# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e7c994a-fb18-52e8-986f-2af7b1120118
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-06-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.06.1999 12.1999.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-70_1999-06-07.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00070

  	
  Lugano

  7 giugno 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.98.678 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 2, in materia di responsabilità
dell’amministratore della società anonima, promossa con petizione 22 settembre
1998 da

 

 

                                         __________

                                         __________

                                         __________

                                         rappr.
dallo studio legale __________ 

                                         contro

 

                                         __________                                                          rappr.
dall'avv. __________ 

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr.
100’000.-- oltre accessori;

 

E ora
sull’eccezione del convenuto di litispendenza, eccezione che il Pretore con
decreto 1° marzo 1999 ha respinto;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 22 marzo 1999 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere l’eccezione;

 

Mentre
gli attori con osservazioni del 27 aprile 1999 postulano la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   Con
petizione 22 settembre 1998 gli attori hanno postulato la condanna del
convenuto al pagamento di fr. 100’000.-- oltre accessori in conseguenza di
malversazioni che egli avrebbe commesso nella sua qualità di amministratore della
fallita __________.

 

 

                                   B.   Il
convenuto con scritti del 19 novembre e 22 dicembre 1998 ha sollevato a titolo
preliminare l’eccezione di litispendenza, osservando che contro di lui a
dipendenza dei fatti addotti in petizione sarebbe stata aperta una procedura
penale in cui gli attori si sarebbero costituiti parte civile.

 

 

                                   C.   Nel
decreto impugnato il Pretore ha respinto l’eccezione rilevando che gli attori,
pur costituendosi parte civile nel procedimento penale, non avrebbero in quella
sede formulato alcuna richiesta risarcitoria nei confronti del convenuto, di
modo che non potrebbe essere affermata la contemporanea sussistenza di due
azioni nei suoi confronti.

 

 

                                   D.   Con
l’appello il convenuto sostiene che il Pretore avrebbe misconosciuto che in
sede penale gli attori avrebbero quantificato con precisione l’asserito
pregiudizio, chiedendone espressamente il risarcimento. L’erroneo giudizio
sarebbe la conseguenza dell’omesso approfondito esame dell’incarto penale, che
il Pretore avrebbe dovuto formalmente acquisire agli atti ai fini di consentire
la corretta istruzione dell’eccezione.

 

 

                                   E.   Delle
osservazioni 27 aprile 1999 degli attori, che chiedono la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei
successivi considerandi.

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   Non
vi è contestazione sul fatto che la procedura ordinaria, applicabile alla causa
in esame, consente alla parte convenuta, per motivi di economia processuale e
di semplificazione delle liti, l’adduzione di determinate eccezioni preliminari
ancor prima della presentazione della risposta ex art. 168 e segg. CPC (Rep.
1976, pag. 59 e segg.; II CCA 24 settembre 1998 in re V. SA/Z. srl),
eccezioni tra le quali può senz’altro essere annoverata, per la sua natura,
anche quella di litispendenza.

 

 

                                    2.   Il
fatto di anticipare il momento dell’adduzione dell’eccezione non comporta
evidentemente conseguenza alcuna dal punto di vista dell’onere della prova, che
rimane perciò a carico dell’eccipiente in relazione alle circostanze fattuali
dal cui verificarsi dipende il fondamento dell’eccezione (da ultimo: II CCA
3 marzo 1999 in re G./R. e llcc.).

                                          Seppure
gravato dell’onere della prova, il convenuto non ha in concreto tempestivamente
richiesto -come sarebbe stata sua facoltà- alcun atto di istruttoria
sull’eccezione, essendosi egli limitato ad affermare nello scritto del 19
novembre 1998 che “la stretta connessione tra causa civile e penale può essere
evinta dalla petizione stessa, nonché dagli allegati della medesima (H1, H2, U,
Y1, Y2, Y3, Y4, Y5, Y6)”.

                                          Ne
consegue che egli non può validamente dolersi del fatto che il Pretore non
abbia d’ufficio richiamato l’incarto penale per verificare il fondamento
dell’eccezione di litispendenza, trattandosi di un atto di procedura che spettava
al convenuto (che non lo ha ritenuto necessario) di richiedere, e che il
Pretore non doveva e nemmeno poteva -nel rispetto del principio attitatorio-
effettuare d’ufficio; la litispendenza non è infatti un presupposto processuale
ma un'eccezione che il giudice esamina solo su domanda di parte (art. 98 CPC).

 

 

                                    3.   Quo
al merito dell’eccezione, il convenuto a questo stadio della causa nemmeno
tenta più di affermare che la sola costituzione di parte civile oppure la
“stretta connessione tra causa civile e penale” sarebbero sufficienti a
determinarne l’accoglimento, occorrendo al contrario -come rettamente
evidenziato dal Pretore- che in entrambe le procedure sia stata presentata la
medesima domanda risarcitoria (II CCA 31 maggio 1996 in re M./G. e llcc.,
19 luglio 1995 in re C./G., 17 luglio 1995 in re C./C., rettamente citata dal
convenuto).  

                                          Che
ciò sia il caso sulla base degli atti, non viene sostenuto neppure dal
ricorrente, che si limita ad un generico rinvio al contenuto dell’incarto
penale che tuttavia, come si è visto, per effetto dell’omissione del convenuto
stesso non fa parte -a questo stadio della causa- dell’incarto civile, così che
l’eccezione è a giusto titolo stata respinta siccome non provata.

 

                                          Ne
segue la reiezione del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, vista la LTG, la TOA, e l’art. 148 CPC

 

                               

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
2 marzo 1999 __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a)
tassa di giustizia                                  fr.     480.--

                                          b) 
spese                                                   fr.       20.--

                                          T
o t a l e                                                    fr.     500.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                          Il
convenuto rifonderà agli attori complessivi fr. 1’000.-- per ripetibili
d’appello.

 

                                   III.   Intimazione:         - 
__________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 2.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario