# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 18a1b4a7-d784-54d3-af28-5ff916f4581c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-07-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.07.2020 E-273/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-273-2018_2020-07-22.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-273/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 2 .  J u l i  2 0 2 0  

Besetzung 
 Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), 

Richterin Barbara Balmelli, Richter Grégory Sauder,    

Gerichtsschreiberin Sibylle Dischler. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…),  

Eritrea 

vertreten durch MLaw El Uali Emmhammed Said, Rechtsbe-

ratungsstelle für Asylsuchende Aargau,  

(…),  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, 

geboren am (…), und des Kindes C._______, geboren am 

(…), beide Eritrea;  

Verfügung des SEM vom 11. Dezember 2017 / N (…). 

 

 

 

E-273/2018 

Seite 2 

I. 

A.  

Der Beschwerdeführer ersuchte am 2. August 2015 in der Schweiz um 

Asyl. Gemäss seinen Angaben bei der Befragung zur Person (BzP; Proto-

koll in den SEM-Akten: A5/11) und der Anhörung (Protokoll in den SEM-

Akten: A23/17) verliess er zusammen mit seiner Ehefrau, B._______, im 

(…) 2014 Eritrea und gelangte mit ihr in den Sudan, wo sie zunächst im 

Flüchtlingslager D._______ untergebracht worden seien. Dieses hätten sie 

nach rund zwei Monaten verlassen und sich nach Khartum begeben, wo 

sie unter schwierigen Bedingungen gelebt hätten. Im (…) 2015 habe er den 

Sudan verlassen und sei über Libyen und Italien am 2. August 2015 in die 

Schweiz eingereist. Seine Ehefrau sei in Khartum zurückgeblieben.  

B.  

Am (…) kam C._______ in Khartum auf die Welt. 

C.  

Im Rahmen des Asylverfahrens reichte der Beschwerdeführer unter ande-

rem eine Heiratsurkunde vom 20. Januar 2014, im Original, in tigrinischer 

Sprache sowie je eine Fotografie eines C._______ betreffenden Tauf-

scheins der eritreisch-orthodoxen Kirche in Khartum [undatiert], in engli-

scher und tigrinischer Sprache, und eines Auszugs des Geburtsregisterein-

trags des sudanesischen Innenministeriums vom (…) ein.  

D.  

Mit Verfügung vom 8. September 2017 hiess das SEM das Asylgesuch des 

Beschwerdeführers gut, anerkannte ihn als Flüchtling und gewährte ihm 

Asyl. 

II. 

E.  

Am 26. Oktober 2017 stellte der Beschwerdeführer beim SEM ein Gesuch 

um Familienzusammenführung für seine sich immer noch in Khartum be-

findende Ehefrau, B._______, und das Kind, C._______, bei welchem es 

sich um das gemeinsame handeln soll.  

Dem Gesuch legte er eine Kopie der bereits zuvor eingereichten Heirats-

urkunde sowie die das Kind, C._______, betreffenden Originale des Tauf-

zertifikats und des sudanesischen Geburtsregisterauszugs bei. Ausserdem 

E-273/2018 

Seite 3 

gab er mehrere Fotografien zu den Akten, welche ihn und seine Ehefrau 

anlässlich ihrer Hochzeit zeigen sollen.  

F.  

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2017 verweigerte das SEM die Einreise 

von B._______ und C._______ in die Schweiz und lehnte das Gesuch um 

Familienzusammenführung ab.  

G.  

Mit Eingabe seiner damaligen Rechtsvertreterin MLaw Ana Lucia Gall-

mann, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, vom 12. Ja-

nuar 2018 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Be-

schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte, die angefoch-

tene Verfügung sei aufzuheben, das Gesuch um Familiennachzug sei gut-

zuheissen und sowohl der Ehefrau als auch dem Kind sei die Einreise in 

die Schweiz zu gewähren; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung 

an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, es sei ihm die unentgeltli-

che Prozessführung zu bewilligen und in der Person der mandatierten 

Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen; aus-

serdem seien seine Asylverfahrensakten beizuziehen. 

H.  

Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2018 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der 

Antrag auf Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Per-

son der Rechtsvertreterin MLaw Ana Lucia Gallmann wurde abgewiesen.  

I.  

Aus organisatorischen Gründen innerhalb der Abteilung V wurde das Ver-

fahren am 5. April 2018 auf Richterin Constance Leisinger übertragen. 

J.  

Mit Zwischenverfügung vom 5. April 2018 lud das Bundesverwaltungsge-

richt die Vorinstanz ein, zur Beschwerde Stellung zu nehmen.  

K.  

Am 18. April 2018 liess sich das SEM vernehmen.  

E-273/2018 

Seite 4 

L.  

Darauf replizierte der Beschwerdeführer am 8. Mai 2018.  

M.  

Mit Eingabe vom 29. Mai 2018 ersuchte die Rechtsvertreterin MLaw Ana 

Lucia Gallmann um Mandatswechsel und Einsetzung des neuen Rechts-

vertreters MLaw El Uali Emmhammed Said, Rechtsberatungsstelle für 

Asylsuchende Aargau, als Rechtsvertreter. Gleichzeitig wurde eine aktua-

lisierte Kostennote zu den Akten gereicht.  

N.  

Mit Schreiben vom 1. Juni 2018 führte das Bundesverwaltungsgericht aus, 

nachdem das Gesuch um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung 

unter dem Aspekt von Art. 65 Abs. 2 VwVG und aArt. 110a AsylG  

[SR 142.31] mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2018 abgewiesen wor-

den sei, sei auf das erwähnte Ersuchen nicht näher einzugehen. Gleich-

zeitig nahm es den Mandatswechsel zur Kenntnis.  

O.  

Mit Eingabe vom 7. Oktober 2018 wies der Beschwerdeführer auf die 

schwierige Lage seiner immer noch im Sudan befindlichen Ehefrau und 

des Kindes hin. Insbesondere sei seine Ehefrau durch die sudanesischen 

Behörden einmal inhaftiert worden. Er ersuchte gleichzeitig um baldigen 

Verfahrensabschluss.  

P.  

Mit persönlichem Schreiben vom 23. Juni 2020 wies ein Bekannter des 

Beschwerdeführers auf dessen schwierige Situation durch die Trennung 

der Familie hin. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten  

(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht 

(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 

25. September 2015). 

1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

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Seite 5 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig 

(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, 

soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 

1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 

AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten. 

2.  

Mit Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von 

Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermes-

sens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-

heblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).  

3.  

Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von asylberechtigten 

Flüchtlingen und deren minderjährige Kinder ihrerseits als Flüchtlinge an-

erkannt und erhalten Asyl, sofern keine besonderen Umstände dagegen 

sprechen. Wurden die anspruchsberechtigten Personen gemäss Abs. 1 

durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Ein-

reise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 

4.  

4.1 Das SEM führte zur Begründung des ablehnenden Entscheids aus, der 

Beschwerdeführer und seine Ehefrau seien nicht durch die Flucht getrennt 

worden. Als Flucht werde in erster Linie die Ausreise aus dem Heimatstaat 

erachtet. Diese sei abgeschlossen, sobald eine Person in einen Drittstaat 

– vorliegend den Sudan – eingereist sei. Die Weiterreise des Beschwerde-

führers und damit die Trennung von seiner Ehefrau sei nicht aus einer 

Zwangssituation heraus erfolgt, sondern aus dem freiwilligen Handeln, den 

Sudan verlassen zu wollen.  

E-273/2018 

Seite 6 

4.2 Dem wurde auf Beschwerdeebene entgegengehalten, es könne nicht 

davon ausgegangen werden, dass eine Flucht mit der Ausreise aus dem 

Heimatstaat abgeschlossen sei. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich 

etwa im Urteil E-2178/2017 vom 8. September 2017 zur unfreiwilligen Tren-

nung von Familien auf der Flucht geäussert. Im Fall des Beschwerdefüh-

rers sei die Trennung von seiner damals schwangeren Ehefrau unfreiwillig 

erfolgt. Nach der gemeinsamen Flucht aus Eritrea seien sie im Sudan er-

heblichen Nachteilen ausgesetzt gewesen. Es sei bekannt, dass eritrei-

sche Flüchtlinge im Sudan, insbesondere im Flüchtlingscamp D._______, 

in dem sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zwischenzeitlich auf-

gehalten hätten, höchst gefährdet seien, Kidnappern und Menschenhänd-

lern zum Opfer zu fallen. Sie seien dort entsprechend nicht sicher gewesen 

und aus objektiven Gründen weiter nach Khartum geflüchtet. Auch in Khar-

tum würden sich die Lebensbedingungen jedoch nicht einfach gestalten. 

So komme es wiederholt zu ungerechtfertigten Verhaftungen von Eritreern, 

welche zu Geldzahlungen angehalten würden. Auch die Ehefrau des Be-

schwerdeführers, die sich im Sudan in einer prekären wirtschaftlichen Si-

tuation befinde, sei mehrmals von Behördenmitgliedern ungerechtfertigt zu 

Geldzahlungen aufgefordert worden. Als sie die Zahlung einmal nicht habe 

vornehmen können, sei sie zeitweise in Haft genommen worden. Eritrei-

sche Flüchtlinge würden, vor allem, wenn sie wie der Beschwerdeführer 

und seine Ehefrau nicht muslimisch seien, diskriminiert und hätten auf dem 

Arbeitsmarkt kaum eine Chance. Sie hätten sodann stets zu befürchten, 

von den sudanesischen Behörden nach Eritrea deportiert zu werden. Der 

Beschwerdeführer und seine Frau hätten sich im Sudan deshalb in einer 

Zwangslage befunden, aus der nur die Flucht weg vom Sudan habe Abhilfe 

schaffen können.  

Es sei zudem bekannt, dass die Reise durch Libyen und über das Mittel-

meer Gefahren berge. Aus diesem Grund hätten sie den Entscheid getrof-

fen, dass der Beschwerdeführer die Flucht alleine und ohne seine schwan-

gere Frau fortsetze.  

Auch die gemeinsame Flucht aus Eritrea, die seitens des Beschwerdefüh-

rers eine grosse Organisation erfordert habe, zeige, dass sie eine Famili-

eneinheit bilden, die nicht getrennt werden wolle.  

4.3 Das SEM hielt in der Vernehmlassung fest, dass die vorliegende Kons-

tellation nicht mit dem auf Beschwerdeebene angeführten Fall im Ent-

scheid E-2178/2017 vom 8. September 2017 vergleichbar sei. Im genann-

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Seite 7 

ten Verfahren sei das Paar, das gemeinsam im Drittstaat gelebt habe, ge-

trennt worden, weil es von den dortigen Behörden mit entsprechendem 

Entscheid ausgewiesen worden sei. Die Trennung sei demnach nicht auf 

ihren eigenen Entscheid hin erfolgt. Der Beschwerdeführer und seine Ehe-

frau seien im Gegensatz dazu nicht infolge einer Bestimmung der sudane-

sischen Behörden getrennt worden, sondern hätten sich selbständig dazu 

entschieden. Ob diesem persönlich getroffenen Entscheid Motive wie die 

dortigen Lebensbedingungen zugrunde gelegen hätten, die nicht als be-

günstigend einzustufen seien, sei unerheblich.   

Die blosse Furcht, vom Sudan nach Eritrea deportiert zu werden, sei als zu 

wenig begründet einzustufen, seien im vorliegen Fall doch keine konkreten 

Abschiebungsversuche vonseiten der sudanischen Behörden ersichtlich. 

Der vorliegende Fall sei eher mit der Konstellation im Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts E-4982/2017 vom 21. September 2017 zu verglei-

chen. Auch dort habe sich ein Paar in Äthiopien beziehungsweise im Su-

dan getrennt und habe eine Zwangssituation geltend gemacht. Das Gericht 

habe dies klar verneint und befunden, dass das Kriterium der Trennung 

durch die Flucht in diesem Fall nicht erfüllt sei. Im vorliegenden Verfahren 

sei analog zu verfahren.  

4.4 In der Replik wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass die Mo-

tive, welche zur Trennung geführt hätten, für die Beurteilung, ob die Tren-

nung einer Familiengemeinschaft «unfreiwillig» – also durch die Flucht – 

erfolgt sei, sehr wohl von Bedeutung seien. Insbesondere könne die Un-

freiwilligkeit, welche Voraussetzung für die Bewilligung der Einreise der Fa-

milienangehörigen nach Art. 51 Abs. 4 AsylG sei, auch auf anderen Grün-

den als auf einem behördlichen Entscheid beruhen, etwa wenn die Tren-

nung – wie im Fall des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau – zwar nicht 

aus behördlichem Zwang aber aus einer anderen Zwangssituation heraus 

erfolgt sei. Die Flucht aus Eritrea sei im Übrigen erfolgt, weil der Beschwer-

deführer im Heimatstaat unter ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 

AsylG gelitten habe. Für das Ehepaar sei es aber nicht infrage gekommen, 

sich im Heimatstaat durch die alleinige Flucht des Beschwerdeführers zu 

trennen, weshalb sie im (…) 2014 gemeinsam aus Eritrea geflohen seien.   

Was den Verweis des SEM auf das Urteil E-4982/2017 betreffe, sei die 

dortige Konstellation mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, da im 

genannten Verfahren die Ehe vor der Flucht aus dem Heimatstaat noch 

nicht bestanden habe. Der aus Eritrea stammende Beschwerdeführer habe 

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Seite 8 

seine Ehefrau erst in Äthiopien kennengelernt. Im Gegensatz zum vorlie-

genden Fall habe dort gerade keine vor der Flucht gelebte Familiengemein-

schaft bestanden, wie dies Art. 51 Abs. 4 AsylG voraussetze.  

5.  

5.1 Art. 51 AsylG regelt unter der Marginale «Familienasyl» zwei verschie-

dene Anspruchskonstellationen des Einbezugs von Familienangehörigen 

in das Asyl von in der Schweiz originär anerkannten Flüchtlingen. Ein auf 

die Absätze 1 und 3 gestützter Anspruch auf Einbezug beschlägt die Situ-

ation von Familienangehörigen einer in der Schweiz anerkannten Person 

mit Flüchtlingsstatus, welche sich zum Zeitpunkt des Gesuchs um Einbe-

zug bereits in der Schweiz befinden. Im Unterschied dazu betrifft Absatz 4 

die Konstellation, in welcher sich die Familienangehörigen zum Zeitpunkt 

des Gesuchs um Familienasyl noch im Ausland befinden. 

Art. 51 Abs. 4 AsylG erleichtert im Verhältnis zu Art. 51 Abs. 1 AsylG die 

nachträgliche Vereinigung einer zunächst allein in die Schweiz eingereis-

ten Person mit Flüchtlingsstatus mit ihrer durch die Flucht getrennten Kern-

familie. Sofern die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, verschafft 

Art. 51 Abs. 4 AsylG einen Anspruch auf Bewilligung der Einreise der Mit-

glieder der Kernfamilie sowie auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft 

und das Asyl des sich in der Schweiz aufhaltenden Familienmitgliedes.  

6.  

Hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 in Verbin-

dung mit Abs. 4 AsylG ergibt sich Folgendes:  

6.1 Die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person muss über den 

Asylstatus verfügen, damit sie Familienangehörige nachziehen kann. Der 

Anspruch auf Familienasyl nach Art. 51 AsylG knüpft ferner an den Be-

stand der Familiengemeinschaft an. Anspruchsberechtigt sind unter ande-

rem Ehegatten und Ehegattinnen sowie minderjährige Kinder des in der 

Schweiz asylberechtigten Familienmitglieds.  

6.1.1 Die Anspruchsberechtigung für Ehegatten gilt für die in dauernder 

eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden Personen sowie die ein-

getragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare sinngemäss 

(Art. 79a AsylG; Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 

[AsylV 1, SR 142.311]). Sofern um Einbezug eines Ehegatten oder einer 

Ehegattin in das Familienasyl ersucht wird, erfordert dies das Bestehen 

einer gültigen Ehe; entweder nach schweizerischem Recht oder nach dem 

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Seite 9 

Recht des Staates, in dem die Eheschliessung erfolgte (vgl. Art. 43 ff. IPRG 

[SR 291]). Auch eine im Ausland geschlossene Ehe wird demnach in der 

Schweiz grundsätzlich anerkannt, sofern sie anerkennungsfähig ist (vgl. 

Art. 1 Abs. 2 IPRG) und nicht gegen den schweizerischen Ordre Public (vgl. 

Art. 27 Abs. 1 IPRG) verstösst. Die Asylbehörden haben im Rahmen von 

Art. 51 AsylG über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Anerkennung 

der Ehe vorfrageweise zu befinden, ohne dass sie ein selbständiges Aner-

kennungsverfahren durchführen oder das Anerkennungsverfahren mit ih-

rem Entscheid präjudizieren (Art. 29 Abs. 3 IPRG).  

6.1.2 Unter den Begriff der minderjährigen Kinder fallen nicht nur gemein-

same minderjährige Kinder eines Ehepaars, sondern auch Kinder jedes 

einzelnen Ehegatten wie etwa Stiefkinder oder Adoptivkinder (Botschaft 

zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgeset-

zes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezem-

ber 1995 [BBl 1996 II 1-183, 69]). Minderjährig ist, wer das 18. Lebensjahr 

noch nicht vollendet hat (Art. 14 ZGB). Die Minderjährigkeit beurteilt sich 

ausschliesslich nach schweizerischem Recht (Art. 1a Bst. d der AsylV 1; 

BBl 1996 II 69). Das Kindesverhältnis entsteht im Allgemeinen zwischen 

dem Kind und der Mutter mit der Geburt, zwischen dem Kind und dem Va-

ter kraft der Ehe mit der Mutter, durch Anerkennung oder durch Feststel-

lung durch das Gericht, und ausserdem durch Adoption (Art. 252 ZGB).  

6.2 Art. 51 Abs. 4 AsylG normiert sodann, dass die Familie durch die Flucht 

getrennt worden sein muss. Dies setzt gemäss konstanter Rechtsprechung 

voraus, dass die Familiengemeinschaft, um deren Vereinigung in der 

Schweiz ersucht wird, bereits im Heimatstaat vorbestanden hat (vgl. zum 

Kriterium der vorbestandenen Familiengemeinschaft BVGE 2017 VI/4 E. 4; 

2012/32 E. 5).  

6.3 Dem Einbezug in das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 4 AsylG können 

dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 AsylG nach, auf welchen Absatz 4 ver-

weist, «besondere Umstände» entgegenstehen. Solche wurden in der bis-

herigen Rechtsprechung vor allem dann bejaht, wenn der Status des sich 

in der Schweiz aufhaltenden Familienmitglieds lediglich derivativ abgeleitet 

ist, wenn Asylausschlussgründe greifen, oder wenn es der Familie auf-

grund verschiedener Nationalitäten zumutbar ist, im Heimatsaat des um 

Nachzug ersuchenden Familienmitgliedes zu leben (vgl. BVGE 2015/40  

E. 3 ff.; Entscheidungen und Mitteilungen der vormaligen Schweizerischen 

Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 1 E. 5.,1997 Nr. 22 E. 4).  

E-273/2018 

Seite 10 

Sodann kann auch ein Verhalten der Familienmitglieder zur Bejahung «be-

sonderer Umstände» in diesem Sinne führen. Dies liegt insbesondere dann 

vor, wenn aus den sachverhaltsrelevanten Umständen auf die Auflösung 

der Familiengemeinschaft geschlossen werden kann und damit keine 

schützenswerte Familiengemeinschaft mehr vorliegt, oder wenn der «ordre 

public» dem Schutz der Familiengemeinschaft entgegensteht. Dies wurde 

in der bisherigen Praxis angenommen, wenn zwar im Zeitpunkt der Aus-

reise eine Familiengemeinschaft bestand, diese aber während einer länge-

ren Zeit nicht mehr gelebt beziehungsweise nach der Flucht aufgegeben 

wurde oder wenn eine polygame Ehe vorliegt (vgl. BVGE 2015/29 E. 3.2; 

2012/32 E. 5.1; EMARK 2002 Nr. 20 E. 4b; 1998 Nr. 19 E. 4d). 

6.4 Das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen ist nachzuweisen oder 

zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG). Glaubhaftmachen im Sinne 

des Art. 7 Abs. 2 AsylG bedeutet ‒ im Gegensatz zum strikten Beweis ‒ ein 

reduziertes Beweismass. Eine Tatsache gilt als glaubhaft gemacht, wenn 

die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für 

gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentli-

chen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den 

Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder ver-

fälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 Abs. 3 AsylG; vgl. BVGE 

2015/3 E. 6.5.1 m.w.H.). 

7.  

Der Beschwerdeführer ist Flüchtling und hat in der Schweiz am 8. Septem-

ber 2017 Asyl erhalten. Er kann daher sein Gesuch um Familiennachzug 

grundsätzlich auf Art. 51 Abs. 4 AsylG stützen.  

8.  

8.1 Die Trennung der Familie erfolgte vorliegend nicht in der klassischen 

Konstellation, in welcher ein Familienmitglied aus dem Heimatstaat flieht, 

die anderen Mitglieder der Familie hingegen zunächst im Heimatstaat zu-

rückbleiben. Die Flucht des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau er-

folgte vielmehr gemeinsam aus dem Heimatstaat, die Trennung der Familie 

erst in einem Drittstaat durch die alleinige Weiterreise des Beschwerdefüh-

rers.  

Das SEM stellt sich vorliegend auf den Standpunkt, am Erfordernis der 

«Trennung durch die Flucht» fehle es bereits deshalb, weil die Flucht der 

Eheleute mit der Ankunft im Drittstaat Sudan grundsätzlich abgeschlossen 

sei. Art. 51 Abs. 4 AsylG solle in Konstellationen wie der Vorliegenden, in 

E-273/2018 

Seite 11 

welchen sich die Familienmitglieder erst im Drittstaat trennen, nur dann an-

gerufen werden können, wenn im Drittstaat eine neue (behördliche) 

Zwangssituation geschaffen werde oder gar Verfolgungshandlungen vorlä-

gen (vgl. Verfügung S. 2 f.). Es stellt sich demnach die grundsätzliche 

Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Ausgestaltung eine solchermas-

sen im Drittstaat erfolgte Trennung vom Sinngehalt des in Art. 51 Abs. 4 

AsylG genannten Gesetzeserfordernis der «Trennung durch die Flucht» er-

fasst ist. Dies ist mittels Auslegung zu konkretisieren, zumal sich bei der 

Behandlung solcher Konstellationen in der bisherigen Rechtspraxis des 

Bundesverwaltungsgerichts kein einheitliches Bild zeigt (vgl. z.B. Urteile 

des BVGer E-2178/2017 vom 8. September 2017 E.3.3 und D-1602/2015 

vom 23. März 2015 mit D-6677/2017 vom 13. Dezember 2017 E. 5.3 und 

E-2050/2017 vom 24. April 2017 E. 4.3).  

8.2 Das Gesetz ist aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn 

und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen auf der Basis einer 

teleologischen Verständnismethode, auszulegen. Auszurichten ist die Aus-

legung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach 

seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorga-

ben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die Auslegung des Gesetzes hat 

zwar nicht entscheidend historisch zu erfolgen, sie ist im Grundsatz aber 

dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit er-

kennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, welche es zu er-

mitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu las-

sen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst 

das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist 

die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf 

ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (vgl. BVGE 2017 VI/4  

E. 4.1; 2015/3 E. 5.2; 2012/2 E. 3.1; 2009/8 E. 7.1). 

8.3  

8.3.1 Aus dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 4 AsylG ergibt sich Folgendes: Die 

verwendeten Formulierungen in der deutschen («durch die Flucht ge-

trennt»), französischen («séparés par la fuite») und italienischen («separati 

in seguito alla fuga») Fassung der Gesetzestexte weisen keine wesentli-

chen Unterschiede auf, weshalb sie für die grammatikalische Auslegung 

nicht weiterführend sind. Betreffend den Personenkreis spricht der Geset-

zestext von anspruchsberechtigten Personen, die «sich im Ausland befin-

den». Entsprechend lässt sich der Formulierung keine Unterscheidung im 

Hinblick auf den Aufenthaltsort des sich noch im Ausland befindlichen Fa-

E-273/2018 

Seite 12 

milienmitglieds entnehmen. Insbesondere schränkt der Wortlaut nicht da-

hingehend ein, dass sich das nachzuziehende Familienmitglied noch in 

seinem Heimatstaat aufzuhalten hat und sich nicht bereits in einem Dritt-

staat befinden kann. Demnach kann aus dem Gesetzestext auch nicht her-

ausgelesen werden, dass die Trennung der Familiengemeinschaft zwin-

gend im Heimatstaat durch die Flucht des in der Schweiz asylberechtigten 

Familienmitglieds stattgefunden haben muss.  

8.3.2 Die systematische Betrachtungsweise lässt insofern Rückschlüsse 

zu, als sich durch das Kriterium der «Trennung durch die Flucht» zunächst 

das Asylrecht vom Ausländerrecht abgrenzen lässt. Ist die Familie des 

asylberechtigten Flüchtlings nämlich nicht durch die Flucht getrennt wor-

den, bestimmt sich der Familiennachzug der sich noch im Ausland aufhal-

tenden Familienmitglieder nach dem Ausländerrecht (Art. 42 ff. AIG 

[SR 142.20]). Gemäss Bundesgericht ist dies insbesondere dann gegeben, 

wenn die Ehe mit dem noch im Ausland befindlichen Familienmitglied erst 

nach der Flucht eingegangen worden ist (BGE 139 I 330 E. 1.3.2 f.).  

Aus der Systematik von Art. 51 AsylG lässt sich feststellen, dass Absatz 4 

in direktem Zusammenhang mit Absatz 1 steht. Das ergibt sich aus dem 

Verweis des Absatzes 4 auf die Anspruchsvoraussetzungen des Absatzes 

1. Es impliziert zum einen, dass auch bei grundsätzlich bestehendem An-

spruch im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG das Kriterium der «besonderen 

Umstände», welches nur im Absatz 1 genannt ist, gegen die Gewährung 

des Familienasyls sprechen kann. Zum anderen wird die Voraussetzung 

der «Trennung durch die Flucht» in Absatz 1 gerade nicht genannt; diese 

ist gemäss Wortlaut von Absatz 4 vielmehr nur dann Bedingung, wenn es 

um Familienangehörige eines in der Schweiz anerkannten Flüchtlings mit 

Asyl geht, welche sich zum Zeitpunkt des Gesuchs noch im Ausland befin-

den.  

8.3.3 Diese Feststellung ist mit Blick auf die historische Auslegung mass-

gebend, welche vom Bundesverwaltungsgericht im Koordinationsent-

scheid BVGE 2017 VI/4 bereits eingehend dargelegt wurde. Dem Ent-

scheid gemäss folgt aus der Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 51 

AsylG, dass der Gesetzgeber mit dem nur in Absatz 4 normierten Kriterium 

der «Trennung durch die Flucht» klarmachen wollte, dass es für den Nach-

zug aus dem Ausland einer im Zeitpunkt der Flucht bereits gelebten und 

damit vorbestandenen Familiengemeinschaft bedarf. Demgegenüber sind 

Angehörige eines Flüchtlings, welche sich bereits in der Schweiz befinden, 

gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch dann in das Familienasyl oder die 

E-273/2018 

Seite 13 

Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen, wenn vor deren Einreise in die 

Schweiz noch keine Familiengemeinschaft bestanden hat, die durch die 

Flucht getrennt wurde (vgl. ebd. E. 3.1 ff.) 

Der genannte Koordinationsentscheid verweist sodann auch auf die ge-

setzgeberischen Diskussionen zu Art. 51 AsylG. Die Bestimmung hat mit 

der Asylgesetzesrevision vom 1. Oktober 1999 Eingang in das Asylgesetz 

gefunden und ersetzt die Vorgängerregelungen zum asylrechtlichen Fami-

liennachzug (aArt. 3 Abs. 3 AsylG vom 5. Oktober 1979; aufgehoben am 

1. Oktober 1999 [AS 1999 2297] neu implementiert in Abs. 1 des heutigen 

Artikel 51 AsylG und aArt. 7 Abs. 1 AsylG neu implementiert in Abs. 4). Bei 

der Asylgesetzrevision schlug der Bundesrat zunächst einen Artikel (Ent-

wurfsartikel 48) vor, bei dem das Kriterium der «Trennung durch die Flucht» 

sowohl in Absatz 1 als auch in Absatz 4 enthalten war. In Bezug auf Absatz 

1 sollte dieses Kriterium im Sinne eines restriktiveren Ansatzes neu Ein-

gang finden. Im Rahmen der nachfolgenden Diskussion in den Räten ging 

es deshalb insbesondere um die Frage, ob das Kriterium der «Trennung 

durch die Flucht», welches regelmässig eine im Heimatstaat vorbestan-

dene Familiengemeinschaft bedingt, neu in beiden Konstellationen nach 

Absatz 1 und nach Absatz 4 Voraussetzung für die Bewilligung des Famili-

ennachzugs sein solle. Der Vorschlag des Bundesrates zielte darauf, dass 

eine nach der Flucht entstandene Familiengemeinschaft generell nicht 

mehr in den Geltungsbereich der neuen Familiennachzugsnorm fallen 

sollte. Das Bestehen der Familiengemeinschaft zum Zeitpunkt der Flucht 

formulierte er in diesem Zusammenhang als «conditio sine qua non» der 

Konzeption des Familienasyls. Wesentliche Motivation des zur Diskussion 

gestellten Entwurfsartikels 48 war der Gedanke der Missbrauchsbekämp-

fung durch wiederholte Heirat (vgl. BBl 1996 II 69) und die Beschränkung 

des Nachzugs auf einen bestimmten Kreis von Personen, nämlich die 

Kernfamilie, wie sie im Zeitpunkt der Ausreise aus dem Heimatstaat be-

standen hat. In den Debatten innerhalb der Staatspolitischen Kommission 

des Nationalrates zur Detailberatung des neuen Asylgesetzes sprachen 

sich die Ratsmitglieder demgegenüber in einem anderen Sinn aus und be-

fürworteten mehrheitlich die Beibehaltung des materiellen Regelungsge-

halts der bis dahin gültigen Bestimmungen. Die im Entwurfsartikel 48 nun 

ebenfalls für Absatz 1 ausdrücklich genannte Bedingung der «Trennung 

durch die Flucht» wurde ausdrücklich fallen gelassen (zum vollständigen 

Gesetzesvorschlag Bulletin NR 1997 S. 1240). Der dem Nationalrat in die-

sem Sinne vorgelegte Entwurfsartikel 48 wurde letztlich auch so angenom-

men und in Art. 51 Abs. 1 und Abs. 4 AsylG wortgetreu umgesetzt (vgl. Bull 

SR 1997 S. 1346).  

E-273/2018 

Seite 14 

In Bezug auf Art. 51 Abs. 4 AsylG, in welchem sich die Bedingung «Tren-

nung durch die Flucht» weiterhin findet, lässt sich damit feststellen, dass 

der Gesetzgeber jedenfalls nur denjenigen Familienangehörigen die Ein-

reise in die Schweiz bewilligen wollte, die bereits vor der Flucht mit der als 

Flüchtling anerkannten Person einen Familienverband geführt haben. Der 

historischen Auslegung lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass die 

Konstellation der Trennung der Familie in einem Drittstaat vom Anwen-

dungsbereich des Art. 51 Abs. 4 AsylG ausgeschlossen sein soll.  

8.3.4 Auch die «ratio legis» der Norm macht deutlich, dass das Element 

der «Trennung durch die Flucht» nicht derart einschränkend zu verstehen 

ist, sondern eine gemeinsam angetretene Flucht mit Trennung im Drittstaat 

als eine Konstellation vom Sinngehalt des Gesetzeswortlauts mitumfasst 

ist.  

Dies ergibt sich insbesondere aus dem übergeordneten Leitgedanken des 

Familienasyls, der darin besteht, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der 

Flucht bestehenden Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln  

(vgl. BBl 1996 II 68). Die Nachzugsregeln müssen im Lichte des verfas-

sungs- und völkerrechtlich anerkannten Anspruchs auf Achtung des Fami-

lienlebens und Schutz der Familieneinheit verstanden werden, worauf in 

den Botschaften wiederholt hingewiesen wurde (vgl. BBl 1996 II 68, BBl 

1977 III 120). Wesentliche Intention der Norm ist der Schutz von im Zeit-

punkt des fluchtauslösenden Ereignisses bestehenden Familiengemein-

schaften. Das Bundesverwaltungsgericht weist denn auch in ständiger 

Rechtsprechung darauf hin, dass Art. 51 Abs. 4 AsylG der Bewahrung be-

ziehungsweise der Wiederherstellung von vorbestandenen, durch die 

Flucht zerstörten Familiengemeinschaften dient (vgl. BVGE 2015/29 E. 3, 

2012/32 E. 5.4.2; EMARK 1994/10 E. 5b), selbstredend unter Vorbehalt 

des Vorliegens «besonderer Umstände».   

Betreffend das Verhältnis von Absatz 1 und Absatz 4 machte die Vorgän-

gerinstitution des Bundesverwaltungsgerichts, die Schweizerische Asylre-

kurskommission, sodann in grundsätzlicher Weise deutlich, dass Absatz 4 

(damals aArt. 7 AsylG) eine Ausweitung im Verhältnis zur Konstellation 

nach Absatz 1 (damals aArt. 3 Abs. 3 AsylG) darstelle, indem auch den im 

Ausland verbliebenen Familienangehörigen die Möglichkeit zur Einreise in 

die Schweiz gegeben werden solle. Bereits damals wurde festgehalten, 

dass mit dieser Bestimmung generell ein umfassender Schutz der sich im 

Ausland aufhaltenden Familienangehörigen im Asylrecht gewährleistet 

werden solle, denen ansonsten entweder der Grundsatz entgegenstehe, 

E-273/2018 

Seite 15 

dass eine ausländische Person erst dann völkerrechtlich als Flüchtling gel-

ten könne, wenn sie ihr Heimatland verlassen habe oder aber, wenn der 

Asylausschlussgrund «Aufnahme in einem Drittstaat» zur Anwendung ge-

langen würde. Die durch die Flucht getrennten Angehörigen, die sich noch 

im Heimatland oder in einem Drittstaat aufhalten, sollten also nicht von die-

ser Ausschlussklausel betroffen und im Verhältnis zu Angehörigen, welche 

sich bereits in der Schweiz befinden, benachteiligt werden (vgl. EMARK 

1995 Nr. 15 E. 5b; in diesem Sinne auch BBl 1977 III 119). So verstanden 

verweist das Bundesverwaltungsgericht bei klassischen Konstellationen 

(Trennung im Heimatstaat) denn auch regelmässig darauf, dass für Fami-

lienangehörige, die in der Heimat oder in einem Drittstaat zurückgeblieben 

seien, bei gegebenen Voraussetzungen grundsätzlich ein Anspruch auf 

Einreise im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG besteht, ohne dass hinsichtlich 

des aktuellen Aufenthaltsortes im Ausland eine Differenzierung vorgenom-

men wird (vgl. z.B. Urteile des BVGer D-982/2016 vom 10. Septem-

ber 2018 E. 5.2; D-1244/2016 vom 29. August 2017 E. 3.2; D-6842/2011 

vom 22. Mai 2012 E. 4.1; EMARK 2006 Nr. 8 E. 3.2).   

Eine andere als die dargelegten Betrachtungsweisen würde im Übrigen zu 

nicht sachgerechten Ungleichbehandlungen führen. Erfolgt nämlich die 

Ausreise der Familienmitglieder aus dem Heimatstaat in einen Drittstaat 

getrennt voneinander und – wenn auch nur unwesentlich – zeitlich versetzt, 

wird die generelle Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 4 AsylG von vornherein 

nicht in Frage gestellt. Eine Ungleichbehandlung von Familien, welche sich 

erst im Drittstaat getrennt haben, erscheint aufgrund des Sinngehalts der 

Bestimmung mithin sachlich nicht gerechtfertigt.  

8.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist daher Folgendes festzuhalten: 

Das Erfordernis der «Trennung durch die Flucht» setzt voraus, dass zwi-

schen der nachzugsberechtigten Person und dem anspruchsberechtigten 

Familienmitglied im Zeitpunkt der Flucht eine Familiengemeinschaft be-

standen haben muss, welche im Heimat- oder Drittstaat getrennt wurde. 

Die Trennung der Familie in einem Drittstaat stellt eine mögliche Konstel-

lation des Anwendungsbereichs von Art. 51 Abs. 4 AsylG dar.  

9.  

9.1 Es wurde bereits ausgeführt, dass die Bewilligung der Einreise und der 

Einbezug in das Asyl unter dem Vorbehalt sogenannter «besonderer Um-

stände» stehen, welche im Verhalten der Personen selbst liegen oder aus 

Umständen im Drittstaat resultieren können. Der Botschaft lässt sich dies-

E-273/2018 

Seite 16 

bezüglich entnehmen, dass mit diesem Vorbehalt insbesondere Miss-

brauchstatbestände unterbunden werden sollten. Das Kriterium ist dem-

nach als Korrekturmechanismus zu verstehen, mit dem Ziel sachlich ge-

rechtfertigte Entscheide zu treffen. Den Behörden soll die Möglichkeit ge-

geben werden, Personen kein Asyl zu gewähren, die in objektiver Hinsicht 

des spezifischen Schutzes des Familienasyls nicht bedürfen. Unter ande-

rem wurde in der Botschaft beispielhaft dargelegt, dass «besondere Um-

stände» dann gegen eine Familienvereinigung in der Schweiz sprechen 

würden, wenn die Mehrheit der Familie bereits in einem Drittstaat Asyl er-

halten habe und dort die Möglichkeit bestehe, die Familienzusammenfüh-

rung zu beantragen (vgl. BBl 1996 II S. 69 f.). Festgehalten wurde, dass es 

sich beim Vorbehalt der «besonderen Umstände» um einen unbestimmten 

Gesetzesbegriff handle, dessen Konkretisierung in erster Linie der Praxis 

zu überlassen sei (ebd. S. 69). «Besondere Umstände» wurden daher in 

der bisherigen Rechtspraxis entwickelt. Diesbezüglich ist auf die bereits 

dargelegte Rechtsprechung zu verweisen.  

9.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass dem Einbezug in 

das Familienasyl vorliegend der Aufenthalt der Ehefrau im Sudan entge-

genstehe, in welchem sie weder durch behördlichen Zwang zur Ausreise 

forciert worden sei noch Verfolgungshandlungen im Sinne von Art. 3 AsylG 

habe erdulden müssen. Das Ehepaar habe sich freiwillig und nicht durch 

die Flucht getrennt.  

An dieser Stelle ist zu betonen, dass das Kriterium «Trennung durch die 

Flucht», wie zuvor festgestellt, einzig die Frage nach der vorbestandenen 

Familiengemeinschaft umfasst. Die von der Vorinstanz vorgetragene Be-

gründung betrifft Aspekte der «besonderen Umstände». Die terminologi-

sche Abgrenzung zeigt sich aber auch in der Rechtspraxis des Bundesver-

waltungsgerichts nicht immer kohärent.  

9.3 In Bezug auf die Argumentation der Vorinstanz, der Trennung im Dritt-

staat müsse eine behördliche Zwangssituation zugrunde liegen, ist Folgen-

des festzustellen: 

9.3.1 Die Norm des Familiennachzugs wird zwar zunächst vom Gedanken 

getragen, dass die nachzuziehenden Personen unter der Verfolgung des 

Ehegatten oder der Ehegattin respektive eines Elternteils im Heimatstaat 

mitgelitten haben, oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt waren 

(sogenannter Schutzgedanke; vgl. BBl 1996 II 68 f.; EMARK 1998 Nr. 19 

E-273/2018 

Seite 17 

E. 4c). Die Gewährung der Einreise in die Schweiz im Rahmen des Fami-

liennachzugs wird aber nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass eine 

Person im Heimatstaat tatsächlich verfolgt wurde oder in anderer Weise 

schutzbedürftig ist (vgl. auch EMARK 1998 Nr. 19 E. 4c). So wird nach der 

erfolgten Einreise der nachzuziehenden Familienangehörigen in die 

Schweiz denn auch zunächst das Vorliegen eigener, originärer Flucht-

gründe geprüft und nur für den Fall, dass solche nicht vorliegen, erfolgt der 

Einbezug in das Familienasyl nach Art. 51 Abs. 4 AsylG. 

Dem Schutzgedanken kommt im Verhältnis zu den zuvor dargelegten Leit-

prinzipien des Familiennachzugs, welche klar auf die Wiederherstellung 

von vorbestandenen Familiengemeinschaften und einen einheitlichen 

Rechtstatus zielen, entsprechend keine vorrangige Bedeutung zu. Der 

asylrechtliche Anknüpfungspunkt besteht vielmehr in der Flucht des Fami-

lienmitgliedes, welches sich in der Schweiz befindet und als Flüchtling Asyl 

in der Schweiz erhalten hat.   

9.3.2 Die Asylbehörden prüfen die Fluchtgründe sodann jeweils nur in Be-

zug auf den Heimatstaat einer Person, nicht aber in Bezug auf einen Dritt-

staat. Der Wortlaut von Art. 3 AsylG, wonach Flüchtlinge Personen sind, 

die asylrelevanten Verfolgungshandlungen in ihrem Heimatstaat oder dem 

Land, in dem sie zuletzt wohnten (sog. Herkunftsstaat), ausgesetzt sind, ist 

dahingehend zu verstehen, dass dem Herkunftsstaat nur dann Relevanz 

zukommt, wenn die asylsuchende Person staatenlos ist. Im Übrigen wurde 

dem Beschwerdeführer denn auch wegen der von ihm geltend gemachten 

Fluchtgründe in Bezug auf sein Heimatland Eritrea Asyl in der Schweiz ge-

währt. Es wurde ihm nicht entgegengehalten, er habe sich vor seiner An-

kunft in der Schweiz in einem Drittstaat aufgehalten, in welchem er bereits 

Schutz erhalten habe. 

9.3.3 Die Ansicht des SEM, wonach das im Drittstaat verbliebene Famili-

enmitglied mit der Ankunft im Drittstaat bereits in Sicherheit ist, wenn es 

keinen behördlichen Zwangsmassnahmen in Bezug auf die Ausreise aus 

dem Drittstaat ausgesetzt ist und dort keine Verfolgungshandlungen zu er-

dulden hat, weshalb die Flucht damit faktisch als abgeschlossen gilt, ist in 

dieser pauschalen Formulierung mit dem Normgehalt der Bestimmung 

nicht vereinbar. Natürlich ist eine Bejahung «besondere Umstände» dann 

denkbar, wenn sich aus der Situation des im Drittstaat zurückgebliebenen 

Familienmitgliedes schliessen lässt, dass dieses sein Anwesenheitsver-

hältnis im Drittstaat legalisieren konnte. Dies kann sich beispielsweise aus-

E-273/2018 

Seite 18 

drücken in einem gefestigten Aufenthaltsstatus, etwa im Rahmen eines ge-

regelten Arbeitsverhältnisses. In diesem Fall muss allerdings die Möglich-

keit der legalen Familienzusammenführung im Drittstaat bestehen, wobei 

sich dann – analog zur Konstellation bei gemischt-nationalen Ehen die 

Frage stellt –, ob für die in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannte Person 

eine Niederlassung im Drittstaat als zumutbar erachtet wird (vgl. EMARK 

1997 Nr. 22 E. 4b und c, 1996 Nr. 14 E. 8b; BGE 110 Ib 201 E. 2c;  

vgl. ferner statt vieler Urteil des BVGer D-2620/2015 vom 5. August 2015 

E. 5.1). Sofern der Aufenthalt eines nachzugsberechtigten Familienmit-

glieds in einem anderen Dublin-Mitgliedstaat bereits mit einem flüchtlings-

rechtlichen Schutzstatus (Flüchtlingseigenschaft und Asyl) geregelt wurde, 

ist der Familiennachzug ausländerrechtlich zu regeln (vgl. BVGE 

2019 VI/3). Letztlich bedarf dies immer einer Beurteilung im konkreten Ein-

zelfall.  

9.4   

9.4.1 «Besondere Umstände» können, wie bereits ausgeführt wurde, auch 

im Verhalten der Familienangehörigen begründet sein. Dabei ist insbeson-

dere auch das Verhalten nach der Flucht relevant, denn massgeblich für 

die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Bewilligung eines Familien-

nachzugs gegeben sind, ist der Entscheidzeitpunkt der Behörde. Das Bun-

desverwaltungsgericht hält in ständiger Praxis fest, dass das Familienasyl 

insofern auf die Wiederherstellung von vorbestandenen Familiengemein-

schaften zielt, als die Familiengemeinschaft «allein aufgrund der Fluchtum-

stände» und somit «unfreiwillig» getrennt worden sein muss (vgl. BVGE 

2012/32 E. 5.4.2 m.w.H.). Kann aus dem Verhalten der Familie oder ein-

zelner Familienmitglieder geschlossen werden, dass die Trennung der Fa-

miliengemeinschaft auf deren generelle Aufgabe gerichtet war oder ist, 

sind «besondere Umstände» zu bejahen.  

9.4.2 Anhaltspunkte, die auf eine «freiwillige» Trennung im Sinne einer Auf-

lösung der Familiengemeinschaft hinweisen, können beispielsweise ein 

langes Zuwarten für die Einreichung des Familiennachzugsgesuchs  

(vgl. Urteile des BVGer E-473/2018 vom 5. März 2019 E. 3.5; E-1511/2017 

vom 25. Februar 2019 E. 4.3), die Aufnahme einer neuen Beziehung (vgl. 

BVGE 2012/32 E. 5.4) oder der nach der Flucht erfolgte Kontaktabbruch 

durch eines der Familienmitglieder ohne sachlichen Grund sein (vgl. Urteil 

des BVGer E-4194/2016 vom 1. Dezember 2017 E. 5). Nicht von der «Frei-

willigkeit» der Aufgabe der Familiengemeinschaft im Sinne «besonderer 

Umstände» ist hingegen dann auszugehen, wenn objektive, aus den 

E-273/2018 

Seite 19 

Fluchtumständen resultierende Gründe für die Trennung der Familie er-

sichtlich sind.  

9.4.3 Befindet sich die Familie in einem Drittstaat und erfolgt von dort zu-

nächst die Weiterreise nur eines Familienmitglieds, ist mithin zu prüfen, ob 

die alleinige Weiterreise eines Familienmitglieds auf die Auflösung der Fa-

miliengemeinschaft gerichtet war, oder diese aus objektiven, aus den 

Fluchtumständen resultierenden Gründen erfolgte. In die Beurteilung mit-

einzubeziehen ist dabei regelmässig, unter welchen Verhältnissen die Fa-

milienangehörigen im Drittstaat lebten und welche Motive ihrer räumlichen 

Trennung zugrunde liegen.  

10.  

10.1  

10.1.1 Die Asylbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen richtig 

und vollständig fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG, vgl. auch KÖLZ/ 

HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des 

Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 1043). Die Sachverhaltsermittlung steht unter 

dem Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 8 AsylG). Dies gilt 

auch im Familiennachzugsverfahren. 

Die Herausforderung bei der Beurteilung eines Familiennachzugsgesuchs 

liegt regelmässig in einer rechtsgenüglichen Sachverhaltsfeststellung, zu-

mal sich diese einerseits auf faktenbasierte Elemente andererseits aber 

auch auf innere Entscheidvorgänge der gesuchstellenden Personen stützt. 

An die Substanziierung eines Gesuchs um Familiennachzug sind daher 

gewisse Anforderungen zu stellen. Dies betrifft insbesondere die Aspekte 

der Glaubhaftmachung einer zum Zeitpunkt der Flucht vorbestandenen Fa-

miliengemeinschaft, der dem Entscheid zur Trennung im Drittstaat zugrun-

deliegenden Motive, und insbesondere des Weiterbestehens der Familien-

gemeinschaft nach der Trennung, die in der Schweiz wieder zusammen-

geführt werden soll. Auch der Vorinstanz kommt bei der Ermittlung des 

Sachverhalts eine wichtige Rolle zu. Bereits bei der Anhörung von Asylge-

suchstellenden zu ihren Asylgründen ist auf die Erfassung der zum Ausrei-

sezeitpunkt bestehenden familiären Situation ein Augenmerk zu richten. Zu 

diesem Zeitpunkt können vertiefte Abklärungen zu den familiären Verhält-

nissen und den Umständen der getrennt angetretenen Flucht bereits ge-

troffen werden. Im Familiennachzugsverfahren ist der Sachverhalt sodann 

zu vervollständigen und es sind Abklärungen zur aktuellen Situation der 

Familie zu treffen, um eine Prüfung zu ermöglichen, ob allenfalls «beson-

E-273/2018 

Seite 20 

dere Umstände» einer Bewilligung des Familiennachzugs entgegenste-

hen. Von Interesse ist dabei regelmässig, ob eine schützenswerte Famili-

engemeinschaft nach wie vor besteht oder eine solche zwischenzeitlich 

aufgegeben wurde.  

10.1.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs-

gericht grundsätzlich in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise 

mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Rückweisung 

kommt insbesondere dann in Betracht, wenn weitere Sachverhaltsfeststel-

lungen getroffen werden müssen (vgl. MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Mül-

ler/Schindler [Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 61 Abs. 1 

Rz. 10; PHILLIPE WEISSENBERGER /ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissen-

berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG 

Rz. 16). 

10.2 Die Vorinstanz hat das Gesuch um Familiennachzug vorliegend mit 

der Begründung abgewiesen, dass eine Konstellation wie die vorliegende 

(Trennung der Familie im Drittstaat) nicht unter Art. 51 Abs. 4 AsylG sub-

sumiert werden könne. Zur Frage, ob eine zum Zeitpunkt der Flucht vorbe-

standene Familiengemeinschaft glaubhaft gemacht wurde, die nach wie 

vor schützenswert ist, nahm die Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren 

keine vertieften Abklärungen vor. Auch zu den Gründen, welche für den 

Entschluss der alleinigen Weiterreise des Beschwerdeführers und die da-

mit einhergehende Trennung von seiner Ehefrau im Drittstaat ausschlag-

gebend waren sowie zu den Lebensumständen im Sudan, stellte das SEM 

im Rahmen der Anhörung nur wenige Fragen, wobei die Antworten des 

Beschwerdeführers kein substanziiertes Bild ergeben (vgl. A23 F6 ff., F18, 

F102; A5 Ziff. 1.14, 3.03).  

Im Rahmen des Familiennachzugsverfahrens hat die Vorinstanz sodann 

ganz darauf verzichtet, weiterführende Abklärungen – etwa im Rahmen ei-

nes normalerweise üblichen Schriftenwechsels – zu treffen, um die An-

spruchsvoraussetzungen zu konkretisieren und das Vorliegen allfälliger 

«besonderer Umstände» abzuklären. Bisher kein Augenmerk wurde so-

dann auf die Glaubhaftmachung des Vater-Kinds Verhältnis im Hinblick auf 

das im Sudan geborene Kind gerichtet. Von massgeblichem Interesse ist 

sodann, ob die familiäre Beziehung – im Rahmen des Möglichen – nach 

wie vor aufrechterhalten wird.  

E-273/2018 

Seite 21 

10.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann die Entscheidreife vorliegend 

nicht ohne grösseren Aufwand herstellen, weshalb die Sache zwecks Vor-

nahme weiterer Abklärungen und neuen Entscheids an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen ist. Für eine Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren 

Abklärung spricht auch der Umstand, dass auf diese Weise der Instanzen-

zug erhalten bleibt, was umso bedeutender ist, als das Bundesverwal-

tungsgericht letztinstanzlich entscheidet. Auf eine Auseinandersetzung mit 

den weiteren Beschwerdevorbringen kann bei diesem Verfahrensausgang 

im heutigen Zeitpunkt verzichtet werden.  

11.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die Auf-

hebung der Verfügung vom 11. Dezember 2017 und die Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung beantragt wird. Demnach ist 

die Sache zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts im Sinne der 

Erwägungen und zur neuen Entscheidung an das SEM zurückzuweisen.  

12.  

12.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 

2018 gewährte Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird gegen-

standslos.  

12.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens 

in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm 

notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der in der 

Kostennote vom 29. Mai 2018 ausgewiesene Kostenaufwand von 

Fr. 2‘178.45 erscheint angemessen, weshalb dem Beschwerdeführer für 

das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vom SEM eine Partei-

entschädigung von entsprechendem Umfang auszurichten ist. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

 

  

E-273/2018 

Seite 22 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz-

lichen Verfügung und die Rückweisung der Sache beantragt wird.  

2.  

Die Verfügung vom 11. Dezember 2017 wird aufgehoben und die Sache im 

Sinne der Erwägungen zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt 

Fr. 2‘178.45 auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Constance Leisinger Sibylle Dischler 

 

 

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