# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87f05335-a6a5-5ba7-9928-2cb98f914e94
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.08.2018 VD.2018.29 (AG.2018.530)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-29_2018-08-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.29

 

URTEIL

 

vom 16. August 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, lic.
iur. Cla Nett 

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug, Straf-
und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 22. November 2017

 

betreffend bedingte Entlassung
aus dem Strafvollzug (Art. 86 StGB)

Sachverhalt

 

A____
(Rekurrentin) wurde seit dem Jahr 2009 mehrmals insbesondere wegen Diebstahls,
Hausfriedensbruchs sowie rechtswidrigen Aufenthalts jeweils zu Geldstrafen,
Bussen sowie kurzen Freiheitsstrafen (bis 100 Tage) verurteilt. Der Straf- und
Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug (nachfolgend: SMV) lud die
Rekurrentin mit Schreiben vom 4. Mai 2016 (per Einschreiben), 8. Juni 2016 sowie
14. Juli 2016 (jeweils B-Post) – unter Androhung der polizeilichen Zuführung im
Nichtbefolgungsfalle – zum Strafantritt im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt per
8. August 2016 vor. Da sie dieser Aufforderung nicht fristgerecht
nachgekommen ist, wurde sie zur polizeilichen Zuführung ausgeschrieben. Aufgrund
eines mutmasslichen Ladendiebstahls wurde die Rekurrentin am 12. August 2017 in
Basel durch die Polizei festgenommen und im Anschluss daran dem SMV vorgeführt.
Ab dem 14. August 2017 hat die Rekurrentin (Ersatz-)Freiheitsstrafen (66
Tage Ersatzfreiheitsstrafe aus Geldstrafe hervorgehend aus einem
rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom
12. Mai 2014 sowie 89 Tage Freiheitsstrafe und 18 Tage Ersatzfreiheitsstrafe
aus Busse hervorgehend aus einem rechtskräftigen Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 4. März 2016) im Untersuchungsgefängnis
verbüsst. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2017 ersuchte die Rekurrentin um
Prüfung der bedingten Entlassung. Mit Verfügung des SMV vom 25. Oktober 2017 wurde
der Rekurrentin die bedingte Entlassung auf den 6. Dezember 2017 hin gewährt. Mit
Schreiben vom 6. November 2017 hat die Rekurrentin vorsorglich Rekurs gegen die
vorgenannte Verfügung erhoben und diesen mit Schreiben vom 13. November 2017
begründet. Mit Entscheid vom 22. November 2017 wies das JSD diesen Rekurs und
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte der Rekurrentin
eine Spruchgebühr in Höhe von CHF 450.–.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 angemeldete und mit
Eingabe vom 9. Februar 2018 begründete Rekurs an den Regierungsrat, den das
Präsidialdepartement mit Schreiben vom 27. Februar 2018 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid überwiesen hat. In ihrer Rekursbegründung beantragt die Rekurrentin
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Zudem sei festzustellen, dass die
Voraussetzungen für die Umwandlung der mit Strafbefehl vom 12. Mai 2014
ausgesprochenen Geldstrafe von 68 Tagen in eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht
vorgelegen seien. Weiter sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für die
Umwandlung der mit Strafbefehl vom 4. März 2016 ausgesprochenen Busse von CHF
2'000.– in eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht vorgelegen seien. Demzufolge sei
festzustellen, dass die Inhaftierung der Rekurrentin ab dem 14. August 2017
Art. 5 EMRK verletze. Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids seien in
jedem Fall aufzuheben. Schliesslich sei das JSD anzuweisen, der Rekurrentin für
das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichner als
Rechtsbeistand zu gewähren, alles unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei der
Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichner als
Rechtsbeistand zu gewähren. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26.
März 2018 die Abweisung des Rekurses unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der
Rekurrentin. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 29. März 2018 wurde
der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege
bewilligt. Mit Eingaben vom 23. April 2018 hält die Rekurrentin replicando
an ihrem Rekurs vollumfänglich fest und reicht die Honorarnote ihres
Rechtsvertreters ein. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
vorliegend von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 27. Februar
2018 sowie § 12 des Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2      

1.2.1   Mit
ihrem Rekurs verlangt die Rekurrentin neben der Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (Rekursbegehren Ziff. 1 und 5) die Feststellung, dass die Voraussetzungen
für die Umwandlung der mit den Strafbefehlen vom 12. Mai 2014 und 4. März 2016
ausgesprochenen Geldstrafe von 68 Tagessätzen respektive Busse von CHF 2‘000.–
in Ersatzfreiheitsstrafen nicht vorgelegen seien und ihre Inhaftierung ab dem
11. November 2017 (gemäss Rekursanmeldung vom 4. Dezember 2017) bzw. ab dem 14.
August 2017 (gemäss Rekursbegründung vom 9. Februar 2018) Art. 5 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.10) verletze (Rekursbegehren Ziff. 2
und 4). Den mit Rekursanmeldung vom 4. Dezember 2017 gestellte Feststellungsantrag,
wonach sie per 14. November 2017 hätte bedingt entlassen werden müssen, ist in
der Rekursbegründung vom 9. Februar 2018 nicht mehr enthalten.

 

1.2.2   Es
stellt sich die Frage, ob und inwiefern diese Anträge innerhalb des Streitgegenstandes
des Verfahrens bleiben, welche durch das Anfechtungsobjekt begrenzt werden. Den
Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu
regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2016.221 vom
16. November 2017 E. 1.2.1; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 285). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 477, 505; jeweils mit Hinweisen). Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen
weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind vom
Verwaltungsgericht nicht zu behandeln (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.253 vom
18. Juni 2018 E. 1.2.1). 

 

1.2.3   Ursprünglicher
Streitgegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist die Verfügung des SMV
vom 25. Oktober 2017, mit welcher der Rekurrentin die von ihr mit Schreiben vom
20. Oktober 2017 ersuchte bedingte Entlassung auf den 6. Dezember 2017 und
mithin nach Verbüssung von zwei Dritteln der Haft bewilligt worden ist.
Mittlerweile ist die Rekurrentin somit aus der Haft bedingt entlassen worden.
Vor diesem Hintergrund sind die von der Rekurrentin gestellten Anträge zu
prüfen.

 

Die genannten
Feststellungsbegehren weisen somit über den ursprünglichen Streitgegenstand
hinaus. Erst im vorinstanzlichen Rekursverfahren hat die Rekurrentin mit ihrer
Rekursbegründung vom 13. November 2017 weit über ihren ursprünglichen Antrag
hinaus weisende Anträge gestellt. Sie beantragte neu in ihrem Hauptstandpunkt
die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Umwandlung der mit den
beiden Strafbefehlen ausgesprochenen Strafen in eine Ersatzfreiheitsstrafen
nicht vorlägen. Im Eventualstandpunkt beantragte sie ihre bedingte Entlassung
per 14. November 2017. Auf diese neuen, erweiterten Anträge ist die Vorinstanz
eingetreten, sodass der Streitgegenstand entsprechend erweitert worden ist, was
auch für die Beurteilung des Verwaltungsgerichts massgeblich erscheint. 

 

1.2.4   Für
das Eintreten auf Feststellungsbegehren bedarf es gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
weiter eines schutzwürdigen Interesses (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom
24. November 2017 E. 1.3.1, VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 1.2.4, mit
Hinweisen). Um schutzwürdig zu sein, muss dieses grundsätzlich aktuell sein
(VGE VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016
E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober
2010 E. 1.2, 634/2008 vom 11. März 2009 E. 1.2, 757/1998 vom 15. Juli 1999
E. 2; Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 292; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 1931). Dies ist nach der
Praxis dann der Fall, wenn die Anfechtung für die rekurrierende Partei sowohl
beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt der Urteilsfällung eine
praktische Bedeutung hat und die Gutheissung seines Rechtsmittels ihm einen
gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der Eintritt
eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen Nachteils
verhindert wird. Mit dem Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird
sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder
abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom
24. November 2017 E. 1.3.1, mit Hinweisen; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292; Schwank, a.a.O.,
S. 447). 

 

Wenn sich die
gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen kann und eine rechtzeitige
gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich wäre,
verzichtet das Verwaltungsgericht ausnahmsweise auf das Erfordernis der
Aktualität des Rechtsschutzinteresses (vgl. VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017
E. 1.3, VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1; Stamm, a.a.O., S. 500; BGE 140 III 92 E. 1.1 S. 94). Das
Bundesgericht verzichtet zumindest dann auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen Fragen
unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine
rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die
Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse
liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143, 139 I 206 E. 1.1 S. 208; 2C_1052/2016 und
2C_1053/2016 vom 26. April 2017 E. 1.3). 

 

Darüber hinaus
ist die Aktualität des Rechtsschutzinteresses für den Europäischen Gerichtshof
für Menschenrechte kein relevantes Kriterium (BGE 137 I 296 E. 4.3.2 S. 301,
136 I 274 E. 1.3 S. 277; Marantelli/Huber,
in: Waldmann et al. [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Aufl., Zürich 2016, Art. 48 N 15). Im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit
des Verfahrens ist deshalb trotz Wegfalls des aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses auf den Rekurs auch dann einzutreten, wenn der Rekurrent
hinreichend substantiiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung der EMRK rügt
(vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143 und E. 1.3.2 S. 144, 139 I 206
E. 1.2.1 S. 209, 137 I 296 E. 4.3.4 S. 302; BGer 2C_548/2011 vom 26.
Juli 2011 E. 1.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1932). Die entsprechenden Rügen sind zu prüfen und führen
gegebenenfalls zu einem gerichtlichen Feststellungsentscheid (BGer 2C_548/2011
vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 

 

Da die
Rekurrentin vorliegend eine Verletzung von Art. 5 EMRK rügt, ist diese
Voraussetzung erfüllt. Die entsprechende Rüge erfolgt im vorliegenden Verfahren
zwar erstmals, was der Rekurrentin aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung
von Amtes wegen aber nicht zu schaden vermag. Auf den Rekurs ist daher unter
Einschluss der gestellten Feststellungsbegehren einzutreten (vgl. auch VGE
VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 1.3.5). 

 

1.3      Das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des
VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8
 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (vgl. statt vieler VGE VD.2014.116 vom 25. Juli 2014 E. 1.2).

 

2.

Unstrittig
ist, dass die Rekurrentin mit Strafbefehl vom 12. Mai 2014 zu einer Geldstrafe
von 68 Tagessätzen, abzüglich zwei durch Freiheitsentzug getilgter Tagessätze,
und mit Strafbefehl vom 4. März 2016 zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen,
abzüglich eines durch Freiheitsentzug getilgten Tages und zu einer Busse von
CHF 2‘000.–, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer
Freiheitsstrafe von 20 Tagen, verurteilt worden ist. Ebenfalls unstrittig ist,
dass ihr diese beiden Strafbefehle mit eingeschriebener Post an ihrem Domizil
in […] in Frankreich zugestellt worden sind. Vor diesem Hintergrund ist die
Rechtmässigkeit der Verbüssung der – mit Strafbefehl vom 4. März 2016
ausgesprochenen – Freiheitsstrafe von 90 Tagen abzüglich eines bereits
getilgten Tages und mithin die Rechtmässigkeit der vom 14. August bis und
mit 10. November 2017 abgesessenen Haft nicht Streitgegenstand. Soweit die
Rekurrentin dies replicando mit der Behauptung in Frage zu stellen scheint, sie
habe „nie eine Verzichtserklärung abgegeben, wonach der Freiheitsentzug ab 14.
August 2017 rechtmässig sei“ (Ziff. 1 der Replik vom 23. April 2018 S. 1), kann
ihr nicht gefolgt werden. Ab dem 14. August 2017 wurde zunächst die unbedingt
ausgesprochene Freiheitsstrafe vollzogen. Strittig kann allein die Zulässigkeit
der anschliessenden Verbüssung der in Ersatzfreiheitsstrafen von 66 und 20
Tagen umgewandelten offenen 66 Tagessätze Geldstrafe gemäss Strafbefehl vom 12.
Mai 2014 und der Busse von CHF 2‘000.– gemäss Strafbefehl vom 4. März 2016
sein. 

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 35 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs in der vor dem 1. Januar
2018 geltenden hier anwendbaren Fassung (aStGB, SR 311.0) bestimmt die
Vollzugsbehörde dem Verurteilten für die Zahlung der Geldstrafe eine Frist von
einem bis zwölf Monaten. Nach Art. 36 Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der
Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte die Geldstrafe nicht
bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, wobei ein Tagessatz
einem Tag Freiheitsstrafe entspricht. Soweit die Geldstrafe vom Verurteilten
trotz Ansetzung einer Zahlungsfrist nicht bezahlt worden ist und auf dem
Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt die Umwandlung somit von Gesetzes
wegen ein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss jedoch geprüft und durch
die Vollzugsbehörde hoheitlich in der Form eines Umwandlungsentscheids
festgestellt werden (vgl. Dolge,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2013, Art. 36 StGB N 11 und 13;
Umwandlungsentscheid auch erwähnt bei Cimichella,
Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht, Diss. Zürich, Bern 2006, S. 250).
Dementsprechend bestimmt § 3 Abs. 4 Satz 4 der Verordnung über den
Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210), dass die Abteilung
Strafvollzug den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe anordnet, wenn die
Geldstrafe nicht geleistet wird. 

 

3.2      Wie
der aktenkundigen Auskunft vom 16. November 2017 der zuständigen
Sachbearbeiterin der Staatsanwaltschaft entnommen werden kann, werden
Strafbefehle jeweils mit der von der Kasse der Staatsanwaltschaft erstellten
Rechnung inkl. Einzahlungsschein, mit welchen der verurteilten Person eine
Frist von 40 Tagen zur Zahlung der ausgefällten Bussen resp. Geldstrafen sowie
allfälliger Verfahrenskosten eingeräumt wird, mit eingeschriebener Post
versandt. Mit ihrem Rekurs hat die Rekurrentin den Erhalt dieser Dokumente
nicht bestritten. Die Bestreitung des Erhalts bezieht sich allein auf die
Mahnungen und Nachfristansetzung mit Umwandlungsandrohung der Vollzugsbehörde
(vgl. Rekursbegründung Ziff. II.B.7). Erst replicando macht sie geltend, dass
die Strafbefehle und Merkblätter nicht bei den Akten seien, womit die
Aktenführungspflicht verletzt sei. Sie bestreitet aber weiterhin nicht, diese
Dokumente erhalten zu haben. Im Gegenteil gesteht sie replicando explizit zu, „[…]
von der Staatsanwaltschaft auf französisch über die gewährte Zahlungsfrist von
40 Tagen orientiert worden […]“ zu sein. Sie behauptet auch nicht, dass
diesem Strafbefehl die weiteren Beilagen (Auszug aus StGB und Strafprozessordnung
[StPO, SR 312.0]; Information für fremdsprachige Personen; Informationsblatt
zum Strafbefehl) nicht beigelegt worden wären. 

 

Die Rekurrentin
macht aber geltend, dass nach der gesetzlichen Ordnung Zahlungsfristen nicht
von der Staatsanwaltschaft, sondern von der Vollzugsbehörde zu gewähren seien.
Zutreffend ist dabei, dass gemäss Art. 35 Abs. 1 und 106 Abs. 5 StGB „die
Vollzugsbehörde“ eine Zahlungsfrist für die Leistung von Geldstrafen und Bussen
bestimmt. Mit dieser Regelung sollte aber keineswegs ausgeschlossen werden,
dass die Vollstreckung von Geldstrafen durch Organe der erkennenden Behörden erfolgen
kann (Dolge, a.a.O., Art. 35 StGB
N 1). Dies gilt aufgrund des Verweises in Art. 106 Abs. 5 StGB auch bei den
Bussen. Umso mehr ist es daher zulässig, dass sich die Vollzugsbehörde bei der
Ansetzung der Zahlungsfrist von der Staatsanwaltschaft vertreten lässt. Dies
erscheint gerade in internationalen Verhältnissen zur Vermeidung mehrfacher
förmlicher Zustellungen auf dem Rechtshilfeweg, wie sie die Rekurrentin als
erforderlich erachtet, im Interesse der Minimierung rechtsstaatlich aufwendiger
Verfahren geboten. Der rechtsstaatliche Schutz wird nicht besser, wenn er
aufwendiger ausgestaltet wird. Dies liegt offensichtlich auch im Interesse der
betroffenen Person selber. Zudem ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige
Interesse die Rekurrentin daran haben sollte, dass die Zahlungsfrist nicht von
der Staatsanwaltschaft, sondern durch die Vollstreckungsbehörde angesetzt wird.
Dies gilt umso mehr, als sie mit dem Informationsblatt zum Strafbefehl explizit
auf die Möglichkeit verwiesen worden ist, sich bezüglich der Zahlungsfrist an
die Inkassostelle als Vollzugsbehörde zu wenden. Zudem enthält das Informationsblatt
für fremdsprachige Personen einen Hinweis darauf, dass man sich für eine Übersetzung
an die Strafbefehlsabteilung der Staatsanwaltschaft wenden kann.

 

3.3      Weiter
bestreitet die Rekurrentin den Erhalt von Mahnungen. Diese sollen nach Angaben
der Vollzugsbehörde unstrittig mit gewöhnlicher Post versandt worden sein, so
dass deren Versand und deren Empfang durch die Rekurrentin nicht belegt werden
können. Eine Mahnung ist aber für die Umwandlung von Geldstrafen und Bussen
gemäss Art. 35 und 106 StGB nicht notwendig (Dolge,
a.a.O., Art. 35 StGB N 15), sodass die Rekurrentin daraus nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten vermag. Daher braucht auch auf die von der Rekurrentin
aufgeworfene Frage, wie solche Mahnungen im Ausland zugestellt werden müssen,
nicht weiter eingetreten zu werden.

 

3.4      Weiter
bestreitet die Rekurrentin, dass ihr der Vollzugsbefehl zum Strafantritt vom 4.
Mai 2016 und damit der Umwandlungsentscheid der Vollzugsbehörde zugestellt
worden sei. Wie der Vorladung zum Strafantritt vom 8. Juni 2016 entnommen
werden kann, ist der mit eingeschriebener Post an das Domizil der Rekurrentin
in […] versandte Vollzugsbefehl vom 4. Mai 2016 als nicht abgeholt („Pli avisé
et non reclamé“) an die Inkassostelle retourniert und ihr mit der Vorladung vom
8. Juni 2016 nochmals mit gewöhnlicher Post zugestellt worden. Der Straf- und
Massnahmenvollzug hat sich diesbezüglich mit Schreiben vom 8. Juni 2016
auf die sogenannte Zustellfiktion berufen und gestützt darauf eine gültige
Eröffnung behauptet. 

 

Dem hält die
Rekurrentin entgegen, dass der Vollzugsbefehl der Rekurrentin gemäss dem
Länderindex Rechtshilfe des EJPD nach Frankreich mit eingeschriebener Post mit
Rückschein hätte zugestellt werden müssen. Bei einer uneingeschriebenen
Zustellung müsse daher auf deren Bestreitung durch die Adressatin abgestellt
werden. Weiter lässt sie ausführen, dass gemäss Art. 52 Abs. 1 des Schengener
Durchführungsabkommens vom 19. Juni 1990 (SDÜ) jede Vertragspartei berechtigt
sei, Personen, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei
aufhalten, gerichtliche Urkunden unmittelbar durch die Post zu übersenden. Wenn
Anhaltspunkte dafür vorliegen      würden, dass der Zustellungsempfänger der
Sprache, in der die Urkunde abgefasst ist, unkundig sei, sei die Urkunde – oder
seien zumindest die wesentlichen Passagen – in die Sprache oder in einer
Sprache der Vertragspartei, in deren Hoheitsgebiet sich der
Zustellungsempfänger aufhält, zu übersetzen (Abs. 2). Entsprechende Bestimmungen
fänden sich auch in Art. 16 (Zustellungen auf dem einfachen Postweg möglich)
und Art. 15 Abs. 3 (Notwendigkeit der Übersetzung) des zweiten
Zusatzprotokolles zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in
Strafsachen (SR. 0.351.12). Entsprechend sehe der genannt Länderindex
Rechtshilfe für Frankreich die Übersetzung in die französische Sprache vor. 

 

Wie es sich
damit verhält, kann aber wiederum offen gelassen werden. Die Rekurrentin wurde
am 12. August 2017 aufgrund eines mutmasslichen Ladendiebstahls in Basel durch
die Polizei festgenommen und im Anschluss daran dem SMV vorgeführt, was von ihr
nicht bestritten wird. Daraus folgt, dass der Rekurrentin der Vollzugsbefehl
zumindest mündlich in einer für sie verständlichen Weise eröffnet worden ist,
macht sie doch nicht geltend, zu keinem Zeitpunkt gewusst zu haben, weshalb sie
ab dem 14. August 2017 inhaftiert worden ist. Sie macht auch nicht geltend,
dass ihr dieser nach erfolgter Verhaftung nicht vorgelegt worden wäre.
Spätestens mit der gewährten Akteneinsicht ist ihr der Vollzugsbefehl auch
ausgehändigt worden. 

 

Bezüglich der
Form und des Inhalts von Verfügungen schreibt § 39 OG vor, dass
Verfügungen in der Regel schriftlich zu erlassen, ausdrücklich als solche zu
bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen sind, die das
zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die
Rechtsmittelfrist nennt. In gleicher Weise statuiert das Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) als Voraussetzung für eine ordnungsgemässe
Eröffnung von Verfügungen deren Schriftform (Art. 34
Abs. 1 VwVG) sowie das Erfordernis, schriftliche Verfügungen als
solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen (Art. 35 Abs. 1 und 2 VwVG). Bezüglich der Beförderung
und Zustellung von Verfügungen stellen hingegen weder das OG noch das VwVG
Vorschriften auf. Verfügungen können daher grundsätzlich auf postalischem Weg
(sei es per Einschreiben, A-Post plus, A- oder B-Post) oder durch persönliche
Übergabe (durch Bote, Gehilfe, Polizei oder andere Behörden) eröffnet werden (Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 34 N 10; Kneubühler,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 34 N 4; VGE
VD.2017.43 vom 31. Mai 2017 E. 2.3.1). Dabei ist schliesslich zu beachten,
dass sich der Beweis der Zustellung einer Verfügung nicht nur aufgrund einer
förmlichen Zustellbestätigung, sondern auch aus anderen Indizien oder der
Gesamtheit der Umstände ergeben kann (BGE 136 V 295 E. 5.9
S. 309 f. [= Praxis 2011 Nr. 12]; VGE VD.2017.43 vom 31. Mai
2017 E. 2.3.1).

 

3.5      Schliesslich
rügt die Rekurrentin, dass ihr vor dem Umwandlungsentscheid das rechtliche
Gehör verweigert worden sei. 

 

3.5.1   Gemäss
§ 7 Abs. 2 des Gesetzes über den Vollzug der Strafurteile (Strafvollzugsgesetz,
SG 258.200) hat das Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den
grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu
genügen und insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen
Gehörs zu wahren. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich § 38 Abs. 2 des OG (Ratschlag
des Regierungsrates Nr. 05.0022.03 vom 20. August 2007 S. 19), wonach das
Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den grundlegenden
rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu genügen,
insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs zu
gewährleisten hat. Diese kantonale Bestimmung geht nicht über die aus Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101)
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien hinaus (VGE VD.2012.90 vom 26.
November 2012 E. 5.1.1). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht,
sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äussern (VGE
VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 3.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.
Auflage, Zürich 2016, N 1010 ff.; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 214). Um den Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihnen
die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest
die wesentlichen Elemente) bekannt geben, sofern sie diese nicht selbst
beantragt haben oder deren Inhalt voraussehen konnten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1011; vgl. zum Ganzen VGE
VD.2017.273 vom 8. März 2018 E. 2.1.1). 

 

3.5.2   Wie
erwähnt, tritt nach Art. 36 Abs. 1 und 106 Abs. 5 StGB von Gesetzes wegen an
die Stelle einer Geldstrafe oder Busse eine Freiheitsstrafe, soweit der Verurteilte
die Geldstrafe oder Busse trotz Ansetzung einer Zahlungsfrist nicht bezahlt und
sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, wobei dies durch die
Vollzugsbehörde hoheitlich in der Form eines Umwandlungsentscheids festgestellt
werden muss (vgl. E.3.1). Ob der verurteilten Person vor dem
Umwandlungsentscheid der Vollzugsbehörde das rechtliche Gehör gewährt werden
muss oder nicht, ist umstritten. Während die überwiegende Mehrheit der Lehre
die Meinung vertritt, dem Verurteilten müsse vor dem Entscheid über den Vollzug
der Ersatzfreiheitsstrafe das rechtliche Gehör gewährt werden (vgl. Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht
II, 8. Auflage, Zürich 2007, S. 255; Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2. Auflage, Bern 2006, § 2 N 25;
Trechsel/Keller, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 36
N 2), sind ein Teil der Lehre und das JSD der Auffassung, die Gewährung des
rechtlichen Gehörs sei nicht oder eher nicht erforderlich, weil die Verwaltungsbehörde
an das rechtskräftige Strafurteil gebunden sei und sich die Länge der
Ersatzfreiheitsstrafe direkt aus dem Geldstrafenurteil und dem Gesetz ergebe
(vgl. Cimichella, a.a.O.,
S. 250 f.; Dolge, a.a.O.,
Art. 36 StGB N 13; angefochtener Entscheid vom 28. November 2017 E. 4;
Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 4 S. 4). Diese Frage kann aber auch in
diesem Verfahren offen bleiben (so auch schon VGE VD.2017.273 vom 8. März 2018
E. 2.1.3). Die Rekurrentin macht selber geltend, dass sie für die Basler
Behörden trotz ihrer Zustellversuche nicht erreichbar gewesen ist. Dabei
erscheint allerdings klar, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs in Form
der vorgängigen Anhörung in einem öffentlich-rechtlichen Verfahren in der
Schweiz eine Person im Ausland nicht auf dem Rechtshilfeweg beigezogen werden
muss, nachdem sie von den beiden Strafbefehlen mit ihrer Umwandlungsandrohung
genügende Kenntnis erlangt hat und mit einem entsprechenden Verfahren hat
rechnen müssen. 

 

3.5.3   Zudem
ist mit den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz trotz der formellen Natur
des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV eine Heilung möglich.
Dies selbst bei schwerwiegenden Verletzungen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(vgl. statt vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f., mit Hinweisen). 

 

Vorliegend hatte
die Rekurrentin bereits vor ihrer Verhaftung am 12. August 2017 und der
Verbüssung ihrer unbedingten Freiheitsstrafe bis zum 11. November 2017 –
bisweilen auch vor einer Rechtsmittelinstanz, welche sowohl in Bezug auf den
Sachverhalt wie auch die Rechtslage volle Überprüfungsbefugnis hat – Gelegenheit,
sich zur Umwandlung der Geldstrafe und der Busse gemäss den rechtskräftigen Strafbefehlen
der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 2014 und 4. März
2016 und zum entsprechenden Vollzugsbefehl zu äussern. Die Rekurrentin hat
darauf verzichtet. So hat die Rekurrentin im Verfahren vor der Vorinstanz weder
in Aussicht gestellt, einen Antrag auf Sistierung der Ersatzfreiheitsstrafen
nach Art. 36 Abs. 3 StGB beim Gericht einreichen zu wollen, noch unter
Einreichung der entsprechenden Beweismittel die Erklärung abgegeben, einen
solchen bereits gestellt zu haben, womit es einem formalistischen Leerlauf
gleichkommen würde, die Vollstreckung der angeordneten Ersatzfreiheitsstrafen
(vorläufig) aussetzen zu lassen (vgl. Rekursbeantwortung der Vorinstanz vom 26.
März 2018 Ziff. 5). Die Rekurrentin verletzt im Übrigen das Gebot von Treu und
Glauben im Verkehr mit den Behörden (Art. 5 Abs. 3 BV) und das Verbot des
widersprüchlichen Verhaltens, wenn sie nunmehr erst im Rechtsmittelverfahren
gegen eine Verfügung betreffend ihre bedingte Entlassung eine Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs rügt. Widersprüchliches Verhalten der Privaten findet keinen
Rechtsschutz (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 717). Aufgrund dieser Umstände wurde eine allfällige Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör der Rekurrentin geheilt. 

 

3.6      Soweit die Rekurrentin schliesslich
eine Verletzung der Aktenführungspflicht rügt, ist nicht erkennbar, welche
Dokumente in den dem Gericht vorliegenden Vorakten fehlen sollten, die für die
Beurteilung der materiellen Rechtsbegehren der Rekurrentin erforderlich wären.
Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, über die Beurteilung der gestellten Anträge
hinaus eine allgemeine Aufsicht über die Verwaltung auszuüben, sodass auf die
entsprechenden Rügen nicht einzutreten ist. 

 

3.7      Zusammenfassend ergibt sich, dass der
angefochtene Entscheid in der Sache zu bestätigen und der dagegen
erhobene Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. 

 

4.

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten in Höhe von
CHF 1‘000.– (inkl. Auslagen). Diese gehen jedoch zufolge der vom Instruktionsrichter
mit Verfügung vom 29. März 2018 bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu Lasten des Staates. Dem Vertreter der
Rekurrentin im Kostenerlass, [...], Advokat, ist ein Honorar aus der Gerichtskasse
auszurichten. Dabei kann zur Bestimmung des angemessenen Vertretungsaufwands
auf seine Honorarnote vom 23. April 2018 abgestellt werden. Entsprechend sind
ihm 10 Stunden à CHF 200.– und Auslagen im Betrag von CHF 66.70 zu
vergüten. 

 

Aufgrund des
ausländischen Wohnsitzes seiner Mandantin macht der Vertreter keine MWST
geltend. Soweit ihr Vertreter aber im Rahmen der bewilligten unentgeltlichen
Rechtspflege vom Gericht entschädigt wird, findet kein Export der
Dienstleistung statt. Die entsprechende Leistung untersteht daher der MWST.
Zwar macht der Vertreter mit seiner eingereichten Honorarnote keinen solchen
Anspruch auf MWST auf seinem Honorar und seinen Auslagen geltend, diese bezieht
sich aber auf seine Rechtsbeziehung mit der Rekurrentin. Es kann daher daraus
kein entsprechender Verzicht abgeleitet werden. Daraus folgt, dass dem
Vertreter der unentgeltlich prozessierenden Rekurrentin ein Honorar von CHF
2‘000.–, Auslagen von CHF 66.70 und darauf 7,7% MWST in Höhe von CHF 159.10 aus
der Gerichtskasse zu vergüten sind.

 

4.2      Demgegenüber
ist der Kostenentscheid der Vorinstanz, mit der das Gesuch der Rekurrentin um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen worden ist, zu
bestätigen. Die Vorinstanz hat dieses unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit
des Rechtsmittels abgewiesen. Diese Chancenbeurteilung entspricht im Ergebnis
dem vorliegenden Entscheid. In Würdigung des entsprechenden Beurteilungsspielraums
der Vorinstanz ist der entsprechende Entscheid daher nicht zu beanstanden. Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin ist auch nicht ersichtlich, weshalb es der
rechtlich vertretenen Rekurrentin nicht möglich gewesen sein soll, den Termin
ihrer bedingten Entlassung nach Verbüssung von zwei Dritteln der Haft auf den
6. Dezember 2017 nach zu vollziehen. Die Verfügung des SMV vom 25. Oktober 2017
genügt daher den Begründungsanforderungen und begründet keine Verletzung ihres
rechtlichen Gehörs, welche im Rechtsmittelverfahren hätte berücksichtigt werden
müssen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten werden kann.

 

            Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– (inkl. Auslagen), die
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates
gehen.

 

            Dem Vertreter der Rekurrentin im
Kostenerlass, [...], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF
2‘066.70 (inklusive Auslagen) sowie 7,7 % MWST von CHF 159.10 aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Amt für Justizvollzug

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement

-      
 Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.