# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a85b6baf-64ce-5fd5-a4e1-f9ee8898476f
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-26
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 26.01.2024 101 2023 394
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2023-394_2024-01-26.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2023 394

Arrêt du 26 janvier 2024
Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary
Greffier-rapporteur : Ludovic Farine

Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me Patrik 
Gruber, avocat

contre

B.________, requérant et intimé, représenté par Me Sarah Vuille, 
avocate

Objet Droit matrimonial, compétence à raison du lieu (art. 46 LDIP, 59 al. 2 
let. b et 63 al. 1 CPC)

"Recours" (en réalité, appel) du 16 octobre 2023 contre la décision 
incidente de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 6 octobre 
2023

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considérant en fait

A. A.________ et B.________, nés respectivement en 1981 et 1990, se sont mariés en 2022. 
Une enfant, C.________, née en 2021, est issue de leur union. 

Jusqu'à mi-juin 2023, la famille vivait ensemble à D.________. A cette période, les conjoints se sont 
séparés ; l'épouse a déménagé en Allemagne avec sa fille et le mari a vécu en partie dans sa voiture, 
et en partie chez son frère, domicilié à E.________. Le 7 juillet 2023, un bail à loyer portant sur un 
logement de 3 ½ pièces sis à F.________ a été établi au nom de B.________, avec le 16 juillet 2023 
comme date de début du contrat. Le 13 juillet 2023, le mari a annoncé son départ de la commune 
de D.________ avec effet au 30 juin 2023. Il a ensuite déposé ses papiers à G.________, la date 
d'arrivée indiquée étant le 1er juillet 2023.

Par acte déposé le 12 juillet 2023 à 14.20 heures auprès du greffe du Tribunal de la Sarine, 
B.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale à l'encontre de 
son épouse. Dans sa réponse du 25 août 2023, celle-ci a conclu à l'irrecevabilité de la requête, d'une 
part en raison de l'incompétence à raison du lieu du tribunal saisi, le mari n'ayant pas eu son domicile 
dans le district de la Sarine lors de la création de la litispendance, et d'autre part en raison de 
l'existence d'une procédure en Allemagne, introduite par l'épouse, depuis le 12 juillet 2023.

Chacun assisté de son mandataire, les époux ont comparu à l'audience de la Présidente du Tribunal 
civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) du 29 août 2023, à l'orée de laquelle celle-ci a limité la 
procédure à la question de la recevabilité de la requête. Par décision incidente du 6 octobre 2023, 
la Présidente a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par A.________ et admis sa compétence 
à raison du lieu, les frais étant réservés. En substance, elle a considéré, d'une part, que le fait que 
le mari ait emménagé à G.________ quelques jours après le dépôt de sa requête, avant que 
l'épouse ne conteste la compétence à raison du lieu du Tribunal de la Sarine, et y habite toujours 
lors du prononcé de sa décision, est suffisant pour fonder sa compétence. D'autre part, elle a relevé 
que la procédure pendante en Allemagne a été introduite le 12 juillet 2023 à 16.51 heures, soit 
postérieurement au dépôt de la requête en Suisse.

B. Par mémoire rédigé en allemand du 16 octobre 2023, l'épouse a interjeté recours (en réalité, 
il s'agit d'un appel ; cf. infra, consid. 1.1 et 1.2) contre la décision du 6 octobre 2023. Elle conclut, 
sous suite de frais, à l'irrecevabilité de la requête de mesures protectrices de l'union conjugale pour 
défaut de compétence à raison du lieu ("mangels örtlicher Zuständigkeit"). 

Dans sa réponse du 30 novembre 2023, le mari conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la 
décision attaquée, sous suite de frais. Il a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui 
lui a été octroyé par arrêt du 21 décembre 2023.

en droit

1.

1.1. Selon l'art. 237 CPC, le tribunal peut rendre une décision incidente lorsque l'instance de 
recours pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser 
une économie de temps ou de frais appréciable (al. 1) ; le décision incidente est alors sujette à 
recours immédiat (al. 2), par quoi il faut entendre le terme de "voie de droit", regroupant à la fois 

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l'appel et le recours stricto sensu, en fonction de la valeur litigieuse (arrêt TF 4A_137/2013 du 
7 novembre 2013 consid. 4 non publié in ATF 139 III 478). Une telle décision est donc celle qui ne 
met pas fin au procès, mais tranche une question qui pourrait entraîner cette fin s’il était statué en 
sens inverse (arrêt TC FR 101 2020 277 du 17 décembre 2021 consid. 1.1).

En l'espèce, la décision querellée rejette l'exception d'irrecevabilité soulevée par la défenderesse et 
admet la compétence à raison du lieu de la première juge pour traiter la requête de mesures 
protectrices de l'union conjugale déposée par le mari. Si la Cour statuait dans le sens inverse et niait 
la compétence de la Présidente, son arrêt mettrait un terme au procès. Il en découle que le prononcé 
du 6 octobre 2023 est une décision incidente selon l'art. 237 CPC, sujette à appel ou recours 
immédiat en fonction de la valeur litigieuse.

1.2. L'appel est recevable notamment contre les décisions incidentes de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire 
– qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC) – est de 10 jours 
(art. 314 al. 1 CPC).

Dans le cas particulier, l'épouse conteste devant la Cour la recevabilité de la requête de mesures 
protectrices de l'union conjugale, de sorte qu'est litigieux le principe même de la procédure 
matrimoniale. Un tel litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 
5D_106/2007 du 14 novembre 2007 consid. 1.1 ; CR CPC – JEANDIN, 2ème éd. 2019, art. 308 n. 12). 
Partant, c'est la voie de l'appel qui est ouverte.

Au surplus, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 10 octobre 2023 
(DO/118). Déposé le 16 octobre 2023, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, 
de plus, motivé et doté de conclusions et le fait qu'il soit rédigé en allemand est admissible, quand 
bien même la langue de la procédure est le français (art. 115 al. 4 et 5 de la loi fribourgeoise du 
31 mai 2020 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.3. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de 
l'union conjugale (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, 
art. 272 et 296 al. 1 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en 
principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées 
dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4).

1.4. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.5. Lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée, l'application stricte 
de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée et les parties peuvent présenter des nova en appel même 
si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1).

Il en résulte que les documents nouvellement produits en annexe à l'appel – à savoir des tirages de 
messages WhatsApp du mari à son épouse – sont recevables.

1.6. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas 
nécessaire d'assigner les parties à une audience.

2.

2.1. La première juge a retenu que le moment déterminant pour apprécier la compétence à raison 
du lieu est la date de la décision. Or, le mari est actuellement domicilié à G.________, ce depuis mi-
juillet 2023, et aucun élément n'indique qu'il n'aurait pas l'intention d'y rester durablement. Même à 

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supposer que l'exception relative à la procédure de divorce – selon laquelle la compétence locale 
doit être donnée au jour de l'ouverture de l'action – soit applicable à la présente cause, il faudrait 
constater que le conjoint n'a pas modifié son domicile après que le juge ou l'épouse ont soulevé la 
possible incompétence, mais qu'il a régularisé la situation dans les quelques jours qui ont suivi le 
dépôt de la requête. Partant, par économie de procédure, la compétence du Tribunal civil de la 
Sarine doit être reconnue.

2.2. L'appelante critique ce raisonnement. Elle fait valoir qu'après la séparation, son mari est allé 
vivre chez son frère à E.________, comme en attestent ses messages WhatsApp et le fait qu'il ait 
indiqué cette adresse à son assurance véhicule, et que ce n'est que le 16 juillet 2023 – soit plusieurs 
jours après l'introduction de la procédure, intervenue le 12 juillet 2023 – qu'il a emménagé dans un 
appartement à G.________. Au jour de l'ouverture de l'action, qui est le moment déterminant pour 
apprécier la compétence locale dans les procédures matrimoniales, il n'était donc en tout cas pas 
domicilié dans le district de la Sarine, mais dans celui de H.________, voire de I.________, où était 
situé son domicile précédent. Elle ajoute que la présente cause de mesures protectrices de l'union 
conjugale a pour objet essentiel de régler le sort de l'enfant C.________, qui a aujourd'hui sa 
résidence habituelle en Allemagne. Partant, elle estime justifié de reconnaître l'incompétence des 
autorités suisses.

2.3.

2.3.1. Selon la jurisprudence (ATF 140 III 159 consid. 4.2.4), les conditions de recevabilité doivent 
en principe être réunies au moment du jugement. Cette règle s'applique aussi à la compétence à 
raison du lieu (arrêt TF 4A_595/2019 du 18 février 2020 consid. 2.4.3). Dès lors, si le juge constate 
à ce stade du procès que toutes les conditions de recevabilité n’étaient pas encore remplies au 
début de la litispendance, mais qu’elles se sont réalisées en cours d’instance, il doit statuer au fond 
(ATF 140 III 159 consid. 4.2.4). 

Ce principe doit être nuancé en matière de divorce  : la compétence à raison du lieu doit alors exister 
au moment de la litispendance, afin d’éviter que les parties, en changeant de domicile, n’exercent 
une influence sur l’examen de la compétence (ATF 116 II 209 consid. 2b/bb ; arrêt TF 5A_659/2011 
du 5 avril 2012 consid. 2.2.2). Une partie de la doctrine (CR CPC – BOHNET, art. 60 n. 13) considère 
que cette solution doit valoir lorsque le juge ou le défendeur invoque l’incompétence locale d’entrée 
de cause et que le demandeur modifie son domicile pour éviter de voir sa demande déclarée 
irrecevable ; en revanche, si la situation est régularisée avant que le défendeur ou le juge ne soulève 
cette difficulté, le principe d’économie de procédure prévaut et la compétence doit être reconnue.

2.3.2. Vu le déplacement du domicile de l'épouse en Allemagne avant l'introduction de la procédure, 
la présente cause présente un caractère international. 

En ce qui concerne le principe de la séparation et l'attribution du logement familial, il faut relever que 
la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 (CL ; RS 0.275.12) n'est pas applicable en matière 
d'état et de capacité des personnes physiques (art. 1 ch. 2 let. a CL), domaine dont font partie les 
procédures de droit matrimonial (CR LDIP / CL – BUCHER, 2011, art. 1 CL n. 6). Partant, pour ces 
questions, le for doit être déterminé selon les règles de la loi du 18 décembre 1987 sur le droit 
international privé (LDIP ; RS 291). Aux termes de l'art. 46 LDIP, les autorités judiciaires suisses du 
domicile ou, à défaut de domicile, celles de la résidence habituelle de l'un des époux sont 
compétentes pour connaître des actions ou ordonner les mesures relatives aux effets du mariage.

Selon l'art. 85 al. 1 LDIP, la compétence en matière de protection des enfants est régie par la 
Convention de la Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la 
reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures 

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de protection des enfants (CLaH96 ; RS 0.211.231.011), à laquelle tant la Suisse que l'Allemagne 
ont adhéré. En font partie, notamment, l'attribution de la responsabilité parentale, le droit de garde 
et le droit de visite (art. 3 let. a et b CLaH96). Aux termes de l'art. 5 al. 1 CLaH96, les autorités de 
l’État contractant de la résidence habituelle de l’enfant sont en principe compétentes pour prendre 
des mesures. Cependant, l'art. 7 al. 1 CLaH96 prévoit qu'en cas de déplacement ou de non-retour 
illicite de l’enfant, les autorités de l’État contractant dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle 
immédiatement avant son déplacement ou son non-retour conservent, à certaines conditions, leur 
compétence.

Quant à l'obligation alimentaire en faveur des enfants mineurs, la CL, ratifiée tant par la Suisse que 
l'Allemagne, s'applique en lieu et place de l'art. 79 LDIP (CR LDIP / CL – BUCHER, art. 79 LDIP n. 3). 
Aux termes de l'art. 5 ch. 2 CL, est compétent le tribunal du lieu où le créancier d’aliments a son 
domicile ou sa résidence habituelle (let. a) ou, en cas de demande accessoire à une action relative 
à la responsabilité parentale, le tribunal compétent pour connaître de cette demande (let. c).

2.3.3. Le domicile au sens de la LDIP est déterminé d'après les critères de l'art. 20 al. 1 let. a LDIP, 
dont la teneur correspond à celle de l'art. 23 CC. La notion de domicile comporte deux éléments : 
l'un objectif, la présence physique en un lieu donné ; l'autre subjectif, l'intention d'y demeurer 
durablement. Pour déterminer si une personne réside dans un lieu déterminé avec l'intention de s'y 
établir, ce n'est pas la volonté interne de l'intéressé qui est décisive, mais les circonstances 
objectives, reconnaissables pour les tiers, qui permettent d'en déduire une telle intention (arrêt TF 
5A_659/2011 du 5 avril 2012 consid. 2.2.2). Des documents administratifs ou le dépôt de papiers 
d'identité constituent certes des indices sérieux de l'existence du domicile, propres à faire naître une 
présomption de fait à cet égard, mais il ne s'agit là que d'indices. La présomption que ces indices 
créent peut être renversée par des preuves contraires (ATF 136 II 405 consid. 4.3).

2.3.4. Aux termes de l'art. 62 al. 1 CPC, l'instance est introduite, notamment, par le dépôt de la 
requête en justice. Conformément à l'art. 63 al. 1 CPC, si l’acte introductif d’instance déclaré 
irrecevable pour cause d’incompétence est réintroduit dans le mois qui suit la déclaration 
d’irrecevabilité devant le tribunal compétent, l’instance est réputée introduite à la date du premier 
dépôt de l’acte. Le but de cette norme est d'éviter la perte d'un droit en raison d'un problème de 
compétence ou de forme (CR CPC – BOHNET, art. 63 n. 26). Le délai de grâce de l'art. 63 CPC peut 
être utilisé à plusieurs reprises, sous réserve d'un abus de droit (ATF 141 III 481 consid. 3.1), et il 
n'est pas exclu que le même tribunal soit saisi plusieurs fois (CR CPC – BOHNET, art. 63 n. 26). 

2.4. En l'espèce, est litigieuse la question de savoir si la compétence à raison du lieu de la 
première juge devait être donnée au jour de l'ouverture d'action, soit le 12 juillet 2023, par application 
analogique de la jurisprudence rendue en matière de divorce, ou s'il suffit que cette condition de 
recevabilité ait été réalisée lorsqu'a été rendue la décision querellée, le 6 octobre 2023. Si la 
première hypothèse était retenue, il conviendrait encore de déterminer si B.________ était bien 
domicilié dans le district de la Sarine le 12 juillet 2023.

En réalité, il n'est pas nécessaire de trancher ces questions. En effet, même à supposer que la 
Présidente eût dû déclarer la requête irrecevable au motif que le conjoint n'était pas (encore) 
domicilié à G.________ lors de son dépôt, il n'est pas contesté qu'il a aujourd'hui son domicile dans 
cette commune. Par conséquent, aux termes de l'art. 63 al. 1 CPC, il pourrait redéposer son acte 
introductif d'instance devant le même tribunal dans le mois suivant la déclaration d'irrecevabilité et, 
ainsi, faire remonter la litispendance au jour du premier dépôt de la requête. Dans un souci 
d'économie de procédure, c'est dès lors à juste titre que la première juge a admis sa compétence à 
raison du lieu. Cette solution revient à celle préconisée par BOHNET (supra, consid. 2.3.1), dans la 
mesure où le mari n'a pas modifié son domicile pour éviter de voir sa requête être déclarée 

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irrecevable, mais a simplement anticipé de quelques jours son emménagement à G.________, dans 
un logement dont il avait déjà signé le contrat de bail. 

2.5. Au vu de ce qui précède, l'appel est mal fondé et doit être rejeté. 

2.6. Il faut cependant noter que la confirmation de la décision querellée n'implique pas que la 
Présidente serait compétente pour connaître de toutes les questions à régler, en particulier en ce 
qui concerne l'enfant C.________. En effet, il appartiendra à la première juge d'examiner, à l'aune 
des dispositions légales exposées ci-avant (supra, consid. 2.3.2), si elle peut se saisir des questions 
relatives à l'enfant, qui réside actuellement – et depuis une date antérieure à l'introduction de la 
procédure – en Allemagne avec sa mère.

3.

3.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie 
succombante ; lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon 
le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand 
bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles 
générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).

En l'espèce, l'appel est rejeté, ce qui justifie d'en fait supporter les frais à A.________ (art. 106 al. 1 
CPC).

3.2. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 800.- et seront prélevés sur l'avance versée 
par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC).

3.3. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement 
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, 
comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur 
de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation 
économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une 
décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances 
particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de l'intimé seront fixés à la somme de 
CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1'000.-), l'essentiel 
des opérations ayant été accomplies en 2023. Cette indemnité doit être versée directement à 
Me Sarah Vuille, défenseur d’office de l'intimé (arrêt TF 4A_106/2021 du 8 août 2022 consid. 3.4).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision prononcée le 6 octobre 2023 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine 
est confirmée.

II. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________. Ils comprennent notamment les frais 
judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 800.-, qui seront prélevés sur son avance de frais.

III. Les dépens d'appel de B.________, dus à Me Sarah Vuille, sont fixés globalement à la somme 
de CHF 1'077.-, TVA incluse.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 26 janvier 2024/lfa

Le Président Le Greffier-rapporteur