# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22238aed-4bf9-5f9e-9715-bd3fdfa9f1ef
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-09-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.09.2018 C-5236/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5236-2017_2018-09-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-5236/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  S e p t e m b e r  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), 

Richter David Weiss,  

Richterin Michela Bürki Moreni,    

Gerichtsschreiberin Karin Wagner. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, (Kosovo),  

ohne Zustelldomizil in der Schweiz,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Schweizerische Ausgleichskasse SAK,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Alters- und Hinterlassenenversicherung, Anspruch auf eine 

Altersrente, Einspracheentscheid SAK vom 27. Juni 2017. 

 

 

 

C-5236/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der am (…) 1950 geborene, serbische Staatsangehörige A._______ (im 

Folgenden: Beschwerdeführer), wohnhaft in Kosovo (Vorakten 6, 7/2), 

reichte am 6. Juni 2016 über seinen damaligen Vertreter jur. dipl. 

D._______ ein Gesuch um ordentliche Altersrente der AHV bei der Schwei-

zerischen Ausgleichskasse (im Folgenden: SAK oder Vorinstanz) ein 

(Posteingang am 15. Juni 2016). 

B.  

B.a Mit Schreiben vom 9. August 2016 (Vorakten 19) teilte die SAK dem 

Beschwerdeführer mit, dass er zwischen einer monatlichen Rente in der 

Höhe von Fr. 319.- oder der Überweisung einer einmaligen Abfindung in 

der Höhe von Fr. 50‘810.- wählen könne. Über seinen damaligen Vertreter 

liess der Beschwerdeführer am 23. August 2016 (Vorakten 20/2) mitteilen, 

dass er eine einmalige Abfindung wünsche. Mit Verfügung vom 29. August 

2016 (Vorakten 21) wurde dem Beschwerdeführer die einmalige Abfindung 

in der Höhe von Fr. 50‘810.- zugesprochen. Dagegen erhob der Beschwer-

deführer über seinen damaligen Vertreter am 13. September 2016 (Vorak-

ten 27/1) Einsprache und machte geltend, er habe auch in den Jahren 

1993, 1994, 1995 und 1996 in der Schweiz beim gleichen Arbeitgeber, 

B._______ AG, gearbeitet.  

B.b Abklärungen seitens der SAK ergaben, dass für den Beschwerdefüh-

rer zwei AHV-Nummern geführt (Vorakten 35) und unter einem anderen 

Vornamen Beiträge geleistet wurden. Das individuelle Konto des Be-

schwerdeführers wurde entsprechend mit den Jahren 1993 bis 1996 er-

gänzt (Vorakten 35/3, 40/2) und am 12. Januar 2017 eine neue Verfügung 

erlassen (Vorakten 41), worin die Altersrente neu berechnet wurde, was 

eine monatliche Altersrente in der Höhe von Fr. 447.- ergab. Da dies mehr 

als 20 % Prozent der Vollrente entspricht, wurde festgehalten, dass keine 

Wahlmöglichkeit mehr bestehe, sondern die monatliche Altersrente auszu-

richten sei. Die SAK forderte den Beschwerdeführer auf, die Differenz zwi-

schen der einmaligen Abfindung und der monatlichen Altersrenten für die 

Zeit von März 2015 bis Februar 2017 in der Höhe von Fr. 40‘082.- zurück-

zuerstatten. 

B.c Am 27. März 2017 (Vorakten 46) informierte der Beschwerdeführer 

über seinen damaligen Vertreter die SAK darüber, dass er den Betrag in 

der Höhe von Fr. 40‘082.- nicht zurückzahlen könne, da er die einmalige 

Abfindung bereits investiert habe. Daraufhin gab die SAK am 10. April 2017 

C-5236/2017 

Seite 3 

(Vorakten 48) dem Beschwerdeführer bekannt, sie werde mit der Ausrich-

tung der Rente beginnen, sobald die Abfindung verrechnet sei.  

B.d Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017 (Vorakten 54, BVGer act. 

1/1) sprach die SAK dem Beschwerdeführer eine monatliche Altersrente in 

der Höhe von Fr. 447.- ab 1. März 2015 zu, wobei sie diese mit der bereits 

geleisteten einmaligen Abfindung verrechnete und daher keine Altersrente 

auszahlte. Über seinen damaligen Vertreter liess der Beschwerdeführer 

am 24. Juli 2017 (Vorakten 58/2) der SAK mitteilen, dass er dem Ein-

spracheentscheid zustimme, jedoch die Ausrichtung eines Drittels der mo-

natlichen Altersrente beantrage, da er ausser dieser Leistung kein sonsti-

ges Einkommen habe. Die SAK antwortete am 17. August 2017 (Vorakten 

59), dass dies nicht möglich sei, da bereits Fr. 50‘810.- ausgerichtet worden 

seien, obwohl zum Zeitpunkt des Erlasses erst Fr. 12‘516.- geschuldet ge-

wesen seien. 

C.  

Am 4. August 2017 (Datum Postaufgabe im Ausland, Vorakten 61) erhob 

der Beschwerdeführer aufgrund der falschen Rechtsmittelbelehrung beim 

Versicherungsgericht des Kantons C._______ (Posteingang am 17. August 

2017, BVGer act. 1) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der SAK 

vom 27. Juli 2017 (Vorakten 60). Die Beschwerde wurde an das Bundes-

verwaltungsgericht weitergeleitet und ging am 15. September 2017 ein 

(BVGer act. 1).  

D.  

Der Instruktionsrichter forderte mit Schreiben vom 22. September 2017 

(BVGer act. 2) den Beschwerdeführer auf, ein Zustelldomizil in der Schweiz 

anzugeben. Der Beschwerdeführer antwortete mit Fax vom 5. Oktober 

2017 (BVGer act. 4), dass ihm dies nicht möglich sei, da er keine Freunde 

oder Verwandte in der Schweiz habe. Er sei damit einverstanden, dass ihm 

die Korrespondenz auf konsularischem/diplomatischem Weg zugestellt 

werde. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Oktober 2017 (BVGer act. 5), wel-

che dem Beschwerdeführer über die Botschaft in (…), Kosovo (BVGer act 

6), zugestellt wurde (BVGer act. 7, 8), informierte der Instruktionsrichter 

den Beschwerdeführer darüber, dass die Schweizerische Botschaft kein 

gültiges Zustelldomizil darstelle und mangels Angabe einer Korrespon-

denzadresse in der Schweiz künftige Anordnungen und Entscheide im vor-

liegenden Verfahren dem Beschwerdeführer durch Publikation im Bundes-

blatt eröffnet würden. 

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Seite 4 

E.  

Mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2018 (BVGer act. 12) beantragte die 

Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefoch-

tenen Einspracheentscheides. Sie nahm einlässlich zur Beschwerde Stel-

lung und führte insbesondere aus, sie sei an die Weisungen des Bundes-

amtes für Sozialversicherungen gebunden. Gemäss Randziffer 37 der Wei-

sungen an die Schweizerische Ausgleichskasse gültig ab 1. Januar 1997 

könne die SAK, wenn statt einer monatlichen Rente fälschlicherweise eine 

einmalige Abfindung ausgerichtet worden sei, den Rentenanspruch aus-

rechnen und mit der Auszahlung der Altersrente erst dann beginnen, wenn 

die Abfindung verrechnet sei.  

F.  

Nachdem der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik einreichte 

(BVGer act. 13), wurde der Schriftenwechsel mit Instruktionsverfügung 

vom 22. März 2018 (BVGer act. 16) geschlossen.   

G.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, 

soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-

gen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG 

und Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungs-

gericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der 

SAK. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundes-

verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde 

zuständig.  

1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis VwVG (SR 172.021) findet das VwVG keine 

Anwendung auf das Verfahren in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit 

das ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die 

Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hin-

terlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich 

eine Abweichung vom ATSG vorsieht.  

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Seite 5 

1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheent-

scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 

oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-

miert ist (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).  

1.4 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung der 

Verfügung einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Schriftliche Eingaben müs-

sen spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu 

deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen dip-

lomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 39 

Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG; Art. 21 Abs. 1 VwVG). Nach der Recht-

sprechung genügt die Aufgabe der Sendung bei einer ausländischen Post-

stelle – anderslautende staatsvertragliche Bestimmungen vorbehalten – für 

die Wahrung der Rechtsmittelfrist nicht. Um sich gegenüber einer im Aus-

land wohnhaften Person auf die in Art. 21 Abs. 1 VwVG (bzw. Art. 39 Abs. 

1 ATSG) enthaltene Regel berufen zu können, wonach eine Beschwerde-

schrift der Schweizerischen Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung 

jedoch diese Gesetzesbestimmung in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich 

wiedergeben, andernfalls auf die Beschwerde als Folge unrichtiger Rechts-

mittelbelehrung einzutreten ist, wenn sie innert Frist bei der ausländischen 

Post aufgegeben wurde (vgl. Urteil des BGer 9C_339/2008 vom 27. Mai 

2008 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil BVGer C-2054/2016 vom 9. Ok-

tober 2014 E. 1.4.1).  

Der angefochtene Einspracheentscheid enthält demgegenüber bei der 

Rechtsmittelbelehrung keinen Hinweis auf die Einreichung bei der Schwei-

zerischen Post. 

1.5 Art. 60 Abs. 2 ATSG erklärt die Regelungen von Art. 38 - 41 ATSG als 

sinngemäss anwendbar. Vorliegend ist insbesondere Art. 38 ATSG an-

wendbar, wonach die Frist am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen beginnt 

(Abs. 1) und in der Zeit von 15. Juli bis und mit dem 15. August stillsteht 

(Fristenstillstand, Abs. 4 Bst. b). 

1.6 Der angefochtene Entscheid datiert vom 27. Juni 2017 (Vorakten 54, 

BVGer act. 1/1) und ging gemäss Angaben des Beschwerdeführers am 

5. Juli 2017 ein (Vorakten 58/2), womit die Frist unter Berücksichtigung des 

Fristenstillstands am 5. September 2017 ablief. Die Beschwerde datiert 

vom 4. August 2017 (BVGer act. 1), wurde gleichentags der ausländischen 

Post übergeben und ging am 17. August 2017 beim Versicherungsgericht 

des Kantons C._______ ein (BVGer act. 1). Unbeachtlich ist, dass es sich 

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Seite 6 

hierbei um ein unzuständiges Gericht handelt (vgl. Art. 39 Abs. 2 ATSG; 

BGE 121 I 95). Die Frist zur Erhebung der Beschwerde ist damit gewahrt. 

1.7 Schliesslich wurde die Beschwerde auch formgerecht (Art. 61 Bst. b 

ATSG; vgl. dazu auch Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht, womit darauf ein-

zutreten ist. 

1.8 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-

fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-

brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-

vollständige Feststellung des Sachverhaltes sowie Unangemessenheit des 

Entscheides rügen (Art. 49 VwVG).  

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger und wohnt in 

Kosovo. Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blie-

ben zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugosla-

wien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) für 

alle Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawiens anwendbar (vgl. 

BGE 126 V 203 E. 2b, 122 V 382 E. 1, 119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich 

hat die Schweiz mit Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kro-

atien, Slowenien und Mazedonien) neue Abkommen über Soziale Sicher-

heit abgeschlossen. Im Verhältnis zu Serbien schloss die Schweiz am 

11. Oktober 2010 ein Abkommen ab. Dieses wurde indes bis dato von der 

Bundesversammlung noch nicht behandelt und damit auch noch nicht ge-

nehmigt (vgl. zum aktuellen Stand der Beratungen <https://www.parla-

ment.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20180021>, 

abgerufen am 31.07.2018; vgl. auch Botschaft vom 14. Februar 2018 zur 

Genehmigung der Abkommen zwischen der Schweiz und Serbien sowie 

zwischen der Schweiz und Montenegro über soziale Sicherheit, BBl 2018 

1153 ff.).  

Für den Beschwerdeführer als Bürger von Serbien findet demnach weiter-

hin das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen vom 

8. Juni 1962 Anwendung. Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die 

Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus 

den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische 

Bundesgesetzgebung über die Altersversicherung gehört, einander gleich, 

soweit nichts anderes bestimmt ist. 

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Seite 7 

Da vorliegend keine abweichenden Bestimmungen zur Anwendung gelan-

gen, bestimmt sich der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen 

der schweizerischen AHV nach schweizerischem Recht, womit für die Be-

antwortung der Frage, ob die Verrechnung zulässig war, insbesondere das 

AHVG und die Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hin-

terlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) einschlägig sind. 

2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechts-

sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden 

Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 f. m.H., BGE 

127 V 467 E. 1, BGE 126 V. 136 E. 4b).  

Der Beschwerdeführer erreichte am 28. Februar 2015 das ordentliche Ren-

tenalter, womit sein Anspruch auf eine Altersrente am 1. März 2015 begann 

und vorliegend für die Prüfung der Verrechnung jene Bestimmungen an-

wendbar sind, welche am 1. März 2015 in Kraft waren. 

3.  

Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstands des vor-

liegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der 

Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017, mit dem die Vorinstanz die Aus-

richtung einer monatlichen Altersrente in der Höhe von Fr. 447.- und die 

Verrechnung derselben mit der Rückerstattungsforderung wegen der zu 

Unrecht ausgerichteten einmaligen Abfindung in der Höhe von Fr. 50‘810.- 

verfügt hat. Mit Schreiben vom 24. Juli 2017 (Vorakten 58/2) erklärte sich 

der Beschwerdeführer mit dem Einspracheentscheid einverstanden, bean-

tragte jedoch die Ausrichtung eines Drittels der monatlichen Altersrente. Mit 

Beschwerde vom 4. August 2017 (BVGer act. 1) bestätigte er den Antrag 

auf Ausrichtung eines Drittels der monatlichen Altersrente, womit er sinn-

gemäss rügte, die Verrechnung sei zu Unrecht erfolgt. Zu prüfen ist damit 

die Zulässigkeit der Verrechnung der monatlichen Altersrente mit der be-

reits ausgerichteten einmaligen Abfindung.  

4.  

4.1 Grundsätzlich sind nach Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene 

Leistungen zurückzuerstatten (Satz 1). Dies gilt jedoch nicht, wenn die 

Leistungen in gutem Glauben empfangen wurden und wenn eine grosse 

Härte vorliegt (Satz 2; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV [SR 830.11]). 

4.1.1 Eine „bezogene Leistung“ liegt vor, wenn die Geld- oder Sachleistung 

bereits ausgerichtet worden ist, denn erst nach Erhalt einer (einmaligen 

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Seite 8 

oder dauernden) Leistung kann sich die Frage der Rückerstattung stellen 

(vgl. THOMAS LOCHER / THOMAS GÄCHTER, Grundriss des Sozialversiche-

rungsrechts, 4. Aufl., Bern/Zürich 2014, §34 N. 4). 

4.1.2 Unrechtmässig ist eine bezogene Leistung, wenn deren Ausrichtung 

gegen das materielle Sozialversicherungsrecht verstösst. Die Mangelhaf-

tigkeit kann (vgl. LOCHER/GÄCHTER, a.a.O., §34 N. 5): 

– von Anfang bestehen, weil der einer Leistung zugrunde liegende Sach-

verhalt unrichtig festgestellt oder gewürdigt worden ist bzw. aus dem 

zutreffenden Sachverhalt rechtlich fehlerhafte Schlüsse gezogen wor-

den sind, oder  

– darin liegen dass die ursprünglich zutreffende Gewährung einer Dau-

erleistung nachträglich unrichtig geworden ist, weil sich die tatsächli-

chen und/oder die rechtlichen Verhältnisse verändert haben, wobei die 

Leistung gleichwohl weiterhin ausgerichtet wurde, oder 

– von Anfang an überhaupt kein Rechtsgrund für die Leistung bestanden 

hat (irrtümliche Leistung). 

Die Verfügung vom 29. August 2016 (einmalige Abfindung, Vorakten 21) 

war anfänglich unrichtig, da sie gestützt auf einen unvollständigen Eintrag 

im individuellen Konto des Beschwerdeführers erfolgte, indem damals die 

Beitragsjahre 1993 bis 1996 noch nicht eingetragen waren. Die Unrichtig-

keit der Verfügung vom 29. August 2016 ist vorliegend unbestritten.  

4.1.3 Eine Rückforderung setzt voraus, dass das Organ der Sozialversi-

cherung auf die ursprüngliche Gewährung der Leistung zurückkommt, un-

abhängig davon, ob diese mit einem formell rechtskräftigen Verwaltungsakt 

(Verfügung bzw. Einspracheentscheid) oder – sofern gemäss Art. 51 ATSG 

zulässig – formlos zugesprochen worden ist. Ein Zurückkommen auf eine 

formell rechtskräftige Leistungsgewährung ist jedoch nur dann zulässig, 

wenn die Voraussetzungen der prozessualen Revision oder Wiedererwä-

gung erfüllt sind (vgl. LOCHER/GÄCHTER, a.a.O. §34 N. 8 mit Hinweis auf 

BGE 138 V 431 E. 5.2.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

kann die Verwaltung auf eine noch nicht in formelle Rechtskraft erwach-

sene Verfügung zurückkommen, selbst wenn die Voraussetzungen einer 

Wiedererwägung nicht erfüllt sind (vgl. BGE 107 V 191 E. 1).  

Die Verfügung vom 29. August 2016 (Vorakten 21) wurde mit Einsprache 

vom 13. September 2016 (Vorakten 27) angefochten und ist bisher nicht in 

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Seite 9 

Rechtskraft erwachsen (vgl. E. 5 hiernach). Folglich liegt noch keine for-

melle Rechtskraft dieser Verfügung vor. 

4.2 Die Festlegung einer (allfälligen) Rückerstattung von Leistungen erfolgt 

in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die 

Frage der Unrechtmässigkeit des Bezuges der Leistung zu befinden. Da-

ran schliesst sich zweitens der Entscheid über die Rückerstattung an, in 

dem zu beantworten ist, ob – bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des 

Leistungsbezugs – eine rückwirkende Korrektur gemäss Art. 25 Abs. 1 

Satz 1 ATSG erfolgt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es al-

lerdings zu, dass über die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs und 

über die allfällige sich daraus ergebende Rückerstattungspflicht gemein-

sam entschieden wird (vgl. Urteil des BGer 9C_564/2009 vom 22. Januar 

2010 E. 6.4; UELI KIESER, Rückforderung unrechtmässig bezogener Leis-

tungen von Dritten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, 2011, 

S. 224). Schliesslich ist drittens über den Erlass der zurückzuerstattenden 

Leistung gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG zu entscheiden (vgl. UELI KIE-

SER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 9).  

4.3 Die Rückerstattungsforderung kann mittels Verrechnung getilgt wer-

den, sofern dies das Einzelgesetz zulässt (vgl. KIESER a.a.O., Rz. 30 zu 

Art. 25). In Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Bst. a AHVG können AHV-Rück-

forderungen mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden (vgl. BGE 137 V 

175 betreffend Verrechnung von Rückforderungen mit Nachzahlungen), 

sofern das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt ist 

(vgl. BGE 138 V 402 E. 4.2; BGE 131 V 249 E. 1.2 und E. 3.3 m.H.). Die 

Verrechnung einander gegenüberstehender Forderungen setzt voraus, 

dass der Bestand der beiden zur Verrechnung gebrachten Forderungen 

gesichert ist. Der Bestand einer rechtskräftig festgesetzten Rückerstat-

tungsforderung ist noch nicht definitiv geklärt, wenn noch nicht über ein 

allfälliges Erlassgesuch entschieden worden ist. Die Verwaltung kann da-

her nicht Verrechnungen vornehmen und der versicherten Person die ge-

setzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit vorenthalten (vgl. Urteil des BGer 

C 21/07 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteile des BVGer C-2744/2013 vom 

18. August 2015 E. 7.2.3; C-3164/2016 vom 8. Juni 2017 E. 5.3). 

5.  

Vorliegend wurden, wie nachfolgend zu zeigen ist, die verfahrensrechtli-

chen Schritte hinsichtlich der Rückforderung der einmaligen Abfindung und 

dem in einem gesonderten Verfahren zu prüfenden Erlass der Rückerstat-

tung nicht hinreichend eingehalten. 

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Seite 10 

5.1 Zunächst ist das Vorgehen der Vorinstanz darzustellen: 

Mit Verfügung vom 29. August 2016 (Vorakten 21) sprach die Vorinstanz 

dem Beschwerdeführer per 1. März 2015 eine einmalige Abfindung in der 

Höhe von Fr. 50‘810.- zu und überwies ihm den Betrag per 9. September 

2016 (Vorakten 41/2), das heisst während der Rechtsmittelfrist.  

Gegen die Verfügung vom 29. August 2016 erhob der Beschwerdeführer 

am 13. September 2016 Einsprache (Vorakten 27) und machte geltend, 

dass er auch in den Jahren 1993, 1994, 1995 und 1996 in der Schweiz 

berufstätig gewesen sei. Abklärungen seitens der Vorinstanz ergaben, 

dass dies zutraf und das individuelle Konto wurde korrigiert (Vorakten 

40/1).  

Mit Brief vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) teilte die Vorinstanz dem Be-

schwerdeführer mit, dass das individuelle Konto korrigiert worden sei und 

legte die neuen Berechnungsparameter der Rente dar. Zudem führte sie 

aus, die neu berechnete monatliche Rente betrage Fr. 447.- und damit 

mehr als 20 % der entsprechenden Vollrente, so dass keine Wahl zwischen 

einmaliger Abfindung und monatlicher Rente bestehe, sondern die monat-

liche Rente auszurichten sei. Allerdings sei die einmalige Altersrente in der 

Höhe von Fr. 50‘810.- bereits auf sein Konto überwiesen worden. Die Vor-

instanz forderte den Beschwerdeführer auf, ihr den Betrag von Fr. 40‘082.- 

(einmalige Abfindung von Fr. 50‘810.- abzüglich Fr. 10‘728 [Summe der 

Renten zwischen März 2015 und Februar 2017, 24 x Fr. 447.-]) bis zum 

30. März 2017 zu überweisen. Sobald der Betrag überwiesen worden sei, 

werde eine Einspracheverfügung über die monatliche Altersrente erlassen, 

welche sofort ausbezahlt werde. Dem Beschwerdeführer wurde die Mög-

lichkeit eingeräumt, sich bis zum 30. März 2017 zu diesem Vorgehen zu 

äussern.  

Mit Schreiben vom 27. März 2017 (Vorakten 46/3) informierte der Be-

schwerdeführer die Vorinstanz darüber, dass er den Betrag von Fr. 40‘082.- 

nicht zurückzahlen könne, da er dieses Geld bereits investiert bzw. ausge-

geben habe.  

Die Vorinstanz erliess am 27. Juni 2017 einen Einspracheentscheid (Vorak-

ten 54), welcher vorliegend vor Bundverwaltungsgericht angefochten ist.  

 

C-5236/2017 

Seite 11 

5.2 Es folgt die Würdigung des Schriftstücks vom 12. Januar 2017 (Vorak-

ten 41). 

5.2.1 Das Schreiben vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) beinhaltet eine 

individuell-konkrete Anordnung der SAK gestützt auf Bundesrecht und ist 

damit als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu betrachten, auch wenn 

es nicht als solche bezeichnet wurde und auch keine Rechtsmittelbeleh-

rung enthält (vgl. zum Verfügungsbegriff: FELIX UHLMANN, in: Wald-

mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 

2016, Art. 5).  

5.2.2 In dieser Verfügung vom 12. Januar 2017 hält die Vorinstanz fest, 

dass die einmalige Abfindung zu Unrecht ausgerichtet worden sei, ohne 

die Verfügung vom 29. August 2016 aufzuheben, vielmehr stellte sie erst 

in Aussicht, einen diesen ersetzenden Einspracheentscheid zu erlassen, 

sobald die einmalige Abfindung im zu Unrecht bezogenen Umfang von 

Fr. 40‘082.- zurückbezahlt worden sei. In derselben Verfügung vom 12. Ja-

nuar 2017 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer zudem auf, die-

sen Betrag bis zum 30. März 2017 zurückzubezahlen. Mit Verfügung vom 

12. Januar 2017 leitete die Vorinstanz damit Schritt 1 und 2 eines Rücker-

stattungsverfahrens ein, was grundsätzlich zulässig ist (vgl. E. 4.2 hiervor). 

Jedoch schloss sie diese beiden Schritte mit Einspracheentscheid vom 

27. Juni 2017 ab, ohne sich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers 

vom 27. März 2017 (Vorakten 46) zu äussern, womit sie das rechtliche Ge-

hör verletzt hat (vgl. E. 5.3 hiernach). 

5.2.3 Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer in der Verfügung vom 

12. Januar 2017 zudem die Möglichkeit einräumte, sich bis zum 30. März 

2017 zum Vorgehen zu äussern, leitete sie ansatzweise auch Schritt 3 ei-

nes Rückerstattungsverfahrens ein. Dabei versäumte sie, dem Beschwer-

deführer unter Beilegung des entsprechenden Formulars, explizit mitzutei-

len, dass die Möglichkeit besteht, mittels schriftlichem Gesuch den Erlass 

der Rückerstattung zu beantragen (Art. 3 Abs. 2 ATSV).  

Der Beschwerdeführer brachte mit Brief vom 27. März 2017 (Vorakten 

46/3) vor, er könne den Betrag in der Höhe von Fr. 40‘082.- nicht zurück-

bezahlen, womit er implizit den Erlass der Rückforderung beantragte und 

geltend machte, dass eine grosse Härte vorliege. Die Vorinstanz ging auf 

das Schreiben vom 27. März 2017 nicht ein, sondern nahm im Einsprache-

entscheid vom 27. Juni 2017 eine Verrechnung der einmaligen Abfindung 

in der Höhe von Fr. 50‘810.- mit den aufgelaufenen monatlichen Renten 

C-5236/2017 

Seite 12 

bis Juli 2017 im Umfang von Fr. 38‘294 vor, womit sie implizit, ohne jegliche 

Begründung, den Antrag des Beschwerdeführers um Erlass abwies und 

damit das rechtliche Gehör verletzte (vgl. E. 5.3 hiernach).  

5.2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in einer einzigen 

Verfügung vom 12. Januar 2017 die drei Schritte eines Rückerstattungs-

verfahrens einleiten und mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017 

gleichzeitig abschliessen wollte, was bundesrechtswidrig ist.  

5.3  

5.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) und Art. 42 ATSG haben die Par-

teien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachauf-

klärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-

recht beim Erlass eines Entscheides dar. Das Recht, angehört zu werden, 

ist formeller Natur: Seine Verletzung führt demnach ungeachtet der Erfolgs-

aussichten der Beschwerde (grundsätzlich) zur Aufhebung der angefoch-

tenen Verfügung (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Bei Missachtung formeller 

Verfahrensgarantien bildet die Kassation des vorinstanzlichen Entscheids 

die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf die 

Einhaltung des Instanzenzuges hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

9C_136/2009 vom 10. August 2009 E. 2.4.2 m.H.). Allerdings ist eine Hei-

lung einer nicht besonders schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen 

Gehörs, möglich, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich 

vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche bezüglich des Sachver-

halts und der Rechtslage über dieselbe Kognition verfügt wie die Vor-

instanz (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.3; BGE 127 V 431 E. 3d/aa).  

5.3.2 Die Gehörsverletzung durch die Vorinstanz (vgl. E. 5.2.2. und E. 5.2.3 

hiervor) wiegt vorliegend schwer und kann nicht geheilt werden, da die Vor-

instanz den Beschwerdeführer nicht auf die Möglichkeit eines Erlassgesu-

ches aufmerksam machte, sich nicht zu seinem Vorbringen der grossen 

Härte äusserte und zudem die Unrechtmässigkeit und Rückerstattung im 

Einspracheentscheid verfügte, ohne dies zu begründen.  

5.4 Hinzukommt, dass die vorgenommene Verrechnung nicht bundes-

rechtskonform ist. Die ursprünglichen Verfügungen vom 29. August 2016 

(Vorakten 21) und vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) wurden nicht rechts-

kräftig, da der sie ersetzende Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017 

(Vorakten 54, BVGer act. 1/1) vorliegend beim Bundesverwaltungsgericht 

angefochten wurde, weshalb die Forderungen noch nicht verrechenbar wa-

C-5236/2017 

Seite 13 

ren (vgl. Art. 39 lit. a VwvG). Zudem hat die Vorinstanz das betreibungs-

rechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt, 

was bundesrechtswidrig ist. 

5.5 Aus den genannten Gründen erweist sich das vorinstanzliche Vorge-

hen als nicht bundesrechtskonform, womit der Einspracheentscheid vom 

27. Juni 2017 aufzuheben ist. Die vorliegende Streitsache ist an die Vor-

instanz zurückzuweisen, damit diese ein rechtskonformes Verwaltungsver-

fahren durchführt und insbesondere dem Beschwerdeführer nach Rechts-

kraft des vorliegenden Urteils die Möglichkeit einräumt, ein Erlassgesuch 

zu stellen. Nach Eingang desselben hat sie dieses zu beurteilen. Falls die 

Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung nicht erfüllt sein soll-

ten, hat die Vorinstanz die hinsichtlich des betreibungsrechtlichen Exis-

tenzminimums des Beschwerdeführers erforderlichen Abklärungen vorzu-

nehmen und danach neu über eine allfällige Verrechnung zu verfügen. 

6.  

Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-

schädigung.  

6.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), 

sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.  

6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren 

eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig 

hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Eine Rückwei-

sung gilt praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei 

(vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.). Da dem obsiegenden Beschwerdeführer, 

keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und dieser zu 

Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine Parteientschä-

digung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Regle-

ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 

 

 

Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.  

  

C-5236/2017 

Seite 14 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid vom 

27. Juni 2017 wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an die Vorinstanz, 

damit sie ein rechtskonformes Verwaltungsverfahren im Sinne der Erwä-

gungen durchführe und anschliessend neu verfüge.  

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteient-

schädigung ausgerichtet.  

3.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Publikation im Bundesblatt) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) 

– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Daniel Stufetti Karin Wagner 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen 

gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift hat 

die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-

terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel 

sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen 

(Art. 42 BGG). 

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