# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e7d5e38-6891-59b0-ad4d-a2917ad89d97
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.04.1997 12.1997.61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-61_1997-04-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00061

  	
  Lugano

  30 aprile 1997/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa a procedura accelerata -inc. no. EF.96.03100 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5- promossa con
petizione 10 ottobre 1996 da

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dallo studio legale __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  Massa
  Fallimentare __________

  rappr.
  dall’Ufficio fallimenti di __________ 

   

  

 

intesa a
contestare la graduatoria del fallimento della società __________ in
liquidazione, __________, ed in particolare gli elenchi oneri relativi alle
part. no. __________ e __________ RFD di __________, di proprietà della
fallita;

 

chiedente,
in accoglimento della petizione, da un lato la modifica della graduatoria nel
senso che i crediti da lei insinuati fossero radiati dalla rubrica dei crediti
garantiti da pegno manuale ed inseriti in quella dei crediti garantiti da pegno
immobiliare con riferimento agli elenchi oneri che formano parte integrante
della graduatoria, dall’altro lo stralcio dagli elenchi oneri speciali della
menzione “debitore: __________ ”, e infine l’accertamento del suo diritto a che
l’eventuale importo del credito rimasto scoperto a seguito della realizzazione
del pegno venga iscritto nella V. classe tra i crediti non garantiti da pegno;

domande
avversate dalla convenuta, e che il Pretore con sentenza 26 febbraio 1997 ha
integralmente respinto, caricando all’attrice la tassa di giustizia di fr.
1’500.- e le ripetibili di fr. 4’000.-;

 

Appellante
la parte attrice, che con atto di appello 10 marzo 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso che la petizione sia integralmente accolta,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
la convenuta con osservazioni 4 aprile 1997 ha postulato la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti,

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Nell’ambito
del fallimento della __________ in liquidazione, __________, il 28 gennaio 1993
la __________ in Nachlassliquidation ha insinuato all’Ufficio fallimenti di
__________ una pretesa di fr. 962’400.- oltre interessi a suo dire garantita da
pegno immobiliare (doc. D) ed ha nel contempo allegato due cartelle ipotecarie
al portatore di V grado gravanti ciascuna per nominali fr. 400’000.- le
particelle N. __________ e __________ RFD di __________ di proprietà della
fallita: i due titoli ipotecari le erano a suo tempo stati rimessi in pegno
manuale dal signor __________, a garanzia di un mutuo che la banca gli aveva
concesso.

 

                                  B.   In
data 2 ottobre 1996 l’Ufficio fallimenti di __________ ha collocato in
graduatoria tale pretesa tra i crediti garantiti da pegno manuale (doc. E),
mentre negli elenchi oneri speciali annessi alla stessa -a cui si faceva
esplicito riferimento nella graduatoria- la medesima pretesa, assistita dalle
due cartelle ipotecarie e con la menzione “debitore: __________ l”, è stata
iscritta tra i crediti garantiti da pegno immobiliare (doc. F e G); in
precedenza, con decisione 30 settembre 1996, l’Ufficio aveva comunicato alla
banca che, trattandosi di un debito di terzi, garantito con beni della fallita,
l’eventuale scoperto dal ricavo del pegno non sarebbe stato riportato nella V
classe (doc. C).

 

                                  C.   Con
tempestiva petizione 10 ottobre 1996 __________ in Nachlassliquidation ha
convenuto in lite la massa fallimentare di __________ in liquidazione con
un’azione di contestazione della graduatoria ex art. 250 LEF, chiedendo da un
lato la modifica della graduatoria nel senso che i crediti da lei insinuati
fossero radiati dalla rubrica dei crediti garantiti da pegno manuale ed
inseriti in quella dei crediti garantiti da pegno immobiliare con riferimento
agli elenchi oneri che formavano parte integrante della graduatoria, dall’altro
lo stralcio dagli elenchi oneri speciali della menzione “debitore: __________”,
e infine l’accertamento del suo diritto a che l’eventuale importo del credito
rimasto scoperto a seguito della realizzazione del pegno venisse iscritto nella
V. classe tra i crediti non garantiti da pegno.

                                         In
particolare, con la petizione l’attrice ha sostenuto che nel contratto di
costituzione del pegno manuale il signor __________ (quale datore del pegno)
avrebbe incaricato la banca (quale creditrice pignoratizia) di salvaguardare in
luogo del proprietario stesso tutti i diritti inerenti all’oggetto del pegno,
tra cui quello di incassare i crediti incorporati nelle cartelle e quello di
insinuare eventuali crediti in caso di fallimento della proprietaria dei fondi,
per cui la pretesa dell’attrice andava senz’altro iscritta tra quelle garantite
da pegno immobiliare; la graduatoria era in ogni caso errata, in quanto non si
era in presenza di cartelle ipotecarie erette al nome del proprietario, ciò che
escludeva l’applicazione dell’art. 126 RRFF; dato che il credito incorporato
nelle cartelle era un debito della fallita, nulla ostava infine a che la banca
fosse iscritta con l’eventuale scoperto della realizzazione del pegno tra i
creditori di V classe, il tutto conformemente all’art. 85 2. frase RUF.

 

                                         Con
risposta 18 ottobre 1996, la convenuta ha affermato che, a suo parere,
l’Ufficio fallimenti aveva applicato in modo corretto le disposizioni di legge
vigenti

 

                                  D.   Con
sentenza 26 febbraio 1997 il Pretore ha integralmente respinto la petizione.

                                         Il
giudice di prime cure, preso atto che le cartelle ipotecarie erano state
costituite in pegno manuale dal signor __________, ha ritenuto che, nonostante
l’autorizzazione conferita alla banca da quest’ultimo di salvaguardare tutti i
diritti inerenti all’oggetto del pegno, l’attrice non aveva tuttavia acquisito
alcun diritto creditorio nei confronti della società ora fallita, dipendendo in
effetti la sua posizione esclusivamente dalla cessione in pegno manuale (e non
in proprietà) delle due cartelle ipotecarie gravanti i beni della fallita; con
la costituzione in pegno delle menzionate cartelle la banca aveva perciò
acquisito unicamente il diritto a partecipare alla ripartizione della somma
ricavata dalla vendita dei fondi e non anche diritti creditori contro la
proprietaria dei fondi (DTF 115 II 154). Era pertanto a ragione che
l’Ufficio fallimenti aveva applicato l’art. 126 RRFF, inserendo le pretese
attoree tra quelle garantite da pegno manuale ed altrettanto corretta era la
decisione che non riconosceva alla banca il diritto al dividendo di V classe in
caso di scoperto nella vendita del pegno (DTF 107 III 128).

 

                                  E.   Con
atto di appello 10 marzo 1997 l’attrice chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso che la petizione sia integralmente accolta, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi.

                                         A
suo giudizio, nel caso concreto non si è in presenza di cartelle ipotecarie
erette a nome del proprietario del fondo, essendo le stesse state date in pegno
manuale da un terzo che non era il proprietario del fondo: in tali circostanze
è chiaro che l’oggetto del pegno sia la cartavalore con il credito in essa
incorporato. Atteso che nel contratto di costituzione del diritto di pegno
mobiliare il signor __________ aveva conferito alla banca tutti i diritti a
salvaguardia del credito incorporato nei titoli, era perciò evidente che la
pretesa dell’attrice potesse essere iscritta tra quelle al beneficio della
garanzia immobiliare, con il diritto ad un eventuale dividendo di V classe;
oltretutto, non trattandosi di cartelle erette al nome del proprietario dei
fondi, l’art. 126 RRFF non risultava applicabile, né risultavano applicabili le
sentenze citate dal giudice di prime cure, che per l’appunto si riferivano a
quei particolari titoli. 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 4 aprile 1997 della convenuta con cui si postula la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili si dirà, se necessario, nei successivi
considerandi.

 

Considerando

 

 

 

in diritto

 

                                   1.   È
innanzitutto a ragione che l’appellante osserva come nella fattispecie non ci
si trovi confrontati a cartelle ipotecarie erette a nome del proprietario del
fondo (“Eigentümerschuldbriefe”), ma di fronte a cartelle ordinarie (“begebene
Schuldbriefe”).

                                         In
effetti, a dare in pegno manuale alla banca attrice i titoli in questione non è
stata tanto la proprietaria delle particelle cioè __________, quanto il signor
__________: in forza dell’art. 930 CC si presume che questi abbia agito e fosse
legittimato ad agire in qualità di proprietario delle stesse.

 

                                         Prima
conseguenza di questo stato di fatto è l’inapplicabilità dell’art. 126 RRFF e
della giurisprudenza citata dal Pretore (DTF 107 III 128, 115 II 154),
che si riferiva esclusivamente a cartelle ipotecarie erette a nome del
proprietario dei fondi.

 

                                   2.   È
pacifico che il creditore pignoratizio di una cartella ipotecaria non ha in
linea di principio la stessa posizione giuridica che compete al creditore
ipotecario: in particolare, è a quest’ultimo che spetta disdire e riscuotere il
credito impegnato, mentre il creditore del pegno manuale, se del caso, potrà
unicamente pretendere da lui che adempia a questo impegno (art. 906 cpv. 1 CC; Oftinger/Bär,
Commentario zurighese, 1981, N. 52 ad art. 906 CC con rif.; Zobl,
Commentario bernese, 1996, N. 2 e 11 segg. ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher,
Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Vol. II, Zurigo 1974,
p. 378).

                                         Il
creditore pignoratizio potrà tuttavia agire in prima persona nella disdetta del
credito immobiliare, nella sua realizzazione e nel suo incasso, se tale facoltà
gli è stata conferita dal datore del pegno nel contratto di costituzione del
pegno manuale (Oftinger/Bär, op. cit., N. 52 ad art. 906 CC e N. 125 ad
art. 901 CC; Zobl, op. cit., N. 16 ad art. 906 CC; Von Tuhr/Escher,
op. cit., ibidem; Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim
Schuldbrief, in AJP 1994 p. 1271; DTF 97 III 120; CEFTF 4
febbraio 1993 ricorrente S.), ritenuto che il fatto che il creditore
pignoratizio sia stato a quel momento autorizzato a disdire il credito
incorporato nel titolo può legittimamente già essere interpretato come
conferimento del diritto all’incasso (Oftinger/Bär, op. cit., N. 35 ad
art. 906 CC; Zobl, op. cit., ibidem; DTF 64 II 419).

 

                                   3.   Nel
caso di specie il tenore del contratto di costituzione del pegno manuale (doc.
L) è estremamente chiaro: l’attrice quale creditrice pignoratizia è stata
innanzitutto autorizzata a far valere nei confronti del debitore tutti i
diritti rispettivamente a prendere tutte le decisioni, che in qualità
proprietario degli oggetti impegnati sarebbero spettati al datore del pegno
(clausola 2); a lei è stato inoltre espressamente conferito il diritto di disdire
il credito incorporato nel titolo (clausola 3), come pure di salvaguardare
tutti i diritti inerenti l’oggetto del pegno, segnatamente mediante
l’insinuazione in procedure fallimentari, liquidazioni, disdette, ecc.
(clausola 5).

                                         In
tali circostanze, ben si può ritenere che l’attrice sia stata senz’altro
autorizzata a far valere in prima persona i crediti incorporati nelle due
cartelle ipotecarie, segnatamente insinuando -come lo avrebbe potuto fare il
proprietario dei titoli e datore del pegno manuale- un credito garantito da
pegno immobiliare: ciò comporta la riforma del giudizio di primo grado nel
senso che il credito insinuato dall’attrice dovrà essere cancellato da quelli
inseriti in graduatoria al beneficio di un pegno manuale (rubrica A.2); quanto
alla sua iscrizione nell’elenco oneri tra i crediti garantiti da un pegno
immobiliare -cui la graduatoria per altro già faceva riferimento (rubrica A.1)-
la stessa va senz’altro confermata, cancellando però la menzione “debitore.
__________ ”, che non ha più motivo di sussistere (i suoi diritti essendo in
effetti stati delegati all’attrice in forza delle pattuizioni di cui al doc.
L).

 

                                   4.   Resta
ora da esaminare la richiesta dell’appellante volta a far sì che sia accertato
il suo diritto a che l’eventuale importo del credito rimasto scoperto a seguito
della realizzazione del pegno venga iscritto nella V. classe. 

                                         Come
osservato dalla stessa attrice nella sua petizione (p. 5), la decisione
(negativa) presa a questo proposito dall’amministrazione del fallimento (doc.
C), e quindi anche la richiesta formulata in causa dall’attrice, è sicuramente
prematura e con ciò risulta irricevibile nell’ambito di un’azione di
contestazione dell’elenco oneri.

 

                                         Vero
è che se il ricavo della vendita dei fondi non dovesse bastare per soddisfare
tutti i creditori aventi diritto di pegno sull’ente venduto, l’importo rimasto
scoperto dei loro crediti verrà iscritto nella quinta classe fra i crediti non
garantiti da pegno, sempreché il fallito sia personalmente tenuto al pagamento
di detti crediti (art. 85 2. periodo ultima frase RUF). Spetterà, a tempo
debito, all’amministrazione del fallimento -e quindi non al giudice civile in
una causa ex art. 250 LEF- stabilire se siano date o meno le condizioni per
tale iscrizione in quinta classe: la decisione in merito verrà comunicata agli
interessati con la compilazione dello “stato di ripartizione” di cui all’art.
261 LEF, ritenuto che eventuali contestazioni (come, ad esempio, quella che qui
ci occupa dei creditori immobiliari i cui crediti rimasti scoperti non sono
stati iscritti in quinta classe) potranno essere sollevate entro 10 giorni con
un reclamo all’autorità di vigilanza (art. 263 LEF; CEFVIG 14 ottobre
1993 reclamante S. in liq.).

 

                                   5.
  Ne discende il parziale accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

Per
i quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 10 marzo
1997 di __________ in Nachlassliquidation è parzialmente accolto. Di
conseguenza la sentenza 26 febbraio 1997 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:

 

                                         1.     La
petizione, in quanto ricevibile, è parzialmente accolta.

                                         §      La
graduatoria del fallimento __________ in liq., __________, fallimento no.
159/1992, è modificata nel senso che il credito insinuato dalla __________ n in
Nachlassliquidation nei confronti della __________ in liq. è radiato dalla
rubrica dei crediti garantiti da pegno manuale (A.2) ed è iscritto nella
rubrica dei crediti garantiti da pegno immobiliare (A.1), con riferimento agli
elenchi oneri speciali che formano parte integrante della graduatoria.

                                         §§    Gli
elenchi oneri speciali formanti parte integrante della graduatoria relativi
alle part. no. __________ e no. __________ RFD di __________ sono modificati
nel senso che per il credito della __________ in Nachlassliquidation viene
stralciata la menzione “debitore: __________ ”; invariato tutto il resto.

 

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 1’500.- e le spese, da anticiparsi dalla parte
attrice, restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono poste a carico della
convenuta, che rifonderà a controparte fr. 1’000.- a titolo di ripetibili
parziali.

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.   
480.-

                                         b) spese                                                      fr.     
20.-

                                         Totale                                                           fr.   
500.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico nella misura di 1/3 e per 2/3 vanno
caricate alla parte appellata. Quest’ultima rifonderà all’appellante fr. 500.-
per parti di ripetibili di appello.

 

 

 

                                  III.   Intimazione
a:      -   __________

                                         Comunicazione alla Pretura
del distretto di Lugano, Sezione 5

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario