# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55f9007e-ac1a-5b9e-8669-8e3be2528be3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 02.05.2005 ZF 2004 77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-77_2005-05-02.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 02. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 77

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Möhr 
Aktuar Conrad

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In der zivilrechtlichen Berufung

der B. X., Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch lic. iur. Ylenia Baretta, 
℅ Advokaturbüro Dr. Peter Schnyder, Hauptstrasse 94, 7220 Schiers,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 26. August 2004, mitgeteilt am 
21. September 2004, in Sachen des Y., Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten 
durch lic. iur. Domenic Zinsli, ℅ Rechtsanwälte Gadient Zinsli Brüesch, Werkstrasse 
2, 7000 Chur, gegen die Beklagte und Berufungsklägerin, 

betreffend Forderung (Haftung nach Art. 193 ZGB),

hat sich ergeben:

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A.1. Mit Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 7. April 2000 
wurde A. X., Ls., als Gesamtschuldner mit S.-B., aus unerlaubter Handlung gemäss 
§ 826 BGB (im Zusammenhang mit Anlegerwerbung) dazu verurteilt, Y., Lx./DE, 
DM 21'000.00 nebst 4% Zinsen seit dem 13. März 1998 zu bezahlen. Dieses Urteil 
wurde am 31. Juli 2000 rechtskräftig.

2. Aus diesem Titel betrieb Y. in der Folge A. X. in der Schweiz auf Be-
zahlung einer Forderung von Fr. 16'086.00 nebst Zins zu 4% seit dem 13. März 
1998. Gegen den am 11. Oktober 2000 zugestellten Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamtes Za. in der Betreibung Nr. 20001731 erhob der Betriebene gleichentags 
Rechtsvorschlag. Mit Entscheidung vom 9. Januar 2001 erkannte der Bezirksge-
richtspräsident Prättigau/Davos auf Vollstreckbarkeit des vorerwähnten Urteils des 
Hanseatischen Oberlandesgerichts in der Schweiz, beseitigte den Rechtsvorschlag 
und erteilte im beantragten Umfang die definitive Rechtsöffnung. Eine von A. X. 
dagegen erhobene Rechtsöffnungsbeschwerde wies der Kantonsgerichtsaus-
schuss von Graubünden mit Urteil vom 21. Februar 2000 ab.

3. Die von Y. angestrengte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung gegen 
A. X. endete am 3. Mai 2001 mit einem Verlustschein gemäss Art. 115/149 SchKG 
über Fr. 19'942.35.

B.1. In der Folge brachte Y. in Erfahrung, dass A. X. eine vormals auf sei-
nen Namen im Grundbuch der Gemeinde Za. eingetragene Wohnung (Stockwerk-
einheit Grundbuchblatt-Blatt 54'866, 32⁄1000 Miteigentumsanteile an der Liegenschaft 
Parzelle 573 mit Sonderrecht an der 5 ½-Zimmerwohnung im Erdgeschoss des 
Hauses C, dortiges Kellerabteil C03 im UG sowie reglementarischem Benützungs-
recht an 2 Autoabstellplatzen) "mit irgendeinem Vertrag vom Februar 2000" in das 
Alleineigentum seiner Ehefrau B. X. hatte übertragen lassen.

2. Am 7. Dezember 2001 erhob Y. beim Vermittleramt des Kreises Za. 
Klage gegen B. X.. Mangels Streitbeilegung bezog der Kläger am 20. August 2002 
den Leitschein mit folgenden Klagebegehren: 

"1. Es sei der Eigentumsübertragungsvertrag zwischen A. X., Za., und der 
Beklagten betreffend Grundstück GB-Blatt 54866, Eigentumswohnung 
Z.-Strasse, Za., vom Februar 2000 (glaublich am 22.02.2000) für an-
fechtbar zu erklären und aufzuheben.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, das vorerwähnte Grundstück in das 
Alleineigentum von A. X., Za., zurückzuführen.

3. Es ist das Grundbuchamt Za. anzuweisen, auf dem GB-Blatt 54866 
beim Eigentum die Beklagte zu löschen und A. X., Za., einzutragen.

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4. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 19'942.35 mit 
Zins zu 5% seit 3. Mai 2001 und zuzüglich Pfändungsverfahrenskosten 
zu bezahlen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."

C.1. Mit Prozesseingabe vom 9. September 2002 prosequierte der Kläger 
den Leitschein mit in der Hauptsache unveränderten Rechtsbegehren an das Be-
zirksgericht Prättigau/Davos. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, 
er habe eine gerichtlich rechtskräftig erwahrte Forderung gegen A. X., den Ehe-
mann der Beklagten B. X.. Da die Pfändung gegen diesen fruchtlos verlaufen sei, 
dieser aber seiner Ehegattin die in Za. belegene Stockwerkeinheit Nr. 54'866 zu 
Alleineigentum abgetreten habe, verlange er gestützt auf Art. 285 ff. SchKG die An-
fechtbarerklärung und Aufhebung des zwischen den Eheleuten X. abgeschlossenen 
Rechtsgeschäfts. Die Abtretung der Eigentumswohnung an die Beklagte sei haupt-
sächlich oder gar ausschliesslich in der Absicht erfolgt, diesen Vermögenswert den 
bevorstehenden Zwangsvollstreckungen von Gläubigern des A. X., worunter auch 
der Kläger, zu entziehen.

2. Mit Prozessantwort vom 10. Januar 2003 stellte die Beklagte den An-
trag, es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich ab- 
zuweisen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, sie habe im Zeitpunkt 
der Anhängigmachung der Klage keinen Wohnsitz mehr in Za. gehabt. Überdies sei 
die Eigentumsübertragung der hier interessierenden Stockwerkeinheit einzig zum 
Zweck der teilweisen Begleichung einer langjährigen güterrechtlichen Forderung er-
folgt.

3. Mit Teilurteil in Anwendung von Art. 93 ZPO verwarf das Bezirksge-
richt Prättigau/Davos am 22. Mai 2003 die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit. 
Dieser Entscheid erwuchs am 1. Juli 2003 unangefochten in Rechtskraft.

4. In der Hauptsache wurde mit Beweisverfügung vom 12. September 
2003, unter anderem die Tochter der Eheleute X. und C. X., als Zeugin für relevant 
erklärt. Weil sie dem Vorladungstermin aus Gründen, die das in Deutschland rechts-
hilfeweise beauftragte Amtsgericht nicht akzeptierte, fernblieb, wurde sie mit Verfü-
gung vom 19. Februar 2004 zu einem Ordnungsgeld von 500 Euro sowie in die 
durch ihr Ausbleiben entstandenen Kosten verurteilt. Mit Telefax vom 4. April 2004 
an das Amtsgericht NI. teilte die als Zeugin neuerlich vorgeladene C. X. mit, es sei 
zu prüfen, ob ihre Aussage überhaupt noch benötigt werde, "da die Prozesse schon 
verloren" seien und die Zwangsversteigerung der Wohnung, um die es gehe, bereits 

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in der Zeitung veröffentlicht worden sei. Mit Telefax vom 21. April 2004 an das Amts-
gericht NI. hielt die Beklagte folgendes fest: "Ich verzichte hiermit auf die Aussage 
meiner Tochter C. X., da es mir nicht so scheint, als ob sie überhaupt noch benötigt 
wird, da die Prozesse schon verloren sind, und die Zwangsversteigerung der Woh-
nung um die es geht, bereits in der Zeitung veröffentlicht wurde". Am 26. April 2004 
verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos den Verzicht auf eine rechts-
hilfeweise Einvernahme von C. X..

5.a. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht vom 26. August 
2004 liess der Kläger vortragen, es sei heute nicht bekannt, ob die hier interessie-
rende Wohnung tatsächlich versteigert worden sei. Aufgrund der eingelegten be-
weismittel und Behauptungen sei in diesem Prozess davon auszugehen, dass die 
Wohnung noch im Eigentum der Beklagten sei. Andernfalls würde das klägerische 
Rechtsbegehren Ziff. 2 wegfallen. Zum Rechtlichen wurde unter Berufung auf BGE 
127 III 1 ausgeführt, es sei vorweg zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Art. 193 
ZGB erfüllt seien. Erst wenn dies verneint werde, sei zu prüfen, ob die Vorausset-
zungen der Art. 285 ff. SchKG gegeben seien. Die Tatbestandsmerkmale des Art. 
193 ZGB und der Absichtsanfechtung nach Art. 288 SchKG seien gegeben. So oder 
anders stehe fest, dass die Beklagte für die Schulden ihres Ehemannes hafte. 

b. Die Beklagte machte geltend, die hier interessierende Stockwerkein-
heit sei aus dem Alleineigentum des Schuldners ins Alleineigentum von dessen 
Ehefrau "zufolge Verrechnung mit güterrechtlichen Forderungen" überführt worden, 
wie sich nicht nur aus dem Titel des öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrages, 
sondern auch aus den Ausführungen zum Abtretungswert auf Seite 5 des Vertrages 
ergebe. Somit handle es sich um ein Rechtsgeschäft, welches von Art. 193 ZGB 
erfasst werde. Die Prozesseingabe könne nicht als Widerspruchsklage aufgefasst 
werden, da sie eindeutig als Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG betitelt 
und diese nicht innert der 20-tägigen peremptorischen Frist seit Zustellung der Pfän-
dungsurkunde, wie es eine Widerspruchsklage erfordere, eingereicht worden sei. 
Unter diesen Umständen könne auch auf das Eventualbegehren des Klägers, wel-
ches die Verpflichtung zur Bezahlung einer Geldsumme vorsehe, nicht eingetreten 
werden. 

6. Am 26. August 2004 erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos in 
der Hauptsache wie folgt: 

1. Auf die Rechtsbegehren des Y. gemäss Prozesseingabe Ziff. 1 und 2 
wird nicht eingetreten. In Gutheissung des klägerischen Rechtsbegeh-

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rens Ziff. 3 der Prozesseingabe wird B. X. verpflichtet, Y. Fr. 19'942.35, 
zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Mai 2001, zu bezahlen.

2. Die Kosten des Kreisamtes Za. in Höhe von Fr. 200.00 sowie die Kosten 
des Bezirksgerichts Prättigau/Davos von Fr. 4'091.00, bestehend aus 
einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'500.00, Schreibgebühren von Fr. 456.00 
und Barauslagen von Fr. 135.00, gehen je hälftig zulasten des Y. und 
der B. X..   (…..).

3. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.

4. …..(Rechtsmittelbelehrung).

5. …..(Mitteilung)."

D.1. Gegen das am 21. September 2004 mitgeteilte Urteil liess B. X. mit 
Schriftsatz vom 12. Oktober 2004 Berufung an das Kantonsgericht einlegen. Sie 
stellt folgende Anträge:

1. Ziffer 1, 2. Satz sowie Ziffern 2 und 3 des Urteilsdispositivs des Bezirks-
gerichts Prättigau/Davos vom 26.08./21.09.2004 seien aufzuheben.

2. Ziffer 3 der Anfechtungsklage von Y. (Eventualbegehren) sei abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Kosten des Kreisamtes Za. von Fr. 200.— sowie die Kosten des 
Bezirksgerichts Prättigau/Davos von insgesamt Fr. 4'091.— seien Y. 
aufzuerlegen.

4. Y. sei zu verpflichten, für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Prätti-
gau/Davos B. X. ausseramtlich zu entschädigen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWSt) zu Lasten 
des Berufungsbeklagten."

2. Nachdem mittels Verfügung vom 22. November 2004 die Durch-
führung der Berufung im schriftlichen Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO ange-
ordnet worden war, erstattete die Berufungsklägerin am 18. Januar 2005 die schrift-
liche Berufungsbegründung mit den identischen Rechtsbegehren wie in ihrer Beru-
fungserklärung vom 12. Oktober 2004. 

3. Mit Berufungsantwort vom 28. Februar 2005 schliesst der Kläger und 
Berufungsbeklagte Y. auf Abweisung der Berufung, unter voller Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.

4. Das Bezirksgericht Prättigau verzichtete, unter Hinweis auf die Erwä-
gungen im angefochtenen Urteil, auf eine Vernehmlassung. 

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5. Auf die Begründungen der Berufungsanträge, die Erwägungen im an-
gefochtenen Urteil sowie auf das weitere Beweisergebnis ist, soweit sachdienlich, 
nachfolgend einzugehen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1.a. Die vermögensrechtliche Streitigkeit ist angesichts ihres Streitwerts 
von Fr. 19'942.35.— berufungsfähig (Art. 19 Ziff. 1, Art. 218 ZPO, Art. 51 Abs. 1 lit. 
a OG). Auf die fristgemäss eingelegte, die ausformulierten Anträge auf Abänderung 
des angefochtenen Urteils enthaltende und bei der zuständigen Instanz einge-
reichte Berufung ist einzutreten.

b. Nach Erstattung der Berufungsantwort durch den Berufungsbeklagten 
hat die Berufungsklägerin als Antwort darauf einen Schriftsatz eingereicht. Einen 
weiteren Schriftenwechsel hat der Prozessleiter indessen nicht angeordnet. Gegen-
teils wurde der Berufungsklägerin die Berufungsantwort der Gegenpartei lediglich 
zur Kenntnis und Vervollständigung der Akten sowie unter dem ausdrücklichen Hin-
weis zugestellt, dass der Schriftenwechsel damit abgeschlossen sei. Die Berufungs-
klägerin behauptet und begründet nicht, dass sie, ungeachtet des geschlossenen 
Schriftenwechsels, als Ausfluss des rechtlichen Gehörs Anspruch auf eine Entgeg-
nung zu neuen Ausführungen in der Berufungsantwort habe. Auf ihre Ausführungen 
im Schriftsatz vom 31. März 2005 ist mithin nicht einzutreten.

2. Es ist unbestritten, dass durch den Vertrag zwischen den Ehegatten 
A. X. und B. X. vom 19./22. Februar 2000 die Tatbestandsmerkmale der güterrecht-
lichen Auseinandersetzung, eines verwertbaren Vermögensstücks, des Übergangs 
und des Haftungsentzugs im Sinne von Art. 193 Abs. 1 ZGB gegeben sind. Ebenso 
ist erstellt, dass der Kläger eine rechtskräftig beurteilte Forderung gegen den Ehe-
mann A. X. hat und diese Forderung seit 1994, also bereits lange vor dem Zeitpunkt 
der güterrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten Wagner, Be-
stand hatte. Schliesslich ist erwiesen, dass eine Vorausklage gegen A. X. mit einem 
Verlustschein geendet hat.

3. Art. 285 ff. SchKG und Art. 193 ZGB sind Haftungsnormen. Jener, der 
aufgrund eines anrüchigen (paulianae) oder eines an sich unbedenklichen 
(ehegüterrechtliche Auseinandersetzung) Rechtsgeschäfts einen Vermögenswert 
empfängt, haftet unter Umständen dem Gläubiger des Begebenden. Die Rechtsna-
tur dieser Haftungstatbestände liegt darin, dass sie dem Gläubiger gestatten, kraft 

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Gesetzes das Vermögen eines Dritten zur Erfüllung seiner Forderung gegen den 
Schuldner heranzuziehen (BGE 131 III 49 E. 2.3). Beiden Instituten gemeinsam ist, 
dass die zivilrechtliche Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zwischen dem Begebenden 
und dem Empfangenden als solches nicht tangiert wird. Die Rechtswirkung bejahter 
Haftungen nach Art. 288 SchKG und Art. 193 ZGB beschränkt sich im Kern darauf, 
dass der Gläubiger gegen den empfangenden Dritten vorgehen und so aus dem 
entsprechenden Vermögenswert Befriedigung erlangen kann  -  bei den Art. 285 ff. 
SchKG mit Inzidenzwirkung für ein gegen den Urschuldner bereits laufendes Voll-
streckungsverfahren, bei Art. 193 ZGB mit direkter Wirkung gegen den Dritten. Das 
die Haftungsbasis des Gläubigers schmälernde Rechtsgeschäft zwischen dem be-
gebenden Schuldner und dem empfangenden Dritten als solches wird jedoch nicht 
rückabgewickelt; die durch das fragliche Rechtsgeschäft geänderte zivilrechtliche 
Berechtigung am Haftungssubstrat wird nicht aufgehoben (Urteil Zivilkammer vom 
18. Januar 2000 i.S. U.S. vs. G.P., ZF 99 78 (bestätigt durch BGE 127 III 1); PKG 
1995 Nr. 41, 1990 Nr. 46 E. 1; BGE 127 III 1 E. 2a). Insofern, das heisst soweit er 
sich auf die rechtliche Zuordnung des Haftungssubstrats zum Empfangenden be-
zieht, muss der Rechtsbegriff "Anfechtungsklage" bei Art. 285 ff. SchKG als irre-
führend bezeichnet werden. Die Anfechtungsklagen gemäss Art. 285 ff. SchKG be-
schränken sich darauf, Vermögensgegenstände, welche durch an sich rechtsgültige 
Akte des Schuldners ausgeschieden, beziehungsweise vor Konkurseröffnung dem 
Konkursbeschlag entzogen wurden, dem allgemeinen Beschlagsrecht der Gläubi-
ger wieder zuzuführen. Die erfolgreiche Anfechtungsklage hat keine Ungültigkeit 
des gesamten angefochtenen Rechtsgeschäfts zur Folge, weder eine absolute 
noch eine relative; sie hat keine dingliche, sondern nur obligatorische Wirkung. Hat 
ein Dritter -paulianisch anfechtbar- Vermögensgegenstände erworben, so bleibt er 
deren Eigentümer; die Vermögenswerte sind lediglich mit einem Beschlagsrecht be-
lastet. Der Eigentumsübergang auf den Erwerber wird durch die paulianische An-
fechtung nicht schlechthin vernichtet, er wird lediglich den erfolgreichen Anfech-
tungsklägern gegenüber nicht beachtet, und die Gegenstände können zugunsten 
der Anfechtungskläger zwangsweise verwertet werden (vgl. zum Ganzen: Kurt 
Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl., Bern 1993, 
§ 52 N. 2-4; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizeri-
schem Recht, Zürich 1993, Band II, § 65 Rz 1, 6 und 8; BGE 115 III 141; PKG 1995 
Nr. 41 E. 2). Dringt der anfechtende Gläubiger durch, wird also der betreffende Ver-
mögensgegenstand, obwohl nach wie vor dem Anfechtungsgegner gehörend, ein-
fach zum Verwertungssubstrat des Schuldners gezogen. Auch die Wendung "kann 
der Haftung nicht entzogen werden" von Art. 193 Abs. 1 ZGB bedeutet mitnichten, 
dass der empfangende Ehegatte nicht verfügungsberechtigter Eigentümer werden 

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kann. Die Meinung der gesetzlichen Anordnung ist einzig und allein, dass dem Gläu-
biger trotz solcher Verschiebungen das Haftungssubstrat erhalten bleibt. Vor die-
sem Hintergrund ist offensichtlich, dass auf die Klagebegehren Ziffern 1 und 2  
gemäss Prozesseingabe beziehungsweise Ziffern 1-3 gemäss Leitschein  -unbese-
hen davon, ob eine der genannten Haftungsgrundlagen und welche in Betracht 
kommt-  nicht einzutreten war.

4.  In seiner Prozesseingabe stützte sich der Kläger auf die Art. 285 ff. 
SchKG als Haftungsgrundlage. Vor Schranken plädierte sein Rechtsvertreter dafür, 
der vorliegende Sachverhalt sei unter den Tatbestand von Art. 193 ZGB zu subsu-
mieren, bloss eventualiter unter die Absichtspauliana von Art. 288 SchKG (act. 
03.2.II.13). Der Richter wendet das Recht von Amtes wegen an. Es schaden allen-
falls unzutreffende rechtliche Erörterungen in den Prozesseingaben nicht. Die Vor-
schriften des Hauptverfahrens (Art. 82 Abs. 3 ZPO  -für die Replik in Verbindung mit 
Art. 87 Abs. 3 ZPO)-  sehen denn auch ausdrücklich vor, dass Hinweise auf die 
anzuwendenden Gesetzesbestimmungen zulässig seien, jedoch eine abweichende 
rechtliche Beurteilung nicht ausschliessen. Unerlässlich ist, dass in den Rechts-
schriften all jene Tatsachen behauptet und nachfolgend bewiesen werden, welche 
eine Subsumption unter den Tatbestand des Art. 193 ZGB erfordert. Es erübrigt sich 
somit auf die Ausführungen der Berufungsklägerin einzugehen, wonach im konkre-
ten Fall die paulianische Anfechtung eine untaugliche Klage darstelle. Die Parteien 
und die Vorinstanz gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass bei der 
Anwendung der aus Sicht des Gläubigerschutzes konkurrierenden Normen Art. 193 
ZGB Vorrang vor Art. 285 ff. SchKG geniesst (vgl. BGE 127 III 1 E. 2a mit zahlrei-
chen Hinweisen). 

5.a. Gemäss Art. 193 ZGB kann ein Vermögen durch Begründung oder 
Änderung des Güterstandes oder durch güterrechtliche Auseinandersetzungen, aus 
dem bis anhin die Gläubiger eines Ehegatten oder der Gemeinschaft Befriedigung 
verlangen konnten, dieser Haftung nicht entzogen werden (Abs. 1). Ist ein solches 
Vermögen auf einen Ehegatten übergegangen, so hat er die Schulden zu bezahlen, 
kann sich aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das emp-
fangene Vermögen hiezu nicht ausreicht (Abs. 2).

b. Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, das Bezirksgericht hätte 
auf das Eventualklagebegehren um Zusprechung von Fr. 19'942.35 (Leitschein, act. 
03.2.II.1, Ziff. 4; Prozesseingabe, act. 03.2.II.2, Ziff. 3) nicht eintreten dürfen. Der 
Kläger hätte seinen Anspruch zwingend im Widerspruchsverfahren nach Art. 108 

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SchKG i.V.m. Art. 193 ZGB geltend machen müssen. Die Anwendung von Art. 193 
ZGB durch die Vorinstanz, ohne dass vorgängig ein Widerspruchsverfahren in der 
Betreibung gegen A. X. durchgeführt worden sei, sei widerrechtlich. Art. 193 ZGB 
sei ausschliesslich im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 108 SchKG anwendbar. 
Bereits dem Sachverhalt von BGE 127 III 3 lasse sich entnehmen, dass der An-
spruch gemäss Art. 193 ZGB ausschliesslich im Rahmen des Widerspruchsverfah-
rens geltend gemacht werden könne. Im Hinblick auf die Gleichstellung aller Gläu-
biger müsse das Vorgehen nach Art. 193 ZGB zwingend im Rahmen einer Betrei-
bung gegen den Hauptschuldner, das heisst dort im Widerspruchsverfahren, gel-
tend gemacht werden. Ansonsten wären die Gläubiger, welche die Versteigerung 
der Wohnung veranlasst hätten und aus dem Versteigerungserlös befriedigt worden 
wären, schlechter gestellt wären als diejenigen, welche ihre Forderungen später gel-
tend machten. Die Ersten würden nämlich  -je nach der Höhe des Verwertungserlö-
ses-  nur eine anteilsmässige Begleichung der Forderung erzielen. Die Letzteren 
würden hingegen aufgrund der persönlichen Haftung des Ehegatten die vollstän-
dige Tilgung der geltend gemachten Forderung erzielen können. Es leuchte ein, 
dass ein solches Resultat in jeder Hinsicht unangemessen und rechtsmissbräuch-
lich wäre. Y. hätte deshalb -wie die anderen Gläubiger von A. X.- sofort ein Betrei-
bungs- und Pfändungsbegehren gegen den Ehemann der Beklagten stellen müs-
sen, sobald er von der Übertragung hätte Kenntnis erhalten können. Er wäre damit 
ins Widerspruchsverfahren verwiesen worden und hätte seine Ansprüche ansch-
liessend direkt im Verwertungsverfahren geltend machen können. Andere Gläubi-
ger von A. X. hätten richtigerweise diesen Weg beschritten. Die fragliche Wohnung 
sei nämlich bereits am 15./18. Juni 2001 von anderen Gläubigern eingepfändet wor-
den und der zuständige Betreibungsbeamte habe den erwähnten Gläubigern je-
weils eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um Klage beim zuständigen Gericht auf 
Aberkennung des Anspruchs der Berufungsklägerin anzuheben, was die anderen 
Gläubiger in der Folge denn auch getan hätten. 

Des Weiteren sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 193 ZGB 
anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. August 2004 zu spät erfolgt. Zu diesem 
Zeitpunkt sei die Berufungsklägerin nämlich nicht mehr Eigentümerin der fraglichen 
Wohnung gewesen. Die fragliche Wohnung sei bereits zuvor am 11. Juni 2004 in 
Klosters zwangsversteigert und der Erlös vollumfänglich zwischen den beteiligten 
Gläubiger verteilt worden. B. X. habe nichts aus dieser Versteigerung erhalten. Am 
26. August 2004 sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 193 ZGB 
nicht mehr möglich. Auch aus diesen Gründen könne auf das Eventualbegehren 
nicht eingetreten werden.

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c. Das Kantonsgericht kann sich der Argumentation der Berufungskläge-
rin aus mehreren Gründen nicht anschliessen. Vorab kann hierzu in Anwendung 
von Art. 229 Abs. 3 ZPO auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil (act. 03.1, S. 
15 f.) verwiesen werden. Dass die Berufungsklägerin von einem prozessual nicht 
relevanten Sachverhalt (Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren; anderwei-
tige Verteilung des gesamten Steigerungserlöses) ausgeht, wird nachfolgend (Erw. 
6.d.) zu zeigen sein.

d. Für ihre These, Art. 193 ZGB könne nur in einem Widerspruchsverfah-
ren gemäss Art. 108 ff. SchKG geltend gemacht werden, stützt sich die Berufungs-
klägerin ohne Veranlassung auf BGE 127 III 1. Diese Entscheidung ist die bundes-
gerichtliche Überprüfung des vorerwähnten Urteils der Zivilkammer vom 18. Januar 
2000 (i.S. U.S. vs. G.P., ZF 99 78). Diesem Fall lag in der Tat der Sachverhalt zu 
Grunde, dass ein Ehemann seiner Ehefrau aus güterrechtlicher Auseinanderset-
zung eine Wohnung übertragen hatte und diese Wohnung im Zeitpunkt der Geltend-
machung des Gläubigerschutzes gemäss Art. 193 ZGB noch im Eigentum der Ehe-
frau stand. Eine Gläubigerin setzte zunächst im Zwangsverwertungsverfahren ge-
gen den Schuldner (Ehemann) die Pfändung der auf den Namen von dessen Ehe-
frau eingetragenen Wohnung durch (Urteil Kantonsgerichtsausschuss vom 9. März 
1999 i.S. G.P. vs. C.S. und U.S., SKA 98 61 (=PKG 1999 Nr. 30) und dazu das 
Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.71/1999 
vom 14. April 1999) und obsiegte anschliessend mit einer Klage gegen die Ehefrau 
im Widerspruchsverfahren nach Art. 108 SchKG, mit dem Effekt, dass die im Eigen-
tum der Ehefrau stehende Wohnung in dem gegen den Ehemann laufenden Voll-
streckungsverfahren zu dessen Pfändungssubstrat gezogen und dort verwertet 
wurde. Indessen kann dem höchstrichterlichen Entscheid in jener Sache nicht an-
satzweise entnommen werden, dass dies der einzig gangbare Weg für den Gläubi-
ger sein soll. Der Sachverhalt, dass die Wohnung immer noch im Eigentum der emp-
fangenden Ehefrau stand, war vollkommen unbestritten, sodass sich dort die Frage 
des Rechtsweges, wie ihn die Beklagte im vorliegenden Fall zum Prozessthema 
gemacht hat, gar nicht stellte.

e. Gemäss Hausheer (Basler Kommentar, N 19 zu Art. 193 ZGB) soll der 
Abs. 1 dieser Bestimmung insofern den Ersatz einer personenbezogenen durch 
eine "Sachhaftung" bewirken, als bisherige Vermögenswerte und deren (vermö-
gensrechtlichen) Surrogate ungeachtet des Wechsels der Rechtsträgerschaft für 
bestimmte Schulden einzustehen haben. Ob diese Auslegung  -gegenständliche 
Beschränkung auf eine "Sachhaftung" mit dem übertragenen Vermögenswert-  wel-

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che zu einem wesentlichen Unterschied der beiden Absätze dieser Bestimmung 
führen soll, richtig ist, muss bezweifelt werden. Die Norm unterscheidet die beiden 
Sachverhaltsvarianten nicht. Die wertmässige Haftungsbeschränkung gemäss Abs. 
2 (2. Halbsatz) bezieht sich auf beide Fälle. Implizite geht dies auch aus Haus-
heer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1992, N 42 zu Art. 193 ZGB, hervor, 
wenn dort ausgeführt wird, dass dem empfangenden Ehegatten die Erschöpfungs-
einrede auch im Falle des Abs. 1 von Art. 193 ZGB zusteht, und in jenem Fall, da 
er die Gläubigerforderung freiwillig aus seinem übrigen Vermögen, das heisst nicht 
aus dem übertragenen Vermögenswert, tilgt. Auch aus der Wendung von Art. 193 
Abs. 1 ZGB, "ein Vermögen der Haftung nicht entziehen", kann nicht geschlossen 
werden, der Gläubiger sei stets oder zumindest in jenem Fall, in welchem der Ver-
mögenswert in seiner übertragenen Form noch vorhanden ist, auf den Weg der 
Zwangsvollstreckung gegen den Schuldnerehegatten beschränkt, und es könne nur 
in diesem Verfahren -das heisst inzidenter im Widerspruchsverfahren- die Haftung 
des empfangenden Ehegatten geklärt werden. Dieser Weg ist zweifellos gegeben, 
aber es kann kein Zwang hierzu aus Art. 193 Abs. 1 ZGB abgeleitet werden. Der 
Gläubiger kann diesen Weg beschreiten (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 38 
zu Art. 193 ZGB), womit gesagt ist, dass er es nicht muss (vgl. auch Beat Denzler, 
Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Diss. Zürich 1986, S. 196 lit. 
b.aa; Lemp, Berner Kommentar 1963, N 64 f. zu aArt. 188 ZGB, mit Hinweis auf 
BGE 66 II 4). Jene Gläubiger, welche sich nicht einem tatsächlich laufenden Voll-
streckungsverfahren gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten mit Einbezug des 
umstrittenen Haftungssubstrats anschliessen  -sei es aus tatsächlicher Unkenntnis 
dieses Verfahrens, sei es aus rechtlicher Unkenntnis der Haftungsbeschränkung 
gemäss Art. 193 Abs. 2 ZGB-  setzen sich einfach dem Risiko aus, dass der haf-
tende Ehegatte ihnen gegenüber später mit Erfolg die Erschöpfungseinrede erhebt. 
Es ist aus Art. 193 ZGB indessen weder nach Wortlaut, Systematik und Zweck er-
sichtlich, dass dem Gläubiger verwehrt sein soll, den empfangenden Ehegatten di-
rekt anzusprechen, sei es nun, dass der übertragene Vermögenswert noch in der 
ursprünglichen Form zur Zeit seiner Übertragung, namentlich als Sache vorhanden 
und im Eigentum des empfangenden Ehegatten sich befindet, sei es, dass er dort 
in anderer Form vorhanden oder mit dem übrigen Vermögen des empfangenden 
Ehegatten sich vermischt hat. Aus der Sicht des Gläubigerschutzes ist nicht ange-
bracht, einen unterschiedlichen Rechtsweg vom Zufall abhängig zu machen, ob 
eine güterrechtliche Auseinandersetzung durch Geldüberweisung oder anderweitig 
nicht mehr individualisierbare Mittel oder durch eine Sachübereignung erfolgt ist. 
Die gegenteilige Ansicht hätte beispielsweise zur Folge, dass bei einer güterrechtli-
chen Auseinandersetzung, welche solchermassen unterschiedliche Vermögensstü-

12

cke umfasst, der Gläubiger für dieselbe Forderung auf der gleichen Rechtsgrund-
lage (Art. 193 ZGB) zwei unterschiedliche Rechtswege beschreiten müsste. Es liegt 
nicht auf der Hand, dass die Gläubigerschutzbestimmung von Art. 193 ZGB dies mit 
einer (entbehrlichen) Unterscheidung zwischen noch vorhandenen und untergegan-
genen/vermischten Vermögenswerten in Kauf nimmt. Forderung und Schuld sind 
nicht quasi-dinglich mit dem verschobenen Vermögenswert verknüpft. Es ist nicht 
einzusehen, warum es die Haftung sein soll. Die zentrale Wertvorstellung ist, dass 
dem Gläubiger wertmässig nur  -aber immerhin-  das weiterhaften soll, was zwi-
schen den Eheleuten verschoben worden und beim Empfangenden (gutgläubig) 
noch vorhanden ist. Im Übrigen will das Gesetz dem empfangenden und haftenden 
Ehegatten mit Art. 193 ZGB selbstredend keine Vorschriften machen, wie, respek-
tive aus welchem seiner Vermögensbestandteile er den Gläubiger befriedigen will. 
Andererseits kann es dem Gläubiger vollkommen gleichgültig sein, aus welchem 
Vermögensbestandteil des empfangenden Ehegatten seine Geldforderung befrie-
digt wird (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 42 zu Art. 193 ZGB). Aus dem unbe-
stimmten Rechtsbegriff "der Haftung nicht entziehen" von Art. 193 As. 1 ZGB kann 
kaum eine gesetzliche Beschränkung auf eine "Sachhaftung" dahin abgeleitet wer-
den, dass ausschliesslich der übertragene Gegenstand für die Befriedigung der 
Gläubiger  -freiwillig oder zwangsweise-  zu verwerten ist. Auch bei gutgeheissener 
Widerspruchsklage wird das betroffene Vermögensstück nicht ins Eigentum des 
Schuldnerehegatten zurückgeführt. Es wird nur so getan, als ob. Sobald der Ver-
mögensübergang stattgefunden hat, haftet der empfangende Ehegatte auch bei 
Abs. 1 von Art. 193 ZGB persönlich, denn er ist und bleibt ja der neue Eigentümer 
des der Haftung entzogenen Vermögenswerts, sei dies nun in der übertragenen 
Form, als Surrogat oder als freiwilliger oder erzwungener Verwertungserlös. Das ist 
in jedem Fall eine persönliche Ansprache und kann als solche geltend gemacht wer-
den.

f. Das in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument, im Hinblick 
auf die Gleichstellung aller Gläubiger müsse das Vorgehen nach Art. 193 ZGB zwin-
gend im Rahmen einer Betreibung gegen den Hauptschuldner, das heisst dort im 
Widerspruchsverfahren, geltend gemacht werden, ist unerspriesslich. Art. 193 ZGB 
kann nicht entnommen werden, dass die Norm dies bezweckt beziehungsweise der 
empfangende Ehegatte bei seiner Tilgung der Schulden des anderen Ehegatten für 
eine Gleichbehandlung aller Gläubiger zu sorgen hätte. Im Verhältnis zwischen den 
Gläubigern, welche Befriedigung auf dem Weg einer Zwangsvollstreckung gegen 
den hauptschuldnerischen Ehegatten suchen und jenen, die gegen den empfan-
genden Ehegatten vorgehen, sowie innerhalb der Gruppe jener Gläubiger, die ge-

13

gen den empfangenden Ehegatten vorgehen, gilt das Prinzip "Wer zuerst kommt, 
mahlt zuerst" (vgl. dazu Egger, a.a.O., N 13 zu aArt. 188 ZGB; Hausheer/Reus-
ser/Geiser, a.a.O., N 53 zu Art. 193 ZGB; Lemp, a.a.O., N 55 zu aArt. 188 ZGB).

g. Nach anderer Auffassung bezieht sich Art. 193 Abs. 1 ZGB grundsätz-
lich nur auf solche güterrechtliche Auseinandersetzungen, bei denen gar kein Ver-
mögensübergang erfolgt. Die beiden Möglichkeiten von Abs. 1 und 2 schliessen 
sich gegenseitig aus. Geht Vermögen an den anderen Ehegatten über, kann der 
Gläubiger nur noch nach Abs. 2 vorgehen, sofern nicht schon vorher der betreffende 
Vermögenswert in der Betreibung gegen den hauptschuldnerischen Ehegatten ge-
pfändet worden ist (Egger, Zürcher Kommentar 1936, N 6 und 16 zu Art. 188 ZGB; 
Denzler, a.a.O., S. 195), womit  Abs. 1 vorliegend nicht zur Anwendung kommt, da 
unbestreitbar ein Vermögensstück auf die Beklagte übergegangen ist. Wie zu zei-
gen sein wird, stellt die Einschränkung, dass vorher keine (definitive) Pfändung des 
übertragenen Vermögensstücks in der Betreibung gegen den hauptschuldnerischen 
Ehegatten erfolgt ist, vorliegend keine für die Beurteilung zu berücksichtigende 
Sachverhaltsgrundlage dar. Sollte dennoch davon auszugehen sein, dass eine de-
finitive Pfändung und namentlich die Verwertung (Zuschlag an einen Ersteigerer) 
erfolgt sind, ist darauf hinzuweisen, dass "quant à l'obligation personnelle 
accessoire de l'art. 188 al. 2 CC, elle présentera un intérêt pratique pour les 
créanciers surtout dans le cas où l'époux attributaire aura, de son côté, déjà aliéné 
les biens transmis" (BGE 65 II 105 E. 1; Charles Knapp in ZBJV 78 S. 356). Entge-
gen der Berufungsklägerin spricht demnach die selbst behauptete Tatsache, dass 
sie nicht mehr Eigentümerin der fraglichen Wohnung ist, nicht für, sondern gegen 
die Geltendmachung im Widerspruchsverfahren. Bei einer erfolgten Zwangsverwer-
tung verhält es sich diesbezüglich nicht anders als bei einer privaten Veräusserung. 
Die Vorstellung der Berufungsklägerin, nach einer erfolgten Zwangsversteigerung 
des Haftungsgegenstandes sei die Geltendmachung des Anspruchs gemäss Art. 
193 ZGB generell nicht mehr möglich beziehungsweise verspätet, ist irrig. Das In-
teresse des Gläubigers an einer Direktklage ist grundsätzlich auch bei einer 
Zwangsversteigerung gegeben, da ein allenfalls resultierender Verwertungsüber-
schuss dem empfangenden Ehegatten als Eigentümer zufliesst und insoweit Haf-
tungssubstrat im Sinne von Art. 193 ZGB bildet. 

h. Die Frage des Verhältnisses der Absätze 1 und 2 von Art. 193 ZGB 
und welche Konsequenzen sich allenfalls für den Rechtsweg daraus ergeben, kann 
im Speziellen offen bleiben. Die Beklagte macht selbst geltend, die 5 ½-Zimmer-
wohnung sei nicht mehr  -weder in der Form der ursprünglich übertragenen Sache, 

14

noch als Surrogat- in ihrem Eigentum sondern versilbert worden. Dannzumal kommt 
in jedem Fall nur eine Bereicherungshaftung nach Abs. 2 der genannten Bestim-
mung in Betracht. Es ist offensichtlich, dass diese Bereicherungshaftung nicht in 
einem Zwischenverfahren in der Zwangsvollstreckung gegen den übertragenden 
Ehegatten sondern nur in einer direkten persönlichen Ansprache gegen den, das 
Haftungssubstrat empfangenden Ehegatten (hier die Beklagte) geltend gemacht 
werden kann. 

6.a. Die Haftung nach Art. 193 Abs. 2 ZGB ist eine persönliche, akzesso-
rische, subsidiäre und beschränkte. Die umfangmässige Beschränkung ergibt sich 
aus dem zweiten Halbsatz von Absatz 2, wonach sich der empfangende Ehegatte 
von dieser Haftung so weit befreien kann, als er nachweist, dass das empfangene 
Vermögen hiezu nicht ausreicht. Es steht ihm die so genannte Erschöpfungseinrede 
zu. Für das Ausmass der Haftung im Zeitpunkt des Vermögensübergangs ist der 
Verkehrswert des Vermögens im gleichen Zeitpunkt bestimmend. Das Vermögen 
macht jedoch anschliessend alle Wertschwankungen mit, also auch konjunkturelle 
Wertverminderungen und -vermehrungen (Heinz Hausheer, Basler Kommentar, N 
23 zu Art. 193 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 52 zu Art. 193 ZGB). Eine 
zu berücksichtigende Minderung des Haftungssubstrats tritt sodann in dem Umfang 
ein, in welchem der empfangende Ehegatte im Rahmen von Art. 193 ZGB andere 
Gläubiger  -unter Vorbehalt von Art. 287/288 SchKG-  befriedigt hat (Hausheer, 
a.a.O., N 30 zu Art. 193 ZGB). Bei der Erschöpfungseinrede handelt es sich um ein 
Recht des empfangenden und haftenden Ehegatten. Er muss rechtzeitig die Ein-
rede erheben und die entsprechenden Tatsachengrundlagen behaupten und bewei-
sen (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 60 zu Art. 193 ZGB).

b. Die Vorinstanz hat zum Sachverhalt ausgeführt, die hier interessie-
rende Stockwerkeinheit der Beklagten sei mittlerweile auf Betreibungen anderer 
Gläubiger hin provisorisch gepfändet worden, wie sich aus einem edierten Grund-
buchauszug ergebe. Gemäss einem von Amtes wegen beigezogenen Auszug aus 
dem Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 13 vom 1. April 2004, S. 1344 f., sei 
die Versteigerung des Grundstücks auf den 11. Juni 2004 in Za. anberaumt worden 
und laut Ausführungen der beklagtischen Rechtsvertreterin vor Schranken habe die 
Versteigerung damals tatsächlich stattgefunden, wobei "nicht einmal alle Gläubiger 
hätten befriedigt werden können und die Beklagte aus der Versteigerung der Woh-
nung selbstverständlich nichts erhalten habe". An der Richtigkeit dieser Ausführun-
gen zu zweifeln, bestehe, zumal auch mit Blick auf den edierten Grundbuchauszug 
kein Anlass. Es sei somit davon auszugehen, die Stockwerkeinheit sei am 11. Juni 

15

2004 versteigert und der Steigerungserlös mittlerweile vollumfänglich an diese an-
deren Gläubiger verteilt worden. Die Vorinstanz hat demnach als Tatsache festge-
stellt, dass das Haftungssubstrat restlos aufgebraucht ist und in Anwendung von 
Art. 193 Abs. 2 ZGB die Rechtsfolge abgeordnet, dass die Beklagte hafte. 

c. Es ist der Berufungsklägerin zuzustimmen, dass darin eine offensicht-
lich falsche Rechtsanwendung liegt, denn der empfangende Ehegatte haftet zwar 
persönlich und mit seinem ganzen Vermögen (Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 
50 zu Art. 193 ZGB; Hausheer, Basler Kommentar, a.a.O., N 28 zu Art. 193 ZGB; 
Egger, a.a.O., N 10 zu aArt. 188 ZGB), jedoch nicht unbeschränkt. Die Haftung "mit 
dem ganzen Vermögen" bedeutet lediglich, dass er sich durch Erwerb von Ersatz-
stücken sowie Versilberung des erhaltenen Vermögensstücks und Vermischung mit 
seinem übrigen Vermögen einer Haftung nicht entledigen kann. Im Übrigen haftet 
er aber stets nur im Ausmass der bei ihm noch vorhandenen Bereicherung, es sei 
denn, er habe sich des Haftungssubstrats im Sinne der SchKG-Anfechtungstat-
bestände entledigt (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N 52 f. zu Art. 193 ZGB; 
Hausheer, Basler Kommentar, a.a.O., N 29 zu Art. 193 ZGB; Egger, a.a.O., N 13 zu 
aArt. 188 ZGB; Denzler, a.a.O., S. 195). Die Vorinstanz konnte nicht einerseits in 
tatsächlicher Hinsicht feststellen, dass das Haftungssubstrat, um welches es hier 
geht, als solches bei der Beklagten nicht mehr vorhanden beziehungsweise wert-
mässig vollständig erschöpft ist, indem die Wohnung bereits versteigert und der ge-
samte Steigerungserlös unter den Pfändungsgläubigern verteilt worden ist, und an-
dererseits in rechtlicher Hinsicht, dass die Beklagte dessen ungeachtet stets noch 
dem Kläger aus Art. 193 Abs. 2 ZGB hafte. 

d.aa. Dieser Rechtsanwendungsfehler hilft der Berufungsklägerin im Spezi-
ellen indessen nicht. Entgegen der Berufungsklägerin kann keine Rede davon sein, 
es sei unbestritten geblieben, dass zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung der Erlös 
aus der Versteigerung bereits vollständig an Drittgläubiger verteilt worden war und 
sie daraus nichts erhalten habe. Es ist festzustellen, dass sich die Vorinstanz 
zunächst grundlos mit diesen verspätet in den Prozess eingeführten Tatsachenbe-
hauptungen beschäftigt und darüberhinaus dieselben, lediglich behaupteten und 
von der Gegenpartei bestrittenen Umstände als erwiesene Tatsachen hingestellt 
hat. Die "Tatsachen" der Zwangsversteigerung und die vollständige Verwendung 
des Haftungssubstrats zu Gunsten anderer Gläubiger sollen sich  -nach abge-
schlossenem Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren-  am 11. Juni 2004, 
beziehungsweise am 26. Juni 2004 verwirklicht haben. Sie waren der Berufungs-
klägerin als der betroffenen Grundeigentümerin und Pfändungsschuldnerin jeweils 

16

ohne Umschweife bekannt. Falls sie daraus im vorliegenden Prozess Rechte (Er-
schöpfungseinrede) ableiten wollte, war sie gehalten, diese Tatsachen ungesäumt 
in den laufenden Prozess einzuführen. Das hat sie nicht getan. Wenn die Beru-
fungsklägerin in diesem Zusammenhang ausführen lässt, der Kläger hätte wissen 
können, dass die Wohnung bereits durch andere Gläubiger gepfändet war und da-
nach handeln müssen, ist dies eine Umkehrung der Dinge. Es ist nicht der Kläger 
sondern die Beklagte, welche aus den genannten Umständen materielle (Erschöp-
fungseinrede) und prozessuale Rechte (Einwendung des unzulässigen Rechtswe-
ges) ableiten will.

bb. Die Behauptungslast und die Substantiierungspflicht sind Institute des 
kantonalen Prozessrechts. Indessen entscheidet sich nicht nach kantonalem Pro-
zessrecht, sondern nach materiellem Bundesrecht, ob ein danach zu beurteilender 
Anspruch durch die Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert ist. Dies 
folgt aus dem umgeschriebenen Grundsatz des materiellen Bundesrechts, dass 
jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum 
Urteil zuzulassen sei, weshalb Bundesrecht auch darüber entscheidet, ob die form- 
und fristgemäss vorgebrachten Tatsachenbehauptungen erlauben, die Rechtsbe-
hauptung einer Partei zu beurteilen (PKG 1987 9 52 mit zahlreichen Hinweisen; 
BGE 108 II 339). Wenn sich die Beklagte für ihre Weigerung zu zahlen, auf den 
bundesrechtlichen Rechtssatz von Art. 193 Abs. 2 ZGB (2. Halbsatz: … kann sich 
aber von dieser Haftung so weit befreien, als er nachweist, dass das empfangene 
Vermögen hiezu nicht ausreicht) stützen wollte (Rechtsbehauptung), kann dies von 
einem Richter nur unter der Voraussetzung geprüft werden, dass sie in tatsächlicher 
Hinsicht behauptet hat, das übertragene Haftungsvermögen sei ganz oder teilweise 
aufgebraucht. Ohne diese Tatsachenbehauptung ist es nicht möglich die Rechtsbe-
hauptung der Beklagten zu beurteilen. 

Während bei einem bundesrechtlichen Anspruch die inhaltliche Zulänglich-
keit der Behauptung und Substantiierung auch aufgrund des Bundesrechts zu be-
stimmen ist, bleibt es den Kantonen vorbehalten, in ihren Prozessrechten Regeln 
über die Form und Frist, bis zu welchem Zeitpunkt im Prozess solche Vorbringen 
eingebracht werden können, aufzustellen. Es ist  -soweit sich aus dem Bundesrecht 
nichts anderes ergibt-  Sache der Kantone, ob sie überhaupt die Verhandlungs- und 
Eventualmaxime einführen oder sich zur Offizialmaxime bekennen wollen. Sodann 
können die kantonalen Prozessrechte aber auch die Verhandlungs- und Eventual-
maxime unterschiedlich, das heisst strenger oder milder ausgestalten (Hans 
Schmid, Basler Kommentar, N 31 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen), wobei die Handha-

17

bung dieser Prozessmaximen die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht 
verunmöglichen oder übermässig erschweren darf. Dies schliesst jedoch nicht aus, 
dass nach der im kantonalen Prozessrecht geltenden Verhandlungs- und Eventual-
maxime eine nachlässige Prozessführung den Verlust des materiellen Anspruchs 
nach sich zieht.

Für den bündnerischen Zivilprozess legt Art. 118 ZPO die Verhandlungsma-
xime fest mit der Formulierung, es sei Sache der Parteien, dem Gericht das Tat-
sächliche des Rechtsstreits darzulegen. Dies besagt nichts anderes, als dass die 
Parteien alle für ihre Rechtsposition erheblichen Tatsachen zu behaupten und für 
Behauptetes nötigenfalls den Beweis anzutreten haben. Oder mit anderen Worten: 
Was nicht behauptet ist, darf vom Richter nicht berücksichtigt werden und kann 
auch nicht zum Beweis gestellt werden (Schmid, a.a.O., N 31 zu Art. 8 ZGB). Im 
zweiten Satz der gleichen Bestimmung wird zudem auf die ebenfalls geltende Even-
tualmaxime verwiesen, indem statuiert wird, das Gericht lege seinem Verfahren nur 
rechtzeitig geltend gemachte Tatsachen zugrunde. Rechtzeitig im Sinne von Art. 
118 ZPO heisst in den Rechtsschriften (Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; 
PKG 1987 Nr. 9). In einem späteren Zeitpunkt sind neue Behauptungen ausge-
schlossen. Lediglich neue Beweismittel können unter den besonderen Vorausset-
zungen von Art. 98 und Art. 108 ZPO noch später zugelassen werden, indessen nur 
insoweit, als damit tatsächliche, bereits in den Rechtsschriften enthaltene Behaup-
tungen bewiesen werden sollen (vgl. auch Art. 226 ZPO für das Berufungsverfah-
ren). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ergibt sich aus Art. 223 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 117 Abs. 1 ZPO. Demgemäss ist dem Urteil -unter Vorbehalt recht-
zeitiger Geltendmachung- derjenige Sachverhalt zugrundezulegen, wie er im 
Urteilszeitpunkt besteht. Dadurch wird die strenge Eventualmaxime dahingehend 
eingeschränkt, dass Tatsachen, welche nach Abschluss des Rechtsschriftenwech-
sels eintreten, nachträglich behauptet und bewiesen werden dürfen. Denn solche 
nachträglich eingetretene Tatsachen konnten von den Parteien aus objektiven, von 
ihnen nicht zu verantwortenden Gründen im Rahmen der Rechtsschriften gar nicht 
geltend gemacht werden (Urteil Zivilkammer vom 22. März 1995 i.S. C. AG vs. W., 
ZF 58/92; Urteil Zivilkammer vom 4. Januar 1999 i.S. W.N. vs. A.B. AG, ZF 98 84; 
Walder, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 19 N 15).

cc. Die öffentliche Zwangsversteigerung der Stockwerkeinheit 54'866 ist 
scheinbar am 1. April 2004 im kantonalen Amtsblatt publiziert (act. 03.2.VII.25), am 
11. Juni 2004 durchgeführt und das Steigerungsergebnis vom Betreibungsamt Za. 
am 26. Juni 2004 (act. 02.6) abgerechnet worden. Es kann ohne in Willkür zu ver-

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fallen angenommen werden, dass diese Tatsachen der Beklagten als der betroffe-
nen (Dritt)Eigentümerin der gepfändeten StWE jeweils sofort zur Kenntnis gelangt 
sind und für sie im vorliegenden Prozess ohne Verzug und leicht behaupt- und be-
weisbar gewesen wären. Die Beklagte hat jedoch erstmals im Plädoyer an der 
Hauptverhandlung vom 26. August 2004  -mithin 2 Monate danach-  die entspre-
chenden Tatsachen, auf welche sie ihre Erschöpfungseinrede stützte, behauptet 
(act. 03.2.II.14, S. 5). Beweisurkunden reichte sie, trotz entsprechender Fristanset-
zung gemäss Art. 98 ZPO vom 3. August 2004 (act. 03.2.VII.27) nicht ein. Auch an 
der drei Wochen später durchgeführten vorinstanzlichen Hauptverhandlung legte 
sie im Rahmen von Art. 108 ZPO weder diesbezügliche Urkunden ein noch stellte 
sie Beweisanträge (act. 03.2.II.16 Ziff. 23 und 24). Dessen ungeachtet hat die Vor-
instanz, nach eigenen Angaben "von Amtes wegen" das Beweisergebnis durch den 
Beizug der im Amtsblatt erfolgten betreibungsamtlichen Steigerungspublikation er-
gänzt. Zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt ist, und ob das Ergebnis parteiöffentlich 
gemacht wurde, ist nicht ersichtlich; das "Beweismittel" liegt bei der Gerichtskorre-
spondenz (act. 03.2.VII. 25). Was die Vorinstanz, in einer vollständig der Dispositi-
onsmaxime unterliegenden und mit voller Behauptungs- und Beweislast gemäss 
Art. 8 ZGB behafteten Streitigkeit zur Beweisergänzung von Amtes wegen bewog, 
ist ebenso wenig ersichtlich. 

Unter dem hier geltenden Regime der Verhandlungsmaxime darf der Richter 
den Sachverhalt nicht von Amtes wegen ergänzen oder berichtigen (Max Guldener, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 159 f.). Aus dem in Verletzung 
dieses Grundsatzes hergestellten Beweisergebnis, dass die Versteigerungstermin 
im Amtsblatt publiziert worden ist, kann sodann naturgemäss nicht geschlossen 
werden, der Steigerungsgegenstand sei einem Erwerber zugeschlagen worden, 
und erst recht kann daraus nicht auf eine bestimmte Verteilung des (unbekannten) 
Steigerungserlöses geschlossen werden. Das sind alles prozessual unerlaubte 
Spekulationen. Die Vorinstanz hat hier ausschliesslich auf die unbewiesenen Be-
hauptungen der Beklagten an der Hauptverhandlung abgestellt. Angesichts der Be-
streitung durch den Kläger (act. 03.2.II.13), ist dies unzulässig. 

Der Berufungserklärung der Beklagten vom 12. Oktober 2004 lässt sich 
nichts über unerledigte Beweisfragen entnehmen und ein Revisionsgesuch hat sie 
nicht gestellt. Sie hat erstmals am 12. Oktober 2004, im Rahmen ihres Gesuchs um 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren, den Be-
weis für den vollständigen Verbrauch des gegenständlichen Haftungssubstrats of-
feriert (act. 02.6). Der Berufungsbeklagte ist einerseits nicht Partei dieses Neben-

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verfahrens zur Berufung und hat andererseits stets bestritten, dass das Haftungs-
substrat erschöpft sei. 

Dem Urteil wird unter Vorbehalt rechtzeitiger Geltendmachung der Sachver-
halt zu Grunde gelegt, wie er in diesem Zeitpunkt besteht (Art. 117 Abs. 1 ZPO). 
Rechtzeitige Geltendmachung heisst, dass die Tatsachen in den Rechtsschriften zu 
behaupten sind (Art. 82 Abs. Ziff. 3, Art. 98 Ingress ZPO). Im Verhältnis zur letzten 
Rechtsschrift der Beklagten (Prozessantwort vom 10. Januar 2003, act. 03.2.II.3) 
handelte es sich bei der Verteilung des Steigerungserlöses indessen um ein echtes 
und wie gesehen relevantes novum. Tritt solches nach Abschluss des Schriften-
wechsels ein, ist jede Partei gehalten, das neue Material ungesäumt zum Prozess-
stoff zu machen; gegebenenfalls ist Antrag auf Verschiebung einer bereits ange-
setzten Hauptverhandlung zu stellen. Wollte man zu Gunsten der Beklagten anneh-
men, sie habe bis zur Hauptverhandlung vor Bezirksgericht keine Veranlassung ge-
habt, die Erschöpfungseinrede nach Art. 193 Abs. 2 ZGB zu erheben  -was ange-
sichts von Ziff. 4 des vermittelten Klagebegehrens (act. 03.2.II.1) allerdings schwer 
fällt-  hätte sie ein Revisionsgesuch bei hängiger Berufung im Sinne von Art. 
250/243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO einreichen müssen. Das hat sie weder mit der Beru-
fungserklärung noch mit der schriftlichen Berufungsbegründung getan, wobei Letz-
teres angesichts der relativen Frist von 3 Monaten gemäss Art. 246 Abs. 2 (2. Satz) 
ZPO ohnehin verspätet wäre. Schliesslich ist auch absehbar, dass der Berufungs-
klägerin der Revisionsgrund von Art. 243 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO nicht hätte zugebilligt 
werden können, da es ihr sehr wohl möglich war, die neuen erheblichen Tatsachen 
und entscheidenden Beweismittel rechtzeitig im erstinstanzlichen Verfahren zu be-
haupten und beizubringen. Es ist erwiesen, dass ihr diese Tatsachen und Beweis-
mittel zwei Monate vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt und 
zugänglich waren. Es führt somit kein Weg an der Feststellung vorbei, dass ein Ver-
halten nach Treu und Glauben im Prozess der Beschwerdeführerin dringend gebo-
ten hätte, die zur Wahrung ihrer Rechte (wirksame Erhebung der Erschöpfungsein-
rede) notwendigen ergänzenden Sachverhaltsbehauptungen und Beweisanträge 
sofort nach deren Verwirklichung/Kenntnisnahme in den erstinstanzlichen Prozess 
einzubringen. Indem die Berufungsklägerin von den ihr dort offen stehenden und 
sich aufdrängenden prozessualen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht hat, hat 
sie ihren prozessualen Sorgfaltspflichten nicht genügt. 

e. Zusammenfassend mangelt es somit an der prozessrelevanten Tatsa-
chengrundlage, auf welcher die Beklagte die Einrede des erschöpften Haftungssub-
strats nach Art. 193 Abs. 2 ZGB hätte wirksam erheben können. Soweit es die Tat-

20

sachen anbelangt, hätte im Rahmen dieses Prozesses bereits die Vorinstanz davon 
ausgehen müssen und muss auch die Rechtsmittelinstanz nolens volens davon 
ausgehen, dass das Haftungssubstrat noch vorhanden ist. Aufgrund der von der 
Beklagten rechtzeitig aufgestellten, beachtlichen Tatsachenbehauptungen und den 
von ihr dazu gelieferten Beweisen, lässt sich ihre Rechtsbehauptung des erschöpf-
ten Haftungssubstrats nicht beurteilen. Es kann der Einrede somit auch keine 
Rechtsfolge gegeben werden, womit es im Resultat beim Urteil der Vorinstanz 
bleibt. Der als Folge davon eingetretene materielle Rechtsverlust mag hart erschei-
nen, kann aber nicht mehr korrigiert werden.

7. Ist die Berufung von B. X. abzuweisen, trägt sie die Verfahrenskosten 
(Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von 
Art. 5 lit. a (Gerichtsgebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 15.— pro Urteils-
seite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 2'330.— (Gerichtsgebühr Fr. 2'000.–
, Schreibgebühr Fr. 330.—) festzusetzen sind.

b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die unterlegene Berufungsklägerin 
ausserdem nach dem gleichem Grundsatz den obsiegenden Berufungsbeklagten 
für dessen notwendigen Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädigen.

Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der 
Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer 
die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, un-
ter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts-
vertretung notwendigen Aufwendungen, festsetzt. Ein mündlicher Vortritt fand nicht 
statt. Der effektiv getätigte Aufwand für die Berufungsantwort war vergleichsweise 
bescheiden, äussert sich der 3-seitige Schriftsatz doch im Wesentlichen nur zum 
Sachverhalt und prozessrechtlichen Fragen bezüglich seiner Feststellung. Eine 
Verfahrenentschädigung von 500 Franken erscheint unter diesen Umständen als 
angemessen.

21

Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Prätti-
gau/Davos vom 26. August 2004 wird bestätigt.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2'330.— (Gerichtsgebühr Fr. 
2'000.—; Schreibgebühr Fr. 330.—) gehen zu Lasten von B. X..

3. B. X. ist verpflichtet, Y. für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädi-
gung von 500 Franken zu bezahlen.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar: