# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fb8c505-0d14-5c9a-911d-740c603df671
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-04-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.04.2008 B-7080/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7080-2007_2008-04-14.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7080/2007
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  1 4 .  A p r i l  2 0 0 8

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Eva 
Schneeberger (Kammerpräsidentin) und Richter 
Ronald Flury; 
Gerichtsschreiber Stefan Wyler;

Volg Detailhandels AG, Schaffhauserstrasse 6, 
Postfach, 8401 Winterthur,
Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), 
Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz;

Sonntagsarbeit;

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-7080/2007

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass die Beschwerdeführerin am 30. Juli 2007 bei der Vorinstanz ein 
Gesuch um Bewilligung für Sonntagsarbeit für ihre Filiale in Räfis (Ge-
meinde Buchs SG) eingereicht hat;

dass die Vorinstanz mit  Schreiben vom 21. August 2007 und sodann 
mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 diesem Gesuch nicht entsprochen 
hat;

dass die Beschwerdeführerin mit  Beschwerde vom 17. Oktober 2007 
beim  Bundesverwaltungsgericht  die  Erteilung  der  Bewilligung  für 
Sonntagsarbeit beantragt;

dass die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführt, ihr Laden sei 
ein mit  einem Kiosk oder einem Betrieb für Reisende vergleichbares 
Geschäft und folglich gemäss den einschlägigen Bestimmungen gleich 
zu behandeln;

dass die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, es läge sowohl 
eine  wirtschaftliche  Unentbehrlichkeit  als  auch  ein  besonderes  Kon-
sumbedürfnis vor, um das Geschäft der Beschwerdeführerin an Sonn-
tagen offen zu halten;

dass die Beschwerdeführerin schliesslich darlegt,  es existiere in der-
selben politischen Gemeinde ein anderer Laden, der Kiosken bzw. Be-
trieben für Reisende ebenfalls nur vergleichbar sei, aber an Sonntagen 
geöffnet habe, weshalb die Beschwerdeführerin Anspruch auf Gleich-
behandlung habe;

dass die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 28. November 2007 bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen;

dass die Vorinstanz zur Begründung ausführt, die Beschwerdeführerin 
sei  weder ein Kiosk noch ein Betrieb für  Reisende im Sinne der ar-
beitsrechtlichen Bestimmungen;

dass die Vorinstanz im Weiteren festhält, es seien weder die Voraus-
setzungen der  wirtschaftlichen  Unentbehrlichkeit  erfüllt  noch  ein  be-
sonderes Konsumbedürfnis gegeben, um eine Öffnung des Geschäfts 
der Beschwerdeführerin an Sonntagen zu gestatten;

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dass die Vorinstanz schliesslich darlegt, die Beschwerdeführerin habe 
keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht;

dass die Gemeindebehörden in Buchs SG auf Anfrage des Bundesver-
waltungsgerichts mit  Datum vom 26. Februar 2008 mitteilen, der von 
der  Beschwerdeführerin  erwähnte  Konkurrenzbetrieb  sei  seit  Ende 
2007 geschlossen;

dass die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 14. April 2008 hierzu vor-
bringt,  ein  Anspruch  auf  Gleichbehandlung  der  Beschwerdeführerin 
falle damit dahin;

dass  sich  die  Beschwerdeführerin  mit  Schreiben  vom 17. April 2004 
auf den Standpunkt stellt, die Schliessung des Konkurrenzbetriebs sei 
für  die  sonntägliche  Öffnung  ihres  Ladens  nicht  von Bedeutung,  da 
der  Konkurrenzbetrieb  über  längere  Zeit  regelmässig  an  Sonntagen 
geöffnet gewesen sei,

und erwägt,

dass der  Entscheid  der  Vorinstanz  vom 1. Oktober  2007 eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c  des Bundesgesetzes über das 
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember  1968  (VwVG, SR 172.021) 
darstellt;

dass  diese  Verfügung  im  Rahmen  der  allgemeinen  Bestimmungen 
über  die  Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 37 ff. des  Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art 44. ff. 
VwVG) mit  Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht  angefochten 
werden  kann  (Art. 47  Abs. 1  Bst. b  VwVG i.V.m. Art. 31  und  Art. 33 
Bst. d VGG);

dass die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, 
die Beschwerde fristgerecht erhoben wurde, und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen  gegeben  sind  (Art. 48,  Art. 50  und  Art. 44 ff. 
VwVG);

dass deshalb auf die Beschwerde einzutreten ist;

dass  gemäss Art. 18  des  Arbeitsgesetzes  vom 13. März  1964  (ArG, 
SR 822.11) Sonntagsarbeit grundsätzlich verboten ist;

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dass dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit vom 
Bundesamt  ausnahmsweise  bewilligt  werden  kann  (Art. 19  Abs. 4 
ArG);

dass die Beschwerdeführerin zunächst geltend macht, das von ihr be-
triebene Geschäft  sei  mit  Kiosken oder  Betrieben  für  Reisende ver-
gleichbar und daher wie diese zu behandeln;

dass  gemäss  Art. 27  Abs. 1  ArG bestimmte  Gruppen  von  Betrieben 
oder  Arbeitnehmern  durch  Verordnung  ganz  oder  teilweise  von  den 
Vorschriften der Art. 9-17a, Art. 17b Abs. 1, Art. 18-20, Art. 21, Art. 24, 
Art. 25,  Art. 31  und  Art. 36  ArG ausgenommen und  entsprechenden 
Sonderbestimmungen  unterstellt  werden  können  (vgl.  auch  Art. 40 
Abs. 1 Bst. a ArG);

dass Art. 3 ff. der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz vom 10. Mai 2000 
(ArGV 2, Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben 
oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, SR 822.112) die bei Vor-
liegen besonderer Verhältnisse möglichen Abweichungen von den ge-
setzlichen  Arbeits-  und  Ruhezeitvorschriften  umschreiben  und 
Art. 15 ff. ArGV 2 die Betriebsarten oder Gruppen von Arbeitnehmern 
und  Arbeitnehmerinnen  bezeichnen,  welche  unter  diese  Abweichun-
gen fallen;

dass Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 für Kioske und Betriebe für Reisende und 
die in ihnen für die Bedienung der Durchreisenden beschäftigten Ar-
beitnehmer  und  Arbeitnehmerinnen  Sonderbestimmungen  im  vorste-
henden Sinn festlegt;

dass Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 Kioske als kleinere Verkaufsstände oder 
Verkaufsstellen  umschreibt,  „die  der  Kundschaft  überwiegend  Pres-
seerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenierwaren sowie kleine 
Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs 
anbieten“;

dass nach Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 „Verkaufsstellen und Dienstleistungs-
betriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentli-
chen  Verkehrs  und  in  Grenzorten  sowie  Tankstellenshops  auf  Auto-
bahnraststätten  und  an  Hauptverkehrswegen  mit  starkem  Reisever-
kehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwie-
gend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist“, 
als Betriebe für Reisende gelten;

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dass Betriebe, welche die Bedingungen und Voraussetzungen gemäss 
ArGV 2 erfüllen, nicht der behördlichen Bewilligungspflicht unterliegen 
(Art. 27 Abs. 1 ArG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 ArGV 2);

dass ein Betrieb alle Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen hat, damit 
dieser unter den Anwendungsbereich der ArGV 2 fällt;

dass  der  Betrieb  der  Beschwerdeführerin  kein  Kiosk  ist,  da  gemäss 
Selbstdeklaration  das  angebotene  Warensortiment  in  klarer  Weise 
über den in Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 bezeichneten Umfang hinausreicht;

dass der Laden der Beschwerdeführerin ebenso wenig ein Betrieb für 
Reisende darstellt, da er weder an einem Knotenpunkt des öffentlichen 
Verkehrs liegt (Art. 26 Abs. 4 erster Teilsatz ArGV 2) noch als Tankstel-
lenshop  an  einem  Hauptverkehrsweg  anzusehen  ist  (Art. 26  Abs. 4 
zweiter Teilsatz ArGV 2), zumal hierfür schon die notwendige Tankan-
lage fehlt;

dass die Beschwerdeführerin selbst ausführt, im Sinne der Verordnung 
Kiosken oder Betrieben für Reisende lediglich ähnlich zu sein;

dass die ArGV 2 die Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und 
Arbeitnehmerinnen,  die  den  Sonderbestimmungen  betreffend  Sonn-
tagsarbeit unterliegen können, abschliessend umschreibt;

dass damit die ArGV 2 auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung 
findet;

dass die Beschwerdeführerin im Weiteren geltend macht, es bestehe 
in derselben politischen Gemeinde ein anderes, mit ihrem Betrieb ver-
gleichbares Ladengeschäft,  das an Sonntagen geöffnet  sei,  weshalb 
sie Anspruch auf Gleichbehandlung habe;

dass nach Auskunft der örtlichen Gemeindebehörden in Buchs SG das 
von der Beschwerdeführerin bezeichnete Geschäft per Ende 2007 je-
doch geschlossen wurde und nicht mehr existiert;

dass auf den Sachverhalt abzustellen ist, wie er im Zeitpunkt des Ent-
scheids vorliegt und nachgewiesen ist (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., 
Zürich 1998, Rz. 692);

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dass sich damit die Frage einer Gleichbehandlung im Unrecht heute 
nicht mehr stellt;

dass die  Beschwerdeführerin  schliesslich ausführt,  die  Geschäftsöff-
nung an  Sonntagen  sei  wirtschaftlich  unentbehrlich  sowie  durch ein 
der  wirtschaftlichen  Unentbehrlichkeit  gleichgestelltes,  besonderes 
Konsumbedürfnis begründet;

dass gemäss Art. 28 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 
10. Mai 2000 (ArGV 1, SR 822.111) wirtschaftliche Unentbehrlichkeit 
vorliegt, wenn „die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen 
Wiederingangsetzung  hohe  Zusatzkosten  verursachen,  die  ohne  die 
Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung 
der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Konkurren-
ten zur Folge hat oder haben könnte (Bst. a); das angewandte Arbeits-
verfahren  mit  unvermeidlich  hohen  Investitionskosten  verbunden  ist, 
die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können 
(Bst. b);  oder  die  Konkurrenzfähigkeit  gegenüber  Ländern  mit  ver-
gleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder an-
derer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist und 
durch die Bewilligung die Beschäftigung mit  grosser Wahrscheinlich-
keit gesichert wird (Bst. c)“;

dass gemäss diesem Wortlaut die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit le-
diglich  auf  Prozesse  und  Arbeitsabläufe  in  Produktionsstätten  zuge-
schnitten  ist,  worunter  aber  ein  Verkaufsgeschäft,  wie  es  die  Be-
schwerdeführerin  betreibt,  nicht  subsumiert  werden  kann  und  daran 
auch der Verweis auf die hohen, von der Beschwerdeführerin getätig-
ten Investitionskosten von Fr. 220'000.- nichts zu ändern vermag;

dass der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit besondere Konsumbedürf-
nisse gleichgestellt sind, wenn deren Befriedigung im öffentlichen Inte-
resse liegen und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit möglich sind 
(Art. 28 Abs. 3 ArGV 1);

dass diese Konsumbedürfnisse täglich notwendige und unentbehrliche 
Waren  oder  Dienstleistungen  betreffen,  deren  Fehlen  von  einem 
Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde 
(Bst. a) und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der Nacht oder 
am Sonntag besonders hervortritt (Bst. b);

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dass es sich gemäss der Vorinstanz bei dem von der Beschwerdefüh-
rerin  in  ihrem „kleinen Dorfladen“  geführten Sortiment  nicht  um not-
wendige und unentbehrliche Waren des täglichen Bedarfs handelt, de-
ren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Man-
gel empfunden würde;

dass  insbesondere  bei  unbestimmten  Begriffen  wie  „wirtschaftlicher 
Unentbehrlichkeit“, „besonderem Konsumbedürfnis“ oder der näheren 
Bestimmung eines  „wesentlichen Mangels“  der  Behörde ein Beurtei-
lungsspielraum zuzugestehen ist (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 26 Rz. 25-29);

dass die Beschwerdeführerin  das von ihr  behauptete Mangelempfin-
den  eines  grossen  Teiles  der  Bevölkerung  nicht  substantiiert  nach-
weist;

dass die Beschwerdeführerin nicht darlegt, wie und in welchem Masse 
das Konsumbedürfnis gemäss Art. 28 Abs. 3 Bst. b ArGV 1 besonders 
an Sonntagen hervor tritt, was als kumulative Voraussetzung neben ei-
nem wesentlichen Mangel nach Bst. a derselben Bestimmung nachzu-
weisen wäre;

dass im näheren Umkreis des Ladenstandorts der Beschwerdeführerin 
mehrere Tankstellenshops betrieben werden, was zusätzlich gegen ein 
besonderes Konsumbedürfnis der ansässigen Bevölkerung spricht;

dass damit der Nachweis eines besonderen Konsumbedürfnisses für 
die  Öffnung  des  Geschäfts  der  Beschwerdeführerin  an  Sonntagen 
nach der ArGV 1 nicht erbracht ist;

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  deshalb  der  von  der  Vorinstanz 
vertretenen Auffassung folgt;

dass sich die Beschwerde als insgesamt unbegründet erweist und ab-
zuweisen ist;

dass  die  Kosten  des  Verfahrens  der  unterliegenden  Partei  auferlegt 
werden (Art. 63  Abs. 1 VwVG) und  bei  diesem Ausgang des Verfah-
rens die Beschwerdeführerin kostenpflichtig wird;

dass sich die Höhe der Verfahrenskosten vor dem Bundesverwaltungs-
gericht nach Umfang und Schwierigkeit  der Streitsache, Art  der Pro-

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zessführung und finanzieller Lage der Parteien bemisst (Art. 2 des Re-
glements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]);

dass es sich unter den gegebenen Umständen rechtfertigt, die Verfah-
renskosten auf Fr. 2'000.- festzusetzen, und diese mit dem am 30. Ok-
tober 2007 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen;

dass unterliegende Parteien keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung haben (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE) und daher der 
Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten 
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- verrechnet.

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde);
- Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (B-Post).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stephan Breitenmoser Stefan Wyler

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  30  Tage  nach  Eröffnung  beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 
Die  Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die 
Begehren,  deren  Begründung  mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die 
Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat, 
beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 9. Mai 2008

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