# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4fe35c60-8e5e-54dd-9094-6c96a2df1e92
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1994 49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1994-49_0000-00-00.pdf

## Full Text

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Wahrscheinlichkeit feststeht, dass einzig V. als Einsprecherin in 
Frage kommt, und weil V. im ordentlichen Prozess um den Bestand der 
behaupte- ten Dienstbarkeit Partei ist. A.'s Rekurs ist folglich in 
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides abzuweisen.
PF 22/93 Entscheid vom 16. August 1994

Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
- Anforderungen an die Glaubhaftmachung des An- 

spruchs auf Pfandbestellung. Die vorläufige Eintra- 
gung darf nur verweigert werden, wenn der Anspruch 
ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich er- 
scheint; in Zweifelsfällen, namentlich bei unklarer oder 
unsicherer Rechtslage, ist sie zu bewilligen (Erw. 2).

- Die Lieferung handelsüblicher, auf Mass zugeschnitte- 
ner Holzbauteile (Kanthölzer usw.) durch eine Han- 
delssägerei an das als Hauptunternehmer beauftragte 
Holzbauunternehmen ist als blosse Materiallieferung 
nicht pfandrechtsgeschützt (Erw. 3).

Erwägungen:
2. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB können Handwerker 

und Unternehmer, die zu Bauten auf einem Grundstück Material und 
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, für ihre Forderungen gegen 
den Grundei- gentümer oder einen Unternehmer die Errichtung eines 
gesetzlichen Pfand- rechtes an diesem Grundstück verlangen. Die 
Eintragung hat bis spätestens drei Monate nach der Vollendung der 
Arbeit zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Forderung vom 
Eigentümer anerkannt oder gerichtlich
festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Vermag der Gesuchsteller seine 

Berechtigung glaubhaft zu machen, kann der Richter die vorläufige 
Eintra- gung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechtes anordnen 

(Art. 961 ZGB). Das Bauhandwerkerpfandrecht wird dadurch für den 
Fall seiner definitiven Eintragung vom Zeitpunkt der Vormerkung an 

dinglich wirk- sam, das heisst die dingliche Wirkung wird auf den 
Zeitpunkt der vorläufi- gen Eintragung im Grundbuch zurückbezogen 

(Art. 961 Abs. 2 ZGB; Schu- macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. 
Aufl., Zürich 1982, N 740). Die Interessenlage gebietet dabei, dass an die 
Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt werden, kann 

doch ein zu Unrecht eingetragenes Pfandrecht immer noch gelöscht 
werden, ohne dass dem Grundeigentümer durch die vorübergehende 

Belastung ein nennenswerter Schaden erwächst. Demgegenüber kann ein 

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fälschlicherweise verweigerter Eintrag in der Regel
nicht mehr nachgeholt werden, da die Frist in der Zwischenzeit 

meist

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abgelaufen sein wird. Eine vorläufige Eintragung darf deshalb nur 
verwei- gert werden, wenn ausgeschlossen erscheint oder höchst 
unwahrscheinlich ist, dass ein Pfandrecht besteht. In Zweifelsfällen, 
namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist hingegen die 
vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und der Entscheid über deren 
Berechtigung dem ordentlichen Richter zu überlassen (mit Hinweisen 
Schumacher, a.a.O., N 748f.).

3. Streitig ist im vorliegenden Verfahren, ob die Forderung der 
B. AG für ihre Lieferung der Holzkonstruktionsteile gemäss Art. 837 
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandrechtsgeschützt sei und ob der Kreispräsident, 
in bezug auf seine beschränkte Überprüfungsbefugnis, die vorläufige 
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes zu Recht habe verweigern 
können, indem er die superprovisorisch angeordnete Vormerkung 
wieder habe löschen lassen.

a) Auszugehen ist vom Begriff der Bauarbeiten, wie sie auch 
das Gesetz als Tatbestandselement nennt. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 
ZGB fallen darunter die Lieferungen von «Material und Arbeit oder 
Arbeit allein» für Bauten auf einem Grundstück. Unter welchen 
Umständen solche Leistungen als Bauarbeiten zu verstehen sind, ist 
nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung aufgrund der 
Beziehungen der Vertragspartner, das heisst aufgrund aller Leistungen 
und Lieferungen des gleichen Unterneh- mers, in ihrer Gesamtheit zu 
würdigen (BGE 106 II 128, 104 II 352; Schumacher, a.a.O., N 143). 
Demnach werden die vertraglichen Leistungen und Lieferungen durch 
ein Baupfand geschützt, wenn sie insgesamt als «un seul travail 
spécifique» zu betrachten sind (mit Hinweisen Schumacher, a.a.O., N 
143). Die Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB haben 
daher - ohne dass dies begriffsnotwendig ist - ihren Schwerpunkt im 
Werkvertragsrecht (Schumacher, a.a.O., N 150). Sie sind 
Arbeitsvorgänge, mit denen ein Bau, der mit dem Erdboden verbunden 
ist, körperlich gestal- tet wird; sie zielen auf einen körperlichen und 
individuellen Arbeitserfolg (BGE 103 II3 5 ff.). Blosse 
Materiallieferungen fallen daher nicht darunter, weil sie nur 
vertretbare Sachen enthalten, die auf Vorrat produziert und verkauft 
werden können. Die Grenze zwischen reinem Baulieferant und 
Handwerker wird jedoch überschritten, wenn der Baulieferant 
Material liefert, welches er nicht vorfabriziert hat, sondern welches er 
als Sonderan- fertigungen eigens für ein bestimmtes Bauwerk herstellt 
(ZR 1980, S. 153; Schumacher, a.a.O., N 161).

b) Die Gesuchstellerin macht nun geltend, dass die am 7. 
September

1993 der Holzbau AG gelieferten Holzelemente speziell für die 

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Überda- chung der Garage angefertigt worden seien. Die Länge und 
Stärke der einzelnen Holzteile habe für die Anforderungen der Baute, 
das heisst spe- ziell für die Bedürfnisse und Gegebenheiten des 
bestellten Garagendaches, gefertigt werden müssen. Die Gesuchstellerin 
will sich als Erfüllungsgehilfin

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der Holzbau AG, der Hauptunternehmerin, und damit als 
Subunternehme- rin darstellen.

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Denn bei einer Gesamt-
würdigung ergibt sich, dass die Rekurrentin reine Lieferantin von 

Baumate- rialien war. Es steht nämlich fest, dass dies Holzbau AG die 
von der Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionsteile vor dem 

Einbau in das Garagendach noch zurichten musste. Es war im Zustand, 
wie es geliefert wurde, nicht unmittelbar verwendbar. Dies stimmt auch 
mit der vertragli- chen Vereinbarung zwischen der Holzbau AG und der 

B. AG überein, mussten die Holzelemente doch unter anderem «roh» 
geliefert werden. Für die Weiterverarbeitung des fraglichen Holzes 

stellte die Holzbau AG einen separat ausgewiesenen Betrag von Fr. 195.- 
(Hobeln Fr. 60.-; Kopfbearbei- tung der Sparren und Pfetten Fr. 108.- 
und Fr. 27.-) in Rechnung. Das weist zwar nicht auf einen besonders 

grossen Arbeitsaufwand hin. Es ist aber zu bedenken, dass auch der in 
der Rechnung ziffernmässig nicht separat ausgewiesene Aufwand für die 
Vorbereitung der Holzverbindungen hinzukommt, der im Betrag von Fr. 

2668.- für Materialbeschaffung (ge- mäss Rechnung der B. AG Fr. 
1253.30) und Aufrichtarbeit mitenthalten sein soll. Diese unbestrittenen 

Tatsachen lassen die Folgerung zu, dass das arbeitsmässige 
Hauptgewicht ohne Zweifel in der Aufrichtarbeit gelegen hat. Dass das 
Zurichten der einzelnen Konstruktionshölzer im Verhältnis dazu wenig 

Arbeit beansprucht hat, liegt aber nicht darin begründet, dass die 
fraglichen Holzelemente in ausgeprägter Weise den individuellen Um- 
ständen der Garagenüberdachung der Bauherren G. entsprochen hätten, 

sondern darin, dass bedeutendere Anpassungsarbeiten an den im 
Holzhan- del erhältlichen Materialien für die Erstellung eines 

Garagendaches aus Holz normalerweise gar nicht notwendig sind. Dies 
bekräftigt, im Gegen- satz zur Ansicht der Gesuchstellerin, auch die 

Liste der gelieferten Holzele- mente. Demgemäss ist nämlich mit Fug 
anzunehmen, dass es sich bei den fraglichen Kanthölzern, Sparren 

(Brettern) und Pforten bloss um einfache Holzteile handelt, und zwar 
obwohl sie, wie vorliegend, eine präzis vorgege- bene Stärke und Länge 
aufgewiesen haben. In Fachgeschäften sind solche Hölzer regelmässig 

und ohne Aufwand sogleich zuschneidbar, was sich durchaus mit einem 
entsprechenden Kauf von einigen Laufmetern eines bestimmten Stoffes 
vergleichen lässt. Auch für die B. AG ist eine Lieferung in der Art, wie 

sie an die Holzbau AG erfolgte, ein einfaches und häufig 
abgeschlossenes Geschäft. Denn eine Aktiengesellschaft, die gemäss 

Auszug
aus dem kantonalen Handelsregister unter anderem den «Betrieb 
eines Säge- und Hobelwerkes mit Holzhandel sowie An- und Verkauf 

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von Holz- waren aller Art» bezweckt, muss nicht nur in der Lage sein, 
solche Holzele- mente jederzeit zu liefern, sondern sie fertigt sie in 
gewissen Mengen auch zum voraus an. Ein klares Indiz hierfür ergibt 
sich auch aus der kurzen,

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nicht einmal einwöchigen Frist zwischen Bestellung und Liefertermin 
(2. beziehungsweise 9. September 1993). In dieser Hinsicht 
unterscheidet sich ein solches Fachgeschäft zum Beispiel auch nicht von 
grossen Einkaufszen- tren mit «Do lt»-Bastelwaren, die solche 
Holzelemente - allerdings in  qualitativ und quantitativ bescheidenerer 
Auswahl - auch zum Kauf anbie- ten und sogar auf Lager halten. Die 
fraglichen Holzelemente sind demnach durchaus leicht handelbare, 
vertretbare Waren. Ein weiteres Indiz dafür, dass die gelieferten 
Holzelemente nicht besonderen Einzelfertigungen ent- sprechen, ergibt 
sich schliesslich auch aus der Rechnung der B. AG, wonach einzig ein m 3 
-Preis aufgeführt worden ist und weitere Preisbestimmungspo- sitionen 
fehlen. Wenn solche von der Gesuchstellerin geltend gemachte 
Aufwendungen, welche die gelieferten Holzelemente als 
Sonderanfertigun- gen erscheinen lassen sollten, getätigt worden wären, 
hätte sie als handelsge- wohntes Unternehmen diesen Preis- und 
Kostenfaktor aber mit Sicherheit auch in der Rechnung speziell 
angeführt. Dies nicht zuletzt auch, um einen gegebenenfalls hohen 
Gesamtpreis im Vergleich zu einem allfällig billigen Materialpreis 
durch den teuren Preisfaktor «Arbeit» zu erklären.

Vorliegend fehlen demnach Indizien für die Behauptung der 
Ge-

suchstellerin, wonach die gelieferten Holzteile speziell für das 
Garagendach der Gesuchsgegner angefertigt worden seien. Vielmehr 
erscheint es, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, sogar gewiss oder 
zumindest höchst wahrscheinlich, dass es sich bei den von der 
Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionsteilen um handelsübliche 
und vertretbare Ware gehan- delt hat und dass das fragliche Material 
aus Serien- und Normprodukten bestanden hat, deren Lieferung im 
Geschäftsleben regelmässig gestützt auf
einen Kaufvertrag erfolgt.

c) Wenn somit zweifellos feststeht, dass die von der 
Gesuchstellerin gelieferten Holzkonstruktionselemente nicht 
Holzmaterialien entsprechen, die speziell für die fragliche 
Garagenüberdachung der Gesuchsgegner G. angefertigt worden sind, 
und es sich demnach nicht um Material und Arbeit im Sinne von Art. 837 
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt, ist die vorläufige Vormer- kung eines 
Bauhandwerkerpfandrechtes für die fragliche Forderung der B. AG 
nicht zulässig und die Verfügung vom 7. Januar 1994 rechtmässig. Die 
mit Verfügung vom 24. November 1993 superprovisorisch angeordnete 
vorläufige Vormerkung ist zu löschen, weshalb sich das Gesuch der B. 
AG
nicht als gerechtfertigt erweist und abzuweisen ist.

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PF 4/94 Entscheid vom 15. Februar 1994