# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60931fc7-7e2e-5312-b7cc-79c97c85eed3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-26
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.01.2015 PE.2014.0044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2014-0044_2015-01-26.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 26 janvier
  2015 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; MM. Claude Bonnard et Antoine Thélin, assesseurs ; Mme
  Leticia Blanc, greffière.

  

 

	
  Recourantes

  	
  1.

  	
  X.______________
  Sàrl Y.______________, à 1.*************,
  représentée par Me Mireille LOROCH, avocate, à Lausanne,  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Z.______________,
  p.a. Y.______________, à 1.*************,
  représentée par Me Mireille LOROCH, avocate, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, représentée par Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail et, protection des travailleurs, à Lausanne Adm
  cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X.______________ Sàrl Y.______________
  et Z.______________ c/ décision du Service de l'emploi du 13 décembre 2013
  refusant la demande de main-d'oeuvre en faveur de cette dernière

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Les époux A._______________ et B._______________
exploitent le restaurant «Y._______________ » X.______________ Sàrl à 1.*************.

B.                              
Par contrat de travail du 1er
novembre 2013, X.______________ Sàrl a engagé Z.______________, ressortissante
roumaine née le 17 avril 1975, en qualité d’aide de cuisine à plein temps dès
le 1er janvier 2014, pour une durée indéterminée, pour un salaire
mensuel brut de 3'400 fr.

Avisé de cette relation
contractuelle par le Service de la population, le Service de l'emploi, Contrôle
du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE), a attiré
l'attention de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ »,
le 18 novembre 2013, sur les conditions d'engagement particulières aux
travailleurs roumains et l'a invitée à déposer une demande de main-d'œuvre
étrangère en bonne et due forme, accompagnée notamment des "preuves de
recherches préalablement effectuées en vue de trouver un travailleur sur le
marché indigène du travail".

Faisant suite à cette requête, X.______________
Sàrl Restaurant « Y._______________ » a adressé, le 28 novembre 2013,
une demande formelle de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________.
A l’appui de celle-ci, la société a relevé que le contrat du dernier employé
d’aide de cuisine remontait à plusieurs mois et qu’il avait dû être résilié en
raison d’un comportement inadéquat au travail. Elle a encore précisé que les
quelques personnes qui s’étaient présentées pour le poste n’avaient montré que
peu d’intérêt pour le travail proposé, de sorte qu’il a été décidé, dans un
premier temps, de pallier l’absence d’un aide de cuisine par une réorganisation
à l’interne. Cette solution n’étant pas viable à long terme, il s’est avéré
indispensable de procéder à l’engagement d’un nouveau collaborateur, en la
personne de Z.______________, qui rassemblait toutes les qualités requises et
que les exploitants du restaurant connaissaient personnellement. Etait
également jointe à cette lettre, la confirmation d’inscription, datée du 24
octobre 2013, à l’office régional de placement de Pully (ci-après : ORP)
de l’offre d’emploi suivante 

« Intitulé du poste:         Aide de cuisine

Description du poste:     Polyvalence dans une
petite brigade, un établissement familial.

-         
préparation de salades, desserts, parfois aide
pour hors d’œuvres, entrées

-         
plonge, casserolier,

-         
divers nettoyages

                                    Sens
de l’initiative, dynamisme, débrouillardise.

                                    Horaires
coupés – habiter la région proche ou véhiculé ».

C.                              
Le 13 décembre 2013, le SDE a refusé d'octroyer
une autorisation de séjour et de travail à Z.______________ pour prendre un
emploi auprès de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ »,
considérant que cette dernière n'avait pas fait tous les efforts possibles pour
trouver un travailleur sur le marché indigène.

D.                              
Le 31 janvier 2014, X.______________ Sàrl Restaurant
« Y._______________ » (ci-après : la société recourante), et Z.______________
ont recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) concluant principalement
à ce qu’elle soit réformée, en ce sens que l’autorisation de séjour sollicitée
soit accordée à Z.______________ ; subsidiairement à ce qu’elle soit
annulée. La société recourante invoque en substance avoir besoin d’une employée
comme Z.______________ et relève que les autres candidats assignés par l’ORP
ont tous refusé le poste en raison de la situation géographique quelque peu
isolée du restaurant.

Dans sa réponse du 12 mars 2014, le
SDE a relevé qu’en annonçant le poste postérieurement au dépôt de la demande de
main d’œuvre, il ne saurait être considéré que l’employeur a fait tous les
efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, comme
l’exige la jurisprudence du tribunal. Il a encore précisé qu’aucune annonce
n’avait semble-t-il été publiée dans les journaux, la seule annonce dont il est
fait mention dans le mémoire de recours étant une publication sur le site www.anibis.ch en date du 17 décembre 2013. Il
a conclu au rejet du recours.

Par lettre du 14 avril 2014, la
société recourante a fait savoir au tribunal que l’ORP n’effectue aucun tri
préalable dans les dossiers de candidatures et qu’il est extrêmement difficile
de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de sérieux, de
professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans un travail souvent
éprouvant avec des horaires contraignants.

Interpellé par le juge instructeur,
le SDE a indiqué, le 29 avril 2014, que l’inscription du poste auprès de l’ORP
a été effectuée postérieurement au dépôt de la demande de main d’œuvre. Il a
relevé qu’il est curieux de requérir l’octroi d’une autorisation de travail en
faveur d’une ressortissante roumaine au motif que certains candidats ne
disposent pas de connaissances linguistiques suffisantes. Le SDE a encore
précisé que s’il est vrai que certains candidats ne correspondaient pas au
profil recherché, il apparaît néanmoins que 881 personnes sont inscrites comme
recherchant une place d’aide de cuisine dans le canton de Vaud, dont 71 rien
que dans la région concernée et que, dans ces conditions, il maintenait sa
position et concluait au rejet du recours.

Dans ses déterminations des 1er
mai et 30 mai 2014, la société recourante a réitéré qu’il était extrêmement
difficile de trouver des personnes dignes de confiance, faisant preuve de
sérieux, de professionnalisme et surtout prêtes à s’investir dans travail
souvent éprouvant avec des horaires contraignants. Elle a relevé avoir mis
plusieurs annonces tout au long de l’année 2013 et avoir eu plusieurs
entretiens téléphoniques avec le SDE avant le 24 octobre 2013, date à laquelle
le poste vacant a été inscrit auprès de l’ORP. La société recourante a précisé
que l’inscription du poste vacant avait eu lieu avant le dépôt de la demande de
main d’œuvre étrangère, survenu le 25 octobre 2013, si bien que les exigences
posées par la directive de l’Office fédéral des migrations (actuellement le
Secrétariat d’Etat aux migrations) étaient remplies. Elle a ajouté que Z.______________
possède une connaissance orale basique du français, lui permettant ainsi de
travailler en cuisine, et elle a réitéré que l’ORP ne procède à aucun tri
préalable des dossiers de candidature. La société recourante a conclu au
maintien des conclusions prises au pied de son recours du 31 janvier 2014.

Le SDE a indiqué, dans ses
déterminations du 1er juillet 2014, qu’il prenait note du fait que
la demande de main d’œuvre étrangère avait été déposée avant le 24 octobre 2013,
soit avant l’inscription du poste auprès de l’ORP, en relevant qu’il était toutefois
difficile de le confirmer ou de l’infirmer, le formulaire de demande rempli par
l’employeur et reçu au SDE le 15 novembre 2013 n’étant pas daté. Le SDE a également
déclaré qu’il maintenait que les recherches entreprises n’étaient pas
suffisantes. Il a relevé que 25 personnes avaient été assignées par l’ORP et
que 23 d’entre elles avaient postulé, leur profil étant en adéquation avec le
poste d’aide de cuisine proposé, en précisant que les assignations et les postulations
sont contrôlées et documentées par les conseillers ORP dans le système, les
demandeurs d’emploi risquant en effet une sanction s’ils n’ont pas postulé. Le
SDE a encore ajouté que 15 candidats avaient reçu une réponse négative de
l’employeur, l’une d’entre elles ayant par ailleurs déclaré que l’employeur lui
avait signalé qu’il ne disposait pas de place pour l’instant. Il a conclu au
maintien de sa position et au rejet du recours.

La société recourante a fait part
de ses observations finales le 28 août 2014 en relevant que plusieurs candidats
assignés ne s’étaient pas présentés et que d’autres s’étaient présentés sans
dossier, rendant l’examen de leurs compétences impossible. Elle a contesté
l’indication selon laquelle elle aurait signalé à une candidate l’absence de
place disponible. La société recourante a précisé que les préparations et le
rythme exigé en cuisine ne correspondent pas à ceux d’un établissement
médico-social ou à ceux d’un fast-food, dans lesquels de nombreux candidats ont
travaillé. Elle a conclu au maintien des conclusions prises au pied de son recours
du 31 janvier 2014.

Considérant en droit

1.                               
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité
compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles
de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art.
99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
Le litige porte sur la question de savoir si
c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation
de séjour avec activité lucrative en faveur de Z.______________.

3.                               
a) L'Accord du 21 juin
1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et
ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP;
RS 0.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit
de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la
Roumanie à l’Union européenne, le 1er janvier 2007, n’a toutefois
pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple
suisse a accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole
d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole du 27
mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que parties contractantes,
de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à
l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1), entré en vigueur par échanges de notes
le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l’égard
de ces deux nouveaux Etats, en ajoutant notamment à l’art. 10 ALCP les al. 1b
et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de
l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites
quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse
et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de
la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée
supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou
supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la
République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, dans ce même délai, maintenir, à
l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur
leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le
marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail
applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La
Suisse a fait usage de cette possibilité. La période transitoire, durant
laquelle des contingents et des prescriptions relatives au marché du travail
peuvent être appliqués, initialement prévue jusqu'au 31 mai 2011, a été
prolongée jusqu'au 31 mai 2016 (RO 2014 1893; cf. également TF 2C_434/2014 du 7
août 2014 consid. 1.1).

L'art. 38 al. 4 de l'ordonnance sur
l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tenant
compte des possibilités de prolongation ménagées par l'art. 10 ALCP, prévoit
que les dispositions transitoires citées ci-dessus s'appliquent au plus durant
les sept premières années suivant l'entrée en vigueur du Protocole du 27 mai
2008 (voir à ce propos notamment l'arrêt PE.2009.0417 du 30 décembre 2009).

b) S’agissant du contrôle de la
priorité des travailleurs indigènes – en relation notamment avec l’art. 10 al.
2b ALCP –, le ch. 5.5.2 des directives émises par l'Office fédéral des
migrations (ci-après: ODM) concernant l'introduction progressive de la libre circulation
des personnes prévoit, dans sa version de mai 2011 (identique à celle de mai
2014), ce qui suit:

"Lors de la
décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité
des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver
qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et
n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du
travail suisse) ayant le profil recherché. […]

Les employeurs
doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent
vraisemblablement être occupés que par des travailleurs de l'UE-2 [ressortissants de la Bulgarie et de la
Roumanie] aux offices régionaux de placement (ORP) en
vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également
attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse
quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de
placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur
est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes,
basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du
travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le
canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en
raison du droit prévu dans l’ALCP.

Par conséquent,
les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent
en principe en matière de respect de la priorité des travailleurs
indigènes."

Selon le Tribunal fédéral, il
ressort du dernier paragraphe ci-dessus que 

l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par
analogie, à l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse
des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’Union européenne (TF
2C_434/2014 du 7 août 2014 consid. 2.2 et la référence; TF 2D_50/2012 du 1er
avril 2013 consid. 4.2 et la référence).

Cette dernière disposition est
ainsi applicable au cas particulier, dès lors que l'employée dont l'engagement
est souhaité par la société recourante est de nationalité roumaine.

c) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr,
un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant
d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des
personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. 

Concernant les efforts de recherche
de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, le ch. 4.3.2.2 des directives
de l'ODM intitulées "Domaine des étrangers" prévoit, dans sa version
de juillet 2014, ce qui suit:

"L'employeur
doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence cantonale,
il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur
le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi
indigènes. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît
que c’est par pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est
porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des
qualifications comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en
considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé
étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été
entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant
immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non
plusieurs mois auparavant (cf. notamment CDAP PE.2014.0006 du 1er
juillet 2014 consid. 2b et les références; CDAP PE.2013.0125 du 16 octobre 2013
consid. 3 et les références).

Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la Cour de céans a
considéré que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont
deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une
était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux
semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme
conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les
arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en
outre lacunaires ou peu convaincants (CDAP PE.2008.0480 du 27 février 2009
consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt
2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante
roumaine, la Cour de céans a jugé que la seule annonce du poste sur le site Internet
de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas
suffisante, l'inscription auprès de l'ORP ayant été effectuée postérieurement à
la demande (CDAP PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été
considérées comme insuffisantes des recherches par voie d'une ou deux annonces
dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement
d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'ORP (CDAP PE.2009.0244
du 27 novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées
de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et
le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants
(CDAP PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3). 

4.                               
En l’espèce, la société recourante explique être
à la recherche d’un aide de cuisine depuis l’année 2013, sans parvenir à en
trouver un. Elle affirme avoir publié plusieurs annonces dans des commerces et
restaurants de la région ainsi que sur un site Internet, mais que la grande
majorité des dossiers de candidature ne répondait pas aux compétences requises
et que la situation géographique du restaurant constitue un frein car elle est
mal desservie par les transports publics.

Il résulte du dossier que la
société recourante a bien publié une annonce sur le site www.anibis.ch, en date du 17 décembre 2013,
soit quatre jours après la notification du refus de l’autorité intimée. Il n'y
a toutefois aucune trace de recherches d'engagement dans des journaux quotidiens
et/ou spécialisés avant le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère en
faveur de Z.______________. Or, comme rappelé au considérant 3b) ci-dessus, les
recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de
l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main
d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant. La société recourante
prétend certes avoir accompli d’autres démarches concrètes en vue de trouver un
aide de cuisine, sans cependant apporter la preuve de celles-ci. En outre, force
est de constater que parmi les 23 candidatures qui lui sont parvenues suite à
l’annonce effectuée auprès de l’ORP, la société recourante n’en a retenu
aucune, au motif que la seule personne qui s’est présentée ne répondait pas aux
compétences requises. Or, il ressort du dossier que le profil de ces 23
personnes était en adéquation avec le poste d’aide de cuisine proposé et que 19
d’entre elles disposaient d’une expérience au sein de restaurants vaudois. Dans
la mesure où ces personnes risquaient, comme l’a très justement relevé l’autorité
intimée, une sanction si elles ne postulaient pas compte tenu du fait qu’elles
avaient le profil requis pour le poste proposé, il ne saurait dès lors être
retenu, contrairement à ce qu’affirme la société recourante, qu’elles ne
disposaient pas des compétences requises ni que seule l’une d’entre elles se
serait présentée.

S’agissant enfin de l’argument de
la société recourante selon lequel la situation géographique du restaurant
constituerait un frein à l’engagement d’un collaborateur, il ne saurait être
considéré comme pertinent, la société recourante ne prouvant en effet pas qu’un
candidat aurait refusé l’emploi proposé en raison de son emplacement
géographique ; 71 personnes recherchaient par ailleurs, dans la région
concernée, un emploi comme celui proposé.

Dans ces conditions, au vu des
exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, l’on ne saurait
retenir que tous les efforts ont été déployés par la société recourante en vue
de trouver un travailleur sur le marché indigène. C'est au contraire par pure
convenance personnelle qu’elle a engagé Z.______________ ; la société
recourante ne saurait ainsi être dispensée de respecter l'ordre de priorité
auquel est soumis l'engagement d'une ressortissante roumaine. Partant, c'est à
juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation
sollicitée.

5.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours et au maintien de la décision attaquée, aux frais de la
société recourante, qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas matière à
allocation de dépens.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l’emploi du 13
décembre 2013 est maintenue.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de X.______________ Sàrl Restaurant « Y._______________ ».

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 janvier 2015

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.