# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** afa862bc-d0db-5d33-b13b-9017ca08cfb6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.12.2017  VB.2017.00612
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00612_2017-12-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00612	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.12.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Submissionsverfahren. Fachausweis als Eignungskriterium. Nachträgliche Änderung des Angebots der Mitbeteiligten. Transparenzgebot; Gleichbehandlungsgebot.

Im Rahmen der Eignungskriterien ist es sachgerecht, Zertifikate, Labels, Fachausweise und dergleichen von den Anbietenden zu fordern (E. 3.2). Die Poliere der Beschwerdeführerin verfügten nicht über den geforderten Fachausweis, was einen wesentlichen Mangel des Angebots darstellt, der den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren zu rechtfertigen vermag (E. 3.4).

Auch die Poliere der Mitbeteiligten verfügten nicht über den Fachausweis. Auf Rückfrage der Vergabebehörde änderte sie ihr Angebot ab, indem sie zwei neue Poliere einbrachte, welche über den Fachausweis verfügten. Eine Rückfrage der Vergabebehörde darf jedoch nicht zu einer nachträglichen Änderung eines Angebots führen; auch die Offerte der Mitbeteiligten hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (E. 4.2). Ein Ausschluss der Mitbeteiligten wäre zwar per se nicht geeignet, der Beschwerdeführerin einen Vorteil im Vergabeverfahren zu verschaffen. Das Verfahren war jedoch in seiner Gesamtheit nicht geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz und Gleichbehandlung zu gewährleisten (E. 4.3 f.).

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DES ANGEBOTS
AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
EIGNUNGSKRITERIEN
FACHAUSWEIS
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
SUBMISSION
TRANSPARENZGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III IVöB
Art. 18 Abs. I IVöB
§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 22 SubmV
§ 24 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00612

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 20. Dezember 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Regina Meier. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

Gemeinde Affoltern am Albis, Tiefbauabteilung, 

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

D AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend
Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 14. Juli 2017 eröffnete die
Tiefbauabteilung der Gemeinde Affoltern am Albis ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der
Realisierung des Quartierplans Sonnenberg. Innert Frist gingen sieben Angebote
von sechs Offertstellenden ein. Mit Verfügung vom 7. September 2017 wurde
der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen von
Fr. 1'110'181.- an die D AG vergeben; die A AG wurde vom
Verfahren ausgeschlossen.

II.  

Hiergegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
18. September 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung
der Verfügung vom 7. September 2017 und die Erteilung des Zuschlags an sie
selbst. Eventualiter sei die Sache zur neuen Bewertung unter Einbezug ihres
Angebots an die Gemeinde Affoltern am Albis zurückzuweisen oder es sei diese zu
verpflichten, das Submissionsverfahren zu wiederholen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Weiter beantragte sie,
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. Oktober 2017,
die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG
abzuweisen. Mit Replik vom 8. November 2017 hielt diese an ihren Anträgen
fest. Die Duplik der Beschwerdegegnerin datiert vom 1. Dezember 2017; die
Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Ausschluss
ihres Angebots aus dem Verfahren sowie gegen die Erteilung des Zuschlags an die
Mitbeteiligte. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot –
welches preislich günstiger ist als dasjenige der Mitbeteiligten – eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptpunkt
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 7. September 2017 und die
Erteilung des Zuschlags an sie; eventualiter sei eine neue Auswertung der
Angebote unter Einbezug ihrer Offerte vorzunehmen. Mithin stellt sich die
Frage, ob der Ausschluss der Beschwerdeführerin zu Recht erfolgte.

Die Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss damit,
dass die Beschwerdeführerin nicht alle Eignungskriterien erfülle, da einer
ihrer Poliere nicht über den geforderten eidgenössischen Fachausweis verfüge.
Zudem sei ihr Angebot im Hinblick auf den Preis nicht mit den anderen Offerten
vergleichbar, da sie bei diversen Posten unrealistisch tiefe bzw. nicht
kostendeckende Preise eingesetzt habe.

3.2 Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Die Vergabebehörde legt die für den
jeweiligen Auftrag erforderlichen Eignungskriterien anhand objektiver Merkmale
fest und bestimmt die zu erbringenden Nachweise. Die Kriterien müssen sich
grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die verlangte
Leistung erforderlich sind. Demgemäss sind hinsichtlich der Eignungskriterien
an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen und dürfen
Eignungskriterien nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie keinen
Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 6.2; 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557). Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist es sachgerecht, im Rahmen der
Eignungskriterien Zertifikate, Labels, Fachausweise und dergleichen von den
Anbietenden zu fordern (VGr, 17. November 2016, VB.2016.00841,
E. 3.2.1). Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung, Gewichtung und
Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in
den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1
lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr,
7. Januar 2016, VB.2015.00618, E. 3.1; 29. Juli 2014,
VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.3 Gemäss § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die
Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn sie die von der Vergabestelle festgelegten
Kriterien zur Beurteilung der Eignung oder die Anforderungen der Vergabestelle
an die Angaben und Nachweise nicht erfüllen (§ 4a Abs. 1 lit. a
und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten
Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396,
E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

Angebote sind
schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der in der Ausschreibung
genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV). Dabei müssen die
in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der Eingabe enthalten sein
(Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt
grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der
Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,
E. 5.3). Um überspitzten Formalismus bzw.
unverhältnismässige Entscheide zu verhindern, hat die Behörde namentlich im
Fall von geringfügigen Formmängeln oder offensichtlich versehentlich
vergessenen Dokumenten vor einem Ausschluss Kontakt mit den betreffenden
Offertstellenden aufzunehmen (VGr, 17. November 2016, VB.2016.00481,
E. 2.2). 

3.4 Vorliegend wurde in den
Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel "Eignungsnachweise"
ausdrücklich gefordert, dass der Polier und sein Stellvertreter über den
eidgenössischen Fachausweis verfügen. Dabei handelt es sich dabei um ein
zulässiges Eignungskriterium (siehe oben E. 3.2). Das Angebot der
Beschwerdeführerin enthielt die geforderten Nachweise nicht, weshalb die
Beschwerdegegnerin sie darum ersuchte, die entsprechenden Dokumente
nachzureichen. Daraufhin teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
mit, dass einer ihrer Poliere nicht über den Fachausweis verfüge. Nach dem
vorstehend Ausgeführten ist es zulässig, dass die Beschwerdegegnerin darin
einen wesentlichen Mangel erblickte und die Beschwerdeführerin vom Verfahren
ausschloss.

4.
 

4.1 Subeventualiter beantragt die
Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Wiederholung des Submissionsverfahrens.

4.2 In diesem Zusammenhang ist namentlich von
Relevanz, ob auch die Mitbeteiligte vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden
müssen (vgl. VGr, 1. Juni 2017, VB.2017.00226, E. 4.3). Wie auch beim
Angebot der Beschwerdeführerin mangelte es bei demjenigen der Mitbeteiligten an
den geforderten eidgenössischen Fachausweisen der Poliere. Auf Rückfrage der
Beschwerdegegnerin änderte die Mitbeteiligte ihr Angebot dahingehend ab, dass
sie zwei neue Poliere einbrachte. Eine Rückfrage der Vergabebehörde darf jedoch nicht zu einer nachträglichen Änderung oder
nachträglichen Ergänzung einer klar ungenügenden Offerte führen. Gestattet sind
bloss Klarstellungen und Präzisierungen (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Rz. 438 ff., 711; VGr, 8. Dezember 2004, VB.2004.00304,
E. 4.2 mit Hinweisen). Beim Vorgehen der Mitbeteiligten handelt es sich
nicht mehr um eine untergeordnete Klarstellung oder Präzisierung ihres
Angebots; dies namentlich im Hinblick darauf, dass das Fehlen der
eidgenössischen Fachausweise als wesentlicher Mangel qualifiziert wurde (siehe
oben E. 3.3). Mithin hätte auch die Offerte der Mitbeteiligten vom
Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

4.3 Ein Ausschluss der Mitbeteiligten wäre per se nicht
geeignet, der Beschwerdeführerin einen Vorteil im Vergabeverfahren zu
verschaffen: Es ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass sich durch
das Nachrücken des zweitplatzierten Angebots an der Nichtberücksichtigung der
Beschwerdeführerin nichts ändern würde. Zu beachten ist jedoch, dass das
Submissionsrecht zum Ziel hat, einen echten, fairen und transparenten
Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt
werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren
sind insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.
Dabei handelt es sich um Regeln formeller Natur, deren Missachtung Konsequenzen
haben muss, was unter Umständen zur Aufhebung des Zuschlags führen kann. Der
Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn eine Verletzung des
Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid beeinflusste (BGr, 24. August
2001, 2P.299/2000, E. 4). Dies gilt nicht nur betreffend die Aufhebung
eines Zuschlags, sondern auch betreffend die Aufhebung eines Ausschlusses (VGr,
15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.3).

4.4 Wie oben ausgeführt, hat die Vergabebehörde die
Beschwerdeführerin, nicht aber die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen,
obwohl das Angebot der Letzteren am gleichen wesentlichen Mangel litt. Der
Zuschlag wurde ihr erteilt, obgleich sie eine unzulässige Nachbesserung ihres
Angebots vornahm. Die Beschwerdegegnerin bringt nichts vor, was dieses Vorgehen
zu erklären vermöchte. Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass
bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags und den Ausschluss der
Beschwerdeführerin sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren
war so in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht
notwendige Transparenz zu gewährleisten. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
verstiess gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sowie gegen das
Gleichbehandlungsgebot.

5.
 

Zusammenfassend erweist sich der
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren
aufgrund des fehlenden eidgenössischen Fachausweises zwar als materiell
rechtmässig, indessen war das Verhalten der Vergabebehörde in formeller
Hinsicht treuwidrig und verstiess gegen das submissionsrechtliche Transparenz-
und das Gleichbehandlungsgebot. Dementsprechend ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen und ist die angefochtene Verfügung vom 7. September 2017
aufzuheben. Angesichts der festgestellten Fehler im Gesamtablauf des Verfahrens
rechtfertigt es sich, die Sache in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB
zur Neuausschreibung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl. VGr,
15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 7).

Im Hinblick auf die im Rahmen
der Neuausschreibung vorzunehmende Preisbewertung ist die Beschwerdegegnerin
zudem auf Folgendes hinzuweisen: Die Beschwerdeführerin hat im Zusammenhang mit
der Lagerung von Aushubmaterial Preispositionen mit negativem Vorzeichen
angeboten, da sie davon ausging, dass sie das Material selbst würde veräussern
können und unter diesen Umständen bei diesen Positionen einen Gewinn erzielen
würde. Obgleich in Ziff. 7.1 der Ausschreibungsunterlagen für das
Aufführen von Preisposten mit negativen Vorzeichen die Möglichkeit eines
Ausschlusses aus dem Verfahren angedroht wird, war das Vorgehen der
Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht zu beanstanden: Im Hinblick auf eine
gewinnbringende Veräusserung des Aushubmaterials erscheinen die Negativpreise nicht
als unrealistisch tief. Somit wäre ein Ausschluss infolge eines solchen
Negativpreises unter dem Blickwinkel des Wirtschaftlichkeitsgebots fragwürdig.
Sollte die Vergabestelle der Auffassung sein, dass die Anbietenden das
Aushubmaterial nicht für sich in Anspruch nehmen und veräussern dürfen, so
müsste sie dies in der Ausschreibung wohl explizit angeben.

6.
 

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.
 

Aufgrund der Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die
Beschwerdeführerin als obsiegend (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013,
E. 3.2; VGr, 28. August 2014, VB.2014.00106, E. 2.3, je mit
Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind deshalb der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG). Sie ist überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine
angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.
 

Der Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12].
Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Tiefbauabteilung
der Gemeinde Affoltern am Albis vom 7. September 2017 aufgehoben. Die
Sache wird zur Neuausschreibung an die Tiefbauabteilung der Gemeinde Affoltern
am Albis zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 6'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …