# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e80f63d9-66fe-5a97-a701-29b583b18cf4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-07-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.07.1997 14.1997.53
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-53_1997-07-28.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00053

  	
  Lugano

  28 luglio 1997/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla procedura fallimentare dipendente dall'istanza presentata il 23 maggio
1996 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. dott. __________

   

  

 

sulla quale
istanza la Pretore del Distretto di Lugano ha decretato il 7 aprile 1997:

1.    È
pronunciato il fallimento della ____________________, a far tempo da lunedì 7
aprile 1997 alle ore 14.00;

3.    La
tassa di giustizia di Fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già
anticipate dall'istante nella misura di un acconto di Fr. 920.--, sono a carico
della massa fallimentare.

 

sentenza
dedotta in appello il 18 aprile 1997 __________ che ha chiesto:

  -    l'annullamento
della dichiarazione di fallimento 7 aprile 1997;

  -    la
retrocessione degli atti alla Pretura per esame e decisione sulla domanda di
moratoria 27 marzo 1997;

  -    tassa
di giustizia di Fr. 80.-- e spese di Fr. 920.--, già anticipate __________ a
carico dello __________

  -    In
via subordinata, il ricorso è accolto, la decisione di fallimento annullata e a
__________ è concessa una moratoria ex art. 293 ss. LEF;

 

richiamato
il decreto presidenziale 21 aprile 1997 di concessione dell'effetto sospensivo
parziale;

 

 

 

ritenuto

 

 

IN FATTO:

 

 

                                   A.   Con
precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano, __________
procede contro __________ per Fr. 192'958.90 oltre accessori.

                                          Al
PE, notificato il 19 giugno 1995, è stata interposta opposizione, rigettata con
sentenza 23 ottobre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano su istanza 30
agosto 1995 della precettante.

 

                                   B.   Il
10 gennaio 1996 è stata notificata all'escussa la comminatoria di fallimento.

                                          Con
istanza 23 maggio 1996 la __________ ha chiesto il fallimento della __________                                                          Il
28 maggio 1996 le parti sono state citate all'udienza del 3 luglio 1996, poi
sospesa il 27 giugno 1996 avendo l'escussa presentato una domanda di moratoria
concordataria.

 

                                   C.   Il
19 agosto 1996 la Pretore del Distretto di Lugano ha respinto la domanda di
moratoria concordataria della __________; con ordinanza pretorile 17 settembre
1996 le parti sono state citate per il 16 ottobre 1996 per il contraddittorio
sulla domanda di fallimento 23 maggio 1996.

 

                                   D.   All'udienza
del 16 ottobre 1996 l'escussa ha reso noto di avere nel frattempo formulato
domanda di differimento del fallimento.

                                          L'11
novembre 1996 la Pretore ha differito ex art. 725a CO il fallimento della
__________ fino al 10 marzo 1997.

 

                                   E.   L'11
marzo 1997 il differimento del fallimento è stato revocato.

                                          Dalla
relazione 18 marzo 1997 del curatore del differimento risultano, a valori di
liquidazione al 28 febbraio 1997, attivi per Fr. 334'446.89 e passivi per Fr.
1'363'095.15 mentre a valori di continuazione gli attivi superano i passivi.
Dal conto economico riferito al periodo 11 novembre 1996 / 28 febbraio 1997
risulta un utile d'esercizio di Fr. 88'929.90. In conclusione, il curatore ha
evidenziato che "la situazione come si presenta oggi è fallimentare;
tuttavia ritenuto l'ottimo esercizio testé trascorso, ritengo che la società
possa risanare la sua situazione finanziaria con una moratoria concordataria
ordinaria. Infatti se alla stessa dovesse essere concessa una moratoria
concordataria di almeno sei mesi con la possibilità di una proroga di pari periodo,
ritengo che i creditori avrebbero un certo vantaggio".

 

                                   F.   Con
ordinanza 24 marzo 1997 la Pretore ha riattivato la domanda di fallimento 23
maggio 1996, fissando all'istante un termine di dieci giorni per versare
l'importo di Fr. 1'000.-- "a valere quale anticipo delle spese
dell'Ufficio dei fallimenti".

                                          Il
27 marzo 1997 la __________ ha presentato una nuova domanda di moratoria
concordataria, fondata sulla relazione 18 marzo 1997 del curatore del
differimento, prospettando un dividendo concordataria tra il 10 e il 20%.

 

                                   G.   Il
7 aprile 1997 la Pretore ha dichiarato il fallimento della __________ omettendo
di previamente determinarsi sulla domanda di moratoria 27 marzo 1997.

 

                                   H.   Con
tempestivo appello 18 aprile 1997 la __________ ha chiesto l'annullamento della
declaratoria di decozione con contestuale retrocessione degli atti alla Pretura
per esame e decisione sulla domanda di moratoria 27 marzo 1997, protestate
tassa di giustizia in Fr. 80.-- e spese in Fr. 920.-- asserite già anticipate
dalla debitrice.

                                          Per
l'appellante la dichiarazione di fallimento è stata resa senza avere prima
esaminato la proposta di concordato e pertanto non sono noti i motivi per i
quali la moratoria non fosse meritevole di successo, atteso che la domanda era
confortata da dati contabili meritevoli di approfondimento.

 

                                     I.   Con
osservazioni 9 maggio 1997 __________ si è rimessa al giudizio della Camera.

 

 

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

IN DIRITTO

 

                                    1.

                                   a)   Per
l'art. 171 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento nei casi previsti
dagli art. 172 a 173a LEF.

                                          Ex
art. 173a cpv.1 LEF se il debitore ha presentato una domanda di moratoria
concordataria quando già è pendente una domanda di fallimento, il giudice del
fallimento "può" differire la decisione sul fallimento per consentire
al giudice del concordato di determinarsi.

 

                                   b)   L'uso
di "può" all'art. 173a cpv.1 LEF è ambiguo e va inteso nel senso di
"deve", dopo che il Consiglio nazionale (Boll. uff., CN 1993, p.32) e
il Consiglio degli Stati (Boll. uff., CdS 1993, p.649) hanno esteso al
creditore e al giudice del fallimento la facoltà di richiedere il concordato a
favore del debitore (Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto,
in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
Collana CFPG vol.16, Lugano 1995, p.121, n.3.1.1.3. e nota 46).

 

                                    2.

                                   a)   Nel
Cantone Ticino il pretore è giudice tanto del fallimento che del concordato.
Benché siffatta unione personale sia inopportuna secondo gli intendimenti del
legislatore federale (cfr. Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem
SchKG, Friborgo 1996, p.171, n.642; Cometta, op. cit., p.120 e 166), il
legislatore ticinese ha stabilito all'art. 14 cpv.2 LALEF la coincidenza nella
persona del pretore delle funzioni di giudice del fallimento e del concordato,
privilegiando così la tesi efficientistica e risparmistica (nel senso del
miglior rapporto costi/benefici) - sostenuta dal Gruppo di lavoro per
l'adeguamento del diritto esecutivo cantonale alla revisione della LEF - volta
a perseguire "il dichiarato e legittimo intento di non favorire la
proliferazione di procedimenti suscettibili di differire oltre il ragionevole
la conclusione delle vicende esecutive" (cfr. Messaggio del Consiglio di
Stato n.4595 del 6 novembre 1996, p.7, ad art. 14 LALEF).

 

                                   b)   L'unione
personale non consente però al pretore di determinarsi sulla domanda di fallimento
senza prima essersi espresso, con giudizio motivato, sull'istanza di moratoria.

 

                                    3.   Nel
caso di specie, la declaratoria di fallimento 7 aprile 1997 è stata resa dalla
Pretore senza avere previamente evaso la domanda di moratoria concordataria
formulata da __________ il 27 marzo 1997. Il giudizio è pertanto prematuro e va
annullato con contestuale rinvio al primo giudice perché si determini, ove
occorra, sulla domanda di fallimento solo dopo avere deciso l'istanza di
moratoria.

 

                                    4.   Tassa
di giustizia e spese sono a carico dello __________. Contrariamente al petitum
n.3, non si fa luogo al rimborso di Fr. 920.-- come pretesi anticipati da
__________, atteso che l'anticipo è stato in realtà effettuato dalla creditrice
istante __________ (cfr. versamento di Fr. 1'000.-- il 27 marzo 1997, dopo
assegnazione di termine con ordinanza pretorile del 24 marzo 1997).

                                          Non
si assegnano indennità in ossequio al principio ne eat iudex ultra petita partium.

 

 

Richiamati gli art.
171, 173a cpv.1 e 174 LEF; 14 cpv.2 LALEF

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                     I.   L'appello
18 aprile 1997 della __________ è parzialmente accolto.

 

                                          Di
conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato:

 

                                          "1.    La dichiarazione di fallimento 7
aprile 1997 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc.
n. FA.96.560, nei confronti della __________, è annullata.

 

                                            2.   Gli
atti sono retrocessi alla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, perché si
determini sulla domanda di fallimento 23 maggio 1996 della __________,
__________, solo dopo avere deciso la domanda di moratoria concordataria del 27
marzo 1997 della __________

 

                                            3.   La
tassa di giustizia e le spese, anticipate dalla __________, sono a carico dello
Stato.

                                                  Non
si assegnano indennità".

 

                                    II.   La
tassa di giustizia di Fr. 120.-- di questo giudizio, già anticipata dalla
__________ è a carico dello __________.

                                          Non
si assegnano indennità.

 

 

                                   III.   Intimazione:    -    __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria