# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91281faf-e503-51b7-95fd-21523223e285
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.06.2006 AA060061
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060061_2006-06-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060061/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas

Donatsch, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona

Griesser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 30. Juni 2006

in Sachen

X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

Y.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. _____

betreffend Eheschutz
(Obhut über die Kinder, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge,

Auskunftserteilung, Verfügungsbeschränkung, Gütertrennung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. April 2006 (LP050072/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Eingabe vom 17. Februar 2005 liess die Klägerin, Rekursgegnerin

und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) am Bezirksgericht

Q. ein Eheschutzbegehren anhängig machen (ER act. 1). Damit verlangte sie die

richterliche Bewilligung des Getrenntlebens, die Obhutszuteilung über die aus der

Ehe mit dem Beklagten, Rekurrenten und Beschwerdeführer (im Folgenden Be-

schwerdeführer) hervorgegangenen gemeinsamen Kinder A. (geboren 29. August

1997) und B. (geboren 8. November 2001) an sich, die Festsetzung eines ange-

messenen Besuchsrechts zugunsten des Beschwerdeführers sowie dessen Ver-

pflichtung zur Bezahlung angemessener Unterhaltsbeiträge an sich persönlich

und die Kinder (ER act. 1 S. 2). Im Anschluss an die auf den 2. Mai 2005 anbe-

raumte Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung der Parteien (ER Prot. S.

2 ff.) kam zwischen Letzteren eine Konvention zustande, in der sich diese über

die wesentlichen Punkte des Rechtsstreits (Getrenntleben, Obhutszuteilung über

die Kinder, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge, Zuweisung der ehelichen Wohnung

samt Hausrat sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen) einigten (ER Prot. S.

12 f.). In der Folge bewilligte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirks Q. (Erstinstanz) den Parteien mit zunächst ohne Begründung eröffneter

(ER act. 10) und auf entsprechendes Begehren des Beschwerdeführers (vgl. ER

act. 12) in begründeter Form mitgeteilter (Erledigungs-)Verfügung vom 4. Mai

2005 (ER act. 13 = OG act. 3) das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit, und er

nahm davon Vormerk, dass sie seit dem 18. Dezember 2004 getrennt leben

(Disp.-Ziff. 1). Sodann stellte er die beiden Kinder in Übereinstimmung mit der ge-

schlossenen Konvention für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der

Beschwerdegegnerin (Disp.-Ziff. 2), und er regelte das Besuchsrecht des Be-

schwerdeführers für den Streitfall (ebenfalls im Sinne der Vereinbarung; Disp.-Ziff.

3). Des Weiteren verpflichtete er Letzteren – wiederum dem gemeinsamen Antrag

der Parteien entsprechend – zur Bezahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von

insgesamt Fr. 2'700.-- (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) für die Beschwerde-

gegnerin persönlich und die beiden Kinder (Disp.-Ziff. 4), und er hielt fest, dass

der Beschwerdeführer sich verpflichte, der Beschwerdegegnerin den Betrag von

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Fr. 5'000.-- zu überweisen (Disp.-Ziff. 5). Hinsichtlich der übrigen Punkte nahm die

Erstinstanz von der geschlossenen Vereinbarung Vormerk (Disp.-Ziff. 6/a-e).

Schliesslich bewilligte sie der Beschwerdegegnerin mit Verfügung desselben Ta-

ges die unentgeltliche Prozessführung, und sie bestellte ihr in der Person ihres

Rechtsvertreters einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (ER act. 13 S. 8).

b) Gegen den erstinstanzlichen Erledigungsentscheid erhob der Beschwer-

deführer unter dem 2. Juli 2005 fristgerecht Rekurs mit einer Vielzahl von Anträ-

gen (OG act. 2), den er mit verbesserter Eingabe vom 1. August 2005 ergänzend

begründete (OG act. 8). Nach Abschluss des zweitinstanzlichen Schriftenwech-

sels, in dessen Verlauf sich die Parteien auch zur erstinstanzlichen Vernehmlas-

sung (OG act. 10) äussern konnten (vgl. OG act. 13, 17, 22, 26, 28 und 32), und

nachdem ein vom Beschwerdeführer vor Erstinstanz gestelltes Begehren um Vor-

nahme einer neuen Unterhaltsberechnung infolge Rückzugs desselben abge-

schrieben worden war (vgl. OG act. 29/2, 29/5 und 33), beschloss die I. Zivilkam-

mer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 7. April 2006, den Re-

kurs in Bestätigung der erstinstanzlichen Verfügung vom 4. Mai 2005 unter Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen,

soweit darauf eingetreten werden konnte (OG act. 34 = KG act. 2, Disp.-Ziff. 2

und 4-5). Zugleich wies sie auch die beklagtischen Gesuche um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung für das erstinstanzliche sowie um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-

stands für das Rekursverfahren ab (Disp.-Ziff. 1).

c) Gegen diesen den Parteien am 11. April 2006 zugestellten (vgl. OG act.

35/1-2) obergerichtlichen Beschluss, dessen grundsätzliche Beschwerdefähigkeit

(als Rekursentscheid nach § 272 Abs. 1 ZPO) ohne weiteres zu bejahen ist (vgl.

§ 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 10 zu

§ 281 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im

Bund, Zürich 1999, S. 62), richtet sich die vorliegende, fristwahrend eingereichte

(vgl. § 287 ZPO) Nichtigkeitsbeschwerde vom 27. April 2006 (KG act. 1), von de-

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ren Eingang den Parteien und den Vorinstanzen mit Schreiben vom 9. Mai 2006

Kenntnis gegeben wurde (KG act. 5). Darin verlangt der Beschwerdeführer in der

Sache selbst die Aufhebung des angefochtenen Entscheids (KG act. 1 S. 1/2 und

3). Daneben stellt er (wohl für den Fall, dass das Kassationsgericht anstelle der

Vorinstanz einen neuen Sachentscheid fällt) verschiedene Anträge, welche teil-

weise mit den bereits vor Rekursinstanz gestellten Rechtsmittelbegehren überein-

stimmen (KG act. 1 S. 2/3 [und S. 11]). Schliesslich ersucht er um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 1 S. 3).

d) Wie die nachstehenden Erwägungen (insbes. Erw. 5) zeigen, erweist sich

die Beschwerde sogleich als den formellen Anforderungen an die Begründung ei-

ner solchen nicht genügend, soweit sie nicht ohnehin mit unzulässigen neuen

Vorbringen begründet wird. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug der

vorinstanzlichen Akten (vgl. KG act. 4 und 6) – von Weiterungen im Sinne von

§ 289 ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, sie der Beschwerdegegne-

rin zur freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzu-

stellen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO). Auch ist dem Be-

schwerdeführer für das Kassationsverfahren keine Kaution aufzuerlegen (§ 75

Abs. 2 ZPO).

2. Aus denselben, nachfolgend im Einzelnen darzulegenden Gründen muss

die Beschwerde als von Anfang an aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO

und Art. 29 Abs. 3 BV (bzw. der aus Art. 4 aBV abgeleiteten Grundsätze) be-

trachtet werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21a zu § 84 ZPO;

BGE 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr.

29). Damit fehlt es mit Bezug auf das Kassationsverfahren an einer der beiden

(kumulativen) Grundvoraussetzungen für die Gewährung des prozessualen Ar-

menrechts (Mittellosigkeit der Gesuch stellenden Partei und genügende Erfolgs-

aussichten des ergriffenen Rechtsmittels). Dementsprechend kann dem prozes-

sualen Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung im Kassationsverfahren – unabhängig von dessen finanzieller Situa-

tion – mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entspro-

chen werden (s.a. RB 1997 Nr. 76; ZR 98 Nr. 12; Urteile des Bundesgerichts

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1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3, und 4P.300/2005 vom 12.12.2005, Erw.

3.1).

3. Die Vorinstanz befasste sich in ihrer Entscheidbegründung (nach Darle-

gung der Besonderheiten des summarischen Verfahrens; KG act. 2 S. 6, Erw.

