# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7d1f0db-b750-5a29-b13c-bf8dd75d3eaf
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-02-10
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint, da Bfin als Liquidatorin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat
**Docket/Reference:** AL.2010.00395
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2010.00395.html

## Full Text

AL.2010.00395
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil vom 11. Februar 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die 1952 geborene X.___ war vom 1. August 2003 bis am 31. Juli 2009 selbständig erwerbstätig (Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 20. August 2010, Urk. 6/8). Gleichzeitig war sie bei der A.___ AG ab 25. Juni 2007 und bei der Z.___ AG ab 14. Januar 2009 auf Abruf tätig (Arbeitgeberbescheinigungen vom 1. und 2. September 2010, Urk. 6/2 und Urk. 6/3). Vom 1. August 2008 bis am 31. August 2010 arbeitete sie zudem bei der Y.___ GmbH als Eventmanagerin (Arbeitgeberbescheinigung vom 20. August 2010, Urk. 6/4). Am 19. August 2010 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 20. August 2010 ab 1. September 2010 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 6/1 und Urk. 6/8). Mit Verfügung vom 15. September 2010 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da die Versicherte bei der Firma Y.___ GmbH in Liquidation eine arbeitgeberähnliche Stellung inne habe (Urk. 6/6). Die von der Versicherten erhobene Einsprache wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 17. November 2010 ab (Urk. 2).
2.         Hiergegen erhob X.___ am 13. Dezember 2010 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 29. Dezember 2010 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was der Beschwerdeführerin am 3. Januar 2011 mitgeteilt wurde (Urk. 8).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen er nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin ab 1. September 2010 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
1.2     Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bei der Firma Y.___ GmbH in Liquidation als Liquidatorin im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Auch wenn sie in der Zwischenzeit ihren Status geändert habe und nun als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift eingetragen sei, habe sie eine Organstellung und somit eine arbeitgeberähnliche Funktion inne. Personen mit arbeitgeberähnlichen Funktionen hätten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 2 und Urk. 5).
1.3     Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, über die Y.___ GmbH in Liquidation würden keine Geschäfte mehr abgewickelt, und sie übe dementsprechend auch keine Funktion mehr aus, weshalb sie auch keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne habe (Urk. 1).
2.
2.1     Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
2.2     Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen und damit seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Befinden zu verlängern oder zu beenden. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Sanktioniert wird nicht nur der ausgewiesene Rechtsmissbrauch, für die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung genügt bereits das Risiko eines Missbrauchs (ARV 2003 Nr. 22 S. 240). Irrelevant ist, ob im konkreten Fall eine missbräuchliche Absicht besteht.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
3.       Die Beschwerdeführerin ist bzw. war unbestrittenermassen (Urk. 1) ununterbrochen als Gesellschafterin bzw. Liquidatorin der Y.___ GmbH in Liquidation im Handelsregister eingetragen (Urk. 6/5). Gemäss Rechtsprechung ist eine Liquidation kein taugliches Kriterium, um das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen. Eine Liquidation ändert nämlich nichts daran, dass ein Gesellschafter oder ein Liquidator - im zwar begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten - weiterhin die Geschicke des Betriebes bestimmen kann, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 20. April 2005 in Sachen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen gegen P., C 75/04, Erw. 3, und Urteil des Bundesgerichts vom 19. Januar 2011 in Sachen R., 8C_732/2010). Da die Beschwerdeführerin ihre Funktionen als Gesellschafterin bzw. Liquidatorin auch nicht in Abrede stellt, sondern lediglich geltend macht, über die Y.___ GmbH in Liquidation würden keine Tätigkeiten mehr ausgeübt (vgl. Erw. 2.3), ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der Y.___ GmbH in Liquidation inne hat. Bei weiterbestehenden Arbeitsverhältnissen mit der A.___ AG und der Z.___ AG hat die Beschwerdegegnerin daher zu Recht einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung verneint. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Unia Arbeitslosenkasse
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).