# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9c75b1f-e477-5152-9be7-4d9b673656bb
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.06.2001 GE.2000.0145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2000-0145_2001-06-19.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 19 juin 2001

sur le recours interjeté par :

1)           L'Association Réseau de soins
de la Côte, Région Morges-Aubonne (ci- après : ReSCo)

2)           La Fondation des Services
d'aides et de soins communautaires, Région            Morges-Aubonne
(ci-après : SASCOM)

contre

la décision du Service de l'emploi (ci-après: SDE) du
26 octobre 2000 autorisant la SASCOM à pratiquer la location de
services.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. François
Kart, président; Mme Dominique-Anne Thalmann et M. Antoine Thélin, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A.                     Le ReSCo est une
association au sens des art. 60 et ss du Code civil. Elle a pour but la
constitution, la gestion et le développement d'un dispositif de coopération
volontaire réunissant des prestataires de soins représentant la chaîne complète
de prestations en matière de santé publique. Selon ses statuts, elle constitue
un dispositif d'intérêt public dont la responsabilité est d'assurer un accès à
des soins de qualité à un coût abordable.

                        Parmi ses membres, le
ReSCo comprend des hôpitaux, des institutions spécialisées, un secteur
psychiatrique, des EMS, des services d'aide et de soins à domicile, des
médecins libres praticiens ainsi que la Commission régionale de prévention
(statuts art. 8.1). Peuvent également être membres invités ou associés aux
travaux du réseau de soins, avec voix consultative, d'autres personnes
physiques ou morales, communes, groupements, entités ou institutions agréées à
ce titre par l'assemblée générale (statuts art. 8.2).

                        Le ReSCo a été créé
dans le cadre d'une nouvelle politique sanitaire mise en place par l'Etat de
Vaud ces dernières années. Sous le nom de "Nouvelles orientations de la
politique sanitaire du canton de Vaud" (NOPS), cette politique tend
notamment à la création de réseaux de soins.

B.                    Afin de remplir sa
mission, le ReSCo a signé un contrat de prestations avec l'Etat de Vaud. Ce
dernier prévoit la création d'une équipe interinstitutionnelle d'appoint (EIA),
destinée à suppléer aux carences momentanées de personnel dans les institutions
membres du réseau. Selon ses statuts, l'EIA est composée de professionnels de
la santé, de personnel de maison voire de personnel administratif. Elle est
instituée à titre d'expérience pilote jusqu'au 31 décembre 2001.
L'EIA est inscrite à l'organigramme du ReSCo.

C.                    La SASCOM, qui est une
des institutions membre du ReSCo, assume notamment la gestion des centres
médico-sociaux (CMS) de Morges et d'Aubonne. Sa mission, considérée d'intérêt
public dans le domaine de l'aide et des soins à domicile, est subventionnée par
les collectivités publiques (Confédération, cantons, communes). Pour assurer
une continuité de ses prestations 24 heures sur 24 et sept jours sur sept d'une
part, pour garantir le remplacement des professionnels des équipes des CMS
pendant les vacances, les maladies et les formations d'autre part, la SASCOM a
constitué à la fin de l'année 1997 une équipe d'appoint réunissant une
vingtaine d'infirmières et d'aides-soignantes. 

                        Durant la période
pilote, il a été convenu que l'EIA se développerait sur la base d'un
élargissement de l'équipe d'appoint mise en place par la SASCOM depuis 1997. A
cet effet, une convention a été conclue entre le ReSCo et la SASCOM aux termes
de laquelle la SASCOM s'engage à mettre à disposition des institutions membres
du ReSCo l'équipe d'appoint qu'elle a constituée. La SASCOM engage les membres
de l'EIA et les rétribue puis facture mensuellement le coût des prestations
fournies aux institutions demanderesses.

                        Selon la convention
conclue entre la SASCOM et le ReSCo, ce dernier exerce la haute surveillance
sur le fonctionnement de l'EIA. Le ReSCo propose notamment les bases de
rémunération du personnel et assume une participation forfaitaire annuelle aux
frais de gestion de l'EIA.

D.                    Dans le courant du
printemps 2000, des responsables du ReSCo ont contacté le SDE afin de
déterminer si les activités de mise à disposition de personnel envisagées
étaient soumises à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi
(LSE). Sur la base des premiers contacts et des documents remis, le SDE a
estimé que, à priori, la mise à disposition du personnel de l'EIA par la SASCOM
aux membres du ReSCo était soumise à la LSE. Un avis a été demandé par le SDE
au Secrétariat de l'Etat à l'économie (SECO) qui a confirmé le principe de
l'assujettissement à la LSE dans un courrier du 20 juin 2000. 

                        Au début du mois de
septembre 2000, la SASCOM a transmis spontanément au SDE un acte de
cautionnement à hauteur de 50'000 fr., établi par la Banque Cantonale Vaudoise,
correspondant aux sûretés requises pour chaque agence de location de services
par les articles 14 LSE et 6 de l'ordonnance du Conseil fédéral du
16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu
de la LSE (ci-après : TE-LSE). 

E.                    Le
26 octobre 2000, le SDE a délivré à la SASCOM une autorisation de
pratiquer la location de services pour une durée indéterminée en application de
l'art. 12 LSE. 

                        Par acte conjoint du
16 novembre 2000, le ReSCo et la SASCOM se sont pourvues contre cette
décision auprès du Tribunal administratif en concluant principalement à ce
qu'il soit constaté qu'ils ne sont pas soumis à autorisation en application de
la LSE et, subsidiairement, qu'ils ne sont pas tenus de verser une garantie. Le
SDE a déposé sa réponse le 15 décembre 2000 sans prendre formellement
de conclusions. Appelé en cause, le Service de la santé publique a déposé des
déterminations le 16 février 2001 en concluant à l'admission du
recours. Le 26 avril 2001, une audience a eu lieu au Tribunal
administratif au cours de laquelle les parties ont été entendues oralement dans
leurs explications.

Considérant en droit:

1.                     a) Selon l'art. 37 LJPA
:

"Le droit de recours appartient à toute
personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.

Sont réservées :

a) les dispositions des lois spéciales
légitimant d'autres personnes ou d'autres autorités à recourir :

b) les dispositions du droit fédéral."

                        b) En l'espèce, le
destinataire de la décision attaquée est la SASCOM. Cette dernière ayant obtenu
l'autorisation de pratiquer la location de services au sens de la LSE, on peut
se demander si elle a un intérêt digne de protection au sens de l'art.
37 LJPA à recourir contre une décision positive. La SASCOM conteste
cependant le principe même de l'assujettissement à la LSE de la mise à
disposition du personnel de l'EIA aux institutions membres du ReSCo, dans la
mesure notamment où cela entraîne l'obligation de fournir une garantie en
application des articles 14 LSE et 6 TE-LSE. L'obligation de fournir des
sûretés affectant la SASCOM sur le plan économique en bloquant un montant de
50'000 fr., celle-ci est atteinte dans un intérêt digne de protection et la
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue. 

                        c) Dans la mesure où
le ReSCo n'est pas le destinataire direct de la décision attaquée et où il
n'établit pas en quoi il est atteint par cette dernière, sa qualité pour
recourir apparaît douteuse. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ce
point dès lors que le tribunal doit de toute manière entrer en matière sur le
recours de la SASCOM.

2.                     Sur le fond, seul est
litigieux le principe de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE en relation
avec la mise à disposition des employés de l'EIA à des tiers. 

                        a) L'art. 12 al. 1 LSE
prévoit que :

"Les employeurs (bailleurs de services)
qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les
services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office
cantonal du travail."

                        La notion de
"faire commerce" au sens de l'art. 12 LSE est précisée à l'art. 29 de
l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 janvier 1991 sur le service de
l'emploi et la location de services (OSE) qui prévoit que :

"Fait commerce de location de services
celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de
manière régulière et dans l'intention de réaliser un profit ou qui réalise par
son activité de location de services un chiffre d'affaires annuel de 100'000
fr. au moins. 

Exerce régulièrement celui qui conclut avec les
entreprises locataires, en l'espace de douze mois, plus de dix contrats de
location de services portant sur l'engagement ininterrompu d'un travailleur
individuel ou d'un groupe de travailleurs."

                        b) Les recourants font
valoir que l'art. 12 LSE n'a jamais eu pour objet de s'appliquer aux
entreprises à but non lucratif. Ils estiment dès lors que l'art. 29 OSE n'est
pas conforme à la LSE, le Conseil fédéral ayant introduit dans l'ordonnance un
critère (chiffre d'affaires de 100'000 fr.) qui n'existe pas dans la loi. Ils
relèvent subsidiairement qu'il n'est pas démontré que le chiffre d'affaires de
la SASCOM pour la mise à disposition du personnel de l'EIA atteigne le chiffre
d'affaires requis.

                        aa) L'art. 12 LSE se
réfère à la notion de "faire le commerce" sans préciser si ceci
implique nécessairement la volonté de réaliser un bénéfice. 

                        La loi s'interprète en
premier lieu d'après sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher
quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les
éléments à considérer, soit notamment les travaux préparatoires, le but et
l'esprit de la règle, les valeurs sur lesquelles elle repose ainsi que sa
relation avec d'autres dispositions légales. Pour rendre la décision répondant
de manière optimale au système et aux buts de la loi, on peut combiner, de
manière pragmatique, une pluralité de méthodes, sans fixer entre elles un ordre
de priorité. Les travaux préparatoires ne sont pas à eux seuls déterminants;
ils peuvent être utiles pour éclaircir le sens d'une norme imprécise ou se
prêtant à plusieurs interprétations plausibles, mais contradictoires. Plus la
loi est récente, moins il sera possible de s'écarter de la volonté clairement
affirmée du législateur, notamment pour donner à celle-là une portée qui lui a
été refusée lors des débats parlementaires (v. notamment RDAF 2000 I p. 258 et
les références citées).

                        bb) Dans son message
relatif à la LSE (FF 1985 III p. 524 et ss), le Conseil fédéral définit la
location de services comme l'activité dans laquelle un employeur (organisation
de travail temporaire, entreprise de travail en régie, bailleur de services)
met à la disposition d'un autre employeur (entreprise tierce) les travailleurs
qu'il a engagés (travailleurs temporaires, travailleurs loués) aux fins de
réaliser un gain (op. cit. p. 533). Dans le commentaire relatif à l'art. 12
LSE, le Conseil fédéral précise que la caractéristique principale de la
location de services est la cession à des fins lucratives, c'est à dire
régulière et contre rémunération, de travailleurs à d'autres employeurs (op.
cit. p. 581). 

                        Même si le message
utilise les notions de "gain" et de "fins lucratives", on
ne peut pas en déduire de manière définitive que le législateur n'entendait
assujettir que les entreprises qui ont la volonté de réaliser un profit.
Conformément aux méthodes d'interprétation décrites ci-dessus, il y a lieu en
effet de tenir compte également du but et de l'esprit de la législation en
cause. Or, le but principal des dispositions de la LSE régissant la location de
services consiste à protéger les employés dont les services sont loués. Le message
du Conseil fédéral relève notamment que ces derniers ont un besoin de
protection accru du fait qu'ils exécutent leur travail au service d'un tiers et
non pas de celui qui est juridiquement leur employeur : ceci implique notamment
qu'ils ne peuvent pas faire valoir de droit au salaire vis-à-vis de
l'entreprise dans laquelle ils fournissent leurs prestations en travail, de
même qu'ils ne peuvent pas faire valoir de prétentions en matière de congés, de
vacances, d'heures supplémentaires, etc. (op. cit. p. 537). En fonction du but
poursuivi par la LSE, le fait que le bailleur de services ne vise pas un profit
n'apparaît ainsi pas déterminant puisque cette caractéristique n'a pas
d'incidence sur le besoin de protection accru des employés concernés.

                        Pour interpréter la
notion de "faire le commerce", de l'art. 12 LSE, on peut également se
référer à l'art. 934 CO qui prévoit à son alinéa 1 que :

"Celui qui fait le commerce, exploite une
fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie est tenu de
requérir l'inscription de sa raison de commerce sur le registre du lieu où il a
son principal établissement."

                        Selon la jurisprudence
rendue en matière d'inscription au Registre du commerce, dont on peut utilement
s'inspirer, l'inscription n'implique pas que l'activité concernée vise un
bénéfice; il suffit que le but soit d'obtenir des paiements ou d'autres
prestations de la part de tiers (SJ 1994 p. 741; ATF 80 I 383). On relève au
surplus que l'art. 54 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 7 juin 1937
sur le Registre du Commerce se réfère au chiffre d'affaires pour déterminer
quelles sont les entreprises assujetties à inscription (recette brute annuelle
minimum de 100'000 fr.).

                        cc) En soumettant à la
LSE les entreprises du simple fait qu'elles réalisent un chiffre d'affaires
annuel de 100'00 fr., le Conseil fédéral recourt ainsi à un critère qui est
conforme au but et à l'esprit de la LSE et qui, au surplus, est connu en droit
suisse pour définir ce que l'on entend par activité commerciale. Partant, la conformité
de l'art 29 OSE à l'art. 12 LSE ne saurait être mise en cause.

                        c) Les recourants font
valoir que l'exigence selon laquelle les travailleurs doivent être mis par le
bailleur de services à la disposition de tiers n'est pas remplie en l'espèce.
Ils relèvent à cet égard que c'est le ReSCo qui met à disposition de ses
propres membres le personnel de l'EIA, la SASCOM n'agissant que sur mandat de
ce dernier.

                        Aux termes de la
convention conclue entre le ReSCo et la SASCOM, les employés de l'EIA sont engagés
et rétribués par cette dernière. Celle-ci est au surplus responsable de
l'organisation du travail en fonction des demandes adressées par les membres du
ReSCo à qui elle facture mensuellement ses prestations. Juridiquement, les
personnes concernées sont ainsi employées de la SASCOM et mises à disposition
d'entreprises tierces. Même si toutes les entreprises et institutions
concernées font partie du ReSCo et que l'EIA a été créée dans le cadre de la
mise en place de ce dernier, force est de constater que la SASCOM et les autre
membres du ReSCo sont des entités clairement distinctes. On se trouve ainsi
dans l'hypothèse visée par la LSE puisque des personnes exécutent leurs
prestations en travail auprès d'entreprises tierces qui ne sont pas
juridiquement leur employeur. Peu importe à cet égard que le ReSCo ait
simplement confié à la SASCOM la gestion de l'EIA durant la phase pilote.

                        On relève au surplus
que, selon l'art. 26 OSE, la location de services se caractérise par le fait
que le bailleur de services loue les services d'un travailleur à une entreprise
locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à
l'égard du travailleur. Or, c'est précisément ce qui se passe en l'espèce: dès
le moment où un employé de l'EIA est mis à disposition d'un des membres du
réseau, la SASCOM abandonne en effet ses pouvoirs de direction au profit
exclusif de ce membre.

                        d) Pour contester
l'assujettissement à la LSE, les recourants font également valoir que
l'obligation de fournir une garantie rend impossible la mission sanitaire de
l'Etat de Vaud puisqu'elle entraîne le blocage à terme de 400'000 fr. pour les
huit réseaux de soins prévus dans le canton. 

                        Ce moyen, qui n'est
relié à aucune disposition légale ou réglementaire, met en cause l'opportunité
de la décision attaquée et non pas sa légalité. Or, selon l'art. 36 de la loi
du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le recourant ne peut invoquer l'inopportunité d'une
décision que si la loi spéciale le prévoit, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner ce grief plus avant

3.                     a) Dans le courant de
la procédure, les recourants ont produit un avis de droit émanant des
Professeurs Duc et Kahil-Wolff. Selon cet avis de droit, la SASCOM ne devrait
pas être soumise à la LSE dès lors qu'elle agit dans un système qui s'inscrit
dans le cadre d'une législation (celle sur la santé publique, comprenant la loi
fédérale sur l'assurance maladie, LAMal) très contraignante et qui empiète très
largement sur l'autonomie des parties. L'avis rappelle à cet égard les
objectifs principaux de la LAMal, plus particulièrement la garantie de soins
efficaces et la maîtrise des coûts. Il parvient à la conclusion que
l'assujettissement à la LSE d'institutions d'utilité publique, telle que la
SASCOM, qui agissent dans le cadre d'un réseau de soins mis en place par
l'Etat, est en contradiction avec ces objectifs. Selon les auteurs de l'avis de
droit, la décision attaquée met ainsi en lumière une absence de cohérence de
l'ordre juridique.

                        b) Les auteurs de
l'avis de droit mettent essentiellement en avant l'inopportunité de la décision
attaquée ainsi que certaines contradictions susceptibles d'exister entre la LSE
et la LAMal. 

                        Il est vrai que, vue
sous un certain angle, la décision attaquée peut paraître inopportune ou même
entrer en contradiction avec certains des objectifs visés par les nouvelles
orientations de la politique sanitaire de l'Etat de Vaud et par la LAMal; c'est
d'ailleurs sur des considérations de cette nature que le service de la santé
publique se fonde pour appuyer le recours. Toutefois, comme on vient de le
voir, il n'appartient pas au tribunal de se prononcer sur l'opportunité de la
décision entreprise. En outre, ce dernier doit vérifier la conformité de la
décision qui lui est soumise au regard de la législation sur laquelle celle-ci
repose, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si cette décision est également
susceptible d'avoir des répercussions indirectes sur la mise en oeuvre d'autres
législations: en effet, si des contradictions ou des incohérences devaient
apparaître entre plusieurs législations, il appartiendrait au législateur
fédéral de les corriger, et non pas à une autorisation juridictionnelle telle
que le Tribunal administratif.

                        Dès lors que l'art. 29
OSE est conforme à l'art. 12 LSE, le tribunal doit simplement vérifier que les
conditions fixées par cette disposition sont remplies, plus particulièrement
s'agissant de l'existence d'un chiffre d'affaires annuel de 100'000 fr. A cet
égard, le fait que la SASCOM soit une institution poursuivant un but d'intérêt
public et que ses activités prennent place dans le cadre d'un réseau sanitaire
mis en place par l'Etat n'est pas décisive puisque les art. 12 et ss LSE et 26
et ss OSE ne prévoient aucun régime privilégié en faveur des entreprises ou
institutions d'intérêt public. En outre, comme le but de la loi consiste à
protéger les employés qui sont mis à disposition d'entreprises tierces, il n'y
a pas lieu de renoncer à cette protection au seul motif que les institutions
concernées poursuivent un but d'intérêt public. Il importe dès lors peu que,
comme le relèvent les Professeurs Duc et Kahil-Wolff dans leur avis de droit,
la solvabilité de la SASCOM soit de toute manière garantie par le système de
rémunération mis en place par la LAMal. là encore, il s'agit d'un argument qui
concerne l'opportunité de la décision ainsi que la cohérence entre différentes
législations fédérales et échappe à la cognition du Tribunal administratif. 

4.                     Les recourants ont
démontré que les prestations de la SASCOM en matière de mise à disposition de
personnel aux membres du ReSCo sont facturées au prix coûtant, cette activité
ne visant dès lors pas la réalisation d'un profit. En application de l'art. 29
OSE, la SASCOM ne peut par conséquent être soumise à la LSE que si la location
de services lui permet de réaliser un chiffre d'affaires annuel minimum de
100'000 fr. Dans le cas d'espèce, le SDE a apparemment considéré que cette
condition était remplie en extrapolant sur la base du chiffre d'affaires
réalisé au début de l'activité de l'EIA. 

                        Il ne suffit pas d'une
telle projection pour que la condition relative au montant du chiffre d'affaire
annuel soit concrètement remplie. En l'état, il n'est ainsi pas démontré que la
SASCOM remplit les conditions minimales figurant à l'art. 29 OSE pour être
soumise à autorisation au sens de l'art. 12 LSE.  Pour ce motif, il y a lieu
d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier à l'autorité intimée
pour qu'elle statue à nouveau sur la base du chiffre d'affaires annuel
effectivement réalisé par la SASCOM en relation avec son activité de location
de services au sens de la LSE. 

5.                     Dans l'hypothèse où le
principe de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE devait être admis par le
tribunal, les recourants ont conclu subsidiairement à ce qu'ils soient
dispensés de fournir les sûretés prévues par les articles 14 LSE et 6 TE-LSE.

                        Les recourants
demandent au tribunal de les exempter d'une obligation résultant expressément
de la loi pour des motifs liés à l'opportunité de cette exigence au regard des
circonstances particulières du cas d'espèce. Force est dès lors de constater
que les recourants invoquent une nouvelle fois un moyen relatif à
l'inopportunité de la décision attaquée qui échappe à la cognition du tribunal.

6.                     En résumé, les
recourants succombent sur la question essentielle soumise au tribunal, à savoir
sur le principe même de l'assujettissement de la SASCOM à la LSE. La décision
attaquée doit toutefois être annulée et la cause renvoyée au SDE pour nouvelle
décision dans la mesure où l'existence d'un chiffre d'affaires annuel de
100'000 fr. n'est pas démontrée en l'état.

                        Le recours doit ainsi
être partiellement admis en tant qu'il est recevable. En application de l'art.
55 LJPA, une partie des frais doit être mise à la charge des recourants et
ceux-ci n'ont pas droit  l'allocation de dépens.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
partiellement admis en tant que recevable.

II.                     La décision du
Service de l'emploi du 26 octobre 2000 est annulée et le dossier est
renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

III.                     Un émoluments
de 1000 (mille) francs est mis à la charge des recourants.

IV.                    Il n'est pas
alloués de dépens.

 

jc/gz/Lausanne, le 19 juin 2001

                                                          Le
président:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans
les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au
Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi
fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).