# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b7ef819-8d7c-5973-bbb7-735cfa8b8135
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-28
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 28.06.2023 120 2023 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2023-2_2023-06-28.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 120/2023/2

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 28. Juni 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________
Beschwerdeführer 1

Frau D.________
Beschwerdeführerin 2

und

Baupolizeibehörde der Gemeinde Hilterfingen, Gemeindeverwaltung, Staatsstrasse 18, 3652 
Hilterfingen

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Hilterfingen vom 16. Dezember 
2022 (Geschäft-Nr. 2720; Autounterstand mit Abstellraum)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden sind Grundeigentümerin und Grundeigentümer der Parzelle 
Hilterfingen Gbbl. Nr. F.________. Die Parzelle liegt grösstenteils in der Wohnzone 1 E1. Der 
südwestliche Parzellenbereich ist im Zonenplan der Gemeinde Hilterfingen mit einer weissen 
Fläche dargestellt, wobei umstritten ist, ob diese dem Bau- oder Nichtbaugebiet zuzuordnen ist. 
Auf dem südwestlichen Parzellenbereich verläuft das Gewässer «E.________». Die 
Erschliessung der Parzelle Nr. F.________ (sowie der benachbarten Parzellen Nrn. B.________ 
und H.________) erfolgt über einen brückenartigen Wegabschnitt unter dem ein Durchlass für den 
E.________ besteht. 1967 errichtete der damalige Grundeigentümer einen 3.75 m langen und 
2.50 m breiten Autounterstand auf dem brückenartigen Wegabschnitt. Die Gemeinde erteilte am 
24. Januar 1968 die nachträgliche Baubewilligung für einen 3.75 m langen und 2.50 m breiten 
«provisorischen Unterstand» aus Holz für einen Personenwagen unter der Bedingung, dass kein 
fester Bau erstellt werden dürfe.

Im Jahr 2020 stellte die Gemeinde fest, dass der Autounterstand (von der Gemeinde als «Schopf» 
bezeichnet) im Verlaufe der Zeit ohne Baubewilligung weiter ausgebaut worden sei. Der 
Autounterstand weise anstelle der Holzkonstruktion neu eine Stahlkonstruktion auf und sei 
ungefähr 6.00 m lang sowie 5.00 m breit. Die Gemeinde führte am 1. April 2020 einen 
Augenschein durch und erklärte, im Rahmen des Hochwasserschutzes sei vorgesehen, den 

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Durchlass E.________ als überströmbare Brücke auszubilden. Dazu sei der Autounterstand, der 
vollständig im Gewässerraum stehe, abzubrechen. Sie erteilte dem Beschwerdeführer 
Gelegenheit, sich bis am 30. Juni 2020 dazu und über das von ihm geplante weitere Vorgehen zu 
äussern.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2020 machte der Beschwerdeführer geltend, seit spätestens Anfang 
der achtziger Jahre bestehe der heutige Zustand des Autounterstandes. Weiter führte er aus, 
gemäss bundesgerichtlicher Praxis verjähre die Frist für die Wiederherstellung grundsätzlich nach 
30 Jahren. Ausserdem lasse sich der Hochwasserschutz am E.________ auch ohne Abbruch des 
Autounterstandes realisieren. So seien der bestehende Durchlass genügend und das Risiko einer 
Verklausung minim.

In der Folge traf die Gemeinde mehrere Abklärungen und führte am 8. Dezember 2020 eine 
weitere Besprechung mit dem Beschwerdeführer durch. Sie teilte ihm mit, für den Autounterstand 
bestehe keine Besitzstandsgarantie. Ein möglichst rascher Abbruch stehe aufgrund der 
ausgewiesenen Risiken im öffentlichen Interesse und müsse allenfalls per Verfügung 
durchgesetzt werden. Die Gemeinde erteilte dem Beschwerdeführer Gelegenheit, sich zu 
äussern. Sofern bis Ende März 2021 keine Bestrebungen für einen Gebäudeabbruch erkennbar 
sein sollten, stellte die Gemeinde in Aussicht, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
zu verfügen.

Der Beschwerdeführer nahm am 29. Januar 2021 Stellung und machte erneut geltend, dass die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes infolge Zeitablauf nicht mehr verfügt werden 
könne. Zudem sei die bestehende Konstruktion absolut sicher vor Hochwasser und müsse nicht 
abgebrochen werden. Der Durchlass sei schon jetzt überströmbar und das Wasser könne durch 
den Autounterstand fliessen.

2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 16. Dezember 2022 forderte die Gemeinde den 
Beschwerdeführer auf, den Schopf auf dem Durchlass des E.________ bis am 31. Mai 2023 
vollständig abzubrechen. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass die Einreichung eines 
nachträglichen Baugesuches ausgeschlossen sei, da die Baute aufgrund der Gesetzeslage nicht 
baubewilligungsfähig sei. Weiter drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme ohne weitere 
Verfügung auf Kosten des Beschwerdeführers durch die Firma I.________ AG Thun und eine 
Busse bei Nichtbefolgung an.

3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 17. Januar 2023 
Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie stellen folgende 
Rechtsbegehren:

1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Die Verfügung der Baukommission Hilterfingen vom 16.12.2022 sei aufzuheben oder im Sinne 

unserer Erwägungen neu zu verfügen.
3. Eine allfällig verfügte Wiederherstellungsfrist ist auf 6 Monate nach Eintreten der Rechtskraft der 

Verfügung anzusetzen.

Eventualantrag:
Das Verfahren sei zu sistieren, bis die eidgenössischen Räte über die Standesinitiative des Kantons Wallis 
vom 22.03.2022 Beschluss gefasst haben.

Subeventualantrag:
Das Verfahren sei zu sistieren, bis das hängige Baugesuch auf G.________weg 15 rechtskräftig 

entschieden ist.

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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte mit Verfügung vom 
23. Januar 2023 die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. In ihrer 
Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023 beantragt die Gemeinde die Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Gesuche um Verfahrenssistierung seien 
abzuweisen. Als Beilage reichte die Gemeinde eine Stellungnahme der A.________ AG vom 
17. Februar 2023 sowie den Entwurf des Vorprojektes zum Hochwasserschutz Hilterfingen vom 
9. Dezember 2020 ein.

Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 1. Mai 2023 eine weitere Stellungnahme ein und 
stellte diverse Beweisanträge. Mit Verfügung vom 4. Mai 2023 holte das Rechtsamt bei der 
Gemeinde die Anhänge A bis E zum Vorprojekt Entwurf «Hochwasserschutz Hilterfingen, 
Wasserbauplan Hünibach, Cholerengrabe und Chelligrabe» der A.________ AG vom 
9. Dezember 2020 ein. Zudem erteilte es der Gemeinde Gelegenheit, eine korrekt unterzeichnete 
Beschwerdevernehmlassung nachzureichen. Die Gemeinde reichte mit Eingabe vom 9. Mai 2023 
die neu unterzeichnete Beschwerdevernehmlassung sowie das Vorprojekt Entwurf 
«Hochwasserschutz Hilterfingen, Wasserbauplan Hünibach, Cholerengrabe und Chelligrabe» der 
A.________ AG vom 9. Dezember 2020 mit den Anhängen A bis E ein.

Die Parteien erhielten anschliessend Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Die 
Gemeinde hat am 1. Juni 2023 Schlussbemerkungen eingereicht. Mit Schlussbemerkungen vom 
5. Juni 2023 teilten die Beschwerdeführenden mit, die Eingabe der Gemeinde vom 9. Mai 2023 
enthalte keinerlei Inhalte, die in irgendeiner Form geeignet sein könnten, die Richtigkeit ihrer 
Ausführungen sowohl in der Beschwerde vom 16. Januar 2023 als auch in der Stellungnahme 
vom 1. Mai 2023 in Frage zu stellen. Sie halte daher an ihren Rechtsbegehren und 
Beweisanträgen explizit fest.

5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD 
ist damit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Wiederherstellungsverfügungen kann anfechten, wer vor der Vorinstanz am Verfahren 
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene 
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat 
(Art. 65 Abs. 1 VRPG3).4 Die Wiederherstellungsverfügung ist grundsätzlich an die 
Grundeigentümerschaft zu richten (vgl. Art. 46 Abs. 2 BauG). Bei gemeinschaftlichem Eigentum 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 Vgl. Michael Pflüger, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 65 N. 9

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hat sie an alle Mit- oder Gesamteigentümer zu ergehen. Wird nur gegen einen der 
Grundeigentümer die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht rechtswidrig oder 
nichtig; allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die übrigen Grundeigentümer, 
damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann. Eine solche Verfügung kann auch noch 
im Beschwerdeverfahren vor der BVD ergehen.5

Der Beschwerdeführer ist als Adressat und Gesamteigentümer der Parzelle Nr. F.________ durch 
die angefochtene Wiederherstellungsverfügung ohne Weiteres beschwert und zur Beschwerde 
legitimiert. Die Beschwerdeführerin, die ebenfalls Gesamteigentümerin der Parzelle 
Nr. F.________ ist, hat im vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit zur Teilnahme erhalten 
und ist nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung. Im Beschwerdeverfahren wäre sie als 
Grundeigentümerin ohnehin von Amtes wegen beteiligt worden, soweit sie nicht bereits von sich 
aus Beschwerde erhoben hätte. Dementsprechend ist die Beschwerdeführerin ebenfalls zur 
Beschwerde legitimiert. Durch die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Beschwerdeverfahren 
konnte nachgeholt werden, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht Partei bzw. Adressatin 
der Wiederherstellungsverfügung war. Die Beschwerdeführerin ist Mitadressatin des 
Beschwerdeentscheids, dieser ist auch für sie verbindlich.

c) Zugunsten der Parzelle Nr. B.________ besteht eine Dienstbarkeit zur Mitbenützung der 
streitigen Abstellplätze auf der Parzelle Nr. F.________.6 Die Eigentümerschaft der Parzelle 
Nr. B.________ gilt aufgrund der Nutzung der Abstellplätze grundsätzlich als Verhaltensstörerin. 
Als solche hätte sie ebenfalls Adressatin der Wiederherstellungsverfügung sein können, da sie 
beim Abbruch des Autounterstandes ihre abgestellten Fahrzeuge und allfälliges gelagertes 
Material wegräumen müsste. Eine Beteiligung der Dienstbarkeitsberechtigten am 
Beschwerdeverfahren ist jedoch nicht erforderlich. Die Dienstbarkeit verleiht der Eigentümerschaft 
der Parzelle Nr. B.________ lediglich ein Mitbenützungsrecht und aus den Akten geht nicht 
hervor, dass sie für die Erstellung des Autounterstandes verantwortlich wäre. Es erscheint daher 
sachgerecht, primär die Grundeigentümerschaft zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes zu verpflichten. Dass die Ausübung der Dienstbarkeit dadurch verunmöglicht wird, stellt 
ein zivilrechtliches Problem zwischen den Dienstbarkeitsberechtigten und den 
Dienstbarkeitsbelasteten dar und ist für das verwaltungsrechtliche Verfahren unbeachtlich.

d) Die Beschwerdeführenden beantragen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen. Mit Instruktionsverfügung vom 23. Januar 2023 wies das Rechtsamt bereits darauf hin, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. Art. 49 
BauG i.V.m. Art. 68 Abs. 1 VRPG). Der Antrag der Beschwerdeführenden um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ist damit obsolet und es ist nicht darauf einzutreten. 
Darüber hinaus sowie unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen ist auf die im Übrigen form- 
und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

2. Beschwerdevernehmlassung

a) Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Stellungnahme vom 1. Mai 2023 vor, die 
Beschwerdevernehmlassung sei nicht korrekt unterzeichnet und die Gemeinde mache darin 
Ausführungen bezüglich Hochwasserrisiko und Hochwasserschutz, was nicht Gegenstand der 
Begründung der Wiederherstellungsverfügung gewesen sei.

