# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f8f0a7e-4fa0-55a9-84a0-17d42c1210f1
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-28
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Insolvenzentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung zu verneinen
**Docket/Reference:** AL.2016.00121
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2016.00121.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2016.00121
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil vom 28. Juni 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___, geboren 1982, war seit dem 1. März 2013 für die Y.___ tätig (Urk. 6/3). Am 5. Oktober 2015 stellte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzentschädigung für im Zeitraum vom 1. November 2014 bis zum 30. November 2015 nicht erhaltenen Lohn in der Höhe von insgesamt Fr. 95‘000.--, da über die Y.___ am 9. September 2015 der Konkurs eröffnet worden sei (Urk. 6/1). Nach durchgeführtem Ein
spracheverfahren (Verfügung der ALK vom 28. Oktober 2015, Urk. 6/10, und Einsprache des Versicherten vom 20. November 2015, Urk. 6/11) verneinte die ALK mit Entscheid vom 6. Juni 2016 (Urk. 2) einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 6. Juli 2016 (Poststempel) Beschwerde und beantragte sinngemäss, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuhe
ben und ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu bejahen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli 2016 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer am 2. August 2016 angezeigt wurde (Urk. 8).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensicht
licher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursauf
schub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderun
gen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnis
ses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
1.3
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51
Abs.
2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011).
1.4
Nach der Rechtsprechung stimmt der Personenkreis nach den gleichlautenden
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG und
Art.
51
Abs.
2 AVIG überein, weshalb die zur ersten Bestimmung entwickelte Rechtsprechung auch auf
Art.
51
Abs.
2 AVIG anwendbar ist. Nach der Rechtsprechung zu
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG ist es nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren, weil sie für einen Betrieb zeich
nungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 120 V 526). Vielmehr muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich auf Grund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungs
gremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, wel
che Entscheidungsbefugnisse ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen hat das Eidgenössische Versiche
rungsgericht einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (
Art.
716 - 716b OR) über eine massgebliche Entschei
dungsbefugnis im Sinne von
Art.
31
Abs.
1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122
V
272 E. 3 mit Hinweisen). In SVR 1997 ALV 101 S. 310 E. 5c hat das Eidgenös
sische Versicherungsgericht sodann dargelegt, dass
Art.
31
Abs.
3 lit. c AVIG vor allem an der faktischen Möglichkeit zur Einflussnahme anknüpft. Diese wird zwar bei einem Verwaltungsrat begriffsnotwendig vorausgesetzt (BGE 122 V 273 oben), bei leitenden Angestellten auf tieferen Ebenen der Organisation jedoch häufig durch entsprechende Umschreibung des Aufgaben- und Kompe
tenzbereichs eingeschränkt. Wo dabei im Einzelfall die Grenze zwischen dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebe
nen verläuft, lässt sich anhand formaler Kriterien allein nicht beurteilen. Das Mass der Entscheidungsbefugnis ist vielmehr anhand der konkreten Gegeben
heiten zu ermitteln (Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsge
richts C 261/01 vom 1
7.
Mai 2002 E. 4b).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenz-ent
schädigung.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer
nach dem Ausscheiden
des damaligen Verwaltungsrats
präsidenten der
Y.___
am 2
2.
Dezember 2014
zusammen mit einem wei
teren, im Handelsregister auch als Direktor
eingetragenen Arbeitskollegen
die operative Führung des Unternehmens übernommen habe.
Per
Konkurseröffnung am
9.
September 2015
sei der Beschwerdeführer
auch im Besitz von 26.56
%
des Aktienkapitals gewesen und habe damit gemeinsam mit dem anderen neuen Geschäftsführer über die Aktienmehrheit verfügt.
Im Weiteren habe er
bereits vor der Übernahme der operativen Geschäftsführung im Dezember 2014 mit der weitestgehend freien Entscheidungswahl im Bereich Kundenberatung/Verkauf massgeblichen Einfluss auf einen Kernbereich des Unternehmens
gehabt. Auf
grund
der Auftragslage
sei er
über die Geschäftse
ntwicklung im Klaren gewe
sen. Zudem sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
als übernehmen
der Geschäftsführer schon vor dem Ausscheiden des damaligen Verwaltungs
ratspräsidenten im Dezember 2014 Einbli
ck in die Geschäftsbücher erhalten
habe. Dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) per 2
6.
März 2015 die Kontrolle über die
Y.___
übernommen habe, ändere nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer bis zuletzt über die finanzielle Lage der Unternehmung informiert und auch dafür verantwortlich gewesen sei.
Er gehöre
damit ohne Weiteres zum Personenkreis, welcher nach den gesetzlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung vom Anspruch auf Insolvenzentschädi
gung ausgenommen sei. Unbehelflich sei dabei sein Vorbringen, dass er in der kurzen Phase bis zum Einschreiten der FINMA die Geschäftsführertätigkeit fak
tisch gar nicht habe übernehmen können (
Urk.
2 S. 3 f.).
2.3
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es sei richtig, dass er zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 9. September 2015 eingetragener Direktor der Y.___ gewesen sei und 26.56 % des Aktienkapitals gehalten habe. Bis zur Übernahme der Y.___ zusammen mit seinem Arbeitskollegen Ende 2014/Anfang 2015 habe er aber weder Kontoeinsicht gehabt noch in irgendei
ner Form selbständig Entscheidungen treffen können. Das Ausmass der finanzi
ellen Schwierigkeiten, welche sogar eine Sanierung vonnöten gemacht habe, sei ihnen erst klar geworden, als sie im November 2014 Einsicht in die Bankkonten und in die Buchhaltung erhalten hätten. Nach der Übernahme hätten sein Arbeitskollege und er deshalb zunächst Sanierungsmassnahmen eingeleitet. Im Zuge dieser Sanierungsmassnahmen sei eine buchhalterische Bereinigung vor
genommen, Kapital zugeführt und durch einen renommierten externen Wirt
schaftsprüfer eine Revision durchgeführt worden. Des Weiteren sei ein renom
miertes Verwaltungsratsboard akquiriert worden. Leider seien die Sanierungs
massnahmen aber bereits im März 2015 durch das Eingreifen der FINMA ver
zögert und schliesslich durch die Konkurseröffnung verhindert worden. Die Konkurseröffnung sei nicht primär Folge der finanziellen Situation oder der schwachen Auftragslage gewesen, sondern der rechtlichen Schieflage, in welche die Y.___ bereits im Jahr 2013 durch die ehemalige Geschäftsführung geraten sei. Im Rahmen der Übernahme Ende 2014/Anfang 2015 hätten weder seine Rechtsberater noch er vorhersehen können, dass durch die FINMA eine so drastische Massnahme wie die Konkurseröffnung ergriffen würde. Weder sein Arbeitskollege noch er hätten der Übernahme der Y.___ zugestimmt, wenn sie Kenntnis darüber gehabt hätten, dass sie von der FINMA aufgrund der Rechtslage nur sieben Wochen nach Erhalt der Aktienanteile (am 2. Februar 2015) operativ total blockiert würden und dann sogar eine Konkurseröffnung folgen würde (Urk. 1).
3.
3.1
Aktenkundig und unbestritten ist
, dass der Beschwerdeführer im November
2014 Einsicht in die Bankkonten
und in die Buchhaltung
der
Y.___
erhalten hat und der damalige
CEO/Verwaltungsratspräsident
am 2
2.
Dezember 2014 aus der
Gesellschaft
ausschied. Am 2
3.
Dezember 2014 übernahm der Beschwerdeführer gemeinsam mit
Z.___
– beide waren bereits als Direktoren mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen (vgl.
www.zefix.ch
) - die operative Geschäftsführung der
Y.___
.
Im Dezem
ber 2014 (Urk. 6/9) – nach eigenen Angaben im Februar 2015 (Urk. 1 S. 2) –  gelangten Z.___ und der Beschwerdeführer sodann je in Besitz von 26.56 % des Aktienkapitals – über welches sie auch im Zeitpunkt der Kon
kurseröffnung am 9. September 2015 noch verfügten - und planten bedeutsame Sanierungsmassnahmen wie etwa eine Kapitalerhöhung und den Austausch von Verwaltungsratsmitgliedern (Urk. 6/9).
Am 2
6.
März 2015 setzte die FINMA jedoch die
A.___
als Untersuchungsbeauftragte ein, woraufhin sämtliche Kompetenzen auf diese ü
bergingen. Z.___ und der Beschwer
deführer hatten ab diesem
Zeitpunkt lediglich noch die Stellung von Mitarbei
tenden (vgl. dazu auch die Auskunft der FINMA
vom 14. Oktober 2015, Urk. 6/9
).
3.2
Vom 2
3.
Dezember 2014 bis zum 2
5.
März 2015 besass der Beschwerdeführer somit wesentliche Entscheidungsbefugnisse innerhalb der
Y.___
und
spätestens
ab Februar 2015 auch eine massgebliche finanzielle Beteiligung an der Gesellschaft
(Urk. 6/9)
.
Damit ist erstellt, dass er zum Kreis der in
Art.
51
Abs.
2 AVIG genannten Personen zählt. Dass ihm per 2
6.
März 2015 von der Aufsichtsbehörde FINMA die Kompetenzen entzogen wurden, ändert daran nichts. Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht von Belang, ob der Beschwer
deführer konkret in der Lage war, rechtzeitig Sanierungsmassnahmen einzulei
ten. Denn auch wenn dies nicht der Fall war, hat er für die Folgen der missli
chen finanziellen Verhältnisse der Firma, die zum Konkurs führten, einzustehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011 E. 3.3.2). Über
dies wird auch nicht verlangt, dass eine versicherte Person für die Gründe, wel
che schliesslich zum Konkurs führten, verantwortlich oder mitverantwortlich ist oder dass ihr eine Missbrauchsabsicht vorgeworfen werden kann (
vgl.
Urteil des Bundesgerichts
8C_705/2007 vom 6. Mai 2008 E.
3.2).
Ob dem Beschwerdeführer bereits vor Übernahme der Geschäftsführung Ende Dezember 2014 eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam, muss unter diesen Umständen nicht erörtert werden.
4.
Es ist dementsprechend nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl