# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 720006a5-09f8-53b4-a7ac-26d725283acd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-12
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.07.2019 R 2018 103
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2018-103_2019-07-12.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 18 103

5a Camera

presidenza Racioppi
giudici Meisser, Audétat 
attuario Paganini

SENTENZA
del 12 luglio 2019

nella vertenza di diritto amministrativo 

A._____ e B._____,
rappresentati dall'avv. Dr. iur. Jürg Purtschert,

ricorrenti
contro 

Comune di X._____,
rappresentato dall'avv. lic. iur. Andrea Toschini,

convenuto
e

C._____,
D._____,
rappresentate dall'avv. Fabrizio Keller,

convenute

concernente costituzione di un diritto di passo necessario pubblico

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1. C._____ e D._____ sono comproprietarie del fondo n. 818 a X._____. Il 3 

ottobre 2017 inoltravano al Comune di X._____ la richiesta di concessione 

di un diritto di passo necessario pubblico a favore del proprio fondo e a 

carico del fondo contiguo n. 819 di proprietà di A._____ e B._____.

2. Con decisione 29 gennaio 2018 il Comune apriva una procedura ai sensi 

dell’art. 63 cpv. 4 della legge edilizia di X._____ volta (a) ad accertare se 

sono adempiute le condizioni per obbligare i proprietari della particella n. 

819 a consentire l'uso della via di accesso pedonale e carrozzabile sulla 

particella n. 819 ai proprietari e agli utenti della particella n. 818 e, in caso 

affermativo a decretare tale obbligo, (b) definire il tracciato, (c) le condizioni 

di utilizzo e (d) l'indennizzo da corrispondere dai proprietari della particella 

n. 818 ai proprietari della particella n. 819.

Ai proprietari dei fondi n. 818 e 819 il Comune assegnava un termine di 30 

giorni per formulare le loro osservazioni.

3. Con scritto del 12 marzo 2018 A._____ e B._____ chiedevano al Comune 

di respingere la richiesta, in particolare perché priva del necessario 

interesse pubblico e perché il fondo sarebbe già urbanizzato.

4. ll 1° giugno 2018 C._____ e D._____ replicavano alla presa di posizione 

del 12 marzo 2018 di A._____ e B._____ confermandosi nella propria 

richiesta di istituzione di un diritto di passo necessario pubblico e 

chiedendone inoltre la concessione in via superprovvisionale e 

provvisionale sotto comminatoria dell'art. 292 CP in caso di impedimento di 

passaggio da parte dei proprietari del fondo 819. 

5. Con scritto del 28 giugno 2018 C._____ e D._____ sollecitavano il Comune 

a decidere in merito alle misure superprovvisionali e provvisionali.

6. Con decisione 11 luglio 2018 il Comune respingeva la richiesta di misure 

superprovvisionali, siccome il fondo n. 818 sarebbe raggiungibile anche 

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attraverso il tunnel pedonale sui fondi n. 816 e 361, benché non vi sia un 

diritto di passo.

7. Nella replica spontanea del 24 luglio 2018 C._____ e D._____ chiedevano 

l'accoglimento della richiesta di misure provvisionali.

8. Nella duplica del 24 agosto 2018 A._____ e B._____ si riconfermavano nel 

petito di rigetto della richiesta di passo e chiedevano inoltre il rigetto della 

richiesta di misure provvisionali.

9. Il 3 settembre 2018 C._____ e D._____ ritiravano la richiesta di passo 

necessario pubblico del 3 ottobre 2017, poiché a loro avviso mancherebbe 

il requisito pubblico, ovvero la necessità per una cerchia più ampia di 

persone.

10. Con decreto 31 ottobre 2018 il Comune stralciava la procedura aperta con 

decisione 29 gennaio 2018 in seguito a ritiro dell'istanza. Per la procedura 

esso non riscuoteva spese e non assegnava ripetibili. In più, alla cifra 1 del 

dispositivo il Comune accertava che non c'è un interesse pubblico per la 

concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla 

particella n. 818.

11. Il 29 novembre 2018 A._____ e B._____ (ricorrenti) inoltravano ricorso al 

Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni postulando 

l'annullamento della cifra 1 di detto decreto; protestate spese, tasse e 

ripetibili. In sostanza i ricorrenti sostenevano che, in seguito al ritiro di 

un'istanza, l'autorità dovrebbe dichiarare terminata la procedura e 

stralciarla dai ruoli; in materia non dovrebbe decidere nulla. Ciononostante, 

alla cifra 1 il Comune ha accertato la mancanza di un interesse pubblico, 

oltretutto senza motivazione. Con il ritiro della richiesta C._____ e D._____ 

non avrebbero esaurito ogni rimedio giuridico di diritto pubblico per 

l'ottenimento del diritto di passo, come richiesto dalla giurisprudenza. 

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Tuttavia, se la cifra 1 impugnata dovesse crescere in giudicato, esse 

potrebbero appellarvisi e ottenere via libera davanti al Giudice civile.

12. Nella presa di posizione del 7 gennaio 2019 il Comune (convenuto) 

chiedeva il rigetto del ricorso nella misura in cui fosse ricevibile; protestate 

spese, tasse e ripetibili. Esso sosteneva essenzialmente che il ritiro della 

richiesta di passo da parte di C._____ e D._____ non era necessario, 

siccome il Comune avrebbe avviato d'ufficio la procedura ai sensi 

dell'art. 63 cpv. 4 LE. In seguito al riconoscimento di assenza di un 

interesse pubblico da parte di C._____ e D._____, il Comune avrebbe 

giustamente accertato l'assenza di un interesse pubblico giusta l'art. 20 

cpv. 3 LGA. La procedura andava perciò stralciata in ogni caso, in quanto 

le condizioni dell'art. 63 cpv. 4 LE non erano più date. Inoltre, il convenuto 

eccepiva la legittimazione delle ricorrenti. Siccome i ricorrenti chiedono di 

annullare dal dispositivo quanto in prima istanza espressamente richiesto, 

vi sarebbe un manifesto venire contra factum proprium lesivo del principio 

della buona fede nonché un chiaro abuso dell'istituto di ricorso e un'illecita 

estensione del petito. 

13. Con presa di posizione del 9 gennaio 2019 C._____ e D._____ (convenute) 

chiedevano che non si entrasse nel merito del ricorso e, in via subordinata, 

il suo rigetto per quanto ricevibile; protestate spese, tasse e ripetibili. Anche 

le convenute citavano gli argomenti del convenuto a sostegno della 

mancanza di legittimazione al ricorso dei ricorrenti. Inoltre, essi 

deducevano che con l'accertamento alla cifra 1 del decreto impugnato il 

Comune si sarebbe limitato a ribadire la mancanza di un interesse pubblico 

già rilevata definitivamente dal Tribunale amministrativo nella sentenza 

97/96 dell'8 maggio 1996. Il convenuto avrebbe poi constatato la mancanza 

di un interesse pubblico anche per interesse di economia di giustizia, 

affinché le convenute desistano dal presentare un'ulteriore richiesta di 

passo sui fondi n. 816 e 361.

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14. Nella replica del 31 gennaio 2019 i ricorrenti si riconfermavano nei propri 

petiti e ribattevano alle allegazioni dei convenuti. Essi avrebbero un 

interesse degno di protezione affinché il convenuto rispetti le norme 

procedurali. Oltre all'inammissibilità della constatazione alla cifra 1 e alla 

mancante argomentazione, la terza lesione sarebbe quella di aver negato 

un interesse pubblico al diritto di passo in maniera generica per il fondo n. 

818, e non invece limitatamente attraverso il fondo n. 819, come da 

richiesta. I ricorrenti sarebbero legittimati al ricorso, dacché con la 

constatazione contestata verrebbe leso il primato di ricorso alla via di diritto 

pubblico senza che vi sia una decisione materiale di diritto pubblico. Essi 

avrebbero un interesse affinché venga emanata una decisione materiale 

sulla questione del diritto di passo dal profilo giuridico di diritto pubblico. I 

ricorrenti sottolineavano inoltre di aver sempre fatto valere che le 

convenute avrebbero una possibilità di accesso attraverso il tunnel 

pedonale e che su tutta la parte nord il loro fondo confinerebbe direttamente 

con la strada pubblica. Il fondo in questione sarebbe di conseguenza 

urbanizzato. Questa constatazione di urbanizzazione non sarebbe tuttavia 

stata inserita in questa forma nel decreto impugnato, e in ogni caso non 

avrebbe potuto essere oggetto di una decisione di stralcio. I ricorrenti 

asseriscono poi che dal momento che il fondo è urbanizzato, non vi 

sarebbe alcun diritto ad un passo necessario. Le convenute potrebbero 

trasformare la finestra in un ingresso, mettendo così fine alla questione del 

passo necessario. Il riferimento alla sentenza del 1996 non avrebbe 

riguardato la questione di un diritto di passo necessario tra i fondi in 

questione, bensì il diniego di un passo necessario pubblico per gli scolari 

attraverso il tunnel pedonale quale strada di collegamento fra due strade 

pubbliche. Detta sentenza non sarebbe nemmeno stata menzionata dal 

convenuto.

15. Nella duplica del 7 febbraio 2019 il convenuto confermava il suo petito e 

ribadiva che in prima istanza i ricorrenti avrebbero ottenuto ciò che 

chiedevano, per cui mancherebbe la legittimazione formale. Le convenute 

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avrebbero poi richiesto un generico diritto di passo pubblico necessario e il 

convenuto avrebbe potuto avviare la relativa procedura anche d'ufficio, per 

cui, nonostante il riconoscimento e il ritiro dell'istanza da parte delle 

convenute, avrebbe potuto decidere d'ufficio in qualsiasi momento, anche 

nel merito. Esso quindi avrebbe avuto la facoltà di accertare d'ufficio 

l'inesistenza dell'interesse pubblico. Inoltre, un'ulteriore motivazione del 

decreto impugnato non era necessaria, poiché il convenuto avrebbe 

accertato la tesi dei ricorrenti secondo cui non vi è un interesse pubblico, 

la quale è stata riconosciuta dalle convenute. Entrambe le parti, perciò, 

sarebbero state concordi. Il convenuto precisava infine, in contestazione 

dell'asserzione secondo cui la constatazione in esame non può essere 

generica, che detta constatazione sarebbe relativa soltanto al fondo n. 819, 

siccome la condizione dell'interesse pubblico sarebbe relativa al fondo che 

dovrebbe beneficiare di un diritto di passo pubblico necessario e non del 

fondo serviente. 

16. Nella duplica del 18 febbraio 2019 anche le convenute confermavano il 

proprio petito e puntualizzavano le proprie argomentazioni. Esse 

ribadivano che la cifra 1 del decreto impugnato avrebbe semplicemente il 

carattere di una constatazione senza validità. Il convenuto avrebbe 

riaffermato la mancanza di un interesse pubblico al passaggio già decisa 

nella sentenza 8 maggio 1996. Tale sentenza avrebbe poi riguardato 

proprio il diritto di passo anche sul fondo dei ricorrenti e quello delle 

convenute. Il fatto che il convenuto non ha citato detta decisione sarebbe 

irrilevante. 

Considerando in diritto:

1.1. Oggetto di impugnazione è la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 

31 ottobre 2018 del convenuto comunicato il 2 novembre 2018 e pervenuto 

ai ricorrenti il 5 novembre 2018. La competenza del Tribunale 

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amministrativo è data  (art. 49 cpv. 1 lett. a della legge sulla giustizia 

amministrativa [LGA; CSC 370.100]). Il ricorso presentato il 30 novembre 

2018 contro tale passaggio è tempestivo (art. 52 cpv. 1 LGA) e rispetta le 

condizioni di forma (art. 38 LGA). 

1.2. Oltre alla legittimazione materiale, la legittimazione a ricorrere presuppone 

la legittimazione formale. Secondo quest'ultima, è ammesso al ricorso colui 

che ha partecipato alla procedura di prima istanza (o non ha potuto 

parteciparvi) ed è soccombuto (in parte o completamente) con i suoi petiti 

o non ha ottenuto ciò che ha richiesto (cfr. DTF 134 V 306 cons. 3.3.1). I 

ricorrenti non sollevano censure inerenti a eventuali vizi dell'atto di ritiro 

delle convenute, ma si limitano a contestare la cifra 1 del dispositivo del 

decreto impugnato in cui il convenuto ha accertato che non c'è un interesse 

pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario pubblico per 

accedere alla particella n. 818. In prima istanza, i ricorrenti hanno dunque 

ottenuto ciò che volevano, ovvero che non venisse concesso un diritto di 

passo necessario pubblico a favore del fondo n. 818. Essi difettano 

pertanto della legittimazione formale per un ricorso innanzi al Tribunale.

2. Resta tuttavia da chiarire se la cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio 

31 ottobre 2018, di cui i ricorrenti patrocinati da un avvocato postulano 

l'annullamento (ma non l'accertamento di nullità), sia da ritenere nulla ex 

officio. 

2.1. La nullità di un atto amministrativo può essere invocata in ogni momento e 

può essere constatata d'ufficio da parte di tutte le autorità chiamate ad 

applicare il diritto (PTA 2012 n.17; DTF 132 II 27 cons. 3.1, 130 III 434 cons. 

3.3, 127 II 47 cons. 3g, 122 Ia 98 cons. 3a e 118 Ia 40 cons. 2a). Una 

decisione viziata è nulla se il vizio di cui è affetta è particolarmente grave, 

se tale vizio è manifestamente, o quanto meno agevolmente, riconoscibile 

e se, accertando la nullità, la certezza del diritto non viene seriamente 

compromessa (cfr. DTF 139 II 243 cons. 11.2, 132 II 21 cons. 3.1, 116 Ia 

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215 cons. 2c con riferimento a 104 Ia 172 cons. 2c; PTA 1993 no. 84). Di 

norma, sono considerati vizi particolarmente gravi gli errori di procedura, 

quali l'incompetenza dell'autorità adita (PTA 1990 ni. 1 e 35) o la 

notificazione difettosa di una sentenza cagionante un pregiudizio alla parte 

interessata risp. l'assenza di notificazione (cfr. DTF 122 I 97 cons. 3a/aa e 

bb). Per contro, gli errori di merito provocano la nullità dell'atto solo quando 

sono eccezionalmente gravi; ad esempio quando l'atto in questione diviene 

in pratica privo d'effetto, è insensato o immorale, è completamente 

sprovvisto di base legale o è d'impossibile esecuzione (cfr. DTF 132 II 21 

cons. 3.1, 129 I 361 cons. 2.1, 122 I 97 cons. 3a/aa, 104 Ia 176 cons. 2c e 

riferimenti; PTA 1993 no. 84).

2.2. Il decreto in esame è stato emanato in seguito al ritiro avvenuto con scritto 

del 3 settembre 2018 delle convenute della loro istanza del 3 ottobre 2017 

per un diritto di passo necessario pubblico a favore del loro fondo n. 818. 

Oltre alla menzione del ritiro dell'istanza nella cifra 2, alla qui impugnata 

cifra 1 del decreto di stralcio il convenuto ha accertato che non vi sarebbe 

un interesse pubblico per la concessione di un diritto di passo necessario 

pubblico per accedere alla parcella n. 818 delle convenute.

2.3. Se nel corso della procedura viene meno l'interesse giuridicamente 

rilevante all'emanazione di una decisione nella causa, in particolare in 

seguito al ritiro del petito, della decisione impugnata o ad una transazione, 

l'autorità stralcia la procedura perché considerata evasa (art. 20 cpv. 1 

LGA). Il ritiro, il riconoscimento e la transazione devono essere menzionati 

nella decisione di stralcio e acquistano in tal modo l'effetto di una decisione 

cresciuta in giudicato (art. 20 cpv. 3 LGA). Il decreto di stralcio ha in questi 

casi mero carattere dichiarativo, poiché il ritiro, il riconoscimento o la 

transazione mettono direttamente fine alla controversia. Ai sensi dell'art. 20 

cpv. 2 LGA, l'autorità è tenuta a decidere nel decreto di stralcio 

sull'attribuzione delle spese d'ufficio e delle ripetibili, se le parti non si 

accordano. Con la decisione di stralcio quindi l'oggetto controverso è di per 

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sé sottratto alla competenza del giudice e impugnabile resta unicamente il 

giudizio sull'attribuzione dei costi (DTF 139 III 133 cons. 1.2).

2.4. Se da un lato dunque il ritiro è un surrogato di decisione che cresce in 

regiudicata, dall'altro una constatazione in un decreto di stralcio – come 

quella qui oggetto di litigio – non ha alcun effetto giuridico. Errato è l'esposto 

che sembra dare il convenuto secondo cui detta constatazione sarebbe una 

decisione materiale che esso poteva prendere a prescindere dal ritiro 

dell'istanza da parte delle convenute. Se del caso, un accertamento di 

mancanza di un interesse pubblico scaturente effetto giuridico andava 

fissato in una separata decisione materiale motivata e non in un decreto di 

stralcio. Vi sono perciò gli estremi per ritenere nulla d'ufficio la 

constatazione di cui alla cifra 1 del decreto in discussione, che, come detto, 

non avrebbe dovuto fare oggetto di un decreto di stralcio, bensì tuttalpiù di 

una decisione materiale. Di conseguenza, diventano superflue delle 

considerazioni sulla buona fede dei ricorrenti.

2.5. Tra parentesi va ancora aggiunto che spetta poi al Giudice civile valutare 

se le convenute hanno comprovato l'esaurimento dei rimedi di diritto 

pubblico per ottenere l'accesso al proprio fondo, cosa che il Presidente del 

Tribunale regionale Moesa ha provvisoriamente affermato nella decisione 

cautelare 25 settembre 2018 (doc. 5 convenute p. 3 seg.)

3. Per i motivi suesposti, non si entra nel merito del ricorso. Tuttavia, va 

constatata d'ufficio la nullità della cifra 1 nel dispositivo del decreto 

impugnato secondo cui non vi sarebbe un interesse pubblico per la 

concessione di un diritto di passo necessario pubblico per accedere alla 

particella n. 818, RF di X._____.

4. In deroga alle regole sull'attribuzione dei costi e delle ripetibili di cui agli 

artt. 73 LGA segg., data la particolarità del caso in cui il convenuto ha 

emesso una disposizione dichiarata nulla ex ufficio da questo Tribunale e i 

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ricorrenti non sono legittimati al ricorso, si giustifica l'accollamento dei costi 

di procedura (composti di una tassa di stato di fr. 1'000.-- oltre alle spese 

di cancelleria) ai ricorrenti e al convenuto in ragione di metà ciascuno. Non 

sono assegnate ripetibili, nemmeno alle convenute siccome hanno sì 

sostenuto che quella alla cifra 1 del dispositivo sarebbe una constatazione 

senza validità, ma senza ammetterne la nullità risp. l'inammissibilità nel 

decreto di stralcio.

Il Tribunale decide:

1. Non si entra nel merito del ricorso.  

È constatata la nullità della cifra 1 del dispositivo del decreto di stralcio del 

Municipio di X._____ del 31 ottobre 2018. 

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 1'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 257.--

totale fr. 1'257.--

il cui importo sarà versato in ragione di metà ciascuno in responsabilità 

solidale da A._____ e B._____ nonché dal Comune di X._____ entro trenta 

giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle 

finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 

3. [Vie di diritto]

4. [Comunicazioni]