# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cfd0c72-bbf4-55f4-8756-6248a5c7f0be
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-05-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.05.1996 11.1994.10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1994-10_1996-05-02.html

## Full Text

Incarto n.

  11.94.00010

  	
  Lugano

  2 maggio 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  Bernasconi, vicepresidente, 

  Giani e Zali (quest’ultimo in sostituzione della presidente Epiney-Colombo,
  astenutasi)

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa ____ DSA (azione di nullità di matrimonio) della  Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,
promossa con petizione del 7 novembre
1990 da

 

	
   

  	
  ____________________ (patrocinato dall’avv. __________)  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  (patrocinata
  dall’avv. __________);  

   

  

 

esaminati
gli atti

 

posti
i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.    Se dev’essere accolta l’appellazione
presentata il 28 novembre 1994 da __________ r contro la sentenza emanata il 7
novembre 1994 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

 

                                   2.   Se dev’essere accolta
l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata da
__________ con l’appello;

 

                                   3.   Se dev’essere accolta
l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria presentata da
__________ il 12 dicembre 1994;

 

                                   4.   Il giudizio sulle spese e
le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:

 

 

                                  A.   __________ (1958) e
__________ (1958), di nazionalità venezuelana, si sono sposati il __________
1986 a __________ (Caracas). I coniugi non hanno figli. Il marito, di
professione casaro, dopo aver avuto in passato problemi di tossicodipendenza è
attualmente al beneficio di una rendita AI, mentre la moglie, che prima del matrimonio
ha cambiato sesso, lavora come artista presso locali notturni.

 

                                  B.   Il 27 aprile 1990
__________ ha instato per il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso
il 28 settembre successivo. Il 7 novembre 1990 egli ha promosso un’azione di
nullità del matrimonio, subordinatamente di annullamento di matrimonio e in via
ancor più subordinata di divorzio. Ha addotto che la moglie avrebbe contratto
matrimonio solamente per eludere le norme sulla naturalizzazione, senza intenzione
di voler fondare una vera unione coniugale. L’attore ha inoltre sostenuto che
il matrimonio non sarebbe stato consumato e che al momento della celebrazione
egli ignorava che la moglie aveva cambiato sesso. Non avendo presentato
l’allegato di risposta, la convenuta è rimasta preclusa. Esperita
l’istruttoria, al dibattimento finale del 29 aprile 1992 il marito ha ribadito
le sue domande e argomentazioni, mentre la moglie ha aderito solo alla
richiesta subordinata di scioglimento del matrimonio per divorzio. Con sentenza
del 17 agosto 1992 il Pretore ha accolto la petizione e ha dichiarato nullo il
matrimonio in applicazione dell’art. 120 n. 4 vCC. Il 6 aprile 1993 la prima
Camera civile, adita dalla moglie con appello del 17 settembre 1992, ha annullato
la sentenza impugnata e il dibattimento finale del 29 aprile 1992, rinviando la
causa al Pretore affinché diffidasse la convenuta a munirsi di un patrocinatore,
con la comminatoria della nomina di un avvocato d’ufficio, e indicesse un nuovo
dibattimento finale.

 

                                  C.   Dopo la nomina
dell’avv. __________ quale difensore d’ufficio di __________, il 17 giugno 1994
quest’ultima ha presentato un memoriale conclusivo nel quale si è opposta alla
richieste di nullità, rispettivamente di annullamento del matrimonio, ma ha aderito
alla domanda subordinata di divorzio. Al dibattimento finale del 13 luglio 1994
le parti hanno riaffermato le rispettive domande.

 

                                  D.   Statuendo il 7
novembre 1994, il Pretore ha dichiarato nullo il matrimonio e ha revocato alla
convenuta la cittadinanza svizzera. Le spese, con una tassa di giustizia di fr.
1’500.–, sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere
all’attore l’importo di fr. 2’000.– per ripetibili.

 

                                  E.   __________ è insorta
contro la predetta sentenza con un appello del 28 novembre 1994 in cui chiede
che, in riforma del querelato giudizio, sia pronunciato il divorzio.
L’appellante ha presentato in stessa data istanza di ammissione al beneficio
dell’assistenza giudiziaria. Nelle sue osservazioni del 12 dicembre 1994
__________ propone, previa concessione dell’assistenza giudiziaria, la
reiezione del gravame.

 

Considerando

 

in diritto:

 

                                   1.   Il Pretore,
accertato l’interesse della convenuta ad acquisire la cittadinanza svizzera, ha
accolto la domanda di nullità del matrimonio in base l’art. 120 n. 4 vCC, non avendo
avuto la moglie la reale volontà di costituire una vera unione coniugale. Egli
ha inoltre ritenuto incontestati la mancanza di rapporti intimi tra i coniugi e
la transessualità della convenuta.

 

                                         L’appellante contesta di
non aver mai inteso creare un’unione coniugale, adducendo che l’istruttoria non
ha permesso di accertare la volontà di contrarre il matrimonio con il solo
scopo di eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Essa ricorda
che per un certo periodo i coniugi hanno convissuto e che pur esercitando lei
un’attività lavorativa oltre Gottardo per più di tre anni essi sono stati in
contatto, tant’è ch’essa aveva anche sollecitato il marito ad appigionare una
casa a __________ da adibire ad abitazione coniugale. La convenuta censura
inoltre il fatto che il primo giudice abbia fondato il giudizio sulle affermazioni
da lei fornite al dibattimento finale del 29 aprile 1992, poi annullato da
questa Camera, e fa valere che la richiesta di nullità relativa di cui all’art.
124 n. 2 CC, fondata sulla sua transessualità, è in ogni caso prescritta.

 

                                   2.   Per il previgente
art. 120 n. 4 CC il matrimonio è nullo se la donna non intende creare l’unione
coniugale, ma vuole eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione.
Questa norma, benché abrogata con l’entrata in vigore della modificazione del
23 marzo 1990 della legge federale sull’acquisto e la perdita della
cittadinanza svizzera (RU 1990 pag. 1042), rimane valida per i matrimoni
contratti anteriormente al 1°gennaio 1992 (art. 8 cpv. 4 tit. fin. CC; Deschenaux/Tercier/Werro, Le mariage et
le divorce, 4a edizione, Berna 1995, pag. 74 n. 318 e pag. 96 n.
449), ciò che è il caso nella fattispecie.

 

                                   3.   La dottrina e la
giurisprudenza ammettono che i coniugi possono allontanarsi per certi aspetti
dalla concezione legale del matrimonio (rinunciando alle relazioni intime, ai
figli o alla dimora coniugale), ma essi non possono negare il contenuto del
matrimonio nella sua totalità celebrandolo unicamente per raggiungere (indirettamente)
uno degli effetti legati alla sua conclusione, in particolare perché la moglie
acquisisca la nazionalità svizzera (I CCA sentenza del 28 marzo 1991 in re C.
di B./ T. E T.; RVJ 1985 pag. 112; Deschenaux/Tercier,
Le mariage et le divorce, 3a
edizione, n. 260-261 pag. 58).
Non basta il fatto però che una donna straniera abbia sposato un cittadino
svizzero nell’intento di acquisire la cittadinanza: occorre altresì che
l’unione coniugale non sia stata voluta e costituita, che, in altre parole,
l’acquisto della cittadinanza sia stato l’unico scopo delle nozze (DTF 98 II 6 consid.
1b; Rep. 1985 pag. 84; Keller, Lehrbuch
des Eherechts, Berna 1973, pag. 176). Indizi concludenti che suffragano la mancata
volontà di costituire una vera unione coniugale durevole possono essere, sempre
secondo la giurisprudenza, il fatto che la vita comune è stata di breve durata
e che dopo il matrimonio la moglie ha ripreso un’esistenza indipendente, come pure
altre circostanze anteriori concomitanti e posteriori al matrimonio (DTF 98 II
7 consid. 2c). Nella valutazione complessiva occorre infine tenere conto
dell’interesse che la moglie aveva ad acquistare la nazionalità svizzera (RVJ
1985 pag. 112). Pronunciata la nullità, la moglie conserva lo stato acquisito
nel matrimonio solo se era in buona fede al momento della celebrazione (art.
134 cpv. 1 CC). La prova circa l’esistenza di motivi di nullità incombe
all’attore (Götz, Berner Kommentar,
3a edizione, n. 7 ad art. 121 CC).

 

                                   4.   Nella fattispecie
non si può dire, quanto meno a prima vista, che il marito abbia dimostrato un
interesse dell’appellante ad acquistare la nazionalità svizzera. Dal fascicolo
processuale si evince che i coniugi si sono conosciuti a Milano, ove la convenuta
lavorava, ma non risulta quale fosse lo statuto giuridico della moglie in
Italia, in particolare in relazione al suo permesso di soggiorno. Che essa
avesse già lavorato in Svizzera come artista di locali notturni o che
intendesse contrarre matrimonio solo per poterlo fare non risulta.

 

                                   5.   Resta da valutare la
reale volontà della convenuta di fondare una vera e propria unione coniugale.
In concreto, dopo il matrimonio celebrato in Venezuela nel mese di dicembre
1986, il marito, rientrato immediatamente in Svizzera, è stato raggiunto due
mesi dopo dalla moglie. I coniugi hanno in un primo tempo convissuto due mesi
nella casa della madre del marito, successivamente la moglie si è recata a San
Gallo, ove è rimasta un mese, per lavorare in un locale notturno. Al rientro in
Ticino i coniugi non hanno più coabitato poiché la moglie ha preso in locazione
un appartamento a Paradiso. Dagli atti non risulta quanto tempo essa è rimasta
a Paradiso, e neppure è stato indicato quando la convenuta ha lasciato il
Ticino per trasferirsi a Zurigo per ragioni di lavoro.

                                      

                                  a)   Ora, è vero che la
vita comune è stata breve e che dopo il matrimonio la moglie ha ripreso
un’esistenza indipendente, ma ciò non permette ancora di concludere per
l’assenza della volontà di costituire un’unione coniugale. Dal fascicolo
processuale non risulta che quando la moglie è rientrata da San Gallo i coniugi
avessero un domicilio coniugale, di modo che il fatto di non essere andata a
vivere con il marito presso la suocera non significa, ancora, l’assenza della
volontà di fondare un’unione coniugale. Del resto la suocera ha riferito che
l’appellante ha sollecitato il marito ad appigionare una casa da adibire dimora
coniugale (deposizione __________), mentre lo stesso attore ha ammesso di aver
ricevuto dalla moglie un contributo di fr. 7’000.– per la riattazione
dell’abitazione reperita a __________ (petizione pag. 3). Che queste
manifestazioni celassero altre intenzioni è fors’anche possibile, ma l’attore
non ha reso verosimile che la convenuta lo ha illuso senza in realtà avere
l’intenzione di di vivere con lui. Certo, per finire la moglie non ha seguito
il marito a __________, ma dagli atti non si evince il motivo di tale diniego,
risultando unicamente che a partire da una indeterminata data la moglie si è
trasferita nella Svizzera interna per ragioni professionali. L’istruttoria ha
permesso inoltre di appurare che allorquando la moglie si è trasferita a Zurigo
i contatti tra i coniugi si sono limitati, dopo assenze di alcuni mesi, a qualche
saltuario fine settimana (deposizione __________). Non di meno, accertati i
rientri della moglie in Ticino (cfr. anche doc. F), il fascicolo processuale
non contiene elementi per appurare dove la moglie pernottasse in quei momenti,
né consta che l’attore abbia offerto alla moglie di restare presso di lui,
ragione per cui non è possibile concludere con qualche certezza che la moglie
si rifiutasse di reintegrare il domicilio coniugale. Si aggiunga che, tenuto conto
della distanza, il marito non poteva ragionevolmente pretendere che essa rientrasse
da oltre Gottardo tutti i fine settimana. Che poi la moglie si disinteressasse
del marito non è stato provato con sufficiente chiarezza. Dagli atti emerge
anzi che quando tornava in Ticino essa gli portava sempre un regalo
(deposizione __________) e che in ogni caso gli versava anche denaro (petizione
pag. 3). Che questi regali servissero per “tenere calmo” il marito è possibile,
ma ciò non è sufficiente per denotare l’assenza di volontà di formare una vera
e propria unione coniugale. Va rilevato infine che al tentativo di conciliazione
del 28 settembre 1990 il marito ha dichiarato che i coniugi sono rimasti
assieme per un anno e mezzo complessivi, e ciò in parziale contraddizione con
le risultanze dell’istruttoria. Quanto alle affermazioni rese dell’appellante
all’udienza del 29 aprile 1992, esse non possono essere prese a fondamento del
giudizio poiché il dibattimento finale è stato annullato, il 6 aprile 1993, da
questa Camera (inc. n. ____________________/92, consid. 4). In definitiva nella
fattispecie gli indizi evocati dal marito a sostegno della sua tesi lasciano
perplessi, ma non bastano per desumere che la moglie non intendesse fondare
un’unione coniugale. Ciò posto, pur tenendo contro della brevità della convivenza
e dell’assenza di relazioni intime, che seppur non contestata appare per lo
meno dubbia visto il genere di vita condotto dalla moglie, nel dubbio e in
assenza di prove univoche, che spettava all’attore portare (consid. 3 in fine),
non si può concludere per la mancanza di volontà della convenuta di fondare una
vera unione coniugale. Ne discende che l’appello, su questo punto dev’essere
accolto e il giudizio impugnato riformato di conseguenza.

 

                                   6.   L’appellato ha
postulato, in via subordinata, l’annullamento del matrimonio poiché al momento
della celebrazione egli non era a conoscenza del cambiamento di sesso attuato
dalla moglie. Per l’art. 124 n. 2 CC il coniuge può domandare la nullità del
matrimonio quando sia stato indotto al matrimonio da errore su qualità
dell’altro coniuge, così importanti da non potersi ragionevolmente esigere che
in mancanza di quelle sopporti l’unione coniugale. Affinché l’errore possa
essere ammesso è necessario che l’assenza delle qualità essenziali sia così
importante da rendere insoffribile la vita coniugale (DTF 95 II 212-213 consid.
5; Deschenaux/Tercier/Werro, op. cit.,
n. 329 pag. 75). Questa azione è soggetta a un termine di perenzione di sei
mesi dal giorno in cui l’avente diritto ha scoperto la causa della nullità e in
ogni caso in cinque anni dalla celebrazione del matrimonio. Nel caso concreto
il marito non ha indicato il momento in cui egli è venuto a conoscenza della transessualità
della moglie, limitandosi a indicare che la convenuta gli aveva confidato questo
suo stato, mentre la teste __________, alla quale l’attore ha rivelato tale
circostanza, non è stata in grado di ricordarsi se siffatta comunicazione è
avvenuta prima o dopo il matrimonio. Ne segue che il marito non ha dimostrato
di aver scoperto la transessualità della moglie dopo il matrimonio, di modo che
il vincolo non può essere annullato. Del resto secondo quanto risulta dagli
atti, il marito non appariva dispiaciuto della vita matrimoniale, anche se a
volte si lamentava (deposizione __________), mentre dopo la partenza della
moglie all’estero, egli ha sperato per lungo tempo in un ritorno, restando
spesso deluso (__________). Si può quindi legittimamente dubitare del fatto che
la transessualità della moglie, foss’anche stata scoperta dopo la celebrazione
del matrimonio, rendesse al marito insopportabile la vita coniugale. Si
aggiunga che non essendo dato di sapere se la convenuta abbia ingannato
dolosamente il marito sulla sua vera natura (l’attore neppure vi accenna) non è
prospettabile un annullamento del matrimonio sulla base dell’art. 125 n. 1 CC.

 

                              7. a)   Resta da determinare
se il matrimonio possa essere sciolto per divorzio. L’attore ha addotto
l’esistenza di una palese turbativa delle relazioni personali e
l’irragionevolezza della continuazione dell’unione coniugale. La moglie, nel
memoriale conclusivo del  17 giungo 1994, ha aderito alla domanda. Ora benché
l’acquiescenza della convenuta è, di principio, senza effetti, poiché spetta al
giudice la verifica d’ufficio dei fatti addotti a sostegno della domanda di
divorzio (Deschenaux/Tercier/Werro,
op. cit., n. 903 e 904 pag. 182), la domanda merita accoglimento. Nella
fattispecie, ancorché la causa non è stata particolarmente istruita su questo
punto, non vi possono essere dubbi in merito alla turbativa delle relazioni
coniugali. La situazione personale delle parti e le circostanze successive al
matrimonio (cfr. consid. 4) permettono di intravedere senza dubbio
un’irrimediabile rottura delle relazioni personali. Del resto già nel 1988 la
moglie aveva iniziato una procedura di divorzio a Zurigo, poi abbandonata,
mentre, come si è visto in precedenza, i coniugi non hanno più nessun contatto
dal 1989. In queste condizioni non è ragionevolmente esigibile da loro la
continuazione dell’unione coniugale, ragione per cui in accoglimento
dell’appello dev’essere pronunciato il divorzio (art. 142 cpv. 1 CC). 

 

                                  b)   La pronuncia del
divorzio non mette soltanto fine all’unione personale dei coniugi, ma comporta
anche lo scioglimento dell’unione che essi formavano sul piano economico. Nella
fattispecie le parti hanno postulato unicamente lo scioglimento del vincolo
senza avanzare pretese di natura patrimoniale, di modo che si può ragionevolmente
ritenere liquidata ogni loro pretesa.

 

                                   8.   Spese e ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Visto l’esito dell’appello, si
giustifica di riformare anche il pronunciato sulle spese di prima sede.
__________ si vede accogliere la domanda di divorzio proposta solo in via subordinata,
ciò che costituisce una soccombenza - più o meno importante - sull’azione
principale (Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile annotato, Lugano 1993, n. 35 ad art. 148). Tenuto
conto che l’acquiescenza di __________ alla domanda di divorzio costituisce
anch’essa una soccombenza (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 10 ad art. 148), esistono i giusti motivi per prescindere da un riparto
strettamente numerico delle spese (art. 148 cpv. 2 CPC) e per porre le spese a
carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                         In questa sede la moglie
risulta vincente sul principio del divorzio, ciò che giustifica di porre a
carico del marito la totalità degli oneri processuali, con l’obbligo di rifondere
all’appellante un’adeguata indennità per ripetibili. Entrambe le parti hanno postulato
l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Ritenuto che l’appello
presentava possibilità di esito favorevole e che è verosimilmente impossibile
incassare le ripetibili, la domanda dell’appellante può essere accolta.
L’attore, benché soccombente nella lite, può essere posto anch’egli al
beneficio dell’assistenza giudiziaria, la resistenza all’appello non apparendo
a prima vista destituita di prospettive favorevoli. 

 

Per
questi motivi,

 

vista
sulle spese anche la tariffa giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L’appello è accolto
e la sentenza impugnata è così modificata:

 

                                         “1.   La
petizione è accolta ed è pronunciato lo scioglimento per divorzio del
matrimonio contratto il __________ 1986 a __________ (Caracas) da __________ e
__________ o.

                                         2.   Le
spese, con una tassa di giustizia di fr. 1’500.– sono a carico delle parti in
ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.”

 

                                   II.   __________ è
ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell’avv. __________.

 

                                  III.   __________ è
ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio
dell’avv. __________.

 

                                 IV.   Gli oneri del
presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                        fr.
150.–

                                         b) spese                                           fr.  
50.–

                                                                                                  fr.
200.–

                                         sono posti a carico
dell’appellato, e in sua vece a carico dello Stato. __________ rifonderà alla
controparte l’importo di fr. 800.-- per ripetibili di appello.

 

                                  V.   Intimazione a:

                                         - avv. __________.

                                         - avv. __________.

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                    La
segretaria