# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18033fe7-ec8b-5093-8e15-0e5246c91fd9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 03.10.2006 S 2006 70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2006-70_2006-10-03.pdf

## Full Text

S 06 70

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 3. Oktober 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Schadenersatz nach AHVG

1. …, geboren am … 1941, ist ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der … 

AG. Die … AG bot Dienstleistungen über das Telefon an, wozu auch eine 

Erotik-Hotline gehörte. Seit der Gründung der Firma im Jahre 1993 war die 

Beschwerdeführerin bis zum 1. September 2005 einzige Verwaltungsrätin. 

Aufgrund einer Arbeitgeberkontrolle vom 9. September 2003  kam die 

Ausgleichskasse … (AKZ) zum Schluss, die Telefonhancer und –hancerinnen 

seien als unselbständig zu qualifizieren. Daraufhin hat die AKZ mit Verfügung 

vom 12. Dezember 2003 für die Jahre 2000 - 2002 Fr. 25'914.40 nachverlangt. 

Die darauffolgenden Einsprachen wurden mit Einspracheentscheid vom 9. 

Juni 2004 teilweise gutgeheissen, indem die Reduktion der Lohnsumme von 

Fr. 172'728.30 auf Fr. 148'712.15 gewährt wurde. Die dagegen erhobenen 

Beschwerden ans Verwaltungsgericht des Kantons … und anschliessend an 

das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) wurden mit Urteilen vom 25. 

November 2004 bzw. 27. April 2005 abgewiesen.

2. Am 25. Mai 2005 erfolgte die Umfirmierung der … AG in … AG mit 

Sitzverlegung nach ... Die Gesellschaft wurde am 27. Februar 2006 von 

Amtes wegen für aufgelöst erklärt. Dabei konnten die Beitragsausstände nicht 

beglichen werden und mit Verfügung vom 25. April 2006 wurde … verpflichtet, 

der AKZ für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz in Höhe 

von Fr. 24'363.65 zu bezahlen.

3. Dagegen erhob … am 31. Mai 2006 bei der AKZ Einsprache mit dem Antrag, 

die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Diese wurde mit 

Einspracheentscheid vom 2. Juni 2006 abgewiesen.

4. Am 5. Juli 2006 reichte … Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden ein und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids. 

Eventualiter seien die geforderten Beiträge gestützt auf einer 

beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 148'712.15 angemessen 

herabzusetzen. Sie machte geltend, sie habe keinerlei kaufmännische 

Ausbildung und sie sei erst durch ihren Ehemann in die „Geschäftswelt“ 

eingeführt worden. Die gesamte Buchhaltung habe eine externe 

Treuhandfirma erledigt. Ihr Tätigkeitsbereich in der Gesellschaft läge mehr auf 

der kommunikativ-sozialen Ebene. So habe sie fast ausnahmslos alle 

Bewerbungsgespräche geführt und über Anstellungen entschieden. Den 

Posten als Verwaltungsrätin habe sie auf Bitten ihres Ehemannes 

übernommen, da dieser als Deutscher nicht alleiniger Verwaltungsrat der 

Firma sein könnte. Weiter sei jegliches Verschulden, das eine Haftung 

begründen würde, ihrerseits zu verneinen. Nach ihrem Wissenstand seien die 

Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen als Selbständigerwerbende zu qualifizieren 

gewesen. Bis zum Zeitpunkt des Erlasses der Nachzahlungsverfügungen sei 

sie im Unwissen gewesen, dass für die Mitarbeiter der Gesellschaft 

Sozialversicherungsbeiträge hätten entrichtet werden müssen. Damit könnte 

nicht von Absicht oder grober Fahrlässigkeit die Rede sein. Nach diesem 

Zeitpunkt habe es an Geld gefehlt, um die Bezahlungen vornehmen zu 

können. Grund für die Zahlungsunfähigkeit seien unlautere Methoden der 

Konkurrenz gewesen. Somit habe sie auch die Zahlungsunfähigkeit der 

Gesellschaft nicht voraussehen können. Zudem sei die AKZ nicht ihren 

Kontrollpflichten nachgekommen. Deswegen sei die Schadenersatzforderung 

angemessen zu reduzieren.

5. In ihrer Vernehmlassung beantragte die AKZ vollumfängliche Abweisung der 

Beschwerde. Sie erklärte, dass die Gesellschaft trotz berechtigter Zweifel 

bezüglich des beitragsrechtlichen Status nie eine Abklärung bei der AKZ 

vorgenommen habe. Im Weiteren seien bereits im Jahre 2002 keine 

Zahlungen erfolgt; somit seien die unlauteren Methoden der Konkurrenz  nicht 

der einzige Grund für den „massiven Einbruch“ gewesen. Zudem seien solche 

Gründe nie Thema im vorausgegangenen Beschwerdeverfahren bis zum 

EVG gewesen. Ferner habe die Beschwerdeführerin alles selber und direkt 

für die Firma erledigt. Weder Ehemann noch Treuhandfirma noch 

Revisionsstelle seien bisher irgendwo in Erscheinung getreten. Selbst wenn 

dies der Fall gewesen wäre, wäre die Beschwerdeführerin infolge 

Übernahmeverschuldens gegenüber dem Ehemann und 

Überwachungspflicht gegenüber der Treuhandfirma haftbar. Im Übrigen 

müsse bei Arbeitnehmern mit einer jährlichen Lohnsumme von unter Fr. 

200'000.-- gar keine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt werden. Die 

Beschwerdeführerin habe die Nachtragsverfügungen selber zu verantworten 

und habe auch bei Feststellung der Zahlungspflicht Beschwerde bis zum EVG 

geführt, anstatt die nötigen Rückstellungen zu veranlassen. Von einem 

Herabsetzungsgrund infolge Mitverschuldens der AKZ könne vorliegend 

keine Rede sein.

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen 

der Erwägungen eingetreten.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) muss die Beschwerde bei 

der Gerichtsinstanz desjenigen Kantons eingereicht werden, in welchem der 

Arbeitgeber bis zum Konkurs seinen Sitz hatte. Am 25. Mai 2005 erfolgte die 

Sitzverlegung nach ... Mit Datum vom 27. Februar 2006 wurde die 

Gesellschaft in Anwendung von Art. 708 Abs. 4 des Obligationenrechts (OR; 

SR 220) und Art. 86 Abs. 2 sowie Art. 88a der Handelsregisterverordnung 

(HRegV; SR 221.411) von Amtes wegen als aufgelöst erklärt. Damit ist 

vorliegend das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zuständig. 

2. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid 

vom 2. Juni 2006. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin 

zu Recht zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'363.65 

verpflichtet worden ist.

3. a) Gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG haftet ein Arbeitgeber für den Schaden, welchen 

er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften 

gegenüber der Ausgleichskasse verschuldet hat.

b) Die Praxis hat unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung den 

Begriff des Arbeitgebers, wie er in Art. 52 AHVG verwendet wird, auch auf die 

für eine juristische Person handelnden Organe ausgedehnt (vgl. umfassend 

PVG 1986 Nr. 66). Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist allerdings 

eine subsidiäre. Wie das EVG wiederholt ausgeführt hat, bedeutet die 

Subsidiarität der Haftung der Organe, dass sich die Ausgleichskasse zuerst 

an die juristische Person als Arbeitgeberin halten muss und erst dann, wenn 

sich ihre Schadensersatzforderung derselben gegenüber als uneinbringlich 

erweist, eine Organperson belangen kann. Nicht vorausgesetzt wird, dass 

sich die Arbeitgeberfirma in Konkurs befindet und dieser schon 

abgeschlossen sein muss. Ein Verwaltungsrat kann bereits ins Recht gefasst 

werden, wenn in einer Betreibung für Beiträge gegen eine Aktiengesellschaft 

ein Pfändungsverlustschein resultiert. Nicht anders verhält es sich, wenn nach 

Widerruf eines Konkursaufschubes das summarische Konkursverfahren 

mangels Aktiven durchgeführt werden muss, so dass die noch ausstehenden 

Sozialversicherungsbeiträge nicht gedeckt werden können. Die Organhaftung 

setzt aber voraus, dass sowohl die Arbeitgeberin wie auch ihre Organe ein 

Verschulden trifft. Haben mehrere Organe oder Organträger einer juristischen 

Person einen Schaden verursacht, so haften sie solidarisch, wenn sie für den 

gleichen Schaden verantwortlich sind. Die Ausgleichskasse kann von jedem 

Schuldner den ganzen Schadenersatz verlangen, wobei es ihr freisteht, 

welchen oder welche Solidarschuldner sie belangen will. Eine Abstufung des 

Verschuldens findet im Aussenverhältnis nicht statt. Es gilt nach wie vor - in 

Abweichung zur aktienrechtlichen Konzeption - die absolute Solidarität 

(Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, 

publiziert in: AJP 1996 S. 1082; AHI-Praxis, 6/96 S. 294).

c) Die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 52 AHVG setzt ein widerrechtliches 

Verhalten voraus. Mit Blick auf die konkret zu beurteilende Streitfrage ist auf 

Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 f. der Verordnung zum AHVG 

(AHVV; SR 831.101) hinzuweisen, welche vorschreiben, dass der Arbeitgeber 

bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und 

zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten 

hat. Der Arbeitgeber hat der Ausgleichskasse periodisch 

Abrechnungsunterlagen über die von ihm an seine Arbeitnehmer 

ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden Beiträge ermittelt 

und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht 

des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche 

Aufgabe. Als Ergänzung zu diesen Pflichten führt der Gesetzgeber mit Art. 52 

AHVG die Haftung des Arbeitgebers ein. Die sozialversicherungsrechtliche 

Schadenersatzpflicht für geschuldete Arbeitnehmerbeiträge steht neben der 

aktienrechtlichen Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR. Die Nichterfüllung 

dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung der 

Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG und zieht die volle Schadendeckung 

nach sich (BGE 111 V 173 Erw. 3, 108 V 186 Erw. 1a, 192 Erw. 2a; ZAK 1985 

S. 619 Erw. 3a). 

d) Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach 

dem Wortlaut von Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder 

grobfahrlässig Vorschriften der AHV-Gesetzgebung verletzt hat und dass 

durch diese Missachtung ein Schaden verursacht wurde. Im Bereich von Art. 

52 AHVG liegt Grobfahrlässigkeit dann vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser 

Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter 

gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der 

zu verlangenden Sorgfalt ist entsprechend der Sorgfaltspflicht abzustufen, die 

in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der 

Betroffene angehört, üblicherweise erwartet werden kann (BGE 112 V 159; 

Nussbaumer, a.a.O., S. 1077). Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer 

Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften 

grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, 

wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe des Arbeitgebers zu 

ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). 

Art. 52 AHVG statuiert somit eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem 

Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, 

wenn nicht besondere Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte 

Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein 

Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen 

(ZAK 1985 S. 576, 619).

e) Neben den Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit und des 

absichtlichen bzw. grobfahrlässigen Verhaltens des Arbeitgebers setzt Art. 52 

AHVG voraus, dass zwischen dem eingetretenen Schaden und dem 

pflichtwidrigen Verhalten ein adäquater Kausalzusammenhang vorliegen 

muss. Ein Ereignis hat dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, 

wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen 

Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des 

Eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das 

Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406).

4. a) Die für die Haftung nach Art. 52 AHVG vorausgesetzte Widerrechtlichkeit ist 

im vorliegenden Fall in der Verletzung von Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung 

mit Art. 34 f. AHVV zu sehen. Indem die Arbeitgeberin, die in den erwähnten 

Bestimmungen als öffentlich-rechtliche Aufgabe statuierte Beitragszahlungs- 

und Abrechnungspflicht nicht erfüllte, hat sie widerrechtlich gehandelt. Neben 

dem widerrechtlichen Verhalten auf Seiten der Arbeitgeberin muss aber auch 

dem belangten Organ ein pflichtwidriges Verhalten vorgeworfen werden 

können. Die Beschwerdeführerin war seit dem Jahre 1993 bis zum 1. 

September 2005 als einzige Verwaltungsrätin der AG im Handelsregister 

eingetragen. Vorab sind die von der Rechtsprechung an die Sorgfaltspflicht 

gestellten Anforderungen im Einzelnen zu umschreiben und die 

Haftungsvoraussetzungen für die Beschwerdeführerin zu prüfen.

b) Vorerst ist festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht jede 

Verletzung der öffentlichrechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ohne 

weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe zu werten ist; das 

grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen 

Normverstoss von einer gewissen Schwere. Die AHV-AK, die feststellt, dass 

sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten 

hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich 

oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für 

die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers 

bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es 

grundsätzlich Sache der belangten Person, den Nachweis für allfällige 

Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187; 

SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52). Als Rechtfertigungsgrund kann beispielsweise 

die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244). 

Ebenso kann unter Umständen die Tatsache, dass ein Arbeitgeber bei 

Vorliegen eines Liquidationsengpasses Beiträge vorübergehend nicht bezahlt 

in der Hoffnung, durch Erfüllung „lebenswichtiger Verpflichtungen“ den 

Weiterbestand der Unternehmung sichern zu können, als entschuldbarer 

Grund gelten (BGE 108 V 186).

5. a) Gemäss Gerichtspraxis muss von einer einzigen Verwaltungsrätin einer 

Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange 

der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn sie ihre Befugnisse 

weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat (BGE 108 V 203). Als 

Verwaltungsrätin oblagen der Beschwerdeführerin die obligationenrechtlichen 

Sorgfalts- und Überwachungspflichten. Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die 

Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung 

befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen 

der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und 

unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die 

Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, 

namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente 

und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Beschwerdeführerin musste 

über den sozialversicherungsrechtlichen Status der Arbeitnehmer der 

Gesellschaft Bescheid wissen. Anderenfalls wäre es an ihr gelegen, die 

nötigen Auskünfte und Informationen einzuholen um allfällige Irrtümer aus der 

Welt zu schaffen. Der Einwand, sie habe keine kaufmännische Ausbildung 

und damit die Buchhaltung an eine erfahrene Treuhandfirma delegiert sowie 

ihrem Ehemann und der Revisionsstelle vertraut, vermag die ehemalige 

Verwaltungsrätin nicht zu entlasten. Zwar mag es zutreffen, dass die 

genannten Personen und die Treuhandfirma primär für die AHV-

Abrechnungen zuständig und über die Sache im Einzelnen besser orientiert 

waren. Dies ändert aber nichts daran, dass der Beschwerdeführerin selber im 

Sinne der obigen Darlegungen ebenfalls mindestens grobe Fahrlässigkeit 

vorzuwerfen ist. Sie kann als einzige Verwaltungsrätin dort, wo es um die 

Verantwortlichkeit in Geschäften geht, mit denen sie sich ihrer Bedeutung 

wegen befassen musste, nicht darauf berufen, dass sich ihre Tätigkeit 

grundsätzlich mehr auf die kommunikativ-sozialen Ebene beschränkte. Wie 

bereits erwähnt bestand vorliegend der Verwaltungsrat ausschliesslich aus 

der Beschwerdeführerin. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren 

Verhältnissen beurteilen sich die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht 

praxisgemäss nach einem strengen Massstab. Zu bejahen ist auch der 

adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten und 

dem der AKZ entstandenen Schaden, weil nicht angenommen werden kann, 

dieser wäre auch dann in gleichem Umfang eingetreten, wenn sich die 

Beschwerdeführerin pflichtgemäss verhalten hätte.  

b) Im Lichte der Rechtsprechung kommen vorliegend auch keine 

Rechtfertigungsgründe für die Nichtbezahlung der Beiträge in Frage. An sich 

hätten bereits bei der erstmaligen Verfügung der AHV-Beiträge im Dezember 

2003 die entsprechenden Rückstellungen getätigt werden können und auch 

müssen. Aber auch nach sicherem Wissen um die Beitragspflicht hat die 

Beschwerdeführerin keine ersichtlichen Anstalten getroffen, um den Betrieb 

zu retten. Es sind auch keine anderen Gründe ersichtlich, welche das 

Verschulden im Sinne von zumindest grober Fahrlässigkeit ausschliessen 

würden.

6. Weiter ist zu prüfen, ob die AKZ ein Mitverschulden trifft.  Voraussetzung dafür 

ist gemäss Art. 162 AHVV, dass eine AHV-AK während Jahrzehnten keine 

Kontrolle beim Arbeitgeber durchgeführt hat; darin liegt eine grobe 

Pflichtverletzung. Vorliegend  ist ein Mitverschulden der AKZ zu verneinen, 

nachdem für Firmen mit Löhnen und lohnähnlichen Entschädigungen von 

weniger als Fr. 200'000.-- pro Jahr gar keine periodische Kontrolle 

vorgeschrieben wird (Ziff. 2002 des Kreisschreibens an die Ausgleichskassen 

über die Kontrolle der Arbeitgeber [KAA]). Überdies hat die 

Beschwerdeführerin gemäss Jahresabrechnungen zu keiner Zeit Löhne 

ausbezahlt, weder vor 2003 noch nachher, sodass eine Kontrolle ohnehin 

entfiel.

7. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin als Organperson 

der ehemaligen Arbeitgeberin sich nicht bzw. unzureichend um die Bezahlung 

der Beiträge kümmerte. Dadurch ist der AKZ ein Schaden entstanden, den 

die Beschwerdeführerin mindestens grobfahrlässig verursacht hat. Es sind 

vorliegend auch keine Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe ersichtlich. 

Des Weiteren trifft die AKZ keinerlei Mitverschulden. Die Schadenersatzpflicht 

ist somit zu bejahen und die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.

8. Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren vor 

Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der Verordnung 

über das Verfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten (VVS; BR 542.300) 

grundsätzlich kostenlos ist. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 

steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG e contrario keine aussergerichtliche 

Entschädigung zu.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

Die dagegen an das Eidgenössische Versicherungsgericht erhobene 

Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde am 23. April 2007 abgewiesen, soweit darauf 

eingetreten wurde (H 8/07).