5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 
N. 12 und 12a
6 Vgl. Beschwerdebeilagen 6 und 7

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b) Die Beschwerdevernehmlassung der Bau- und Planungskommission der Gemeinde 
Hilterfingen vom 20. Februar 2023 ist lediglich durch den Bauverwalter unterzeichnet. Gemäss 
Anhang 1 zum Organisationsreglement der Gemeinde Hilterfingen7 haben sowohl die Präsidentin 
oder der Präsident als auch die Sekretärin oder der Sekretär der Bau- und Planungskommission 
zu unterzeichnen. Die Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023 ist somit nicht korrekt 
unterzeichnet, wobei es sich um einen verbesserungsfähigen Mangel handelt. Mit 
Instruktionsverfügung vom 4. Mai 2023 erteilte das Rechtsamt der Gemeinde Gelegenheit, eine 
korrekt unterzeichnete Beschwerdevernehmlassung einzureichen. Am 9. Mai 2023 reichte die 
Gemeinde die Beschwerdevernehmlassung erneut ein, unterzeichnet durch die Präsidentin sowie 
den Sekretär der Bau- und Planungskommission. Sie ist damit korrekt unterzeichnet. Den 
Beschwerdeführenden ist dadurch kein Nachteil entstanden.

c) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht sich nicht 
mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses hinausgehen.8 In der 
angefochtenen Verfügung hält die Gemeinde unter Ziff. 1.3 fest, dass der Schopf sowohl im 
Hochwasserschutzkonzept Hilterfingen als auch im Wasserbauvorprojekt zum Hünibach als 
Gefahrenpotential aufgeführt sei. Das Hochwasserrisiko und der Hochwasserschutz wurden damit 
thematisiert. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Ausführungen der Gemeinde in der 
Beschwerdevernehmlassung über den Verfahrensgegenstand hinausgehen. Das Vorbringen der 
Beschwerdeführenden erweist sich als unbegründet.

3. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Autounterstand bestehe seit den achtziger 
Jahren unverändert. Bis zur Publikation des Urteils des Bundesgerichts 1C_469/2019, 
1C_483/2019 vom 28. April 2021 seien sie davon ausgegangen, dass der Anspruch auf 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes infolge Ablaufs der 30-jährigen Verjährungsfrist 
verwirkt gewesen sei. Soweit das Bundesgerichtsurteil zur Anwendung gelange, ergebe sich ein 
rechtlich neuer, fundamental anderer Sachverhalt. Gemäss dem Bundesgerichtsurteil seien im 
Einzelfall der Verhältnismässigkeitsgrundsatz und der Vertrauensschutz zu berücksichtigen. Die 
Gemeinde hätte sie daher vor Erlass der Verfügung erneut anhören müssen. Sinngemäss rügen 
die Beschwerdeführenden auch die Begründungspflicht. So sei aus der Verfügung nicht 
ersichtlich, dass die Gemeinde eine rechtsgenügliche Interessenabwägung vorgenommen habe. 
Insbesondere sei nicht ersichtlich, ob und wie ihre Stellungnahmen in den Entscheid eingeflossen 
seien. Schliesslich bringen die Beschwerdeführenden vor, die Gemeinde habe ihnen vom in 
Ziff. 1.3 der Verfügung erwähnten Wasserbauvorprojekt nicht Kenntnis gegeben. In ihrer 
Stellungnahme vom 1. Mai 2023 wiederholen die Beschwerdeführenden sinngemäss, dass die 
Gemeinde die Begründungspflicht verletzt habe, ihr keine Gelegenheit gegeben habe, sich zu 
Art. 41c Abs. 2 GSchV9 zu äussern und ihr nicht die vollständige Akteneinsicht gewährt worden 
sei. Zudem würden der Anhang A wie auch die weiteren Anhänge zum Wasserbauvorprojekt 
fehlen. Dies sei eine weitere Verweigerung des rechtlichen Gehörs.

Die Gemeinde entgegnet in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023, die 
Beschwerdeführenden würden zu Unrecht die Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen. 
Sie habe ihnen bereits am 1. April 2020 mitgeteilt, dass eine Baute ohne Baubewilligung vorliege, 
die wohl entfernt werden müsse. Am 8. Dezember 2020 habe sie den Beschwerdeführenden 

7 Organisationsreglement 2016 der Gemeinde Hilterfingen, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 10. August 2015
8 Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 72 N. 12 bis 14
9 Gewässerschutzverordnung des Bundesrats vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)

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zudem eine Rechtsabklärung abgegeben, aus der hervorgehe, weshalb vorliegend die 
Wiederherstellung auch nach mehr als dreissig Jahren noch möglich sei. Die Rechtsanwendung 
der Gemeinde sei deshalb nicht überraschend. Die Beschwerdeführenden hätten Gelegenheit zur 
Stellungnahme gehabt. Zudem hätten sie gewusst, dass die Gemeinde für den E.________ ein 
Wasserbauprojekt plane. Das Vorprojekt enthalte im Vergleich zur Aktennotiz der A.________ AG 
vom 1. Oktober 2020 keine neuen Erkenntnisse.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich 
zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit 
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise 
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern.10 Da die Behörden 
das Recht von Amtes wegen anwenden (vgl. Art. 20a Abs. 1 VRPG) besteht im Allgemeinen aber 
kein Anspruch, sich zur rechtlichen Beurteilung der Sachfragen noch besonders zu äussern. Den 
Parteien ist jedoch Gelegenheit zur vorgängigen Äusserung einzuräumen, wenn sich die Behörde 
auf Rechtsnormen stützen will, die bisher nicht einbezogen oder angesprochen wurden und mit 
deren Heranziehen sie nicht rechnen mussten. Das kann beispielsweise der Fall sein, wenn sich 
die Rechtslage geändert hat. Die Anhörung ist zwingend, wenn die Rechtsstellung einer Partei 
durch das Heranziehen einer solchen Norm im Beschwerdeverfahren zu ihrem Nachteil verändert 
werden soll (vgl. Art. 73 Abs. 2 sowie Art. 84 Abs. 2 VRPG).11 Fraglich ist, ob auch ein Anspruch 
auf rechtliches Gehör in Zusammenhang mit neuer Rechtsprechung besteht. Auf den ersten Blick 
erscheint zwar grundsätzlich denkbar, dass eine Anhörung unter Umständen auch bei Anwendung 
einer neuen oder neu strengeren Rechtsprechung einer übergeordneten Instanz, die die 
Rechtsstellung der Partei zum Nachteil verändert, angezeigt sein könnte. Für die Beantwortung 
der Frage kann aber sinngemäss auf das soeben Gesagte hinsichtlich der Anwendung von bisher 
nicht einbezogenen oder angesprochenen Rechtsnormen zurückgegriffen werden. Ein allfälliger 
Gehörsanspruch kann demgemäss nur dann bestehen, wenn sich die Behörde auf eine 
Rechtsprechung stützen will, mit deren Heranziehen die Parteien nicht rechnen mussten.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt weiter, dass die Behörde die Vorbringen der 
Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht der 
Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so 
abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen 
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen 
und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der 
Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten 
auseinandergesetzt hat.12

Des Weiteren umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht der Parteien, von 
jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder Stellungnahme von Parteien und Behörden Kenntnis 
zu nehmen und sich dazu äussern zu können. Das gilt unabhängig davon, ob diese neue 
Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie die Entscheidbehörde tatsächlich zu beeinflussen 
vermögen. Die Beteiligten sind deshalb über jede Eingabe zu informieren, damit sie Gelegenheit 
haben, sich dazu zu äussern, wenn sie dies als notwendig erachten. Daher sind den Parteien im 
Baubewilligungsverfahren sämtliche Amts- und Fachberichte sowie die Stellungnahmen der 
Gegenpartei zuzustellen.13

10 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 2
11 Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 22
12 BGE 140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 52 N. 7
13 BGE 138 I 484 E. 2.1, 133 I 100 E. 4.3 ff.; BVR 2009 S. 328 ff. E. 2.4; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 
N. 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2006 
S. 47 ff.

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Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen 
Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung 
kann aber geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz 
und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung 
kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen in Frage. Nach 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei schwerwiegenden Gehörsverletzungen 
eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen 
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der 
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären.14 
Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.15

c) Mit seinem Urteil 1C_469/2019, 1C_483/2019 vom 28. April 2021, E. 5.7 (publiziert in 
BGE 147 II 309) entschied das Bundesgericht, dass der Wiederherstellungsanspruch ausserhalb 
der Bauzone nicht nach 30 Jahren verwirkt. In E. 5.6 des Urteils äussert sich das Bundesgericht 
allgemein dazu, dass speziellen Situationen des Vertrauensschutzes mit massgeschneiderten 
Lösungen im Einzelfall, so beispielsweise einer längeren Wiederherstellungsfrist, Rechnung 
getragen werden können. Durch dieses Bundesgerichtsurteil wird die Rechtslage der 
Beschwerdeführenden nicht zu ihrem Nachteil verändert. So hat die Gemeinde den 
Beschwerdeführer bereits an der Besprechung vom 1. April 2020 darauf hingewiesen, dass sich 
der Autounterstand mit Abstellraum im Gewässerraum befindet und aus rechtlicher Sicht nicht 
bestehen bleiben könne. Die Gemeinde teilte ausdrücklich mit, dass der Schopf abgebrochen 
werden müsse.16 Hinzu kommt, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer anlässlich der zweiten 
Besprechung vom 8. Dezember 2020 ihre Rechtsabklärung abgegeben hat, welche das Urteil 
erwähnte.17 Die Beschwerdeführenden hatten somit Kenntnis des Urteils und es ist nicht 
ersichtlich, inwiefern die Gemeinde durch das Heranziehen dieses Bundesgerichtsurteils das 
rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt haben sollte. Ob das Herbeiziehen von 
bundesgerichtlichen Urteilen aus dem gleichen Rechtsgebiet wie der zu beurteilende Sachverhalt 
einen Gehörsanspruch zu begründen vermag, erscheint ohnehin fraglich.

Auch der Begründungspflicht wird in der angefochtenen Verfügung grundsätzlich Genüge getan. 
Die Gemeinde setzt sich mit den gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen, dem Besitzstand und 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auseinander. Sie nennt in der angefochtenen Verfügung 
die wesentlichen Elemente, die aus ihrer Sicht entscheidend sind, namentlich, dass die heute 
stehende Konstruktion nicht bewilligt und aufgrund des Standortes im Gewässerraum auch nicht 
baubewilligungsfähig sei. Dass sich die Gemeinde nicht mit sämtlichen Vorbringen der 
Beschwerdeführenden auseinandergesetzt hat, genügt nicht für die Bejahung einer 
Gehörsverletzung. Die Gemeinde hat eingangs der angefochtenen Verfügung auf die 
Besprechungen mit den Beschwerdeführenden Bezug genommen und deren Stellungnahmen 
erwähnt. Sie hat diese somit zur Kenntnis genommen. Die Wiedergabe jedes einzelnen 
Arguments der Beschwerdeführenden war nicht notwendig. Auch hinsichtlich der Anordnung der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist die Begründung knapp genügend. So führt 
die Gemeinde aus, dass der Autounterstand mit Abstellraum nicht im öffentlichen Interesse sei. 
Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführenden die Wiederherstellungsverfügung sachgerecht 
anfechten konnten.

Schliesslich erwähnt die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung den Entwurf zum 
Wasserbauvorprojekt der A.________ AG vom 15. März 2022. Dieser Entwurf sowie die 

14 BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 9 bis 11
15 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 21 und 39
16 Vgl. pag. 3 der Vorakten
17 Vgl. pag. 12 der Vorakten

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dazugehörigen Anhänge sind weder in den Vorakten enthalten, noch wurden sie den 
Beschwerdeführenden zugestellt. Der Entwurf zum Wasserbauvorprojekt beurteilt nicht nur das 
Gefahrenpotential des Durchlasses E.________, sondern legt auch dar, weshalb alternative 
Massnahmen zu einem Rückbau des Schopfes verworfen worden seien.18 Zwar hat die Gemeinde 
den Beschwerdeführer bereits am 1. April 2020 informiert, dass wegen dem Hochwasserschutz 
der Schopf abgebrochen werden soll. Zudem hat die Gemeinde den Beschwerdeführenden am 
22. Dezember 2020 die Aktennotiz der A.________ AG vom 1. Oktober 2020 abgegeben, die 
ebenfalls von einem Gefahrenpotenzial des Schopfes ausgeht. Im Entwurf zum 
Wasserbauvorprojekt werden aber nicht nur das Gefahrenpotential, sondern auch alternative 
Massnahmen zu einem Abbruch geprüft. Da die Gemeinde in der angefochtenen Verfügung den 
Entwurf erwähnt hat, ist davon auszugehen, dass sie sich bei der Prüfung der 
Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung darauf abgestützt hat. Mangels Kenntnis des Entwurfs 
sowie der Anhänge konnten sich die Beschwerdeführenden nicht zu den verworfenen alternativen 
Massnahmen und damit der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung äussern. Dadurch wurde 
ihr rechtliches Gehör verletzt. Im Beschwerdeverfahren wurden den Beschwerdeführenden der 
Entwurf zum Wasserbauvorprojekt vom 15. März 2022 sowie die Anhänge zugestellt und sie 
hatten Gelegenheit, ihre Rechte vollumfänglich wahrzunehmen. Die Gehörsverletzung wurde 
somit geheilt. Sie ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.

4. Rechtliche Grundlagen für die Wiederherstellungsanordnung

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, 
so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Soweit keine 
Baubewilligung vorliegt (sog. formelle Rechtswidrigkeit) und kein nachträgliches Baugesuch 
eingereicht wurde, hat die Rechtsmittelbehörde summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt 
werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit). Denn nach der Praxis des Verwaltungsgerichts 
gilt es als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen 
Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen.19 Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren 
bzw. im Rahmen der summarischen Prüfung ist grundsätzlich das Recht massgebend, das im 
Zeitpunkt der Ausführung des Vorhabens bzw. im Zeitpunkt der Nutzungsänderung anwendbar 
war.20 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind jedoch Rechtsvorschriften, die zur 
Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, zwingend anzuwenden, 
auch wenn sie erst später, d.h. nach Errichtung der (nicht bewilligten) Baute oder Anlage, in Kraft 
getreten sind. Sie müssen bei der erstmaligen bzw. nachträglichen Bewilligung einer formell 
rechtswidrigen Baute zur Anwendung kommen. Zwingende Gründe für eine Anwendung des 
neuen Rechts erachtet das Bundesgericht im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und 
Umweltschutzes als gegeben. Dazu gehören namentlich die am 1. Juni 2011 in Kraft getretenen 
Bestimmungen der Gewässerschutzverordnung über den Gewässerraum. Bauten im 
Gewässerraum, die vor diesem Stichtag ohne Baubewilligung errichtet oder geändert worden sind, 
sind in ihrem Bestand somit nur geschützt, wenn sie nach heutigem Recht im Gewässerraum 
bewilligt werden können.21

b) Erweist sich ein Bauvorhaben sowohl formell als auch materiell als rechtswidrig, ist zu 
prüfen, ob die Wiederherstellungsverfügung im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist 

18 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage 2, S. 33
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a
20 VGE 2016/74 vom 26. Oktober 2016 E. 3.2, 2013/134 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2
21 BGE 146 II 304 nicht publizierte E. 8.2 (vgl. BGer 1C_22/2019, 1C_476/2019 vom 6. April 2020 E. 8.2); vgl. 
Jeannette Kehrli, Urteilsbesprechung 1C_22/2019, 1C_476/2019 in: URP 2020 S. 529 ff., S. 541

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und den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt. Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustandes ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung 
der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.22 Der Gewässerschutz stellt ein 
erhebliches öffentliches Interesse dar.23 Eine Wiederherstellungsmassnahme ist 
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als 
zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person 
in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.24

c) Gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG kann nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die 
Rechtswidrigkeit erkennbar war, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nur verlangt 
werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern. Diese Fünfjahresfrist gilt nicht, 
sondern es greift nach bundesgerichtlicher Praxis eine 30-jährige Verwirkungsfrist, wenn die 
Wiederherstellung eines bundesrechtlich geregelten Sachverhaltes betroffen ist. Zwingende 
öffentliche Interessen können eine Wiederherstellung auch noch nach 30 Jahren rechtfertigen, 
insbesondere wenn Polizeigüter im engeren Sinn betroffen sind, wie die Sicherheit und 
Gesundheit von Personen.25 In seinem Urteil 1C_22/2019, 1C_47/2019 vom 6. April 2020, E. 15 
(nicht publiziert in BGE 146 II 304) hat das Bundesgericht eine nachträgliche Baubewilligung einer 
Baute im Gewässerraum verweigert und im Zusammenhang mit der Wiederherstellung darauf 
hingewiesen, dass eine Wiederherstellung noch nach Ablauf von 30 Jahren verlangt werden 
könne. Mit BGE 147 II 309, E. 5.4 wiederholt das Bundesgericht, dass die Verwirkung seit jeher 
unter dem Vorbehalt wichtiger öffentlicher Interessen stehe. Dazu würden nebst dem Schutz von 
Polizeigütern im engeren Sinne auch andere zwingende öffentliche Interessen des Umwelt-, 
Gewässer-, Ortsbild- und Landschaftsschutzes zählen.

d) Bei gutem Glauben der Bauherrschaft kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht 
gewichtige öffentliche oder private Interessen sie gebieten. Auf den guten Glauben kann sich nicht 
berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen verlangt werden darf, nicht 
hat gutgläubig sein können. Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung oder Nutzung 
berechtigt, z.B. aufgrund einer mangelhaften Bewilligung oder Auskunft.26 Die blosse Untätigkeit 
einer Behörde berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig. Untätigkeit 
der Behörde kann nur dann einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörde eine 
Rechtswidrigkeit über Jahre hinweg duldete, obschon ihr die Rechtswidrigkeit bekannt war oder 
hätte bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die 
Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war.27 Die 
Bauherrschaft muss sich das Wissen(müssen) ihrer Rechtsvorgänger anrechnen lassen. Käufer 
können keine bessere Rechtsposition erwerben, als die Verkäuferschaft innehatte; insbesondere 
können sie aus dem (rechtswidrigen) Verhalten des Verkäufers nichts für sich ableiten und sich 
nicht auf gutgläubigen Erwerb berufen.28 Gewichtige öffentliche Interessen können selbst bei 
gutem Glauben für eine Wiederherstellung sprechen, so zum Beispiel der Schutz des 
Gewässerabstandes bzw. des Gewässerraums.29 Bei bösem Glauben der Bauherrschaft kann auf 
die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend 
ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie 

22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a
23 BGer 1C_22/2019 und 1C_476/2019 vom 6. April 2020, E. 8.2 (nicht publiziert in BGE 146 II 304)
24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. c
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. aa
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. cc
28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. b
29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d

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unverhältnismässig wäre. Musste die Bauherrschaft Zweifel an der Rechtmässigkeit haben, so ist 
ihre Vertrauensposition zumindest geschwächt, auch wenn nicht gerade von Bösgläubigkeit 
gesprochen werden kann.30

5. Formelle Rechtswidrigkeit

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Überdeckung E.________ gebe es seit Anfang 
des zwanzigsten Jahrhunderts. Die heutige Überdeckung bestehe seit 1958, da in diesem Jahr 
die Parzellen Nrn. B.________ und F.________ überbaut worden seien. 1982 oder 1983 habe der 
damalige Grundeigentümer den Autounterstand ersetzt durch den seither bestehenden offenen 
Autounterstand mit seitlichem Abstellraum. In ihrer Stellungnahme vom 1. Mai 2023 ergänzen die 
Beschwerdeführenden, die Abstellplätze bestünden seit 1958, seien daher in ihrem Bestand 
geschützt und nicht von der Wiederherstellungsverfügung betroffen. Weiter machen sie geltend, 
die Abstellplätze seien bewilligungs- und rechtmässig erstellt worden. Unabhängig vom 
Beschwerdeverfahren dürften weiterhin Fahrzeuge abgestellt werden.

Die Gemeinde führt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023 aus, anstelle des 
ursprünglich bewilligten Autounterstandes aus Holz stehe heute eine vollständig neue Baute mit 
Stahlträger, Rundholzsparren und einer Abdeckung aus Wellblecheternit. Es handle sich um ein 
zweiteiliges Gebäude. Auf der einen Seite befinde sich ein offener PW-Unterstand, auf der 
anderen ein umwandeter Abstellraum. Der Schopf sei nie bewilligt worden. In ihren 
Schlussbemerkungen vom 1. Juni 2023 wiederholt die Gemeinde, dass die strittige Baute nie 
baubewilligt worden sei.

b) Mit Baubewilligung vom 24. Januar 1968 bewilligte die Gemeinde Hilterfingen einen 3.75 m 
langen und 2.50 m breiten provisorischen Unterstand für einen Personenwagen aus sechs 
stehenden, mittels Längs- bzw. Querlatten verbundenen Holzpfosten und einem Pultdach aus 
Holzschalung mit Dachpappenabdeckung.31 Unbestrittenermassen wurde der 1968 bewilligte 
Autounterstand 1982 oder 1983 ohne Baubewilligung ersetzt durch den heutigen Autounterstand 
mit Abstellraum. Dieser weist einen Grundriss von ca. 6 m Länge und 5 m Breite auf. Aus den von 
den Beschwerdeführenden eingereichten Fotos und den Ausführungen in der Beschwerde geht 
hervor, dass der heutige Autounterstand mit Abstellraum eine Tragekonstruktion aus Stahl- oder 
Eisenträgern und Platz für mindestens einen Personenwagen sowie ein Motorrad aufweist.32 Der 
heutige Zustand des Autounterstandes mit Abstellraum und Platz für mehr als einen 
Personenwagen bzw. Motorrad entspricht nicht mehr der Baubewilligung vom 24. Januar 1968. 
Es ist unbestritten, dass der heutige Autounterstand mit Abstellraum baubewilligungspflichtig ist 
(vgl. Art. 22 Abs. 1 RPG33 i.V.m. Art. 1a Abs. 1 BauG). Da keine Baubewilligung vorliegt, gilt die 
Baute als formell rechtswidrig. Das gilt auch für die Abstellplätze innerhalb der Baute. Darüber 
hinaus ist auch nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden nicht weiter belegt, dass 
ausserhalb der Baute Abstellplätze auf dem brückenartigen Übergang bewilligt wurden. Allfällige 
Abstellplätze, die sich ausserhalb des Autounterstandes mit Abstellraum befinden, sind vorliegend 
jedoch nicht Verfahrensgegenstand.

30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. e
31 Pag. 2 der Vorakten
32 Vgl. die Fotos in der Beschwerdebeilage Nr. 15
33 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)

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6. Materielle Rechtswidrigkeit

a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Überdeckung E.________ sei 
Voraussetzung für die Erschliessung der Parzellen Nrn. B.________ und F.________. Zudem 
diene sie als Abstell- und Wendeplatz. Der Autoabstellplatz werde auch von der Parzelle 
Nr. B.________ genutzt, es bestehe eine Dienstbarkeit. Die Überdeckung sei nach Art. 24c RPG 
in ihrem Bestand geschützt. Der Abstellplatz befinde sich in der Bauzone. Wie praktisch überall in 
der Gemeinde sei die Erschliessung auf dem Zonenplan als weisse Fläche dargestellt und es 
könne nicht der Wille der Gemeinde gewesen sein, diese Flächen der Landwirtschaftszone 
zuzuweisen. Die angefochtene Verfügung stelle damit auf einen falschen Sachverhalt ab. Die 
Beschwerdeführenden bringen weiter vor, der Autounterstand und der Abstellraum seien gemäss 
Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV zonenkonform und damit grundsätzlich bewilligungsfähig. Entlang 
des Hünibachs und des E.________ seien mit Ausnahme der Waldparzelle Nr. J.________ alle 
Parzellen überbaut. Es handle sich um dicht überbautes Gebiet. Auf Art. 527 Abs. 4 GBR34 könne 
nicht abgestellt werden, da es sich um einen bundesrechtlichen Begriff handle. Weiter bringen die 
Beschwerdeführenden vor, der Schopf bilde kein Gefahrenpotenzial. Die A.________ AG 
bestätige in der Aktennotiz vom 1. Oktober 2020, dass die Schutzziele des Hochwasserschutzes 
auch erreicht werden könnten, wenn der Schopf in einen offenen Unterstand umgebaut werde, 
der hindernisfrei durchströmt werden könne. Die betonierte Rückwand des Abstellraums befinde 
sich mehrheitlich in der Böschung und habe daher keinen Einfluss auf die Hochwassergefährdung. 
Die bereits bestehende Durchströmöffnung im Autounterstand genüge für die Überleitung eines 
Hochwassers und zwar auch dann, wenn der Durchlass selbst vollständig verklaust sein sollte. 
Der Abstellraum mit Autounterstand bestehe aus zwei Stahlträgern und zwei Beton-/Stahlstützen. 
Die Tragekonstruktion sei absolut sicher vor Hochwasser. Auch die Bretterwand zwischen 
Autounterstand und Abstellraum sei stabil. Bei einem hundertjährigen Hochwasser sei mit einer 
Wassertiefe von 25 cm und Fliessgeschwindigkeiten von 5 m/s zu rechnen, was nicht ausreiche 
um Fahrzeuge oder die Bretterwand mitzureissen. Zudem sei das Risiko einer vollständigen 
Verklausung des Durchlasses sehr gering. Bei einem Hochwasser würde Holz vor dem Durchlass 
liegenbleiben. Oberhalb des Durchlasses seien die Abflussverhältnisse ohnehin nicht genügend 
gross, um Baumstämme und grosse Äste zu transportieren. Die Hochwassergefährdung bzw. der 
Hochwasserschutz begründe daher kein überwiegendes entgegenstehendes Interesse.

In ihrer Stellungnahme vom 1. Mai 2023 ergänzen die Beschwerdeführenden, ihre eigenen 
Beobachtungen würden darauf schliessen lassen, dass die im Wasserbauvorprojekt 
angenommenen Hochwasserabflüsse und insbesondere das Schwemmholzpotenzial eher zu 
hoch seien. Das Schwemmholzpotential sei aufgrund einer falschen Neigung berechnet worden. 
Zudem wiederholen sie, dass sich der Unterstand und Schopf in der Bauzone befänden. Die 
Bezeichnung des dicht überbauten Gebietes im Gemeindebaureglement sei bundesrechtswidrig 
und nicht anwendbar.

b) Die Gemeinde hielt in der angefochtenen Verfügung fest, die Baute sei aufgrund der 
Gesetzeslage nicht baubewilligungsfähig. In ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 
2023 führt sie aus, der Schopf liege gemäss Zonenplan der Gemeinde in der Landwirtschaftszone. 
Verkehrsflächen und andere weisse Flächen im Zonenplan seien derjenigen Nutzungszone 
zuzurechnen, von der sie im Wesentlichen umgeben werde. Hier lägen östlich und westlich der 
Strasse der E.________ und Wald; südlich liege ebenfalls Wald. Im vorliegend interessierenden 
Bereich sei die Strasse überwiegend von Nichtbaugebiet umgeben. Dass die Strasse nördlich an 
eine Bauzone angrenze, vermöge daran nichts zu ändern. Massgebend sei die unmittelbare 
Umgebung der Strasse. Zudem liege der Schopf im Gewässerraum. Eine allenfalls mit Bewilligung 

34 Baureglement der Gemeinde Hilterfingen vom 29. Oktober 2013, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und 
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 9. Oktober 2014

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aus dem Jahr 1968 geschaffene Besitzstandsgarantie greife nicht mehr. Der Schopf sei gemäss 
Art. 41c Abs. 1 GSchV nicht bewilligungsfähig, sei es nun inner- oder ausserhalb der Bauzone. 
Beim Schopf handle es sich nicht um eine standortgebundene Baute oder Anlage im öffentlichen 
Interesse. Auch sei keine Ausnahmekonstellation gegeben. Insbesondere liege nicht dicht 
überbautes Gebiet vor. Ein solches liege gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur vor, 
wenn die Grundstücke in der Umgebung weitgehend ausgenützt seien, das zur Bebauung 
geplante Grundstück in einer Kern- oder Zentrumszone liege, in der Umgebung bereits viele 
Bauten und Anlagen im Uferstreifen bzw. Gewässerraum lägen oder die Bauparzelle eine 
Baulücke bilde. Die Parzelle der Beschwerdeführenden liege peripher am Hang, ausserhalb des 
Zentrums in einer schwach besiedelten Wohnzone. Art. 527 Abs. 4 GBR lege verbindlich fest, 
dass als dicht überbautes Gebiet nur der Hünibach zwischen der Staatsstrasse und der 
Hünibachstrasse sowie der Dorfbach zwischen der Staatsstrasse und der Verbindungsbrücke 
Bachgasse/Burechgasse gälte. Weiter führt die Gemeinde aus, der Schopf sei im 
Hochwasserschutzkonzept Hilterfingen der K.________ AG vom 25. August 201735 und im 
Wasserbauvorprojekt der A.________ AG vom 15. März 2022 zum Hünibach als 
Gefahrenpotential aufgeführt. Bei Hochwasser bestehe die grosse Gefahr, dass Teile der Baute 
und/oder deren Inhalts flussabwärts verfrachtet und bei den zahlreichen Brücken weiter unten zu 
Verklausungen führen würden. Dies würden auch die von den Beschwerdeführenden zu den 
Akten gereichten Fotos aufzeigen. Zudem könne nicht ausgeschlossen werden, dass 
wassergefährdende Stoffe im Schopf gelagert würden, die im Ereignisfall zur 
Gewässerverschmutzung führen könnten. Intensive Niederschläge wie im August 2022 hätten 
gezeigt, dass jederzeit mit örtlichen Hochwasserereignissen gerechnet werden müsse.

In ihren Schlussbemerkungen vom 1. Juni 2023 führt die Gemeinde aus, ein blosser Teilrückbau 
sei ebenfalls nicht nachträglich bewilligungsfähig. Auch sei ein ungedeckter PW-Parkplatz auf dem 
Gewässer-Durchlass nicht bewilligungsfähig.

c) Die Kantone legen gemäss der bundesrechtlichen Vorgabe in Art. 36a Abs. 1 GSchG36 den 
Gewässerraum fest. Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig 
sicherstellen und die natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die 
Gewässernutzung gewährleisten (vgl. Art. 36a Abs. 1 Bst. a bis c GSchG). Er ist unabhängig vom 
Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekten auszuscheiden.37 Die 
Mindestmasse des Gewässerraums für Fliessgewässer sind in Art. 41a GSchV bundesrechtlich 
festgelegt. Im Kanton Bern bestimmen die Gemeinden den Gewässerraum gestützt auf 
Bundesrecht und Art. 5b Abs. 2 WBG38 in ihrer baurechtlichen Grundordnung oder in 
Überbauungsordnungen (Art. 5b Abs. 1 WBG). Das Baureglement der Gemeinde Hilterfingen legt 
den Gewässerraum wie folgt fest:

Art. 527 Fliessgewässer
1 Entlang von eingedolten und offenen Fliessgewässern gelten zur Sicherung des Raumbedarfs für 
Massnahmen des Hochwasserschutzes und der ökologischen Funktionsfähigkeit der Gewässer für 
sämtliche – bewilligungspflichtige und bewilligungsfreie – Bauten und Anlagen sowie Terrainveränderungen 
die im Zonenplan 2 festgelegten Bauabstände. […]

Gemäss Zonenplan Nr. 2 der Gemeinde Hilterfingen beträgt der Bauabstand vom E.________ im 
Bereich der Parzellen Nrn. F.________, B.________ und H.________ 7.50 m. Der 

35 Vgl. pag. 3 der Vorakten
36 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20)
37 Vgl. BGE 140 II 428 E. 8.1
38 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11)

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Autounterstand mit Abstellraum befindet sich unmittelbar auf dem brückenartigen Übergang über 
dem E.________39 und liegt damit unbestrittenermassen im Gewässerraum.
d) Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende 
Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (Art. 41c 
Abs. 1 Satz 1 GSchV). Standortgebunden sind Anlagen, die aufgrund ihres Bestimmungszwecks 
oder aufgrund der standörtlichen Verhältnisse nicht ausserhalb des Gewässerraums angelegt 
werden können. Die Aufzählung in Art. 41c Abs. 1 GSchV ist nicht abschliessend, den genannten 
Anlagen ist aber gemein, dass sie ihrem Zweck entsprechend standortgebunden sind oder sein 
können.40 Anlagen sind ebenso standortgebunden, wenn sie aufgrund der örtlichen 
Gegebenheiten nicht ausserhalb des Gewässerraums errichtet werden können. Derart 
standörtliche Verhältnisse sind beispielsweise Schluchten oder durch Felsen eingeengte 
Platzverhältnisse, wo Fahrwege, Leitungen etc. im Gewässerraum geführt werden müssen.41 
Standortgebundene Anlagen sind im Gewässerraum nur zugelassen, wenn sie im öffentlichen 
Interesse liegen. Daraus ergibt sich als Umkehrschluss, dass lediglich im privaten Interesse 
liegende Anlagen nicht erstellt werden dürfen, auch wenn sie im konkreten Fall standortgebunden 
sein mögen.42

Sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann die Behörde im Sinne einer 
Ausnahme gemäss Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GschV unter anderem auch die Erstellung von 
zonenkonformen Anlagen in dicht überbauten Gebieten (Bst. a) und ausserhalb von dicht 
überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren 
überbauten Parzellen bewilligen (Bst. abis). Bei der Beurteilung, ob überwiegende öffentliche 
Interessen entgegenstehen, ist eine umfassende Abwägung vorzunehmen zwischen den 
Interessen an der baulichen Nutzung des Grundstücks und den öffentlichen Interessen an der 
Freihaltung des Grundstücks von Bauten und Anlagen. Ein entgegenstehendes überwiegendes 
Interesse kann insbesondere das Anliegen des Hochwasserschutzes sein.43

Der Begriff «dicht überbautes Gebiet» ist ein bundesrechtlicher Begriff und daher bundesweit 
einheitlich auszulegen.44 Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der von der Lehre 
und der Rechtsprechung zu definieren ist. Der Begriff des dicht überbauten Gebietes ist restriktiv 
auszulegen. Bei der Umsetzung wird den Kantonen jedoch ein Spielraum belassen.45 Im Kanton 
Bern können die Gemeinden in der baurechtlichen Grundordnung oder in Überbauungsordnungen 
festlegen, welche Teile des Gewässerraums im Sinne des Bundesrechts dicht überbaut sind (vgl. 
Art. 5b Abs. 3 WBG). Das dicht überbaute Gebiet kann im Rahmen der Nutzungsplanung, d.h. im 
Zonenplan der Gemeinde, festgelegt sowie in einem entsprechenden Artikel im Baureglement 
geregelt werden.46 Nutzungspläne einschliesslich der zugehörigen zonenspezifischen 
Vorschriften können in der Regel nur einmal bei ihrem Erlass angefochten werden (sog. 
ursprüngliche Anfechtbarkeit, Prinzip des einmaligen Rechtsschutzes). Eine nachträgliche 
(akzessorische) Anfechtbarkeit im Baubewilligungsverfahren ist aus Gründen der 
Rechtssicherheit nur möglich, wenn die betroffene Person oder ihre Rechtsvorgänger beim 
Planerlass objektiv keine Anfechtungsmöglichkeit hatte oder das Ausmass der Beschränkung für 

39 Vgl. hierzu insbesondere die Fotos auf der Beschwerdebeilage 15
40 VGE 2020/238 vom 31. August 2021 E. 4.3 m.w.H.
41 Christoph Fritzsche in Peter Hettich/Luc Jansen/Roland Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a N. 116 m.w.H.
42 Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 117
43 Vgl. BGE 140 II 437 E. 6; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 126
44 BGE 140 II 437 E. 5
45 Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 84 ff.
46 Vgl. die Arbeitshilfe zur Bestimmung dicht überbauter Gebiete, herausgegeben vom Amt für Gemeinden und 
Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 30. Oktober 2017, S. 4 ff., abrufbar unter 
https://www.raumplanung.dij.be.ch/de/start/raumplanungsthemen/landschaft-und-oekologie/sicherung-des-
raumbedarfs-von-gewaessern-.html

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sie noch unklar war oder wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse oder die gesetzlichen 
Grundlagen in einer Weise geändert haben, dass das öffentliche Interesse am Planinhalt 
dahingefallen sein könnte. Zonenspezifische Vorschriften umschreiben Art, Natur und Umfang der 
im Zonenplan dargestellten Nutzungen. Sie stehen anstelle einer Planlegende und bilden mit dem 
Plan ein untrennbares Ganzes. Nicht zonenspezifische Vorschriften sind solche, die nicht 
spezifisch für das Plangebiet Art, Natur oder Umfang der Nutzung umschreiben, so z.B. allgemein 
geltende Erschliessungs-, Parkplatz-, Ästhetik- und Messvorschriften, wohnhygienische und 
Sicherheitsvorschriften sowie Vorschriften über die Beschränkung von Zweitwohnungen. Solche 
Vorschriften können wie Rechtssätze auch noch im Anwendungsfall (akzessorisch, 
vorfrageweise) als verfassungs- oder gesetzwidrig angefochten werden.47

e) Sodann sind Anlagen im Gewässerraum in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt, sofern 
sie rechtmässig erstellt wurden und bestimmungsgemäss nutzbar sind (Art. 41c Abs. 2 GSchV). 
Das Bundesgericht hat den Begriff der rechtmässig erstellten Bauten unlängst in seinen Urteilen 
1C_22/2019 und 1C_476/2019 vom 6. April 2020 (teilweise publiziert in BGE 146 II 304) präzisiert. 
Umfasst werden demgemäss nur formell rechtmässige, d.h. rechtskräftig bewilligte Bauten und 
Anlagen.48 Art. 41c Abs. 2 GSchV schützt altrechtliche Bauten nur «in ihrem Bestand». Die 
Änderung, Erweiterung oder der Wiederaufbau sind im Gewässerraum nicht gestattet.49

f) Der Bestimmungszweck des Autounterstandes mit Abstellraum liegt in der Schaffung eines 
Autoabstellplatzes und einer Lagermöglichkeit für diverse Gegenstände für die Grundeigentümer 
der Parzellen Nrn. B.________ und/oder F.________. Zu diesem Zweck können jedoch auch 
ausserhalb des Gewässerraums auf den Parzellen Nrn. B.________ und/oder F.________ – unter 
Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen – Abstellplätze und Lagermöglichkeiten geschaffen 
werden. Dem stehen insbesondere auch die standörtlichen Verhältnisse der Parzellen 
Nrn. B.________ und F.________ nicht entgegen. So bringen die Beschwerdeführenden vor, 
dass der Grundeigentümer der Parzelle Nr. B.________ im Oktober 2022 ein Baugesuch unter 
anderem für den Neubau einer Garage eingereicht habe. Der Autounterstand mit Abstellraum im 
Gewässerraum des E.________ ist folglich nicht standortgebunden. Darüber hinaus liegt der 
Autounterstand mit Abstellraum auch nicht im öffentlichen Interesse, sondern wird nur privat 
genutzt. Ein öffentliches Interesse besteht lediglich hinsichtlich der Erschliessung der Parzellen 
Nrn. H.________, B.________ und F.________ über den brückenartigen Übergang über den 
E.________. Dieser Übergang soll aber bestehen bleiben. Nach dem Gesagten wäre eine 
nachträgliche Bewilligung des Autounterstandes mit Abstellraum im Sinne von Art. 41c Abs. 1 
Satz 1 GSchV nicht möglich.

g) Zu prüfen ist weiter die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 Bst. a oder 
abis GSchV. In diesem Zusammenhang ist die Bestimmung im Baureglement der Gemeinde 
Hilterfingen zum dicht überbauten Gebiet zu berücksichtigen:

Art. 527 Fliessgewässer
4 Als dicht überbaut im Sinne von Art. 41a Abs. 4 GSchV gelten der Hünibach zwischen der Staatsstrasse 
und der Hünibachstrasse sowie der Dorfbach zwischen der Staatsstrasse und der Verbindungsbrücke 
Bachgasse/Burechgasse. […]

47 BGE 145 II 83 E. 5.1; BVR 2016 S. 222 E. 3.2; VGE 2014/20 vom 26. August 2014 E. 2.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, 
Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band II, 4. Aufl., Bern 2017, Art. 60 N. 9 und 10 m.w.H.; Ruth Herzog, 
a.a.O., Art. 66 N. 42 m.w.H.
48 BGE 146 II 304 nicht publizierte E. 8.2 (vgl. BGer 1C_22/2019, 1C_476/2019 vom 6. April 2020 E. 8.2); vgl. 
Jeannette Kehrli, a.a.O., S. 541
49 BGE 146 II 304 E. 9.2

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Daraus folgt, dass sich die Parzelle Nr. F.________ nicht in einem dicht überbauten Gebiet 
befindet. Eine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV ist bereits aus diesem Grund 
ausgeschlossen. Indem die Beschwerdeführenden das Gegenteil behaupten, rügen sie 
sinngemäss die rechtskräftige Nutzungsordnung der Gemeinde. Art. 527 GBR legt für die konkret 
genannten Abschnitte des Hünibachs und des Dorfbachs das dicht überbaute Gebiet im Sinne 
von Art. 41a Abs. 4 GSchV fest. Es handelt sich hierbei um eine zonenspezifische Vorschrift, die 
nur unter bestimmten Voraussetzungen akzessorisch überprüft werden kann. Es ist vorliegend 
weder dargetan noch ersichtlich, dass eine wesentliche Änderung der rechtlichen oder 
tatsächlichen Verhältnisse seit der Genehmigung des Baureglements durch das Amt für 
Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) am 9. Oktober 2014 vorliegt. Die 
Beschwerdeführenden hatten zudem die Möglichkeit, gegen das Baureglement Einsprache zu 
erheben. Die nachträgliche Anfechtung des Baureglements bzw. eine akzessorische Prüfung von 
Art. 527 GBR ist vorliegend demnach ausgeschlossen. Diesbezüglich ist nicht auf die Beschwerde 
einzutreten.

h) Des Weiteren kann festgehalten werden, dass die Parzelle Nr. F.________ bereits bebaut 
ist und es sich dementsprechend nicht um eine einzelne unüberbaute Parzelle handelt. Auch eine 
Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. abis GSchV wäre damit ausgeschlossen.

i) Schliesslich kommt hinzu, dass eine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 Bst. a oder abis 
GSchV ohnehin nur erteilt werden könnte, sofern kein überwiegendes öffentliches Interesse wie 
beispielsweise dasjenige am Hochwasserschutz entgegensteht. Aus dem Bericht der K.________ 
AG zum Hochwasserschutz in Hilterfingen vom 25. August 201750 geht hervor, dass beim 
E.________ bei Wurzelstöcken ein Verklausungsrisiko von 100% bestehe.51 Als 
Hochwasserschutzmassnahme schlug die K.________ AG beim E.________ den Abbruch des 
Hauses und der Brücke sowie den Neubau der Brücke und der Bachsohle vor.52 Auch die 
A.________ AG geht in ihrer Aktennotiz zum Vorprojekt Wasserbauplan Hünibach, 
Cholerengraben, Chelligraben vom 1. Oktober 202053 davon aus, dass beim E.________ 
Potenzial für Treibgut besteht und der Durchlass bereits bei einem 30-jährlichen 
Hochwasserereignis nicht genügend gross sei. Bei seltenen Hochwasserereignissen werde die 
Zufahrt bereits überströmt und Teile des Schopfes könnten flussabwärts verfrachtet werden. Der 
bestehende Schopf müsse rückgebaut werden um die Gefahr zu beheben, dass er im Ereignisfall 
zerlegt und flussabwärts transportiert werde und dort zu erhöhter Verklausungsgefahr führe. Mit 
dem Abbruch könnten die Hochwasserrisiken, insbesondere die Verklausungsgefahr 
flussabwärts, ausgehend vom Schopf behoben werden. Beim Verzicht auf einen Abbruch des 
Schopfs verbleibe die Verklausungsgefahr flussabwärts für das Siedlungsgebiet beim 
O.________weg. Bei einem Umbau des Schopfs in einen offenen, hindernisfrei durchströmbaren 
Unterstand sei zusätzlich ein Notfallkonzept zu erstellen, damit die Fahrzeuge aus dem 
Gefahrenbereich entfernt würden. Die Vorwarnzeit sei aber sehr kurz. Aufgrund der 
Gefahrensituation werde daher ein Abbruch des Schopfs auf dem Durchlass empfohlen. Diese 
Erkenntnisse hielt die A.________ AG in zusammengefasster Form auch im Entwurf zum 
Vorprojekt Hochwasserschutz Hilterfingen, Wasserbauplan Hünibach, Cholerengrabe und 
Chelligrabe vom 9. Dezember 2020 fest.54 Sodann reichte die Gemeinde mit ihrer 
Beschwerdevernehmlassung eine Stellungnahme der A.________ AG vom 16. Januar 2023 zur 
Beschwerde ein. Darin bestätigt die A.________ AG erneut, dass beim E.________ ein grosses 

50 Vgl. pag. 3 der Vorakten
51 Vgl. Bericht der K.________AG zum Hochwasserschutz in Hilterfingen vom 25. August 2017 Anhang A, pag. 3 der 
Vorakten
52 Vgl. Bericht der K.________AG zum Hochwasserschutz in Hilterfingen vom 25. August 2017 Anhang C, pag. 3 der 
Vorakten
53 Vgl. pag. 6 der Vorakten
54 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 2

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Schwemmholzpotenzial bestehe, bei der Brücke mit Autounterstand mit Treibgut zu rechnen sei 
und der Durchlass bereits bei einem 30-jährlichen Hochwasserereignis ungenügend sei und daher 
mit einer teilweisen oder vollständigen Verklausung zu rechnen sei. Dies gelte auch für die 
Öffnung zwischen der Brückenplatte und der Leitungsquerung. Es sei wahrscheinlich, dass die 
Rückwand des Schopfes einem Aufstau nicht standhalten und ganz oder teilweise versagen 
würde. Gegenstände, die sich im Abstellraum oder im Autounterstand befänden, könnten 
flussabwärts transportiert und an den unterliegenden Brücken zu einer Verklausung führen. 
Zusammengefasst seien der Unterstand und der Abstellraum aus Hochwasserschutzgründen 
abzubrechen.55

Die Einschätzungen der K.________ AG sowie der A.________ AG, die über Fachwissen in den 
Bereichen Wasserbau und Hochwasserschutz verfügen, sind mit Blick auf die vorhandenen Akten 
insgesamt plausibel und nachvollziehbar. Auf den von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Fotos ist ersichtlich, dass im Autounterstand und im Abstellraum diverse Gegenstände gelagert 
sind, die von einem Hochwasser mitgerissen werden könnten.56 Auch das Wasserbauvorprojekt 
enthält Fotos. Diese zeigen auf, dass im Bachbett des E.________ kleinere Äste liegen.57 Das 
Foto in der Stellungnahme der A.________ AG vom 16. Januar 2023 zeigt zudem, dass rund um 
das Bachbett zahlreiche Äste als potentielles Treibgut vorhanden sind.58 Aus den öffentlich 
einsehbaren Karten geht weiter hervor, dass der E.________ sein Einzugsgebiet im Wald hat und 
das Gebiet ein gewisses Gefälle aufweist. Auf den von den Beschwerdeführenden eingereichten 
Fotos erscheinen der Durchlass und die Überströmöffnung beim brückenartigen Übergang über 
den E.________ ausserdem eher klein. Es erscheint daher plausibel, dass bei Gewitter und 
Starkregen beim E.________ ein Verklausungsrisiko besteht. Kommt es zu einer Verklausung, 
werden unter anderem die Anwohnerinnen und Anwohner des G.________wegs 13, 15 und 17 
gefährdet, die für den Zugang zu ihren Wohnhäusern auf den Übergang angewiesen sind. Zu 
berücksichtigen gilt auch, dass der E.________ auf Höhe des O.________wegs in den 
P.________ fliesst. Beim O.________weg befindet sich eine weitere Brücke. Aufgrund des 
möglichen Treibguts erscheint nicht ausgeschlossen, dass es zu einer Verklausung bei der Brücke 
O.________weg oder noch weiter flussabwärts kommen kann. Beim O.________weg und entlang 
des P.________ befinden sich zahlreiche Wohnhäuser. Bei einer Verklausung könnten auch die 
entsprechenden Anwohnerinnen und Anwohner gefährdet werden. In ihrer Stellungnahme vom 
1. Mai 2023 räumen die Beschwerdeführenden denn auch selbst ein, dass ein Hochwasser nicht 
ausgeschlossen werden kann. Insgesamt könnte mit Blick auf das überwiegende öffentliche 
Interesse am Hochwasserschutz somit auch keine Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Satz 2 Bst. a 
oder abis GSchV erteilt werden.

j) Wie soeben aufgezeigt, könnte der Autounterstand mit Abstellraum nicht gestützt auf 
Art. 41c Abs. 1 GSchV bewilligt werden. Im Übrigen ist die Baute infolge fehlender Baubewilligung 
des heutigen bzw. des Zustandes von 1982 oder 1983 auch nicht rechtmässig im Sinne von 
Art. 41c Abs. 2 GSchV und daher nicht in ihrem Bestand geschützt. Der Autounterstand mit 
Abstellraum ist damit auch materiell rechtswidrig. Die Gemeinde hat in der angefochtenen 
Verfügung zu Recht festgehalten, dass die Einreichung eines nachträglichen Baugesuches 
«ausgeschlossen» sei. Auf die Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, ist in der 
Wiederherstellungsverfügung nicht hinzuweisen, wenn das Bauvorhaben offensichtlich nicht 
(nachträglich) bewilligungsfähig ist bzw. wenn die materielle Rechtswidrigkeit einer Baute 
aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse eindeutig feststeht. Das Durchlaufen des 

55 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 3
56 Vgl. die Beschwerdebeilage Nr. 15
57 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 2, S. 32
58 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 3

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nachträglichen Baubewilligungsverfahrens wäre in diesen Fällen prozessökonomisch nicht zu 
rechtfertigen.59

59 BVR 2007 S. 167 E. 4.1; VGE 2016/40 vom 21. April 2017 E. 3.5; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 13 
Bst. d

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7. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, bis im Jahr 2020 seien sie gutgläubig davon 
ausgegangen, dass der Autounterstand mit Abstellraum ordnungsgemäss bewilligt worden sei. 
Die Gemeinde habe durch ihr jahrzehntelanges Nichteinschreiten einen Vertrauenstatbestand 
geschaffen. Die Gemeinde hätte beim Strassen- und Wasserbau den Autounterstand schon vor 
mehreren Jahrzehnten bemerken können. Zudem gelte innerhalb der Bauzone gemäss 
Bundesgerichtspraxis eine 30-jährige Verwirkungsfrist. Hinzu komme, dass der Autounterstand 
keine öffentlichen Interessen tangiere. Die im RPG statuierten Ziele und Handlungsgrundsätze 
wie beispielsweise die haushälterische Nutzung des Bodens und der Grundsatz der Trennung von 
Bau- und Nichtbaugebiet seien nicht mehr betroffen als vorher. Das gelte auch für den 
Gewässerschutz, zumal aufgrund der örtlichen Verhältnisse eine Gewässerrevitalisierung und 
ökologische Aufwertung in diesem Bereich langfristig unmöglich seien. Die Ziele des 
Hochwasserschutzes liessen sich gemäss Aktennotiz der A.________ AG vom 1. Oktober 2020 
auch ohne Abbruch erreichen. Der Abbruch sei unverhältnismässig und die Schutzziele mit 
milderen Massnahmen erreichbar. Schliesslich beantragen die Beschwerdeführenden, ohne dies 
weiter zu begründen, eine allfällige Wiederherstellungsfrist sei auf 6 Monate anzusetzen.

In ihrer Stellungnahme vom 1. Mai 2023 ergänzen die Beschwerdeführenden, im 
Wasserbauvorprojekt werde explizit zwischen Schopf und Unterstand differenziert. Es werde 
zudem festgehalten, dass dem Schutzziel Genüge getan werden könne, wenn der Schopf 
zurückgebaut werde. Die Rückwände der Baute würden aus lose angebrachten Eternittafeln und 
kleinformatigen Holz- und Fensterelementen bestehen, weshalb diese in kleinere Stücke zerfallen 
und das Verklausungsrisiko gering sei. Die Beschwerdeführenden führen weiter aus, auf Basis 
der von der Gemeinde eingereichten Dokumente sei ein Hochwasser nicht gänzlich 
ausgeschlossen. Sie seien deshalb bereit, die Holzwände (Seiten- und Rückwand) des Schopfs 
und auch die Verschalung der Rückwand des Unterstands abzubrechen, soweit sie das 
gewachsene Terrain überragten («Teilrückbau»). Soweit von den im Schopf gelagerten Sachen 
eine Gefahr ausgehe, könne dieser mit einer Nutzungsbeschränkung begegnet werden. Hinzu 
komme, dass bisher nicht substantiiert worden sei, inwieweit Polizeigüter betroffen seien. Die 
allgemeinen Hinweise, Fahrzeuge und weiteres Material könnten weggespült und flussabwärts zu 
Verklausungen im dicht überbauten Gebiet führen, genügten als Begründung nicht und seien 
unzutreffend. Der baurechtswidrige Zustand sei für die Gemeinde im Rahmen von periodischen 
Gewässerinspektionen, von Sanierungsarbeiten am G.________weg und der 
Zonenplanrevisionen von 1998 und 2014 erkennbar gewesen. Die Gemeinde habe zudem seit 
2017 Kenntnis vom behaupteten Hochwasserrisiko. Dass sie nun behaupte, das öffentliche 
Interesse bedinge einen zeitnahen Abbruch, sei unglaubwürdig.

b) Die Gemeinde erklärt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023, aus bau- 
und gewässerschutzrechtlicher Sicht sei die Wiederherstellung angezeigt. Die dreissigjährige 
Verwirkungsfrist gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausserhalb der Bauzonen 
und im Gewässerraum nicht (BGE 147 II 309 sowie Urteil des Bundesgerichts 1C_22/2019 vom 
6. April 2020). Zudem habe die Verwirkungsfrist seit jeher dann nicht gegolten, wenn zwingende 
öffentliche Interessen die Wiederherstellung rechtfertigten. Das Interesse an der Beseitigung 
rechtswidriger Bauten ausserhalb der Bauzonen und die Durchsetzung des fundamentalen 
Prinzips der Trennung des Bau- vom Nichtbaugebiet überwiege grundsätzlich das Interesse 
Privater. Für die Wiederherstellung spreche im Übrigen auch, dass aus Sicht des 
Hochwasserschutzes nicht auf einen Abbruch verzichtet werden könne. Es mache einen 
erheblichen Unterschied, ob nur eine (standortgebundene) «Brücke» über dem E.________ oder 
auch noch der streitbetroffene Schopf bestehe. Dieser stelle eine zusätzliche Baute dar, die zu 
einer deutlich intensiveren Nutzung ausserhalb der Bauzone und innerhalb des Gewässerraums 
führe. Zudem könnten der Schopf und die gelagerten Materialien flussabwärts zu einer 

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Verklausungsgefahr führen. Die Umwandlung des Schopfs in einen offenen Unterstand 
funktioniere nur zusammen mit einem Notfallkonzept. Da die Vorwarnzeit gemäss Ausführungen 
der A.________ AG zu kurz sei, sei diese Variante nicht gleich geeignet wie ein Abbruch. Im 
Übrigen greife der Vertrauensschutz nicht, da die Beschwerdeführenden keine Dispositionen 
gestützt auf falsche Auskünfte oder Zusicherungen getroffen hätten.

In ihren Schlussbemerkungen vom 1. Juni 2023 ergänzt die Gemeinde, das private Interesse am 
Erhalt der umstrittenen Baute sei dem öffentlichen Interesse klar unterzuordnen. Da in den 
vergangenen Jahrzehnten unzählige Personalwechsel stattgefunden hätte, sei es schwierig, 
baurechtswidrige Tatbestände festzustellen. Hinzu komme, dass die Baute weder im Grundbuch 
eingetragen noch aufgrund ihrer Lage gut einsehbar sei.

c) Zunächst ist festzuhalten, dass die A.________ AG entgegen den Ausführungen der 
Beschwerdeführenden nicht konsequent zwischen «Unterstand» und «Schopf» unterscheidet. 
Aus der Stellungnahme vom 16. Januar 2023 geht hervor, dass die A.________ AG davon 
ausging, dass die gesamte Baute auf dem brückenartigen Übergang über dem E.________ 
entfernt werden müsse. Auch aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Gemeinde 
die Wiederherstellung für die gesamte Baute anordnete. Die Gemeinde hat zwar nur die 
Bezeichnung «Schopf» verwendet, aus dem Sachverhalt der Verfügung erschliesst sich jedoch, 
dass sie aufgrund der genannten Masse (6.00 m x 5.00 m) die gesamte Baute, d.h. den 
Autounterstand und den Abstellraum meinte. Es ist daher zu prüfen, ob die 
Wiederherstellungsvoraussetzungen für die gesamte Baute erfüllt sind.

d) Wie vorangehend aufgezeigt, ist der Autounterstand mit Abstellraum formell und materiell 
rechtswidrig. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist 
gross und besteht in der Freihaltung des Gewässerraums sowie im Hochwasserschutz. Der 
Hochwasserschutz dient der Abwendung von Gefahren für Leib und Leben. Das öffentliche 
Interesse überwiegt daher die privaten Interessen der Grundeigentümerschaft der Parzelle 
Nr. B.________, den Abstellraum als Abstellplatz zu nutzen, sei dies nun als Übergangslösung, 
bis das hängige Baugesuch betreffend die Parzelle Nr. B.________ bewilligt und die Parkplätze 
auf der Parzelle Nr. B.________ fertiggestellt sein sollten oder als «Dauerlösung» im Falle des 
Bauabschlages. Ein privates Interesse der Grundeigentümerschaft der Parzelle Nr. B.________ 
verneinen die Beschwerdeführenden ohnehin ab dem Zeitpunkt, wo die Parkplätze auf der 
Parzelle Nr. B.________ fertiggestellt sein sollten. Soweit die Beschwerdeführenden selbst den 
Autounterstand und den Abstellraum nutzen, handelt es sich ebenfalls um ein rein privates 
Interesse.

e) Der Abbruch des Autounterstandes mit Abstellraum ist ohne Weiteres zur Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustandes geeignet. Zudem kann durch einen Abbruch die 
Verklausungsgefahr bei einem Hochwasser verringert werden. Weiter ist vorliegend weder 
dargetan noch ersichtlich, dass der Abbruch des Autounterstandes mit Abstellraum und die 
Entsorgung des Baumaterials weder besonders arbeits- noch kostenaufwändig ist. Mit Blick auf 
die wichtigen öffentlichen Interessen ist den Beschwerdeführenden der Abbruch zumutbar. 
Gemäss der Aktennotiz vom 1. Oktober 2020 und dem Vorprojekt Hochwasserschutz Hilterfingen, 
Wasserbauplan Hünibach, Cholerengrabe und Chelligrabe der A.________ AG vom 9. Dezember 
2020 wurden folgende alternative, d.h. mildere Massnahmen im Sinne des 
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, geprüft und verworfen:

- Ein Geschieberückhalt benötigt regelmässigen Unterhalt um die Funktion zu erhalten, somit muss 
dieser jederzeit für entsprechende Fahrzeuge zugänglich sein. Zufahrtswege benötigen viel Platz 
und sind bei engen Platzverhältnissen schwierig zu realisieren. Die Kosten für einen 
Geschiebesammler inkl. Zufahrt sind hoch. Gleichzeitig kann im E.________ nicht das gesamte 

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Material zurückgehalten werden, da das steile Gefälle im Graben entsprechende Volumina nicht 
zulässt. Somit ist einerseits die Zugänglichkeit kaum realisierbar im E.________ und andererseits 
ist das Nutzen-Kosten-Verhältnis nicht gegeben.

- Der Abbruch und Neubau einer Brücke ist technisch realisierbar. Die Kosten für einen Neubau sind 
hoch und das Nutzen-Kosten-Verhältnis kaum gegeben. Des weiteren muss davon ausgegangen 
werden, dass auf einer neuen Brücke kein Unterstand für Fahrzeuge genehmigt würde.

- Eine wegspülbare Brücke ist keine zu empfehlende Massnahme, da die Gefahr flussabwärts 
verlagert wird (Verklausungsrisiko).

- Der Abflussquerschnitt des bestehenden Durchlasses kann aus statischen Gründen nicht 
vergrössert werden.

Ein Umbau des Schopfes als offener Unterstand wäre zwar realisierbar. Da aber die Vorwarnzeit bei 
Hochwasserereignissen im vorliegenden Einzugsgebiet sehr klein ist, besteht die Gefahr, dass 
Schopfinhalte zu einer Brückenverklausung flussabwärts führen.60

Aus der Aktennotiz vom 1. Oktober 2020 der A.________ AG geht zudem hervor, dass ein 
Schwemmholzrechen aufgrund des Längsgefälles nicht möglich sei. Weiter prüfte die A.________ 
AG auch die Möglichkeit eines Staukragens und kam zum Schluss, dass diesfalls die Zufahrt 
überströmt würde.61 In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 16. Januar 2023 erklärt die 
A.________ AG, bei einer vollständigen Verklausung des Abflussquerschnittes sei fraglich, ob die 
Rückwand des Schopfes dem hydrostatischen Druck oder dem Anprall von Schwemmholz 
standhalten würden. Wahrscheinlicher sei, dass die Rückwand ganz oder teilweise versage. 
Gegenstände, die sich im Schopf befänden sowie Teile desselben könnten flussabwärts 
transportiert und an unterliegenden Brücken zu einer Verklausung führen. Es sei davon 
auszugehen, dass bei dynamischer Überflutung hoher Intensität ein Auto weggespült werden 
könne. Das Einzugsgebiet sei klein und die Vorwarnzeit für eine Alarmierung extrem kurz. Der 
Unterstand könne bei einem Ereignis nicht rechtzeitig geleert und das Fahrzeug nicht rechtzeitig 
weggebracht werden.62 In ihrer Stellungnahme vom 16. Januar 2023 bestätigt die A.________ 
AG, dass beim E.________ ein grosses Schwemmholzpotenzial bestehe, mit Treibgut zu rechnen 
sei und der Durchlass ungenügend und daher mit einer teilweisen oder vollständigen Verklausung 
zu rechnen sei. Es sei wahrscheinlich, dass die Rückwand des Schopfes einem Aufstau nicht 
standhalten und ganz oder teilweise versagen würde. Gegenstände, die sich im Abstellraum oder 
im Autounterstand befänden, könnten flussabwärts transportiert und an den unterliegenden 
Brücken zu einer Verklausung führen. Zusammengefasst seien der Unterstand und der 
Abstellraum aus Hochwasserschutzgründen abzubrechen.63

Die Ausführungen der A.________ AG erscheinen insgesamt nachvollziehbar. Aus den 
Ausführungen der A.________ AG geht klar hervor, dass die gesamte Baute auf dem 
brückenartigen Übergang zu entfernen ist und ein «Teilrückbau» nicht genügt. Das 
Verklausungsrisiko ist nicht nur auf die Baute an sich, sondern auch auf das 
Schwemmholzpotenzial und den in der Baute gelagerten Inhalt zurückzuführen. Inwiefern die 
Baute aus losen Elementen besteht und wie weit diese bei einem Hochwasser allenfalls in 
Einzelteile zerfallen würden, kann daher offen bleiben. Die A.________ AG hat mehrere 
Massnahmen überprüft und verworfen (Geschieberückhalt, Abbruch und Neubau der Brücke, 
wegspülbare Brücke, Vergrösserung des Abflussquerschnittes, Umbau der Baute in einen offenen 
Unterstand). Die von den Beschwerdeführenden vorgeschlagene Nutzungsbeschränkung wäre 
kaum kontrollierbar bzw. für die Baupolizeibehörde mit unverhältnismässigem Kontrollaufwand 

60 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 2, S. 33 sowie pag. 6 der Vorakten
61 Vgl. pag. 6 der Vorakten
62 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 3, S. 2
63 Vgl. die Beschwerdeantwortbeilage Nr. 3

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verbunden. Eine mildere Massnahme als der Abbruch der Baute, mit welcher der 
Hochwasserschutz gleich gut gewährleistet werden kann, ist insgesamt nicht ersichtlich. Damit ist 
auch die Erforderlichkeit des Abbruchs gegeben, dieser erweist sich insgesamt als 
verhältnismässig.

f) Wann der rechtswidrige Zustand für die Gemeinde erkennbar war, kann vorliegend 
offengelassen werden, da das zwingende öffentliche Interesse am Gewässer- sowie am 
Hochwasserschutz die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt. Dass die 
Gemeinde seit 2017 Kenntnis vom Hochwasserschutz hat, jedoch erst im Dezember 2022 die 
Wiederherstellung verfügte, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich und vermag das 
zwingende öffentliche Interesse nicht aufzuwiegen. Es liegt zudem auf der Hand, dass die 
Gemeinde zunächst verschiedene Massnahmen prüfen lassen musste und nicht sofort die 
Wiederherstellung verfügen konnte. Aus denselben Gründen vermag die frühere Untätigkeit der 
Gemeinde keinen Vertrauenstatbestand zu begründen. Mit Blick auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung kann die Wiederherstellung vorliegend angeordnet werden, auch wenn der 
Autounterstand mit Abstellraum 1982 oder 1983 und damit vor ca. 40 Jahren erstellt wurde. 
Zusammengefasst hat die Gemeinde zu Recht die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes angeordnet.

g) Die Wiederherstellungsfrist muss ebenfalls verhältnismässig sein und soll die zur 
Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen. Sie ist so zu 
bemessen, dass die dazu verpflichtete Person die Wiederherstellung nach allgemeiner Erfahrung 
bis zum Ablauf der Frist erfüllen kann.64 In der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung vom 
16. Dezember 2022 hat die Gemeinde eine Wiederherstellungsfrist bis am 31. Mai 2023, d.h. von 
fünfeinhalb Monaten angeordnet. Die Beschwerdeführenden beantragen eine Verlängerung der 
Wiederherstellungsfrist auf sechs Monate, ohne dies konkret zu begründen. Die Gemeinde hat 
sich in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 20. Februar 2023 nicht weiter dazu geäussert. Die 
von der Gemeinde angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands lief am 
31. Mai 2023 ab und ist daher von Amtes wegen neu anzusetzen. Eine Frist von fünfeinhalb 
Monaten erscheint angesichts der von den Beschwerdeführenden vorzunehmenden 
Wiederherstellungsmassnahmen angemessen. Die Frist wird neu angesetzt auf den 
15. Dezember 2023.

8. Sistierungsanträge

a) Die Beschwerdeführenden beantragen eventualiter, das Verfahren sei zu sistieren, bis die 
eidgenössischen Räte über die Standesinitiative des Kantons Wallis vom 22. März 2022 
Beschluss gefasst haben. Sie begründen, die Annahme der Standesinitiative sei nicht 
ausgeschlossen. Die beiden Räte hätten den Motionstext angenommen. Die Gesetzesänderung 
sei deshalb inhaltlich bereits bestimmt. Würde der Abbruch der umstrittenen Bauten durchgesetzt 
und die Standesinitiative anschliessend angenommen, würden sie einen erheblichen, nicht 
wiedergutzumachenden Vermögensverlust erleiden. Weil die Bauten schon seit 40 Jahren 
bestünden und auch bei einem Hochwasser kein Schadenspotenzial für Dritte vorhanden sei, sei 
das Verfahren oder zumindest die Durchsetzung des Abbruchs zu sistieren.

Subeventualiter beantragen die Beschwerdeführenden die Sistierung des Beschwerdeverfahrens 
bis zum Abschluss des Baubewilligungsverfahrens betreffend die Parzelle Nr. B.________. Das 
Baugesuch beinhalte den Neubau einer Garage. Bei einer Bewilligung sei der Grundeigentümer 
der Parzelle Nr. B.________ nicht mehr auf den von der Wiederherstellung betroffenen 

64 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. b und N. 13 Bst. b

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Abstellraum als Abstellplatz angewiesen. Sollte ein Umbau zu einem offenen Unterstand anstelle 
des Abbruchs verfügt werden, könnte dieser gleichzeitig mit dem Bauvorhaben realisiert werden 
und es würden keine Abstellmöglichkeiten verloren gehen.

b) Die Gemeinde erklärt, eine Sistierung des Verfahrens im Hinblick auf künftiges Recht 
komme einzig in Frage, wenn eine Rechtsänderung kurz bevorstehe. Die Verfahrenseinstellung 
bis zum Entscheid über die Standesinitiative sei daher abzulehnen. Es sei noch völlig offen, ob es 
dereinst zu einer Änderung des Bundesrechts komme. Zudem gehe es um eine Wiederherstellung 
ohne kostspielige bauliche Massnahmen, was ebenfalls gegen eine Einstellung spreche. Der 
zeitnahe Abbruch liege auch im öffentlichen Interesse, da bei Hochwasser eine Gefahr bestehe. 
Auch eine Sistierung bis zum Entscheid über das Baugesuch G.________weg 15 sei nicht 
angezeigt. Es liege kein Sistierungsgrund vor. Das Baupolizeiverfahren bzw. 
Beschwerdeverfahren hänge nicht vom Entscheid über das hängige Baugesuch ab. Über den 
Abbruch des Schopfs sei unabhängig vom Baugesuch zu befinden. Die Bewilligung der Garage 
sei keine Voraussetzung für die Rechtmässigkeit des Abbruchs.

c) Gemäss Art. 38 VRPG kann die instruierende Behörde von Amtes wegen oder auf Antrag 
das Verfahren einstellen, wenn dessen Ausgang vom Entscheid eines anderen Verfahrens 
abhängt oder wesentlich beeinflusst wird oder wenn im andern Verfahren über die gleiche 
Rechtsfrage zu befinden ist. Die Verfahrenseinstellung erfordert einen Sistierungsgrund.65 Ein 
anderes Verfahren gibt einen Sistierungsgrund ab, wenn sein Ausgang für das interessierende 
Verfahren von präjudizieller Bedeutung ist.66 Eine Sistierung kommt praxisgemäss auch in 
Betracht, wenn eine Rechtsänderung kurz bevorsteht, die für den Verfahrensausgang wesentlich 
ist. Neue Vorschriften müssen aber beschlossen oder zumindest öffentlich aufgelegt worden sein, 
um eine Einstellung zu rechtfertigen. Vage Aussichten auf eine Rechtsänderung genügen nicht. 
Ebenso besteht kein Sistierungsgrund, wenn der Inhalt der Rechtsänderung noch unbestimmt 
oder deren Inkrafttreten noch nicht absehbar ist.67

d) Mit Standesinitiative vom 23. März 2022 hat der Kanton Wallis das Bundesparlament 
aufgefordert, die Verjährungsfrist ausserhalb der Bauzone bei maximal 30 Jahren anzusetzen, 
wobei die Kantone auch kürzere Fristen festsetzen können sollen.68 In der Folge haben die 
eidgenössischen Räte den Bundesrat beauftragt, eine Gesetzesvorlage zu erarbeiten, wonach bei 
widerrechtlich erstellten Bauten ausserhalb der Bauzonen die Pflicht zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands nach 30 Jahren verwirkt.69

Einerseits sind diese Gesetzgebungsbestrebungen vorliegend nur beachtlich, soweit sich die 
Parzelle Nr. F.________ überhaupt ausserhalb der Bauzone befindet. Der G.________weg ist auf 
dem Zonenplan weiss eingezeichnet. Auf dem Zonenplan weiss eingezeichnete Strassenflächen 
bilden, soweit sie für einen anderen als für ihren spezifischen Zweck verwendet werden sollen, 
entweder Teil des Baugebiets oder Teil des Nichtbaugebiets. Es ist aufgrund objektiver Kriterien 
zu beurteilen, welchem Gebiet eine solche Fläche zuzurechnen ist. Massgebend ist deren Lage, 
wobei eine parzellenübergreifende, gebietsbezogene Sichtweise zu erfolgen hat. Die weisse 
Fläche ist der Nutzungszone zuzurechnen, von der sie im Wesentlichen umgeben wird.70 Der 
G.________weg zweigt vom U.________weg in Richtung Nordosten ab und führt mehrheitlich 
durch die Wohnzone 2 E2 und die Wohnzone 1 E1 bis zu den Wohnhäusern auf den Parzellen 
Nrn. H.________, B.________ und F.________. Der G.________weg ist in diesem Bereich 

65 Michel Daum, a.a.O., Art. 38 N. 4
66 Michel Daum, a.a.O., Art. 38 N. 5
67 Michel Daum, a.a.O., Art. 38 N. 17
68 www.parlament.ch, Geschäftsnummer 22.305
69 www.parlament.ch, Geschäftsnummer 21.4334
70 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 71 N. 6 Bst. a

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mehrheitlich von Bauzonen umgeben. Einzig auf den Parzellen Nrn. L.________, B.________ und 
F.________ und damit auf der relativ kurzen Wegstrecke unmittelbar vor, über und nach dem 
Chelligrabe befindet er sich neben einer weissen Fläche, die dem Nichtbaugebiet zugeordnet wird. 
Erfolgt eine parzellenübergreifende, gebietsbezogene Betrachtung, ist der G.________weg auf 
der Parzelle Nr. F.________ der Bauzone zuzuordnen. Folglich sind die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung zu Bauten ausserhalb der Bauzone und eine allfällige Gesetzesänderung hier 
bereits aus diesem Grund nicht von Interesse. Hinzu kommt, dass bei zwingenden öffentlichen 
Interessen – wie sie vorliegend bestehen – eine Wiederherstellung ohnehin auch noch nach 30 
Jahren gerechtfertigt sein kann.71

Andererseits ist der Ausgang der Gesetzgebungsbestrebungen, insbesondere ob überhaupt eine 
Rechtsänderung erfolgt, noch ungewiss. Die eidgenössischen Räte haben den Bundesrat erst mit 
Abstimmungen vom 17. März 2022 und 6. Dezember 2022 beauftragt, eine Gesetzesvorlage zu 
erarbeiten. Legt der Bundesrat der Bundesversammlung einen Erlassentwurf vor, ist nicht 
ausgeschlossen, dass der Entwurf von der Bundesversammlung oder allenfalls bei einer 
Referendumsabstimmung abgelehnt wird. Selbst wenn die Gesetzesänderung angenommen 
würde, ist deren Inkrafttreten zum heutigen Zeitpunkt gänzlich ungewiss. Auch aus diesen 
Gründen besteht kein Raum für eine Sistierung. Daran vermag auch der von den 
Beschwerdeführenden geltend gemachte erhebliche Vermögensverlust nichts zu ändern. Jeder 
Bauentscheid, sei es nun ein Bauentscheid mit kostenverursachenden Auflagen oder ein 
Bauabschlag, sowie jede Wiederherstellungsverfügung sind grundsätzlich mit Kostenfolgen für die 
Bauherrschaft verbunden. Da sich das Recht stets im Wandel befindet, kann nie ausgeschlossen 
werden, dass ein Entscheid oder eine Wiederherstellungsverfügung zu einem späteren Zeitpunkt 
anders ausfallen könnte. Würde dem Argument der Beschwerdeführenden stattgegeben, könnten 
theoretisch sämtliche Baubewilligungs- und baupolizeilichen Verfahren nach Belieben sistiert und 
in einem für die Bauherrschaft günstigen Zeitpunkt wiederaufgenommen werden. Aus demselben 
Grund ist auch der Antrag der Beschwerdeführenden, wonach zumindest die Durchsetzung eines 
rechtskräftigen Abbruchentscheids zu sistieren sei (gemeint dürfte wohl die Ersatzvornahme nach 
Art. 47 BauG sein), unbegründet. Die Sistierung der Durchsetzung des Abbruchs kann vorliegend 
nicht Streitgegenstand sein. Soweit die Beschwerdeführenden der Wiederherstellungsanordnung 
nicht nachkommen sollten, hat die Gemeinde die Ersatzvornahme zu verfügen (vgl. Art. 47 Abs. 1 
BauG).

Im Übrigen besteht auch kein Sistierungsgrund infolge des hängigen Baubewilligungsverfahrens 
betreffend die Parzelle Nr. B.________. Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung kann 
unabhängig von einem Bauentscheid betreffend die Parzelle Nr. B.________ beurteilt werden. 
Auch wird nicht geltend gemacht, dass im Baubewilligungsverfahren betreffend die Parzelle 
Nr. B.________ über eine gleiche Rechtsfrage zu befinden ist. Die Interessen der 
Grundeigentümerschaft der Parzelle Nr. B.________ konnten auch ohne Abwarten des 
Bauentscheides berücksichtigt werden. Nach dem Gesagten sind die Eventual- und 
Subeventualanträge auf Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens abzuweisen.

9. Beweisabnahme

a) Die Beschwerdeführenden beantragen die Durchführung eines Augenscheins, weil die 
örtlichen Verhältnisse und insbesondere die Hochwassergefährdung nur so umfänglich erfasst 
und festgestellt werden könnten. Des Weiteren beantragen die Beschwerdeführenden eine 
Stellungnahme der A.________ AG, wie die von ihr angewendeten Intensitätskurven im Anhang 
A des Wasserbauvorprojekts in Relation zu dem Starkregen vom August 2022 und zu den 

71 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. e

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Abflüssen bei HQ30 und HQ100 stünden. Auch sei eine schriftliche Stellungnahme des AGR 
einzuholen betreffend die Frage, ob sich das Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone und im dicht 
überbauten Gebiet befinde oder nicht. Die Beschwerdeführenden beantragen ausserdem, es 
seien das Gefälle und der Bachquerschnitt bis 3.0 m über der Bachsohle zwischen der 
E.________brücke und 100 m amont durch den Geometer aufzunehmen und anschliessend das 
Schwemmholzpotenzial und das Verklausungsrisiko neu zu beurteilen. Zudem sei eine 
nachvollziehbare hydraulische Berechnung des Hochwasserabflusses beim Durchlass und über 
der Brücke unter Einbezug des von den Beschwerdeführenden angebotenen Teilrückbaus 
einzuholen.

b) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die 
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 
21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen Beweise 
abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die Behörde bei 
freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten 
erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts oder die behauptete 
Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von Bedeutung, so kann sie auf das 
Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung verletzt 
den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.72

c) Das Projekt «Hochwasserschutz Hilterfingen, Wasserbauplan Hünibach, Cholerengrabe 
und Chelligrabe» an sich bildet vorliegend nicht Streitgegenstand. Zu beurteilen waren einzig die 
Bewilligungsfähigkeit und die Wiederherstellung des Autounterstandes mit Abstellraum auf dem 
Durchlass E.________. Die für den vorliegenden Entscheid relevanten Verhältnisse sind ohne 
Weiteres aus den Akten und insbesondere den aussagekräftigen Fotos zu entnehmen. Die 
Hochwassergefährdung des Durchlasses E.________ ergibt sich nachvollziehbar und schlüssig 
aus den Berichten der A.________ AG. Weitere oder andere Erkenntnisse wären von den 
beantragten Beweismassnahmen nicht zu erwarten gewesen. Das gilt insbesondere auch für 
weitere Erkenntnisse der A.________ AG zum Starkregen vom August 2022. Entscheidend ist 
nicht die Beurteilung eines einzelnen Ereignisses, sondern die «allgemeine» 
Hochwassergefährdung. Da sich das Bauvorhaben klar in der Bauzone und nicht in einem dicht 
überbauten Gebiet befindet, erübrigt sich auch das Einholen entsprechender Stellungnahmen 
beim AGR. Weil keine mildere Massnahme als der vollständige Abbruch der Baute ersichtlich ist, 
sind auch keine weiteren Berechnungen im Hinblick auf einen Teilrückbau der Baute einzuholen. 
Die Beweisanträge der Beschwerdeführenden werden daher abgewiesen.

10. Kosten

Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese wird 
festgesetzt auf CHF 1000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV73). Die 
Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
Verhalten einer Partei gebietet eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang 
des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden und sie haben grundsätzlich die 
Verfahrenskosten zu tragen. Es ist aber zu berücksichtigen, dass eine Verletzung des rechtlichen 
Gehörs geheilt wurde. Dies stellt einen besonderen Umstand dar und es rechtfertigt sich, dafür 
ein Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 200.– auszuscheiden. Die 

72 BVR 2017 S. 255 E. 5.1, 2012 S. 252 E. 3.3.3, je mit Hinweisen
73 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)

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Beschwerdeführenden haben somit Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 800.– zu tragen. Den 
Restbetrag von CHF 200.– trägt der Kanton. Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 
Abs. 1 und 4 i.V.m. Art. T2-1 Abs. 1 VRPG).

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die 
Wiederherstellungsfrist gemäss Dispositiv-Ziff. 3.1. der angefochtenen Verfügung der 
Gemeinde Hilterfingen vom 16. Dezember 2022 wird von Amtes wegen neu angesetzt auf 
den 15. Dezember 2023. Im Übrigen wird die angefochtene Verfügung bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 800.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Frau D.________ und Herrn C.________, eingeschrieben
- Baupolizeibehörde der Gemeinde Hilterfingen, Gemeindeverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in drei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.