# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2985d1d-82ec-5c0c-8df7-d82353fbc26d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-28
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 28.04.2014 100 2013 426
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2013-426_2014-04-28.pdf

## Full Text

Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten hat das Bundesgericht am 14.01.2015 abgewiesen (1C_288/2014).

100.2013.426U   publiziert in BVR 2015 S. 193
KEP/BAE/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 28. April 2014

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Barben

 
A.________ und 5 Mitbeteiligte
alle vertreten durch Rechtsanwalt … 
Beschwerdeführende

gegen

BKW FMB Energie AG
handelnd durch die statutarischen Organe, Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend Baubewilligung Verstärkung Untergrund Maschinenhaus und Wehr des 
Wasserkraftwerks Mühleberg; Nichteintretensentscheid (Entscheid der Bau-, Verkehrs- 
und Energiedirektion des Kantons Bern vom 7. November 2013; RA Nr. 140/2013/30)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die BKW FMB Energie AG reichte am 12. Juli 2012 beim Amt für Wasser und Abfall 
des Kantons Bern (AWA) ein Baugesuch für die Verstärkung des Untergrunds des 
Maschinenhauses und des Wehrs des Wasserkraftwerks Mühleberg ein. Gegen das 
Vorhaben erhoben unter anderen A.________ und 5 Mitbeteiligte Einsprache. 
Nachdem das Bundesamt für Energie mit Verfügung vom 21. September 2012 bzw. 
30. November 2012 das Projekt gemäss Art. 5 der (inzwischen aufgehobenen) 
Verordnung vom 7. Dezember 1998 über die Sicherheit der Stauanlagen 
(Stauanlagenverordnung, aStAV; AS 1999 4) mit Auflagen genehmigt hatte, erteilte 
das AWA der BKW FMB Energie AG mit Gesamtentscheid vom 29. April 2013 die 
Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache ab. In der 
Bewilligung wurde darauf hingewiesen, dass dagegen Beschwerde bei der Bau-, 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) erhoben werden könne.

B.

Gegen diesen Gesamtentscheid reichten die in Bst. A genannten Einsprecherinnen 
und Einsprecher am 30. Mai 2013 entgegen der Rechtsmittelbelehrung im Sinn eines 
Sprungrekurses Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein (Verfahren A-
3091/2013). Gleichzeitig übermittelten sie der BVE ein «Doppel zur Fristwahrung». Mit 
Verfügung vom 4. Juni 2013 forderte der Instruktionsrichter des 
Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerdeführenden auf, bis 25. Juni 2013 einen 
Kostenvorschuss zu leisten, und leitete einen Meinungsaustausch mit der BVE zur 
Frage der Zuständigkeit ein. Mit Urteil vom 16. August 2013 trat das 
Bundesverwaltungsgericht (Einzelrichter) wegen verspäteter Leistung des 
Kostenvorschusses auf die Beschwerde nicht ein; dabei erwog es, dass die 
Zuständigkeit oder Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht offensichtlich 
sei und eine Überweisung nur in Frage komme, wenn das Verfahren überhaupt bis zu 
diesem Verfahrensschritt gelangt sei, dieses vorliegend jedoch durch einen 
Nichteintretensentscheid seinen Abschluss finde. Das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 16. August 2013 blieb unangefochten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 3

C.

Am 30. September 2013 gelangten A.________ und 5 Mitbeteiligte (vertreten durch 
einen neuen Anwalt) an die BVE und beantragten, die Beschwerde vom 30. Mai 2013 
sei von dieser an die Hand zu nehmen. Mit Entscheid vom 7. November 2013 trat die 
BVE auf die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom 30. September 2013 
nicht ein und entzog einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die 
aufschiebende Wirkung.

D.

Gegen den Nichteintretensentscheid der BVE haben die in Bst. C erwähnten Personen 
am 4. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben. Sie stellen 
folgende Rechtsbegehren:

«1. Es sei in Gutheissung der Beschwerde der Nichteintretensentscheid der BVE vom 
7. November 2013 aufzuheben.

2. Es sei die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom 30. September 
2013 vom Verwaltungsgericht materiell zu behandeln.

3. Eventualiter sei die Beschwerde vom 30. Mai 2013 mit Ergänzung vom 
30. September 2013 zur materiellen Behandlung an die BVE zurückzuweisen.

4. Abteilungspräsident Dr. Thomas Müller habe wegen Vorbefassung in den 
Ausstand zu treten; eventualiter wird er deswegen als befangen abgelehnt.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdegegnerin.»

Die BKW FMB Energie AG beantragt mit Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2014, die 
Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei. In ihrer Vernehmlassung 
vom 12. Dezember 2013 schliesst die BVE auf Abweisung der Beschwerde. Am 
17. Januar 2014 haben die beschwerdeführenden Personen zur Beschwerdeantwort 
Stellung genommen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2014 hat der Instruktionsrichter 
beim Bundesverwaltungsgericht die Akten im Beschwerdeverfahren A-3091/2013 
ediert.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 4

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale 
Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. 

1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren 
teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben 
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 
VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 
[BauG; BSG 721.0]). Entgegen dem Einwand der Beschwerdegegnerin besteht 
weiterhin ein hinreichendes aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse der 
Beschwerdeführenden (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen 
VRPG, 1997, Art. 65 N. 25 f.), auch wenn der von der Vorinstanz angeordnete Entzug 
der aufschiebenden Wirkung nicht angefochten wurde und das Bauvorhaben bereits 
ausgeführt wird. Dringen die Beschwerdeführenden mit ihren Begehren durch, müsste 
anschliessend geprüft werden, ob die Baubewilligung zu Recht erteilt worden ist. Wenn 
dem nicht so wäre – wie sie geltend machen – wäre mit Bezug auf die bereits 
ausgeführten Arbeiten über allfällige Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen 
Zustands zu befinden. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit 
einzutreten. 

1.3 Die Beschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichtein-
tretensentscheid. Wird ein solcher angefochten, so ist Prozessthema im nachfolgenden 
Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur, ob die Vorinstanz zu Recht oder zu Unrecht 
keinen Sachentscheid gefällt hat (Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 51 N. 14). 
Die Frage nach der weiteren materiellen Behandlung der Beschwerde vom 30. Mai 
2013 durch das Verwaltungsgericht oder durch die BVE würde sich nur stellen, wenn 
deren Nichteintretensentscheid aufzuheben wäre.

1.4 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide fallen in die einzelrichterliche 
Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 
Die rechtlichen und tatbeständlichen Verhältnisse rechtfertigen indes die Überweisung 
an die Kammer (Art. 57 Abs. 6 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 GSOG).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 5

1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

1.6 Verwaltungsrichter Dr. Thomas Müller wirkt am vorliegenden Urteil nicht mit. 
Das (eventualiter gestellte) Ausstandsbegehren der Beschwerdeführenden braucht 
deshalb nicht behandelt zu werden.

2.

Streitig ist, ob mit der Beschwerde vom 30. Mai 2013 (Akten Bundesverwal-
tungsgericht, act. 10A, pag. 1; Vorakten BVE, act. 3A, pag. 22 ff., und act. 6A, Beilage 
zu pag. 1) nur beim Bundesverwaltungsgericht oder auch bei der BVE ein Verfahren 
anhängig gemacht worden ist.

2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihr früherer Rechtsvertreter habe 
die Beschwerde vom 30. Mai 2013 nicht nur dem irrtümlich als zuständig erachteten 
Bundesverwaltungsgericht, sondern entsprechend der Rechtsmittelbelehrung im 
Gesamtentscheid des AWA zugleich zur Sicherheit und zur Fristwahrung auch der 
BVE zugestellt. Im Begleitschreiben sei die BVE aufgefordert worden, mit dem 
Bundesverwaltungsgericht in einen Meinungsaustausch zu treten, falls sie sich für die 
Behandlung der Beschwerde als zuständig erachte. Damit sei ein Beschwer-
deverfahren auch bei der BVE anhängig gemacht worden. Weil die Beschwerde bei 
beiden möglichen Instanzen eingereicht worden sei, bleibe das Beschwerdeverfahren 
trotz des Nichteintretensentscheids des Bundesverwaltungsgerichts bei der BVE 
hängig. Die Beschwerdegegnerin ist dagegen mit der BVE der Ansicht, dass sich nicht 
gleichzeitig zwei Beschwerdeinstanzen mit derselben Streitsache befassen können. 
Die Beschwerdeführenden hätten gar nicht beabsichtigt, dass sich die BVE der Sache 
annehme, sondern vielmehr ausdrücklich verlangt, dass sich das 
Bundesverwaltungsgericht damit befasse. Mit dem Nichteintretensentscheid des 
Bundesverwaltungsgerichts, der unangefochten geblieben ist, sei der Rechtsstreit 
beendet worden.

2.2 Mit Eingabe vom 30. Mai 2013 haben die Beschwerdeführenden entgegen der 
Rechtsmittelbelehrung im Gesamtentscheid des AWA beim Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerde erhoben. Die Eingabe enthielt 14 Beilagen. Die Beschwerdeführenden 
vertraten die Auffassung, dass nach Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 6

1. Oktober 2010 über die Stauanlagen (Stauanlagengesetz, StAG; SR 721.101) beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu führen sei. Zumal im Rahmen des 
Gesamtentscheids des AWA einzig die sicherheitstechnische Prüfung gemäss Art. 6 
Abs. 6 StAG angefochten werde, erachteten sie den Sprungrekurs gemäss Art. 47 
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 
(VwVG; SR 172.021) als zweckdienlich. Sie ersuchten das Bundesverwaltungsgericht, 
die Beschwerde mit allen Beilagen an die BVE bzw. an die zuständige kantonale 
Behörde zu überweisen, falls es wider Erwarten zur Überzeugung gelangen sollte, der 
Sprungrekurs sei nicht zulässig. Ein als «Kopie» gestempeltes, unterschriebenes 
Doppel der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht haben die Beschwerde-
führenden gleichentags per Einschreiben der BVE zugestellt, zusammen mit dem 
Deckblatt des angefochtenen Entscheids, aber ohne weitere Beilagen. Im 
Begleitschreiben hat der damalige Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden unter 
dem Titel «Beschwerdeanzeige» ausgeführt, er sende der BVE «fristgerecht» ein 
Doppel der «unter Anwendung des Sprungrekurses» an das Bundesverwaltungsgericht 
gesandten Beschwerde. Namens der Beschwerdeführenden ersuchte er die BVE, mit 
dem Bundesverwaltungsgericht in einen Meinungsaustausch zu treten, falls sie sich 
einem Sprungrekurs widersetze und sich zur Behandlung der Beschwerde als 
zuständig erachte.

2.3 Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts forderte die 
Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 4. Juni 2013 auf, einen Kostenvorschuss zu 
leisten, und leitete einen Meinungsaustausch mit der BVE zur Frage der Zuständigkeit 
ein. Am 14. Juni 2013 erklärte sich die BVE mit der Sprungbeschwerde einverstanden. 
Das Verwaltungsgericht sprach sich am 5. Juli 2013 dafür aus, dass der 
Gesamtentscheid des AWA durch die kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu überprüfen 
sei. Mit Stellungnahme vom 18. Juli 2013 bekräftigten die Beschwerdeführenden ihre 
Haltung, wonach das Bundesverwaltungsgericht als zweite Beschwerdeinstanz 
zuständig sei. Mit Verfügung vom 7. August 2013 räumte der Instruktionsrichter den 
Beschwerdeführenden die Möglichkeit ein, bis zum 16. August 2013 die rechtzeitige 
Einzahlung des Kostenvorschusses zu belegen. Am 12. August 2013 erklärten sich die 
Beschwerdeführenden damit einverstanden, die Beschwerdesache an das 
Verwaltungsgericht zu überweisen. Am 16. August 2013 fällte das 
Bundesverwaltungsgericht den Nichteintretensentscheid wegen verspäteter Bezahlung 
des Kostenvorschusses, ohne über seine Zuständigkeit oder die Weiterleitung an eine 
andere zuständige Behörde zu befinden (Akten Bundesverwaltungsgericht, act. 10A).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 7

2.4 Die Rechtshängigkeit des Rechtsmittelverfahrens wird mit der Einreichung der 
Beschwerde begründet (Art. 16 Abs. 2 VRPG). Dies gilt auch dann, wenn die 
Parteieingabe an eine unzuständige Instanz erfolgt. Denn bei rechtzeitiger Einreichung 
ist auch in diesem Fall die Beschwerdefrist gewahrt (Art. 21 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 42 
Abs. 3 VRPG) und mit der Überweisung an die zuständige Behörde bleibt die 
Rechtshängigkeit der Sache bestehen (Michel Daum, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 
Kommentar VwVG, 2008, Art. 8 N. 10). Die Rechtshängigkeit bewirkt einerseits, dass 
sich die angerufene Instanz mit der Sache zu befassen hat. Anderseits schliesst sie 
aus, dass dieselbe Streitsache gleichzeitig durch eine andere Instanz beurteilt werden 
darf, was von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (zum Ganzen Fritz Gygi, 
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 189; Kiener/Rütsche/Kuhn, 
Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, N. 122 ff.; August Mächler, in 
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 58 N. 1; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 1; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-
Moser, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, N. 940). Eine andere Instanz darf sich 
mit der Sache nur befassen, wenn sich die angerufene Behörde als unzuständig 
erachtet und die Akten der zuständigen Behörde überweist (Art. 8 Abs. 1 VwVG bzw. 
Art. 4 Abs. 1 VRPG) oder wenn sich nach Durchführung eines Meinungsaustauschs 
die angerufene Behörde, deren Zuständigkeit behauptet wird, für unzuständig erklärt 
(Art. 9 Abs. 2 VwVG bzw. Art. 5 Abs. 2 VRPG) und sich die andere Behörde, deren 
Zuständigkeit bestritten wird, für zuständig erklärt (Art. 9 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 5 
Abs. 1 VRPG). Erachtet die Behörde ihre Zuständigkeit als zweifelhaft, so pflegt sie 
darüber ohne Verzug einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit 
in Frage kommt; dies gilt auch im Verhältnis zwischen eidgenössischen und kantonalen 
Behörden (Art. 8 Abs. 2 VwVG; Art. 4 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 3 VRPG; Michel Daum, 
a.a.O., Art. 8 N. 3 und 16). Der Meinungsaustausch ist ein rein behördeninternes 
Verfahren (Michel Daum, a.a.O., Art. 8 N. 13).

2.5 Die Beschwerde ist gemäss Art. 67 VRPG innert 30 Tagen seit der Eröffnung 
der Verfügung unter Beachtung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben. 
Aus dem Verbot übertriebener Formstrenge ergibt sich, dass Parteieingaben nach 
ihrem erkennbaren, wirklichen Sinn auszulegen sind. Die unrichtige Bezeichnung einer 
Rechtsvorkehr darf beispielsweise nicht schaden. Erforderlich ist aber bei 
Rechtsmitteln ein klarer Beschwerdewille (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 
Art. 32 N. 11). – Die Beschwerdeführenden haben der BVE innert der Beschwerdefrist 
eine an sich formgerechte Beschwerde zugesandt. Aus dieser sowie dem 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 8

Begleitschreiben ergibt sich jedoch klar, dass sie mit der Eingabe vom 30. Mai 2013 
nur beim Bundesverwaltungsgericht – und nicht bei der BVE – Beschwerde erheben 
wollten. Die Beschwerde war ausschliesslich an das Gericht adressiert und nur diesem 
wurden alle Beilagen eingereicht. Bis zur verspäteten Bezahlung des 
Kostenvorschusses vertraten die im gesamten Verfahren anwaltlich vertretenen 
Beschwerdeführenden ausdrücklich die Auffassung, dass das 
Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig sei. Im 
Begleitschreiben an die BVE forderten sie diese denn auch nicht auf, das Rechtsmittel 
an die Hand zu nehmen, falls sie sich zur Behandlung als zuständig erachte; sie 
ersuchten sie vielmehr darum, mit dem Bundesverwaltungsgericht in einen 
Meinungsaustausch zu treten, sofern sie sich dem Sprungrekurs widersetze. Dies war 
nicht der Fall; mit der Sprungbeschwerde erklärte sich die BVE in der Folge aus-
drücklich einverstanden. Die eingeschriebene «fristgerechte» Zustellung eines 
unterschriebenen Beschwerdedoppels an die BVE mag darauf abgezielt haben, sich 
abzusichern für den Fall, dass sich die Annahme betreffend Rechtsmittelweg als falsch 
erweisen würde, und sicherzustellen, dass überhaupt eine Behörde das Verfahren an 
die Hand nimmt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht indessen getan, indem es 
einen Kostenvorschuss einverlangt und einen Meinungsaustausch eingeleitet hat. 
Dass die BVE darüber hinaus tätig werden solle, haben die Beschwerdeführenden mit 
ihrer Eingabe nicht verlangt. Dass sie ihren Standpunkt nachträglich änderten und 
verlangten, die Eingabe bei der BVE sei als Beschwerde zu betrachten, ändert nichts 
am ursprünglich fehlenden Beschwerdewillen. Mit der Zustellung des 
Beschwerdedoppels am 30. Mai 2013 haben sie folglich bei der BVE keine 
Beschwerde erhoben. Eine bedingte Beschwerde für den Fall des Nichteintretens 
durch das Bundesverwaltungsgericht wäre zudem nicht zulässig gewesen: 
Rechtsmittel sind als Prozesshandlungen regelmässig bedingungsfeindlich 
(BGE 134 III 332 E. 2.2). Zwar hat das Bundesgericht die vorsorgliche Einreichung 
eines Rechtsmittels als zulässig erachtet für den Fall, dass eine andere Instanz auf ein 
gleichzeitig eingereichtes Rechtsmittel oder einen zusätzlichen Rechtsbehelf (z.B. ein 
Wiedererwägungsgesuch) nicht eintritt (BGE 134 III 332 E. 2.3, 100 Ib 351 E. 1). Damit 
ist jedoch nicht die vorsorgliche Einreichung desselben Rechtsmittels bei 
verschiedenen Behörden gemeint; für solche Fälle ist das 
Meinungsaustauschverfahren bzw. die Überweisung an die zuständige Behörde 
vorgesehen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 9

2.6 Da die Beschwerde vom 30. Mai 2013 beim Bundesverwaltungsgericht 
eingereicht worden ist, war das Verfahren im Zeitpunkt des Meinungsaustauschs bei 
diesem hängig. Daher durfte sich keine andere Behörde damit befassen, selbst wenn 
die Beschwerdeführenden dies beabsichtigt hätten; ein Beschwerdeverfahren kann 
nicht gleichzeitig bei zwei Behörden hängig sein (vorne E. 2.4). Wäre die Sache nach 
durchgeführtem Meinungsaustausch an die BVE (oder das bernische 
Verwaltungsgericht) weitergeleitet worden, wäre die Rechtshängigkeit des Verfahrens 
erhalten geblieben. Das Verfahren wurde indessen durch den Nichteintretensentscheid 
des Bundesverwaltungsgerichts beendet, bevor über die Zuständigkeit entschieden 
war, weil die Beschwerdeführenden den Kostenvorschuss nicht fristgerecht bezahlt 
hatten. Dies haben sie selber zu verantworten. Sie haben den Nichteintretensentscheid 
zudem nicht angefochten; mit seiner Rechtskraft wurde die Rechtshängigkeit des 
gesamten Verfahrens einschliesslich des behördeninternen Meinungsaustauschs 
beendet (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 5, Art. 5 N. 9).

2.7 Bei der BVE wurde die Beschwerde vom 30. Mai 2013 somit nicht anhängig 
gemacht; auch wurde sie ihr weder vom Bundesverwaltungsgericht überwiesen noch 
hätte die BVE die Möglichkeit gehabt, die Sache von Amtes wegen an sich zu ziehen.

3.

Weder im VwVG noch im VRPG ist geregelt, ob in Fällen zweifelhafter Zuständigkeit 
dem Meinungsaustausch und damit der Festlegung der Zuständigkeit oder der 
Erhebung eines Kostenvorschusses in zeitlicher Hinsicht Priorität zukommt. Immerhin 
weist die Systematik beider Verfahrensgesetze darauf hin, dass normalerweise 
zunächst der Meinungsaustausch durchgeführt und erst anschliessend ein 
Kostenvorschuss erhoben wird (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N. 486; 
Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 
2013, S. 138 ff.). Dafür spricht auch, dass es sich beim Meinungsaustausch um ein 
behördeninternes Verfahren handelt, für das die Parteien keine Kosten zu tragen 
haben (Michel Daum, a.a.O., Art. 8 N. 20; vgl. BVR 2012 S. 567 E. 4.2 sowie 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 8 N. 9, Art. 107 N. 7). Zur Gewährleistung 
einer zweckmässigen Verfahrensinstruktion kann sich unter Umständen im Einzelfall 
ein anderes Vorgehen aufdrängen. Es muss dabei allerdings sichergestellt sein, dass 
der von der angerufenen Beschwerdeinstanz bestimmte Verfahrensablauf nicht zu 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 10

einer Verletzung des Anspruchs auf einen behördlichen Entscheid und damit zu einer 
formellen Rechtsverweigerung führt (vgl. BGer 1C_479/2009 vom 17.3.2010, E. 3 und 
4 betr. Verhältnis von gleichzeitig eingereichten Gesuchen um Verfahrenssistierung 
und um Erstreckung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses). Beim vom 
Bundesverwaltungsgericht gewählten Prozedere erscheint zumindest fraglich, ob nicht 
ein derartiger Verfahrensfehler vorliegt. Es hätte sich wohl aufgedrängt, die 
Zuständigkeitsfrage einer Entscheidung zuzuführen, bevor wegen verspäteter Leistung 
des Kostenvorschusses ein Nichteintretensentscheid gefällt wird. Dem ist indessen im 
vorliegenden Verfahren nicht weiter nachzugehen. Der mit Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 16. August 2013 ergangene Forumsverschluss hätte von den 
Beschwerdeführenden mit Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des 
Bundesverwaltungsgerichts vor Bundesgericht gerügt werden müssen, was 
unterblieben ist.

4.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. August 2013 erscheint schliesslich 
auch nicht nichtig. Von einem schwer wiegenden Verfahrensfehler ist nämlich nicht 
auszugehen (zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit von Verfügungen nach der sog. 
Evidenztheorie BGE 138 II 501 E. 3.1, mit Hinweisen; BVR 2012 S. 481 E. 2.4, mit 
Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, 
N. 956; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 31 
N. 15). Das ist nur anzunehmen, wenn das System der Anfechtung offensichtlich nicht 
den erforderlichen Rechtsschutz bietet (BGE 122 I 97 E. 3a/aa; Michel Daum, a.a.O., 
Art. 7 N. 15). Zur Nichtigkeit einer Verfügung kann z.B. der Umstand führen, dass die 
betroffene Person keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen (BGE 137 I 
273 E. 3.1 und 3.4; VGer SO 1.12.2010, in SOG 2010 Nr. 13 E. 5). Bietet die 
Verfahrensordnung hingegen wie vorliegend ausreichende Möglichkeiten der 
Anfechtung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg, so sollen die Betroffenen diese 
nutzen (BGE 137 I 273 E. 3.5; Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von 
Verfügungen, in Festschrift für Ulrich Häfelin, 1989, S. 543 oben). Das Be-
schwerdeverfahren ist somit auch unter diesem Gesichtspunkt als abgeschlossen zu 
erachten.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 11

5.

Die BVE ist damit zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen den Gesamtentscheid des 
AWA vom 29. April 2013 eingetreten. Die gegen ihren Nichteintretensentscheid 
gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden 
die unterliegenden Beschwerdeführenden kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie 
haben der Beschwerdegegnerin die angefallenen Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 
Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführenden auferlegt.

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerin die Parteikosten für das 
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, festgesetzt auf Fr. 3'823.20 (inkl. Auslagen 
und MWSt), zu ersetzen.

4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- dem Bundesamt für Energie

und mitzuteilen:
- dem Bundesverwaltungsgericht

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.04.2014, Nr. 100.2013.426U, Seite 12

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.