# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f455be0c-a030-5ea8-8d65-718aa875d0fd
**Source:** Basel-Landschaft (BL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 25.01.2023 810 22 181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BL_Gerichte/BL_KG_003_810-22-181_2023-01-25.pdf

## Full Text

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und 

Verwaltungsrecht 

 

vom 25. Januar 2023 (810 22 181) 

____________________________________________________________________ 

 

 

 

Submission  

 

 

Ausschluss aus dem Verfahren 

 

 

Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Daniel Ivanov, 
Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Kantonsrichterin Ana Dettwiler, 
Gerichtsschreiberin Nathalie Droeser 
 
 

Beteiligte A.____ AG, Beschwerdeführerin 
  

 
gegen 
 
 

 Einwohnergemeinde B.____, Vorinstanz, vertreten durch Nadja 
Lüthi, Advokatin 
 

 C.____ AG, Beigeladene 
  

 
 

Betreff Submission Einbau Dünnschichtbelag X.___weg – Y.___weg (Ent-
scheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 25. August 2022) 

 
 
 

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A. Die Einwohnergemeinde B.____ beabsichtigte, an diversen Strassen einen Dünn-
schichtbelag einzubauen. Sie beauftragte deshalb das Ingenieurbüro D.____ AG mit der Durch-
führung einer Submission im Einladungsverfahren. Mit E-Mails vom 13. Mai 2022 wurden sechs 
potentielle Anbieterinnen zur Submission eingeladen, darunter die A.____ AG. Die Frist zur Ein-
reichung der Angebote wurde auf den 23. Mai 2022, 14.00 Uhr, festgesetzt. Zuschlagskriterium 
war der Preis. 
 
B. In ihrem Vergabeantrag vom 23. Mai 2022 empfahl die D.____ AG dem Gemeinderat 
B.____ die A.____ AG als preisgünstigste Anbieterin für den Zuschlag.  
 
C. Der Gemeinderat B.____ schloss an seiner Sitzung vom 30. Mai 2022 die A.____ AG 
vom Vergabeverfahren aus, da sie die gestellten Anforderungen an den Gesamtarbeitsvertrag 
(GAV) nicht erfülle. Stattdessen genehmigte er den Zuschlag an die C.____ AG. 
 
D. Mit E-Mail vom 5. August 2022 wandte sich E.____, Geschäftsführer der A.____ AG, an 
die Einwohnergemeinde B.____ und teilte ihr mit, er sei der einzige Angestellte der am 22. März 
2022 neu gegründeten Aktiengesellschaft. Alle für die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeit 
vorgesehenen Arbeiter würden «über ein Temporärbüro bezogen». Da die A.____ AG am 
23. Mai 2022 keine festangestellten, sondern nur temporär beschäftigte Arbeitskräfte gehabt 
habe, sei ihr das Beibringen eines GAV-Nachweises nicht möglich gewesen. 
 
E. Die Einwohnergemeinde B.____ erliess am 25. August 2022 den Zuschlagsentscheid, 
mit welchem sie den Auftrag an die C.____ AG vergab. Sie teilte diesen Entscheid gleichentags 
den vier offerierenden Unternehmungen schriftlich mit, unter anderem der A.____ AG. 
 
F. Gegen den Zuschlagsentscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 25. August 2022 
erhob die A.____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) mit Eingabe vom 6. Septem-
ber 2022 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 
(Kantonsgericht), und beantragte sinngemäss, der Zuschlag sei ihr zu erteilen. 
 
G. In ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2022 beantragte die Einwohnergemeinde 
B.____, vertreten durch Advokatin Dr. Nadja Lüthi und Advokat Rafael Navarro, die vollumfäng-
liche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. 
 
H. Die beigeladene C.____ AG verzichtete auf eine Stellungnahme. 
 
I. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2022 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung über-
wiesen. 
 
 
Das Kantonsgericht zieht  i n  E r w ä g u n g : 
 
 

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1.1 Gemäss § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 
1999 in Verbindung mit § 31 Abs. 1 lit. e BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfas-
sungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen den Aus-
schluss aus dem Vergabeverfahren innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht 
erhoben werden. Soweit das Beschaffungsgesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Ver-
fahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das 
Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt 
sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 
 
1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefoch-
tenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung 
hat (§ 47 Abs. 1 lit. a VPO). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich 
sind eine formelle Beschwer (d.h. die Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine 
Möglichkeit zur Teilnahme) sowie eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Be-
rührtseins und eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im 
praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt 
und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann 
(Urteile des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 
23. Oktober 2019 [810 19 139] E. 1.2; vom 22. Juni 2016 [810 16 34] E. 2.1; vgl. auch BGE 140 
II 214 E. 2.1; vgl. zum Ganzen REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches 
Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, N 1426 ff.). 
 
1.3 Ob die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin begründet sind, ist sowohl Ge-
genstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das 
Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1). Für derartige doppelrelevante 
Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, 
wenn der Beschwerdeführer glaubhaft bzw. «mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend» 
macht, dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zu-
schlag zu erhalten, intakt sind und dass nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zu-
schlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts [BVGer] B-7026/2017 vom 22. August 2019 E.1.4).  
 
1.4 Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am besagten Vergabeverfahren teilgenom-
men. Die formelle Beschwer ist somit gegeben. Aus den Akten, d.h. dem Offertöffnungsproto-
koll vom 23. Mai 2022, ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin das preislich günstigste Ange-
bot eingereicht hat und nach Massgabe des einzigen Zuschlagkriteriums «Preis-Leistung» 
wahrscheinlich den Zuschlag erhalten hätte, wenn nicht der strittige Ausschlussgrund (Fehlen 
eines GAV-Nachweises) dazu geführt hätte, dass sie mit ihrem Angebot beim Zuschlag unbe-
rücksichtigt geblieben ist. Das Erfordernis der materiellen Beschwer ist ebenso erfüllt. Da auch 
die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (§ 30 Abs. 1 BeG; § 5 VPO), namentlich die 
10-tägige Beschwerdefrist eingehalten wurde, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten.  
 
2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b 
VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des 

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Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt wer-
den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht dagegen – abgesehen von 
hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 
 
3. Der Beurteilung unterliegt vorliegend, ob das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht 
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen bzw. zu Recht nicht für den Zuschlag berücksichtigt 
wurde.  
 
3.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, sie habe alle Zuschlags-
kriterien eingehalten. Zudem sei ihr Angebot um Fr. 39'935.65 günstiger als dasjenige der 
C.____ AG. Bis zum 1. Juli 2022 sei sie ein Einzelunternehmen gewesen. Die Mitarbeitenden 
seien über das Temporärbüro F.____ AG angestellt worden, welches die GAV-Bestimmungen 
einhalte. Seit dem 1. Juli 2022 habe die Beschwerdeführerin einen festangestellten Mitarbeiter. 
Sein Vertrag unterstehe «selbstverständlich» den «GAV-Bestimmungen». 
 
3.2 Demgegenüber stellt sich die Einwohnergemeinde B.____ auf den Standpunkt, die 
Beschwerdeführerin habe die erforderlichen Nachweise nicht innert der angegebenen Einrei-
chungsfrist erbracht und auch keine «GAV-Bestätigung» (oder sonst eine Bestäti-
gung/Erklärung) eingereicht, sondern die betreffende Frage in der «Selbstdeklaration des An-
bietenden» schlicht mit «Nein» beantwortet. Deshalb sei sie gestützt auf die einschlägigen be-
schaffungsrechtlichen Bestimmungen sowie entsprechend den Hinweisen in den Submissions-
unterlagen vom Verfahren ausgeschlossen worden. Allfällige von ihr nun behauptete Mängel in 
den Submissionsunterlagen hätte die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben frühzeitig, 
d.h. vor Ablauf der Einreichungsfrist, bei der Vergabestelle vorbringen müssen, was sie aber 
nicht getan habe. 
 
