# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96933eda-4d07-5227-9434-a40283e19078
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 23.03.2005 INC.2004.61606
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2004-61606_2005-03-23.html

## Full Text

Incarto n.

  INC.2004.61606

  	
  Lugano

  23 marzo 2005

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

  
	
  Edy Meli

  
	
   

  sedente per statuire sul reclamo presentato il 17 /18
  febbraio 2005 da

  
						

 

	
   

  	
   

  rappr. da:  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  la decisione 3 febbraio 2005 del Procuratore pubblico
  Maria Galliani

  che rifiuta il dissequestro di una somma, attualmente
  sulla relazione __________ presso __________ nell'ambito del procedimento di
  cui all'inc. MP __________

  

 

viste le osservazioni del magistrato
inquirente (1 marzo 2005) e quelle presentate da numerose parti civili (1/3
marzo 2005, 2/4 marzo 2005, 3/4 marzo 2005, come meglio risulta dai doc. 5, 6,
7 dell'incarto GIAR 616.2004.6);

 

ricevute in data 7 marzo 2005
ulteriori argomentazioni da parte dell'__________, a seguito di interrogatori
avvenuti posteriormente all'inoltro del reclamo, e viste le conseguenti
osservazioni del Procuratore pubblico (11 marzo 2005) e di alcune parti civili
(16/17 e 17/21 marzo 2005, doc. 11 e 12 inc. GIAR 616.2004.6);

 

visto l'inc. MP __________;

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

A.

 

Con ordine del 21 ottobre 2004,
il magistrato inquirente ha posto sotto sequestro, tra le altre cose, la
relazione __________, presso __________, intestata a __________ (AI 2, AI 38).

L'ordine è stato emanato
nell'ambito del procedimento penale avviato nei confronti di __________, i cui
estremi possono essere ripresi da precedente decisione di questo ufficio:

 

 

"

__________ è stato arrestato il 25
ottobre 2004, con contestuale promozione dell'accusa per le ipotesi di reato di
amministrazione infedele, appropriazione indebita, subordinatamente truffa in
relazione alla gestione del patrimonio dei clienti della società __________
(cfr. Verbale PP __________ 25 ottobre 2004 e richiesta di conferma
dell'arresto 26 ottobre 2004);

 

-     l'arresto è stato confermato da
questo giudice il 26 ottobre 2004 (doc. 3, inc. GIAR 616.2004.1), ritenuta la
presenza di gravi indizi di reato, pericolo di fuga e pericolo di collusione
e/o inquinamento delle prove (bisogni dell'istruzione);

 

-     in sintesi, l'inchiesta verte
sulla gestione e l'utilizzo/destino di somme di denaro raccolte dall'accusato
[prima in __________, tramite una società denominata __________, poi in
__________ (in parte mediante trasferimento dei fondi e/o dei clienti
"acquisiti" nel corso della precedente attività in __________),
tramite una società denominata __________] nel periodo che va dal 1998 al
momento dell'arresto, nonché sulle stesse modalità della "raccolta"
(Verbali PP 25.10.2004 e 3.11.2004; Osservazioni 20 dicembre 2004, pag. 2); il
denaro (gestito su conti non intestati ai singoli clienti) sarebbe stato
oggetto di perdite di gestione sottaciute ai clienti, di utilizzo per rimborsi
a clienti che avevano (senza saperlo) subito perdite e di utilizzo personale
(Verbale PP 25 ottobre 2004, pag. 6/7; Verbale PP novembre 2004, pag. 3, 5;
Verbale PP 16 dicembre 2004, pag. 3);"

(sentenza 23
dicembre 2004, GIAR 616.2004.3)

 

 

B.

 

Con scritto del 3 dicembre 2004
(AI 57), __________ chiede il dissequestro della relazione menzionata,
limitatamente alla somma di EUR 108'000.- oltre ad interessi del 5% dal 25
novembre 2004.

La banca assevera che gli averi
in conto sono oggetto di pegno a suo favore (in relazione a due garanzie
bancarie "a prima domanda" emesse a richiesta di __________, onorate
il 25 novembre 2005 "dopo aver preso atto che codesto lodevole
Ministero pubblico ha ritenuto di non dover ordinare il blocco di pagamento di
impegni a carico di __________"), notifica la relativa pretesa e,
sostanzialmente, chiede lo sblocco per poter addebitare la relazione.

 

 

C.

 

Dopo aver, in un primo tempo,
accolto l'istanza (con decisione del 10 gennaio 2005: doc. 2, inc. GIAR
616.2004.5), il Procuratore pubblico ha revocato la precedente decisione e
respinto l'istanza con quella qui impugnata (doc. 2, in. GIAR 616.2004.6).

Dopo aver riassunto la tempistica
degli atti (apertura relazione, emissione garanzie, costituzione pegni,
pagamento garanzie), il magistrato inquirente ha motivato la sua decisione con
il fatto che le affermazioni della banca (meglio dei funzionari che si sono
occupati della pratica) secondo cui si sarebbe ritenuto, perlomeno fino al
giugno del 2003, che i fondi messi a pegno (a garanzia) dell'emissione delle
garanzie bancarie fossero di esclusiva pertinenza della __________ e non di
clienti della stessa (ritenendo la relazione di natura commerciale),
rispettivamente che i (limitati) fondi a copertura delle garanzie bancarie
emesse fossero comunque di pertinenza della __________, non reggono ad un esame
della documentazione bancaria agli atti e comunque non sono sufficienti per
accertare buona fede ai sensi dell'art. 59 CP (cfr. Decisione impugnata, pag. 2
paragrafi 7 e 8 e pag. 3, paragrafi 2 e 4, in particolare).

 

 

 

D.

 

Mediante il presente reclamo,
__________ sottolinea innanzitutto come nella prima decisione (quella poi
revocata) il magistrato inquirente ha riconosciuto la buona fede della
reclamante perché non risultava che al momento dell'emissione delle garanzie
bancarie l'istituto di credito fosse al corrente delle malversazioni commesse
dall'accusato nei confronti dei clienti investitori, mentre con la seconda (e
qui impugnata) non sovverte questa constatazione, bensì si fonda su altri
argomenti già noti all'epoca della prima decisione (Reclamo, pag. 4). Ritiene
che tale modo d'agire sia arbitrario, lesivo del diritto di essere sentito e
della sicurezza del diritto.

Secondo la reclamante è decisivo
determinare se il diritto di pegno sia stato acquisito prima dell'avvio
dell'inchiesta, con conseguente presunzione di buona fede, e se vi sia stata
controprestazione equivalente (Reclamo, pag. 5).

Asserito l'obbligo di dar seguito
alle garanzie emesse, la reclamante ribadisce la sua buona fede sia perché
nessun rimprovero di natura penale viene mosso ai suoi funzionari, sia perché
ha sempre ossequiato la normativa circa l'identificazione degli aventi diritto
economico. Inoltre, il magistrato inquirente (sempre secondo la reclamante) non
chiarisce per quali ragioni non si sarebbe dovuto procedere all'emissione delle
garanzie bancarie richieste.

Citando il Tribunale Federale,
afferma che la confisca (ex 59 cifra 1 cpv.2 CP) può entrare in linea di conto
solo se i valori sono stati acquisiti dopo la commissione del reato e che
spetta allo Stato provare l'esistenza di tutte le condizioni per una confisca.
Da ultimo rinvia a caso (asseritamente) analogo risolto dalla CRP a favore del
beneficiario del pegno (REP 1991 pag. 541).

 

Con scritto del 7 marzo 2005,
basandosi su due verbali di propri funzionari, la reclamante ribadisce la buona
fede: "ciò che conta non è sapere se la banca dovesse accorgersi che i
denari provenissero da terzi, bensì chiedersi se l'istituto di credito avrebbe
dovuto intuire che gli stessi non appartenessero, neppure in parte sufficiente,
alla società titolare del conto", per parte sua ritenendo evidente la
risposta.

 

 

E.

 

Con osservazioni del 1 marzo
2005, il magistrato inquirente conferma le motivazioni della sua decisione.

Segnala che era noto all'istituto
di credito che la società svolgeva attività di gestione ed amministrazione di
beni di terzi e che era possibile rilevare utilizzo del conto per spese
connesse alla società. Ciò nonostante, la banca avrebbe accettato in pegno gli
averi senza approfondirne la pertinenza economica mettendo quindi in gioco la
propria buona fede ex art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP. Infatti, sempre a dire del
magistrato inquirente, l'accertamento dell'avente diritto economico degli averi
in conto, rispettivamente della facoltà di disporne a piacimento da parte del
titolare della relazione, sono obblighi che incombono alla banca e la cui
violazione non rientra nel concetto di generica violazione del dovere di
diligenza cui fa riferimento N. Schmid nel suo commentario all'art. 59 CP (Kommentar, Einziehung, Organisierte Verbrechen, Geldwäscherei,
Bd. 1, § 2, nota 84).

Quanto alle
argomentazioni complementari presentate dalla banca, il Procuratore pubblico
(scritto 11 marzo 2005) rileva come l'affermazione secondo cui perlomeno
inizialmente la banca ha considerato che sul conto sono confluiti fondi di
pertinenza del titolare in parte sufficiente, conferma che la reclamante sapeva
che sulla relazione affluivano averi di terzi.

 

 

F.

 

Le parti civili
che hanno presentato osservazioni chiedono, tutte, reiezione del reclamo e
conferma della decisione impugnata.

Alcune
segnalano, con riferimento alle deposizioni dei funzionari di banca, che
perlomeno dal 4 ottobre 2004, quindi prima dell'estensione di una delle due
garanzie da FRS 55'000.- a FRS 85'000.-, la banca avesse la "prova
matematica" delle malversazioni commesse da __________ (Doc. 7, inc.
GIAR 616.2004.6, pag. 4), che le emissioni di garanzia "per l'apporto
di fondi destinati all'investimento" non sia ritenuta, dagli stessi
funzionari, operazione usuale (doc. cit., pag. 7) e che la semplice
consultazione degli estratti bancari permetteva di escludere l'esistenza di
mezzi propri della __________ (doc. cit., pag. 8); negano, quindi, l'esistenza
di una buona fede ex art. 59.

Altre
ripropongono sostanzialmente, e nei riferimenti, le considerazioni appena
indicate (doc. 5, inc. GIAR 616.2004.6).

Altre ancora
(doc. 6, inc. GIAR 616.2004.6), affermano che la semplice supposizione di
pertinenza (alla __________) dei fondi messi a pegno, peraltro contraria a
quanto emerge dagli atti, non è sufficiente per determinare buona fede da parte
dell'istituto di credito.

 

In merito alle
argomentazioni contenute nello scritto 7 marzo 2004 di __________, le parti
civile che hanno ritenuto di esprimersi (cfr. doc. 11 e 12 inc. GIAR 616.2004.6)
segnalano come siano le stesse giustificazioni dell'istituto di credito a
escludere la buona fede.

 

Delle altre
osservazioni/argomentazioni delle parti e del magistrato inquirente, si dirà se
necessario nei considerandi che seguono.

 

 

considerato

 

 

in diritto

 

 

1.

 

Il reclamo è
ricevibile in ordine.

Innanzitutto è
tempestivo, in secondo luogo, la banca pur non essendo parte al procedimento è
comunque da considerare terzo con interesse legittimo, ritenuto che il
sequestro ha colpito averi costituiti in pegno a suo favore.

 

 

2.

 

I principi che
reggono la materia del sequestro quale misura cautelare, sebbene noti al
magistrato inquirente ed ai patrocinatori delle parti, possono essere così
riassunti:

 

"2.

Pur nella rinnovata forma in vigore
dal 1° agosto 1994, le norme sulla confisca penale (artt. 58 ss. CPS)
ribadiscono l’obbligo di confisca di ogni e qualsiasi vantaggio patrimoniale
ottenuto in maniera illecita: la definizione dei valori patrimoniali di cui
all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS riprende le previgenti dottrina e giurisprudenza
(v. Niklaus Schmid, Das neue Einziehungsrecht nach Art. 58 ff. StGB, in: RPS
113 [1995], p. 321 ss., pto. 4.2.1 p. 331 e nota 45, con rinvii [qui di seguito
citato: Schmid RPS]). “Valori patrimoniali” non sono soltanto beni corporali,
ma anche crediti (depositi bancari), carte valori e persino diritti immateriali
e diritti reali limitati: essenziale è che essi abbiano un proprio,
determinabile valore economico (v. Niklaus Schmid, nota 19 ad art. 59 CPS, in:
Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und
Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, qui di seguito citato: Schmid Kommentar) e
che il loro illecito trasferimento nel patrimonio del reo conduca, quale
conseguenza, ad un aumento 

dei suoi attivi o una diminuzione dei
suoi passivi (v. Schmid, Kommentar, nota 17 ad art. 59 CPS).

Sottostanno a tale tipo di confisca
ai sensi dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS anche cosiddetti valori sostitutivi,
sia propri che impropri (“echte und unechte Surrogate”, v. Schmid, RPS, pto.
4.3.2, p. 334 ss.; DTF 126 I 97, consid. 3.c.bb p. 105-106). Beni sostitutivi
impropri possono essere bloccati unicamente in presenza di una traccia cartacea
che li riconduca all’originario provento di reato, mentre per i beni
sostitutivi propri dev'essere dimostrato che essi hanno preso il posto del bene
originale (DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107). Il bene da confiscare deve
essere facilmente identificabile nel patrimonio dell’autore, rispettivamente
del terzo beneficiario (DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107, con rinvio a DTF 4
maggio 1999 in re Z., consid. 2b). 

Se il provento di reato è pervenuto
sotto forma di denaro, esso resta direttamente confiscabile anche se è stato
modificato, ad esempio depositato e prelevato da conti bancari, trasformato in
chèques o simili, infine cambiato in altra valuta (tutte forme di
trasformazione in bene sostitutivo improprio, v. Schmid, Kommentar, nota 50 ad
art. 59 CPS).

Completamente rivisto è l’istituto
della confisca risarcitoria ai sensi dell’art. 59 cfr. 2 cpv. 1 CPS: essa
permette al giudice (di merito) di ordinare un risarcimento in favore dello
Stato (con eventuale successiva assegnazione alla parte lesa in applicazione
dell’art. 60 CPS), se - pur essendo dati i presupposti per una confisca ex art.
59 cfr. 1 cpv. 1 CPS - i valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1
CPS non siano più reperibili (v. Schmid, cit., pto. 4.3.1, p. 333 s.; pto.
4.3.2, p. 336) oppure debbano venir attribuiti direttamente alla parte lesa in
applicazione dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 ultima frase CPS (v. Schmid, cit., pto.
4.4.1, p. 339). In tal caso, i beni passibili di confisca sono necessariamente
di provenienza lecita.

Indipendentemente dalla natura della
confisca nel singolo caso, la misura può essere ordinata non solo nei confronti
dell’autore, bensì anche di terzi che abbiano beneficiato dei proventi del
reato, a meno che non trovino applicazione le eccezioni contemplate all’art. 59
cfr. 1 cpv. 2 CPS (art. 59 cfr. 2 cpv. 1 ultima frase CPS; v. Schmid, cit.,
pto. 4.3.3, p. 336 ss.). Il terzo, nei confronti del quale è ordinata la
misura, può eccepire unicamente di avere acquisito i beni in proprietà,
eventualmente di disporne in virtù di diritti reali limitati; il mero possesso,
invece, non osta alla confisca, ed ancor meno vi si oppongono eventuali pretese
obbligatorie del terzo: “non spetta [...] al diritto penale tener conto, in
materia di confisca, dei diritti di natura obbligatoria di terzi” (Messaggio,
pto. 223.4 in fine; così, verbatim, già in decisione 6 ottobre 1997 in re K e
F, inc. Giar 141.97.3,
consid. 5 p. 6.; Niklaus Schmid, nota 82 ad art. 59 CPS, in: Schmid (Hrsg.),
Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I,
Zürich 1998).

Per non vanificare la portata delle
norme sulla confisca, il magistrato inquirente può ordinare il sequestro dei
beni che vi soggiacciono (art. 161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP; v. Schmid, RPS 113
[1995], cit., pto. 6.3, p. 362), rispettivamente che sono destinati a garantire
l'eventuale risarcimento (art. 59 cfr. 2 cpv. 3 CPS; DTF 126 I 97, consid.
3.d.aa p. 107). Come la confisca, pure il sequestro può ovviamente essere
ordinato anche nei confronti di un terzo.

Il sequestro (in casu: bancario) può
rappresentare un attentato ai diritti personali, o causarne un pregiudizio.
Come ogni misura d’inchiesta, pertanto, deve soddisfare tre presupposti
sostanziali: deve poggiare sull’esistenza di gravi indizi di colpevolezza, deve
apparire necessario per il giudizio di merito (nel senso che deve essere
connesso con l’oggetto che occorre salvaguardare agli incombenti processuali e
di giudizio, v. decisione 17 agosto 1998 in re E.F., inc. Giar 501.98.2 consid.
2), infine deve essere rispettoso del principio di proporzionalità (v. Gérard
Piquerez, Précis de procédure pénale suisse, 2. éd. Lausanne 1994, margin.
1441, 1454 e 1469, con rinvii). La verifica della fondatezza di questi
presupposti, per il doveroso scrupolo di rispetto dei diritti individuali, deve
essere costante negli incombenti dell’autorità inquirente e requirente, con
sempre accresciuta esigenza probatoria indiziante approssimantesi alla verità
materiale, a partire dal sospetto all’apertura del procedimento, che va in
seguito ed indilatamente approfondito con gli accertamenti probatori del caso
(v., in contesto più generale, Piquerez, cit., margin. 1116 ss.). Quindi,
ovviamente, anche a giustificazione del suo perdurare."

(sentenza 22 ottobre 2002 in re T., GIAR 39.2002.7) 

 

 

3.

 

Nel caso in
esame è evidente che il sequestro degli averi in conto si fonda sull'eventualità
di confisca ex art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP. Tale è la norma, e l'ipotesi,
indicata nella decisione e sulla cui interpretazione (e applicabilità al caso
specifico) argomentano sia la reclamante che il magistrato inquirente e le
parti civili.

La norma in
questione si applica agli averi provento di reato (o surrogati),
rispettivamente, e nella fase di applicazione del sequestro che precede il
giudizio di merito sulla confisca, agli averi fortemente indiziati di essere
provento di reato.

Va subito detto
che nessuno (quindi non l'accusato che non ha presentato osservazioni, ma
neppure la reclamante) mette in dubbio il fatto che gli averi in conto siano
(indiziati di essere) provento del reato imputato a __________: l'unico
argomento toccato è quello della buona fede della qui reclamante,
"titolare" del pegno.

Non v'è ragione,
anche perché non è in gioco la libertà personale, che sia questo giudice ad
effettuare particolari analisi e disquisizioni circa la provenienza illecita
degli averi sotto sequestro. Basterà qui far riferimento ai reati ipotizzati
(truffa nella raccolta di fondi per pretesi investimenti poi non effettuati,
perlomeno non effettuati nelle forme e modalità indicate ai clienti
investitori, appropriazione indebita di fondi di clienti investitori per
rimborso terzi, amministrazione infedele) ed ai fatti ammessi dallo stesso
accusato (per tutti: Verbale PP 3 novembre 2004, pag. 4 e 5) per concludere
circa l'esistenza di seri e concreti indizi di reato e di connessione (con il
reato stesso) degli averi sulle relazioni __________, rispettivamente quelli
costituiti in pegno. 

Non va, inoltre,
dimenticato che la stessa messa a pegno di averi di terzi (ovviamente senza il
loro consenso) costituisce concreto indizio del reato di appropriazione
indebita (CRP 23 agosto 2004 in re Banca P., 60.2000.393).

 

 

4.

 

Neppure è
contestato da alcuno il fatto che __________ abbia fornito una
controprestazione equivalente (ex art. 59 cifra 1 cpv. 2 CP) all'importo (messo
a pegno) di cui chiede il dissequestro. Oggetto del reclamo, e quindi della
presente decisione, è l'esistenza o meno della buona fede, sempre e art. 59 CP,
in capo all'istituto di credito. Va inoltre precisato, a scanso di equivoci,
che la questione della buona fede va analizzata al momento della effettiva
costituzione in pegno degli averi (sui quali grava il sospetto di provenienza
delittuosa e, quindi, l'eventualità di confisca che, come noto, può colpire
valori costituiti in pegno - sentenza 27 novembre 2000 in re B., GIAR
404.1998.4, cons. 4.) e per rapporto, appunto, a tale costituzione. Nel caso in
esame, gli averi, oggetto di un atto di pegno generale, sono diventati pegno
effettivo (in relazione a specifico, e quantificabile, credito) al momento
dell'emissione delle garanzie.

 

 

 

5.

 

a)

Contrariamente a
quanto sembra sostenere la reclamante, il fatto che la costituzione in pegno
sia avvenuta prima dell'apertura del procedimento penale contro __________ non
è rilevante per determinare l'esistenza (o meno) della buona fede. Non sono
certo escluse dall'applicazione dell'art. 59 CP tutte le acquisizioni da parte
di terzi precedenti l'intervento dell'autorità penale, ciò che conta (per porsi
il problema) è, ovviamente, che l'acquisizione sia avvenuta dopo la commissione
dei reati sospettati (CRP 23 febbraio 2005 in re B., 60.2004.425).

Inoltre, è
opportuno ricordare che il fatto che spetti alle autorità preposte alla
confisca dimostrare l'esistenza delle condizioni per la sua applicazione in
ogni singolo caso, non comporta applicabilità per analogia, nell'ambito del
sequestro, del principio "in dubio pro reo" (N. Schmid,
Strafprozessrecht, 4. edizione, n. 301; SJ 1997, pag. 191). 

 

b)

Al di là di
quanto stabilito nella sentenza citata dalla reclamante (REP 1991, pag. 541,
che si riferiva all'art. 58 ora abolito - ancorché lo statuto del terzo in
buona fede non sia stato modificato sostanzialmente dalle nuove norme sulla
confisca: SJ 1997, pag. 191), questo ufficio ha già avuto modo di precisare
che:

 

"a) Terzo in buona fede, secondo
le rivedute norme sulla confisca, è colui che “ha acquisito i valori
patrimoniali ignorando i fatti che l’avrebbero giustificata, nella misura in
cui abbia fornito una controprestazione adeguata o se la misura costituisce nei
suoi confronti una misura eccessivamente severa” (art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS).
In parole povere, ciò significa che al momento in cui ha acquisito i beni
patrimoniali in discussione, il terzo non doveva essere in alcun modo a
conoscenza del reato a monte (v. Niklaus Schmid, nota 84 ad art. 59 CPS,
in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und
Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998). Una conoscenza anche solo generica della
provenienza delittuosa degli attivi equivale a mala fede, sicché un dolo
eventuale circa l’esistenza di motivi di confisca basta per privare il terzo
della protezione della norma penale. Lo stesso vale qualora il terzo abbia
omesso di applicare la dovuta diligenza nelle verifiche che gli incombevano: la
sua “ignorance de faits qui justifiaient la confiscation [...] doit être non
fautive” (Denis Piotet, Les effets civils de la confiscation pénale,
Berne 1995, margin. 187; contra, Schmid, eod. loc.). Buona fede
deve sussistere al momento del trasferimento del diritto reale, se non
contemporaneo alla costituzione del titolo alla base della transazione (v. Piotet,
op. cit., margin. 196)."

(sentenza 5
giugno 2002 in re A., GIAR 213.2000.3)

 

Quindi, non è
determinante che l' "acquirente" avesse conoscenza positiva
dell'esistenza di un reato preciso e specifico, se così fosse si porrebbe il
problema della correità/complicità o della ricettazione, con buona pace della
qualifica di "terzo". Ciò che conta è la conoscenza del contesto che
potrebbe essere delittuoso (M. Vouilloz, La confiscation en droit pénal, in
AJP/PJA 12/2002, 1387 ss., 1393, 1394; cfr. pure SJ 1997, pag. 192). Ciò è
indirettamente riconosciuto dalla stessa reclamante laddove afferma che
determinante è sapere "se l'istituto di credito avrebbe dovuto intuire
che gli stessi (gli averi, n.d.r.) non appartenessero neppure in parte
sufficiente, alla società titolare del conto" (doc. 8, inc. GIAR
616.2004.6).

 

c)

In concreto,
dagli atti emerge che:

 

§        
le garanzie bancarie sono state emesse il
6.10.2003 (con aumento il 21.10.2004), rispettivamente il 2.06.2004, con
esplicito riferimento, per il beneficiario, a persona che aveva in corso, con
la titolare della relazione, un mandato di gestione patrimoniale
(Vermögensverwaltungvertrag - cfr. AI 40);

§        
in un caso, al momento dell'emissione della
garanzia, il mandato di gestione é indicato come avviato il 27.03.2003 (cfr. AI
40);

§        
gli atti di pegno sono due atti di pegno
generali, quindi non costituiti in stretta connessione con l'emissione delle
garanzie, datati il primo Bellinzona 15.07.2003, l'altro Bellinzona 23.02.2004
(AI 43);

§        
dall'estratto conto della relazione sino al
luglio 2003, risulta abbastanza evidente che le entrate sono costituite in gran
parte, se non esclusivamente, da bonifici da terzi con (in parte) anche
indicazione numerica (CH più cinque cifre) che parrebbero ricondurre a
"conti individuali" interni a __________, mentre le uscite appaiono
come spese di altro genere, spesso per importi anche ridotti prelevati tramite
EC (cfr. mappetta EFIN e allegati, nonché allegati al verbale __________);

§        
l'attività di gestione patrimoniale, da parte di
__________ tramite la __________, era nota ai funzionari __________ (che hanno
avuto contatti con quest'ultimo) fin dall'inizio della relazione, e cioè dal
febbraio 2003 (Verbale __________ 22.12.2004, pag. 2; Verbale __________ 21.02.2005,
pag. 2), rispettivamente da quando hanno sentito parlare del cliente e/o visto
la relazione (Verbale __________ 22.12.2004, pag. 2; Verbale __________
21.02.2005, pag. 2); un'attività di gestione era visibile dagli estratti conto
(cfr. acquisti/vendita titoli);

§        
__________ non era al beneficio di una
autorizzazione ad esercitare quale fiduciario in Ticino, né di
un'autorizzazione OAD e il formulario A della relazione non indicava gli
effettivi aventi diritto dei fondi depositati (verbali citati: __________, pag.
2 e 4; __________, pag. 2 e 3; __________, pag. 3); le questioni di cui sopra,
note alla reclamante e non "regolate" neppure al momento
dell'apertura del procedimento penale, non hanno impedito la continuazione
dell'attività della __________; 

§        
nessuno, all'interno dell'istituto di credito,
ha approfondito (al di là del prendere per buone le eventuali dichiarazioni di
__________ in tal senso) la questione a sapere se, effettivamente una parte dei
fondi sulla relazione (se del caso quale e per quale entità - eventualmente a
saldo dei già avvenuti utilizzi effettuati per necessità
"societarie"-, al momento dell'emissione/aumento delle garanzie)
fosse di effettiva pertinenza della società (verbali citati: __________, pag.
3; __________, pag. 6 e 9);

§        
neppure le dichiarazioni iniziali di __________
in tal senso sono state oggetto di verifica (Verbale __________ citato, pag. 3)
e ciò nonostante la prassi della sezione gestori esterni (Verbale __________,
22.12.2004, pag. 3) ed il fatto che non vi fosse chiarezza sull'entità dei
capitali (globalmente in gestione (20/25 milioni di EUR: verbale __________
pag. 2; 60/80 milioni di FRS: verbale __________, pag. 5);

§        
uno dei funzionari dell'istituto di credito
interrogati è risultato anche essere cliente della __________, ancorché dal 21
aprile 2004, conseguendo (in pochi mesi) un utile corrispondente, pro rata, ad
un reddito del 70% annuo (Verbale __________ 22.12.2004, pag. 9 e 10, nonché
allegato 4);

 

d)

Nel caso in
esame, la reclamante aveva, in particolare al momento dell'emissione delle
garanzie, ma anche al momento della costituzione dei pegni generali, tutti gli
elementi per ritenere di essere in presenza di una relazione sulla quale
confluivano averi di terzi (diversi dal beneficiario economico) per la gestione,
relazione intestata ad un gestore privo delle necessarie autorizzazioni, che
disponeva già di parte dei fondi per necessità proprie e, verbalmente, forniva
(fors'anche non richiesto) indicazioni contraddittorie. Di conseguenza,
maggiori verifiche (in luogo e vece delle semplici ipotesi e presunzioni di
tipo generico) di possibile pertinenza alla __________ di parte (neppure
quantificata) dei fondi si imponeva, se è vero che "Pour reprendre les
termes de Piotet, >le droit pénal a introduit un devoir de verification
distinct de celui du droit civil<"(SJ 1997, pag. 192) e che, già
nell'ambito civile, l'accettazione in pegno (in questo caso mediante
l'emissione di garanzie bancarie a prima richiesta che rendono il pegno
effettivo e quantificabile) da un gestore patrimoniale, di averi di cui
quest'ultimo non è necessariamente beneficiario economico, crea in capo alla
banca un obbligo di verifica accresciuto (Honsell, Vogt, Gerber, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Helbing & Lichtenhahn, nota 142 ad art. 884
CCS).

 

e)

Alla luce di
tutto quanto sopra, ed allo stadio attuale dell'inchiesta, ritenere assodata la
buona fede della reclamante appare, a questo giudice, sicuramente prematuro
quando non azzardato.

Fermo restando
che la questione potrà/dovrà essere meglio approfondita (ritenuto che
l'accusato non risulta essere stato sentito sulla questione), il fatto che i
funzionari dell'istituto di credito non abbiano approfondito le questioni di
cui all'elenco che precede per verificare se la società che ha richiesto
l'emissione delle garanzie fosse effettivamente in grado di, a sua volta,
garantirle con mezzi propri, laddove era evidente che la situazione poteva non
essere quella (pretesa) dichiarata dal rappresentante della titolare della
relazione, peraltro in una situazione dove anche le questioni apparentemente
formali (autorizzazioni, formulario A) non risultavano in perfetta regola, non
permette di concludere per la buona fede. Averle omesse non permette di
ritenere, a questo stadio, buona fede ai sensi dell'art. 59 CP.

Anzi, quanto
sopra esposto sembra piuttosto andare in direzione contraria, ritenuto che il
terzo è da ritenersi in mala fede già quando:

 

". . . non ha applicato la dovuta diligenza nelle
verifiche che gli incombevano ["l'ignorance de faits qui justifiaient
la confiscation (…) doit être non fautive", D. Piotet, Les effets
civils de la confiscation pénale, Berna 1995, n. 187; contra: N. Schmid, op.
cit. n. 84 ad art. 59 CP¨]."

(sentenza 23 agosto 2004 in re B., CRP 60.2000.393)

 

 

6.

 

Da ultimo, e
abbondanzialmente, è irrilevante per la questione in esame, il fatto che il
Ministero pubblico non abbia inteso "bloccare" il pagamento delle
garanzie bancarie (AI 40 e 42). Infatti, la garanzia bancaria a prima
richiesta è un credito sotto forma d’obbligazione, indipendente dal contratto
di base tra beneficiario e debitore ( D. Guggenheim, op. cit., p. 323 ss.; DTF
76 II 33). Tra beneficiario e garante vale solo quanto tra loro stipulato, il
resto essendo res inter alios acta (T. Rossi, La garantie Bancaire a première
demande, Losanna 1990, p.127).

 

In conclusione,
il reclamo è respinto con la presente decisione, impugnabile davanti alla CRP.

La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza.

 

 

P.Q.M.

 

 

visti gli artt.
59, 140, 146, 158 CP, 161 ss, 280 ss., 284 e contrario CPP,

 

 

 

 

 

 

 

 

 

decide

 

 

1.     
Il reclamo è respinto.

 

 

2.     
La tassa di giustizia, fissata in FRS 800.- e le
spese di FRS 1'106.- (FRS 470.- per invii raccomandati, FRS 636.- per
altrettante fotocopie di osservazioni e sentenza), sono a carico della
reclamante la quale rifonderà pure, a titolo di ripetibili, le somme di FRS
800.- alle parti civile rappresentate dall'__________, FRS 600.- alle parti
civile rappresentate dall'__________ e FRS 400.- a quelle rappresentate dall'__________,
tenuto conto dell'onere presumibile delle rispettive osservazioni.

 

 

3.     
Contro la presente è dato reclamo alla CRP,
Lugano, entro dieci (10) giorni dall'intimazione.

 

 

4.     
Intimazione a:

 

 

 

 

                                                                                giudice
Edy Meli