# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4b94fc6-a862-5357-886e-2f857511f117
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.06.2014  VB.2014.00117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00117_2014-06-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00117	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.06.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Baumeisterarbeiten: Preisbewertung; Lehrlingsausbildung.

Bei der Preisbewertung sind die tatsächlich offerierten Preise miteinander zu vergleichen. Die Rangierung der Offerten ist dabei nicht zu berücksichtigen (E. 3.2 f.). Die sehr kleine preisliche Differenz musste sich vorliegend nicht zugunsten der Beschwerdeführerin auf die gerundete Punktzahl auswirken (E. 3.6). 

Beim Kriterium "Lehrlingsausbildung" sind die beschäftigten Lehrlinge ins Verhältnis zum gesamten Personalbestand zu setzen (E. 4.3), wobei vorliegend auf das Personal der Zweigniederlassung abgestellt werden durfte, die als solche ein Angebot eingereicht hatte (E. 4.5).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						GEWICHTUNG
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
LEHRLINGSAUSBILDUNG
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
ZWEIGNIEDERLASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III IVöB
§ 33 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00117

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 4. Juni 2014

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Gemeinde
Richterswil,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 6. September 2013 eröffnete
die Gemeinde Richterswil ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe des
Bauauftrags "D". Innert Frist gingen zehn Offerten ein. Die
Eingabesummen reichten von Fr. 2'481'007.95 bis Fr. 3'119'649.75
(netto, inkl. Mehrwertsteuer). Am 22. Januar 2014 beschloss die Baukommission,
die Baumeisterarbeiten zum Preis von Fr. 2'501'268.10 (inkl. Mehrwertsteuer)
an die C AG, E, zu vergeben. Dieses Ergebnis wurde den Anbieterinnen mit
Schreiben vom 11. Februar 2014 mitgeteilt.

II.  

Die A AG, I, erhob dagegen mit Eingabe vom
24. Februar 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den
Zuschlag aufzuheben und die Sache mit der Anordnung an die Vergabestelle
zurückzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter
sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neuvergabe an die Vergabestelle
zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde Richterswil.
Zudem ersuchte die A AG um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Die Gemeinde Richterswil beantragte am 14. März
2014, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder diese abzuweisen. Insbesondere
sei auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
Die C AG nahm mit Eingabe vom 7. März 2014 zur Beschwerde Stellung,
ohne formelle Anträge zu stellen. Mit Replik vom 10. April 2014 hielt die A AG
an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Richterswil verzichtete in der Folge auf
eine Duplik, während sich die C AG mit Eingabe vom 24. April 2014
erneut äusserte, ohne formelle Anträge zu stellen. Die A AG verzichtete
darauf, dazu noch einmal Stellung zu nehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 26. Februar 2014 wurde der
Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, den Vertrag mit der C AG
abzuschliessen. Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde mit
Präsidialverfügung vom 26. März 2014 teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 41 N. 10). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB)
sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich
zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend erreichte die
Beschwerdeführerin knapp hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang. Bei einem
preislich leicht günstigeren Angebot seitens der Beschwerdeführerin liegt der
Grund für die schlechtere Platzierung in der Beurteilung des Lehrlingsanteils.
Die Beschwerdeführerin rügt, bei dieser Beurteilung sei nicht Gleiches mit Gleichem
verglichen worden, weshalb sie zu korrigieren sei. Zudem sei das Angebot der
Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium Preis zu Unrecht nicht besser
bewertet worden als jenes der Mitbeteiligten. Würde die Beschwerdeführerin mit
ihren Rügen durchdringen, wäre ihr der Zuschlag zu erteilen. Sie ist daher zur
Beschwerde legitimiert.

Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

In Bezug auf die Bewertung
der offerierten Preise macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Angebot hätte
besser bewertet werden müssen, da es günstiger gewesen sei als jenes der Mitbeteiligten
und gemäss den Ausschreibungsunterlagen bei der Preisbewertung der Rang zu
berücksichtigen gewesen sei.

3.1 In den
Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
bekannt gegeben. Beim Kriterium Preis fand sich unter dem Titel
"Bemerkungen zur Punktevergabe" der Hinweis "Höhe des Preises
(Rang)".

3.2 Wenn die
Beschwerdeführerin daraus ableitet, die Vergabestelle habe bei der Bewertung
nicht auf die effektiven Preisunterschiede zwischen den Angeboten sondern auf
die Rangfolge derselben abstellen müssen, kann ihr nicht gefolgt werden. Der
erwähnte Hinweis auf einen Rang mag zwar in diese Richtung deuten. Eine
Auslegung des Zuschlagskriteriums, die sich grundsätzlich am Vertrauensprinzip
zu orientieren hat (VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00600, E. 5.4
mit Hinweisen), kann jedoch nicht zur von der Beschwerdeführerin vertretenen
Auffassung führen. Dies ist schon deswegen nicht möglich, weil eine solche
Auslegung zu einem klar rechtswidrigen Ergebnis führen würde. Die Bewertung
muss der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum
Tragen kommt. Dabei kann es nicht auf die Rangordnung ankommen, die mehr von
der Anzahl eingereichter Angebote als von den offerierten Preisen abhängt. Vielmehr
muss die Bewertung die effektiven Preisunterschiede widerspiegeln. Würde dagegen
– wie von der Beschwerdeführerin vertreten – (auch) auf den Rang abgestellt
hätte dies zur Folge, dass vergleichsweise kleine preisliche Unterschiede zu
grossen Unterschieden in der Bewertung führen könnten, oder umgekehrt. Dies
stünde im Widerspruch zu den Zielen und Grundsätzen des Vergaberechts, insbesondere
dem Gleichbehandlungs- und dem Transparenzprinzip sowie der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). 

3.3 Da
Verfügungen mit dem Gesetz in Einklang stehen sollen, muss bei deren Auslegung
mit beachtet werden, welche Lösung mit dem Gesetz übereinstimmt (BGr,
6. Juni 2006, 1A.42/2006, E. 2.3; VGr, 12. Oktober 2011,
VB.2011.00332, E. 3.2.1). Dementsprechend sind nachdem Gesagten die
tatsächlich offerierten Preise miteinander zu vergleichen, ohne dass die
Rangierung zu berücksichtigen wäre. Das Vorgehen der Vergabebehörde ist insofern
nicht zu beanstanden.

3.4
Die Beschwerdegegnerin bewertete die von den Anbieterinnen offerierten
Preise nach der gängigen Formel, deren Rechtmässigkeit das Verwaltungsgericht
in einem neueren Entscheid erneut bestätigt hat (vgl. VGr,
17. April 2014, VB.2013.00824, E. 6.4). Diese lautet:

3.5 Die
Beschwerdeführerin wendet sich weder gegen die Gewichtung des Preiskriteriums
mit 50 % noch gegen die angewendete Preisspanne von 100 %. Das
preislich günstigste Angebot lag bei Fr. 2'481'008.-. Die berücksichtigte
Bandbreite reichte demnach bis zu einem Preis von Fr. 4'962'016.-. 

3.6 Bei einem
höchsten Angebot in der Höhe von Fr. 3'119'649.75 erscheint diese Preisspanne
zwar als sehr gross. Angesichts des sehr geringen Unterschieds zwischen den Angeboten
der Beschwerdeführerin (Fr. 2'500'733.-) und der Mitbeteiligten (Fr.
2'501'286.10) würde sich am Ergebnis jedoch selbst bei einer Preisspanne von
nur 60 % nichts ändern. Nach der genannten Formel erreichten beide
Angebote ungewichtet gerundet je 9,9 Punkte bzw. gewichtet je
4,96 Punkte. Ohne Rundungen ergäben sich Werte von 4,960248 Punkten
für die Beschwerdeführerin und 4,959169 für die Mitbeteiligte. Die Differenz
beträgt somit 0,0011 Punkte. Bei einer Preisspanne von 60 % würde sie
sich nur auf 0,0018 Punkte vergrössern. Die Differenz ist damit deutlich zu
gering, um an der Gesamtbewertung, bei der die Beschwerdeführerin um 0,15 Punkte
hinter der Mitbeteiligten liegt, etwas zugunsten der Beschwerdeführerin zu
verändern. 

4.
 

Die Beschwerdeführerin
beanstandet ferner die Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung. Bei der
Mitbeteiligten sei von einem zu hohen Lehrlingsanteil ausgegangen worden.
Massgebend sei diesbezüglich nicht der Personalbestand einer
Zweigniederlassung, sondern sämtliches Personal des Anbieters am Hauptsitz und
in seinen Zweigniederlassungen. 

4.1 Die Beschwerdegegnerin ging bei der
Beschwerdeführerin von einem Lehrlingsanteil von 7,06 %, bei der Mitbeteiligten
von einem solchen von 8,62 % aus. 

4.1.1 Bei der Mitbeteiligten stützte sich die
Beschwerdegegnerin dabei auf die unter Ziffer 13.2 des Angebots anzugebenden
Angaben zur Belegschaft. Die Mitbeteiligte wies dabei eine Belegschaft von 139 Beschäftigen
aus, wovon 11 mit höherer Fachausbildung, 116 mit Fachausbildung,
2 Büropersonal und 10 Lehrlinge. Die Beschwerdegegnerin setzte die
10 Lehrlinge ins Verhältnis zu den 116 Beschäftigen mit Fachausbildung.
Warum sie nicht die gesamte Belegschaft berücksichtigte, begründete die
Beschwerdegegnerin nicht. Es ist denn auch nicht ersichtlich, weshalb nicht die
gesamte Belegschaft (139 Personen) zu berücksichtigen sein soll. Werden
die 10 Lehrlinge zu dieser ins Verhältnis gesetzt, ergibt sich bei der
Mitbeteiligten ein Lehrlingsanteil von 7,2 %.

4.1.2
Bei der Beschwerdeführerin stellte die Beschwerdegegnerin – anders als bei
der Mitbeteiligten (vorstehend, E. 4.1.1) – nicht auf die Angaben zur
Belegschaft an, welche die Beschwerdeführerin unter Ziffer 13.2 des Angebots
auswies. Dort gab die Beschwerdeführerin an, 151 Personen zu beschäftigen,
davon 7 mit höherer Fachausbildung, 97 mit Fachausbildung, 8 Büropersonal,
33 Hilfskräfte und 6 Lehrlinge. Die Beschwerdeführerin legte ihrer
Offerte eine Beilage 12 mit dem Titel "Lehrlingsausbildung –
Verhältnis zum Fachpersonal" bei. In dieser Aufstellung listete die
Beschwerdeführerin in der Spalte "Personal" die soeben erwähnten
151 Mitarbeitenden, aufgeteilt in sechs Kategorien, auf. In der zweiten
Spalte nannte die Beschwerdeführerin unter dem Titel "Anrechenbares Fachpersonal"
die bei den verschiedenen Kategorien jeweils für die Berechnung des Lehrlingsanteils
zu berücksichtigende Anzahl Mitarbeitender. Demnach sollten die sechs Maurer-Lehrlinge
einem "anrechenbaren" Personalbestand von 85 gegenübergestellt
werden, was einen Anteil von 7,06 % ergibt. Dieser Ansicht schloss sich
die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung an, ohne sich dazu näher zu äussern.

4.2 Das
Zuschlagskriterium Lehrlingsausbildung orientiert sich – anders als die übrigen
in § 33 Abs. 1 SubmV genannten Kriterien – nicht am Nutzen der
Angebote. Nur wegen der ausdrücklichen Erwähnung in dieser Bestimmung darf das
sozialpolitische Anliegen überhaupt berücksichtig werden (VGr, 20. Juli
2012, VB.2012.00055, E. 5 mit Hinweisen). 

4.3 Der
sozialpolitischen Bedeutung des Kriteriums entsprechend, kommt es gemäss der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob die von einem
Anbieter ausgebildeten Lehrlinge gerade in dem Geschäftsbereich tätig sind, der
bei der Ausführung des vorgesehenen Auftrags zum Einsatz gelangt (VGr,
27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.3.2 mit Hinweisen).
Dementsprechend ist bei allen Anbieterinnen grundsätzlich auf den Gesamtbestand
der Mitarbeitenden abzustellen. Dafür, dass es vorliegend auf das Verhältnis
der Lehrlinge zu den beschäftigten Fachkräften ankommen sollte, sind
keine Anhaltspunkte ersichtlich. Dies mag zwar in konkreten Einzelfällen
zulässig sein, vorliegend ergibt sich jedoch weder aus den
Ausschreibungsunterlagen noch aus der Beschwerdeantwort der Vergabestelle, dass
bzw. weshalb nur Fachkräfte Berücksichtigung finden sollten. Jedenfalls muss
sich die Bewertung des Lehrlingsanteils bei allen Anbieterinnen an denselben
Grössen orientieren (VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.3.2.).
Dies ist vorliegend nicht der Fall (vgl. vorstehend, E. 4.1). 

4.4 Werden die
beschäftigten Lehrlinge bei der Beschwerdeführerin – gleich wie bei der
Mitbeteiligten – ins Verhältnis zum angegebenen gesamten Personalbestand
(151 Beschäftigte) gesetzt, ergibt sich ein Anteil von 3,97 %. Damit
vergrössert sich die Differenz zwischen der Beschwerdeführerin und der
Mitbeteiligten deutlich zugunsten der Mitbeteiligten. Da auch bei der
Mitbeteiligten alle Lehrlinge die Maurer-Lehre absolvieren, wäre dies auch der
Fall, wenn auch bei der Mitbeteiligten auf die beschäftigten Fachkräfte
abgestellt würde.

4.5 Bei der
Mitbeteiligten musste die Beschwerdegegnerin in Bezug auf den Lehrlingsanteil
sodann – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht auf den Personalbestand
am Hauptsitz und den sechs Zweigniederlassungen abstellen. Entscheidende Bedeutung
kommt dabei nicht der Frage der Rechtspersönlichkeit zu. Massgeblich ist vielmehr
der unmittelbare Marktzugang der Zweigniederlassung, in dem sich deren Eigenständigkeit
nach aussen manifestiert (vgl. BGE 117 II 85 E. 4; Arthur
Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. A.,
Bern 2012, § 24 N. 10 mit Hinweisen). Das Angebot der Mitbeteiligten
stammt von der Zweigniederlassung E. Diese steht unter einer eigenen Leitung,
die für die Niederlassung selbständig Geschäfte abschliessen kann (vgl. Peter
Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern
1996, § 59 N. 15). Sie kann daher Zuschlagsempfängerin sein (vgl.
auch Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc. 2012,
N. 1409 und N. 2554). Die Beschwerdeführerin macht denn auch nicht
geltend, dass die Mitbeteiligte den strittigen Auftrag nicht ohne Rückgriff auf
Ressourcen der Hauptunternehmung mit Sitz in F ausführen könnte.
Dementsprechend stellen sich keine Probleme der Gleichbehandlung mit anderen
Anbietern, wenn in Bezug auf den Lehrlingsanteil der Mitbeteiligten nur auf die
Zweigniederlassung E abgestellt wird. Es ist daher nicht rechtsverletzend, dass
die Beschwerdegegnerin auf den Lehrlingsanteil der Zweigniederlassung E
abstellte und sich nicht nach den entsprechenden Angaben zur C AG als
Ganzer erkundigte.

4.6 Wäre die
Auffassung der Beschwerdeführerin, es sei zwingend auf den Lehrlingsanteil der C AG
mit Sitz in F abzustellen, zutreffend, hätte dies im Übrigen – entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin – nicht zur Folge, dass der Mitbeteiligten keine Punkte
hätten vergeben werden dürfen. 

Schliesslich weist die Mitbeteiligte mit Recht darauf hin,
dass aufgrund der Organisation der A AG Bauunternehmungen in G und H auch
bei der Beschwerdeführerin infrage gestellt werden könnte, ob nicht eine
Gesamtbetrachtung angezeigt erschiene. 

5.
 

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung
steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch der
Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten sind mangels entsprechender Anträge
von vornherein keine Parteientschädigungen zuzusprechen.

6.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht
daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 9'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …