# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9d1cf02-de0b-501c-a1ca-48cf782f7b7c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.09.2011 52.2011.355
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2011-355_2011-09-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2011.355

   

  	
  Lugano

  16 settembre
  2011

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina 

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 27 luglio 2011 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 12 luglio 2011 (n. 3864) del Consiglio
  di Stato, che ha deliberato alla CO 1 di __________ le opere di regolazione -
  sicurezza occorrenti alla nuova sede del __________ al mapp. __________ di __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    2 agosto 2011 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti
(ULSA);

-    11 agosto 2011 della CO
1;

-    12 agosto 2011 del Dipartimento
delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 18 marzo
2011 il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;
RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere
di regolazione - sicurezza occorrenti alla nuova sede del __________ al mapp. __________
di __________ (FU n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva che le opere
sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri e fattori di ponderazione:

 

1.     
Economicità-prezzo                                                     50%

2.     
Qualità dell'imprenditore
                                           25%

3.     
Organizzazione cantiere                                             20%

4.     
Formazione apprendisti                                              
5%

 

                                         Il
capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati
per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare,
specificava che la “formazione apprendisti" sarebbe stata apprezzata sulla scorta delle apposite, note
regole contenute nella scheda informativa n. 060305 edita dal Centro cantonale
di consulenza LCPubb (vedi pos. 224.710 disposizioni particolari CPN 102).

Nel bando (lett. p) era
peraltro segnalato chiaramente che contro la documentazione di concorso era
dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla sua
ricezione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.

 

 

B.     In tempo utile sono pervenute al committente tre offerte, per importi
compresi tra fr. 95'958.- e fr. 125'865.-.

Preso atto delle valutazioni esperite dai
propri consulenti tecnici, il 12 luglio 2011 il Consiglio di Stato ha risolto
di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 98.14 punti.

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 97.29 punti, è insorta
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e
sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore.

                                         La
ricorrente ha rimproverato innanzi tutto alla committenza di aver emanato una decisione
carente nella motivazione.

                                         Nel
merito, ha contestato in sostanza la nota 6 attribuita all'aggiudicataria in
tema di apprendisti. A suo parere, tale valutazione è del tutto arbitraria poiché
tiene conto del numero di dipendenti (5'076) e di apprendisti (305) impiegati
dalla deliberataria a livello svizzero, mentre l'offerta emana dalla succursale
di __________, presso la quale non sono stati formati giovani a sufficienza per
ottenere il punteggio massimo nel criterio di aggiudicazione 4.

 

 

                                  D.   In sede di
risposta il committente ha avversato le tesi dell'insorgente, opponendosi
all'accoglimento dell'impugnativa. La Sezione della logistica ha negato in
particolare di aver violato il diritto di essere sentita della ricorrente. Ha
pure difeso il metodo applicato per la valutazione degli apprendisti, rilevando
di aver tenuto conto del complesso dei dipendenti e degli apprendisti impiegati
dalla CO 1 stante la particolare natura dell'offerente, che è una succursale e
non una filiale o una ditta a sede unica. Siffatto modo di procedere - ha
soggiunto - non lede il principio della parità di trattamento.

                                         La
deliberataria non ha formulato proposte di giudizio, limitandosi ad illustrare
le modalità di formazione degli apprendisti in seno a CO 1.

Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle
allegazioni della Sezione della logistica.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37
lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle
tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il
carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e
l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano
per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

 

 

                                   2.   2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm, n. 1).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la
decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno
condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento
cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione
da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

 

a) nome e indirizzo
del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di
procedura impiegata;

c) oggetto e entità
della commessa;

d) motivi
essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di
ricorso e tribunale competente.

 

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano
specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono
essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate
sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano
confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può
anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla
documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono
tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso. 

La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente
dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2010.262 del 9 agosto
2010 e rinvii).

 

2.2. Nella risoluzione 12 luglio 2011 notificata
alla ricorrente il Consiglio di Stato ha giustificato l'aggiudicazione della
commessa alla CO 1 esponendo la graduatoria del concorso scaturita dalla
valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione e rinviando al rapporto 9
maggio 2011 dell'ULSA, così come alla proposta di delibera 22 giugno 2011 della
Sezione della logistica. Sollecitata a fornire maggiori ragguagli, la
committenza ha fatto avere all'insorgente tutte le griglie di valutazione e successivamente
le ha dato ulteriori delucidazioni orali, informazioni sulla scorta delle quali
essa ha inoltrato il ricorso all'esame. Con tale memoria, stilata in modo
congruo e completo, la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione
i motivi e la portata della decisione che ha impugnato, tant'è vero che ha
contestato la nota attribuita alla CO 1 per la formazione degli apprendisti,
adducendo ogni sorta di censura.

In sede di risposta la stazione appaltante
ha illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando le argomentazioni
addotte dall'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.

In simili evenienze la RI 1 non può dolersi
con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni
che consentano di accogliere la prima doglianza sollevata nel suo gravame.

 

 

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore
dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali
il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il
servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la
compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,
soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,
in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv.
2 RLCPubb/CIAP prevede che purché siano in relazione alla commessa, ne possono
essere indicati altri, quali ad esempio il contributo che l'offerente dà alla
formazione degli apprendisti. Siffatto criterio è da tempo ammesso dalla giurisprudenza,
a condizione che abbia una portata secondaria (ponderazione debole, non
superiore al 5%) e serva a separare offerte quasi equivalenti (vedi Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nico-las Michel, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, pag. 119 e 251).

 

3.2. In materia di commesse pubbliche il
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la
violazione del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb). Costituisce in particolare
violazione del diritto l'errata o la mancata applicazione di una norma stabilita
dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo
di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma
essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm). 

                                         Il
controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi
illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia
travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia
esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso
deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello
della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che
integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso
o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei
casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni
oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi
fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di
trattamento o all'adeguatezza (cfr. Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002,
n. 463; Marco Borghi/Guido Corti,
op. cit., ad art. 61 LPamm, n. 2d; Adelio
Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona
2002, n. 407 seg.; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).

 

3.3. In concreto, la RI 1 non contesta il
criterio d'aggiudicazione relativo alla “formazione degli apprendisti”. Essa
non mette in discussione né il peso (5%) che il committente ha attribuito a
tale criterio, né il metodo applicato per la sua valutazione, contenuto nella
scheda informativa n. 060305 edita dal Centro cantonale di consulenza LCPubb. A
giusto titolo, poiché nessun concorrente ha sollevato obiezioni in merito impugnando
le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i
partecipanti al concorso, quanto per la committenza (art. 38 cpv. 2 LCPubb).

La ricorrente avversa nondimeno la nota 6 (=
5 punti) attribuita all'aggiudicataria in tema di apprendisti, adducendo che il
committente non poteva tener conto del numero di dipendenti (5'076) e di
apprendisti (305) impiegati dalla CO 1 a livello svizzero, ma doveva prendere in considerazione solo quelli in servizio a __________, nella succursale che
ha presentato l'offerta vincente. 

La tesi non può essere condivisa. Secondo la
giurisprudenza federale, per succursale si intende uno stabilimento d'impresa
che alle dipendenze di una società principale di cui fa giuridicamente parte
esercita in modo duraturo un'attività simile in locali separati, godendo di una
certa autonomia nel mondo economico e degli affari (DTF 108 II 122 consid. 1).
La succursale non ha personalità giuridica propria e agisce in nome della
società alla quale appartiene. Lo statuto di incorporazione nella casa madre e
di dipendenza giuridica proprio della succursale, da un lato, e il fatto che
dal profilo contrattuale gli impiegati di una succursale non devono necessariamente
avere un rapporto di lavoro diretto con quest'ultima (DTF 108 II 122 consid.
3b), dall'altro, fanno sì che nelle modalità di valutazione degli apprendisti
applicato dalla committenza non sia ravvisabile alcuna violazione del diritto.
Partendo dal presupposto che per assegnare la nota prevista dalla tabella
inserita nella scheda informativa 060305 si dovesse prendere in considerazione il
personale (dipendenti + apprendisti) della CO 1 nel suo insieme, la stazione
appaltante non ha operato in modo insostenibile. Per quanto discutibile possa apparire
agli occhi della ricorrente, simile modo di procedere rientra senz'altro nei
limiti di un esercizio corretto del potere di apprezzamento che il criterio di
aggiudicazione 4 riservava all'ente banditore. I motivi addotti dal committente
per giustificare la valutazione censurata appaiono in effetti fondati su riflessioni
pertinenti ed oggettive, che reggono di fronte alle critiche della ricorrente.
Certo, il disappunto dell'insorgente, che è entrata in gara con un prezzo
leggermente più basso per rapporto alla CO 1 (fr. 95'958.-, contro i 98'102.90 della
deliberataria) ed in pratica perde la commessa per non aver mai formato
apprendisti, è comprensibile. In questo esito non è tuttavia ravvisabile una
disparità di trattamento suscettibile di invalidare il concorso e/o l'aggiudicazione.
I lavori sono stati infatti assegnati all'offerta più vantaggiosa, determinata
sulla scorta dei diversi criteri di aggiudicazione e relativi fattori di
ponderazione annunciati nel bando di concorso. Il principio della buona fede
esclude la possibilità di contestare l'esito sfavorevole di una gara scaturito
dall'applicazione di regole legittime e pertinenti, accettate senza riserve.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto siccome infondato.

                                         La tassa di giustizia, commisurata per difetto al
valore della commessa, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art.
28 LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria