# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95b8708b-1df1-5b70-b969-59877343c13a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.05.2005 AA040173
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040173_2005-05-17.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040173/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 17. Mai 2005

in Sachen

X.,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin

gegen

Y.,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Eheschutz (Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge),
Kosten- und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Oktober 2004 (LP030183/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien stehen seit dem 27. Juni 2002 in einem Eheschutzverfahren.

Mit Verfügung vom 24. Oktober 2003 verpflichtete die Einzelrichterin am Bezirks-

gericht Zürich den Beschwerdegegner u.a., der Beschwerdeführerin monatliche

Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'730.-- vom 1. Juni bis 30. September 2002,

Fr. 6'390.-- vom 1. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2003 sowie Fr. 3'960.-- ab

1. Januar 2004 zu bezahlen (Verfügung der Einzelrichterin OG act. 3 S. 28). In ei-

nem von beiden Parteien dagegen geführten Rekursverfahren verpflichtete die

I. Zivilkammer des Obergerichts in teilweiser Gutheissung des Rekurses des Be-

schwerdegegners diesen mit Beschluss vom 11. Oktober 2004 u.a., der Be-

schwerdeführerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'090.-- vom 1. Juni 2002

bis 31. Januar 2004 und Fr. 1'110.-- ab 1. Februar 2004 zu bezahlen (angefoch-

tener Beschluss KG act. 2 S. 22).

2. Innert der 30-tägigen Beschwerdefrist reichte die Beschwerdeführerin ge-

gen den vorinstanzlichen Beschluss vom 11. Oktober 2004 eine Nichtigkeitsbe-

schwerde ein. Mit dieser beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Be-

schlusses, die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Neubeurtei-

lung, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und eine Fristwiederherstellung

zur ergänzenden Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde (Beschwerde KG act. 1

S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2004 wurde der Beschwerde

hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen des angefochtenen Entschei-

des aufschiebende Wirkung verliehen und der Beschwerdeführerin eine Prozess-

kaution von Fr. 3'500.-- auferlegt (KG act. 4). Nach mehrfachen Fristerstreckungs-

bzw. -wiederherstellungsgesuchen (KG act. 8, 10, 12) reichte die Beschwerdefüh-

rerin am 9. Dezember 2004 eine ergänzende Begründung zur Nichtigkeitsbe-

schwerde ein (KG act. 17). Die Prozesskaution leistete sie innert dafür erstreckter

Frist (KG act. 15, 16/1, 18 und 19). Mit Zwischenbeschluss vom 2. Februar 2005

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wurde das Fristwiederherstellungsgesuch zur Ergänzung der Begründung der

Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen (KG act. 21). Die Vorinstanz verzichtete auf

eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 23). Mit rechtzeitiger Beschwer-

deantwort vom 4. März 2005 beantragte der Beschwerdegegner deren Abweisung

(KG act. 24).

 II.

1. Vorab macht die Beschwerdeführerin geltend, der Beschwerdegegner ha-

be vor Vorinstanz Bilanz und Erfolgsrechnung 2003 verspätet eingereicht. Am 16.

April 2004, dem letzten Tag einer vorinstanzlich als letztmalig bezeichneten Frist,

habe der Beschwerdegegner mitgeteilt, dass es völlig unmöglich sei, den Ab-

schluss per heute einzureichen, dass damit aber bis spätestens 20. April 2004 ge-

rechnet werden könne. Obwohl dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners die

Bilanz und Erfolgsrechnung am 20. April 2004 per Fax zugestellt worden sei, sei

sie erst neun Tage später mit Eingabe vom 29. April 2004 eingereicht worden.

Trotzdem habe die Vorinstanz Bilanz und Erfolgsrechnung beachtet und damit ei-

nen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 ZPO verletzt (Be-

schwerde KG act. 1 S. 4 - 6 Ziff. 1).

Die Vorinstanz erwog, werde einer Partei nicht mitgeteilt, dass und in wel-

chem Umfang ihrem Fristerstreckungsgesuch entsprochen worden sei, dürfe sie

nicht als säumig betrachtet werden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 5 mit

Verweisung auf Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-

sungsgesetz, Zürich 2002, N 46 zu § 195 GVG mit Hinweis). Dem Beschwerde-

gegner sei (auf seine als Fristerstreckungsgesuch zu behandelnde Zuschrift vom

16. April 2004) nicht mitgeteilt worden, dass und in welchem Umfang seinem

(sinngemässen) Fristerstreckungsgesuch entsprochen worden sei, so dass er (mit

seiner Eingabe vom 29. April 2004, mit welcher er Bilanz per 31.12.2003 und Er-

folgsrechnung 2003 einreichte; OG act. 24 und 25/1+2) nicht als säumig betrach-

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tet werden könne (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6). Mit diesen Erwägun-

gen setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie treffen zu. Die Rüge

geht fehl.

2. Als aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme rügt die Be-

schwerdeführerin, dass ihr die Vorinstanz ein monatliches Einkommen von Fr.

2'250.-- angerechnet habe (Beschwerde KG act. 1 S. 6 f. Ziff. 2).

a) Die Vorinstanz ging aufgrund einer IV-Renten-Verfügung mit einem IV-

Grad der Beschwerdeführerin von 55 % von einer 45 %igen Arbeitsfähigkeit der

Beschwerdeführerin aus. Dazu erwog sie, die Beschwerdeführerin habe die Han-

delsschule in Zürich abgeschlossen und verfüge über eine jahrelange Berufser-

fahrung in der Kleiderbranche. Mit dem ihr gesundheitlich möglichen Arbeitspen-

sum von 45 % könne sie aber kaum eine lukrative Anstellung als leitende Ver-

käuferin einer Modeboutique finden. Vor Erstinstanz habe sie zwar persönlich zu

Protokoll gegeben, für einen 100 %-Job arbeite sie nicht unter Fr. 8'000.-- netto.

Selbst der Beschwerdegegner habe aber eingeräumt, dass die Beschwerdeführe-

rin bei realistischer Betrachtung wohl eher ein Einkommen von zirka Fr. 5'000.--

erzielen dürfte. Vor diesem Hintergrund und anbetrachts des Umstands, dass es

sich bei der Beschwerdeführerin mit ihrer langjährigen Berufserfahrung in der

Kleiderbranche jedenfalls nicht um eine gewöhnliche Verkäuferin mit einem Mo-

natssalär von Fr. 3'500.-- handle, rechtfertige es sich, ihr bei einem 45 %-Pensum

ein Nettoerwerbseinkommen von Fr. 2'250.-- im Monat anzurechnen (angefochte-

ner Beschluss KG act. 2 S. 10 f.).

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Erwägung, bei ihr handle

es sich jedenfalls nicht um eine "gewöhnliche Verkäuferin" mit einem Monatssalär

von Fr. 3'500.--, setze sich die Vorinstanz in offensichtlichen Widerspruch zur Er-

wägung, dass sie mit ihrer Arbeitsfähigkeit von lediglich noch 45 % nicht als lei-

tende Verkäuferin tätig sein könne (Beschwerde KG act. 1 S. 6 f.). Der geltend

gemachte Widerspruch ist indes keiner. Wenn die Vorinstanz davon ausging, die

Beschwerdeführerin könne mit dem ihr gesundheitlich möglichen Arbeitspensum

kaum eine lukrative Anstellung als leitende Verkäuferin einer Modeboutique fin-

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den, impliziert dies weder, dass sie nur als "gewöhnliche Verkäuferin" mit einem

Monatssalär von Fr. 3'500.-- tätig sein könne, noch schliesst dies aus, dass sie

mit dem von der Vorinstanz erwähnten Handelsschulabschluss und der jahrelan-

gen Berufserfahrung in der Kleiderbranche mehr als eine "gewöhnliche Verkäufe-

rin mit einem Monatssalär von Fr. 3'500.--" verdienen könnte.

c) Weiter macht die Beschwerdeführerin indes geltend, wenn sie nicht als

leitende Verkäuferin tätig sein könne, könne sie lediglich eine Tätigkeit finden,

welche die Vorinstanz als "gewöhnliche" Verkäuferin bezeichne. Damit habe sie

auch lediglich Anspruch auf einen Lohn, wie ihn eine "gewöhnliche Verkäuferin"

erziele, also bei voller Tätigkeit Fr. 3'500.-- monatlich. Die vorinstanzliche Annah-

me eines möglichen monatlichen Netto-Erwerbseinkommens von Fr. 2'250.-- sei

willkürlich (Beschwerde KG act. 1 S. 6 f.).

aa) Bei der Annahme des der Beschwerdeführerin möglichen Einkommens

handelt es sich um eine solche tatsächlicher Natur. Wegen des Grundsatzes der

freien Beweiswürdigung unterliegt diese der Nichtigkeitsbeschwerde nur bei Will-

kür (§ 281 Ziff. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-

vilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 45 zu § 281). Willkür in der Beweiswür-

digung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene

Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretba-

re Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsin-

stanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von

Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 28). Gemäss der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung liegt willkürliche Beweiswürdigung im Ergebnis nur vor, wenn

das Sachgericht sich über die entscheidenden Tatsachen derart geirrt oder hin-

weggesetzt hat, dass seine Schlüsse schlechterdings nicht mehr in einem objekti-

ven Zusammenhang mit den erhobenen Beweisen erscheinen (Pra 88 [1999] Nr.

163 Erw. 3.b., mit Hinweisen).

bb) Unter dem Aspekt der Willkür ist die vorinstanzliche Annahme eines der

Beschwerdeführerin bei einem 45 %-Pensum möglichen monatlichen Einkom-

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mens von Fr. 2'250.-- haltbar. Umgerechnet auf ein volles Pensum von 100 %

entspräche dies einem Monatseinkommen von Fr. 5'000.--. Damit bewegte sich

die Vorinstanz in nachvollziehbarer und vertretbarer Weise zwischen den von der

Beschwerdeführerin selber (auf die Frage, wie viel sie etwa verdienen könnte,

wenn sie sich irgendwo anstellen lassen würde; BG Prot. S. 33) angeführten Fr.

8'000.-- und den Fr. 3'500.-- für eine "gewöhnliche" Verkäuferin. Dabei ist im

Rahmen der Willkürprüfung im Gegensatz zur Beschwerdeführerin auch nicht zu

beanstanden, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer lang-

jährigen Berufserfahrung in der Kleiderbranche ein höheres Einkommen als das-

jenige einer "gewöhnlichen Verkäuferin mit einem Monatssalär von Fr. 3'500.--"

anrechnete. Auch wenn die Beschwerdeführerin ihre langjährige Berufserfahrung

immer in selbständiger Stellung erwarb und mit dem 45 %-Pensum wohl kaum ei-

ne lukrative Anstellung als leitende Verkäuferin einer Modeboutique wird finden

können, also ihre Berufserfahrung als Selbständigerwerbende nicht in einer An-

stellung als leitende Verkäuferin einer Modeboutique verwerten kann (vgl. Be-

schwerde KG act. 1 S. 6 unten), ist es jedenfalls nicht willkürlich, ihr auch in einer

anderen Anstellung ihre langjährige Berufserfahrung einkommenserhöhend anzu-

rechnen. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach der vorinstanzli-

chen Erwägung kaum eine lukrative Anstellung als leitende Verkäuferin einer Mo-

deboutique finden kann, folgt entgegen der Beschwerde (KG act. 1 S. 6 unten)

nicht, dass sie lediglich eine Tätigkeit finden kann, welche die Vorinstanz als "ge-

wöhnliche Verkäuferin mit einem Monatssalär von Fr. 3'500.--" bezeichnete. Dass

die vorinstanzliche Annahme eines der Beschwerdeführerin möglichen Netto-

Erwerbseinkommens von Fr. 2'250.-- aktenwidrig sein soll, weil die Einschränkung

der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin nachgewiesen sei (Beschwerde KG

act. 1 S. 7 oben), ist nicht schlüssig. Die Fr. 2'250.-- berücksichtigen die Ein-

