# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 509a4443-c125-5487-b538-4ebfd3a46baf
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-10
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 10.11.2016 WKL.2015.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WKL-2015-19_2016-11-10.pdf

## Full Text

2016 Personalrecht 293 

einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung 
festgesetzt worden ist (BGE 131 I 105, Erw. 3.7). 

5. 
Demgemäss ist auf die vorliegende, gegen den Entscheid des 

Stadtrats B. vom 29. Juni 2015 frist- und formgerecht eingereichte 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur insoweit einzutreten, als die Be-
schwerdeführerin eine geschlechtsspezifische Lohndiskriminierung 
oder eine allgemeine, nicht geschlechtsindizierte lohnmässige Un-
gleichbehandlung für die kurze Zeit zwischen der Einreichung ihres 
"Lohnnachzahlungsbegehrens" am 15. April 2015 und der Beendi-
gung ihres Anstellungsverhältnisses am 30. April 2015 rügt und dar-
aus eine Lohnnachzahlungsforderung von maximal Fr. 85'166.00 so-
wie die entsprechende Änderung früherer Lohnverfügungen ableitet. 

 

47 Kündigung; vorgängige Anhörung; Verhalten nach Treu und Glauben 

Unabhängig davon, ob die Kündigung mittels Verfügung oder vertragli-

cher Erklärung erfolgt, ist der betroffenen Mitarbeiterin das rechtliche 

Gehör zu gewähren, damit sie zur Kündigungsabsicht der Anstellungsbe-

hörde Stellung nehmen kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Im kon-

kreten Fall wurde nicht nur durch den (bewussten) Verzicht auf eine vor-

gängige Anhörung der Klägerin deren Gehörsanspruch verletzt. Darüber 

hinaus verstiess der Vorgesetzte der Klägerin gegen den Grundsatz von 

Treu und Glauben, indem er die Klägerin ohne deren Wissen über bevor-

stehende Restrukturierungsmassnahmen mit Stellenveränderungen über 

Wochen hinweg einem eigentlichen Eignungstest unterzog. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 

10. November 2016 in Sachen A. gegen Kanton Aargau (WKL.2015.19). 

Aus den Erwägungen 

  

292 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

nicht eingetreten ist. Der vorinstanzliche Entscheid ist in diesem 
Punkt zu bestätigen und die dagegen erhobene Verwaltungsgerichts-
beschwerde abzuweisen, ohne dass das Verwaltungsgericht die mate-
rielle Begründetheit der Beschwerde insoweit überprüfen, d.h. über 
die Rechtmässigkeit der Anstellungsverfügungen befinden könnte. 

Die grundsätzliche Unabänderlichkeit der Anstellungsverfügun-
gen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 
2011 bedeutet nun aber nicht, dass der Beschwerdeführerin jegliche 
Lohnnachzahlungsforderung für den Zeitraum vom 1. Oktober 2010 
bis zur Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses per Ende April 
2015 verwehrt wäre. Nach der Praxis des Bundesgerichts stellt das 
Gebot der Lohngleichheit zwischen Mann und Frau ein unmittelbar 
anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht dar, welches 
als solches – unter Vorbehalt der Verjährung von Lohnnachzahlungs-
forderungen (nach fünf Jahren) – grundsätzlich noch nachträglich 
geltend gemacht werden kann. Das Vorliegen einer (rechtskräftigen) 
Anstellungsverfügung steht dem nicht entgegen; ebenso wenig das 
Rechtsmissbrauchsverbot, solange kein gültiger Verzicht auf einen 
diskriminierungsfreien Lohn in eindeutiger Form vorliegt 
(BGE 131 I 105, Erw. 3.3; 125 I 14, Erw. 3; 124 II 436, Erw. 10). 
Anders verhält es sich mit ungleichen Besoldungen, die nicht ge-
schlechtsspezifisch bedingt diskriminierend sind. Aus dem allgemei-
nen Rechtsgleichheitsgebot ergibt sich kein direkter bundesrechtli-
cher Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer rechtsgleichen 
Besoldung, wie dies für den Bereich der Lohngleichheitsgarantie für 
Mann und Frau der Fall ist; von Verfassungs wegen kann lediglich 
verlangt werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete 
Weise und in angemessener Frist behoben wird. Was die Angemes-
senheit der Frist anbelangt, darf in vertretbarer Weise berücksichtigt 
werden, wann sich ein Betroffener erstmals gegen die beanstandete 
Rechtsungleichheit gewehrt hat. Es ist nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung zulässig und mit dem allgemeinen Rechtsgleich-
heitsgebot vereinbar, einen rechtsungleichen Zustand erst mit Wir-
kung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem durch den Betroffe-
nen ein entsprechendes Begehren überhaupt erst gestellt worden ist. 
Das gilt erst recht, wenn der zu niedrige Lohn – wie hier – in Form 

2016 Personalrecht 291 

angefochten werden könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung 
innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079). Rechtssuchende genies-
sen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren 
Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen 
Verfahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE 134 I 199, Erw. 1.3.1). 

Die Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 
30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 enthalten keine Rechtsmit-
telbelehrung und sind deshalb mit einem Eröffnungsfehler behaftet. 
Mangels Rechtsmittelbelehrung konnte die Beschwerdeführerin als 
juristische Laiin nicht unbedingt wissen, dass diese Verfügungen mit 
Beschwerde anfechtbar sind, wer Beschwerdeinstanz ist und welche 
Formalien einzuhalten sind. Deswegen begann die Rechtsmittelfrist 
nicht unmittelbar mit der Mitteilung der Anstellungsverfügungen an 
die Beschwerdeführerin zu laufen. Spätestens in dem Zeitpunkt, in 
dem sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Rechtsvertreter juris-
tischen Rat geholt hat, also ab Ende Januar 2015, wäre es ihr jedoch 
zumutbar gewesen, die Anstellungsverfügungen innerhalb der Be-
schwerdefrist von 30 Tagen formgerecht anzufechten, was nicht ge-
schehen ist. Das "Lohnnachzahlungsbegehren" an den Stadtrat vom 
15. April 2015 erfolgte klar ausserhalb der Beschwerdefrist. Auch 
aus dem Umstand, dass sie offenbar gegenüber ihren Vorgesetzten 
mehrfach ein zu tiefes Gehalt rügte, kann die Beschwerdeführerin 
nichts zu ihren Gunsten ableiten, im Gegenteil: Spätestens dann, als 
diese Rügen nichts fruchteten, wäre zu erwarten gewesen, dass sie 
sich eingehend damit auseinandersetzen würde, wie rechtlich ein 
höherer Lohn eingefordert werden könnte. Aus all diesen Gründen 
sind die Anstellungsverfügungen vom 30. September 2010, 
30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 noch vor Einreichung des 
"Lohnnachzahlungsbegehrens" vom 15. April 2015 rechtskräftig ge-
worden. 

(…) 
Folglich ist nicht zu beanstanden, dass der Stadtrat auf den mit 

der Lohnnachzahlungsforderung der Beschwerdeführerin implizit 
verbundenen Antrag auf Abänderung der Anstellungsverfügungen 
vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 

290 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

die finanzielle Konsequenz aus der von der Beschwerdeführerin be-
haupteten Falscheinstufung. Eine unzulässige Beschwerdeänderung 
liegt somit nur in Bezug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in 
Bezug auf den Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung") 
sämtlicher Anstellungsverfügungen ab dem 30. September 2010 vor. 

Mit der Erhöhung der Lohnnachzahlungsforderung von 
Fr. 85'166.00 auf Fr. 131'156.46 wird gestützt auf den nämlichen 
Sachverhalt (Einstufung in ein zu tiefes Gehaltsband in absoluter 
Hinsicht [d.h. bezogen auf die Funktion der Beschwerdeführerin] 
und im Vergleich mit anderen [leitenden] Angestellten der Abteilung 
[…] der Stadtverwaltung B. [Lohndiskriminierung]) eine quantitative 
Mehrleistung verlangt. Die Erhöhung der Lohnnachzahlungsforde-
rung ist demnach nicht als Beschwerdeänderung, sondern als Be-
schwerdeerweiterung zu verstehen, auf die das Verwaltungsgericht 
allerdings ebenso wenig eintreten darf. Das heisst, dass der Be-
schwerdeführerin vor Verwaltungsgericht maximal der schon im vor-
instanzlichen Verfahren geforderte Betrag in Höhe von Fr. 85'166.00 
zugesprochen werden könnte. 

4. 
4.1. 
Auf die Lohnnachzahlungsforderung und die damit – implizit – 

verbundenen Anträge auf entsprechende Abänderung der Anstel-
lungsverfügungen vom 30. September 2010, 30. Oktober 2011 und 
30. Dezember 2011 ist die Vorinstanz, wie gesehen (Erw. 3.3 vorne), 
nicht eingetreten, mit der Begründung, die Anstellungsverfügungen 
seien nicht rechtzeitig angefochten worden und damit in Rechtskraft 
erwachsen. Es könne nicht darauf zurückgekommen werden. 

4.2. (…) 
4.3. 
Es wurde bereits in Erw. 2.3.4 vorne dargelegt, dass den Partei-

en aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung keinerlei 
Rechtsnachteil erwachsen darf (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 
a.a.O., Rz. 1079 und 1120). Erneut ist aber auch an dieser Stelle zu 
betonen, dass der Rechtsmittelfristenlauf nicht beliebig hinausgezö-
gert werden kann. Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinba-
ren, wenn eine Verfügung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit 

2016 Personalrecht 289 

3.3. 
Im von der Beschwerdeführerin mit dem "Lohnnachzahlungs-

begehren" an den Stadtrat B. vom 15. April 2015 gestellten Antrag, 
die Stadt B. sei zu verpflichten, Lohnnachzahlungen in der Höhe von 
Fr. 85'166.00 brutto zuzüglich Zins (…) zu bezahlen (Antrag 1), ist 
implizit auch das Begehren enthalten, in Bezug auf den Lohn sämtli-
che Anstellungsverfügungen ab 30. September 2010 abzuändern. Das 
erhellt insbesondere auch aus der Begründung des "Lohnnachzah-
lungsbegehrens", worin die Beschwerdeführerin ausführen liess, sie 
sei angesichts ihrer Führungsfunktion, ihrer Verantwortung, ihres 
Einflussbereichs und ihrer Ausbildung ab 1. Oktober 2010 zu Un-
recht in das Gehaltsband 5 mit einem Bruttojahreslohn von 
Fr. 91'999.70 anstatt in das Gehaltsband 8 mit einem Bruttojahres-
lohn von wenigstens Fr. 117'000.00 eingestuft worden. Die Be-
schwerdeführerin rügte mit anderen Worten schon vor dem Stadtrat 
eine Falscheinstufung, die notgedrungen nur über eine nachträgliche 
inhaltliche Modifikation der Anstellungsverfügungen vom 30. Sep-
tember 2010, 30. Oktober 2011 und 30. Dezember 2011 korrigiert 
werden kann. Würde der Beschwerdeführerin die geforderte Lohn-
nachzahlung gewährt, würde dies sachlogisch eine entsprechende 
Abänderung der erwähnten Anstellungsverfügungen bzw. der darin 
festgelegten Besoldung bedeuten. In diesem Sinne kann zwar in Be-
zug auf den Antrag auf Aufhebung, nicht aber in Bezug auf den 
Eventualantrag auf Abänderung ("Berichtigung") sämtlicher Anstel-
lungsverfügungen ab dem 30. September 2010 gesagt werden, er lie-
ge ausserhalb des (durch das "Lohnnachzahlungsbegehren" der Be-
schwerdeführerin) fixierten Streitgegenstandes. Andernfalls hätte 
sich der Stadtrat auch nicht veranlasst gesehen, auf das "Lohnnach-
zahlungsbegehren" mit der Begründung nicht einzutreten, die An-
stellungsverfügungen seien nicht rechtzeitig angefochten worden und 
damit in Rechtskraft erwachsen, und – in einer Eventualbegründung 
– dennoch die Rechtmässigkeit der (in den Anstellungsverfügungen 
angeordneten) Gehaltseinstufung zu überprüfen. Von Anfang an bil-
dete Thema des vorliegenden Rechtsstreits, ob die Beschwerdeführe-
rin mit Wirkung ab 1. Oktober 2010 gehaltsmässig richtig eingestuft 
war. Die Lohnnachzahlungsforderung ist letztlich nichts anderes als 

288 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

grenzung von inner- und ausserhalb des Streitgegenstands gelegenem 
Sachverhalt ist nicht ganz einfach und muss am konkreten Einzelfall 
entschieden werden. Neue tatsächliche Vorbringen bewirken keine 
Änderung des Streitgegenstands, wenn sie in einem engen Sachzu-
sammenhang stehen. Der massgebliche Sachverhalt, auf den sich die 
Argumentation des Beschwerdeführers ohne Beschwerdeänderung 
abstützen kann, ist der zu Beginn des Verfahrens eingebrachte Sach-
verhalt, aus dem die in den Beschwerdeanträgen behaupteten Rechts-
folgen abgeleitet werden, sowie der Sachverhalt, der mit dem Streit-
gegenstand in einem engen Sachzusammenhang steht. Innerhalb des 
so definierten Streitgegenstands können die Anträge des Beschwer-
deführers im verwaltungsinternen Verfahren quantitativ variieren 
(Beschwerdeerweiterung), nicht hingegen vor Verwaltungsgericht, 
wo im Grundsatz auch kein quantitatives Mehr verlangt werden kann 
(MERKER, a.a.O., § 39 N 12 ff.). Dahinter steht die Überlegung, dass 
nur beschwert ist, wer im vorinstanzlichen Verfahren nicht obsiegt 
hat. Wer mit den ursprünglich gestellten Anträgen vollständig durch-
dringt, kann vor Verwaltungsgericht nicht Zusätzliches verlangen. 
Die Beachtung der funktionellen Zuständigkeit spielt bei Beschwer-
den ans Verwaltungsgericht, das ausserhalb der Verwaltungsorganisa-
tion steht und keine Aufsichtsfunktion ausübt, eine entscheidende 
Rolle und schliesst die erstinstanzliche Behandlung neu vorgebrach-
ter oder erweiterter Begehren aus (MERKER, a.a.O., § 39 N 28 f.). 
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was auch Ge-
genstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach richtiger 
Gesetzesauslegung hätte sein müssen. Nach herrschender Auffassung 
sind die Beschwerdebegehren, nicht deren Begründung massgebend 
zur Bestimmung des Streitgegenstands. Die Begründung bildet zwar 
nicht Bestandteil des Streitgegenstands, ist jedoch allenfalls als 
Hilfsmittel zur Konkretisierung des Begehrens heranzuziehen 
(MARTIN BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum 
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O., 
Vorbemerkungen zu §§ 19–28a N 44 ff.; MARCO DONATSCH, in: 
ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege-
gesetz des Kantons Zürich [VRG], a.a.O., § 20a N 9 f.). 

  

2016 Personalrecht 287 

2015 eine Verfügung darstellt, ist ihr die Berufung auf Vertrauens-
schutz verwehrt. Die Beschwerdeführerin muss sich deshalb anrech-
nen lassen, dass die 30-tägige Beschwerdefrist (nach § 44 Abs. 1 
VRPG) für die Anfechtung der für ihren Rechtsvertreter als solche 
erkennbaren Rückzahlungsverfügung vom 15. Januar 2015 mit des-
sen Konsultierung am 29. Januar 2015 zu laufen begonnen hat und 
im Zeitpunkt des beim Stadtrat eingereichten "Lohnnachzahlungsbe-
gehrens" bzw. dem darin enthaltenen Feststellungsantrag längst un-
benützt abgelaufen war. Insofern ist schon der Stadtrat B. zu Recht 
nicht auf das negative Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin 
eingetreten; zum einen hätte die Verfügung als solche angefochten 
werden müssen (anstatt bloss ein subsidiäres Feststellungsbegehren 
zu stellen), zum anderen war die massgebende Frist abgelaufen. Da-
mit bleibt auch kein Raum dafür, dass das Verwaltungsgericht auf 
den entsprechenden Feststellungsantrag ("Es sei festzustellen, dass 
wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der Be-
schwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der 
Weiterbildungsvereinbarung vom 28. Juli 2013 besteht.") eintreten 
könnte. 

3. 
3.1. 
Die von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht ge-

stellten Anträge weichen insofern von denjenigen im vorinstanzli-
chen Verfahren ab, als die Beschwerdeführerin zusätzlich – explizit – 
die Aufhebung, eventuell Abänderung ("Berichtigung"), sämtlicher 
Anstellungsverfügungen ab dem 30. September 2010 verlangt, und 
als sie ihre Lohnnachzahlungsforderung von ursprünglich 
Fr. 85'166.00 auf Fr. 131'156.46 erhöht hat. 

3.2. 
Vor Verwaltungsgericht sind sowohl Beschwerdeänderungen als 

auch Beschwerdeerweiterungen grundsätzlich unzulässig. Eine Be-
schwerdeänderung liegt vor, wenn gestützt auf denselben Sachver-
halt etwas Neues, qualitativ Anderes verlangt wird, oder wenn zwar 
an den in den Anträgen formulierten Begehren festgehalten wird, die 
behaupteten Rechtsfolgen aber auf einen anderen, ausserhalb des 
Streitgegenstands liegenden Sachverhalt abgestützt werden. Die Ab-

286 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

wobei der Fristenlauf nicht beliebig hinausgezögert werden kann. Es 
wäre mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, wenn eine Verfü-
gung wegen mangelhafter Eröffnung jederzeit angefochten werden 
könnte; vielmehr muss eine solche Verfügung innerhalb einer 
vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (HÄFELIN/MÜLLER/ 
UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079). Rechtssuchende geniessen keinen 
Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsver-
treter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Ver-
fahrensbestimmungen ersichtlich ist (BGE 134 I 199, Erw. 1.3.1). 

Als juristische Laiin konnte die Beschwerdeführerin selber 
kaum erkennen, dass das Schreiben vom 15. Januar 2015 eine Verfü-
gung der Leiter der Abteilungen (…) darstellt, die sie (gestützt auf 
§ 55 Abs. 1 des Personalreglements für die Stadtverwaltung B. vom 
[…]; nachfolgend: Personalreglement) mit Beschwerde bei der 
Stadtpräsidentin hätte anfechten müssen, wenn sie mit der 
Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten nicht 
einverstanden ist (vgl. Erw. 2.3.3 vorne). Gegen Ende Januar 2015 
hat die Beschwerdeführerin jedoch ihren Rechtsvertreter mandatiert. 
Hätte dieser § 55 PR konsultiert, hätte er erkennen können, dass 
personalrechtliche Streitigkeiten zwischen der Stadt B. und ihren 
Mitarbeitern auf den Beschwerdeweg verwiesen werden, und daraus 
auf den Verfügungscharakter des Schreibens vom 15. Januar 2015 
schliessen müssen. Dass er dieses Schreiben wohl effektiv als 
Verfügung taxiert hat, zeigt sich daran, dass er sich überhaupt 
veranlasst sah, beim Stadtrat ein negatives Feststellungsbegehren zu 
stellen. Hätte es sich beim Schreiben vom 15. Januar 2015 aus seiner 
Sicht um eine blosse Zahlungsaufforderung ohne jede 
Rechtsverbindlichkeit gehandelt, hätte auf Seiten der Beschwerde-
führerin keinerlei Bedarf an einem negativen Feststellungsbegehren 
(an den Stadtrat) bestanden. Er hätte zuwarten können, bis von Seiten 
der Stadt weitere Schritte ergriffen würden, entweder auf dem 
Klageweg oder durch den Erlass einer anfechtbaren Rückzah-
lungsverfügung. 

2.4. 
Konnte also der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit der 

notwendigen Umsicht erkennen, dass das Schreiben vom 15. Januar 

2016 Personalrecht 285 

(§ 26 VRPG). Dies ermöglicht den Betroffenen eine sachgerechte 
Anfechtung (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 963). 

Es ist nicht aktenkundig, ob die Beschwerdeführerin vor der 
Zustellung des Schreibens vom 15. Januar 2015 zur Frage der Rück-
erstattung von Weiterbildungskosten angehört wurde. Widrigenfalls 
wäre darin wohl eine Verletzung des aus Art. 29 Abs. 2 BV, § 22 
Abs. 1 KV und § 21 VRPG fliessenden Anspruchs auf rechtliches 
Gehör zu erblicken. Doch auch das Schreiben als solches weist for-
melle Mängel auf, die es für einen juristischen Laien nicht als (an-
fechtbare) Verfügung erkennbar machen. Die Bezeichnung als Verfü-
gung und eine Rechtsmittelbelehrung fehlen. 

2.3.4. 
Die oben (Erw. 2.3.3) angeführten Formvorschriften sind aller-

dings nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Anders 
ausgedrückt: Auch eine den Formvorschriften widersprechende Ver-
fügung bleibt eine Verfügung. Form- oder Eröffnungsfehler führen 
nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 871 und 1078, je mit Hinweisen). Die 
formell mangelhafte Verfügung muss (innerhalb der vorgesehenen 
Frist mit dem zulässigen Rechtsmittel) angefochten werden. Nichtig-
keit wird nur ausnahmsweise – im Falle von schwerwiegenden 
Form- und Eröffnungsfehlern – angenommen (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1078). Kein Nichtigkeitsgrund ist gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine fehlende Rechtsmittelbe-
lehrung (BGE 104 V 162, Erw. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 
29. August 2011 [1C_270/2011], Erw. 5.2). Auch die Verweigerung 
des rechtlichen Gehörs zieht nicht ohne weiteres die Nichtigkeit der 
Verfügung nach sich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 
Rz. 1116). Dies gilt in concreto umso mehr, als die Rückzahlungsver-
pflichtung bereits im Voraus detailliert geregelt worden war und da-
her der Gewährung des rechtlichen Gehörs keine gewichtige Bedeu-
tung zukam. Auf alle Fälle darf den Parteien aus der mangelhaften 
Eröffnung der Verfügung keinerlei Rechtsnachteil erwachsen 
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1079 und 1120). Eine 
Rechtsmittelfrist beginnt daher erst im Zeitpunkt zu laufen, in wel-
chem der Betroffene von der Verfügung Kenntnis nehmen konnte, 

284 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

habe. Voraussetzung dafür ist, dass dem Schreiben vom 15. Januar 
2015 Verfügungscharakter zukommt. 

2.3.2. 
In inhaltlicher Hinsicht lässt sich dieses mit "Rückzahlungsver-

pflichtung" betitelte Schreiben durchaus als Verfügung qualifizieren. 
Es enthält eine hoheitliche, einseitige, individuell-konkrete Anord-
nung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (§ 19 
der Personalverordnung für das Pesonal der Stadt B. vom […]) 
ergangen und auf Rechtswirkungen (Begründung der Rückzahlungs-
verpflichtung der Beschwerdeführerin) ausgerichtet ist. Die Anord-
nung könnte grundsätzlich ohne weitere Konkretisierung vollstreckt 
werden, wäre mithin erzwingbar (zum materiellen Verfügungsbegriff 
vgl. die Legaldefinition in Art. 5 Abs. 1 VwVG, die nach ständiger 
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts mit dem kantonalrecht-
lichen Verfügungsbegriff übereinstimmt [AGVE 2010, S. 235; 1978, 
S. 300; 1972, S. 339; MERKER, a.a.O., § 38 N 3]; vgl. auch ULRICH 
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 849 ff.). 

2.3.3. 
Beabsichtigt die Verwaltungsbehörde, eine Verfügung zu erlas-

sen, so hat sie bestimmte Formvorschriften einzuhalten. Sie muss die 
Betroffenen vor Erlass einer Verfügung ins Verfahren miteinbezie-
hen, ihnen Einsicht in die massgebenden Akten gewähren, sie anhö-
ren und sich mit ihren Argumenten auseinandersetzen 
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 963). Aus dem Recht auf 
vorgängige Anhörung folgt, dass die Behörden die Äusserungen der 
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis nehmen und sich damit in der 
Entscheidfindung und -begründung auseinandersetzen müssen. Um 
den Betroffenen eine (schriftliche) Stellungnahme (zu den Grundla-
gen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und den anwend-
baren Rechtsnormen) zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungs-
behörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest die 
wesentlichen Elemente) bekanntgeben (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 1010 f., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung). Eine Verfügung muss sodann als solche bezeich-
net, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden 

2016 Personalrecht 283 

2.2. 
Eine Feststellungsverfügung ist dann zu erlassen, wenn der Ge-

suchsteller ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Be-
stehens oder Nichtbestehens eines konkreten (öffentlich-rechtlichen) 
Rechtsverhältnisses nachweisen kann und keine öffentlichen oder 
privaten Interessen entgegenstehen. Negative Voraussetzung des 
Feststellungsanspruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ eine 
vollstreckbare Leistung verlangen zu können, da der Feststellungs-
entscheid subsidiärer Natur ist (BGE 135 III 378, Erw. 2.2; 
123 III 49, Erw. 1a; 118 II 254 = Pra 82/1993 Nr. 110, Erw. 1c; Urteil 
des Bundesgerichts vom 19. Februar 2016 [5A_1000/2015], 
Erw. 1.2; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 
8. November 2006 [PB.2006.00021], Erw. 2; MICHAEL MERKER, 
Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-
gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968 
[aVRPG], Diss. Zürich 1998, § 38 N 27 f.; JÜRG BOSSHART/MARTIN 
BERTSCHI, in: ALAIN GRIFFEL [HRSG.], Kommentar zum Verwal-
tungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Auflage, 
Zürich/Basel/Genf 2014, § 19 N 24 ff.). Steht die Beschwerde, die 
verwaltungsgerichtliche Klage oder das Gesuch um eine gestaltende 
Verfügung offen, besteht kein Feststellungsanspruch. Eine Um-
gehung von Fristen mittels Feststellungsbegehren ist unzulässig 
(MERKER, a.a.O., § 38 N 28). 

2.3. 
2.3.1. 
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob sich die Be-

schwerdeführerin schon früher (als mit dem erstmaligen [negativen] 
Feststellungsbegehren an den Stadtrat B. vom 15. April 2015) gegen 
die Verpflichtung zur Rückzahlung von Weiterbildungskosten hätte 
zur Wehr setzen können und müssen, nämlich mittels (fristgerechter) 
Beschwerde gegen den ihr mit Schreiben vom 15. Januar 2015 
mitgeteilten Entscheid der Leiter der Abteilungen (…), wonach sie 
ihrem Arbeitgeber wegen ihres freiwilligen Austritts während der 
Verpflichtungszeit (von 36 Monaten nach Abschluss der Weiterbil-
dung) Weiterbildungskosten von Fr. 23'808.00 zurückzuerstatten 

282 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Rechtsanwaltes zu laufen; dieser hätte aber mit der notwendigen 

Umsicht erkennen können und müssen, dass es sich bei der Anord-

nung auf Rückzahlung von Weiterbildungskosten um eine Verfügung 

handelte, auch wenn diese nicht als solche bezeichnet und mit keiner 

Rechtsmittelbelehrung versehen war (Erw. I/2). 

- Der zusätzliche Antrag auf Abänderung von Lohnverfügungen stellt 

im Vergleich zu einer Lohnnachzahlungsforderung, die auf eine 

Abänderung der darin festgelegten Besoldung hinauslaufen würde, 

keine unzulässige Beschwerdeänderung dar. Die Erhöhung der 

Forderung auf Lohnnachzahlung ist jedoch vor Verwaltungsgericht 

unzulässig (Erw. I/3). 

- Die (formelle) Rechtskraft von Lohnverfügungen steht einer 

Lohnnachzahlungsforderung (vorbehältlich der fünfjährigen Verjäh-

rungsfrist) nicht entgegen, wenn die Forderung aus geschlechts-

spezifischer Lohndiskriminierung abgeleitet wird. Demgegenüber 

verleiht das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot keinen rückwirken-

den Anspruch auf rechtsgleiche Besoldung (Erw. I/4). 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 2. November 

2016 in Sachen A. gegen Stadtrat B. (WBE.2015.311). 

Aus den Erwägungen 

I. 
2. 
2.1. 
Die Beschwerdeführerin verlangt in Antrag 5 die Feststellung, 

dass "wegen der Kündigung aus wichtigen Gründen von Seiten der 
Beschwerdeführerin keine Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der 
Weiterbildungsvereinbarung vom 28. Juli 2013 besteht". Dieser An-
trag deckt sich inhaltlich mit dem Feststellungsantrag, der schon Ge-
genstand des "Lohnnachzahlungsbegehrens" an den Stadtrat B. vom 
15. April 2015 bildete (dortiger Antrag 2). 

  

2016 Personalrecht 281 

sei, erweise es sich als naheliegend, dass auch die Rückforderung 
von Ausbildungskosten mittels Verfügung geschehe (Erw. I/2.2). In 
den Urteilen vom 3. November 2009 und 25. Mai 2007 ging es eben-
falls um Anstellungsverhältnisse, die auf einer Verfügung beruhten. 
Zudem sah das kommunale Personalreglement in jenen Fällen expli-
zit vor, dass Rückzahlungsvorbehalte zu verfügen sind. Daraus 
schloss das Personalrekursgericht, dass sich die kantonale Regelung, 
wonach die Rückforderung von Weiterbildungskosten eine vertragli-
che Erklärung darstelle, nicht auf das kommunale Recht übertragen 
lasse. Sie basiere nämlich auf einer vertraglich vereinbarten Rücker-
stattungspflicht, an der es in concreto fehle (Erw. I/2.2). 

Ob zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens eine 
Rückzahlungsvereinbarung zustande gekommen ist oder der Ge-
meinderat B. die Bedingungen der Rückerstattung von Weiterbil-
dungskosten mit Beschluss vom 2. September 2013 einseitig mittels 
Verfügung festgelegt hat, ohne dass die Zustimmung des Be-
schwerdeführers, der den betreffenden Beschluss zwar nicht gegen-
gezeichnet, aber immerhin in seiner Funktion als Gemeindeschreiber 
unterzeichnet hat und damit Kenntnis davon hatte, fingiert werden 
darf, kann einstweilen offen bleiben. Entscheidend ist, dass die 
Rückerstattungspflicht des vertraglich angestellten Beschwerdefüh-
rers vertraglich vereinbart werden musste und eine entsprechende 
Rückzahlungsvereinbarung Grundlage für Rückforderungen des Ge-
meinderats bildet, der diese mangels Verfügungskompetenz in die-
sem Bereich auf dem Klageweg geltend zu machen hat (vgl. dazu 
auch PRGE vom 31. März 2005 [KL.2004.50005], Erw. I/1c). 

 

46 Forderung auf Lohnnachzahlung  

- Es ist unzulässig, mittels eines (negativen) Feststellungsbegehrens 

eine Beschwerdefrist zu umgehen (Erw. I/2). 

- Eine den materiellen Verfügungsbegriff erfüllende Anordnung ist mit 

Beschwerde anzufechten; die Beschwerdefrist begann im konkreten 

Fall aus Vertrauensschutzgründen erst mit der Mandatierung eines 

280 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

4. 
Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Satz 2 Personalreglement gilt kantonales 

Personalrecht, wo das Personalreglement lückenhaft ist. Die subsidi-
äre Anwendbarkeit des kantonalen Personalrechts ergibt sich sodann 
aus § 50 GG. 

5. 
Folglich gelangt auf das Anstellungsverhältnis zwischen den 

Parteien des vorliegenden Verfahrens der bereits weiter oben (siehe 
Erw. 2 vorne) erwähnte § 48 PLV zur Anwendung. Danach werden 
(a) die Einreihung in die Lohnstufe, (b) die Festsetzung des Lohns 
und der Lohnzulagen, (c) die Bewilligung für die Ausübung von Ne-
benbeschäftigungen und die Übernahme von öffentlichen Ämtern, 
(d) Disziplinarmassnahmen, (e) die Auflösung des Beamtenverhält-
nisses aus wichtigen Gründen, und (f) der Entscheid über die Nicht-
gewährung von Dienstaltersgeschenken in der Form der Verfügung 
erlassen (Abs. 1). Alle anderen – nicht in dieser abschliessenden Auf-
zählung enthaltenen personalrechtlichen Belange, wozu auch die Be-
teiligung an Weiterbildungskosten und deren Rückerstattung gehört – 
sind vertraglich zu regeln (Abs. 2). 

6. 
Damit steht fest, dass es sich bei der Rückforderung von Weiter-

bildungskosten um eine vertragliche Streitigkeit handelt, die gemäss 
§ 39 lit. a PersG im Klageverfahren vor Verwaltungsgericht aus-
getragen werden muss. Weder das kommunale noch das subsidiär 
anwendbare kantonale Personalrecht schaffen eine Grundlage dafür, 
dass der Gemeinderat B. die Rückerstattung von Weiterbildungskos-
ten durch einen vertraglich angestellten Arbeitnehmer mittels Verfü-
gung festsetzen kann. 

7. 
Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch grundle-

gend von den Streitigkeiten, welche das Personalrekursgericht in den 
Urteilen vom 26. Mai 2010 (2-BE.2009.3), 3. November 2009 (2-
BE.2009.5) und 25. Mai 2007 (2-BE.2006.24) zu beurteilen hatte. Im 
Urteil vom 26. Mai 2010 hielt das Personalrekursgericht fest, da das 
Anstellungsverhältnis als Ganzes auf einer Verfügung beruhe und die 
Rückerstattungspflicht im Anstellungsbeschluss festgelegt worden 

2016 Personalrecht 279 

1. 
Das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien ist unstreitig 

öffentlich-rechtlicher Natur. Zu dessen Begründung haben sich die 
Parteien – wie im Personalreglement der Einwohnergemeinde B. 
vom […] (nachfolgend: Personalreglement) implizit vorgesehen – 
der Vertragsform bedient. 

2. 
Beruht das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis – wie im 

vorliegenden Fall – auf einer vertraglichen Abrede (anstatt auf einer 
[Anstellungs-]Verfügung), kann die Anstellungsbehörde Streitigkei-
ten aus dem Anstellungsverhältnis in der Regel nur dann auf dem 
Verfügungsweg entscheiden, wenn die einschlägige Personalrechts-
gesetzgebung eine entsprechende Verfügungskompetenz im Einzel-
fall vorsieht (vgl. § 48 PLV; PRGE vom 15. September 2004 
[BE.2004.50001], S. 4). 

3. 
Weder das Personalreglement noch die Personalverordnung der 

Gemeinde B. äussern sich zur Frage, ob die Rückforderung von Wei-
terbildungskosten mittels Verfügung oder vertraglicher Erklärung, 
die im Streitfall im Klageverfahren (vor Verwaltungsgericht) zu be-
urteilen ist, zu erfolgen hat. In Sachen Weiterbildungskosten be-
stimmt Ziff. 14.14 Personalreglement lediglich, dass der Gemeinde-
rat bezahlten oder unbezahlten Urlaub gewähren und Kostenbeiträge 
bewilligen kann. Art. 7 Personalverordnung konkretisiert die Kosten-
beteiligung der Gemeinde (100-prozentige Kostenübernahme bei ob-
ligatorischen Weiterbildungen und solchen im beidseitigen Interesse, 
keine Kostenübernahme bei Weiterbildungen im Interesse der Ange-
stellten) und regelt die Voraussetzungen, unter welchen von der Ge-
meinde übernommene Weiterbildungskosten zurückzuerstatten sind 
(100-prozentige Rückerstattung bei vorzeitiger Kursbeendigung und 
bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses während des Kurses 
oder innerhalb eines Jahres nach dessen Beendigung; 50-prozentige 
Rückerstattung bei Kündigung des Anstellungsverhältnisses inner-
halb von zwei Jahren nach Beendigung des Kurses), schweigt sich 
jedoch darüber aus, ob die Gemeinde die Kurskosten bzw. ein Teil 
davon mittels Verfügung zurückfordern kann. 

278 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Vorstellungen der Beklagten vom Pflichtbewusstsein einer Kaderper-
son, wenn jemand nach einer viermonatigen Krankheitsabsenz den 
Fokus auf die Ferienerholung lege und dabei ausblende, was seine 
Abwesenheit für seine Mitarbeiter bedeute. 

Ob die genannten Vorfälle als mangelndes Engagement des Klä-
gers verstanden werden können, kann dahingestellt bleiben. Man-
gelndes Engagement hat auf jeden Fall nichts mit mangelnder Eig-
nung, sondern mit mangelnder Leistung, allenfalls einem Mangel im 
Verhalten zu tun. Eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung 
oder im Verhalten setzt gemäss § 10 Abs. 1 lit. c Personalreglement 
eine vorgängige Mahnung (mit schriftlich angesetzter Bewährungs-
zeit) voraus. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, womit eine Kündi-
gung wegen Leistungs- oder Verhaltensmängeln ausser Betracht fällt. 

Mangels Nachweis eines sachlich zureichenden Kündigungs-
grundes erweist sich die gegenüber dem Kläger am 26. April 2016 
ausgesprochene Kündigung somit auch unter materiellen Gesichts-
punkten als widerrechtlich. 

 

45 Rückforderung von Weiterbildungskosten 

Die Rückforderung von Weiterbildungskosten ist im Streitfall im Klage-

verfahren vor Verwaltungsgericht geltend zu machen, wenn ein (öffent-

lich-rechtliches) Anstellungsverhältnis vertraglicher Natur ist und die 

kommunalen Personalerlasse in Bezug auf die Regelung der Beteiligung 

an Weiterbildungskosten und deren Rückerstattung keine Verfügungs-

kompetenz (der Anstellugsbehörde) vorsehen. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 2. November 

2016 in Sachen A. gegen Gemeinderat B. (WBE.2016.357). 

Aus den Erwägungen 

II. 

2016 Personalrecht 277 

tistik bezieht sich auf Kalendertage; Samstage und Sonntage wurden 
mitgerechnet. 

Es leuchtet zwar ohne weiteres ein, dass die Beklagte zur Auf-
rechterhaltung eines geordneten Betriebs des Betreibungsamtes auf 
den uneingeschränkten Einsatz sämtlicher Mitarbeiter des kleinen 
Teams (mit bis dato maximal 330 Stellenprozenten) angewiesen ist 
und ein längerfristiger Ausfall des im Vollzeitpensum angestellten 
Stellvertreters der Leiterin des Betreibungsamtes für die übrigen Mit-
arbeiter nicht trag- und verkraftbar ist. Das ist jedoch ein organisa-
torisches Problem, dem nicht mittels Kündigung eines Angestellten 
mangels Eignung begegnet werden darf, der in Tat und Wahrheit nur 
vorübergehend (einige Monate) aus gesundheitlichen Gründen an der 
Arbeitsverrichtung (teilweise) verhindert ist. Überdies weist der Klä-
ger zu Recht darauf hin, dass seine Freistellung während der gesam-
ten Dauer der Kündigungsfrist schlecht zu der von der Beklagten 
monierten Überlastung der restlichen Teammitglieder passt. Die Stel-
le des Klägers wurde offenbar gegen Mitte April 2016 neu ausge-
schrieben. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass für die Zeit vor August 
2016 ein Ersatz für den Kläger rekrutiert werden konnte. Zwei Mo-
nate später (ab Oktober 2016) wäre der Kläger unter Umständen wie-
der voll einsatzfähig gewesen. 

2.6.3. 
Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Be-

klagte die mangelnde (gesundheitliche) Eignung des Klägers, sich 
auch zukünftig als Betreibungsbeamter zu betätigen, nicht nachzu-
weisen vermag. Ein anderer sachlich zureichender Kündigungsgrund 
im Sinne von § 10 des Reglements für das Personal der Einwohner- 
und Ortsbürgergemeinde der Stadt B. vom […] (nachfolgend: 
Personalreglement) ist ebenso wenig ersichtlich. 

Auf S. 4 der Klageantwort beschwert sich die Beklagte über ein 
mangelhaftes Engagement des Klägers. Trotz grossem Arbeitsanfall 
habe er per 31. Dezember 2015 einen negativen Gleitzeitsaldo von 
mehr als 18 Stunden ausgewiesen. Und beim Gespräch vom 5. April 
2016 habe er sich in der Annahme, die Arbeit ab Anfang Mai 2016 
wieder aufnehmen zu können, danach erkundigt, ob er im Mai 2016 
zwei Wochen in die Ferien fahren könne. Es entspreche nicht den 

276 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

ebenfalls um die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Auflösung des 
Anstellungsverhältnisses mit einer Burnout-Patientin ging). Dafür 
gab es schlechterdings keine genügenden Anhaltspunkte. 

Darauf, dem Kläger einen Arbeitsversuch zu gewähren, und ihn 
dadurch einem Praxistest zu unterziehen, hat die Beklagte mit der 
kurz nach Ablauf der 90-tägigen Sperrfrist (vgl. § 50 GG i.V.m. § 7 
PersG und Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) ausgesprochenen Kündigung 
des Anstellungsverhältnisses und mit der Freistellung des Klägers 
während der Kündigungsfrist bewusst verzichtet. Entsprechend gibt 
es keine Erfahrungswerte, welche die von der Beklagten behauptete 
medizinische Untauglichkeit des Klägers untermauern, die 
vertraglich vereinbarte Arbeit fortzuführen. 

Aus der angeblichen, im Protokoll zum Klinikbesuch vom 
11. März 2016 nicht protokollierten Aussage der behandelnden Ärz-
tin, der Kläger entspreche nicht dem Bild, das sie von einem typi-
schen Betreibungsbeamten habe, lässt sich gar nichts im Hinblick auf 
dessen Eignung für die Funktion eines Betreibungsbeamten ableiten. 
Wie ernst diese Aussage gemeint war, ist ohnehin fraglich. Aus Sicht 
des Verwaltungsgerichts gibt es jedenfalls keine uniformen Charak-
termerkmale, die den typischen Betreibungsbeamten auszeichnen 
bzw. bei deren Fehlen auf eine mangelnde Eignung zu schliessen ist. 
Der Kläger war vor seiner aktuellen Erkrankung über dreieinhalb 
Jahre lang als Betreibungsbeamter tätig, ohne dass seine Eignung für 
diese Tätigkeit bis anhin jemals zur Diskussion gestanden hätte. Sei-
ne Leistungen waren allem Anschein nach tadellos. Zur Frage, ob 
eine Wiederaufnahme der Tätigkeit unter gesundheitlichen Gesichts-
punkten in Frage kommt, hat sich die behandelnde Ärztin nach dem 
oben Ausgeführten unmissverständlich (zu Gunsten des Klägers) ge-
äussert. 

Was jeweils der Anlass für die früheren, meist nur kurzen 
Krankheitsabsenzen des Klägers war, ist nicht aktenkundig. Es fehlt 
somit an einem (hinreichenden) Beweis für eine bereits seit längerer 
Zeit bestehende Überforderung/Überlastung des Klägers. Im Übrigen 
ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht an 227 Arbeitstagen 
krankheitshalber gefehlt hat. Die von der Beklagten angefertigte Sta-

2016 Personalrecht 275 

aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr (hinlänglich) ausüben, 
stützen könnte, ist wenig bis gar nichts vorhanden (vgl. dazu das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2014 [A-
6509/2013], wonach die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses 
wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit sorgfältig begründet 
und dokumentiert sein muss). Es existierte im Kündigungszeitpunkt 
kein Arztbericht oder dergleichen, mit dem sich hätte belegen lassen, 
dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch längerfristig andauern 
würde und an einen substanziellen beruflichen Wiedereinstieg auf 
absehbare Zeit nicht zu denken war. Aus dem Protokoll des Klinikbe-
suchs vom 11. März 2016 geht vielmehr hervor, dass die behandeln-
de Ärztin eine baldige Rückkehr des Klägers an den Arbeitsplatz für 
möglich hielt. Darin heisst es beispielsweise, dass der Kläger nun mit 
einer neuen Einstellung (hinsichtlich Verausgabungsbereitschaft, Per-
fektionismus, hoher Qualitätsanspruch an die eigenen Leistungen) an 
die Arbeit gehen werde. Wenn man erfolgsversprechend an Verhal-
tensmustern arbeite, sei die Prognose gut. Der Kläger sei noch jung 
und der Betrieb klein, was die Sache vereinfache. Es werde für den 
Kläger auch darum gehen, besser und regelmässiger zu entspannen. 
Der Kläger fühle sich grundsätzlich sehr wohl am Arbeitsplatz. Das 
Team sei gut. Heikel seien der Umgang mit schwierigen Klienten 
und die Geschäftslast. Gestützt auf diese und weitere Feststellungen 
skizzierte die behandelnde Ärztin den folgenden Ablauf für den Wie-
dereinstieg des Klägers: ab Anfang Mai 2016 ein Arbeitspensum von 
20–30 % im Backoffice des Betreibungsamtes oder an einer anderen 
Stelle der Stadtverwaltung, bis der Kläger wieder stabiler und 
belastbarer sein würde; danach eine stufenweise Erhöhung des Pen-
sums um jeweils 10–20 % alle zwei bis drei Wochen, gemäss Emp-
fehlung des nachbetreuenden Arztes. Mit anderen Worten wurde dem 
Kläger eineinhalb Monate vor dem Kündigungszeitpunkt lediglich 
eine vorübergehende, regrediente Arbeitsunfähigkeit prognostiziert. 
In Anbetracht dieser günstigen Prognose sowie dessen, dass der Klä-
ger im Kündigungszeitpunkt noch keine vier Monate krankgeschrie-
ben war, war es nicht gerechtfertigt, bereits damals von einer dauer-
haften, hochgradigen Arbeitsunfähigkeit infolge einer psychischen 
Erkrankung auszugehen (vgl. BVGE 2007/34, Erw. 7.3.2, wo es 

274 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

geprägt sei. Es sei auch nicht möglich, den Kläger vom Schalter-
dienst zu befreien. Dafür sei das Betreibungsamt schlicht zu klein. 
Die Arbeitslast werde nicht spürbar abnehmen. Der Stellenetat werde 
laufend an die Geschäftslast (Anzahl Zahlungsbefehle) angepasst. 
Bereits im Jahr 2015 hätten dem Betreibungsamt 300 Stellenprozente 
zur Verfügung gestanden; im Jahr 2016 sei auf 330 Stellenprozente 
aufgestockt worden. 240 oder noch weniger Stellenprozente seien es 
letztmals im Jahr 2001 gewesen. In einem kleinen Team wie demje-
nigen des Betreibungsamtes der Einwohnergemeinde B. würden fort-
währende oder längere Krankheitsabsenzen des Klägers die Auf-
rechterhaltung eines geordneten Betriebs, wozu die Gemeinde gegen-
über dem Kanton, den Gläubigern und den Schuldnern verpflichtet 
sei, ernsthaft gefährden. Abgesehen davon habe die behandelnde 
Ärztin geäussert, von seinem Wesen her sei der Kläger für sie nicht 
der "klassische" Betreibungsbeamte. Wenn sie aus einer bestimmten 
Anzahl von Männern den Typ "Betreibungsbeamter" eruieren 
müsste, fiele ihre Wahl zuletzt auf den Kläger. Und der Kläger selber 
habe beim Gespräch vom 11. März 2016 angegeben, er fühle sich 
sehr schlecht und bekomme Schweissausbrüche, wenn er nur daran 
denke, die Arbeit (zunächst mit einem kleinen Teilzeitpensum) wie-
der aufnehmen zu müssen. 

2.6.2. 
Die letztgenannte, vom Kläger an der Verhandlung vor Verwal-

tungsgericht nicht rundweg abgestrittene Aussage betreffend 
Schweissausbrüche steht zwar in einem gewissen Widerspruch zum 
Grundtenor der Klageschrift, worin die optimistische Haltung des 
Klägers zum Ausdruck kommt, er hätte ab Anfang Mai 2016 wieder 
ein kleines Teilzeitpensum übernehmen und dieses sukzessive aus-
bauen können, bis hin zur vollständigen Reintegration im Oktober 
2016. Man muss jedoch diese isolierte Aussage im Kontext sehen – 
der Kläger war am 11. März 2016 noch rekonvaleszent – und darf sie 
nicht überbewerten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Kläger sei aus 
medizinischen Gründen unfähig, je wieder als Betreibungsbeamter 
zu arbeiten, wäre verfehlt. 

An medizinischem Datenmaterial, welches den Standpunkt der 
Beklagten, der Kläger könne die Funktion des Betreibungsbeamten 

2016 Personalrecht 273 

44 Kündigung aufgrund mangelnder Eignung  

Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund 

(mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dau-

erhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funk-

tion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt, 

wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von 

vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn 

aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen 

werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer 

Frist in Betracht kommt. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 

2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7). 

Aus den Erwägungen 

II. 
2.6. 
2.6.1. 
Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfä-

higkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin 
ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus 
den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich 
gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbe-
amter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik 
zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis 
31. Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber 
gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11. März 2016 habe die behandeln-
de Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr dia-
gnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwieri-
ge Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei. 
Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des 
Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun 
einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zu-
dem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen 

272 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Umständen er die Stelle bei der Beklagten nicht antreten konnte. Re-
lativierend ist anzumerken, dass eine eher kurze Stellvertretung von 
wenigen Wochen zur Diskussion steht. Auf eine neue Anstellung 
musste der Kläger nicht besonders lange warten. Per Mitte April 
2015 konnte er bereits die Stellvertretung an der Kreisschule C. über-
nehmen. Im Lichte dessen kann nicht gesagt werden, das unautori-
sierte Einholen von Referenzen hätte das wirtschaftliche Fortkom-
men des Klägers nachhaltig erschwert und sein psychisches Wohler-
gehen erheblich beeinträchtigt. Das Verhalten der Beklagten war 
auch nicht dazu angetan, den Ruf des Klägers weiter zu schädigen 
bzw. den Kläger bei weiteren Personenkreisen in Verruf zu bringen. 
Sie kontaktierte ausschliesslich Stellen, die mit den Problemen des 
Klägers bezüglich Nähe/Distanz zu Schülerinnen schon vertraut wa-
ren. Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass der Kläger der 
Beklagten kaum hätte verbieten können, Referenzen bei früheren Ar-
beitgebern einzuholen, ohne dadurch in Erklärungsnotstand zu gera-
ten und die Beklagte misstrauisch zu machen. Alles in allem wiegt 
deshalb die von der Beklagten gegenüber dem Kläger begangene 
Persönlichkeitsverletzung auch in objektiver Hinsicht nicht derart 
schwer, dass sich ein Schmerzensgeld aufdrängen würde. Es besteht 
folglich kein Anspruch auf Genugtuung, womit auch dem klägeri-
schen Eventualantrag nicht stattgegeben werden kann. 

Einen Schadenersatzanspruch aus Persönlichkeitsverletzung 
bzw. widerrechtlicher Datenbearbeitung macht der Kläger nicht gel-
tend. Nebenbei bemerkt müsste ein solcher Anspruch damit begrün-
det werden, dass dem Kläger ein Schaden durch das unautorisierte 
Einholen von Referenzen an sich (also nicht durch die Auflösung des 
Anstellungsvertrags) entstanden ist. Für das Erfüllungsinteresse (in 
Form von Lohn- und/oder Entschädigungszahlungen) bleibt deshalb 
auch hier kein Raum. 

 

2016 Personalrecht 271 

renzen einholen oder sich mit (…) in Verbindung setzen", tatsächlich 
um eine Weisung, oder vielmehr um eine Empfehlung handelte, ist 
offen. Jedenfalls wurde die Beklagte nicht angewiesen, ohne Einwil-
ligung des Klägers zu handeln. Auf Zeitmangel kann sich die Be-
klagte nicht berufen, nachdem sie es versäumt hat, noch vor Ver-
tragsabschluss Referenzen über den Kläger einzuholen. Obendrein 
leuchtet nicht ein, weshalb es zu viel Zeit gekostet hätte, den Kläger 
um seine Einwilligung zu bitten. Hätte er diese verweigert, hätte die 
Beklagte immer noch ihr Interesse an der sorgfältigen Abklärung der 
Eignung des Klägers als Rechtfertigungsgrund für eine Datenbear-
beitung anrufen können. Ihr klandestines Vorgehen war unter keinen 
Umständen angezeigt, zumal dem Kläger dadurch die Kontrolle über 
ihn betreffende, hochsensible und womöglich nicht einmal gesicherte 
Informationen vollständig entzogen war. Korrekterweise hätten sich 
die früheren Arbeitgeber des Klägers weigern müssen, ohne aus-
drückliche und hinreichend dokumentierte Zustimmung des Klägers 
Referenzauskünfte zu erteilen. Dass sie es nicht getan haben, entband 
die Beklagte nicht davon, sich um die Zustimmung des Klägers zu 
bemühen. Es war ihre Aufgabe, nicht diejenige der angefragten Stel-
len, sich die Einholung und Erteilung von Referenzen vom Kläger 
autorisieren zu lassen. Weil sie dies unterlassen hat, hat sie durch 
eine unrechtmässige Datenbeschaffung den Kläger in seiner Persön-
lichkeit verletzt. Dem tut das fehlende Unrechtsbewusstsein bzw. die 
fehlende Rechtskenntnis der beklagtischen Vertreter kein Abbruch. 

3.5. 
Das Vorliegen einer (widerrechtlichen) Persönlichkeitsverlet-

zung allein begründet jedoch noch keinen Genugtuungsanspruch 
nach Art. 49 OR. Ein solcher setzt zusätzlich objektiv eine gewisse 
Schwere der Persönlichkeitsverletzung und subjektiv beim Arbeit-
nehmer eine ausreichend starke moralische Unbill voraus, die es als 
legitim erscheinen lässt, dass sich die betroffene Person an den Rich-
ter wendet, um eine Genugtuung zu erhalten (vgl. Art. 49 Abs. 1 OR; 
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 N 19 mit Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Vor allem an einer 
ausreichend starken moralischen Unbill fehlt es im vorliegenden 
Fall. Den Kläger mag es geschmerzt haben, dass und unter welchen 

270 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

gleichbare Regelung enthält, ist nicht ganz klar, aufgrund des Wort-
lautes der §§ 8 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 14 Abs. 2 jedoch anzunehmen. 
Auf jeden Fall ist über § 4 Abs. 3 GAL ("Die Minimalansprüche zum 
Schutz der Lehrpersonen entsprechen denjenigen des Schweizeri-
schen Obligationenrechts und sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbe-
halten bleiben Bestimmungen in diesem Gesetz.") und Art. 328b OR, 
der für die Bearbeitung von Personendaten auf das DSG verweist, si-
chergestellt, dass auch über im Kanton Aargau tätige Lehrpersonen, 
obwohl der persönliche Geltungsbereich des DSG auf Privatpersonen 
und Bundesorgane beschränkt ist (Art. 2 Abs. 1 DSG), keine unauto-
risierten Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden dür-
fen, solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von 
Art. 13 DSG vorliegt. 

3.3. 
Die Beklagte meint, die Einholung von Referenzen bei früheren 

Arbeitgebern des Klägers sei rechtens gewesen. Schliesslich sei sie 
vom BKS dazu angewiesen worden und verpflichtet, Anordnungen 
der vorgesetzten Stelle zu befolgen. Die Zeit habe sehr gedrängt. Die 
Weisung des BKS sei kurz vor Beginn der Stellvertretung erfolgt. 
Davon abgesehen müsse die Eignung von Lehrpersonen sorgfältig 
abgeklärt werden, um präventiv Probleme zu vermeiden. Die Refe-
renzauskünfte hätten in unmittelbarem Zusammenhang mit dem An-
stellungsvertrag des Klägers gestanden. Keine der angefragten Stel-
len habe in irgendeiner Art verlauten lassen, dass der Erteilung von 
Referenzauskünften über die Gründe der Auflösung der Anstellungs-
verhältnisse mit dem Kläger etwas entgegenstehen könnte oder der 
Kläger seine Zustimmung zur Erteilung von Referenzauskünften ver-
weigert habe. Die Beklagte habe deshalb davon ausgehen dürfen, 
dass ihr Vorgehen korrekt gewesen sei. 

3.4. 
Dem ist Folgendes entgegenzuhalten: Genau so wenig wie die 

Beklagte wäre das BKS befugt, ohne Einwilligung des Arbeitneh-
mers Referenzen bei früheren Arbeitgebern einzuholen oder Entspre-
chendes anzuordnen. Ob es sich bei der Feststellung in der E-Mail ei-
ner BKS-Mitarbeiterin vom 15. Januar 2015, "Ich habe die Order er-
halten, dass wenn Sie Herrn A. anstellen möchten, unbedingt Refe-

2016 Personalrecht 269 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 

2016 in Sachen A. gegen Kreisschule B. (WKL.2016.1). 

Aus den Erwägungen 

II. 
3. 
3.1. 
Im Eventualpunkt möchte der Kläger eine Genugtuung dafür er-

hältlich machen, dass die Beklagte nach dem Vertragsabschluss ohne 
sein Einverständnis Referenzen bei früheren Arbeitgebern eingeholt 
hat. 

3.2. 
Gemäss § 16 Abs. 1 GAL achtet und schützt die Arbeitgeberin 

bzw. der Arbeitgeber die Persönlichkeit der Lehrpersonen. Die in 
dieser Norm zum Ausdruck kommende Fürsorgepflicht des Arbeitge-
bers gilt zwar im vorvertraglichen Stadium der Stellenbewerbung 
grundsätzlich nicht; sie gelangt erst ab (gültig) erfolgtem Vertragsab-
schluss, teilweise auch erst ab Stellenantritt zur Anwendung. Eine 
Vorwirkung der Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeitgebers be-
steht aber immerhin im Bereich der Datenbearbeitung (vgl. ULLIN 
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 
7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 328 N 21). Für den Um-
gang mit Personendaten verweist § 16 Abs. 4 GAL auf das IDAG. 
Das Einholen und Erteilen von Referenzen sind Datenbearbeitungen, 
die den Beschränkungen der Datenschutzgesetzgebung unterliegen 
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Aus Art. 12 
Abs. 2 lit. c DSG, wonach besonders schützenswerte Personendaten 
oder Persönlichkeitsprofile Dritten nicht ohne Rechtfertigungsgrund 
bekanntgegeben werden dürfen, wird abgeleitet, dass Referenzen nur 
noch mit Zustimmung des Arbeitnehmers eingeholt und erteilt wer-
den dürfen, da sie in aller Regel eine Beurteilung wesentlicher As-
pekte der Persönlichkeit des Arbeitnehmers erlauben und damit ein 
Persönlichkeitsprofil des Arbeitnehmers darstellen (STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a N 8). Ob das IDAG eine ver-

268 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

ordnete Rolle, soweit Art. 336c Abs. 2 OR als öffentliches Recht des 
Kantons Aargau zur Anwendung gelangt, steht doch hier dem er-
krankten bzw. verunfallten Arbeitnehmer ein deutlich besserer Lohn-
fortzahlungsanspruch zu als nach dem Obligationenrecht (vgl. 
Erw. II/6). Zudem bewirkt in Fällen wie dem vorliegenden jede Ver-
längerung der Kündigungsfrist eine erhebliche Beeinträchtigung der 
Interessen des Arbeitgebers, da eine Kündigung nur per Ende Schul-
halbjahr zulässig ist. Der teleologischen Auslegung zugunsten des 
Arbeitnehmers kommt insofern ein deutlich geringeres Gewicht zu, 
als ihr allenfalls im Privatrecht zuzubilligen ist. 

Daraus folgt, dass Art. 336c Abs. 2 OR jedenfalls insofern, als 
die Norm als öffentliches kantonales Recht zur Anwendung gelangt, 
primär anhand des Wortlauts auszulegen ist. Dieser legt es nahe, dass 
die Sperrfrist einheitlich stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu 
laufen beginnt, und zwar unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist 
bereits läuft oder nicht. Dies entspricht im Übrigen der herrschenden 
Lehre zu Art. 336c Abs. 2 OR. Konsequenterweise kann, sofern die 
Kündigung entsprechend vorzeitig erfolgt, unter Umständen die 
Sperrfrist bereits abgelaufen sein, bevor die Kündigungsfrist über-
haupt zu laufen anfängt. 

 

43 Referenzauskunft; Genugtuung 

Im Bewerbungsverfahren dürfen keine (vom Stellenbewerber) nicht auto-

risierten Referenzauskünfte bei früheren Arbeitgebern eingeholt werden, 

solange kein besonderer Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG 

vorliegt. Dieser Grundsatz gilt kraft des Verweises in § 4 Abs. 3 GAL 

i.V.m. Art. 328b OR auf Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG auch für im Kanton Aar-

gau tätige Lehrpersonen, selbst wenn der Schutz des kantonalen Daten-

schutzrechts (IDAG) weniger weit reichen sollte. Für die Zusprechung ei-

ner Genugtuung wog jedoch die Persönlichkeitsverletzung im konkreten 

Fall zu wenig schwer. 

2016 Personalrecht 267 

wie Krankentaggeldversicherung für weitere 18 Monate; § 19 f. 
LDLP). Diese Besserstellung zeigt sich auch am Ende eines Anstel-
lungsverhältnisses. So ist es nach der OR-Regelung ohne weiteres 
denkbar, dass infolge einer verlängerten Kündigungsfrist das Arbeits-
verhältnis noch andauert, dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer jedoch 
kein Lohnanspruch mehr zusteht; gemäss dem kantonalen öffentli-
chen Recht ist eine derartige Konstellation jedoch weitgehend ausge-
schlossen. Diese grundsätzlich deutliche finanzielle Besserstellung 
des erkrankten bzw. verunfallten öffentlich-rechtlichen Arbeitneh-
mers spricht dagegen, in der vorliegenden Streitfrage bzw. bei der 
Auslegung von Art. 336c OR als kantonales öffentliches Recht dem 
Arbeitnehmerschutz ein zusätzliches Gewicht einzuräumen; diesem 
Gedanken wurde schon mit der grosszügigen Lohnfortzahlungs-
pflicht Rechnung getragen. 

Hinzu kommt, dass eine teleologische Auslegung, welche sich 
primär nach dem Gedanken des Arbeitnehmerschutzes richtet, bei 
kantonalen Lehrpersonen auch deshalb kaum gerechtfertigt ist, weil 
ihnen bereits ab dem zweiten Anstellungsjahr bloss auf Ende eines 
Schulhalbjahres gekündigt werden darf (§ 10 Abs. 4 GAL). Jede Ver-
längerung der Kündigungsfrist ist daher für den Arbeitgeber mit mas-
siven Konsequenzen verbunden, weshalb auch seine Interessen adä-
quat zu berücksichtigen sind. 

7. 
Insgesamt ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut von Art. 336c 

Abs. 2 OR spricht grundsätzlich dafür, dass die Sperrfrist auch dann 
mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zu laufen beginnt (und unter Um-
ständen auch bereits ablaufen kann), wenn die Kündigung zwar be-
reits ausgesprochen wurde, die Kündigungsfrist jedoch noch gar 
nicht läuft. Eine teleologische Auslegung von Art. 336c Abs. 2 OR 
spricht, soweit die Norm allein als privatrechtliche Bestimmung ver-
standen wird, tendenziell eher dagegen, dass die Sperrfrist schon vor 
der Kündigungsfrist zu laufen beginnen kann. Allerdings orientiert 
sich diese Auslegung nach Sinn und Zweck der Norm an der Über-
zeugung, aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes dürfe die Sperrfrist 
weder ganz noch teilweise vor Beginn der Kündigungsfrist konsu-
miert werden. Genau diese Überlegung spielt indessen eine unterge-

266 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Explizit zur Frage, ob die Sperrfrist vor Beginn der Kündi-
gungsfrist nicht nur zu laufen anfangen, sondern unter Umständen 
auch ablaufen kann, äussert sich (soweit ersichtlich) nur eine Litera-
turstelle: "War die Arbeitnehmerin wegen einer Diskushernie 
65 Tage im Spital, so wäre sie bei einem Rückfall und einer Sperr-
frist von 90 Tagen noch während 25 Tagen gegen eine Kündigung 
geschützt bzw. würde eine bereits laufende Kündigungsfrist um wei-
tere 25 Tage unterbrochen. Damit ist auch gesagt, dass der Schutz 
durch die Sperrfrist bereits vor der Kündigung konsumiert wer-
den kann (…)" (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c 
OR N 4; Hervorhebung im vorliegenden Urteil). 

Eine gegenteilige Lehrmeinung zum Beginn der Sperrfrist ver-
tritt FRANK EMMEL (Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 
Vertragsverhältnisse 2. Teil, 2. Auflage, Zürich 2012, Art. 336c OR 
N 2): "Auf diese Weise lösen insbesondere Arbeitsunfähigkeiten, die 
nach Zugang der Kündigung, aber vor Beginn dieser Kündigungsfrist 
eintreten, bis zu diesem Beginn noch keine Sperrfristen aus (gegen-
teilig jedoch BGE 131 III 467, Erw. 2.1)." 

6. 
Für den vorliegenden Fall ist zusätzlich zu den vorstehenden 

Erwägungen Folgendes von entscheidender Bedeutung: Gemäss § 7 
GAL gelten die subsidiär anwendbaren Normen des Obligationen-
rechts als kantonales öffentliches Recht. Dies entspricht dem allge-
meinen Grundsatz, dass dort, wo durch Verweis im kantonalen öf-
fentlichen Recht ergänzend die Bestimmungen des Obligationen-
rechts zur Anwendung gelangen, diese Bestimmungen zum öffentli-
chen Recht des betreffenden Gemeinwesens werden. Entsprechend 
ist in diesen Fällen das Privatrecht nach den Regeln des kantonalen 
öffentlichen Rechts anzuwenden und auszulegen (Urteil des 
Bundesgerichts vom 29. Dezember 2011 [8C_294/2011], Erw. 3.4 
mit zahlreichen Hinweisen). 

In diesem Zusammenhang fällt auf, dass das kantonale öffentli-
che Recht im Gegensatz zum Obligationenrecht (vgl. Art. 324a OR 
bzw. die hierzu entwickelte Berner, Zürcher und Basler Skala) eine 
bedeutend grosszügigere Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit und 
Unfall des Arbeitnehmers kennt (Lohnfortzahlung von 6 Monaten so-

2016 Personalrecht 265 

 CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-
BERNARD WAEBER/CHRISTIAN BRUCHEZ, Kommentar 
zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Auflage, Basel 2005, 
S. 253, Fall 2. 

 "Fällt (…) die Sperrfrist teilweise in die Kündigungs-
frist, so verlängert sich diese entsprechend (…)" (JÜRG 
BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 
3. Auflage, Basel 2014, Art. 336c OR N 7c). 

 "Damit Art. 336c zur Anwendung kommt, muss sich ein 
in Absatz 1 genannter Tatbestand zum Zeitpunkt der 
Kündigung oder während der Kündigungsfrist verwirk-
licht haben" (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., 
Art. 336c OR N 2 sowie N 3/Beispiel C. Wesentlich ist 
jedoch auch das Beispiel B, wonach die Arbeitsunfähig-
keit nach der Kündigung eintritt und vor Beginn der 
Kündigungsfrist beendet ist. In diesem Zusammenhang 
wird ausgeführt: "[…] Sperrfrist tangiert Kündigungs-
frist nicht […]." Diese Aussage belegt, dass nach Mei-
nung der Autoren eine Sperrfrist tatsächlich lief bzw. 
diese nicht erst zu laufen beginnt, wenn sie mit der 
Kündigungsfrist zusammenfällt). 

 "Auszugehen ist stets vom 'ursprünglichen' Endtermin, 
d.h. vom Zeitpunkt, auf den das Arbeitsverhältnis geen-
det hätte, wenn kein Sperrtatbestand eingetreten wäre. 
Von diesem Zeitpunkt aus ist durch 'Zurückrechnen' zu 
ermitteln, wieviele Tage der Kündigungsfrist beim Ein-
tritt des Sperrtatbestandes noch nicht abgelaufen wa-
ren" (ANDREA TARNUTZER-MÜNCH, in: PETER 
MÜNCH/MARKUS MERZ [Hrsg.], Stellenwechsel und 
Entlassung, 2. Auflage, Basel 2012, N 2.52). 

 "Die Kündigungsfrist wird unterbrochen, solange sie 
sich mit der Sperrfrist überschneidet" (ROLF A. TOB-
LER/CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/DANIELA 
GULLO EHM, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336c 
OR N 2.5). 

264 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

nung vom Kündigungsendtermin aus festlegt wird, hielt das Bundes-
gericht Folgendes fest (BGE 115 V 437, Erw. 3b f.): 

(Wiedergabe von BGE 115 V 437, Erw. 3b und c) 
Gestützt auf diese Erwägungen könnte der Schluss gezogen 

werden, Art. 336c Abs. 2 OR sei so auszulegen, dass bei einer vorzei-
tigen Kündigung eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit bzw. Un-
fall nur dann eine Sperrfrist auszulösen vermag, wenn die Kündi-
gungsfrist bereits zu laufen begonnen hat; andernfalls beginnt die 
Sperrfrist erst, wenn und soweit die Arbeitsunfähigkeit in die Kündi-
gungsfrist fällt. 

Gleichzeitig gilt es indessen darauf hinzuweisen, dass eine Re-
gelung, wonach die Sperrfrist stets mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 
zu laufen beginnt (also unabhängig davon, ob die Kündigungsfrist 
bereits läuft oder nicht), für den Arbeitgeber einen gewissen Anreiz 
darstellen kann, eine Kündigung möglichst früh zu kommunizieren. 
Dies dürfte aber auch im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer lie-
gen, damit sie frühzeitig die Stellensuche organisieren können. 

5. 
In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich keine 

Aussagen in Bezug auf den Beginn der Sperrfrist finden, wenn die 
Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall nach der Kündi-
gung und vor Beginn der Kündigungsfrist eintritt. In der Lehre wird 
überwiegend die Auffassung vertreten, auch bei dieser Konstellation 
löse der Eintritt der Arbeitsunfähigkeit die Sperrfrist aus; die Kündi-
gungsfrist werde aber bloss unterbrochen, wenn und soweit die Ar-
beitsunfähigkeit in die Kündigungsfrist falle: 

 "Die Kündigungserklärung geht dem Arbeitnehmer vor 
Beginn der Sperrfrist zu; die Kündigungsfrist reicht 
aber in die Sperrfrist hinein, d.h., die Sperrfrist beginnt 
erst nach erfolgtem Zugang der Kündigung, dauert aber 
während der noch laufenden Kündigungsfrist. In die-
sem Fall ist die Kündigung als solche gültig. Jedoch 
verlängert sich die Kündigungsfrist mindestens um die 
Dauer der hineinragenden Sperrfrist" (ADRIAN STÄHE-
LIN, in: Zürcher Kommentar, Teilband V 2c, 4. Auflage, 
Zürich 2013, Art. 336c OR N 19). 

2016 Personalrecht 263 

Die so verstandene Bedeutung von Art. 336c Abs. 2 OR er-
scheint in all jenen Konstellationen unproblematisch, in denen der 
Arbeitnehmer (erst) innerhalb der Kündigungsfrist erkrankt oder ver-
unfallt. Demgegenüber lässt sich mit Fug die Frage stellen, ob der 
Wortlaut der Bestimmung auch jene Fälle erfasst, wo die Kündigung 
bereits erfolgt ist, die Arbeitsunfähigkeit jedoch vor Beginn der Kün-
digungsfrist eintritt. Allerdings hätte eine Auslegung, wonach dieser 
Sachverhalt nicht von Art. 336c Abs. 2 OR erfasst wird, den Makel, 
dass je nach Zeitpunkt der Kündigung der Beginn der Arbeitsunfä-
higkeit einmal die Sperrfrist auslöst (wenn er in die Kündigungsfrist 
fällt; dasselbe im Übrigen auch, wenn er vor der Kündigung erfolgt) 
und einmal nicht (wenn er in die Zeit zwischen Kündigung und Be-
ginn der Kündigungsfrist fällt). Für eine derartige unterschiedliche 
Behandlung bietet der Wortlaut von Art. 336c Abs. 2 OR nicht den 
geringsten Anhaltspunkt. 

4.3. 
Aus der systematischen Stellung von Art. 336c Abs. 2 OR und 

der historischen Auslegung ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, 
ob bei einer vorzeitigen Kündigung die Sperrfrist mit Eintritt der Ar-
beitsunfähigkeit oder erst später (mit Beginn der Kündigungsfrist) zu 
laufen beginnt. Insbesondere die Gesetzesmaterialien enthalten keine 
hilfreichen Hinweise zur Beantwortung der vorliegenden Streitfrage. 

4.4. 
Art. 336c Abs. 1 und 2 OR wollen den Arbeitnehmer in einer 

Periode, in der er in aller Regel keine Chance bei der Stellensuche 
hat und von einem Arbeitgeber in Kenntnis der Arbeitsverhinderung 
nicht angestellt würde, vor dem Verlust seiner Arbeit schützen (siehe 
statt vieler ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, 
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Art. 336c N 2). Sinn und Zweck von 
Art. 336c OR liegen somit darin, dass dem Arbeitnehmer eine besse-
re Chance geboten wird, die neue Stelle gesund anzutreten, und dass 
sich zwischen dem alten und neuen Arbeitsverhältnis nach Möglich-
keit kein Unterbruch ergeben soll. 

Im Zusammenhang mit der Frage, ob die Kündigungsfrist bei 
einer vorzeitigen Kündigung mit Zugang der Kündigung zu laufen 
beginnt oder ob der Anfang der Kündigungsfrist durch Rückrech-

262 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Sperrfrist von 90 Tagen habe spätestens am 28. November 2013 zu 
laufen begonnen und damit spätestens am 25. Februar 2014 geendet. 
Folglich sei zu Beginn der Kündigungsfrist, laufend ab 30. April 
2014, die Sperrfrist bereits abgelaufen gewesen und habe keine Aus-
wirkungen mehr zeitigen können. Ein Aufschub des Kündigungster-
mins sei nur möglich, wenn im Zeitpunkt der Kündigungsfrist über-
haupt noch eine Sperrfrist laufe, was im vorliegenden Fall nicht zu-
treffe. 

4. 
4.1. 
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-

mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretati-
onen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht wer-
den unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen 
ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und 
ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen so-
wie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen 
Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht 
unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn 
der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den 
Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände 
oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger 
nahelegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlas-
sen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann 
allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus 
zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 133 V 9, 
Erw. 3.1 mit Hinweisen; vgl. auch AGVE 2003, S. 191 f. mit 
Hinweisen). 

4.2. 
Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR wird der Ablauf der Kündigungs-

frist unterbrochen und nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt, 
wenn die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt ist, aber die 
Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen ist. Wie der Beklag-
te zu Recht festhält, lässt dieser Wortlaut darauf schliessen, dass die 
Sperrfrist grundsätzlich durch Eintritt der (durch Krankheit oder Un-
fall verursachten) Arbeitsunfähigkeit ausgelöst wird. 

2016 Personalrecht 261 

Kündigung dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die 
Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ab-
lauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt 
(Art. 336c Abs. 2 OR). 

2.2. 
Die Sperrfrist für die Klägerin, welche seit dem 1. Februar 2011 

als Lehrperson bei der Beklagten tätig war, betrug gemäss Art. 336c 
Abs. 1 lit. b OR 90 Tage. 

2.3. 
In concreto betrug die Kündigungsfrist gemäss Vertrag und Ge-

setz drei Monate. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung beginnt die Kündigungsfrist nicht mit dem Zugang der Kündi-
gung zu laufen, sondern ist durch Rückrechnung vom Endtermin aus 
zu bestimmen (BGE 134 III 354, Erw. 2 f. mit Hinweisen). Der Be-
klagte kündigte der Klägerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2013 
auf den 31. Juli 2014. Somit begann die dreimonatige Kündigungs-
frist am 1. Mai 2014 zu laufen. 

3. 
3.1. 
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie sei in der mass-

gebenden dreimonatigen Kündigungsfrist vom 1. Mai bis zum 
31. Juli 2014 krank gewesen, und zwar vom Beginn weg bis und mit 
dem 19. (recte: 18.) Juli 2014. Die Kündigungsfrist sei dementspre-
chend unterbrochen worden bzw. habe erst am 19. Juli 2014 zu lau-
fen begonnen und Anfang Oktober 2014 geendet. Da gemäss Anstel-
lungsvertrag vom 21. Mai 2013 und gemäss § 10 Abs. 4 GAL eine 
Kündigung ab dem 2. Anstellungsjahr nur auf das Ende eines Schul-
halbjahrs möglich sei, sei gestützt auf Art. 336c Abs. 3 OR die Kün-
digung erst per 31. Januar 2015 wirksam geworden. Damit habe auch 
die Lohnfortzahlung bis zu diesem Zeitpunkt zu erfolgen. Die Krank-
heitstage vor Beginn der Kündigungsfrist würden "keine Rechtswir-
kung" entfalten. 

3.2. 
Der Beklagte argumentiert demgegenüber, dass das Anstel-

lungsverhältnis zwischen der Klägerin und ihm per 31. Juli 2014 be-
endet worden sei. Die durch die Krankheit der Klägerin ausgelöste 

260 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Aus den Erwägungen 

II. 
1. 
1.1. 
Die Klägerin wurde per 1. Februar 2011 als Lehrperson beim 

Beklagten unbefristet angestellt. Am 28. Oktober 2013 kündigte die 
Kreisschulpflege das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin im Rahmen 
der Umstellung von 5/4 (5 Jahre Primarstufe, 4 Jahre Oberstufe) auf 
6/3 aus organisatorischen Gründen per 31. Juli 2014. 

Die Klägerin war, wie aus den eingereichten Arztzeugnissen er-
sichtlich, vom 28. November 2013 – 20. Dezember 2013, vom 
6. Januar 2014 – 20. Januar 2014 sowie vom 8. Februar 2014 – 
5. Juli 2014 vollumfänglich (100% arbeitsunfähig) sowie vom 5. Juli 
2014 – 18. Juli 2014 teilweise krankgeschrieben (60% arbeitsun-
fähig). Seit dem 19. Juli 2014 ist die Klägerin wieder voll arbeitsfä-
hig. 

1.2. 
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, 

wie lange die Lohnzahlungspflicht des Beklagten dauerte. Dies hängt 
letztlich davon ab, ob das Anstellungsverhältnis der Klägerin per 
31. Juli 2014 endete oder ob sich ihre Anstellung infolge Krankheit 
bis zum nächstmöglichen Kündigungstermin verlängerte. Die Recht-
mässigkeit der am 28. Oktober 2013 erfolgten Kündigung wird von 
der Klägerin nicht in Frage gestellt. 

2. 
2.1. 
Die Beurteilung, wann das Anstellungsverhältnis der Klägerin 

endete, richtet sich nach § 7 GAL in Verbindung mit Art. 336c OR. 
Gemäss dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhält-
nis im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit 
fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr 
während 180 Tagen nicht kündigen, sofern die Arbeitnehmerin ohne 
eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der Ar-
beitsleistung verhindert ist (Art. 336c Abs. 1 lit. b OR). Eine wäh-
rend einer solchen Sperrfrist erklärte Kündigung ist nichtig; ist die 

2016 Personalrecht 259 

gene Arbeit ist davon direkt betroffen", "meine Stellvertretung ist 
klar geregelt") gleichwohl schon vor dem Dienstantritt ihrer neuen 
Vorgesetzten nicht gewesen sein. 

8.5.3. 
In Würdigung aller massgeblichen Aspekte (das grundsätzlich 

zu begrüssende Motiv der Beschwerdegegnerin, mit der Versetzung 
der Beschwerdeführerin einen Arbeitskonflikt zu lösen, ohne dabei 
auch die Interessen der Beschwerdeführerin ausreichend zu gewich-
ten, die vorübergehende Weiterbeschäftigung mit einem reduzierten 
Pensum, das fortgeschrittene Alter der Beschwerdeführerin, ihre so-
ziale Lage, das finanzielle Ungleichgewicht zwischen den Parteien, 
das über einen langen Zeitraum mehrheitlich klaglose Verhalten der 
Beschwerdeführerin, ein gewisses Mitverschulden der Beschwerde-
führerin am Arbeitskonflikt mit der Vorgesetzten, der letztlich zur 
Änderungskündigung geführt hat), erscheint es angezeigt, der Be-
schwerdeführerin – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – eine 
Entschädigung in der Höhe von Fr. 18'245.00 (entsprechend 3 Mo-
natslöhnen bei einem Jahreslohn von Fr. 72'979.90) zuzusprechen. 

 

42 Beginn der Sperrfrist bei vorzeitiger Kündigung 

Die Sperrfrist nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR beginnt mit Eintritt der Ar-

beitsunfähigkeit zu laufen, unabhängig davon, ob die (vom Kündigungs-

termin zurückzurechnende) Kündigungsfrist zu diesem Zeitpunkt bereits 

läuft oder nicht. Bei vorzeitiger Kündigung kann die Sperrfrist somit 

konsumiert werden, bevor die Kündigungsfrist überhaupt zu laufen be-

ginnt. Das gilt jedenfalls insoweit, als Art. 336c Abs. 1 lit. b und Abs. 2 OR 

(gestützt auf § 7 GAL) als kantonales öffentliches (Personal-)Recht (für 

Lehrpersonen) anwendbar sind. In diesem Anwendungsbereich erhei-

schen Gründe des Arbeitnehmerschutzes keine Verlängerung der Kündi-

gungsfrist infolge Arbeitsunfähigkeit. 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 22. April 

2015 in Sachen A. gegen Gemeindeverband B. (WKL.2015.9). 

258 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

das (nachgewiesene) Mitverschulden der Beschwerdeführerin nicht 
sehr gross war und ihr gestützt auf die vorliegenden Akten nicht die 
Hauptverantwortung für den Arbeitskonflikt zugeschoben werden 
darf, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Mitverschul-
den entschädigungsmindernd berücksichtigt hat. Das entspricht kon-
stanter Rechtsprechung. 

Weniger einheitlich ist die Rechtsprechung mit Bezug auf die 
Frage, ob die Dauer der Anstellung bei der Bemessung der Entschä-
digung in jedem Fall zwingend berücksichtigt werden muss (vgl. 
BGE 123 III 246, Erw. 6b; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., 
Art. 336a N 3). Als offensichtlich unbillig und in stossender Weise 
ungerecht erscheint indessen die Nichtberücksichtigung der Anstel-
lungsdauer der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz schon des-
halb nicht, weil diese mit rund zehn Jahren (im Kündigungszeit-
punkt) noch nicht als besonders lang bezeichnet werden kann. Ent-
schädigungserhöhend wirkte sich die Anstellungsdauer in Präzedenz-
fällen vor allem dann aus, wenn ein über mehrere Jahrzehnte dauern-
des Arbeitsverhältnis zur Debatte stand (vgl. STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 4). 

Unbillig wäre es hingegen, neben dem Mitverschulden der Be-
schwerdeführerin am entstandenen Arbeitskonflikt mit ihrer Vorge-
setzten im Sinne einer ausgewogenen Optik nicht auch die Tatsache 
in Betracht zu ziehen, dass ihr Verhalten bis zum Dienstantritt ihrer 
neuen Vorgesetzen per Anfang Juni 2012 – soweit aus den Akten er-
sichtlich – wenig Anlass zu Tadel gegeben hat. Die Beschwerdefüh-
rerin scheint übers Ganze gesehen eine angenehme Mitarbeiterin ge-
wesen zu sein. Eigentliche Probleme gab es erst in den letzten vier 
Monaten ihrer Zeit im Weiterbildungssekretariat in D., wobei das 
Verständnis ihrer Vorgesetzten für bestimmte Verhaltensweisen und 
Bedürfnisse der Beschwerdeführerin auch nicht sehr ausgeprägt war. 
Vollkommen klaglos kann das Verhalten der Beschwerdeführerin mit 
Blick auf die bei früheren Mitarbeiterbeurteilungen formulierten Ver-
haltensziele ("bessere Integration ins Team", "durch meine verlässli-
che Anwesenheit, Hilfsbereitschaft und persönliche Organisation hel-
fe ich mit, dass das Sekretariatsteam konfliktfrei funktioniert", "die 
Arbeitsweise von Kolleginnen kritisiere ich nicht, es sei denn, die ei-

2016 Personalrecht 257 

es die Beschwerdegegnerin nur darauf abgesehen hätte, der Be-
schwerdeführerin zu schaden, darf jedoch aufgrund der gesamten 
Umstände nicht angenommen werden. Richtschnur für ihr Verhalten 
war für die Beschwerdegegnerin die Lösung eines Arbeitskonflikts, 
also alles andere als ein niedriger Beweggrund. Allerdings hat die 
Beschwerdegegnerin die sich gegenüberstehenden Interessen der 
Konfliktparteien nicht sorgfältig genug gegeneinander abgewogen 
und dadurch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Es wäre 
insofern verfehlt, von einem besonders hohen Grad von Missbräuch-
lichkeit zu sprechen. Gering war der Grad der Missbräuchlichkeit an-
gesichts der einseitigen Bevorzugung der Interessen der Vorgesetzten 
der Beschwerdeführerin aber auch nicht, weshalb es unrichtig wäre, 
diesen Faktor entschädigungsmindernd zu berücksichtigen. Er darf 
nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ins Gewicht fallen, um-
gekehrt aber auch nicht zum Anlass genommen werden, bei der Be-
messung der Entschädigung nahe an die Obergrenze zu gehen. 

Beizupflichten ist der Beschwerdeführerin darin, dass die Be-
reitschaft der Beschwerdegegnerin, sie mit einem 50 %-Pensum zu 
beschäftigen, nicht sehr nachhaltig war. Davon zeugt die Zielverein-
barung vom Januar 2014, mit welcher die Beschwerdeführerin u.a. 
angehalten wurde, sich nach einer neuen Stelle umzuschauen. Im-
merhin war die Beschwerdeführerin mit einer vorübergehenden Wei-
terbeschäftigung mit reduziertem Beschäftigungsgrad in jeder Hin-
sicht bessergestellt, als wenn sie ihre Stelle schon per Ende Novem-
ber 2013 ganz verloren hätte. Das darf durchaus zum Anlass genom-
men werden, die Entschädigung geringer zu bemessen, als wenn eine 
Vollkündigung zu beurteilen wäre. 

Es steht ausser Diskussion und beruht nicht auf einer willkürli-
chen Beweiswürdigung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 
das ihrige zum Arbeitskonflikt mit ihrer Vorgesetzten beigetragen 
hat. Hätte sie sich darum bemüht, die Weisungen ihrer Vorgesetzten 
betreffend Einhaltung der Mittagspausen und Beteiligung am Tele-
fon- und Schalterdienst von Anfang an strikter zu befolgen, so wäre 
es mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zu der verfahrenen Situation 
gekommen, basierend auf welcher die Vorgesetzte der Beschwerde-
führerin deren Versetzung nach B. durchsetzen konnte. Auch wenn 

256 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

die soziale Lage des Betroffenen bei einer Änderungskündigung in 
der Regel besser präsentiert, als wenn das Arbeitsverhältnis vollstän-
dig aufgelöst worden wäre. 

Massgebend für die Berechnung der Entschädigung ist der 
Bruttolohn ohne Sozialabzüge, da die Entschädigung ihrerseits sol-
chen Abzügen nicht unterliegt, weil sie kein Erwerbseinkommen bil-
det; regelmässig ausgerichtete Zulagen, z.B. Gratifikationen und der 
13. Monatslohn, sind zuzurechnen (STAEHELIN, a.a.O., Art. 336a 
N 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 3; REH-
BINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 336a N 10). 

8.3.–8.4. (…) 
8.5. 
8.5.1. 
Bei der Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a OR han-

delt es sich, wie gesehen (Erw. 8.2 vorne), um einen Ermessensent-
scheid. Dem Verwaltungsgericht steht in personalrechtlichen Fällen 
die Ermessensüberprüfung zu. 

8.5.2. 
Entsprechend den vorstehenden Ausführungen war die Ände-

rungskündigung sowohl in Bezug auf den Wechsel des Arbeitsortes 
als auch in Bezug auf die Pensenreduktion sachlich nicht begründet. 
Nicht damit zu verwechseln ist die für die Beurteilung des Grads der 
Missbräuchlichkeit der Kündigung relevante Frage, ob der Kündi-
gende trotz festgestellter Widerrechtlichkeit einigermassen nachvoll-
ziehbare Motive hatte oder sein Handeln von gänzlich unlauteren 
und treuwidrigen Beweggründen bestimmt war. In diesem Zusam-
menhang kann die Meinung der Beschwerdeführerin, die Beschwer-
degegnerin habe sich geradezu schikanös und bösartig verhalten, 
nicht geteilt werden. Die Beschwerdegegnerin hat sich vorschnell da-
zu entschieden, den Arbeitskonflikt zwischen der Beschwerdeführe-
rin und ihrer Vorgesetzten mit der Versetzung nach B. und der an-
schliessenden Änderungskündigung zu lösen. Dabei hat sie einseitig 
die Interessen der Vorgesetzten, sich nicht mehr mit einer bedingt an-
passungsfähigen Mitarbeiterin befassen zu müssen, in den Vorder-
grund gerückt und zu wenig auf das vitale Interesse der Beschwerde-
führerin am Erhalt ihres Arbeitsplatzes Rücksicht genommen. Dass 

2016 Personalrecht 255 

übersteigen darf, der dem Lohn der Beschwerdeführerin für sechs 
Monate entspricht (vgl. Art. 336a Abs. 2 OR). Vorliegend steht auf-
grund des Verbots der reformatio in peius eine Entschädigung zwi-
schen den der Beschwerdeführerin vorinstanzlich zugesprochenen 
drei und den von ihr geforderten sechs Monatslöhnen im Streit. 

8.2. 
Die Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2 OR hat sowohl Straf-

charakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch unge-
rechtfertigte Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Ar-
beitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung wird vom Ge-
richt nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des 
Einzelfalles festgesetzt und hat sich entscheidend nach der Strafwür-
digkeit des Verhaltens des Arbeitgebers bzw. dem Grad der Miss-
bräuchlichkeit des Motivs des Kündigenden, dem Mass der Wider-
rechtlichkeit der Entlassung, der Schwere des Eingriffs in die Persön-
lichkeit des Gekündigten, der Dauer der Anstellung, dem Alter des 
Arbeitnehmers, dem bisherigen Verlauf des Arbeitsverhältnisses, den 
besonderen Umständen der Kündigung (z.B. besonders rücksichtslo-
ses Vorgehen), den Auswirkungen der Kündigung, der finanziellen 
Situation der Parteien und der Schwere eines allfälligen Mitverschul-
dens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 391; 121 III 64, 
Erw. 3c; Urteile des Bundesgerichts vom 25. Februar 2014 
[8C_620/2013], Erw. 4.1, vom 11. März 2011 [4A_660/2010], 
Erw. 3.2, vom 16. November 2005 [4C.253/2005], Erw. 2.1, und 
vom 5. Mai 2003 [4C.67/2003], Erw. 4.3; STREIFF/VON KAENEL/ 
RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 3; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kom-
mentar, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2014, 
Art. 336a N 6 f.; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, 
a.a.O., Art. 336a N 9 ff.). 

Die als Strafzahlung konzipierte Entschädigung stellt weder 
Lohn noch Schadenersatz (für entgangenen Lohn) dar (STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336a N 2). Die Fortführung des Ar-
beitsverhältnisses kann aber selbstverständlich einen Einfluss auf die 
Bemessung der Entschädigung haben, indem beispielsweise das 
Mass der Widerrechtlichkeit bei einer vollständigen Kündigung hö-
her sein dürfte als bei einer Änderungskündigung, oder indem sich 

254 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

der seinerzeitigen Änderungskündigung möglich sein soll, b) bei ei-
ner allfälligen Unrechtmässigkeit eine Entschädigungszahlung ana-
log zu Art. 336a OR geschuldet ist und c) die Entschädigungszahlung 
maximal sechs Monatslöhne für ein 80%-Pensum beträgt. In Bezug 
auf die beiden letztgenannten Punkte ist zum einen wesentlich, dass 
die Beschwerdeführerin – anders als vor den Vorinstanzen – aus-
schliesslich eine Entschädigungszahlung verlangt. Zum anderen er-
klärte die Beschwerdegegnerin ausdrücklich, das Verwaltungsgericht 
solle, sofern es die Änderungskündigung als widerrechtlich erachte, 
eine Entschädigung analog zu Art. 336a OR festlegen. Gegen die von 
der Vorinstanz auf drei Monatslöhne à 80 % festgesetzte Entschädi-
gung hat sie ihrerseits keine Beschwerde erhoben. Schliesslich wäre 
eine Beschränkung auf maximal sechs Monatslöhne à 30 % insofern 
schwer nachvollziehbar, als sich die Änderungskündigung primär auf 
den Arbeitsort bezog bzw. die Pensenreduktion letztlich bloss eine 
Folge der Änderung des Arbeitsortes war. 

Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Beschwerdeantwort fest, 
die "Entschädigung muss aber im Verhältnis der effektiven Kündi-
gung von 30 % angepasst werden, weshalb die Entschädigung auf 
30 % von drei Monatslöhnen zu beschränken wäre." Diese Äusse-
rung steht den obigen Darlegungen nicht entgegen, sondern ist 
(insbesondere aufgrund der zitierten Aussage der Beschwerdegegne-
rin in ihrer Beschwerdeantwort) so zu verstehen, dass die Entschädi-
gung innerhalb des Rahmens von null bis sechs Monatslöhnen à 
80 % auf maximal drei Monatslöhne à 30 % zu beschränken sei. 

4.–7. (Prüfung und Verneinung eines sachlichen Grundes für die 
Änderungskündigung) 

8. 
8.1. 
Als Folge der ohne "wesentlichen" respektive sachlich zurei-

chenden Kündigungsgrund ausgesprochenen und damit unrechtmäs-
sigen Änderungskündigung hat die Beschwerdeführerin Anspruch 
auf eine Entschädigung, die sich kraft des Verweises in Ziff. 1.3 
Abs. 3 GAV FHNW und mangels einer spezifischen anderslautenden 
Regelung in Ziff. 3.10 GAV FHNW nach den Bestimmungen des OR 
über die missbräuchliche Kündigung bemisst und den Betrag nicht 

2016 Personalrecht 253 

strecken. Am 25. Juni 2013 fällte der Vizepräsident der FHNW den 
folgenden Zwischenentscheid: 

"Angesichts der seit der Änderungskündigung vergangenen 

Zeit heisse ich eine Fristverlängerung für die Unterzeichnung 

des neuen Arbeitsvertrages bis zum 3. Juli 2013 gut. Eine 

weitergehende Fristverlängerung bis 10 Tage nach Eintritt der 

Rechtskraft des Entscheids betreffend Rechtmässigkeit der 

Kündigung lehne ich ab. Selbstverständlich steht die Unter-

zeichnung des neuen Arbeitsvertrages durch Frau A. unter 

dem Vorbehalt, dass der bisherige Arbeitsvertrag rechtmässig 

aufgelöst wird." 

Am 27. Juni 2013 retournierte die Beschwerdeführerin den un-
terzeichneten neuen Arbeitsvertrag. Im Begleitschreiben führte sie 
aus: 

"In der Beilage erhalten Sie den neuen unterzeichneten Ar-

beitsvertrag. Selbstverständlich steht die Unterzeichnung des 

neuen Arbeitsvertrags unter dem Vorbehalt, dass der bisherige 

Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird.  

Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass die Einsprache gegen die 

Auflösung des bisherigen Arbeitsvertrags noch hängig ist und 

ich weiterhin daran festhalte.  

Die Unterzeichnung erfolgt gestützt auf das Schreiben des Di-

rektionspräsidenten (recte: Direktionsvizepräsidenten) Herr E. 

vom 25. Juni 2013." 

3.2. 
Übereinstimmend erfolgte somit die Vereinbarung über den 

neuen Anstellungsvertrag unter dem Vorbehalt, "dass der bisherige 
Arbeitsvertrag rechtmässig aufgelöst wird." Die Formulierung lässt 
darauf schliessen, dass ursprünglich beide Parteien der Auffassung 
waren, der bisherige Vertrag solle – entgegen der dargestellten 
grundsätzlichen Rechtslage – weiterhin Geltung haben, falls sich die 
Änderungskündigung als unrechtmässig erweisen würde. Letztlich 
kann indessen offen bleiben, ob dies tatsächlich beidseits so gemeint 
war. Massgebend ist vielmehr, dass mittlerweile beide Parteien die 
Auffassung vertreten, dass a) trotz des Akzepts des neuen Vertrages 
durch die Beschwerdeführerin eine Überprüfung der Rechtmässigkeit 

252 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

det dagegen sein Ende (KAMBER, a.a.O., Rz. 303). Zeigt sich demge-
genüber die gekündigte Partei innert der ihr gesetzten Annahmefrist 
für einen neuen Vertragsabschluss nicht bereit, so verfällt die Ver-
tragsofferte. Die unbedingt ausgesprochene Kündigung führt entspre-
chend nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Beendigung des Arbeits-
verhältnisses (KAMBER, a.a.O., Rz. 328). 

Grundsätzlich kann sich die gekündigte Partei gegen eine un-
rechtmässige (Änderungs-)Kündigung wehren und eine Entschädi-
gung nach Art. 336a OR geltend machen. Dabei ist indessen zu 
beachten, dass eine Strafzahlung nach Art. 336a OR voraussetzt, dass 
das Arbeitsverhältnis effektiv wegen der unrechtmässigen Kündi-
gung geendet hat. Dies ist (unter anderem) dann nicht der Fall, wenn 
die gekündigte Person die Offerte für einen geänderten Arbeitsver-
trag angenommen hat und deshalb das Arbeitsverhältnis (wenn auch 
zu geänderten Konditionen) fortgesetzt wird (BGE 121 III 64; 
GEISER, a.a.O., S. 69; derselbe: Rechtsprobleme im Zusammenhang 
mit der Flexibilisierung der Arbeit, AJP 1998, S. 1031; MANFRED 
REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: Berner Kommentar zum Ar-
beitsvertrag, Bern 2014, Art. 336 OR N 32). 

2.3. 
Die Beschwerdeführerin hat den neuen Arbeitsvertrag, der ihr 

gleichzeitig mit der Kündigung vom 17. Mai 2013 offeriert wurde 
(mit einem gegenüber dem bisherigen Vertrag reduzierten Pensum 
und dem Arbeitsort B.; vgl. vorne Erw. 1), unterzeichnet. Dem-
entsprechend hat sie grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Ent-
schädigung gestützt auf 1.3 Abs. 3 GAV FHNW in Verbindung mit 
Art. 336a OR. 

3. 
3.1. 
Mit der Änderungskündigung vom 17. Mai 2013 wurde der Be-

schwerdeführerin eine Frist bis zum 15. Juni 2013 gesetzt, um den 
offerierten neuen Anstellungsvertrag zu akzeptieren. In ihrer Einspra-
che an den Direktionspräsidenten der FHNW vom 14. Juni 2013 
beantragte die Beschwerdeführerin unter anderem, die erwähnte Frist 
sei "bis 10 Tage nach dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids be-
treffend Rechtmässigkeit der Kündigung vom 17. Mai 2013" zu er-

2016 Personalrecht 251 

orts gemeint sind. Dementsprechend berechtigte die Stellenbeschrei-
bung die Beschwerdegegnerin nicht dazu, den vertraglich verabrede-
ten Arbeitsort der Beschwerdeführerin mittels einseitiger Anordnung 
zu ändern. Die Versetzung vom 15. November 2012 lässt sich dem-
zufolge einzig als vorübergehende Versetzung aus dringenden be-
trieblichen Gründen (vgl. vorne Erw. 1.2.2) verstehen. Eine Vertrags-
änderung ist bis zum 17. Mai 2013 nicht erfolgt. 

1.3. 
Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stellt eine der verschie-

denen Formen der Änderungskündigung dar: Es wurde eine unbe-
dingte Kündigung ausgesprochen, verbunden mit einer Offerte zu ei-
nem neuen Vertragsabschluss mit geänderten Bedingungen. Nimmt 
in derartigen Konstellationen die Gegenpartei die Offerte nicht an, 
endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Kündigungsfrist. Nimmt 
sie indessen die Offerte an, gelten die Regeln des neuen Arbeitsver-
trages. Allerdings wird diesfalls nicht ein neues Arbeitsverhältnis be-
gründet, sondern das alte wird auf neuer vertraglicher Grundlage 
weitergeführt (MARCO KAMBER, Die Änderungskündigung im Ar-
beitsvertragsrecht, Diss. Bern 2014, Rz. 92 ff.; STREIFF/VON 
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 N 3; THOMAS GEISER, Die 
Änderungskündigung im schweizerischen Arbeitsrecht, in: AJP 1999, 
S. 61). 

2. 
2.1. 
Die Beschwerdeführerin verlangt eine Entschädigung in der 

Höhe von sechs Monatslöhnen. Sie macht sinngemäss geltend, die 
Kündigung des früheren Arbeitsvertrages sei unrechtmässig erfolgt. 
Entsprechend stehe ihr – analog zur Argumentation der Vorinstanz – 
gestützt auf Ziffer 1.3 GAL in Verbindung mit Art. 336a OR eine 
Entschädigung zu. Die im angefochtenen Entscheid zugesprochene 
Entschädigung von drei Monatslöhnen sei zu tief ausgefallen. 

2.2. 
Akzeptiert die gekündigte Partei die ihr gleichzeitig mit der un-

bedingt ausgesprochenen Kündigung unterbreitete Offerte, so eini-
gen sich die Parteien über den Abschluss eines neuen Arbeitsvertra-
ges zu veränderten Bedingungen. Der gekündigte Arbeitsvertrag fin-

250 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

beitgeber vertraglich ein solches Recht ausbedungen hat (sog. 
"clause de mobilité"). Ohne entsprechende Vertragsabrede hat der 
Arbeitnehmer immerhin bei dringlichen betrieblichen Bedürfnissen 
gestützt auf seine Treuepflicht vorübergehend andere Arbeiten auszu-
führen oder sich an einen anderen Arbeitsort transferieren zu lassen. 
Die Versetzung muss jedoch zumutbar sein, was von den Umständen 
abhängt; wichtig ist, dass die Versetzung nicht zu lange dauert, das 
Privatleben nicht stark beeinträchtigt wird und die Mehrkosten (z.B. 
längerer Arbeitsweg) ersetzt werden (STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 321d N 3 mit weiteren Hinweisen). 

1.2.3. 
Im Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 ist D. als Arbeitsort 

festgelegt. Bis zum 17. Mai 2013 wurde der Arbeitsvertrag diesbe-
züglich nie geändert. Insbesondere stellte die Versetzung vom 
15. November 2012 keine Vertragsänderung dar. Eine solche wäre 
nur in der Form einer entsprechenden Vereinbarung oder einer Ände-
rungskündigung möglich gewesen. Beides ist jedoch vorliegend nicht 
erfolgt. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut des Schreibens 
vom 15. November 2012, welches als einseitige Anordnung formu-
liert ist. Zum anderen ist im Kurzprotokoll zur Sitzung "Abschluss 
Bewährungsfrist A." vom 13. März 2013 vermerkt, der Anstellungs-
vertrag bleibe unverändert, (theoretischer) Arbeitsort sei D. und für 
den Arbeitseinsatz in B. würden entsprechende Reisespesen vergütet. 
Diese Formulierungen verbieten es auch, die im gleichen Kurzproto-
koll enthaltene Bemerkung, eine Rückversetzung ins WB-Sekretariat 
D. sei für beide Seiten nicht zumutbar, als Zustimmung der Klägerin 
zum Wechsel des Arbeitsortes von D. nach B. zu interpretieren. 

Im Übrigen enthält der Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2006 
keine Mobilitätsklausel, welche die Versetzbarkeit der Beschwerde-
führerin vorsehen würde. In der von der Beschwerdeführerin unter-
zeichneten Stellenbeschreibung vom 28. September 2012 heisst es 
zwar, dass bei Bedarf auch Arbeitseinsätze ausserhalb von D. zu leis-
ten seien. Diese Bestimmung betrifft jedoch nicht den Arbeitsort, 
sondern – dem klaren Wortlaut zufolge – externe "Arbeitseinsätze", 
womit kurzfristige Deplatzierungen ohne Aufgabe der Eingliederung 
in die bisherige Arbeitsorganisation bzw. ohne Aufgabe des Arbeits-

2016 Personalrecht 249 

Pensum, sondern auch in Bezug auf den Arbeitsort vom bisherigen 
Anstellungsvertrag. 

1.2.1. 
Unter welchen Voraussetzungen die FHNW ihre Mitarbeitenden 

versetzen bzw. deren Arbeitsort (mittels einseitiger Anordnung) 
verlegen kann, wird weder im Staatsvertrag zwischen den Kantonen 
Aargau, Basel-Landschaft, Basel-Stadt und Solothurn über die 
Fachhochschule Nordwestschweiz (FHNW) vom 27. Oktober 
2004/9. November 2004/18./19. Januar 2005 noch im GAV FHNW 
geregelt. Können dem Staatsvertrag und dem GAV keine Vor-
schriften entnommen werden, so gelten gemäss Ziff. 1.3 Abs. 3 GAV 
FHNW sinngemäss die Bestimmungen in Art. 319 ff. OR, des ArG 
und des Mitwirkungsgesetzes. 

1.2.2. 
In Anwendung von Art. 321d OR kann der Arbeitgeber über die 

Ausführung der Arbeit und das Verhalten der Arbeitnehmer im Be-
trieb oder Haushalt allgemeine Anordnungen erlassen und ihnen be-
sondere Weisungen erteilen (Abs. 1). Der Arbeitnehmer hat die allge-
meinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten beson-
deren Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Abs. 2). Mit 
der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeitgeber ein-
seitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Das Weisungsrecht ist direkter 
Ausfluss der Unterordnung des Arbeitnehmers, entspringt also dem 
Wesen des Arbeitsvertrages. Der Unterordnung des Arbeitnehmers 
sind durch den Grundsatz von Treu und Glauben Schranken gesetzt: 
Weisungen sind nur soweit berechtigt und zu befolgen, als die Treue-
pflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR) reicht (ULLIN 
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 
7. Auflage, Zürich 2012, Art. 321d N 2). Das Weisungsrecht findet 
sodann in den Abmachungen des einzelnen Arbeitsvertrages und im 
Inhalt eines anwendbaren Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages seine 
Schranken. Wer laut Vertrag für die Ausübung eines bestimmten Be-
rufs angestellt ist, muss sich die Weisung nicht gefallen lassen, künf-
tig einen anderen Beruf auszuüben. Auch der vertraglich vorgeschrie-
bene Arbeitsort kann nicht einfach durch eine Weisung verlegt wer-
den, in den Grenzen von Art. 27 ZGB aber schon, wenn sich der Ar-

248 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Per 30. November 2013 wird der Anstellungsvertrag vom 

13. Dezember 2006 mit einem Pensum von 80 % zwischen 

Ihnen und der Fachhochschule Nordwestschweiz FHNW aus 

wirtschaftlich-strukturellen Gründen (GAV 3.10_Abs. 3b) 

aufgelöst. Damit wird die ordentliche Kündigungsfrist von 3 

Monaten auf 6 Monate erstreckt, wie es der Gesamtarbeits-

vertrag 14.5 vorsieht. 

Der aktuelle Stand der durch Sie betreuten Programme (…) 

ergeben zum heutigen Zeitpunkt ein Pensum von rund 40 %. 

Dank Abklärungen durch den Leiter des Weiterbildungssekre-

tariats in B. können wir Ihnen zusätzlich diverse Seminare des 

Instituts für (…) und weitere (…)-Seminare für den Kanton 

C. zuteilen. Dies ergibt für Sie ein Pensum von total 50 %. 

Weitere Bemühungen seitens der HR-Verantwortlichen (Su-

che nach zusätzlichen Stellen an der FHNW, um das Pensum 

insgesamt wieder auf 80 % aufzustocken, oder, als Alternati-

ve, eine 80 %-Stelle an einer anderen Hochschule der FHNW) 

haben bis heute leider noch nicht gefruchtet. Eine Ausschrei-

bung der Pädagogischen Hochschule (Sachbearbeiter/in 80 % 

– Administration, Kursverwaltung, Assistenz Ressortleitung) 

hat Ihnen nicht zugesagt. 

Aufgrund dieser Situation unterbreiten wir Ihnen mit beilie-

gendem Vertrag eine Anstellung mit einem Pensum von 50 %, 

gültig ab 1. Dezember 2013. 

Bitte prüfen Sie das Dokument und senden es, sofern einver-

standen, unterschrieben bis 15. Juni 2013 an die HR-Verant-

wortliche zurück (Antwortcouvert liegt bei). Wenn Sie mit 

dieser Massnahme nicht einverstanden sind bzw. den Vertrag 

nicht bis zum 15. Juni 2013 unterschrieben retournieren, so 

gilt das Anstellungsverhältnis als per 30. November 2013 

aufgelöst. (…). 

(…)" 

1.2. 
Entgegen dem Wortlaut des zitierten Schreibens vom 17. Mai 

2013 unterschied sich die Vertragsofferte nicht nur in Bezug auf das 

2016 Personalrecht 247 

X. Personalrecht 

 

41 GAV FHNW i.V.m. Art. 321d und Art. 336a OR 

- Die Auflösung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verbunden 

mit einer neuen Vertragsofferte stellt in zweifacher Hinsicht eine 

Änderungskündigung dar; der Beschwerdeführerin wurde sowohl 

ein niedrigeres Pensum als auch ein neuer Arbeitsort angeboten, wel-

cher nicht mittels einseitiger (Versetzungs-)Anordnung der Anstel-

lungsbehörde abgeändert werden konnte (Erw. II/1). 

- Grundsätzlich setzt eine Strafzahlung nach Art. 336a OR wegen 

widerrechtlicher Änderungskündigung voraus, dass das Arbeitsver-

hältnis effektiv geendet hat (Erw. II/2). 

- Im konkreten Fall wurde indessen ein Entschädigungsanspruch der 

Beschwerdeführerin trotz Unterzeichnung des neuen Anstellungsver-

trages ausnahmsweise bejaht, weil sich die Parteien vorgängig 

darauf geeinigt hatten, dass das Zustandekommen des neuen Anstel-

lungsvertrages unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit der Ände-

rungskündigung steht (Erw. II/3). 

- Faktoren zur Bemessung der Entschädigungshöhe (Erw. II/8). 

Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 23. März 

2016 in Sachen A. gegen Fachhochschule Nordwestschweiz (WBE.2015.314, 

WKL.2014.20). 

Aus den Erwägungen 

II. 
1. 
1.1. 
Die Beschwerdegegnerin eröffnete der Beschwerdeführerin mit 

Schreiben vom 17. Mai 2013 Folgendes: 
"(…) 

246 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2016 

Zweck eingestellt bleiben, was – vergleichbar mit dem Fall, da ein 
Stimmbürger die Aufnahme eines gänzlich neuen, zusätzlichen 
Budgetposten verlangt – unzulässig gewesen wäre (AGVE 1986, 
489). Der Sachzusammenhang zwischen dem Antr