# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8878c391-b4ad-5adf-9d41-938407ea6567
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-08-04
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.08.2008 A-6328/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-6328-2007_2008-08-04.pdf

## Full Text

Abtei lung I
A-6328/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  4 .  A u g u s t  2 0 0 8

Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), 
Richter Beat Forster, Richter Jürg Kölliker, 
Gerichtsschreiber Thomas Moser.

A._______ AG 
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Kommunikation (BAKOM),
Zukunftstr. 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.

Gebührenverfügung für das Jahr 2007 betreffend 
GSM-Mobilfunkkonzession Nr. x.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

A-6328/2007

Sachverhalt:

A.
Die A._______ AG (...) ist lnhaberin der (...) Konzession Nr. x vom (...) 
zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales 
zellulares Netz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM: Global 
System for Mobile Communications). Zusammen mit und basierend auf 
dem technischen Netzbeschrieb setzte das Bundesamt für Kommuni-
kation  (BAKOM)  am  20. August  2007  die  Konzessions-  und  Verwal-
tungsgebühren für 2007 fest. Die Konzessionsgebühr für die Zeit von 
April  bis Dezember 2007, ausmachend Fr. 2'864'160.–, bestimmte es 
nach  der  einschlägigen,  damals  in  Kraft  stehenden  Verordnungs-
bestimmung (Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs). Für die Zeit von Januar 
bis März 2007 wandte es dagegen – in Nachachtung eines Urteils des 
Bundesgerichts – die frühere Fassung der betreffenden Vorschrift an, 
was zu einer Konzessionsgebühr von Fr. 459'000. – führte (Ziff. 1 des 
Verfügungsdispositivs).  

B.
Am 20. September 2007 hat die A._______ AG (Beschwerdeführerin) 
beim Bundesverwaltungsgericht  gegen Ziff. 2 der Verfügung vom 20. 
August 2007 Beschwerde erhoben und beantragt, der Konzessionsge-
bührenanteil  für  die  Zeit  von  April  bis  Dezember  2007  sei  von 
Fr. 2'864'160.– auf Fr. 1'008'000.– zu reduzieren. Eventualiter ersucht 
sie darum, dass die Gebühr erst ab dem 1. Mai 2007 nach dem neuen 
Ansatz erhoben wird. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, der 
„Wert der Frequenzen“ sei zwar seit dem 1. April 2007 eines der for-
mell-gesetzlichen  Kriterien  für  die  Gebührenbemessung,  die 
Gesetzesnorm  enthalte  aber  nach  wie  vor  keinen  Gebührenrahmen 
oder einen Maximalbetrag. Damit sei die gesetzliche Grundlage zu un-
bestimmt,  zumal  die  Gebühr  weder  aufgrund  des  Kostendeckungs- 
noch  des  Äquivalenzprinzips  überprüft  werden  könne.  Das  BAKOM 
unterlasse es offenzulegen, welchen – eine Verdoppelung der Gebüh-
ren  rechtfertigenden  –  Wert  es  den  Frequenzen zugrunde  lege. Sie 
(die Beschwerdeführerin) sei nicht in die Ermittlung dieses Werts ein-
bezogen worden, was eine Verletzung von Verfahrensrechten darstelle. 
Sodann habe gar kein Wertzuwachs stattgefunden, sondern vielmehr 
ein  Wertverlust.  Die  Gebührenfestlegung  sei  damit  willkürlich. 
Schliesslich  greife  das  BAKOM  in  wohlerworbene  Rechte  ein.  Aus 
Gründen  des  Investitionsschutzes  sei  eine  Erhöhung  der  Gebühren 
während laufender Konzessionsdauer nicht zulässig. 

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C.
Das BAKOM (Vorinstanz) schliesst am 14. Dezember 2007 auf Abwei-
sung der Beschwerde. Es hält dafür, seit das Kriterium des wirtschaftli-
chen Werts im formellen Gesetz verankert sei, habe die Verordnungs-
norm, auf der die strittige Erhöhung basiere, eine hinreichende Stütze. 
Die Gesetzesbestimmung sei aufgrund des verfassungsrechtlichen An-
wendungsgebots nicht zu hinterfragen, erfülle im Übrigen aber die ab-
gaberechtlichen Anforderungen. Der Bundesrat verfüge aufgrund eines 
bewussten  Entscheids  des  Gesetzgebers  über  einen  weiten  Ermes-
sensspielraum, an den er sich beim Erlass der fraglichen Verordnungs-
bestimmung auch gehalten habe. Keinerlei  Ermessen habe dagegen 
sie (die Vorinstanz) selber; sie setze lediglich die Vorgaben der Verord-
nung rechnerisch um. Es gehe nicht darum, den Wertzuwachs der Fre-
quenzen  akribisch  nachzuweisen,  vielmehr  genüge  es,  sichtbar  zu 
machen, dass ihnen ein wirtschaftlicher Wert zukomme. Die Nutzungs-
rechte  an  den  Frequenzen  seien  sehr  wohl  werthaltig,  denn  sonst 
würde  sich  die  Beschwerdeführerin  nicht  um  eine  Erneuerung  der 
Konzession  bemühen. Mit  dem Mobilfunkgeschäft  könnten  nach  wie 
vor stattliche Einnahmen erzielt  werden; bei  der  Beschwerdeführerin 
betrage  der  Anteil  am  Nettoumsatz  65%  oder  Fr.  (Betrag  x).  Die 
Vorwürfe der Willkür und der Verletzung von Verfahrensrechten seien 
haltlos.  Schliesslich  liege  auch  kein  wohlerworbenes  Recht  vor. 
Innerhalb  einer  Konzession  komme  diese  Eigenschaft  nur  jenen 
Rechten zu, die auf einer Parteivereinbarung beruhten, nicht aber je-
nen, die sich aus einem Rechtssatz ergäben. Weiter seien bereits in 
der Konzession selber Gesetzes- und Verordnungsänderungen vorbe-
halten worden. 

D.
In  ihrer  Replik  vom 20.  Februar  2008  führt  die  Beschwerdeführerin 
aus,  die  Verordnungsbestimmung,  auf  die  sich  die  Erhöhung  stütze, 
sei  nicht  gesetzmässig.  Der  Bundesrat  habe  den  ihm  durch  das 
Gesetz zugestandenen Spielraum überschritten. Dass die Frequenzen 
werthaltig seien, werde nicht bestritten. Dieser Wert sei aber von An-
fang an, also seit der Vergabe der Konzession, Grund für die Erhebung 
der  Gebühr  gewesen.  Damit  sich  deren  Verdoppelung  rechtfertige, 
müsse es eine Wertsteigerung gegeben haben. Solange die Vorinstanz 
den zugrunde gelegten Wert nicht substantiiert dartue und offen lege, 
sei die Gebührenfestlegung ein reiner Willkürakt. Die Ansätze der Vor-
instanz zur Wertbestimmung überzeugten alle nicht. Wie sich aus den 
Materialien ergebe, sei es Wille des Gesetzgebers gewesen, dass der 

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Wert  aufgrund der  Nachfrage nach den Frequenzen ermittelt  werde. 
Dieser Wert könne nur bei einer effektiven Nachfragesituation erstellt 
werden,  also  dann,  wenn  eine  Vergabe  stattfinde.  Folglich  sei  der 
Gesetzgeber  davon  ausgegangen,  dass  Gebührenerhöhungen  und 
-senkungen  stets  nur  anlässlich  einer  Neukonzessionierung  in  Be-
tracht kämen, nicht aber während laufender Konzessionsdauer. 

E.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. April 2008 in Beantwortung 
zahlreicher  Fragen  der  Instruktionsrichterin  u.a.  fest,  sie  habe  sich 
weder  mit  dem  Wert  der  fraglichen  Frequenzen  auseinandersetzen 
noch die  entsprechende  Nachfrage  eruieren müssen,  vielmehr  habe 
sie einfach die einschlägige Verordnungsbestimmung angewandt,  die 
ihr  kein  Ermessen  einräume. Der  Bundesrat  habe  als  Verordnungs-
geber seinen Spielraum nicht überschritten, sondern das gesetzgebe-
rische  Anliegen  einer  stärkeren  Partizipation  des  Bundes  am  wirt-
schaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen sachgerecht umgesetzt. In-
sofern dürfe der Botschaftstext, wonach die Höhe der Gebühren „ent-
sprechend  der  Nachfrage“  festzulegen  sei,  nicht  so  eng  verstanden 
werden,  wie  dies  die  Beschwerdeführerin  tue.  Eine  einzelfallweise 
Wertermittlung wäre gar nicht praktikabel und würde Sinn und Zweck 
einer  generell-abstrakten  Norm  widersprechen.  Würde  dem Konzept 
der Beschwerdeführerin gefolgt und das Wertkriterium während laufen-
der Konzessionsdauer nicht berücksichtigt, müsste der Wert bereits im 
Zeitpunkt der Neukonzedierung vollumfänglich und für die ganze Lauf-
dauer abgeschöpft werden. Das sei indes nirgends so vorgesehen. Die 
Konzessionsgebühren seien im Übrigen nicht in der Konzession fest-
gelegt, sondern würden – gestützt auf die einschlägigen Vorschriften – 
jährlich neu erhoben. Käme das System der Beschwerdeführerin zum 
Tragen, würde diese Ordnung in sich zusammenfallen. 

F.
Die Beschwerdeführerin betont in einer weiteren Stellungnahme vom 
21. Mai 2008 nochmals, der Wert der Frequenzen müsse aufgrund der 
Nachfrage  bestimmt  werden,  und  führt  ausserdem  aus,  bei  Dauer-
schuldverhältnissen  seien  Rechtsänderungen  nur  beachtlich,  wenn 
zwingendes Recht in Frage stehe oder wenn es eine entsprechende 
Parteivereinbarung gebe. Das Gebührenrecht sei indes nicht zwingen-
der Natur und der in der Konzession enthaltene Vorbehalt von Rechts-
änderungen stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar. 

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G.
Auf  weitere  Sachverhaltselemente  und  Parteivorbringen  wird,  soweit 
entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden 
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Da im 
Bereich  des  Fernmelderechts  keine  Ausnahme  von  der  sachlichen 
Zuständigkeit besteht (Art. 32 VGG) und die Vorinstanz zu den Behör-
den nach  Art. 33  VGG gehört,  ist  das  Bundesverwaltungsgericht  für 
die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

Die  Beschwerdeführerin  ist  Adressatin  der  angefochtenen Verfügung 
und durch diese unmittelbar betroffen. Sie ist  daher zur Beschwerde 
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Beschwerdefrist und -form sind ge-
wahrt  (Art.  50  und  Art.  52  VwVG).  Auf  die  Beschwerde  ist  deshalb 
einzutreten. 

2.
Das  Bundesverwaltungsgericht  überprüft  die  bei  ihm angefochtenen 
Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder 
unvollständiger  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  und 
Rechtsfehler  bei  der Ermessensausübung – sowie auf  Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG). Unselbständige Verordnungen des Bundesrats 
kann  es  vorfrageweise  auf  ihre  Gesetzmässigkeit  hin  überprüfen. 
Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Gestaltungsspielraum 
ein, darf es sein eigenes Ermessen aber nicht an die Stelle desjenigen 
des Bundesrats setzen, sondern hat sich auf die Prüfung zu beschrän-
ken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat  im Gesetz 
delegierten  Kompetenzen  offensichtlich  sprengt  oder  aus  anderen 
Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b). 

3.
Nach Art. 39 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, 
SR 784.10)  wird  für  die  Funkkonzessionen  eine  Konzessionsgebühr 
erhoben,  die  sich  –  bei  Konzessionen,  die  nicht  im  Versteigerungs-
verfahren  vergeben  werden  –  nach  den  folgenden  Kriterien  bemisst 
(Abs. 2):  dem zugeteilten  Frequenzbereich,  der  Frequenzklasse  und 

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dem Wert der Frequenzen (Bst. a); der zugeteilten Bandbreite (Bst. b); 
der  räumlichen  Ausdehnung  (Bst.  c)  und  der  zeitlichen  Nutzung 
(Bst. d). Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG wurde erst in der am 1. April 2007 in 
Kraft getretenen Fassung vom 24. März 2006 (AS 2007 784) um das 
Kriterium des wirtschaftlichen Werts ergänzt. Mit Art. 9 der Verordnung 
vom  6.  Oktober  1997  über  Gebühren  im  Fernmeldebereich  (aGFV, 
AS 1997 2895) sollte der Wert der Frequenzen bereits vor dem 1. April 
2007 eines der Bemessungskriterien sein (Fassung vom 5. Dezember 
2003 [AS 2003 4777]). Betreffend die Gebühren für das Jahr 2004 ver-
sagte  das Bundesgericht  dieser  Bestimmung allerdings die Anwend-
barkeit,  nachdem es  zum Schluss  gekommen war,  die  Norm könne 
sich nicht auf das FMG abstützen, das seinerseits das Wertkriterium 
noch nicht enthalte (BGE 131 II 735 E. 4.3). Entsprechend wandte die 
Vorinstanz bis zum Inkraftreten des revidierten Art. 39 Abs. 2 FMG am 
1. April 2007 Art. 9 aGFV in dessen früheren Fassung an. Ab diesem 
Datum, also auch für den hier strittigen Zeitraum von April bis Dezem-
ber  2007,  berechnete  sie  die  Konzessionsgebühren  hingegen  nach 
Art. 9 aGFV in der Version vom 9. März 2007 (AS 2007 1047). Dem-
nach  beträgt  die  Konzessionsgebühr  für  eine  landesweit  konzessio-
nierte  Funknutzung  pro  zugeteilte  Hochfrequenzbandbreite  bis  zu 
25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Diese Bestimmung ist vorliegend massge-
bend,  auch  wenn  sie  per  Anfang  2008  aufgehoben  und  durch  eine 
neue,  in  der  Fernmeldegebührenverordnung vom 7. Dezember  2007 
(GebV-FMG, SR 748.106) enthaltene Regelung ersetzt wurde. 

4.
Die Beschwerdeführerin führt aus, der „Wert der Frequenzen“ sei zwar 
seit  dem 1.  April  2007  eines  der  Bemessungskriterien  nach  Art.  39 
Abs. 2 FMG. Die Norm sei aber nach wie vor zu unbestimmt. Bei einer 
Delegation der  Gebührenbemessung an eine nachgeordnete Instanz 
müssten sich zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegen-
stand der Gebühr und die Bemessungsgrundlagen aus dem formellen 
Gesetz ergeben. Die Umschreibung habe so genau zu sein, dass der 
Behörde, die die Kriterien festlege, kein übermässiger Spielraum ver-
bleibe,  und  für  die  Rechtsunterworfenen vorhersehbar  sei,  wie  hoch 
die zu erwartenden Abgaben seien. Art. 39 FMG müsste daher min-
destens  einen  Gebührenrahmen  oder  eine  Obergrenze  vorgeben. 
Keine Schutzwirkung könnten sodann das Kostendeckungs- und das 
Äquivalenzprinzip entfalten, da sie bei der hier fraglichen Abgabe nicht 
zum Tragen kämen. Die  Vorinstanz  ist  dagegen der  Ansicht,  Art.  39 
Abs. 2 FMG genüge den Anforderungen des abgaberechtlichen Legali-

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tätsprinzips und stelle eine ausreichende Grundlage für die Gebühren-
erhebung nach Art. 9 aGFV dar. Die Überlegungen zum Legalitätsprin-
zip seien im Übrigen gar nicht relevant, weil für Bundesgesetze nach 
Art. 190  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anwendungsgebot gelte.

4.1 Im Bereich  des  Abgaberechts  gilt  ein  strenges Legalitätsprinzip. 
Demnach darf eine öffentliche Abgabe nur gestützt auf ein Gesetz im 
formellen Sinn erhoben werden, wobei die wesentlichen Elemente der 
Abgabe bereits im Gesetz selber enthalten sein müssen. Delegiert das 
Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine Exekutiv-
behörde, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den 
Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber fest-
legen (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV, BGE 130 I 113 E. 2.2). Für gewisse 
Arten  von  Kausalabgaben  können  diese  Anforderungen  gelockert 
werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungs-
rechtliche  Prinzipien  (Kostendeckungs-  oder  Äquivalenzprinzip)  be-
grenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunkti-
on erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 2693 ff.; 
ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts, Schweize-
risches  Zentralblatt  für  Staats-  und  Verwaltungsrecht  [ZBl]  10/2003 
S. 514  ff.);  Lockerungen  sind  dabei  nur  bei  den  Vorgaben  zur  Be-
messung möglich. 

Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu 
differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in 
einer  Weise  überspannt  werden,  dass  es  mit  der  Rechtswirklichkeit 
und  dem  Erfordernis  der  Praktikabilität  in  einen  unlösbaren  Wider-
spruch gerät (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., 
Rz.  2703).  Öffentliche  Abgaben  müssen  nicht  notwendigerweise  in 
allen Teilen im Gesetz selber, so doch in genügender Bestimmtheit zu-
mindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein. Die einschlägigen 
Normen müssen die Abgabenerhebung so genau umschreiben, dass 
der  rechtsanwendenden  Behörde  kein  übermässiger  Spielraum  ver-
bleibt und die möglichen Abgabepflichten für die Betroffenen voraus-
sehbar sind (BGE 126 I 180 E. 2a/bb,  HUNGERBÜHLER,  a.a.O., S. 519). 
Diesen  abgaberechtlichen  Grundsätzen  kommt  bei  Gebühren-  und 
Delegationsnormen, die in Bundesgesetzen enthalten sind, wegen des 
in  Art.  190  BV  verankerten  Anwendungsgebots  für  Bundesgesetze 
indes  nur  eine  begrenzte  Bedeutung  zu  (vgl.  HUNGERBÜHLER,  a.a.O., 

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S. 516). Zwar können solche Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit 
hin überprüft werden (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundes-
verfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 BV, Rz. 8), auf-
grund von Art. 190 BV sind sie aber auch dann anzuwenden, wenn sie 
sich als nicht verfassungskonform erweisen. 

4.2 Die Kritik der Beschwerdeführerin, die formell-gesetzliche Grund-
lage für die Gebührenerhebung sei zu unbestimmt, richtet sich gegen 
Art. 39 FMG und damit gegen ein Bundesgesetz. Dem Bundesverwal-
tungsgericht wäre es mithin aufgrund von Art. 190 BV versagt, Art. 39 
FMG wegen des darin seit dem 1. April 2007 enthaltenen, nicht näher 
präzisierten Wertkriteriums nicht anzuwenden, weil die Norm mit dem 
abgaberechtlichen Legalitätsprinzip nicht vereinbar wäre. Ebenso kann 
das  Gericht  den  gesetzgeberischen  Entscheid  der  Einführung  des 
Wertkriteriums nur beschränkt hinterfragen, auch wenn dieses Kriteri-
um  angesichts  der  grundsätzlichen  Ausrichtung  der  Konzessions-
gebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts (vgl.  HÄFELIN/MÜLLER/ 
UHLMANN,  a.a.O.,  Rz.  2636)  nicht  ohne  weiteres  auf  der  Hand  liegt; 
immerhin  hält  das  Bundesgericht  dies  nicht  von  vornherein  für 
unzulässig (BGE 131 II 735 E. 4.3). 

Zu  Art.  39  FMG  und  den  Anforderungen  aus  dem  Legalitätsprinzip 
kann das Folgende festgehalten werden: Die Funkkonzessionsgebühr 
ist  eine  Kausalabgabe  und  zwar,  da  die  Nutzung  eines  staatlichen 
Regals  abgegolten  wird,  eine  kostenunabhängige.  Damit  greift  das 
Kostendeckungsprinzip nicht, sondern nur das Äquivalenzprinzip, wo-
bei  freilich  auch  dieses  kaum  Richtlinien  für  eine  Begrenzung  des 
Gebührenbetrags zu vermitteln vermag (BGE 131 II 735 E. 3.2 i.f. und 
E. 4.3 i.f.). Da sich Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG darauf beschränkt, den 
Wert der Frequenzen zu einem der Bemessungskriterien zu erklären, 
es aber unterlässt,  einen Rahmen oder einen Höchstbetrag anzuge-
ben oder einen Berechnungsmodus festzulegen, ist für die Konzessi-
onärinnen  aufgrund  des  Gesetzes  nicht  vorhersehbar,  wie  hoch  die 
Belastung ist. Das ist angesichts der relativ hohen Gesamtbeträge, um 
die es geht, nicht optimal (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518 f.; so auch 
Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt [REKO/ 
INUM] F-2004-79 vom 10. Februar 2005 E. 7.3). Eine umfassende bzw. 
detailliertere Festlegung im formellen Gesetz zu verlangen,  wäre je-
doch  angesichts  der  schnellen  technischen  Entwicklung  auf  diesem 
Gebiet  und  der  Vielzahl  der  verschiedenen  Funkarten,  für  die  es 
Gebühren zu erheben gibt  (vgl. Art. 9  ff. aGFV bzw. Art. 8 ff. GebV-

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FMG),  mit  dem  Erfordernis  der  Praktikabilität  nur  schwer  vereinbar 
(vgl. BBl 1996 III 1440). Zusammen mit Art. 9 aGFV ist die Höhe der 
Gebühr denn auch genau berechenbar. Damit ist die Abgabe in genü-
gender Bestimmtheit in rechtssatzmässiger Form festgelegt. Der Spiel-
raum, welcher der rechtsanwendenden Behörde verbleibt,  ist  keines-
wegs übermässig. Eine Verletzung der sich aus dem Legalitätsprinzip 
ergebenden Anforderungen ist somit zu verneinen. 

5.
Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, der Bundesrat habe mit dem 
Erlass  von  Art.  9  aGFV  den  ihm  durch  das  Gesetz  eingeräumten 
Ermessensspielraum überschritten. Gemäss dem Willen des Gesetz-
gebers, wie er sich aus der Botschaft zur Revision von Art. 39 Abs. 2 
FMG ergebe, müsse die Höhe der Gebühren entsprechend der Nach-
frage nach den Frequenzen bestimmt werden. Wenn sich Art. 9 aGFV, 
wie dies die Vorinstanz geltend mache, für die Wertdefinition am Um-
satz der Konzessionärinnen, an deren Geschäftserfolg oder deren Be-
mühen  für  eine  Konzessionserneuerung  orientiere,  entspreche  dies 
nicht der gesetzgeberischen Vorgabe; der wirtschaftliche Erfolg sei ge-
rade kein Anknüpfungsmerkmal nach Art. 39 Abs. 2 FMG. Die Wert-
kriterien,  die  die  Vorinstanz  heranziehe,  überzeugten  auch  sachlich 
nicht. Der  Wert  der Frequenzen könne nur  aufgrund einer  effektiven 
Nachfragesituation ermittelt  werden und zu einer solchen komme es 
nur dann,  wenn die Frequenzen zur Verfügung gestellt  würden,  also 
bei einer Vergabe. Daraus folge, dass Gebührenerhöhungen immer nur 
im Zeitpunkt einer Neukonzedierung möglich seien; die Kriterien von 
Art. 39 Abs. 2 FMG könnten während laufender Konzessionsdauer mit-
hin  nicht  angewendet  werden.  Vorliegend  habe  die  Vorinstanz  den 
Wert,  den sie den Frequenzen zugrunde lege,  weder dargetan noch 
offen gelegt. In Wirklichkeit sei dieser Wert in den letzten Jahren nicht 
gestiegen, sondern gesunken, was sich daran zeige, dass heute kein 
Investor  mehr  bereit  sei,  eine  landesweite  Mobilfunknetzinfrastruktur 
zu erstellen. Sodann habe die Vorinstanz mehrere Verfahrensgarantien 
missachtet,  namentlich  indem  sie  sie  (die  Beschwerdeführerin)  zur 
Frage der  Bewertung nicht  angehört  habe. Die  Erhöhung  sei  insge-
samt  willkürlich,  zumal  die  Gebühren  –  mit  der  Begründung  bzw. 
Behauptung, es habe ein Wertzuwachs stattgefunden – nächstes Jahr 
schon wieder verdoppelt oder gar vervierfacht werden könnten.

Die Vorinstanz führt derweil aus, Art. 9 aGFV habe mit dem revidierten 
Art. 39 Abs. 2 FMG nunmehr eine hinreichende gesetzliche Grundlage. 

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Der Bundesrat habe einen grossen Ermessensspielraum, was Anpas-
sungen an veränderte  Verhältnisse erlauben solle. Dieses Ermessen 
habe  er  beim Erlass  von  Art.  9  aGFV auch  nicht  überschritten.  Mit 
dieser  Bestimmung  solle  –  entsprechend  dem  Wertkriterium  von 
Art. 39 Abs. 2 FMG – eine stärkere Partizipation des Staates am wirt-
schaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen erreicht werden. Diese Be-
teiligung sei – in Achtung des Äquivalenzprinzips – bescheiden, zumal 
im Mobilfunkgeschäft nach wie vor stattliche Gewinne erzielt würden. 
Die  Beschwerdeführerin  verstehe  die  Botschaft  zur  Revision  von 
Art. 39 FMG, wonach die Höhe der Gebühren entsprechend der Nach-
frage zu bestimmen sei, zu eng. Eine solche, auf den Einzelfall bezo-
gene  Auslegung  wäre  nicht  praktikabel  und  würde  das  System  der 
jährlichen Gebührenerhebung in Frage stellen. Es genüge, wenn sicht-
bar gemacht werde, dass den Frequenzen ein wirtschaftlicher Wert zu-
komme; der akribische Nachweis eines Wertzuwachses sei  dagegen 
nicht nötig. Art. 9 aGFV biete eine sachgerechte Lösung. Er trage dem 
Umstand  Rechnung,  dass  Funkkonzessionen,  die  das  gleichzeitige 
Senden und Empfangen („up- und downlink-Frequenzen“)  ermöglich-
ten, wertvoller seien als solche, die nur eine Einwegkommunikation er-
laubten. Ihr (der Vorinstanz) komme keinerlei Ermessen zu; ihre Aufga-
be sei es, Art. 9 aGFV anzuwenden und rechnerisch umzusetzen. Sie 
habe  sich  nicht  mit  dem  Wert  der  fraglichen  Frequenzen  bzw.  der 
Nachfrage danach auseinandergesetzt. Von der Verletzung von Verfah-
rensgarantien oder von Willkür könne keine Rede sein. 

5.1 Nach Art. 9 aGFV beträgt die Konzessionsgebühr für eine landes-
weit  konzessionierte  Funknutzung  pro  zugeteilte  Hochfrequenzband-
breite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Mit der Neuerung, die diese 
Fassung gebracht hat, wurde eine stärkere Partizipation des Staates 
am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen 
bezweckt (BGE 131 II 735 E. 4.3). Die Verordnungsnorm hat mit dem 
revidierten,  um das Bemessungskriterium des wirtschaftlichen Werts 
ergänzten Art. 39 Abs. 2 FMG entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin  nunmehr  auch  eine  hinreichende  Grundlage  im  formellen 
Gesetz  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  2A.18/2007  vom  8. August 
2007 E. 2.5). Zur Regelung der Abgaben für Funkkonzessionen ist der 
Bundesrat  aufgrund  von  Art.  41  Abs.  1  FMG ermächtigt.  Indem  die 
Art. 39 und 41 FMG auf nähere Vorgaben verzichten, räumen sie dem 
Bundesrat  einen  erheblichen  Ermessensspielraum  ein  (BBl  1996  III 
1440). Das scheint angesichts der schnellen technischen Entwicklung 

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beim Mobilfunk und der Vielzahl von Funkarten, für die es Gebühren 
zu erheben gibt, auch sachgerecht (vgl. oben E. 4.2). 

5.2 Nicht ohne weiteres klar ist, was mit dem Kriterium „Wert der Fre-
quenzen“ gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG gemeint ist. Dies ist nachfolgend 
durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt dafür  ist  der Wortlaut, 
darüber hinaus kommen aber auch die übrigen Auslegungsmethoden 
zum Zuge, also jene, die sich an Sinn und Zweck, der Entstehungsge-
schichte und der Systematik orientieren (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, 
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl.,  Zürich 2005, Rz. 90 ff.). 
Es ist ein Methodenpluralismus zu befolgen, wobei keine der Metho-
den einen grundsätzlichen Vorrang geniesst (BGE 131 II 697 E. 4.1). 

5.2.1 Art. 39 Abs. 2 FMG wurde um das wirtschaftliche Kriterium des 
Werts der Frequenzen ergänzt, weil die übrigen Bemessungsparame-
ter hauptsächlich technischer Natur waren bzw. sind. Damit sollte er-
möglicht werden, Frequenzen, die für die Mobilfunkanbieterinnen ein-
träglicher und also attraktiver sind als andere – z. B. solche, die statt in 
ländlichen  in  städtischen  Gebieten  genutzt  werden  –,  durch  höhere 
Konzessionsgebühren zu belasten. Wenn die Botschaft zur fraglichen 
FMG-Revision festhält,  das neue Kriterium erlaube es, die Höhe der 
Gebühren entsprechend der Nachfrage nach den Frequenzen festzule-
gen (BBl 2003 7951), muss damit ein grundsätzlich nachfrageorientier-
tes Abstufen gemeint sein, nicht aber das Abstellen auf eine konkrete 
Nachfrage, denn dies würde zu unmöglich gewollten Änderungen und 
Unstimmigkeiten im Gebührenerhebungssystem führen. 

5.2.2 So kann sich eine Nachfrage nur im Vergabezeitpunkt  konkre-
tisieren, mithin nur alle zehn Jahre, werden die Funkkonzessionen der-
zeit doch praxisgemäss auf diese Dauer befristet (vgl. Art. 24c FMG). 
Um eine genaue Wertbestimmung zu ermöglichen, müsste somit ent-
weder  das  System  der  jährlichen  Gebührenerhebung  aufgegeben, 
oder aber jedes Jahr – einzig zum Zwecke der Gebührenerhebung – 
einzelfallweise  die  effektive  Nachfrage  ermittelt  werden.  Letzteres 
würde  jedoch  einen  unsinnigen  und  unverhältnismässigen  Aufwand 
nach sich ziehen. Wenig sinnvoll wäre auch die Aufgabe des einjähri-
gen Gebührenerhebungsmodus',  denn die technischen Bemessungs-
kriterien  von  Art.  39  Abs.  2  FMG  (zugeteilte  Frequenzbereich  und 
-klasse,  zugeteilte  Bandbreite,  räumliche  Ausdehnung  und  zeitliche 
Nutzung)  sind  beweglich,  was  regelmässige  Anpassungen  bei  den 
Gebühren nötig machen kann. Zudem gibt es keinen Hinweis darauf, 

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dass der Gesetzgeber den Einjahresrhythmus, wie er in Art. 2 aGFV 
seit dem Inkrafttreten der aGFV vorgesehen war (AS 1997 2895), ab-
schaffen wollte. Entsprechende Anhaltspunkte sind der Botschaft  auf 
jeden Fall nicht zu entnehmen. Unzutreffend ist sodann die Annahme 
der Beschwerdeführerin, im Vergabezeitpunkt komme es zu einer Er-
mittlung des Werts der Frequenzen und somit zur einer Abbildung der 
effektiven  Nachfrage.  Bei  Funkkonzessionen,  die  im  normalen  Aus-
schreibungsverfahren  (Art. 24  Abs. 1  FMG)  und  nicht  im  Versteige-
rungsverfahren (Art. 39 Abs. 4 FMG; vgl. auch Art. 23 der Verordnung 
vom 9. März 2007 über Frequenzmanagment und Funkkonzessionen 
[FKV, SR 748.102.1])  vergeben werden,  wird kein Kaufpreis bezahlt, 
der direkte Rückschlüsse auf den Wert der jeweiligen Frequenzen zu-
liesse;  das  Entgelt  bzw. ein  Surrogat  dafür  ist  vielmehr  die jährliche 
Konzessionsgebühr. Müsste zum Zwecke der Gebührenbemessung die 
konkrete Nachfrage ermittelt werden, hätte das den weiteren Nachteil, 
dass  der  rechtsanwendenden  Behörde  ein  erheblicher  Beurteilungs-
spielraum zukäme, zumindest bei der Bestimmung des Werts. Genau 
das  soll  aber,  wenn  das  formelle  Gesetz  keine  Gebührenansätze, 
keinen  Rahmen  oder  keinen  Höchstbetrag  nennt,  gerade  nicht  sein 
(oben  E.  4.1).  Die  Sichtweise  der  Beschwerdeführerin,  der  Wert  im 
Sinne von Art. 39 Abs. 2 FMG müsse einzelfallweise und aufgrund der 
effektiven Nachfragesituation ermittelt werden, was jeweils nur im Ver-
gabezeitpunkt möglich sei, erweist sich somit als zu eng. Die Bewer-
tung gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG darf vielmehr auf einer allgemeinen 
Marktbeurteilung beruhen und muss nicht im Einzelfall verifiziert sein. 
Nur so ist denn auch die Regelung der Gebührenbemessung in einer 
generell-abstrakten Norm möglich. 

5.2.3 Eine hauptsächlich an Sinn und Zweck des neuen Art. 39 Abs. 2 
FMG orientierte Auslegung ergibt somit, dass die Norm Grundlage für 
je nach dem Nutzen oder der Attraktivität  der jeweiligen Frequenzen 
vorzunehmende  Abstufungen  bei  den  Gebühren  ist.  Darüber  hinaus 
muss das Wertkriterium aber auch Anpassungen erlauben, um einem 
generell  gestiegenen  Marktwert  Rechnung  zu  tragen  bzw.  eine  zu 
niedrige Bewertung zu korrigieren. Sowohl der Wortlaut wie auch Sinn 
und Zweck von Art. 39 Abs. 2 FMG gebieten es,  eine solche allge-
meine Neubewertung als vom Kriterium „Wert“ erfasst anzusehen. Die 
sich  ausschliesslich  auf  die  Entstehungsgeschichte  der  Norm  ab-
stützende  Auslegung  der  Beschwerdeführerin  führt  dagegen  zu 
keinem stimmigen Ergebnis.

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5.3 Der Bundesrat wollte mit Art. 9 aGFV eine stärkere Partizipation 
des  Staates  am  wirtschaftlichen  Erfolg  der  Konzessionärinnen  von 
Mobilfunknetzen erreichen, noch bevor Art. 39 Abs. 2 FMG das Wert-
kriterium enthielt (oben E. 5.1, BGE 131 II 735 E. 4.3). Anlass für die 
Änderung waren offenbar mehrere Gründe: Aus der Vernehmlassungs-
einladung vom 17. Juni 2003, die sehr wohl als Materialie beachtlich 
ist, auch wenn sie von der Vorinstanz stammt, ergibt sich, dass die da-
maligen Gebühren bei gewissen Funkanwendungen im Verhältnis zum 
Nutzen bzw. Wert  als  zu  niedrig  eingestuft  wurden,  dies  speziell  im 
Vergleich zum Ausland. In den Bereichen mit Marktpotential und ent-
sprechenden  Verdienstmöglichkeiten  sollte  es  daher  eine  Anhebung 
geben.  Es  ging  also  darum,  eine  zu  tiefe  Bewertung  zu  korrigieren 
bzw. einen gestiegenen Marktwert (BGE 131 II 735 E. 4.3) zu erfassen. 
Mithin wird nicht auf den Geschäftserfolg abgestellt, wie ihn die einzel-
nen Mobilfunkanbieterinnen effektiv erzielen, sondern auf die – für alle 
gleichen – potentiellen Marktchancen. Indem die Gebühr  nicht  mehr 
pro Funksprechkanal, sondern pro Hochfrequenzbandbreite berechnet 
wird, wurde sodann dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der 
GSM-Technologie  pro  Sprechkanal  zwei  Hochfrequenzbandbreiten 
(„up- und down-Link“) genutzt werden. Dieser besondere Nutzen war 
bei den Gebühren bis dahin unberücksichtigt. Die Motive für die Ände-
rung knüpfen somit alle an den Wert an, den die Frequenzen für die 
Mobilfunkanbieterinnen  haben,  weshalb  Art.  9  aGFV  insofern  durch 
das Wertkriterium von Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt ist. Dem Bundesrat 
ging es, als er die Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 FMG vorschlug, denn 
auch darum, für die wertabhängige Gebührenbemessung, wie er sie in 
Art. 9 aGFV vorsah,  die fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen 
(BGE 131 II 735 E. 4.3). Dass nicht, wie in der Botschaft in Aussicht 
gestellt,  nach der Nutzung in städtischen und in ländlichen Gebieten 
abgestuft wurde, ändert nichts an der Wertrelevanz der Motive, die zur 
mit Art. 9 aGFV verbundenen Erhöhung geführt haben. Der betreffen-
de Hinweis in der Botschaft ist nur als ein Beispiel zu verstehen. 

5.4 Bei  der  Beschwerdeführerin  bewirkt  die  Anpassung  von  Art.  9 
aGFV mehr als eine Verdoppelung der Konzessionsgebühr. Für sie als 
Inhaberin  einer  GSM-Mobilfunkkonzession  fällt  die  Erhöhung  somit 
massiv aus. Offenbar ging der Bundesrat von einer erheblichen Unter-
bewertung dieses Guts bzw. davon aus, dass der wirtschaftliche Wert, 
den  die  vergebenen  Frequenzen  für  die  Mobilfunkanbieterinnnen 
haben, bei den Gebühren bis dahin viel zu wenig berücksichtigt war. 
Da das am Marktpotential orientierte  – im Nachhinein von Art. 39 Abs. 

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2 FMG gedeckte – Wertkriterium nun erstmals in die Bemessung ein-
floss,  konnte  es  zu  einer  beträchtlichen  Anhebung  der  Gebühr 
kommen, ohne dass es auch einer eigentlichen wesentlichen Wertzu-
nahme der Frequenzen bedurft hätte. Zwar war die Gebühr schon bei 
der Konzessionsvergabe grundsätzlich an der Wertigkeit des verliehe-
nen Guts ausgerichtet (oben E. 4.2, mit Hinweisen). Mit Art. 9 aGFV 
und dem neuen Wertkriterium ging es aber  darum,  zusätzlich  einen 
am  tatsächlichen  Nutzen  orientierten  Marktwert  zu  berücksichtigen. 
Dieser Wert war, da die fragliche Technologie relativ jung ist, im Zeit-
punkt der Konzessionsvergabe noch gar nicht bekannt und konnte da-
her  bei  der  anfänglichen  Gebührenbemessung  noch  nicht  (korrekt) 
einbezogen worden sein. War für die erstmalige Umsetzung des neuen 
Wertkriteriums  gar  keine  Wertzunahme  nötig,  ist  das  Argument  der 
Beschwerdeführerin, die Frequenzen hätten in den letzten Jahren nicht 
nur  nicht  an  Wert  gewonnen,  sondern  verloren,  nicht  geeignet,  die 
Rechtmässigkeit von Art. 9 aGFV in Frage zu stellen. Ein Wertverlust 
ist  auch nicht  überzeugend  dargetan. Namentlich  lässt  er  sich  nicht 
daraus ableiten,  dass  es nebst  den drei  bisherigen Mobilfunknetzin-
haberinnen keine weiteren Anbieterinnen gibt, die an einer Konzession 
interessiert sind, die zu einem Netzaufbau verpflichtet. Für eine vierte 
Anbieterin dürfte ein Neueinstieg in den Markt seit einigen Jahren vor 
allem  wegen  des  Ausbaustands  der  bestehenden  Netze  und  der 
herrschenden Konkurrenzsituation nicht mehr so interessant sein. 

5.5  Somit kann festgehalten werden, dass der Bundesrat den grossen 
Gestaltungsspielraum, der ihm zusteht (oben E. 5.1), mit Art. 9 aGFV 
und  der  damit  bewirkten  erheblichen  Gebührenerhöhung  ausge-
schöpft,  aber  nicht  überschritten  hat.  Das Bundesverwaltungsgericht 
hat diese Ermessensausübung zu respektieren (vgl. oben E. 2). Art. 9 
aGFV ist damit als gesetzmässig zu bezeichnen. Festzuhalten ist in-
des, dass der mit Art. 39 Abs. 2 FMG gemeinte nutzenorientierte Wert 
sowie  eine  allfällige  seit  den  1990-er  Jahren  eingetretene  Wertzu-
nahme mit  Art. 9 aGFV heute als voll  berücksichtigt  gelten müssen. 
Eine nochmalige Erhöhung der Gebühren wäre demnach nur bei einer 
wesentlichen  Änderung  auf  dem  Telekommunikationsmarkt  möglich, 
d.h. bei  einer  markanten zwischenzeitlichen Wertsteigerung der  Fre-
quenzen. 

5.6 Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV unter Zuzug des technischen Netz-
beschriebs, den die Beschwerdeführerin vorliegend anerkennt, korrekt 
angewandt und die Konzessionsgebühr für die Zeit  von April  bis De-

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zember 2007 mit Fr. 2'864'160.– richtig berechnet. Bei dieser Berech-
nung  bzw.  Festlegung  kam  ihr  effektiv  keinerlei  Ermessen  zu.  Der 
Betrag von Fr. 2'864'160.– erscheint auch verhältnismässig. Das Äqui-
valenzprinzip,  das  den  Verhältnismässigkeitsgrundsatz  im  Abgabe-
recht konkretisiert,  kann bei einer Regalgebühr wie der vorliegenden 
zwar kaum eine betragsmässige Begrenzung vermitteln (BGE 131 II 
735 E. 4.3). Bei einem Gesamtgeschäftsgewinn der Beschwerdeführe-
rin von Fr. (Betrag x) (2006) und einem Umsatz bzw. Umsatzanteil der 
Mobilfunksparte von Fr. (Betrag x) bzw. 65 % (2006) kann aber jeden-
falls  nicht  von  einem  offensichtlichen  Missverhältnis  zwischen  dem 
Nutzen des verliehenen Guts und der Höhe der Gebühr gesprochen 
werden.  Daran  ändert  nichts,  dass  die  Beschwerdeführerin,  wie  sie 
selbst angibt, erst seit Ablauf der Hälfte der Konzessionsdauer Gewin-
ne erzielt,  davor hingegen Verluste schrieb. Die Gebühr bewegt sich 
sodann auch nach der Anhebung immer noch in zumutbaren Grenzen.

5.7 Einzige  Aufgabe  der  Vorinstanz  war  somit  die  Berechnung  der 
Konzessionsgebühr  in  Anwendung von Art. 9  aGFV. Mithin hatte sie 
nicht zu ermitteln, welcher Wert den fraglichen Frequenzen zukommt. 
Diese Bewertung hatte zuvor bereits der Bundesrat als Verordnungs-
geber vorgenommen. Demzufolge gibt es keinen Wert, den die Vorin-
stanz nicht offen gelegt oder zu dessen Bestimmung sie die Beschwer-
deführerin nicht angehört hat. Deren Rügen, die Vorinstanz habe den 
Wert der Frequenzen nicht bekannt gegeben, für dessen Bestimmung 
unzulängliche  Kriterien  herangezogen,  ihre  Verfügung  unzureichend 
begründet und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, gehen da-
mit  alle  fehl.  Da  die  Gebührenhöhe  in  Art.  9  aGFV  positivrechtlich 
geregelt  und also genau berechenbar ist,  kann auch nicht von einer 
willkürlichen Abgabenbelastung gesprochen werden.

6.
Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend,  mit  der Gebührener-
höhung werde in ihre wohlerworbenen Rechte eingegriffen. Zu diesen 
gehörten u.a. die im Konzedierungszeitpunkt festgelegten Belastungen 
der  Konzessionärinnen.  Was  die  Abgaben  angehe,  müsse  während 
laufender  Konzessionsdauer  aus  Gründen  des  Investitionsschutzes 
weitestgehend  Lastensicherheit  herrschen,  weshalb  Gebührenerhö-
hungen unzulässig seien. Ausnahmen seien allenfalls  dann möglich, 
wenn dies explizit so vereinbart sei. Wenn der Staat an den Gewinnen 
partizipieren wolle,  dürfe er  dies  nur über  die  Unternehmenssteuern 
tun.  Die  Vorinstanz  hält  dagegen  fest,  innerhalb  einer  Konzession 
seien nur jene Rechte als wohlerworben zu qualifizieren, die nicht auf 

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einem Rechtssatz, sondern auf einer Parteivereinbarung beruhten. Da 
sich die Gebührenhöhe aus einem Rechtssatz ergebe, liege hier kein 
wohlerworbenes Recht vor. Ferner seien Gesetzes- und Verordnungs-
änderungen in der Konzession ausdrücklich vorbehalten. Dem hält die 
Beschwerdeführerin  entgegen,  bei  Dauerschuldverhältnissen  seien 
Rechtsänderungen nur in Fällen von zwingendem Recht oder bei einer 
entsprechenden  Parteivereinbarung  beachtlich.  Das  Gebührenrecht 
sei indes nicht zwingender Natur und der in der Konzession enthaltene 
Vorbehalt stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar. 

6.1 Als wohlerworben gelten Rechte,  deren wesentlicher  Gehalt  aus 
Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und gesetzesbestän-
dig ist und die gegebenenfalls unter dem Schutz der Eigentumsgaran-
tie stehen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45 Rz. 44, mit Hinweisen). Wohlerworbene 
Rechte können auch durch Konzession begründet werden. Allerdings 
sind nur diejenigen Rechte innerhalb einer Konzession als besonders 
rechtsbeständig  und  damit  wohlerworben  zu  qualifizieren,  die  sich 
nicht aus einem Rechtssatz ergeben, sondern aufgrund freier Verein-
barung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil  der 
erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne 
sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden 
können (BGE 127 II 69 E. 5a). Damit wird dem Konzessionär Schutz in 
seinen  unternehmerischen  Dispositionen  geboten.  Als  wohlerworbe-
nes  Recht  gilt  in  der  Regel  etwa  die  Höhe  des  Wasserzinses  im 
Bereich der Wassernutzungsrechte (BGE 126 II 171 E. 3b). 

6.2 Im Bereich Mobilfunk wird die Konzessionensgebühr regelmässig 
nicht in der Konzessionsurkunde festgelegt, so auch vorliegend nicht. 
Die  Urkunde  vom  (...)  hält  in  Ziff.  5.1.2  vielmehr  fest,  die 
Konzessionärin  habe  gemäss  Art.  39  FMG und  der  GFV eine  Kon-
zessionsgebühr  zu  entrichten;  deren  Höhe  bemesse  sich  auf  der 
Grundlage des technischen Netzbeschriebs. Damit enthält die Konzes-
sion keine für die Bestimmung der Gebührenhöhe relevante Regelung. 
Die Festlegung erfolgt vielmehr ausschliesslich aufgrund von Rechts-
normen.  Mithin  ist,  was  die  Gebührenhöhe  angeht,  nicht  von  einer 
Übereinkunft der Parteien auszugehen, weshalb es an einer der Vor-
aussetzungen  für  die  Bejahung  eines  wohlerworbenen  Rechts  fehlt 
(vgl. BGE 131 II 743 E.5). Die Höhe der finanziellen Belastung mag für 
die Beschwerdeführerin insofern von nicht unwesentlicher Bedeutung 
sein, als sie für ihre Geschäfts- und Investitionsplanung auf eine stabi-
le  bzw. mittelfristig  voraussehbare  Abgabenlast  angewiesen  ist.  Für 

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sich  allein  vermag  dieser  Umstand  allerdings  kein  wohlerworbenes 
Recht zu begründen. Zugunsten der Beschwerdeführerin kommt auch 
nicht die allgemeine Rechtsfigur des Vertrauensschutzes zum Tragen 
(TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 22 Rz. 3 ff.). Hierzu mangelt es insbeson-
dere bereits an einer entsprechenden Vertrauensgrundlage. 

6.3 Weiter sind in der Konzessionsurkunde in Ziff. 1.4 unter „Gegen-
stand und Grundlage der Konzession“ künftige Gesetzes- und Verord-
nungsänderungen  ausdrücklich  vorbehalten.  Die  Beschwerdeführerin 
bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat diese Klausel, indem sie sie nicht an-
gefochten hat, akzeptiert. Die Vorbehaltsklausel braucht vorliegend in-
des gar nicht zur Anwendung gebracht zu werden. Dies wäre nur nötig, 
wenn  ohne  den  Vorbehalt  von einem wohlerworbenen  Recht  auszu-
gehen  wäre. Wie  gezeigt,  fehlt  es  vorliegend  aber  schon  an  einem 
solchen, weil keine entsprechende Parteiabmachung besteht. Demzu-
folge kann offen bleiben, ob der Vorbehalt, wenn er auch für die Ge-
bühren gelten soll, nicht zu allgemein oder zu wenig gezielt gehalten 
ist  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  2P.13/2005  vom  21.  Juni  2005 
E. 3.3). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die kürzlich im Rahmen 
der  2008  anstehenden  Neukonzedierung  provisorisch  erteilten  Kon-
zessionen einen sich ganz spezifisch auf die Gebühren beziehenden 
Vorbehalt enthalten (vgl. Beschwerdeverfahren A-3129/2008). 

6.4 Nicht  nachvollziehbar  ist  sodann,  warum  die  Gebührenordnung 
des FMG und der aGFV nicht zwingendes Recht darstellen und dem-
nach nicht beachtlich sein sollten, denn öffentliches Recht ist grund-
sätzlich  per  se  zwingender  Natur  (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  a.a.O., 
Rz. 88).  Ebenfalls  nicht  gefolgt  werden  kann  dem  Argument  der 
Beschwerdeführerin,  wenn  der  Staat  am  wirtschaftlichen  Erfolg  der 
Mobilfunkkonzessionärinnen  partizipieren  wolle,  könne  er  dies  nur 
über den Weg der Unternehmenssteuern tun. Die hier fragliche Abga-
be zählt  zu den sog. fiskalischen Monopolgebühren (BGE 131 II  735 
E. 3.1; vgl. auch oben E. 4.2). Diese enthalten, wie es ihr Name sagt, 
mitunter auch eine fiskalische Komponente (BGE 121 II 183 E. 4a) und 
lassen  es  –  anders  als  die  Steuern  –  zu,  einen  dem  Pflichtigen 
zukommenden individuellen  Vorteil  abzugelten  (HUNGERBÜHLER,  a.a.O., 
S.  512).  Genau  eine  solche  Abgeltung  sollte  mit  der  Revision  von 
Art. 39 Abs. 2 FMG möglich gemacht werden. 

6.5 Somit  hat  die  Beschwerdeführerin  den  strittigen Konzessionsge-
bührenanteil grundsätzlich gemäss Art. 9 aGFV zu zahlen. Da sie mit 

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ihrem Hauptantrag mithin nicht durchdringt,  ist  ihr Eventualantrag zu 
prüfen. 

7.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Gebühr sei nicht schon ab dem 
1. April, sondern erst ab dem 1. Mai 2007 zum höheren Ansatz zu er-
heben. Ihrer  Ansicht  nach hält  Art.  5  aGFV unmissverständlich  fest, 
dass bei Änderungen, die Auswirkungen auf die Gebühren haben, die 
Pflicht  zur Bezahlung der  neuen Gebühr  am ersten Tag des auf  die 
Änderung folgenden Monats beginnt. Dabei übersieht sie jedoch, dass 
mit Änderung im Sinne von Art. 5 aGFV (AS 1997 2896) nicht Rechts-
änderungen, sondern nur Änderungen der Konzession gemeint sind. 
Das ergibt  sich aus dem französischen und dem italienischen Wort-
laut, wo von „modification d'une concession“ bzw. „modifica della con-
cessione“  die Rede ist. Rechtsänderungen betreffend die Gebühren-
höhe greifen somit ab Inkraftreten und nicht erst ab dem Folgemonat. 
Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV in der hier relevanten Fassung deshalb 
zu Recht bereits vom 1. April 2007 weg zur Anwendung gebracht. 

Damit  erweist  sich  die  Beschwerde  insgesamt  als  unbegründet, 
weshalb sie abzuweisen ist. 

8.
Bei  diesem  Ausgang  gilt  die  Beschwerdeführerin  als  unterliegend. 
Nach  Art. 63  Abs.  1  VwVG hat  sie  folglich  die  Verfahrenskosten  zu 
übernehmen. Vorliegend geht es um eine Streitsache mit Vermögens-
interesse, wobei der Streitwert  Fr. 1'856'160.– (Fr. 2'864'160.– minus 
Fr. 1'008'000.– ) beträgt. In einem solchen Fall  reicht  der Gebühren-
rahmen von Fr. 7'000.– bis Fr. 40'000.– (Art. 4 des  Reglements vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskos-
ten sind demnach auf  Fr. 7'000.– festzusetzen. Dieser Betrag ist  mit 
dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 

9.
Der  Beschwerdeführerin  ist,  da  sie  unterliegt  und  im  Übrigen  auch 
nicht anwaltlich vertreten ist, keine Parteientschädigung zuzusprechen 
(Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 f. VGKE). 

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Der  Beschwerdeführerin  werden  Verfahrenskosten  von  Fr. 7'000.– 
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (eingeschrieben)
- das Generalsekretariat UVEK (mit Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Kathrin Dietrich Thomas Moser

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt  werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der 
Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene 
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführen-
de Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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