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**Case Identifier:** ad89f1aa-f33b-504d-8f9d-2cea1b0a785e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.01.2023 VD.2022.196 (AG.2023.84)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-196_2023-01-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.196

 

URTEIL

 

vom 20. Januar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         Rekurrent

[...] 

 

gegen

 

Universität Basel Rektorat

Petersgraben 35, Postfach
2148, 4001 Basel   

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Rekurskommission der Universität Basel vom 22. August 2022

 

betreffend Nichtberücksichtigung
der Bewerbung zur Besetzung der Professur für Europarecht

 

Sachverhalt

 

Mit Schreiben
vom 30. April 2021 bewarb sich Dr. A____ (Rekurrent) um die von der Universität
Basel ausgeschriebene Professur für Europarecht mit einem ergänzenden
Schwerpunkt im öffentlichen Recht oder im Völkerrecht. Mit Mail vom 28. Mai
2021 teilte ihm die Berufungskommission mit, dass seine Bewerbung nicht in die
engere Wahl von Kandidierenden gezogen werde. Auf entsprechendes Ersuchen des
Rekurrenten erliess das Rektorat der Universität Basel mit Datum vom 15. September
2021 eine entsprechende Zwischenverfügung. Einem allfälligen Rechtsmittel gegen
diese Zwischenverfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese
Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 24. September 2021 Rekurs an die
Rekurskommission der Universität Basel, mit dem er die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und eine neue Durchführung des gesamten Verfahrens zur
Besetzung der Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der
Universität Basel beantragte. Diesen Rekurs wies die Rekurskommission der
Universität Basel mit Entscheid vom 22. August 2022 ab und auferlegte dem
Rekurrenten eine Spruchgebühr von CHF 500.–.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 8. und 28. September 2022 erhobene
und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit seinem Re-kurs beantragt
der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids betreffend Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung zur Besetzung der
Professur für Europarecht an der juristischen Fakultät der Universität Basel
gemäss Zwischenverfügung vom 15. September 2021 und die neue Durch-führung des
gesamten Verfahrens zur Besetzung dieser Professur «in Konformität mit Artikel
6, 10 und 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) sowie mit den
entsprechenden Bestimmungen der Bundesverfassung sowie in den kantonalen
Verfassungen von Basel-Stadt und Basel-Land und im Einklang mit dem Bundesrecht
über die Förderung der Wissenschaft durch öffentliche Gelder». 

 

Mit Verfügung
vom 4. November 2022 hat der Instruktionsrichter auf die Einholung von Vernehmlassungen
der Vorinstanz und der Universität verzichtet. Die weiteren Tatsachen und die
entscheidrelevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.         

1.1      Entscheide der Rekurskommission der
Universität Basel (nachfolgend Rekurskommission) können gemäss § 41 Abs. 3 des
Vertrags zwischen den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt über die
gemeinsame Trägerschaft der Universität Basel (Universitätsvertrag, SG 442.400)
nach den allgemeinen Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons
Basel-Stadt an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Für das Verfahren
gelten die Bestimmungen des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100; VGE VD.2019.134 vom 28. November
2019 E. 1.1, VD.2018.115 vom 29. März 2019 E. 1.2 und VD.2015.63 vom 5.
September 2016 E. 1.1). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG grundsätzlich zum Rekurs legitimiert ist. Wie
bereits die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid erwog, hat das
Rektorat der Universität Basel mit der ursprünglich angefochtenen Verfügung vom
15. September 2021 während dem damals noch laufenden Berufungsverfahren für die
ausgeschriebene Professur für Europarecht an der Juristischen Fakultät die
Nichtberücksichtigung des Rekurrenten für die engere Wahl der möglichen
Kandidaten und Kandidatinnen verfügt. Inzwischen sei aber die Professur besetzt
worden, weshalb die Rechtsschutzmöglichkeit für den nichtberücksichtigten
Dritten in Frage stehe. Das Bundesgericht verzichte indes im Rahmen der durch
Art. 29a Bundesverfassung (BV, SR 101) gewährten Rechtsweggarantie im
Zusammenhang mit der Verletzung von EMRK-Garantien im Hinblick auf einen
wirksamen Rechtsschutz auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 5.3.3, 1C_539/2O13
vom 18. März 2014 E. 2.2). Da der Rekurrent vorliegend unter anderem auch
eine Verletzung von Art. 6 EMRK geltend macht, ist seine Legitimation zu
bejahen. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.3      Gemäss § 8 Abs. 1 VRPG hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die universitären Instanzen öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze nicht beachtet oder von dem
ihnen zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht haben. Gemäss
§ 8 Abs. 5 VRPG ist das Verwaltungsgericht mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit
des angefochtenen Entscheids zu befinden und damit im Ergebnis ihr eigenes
Ermessen an die Stelle desjenigen der zuständigen universitären Instanz zu
setzen (VGE VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 1.4 und VD.2015.63 vom 5.
September 2016 E. 4.3; vgl. VGE VD.2017.276 vom
24. September 2018 E. 1.3 und VD.2017.229 vom 28. Dezember 2017
E. 1.5).

 

1.4      Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen. Der Rekurrent hat seinen Standpunkt substanziiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277, 305; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE
VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

 

2.         

Die Rekurskommission erwog in materieller Hinsicht, das Verfahren
der Anstellung werde im Statut der Universität Basel (Universitätsstatut, SG 440.110)
geregelt. Mit § 25 Abs. 1 des Universitätsstatuts werde die Verantwortung
für die Durchführung der Berufungsverfahren für Professuren auf der Grundlage
der vom Universitätsrat zu erlassenden Berufungsordnung (§ 25 Abs. 2
Universitätsstatut) den Fakultäten übertragen. Soweit der Rekurrent eine
irreführende Ausschreibung der Professur geltend mache, substantiiere er nicht,
worin die Irreführung gelegen haben soll. Entgegen seiner Rüge einer
unzureichenden Zusammensetzung der Berufungskommission habe diese in allen
Punkten § 4 der Berufungsordnung entsprochen. Danach habe eine vom Fachbereich
der zu besetzenden Professur unabhängige Person den Vorsitz wahrzunehmen und es
sei eine angemessene Vertretung der Gruppierungen zu beachten, was zwingend
dazu führe, dass nicht alle Kommissionsmitglieder über die gleiche Expertise
verfügten. Auch eine Verletzung der Ausstandsvorschriften liege nicht vor. Wie aus
dem Protokoll der zweiten Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021
hervorgehe, habe Prof. E____ den Befangenheitsgrund offengelegt und sei im
Rahmen der ersten Sichtung bei der entsprechenden Person in den Ausstand
getreten. Nachdem diese Person durch die übrigen Mitglieder der Kommission in
die sogenannte «Shortlist» gewählt worden sei, sei er aus der Kommission
ausgeschieden und anschliessend durch eine andere externe Expertin ersetzt
worden. 

 

Soweit der Rekurrent eine ungenügende Protokollführung
geltend mache, sei darauf hinzuweisen, dass es aus Gründen des Daten- und
Persönlichkeitsschutzes nicht zulässig sei, Daten der übrigen Bewerbenden
bekannt zu geben. Aus den Protokollen der ersten beiden Sitzungen vom 8.
Februar 2021 und vom 11. Mai 2021 werde ersichtlich, wie die Kommission
vorgegangen sei. Im Protokoll der dritten Sitzung vom 13. September 2021 sei
schliesslich festgehalten, wie das Prozedere bezüglich der in die engere Wahl
gekommenen Kandidierenden gestaltet worden sei. Damit könne den Protokollen
rechtsgenüglich entnommen werden, wie der Bewerbungsprozess abgelaufen sei und
wie die Bewertungen vorgenommen worden seien.

 

Wenn der Rekurrent schliesslich rüge, trotz ausreichender
Qualifikation aus sachfremden Gründen nicht berücksichtigt worden zu sein,
verkenne er, dass er nur einen Anspruch auf ein rechtskonformes Verfahren,
nicht aber auf eine Wahl habe. Bei ihrem Wahlentscheid komme der Wahlbehörde
ein weites Ermessen zu, in welches von der Rekurskommission nicht einzugreifen
sei. Soweit er in seiner Nichtberücksichtigung ohne weitere Begründung eine
Altersdiskriminierung sehe, übersehe er, dass eine Kandidatin auf der Shortlist
gleich alt wie er gewesen sei. Entgegen seiner Auffassung seien bei der
Durchführung des Berufungsverfahrens weder «Usanzen» noch «Günstlingswirtschaft»
erkennbar, weshalb weder der Anspruch auf ein faires Verfahren noch das
Diskriminierungsverbot verletzt worden seien. Schliesslich begründe seine
Nichtberücksichtigung auch keine Verletzung der wissenschaftlichen Meinungs-
und Ausdrucksfreiheit gemäss Art. 10 und 14 EMRK, könnten doch Wissenschaftler
und Wissenschaftlerinnen verschiedener Karrierestufen Fördermittel des
schweizerischen Nationalfonds geltend machen und könne bei fehlendem Anspruch
auf Anstellung auch nicht mit dem Hinweis auf Forschungsmittel, welche mit
einer Professur zusammenhängen, eine solcher Anspruch konstruiert werden. 

 

3.

3.1      Der Rekurrent beanstandet zunächst das
vorinstanzliche Verfahren vor der Rekurskommission.

 

3.1.1   Mit seinem Rekurs stellt der Rekurrent die
Unabhängigkeit der Mitglieder der Rekurskommission in Frage. Zur Begründung
macht er geltend, dass sie von der Universität im vorliegenden Verfahren für
ihre Dienstleistung bezahlt würden. Getreu dem Sprichwort, «Wes Brot ich ess,
des Lied ich sing» sei die Rekurskommission keine unabhängige Instanz im Sinne
von Art. 6 EMRK.

 

Diese Rüge ist offensichtlich unberechtigt. Es ist ein
Charakteristikum der Rechtspflege durch staatliche Instanzen und insbesondere
der Verwaltungsrechtspflege, dass sie durch Instanzen ausgeübt wird, die vom
gleichen Gemeinwesen für ihre richterliche Kontrolltätigkeit entschädigt
werden. Daraus folgt kein objektiver Anschein fehlender Unabhängigkeit. Die
Mitglieder der Rekurskommission werden auf eine feste Amtszeit gewählt. Ihre
Weisungsunabhängigkeit wird weiter dadurch gewährleistet, dass sie nicht der
Universität angehören dürfen (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Die Leitung der
Rekurskommission obliegt einer Gerichtspräsidentin oder einem
Gerichtspräsidenten (§ 30 Abs. 3 Universitätsvertrag; § 23 Abs. 3
Universitätsstatut). Zudem wird das juristische Sekretariat durch die
Rekurskommission selber bestimmt (§ 23 Abs. 2 Universitätsstatut). Sie ist damit
ein Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV und eine
richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV, Art. 191b Abs. 2 BV (vgl. dazu Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015,
Art. 191b BV N 10) und Art. 191c BV (vgl. dazu Reich,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 191c BV N 11 f.) sowie Art. 110 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110; vgl. dazu Ehrenzeller, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 110
BGG N 13; VGE VD.2020.171 vom 31. Januar 2021 E. 3.3; vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.100
vom 10. November 2022 E. 1.4.1). Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlende
Unabhängigkeit der Rekurskommission macht der Rekurrent über seine
unsubstantiierten Vorhalte hinaus keine geltend und sind auch nicht
ersichtlich.

 

3.1.2   Weiter insinuiert der Rekurrent, aufgrund des
Umstands, dass Prof. B____ vom Universitätsrat bereits vor dem angefochtenen
Entscheid der Rekurskommission zum ordentlichen Professor für Europarecht
ernannt worden sei, folge der «dringende Verdacht», dass die Rekurskommission
den Universitätsrat informell über den Ausgang ihres Verfahrens informiert
habe. Für derlei Spekulationen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt, kam
dem Rekurs des Rekurrenten mit Bezug auf das Berufungsverfahren doch keine
Suspensivwirkung zu. Auf die diesbezügliche Argumentation des Rekurrenten ist
daher nicht weiter einzugehen.

 

3.2      In prozessualer Hinsicht rügt der Rekurrent sodann
eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, weil das Protokoll der Berufungskommission
nicht erlaube, die Entscheidungen dieses Gremiums nachzuvollziehen, was durch
die Motivation der Zwischenverfügung vom 15. September 2021 nicht behoben
werde. Der Rekurrent setzt sich dabei mit seiner Rekursbegründung nicht
ansatzweise mit den zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz
insbesondere auch zu den daten- und persönlichkeitsschutzrechtlichen
Rahmenbedingungen bei der Protokollierung in einer Berufungskommission
auseinander, auf welche daher integral verwiesen werden kann (vgl.
angefochtener Entscheid E. 15.4).

 

4.

Mit seinem Rekurs stellt sich der Rekurrent im Ergebnis auf
den Standpunkt, dass bei der Ausschreibung der Professur für Europarecht an der
Juristischen Fakultät nicht der gewählte Prof. B____, sondern er, respektive
eine andere Kandidatur, hätte berufen werden müssen.

 

4.1      In einem universitären Berufungsverfahren
geht es wie in jedem personalrechtlichen Auswahlverfahren nicht darum, Rechtsansprüche
von Bewerberinnen und Bewerbern zu beurteilen. Diese haben zwar einen Anspruch
auf ein rechtskonformes Verfahren, was aber nicht heisst, dass sie gewählt werden
müssen, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (BGer 8C_596/2017
vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3 m.H. auf BGE 123 I 41 E. 5c/bb S. 43 f., 112
Ia 174 E. 3c S. 178; BGer 1P.133/2006 vom 10. März 2006 E. 1.2, 8C_199/2014 vom
5. September 2014 E. 6.3). Die zuständige Wahlbehörde hat vielmehr das
Recht und die Pflicht, eine Auswahl aus dem Kreis der Kandidierenden zu treffen
und kann bei einer Vielzahl von Bewerbungen notgedrungen nicht alle berücksichtigen.
Dabei verfügt sie bei ihrem Entscheid über ein weites Ermessen (BGer 8C_596/2017
vom 1. März 2018 E. 6.2.2.3, 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.3).
Dies gilt auch dann, wenn bei der Auswahl die Fachkompetenz der einzelnen
Bewerberinnen und Bewerber zu berücksichtigen ist, weshalb eine materielle
Korrektur des Wahlentscheids durch Rechtsmittelinstanzen nur ausnahmsweise in
Frage kommen kann. Geprüft werden kann im Rechtsmittelverfahren dagegen der
korrekte Ablauf des Verfahrens und die Einhaltung des Fairnessgebots (BGer
8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3.1). Dazu gehört auch die Prüfung, ob
sich die Wahlbehörde an die mit der Ausschreibung verbundenen
Wahlvoraussetzungen gehalten hat oder Interessenkollisionen bei ihren
Mitgliedern bestanden haben (BGer 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 6.2.2.2,
8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 6.2). Vor diesem Hintergrund sind die
einzelnen Rügen des Rekurrenten zu würdigen.

 

4.2      Der Rekurrent hält im vorliegenden Verfahren
an seiner Rüge bezüglich der Zusammensetzung der Berufungskommission fest.

 

4.2.1   Er macht geltend, dass die Mitglieder der
Berufungskommission nicht über einen fachspezifischen Leistungsausweis verfügt
hätten, um seinen Leistungsausweis in den Bereichen Europarecht und Völkerrecht
rechtskonform beurteilen zu können. «Das Exekutionskommando» habe in seiner
Mehrheit aus «Schützen» bestanden, «welche über gar keinen beruflichen
Leistungsausweis in den fraglichen Rechtsgebieten gemäss Ausschreiben» besessen
und «frisch fröhlich auf den Rekurrenten geballert» hätten. Einzig C____ als
Titularprofessorin an der Universität Basel und D____ als Titularprofessorin an
der Universität Genf beschäftigten sich mit Europarecht. Zudem seien mit Prof. D____
und Prof. E____ resp. der ihn ersetzenden Prof. F____ von der Universität
Neuchâtel nur zwei externe Experten tätig gewesen. 

 

4.2.2   Diese unsubstantiierte Polemik entbehrt jeder
Grundlage. Die Zusammensetzung von Berufungskommissionen wird in § 4 der
Berufungsordnung der Universität Basel (vgl. https://www.unibas.ch/dam/jcr:fc1df517-f87c-42d6-8de5-0ac6bcd7a897/R_Berufung_03.pdf)
geregelt. Danach setzt sie sich aus maximal zwölf stimmberechtigten Mitgliedern
zusammen, wobei die «fachliche Kompetenz und Vielfalt, die angemessene
Vertretung der Gruppierungen sowie ein adäquater Frauenanteil sicherzustellen»
ist. Vorliegend haben der Berufungskommission neben ihrem Präsidenten Prof. G____,
Prof. H____, Prof. I____, Prof. C____, Prof. J____, Dr. K____, MLaw L____,
M____ sowie als externe Experten Prof. D____, Prof. E____ bzw. Prof. F____
angehört. Der Rekurrent macht nicht ansatzweise geltend, dass diese Besetzung
den anwendbaren Vorgaben widersprochen hätte. Es ist auch nicht ersichtlich und
wird nicht ausgeführt, wieso diese Besetzung bzw. § 4 der Berufungsordnung der
Universität Basel höherrangigem Recht widersprechen sollte. Insbesondere ist
nicht zu beanstanden, dass in einer Berufungskommission über die Personen aus
dem spezifischen Fachbereich der ausgeschriebenen Professur hinaus im Rahmen
der universitären Selbstverwaltung auch Fakultätsangehörige aus anderen
Fachbereichen mitwirken, muss bei der Wahl neuer Mitglieder des Lehrkörpers an
einer Fakultät doch auch gewährleistet werden, dass diese als Ganzes
funktioniert (BGer 8C_353/2013 vom 28. August 2013 E. 6.3). Es ist deshalb
nicht ansatzweise erkennbar, wieso der Umstand, dass die Auswahl «beinahe
ausschliesslich Mitglieder der Rechtsfakultät Basel» getroffen hätte, zu
beanstanden wäre. 

 

4.3      Mit Bezug auf die Zusammensetzung der
Berufungskommission rügt der Rekurrent sodann, dass im Berufungsverfahren die
Ausstandsregeln nicht korrekt angewandt worden seien.

 

4.3.1   So rügt er, dass Prof. E____ trotz
Ausstandsgründen in der ersten Runde mitgewirkt und erst in der zweiten Runden
betreffend die engere Auswahl durch Prof. F____ ersetzt worden sei. So
habe er in der ersten Runde «ungehindert walten» können, «um die Kandidatur der
Mitbewerberinnen und Mitbewerber, die seinem Günstling im Wege standen, zu
sabotieren». Bei der Person, zu der er in einem Näheverhältnis gestanden sei,
handle es sich um eine eigene Dissertantin, deren Dissertation nicht publiziert
gewesen sei, die keine Kenntnisse im öffentlichen Recht der Schweiz besitze
sowie über keine Lehrerfahrung und nur über eine spärliche Liste von
Publikationen verfügte. Es sei «vernünftigerweise» davon auszugehen, dass er in
der ersten Runde «alle Kandidatinnen und Kandidaten in seinem
casse-pipes-Fadenkreuz hatte, die in Konkurrenz mit der ihm persönlich
nahestehenden Kandidatin» gestanden seien. Sein Mitwirken in der ersten Runde
habe «elementare Fairness» zerstört.

 

Wie der Rekurrent selber ausführt, ist Prof. E____ bei den
Beratungen mit Bezug auf die sich bewerbende Person, zu der er in einem
Näheverhältnis steht, von Anfang an in den Ausstand getreten ist. Als diese
Person in die engere Wahl einbezogen worden ist, ist Prof. E____ aus der
Kommission ausgeschieden.

 

4.3.2   Die Pflicht zum Ausstand wird aus dem Recht
auf gleiche und gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet, aus dem
der Anspruch auf unbefangene Entscheidträgerinnen und -träger in der Verwaltung
folgt (BGE 132 II 485 E. 4.2 S. 496; Feller/Kunz-Notter,
in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019 Art. 10 N 1). Die
Ausstandsregeln geltend auch für Personen, die einen Entscheid vorbereiten,
weshalb sie auch auf die Mitglieder einer Berufungskommission zur Anwendung
kommen (Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich 2021, Rz. 535 m.H. auf BGE 119 V
456 E. 5a S. 465; Feller/Kunz-Notter,
a.a.O., Art. 10 N 5). 

 

Gemäss § 3 der vom Rektorat beschlossenen Wegleitung
betreffend Ausstand in universitären Gremien, insbesondere in Berufungs- und
Findungskommissionen vom 26. April 2016 (https://www.unibas.ch/dam/jcr:ff96572e-b008-40fa-a38a-1828e527a4ae/WL_Ausstand_01.pdf)
hat in den Ausstand zu treten, wer mit einer Person, über die Beschluss zu
fassen ist, in einem Näheverhältnis steht. Dabei ist über einen allfälligen
Ausstandsgrund zu beraten und zu entscheiden, wenn ein Mitglied des Gremiums
innert der letzten fünf Jahre eine sich bewerbende Person im Rahmen einer
Assistenz, eines Doktorats oder einer Habilitation betreut hat oder innert der
letzten zwei Jahre mit ihr in anderer Weise zusammengearbeitet hat (§ 3 Abs. 3).
Ausstandsgründe sind möglichst frühzeitig offenzulegen (§ 4 Abs. 1). Dabei ist
über den Ausstand einzelner Mitglieder einer Berufungskommission spätestens an
jener Sitzung zu entscheiden, in welcher nach Vorliegen der Bewerbungslisten
über das weitere Vorgehen entschieden wird. Liegt ein Ausstandsgrund vor, so tritt
das betroffene Mitglied dann in den Ausstand, wenn über die betreffende Person,
hinsichtlich welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst
wird. Eine Befangenheit kann dabei nur insoweit bestehen, als über eine Person
beraten und entschieden wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Daraus folgt
mit der entsprechenden, vorliegend zur Anwendung gekommenen Praxis, dass
Mitglieder der Berufungskommission in einer ersten Runde vor der Vornahme einer
Auswahl nur insoweit bei der Beratung nicht mitwirken dürfen, als über die
Bewerbung gesprochen wird, zu der ein Näheverhältnis besteht. Entgegen dem vom
Rekurrenten vertretenen Weltbild kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein
mit Bezug auf eine Bewerbung befangenes Kommissionsmitglied alle übrigen
Kandidaturen schlechtredet. Eine Verletzung des Fairnessgebots bei der
Mitwirkung in der Diskussion über andere Bewerbungen, zu denen kein
Näheverhältnis besteht, ist daher nicht erkennbar. Erst wenn eine solche
Kandidatur in den engeren Kreis kommt, kann der objektive Anschein mangelnder
Unbefangenheit auch gegenüber den Konkurrentinnen und Konkurrenten der Person,
zu der ein Näheverhältnis vorliegt, bestehen. Dem entspricht auch die korrekte
Erläuterung zur Wegleitung der Universität, wonach ein betroffenes Mitglied
bloss in den Ausstand tritt, wenn über die betreffende Person, hinsichtlich
welcher ein Ausstandsgrund vorliegt, beraten und Beschluss gefasst wird,
ansonsten aber grundsätzlich in der Kommission weiter mitwirken kann. Diesen
Anforderungen an den Ausstand ist Prof. E____ unbestrittenermassen
nachgekommen. 

 

4.3.3   Weiter verweist der Rekurrent darauf, dass
Prof. C____ und Prof. D____ bei der Herausgabe der Zeitschrift [...] mit der
von Prof. E____ geförderten Kandidatin zusammenarbeiteten. Er macht aber selbst
nicht geltend, dass Prof. C____ und Prof. D____ aus diesem Grund in den
Ausstand hätten treten müssen. Die beiden Kommissionsmitglieder haben nach
Eingang der Bewerbungen anlässlich der zweiten Sitzung der Berufungskommission
vom 11. Mai 2021 angegeben, dass sie mit Dr. N____ bei der Herausgabe der
Zeitschrift [...] zusammenarbeiten (zwei Sitzungen pro Jahr). Die Kommisson war
der Ansicht, dass dies keinen Ausstandsgrund darstelle (vgl. act. 5, Protokoll
der Sitzung der Berufungskommission vom 11. Mai 2021 Ziff. 5). Dies ist nicht
zu beanstanden. [...]. Dass aus dieser Konstellation ein Näheverhältnis
entsteht, das zu einem sachfremden persönlichen Interesse am Verfahrensausgang führt,
ist nicht erkennbar. 

 

4.4      Der Rekurrent hält an seiner Rüge fest, dass
die Berufungskommission sich bei der Auswahl der Bewerbungen auf ihrer
Shortlist nicht an die Ausschreibung der Professur gehalten habe.

 

4.4.1   Er macht geltend, die Rekurskommission
verschweige, dass gemäss der Ausschreibung «fundierte Kenntnisse des
öffentlichen Rechts der Schweiz» als «unabdingbare» Bedingung vorausgesetzt
worden seien. Die zur Probevorlesung geladenen Bewerberinnen und Bewerber und
der gewählte Kandidat verfügten aber über keine Kenntnisse des öffentlichen
Rechts der Schweiz. Daraus folge, dass die Ausschreibung irreführend gewesen
sei, habe sie doch «Bewerberinnen dazu bewogen, ohne Leistungsausweis zu
kandidieren, bzw. Kandidaten mit den einschlägigen Kenntnissen sich zu bewerben,
obwohl in Tat und Wahrheit die Berufungskommission sodann diese ‘unabdingbare’
Bedingung bei ihrer Selektion und ihrem Berufungsantrag an den Universitätsrat
vollkommen ignoriert habe.»

 

4.4.2   Sowohl der Berufungskommission, wie auch der
Fakultät und dem Universitätsrat kommt bei der Bewertung der vorausgesetzten
Kompetenzen der Bewerberinnen und Bewerber in einem Berufungsverfahren ein
Ermessenspielraum zu, in welchen das Gericht nicht eingreift (vgl. zum
Submissionsverfahren VGE VD.2021.293 vom 25. Januar 2022 E. 2.4 m.H. auf BGE
125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1,
B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E.
2.2.5, VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3). Werden mit einer Ausschreibung
unterschiedliche Anforderungen gestellt, so darf die Wahlbehörde auch
selbständig beurteilten, welches Gewicht sie den einzelnen Anforderungen geben
möchte. Vorliegend wurde eine Professur in Europarecht ausgeschrieben. Der
Rekurrent macht nicht geltend, dass den ihm vorgezogenen Bewerberinnen und
Bewerbern die entsprechende Exzellenz in diesem Rechtsbereich gefehlt hätte.
Soweit er rügt, dass man Prof. B____ ausserhalb des deutschsprachigen Raums
nicht kenne, anerkennt er umgekehrt implizit dessen Standing in diesem
europäischen Raum. Der Rekurrent substantiiert nicht ansatzweise, weshalb die
Berufungskommission in einer wertenden Gesamtbetrachtung Prof. B____ darüber
hinaus nicht auch fundierte Kenntnisse des öffentlichen Rechts der Schweiz in
dem Sinne hat zubilligen dürfen, dass er in der Lage ist, dieses im Rahmen seiner
zukünftigen Lehr- und Forschungstätigkeit zu vertreten. Wie der Rekurrent
selber ausführt, verfügte «das Gros der Mitglieder der Berufungskommission»
über eine «Spezialisierung im öffentlichen Recht», weshalb sie offensichtlich
in der Lage waren, die entsprechende Qualifikation des ausgewählten Bewerbers
zu beurteilen.

 

4.4.3   Unverständlich erscheint auch, worin
diesbezüglich eine Irreführung bei der Ausschreibung liegen soll. Soweit sich
der Rekurrent damit implizit auf eine Verletzung seines nach Treu und Glauben geschützten
Vertrauens in die Ausschreibung berufen sollte (vgl. Art. 9 BV), ist nicht
erkennbar, welche Dispositionen er mit Blick auf den in der Ausschreibung der
Professur enthaltenen Hinweis auf die erforderlichen Kenntnisse des
öffentlichen Rechs der Schweiz getroffen haben will, die er nicht mehr
rückgängig machen könnte.

 

4.5      Schliesslich macht der Rekurrent in
allgemeiner Weise geltend, die Berufungskommission habe ihren
Ermessensspielraum überschritten.

 

4.5.1   Er macht geltend, der Ermessensspielraum finde
seine Grenze, wo wie hier Indizien für einen Fall einer «wahrhaftigen Karikatur
von Kathedernepotismus und -klientelismus» bestünden. Es gehe hier um
«skrupellosen Machtmissbrauch». Vorliegend habe die Berufungskommission krass
seine Rechte auf ein faires Verfahren und das Verbot der Diskriminierung gemäss
Art. 6 und 14 EMRK verletzt. Es werde verschwiegen, dass die
Berufungskommission dem «jüngeren und weniger erfahrenen Herrn Ordinarius B____
gegenüber der älteren und weitaus besser qualifizierten Frau Ordinaria O____ den
Vorzug gegeben» habe. Dies belege eine Altersdiskriminierung von jener und von
ihm, soweit diese nicht wegen ihres Geschlechts diskriminiert worden sei. Die
Rekurskommission habe es unterlassen, die Konformität der angewandten
«’Usanzen’ unter der Gürtellinie», der «’Wegleitungen’ aus Gummi und der
schwammigen Berufungsordnung» mit dem übergeordneten Recht zu überprüfen. Diese
seien als «Anreiz (incentive) für akademisches Kriechertum zu qualifizieren».
Es bestehe ein dringender Verdacht auf Inländerdiskriminierung sowie auf
«Mogelei durch Vergabe von Insiderinformationen». Es sei notorisch, dass in
Berufungsverfahren «wie bei einer Schiessbude im Jahrmarkt frisch fröhlich auf
die Kandidatinnen und Kandidaten geschossen» werde, die nicht zu «den Nichten
und Neffen, Partei- bzw. Bettgenossen, copains und anderen Günstlingen der
Auswählenden» gehörten. Ohne rechtsgenügliche Protokollführung bestehe ein
«faktisch uneingeschränkter Freipass (carte blanche) der
Berufungskommissionsmitglieder für Machtmissbrauch» und sei die Bewertung der
Kandidaturen nicht nachvollziehbar und überprüfbar. Die Berufungsordnung habe
beträchtlich mehr Flexibilität gebracht, «ohne rechtliche Absicherungen gegen
Diskriminierung, Vetterli- und Günstlingswirtschaft sowie ähnlichen
Machtmissbrauch durch krasses Verletzen des Gleichbehandlungsgebotes im
Berufungsverfahren vorzusehen». Es sei «mit gezinkten Karten» gespielt worden
und es liege ein «dringender Verdacht von Machtmissbrauch, Missverwaltung,
Copinage, Diskriminierung aufgrund des Alters, Inländerdiskriminierung sowie
ungetreuer Geschäftsbesorgung vor».

 

4.5.2   Dieser Polemik des Rekurrenten fehlt jede
Grundlage. Weshalb die Wahl von Prof. B____ ein Ergebnis von Nepotismus sein
soll, wird nicht ansatzweise substantiiert und es wird über die ehrverletzende
Diffamierung des Auswahlverfahrens hinaus nicht konkretisiert, welche
dysfunktionalen Einflüsse zu seiner Berufung geführt haben sollen. Auf die
Bewertung der in die engere Wahl aufgenommenen Kandidaturen durch den
Rekurrenten braucht daher nicht weiter eingetreten zu werden. Diese geht zudem
von vornherein ins Leere, als sie auf Bewerbungen zielt, die beim
Berufungsentscheid gar nicht berücksichtigt worden sind. Soweit der Rekurrent
in diesem Zusammenhang schliesslich auf seine eigene Kompetenz hinweist und
geltend macht, in seiner Dissertation Europarecht eingehend behandelt, Artikel
publiziert und zwei wichtige Studien für die europäische Kommission und das
europäische Parlament geleitet und mitverfasst, Lehre betrieben und Verfahren
vor inländischen Instanzen und dem Europäischen Gerichtshof durchgeführt zu
haben, ist es Sache der fachkundigen zuständigen universitären Gremien, seine
Befähigung zur Ausübung der ausgeschriebenen Professur zu beurteilen und zu
bewerten. 

 

4.5.3   Schliesslich erscheint in rechtlicher Hinsicht
fraglich, inwieweit sich der Rekurrent in der Sache überhaupt – wie von ihm
geltend gemacht – auf einen Anspruch aus Art. 6 EMRK berufen kann. Die
Bestimmung gelangt zwar auch auf öffentlich-rechtliche personalrechtliche
Streitigkeiten zur Anwendung. Voraussetzung dafür ist aber, dass die
Streitsache einen personalrechtlichen Anspruch betrifft. Ein solcher Anspruch
auf eine Berufung in eine Professur besteht aber wie ausgeführt gerade nicht
(vgl. Kayser, Ceci n’est pas une
pipe – Verfügungsbegriff und Nicht-Verfügung, in: Häner/Waldmann, 8. Forum für
Verwaltungsrecht – Brennpunkt «Verfügung», 2022, S. 10 f.).

 

4.5.4   Auch für die vom Rekurrenten behauptete
Altersdiskriminierung finden sich keine Anhaltspunkte. Der Rekurrent macht selbst
geltend, dass unter den Bewerbungen, die in die engere Auswahl aufgenommen
worden sind, auch jene einer Bewerberin genommen worden ist, welche sich im
gleichen Alter wie er befindet. Eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung aufgrund
seines Alters läge vor, wenn er allein aufgrund seines Alters gegenüber
jüngeren Mitbewerbenden in einer Weise ungleich benachteiligt wird, dass damit
eine Herabwürdigung oder Ausgrenzung verbunden ist. Von einer indirekten
Diskriminierung ist auszugehen, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche
Benachteiligung von älteren Bewerberinnen und Bewerbern enthält, in ihren
tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders
benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 138 I 265 E. 4.2 und
4.3; BGer 1C_137/2018 vom 27. November 2018 E. 5.3; 8C_1074/2009 vom 2.
Dezember 2010 E. 3.4.2 und 3.4.3). Vorliegend bestehen keinerlei Anhaltspunkte
dafür, dass der Rekurrent aufgrund seines Alters nicht in die engere Auswahl
einbezogen worden ist. Solche werden von ihm auch nicht substantiiert. Weiter
nennt er auch keine Rahmenbedingungen der Ausschreibung, welche eine solche
bewirkt haben könnte. 

 

4.5.5   Schliesslich ist auch nicht erkennbar, wie der
Rekurrent durch die angefochtene Nichtberücksichtigung bei der Shortlist in
seiner Meinungsäusserungsfreiheit gemäss Art. 10 EMRK tangiert sein könnte. Es
besteht aufgrund dieses Grundrechts kein Anspruch auf Begründung eines
Anstellungsverhältnisses mit der Universität. Aus Art. 10 EMRK lässt sich keine
entsprechende Schutzpflicht ableiten (vgl. Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. Aufl.,
Zürich 2020, 768 ff.; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., 2021 München, § 19 N 1 ff.).

 

4.5.6   Soweit sich der Rekurrent weiterhin auf die
Mittelverteilung des Schweizerischen Nationalfonds (SNF) bezieht, kann
vollumfänglich auf die trefflichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid
verwiesen werden (E. 16). Der Rekurrent legt denn auch nicht dar, weshalb er
«’als adjunct professor’ einer amerikanischer Universität mit Campus in Genf»
trotz der von ihm geltend gemachten Exzellenz vom SNF bisher offenbar nicht unterstützt
worden ist.

 

4.6      Zusammengefasst erweisen sich die Rügen des
Rekurrenten in allen Teilen als unbegründet. Der Rekurs ist daher
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

 

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen
Kosten mit einer Gebühr von CHF 1’200.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1’200.– einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Universität Basel

-      
Rekurskommission der Universität Basel

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.