II/1) zunächst mit dem im Rekursverfahren erhobenen Einwand, wonach der Be-

schwerdeführer infolge der ausserordentlichen Umstände ab dem 18. Dezember

2004, als er sich unvermittelt in ein Strafverfahren mit Untersuchungshaft verwi-

ckelt gesehen habe, im Zeitpunkt seiner Zustimmung zu der vor Erstinstanz ge-

schlossenen und von dieser genehmigten bzw. vorgemerkten Konvention nicht

urteilsfähig gewesen sei, weshalb die Vereinbarung unverbindlich sei. Dabei ge-

langte sie unter Würdigung der verfügbaren Akten (insbesondere des ärztlichen

Zeugnisses vom 12. Oktober 2005 [OG act. 23/3], der erstinstanzlichen Ver-

nehmlassung [OG act. 10], des erstinstanzlichen Verhandlungsprotokolls sowie

des Kurzberichts des Universitätsspitals Zürich vom 14. April 2005 [OG act. 4/14])

zum Schluss, dass nicht von einer mangelnden Urteils- und Verhandlungsfähig-

keit des Beschwerdeführers oder von einem zeitlichen Druck beim Abschluss

ausgegangen werden könne, weshalb die geschlossene Trennungsvereinbarung

unter dem Aspekt der Urteilsfähigkeit gültig zustandegekommen und auch in ver-

fahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden sei (KG act. 2 S. 6-12, Erw.

II/3-5).

Alsdann äusserte sich die Vorinstanz zum Begehren um Berücksichtigung

des per Dezember 2005 niedrigeren beklagtischen Erwerbseinkommens sowie

zum Antrag, die Obhut über die Kinder dem Beschwerdeführer zuzuteilen. In die-

sem Zusammenhang stellte sie vorweg fest, dass ein damit sinngemäss begrün-

deter Widerruf des gerichtlichen Vergleichs nur möglich sei, wenn dieser an ei-

nem Willensmangel leide bzw. – mit Blick auf die Obhutszuteilung über die Kinder

– eine Unangemessenheit vorliege. Für Letzteres bestünden jedoch keine An-

haltspunkte, zumal der Beschwerdeführer nichts vorgetragen habe und aus den

(erst- und zweitinstanzlichen) Akten, welche einer einlässlichen Würdigung unter-

zogen wurden, auch nichts ersichtlich sei, was mit Blick auf das im Zentrum des

Obhutsentscheids stehende Kindeswohl zu Zweifeln an den Betreuungsqualitäten

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der Beschwerdegegnerin veranlasst hätte. Zudem habe der Beschwerdeführer

selbst ebenfalls ausdrücklich die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin

beantragt. Sodann sei zwar beiden Parteien gleichermassen Erziehungsfähigkeit

zu attestieren; indessen ermögliche das Umfeld der Beschwerdegegnerin eine

bessere persönliche Betreuung der Kinder, und eine Obhutszuteilung an sie ent-

spreche nicht nur der bislang praktizierten Rollenverteilung, sondern führe auch

zur Beibehaltung der gegenwärtigen Situation – ein Aspekt, dem im Eheschutz

besonderes Gewicht zukomme. Dementsprechend habe es bei der erstinstanzli-

chen Regelung zu bleiben, womit auch der beklagtische Antrag auf Umkehrung

des Besuchsrechts obsolet geworden sei. Da das Gericht die Frage der Obhuts-

zuteilung auch ohne Beizug eines Sachverständigen zu beurteilen vermöge, kön-

ne zudem auf die beantragte Einholung eines psychiatrischen Gutachtens ver-

zichtet werden. Ebenso sei – da die diesbezüglichen Voraussetzungen in casu

nicht erfüllt seien – von der Anordnung einer Besuchsbeistandschaft abzusehen

(KG act. 2 S. 12-21, Erw. II/6.1).

Soweit der Beschwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – sinngemäss gel-

tend mache, bei der Zustimmung zur Trennungsvereinbarung einem Grundlage-

nirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR unterlegen zu sein, sei dieser Ein-

wand, der nach vorinstanzlicher Auffasung bereits in der Rekursschrift hätte erho-

ben werden müssen, verspätet und daher nicht (mehr) zu hören (KG act. 2 S. 21,

Erw. II/6.2). Auch im Übrigen ergäben sich aus den Akten keine Indizien, welche

auf eine Ungültigkeit der Parteivereinbarung gemäss Art. 24 ff. OR hinweisen

würden. Das wirke sich bezüglich des Antrags des Beschwerdeführers auf Herab-

setzung des Unterhaltsbeitrages (trotz der in Kinderbelangen geltenden Offizial-

maxime) dahingehend aus, dass dieser Antrag im Rekursverfahren keine Berück-

sichtigung finden könne. Dies deshalb, weil der Beschwerdeführer durch die Ver-

pflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in der von ihm selbst beantragten

Höhe nicht beschwert sei, nachdem er auch mit Bezug auf die verlangte Senkung

des Unterhaltsbeitrages weder einen Willensmangel im Sinne von Art. 24 ff. OR

noch Unangemessenheit geltend mache und eine Berufung auf Willensmangel

ausserdem ohnehin verspätet wäre. Im Übrigen handle es sich bei der per De-

zember 2005 angekündigten Lohnsenkung aus Sicht der erstinstanzlich ge-

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schlossenen Vereinbarung um einen zukünftigen Sachverhalt, der im Rahmen ei-

nes vor Erstinstanz einzuleitenden Abänderungsverfahrens zu überprüfen wäre

(KG act. 2 S. 22-23, Erw. II/6.3).

Im Weiteren trat die Vorinstanz auf die beklagtischen Anträge zu den Dispo-

sitiv-Ziffern 5 und 6 des erstinstanzlichen Entscheids nicht ein. Dies in der Erwä-

gung, dass lediglich das Dispositiv des angefochtenen Entscheids anfechtbar sei

und der Sinn eines Rekursverfahrens nicht in einer erstinstanzlichen Rechtspre-

chung liege. Nachdem die fraglichen Anträge jedoch nicht Gegenstand des er-

stinstanzlichen Dispositivs bildeten, sei der Beschwerdeführer insoweit nicht be-

schwert (KG act. 2 S. 23, Erw. II/6.4).

Mit Bezug auf die beschwerdeführerischen Beanstandungen hinsichtlich des

erstinstanzlichen Protokolls wies die Vorinstanz sodann darauf hin, dass das aus-

gefertigte Protokoll gemäss § 154 Abs. 1 GVG Beweis für die darin verurkundeten

Tatsachen bilde und die Berichtigung allfälliger Mängel bei der Erstinstanz hätte

verlangt werden müssen. Deshalb könne ohne weiteres auf das erstinstanzliche

Verhandlungsprotokoll abgestellt werden, und auf diesbezügliche Einwendungen

des Beschwerdeführers sei nicht weiter einzugehen (KG act. 2 S. 23, Erw. II/7).

Schliesslich erwog die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Regelung der

Kosten- und Entschädigungsfolgen und dem (erstmals vor Rekursinstanz gestell-

ten) beklagtischen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege,

dass ein derartiges Gesuch für das erstinstanzliche Verfahren praxisgemäss

schon während desselben bei der Erstinstanz gestellt werden müsse und es nicht

angehe, das Versäumte auf dem Rekursweg nachzuholen. Nachdem der Be-

schwerdeführer vor Erstinstanz nicht um Gewährung des prozessualen Armen-

rechts nachgesucht habe, könne ihm dasselbe für das erstinstanzliche Verfahren

nicht gewährt werden (KG act. 2 S. 24, Erw. III/2). Soweit sich das Gesuch dar-

über hinaus auf das Rekursverfahren beziehe, könne dem Beschwerdeführer

zwar Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 2 BV attes-

tiert werden. Indessen seien seine Rekursanträge als von vornherein aussichtslos

zu betrachten, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege auch für das Rekursver-

fahren verweigert werden müsse (KG act. 2 S. 24-27, Erw. III/3). Demzufolge und

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mangels weitergehender Anfechtung bestehe kein Grund, die dem gemeinsamen

Antrag der Parteien entsprechende erstinstanzliche Nebenfolgenregelung abzu-

ändern (KG act. 2 S. 27, Erw. III/4.1). Für das Rekursverfahren werde demgegen-

über der Beschwerdeführer vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig,

zumal er keine guten Gründe gehabt habe, um die Obhutszuteilung im Rekurs-

verfahren in Frage zu stellen (KG act. 2 S. 27/28, Erw. III/4.2).

4. Angesichts der Ausgestaltung seiner dagegen gerichteten Beschwerde ist

der Beschwerdeführer auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hin-

zuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter

(mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz

bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächli-

cher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid

aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen

Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.

Dabei muss der Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Be-

schwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO

werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rüge-

prinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat er sich konkret

mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid und den darin enthaltenen, den

Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzulegen,

inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien. Die

blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung ge-

nügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend

dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abrede ge-

stellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegengestellt)

wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die angefochte-

nen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und diejenigen

Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an-

zugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen

Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines anderen

möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Rechen-

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berg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind; das gilt selbst dann,

wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spühler/Vock, a.a.O., S. 75;

Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB

1996 Nr. 121).

5.a) Zunächst (und hauptsächlich) verlangt der Beschwerdeführer die Auf-

hebung von Dispositiv-Ziffer 2 des Rekursentscheids (betreffend Abweisung des

Rekurses und Bestätigung der erstinstanzlichen Erledigungsverfügung) und die

Feststellung, dass die vor Erstinstanz geschlossene Vereinbarung unverbindlich

und die darauf gestützte erstinstanzliche Erledigungsverfügung sowie der sie be-

stätigende Rekursentscheid daher nichtig seien (KG act. 1 S. 1 f.). Zur Begrün-

dung führt er aus, dass er unter dem Eindruck des gegen ihn angehobenen Straf-

verfahrens und der damit zusammenhängenden ernsthaften Androhung einer

Gefängnisstrafe zum Abschluss derselben verleitet worden sei (KG act. 1 S. 2,

Ziff. 1.1). Hiezu schildert er unter anderem, wie es zur ehelichen Trennung und

zum Abschluss der Trennungsvereinbarung gekommen sei und was sich im

Nachgang zur erstinstanzlichen Erledigungsverfügung abgespielt habe (KG act. 1

S. 4 ff., 9 f.), wobei er der Beschwerdegegnerin unter anderem vorwirft, eine Nor-

malisierung der persönlichen Beziehung zwischen ihm und den Kindern zu hin-

tertreiben (KG act. 1 S. 8). Dabei nimmt er verschiedentlich Bezug auf das gegen

ihn geführte Strafverfahren und auf mit der Beschwerdeschrift eingereichte Beila-

gen. Allerdings unterlässt er es, mittels konkreter Hinweise auf bestimmte Akten-

stellen nachzuweisen, dass die betreffenden Vorbringen und Urkunden bereits vor

den Vorinstanzen vorgetragen bzw. zu den Akten gereicht wurden, weshalb sie

als unzulässige Noven zu betrachten und daher von vornherein nicht geeignet

sind, einen Nichtigkeitsgrund darzutun (vgl. vorstehende Erw. 4 a.E.).

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b) Soweit der Beschwerdeführer sodann bestreitet, dass die Voraussetzun-

gen für ein Getrenntleben nach Art. 175 ZGB vorliegen (KG act. 1 S. 4), scheint er

zu verkennen, dass die Vorinstanz die Feststellung der Berechtigung zum Ge-

trenntleben entgegen seiner Argumentation nicht deshalb getroffen hat, weil er die

Beschwerdegegnerin in Angst und Schrecken versetzt und bedroht habe. Viel-

mehr wurden die Parteien als zum Getrenntleben berechtigt erklärt, weil sie in der

vor Erstinstanz geschlossenen und nach (in der Beschwerdeschrift nicht rechts-

genügend beanstandeter) vorinstanzlicher Ansicht verbindlichen Vereinbarung

gemeinsam diesen Antrag gestellt hatten (vgl. ER act. 13 S. 4 i.V.m. KG act. 2 S.

6 ff.). Die betreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers zielen daher an der

Sache vorbei.

c) Auch in ihrem übrigen Gehalt vermag die vorliegende Beschwerde (KG

act. 1) den vorstehend (Erw. 4) skizzierten, zumindest in ihren wesentlichen

Grundzügen auch von einer rechtsunkundigen Partei zu beachtenden gesetzli-

chen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu

genügen. Abgesehen davon, dass darin nur vereinzelt auf bestimmte Stellen in

den vorinstanzlichen Akten verwiesen wird, lassen die Ausführungen des Be-

schwerdeführers in inhaltlicher Hinsicht eine rechtsgenügende Bezugnahme auf

die entscheidrelevanten Erwägung der Vorinstanz weitestgehend vermissen; von

einer eigentlichen argumentativen Auseinandersetzung mit der von der Vorinstanz

gegebenen Begründung für die Abweisung des Rekurses (KG act. 2 S. 6 ff., Erw.

II) und des beklagtischen Armenrechtsgesuchs sowie für die getroffene Nebenfol-

genregelung (KG act. 2 S. 24 ff., Erw. III) kann erst recht keine Rede sein. Ebenso

wenig wird in der Beschwerde hinreichend präzis aufgezeigt, inwiefern der ange-

fochtene Rekursentscheid zum Nachteil des Beschwerdeführers an einem Nich-

tigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden sollte, d.h. auf der Verlet-

zung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes oder aktenwidrigen oder willkür-

lichen tatsächlichen Annahmen beruhe oder gegen klares materielles Recht ver-

stosse. Insbesondere unterlässt es der Beschwerdeführer, sich auch nur ansatz-

weise mit denjenigen Erwägungen argumentativ auseinander zu setzen, mit de-

nen die Vorinstanz seinen im Rekursverfahren vertretenen Standpunkt, wonach

die vor Erstinstanz geschlossene Konvention unverbindlich und die darauf ge-

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stützte erstinstanzliche Erledigungsverfügung vom 4. Mai 2005 mangelhaft sei,

entkräftet hat. Vielmehr erschöpfen sich seine diesbezüglichen, zu allgemein ge-

haltenen Ausführungen im Wesentlichen in der blossen Behauptung des Gegen-

teils (s. insbes. auch KG act. 1 S. 11), womit sich kein Nichtigkeitsgrund nachwei-

sen lässt.

Gleich verhält es sich mit der Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen zur

Natur des summarischen Verfahrens (KG act. 1 S. 3 unten m.Hinw. auf KG act. 2

S. 6, Erw. II/1), legt der Beschwerdeführer doch nicht näher dar, welche "objekti-

ven materiellen Beweise" die Vorinstanz unter Berufung auf das Wesen des

summarischen Verfahrens zu Unrecht verworfen habe. Auch zeigt er nicht hinrei-

chend konkret auf, welche (bei welcher Gelegenheit eingereichte) "schriftliche Be-

stätigung der UBS über das systematische Abheben" von Spargeldern der Kinder

durch die Beschwerdegegnerin in der vorinstanzlichen Begründung in willkürlicher

Weise übergangen worden sei (vgl. KG act. 1 S. 11), und er setzt sich in seinen

Ausführungen zu den Sparguthaben der Parteien (KG act. 1 S. 2 [Ziff. 1.2 a.E.],

10 und 13) auch in keiner Weise mit den Erwägungen auseinander, mit denen die

Vorinstanz begründet hat, weshalb sie auf die damit angesprochenen Rekursan-

träge des Beschwerdeführers (zu den Dispositiv-Ziffern 5 und 6 des erstinstanzli-

chen Entscheids) nicht eintrat (s. KG act. 2 S. 23, Erw. II/6.4). Ebenso wenig zeigt

der Beschwerdeführer im Kontext seiner Rüge, wonach ihm "sein materielles

Recht über das gemeinsame Gut abgenötigt und ... [das] Eigengut der Ehefrau ...

rechtswidrig bereichert" worden sei (KG act. 1 S. 10 Mitte), auf, inwiefern die Vo-

rinstanz zu seinem Nachteil einen Nichtigkeitsgrund gesetzt habe. Mit dem Vor-

wurf allein, die Beschwerdegegnerin habe die Vorinstanzen hinsichtlich der Spar-

konten angelogen (vgl. KG act. 1 S. 10 unten und S. 13), ist ein solcher jedenfalls

ebenso wenig dargetan wie mit dem (zu) pauschalen Einwand, die "Gütertren-

nung ... [sei] am 2. Mai 2005 nicht vollständig gemacht" worden, worin eine Ak-

tenwidrigkeit und Willkür zu erblicken sei (vgl. KG act. 1 S. 13/14).

Gleiches gilt für die im Zusammenhang mit der Obhutsregelung erhobene

(und im Übrigen nicht mit konkreten Aktenhinweisen dokumentierte) Rüge, die

Vorinstanz habe fälschlicherweise beiden Parteien in gleicher Weise Erziehungs-

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fähigkeit attestiert und – so die implizite Folgerung – die Obhut über die beiden

Kinder unter Missachtung des Kindeswohls zu Unrecht der Beschwerdegegnerin

zugeteilt (KG act. 1 S. 8 f. [und 10 f., 12]), beschränkt sich der Beschwerdeführer

diesbezüglich doch darauf, (teilweise mit unzulässigen neuen Vorbringen) bloss

die Richtigkeit dieser Auffassung zu bestreiten und ihr seine eigene Ansicht ent-

gegenzustellen, ohne auf die einlässliche Argumentation Bezug zu nehmen, mit

welcher der Zuteilungsentscheid begründet wurde (KG act. 2 S. 12 ff., Erw. II/6.1).

Damit übt er – gleich wie mit seinen Ausführungen zum angestrebten Besuch der

türkischen Schule durch das ältere der beiden Kinder (KG act. 1 S. 13) – jedoch

rein appellatorische und als solche nicht zu hörende Kritik an den betreffenden

Erwägungen der Vorinstanz bzw. am getroffenen Obhutsentscheid. Weil erstmals

im Kassationsverfahren vorgetragen und daher ein unzulässiges Novum darstel-

lend, muss sodann auch der im selben Kontext (gegen das vorinstanzliche Argu-

ment der Stabilität im sozialen Umfeld der Kinder) erhobene Einwand, wonach die

Beschwerdegegnerin "seit Ende März" gar nicht mehr im Kanton Zürich wohne

(KG act. 1 S. 12; s.a. ebenda, S. 8), unberücksichtigt bleiben. Im Übrigen wäre

auch bei materieller Prüfung der Rüge unrichtiger Obhutszuteilung aufgrund der

Aktenlage nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz beim (Ermessens-)Entscheid, die

beiden Kinder unter die Obhut der Beschwerdegegnerin zu stellen, klares materi-

elles Recht verletzt (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 und 52 zu

§ 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69 f.) oder

einen anderen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat.

Im Weiteren fehlen in der Beschwerdebegründung jedwelche Erörterungen

darüber, weshalb die (formell ebenfalls angefochtene; vgl. KG act. 1 S. 3) Verwei-

gerung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die von der Vorinstanz getroffene

Nebenfolgenregelung mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien.

Ein solcher ist (hinsichtlich des verweigerten Armenrechts) insbesondere auch mit

dem Einwand nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer unter dem Existenzmi-

nimum lebe und über keinerlei finanziellen Mittel verfüge, um die Gerichtskosten

zu begleichen (vgl. KG act. 1 S. 3 [Mitte] und 14). Denn die Vorinstanz hat die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers keineswegs in Abrede gestellt (vgl. KG act.

2 S. 26, Erw. III/3.3). Vielmehr hat sie das Armenrechtsgesuch (mit Bezug auf das

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erstinstanzliche Verfahren) wegen verspäteter Stellung bzw. (bezüglich des Re-

kursverfahrens) wegen Aussichtslosigkeit der Rekursanträge abgewiesen, zu

welchen Erwägungen die Beschwerde jedoch kein Wort verliert.

d) Sollte der Beschwerdeführer mit seinen dahingehenden Bemerkungen

schliesslich sinngemäss rügen, das erstinstanzliche Protokoll sei lückenhaft oder

gebe die Äusserungen der Verfahrensbeteiligten anlässlich der erstinstanzlichen

Hauptverhandlung nicht zutreffend wieder (vgl. KG act. 1 S. 10 und 13), wäre er

abermals auf § 154 GVG hinzuweisen (vgl. bereits KG act. 2 S. 23, Erw. II/7).

Nach dieser Bestimmung bildet das ausgefertigte Protokoll Beweis für die darin

verurkundeten Tatsachen (Abs. 1). Dementsprechend ist es für die Rechtsmitte-

linstanz, welche die vorinstanzlichen Protokolle weder berichtigen noch vervoll-

ständigen kann, verbindlich (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 19). Ein allfälliges

Gesuch um Protokollberichtigung hätte daher nicht bei der Kassations-, sondern

bei der Erstinstanz gestellt werden müssen (§ 154 Abs. 2 GVG und Hauser/

Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich

2002, N 8 zu § 154 GVG).

e) Soweit sich die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzli-

chen Beschlusses (betreffend Festsetzung der zweitinstanzlichen Kosten) richtet

(vgl. KG act. 1 S. 3 [und 14]), kann darauf – unabhängig davon, dass sie auch

diesbezüglich nicht näher begründet wird (vgl. vorstehende Erw. 5/c a.E.) – auch

aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden: Im Unterschied zu Anord-

nungen, welche die Kostenauflage und -verteilung sowie die zu leistenden Pro-

zessentschädigungen zum Gegenstand haben, handelt es sich bei der Festset-

zung der Gerichtskosten nach § 201 GVG, zu denen insbesondere die Gerichts-,

Zustell- und Schreibgebühren gehören (vgl. § 201 Ziff. 1, 3 und 4 GVG), nach

ständiger Praxis nämlich nicht um einen Akt der Rechtsprechung, sondern um ei-

nen solchen der Justizverwaltung. Daher sind – wie aus § 284 Ziff. 2 ZPO abge-

leitet wird – diesbezügliche Mängel nicht mittels kantonaler Nichtigkeitsbeschwer-

de bei der Kassationsinstanz, sondern gegebenenfalls mittels Kostenbeschwerde

bei der Aufsichtsbehörde geltend zu machen (§ 206 GVG i.V.m. § 108 Abs. 1

GVG; ZR 90 Nr. 34, Erw. II/2; 69 Nr. 19; 56 Nr. 50; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

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N 14 f. zu § 64 ZPO, N 3 zu § 284 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 28; Hau-

ser/Schweri, a.a.O., N 1, 4, 6 und 29 zu § 206 GVG; s.a. Walder-Richli, a.a.O.,

§ 39 Rz 27; Spühler/Vock, a.a.O., S. 57/58). Daran ändert auch die Vorschrift von

§ 206 Satz 2 GVG nichts, wonach im Falle, in welchem gegen einen Entscheid

Berufung oder Rekurs erhoben wird, die (Kosten-)Beschwerde mit diesem

Rechtsmittel zu verbinden ist. Denn diese Bestimmung sieht die gleichzeitige An-

fechtung der Gebühren- und Kostenansätze im Rahmen einer Nichtigkeitsbe-

schwerde nicht vor. Dementsprechend hält die Praxis eine solche – insbesondere

bei an das Kassationsgericht zu richtenden Kassationsbeschwerden – für unzu-

lässig (ZR 88 Nr. 29; Kass.-Nr. AA050120 vom 28.11.2005 i.S. S.c.F., Erw. 4.1;

Hauser/Schweri, a.a.O., N 4 zu § 206 GVG; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14

zu § 64 ZPO). In diesem Punkt muss die Beschwerde demnach auch mangels

Beschwerdefähigkeit der angefochtenen Anordnung von der Hand gewiesen wer-

den.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass es der Beschwerde insgesamt an ei-

ner rechtsgenügenden Begründung mangelt (§ 288 ZPO), weshalb auf sie nicht

eingetreten werden kann. Damit erübrigt es sich, auf die (sinngemäss) für den Fall

einer Gutheissung und der Fällung eines neuen Sachentscheids durch das Kas-

sationsgericht gestellten Anträge (KG act. 1 S. 2/3 und S. 11 oben) näher einzu-

gehen.

7. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des Beschwerde-

verfahrens in Anwendung der allgemeinen, auch für das Rechtsmittelverfahren

geltenden Regel (§ 64 Abs. 2 ZPO) dem als unterliegende Partei zu betrachten-

den Beschwerdeführer aufzuerlegen. Da auf Seiten der Beschwerdegegnerin im

Verfahren vor Kassationsgericht keine entschädigungspflichtigen Kosten und

Umtriebe (im Sinne von § 68 Abs. 1 ZPO) entstanden sind, fällt die Zusprechung

einer Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin bzw. an ihren unentgelt-

lichen Rechtsvertreter (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) ausser Betracht.

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Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung im Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 200.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 330.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Ehe-

schutz) am Bezirksgericht Q. (ad EE050026), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: