# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dde79762-6b2d-52fd-9961-3a21b95e50e6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Beschwerdekammer 18.10.2021 BKBES.2021.117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_002_BKBES-2021-117_2021-10-18.html

## Full Text

Obergericht

Beschwerdekammer 

	
		

 

Beschluss vom 18. Oktober 2021
   

Es wirken mit:

Präsident Müller 

Oberrichter Werner

Oberrichterin Hunkeler    

Gerichtsschreiber Wiedmer

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Simon
Bloch,

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn

 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Beschlagnahmebefehl

zieht die Beschwerdekammer
des Obergerichts in Erwägung:

I.

 

1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn, nachfolgend Beschwerdegegnerin, führt ein Strafverfahren gegen A.___,
nachfolgend Beschwerdeführer, wegen harter Pornografie (STA.2021.1404). Am
29. März 2021 wurde das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers
polizeilich sichergestellt. Mit Durchsuchungsbefehl vom 31. März 2021
verfügte die Beschwerdegegnerin die Durchsuchung des Geräts. Das Gerät wurde in
der Folge durch die Polizei des Kantons Solothurn forensisch ausgewertet und
die Daten gesichert. Am 12. Juli 2021 erliess die Staatsanwaltschaft einen
Beschlagnahmebefehl für das Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers. 

 

2. Mit Eingabe vom
26. Juli 2021 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Simon Bloch, gegen die Verfügung vom 12. Juli 2021 Beschwerde
beim Obergericht des Kantons Solothurn und stellte die folgenden
Rechtsbegehren:

 

1.    Es sei der Beschlagnahmebefehl vom
12. Juli 2021 im Verfahren STA.2021.1404 aufzuheben.

2.    Es sei die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, dem Beschwerdeführer das Objekt «Mobiltelefon, iPhone 12, Rufnummer
[...]» unverzüglich herauszugeben.

3.    Es sei die amtliche Verteidigung des
unterzeichneten Rechtsanwalts für das Beschwerdeverfahren zu bestätigen und der
unterzeichnete Rechtsanwalt dem Beschwerdeführer als amtlicher Verteidiger
beizuordnen.

4.    Eventualiter sei dem Beschwerdeführer im
Beschwerdeverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen,
unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher
Rechtsbeistand.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

3. Mit Eingabe vom
3. August 2021 schloss die Staatsanwaltschaft auf Abweisung der
Beschwerde.

 

4. Auf die Ausführungen der Parteien
wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

 

II.

 

1. Das Rechtsmittel der Beschwerde gegen
die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021, mit welcher das
Mobiltelefon iPhone 12 des Beschwerdeführers beschlagnahmt wurde, ist zulässig
(Art. 393 Abs. 1 lit. a Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Der
Beschwerdeführer hat als Eigentümer der erwähnten Sache im Sinne von Art. 382
Abs. 1 StPO ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung
der angefochtenen Verfügung. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte
Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Die Staatsanwaltschaft begründet ihre
Verfügung nur äusserst rudimentär, indem sie ausführt, dass die Voraussetzungen
zuträfen, weil der beschlagnahmte Gegenstand als Beweismittel gebraucht würde
und nach Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen sei. Mit Stellungnahme vom
3. August 2021 wurde – wiederum in fragmentarischem Stil – ergänzt,
dass gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB die Gegenstände der harten Pornographie immer
einzuziehen seien. Eine besondere Prüfung hinsichtlich einer Gefährdung der
Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung sei nicht erforderlich.

 

3. Zur Begründung seiner Beschwerde
lässt der Beschwerdeführer vorbringen, die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Beschlagnahme des Objekts seien nicht gegeben, weshalb diese widerrechtlich und
damit unzulässig sei. Zum einen seien die auf dem Mobiltelefon gespeicherten
Daten forensisch ausgewertet und gesichert worden, so dass das Telefon nicht
mehr als Beweismittel im Verfahren gebraucht werden müsse. Zum anderen komme
eine Einziehung nach Art. 197 Abs. 6 StGB unter dem Gesichtspunkt des
Verhältnismässigkeitsprinzips nicht in Frage.

 

4. Die Beschwerde ist begründet; der
Beschlagnahmebefehl verletzt wegen Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips
Bundesrecht.

 

5. Gegenstände und Vermögenswerte einer
beschuldigten Person oder einer Drittperson können gemäss Artikel 263 Abs. 1
StPO beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich
als Beweismittel gebraucht werden (lit. a) oder einzuziehen sind (lit. d). Die
Beschlagnahme ist mit einem schriftlichen, kurz begründeten Befehl anzuordnen.
In dringenden Fällen kann sie mündlich angeordnet werden, ist aber nachträglich
schriftlich zu bestätigen (Art. 263 Abs. 2 StPO). Artikel 197 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn ein
hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die mit der Beschlagnahme
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit.
c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Gemäss
Art. 197 Abs. 6 StGB sind Gegenstände der harten Pornografie immer einzuziehen,
ohne dass die Voraussetzungen der Sicherungseinziehung gemäss Art. 69 Abs.
1 StGB, so etwa die Gefährdung der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung,
zu prüfen wären. Das Gesetz verpflichtet nicht mehr zur Vernichtung (Weder, StGB / JStG Kommentar, Zürich
2018, Art. 197 StGB N 26a; Trechsel/Bertossa,
Praxiskommentar StGB, Zürich 2017, Art. 197 N 17). 

 

6. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin ist allerdings wie bei der Sicherungseinziehung gemäss Art.
69 StGB auch bei der Einziehung der Gegenstände der harten Pornografie im Sinne
von Art. 197 Abs. 6 StGB der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten,
stellt die Einziehung doch einen Eingriff in die Eigentumsgarantie nach Art. 26
BV dar (Art. 36 BV; Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2008 vom 16. Februar 2009
E. 4.5 ff. [noch nach früherem Art. 197 Ziff. 3 StGB]; Heimgartner, StGB / JStG Kommentar, Zürich 2018, Art. 69
StGB N 8). Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist demnach erstens
fraglich, ob die Zwangsmassnahme überhaupt noch sachlich notwendig erscheint
(Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO). Zweitens ist zu prüfen, ob die Bedeutung der
untersuchten Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Art. 197 Abs. 1 lit. d
StPO).

 

7. Die hier noch streitige Weiterdauer
der Beschlagnahme des iPhones 12 dient offenbar ausschliesslich der
Untersuchung von harter Pornografie. Auf dem Handy wurden digitale Spuren von einem
pornografischen Foto mit Abbildung von Minderjährigen gefunden. Dem
Beschuldigten werden der Konsum sowie der Versuch der Weiterverbreitung bzw. Teilung
mit Dritten vorgeworfen. Unter dem Gesichtspunkt der sachlichen Notwendigkeit
der Zwangsmassnahme (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) ergeben sich hier Zweifel an
deren Verhältnismässigkeit: Aus den Akten geht klar hervor, dass die fraglichen
Dateien auf einen Datenträger der Polizei kopiert und forensisch-technisch
ausgewertet wurden. Diesbezüglich liegen in den Verfahrensakten ausführliche
Ermittlungsberichte. Insofern ist kein Beweisverlust ersichtlich, wenn das Smartphone
an den Eigentümer zurückgegeben wird. Es drängt sich hier auch nicht auf,
das Gerät im Hinblick auf eine mögliche richterliche Sicherungseinziehung (Art.
69 StGB) beschlagnahmt zu halten. Das mutmasslich pornografische Foto auf dem iPhone
kann gelöscht werden. Damit droht keine weitere Verwendung (weder Konsum noch
Verbreitung) von illegaler Pornografie. Zudem handelt es sich bei einem iPhone
nicht um ein zwingend einzuziehendes illegales Deliktswerkzeug (anders als z.B.
bei Waffen oder Drogen), sondern um ein elektronisches Gerät des alltäglichen
Gebrauchs. Selbst wenn der Beschuldigte wegen harter Pornografie gerichtlich
verurteilt würde, bliebe es ihm jedenfalls unbenommen, ein Smartphone zu kaufen
und (legal) zu verwenden. Es ist weder ersichtlich noch ausreichend dargetan,
inwiefern dem Beschwerdeführer die Sicherungseinziehung des Gerätes mit
ausreichender Wahrscheinlichkeit droht. Bei dieser Sachlage sind die
gesetzlichen Voraussetzungen der Weiterdauer der Beschlagnahme des iPhones
nicht erfüllt. 

 

8. Vielmehr gebietet es das Prinzip der
Subsidiarität, einzig die auf dem sichergestellten iPhone des Beschuldigten
gespeicherten pornografischen Daten unwiederherstellbar zu löschen und dem
Beschuldigten anschliessend dessen iPhone samt den darauf enthaltenen legalen
Daten wieder herauszugeben. Dabei kann gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Vollzugsbehörde die Löschung – allenfalls unter Beizug
externer Experten – selber vornehmen und die damit verbundenen Aufwendungen auf
den Beschuldigten überwälzen. Als (in der Regel kostengünstigere) Alternative
kann dem Beschuldigten auch angeboten werden, die nicht zu löschenden legalen
Dateien zu bezeichnen. Nach deren Überprüfung hat die Vollzugsbehörde eine
Kopie davon anzufertigen, die Festplatte komplett neu zu formatieren (mit der
Folge der Löschung sämtlicher Dateien) und diese zusammen mit den kopierten
Daten dem Beschuldigten auszuhändigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B.748_2008
vom 16. Februar 2009 E. 4.5.3, mit Hinweis auf Bommer,
Löschung als Einziehung von Daten, in: Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.],
Internet-Recht und Strafrecht, 2005, S. 185 ff.).

 

9. Das polizeilich sichergestellte Asservat,
Mobiltelefon Apple iPhone 12, ist nach dem Gesagten nach Löschung der sich
darauf befindlichen pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach
Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids dem Beschuldigten innert einer Frist
von einem Monat auf erstes Verlangen hin herauszugeben, ansonsten es der
Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen wird. Die mit der
Löschung der Daten verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde
festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.

 

 

III. 

 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen
die Kosten zu Lasten des Staates Solothurn (Art. 428 Abs. 1 StPO).

 

Rechtsanwalt Simon Bloch ist amtlicher
Verteidiger des Beschwerdeführers. Er beantragt die amtliche Verteidigung auch
für das Beschwerdeverfahren. Diesem Gesuch ist stattzugeben. Rechtsanwalt Bloch
macht in seiner Kostennote einen Aufwand von 4.09 Stunden geltend, was angemessen
erscheint. Pro Stunde macht er eine Entschädigung von CHF 250.00 geltend.
Der Stundenansatz für eine amtliche Verteidigung beträgt indessen CHF 180.00.
Es sind somit 4.09 Stunden zu je CHF 180.00 zu entschädigen, was CHF 736.20
ergibt. Unter Berücksichtigung der Auslagen von CHF 41.00 und der
Mehrwertsteuer von 7,7 % führt dies zu einer Entschädigung von CHF 837.05; ohne
Rückforderung und Nachforderungsanspruch. Die Entschädigung ist zahlbar durch
den Staat Solothurn. 

 

 

Demnach wird beschlossen:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der
Beschlagnahmebefehl der Staatsanwaltschaft vom 12. Juli 2021
aufgehoben. 

2.    Dem Beschwerdeführer ist das beschlagnahmte
Mobiltelefon iPhone 12 nach Löschung der sich darauf befindlichen
pornografischen Daten durch die Vollzugsbehörde sowie nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Beschlusses innert einer Frist von einem Monat auf erstes
Verlangen hin zurückzugeben.

3.    Die mit der Löschung der Daten
verbundenen Kosten werden von der Vollzugsbehörde festgesetzt und dem
Beschuldigten auferlegt.

4.    Die Kosten des Beschwerdeverfahrens
gehen zu Lasten des Staates.

5.    Rechtsanwalt Simon Bloch wird für das
Beschwerdeverfahren als amtlicher Verteidiger eingesetzt.

6.    Der Staat Solothurn hat dem amtlichen
Verteidiger, Rechtsanwalt Simon Bloch, Olten, eine durch die Zentrale
Gerichtskasse auszahlbare Entschädigung von CHF 837.05 (inkl. Auslagen und
MwSt.) auszurichten; ohne Rückforderung und ohne Nachzahlungsanspruch. 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde
in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.
und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung
der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert
10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

 

Im Namen der Beschwerdekammer des
Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Müller                                                                                Wiedmer