# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1d3b976-2b71-5d04-9ad4-2b8bc64ab21d
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-08-28
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 28.08.2001 A/425/2001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-425-2001_2001-08-28.pdf

## Full Text

- 1 - 

 

 

 _____________ 

 

A/425/2001-FIN 

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 28 août 2001 

 

 

 

 

 

dans la cause 

 

 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

 

 

 contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

Monsieur M__________ 

représenté par Me Jean-Charles Haenni, avocat 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/425/2001-FIN 

 EN FAIT 

 

 

1.  Monsieur M__________ a été domicilié dans le 

canton de Genève du 23 septembre 1986 au 18 janvier 1989 

au ________ à Confignon. Il habite depuis en Valais, à 

Bluche-Randogne. 

 

2.  Entre 1985 et 1989, l'intéressé a procédé à 

différentes opérations immobilières dans le canton de 

Genève, à savoir : 

 

  - par acte notarié des 20 et 24 septembre 1985, 

l'acquisition en copropriété par moitié pour le prix de 

CHF 3'359'702,50 d'un terrain sis sur la commune de 

Bellevue, parcelles ________ index 3 et________ , feuille 

_________; 

 

  - par acte notarié du 20 décembre 1985, 

l'acquisition pour CHF 750'000.- d'une villa sise sur la 

commune de Confignon, parcelle _________ index 1, 

feuille_________ ; 

 

  - par acte notarié du 7 mai 1986, l'acquisition en 

copropriété de 596/1193èmes d'un immeuble et de ses 

dépendances sis sur la commune de Veyrier, parcelles 

_________ et_________ , feuille ________ . Le prix de 

vente était de CHF 130'000.-; 

 

  - par acte notarié du 9 août 1988, l'acquisition 

pour CHF 2'000'000.- d'un immeuble sis sur la commune de 

Genève, section de Plainpalais, parcelle ________, 

feuille __________; 

 

  - par quatre actes notariés instrumentés le 13 

janvier 1989, M. M__________ a cédé les biens immobiliers 

précités à M. E__________ pour le prix total de CHF 

13'253'975.-, soit respectivement CHF 9'753'975.-, CHF 

1'600'000.-, CHF 1'000'000.- et CHF 9'000'000.-. 

 

3.  Par courrier du 18 janvier 1989, le contribuable a 

annoncé à l'administration fiscale cantonale (ci-après : 

l'AFC) qu'il avait cessé son activité professionnelle à 

compter du 16 janvier 1989. 

 

4.  Dans sa déclaration fiscale cantonale 1989 datée 

du 3 octobre 1989, M. M__________ a déclaré un revenu 

imposable de CHF 98'186.-. Il n'a pas déclaré la vente 

  - 3 - 

 

 

 

immobilière survenue le 13 janvier 1989 et ne s'est pas 

prévalu de l'exemption pour cessation d'activité prévue 

par l'article 10 A de la loi générale sur les 

contributions publiques du 9 novembre 1887 (LCP - D 3 

05). 

 

5.  Le 14 décembre 1989, l'AFC a notifié au 

contribuable un bordereau mentionnant un impôt de CHF 

7'683,10, dont CHF 6'761,30 au titre d'impôt immobilier 

complémentaire, calculé sur un revenu imposable de CHF 

99'484.- et un assujettissement de seize jours. 

 

  A teneur d'une note interne du 27 novembre 1989 

figurant dans la déclaration initiale, l'AFC a admis le 

départ du contribuable du canton mais pas la cessation 

d'activité. 

 

6.  A l'occasion d'un litige civil avec M. E__________ 

portant sur un montant impayé de CHF 4'000'000.-, 

M. M__________ a indiqué que le prix de vente réel de sa 

part de copropriété sur l'immeuble sis à Bellevue était 

de CHF 650.-/m2, et non de CHF 450.-/m2 comme mentionné 

dans l'acte notarié. 

 

7.  En date du 19 mars 1993, l'AFC a ouvert une 

procédure de vérification de la déclaration fiscale de 

M. M__________ pour 1989 sur la base de l'article 333 

LCP. Elle lui a demandé de fournir les documents et 

renseignements nécessaires à la détermination des gains 

réalisés dans le cadre de l'opération immobilière du 13 

janvier 1989. 

 

8.  Le contribuable a indiqué que les bénéfices bruts 

réalisés avaient été les suivants, sans tenir compte des 

montants des travaux et recherches qu'il avait effectués 

durant le temps de propriété : 

 

  - la part de copropriété portant sur la parcelle 

_________ sise sur la commune de Bellevue a été acquise 

pour CHF 3'980'080.- et vendue pour la somme de CHF 

13'553'975.-, soit un bénéfice de CHF 9'573'895.-; 

 

  - la parcelle ________ sise sur la commune de 

Genève, section de Plainpalais, a été acquise CHF 

2'540'000.- et vendue CHF 9'000'000.-, soit un bénéfice 

de CHF 6'460'000.-; 

 

  - la parcelle _________ sise sur la commune de 

Veyrier a été acquise pour le prix de CHF 130'000.- et 

  - 4 - 

 

 

 

vendue pour celui de CHF 1'000'000.-, soit un bénéfice de 

CHF 870'000.-; 

 

  - la parcelle _________ sise sur la commune de 

Confignon a été acquise pour CHF 750'000.- et vendue pour 

CHF 1'600'000.-, soit un bénéfice de CHF 850'000.-. 

 

  M. M__________ a fait valoir que les bénéfices 

ainsi réalisés n'étaient pas imposables, conformément à 

la teneur des articles 10 A alinéas 1 et 2 et 17 alinéa 6 

LCP avant le 1er janvier 1991, étant donné qu'il était un 

professionnel de l'immobilier et qu'il avait cessé toute 

activité le 16 janvier 1989. 

 

9.  Par courrier du 3 janvier 1994, l'AFC a demandé à 

M. M__________ de justifier les montants des travaux et 

recherches évoqués afin de pouvoir déterminer avec 

exactitude son revenu imposable pour 1989. 

 

10.  En date du 2 février 1994, M. M__________ a 

contesté cette mesure d'instruction, la qualifiant 

d'illégale et de disproportionnée. Il a demandé que l'AFC 

se prononce à titre préjudiciel sur son assujettissement. 

 

11.  Par courrier recommandé du 2 mars 1994, l'AFC a 

maintenu sa demande de renseignements et l'a assortie 

d'une menace de taxation d'office. 

 

12.  M. M__________ s'est opposé à cette demande par 

courrier du 31 mars 1994. 

 

13.  Le 2 mai 1994, l'AFC a clôturé la procédure de 

vérification et procédé à la taxation d'office de 

M. M__________. 

 

  Après prise en compte des dessous de table, du 

prix de revient, du solde des frais et des intérêts 

indiqués par M. M__________, elle a retenu des bénéfices 

imposables de : 

 

  - CHF 9'883'210.- pour l'immeuble sis à Bellevue; 

 

  - CHF 6'228'180.- pour l'immeuble sis à 

Plainpalais; 

 

  - CHF 360'000.- pour l'immeuble sis à Veyrier; 

 

  - CHF 719'000.- pour l'immeuble sis à Confignon. 

 

  - 5 - 

 

 

 

   Ainsi, sur le base d'un revenu imposable de CHF 

17'190'390.-, l'impôt supplémentaire pour 1989 s'élevait 

à CHF 6'733'290,15, dont CHF 500'000.- à titre d'amende 

(art. 341 al. 1 LCP). 

 

  L'AFC a également déclaré irrecevables les 

réclamations élevées par le contribuable et a considéré 

que son assujettissement était incontestable dès lors 

qu'il résidait à Genève au moment des transactions 

immobilières. 

 

14.  M. M__________ a formé réclamation contre cette 

décision par courrier du 26 mai 1994 : 

 

  - la taxation d'office était injustifiée dès lors 

qu'il n'avait fait que requérir une décision 

préjudicielle sur son assujettissement; 

 

  - la taxation avait été faite sur la base de 

chiffres bruts, alors que l'AFC disposait des montants à 

déduire; 

 

  - les bénéfices immobiliers concernés n'étaient 

pas soumis à imposition en vertu des articles 10 A et 17 

alinéa 6 LCP; 

 

  - le principe de la bonne foi interdisait à l'AFC 

de revenir sur le bordereau du 14 décembre 1989; 

 

  - il n'avait jamais eu l'intention de frauder le 

fisc, de sorte que l'amende infligée en vertu de 

l'article 341 LCP était injustifiée; 

 

  Il demandait enfin que la procédure soit suspendue 

jusqu'à droit jugé dans la procédure civile l'opposant à 

M. E__________. 

 

15.  Par décision du 19 janvier 1995, l'AFC a rejeté la 

réclamation de M. M__________ : 

 

  - en tant que revenu accessoire, les bénéfices 

immobiliers ne pouvaient être exonérés sur la base de 

l'article 10 A LCP; 

 

  - le risque de contrariété entre la taxation 

fiscale et la procédure civile ne constituait pas un 

motif suffisant pour suspendre la procédure de taxation; 

 

  - le litige concernant l'assiette fiscale et non 

  - 6 - 

 

 

 

l'assujettissement, l'AFC n'avait pas à rendre de 

décision préjudicielle sur ce dernier point; 

 

  - l'amende avait été infligée conformément à 

l'article 341 LCP. 

 

16.  Par acte du 17 février 1995, M. M__________ a 

interjeté recours contre cette décision devant la 

commission cantonale de recours en matière d'impôts 

(ci-après : la commission), persistant dans les 

conclusions et l'argumentation développée précédemment. 

 

  L'AFC a conclu au rejet du recours. 

 

17.  Par décision du 12 décembre 1996, la commission a 

rejeté le recours de M. M__________. 

 

18.  Par acte du 12 février 1997, le contribuable a 

formé recours auprès du Tribunal administratif contre la 

décision de la commission. 

 

19.  Par arrêt du 10 février 1998, le tribunal a 

partiellement admis le recours et renvoyé la cause à 

l'administration pour qu'elle statue au sens des 

considérants, à savoir : 

 

  - l'AFC avait eu tort de refuser de rendre une 

décision préjudicielle d'assujettissement; elle ne devait 

toutefois pas rendre une nouvelle décision sur ce point, 

s'étant implicitement prononcée par l'envoi d'un 

bordereau de taxation; 

 

  - la décision de taxation d'office, le bordereau 

et l'amende infligée en vertu de l'article 341 LCP 

devaient être annulés; 

 

  - les bénéfices immobiliers réalisés le 13 janvier 

1989 ne pouvaient être soumis à l'article 10 A LCP; 

 

  - l'AFC devait procéder à une nouvelle taxation, 

après avoir déterminé le bénéfice net réalisé à 

l'occasion de cette opération immobilière. 

 

20.  En date du 23 décembre 1998, après que 

M. M__________ a produit les pièces justificatives 

nécessaires, l'AFC lui a notifié un bordereau 

rectificatif mentionnant un revenu imposable de CHF 

16'665'085,55 et un impôt de CHF 6'045'085,55 auquel 

s'ajoutaient CHF 1'973'800,30 à titre d'intérêts de 

  - 7 - 

 

 

 

retard et CHF 1'000.- d'amende en vertu de l'article 331 

A LCP. 

 

21.  Le 22 janvier 1999, M. M__________ a formé 

réclamation contre la taxation, les intérêts de retard et 

l'amende : 

 

  - le droit de taxer était prescrit, selon 

l'article 368 LCP, le délai de prescription de cinq ans 

n'ayant pas été interrompu par la première taxation 

déclarée nulle; 

 

  - les bénéfices réalisés devaient être exonérés en 

vertu de l'article 10 A LCP; 

 

  - l'AFC avait refusé de déduire certaines charges 

pour déterminer le bénéfice net; 

 

  - aucun intérêt n'était dû, l'administration étant 

entièrement responsable du retard dans la taxation. 

 

22.  Par décision du 26 février 1999, l'AFC a 

partiellement donné raison au contribuable en ramenant le 

montant des intérêts échus à CHF 1'317'954,60, soit 

seulement ceux de la période allant du 3 mai 1994 au 25 

février 1999; les intérêts de retard pour la période 

antérieure n'avaient en effet pas été réclamés lors de la 

taxation d'office du 2 mai 1994. 

 

23.  Par acte du 24 mars 1999, M. M__________ a 

interjeté recours devant la commission cantonale de 

recours en matière d'impôts contre la décision de l'AFC, 

reprenant l'argumentation développée dans le cadre de la 

procédure de réclamation. 

 

  L'AFC a conclu au rejet du recours. 

 

24.  Par décision du 29 mars 2001, la commission a 

admis le recours et annulé la décision de l'AFC du 26 

février 1999 : 

 

  - M. M__________ avait sciemment omis de déclarer 

les gains immobiliers réalisés le 13 janvier 1989, ne 

l'ayant fait ni par déclaration expresse dans les trente 

jours comme le lui imposait l'article 86 B LCP dans sa 

teneur jusqu'au 31 décembre 1994, ni dans sa déclaration 

fiscale 1989 remise à l'AFC le 3 octobre 1989; 

 

  - ces infractions étaient soumises à un délai de 

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prescription absolue de dix ans en vertu des articles 70 

à 75 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CPS - RS 

310.0), applicables par renvoi des articles 1 alinéa 2, 

17 1ère phrase et 37 alinéa 1 chiffre 49 de la loi pénale 

genevoise du 20 septembre 1941 (LPG - E 4 05) (ATA G. du 

6 octobre 1992); 

 

  - le dies a quo du délai de la prescription étant 

fixé au 3 octobre 1989, soit le jour où l'infraction 

avait été commise, cette prescription avait été atteinte 

le 3 octobre 1999 et, en conséquence, le recours devait 

être admis. 

 

25. a. Par acte du 30 avril 2001, l'AFC a interjeté 

recours auprès du tribunal de céans contre la décision de 

la commission de recours en faisant valoir que : 

 

  - les articles 368 et 369 LCP relatifs à la 

prescription du droit de taxer et à celle des créances 

fiscales avaient été modifiés au 1er janvier 1995 afin de 

procéder à leur harmonisation avec l'article 47 alinéa 1 

et 2 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts 

directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 

(LHID - RS 642.14) et les articles 120 alinéa 4 et 121 

alinéa 3 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 

14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11), dont les délais de 

prescription absolue, de quinze ans en matière de droit 

de taxer et de dix ans en matière de créance fiscale, 

étaient dés lors applicables en droit cantonal genevois; 

 

  - entrées en vigueur le 1er janvier 1995, ces deux 

dispositions étaient applicables à toutes les taxations 

non prescrites à cette date; 

 

  - il avait été procédé à la taxation le 2 mai 

1994, soit avant la fin du délai de prescription du droit 

de taxer de cinq ans fixé par l'article 368 aLCP. Ce 

raisonnement valait également mutatis mutandis dans le 

cadre de l'application de l'article 341 A LCP qui 

régissait la prescription du droit de taxer en cas de 

soustraction fiscale, comme en l'espèce. La taxation 

litigieuse n'était ainsi pas prescrite; 

 

  - la créance fiscale étant soumise à un délai de 

prescription de cinq ans à compter de la remise du 

bordereau envoyé le 2 mai 1994 en vertu de l'article 369 

alinéa 1 aLCP, elle n'était pas prescrite le 1er janvier 

1995; 

 

  - 9 - 

 

 

 

  - les articles 368 et 369 LCP étaient donc 

applicables en l'espèce; 

 

  - l'article 369 LCP dans sa nouvelle teneur 

prévoyait un délai de prescription de cinq ans à partir 

de l'entrée en force de la taxation, solution conforme à 

l'article 120 alinéa 2 lettre a LIFD qui prévoyait que la 

prescription ne courait pas pendant les procédures de 

réclamation, de recours et de révision; la taxation 

contestée par le présent recours n'étant par définition 

toujours pas entrée en force, le délai de prescription de 

la créance fiscale n'avait pas commencé à courir. 

 

  - le délai de prescription absolue de dix ans des 

articles 70 à 75 CPS ne concernait que l'amende réprimant 

la soustraction fiscale. Le rappel d'impôt ne constituait 

pas une sanction de caractère pénal mais une prétention 

fiscale de même nature que la créance originelle, à 

laquelle les articles 70 à 75 CPS étaient en conséquence 

inapplicables (ATF 121 II 257); 

 

  - la créance fiscale était ainsi soumise au délai 

de prescription absolue de quinze ans instauré par les 

articles 47 alinéa 1 LHID et 120 alinéa 4 LIFD; la 

créance litigieuse n'était donc pas prescrite. 

 

26.  M. M__________ a conclu au rejet du recours et à 

la confirmation de la décision attaquée. 

 

27.  La cause a été gardée à juger. 

 

   

 

 

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56 A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOF - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.  Le contribuable est une personne physique qui 

était domiciliée dans le canton de Genève au moment de 

l'opération immobilère imposable. La loi générale sur les 

contributions publiques du 9 novembre 1887 (LCP - D 3 05) 

est donc applicable au litige qui l'oppose à l'AFC (art. 

  - 10 - 

 

 

 

1 let. a et 2 let. a LCP). Celui-ci a trait au rappel 

d'impôt cantonal pour la période fiscale 1989, assorti 

d'une amende, auquel a procédé l'AFC à l'encontre de 

l'intimé, suite à une procédure de contrôle ouverte 

conformément aux articles 333 alinéa 1 et 340 LCP. 

 

  M. M__________ invoque la prescription, tant du 

droit de taxer que de la créance fiscale, ainsi que l'a 

reconnu la commission de recours dans la décision 

attaquée du 29 mars 2001. Pour sa part, dans son recours, 

l'AFC fait application de l'article 47 LHID pour 

considérer un délai de prescription de quinze ans du 

droit de taxer et de dix ans de la créance fiscale à 

partir de l'entrée en force de la décison de taxation. 

 

3. a. Il convient de déterminer en premier lieu le droit 

applicable dans le cadre de ce litige, sachant que 

l'opération litigieuse a été réalisée le 13 janvier 1989, 

que la LHID est entrée en vigueur le 1er janvier 1993 

avec une application directe dès le 1er janvier 2001 

(art. 72 al.1 et 2 LHID) et que les articles 368 et 369 

LCP ont été modifiés au 1er janvier 1995 dans le cadre du 

processus d'harmonisation des lois fiscales genevoises 

avec les exigences découlant de la LHID. 

 

 a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les 

questions de droit matériel sont résolues en fonction du 

droit en vigueur lors des périodes fiscales litigieuses 

(ATF du 31 janvier 2000 causes n° 2P.411/1998 et 

2A.568/1998; ATF AFC du 24 novembre 1998, consid. 3-7; 

ATF H. du 27 février 1998, consid. 3; ATF B. du 26 

septembre 1997, consid. 3; ATA S. S.A. du 29 mai 2001). 

Ainsi, le Tribunal fédéral a-t-il jugé que les règles 

contenues dans l'ancien arrêté fédéral sur l'impôt 

fédéral direct étaient seules applicables aux litiges nés 

avant l'entrée en vigueur de la LIFD (ATF 126 II 1 

consid. 2a p.3). 

 

 b. Le litige portant sur les bénéfices réalisés dans 

le cadre d'une opération immobilière effectuée en 1989, 

il convient d'appliquer les dispositions de la LCP dans 

leur teneur d'alors (ci-après : aLCP). 

 

  Le raisonnement vaut également pour la LHID, 

entrée en vigueur le 1er janvier 1993 et d'application 

directe dès le 1er janvier 2001 en vertu de son article 

72 alinéas 1 et 2, mais qui ne saurait s'appliquer à 

titre rétroactif en l'absence de disposition le prévoyant 

expressément (P. MOOR, Droit administratif, Vol. I, 1988, 

  - 11 - 

 

 

 

p. 144; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème 

éd., Bâle, 1991, pp. 116 et 118). Cette loi n'est dès 

lors pas pertinente dans le cas d'espèce, le litige étant 

né antérieurement à son entrée en vigueur (ATA B. du 24 

juin 1987 et les références citées; RDAF 1983, p. 163). 

 

 c. Les questions de péremption du droit de taxer et 

de prescription de la créance fiscale doivent en 

conséquence être réglées en vertu des seuls articles 368 

et 369 aLCP qui stipulent : 

 

 

 art. 368 aLCP : Délai de remise du bordereau 

 

  "Lorsqu'un contribuable n'a pas payé l'impôt pour 

une année déterminée ou pour une opération visée au titre 

II de la première partie, soit qu'il n'ait pas fait de 

déclaration ou qu'elle ait été incomplète, soit qu'il 

n'ait pas été taxé d'office, l'impôt non payé peut lui 

être réclamé dans un délai de cinq ans non compris 

l'année courante." 

 

 

 art. 369 aLCP : Prescription de la créance fiscale 

 

 1. "Les créances de l'Etat et des communes pour la 

perception des impôts se prescrivent par un délai de cinq 

ans dès le jour où le bordereau de perception est adressé 

au contribuable." 

 

 2. Les articles 129 et suivants du code des 

obligations sont applicables par analogie." 

 

 

4.  En matière de prescription, voire de péremption du 

droit de taxer, il convient de distinguer trois notions: 

la limitation dans le temps du droit de taxer, la 

prescription de la créance fiscale et la prescription de 

la perception (W. RYSER : Dix leçons introductives du 

droit fiscale, 2ème éd., 1980, p. 282). Toutefois, en 

droit genevois, cette dernière notion ne faisant l'objet 

d'aucune réglementation spécifique, elle se confond avec 

la prescription de la créance fiscale et se voit 

appliquer également l'article 369 LCP. 

 

5.  La taxation effectuée le 2 mai 1994 est intervenue 

dans les cinq ans suivant la fin de la période fiscale 

concernée par le rappel d'impôt, soit 1989. La taxation 

n'est cependant pas définitive. de sorte qu'il faut 

  - 12 - 

 

 

 

examiner la question de la prescription du droit de taxer 

d'une part, et de la créance fiscale d'autre part. 

 

6. a. La limitation dans le temps du droit de taxer est 

régie par l'article 368 aLCP. 

 

 b. Dans un arrêt FI 99/0008 du 16 août 1999 (résumé 

in RDAF 2000, p. 283), le Tribunal adminisitratif du 

canton de Vaud s'est prononcé sur la question de la 

prescription du droit de taxer dans le cadre de la loi 

vaudoise sur les droits de mutation sur les transferts 

immobiliers et les droits de successions et donations du 

27 février 1963 (LMSD), dont l'article 77 alinéa 1 

stipule : 

 

  "Les procédures de taxation, de rappel du droit de 

mutation ou de l'impôt sur les successions et sur les 

donations doivent être introduites dans les dix ans dès 

la fin de l'année au cours de laquelle a eu lieu le 

transfert immobilier ou l'acte qui lui est assimilé, 

l'ouverture de la succession ou l'exécution de la 

donation." 

 

  Le régime instauré par cette disposition étant 

semblable à celui de l'article 368 aLCP, les principes 

dégagés par le Tribunal administratif vaudois peuvent 

être repris mutatis mutandis à la situation du cas 

d'espèce. 

 

  Ainsi, l'article 368 aLCP définit la période 

durant laquelle l'autorité fiscale doit envoyer le 

bordereau de taxation. Il s'agit en réalité d'un délai de 

péremption dont le dies a quo est fixé au 1er janvier de 

l'année suivant l'objet de la taxation. La procédure de 

taxation est dès lors valablement introduite par le 

premier acte de l'AFC déployant ses effets sur le plan 

externe et portant sur la taxation du contribuable (v. 

RDAF 1989, p. 352), tel un bordereau rectificatif comme 

en l'espèce. Si ce dernier acte est intervenu avant 

l'échéance du délai de cinq ans imparti par la loi, le 

droit de procéder à la taxation n'est plus limité, le LCP 

n'instituant pas de prescription absolue du droit de 

taxer. 

 

 c. En l'espèce, le dies a quo du délai de 

prescription du droit de taxer est fixé au 1er janvier 

1990 et ledit délai échoit le 31 décembre 1994. L'AFC a 

envoyé un bordereau d'impôt le 2 mai 1994 et a ainsi agi 

dans le délai de cinq ans précité. 

  - 13 - 

 

 

 

 

7. a. La prescription des créances fiscales (art. 369 

LCP) court à partir de la naissance de la créance fiscale 

(J.-M. RIVIER, Droit fiscal suisse, l'imposition du 

revenu et de la fortune, 1998, p. 223), c'est-à-dire à 

partir de son exigibilité. Il peut être interrompu par 

toute mesure de l'autorité tendant à la taxation, cette 

dernière faisant repartir un nouveau délai de 

prescription de même durée. 

 

 b. La remise du borderau ne constitue pas un acte 

interruptif de la prescription, mais le point de départ 

du délai de prescription quinquennale (ATA R. du 25 août 

1992; Sem. jud. 1933 p. 397). En l'espèce, ce dernier a 

donc commencé à courir à la remise du bordereau 

rectificatif du 2 mai 1994. 

 

  Depuis lors, la prescription a été interrompue à 

plusieurs reprises, chaque fois avant la fin du délai de 

prescription découlant de la précédente interruption : 

par le rejet le 19 janvier 1995 par l'AFC de la première 

réclamation de M. M__________, par la décision de la 

commission de recours du 12 décembre 1996, par l'arrêt du 

Tribunal administratif du 10 février 1998, par le nouveau 

bordereau du 23 décembre 1998, par le rejet de la 

deuxième réclamation du contribuable le 26 février 1999, 

et enfin par la deuxième décision de la commission de 

recours du 29 mars 2001. 

 

  En droit genevois, de telles décisions sont 

considérées par la jurisprudence comme des actes tendant 

au recouvrement de la créance fiscale en raison du renvoi 

aux articles 135 alinéa 2 et 137 alinéa 1 CO par 

l'article 369 alinéa 2 LCP (ATA R. du 25 août 1992). 

 

 c. Ni le droit fiscal genevois ni les articles 129 et 

suivants CO n'instaurant de prescription absolue, l'AFC 

dispose contre M. M__________ d'une créance fiscale qui 

n'est, à ce jour, pas prescrite. A ce titre, l'entrée en 

vigueur du nouveau droit harmonisé le 1er janvier 2001 ne 

change rien à cette solution, les créances non prescrites 

à ce moment-là étant soumises aux nouvelles règles et un 

nouveau délai de prescription commençant à courir à 

partir de cette date (ATF 126 II 1 consid. 3 p.6). Cette 

solution est par ailleurs conforme à la LIFD et pourrait 

s'appliquer par analogie au droit cantonal harmonisé, 

suite à l'entrée en vigueur de la LHID. 

 

  La décision de la commission de recours doit donc 

  - 14 - 

 

 

 

être annulée sur ce point. M. M__________ sera condamné à 

verser CHF 6'045'085,55 au titre de l'impôt et les 

intérêts au taux légal de 5% s'y rapportant (art. 364 al. 

1 aLCP) à compter du 3 mai 1994. 

 

8. a. Le recourant conteste également le principe de 

l'amende qui lui a été infligée par l'AFC sur la base des 

articles 340 alinéa 1 et 341 alinéa 1 LCP, dont la teneur 

n'a pas été modifiée depuis 1989. 

 

 b. "Lorsqu'un contribuable, par suite de déclarations 

inexactes ou incomplètes, n'a pas payé les impôts qu'il 

aurait dû payer ou les a payés d'une manière 

insuffisante, il est tenu, ou ses héritiers, à son 

défaut, sont tenus de payer les impôts arriérés pour les 

années pendant lesquelles ils n'ont pas été payés, 

jusqu'à cinq ans en arrière non compris l'année courante" 

(art. 340 al. 1 LCP). 

 

  "Tout contribuable qui, dans l'intention de 

frauder le fisc, le trompe ou cherche à le tromper 

relativement à ses éléments d'imposition, soit en faisant 

des déclarations volontairement inexactes, soit en 

produisant des pièces non conformes à la réalité, soit en 

dissimulant des pièces qui déterminent pour lui 

l'obligation de payer l'impôt, est frappé d'une amende 

fiscale pouvant s'élever jusqu'à 10 fois le montant de 

l'impôt éludé" (art. 341 al. 1 LCP). 

 

  A teneur de l'article 341A LCP, la prescription 

des infractions visées aux articles 340 et 341 est de 

cinq ans, non compris l'année courante. 

 

 c. L'amende réprimant la soustraction fiscale 

constitue une sanction de caractère pénal (ATF 121 II 

257) et, à ce titre, doit être soumise aux délais de 

prescriptions applicables en la matière. C'est ainsi à 

juste titre que la commission de recours s'est référée à 

la jurisprudence du tribunal de céans (ATA D. du 24 

octobre 2000 et G. du 6 octobre 1992) pour déterminer le 

délai de prescription absolue. Dans ces arrêts, le 

tribunal a considéré qu'il fallait faire application des 

articles 70 à 75 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 

(CPS - RS 311.0) par renvoi des articles 1 alinéa 2, 17 

1ère phrase et 37 alinéa 1 chiffre 49 de la loi pénale 

genevoise du 20 septembre 1941 (LPG - E 4 05), et 

soumettre la soustraction fiscale à une prescription 

absolue de dix ans.  

 

  - 15 - 

 

 

 

 d. En conséquence, l'infraction à l'article 86 B LCP 

commise par M. M__________ le 3 octobre 1989 étant 

prescrite, l'amende sera annulée et la décision de la 

commission sera donc confirmée sur ce point. 

 

9.  Le recours sera partiellement admis. 

 

10.  Un émolument de CHF 2000.- sera mis à la charge de 

M. M__________ qui n'obtient gain de cause que très 

partiellement. 

 

  Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure, 

faute de conclusion expresse en ce sens (art. 87 al. 2 

LPA). 

 

 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 30 avril 2001 par l'administration fiscale 

cantonale contre la décision de la commission cantonale 

de recours en matière d'impôts du 29 mars 20012; 

 

   au fond : 

 

   l'admet partiellement ; 

 

   réforme la décision attaquée; 

 

   dit que le droit de taxer et la 

créance fiscale de l'administration fiscale cantonale 

contre le recourant ne sont pas prescrits; 

 

   condamne M. M__________ à verser à 

l'AFC la somme de CHF 6'045'085,55 au titre de l'impôt, 

ainsi que les intérêts à 5% s'y rapportant à compter du 3 

mai 1994; 

 

  met à la charge de M. M__________ un émolument de 

CHF 2'000.-; 

 

   dit qu'il n'est pas alloué 

d'indemnité de procédure; 

 

   confirme pour le surplus la 

  - 16 - 

 

 

 

décision de la commission de recours du 29 mars 2001 en 

tant qu'elle annule l'amende; 

   

   communique le présent arrêt à 

l'administration fiscale cantonale, à la commission 

cantonale de recours en matière d'impôts, ainsi qu'à Me 

Jean-Charles Haenni, avocat de M. M__________. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Paychère, M. Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste : le président : 

 

     V. Montani Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   M. Oranci