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**Case Identifier:** 512ed6fe-1085-5774-9458-1721981c4df0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.10.2017 B-149/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-149-2017_2017-10-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 26.06.2019 (2C_994/2017) 

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-149/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  O k t o b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), 

Richter David Aschmann,  

Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. Martin Moser und Ulrich Keusen, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Publikation der Sanktionsverfügung vom (…). 

 

B-149/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Am (…) eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Untersuchung betref-

fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 27 des Bundesge-

setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Mit Verfügung vom (…) sank-

tionierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin wegen unzulässigen Preis- 

und Mengenabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (nach-

folgend: Sanktionsverfügung).  

Die Beschwerdeführerin hat die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-

tungsgericht angefochten. Das Verfahren ist hängig. 

B.  

B.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-

führerin mit, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung zu publizieren. 

Sie sandte ihr eine bereinigte Version zu und setzte ihr Frist für allfällige 

Schwärzungsanträge an. Sie stellte in Aussicht, dass sie den Verfügungs-

text nach Ablauf der Frist auf ihrer Homepage veröffentlichen werde unter 

Abdeckung der strittigen Textpassagen. Gleichzeitig werde sie eine Verfü-

gung erlassen zu den strittigen Punkten. Erst wenn die strittigen Punkte 

rechtskräftig geklärt seien, werde sie den bereinigten Text in der Reihe 

Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publizieren. 

B.b Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 antwortete die Beschwerdeführerin und 

beantragte den Verzicht auf die Publikation und eine Erklärung der WEKO, 

dass die Randziffern 2072 und 2073 der Sanktionsverfügung unzutreffend 

seien. Sie führte aus, die Sanktionsverfügung enthalte zahlreiche unrich-

tige Aussagen, unter anderem die genannten Randziffern sowie Aussagen, 

welche ihre Persönlichkeit und Ehre verletzen würden. Zudem sei die Ver-

fügung in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Publikation der Verfügung würde 

den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen. Die Verfügung weise ei-

nen pönalen Charakter auf und sei nicht rechtskräftig. Es sei nicht ersicht-

lich, inwieweit die Publikation zur Erreichung eines im öffentlichen Inte-

resse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Die Publika-

tionsversion enthalte Geschäftsgeheimnisse. 

B.c Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 wandte sich die Vorinstanz erneut an 

die Beschwerdeführerin und setzte Frist für allfällige Schwärzungsanträge 

an. 

B-149/2017 

Seite 3 

B.d Mit Eingabe vom 22. August 2016 bestätigte die Beschwerdeführerin 

ihre Anträge und beantragte für den Fall, dass diesen nicht entsprochen 

werde, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Sie wiederholte, dass die 

Verfügung noch Geschäftsgeheimnisse enthalte. Diese müssten vor der 

Publikation noch abgedeckt werden. 

C.  

C.a Am 24. November 2016 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfü-

gung auf ihrer Webseite. 

C.b Mit Eingabe vom 25. November 2016 erhob die Beschwerdeführerin 

gegen die Publikation auf der Webseite Beschwerde vor Bundesverwal-

tungsgericht (Verfahren B-7295/2016), worauf das Gericht die Vorinstanz 

in einer Zwischenverfügung superprovisorisch anwies, die entsprechende 

Publikation unverzüglich rückgängig zu machen bzw. die Sanktionsverfü-

gung von ihrer Webseite zu entfernen und eine weitere Publikation einst-

weilen zu unterlassen. Die Vorinstanz entfernte die Verfügung von der 

Webseite. 

C.c Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 wurde die Beschwerde als gegen-

standslos geworden abgeschrieben. 

D.  

Am 21. November 2016 – eröffnet am 25. November 2016 – erliess die 

Vorinstanz eine Verfügung (nachfolgend: Publikationsverfügung). Sie ist 

unterzeichnet vom Direktor des Sekretariats der Vorinstanz und von deren 

Präsidenten. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut:  

„1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die Unter-
suchung (…) wird nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung ge-
gen die Y._______ AG vom 21. November 2016 in der Zeitschrift Recht und 
Politik des Wettbewerbs in der Version 1 veröffentlicht, die sich im Anhang zu 
vorliegender Verfügung befindet.  
 
2. Bis zum Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Publikationsverfügung wird 
die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die 
(…) unter Berücksichtigung der Schwärzungsanträge der Y._______ AG in der 
Version 2, die sich im Anhang zur vorliegenden Verfügung befindet, auf der 
Internetseite der Wettbewerbskommission und seines Sekretariats veröffent-
licht. 
 
3. Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 des Dis-
positivs die aufschiebende Wirkung entzogen. 
 

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Seite 4 

4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'935.- werden der X._______ 
AG auferlegt.  
 

5. (Mitteilung).“ 

Die Vorinstanz führte aus, auf das Begehren der Beschwerdeführerin auf 

Feststellung, dass die Randziffern 2072 und 2073 der Sanktionsverfügung 

unzutreffend seien, werde nicht eingetreten. Weiter habe das Bundesge-

richt entschieden, dass die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung 

nicht der Unschuldsvermutung widerspreche. Die Publikation von Verfü-

gungen der WEKO liege grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Eine Ein-

zelfallprüfung des öffentlichen Interesses erübrige sich. Der Vollständigkeit 

halber sei dennoch darauf hingewiesen, dass vorliegend ein grosses öf-

fentliches Interesse an der Publikation bestehe. Die WEKO habe mit der 

Sanktionsverfügung vom (…) eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen 

entschieden. Man wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die be-

troffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten 

und die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundesbehörden die 

Praxis nachvollziehen könnten. Die Publikation sei geeignet, erforderlich 

und aufgrund des öffentlichen Interesses zumutbar und damit verhältnis-

mässig. Das öffentliche Interesse überwiege das individuelle Interesse der 

Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe trotz mehrfacher Auf-

forderung keine Anträge zur Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnis-

sen gestellt, sondern nur geschrieben, dass die Sanktionsverfügung solche 

enthalte. Dieses Verhalten ziele auf die Verzögerung des Verfahrens und 

verdiene keinen Rechtsschutz. Insgesamt sei die Publikation der Sankti-

onsverfügung zulässig und liege im öffentlichen Interesse. 

E.  

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 9. Januar 2017 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfü-

gung der Vorinstanz vom 21. November 2016 sei aufzuheben. Eventualiter 

seien die Ziffern 2 bis 4 der Verfügung aufzuheben. In prozessualer Hin-

sicht sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde wieder-

herzustellen; der Vorinstanz sei vorsorglich zu verbieten, jegliche Veröffent-

lichungen, namentlich elektronische Veröffentlichungen, der nicht rechts-

kräftigen Sanktionsverfügung vorzunehmen. Schliesslich sei festzustellen, 

dass die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde mit der an-

gefochtenen Verfügung willkürlich entzogen worden sei. 

Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen aus, die Publikation der 

Verfügung während des laufenden Beschwerdeverfahrens verletze neben 

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Seite 5 

ihrem Persönlichkeitsrecht auch den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie 

die Wirtschaftsfreiheit und das Rechtsgleichheitsgebot. Die Vorinstanz un-

terlasse eine Interessenabwägung und prüfe im Rahmen der Verhältnis-

mässigkeit nicht, ob ein milderes Mittel die Zwecke auch erfüllt hätte. Im 

konkreten Fall sei kein genügendes öffentliches Interesse ersichtlich. Die 

Publikation sei nicht nur unangemessen, sondern rechtswidrig. Es gebe 

keinen vertretbaren Grund, die Rechtskraft der Publikationsverfügung nicht 

abzuwarten. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes 

vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] könne die FINMA ihre Verfügun-

gen nach Eintritt der Rechtskraft publizieren. Im Rahmen des rechtsglei-

chen Handels müsse diese Norm zur Auslegung herangezogen und die 

gleiche Praxis angewendet werden. Ausserdem habe die Vorinstanz das 

Vertrauensprinzip verletzt, indem sie in Aussicht gestellt habe, die Verfü-

gung erst nach Rechtskraft zu veröffentlichen. Das rechtliche Gehör in 

Form der Begründungspflicht habe die Vorinstanz verletzt, weil sie die 

Sanktionsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft publiziert habe. Bei einer 

Prüfung der Verhältnismässigkeit komme man zum Resultat, dass eine 

Veröffentlichung einer noch nicht rechtskräftigen Verfügung weder geeig-

net noch erforderlich noch zumutbar sei. Eine verhältnismässige Informa-

tion der Wirtschaftsteilnehmer wie auch der Spezialisten sei auch ohne 

Publikation der nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung möglich. Die Vor-

instanz schlage die Unschuldsvermutung in den Wind, indem sie objektiv 

und nachweislich falsche, geschäftsschädigende und ehrenrührige Passa-

gen der Sanktionsverfügung, welche nicht rechtskräftig sei, veröffentliche. 

Schliesslich sei die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen worden. 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2017 untersagte der damals zu-

ständige Instruktionsrichter der Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren 

superprovisorisch die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung. 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz die 

Abweisung des Gesuchs auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-

kung, soweit darauf einzutreten sei. 

Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin habe zwei Mal Gele-

genheit erhalten, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu 

bezeichnen. Ohne dies zu begründen, habe sie darauf verzichtet. Auch auf 

Beschwerdeebene bezeichne sie keine Geschäftsgeheimnisse. Zudem 

stelle sie den Sachverhalt falsch dar, soweit sie vorbringe, die Vorinstanz 

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habe in Aussicht gestellt, die Sanktionsverfügung erst nach Eintritt der 

Rechtskraft zu publizieren. Dies gehe aus den Schriftenwechseln hervor. 

Das Vertrauensprinzip sei nicht verletzt. Eine Verletzung der Unschulds-

vermutung sei – unter Verweis auf BGE 142 II 268 – auch nicht ersichtlich. 

Das öffentliche Interesse an der Publikation sei geprüft worden. Die Be-

schwerdeführerin mache kein überwiegendes privates Interesse geltend, 

Art. 34 Abs. 1 FINMAG sei nicht anwendbar und die Sanktionsverfügung 

bilde nicht Gegenstand der Publikationsverfügung. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2017 stellte der damals zustän-

dige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her. 

I.  

Mit Replik vom 17. März 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, es sei 

schwer verständlich, dass die Vorinstanz die angefochtene Sanktionsver-

fügung bereits vor deren Rechtskraft und bereits vor Eröffnung der Publi-

kationsverfügung auf der Homepage veröffentliche. Dies sei mit der Recht-

sprechung, welche die Vorinstanz selbst zitiere, nicht vereinbar. Über die 

Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen könne erst diskutiert werden, 

wenn über den Grundsatz der Publikation entschieden worden sei. Die Vor-

instanz habe trotz Untersuchungsmaxime und dem Grundsatz der Rechts-

anwendung von Amtes wegen keine umfassende Interessenabwägung 

vorgenommen. Ihre Interessen, welche nicht berücksichtigt worden seien, 

seien der Persönlichkeitsschutz, die Wirtschaftsfreiheit, der Schutz der Pri-

vatsphäre sowie die Unschuldsvermutung. Eine konkrete Abwägung hätte 

ergeben, dass eine Publikation nicht rechtmässig sei. Aus dem Nikon-Ent-

scheid lasse sich nicht ableiten, dass keine zusätzliche Verhältnismässig-

keitsprüfung zu machen sei. Weiter müsse bei einer Anwendung von 

Art. 48 Abs. 1 KG der klare Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 FINMAG berück-

sichtigt werden. 

J.  

Mit Duplik vom 1. Mai 2017 führte die Vorinstanz aus, bezüglich des An-

trags auf Feststellung, dass die aufschiebende Wirkung willkürlich entzo-

gen worden sei, bestehe kein Feststellungsinteresse, weshalb darauf nicht 

einzutreten sei. Gemäss dem Bundesgericht müsse eine Sanktionsverfü-

gung nicht rechtskräftig sein, damit sie publiziert werden könne. Ein Repu-

tationsschaden werde vom Gesetzgeber in Kauf genommen. Nach wie vor 

habe die Beschwerdeführerin nicht angegeben, worin die Geschäftsge-

heimnisse in der Sanktionsverfügung bestehen sollen. Dass gemeinsam 

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über die Publikation als solche und etwaige Geschäftsgeheimnisse ent-

schieden werde, entspreche der Verfahrensökonomie. Das Verhalten der 

Beschwerdeführerin ziele nur auf eine Verzögerung des Verfahrens hin. 

Die Richtigkeit der Sanktionsverfügung liege ausserhalb des Streitgegen-

stands. Inwiefern der Schutz der Privatsphäre und die Wirtschaftsfreiheit 

verletzt sein sollten, substantiiere die Beschwerdeführerin nicht. Zudem 

würden diese Vorbringen auf eine inhaltliche Prüfung der Sanktionsverfü-

gung abzielen. In der Publikationsverfügung sei eine Verhältnismässig-

keitsprüfung durchgeführt worden. Schliesslich könne Rechtssicherheit nur 

durch die Publikation der genauen Sachverhaltsdarstellung und der recht-

lichen Würdigung erreicht werden. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden 

Beschwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Die Beschwer-

deführerin ist als Adressatin der Verfügung zur Beschwerdeführung legiti-

miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge-

reicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit ein-

zutreten. 

1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung beantragt, dass die 

Vorinstanz die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen habe, stellt sie 

ein unzulässiges Begehren. Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich 

entzogen, so haftet für den daraus entstandenen Schaden die Körper-

schaft, in deren Namen die Behörde verfügt hat (Art. 55 Abs. 4 VwVG). 

Diese Rechtsnorm statuiert einen besonderen Staatshaftungstatbestand 

für einen Schaden (vgl. HANSJÖRG SEILER in: Waldmann/Weissenberger 

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz 162 zu Art. 55). Mit an-

deren Worten besteht die Möglichkeit eines Leistungsbegehrens. Ein Fest-

stellungsbegehren ist aufgrund der Subsidiarität solcher Begehren unzu-

lässig. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.  

2.  

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die 

Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 

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3.  

Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Rechtsgehalte (Devolutiv-

effekt, Vertrauensgrundsatz, Rechtsgleichheit, Persönlichkeitsrecht und 

Wirtschaftsfreiheit), ohne auch nur ansatzweise eine Rechtsverletzung 

darzulegen. So beruft sie sich auf den Devolutiveffekt der Beschwerde ge-

gen die Sanktionsverfügung, die nicht Gegenstand des vorliegenden Ver-

fahrens ist, weshalb der Devolutiveffekt nicht zur Diskussion gestellt wer-

den kann. Sodann bezieht sie sich unter Berufung auf den Vertrauens-

grundsatz auf das tatsächliche Verwaltungshandeln der Vorinstanz. Dieses 

war Gegenstand im Beschwerdeverfahren B-7295/2016, das durch den Er-

lass der Publikationsverfügung gegenstandslos geworden ist, weshalb das 

Vorbringen hier nicht zu hören ist. Soweit sie das Rechtsgleichheitsgebot 

über Art. 34 Abs. 1 FINMAG ins Spiel bringen will, verkennt sie den Anwen-

dungsbereich der Rechtsnorm, weshalb darauf nicht einzugehen ist. 

Schliesslich bringt sie einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und die 

Wirtschaftsfreiheit im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeits-

grundsatz vor. Dass und inwiefern diese Rechtspositionen verletzt sein 

könnten, legt sie mit keinem Wort dar und ist auch nicht ersichtlich.  

4.  

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Gehörsverletzung. 

Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. 

Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein per-

sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides 

dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört un-

ter anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Be-

weise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, 

wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 

E. 2.2). 

Die Rüge wird nicht näher begründet. Die Beschwerdeführerin bezieht sich 

offenbar auf das tatsächliche Verhaltungshandeln, wenn sie ausführt, dass 

die Verfügung einfach aufgeschaltet worden sei. Insoweit fehlt es am Be-

zug zum Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (E. 3). 

Dass und inwieweit der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren be-

treffend Erlass einer Publikationsverfügung verletzt sein soll, substantiiert 

sie mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich. 

  

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4.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Unschuldsvermutung als verletzt. 

Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurtei-

lung als unschuldig. Den gleichen Gehalt hat die Unschuldsvermutung 

nach der EMRK (Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Danach gilt jede Person, die einer 

Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als un-

schuldig. Diese Rechtsnorm hat aber einen anderen Anwendungsbereich. 

Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt vor, 

wenn entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Straf-

recht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder die Art und 

Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen 

Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Ur-

teil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22). 

Das Bundesgericht führte im Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2014 E. 8 

(nicht publizierte Erwägung des Nikon-Urteils) aus, die Publikation der 

Sanktionsverfügung vor Rechtskraft verletze die Unschuldsvermutung 

nicht. Art. 6 Abs. 2 EMRK verbiete den staatlichen Behörden nicht, die Öf-

fentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu 

informieren. Dies gelte umso mehr, als es sich hier lediglich um einen straf-

rechtsähnlichen Fall handle. Das Interesse der Beschwerdeführerin, dass 

nicht über deren Handeln informiert werde, verdiene weniger Schutz als 

die gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit (vgl. dazu unten E. 5.4).  

Die Beschwerdeführerin substantiiert nicht, inwieweit die Unschuldsvermu-

tung im vorliegenden Fall verletzt sein soll. Solches lässt sich im Lichte der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht annehmen. 

5.  

5.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen) 

können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs.1). 

Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses 

Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu. 

Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentli-

chen (Abs. 2).  

5.2 Das Bundesgericht hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Ent-

scheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt. 

Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffentlicht 

werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen nach 

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Seite 10 

Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröffentli-

chung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268 

E. 4.2.2).  

5.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbe-

werbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist 

eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den 

Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungs-

spielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der An-

gemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismäs-

sigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Be-

hörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig 

aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen 

ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem 

Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch 

vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens 

(BGE 142 II 268 E. 4.2.3).  

5.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grund-

satz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügun-

gen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden, 

sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.4).  

Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann 

(und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten 

Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 E. 4.2.5):  

- Prävention und Rechtssicherheit: Die Entscheide haben Einfluss auf 

das Wirtschaften der Unternehmen, die sich daran orientieren können 

sollen (E. 4.2.5.1). 

- Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Die Öffentlichkeit soll sich über 

die Rechtsanwendung und Rechtsortentwicklung ein Bild machen kön-

nen und die Möglichkeit erhalten, den bei der Untersuchungseröffnung 

erhobene Vorwurf mit dem begründeten Resultat abzugleichen 

(E. 4.2.5.2). 

- Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der 

Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht an-

wendenden Behörden (E. 4.2.5.3).  

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Seite 11 

Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbs-

behörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation 

gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um 

volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und 

anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-

men Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, 

dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch 

aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4).  

5.5 Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide, 

nicht einzelnen Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in 

Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausge-

übt, so bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglich-

keiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert 

wird, wozu der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268 

E. 4.2.6). 

6.  

6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikation sei nicht nur 

unangemessen, sondern rechtswidrig, weil kein öffentliches Interesse an 

der Publikation vor Eintritt der Rechtskraft bestehe. 

6.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt ("kann"), wird 

den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als 

solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszu-

üben; pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentli-

chung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist 

oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschrei-

tung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensun-

terschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr 

zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht, 

wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht ge-

deckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von 

sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die 

rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Un-

angemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig 

ausfällt, aber nicht zweckwidrig ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-

nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.). 

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Seite 12 

6.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der 

Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbe-

stimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell 

durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid 

im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz 

ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den 

gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an 

der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung 

aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Brutto-

preisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchst-

richterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren 

ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich 

die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten 

könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundes-

behörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Dar-

aus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung 

der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröf-

fentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren 

Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven 

Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion 

für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zu-

stehenden Ermessen angemessen ausgeübt. 

6.1.3 Aus dem Hinweis auf Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Beschwerde-

führerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Rechtsnorm ist nicht an-

wendbar. Massgebend ist die gesetzliche Ordnung des Kartellgesetzes. 

6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikationsverfügung sei 

unverhältnismässig. 

6.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen 

Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit ver-

langt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten 

Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine 

Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung 

das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse über-

wiegt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. m.w.H.). 

6.2.2 Das Bundesgericht hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen 

zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2). 

B-149/2017 

Seite 13 

Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handha-

bung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die 

Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der 

Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt 

(E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die 

Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben 

dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Mög-

lichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert 

wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemes-

sene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des 

Ermessensmissbrauchs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver-

waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 N 18). 

6.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartell-

gesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (oben E. 5.1). Die 

Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt, 

führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorliegend ge-

eignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet, 

weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsver-

halten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Be-

hörden über die Entscheidung informiert. Das vorliegende Beschwerdever-

fahren hat nur die Publikationsverfügung zum Gegenstand, nicht den Inhalt 

der Sanktionsverfügung. Dass diese nicht rechtskräftig ist, ändert nichts 

daran, dass ihre Veröffentlichung geeignet ist, die Unternehmen und die 

weiteren Adressatenkreise zu informieren. Dabei nimmt das Gesetz in 

Kauf, dass die Sanktionsverfügung in einem späteren Verfahrensschritt ge-

ändert oder aufgehoben werden kann (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 a.E.). Die 

Veröffentlichung ist sodann erforderlich. Entgegen der Beschwerdeführerin 

sind die Veröffentlichungszwecke durch die Medienmitteilungen und den 

Presserohstoff nicht erreicht. Der Zweck, die Verwaltungsbehörden zu in-

formieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt nicht erreichen, denn 

das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die Verfügung als Gan-

zes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerdeführerin kann des-

halb aus den Beweismitteln (Medienmitteilung und Presserohstoff vom 

[…]) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Veröffentlichung ist schliesslich 

zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der 

Beschwerdeführerin, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden. 

Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass 

für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in 

Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit 

B-149/2017 

Seite 14 

verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen über-

haupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre. Ob 

der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in Bezug auf 

die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, kann offen 

bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist. 

6.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, erst nachdem über die Publi-

kation im Grundsatz entschieden worden sei, könne über die Schwärzung 

von Geschäftsgeheimnissen allenfalls diskutiert werden. 

6.3.1 Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin erstmals mit Schrei-

ben vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die 

Sanktionsverfügung vom (…) zu publizieren. Das Schreiben enthält einen 

Hyperlink. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin die zur 

Publikation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der WEKO bereits 

um die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyper-

link konsultieren könne. Die Vorinstanz gab ihr die Möglichkeit, allfällige 

Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin teilte der Vor-in-

stanz mit Schreiben vom 9. Juni 2016 mit, die zur Publikation vorgesehene 

Version der Sanktionsverfügung enthalte noch Geschäftsgeheimnisse, 

ohne jedoch solche zu bezeichnen. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 gab die 

Vorinstanz ihr erneut Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Ein-

gabe vom 22. August 2016 wiederholte die Beschwerdeführerin, dass die 

Publikationsversion noch Geschäftsgeheimnisse aufweise und zuerst über 

die Publikation als solches entschieden werden müsse. 

6.3.2 Die Beschwerdeführerin trifft keine Pflicht, an der Bezeichnung allfäl-

liger Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder hat sie das vorinstanzli-

che Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Be-

gehren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Entgegen ihrer Auffassung ist der 

Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über die Publikation als 

solche und über die strittigen Publikationspassagen in zwei verschiedenen 

Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das Verhalten auf eine Ver-

zögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen bleiben. Denn der all-

gemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle Geschäftsgeheimnisse 

bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfahren aufzuhalten. Die Be-

schwerdeführerin hat das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwir-

ken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung keine 

Anträge stellt und keine Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, bringt 

zum Ausdruck, dass er keine rechtserheblichen Vorbringen mehr tätigen 

will. Das gilt unabhängig davon, ob der Geheimnisherr die Tatsachen nicht 

B-149/2017 

Seite 15 

geheim halten will, kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat oder 

sich im Verfahren nicht mehr einbringen will. 

7.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 

VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

8.  

Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-

lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-

bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der 

Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG 

und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe-

zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-

det. Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, 

auch nicht für prozessuale Zwischenschritte, zumal sie vollständig unter-

liegt (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).  

B-149/2017 

Seite 16 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.  

Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– aufer-

legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– wird nach Eintritt 

der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos-

ten verwendet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und  

Forschung WBF (Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

  

Daniel Willisegger Pascal Waldvogel 

 

  

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Seite 17 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Oktober 2017