# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5798a5ae-0e5b-5356-8ffc-50bd0c754bcc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 27.01.2003 11.2003.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2003-2_2003-01-27.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2003.2

  	
  Lugano,

  15 marzo 2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  I. Bernasconi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa DI.2002.97 (divisione
ereditaria: contestazione sul mo­do di divisione) della Pretura della
giurisdizione di Locarno Campagna promossa con istanza del 6 maggio 2002 da

 

	
   

  	
  __________ 

  (patrocinata dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  Betreibungsamt __________

  (patrocinato dall'avv. __________) ed 

   

  __________ 

  (patrocinata dall'avv. __________);

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 19 dicembre 2002 presen­tato dal Betreibungsamt __________ contro
il decreto (“sentenza”) emesso l'11 dicembre 2002 dal Pretore della giurisdizione
di Locarno Campagna;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
(1925), domiciliato a __________, è deceduto il 5 luglio 1979 lasciando quali
eredi la moglie __________ (1934) e la figlia __________ (1952), nata da un
precedente matrimonio. La successione comprende le particelle n. 35 e 36 RFD di
__________. Il 

                                         5 luglio
1990 le eredi hanno sottoscritto un contratto in virtù del quale __________
dichiarava di cedere a __________ ogni sua spettanza nella successione in
cambio di un diritto d'usufrutto di 99 anni sui due fondi citati, per sé e la
propria figlia __________, riservato a __________ un diritto d'abitazione a
vita. L'accordo non è stato iscritto a registro fondiario, nel quale le
particelle n. 35 e 36 sono tuttora intestate come proprietà comune delle due
eredi.

 

                                  B.   Il
28 agosto 2001 l'Ufficio di esecuzione di __________ (Betreibungs­amt __________),
dopo avere pignorato su istanza di alcuni creditori la quota di __________
nella successione, ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Locarno
Campagna la 

                                         divisione
dell'eredità (art. 609 cpv. 1 CC). Con sentenza del 

                                         26
ottobre 2001 il Pretore ha accolto la richiesta, ha ordinato la divisione
dell'eredità e ha designato l'avv. __________ in qualità di notaio divisore.
Accertato che la successione consiste solo nei due noti fondi e che non
risultano passivi, il notaio ha proposto di vendere i due immobili all'incanto
e di suddividere a metà il ricavo netto, riservata a __________ la facoltà di
farsi attribuire gli immobili dietro conguaglio (art. 612a CC).

 

                                  C.   Le
eredi non hanno accettato il modo di divisione, di modo che il Pretore ha assegnato
loro il 26 marzo 2002 un termine di 20 giorni per contestarlo giudizialmente
(art. 480 cpv. 2 CPC). Su istanza di __________, il 7 maggio 2002 egli ha poi
prorogato il termine fino al 27 maggio successivo (inc. DI.2001.199). Nel frattempo,
il 24 maggio 2002, la stessa __________ ha adito il Pretore chiedendo, in
sostanza, di dividere l'eredità attenendosi al contratto del 5 luglio 1990. Se
non che, alla discussione del 10 settembre 2002 essa ha ritirato l'istanza e il
Pretore ha stralciato la causa dai ruoli seduta stante, senza prelevare tasse o
spese né assegnare ripetibili (inc. DI.2002.127).

 

                                  D.   Frattanto, il 6 maggio 2002, anche __________ si è rivolta al
Pretore, chiedendo a sua volta la divisione dell'eredità secondo il contratto
del 5 luglio 1990. Alla discussione del 4 dicem­bre 2002 __________ ha
dichiarato di aderire alla domanda. L'Ufficio di esecuzione di __________ vi si
è opposto, contestando la legittimazione attiva dell'istante e sollevando nei
confronti di __________ l'eccezione di cosa giudicata. Di quest'ultima esso ha
sollecitato la decisione in via preliminare, riservandosi di completare in
seguito la sua risposta di merito. __________ ed __________ hanno proposto di
respingere le eccezioni. Il Pretore ha quindi sospeso l'udienza, precisando che
qualora avesse rigettato le eccezioni avrebbe citato le parti per il seguito
del contraddittorio. Statuendo l'11 dicembre 2002, egli ha respinto l'istanza
di __________ per carenza di legittimazione attiva (dispositivo n. 1), ma ha
rigettato anche l'eccezio­ne di cosa giudicata riferita all'adesione di __________
(dispositivo n. 2), senza riscuotere tasse o spese né attribuire ripetibili (dispositivo
n. 3).

 

                                  E.   Il 20 dicembre 2002 __________ ha appellato il giudizio del Pretore,
chiedendo che in riforma del dispositivo n. 1 l'eccezione di carenza di legittimazione attiva fosse respinta o, in subordine, che l'intera procedura fosse
annullata e le fosse imparti­to un nuovo termine per contestare il modo di
divisione. L'appello è stato respinto da que­sta Camera con sentenza del 27
gennaio 2003 (inc. 11.2003.2/I). Un ricorso di diritto pubblico presentato da __________
contro tale sentenza è stato respinto in quanto ammissibile dal Tribunale
federale con sentenza del 16 aprile 2003 (5P.90/2003).

 

                                  F.   Contro il giudizio del Pretore è insorto il 19 dicembre 2002 anche
l'Ufficio di esecuzione di __________ con un appello nel quale chiede che in
riforma del dispositivo n. 2 la domanda di __________ sia respinta e che in
riforma del dispositivo n. 3 le controparti siano tenute a rifondergli congrue
ripetibili. Nelle sue osservazioni del 31 gennaio 2003 __________ propone di respingere
l'appello. __________ è rimasta silente.

                                         

Considerando 

 

in diritto:                  1.   Nella
misura in cui ha respinto la domanda dell'istante per mancata legittimazione
attiva, il Pretore ha emanato un giudizio di merito, cioè una “sentenza” (Olgiati, Le norme generali per il
procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000, pag. 330 in alto). Nella
misura invece in cui ha respin­to l'eccezione di cosa giudicata (art. 98 CPC),
questione d'in­dole processuale, egli ha emanato un “decreto” (art. 100 cpv. 1
CPC). Sia nell'uno sia nell'altro caso, il sindacato è appel­labile. Introdotto
in tempo utile (art. 480 cpv. 2 CPC combinato con l'art. 370 cpv. 2), sotto questo
profilo l'appello è senz'al­tro ricevibile.

 

                                   2.   Il Pretore ha ritenuto che in concreto le domande formulate da __________
rimanessero pendenti sebbene all'istante __________ difettasse la
legittimazione attiva. A suo parere, l'azione con cui un erede contesta il modo
della divisione è – come l'azione di divisione – un'actio duplex, di
modo che le parti convenute non sono tenute a formulare le loro richieste in
via riconven­zionale. Quanto al fatto che il 10 settembre 2002 __________
avesse ritirato la sua precedente domanda – ha continuato il Pretore – ciò non
configura desistenza, poiché l'interessata era convinta di poter riproporre le
sue argomentazioni nella successiva causa promossa dalla figliastra.
L'appellante ribadisce per contro che, ove intenda contestare la divisione proposta
dal notaio, un erede deve inol­trare le proprie domande nel termine assegnatogli
(art. 480 cpv. 2 CPC), la procedura di opposizione non essendo un'actio duplex.

 

                                   3.   Nel
Cantone Ticino la procedura di divisione ereditaria si scinde in tre fasi
essenziali:

                                         a)  l'accertamento
del diritto alla divisione e la nomina del notaio divisore (art. 475 e 476
CPC);

                                         b)  la
determinazione dei beni appartenenti all'eredità (“fase dell'inventario”: art.
477 a 479 CPC);

                                         c)   la
“divisione effettiva” (art. 480 segg. CPC), ovvero la distribu­zione delle
quote, previa

–  definizione del modo della divisione (costituendo lotti oppure
realizzando i beni sotto forma di denaro contante: art. 481 CPC),

–  formazione delle singole quote con i relativi conguagli (art. 482
CPC) e 

–  possibilità di contestare le quote (art. 482 CPC).

                                         Le
prime due fasi hanno carattere preliminare: l'una è intesa a verificare che il
richiedente abbia la qualità di erede e che non vi siano impedimenti alla
divisione (norme legali o disposizioni per causa di morte), l'altra è volta a
chiarire che cosa suddividere. Al termine della seconda fase dev'essere
definito tutto quan­to si riferisce all'iscrizione nell'inventario, comprese le
stime. A tale riguardo il Pretore statuisce con sentenza unica, decidendo simul­taneamente
tutto quanto attiene alla consistenza e all'entità dell'asse successorio (Rep.
1929 pag. 255). L'ultima fase, che riguarda come ripartire gli attivi,
ha per effetto di attribuire agli eredi la corrispon­dente quota della
successione (Rep. 1962 pag. 170, citata anche in Rep. 1971 pag. 252 consid. B;
da ultimo: 

                                         I CCA,
sentenza del 29 luglio 2002 in re P., consid. 5).

 

                                   4.   Nell'ambito
della terza fase in particolare, che prende avvio con la chiusura dell'inventario,
il notaio prospetta agli eredi il modo della divisione. In caso di controversia
egli “erige verbale delle domande e delle osservazioni delle parti e ne
trasmette copia al Pretore, il quale assegna alla parte opponente un termine di
20 giorni per proporre le proprie domande nella procedura di camera di
consiglio” (art. 480 cpv. 2 CPC). È quanto ha fatto in concreto __________, la
quale si è rivolta al Pretore il 

                                         6 maggio
2002 – dopo avere ottenuto una proroga del termine – perché l'eredità fosse
divisa non mediante la vendita ai pubblici incanti, come proponeva il notaio,
bensì attenendosi al contratto da lei stipulato il 5 luglio 1990 con __________.
E all'udienza del 4 dicem­bre 2002 quest'ultima ha dichiarato di aderire alla domanda.
In realtà bisognerebbe interrogarsi anzitutto se il Pre­tore potesse prorogare
il termine di 20 giorni impartito a __________. L'art. 129 CPC dispone, in
effetti, che i ter­mini fissati dalla legge sono perentori e non possono essere
prorogati, contrariamente ai termini stabiliti dal giudice (art. 130 cpv. 1 in fine CPC). Dato quanto si vedrà in appresso, la questione può nondimeno rimanere irrisolta.

 

                                   5.   L'azione
di divisione ereditaria, sia essa introdotta da un erede (art. 604 cpv. 1 CC) o
da un creditore che abbia acquistato o pignorato le ragioni successorie di un
erede (art. 609 cpv. 1 CC), tende a far accertare che nulla osta allo
scioglimento della comu­nione ereditaria. Essa va diretta, per principio,
contro tutti gli (altri) eredi. Sapere se un erede convenuto possa chiedere a
sua volta la divisione senza dover agire in via riconvenzionale, ovvero se
l'azione sia bilaterale (actio duplex), dipende dai Cantoni (Tuor/Picenoni in: Berner Kommentar, 2ª edizione, n. 4e
ad art. 604 CC; Escher in:
Zürcher Kommentar, 3ª edizione, n. 5c ad art. 604 CC). Nel Ticino la
giurisprudenza ha già avuto mo­do di escludere che tale azione abbia carattere
bilaterale (Rep. 1971 pag. 254 in fondo). Del resto, nemmeno l'ordinaria
“azione di divisione” della comproprietà che il diritto federale disciplina
all'art. 650 cpv. 1 CC è un'actio duplex (Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 2 ad art.
650 CC).

 

                                         Dal
diritto cantonale è regolato anche il problema di sapere se sia bilaterale
l'azione – successiva – intesa far definire il modo della divisione
ereditaria. Finora la giurisprudenza ticinese non risulta avere affrontato la
questione. Bilaterale è invero l'ordinaria azione dell'art. 651 cpv. 1 CC
intesa a definire il modo della divisione della comproprietà, derivata dall'actio
communi dividundo del diritto comune (Rep. 1998 pag. 198 consid. 2). Viste
le differenze che connotano quest'ultima rispetto alla procedura di con­testazione
del modo di divisione in ambito ereditario, caratterizzata dall'intervento di
un notaio divisore e dalla fissazione di singoli termini ai vari eredi che
intendono contestare giudizialmente il modo della divisione (art. 480 cpv. 2
CPC), la circostanza può non apparire determinante. Sia come sia, comunque si opini
al proposito, il problema può rimanere indeciso nella fattispecie per i motivi
in appresso.

 

                                   6.   Indipendentemente
dalla convinzione che si può avere sulla natura dell'azione intentata da __________
per far dividere l'eredità in base al contratto del 5 luglio 1990, il risul­tato
cui si giunge in concreto è il medesimo: quel­lo per cui il processo in esame è
definitivamente terminato con la sentenza conferma­ta il 27 gennaio 2003 da questa
Camera. Nel caso in cui la causa promossa da __________ fosse una normale
azione unilaterale, difatti, il rigetto dell'istanza (per mancata
legittimazione attiva) ha fatto decadere già di per sé l'adesione di Ellinor
Rimensberger. L'eccezione di cosa giudicata sollevata dall'Ufficio di
esecuzione di __________ sarebbe quindi senza oggetto, la causa essendosi ormai
conclusa, indipendentemente da qualsivoglia eccezione.

 

                                         Nel caso
in cui la causa avviata da __________ fosse invece un'azione bilatera­le,
l'adesione di __________ sarebbe stata da trattare come una domanda autonoma.
In tale ipotesi però si sarebbe dovuto accogliere l'eccezione di cosa giudicata
sollevata dall'Ufficio di esecuzione. Nell'ambito della precedente causa da lei
avviata, in effetti, __________ ha ritirato la propria istanza. E nel Cantone
Ticino la desistenza di una parte pone fine al processo con effetto di forza
giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC). __________ non poteva quindi riproporre la
stessa domanda nella causa promossa dalla figliastra. Ne segue che, comunque si
opini, la richiesta di __________ intesa a far dividere l'eredità in base al
contratto del 5 luglio 1990 non può più entrare in linea di conto.

 

                                   7.   Il
Pretore reputa che il 10 settembre 2002 __________ abbia ritirato la sua
istanza nel convincimento di poter riproporre le stesse argomentazioni –
appunto – nella successiva causa promossa dalla figliastra, sicché il ritiro
dell'istanza non configurerebbe un recesso dall'azione. Egli disconosce però
che a norma dell'art. 352 cpv. 3 CPC un processo finito per desistenza può essere
riproposto sul medesimo oggetto solo nei casi previsti per la resti­tuzione in
intero (art. 346 CPC). Nella fattispecie non consta che __________ si sia mai
attivata in tal senso. L'as­sunto del Pretore si esaurisce perciò in una
semplice supposizio­ne e non giustifica sicuramente che si entri nel merito
della domanda intesa a far dividere l'eredità in base al contratto del 5 luglio
1990, nemmeno nell'eventualità in cui – come detto – la causa avviata da __________
fosse un'actio duplex.

 

                                   8.   L'appellante
postula altresì, per finire, un'adeguata corresponsione di ripetibili, il Pretore
essendosi limitato a compensare le vicendevoli indennità. Non indica però alcun
importo, rimet­ten­dosi semplicemente “al prudente giudizio della Corte”. Ciò
non è ammissibile. La contestazione delle spese ripetibili ha natura eminentemente
pecuniaria, sicché l'appellante non può limitarsi a richieste inde­ter­minate,
ma deve cifrare le sue pretese (Rep. 1993 pag. 228 consid. b, 1985 pag. 95
consid. 1; analogamente, sul piano federale: Poudret,
op. cit., vol. II, Berna 1990, n. 1.4.1.2 ad art. 55 OG). Identico principio
vale anche quando il Pretore compensi le ripetibili (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n.
11 ad art. 309). Tanto più che la controparte deve potersi esprimere sulla
somma pretesa, il che farebbe totalmente difetto qualora si ammettessero
richieste imprecisate. In proposito l'appello va pertanto dichiarato irricevibile.

 

                                   9.   Gli
oneri del sindacato odierno seguono il reciproco grado di soccombenza (art. 148
cpv. 2 CPC). L'appellante esce vittorioso sul principio, nel senso che vede
terminata la causa intesa a far definire il modo della divisione ereditaria.
Soccombe invece sulle ripetibili di prima sede. Nel complesso, a un giudizio di
equità, si giustifica perciò che sopporti un decimo dei costi, mentre il resto
va addebitato a __________, che ha proposto a torto la reiezione dell'appello.
Analoga proporzione segue l'indennità per ripetibili di secondo grado. __________,
che non ha presentato osservazioni all'appello, va invece tenuta indenne dal
pagamento di spese e ripetibili (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4).

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo
n. 2 del decreto impugnato è così riformato:

                                         Nella misura
in cui ha portata propria, la richiesta di __________ è respinta in ordine.

 

                                         Per
il resto l'appello è irricevibile.

 

                                   2.   Gli oneri processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 250.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
300.–

                                         da
anticipare dall'appellante, sono posti per un decimo a carico di quest'ultimo e
per il rimanente a carico di __________, che rifonderà all'appellante fr.
2000.– per ripetibili ridotte. 

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario