# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ade13809-6c02-54da-9c23-d7a6b73b8307
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-22
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 22.12.2022 STBER.2021.76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2021-76_2022-12-22.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 22. Dezember 2022       

Es wirken mit:

Präsident von Felten 

Oberrichter Marti

a.o. Ersatzrichter Kiefer  

Gerichtsschreiberin Schmid

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502
Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___,
amtlich verteidigt durch Jeannette Frech, Rechtsanwältin,

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     mehrfache
versuchte schwere Körperverletzung, mehrfache qualifizierte einfache
Körperverletzung (mit Gift, Waffe oder gefährlichem Gegenstand), Angriff

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht am 21. Dezember 2022:

1.      B.___, Staatsanwalt, für die
Staatsanwaltschaft als Anschlussberufungsklägerin;

2.      A.___ als Beschuldigter und
Berufungskläger;

3.      Rechtsanwältin Jeannette Frech als
amtliche Verteidigerin des Beschuldigten;

4.      Rechtspraktikant von Rechtsanwältin
Frech;

5.      C.___ als Dolmetscher
(Eritreisch/Tigrinya).

 

Zudem erscheinen:

 

1.      eine Schulklasse der Berufsschule.

 

Die Verhandlung beginnt um 08:33 Uhr.

 

Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung
und erkundigt sich nach den Deutschkenntnissen des Beschuldigten. Er verstehe
gut Deutsch. Der Vorsitzende stellt fest, dass für die Befragung der
Dolmetscher zum Zuge kommen wird. Sodann wird die übersetzende Person auf die
Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf die Straffolgen bei falscher
Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf die Straffolgen bei Verletzung der
Geheimhaltungspflicht gemäss Art. 73 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 320 StGB
hingewiesen. Der Beschuldigte gibt auf Frage des Vorsitzenden an, er verstehe
den Dolmetscher. Er verstehe, dass er als Beschuldigter hier sei wegen der
Anschuldigungen und dass er Berufung erhoben habe. Es wird festgestellt, dass die
Verständigung funktioniere. 

 

Der Vorsitzende stellt die Anwesenden
fest und gibt die Besetzung des Berufungsgerichts bekannt. Er fasst das
erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 27.
Mai 2021 zusammen, gegen welches der Beschuldigte die Berufung anmelden liess.
Er erörtert im Weiteren, in welchem Umfang der Beschuldigte mit
Berufungserklärung vom 13. August 2021 das Rechtsmittel beschränken liess und inwiefern
die Staatsanwaltschaft am 31. August 2021 Anschlussberufung erhob. Er gibt die
beantragten Änderungen bekannt (vgl. hierzu im Detail die nachfolgenden Ziff.
I.8.2., I.9. und I.10.) und skizziert den weiteren Verhandlungsablauf wie
folgt:

 

-       
Vorfragen und
Vorbemerkungen der Parteivertreter, wobei die amtliche Verteidigerin gebeten
werde, zu Beginn auch gleich ihre Honorarnote dem Staatsanwalt zur Einsicht
vorzulegen;

-       
Befragung des Beschuldigten
zur Sache und zur Person;

-       
allfällige weitere
Beweisabnahmen und Abschluss des Beweisverfahrens;

-       
Parteivorträge;

-       
letztes Wort des
Beschuldigten;

-       
geheime Urteilsberatung;

-       
Urteilseröffnung, derzeit
vorgesehen am 22. Dezember 2022, 11:00 Uhr im Obergerichtssaal.

 

Der Vorsitzende macht die Parteien auf
die Möglichkeit des Verzichts auf die öffentliche Urteilseröffnung und
telefonische Mitteilung durch die Gerichtsschreiberin aufmerksam. 

 

Rechtsanwältin Frech reicht auf
Aufforderung ihre Kostennote ein. 

 

Der Staatsanwalt wirft keine Vorfragen
oder Vorbemerkungen auf. 

 

Die amtliche Verteidigerin hat ebenfalls
keine Vorfragen oder Vorbemerkungen. 

 

Es folgt nach vorgängiger Belehrung die
Befragung des Beschuldigten zur Sache und zur Person (vgl. separates Einvernahmeprotokoll:
Aktenseite Berufungsverfahren [ASB] 91 ff.). Die Einvernahme wird mit
technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (Audio-Dokument in den Akten: ASB 106). 

 

Nachdem von den Parteien keine weiteren Beweisanträge
gestellt worden sind, wird das Beweisverfahren vom Vorsitzenden geschlossen. 

 

Der Dolmetscher wird um 9:47 Uhr
entlassen. 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Staatsanwalt B.___ für die
Anschlussberufungsklägerin
(die Plädoyernotizen inkl. der Anträge werden vorab zu den Akten gegeben [ASB 85
ff.]):

 

1.   
Die Freiheitsstrafe
sei um 5 Monate zu erhöhen, d.h. der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer
Probezeit von 2 Jahren, zu verurteilen.

2.   
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschuldigten.

3.    Im Übrigen sei das Urteil des
Richteramtes Olten-Gösgen vom 27. Mai 2021 zu bestätigen.

 

Rechtsanwältin Jeanette Frech für den
Beschuldigten und Berufungskläger
(die Plädoyernotizen inkl. der Anträge werden vorab zu den Akten gegeben [ASB 74
ff.]):

 

1.   
A.___ sei von
sämtlichen Vorhalten freizusprechen.

2.   
Es sei das
beschlagnahmte und sichergestellte Sackmesser Victorinox blau einzuziehen und
zu vernichten.

3.   
Es sei dem Beschuldigten
eine Entschädigung von CHF 81.60 und eine Genugtuung in der Höhe von
CHF 200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit 29. Januar 2017 auszurichten.

4.   
Von einer
Landesverweisung und von einer Ausschreibung im SIS sei abzusehen. 

5.   
Es sei A.___ eine
Parteientschädigung für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte in der
Höhe der von seiner amtlichen Verteidigerin eingereichten Honorarnote zzgl. der
Aufwendungen für die Hauptverhandlung und Urteilseröffnung (inkl. MwSt.)
auszurichten. 

6.   
Die Verfahrenskosten
seien dem Staat zur Bezahlung aufzuerlegen. 

7.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(inkl. MwSt.).

 

Der Staatsanwalt verzichtet auf eine Replik.

 

Der Beschuldigte verzichtet auf das letzte
Wort und sagt, er habe nichts zu sagen und bedankt sich. 

 

Der Staatsanwalt und die Verteidigerin
(nach kurzer Besprechung mit dem Beschuldigten) verzichten auf eine mündliche
Urteilseröffnung. Das Urteil wird den Parteien demnach durch die Gerichtsschreiberin
telefonisch mitgeteilt und anschliessend das Urteilsdispositiv zugestellt. 

 

Ende der Verhandlung um 10:30 Uhr. 

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I.          Prozessgeschichte

 

1. Am 29. Januar 2017, 03:57 Uhr,
meldete sich D.___ telefonisch bei der Einsatzzentrale des Polizeikommandos
Aargau und teilte mit, dass es einen Streit gebe und jemand nahezu am Sterben
sei. Gemäss Geographischem Informationssystem kam der Anruf vom [Gemeinschaftszentrum]
in [Stadt im Kanton Aargau] (Aktenseite [AS] 302). Es erfolgte umgehend ein
Aufgebot einer Ambulanz sowie mehrerer Patrouillen der Kantons- und […]Polizei
Aarau (AS 313).

 

2. Die Staatsanwaltschaft Solothurn führte
zu diesem Zeitpunkt gegen A.___ (Beschuldigter) bereits eine Strafuntersuchung
wegen diverser Delikte (Eröffnungsverfügung vom 11. Juni 2014; AS 899 f.). Nach
dem Vorfall vom 29. Januar 2017 in [einer Stadt im Kanton Aargau] stellte die
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau am 27. September 2017 deshalb bei der
Staatsanwaltschaft Solothurn eine Gerichtsstandsanfrage, die positiv
beantwortet wurde (AS 1006 f.). Am 6. Februar 2018 stellte die
Staatsanwaltschaft Solothurn sodann das bis anhin im Kanton Solothurn geführte
Verfahren gegen den Beschuldigten ein (AS 1026 ff.).

 

3. Am 31. Juli 2019 erliess die
Staatsanwaltschaft eine bereinigte Eröffnungsverfügung wegen versuchter
schwerer Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 2 StGB), evtl.
einfacher Körperverletzung (mit gefährlichem Gegenstand, Art. 123 Ziff. 2
Abs. 2 StGB) sowie Übertretung des BetmG (Art. 19a BetmG; AS 1039 f.).

 

4. Am 9. Dezember 2019 folgte eine
bereinigte Eröffnungsverfügung. Die Strafuntersuchung wurde zusätzlich eröffnet
wegen Angriffs (Art. 134 StGB; AS 1064 f.).

 

5. Zu Folge Eintritts der Verjährung
stellte die Staatsanwaltschaft am 5. Februar 2020 die Strafuntersuchung wegen
Übertretung des BetmG ein (AS 1067.25).

 

6. Die Anklageschrift datiert vom 15.
Juli 2020 (Ordner 1, vor Paginierung).

 

7. Am 27. Mai 2021 fällte der Amtsgerichtspräsident
von Olten-Gösgen das folgende Urteil:

 

1.      Der Beschuldigte A.___ hat sich schuldig
gemacht:

-       
der versuchten schweren
Körperverletzung (z.N. von E.___), begangen am 29.01.2017;

-       
des Angriffs, begangen am
29.01.2017.

2.      Der Beschuldigte A.___ wird verurteilt
zu einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten, unter Gewährung des bedingten
Strafvollzuges mit einer Probezeit von 2 Jahren. 

Die Polizeihaft vom 29.01.2017, total 1
Tag, ist dem Beschuldigten im Erstehungsfalle an die Freiheitsstrafe
anzurechnen. 

3.      Der Beschuldigte A.___ wird für die
Dauer von 5 Jahren des Landes verwiesen. 

4.      Der Beschuldigte A.___ wird im
Schengener Informationssystem (SIS) ausgeschrieben. 

5.      Folgender beschlagnahmte Gegenstand wird
eingezogen und ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu vernichten:

-       
1 Sackmesser, Victorinox,
blau

6.      Der ordnungsgemäss vorgeladene Zeuge F.___,
[…], wird zufolge unentschuldigten Nichterscheinens an der Hauptverhandlung vom
27.05.2021 mit CHF 300.00 gebüsst. 

7.      Die Entschädigung für die amtliche
Verteidigerin des Beschuldigten A.___, Rechtsanwältin Jeannette Frech, wird auf
CHF 6'688.90 (inkl. 7.7% MwSt und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren im Umfang von 2/3 = CHF 4'459.25, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben. Die restlichen Kosten
gehen definitiv zu Lasten des Staates Solothurn.

8.      Es wird festgestellt, dass der vormalige
amtliche Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Martin Heuberger,
von der Kasse der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau mit CHF 1'051.70 (inkl.
MwSt von CHF 77.90) bereits entschädigt wurde. 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Kantons Aargau während 10 Jahren im Umfang von 2/3 =
CHF 701.15, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten
erlauben. Die restlichen Kosten gehen definitiv zu Lasten des Kantons Aargau.  

9.      Die Verfahrenskosten, mit einer
Gerichtsgebühr von CHF 2'500.00, belaufen sich auf total CHF 8'896.90 (davon
CHF 6'090.00 nachträglich aufgelaufene Untersuchungskosten im Kanton Aargau).
Der Beschuldigte A.___ hat davon CHF 5'931.25 zu bezahlen, die restlichen
Kosten gehen zu Lasten des Staates. 

 

8.1 Der Beschuldigte liess gegen dieses
Urteil am 10. Juni 2021 die Berufung anmelden (Aktenseite Olten-Gösgen [O-G]
101).

 

8.2 Gemäss Berufungserklärung vom 13.
August 2021 richtet sich die Berufung gegen folgende Ziffern des
erstinstanzlichen Urteils:

-      
Ziff. 1: Schuldsprüche;

-      
Ziff.2: Sanktion;

-      
Ziff. 3 und 4: Landesverweisung
und SIS-Ausschreibung;

-      
Ziff. 7 Abs. 2 und 8 Abs. 2:
Rückforderungsanspruch Staat betr. Kosten der amtlichen Verteidigung;

-      
Ziff. 9: Verfahrenskosten.

 

9. Am 31. August 2021 erklärte die
Staatsanwaltschaft die Anschlussberufung. Das Rechtsmittel richtet sich gegen
folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

-      
Ziff. 2: Sanktion;

-      
Ziff. 7 Abs. 2 und 8 Abs. 2:
Rückforderungsanspruch Staat betr. Kosten der amtlichen Verteidigung;

-      
Ziff. 9: Verfahrenskosten.

 

10. In Rechtskraft erwachsen und nicht
mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind damit folgende Ziffern des
erstinstanzlichen Urteils:

-      
Ziff. 5: Einziehung;

-      
Ziff. 6: Ordnungsbusse F.___;

-      
Ziff. 7 Abs. 1 und 8 Abs. 1:
Entschädigungen der amtlichen Verteidiger, soweit die Höhe betreffend.

 

 

II.         Gegenstand des
Berufungsverfahrens 

 

1. Die Anklageschrift vom 15. Juli 2020
hält dem Beschuldigten vor, sich der mehrfachen versuchten schweren
Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 i.V. mit Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig gemacht zu haben. «Mehrfach» deshalb, weil der Beschuldigte gemäss
Anklageschrift mehrere Personen verletzt habe, nämlich G.___, F.___ und E.___.

 

2. Die Vorinstanz gelangte zum
Beweisergebnis, dass der Beschuldigte dem Geschädigten E.___ mit dem
sichergestellten Taschenmesser der Marke Victorinox am Bauch zwei
Stichverletzungen zugefügt habe. Der Amtsgerichtspräsident sah es demgegenüber
aber als nicht erstellt an, dass der Beschuldigte dem Geschädigten E.___ eine
Kopfverletzung sowie weitere Verletzungen zugefügt habe. Auch bezüglich der
Verletzungen von F.___ und G.___ erachtete die Vorinstanz die Täterschaft des
Beschuldigten als nicht erstellt.

 

3. Entsprechend erfolgten Schuldsprüche
wegen (einfacher) versuchter schwerer Körperverletzung zum Nachteil von E.___
sowie wegen Angriffs und nicht wegen mehrfacher versuchter schwerer
Körperverletzung. Mit Blick auf die Rechtsprechung zum Grundsatz «ne bis in
idem» (BGE 144 IV 362) erfolgte durch die Vorinstanz bezüglich der angeklagten
weiteren Verletzungen von E.___ sowie von G.___ und F.___ kein Freispruch.

 

4. Gegenstand des Berufungsverfahrens
sind somit einzig die Schuldsprüche wegen versuchter schwerer Körperverletzung,
der als Folge der beiden Stichverletzungen von E.___ ausgefällt wurde, und
Angriffs.

 

 

III.        Versuchte
schwere Körperverletzung zum Nachteil von E.___ (Art. 122 Abs. 1 StGB i.V. mit
Art. 22 Abs. 1 StGB) und Angriff (Art. 134 StGB)

 

1.    Vorhalt gemäss Anklageschrift

 

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er
habe sich am 29. Januar 2017, um ca. 04:02 Uhr, [Stadt im Kanton Aargau], [Adresse],
[Gemeinschaftszentrum], Vorplatz, zum Nachteil von G.___, F.___ und E.___, der
mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung, evtl. der mehrfachen
qualifizierten einfachen Körperverletzung sowie des Angriffs strafbar gemacht,
indem er mit einem gefährlichen Gegenstand versucht habe, die Geschädigten
lebensgefährlich zu verletzen bzw. eine lebensgefährliche Verletzung der
Geschädigten zumindest in Kauf genommen habe. 

 

Konkret sei es nach einem Festanlass
unter eritreischen Staatsangehörigen auf dem Vorplatz des [Gemeinschaftszentrums]
zu einer gewaltsamen Auseinandersetzung zwischen mehreren Personen gekommen.
Eine Gruppe, unter welcher sich der Beschuldigte befunden habe, habe dabei in
feindseliger Absicht die andere Personengruppe, unter welcher sich die
Geschädigten befunden hätten, angegriffen.

 

Anlässlich dieser
gewaltsamen Auseinandersetzung habe der Beschuldigte die Geschädigten in einem
Gewaltexzess mit einem Taschenmesser (Victorinox, Klingenlänge ca. 65 mm,
Klingenbreite ca. 11 mm) durch wahlloses Schlagen, Einstechen und Schneiden
angegriffen und habe sie nicht unerheblich verletzt. Er habe den Geschädigten
folgende Verletzungen zugefügt:

-       G.___ eine ca. 3.3 cm lange,
halbmondförmige Verletzung über dem linken Ellenbogengelenk, 

-       F.___ eine maximal 2.3 cm lange,
schwalbenschwanzförmige, glattrandige, in den Bauchraum hineinreichende
Stichverletzung an der linken Körperseite mit initialem Hervorquellen des
Bauchnetzes und 

-      
E.___ im Bereich der
rechten Flanke eine glattrandige Stichwunde, d.h. auf Bauchnabelhöhe, eine
spindelförmige, von vorne-oben nach hinten-unten verlaufende, ca. 1.2 cm lange
Durchtrennung von Haut und Unterhautfettgewebe (der obere Wundwinkel quer
abgesetzt, 0.1 cm breit), eine weitere (schwalbenschwanzförmige) von
hinten-oben nach vorne-unten verlaufende (max. 1.4 cm lange Durchtrennung von
Haut und Unterhautfettgewebe; der untere bzw. vordere Wundwinkel quer
abgesetzt, 0.1 cm breit) glattrandige Stichwunde an der linken Flanke bzw.
oberhalb des linken Beckenkamms, eine Schnittwunde rechtsseitig in der vorderen
Scheitelpartie sowie (als Folgen von stumpfer Gewalt) Blutergüsse und
Schwellung in der linken Jochbeinpartie, einen bandförmigen Bluterguss mit
Schürfungsanteilen in der linken Schläfenpartie, Schürfungen und einen
Bluterguss an der Unterlippeninnenseite, einen Bluterguss am Hals linksseitig
und Hautabschürfungen an den Händen, Handgelenken und am rechten Knie. 

 

Die Verletzungen von F.___ und E.___
seien am 29. Januar 2017 operativ bzw. chirurgisch versorgt worden. 

 

Die Verwendung eines Sackmessers, mit
welchem wahllos eingestochen und geschnitten werde, könne in jedem Fall eine
lebensbedrohliche Verletzung zur Folge haben. Insbesondere Stiche mit einem
spitzen oder scharfen Gegenstand gegen den Bauch bzw. die Bauchregion könnten
aufgrund der engen räumlichen Beziehung zu lebenswichtigen Strukturen zu
schwerwiegenden bzw. tödlichen Verletzungen führen. Aufgrund des Vorgehens des
Beschuldigten sei davon auszugehen, dass er die Geschädigten lebensgefährlich
bzw. schwer habe verletzen wollen oder eine lebensgefährliche bzw. schwere
Körperverletzung zumindest für möglich gehalten habe, aber dennoch gehandelt
habe, weil er diese in Kauf genommen habe. 

 

Da die Geschädigten sich nicht in
unmittelbarer Lebensgefahr befunden haben sollen, sei es bei einer versuchten
Tatbestandsverwirklichung geblieben.  

 

2.    Die objektiven Beweismittel

 

2.1  Überwachungskamera

 

Das [Gemeinschaftszentrum] ist mit
Überwachungskameras ausgestattet. Die Aufnahmen der Kameras des Foyers sowie
des Eingangsbereichs zur Tatzeit wurden von der Staatsanwaltschaft
Aarau-Lenzburg beigezogen (AS 317). Die aufgezeichneten Daten finden sich in
den Akten auf einem USB-Stick (AS 513).

 

Die Vorinstanz hat den relevanten Inhalt
der Aufzeichnungen umfassend und präzis umschrieben (Urteil S. 9 f.); darauf
kann verwiesen werden.

 

2.2  Das sichergestellte Taschenmesser

 

Im Verlauf der Arbeiten am Tatort
stellte die Polizei im Bereich des Einganges zum Gemeinschaftszentrum in einem
Aschenbecher, welcher an einem Betonpfeiler angebracht ist, ein blaues
Taschenmesser der Marke Victorinox sicher. Es handelt sich um ein Taschenmesser
mit dem Aufdruck «www.[…].ch»; auf der Rückseite des Griffes ist ein
Schweizerkreuz aufgedruckt. Das Messer hat eine grosse Klinge mit einer Länge
von 65 mm und einer Breite von 11 mm (Fotos AS 421 f.).

 

2.3  DNA-Spuren

 

Auf der Jeanshose des Beschuldigten
(Foto AS 450 f.) wurde ein Blutstropfen sichergestellt. Gemäss Analysenbericht
des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals Aarau vom 13. Februar 2017 sind
die DNA-Merkmale von E.___ in allen 13 STR-Loci des ermittelten Mischprofils
als Hauptkomponente ersichtlich. E.___ kann damit als Mitspurengeber dieser
Spur nicht ausgeschlossen werden (AS 490 f.)

 

Ab der Tatwaffe wurden ab der
nicht-blutigen und der blutigen Seite der grossen Klinge sowie ab dem Griff
DNA-Sicherungen vorgenommen (AS 405 f.). Gemäss dem Analysenbericht der
Auswertung der DNA-Spuren des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals
Aarau vom 3. Februar 2017 (AS 480 ff.) stimmt das DNA-Profil von E.___ an den
ermittelten 15 STR-Loci mit der DNA-Spur auf der nicht-blutigen Seite ab Klinge
des Taschenmessers überein. E.___ könne deshalb als Hauptspurengeber der Spur
nicht ausgeschlossen werden (AS 486). Dagegen konnte der Geschädigte bezüglich
sämtlicher sichergestellten DNA-Spuren ab dem Griff des Taschenmessers
ausgeschlossen werden (AS 486 f.).

 

Ab der blutigen Seite der Klinge des
Sackmessers wurde ein inkomplettes Mischprofil von mindestens 2 Spurengebern
erstellt. Dabei stimmte das DNA-Profil von G.___ in allen 16 STR-Loci mit der
Spur überein. E.___ konnte von der Hauptspurengeberschaft ausgeschlossen
werden. Die Vorinstanz erachtete gestützt auf dieses Spurenbild eine
fahrlässige Verletzung von G.___ durch den Beschuldigten im Rahmen einer dynamischen
Auseinandersetzung als möglich, nicht aber als erstellt (Urteil S. 26; O-G 129).

 

Aus dem Abstrich ab dem Griff des
Taschenmessers wurden an drei Stellen DNA-Spuren gesichert
(«Schweizerkreuz-Bereich», «ch-Bereich» und «www-Bereich»), wobei ein Hauptprofil
in 15 STR-Loci ermittelt werden konnte. Dieses Hauptprofil war an allen drei
Orten identisch und stimmt mit dem DNA-Profil des Beschuldigten überein (AS
494, 498, 499).

 

2.4  Verletzungen von E.___

 

Das Institut für Rechtsmedizin des
Kantonsspitals Aarau erstellte am 9. Februar 2017 im Auftrag der
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau ein rechtsmedizinisches Gutachten bezüglich E.___
(AS 514 ff.). Soweit vorliegend relevant, gelangte der Gutachter im Gutachten
und dem Untersuchungsprotokoll (AS 523 f.) zu folgenden Schlüssen:

 

Der Gutachter stellte am Rumpf zwei
Stichwunden fest (Fotos: AS 532 f.; 863, 864):

 

-      
Im Bereich der rechten
Flanke, auf Bauchnabelhöhe, eine spindelförmige, von vorne-oben nach
hinten-unten verlaufende, 1,2 cm lange Durchtrennung von Haut und
Unterhautfettgewebe;

 

-      
Oberhalb des linken
Beckenkamms, auf Höhe der mittleren Achsellinie, eine schwalbenschwanzförmige,
von hinten-oben nach vorne-unten verlaufende, max. 1,4 cm lange Durchtrennung
von Haut und Unterhautfettgewebe.

 

Die Ausbildung eines
Schwalbenschwanzes erkläre sich durch ein dynamisches Geschehen im Sinne eines
sog. Drehstiches. Bei einem Drehstich unterscheide sich der Stichkanal beim
Herausziehen des Messers von jenem beim Hineinstechen durch eine
relativ-Bewegung zwischen dem Messer und dem durchstochenen Objekt – entweder
durch eine aktive Bewegung der Klinge oder durch eine aktive Bewegung des
Rumpfes des Betroffenen während des Stiches.

 

Die wundmorphologischen Merkmale könnten
zwangslos auf die Einwirkung eines Messers ohne Wellenschliff zurückgeführt
werden. Ein einseitig geschliffenes Sackmesser, wie es sichergestellt worden
sei, sei ohne Weiteres geeignet, solche Verletzungen zu verursachen.

 

Aufgrund der klinischen Feststellungen ergäben
sich aus rechtsmedizinischer Sicht keine Anhaltspunkte für einen
kreislaufrelevanten Blutverlust oder eine Verletzung lebensgefährlicher Organe
und damit das Vorliegen einer konkreten Lebensgefahr.

 

2.5  Verletzungen von G.___ und F.___

 

2.5.1    Gemäss dem Gutachten des IRM
des Kantonspitals Aarau vom 3. Februar 2017 (AS 561 ff.) erlitt G.___ eine ca.
3.3 cm lange, halbmondförmige Verletzung über dem linken Ellenbogengelenk (vgl.
Abbildungen, AS 571 f.). Gemäss dem Gutachten wurde bei G.___ eine
forensisch-klinische Untersuchung durchgeführt. Die wundmorphologischen
Merkmale würden gemäss Gutachten für die Einwirkung eines Messers ohne
Wellenschliff sprechen. Ob es sich um eine Stich-, Schnitt- oder kombinierte
Stich-/Schnittwunde handle, habe bei der rechtsmedizinischen Untersuchung nicht
mehr festgestellt werden können, da die Wunde bereits chirurgisch verschlossen
und damit auch keine Aussage mehr zur Wundtiefe möglich gewesen sei. Aus den
Bildaufnahmen der Notaufnahme könne jedoch ersehen werden, dass die Wundränder
auf ein dynamisches Geschehen mit Drehung des Werkzeuges beim Hineinstechen
bzw. Herausziehen hinweisen. Trotz der von eigener Hand gut erreichbaren
Körperregion zeige die Läsion nicht die typischen Kriterien einer Selbstverletzung.

 

Aufgrund der festgestellten Verletzung ergäben
sich gemäss Gutachten keine Anhaltspunkte für einen kreislaufrelevanten
Blutverlust und damit das Vorliegen einer konkreten Lebensgefahr (AS 563).

 

2.5.2    F.___ erlitt gemäss dem
Untersuchungsprotokoll des IRM des Kantonspitals Aarau vom 7. Februar 2017
(AS 552 f.) unterhalb der linken Brustwarze, auf Höhe der vorderen Achsellinie,
im Bereich des Rippenbogens, eine maximal 2.3 cm lange,
schwalbenschwanzförmige Durchtrennung von Haut und Unterhautfettgewebe, mit
initialem Hervorquellen des Bauchnetzes (vgl. Abbildungen, AS 559 f.). Auch bei
F.___ wurde eine forensisch-klinische Untersuchung durchgeführt. Die
wundmorphologischen Merkmale könnten gemäss Gutachten zwangslos auf die
Einwirkung eines Messers ohne Wellenschliff zurückgeführt werden, wobei der
Schwalbenschwanz durch ein dynamisches Geschehen im Sinne eines Drehstichs zu
erklären sei. Die Stichwunden würden zudem nicht die typischen Kriterien einer
Selbstverletzung aufweisen und könnten aufgrund ihrer Morphologie allesamt ohne
weiteres mit dem Ereigniszeitraum in Einklang gebracht werden. Bei den
Hautabschürfungen am rechten Ellenbogen könnte es sich um ältere Verletzungen
handeln. 

 

Aufgrund der Verletzung ergäben sich aus
rechtsmedizinischer Sicht keine Anhaltspunkte für einen kreislaufrelevanten
Blutverlust oder eine Verletzung lebenswichtiger Organe und damit das Vorliegen
einer konkreten Lebensgefahr (AS 549).

 

2.6  Alkoholtest

 

Die Polizei führte mit dem Beschuldigten
am 29. Januar 2017, 05:47 Uhr, einen Atemalkoholtest durch, der einen Wert von
0,89 mg/l ergab, was dem Wert einer Blutalkoholkonzentration von 1,78 ‰ entspricht
(AS 296).

 

3.    Die Aussagen des Geschädigten

 

3.1 E.___ wurde am 3. Februar 2017 als
Auskunftsperson polizeilich befragt (AS 694 ff.). Er führte aus, dass er um ca.
02:00 Uhr mit F.___ an das Fest gekommen sei. Nach einer Stunde sei das Fest zu
Ende gewesen. Er und F.___ hätten im Vorraum zwei Personen gesehen, die sich
gestritten hätten. Der Organisator der Party habe sie nach Hause geschickt und
beleidigt. F.___ und er hätten den Vorraum verlassen und seien nach links
gegangen, um zur Strasse hinunter zu gehen. Noch auf dem Platz sei er von
hinten angegriffen worden. Es seien verschiedene Personen gekommen. Eine Person
habe mit dem Fuss gegen seine Beine geschlagen, so dass er zu Boden gestürzt
sei. Er habe dann den Weg nach unten gehen und sich auf einen Stein setzen
können. Dann habe er bereits die Polizei gesehen.

 

F.___ sei auch geschlagen worden. Er
wisse nicht, warum sie geschlagen worden seien. Er habe nie ein Messer gesehen.
Er habe gedacht, dass er mit etwas aus Metall mit einer Spitze im Bereich vom
Bauch angegriffen worden sei. Er wisse nicht, wer ihn verletzt habe. Er habe
Verletzungen am Bauch, einmal links und einmal rechts.

 

Auf Vorlage von Fotos führte E.___ aus,
dass folgende Personen in der Gruppe gewesen seien, die ihn angegriffen hätten
(AS 703):

 

-      
H.___
(Person Nr. 3, AS 462, 708);

-      
I.___
(Person Nr. 7, AS 466, 708);

-      
J.___ (Person
Nr. 10, AS 469, 709);

-      
A.___, Beschuldigter
(Person Nr. 11, AS 470, 709).

 

3.2 E.___ konnte im weiteren Verlauf des
Verfahrens nicht mehr befragt werden; er ist gemäss Auskunft des Kantonalen
Sozialdienstes des Kantons Aargau seit dem 26. April 2017 unbekannten
Aufenthaltes (O-G 17).

 

4.    Die Aussagen von Drittpersonen

 

4.1 D.___ führte in der polizeilichen
Einvernahme vom 29. Januar 2017 (AS 663 ff.) aus, dass sie eine Eritreer-Party
organisiert hätten und er als Organisator aufgetreten sei. 

 

4.2.1 G.___ führte anlässlich der
polizeilichen Befragung vom 29. Januar 2017 als Auskunftsperson aus (AS 684
ff.), dass er während des Festes einmal nach draussen gegangen sei. Es seien
ihm zwei Personen gefolgt, worauf ihn eine dieser Personen geschlagen habe. Er
sei am Ellenbogen verletzt worden. Von einer Schlägerei habe er nichts mitbekommen.
Er habe auch nie ein Messer gesehen. Er habe auch nicht gesehen, wer ihn
verletzt habe.

 

4.2.2 Anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung wurde G.___ als Zeuge befragt (O-G 48 ff.). Er führte aus,
dass er sich an einen Streit draussen erinnere. Er erinnere sich nicht, dass er
verletzt worden sei. Er habe die anderen nicht gekannt. Zu den Verletzungen von
E.___ könne er nichts sagen.

 

4.3.1 F.___ wurde ebenfalls am 3.
Februar 2017 polizeilich als Auskunftsperson befragt (AS 711). Er bestätigte
die Aussagen von E.___, wonach er mit diesem um ca. 02:00 Uhr an das Fest
gegangen sei. Er bestätigte auch, dass im Vorraum zu einer tätlichen
Auseinandersetzung zwischen zwei Personen gekommen sei. Der Organisator des
Festes habe sie daraufhin weggeschickt, worauf sie mit ihm wegen des eben erst
bezahlten Eintrittsgeldes für das Fest gestritten hätten. Sie seien dann nach
draussen gegangen. Dort seien mehrere Personen gewesen. Der Organisator des
Festes habe einen Stock geholt und habe sie aufgefordert zu gehen. Darauf
hätten der Organisator und die anderen Leute E.___ geschlagen. Es seien total
vier bis fünf Personen gewesen, der Organisator habe mit dem Stock geschlagen.
Er habe versucht, zu schlichten und sei dann auch geschlagen worden. Er habe
nie ein Messer gesehen. F.___ bezeichnete nach Vorlage von Fotoblättern (AS 725
ff.) die Nr. 11 als diejenige Person, welche hinter ihm gestanden sei und ihn
an den Schultern gehalten habe (bei der Nr. 11 handelt es sich um den
Beschuldigten, vgl. AS 726, 470). Der Beschuldigte habe sich in der Gruppe
befunden, die ihn geschlagen habe, da sei er sicher.

 

Der Organisator des Festes sei D.___
gewesen. Dies sei derjenige mit dem Stock gewesen. F.___ bezeichnete dabei die
«Nr. 5» des Fotoblattes als «D.___». Es handelt sich dabei um D.___ (AS 469,
464).

 

4.3.2 An die erstinstanzliche
Hauptverhandlung wurde F.___ als Zeuge vorgeladen; er blieb dieser
unentschuldigt fern (O-G 28).

 

4.4 D.___ wurde am 29. Januar 2017 und
am 21. Februar 2017 polizeilich als Auskunftsperson befragt (AS 618 ff; 778
ff.). Er führte aus, er habe der Polizei telefoniert, weil im Vorraum L.___
bewusstlos am Boden gelegen sei; er sei geschockt und gestresst gewesen.
Anschliessend sei er draussen gewesen und habe den Leuten gesagt, dass das Fest
zu Ende sei und sie nach Hause gehen sollten. Er habe draussen nichts von einer
Auseinandersetzung mitbekommen. Er habe niemanden geschlagen. Er wisse nicht,
wer E.___, F.___ und G.___ die Stichverletzungen zugefügt habe. Er wisse nichts
von einem Messer.

 

4.5 Am 22. Februar 2017 wurde J.___ als
Auskunftsperson befragt (AS 819 ff.). J.___ ist der Sohn von D.___. Er
bestätigte, dass sein Vater die Leute habe nach Hause schicken wollen. Als er
hinzugekommen sei, sei der Streit schon im Gange gewesen. Er (J.___) habe
versucht, zu schlichten. Er habe kein Messer gesehen. Ausser seinem Vater und
den Verletzten konnte er keine weiteren Personen nennen, die sich draussen
aufgehalten hätten.

 

5.    Die Aussagen des Beschuldigten

 

5.1 Am 29. Januar 2017 wurde A.___ als
Auskunftsperson einvernommen (AS 641 ff.). Er sei allein an das Fest gegangen
und habe viel getrunken. Er habe eine Schlägerei gesehen, wisse aber nicht, um
was es gegangen sei.

 

5.2 Am 17. März 2017 erfolgte eine
weitere polizeiliche Einvernahme von A.___, diesmal als Beschuldigter (AS 831
ff.). Er führte aus, nichts von Verletzungen von E.___, F.___ und G.___ zu
wissen; er sei betrunken gewesen und habe gekifft. Er könne sich erinnern, dass
L.___ mit jemandem gestritten habe und dann die Polizei gekommen sei (dies
betrifft die Auseinandersetzung im Vorraum).

 

Er sei draussen gewesen, aber hin und
her gegangen, von drinnen nach draussen und umgekehrt. Er erinnere sich nicht,
was draussen passiert sei. Von einem Messer, welches bei der Auseinandersetzung
eingesetzt worden sei, wisse er nichts. Er selber trage manchmal ein Taschenmesser
auf sich, um Flaschen zu öffnen. Auf Vorlage eines Fotos des sichergestellten
Messers (AS 848) führte der Beschuldigte aus, dass er solche Messer manchmal
bei sich habe.

 

Auf Frage führte der Beschuldigte aus,
er wisse nicht, wie das Blut von E.___ auf seine Hose komme. Auf Konfrontation
mit den DNA-Spuren auf dem Griff des Messers führte der Beschuldigte aus, dass
er nicht wisse, was er gemacht habe, weil er viel getrunken habe. Er erinnere
sich nicht.

 

Er habe zwischen 17:00 Uhr und 20:00 Uhr
mit einem Kollegen eine Flasche Whisky getrunken. An der Party habe er ab 20:30
Uhr ca. 15 kleine Dosen Heineken-Bier sowie einen halben Becher Whisky
getrunken. Zudem habe er ca. um 00:30 Uhr Marihuana geraucht. Danach wisse er
nichts mehr.

 

5.3 Anlässlich der Schlusseinvernahme
durch den Staatsanwalt (AS 849 ff.) führte der Beschuldigte erneut aus, sich zu
Folge Konsums von Alkohol und Marihuana nicht an den Vorfall zu erinnern.

 

Auf Vorhalt der Videoüberwachung, auf
welcher ersichtlich ist, dass er sich beim Betonpfeiler aufhält und etwas an M.___
übergibt, als die Polizei erscheint (AS 858), führte er aus, er könne sich
nicht erinnern. Er habe keine Ahnung, er habe das Messer nicht benutzt.

 

5.4 Anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung bestätigte der Beschuldigte, sich nicht daran zu erinnern, was
passiert sei (O-G 33 ff.). 

 

5.5 Bei der Befragung durch das
Berufungsgericht erklärte er erneut, sich nur erinnern zu können, an dem Abend
dort gewesen zu sein, sonst an nichts. Er habe viel Alkohol getrunken und auch
Marihuana konsumiert (ASB 91 ff.).

 

6.    Beweiswürdigung und Beweisergebnis

 

6.1. Allgemeines zur Beweiswürdigung

 

Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art.
6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo»
ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte
Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f.) betrifft der
Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch
die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache
des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser seine
Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in dubio
pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für den
Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die
materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit
nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer
Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die
entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr
erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der
objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen
hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen. Eine
Verurteilung darf somit nur erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit
hinreichender Sicherheit erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass
der Täter mit seinem Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen
Sachverhalt verwirklicht hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter
einerseits persönlich von der Tatschuld überzeugt ist und andererseits die
Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer vernünftige Zweifel
ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge nach seiner
persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden
Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen hält oder
nicht (BGE 115 IV 286).

 

Indizien (Anzeichen) sind
Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar
rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis
begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene
Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin.
Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum
Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen
Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis
gleichgestellt. Im Urteil 6B_291/2016 vom 4. August 2016 legte das
Bundesgericht die Bedeutung des Grundsatzes «in dubio pro reo» im Zusammenhang
mit Indizien wie folgt dar (E. 2.1): «Strafurteile ergehen häufig auf der
Grundlage von Indizien, was weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr
abgeleiteten Teilrechte verletzt. Dabei findet der Grundsatz ‹in dubio pro reo›
nicht auf einzelne Indizien Anwendung, sondern entfaltet seine Wirkung bei der
Beweiswürdigung als Ganzes. Massgebend ist nicht eine isolierte Betrachtung der
einzelnen Beweise, welche für sich allein genommen nur eine gewisse
Wahrscheinlichkeit begründen und insofern Zweifel offenlassen, sondern deren
gesamthafte Würdigung (Urteile 6B_913/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.3.3; 6B_759/2014
vom 24. November 2014 E. 1.1; je mit Hinweisen)».

 

6.2  Konkrete Beweiswürdigung und
Beweisergebnis

 

6.2.1 Am 29. Januar 2017 fand im [Gemeinschaftszentrum]
in [einer Stadt im Kanton Aargau] eine Party unter eritreischen
Staatsangehörigen statt, an welcher offenbar reichlich Alkohol floss. Im
späteren Verlauf des Abends kam es zu zwei tätlichen Auseinandersetzungen mit
verschiedenen Beteiligten, die miteinander nichts zu tun hatten. An der ersten
Auseinandersetzung, die sich im Vorraum des Gemeinschaftszentrums abspielte,
war L.___ beteiligt. Dieser wurde geschlagen und lag schliesslich bewusstlos am
Boden. Unmittelbar nach dieser ersten tätlichen Auseinandersetzung kam es vor
dem Eingangsbereich des Gemeinschaftszentrums zu einer zweiten tätlichen
Auseinandersetzung. Der Organisator der Party, D.___, alarmierte unter dem
Eindruck der ersten Auseinandersetzung um 03:57 Uhr die Polizei, die wenige Minuten
nach 04:00 Uhr am Tatort eintraf.

 

6.2.2 Der Beschuldigte war an der ersten
tätlichen Auseinandersetzung im Vorraum des Gemeinschaftszentrums nicht
beteiligt. Er kam nach eigenen Aussagen um ca. 20:30 Uhr an die Party, hatte
aber bereits vorher erhebliche Mengen Whisky getrunken. An der Party trank er
weiterhin Bier und Whisky. Um 05:47 Uhr ergab ein beim Beschuldigten
durchgeführter Atemalkoholtest eine Blutalkoholkonzentration von 1,78 ‰. Der
Beschuldigte war somit erheblich alkoholisiert.

 

6.2.3 Der Beschuldigte bestätigte, eine
Schlägerei gesehen zu haben, an welcher L.___ beteiligt gewesen sei. Er befand
sich im Zeitpunkt dieser Schlägerei somit im Vorraum des Gemeinschaftszentrums,
ging aber nach eigenen Worten «hin und her», d.h. von drinnen nach draussen. 

 

Eine Vielzahl der befragten Partygäste
wollte sich an nichts erinnern können und sagte aus, nichts von einer
Schlägerei oder einem Messer mitbekommen zu haben. Für ihre Erinnerungslücken
machten sie den Alkoholkonsum verantwortlich. Einzig der Geschädigte E.___ und F.___
machten Angaben zu Personen, welche sich draussen aufhielten. Beide sagten aus,
dass der Beschuldigte eine dieser Personen gewesen sei. E.___ erwähnte zudem J.___,
was von diesem bestätigt wurde und damit die Glaubhaftigkeit der Aussagen von E.___
unterstreicht. Die Videoaufnahmen bestätigen denn auch, dass sich der Beschuldigte
zur relevanten Zeit draussen im Eingangsbereich aufhielt. Gestützt auf die
erwähnten Drittaussagen, die Aussagen des Beschuldigten selbst sowie der Videoaufnahmen
ist somit erstellt, dass sich der Beschuldigte unmittelbar nach der ersten
tätlichen Auseinandersetzung im Vorraum und damit im Zeitpunkt der zweiten
tätlichen Auseinandersetzung draussen im Eingangsbereich des
Gemeinschaftszentrums aufgehalten hat.

 

6.2.4 Anlass der zweiten tätlichen
Auseinandersetzung war die Aufforderung von D.___ an die Gäste, die Party zu
verlassen und nach Hause zu gehen. Grund war die erste Schlägerei im Vorraum,
welche D.___ veranlasst hatte, die Polizei zu alarmieren. E.___ und F.___ waren
erst um ca. 02:00 Uhr an die Party gekommen und waren deshalb mit der
Aufforderung, nach Hause zu gehen, nicht einverstanden. Es kam deshalb zum
Streit und zu einer tätlichen Auseinandersetzung, indem eine Gruppe, zu der H.___,
J.___, I.___, D.___ und der Beschuldigte gehörten, die opponierenden E.___ und F.___
angriffen und schlugen.

 

Dieser Geschehensablauf stützt sich auf
die Aussagen von E.___ und F.___ ab. Beide standen zum Beschuldigten in
keinerlei persönlicher Beziehung und hatten deshalb keinen Grund, ihn zu
Unrecht zu belasten. E.___ sagte aus, er habe gedacht, er sei mit etwas aus
Metall mit einer Spitze angegriffen worden; F.___ gab zu Protokoll, der
Beschuldigte sei hinter ihm gestanden und habe ihn an den Schultern gehalten.
Für Beide wäre es somit ein Leichtes gewesen, den Beschuldigten mit einem
Messereinsatz zu belasten und sie hätten dies mit Sicherheit auch getan, wenn
sie ihn zu Unrecht hätten belasten wollen. Sowohl E.___ als auch F.___ sagten
aber aus, nie ein Messer gesehen zu haben. Es liegen somit keine Hinweise auf
einen Belastungseifer der beiden Auskunftspersonen vor und es gibt keinen
Grund, die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen in Frage zu stellen. Die Beteiligung
des Beschuldigten am tätlichen Übergriff auf F.___ und E.___ ist damit erstellt
und wird erhärtet durch die Videoaufnahmen.

 

6.2.5 E.___ erlitt bei dieser tätlichen
Auseinandersetzung zwei Stichverletzungen: Eine Stichverletzung im Oberbauch
rechts lateral auf Bauchnabelhöhe und eine Stichverletzung Flanke links mit
Hämatom oberhalb des linken Beckenkamms auf Höhe der mittleren Achsellinie (vgl.
Ziff. 2.4 hiervor).

 

G.___ erlitt eine ca. 3.3 cm lange,
halbmondförmige Verletzung über dem linken Ellenbogengelenk und F.___ eine
maximal 2.3 cm lange, schwalbenschwanzförmige Durchtrennung von Haut und
Unterhautfettgewebe, mit initialem Hervorquellen des Bauchnetzes unterhalb der
linken Brustwarze, auf Höhe der vorderen Achsellinie, im Bereich des
Rippenbogens (vgl. Ziff. 2.5 hiervor).

 

6.2.6 Die Polizei stellte in einem
Aschenbecher, welcher im Eingangsbereich des Gemeinschaftszentrums an einem
Betonpfeiler angebracht ist, ein blaues Taschenmesser der Marke Victorinox
sicher. Gestützt auf die ab der Klinge des Messers sichergestellten DNA-Spuren
ist erstellt, dass E.___ die beiden Stichverletzungen mit diesem Taschenmesser
zugefügt worden sind, weil gemäss dem Analysenbericht der Auswertung der
DNA-Spuren des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals Aarau vom 3.
Februar 2017 (AS 480 ff.) das DNA-Profil von E.___ an den ermittelten 15
STR-Loci mit der DNA-Spur auf der nicht-blutigen Seite ab Klinge des
Taschenmessers übereinstimmt. An diesem Schluss ändert der Umstand, dass die
Klingenseite «nicht-blutig» war, nichts, weil ein Messerstich in den Körper
eines Menschen mit einem verzögerten Blutaustritt verbunden sein kann und dieser
deshalb unter Umständen erst erfolgt, wenn das Messer bereits wieder
herausgezogen worden ist.

 

6.2.7 Gestützt auf die sichergestellten
DNA-Spuren am Griff des Taschenmessers ist sodann erstellt, dass der
Beschuldigte dieses Messer in der Hand trug. An drei Stellen des Griffs des
Taschenmessers wurden DNA-Spuren sichergestellt, welche mit dem DNA-Profil des
Beschuldigten übereinstimmen (vgl. Ziff. 2.3 hiervor). Der Beschuldigte räumte
ein, solche Taschenmesser auf sich zu tragen, um Flaschen öffnen zu können.
Allerdings bestritt er, von diesem Messer etwas zu wissen. In Verbindung mit
dem Blutstropfen, der an der Jeanshose des Beschuldigten sichergestellt wurde
und ab welchem eine DNA-Spur gesichert wurde, bei welcher E.___ als
Hauptspurengeber nicht ausgeschlossen werden konnte, steht jedoch mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Beschuldigte E.___
während der tätlichen Auseinandersetzung in einem dynamischen Geschehen mit dem
Taschenmesser die beiden Stichverletzungen am Oberkörper zufügte und sich in
diesem Moment ein austretender Blutstropf auf den Jeanshosen des Beschuldigten
festsetzte.

 

6.2.8 Den Aufnahmen der
Überwachungskamera lassen sich einige wesentliche Punkte entnehmen: Der
Beschuldigte verliess das Gebäude um 04:02:23 Uhr und eilte in dieselbe, von
der Kamera nicht mehr erfasste, Richtung wie der Geschädigte. Er hielt sich
damit nachweislich mit diesem zusammen draussen auf. Um 04:05:20 Uhr ist zu
sehen, wie der Beschuldigte draussen mit M.___ diskutiert und dabei sehr
aufgeregt wirkt. Eine Erklärung für seine Aufregung lieferte der Beschuldigte
jedoch nie. Die Diskussion fand unmittelbar neben einem Betonpfeiler statt.
Unmittelbar vor dem Erscheinen der Polizei ist schliesslich zu sehen, wie der
Beschuldigte um 04:06:26 Uhr etwas mit seiner rechten Hand in die linke Hand
von M.___ übergab. Beim Betonpfeiler handelt es sich um jenen Ort, an dem
später das Sackmesser gefunden wurde. Der Beschuldigte hat damit nachweislich
einem anderen etwas unauffällig übergeben, bevor die Polizei eintraf, und das genau
an dem Ort, an dem daraufhin die Tatwaffe sichergestellt werden konnte. 

 

6.2.9 Das Aussageverhalten des
Beschuldigten ist ein weiteres gewichtiges Indiz für seine Tatbeteiligung.
Während des gesamten Verfahrens sagte er fast nichts, was nicht dem zu
erwartenden Verhalten eines zu Unrecht Beschuldigten entspricht. Vielmehr wäre
zu erwarten gewesen, dass er bestrebt ist, die Sache aufzuklären und daher
umfangreich mitwirkt. Stattdessen gab er immer nur an, sich nicht erinnern zu
können. 

 

6.2.10 Zusammenfassend ist somit
festzustellen, dass der Sachverhalt gemäss Anklageschrift vom 15.Juli 2020
erstellt ist, soweit dieser den Geschädigten E.___ und die zwei von ihm
erlittenen Stichverletzungen betrifft. Ebenso ist der Sachverhalt der
Anklageschrift hinsichtlich des Vorhalts des Angriffs erstellt.

 

 

IV.       Rechtliche Subsumtion

 

A.    Versuchte
schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 i.V. mit Art. 22 Abs. 1 StGB)

 

1.1 Den Tatbestand der schweren
Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB erfüllt u.a., wer einen Menschen
willentlich und wissentlich lebensgefährlich verletzt, den Körper, ein
wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ
oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig macht oder
eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen
Gesundheit eines Menschen verursacht.

 

1.2 Wie dem Gutachten des Instituts für
Rechtsmedizin des Kantonsspitals Aarau vom 9. Februar 2017 zu entnehmen ist,
ergaben sich aus rechtsmedizinischer Sicht keine Anhaltspunkte für eine
Verletzung lebenswichtiger Organe oder das Vorliegen einer konkreten
Lebensgefahr. Der objektive Tatbestand der schweren Körperverletzung ist
deshalb nicht erfüllt.

 

2.1 In subjektiver Hinsicht erfordert
Art. 122 StGB Vorsatz, der sich auf die Schwere der Verletzung beziehen muss,
wobei Eventualvorsatz genügt (Trechsel/Geth in: Schweizerisches Strafgesetzbuch
Praxiskommentar, 4. Auflage, Art. 122 StGB N 10).

 

2.2 Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB verübt
ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Wollen
ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für
möglich hält und in Kauf nimmt.

 

Direkter Vorsatz ist gegeben, wenn der
Täter um die Tatumstände weiss und er den Willen hat, den Tatbestand zu
verwirklichen. Der Täter muss sich gegen das rechtlich geschützte Gut
entscheiden, die Verwirklichung des Tatbestandes muss das eigentliche
Handlungsziel des Täters sein oder ihm als eine notwendige Voraussetzung zur
Erreichung seines Ziels erscheinen. 

 

Dass der Beschuldigte mit direktem
Vorsatz den Geschädigten lebensgefährlich verletzen wollte, lässt sich unter
Beachtung des Grundsatzes «in dubio pro reo» nicht rechtsgenüglich nachweisen. 

 

3.1 Ein eventualvorsätzliches Verhalten
ist gegeben, wenn der Täter die Verwirklichung des tatbestandsmässigen Erfolges
als Folge seines Verhaltens für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet,
mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251). Der
eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um die Möglichkeit bzw. das Risiko
der Tatbestandsverwirklichung (Urteil des Bundesgerichts 6S.378/2002 vom 11. Februar
2003).

 

Was der Täter wusste, wollte und in Kauf
nahm, betrifft innere Tatsachen; bei einem fehlenden Geständnis des Täters muss
aus äusseren Umständen auf diese inneren Tatsachen geschlossen werden. Zu den
relevanten Umständen für die Entscheidung der Frage, ob ein Täter
eventualvorsätzlich handelte, gehören die Grösse des ihm bekannten Risikos der
Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je
grösser das Risiko des Erfolgseintritts ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung
wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die
Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich
gehandelt. Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des
Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 135 IV 58 E. 8.4).

 

3.2 Der Beschuldigte setzte das
Taschenmesser während einer tätlichen Auseinandersetzung gegen den Oberkörper
von E.___ ein. Der Geschädigte erlitt die Stichverletzungen während eines
dynamischen Geschehens, während dem der Beschuldigte keine Kontrolle darüber
hatte, wie und wo das Taschenmesser auf den Körper des Geschädigten treffen
würde. Das Risiko, dass das Tragen und Einsetzen eines offenen Messers während
einer tätlichen Auseinandersetzung zu einer lebensgefährlichen Verletzung des
Gegenübers führen kann, war aber sehr gross. Keiner weiteren Begründung bedarf
die mit einem solchen Verhalten einhergehende Schwere der
Sorgfaltspflichtverletzung.

 

3.3 Wie im rechtsmedizinischen Gutachten
des Kantonsspitals Aarau vom 9. Februar 2017 ausgeführt, sind Stiche mit einem
spitzen oder scharfen Gegenstand gegen den Bauch geeignet, zu schwerwiegenden
oder tödlichen Verletzungen oder Komplikationen von lebenswichtigen Strukturen
(grosse Blutleiter, stark durchblutete innere Organe, z.B. Milz oder Leber) zu
führen. Bei der Penetration durch einen scharfen oder spitzen Gegenstand bildet
die Haut den grössten Widerstand; nach dem Überwinden des Hautwiderstandes wird
dem eindringenden Werkzeug durch das Weichteilgewebe (Unterhautfettgewebe,
Muskulatur etc.) kein relevanter Widerstand mehr entgegengesetzt, der
wesentlichen Einfluss auf die Wundtiefe haben könnte. Die Eindringtiefe eines
Stichs kann deshalb bei einem dynamischen Vorgang durch den Angreifer nicht
gesteuert werden (AS 519 f.).

 

3.4 Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung wird generell ein hohes Risiko einer tödlichen Verletzung
geschaffen, wenn in einer Auseinandersetzung unkontrolliert mit einem Messer in
den Bauch eines Menschen gestochen wird (6B_759/2021 vom 16. Dezember 2021
E 1.3.2). Im gleichen Entscheid führte das Bundesgericht aus, dass es
keiner besonderen Intelligenz bedürfe, um zu erkennen, dass ein solches
Vorgehen schwere Körperverletzungen zur Folge haben könnte (E. 1.3.5). Im Entscheid
6B_239/2009, E. 2.4 hat das Bundesgericht das Risiko einer
Tatbestandsverwirklichung bei einem Messerstich in den Brustbereich auch bei
einer eher kurzen Messerklinge von 4,1 cm als hoch eingestuft (im vorliegenden
Fall betrug die Klingenlänge 6,5 cm). 

 

3.5 Es ist damit erstellt, dass dem
Beschuldigten bewusst sein musste, dass mit seinem Verhalten ein grosses Risiko
einer lebensgefährlichen Verletzung seiner Kontrahenten verbunden war. Das
Verhalten des Beschuldigten kann deshalb nicht anders interpretiert werden, als
dass er eine solche Verletzung in Kauf nahm. Er hat deshalb den subjektiven
Tatbestand der schweren Körperverletzung i.S. von Art. 122 Abs. 1 StGB
erfüllt.

 

4.1 Ein Versuch liegt vor, wenn der
Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine
Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven
Tatbestandsmerkmale erfüllt wären. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale müssen
bei allen Versuchstypen vollständig erfüllt sein, in erster Linie der Vorsatz,
wobei Eventualvorsatz genügt. Ferner müssen die tatbestandsmässigen Absichten,
Gesinnungsmerkmale usw. gegeben sein (vgl. Stefan Trechsel/Christopher Geth in:
StGB PK, Vor Art. 22 StGB N 1 ff.). 

 

4.2 Der Beschuldigte hat sich somit der
versuchten schweren Körperverletzung i.S. von Art. 122 Abs. 1 StGB i.V. mit
Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.

 

B.    Angriff (Art. 134 StGB)

 

1. Gemäss Art. 134 StGB wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem
Angriff auf einen oder mehrere Menschen beteiligt, der den Tod oder die
Körperverletzung eines Angegriffenen oder eines Dritten zur Folge hat. 

 

2. Ein Angriff ist die gewaltsame
tätliche Einwirkung in feindlicher Absicht durch mindestens zwei Personen auf
den Körper eines (oder mehrerer) Menschen (Stefan Trechsel/Martino Mona in: PK
StGB, Art. 134 StGB N 2). Das strafbare Verhalten besteht in der Beteiligung an
einem solchen Angriff. Liegt die Voraussetzung einer körperlichen Attacke durch
zwei Aggressoren vor, kann die Beteiligung auch in einer psychischen oder
verbalen oder einer sachlich unterstützenden Mitwirkung bestehen (z.B.
Zustecken von Kampfinstrumenten, Anfeuerung, Warnung vor Gefahren; vgl. Stefan
Maeder in: BSK StGB II, Art. 134 StGB N 8). Der Angriff muss als objektive
Strafbarkeitsbedingung den Tod oder die Körperverletzung eines Angegriffenen
zur Folge haben. In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 134 StGB Vorsatz
bezüglich der Teilnahme an einem Angriff, wobei Eventualvorsatz genügt. Der
Vorsatz muss sich auf den Angriff, nicht aber auf das Eintreten des Todes oder
der Körperverletzung des Angegriffenen beziehen (Stefan Maeder in: BSK StGB II,
Art. 134 StGB N 9). 

 

3.1 Nach dem Beweisergebnis waren an der
tätlichen Auseinandersetzung, die gegen G.___, F.___ und E.___ gerichtet war,
neben dem Beschuldigten mehrere weitere Personen beteiligt. Die tätliche
Auseinandersetzung ging von der Gruppe, welcher der Beschuldigte angehörte,
aus. E.___ erlitt anlässlich dieser Auseinandersetzung die bereits ausgeführten
zwei Stichverletzungen. G.___ trug eine ca. 3.3 cm lange, halbmondförmige
Verletzung über dem linken Ellenbogengelenk davon und F.___ eine maximal 2.3 cm
lange, schwalbenschwanzförmige, glattrandige, in den Bauchraum hineinreichende
Stichverletzung an der linken Körperseite mit initialem Hervorquellen des
Bauchnetzes. Der Tatbestand von Art. 134 StGB ist deshalb objektiv und
subjektiv erfüllt und der Beschuldigte ist entsprechend schuldig zu sprechen.

 

3.2 Zu der anlässlich des Angriffs
begangenen schweren Körperverletzung besteht Idealkonkurrenz, weil neben E.___
auch F.___ und G.___ gefährdet waren und auch verletzt wurden (Trechsel/Mona
in: Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. Auflage, Art. 134 StGB
N 7).

 

 

V.        Strafzumessung

 

A.     Grundsätze der Strafzumessung

 

1. Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

2. Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Unter der
subjektiven Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung
des Täters) zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch
umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei
seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens
überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung ist dem direkten
Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus, während sich mit
der Unterscheidung von bewusster und unbewusster Fahrlässigkeit keine
prinzipielle Differenz der Schwere des Unrechts oder der Schuld verbindet. Die
Grösse des Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des
Täters ab. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer
wiegt, je grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem
von ihm dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt
der Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je
leichter es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E.
3a/aa). Innere Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem
psychische Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch
unterhalb dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von
Einfluss sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur
ergeben, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung. Auch äussere Umstände berühren die Schuld nur, wenn sie die
psychische Befindlichkeit des Täters betreffen.

 

3. Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vorstrafen ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist
(BGE 136 IV 1 E. 2.6) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat), wie Alter,
Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle
Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch
das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er
einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen
Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

4. Die tat- und täterangemessene Strafe
ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der (schwersten)
anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs-
oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert, worauf innerhalb dieses
neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen
wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn
aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte
Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Die Frage einer
Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn
verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusammentreffen, die einen
objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so dass eine Strafe
innerhalb des ordentlichen Strafrahmens dem Rechtsempfinden widerspräche. Die
verminderte Schuldfähigkeit allein führt deshalb grundsätzlich nicht dazu, den
ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Dazu bedarf es weiterer, ins Gewicht
fallender Umstände, die das Verschulden als besonders leicht erscheinen lassen
(BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen).

 

5. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen
Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der grundsätzlich
nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (6B_214/2007 vom 13.
November 2007). Relevante Faktoren für die Einschätzung des Rückfallrisikos
sind etwa die strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und
Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen oder Hinweise auf Suchtgefährdungen
(6B_103/2007 vom 12. November 2007).

 

6. Das Gericht kann den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur
teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters
genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs.1 StGB). Der unbedingt vollziehbare
Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Nach
Art. 43 Abs. 3 Satz 1 StGB muss bei der teilbedingten Freiheitsstrafe sowohl
der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate
betragen.  

 

Für Strafen von einem Jahr
bis zu drei Jahren ist gemäss Art. 43 StGB somit neben dem bedingten Vollzug
auch eine teilbedingte Strafe möglich, indem die Strafe dann nur teilweise
bedingt aufgeschoben wird, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen. In diesem Bereich hat das Bundesgericht mit
BGE 134 IV 1 (E. 5.5.1.) eine Konkretisierung vorgenommen:

 

«Für Freiheitsstrafen im
überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei
Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach Art. 42 StGB ist die Regel, die
grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie
ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus
spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil unbedingt
ausgesprochen wird. Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der
Bewährungsaussichten im Falle eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafe (BGE 116 IV 97). Ergeben sich – insbesondere aufgrund früherer
Verurteilungen – ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die
bei der Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch
nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs
den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Weg kann es im Bereich höchst
ungewisser Prognosen dem Dilemma „Alles oder Nichts“ entgehen. Art. 43 hat die
Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubs angesichts des gleichzeitig
angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose
erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der
Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich
erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe oder Busse (Art 42
Abs. 4 StGB), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das
Gericht vorgängig zu prüfen.» (s.a. BGE 144 IV 277 E. 3.1.1).

 

B.     Konkrete Strafzumessung

 

1.    Einsatzstrafe
für das schwerste Delikt: Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB)

 

Zu Beginn ist eine Einsatzstrafe für das
schwerste Delikt, die schwere Körperverletzung, festzusetzen. Der Strafrahmen
von Art. 122 StGB beträgt 6 Monate bis 10 Jahre Freiheitsstrafe. Bis zum 31.
Dezember 2017 – und somit zur Tatzeit – lautete die Strafdrohung für schwere
Körperverletzung auf Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen oder
Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten; bis zum genannten Zeitpunkt war eine
Geldstrafe bis 360 Tagessätzen möglich. Im vorliegenden Fall ist, wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, eine Strafe von mehr als 360 Strafeinheiten
auszusprechen, so dass die Sanktionsform der Geldstrafe ausser Betracht fällt.
Es gelangt damit das zur Tatzeit geltende Recht zur Anwendung, das seit dem 1.
Januar 2018 geltende Recht stellt keine lex mitior dar.

 

2.    Tatkomponenten

 

2.1  Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts

 

Beim versuchten Delikt ist der Erfolg
nicht eingetreten. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das
Gericht für die Bemessung der Strafe in einem ersten Schritt eine hypothetische
Strafe für das vollendete Delikt zu bestimmen und diese in der Folge unter
Berücksichtigung des Versuchs zu reduzieren (Urteil des Bundesgerichts
6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.6.1). Wäre die strafbare Handlung
entsprechend dem Eventualvorsatz des Beschuldigten vollendet worden, hätte der
Geschädigte eine lebensgefährliche Verletzung erlitten. 

 

2.2  Art und Weise der Herbeiführung des
Erfolgs

 

Der Tat ging keine Planung und
Vorbereitung voraus. Die Tat ist auf ein verantwortungsloses Verhalten in einer
Konfliktsituation zurückzuführen. Dabei lag keine Provokation vor, und die
Gruppe, der sich der Beschuldigte anschloss, war derjenigen, welcher das Opfer
angehörte, überlegen. Es ist eine gewisse Heimtücke durch den unentschuldbaren
Einsatz eines Messers im Rahmen einer laufenden Auseinandersetzung zwischen
mehreren Beteiligten ausmachbar. Das Opfer hatte keinerlei Abwehrchancen. Zudem
hat der Beschuldigte die Tatwaffe verschwinden lassen, was sich ebenfalls
verschuldenserhöhend auswirkt. 

 

2.3  Willensrichtung des Täters und
Intensität des verbrecherischen Willens

 

Der Beschuldigte handelte mit
Eventualvorsatz. Ihn trifft deshalb ein geringeres Verschulden als denjenigen,
der die Tat mit direktem Vorsatz beging. 

 

2.4  Beweggründe des Täters

 

Das Verhalten des Beschuldigten kann
letztlich nicht erklärt werden. Der Streit zwischen dem Organisator der Party
und den beiden Gästen betraf ihn in keiner Weise. Er kannte offensichtlich den
Organisator (AS 836: «Ja, ihn kenne ich. Wir waren zusammen während zwei
Jahren, das war vor ca. sieben Jahren»; AS 837: «mit ihm war ich zusammen im
gleichen Asylheim»). E.___ und F.___ waren ihm demgegenüber nicht bekannt. Der
Beschuldigte entschloss sich deshalb offenbar aus dem Moment heraus, seinen
Bekannten zu unterstützen. Dieser hatte jedoch gar keine Unterstützung nötig,
der Beschuldigte handelte deshalb aus nichtigem Anlass. 

 

2.5  Vermeidbarkeit des deliktischen
Handelns

 

Es war dem Beschuldigten ohne Weiteres zumutbar,
den Einsatz des Messers und damit die Stichverletzungen des Geschädigten am Oberkörper
zu vermeiden. Dabei muss in diesem Zusammenhang aber auch die erhebliche
Alkoholisierung des Beschuldigten berücksichtigt werden (BAK 1,78 ‰). Aufgrund
dessen bestand beim Beschuldigten im Tatzeitpunkt eine leicht verminderte
Schuldfähigkeit (Art. 19
Abs. 2 StGB).

 

2.6  Fazit

 

Insgesamt ist unter ausschliesslicher
Berücksichtigung der Tatkomponenten zu Folge des spontanen Charakters der Tat
und dem Vorliegen von Eventualvorsatz von einem leichten bis mittelschweren
Verschulden auszugehen. Nach Berücksichtigung der leicht verminderten
Schuldfähigkeit aufgrund des Alkoholeinflusses bleibt ein noch leichtes
Verschulden (oberstes Drittel des leichten Verschuldens). 

 

Die Einsatzstrafe für das vollendete
Delikt ist somit auf 38 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.

 

3.    Strafmilderung wegen versuchter
Tatbegehung

 

3.1 Art. 22 StGB sieht vor, dass das
Gericht beim Vorliegen eines Versuches die Strafe mildern kann. Das Gericht ist
damit grundsätzlich nicht an die angedrohte Mindeststrafe gebunden (Art. 48a
StGB). Der Umstand, dass der tatbestandsmässige Erfolg nicht eingetreten ist,
muss aber zumindest bei der Strafzumessung gemäss Art. 47 StGB innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens strafmindernd berücksichtigt werden. Das Mass der
Reduktion hängt beim vollendeten Versuch unter anderem von der Nähe des
tatbestandsmässigen Erfolgs und von den tatsächlichen Folgen der Tat ab (BGE
121 IV 49). 

 

3.2 Nach der Praxis der Strafkammer wird
bei versuchter Tatbegehung eine Strafreduktion im Umfang von 25 % - 35 %
vorgenommen, wobei die Nähe des eingetretenen Erfolges sowie allfällige
bleibende Verletzungsfolgen zu berücksichtigen sind.

 

3.3 Im vorliegenden Fall muss davon
ausgegangen werden, dass es einzig glücklicher Fügung bzw. dem Zufall zu
verdanken ist, dass E.___ nicht lebensgefährlich verletzt wurde. Folgen der
Stichverletzungen sind weder in physischer noch in psychischer Hinsicht
aktenkundig. Es rechtfertigt sich deshalb, die Strafe um rund einen Drittel und
damit 13 Monate zu reduzieren, so dass sich eine Freiheitsstrafe von 25 Monaten
ergibt.

 

4.    Asperation

 

4.1 Diese Strafe ist zu Folge des
weiteren Schuldspruchs wegen Angriffs angemessen zu erhöhen. Angriff ist gemäss
Art. 134 StGB mit Geldstrafe und Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht. Der
beschuldigte ging mit einem Messer gegen Unbewaffnete vor. Es ist auch beim
Angriff von einem leichten bis mittelschweren Verschulden auszugehen, das sich
aufgrund der leicht verminderten Schuldfähigkeit auf noch leicht reduziert. Die
Freiheitsstrafe ist entsprechend auf 16 Monate festzusetzen. 

 

4.2 Das Tatverschulden des Beschuldigten
ist durch den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung zwar
weitgehend, aber nicht vollumfänglich abgegolten, da durch den Angriff auch
eine Gefährdung und Verletzung von F.___ und G.___ bestand. Zu berücksichtigen
sind hier auch die weiteren Verletzungen von E.___. Angesichts des bereits mit
dem Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung abgegoltenen
Verschuldens ist verstärkt zu asperieren und die Strafe (nur) um 5 Monate auf 30
Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.

 

5.    Täterkomponenten

 

5.1 Der Beschuldigte ist am […] 1980 in
Eritrea geboren (AS 1076 ff.). Er reiste am […] 2006 als Asylsuchender in die
Schweiz ein (AS 1098). Er gab an, im Jahr 2005 aus dem Militär geflohen zu sein,
wo er seit 1999 gedient hatte, weil damals der Krieg mit Äthiopien ausbrach (AS
1082). 

 

5.2 Der Beschuldigte ist mehrfach
vorbestraft (AS 1072 f.): Am 29. Dezember 2012 wurde er von der
Oberstaatsanwaltschaft Aarau wegen Hehlerei und Hausfriedensbruch zu einer
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt. Mit Urteil der
Staatsanwaltschaft Emmenthal-Oberaargau vom 14. Mai 2013 wurde er sodann wegen
Tätlichkeiten und Beschimpfung zu 20 Tagessätzen Geldstrafe zu je CHF 30.00
verurteilt. Aus den Migrationsakten des Kantons Aargau sind zudem diverse
Bagatelldelikte ersichtlich: So wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl vom
21. April 2022 der Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau wegen
Nichtausführenlassens der Abgaswartung zu einer Busse von CHF 230.00
verurteilt (Aktenseite Migrationsakten [ASM] 426 f.). Mit Strafbefehl vom 19.
August 2021 wurde der Beschuldigte wegen Widerhandlung gegen ein gerichtliches
Verbot zu einer Busse von CHF 80.00 verurteilt (ASM 410 f.). Mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Luzern vom 19. August 2019 wurde er wegen
Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts zu einer
Busse von CHF 250.00 verurteilt (ASM 384 f.). Am 19. November 2022 wurde
der Beschuldigte von der Kantonspolizei Aargau wegen Fahrens unter
Alkoholeinfluss mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,65mg/l (entspricht ca.
1,3 ‰) angehalten (ASM 419 f.). Er anerkannte den Tatbestand, ein Strafbefehl
liegt indessen noch nicht vor. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
dürfen in die Prognosebeurteilung auch die in einem hängigen Strafverfahren
zugegebenen Tatsachen einfliessen, nicht aber bei der Strafzumessung (Urteile 6B_836/2016
vom 7. März 2017 E. 1.3.1; 6B_488/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 4.3;
6B_459/2009 vom 10. Dezember 2009 E. 1.2) respektive es dürfen mit der
erforderlichen Zurückhaltung bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten auch
nicht abgeurteilte Vortaten, welche Schlüsse auf das Vorleben und den Charakter
eines Täters zulassen, beachtet werden (Urteil 6B_459/2009 vom 10. Dezember
2009 E. 1.2).

 

5.3 Der Beschuldigte hat in der Schweiz
eine Tochter, geboren am […] 2016. Sie lebt bei der Mutter, mit welcher der
Beschuldigte nicht zusammenlebt (AS 851). Die Mutter ist ebenfalls Eritreerin
(AS 1082). Anlässlich der Verhandlung vor Obergericht führte der Beschuldigte
aus, dass er seine Tochter regelmässig besucht. Er sei jeden Sonntag und zudem
auch unter der Woche bei ihr. Mit der Mutter verstehe er sich gut, sie seien
befreundet. Seine Tochter sei der wichtigste Mensch für ihn (ASB 99). Der
Beschuldigte leistet einen Unterhaltsbeitrag für die Tochter von CHF 720.00,
der direkt vom Lohn in Abzug gebracht wird. 

 

5.4 Der Beschuldigte arbeitet [in einem
Verteilzentrum] in einer Festanstellung. Er ist seit 1. Dezember 2020 dort
angestellt (ASM 395) und war bereits vorher temporär arbeitstätig. Er erzielt
einen Bruttolohn von CHF 4'800.00. 

 

5.5 In der Schweiz lebten nebst seiner
Tochter ein Bruder, zu dem der Beschuldigte regelmässigen Kontakt hat. Eine
Schwester lebt in […] und eine in […]. In Eritrea leben eine weitere Schwester
und die Mutter des Beschuldigten (ASB 98). Der Vater ist gemäss eigenen Angaben
bereits im Jahr 2005 verstorben (ASM 14). 

 

5.6 Der Beschuldigte versteht Deutsch
und kann sich im Alltag verständigen (ASB 100 f.). Für das Gerichtsverfahren
war er auf einen Dolmetscher angewiesen. Gesamthaft sind seine
Deutschkenntnisse angesichts der mittlerweile langen Aufenthaltsdauer jedoch
nicht so ausgeprägt, wie dies zu erwarten wäre. 

 

5.7 Der Beschuldigte hat mittlerweile
den Schweizer Führerausweis erhalten. Er war jedoch am 19. November 2022 mit
Alkohol am Steuer, weshalb ihm der Führerausweis für eine gewisse Zeit entzogen
wird (ASB 105). Der Beschuldigte gab vor Obergericht an, er trinke oft am
Wochenende mit Freunden Alkohol. Er versuche nun, weniger zu trinken. Marihuana
konsumiere er nicht mehr (ASB 100). 

 

5.8 Der Beschuldigte ist im Besitz einer
Aufenthaltsbewilligung (AS 1098) und verfügt über den Flüchtlingsstatus. Eine
Rückreise nach Eritrea ist nur freiwillig möglich (AS 1098). 

 

5.9 Unter Berücksichtigung dieser
Umstände sowie der Tatsache, dass der Beschuldigte seit nunmehr knapp sechs
Jahren abgesehen von Bagatellen deliktsfrei war, wirken sich die
Täterkomponenten noch knapp neutral aus. Es bleibt deshalb bei einer Strafe von
30 Monaten Freiheitsstrafe. 

 

6.    Verletzung des Beschleunigungsgebotes

 

6.1 Das in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 5
StPO geregelte Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörde, das
Strafverfahren zügig voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über
die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Es gilt für das ganze
Verfahren (BGE 143 IV 49 E. 1.8.2 S. 61 mit Hinweisen). Welche Verfahrensdauer
angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit
zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs,
die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen
Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der
Behörden sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1 S.
273 mit Hinweis). 

 

6.2 In Bezug auf das vorliegende
Verfahren ist festzustellen, dass das Verfahren bis zum Urteil der Berufungsinstanz
knapp sechs Jahre dauerte, was als zu lang erscheint. Bei der Staatanwaltschaft
ruhte das Verfahren zwischen dem 2. Juli 2018 und 31. Juli 2019, somit während
mehr als einem Jahr. 

 

6.3 Das Beschleunigungsgebot ist
verletzt. Es rechtfertigt sich eine Strafreduktion von sechs Monaten
Freiheitsstrafe. Somit resultiert eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten. 

 

7.    Vollzugsform

 

Wie bereits ausgeführt, ist der
Beschuldigte vorbestraft. Er ist arbeitstätig und verfügt mit seiner Tochter
über eine familiäre Struktur. Aus den Migrationsakten und den Aussagen des
Beschuldigten ist ersichtlich, dass er seine Freizeit überwiegend mit
Landsleuten verbringt und er hat offenkundig Mühe mit Alkohol. Gerade nur rund vier
Wochen vor der obergerichtlichen Verhandlung delinquierte er erneut, indem er
mit einem Alkoholgehalt von mehr als 0.8 ‰ ein Fahrzeug steuerte. Auch die
vorliegend zu beurteilenden Delikte beging der Beschuldigte unter erheblichem
Alkoholeinfluss. Eine Problemeinsicht fehlt dem Beschuldigten jedoch. Zwar gab
er an, künftig weniger trinken zu wollen, und er scheint zu erkennen, dass es
immer zu Problemen kommt, wenn er zu viel trinkt (ASB 104). Doch gleichzeitig
führte er aus, dass halt getrunken werde, wenn man sich am Wochenende mit
Kollegen treffe. Der Beschuldigte scheint das Problem offensichtlich noch nicht
richtig erkannt zu haben, obwohl er dadurch immer wieder in Strafverfahren
verwickelt wird. Die zwei verzeichneten Vorstrafen liegen zwar weit zurück und
sind nicht einschlägig, doch die Bagatelldelinquenz zieht sich durch sein Leben
wie ein roter Faden. Zudem kann das Nachtatverhalten aufgrund der kürzlich
erfolgten Strafanzeige nicht mehr als nur gut bezeichnet werden. Damit ist dem
Beschuldigten bei einer Gesamtwürdigung grundsätzlich eine ungünstige Prognose
zu stellen und der bedingte Vollzug der ganzen Strafe ist ausgeschlossen. Der
Beschuldigte hatte aber noch nie eine Freiheitsstrafe zu vergegenwärtigen. Es
besteht damit durchaus eine Hoffnung, dass der Vollzug eines Strafteils beim
Beschuldigten die gewünschte Warnwirkung auslöst und er sich danach besser
beherrscht. Deshalb ist es gerechtfertigt, für einen Teil der Strafe von 15
Monaten den (teil-)bedingten Strafvollzug zu gewähren, auch im Sinne einer
letzten Chance, wobei die Probezeit angesichts der verbleibenden Zweifel auf
drei Jahre festzusetzen ist. Neun Monate Freiheitsstrafe sind unbedingt zu
vollziehen.

 

8.    Anrechnung Haft

 

Dem Beschuldigten wird ein Tag
Polizeihaft vom 29. Januar 2017 an den unbedingten Teil der Freiheitsstrafe
angerechnet. 

 

 

VI. Landesverweisung

 

A.    Allgemeines

 

1. Gemäss Art. 66a StGB verweist das
Gericht den Ausländer, der wegen einer in ebendiesem Artikel aufgelisteten
Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 – 15 Jahre
des Landes. Das Gericht kann gemäss Abs. 2 ausnahmsweise von der
obligatorischen Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen
schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen
an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation
von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind. Von einer Landesverweisung kann ferner abgesehen werden, wenn die Tat in
entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1 StGB) oder in entschuldbarem Notstand
(Art. 18 Abs. 1 StGB) begangen worden ist (Art. 66a Abs. 3 StGB).

 

2. Eine Landesverweisung umfasst den
Verlust des Aufenthaltsrechts und den Verlust aller Rechtsansprüche auf
Aufenthalt, die Verpflichtung zum Verlassen des Landes (Ausweisung) sowie ein
Einreiseverbot für die verfügte Dauer. Damit eine Landesverweisung
ausgesprochen werden kann, wird zunächst vorausgesetzt, dass es sich beim Täter
um einen Ausländer handelt. Dies sind all jene Personen, die im Zeitpunkt der
Tat nicht über das schweizerische Bürgerrecht verfügen. Des Weiteren muss der
Ausländer zu einem in der Bestimmung aufgeführten Delikt und zu einer Strafe
verurteilt worden sein. Mit dem Letzteren wird zum Ausdruck gebracht, dass eine
Landesverweisung nicht gegen einen Täter verhängt werden kann, der zum
Zeitpunkt der Tat schuldunfähig war. Eine Landesverweisung kann zudem nicht
angeordnet werden, wenn das Gericht von einer Strafe absieht. Auf die Höhe der
Grundstrafe kommt es für die Anordnung der Landesverweisung nicht an, ebenso
wenig darauf, ob der Täter zu einer unbedingten, bedingten oder teilbedingten
Strafe verurteilt worden ist. Bei der Bemessung der Dauer hat das Gericht
insbesondere den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (zum Ganzen:
BBl 2013 5975, 6020 ff.; Carlo Bertossa in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage 2021, Art. 66a
StGB N 1 ff.).

 

Liegt eine Anlasstat gemäss Art. 66a
Abs. 1 StGB vor, so ist in der Regel eine Landesverweisung zu verhängen. Ein
ausnahmeweises Absehen davon ist nur dann zulässig, wenn die Landesverweisung
beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen
würde. Bei der Prüfung, ob im konkreten Fall ein schwerer persönlicher
Härtefall vorliegt, sind insbesondere folgende Aspekte zu beachten (vgl. zum
Ganzen Marc Busslinger/Peter Uebersax, Härtefall-Klausel und
migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/16, S.
96 ff.):

 

-    Anwesenheitsdauer:
Unter dem Aspekt der Anwesenheitsdauer ist die in Art. 66a Abs. 2 StGB
aufgeführte Situation von Ausländern, die in der Schweiz geboren oder
aufgewachsen sind, zu berücksichtigen. Von einem Aufwachsen in der Schweiz ist
im Sinne einer Minimalvoraussetzung dann auszugehen, wenn die prägende
Jugendzeit und Adoleszenzphase in der Schweiz verbracht wurde. In Anlehnung an
die im schweizerischen Migrationsrecht geltenden Fristen für einen Nachzug von
Kindern ist von einem Aufwachsen in der Schweiz dann auszugehen, wenn die
Einreise in die Schweiz vor Abschluss des 12. Altersjahres erfolgte. Darüber
hinaus ist ein Härtefall anzunehmen, wenn die Landesverweisung aufgrund der
langen Aufenthaltsdauer zu einem Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte
Privatleben führt.

 

-    Familiäre
Verhältnisse: Hat ein Betroffener Familienangehörige in der Schweiz, kann die
Landesverweisung zu einem Eingriff in die Beziehungssituation führen, sofern es
den Familienangehörigen nicht zumutbar ist, die Schweiz gemeinsam zu verlassen.

 

-    Arbeits-
und Ausbildungssituation: Bei der Arbeits- und Ausbildungssituation ist
entscheidend, ob der Betroffene aus einem stabilen Umfeld herausgerissen wird,
welches er im Heimatland nicht wiederaufbauen kann. Dabei sind in der Regel
berufliche Veränderungen ohne weiteres zumutbar und hinzunehmen. Es stellt sich
insbesondere nicht die Frage, in welchem Land der Betroffene bessere
wirtschaftliche Bedingungen vorfindet. Ein Härtefall ist nur dann anzunehmen,
wenn der Aufbau einer beruflichen Existenz praktisch unmöglich erscheint oder
er sich derart beruflich spezialisiert hat, dass ein auch nur einigermassen
äquivalentes Arbeitsumfeld in seinem Heimatland nicht existiert und eine
Aufgabe seiner Tätigkeit für ihn einen sehr grossen Eingriff bedeuten würde.

 

-    Entwicklung
der Persönlichkeit: Weist ein Betroffener nach der begangenen Anlasstat eine
überaus positive Persönlichkeitsentwicklung aus, die durch die Landesverweisung
zunichte gemacht würde, kann dies auf das Vorliegen eines Härtefalles
hindeuten.

 

-    Grad
der Integration und Reintegrationschancen im Heimatland: Unabhängig von der
Aufenthaltsdauer ist einerseits zu prüfen, ob der Betroffene in sprachlicher,
sozialer, kultureller, religiöser und persönlicher Hinsicht oder aufgrund
weiterer Aspekte derart verwurzelt ist, dass ein Verlassen der Schweiz für ihn
eine nicht hinzunehmende Härte bedeuten würde. Andererseits ist mit Blick auf
die gleichen Aspekte zu klären, ob der Betroffene auf unüberwindbare
Hindernisse bei der Reintegration in seinem Heimatland stossen würde.
Reintegrationshindernisse sind dabei nicht leichthin anzunehmen. Immerhin muten
sich viele freiwillig Migrierende zu, in einem neuen Land Fuss zu fassen, ohne
dass sie die Sprache beherrschen oder auf ein enges Beziehungsnetz
zurückgreifen können. Weshalb dies straffällig gewordenen Ausländern, die des
Landes verwiesen werden sollen und in ihr Heimatland zurückkehren müssen, nicht
ebenso zumutbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Führt die Landesverweisung
jedoch zu einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebotes, liegt zwangsläufig ein
Härtefall vor. Ist das Rückschiebungshindernis allerdings nur vorübergehender
Natur und dessen Wegfall absehbar, etwa ein solches aufgrund einer heilbaren
Krankheit, die vorläufig, aber nicht auf Dauer eine Ausreise verunmöglicht,
rechtfertigt es sich nicht, deswegen einen Härtefall anzunehmen, sondern es
genügt, diesem Umstand durch einen geeigneten Vollzugsauf-schub Rechnung zu
tragen. 

 

-    Resozialisierungschancen:
Bezüglich der Resozialisierungschancen ist ein Härtefall nicht bereits dann
anzunehmen, wenn diese in der Schweiz besser sind als im Heimatland, sondern
erst, wenn die Resozialisierung im Heimatland praktisch unmöglich oder
zumindest deutlich schlechter erscheint.

 

Bei sämtlichen Aspekten ist der Fokus
einerseits auf die Situation in der Schweiz und andererseits auf die Situation
im Heimatland zu legen. Bildlich gesprochen ist der Frage nachzugehen, ob der
Betroffene in der Schweiz als Baum betrachtet derart verwurzelt ist, dass ein
Herausreissen eine nicht hinzunehmende Härte darstellt, bzw. ob der Betroffene
als keimendes Pflänzchen betrachtet in seinem Heimatland auf einen derart
fruchtlosen Boden trifft, dass ihm eine Rückkehr nicht zugemutet werden kann.
Härtefallbegründende Aspekte müssen den Betroffenen dabei grundsätzlich selbst
treffen. Treten sie bei Dritten, zum Beispiel Familienangehörigen auf, sind sie
nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zumindest indirekt auch auf den
Betroffenen auswirken. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen,
wenn die Summe aller Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft, dass
ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht
hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a.a.O., S. 101). 

 

3. Erst wenn feststeht, dass die
Landesverweisung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in
einem zweiten Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz
dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen.
Resultiert daraus ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die
Landesverweisung verhängt werden. Von einer Landesverweisung darf also nur dann
abgesehen werden, wenn das öffentliche Interesse kleiner oder gleich gross ist
wie das private Interesse. Bei der Bestimmung des privaten Interesses müssen
die für den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des
privaten Interesses wesentlichen Gesichtspunkten bewertet werden. Das private
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz ist insbesondere umso höher zu
veranschlagen, je länger ein Betroffener in der Schweiz lebt, je gravierender
die Auswirkungen auf das Familienleben sind, je schwieriger sich die
Reintegration im Heimatland gestaltet, je wahrscheinlicher eine positive
Persönlichkeitsentwicklung zunichtegemacht wird und je wahrscheinlicher eine
Resozialisierung im Heimatland scheitern wird (vgl. Marc Busslinger/Peter
Uebersax, a. a. O., S. 102 f.).

 

Bei der Bestimmung des öffentlichen
Interesses ist zunächst festzulegen, aufgrund welcher Aspekte das öffentliche
Interesse zu ermitteln ist, danach ist die Höhe des öffentlichen Interesses zu
bestimmen. Ziel der Landesverweisung ist die Verhinderung weiterer Straftaten
in der Schweiz durch den Betroffenen. Als massgebliche Aspekte kommen dabei
insbesondere die ausgefällte Strafe, die Art der begangenen Delikte, die grosse
Rückfallgefahr, die wiederholte Straffälligkeit, die erneute Straffälligkeit
nach verbüsster Freiheitsstrafe und die Straffälligkeit nach
migrationsrechtlicher Verwarnung in Frage. Ausgangspunkt für die Bemessung des
öffentlichen Interesses ist die Höhe der ausgefällten Strafe. Je höher das
Strafmass ausfällt, umso grösser ist das öffentliche Interesse zu
veranschlagen. Dieses erhöht sich unter Umständen weiter, je nachdem, aufgrund
welcher Delikte die Verurteilung erfolgte (vgl. Marc Busslinger/Peter Uebersax,
a. a. O., S. 103).

 

4. Die Härtefallklausel stellt nach dem
ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers eine Ausnahmeregelung dar. Damit die
Ausnahme nicht zur Regel wird, darf auf die Anordnung einer Landesverweisung
nicht leichthin verzichtet werden. Es ist deshalb nur bei überwiegenden
privaten Interessen zwingend von der Landesverweisung abzusehen (vgl. hierzu
Fanny de Weck in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], Kommentar zum
Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 66a StGB N 23). Auch das Bundesgericht
hat in den bisherigen, seit der Einführung der Landesverweisung ergangenen Fällen
immer wieder festgehalten, dass die Härtefallklausel nach der klaren Intention
des Gesetzgebers restriktiv («in modo restrittivo») anzuwenden ist. Ein
Härtefall lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite («di
una certa portata») in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV (bzw.
Art. 8 EMRK) gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil
6B_371/2018 vom 21.8.2018 E. 2.5; zur Härtefallklausel ausführlich BGE 144 IV
332 E. 3.3 ff. S. 339 ff.). Weiter hat das Bundesgericht mehrfach darauf
hingewiesen, dass die bisherige Ausschaffungspraxis nach dem AuG durch die
Einführung der Landesverweisungsnorm klar verschärft worden ist (Urteil
6B_235/2018 E 4.3).

 

5. Die Prüfung der öffentlichen
Interessen erschöpft sich nicht in einer isolierten Betrachtung des
Anlassdeliktes. Einzubeziehen sind insbesondere die Vorstrafen des
Beschuldigten, wobei das Gericht auch die vor dem Inkrafttreten von Art. 66a
StGB begangenen Straftaten berücksichtigen darf (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018
vom 17.10.2018 E. 8.3.3). Eine andere Frage ist, ob auch aus dem Strafregister
entfernte Vorstrafen vor dem Hintergrund von Art. 369 Abs. 7 StGB bei der
Prüfung des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden dürfen. Das
Bundesgericht hat die Tragweite von Art. 369 Abs. 7 StGB im Bereich des
Migrationsrechts stark relativiert. Zwar stellte es zu Recht fest, dass das
Verwertungsverbot grundsätzlich nicht nur für Strafverfolgungsbehörden, sondern
für alle Behörden, die Daten aus VOSTRA beziehen würden, also auch für das
Bundesamt für Migration und für kantonale Fremdenpolizeibehörden gelten würde,
kam dann aber zum Schluss, dass der Gesetzgeber – soweit dies aus den
Materialien ersichtlich sei – nur strafrechtlich überlegt und strafrechtliche
Zusammenhänge angesprochen habe. Im Bereich des Ausländerrechts könne Art. 369
Abs. 7 StGB daher nur zur Folge haben, dass gestützt auf eine entfernte
Straftat allein eine ausländerrechtliche Bewilligung nicht verweigert,
widerrufen oder nicht verlängert werden könne. Es müsse eine genügend
gewichtige aktuelle Straftat vorliegen, um eine entsprechende
fremdenpolizeiliche Massnahme rechtfertigen zu können. Für die im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmende ausländerrechtliche
Interessenabwägung sei das Verwertungsverbot jedoch insofern zu relativieren,
als es den Migrationsbehörden nicht verwehrt sei, strafrechtlich relevante
Daten, die sich in den Akten befänden oder ihnen anderweitig bekannt seien,
namentlich solche, die Anlass zu einer fremdenpolizeilichen Verwarnung gegeben
hätten, nach deren Entfernung im Strafregister in die Beurteilung des
Verhaltens des Ausländers während seiner gesamten Anwesenheit in der Schweiz
einzubeziehen. Weit zurückliegenden Straftaten könne i.d.R. keine grosse Bedeutung
mehr zukommen, insbesondere wenn es sich um relativ geringfügige Verfehlungen
handle (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_477/2008 vom 24. Februar 2009 E.
3.2; 2C_148/2009 vom 6. November 2009 E. 2.3; 2C_43/2009 vom 4. Dezember
2009 E. 3.3.1; 2C_748/2009 vom 25. Mai 2010 E. 3.4; 2C_389/2011 vom 22.
Dezember 2011 E. 3.3; 2C_522/2011 vom 27. Dezember 2011 E. 3.3.4; 2C_711/2011
vom 27. März 2012 E. 5.2; 2C_332/2009 vom 16. November 2009 E. 3.3).

 

In einem neueren, die Landesverweisung
betreffenden Entscheid (6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020) bestätigte das
Bundesgericht seine bisherige Praxis. Es hielt fest, die Landesverweisung sei
zwar eine eigenständige strafrechtliche Massnahme, es seien dabei aber auch
ausländerrechtliche Kriterien, insb. die gängigen Integrationskriterien,
heranzuziehen. In die Interessenabwägung seien strafrechtliche Elemente und
frühere Urteile einzubeziehen. Als Anlasstaten kämen zwar angesichts des
Rückwirkungsverbots nur nach Inkrafttreten der Art. 66a ff. StGB am 1. Oktober
2016 begangene Katalogtaten in Betracht. Zur Beurteilung der Integration im
weiteren Sinne sei dagegen das Sozialverhalten insgesamt zu berücksichtigen und
damit auch eine frühere Delinquenz. Ausländerrechtlich gelte die grundsätzlich
gleiche Rechtslage: Gelöschte Straftaten würden zwar keinen Widerruf begründen,
seien aber in der Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. Nicht zu übersehen sei,
dass die strafrechtliche Landesverweisung nach dem Willen des Gesetzgebers zu
einer klaren Verschärfung der ausländerrechtlichen Praxis führe (E. 2.6 mit
weiteren Hinweisen). Auch wenn das Bundesgericht mit diesen Ausführungen nicht
explizit sagt, aus dem Strafregister entfernte Urteile dürften bei der
Landesverweisung nach Art. 66a ff. StGB berücksichtigt werden, so ist dies die
logische Folge. Seit dem 1. Oktober 2016 hat alleine der Strafrichter über die
migrationsrechtlichen Folgen strafbarer Handlungen zu befinden. Sieht der
Strafrichter von einer Landesverweisung ab, so ist es i.a.R. auch den
Migrationsbehörden verwehrt, migrationsrechtliche Fernhaltemassnahmen zu
verfügen. Mit anderen Worten ist der Strafrichter in Fällen der
Landesverweisung Migrationsrichter. Es entspräche nicht dem Willen des
Gesetzgebers, wenn der Strafrichter, der Migrationsrecht anwendet, gelöschte
Vorstrafe nicht berücksichtigen dürfte, die (freilich in Fällen der
Landesverweisung nicht mehr zuständigen) Migrationsbehörden indessen schon.
Dies würde im Endeffekt zu einer unter Berücksichtigung des klaren Willens des
Gesetzgebers nicht hinnehmbaren Milderung der migrationsrechtlichen Folgen
strafbaren Verhaltens führen. Demnach sind in Fragen der Landesverweisung auch
aus dem Strafregister entfernte Vorstrafen bei der Interessenabwägung zu
berücksichtigen, soweit diese aus den Akten, insbesondere den beigezogenen
Migrationsakten, ersichtlich sind. Je weiter die begangene Straftat zurück
liegt, desto weniger Gewicht ist ihr im Rahmen der migrationsrechtlichen
Interessenabwägung beizumessen. 

 

6. Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss
keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er
hindert Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet
zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung
überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch
wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein, wenn einer ausländischen
Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das
Zusammenleben verunmöglicht wird. Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche
Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten
Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar
wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der sich hier aufhaltende
Familienangehörige muss nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er
das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf
einem gefestigten Rechtsanspruch beruht. Zum geschützten Familienkreis gehört
in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren
minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch
andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich
gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das
Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit,
speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von
Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1, E. 6.1). Konkubinatspaare
können sich nur insoweit auf Art. 8 EMRK berufen, als besondere Umstände
vorliegen. Vorausgesetzt wird eine echte und eheähnliche Gemeinschaft
(6B_704/2019 vom 28. Juni 2019 E. 1.3.2; 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E.
2.5.2). 

 

Im bereits erwähnten Entscheid
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 hielt das Bundesgericht fest,
härtefallbegründende Aspekte seien auch bei Dritten zu berücksichtigen, wenn
sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren persönlichen
Härtefall für Frau und Kinder zutreffe. Dem Kindswohl sei bei jeder
Entscheidung Rechnung zu tragen (E. 2.5.4). An derselben Stelle betonte das
Bundesgericht jedoch auch den Grundsatz, dass «Kriminaltouristen» auszuweisen
sind. In E. 2.5.3 führte es aus, selbst bei einer stabilen Familie habe es der
Täter, der den Fortbestand seines Familienlebens in der Schweiz
selbstverschuldet und mutwillig aufs Spiel gesetzt habe, hinzunehmen, wenn die
Beziehung zu seiner Ehefrau künftig nur noch unter erschwerten Bedingungen
gelebt werden könne.

 

7. Das SIS ist eine europaweite
Fahndungsdatenbank, welche sich aus einem zentralen System (C-SIS) sowie einem
nationalen System in jedem Schengen-Mitgliedstaat (N-SIS) zusammensetzt (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller: Landesverweisung und das Schengener
Informationssystem in: Sicherheit & Recht 1/2019, S. 7). Auf europäischer
Ebene finden sich die relevanten Bestimmungen in der sogenannten
SIS-II-Verordnung (Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die
Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation, Abl. L 381/4
vom 28. Dezember 2006). Auf nationaler Ebene ist die Verordnung über den
nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro
(N-SIS-Verordnung, SR 362.0) massgebend.

 

In das SIS ausgeschrieben werden können
nur sogenannte Drittstaatenangehörige. Darunter fallen gemäss Art. 3 lit. d
SIS-II Personen, die weder Bürger der EU noch Drittstaatenangehörige sind, die
sich auf ein Freizügigkeitsrecht berufen können. Eine Ausschreibung in das SIS
hat für den Betroffenen weitreichende materiellrechtliche Folgen. Sie bildet
gemäss Schengener Grenzkodex ein Einreisehindernis für den gesamten
Schengen-Raum (Nicole Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). Damit werden
die Wirkungen der Landesverweisung (d.h. Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)
auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt. Auch Drittstaatenangehörige, die
Familienangehörige eines Unionbürgers sind, können im SIS ausgeschrieben
werden. Die Ausschreibung hat aber in diesen Fällen nach der von Schneider/
Gfeller vertretenen Auffassung (a.a.O., S. 8) nur die begrenzte Wirkung einer
Warnung an die Adresse der anderen Schengen-Mitgliedstaaten.

 

Die SIS-Ausschreibung wird eingegeben,
wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit
der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt (Art. 24 Ziff. 2
SIS-II-Verordnung). Dies ist insbesondere der Fall bei einem
Drittstaatenangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr
bedroht ist (lit. a), sowie bei einem Drittstaatenangehörigen, gegen den ein
begründeter Verdacht besteht, dass er schwere Straftaten begangen hat, oder
gegen den konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats plant (lit. b).

 

Des Weiteren hat die Ausschreibung im
SIS auch einer Verhältnismässigkeitsprüfung standzuhalten. Der ausschreibende
Staat hat gemäss Art. 21 SIS-II-Verordnung zu prüfen, ob Angemessenheit,
Relevanz und Bedeutung des Falles eine Aufnahme im SIS rechtfertigen (Nicole
Schneider/Diego R. Gfeller, a.a.O., S. 9). 

 

Art. 24 Ziff. 2 lit. a SIS-II-Verordnung
knüpft an eine Verurteilung wegen einer Straftat an, «welche mit einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist». In einem neueren
Entscheid 6B_1178/2