# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d203696-e2a8-504a-a058-e33a53b7ce8a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.03.2010 C-7265/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7265-2007_2010-03-24.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-7265/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 4 .  M ä r z  2 0 1 0

Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, 
Richter Antonio Imoberdorf, 
Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.

A._______,
vertreten durch 
Fondation Suisse du Service Social International, 
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Zustimmung zur Erteilung einer kantonalen 
Aufenthaltsbewilligung (Art. 14 Abs. 2 AsylG).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-7265/2007

Sachverhalt:

A.
A.a Der  aus  dem Sudan stammende Beschwerdeführer  (geb. 1963) 
reiste am 10. November 1995 legal in die Schweiz ein und ersuchte 
am 8. Dezember 1995 um Asyl. Dieses Gesuch wurde vom Bundesamt 
für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) am 6. Mai 1996 abgewiesen und die 
Wegweisung angeordnet. Eine dagegen bei der Schweizerischen Asyl-
rekurskommission (ARK) erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 
24.  Juni  1996  rechtskräftig  abgewiesen.  Ein  Revisionsgesuch  blieb 
ohne Erfolg  (Urteil  der  ARK vom 15. August  1996). Vom 31. August 
1996 an galt der Beschwerdeführer als verschwunden. 

A.b Am 2. Januar 1997 reichte der Beschwerdeführer beim BFF ein 
als Wiedererwägung bezeichnetes Gesuch ein, welches am 21. Januar 
1997 abgelehnt wurde. Mit Eingabe vom 18. Februar 1997 erhob der 
Beschwerdeführer  gegen diese Verfügung Beschwerde bei  der ARK. 
Acht Jahre später, am 29. März 2005, wurde das BFM von der ARK 
unter  Hinweis  auf  die  inzwischen  geltende  Praxis  bezüglich  der 
Unterscheidung zwischen Wiedererwägungsgesuch und zweitem Asyl-
gesuch zur Stellungnahme eingeladen. Am 2. Mai 2005 hob die Vorin-
stanz ihre Verfügung vom 21. Januar 1997 auf und nahm die Eingabe 
vom  2.  Januar  1997  als  zweites  Asylgesuch  entgegen.  Im  Rahmen 
dieses  (zweiten)  Asylverfahrens  holte  das  BFM  im  Hinblick  auf  die 
Beurteilung,  ob  eine  schwerwiegende  persönliche  Notlage  vorliegt, 
eine Stellungnahme des Migrationsdienstes des Kantons Bern (MIDI) 
zur  persönlichen  Situation  des  Beschwerdeführers  ein.  Der  MIDI 
erstattete  am 29. Juni  2005 Bericht  und beantragte den Vollzug der 
Wegweisung. Insbesondere fiel dabei die Tatsache ins Gewicht, dass 
der  Beschwerdeführer  sich  keine  wirtschaftliche  Existenzgrundlage 
geschaffen hatte. Mit Verfügung vom 18. Juli 2005 wies das BFM das 
zweite  Asylgesuch  ab,  verneinte  das  Vorliegen  von  Vollzugshinder-
nissen oder einer schwerwiegenden persönlichen Notlage und ordnete 
die  Wegweisung an. Die  dagegen erhobene  Beschwerde wurde  von 
der ARK am 12. Dezember 2006 abgewiesen.

B.
Am 19. April 2007 ersuchte der Kanton Bern das BFM um Zustimmung 
zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2  des 
Asylgesetzes  vom  26. Juni  1998  (AsylG,  SR  142.31)  an  den 
Beschwerdeführer.  Nachdem  das  BFM  dem  Beschwerdeführer  das 

Seite 2

C-7265/2007

rechtliche  Gehör  gewährt  hatte,  wies  es  das  Gesuch  mit  Verfügung 
vom 20. September 2007 ab.

In  ihrer  Begründung  hielt  die  Vorinstanz  fest,  zwar  halte  sich  der 
Beschwerdeführer seit 12 Jahren in der Schweiz auf und habe sich bis 
anhin  klaglos  verhalten. Es  liege  jedoch  keine  berufliche  Integration 
vor. Dies könne nicht allein auf den Status zurückgeführt werden, da 
es  einer  Vielzahl  von  Ausländern  mit  dem  gleichen  Status  gelinge, 
eine  Arbeit  zu  finden.  Von einer  fortgeschrittenen  Integration  könne 
nicht die Rede sein.

C.
C.a Mit  Beschwerde  vom  25.  Oktober  2007  beantragt  die  Rechts-
vertretung namens ihres Mandanten die Aufhebung der Verfügung der 
Vorinstanz;  diese  sei  anzuweisen,  der  Erteilung  einer  Aufenthalts-
bewilligung  zuzustimmen.  Zudem  wird  um  Gewährung  der  unent-
geltlichen Verfahrensführung ersucht.

Die  Vorinstanz  habe ihre  Abweisung hauptsächlich  damit  begründet, 
dass der Beschwerdeführer sich in der Schweiz keine wirtschaftliche 
Lebensgrundlage geschaffen habe. Damit habe sie jedoch die Realität 
verkannt: Der Beschwerdeführer habe aufgrund seines Status (abge-
wiesener  Asylsuchender  mit  Ausreisefrist)  keine  Arbeitsstelle  gefun-
den. Zudem sei ihm eine Arbeit im Gastgewerbe, wo viele Asylsuchen-
de  unterkämen,  aus  medizinischen  Gründen  verwehrt.  Im  Übrigen 
werde  die  Schaffung  einer  wirtschaftlichen  Existenzgrundlage  seit 
Inkrafttreten der revidierten Fassung von Art. 33 der Asylverordnung 1 
vom 11. August  1999  über  Verfahrensfragen  (AsylV 1,  Fassung  vom 
8. November 2006, in Kraft bis 31. Dezember 2007, AS 2006 4739) am 
1. Januar 2007 nicht mehr explizit verlangt. Dies habe auch den Kan-
ton dazu bewogen, seine im Rahmen des zweiten Asylverfahrens ver-
tretene Position bezüglich des Vorliegens einer persönlichen Notlage 
zu revidieren und ein Gesuch um Zustimmung zur Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung  aufgrund  eines  schwerwiegenden  persönlichen 
Härtefalles gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG zu stellen. Bei einer Rückkehr 
in den Sudan könnte der Beschwerdeführer weder auf ein tragfähiges 
soziales  Beziehungsnetz  noch  auf  finanzielle  Unterstützung  seiner 
Familie oder durch eine politische Partei zurückgreifen. Mangels finan-
zieller Mittel  wäre auch die Weiterführung der notwendigen medizini-
schen Behandlungen – der Beschwerdeführer leide an Asthma, Diabe-
tes Typ II und chronischer Prostatitis – nicht möglich.

Seite 3

C-7265/2007

Der Beschwerde beigelegt waren folgende Dokumente:

- Bestätigungen  der  Wohnsitzgemeinde  vom  11.  Januar  und  28.  August 
2007.

- Arztzeugnisse  vom  16.  August  2005  und  13.  Februar  2006  (Dr.  med. 
B._______, Facharzt für Innere Medizin FMH, Allergologie und Klinische 
Immunologie  FMH)  sowie  vom  4.  Februar  2003  (Dr.  med.  C._______ 
Innere Medizin FMH, Manuelle Medizin SAMM).

- Bestätigung der Umma National Party (UNP) Switzerland vom 23. Oktober 
2007.

C.b Mit  Eingabe  vom 29. Oktober  2007  beantragt  der  Beschwerde-
führer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Erlaubnis, für die 
Dauer des Verfahrens in der Schweiz bleiben zu dürfen. Zudem gab er 
eine Bestätigung der Communauté Soudanaise en Suisse vom 22. Ok-
tober 2007 zu den Akten.

D.
Mit  Verfügung  vom 31.  Oktober  2007  gestattete  das  Bundesverwal-
tungsgericht dem Beschwerdeführer, den Ausgang des Verfahrens in 
der  Schweiz  abzuwarten.  Zudem  wurde  auf  die  Erhebung  eines 
Kostenvorschusses verzichtet und der Entscheid über das Gesuch um 
Befreiung von der Bezahlung der Verfahrenskosten auf einen späteren 
Zeitpunkt verschoben.

E.
In ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2007 beantragt die Vorin-
stanz die Abweisung der Beschwerde. Sie verweist  darauf,  dass die 
gesundheitlichen  Schwierigkeiten  bereits  im  Asylverfahren  geprüft 
worden  seien  und  dass  der  Vollzug  der  Wegweisung  als  zumutbar, 
zulässig und möglich beurteilt  worden sei. Die medizinische Behand-
lung sei im Sudan möglich; sollte der Beschwerdeführer in eine medi-
zinische  Notlage  geraten,  so  könne  er  sich  an  eines  der  im  Sudan 
tätigen Hilfswerke wenden.

F.
F.a Am  3.  Januar  2008  nahm  der  Beschwerdeführer  zur  Vernehm-
lassung  der  Vorinstanz  Stellung  und  stellte  weitere  Beweismittel  in 
Aussicht.

In  seinen  Ausführungen  bestreitet  der  Beschwerdeführer,  dass  dem 
BFM im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 2 
AsylG  Ermessen  zukomme;  es  dürfe  seine  Überprüfung  nur  mit 
äusserster  Zurückhaltung  ausüben,  seine  Rolle  beschränke sich  auf 

Seite 4

C-7265/2007

eine einfache Formalität  ("une simple formalité  administrative"). Dies 
folge auch aus dem Grundsatz,  dass im Ausländerrecht Aufenthalts-
bewilligungen nur durch die Kantone erteilt werden könnten. Das BFM 
habe  sich  daher  im  Zustimmungsverfahren  auf  die  Überprüfung  zu 
beschränken, ob Bundesrecht verletzt sei. Da aus der angefochtenen 
Verfügung nicht hervorgehe, dass eine Bestimmung des Bundesrechts 
verletzt sei und zudem alle Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 AsylG 
erfüllt  seien, habe das BFM mit der Abweisung des Gesuches seine 
Kompetenzen überschritten.

Im Weiteren weist der Beschwerdeführer auf Art. 31 Abs. 5 der Verord-
nung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit  (VZAE,  SR  142.201)  hin.  Laut  dieser  Bestimmung  sei  der 
Umstand,  dass  die  Ausübung  einer  Erwerbstätigkeit  unter  anderem 
aufgrund des in Art. 43 AsylG statuierten Arbeitsverbotes nicht mög-
lich gewesen sei, bei der Prüfung der finanziellen Verhältnisse und des 
Willens zur Teilhabe am Wirtschaftsleben (Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE) 
zu berücksichtigen. Er habe diverse Praktika absolviert  und sich um 
zahlreiche Stellen beworben,  wegen seines Status jedoch nur Absa-
gen erhalten.

Der Eingabe beigelegt war die Absage vom 5. November 2007 bezüg-
lich einer Stellenbewerbung des Beschwerdeführers.

F.b Am 22. Januar 2008 gab der  Beschwerdeführer die Kopie eines 
Praktikumsvertrages im Rahmen des Programms "Integration  in  den 
Arbeitsmarkt"  der  Tagesstruktur  für  Asylsuchende  (TAST)  zu  den 
Akten. Gemäss diesem Vertrag sollte er ein einmonatiges Praktikum in 
einem  Hotel  absolvieren.  Aus  einer  Eingabe  vom 20.  Februar  2008 
geht  jedoch  hervor,  dass  er  dieses  Praktikum aus  gesundheitlichen 
Gründen (Asthma) abbrechen musste. Nach einem kurzen Probeein-
satz werde er jedoch am 1. März 2008 als Küchengehilfe (plongeur) in 
einem Restaurant zu arbeiten beginnen. Das Bewilligungsgesuch sei 
bei der kantonalen Behörde hängig. Gemäss Mitteilung vom 31. März 
2008 kam dieses Arbeitsverhältnis  jedoch wegen des prekären aus-
länderrechtlichen  Status  des  Beschwerdeführers  nicht  zustande.  Er 
habe  jedoch  einen  auf  ein  halbes  Jahr  befristeten  Vertrag  für  eine 
50 %-Stelle  im  Verkauf,  mit  Arbeitsbeginn  15.  April  2008,  unter-
schrieben. Diese Stelle ermögliche es ihm, für seinen Lebensunterhalt 
aufzukommen. Die entsprechende Bewilligung wurde am 3. April 2008 
mit Gültigkeit bis zum 16. Oktober 2008 erteilt.

Seite 5

C-7265/2007

G.
Erneut  zu einer  Stellungnahme eingeladen,  beantragt  die Vorinstanz 
am 9. Mai  2008 wiederum die Abweisung der Beschwerde. Aus den 
während des Beschwerdeverfahrens eingereichten Dokumenten gehe 
nicht  hervor,  dass  der  Beschwerdeführer  sich  eine  wirtschaftliche 
Lebensgrundlage geschaffen habe. Deshalb könne nicht auf eine fort-
geschrittene Integration, die auf einen schwerwiegenden persönlichen 
Härtefall  hinweisen  würde,  geschlossen  werden.  Die  eingereichten 
Dokumente würden nur belegen, dass sich der Beschwerdeführer um 
Arbeit bemühe und eine befristete Anstellung gefunden habe.

H.
H.a Mit  Eingabe  vom  9.  Juni  2008  gab  der  Beschwerdeführer  ein 
Schreiben seines Arbeitgebers zu den Akten, in dem dieser bestätigte, 
ihn  als  Mitarbeiter  zu  schätzen  und  den  Arbeitsvertrag  bis  zum 
31. März 2009 verlängern zu können.

H.b Der Beschwerdeführer informierte das Gericht am 11. Dezember 
2008  darüber,  dass  sein  befristetes  Arbeitsverhältnis  in  ein  unbe-
fristetes überführt worden sei. Zudem legte er einen weiteren Vertrag 
vor, wonach er  seit  1. August  2008 als  Sitznachtwache auf  Abruf  in 
einem Spital angestellt ist. Weiter reichte er einen Betreibungsregister-
auszug  und  eine  Bestätigung,  dass  er  nicht  mehr  gemäss  den 
kantonalen Richtlinien für Asylsuchende unterstützt werde, ein.

I.
Ein weiteres Mal zur Stellungnahme aufgefordert,  hält  die Vorinstanz 
mit Eingabe vom 19. Dezember 2008 an ihrem Antrag auf Abweisung 
der Beschwerde fest.

J.
Mit Verfügung vom  25. November 2009 wurde der Beschwerdeführer 
eingeladen, seine derzeitige Situation in wirtschaftlicher und sozialer 
Hinsicht dazulegen. Von dieser Möglichkeit machte er mit Eingabe vom 
16. Dezember 2009 Gebrauch.

K.
Am 10. Dezember 2009 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten 
das Kantons Bern bei.

Seite 6

C-7265/2007

L.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird,  soweit  entscheiderheblich,  in  den 
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.  
1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR  173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  nach  Art.  5  des  Bundesgesetzes 
vom 20. Dezember  1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vor-
instanzen gelten  die  in  Art.  33  VGG genannten  Behörden. Darunter 
fallen  unter  anderem  Verfügungen  des  BFM  betreffend  die  Zustim-
mung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 
AsylG. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich 
endgültig  (Art.  83  Bst.  d  Ziff.  1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz 
(VwVG),  dem  Verwaltungsgerichtsgesetz  und  dem  Bundesgerichts-
gesetz, soweit das Asylgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 6 AsylG).

1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 105 
AsylG zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).

2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des 
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden 
(Art.  106  Abs.  1  AsylG).  Das  Bundesverwaltungsgericht  wendet  im 
Beschwerdeverfahren das  Bundesrecht  von Amtes wegen an. Es  ist 
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht 
gebunden  und  kann  die  Beschwerde  auch  aus  anderen  als  den 
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend 
ist  grundsätzlich  die  Rechts-  und  Sachlage  zum  Zeitpunkt  seines 
Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten 
Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).

Seite 7

C-7265/2007

3.  
3.1 Art.  14  AsylG  regelt  das  Verhältnis  des  Asylverfahrens  zum 
ausländerrechtlichen  Verfahren  auf  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewil-
ligung  im  Sinne  der  Ausschliesslichkeit  des  ersteren.  Anspruchstat-
bestände vorbehalten, wird eine asylsuchende Person ab der Einrei-
chung  des  Asylgesuchs  bis  zur  Ausreise  nach  rechtskräftig  ange-
ordneter  Wegweisung bzw. nach Rückzug des Asylgesuchs oder  bis 
zur  Anordnung  einer  Ersatzmassnahme  bei  nicht  durchführbarem 
Wegweisungsvollzug von der Möglichkeit ausgeschlossen, ein Verfah-
ren  auf  Erteilung  einer  Aufenthaltsbewilligung  einzuleiten  (Abs.  1). 
Bereits  hängige  Verfahren  werden  mit  der  Einreichung  eines  Asyl-
gesuchs gegenstandslos (Abs. 5).

3.2 Der mit der Teilrevision des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 
neu geschaffene und auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzte Art. 14 
Abs. 2 AsylG durchbricht  den Grundsatz der Ausschliesslichkeit  des 
Asylverfahrens. Er  gibt  dem Kanton die  Möglichkeit,  einer  ihm nach 
dem Asylgesetz zugewiesenen Person mit  Zustimmung des Bundes-
amtes eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn folgende Voraus-
setzungen kumulativ erfüllt  sind: Die betroffene Person hält  sich seit 
Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz 
auf  (Bst.  a),  ihr  Aufenthaltsort  war  den  Behörden  immer  bekannt 
(Bst. b)  und  es  liegt  wegen  der  fortgeschrittenen  Integration  ein 
schwerwiegender persönlicher Härtefall vor (Bst. c).

3.3 Gemäss Art. 40 Abs. 1  des Bundesgesetzes  vom 16. Dezember 
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sind in 
erster Linie die Kantone für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen 
zuständig.  Vorbehalten  bleibt  unter  anderem  die  Zuständigkeit  des 
Bundes im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gemäss Art. 99 AuG. 
Gemäss  Art.  99  AuG  legt  der  Bundesrat  fest,  wann  eine  Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie kanto-
nale  arbeitsmarktliche  Vorentscheide  dem  BFM  zur  Zustimmung  zu 
unterbreiten sind (vgl. auch Art. 85 VZAE). Dabei werden nur Entschei-
de zur Zustimmung unterbreitet, mit denen sich der Kanton zugunsten 
der Erteilung der entsprechenden Bewilligung ausgesprochen hat. Der 
betroffenen  Person  kommt  in  diesem  Zusammenhang  sowohl  im 
kantonalen  Verfahren  als  auch  im  Zustimmungsverfahren  beim BFM 
Parteistellung zu. 

Seite 8

C-7265/2007

Demgegenüber  kommt  dem  Betroffenen  im  Bewilligungsverfahren 
nach  Art.  14  Abs.  2  AsylG  erst  im  Zustimmungsverfahren  vor  dem 
Bundesamt  Parteistellung  zu  (Art.  14  Abs.  4  AsylG).  Dies  hat  zur 
Folge, dass erst die Erteilung der Zustimmung durch das BFM es dem 
Kanton  ermöglicht,  ein  Aufenthaltsverfahren  durchzuführen  (vgl. 
Urteile des Bundesgerichts 2C_853/2008 vom 28. Januar 2009 E. 3.1, 
2D_90/2008  vom 9. September  2008  E.  2.1  und  2C_526/2008  vom 
17. Juli 2008 E. 2; BVGE 2009/40 E. 3.4.2).

Daraus  folgt,  dass  trotz  einer  ähnlichen  Terminologie  das  Zustim-
mungsverfahren nach Art. 14 Abs. 2 AsylG Besonderheiten aufweist 
und  deshalb  vom Zustimmungsverfahren  des  Ausländergesetzes  zu 
unterscheiden ist. 

3.4 Der  Beschwerdeführer  verkennt  die  Besonderheit  des  Zustim-
mungsverfahrens nach Art. 14 Abs. 2 AsylG, wenn er dieses aufgrund 
der kantonalen Zuständigkeit gemäss Art. 40 Abs. 1 AuG als ein auf 
eine  rein  administrative  Formalität  reduziertes  Verfahren  verstanden 
haben will. Vielmehr ist es nach dem Gesagten Aufgabe des BFM, die 
Voraussetzungen  für  die  Erteilung  der  Zustimmung  umfassend  zu 
prüfen. Eine umfassende Sachentscheidungskompetenz des BFM gilt 
übrigens auch für das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren ge-
mäss Art. 40 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 99 AuG (vgl. zum alten, aber gleich 
ausgestalteten Recht: BGE 127 II 49 und BGE 120 Ib 6 E. 3a). Vorlie-
gend  ist  es  somit  am  BFM  zu  beurteilen,  ob  die  Voraussetzungen 
gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. a – c AsylG erfüllt sind. Dass die dafür not-
wendigen  Sachverhaltsabklärungen  in  der  Regel  von  den  antrag-
stellenden  Kantonen  durchgeführt  werden,  vermag  nichts  daran  zu 
ändern.

3.5 Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des 
Asylgesetzes  vom 16.  Dezember  2005  gilt  für  die  im  Zeitpunkt  des 
Inkrafttretens dieser Gesetzesänderung hängigen Verfahren das neue 
Recht. Für das vorliegende Verfahren hat dies zur Folge, dass die zum 
Zeitpunkt  des  Urteils  geltenden Kriterien  für  die  Beurteilung,  ob  die 
Voraussetzungen  für  das  Vorliegen  eines  schwerwiegenden  persön-
lichen  Härtefalles  gegeben  sind,  beizuziehen  sind  (Art.  14  Abs. 2 
AsylG i.V.m. Art. 31 VZAE; vgl. dazu BVGE 2009/40 E. 3.5).

4.
Der Beschwerdeführer hält sich seit der Einreichung seines (zweiten) 
Asylgesuches mehr als fünf Jahre in der Schweiz auf und sein Aufent-

Seite 9

C-7265/2007

haltsort  war  den  Behörden  seither  immer  bekannt.  Er  erfüllt  daher 
ohne Weiteres die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 Bst. a und b 
AsylG.  Dass  der  Beschwerdeführer  nach  Abweisung  seines  ersten 
Asylgesuches  mehrere  Monate  als  verschwunden  galt  (vgl.  oben 
Bst. A), steht dieser Beurteilung nicht entgegen, da es bei diesen Vor-
aussetzungen um die Jahre unmittelbar vor Einreichung des Härtefall-
gesuches geht. Zu prüfen bleibt, ob nach Massgabe von Art. 14 Abs. 2 
Bst. c AsylG "wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwie-
gender persönlicher Härtefall  vorliegt". Diese Frage beurteilt  sich auf 
der  Grundlage  der  reichhaltigen und  differenzierten  Rechtsprechung 
zum Härtefallbegriff, wie ihn Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6. Okto-
ber 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 
1791)  verwendete  (vgl. heute  Art.  30  Abs. 1  Bst. b  AuG). Denn der 
Gesetzgeber hat mit Art. 14 Abs. 2 Bst. c AsylG keinen eigenen Härte-
fallbegriff für die Bedürfnisse des Asylrechts geschaffen (dazu einge-
hend BVGE 2009/40 E. 5 mit Hinweisen).

5.  
5.1 Ein  schwerwiegender  persönlicher  Härtefall  darf  somit  auch  im 
Anwendungsbereich  des  Asylgesetzes  nur  mit  Zurückhaltung  ange-
nommen werden. Der Betroffene muss sich in einer persönlichen Not-
lage befinden. Dies bedeutet, dass seine Lebens- und Existenzbedin-
gungen,  gemessen  am  durchschnittlichen  Schicksal  von  ausländi-
schen Personen, in gesteigertem Masse in Frage gestellt sind bzw. die 
Verweigerung  des  Aufenthalts  für  ihn  schwere  Nachteile  zur  Folge 
hätte.  Bei  der  Beurteilung,  ob  ein  schwerwiegender  persönlicher 
Härtefall  vorliegt,  sind  die  gesamten  Umstände  des  Einzelfalles  im 
Hinblick darauf zu würdigen, ob die Aufgabe des Aufenthaltes in der 
Schweiz und die Rückkehr in das Herkunftsland die Existenz der aus-
ländischen Person in gesteigertem Masse in Frage stellen und damit 
eine besondere Härte darstellen würden. Eine Beschränkung auf die 
Kriterienliste des Art. 31 Abs. 1 VZAE,  die der Verordnungsgeber in 
Anlehnung an die  Rechtsprechung des Bundesgerichts  aufstellt,  be-
steht nicht. 

5.2 Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass die ausländerrechtliche 
Zulassung  wegen  eines  schwerwiegenden  persönlichen  Härtefalles 
nicht  das  Ziel  verfolgt,  eine  ausländische  Person  gegen  die  Folgen 
eines Krieges oder des Missbrauchs staatlicher Gewalt  zu schützen. 
Solche Erwägungen betreffen einerseits die Frage der Asylgewährung, 
andererseits  sind  sie  für  die  Beurteilung  der  Vollziehbarkeit  einer 

Seite 10

C-7265/2007

verfügten Wegweisung von Bedeutung (vgl. Art. 14a des Bundesgeset-
zes vom 26. März 1931 über Aufenthalt  und Niederlassung der Aus-
länder [ANAG, BS 1 121] bzw. Art. 83 AuG). Im Zusammenhang mit 
dem  schwerwiegenden  persönlichen  Härtefall  sind  ausschliesslich 
humanitäre Gesichtspunkte ausschlaggebend, wobei  im Zentrum die 
Verankerung in der Schweiz liegt. Im Rahmen einer Gesamtschau sind 
jedoch gemäss langjähriger Praxis auch der Gesundheitszustand einer 
Person  sowie  die  Möglichkeiten  einer  Wiedereingliederung  im  Her-
kunftsland mitzuberücksichtigen (heute sind diese von der Rechtspre-
chung entwickelten Kriterien in Art. 31 Abs. 1 Bst. f und g VZAE posi-
tivrechtlich verankert). Diese Prüfung kann nicht losgelöst von den per-
sönlichen,  familiären  und  ökonomischen  Schwierigkeiten  erfolgen, 
denen eine ausländische Person in ihrem Heimatland ausgesetzt wäre 
(vgl.  BGE  123  II  125  E. 3).  Daraus  ergibt  sich  eine  gewisse  Über-
schneidung von Gründen, die den Wegweisungsvollzug betreffen, und 
solchen, die einen Härtefall (mit)begründen können. Dies ist nicht zu 
vermeiden und in Kauf zu nehmen.

5.3 Die Anerkennung als Härtefall  setzt nicht zwingend voraus, dass 
die Anwesenheit  in der Schweiz das einzige Mittel  zur  Verhinderung 
einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite genügen 
eine  langdauernde  Anwesenheit  und  die  fortgeschrittene  Integration 
sowie ein klagloses Verhalten für sich allein betrachtet nicht, um einen 
schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird 
vorausgesetzt,  dass  die  ausländische  Person  so  enge  Beziehungen 
zur  Schweiz  unterhält,  dass  von  ihr  nicht  verlangt  werden  kann,  in 
einem anderen Land – insbesondere in ihrem Heimatstaat – zu leben. 
Berufliche,  freundschaftliche  und  nachbarschaftliche  Beziehungen, 
welche  die  betroffene  Person  während  ihres  Aufenthaltes  in  der 
Schweiz  knüpfen  konnte,  genügen  dieser  Anforderung  gewöhnlich 
nicht (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 und BVGE 2007/45 E. 4.2 je mit Hinwei-
sen). Immerhin werden bei einer sehr langen Aufenthaltsdauer weniger 
hohe Anforderungen an das Vorliegen besonderer Umstände, wie etwa 
eine überdurchschnittliche Integration oder andere Faktoren, gestellt, 
welche  die  Rückkehr  ins  Heimatland  als  ausgesprochen  schwierig 
erscheinen  lassen  (vgl.  BGE  124  II  110  E.  3;  Urteil  des  Bundes-
verwaltungsgerichts C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.3).

6.
6.1 Der heute 47-jährige Beschwerdeführer reiste im November 1995 
mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Das im Dezember 1995 

Seite 11

C-7265/2007

eingereichte Asylgesuch wurde im Juni 1996 rechtskräftig abgewiesen 
und  die  Wegweisung  angeordnet.  Das  im  Januar  1997  eingereichte 
Wiedererwägungsgesuch  wurde  nach  acht  Jahren  rückwirkend  als 
zweites  Asylgesuch  entgegengenommen.  Mit  Urteil  der  ARK  vom 
12. Dezember 2006 wurde auch dieses Asylgesuch rechtskräftig abge-
wiesen  und  die  von  der  ersten  Instanz  angeordnete  Wegweisung 
bestätigt.

6.2 Was die  Dauer  des  bei  der  Härtefallbeurteilung zu berücksichti-
genden Aufenthaltes anbelangt  (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE),  so 
fällt  die Zeit  des rechtswidrigen Aufenthaltes (1. September 1996 bis 
2. Januar 1997)  ausser Betracht  (vgl. Urteil  des Bundesverwaltungs-
gerichts C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.4). Zu berücksich-
tigen  ist  hingegen  die  Dauer  der  beiden  Asylverfahren  (Dezember 
1995 bis 31. August 1996 [Datum Ausreisefrist] sowie Januar 1997 bis 
9. Februar 2007 [Datum Ausreisefrist]; vgl. Art. 42 AsylG). Vorliegend 
ändert daran auch nichts, dass während acht Jahren ein Wiedererwä-
gungsgesuch hängig war, bevor dieses als zweites Asylgesuch entge-
gengenommen  wurde.  In  dieser  Zeit  hatten  die  Behörden  dem 
Beschwerdeführer ausdrücklich den Aufenthalt bis zur Beendigung des 
Verfahrens gestattet. Ebenfalls an die Gesamtdauer des Aufenthaltes 
angerechnet werden kann die Anwesenheit im Rahmen des vorliegen-
den Verfahrens (April 2007 bis heute), denn auch für diese Zeit wurde 
dem Beschwerdeführer die Anwesenheit  von den Behörden gestattet 
(vgl. Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts C-4306/2007 vom 11. De-
zember  2009 E. 6.4)  Insgesamt ist  somit  von einer  Aufenthaltsdauer 
von beinahe 14 Jahren auszugehen.

6.3 Laut einem Urteil  des Bundesgerichts ist  bei  einem Asylsuchen-
den,  der  sich seit  zehn Jahren in  der  Schweiz aufhält,  in  der Regel 
vom Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles aus-
zugehen, sofern dieser finanziell unabhängig, sozial und beruflich gut 
integriert ist und sich bis dahin klaglos verhalten hat. Im Weiteren darf 
die  Dauer  des  Aufenthaltes  nicht  absichtlich  durch  das  missbräuch-
liche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der  Verzögerung ver-
längert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

6.3.1 Der Beschwerdeführer ist, bis auf die Missachtung der Ausreise-
frist nach der Abweisung des ersten Asylgesuches, unbescholten und 
hat  sich  offenbar  sozial  gut  integriert  (Art.  31  Abs.  1  Bst.  a  und  b 
VZAE). Dies wird von der Vorinstanz denn auch nicht bestritten. Was 

Seite 12

C-7265/2007

die  finanzielle  Lage  des  Beschwerdeführers  bzw.  seine  berufliche 
Situation  anbelangt,  so steht  diese im Zentrum der  Begründung der 
angefochtenen Verfügung.  Die Vorinstanz hält  ihm darin vor, er habe 
sich keine wirtschaftliche Existenzgrundlage erarbeitet, deshalb könne 
nicht von einer fortgeschrittenen Integration die Rede sein. 

6.3.2 Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ging 
der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit nach. Allerdings besuch-
te er in der Zeit von Oktober 2004 bis Januar 2007 mehrere Kurse der 
TAST, die er – ausser den Fachkurs Gesundheits- und Krankenpflege, 
den er abbrechen musste – mit Zertifikat abschloss (vgl. die Bestäti-
gung vom 27. August 2007). Im Rahmen dieser Kurse absolvierte er 
auch Praktika im jeweiligen Bereich. In den ersten acht Monaten 2007 
besuchte er zudem einen Kurs "Integration in den Schweizer Lebens- 
und  Arbeitsalltag"  des  HEKS.  Zudem  half  er  seit  März  2007  auf 
freiwilliger Basis in dem Laden mit, in dem er zur Zeit angestellt ist.

Im  Weiteren  wies  der  Beschwerdeführer  den  kantonalen  Behörden 
zahlreiche Spontanbewerbungen aus dem Zeitraum 2001 bis 2006 vor, 
die  jedoch  ohne  Erfolg  geblieben  waren  (vgl.  Härtefallgesuch  vom 
19. April  2007; vgl. auch die kantonalen Akten Nr. 56 und 87). Seine 
erste Arbeitsstelle trat er am 15. April 2008 an; der zunächst befristete 
Vertrag wurde im Dezember 2008 in einen unbefristeten umgewandelt.

6.3.3 Der Beschwerdeführer hat sich seit 2001 immer wieder – insbe-
sondere in den Jahren 2004 und 2006 – um seine berufliche Integra-
tion bemüht. Als Gründe für sein Scheitern können, soweit die konkre-
ten Umstände überhaupt aus den Akten hervorgehen, einerseits sein 
Status als abgewiesener Asylsuchender mit Ausreisefrist und anderer-
seits  seine  gesundheitlichen  Probleme  angeführt  werden.  Allerdings 
fällt auf, dass der Beschwerdeführer bis auf ein Schreiben offenbar nur 
Blindbewerbungen verschickte. Dieses Vorgehen ist,  neben dem pre-
kären  Status  und  den  gesundheitlichen  Problemen als  Grund  anzu-
sehen, dass er lange keine Arbeit fand. Insgesamt hat der Beschwer-
deführer jedoch durch die zahlreichen Kursbesuche und Bemühungen, 
Arbeit  zu  finden,  gezeigt,  dass  er  den  Willen  zur  Teilhabe  am Wirt-
schaftsleben  und  zum  Erwerb  von  Bildung  hat  (vgl.  Art.  31  Abs.  1 
Bst. d VZAE). Gemäss Art. 31 Abs. 5 VZAE ist es bei der Beurteilung 
überdies zu berücksichtigen, wenn aufgrund des Alters, des Gesund-
heitszustandes oder des asylrechtlichen Arbeitsverbotes nach Art. 43 
AsylG  die  Ausübung  einer  Erwerbstätigkeit  nicht  möglich  war.  In 

Seite 13

C-7265/2007

diesem Zusammenhang ist  zu beachten, dass der Beschwerdeführer 
bis zum Entscheid des BFM am 2. Mai 2005, das (Wiedererwägungs-) 
Gesuch von 1997 als zweites Asylgesuch entgegen zu nehmen, acht 
Jahre  lang  dem  Arbeitsverbot  von  Art.  43  Abs.  2  AsylG  unterlegen 
haben dürfte; seine Chancen auf eine Arbeitsbewilligung waren dem-
nach  lange  Zeit  gering.  Diese  Umstände  relativieren  die  Tatsache, 
dass  dem Beschwerdeführer  der  Einstieg  in  die  Arbeitswelt  erst  vor 
verhältnismässig kurzer Zeit gelungen ist. 

6.3.4 Bezüglich der Integration des Beschwerdeführers in beruflicher 
Hinsicht ist somit festzuhalten, dass sie insgesamt als gut, wenn auch 
keineswegs  als  überdurchschnittlich  bezeichnet  werden  kann.  Seine 
derzeitige Arbeitstätigkeit, obwohl nur mit einem 50 %-Pensum, erlaubt 
es  ihm  jedoch,  selbst  für  seinen  Lebensunterhalt  aufzukommen  (er 
bezieht keine Fürsorgegelder, vgl. Bestätigung der Wohnsitzgemeinde 
vom 2. Dezember 2009, und ist im Betreibungsregister nicht verzeich-
net,  vgl. Auszug vom 2. Dezember 2009). Wie erwähnt  verlieren die 
Anforderungen  an  die  verschiedenen  Härtefallkriterien  gemäss  dem 
eingangs zitierten Bundesgerichtsentscheid BGE 124 II  110 E. 3 mit 
der  fortschreitenden  Dauer  des  Aufenthalts  bei  der  Härtefallbeurtei-
lung an Gewicht. Angesichts der sehr langen Aufenthaltsdauer kommt 
der Integration des Beschwerdeführers im Rahmen des vorliegenden 
Verfahrens durchaus Relevanz zu.

6.4 Gleiches  gilt  grundsätzlich  für  die  Vorbringen  des  Beschwerde-
führers  zu  seinem Gesundheitszustand und zu den  Schwierigkeiten, 
sich in seinem Heimatland wieder einzugliedern.

6.4.1 In  Bezug auf  den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers 
hielt  die ARK in Erwägung 7.2 ihres Urteils vom 12. Dezember 2006 
fest,  die  Behandlungsmöglichkeiten  der  Leiden  des  Beschwerdefüh-
rers seien im Sudan und insbesondere in dessen Hauptstadt Khartum 
gewährleistet.  Die  im  vorliegenden  Verfahren  eingereichten  Arzt-
zeugnisse datieren übrigens alle  vor dem Urteil  der  ARK; Hinweise, 
dass  sich  der  Gesundheitszustand  des  Beschwerdeführers  in  der 
Zwischenzeit verschlechtert hätte, sind den Akten nicht zu entnehmen. 
Der  Gesundheitszustand  des  Beschwerdeführers  steht  somit  unter 
dem Blickwinkel  des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles (vgl. 
Art.  31  Abs.  1  Bst.  f  VZAE)  für  sich  allein  einer  Rückkehr  in  den 
Heimatstaat  nicht  entgegen.  Allerdings  ist  nicht  von  der  Hand  zu 

Seite 14

C-7265/2007

weisen, dass die gesundheitlichen Probleme eine gewisse Erschwer-
nis darstellen würden, was im Gesamtkontext zu würdigen ist.

6.4.2 Was die Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat 
anbelangt (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE), so ist festzuhalten, dass der 
Beschwerdeführer  im  Alter  von  32 Jahren  aus  Khartum,  der  Haupt-
stadt  des  Sudans,  in  die  Schweiz  gekommen  ist.  Er  hat  somit  den 
grössten Teil seines Lebens im Sudan verbracht, darunter die prägen-
den Phasen als Jugendlicher und junger Erwachsener. Zudem verfügt 
er  offenbar  noch  über  ein  familiäres  Beziehungsnetz  (Eltern,  Onkel, 
Geschwister), das ihm in sozialer Hinsicht Halt geben und ihn zumin-
dest  indirekt  bei  der  Eingliederung  auch  in  wirtschaftlicher  Hinsicht 
unterstützen  könnte.  Dennoch  ist  davon  auszugehen,  dass  es  ihm, 
dem heute 47-Jährigen, nach gut 14-jähriger Abwesenheit und ange-
sichts  seiner  gesundheitlichen Probleme nur mit  einigem Aufwand – 
wenn überhaupt – möglich wäre, sich wieder einzugliedern und wirt-
schaftlich Fuss zu fassen.

7.
Das  Bundesverwaltungsgericht  kommt  im  Rahmen  einer  Gesamt-
würdigung zu Schluss, dass in Anbetracht der langen, zu einem guten 
Teil  nicht  vom Beschwerdeführer  selbst  zu  verantwortenden  Aufent-
haltsdauer  und  insbesondere  seiner  stetigen  und  mittlerweile  von 
einigem Erfolg gekrönten Integrationsbemühungen ein schwerwiegen-
der  persönlicher  Härtefall  im Sinne von Art. 14  Abs. 2 Bst. c  AsylG 
vorliegt.  Da die  übrigen  Voraussetzungen  einer  ausländerrechtlichen 
Regelung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG erfüllt  sind (vgl. oben E. 4),  er-
weist sich die angefochtene Verfügung als bundesrechtswidrig (Art. 49 
VwVG). Sie ist  in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und die 
Zustimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG ist zu erteilen. 

8.
Für das Verfahren sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 
und 2 VwVG), und es ist  dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vor-
instanz  für  die  ihm  erwachsenen  Kosten  eine  angemessene  Partei-
entschädigung  zuzusprechen  (vgl.  Art.  64  Abs.  1  VwVG).  Es  wurde 
keine  Kostennote  eingereicht,  so  dass  das  Gericht  die  Parteient-
schädigung aufgrund der Akten (vgl. Art. 14 Abs. 2  des Reglements 
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf Fr. 1'500.- (inkl. 

Seite 15

C-7265/2007

MWST) festsetzt. Damit wird das Gesuch des Beschwerdeführers um 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und die Zustimmung im 
Sinne von Art. 14 Abs. 2 AsylG wird erteilt.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht  mit  Fr. 1'500.-  (inkl. MWST) zu entschädi-
gen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- die Vorinstanz zum Vollzug (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
- den Migrationsdienst des Kantons Bern

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Ruth Beutler Barbara Kradolfer

Versand: 

Seite 16