# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 48c17bbd-1c64-5752-9cff-d51e292846a4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.02.2018  VB.2017.00795
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00795_2018-02-14.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00795	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.02.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 20.09.2018 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Auflösung des Arbeitsverhältnisses

	
[Das Anstellungsverhältnis der in einem Alterszentrum der Beschwerdegegerin angestellten Beschwerdeführerin (Jahrgang 1969) wurde von Ersterer gestützt auf das kommunale Personalrecht wegen mangelnder Leistung gekündigt. 
Die Vorinstanz sprach der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns wegen sachlich nicht gerechtfertigter Kündigung zu. Die Beschwerdeführerin erachtet diese Entschädigung als zu tief und verlangt eine solche in der Höhe von vier Monatslöhnen.]

Die Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung erweist sich als rechtsverletzend: Die Vorinstanz hat zunächst zu Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs verneint; aufgrund der Umstände, insbesondere der Schwere der Verfehlung der Beschwerdegegnerin, erweist sich hinsichtlich der formell wie materiell mangelhaften Kündigung (Verletzung des Gehörsanspruchs, Kündigung ohne sachlichen Grund, keine Ansetzung einer Bewährungsfrist) eine Entschädigung in der Höhe der beantragten vier Monatslöhne als angebracht (E. 4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
ENTSCHÄDIGUNGSHÖHE
KÜNDIGUNG
UNGERECHTFERTIGTE KÜNDIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00795

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 14. Februar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Viviane Eggenberger. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde C, vertreten durch den Gemeinderat C,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben: 

I.  

Die im Jahr 1969 geborene A war seit Mitte April 2015 im
Altersheim D in C als diplomierte Pflegefachfrau angestellt. Mit Verfügung
vom 27. September 2016 wurde das Anstellungsverhältnis auf Ende November
2016 aufgelöst. A erhob dagegen Einsprache beim Gemeinderat C, welcher
darauf mit Beschluss vom 5. Dezember 2016 nicht eintrat.

II.  

A liess gegen den Nichteintretensbeschluss des Gemeinderats C
beim Bezirksrat E rekurrieren. Dieser hob den Beschluss des Gemeinderats C
mit Entscheid vom 25. Oktober 2017 in teilweiser Gutheissung des Rekurses auf
(Dispositiv-Ziff. I), stellte fest, dass die Kündigung des
Anstellungsverhältnisses sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei
(Dispositiv-Ziff. II), und verpflichtete die Gemeinde C, A eine
Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns auszurichten (Dispositiv-Ziff. III).

III.  

Mit Beschwerde vom 29. November 2017 an das
Verwaltungsgericht liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die
Gemeinde C zu verpflichten, ihr eine Entschädigung von insgesamt vier
Monatslöhnen zu bezahlen, und der angefochtene Beschluss des Bezirksrats vom
25. Oktober 2017 insofern aufzuheben. Die Gemeinde C reichte am 18./21. Dezember
2017 eine Beschwerdeantwort ein; der Bezirksrat E verzichtete mit Eingabe
vom 10./11. Januar 2018 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Zur Bezifferung
des Streitwerts liess A auf Nachfrage des Gerichts hin ihre
Anstellungsverfügung nachreichen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Gemäss
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist bei
Rekursentscheiden eines Bezirksrats in personalrechtlichen Streitigkeiten
gegeben (vgl. § 41 in Verbindung mit §§19 ff. sowie §§ 42–44
e contrario VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Nach § 38b Abs. 1
lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für die
Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht
übersteigt. Im Streit liegt antragsgemäss einzig noch die Festsetzung der Höhe
der Entschädigung wegen der unrechtmässigen Kündigung, wobei die
Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht drei zusätzliche Monatslöhne als
Entschädigung beantragt. Gemäss Anstellungsverfügung vom 24. März 2015
beträgt der Monatslohn der Beschwerdeführerin Fr. 5'921.- (inklusive
Anteil am 13. Monatslohn), sodass der Streitwert rund Fr. 17'800.-
beträgt und die Sache durch den Einzelrichter zu erledigen ist.

2.  

Die Vorinstanz hält fest, dass die Kündigung ohne sachlich
zureichenden Grund erfolgt sei. Der Vorwurf mangelnder Leistung sei nicht
erstellt, und die Beschwerdegegnerin hätte der Beschwerdeführerin zunächst eine
angemessene Bewährungsfrist einräumen müssen, um ihr damit Gelegenheit zu
geben, ihr Leistungsverhalten wieder zu verbessern. Der Gehörsanspruch vor dem
Aussprechen der Kündigung sei demgegenüber gewahrt worden. Unter
Berücksichtigung dessen, dass die Anstellung der Beschwerdeführerin etwas
weniger als anderthalb Jahre gedauert habe, sie hiervon jedoch vier Monate lang
krank gewesen sei, sowie der übrigen Tatsachen erscheine eine Entschädigung in
der Höhe eines Monatslohns gerechtfertigt.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor,
dass die Umstände des Einzelfalls nicht berücksichtigt worden seien; namentlich
der Schwere des Verschuldens des Beschwerdegegners sei zu wenig Rechnung
getragen worden. Überdies sei die Kündigung unter Verletzung ihres
Gehörsanspruchs ausgesprochen worden.

3.
 

3.1 Nach der
Personalverordnung der Gemeinde C darf die Kündigung durch die Gemeinde
nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein
und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. Bevor eine Kündigung
aufgrund mangelnder Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausgesprochen
wird, ist der oder dem Angestellten in der Regel eine angemessene
Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten Dauer einzuräumen. Von
einer Bewährungsfrist kann abgesehen werden, wenn feststeht, dass sie
ihren Zweck nicht erfüllen werde. Gründe, die zu einer Kündigung
Anlass geben, müssen in einem Mitarbeitergespräch oder in einem
gleichwertigen Verfahren dokumentiert sein. 

3.2 Erweist sich die Kündigung als
missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die
Angestellte nicht wiedereingestellt, bemisst sich die Entschädigung gemäss der
kommunalen Personalverordnung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über
die missbräuchliche Kündigung. Dies gilt nach ständiger Praxis – insbesondere
zur gleichlautenden kantonalen Personalgesetzgebung – sowohl für formell als
auch für materiell mangelhafte Kündigungen (VGr, 1. Juni 2011,
PB.2010.00022, E. 4.1 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1 – 12. August
2005, PB.2005.00018, E. 5.2). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1
OR wird die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls
festgesetzt; sie darf aber den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen
(vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem diesbezüglichen Ermessen Ullin
Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc.
2012, Art. 336a N. 3 f.). Sie dient sowohl der Bestrafung wie
auch der Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art
(BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler
Kommentar, 2011, Art. 336a OR N. 1). Im Rahmen der Festsetzung der
Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die
Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. Im Hinblick auf
das Strafmoment sind die Schwere der Verfehlung der arbeitgebenden Person sowie
ihre wirtschaftlichen Verhältnisse und die Schwere des Eingriffs in die
Persönlichkeit der Angestellten zu berücksichtigen. Das Verschulden bemisst
sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung, allfälligem
Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung und der Art
des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion sind
sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung für die Arbeitnehmenden
zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche Stellung, soziale
Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in das Arbeitsleben,
die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des
Arbeitsverhältnisses (vgl. VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).

Das
Verwaltungsgericht hat in jüngerer Zeit etwa einer 48 Jahre alten und seit
3½ Jahren bei der Arbeitgeberin tätigen Angestellten 2 Monatslöhne
Entschädigung wegen materiell fehlerhafter Kündigung (VGr, 25. Juli 2016,
VB.2016.0046, E. 7.2 f. [nicht unter www.vgrzh.ch]), einem während
der Probezeit entlassenen Angestellten wegen formell und materiell mangelhafter
Kündigung 1½ Monatslöhne (VGr, 27. April 2016, VB.2015.00373,
E. 5.2), einer während der Probezeit missbräuchlich entlassenen Angestellten
2 Monatslöhne (VGr, 9. März 2016, VB.2015.00656, E. 5.3), einer
seit 5 Jahren für die Arbeitgeberin tätigen Angestellten wegen
unterlassener Ansetzung einer Bewährungsfrist 2 Monatslöhne (VGr,
10. Februar 2016, VB.2015.00566, E. 8.2 [nicht unter www.vgrzh.ch])
und einem 52 Jahre alten und 27 Jahre für die Arbeitgeberin tätigen
Angestellten sowie einer gleichaltrigen, während 7 Jahren bei der
Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmerin wegen formell und materiell mangelhafter
Kündigung jeweils 5 Monatslöhne (VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105,
E. 6.2, und 7. März 2012, VB.2011.00595, E. 7 Abs. 3)
zugesprochen (vgl. zum Ganzen VGr, 23. November 2016, VB.2016.00460,
E. 3.3.2 Abs. 2).

3.3 Nach dem
Gesagten wird die Höhe der Entschädigung bei einer unrechtmässigen Kündigung
ermessensweise unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt. Die
Einräumung des Ermessensspielraums dient damit in erster Linie der Umsetzung
eines Einzelfallermessens (vgl. zu diesem Konzept Benjamin Schindler,
Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der
Schweiz, Zürich etc. 2010, Rz. 427 ff.). Daher ist Zurückhaltung
geboten bzw. ist es nicht angezeigt, aus der Praxis des Verwaltungsgerichts
starre Schematisierungen zur Festlegung der Entschädigungshöhe abzuleiten (VGr,
25. Oktober 2017, VB.2017.00314, E. 4.1, auch zum folgenden Absatz).

Hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht die
Ermessensausübung der Vorinstanz nicht frei prüfen kann, da die Kognition im
Beschwerdeverfahren beschränkt ist. Es kann nur die qualifiziert falsche
Ermessensbetätigung oder die unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsermittlung
gerügt werden (§ 50 Abs. 1 VRG; zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 50 N. 24 ff.; ferner VGr, 16. September 2015,
VB.2014.00567, E. 3.4). Die Rüge der Unangemessenheit ist vorliegend nicht
zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG). Das Verwaltungsgericht hat nicht sein
eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen.

4.
 

4.1 In der
Kündigungsverfügung vom 27. September 2016 wird ausgeführt, dass die
Beschwerdeführerin seit der Probezeit mit dem "BESA System" total
überfordert sei. Dieser Vorwurf mangelnder Leistung ist unbelegt und steht in
dieser Form im Widerspruch zu den aktenkundigen Beurteilungen in
Standortgesprächen vom 9. Juni und 6. Juli 2015 sowie einer
Mitarbeiterbeurteilung vom 24. November 2015. In Letzterer wurde ihre
Fachkompetenz insgesamt mit "gut / erfüllt vereinbarte Ziele"
beurteilt. Die Beschwerdegegnerin trägt nach ständiger Rechtsprechung als
arbeitgebende Behörde die Beweislast für das Vorliegen eines sachlichen
Kündigungsgrunds (VGr, 8. November 2017, VB.2017.00300, E. 6.1 mit
zahlreichen Hinweisen), sodass aufgrund der Aktenlage auf eine ohne erkennbaren
bzw. nachvollziehbaren sachlichen Grund ausgesprochene Kündigung zu schliessen
ist. Überdies hätte der Beschwerdeführerin nach der kommunalen
Personalverordnung eine Bewährungsfrist angesetzt werden müssen. Dass diese
ihren Zweck nicht hätte erfüllen können, da der Beschwerdeführerin "schwerwiegende
Fehler in der Pflege unterlaufen waren" (so die Rekursantwort vom 6. Februar
2017), kann aufgrund der Aktenlage ebenso wenig gefolgert werden.

4.2 Hinzu
kommt, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bzw. der
kommunalen Personalverordnung der betroffenen Person das Recht verschafft, sich
vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern. Bei einer in Aussicht gestellten Kündigung müssen damit zumindest die
wesentlichen Sachverhaltselemente, welche Grundlage für die Kündigung bilden
sollen, bekanntgegeben werden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016,
Rz. 1011; BGE 132 II 485 E. 3.4). Die Beschwerdeführerin soll
von ihrem Vorgesetzten telefonisch über die beabsichtigte Kündigung informiert
worden sein. Die Vorinstanz schliesst daraus, es sei unwahrscheinlich, dass
dieser ihr keine Gründe für die Kündigung habe nennen können. Dem kann nicht
gefolgt werden.

In den Verfahrensakten findet sich einzig der Hinweis der
Beschwerdegegnerin, dass der Leiter der Pflege die Beschwerdeführerin am
16. September 2016 telefonisch über die Gründe der bevorstehenden
Kündigung informiert habe (Rekursantwort vom 6. Februar 2017 und
E-Mail-Schreiben der Personalverantwortlichen vom 26. September 2016). Um welche
Gründe es sich dabei gehandelt haben soll, bleibt aber unerfindlich. Die
Beschwerdeführerin konnte sich damit gar nicht zu den Sachverhaltselementen
äussern, sodass ihr Gehörsanspruch verletzt wurde. 

4.3 Es ist
damit festzuhalten, dass die Kündigung durch die Beschwerdegegnerin als sowohl
materiell wie auch formell mangelhaft zu qualifizieren ist. In einer solchen
Konstellation wird die Entschädigung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis
regelmässig im oberen Bereich der bis zu sechs Monatslöhne betragenden
Entschädigungshöhe festgelegt. Es bedarf daher besonderer Umstände, die
Entschädigung vorliegend nur in der Höhe eines Monatslohns festzulegen (VGr,
25. Oktober 2017, VB.2017.00314, E. 4.2). 

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz zu
Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin verneint.
Zudem muss die Pönalfunktion der Entschädigung auch für ein kurzes
Anstellungsverhältnis zum Tragen kommen. Die Kündigungsverfügung ist aufgrund
der Aktenlage als sachlich schlechthin unmotiviert zu qualifizieren. Ihr
Zustandekommen verletzt die formellen Anforderungen an den Erlass einer
Kündigungsverfügung, wie sie sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und darüber hinausgehend
den Vorschriften des kommunalen Personalrechts zum formellen Kündigungsschutz
ergeben. Es ergibt sich damit, dass die von der
Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns
rechtsverletzend ist. 

Entscheidet das
Verwaltungsgericht reformatorisch, so legt es praxisgemäss die Höhe der Entschädigung
selber fest (vgl. § 63 VRG). Aufgrund der dargelegten Umstände ist es
gerechtfertigt, die Entschädigung antragsgemäss in der Höhe von vier
Monatslöhnen festzulegen. 

5.
 

5.1 Die
Beschwerde ist demgemäss gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung in der Höhe von vier
Monatslöhnen zu entrichten. Massgebend ist der
zuletzt bezogene Bruttomonatslohn. Auf dieser Entschädigung sind keine
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,
PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,
E. 3b/bb).

5.2 Der
Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass die Gerichtskosten auf
die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3 VRG). Bei diesem
Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Entrichtung
einer angemessenen Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist
als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer III des Beschlusses des
Bezirksrats E vom 25. Oktober 2017 aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin
wird im Sinn der Erwägungen verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen zu bezahlen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 1'600.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an…