# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 894b5185-9a69-5132-a0b0-15bc34c7044a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 01.02.2005 S 2004 155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_S-2004-155_2005-02-01.pdf

## Full Text

S 04 155

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 1. Februar 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Anspruch nach AVIG

1. …, gelernter kaufmännischer Angestellter, meldete sich am 10. November 

2003 zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an.

2. Gemäss dem Formular „Angaben der versicherten Person für März 2004“ 

arbeitete er in diesem Monat für die … AG. In diesem Formular gab er zudem 

an, ab 1. April 2004 wiederum zu arbeiten. Ebenfalls im März reichte die … 

AG eine Bescheinigung über Zwischenverdienst ein. Danach arbeitete … 40 

Stunden pro Woche als Praktikant zu einem Bruttomonatslohn von Fr. 1'000.--

. Die Arbeitgeberin gab zudem an, ihn ab 1. April 2004 fest anstellen zu wollen.

3. Beide Arbeitsverträge – sowohl der befristete für den Monat März 2004 als 

auch der unbefristete mit Gültigkeit ab 1. April 2004 – wurden am 20. Februar 

2004 abgeschlossen. Gemäss dem unbefristeten Vertrag wurde eine 3-

monatige Probezeit, ein Jahresbruttolohn von Fr. 49'400.-- und ab 1. Januar 

2005 ein Jahresbruttolohn von Fr. 52'000.-- vereinbart.

4. Am 30. Juni 2004 überwies die Arbeitslosenkasse Graubünden dem KIGA die 

Frage zum Entscheid, welcher orts- und berufsübliche Monatslohn die Kasse 

dem Versicherten für März 2004 als Zwischenverdienst anzurechnen habe, 

um den verbleibenden Verdienstausfall zu ermitteln. Das KIGA entschied am 

13. August 2004, dass der Versicherte grundsätzlich Anrecht auf die 

Entrichtung des Verdienstausfalles gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG habe. Der 

Versicherte habe aber im Rahmen seiner Schadenminderungspflicht unter 

dem Titel „Praktikum“ eine ordentliche Erwerbstätigkeit aufgenommen, die 

nicht nach orts- und berufsüblichen Ansätzen entschädigt worden sei. Für die 

Ermittlung der Kompensationszahlungen bei solchen unechten Praktika sei 

von orts- und berufsüblichen Ansätzen auszugehen. Der Versicherte habe im 

März Fr. 1'000.-- erhalten. Für das fragliche Praktikum existiere kein orts- oder 

berufsüblicher Ansatz. Es rechtfertige sich somit, sich an einem Mindestlohn 

von Fr. 3'500.-- zu orientieren.

5. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 26. August 2004 

Beschwerde und beantragte, den effektiven Verdienst als Zwischenverdienst 

anzurechnen. Er habe eine Ausbildung als kaufmännischer Angestellter 

absolviert und sei dann arbeitslos gewesen, worauf er nach fast vier Monaten 

Arbeitslosigkeit die Tätigkeit als Cutter/Techniker bei der … AG angetreten 

habe. Dabei handle es sich um eine Verlagerung vom kaufmännischen zum 

technischen Bereich, was einem Berufswechsel entspreche. Das Absolvieren 

eines entsprechenden Praktikums sei Voraussetzung für den Stellenantritt 

durch die … gewesen. Ohne dieses Praktikum wäre er für den Betrieb 

mangels technischer Kenntnisse nicht brauchbar gewesen. Es gäbe keine 

orts- und branchenüblichen Ansätze. Die Ausbildung könne auch nicht in 

einem Schulbetrieb erworben werden. Er sei sicherlich der einzige Fall, 

weswegen der effektive Verdienst von Fr. 1'000.-- pro Monat als 

branchenüblich gelten müsse.

6. Mit Entscheid vom 6. Oktober 2004 – also noch bevor der 

Einspracheentscheid des KIGA vorlag – wies die Arbeitslosenkasse 

Graubünden das Begehren des Versicherten um Ausrichtung einer 

Arbeitslosenentschädigung für März 2004 gestützt auf die Verfügung des 

KIGA vom 13. August 2004 ab.

7. Am 11. Oktober 2004 wies das KIGA die Einsprache ab. Ein unechtes 

Praktikum liege vor, wenn ein Versicherter im Rahmen seiner 

Schadenminderungspflicht unter dem Titel „Praktikum“ eine ordentliche 

Erwerbstätigkeit antrete, die nicht nach orts- oder berufsüblichen Ansätzen 

entschädigt werde. Dies sei vorliegend der Fall, weswegen ein solcher Ansatz 

zur Grundlage genommen werden müsse. Gemäss eigenen Angaben habe 

das Praktikum der Einarbeitung gegolten. Vorliegend handle es sich um ein 

äusserst kurzes Praktikum, welches nicht zu Ausbildungs-, sondern zu 

Einarbeitungszwecken absolviert worden sei. Damit sei die Probezeit des 

nachfolgenden ordentlichen Arbeitsvertrages künstlich auf vier Monate 

verlängert worden. Der anzurechnende Mindestlohn von Fr. 3'500.-- sei 

demnach gerechtfertigt.

8. Dagegen erhob der Versicherte am 30. Oktober 2004 Beschwerde und 

verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die 

Zusprechung eines Arbeitslosengeldes von Fr. 2'331.05 zuzüglich 

Entschädigung von Aufwendungen und Barauslagen zu Fr. 200.--. Die 

Begründung entspricht derjenigen in seiner Einsprache gegen die Verfügung 

des KIGA. Er ergänzt, dass er in seiner Beschwerdeschrift vom 26. August 

2004 das Gesuch gestellt habe, ihm einen Vortritt zu gewähren, falls das KIGA 

seinen Ausführungen nicht folgen könne, was das KIGA nicht getan habe.

9. In seiner Vernehmlassung beantragte das KIGA die Abweisung der 

Beschwerde im Wesentlichen mit der gleichen Begründung wie im 

Einspracheentscheid. Es ergänzte, dass die berufs- und ortsübliche 

Entlöhnung aufgrund von Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- 

und firmenüblichen Massstäben, Musterverträgen oder 

Gesamtarbeitsverträgen festgestellt werden könne. Allenfalls könnten auch 

Richtlinien von Berufsverbänden herangezogen werden.

Ein Praktikum, welches zu Ausbildungszwecken diene, dauere grundsätzlich 

länger als einen Monat. Vorliegend sei aber nur ein Monat vorgesehen 

gewesen. Die gesamten Umstände zeigten auf, dass das Praktikum lediglich 

zur Einarbeitung habe dienen sollen und somit die Probezeit verlängert habe. 

Gemäss Auskunft der Abteilung Arbeitsbedingungen Graubünden sei als orts- 

und betriebsüblicher Lohn von einem solchen von Fr. 3'500.-- auszugehen. 

Ein Lohn in der Höhe von Fr. 1'000.-- könne vorliegend nicht als orts- und 

betriebsüblich angesehen werden. Dass das Praktikum lediglich zur 

Einarbeitung gedient habe, zeige auch der unbefristete Arbeitsvertrag vom 

20. Februar 2004 auf, wo festgehalten sei, dass das Arbeitsverhältnis seit 1. 

März 2004 bestehe. Bei einem echten Praktikum wäre dies nicht der Fall 

gewesen. Orts- und branchenübliche Ansätze könnten auch mittels der von 

der Abteilung Arbeitsbedingungen Graubünden eingeholten Auskunft 

festgestellt werden. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liege letztlich 

nicht vor. Art. 42 ATSG halte fest, dass Parteien vor Verfügungen, welche 

durch Einsprache anfechtbar seien, nicht angehört werden müssten. Er habe 

aber Einsprache erheben können.

10. In seiner Replik wies der Versicherte noch darauf hin, dass er wohl besser 

einen Monat länger gestempelt und gratis für die TSO gearbeitet oder eine 

teure Umschulung absolviert hätte. Dies könne aber nicht der Sinn des 

Gesetzes sein. Die Nichtgewährung eines Vortritts sei vom 

Verwaltungsgericht schon verschiedentlich als Verletzung des rechtlichen 

Gehörs taxiert worden. Das KIGA reichte innert Frist keine Duplik ein.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellt der 

Einspracheentscheid vom 11. Oktober 2004 dar. Vorliegend ist einzig streitig, 

von was für einem Einkommen für die Berechnung des Zwischenverdienstes 

ausgegangen werden muss.

2. a) Die versicherte Person, welche einen Zwischenverdienst erzielt, hat gemäss 

Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des 

Verdienstausfalls. Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus 

unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, dass der Arbeitslose 

innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als 

Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode 

erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen 

Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Art. 24 

Abs. 3 AVIG). Bei der Berechnung des Verdienstausfalls stellt sich für die 

Kasse jeweils die Frage, ob der erzielte Zwischenverdienst dem berufs- und 

ortsüblichen Ansatz für die geleistete Arbeit entspricht. Muss dies aufgrund 

objektiver Anhaltspunkte verneint werden, hat der Versicherte lediglich 

Anspruch unter Berücksichtigung der Differenz zwischen dem berufs- und 

ortsüblichen Lohn und dem versicherten Verdienst.

b) Sinn und Zweck des in Art. 24 Abs. 3 AVIG erwähnten Differenzausgleiches 

bei Zwischenverdienst ist die Förderung der Annahme lohnmässig 

unzumutbarer Arbeiten; jedoch soll unübliche tiefen Honorierungen solcher 

Ersatzarbeiten dann entgegengetreten werden, wenn Arbeitgeber und 

Arbeitnehmer – im Sinne eines Lohndumping – einen zu niedrigen Lohn 

vereinbaren, um die Differenzen zu Lasten der Arbeitslosenversicherung 

entschädigen zu lassen. Eine berufsübliche Entlöhnung bedeutet, dass der 

Versicherte, der auf seinem erlernten Berufsgebiet eine Ersatzarbeit ausübt, 

wie ein ausgebildeter Angehöriger dieses Berufes normal bezahlt wird. Bei 

ungelernten Tätigkeiten im Rahmen von Ersatzarbeit sind branchenübliche 

Durchschnittslöhne heranzuziehen (BGE 129 V 102 E. 3.3; Faesi Thomas, 

Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, S. 506 f.). Bereits in der 

Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes hat der 

Bundesrat ausgeführt, dass die Entlöhnung anhand der Orts- und 

Berufsüblichkeit die Lohndrückerei ausschliesse (BBl 1980 III 581). Demnach 

hat der anrechenbare Verdienst demjenigen Ansatz zu entsprechen, der für 

die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbarte Arbeitsleistung üblich 

ist. Bezüglich Ortsüblichkeit ist nach dem Sinn der Bestimmung auf den 

Arbeitsort abzustellen, da eine Lohndrückerei zu Lasten der 

Arbeitslosenversicherung nämlich gerade dann nicht zu befürchten ist, wenn 

die am Arbeitsort üblichen Ansätze vereinbart werden (BGE 129 V 105 E. 3.3). 

Die berufs- und ortsübliche Entlöhnung kann aufgrund von 

Gesetzesvorschriften, Lohnstatistiken, branchen- und firmenüblichen 

Massstäben, Musterverträgen oder Gesamtarbeitsverträgen festgestellt 

werden. Allenfalls können auch Richtlinien von Berufsverbänden 

herangezogen werden. Es kommt vor, dass eine versicherte Person im 

Rahmen ihrer Schadenminderungspflicht unter dem Titel „Praktikum“ eine 

ordentliche Erwerbstätigkeit antritt, die nicht nach orts- und berufsüblichen 

Ansätzen entschädigt wird. Für die Ermittlung der Kompensationszahlungen 

bei solchen unechten „Praktika“ ist von orts- und berufsüblichen Ansätzen 

auszugehen (Seco-Kreisschreiben vom Januar 2003 über die 

Arbeitslosenversicherung, C95).

c) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer am 20. Februar 2004 gleich 

zwei Arbeitsverträge – sowohl den Praktikumsvertrag als auch den 

unbefristeten Arbeitsvertrag ab 1. April 2004 – mit der Südostschweiz 

Radio/TV AG abgeschlossen. Für den Monat März war ein Lohn von Fr. 

1'000.-- vereinbart. Ab April 2004 sollte der Beschwerdeführer Fr. 3'800.--

brutto und ab dem 1. Januar 2005 brutto Fr. 4'000.-- brutto pro Monat erhalten. 

In seiner Beschwerdeschrift führt der Beschwerdeführer aus, dass dieses 

Ausbildungspraktikum zum Lohn von Fr. 1'000.-- Voraussetzung für eine 

nachfolgende Anstellung gewesen sei.

d) Das Gericht ist der Ansicht, dass dieses Praktikum nicht zu Ausbildungs-, 

sondern zu Einarbeitungszwecken absolviert wurde. Die äusserst kurze 

Praktikumszeit und die Tatsache, dass gleichentags sowohl der 

Praktikumsvertrag als auch der unbefristete Arbeitsvertrag abgeschlossen 

wurden, sprechen klar gegen das Vorliegen eines Ausbildungspraktikums. Ein 

solches dauert grundsätzlich länger als einen Monat. Zudem beansprucht 

eine Ausbildung zum Cutter je nach Vorbildung eineinhalb bis zwei Jahre. Des 

Weiteren wird im unbefristeten Arbeitsvertrag der 1. März 2004 als 

Vertragsbeginn angegeben. All diese Umstände lassen den Schluss zu, dass 

das Praktikum lediglich zur Einarbeitung vorgesehen war. Zudem wurde durch 

die Aneinanderkettung der beiden Verträge die Probezeit künstlich auf vier 

Monate verlängert. Es ist deshalb auf den orts- und berufsüblichen Lohn 

abzustellen. Der Beschwerdegegner hat dabei einen Monatslohn von Fr. 

3'500.-- als massgebend erachtet. Im unbefristeten Arbeitsvertrag hatten der 

Beschwerdeführer und der Arbeitgeber – für die Zeit nach dem absolvierten 

Praktikum – einen Lohn von Fr. 3'800.-- im Monat vereinbart. Im selben 

Vertrag wurde bereits auch eine Lohnerhöhung von Fr. 200.-- im Monat nach 

weiteren neun Monaten vereinbart. Wenn der Beschwerdeführer bereits nach 

einem Monat Einararbeitung und ohne speziellen Cutter-Ausbildung einen 

Monatslohn von Fr. 3'800.-- bekommt, kann der Entscheid der Vorinstanz, 

dass für die betreffende Arbeit ein orts- und berufsüblicher Lohn von 

mindestens Fr. 3'500.-- gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG angerechnet werden 

kann, als korrekt erachtet werden.

3. Der Beschwerführer rügt letztlich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da 

er in seiner Einsprache ein Gesuch um Vortritt gestellt habe, welchem nicht 

entsprochen wurde. Art. 42 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil 

des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) wiederholt den 

verfassungsmässigen Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) 

und hält fest, dass die Parteien nicht angehört werden müssen vor 

Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Die Verfügung des 

Beschwerdegegners war durch Einsprache anfechtbar, weshalb eine 

vorgängige Anhörung des Beschwerdeführers nicht nötig war. Nach dem 

Gesagten liegt offensichtlich keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches 

Gehör vor.

4. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass der 

angefochtene Einspracheentscheid rechtmässig ist, was zur Abweisung der 

Beschwerde führt.

5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das 

Verfahren in Sozialversicherungsstreitsachen (VVS; BR 542.300) ist das 

kantonale Beschwerdeverfahren bei Sozialversicherungsstreitigkeiten – 

ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung – kostenlos.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.