# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8227084a-e00a-59a8-b4c0-96bbc0849e87
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 19.09.2005 AL.2004.00566
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2004-00566_2005-09-19.html

## Full Text

AL.2004.00566

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Gerichtssekretärin Lienhard

Urteil vom 20. September 2005

in Sachen

H.___

 

Beschwerdeführer

 

gegen

 

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

1.       H.___, geboren 1940, war vom 1. Januar bis zum 31. Juli 2002 bei der B.___ AG, C.___, angestellt. Am 12. Februar 2004 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und machte Lohnforderungen gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin für die Monate März bis Juli 2002 in Höhe von Fr. 27'609.-- geltend (Urk. 6/4/2 Ziff. 4, Ziff. 15 = Urk. 6/4/17 Ziff. 4, Ziff. 15). Die B.___ AG war am 9. Dezember 2003 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht worden (Urk. 19).

Mit Verfügung vom 3. Juni 2004 (Urk. 6/4/1; zugestellt am 3. September 2004, vgl. Urk. 6/2/1) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung. Die dagegen vom Versicherten am 28. Juni 2004 erhobene Einsprache (Urk. 6/1/2) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 2. November 2004 ab (Urk. 6/1/1 = Urk. 2). 

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 2. November 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 2. Dezember 2004 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Zusprache einer Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 12. Januar 2005 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Am 14. Januar 2005 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 8). 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       

1.1              Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:

a)     gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder

b)  der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder

c)  sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.).

1.2              Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Versicherte in dem Fall, dass der Konkurs nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses eröffnet wird, alle notwendigen Schritte einzuleiten, um seine noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, verliert er seinen allfälligen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach der Konkurseröffnung (ARV 2002 N 8 S. 64 Erw. 1b). Dies resultiert aus der allgemeinen Schadenminderungspflicht der versicherten Person (BGE 114 V 56 Erw. 3 d). 

 

2.       

2.1              Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. 

2.2              Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung eines Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung damit, dass dieser nach Zustellung der Betreibung am 15. Oktober 2002 mangels Rechtsvorschlag der ehemaligen Arbeitgeberin unverzüglich das Fortsetzungsbegehren hätte stellen können. Da es sich bei der Schuldnerin um eine Aktiengesellschaft gehandelt habe, wäre sodann die Betreibung auf dem Konkursweg vorgenommen worden. Der Konkurs sei nie eröffnet, sondern die Firma sei am 9. Dezember 2003 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht worden. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Beschwerdeführer keine weiteren nachweisbaren Schritte unternommen, um den ausstehenden Lohn einzutreiben (Urk. 2 S. 2). Es seien alle zumutbaren Massnahmen zur Realisierung des Lohnanspruches vorzunehmen. Da die Löhne des Beschwerdeführers ab März 2002 zumindest teilweise ausgeblieben seien, habe er davon ausgehen müssen, dass seine Lohnansprüche in hohem Masse gefährdet gewesen seien. Trotzdem habe er nach der Einleitung des Betreibungsverfahrens mit der konkreten Geltendmachung seiner Lohnforderungen zugewartet. Um der sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht gerecht zu werden, wäre er jedoch verpflichtet gewesen, weitere Schritte zu Realisierung seiner Lohnforderungen zu ergreifen, nämlich das Fortsetzungsbegehren zu stellen. Es sei kein schutzwürdiger Grund gegeben, der diese Unterlassung rechtfertige, umso mehr, als die Schuldnerin die Forderung akzeptiert und keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Weiter hätte der Beschwerdeführer bereits vor dem 31. Juli 2002 seine Arbeitgeberin schriftlich auf die ausstehenden Löhne aufmerksam machen und bei Nichtzahlung Konsequenzen androhen müssen (Urk. 2 S. 3). 

Betreffend die Auffassung des Beschwerdeführers, dass man Anspruch auf Insolvenzentschädigung habe, wenn der Konkurs der Arbeitgeberfirma nur deswegen nicht eröffnet werde, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung der Arbeitgeberin kein Gläubiger bereit finde, die Kosten zu übernehmen, sei nicht nachgewiesen, dass die Schuldnerin im massgeblichen Zeitpunkt bereits überschuldet gewesen sei. Ausserdem müsse für die Beurteilung der Frage, ob ein solcher Anwendungsfall vorliege, zuerst eine Konkursandrohung und danach ein Konkursbegehren gestellt werden. Es sei unverständlich, weshalb der Beschwerdeführer auf die Fortsetzung der Betreibung verzichtet habe. Dass weitere Massnahmen ohne Erfolg geblieben wären, sei nicht erwiesen. Rechtsprechungsgemäss sei es zudem nicht Aufgabe des Versicherten darüber zu entscheiden, welche Massnahmen sinnvoll seien (Urk. 2 S. 3). Dadurch, dass er das Fortsetzungsbegehren nicht gestellt habe, habe der Konkurs nicht angedroht werden können. Damit sei das zwangsvollstreckungsrechtliche Stadium, ab dem eine Insolvenzentschädigung bezahlt werden könnte, nicht erreicht worden (Urk. 5 S. 2). 

2.3              Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, dass eine Fortsetzung des Betreibungsbegehrens gemäss Aussage des zuständigen Betreibungsbeamten offensichtlich fruchtlos gewesen wäre, da die Schuldnerin keine pfändbaren Aktiven gehabt habe. Dies habe ihn davon abgehalten, weitere Kosten in Kauf zu nehmen. Die Firma sei bereits am 5. Oktober 2001 von einem andern Gläubiger, ebenfalls ohne Erfolg, betrieben worden. Bereits Anfang 2002 sei ihr die Löschung angedroht worden; ein Beleg dafür sei leider nicht erhältlich gewesen (Urk. 2). Weiter bestehe Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn der Konkurs nur deshalb nicht eröffnet werde, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit finde, die Kosten zu übernehmen. Genau dies sei der Fall gewesen. Es sei einem Arbeitnehmer, der schon zu massivem Schaden gekommen sei, kaum zuzumuten, diese Kosten vorzuschiessen (Urk. 6/1/2 S. 2).

 

3.

3.1              Die B.___ AG wurde in Anwendung von Art. 89 der Handelsregisterverordnung (HregV) am 9. Dezember 2003 von Amtes wegen gelöscht, da die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügte und innert Frist kein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht wurde (Tagebucheintrag Nr. 34672 vom 9. Dezember 2003; Urk. 9). Es ist davon auszugehen, dass diese Situation der in Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG beschriebenen gleichzusetzen ist (vgl. dazu auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich in Sachen K. vom 6. Juli 2005, Prozess-Nr. Al.2004.00415). 

Ist die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung des Konkurses oder einer damit vergleichbaren Situation erfüllt, so ist die versicherte Person gehalten, alles zu unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren (Art. 55 Abs. 1 AVIG; vgl. vorstehend Erw. 1.2). Mit anderen Worten genügt es nicht, dass die Arbeitgeberin in Konkurs fällt oder die weiteren Tatbestände von Art. 51 Abs. 1 gegeben sind, damit der Versicherte in den Genuss der Insolvenzentschädigung kommt, dieser hat dazu das Seinige beizutragen. Das gesetzliche Subrogationsrecht der Arbeitslosenkasse bildet das Korrelat zu ihrer Pflicht, die Insolvenzentschädigung rasch und unbürokratisch auszuzahlen (Art. 54 AVIG; Nussbaumer in SBVR, Rz 528). Entsprechend muss die Kasse über alle - vom Arbeitnehmer bereits geltend gemachten - rechtlichen Mittel verfügen können, um dessen Ansprüche weiterzuverfolgen. Will ein Arbeitnehmer die Insolvenzentschädigung in Anspruch nehmen, kann es somit nicht in seinem Belieben stehen, ob und welche rechtlichen Schritte er zur Durchsetzung seiner Lohnforderung einleiten will. Insbesondere obliegt die Beurteilung, ob eine Betreibung aussichtsreich ist oder nicht, der Kasse (Art. 54 AVIG).

3.2              Setzt man die Löschung von Amtes wegen der in Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG beschriebenen gleich und geht man dementsprechend davon aus, dass vorliegend der „Konkurs“ nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 6/4/20) eröffnet wurde, so hat der Beschwerdeführer infolge der Nichtfortsetzung der Betreibung seinen Anspruch auf Ausrichtung der Insolvenzentschädigung verloren, da er nicht alle notwendigen Schritte eingeleitet hat, um seine noch ausstehenden Lohnforderungen einzutreiben (vgl. vorstehend Erw. 1.2): Zwar hat er am 20. September 2002 die Betreibung gegen die B.___ AG eingeleitet (Urk. 6/4/5). Dieser wurde der Zahlungsbefehl am 15. Oktober 2002 zugestellt; es wurde kein Rechtsvorschlag erhoben (Urk. 6/4/4). Damit wäre für den Beschwerdeführer der Weg frei gewesen, innert 20 Tagen, spätestens aber mit Ablauf eines Jahres nach der Zustellung des Zahlungsbefehls, das Fortsetzungsbegehren zu stellen (Art. 88 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG). Da der Beschwerdeführer jedoch die Jahresfrist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens verstreichen liess, fiel die Betreibung dahin. Ein verspätetes, allenfalls durch die Beschwerdegegnerin gestelltes, Fortsetzungsbegehren wäre nichtig gewesen (Art. 22 SchKG; Spühler/Gehri/Pfister, SChKG I, S. 137)

3.3              Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ist auch aus folgendem Grund zu verneinen: Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung. Die B.___ AG wurde am 9. Dezember 2003 gelöscht. Das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer dauerte vom 1. Januar bis 31. Juli 2002 (Urk. 6/4/2 Ziff. 4). Nimmt man das Datum der Löschung als massgeblichen Stichtag im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG, so stellt sich die Frage, wie weit eine Lohnforderung zurückliegen darf. Vom Arbeitnehmer ist zu verlangen, dass er bei ausstehenden Lohnforderungen nach seinem Ausscheiden aus der Firma nicht untätig bleibt, sondern alle erforderlichen rechtlichen Schritte unternimmt. Nur wenn sich die Konkurseröffnung oder das Pfändungsverfahren aus Gründen verzögert, die nicht der Arbeitnehmer zu vertreten hat, kann eine durch die Insolvenzentschädigung gedeckte Lohnforderung auch weiter zurückliegen (vgl. dazu Nussbaumer in SBVR, Rz 523). Vorliegend hat jedoch der Beschwerdeführer die Betreibung auf Konkurs nicht fortgesetzt.

 

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht verneint hat. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde. 

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      H.___

-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco

-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).