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**Case Identifier:** 45ee23ea-ef79-55b7-9e36-350309851800
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites 09.10.2014 A/1864/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_007_A-1864-2014_2014-10-09.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1864/2014-CS DCSO/253/14

DECISION 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre de surveillance 
des Offices des poursuites et faillites 

DU JEUDI 9 OCTOBRE 2014 

 

Plainte 17 LP (A/1864/2014-CS) formée en date du 27 juin 2014 par M. C______, 

élisant domicile en l'étude de Me Stella FAZIO, avocat. 

* * * * * 

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné 
et par pli recommandé du greffier du                            
à : 

- M. C______ 
c/o Me Stella FAZIO, avocat 
 Rue de la Fontaine 7  
 Case postale 3238 
 1211 Genève 3. 

- BANQUE Z______. 

-  Office des poursuites.  

 

 

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A/1641/2014-CS 

EN FAIT 

A.  a. Dans le cadre d'un contrat de prêt hypothécaire conclu par la BANQUE 

Z______, d'une part, et M. C______ ainsi que Mme C______, d'autre part, ces 

derniers ont signé le 18 décembre 2005 en faveur de la banque une cession 

fiduciaire en propriété à fin de garantie portant sur une cédule hypothécaire en  

1er rang de 1'800'000 fr., au porteur, grevant une parcelle n° xxx75 de la 

commune de X______ GE).  

 Le même jour, les emprunteurs ont signé un document sur une page A4 intitulé 

"Conditions spéciales applicables aux affaires garanties par immeuble" (ci-après : 

les Conditions spéciales), dont l'un des cinq articles prévoyait qu'en cas de 

demeure, la banque pourrait, à son gré, poursuivre les débiteurs, soit par la voie 

ordinaire, soit en réalisation de gage (art. 4).  

b. Le 15 septembre 2010, les parties ont signé un second contrat de prêt 

hypothécaire – établi le 25 août 2010 – augmentant le prêt de 750'000 fr. Le 

contrat prévoyait à titre de sûretés la cession fiduciaire en propriété à fin de 

garantie en faveur de la banque d'une cédule hypothécaire en 1er rang de  

2'300'000 fr., au porteur, grevant une parcelle n° xxx21 de la commune précitée. 

A chacune des trois tranches fixées du capital correspondait un taux d'intérêt 

annuel fixe pour une durée de 10 ans, dont l'échéance n'était pas mentionnée. Il 

stipulait par ailleurs, à titre d'amortissement, un montant de 3'975 fr. payable le  

30 septembre 2010, puis un montant fixe de 5'750 fr. payable chaque trimestre.  

La cession fiduciaire a été signée le 15 septembre 2010 par les parties.  

Le même jour, les emprunteurs ont signé les Conditions spéciales, sous la même 

présentation que celles signées le 18 décembre 2005.  

B.  Le 24 juin 2014, M. C______ s'est vu notifier, sur la base d'une réquisition de 

poursuite de la Banque Z______ à l'Office, un commandement de payer, poursuite 

ordinaire n° 14 xxxx67 J, auquel il a fait opposition le jour même.  

Le paiement des sommes suivantes était requis en poursuite :  

- 49'738 fr. 15 à titre d'intérêts impayés au 31 mars 2014 relatifs au contrat de prêt 

hypothécaire du 15 septembre 2010,  

- 17'250 fr. à titre d'amortissements impayés au 31 mars 2014 également relatifs 

au contrat précité, 

- 70 fr. 15 à titre de découvert non autorisé du compte courant.  

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A/1641/2014-CS 

C.  a. Par acte expédié au greffe de la Chambre de surveillance des Offices des 

poursuites et faillites (ci-après : la Chambre de surveillance) le 27 juin 2014, M. 

C______ a formé plainte contre le commandement de payer précité, dont il a 

sollicité l'annulation.  

Il a pour le surplus conclu à l'octroi de l’effet suspensif, lequel lui a été refusé par 

ordonnance de la Chambre de surveillance du 30 juin 2014, au motif que 

l'opposition qu’il avait formée au commandement de payer querellé suspendait 

déjà la poursuite. 

Il a fait valoir qu'il était en droit d'exiger que la banque se désintéresse en premier 

lieu sur l'objet du gage, en application du principe du bénéfice de discussion réelle 

prévu par l'art. 41 al. 1bis LP. 

b. Dans leurs observations des 9 juillet et 31 juillet 2014, la Banque Z______ et 

l'Office ont conclu au rejet de la plainte, au motif que le principe du bénéfice de 

discussion réelle ne trouvait pas application en l'espèce, où l'on se trouvait dans un 

cas d'application de l'exception de l'art. 41 al. 2 LP.  

Au demeurant, le poursuivi avait renoncé audit principe du bénéfice de discussion 

réelle en signant les Conditions spéciales intégrées au contrat de prêt. 

 c. Par réplique du 22 août 2014, M. C______ a fait valoir qu'une exception au 

bénéfice de discussion réelle n'était pas admissible du fait que la poursuite 

litigieuse ne visait pas des annuités au sens de l'art. 41 al. 2 LP.  

Par ailleurs, son attention n'avait pas été expressément attirée sur la clause, 

insolite selon lui, des Conditions spéciales prévoyant le droit de la banque d'agir, à 

son gré, par la voie de la poursuite ordinaire ou en réalisation de gage. Par 

conséquent il n'avait pas formellement renoncé au bénéfice de discussion réelle en 

sa faveur.  

 d. Par courriers des 2 septembre et 5 septembre 2014, l'Office et la Banque 

Z______ ont encore persisté dans leurs conclusions respectives.  

EN DROIT 

1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes 

formées en application de la LP contre des mesures non attaquables par la voie 

judiciaire (art.13 al. 1 et 17 al.1 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 

al. 1 LaLP). 

La notification d’un commandement de payer constitue une mesure sujette à 

plainte que le plaignant, débiteur poursuivi, a qualité pour attaquer par cette voie. 

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1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours 

suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 

al. 2 LP) et dans les formes prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP et art. 65 al. 1 et 

2 LPA applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP).  

En l'espèce, formée le 27 juin 2014 contre une mesure notifiée le 24 juin 2014, la 

plainte l'a été en temps utile. Respectant pour le surplus les exigences de forme 

prescrites par la loi, elle est recevable.  

2. 2.1.1 En application de l'art. 41 al. 2 LP, la poursuite qui a pour objet des intérêts 

ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la 

réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du 

débiteur. Cette disposition est une exception au principe du bénéfice de discussion 

réelle prévu par l'art. 41 al. 1bis LP.  

L'annuité au sens de l'art. 41 al. 2 LP est une notion étroite consistant dans 

l'amortissement périodique du capital et comprenant à la fois des intérêts et le 

remboursement d'une partie du capital. Il s'agit d'annuités proprement dites, c'est-

à-dire des annuités globales perçues normalement sous forme d'une somme 

indivise. L'exception de l'art. 41 al. 2 LP ne s'étend donc pas à d'autres 

remboursements partiels de capital. Il n'y a pas lieu de distinguer entre les deux 

principaux systèmes d'amortissement hypothécaire qui ont en commun le fait que 

la créance hypothécaire est remboursée par paiements réguliers, soit le système dit 

"classique" – versement annuel d'un montant fixe auquel sont ajoutés les intérêts 

sur la dette effective de l'année – et le système dit des "annuités fixes" – prestation 

annuelle fixe, indépendamment de la variation du taux d'intérêts, avec annuités 

initiales (amortissement minime et montant d'intérêts élevés) et annuités finales 

(amortissement élevé et montant en intérêt minimal) – (ATF 55 II 171, JdT 1930 I 

66; 63 III 125, JdT 1938 II 51; PETER, Edition annotée de la loi fédérale sur la 

poursuite pour dettes et la faillite, Berne 2010, ad art. 41 LP, p. 62; GILLIERON, 

Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 

1999, n° 53 et 54 ad art. 41 LP).  

2.1.2 En l'espèce, le commandement de payer querellé, en tant qu'il vise le 

recouvrement de 49'738 fr. 15 au titre d'intérêts impayés découlant du contrat de 

prêt hypothécaire du 15 septembre 2010, a pour objet des intérêts garantis par 

gage immobilier au sens de l'art. 41 al. 2 LP.  

La poursuite ordinaire querellée est en conséquence fondée, s'agissant de ce 

premier montant.  

Par ailleurs, en tant qu'il vise le recouvrement de 70 fr. 15 à titre de découvert non 

autorisé du compte courant, le commandement de payer entrepris n'a pas pour 

objet une créance garantie par un gage immobilier, de sorte que l'art. 41 al. 1bis 

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LP est inapplicable et le débiteur ne peut exciper du principe de bénéfice de 

discussion réelle.  

La poursuite ordinaire litigieuse est en conséquence également fondée, s'agissant 

de ce deuxième montant. 

Enfin, s'agissant du recouvrement du montant de 17'250 fr., désigné comme des 

amortissements impayés découlant du contrat de prêt hypothécaire précité, les 

pièces du dossier ne permettent pas de déterminer avec certitude si ces 

amortissements constituent des remboursements périodiques partiels de capital, 

indépendants du paiement de l'intérêt également dû sur ce capital – auquel cas 

l'art. 41 al. 2 LP serait inapplicable au vu des principes rappelés ci-dessus sous ch. 

2.1.1 – ou s'il s'agit d'amortissements intégrés à l'intérêt dû, sous forme de 

majoration de ce dernier, soit des annuités admissibles dans la cadre de l'art. 41  

al. 2 LP. 

Cette question peut cependant rester indécise, car même si l'on n'admet pas 

l'application de l'exception de l'art. 42 al. 2 LP à ces amortissements, la poursuite 

ordinaire querellée est également fondée en ce qui les concerne. 

En effet, l'art. 41 al. 1bis LP est, quoiqu'il en soit, inapplicable à ces 

amortissements, en raison de la renonciation du débiteur au bénéfice de discussion 

réelle, comme il sera vu infra sous ch. 2.2.1 à 2.2.3. 

 2.2.1 En application de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie 

ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut 

demander - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement -, par la voie de la 

plainte des art. 17 ss LP, que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du 

gage (ATF 106 III 5 consid. 1 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 

5A_295/2012 du 9 janvier 2012 consid. 4.1).  

L'article 793 al. 1 CC prévoit que le gage immobilier peut être constitué sous la 

forme d'une hypothèque ou d'une cédule hypothécaire.  

Lors de la remise de la cédule hypothécaire au porteur à titre de garantie 

fiduciaire, les parties peuvent prévoir ou exclure l'exception du bénéfice de 

discussion réelle, que ce soit dans les clauses accessoires de la créance cédulaire 

(pour la renonciation à l'exception, cf. STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4e éd. 

2012 T. III, n° 3027; FOËX, Le nouveau droit des cédules hypothécaires, JdT 2012 

II p. 3 ss, p. 6), dans les clauses (de nature personnelle) de la convention de 

fiducie (FOËX, op. cit., p. 6/7) ou encore dans les clauses (de nature personnelle) 

du rapport de base (ainsi, dans l'arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004, consid. 4.2, 

publié  in: Pra, 2004 103 p. 583, l'exclusion du bénéfice de discussion réelle était 

prévue dans les conditions générales annexées au contrat de prêt; cf. BETSCHART, 

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Der Grundpfandvertrag und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, 

2011, n° 802).  

2.2.2 Celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions 

générales est lié au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même 

des conditions générales. Il importe peu à cet égard qu'il ait réellement lu les 

conditions générales en question. La validité des conditions générales d'affaires 

préformées doit être limitée par la règle dite de l'inhabituel, ou de l'insolite 

(Ungewöhnlichkeitsregel). En vertu de cette règle sont soustraites de l'adhésion 

censée donnée globalement à des conditions générales toutes les clauses 

inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la partie la plus faible ou la 

moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée. La partie, qui 

incorpore des conditions générales dans le contrat, doit s'attendre, d'après le 

principe de la confiance, à ce que son partenaire contractuel inexpérimenté 

n'adhère pas à certaines clauses insolites. Pour déterminer si une clause est 

insolite, il faut se placer du point de vue de celui qui y consent, au moment de la 

conclusion du contrat. La réponse est individuelle, une clause usuelle dans une 

branche de l'économie pouvant être insolite pour qui n'est pas de la branche. Eu 

égard au principe de la confiance, on se fondera sur les conceptions personnelles 

du contractant dans la mesure où elles sont reconnaissables pour l'autre partie. Il 

ne suffit pas que le contractant soit inexpérimenté dans la branche économique en 

question. Il faut en plus de ce critère subjectif que, par son objet, la clause 

considérée soit étrangère à l'affaire, c'est-à-dire qu'elle en modifie de manière 

essentielle la nature ou sorte notablement du cadre légal d'un type de contrat. Plus 

une clause porte atteinte aux intérêts juridiques du contractant, plus il se justifie de 

la considérer comme insolite (ATF 119 II 443 consid. 1.a et les références citées). 

L'exclusion de l'exception du bénéfice de discussion réelle n'a rien d'insolite dans 

les relations bancaires (arrêt 7B.249/2003 précité consid. 5; BETSCHART, op. cit.  

n. 802).  

2.2.3 En l'espèce, une cédule hypothécaire a été remise en propriété à titre 

fiduciaire aux fins de garantie le 15 septembre 2010 à la banque. 

Le même jour, le plaignant a également signé le contrat de prêt hypothécaire et 

des Conditions spéciales, identiques à celles déjà signées en 2005 et dont l'art. 4 

prévoyait expressément que la banque pouvait à son gré le poursuivre par la voie 

de la poursuite ordinaire ou en réalisation de gage.  

Ces conditions spéciales étaient, certes, préformées, mais étaient rédigées sur une 

seule page A4, au bas de laquelle le débiteur plaignant avait apposé sa signature, 

qui attestait qu'il les avait lues.  

Cette clause n'a ainsi pas été intégrée au contrat de base par un simple renvoi à des 

conditions générales préformées, non signées, ni lues par le débiteur, de sorte que 

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la règle de la clause insolite ne trouve pas application au regard de cet art. 4 de ces 

Conditions spéciales.  

En tout état de cause, ledit art. 4 ne constitue pas une clause insolite en matière 

bancaire, au sens des principes rappelés ci-dessus sous ch. 2.2.2. 

Il convient ainsi de retenir que le plaignant a valablement et expressément renoncé 

au bénéfice de discussion réelle par sa signature des Conditions spéciales 

annexées au contrat de base, comprenant cet art. 4.  

2.3. Ainsi, la banque n'avait pas l'obligation de suivre d'abord la voie de la 

poursuite en réalisation de son gage immobilier et elle pouvait procéder, comme 

elle l'a fait, par la voie de la poursuite ordinaire sur les autres biens du débiteur, 

ceci s'agissant des trois montants dont le paiement est requis par le biais du 

commandement de payer querellé, poursuite ordinaire n° 14 xxxx67 J. 

Il n'y a dès lors pas lieu d'annuler ce commandement de payer et la présente 

plainte doit être rejetée.  

3. La procédure de plainte est une procédure gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 

al. 2 let. a OELP) dans le cadre de laquelle aucun dépens ne peuvent être alloués 

(art. 62 al. 2 OELP). La présente décision est ainsi rendue sans allocation de frais 

ni dépens. 

* * * * * 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre de surveillance : 

A la forme : 

Déclare recevable la plainte formée le 27 juin 2014 par M. C______ contre le 

commandement de payer, poursuite ordinaire n° 14 xxxx67 J, qui lui a été notifié le  

24 juin 2014. 

Au fond : 

La rejette. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Siégeant : 

Madame Valérie LAEMMEL-JUILLARD, présidente; Madame Valérie CARERA et 

Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s ; Madame Véronique PISCETTA, 

greffière. 

 

La présidente : 

Valérie LAEMMEL-JUILLARD 

  

La greffière : 

Véronique PISCETTA 

 

 

Voie de recours : 

Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 

2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices 

des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour 

dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 

dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 

let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). 

L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, 

elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue 

officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être 

signé (art. 42 LTF).  

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.