# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 560d8e61-123d-55d8-87b5-0d1a790f7e02
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.01.2021 HG180169
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG180169_2021-01-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG180169-O  U 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und der Ober-

richter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Werner Heim, An-

dreas Bertet und Christoph Pfenninger sowie der Gerichtsschreiber 

Dario König 

 

Urteil vom 6. Januar 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG B._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt und Notar X._____ 

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Klägerin: 
(act. 21 S. 3) 

"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 179'878.15 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 9. März 2018 zu bezahlen. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten" 
 
 

Überblick 

 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 
A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................... 3 

a. Parteien ................................................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand................................................................................. 3 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 
Erwägungen .......................................................................................................... 5 
1. Zuständigkeit ................................................................................................... 5 
2. Ausgangslage und strittige Punkte .................................................................. 5 
3. Abschluss des Werkvertrags ........................................................................... 7 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 7 
3.2. Streitpunkte ............................................................................................. 7 
3.3. Rechtliches .............................................................................................. 9 
3.4. Würdigung ............................................................................................... 9 

4. Forderung von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren ....................... 11 
4.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 11 
4.2. Streitpunkte ........................................................................................... 14 
4.3. Rechtliches ............................................................................................ 16 
4.4. Würdigung ............................................................................................. 20 
4.4.1. Überblick ............................................................................................. 20 
4.4.2. Rückbehalt .......................................................................................... 21 
4.4.3. Vertragsänderung durch die Auftragsbestätigung ............................... 22 
4.4.4. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag 

Nr. 1 .................................................................................................... 32 
4.4.5. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag 

Nr. 2 .................................................................................................... 37 
4.4.6. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag 

Nr. 3 .................................................................................................... 38 
4.4.7. Zwischenergebnis ............................................................................... 39 
4.4.8. Betragsmässig über das "Guthaben" abgerechnete Leistungen ......... 39 
4.4.9. Ergebnis .............................................................................................. 43 

5. Forderung von CHF 6'957.75 für Regiearbeiten ........................................... 43 
5.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 43 
5.2. Streitpunkte ........................................................................................... 44 
5.3. Rechtliches ............................................................................................ 44 
5.4. Würdigung ............................................................................................. 46 

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6. Verzugszins ................................................................................................... 46 
7. Zusammenfassung ........................................................................................ 47 
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 47 

8.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 47 
8.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 48 

 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B._____, welche die Ausfüh-

rung von Schreinerei-, Innenausbau und Laborbauarbeiten sowie den Handel mit 

Waren aller Art zum Zweck hat (vgl. act. 1 N 1 und act. 3/2).  

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche die Führung 

einer Generalunternehmung und die Entwicklung, Vermarktung und Durchführung 

von Immobilienprojekten sowie die Realisierung von Überbauungen und den An- 

und Verkauf von Liegenschaften zum Zweck hat (vgl. act. 3/3). 

b. Prozessgegenstand 

Die Beklagte erstellte als Generalunternehmerin die Überbauung "E._____" in 

F._____. Sie schloss mit der Klägerin einen Werkvertrag, mit welchem sich diese 

zur Lieferung und Montage von Türen verpflichtete. In der Folge schlossen die 

Parteien drei Nachträge ab. Die Klägerin macht mit vorliegender Klage eine Rest-

forderung aus Werklohn in der Höhe von CHF 172'920.40 sowie eine Vergütung 

für Regiearbeiten in der Höhe von CHF 6'957.75 geltend. Die Beklagte beantragt 

die vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie anerkennt allerdings, dass der Klä-

gerin aus Werkvertrag und Nachträgen eine Restforderung von CHF 56'465.20 

zusteht. Darüber hinaus bestreitet sie aber einen klägerischen Vergütungsan-

spruch. Strittig ist insbesondere, inwiefern mit den Nachträgen Nr. 1-3 sowie der 

Auftragsbestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren vom 23. Juni 2016 der kläge-

rische Vergütungsanspruch abgeändert wurde. Hinsichtlich der von der Klägerin 

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geforderten Entschädigung für Regiearbeiten bestreitet die Beklagte sodann be-

reits die Leistungserbringung an sich. Darüber hinaus bringt sie vor, dass die Klä-

gerin die vertraglich vereinbarten Formerfordernisse zur Geltendmachung von 

Regiearbeiten nicht eingehalten habe, weshalb selbst im Falle einer Leistungser-

bringung kein Vergütungsanspruch der Klägerin bestehe. 

B. Prozessverlauf  

Mit Eingabe vom 6. September 2018 machte die Klägerin die Klage rechtshängig 

(act. 1, act. 2 und act. 3/1-3,5-101). Mit Verfügung vom 7. September 2018 

(act. 4) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vor-

schuss von CHF 12'000.– zu leisten. Die Klägerin leistete den Kostenvorschuss 

fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 18. September 2018 (act. 7) wurde 

der Beklagten Frist zur Erstattung ihrer Klageantwort angesetzt. Am 

11. Dezember 2018 erging die Klageantwort innert angesetzter Nachfrist (act. 9, 

act. 11, act. 14 und act. 15/1). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 (act. 16) 

wurde die Prozessleitung sodann an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als In-

struktionsrichter delegiert. Die Parteien wurden in der Folge auf den 9. Mai 2019 

zu einer Vergleichsverhandlung vorgeladen (act. 17A), anlässlich welcher keine 

Einigung erzielt werden konnte (vgl. Prot. S. 9). In der Folge wurde der Klägerin 

mit Verfügung vom 28. Mai 2019 (act. 19) Frist zur Erstattung der schriftlichen 

Replik angesetzt. Diese wurde innert Frist eingereicht (act. 21; act. 22/102-126). 

Mit Verfügung vom 9. Juli 2019 (act. 23) wurde der Beklagten Frist zur Erstattung 

ihrer schriftlichen Duplik angesetzt, welche anschliessend innert erstreckter Frist 

(vgl. act. 25) erging (act. 27; act. 28/1-14) und der Klägerin mit Verfügung vom 

11. Oktober 2019 (act. 29) unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt wurde. 

Mit Verfügung vom 13. August 2020 (act. 33) wurde den Parteien Frist angesetzt, 

um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen Beweisverfahrens – auf 

die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge, Schlussvor-

träge) verzichten. In der Folge erklärten beide Parteien ihren Verzicht (act. 35 f. 

und Prot. S. 15). Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren erweist sich als 

spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

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Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden 

Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig 

erweist. 

Erwägungen 

1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

ist unbestritten und gegeben (Art. 33 ZPO, Art. 17 ZPO, Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. b GOG ZH). 

2. Ausgangslage und strittige Punkte 

2.1. Die von der Beklagten als Generalunternehmerin erstellte Überbauung 

"E._____" in F._____ BE besteht aus den Häusern am E._____-Weg …-… (ohne 

Nr. …, …, …, …, …, … und …; vgl. act. 3/19, act. 27 N 4), wobei sich diese im 

Eigentum dreier verschiedener Bauherren (Personalvorsorgestiftung G._____ 

["G._____"], H._____ AG ["H._____"] und I._____ ["I._____"]) befinden (vgl. 

act. 3/1). Die Beklagte schloss mit der Klägerin den Werkvertrag Nr. 93 (act. 3/1; 

im Folgenden: "Werkvertrag"), mit welchem sich diese zur Lieferung und Montage 

von Türen verpflichtete. Die Parteien unterscheiden bei der Erbringung der ver-

tragsgegenständlichen Arbeiten zwischen einer ersten Bauetappe im Jahr 2016, 

welche die Häuser Nr. …-…, …-… und …-… umfasste, und einer zweiten Baue-

tappe im Jahr 2017, welche die übrigen Häuser zum Gegenstand hatte (vgl. 

act. 3/19).  

2.2. Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten im Zusammenhang mit dem 

genannten Bauprojekt eine (Rest-) Forderung von CHF 179'878.15 geltend, wel-

che sich aus folgenden Teilbeträgen zusammensetzt (act. 1 N 64 f., N 68; act. 21 

N 19; act. 22/123): 

- CHF 97'114.40 für Wohnungs- und Lifttüren, 2. Bauetappe, "H._____", Häu-

ser Nr. …-…; in Rechnung gestellt mit den Akontorechnungen Nr. 4001256 

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(act. 3/83), 4001265 (act. 3/84), 4001284 (act. 3/85), 4001290 (act. 3/86) 

und der (Schluss-) Rechnung Nr. 1012145 (3/87); 

- CHF 75'806.– für Wohnungs- und Lifttüren, 2. Bauetappe, "I._____", Häuser 

Nr. …-…, …, … und …; in Rechnung gestellt mit den Akontorechnungen 

Nr. 4001257 (act. 3/90), 4001263 (act. 3/91) und der (Schluss-) Rechnung 

Nr. 1012146 (3/92); 

- CHF 6'957.75 für Regiearbeiten; in Rechnung gestellt mit den Rechnungen 

Nr. 1012187 (act. 3/93) und 1012188 (act. 3/94). 

2.3. Unbestritten ist, dass sämtliche genannten Rechnungen von der Beklagten 

bisher nicht bezahlt worden sind (vgl. act. 14 N 47). Die Klägerin brachte in der 

Replik vor, die Beklagte habe in der ersten Bauetappe CHF 0.65 zu viel bezahlt, 

weshalb sich die Klägerin um diesen Betrag überklagt habe, wobei das "allerdings 

nicht relevant sein" sollte, ihr sei mindestens der Betrag von CHF 179'877.50 zu-

züglich Zins zuzusprechen (act. 21 N 29). Nachdem die Klägerin keine formelle 

Klageänderung vornahm und keinen Teilrückzug der Klage erklärte, aber nach ei-

gener Darstellung CHF 0.65 zu viel eingeklagt hat, ist die Klage im Umfang von 

CHF 0.65 abzuweisen. 

2.4. Die Beklagte anerkennt, der Klägerin aus dem eingeklagten Sachverhalt 

CHF 56'465.20 zu schulden (act. 14 N 16 f.; act. 27 N 59), beantragt aber den-

noch, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Nachdem die Beklagte nicht be-

streitet, der Klägerin den genannten Betrag zu schulden, ist die Klage im Umfang 

von CHF 56'465.20 bereits aus diesem Grund gutzuheissen.  

2.5. Der von der Beklagten nicht bestrittene geschuldete Betrag bezieht sich 

nicht auf konkrete Forderungspositionen der Klägerin. Die Beklagte berechnet 

den ihrer Ansicht nach offenen bzw. von ihr geschuldeten Betrag vielmehr als Dif-

ferenz zwischen dem behaupteten Total aller Verträge und den von ihr bereits ge-

leisteten Zahlungen (act. 14 N 16). Demnach sind im Folgenden trotz betrags-

mässiger Teilanerkennung der Forderung alle Streitpunkte im Einzelnen zu prü-

fen. Die strittige Frage, wann der Werkvertrag zustande gekommen ist, ist vorab 

zu entscheiden (Erw. 3). Dieser Zeitpunkt ist deshalb relevant, weil der Werkver-

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trag zusammen mit allfälligen Abänderungsvereinbarungen die Grundlage der 

klägerischen Forderung darstellt und weil die Beklagte geltend macht, der klägeri-

sche Vergütungsanspruch sei durch den Nachtrag Nr. 1 neu festgelegt worden. 

Dies wäre grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Werkvertrag erst nach dem 

Nachtrag Nr. 1 zustande gekommen wäre. Wie aufzuzeigen ist, ist der Werkver-

trag vor den streitgegenständlichen Nachträgen bzw. Bestellungsänderungen zu-

stande gekommen. Im Anschluss ist deshalb im Einzelnen zu klären, inwiefern die 

Parteien den Werkvertrag insbesondere hinsichtlich des klägerischen Vergü-

tungsanspruchs mittels Nachträgen bzw. Bestellungsänderungen abgeändert ha-

ben (Erw. 4). Zu prüfen ist schliesslich die strittige Leistung von Regiearbeiten 

durch die Klägerin bzw. ihr diesbezüglicher Vergütungsanspruch (Erw. 5).  

3. Abschluss des Werkvertrags 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten – basierend auf deren Ausschreibungs-

text, Mengendefinitionen und Planunterlagen – am 17. Juli 2015 eine erste Offerte 

für die Lieferung und Installation aller Wohnungs-, Lift-, Untergeschoss- und Zim-

mertüren zu einem Gesamtpreis von CHF 2'513'912.60 (inkl. MWST; act. 3/7) 

(act. 1 N 8; act. 14 N 22). Im Rahmen der darauf folgenden Vertragsverhandlun-

gen wurde diese Offerte überarbeitet. Die Klägerin stellte der Beklagten am 

15. Februar 2016 die neu berechnete Offerte für die Lieferung und Installation al-

ler genannten Türen zu einem Preis von CHF 1'946'935.– (inkl. MWST; act. 3/12) 

zu. Im Anschluss kam es gestützt auf diese Offerte zwischen den Parteien zu wei-

teren Verhandlungen (act. 1 N 9 ff.; act. 14 N 22).  

3.2. Streitpunkte 

3.2.1. Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, der Werkvertrag (act. 3/1) sei von ihr erst am 14. Juli 

2016 unterzeichnet worden und damit erst nach dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw. 

12. Juli 2016 zustande gekommen (act. 1 N 16, N 34 ff.; act. 21 N 1, N 33). Bis 

dahin habe die Klägerin bereits Leistungen erbracht, obwohl die schriftliche Ver-

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tragsgrundlage aufgrund von dauernden Plananpassungen und Bestellungsände-

rungen der Beklagten noch gefehlt habe (act. 1 N 21; vgl. auch N 17). Die Kläge-

rin habe vor dem 14. Juli 2016 und insbesondere im Zusammenhang mit der Neu-

regelung der Untergeschoss-Türen (im Folgenden: "UG-Türen") im Nachtrag Nr. 1 

von der Beklagten wiederholt eine entsprechende Anpassung des von der Kläge-

rin bis dahin noch nicht unterzeichneten Werkvertrags verlangt (act. 1 N 23 f.; act. 

1 N 28 f.; vgl. auch Erw. 4.1). Nachdem ihr die Beklagte mitgeteilt habe, dass eine 

Anpassung des Werkvertrags für sie nicht in Frage komme, habe die Klägerin 

sich schliesslich damit einverstanden erklärt, den sowohl betreffend Werkleistung 

als auch Werklohn nicht mehr aktuellen Werkvertrag zu unterzeichnen und auf ei-

nen Nachtrag zur Regelung der Mehrkosten für die Wohnungs- und Lifttüren zu 

verzichten, da die Beklagte die entsprechende, aktuelle "Auftragsbestätigung 

Wohnungstüren" über netto CHF 713'473.– (act. 3/39, im Folgenden: "Auftrags-

bestätigung") unterzeichnet habe und dieser Betrag von der Werkvertragssumme 

noch abgedeckt gewesen sei (act. 1 N 29). Am 14. Juli 2016 habe die Klägerin 

entsprechend den Werkvertrag mit dem Gesamtbetrag von CHF 765'900.– inkl. 

MWST unterzeichnet (act. 1 N 28, N 34). 

3.2.2. Beklagte 

Nach Auffassung der Beklagten ist der Werkvertrag bereits kurz nach dem 13. 

Mai 2016 und vor dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw. 12. Juli 2016 zustande ge-

kommen. Sie führt aus, dass gemäss Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 19. 

Februar 2016, welches Bestandteil des Werkvertrags sei, die Klägerin der Beklag-

ten – im Rahmen der an die Offerte vom 15. Februar 2016 anschliessenden Ver-

handlungen – eine verbindliche, neue Offerte gemacht habe. In Ziffer 12 des Ver-

handlungsprotokolls sei ausdrücklich festgehalten, dass sich die Klägerin durch 

ihre Unterschrift mit der Verhandlung und Offertstellung vorbehaltlos einverstan-

den erkläre (act. 27 N 13). Der Werkvertrag sei von der Beklagten am 13. April 

2016 ausgedruckt und zwischen diesem Datum und dem 13. Mai 2016 von ihr un-

terzeichnet worden. Am 13. Mai 2016 sei der Werkvertrag an die Klägerin ver-

sandt worden, wobei sich der Inhalt gegenüber der klägerischen Offerte vom 

19. Februar 2016 nicht verändert habe. Die abgegebene Offerte sei von der Be-

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klagten deshalb am 13. Mai 2016 angenommen worden, wodurch der Werkver-

trag spätestens nach Erhalt durch die Klägerin gültig zustande gekommen sei 

(act. 27 N 14 ff.). Im Übrigen ergebe sich auch aus der E-Mail-Korrespondenz 

vom 5. Juli 2016 (act. 3/37), dass sich der Werkvertrag bereits vor dem Zustande-

kommen des Nachtrags Nr. 1 am 9. Juli 2016 im Empfangsbereich der Klägerin 

befunden habe und sie über die Annahme ihrer Offerte im Bild gewesen sei 

(act. 27 N 19). 

3.3. Rechtliches 

Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Entsprechend der ide-

altypischen zeitlichen Abfolge (HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht - Allgemeiner 

und Besonderer Teil, 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2019, N 202) wird die erste 

Willensäusserung als Antrag (auch Offerte oder Angebot), die zweite als Annah-

me bezeichnet (vgl. Art. 3 ff. OR; MÜLLER CHRISTOPH, Berner Kommentar, Art. 1-

18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, Obli-

gationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Bern 2018, Art. 3 N 8). Der Antrag 

muss sämtliche Punkte, welche Gegenstand der vertraglichen Einigung werden 

sollen, bereits festlegen, damit die Empfängerin des Antrags den Vertrag grund-

sätzlich durch blosse Zustimmung zustande kommen lassen kann (HUGUENIN, 

a.a.O, N 206 f.; MÜLLER, a.a.O., N 21 f.). Ein vereinbarter Formvorbehalt begrün-

det die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht 

gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders 

lautender Abrede die einfache Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13-15 OR zu ver-

stehen (Art. 16 Abs. 2 OR). 

3.4. Würdigung 

3.4.1. Beide Parteien gehen im Ergebnis übereinstimmend davon aus, dass für 

das Zustandekommen des Werkvertrags die mündlich (vgl. act. 1 N 11; act. 14 N 

23; act. 27 N 15) bzw. per E-Mail (act. 27 N 20; act. 3/21) erfolgte Zusage der Be-

klagten nicht ausreicht, mithin mit Ziffer 2.6 der Allgemeinen Vertragsbedingungen 

der Beklagten (im Folgenden: "AVB"; act. 27 N 16) ein (einfacher) Schriftlichkeits-

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vorbehalt vereinbart wurde. Die Klägerin hat der Beklagten nach unbestritten ge-

bliebener und durch den Werkvertrag (act. 3/1, "Verhandlungsprotokoll Unter-

nehmer") belegter Darstellung der Beklagten im Rahmen der Besprechung vom 

19. Februar 2016 eine bereinigte schriftliche Offerte unterbreitet. Unbestritten 

blieb seitens der Klägerin sodann, dass sie an diese Offerte während vier Mona-

ten gebunden war (act. 27 N 14 ff.). Die Klägerin hat sodann nicht bestritten, dass 

ihre Offerte vom 19. Februar 2016 und der von der Beklagten aufgesetzte, am 13. 

April 2016 ausgedruckte und bis am 13. Mai 2016 unterzeichnete Werkvertrag in-

haltlich übereinstimmen. Die Klägerin bringt trotzdem vor, der Werkvertrag sei erst 

mit ihrer Unterzeichnung am 14. Juli 2016 und faktisch mit einem anderen als 

dem darin wiedergegebenen Inhalt zustande gekommen, ohne allerdings geltend 

zu machen, die genannte Offerte vom 19. Februar 2016 habe nicht ihrem tatsäch-

lichen Willen entsprochen. Sie scheint vielmehr von einem Erfordernis der Urkun-

deneinheit auszugehen. 

3.4.2. Da die Urkundeneinheit grundsätzlich keine Voraussetzung für die Einhal-

tung der Schriftform gemäss Art. 13 OR darstellt (vgl. dazu MÜLLER, a.a.O., Art. 

13 N 79 ff.), müsste eine entsprechende Parteiabrede vorliegen, wonach der 

Werkvertrag erst zustande kommt, wenn er im selben Dokument von beiden Ver-

tragsparteien unterzeichnet ist. Eine solche Parteiabrede behauptet die Klägerin 

nicht, insbesondere auch nicht mit der Schilderung (act. 1 N 26 ff.) der Parteikor-

respondenz im Juli 2016 (act. 3/37). Die Klägerin scheint aus dieser auch zu 

Recht nicht abzuleiten, dass die Beklagte nicht bereits durch ihre Unterzeichnung 

des Werkvertrags an diesen gebunden sein wollte. Dies würde in der genannten 

Korrespondenz auch keine Stütze finden. Entsprechend stellt die Unterzeichnung 

des Werkvertrags durch die Beklagte die Annahme der klägerischen Offerte im 

Sinne von Ziffer 2.6 AVB bzw. Art. 3 ff. OR dar. Der Werkvertrag ist mithin mit 

dem Zugang des von der Beklagten unterzeichneten und am 13. Mai 2016 ver-

schickten Exemplars bei der Klägerin, mit dem tatsächlich darin wiedergegebenen 

Inhalt und damit vor dem Nachtrag Nr. 1 vom 9. bzw. 12. Juli 2016 zustande ge-

kommen. Unklar, aber letztlich auch nicht entscheidend ist, wann genau dies der 

Fall war, nachdem der Werkvertrag am 13. Mai 2016 von der Beklagten an die 

Klägerin versandt worden war. Nicht bestritten wurde seitens der Klägerin, dass 

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sie bereits seit geraumer Zeit über den Werkvertrag verfügt hatte, als sie ihn am 

14. Juli 2016 unterzeichnete. So macht die Klägerin ja auch geltend, sie habe 

während einiger Zeit aufgrund der Bestellungsänderungen durch die Beklagte ei-

ne Anpassung des Werkvertrags verlangt, damit sie diesen "endlich hätte unter-

schreiben können" (act. 1 N 23). Abgesehen davon setzt eine Bestellungsände-

rung grundsätzlich voraus, dass bereits eine "Bestellung" erfolgte bzw. ein Werk-

vertrag abschlossen wurde.  

3.4.3. Daraus ergibt sich, dass der Werkvertrag nicht erst nach dem Nachtrag Nr. 

1 zustande gekommen ist. Entsprechend ist auch nicht von vornherein ausge-

schlossen, dass letzterer den klägerischen Vergütungsanspruch neu festgelegt 

bzw. gesenkt hat. Im Folgenden ist vor diesem Hintergrund die konkrete Forde-

rung der Klägerin in der Höhe von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren 

und in diesem Zusammenhang insbesondere der Inhalt des Werkvertrags und 

dessen allfällige Abänderung durch spätere Parteivereinbarungen zu prüfen. 

4. Forderung von CHF 172'920.40 für Wohnungs- und Lifttüren  

4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Gemäss Wortlaut des Werkvertrags (act. 3/1 Ziffer 1) verpflichtete sich die Kläge-

rin zur Lieferung und Installation von "sämtlichen Wohnungseingangs- und Unter-

geschosstüren" zu einem Preis von pauschal CHF 765'900.– (netto nach Abzü-

gen, inkl. MWST) (act. 1 N 28, N 35). Es ist unstrittig, dass von Ziffer 1 des Werk-

vertrags auch die Lifttüren umfasst sind. Bestandteil des Werkvertrags war ein der 

Offerte der Klägerin entsprechendes Leistungsverzeichnis, welches 127 UG-

Türen (Typen Nr. 8, 9, 15 und 16), 320 Wohnungstüren (Typen Nr. 1, 2, 3) und 

zwölf Lifttüren (Typen Nr. 14 und 20), total somit 459 Türen, mit dem jeweiligen 

Stückpreis, den Abmessungen und der Ausführung aufführt (act. 1 N 13, N 18; 

act. 27 N 5). Für die in der Offerte der Klägerin ebenfalls enthaltenen Zimmertüren 

(Typen Nr. 4-7 und 10-13) hatte die Klägerin den Zuschlag hingegen nicht erhal-

ten, weshalb diese Türen nicht Bestandteil des Werkvertrags bilden (act. 1 N 34; 

act. 27 N 6). 

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Nach Abschluss des Werkvertrags (vgl. Erw. 3) stellte sich heraus, dass wesent-

lich mehr UG-Türen als im Leistungsverzeichnis des Werkvertrags aufgeführt und 

auch eine andere Ausführung erforderlich waren. Die Klägerin unterbreitete der 

Beklagten auf deren Aufforderung hin deshalb am 17. Mai 2016 eine neue Offerte 

für die UG-Türen (act. 3/22) (act. 1 N 13 ff.; act. 14 N 25). Die Klägerin teilte der 

Beklagten sodann am 10. Juni 2016 einen um CHF 385.– höheren Preis pro 

Wohnungseingangstür (vorerst nur betreffend die erste Bauetappe) für eine auf-

wändigere Lackierung sowie Montage und eine neue Gesamtsumme von CHF 

713'473.75 (netto nach Abzügen und inkl. MWST) für die Wohnungseingangs- 

und Lifttüren mit (act. 1 N 18; unbestritten in act. 14 N 27). Am 23. Juni 2016 liess 

die Klägerin der Beklagten die entsprechenden Auftragsbestätigungen sowohl für 

die UG-Türen (Gesamtbetrag CHF 542'499.65 inkl. MWST für die erste Bauetap-

pe) als auch für die Wohnungs- und Lifttüren (Gesamtbetrag von CHF 713'473.75 

inkl. MWST) zukommen. Gleichzeitig bat die Klägerin die Beklagte erneut um Er-

stellung eines entsprechenden Nachtrags für die UG-Türen (act. 1 N 23 f.; act. 14 

N 32 f.). Am 4. Juli 2016 ersuchte die Klägerin die Beklagte nochmals darum, den 

Werkvertrag an die veränderte Situation anzupassen und für die UG-Türen einen 

Nachtrag zu erstellen. Am 5. Juli 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass 

eine Anpassung des Werkvertrags nicht möglich sei und die Klägerin diesen ohne 

Aktualisierung unterzeichnen solle; für die Mehrkosten würden entsprechende 

Nachträge erstellt (act. 1 N 28 f.). Am 9. Juli 2016 übermittelte die Beklagte der 

Klägerin die genannte, gleichentags gegengezeichnete Auftragsbestätigung (act. 

3/39; act. 1 N 29; act. 14 N 35). Ebenfalls am 9. Juli 2016 liess die Beklagte den 

von ihr erstellten und unterzeichneten Nachtrag Nr. 1 (act. 3/40) für die UG-Türen 

der ersten Bauetappe mit einem Werkpreis von CHF 544'355.20 inkl. MWST der 

Klägerin zukommen. Die Klägerin unterzeichnete diesen am 12. Juli 2016 (act. 1 

N 33). Der Nachtrag Nr. 1 wurde auf Grundlage der von der Beklagten am 4. Juli 

2016 unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 23. Juni 2016 für die UG-Türen 

(act. 3/32) abgeschlossen (act. 1 N 33; act. 14 N 4). Mit dem Nachtrag Nr. 1 ver-

pflichtete sich die Klägerin zur Lieferung und Montage von 408 UG-Türen und zur 

entsprechenden Türfachplanung zu einem Preis von CHF 544'355.20 (inkl. 

MWST) (act. 1 N 16, N 33; act. 14 N 4, N 25). Auf dem Nachtrag Nr. 1 wird ein 

- 13 - 

"Total Verträge, inkl. diesem Nachtrag" von CHF 1'180'873.75 aufgeführt. Der 

Nachtrag Nr. 1 enthält zu diesem Betrag keine weiteren Erläuterungen oder Be-

rechnungsgrundlagen (act. 1 N 37, N 69; act. 14 N 3 f., N 9 ff., act. 21 N 3).  

Mit dem Nachtrag Nr. 2 vom 22. August 2016 (act. 3/55), von der Klägerin gegen-

gezeichnet am 26. August 2016, verpflichtete sich die Klägerin sodann zur Liefe-

rung und Montage von 93 provisorischen Wohnungstüren zu einem Preis von 

CHF 43'107.55 (inkl. MWST). Auf dem Nachtrag Nr. 2 wird ein "Total Verträge, 

inkl. diesem Nachtrag" von CHF 1'223'981.30 aufgeführt. Der Nachtrag Nr. 2 ent-

hält zu diesem Betrag ebenfalls keine weiteren Erläuterungen oder Berechnungs-

grundlagen (act. 1 N 49; act. 14 N 5; act. 21 N 4).  

Die Klägerin erstellte am 27. September 2016 gestützt auf die genannte Auftrags-

bestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren (Gesamtbetrag von CHF 713'473.75 

inkl. MWST) die Rechnungen für die Wohnungs- und Lifttüren der ersten Baue-

tappe, jeweils getrennt für die Häuser Nr. …-… (H._____), Nr. …-… (G._____) 

und Nr. …-… (I._____) und unter Berücksichtigung der von der Beklagten geleis-

teten Akontozahlungen (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82). Diese Rechnungen 

wurden von der Beklagten ohne Vor- und Rückbehalt bezahlt (act. 1 N 61 ff.; act. 

14 N 46).  

Im Mai 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie den Auftrag für die UG-

Türen der zweiten Bauetappe anderweitig vergeben habe und die Wohnungstüren 

doch nicht zweifarbig lackiert, sondern wieder in der Standardausführung gemäss 

Werkvertrag wünsche (act. 1 N 50 ff.; act. 14 N 44 f.). Die Beklagte stellte darauf-

hin am 17. Mai 2017 den Nachtrag Nr. 3 aus, welcher von der Klägerin am 

31. Mai 2020 gegengezeichnet wurde (act. 3/69). Die Klägerin verpflichtete sich 

damit zur Lieferung und Montage von Tür-/Wandpuffern für die zweite Bauetappe 

zu einem Preis von CHF 2'400.30 (act. 1 N 57; act. 14 N 6, N 44 f.; act. 21 N 5). 

Auf dem Nachtrag Nr. 3 wird ein "Total Verträge, inkl. diesem Nachtrag" von 

CHF 1'226'381.60 aufgeführt (act. 27 N 53, N 58 f.). Der Nachtrag Nr. 3 enthält zu 

diesem Betrag wiederum keine weiteren Erläuterungen oder Berechnungsgrund-

lagen. 

- 14 - 

Die Parteien haben im Werkvertrag subsidiär zur vertraglichen Regelung die An-

wendbarkeit der SIA-Norm 118 (1977/1991) (im Folgenden: "SIA-Norm 118") ver-

einbart (act. 1 N 28; act. 27 N 41). 

4.2. Streitpunkte 

4.2.1. Klägerin 

Nach Darstellung der Klägerin hat ihr die Beklagte hinsichtlich der Wohnungs- 

und Lifttüren ein neues Farbkonzept bekannt gegeben, welches eine andere Aus-

führung verlangt und zur genannten Preiserhöhung von CHF 385.– pro Woh-

nungs- bzw. Lifttür und dem neuen Gesamtpreis für Wohnungs- und Lifttüren von 

CHF 713'473.75 geführt habe (act. 1 N 18 f.). Mit Unterzeichnung der von der 

Klägerin erstellten entsprechenden Auftragsbestätigung (act. 3/31) am 9. Juli 

2016 (act. 3/39) habe die Beklagte eine entsprechende Bestellung getätigt (act. 1 

N 25, N 29). Der neue Gesamtbetrag für die Wohnungs- und Lifttüren sollte buch-

halterisch über die Werkvertragssumme abgerechnet werden. Die Differenz von 

CHF 52'426.25 (inkl. MWST) zwischen Werkvertrag und der Auftragsbestätigung 

sollte als "Guthaben" für die nächsten Nachträge oder für Regiearbeiten stehen 

gelassen werden (act. 1 N 26 ff.). Somit resultiere – vor Berücksichtigung der 

Nachträge Nr. 2 und 3 – ein von der Beklagten anerkannter Gesamtbetrag von 

CHF 1'310'255.20 inkl. MWST, bestehend aus dem Gesamtbetrag des Werkver-

trags von netto CHF 765'900.00 (inkl. MWST) (Auftragsbestätigung und "Gutha-

ben"), und der Vergütung gemäss Nachtrag Nr. 1 von CHF 544'355.20 (act. 1 

N 36).  

Die Klägerin bringt weiter vor, das von der Beklagten auf dem Nachtrag Nr. 1 

vermerkte "Total Verträge" von CHF 1'180'873.75 entspreche nicht den getroffe-

nen und schriftlich festgehaltenen Abreden zwischen den Parteien. Die Beklagte 

habe eigenmächtig und treuwidrig einen Abzug in der Höhe von CHF 129'381.45 

vorgenommen, ohne die Klägerin darauf hinzuweisen (act. 1 N 70, N 73; act. 21 

N 12). Der Klägerin sei dieser Abzug weder bei Unterzeichnung des Nachtrags 

Nr. 1 (act. 1 N 37) noch bei der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 2 und 3 (act. 1 

N 47 ff., N 57), sondern erst bei der Zusammenstellung der Schlussabrechnung 

- 15 - 

im Jahr 2018 aufgefallen (act. 1 N 70, N 74). Ein Konsens über den von der Be-

klagten vorgenommenen Abzug habe nie bestanden, widerspreche er doch allen 

zuvor getroffenen Abmachungen, insbesondere der gleichentags von der Beklag-

ten bzw. deren Projektleiter handschriftlich bestätigen Werkvertragssumme von 

CHF 765'900.– (act. 21 N 3 ff.). Es seien auch nie Verhandlungen über einen sol-

chen Abzug geführt worden (act. 21 N 15).  

4.2.2. Beklagte 

Die Beklagte anerkannte in der Klageantwort , dass die Entschädigung für die 

Wohnungs- und Lifttüren auf CHF 713'473.75 (inkl. MWST) festgesetzt und der 

Klägerin ein "Guthaben" von netto CHF 52'426.25 (inkl. MWST) stehen gelassen 

worden war (act. 14 N 3, N 35). An anderer Stelle brachte die Beklagte vor, die 

von der Auftragsbestätigung erfassten (Mehr-) Leistungen seien bereits von der 

ursprünglichen Werkvertragspauschale erfasst (act. 14 N 27). Der Betrag von 

CHF 713'473.75 sei aber ohnehin nachträglich durch den Nachtrag Nr. 1 auf 

CHF 636'518.55 gesenkt und durch die Nachträge Nr. 2 und 3 bestätigt worden 

(act. 14 N 3, N 9, N 35). Es liege im Verantwortungsbereich der Klägerin, die je-

weiligen Gesamtsummen im Vertrag zu prüfen und im Falle einer Uneinigkeit zu 

rügen. Hinzuweisen sei schliesslich auch auf das Schreiben der Klägerin vom 

12. Dezember 2016 (act. 3/57), wo diese die gesenkte Gesamtsumme bestätige 

(act. 14 N 45). In der Duplik stellte sich die Beklagte neu auf den Standpunkt, 

dass die Klägerin abgesehen von der genannten Abänderung durch den Nachtrag 

Nr. 1 aus der Auftragsbestätigung deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten kön-

ne, weil der vertraglich vereinbarte Schriftlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt und über 

die Summe von CHF 713'473.75 kein Nachtrag abgeschlossen worden sei (act. 

27 N 35 ff.). Die Beklagte machte schliesslich erneut geltend, es sei ein Pau-

schalpreis vereinbart worden, weshalb alle Behauptungen, wonach der Klägerin 

irgendwelche Mehrkosten oder Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Aus-

führung zu entschädigen seien, bestritten würden (act. 27 N 7). Die Parteien hät-

ten zudem einen Rückbehalt von mindestens 10% des Leistungswertes festge-

legt; entsprechend sei die klägerische Forderung selbst unter Würdigung des von 

- 16 - 

der Klägerin geltend gemachten Sachverhalts auf CHF 130'343.68 beschränkt 

(act. 14 N 20) 

4.3. Rechtliches 

4.3.1. Grundsätzliches zum Vertragsschluss 

Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-

lensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Streiten sich die Par-

teien darüber, ob zwischen ihnen in diesem Sinne ein Konsens besteht bzw. be-

stand, sind die entsprechenden Willenserklärungen auszulegen, wobei die aus 

Art. 18 OR hergeleiteten Auslegungsmethoden analog anzuwenden sind (BGE 

127 III 444 ff. E. 1b; BGE 121 III 6 ff. E. 3c; BGE 115 II 323 ff. E. 2b; BGer-Urteile 

4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013, E. 8.5). Das Gericht hat nach 

ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von 

Willenserklärungen zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Par-

teien festzustellen (sog. subjektive oder empirische Auslegung; BGE 143 III 157 

ff. E. 1.2.2; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. E. 4.1; BGE 132 III 268 

ff. E. 2.3.2). Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Wil-

lenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. ob-

jektivierende oder normative Auslegung). Bei der Prüfung nach dem Vertrauens-

grundsatz hat das Gericht durch eine objektivierende Auslegung den Vertragswil-

len zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben, wobei es als Ver-

tragswillen anzusehen hat, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter 

den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-

legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-

ben würden, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihrem Wortlaut 

und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften 

und mussten (BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.; BGE 142 III 239 ff. E. 5.2.1; 

BGE 138 III 659 ff. E. 4.2.1). Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat 

zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene 

Lösung gewollt haben (BGE 142 V 466 ff. E. 6.1 m.w.H.; BGE 142 V 129 ff. E. 

5.2.2; BGE 140 V 50 ff. E.2.2). 

- 17 - 

Der Wortlaut des Vertragstexts ist bei der subjektiven Auslegung Ausgangspunkt 

der Auslegung. Er ist ein Auslegungsmittel, mit welchem der tatsächliche, subjek-

tive Wille der Parteien ermittelt werden soll. Bei der Auslegung von Worten und 

Texten ist zunächst auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen (WOLFGANG 

WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N 19 

m.H.). Allerdings ist der Wortlaut nicht das einzig entscheidende Auslegungsmit-

tel. Heranzuziehen ist vielmehr alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirkli-

chen Parteiwillens bei Vertragsschluss beizutragen (WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 

25). So kann sich auch bei einem zunächst klar und eindeutig erscheinenden 

Wortlaut bei Berücksichtigung der weiteren Umstände ergeben, dass er den tat-

sächlichen Parteiwillen nicht genau wiedergibt (BGE 131 III 280 ff. E. 3.1; BGE 

129 III 118 ff. E. 2.5; BGE 128 III 212 ff. E. 2b/bb; BGE 127 III 444 ff. E. 1b). Dies 

gilt selbst bei Verwendung juristischer Begriffe, wo das Bundesgericht nur zurück-

haltend auf eine Bindung an den objektiven juristischen Sinn schliesst (BGE 129 

III 702 ff. E. 2.4.1). Weiter zu berücksichtigen ist im Rahmen der subjektiven Aus-

legung das nachvertragliche Parteiverhalten, sofern es Rückschlüsse auf den tat-

sächlichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zulässt (BGE 143 III 

157 ff. E. 1.2.2 m.w.H.). 

4.3.2. Pauschalpreis und Bestellungsänderung 

Die Unternehmerin kann die Ausführung des ganzen geschuldeten Werks zu ei-

nem bestimmten Pauschalpreis übernehmen. Die zwischen den Parteien ge-

troffene pauschale Preisabrede ist diesfalls verbindlich und unabhängig von den 

ausgeführten Leistungsmengen und vom Aufwand der Unternehmerin (vgl. Art. 41 

i.V.m. Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Preis ist mithin auch dann unabänder-

lich, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher 

oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. Urteile des 

Bundesgerichts 4C.203/2005 vom 9. Januar 2006, E. 4.1, 4P.99/2005 vom 

18. August 2005, E. 3.2, und 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 3.1). Dabei 

macht es keinen Unterschied, ob die ursprüngliche Kostenvorstellung der Unter-

nehmerin auf grober Schätzung beruht oder auf genauer Kostenanalyse, und ob 

die Bauherrin bzw. Bestellerin die Kalkulation kannte, sie teilte oder nicht (GAUCH 

- 18 - 

PETER, Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 902a). Entsprechend 

kann sich weder die Unternehmerin noch die Bestellerin auf die Angaben der vo-

raussichtlichen Mengen in einem allfälligen Leistungsverzeichnis berufen, falls es 

zum Streit über den Umfang der zu erbringenden Leistung kommt (vgl. GAUCH, 

a.a.O., N 927a). Dies schliesst freilich nicht aus, dass die zu einem Pauschalpreis 

geschuldete, konkrete Werkleistung durch mengenmässige Kriterien mitbestimmt 

ist, welche die pauschal zu vergütende Leistung detaillierter umschreiben (GAUCH, 

a.a.O, N 902). Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist darüber hin-

aus nicht absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen 

Abreden kann die Bindung durchbrochen werden. Ursachen, welche die Unter-

nehmerin zu einer Mehrvergütung berechtigen, können namentlich Bestellungs-

änderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der Bauherrin bzw. Bestellerin 

sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin über kostenbildende 

Faktoren sein (vgl. zum Ganzen ausführlich Urteil HG120098 vom 4. August 

2015, E. 3.1.3.1). Eine Bestellungsänderung verändert die vereinbarte Herstel-

lungspflicht (Art. 363 OR, Art. 2 SIA-Norm 118) in der Weise, dass die Unterneh-

merin beispielsweise zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, be-

stimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen 

hat (GAUCH, a.a.O., N 768). Der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118 befasst sich 

ausdrücklich mit (einseitigen) Bestellungsänderungen (vgl. Art. 84-91 SIA-Norm 

118). Die Bestellungsänderung kann darüber hinaus auch durch Parteiabrede 

vereinbart werden. Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet dabei die widerleg-

bare Vermutung, dass die Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein 

wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich bei 

nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werk-

vertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistungen. Die 

Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht 

verändert (GAUCH, a.a.O., N 810b). Unter Schriftlichkeit ist mangels anders lau-

tender Abrede die einfache Schriftlichkeit im Sinne der Art. 13 -15 OR zu verste-

hen (Art. 16 Abs. 2 OR).  

Im Streitfall ist zu prüfen, ob eine Bestellungsänderung vorliegt oder ob die stritti-

ge Leistung noch in den Geltungsbereich des ursprünglichen Vertrags fällt. Soweit 

- 19 - 

die Unternehmerin eine zusätzliche Vergütung fordert, trägt sie die Beweislast für 

das Vorliegen einer Bestellungsänderung (Urteile des Bundesgerichts 

4A_156/2018 vom 24. April 2019, E. 4.2.3, und 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018, E. 

2 m.w.H.).  

4.3.3. Grundsätzliches zur Behauptungs- und Beweislast 

Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einer-

seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus 

dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 ff. E. 2b; BGer-

Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2 und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 

E. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsa-

chenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen 

widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, 

so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die 

anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren 

Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2; BGer-Urteile 

4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 m.H., 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 

E. 2.1 und 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM THOMAS / 

SCHRANK CLAUDE, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommen-

tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 21 

m.H.). Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift 

nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Dies-

falls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar 

darzulegen, dass substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegen-

beweis angetreten und darüber Beweis abgenommen werden könnte (BGer-Urteil 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; BGE 136 III 322 ff. E. 3.4.2; 

BGE 127 III 365 ff. E. 2b m.H.). Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die 

nicht beweisbelastete Partei die Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, 

welche Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden (vgl. Art. 222 Abs. 2 

ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen 

an die Bestreitungen. Pauschales Bestreiten genügt also nicht, um eine Tatsache 

als strittig im Sinne von Art. 150 ZPO qualifizieren zu können. Erforderlich ist 

- 20 - 

vielmehr eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und 

konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 ff. E. 

2.6 m.H.). Erst eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Par-

tei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche 

Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat (BGer-Urteil 4A_281/2017 vom 

22. Januar 2018 E. 4.3). 

4.4. Würdigung 

4.4.1. Überblick 

4.4.1.1. Wie bereits ausgeführt (vgl. Erw. 2.2) handelt es sich bei der Forderung 

von CHF 172'920.40 um den nach Ansicht der Klägerin noch offenen Werklohn 

für die Lieferung und Montage von Wohnungs- und Lifttüren (einschliesslich 

Wandpuffern) in der zweiten Bauetappe. Die Wandpuffer bilden Gegenstand des 

Nachtrags Nr. 3, dessen Zustandekommen, Verbindlichkeit und Umfang 

(CHF 2'400.30 netto inkl. MWST) von der Beklagten nicht bestritten sind. Hinsicht-

lich der genannten Wohnungs- und Lifttüren (der zweiten Bauetappe) selbst ist 

sodann unbestritten, dass sie in der ("Standard-") Ausführung geliefert und mon-

tiert wurden, wie dies bereits im Werkvertrag vereinbart worden war. Entspre-

chend stellte die Klägerin der Beklagten keine (zusätzlichen) Kosten für eine teu-

rere Oberflächenbehandlung und Montage in Rechnung (vgl. act. 3/87 und act. 

3/92). Sodann verzichtete die Klägerin bewusst auf die Verrechnung der zusätzli-

chen Kosten für Türfachplanung, obwohl letztere in der Auftragsbestätigung auch 

für die zweite Bauetappe aufgeführt wird (vgl. act. 3/39 Ziffern 3.3 und 5.5) und 

von der Klägerin auch erbracht worden sei (act. 21 N 25). In den entsprechenden 

Rechnungen (vgl. act. 3/87 und act. 3/92) sind die jeweiligen Positionen mit 

CHF 0.– aufgelistet. 

4.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Leistungserbringung durch die Klägerin auch 

in der zweiten Bauetappe nicht. Die Beklagte hat die Leistungen in der zweiten 

Bauetappe, welche Gegenstand der offenen und mit vorliegender Klage angeführ-

ten Rechnungen bilden, entgegen- und das Werk abgenommen. Die Werkab-

nahme ergab nach unbestrittener klägerischer Darstellung zwei unwesentliche 

- 21 - 

Mängel, welche von der Klägerin nachgebessert wurden (act. 1 N 59; act. 21 

N 29). Die Klägerin hat demnach die Leistungen, welche sie der Beklagten in 

Rechnung stellte, vertragsgemäss erbracht. Entsprechend hat die Klägerin grund-

sätzlich auch Anspruch auf Bezahlung des für diese Leistungen vereinbarten 

Werklohns. In der Sache scheint dies auch die Beklagte nicht zu bestreiten. Sie 

macht vielmehr geltend, der Klägerin den für die genannten Leistungen vereinbar-

ten Werklohn über den anerkannten Betrag von CHF 56'465.20 hinaus nicht mehr 

zu schulden. Den zur Begründung dieses Standpunkts angeführten verschiede-

nen Argumentationslinien ist gemeinsam, dass sie nicht auf die konkreten klägeri-

schen Forderungspositionen eingehen, sondern – wie teilweise auch die Klägerin 

– auf die von der Beklagten unter allen Verträgen gesamthaft geschuldete Vergü-

tung abzielen.  

4.4.1.3. So erwähnt die Beklagte ein vertraglich vereinbartes Recht, einen Rück-

behalt vorzunehmen (vgl. Erw. 4.4.2). Abgesehen davon bestreitet die Beklagte 

den klägerischen Vergütungsanspruch mit zwei Hauptargumenten. Erstens be-

streitet sie hinsichtlich der ersten Bauetappe die (von ihr bereits beglichenen) klä-

gerischen Ansprüche aus "Mehrleistungen bzw. Mehrkosten", welche nach An-

sicht der Klägerin mit der Auftragsbestätigung vereinbart worden waren (Erw. 

4.4.3). Zweitens macht die Beklagte geltend, das Vertragstotal sei mit den Nach-

trägen Nr. 1-3 (nachträglich) neu festgesetzt bzw. gesenkt worden (Erw. 4.4.4 ff.). 

Auf diese drei Argumentationslinien ist im Folgenden einzugehen.  

4.4.2.  Rückbehalt 

Die Beklagte lässt ausführen, die Parteien hätten in Ziffer 6.4 AVB vorgesehen, 

dass Akontozahlungen nach Rechnungsstellung und Abgabe eines nachvollzieh-

baren Leistungsnachweises, maximal aber im Umfang von 90% des Leistungs-

standes, erfolgen würden. Die Parteien hätten damit einen Rückbehalt von min-

destens 10% des Leistungswertes festgelegt, wobei für den Rückbehalt kein Ma-

ximalbetrag bestehe; entsprechend sei die klägerische Forderung selbst unter 

Würdigung des von der Klägerin geltend gemachten Sachverhalts auf CHF 

130'343.68 – was 10% der von der Klägerin behaupteten totalen Vertragssumme 

von CHF 1'303'436.80 entspricht – beschränkt (act. 14 N 20). Dies vermag nicht 

- 22 - 

zu überzeugen. Einerseits ist angesichts der Formulierung "mindestens 10%" un-

klar, ob die Beklagte nicht gerade auch einen höheren Rückbehalt hätte vorneh-

men können. Andererseits gründet diese Argumentation auf einem falschen Um-

kehrschluss. Die von der Beklagten geschuldete Vergütung berechnet sich nicht 

anhand eines von ihr getätigten Rückbehalts, sondern anhand der tatsächlichen 

vertraglichen Grundlagen bzw. erbrachten Leistungen. Im Übrigen bringt die Be-

klagte gar nicht vor, dass der von der Klägerin geforderte, restliche Werklohn von 

ihr in Ausübung der genannten Vertragsklausel zurückbehalten worden sei und 

nun eine Voraussetzung zur Leistung der ausstehenden Schlusszahlung nicht 

vorliege. So bestritt die Beklagte auch nicht, dass sämtliche Rechnungen der Klä-

gerin hinsichtlich der ersten Bauetappe ohne Vor- oder Rückbehalt bezahlt wor-

den seien, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (act. 21 N 29) und im Folgenden 

noch näher einzugehen sein wird. Weiter blieb auch unbestritten, dass die beiden 

anlässlich der Werkabnahme festgestellten Mängel von der Klägerin umgehend 

beseitigt worden waren und die Beklagte auch die detaillierte Gesamtabrechnung 

erhalten hatte (act. 21 N 29). Weitere Ausführungen der Beklagten fehlen. Es er-

übrigt sich deshalb, auf dieses Thema näher einzugehen. 

4.4.3. Vertragsänderung durch die Auftragsbestätigung  

4.4.3.1. Vorbemerkung 

4.4.3.1.1. Wie bereits einleitend festgehalten (vgl. Erw. 4.4.1.1), bildet hinsichtlich 

der vorliegend im Streit stehenden, konkreten Forderung der Nachtrag Nr. 3 die 

vertragliche Grundlage für die Lieferung und Montage der Wandpuffer. Auch 

wenn die Klägerin verschiedentlich und ausführlich von der Beklagten anerkannte 

Gesamtvertragssummen schildert, ist sodann festzuhalten, dass die Auftragsbe-

stätigung die werkvertragliche Regelung hinsichtlich Lieferung und Montage der 

Wohnungs- und Lifttüren der zweiten Bauetappe – mit Ausnahme der Kosten für 

zusätzliche Türfachplanung, auf welche die Klägerin allerdings verzichtet hat (act. 

21 N 25) – unbestrittenermassen unverändert liess (vgl. Erw. 4.4.1.1). Entspre-

chend wäre die von der Klägerin in Rechnung gestellte Vergütung für die Woh-

nungs- und Lifttüren der zweiten Bauetappe grundsätzlich selbst dann korrekt, 

wenn die Auftragsbestätigung, wie von der Beklagten behauptet, unverbindlich 

- 23 - 

und allein der Werkvertrag massgebend wäre. Die von der Beklagten bestrittenen 

Mehrleistungen und zusätzlichen Vergütungsansprüche der Klägerin, welche sich 

nach deren Darstellung auf die Auftragsbestätigung stützen, betreffen mithin allein 

die erste Bauetappe.  

4.4.3.1.2. Soweit die Beklagte demnach nun die Verbindlichkeit der Auftragsbe-

stätigung bestreitet (vgl. Erw. 4.4.3.1.4 ff.), ist dies vor allem deshalb von Belang, 

weil sie damit heute im Ergebnis der Ansicht zu sein scheint, in der ersten Baue-

tappe Rechnungen bezahlt zu haben, mit welchen die Klägerin nicht vergütungs-

berechtigte Leistungen und damit zu viel gefordert habe. Mangels Ausführungen 

der Beklagten bleibt diesbezüglich aber unklar, weshalb sie die fraglichen Rech-

nungen (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82) bezahlt hat, wenn sie ihrer Ansicht 

nach nicht vergütungsberechtigte Leistungen enthielten. Die Beklagte behauptet 

insbesondere keine irrtümliche Bezahlung. Mangels Ausführungen der Parteien 

bleibt – abgesehen vom vertraglichen Rückbehaltsrecht der Beklagten – zwar un-

klar, welche vertraglichen Abreden sie hinsichtlich Rechnungsstellung und -

zahlung, insbesondere auch Abschlagszahlungen, getroffen haben (vgl. dazu 

auch Art. 147 SIA-Norm 118). Allerdings bestritt die Beklagte das klägerische 

Vorbringen nicht, wonach es sich bei diesen Rechnungen – im Unterschied zu 

den explizit als solchen bezeichneten, früheren Akontorechnungen (act. 3/83-86 

und act. 3/90), welche offensichtlich im Hinblick auf die Tilgung des Pauschalprei-

ses gestellt und bezahlt wurden – um die Schlussrechnungen für die jeweiligen, 

fertig gestellten Werkteile gehandelt habe (act. 1 N 63 ff.). Dies stimmt im Übrigen 

auch mit dem Wortlaut dieser Rechnungen überein, welche im Detail die konkre-

ten, erbrachten Leistungen in Übereinstimmung mit der genannten Auftragsbestä-

tigung aufführen, die geleisteten Akontozahlungen in Abzug bringen und den Dif-

ferenzbetrag in Rechnung stellen. Vor diesem Hintergrund steht jedenfalls fest, 

dass diese Rechnungen den klägerischen Vergütungsanspruch für den jeweiligen 

Werkteil abschliessend und verbindlich feststellten. Durch die vor- und rückbe-

haltslose Bezahlung hat die Beklagte diese Rechnungen als richtig anerkannt 

(vgl. dazu GAUCH, a.a.O., N 1264 ff.). Darauf kann unter Vorbehalt einer abwei-

chenden Parteivereinbarung nicht mehr zurückgekommen werden. Eine solche 

Parteivereinbarung behauptet die Beklagte – abgesehen von einer allfälligen Neu-

- 24 - 

festlegung bzw. Senkung der Gesamtvertragssumme durch den Nachtrag Nr. 3 

(vgl. Erw. 4.4.6) – nicht. Folglich ist die Anrechnung irgendwelcher Zahlungen in 

der ersten Bauetappe auf die im Streit liegenden, offenen Leistungen der zweiten 

Bauetappe bereits aus diesem Grund ausgeschlossen. Darüber hinaus sind die 

beklagtischen Vorbringen hinsichtlich einer Unverbindlichkeit der Auftragsbestäti-

gung aber auch in der Sache unzutreffend, wie im Folgenden auch im Hinblick auf 

die Prüfung der von der Beklagten behaupteten (Neu-) Festlegung der Gesamt-

vertragssumme im Nachtrag Nr. 1 (vgl. Erw. 4.4.4) aufzuzeigen ist. 

4.4.3.1.3. Die Klägerin macht im Zusammenhang mit der Auftragsbestätigung gel-

tend, dass die Beklagte mit deren Unterzeichnung teurere Wohnungs- und Lifttü-

ren als ursprünglich vorgesehen und zusätzliche Türfachplanung bestellt habe, 

wofür ein Werklohn von CHF 713'473.75 vereinbart worden sei. Diesen Vorgang 

bezeichnet sie – in Übereinstimmung mit ihrer Argumentation, wonach der Werk-

vertrag erst in jenem Moment im Juli 2016 und mit einem anderen (Wohnungs- 

und Lifttüren gemäss Auftragsbestätigung sowie das "Guthaben") als dem darin 

wiedergegebenen Inhalt zustande gekommen ist – schlicht als "Bestellung" (act. 1 

N 25).  

4.4.3.1.4. Nachdem der Werkvertrag lange vor der Unterzeichnung der Auftrags-

bestätigung und mit dem tatsächlich darin stehenden Inhalt zustande gekommen 

ist (vgl. Erw. 3.4), erweisen sich die klägerischen Ausführungen folgerichtig auch 

hinsichtlich der Auftragsbestätigung zumindest in terminologischer Hinsicht als 

ungenau. Fraglich ist, ob mit der Auftragsbestätigung über CHF 713'473.75 der 

der Klägerin zustehende Werklohn erhöht bzw. eine Bestellungsänderung verein-

bart wurde. Die Beklagte bestreitet den klägerischen Vergütungsanspruch dies-

bezüglich in erster Linie mit formellen Einwänden. So könne die Klägerin aus der 

Auftragsbestätigung deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil der vertraglich 

vereinbarte Schriftlichkeitsvorbehalt nicht erfüllt und kein Nachtrag abgeschlossen 

worden sei (act. 27 N 35 ff.). Nebst diesen formellen Punkten bringt die Beklagte 

schliesslich vor, sämtliche in der Auftragsbestätigung aufgeführten bzw. von der 

Klägerin erbrachten Leistungen seien vom Pauschalpreis gemäss Werkvertrag 

umfasst (act. 27 N 7). Diese Vorbringen sind im Folgenden zu prüfen. 

- 25 - 

4.4.3.2. Schriftlichkeitsvorbehalt 

4.4.3.2.1. Mit einer Auftragsbestätigung wird gemeinhin schriftlich ein mündliches 

Vertragsangebot angenommen. Nachdem die Parteien für Bestellungsänderun-

gen unbestrittenermassen einen Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart haben (expli-

zit act. 21 N 2 und act. 27 N 35 ff.), macht die Klägerin grundsätzlich zu Recht 

nicht geltend, die Bestellung (-sänderung) sei bereits mit Unterzeichnung der Auf-

tragsbestätigung durch sie selbst zustande gekommen, sondern verortet das Zu-

standekommen im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die Beklagte.  

4.4.3.2.2. Bei der vorliegenden Auftragsbestätigung handelt es sich offensichtlich 

um ein Schriftstück. Die Auftragsbestätigung ist sodann auf dem Deckblatt von 

der Klägerin und auf der letzten Seite – nach detaillierter Auflistung aller Leistun-

gen – von der Beklagten unter der Überschrift "Auftrag erteilt:" mit dem Stempel 

der Beklagten versehen, datiert und unterzeichnet. Als unsubstantiiert erweist sich 

diesbezüglich der pauschale Einwand der Beklagten, die Auftragsbestätigung sei 

nur von ihrem Projektleiter J._____ und damit nicht rechtsgültig unterzeichnet 

worden (act. 27 N 36). Es erschliesst sich daraus nicht, wer bei der Beklagten für 

welche Geschäfte über welche Zeichnungsberechtigungen verfügte und inwiefern 

diesbezüglich bei der genannten Auftragsbestätigung ein Mangel vorliegen sollte. 

Die Auftragsbestätigung ist somit gültig unterzeichnet und das Schriftlichkeitser-

fordernis insofern erfüllt, weshalb von vornherein kein Fall vorliegt, in welchem ein 

Unternehmer aufgrund von mündlichen Absprachen oder gar eigenmächtig nicht 

bestellte Leistungen erbracht hat, wie die Beklagte moniert (act. 27 N 37). Es liegt 

mithin gerade eine schriftliche Bestellung bzw. Genehmigung – wenn sie inhaltlich 

als solche zu qualifizieren ist (vgl. dazu Erw. 4.4.3.3) – der Beklagten vor. Nicht 

nachvollziehbar ist folglich das Vorbringen der Beklagten, Sinn und Zweck des 

von ihren AVB vorgesehenen Schriftlichkeitserfordernisses sei zu vermeiden, 

dass eine Unternehmerin eine mündliche oder "einseitig bestätigte" Auftragsoffer-

te zum Vertragsbestandteil erkläre und gestützt darauf irgendwelche Ansprüche 

geltend mache (act. 27 N 37). Bestätigt die Beklagte die Offerte der Klägerin, liegt 

gerade keine einseitige Vertragsänderung vor, ist doch eine schriftliche und un-

terzeichnete Offerte der Unternehmerin von der Beklagten unterzeichnet und da-

- 26 - 

mit angenommen worden. Im Übrigen entspricht dies dem Ablauf, auf welchen 

sich die Beklagte beim Zustandekommen des Werkvertrags selbst beruft (vgl. 

Erw. 3.2.2).  

4.4.3.2.3. Die Beklagte bestreitet die Verbindlichkeit der Auftragsbestätigung 

diesbezüglich weiter mit der Begründung, dass über den genannten Betrag von 

CHF 713'473.75 kein Nachtrag wie bei den Nachträgen Nr. 1-3 abgeschlossen 

worden sei. In diesem Sinne – so die Beklagte weiter – sähen die AVB vor, dass 

Bestellungsänderungen oder sonstige zusätzliche Arbeiten, die nicht im Leis-

tungsverzeichnis aufgeführt seien, vor der Arbeitsausführung unaufgefordert 

schriftlich als vollständiger Nachtrag zu den Bedingungen und Konditionen des 

Werkvertrages zu offerieren resp. genehmigen zu lassen seien (Ziffer 4.3.1. AVB). 

Für Leistungen, für die kein durch den Besteller unterzeichneter Nachtrag vorlie-

ge, entfalle gemäss Ziffer 4.3.2. AVB jeglicher Vergütungsanspruch (act. 27 N 35 

ff.). Zwar bestreitet auch die Klägerin nicht, dass von den Parteien keine ein-

schlägige Vereinbarung unterzeichnet wurde, welche mit "Nachtrag" betitelt ist. 

Für das Vorliegen einer verbindlichen Bestellungsänderung ist allerdings im 

Grundsatz unerheblich, ob diese als "Nachtrag" bezeichnet wird oder nicht. Eine 

Bestellungsänderung liegt vielmehr unabhängig von ihrer Bezeichnung (vgl. Art. 

18 OR) vor, wenn die Parteien rechtsgeschäftlich den Inhalt des Werkvertrags 

abändern, die vereinbarte Herstellungspflicht also beispielsweise in der Weise 

abändern, dass der Unternehmer zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu 

leisten, bestimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart 

auszuführen hat (Urteil HG120098 des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 

4. August 2015, E. 3.1.3.1, mit Hinweis auf GAUCH, a.a.O., N 768). Der Umstand, 

dass die Auftragsbestätigung nicht wie die Nachträge Nr. 1-3 als "Nachtrag" be-

zeichnet wurde bzw. die Auftragsbestätigung nicht wie bei den (später abge-

schlossenen) Nachträgen Nr. 1-3 in einem "Nachtrag" umgesetzt wurde, schliesst 

deshalb eine Bestellungsänderung nicht von vornherein aus. Aus den Ausführun-

gen der Beklagten ergibt sich denn auch, dass die angeführten AVB-

Bestimmungen den vorstehend besprochenen konkreten Anliegen der Beklagten, 

namentlich ihrem Schutz vor unberechtigten Vergütungsforderungen für nicht be-

stellte Leistungen eines Unternehmers, Rechnung tragen sollen und einen "Nach-

- 27 - 

trag" nicht der blossen Terminologie wegen verlangen. Bezeichnen die Parteien 

ein Dokument wie vorliegend und im Gegensatz zu den übrigen (späteren) Bestel-

lungsänderungen nicht als "Nachtrag" bzw. setzen sie es nicht noch in einem 

"Nachtrag" um, könnte dies demnach einzig ein Indiz dafür sein, dass die Parteien 

der Auftragsbestätigung inhaltlich nicht die Bedeutung einer Bestellungsänderung 

beigemessen haben, den Werkvertragsinhalt durch die Auftragsbestätigung mit 

anderen Worten nicht modifizieren wollten (vgl. dazu Erw. 4.4.3.3). Soweit die Be-

klagte bemängelt, dass die Auftragsbestätigung den formellen Voraussetzungen 

der AVB nicht genügt, ist sie aber nicht zu hören. Ein qualitativer und nicht bloss 

begrifflicher Unterschied zum in den AVB verwendeten Begriff des "Nachtrags" 

und dem für die Nachträge Nr. 1-3 gewählten Vorgehen ist von der Beklagten 

nicht dargetan. Ein solcher wäre aber auch nicht ersichtlich. Die Nachträge Nr. 1-

3 bestehen nach eigener Darstellung der Beklagten aus den jeweiligen, von der 

Klägerin erstellten und von beiden Parteien unterzeichneten Auftragsbestätigun-

gen sowie aus einem doppelseitigen zusätzlichen "Nachtragsblatt" ("Deck- und 

Schlussblatt"), welches die Kostenzusammenstellung und die nochmalige Unter-

schrift beider Parteien enthält (act. 27 N 21, N 36). Der Leistungsumfang wird 

demnach jeweils bereits durch die Auftragsbestätigung der Klägerin definiert, der 

von der Beklagten erstellte Nachtrag gibt in diesem Sinne eine blosse Zusam-

menfassung wieder. Darüber hinaus scheinen auch beide Dokumente die Abzüge 

gemäss Werkvertrag vorzunehmen, insbesondere den Rabatt von 7%. Wenn die 

Nachträge entsprechend keinen eigenständigen bzw. neuen materiellen Gehalt 

aufweisen und bloss eine Zusammenfassung der Auftragsbestätigung wiederge-

gen, bleibt unklar, weshalb die vertragliche Bindungswirkung erst bei (nochmali-

ger) Unterzeichnung des "Nachtrags" eintreten sollte.  

4.4.3.2.4. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die von der Beklag-

ten behaupteten formellen Mängel nicht stichhaltig sind und die Verbindlichkeit 

der Auftragsbestätigung nicht von vornherein hindern.  

4.4.3.3. Tatsächlicher Konsens 

4.4.3.3.1. Darüber hinaus ist zu konstatieren, dass die Beklagte die formellen 

Mängel ausdrücklich zur Darlegung einer Unverbindlichkeit der Auftragsbestäti-

- 28 - 

gung vorgetragen hat. Bereits daraus folgt, dass die Beklagte einen tatsächlichen 

Konsens zwischen den Parteien – die Beklagte handelnd durch ihren damaligen 

Projektleiter – gerade nicht bestreitet, sondern in der Duplik nur neu die Ungültig-

keit der Auftragsbestätigung herzuleiten versuchte. Einen Willensmangel bei Ver-

tragsunterzeichnung behauptet sie nicht. In der Klageantwort hatte sie denn auch 

noch explizit anerkannt, dass die für die Wohnungseingangs- und Lifttüren ge-

schuldete Vergütung auf CHF 713'473.75 festgelegt worden sei, und machte in 

erster Linie eine spätere Senkung dieser Vergütung durch den Nachtrag Nr. 1 gel-

tend (vgl. Erw. 4.2.2). In der Duplik nahm die Beklagte lediglich eine Präzisierung 

ihrer hinsichtlich Chronologie der Vertragsverhandlungen und -abschlüsse fal-

schen Ausführungen in act. 14 N 3 f. vor (act. 27 N 36). Davon abgesehen stellte 

sie sich sowohl in der Klageantwort als auch in der Duplik auf den Standpunkt, 

dass sämtliche Leistungen und damit auch die in der Auftragsbestätigung aufge-

führten Mehrleistungen bereits im Pauschalpreis gemäss Werkvertrag enthalten 

waren (act. 14 N 27; act. 27 N 7, N 62 [S. 28 f.]). Im direkten Widerspruch dazu 

führte die Beklagte schliesslich in act. 27 N 58 aus, dass die Mehrleistungen nicht 

vom pauschalen Werkvertragspreis erfasst gewesen seien. Angesichts dieser Wi-

dersprüche liegt seitens der Beklagten offensichtlich kein schlüssiger Tatsachen-

vortrag bzw. keine ausreichende Bestreitung der klägerischen Behauptungen hin-

sichtlich der Frage vor, ob die im Zeitpunkt der Unterzeichnung subjektiv von bei-

den Parteien gewollte Vereinbarung einer Mehrvergütung für zusätzliche Leistun-

gen insofern falsch gewesen sei, als die fraglichen Mehrleistungen bereits durch 

die Werkvertragspauschale abgedeckt gewesen wären. Unabhängig davon ist 

aber der tatsächliche Konsens im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Auftragsbe-

stätigung, welcher allein massgebend ist, seitens der Beklagten wie ausgeführt 

nicht bestritten. 

4.4.3.3.2. Der tatsächliche Konsens im Zeitpunkt der Unterzeichnung, wonach mit 

der Auftragsbestätigung gerade eine zusätzliche Entschädigung von Mehrleistun-

gen vereinbart wurde, ergibt sich aber klarerweise auch aus dem Wortlaut der 

Auftragsbestätigung und der im Rahmen der Vertragsverhandlungen geführten 

Parteikorrespondenz: Die Auftragsbestätigung führt über sechs Seiten geordnet 

nach Eigentümer und Bauetappen konkrete Leistungen der Klägerin mit der An-

- 29 - 

gabe von Stückzahl, Stückpreis und jeweiligem Total auf. Bei den Tür-Positionen 

(z.B. die Ziffern 1.1 und 1.2) handelt es sich um die im Leistungsverzeichnis des 

Werkvertrags aufgeführten Leistungen bzw. Türen mit den Stückzahlen und -

preisen gemäss jenem Leistungsverzeichnis, welche die Grundlage der Berech-

nung des Pauschalwerkpreises bildeten (vgl. dazu act. 14 N 13 und act. 28 N 5 

ff.). Zusätzlich zum genannten Leistungsverzeichnis aufgelistet werden in der Auf-

tragsbestätigung Kosten für eine Oberflächenbehandlung von CHF 385.– pro Tü-

re mit einer genaueren Beschreibung (insbesondere "Spezialfarbton und zweifar-

bige Werklackierung inkl. verdeckte Montage") sowie Kosten für ein Türfachpla-

nungsmandat. Entsprechend führt die Auftragsbestätigung als Vergütung für die 

von der Klägerin zu liefernden und einzubauenden Wohnungs- und Lifttüren mit 

den genannten (Zusatz-) Leistungen und unter Berücksichtigung der Rabatte und 

Abzüge gemäss Werkvertrag ein "Gesamttotal" von CHF 713'473.75 inkl. MWST 

aus (Deckblatt sowie S. 7). Dieser Betrag übersteigt den – gemäss Leistungsver-

zeichnis und Darstellung auch der Beklagten (act. 27 N 8, N 26 ff., N 37) – im 

Werkvertrag für dieselbe Anzahl Wohnungs- und Lifttüren vorgesehenen Betrag 

von CHF 636'518.55 um rund CHF 77'000.–. Selbst wenn die aufgeführten (Mehr-

)Leistungen von der Klägerin bereits unter Geltung des Werkvertrags hätten er-

bracht werden müssen, wie dies die Beklagte behauptet, würde die der Klägerin 

zustehende Vergütung durch die Auftragsbestätigung klarerweise erhöht. Mit an-

deren Worten sollten die in der Auftragsbestätigung aufgeführten Leistungen ge-

rade nicht vollständig von der gemäss Leistungsverzeichnis auf die fraglichen Tü-

ren entfallenden Werkvertragspauschale von CHF 636'518.55 erfasst sein, son-

dern sollte eine höhere Vergütung vereinbart werden. Dies ergibt sich darüber 

hinaus auch aus der gleichentags zwischen den Parteien geführten E-Mail-

Korrespondenz (act. 3/37), in welcher die Beklagte der Klägerin dieses (Vertrags-) 

Verständnis bestätigte. Ohnehin sollte mit der Auftragsbestätigung aber nicht 

bloss die Vergütung, sondern der Leistungsumfang abgeändert werden. Die Klä-

gerin legte bereits in der Klage ausführlich dar, dass ihr die Beklagte hinsichtlich 

der Wohnungs- und Lifttüren mit E-Mail vom 9. Juni 2016 (act. 3/24) ein neues 

Farbkonzept bekannt gegeben habe, welches neu eine zweifarbige Lackierung 

der Türblätter, eine Lackierung anstatt Grundierung der Blockrahmen/Zargen der 

- 30 - 

Wohnungseingangstüren verlangt sowie eine unsichtbare und deshalb aufwändi-

gere Montage bedingt habe. Dies habe zur genannten Preiserhöhung von 

CHF 385.– pro Wohnungs- bzw. Lifttür und zum neuen Gesamtpreis von CHF 

713'473.75 (netto nach Abzügen und inkl. MWST) geführt (act. 1 N 18 f.). Nicht 

bzw. nicht substantiiert (vgl. die pauschalen Ausführungen in act. 14 N 27 f.) be-

stritten hat die Beklagte damit, dass die Beklagte das Farbkonzept im Sinne der 

klägerischen Ausführungen geändert hat. Ohnehin wäre dies durch die entspre-

chende Parteikorrespondenz (act. 3/24) belegt und ergibt sich teilweise auch aus 

den Ausführungen der Beklagten selbst, wonach die von der Beklagten mit dem 

Werkvertrag angenommene klägerische Offerte nur eine einfarbige Ausführung 

ohne Preisaufschlag vorgesehen habe (act. 27 N 13). Daraus folgt, dass vom 

Pauschalpreis gemäss Werkvertrag eine zweifarbige Ausführung nicht umfasst 

war. Die Parteien vereinbarten entsprechend mit der Auftragsbestätigung gegen-

über dem Werkvertrag die Lieferung und Montage anders beschaffener, nämlich 

eine abweichende Oberflächenbehandlung (zweifarbige Lackierung) aufweisen-

der, Türen, welche zudem verdeckt und damit aufwändiger zu montieren waren. 

Dabei handelt es sich um ein anderes Werk als ursprünglich im Werkvertrag ver-

einbart, weshalb eine Bestellungsänderung vorliegt. Vor diesem Hintergrund kann 

offen bleiben, ob bereits die Freigabe der Türmatrix betreffend der Wohnungs- 

und Lifttüren beider Bauetappen eine verbindliche Bestellung bzw. Bestellungs-

änderung darstellt, wie dies die Klägerin an einer Stelle zu behaupten scheint 

(act. 1 N 25).  

4.4.3.3.3. Nur der guten Ordnung halber ist somit darauf hinzuweisen, dass ge-

stützt auf die vorstehenden Erwägungen auch ein entsprechender normativer 

Konsens als klarerweise erstellt und die Berufung auf den Pauschalpreis gemäss 

Werkvertrag entsprechend als unbehelflich anzusehen wäre. Die Auftragsbestäti-

gung könnte angesichts des klaren Wortlauts nach Treu und Glauben nicht an-

ders verstanden werden, als dass die Beklagte bei der Klägerin im Sinne einer 

Bestellungsänderung die aufgeführten (Mehr-) Leistungen zum genannten Preis 

von CHF 713'473.75 verbindlich bestellt. 

- 31 - 

4.4.3.3.4. Nach dem Gesagten stand der Klägerin für die Lieferung und Montage 

der Wohnungs- und Lifttüren und die genannten Zusatzleistungen gemäss Auf-

tragsbestätigung eine Vergütung von CHF 713'473.75 zu. Zu prüfen ist deshalb 

im Folgenden die von der Beklagten behauptete Senkung dieser Vergütung durch 

den Nachtrag Nr. 1. 

  

- 32 - 

4.4.4. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 1 

4.4.4.1. Schriftlichkeitsvorbehalt 

Soweit die Klägerin vorbringt, eine Neufestlegung bzw. Senkung der Werkver-

tragssumme auf den im Nachtrag Nr. 1 (act. 3/40) festgehaltenen Betrag liege be-

reits deshalb nicht vor, weil keine entsprechende schriftliche Vereinbarung vorlie-

ge (act. 21 N 2), ist sie nicht zu hören. Die Klägerin legt nicht dar und es ist auch 

nicht ersichtlich, weshalb der Nachtrag Nr. 1 bzw. die nachfolgenden Nachträge 

Nr. 2 und 3 nicht als schriftliche Vereinbarungen angesehen werden sollten. Es 

handelt sich um von beiden Parteien unterzeichnete Dokumente, weshalb auch 

der vertragliche Schriftlichkeitsvorbehalt offensichtlich erfüllt ist.  

4.4.4.2. Kein tatsächlicher Konsens 

4.4.4.2.1. Die Beklagte behauptet einen tatsächlichen Konsens der Parteien hin-

sichtlich des auf den Nachträgen Nr. 1-3 vermerkten "Totals Verträge" bzw. hin-

sichtlich der damit einhergehenden Festsetzung bzw. Belassung des auf die 

Wohnungs- und Lifttüren entfallenden Teils der Werkvertragspauschale 

(CHF 636'518.55; vgl. Erw. 4.4.4.3.1). Sie leitet diesen tatsächlichen Konsens 

bzw. den mit ihrem überstimmenden, subjektiven Vertragswillen der Klägerin aus 

der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 1-3 mit dem genannten Total ab (act. 27 

N 53). Darüber hinaus weist sie auf das Schreiben der Klägerin vom 12. Dezem-

ber 2016 (act. 3/57) hin, in welchem diese die Gesamtsumme des Werkvertrags 

und der Nachträge Nr. 1 und 2 selber mit CHF 1'223'981.30 angebe, was mit dem 

im Nachtrag Nr. 2 (act. 3/55) vermerkten Total übereinstimme (act. 14 N 45). Die 

Klägerin bestreitet das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses hinsichtlich des 

auf S. 1 des Nachtrags Nr. 1 und folglich auch den Nachträgen Nr. 2 und 3 ver-

merkten "Total Verträge" (act. 21 N 3, N 15, N 17) bzw. hinsichtlich des von ihr 

darin erblickten Abzugs von CHF 129'381.45 (act. 21 N 12, N 13, N 15, N 17, N 

37). Sie macht geltend, den aus ihrer Sicht fehlerhaften Betrag weder in den 

Nachträgen noch in der Korrespondenz mit der Beklagten, sondern erst bei der 

Zusammenstellung der Gesamtabrechnung im Januar 2018 bemerkt zu haben 

(act. 1 N 70, N 72).  

- 33 - 

4.4.4.2.2. Damit bringt sie im Ergebnis vor, hinsichtlich des genannten Totals bei 

Unterzeichnung des ersten Nachtrags keinen Gestaltungswillen gehabt zu haben. 

Allein aus der Unterzeichnung der Nachträge und dem von der Beklagten ange-

führten Schreiben lässt sich vor diesem Hintergrund entgegen der Ansicht der 

Beklagten kein tatsächlicher Vertragswille der Klägerin erstellen, das Total auf 

den genannten Betrag festzulegen und entgegen der Auftragsbestätigung auf ei-

ne Vergütung für die zusätzlichen Leistungen zu verzichten. Die Klägerin bringt 

gerade vor, bei der Unterzeichnung und der Korrespondenz mit der Beklagten 

nicht bemerkt zu haben, dass die von der Beklagten in den Nachträgen eingesetz-

ten Beträge ihrer Ansicht nach falsch seien. Mit diesem Vorbringen übereinstim-

mend erstellte die Klägerin zwischen der Unterzeichnung der Nachträge Nr. 2 und 

3 auch die "(Schluss-)Rechnungen", welche mit dem jeweiligen Total in den 

Nachträgen Nr. 1-3 gerade nicht übereinstimmen. Die Beklagte bringt keine Um-

stände vor, welche diese klägerische Behauptung zu widerlegen bzw. die eigene 

Darstellung zu belegen vermögen, wonach die Klägerin im Zeitpunkt der Unter-

zeichnung die ihr zustehende Vergütung tatsächlich auf CHF 636'518.55 festle-

gen und so auf die nur Tage davor vereinbarte höhere Vergütung verzichten woll-

te. Wenn der Klägerin, wie dies die Beklagte vorbringt (act. 14 N 10, N 43, N 51; 

act. 27 N 55), vorzuwerfen wäre, bei Unterzeichnung der Nachträge sowie beim 

Verfassen des genannten Schreibens die jeweiligen Beträge aus Nachlässigkeit 

nicht überprüft zu haben, könnte dies höchstens zu einer Zurechnung nach dem 

Vertrauensprinzip, nicht aber zur Feststellung eines tatsächlichen Vertragswillens 

führen. Der Beklagten misslingt folglich der Nachweis eines tatsächlichen Kon-

senses mit dem von ihr behaupteten Inhalt.  

4.4.4.2.3. Nach dem Gesagten ist der Nachtrag Nr. 1 nach dem Vertrauensprinzip 

auszulegen.  

4.4.4.3. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip 

4.4.4.3.1. Der Nachtrag Nr. 1, welcher sämtliche UG-Türen zum Gegenstand hat, 

geht von einer Vergütung für die Wohnungs- und Lifttüren von CHF 636'518.55 

aus ("Total Verträge" von CHF 1'180'873.75 abzgl. CHF 544'355.20 für die UG-

Türen), wie folgt: 

- 34 - 

 

4.4.4.3.2. Die Klägerin liess in der Replik ihr früheres Vorbringen (act. 1 N 37 f., 

N 70, N 72 ff.) fallen, wonach es sich dabei um einen schlichten Rechnungsfehler 

der Beklagten handeln müsse (act. 21 N 11 f.). Der Differenzbetrag von 

CHF 636'518.55 entspricht der gemäss Leistungsverzeichnis des Werkvertrags 

auf die Wohnungs- und Lifttüren entfallenden Vergütung (act. 14 N 13 und act. 28 

N 5 ff.), mithin dem ursprünglichen Leistungsumfang ohne die in der Auftragsbe-

stätigung zusätzlich aufgeführten Oberflächenbehandlung/verdeckte Montage und 

Türfachplanung. Offensichtlich ist damit, dass Auftragsbestätigung und Nachtrag 

Nr. 1 – und folglich auch die Nachträge Nr. 2 und 3 – nicht übereinstimmen.  

4.4.4.3.3. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, sie habe darauf vertrauen 

dürfen, dass die Klägerin mit dem Nachtrag Nr. 1 vollumfänglich einverstanden 

sei und das Total anerkenne, nachdem sie den Nachtrag vorbehaltlos und ohne 

irgendwelche Beanstandungen unterzeichnet habe. Nur schon aufgrund der Höhe 

des Betrags habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin den 

Nachtrag vor der Unterzeichnung genau prüfe. Aus objektivierter Empfängersicht 

hätte jede vernünftige Person den Nachtrag auch so verstanden, dass die Werk-

vertragssumme neu CHF 1'180'873.75 betrage. Das aufgedruckte Total sei ein 

wesentlicher Bestandteil und nicht bloss deklaratorischer Art (act. 27 N 55).  

4.4.4.3.4. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Der Nachtrag Nr. 1 

bestätigt gemäss Wortlaut die Annahme der Offerte der Klägerin hinsichtlich der 

- 35 - 

neu zu regelnden UG-Türen und gibt die entsprechende Berechnung der von der 

Beklagten diesbezüglich geschuldeten Vergütung wieder. Dass dem im Anschluss 

daran aufgeführten "Total Verträge" eine eigene Gestaltungswirkung insofern zu-

kommen soll, als es die mit der Auftragsbestätigung vereinbarte Vergütung für die 

Wohnungs- und Lifttüren wieder verringern würde, ist daraus nicht direkt ersicht-

lich und ergibt sich erst durch eine entsprechende Kontrollrechnung. Werden in 

einem Nachtrag zu einem Werkvertrag zusätzliche Leistungen und zu deren Ver-

gütung ein Mehrpreis vereinbart, ist einem im Anschluss daran aufgeführten neu-

en "Vertragstotal" regelmässig eine rein deklaratorische Natur zu eigen. Der 

Mehrpreis, welcher den eigentlichen Vereinbarungsinhalt darstellt, wird der früher 

vereinbarten Vergütung hinzugerechnet. Entsprechend ist grundsätzlich nicht zu 

erwarten, dass durch das neue Vertragstotal gleichzeitig ein Minderpreis für nicht 

Gegenstand des Nachtrags bildende Leistungen vereinbart wird. Vorliegend ha-

ben die Parteien zwar die UG-Türen aus dem Werkvertrag entfernt und im Nach-

trag Nr. 1 vollständig neu geregelt, anstatt bloss einen Nachtrag für zusätzliche 

UG-Türen oder eine andere Ausführung der UG-Türen mit einem entsprechenden 

Mehrpreis zu vereinbaren. Dies ändert aber nichts daran, dass von dem "Total 

Verträge" entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 27 N 55) auch in diesem Fall 

bloss eine deklaratorische Wiedergabe der neuen Vertragssumme zu erwarten 

ist. Gäbe es die Auftragsbestätigung nicht, hätte die vollständige Entfernung der 

UG-Türen aus dem Werkvertrag und deren Neuregelung im Nachtrag Nr. 1 – wie 

die Beklagte selbst vorbringt (act. 27 N 8, N 22 ff., N 37, N 55 und N 59) – direkt 

zur Folge, dass sich die ursprünglich vereinbarte Vergütung um den auf diese 

UG-Türen entfallenden Teil reduziert. Andernfalls würde die Lieferung und Mon-

tage der UG-Türen zweimal vergütet, was unbestrittenermassen auch nicht dem 

Willen der Klägerin entsprach. Einer nochmaligen Vereinbarung über das "Total 

Verträge" hätte es zur Verhinderung einer doppelten Entschädigung für die UG-

Türen nicht zwingend bedurft, das "Total Verträge" würde auch in diesem Fall 

bloss deklaratorisch das vorstehend Vereinbarte nachvollziehen. In diesem Sinne 

steht vorliegend die Frage nach einer rechtsgestaltenden Wirkung des "Total Ver-

träge" allein deshalb im Raum, weil es die mit der Auftragsbestätigung getroffene 

Vereinbarung wieder aufhebt. Eine solche Aufhebung wurde unbestrittenermas-

- 36 - 

sen nicht bereits vorgängig in einem anderen Vertragsdokument vereinbart. Zwar 

führt die Beklagte im Grundsatz zutreffend aus, dass von einer umsichtigen Partei 

bei Unterzeichnung von Verträgen solcher Tragweite zu erwarten ist, eine Kon-

trollrechnung vorzunehmen. Tut sie dies nicht, riskiert sie, trotz ihrem fehlenden 

inneren Bindungs- bzw. Vertragswillen eine vertragliche Bindung einzugehen (vgl. 

BGE 120 II 197 ff. E. 2 und BGE 122 IV 332 ff. E. 2c). Das Vertrauensprinzip kann 

mithin unter Umständen auch dann zur Anwendung gelangen, wenn der Erklä-

rende sich gar nicht bewusst ist, dass sein Verhalten von einer anderen Person 

als Willensäusserung aufgefasst werden könnte (MÜLLER, a.a.O., Art. 1 N 160). 

Voraussetzung für eine solche objektiv-konkrete Zurechnung bleibt allerdings, 

dass der Erklärungsempfänger die unbeabsichtigte Willenserklärung nach Treu 

und Glauben tatsächlich so verstehen durfte, wie er sie verstanden hat. Dies ist 

vorliegend nicht der Fall. Einerseits ist angesichts der Tatsache, dass die Beklag-

te bzw. ihr Projektleiter die Auftragsbestätigung am gleichen Tag, nämlich dem 9. 

Juli 2016, unterzeichnete (vgl. act. 3/39 und act. 3/40, jeweils letzte Seite) und 

diesbezüglich ein tatsächlicher Konsens vorliegt (vgl. Erw. 4.4.3.3), ausgeschlos-

sen, dass die Beklagte das klägerische Verhalten tatsächlich in ihrem Sinne ver-

standen und auf dessen Geltung vertraut hätte. Andererseits würde dieses Ver-

trauen selbst im gegenteiligen Fall keinen Schutz verdienen. Aus der Auftragsbe-

stätigung ging für die Beklagte erkennbar und klar hervor, dass die Klägerin die 

fraglichen Leistungen zum Preis von CHF 713'473.75, mithin die zusätzlichen 

Leistungen nicht unentgeltlich zu erbringen bereit ist (vgl. Erw. 4.4.3.3.2 f.). Dar-

über hinaus bestätigte die Beklagte der Klägerin gleichentags auch per E-Mail 

(act. 3/37) deren Vertragsverständnis. Vor diesem Hintergrund durfte die Beklagte 

nicht in guten Treuen davon ausgehen, dass die Klägerin durch Unterzeichnung 

des Nachtrags Nr. 1 nur drei Tage später plötzlich auf die gleichzeitig bzw. kurz 

davor vereinbarte (Zusatz-) Vergütung verzichtet, zumal unbestritten ist, dass die 

Beklagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung im Nachtrag Nr. 1 

aufmerksam gemacht hat. Im Gegenteil durfte die Klägerin davon ausgehen, dass 

sich die von der Beklagten am gleichen Tag unterzeichneten Vertragsunterlagen 

ohne anderslautende Hinweise nicht widersprechen bzw. dem auf dem Nachtrag 

Nr. 1 aufgeführten Total keine von der ausgehandelten Vereinbarung abweichen-

- 37 - 

de, rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, 

inwiefern es sich bei einem "Abzug" von CHF 129'381.45 noch um eine im Bau-

gewerbe übliche Preisreduktion handeln könnte (act. 14 N 10), wenn die Parteien 

bereits einen Rabatt von 7% vereinbart haben (act. 21 N 12 f.). 

4.4.4.3.5. Somit ergibt die Auslegung, dass bei Unterzeichnung des Nachtrags 

Nr. 1 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den Werklohn für die 

von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, wie sie auch in der Auftragsbestäti-

gung wiedergegeben werden, auf CHF 636'518.55 festzusetzen. 

4.4.5. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 2 

4.4.5.1. Der Nachtrag Nr. 2 genügt dem vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalt 

(vgl. Erw. 4.4.4.1). Ein tatsächlicher Konsens lässt sich nicht erstellen (vgl. Erw. 

4.4.4.2). Entsprechend ist auch der Nachtrag Nr. 2 nach dem Vertrauensprinzip 

auszulegen. 

4.4.5.2. Der Nachtrag Nr. 2 (act. 3/55) wurde von der Beklagten am 22. August 

2016 und von der Klägerin am 26. August 2016 unterzeichnet. Er weist denselben 

Aufbau wie der Nachtrag Nr. 1 auf und führt insbesondere dessen "Total Verträ-

ge" unter Hinzurechnung des im Nachtrag Nr. 2 vereinbarten Mehrpreises von 

CHF 43'107.55 weiter. Aufgrund der blossen Weiterführung der bereits im Nach-

trag Nr. 1 enthaltenen Entschädigung für die Wohnungs- und Lifttüren (so auch 

die Beklagte in act. 14 N 3, N 9 f., N 14, N 35, N 39 und act. 27 N 27, N 55) ist be-

reits zweifelhaft, ob dem "Total Verträge" gemäss Nachtrag Nr. 2 überhaupt noch 

eine eigene, rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Ohnehin können aber die zum 

Nachtrag Nr. 1 gemachten Ausführungen auch bezüglich des Nachtrags Nr. 2 

Geltung beanspruchen. Die Beklagte durfte mithin nicht davon ausgehen, dass 

die Klägerin durch Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 2 auf die kurz davor verein-

barte (Zusatz-) Vergütung plötzlich verzichtet, zumal unbestritten ist, dass die Be-

klagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung im Nachtrag Nr. 1 auf-

merksam gemacht hat. Somit ist festzuhalten, dass bei Unterzeichnung des Nach-

trags Nr. 2 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den Werklohn 

- 38 - 

für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen, wie sie auch in der Auf-

tragsbestätigung wiedergegeben werden, auf CHF 636'518.55 festzusetzen. 

4.4.6. Senkung des Werklohns (Wohnungs- / Lifttüren) durch den Nachtrag Nr. 3 

4.4.6.1. Der Nachtrag Nr. 3 (act. 3/69), welcher von der Beklagten am 17. Mai 

2017 und von der Klägerin am 31. Mai 2017 unterzeichnet wurde, genügt dem 

vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalt (vgl. Erw. 4.4.4.1). Ein tatsächlicher Kon-

sens lässt sich nicht erstellen (vgl. Erw. 4.4.4.2). Entsprechend ist auch der Nach-

trag Nr. 3 nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. 

4.4.6.2. Die Erwägungen zum Nachtrag Nr. 2 können grundsätzlich auch hinsicht-

lich des Nachtrags Nr. 3 Geltung beanspruchen. Auch der Nachtrag Nr. 3 weist 

denselben Aufbau wie die Nachträge Nr. 1 und 2 auf und führt insbesondere das 

"Total Verträge" unter Hinzurechnung des im Nachtrag Nr. 3 vereinbarten Mehr-

preises von CHF 2'400.30 weiter. Aufgrund der blossen Weiterführung der bereits 

im Nachtrag Nr. 1 enthaltenen Entschädigung für die Wohnungs- und Lifttüren (so 

auch die Beklagte in act. 14 N 3, N 9 f., N 14, N 35, N 39 und act. 27 N 27, N 55) 

ist bereits zweifelhaft, ob dem Nachtrag Nr. 3 überhaupt eine eigene, rechtsge-

staltende Wirkung zukommen kann. Ohnehin ist aber darauf hinzuweisen, dass 

die Klägerin der Beklagten nach Lieferung und Montage der Wohnungs- und Lift-

türen im September 2016 – somit nach Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 2 und 

vor Unterzeichnung des Nachtrags Nr. 3 – gestützt auf die Auftragsbestätigung 

abschliessend Rechnung stellte (vgl. Erw. 4.4.3.1.2). Mit diesen Schlussrechnun-

gen hat die Klägerin gegenüber der Beklagten nochmals ihr Vertragsverständnis 

offenbart, welches mit den Nachträgen Nr. 1 und 2 nicht übereinstimmt. Durch die 

vor- und rückbehaltslose Bezahlung durch die Beklagte durfte sich die Klägerin in 

guten Treuen in ihrem Vertragsverständnis bestätigt sehen und hatte keinen An-

lass, auf einen abweichenden Vertragswillen der Beklagten zu schliessen und 

Kontrollrechnungen anzustellen. Die Beklagte durfte unter diesen Umständen 

nicht davon ausgehen, dass die Klägerin durch Unterzeichnung des Nachtrags 

Nr. 3 auf die in der Auftragsbestätigung vereinbarte (Zusatz-) Vergütung nach Be-

zahlung der gestützt darauf erstellen Rechnungen verzichtet. Zudem ist wiederum 

unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin nicht auf die abweichende Regelung 

- 39 - 

aufmerksam gemacht hat. Somit ist festzuhalten, dass auch bei Unterzeichnung 

des Nachtrags Nr. 3 kein normativer Konsens dahingehend bestanden hat, den 

Werklohn für die von der Klägerin in diesem Zeitpunkt bereits erbrachten Leistun-

gen, wie sie auch in der Auftragsbestätigung wiedergegeben werden, nachträglich 

auf CHF 636'518.55 zu senken. 

4.4.7. Zwischenergebnis 

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Klägerin der Werklohn von 

CHF 713'473.75 gemäss genannter Auftragsbestätigung grundsätzlich zusteht 

bzw. zu Recht bereits bezahlt wurde.  

4.4.8. Betragsmässig über das "Guthaben" abgerechnete Leistungen 

4.4.8.1. Die Klägerin behauptet, betragsmässig über das "Guthaben", bestehend 

aus der Differenz zwischen der Vergütung gemäss Auftragsbestätigung und der 

ursprünglichen Werkvertragssumme, folgende Mehrkosten abgerechnet zu ha-

ben, welche somit über den Vertragsumfang der Auftragsbestätigung oder der 

Nachträge hinaus geleistet worden sein sollen (jeweils brutto exkl. MWST) 

(act. 21 N 28; act. 1 N 42 ff.):  

- CHF 9'900.– für zusätzliche Elemente Traforaum (Rechnung 1010576, 

act. 22/108);  

- CHF 7'826.– Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. …-… gemäss 

Türmatrix (act. 22/124b) und Rechnung 1010574 (act. 22/114);  

- CHF 14'765.– Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. …-… gemäss 

Türmatrix (act. 22/125b) und Rechnung 1010580 (act. 22/118);  

- CHF 15'318.50 Mehrkosten für UG-Türen in den Häusern Nr. …-… ge-

mäss Türmatrix (act. 22/126b) und Rechnung 1010578 (act. 22/122);  

- CHF 2'760.– Mehrleistung Türfachplanung, Differenz zwischen den offe-

rierten 136 Stunden (act. 3/40) und den verrechneten 159 Stunden 

(act. 22/114, 118, 122);  

- 40 - 

- CHF 3'220.– Mehrpreis für Türstopper der Wohnungseingangstüren der 

ersten Bauetappe (act. 3/75, act. 3/78 und act. 3/82).  

4.4.8.2. Die Beklagte hat das entsprechende "Guthaben" der Klägerin in der Kla-

geantwort ausdrücklich anerkannt (act. 14 N 3, 16 und 18). In der Duplik äusserte 

sie sich nicht mehr dazu, bestritt aber die von der Klägerin betragsmässig darüber 

abgerechneten, obgenannten Leistungen in pauschaler Weise (act. 27 N 62 S. 

29). 

4.4.8.3. Die Klägerin behauptet nicht, dass ihr das "Guthaben" zusteht bzw. zuge-

standen hätte, ohne dass sie dafür auch konkrete Leistungen hätte erbringen 

müssen. Insofern erübrigen sich Ausführungen zum "Guthaben", insbesondere 

auch zur klägerischen Behauptung, der Projektleiter der Beklagten habe dieses 

auf der Auftragsbestätigung für die Wohnungs- und Lifttüren (act. 3/39) hand-

schriftlich anerkannt (act. 1 N 31, N 35). Auf der anderen Seite ergibt sich aus den 

Ausführungen der Beklagten nicht, welche tatsächlichen oder rechtlichen Folgen 

sie mit ihrer Bestreitung der fraglichen Leistungen verbindet, wie im Folgenden 

aufzuzeigen ist.  

4.4.8.4. Soweit die Beklagte mit obgenannter pauschaler Bestreitung auch die tat-

sächliche Leistungserbringung durch die Klägerin bestreiten wollte, würde sich 

dieser Einwand bezüglich aller obgenannten Positionen als unsubstantiiert und 

folglich unzureichend erweisen, setzt sich die Beklagte doch nicht einmal ansatz-

weise mit den konkreten klägerischen Behauptungen auseinander. Es ist dem-

nach davon auszugehen, dass die Klägerin die in Rechnung gestellten Leistungen 

tatsächlich erbracht hat. Die Beklagte hat denn auch alle entsprechenden Rech-

nungen vom September bzw. Oktober 2016, welche die Leistungen im Detail auf-

führten und zusätzlich in Rechnung stellten, unbestrittenermassen ohne Vor- oder 

Rückbehalt bezahlt (act. 21 N 27 f.). Soweit die Beklagte demnach nun – wie bei 

den von der Auftragsbestätigung erfassten Leistungen (vgl. Erw. 4.4.3.1.2) – 

nachträglich den klägerischen Vergütungsanspruch bestreitet, rechnet sie diese 

Zahlungen faktisch auf die noch nicht vergüteten klägerischen Leistungen in der 

zweiten Bauetappe an (so explizit auch ihre Aufstellung in act. 14 N 18). Mangels 

Ausführungen der Beklagten bleibt unklar, weshalb sie die fraglichen Rechnungen 

- 41 - 

bezahlt hat, wenn die entsprechenden Leistungen ihrer Ansicht nach nie verein-

bart oder durch die werkvertragliche Regelung bereits abgegolten gewesen wä-

ren. Die Beklagte wendet in diesem Zusammenhang bloss ein, es sei irrelevant, 

"wann die Beklagte irgendwelche "Akontorechnungen etc." bezahlt habe (act. 27 

N 62 S. 29). Unklar und entsprechend unsubstantiiert bleibt, ob die Beklagte da-

mit vorbringen will, dass es sich bei der Bezahlung der fraglichen Rechnung aus 

ihrer Sicht lediglich um Akontozahlungen gehandelt habe. Ohnehin würde dies in 

den fraglichen Rechnungen keine Stütze finden. Akontorechnungen scheinen von 

den Parteien jeweils als solche bezeichnet worden zu sein. Alle vorliegend inte-

ressierenden Rechnungen enthalten hingegen keinerlei Hinweise dafür, dass es 

sich um Akontorechnungen gehandelt hätte. Im Gegenteil werden auch bei den 

Rechnungen Nr. 1010574 (act. 22/114), 1010580 (act. 22/118) und 1010578 (act. 

22/122) wiederum die konkret erbrachten Leistungen aufgeführt, die bis dahin ge-

leisteten Akontozahlungen in Abzug gebracht und der verbleibende Restsaldo in 

Rechnung gestellt. Selbst wenn es sich mit Bezug auf die Gesamtvergütung um 

Akontorechnungen gehandelt hätte, wäre angesichts der detaillierter Aufführung 

aller nach Ansicht der Klägerin geschuldeten Leistungen von der Beklagten zu 

erwarten gewesen, bei Bezahlung entsprechende Vorbehalte anzubringen. Mit 

der Rechnung 1010576 (act. 22/108) wurden sodann ohnehin explizit und separat 

Zusatzleistungen (Trafotüren) in Rechnung gestellt. Durch die Bezahlung hat die 

Beklagte diese Rechnungen grundsätzlich als richtig anerkannt (GAUCH, a.a.O., N 

1264 ff.). Eine vertragliche Rückzahlungsabrede oder eine irrtümliche Bezahlung 

behauptet die Beklagte nicht.  

4.4.8.5. Auch das weitere Argument der Beklagten, im Nachtrag Nr. 1 sei die 

"neue Werkvertragssumme nachträglich, netto pauschal rechtsgültig vereinbart" 

worden (act. 27 N 62 S. 29; Unterstreichung hinzugefügt), verfängt nicht. Soweit 

sich dieses Vorbringen auf das "Total Verträge" bezieht, kann auf vorstehende 

Erwägungen verwiesen werden. Es besteht diesbezüglich weder ein tatsächlicher 

noch ein normativer Konsens (vgl. Erw. 4.4.4.2 ff.). Im Übrigen ginge dieses Ar-

gument auch hinsichtlich der Vergütung für die UG-Türen von vornherein an der 

Sache vorbei, soweit es nicht die Wandpuffer (CHF 3'220.–) betrifft. Die von der 

Klägerin abgerechneten Mehrkosten betreffen mit Ausnahme der Wandpuffer 

- 42 - 

Leistungen im Zusammenhang mit den UG-Türen. Der diesbezügliche Leistungs-

umfang wurde unbestrittenermassen mit dem Nachtrag Nr. 1 vollständig neu ver-

einbart. Angebliche spätere Mehrleistungen zu diesem Nachtrag Nr. 1 können 

somit nicht von einer durch eben diesen Nachtrag Nr. 1 neu und diesbezüglich 

nicht nachträglich festgelegten Vertragssumme umfasst sein. Fraglich wäre somit 

einzig, ob es sich bei der vereinbarten Vergütung für die UG-Türen um einen 

Pauschalpreis handelt, welcher auch die in Rechnung gestellten Mehrleistungen 

umfasst. Dafür liesse sich im Nachtrag Nr. 1 zumindest kein offensichtlicher Hin-

weis finden. Indem die Beklagte nach dem Nachtrag Nr. 1 die klägerischen Rech-

nungen bezahlte, hat sie diese allerdings ohnehin als richtig anerkannt und damit 

die Klägerin in deren Vertragsverständnis bestätigt, wonach die fraglichen Leis-

tungen nicht bereits durch einen Pauschalpreis abgegolten sind. Mangels Ausfüh-

rungen der Beklagten bleibt unklar, weshalb die Beklagte die jeweiligen Rechnun-

gen bezahlt hätte, wenn die verrechneten Leistungen ihrer Ansicht nach durch ei-

nen Pauschalpreis bereits abgegolten gewesen wären. 

4.4.8.6. Die Beklagte moniert weiter, die Klägerin verkenne, dass es sich "um ei-

nen Gesamtbetrag gemäss Nachtrag 3 handelt (Netto und pauschal)" (act. 27 

N 62 S. 29). Der Nachtrag Nr. 3 ist zwar nach Bezahlung der fraglichen Rechnun-

gen abgeschlossen worden, weshalb nicht ausgeschlossen wäre, dass die Par-

teien mit ihm auf die durch die Bezahlung der Rechnungen erfolgte Anerkennung 

zurück gekommen sind. Allerdings wurde das "Total Verträge" wie bereits ausge-

führt nicht rechtsgültig vereinbart (vgl. Erw. 4.4.4.2 ff.). Ohnehin wäre allerdings 

zu berücksichtigen, dass der Nachtrag Nr. 3 das "Total Verträge" lediglich weiter-

führt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Nachtrag Nr. 3 nach erfolgter expliziter 

Anerkennung durch Bezahlung der Rechnungen vor diesem Hintergrund eine ei-

genständige Gestaltungswirkung zukommen könnte. Der Vollständigkeit halber ist 

hinsichtlich der mit dem Nachtrag Nr. 3 vereinbarten Zusatzvergütung von CHF 

2'400.30 festzuhalten, dass diese die Wandpuffer der zweiten Bauetappe ent-

schädigt. Somit besteht kein Zusammenhang zur vorgenannten Position "Wand-

puffer" (CHF 3'220.–) in der ersten Bauetappe. Die übrigen behaupteten Mehrleis-

tungen haben von vornherein keinen Bezug zu Wandpuffern.  

- 43 - 

4.4.8.7. Bezüglich der verrechneten Trafotüren (CHF 9'900.–) ist ergänzend zu 

bemerken, dass die Beklagte eine entsprechende Offerte der Klägerin unter-

zeichnet hat (act. 3/47). Die Klägerin schildert darüber hinaus, wie es zur Nach-

bestellung dieser zusätzlichen Trafotüren gekommen ist (vgl. act. 1 N 42; act. 21 

N 9). Die Beklagte bestreitet diese "Nachbestellung" mit dem Hinweis, in act. 3/47 

sei festgehalten, dass "Masse voll zulasten des Unternehmers" gehen würden 

(act. 14 N 42) und verweist im Übrigen auf act. 14 N 8, welche sich mit Regiear-

beiten bzw. dem Erfordernis einer Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte 

vor Leistungserbringung beschäftigt. Es erschliesst sich nicht, was die Beklagte 

damit behaupten will. Hinsichtlich der Trafotüren liegt somit keine substantiierte 

Bestreitung durch die Beklagte und damit eine verbindliche Bestellung vor. 

4.4.8.8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder dargetan noch er-

sichtlich ist, weshalb die Beklagte nach Bezahlung der über das "Guthaben" ab-

gerechneten Leistungen berechtigt wäre, die entsprechenden Zahlungen auf die 

im Streit liegenden, noch nicht bezahlten Leistungen anzurechnen.  

4.4.9. Ergebnis 

Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte die Zahlung der im Streit 

liegenden Rechnungen bzw. Leistungen nicht deshalb verweigern kann, weil sie 

für andere Leistungen zu viel bezahlt hat, oder die bereits geleistete Vergütung 

nachträglich gesenkt wurde. Nachdem die Beklagte die Leistungserbringung nicht 

bestreitet und keine weiteren, ihrer Zahlungspflicht im Weg stehenden Gründe 

behauptet, besteht der Vergütungsanspruch der Klägerin – nach Abzug des nach 

ihrer Darstellung zu viel eingeklagten Betrags von CHF 0.65 – in der behaupteten 

Höhe von CHF 172'919.75. 

5. Forderung von CHF 6'957.75 für Regiearbeiten 

5.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Klägerin hat der Beklagten die Akontorechnungen Nr. 1012145 und 

Nr. 1012146 vom 2. November 2017 (zweite Bauetappe) gestellt, welche Positio-

nen für Regiearbeiten enthielten. Diese sind von der Beklagten mit dem Vermerk 

- 44 - 

retourniert worden, dass die Regiearbeiten separat in Rechnung gestellt werden 

sollten. Die hernach von der Klägerin erstellten Rechnungen Nr. 1012187 über 

CHF 969.90 (act. 3/93) und Nr. 1012188 über CHF 5'987.85 (act. 3/94), beide 

vom 15. November 2017, sind von der Beklagten nicht bezahlt worden (act. 1 

N 68; act. 21 N 8 ff.).  

5.2. Streitpunkte 

Die Klägerin bringt vor, dass die Beklagte die genannten Rechnungen nicht be-

zahlt habe, obwohl ihnen die von der Beklagten unterzeichneten Regierapporte 

angehängt gewesen seien. Diese wiesen die geleisteten Regiestunden nach und 

seien von der Beklagten jeweils fristgerecht unterschriftlich anerkannt worden 

(act. 1 N 68; act. 21 N 8 ff.). Die Beklagte habe die ausstehende Forderung für 

Regiearbeiten anlässlich der Besprechung vom 10. Januar 2018 zudem mündlich 

anerkannt (act. 1 N 68). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin Regiearbeiten geleistet hat, welche 

nicht bereits separat in Rechnung gestellt und von der Beklagten bezahlt worden 

seien (act. 14 N 7 f.). Die mit act. 3/93 und act. 3/94 in Rechnung gestellten Re-

giearbeiten würden in Bestand und Umfang bestritten (act. 27 N 62 S. 27). Sie 

verweist diesbezüglich auch auf Ziffer 5 AVB, wonach Regiearbeiten nur vergütet 

würden, wenn sie von der Beklagten schriftlich in Auftrag gegeben und die Regie-

rapporte unter Angabe des Datums, der Leistung, der Arbeitszeit, des Namens 

und des Berufes der Arbeiter der Bauleitung spätestens innert sieben Tagen nach 

der Leistungserbringung zur Prüfung vorgelegt worden seien (act. 14 N 8). Die 

Beklagte bestreitet schliesslich, Regiearbeiten mündlich anerkannt zu haben (act. 

14 N 48). 

5.3. Rechtliches 

Regiearbeiten werden unter Geltung der SIA-Norm 118 nach Aufwand vergütet 

(Art. 48 SIA-Norm 118). Da die Klägerin ihre Forderung zu beweisen hat, liegt es 

nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB an ihr, eine offene Werklohnforde-

rung darzutun. Insofern die Klägerin eine Vergütung nach Regie verlangt, trägt sie 

- 45 - 

die Beweislast für den angefallenen Aufwand und die Ansätze für die Regiearbei-

ten.  

  

- 46 - 

5.4. Würdigung 

Die Klägerin hat zum Nachweis der fraglichen Regiearbeiten die jeweiligen Regie-

rapporte (act. 3/93 S. 4 ff. und act. 3/94 S. 4 ff.) ins Recht gelegt. Diese listen die 

einzelnen Arbeiten mit weiteren Angaben einschliesslich der geleisteten Stunden 

im Detail auf und sind von der Beklagten unterzeichnet. Inwiefern diesbezügl