# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 811de184-0153-5f3e-9656-843618eb694a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.02.2005 AA040119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040119_2005-02-17.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040119/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 17. Februar 2005

in Sachen

S. B.,

geboren ..., von ..., Kaufmann, ...strasse xx, C.,

Beklagter, Appellant und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.D. E., in C.

gegen

I. F.,
geboren ..., von  ..., Architekt, ...strasse xx, C.,

Kläger, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.G. H.., in C.

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 8. Juni 2004 (LB020040/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Parteien bildeten offenbar eine als Konsortium "A." bezeichnete einfa-

che Gesellschaft. Im Januar 1993 erhielt das Konsortium, bestehend aus den

Parteien als Solidarschuldner, von der S. Bank (heute T.) einen Festen Vorschuss

von Fr. 200'000.-- (BG act. 4/3 und 4/4), welcher 1994 gekündigt wurde. Mit Ver-

trag vom 22. Februar/1. März 1995 übernahm der Kläger die Position Konsortium

"A.", Fester Vorschuss, gegenüber der S. Bank als Alleinschuldner (BG act. 24/3).

Der Kläger forderte sodann vom Beklagten die Hälfte der von ihm der T. gegen-

über übernommenen Schuld inklusive Zinsen.

2. Am 21. Januar 1999 ging beim Bezirksgericht C. die Forderungsklage des

Klägers ein, mit welcher er die Verpflichtung des Beklagten zur Bezahlung von

Fr. 101'964.05 nebst 7,75% Zins seit 1. Juli 1994, unter Vorbehalt der Nachklage,

beantragte (BG act. 1 und 2). Das Rechtsbegehren wurde in der Replik auf

Fr. 105'927.60 nebst 7% Zins seit 1. April 1995 erhöht (BG act. 35, S. 1), wäh-

renddem der Beklagte widerklageweise beantragte, es sei festzustellen, dass er

dem Kläger nichts schulde (BG act. 16, S. 2). Mit Beschluss vom 30. April 2002

trat das Bezirksgericht C., 7. Abteilung, auf die Widerklage und den Vorbehalt be-

treffend Nachklagerecht nicht ein und verpflichtete mit Urteil ebenfalls vom

30. April 2002 den Beklagten, dem Kläger Fr. 102'427.60 nebst 5% Zins seit

1. April 1995 zu bezahlen; im Übrigen wurde die Klage abgewiesen (BG act. 100).

3. Gegen das Urteil und den Beschluss vom 30. April 2002 erklärte der Be-

klagte vollumfängliche Berufung (OG act. 106). Gleichzeitig mit der um einen Tag

verspäteten Einreichung der Berufungsbegründung stellte der Beklagte vor Vorin-

stanz am 3. September 2002 ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Be-

rufungsbegründung (OG act. 112 und 113), welches die II. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 25. September 2002 abwies (OG

act. 117). Diesen Beschluss hob das Kassationsgericht mit Beschluss vom 1.

April 2003 in Gutheissung der vom Beklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde

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auf und wies die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurück (OG act.

125 und 126 = Kass.Nr. 2002/344Z). Mit Beschluss vom 9. April 2003 stellte die

Vorinstanz die Frist zur Begründung der Berufung wieder her und nahm OG act.

112 als rechtzeitig entgegen (OG act. 129). Nach Abschluss des Schriftenwech-

sels im Berufungsverfahren trat die II. Zivilkammer des Obergerichts mit Be-

schluss vom 8. Juni 2004 auf die Berufung gegen den Beschluss des Bezirksge-

richts (betreffend Nichteintreten auf die Widerklage und auf den Nachklagevorbe-

halt) vom 30. April 2002 nicht ein. Mit Urteil ebenfalls vom 8. Juni 2004 verpflich-

tete sie den Beklagten, dem Kläger Fr. 102'427.60 nebst 5% Zins seit 1. April

1995 zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen (OG act. 145 =

KG act. 2).

4. Gegen das Urteil des Obergerichts vom 8. Juni 2004 erhob der Beklagte

und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeits-

beschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzu-

weisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (KG

act. 1, S. 2). Die dem Beschwerdeführer im Sinne von § 75 ZPO auferlegte Pro-

zesskaution in der Höhe von Fr. 9'000.-- wurde innert Frist geleistet (KG act. 11).

Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act.

10). Der Kläger und Beschwerdegegner (inskünftig: Beschwerdegegner) hat die

vollumfängliche Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt (KG act. 17).

Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil der Vorinstanz auch eidgenössische

Berufung beim Schweizerischen Bundesgericht erhoben (OG Prot. S. 13).

 II.

1.1 Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-

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zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO

in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

genügt daher nicht. In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die ange-

fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten

nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen.

Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be-

schwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen

Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten-

widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Be-

standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, an-

gerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu

welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (vgl. Guldener, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67;

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO

mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im

Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.).

1.2 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass auf die Rüge der Verletzung von

materiellem Bundesrecht im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden

kann. Solche Rügen gegen den vorinstanzlichen Entscheid, welcher auch mit

eidgenössischer Berufung weitergezogen wurde (vgl. OG Prot. S. 13), können

beim Bundesgericht erhoben werden und werden entsprechend von diesem frei

geprüft. Die Rüge der Verletzung klaren materiellen Bundesrechts ist demnach im

vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zulässig (§ 285 ZPO).

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2.1 Die Vorinstanz fasste in ihrem Entscheid vorerst das Urteil der ersten In-

stanz (7. Abteilung des Bezirksgerichts C.) wie folgt zusammen: Die erste Instanz

habe zunächst die vom Beschwerdeführer bestrittene Aktivlegitimation des Be-

schwerdegegners bejaht. Hernach sei die erste Instanz gestützt auf die (diesbe-

züglich) übereinstimmenden Behauptungen der Parteien davon ausgegangen,

dass die einfache Gesellschaft Konsortium "A." durch Übereinkunft aufgelöst wor-

den sei, jedoch sei die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach die einfache

Gesellschaft "A." liquidiert worden sei, durch das Beweisverfahren nicht erstellt.

Ebenfalls als nicht erstellt habe die erste Instanz die Behauptung des Beschwer-

deführers erachtet, wonach das Konsortium "A." die Rechte am A.-Verfahren er-

langt habe. Schliesslich habe die erste Instanz die Aufteilung der Position "Fester

Vorschuss" unter die beiden Gesellschafter vorgenommen und – in Berücksichti-

gung der von der T. verwerteten Lebensversicherungspolice des Beschwerdefüh-

rers, welche als Sicherheit dieser Kreditlimite gedient habe – den Beschwerdefüh-

rer zur Zahlung des hälftigen Anteils der Gesellschaftsschuld inklusive aufgelau-

fener Zinsen verpflichtet. Schliesslich sei die erste Instanz auf die Widerklage

(wegen nicht ausreichender Begründung) sowie auf den Nachklagevorbehalt nicht

eingetreten (KG act. 2, S. 5).

2.2 Die Vorinstanz hielt die vom Beschwerdeführer auch im Berufungsver-

fahren bestrittene Aktivlegitimation des Beschwerdegegners unter Hinweis auf die

korrekte Würdigung des Beweisergebnisses durch die erste Instanz als gegeben

und erwog, die erste Instanz habe keine Veranlassung zu weiteren Abklärungen

gehabt (KG act. 2, Erw. III.2, S. 6 f.). Zu der vom Beschwerdeführer im Beru-

fungsverfahren vertretenen Ansicht, die Parteien hätten sich über die Auflösung

der einfachen Gesellschaft geeinigt und die Kreditschuld entsprechend der münd-

lichen Vereinbarung mitsamt dem Aktivum dem Beschwerdegegner zugewiesen,

führt die Vorinstanz aus, die Parteien seien sich zwar einig darüber, dass die ein-

fache Gesellschaft aufgelöst worden sei, jedoch sei die erste Instanz in Würdi-

gung des Beweisergebnisses zur Auffassung gelangt, der Beschwerdeführer ha-

be den ihm auferlegten Beweis nicht erbringen können, dass eine Liquidations-

vereinbarung zustande gekommen sei. Weiter habe sich die Vorinstanz einge-

hend mit dem behaupteten Aktivum, nämlich den Rechten am A.-Verfahren, be-

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fasst und habe in Würdigung des Beweisverfahrens festgehalten, die verlangten

Beweise, dass das Konsortium "A." die Rechte am A.-Verfahren erlangt und der

Beschwerdegegner die dem Konsortium zustehenden Rechte verkauft habe, sei-

en gescheitert. Die erste Instanz habe somit richtigerweise die Aufteilung des ein-

zigen Passivums (der Kreditposition der T.) geprüft (KG act. 2, Erw. III.3, S. 8 f.).

Schliesslich erwog die Vorinstanz zum Einwand des Beschwerdeführers, die erste

Instanz habe zu Unrecht den Erlös aus der Verwertung der von ihm der Kreditge-

berin verpfändeten Lebensversicherungspolice auf die vom Beschwerdegegner

getilgte Gesellschaftsschuld angerechnet, der Auffassung wonach der Wert der

Lebensversicherung dem Beschwerdeführer herauszugeben bzw. eventualiter mit

der bestrittenen Schuldpflicht gegenüber dem Beschwerdegegner zu verrechnen

sei, könne nicht gefolgt werden. Die Übernahme der Kreditlimite durch den Be-

schwerdegegner habe nicht zu einer Entlassung des Beschwerdeführers aus sei-

ner Sicherheitsverpflichtung geführt (KG act. 2, Erw. III.4, S. 9).

3. Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz und jenen der ersten Instanz, auf

welche die Vorinstanz verweist, setzt sich der Beschwerdeführer in seiner Be-

schwerdeschrift kaum auseinander, sondern hält den Erwägungen seine auf einer

anderen Sachdarstellung beruhenden Ausführungen entgegen. Da beinahe jegli-

che Aktenhinweise und Hinweise auf angefochtene Stellen im vorinstanzlichen

Entscheid fehlen, wird nicht hinreichend klar, was der Beschwerdeführer bean-

standen will. Zudem kann die Verletzung von materiellem Bundesrecht im vorlie-

genden Verfahren nicht gerügt werden, da diesbezüglich die eidgenössische Be-

rufung ans Bundesgericht offen steht (vgl. oben Erw. 1.2). Allerdings hat das Kas-

sationsgericht zu prüfen, unter welchen Kassationsgrund der geltend gemachte

Tatbestand fällt; die allfällige falsche Bezeichnung des Nichtigkeitsgrundes scha-

det dem Beschwerdeführer nicht (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe-

schwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich

1986, S. 18). Nicht zu beachten ist der Verweis des Beschwerdeführers auf seine

früheren Vorbringen vor Vorinstanzen, an welchen er festhalten wolle (KG act. 1,

Ziff. B.1, S. 3). Allfällige Nichtigkeitsgründe und deren Begründung sind in der Be-

schwerdeschrift selbst vorzubringen. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers

ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als diese in erkennbarer Weise den

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vorstehend genannten Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbe-

schwerde genügen.

4.1 Der Beschwerdeführer macht mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde vorerst

geltend, der Beschwerdegegner habe mit der Vereinbarung vom 22. Mai 1995

[mit der T.: BG act. 24/3; Anmerkung des Kassationsgerichts] die Schuld der ein-

fachen Gesellschaft A. allein übernommen und sich zur Rückzahlung gegenüber

der (damaligen) S. Bank verpflichtet; der Beschwerdeführer seinerseits habe auf

Ansprüche aus der als Sicherheit hinterlegten Lebensversicherungspolice ver-

zichtet und diese zur Liquidation freigegeben und auch die Rechte aus den Pa-

tenten verloren und auf die übrigen Aktiven und Ansprüche aus der einfachen

Gesellschaft verzichtet. Spätestens zu jenem Zeitpunkt habe der Beschwerde-

gegner sämtliche Aktiven und Passiven der einfachen Gesellschaft übernommen.

Die Liquidation der einfachen Gesellschaft lasse sich auch aus der Vereinbarung

mit der Bank entnehmen, habe sich doch der Beschwerdegegner verpflichtet, die-

ser regelmässig die Bilanz vorzulegen und sei damit als alleiniger Inhaber der

einfachen Gesellschaft aufgetreten. Auch die Bank sei der Überzeugung gewe-

sen, dass die Aktiven der einfachen Gesellschaft allein auf den Beschwerdegeg-

ner übergegangen und diese von erheblichem Wert gewesen seien, ansonsten

die Bank den Beschwerdeführer nicht aus der Solidarhaftung für die Schuld ent-

lassen hätte. Weiter sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanzen davon

ausgegangen seien, dass der Beschwerdegegner freiwillig ohne Gegenleistung

die Schuld allein hätte übernehmen sollen, was kein vernünftiger Geschäftsmann

machen würde. Vorliegend sei auf Grund des Schuldübernahmevertrages klar

gewesen, dass auch die Bank davon ausgegangen sei, der Beschwerdegegner

habe die Rechte an den Patenten mitübernommen. Sinn mache einzig die Versi-

on des Beschwerdeführers, wonach sich der Beschwerdegegner deshalb allein

zur Übernahme der Schuld verpflichten wollte, weil vorgängig klar gewesen sei,

dass er alle Rechte und Pflichten aus der einfachen Gesellschaft übernommen

hatte. Wenn dies nicht so gewesen wäre, hätte im Übrigen der Beschwerdeführer

als Gesellschafter mitwirken müssen, da die Bank gewusst habe, dass die Ge-

sellschaft aus zwei Parteien bestanden habe und die fehlende Mitwirkung klares

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materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO verletze (KG act. 1, Ziff. B.1-4,

S. 3 - 5).

4.2 Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beanstandung die Verletzung

klaren materiellen Bundesrechts rügen will, kann auf die Beschwerde nicht einge-

treten werden (vgl. dazu oben Erw. 1.2; § 285 ZPO). Soweit der Beschwerdefüh-

rer allerdings implizit geltend macht, die Vorinstanzen hätten in willkürlicher Wür-

digung des Beweisergebnisses angenommen, der Beweis des Abschlusses einer

Liquidationsvereinbarung sei nicht erbracht, wäre auf die Beschwerde unter dem

Aspekt der willkürlichen tatsächlichen Annahmen (§ 281 Ziff. 2 ZPO) einzutreten

und die Rüge(n) zu prüfen. Allerdings ist diesbezüglich zu bemerken, dass sich

der Beschwerdeführer mit der ausführlichen Beweiswürdigung der ersten Instanz

(OG act. 105, S. 12 - 14), auf welche die Vorinstanz verweist (KG act. 2, S. 8),

nicht auseinandersetzt, sondern – wie bereits im Berufungsverfahren – diesen

Ausführungen bloss seine eigene, anderslautende Darstellung bzw. Version ent-

gegen hält. Die Vorinstanz verwies auf die erstinstanzliche Erwägung, wonach die

Vereinbarung des Beschwerdegegners mit der (damaligen) S. Bank vom 22. Fe-

bruar bzw. 1. März 1995 (BG act. 24/3) nur das Kreditverhältnis gegenüber der

Bank geregelt und grundsätzlich keine Auswirkungen auf das interne Verhältnis

der Parteien gehabt habe (OG act. 105, S. 13). Der vom Beschwerdeführer in den

Raum gestellten Vermutung, wonach die Bank den Beschwerdeführer nicht aus

der Solidarhaftung entlassen und den Beschwerdegegner als Alleinschuldner ak-

zeptiert hätte, wenn nicht der Beschwerdegegner die Aktiven der einfachen Ge-

sellschaft (sprich: Patente und Lizenzrechte am A.-Verfahren) übernommen hätte,

steht die ausführliche Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Verfahren gegen-

über, wonach die dazu angerufenen Zeugen, welche – soweit ersichtlich – bei der

Bank (S. Bank) angestellt gewesen waren (K., L., M. und N.) keine Angaben dazu

machen konnten, was die Parteien hinsichtlich des Konsortiums "A." vereinbart

hatten und nicht wussten, ob die einfache Gesellschaft Konsortium "A." liquidiert

worden sei bzw. ob der Beschwerdegegner die Aktiven und Passiven der einfa-

chen Gesellschaft unter vollständiger Entlastung des Beschwerdeführers über-

nommen habe (vgl. OG act. 105, S. 13 unter Hinweis auf BG Prot. S. 94, 99, 109,

117). Nach Darstellung der Zeugen K. und N. habe die Vereinbarung des Be-

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schwerdegegners mit der Bank (BG act. 27/3), mit welcher der Beschwerdegeg-

ner den beiden Parteien gewährten Kredit zur alleinigen Rückzahlung übernom-

men habe, bloss den Beschwerdeführer gegenüber der Bank entlastet, also allein

im externen Verhältnis (OG act. 105, S. 13; BG Prot. S. 93 und S. 109). Diese

Aussagen stehen diametral der blossen Vermutung des Beschwerdeführers ge-

genüber, dass ohne die Gewissheit, dass auch die Aktiven an den Beschwerde-

gegner übergegangen seien, keine Bank den Beschwerdeführer aus der Solidar-

haftung entlassen hätte. Eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanzen liegt

damit nicht vor, soweit auf die Rüge überhaupt eingetreten werden kann.

5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Beschwerdegegner

habe durch seine Schuldübernahme nach Art. 175 OR den Beschwerdeführer

rechtswirksam aus dessen Solidarschuld gegenüber der Bank entlassen, was je-

doch nicht automatisch bewirke, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem

Beschwerdeführer seinerseits ein Forderungsrecht habe. Nach wie vor habe der

Beschwerdegegner nicht zu beweisen vermocht, dass der Beschwerdeführer auf

Grund der Schuldübernahme zu einer Rückzahlung verpflichtet sei und er habe

auch nicht darlegen können, dass er von der Bank zur Schuldübernahme ge-

zwungen worden sei, was jedoch gemäss Art. 8 ZGB erforderlich gewesen wäre;

damit sei Art. 8 ZGB und somit Bundesrecht verletzt worden (KG act. 1, B.5,

S. 5 f.).

5.2 Klarerweise macht der Beschwerdeführer mit dieser Rüge die Verletzung

von materiellem Bundesrecht geltend, was mit eidgenössischer Berufung beim

Bundesgericht vorzubringen wäre. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann diesbe-

züglich nicht eingetreten werden (§ 285 ZPO; vgl. Erw. 1.2 oben).

6.1 Weiter führt der Beschwerdeführer aus, die Schuldübernahme des Be-

schwerdegegners habe vorerst nicht den Beschwerdeführer, sondern die einfache

Gesellschaft entlastet. Diese Schuldübernahme sei ein Teil der Liquidation bzw.

der Übernahme der Gesellschaft durch den Beschwerdegegner gewesen, über

welche sich die Parteien – wie auch die Vorinstanz in Erw. III.3, S. 8 unten bestä-

tigt habe – einig gewesen seien. Es sei naheliegend, dass der Beschwerdegegner

dies nicht ohne Gegenleistung gemacht habe. Es sei vereinbart gewesen, dass

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die Patente und weitere Aktiven und Ansprüche der Gesellschaft als Folge der

Schuldübernahme dem Beschwerdegegner zustehen sollten. Die Vorinstanz habe

die Liquidationsvereinbarung der Parteien (gemeint wohl: BG act. 24/2) nicht als

Beweis anerkannt, sondern vielmehr gemäss der Darstellung des Beschwerde-

gegners die Liquidation als vollzogen betrachtet. Da die Darstellung des Be-

schwerdeführers bezüglich Liquidation nicht anerkannt werde, hätte die Vorin-

stanz gemäss Art. 8 ZGB vom Beschwerdegegner Beweis über die effektiv er-

folgte Liquidation verlangen müssen. Auch hätte man anerkennen müssen, dass

der Beschwerdeführer an der Liquidation hätte mitwirken können müssen, da Ge-

sellschaftsbeschlüsse nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter zulässig

gewesen wären. Daher sei der Beweis der erfolgten Liquidation nicht erbracht, da

über die Rechte am A.-Verfahren nicht entschieden worden sei und sämtliche

Akten noch im Eigentum der Gesellschaft seien (KG act. 1, B.6, S. 6 f.).

6.2 Die Argumentation des Beschwerdeführers geht an der Begründung der

Vorinstanz vorbei. Diese ging – unter Verweis auf die erstinstanzlichen Ausfüh-

rungen und entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers – weder davon aus,

die Liquidation sei bereits vollzogen, noch davon, die Parteien seien sich über die

Übernahme der Gesellschaft durch den Beschwerdegegner einig gewesen. Im

Gegenteil führte die Vorinstanz an angegebener Stelle aus, eine Übertragung der

fraglichen Rechte [am A.-Verfahren an die einfache Gesellschaft] sei nicht belegt

und entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers in der Berufungsbegrün-

dung hätten sich die Parteien gerade nicht über die Liquidation geeinigt. Die vom

Beschwerdeführer angeführte Vereinbarung sei von den Parteien nicht unter-

zeichnet worden. Die einfache Gesellschaft Konsortium "A." sei daher als aufge-

löst zu betrachten, eine Übereinkunft über die Liquidation der einfachen Gesell-

schaft Konsortium "A." sei dagegen nicht zustande gekommen, weshalb die erste

Instanz bei dieser Sachlage richtigerweise die Aufteilung des einzigen Passivums,

der Kreditposition gegenüber der T., geprüft habe. Ging jedoch die Vorinstanz

nicht davon aus, dass die Liquidation der einfachen Gesellschaft bereits erfolgt

sei, ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie über diese Frage Beweis hätte erheben

sollen. Im Übrigen erschöpft sich die Rüge, die Vorinstanz habe in Verletzung von

Art. 8 ZGB über bestrittene relevante tatsächliche Vorbringen keinen Beweis ab-

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genommen, in der Beanstandung von materiellem Bundesrecht, worauf im kanto-

nalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO). Soweit

der Beschwerdeführer sodann beanstandet, der Beweis der Liquidation nach der

Version des Beschwerdegegners sei nicht erbracht, vielmehr befinde sich die Ge-

sellschaft noch in Liquidation, da über das Schicksal der Rechte am A.-Verfahren

noch nicht entschieden worden sei und sämtliche Akten noch im Eigentum der

Gesellschaft seien (KG act. 1, S. 7), ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstan-

zen gerade davon ausging, der Beweis, dass die einfache Gesellschaft (Konsorti-

um "A.") die Rechte am A.-Verfahren erlangt habe, sei nicht erbracht worden (KG

act. 2, S. 8 unter Verweis auf OG act. 105, S. 14 ff.). Mit der bloss anders lauten-

den Darstellung kann der Beschwerdeführer diesbezüglich keinen Nichtigkeits-

grund nachweisen; die dahingehende Beweiswürdigung der Vorinstanzen (insbe-

sondere des Bezirksgerichts: OG act. 105, S. 14 ff.) ficht der Beschwerdeführer

nicht an. Damit geht die Argumentation des Beschwerdeführers, über die Rechte

am A.-Verfahren sei bei der Liquidation zu entscheiden, fehl.

7.1 Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe

einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, indem sie willkürlich die causa

der Klage von der Forderung des Beschwerdegegners auf Bezahlung des hälfti-

gen Anteils der Solidarschuld auf die Liquidation der einfachen Gesellschaft aus-

geweitet habe und damit von einer falschen Anspruchsgrundlage ausgegangen

sei. Damit sei Bundesrecht verletzt worden (KG act. 1, B.7, S. 7 f. und KG act. 1,

B.10, S. 9 f.).

7.2 Die Verletzung von materiellem Bundesrecht kann wie bereits gesagt im

kantonalen Beschwerdeverfahren nicht geprüft werden. Darunter fällt auch die

Rüge, die Vorinstanz sei von der falschen Anspruchsgrundlage ausgegangen.

Zudem hat das Gericht den geltend gemachten und bewiesenen bzw. anerkann-

ten Lebenssachverhalt unter die entsprechenden Rechtsnormen zu subsumieren

(iura novit curia), wobei vorwiegend Bundesrecht massgebend ist (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 57 ZPO). Überdies ist darauf hinzuweisen, dass

der Beschwerdegegner in seiner Duplik vom 3. Februar 2000 vor erster Instanz

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durchaus geltend gemacht hatte, wenn die einfache Gesellschaft aufgelöst sei,

trete sie ins Liquidationsstadium und ein Liquidator sei nicht zu ernennen, wenn

keine äussere Liquidationshandlungen mehr vorzunehmen seien. Dann könne je-

der Gesellschafter mit einer Leistungsklage die Ausrichtung seines Liquidations-

anteils verlangen, wobei der Richter vorfrageweise über die interne Liquidation zu

entscheiden habe. Indem er eine Leistungsklage eingereicht habe, verlange er

selbstverständlich vorfrageweise hiermit ausdrücklich die Liquidation (gemeint:

der einfachen Gesellschaft Konsortium "A.") (BG act. 35, S. 8 f.).

Insofern der Beschwerdeführer mit seiner Rüge, es seien wesentliche Ver-

fahrensgrundsätze verletzt worden, allenfalls die Verletzung der Verhandlungs-

und Dispositionsmaxime gemeint haben sollte, wird die Rüge nicht weiter begrün-

det. Insbesondere führt der Beschwerdeführer nicht aus, dass und auf welche tat-

sächlichen Behauptungen die Vorinstanzen abgestellt hätten, welche die Parteien

nicht vorbrachten (Verhandlungsmaxime gemäss § 54 Abs. 1 ZPO) bzw. inwiefern

die Vorinstanzen einer Partei mehr oder anderes zugesprochen hätten, als diese

verlangt hatte, oder weniger als die Gegenpartei anerkannt hatte (Dispositions-

maxime gemäss § 54 Abs. 2 ZPO). Eine Verletzung wesentlicher Verfahrens-

grundsätze ist daher nicht dargetan.

8.1 In einem weiteren Punkt führt der Beschwerdeführer aus, er lege die Sa-

che nun aus buchhalterischer, gesellschaftsrechtlicher Sicht dar. Durch die

Schuldübernahme habe sich die Bilanz der einfachen Gesellschaft geändert und

diese sei – nur – gegenüber dem Beschwerdegegner verpflichtet gewesen. Der

Beschwerdeführer sei damit faktisch nicht mehr an der Gesellschaft beteiligt ge-

wesen, andererseits hätten seinerseits noch Forderungen gegenüber der Gesell-

schaft bestanden und die Gesellschafter hätten sich über eine allfällige Abschrei-

bung der Aktiven einigen müssen. Erst nach diesen Vorgängen hätte man einen

allfälligen Verlust aus der Liquidation der Gesellschaft feststellen können, wobei

dieser auf einer anderen Anspruchsgrundlage einzuklagen gewesen wäre (KG

act. 1, B.11, S. 10 f.). Weiter führt der Beschwerdeführer aus, der Beschwerde-

gegner hätte namens der einfachen Gesellschaft gegen die Verkäufer der A.-

Lizenzen vorgehen müssen, wenn er behaupte, es seien wertlose Dokumente

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bzw. Lizenzen verkauft und die damit verbundenen Rechte nicht auf die einfache

Gesellschaft übertragen worden. Die Rechte seien im Eigentum der einfachen

Gesellschaft und damit mindestens zur Hälfte auch in jenem des Beschwerdefüh-

rers gewesen. Die Vorinstanz habe leichtfertig angenommen, dass der Be-

schwerdeführer für allfällige Rechtsmängel an den Lizenzrechten verantwortlich

sei und dass diese Lizenzrechte nichts wert seien (KG act. 1, B.12, S. 11).

8.2 Es ist nicht erkennbar, dass der Beschwerdeführer mit diesen Ausfüh-

rungen etwas anderes als eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz

kritisieren würde. Zudem geht er von anderen tatsächlichen Annahmen – nämlich

dass die Rechte am A.-Verfahren im Eigentum der einfachen Gesellschaft Kon-

sortium "A." gewesen seien – als die Vorinstanz aus, ohne jedoch die diesbezüg-

liche eingehende Beweiswürdigung der Vorinstanzen zu beanstanden (KG act. 2,

S. 8 unter Hinweis auf OG act. 105 S. 14 ff.; vgl. oben Erw. 6.2). Auf diese Rügen

kann daher im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.

9.1 Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer, der Grundsatz der Ein-

heitlichkeit der Liquidation sei verletzt worden. Die Vorinstanzen hätten zu prüfen

gehabt, ob eine ganzheitliche Liquidation stattgefunden habe, welche auch An-

sprüche aus ausstehenden Honoraren für Leistungen der Gesellschafter und An-

sprüche aus liquidierten Lebensversicherungen der Gesellschafter umfasste hät-

te. Dem Beschwerdeführer wäre das Recht einzuräumen, entsprechende Ansprü-

che geltend zu machen, da aus den Akten hervorgehe, dass solche Ansprüche

bestünden. Weiter wäre für die allfällige Berechnung von Zinsen zwingend ein

genaues Liquidationsdatum festzulegen gewesen. Die Vorinstanzen hätten ein

vollständiges Liquidationsverfahren angenommen, obwohl viele für eine Liquidati-

on relevante Fragen unbeantwortet geblieben seien; damit hätten sie eine nicht

zulässige antizipierte Beweiswürdigung zu Gunsten des Beschwerdegegners vor-

genommen, womit Art. 8 ZGB und damit klares materielles Bundesrecht verletzt

worden sei (KG act. 1, B. 13, S. 11 f.).

9.2 Wiederum vermischt der Beschwerdeführer offenbar die nach kantona-

lem Beschwerdeverfahren zulässigen Rügen und jene, welche mit eidgenössi-

scher Berufung beim Bundesgericht zu erheben wären. Soweit er rügt, die Vorin-

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stanz habe den Grundsatz der Einheitlichkeit der Liquidation nicht beachtet, han-

delt es sich um eine Beanstandung der falschen Anwendung von Bundesrecht,

worauf nicht eingetreten werden kann. Soweit der Beschwerdeführer beanstan-

det, die Vorinstanz habe eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorge-

nommen, ist zu differenzieren. Die Verletzung dieses Anspruches kann an sich

mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden, wenn geltend gemacht

wird, rechtzeitig und formrichtig gestellte Beweisanträge seien nicht berücksichtigt

worden. Das bedeutet aber nicht, dass sämtliche angebotenen Beweise vom

Richter abgenommen werden müssen. Auf eine Beweisabnahme kann dann ver-

zichtet werden, wenn das Beweismittel als solches untauglich ist, wenn bereits

feststehende Tatsachen (noch einmal) bewiesen werden sollen, wenn im vorn-

herein gewiss ist, dass der offerierte Beweis aus materiellrechtlichen Gründen

unerheblich oder prozessrechtlich unzulässig ist oder wenn er wegen Offenkun-

digkeit einer Tatsache nicht nötig ist (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 321; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 ff. zu § 140). Aus diesen Grund-

sätzen wird klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vorliegend nicht eigentlich

eine antizipierte Beweiswürdigung rügt, da er nicht geltend macht, rechtzeitig und

formrichtig gestellte Beweisanträge seien nicht berücksichtigt worden. Seine Be-

anstandungen erschöpfen sich vielmehr darin, dass er der Vorinstanz eine falsche

Rechtsanwendung vorwirft, indem die Liquidation nicht vollständig vorgenommen

worden sei. Ferner führt er nicht aus, aus welchen Aktenstellen sich welche weite-

ren, von der Vorinstanz nicht miteinbezogenen Liquidationsansprüche ergeben

würden. Auf diese Rüge ist daher gesamthaft nicht einzutreten.

9.3 Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, wenn von der noch nicht

vollzogenen Liquidation ausgegangen werde, liege die Annahme auf der Hand,

dass der Beschwerdegegner den durch Schuldübernahme übernommenen Betrag

in der einfachen Gesellschaft als Eigenkapital verbucht habe. Dann wäre jedoch

eine allfällige Wertminderung der Aktiven vom Beschwerdegegner allein zu tra-

gen, da der Beschwerdeführer faktisch nicht mehr Gesellschafter gewesen sei

(kein Eigenkapital) und nicht mehr dafür hätte aufkommen müssen (KG act. 1,

B.14, S. 12 f.). Als letztes bringt der Beschwerdeführer sodann vor, wenn man ei-

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ne Liquidation nach der Version des Beschwerdegegners vorgenommen hätte,

wären die ursprünglichen Gesellschafter einzubeziehen gewesen; allenfalls wären

bei den vorherigen Inhabern oder den Verkäufern der Patente Ansprüche geltend

zu machen gewesen, wenn diese Patente mit Rechtsmängeln behaftet gewesen

wären. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie die Liquidationsversion

des Beschwerdegegners schütze, ohne dass eine solche unter Mitwirkung aller

Gesellschafter stattgefunden habe (KG act. 1, B.15, S. 13).

Auch diese Rügen befassen sich klarerweise nur mit der Beanstandung der

materiellen Rechtsanwendung durch die Vorinstanzen. Auf diese Vorbringen kann

demnach im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.

10. Zusammenfassend ist daher die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde

abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 431.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Bezirksgericht C., 7. Abteilung (CG990010), sowie

das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: