# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa368622-e897-590f-aca8-96dff9c0aaa2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.02.2022  VB.2021.00846
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00846_2022-02-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00846	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.02.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	arbeitsmarktlichen Vorentscheid (Zwischenverfügung betreffend Erwerbstätigkeit während Rekursverfahrens)

	
[Gesuch um vorsorgliche Bewilligung der Erwerbstätigkeit eines entsandten Arbeitnehmers während der Dauer des Rekursverfahrens betreffend Verlängerung der Arbeitsbewilligung]

Die Beschwerdeführerin vermag die Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme nicht hinreichend darzutun. Die Vorinstanz hat demnach das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Rekursverfahrens zu Recht abgewiesen (zum Ganzen E. 3). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						DRINGLICHKEIT
NICHT WIEDERGUTZUMACHENDER NACHTEIL
VORSORGLICHE MASSNAHME
ZWISCHENENTSCHEID
ZWISCHENVERFÜGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 93 BGG
§ 6 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00846

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 3. Februar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend arbeitsmarktlichen
Vorentscheid

(Zwischenverfügung betreffend Erwerbstätigkeit während Rekursverfahrens),

 

hat sich ergeben: 

I.  

Am 9. Juni 2021 reichte A, eine Gesellschaft mit Sitz
in Indien, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein Gesuch um Verlängerung
der Arbeitsbewilligung für C, einen 1984 geborenen indischen Staatsangehörigen,
ein. Letzterer ist seit September 2017 als entsandter Arbeitnehmer auf einem
Projekt bei D tätig. Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 lehnte das AWA das
Gesuch ab.

II.  

A. Am
26. August 2021 liess A dagegen bei der Volkswirtschaftsdirektion
rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung des AWA
aufzuheben und "die bestehende Aufenthaltsbewilligung B von C (…) zu
verlängern". 

B. Mit
Eingabe vom 21. Oktober 2021 liess A der Volkswirtschaftsdirektion
folgenden Antrag stellen: "Es sei für die Dauer des Verfahrens die
Erwerbstätigkeit / Wiederaufnahme der Arbeit auf dem Projekt zu
genehmigen". 

Mit Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die
Volkswirtschaftsdirektion das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom
17. Dezember 2021 liess A dem Verwaltungsgericht folgende Anträge stellen:

"1.     Die
Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom
17. November 2021 sei aufzuheben und es sei C die Erwerbstätigkeit bzw.
Wiederaufnahme der Arbeit für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die
Dauer des Verfahrens (Rechtsmittelverfahren betreffend Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 30. Juli 2021) zu genehmigen 

 2.      Eventualiter
sei die Zwischenverfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom
17. November 2021 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anweisung,
dass diese bereits für die Dauer des Verfahrens vor der
Volkswirtschaftsdirektion C die Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit
für die Gesuchstellerin mit Einsatzort D für die Dauer des Verfahrens zu
genehmigen habe; 

 3.      Die
Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C für die
Gesuchstellerin mit Einsatzort D sei zudem vorsorglich und soweit möglich
superprovisorisch für die Dauer des vorliegenden
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens zu genehmigen. 

 4.      Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zulasten der Beschwerdegegnerin." 

Mit Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2021 wurde
das Gesuch um superprovisorische Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw.
Wiederaufnahme der Arbeit von C während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
abgewiesen. Gleichzeitig forderte das Verwaltungsgericht A aufgrund ihres
ausländischen Sitzes auf, eine Kaution zu leisten; diese ging fristgerecht beim
Verwaltungsgericht ein. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am
22. Dezember 2021 auf eine Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 6. Januar 2022, unter Entschädigungsfolge sei die
Beschwerde abzuweisen. Mit Replik vom 24. Januar 2022 hielt A an ihren
Anträgen fest. 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion
über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit zuständig (§ 41 ff.
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,
LS 175.2]). 

1.2  

1.2.1
Mit der angefochtenen Zwischenverfügung vom 17. November 2021 wies die
Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen
bzw. um Genehmigung der Erwerbstätigkeit bzw. Wiederaufnahme der Arbeit von C
während des Rekursverfahrens ab. Es handelt sich demnach um einen
Zwischenentscheid (Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 31).

1.2.2 Gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und
Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). Nach Art. 93
Abs. 1 BGG ist ein Vor- oder Zwischenentscheid anfechtbar, wenn er einen
nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend kommt lediglich
erstere Variante in Betracht. 

Der nicht wiedergutzumachende Nachteil nach Art. 93
Abs. 1 lit. a BGG muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
grundsätzlich rechtlicher Art sein, was nur dann der Fall ist, wenn er auch
durch einen für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht mehr
behoben werden kann (BGE 142 II 798 [= Pra. 107/2018 Nr. 28]
E. 2.2, 142 V 551 E. 3.2, 134 III 188 E. 2.1). Soweit es das
materielle Verwaltungsrecht gebietet, können indessen bei Vor- und
Zwischenentscheiden auch rein tatsächliche Nachteile nicht wiedergutzumachende
Nachteile im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen (vgl.
BGr, 14. Januar 2021, 1C_679/2019, E. 1.2 – 11. September 2013,
1C_175/2013, E. 1.3 [nicht publiziert in BGE 139 II 49]). Das
Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bei Zwischenentscheiden,
mit denen vorsorgliche Massnahmen erlassen bzw. verweigert wurden, wird
regelmässig bejaht (vgl. BGE 137 III 324 E. 1.1; VGr, 24. Juni
2015, VB.2015.00173, E. 1.2.2; Bertschi, § 19a N. 48 viertes
Lemma; ferner VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 1 Abs. 2
– 30. März 2016, VB.2016.00033, E. 2.3.2). Hier ist ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil darin zu erblicken, dass C nicht für die
Beschwerdeführerin auf dem Projekt bei D tätig sein kann, was dort – so die
Beschwerdeführerin – zu Verzögerungen bei dessen Umsetzung führt. Diese können
auch durch einen für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht (mehr)
beseitigt werden. 

1.3 Da auch
die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten. 

2.  

Mit dem heutigen Entscheid ist das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen für das
verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren gegenstandslos. 

3.  

3.1 Gemäss § 6 Satz 1 VRG trifft die
(zuständige) Verwaltungsbehörde die "nötigen" Massnahmen. Die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern
setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus (Regina Kiener,
Kommentar VRG, § 6 N. 16 f., auch zum Folgenden). Verlangt wird
insofern zunächst, dass die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Dringlichkeit ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen
werden kann, es sich aber gleichwohl als notwendig erweist, bestimmte
Vorkehren zu treffen, um andernfalls gefährdete Interessen zu
schützen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Der Verzicht auf eine positive
Massnahme muss für die betroffene Person einen Nachteil bewirken, der nicht
leicht wiedergutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere
wirtschaftliches Interesse genügt (VGr, 5. Oktober 2016, VB.2016.00433,
E. 2.2). Die vorsorgliche Massnahme hat sodann einem legitimen Ziel
zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher, sachlicher, zeitlicher und
örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel vor einem nicht leicht
wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich ist im Weiteren, dass
die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen
Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die
Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht
werden. 

Die Partei, welche die Anordnung
von vorsorglichen Massnahmen verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass
einer vorsorglichen Massnahme sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (Kiener,
§ 6 N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen und
des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen beruhen sie auf einer
bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage und werden in der Regel
gestützt auf die aktuelle Aktenlage angeordnet. Weitere Beweismassnahmen werden
nicht ergriffen (Kiener, § 6 N. 31). Dasselbe
gilt für die Überprüfung der Anordnung im Rechtsmittelverfahren (VGr, 7. Dezember
2021, VB.2021.00503, E. 3.2 – 7. Februar 2019, VB.2018.00744,
E. 4.2). Beim Entscheid über den Erlass von vorsorglichen
Massnahmen kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie
eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich
hingegen Zurückhaltung auf (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen;
Kiener, § 6 N. 17; zum Ganzen VGr, 25. März 2020, VB.2020.00100,
E. 4.2). 

3.2 Die
Vorinstanz verneinte die Dringlichkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme,
da die Beschwerdeführerin ihr Gesuch erst rund zwei Monate nach Einreichung des
Rekurses gestellte habe. Ausserdem sei C infolge Ablaufs der letztmals
erteilten Arbeitsbewilligung bereits seit dem 30. Juni 2021 nicht mehr bei
D tätig. Inwiefern die Wiederaufnahme der Arbeit nun plötzlich besonders
dringlich sein solle oder wie sich die Lage in der Zwischenzeit verändert habe,
lege die Beschwerdeführerin nicht dar. Des Weiteren sei die Arbeitsbewilligung von
C am 22. März 2021 nur noch für drei Monate verlängert worden. Der
Beschwerdeführerin habe somit bereits seit Längerem bewusst sein müssen, dass
sie sich nicht auf eine Verlängerung eines Einsatzes von C würde verlassen
können. Im Weiteren verneinte die Vorinstanz auch die Verhältnismässigkeit der
beantragten vorsorglichen Massnahme. Das öffentliche Interesse, ausnahmslos
Personen zur Erwerbstätigkeit zuzulassen, welche die gesetzlichen Anforderungen
erfüllen, gehe dem privaten Interesse, eine Stelle bereits vor Nachweis der
Zulassungsvoraussetzungen bzw. vor Erhalt oder Verlängerung der Arbeitsbewilligung
anzutreten, regelmässig vor. 

3.3 Die
Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Gesuchseinreichung rund zwei Monate
nach Rekurserhebung der Dringlichkeit nicht entgegenstehe. Vielmehr hätten
"die letzten Monate" gezeigt, dass eine Dringlichkeit mehr denn je
gegeben sei. Ausserdem hält sie dafür, dass es sich bei C um einen langjährigen
Mitarbeiter handle, welcher in einer Führungsfunktion mit dem fraglichen
Projekt vertraut sei und sich mit den auf dem Projekt anwendbaren Technologien
auskenne. Dabei handle es sich um Nischentechnologien, für welche es äusserst
schwierig sei, IT-Experten zu finden. Die ersten Monate der Projektarbeit ohne C
hätten gezeigt, dass die Produktivität erkennbar gesunken sei. Es komme immer
mehr zu erheblichen Verzögerungen bei den Projekten, insbesondere bei
denjenigen, bei welchen C als sogenannter "subject matter expert"
speziell in der Verantwortung gestanden habe. Schliesslich bringt die
Beschwerdeführerin vor, dass die Besetzung der Position von C mit einem anderen
Mitarbeiter "sehr schwierig bis fast unmöglich" sei. Lediglich
"5 bis 10 Mitarbeiter in der Organisation der Gesuchstellerin von
insgesamt 140, welche auf dem Projekt arbeiten, verfügen nahezu über das
Knowhow und die Führungserfahrung von C". In ihrer Replik betont die
Beschwerdeführerin erneut, wie wichtig dessen Präsenz in der momentan laufenden
Projektphase wäre und "wie immer mehr nachteiliger sich sein Fehlen bei
immer längerer Dauer auf das Projekt auswirkt und dieses gefährdet". 

3.4 Mit diesen
Vorbringen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, die Dringlichkeit der beantragten
vorsorglichen Massnahme hinreichend darzutun. Die Verzögerungen, welche bei den
von ihr bei D betreuten IT-Projekten eintreten bzw. eingetreten sind, vermögen
jedenfalls keine solche zu belegen. Diese sind vielmehr darauf zurückzuführen,
dass es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, sich rechtzeitig um die
Rekrutierung eines Angestellten zu bemühen, welcher die Aufgaben von C
übernehmen könnte. Diesen Umstand hat sich die Beschwerdeführerin – soweit im Rahmen der summarischen Prüfung der Aktenlage ersichtlich – selbst
zuzuschreiben. In diesem Zusammenhang gibt die Beschwerdeführerin
überdies an, dass sie fünf bis zehn Mitarbeiter habe, welche "nahezu über
das Knowhow und die Führungserfahrung" von C verfügten. Vor diesem Hintergrund
wäre es der Beschwerdeführerin grundsätzlich zumutbar gewesen, innert
angemessener Frist einen Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin mit vergleichbaren
Kompetenzen zu finden und auf dem Projekt einzusetzen. Sodann ist mit der
Vorinstanz festzuhalten, dass die Gesuchseinreichung am 21. Oktober 2021 und
mithin rund zwei Monate nach Rekurserhebung gegen eine zeitliche Dringlichkeit
der anbegehrten Massnahme spricht. Denn zu diesem Zeitpunkt war C bereits seit
über drei Monaten nicht mehr bei D tätig. 

Demnach ist es – gestützt auf eine summarische Prüfung der
Sach- und Rechtslage – nicht notwendig, die beantragten Vorkehren sofort zu
treffen, und ist deren Dringlichkeit damit zu verneinen. Ob die weiteren
Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme vorliegen,
braucht somit nicht geprüft zu werden. 

4.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
abzuweisen.

5.  

5.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und
steht ihr gemäss § 17 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu. 

5.2 Dem in
seinem amtlichen Wirkungskreis tätig gewordenen Beschwerdegegner steht
praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG,
§ 17 N. 51 mit Hinweisen).

6.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden
Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Da es sich vorliegend um
einen Rechtsmittelentscheid betreffend einen Zwischenentscheid handelt, ist auch
die Beschwerde an das Bundesgericht nur unter den Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG (vgl. dazu vorn, E. 1.2.2) gegeben (vgl.
Bertschi, § 19a N. 32). Des Weiteren ist auf Art. 98 BGG hinzuweisen;
gemäss dieser Bestimmung kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'595.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Die geleistete Kaution
wird der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 405.- nach Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet. 

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …