# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b526b808-660f-5f21-9d63-c97b7c51c767
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2022-11-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.11.2022 B-467/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-467-2022_2022-11-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-467/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  N o v e m b e r  2 0 2 2    

Besetzung 
 Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richter Jean-Luc Baechler,    

Gerichtsschreiber Urs Küpfer. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG, 

vertreten durch Dr. iur. René Hirsiger, Rechtsanwalt, 

BLESI & PAPA,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 

Arbeitsbedingungen/Arbeitnehmerschutz, 

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Bewilligung für Nacht- und Feiertagsarbeit. 

 

 

 

B-467/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die X._______ AG ist eigener Darstellung zufolge die […] Onlinehändlerin 

der Schweiz. Sie betreibt unter anderem die beiden Onlineshops 

X._______ und Y._______. Während X._______ auf Elektronikprodukte 

spezialisiert ist, bietet Y._______ Artikel der Sparten "Haushalt", "Wohnen", 

"Sport", "Do-it + Garten", "Mode", "Spielwaren", "Tierbedarf", "Baby + El-

tern", "Beauty + Gesundheit", "Erotik", "Büro + Papeterie", "IT + Multime-

dia" sowie "Supermarkt" an. 

B.  

Im Zuge der Corona-Pandemie verzeichnete die X._______ AG einen star-

ken Bestellungsanstieg. 2020 wuchs der Umsatz von X._______ um rund 

[…], derjenige von Y._______ um […]. Gegenüber 2019 bediente die 

X._______ AG im Jahr 2020 […] mehr Kunden. 

C.  

Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons […] bewilligte ihr 

vorübergehende Nachtarbeit für jeweils […] Mitarbeitende am Standort […] 

in […] während der Zeit vom 19. November 2020 bis zum 16. Februar 2021, 

vom 17. Februar 2021 bis zum 18. Mai 2021 und vom 19. Mai 2021 bis 

zum 17. August 2021. 

D.  

Nachdem die kantonale Stelle laut der X._______ AG weitere solche Be-

willigungen ausgeschlossen hatte, ersuchte diese das Staatssekretariat für 

Wirtschaft SECO am 26. Juli 2021 um Bewilligung dauernder oder regel-

mässig wiederkehrender Nacht- sowie Feiertagsarbeit für maximal […] 

Personen im Zeitraum vom 11. Oktober 2021 bis zum 30. September 2024 

für den Betriebsteil Logistik (Wareneingang, Kommissionierung und Verpa-

cken) an ihrem Standort in […]. Dabei machte sie auf dem Gesuchsformu-

lar ein besonderes Konsumbedürfnis geltend, während sie wirtschaftliche 

oder technische Unentbehrlichkeit verneinte. Als Begründung hielt sie fest, 

wegen des starken Anstiegs der Kundenbestellungen im Onlinehandel 

könne sie das Volumen nicht mehr im Tages- und Abendzeitraum bewälti-

gen. Bei einer Ablehnung des Gesuchs könnte sie ihr Geschäft, auch ge-

genüber ausländischen Mitbewerbern wie […], nicht mehr erfolgreich be-

treiben und müsste es massiv verkleinern oder sogar schliessen. 

  

B-467/2022 

Seite 3 

E.  

Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 wies das SECO das Gesuch ab. 

Zur Begründung führte es an, es liege keine technische oder wirtschaftliche 

Unentbehrlichkeit vor. Weder verursache die Tätigkeit unvermeidlich hohe 

Investitionskosten, noch bestehe eine massgebliche Konkurrenzsituation 

gegenüber ausländischen Unternehmen. Ebensowenig profitierten diese 

wegen besserer Rahmenbedingungen von Konditionen, welche es wettzu-

machen gelte, um die Arbeitsplätze zu sichern. Ausserdem habe die 

X._______ AG Massnahmen getroffen, um ihre Kapazitäten an den Stand-

orten ohne Nachtarbeit auszuweiten. Auch ein besonderes Konsumbedürf-

nis fehle. Das SECO erteile für Logistiktätigkeiten im reinen B2C (Business 

to Consumer)-Bereich, die nicht überwiegend Güter des täglichen Bedarfs 

beträfen, keine Bewilligungen für Nacht- und Sonntags- bzw. Feiertagsar-

beit. 

F.  

Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 focht die X._______ AG (Beschwerde-

führerin) diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie bean-

tragt deren Aufhebung unter Gutheissung ihres Gesuchs vom 26. Juli 2021 

um Erteilung einer Bewilligung für Nacht- und Feiertagsarbeit, eventualiter 

unter Rückweisung an das SECO zur Gutheissung desselben. Als Begrün-

dung hält sie fest, sie erfülle die Bewilligungsvoraussetzungen, weil direkte 

Konkurrenten infolge längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingun-

gen in Deutschland erheblich bevorteilt seien und die Beschäftigung ihrer 

Belegschaft durch die Bewilligungserteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit 

gesichert werden könne. Hinsichtlich Produkten aus ihren Onlineshops be-

stehe ein besonderes, dauerndes Konsumbedürfnis, dessen im öffentli-

chen Interesse liegende Befriedigung Nachtarbeit erfordere. Für die Zeit 

vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2021 habe ihr das SECO Feiertagsarbeit 

bewilligt. Mit ihrem Gesuch vom 26. Juli 2021 habe sie eine Bewilligung für 

die Arbeit an den drei kantonalen Feiertagen Fronleichnam, Mariä Himmel-

fahrt und Allerheiligen beantragt. Obwohl sich an den Umständen nichts 

geändert habe, verweigere das SECO die Bewilligung nun ohne Begrün-

dung. 

G.  

Das SECO (Vorinstanz) beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie hat 

ihren Standpunkt mit Vernehmlassung vom 13. April 2022 und Duplik vom 

16. August 2022 bekräftigt, die Beschwerdeführerin den ihrigen mit Replik 

vom 20. Juni 2022 und Triplik vom 9. September 2022. 

B-467/2022 

Seite 4 

H.  

Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird 

in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-

zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit 

freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; BVGE 2021 IV/1 E. 1 und 2007/6 

E. 1 m.H.). 

1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden 

gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Eine solche liegt mit der angefoch-

tenen Verfügung des SECO vom 14. Dezember 2021 vor. 

1.2 Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebe-

stimmungen des Art. 32 VGG, und das SECO ist eine Vorinstanz im Sinne 

von Art. 33 Bst. d VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das 

Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 

1.3 Als belastete Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be-

schwerdeführerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.4 Die Beschwerdeschrift wurde fristgemäss eingereicht (Art. 50 Abs. 1 

VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form 

und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG) fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerde-

führerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 

1.5 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bun-

desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens 

(Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-

chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer-

den. 

B-467/2022 

Seite 5 

Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von Bundesrecht eine 

unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver-

halts durch die Vorinstanz. Sie macht damit nach Art. 49 VwVG zulässige 

Beschwerdegründe geltend. 

1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

2.  

2.1 Nach Art. 16 f. des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit 

in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) ist die 

Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und 

Abendarbeit gemäss Art. 10 ArG grundsätzlich untersagt. 

Arbeit von 6 bis 20 Uhr gilt als Tages-, jene von 20 bis 23 Uhr als Abendar-

beit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 ArG). Vorbehalten bleibt eine abweichende Re-

gelung von Beginn und Ende der betrieblichen Tages- und Abendarbeit ge-

stützt auf Art. 10 Abs. 2 ArG. 

In der Zeit zwischen Samstag 23 Uhr und Sonntag 23 Uhr ist die Beschäf-

tigung von Arbeitnehmern grundsätzlich ebenfalls verboten (Art. 18 Abs. 1 

ArG), wobei dieser Zeitraum um höchstens eine Stunde vorgezogen oder 

verschoben werden kann (Art. 18 Abs. 2 ArG). Feiertage sind den Sonnta-

gen gleichgestellt (Art. 20a Abs. 1 ArG). 

2.2 Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und der Sonntagsarbeit bedürfen 

einer Bewilligung (Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 1 ArG). Dauernde oder 

regelmässig wiederkehrende Nacht- oder Sonntagsarbeit wird bewilligt, so-

fern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist 

(Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG). Art. 28 der Verordnung 1 vom 

10. Mai 2000 zum ArG (ArGV 1, SR 822.111) definiert die Unentbehrlichkeit 

von Nacht- und Sonntagsarbeit. 

In ihrem Bewilligungsgesuch vom 26. Juli 2021 machte die Beschwerde-

führerin ein besonderes Konsumbedürfnis geltend, verneinte jedoch tech-

nische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit. Gleichwohl hat sich das 

SECO in der angefochtenen Verfügung dazu geäussert. Vor Bundesver-

waltungsgericht beruft sich die Beschwerdeführerin nun auch auf wirt-

schaftliche Unentbehrlichkeit. Solche besteht nach Art. 28 Abs. 2 ArGV 1, 

wenn: 

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Seite 6 

a. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investi-

tionskosten verbunden ist, die ohne die Leistung von Nacht- oder 

Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können; oder 

b. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wieder-

ingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leist-

ung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung 

der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Konkur-

renten zur Folge haben könnte. 

Bis 31. März 2022 enthielt Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 noch folgende alternative 

Variante wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (AS 2000 1581): 

c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem so-

zialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeits-

bedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die 

Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesi-

chert wird. 

Auch auf diese Vorschrift stützt sich die Beschwerdeführerin (wie, sinnge-

mäss, schon in ihrem Bewilligungsgesuch vom 26. Juli 2021). Dazu erklärt 

das SECO, die Revision per 1. April 2022 habe seine bereits geltende Pra-

xis aufgenommen, weshalb sie hinsichtlich der vorliegend interessierenden 

Frage materiell nichts ändere. Insbesondere seien die Kriterien für die Un-

entbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit inhaltlich gleichgeblieben. 

Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 habe in der Praxis keine selbständige Bedeu-

tung gehabt; Aspekte der Wettbewerbsfähigkeit seien stets im Zusammen-

hang mit Investitionen oder hohen Unterbruchskosten gemäss Art. 28 

Abs. 2 Bst. a und b ArGV 1 geprüft worden. Bisher habe das SECO keine 

Bewilligung ausschliesslich aufgrund des Kriteriums der Konkurrenzfähig-

keit des per 31. März 2022 gestrichenen Art. 28 Abs. 2 Bst. c ArGV 1 erteilt. 

Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit stellt Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 beson-

dere Konsumbedürfnisse gleich, deren Befriedigung: 

a. angesichts der Unentbehrlichkeit der Waren und Dienstleistungen 

für die betroffenen Konsumenten im öffentlichen Interesse liegt; und 

b. ohne die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht sicherge-

stellt werden kann. 

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Seite 7 

Diese Bestimmung wurde während des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens geändert. Bis zum 31. März 2022 hatte sie wie folgt gelautet (Zitat; AS 

2000 1581): 

Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gleichgestellt sind die besonde-
ren Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse 
liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich ist. Solche 
Konsumbedürfnisse sind: 

a. täglich notwendige und unentbehrliche Waren und Dienstleistun-
gen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als we-
sentlicher Mangel empfunden würde; und 

b. bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonn-
tag besonders hervortritt. 

Nicht revidiert wurden seit Beschwerdeeinreichung hingegen Art. 17 Abs. 2 

und Art. 19 Abs. 2 ArG, auf welche sich Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 stützen. 

2.3 Angesichts der Revision von Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 per 1. April 

2022 muss zunächst, aus zeitlicher Perspektive, das auf den vorliegenden 

Sachverhalt anwendbare Verordnungsrecht bestimmt werden. 

2.3.1 Soweit der Gesetzgeber keine abweichenden Übergangsregelungen 

getroffen hat, sind grundsätzlich diejenigen Normen anwendbar, welche bei 

Erfüllung eines rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden 

Tatbestandes Geltung haben bzw. hatten. Nur ausnahmsweise zulässig ist 

dabei die sog. echte Rückwirkung, die sich darin manifestiert, dass bei der 

Anwendung des neuen Rechts an ein vor dessen Inkrafttreten abgeschlos-

senes Ereignis angeknüpft wird. Als grundsätzlich zulässig gilt dagegen die 

sog. unechte Rückwirkung, bei welcher neues Recht ab seinem Inkrafttre-

ten auf einen zeitlich offenen Dauersachverhalt angewendet wird. Vorbe-

halten bleiben diesbezüglich wohlerworbene Rechte sowie das Prinzip des 

Vertrauensschutzes (vgl. zum Ganzen die Urteile des BVGer B-2863/2014 

vom 9. Dezember 2020 E. 2 und B-2213/2015 vom 5. Dezember 2017 

E. 6.1 m.H.). 

2.3.2 Gegenstand der Rechtsanwendung bildet hier ein künftiger, sich über 

längere Zeit erstreckender Sachverhalt, ersucht die Beschwerdeführerin 

doch um Bewilligung dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- 

und Feiertagsarbeit. Mangels (abweichender) Übergangsregelung des 

Verordnungsgebers beansprucht folglich – nach den oben (E. 2.3.1) dar-

gestellten intertemporalrechtlichen Grundsätzen – das neue, seit 1. April 

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Seite 8 

2022 in Kraft stehende Recht Geltung. Eine Rückwirkung desselben ent-

steht daraus nicht, zumal die beantragte Nacht- und Feiertagsarbeit nur mit 

erteilter Bewilligung geleistet werden darf. Im Übrigen bezweckte die Revi-

sion von Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 per 1. April 2022 keine materielle 

Rechtsänderung, und die Vorinstanz als Vollzugsbehörde will ihre bishe-

rige einschlägige Praxis beibehalten. Sie erklärt denn auch, sie komme 

nach altem wie nach neuem Recht zum gleichen Schluss. 

Dementsprechend lässt sich die Argumentation der Beschwerdeführerin, 

soweit sie sich auf die bis zum 31. März 2022 geltenden Fassungen von 

Art. 28 Abs. 2 und 3 ArGV 1 bezieht, auf die neuen Versionen dieser Be-

stimmungen übertragen. 

2.4 Erläuterungen zu den genannten Normen finden sich in der Wegleitung 

des SECO zum ArG und zu dessen Verordnungen 1 und 2 (Stand 1. April 

2022; siehe <www.seco.admin.ch>). Sie soll namentlich eine einheitliche, 

rechtsgleiche Verwaltungspraxis im Ermessensbereich der Behörde ge-

währleisten. An diese Wegleitung ist das Bundesverwaltungsgericht zwar 

nicht gebunden, doch kann es sie berücksichtigen, soweit sie eine dem 

konkreten Fall gerecht werdende Auslegung der einschlägigen Normen er-

laubt (vgl. Urteile des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.4.1 m.H., 

B-3106/2015 vom 6. April 2017 E. 2.4 und B-208/2014 vom 16. Juli 2014 

E. 4.1.1). 

2.5 Entsprechend der Praxis des Bundesgerichts gilt für Ausnahmen vom 

Verbot der Nachtarbeit ein strenger Massstab. Das Arbeitsgesetz dient 

dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 Bst. a der Bundesverfassung 

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101), 

besonders in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Die Bestimmungen 

über Nacht- und Sonntagsarbeit sollen den mit ihr verbundenen gesund-

heitlichen Beeinträchtigungen der Arbeitnehmenden Rechnung tragen. 

Deshalb muss ihnen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade 

auch dann Nachachtung verschafft werden, wenn die Marktgesetze an sich 

für Nacht- oder Sonntagsarbeit sprechen würden. Blosse Zweckmässig-

keitsüberlegungen genügen demzufolge nicht, um das Nacht- bzw. das 

Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen. Nacht- und Sonntagsarbeit muss 

nach dem Gesetzestext unentbehrlich sein. Abweichungen von den betref-

fenden Verboten sollen daher im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmer-

schutzes die Ausnahme bilden (statt vieler BGE 136 II 427 E. 3.2 m.H. und 

Urteil des BGer 2C_475/2017 vom 15. Dezember 2017 E. 2.2 und E. 3.3.1 

m.H.; vgl. Urteile des BVGer B-1407/2020 vom 6. August 2020 E. 3.3.1, 

B-467/2022 

Seite 9 

B-5341/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.1 m.H. und B-6642/2018 vom 21. März 

2019 E. 4.3). 

2.6 Als unbestimmter Rechtsbegriff muss das Kriterium der wirtschaftli-

chen Unentbehrlichkeit im Anwendungsfall konkretisiert werden. Im vorlie-

genden Kontext bleibt die gesetzgeberische Intention zu berücksichtigen, 

dass Nachtarbeit möglichst eingeschränkt werden soll. Ausnahmen davon 

sind grundsätzlich eng auszulegen (vgl. BGE 139 II 49 E. 6.1, 134 II 249 

E. 2.3 und 131 V 431 E. 6.1 m.H.; Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 24. 

März 2021 E. 5.4; Urteile des BVGer B-6642/2018 vom 21. März 2019 E. 

4.3 m.H. und B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.4). 

2.7 Die Beweislast für das Vorliegen der Ausnahmebedingungen trägt die 

Gesuchstellerin. Sind sie erfüllt, besteht ein Anspruch auf Bewilligung 

(Art. 42 Abs. 4 ArGV 1). Mängel des Gesuchs, der Sachverhaltsabklärung 

oder der Entscheidbegründung können im Bewilligungs- bzw. im Rechts-

mittelverfahren behoben werden (BGE 131 II 200 E. 4 und E. 6.4; vgl. zum 

Ganzen Urteil des BVGer B-5341/2018 vom 21. Mai 2019 E. 2.3 m.H.). 

3.  

Erstens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-

letzt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es die wirtschaftliche 

Unentbehrlichkeit der beantragten Nachtarbeit verneint habe. 

3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 setzt wirtschaftliche Unentbehr-

lichkeit voraus, dass das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich 

hohen Investitionskosten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsar-

beit nicht amortisiert werden können. 

3.1.1 Zunächst ist das Kriterium mit dem Arbeitsverfahren verbundener In-

vestitionskosten zu behandeln. 

3.1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie betreibe in […] ein Warenla-

ger auf […] Quadratmetern mit rund […] Beschäftigten, das 2022 durch 

eine zusätzliche Halle um […] Quadratmeter erweitert werde. Sie lagere in 

[…] etwa […] Artikel und liefere von dort in die Schweiz sowie nach Liech-

tenstein. Auf X._______ entfielen dabei ca. […] % der Bestellungen, auf 

Y._______ ca. […] %. Gegenüber 2019 sei der Umsatz von X._______ 

2020 um […]  %, derjenige von Y._______ um […] % gewachsen. Gleich-

zeitig sei die Anzahl Kunden um rund […] gestiegen. 

B-467/2022 

Seite 10 

Der pandemiebedingte Anstieg der Bestellungen habe die Beschwerdefüh-

rerin an die Grenzen ihrer operativen Ressourcen gebracht. Sie rechne da-

mit, dass der Bestellungseingang auch nach Abklingen der Pandemie ähn-

lich hoch bleibe. In den vergangenen Monaten habe sie diverse Massnah-

men getroffen, um die Kapazitäten unter anderem in […] auch ohne Nacht-

arbeit zu verstärken. Dort erhöhe sie ihre Lagerkapazitäten durch Automa-

tisierung, erweitere den Warenfluss und baue die Verpackungsplätze aus, 

wobei sie auch neue Verpackungsmaschinen anschaffe. Dadurch entstün-

den Dutzende neue Arbeitsplätze. Ferner habe sie ein zusätzliches Lager 

in […], ein temporäres in […] und eines in […] in Betrieb genommen; zwei 

weitere seien in Planung. 

Insgesamt habe die Beschwerdeführerin zwischen Januar 2016 und Mai 

2021 rund Fr. […] in den Betriebsteil Logistik in […] investiert. Bei rund […] 

Arbeitsplätzen ergäben sich für diesen Betriebsteil Investitionskosten von 

rund Fr. […] pro Arbeitsplatz. Diese seien durch das Arbeitsverfahren be-

dingt, denn der Onlinehandel sei von der Kundenerwartung geprägt, ein 

heute bestelltes Produkt morgen geliefert zu bekommen. Ohne die Inves-

titionen könne die Beschwerdeführerin ihre Produkte nicht innert konkur-

renzfähiger Frist liefern, weshalb die Kunden dieselben Artikel bei anderen, 

allenfalls ausländischen, Onlinehändlern bestellen würden. 

Nicht aus Gründen der Produktivität oder der Rentabilität, sondern wegen 

des dem Onlinehandel inhärenten Arbeitsverfahrens, das grösstmögliche 

Automatisierung und erhebliche Lagerbestände erfordere, seien die Inves-

titionen zwingend. Deshalb fielen auch die Investitionen in das Gebäude 

nicht quasi als Nebenprodukt eines Arbeitsverfahrens an, sondern seien 

ein wichtiger Bestandteil davon. Von den in den Betriebsteil Logistik in […] 

investierten Mitteln seien […] % in das Gebäude und […] % in die Anlagen 

geflossen. Selbst wenn erstere ausser Acht gelassen würden, betrügen die 

Investitionen pro Arbeitsplatz immer noch deutlich mehr als Fr. […]. Abge-

sehen davon gehe eine grundsätzliche Ausscheidung gewisser Investiti-

onskosten bei der Prüfung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht an. 

Art. 28 Abs. 2 Bst. b bzw. c ArGV 1 stelle ohne Differenzierung auf das 

angewandte Arbeitsverfahren ab und schliesse nicht von vornherein be-

stimmte Kosten aus. Die Kosten gewisser baulicher Massnahmen könnten 

auch nicht von Investitionen in Anlagen getrennt werden. Beispielsweise 

trage das Regal zur Lagerung der Waren die Gebäudehülle. Um Anlagen 

einbauen und betreiben zu können, hätten ebenfalls Anpassungen, etwa 

am Boden und am Dach, vorgenommen werden müssen. 

B-467/2022 

Seite 11 

3.1.1.2 Darauf erwidert das SECO, mehr als die Hälfte der Investitionen 

der Beschwerdeführerin ergebe sich aus der Kostenstelle "Erweiterung der 

Hallen A und B". Als Investitionskosten gälten solche für Produktionsma-

schinen und -anlagen. Darunter fielen auch Kosten für Weiterverarbei-

tungsanlagen, d.h. nicht produktive Anlagen, die direkt mit der Produkti-

onsinfrastruktur zusammenhingen und unabdingbar seien, z.B. ein Rein-

raum, eine besondere Klimatisierung, Dampferzeugung, Anlagen für die 

Reinigung oder die Abwasserbehandlung. Nicht zu berücksichtigen seien 

hingegen Immobilien- oder Energiekosten. 

Die Praxis des SECO, Immobilien- oder Energiekosten nicht als Investiti-

onskosten anzurechnen, ergebe sich aus der Formulierung von Art. 28 

Abs. 2 Bst. b ArGV 1 bzw. Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1, wonach es das 

Arbeitsverfahren sei, das mit erheblichen Investitionskosten verbunden 

sein müsse. Diese Bestimmungen seien anwendbar, wenn ein Unterneh-

men im Rahmen seines Arbeitsverfahrens teure Ausrüstungen anschaffen 

müsse. Folglich würden nur die produktionsspezifischen Investitionen be-

rücksichtigt, nicht hingegen Immobilien- oder Energiekosten, denn diese 

widerspiegelten nicht den Preis des Arbeitsprozesses. Ausserdem belege 

die Beschwerdeführerin nicht, dass ihre produktionsspezifischen Investiti-

onen mehr als Fr. […] betrügen. 

Überdies seien die Investitionskosten der Beschwerdeführerin nicht durch 

das Arbeitsverfahren bedingt. Der Versand am Tag nach der Bestellung sei 

bei den Onlinehändlern nicht die Regel. Es handle sich um eine Verbesse-

rung des Angebots und damit um reine Gewinnmaximierung. Die geltend 

gemachten Investitionskosten basierten einzig auf Produktivitätsüberle-

gungen und führten zu einer Steigerung der Rentabilität im schnell wach-

senden Onlineshopping. 

3.1.1.3 Abweichungen vom grundsätzlichen Verbot der Nacht- und der 

Sonntagsarbeit sollen im Interesse eines wirksamen Arbeitnehmerschut-

zes die Ausnahme darstellen, wofür blosse Zweckmässigkeit nicht genügt. 

Nach dem Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG muss Nacht- 

oder Sonntagsarbeit vielmehr unentbehrlich sein (vgl. BGE 136 II 427 

E. 3.2 m.H. und Urteil des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.2.2). 

Der entsprechende Nachweis obliegt der Gesuchstellerin. Ansatzpunkt für 

die Einschätzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit bildet nicht die 

ökonomische Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, 

was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebe-

willigungen erlaubt (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3; Urteile des BVGer 

B-467/2022 

Seite 12 

B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4 und B-3106/2015 vom 6. April 2017 

E. 3.1, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_475/2017 vom 10. Januar 2018 

E. 2.2 und E. 3.3.1 m.H.). Dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der 

Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist nach der Rechtsprechung 

dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnah-

men vom Arbeitnehmerschutz verhindert werden (Urteil des BVGer 

B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.2.2 m.H.). Auch die Gefahr, ohne Nacht- 

oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, indiziert keine wirtschaftliche 

Unentbehrlichkeit. Sonst würde das grundsätzliche Verbot von Nacht- und 

Sonntagsarbeit ausgehebelt, hat doch jedes Unternehmen Interesse da-

ran, seine Kundschaft zu halten und Waren sowie Dienstleistungen zu ver-

kaufen (Urteil des BVGer B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4). 

Nach der ratio legis ist ein Arbeitsverfahren nur dann mit hohen Investiti-

onskosten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 verbunden, wenn es als 

solches notwendig ist. Sonst läge es im Belieben des Unternehmens, ein 

Arbeitsverfahren zu wählen, das zu Nacht- und Sonntagsarbeit führt. Hohe 

Investitionen müssen also nötig sein, weil das Produkt anders gar nicht 

oder nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Ungerechtfer-

tigt sind Nacht- und Sonntagsarbeit daher, wenn etwa Maschinen nur des-

halb ersetzt werden, weil noch effizientere zur Verfügung stehen. Selbstre-

dend bleibt dem Unternehmen die Wahl möglichst produktiver Arbeitsme-

thoden. Ob sich diese lohnen, muss es aber entscheiden, ohne auf arbeits-

rechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen, denn blosse Rationa-

lisierungsmassnahmen erlauben keine Ausnahmebewilligung. Unentbehr-

lichkeit liegt dabei nicht vor, denn längere Maschinenlaufzeiten ermögli-

chen in jedem Betrieb eine höhere Produktion, was ein Abweichen vom 

grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann (vgl. BGE 116 Ib E. 5c 

m.H.). 

Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit beurteilt sich angesichts der zweckbe-

dingt engen Auslegung des Gesetzes aus der Sicht des Betriebs, nicht aus 

derjenigen von Dritten wie Zulieferern oder Konsumenten (BÉATRICE HUR-

NI / DAMIAN K. GRAF, in: Blesi / Pietruszak / Wildhaber: ArG, Kurzkommen-

tar, 2018, Art. 17 N. 18 m.H.). Die vorausgesetzten hohen Investitionskos-

ten müssen durch das (unumgängliche) Arbeitsverfahren bedingt sein, 

weshalb es nicht genügt, wenn dieses etwa nur aus Gründen der Produk-

tivität und damit der höheren Rentabilität gewählt wird. Andernfalls würde 

mittels Nachtarbeit arbeitsrechtliche Strukturpolitik zugunsten kapitalinten-

siver Unternehmen betrieben (BGE 116 Ib 270 E. 5c; vgl. JEAN-FRITZ 

B-467/2022 

Seite 13 

STÖCKLI / DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser / von Kaenel / Wyler: Arbeitsge-

setz, Kommentar, 2005, Art. 17 Fn. 14). 

3.1.1.4 Wie das SECO zu Recht erklärt, beruhen die von der Beschwerde-

führerin geltend gemachten Investitionskosten auf Produktivitätsüberle-

gungen. Sie sind nicht mit dem Arbeitsverfahren, sondern einerseits mit der 

wachsenden Nachfrage in ihren Onlineshops, andererseits mit selbstge-

setzten Vorgaben hinsichtlich des spätesten Bestellzeitpunkts für Lieferun-

gen am Folgetag verbunden (vgl. Urteil des BVGer B-5520/2019 vom 

19. Mai 2020 E. 4, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_535/2020 vom 

24. März 2021 E. 6.3). Diese Deadline könnte die Beschwerdeführerin we-

nigstens temporär etwas vorverlegen, bis die von ihr bereits eingeleiteten 

Massnahmen zum Kapazitätsausbau vollständig greifen. Ihre Befürchtung, 

Kunden zu verlieren, bildet nach der oben wiedergegebenen Gerichtspra-

xis kein Argument, um wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sinne des Ge-

setzes zu rechtfertigen. Eine entsprechende Gefahr ist auch weder belegt 

noch plausibel, zumal Kundenbeziehungen neben der Lieferfrist weitere 

Aspekte umfassen, beispielsweise des Preises, des Sortiments, der Qua-

lität und des Service. 

Darüber hinaus sind die fraglichen Investitionen auch insoweit nicht im 

Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 mit dem Arbeitsverfahren verbun-

den, als sie Kosten für Immobilien widerspiegeln. Sie entstehen ausserhalb 

des produktionsspezifischen Prozesses, sodass das entsprechende Vor-

gehen des SECO als sachgerecht erscheint. Kosten für Gebäude fallen 

ferner bei den allermeisten Unternehmen an; sie eignen sich deshalb nicht 

als Abgrenzungskriterium für die ausnahmsweise Zulassung von Nacht-, 

Sonn- und Feiertagsarbeit im marktwirtschaftlichen Wettbewerb. Nicht zu-

letzt könnte diese dann faktisch durch die Zahl oder das Volumen der Pro-

dukte, mit denen ein Unternehmen handelt, bestimmt werden. 

Wenn schliesslich wegen des Arbeitsverfahrens Unentbehrlichkeit im 

Sinne von Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 bestünde, wäre die Beschwerdeführerin 

längst auf dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit ange-

wiesen gewesen. Ihr Arbeitsverfahren als solches hat sich im fraglichen 

Zeitraum jedoch nicht verändert. Sie hat vom 1. Oktober 2021 bis zum 

30. September 2024 befristete Nacht- und Feiertagsarbeit beantragt. Auch 

danach wird ihr Arbeitsverfahren das gleiche sein. Im Übrigen verneinte die 

Beschwerdeführerin wirtschaftliche Unentbehrlichkeit in ihrem Gesuch an 

die Vorinstanz ausdrücklich selber. 

B-467/2022 

Seite 14 

3.1.1.5 Demgemäss sind die von der Beschwerdeführerin geltend gemach-

ten Investitionskosten nicht, wie es Art. 28 Abs. 2 Bst. a ArGV 1 voraus-

setzt, mit dem Arbeitsverfahren verbunden. 

3.1.2 Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner näheren Erörterung der 

Frage, ob diese Kosten unvermeidlich hoch im Sinne von Art. 28 Abs. 2 

Bst. a ArGV 1 wären und ob sie ohne Nacht- und Feiertagsarbeit nicht 

amortisiert werden könnten. Da die Aufwendungen für Immobilien gemäss 

vorstehender E. 3.1.1.4 allerdings unberücksichtigt bleiben, ist aber jeden-

falls Ersteres als wenig wahrscheinlich einzuschätzen. 

3.2 Alternativ lag wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nach Art. 28 Abs. 2 

Bst. c in der bis 31. März 2022 gültig gewesenen Fassung der ArGV 1 

(Stand am 10. März 2022) vor, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber 

Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszei-

ten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt 

war und die Beschäftigung durch die Bewilligung mit grosser Wahrschein-

lichkeit gesichert werden konnte. Obschon diese Bestimmung nicht mehr 

in Kraft steht, stützt sich die Beschwerdeführerin auf sie. Dazu erklärt das 

SECO, die Revision per 1. April 2022 habe seine bereits geltende Praxis 

aufgenommen, weshalb sie hinsichtlich der vorliegend interessierenden 

Frage materiell nichts ändere. Laut Wegleitung des SECO zu Art. 28 Abs. 2 

ArGV 1 wird der Aspekt der internationalen Konkurrenzfähigkeit denn auch 

weiterhin im Rahmen der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit mitberücksich-

tigt. 

3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie verspreche ihren Kunden 

schon seit rund zehn Jahren die Lieferung am nächsten Tag. Auch ihr 

grösster Schweizer Konkurrent […] werbe sehr prominent mit dem Slogan 

"heute bestellt, morgen geliefert". Ebenso versprächen die ausländischen 

Konkurrenten eine Lieferung am nächsten Tag und dies bei späterem Be-

stellschluss. "Next day delivery" sei der Branchenstandard und mit Blick 

auf die Bedienung der loyalen Kunden von zentraler Bedeutung. Müsse ein 

Kunde seine abendliche Bestellung wegen des früheren Bestellschlusses 

bei einem anderen (allenfalls ausländischen) Onlineshop tätigen, bestehe 

die Gefahr, dass er das auch künftig tue. Damit die Beschwerdeführerin ihr 

Lieferversprechen auch weiterhin und trotz der pandemiebedingt explosi-

onsartig erhöhten Nachfrage einhalten könne, sei sie auf Nachtarbeit an-

gewiesen. Sie sei derzeit neben […], […] und […] die einzige grosse On-

linehändlerin ohne Nachtarbeitsbewilligung. 

B-467/2022 

Seite 15 

Die Beschwerdeführerin habe vor allem im Vergleich mit […] ein sehr 

ähnliches Sortiment; die Anzahl gleicher Produkte in den beiden Online-

shops betrage rund […]. Im Vergleich zu […] gebe es sehr grosse 

Überschneidungen. Preislich könne die Beschwerdeführerin der auslän-

dischen Konkurrenz nicht das Wasser reichen. Umso wichtiger sei deshalb 

das Kriterium der kurzen Lieferzeiten. 

Da die Konkurrenz in Deutschland während der Nacht arbeiten dürfe, 

könne ein Kunde in der Schweiz seine Bestellung im Onlineshop von […] 

bis abends um 23 Uhr tätigen und erhalte die Waren am folgenden Werktag 

geliefert. Die Beschwerdeführerin müsse eine Bestellung bis spätestens 

um 17 Uhr erhalten, wenn sie diese jedenfalls am nächsten Werktag zu-

stellen müsse und ihre Mitarbeitenden in der Nacht nicht arbeiten lassen 

dürfe. Weil aber viele Kunden ihre Bestellungen vorzugsweise erst am 

Abend tätigten, habe die ausländische Konkurrenz bezüglich Lieferfristen 

für Sendungen in die Schweiz gegenüber der Beschwerdeführerin trotz un-

ter Umständen längerer Wege einen erheblichen Wettbewerbsvorteil. 

Bei einem signifikanten Rückgang des Umsatzes müsste die Beschwerde-

führerin ihre Belegschaft reduzieren und sogar eine Verschiebung ihrer 

Warenlager ins grenznahe Ausland in Erwägung ziehen, was mit einem 

Verlust zahlreicher Arbeitsplätze in der Schweiz einherginge. 

3.2.2 Das SECO entgegnet, die "Next day delivery" sei bei den Konkurren-

ten der Beschwerdeführerin nicht die Regel. Ausserdem ermögliche die 

Beschwerdeführerin für viele Produkte bereits eine Lieferung am nächsten 

Tag. Ihre Behauptung, Kunden würden auf andere Onlineshops auswei-

chen, wenn ein abends bestelltes Produkt nicht am nächsten Tag geliefert 

werde, werde weder begründet, noch könne ihr gefolgt werden. […] und 

[…] böten für die Schweiz bestenfalls eine Lieferung innerhalb von einem 

bis drei Tagen an. Bei […] müsse ebenfalls bis 17 Uhr bestellt werden, da-

mit eine Lieferung am nächsten Tag möglich sei. 

Preise und Lieferzeiten seien nicht die einzigen Elemente, bei denen Onli-

neunternehmen wettbewerbsfähig sein könnten. Beispielsweise strebe die 

Beschwerdeführerin an, die Transparenz ihrer Preise und die Nachhaltig-

keit zu fördern. Diese zwei Themen gewännen in der Gesellschaft immer 

mehr an Bedeutung und könnten einen echten Wettbewerbsvorteil darstel-

len. Die Beschwerdeführerin habe Y._______ zu mehr als nur zu einem 

Onlineshop entwickelt, nämlich zu einer aktiven Community inkl. Fachma-

gazin. Sie distanziere sich bereits von ihren Konkurrenten, indem sie einen 

B-467/2022 

Seite 16 

persönlicheren Service anbiete und bestimmte Werte verfolge. Einige Un-

ternehmen folgten einer Strategie der drastischen Preissenkung, was zu 

alarmierenden Situationen führe. Die Beschwerdeführerin habe einen an-

deren Weg gewählt; sie habe sich als zuhörendes und nachhaltiges Unter-

nehmen positioniert. Die Nichterteilung einer Nachtarbeitsbewilligung be-

deute also keinen unüberwindbaren Nachteil für sie, die durch ihr Angebot 

konkurrenzfähig bleiben könne. 

3.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 28 Abs. 2 

Bst. c aArGV 1 sollen ausländische Standortvorteile aufgrund eines tiefe-

ren Lohnniveaus nicht durch entsprechende Ausnahmen kompensiert wer-

den. Dafür kommt einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, 

die auf weniger strenge ausländische Arbeitsschutzvorschriften zurück-

geht, in Frage (vgl. BGE 131 II 200 E. 6.3 m.H.). Der Arbeitnehmerschutz 

hat nur zurückzutreten, wenn Länder mit grundsätzlich gleichwertiger So-

zialregelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften ken-

nen, vorausgesetzt allerdings, dass eine Konkurrenzsituation gegenüber 

diesen Ländern besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Wettbe-

werbsfähigkeit der schweizerischen Unternehmen nachgewiesen werden. 

Bei Deutschland handelt es sich grundsätzlich um ein Land mit vergleich-

barem sozialem Standard im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV (BGE 

131 II 200 E. 6.3 sowie 116 Ib 270 E. 5d; Urteil des BGer 2C_475/2017 

vom 15. Dezember 2017 E. 3.3.2 und Urteil des BVGer B-3106/2015 vom 

6. April 2017 E. 3.5.2). An dieser Stelle sei zudem nochmals der Ausnah-

mecharakter von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit, der speziell im öffent-

lichen Interesse am Schutz der Arbeitnehmenden in gesundheitlicher und 

sozialer Hinsicht gründet, betont. 

Wie oben bereits dargelegt (E. 3.1.1.3), indiziert selbst die Gefahr, ohne 

Nacht- oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, keine wirtschaftliche Un-

entbehrlichkeit (Urteil des BVGer B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4). 

Folglich kann die dahingehende Befürchtung der Beschwerdeführerin auch 

bei der Beurteilung ihrer Situation nach Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV 1 nicht 

massgebend sein. Abgesehen davon muss sie aber ohnehin als nicht plau-

sibel gewertet werden, und sie wurde auch nicht substantiiert: 

Entsprechend fällt die Argumentation der Beschwerdeführerin im vorlie-

genden Kontext widersprüchlich aus. Einerseits erklärt sie, loyale Kunden 

seien in ihrer Einkaufsroutine sehr stark auf ihren bevorzugten Shop gepolt, 

so dass ein Abwerben für einen anderen Shop sehr schwierig werde. An-

dererseits hält sie fest, die Nichterteilung einer Nachtarbeitsbewilligung 

B-467/2022 

Seite 17 

führe dazu, dass Kunden ihre Bestellungen am Abend in einem anderen 

Onlineshop, der noch am nächsten Tag liefern könne, tätigen würden. 

Diese Einkäufe schwächten die Kundenbindung zur Beschwerdeführerin; 

sie bewirkten eine nachhaltige Abwanderung ansonsten loyaler und des-

halb sehr wichtiger Kunden. Weshalb treue Kundschaft allerdings dauer-

haft abspringen sollte, wenn sie vorübergehend nicht jedes gewünschte 

Produkt auch bei abendlicher Bestellung am Folgetag erhält, lässt sich 

nicht nachvollziehen. 

Schliesslich bezeichnet sich die Beschwerdeführerin selber als […] Online-

händlerin der Schweiz. […] und […], die schon länger in die Schweiz lie-

fern, stellen offenbar keine so bedrohliche Konkurrenz dar, dass zahlreiche 

schweizerische Arbeitsplätze der Beschwerdeführerin gefährdet würden. 

Diese könnte auch kaum ein grosses Umsatzwachstum vorweisen und 

weiterhin erwarten, wenn die Konkurrenz derart erdrückend wäre. 

3.2.4 Weiter verlangt die Beschwerdeführerin Gleichbehandlung mit der 

[…]. Deren Nachtarbeitsbewilligung stellte das SECO für die Zeit vom 1. 

Februar 2021 bis zum 31. Dezember 2022 zwecks Vorsortierung der 

Wechselbehälter für drei Verteilzentren der Post aus. Dabei handelt es sich 

um einen Arbeitsschritt, den die Post normalerweise selber erledigen 

würde. Das SECO erklärt dazu, die Bewilligung erlaube Nachtarbeit ledig-

lich bis 1 Uhr und ab 4 Uhr morgens und nur für einen Teil der Belegschaft. 

Sie sei wegen der Pandemie und den Kapazitätsengpässen bei der Post 

gewährt worden. Ohne Pandemie oder für Arbeit während der ganzen 

Nacht wäre keine Bewilligung erteilt worden. 

Diesbezüglich offenbart sich einerseits ein vom vorliegenden abweichen-

der Sachverhalt, andererseits ein vergleichsweise kurzer, an die Pandemie 

gebundener Bewilligungszeitraum. Schon deshalb fällt eine Gleichbehand-

lung zu Gunsten der Beschwerdeführerin ausser Betracht. Sollte die Be-

willigung allerdings zu Unrecht erteilt worden sein, bedürfte es (bei ana-

logem Sachverhalt) für eine Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin ei-

ner stetigen, rechtswidrigen Praxis der Vorinstanz, die diese nicht aufzuge-

ben bereit wäre (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.3.1 und Urteil des BVGer 

B-456/2022 vom 18. Juli 2022 E. 5.5.2). Eine solche ist aber weder nach-

gewiesen noch erkennbar. 

B-467/2022 

Seite 18 

3.2.5 Demzufolge hat die Beschwerdeführerin als beweisbelastete Ge-

suchstellerin nicht auf glaubhafte Weise dargetan, dass ihre Konkurrenzfä-

higkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2 Bst. c aArGV 1 erheblich beeinträchtigt 

werden könnte. 

4.  

Zweitens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-

letzt und den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es ein besonderes 

Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 verneint habe. 

4.1 Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin fest, sie biete in ihren On-

lineshops eine Vielzahl von Waren für den täglichen Gebrauch an, z.B. Ge-

schirrspülmittel, LEGO-Spielwaren, Druckerpatronen, Shampoo etc., de-

ren Fehlen ein Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfin-

den würde. Auf solche Waren hätten die Konsumenten auch dann nicht 

verzichten können, als behördliche Massnahmen während der Pandemie 

den Einkauf in Läden zumindest erheblich erschwert hätten, weshalb die 

Bestellungen in den Onlineshops in die Höhe geschnellt seien. Die Be-

schwerdeführerin habe für den Nachweis, dass sie ein dringendes Kons-

umbedürfnis befriedige, auf die Liste der Güter des täglichen Bedarfs ge-

mäss Anhang 2 zur Änderung der Covid-19-Verordnung besondere Lage 

vom 13. Januar 2021 (AS 2021 7, in Kraft vom 18. Januar 2021 bis zum 

28. Februar 2021, basierend auf der Fassung der Verordnung vom 19. Juni 

2020, AS 2020 2213 [SR 818.101.26]; nachfolgend "Covid-19-Verordnung 

besondere Lage") verwiesen, was sachgerecht und willkürfrei sei. 

2021 seien in den Onlineshops der Beschwerdeführerin überwiegend Gü-

ter des täglichen Bedarfs nachgefragt worden. Das grösste Umsatzwachs-

tum habe sie in den Produktgruppen "Supermarkt", "Do it + Garten", "Woh-

nen" sowie "Baby und Spielwaren" erzielt. Güter des täglichen Bedarfs hät-

ten 2019 […] %, 2020 […] % und 2021 […] % ihrer Bestellmengen ausge-

macht. Die Vorinstanz argumentiere ungenau, wenn sie die Zahl der ange-

botenen statt diejenige der bestellten Artikel heranziehe. Nur letztere be-

friedigten Konsumbedürfnisse und seien deshalb einschlägig. 

Nachtarbeit sei die Folge der sehr raschen Veränderung des Einkaufsver-

haltens, weg vom persönlichen Gang in den Laden, hin zum Onlinehandel. 

Die Konsumenten erledigten Einkäufe täglich notwendiger Produkte plötz-

lich vermehrt online, mit der Erwartung, sie gleichwohl unverzüglich zur 

Verfügung zu haben. Ohne Nachtarbeitsbewilligung könnten sie ihr Kons-

B-467/2022 

Seite 19 

umbedürfnis nicht im Onlineshop der Beschwerdeführerin befriedigen, son-

dern wären wieder gezwungen, ihre Einkäufe in den Läden zu tätigen oder 

auf ausländische Onlinehändler auszuweichen. Gleich wie in der analogen 

Welt kauften die Konsumenten auch online ihre Produkte bevorzugt nach 

Büroschluss ein. Ab 19 Uhr steige die Anzahl Bestellungen signifikant an; 

ab 21 Uhr nehme sie wieder ab. 

Dass Nachtarbeit einstweilen unentbehrlich sei, damit die Onlinehändler 

ihre Kunden bedienen könnten, zeige sich auch daran, dass die Beschwer-

deführerin von der kantonalen Behörde Bewilligungen für vorübergehende 

Nachtarbeit habe einholen und gewisse Mitarbeitende tatsächlich auch in 

der Nacht beschäftigen müssen, um die Bestellungen abwickeln zu kön-

nen. Infolge der verweigerten Arbeitszeitbewilligung müsse sie das enorm 

gestiegene Bestellvolumen nun während der bewilligungsfreien Arbeitszeit 

erledigen. Wenn sie mit einer Nachtarbeitsbewilligung bei Bedarf auch 

nach 23 Uhr arbeiten lassen könnte, würde dies auch zur Entlastung der 

tagsüber Beschäftigten führen und so letztlich dem Arbeitnehmerschutz zu-

gutekommen. 

4.2 Dem hält das SECO entgegen, gemäss seiner Praxis beschränke sich 

die Unentbehrlichkeit von Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit für logis-

tische Verarbeitungen im B2C-Bereich auf Lebensmittel und Güter des täg-

lichen Bedarfs, wie z.B. Hygieneartikel, WC-Papier, Haushaltspapier und 

Tiernahrung. Diese Praxis sei per 1. April 2022 in die ArGV 1 aufgenommen 

worden (Art. 28 Abs. 1 Bst. c). Könnten viele Leute am Sonntag oder in der 

Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfin-

den, so liege kein besonderes Konsumbedürfnis vor. 

Die Beschwerdeführerin vertreibe nicht nur Güter des täglichen Bedarfs, 

sondern auch eine ganze Palette anderer Gegenstände (wie Möbel, Mode, 

Kosmetikprodukte und Büromaterial). Diese mache einen nicht zu vernach-

lässigenden Teil ihres Angebots aus: Wenn man das Büromaterial, die 

Sportartikel, die Spielzeuge, die Modeprodukte und die Möbel zusammen-

zähle, seien das schon mehr als […] Produkte, was […] % des Angebots 

auf ihrer Website ausmache. Davon würden der grosse Teil der Elektronik-

produkte (mehr als […]), Waren für den Haushalt (innen und aussen), Kos-

metika, Heimwerker- und Gartenprodukte sowie Spiele, die ebenfalls nicht 

als Produkte des täglichen Bedarfs gälten, nicht erfasst. Da es sich bei 

mehr als der Hälfte der Produkte offensichtlich nicht um solche des tägli-

B-467/2022 

Seite 20 

chen Bedarfs handle und die Verarbeitung keine Differenzierung der Pro-

dukte ermögliche, werde das Kriterium nicht erfüllt, und es könne keine 

Nacht- und Feiertagsarbeitsbewilligung erteilt werden. 

Die Definition von Gütern des kurzfristigen und täglichen Bedarfs im An-

hang 2 zur Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 13. Januar 2021 

könne nicht eins zu eins auf den vorliegenden Fall angewendet werden. 

Dieser Anhang sei im Rahmen der Covid-Pandemie verfasst worden und 

habe während des Lockdowns bezweckt, die betreffenden Artikel über-

haupt zum Verkauf freizugeben. Insbesondere bei Koch- und Essgeschirr, 

Zimmerpflanzen, Fotoverbrauchsmaterial, Strumpfwaren, Unterwäsche 

und Babykleidung sowie bei Bau- und Gartenartikeln handle es sich aber 

nicht um Güter, die im Sinne des Arbeitsgesetzes einen täglichen Bedarf 

darstellten oder einer Lieferung am nächsten Tag bedürften. 

Laut Diagramm der Beschwerdeführerin bestelle die Mehrheit der Kunden 

vor 17 Uhr. Für diese sei bereits heute eine Lieferung am nächsten Tag 

möglich. Personen, die nicht rechtzeitig bestellen könnten, seien sich be-

wusst, dass die Lieferung erst später erfolge. Sollte zunehmend nach 

17 Uhr bestellt werden, würde dies zeigen, dass eine Lieferung am nächs-

ten Tag nicht oberste Priorität sei. Ausserdem sei nicht ersichtlich, wie Be-

stellungen ab 19 Uhr mit Hilfe von Nachtarbeit am nächsten Tag geliefert 

werden könnten, da die Pakete dafür offenbar bis 21 Uhr bei der Post auf-

gegeben werden müssten. 

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Kunden würden auf andere 

Onlineshops ausweichen, wenn ein abends bestelltes Produkt nicht am 

nächsten Tag geliefert werde, werde weder begründet, noch könne ihr ge-

folgt werden. …][ und […] böten für die Schweiz bestenfalls eine Lieferung 

innerhalb von einem bis drei Tagen an. Bei […] müsse ebenfalls bis 17 Uhr 

bestellt werden, damit eine Lieferung am nächsten Tag möglich sei. 

4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal-

tungsgerichts zu Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in seiner bis 31. März 2022 gültigen 

Fassung besteht insbesondere hinsichtlich eines herkömmlichen Waren-

sortiments des Detailhandels kein besonderes Konsumbedürfnis, dessen 

Befriedigung ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht möglich wäre (vgl. Ur-

teil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2; Urteile des BVGer 

B-1407/2020 vom 6. August 2020 E. 3.3.1, B-5341/2018 vom 21. Mai 2019 

E. 2.2, B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.1 a.E. und E. 4, B-3578/2014 

vom 15. Juli 2015 E. 4.4.2 und B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.3.3). Die 

B-467/2022 

Seite 21 

blosse Nachfrage nach einem Produkt oder einer Dienstleistung in der 

Nacht reicht nicht aus, um ein besonderes Konsumbedürfnis anzunehmen 

(HURNI / GRAF, Art. 17 N. 18 f. m.H.; vgl. BGE 136 II 427 E. 3.5 f. und Urteile 

des BVGer B-208/2014 vom 16. Juli 2014 E. 4.3.3, B-738/2009 B-739/2009 

B-740/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 5.3 und E. 6 sowie B-771/2009 vom 

18. September 2009 E. 5.1 f.). Als Beispiele besonderer Konsumbedürf-

nisse nennt die Wegleitung des SECO zu Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 Rettungs-

dienste, Behindertentransporte, Zustelldienste für Tages- und Sonntags-

zeitungen, die Reinigung öffentlicher Plätze und Toiletten sowie andere 

Dienstleistungen des "Service public". 

4.3.1 Folglich fehlt ein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 

Abs. 3 ArGV 1 etwa bezüglich der von der Beschwerdeführerin erwähnten 

Shampoos, Geschirrspülmittel, Babyartikel, Spielwaren, Druckerpatronen, 

Heimwerker- und Gartenartikel sowie Wohnbedarf. Derartige Produkte mö-

gen zwar täglich gebraucht werden, doch setzt dies nicht voraus, dass sie 

selbst nachts sowie an Feiertagen zum Verkauf stehen, verarbeitet und ge-

liefert werden müssten. Vielmehr lassen sie sich in aller Regel ohne irgend-

welche Nachteile während der ordentlichen Ladenöffnungszeiten erwerben 

(vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2 und Urteile 

des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.3.1, B-208/2014 vom 

16. Juli 2014 E. 4.3.3 sowie B-771/2009 vom 18. September 2009 E. 5.1). 

Ebensowenig tritt das Bedürfnis an solchen Produkten dauernd, in der 

Nacht oder am Sonntag besonders hervor (vgl. Art. 28 Abs. 3 Bst. b 

aArGV 1). Gleich fällt die Beurteilung nach der seit 1. April 2022 in Kraft 

stehenden Fassung von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 aus, zumal mit der Neufor-

mulierung dieser Bestimmung keine Praxisänderung angestrebt wurde 

(siehe oben E. 2.2 und E. 2.3.2). 

4.3.2 In diesem Kontext muss das aus der Perspektive der Käuferschaft zu 

beurteilende, im öffentlichen Interesse zu befriedigende besondere Kons-

umbedürfnis betreffend unentbehrliche Produkte vom Anliegen der Be-

schwerdeführerin, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt eingegangene Be-

stellungen auch nachts und an Feiertagen verarbeiten zu können, unter-

schieden werden (vgl. Urteil des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 

E. 3.3.1 a.E. und HURNI / GRAF, Art. 17 N. 18 m.H.). Vorliegend ein beson-

deres Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 anzunehmen 

hiesse nicht zuletzt, die Beschwerdeführerin mit ihrem breiten Sortiment an 

nicht etwa jederzeit unentbehrlichen Produkten gegenüber physischen Lä-

den zu privilegieren. 

B-467/2022 

Seite 22 

4.3.3 Ein Rückgriff auf die Liste der Güter des täglichen Bedarfs gemäss 

Anhang 2 zur Covid-19-Verordnung besondere Lage, wie ihn die Be-

schwerdeführerin vorschlägt, verbietet sich. Diese nicht mehr in Kraft ste-

hende Verordnung basierte auf dem Epidemiengesetz vom 28. September 

2012 (EpG, SR 818.101), welches bezweckt, den Ausbruch und die Ver-

breitung übertragbarer Krankheiten zu verhüten und zu bekämpfen (Art. 2 

Abs. 1 EpG). Demgegenüber stützt sich Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 auf das ArG, 

das dem Arbeitnehmerschutz, namentlich in gesundheitlicher und sozialer 

Hinsicht, dient (siehe oben E. 2.5). Regelungsgegenstand und -zweck der 

beiden Normkomplexe unterscheiden sich prinzipiell. 

Art. 5e der Covid-19-Verordnung besondere Lage, auf dessen Abs. 2 Bst. a 

und e sich der Anhang 2 mit der Überschrift "Lebensmittel und andere Gü-

ter des kurzfristigen und täglichen Bedarfs" stützte, enthielt besondere 

Bestimmungen für Einkaufsläden und Märkte im Freien, welche, abwei-

chend vom grundsätzlichen Verbot des Abs. 1, offenbleiben durften. Für 

solche Einrichtungen wurden in Anhang 2 Produkte aufgelistet, die unter 

den speziellen Bedingungen des sog. Lockdowns während der Pandemie 

überhaupt physisch, direkt vor Ort, eingekauft werden durften. Nicht be-

zweckt wurde damit jedoch eine Umschreibung der ausnahmsweise zuläs-

sigen, gemäss Gerichtspraxis restriktiv zu gewährenden Nacht-, Sonn- und 

Feiertagsarbeit. 

Zu Recht stellt das SECO mit Blick auf Anhang 2 der Covid-19-Verordnung 

besondere Lage fest, dass es sich namentlich bei Koch- und Essgeschirr, 

Zimmerpflanzen, Fotoverbrauchsmaterial, Strumpfwaren, Unterwäsche 

und Babykleidung sowie bei Bau- und Gartenartikeln nicht um Güter han-

delt, die im Sinne des Arbeitsgesetzes einen täglichen Bedarf darstellen 

oder einer Lieferung am nächsten Tag bedürften. 

Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 regelt, wann vom grundsätzlichen, dem Arbeitneh-

merschutz verpflichteten Verbot von Nacht- und Sonntagsarbeit aufgrund 

eines besonderen Bedürfnisses der Konsumenten, bestimmte Waren und 

Dienstleistungen praktisch jederzeit zu kaufen, ausnahmsweise abgewi-

chen werden kann. Anders als während der Covid-Pandemie können sol-

che und viele weitere Produkte aber ohnehin montags bis samstags, je-

weils vom Morgen bis am Abend, d.h. zu den regulären Ladenöffnungszei-

ten, in den Geschäften sowie stets auch online erworben werden. 

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4.3.4 Verändertes Einkaufsverhalten, wie es die Beschwerdeführerin be-

schreibt, impliziert nicht, dass abends, nachts oder an Sonn- und Feierta-

gen online bestellte Produkte auch zu diesen Zeiten konsumiert würden. 

Eine Zunahme der Anzahl Bestellungen in den Onlineshops der Beschwer-

deführerin zwischen 19 und 21 Uhr, also während der Tages- und Abend-

arbeit (Art. 10 Abs. 1 Satz 1 ArG), indiziert jedenfalls per se kein Bedürfnis 

im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1, steht die georderte Ware doch ohnehin 

nicht für sofortigen Konsum zur Verfügung. Insofern stösst die Aussage der 

Beschwerdeführerin, die Konsumenten erwarteten, online bei ihr bestellte 

Produkte unverzüglich verfügbar zu haben, ins Leere. Eine derartige Er-

wartungshaltung, gerade hinsichtlich nicht dem Schutz hoher Rechtsgüter 

(wie Gesundheit, Leib und Leben) dienender Produkte, entspräche im Üb-

rigen auch keinem öffentlichen Interesse, wie es Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 

voraussetzt (vgl. Urteil des BVGer B-2841/2009 vom 22. Januar 2010 

E. 3.3.4). Die Beschwerdeführerin selber nennt denn auch kein solches. 

4.3.5 Nicht plausibel erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin, 

ihre Kunden wären gezwungen, in Läden einzukaufen oder auf ausländi-

sche Onlinehändler auszuweichen, wenn sie keine Nachtarbeit leisten 

könnte. Bei X._______ und Y._______ werden alle am Montag bis 17 Uhr 

sowie von Dienstag bis und mit Freitag bis 19 Uhr eingehenden Bestellun-

gen noch am gleichen Tag versandt und treffen in aller Regel (ca. […] %) 

schon am Morgen des nächsten Arbeitstages an der Lieferadresse ein. […] 

wirbt oben auf der Homepage mit dem Slogan "bis 17 Uhr bestellt, morgen 

geliefert". […] liefert im kostenlosen Standardversand innerhalb von drei 

bis fünf, im kostenpflichtigen Expressversand innerhalb von einem bis drei 

Werktagen in die Schweiz. Ausserdem zeigt die Graphik der Beschwerde-

führerin über die Zahl der Sessions und Transaktionen, verteilt auf die ein-

zelnen Stunden des Tages (Beschwerdeschrift, S. 23), nicht einfach einen 

"signifikanten" Anstieg der Bestellzahlen zwischen 19 und 21 Uhr. Vielmehr 

weist sie auch gleich oder ähnlich hohe Transaktionszahlen (gemessen an 

der Spitze bei 21 Uhr) für die Zeiträume von […] Uhr und von […] Uhr aus. 

Unter diesen Umständen erschliesst sich nicht, weshalb Kunden der Be-

schwerdeführerin beim ausländischen Onlineshop bestellen müssten. Ana-

loges gilt mit Blick auf schweizerische Ladengeschäfte, zumal sie, soweit 

sie ein ähnliches Sortiment wie die Beschwerdeführerin feilbieten, gewöhn-

lich bis 18.30 oder 19.00 Uhr, allenfalls bis 20.00 Uhr, offenstehen, wobei 

die Ware jedoch vor Ort gekauft werden muss. Im Übrigen indiziert die Ge-

fahr, ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit Kunden zu verlieren, nach der 

Rechtsprechung keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit (Urteil des BVGer 

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B-5520/2019 vom 19. Mai 2020 E. 4). An dieser Stelle sei auch nochmals 

daran erinnert, dass blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen nicht genü-

gen, um das Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeitsverbot aufzuweichen (vgl. 

Urteil des BVGer B-3526/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.3.2 m.H. und oben 

E. 2.5). 

4.4 Bezüglich der in den Webshops der Beschwerdeführerin nachgefrag-

ten Produkte besteht demnach kein besonderes Konsumbedürfnis im 

Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1. 

5.  

Drittens rügt die Beschwerdeführerin, das SECO habe Bundesrecht ver-

letzt, indem es ihr Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für Feiertagsar-

beit abgewiesen habe. 

5.1 Sie erklärt, sie habe mit Gesuch vom 26. Juli 2021 auch eine Bewilli-

gung für die Arbeit an drei regionalen Feiertagen (Fronleichnam, Mariä 

Himmelfahrt und Allerheiligen) beantragt. Weil diese in vielen anderen Ge-

genden der Schweiz keine Feiertage seien, müsse sie am Betriebsstandort 

in […] arbeiten können, um die Lieferketten aufrechtzuerhalten. Für den 

Zeitraum vom 1. Mai 2018 bis zum 30. April 2021 habe ihr das SECO eine 

entsprechende Bewilligung infolge eines besonderen Konsumbedürfnisses 

im Sinne von Art. 28 Abs. 3 aArGV 1 erteilt. An den Umständen habe sich 

seither nichts geändert, und das SECO begründe nicht, warum es diese 

Bewilligung nun nicht mehr erteile. Damit verletze es Art. 20a ArG i.V.m. 

Art. 19 ArG sowie das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin. 

5.2 Das SECO erwidert, es erteile Arbeitszeitbewilligungen im Einzelfall, 

gestützt auf ein Gesuch für einen bestimmten Sachverhalt und auf befris-

tete Zeit. Aus der Tatsache, dass es der Beschwerdeführerin bereits früher 

Feiertagsarbeit bewilligt habe, lasse sich kein Recht auf neuerliche Bewil-

ligung ableiten. Mit Schreiben vom 16. September 2021 sei der Beschwer-

deführerin das rechtliche Gehör bezüglich ihres Gesuchs vom 26. Juli 2021 

gewährt worden. Dieses Schreiben habe sich folglich auch auf die bean-

tragte Feiertagsarbeit bezogen. 

5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV 

und Art. 29 VwVG; zumindest für Teilbereiche wird er auch aus Art. 6 der 

Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschrechte und 

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) abgeleitet. Er beinhaltet unter anderem 

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Seite 25 

das Recht auf eine hinreichende Begründung (Art. 35 VwVG). Wegen sei-

ner formellen Natur führt seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der 

Erfolgsaussichten einer Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs 

kann jedoch namentlich dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders 

schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren 

nachgeholt wird, in welchem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüf-

befugnis entscheidet wie die untere Instanz (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 

431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m.H.; vgl. Urteile des BVGer 

B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 5.4.1 und B-312/2014 vom 14. Au-

gust 2014 E. 2.3 f., je m.H.). 

5.4 Mit Schreiben vom 16. September 2021 gewährte die Vorinstanz der 

Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör. In der angefochtenen Verfügung 

vom 14. Dezember 2021 bezog sie sich mehrmals explizit auch auf die 

Feiertagsarbeit. Art. 17 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 ArG regeln die Ausnah-

men vom Verbot der Nacht- und der Sonntagsarbeit gleich. Art. 20a Abs. 1 

ArG erlaubt es den Kantonen, gewisse kantonale Feiertage den Sonntagen 

gleichzustellen. Demgemäss stimmen die gesetzlichen Voraussetzungen 

für Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit überein. Insofern braucht Letztere 

nicht separat erörtert zu werden (vgl. BGE 131 II 200 E. 4.3, wonach die 

Begründung der Bewilligungsentscheide kurzgehalten werden darf). Abge-

sehen davon urteilt das Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition, so-

dass selbst eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die 

Vorinstanz im Beschwerdeverfahren geheilt werde könnte (vgl. auch oben 

E. 2.7). Ein solcher Verstoss, insbesondere gegen die von der Beschwer-

deführerin hervorgehobene Begründungspflicht, lässt sich dem SECO 

nach dem Gesagten jedoch nicht vorwerfen. 

5.5 Eine frühere Bewilligung für Feiertagsarbeit sodann bietet keinen An-

spruch auf neuerliche Erteilung, denn Sachverhalt und Rechtslage müssen 

jeweils für den konkreten Bewilligungszeitraum beurteilt werden. Nament-

lich vermag die Beschwerdeführerin vorliegend kein besonderes Konsum-

bedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. Abs. 3 (a)ArGV 1 geltend zu machen 

(oben E. 4.3), wie es das SECO seinerzeit offenbar anerkannt hatte. Eben-

sowenig erfüllt sie die Voraussetzungen eines der übrigen Ausnahmetat-

bestände für Nacht- oder Sonntags- und damit auch Feiertagsarbeit. 

6.  

Mit Blick auf die obenstehenden Erwägungen bleibt schliesslich zu konsta-

tieren, dass die Vorinstanz ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts 

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Seite 26 

(Art. 12 VwVG) – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht 

verletzt hat. 

7.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. 

8.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- sind der unterliegenden Beschwerde-

führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist 

nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

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Seite 27 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Zur Bezahlung wird der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- einbehal-

ten. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid-

genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF). 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Mia Fuchs Urs Küpfer 

 

  

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Seite 28 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 

gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 

Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 

Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-

tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-

fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-

führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 29. November 2022 

 

  

B-467/2022 

Seite 29 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For-

schung WBF (Gerichtsurkunde)