schränkung auf ein 45 %-Pensum. Schliesslich stellte die Vorinstanz entgegen

der Beschwerdeführerin (Beschwerde KG act. 1 S. 7 oben) nicht fest, dass diese

keine leitende Stellung in ihrem angestammten Tätigkeitsfeld werde ausüben

können, sondern dass sie mit dem ihr gesundheitlich möglichen Arbeitspensum

von 45 % kaum eine lukrative Anstellung als leitende Verkäuferin einer Modebou-

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tique werde finden können. Diese Feststellung berücksichtigte sie bei der Annah-

me des erzielbaren Lohnes durchaus, indem sie nicht von der von der Beschwer-

deführerin selber gemachten Angabe von Fr. 8'000.-- ausging.

Die Rüge geht fehl.

3. Als aktenwidrige tatsächliche Annahme rügt die Beschwerdeführerin wei-

ter, dass ihr die Vorinstanz für das Jahr 2002 Privatbezüge (aus dem ehemaligen

gemeinsamen Geschäft) von Fr. 56'330.-- bzw. für das ganze Jahr durchschnitt-

lich Fr. 4'694.-- monatlich als Einkommen angerechnet habe. Demgegenüber lebe

sie seit dem 20. Mai 2002 vom Beschwerdegegner getrennt, habe lediglich bis

Ende Mai 2002 über eine Vollmacht für das Geschäftskonto verfügt und danach

nichts mehr mit dem Geschäft zu tun gehabt. Die für das Jahr 2002 verbuchten

Privatbezüge könnten deshalb ausschliesslich die Zeit zwischen 1. Januar und

20. Mai 2002 betreffen. Die Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners beginne

aber erst ab 1. Juni 2002. Ab diesem Zeitpunkt habe sie aber die ihr angerech-

neten monatlichen Einnahmen von Fr. 4'694.- nicht gehabt und nicht haben kön-

nen (ergänzende Beschwerdebegründung KG act. 17 S. 3 f. Ziff. 1).

a) Die Vorinstanz erwog, betreffend das Jahr 2002 rechtfertige es sich, den

Parteien die von ihnen tatsächlich aus der Unternehmung bezogenen geldwerten

Leistungen als "Einkommen" anzurechnen. Die Beschwerdeführerin habe Privat-

bezüge im Umfang von Fr. 56'330.-- getätigt. Durchschnittlich habe sie 2002 im

Monat mithin Fr. 4'694.-- bezogen. Dazu verwies die Vorinstanz auf OG act. 31/1,

BG act. 34/1, BG Prot. S. 60, OG act. 6 S. 6 und OG act. 3 S. 18 (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 14).

b) An der erstinstanzlichen Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 23.

September 2003 erklärte die Vertreterin der Beschwerdeführerin selber, die Be-

schwerdeführerin habe für das Jahr 2002 Privatbezüge von Fr. 56'330.05 getätigt

(BG Prot. S. 60 unten). Schon aufgrund dieser eigenen Darstellung der Be-

schwerdeführerin ist die vorinstanzliche Annahme von Privatbezügen der Be-

schwerdeführerin von Fr. 56'330.-- im Jahr 2002 nicht willkürlich.

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c) Die Beschwerdeführerin scheint indes nicht diese Annahme als solche zu

beanstanden. Sie macht geltend, diese ihre Privatbezüge (von Fr. 56'330.--) hät-

ten ausschliesslich die Zeit zwischen 1. Januar und 20. Mai 2002 betroffen. Da-

nach habe sie keine Privatbezüge mehr getätigt, weshalb die Anrechnung weite-

rer (durchschnittlicher) Privatbezüge als Einkommen nach dem 20. Mai 2002 will-

kürlich sei.

Dazu ist die Beschwerdeführerin auf das Novenverbot im Beschwerdever-

fahren hinzuweisen:

aa) Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Ent-

scheid nach der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeits-

grund leidet, sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel,

welche eine Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozess-

stoffes bezwecken, unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 Ziff. 3; Spühler/

Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S.

75).

bb) Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf, dass und wo sie bereits in den

vorinstanzlichen Verfahren behauptet hätte, die von ihr bzw. ihrer Vertreterin sel-

ber zugestandenen Privatbezüge von Fr. 56'330.-- im Jahr 2002 beschränkten

sich ausschliesslich auf die Zeit zwischen 1. Januar und 20. Mai 2002. Diese

Ausführungen sind im Beschwerdeverfahren neu. Es kann nicht darauf eingetre-

ten werden.

cc) Abgesehen davon ist es nicht willkürlich, die von der Beschwerdeführerin

bzw. ihrer Vertreterin selber als "Für das Jahr 2002" getätigt deklarierten Privat-

bezüge von Fr. 56'330.-- (BG Prot. S. 60 unten) auf einen monatlichen Durch-

schnitt von Fr. 4'694.-- im Jahre 2002 (d.h. durchschnittlich von Januar bis De-

zember 2002) umzurechnen und damit auch für die Monate Juni bis Dezember

2002 von durchschnittlichen monatlichen Einkünften von Fr. 4'694.-- auszugehen.

Dies gilt jedenfalls im Falle, dass - wie hier - nicht dargetan ist, dass die Bezüge

schon vor Aufnahme des Getrenntlebens verbraucht waren.

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Auch diese Rüge geht fehl.

4. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die vorinstanzliche Annahme eines

Einkommens des Beschwerdegegners von Fr. 6'670.-- monatlich als aktenwidrige

tatsächliche Annahme. Dies, weil die Zahlen für das Jahr 2003 nicht berücksich-

tigt werden dürften, wie sie in der Beschwerde KG act. 1 dargelegt habe, und sich

aus den von der Vorinstanz selbst aufgeführten Zahlen für Reingewinn und vor

allem für Privatbezüge des Beschwerdegegners in den Jahren 2000 bis und mit

2002 ein durchschnittliches Einkommen resp. ein durchschnittlicher Verbrauch

des Beschwerdegegners von Fr. 11'535.-- monatlich ergebe (ergänzende Be-

schwerdebegründung KG act. 17 S. 4 Ziff. 2).

a) Die in der Beschwerde KG act. 1 erhobene Rüge, die Vorinstanz habe

nicht auf Bilanz und Erfolgsrechnung 2003 abstellen dürfen, geht fehl (vorstehend

Ziff. 1). Damit entfällt die Grundlage dieser Rüge. Sie geht an den - bezüglich Ab-

stellen auf Bilanz und Erfolgsrechnung 2003 zulässigen - vorinstanzlichen Erwä-

gungen vorbei. Es ist deshalb nicht darauf einzutreten.

b) Die Vorinstanz begründete, dass und weshalb die Jahre 2000 und 2001

für die Ermittlung des massgeblichen Einkommens des Beschwerdegegners nicht

massgebend seien, nämlich weil die Parteien das Geschäft bis 2002 gemeinsam

geführt hätten, als die Beschwerdeführerin wegen eines Unfalls sowie aufgrund

der Trennung vom Beschwerdegegner nur noch für sehr kurze Zeit im Geschäft

tätig gewesen sei. Im Rekursverfahren habe im Uebrigen auch die Beschwerde-

führerin nicht mehr auf die Zahlen 2000 und 2001 abgestellt (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 14). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht ausein-

ander, sondern argumentiert in der Beschwerde an diesen vorinstanzlichen Erwä-

gungen vorbei. Auch deshalb ist auf diese Rüge nicht weiter einzutreten.

5. Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin weiter, die Vorinstanz

habe lediglich auf das vom Beschwerdegegner selber anerkannte Jahreseinkom-

men von höchstens Fr. 80'000.-- abgestellt, obwohl sie selber einen solchen Be-

trag nie anerkannt habe, sondern immer davon ausgegangen sei, dass die Ein-

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künfte des Beschwerdegegners erheblich höher seien (ergänzende Beschwerde-

begründung KG act. 17 S. 5).

a) Die Vorinstanz stellte nicht lediglich auf das vom Beschwerdegegner sel-

ber anerkannte Jahreseinkommen von Fr. 80'000.-- ab. Vielmehr erwog die Vo-

rinstanz, bezüglich des Einkommens des Beschwerdegegners ab 2003 habe die

Beschwerdeführerin keine Unregelmässigkeit in der Bilanz und Erfolgsrechnung

2003 - mit welchen ein Reingewinn von Fr. 37'981.-- und Privatbezüge von Fr.

46'679.-- dargelegt wurden - glaubhaft machen können (angefochtener Beschluss

KG act. 2 S. 14). Allerdings sei schlicht undenkbar, dass der Beschwerdegegner

mit den 2003 getätigten Privatbezügen von durchschnittlich bloss Fr. 3'890.-- im

Monat (Fr. 46'679.-- : 12) seinen Lebensunterhalt und jenen der Tochter Z. hätte

finanziert haben sollen. So habe er vor Erstinstanz zu Protokoll gegeben, er brau-

che für sich persönlich etwa Fr. 5'000.-- im Monat. Damit könne er leben. Mit der

Schule von Z. habe er eine Vereinbarung, wonach er momentan nur Fr. 500.--

bezahlen müsse (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 16). Im Licht sämtlicher

Umstände rechtfertige es sich, den Beklagten ab 2003 auf dem von ihm selbst

anerkannten Jahreseinkommen von höchstens Fr. 80'000.-- zu behaften (ange-

fochtener Beschluss KG act. 2 S. 17 zweiter Absatz). Zugunsten der Beschwer-

deführerin behaftete die Vorinstanz damit den Beschwerdegegner auf einem hö-

heren als dem gemäss Bilanz und Erfolgsrechnung 2003 ausgewiesenen Ein-

kommen, obwohl die Beschwerdeführerin keine Unregelmässigkeiten derselben

habe glaubhaft machen können. Die Beschwerdeführerin ist deshalb durch die

Behaftung des Beschwerdegegners auf diesem von ihm anerkannten Jahresein-

kommen nicht beschwert und weist damit auch keinen Nichtigkeitsgrund nach.

b) Die Beschwerdeführerin macht indes geltend, aus den Akten ergebe sich

ein höherer Bedarf des Beschwerdegegners. Sein Bedarf in der Zeit vom 1. Juni

bis 31. Dezember 2002 habe sich auf monatlich Fr. 6'314.-- belaufen. Zusätzlich

habe er der Beschwerdeführerin gemäss Präsidialverfügung vom 12. März 2004

monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'271.-- bezahlen müssen. Er habe also im

Monat über mindestens Fr. 8'585.-- verfügen müssen, um seinen Notbedarf zu-

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sammen mit der Tochter und die laufenden Unterhaltsbeiträge decken zu können.

Wenn die Vorinstanz in dieser Situation auf die Parteibehauptung des Beschwer-

degegners abstelle und von einem Jahreseinkommen des Beschwerdegegners

von Fr. 80'000.-- ausgehe, treffe sie eine willkürliche tatsächliche Annahme (er-

gänzende Beschwerdebegründung KG act. 17 S. 5).

aa) Die Vorinstanz hatte ausgeführt, dass bezüglich des dem Beschwerde-

gegner anrechenbaren Einkommens die Jahre 2000 und 2001 nicht massgebend

seien, es sich betreffend das Jahr 2002 rechtfertige, den Parteien die von ihnen

tatsächlich aus der Unternehmung bezogenen geldwerten Leistungen als "Ein-

kommen" anzurechnen, bezüglich des Einkommens des Beschwerdegegners ab

2003 (zwar) die Beschwerdeführerin keine Unregelmässigkeiten in der Bilanz und

Erfolgsrechnung 2003 (mit ausgewiesenen Privatbezügen von Fr. 46'679.--; KG

act. 2 S. 14 oben) habe glaubhaft habe machen können (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 14), es aber schlicht undenkbar sei, dass der Beschwerde-

gegner mit den 2003 getätigten Privatbezügen von Fr. 46'679.-- bzw. monatlich

Fr. 3'890.-- seinen Lebensunterhalt und jenen der Tochter Z. hätte finanziert ha-

ben sollen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 16). Die Vorinstanz hatte damit

keine gesicherte (bzw. mit den ausgewiesenen Privatbezügen 2003 nur eine als

wesentlich zu tief erkannte) Ausgangslage für das Einkommen des Beschwerde-

gegners ab 2003 und musste dieses nach pflichtgemässem Ermessen "im Lichte

sämtlicher Umstände" (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 17) prüfen. Dabei

berücksichtigte sie einerseits, dass der Beschwerdegegner wesentlich mehr als

die ausgewiesenen Privatbezüge von durchschnittlich bloss Fr. 3'890.-- im Monat

verdient haben musste, indem er ausgeführt habe, dass er die anfallenden Be-

dürfnisse bezahlen könne und es Z. an nichts fehle. Es sei nicht glaubhaft, so die

Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer auf fremde Geldgeber angewiesen sei

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 17). Andererseits berücksichtigte die Vo-

rinstanz, dass sich der Beschwerdegegner zwar nicht genügend auf das Geschäft

zu konzentrieren scheine, allerdings die Obhut über die Tochter Z. habe, welche

einer intensiven Betreuung bedürfe. Im Lichte dieser Umstände behaftete die Vo-

rinstanz den Beschwerdegegner ab 2003 auf dem von ihm selbst anerkannten

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Jahreseinkommen von Fr. 80'000.-- bzw. monatlich durchschnittlich Fr. 6'670.--,

was einerseits angesichts der nicht besonders guten Zahlen 2003 und der Ueber-

schuldung des Geschäfts, andererseits im Hinblick auf die allgemeine Verbesse-

rung der Wirtschaftslage 2004 realistisch erscheine (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 17 f.). In Nachachtung des Umstandes, dass die Tochter noch der inten-

siven Betreuung durch den Beschwerdegegner bedürfe, sei ihm im Rahmen des

Eheschutzverfahrens kein über seine realistische Anerkennung hinausgehendes

hypothetisch höheres Einkommen anzurechnen (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 18). Bei diesen Annahmen ging die Vorinstanz somit davon aus, dass

der Beschwerdegegner aufgrund der intensiven Betreuung der Tochter noch nicht

mit vollem Einsatz tätig sei, und verwies für den Zeitpunkt eines vollen Einsatzes

auf ein allfälliges Abänderungsverfahren (angefochtener Beschluss KG act. 2 S.

18).

bb) Diese Erwägungen und die daraus gezogene Schlussfolgerung erschei-

nen bei der der Vorinstanz vorgelegenen Ausgangslage ausgewogen und sind

zumindest vertretbar. Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht auseinander.

Ihre Ausführungen, dass der Beschwerdegegner über mindestens Fr. 8'585.--

monatlich verfügen müsse, um seinen Notbedarf und die laufenden Unterhalts-

beiträge decken zu können, und deshalb die Annahme eines Einkommens des

Beschwerdegegners von Fr. 6'670.-- monatlich willkürlich sei, gehen daran vorbei

und vermögen schon deshalb keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

cc) Die Beschwerdeführerin möchte aus dem geltend gemachten Bedarf des

Beschwerdegegners ableiten, dass er ein höheres (nämlich mindestens diesen

Bedarf deckendes) Einkommen hatte. Mit der Behauptung eines Betrages, den

jemand benötigt, kann indes an sich kein Nachweis geführt werden, dass er die-

sen Betrag auch hat. Die Beschwerdeführerin kann deshalb mit der Behauptung,

dass der Beschwerdegegner Fr. 8'585.-- monatlich benötige, keine Willkür der vor

instanzlichen Annahme nachweisen, dass er (nur) Fr. 6'670.-- monatlich verdient.

dd) Allerdings baut die Beschwerdeführerin auf der vorinstanzlichen Erwä-

gung auf, dass nicht von den 2003 getätigten Privatbezügen (von Fr. 46'679.--)

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als Einkommen des Beschwerdegegners auszugehen sei, weil schlicht undenkbar

sei, dass er damit seinen Lebensunterhalt und jenen von Z. hätte finanziert haben

sollen (KG act. 2 S. 16). Wenn deshalb nicht von den 2003 getätigten Privatbezü-

gen als Einkommen des Beschwerdegegners ausgegangen werden könne, weil

dieser damit nicht seinen Lebensunterhalt und jenen von Z. habe finanziert haben

können, könne - so die Beschwerdeführerin sinngemäss - auch nicht von einem

Einkommen von Fr. 80'000.-- bzw. Fr. 6'670.-- monatlich ausgegangen werden,

weil der Beschwerdegegner auch damit nicht seinen Lebensunterhalt und jenen

von Z. habe finanzieren können, da dieser mit Fr. 8'585.-- wesentlich höher sei.

Abgesehen von der fehlenden Auseinandersetzung mit den Erwägungen,

aus welchen die Vorinstanz das vom Beschwerdegegner anerkannte Jahresein-

kommen von Fr. 80'000.-- als realistisch erachtete (vorstehend lit. aa und bb),

krankt die Berechnung der Beschwerdeführerin insbesondere am Einbezug der

Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'271.-- monatlich. Die Vorinstanz ging zur Berechnung

der Unterhaltsbeiträge ab 2003 vom dem Beschwerdegegner anrechenbaren Jah-

reseinkommen von Fr. 80'000.-- ab 2003 aus, und zwar anbetrachts der damali-

gen finanziellen Verhältnisse der Parteien im Lichte sämtlicher Umstände. Damals

hatte der Beschwerdegegner indes der Beschwerdeführerin noch keine Unter-

haltsbeiträge von Fr. 2'271.-- monatlich zu bezahlen. Die vorinstanzliche Präsi-

dialverfügung, von welcher die Beschwerdeführerin diesbezüglich ausgeht, datiert

erst vom 12. März 2004. Möchte die Beschwerdeführerin - wie sie dies tut - mit

dem Bedarf, den der Beschwerdegegner habe, dartun, dass dieser ein entspre-

chendes (höheres) Einkommen habe, könnte sie das nur, wenn der Beschwerde-

gegner diesen Bedarf tatsächlich und aus seinem Einkommen deckte. Diese Vor-

aussetzung trifft aber bezüglich des dem Beschwerdegegner ab 2003 angerech-

neten Jahreseinkommens offensichtlich auf die erst 2004 festgesetzte Verpflich-

tung zur Bezahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 2'271.-- nicht zu.

Mit dieser Verpflichtung kann die Beschwerdeführerin keine Willkür der vorin-

stanzlichen Annahme eines Jahreseinkommens des Beschwerdegegners von Fr.

80'000.-- nachweisen. Auch diese Rüge geht fehl.

-   14   -

6. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin unter dem Titel "aktenwidri-

ge/willkürliche tatsächliche Annahme", dass die Vorinstanz angesichts der knap-

pen finanziellen Verhältnisse ab 2003 die Steuern nicht mehr berücksichtigte.

Diese Rüge begründet die Beschwerdeführerin damit, dass aufgrund der vorzu-

nehmenden Korrekturen (gemeint: aufgrund der bisherigen Rügen) das Einkom-

men des Beschwerdegegners ab 1. Januar 2003 auf monatlich Fr. 11'535.-- an-

zusetzen sei, so dass die Einkommen der Parteien den Bedarf beider Parteien

inkl. Steuern zu decken vermöchten und je noch ein Freibetrag bleibe (ergänzen-

de Beschwerdebegründung KG act. 17 S. 6 Ziff. 3). Diese Rüge steht damit unter

der Prämisse, dass aufgrund der bisherigen Rügen Korrekturen vorzunehmen

sind. Dies ist indes nicht der Fall (vorstehende Erwägungen). Damit entfällt die

Grundlage dieser Rüge. Es ist nicht darauf einzutreten. Ohne die Grundlage vor-

zunehmender Korrekturen weist die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge keinen

Nichtigkeitsgrund nach.

7. Die Beschwerdeführerin wies keinen Nichtigkeitsgrund nach. Die Nichtig-

keitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit entfällt die

ihr (teilweise; KG act. 4) verliehene aufschiebende Wirkung.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren

kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

-   15   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 792.--   Schreibgebühren,

Fr. 304.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin der 5. Abteilung des Bezirksge-

richts Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: