# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cfa053e-1d4b-5575-bef7-331899179742
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.03.2002 RE.2002.0011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_RE-2002-0011_2002-03-12.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt incident

du 12 mars 2002

sur le recours interjeté par X.________, à
A.________, dont le conseil est l'avocat Charles Bavaud,

contre

la décision du juge instructeur du 13 février
2002 refusant l'effet suspensif au recours interjeté dans la cause PE 02/056
(DH) contre la décision du SPOP (refus de prolongation de l'autorisation de
séjour et délai de départ).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M Pierre
Journot, président; M. Vincent Pelet et M. Etienne Poltier, juges.

Vu les faits suivants:

A.                     Le 13 février 2002, le
juge instructeur de la cause PE 02/056 a rendu la décision suivante:

Le juge
instructeur,

-    vu le recours interjeté le 6 février 2002 par X.________,
ressortissant marocain, né le 1er février 1972, contre une décision du 14
janvier 2002 du SPOP refusant de prolonger son autorisation de séjour et fixant
un délai de départ au 28 février 2002, 

-    vu la requête d'effet suspensif, 

-    vu les pièces du dossier, 

-    vu l'art. 45 LJPA, 

considérant 

-    que la décision attaquée est fondée sur l'abus de droit que
constitue le fait pour un étranger de demander le renouvellement d'une
autorisation de séjour par regroupement familial alors qu'il ne vit plus
effectivement avec son conjoint, 

-    que le recourant admet lui-même que la vie commune n'a duré que
quelques mois (pour une première période du 15 juin 2000 au 15 avril 2001, puis
pour une seconde période du 15 juin 2001 jusqu'au 15 novembre 2001), 

-    qu'il a adhéré aux conclusions prises dans la procédure en
séparation de corps ouverte par son épouse, 

-    que dans ces conditions il ne saurait être mis au bénéfice de la
règle de l'art. 7 al. 1 LSEE, 

-    qu'en effet cette disposition tend uniquement à permettre et à
assurer juridiquement la vie auprès du conjoint suisse domicilié en Suisse, le
maintien d'un mariage dans le seul but d'assurer au conjoint étranger la
poursuite de son séjour en Suisse constituant un abus de droit (ATF 121 II 97
consid. 4a et les réf. citées),

-    que le fait qu'une pension d'entretien ait été convenue entre les
époux n'y change rien, dès lors qu'il n'y a pas de vie commune effective, seul
élément déterminant en l'espèce, 

-    que le recours paraît dès lors dépourvu de chance de succès, ce
qui justifie de ne pas donner suite à la requête d'effet suspensif, 

I.     dit que l'effet suspensif
n'est pas octroyé au recours;

II.     invite le recourant à se
conformer à l'ordre de départ que comporte la décision attaquée.

                        Simultanément, le juge
instructeur du recours au fond a invité le recourant à examiner, au vu des
considérants de la décision précitée, l'hypothèse d'un retrait du recours.

B.                    C'est cette décision que
le recourant conteste devant la section des recours, qui a délibéré par voie de
circulation après avoir recueilli les observations du SPOP qui conclut dans son
écriture du 6 mars au rejet du recours. Le juge intimé ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit:

1.                     Le litige porte sur la
question de savoir si le recours au fond doit bénéficier de l'effet suspensif
(en regard du délai de départ imparti au 28 février 2002) ou, s'agissant de
l'élément essentiel de la décision attaquée au fond qui est un refus de
prolonger l'autorisation de séjour du recourant, si le recourant doit
bénéficier de mesures provisionnelles lui permettant de poursuivre son séjour.

a)                     Comme la section des
recours le rappelle régulièrement (v. p. ex. RE01/026 du 28 septembre 2001),
l'effet suspensif a pour but de maintenir une situation donnée de manière à ne
pas vider le recours principal de son objet par une exécution prématurée de la
décision attaquée (arrêt RE 92/019 du 9 juin 1992, cons. 1); il rend la
décision contestée inefficace jusqu'à droit connu au fond (v. Pierre Moor,
Droit administratif, II, Berne 1991, n° 5.7.3.3; André Grisel, Traité de droit
administratif, Neuchâtel 1984, vol. 1, p. 922). Selon le régime institué par la
LJPA, la dépôt du recours ne suspend pas l'exécution de la décision attaquée,
sauf décision contraire prise, d'office ou sur requête par le magistrat
instructeur (art. 45). C'est dans le cadre d'une pesée générale des intérêts à
prendre en considération que le juge instructeur doit déterminer si l'effet
suspensif peut être accordé, retiré ou restitué au recours (v. arrêts RE 93/043
du 24 août 1993, in RDAF 1994, p. 321; 98/030 du 20 octobre 1998); sa décision
sur ce point doit résulter d'une balance des intérêts entre l'exécution
immédiate de la décision attaquée et le maintien du régime antérieur jusqu'à
droit connu (Moor, ibid.; Grisel, p. 924).

b)                     La Section des recours
a par ailleurs indiqué à réitérées reprises que son pouvoir d'examen est limité
à la légalité (art. 36 lit. a et c LJPA, cette dernière lettre a contrario), y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation. Elle s'abstient de tenir
compte de l'issue probable de la procédure, sauf si elle est manifeste; au
surplus, elle examine pour l'essentiel si le juge instructeur a commis un excès
ou un abus de son pouvoir d'appréciation et n'annule sa décision que s'il a
omis de tenir compte d'éléments importants ou les a appréciés de manière
erronée (Tribunal administratif, Section des recours, RE 99/0014, du 14 juillet
1999; pour un exemple récent RE 01/005 du 29 mars 2001; v. dans le même sens
ATF M., du 11 novembre 1998, non publié, 2A.452/1998).

c)                     L'effet suspensif peut
être refusé lorsque le recours apparaît d'emblée manifestement mal fondé (arrêt
RE 01/027 du 12 octobre 2001; RE 92/034 du 6 octobre 1992, consid. 2); la même
solution doit valoir à plus forte raison s'agissant d'un pourvoi irrecevable.
Dans ce dernier cas, le magistrat instructeur ne doit toutefois refuser l'effet
suspensif que si le caractère mal fondé du recours est précisément "manifeste".
En revanche, il ne doit pas préjuger de l'issue du recours lorsque celle-ci
dépend de l'appréciation de la section du tribunal qu'il sera amenée à présider
(arrêts RE 91/009 du 11 octobre 1991 et RE 92/040 du 9 novembre 1992). La même
retenue ne s'impose en revanche pas lorsque le recours soulève des questions de
nature essentiellement juridique, dans l'examen desquelles l'appréciation ne
joue pas de rôle. Ainsi, l'effet suspensif pourra être refusé lorsqu'une règle
légale claire ou une jurisprudence constante s'oppose à l'admission du recours
(arrêts RE 91/009 et RE 92/040 précités; v. également arrêt du 22 novembre 1999,
RE 99/0033).

                        Le constat du
caractère manifestement mal fondé d'un recours doit pouvoir être établi sur la
base d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de
droit qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer
sur le fond du recours ou encore découler d'une jurisprudence constante. La
solution juridique au recours doit s'imposer d'elle-même de manière évidente
(arrêts TA RE 91/009 du 11 octobre 1991, RE 92/034 du 6 octobre 1992, consid. 2
et RE 92/040 du 9 novembre 1992; pour un exemple récent RE 01/026 du 28
septembre 2001). Par exemple, l'effet suspensif peut être refusé, si la durée
du retrait d'un permis de conduire correspond au minimum légal et si les faits
à la base de la décision attaquée sont admis (ATF 115 Ib 157, v. aussi arrêts
TA RE 93/044 du 14 septembre 1993 consid. 1; RE 92/017 du 27 mai 1992 consid.
1).

2.                     En l'espèce, le recours
au fond porte sur une décision du SPOP du 14 janvier 2002 qui refuse la
prolongation de l'autorisation de séjour du recourant pour le motif que le
mariage ne dure plus que formellement et qu'il est abusif de la part du
recourant de l'invoquer pour obtenir le renouvellement de son autorisation. La
décision incidente litigieuse devant la Section des recours considère que le
recours contre la décision du SPOP est dépourvu de chance de succès, ce qui
justifie de ne pas donner suite à la requête d'effet suspensif. La section des
recours doit donc examiner si le recours au fond est manifestement mal fondé,
ce qui nécessite de rappeler les règles applicables dans la cause au fond.

a)                     Selon l'art. 7 al. 1
LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la
prolongation de l'autorisation de séjour. Selon la jurisprudence (ATF 121 II 97
consid. 2 p. 100; voir pour un exemple récent l'arrêt du Tribunal fédéral
2A.483/2000 du 23 avril 2001 dans la cause cantonale PE 00/171), il suffit en
principe que le mariage existe formellement. Toutefois, le conjoint étranger
abuse de ce droit lorsqu'il invoque un mariage n'existant plus que formellement
dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car cet objectif n'est
pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104).
Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint étranger d'un
ressortissant suisse a en principe droit à une autorisation d'établissement.
Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus
influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger. A l'échéance de
ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc
déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce
délai (ATF 121 II 97 consid. 4c p. 104/105).

                        Toujours selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 2A.48/2001 du 6 avril 2001 notifié au
conseil de la recourante dans une cause PE 01/159), le fait d'invoquer l'art. 7
al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un
mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et
l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. L'existence d'un
éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec
retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération. Un tel abus
ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus
ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le
droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 121 II 97 consid. 2).
De même, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de
ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le
conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le
seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par
l'art. 7 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a). 

                        Le Tribunal
administratif a exposé de manière plus complète (arrêt PE 99/168 du 2 août
1999) qu'il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est
utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette
institution juridique ne veut pas protéger. Le Tribunal fédéral a affirmé à
plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être
constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le
but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers,
au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé à se
prononcer sur les conditions qui devraient alors être remplies et à fixer des critères
permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un
éventuel abus de droit doit être apprécié dans chaque cas particulier avec
retenue, seul l'abus manifeste pouvant être pris en considération. L'existence
d'un tel abus ne peut en particulier être déduit du simple fait que les époux
ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à
faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune. Le
législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à
l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible
qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire
suisse obtienne la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas
non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de
demander lui-même la séparation au juge. Pour admettre l'existence d'un abus de
droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le
droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en
effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint
étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure.
Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne
pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint
étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but
d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7
LSEE (ATF 121 II 97; voir également Alain Wurzburger, La jurisprudence
récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997, 1ère
partie, p. 269 ss., plus particulièrement p. 276 et 277).

                        Selon ce dernier
auteur dont l'avis est probablement l'un des plus autorisés, le mariage
n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue
définitivement, soit qu'il n'existe plus d'espoir de réconciliation.
L'application de l'art. 7 LSEE place l'autorité et le juge devant de délicates
questions d'appréciation. Il n'y a pas lieu de retenir n'importe quelle
affirmation de circonstances, mais il ne faut pas non plus tirer hâtivement des
conclusions définitives de tout comportement qui s'écarterait un tant soit peu
de la normale (Wurzburger, p. 277).

b)                     En l'espèce, le délai
de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE n'est pas écoulé, si bien que la seule
question à résoudre est celle de l'existence d'un abus de droit dont la
caractéristique, comme cela résulte de l'art. 2 CC, est d'être manifeste. En
somme, il s'agit de savoir si l'on est manifestement en présence d'un abus
manifeste.

                        La notion d'abus
manifeste au sens de la jurisprudence relative à l'art. 7 LSEE, de même que
celle de recours manifestement mal fondé, sont des concepts juridiques
indéterminés. C'est donc une question de droit que doit résoudre la section des
recours et pour ce faire, elle bénéficie d'un plein pouvoir d'examen en droit.

c)                     Le recourant, pour qui
le juge intimé s'est borné à répéter les termes de la décision contestée au
fond avant d'avoir commencé l'instruction, soutient qu'il faut déterminer si
l'intérêt public à l'exécution rapide de la décision attaquée au fond l'emporte
sur l'intérêt privé du recourant, en tenant compte cas échéant de l'urgence ou des
chances de succès, ceci sans s'écarter des indices déjà existants. Il s'agirait
de départager les versions du SPOP, qui prétendrait selon le recourant qu'on se
trouve en présence d'un mariage blanc alors que le recourant (ainsi que, selon
lui, son épouse,) disent le contraire. Le recourant allègue qu'il y a eu quinze
mois de vie commune sur vingt mois de mariage, ce qui résulte effectivement de
la décision du SPOP. Il conteste que l'absence de vie commune suffise à lui
faire perdre l'autorisation de séjour obtenue par regroupement familial: il
fait valoir que pour lui dénier le droit tiré de l'art. 7 LSEE, il conviendrait
d'être en présence de fortes présomptions d'abus alors qu'ici, on a affaire à
un couple qui a des difficultés conjugales comme tant d'autres.

                        On peut se demander si
c'est réellement d'une pesée d'intérêt, comme celle que réclame le recourant,
que doit dépendre la situation provisionnelle de la présente cause. En effet,
la décision incidente contestée est fondée sur le caractère manifestement mal
fondé du recours au fond, ce qui est une question de droit dont la solution
doit, selon le jurisprudence citée ci-dessus, pouvoir être établie sur la base
d'un état de fait non contesté et résulter de l'application de règles de droit
qui ne laissent pas un pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur
le fond du recours. En tous les cas, c'est en vain que le recourant argumente
sur l'existence d'un mariage blanc; sans doute certains éléments de la décision
du SPOP (qui invoque notamment la différence d'âge, le recourant étant de 16
ans plus jeune que son épouse) l'y ont-ils probablement incité mais la décision
du juge intimé ne met pas en doute la réalité du mariage.

                        En revanche, c'est
effectivement à tort ou en tout cas par mégarde, au vu de la jurisprudence
rappelée ci-dessus, que la décision incidente attaquée considère l'absence de
vie commune effective comme le "seul élément déterminant en
l'espèce". La jurisprudence admet en effet qu'il suffit en principe que le
mariage existe formellement et que l'existence d'un abus ne peut en particulier
être déduite du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble. Or en
l'espèce le mariage subsiste et la séparation de corps vers laquelle
s'acheminent apparemment les époux n'y changera rien.

                        Le constat qui doit
s'imposer à l'évidence pour que le recours puisse être considéré comme
manifestement mal fondé est celui de l'existence d'un abus de droit provenant
du fait que le recourant invoque un mariage n'existant plus que formellement
dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas
protégé par l'art. 7 LSEE. A l'aide des éléments figurant au dossier, on peut
constater que son épouse, qui est décrite comme influençable et semble avoir
hésité à se marier, avait engagé une procédure de divorce mais qu'elle l'avait
interrompue peu avant d'être interrogée par la police le 15 juin 2001 avec son
époux, date à laquelle elle a même déclaré qu'elle suivrait son mari au Maroc
s'il y était renvoyé. Entendue à nouveau, seule, le 8 décembre 2001, elle
déclarait admettre avec le recul que son époux s'était marié avec elle
uniquement pour pouvoir rester en Suisse, qu'il n'avait pas toujours été très
correct avec elle (en exerçant un chantage affectif) et qu'il ne voulait pas
divorcer par peur de devoir quitter le territoire de la Suisse dont il n'aurait
par ailleurs "rien à foutre". Dans son recours incident, le recourant
allègue que son épouse elle aussi conteste l'existence d'un mariage blanc, ce
qui revient apparemment à dire que son épouse aurait à nouveau changé de
position. On aurait pu s'attendre en revanche à ce que le recourant tente de
démontrer qu'il n'invoque pas son mariage, qui subsiste formellement, dans le
seul but d'obtenir une autorisation de séjour, par exemple en invoquant un
espoir de réconciliation. Cependant, il qualifie la situation de simples
difficultés conjugales, ce qui revient sensiblement au même. Finalement, on se
trouve typiquement dans une situation où le sort du litige dépend d'une
appréciation délicate, comme le dit la doctrine précitée, et où le constat du
caractère manifestement mal fondé du recours devrait, pour justifier le refus
de l'effet suspensif, pouvoir être établi sur la base d'un état de fait non
contesté et résulter de l'application de règles de droit qui ne laissent pas un
pouvoir d'appréciation à la section devant statuer sur le fond du recours. Or
incontestablement, à supposer que les éléments de fait ci-dessus soient
suffisants pour juger et même si l'on se trouve en présence d'une question de
droit, la question de savoir si la position du recourant est constitutive d'un
abus de droit nécessite une appréciation qui est de la compétence de la section
saisie de la cause au fond. La question à résoudre est d'autant plus délicate
que le critère fixé par la jurisprudence est fondé sur une constatation
négative, à savoir le fait que le mariage n'est pas invoqué uniquement dans le
but d'obtenir une autorisation de séjour. Or en l'état, seule la dernière
déclaration de l'épouse -- qui a varié précédemment - contient l'affirmation
d'un abus mais elle n'a pas été confrontée à la position du recourant.
Finalement, on peut même se demander si, dans une situation comme celle de la
présente cause, le juge instructeur pouvait légitimement porter une appréciation
sur les chances de succès du recours au fond sans violer la jurisprudence
précitée selon laquelle il ne doit pas préjuger de l'issue du recours lorsque
celle-ci dépend de l'appréciation de la section du tribunal qu'il sera amenée à
présider et dont on ignore d'ailleurs encore si elle entreprendra d'autres
mesures d'instruction auxquelles le recourant paraît s'attendre. Il y a donc
lieu d'admettre le recours et de réformer la décision attaquée en ce sens que
l'effet suspensif est accordé, le délai de départ imparti par le SPOP étant
suspendu.

                        Le recourant invoque
encore le principe de l'égalité de traitement pour le motif que l'effet
suspensif est toujours accordé dans des cas similaires. On peut toutefois, vu
ce qui précède, renoncer à examiner ce moyen.

Par ces motifs

la section des recours du Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours
incident est admis.

II.                     La décision du
juge instructeur du 13 février 2002 refusant l'effet suspensif au recours
interjeté dans la cause PE 02/056 (DH) est réformée en ce sens que l'effet
suspensif est accordé au recours, l'exécution de la décision contestée étant
suspendue durant la procédure cantonale.

III.                     Les frais
restent à la charge de l'Etat.

IV.                    La somme de 500
(cinq cents) francs est accordée au recourant à titre de dépens à la charge de
la caisse du Tribunal administratif.

Lausanne, le 12 mars 2002

                                                          Le
président:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint