# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da163aeb-3d04-59b9-bfe2-9dbee5f6f423
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_2011_32_28_07_114.pdf
**Docket/Reference:** 602_2011_32_28_07_114.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf34/602_2011_32_28_07_114.pdf

## Full Text

602 2011-32 

Arrêt du 28 juillet 2011 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 
Greffier-stagiaire : 

Christian Pfammatter 
Josef Hayoz, Gabrielle Multone 
Sébastien Moret 

PARTIES 

RB.CH  ARCHITECTES  SARL,  rue  de  Gruyères  28,  1630  Bulle, 
recourante, représentée par Me Pierre Mauron, avocat, rue de la Léchère 
10, case postale 519, 1630 Bulle 1,  

contre 

PREFECTURE DU DISTRICT DE LA GRUYERE, Le Château, case postale 
192, 1630 Bulle, autorité intimée,  

VILLE  DE  BULLE,  Grand-Rue  7,  case  postale  32,  1630 Bulle,  intimée, 
représentée  par  Me  Nicolas  Charrière,  avocat,  bd  de  Pérolles  4,  case 
postale 1431, 1701 Fribourg, 

ATELIER  D'ARCHITECTURE  A3  SA,  Rue  de  la  Condémine  56,  1630, 
Bulle,  intimée,  représentée  par  Me  Christophe  Claude  Maillard,  avocat, 
rue Pierre-Alex 11, case postale 2130, 1630 Bulle 2, 

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 30 mai 2011 contre la décision du 19 mai 2011 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

Construit en 1985-1986 par l'Atelier d'architecture A3 SA, le Foyer de Bouleyres, à 

A. 
Bulle, est un établissement médico-social pour personnes âgées.  

Se  fondant  sur  une  expertise  effectuée  en  2007  par  Reno-Conceptions  SA,  entreprise 
générale de construction composée des mêmes partenaires que l'Atelier d'architecture A3 
SA,  le  Conseil  général  de  Bulle  a  approuvé  le  13  décembre  2010  un  crédit 
d'investissement d'un montant de 5'540'000 francs pour la rénovation du bâtiment et la 
création d'une unité de psycho-gériatrie. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  11  février  2011  ainsi  que  sur  le  site  internet 
simap.ch, la Ville de Bulle a procédé à un appel d'offres, par voie de procédure ouverte, 
pour  le  mandat  d'architecte  lié  à  ce  projet.  Les  principales  annexes  techniques 
nécessaires à l'élaboration d'une offre d'honoraires ont été préparées par le bureau Reno 
Conceptions  SA  qui  a  effectué  les  études  préalables,  l'avant-projet,  le  projet  complet 
pour la partie rénovation ainsi qu'une partie du projet pour la partie psycho-gériatrique. 
Les  prestations  d'architecte  faisant  l'objet  de  l'appel  d'offres  forment  le  83  %  des 
prestations totales pour les travaux principaux (partie psycho-gériatrie) et le 76 % pour 
les travaux de rénovation. 

Parallèlement à ce marché, l'Atelier d'architecture A3 a obtenu de la commune le 21 avril 
2010,  dans  une  procédure  sur  invitation, le  mandat d'architecte  relatif  à  la  construction 
d'une  nouvelle  cuisine  et  du  réaménagement  partiel  des  étages  du  Foyer  de  Bouleyres 
pour un montant de 353'543 fr. 55. 

B. 
Prenant acte de cette pré-implication de Reno Conceptions SA, clairement annoncée 
dans l'appel d'offres, le bureau RB.CH Architectes Sàrl a déposé une série de questions à 
l'adjudicateur  afin  de  déterminer  si  l'Atelier  d'architecture  A3  SA  était  admis  à 
soumissionner et, dans l'affirmative, si des aménagements particuliers seraient pris pour 
assurer l'égalité de traitement entre concurrents. 

Le 28 février 2011, la Ville de Bulle a répondu que le bureau Reno Conceptions SA n'avait 
pas  participé  à  l'élaboration  de  l'appel  d'offres,  mais  uniquement  à  un  dialogue 
technique, qui était licite du moment qu'il ne portait pas atteinte au principe de l'égalité 
de traitement et ne supprimait pas la concurrence. L'Atelier d'architecture A3 pouvait dès 
lors participer à la procédure d'appel d'offres pour le mandat d'architecte. L'adjudicateur 
a  fait  savoir  par  ailleurs  qu'aucun  délai  supplémentaire  ne  serait  accordé  aux 
soumissionnaires  en  raison  de  la  situation  particulière  de  pré-implication  de  Reno 
Conceptions  SA.  Il  a  en  outre  refusé  de  communiquer  les  plans  sous  un  autre  format 
informatique  que  le  format  "pdf"  fourni  avec  l'appel  d'offres  et  a  rejeté  la  demande 
d'obtenir  le  détail  de  l'estimation  des  coûts  par  position  considérant  que  l'estimation 
annexée  à  l'appel  d'offre  était  suffisante.  Enfin,  la  commune  a  indiqué  qu'Yves 
Grandjean,  conseiller  communal  en  charge  des  constructions  et  actionnaire  de  l'Atelier 
d'architecture A3 SA et de Reno conceptions SA, s'était récusé dans cette affaire. 

A  l'échéance  du  délai  fixé  au  7  mars  2011,  le  conseil  communal  a  procédé  à 
C. 
l'ouverture des offres. Au terme de la procédure d'évaluation, il a attribué le marché, le 
30  mars  2011,  à  l'Atelier  d'architecture  A3  SA,  qui  avait  déposé  une  offre  de 
322'702 francs, pour un total pondéré de 380 points. Avec une offre à 399'627 fr. 05 le 

 
 
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bureau  RB.CH  Architectes  Sàrl  venait  en  2ème  position  avec  326.17  points,  devant  un 
autre  architecte  qui  avait  proposé  d'effectuer  le  mandat  pour  un  montant  de 
394'733 francs et obtenait 345.41 points. Le document d'évaluation des offres sur lequel 
s'est fondé le conseil communal a été préparé par Vincent Accarisi, employé communal, 
qui a travaillé dans le passé pendant plusieurs années comme associé d'Yves Grandjean 
et  qui  est  le  parrain  d'un  de  ses  enfants.  Le  même  avait  également  rédigé  et  signé  la 
réponse de la commune du 28 février 2011 aux questions de RB.CH Architectes Sàrl. 

D. 
Le 6 avril 2011, RB.CH Architectes Sàrl a recouru contre la décision d'adjudication 
devant  le  Préfet  du  district  de  la  Gruyère  en  se  plaignant  d'une  violation  des  règles  sur 
l'égalité  de  traitement  entre  concurrents  en  raison  de  la  pré-implication  illicite  de 
l'adjudicataire.  La  recourante  a  invoqué  également  une  violation  des  règles  sur  la 
récusation  en  raison  du  comportement  d'Yves  Grandjean  qui  aurait  pris  part 
indirectement à la procédure par le biais de Vincent Accarisi, placé sous son autorité. 

Par décision du 19 mai 2011, le préfet a rejeté le recours dans la mesure où il était 
E. 
recevable. Pour l'essentiel, il a considéré que la recourante ne pouvait plus, de bonne foi, 
invoquer la pré-implication de l'adjudicataire dès lors que la situation avait été clairement 
portée  à  sa  connaissance  sans  susciter  de  réaction de  sa  part.  Il  était  trop  tard  de  s'en 
plaindre  au  stade  de  la  décision  d'adjudication.  Au  demeurant,  le  préfet  a  estimé 
qu'aucun  élément  probant  ne  permettait  de  conclure  que  la  pré-implication  de 
l'adjudicataire lui aurait offert un avantage indu par rapport à ses  concurrents, de sorte 
que  le  principe  de  l'égalité  de  traitement  n'avait  pas  été  violé.  Enfin,  s'agissant  de  la 
récusation,  le  préfet  a  constaté  que  ce  grief  était  également  tardif  et  que,  de  toute 
manière, Yves Grandjean s'était effectivement récusé dans cette affaire. 

F. 
Agissant  le  30  mai  2011,  RB.CH  Architectes  Sàrl  a  contesté  devant  le  Tribunal 
cantonal  la  décision  préfectorale  du  19  mai  2011  dont  elle  demande  l'annulation  sous 
suite  de  frais  et  dépens.  Elle  conclut,  principalement,  à  l'attribution  du  mandat 
d'architecte  litigieux  pour  un  montant  de  399'627  francs  et,  subsidiairement,  au  renvoi 
du dossier à la commune pour nouvelle adjudication dans le sens des considérants. Plus 
subsidiairement, la recourante requiert la constatation de l'illicéité de l'adjudication. 

A l'appui de ses conclusions, RB.CH Architectes Sàrl invoque, tout d'abord, une violation 
du principe de l'égalité de traitement au sens de l'art. 6b du règlement sur les marchés 
publics  (RMP;  RSF  122.91.11)  en  raison  de  la  pré-implication  de  l'adjudicataire. 
S'agissant de la tardiveté du grief de pré-implication retenue par le préfet, la recourante 
estime que la question de la pré-implication doit être traitée comme un cas de récusation 
obligatoire,  avec  pour  conséquence  que  ce  grief  doit  être  examiné  au  moment  de 
l'adjudication,  quel  que  soit  le  moment  où  le  concurrent  en  a  eu  ou  a  pu  en  avoir 
connaissance. De toute manière, la recourante remarque qu'à réception de la réponse de 
la  commune  à  ses  questions,  le  28  février  2011,  soit  au  moment  où  elle  a  eu 
confirmation  de  la  pré-implication  de  l'adjudicataire,  le  délai  de  recours  contre  l'appel 
d'offres était échu et que, par conséquent, seule restait la possibilité de recourir contre la 
décision d'adjudication.  

Sur  le  fond,  la  recourante  estime  que  l'intervention  de  l'adjudicataire  a  dépassé 
largement le stade autorisé du dialogue technique avec l'adjudicateur pour aboutir à une 
véritable  participation  à  l'élaboration  de  l'appel  d'offres.  Dans  de  telles  circonstances, 
Reno  conceptions  SA  et  Atelier  d'architecture  A3  SA  ne  devaient  pas  être  admises  à 
participer  à  la  soumission.  Pour  démontrer  l'existence  d'avantages  indus  de  la  société 

 
 
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pré-impliquée,  la  recourante  constate  que  l'intéressée  a  bénéficié  d'une  longueur 
d'avance sur ses concurrents pour préparer son offre. Cette distorsion de concurrence n'a 
pas été corrigée par une prolongation du délai de remise des offres. De plus, la requête 
de  la  recourante  d'obtenir  le  détail  de  l'estimation  des  coûts  a  été  rejetée,  le  seul 
document  disponible  ne  constituait  qu'un  récapitulatif  qui  ne  permettait  pas  d'adapter 
l'offre  en  conséquence.  Le  refus  de  communiquer  les  plans  informatisés  sous  un  format 
plus fin que le format .pdf n’a pas permis aux soumissionnaires d'examiner ceux-ci dans 
tous  les  détails  voulus  et  n'a  pas  facilité  leur  utilisation.  Enfin,  rappelant  que 
l'adjudicataire avait déjà obtenu le mandat relatif à la construction de la nouvelle cuisine 
et au réaménagement des étages, la recourante estime que l'Atelier d'architecture A3 SA 
a acquis un connaissance plus approfondie du bâtiment que les autres soumissionnaires 
et  que  le  détail  de  ces  travaux  aurait  également  dû  être  annexé  à  l'appel  d'offres  pour 
garantir l'égalité de traitement.  

S'agissant  de  la  récusation  d'Yves  Grandjean,  la  recourante  constate  que,  selon  les 
déclarations de la commune, la récusation de l'intéressé n'a eu lieu que pour la prise de 
décision par le conseil communal. Or, cette récusation s'imposait également pour toutes 
les  discussions  préalables,  ce  qui  n'a  pas  été  établi.  En  outre,  la  récusation  de  Vincent 
Accarisi  était  aussi  obligatoire  vu  ses  relations  étroites  avec  Yves  Grandjean  et  sa 
subordination  à  cette  personne  dans  le  cadre  du  service  de  l'aménagement  et  des 
bâtiments de la Ville. 

Parallèlement,  la  recourante  a  déposé  une  demande  d'octroi  de  l'effet  suspensif  à  son 
recours. 

G.  Dans ses observations du 14 juin 2011, le préfet propose le rejet du recours en se 
référant aux considérants de la décision attaquée. 

H. 
Pour  sa  part,  dans  ses  déterminations  du  5  juillet  2011,  la  Ville  de  Bulle  conclut, 
sous  suite  de  frais  et  dépens,  au  rejet  du  recours  pour  autant  qu'il  soit  recevable.  Elle 
relève qu'à réception de la réponse à ses questions, le 28 février 2011, la recourante n'a 
déposé aucune requête auprès de la Ville tendant à l'exclusion de l'Atelier d'architecture 
A3  SA  de  la  procédure  d'appel  d'offres.  Elle  n'a  pas  non  plus  formulé  une  quelconque 
requête  de  récusation  à  l'encontre  du  personnel  communal  impliqué  dans  la  procédure. 
Dès lors, les griefs de la recourante concernant la pré-implication de l'adjudicataire et la 
récusation  du  personnel  communal  sont,  à  son  avis,  irrecevables.  Tout  en  laissant 
ouverte  la  question  de  savoir  si  la  recourante  n'aurait  pas  dû  agir  directement  contre 
l'appel  d'offres,  la  commune  estime  qu'elle  aurait  dû  au  moins  déposer  une  requête 
d'exclusion avant la décision d'adjudication. Or, aucune réaction n'a suivi la réception des 
réponses du 28 février 2011. Partant, l'absence de réaction doit être interprétée comme 
une admission de l'ensemble des modalités de la procédure d'appel d'offres, y compris la 
participation de l'Atelier d'architecture A3 SA et l'examen des offres par Vincent Accarisi. 

Sur le fond, la commune relève qu'en invoquant le grief de pré-implication, la recourante 
devait  apporter  la  preuve  que  l'adjudicataire  a  disposé  d'un  avantage  concurrentiel.  Ce 
qu'elle  n'a  pas  fait.  Faute  d'indiquer  quels  avantages  indus  auraient  permis  à 
l'adjudicataire  d'établir  une  offre  plus  favorable,  les  critiques  de  la  recourante  doivent 
être rejetées. 

Enfin,  la  commune  relève  qu'en  application  des  règles  sur  la  récusation  facultative 
auxquelles  est  soumis  Vincent  Accarisi  (art.  73  al.  2  de  la  loi  sur  les  communes; 

 
 
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RSF 140.1),  le  grief  de  récusation  le  concernant  est  tardif.  De  toute  manière,  elle 
remarque  qu'il  est  aberrant  d'exiger  la  récusation de  tout  un  service  de  l'administration 
sous  prétexte  que  le  conseiller  communal  en  charge  doit  se  récuser.  La  Ville  de  Bulle 
estime  avoir  correctement  appliqué  les  règles  sur  la  récusation  en  ce  sens  qu'Yves 
Grandjean et Raoul Girard, conseillers communaux, se sont récusés. Le premier en raison 
du fait que le bureau dont il est un des administrateurs avait déposé une offre, le second 
parce que son épouse est collaboratrice au sein du bureau RB.CH.  

I. 
Dans sa réponse du 5 juillet 2011, l'Atelier d'architecture A3 SA conclut au rejet du 
recours,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  en  considérant  pour  l'essentiel  que  le  préfet  n'a 
pas  violé  la  loi,  ni  abusé  de  son  pouvoir  d'appréciation  en  retenant  que  la  recourante 
était forclose. Du moment que celle-ci connaissait la pré-implication de l'adjudicataire dès 
la  remise  des  documents  d'appel  d'offres,  elle  aurait  dû  s'en  plaindre  à  ce  stade  de  la 
procédure. En attendant la décision d'adjudication pour faire valoir ses griefs, au cas où 
elle n'obtiendrait pas le marché, la recourante a agi, à son avis, contrairement aux règles 
de la bonne foi et de la sécurité du droit. Sur le fond, l'adjudicataire fait valoir qu'elle n'a 
effectué aucune prestation d'architecte pour laquelle les soumissionnaires ont été invités 
à  formuler  leur  offre.  Les  premières  prestations  remontaient  à  2006/2007  et 
concernaient un rapport et une étude de faisabilité ainsi qu'un inventaire d'immeubles et 
de  travaux  de  réfection.  En  2010,  l'adjudicataire  a  été  appelée  à  présenter  un  avant-
projet  de  rénovation  intégrant  une  unité  de  psycho-gériatrie  et  un  devis  général  pour 
l'élaboration du message à l'attention du Conseil général de Bulle. Un montant de 10'000 
francs a été facturé pour cet avant-projet, ce qui démontre son caractère limité. Pour le 
reste, les phases de projet de l'ouvrage, de procédure d'autorisation, d'appel d'offres, de 
projet  d'exécution  et  d'exécution  de  l'ouvrage,  de  mise  en  service  et  d'achèvement  de 
l'ouvrage  correspondent  à  des  phases  complètes  conformément  à  la  norme  SIA  102,  à 
l'exception de la phase projet de l'ouvrage (13 %). Sur ce point, l'autorité adjudicatrice a 
fourni  toutes  les  indications  nécessaires  sur  les  détails  des  prestations  et  les 
pourcentages  attribués  à  chacun  d'eux  en  toute  transparence.  Vis-à-vis  de  ses 
concurrents,  l'adjudicataire  estime  n'avoir  bénéficié  d'aucune  avance  ou  information 
privilégiée  malgré  les  prestations  déjà  accomplies.  Ces  éléments,  notamment  l'étude  de 
faisabilité, les coûts et les plans d'avant-projet, partie intégrante des documents d'appel 
d'offres,  étaient  connus  de  tous  les  soumissionnaires.  Par  ailleurs,  en  qualité  de  bureau 
adjudicataire, l'intimée devra exécuter les plans de détail et les offres, comme n'importe 
quel autre bureau soumissionnaire auquel le mandat aurait été attribué.  

L'adjudicataire conteste qu'elle dispose d'un avantage sur ses concurrents du fait que la 
construction  de  la  nouvelle  cuisine  et  le  réaménagement  partiel  des  étages  lui  ont  été 
confiés au terme d'une autre procédure de marché public. Le maître de l'ouvrage n'a pas 
caché  que  l'unité  de  psycho-gériatrie  était  prévue  sur  le  toit  de  la  nouvelle  cuisine.  Il  a 
également  assuré  que  l'adjudicataire  pourrait  disposer  de  tous  les  documents  et  de 
toutes  les  informations  utiles  permettant  de  mener  à  bien  les  prestations  d'architecte, 
objet du présent marché. 

Quant  à  la  critique  de  la  recourante  selon  laquelle  elle  n'aurait  pas  bénéficié  d'assez  de 
temps  pour  préparer  son  offre,  l'adjudicataire  constate  que  l'intéressée  n'a  jamais 
indiqué qu'un délai supplémentaire lui serait nécessaire et n'a fait aucune demande dans 
ce sens à la commune. 

En ce qui concerne la récusation, l'Atelier d'architecture A3 SA relève qu'Yves Grandjean, 
conseiller  communal,  n'a  participé  à  aucune  décision  concernant  le  dossier  litigieux.  S'il 

 
 
- 6 - 

est vrai que Vincent Accarisi a été l'associé d'Yves Grandjean il y a plusieurs années  et 
qu'il est parrain de son fils aîné, âgé de 19 ans, Yves Grandjean considère qu'il n'existe 
pas  un  rapport  d'amitié  particulier  avec  cette  personne,  qui  empêcherait  celle-ci  de 
traiter  un  dossier  en  toute  impartialité.  De  toute  manière,  dans  la  mesure  où  la 
récusation d'un employé communal est facultative dans les cas prévus par l'art. 73 al. 2 
LCo  -  ici  applicable  –  il  incombait  à  la  recourante,  qui  connaît  la  fonction  de  Vincent 
Accarisi,  de  soulever  immédiatement  ce  grief;  ce  qu'elle  n'a  pas  fait.  Elle  est  donc 
forclose pour se plaindre d'une prétendue violation des règles sur la récusation.   

Par mesure super-provisionnelle du 31 mai 2011, le Juge délégué à l'instruction du 

J. 
recours a interdit toute mesure d'exécution de la décision d'adjudication.  

e n   d r o i t  

1. 
a) Déposé dans le délai de 10 jours (art. 35 RMP) et les formes prescrits, le recours 
est recevable en vertu de l'art. 2 de la loi sur les marchés publics (LMP; RSF 122.91.1). 
Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites. 

b)  Selon  l’art.  16  al.  1  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP; 
RSF 122.91.2),  le  recours  devant  le  Tribunal  cantonal peut  être  formé  pour  violation  du 
droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (lettre a) et pour constatation 
inexacte ou incomplète des faits pertinents (lettre b). Le grief d'inopportunité ne peut pas 
être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP).  

2. 
a)  Sous  le  titre  "incompatibilité",  l'art.  6b  RMP  prévoit  que  "les  personnes  et 
entreprises  qui  participent  à  la  préparation  des  documents  d'appel  d'offres  ou  aux 
procédures  de  passation  des  marchés  publics  de  manière  à  pouvoir  influencer 
l'adjudication en leur faveur ne peuvent présenter d'offre". 

S'il est admis qu'en application de cette disposition, un soumissionnaire ayant été chargé 
d'élaborer  les  documents  d'appel  d'offres  doit  dans  tous  les  cas  être  exclu  de  la 
procédure d'adjudication (ATC du 8 mars 2007, 2A 07 5, consid. 2 et les références), un 
dialogue  technique  entre  le  pouvoir  adjudicateur  et  le  futur  soumissionnaire  qui  a  pour 
but  d'aider  le  premier  nommé  dans  la  définition  de  l'objet  du  marché  est  licite  et 
lorsqu'il  ne  porte  pas  atteinte 
n'entraîne  pas 
ultérieurement  à  l'égalité  de  traitement  des  soumissionnaires  et  ne  supprime  pas  la 
concurrence (RDAF 2004 I p. 275 consid. 3a; ATF 2P.164/2004, consid. 3). Dans ce cas, 
l'admissibilité de la participation du soumissionnaire pré-impliqué dépendra de l'intensité 
de  cette  pré-implication  et  des  mesures  correctives  qui  ont  été  prises  par  l'adjudicateur 
pour garantir l'égalité entre concurrents. 

l'exclusion  du  soumissionnaire 

b) Sur le plan procédural, le traitement juridique d'une pré-implication est similaire 

de celui des cas de récusation.  

Selon l'art. 22 du code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1),  
la partie qui entend demander la récusation d'un juge ou d'un greffier doit présenter sa 
requête  dès  qu'elle  a  connaissance  du  cas  de  récusation.  La  diligence  de  la  partie  doit 
être  appréciée  en  fonction  du  principe  de  la  bonne  foi.  L'idée  est  d'empêcher  qu'une 
partie ayant connaissance d'un motif de récusation attende l'issue de la procédure et ne 

 
 
 
 
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l'invoque que si celle-ci lui est défavorable (ATF 132 II 485, consid. 4.3 p. 496). Même si 
la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être 
formée  aussitôt,  c'est-à-dire  dans  les  jours  qui  suivent  la  connaissance  du  cas  de 
récusation (ATF 1B_277/2008 du 13 novembre 2008, consid. 2.3). 

On  ne  saurait  déduire  de  l'art.  21  CPJA  -  qui  prévoit  que  la  récusation  doit  intervenir 
d'office  -  que  le  droit  de  récuser  pourrait  être  exercé  sans  limite  de  temps,  et 
indépendamment des règles de la bonne foi. Au contraire, celui qui omet de se plaindre 
immédiatement  de  la  prévention  d'un  magistrat  et  laisse  le  procès  se  dérouler  sans 
intervenir voit son droit se périmer (ATF 134  I 20 consid. 4.3.1; 132  II 485  consid. 4.3 
p. 496).  Il  s'agit  là  d'un  principe  général  de  procédure  (FLORENCE  AUBRY  GIRARDIN, 
Commentaire de la LTF, Berne 2009, ad art. 36 ch. 12) qui trouve pleine application en 
procédure administrative fribourgeoise. Tout au plus convient-il de réserver les cas dans 
lesquels la violation des règles sur la récusation est tellement grave que la décision viciée 
est nulle, cette nullité pouvant alors être relevée en tout temps.  

En  matière  de  marchés  publics,  le  grief  de  pré-implication  doit  en  principe,  comme  la 
récusation,  être  invoqué  dès  que  le  soumissionnaire  a  connaissance  de  cette  pré-
implication.  Celui  qui, malgré la  connaissance  d'une  pareille  situation,  laisse  se  dérouler 
la  procédure  d'attribution  du  marché  et  attend  pour  agir  de  voir  si  l'adjudication  lui  est 
favorable contrevient aux règles élémentaires de la bonne foi. Il est alors forclos pour se 
plaindre  de  la  pré-implication  (BEZ  2009  n°  57;  BEZ  2005  n°  5;  BEZ  2003  n°  27;  JAB 
2005  p.  563;  PETER  GALLI,  ANDRE  MOSER,  ELISABETH  LANG,  EVELYNE  CLERC,  Praxis  des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, Bâle 2007, 2ème éd., ch. 682 et ss). Ce devoir d'annonce 
des  concurrents  en  matière  de  pré-implication  constitue  le  pendant  nécessaire  des 
obligations  d'information  et  de  transparence  de  l'adjudicateur  (CHRISTOPH  JÄGER,  Die 
Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurich 2009, p. 279). 

Dans la mesure, toutefois, où il incombe en première ligne à l'adjudicateur d'assurer une 
passation  du  marché  conforme  aux  règles  sur  les  marchés  publics  et  de  sauvegarder 
l'intérêt  public  en  corrigeant  une  éventuelle  erreur,  il  convient  de  se  montrer  prudent 
avant  d'admettre  une  péremption  du  droit  de  se  prévaloir  de  la  pré-implication  d'un 
concurrent.  Tout  d'abord,  à  l'instar  de  la  récusation,  les  violations  très  graves    des 
dispositions  sur  les  incompatibilités  peuvent  conduire  à  la  nullité  de  la  décision 
d'adjudication,  nullité  qui  peut  être  constatée  en  tout  temps    (EGVSZ  2006  p.  184,  JAB 
2001  p.  284).  Ensuite,  même  sans  violation  aussi  grave  des  règles  de  procédure,  il  se 
justifie de montrer une certaine souplesse dans l'appréciation du comportement de celui 
qui  se  plaint  d'une  pré-implication  illicite.  Une  péremption  du  droit  d'invoquer  ce  grief 
n'entre  en  considération  que  si  l'adjudicateur  a  respecté  son  devoir  d'information  et  de 
transparence, en exposant clairement les faits qui permettaient aux soumissionnaires de 
se rendre compte facilement du genre et de l'importance de la participation d'un de leur 
concurrent  dans  le  marché.  Ce  n'est  en  effet  pas  l'affaire  des  soumissionnaires  de 
rechercher  des  motifs  d'exclusion  de  leurs  concurrents.  La  péremption  ne  doit  être 
admise que là où l'on était en droit d'attendre des concurrents qu'ils agissent sans tarder 
et où leur inaction justifie un reproche (JÄGER, p. 280). 

Dès  l'instant  où  le  devoir  d'invoquer  sans  tarder  le  grief  de  pré-implication  trouve  son 
fondement dans le respect du principe de la bonne foi, il y a lieu, par analogie avec les 
règles  sur  la  récusation,  d'exiger  du  soumissionnaire  concerné  qu'il  agisse  dans  les 
quelques  jours  qui  suivent  la  connaissance  du  cas  de  pré-implication.  Il  ne  peut  pas 
attendre  le  prochain  stade  de  procédure  pour  recourir  contre  le  prononcé,  mais  doit  se 

 
 
- 8 - 

manifester  immédiatement  en  rendant  l'adjudicateur  attentif  au  problème  qu'il  estime 
avoir  constaté.  Cette  constatation  s'applique  d'autant  plus  lorsque  le  prochain  prononcé 
prévu  dans  la  procédure  est  la  décision  finale  d'adjudication.  Admettre  le  contraire 
permettrait  au  soumissionnaire  de  mauvaise  foi  d'attendre  le  résultat  de  la  procédure 
d'adjudication  et  de  garder  en  réserve  le  grief  de  pré-implication  pour  le  cas  où  il 
n'obtiendrait pas le marché. Pour éviter un tel comportement, il y a lieu d'exiger, pour le 
moins, que le soumissionnaire fasse part immédiatement de ses critiques à l'adjudicateur 
sous une forme reconnaissable par ce dernier (sur ces questions, JÄGER, p. 283).  

c)  Dans  le  cas  particulier,  il  y  a  lieu  d'emblée  de  constater  qu'une  nullité  de  la 
décision  d'adjudication  litigieuse  n'entre  pas  en  considération.  Le  litige  porte  sur 
l'appréciation  de  l'intensité  du  dialogue  technique  qui  a  eu  lieu  et  pour  lequel  des 
informations  complètes  ont  été  données  à  tous  les  concurrents.  Même  si  la  commune 
devait  s'être  trompée  dans  cette  appréciation,  son  erreur  n'atteindrait  pas  un  degré 
suffisant d'intensité pour entraîner la nullité de sa décision d'adjudication. 

Reste donc à examiner si l'on était en droit d'attendre de la recourante qu'elle invoque le 
grief de pré-implication avant que ne tombe la décision d'adjudication. 

d)  A  cet  égard,  il  faut  remarquer  tout  d'abord  qu'au  vu  des  questions  qu'elle  a 
posées à la commune, la recourante connaissait parfaitement le degré de participation de 
l'Atelier  d'architecture  A3  SA  dans  la  préparation  du  projet  mis  en  soumission  avant 
même de recevoir les réponses à ses questions. Les réponses n'ont fait que confirmer ce 
qu'elle savait manifestement déjà.  

Il  apparaît  ensuite  que  les  réponses  fournies  le  28  février  2011  par  la  commune  sont 
complètes  et  ont  donné  à  tous  les  soumissionnaires  une  connaissance  exacte  du  degré 
d'implication  dans  le  projet  du  bureau  d'architecture  concerné.  Sous  cet  angle, 
l'adjudicateur  a  correctement  rempli  son  obligation  d'information  et  de  transparence.  A 
réception de la dite réponse, chaque soumissionnaire pouvait se faire une image claire de 
la  situation  et  disposait  de  tous  les  renseignements  nécessaires  pour  faire  valoir  sans 
tarder  un  éventuel  cas  de  pré-implication  illicite.  Pendant  du  devoir  d'information  et  de 
transparence de l'adjudicateur, le devoir d'invoquer sans retard le grief de pré-implication 
illicite est donc en l'espèce pleinement opposable aux soumissionnaires.   

La recourante n'a pas réagi, cependant, aux renseignements fournis par la commune et a 
attendu  de  recourir  contre  la  décision  d'adjudication  par  acte  du  6  avril  2011  avant  de 
soulever  pour  la  première  fois  le  grief  de  pré-implication  de  l'adjudicataire.  Un  tel 
comportement est contraire à la bonne foi et le retard mis dans l'invocation du grief est 
inexcusable.  Du  moment  que le  retard  n'est  pas  imputable  à  un  défaut  d'information  et 
de transparence de l'adjudicateur, la recourante est forclose pour invoquer ce grief. 

e)  Compte  tenu  de  cette  situation,  il  est  inutile  d'examiner  si  la  pré-implication 
invoquée entrait encore dans la définition d'un dialogue technique et si l'importance des 
travaux  préalables  effectués  par  l'adjudicataire  dépassait  en  intensité  ce  qui  était 
admissible.  Peu  importe  que,  dans  la  décision  attaquée,  le  préfet  se  soit  prononcé  à  ce 
sujet dans le cadre d'une motivation subsidiaire. 

3. 
a) En matière communale, la récusation est régie par des normes spéciales de la loi 
sur  les  communes,  qui  dérogent  en  partie  aux  règles  générales  du  CPJA.  Cela  étant,  le 
principe énoncé à l'art. 22 al. 2 CPJA demeure valable, de sorte que, comme il a déjà été 

 
 
 
 
 
- 9 - 

dit précédemment, celui qui entend demander la récusation doit formuler sa requête dès 
qu'il a connaissance du cas de récusation. 

b)  En  l'occurrence,  la  recourante  a  appris  le  28  février  2011  que  le  conseiller 
communal  Yves  Grandjean  était  récusé  et  qu'il  ne  représentait  pas  la  commune  dans 
cette affaire. On ne voit pas dès lors quel est le sens du grief de violation des règles sur 
la  récusation  que  la  recourante  invoque  dans  son  recours.  Aucun  indice  au  dossier  ne 
laisse supposer que, contrairement aux informations données, l'intéressé serait intervenu 
dans  la  procédure  de  marché  public  litigieuse.  La  recourante  n'en  indique  aucun.  Si  le 
grief  de  cette  dernière  doit  être  compris  comme  une  critique  de  l'intervention  du 
conseiller communal dans la préparation du dossier antérieure à la procédure de marché 
public  et  à  la  récusation,  il  y  a  lieu  de  constater  tout  d'abord  qu'il  est  tardif  puisqu'elle 
connaissait parfaitement la situation et aurait dû agir au moins dès la parution de l'appel 
d'offres. De plus, sur le fond, dans la mesure où ce conseiller communal est en charge du 
dicastère des constructions, il est évident qu'il a participé aux travaux préalables qui ont 
finalement  conduit  à  la  procédure  de  passation  du  marché  et  qui  ont  débuté  dès  2007. 
Cette  situation,  parfaitement  normale  dans  une  commune,  ne  pose  pas  de  problème 
particulier  de  récusation  dès  l'instant  où  elle  n'a  pas  eu  d'influence  sur  la  décision 
d'adjudication litigieuse,  puisque,  précisément,  la  personne  récusée  n'a  pas  participé  en 
qualité  de  conseiller  communal  à  la  phase  ressortant  du  marché  public.  Au  stade  des 
études  préalables,  la  perspective  que  son  bureau  d'architecte  puisse  en  fin  de  compte 
obtenir 
le  mandat  n'était  qu'une  éventualité  qui,  pour  se  concrétiser,  devait 
nécessairement  passer  par  une  décision  souveraine  du  conseil  communal  rendue  au 
terme  d'une  procédure  particulière  à  laquelle  Yves  Grandjean  n'a  pas  participé.  Il  n'y  a 
donc  pas  de  violation  du  devoir  de  récusation  dans  le  comportement  du  conseiller 
communal. 

c) S'agissant de la récusation de Vincent Accarisi, il faut constater que la recourante 
a  su  dès  réception  de  la  réponse  de  l'adjudicateur  du  28  février  2011  que  ce 
collaborateur  de  la  commune  était  chargé  de  mener  la  procédure  d'adjudication.  Les 
initiales en signature du document en attestent. Dans la mesure où les relations de cette 
personne avec Yves Grandjean étaient manifestement connues de la recourante, celle-ci 
devait  faire  valoir  immédiatement  son  grief  de  récusation.  Ayant  tardé  à  agir,  elle  est 
forclose pour s'en plaindre. 

4.   Mal  fondé,  le  recours  doit  être  rejeté.  L'affaire  étant  ainsi  tranchée  sur  le  fond,  la 
demande d'effet suspensif est devenue sans objet. 

Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure (art. 131 
CPJA). 

Il lui appartient également de  verser une indemnité de partie à l'adjudicataire qui a fait 
appel  à  un  avocat  pour  défendre  ses  intérêts  (art. 137  CPJA).  Au  vu  de  la liste  de  frais 
produite,  il  se  justifie  de  fixer  cette  indemnité  ex  aequo  et  bono  à  6'500  francs,  TVA 
comprise.  

En  revanche,  il  n'y  a  pas  lieu  d'allouer  une  telle  indemnité  à  la  Commune  de  Bulle  qui 
disposait  des  capacités  pour  répondre  au  recours  sans  l'aide  d'un  mandataire  extérieur 
(art. 139 CPJA).  

 
 
 
 
- 10 - 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est rejeté. 

II. 

Les frais de procédure, par 2'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils 
sont prélevés sur l'avance de frais qui a été effectuée et dont le solde (500 francs) 
est restitué. 

III.  Un  montant  de  6'500  francs  (TVA  comprise)  à  verser  à  Me  Maillard  à  titre 

d'indemnité de partie est mis à la charge de la recourante. 

Dans  la  mesure  où  elle  devait  poser  une  question  de  principe,  cette  décision  peut  faire 
l'objet  d'un  recours  auprès  du  Tribunal  fédéral,  à  Lausanne,  dans  les  30  jours  dès  sa 
notification. 

La fixation du montant des frais de procédure et de l’indemnité de partie peut faire l’objet 
d’une  réclamation  auprès  de  l’autorité  qui  a  statué,  lorsque  seule  cette  partie  de  la 
décision est contestée (art. 148 CPJA). 

210.4.4 Pré-implication