# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3eea6e1f-fa06-58e7-ba4d-bccf7ebb80cf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.10.1995 12.1995.211
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-211_1995-10-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00211

  	
  Lugano

  17 ottobre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.94.1111 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3,
promossa con petizione 4 novembre 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________ e __________

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 170’000.--
oltre interessi in conseguenza di inadempienza contrattuale; 

 

Domanda avversata
dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione;

 

E ora
sul decreto 14 giugno 1995 con il quale il Pretore ha sancito l’inammissibilità
della mutazione dell’azione espressa dall’attrice in sede di udienza
preliminare;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 6 luglio 1995 chiede in via principale
che il decreto impugnato sia annullato, non avendo l’attrice proposto alcuna
mutazione dell’azione, e che in via subordinata esso sia riformato nel senso di
ammettere la mutazione dell’azione;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 20 settembre 1995 chiede la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.   -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
petizione 22 ottobre 1993 l’attrice, figlia della convenuta, afferma di averle
versato nel 1984 la somma di fr. 60’000.-- per acquistare da __________ le di
lei “ragioni ereditarie nell’ambito dell’immobile part. no. __________ RFD di
__________ ” (petizione, pag. 2).

                                         A
mente dell’attrice, essa avrebbe di seguito acquistato dalla convenuta la parte
ceduta da __________, mentre dal profilo formale avrebbe avuto luogo la
cessione a titolo gratuito della quota di __________ in favore della convenuta
(petizione, ibidem; cfr. doc. C).

                                         La
convenuta avrebbe poi rifiutato di trasferire all’attrice la quota così
acquisita, e avrebbe invece ceduto l’intera sua partecipazione (ovvero la sua
partecipazione di 1/4 e quella pure di 1/4 ricevuta da __________) al figlio
__________, fratello dell’attrice, al prezzo di fr. 220’000.--, sensibilmente
inferiore al valore commerciale stimato in fr. 340’000.--.

                                         Non
adempiendo l’obbligo assunto di cedere all’attrice la quota acquisita da
__________, la convenuta le avrebbe arrecato un danno di fr. 170’000.--,
importo pari al valore commerciale della quota in questione, e oggetto della
causa. 

 

 

                                  B.   Con
la risposta del 9 febbraio 1994 la convenuta si è opposta alla petizione,
sottolineando in particolare l’inesistenza di qualsivoglia pattuizione in virtù
della quale essa si sarebbe impegnata a trasferire all’attrice la quota
ricevuta da __________, e di conseguenza contestando pure la ricezione
dell’importo di fr. 60’000.--.

 

 

                                  C.   Con
la replica e la duplica le parti hanno in sostanza mantenuto le rispettive tesi
e domande.

 

                                  D.   All’udienza
preliminare del 2/9 maggio 1995 l’attrice ha dichiarato di ridurre a fr.
60’000.-- oltre interessi la propria domanda di causa, domanda da intendere
siccome fondata sulle norme sull’indebito arricchimento, avendo la convenuta
negato l’esistenza di accordi contrattuali.

 

                                         La
convenuta si è opposta a tale modifica, ritenendola pregiudizievole per la sua
condotta processuale.

                                         Con
scritto 7 giugno 1995 la convenuta ha perciò invitato il Pretore a esprimersi
sulla situazione procedurale venutasi a creare.

 

 

                                  E.   Nel
decreto qui impugnato il Pretore ha dichiarato inammissibile il modo di agire
dell’attrice, ritenendo che il suo comportamento non configurerebbe una
semplice modifica dell’azione ai sensi dell’art. 75 CPC, bensì la sua mutazione
ex art. 74 CPC, trattandosi di mutazione del genere dell’azione da azione di
risarcimento del danno contrattuale in azione per indebito arricchimento.

 

 

                                  F.   Con
tempestivo gravame datato 6 luglio 1995 l’attrice ha chiesto in via principale
l’annullamento del decreto impugnato per il fatto che quanto da lei richiesto
non costituirebbe mutazione dell’azione, e in via subordinata la sua riforma
nel senso di dichiarare ammissibile la mutazione dell’azione da lei proposta.

                                         La
nuova domanda dell’attrice si fonderebbe sul medesimo complesso di fatti
addotto negli allegati introduttivi, di modo che a subire rettifiche sarebbe
stata solo la valenza giuridica attribuita alla fattispecie, il che sarebbe
però ininfluente, dovendo il giudice applicare d’ufficio le calzanti norme
giuridiche, e in concreto trarre le dovute conseguenze dalla nullità per vizio
di forma del contratto a suo tempo stipulato dalle parti. 

                                         Non
potrebbe in particolare ammettersi l’avvenuta modifica del genere dell’azione,
avendo l’attrice sia prima che dopo la rettifica postulato la condanna di
controparte al pagamento di una somma di denaro.

                                         Comunque,
quand’anche mutazione vi fosse stata, la stessa sarebbe da ammettere, poggiando
la nuova domanda sui medesimi fatti dell’altra, così come previsto dall’art. 74
lit. a CPC.

                                         La
controparte avrebbe avuto modo all’udienza preliminare di esprimersi
compiutamente sulla nuova richiesta dell’attrice, così che anche il principio
del contraddittorio risulterebbe essere stato rispettato.

 

 

                                  G.   Il
Pretore l’11 luglio 1995 ha conferito effetto sospensivo al gravame.

 

 

                                  H.   Nelle
osservazioni del 20 settembre 1995 la convenuta ha chiesto la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che, per
quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Giusta
l’art. 74 CPC, pendente causa un’azione non può essere mutata, tranne nel caso
di restituzione in intero oppure quando la nuova domanda poggi sul medesimo
complesso di fatti.

                                         In
questi due casi occorre allora presentare una domanda processuale sulla cui
ammissibilità, previa discussione, il Pretore decide mediante decreto (art. 76
e 93 CPC).

                                         Dalla
“mutazione” dell’azione va distinta la sua “modifica”, per riprendere la
terminologia del Codice di procedura del 1924 (art. 49) che già ammetteva
completazioni, rettificazioni, estensioni e restrizioni con una disposizione
identica all’attuale art. 75 CPC.

                                         Una
tale “modifica” dell’azione può essere introdotta senza dover seguire una data
procedura, in particolare senza domanda processuale.

                                         Occorre
pertanto definire il cambiamento intervenuto nell’azione per stabilire se si
sia in presenza di un caso di applicazione dell’art. 74 (mutazione) o dell’art.
75 CPC (modifica), questione di non sempre facile determinazione.

                                         E’
comunque generalmente ammesso che l’azione non subisce mutazione solo se
-poggiando sullo stesso complesso di fatti e ritenuta l’identità delle parti-
il dispositivo della sentenza che la parte attrice chiede venga pronunciato dal
giudice rimane fondamentalmente invariato. L’estensione, la completazione o la
rettificazione della domanda non possono quindi coinvolgere che questioni di
dettaglio. Nel dubbio il giudice sceglierà la via che meno pregiudica la difesa
della parte contro cui l’azione è fatta valere (Picard, Studi sulla
riforma del processo civile ticinese, Bellinzona, 1954, pag. 253 e segg.; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. edizione, Zurigo, 1979, pag. 197 e segg.,
pag. 235; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 75, n. 3; II CCA 25
agosto 1993 in re L. SA/S. snc, 15 gennaio 1993 in re G./B.).

 

 

                                   2.   L’attrice
sostiene in prima linea, a torto, che la sua nuova domanda costituirebbe
modifica dell’azione ex art. 75 CPC e non mutazione della stessa ai sensi
dell’art. 74 CPC.

                                         E’
in effetti addirittura pacifico che non si è in presenza di una semplice
riduzione della domanda formulata da fr. 170’000.-- a fr. 60’000.-- oltre
accessori ai sensi dell’art. 75 lit. b CPC o di una rettifica di adduzioni di
diritto ai sensi dell’art. 75 lit. a CPC, ma di una radicale modifica della
domanda, trasformata per esplicita ammissione della parte attrice da azione di
risarcimento del danno contrattuale in azione per indebito arricchimento.

                                         Tanto
basta ad escludere l’applicabilità dell’art. 75 CPC, nel cui ambito occorre
invece che vengano mantenuti inalterati sia il genere dell’azione che la causa
petendi (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 75, n. 8; Rep.
1990, pag. 205), il che con ogni evidenza non è in concreto avvenuto, essendo
pacifica la modifica almeno della causa petendi.

 

                                         Ne
consegue che la domanda principale dell’appellante deve senz’altro essere
respinta.

 

 

                                   3.   Occorre
di conseguenza esaminare se quanto richiesto dall’attrice possa essere ammesso
nell’ottica dell’art. 74 CPC. 

                                         Posto
che essa sostiene esplicitamente che la sua nuova domanda si fonderebbe sui
medesimi fatti su cui aveva in precedenza basato quella originaria (appello,
punto 7E, pag. 10), è necessariamente esclusa l’applicabilità dell’art. 74 lit.
b CPC, così che l’esame del caso è ristretto alla sola eventualità prevista
dall’art. 74 lit. a CPC.

 

 

                                   4.   Non
è controverso che la circostanza che ha indotto l’attrice alla modifica della
domanda inizialmente proposta è la nuova considerazione secondo cui tra le
parti non esisterebbe alcun contratto, mentre negli allegati introduttivi era
stata sostenuta la tesi contraria.

                                         Ci
si può chiedere se l’avere dapprima affermato l’esistenza di un contratto, ed
averla in seguito negata, non sia da intendere come l’adduzione di un nuovo
fatto, o comunque come modifica delle originarie tesi di fatto, ma la risposta
deve essere negativa.

                                         Secondo
il Tribunale federale è questione di fatto quella a sapere se una parte abbia
espresso una determinata volontà contrattuale e se la stessa sia stata recepita
dall’altra parte per come espressa, mentre è questione di diritto quella a
sapere come doveva essere intesa secondo il principio dell’affidamento tale
manifestazione di volontà (DTF 116 II 696), e perciò in definitiva anche
quella a sapere se tra quelle parti sia o meno venuto in essere un contratto.

                                         Nella
specie, l’attrice non ha per nulla rinnegato l’esistenza dei fatti relativi
alla stipulazione del contratto la cui esistenza era stata sostenuta negli
allegati introduttivi (raggiungimento di un accordo con la convenuta, pagamento
di fr. 60’000.--), ma ha semplicemente modificato la valutazione giuridica di
quei fatti, giungendo alla conclusione secondo cui detto contratto non
esisterebbe per vizio di forma.

                                         Si
deve di conseguenza giungere alla conclusione secondo cui la nuova domanda di
causa dell’attrice poggia sul medesimo complesso di fatti di quella presentata
all’inizio, con il che deve essere accolta la richiesta di mutazione
dell’azione ai sensi dell’art. 74 lit. a CPC.

 

 

                                   5.   A
tale soluzione non osta il principio del contraddittorio (art. 84 CPC), avendo
con ogni evidenza avuto la parte convenuta la possibilità di esprimersi sulla
richiesta di mutazione dell’azione, e non derivandole per il resto pregiudizio
alcuno dalla diversa impostazione giuridica della fattispecie, non fosse altro
che perché lei stessa ha fin dall’inizio addotto la medesima tesi
dell’inesistenza di un valido contratto tra le parti, sulla quale ha perciò
potuto compiutamente esprimersi, traendone le conseguenze giuridiche del caso.

 

 

                                         Ne
consegue l’accoglimento del gravame nella sua richiesta subordinata.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
6 luglio 1995 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza il decreto 14 giugno 1995 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 3, è riformato nel modo seguente:

 

                                         1.  La
mutazione dell’azione formulata dall’attrice in sede di         udienza 2
maggio 1995 è ammessa.

 

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 400.-- e le spese, da anticipare        dall’attrice,
sono a carico della convenuta, che rifonderà             all’attrice fr. 400.--
per ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                               fr.    380.--

                                         b) 
spese                                                fr.      20.--

                                         T
o t a l e                                                fr.    400.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico della convenuta, che rifonderà
all’attrice fr. 400.-- per ripetibili d’appello.

 

                                  III.   Intimazione:    - 
__________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3. 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario