# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8123e86e-75c1-5fe9-b791-3fca6cef7335
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-22
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 22.09.2009 A/764/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-764-2008_2009-09-22.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/764/2008-FIN ATA/465/2009  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 22 septembre 2009 

1ère section 

dans la cause 

 

Monsieur H______ 
représenté par SFER société fiduciaire d'expertise et de révision S.A. 

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

et 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIÈRE ADMINISTRATIVE 
 

 

- 2/7 - 

A/764/2008 

EN FAIT 

1.  En date du 31 mars 2004, Madame H______, a transféré un montant de 
CHF 686'000.- sur le compte bancaire de Monsieur D______. Ce versement avait 
pour but de financer l'acquisition par son fils, Monsieur H______ (ci-après : le 
contribuable) d'une prise de participation dans la régie X______. 

2.  Le 25 octobre 2005, Mme H______ a rempli et transmis à l’administration 
fiscale cantonale (ci-après : AFC) une déclaration de donation mobilière en faveur 
de son fils d'une somme de CHF 686'000.-, en date du 23 décembre 2004.  

3.  A la demande de l'AFC, Mme H______ a produit l'avis du transfert bancaire 
du 31 mars 2004 susmentionné comme justificatif de ladite donation. 

4.  Le 24 janvier 2006, l’administration a notifié au contribuable un bordereau 
de droits d’enregistrement (ci-après : le bordereau) de CHF 35'673,40, calculés 
sur la base d'une donation de CHF 686'000.-.  

5.  Le 6 février 2006, M. H______ a réclamé contre ce bordereau. 

  Pour pouvoir acquérir un certain nombre d’actions d’une régie, il avait 
demandé à sa mère de lui avancer un montant de CHF 686'000.-. Le versement 
effectué par celle-ci le 31 mars 2004 correspondait à une avance dont le terme de 
remboursement devait être ultérieurement déterminé entre les parties. Lors de 
l’établissement de la déclaration d’impôt 2004, soit en septembre 2005, sa mère 
avait décidé de renoncer à cette créance et de lui faire donation du montant.  

6.  Par décision du 31 mars 2006, l’administration a rejeté la réclamation. 

  En l’absence de toute convention de prêt, le versement effectué le 31 mars 
2004 devait être qualifié de donation au sens de l’art. 11 al. 2 de la loi sur les 
droits d’enregistrement du 9 octobre 1969 (LDE - D 3 30), d’autant que dans leur 
déclaration d’impôt 2004 respective, Mme H______ n’avait indiqué aucune 
créance et le recourant, aucune dette. 

7.  Le 3 mai 2006, le contribuable a interjeté recours auprès de la commission 
cantonale de recours en matière d'impôts, remplacée dès le 1er janvier 2009 par la 
commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la 
commission), contre la décision susmentionnée. 

  D’entente avec sa mère, l’avance sous forme de prêt avait été faite sans 
intérêts, les modalités de paiement étant à définir ultérieurement. En septembre 
2005, sa mère avait décidé de lui faire don de la somme prêtée, en retenant le 23 
décembre 2004 comme date à laquelle la donation avait eu lieu. 

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A/764/2008 

  Le contrat de prêt était bel et bien valable même s’il a été conclu oralement, 
ce qui était parfaitement compréhensible entre une mère et son fils. Il n’avait pas 
été nécessaire de mentionner ce prêt sans intérêts dans le cadre de la déclaration 
d’impôt 2004, puisqu'il avait été transformé en donation le 23 décembre 2004. Il a 
conclu à l’exemption de paiement de droits sur cette donation en ligne directe faite 
après le 1er juin 2004. 

8.  Dans sa réponse du 13 novembre 2006, l’administration s’est opposée au 
recours. 

  Le recourant n’avait fourni aucun élément probant permettant d’exclure la 
donation à la date du 31 mars 2004. 

9.  Le recourant a répliqué le 22 janvier 2007 et l’administration a persisté dans 
sa conclusion tendant au rejet du recours le 21 février 2007. 

10.  Par décision du 28 janvier 2008, notifiée le 7 février 2008, la commission a 
rejeté le recours de M. H______ au motif qu’en l’absence de pièces probantes 
démontrant la qualité de prêt de la transaction intervenue le 31 mars 2004, cette 
dernière devait être considérée comme une donation, imposable selon l’ancienne 
législation sur les droits d’enregistrement. 

11.  Par acte du 7 mars 2008, le contribuable a recouru auprès du Tribunal 
administratif contre la décision précitée, reprenant son argumentation et ses 
conclusions antérieures. 

12.  Le 8 avril 2008, l’administration a persisté dans sa décision et conclu au 
rejet du recours.  

13.  Une audience de comparution personnelle et d'enquêtes a eu lieu le 
26 novembre 2008.  

  M. H______ a expliqué que le changement de la situation du prêt vers une 
donation était dû à la modification de législation intervenu le 1er juin 2004, qui 
exonérait des droits d'enregistrement les donations entre parents en ligne directe. 

  La sœur de M. H______, entendue à titre de renseignement, était au courant 
du prêt octroyé à son frère pour l’acquisition d’une participation dans l’entreprise 
dans laquelle il travaillait. A l’automne 2005, Mme H______ avait fait part de la 
possibilité de transformer le prêt en donation sans toutefois donner de raison 
particulière.  

  Le mandataire de M. H______, également conseiller fiscal de 
Mme H______, a précisé avoir recommandé à cette dernière, en automne 2005, de 
transformer le prêt en donation, ce qui n’avait pas été envisagé le 31 mars 2004. 

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A/764/2008 

  L'autorité intimée persistait à soutenir que la date de la donation était le 31 
mars 2004. 

14.  A l’issue de l’audience, les parties ont été informées que la cause était 
gardée à juger. 

EN DROIT 

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - 
LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2. Le recourant estime que la transaction de la somme de CHF 686'000.- - 
initialement un prêt - doit être qualifiée de don intervenu le 23 décembre 2004. 

3. L’art. 3 let. h LDE soumet obligatoirement à l’enregistrement, sous réserve 
des exceptions prévues par la présente loi, les donations et autres avantages 
semblables que les dispositions du titre IV assujettissent à cette obligation sous 
réserve des dispositions de l’art. 6 let. u et v. 

4. L’art. 11 al. 1 LDE, sous réserve des exceptions mentionnées aux art. 6, let. 
u et v, 28 et 29, al. 5 LDE prévoit que toute disposition entre vifs par laquelle une 
personne physique ou morale cède, sans contrepartie correspondante, à une autre 
personne physique ou morale, tout ou partie de ses biens ou de ses droits, en 
propriété, en nue-propriété ou en usufruit, est, en tant que donation, soumise 
obligatoirement aux droits d’enregistrement. 

5. D’après l'art. 27A let. b LDE, sont exemptes de tous droits les donations 
ultérieures au 1er juin 2004, faites par le donateur à ses parents en ligne directe.  

6. La donation est la disposition entre vifs par laquelle une personne cède tout 
ou partie de ses biens à une autre sans contre-prestation correspondante (art. 239 
al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre 
cinquième : Droit des obligations ; CO - RS 220). La donation est un contrat 
unilatéral - car une seule des parties s’oblige - et un acte bilatéral, car la 
concordance des volontés est exigées (art. 1 et 239 CO). La concordance des 
volontés des parties s’exprime par la volonté des parties - du donateur et du 
donataire - de conclure un contrat selon lequel le donateur consent à faire une 
attribution à titre gratuit que le donataire est prêt à accepter. Le donateur et le 
donataire doivent être conscients des éléments du contrat, qui sont objectivement 
et subjectivement essentiels pour l’un d’eux ou pour les deux. Sans cette 
concordance des volontés, la donation n’est pas valable (M. BADDELEY in 

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A/764/2008 

L. Thévenoz F. Werro (éditeurs), Code des obligations I, Commentaire romand, 
art. 239 CO, p. 1241, §7). 

7. La volonté de donner n’est pas présumée ; la preuve, en cas de litige 
incombe au donataire (M. BADDELEY, op. cit., art. 239, p. 1241, § 22). La 
volonté de donner doit se manifester par l’appauvrissement du donateur qui est la 
contrepartie de l’enrichissement du donataire (M. BADDELEY, op. cit., art. 239, 
p. 1242-1243, § 31).  

 Selon l’art. 312 CO, le prêt de consommation est un contrat par lequel le 
prêteur s’oblige à transférer la propriété d’une somme d’argent ou d’autres choses 
fongibles à l’emprunteur, à charge par ce dernier de lui en rendre autant de même 
espèce et qualité. En matière civile, le prêteur ne peut réclamer des intérêts que 
s’ils ont été stipulés (art. 313 al. 1 CO). Aucune forme écrite pour un tel contrat 
n’est requis (art. 1 CO). 

8. En l’espèce, il ressort du dossier et des enquêtes auxquelles le tribunal de 
céans a procédé, qu’au 31 mars 2004, l’intention des parties était de conclure un 
prêt. Ce n’est qu’en septembre 2005 que la mère du recourant a décidé de 
convertir ce prêt en donation en faveur du recourant. Aucun élément pertinent ne 
permet de retenir, comme l'ont fait l'AFC et la commission, qu'il y ait eu donation 
avant ce moment. Jusqu'en septembre 2005, le montant remis au contribuable 
demeure donc un prêt et devait être appréhendé comme tel sous l'angle fiscal par 
l'autorité inférieure. En particulier, la date du 23 décembre 2004, fixée a posteriori 
exclusivement dans un but d'économie fiscale, ne peut être retenue, car elle ne 
correspond ni à la date du transfert des fonds, ni à celle de la décision de la mère 
du recourant d'en faire donation à son fils.  

9. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. La décision attaquée sera 
annulée, de même que le bordereau de droits d'enregistrement du 24 janvier 2006. 
Le dossier sera retourné à la commission pour nouvelle décision.  

10. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l’AFC (art. 87 LPA). 

 

* * * * * 
 

 

 

- 6/7 - 

A/764/2008 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 7 mars 2008 par Monsieur H______ contre la 
décision du 28 janvier 2008 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 

au fond : 

l’admet ; 

annule la décision du 28 janvier 2008 de la commission cantonale de recours en matière 
administrative ; 

annule le bordereau de droit d'enregistrement du 24 janvier 2006 ; 

renvoie le dossier à la commission cantonale de recours en matière administrative pour 
nouvelle décision dans le sens des considérants ; 

met à la charge de l’intimée un émolument de CHF 1'000.- ; 

dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 
juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique le présent arrêt à la Société fiduciaire d’expertise et de révision S.A., à 
l'administration fiscale cantonale ainsi qu'à la commission cantonale de recours en 
matière administrative. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges. 

 

- 7/7 - 

A/764/2008 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste : 
 
 
 

C. Del Gaudio-Siegrist 
 

 le vice-président : 
 
 
 

Ph. Thélin 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière :