# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f31241f0-ad74-5180-a45a-76122ee8b3eb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 21.11.2003 34.2002.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2002-58_2003-11-21.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2002.58

   

  RG/sc

  	
  Lugano

  21 novembre 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il vicepresidente 

  del Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
  Giudice Raffaele Guffi

  
	
   

  
						

nella causa che oppone 

 

	
   

  	
  __________ 

  Rappr. da:
  __________ 

   

  
	
   

  	
  A 

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  E

   

  ___________ 

   

  E

   

  ___________ 

   

  In materia di
  previdenza professionale

  

 

 

ritenuto in fatto che

 

                                     -   con
sentenza 24 aprile 2001 il Pretore di __________ ha stabilito, al dispositivo
n. 5 della stessa, cresciuto in giudicato 15 maggio 2001, il diritto di
__________ all'accredito della metà della prestazione di libero passaggio
accumulata da __________ durante il matrimonio (doc. _);

 

                                     -   con
scritto 31 ottobre 2002 il Pretore ha trasmesso l'intero incarto relativo al
divorzio e notificato al TCA i dati a lui noti di cui all'art. 142 cpv. 3 CC
(doc. _); 

 

                                     -   ai fini
del calcolo della prestazione d'uscita accumulata dall'ex marito durante il
matrimonio, il TCA ha chiesto agli ex coniugi di determinarsi in proposito ai
sensi dell'art. 25a cpv. 2 LFLP ed ha inoltre effettuato ulteriori accertamenti
presso gli istituti di previdenza e i datori di lavoro interessati, delle cui
risultanze si dirà - per quanto necessario - nei considerandi successivi;

 

                                     -   in corso
d'istruttoria é emerso che nel 1995 la Cassa pensioni della Fondazione
__________, istituto cui __________ è stato assicurato nel periodo 1. gennaio
1992 - 31 gennaio 1995, ha versato a quest'ultimo - causa inizio d'attività
lavorativa indipendente - una prestazione di libero passaggio di fr. 20'942.-;
in data 12 agosto 2003 il TCA ha quindi chiesto ad entrambi i coniugi come pure
al citato istituto previdenziale di pronunciarsi sull'illiceità o meno di detto
versamento (doc._);

 

-   ricevute le relative risposte, di cui si dirà nel prosieguo, il
14 ottobre 2003 il TCA ha trasmesso alle parti in causa l'intera documentazione
acquisita agli atti assegnando loro un termine per presentare osservazioni.
Agli ex coniugi __________ ed alla Cassa pensioni della Fondazione __________ è
pure stata concessa la facoltà di produrre o chiedere l'assunzione di eventuali
nuove prove con particolare riferimento alla problematica inerente il
summenzionato versamento in contanti (doc._). Delle relative prese di posizione
si dirà nei considerandi che seguono.

 

 

considerato in diritto che 

 

                                     -   la
presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi degli articoli 26 c cpv. 2 della Legge organica
giudiziaria civile e penale e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le
cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (STFA del 21 luglio 2003
nella causa N., I 707/00; del 18 febbraio 2002 nella causa H., H 335/00; del 4
febbraio 2002 nella causa B., H 212/00; del 29 gennaio 2002 nella causa R. e
R., H 220/00; del 10 ottobre 2001 nella causa F., U 347/98 pubblicata in RDAT
I-2002 pag. 190 seg.; del 22 dicembre 2000 nella causa H., H 304/99; del 26
ottobre 1999 nella causa C., I 623/98);

 

-   giusta l'art. 22 LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000,

 

"  In
caso di divorzio, le prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono
divise conformemente agli articoli 122, 123, 141 e 142 del Codice civile, gli
articoli 3-5 sono applicabili per analogia all'importo da trasferire.

 

Per ciascun coniuge la prestazione d'uscita da
dividere corrisponde alla differenza fra la prestazione d'uscita aumentata
degli averi di libero passaggio esistenti al momento del divorzio e la
prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero passaggio esistenti al
momento della celebrazione del matrimonio (cfr. art. 24). Per questo calcolo si
aggiungono alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti
al momento della celebrazione del matrimonio gli interessi dovuti al momento
del divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono
computati.

 

Le parti di un versamento unico finanziario
durante il matrimonio da uno dei coniugi con beni che nel regime matrimoniale
della partecipazione agli acquisti sarebbero beni propri per legge (art. 198
CC) devono essere dedotte, compresi gli interessi, dalla prestazione d'uscita
da dividere."

 

 

-   a norma dell'art.
25a LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000 

 

"  In
caso di disaccordo fra i coniugi sulla prestazione d'uscita da dividere in caso
di divorzio (art. 122 e 123 CC), il giudice del luogo del divorzio competente
ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP deve procedere d'ufficio alla
divisione sulla base della chiave di ripartizione determinata dal giudice del
divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia (art. 142 CC).

 

I coniugi e gli istituti di previdenza
professionale hanno qualità di parte in questa procedura. Il giudice impartisce
loro un termine adeguato per inoltrare le rispettive conclusioni."

 

-   giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP, competente ratione loci a
statuire sulla presente vertenza è lo scrivente TCA quale giudice del luogo del
divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP; la competenza ratione materiae è
tuttavia più estesa rispetto a quella stabilita all'art. 73 LPP, ritenuto che,
giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP, oltre agli istituti di previdenza, possono
essere parte nella procedura anche gli istituti di libero passaggio (Schneider/Bruchez,
La prevoyance professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce,
Publication CEDIDAC 41, Losanna 2000, p. 253);  

 

-   il matrimonio tra i coniugi __________ è stato concluso il
__________ 1989 e quindi anteriormente al 1° gennaio 1995;

 

                                     -   il
calcolo della prestazione d'uscita esistente al momento del matrimonio andrebbe
quindi effettuato secondo l'art. 22a LFLP (Brunner, Die Berücksichtigung
von Vorbezügen für Wohneigentum bei der Teilung der Austrittleistung nach Art.
122 ZGB, in: ZBJV 2000, p. 528), secondo cui 

 

" 
In caso di matrimonio anteriore al 1° gennaio
1995 la prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio
è calcolata sulla base di una tabella allestita dal Dipartimento federale
dell'interno. Allorché un coniuge, fra la data del matrimonio e il 1° gennaio
1995, non abbia ma cambiato istituto di previdenza, l'importo accertato della
sua prestazione d'uscita al momento della celebrazione del matrimonio,
calcolato secondo il nuovo diritto, è nondimeno determinante per il calcolo
previsto all'articolo 22 capoverso 2.

 

Per il calcolo, a mezzo della tabella, della
prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del matrimonio,
sono considerati i seguenti valori:

 

a.   la
data e l'importo della prima prestazione d'uscita comunicata d'ufficio
conformemente all'articolo 24; allorché una prestazione d'uscita sia scaduta
fra il momento della celebrazione del matrimonio e il momento della
comunicazione della prestazione d'uscita, determinanti per il calcolo sono
l'importo della prestazione scaduta e la data della sua scadenza;

 

b.   la
data e l'importo dell'ultima prestazione d'entrata in un nuovo rapporto di
previdenza prima della celebrazione del matrimonio; la data dell'inizio del
rapporto di previdenza e il valore zero, allorché non sia nota alcuna
prestazione d'entrata.

 

Dal valore ottenuto secondo la lettera a sono
dedotti il valore calcolato secondo la lettera b e gli eventuali versamenti
unici effettuati nell'intervallo, compreso l'interesse fino alla data prevista
alla lettera a. La tabella indica quale parte dell'importo così calcolato vale
quale prestazione d'uscita esistente al momento della celebrazione del
matrimonio. All'importo risultante dalla tabella devono essere aggiunti la
prestazione d'entrata dedotta conformemente alla lettera b e i versamenti unici
effettuati prima della celebrazione del matrimonio, compreso l'interesse fino a
questa data.

 

La tabella tiene conto della durata di
contribuzione fra la data del versamento della prestazione d'entrata prevista
al capoverso 2 lettera b e la data del versamento della prestazione d'uscita
prevista al capoverso 2 lettera a, nonché della durata di matrimonio intercorsa
durante questo periodo di contribuzione.

 

I capoversi 1 e 2 si applicano per analogia agli
averi di libero passaggio acquisiti prima del 1° gennaio 1995." 

 

                                     -   tuttavia
l'art. 22a LFLP presuppone l'esistenza di un'affiliazione ad un istituto di
previdenza al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione di
uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il
matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in
der Scheidung, in: AJP 1999, p. 1623; STCA del 12 marzo 2001 in re AV e
CS, 34.00.27-28, cresciuta in giudicato);

-   in concreto dal fascicolo non risulta che al momento del
matrimonio __________ disponesse di prestazioni d'uscita presso un istituto
previdenziale e neppure di averi di libero passaggio (cfr. art. 22 cpv. 2
LFLP). Infatti, ciò che l'istruttoria ha permesso di appurare è che __________
è stato assicurato: presso la Cassa pensioni della Fondazione __________, senza
alcun apporto da precedenti istituti previdenziali, dal 1. gennaio 1992 al 31
gennaio 1995 quale dipendente della ditta __________, maturando una prestazione
d'uscita complessiva di fr. 20'942.-- che nel maggio 1995 è stata
versata in contanti dall'istituto a __________ (doc. _); presso la Fondazione
collettiva __________, senza alcun apporto da precedenti istituti
previdenziali, dal 1. febbraio al 31 dicembre 2000, quale dipendente del
__________, maturando una prestazione d'uscita di fr. 2'555.70 (doc. _),
prestazione che è stata in seguito trasferita alla __________ quale successivo
istituto previdenziale cui l'interessato è stato (e risulta attualmente)
assicurato come dipendente della __________ a far tempo dal 2 gennaio 2001 e
presso cui al momento del divorzio egli disponeva di una prestazione d'uscita
pari a fr. 3'976.-- (doc. _);

 

                                     -   di
conseguenza la prestazione di previdenza da dividere secondo la chiave di
riparto stabilita dal giudice del divorzio coincide con la prestazione
accumulata da __________ durante il matrimonio;

 

                                     -   pregiudiziale
alla decisione sul quantum della prestazione d'uscita accumulata da __________
durante il matrimonio è la questione - il cui esame compete al giudice
istituito dall'art. 73 LPP (in casu al giudice delle assicurazioni del luogo
del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V 47 consid. 2d; Geiser,
Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht
(art. 123 ZGB), in: ZBJV 2000 pp. 89ss, 104) ed al cui accertamento giudiziale
sussiste in concreto un interesse degno di protezione (DTF 128 V 48s
consid. 3b) - a sapere se il versamento in contanti della prestazione di fr.
20'942.-- effettuato nel maggio 1995 dalla Cassa pensioni della Fondazione
__________ a __________ sia validamente avvenuto;

 

                                     -   al
riguardo occorre infatti ricordare che secondo l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1.
gennaio 1995 e quindi applicabile alla fattispecie in esame - l’assicurato può
esigere il pagamento in contanti della prestazione d’uscita se lascia
definitivamente la Svizzera (lett. a), se comincia un’attività indipendente e
non è più soggetto alla previdenza professionale obbligatoria (lett. b) o se
l’importo della prestazione d’uscita è inferiore all’importo annuo dei suoi
contributi (lett. c). 

                                         Secondo
il capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il
pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del
coniuge. Per il terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il
consenso o se il coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il
Tribunale.

La limitazione
della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del
consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per
salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il
legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una
decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3
permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del
giudice (Messaggio concernente il disegno di legge federale sul libero
passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
l’invalidità del 26 febbraio 1992, p. 514 e 518; cfr. anche Schneider,
La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son
ordonnance, in: SZS 1994 p. 433);

 

                                     -   in caso
di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non
decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del
capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro coniuge
in applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In simile eventualità, in caso cioè di
versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio ai
dettami dell'art. 5 cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma
dell'art. 122 CC non vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo
segnatamente essere computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta
giusta l'art. 22 LFLP (Geiser, La previdenza professionale nel nuovo
diritto del divorzio, in: AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG,
Basilea-Ginevra-Monaco 2002, pp. 27ss, 50; Geiser, op. cit., in: ZBJV
2000, p. 103; Zünd, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen
Zustimmung zur Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am
Vorsorgeverhältnis beteiligten Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), in: SZS
2000 pp. 421s; SJZ 2001, pp. 84s). Ciò non é il caso - e quindi, a
differenza di un prelievo anticipato per il finanziamento della proprietà
dell'abitazione (cfr. art. 30c cpv. 6 LPP), la somma versata esula dal diritto
alla previdenza e non viene di conseguenza più considerata ai fini della
divisione - se il pagamento in contanti è stato effettuato nelle ipotesi di cui
all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto prescritto al capoverso 2 della
medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2 ultima frase), l'eventuale
compensazione delle aspettative previdenziali dovendo in tal caso di principio
essere considerata ad opera del giudice del divorzio in applicazione dell'art.
124 CC rispettiva-ente nell'ambito della liquidazione del regime
matrimoniale (DTF 127 III 437 consid. 2b con riferimenti; JdT
2002 p. 350; Zünd, Schriftliche Zustimmung zur Barauszahlung der
Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei gefälschter oder fehlender
Unterschrift, in: AJP 2002 pp. 662ss, 664; Schneider/Bruchez, La
prévoyance professionnelle et le divorce, in SVZ 68/2000, p. 255; Vetterli/Keel,
op. cit., p. 1622; Grüttner/ Summermatter, Erstinstanzliche Erfahrungen
mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in:
FamPra 2002 pp. 641ss, 650);

 

                                     -   dalle
tavole processuali emerge che nel maggio 1995 a __________ è stata versata in
contanti l’intera prestazione d’uscita accumulata nel periodo gennaio 1992-
gennaio 1995 quale dipendente della __________ e a quel momento depositata
presso la Cassa pensioni della Fondazione __________ (doc. _). La richiesta di
pagamento è stata motivata dall’addotto inizio d'attività lucrativa
indipendente (doc. _).

A quell’epoca
__________ era coniugato con __________. Conformemente al precitato art. 5 cpv.
2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio doveva
pertanto perentoriamente avvenire con il consenso della moglie del
beneficiario. 

Ora, nella
specie risulta tuttavia chiaramente dagli atti che il versamento in oggetto è
avvenuto senza il consenso della consorte. Tale circostanza è del resto ammessa
espressamente anche dalla Cassa pensioni della Fondazione __________, la quale
ha segnatamente riconosciuto che il versamento de quo è avvenuto per errore
(doc. _).

In tali
circostanze la natura indebita del versamento della prestazione d’uscita a
__________ da parte della Cassa, avvenuto nel maggio 1995 e, quindi, durante
l’unione coniugale, in difetto del consenso da parte della moglie prescritto
dall’art. 5 cpv. 2 LFLP deve ritenersi accertata e, quindi, riconosciuta;

 

-   ne consegue che l'importo di fr. 20'942.--, corrispondente alla
prestazione indebitamente versata in contanti a __________ nel 1995, deve
essere considerato ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22 LFLP;

 

-   la Cassa pensioni della Fondazione __________ - e non, come
sostenuto da quest'ultima, __________ quale beneficiario dell'indebito
versamento - rimane di conseguenza debitrice della pretesa di __________ giusta
gli art. 122 CC e 22 LFLP, ritenuto che spetterà in ogni caso al citato
istituto valutare se far valere nei confronti del suo ex assicurato la
restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (cfr. in argomento Geiser,
op. cit., in: ZBJV 2000, p. 103; Zünd, op. cit., in: AJP 2002,  pp.
666-667; Zünd, op. cit, in: SZS 2000 pp. 422-423);

 

                                      -   alla
luce delle risultanze istruttorie, oltre al succitato importo versato in
contanti durante il matrimonio, ai fini della divisione deve parimenti essere
considerato l'importo di 

                                          fr.
3'976.--, corrispondente alla prestazione d'uscita di spettanza di __________
al momento del divorzio ed acquisita presso la __________ a cui l'ex marito
risulta essere attualmente assicurato quale dipendente, a far tempo dal 2
gennaio 2001, della __________ (doc. _);

 

                                      -   ne
consegue che l'ammontare della prestazione accumulata da __________ durante il
matrimonio ammonta complessivamente a fr. 24'918.--;

 

                                     -   considerata
la chiave di ripartizione, pari, per la ex moglie, alla metà della prestazione
accumulata dall'ex marito, il credito a favore di __________ deve essere
cifrato in fr. 12'459.--;

 

-   per applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita
all'art. 22 cpv. 1 LFLP, l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di
principio trasferito nella forma vincolata di prestazione di libero passaggio
ai sensi della LFLP e non versato in contanti (Schneider/Bruchez, La
prévoyance professionnelle et le divorce, in: SVZ 68/2000, p. 258);

 

-   l'importo dovuto deve pertanto essere accreditato o a un
istituto di previdenza o su un conto di libero passaggio;

 

-   __________ dispone attualmente di un conto di libero passaggio
presso la Banca __________, sul quale dovrà essere trasferito l'importo di fr.
12'459.--;

 

                                     -   la Cassa
pensioni della Fondazione __________ e la __________ verseranno pertanto a
favore di __________ presso il citato istituto, la prima l'importo di fr.
10'471.-- (20'942 : 2), la seconda l'importo di fr. 1'988.-- (3'976 : 2).

 

 

Per questi motivi

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   E' accertato il carattere indebito del versamento della
prestazione d'uscita di fr. 20'942.-- operato nel maggio 1995 dalla
Cassa pensioni della Fondazione __________ a favore di __________.

 

 

                                 2.-   La
prestazione d'uscita acquisita da __________ durante il matrimonio ammonta a fr.
24'918.--.

 

 

                                 3.-   E' fatto
ordine alla Cassa pensioni della Fondazione __________, di versare sul conto di
libero passaggio no. __________ presso la Banca __________ (C.B. __________) a
favore di __________ l'importo di fr. 10'471.--.

 

 

                                 4.-   E' fatto ordine
alla __________ di versare sul conto di libero passaggio no. __________presso
la Banca __________ (C.B. __________) 

                                         a favore
di __________ l'importo di fr. 1'988.--.

 

 

                                 5.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

                                         La Cassa
pensioni della Fondazione __________ verserà a __________ l'importo di fr.
500.-- a titolo di ripetibili.

 

 

                                 6.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto di
ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il
vicepresidente                                                    Il segretario

 

Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti