# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e65ef1f9-a535-52bc-baf5-0a90d40f3c28
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.11.2022 PE.2022.0085
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2022-0085_2022-11-01.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 1er novembre
  2022 

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M.
  Jean-Etienne Ducret et M. Marcel-David Yersin, assesseurs;
  M. Théophile von Büren, greffier.  

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.________ SA à ******** représentée
  par Me Pierre CHIFFELLE, avocat à Vevey,  

  	 

	
   

  	
  2.

  	
   B.________ à
  ******** représenté par Me Pierre CHIFFELLE, avocat à Vevey,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Direction générale de l'emploi et
  du marché du travail - DGEM,

  à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP), à
  Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ SA et B.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  3 juin 2022 refusant un permis de séjour avec activité lucrative à B.________.

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce
depuis le ******** 2015. Elle a pour but la création, la construction, l'achat,
la vente, l'exploitation, la gérance et/ou la location d'établissements publics.
Elle exploite notamment le restaurant "********" à ********. 

B.________, ressortissant de Bosnie-Herzégovine né
en 1996, vit actuellement en France, dans la commune de ********. Il est
titulaire d'un certificat d'aptitude professionnelle de cuisinier acquis en
France en 2015. Il a exercé ce métier dans différents établissement français
depuis cette date. 

B.                    
Le 6 janvier 2022, A.________ SA a procédé à l'inscription d'une offre
d'emploi auprès de l'Office régional de placement (ORP) de ********. Elle
concernait un poste de Chef de partie cuisinier à un taux d'activité de 100%.
La description du poste précisait que le candidat devait bénéficier d'une
expérience de quatre ou cinq ans dans la restauration, parler le français
couramment et présenter un profil sérieux et passionné tout en sachant
travailler en petite équipe. L'offre en question a été activée dans Job-Room
ainsi que dans le système de placement du service public de l'emploi (PLASTA). 

Le 8 février et le 31 mars 2022, A.________ SA a
fait paraître deux annonces sur le site Jobup.ch. La première concernait un
poste de "Chef/fe de rang / Chef/fe de partie" et la seconde
un poste de cuisinier.  

Le 25 mars 2022, A.________ SA a déposé auprès du
Service de l'emploi (SDE) – aujourd'hui la Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (DGEM) – une demande de permis de séjour avec activité
lucrative (autorisation frontalière) en faveur de B.________. La demande
précisait que l'intéressé serait engagé en qualité de cuisinier à plein temps
pour un salaire brut mensuel de 4'500 fr. 

Par courriel du 4 avril 2022, le SDE a requis de A.________
SA la production de diverses pièces dont une lettre de motivation de
l'employeur accompagnée de preuves de recherches d'un candidat adéquat sur le
marché du travail indigène. 

A.________ SA a répondu en date du 12 avril 2022.
Elle affirmait que ses recherches sur le marché du travail indigène d'un
employé présentant les compétences requises étaient restées vaines malgré les
annonces publiées sur internet et auprès de l'ORP, soit parce que les candidats
n'étaient manifestement pas suffisamment qualifiés ou motivés, soit parce
qu'ils convoitaient en réalité un poste de cadre déjà pourvu. Son choix s'était
dès lors porté sur B.________ qui lui avait donné pleine satisfaction lors
d'une période d'essai. 

Par décision du 3 juin 2022, le SDE a rejeté la
demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative déposée par A.________
SA en faveur de B.________. En substance, il retenait qu'il y avait
suffisamment de candidats répondant aux critères d'engagement sur le marché du
travail indigène et qu'en outre, il n'apparaissait pas déraisonnable de former
ou de faire former un travailleur suisse ou communautaire disponible afin de
pourvoir le poste vacant. 

C.                    
Par acte de recours du 30 juin 2022, A.________ SA et B.________
(ci-après: les recourants), agissant par l'intermédiaire d'un conseil commun, ont
déféré la décision du 3 juin 2022 du SDE (ci-après aussi: l'autorité intimée) à
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) concluant
à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée
pour qu'elle délivre l'autorisation requise. À l'appui de leur pourvoi, les
recourants nient que l'employeur n'ait pas fourni les efforts nécessaires pour
trouver un candidat qualifié sur le marché du travail indigène. Ils rappellent
à cet égard les annonces passées auprès de l'ORP et du site internet Jobup.ch
et la faible qualité des candidatures déposées, produisant pour les besoins de
la cause les 26 curriculum vitae reçus dans le cadre du processus de
recrutement entrepris. Ils précisent que la plupart des candidats n'ont pas pu
être joints, ne se sont pas présentés à l'entretien d'embauche ou avaient des
prétentions incompatibles avec le poste à pourvoir. Ils en concluent que
l'employeur a entrepris toutes les démarches que l'on pouvait attendre de sa
part, justifiant qu'il soit autorisé à engager un travailleur issu d'un pays
extra-communautaire. Les recourants allèguent également la situation
actuellement tendue sur le marché du travail dans le secteur de la restauration
et la difficulté chronique des employeurs à trouver de la main d'œuvre
qualifiée.  

Le SDE a répondu au recours par courrier du 28
juillet 2022. L'autorité intimée constate au préalable un certain flottement
dans la définition du poste recherché par l'employeur recourant. Alors que les
annonces passées auprès de l'ORP et sur internet portaient tantôt sur un profil
de chef de partie, tantôt de chef de rang, la demande de permis de séjour
spécifiait que le recourant B.________ serait engagé en qualité de cuisinier.
Quel que soit le poste réellement à pourvoir, l'autorité intimée relève qu'il
était tout à fait possible pour l'employeur recourant de trouver un candidat
qualifié sur le marché du travail indigène. Se fondant sur les données fournies
par l'instance compétente en matière de coordination des ORP, elle remarque que
les personnes inscrites au chômage aptes à postuler un poste de chef de rang
étaient au nombre de 76 à fin mars 2022 dans le canton de Vaud. Il relève enfin
que B.________ est une connaissance personnelle du chef cuisinier du restaurant
géré par A.________ SA, suspectant que l'engagement du prénommé réponde à un
motif de pure convenance personnelle. 

Les recourants ont répliqué le 18 août 2022 en
maintenant leurs conclusions. Ils précisent que l'employeur recourant est à la
recherche d'un chef de partie cuisinier – et non d'un chef de rang qui
correspond à un rôle au sein du service en salle – et rappellent les efforts
consentis, et infructueux, pour trouver un candidat adéquat.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.          
La décision attaquée est une décision préalable d'une autorité cantonale
du marché du travail rendue en application des art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et 83 de
l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). En vertu de ces
dispositions, les autorités du marché du travail 

- soit, dans le Canton de Vaud, la DGEM (anciennement le SDE, cf. art. 64 de la
loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]) - prennent une décision
préalable pour toute demande concernant les autorisations de séjour initiales
en vue de l'exercice d'une activité lucrative, ainsi que pour toutes les
autorisations de courte durée (cf. Directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations [SEM], Domaine des étrangers [Directives LEI], version actualisée le
1er novembre 2021, ch. 4.6.1). N'étant pas susceptibles d'une
opposition ou d'un recours auprès d'une autre autorité, les décisions rendues
par le SDE, et aujourd'hui par la DGEM, en sa qualité d'autorité cantonale du
marché du travail peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art.
85 LEmp et art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).

Déposé dans le délai légal et répondant aux
exigences formelles prévues par la loi, le recours est recevable, si bien qu'il
y a lieu d'entrer en matière sur le fond (art. 75, 79, 92, 95 et 99 LPA-VD).

2.                     
Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée de faire droit à la
demande de permis de séjour avec activité lucrative (autorisation frontalière)
déposée par l'employeur recourant en faveur du recourant B.________. 

a) Selon son art. 2, la LEI s'applique aux étrangers dans la mesure où
leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit
fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle
n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (UE)
et aux membres de leur famille, notamment, que dans la mesure où l’Accord du 21
juin 1999 entre, d’une part, la Confédération suisse, et, d’autre part, la
Communauté européenne et ses États membres sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) n'en dispose pas autrement ou lorsque la loi
prévoit des dispositions plus favorables (al. 2).

En l'espèce, bien que résidant en
France, le recourant B.________ est de nationalité bosnienne; il ne peut dès
lors se prévaloir de l'ALCP. Sa situation doit ainsi s'apprécier à l'aune de la
LEI et de ses ordonnances d'application. 

b) Aux termes de l'art. 11 LEI, tout étranger qui
entend exercer une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation,
quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de
l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Selon l'art. 18 LEI, un étranger peut être admis en
vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), son employeur a
déposé une demande (let. b) et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI sont
remplies (let. c).

L'art. 21 al. 1 LEI institue dans ce cadre un "ordre
de priorité", en ce sens qu'un étranger ne peut être admis en vue de
l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur
en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord
sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu
être trouvé.

L'admission de ressortissants d'Etats tiers - tel
que le recourant B.________, ressortissant bosnien - n'est ainsi possible que
si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un
Etat de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. Selon la jurisprudence, il
convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches effectuées sur
le marché du travail de manière à donner la priorité à ces derniers. Il y a
ainsi lieu de refuser le permis de travail, en particulier, lorsqu'il apparaît
que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est
porté sur un étranger extra-européen plutôt que sur des demandeurs d'emploi
suisses ou européens présentant des qualifications comparables (PE.2021.0148 du
1er avril 2022 consid. 2b; PE.2020.0168 du 5 janvier 2021 consid. 3d
et les références). Aussi le Cour de céans a-t-elle retenu que le fait qu'un
employeur souhaite engager en priorité un travailleur qu'il connaît et en qui
il a pleine confiance relève de la pure convenance personnelle (PE.2021.0066 du
1er avril 2022 consid. 4c). Les recherches requises doivent en outre
avoir été entreprises pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la
demande de main-d’œuvre étrangère (cf. CDAP PE.2020.0233 du 12 août 2021
consid. 2a et les références).

En référence à la jurisprudence du Tribunal
administratif fédéral (TAF), le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a
précisé ce qui suit à ce propos dans les Directives et commentaires relatives
au "Domaine des étrangers" (Directives LEI, Chapitre 4
Séjour avec activité lucrative, octobre 2013 [version actualisée au 1er novembre
2021]): 

 

"4.3.2.1     Principe

[…]

Le principe
de la priorité des travailleurs indigènes doit être en principe appliqué dans
tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du
travail (cf. arrêts du TAF C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid.
6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.4. et C-679/2011 du 27 mars 2012,
consid. 7.1.). […]

Les employeurs sont tenus
d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement (ORP)
les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel
à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent un rôle clé
dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail
sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté,
entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et
la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées
de placement - pour trouver un travailleur disponible. On attend des employeurs
qu'ils déploient des efforts en vue d'offrir une formation continue spécifique
aux travailleurs disponibles sur le marché suisse du travail (cf. arrêts du TAF
C-2638/2010 du 21 mars 2011, consid. 6.3., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid.
6.4. et C-106/2013 du 23 juillet 2014, consid. 6).

[…]

4.3.2.2       Efforts
de recherche

L'employeur doit être en mesure de
rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière
appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes
ou à des candidats ressortissants de l'UE/AELE. Des ressortissants d'Etats
tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n'ont pas
abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas
entreprises à la seule fin de s'acquitter d'une exigence. Elles doivent être
engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l'échéance prévue
pour la signature du contrat de travail. […]

Cf. arrêts du TAF C106-2013 du 23
juillet 2014, consid. 7.1., C-1123/2013 du 13 mars 2014, consid. 6.7.,
C4873/2011 du 13 août 2013, consid. 5.3., C-2638/2010 du 21 mars 2011,
consid. 6.3. et C679/2011 du 27 mars 2012, consid. 7.2."

c) En l'espèce, l'employeur recourant a publié une
annonce en lien avec le poste en cause auprès de l'ORP au mois de janvier 2022.
Il a ensuite publié des annonces sur le site Jobup.ch en février et mars de la
même année. Il ne ressort pas du dossier de la présente cause d'informations
précises quant au nombre de personnes disponibles sur le marché du travail indigène
aptes à exercer la fonction de chef de partie, respectivement de cuisinier, au
moment de l'annonce de l'offre d'emploi auprès de l'ORP. En revanche, il
ressort du dossier produit par l'autorité intimée qu'au mois de mai 2022, 54
personnes qualifiées comme chefs de partie étaient disponibles en Suisse, dont 16
dans le canton de Vaud. Il est à cet égard difficilement concevable que ces
personnes soient toutes apparues sur le marché du travail entre janvier et mai
2022. Il y a tout lieu de croire qu'une partie substantielle d'entre elles – ou
d'autres personnes ayant trouvé un emploi dans l'intervalle – étaient déjà
disponibles au mois de janvier 2022. De surcroît, contrairement à ce qu'il
soutient, l'employeur recourant aurait pu déployer des efforts supplémentaires.
Les annonces auprès de l'ORP et sur internet auraient ainsi pu être complétées par
d'autres méthodes de recherche préconisées par le SEM dans ses directives, tel
le recours aux agences de placement privées. De même, l'employeur recourant n'a
pas démontré qu'il lui était impossible de former un travailleur indigène pour
occuper le poste en question, poste qui n'exige par ailleurs pas un haut degré
de qualification. Force est également de constater que, nonobstant ce que
prétend l'employeur, parmi les 26 curriculum vitae, plusieurs profils
correspondent aux exigences mentionnées dans l'annonce de l'offre d'emploi
effectué auprès de l'ORP de ********, soit en particulier une expérience
professionnelle de quatre ou cinq ans dans le domaine de la restauration et une
maîtrise de la langue française. Comme le souligne l'autorité intimée, le
recourant B.________ est une connaissance personnelle du chef cuisinier du
restaurant géré par l'employeur recourant. On ne saurait exclure que
l'engagement du prénommé réponde à une convenance personnelle de l'employeur
que l'ordre de priorité découlant de l'art. 21 al. 1 LEI vise à prohiber. Cette
question peut rester indécise en l'espèce, les éléments exposés ci-avant
démontrant qu'il était dans le domaine du possible de trouver des candidats
adéquats sur le marché du travail indigène pour le poste concerné, ce qui
suffisant pour considérer que les conditions de l'art. 21 al. 1 LEI ne sont pas
remplies.   

Le Tribunal se contentera de relever pour le reste
que les allégations des recourants en lien avec la pénurie de personnel dans le
domaine de la restauration ne sont pas de nature à avoir une incidence sur ce
qui précède; le principe de la priorité des travailleurs indigènes doit en
effet en principe être appliqué dans tous les cas, quelle que soit la situation
de l'économie et du marché du travail (cf. Directives LEI, ch. 4.3.2.1 et les
références; pour des arrêts plus récents dans le même sens, cf. TAF F-4226/2017
du 8 octobre 2019 consid. 4.5.2 et F-3286/2017 du 18 décembre 2017 consid.
5.3).

Partant, c'est à bon droit que l'autorité intimée a
refusé de donner une suite favorable à la demande d'autorisation de séjour avec
activité lucrative en faveur du recourant B.________. 

3.          
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée confirmée.

Vu le sort de la cause, les frais de justice,
arrêtés à 600 francs, sont mis à la charge des recourants, solidairement entre
eux (art. 49 al. 1, 51 al. 2, 91 et 99 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens
(art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). 

 

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs du 3 juin 2022 est confirmée. 

III.                   
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la
charge de A.________ SA et B.________, solidairement entre eux. 

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 1er novembre 2022

 

Le président:                                                                                            Le
greffier:           

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour
autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.