# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 706be5e6-a007-5f5f-93da-0a3ca6543eaf
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-05
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 05.10.2023 608 2021 202
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_608-2021-202_2023-10-05.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

608 2021 202

Arrêt du 5 octobre 2023

IIe Cour des assurances sociales

Composition Présidente : Daniela Kiener 
Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux 
Greffier-stagiaire : Simon Waeber

Parties A.________, demanderesse, représentée par Me Joachim Lerf, 
avocat

contre

B.________ SA, défenderesse 

Objet Assurance complémentaire à l’assurance-maladie sociale – 
indemnités perte de gain en cas de maladie – détermination de 
l’incapacité de travail – expertise judiciaire – exigibilité d’un 
changement de profession – clause de conditions générales ambiguë 
et/ou insolite – intérêts moratoires

Demande du 22 novembre 2021

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considérant en fait

A. A.________ (la demanderesse), née en 1985, a travaillé, à partir du 1er juillet 2018, en tant 
qu’employée logistique pour la société C.________ AG.

En lien avec ce contrat de travail, la demanderesse était assurée auprès de B.________ SA (la 
défenderesse) pour le risque de perte de gain due à la maladie, dans le cadre d’un contrat 
d’assurance-maladie collective d’indemnités journalières conclu entre cette société d’assurance et 
son employeur.

B. A partir du 5 juin 2020, la demanderesse a fait valoir une incapacité de travail totale attestée 
par son médecin généraliste traitant, en raison de maux de dos dus à une lombocruralgie, ainsi qu’à 
une hernie ombilicale qui a été opérée le 26 août 2020.

La défenderesse a d’abord versé des indemnités journalières à partir du 5 juin 2020.

Le 24 septembre 2020, C.________ AG a résilié le contrat de travail conclu avec la demanderesse 
avec effet au 30 novembre 2020 (bordereau de la demande, p. 9).

Le médecin généraliste traitant de la demanderesse a continué à attester l’incapacité de travail totale 
de celle-ci (bordereau de la demande, p. 7, 10, 11, 12).

La défenderesse a fait réaliser une expertise privée par un médecin spécialiste en orthopédie. Dans 
son rapport du 22 janvier 2021, l’expert privé ainsi mandaté a confirmé l’existence d’une incapacité 
de travail totale dans l’ancienne activité d’employée logistique qui impliquait le port et le soulèvement 
de charges allant jusqu’à 25 kg. Par contre, il a retenu que la demanderesse disposait d’une capacité 
de travail de 100%, sans diminution de rendement, dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire 
lui permettant d’alterner à sa guise la position debout avec la position assise, en évitant les travaux 
penchée en avant ou en porte-à-faux, ainsi que le port et le soulèvement de charges de plus de 
15 kg (bordereau de la demande, p. 14).

Par courrier du 5 février 2021, se basant sur l’expertise susmentionnée, la défenderesse a indiqué 
qu’elle verserait encore les indemnités journalières jusqu’au 14 février 2021. Toujours en se référant 
à l’avis de l’expert privé, elle a précisé que des séances de physiothérapie étaient encore 
nécessaires et que la défenderesse devrait faire aussi par elle-même des exercices de tonification 
de la musculature paravertébrale et abdominale, ainsi qu’un régime amaigrissant (bordereau de la 
demande, p. 15).

C. Par courrier du 19 février 2021, le médecin généraliste traitant de la demanderesse a indiqué 
à la défenderesse que les douleurs de sa patiente s’aggravaient, qu’il avait décidé de l’orienter vers 
un neurochirurgien, que tout travail physique était en l’état contre-indiqué et qu’il sollicitait en 
conséquence une prolongation du versement des indemnités journalières (bordereau de la 
demande, p. 16). Le même médecin a continué à attester une incapacité de travail totale (bordereau 
de la demande, p. 17, 19). La défenderesse a toutefois maintenu sa position (bordereau de la 
demande, p. 18).

Le 12 mai 2021, le neurochirurgien consulté a notamment fait état de douleurs objectivées, en lien 
avec une malformation de la colonne vertébrale (lyse L5) qu’il proposait de corriger par une 

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opération. Il a par ailleurs attesté que la demanderesse ne pouvait absolument pas travailler à cause 
des douleurs (bordereau de la demande, p. 22).

Le 18 mai 2021, agissant désormais par son mandataire, la demanderesse s’est référée à l’avis du 
neurochirurgien, en précisant qu’elle allait se faire opérer le 15 juin 2021. Elle a demandé à la 
défenderesse de lui confirmer la reprise du paiement des indemnités journalières, rétroactivement 
au 15 février 2021 (bordereau de la demande, p. 23).

Dans sa réponse du 6 juillet 2021, se référant à l’avis d’un médecin spécialiste en chirurgie 
orthopédique, la défenderesse a estimé que l’opération n’était pas indiquée et qu’elle ne permettrait 
pas d’améliorer l’état de santé de la demanderesse qui était capable de travailler à 100% dans une 
activité adaptée. Prenant en considération une période transitoire de trois mois à compter du 
15 février 2021, elle a accepté de verser des indemnités journalières jusqu’au 15 mai 2021 
(bordereau de la demande, p. 25).

Après l’opération du 15 juin 2021, le chirurgien traitant a continué à attester une incapacité de travail 
de 100% (bordereau de la demande, p. 29).

D. Par demande du 22 novembre 2021 (cause 608 2021 202) déposée par son mandataire 
auprès du Tribunal cantonal, la demanderesse conclut sous suite de frais et dépens au versement 
d'indemnités journalières rétroactivement du 16 mai 2021 au 30 novembre 2021, soit 
CHF 25'800.30, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021. Elle réserve une augmentation de 
ses conclusions si son incapacité de travail devait se prolonger au-delà du 30 novembre 2021.

A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l’essentiel qu’elle est incapable de travailler à tout 
le moins jusqu’au 30 novembre 2021, ce qui est attesté notamment par le neurochirurgien qui l’a 
opérée le 15 juin 2021.

Par mémoire séparé du 22 novembre 2021 (cause 608 2021 203), la demanderesse requiert 
l’assistance judiciaire totale et la désignation de son mandataire comme défenseur d’office.

Le 24 novembre 2021, se fondant sur un nouveau certificat médical, la demanderesse augmente 
ses conclusions, demandant désormais le versement d'indemnités journalières rétroactivement du 
16 mai 2021 au 31 janvier 2022, soit CHF 33'838.65, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021. 
Elle réserve une augmentation de ses conclusions si son incapacité de travail devait se prolonger 
au-delà du 31 janvier 2022.

E. Dans sa réponse du 28 janvier 2022, la défenderesse conclut, sous suite de frais et dépens, 
au rejet de la demande. Pour l’essentiel, elle se réfère au rapport d’expertise orthopédique privée 
du 22 janvier 2021 faisant état d’une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée, ainsi 
qu’à l’avis complémentaire de l’expert privé selon lequel l’opération subie en juin 2021 n’était pas 
indiquée. Elle soutient par ailleurs que, comme la demanderesse a également déposé une demande 
auprès de l’Office de l’assurance-invalidité, elle ne devrait quoi qu’il en soit pas lui verser plus que 
la différence entre les prestations de cette assurance et les indemnités journalières qui pourraient 
être dues.

F. Par courrier du 4 février 2022, la demanderesse requiert qu’une expertise judiciaire soit 
ordonnée.

Le 25 février 2022, la défenderesse complète sa réponse en produisant en copie un courrier adressé 
le même jour à la demanderesse.

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Le 11 mars 2022, la demanderesse complète à son tour sa demande.

Par courrier du 16 mars 2022, la demanderesse indique qu’elle va être opérée une nouvelle fois le 
18 mars 2022. Puis, le 23 mars 2022, elle ajoute que même si l’opération s’est bien déroulée, elle 
ne pourra pas assister aux débats d’instruction fixés au 29 mars 2022. Ceux-ci ont en conséquence 
été reportés.

Le 25 mars 2022, la défenderesse se détermine sur le mémoire complémentaire du 11 mars 2022.

G. Le 5 mai 2022, les parties, assistées de leurs mandataires, comparaissent à des débats 
d’instruction devant le Juge délégué.

A titre préliminaire, la demanderesse augmente ses conclusions, tendant désormais au paiement 
d’un montant de CHF 46'544.35, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021, sous suite de frais 
et dépens, une augmentation ultérieure étant réservée.

Il est ensuite procédé à une tentative de conciliation qui n’aboutit pas en l’état. D’entente avec les 
parties, la production du dossier de l’assurance-invalidité est ordonnée, notamment pour déterminer 
l’opportunité de mettre en œuvre une expertise judiciaire dans la présente procédure civile.

Enfin, la demanderesse est interrogée en lien avec la requête d’assistance judiciaire.

H. Le 25 mai 2022, l’Office de l’assurance-invalidité produit son dossier relatif à la demande de 
prestations déposée auprès de lui.

I. Le 31 mai 2022, se fondant sur un nouveau certificat médical, la demanderesse augmente 
encore ses conclusions, dans le sens du versement d'indemnités journalières rétroactivement du 
16 mai 2021 au 24 juin 2022, soit CHF 52'508.25, plus intérêts à 5% l’an à partir du 7 juillet 2021, 
sous suite de frais et dépens.

J. Par décision du 15 juillet 2022 (608 2021 203), constatant notamment que la demanderesse 
ne dispose actuellement pas des ressources suffisantes pour assumer les frais de son mandataire 
en sus de son entretien et que sa position dans la cause au fond n’apparaît pas dénuée de toute 
chance de succès, le Juge délégué, statuant comme Président suppléant, admet la requête 
d’assistance judiciaire du 22 novembre 2021. Il nomme défenseur d’office le mandataire de la 
demanderesse.

K. Par ordonnance du 7 septembre 2022, après avoir consulté les parties, le Juge délégué confie 
la réalisation d’une expertise médicale au Dr D.________, spécialiste en neurochirurgie.

Le 23 novembre 2022, l’expert judiciaire rend son rapport d’expertise.

Se déterminant le 15 décembre 2022, la demanderesse sollicite une clarification sur la question de 
sa capacité de travail dans une activité adaptée durant les différentes périodes distinguées dans 
l’expertise.

La défenderesse se détermine à son tour le 16 décembre 2022, estimant que les conclusions de 
l’expertise devraient conduire au retrait de la demande.

Le 11 janvier 2023, à la demande du Juge délégué faisant suite à la détermination de la 
demanderesse, l’expert complète son rapport en précisant notamment la capacité de travail de la 
demanderesse dans une activité adaptée durant les différentes périodes distinguées dans 
l’expertise.

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Le 10 février 2023, la défenderesse se détermine sur le complément au rapport. Elle confirme ses 
conclusions tendant au rejet de la demande.

Le 6 mars 2023, la demanderesse dépose une détermination au terme de laquelle elle maintient elle 
aussi ses conclusions.

Le 24 mars 2023, la défenderesse réplique à la détermination du 6 mars 2023, maintenant sa 
position.

Le 30 mars 2023, la défenderesse produit encore un rapport établi par le Service médical régional 
de l’assurance-invalidité, remettant selon elle en question le caractère probant de l’expertise 
judiciaire mise en œuvre dans la procédure civile.

Le 14 avril 2023, la demanderesse se détermine sur le nouvel élément produit.

L. Les parties ayant renoncé à la tenue de débats principaux, elles déposent des plaidoiries 
écrites respectivement le 5 mai 2023 et le 30 mai 2023.

M. Le 13 juin 2023, le mandataire de la demanderesse produit sa liste de frais.

en droit

1.

Recevabilité et procédure applicable

1.1. Selon l'art. 7 du code du 19 décembre 2008 de procédure civile (CPC; RS 272), les cantons 
peuvent instituer un tribunal qui statue en tant qu’instance cantonale unique sur les litiges portant 
sur les assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la loi du 8 mars 1994 sur 
l’assurance-maladie (LAMal; RS 832.10). Le canton de Fribourg a fait usage de cette possibilité, dès 
lors qu'il a soumis ces litiges à la compétence du Tribunal cantonal (art. 53 al. 1 de la loi cantonale 
du 31 mai 2010 sur la justice, LJ; RSF 130.1).

L’art. 28 let. e du règlement du 22 novembre 2012 du Tribunal cantonal précisant son organisation 
et son fonctionnement (RTC; RSF 131.11) attribue à la IIe Cour des assurances sociales la 
compétence pour connaître des contestations relatives aux assurances complémentaires à 
l'assurance-maladie sociale.

La IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est dès lors compétente pour statuer dans 
la présente cause qui porte sur le versement d’indemnités journalières perte de gain en cas de 
maladie.

La demande du 22 novembre 2021 est ainsi recevable.

1.2. La procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC), sans égard à la valeur 
litigieuse. La Cour établit d'office les faits (art. 247 al. 2 let. a CPC). 

Le litige est donc soumis à la maxime inquisitoire sociale (arrêt TF 4A_318/2016 du 3 août 2016 
consid. 2.1). Il en résulte que la Cour doit prendre en compte les faits juridiquement pertinents même 
si les parties ne les ont pas invoqués (ATF 130 III 102 consid. 2.2). Cette maxime ne libère toutefois 

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pas de façon générale les parties de la charge d’alléguer les faits et de proposer leurs moyens de 
preuve. Elle ne fait pas du juge l’avocat des parties, au risque de fausser l’équilibre du débat 
judiciaire et d’en détruire l’équilibre (voir BOHNET, CPC annoté 2022, art. 247 n. 2 et la jurisprudence 
citée; arrêt TC FR 608 2017 60 du 26 avril 2018 consid. 4.2.2).

2.

Règles relatives à la preuve

2.1. Selon l'art. 8 du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210), le demandeur doit 
prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui 
entraînent la réduction ou l'extinction du droit (faits destructeurs), ou empêchent sa naissance (faits 
dirimants) (ATF 141 III 241 consid. 3.1; 139 III 13 consid. 3.1.3.1). 

Conformément à ces principes qui sont également applicables dans le domaine du contrat 
d'assurance, il incombe à l'assuré ou à l'ayant droit d'alléguer et de prouver l'existence d'un contrat 
d'assurance, la survenance du sinistre assuré ainsi que l'ampleur de sa prétention (ATF 130 III 
321 consid. 3.1). Lorsque la preuve stricte est impossible à rapporter (état de nécessité en matière 
de preuve), le degré de preuve requis est réduit à la vraisemblance prépondérante. Tel est 
fréquemment le cas s'agissant de la preuve de la survenance du sinistre (ATF 130 III 321 consid. 3.2 
et 3.3; arrêt TF 4A_671/2010 du 25 mars 2011 consid. 2.3 et les arrêts cités). 

L'art. 8 CC confère à l'assureur le droit à la contre-preuve; il peut donc apporter des éléments 
propres à créer un doute et à ébranler la vraisemblance prépondérante que l'ayant droit s'efforce 
d'établir. Le juge doit procéder à une appréciation d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et 
dire s'il retient qu'une vraisemblance prépondérante a été établie (ATF 130 III 321 consid. 3.4; arrêts 
TF 4A_180/2010 du 3 août 2010 consid. 2.4.1; 4A_186/2009 du 3 mars 2010 consid. 6.2.2. et 6.3).

2.2. S’il détermine laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve, 
l’art. 8 CC ne dicte pas au juge comment forger sa conviction (ATF 128 III 22 consid. 2d; arrêt 
TF 4A_555/2019 du 28 août 2020 consid. 4.2).

2.3. Le droit de produire ou de faire administrer des preuves, à condition qu'elles soient 
pertinentes et de nature à influer sur la décision à rendre, est une composante du droit d'être 
entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 143 V 71 consid. 4.1; 142 II 218 
consid. 2.3; 140 I 285 consid. 6.3.1 et les références). Le juge peut renoncer à accomplir certains 
actes d'instruction, sans que cela n'entraîne une violation du droit d'être entendu, s'il est convaincu, 
en se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves (voir ATF 125 V 351 consid. 3a), 
que certains faits sont suffisamment établis et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus 
modifier cette appréciation (sur l’appréciation anticipée des preuves en général: ATF 144 II 
427 consid. 3.1.3; 141 I 60 consid. 3.3).

3.

Question litigieuse principale

En l’espèce, il n’est pas contesté que la demanderesse est couverte par un contrat d’assurance 
collective d’indemnités journalières perte de gain en cas de maladie conclu entre la défenderesse et 
son employeur. Il n’est pas non plus mis en cause que la demanderesse dispose d’un droit propre 
qu’elle peut faire valoir contre l’assureur, conformément à l’art. 87 de la loi fédérale du 2 avril 1908 

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sur le contrat d'assurance, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 (aLCA, RS 221.229.1; voir 
également art. 95a LCA, entré en vigueur le 1er janvier 2022). 

Il est par ailleurs admis que le montant de l’indemnité journalière est de CHF 129.65. Enfin, le droit 
de la demanderesse aux indemnités journalières qui lui ont été versées du 5 juin 2020 au 15 mai 
2021 n’est pas remis en question (voir not. allégué 32 de la demande et allégué correspondant de 
la réponse).

La question litigieuse principale est en conséquence celle de savoir si l’incapacité de travail alléguée 
par la demanderesse fonde son droit aux indemnités journalières qu’elle sollicite encore du 16 mai 
2021 au 24 juin 2022 (voir plaidoirie écrite, p. 2).

4.

Règles relatives au droit aux prestations en cas d’incapacité de travail

4.1. Les dispositions de la LCA ne contiennent pas de règles particulières relatives au droit aux 
prestations dans l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou d'accident, de sorte 
qu'en principe, ce droit se détermine exclusivement d'après la convention des parties. 

4.2. La police d’assurance d’indemnités journalières en cas de maladie produite avec la demande 
(pièce 4 du bordereau) prévoit en cas de perte de gain due à la maladie le paiement d’indemnités 
journalières couvrant 80% du salaire assuré durant 730 jours, sans délai d’attente. Elle précise 
notamment que le salaire assuré correspond au gain soumis à l’AVS, y compris le 13ème salaire, à 
l’exclusion des gratifications et dédommagements uniques. 

4.3. L’art. 8 des conditions générales d’assurance régissant l’assurance collective indemnité 
journalière selon la LCA, édition 2012 (CGA 2012; pièce 5 du bordereau de la demande), confirme 
que l’assurance couvre les conséquences de la maladie et de la maternité, dans les limites des 
prestations convenues.

L’art. 13 CGA 2012 précise que si la personne assurée se trouve dans l’incapacité de travailler et 
que celle-ci est attestée médicalement, l’assureur verse, dans la mesure où ladite incapacité est 
totale, l’indemnité journalière convenue dans le contrat, toutefois au maximum jusqu’à concurrence 
de la perte de gain établie (al. 1). En cas d’incapacité de travail partielle égale ou supérieure à 25%, 
l’indemnité journalière est versée proportionnellement au degré de ladite incapacité (al. 2).

A teneur de l’art. 7 al. 1 CGA 2012, est réputée maladie toute atteinte à la santé physique, mentale 
ou psychique non imputable à un accident et qui exige un examen ou un traitement médical, ou 
encore provoque une incapacité de travailler (art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie 
générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1]).

L’incapacité de travail est quant à elle définie à l’art. 7 al. 2 CGA 2012 comme toute perte, totale ou 
partielle, de l’aptitude de la personne assurée à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé d’elle, si cette perte résulte d’une atteinte à 
sa santé physique, mentale ou psychique (art. 6 LPGA). Dans une deuxième phrase, il est précisé 
qu’après trois mois d’incapacité de travail, l’activité susceptible d’être exigée de la personne assurée 
peut aussi relever d’une autre profession dans un autre domaine d’activité.

4.4. L’art. 7 al. 2 deuxième phrase CGA 2012 peut être rapproché de l’art. 61 aLCA, en vigueur 
jusqu’au 31 décembre 2021 (voir également art. 38 LCA, en vigueur dès le 1er janvier 2022). Cette 
disposition, intitulée « Obligation de sauvetage », oblige l’ayant droit à faire tout ce qui est possible 
pour restreindre le dommage.

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Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières 
selon la LCA, le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 61 aLCA était l'expression du même principe 
général dont le Tribunal fédéral des assurances déduisait, en matière d'assurance d'indemnités 
journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le 
dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être 
exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat. Selon 
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, lorsque l'assuré doit envisager un changement 
de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, la caisse doit l'avertir à ce propos 
et lui accorder un délai adéquat – pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est 
due – pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un 
délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de la caisse doit en règle générale être 
considéré comme adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et les références citées; plus récemment 
arrêt TF 4A_495/2016 du 5 janvier 2017 consid. 3.2).

Cette jurisprudence a été reprise par la Cour de céans (voir not. arrêt TC FR 608 2016 180 du 
17 avril 2018 consid. 5).

5.

Incapacité de travail 

5.1. S’appuyant sur les avis de ses médecins traitants, la demanderesse allègue que, durant la 
période litigieuse, soit du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, elle était totalement incapable de travailler 
dans toute activité. 

Se référant ensuite à l’avis de l’expert judiciaire mandaté dans la présente procédure, elle relève 
qu’il a lui aussi conclu à une incapacité de travail totale dans son ancienne activité d’employée 
logistique. Elle ajoute que l’expert a certes reconnu l’existence d’une capacité de travail réduite dans 
une activité adaptée, mais uniquement pour certaines périodes représentant au total quatre mois 
(du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022) durant l’intervalle 
concerné par la présente procédure. Elle en déduit que, dans ces circonstances, il lui était quoi qu’il 
en soit impossible de changer de profession et de trouver un emploi adapté dans un autre domaine 
d’activité durant la période litigieuse.

La défenderesse admet que la demanderesse est incapable de travailler dans son ancienne activité 
d’employée logistique. Se fondant sur l’avis de son médecin-conseil, elle estime toutefois que celle-ci 
disposait durant la période en cause d’une capacité de travail totale dans une activité adaptée. 
S’appuyant également sur l’avis du service médical régional de l’assurance-invalidité donné dans la 
procédure y relative, elle critique l’expertise judiciaire dont elle remet en cause la force probante.

Il y a dès lors lieu d’examiner d’abord la question de la capacité de travail de la demanderesse dans 
une activité adaptée pour la période du 16 mai 2021 au 24 juin 2022.

5.2. Dans son rapport d’expertise judiciaire du 23 novembre 2022, Dr D.________, spécialiste en 
neurochirurgie et chirurgie du rachis, relève qu’à partir du 5 juin 2020, la demanderesse a souffert 
de lombalgies avec des irradiations radiculaires bilatérales surtout dans le territoire crural droit. Il 
précise que ces troubles cliniques sont dus à une instabilité lombaire et lombo-sacrée, sous la 
dépendance d’une lyse isthmique de L5 associée à une discopathie L5 S1 et à un moindre degré 
L4 L5. 

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L’expert retient comme incontestable que cette affection a entraîné des limitations sur le plan 
mécanique. En effet, l’existence d’une instabilité lombaire et/ou lombo-sacrée est responsable de 
douleurs lombaires et/ou radiculaires. Il s’agit le plus souvent d’un fond douloureux permanent, mais 
les sollicitations mécaniques – parfois même pour des efforts minimes – sont à l’origine de douleurs 
pouvant être particulièrement intenses. Comme la colonne lombaire intervient dans la plupart des 
mouvements, les difficultés d’utilisation liées aux douleurs peuvent être à l’origine d’une importante 
réduction des capacités et des performances. 

Sur cette base, l’expert conclut à une incapacité de travail totale et définitive dans l’ancienne activité 
d’employée logistique. Il explique ensuite quel aurait pu être le taux d’activité de la recourante à 
partir du 5 juin 2020, dans une activité adaptée à son affection. A cet égard, il fait état de ce qui suit 
(voir complément du 11 janvier 2023 au rapport d’expertise du 21 octobre 2022) :

« L’assurée a été en incapacité de travail dès le 5 juin 2020 pour une lombocruralgie invalidante, 
compliquée d’un problème de hernie ombilicale. Elle a bénéficié de trois interventions chirurgicales 
successives : abdominale le 26 août 2020, rachidienne par voie postérieure le 15 juin 2021 (avec 
reprise secondaire de la cicatrice) et rachidienne par voie antérieure le 18 mars 2022.

Dès l’apparition de cette pathologie lombaire, des restrictions d’activité vont s’imposer, avec en 
particulier nécessité d’un poste adapté et également une restriction horaire de 50%, ceci biensûr 
dans la mesure où il existe une capacité de travail.

[…] Ces mesures de poste adapté et de restriction horaire sont à appliquer pour toutes les périodes 
depuis le 5 juin 2020, dans la mesure où malgré les différentes interventions, il n’y a pas eu 
d’amélioration significative sur le plan lombaire. Ce qui se traduit pour la capacité de travail selon 
les différentes périodes :

- du 5 juin 2020 au 25 octobre 2020 : capacité de travail à 0%
- du 26 octobre 2020 au 8 novembre 2020 : capacité de travail à 25%
- du 9 novembre 2020 au 14 juin 2021 : capacité de travail à 50%
- du 15 juin 2021 au 15 décembre 2021 : capacité de travail à 0%
- du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022 : capacité de travail à 50%
- du 18 mars 2022 au 18 septembre 2022 : capacité de travail à 0%
- à partir du 19 septembre 2022 : capacité de travail à 50% ».

Il en résulte que, de l’avis de l’expert, pour la seule période litigieuse du 16 mai 2021 au 24 juin 
2022, même dans une activité adaptée à son affection, la recourante ne disposait d’aucune capacité 
de travail du 15 juin 2021 au 15 décembre 2021 (suite à l’opération rachidienne par voie postérieure) 
et du 18 mars 2022 au 24 juin 2022 (suite à l’opération rachidienne par voie antérieure). Elle n’aurait 
ainsi pu assumer l’exercice d’une activité adaptée que du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 
16 décembre 2021 au 17 mars 2022, à un taux de 50%.

Le rapport d’expertise et son complément fournissent des réponses motivées aux questions 
litigieuses. Les conclusions de l’expert sont claires et justifiées par des explications concrètes, se 
référant à des constats cliniques détaillés et à une anamnèse complète. L’expertise a en 
conséquence pleine valeur probante.

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5.3. Les conclusions de l’expertise ne sont par ailleurs pas valablement remises en cause par les 
critiques émises par la défenderesse dans ses écritures.

Plus spécifiquement, la défenderesse affirme pour l’essentiel que l’évaluation de la capacité de 
travail à 50% avant les opérations du 15 juin 2021 et du 18 mars 2022 se baserait surtout sur les 
plaintes de la demanderesse, aucun élément objectif ne permettant de mettre en doute l’avis de 
l’expert privé qui, dans son rapport du 22 janvier 2021, retenait une capacité de travail de 100%, 
sans diminution de rendement, dans une activité sédentaire ou semi-sédentaire permettant 
d’alterner la position debout avec la position assise, en évitant les travaux penchée en avant ou en 
porte-à-faux, ainsi que le port et le soulèvement de charges de plus de 15 kg (voir partie en fait, 
let. B).

Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l’expert judiciaire mentionne expressément 
l’existence d’une instabilité lombaire et/ou lombo sacrée, d’une lyse isthmique de L5 – à savoir une 
fracture de fatigue de la vertèbre en question – révélée par les radiographies et le scanner réalisés 
par le chirurgien traitant le 29 avril 2021, soit postérieurement au rapport d’expertise privé, ainsi que 
d’une discopathie au niveau L5 S1 et à un moindre degré au niveau L4 L5. En particulier, l’existence 
de la lyse isthmique n’est pas remise en question par le fait que l’expert judiciaire n’a pas consulté 
lui-même directement l’image du scanner. A cet égard, il peut être fait référence à l’attestation du 
12 mai 2021 du chirurgien traitant (voir bordereau de la demande, p. 22) qui relève l’existence d’une 
lyse L5 avec discopathie (dessèchement du disque), entraînant des lombalgies progressives avec 
irradiations dans la fesse et la jambe droite.

Par ailleurs, l’expert judiciaire explique également de façon convaincante les raisons pour lesquelles 
les affections diagnostiquées sont à l’origine de douleurs pouvant être particulièrement intenses, 
avec pour conséquence une importante réduction des capacités et des performances. Il précise que 
ces douleurs expliquées par les atteintes à la colonne vertébrale sont au premier plan par rapport 
aux explications données par l’expert privé, à savoir notamment que la défenderesse serait 
démonstrative et en surpoids. Il justifie ainsi objectivement son appréciation selon laquelle, en 
dehors des périodes de six mois suivant les interventions chirurgicales au niveau du rachis, la 
demanderesse a disposé certes d’une capacité de travail, mais avec une réduction horaire de 50%.

5.4. Le rapport d’expertise privée établi à la demande de la défenderesse ne remet pas en 
question les conclusions de l'expert judiciaire.

Il doit être rappelé qu’une telle expertise privée, qui n’a pas été requise par une autorité dans une 
autre procédure, n'est pas un moyen de preuve au sens de l'art. 168 al. 1 CPC, mais doit être 
assimilée aux allégués de la partie qui la produit. Elle doit être prouvée si elle est contestée de 
manière motivée par la partie adverse. Ce n’est que dans la mesure où elle est corroborée par des 
indices qui, eux, sont établis par des preuves qu’elle peut constituer un moyen de preuve (voir ATF 
141 III 433 consid. 2.6; arrêt TF 4A_410/2021 du 13 décembre 2021 consid. 3.2).

Or, cette expertise privée est en l’espèce contestée de manière motivée par la partie adverse et ses 
conclusions vont à l’encontre des avis des médecins traitants et de l’expert judiciaire qui a 
précisément été mandaté pour départager les avis médicaux divergents allégués par les parties. De 
plus et surtout, comme il a été vu ci-dessus, l’expertise privée a été réalisée à un moment où des 
atteintes à la colonne n’avaient pas encore été objectivées, de telle sorte que, même si elle avait pu 
être considérée comme un moyen de preuve, sa force probante s’en serait trouvée fortement réduite.

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5.5. Enfin, la référence faite par la défenderesse à l’avis formulé par le médecin du service 
médical régional (SMR) de l’assurance-invalidité dans la procédure y relative ne permet pas non 
plus de s’écarter de celui de l’expert judiciaire.

Cet avis est en effet surtout basé sur les résultats de l’expertise privée réalisée à un moment où des 
atteintes à la colonne n’avaient pas encore été objectivées. Pour cette raison déjà, le seul avis du 
médecin du SMR doit être fortement relativisé et ne peut pas prévaloir sur celui de l’expert judiciaire, 
plus récent que celui de l’expert privé et s’appuyant sur une imagerie médicale plus complète. 

Quant à la référence faite par le médecin du SMR à des facteurs extra-médicaux, sans motivation 
concrète à cet égard, elle ne suffit pas non plus pour remettre en cause l’explication convaincante 
de l’expert judiciaire selon laquelle les douleurs incapacitantes sont au contraire dues à des atteintes 
à la colonne qui ont pu être objectivées. A cet égard, la défenderesse ne peut pas non plus être 
suivie lorsqu’elle affirme, en se basant notamment sur les avis de son médecin-conseil, que les deux 
opérations subies par la demanderesse n’étaient pas justifiées médicalement et étaient vouées à 
l’échec. En effet, comme le relève l’expert judiciaire (rapport, p. 1), la première de ces opérations 
avait pour but une stabilisation L4 L5 et L5 S1, ce qui avait permis de faire disparaître la cruralgie 
droite. Quant à la seconde, elle a été rendue nécessaire par un lâchage des vis posées lors de la 
première intervention. Ces deux opérations étaient ainsi justifiées par des motifs objectifs de telle 
sorte que, sous cet angle également, la demanderesse ne peut être rendue responsable des 
incapacités de travail de six mois qui les ont suivies, comme la défenderesse semble le soutenir.  

5.6. Dans ces conditions, il est retenu que, durant l’intervalle concerné par la présente procédure, 
soit du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, la demanderesse a disposé temporairement d’une capacité de 
travail de 50% dans une activité adaptée, mais uniquement pour certaines périodes représentant au 
total quatre mois (du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 16 décembre 2021 au 17 mars 2022). 

6.

Eventuelle obligation de diminuer le dommage

Dans ses écritures, la défenderesse se réfère à l’art. 7 CGA à teneur duquel, après trois mois 
d’incapacité de travail, l’activité susceptible d’être exigée de la personne assurée peut aussi relever 
d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (voir ci-dessus consid. 4.3 et 4.4).

Elle perd toutefois de vue qu’en l’espèce, la demanderesse – qui n’était en effet plus en mesure 
d’exercer son emploi habituel – n’a disposé durant la période litigieuse au final que d’une capacité 
de travail de 50% dans une activité adaptée à ses atteintes, uniquement pour deux périodes 
distinctes d’un mois (du 16 mai 2021 au 14 juin 2021), respectivement de trois mois (du 
16 décembre 2021 au 17 mars 2022). Or, quand bien même ce n'est que postérieurement à cette 
période que ce constat a pu se faire, il s'avère qu'il ne peut être question de reprocher à la 
demanderesse de n'avoir pas cherché du travail dans une autre profession ou un autre domaine 
d’activité, devant de si brèves périodes de capacité de travail. Dans ces circonstances, il ne pouvait 
dès lors être retenu comme exigible de la demanderesse qu’elle diminue son dommage en exerçant 
un emploi adapté, la probabilité d’être engagée étant quasi-nulle.

En conséquence, pour les périodes précitées également, soit du 16 mai 2021 au 14 juin 2021 et du 
16 décembre 2021 au 17 mars 2022, l’existence d’une incapacité de travail totale au sens de 
l’art. 7 CGA, ouvrant le droit aux indemnités journalières doit être retenue.

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7.

Argumentation subsidiaire: coordination avec d’éventuelles prestations de l’assurance-invalidité

7.1. La défenderesse invoque subsidiairement que la demande de prestations déposée par la 
demanderesse auprès de l’assurance-invalidité aurait un effet sur son devoir de verser les 
indemnités journalières dues à celle-ci au sens de ce qui a été retenu ci-dessus.

Il convient d’examiner ce qu’il en est.

7.2. Par cette argumentation, la défenderesse se réfère à l’art. 17 CGA qui prévoit ce qui suit, 
sous le titre " Prestations de tiers " : [al. 1] " Si, du fait de sa maladie, la personne assurée reçoit des 
prestations de la part d’assurances étatiques ou professionnelles, ou encore d’un tiers responsable, 
[la défenderesse] complète lesdites prestations dès l’échéance du délai d’attente jusqu’à 
concurrence de l’indemnité journalière assurée. Les jours durant lesquels la personne assurée 
touche des prestations réduites en raison de son droit à des prestations de tiers sont comptés 
comme des jours entiers pour le calcul de la durée des prestations et du délai d’attente. […] " ; [al. 
4] " Aussi longtemps que le droit de la personne assurée à toucher une indemnité journalière ou une 
rente de la part d’une assurance étatique ou professionnelle n’est pas encore établi, [la 
défenderesse] peut verser à bien plaire l’indemnité journalière assurée à titre d’avance. Dans ce 
cas, elle exigera de la personne assurée le remboursement des prestations excédentaires déjà 
allouées à compter de la date de la naissance du droit à toucher l’indemnité journalière ou la rente 
de ladite assurance étatique ou professionnelle. Aussi, une avance éventuelle n’est accordée que 
sous la réserve expresse que [la défenderesse] puisse compenser ses propres prestations avec 
celles de l’assurance-invalidité ou avec le versement d’arriérés d’indemnités journalières ou de 
rentes dues par d’autres assurances étatiques ou professionnelles. Le remboursement, 
respectivement la compensation, interviennent à hauteur de la rente AI allouée, respectivement des 
indemnités journalières ou rente versées par d’autres assurances étatiques ou professionnelles pour 
la même période. Ils peuvent intervenir sans que la personne assurée n’ait à établir une procuration 
supplémentaire. La personne assurée cède à [la défenderesse] ses prétentions à l’encontre d’autres 
assureurs à concurrence des avances versées. ".

Elle déduit de ces conditions générales qu’elle est en droit de refuser à la demanderesse toute 
prestation supplémentaire jusqu’à droit connu sur la demande de rente d’invalidité, la procédure y 
relative étant selon elle prioritairement " relevante ". 

7.3. En l’espèce, pour la seule période litigieuse, à savoir du 16 mai 2021 au 24 juin 2022, il a été 
retenu ci-dessus comme prouvé, notamment sur la base d’une expertise judiciaire, que la 
défenderesse était totalement incapable de travailler dans son ancienne profession et n’a disposé 
d’une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée que durant deux courtes périodes, de 
telle sorte que la condition de l’incapacité de travail ouvrant le droit à l’indemnité perte de gain, au 
sens de l’art. 7 CGA, était remplie.

Sur cette base, la question se pose de savoir si, alors que la condition de l’incapacité de travail 
ouvrant le droit aux prestations prévues par le contrat collectif – soit des indemnités journalières 
correspondant à 80% du salaire assuré pendant 730 jours (voir bordereau de la demande, p. 4) – 
est remplie, la défenderesse peut se référer aux autres dispositions des conditions générales qu’elle 
invoque, à savoir l’art. 17 al. 1 et 4 CGA pour différer, voire refuser le droit aux prestations.

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7.4. S’agissant d’abord de l’art. 17 al. 1 CGA, il n’est pas applicable dans le cas particulier. En 
effet, il concerne les cas où, du fait de son incapacité, l’assuré reçoit des prestations d’un autre 
assureur ou d’un tiers. Or, la défenderesse a certes déposé une demande de rente de l’assurance-
invalidité, mais elle n’a – à ce jour – pas perçu de prestations de cette assurance.

7.5. Quant à l’art. 17 al. 4 CGA, il semble prévoir que dans les cas où une " assurance étatique ", 
telle que l’assurance-invalidité, pourrait être amenée à verser concurremment des prestations, mais 
que le droit à de telles prestations n’est pas encore établi, la défenderesse pourrait décider librement 
(" à bien plaire ") d’effectuer sa prestation, sous la forme d’une " avance " et sous réserve d’une 
compensation ultérieure, ou au contraire de surseoir à tout versement, en attendant que le droit aux 
éventuelles prestations concurrentes soit établi ou au contraire nié.

Il s’agit d’examiner la portée de cette clause et de déterminer si elle permet à la défenderesse de 
différer, voire de refuser ses prestations dans le cas particulier.

8.

Portée de l’art. 17 al. 4 CGA et discussion sur ses effets en l’espèce

8.1. Il a été vu ci-dessus (consid. 4.1) qu’en l’absence de règles particulières prévues par la LCA 
relatives au droit aux prestations dans l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie ou 
d'accident, ce droit se détermine en principe exclusivement d'après la convention des parties. 

Cela étant, l’interprétation d’une clause figurant dans des conditions générales d’assurances est 
soumise aux règles propres à ce type de rédaction contractuelle (ROUILLER in Commentaire romand, 
Loi sur le contrat d’assurance, art. 100 n. 49, 53).

8.2. Les dispositions contractuelles et les conditions générales d'assurance expressément 
incorporées au contrat doivent être interprétées selon les mêmes principes juridiques. Lorsque la 
volonté réelle et commune des parties ne peut être établie (voir art. 18 CO), le juge interprétera les 
déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance; il recherchera ainsi comment 
une déclaration ou une attitude pouvait et devait être comprise de bonne foi en fonction de 
l'ensemble des circonstances (ATF 142 III 671 consid. 3.3; arrêt TF 4A_186/2018 consid. 4.1 et les 
références). 

Lorsque l'assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la 
volonté de s'engager selon les termes de ces conditions; si une volonté réelle concordante n'a pas 
été constatée, il faut donc se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté 
pouvait la comprendre de bonne foi. Cela conduit à une interprétation objective des termes contenus 
dans les conditions générales, même si elle ne correspond pas à la volonté intime de l'assureur. Si 
l'interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses 
ambiguës, celles-ci sont à interpréter contre l'assureur qui les a rédigées, en vertu de la règle « in 
dubio contra stipulatorem ». L'art. 33 LCA, en tant qu'il prévoit que les clauses d'exclusion sont 
opposables à l'assuré uniquement si elles sont rédigées de façon précise et non équivoque, est une 
concrétisation de ce principe. Conformément au principe de la confiance, c'est en effet à l'assureur 
qu'il incombe de délimiter la portée de l'engagement qu'il entend prendre et le preneur n'a pas à 
supposer des restrictions qui ne lui ont pas été clairement présentées. Pour que cette règle trouve 
à s'appliquer, il ne suffit pas que les parties soient en litige sur la signification à donner à une 
déclaration; encore faut-il que celle-ci puisse de bonne foi être comprise de différentes façons 

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(" zweideutig ") et qu'il soit impossible de lever autrement le doute créé, faute d'autres moyens 
d'interprétation (arrêt TF 4A_186/2018 du 4 juillet 2019 consid. 4.1 et les références).

De surcroît, la validité d'une clause contenue dans des conditions générales préformulées est limitée 
par la règle dite de la clause insolite, laquelle soustrait de l'adhésion censée donnée globalement à 
des conditions générales toutes les clauses insolites sur lesquelles l'attention de la partie la plus 
faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée (sur la notion de clause 
insolite: ATF 138 III 411 consid. 3.1; 135 III 1 consid. 2.1). En particulier, la règle de la clause insolite 
peut trouver application lorsque la clause a pour effet de réduire drastiquement la couverture 
d'assurance de telle sorte que les risques les plus fréquents ne sont plus couverts (arrêts TF 
4A_186/2018 du 4 juillet 2019 consid. 4.1, 4A_152/2017 du 2 novembre 2017 consid. 4.3 et les 
références). Le caractère insolite d’une clause se détermine du point de vue de la partie qui a adhéré 
globalement aux conditions générales, au moment de l’adhésion, compte tenu de l’ensemble des 
conditions du cas particulier (ATF 148 III 57 consid. 2.1; 138 III 411 consid. 3.1; 135 III 1 consid. 2.1; 
arrêt TF 4A_142/2023 du 15 août 2023 consid. 5.3.1.3 et les références).

8.3. Le texte de l’art. 17 al. 4 CGA, en particulier de sa 1ère phrase (« Aussi longtemps que le droit 
de la personne assurée à toucher une indemnité journalière ou une rente de la part d’une assurance 
étatique ou professionnelle n’est pas encore établi, [la défenderesse] peut verser à bien plaire 
l’indemnité journalière assurée à titre d’avance »), paraît clair à première vue. Il pourrait ainsi avoir 
pour sens que dans les cas où l’assuré a des expectatives quant à une indemnité journalière ou une 
rente d’une autre assurance, telle que l’assurance-invalidité, mais que le droit à ces prestations n’est 
pas encore établi, la défenderesse n’a pas l’obligation de verser à l’assuré l’indemnité journalière, 
mais en a seulement la possibilité, selon son bon vouloir. 

En examinant ce texte de plus près, la question se pose toutefois de savoir si le montant des 
expectatives en question doit être en rapport avec l’indemnité journalière. Plus spécifiquement, il 
n’est pas clair sous cet angle si la simple possibilité de percevoir rétroactivement d’autres prestations 
très inférieures à l’indemnité journalière en principe due par la défenderesse suffit pour 
" transformer " l’obligation de celle-ci en simple possibilité de verser à bien plaire l’indemnité en 
question. La clause en question pourrait ainsi tout aussi bien être interprétée dans le sens que cette 
" transformation " ne vaudrait que pour la part de l’indemnité journalière excédant le montant des 
autres prestations éventuellement attendues.

Sur le vu de ce qui précède, l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA peut être compris de bonne foi de deux 
façons et doit être qualifié de clause ambiguë. En vertu de la règle " in dubio contra stipulatorem ", 
il doit dès lors être interprété dans le sens que dans les cas où l’assuré a des expectatives quant à 
une indemnité journalière ou une rente d’une autre assurance, telle que l’assurance-invalidité, la 
défenderesse reste obligée de verser à l’assuré la part de l’indemnité journalière excédant cette 
autre prestation attendue.

8.4. Quoi qu’il en soit, même en interprétant l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA dans le sens qui 
précède, la question de son caractère insolite se pose.

En effet, cette clause a pour conséquence que, pour chaque cas où une rente de l’assurance-
invalidité peut être envisagée, à savoir dans la grande majorité des situations où une incapacité de 
travail dure plus d’une année, la personne assurée ne peut plus revendiquer la totalité de l’indemnité 

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journalière assurée pendant 730 jours selon le contrat, mais se voit soumise au libre arbitre de la 
défenderesse qui peut décider si elle poursuit ou non le paiement de l’indemnité non réduite, " à bien 
plaire " et à titre d’avance. En d’autres termes, la clause en question a pour effet de limiter le droit 
de la personne assurée à percevoir sans attendre les indemnités journalières à partir du 366ème jour 
d’incapacité de travail, dans les cas où elle est dans l’attente d’une décision de l’assurance-invalidité.

Une telle solution a ainsi pour effet de réduire drastiquement les droits de la personne assurée. 
Celle-ci peut en effet se voir nier – pendant toute la durée d’une procédure qui, en matière 
d’assurance-invalidité, peut durer plusieurs années – le droit à percevoir une partie des indemnités 
journalières convenues contractuellement, alors même qu’elle subit la perte de gain assurée et que 
l’ensemble des autres conditions du droit aux prestations sont remplies. L’équilibre entre les 
obligations et droits de la défenderesse, de l’employeur en tant que preneur d’assurance ainsi que 
de la personne assurée s’en trouve ainsi sérieusement affecté.

La clause en question est par ailleurs problématique à l’égard du preneur d’assurance, à savoir 
l’employeur de la personne assurée.

En effet, le type d’assurance collective en question est conclu par les employeurs qui souhaitent 
garantir à leurs travailleurs empêchés de travailler en raison d’une maladie une solution alternative 
au régime légal prévu par l’art. 324a al. 1 et 2 CO (système de l’échelle bernoise), mais qui doit leur 
assurer des prestations au moins équivalentes au sens de l’art. 324a al. 4 CO. Dans ce régime 
dérogatoire, une couverture d’assurance au moins équivalente est substituée à l’obligation légale 
de payer le salaire (ATF 141 III 112 consid. 4.1). L’idée est que l’assurance conclue peut réduire 
certains droits du travailleur empêché de travailler (introduction d’un délai de carence, indemnité 
représentant moins de 100% du salaire) pour autant que cette réduction soit compensée par des 
prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 
324a al. 2 complétée par le système de l’échelle bernoise). Selon la jurisprudence, l'équivalence est 
en tout cas admise lorsque l'employeur contracte une assurance perte de gain qui garantit des 
indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 720 ou 730 jours, après un délai 
d'attente de 2 à 3 jours, et dont il paie au moins la moitié des primes (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2; 
arrêt TF 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références). A cet égard, il ressort 
également de la jurisprudence constante que lorsque l’employeur ne satisfait pas à ses obligations 
contractuelles, par exemple s'il omet de conclure l'assurance avec les prestations équivalentes au 
sens de ce qui précède, il doit réparer le préjudice subi par le travailleur sur la base de l'art. 97 al. 1 
CO, que l'inexécution soit totale ou partielle, et verser des dommages-intérêts correspondant aux 
prestations que le travailleur aurait reçues de l'assurance en question pour le risque considéré (ATF 
141 III 112 consid. 4.5; arrêt TF 4A_228/2017 du 23 mars 2018 consid. 2.2 et les références).

Eu égard à ce qui précède, l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA implique un risque important pour 
l’employeur concerné de devoir s’acquitter lui-même de la différence entre d’une part les prestations 
d’assurance jugées équivalentes (indemnités journalières correspondant à 80% du salaire pendant 
720 ou 730 jours) et d’autre part les prestations effectivement versées par la défenderesse dans les 
cas où celle-ci décide selon son bon vouloir de ne pas verser – en totalité ou en partie – les 
indemnités journalières à partir du 366ème jour d’incapacité de travail.

Il peut encore être ajouté à ce qui précède que la solution retenue par l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA 
s’écarte très largement, sans raison objective, des normes de coordination qui existent dans les 

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rapports entre assurances sociales (voir art. 63ss LPGA) et entre la SUVA et les assureurs privés 
en cas d’accident (voir Convention du 31 octobre 2010 concernant l’obligation d’avancer les 
prestations en assurance-maladie selon LCA entre la Caisse nationale suisse d’assurance en cas 
d’accidents [SUVA], santésuisse (sas) et l’Association suisse d’assurances). Certes, ces normes ne 
sont pas applicables dans le cas particulier concernant une incapacité de travail due à une maladie, 
pour laquelle des prestations de l’assurance-invalidité et d’une assurance-maladie privée pourraient 
être dues. Toutefois, il peut être relevé que ces normes de coordination ont pour but d’éviter que les 
assurés se retrouvent sans ressources lorsque plusieurs assureurs pourraient devoir verser des 
prestations, mais que le droit à ces prestations n’a pas encore été établi par l’un deux. Le fait que 
l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA prévoit l’inverse, en permettant à l’assureur privé de laisser l’assuré 
concerné sans ressources alors que les conditions du droit aux prestations sont remplies, renforce 
ainsi le constat d’une rupture d’équilibre dans les droits et obligations des parties aux contrat. 

En résumé, il resssort de ce qui précède que l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA a pour effet de réduire 
drastiquement la couverture d’assurance. Il modifie sérieusement l’équilibre entre les droits et 
obligations des parties au contrat et de la personne assurée en donnant à l’assureur le droit de 
déterminer à quel moment il verse la prestation due. Il a en outre pour effet que le preneur 
d’assurance se trouve confronté au risque de devoir indemniser lui-même la personne assurée 
durant la deuxième année d’incapacité de travail, alors que la conclusion du contrat d’assurance 
collective a justement pour but de couvrir durant deux ans le risque lié au paiement du salaire en 
cas d’incapacité de travail due à une maladie. Cette clause présente ainsi un caractère insolite.

Ni la demanderesse, ni son employeur en tant que preneur d’assurance n’ont été rendus 
particulièrement attentifs à cette réduction de prestations et au risque qu’elle comporte. La clause 
en question n’a pas non plus été mise en évidence dans le texte des conditions générales, 
notamment par l’utilisation de caractères gras. Par ailleurs, il ne peut être retenu que l’employeur de 
la recourante, une société active dans la logistique, voire la demanderesse elle-même, auraient des 
connaissances particulières dans le domaine des assurances qui leur auraient permis de se rendre 
compte des conséquences de l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA sur la couverture d’assurance. 

8.5. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA, même interprété 
dans son sens plus favorable à la personne assurée, est objectivement insolite, n’a pas été 
valablement intégré au contrat et ne déploie dès lors pas d’effet juridique dans le rapport d’assurance 
qui fait l’objet de la présente cause.

La défenderesse ne peut ainsi pas s’en prévaloir pour refuser de verser à la demanderesse les 
indemnités journalières auxquelles elle a droit pour la période en cause, soit du 16 mai 2021 au 
24 juin 2022.

Par ailleurs, même si l’art. 17 al. 4 1ère phrase CGA, interprété dans son sens plus favorable à la 
personne assurée, avait été applicable, il n’aurait pas eu d’effet sur le droit de la demanderesse aux 
prestations qu’elle revendique. En effet, le montant de l’éventuelle rente de l’assurance-invalidité 
que la demanderesse pourrait percevoir rétroactivement pour la période litigieuse n’est pas connu. 
La défenderesse n’allègue aucun fait à cet égard. En conséquence, en l’absence d’élément établi 
quant au montant des prestations attendues qui pourraient éventuellement réduire les indemnités 
journalières à verser pour la période en cause, la Cour devrait juger que ces indemnités journalières 
sont quoi qu’il en soit dues dans leur intégralité.

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Les conclusions qui précèdent ne s’opposent toutefois pas à un éventuel remboursement ultérieur 
à hauteur des rentes qui pourraient être perçues rétroactivement de l’assurance-invalidité pour la 
même période (voir art. 17 al. 4 4ème phrase CGA).

9.

Droit aux indemnités journalières

Vu ce qui précède, il est établi que, en sus des prestations reconnues et déjà versées par la 
défenderesse pour la période du 5 juin 2020 au 15 mai 2021, la demanderesse a subi une incapacité 
de travail lui ouvrant le droit à des indemnités journalières du 16 mai 2021 jusqu’au 24 juin 2022, 
soit 405 jours à CHF 129.65, pour un total de CHF 52'508.25.

Il peut donc être fait droit à la conclusion de la demanderesse portant sur ce même montant. Il y a 
lieu de préciser que, dans l’hypothèse où la demanderesse devait obtenir des prestations de 
l’assurance-invalidité pour la période correspondant aux indemnités journalières à payer par la 
défenderesse, ces indemnités devront être remboursées à celle-ci à concurrence desdites 
prestations (voir art. 17 CGA). 

10.

Intérêts moratoires

10.1. La demanderesse conclut au paiement d’intérêts moratoires calculés à 5% l’an depuis le 
7 juillet 2021 sur le montant précité de CHF 52'508.25.

10.2. Ni le contrat d’assurance, ni les CGA ne contiennent de dispositions relatives à l’échéance 
des prestations et à l’intérêt dû en cas de retard. 

Selon l’art. 100 al. 1 LCA, le droit des obligations est applicable pour tout ce que les dispositions de 
la LCA ne règlent pas. L’art. 104 al. 1 du code des obligations du 30 mars 1911 (CO; RS 220) énonce 
que le créancier a droit à un intérêt moratoire de 5% l'an lorsque le débiteur est en demeure de 
payer une somme d'argent. Pour qu’il y ait demeure, il faut notamment que l’obligation soit exigible 
et que le créancier ait interpelé le débiteur (art. 102 CO). S’agissant de l’exigibilité, l’art. 41 al. 1 LCA 
contient une règle spéciale, à teneur de laquelle la créance résultant du contrat d'assurance est 
échue quatre semaines après le moment où l'assureur a reçu les renseignements de nature à lui 
permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention.

La jurisprudence admet, par application analogique de l’art. 108 ch. 1 CO, qu’une interpellation est 
superflue lorsque le débiteur manifeste clairement qu’il ne s’exécutera pas (ATF 97 II 58 consid. 5). 
Ainsi, dans les cas où un assureur refuse définitivement et à tort son devoir de verser des 
prestations, celles-ci sont échues à la date de ce refus, sans que d’autres démarches ne soient 
nécessaires et sans qu’il ne soit nécessaire d’attendre l’écoulement du délai de quatre semaines de 
l’art. 41 al. 1 LCA (arrêt TC FR 608 2018 130 du 3 avril 2019 consid. 5.2; NEF in Basler Kommentar, 
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, art. 41 n. 20; voir aussi GROLIMUND/VILLARD 
dans le volume complémentaire à l’ouvrage précité, 2012, art. 41 n. 20).

10.3. En l’espèce, par courrier du 6 juillet 2021, reçu par le mandataire de la demanderesse le 
7 juillet 2021, la défenderesse a communiqué sa position selon laquelle elle allait encore payer les 
indemnités journalières jusqu’au 15 mai 2021, le droit à ces indemnités étant nié à partir du 
16 mai 2021. Elle a ainsi refusé de façon claire et définitive de reprendre le versement des 
indemnités journalières au-delà du 15 mai 2021, dernier jour pour lequel une indemnité a été payée. 

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Conformément à ce qui précède, la communication de ce refus – infondé comme il a été vu ci-
dessus – de verser les prestations dues a eu pour effet de rendre exigibles dès le 7 juillet 2021 les 
indemnités journalières dues depuis le 16 mai 2021 jusqu’à cette date. Elle a également eu pour 
conséquence qu’à partir du 7 juillet 2021, les indemnités journalières dues à la demanderesse sont 
devenues immédiatement exigibles. 

Il en résulte que la défenderesse était en demeure dès le 8 juillet 2021 de verser les indemnités 
journalières pour la période du 16 mai 2021 au 7 juillet 2021 (53 indemnités). Puis, pour le solde des 
indemnités journalières dues dès le 8 juillet 2021 jusqu’au 24 juin 2022 (405 – 53 = 352), elle a été 
en demeure de les verser au fur et à mesure de leur échéance quotidienne respective. Un intérêt de 
5% l’an est dès lors dû sur un montant de CHF 6'871.45 (53 indemnités x CHF 129.65) dès le 8 juillet 
2021, et sur le solde de CHF 45'636.80 (352 indemnités x CHF 129.65), dès le 1er janvier 2022 
(échéance moyenne entre le 9 juillet 2021 et le 25 juin 2022).

La conclusion du demandeur tendant au paiement d’intérêts moratoires sera dès lors partiellement 
admise dans ce sens.

11.

Sort de la demande, frais et dépens

11.1. En conséquence de ce qui précède, la demande sera partiellement admise dans le sens que 
la défenderesse sera astreinte à verser la somme de CHF 52'508.25 à la défenderesse, avec intérêts 
à 5% dès le 8 juillet 2021 sur le montant de CHF 6'871.45 et dès le 1er janvier 2022 sur le montant 
de CHF 45'636.80.

11.2. En application de l’art. 114 let. e CPC, il n’est pas perçu de frais judiciaires.

11.3. Le demandeur obtenant gain de cause pour l’essentiel, il a droit à des dépens mis à la charge 
de la défenderesse (art. 106 al. 1 CPC).  

Les dépens seront fixés de façon détaillée (art. 64 s. du règlement cantonal du 30 novembre 2010 
sur la justice, RJ; RSF 130.11). Il sera tenu compte notamment du temps nécessaire à la conduite 
du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu (art. 63 al. 3 RJ). La 
fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu en principe sur la base d’un tarif horaire de 
CHF 250.- (art. 65 RJ). L’art. 66 al. 2 RJ énonce toutefois que dans les causes de nature pécuniaire, 
les honoraires fixés conformément à l’art. 65 RJ sont majorés jusqu’à un maximum de 350%, selon 
une échelle dont le premier palier correspond à une majoration de 15% pour une valeur déterminante 
de CHF 42'000.-, ce taux progressant par tranches de CHF 1'000.- supplémentaires selon l’annexe 2 
jusqu’à CHF 140'000.-, la valeur déterminante étant arrondie aux CHF 1'000.- inférieurs.

La correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la conduite du procès mais 
qui ne sortent pas du cadre d’une simple gestion administrative du dossier, notamment les lettres 
de transmission et les requêtes de prolongation de délai ou de renvoi d’audience, donnent 
exclusivement droit à un paiement forfaitaire, à titre d’honoraires, de CHF 500.- au maximum, 
exceptionnellement CHF 700.- (art. 67 RJ). 

L’art. 68 al. 1 RJ énonce que les débours nécessaires à la conduite du procès sont en principe 
remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit. L’autorité fixe forfaitairement les frais de 
copie, de port et de téléphone à 5% de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Pour 

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les déplacements à l’intérieur de la localité où est située l’étude, l’indemnité aller-retour est fixée 
forfaitairement à CHF 30.- (art. 77 al. 4 RJ).

En l’espèce, la liste de frais produite par le mandataire du demandeur fait état, pour la période du 
18 février 2021 au 13 juin 2023, d’honoraires de CHF 12'941.95 (environ 43 heures et 38 minutes 
au tarif majoré de CHF 296.50/heure), de débours à hauteur de CHF 462.40 et d’une TVA de 7,7%, 
soit CHF 1'032.05, ce qui correspond à un montant total de frais de CHF 14'436.40.

Cette liste de frais comprend de nombreuses opérations effectuées entre 18 février 2021 et le 
14 septembre 2021 qui sont ainsi largement antérieures à la rédaction et au dépôt de la demande 
du 22 novembre 2021. Totalisant 10 heures et 20 minutes, ces opérations doivent être écartées.

Les opérations relatives au premier échange d’écritures, y compris les échanges avec la mandante 
et sa curatrice, ainsi que les courriers complémentaires adressés à la Cour avant les débats 
d’instruction peuvent être admises à concurrence de 10 heures. Il sera compté 4 heures pour les 
celles liées à la préparation et la participation aux premiers débats d’instruction. Les opérations 
effectuées en lien avec l’ordonnance d’expertise sont estimées à 2 heures. Celles concernant les 
déterminations relatives à l’expertise et à son complément sont comptabilisées à concurrence de 
5 heures. Celles relatives aux dernières déterminations avant clôture de la procédure probatoire 
peuvent être estimées à 2 heures. Enfin, il sera admis une durée de 3 heures pour la préparation de 
la plaidoirie écrite, l’envoi de la liste de frais et les autres opérations ultérieures à la clôture de la 
procédure probatoire.

Une durée de travail de 26 heures sera ainsi retenue, au tarif horaire majoré de CHF 296.50 
(CHF 250.- x 118.60%), pour une indemnité de base de CHF 7'709.-, à laquelle s’ajoute un forfait 
de CHF 300.- pour les opérations relevant de la simple gestion administrative du dossier.

Les débours fixés forfaitairement s’élèvent à CHF 325.-, soit 5% de l’indemnité de base non majorée 
(26 heures x CHF 250.-/heure x 5%).

Sur la base de ce qui précède, les dépens seront fixés à CHF 8'334.- (7'709.- + 300.- + 325.-), plus 
CHF 641.70 au titre de la TVA (CHF 8'334.- x 7.7%).

11.4. Vu l’octroi de l’indemnité de partie calculée ci-dessus, il n’y a pas lieu de fixer celle qui aurait 
été due au défenseur d’office dans le cadre de l’assistance judiciaire accordée par décision du 
15 juillet 2022 (cause 608 2021 203 ; voir partie en fait let. J), celle-ci lui étant subsidiaire.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. La demande est partiellement admise.

Partant, B.________ SA est astreinte à verser à A.________ CHF 52'508.25 avec intérêts à 
5% dès le 8 juillet 2021 sur le montant de CHF 6'871.45 et dès le 1er janvier 2022 sur le montant 
de CHF 45'636.80.

II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

III. B.________ SA est astreinte à verser à A.________, en main de son mandataire, une 
indemnité de partie de CHF 8'334.-, plus CHF 641.70 de TVA.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 5 octobre 2023/msu

La Présidente Le Greffier-stagiaire