# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a97eee0-1f6d-5fb6-bf8b-f1d934e1d61d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.05.2013  SB.2012.00164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2012-00164_2013-05-22.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2012.00164	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.05.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Staats- und Gemeindesteuern 2009

	
Gewerbsmässiger Wertschriftenhandel / Kriterium des Marktauftritts

Die Pflichtigen deklarierten einen Verlust aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit des Ehemanns als Wertschriftenhändler. Der Verlust war das Ergebnis einer Vielzahl von Transaktionen mit Aktienindex-Futures, die der Ehemann während vier Monaten über sein Online-Konto bei einer Bank abwickelte.

Vorliegend sind sämtliche Kriterien für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von § 18 Abs. 1 StG erfüllt, insbesondere auch das Kriterium des Marktauftritts: An der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, wonach es dem Anleger stets an einem eigenen Marktauftritt fehle, wenn er Derivatgeschäfte mittels eines an der Börse zugelassenen Effektenhändlers tätigt, um sich so Zutritt zu einem ihm sonst verschlossenen Markt zu verschaffen, kann nicht mehr festgehalten werden. Beim Online-Trading ist der lizenzierte Börsenteilnehmer nichts Weiteres als der verlängerte Arm des Anlegers und seine Tätigkeit ist i.d.R. nur formeller Natur. Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BÖRSE
DERIVATE
EFFEKTENHÄNDLER
FUTURES
GEWERBSMÄSSIGKEIT
INTERNET-BANKING
MARKTAUFTRITT
SELBSTÄNDIGE ERWERBSTÄTIGKEIT
VERLUST
VERLUSTABZUG
WERTSCHRIFTENHANDEL
WERTSCHRIFTENHÄNDLER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 18 Abs. I StG
§ 27 Abs. I StG
§ 27 Abs. II lit. c StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2012.00164

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 22. Mai 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei,
Verwaltungsrichterin Leana Isler, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer.   

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B,

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Staats-
und Gemeindesteuern 2009,

hat
sich ergeben: 

I.  

A ist unselbständig Erwerbender bei der D GmbH, deren
Gesellschafter und Geschäftsführer er zugleich ist. In der Steuererklärung 2009
deklarierten A und B neben ihrem unselbständigen Haupterwerb in der Höhe von
Fr. … (Ehemann) und Fr. … (Ehefrau) einen Verlust von Fr. … aus
selbständiger Nebenerwerbstätigkeit des Ehemanns als Wertschriftenhändler. Der
Verlust war im Umfang von rund Fr. … auf Transaktionen mit
Aktienindex-Futures (SMI-Futures [FSMI]) zurückzuführen, die der Ehemann im
Jahr 2009 während vier Monaten über sein Kontokorrent bei der Bank E
abwickelte. 

Nach Durchführung eines Auflageverfahrens im Zusammenhang
mit den Wertschriftentransaktionen schätzte das kantonale Steueramt die
Eheleute mit Entscheid vom 6. Dezember 2011 für die Staats- und
Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. … und einem
steuerbaren Vermögen von Fr. … ein, wobei es den geltend gemachten Verlust
im Einkommen aufrechnete, da der Ehemann nicht als gewerbsmässiger
Wertschriftenhändler qualifiziert werden könne.

Die dagegen erhobene Einsprache wies das kantonale
Steueramt mit Entscheid vom 28. Mai 2012 ab. 

II.  

Der Einzelrichter des Steuerrekursgerichts wies einen
hiergegen gerichteten Rekurs mit Entscheid vom 15. Oktober 2012 ebenfalls
ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom 21. November 2012 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben
und sie seien für die Staats- und Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren
Einkommen von Fr. … sowie einem steuerbaren Vermögen von Fr. …
einzuschätzen und der Verrechnungssteueranspruch sei auf Fr. …
festzusetzen. Ausserdem verlangten sie die Zusprechung einer
Parteientschädigung.

Während das Steuerrekursgericht auf Vernehmlassung
verzichtete, schloss das kantonale Steueramt auf Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin hat den Fall an die 2. Kammer
überwiesen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1
Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht
können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997
(StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden. Das Verwaltungsgericht
hat sich infolgedessen auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu
gehört auch die Prüfung, ob die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt
gesetzmässig festgestellt haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht
in Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu
überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt
sich lediglich auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung und auf Ermessensmissbrauch
(RB 1999 Nr. 147). 

1.2
Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gilt
das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche Aktenlage
massgebend wie für das Steuerrekursgericht. Tatsachen oder Beweismittel, die
nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen
worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht
nachgebracht werden. Vom Novenverbot ausgenommen sind dagegen echte Noven,
namentlich neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel, die auf einem
Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155 bzw. § 160 StG) beruhen oder
der Stützung von geltend gemachten Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur
nach neuer tatsächlicher Vorbringen oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals
vor Verwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein
zulässig, sofern sie sich nicht auf Tatsachen und Beweismittel stützen, welche
unter das Novenverbot fallen (RB 1999 Nr. 149; BGE 131 II 548).

2.
 

2.1
Gemäss § 18 Abs. 1 StG steuerbar sind
alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und
Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen
selbständigen Erwerbstätigkeit. Zu den Einkünften aus selbständiger
Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung
oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Dementsprechend werden laut
§ 27 Abs. 1 StG die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten
dieser Erwerbstätigkeit abgezogen, wozu insbesondere die eingetretenen und
verbuchten Verluste auf dem Geschäftsvermögen gehören
(§ 27 Abs. 2 lit. c StG).

Die wortgleiche Regelung
findet sich in Art. 18 Abs. 1 bis 3 und Art. 27 Abs. 1 und
2 lit. b des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom
14. Dezember 1990 (DBG). Der Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung
gebietet unter diesen Umständen, dass beide Regelungen im gleichen Sinn
auszulegen sind (BGr, 20. September 2005, StE 2006 A 23.1 Nr. 13
E. 2.2 m. H.; BGr, 23. Oktober 2009, 2C_868/2008,
E. 2.1).

2.2
Die Rechtsprechung versteht unter selbständiger
Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit, bei der eine natürliche Person durch Einsatz
von Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation
planmässig, anhaltend und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am
wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (BGE 125 II 113 E. 5b; vgl. auch BGE
121 I 259 E. 3c; VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 2.2.1;
RB 1993 Nr. 16 = StE 1994 B 23.1 Nr. 28; RB 1988 Nr. 23 = StE
1989 B 23.1 Nr. 17; RB 1984 Nr. 31 = ZBl 86, 169 ff.; RB 1981
Nr. 46; RB 1977 Nr. 66; RB 1976 Nr. 39; RB 1971 Nr. 31 = ZR
71 Nr. 58). Anders als das Verwaltungsgericht verlangt das Bundesgericht
indessen nicht, dass die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr nach aussen hin
sichtbar zu sein hat (BGE 122 II 446 E. 3b und 5a; BGr, 12. November
2001, StE 2002 B 23.1 Nr. 50 E. 2a; ASA 56, 366 ff. E. 2c).

Diese im Wesentlichen übereinstimmende Auslegung des
Begriffs der selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Gerichte wird von der
Lehre geteilt (vgl. Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, 2. A., Basel 2002,
Art. 8 StHG N. 13; Markus Reich in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, 2. A., Basel 2008,
Art. 18 DBG N. 14 m.H.; Julia von Ah, Die Besteuerung
Selbständigerwerbender, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 2).

2.3 Wohl legt § 18 Abs. 1 StG, wonach Einkünfte aus
"jeder (…) selbständigen Erwerbstätigkeit" steuerbar sind, nahe,
diesen Begriff ausschliesslich aufgrund von Typusmerkmalen zu umschreiben. Weil
aber der Wortlaut der Bestimmung zunächst beispielhaft "Einkünfte aus
einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb"
und "aus einem freien Beruf" auflistet, lässt sich daraus zwanglos
der Schluss ziehen, die Umschreibung der selbständigen Erwerbstätigkeit als
allgemeinen bzw. "Auffangtatbestand" habe sich an den gesetzlichen
Beispielen zu orientieren. Diese sind aber seit jeher vom Bundesgericht wie von
den kantonalen Gerichten im Einklang mit der Lehre aufgrund des herkömmlichen
klassifizierenden Rechtsbegriffs definiert worden, d. h. aufgrund der kumulativ erforderlichen Merkmale (1.) des Tätigwerdens
auf eigenes Risiko, (2.) des Einsatzes von Arbeit und Kapital, (3.) der frei
bestimmten (Selbst-)Organisation, (4.) der Gewinnerzielungsabsicht sowie (5.)
der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr.
Allerdings können auch diese konkretisierenden Begriffsmerkmale nicht losgelöst
vom gesetzlichen (Ideal-)Typus der selbständigen Erwerbstätigkeit betrachtet
werden.

Wie das Verwaltungsgericht in seinem
eingehend begründeten Präjudiz vom 25. August 2010 (SB.2010.00056) erkannt
hat, rechtfertigt es sich aus diesen Überlegungen heraus und im Licht der
verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit für
die Beurteilung, ob im Einzelfall eine selbständige Erwerbstätigkeit gegeben
ist, auf den herkömmlichen Rechtsbegriff abzustellen mit der Folge, dass beim
Fehlen auch nur eines der Merkmale keine selbständige Erwerbstätigkeit
vorliegt. Die vom Bundesgericht entwickelten Indizien sind dabei als
Konkretisierungshilfen dieser Begriffsmerkmale heranzuziehen (RB 1988 Nr. 23
= StE 1989 B 23.1 Nr. 17 E. 3c; Reich, Art. 8 StHG
N. 12).

3.
 

3.1
Die Tätigkeit des Steuerpflichtigen hat auf
eigenes Risiko zu erfolgen. Das Begriffsmerkmal des Tätigwerdens auf eigene
Rechnung mit den damit verbundenen Gewinnchancen und Verlustrisiken gehört zum
Kerngehalt der selbständigen Erwerbstätigkeit, das sie von der unselbständigen
Erwerbstätigkeit abgrenzt, die auf "fremde" Rechnung ausgeübt wird
(vgl. Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar
zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 18 N. 18a; von Ah,
S. 4; Peter Stocker, Die steuerliche Abgrenzung der selbständigen
Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung, Basel/Frankfurt a. M. 1992, S. 6). So kann etwa der Einsatz erheblicher
Fremdmittel Indiz für das Eingehen eines Unternehmerrisikos sein, sofern er
über das hinausgeht, was auch in der privaten Vermögensverwaltung üblich ist,
wie z. B. bei der Finanzierung einer Liegenschaft durch eine Hypothek. 

3.2 Der
Pflichtige handelte mit Futures. Diese sind als derivative Finanzinstrumente
vom stetig schwankenden Wert ihres zugrundeliegenden Basiswerts (Rohstoffe oder Finanzgüter, z. B. Aktienindizes oder
Währungen) abhängig. Die Teilnahme am Futures-Markt kann durch Leistung eines geringen Kapitaleinsatzes in
Form einer "Initial-Margin", welche in der Regel zwischen 0,1 %
und 6 % des zugrundeliegenden Titels beträgt, erfolgen, womit ein höherer Kontraktwert realisiert werden kann (Hebelwirkung). Verluste während der Laufzeit des Kontrakts
müssen in vollem Umfang durch Nachschüsse ("Variation Margin")
ausgeglichen werden. Weist die Position Gewinne auf, erfolgt auf dem
Margin-Konto eine Gutschrift (ebenfalls "Variation Margin" genannt).
Mit Futures-Geschäften eröffnet sich der Investor bei vergleichsweise geringem
Anfangseinsatz die Möglichkeit der Teilnahme an beträchtlichen und sich schnell
einstellenden Gewinn- und Verlustentwicklungen, weshalb Futures gemeinhin zu
den hochspekulativen Finanzinstrumenten gezählt werden (vgl. Igor Uszczapowski,
Optionen und Futures verstehen, 7. A., München 2012,
S. 213 ff.). Gemäss Ziff. 4.3.2 des Kreisschreibens Nr. 36
der ESTV zum gewerbsmässigen Wertschriftenhandel vom 27. Juli 2012 ist der
Handel mit Derivaten, der über die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen
hinausgeht und in dem im Verhältnis zum Gesamtvermögen ein grosses Volumen
umgesetzt wird, als spekulativ zu qualifizieren, was auf gewerbsmässiges
Vorgehen hindeutet. Diese Ansicht greift jedoch zu kurz: Mittlerweile sind
Derivate und strukturierte Produkte auch bei Privatanlegern weit verbreitet
(VGr, 22. Oktober 2008, SB.2007.00127, E. 3.4.2; von Ah,
S. 272 f.). Entscheidend muss sein, ob ein eigentliches
Unternehmerrisiko eingegangen wird.

3.3
Der Pflichtige führte während vier Monaten 174 Transaktionen mit 482
FSMI-Kontrakten durch, welche insgesamt einen Kontraktwert von rund
Fr. 25 Mio. aufwiesen. Die Futures-Geschäfte wurden mit
Privateinlagen von rund Fr. … finanziert; den Verlust von
rund Fr. … hatten die Pflichtigen selbst zu tragen. Da sich aufgrund der enormen
Hebelwirkung der Futures jederzeit noch höhere Verluste hätten einstellen
können, ist der Pflichtige auch ein eigentliches Unternehmerrisiko eingegangen.

4.
 

4.1
Der Steuerpflichtige hat in seiner Tätigkeit
Arbeitskraft und Kapital einzusetzen. Unter dem einzusetzenden Kapital ist in
einem engeren Sinn das für die infrage stehende Tätigkeit bestimmte Eigen- und
Fremdkapital zu verstehen, in einem weiteren Sinn auch das (gesamte) Vermögen
des Steuerpflichtigen, das als Haftungssubstrat das wirtschaftliche Risiko der
Tätigkeit zu tragen hat. Indiz für den Kapitaleinsatz ist unter anderem die
Aufnahme von Fremdmitteln für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit.

4.2 Die Pflichtigen stellen sich auf
den Standpunkt, die Futures-Geschäfte seien erheblich
fremdfinanziert gewesen. Um ein Futures-Geschäft zu tätigen, habe der
Ehemann lediglich 10 % des
Kontraktwerts als Marge einschiessen müssen. Der von der Marge ungedeckte
Kontraktpreis entspreche daher einem
Fremdkapitaleinschuss von 90 %, der wirtschaftlich betrachtet einem Darlehen gleichzusetzen sei.

Entgegen der Ansicht der Pflichtigen können
die vorliegend getätigten Futures-Geschäfte nicht unter die
Kreditgeschäfte subsumiert werden. Letztere sind
dadurch gekennzeichnet, dass der Kreditgeber dem Kreditnehmer einen bestimmten
Geldbetrag zeitweise zur Verfügung stellt, gegen dessen Verpflichtung, diesen
Geldbetrag zu einem bestimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt wieder
zurückzuzahlen (Urs Emch/Hugo Renz/Reto Arpagaus [Hrsg.], Das Schweizerische
Bankgeschäft, 7. A., Zürich 2011, N. 857). Wer Geschäfte mit
Aktienindex-Futures tätigt, muss die Differenz von "Initial
Margin" und dem vollen Kontraktwert selbst dann nicht zurückerstatten,
wenn er das Geschäft nicht vor Verfalltag glattstellt. Die Erfüllung von
Futures auf Aktienindizes erfolgt stets durch Barausgleich. Beim Barausgleich
ist – anders als bei der effektiven Lieferung, bei der die Basiswerte
bei Verfall zum vollen Vertragswert zu liefern sind – lediglich die Differenz zwischen dem
vereinbarten Preis und dem Kurs bei Erfüllung geschuldet (vgl. Swissbanking, Besondere Risiken im Effektenhandel, 2008, N. 97;
John Hull, Optionen, Futures und andere Derivate, 8. A.,
München 2012, S. 66 und S. 96). Dies
gilt auch für die an der Eurex gehandelten Futures auf den SMI (siehe www.eurexchange.com, Kontraktspezifikationen für Futures-Kontrakte und
Optionskontrakte an der Eurex Deutschland und der Eurex Zürich,
Ziff. 1.3.1 und 1.3.2, zuletzt besucht im Mai 2013). Eine Fremdfinanzierung
liegt damit nicht vor. Vielmehr waren die Futures-Geschäfte von den Pflichtigen
mit Privateinlagen von Fr. … ausschliesslich eigenfinanziert. Die Einlagen
entsprachen rund 40 % des Nettoeinkommens der Pflichtigen im Steuerjahr
2009. Damit erfolgte ein nicht unerheblicher Kapitaleinsatz in Form von
Eigenkapital. 

4.3 Im
Hinblick auf das eingesetzte Arbeitsvolumen kann offen bleiben, ob der Aufwand
des Ehemanns – wie geltend gemacht – auf ein Arbeitspensum von 30 % zu
quantifizieren war, verursachte der Handel mit Futures in einer Häufung von 174
Transaktionen unzweifelhaft einen gewissen Arbeitsaufwand. Da sich der
Pflichtige beim Handeln mit Futures völlig autonom organisiert hatte und nicht
in eine fremde Arbeitsorganisation eingebunden war, erfüllte er auch das
Merkmal der frei bestimmten Selbstorganisation (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
§ 17 StG N. 7).

5.
 

Die Handelstätigkeit des Pflichtigen endete im … 2009 mit
einem Verlust von Fr. …. Dass der Pflichtige in Gewinnerzielungsabsicht
handelte, wird durch dieses Ergebnis nicht in Frage gestellt: Zum einen ist der
Handel mit Futures an sich auf das Erzielen von Spekulationsgewinnen
ausgerichtet; zum andern erzielte der Pflichtige mit seiner Tätigkeit auch
Gewinne. Insgesamt wurden dem Bank E-Konto im Verlauf der vier Monate
"Variation Margin's" im Betrag von Fr. … gutgeschrieben. Ferner
spricht für das Vorliegen der Gewinnstrebigkeit auch das Verhalten des
Pflichtigen, der den Handel aufgab, sobald er erkannt hatte, dass sich der
angestrebte wirtschaftliche Erfolg auf Dauer nicht realisieren lässt. Denn wer
wirklich eine Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren
Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen lassen und
die betreffende Tätigkeit aufgeben (vgl. BGr, 4. Juni 2004, 2A.68/2004,
E. 1.3; von Ah, S. 7 ff.).

6.
 

6.1 Eine selbständige Erwerbstätigkeit liegt schliesslich nur vor, wenn
der Steuerpflichtige in einer qualifizierten, d. h.
planmässigen und anhaltenden (nachhaltigen), Weise am wirtschaftlichen Verkehr
teilnimmt. Dieses Begriffsmerkmal umfasst seinerseits
die Untermerkmale der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr, der Planmässigkeit
sowie der Nachhaltigkeit der Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Ob die Teilnahme am wirschaftlichen Verkehr planmässig, d. h.
in systematischer Art und Weise erfolgt und in einem weiteren Sinn "professionell"
ist, muss anhand von Indizien beurteilt werden. Dabei fallen insbesondere in
Betracht der Einsatz erheblicher Fremdmittel, die
Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige Vermögensgegenstände, der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, der
enge Zusammenhang mit der sonstigen beruflichen Tätigkeit des
Steuerpflichtigen, die kurze Besitzdauer der veräusserten Sache (vgl. StE 2008
B 23.1 Nr. 62 E. 3.2.2; BGr, 2. Dezember 1999, StE 2000 B 23.1
Nr. 45 E. 2c; BGr, 29. Juli 2011, StE 2011 B 23.1
Nr. 71 E. 2.3; Felix Richner/Walter Frei/Stefan
Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., Zürich 2009,
Art. 18 DBG N. 23 ff. und 39; Peter Locher,
Kommentar zum DBG, I. Teil, Therwil/Basel 2001,
Art. 18 DBG N. 34 f.) oder die Ausübung der Tätigkeit im Rahmen
einer Personengesellschaft (vgl. dazu BGE 125 II 113 E. 6a; BGr, 7. April
2009, 2C_869/2008, E. 2.4). Das Merkmal der
Planmässigkeit grenzt die selbständige Erwerbstätigkeit von der schlichten
Vermögensverwaltung und (in vielen Fällen) von der Liebhaberei (Hobby) ab.

Da die Teilnahme am wirtschaftlichen
Verkehr planmässig zu erfolgen hat und nicht bloss bei sich zufällig bietender
Gelegenheit, muss sie innerhalb der massgebenden Zeitspanne anhaltend, d. h. nachhaltig, sein. Erforderlich ist eine Tätigkeit, die auf eine
gewisse Dauer und auf Wiederholung ausgerichtet ist (Stocker, S. 4).
Indizien für Nachhaltigkeit sind insbesondere die Häufigkeit der Geschäfte, die
kurze Besitzdauer und die Wiederanlage des erzielten Gewinns in gleichartige
Vermögensgegenstände (BGr, 31. März 2003, StE 2003 B 23.1 Nr. 55,
insbesondere E. 3; VGr GR, 22. September 1998, StE 1999 B 23.1
Nr. 40 E. 4a [betreffend Wertschriftenhandel]; Ernst Höhn/Robert Waldburger,
Steuerrecht – Band II, 9. A., Bern etc. 2002, § 43 N. 29). Ob die Teilnahme am Wirtschaftsverkehr nachhaltig
ist, beurteilt sich in erster Linie nach der Art der Tätigkeit und dem
Marktbereich, in welchem sie ausgeübt wird. So setzt Nachhaltigkeit auf dem
Gebiet des Wertschriftenhandels eine im Verhältnis zur Grösse und
Diversifikation des Wertschriftenportfolios angemessene Bewirtschaftung voraus,
was in der Zahl (Häufigkeit) von Käufen und Verkäufen sowie der Besitzdauer der
Wertschriften zum Ausdruck gelangt. 

6.2
 

6.2.1
In dem Zeitraum von vier Monaten tätigte der Pflichtige fast täglich
Futures-Geschäfte über sein Konto bei der Bank E, wobei er insgesamt mit einer
grossen Anzahl Futures (482 FSMI) handelte. Bei … Kontrakten bezog er eine
Baisse-Position, bei … Kontrakten eine Hausse-Position. Erfolgten auf dem
Bank E-Konto Gutschriften ("Variation Margin") aus erfolgreich
ausgeführten Futures-Geschäften, wurden sie vom Pflichtigen sogleich wieder in
Futures investiert. Bevor es zur Erfüllung der Kontrakte in Form eines
Barausgleichs kam, wurden die Geschäfte glattgestellt. Es ist den Pflichtigen
Glauben zu schenken, wenn sie ausführen, hierfür sei eine genaue Beobachtung
des Markts unerlässlich gewesen, wobei der Pflichtige nicht nur die
Kursentwicklung des Indexes im Auge habe behalten müssen, sondern auch die dem
Index zugrundeliegenden Werte, d. h. die an der Schweizer Börse kotierten
Aktien. All dies deutet auf Planmässigkeit hin. Sodann ist vom Einsatz
spezieller Fachkenntnisse auszugehen: Der Pflichtige ist heute hauptberuflich
als … tätig. Ein gewisses Know-how im Finanzbereich kann ihm jedoch nicht
abgesprochen werden. Zwar liegt seine Karriere als Banker schon einige Zeit
zurück, dies schliesst aber nicht aus, dass sich der Pflichtige sein einmal
erworbenes Wissen als selbständiger Händler zu Nutze machen konnte. Hinzu
kommt, dass der Pflichtige bereits in den Jahren 2000 und 2001 als
selbständiger Wertschriftenhändler tätig war. 

6.2.2
Es fragt sich allerdings, ob der Pflichtige, der seine Nebenbeschäftigung
bereits nach einer viermonatigen Phase wieder aufgegeben hat, auch nachhaltig
am wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen hat.

Der Entscheid, die
Händlertätigkeit einzustellen, gründete letztlich im fehlenden Geschäftserfolg
bzw. der anhaltenden Pechsträhne des Pflichtigen. Dies, obwohl der Pflichtige
ursprünglich beabsichtigte, sich mit dem Handel von Futures ein zweites
Standbein neben seiner Firma aufzubauen und sich mit der Händlertätigkeit eine
längerfristige Erwerbsmöglichkeit zu eröffnen. Der Pflichtige, der seine
Tätigkeit nach kurzer Zeit wieder eingestellt hat, getreu seiner Einsicht, dass
der angestrebte wirtschaftliche Erfolg wohl ausbleiben würde, darf jedoch nicht
schlechter gestellt werden, als ein Selbständiger, der trotz einer anfänglichen
Verlustphase die Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr fortsetzt. Die
Nachhaltigkeit der Tätigkeit des Pflichtigen ist daher in Anbetracht der
Umstände zu bejahen.

7.
 

Liegt eine planmässige und nachhaltige Teilnahme am
wirtschaftlichen Verkehr vor, ist diese in aller Regel auch von einem Marktauftritt
nach aussen begleitet. Damit spricht in diesen Fällen jeweils eine natürliche,
aber grundsätzlich widerlegbare Vermutung für das Vorliegen des Kriteriums des
Marktauftritts (VGr, 25. August 2010, SB.2010.00055, E. 2.5.6.2).

Vorliegend nahm der Pflichtige über die Bank E, die Direct
Clearing-Mitglied der Eurex Clearing AG ist, online am Future-Handel der Eurex
teil (siehe www.eurexchange.com, Börsenmitglieder, zuletzt besucht im Mai
2013). Da die Teilnahme an einer Börse nur Effektenhändlern offensteht, müssen
Anleger Derivatgeschäfte mittels eines an der Börse zugelassenen
Effektenhändlers (sog. Broker) abschliessen (Roland Truffer in: Rolf Watter/Nedim
Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und zum Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. A., Basel 2011, Art. 7 BEHG N. 11; Emch/Renz/Arpagaus,
N. 2265). Ein eigener Marktauftritt eines Anlegers, der Derivatgeschäfte
mittels Effektenhändler tätigt, erscheint damit ausgeschlossen. Das
Verwaltungsgericht vertrat daher im Entscheid vom 14. September 1993 (StE
1994 B 23.1 Nr. 28) die Ansicht, im Bereich des staatlich reglementierten,
allgemein bankvermittelten (börslichen oder ausserbörslichen) Wertpapierhandels
könne es unter Vorbehalt weniger denkbarer Ausnahmen schon aus
öffentlich-rechtlichen Gründen nie eine nach aussen hin sichtbare Teilnahme
eines Pflichtigen am Wirtschaftsleben geben, mithin insoweit auch kein
steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. An dieser
Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden: Der lizenzierte Börsenteilnehmer
ist nichts Weiteres als der verlängerte Arm des Anlegers. Gerade beim
Online-Trading – wie hier – ist die Tätigkeit des Effektenhändlers nur noch
formeller Natur (siehe Stephan Neidhardt/Markus Oehrli, Gewerbsmässiger
Weinhandel, Schweizer Treuhänder 3/03, S. 187 ff., S. 191). Für
die Annahme eines Marktauftritts muss es daher genügen, wenn sich der
Pflichtige via Effektenhändler Zutritt zu einem ihm sonst verschlossenen Markt
verschafft. 

8.
 

8.1 Sind somit nach den vorstehenden Erwägungen die fünf kumulativ
erforderlichen Merkmale des Tätigwerdens auf eigenes Risiko, des Einsatzes von
Arbeit und Kapital, der frei bestimmten (Selbst-)Organisation, der
Gewinnerzielungsabsicht sowie der (planmässigen und anhaltenden) Teilnahme am
wirtschaftlichen Verkehr gegeben, ist die im Steuerjahr 2009 erfolgte
Nebenerwerbstätigkeit des Pflichtigen als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel
zu qualifizieren.

8.2 Der
Zeitpunkt der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ist auf den
... 2009 festzulegen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, kann in
Bezug auf die Zeitspanne vom … 2009 bis … 2009 noch nicht von
gewerbsmässigem Handel gesprochen werden. In dieser Zeit reaktivierte der
Pflichtige sein Bank E-Konto, wobei er in zehn verschiedene Aktientitel
investiert war, die er Ende … 2009 allesamt wieder veräussert hatte. Aus diesen
Transaktionen resultierte ein Verlust von Fr. …, welcher der privaten
Vermögensverwaltung zuzuordnen ist. Demzufolge sind einzig die Verluste, die
vom … 2009 bis zum Zeitpunkt der Aufgabe der selbständigen
Erwerbstätigkeit am … 2009 anfielen, zum Abzug zuzulassen. 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise
gutzuheissen. Der im Steuerjahr 2009 aus selbständigem Wertschriftenhandel des
Ehemanns entstandene Verlust kann im Umfang von rund Fr. … vom steuerbaren
Einkommen abgesetzt werden. 

9.
 

Da die Beschwerdeführenden grösstenteils obsiegen,
rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten vollumfänglich dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 in Verbindung mit § 153 Abs. 4
StG) und steht ihnen eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in
Verbindung mit § 152 und § 153 Abs. 4 StG). Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend sind auch die Rekurskosten neu zu verlegen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Beschwerdeführenden werden für die
Staats- und Gemeindesteuern 2009 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. …
und einem steuerbaren Vermögen von Fr. … eingeschätzt.

2.    Die
Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'700.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 1'820.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'200.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…