# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0456e00a-4d97-5875-8bd4-d97760bb41ea
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.03.2001 15.2000.00208
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2000-00208_2001-03-01.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2000.00208

  	
  Lugano

  1° marzo 2001

  JC/fc/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 21 dicembre 2000 di

 

	
   

  	
  __________, 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, e
meglio contro la decisione 7 dicembre 2000, con la quale è stata dichiarata
decaduta l’esecuzione n. __________ di convalida dell’inventario n. __________
promossa dalla ricorrente contro

 

	
   

  	
  __________ ora radiata dal registro di commercio 

   

  

 

viste le
osservazioni 9 gennaio 2001 dell’UE di Lugano,

 

 

ritenuto

 

in
fatto:                           A.  Il 9
dicembre 1999, l’UE di Lugano ha proceduto, su istanza della ricorrente, la
società __________ all’inventario degli oggetti arredanti i locali commerciali
affittati dalla società __________ in via __________, a __________, in vista
della formazione di un inventario degli oggetti vincolati da un diritto di
ritenzione (cfr. doc. C). Con PE n. __________ del 3 gennaio 2000 (doc. D), la
ricorrente ha escusso __________ in via di realizzazione degli oggetti
inventariati per il pagamento di fr. 16'000.--, oltre interessi al 5% e le
spese d’inventario.

 

 

                                  B.   Il
29 marzo 2000 è stato aperto il fallimento di __________, successivamente
chiuso per mancanza di attivi l’8 maggio 2000.

 

 

                                  C.   Con scritto 30 marzo 2000, l’UE di Lugano ha informato la ricorrente
dell’apertura del fallimento dell’escussa e della cessazione di diritto
dell’esecuzione in corso conformemente all’art. 206 LEF. Alla ricorrente è
stato però comunicata la facoltà, qualora la procedura fallimentare fosse stata
sospesa per mancanza di attivo, di chiedere per scritto la riattivazione
dell’esecuzione, ciò che essa ha fatto con richiesta 9 maggio 2000.

 

 

                                  D.   Mediante
decisione 7 dicembre 2000, l’UE di Lugano ha dichiarato caduca l’esecuzione
promossa dalla ricorrente, a motivo che la società escussa era stata radiata
dal registro di commercio il 6 settembre 2000.

 

 

                                  E.   Con
il ricorso in esame, __________ si oppone a questa decisione, facendo valere
che ai termini dell’art. 230 cpv. 4 LEF le esecuzioni promosse prima della
dichiarazione di fallimento non decadono ma proseguono, mentre per l’art. 230a
cpv. 2 LEF, ogni creditore pignoratizio può, malgrado la sospensione del
fallimento per mancanza di attivo, pretendere dall’ufficio fallimenti la
realizzazione del proprio pegno. Ciò varrebbe indipendentemente dal fatto che
la società fallita sia stata radiata o no dal Registro di commercio.

 

 

                                  F.   L’UE
di Lugano, nelle sue osservazioni, ritiene di non poter continuare la procedura
esecutiva, non esistendo più la parte debitrice e rileva che la creditrice ha
pure lasciato trascorrere il termine per chiedere all’Ufficio dei Fallimenti di
Lugano la realizzazione dei beni inventariati in applicazione dell’art. 230a
cpv. 2 LEF.

 

 

Considerando 

 

 

in diritto:                  1.   Se
la massa di una persona giuridica (recte: di una società) in fallimento
comprende attivi gravati da diritti di pegno e la procedura di fallimento è
stata sospesa per mancanza di attivi, ogni creditore pignoratizio può
pretendere dall’ufficio dei fallimenti la realizzazione del proprio pegno nel
termine impartito dall’ufficio (cfr. art. 230a cpv. 2 LEF). 

                                         D’altra
parte, dopo la sospensione del fallimento per mancanza di attivi, le esecuzioni
promosse prima della dichiarazione di fallimento, poi cessate (cfr. art. 206
cpv. 1 LEF), riprendono il loro corso (cfr. art. 230 cpv. 4 LEF), salvo quella
che ha determinato il fallimento.

 

                               1.1.   La
questione è controversa di sapere se i creditori pignoratizi che hanno promosso
prima dell’apertura del fallimento un’esecuzione contro una società poi fallita
hanno o no la scelta tra le due possibilità e se vi è un ordine di precedenza
tra di esse. Secondo Amonn/Gasser (Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 24. ad § 44) ed Urs Lustenberger (Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. III, n. 19 ad art. 230 e 9 ad art.
230a), l’unica procedura possibile sarebbe quella dell’art. 230a cpv. 2 LEF. Franco
Lorandi (Einstellung des Konkurses über
juristische Personen mangels Aktiven, in AJP 1999, p. 41) e Dominik Gasser (Die Liquidation nach
Artikel 230a SchKG, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel,
Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 60 ad n. 2b aa), ritengono invece che le due
possibilità siano aperte, ma il primo autore considera che il creditore
pignoratizio debba anzitutto chiedere la realizzazione in base all’art. 230a
cpv. 2 LEF, mentre il secondo lascia la scelta libera, ritenendo però che dal
punto di vista pratico la via dell’art. 230a cpv. 2 LEF sia sempre più
interessante. Il Tribunale federale, in una sentenza emanata sotto il diritto
previgente, aveva escluso l’applicabilità dell’art. 134 vRFF, sostituito nel
1997 dall’art. 230a cpv. 2 nLEF, quando l’esecuzione in via di realizzazione
del pegno promossa prima del fallimento era riattivata al momento della
sospensione di quest’ultimo per mancanza di attivi (cfr. DTF 120 III
142). 

 

                               1.2.   Che i
creditori pignoratizi possano anche chiedere la continuazione di esecuzioni
promosse prima del fallimento in conformità dell’art. 230 cpv. 4 LEF non può
seriamente essere contestato. Questa norma è infatti la codificazione, estesa a
tutti i generi di esecuzione, di una giurisprudenza ben radicata del Tribunale
federale, di cui hanno sempre beneficiato i creditori pignoratizi procedenti
(cfr. DTF 27 I 373-374, cons. 2; 40 III 346 ss; 88 III 21-22, c. 2; 99
III 59; 105 III 65-66, c. 2; 111 III 72, c. 2a; 120 III 142). 

 

                               1.3.   Contrariamente
a quanto stabilito dal Tribunale federale nell’ultima decisione citata, non si
vedono motivi per escludere per principio la realizzazione fondata sull’art. 230a
cpv. 2 LEF (precedentemente art. 134 vRFF) quando i diritti patrimoniali della
fallita sono compresi in un’esecuzione riattivata in virtù dell’art. 230 cpv. 4
LEF. La sussistenza di diverse procedure di realizzazione vertenti sugli stessi
diritti patrimoniali non è difatti proibita (cfr. art. 110 LEF e 113 RFF),
almeno quando non sono state richieste dallo stesso procedente per la stessa
pretesa (cfr. Pierre-Robert Gilliéron,
Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 41-42 ad art. 38-45). Il fatto
poi che possano esistere nello stesso tempo procedure di realizzazione
parallele relative agli stessi beni e curate l’una dall’ufficio delle
esecuzioni e l’altra dall’ufficio dei fallimenti non pone problemi pratici
particolari, ritenuto che sarà l’ufficio adito con la prima richiesta di
realizzazione che vi procederà.

                                         In ogni
caso, non sembra escluso che il creditore pignoratizio, la cui esecuzione è
rinata ex art. 230 cpv. 4 LEF, ritiri tale esecuzione per chiedere la
realizzazione giusta l’art. 230a cpv. 2 LEF.

 

                               1.4.   La
questione dell’ordine di priorità tra i due tipi di realizzazione può comunque
in casu essere lasciata aperta. Risulta infatti chiaramente dagli atti che la
ricorrente ha esplicitamente chiesto la “riattivazione” (continuazione) dell’esecuzione
promossa prima del fallimento (scritto 9 maggio 2000 all’UE di Lugano),
rifacendosi inoltre a chiare lettere all’art. 230 [cpv. 4] LEF. Con il suo
ricorso, __________ pretende inoltre che sia l’Ufficio delle esecuzioni di
Lugano – e non l’Ufficio dei fallimenti – a realizzare i beni inventariati.

 

 

                                   2.   Ciò posto, appare irrilevante il riferimento della ricorrente
all’opinione dottrinale di Urs Lustenberger
(op. cit., n. 9 ad art. 230a), secondo la quale la reiscrizione della società
fallita non sarebbe necessaria per permettere ai creditori pignoratizi di
chiedere la realizzazione dell’oggetto del pegno in virtù dell’art. 230a cpv. 2
LEF. 

 

                               2.1.   A
prescindere dal punto di sapere se tale parere sia fondato o no (in DTF 67
III 113, il TF dà una risposta positiva, che andrebbe tuttavia valutata alla
luce dei cambiamenti legislativi intervenuti da allora, sia nella LEF che
nell’ORC), va rilevato che l’art. 66 cpv. 2 ORC, che prevede la cancellazione
di una società il cui fallimento è stato sospeso per mancanza di attivi dopo lo
spirare di un termine di tre mesi dalla pubblicazione della sospensione del
fallimento qualora nessuna opposizione motivata sia stata interposta, è stato
modificato nel 1990 per permettere ai creditori della fallita, e non solo agli
organi di quest’ultima, di interporre una simile opposizione, allo scopo di
evitare loro di dover far iscrivere di nuovo la società qualora avessero inteso
promuovere o continuare un’esecuzione (cfr. Messaggio del Consiglio federale
dell’8 maggio 1991 concernente la revisione della LEF, FF 1991, p.
101-102 ad n. 207.15). Da ciò si può quindi dedurre che nella mente del
legislatore l’esistenza della persona giuridica debitrice è una condizione sine
qua non dell’esecuzione, almeno ai sensi dell’art. 230 cpv. 3 e 4 LEF (in
questo senso: Gasser, op.
cit., p. 61 ad bb). La decisione dell’UE di Lugano va di conseguenza
confermata.

 

                               2.2.   I
diritti della ricorrente, contrariamente a quanto da essa sostenuto, non sono
comunque negati né esiste il “vacuum” giuridico denunciato. 

                                         __________
sembra infatti essere in grado di chiedere la reiscrizione di __________ nel
registro di commercio (cfr. DTF 110 II 396-398; 115 II 276; Gasser, op. cit., p. 61 ad bb, e
nota 35), oppure, qualora il termine non sia stato ancora fissato, risp.
scaduto, chiedere all’Ufficio dei fallimenti di Lugano la realizzazione dei
beni inventariati ai sensi dell’art. 230a cpv. 2 LEF. Nel caso contrario,
quest’ultimo dovrebbe comunque dare avvio alla procedura regolata all’art. 230a
cpv. 3 e 4 LEF. La ricorrente potrebbe allora probabilmente far valere i propri
diritti o contro lo Stato, se quest'ultimo non avesse rifiutato la devoluzione
di questi beni patrimoniali ai sensi dell’art. 230a cpv. 3 LEF, oppure nella
procedura di realizzazione di cui all’art. 230a cpv. 4 LEF (cfr. Lorandi, op. cit., p. 42 ss.; Gasser, op. cit., p. 60-62).

 

 

                                   3.   Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (Jean-François Poudret / Suzette Sandoz-Monod, Commentaire
de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10
all’art. 81, p. 804) – siffatto principio è stato codificato per espressa
volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a
OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF);

 

 

 

richiamati
gli art. 230, 230a LEF, nonché 61 e 62 OTLEF,

 

 

 

pronuncia:                     1.   Il ricorso 21 dicembre 2000 __________, è respinto.

 

 

                                          2.   Non si prelevano tasse, né si assegnano indennità.

 

 

                                          3.   Contro
queste decisioni è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità
dell’art. 19 LEF.

 

 

                                          4.   Intimazione __________

                                               Comunicazione
all’Ufficio di esecuzione di Lugano

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           Il
segretario