# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1254f7f-e15c-5d1b-8dea-ad98bcc4e1f1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.11.2021  VB.2021.00611
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00611_2021-11-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00611	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.11.2021
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Bildung
	Betreff: 

	Ausschluss vom Präsenzunterricht (Nichteintreten)

	
Das Recht auf Grundschulunterricht nach Art. 19 BV ist höchstpersönlicher Natur und kann von einem Kind nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 BV auch ohne gesetzliche Vertretung prozessual durchgesetzt werden, wenn dieses in Bezug auf das Wesen des Verfahrens und die dort erhobenen Rügen vernunftgemäss handeln kann. Nachdem Art. 19 BV unmittelbar dem Schutz des Kindes dient, sind dabei nicht allzu hohe Anforderungen an dessen Urteilsfähigkeit zu stellen (E. 3.1). Die Vorinstanz hat der zwölfjährigen Beschwerdeführerin daher zu Unrecht die Prozessfähigkeit abgesprochen (E. 3.2). Darüber hinaus vermochte der Beschwerdeführer aber auch in eigenem Namen Rekurs zu erheben, gestattet die Rechtsprechung den sorgeberechtigten Eltern(teilen) minderjähriger Schülerinnen oder Schüler doch, sich im Verfahren in eigenem Namen auf ein ihrem Kind persönlich zukommendes Recht (wie Art. 19 BV) zu berufen, und muss einem sorgeberechtigten Elternteil diese Befugnis auch bei Uneinigkeit der Eltern zuerkannt werden, wie es bei einem Entscheid der Kindesschutzbehörde in vergleichbaren – nicht Schüler- bzw. Schulbelange betreffenden – Fällen der Fall wäre (E. 3.3).

Gutheissung und Rückweisung zum materiellen Entscheid.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSBRUCHSTEST
GESETZLICHE VERTRETUNG
GRUNDSCHULUNTERRICHT
HANDLUNGSFÄHIGKEIT
HÖCHSTPERSÖNLICHE RECHTE
PROZESSFÄHIGKEIT
REKURSLEGITIMATION
URTEILSFÄHIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 19 BV
§ 21 Abs. 1 VRG
Art. 16 ZGB
Art. 19c Abs. 1 ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00611

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 11. November 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch Fürsprecher C, 

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Schulpflege Opfikon, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend
Ausschluss vom Präsenzunterricht (Nichteintreten),

 

hat sich ergeben: 

I.  

A besucht eine 6. Klasse im Schulhaus D der Schule
Opfikon. Mit Schreiben vom 7. April 2021 teilte das Volksschulamt des
Kantons Zürich den Eltern von Schülerinnen und Schülern des genannten
Schulhauses mit, dass dort "mehrere Fälle von Infektionen mit dem
Coronavirus aufgetreten" seien, weshalb ein "Coronatest für alle
Schülerinnen und Schüler sowie Mitarbeitenden der Schule" durchgeführt
werde. Die Angeschriebenen wurden ausserdem darauf hingewiesen, dass, wenn sie
ihr Kind nicht testen lassen wollten, von dessen Ansteckung mit dem Virus
ausgegangen werden müsse und "als Ersatzmassnahme" ein temporärer
Ausschluss vom Präsenzunterricht und der schulischen Betreuung angeordnet
werde.

Da sich A weigerte, an dem angekündigten Ausbruchstest teilzunehmen,
wurde sie ab dem 9. April 2021 für zehn Tage vom Präsenzunterricht, der
Tagesbetreuung und sämtlichen weiteren schulischen Präsenzveranstaltungen
ausgeschlossen. Hierauf gelangte ihr Vater, B, am 15. April 2021 an die
Schule Opfikon und verlangte insbesondere, dass seiner Tochter "– auch
ohne entsprechende Testung – der verfassungsrechtlich garantierte, freie Zugang
zu sämtlichen Bildungseinrichtungen gewährt" werde. Am 5. Mai 2021
wandte sich B abermals an die Schule Opfikon und ersuchte um Erlass einer
anfechtbaren Verfügung.

Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 schloss der Präsident
der Schulpflege Opfikon A daraufhin (rückwirkend) ab 9. April 2021 für
zehn Tage von sämtlichen Präsenzveranstaltungen der Schule Opfikon aus.

II.  

Dagegen liess A, (gesetzlich) vertreten durch ihren Vater
B, dieser wiederum vertreten durch Fürsprecher C, am 3. Juni 2021 Rekurs
beim Bezirksrat Bülach Rekurs erheben und beantragen, die Präsidialverfügung
vom 17. Mai 2021 sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben. Mit
Präsidialverfügung vom 11. Juni 2021 hielt der Bezirksrat Bülach fest,
dass minderjährige Kinder im Prozess grundsätzlich durch beide
sorgeberechtigten Elternteile vertreten werden müssten, wobei in der Praxis
davon ausgegangen werde, dass ein allein handelnder Elternteil im Einvernehmen
mit dem anderen Elternteil handle, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte
bestünden. Aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich aber, dass B an einer
anderen Adresse als seine Tochter wohne. Die Schulleitung D habe der Referentin
zudem auf Nachfrage hin bestätigt, dass die Mutter von A ursprünglich mit der
angeordneten Massnahme einverstanden gewesen sei. B wurde deshalb eine
einmalige, nicht erstreckbare Frist von zehn Tagen angesetzt, um eine
schriftliche Vollmacht der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter
einzureichen.

Am 23. Juni 2021 reichte C dem Bezirksrat Bülach eine
von A und B gemeinsam unterzeichnete neue Vollmacht ein und machte in deren
Namen geltend, dass die Verletzung eines höchstpersönlichen Rechts im Streit
stehe, sodass A selbst prozessfähig sei und auch einen gewillkürten Vertreter
bestellen könne. 

Mit Beschluss vom 11. August 2021 trat der Bezirksrat
Bülach auf den Rekurs nicht ein (Dispositiv-Ziff. I); die Kosten des
Rekursverfahrens wurden B auferlegt (Dispositiv-Ziff. II) und in
Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung zugesprochen.

III.  

Am 7. September 2021 liessen A und B Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der
Beschluss des Bezirksrats Bülach vom 11. August 2021 aufzuheben,
"eventualiter sei der Entscheid an die Vorinstanz im Sinne der Begehren
zur Neubeurteilung zurückzuweisen". Der Bezirksrat Bülach verwies mit
Vernehmlassung vom 27. September 2021 auf die Rekursbegründung und
verzichtete im Übrigen auf Vernehmlassung. Die Schulpflege Opfikon erstattete
keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer
erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Vorinstanz betreffend Anordnungen einer Schulpflege nach
§ 75 des Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 (LS 412.100) und
§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
zuständig. 

Nimmt eine Vorinstanz – wie hier – einen Rekurs nicht an die
Hand, weil sie eine Eintretensvoraussetzung nicht als erfüllt betrachtet, so
ist die formell unterlegene rekurrierende Person legitimiert, sich auf dem
Rechtsmittelweg gegen den Nichteintretensentscheid zu wehren (§ 49 in
Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG; vgl. Martin Bertschi, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu
§§ 19–28a N. 58). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden
ist folglich zu bejahen.

Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Die
Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführerin nicht ein, weil diese –
da der Entscheid über einen Speicheltest keinen engen Bezug zu den Persönlichkeitsrechten
habe und damit keine höchstpersönlichen Rechte beschlage – "vorn
vornherein" nicht selbständig Rekurs erheben könne und keine gültige
Vertretung durch beide Eltern vorliege.

2.2 Zum Rekurs
ist berechtigt, wer durch die Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 21 Abs. 1 VRG). 

Minderjährige Verfügungsadressaten müssen den Prozess
grundsätzlich durch ihre gesetzliche Vertretung, in der Regel also die
sorgeberechtigten Eltern bzw. den sorgeberechtigten Elternteil (Art. 304
Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB,
SR 210]), führen (Martin Bertschi, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu
§§ 21–21a N. 8; Herbert Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. A.,
Bern etc. 2003, S. 700 [beide auch zum Folgenden]). Bei verheirateten
Eltern, welche die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, ist der eine Elternteil
mit ausdrücklicher oder stillschweigender Zustimmung des anderen allein zur
selbständigen Prozessführung befugt (vgl. auch Art. 166 ZGB). Die Praxis
geht in diesem Zusammenhang gestützt auf Art. 304 Abs. 2 ZGB davon
aus, dass ein allein handelnder sorgeberechtigter Elternteil im Einvernehmen
mit dem anderen handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen
(vgl. auch BGE 145 III 393 E. 2.1, 119 Ia 178 E. 2b; Kurt
Affolter-Fringeli/Urs Vogel, Berner Kommentar, 2016, Art. 304 ZGB
N. 6 und N. 12 ff. sowie N. 47; dieselben, Art. 296
ZGB N. 20).

Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen,
das heisst sogenannte höchstpersönliche Rechte, können minderjährige
Verfügungsadressaten dagegen selbständig ausüben, sofern sie urteilsfähig sind
(Art. 19c Abs. 1 ZGB). Ihnen kommt insofern auch die Fähigkeit zu,
einen Prozess selber zu führen oder durch einen gewählten Vertreter führen zu lassen.

2.3 In
Schulsachen lässt es die Rechtsprechung des Bundes- wie auch des
Verwaltungsgerichts sodann nicht bei der gesetzlichen Vertretungsbefugnis der
Eltern (Handeln in fremdem Namen) bewenden, sondern erkennt den Inhabern der
elterlichen Sorge darüber hinaus die Befugnis zu, die Rechte des minderjährigen
Kindes in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen
(vgl. statt vieler BGr, 16. Juli 2020, 2C_1018/2019, E. 1.2, und
31. Januar 2020, 2C_824/2019, E. 1.2 [je mit weiteren Hinweisen];
VGr, 9. Juli 2020, VB.2020.00349, E. 1 – 15. Dezember 2017,
VB.2017.00521, E. 1 – 23. März 2016, VB.2015.00301, E. 1.1 –
14. Mai 2014, VB.2013.00813, E. 1.1 – 2. Oktober 2013,
VB.2013.00472, E. 1.2 – 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.1
[jeweils mit weiteren Hinweisen]). Die entsprechende Befugnis setzt das
Bestehen der elterlichen Sorge voraus und dauert so lange, als diese den
betreffenden Eltern bzw. dem betreffenden Elternteil zusteht, das heisst bis
zur Volljährigkeit des Kindes oder der (teilweisen) Entziehung der elterlichen
Sorge (so ausdrücklich VGr, 29. Mai 2013, VB.2012.00812, E. 1.2.2;
ferner [nicht publiziert] VGr, 1. Oktober 2014, VB.2014.00363,
E. 1.2, und 10. Juli 2012, VB.2012.00426, E. 2 [bestätigt durch
BGr, 8. August 2012, 2C_739/2012]; s. auch Ingeborg Schwenzer/Michelle
Cottier, Basler Kommentar, 2018, Art. 296 ZGB N. 15).

3.  

3.1 Entgegen der Vorinstanz steht vorliegend nicht die Frage im Streit, ob
die Beschwerdeführerin an dem im April 2021 angeordneten Covid-19-Ausbruchstest
an ihrer Schule teilnehmen musste bzw. damit in ihre körperliche Unversehrtheit
eingegriffen worden wäre. Zu beurteilen ist vielmehr einzig, ob der mit der
Ausgangsverfügung angeordnete temporäre Schulausschluss des Mädchens vor
Art. 19 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) standhält.

Die genannte Grundrechtsnorm gewährleistet
Kindern einen Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen
Grundschulunterricht, wobei das betroffene Kind selber das Recht hat, seinen
Anspruch geltend zu machen, sobald es urteilsfähig (vgl. Art. 16 ZGB) ist
(vgl. Regula Kägi-Diener, in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler
Kommentar, 3. A., Zürich 2014, Art. 19
N. 32; Judith Wyttenbach, Basler Kommentar, 2015, Art. 19 BV
N. 8). Das Recht auf Grundschulunterricht ist mithin höchstpersönlicher
Natur und kann von einem Kind nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 BV
auch ohne gesetzliche Vertretung prozessual durchgesetzt werden, wenn dieses in
Bezug auf das Wesen des Verfahrens und die dort erhobenen Rügen vernunftgemäss
handeln kann. Nachdem Art. 19 BV unmittelbar dem Schutz des Kindes dient,
sind dabei nicht allzu hohe Anforderungen an dessen Urteilsfähigkeit zu
stellen. Generell wird für die Ausübung höchstpersönlicher Rechte im Sinn einer
Faustregel vorgeschlagen, ab dem zehnten Lebensjahr von der Urteilsfähigkeit
auszugehen (vgl. BGr, 18. März 2020, 5A_796/2019, E. 2.3).
Anhaltspunkte dafür, dass sich die zwölfjährige Beschwerdeführerin nicht
altersgerecht entwickeln würde, sind nicht ersichtlich. 

3.2 Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die
minderjährige Beschwerdeführerin in der Lage war, gegen die ihren
Schulausschluss betreffende Verfügung der Beschwerdegegnerin Rekurs zu erheben
und zu diesem Zweck einen Rechtsvertreter zu mandatieren. 

3.3 Selbst wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die
Prozessfähigkeit aber zu Recht abgesprochen hätte, wäre der Rekursentscheid
nicht zu schützen. So ist dem sorgeberechtigten Elternteil – wie oben
ausgeführt – im Schulbereich grundsätzlich ohne Weiteres gestattet, in eigenem
Namen Rechte des Kindes wahrzunehmen. Dies spricht dafür, dass der Beschwerdeführer
auch selbst als Partei im Rekursverfahren auftreten sowie Fürsprecher C mit der
Vertretung seiner Rechte vor Vorinstanz mandatieren durfte.

Fraglich und zu prüfen bleibt
in diesem Fall einzig, ob nicht auch hier – wie bei der gesetzlichen Vertretung
eines Kindes – bei geteiltem Sorgerecht eine Prozessführung gegen den erklärten
Willen des gleichermassen sorgeberechtigten anderen Elternteils ausgeschlossen
ist, knüpft das Recht, in eigenem Namen (grund)rechtlich geschützte Interessen
des Kindes im Schulbereich wahrzunehmen, doch praxisgemäss an die elterliche
Sorge an.

3.3.1 Die zitierte Rechtsprechung, welche den
sorgeberechtigten Eltern(teilen) minderjähriger Schülerinnen oder Schüler
gestattet, sich im Verfahren in eigenem Namen auf ein ihrem Kind persönlich
zukommendes Recht (wie Art. 19 BV) zu berufen, macht sie nicht zu
(gemeinsamen) Trägern der betreffenden Rechte (vgl. Giovanni Biaggini,
BV-Kommentar, 2. A., Zürich 2017, Art. 19 N. 6; Kägi-Diener,
Art. 19 N. 31; Wyttenbach, Art. 19 BV N. 8). Vielmehr geht
die betreffende Praxis bei Entscheiden in Schulbelangen stillschweigend davon
aus, dass die sorgeberechtigten Eltern davon jeweils (auch) persönlich in
schutzwürdigen Interessen im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG betroffen sind
(vgl. denn auch die älteren Entscheide BGE 119 Ia 178 E. 2, und BGr,
24. Oktober 2008, 2C_149/2008, E. 1.2, wo es jeweils um das religiöse
Erziehungsrecht der Eltern gemäss Art. 303 Abs. 1 ZGB ging; ferner
BGr, 4. Dezember 2014, 2C_590/2014, E. 1, 31. Mai 2006,
2P.27/2006, E. 1.2, und 5. Februar 2003, 2P.216/2002, E. 1.1, wo
jeweils ausgeführt wird, dass die beschwerdeführenden Eltern als
Kostenpflichtige auch in eigenem Namen beschwert und damit als
Verfahrensparteien zuzulassen seien; BGr, 27. März 2008, 2C_495/2007,
E. 1.1 Abs. 2, wo die – zur Beschwerdeerhebung legitimierten – Eltern
als von der Ausgangsverfügung betreffend die Klassenzuteilung
"Mitbetroffene" bezeichnet werden; Plotke, S. 700; siehe
schliesslich auch VPB 58 1994 Nr. 71 E. 4 f., wonach das
Interesse der Kindseltern, sich gegen die Versetzung ihres Kindes zu wehren,
welche ihrer Auffassung zufolge schädliche Auswirkungen auf die Organisation
des Familienlebens und die Betreuung des Kindes habe, schützenswert seien).

3.3.2 Von einem schutzwürdigen Interesse an der Rechtsmittelerhebung
muss im Fall des Beschwerdeführers ungeachtet der Haltung der ebenfalls
sorgeberechtigten Kindsmutter zum Verfahren ausgegangen werden, ist er vom
Entscheid betreffend den (temporären) Schulausschluss seiner Tochter doch so
oder anders besonders berührt. Als sorgeberechtigter Vater ist er verpflichtet,
die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung seines Kindes zu schützen
und die in diesem Zusammenhang erforderlichen Entscheidungen zu treffen (vgl.
Art. 302 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite kommt ihm die Befugnis
zur Sorge über das Kind zu und damit das Recht, die Entwicklung seiner Tochter
von der Geburt bis zur Volljährigkeit zu bestimmen (vgl. Cyril Hegnauer,
Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern
1999, Rz. 26.15, wonach die Eltern etwa im Rahmen der Rechts- und
Sittenordnung frei sind in der Wahl der Erziehungsziele und -mittel). Dieses
Recht kommt ihm als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts als eigenes
selbständiges bzw. höchstpersönliches Recht zu. Insofern handelt es sich beim
elterlichen Sorge- und Erziehungsrecht um ein "Pflichtrecht", das
durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern
treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist (vgl. Art. 301
Abs. 1 ZGB; BGE 146 I 20 E. 5.2.2 m. w. H.; zum Ganzen
Linus Cantieni, Gemeinsame elterliche Sorge nach Scheidung. Eine empirische
Untersuchung, Bern 2007, S. 93; ferner Affolter-Fringeli/Vogel,
Art. 296 ZGB N. 10; vgl. auch BGE 146 I 20 E 5.1, wonach das
Erziehungsrecht der Eltern unter dem verfassungs- und konventionsrechtlichen
Schutz des Familienlebens stehe). Der Beschwerdeführer muss daher auch gegen
den Willen der ebenfalls sorgeberechtigten Kindsmutter gegen die aus seiner
Sicht gegen das Wohl seiner Tochter verstossende und damit in sein elterliches
Sorgerecht eingreifende Ausgangsverfügung vorgehen können.

3.3.3 Die Bejahung der Rekurslegitimation (auch) des
Beschwerdeführers steht nicht in einem Widerspruch zum zivilrechtlichen Konzept
der gemeinsamen elterlichen Sorge. Zwar haben die Eltern bei gemeinsamer
elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 2 ZGB) grundsätzlich alle
grundlegenden Entscheidungen betreffs die Erziehung des Kindes gemeinsam zu
treffen (Schwenzer/Cottier, Art. 301 ZGB N. 3a, 3c und 3g ff.)
und kann kein Elternteil einen irgendwie gearteten Vorrang oder Stichentscheid
für sich in Anspruch nehmen, weil die Familien- bzw. Elternautonomie in Bezug
auf alle Kinderbelange gegenüber staatlichen Interventionen Vorrang geniessen
soll (zum Ganzen BGr 16. Juni 2020, 5A_789/2019, E. 6.2.3 mit
Hinweisen; Heinz Hausheer/Thomas Geiser/Regina Aebi-Müller, Das Familienrecht
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. A., Bern 2014, Rz. 17.126;
Schwenzer/Cottier, Art. 296 ZGB N. 8b ff.); kommt die
Weiterführung des bisherigen Zustands oder der elterliche Konflikt als solcher
einer Gefährdung des Kindeswohls gleich, muss der Staat, konkret die
Kindesschutzbehörde, allerdings auch in solchen Fällen eingreifen und über die
Streitfrage befinden (vgl. Art. 307 Abs. 1 ZGB), gegen welchen
Entscheid sich wiederum jeder Elternteil je separat mit einem Rechtsmittel in
eigenem Namen zur Wehr setzen kann.

In Schulbelangen kommt diese
Aufgabe dabei nicht der Kindesschutz-, sondern der Schulbehörde zu, steht das
Sorge- und Erziehungsrecht der Eltern doch immer unter dem Vorbehalt des
kantonalen Schulrechts, welches den Zugang und die Gestaltung der Schulbildung
regelt (Affolter-Fringeli/Vogel, Art. 302 ZGB N. 24). Die
Elternautonomie geniesst hier von vornherein keinen Vorrang. Zur Durchsetzung der
Schulpflicht (Art. 62 Abs. 2 BV) haben die Schulbehörden vielmehr von
Amtes wegen tätig zu werden (BGE 146 I 20 E. 5.2.2
m. w. H.). Allein sie bzw. im Rechtsmittelverfahren die zuständige
Rechtsmittelinstanz haben in diesem Zusammenhang darüber zu befinden, ob bzw.
wie dem Wohl des betroffenen Schulkindes am besten Rechnung getragen werden
kann. Die Kindesschutzbehörde ist in den Entscheid nicht involviert. Sie kann
der Schulbehörde den Entscheid nicht abnehmen und für sie in Schülerbelangen
keinen Entscheid treffen.

Bei einem (von Amtes wegen
gefällten) Schulentscheid, welcher – wie der vorliegend im Streit stehende über
einen Schulausschluss – einen wichtigen Bereich im Leben des betroffenen Kindes
betrifft und sein Wohl tangiert, muss daher den sorgeberechtigten Eltern auch
bei Uneinigkeit die Befugnis zuerkannt werden, in eigenem Namen dagegen
vorzugehen, wie es bei einem Entscheid der Kindesschutzbehörde in
vergleichbaren – nicht Schüler- bzw. Schulbelange betreffenden – Fällen der
Fall wäre. Selbstverständlich ist in einem betreffenden Verfahren auch den
Interessen des anderen, kein Rechtsmittel ergreifenden Elternteils
Berücksichtigung zu schenken und ist diesem das rechtliche Gehör zu gewähren.

3.4 Damit hätte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden die
Prozessfähigkeit bzw. Rekurslegitimation nicht absprechen dürfen und so oder
anders auf den Rekurs eintreten müssen. 

In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass hier
ausnahmsweise auf das Vorliegen eines aktuellen schutzwürdigen Interesses an
der Rekurserhebung im Sinn von § 21 Abs. 1 VRG verzichtet werden
kann, weil sich die mit dem Rekurs aufgeworfenen Fragen grundsätzlich jederzeit
unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, eine
rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall aufgrund der jeweiligen (kurzen) Dauer
eines Schulausschlusses kaum je möglich wäre und die Beantwortung der Fragen
wegen deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (vgl.
BGE 135 I 79 E. 1.1, 131 II 670 E. 1.2; Bertschi, § 21 N. 25).
Dass eine Gutheissung des Rekurses und die Aufhebung der Ausgangsverfügung für
die Beschwerdeführenden heute keinen praktischen Nutzen mehr hätten, spielt
somit keine Rolle für das Eintreten.

3.5 Nachdem
die Vorinstanz keine (summarische) materielle Prüfung vorgenommen hat und sich
die Beschwerdegegnerin vor Verwaltungsgericht ebenfalls nicht zur Sache
äusserte, ist kein Sachentscheid angezeigt. Die Angelegenheit ist vielmehr an
die Vorinstanz zurückzuweisen zur materiellen Beurteilung (vgl. § 64
Abs. 1 VRG). 

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der
Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 11. August 2021 aufzuheben und
die Angelegenheit zur materiellen Behandlung an diese zurückzuweisen.

Die Vorinstanz hat der Mutter der Beschwerdeführerin das
rechtliche Gehör zu gewähren.

5.  

Ausgangsgemäss wären die
Kosten des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit
§ 65a Abs. 2 VRG). Da sie jedoch auf eine Beschwerdebeantwortung
verzichtete, rechtfertigt es sich ausnahmsweise, die Gerichtskosten auf die
Gerichtskasse zu nehmen.

Die Beschwerdegegnerin hat den
Beschwerdeführenden antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das
Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG), wobei bei der
Festlegung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen ist, dass sich vor
Verwaltungsgericht keine materiellen Fragen stellten.

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung
des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide über das Ergebnis
von Prüfungen und anderen Fähigkeitsausweisen, namentlich auf dem Gebiet der
Schule, ausgeschlossen (Art. 83 lit. t des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Nicht von Art. 83 lit. t BGG erfasst
werden demgegenüber Streitigkeiten aus dem Bereich von Ausbildung und Schule,
die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit einer Fähigkeitsbewertung stehen.
Davon ist vorliegend auszugehen, weshalb den Parteien grundsätzlich die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 82 ff. BGG
offensteht.

Zu beachten ist zudem, dass letztinstanzliche kantonale
Rückweisungsentscheide als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu
qualifizieren sind (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Sie
sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird
gutgeheissen. Der Rekursentscheid vom 11. August 2021 wird aufgehoben und
die Angelegenheit zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine
Parteientschädigung von Fr. 750.- zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a) die Parteien, die Beschwerdeführenden unter Beilage einer Kopie von
act. 6;

 b) den Bezirksrat Bülach;

 c) den Regierungsrat.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende:                                       Die Gerichtsschreiberin:

 

 

 

 

Versandt:

 

Abweichende Meinung einer Minderheit
der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom
10. Mai 2010 [LS 211.1])

1.

Der Kammermehrheit ist insoweit zuzustimmen, als die
minderjährige, aber im vorliegenden Zusammenhang urteilsfähige
Beschwerdeführerin selber zur Rechtsmittelerhebung legitimiert ist
(E. 3.1 f. des Entscheids). 

2.

2.1 Abzulehnen ist dagegen die Ansicht, dass der
Beschwerdeführer als Vater – bei gemeinsamer elterlicher Sorge – auch gegen den
Willen der Mutter zur Rechtsmittelerhebung legitimiert sei (E. 3.3). Wie
im Entscheid zutreffend ausgeführt wird, haben die Inhaber der elterlichen
Sorge die Befugnis, die Rechte des minderjährigen Kindes im eigenen Namen
auszuüben und vor Gericht für dieses geltend zu machen (E. 2.3). Wenn die
Rechtsprechung davon ausgeht, dass die Eltern auch persönlich in schutzwürdigen
Interessen betroffen sind, hat dies vermutlich vorwiegend pragmatische Gründe
(weil die Eltern wohl meist keine vertieften Überlegungen anstellen, ob sie ein
Rechtsmittel im eigenen Namen oder im Namen des Kindes erheben [vgl. etwa
Plotke, S. 700 Fn. 61], und prozessuale Komplikationen wie Parteiwechsel
und Beiladungen vermieden werden sollen). Jedenfalls stellte sich in der (in
E. 3.3.1) zitierten Praxis niemals die hier aufgeworfene Frage, ob – bei
gemeinsamer elterliche Sorge – ein Elternteil gegen den Willen des andern
rechtsmittellegitimiert sei, weshalb auch niemals der entsprechende Schluss
gezogen wurde.

2.2  Auch das persönliche schutzwürdige Interesse
der Eltern an der Rechtsmittelerhebung ergibt sich aus ihrer elterlichen Sorge
(vgl. Art. 296 Abs. 1, Art. 301 Abs. 1 ZGB) und
grundsätzlich nicht etwa aus ihrer individuellen Beziehung zum Kind, die als
subjektive Tatsache im Verwaltungsprozessrecht direkt keine Rolle spielen darf
(vgl. Bertschi, § 21 N. 20). Das schutzwürdige Interesse der Eltern
darf auch nicht aus deren Betroffenheit in der persönlichen Lebensgestaltung
abgeleitet werden, weil damit anerkannt würde, dass die Eltern gegebenenfalls
ihre eigenen Interessen auf dem Rechtsmittelweg geltend machen könnten, selbst
wenn diese denjenigen des Kindes nicht entsprechen sollten. Das Sorge- und
Erziehungsrecht ist ein "Pflichtrecht", "das durch das Kindeswohl begründet und begrenzt ist und von den Eltern
treuhänderisch im Interesse des Kindes auszuüben ist" (E. 3.3.2 und
die dortigen Hinweise). Nach der Konzeption der gemeinsamen Sorge sind die
Kindesinteressen von den Eltern gemeinsam zu wahren. Dies gilt grundsätzlich
auch in Bezug auf die Rechtsmittelerhebung (vgl. Peter Diggelmann/Martina Isler,
Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJ 
111/2015, S. 141 ff., 141 f.). Indem die Kammermehrheit
sinngemäss die gemeinsame elterliche Sorge im Verwaltungsprozess über
Schulbelange für unmassgeblich erklärt, setzt sie sich über die Konzeption des
Zivilgesetzbuchs hinweg. Sie weicht damit auch von der bisher einhelligen Lehre
und Praxis ab (vgl. etwa BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007,
E. 2.3 f. [gestützt allerdings auf eine explizite
verwaltungsprozessuale Norm]; Bertschi, Vorbemerkungen zu §§ 21–21a
N. 8; Laurent Merz, Basler Kommentar, 2018, Art. 40 BGG N. 3;
Plotke, S. 699 f.; Adrian Rufener, in: Salim S. Rizvi/Benjamin
Schindler/Urs Peter Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des
Kantons St. Gallen [VRP]. Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2020,
Art. 9 N. 1). Auch soweit die Lehre ein eigenes Rechtsschutzinteresse
der gesetzlichen Kindesvertretung ausdrücklich bejaht, schliesst sie daraus
nicht, dass bei gemeinsamer elterlicher Sorge ein Elternteil allein rechtsmittelbefugt
sei (Rahel Rohr, Der disziplinarische Schulausschluss. Verwaltungs- und
Verfassungsrechtliche Betrachtungen, Diss. Bern 2009, Zürich/St. Gallen
2010, S. 218 f.; Sandra Wintsch, Schulrechtliche Verfahren, in:
Sandra Hotz [Hrsg.], Handbuch Kinder im Verfahren, Zürich/St. Gallen 2020,
S. 295 ff., Rz. 8.34 ff.).

2.3  Die Kammermehrheit verweist darauf, dass Massnahmen
der Kindesschutzbehörde nach Art. 307 ff. ZGB von jedem Elternteil
einzeln angefochten werden können (E. 3.3.3 Abs. 1). Doch zum einen
besteht insoweit eine besondere gesetzliche Regelung (Art. 314 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 450 Abs. 2 ZGB). Und zum andern stellen
Anordnungen der Schulbehörden keine mit den Kindesschutzmassnahmen
vergleichbaren Eingriffe in die elterliche Sorge dar, beschränken sie sich doch
auf öffentlich-rechtliche Verpflichtungen.

2.4  Selbst wenn man
sich am Ergebnis orientiert, überzeugt die Mehrheitsmeinung nicht: Dem
Anliegen der Kammermehrheit könnte auch ohne eine spezielle Praxis für die
Rechtsmittellegitimation in Schulsachen Rechnung getragen werden. Das
Zivilgesetzbuch enthält verschiedene Ausnahmen vom Erfordernis des gemeinsamen
Handelns beider Eltern. Zunächst ist Art. 304 Abs. 2 ZGB zu nennen,
wonach gutgläubige Drittpersonen voraussetzen dürfen, dass jeder Elternteil im
Einvernehmen mit dem andern handelt. Entsprechend wird in der Praxis die
Zustimmung des nicht als Prozessbeteiligter auftretenden Elternteils jeweils
vermutet, wenn keine entgegenstehenden Hinweise vorliegen (a. M.
Schwenzer/Cottier, Art. 304/305 ZGB N. 11). Bereits aufgrund dieser
Vermutung wird auf Rechtsmittel, die von nur einem Elternteil – im eigenen
Namen oder im Namen des Kindes – erhoben werden, fast ausnahmslos eingetreten.
Auch im vorliegenden Fall wäre dies angebracht gewesen (vgl. hinten
Ziff. 3). Sodann kann der betreuende Elternteil allein handeln bei
Dringlichkeit oder wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu
erreichen ist (Art. 301 Abs. 1bis ZGB); ferner kann ein
Elternteil allein vorgehen bei Interessenkonflikten des anderen Elternteils
(Art. 306 Abs. 3 ZGB) und im Fall einer rechtsmissbräuchlichen
Zustimmungsverweigerung (BGr, 27. Juli 2007, 2C_31/2007, E. 2.4).
Ebenso wäre ihm bei Gefährdung des Kindeswohls die alleinige Prozessführungsbefugnis
zuzuerkennen, wobei der Kammermehrheit insoweit zugestimmt werden kann, als in
solchen Fällen eine Einschaltung der Kindesschutzbehörde nicht vorauszusetzen
wäre (E. 3.3.3 Abs. 2). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass der
betreffende Elternteil – unabhängig von der elterlichen Sorge – in eigenen
schutzwürdigen Interessen unmittelbar betroffen ist. Angesichts all dieser
Möglichkeiten braucht es keine besondere Legitimationsregelung für das
Prozessieren in Schulsachen, zumal diese auch nach Ansicht der Kammermehrheit
nur bestehen soll, wenn die angefochtene Anordnung "einen wichtigen
Bereich im Leben des betroffenen Kindes betrifft und sein Wohl tangiert"
(E. 3.3.3 Abs. 3). Dies bräuchte übrigens für einen zehntägigen
Schulausschluss wegen Verweigerung der Teilnahme an einem Ausbruchstest nicht
zwingend bejaht zu werden.

2.5  Zusammenfassend: Es besteht weder eine
rechtliche Grundlage noch ein praktisches Bedürfnis, um im
Verwaltungsprozessrecht und insbesondere spezifisch für das Schulrecht von der
zivilrechtlichen Regelung der Prozessführungsbefugnis abzuweichen. Dass
einzelne Personen je nach der anwendbaren Regelung einen Prozess nicht allein
führen dürfen, ist nichts Aussergewöhnliches – es trifft auch auf
Gesamthandschafter oder nicht allein Zeichnungsberechtigte zu – und bedarf
keiner gerichtlichen Korrektur.

3.

Im Ergebnis ist der Kammermehrheit jedoch auch darin
zuzustimmen, dass die Vorinstanz auf den Rekurs hätte eintreten müssen, soweit
der Vater ihn im eigenen Namen erhob. Die Vorinstanz sah nämlich allein in den
unterschiedlichen Adressen des (bei der Mutter wohnenden) Kindes und des Vaters
einen Hinweis darauf, dass die Mutter mit der Prozesserhebung nicht
einverstanden sei. Da Art. 304 Abs. 2 ZGB bzw. die Vermutung des
Einverständnisses des stillschweigenden Elternteils auch für unverheiratete,
getrennte und geschiedene Eltern gilt (Bertschi, Vorbemerkungen zu
§§ 21–21a N. 8), war dieser Schluss nicht zulässig. Der Bezirksrat
stützte sich sodann auf die nicht etwa von der Mutter, sondern vom Schulleiter
telefonisch eingeholte Auskunft, dass die Mutter sich "damals" in
einem Gespräch mit der Massnahme einverstanden gezeigt habe. Dass die Mutter –
ebenso wie übrigens der beschwerdeführende Vater – sich im Vorfeld des
Ausbruchstests der angedrohten Konsequenz der Testverweigerung nicht
widersetzte, lässt jedoch keinen Schluss in Bezug auf den Willen zur
Rechtsmittelerhebung zu. Angesichts dessen hätte die Vorinstanz den Rekurs
nicht deswegen durch Nichteintreten erledigen dürfen, weil der Beschwerdeführer
(mit zutreffender Begründung) davon absah, die nicht erforderliche Vollmacht
der Mutter beizubringen.