4. Angebote sind schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. 
Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 BeG). Un-
vollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). 
In der Regel wird ausgeschlossen, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder 
keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (§ 8 Abs. 1 lit. c BeG) und wer Angaben 
und Nachweise nicht rechtzeitig beibringt oder von der zuständigen Stelle angeordnete Kontrol-
len nicht zulässt (§ 8 Abs. 1 lit. e BeG). Grundsätzlich darf nur beauftragt werden, wer beteiligter 
Arbeitgeber oder beteiligte Arbeitgeberin eines GAV ist. Dieser GAV muss die angebotene Ar-
beitsleistung zum Gegenstand haben oder branchenverwandt sein (§ 5 Abs. 1 BeG). Die Anbie-
tenden müssen ferner für Leistungen, die in der Schweiz erbracht werden, die dauernde und 
vollumfängliche Einhaltung der an ihrem Sitz geltenden Gesamtarbeitsverträge bzw. bei deren 
Fehlen die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der an ihrem Sitz geltenden orts- und 
branchenüblichen Arbeitsbedingungen nachweisen (§ 5 Abs. 2 lit. a BeG). Auftragnehmende, 
die als Generalunternehmer oder als Totalunternehmer sowie alle anderen Unternehmen, die 
Subunternehmen, Unterakkordanten oder temporäre Arbeitskräfte beiziehen, sind dafür verant-
wortlich und bestätigen schriftlich, dass sowohl jedes beauftragte Unternehmen als auch jedes 
an der Ausführung beteiligte Unternehmen die Bedingungen dieses Gesetzes vollumfänglich 
und dauernd einhalten (§ 6 Abs. 5 BeG). Anbietende, die als Arbeitgeber in den Geltungsbe-

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reich eines GAV fallen, haben mit jedem Angebot eine schriftliche Bestätigung der zuständigen 
Paritätischen Organe vorzulegen, dass der GAV, insbesondere bezüglich Arbeitszeit, Löhne, 
Lohnzuschläge und Sozialleistungen, eingehalten wird (§ 1 Abs. 1 der Verordnung zum Be-
schaffungsgesetz [BeV] vom 25. Januar 2000).  
 
4.1 In den Submissionsunterlagen wurden die Teilnehmenden auf die Einreichungsfrist (bis 
23. Mai 2022, 14.00 Uhr) hingewiesen und darauf aufmerksam gemacht, dass «zu spät einge-
reichte Offerten nicht berücksichtigt» würden. Im «Inhaltsverzeichnis zum Vergabeverfahren» 
wurden alle Unterlagen bzw. Dokumente im Einzelnen bezeichnet, welche die Anbietenden ein-
zureichen hatten, darunter die «Selbstdeklaration des Anbietenden» und die «GAV-Bestätigung 
(Nachweis über die Einhaltung der Arbeitsbedingungen)». Bestandteil der Submissionsunterla-
gen war auch ein Formular mit dem Titel «Selbstdeklaration des Anbietenden». In diesem For-
mular findet sich folgender optisch hervorgehobene Hinweis: «Das Nichteinreichen des Nach-
weises (GAV-Bestätigung) mit der Eingabe des Angebots oder die formale Nichterfüllung des-
selben führt zum Ausschluss aus dem Beschaffungsverfahren». Dabei handelt es sich um eine 
gesetzlich vorgegebene Voraussetzung, welche die Einwohnergemeinde B.____ im Submissi-
onsverfahren als Ausschlusskriterium vorgeben musste und aufführen durfte. Den Formvor-
schriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung 
wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer 
Angebote stehen – ein hoher Stellenwert zu (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 
2013, N 456). 
 
4.2 Innerhalb der Einreichungsfrist reichte die Beschwerdeführerin ihr Angebot vom 
23. Mai 2022 ein, beantwortete dabei indessen die Frage betreffend Einhaltung der geltenden 
Gesamtarbeitsverträge bzw. orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen mit «Nein». Sie 
reichte dementsprechend auch weder eine GAV-Bestätigung noch andere diesbezügliche 
Nachweise ein. Nach Ablauf der Einreichungsfrist reichte die Beschwerdeführerin diverse Un-
terlagen ein, unter anderem eine Bestätigung, wonach die von der F.____ AG verliehene Ar-
beitskraft dem GAV unterstehe. Im strittigen Punkt sind die vom Beschaffungsgesetz vorgege-
benen und von der Einwohnergemeinde B.____ korrekt zur Anwendung gebrachten Bestim-
mungen eindeutig: Der erforderliche Nachweis einer Unterstellung der von einer Anbieterin ein-
gesetzten Arbeitskraft bzw. Arbeitskräfte unter den GAV hätte innerhalb der Einreichungsfrist, 
d.h. im konkreten Fall bis zum 23. Mai 2022 14.00 Uhr, eingereicht werden müssen. Die danach 
eingereichten Unterlagen durften im Hinblick auf die Vergabe des Auftrags nicht mehr berück-
sichtigt werden. Folglich ist vorliegend nicht zu prüfen und zu entscheiden, ob der nachträglich 
eingereichte Nachweis die erforderlichen Submissionskriterien erfüllt oder nicht. Fest steht, 
dass bis zum Ablauf der Einreichungsfrist keine GAV-Bestätigung eingereicht wurde und die 
Einwohnergemeinde B.____ die Beschwerdeführerin zu Recht vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen hat.  
 
5. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 
 

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6.1 Es ist noch über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor 
dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und 
die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Aus-
mass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die unter-
legene Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'500.--.  
 
6.2 Gemäss § 21 Abs. 2 VPO wird dem Kanton keine Parteientschädigung zugesprochen, 
während Gemeinden und andere Träger öffentlicher Aufgaben Anspruch auf eine Parteient-
schädigung haben, sofern der Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin gerechtfertigt war. 
Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts wird den Gemeinden gestützt auf § 21 Abs. 2 
VPO generell nur ein Anspruch auf Parteientschädigung eingeräumt, wenn der Beizug eines 
externen Rechtsvertreters im Einzelfall auch für Gemeinden mit juristischer Fachkompetenz 
innerhalb der eigenen Verwaltung gerechtfertigt erscheint (statt vieler: KGE VV vom 10. Mai 
2017 [810 16 318] E. 6.2; KGE VV vom 4. Juni 2014 [810 14 27] E. 8.2, jeweils m.w.H.). Der 
Grund für diese Praxis ist darin zu sehen, dass mit der Verfügungskompetenz der Gemeinde-
behörden deren entsprechende Sachkunde einhergehen muss. Es sollte einer Behörde ohne 
ausserordentlichen Aufwand möglich sein, ihre Verfügung im Anfechtungsverfahren zu verteidi-
gen. Hierzu kann sie entweder eigenes juristisches Personal beschäftigen oder punktuell exter-
nes Expertenwissen beiziehen. Würde für die Frage der Parteientschädigung auf die effektiven 
personellen und fachlichen Ressourcen abgestellt, hätte dies zur Folge, dass das kostenbezo-
gene Prozessrisiko eines beschwerdeführenden Privaten ganz wesentlich vom zufälligen Um-
stand abhängig wäre, ob die Verwaltung mit einem Rechtsdienst ausgestattet ist oder jeweils 
eine anwaltliche Vertretung mandatiert wird. Um einen auch kostenmässig rechtsgleichen Zu-
gang zur Justiz sicherzustellen, wird deshalb Gemeinwesen stets nur dann eine Parteientschä-
digung ausgerichtet, wenn eine solche auch einer Gemeinde mit Rechtsdienst zuzusprechen 
wäre, weil von ihr für eine angemessene Prozessvertretung rechtliches Spezialwissen gefordert 
ist, das über die bei der Rechtsanwendungstätigkeit erforderlichen Kenntnisse hinausgeht und 
über welches gemeindeeigene Rechtsdienste normalerweise nicht verfügen (BLKGE 2007 
Nr.41 E. 8; BLVGE 1998/1999 Nr. 15.3). Die vorliegend zu beurteilenden Fragestellungen er-
weisen sich nicht als derart komplex, dass in diesem Sinne juristisches Spezialwissen erforder-
lich gewesen wäre. Die Parteikosten sind dementsprechend wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). 
 
  

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Demgemäss wird  e r k a n n t : 
 
 
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 
   
 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-- werden der Be-

schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in 
gleicher Höhe verrechnet. 

   
 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.