# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2949bb61-1622-5649-af41-0fbfee87a8c6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-14
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 14.11.2016 36.2016.59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2016-59_2016-11-14.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto
  n.

  36.2016.59

   

  TB

  	
  Lugano

  14 novembre 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 12 maggio 2016 di

 

	
   

  	
  RI 1  

  rappr. da: RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione dell’8 aprile 2016 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1  

   

   

  in materia di assicurazione sociale contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

 

ritenuto                           in fatto

 

                               1.1.   RI 1, 1958, dal 1° febbraio
2014 (doc. 2) era alle dipendenze della __________ di __________ in qualità di
educatrice in ragione del 70% e in quanto tale era assicurata per la perdita di
guadagno in caso di malattia presso CO 1 (doc. 1).

 

                               1.2.   Il 17 dicembre 2014 (doc. 4)
la sua datrice di lavoro ha notificato all’assicuratore malattia che dal 1°
dicembre l’interessata era inabile al lavoro al 100% per dolori agli arti
superiori e inferiori (docc. 7-9).

Il 24 marzo 2015 (doc. 10) l’assicurata si è sottoposta a un intervento
chirurgico di artrodesi intersomatica posteriore con viti peduncolari L4-L5 e cage
in peek e decompressione bilaterale osteolegamentosa. Da allora l’inabilità
lavorativa è stata certificata dal curante almeno fino ad ottobre 2015 (docc.
11-17).

 

                               1.3.   Su invito dell’assicuratore
malattia, l’8 settembre 2015 (doc. 18) e il 18 febbraio 2016 (doc. 20)
l’assicurata è stata sottoposta a una visita medico fiduciaria specializzata da
parte del dr. med. __________, FMH medicina interna reumatologia, e il 27 novembre
2015 (doc. 19) da parte della dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e
psicoterapia. Il 9 marzo 2016 (doc. 26) il reumatologo si è inoltre espresso
sul parere del collega dr. med. __________ del 3 marzo precedente (doc. 21).

 

                               1.4.   Acquisito il progetto
dell’Ufficio assicurazione invalidità dell’8 febbraio 2016 (doc. 29) di
assegnazione di un quarto di rendita AI dal 1° novembre 2015 vista la richiesta
di prestazioni del 7 maggio 2015 (doc. 28), con decisione del 21 marzo 2016
(doc. 31), confermata dalla decisione su opposizione dell’8 aprile 2016 (doc.
A1), CO 1 ha concesso all’assicurata un periodo di 4 mesi (fino al 20 luglio
2016) per cercare un’attività lucrativa confacente alla sua attuale situazione
fisica, visto che il medico fiduciario ha concluso che l’attività di educatrice
non era più praticabile, mentre rimaneva esigibile al 100% l’esercizio di
un’attività lucrativa adeguata al suo stato di salute. Pertanto, ritenuto un
reddito da valido di Fr. 49'732.- e un reddito da invalido di Fr. 34'499.-
tenuto conto di una riduzione del 15% per motivi personali, il danno residuo
risultante dal cambio di attività è pari al 31% e quindi dal 21 luglio 2016
l’assicurata avrà diritto al versamento di indennità per perdita di guadagno in
tale misura rispetto all’indennità giornaliera.

 

                               1.5.   Con ricorso del 12 maggio
2016 (doc. I) RI 1, patrocinata dall’avv. RA 1, ha chiesto di annullare la
decisione su opposizione e in via principale di condannare la Cassa malati a
continuare a pagare l’indennità assicurata; in via subordinata, di pagare dal
21 luglio 2016 un’indennità perdita di guadagno del 59%.

La ricorrente ha fatto presente come la sua situazione medica non fosse
ancora stabilizzata, tanto che l’istruttoria dell’Ufficio AI non era ancora
conclusa visto che la stessa avrebbe dovuto sottoporsi a un nuovo intervento
chirurgico.

Spetta pertanto alla sua Cassa malati espletare in necessari
chiarimenti per determinare gli effetti di tale intervento sulla sua capacità
lavorativa. In tale contesto, l’insorgente ha osservato come non sia esigibile
iniziare una nuova attività più leggera quando essa deve ancora subire
ulteriori interventi.

Inoltre, l’assicurata ha criticato il metodo di calcolo utilizzato
dalla Cassa malati, giacché il risultato a cui CO 1 giunge (31%) si differenzia
dalla perdita di guadagno stabilita dall’Ufficio AI (57%) in attività adeguate.
A suo dire, il salario assicurato di Fr. 49'732.- per un’attività al 70% non è
contestato e, paragonato con il salario di Fr. 36'557,50 a cui va dedotto il
20% per la necessità di svolgere unicamente attività leggere   (Fr. 29'246.-),
si ottiene un grado di invalidità del 58,8% (contro il 57% fissato dall’UAI).
La ricorrente ha poi contestato la riduzione del 15% praticata
dall’assicuratore malattia, visto che l’Ufficio AI l’ha fissata nel 20%. Per di
più, la Cassa malati l’ha ritenuta abile al 100% come educatrice nel rispetto
delle sue limitazioni, malgrado lo stesso medico fiduciario l’abbia considerata
inabile al 100% come educatrice, ciò che porta ad una contraddizione.

 

                               1.6.   Nella risposta del 7 giugno
2016 (doc. III) CO 1 ha proposto di respingere il ricorso e ha preso posizione da
una parte sull’aspetto valetudinario, osservando come il suo medico di fiducia
non abbia ritenuto necessario un nuovo intervento chirurgico e lo stesso dr.
med. __________ non si sia determinato con certezza su tale necessità; dall’altra
parte, sul calcolo del danno residuo, precisando che per abilità in attività
confacente all’attuale stato di salute si intende un’attività come educatrice
con le limitazioni indicate dal medico di fiducia oppure un’attività
completamente diversa come curatrice/tutrice.

Pertanto, basandosi sui dati statistici nazionali (TA1), ritenuto
che l’assicurata sarebbe in grado di percepire un salario di Fr. 40'587.- per
un’attività al 70% e tenuto conto dei fattori personali che in ragione del 15%
diminuiscono il presunto reddito che la stessa potrebbe conseguire, si ottiene
un reddito ipotetico di    Fr. 34'499.- che, rapportato allo stipendio
percepito, dà un danno economico del 31%.

 

                               1.7.   Il 17 giugno 2016 (doc. V)
l’insorgente ha trasmesso al TCA l’intero incarto dell’Ufficio AI sotto forma
di CD-Rom (doc. V/1), a comprova del fatto che il suo stato di salute non è
stabilizzato.

Per la Cassa malati, le risultanze dell’incarto AI non inficiano
la decisione impugnata, visto che a quel momento la situazione psico-fisica
dell’assicurata era tale da ritenere auspicabile un cambio di attività
lucrativa (doc. VII).

                               1.8.   L’11 ottobre 2016 (doc. IX)
il Tribunale ha richiamato dall’Ufficio AI il referto reso dal dr. med. __________
a seguito della visita peritale del 24 maggio 2016, così come il rapporto finale
del Servizio Medico Regionale, documenti sui quali entrambe le parti hanno
potuto esprimersi (docc. XII e XIII).

 

 

considerato                    in diritto

 

                               2.1.   Oggetto del contendere è la
questione a sapere se è corretto che dal 21 luglio 2016 la Cassa malati riconosca
alla ricorrente delle indennità giornaliere pari al 31% dell’indennità
giornaliera versata fino a quel momento a dipendenza dell’inabilità lavorativa
totale sorta per malattia il 1° dicembre 2014, avendo calcolato tale danno residuo
considerando che l’assicurata è abile al lavoro al 100% in altre attività
adeguate.

 

                               2.2.   Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è
considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che
non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura
medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.

 

È considerata incapacità al lavoro qualsiasi
incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica,
mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione
o nel campo d’attività abituale.

In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata
possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra
professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).

 

Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al
guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul
mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un
danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto
l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.

 

                               2.3.   Per quanto concerne
l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede
che:

 

" 1 Le persone domiciliate in Svizzera o che
vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i
65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un
assicuratore ai sensi dell'articolo 68.

2 Esse possono
scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie.

3 L'assicurazione
d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione
collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:

a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri
dipendenti;

b. associazioni di datori di lavoro o associazioni
professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;

c. associazioni di dipendenti, per i propri
membri.".

 

Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare
dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione.

A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità
giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta
di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto
nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio
del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva
riduzione del premio. Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia
stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è
tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata
minima di riscossione.

L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata,
per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900
giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.

In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente
indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta
la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4
LAMal).

Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia
ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo
69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720
indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle
indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.

 

                               2.4.   Secondo la giurisprudenza
sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche
all'attuale art. 72 LAMal (RAMI
1998 KV 45 pag. 430) – è considerato incapace al lavoro colui che per
motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può
farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale
attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b; Maurer,
Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).

 

L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato
che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA
(sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).

 

La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da
giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in
considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque,
l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza
sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera
d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -,
bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno
alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).

Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento
all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto
può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata
dall'assicurato.

 

L'incapacità di lavoro è l'impossibilità fisica di muoversi
o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo.
Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e
attività (Scartazzini, Les
rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).

L'incapacità di guadagno si distingue dall'incapacità di
lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere
realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa residua
in un mercato del lavoro equilibrato.

 

In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa,
va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il
principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo
cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche
negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto
federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione
malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse
(DTF 123 V 233 consid. 3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V
53; DTF 114 V 285 consid. 3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178
consid. 2).

 

Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo
la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha
l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il
più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.

Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente
esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in
settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.

Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità
configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina,
questo principio permette di pretendere da una persona un determinato
comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997,
pag. 71 e dottrina ivi citata).

 

Infine, il fatto di essere assicurato per un'indennità giornaliera
di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce
ancora il diritto al versamento della somma assicurata in caso di incapacità
lavorativa (DTF 110 V 322 consid. 5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355
consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275 consid. 1, 1986 no. K 702
pag. 464 consid. 2a; Eugster, Zum
Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de
travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna
1997, pag. 539). Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca una
perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento dell'importo assicurato
(RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a; STF
4A_344/2007 dell'11 marzo 2008 consid. 3.3; STFA K 146/03 del 4 maggio 2004
consid. 3.1). In caso di sovraindennizzo, le prestazioni assicurate possono
essere ridotte conformemente agli art. 78 cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.

 

                               2.5.   Nel caso di specie, dalla
documentazione agli atti risulta che l’insorgente sin dal 1° dicembre 2014 è
inabile al lavoro al 100% per dolori agli arti e insufficienza lombare che le
causano difficoltà motorie. La diagnosi chirurgica era di degenerazione discale
con canale stretto e instabilità L4-L5, ciò che l’ha portata il 24 marzo 2015 (doc.
10) a sottoporsi ad un intervento di artrodesi intersomatica posteriore con
viti peduncolari L4-L5 e cage in peek e decompressione bilaterale
osteolegamentosa.

 

Tuttavia, l’operazione non ha prodotto i risultati sperati e anche
a mesi di distanza l’assicurata lamentava dolori e difficoltà motorie.

Infatti, il dr. med. __________, FMH medicina interna
reumatologia, che ha visitato l’assicurata l’8 settembre 2015 per conto della
Cassa malati, nel suo referto del 12 ottobre 2015 (doc. 18) ha esposto
l’anamnesi (familiare, personale remota, attuale, sociale), il reperto
dell’esplorazione, le diagnosi con influsso sulla capacità lavorativa (emisindrome
dolorosa a destra su/con: sindrome ansioso-depressiva con importante
somatizzazione; sindrome lombo-spondilogena cronica esacerbata su/con: failled
back surgery, stato dopo Pliff L4-L5 destra e fissazione peduncolare con decompressione
osteolegamentosa bilaterale 2015, alterazioni degenerative con condrosi L4-L5,
nell’ambito della I diagnosi; sindrome cervicospondilogena su/con: protrusione
discale C4-C5, insufficienza muscolare, nell’ambito della I diagnosi; stato
dopo colecistectomia nel 2000; stato dopo isterectomia 2005; stato dopo
salpingectomia 2011; stato dopo appendicectomia 2013) e la valutazione a sapere
in quale misura questi disturbi limitano l’assicurata nell’esercizio della sua
attività quale educatrice (inabile al 100%, non essendo in grado di sollevare
pesi né di affrontare lo stress di questo lavoro).

Nel rispondere alle domande preformulate dall’assicuratore, lo
specialista ha affermato che l’interessata era inabile al 100% nell’ultima
attività esercitata, mentre in attività adeguata, ossia in un lavoro leggero
dove la paziente possa cambiare di tanto in tanto postura, dove non debba
sollevare ripetutamente pesi superiori ai 5kg, dove non debba lavorare in
anteflessione ed eviti le rotazioni del dorso, è abile al 100% (8 ore 30 minuti/dì).

A dire del reumatologo, sarebbe necessario intensificare la
fisioterapia come rinforzo e iniziare una terapia psichiatrica, visto che
un’emisindrome dolorosa è innanzitutto un’espressione psicosomatica dei dolori
e solo in un secondo tempo un problema neurochirurgico.

 

La Cassa malati ha quindi sottoposto l’assicurata a una visita
specialistica psichiatrica e nel referto del 27 novembre 2015 (doc. 19) la
dr.ssa med. __________, FMH psichiatria e psicoterapia, ha esaminato in modo
approfondito l’interessata e non ha posto alcuna diagnosi, ritenendola abile
dal punto di vista psichiatrico al 100% in qualsiasi attività.

 

Il 18 febbraio 2016 il reumatologo interpellato dalla Cassa malati
ha rivisto l’assicurata sempre per la durata di 60 minuti e nel suo rapporto
del 22 febbraio 2016 (doc. 20) ha riferito di uno stato di salute in pratica sovrapponibile
alla situazione di 6 mesi prima, con la precisazione che la valutazione
psichiatrica di una situazione perfettamente normale non l’ha convinto.

Lo specialista ha rilevato che la terapia di rinforzo che le ha
consigliato non è stata attuata e che la paziente era in attesa di una
valutazione da parte del dr. med. __________.

Inoltre, essa non aveva nemmeno ripreso a lavorare a causa degli
stessi dolori dovuti all’emisindrome dolorosa a destra, così come delle
conseguenze dell’intervento a livello L4-L5.

Pertanto, il dr. med. __________ ha confermato l’inabilità totale
per l’ultima attività esercitata e l’abilità lavorativa del 100% per un’attività
adeguata secondo i limiti già indicati.

Infine, a suo dire andrebbe rivalutata la problematica della
terapia del dolore cronico, con eventualmente l’introduzione di antidepressivi
e morfinoidi, oltre alla già citata fisioterapia.

Alla domanda se lo stato di salute era stabilizzato, l’esperto ha
risposto che bisognava iniziare una fisioterapia e una terapia antalgica
adeguata, senza garanzie sui miglioramenti prodotti.

In conclusione, il medico fiduciario della Cassa malati ha
rilevato che riteneva opportuno attendere la valutazione del dr. med. __________,
in particolare se bisognava ancora intervenire a livello lombare; in caso
contrario, la paziente era abile al 100%.

 

Il 29 febbraio 2016 il dr. med. __________, FMH in neurochirurgia,
ha visitato l’assicurata e nel suo breve referto del 3 marzo seguente (doc. 21)
ha osservato che la sintomatologia dolorosa risultava localizzata soprattutto
nella faccia antero-laterale della coscia destra, secondo un territorio
compatibile con L3. Avrebbe quindi rivisto la paziente dopo un nuovo esame di
RM lombare e nell’ipotesi di un conflitto con la radice di L3 e L4, l’esperto
ha affermato che bisognerà prendere in considerazione l’estensione della
stabilizzazione a livello sopraggiacente, cioè in L3-L4 da L4-L5. Infine, il
neurochirurgo ha ritenuto anch’egli che effettivamente il quadro clinico della
paziente non fosse legato a un contesto funzionale, ma che realmente la
paziente avesse una sintomatologia dolorosa persistente in un contesto
post-chirurgico.

 

Preso atto del predetto certificato medico e del rapporto della
risonanza magnetica del rachide lombare nativo del 1° marzo 2016 (doc. 22), il
medico fiduciario ha concluso che la RM mostrava ancora una protrusione discale
bassa intraforaminale destra, ciò che confermava la situazione. Il dottor __________
è invece rimasto perplesso per la presa di posizione del collega in merito alla
localizzazione del dolore, visto che l’assicurata gli aveva indicato piuttosto
dei dolori un po’ in tutto l’emicorpo destro senza chiara localizzazione.
Inoltre, il dr. med. __________ ha preso in considerazione un’altra operazione,
mentre, a suo dire, nel caso concreto un simile intervento non potrebbe che peggiorare
la situazione. In conclusione, egli ha confermato i gradi di (in)capacità
lavorativa dell’interessata.

Nell’ambito dell’istruttoria avviata dall’Ufficio AI, il 24 maggio
2016 l’assicurata è stata visitata dal dr. med. __________, FMH reumatologia e
medicina interna, e nel suo referto di pari data (doc. X/1) è stata esposta
l’anamnesi (personale, sistematica, sociale), i dati soggettivi, le
constatazioni oggettive (esame reumatologico della colonna vertebrale,
articolazioni periferiche, esame neurologico) e la sua valutazione.

Il perito ha preso in considerazione tutti i precedenti referti
medici, la sintomatologia dichiarata dall’assicurata e le risultanze oggettive
degli esami effettuati durante la sua visita, segnalando la presenza di 4 punti
fibromialgici positivi su 18 che depongono per una tendenza allo sviluppo di un
reumatismo delle parti molli in grado di spiegare almeno parte dei dolori
cronici, a tendenza ubiquitaria, poco modulabili, refrattari a un trattamento
farmacologico-fisiatrico. Questi si inseriscono in un probabile disturbo
dell’elaborazione del dolore che potrebbe rivelarsi come ostacolo nella
reintegrazione dell’assicurata in attività professionali ritenute esigibili.

Il perito reumatologo ha quindi posto la diagnosi di sindrome
panvertebrale con componente cervicolombospondilogena bilaterale, eventualmente
radicolare irritativa a destra, in alterazioni degenerative plurisegmentali al
rachide cervicale (ernia discale mediana C3-C4, ernia discale
mediana-paramediana a destra C4-C5, ernia discale mediana C5-C6, ernia discale
paramediana sinistra C6-C7), alterazioni degenerative plurisegmentali lombari
(spondilartrosi L2-L3, protrusione discale intraforaminale L3-L4 con spondilartrosi
ed ipertrofia dei legamenti gialli, piccola recidiva erniaria mediana L4-L5,
piccola protrusione discale mediana L5-S1), esiti da artrodesi intersomatica
TLIF da destra posteriore con viti peduncolari L4-L5 e cage in peek,
decompressione osteolegamentosa bilaterale il 24.03.2015, disturbi statici del
rachide (appiattimento della dorsale con scoliosi sinistro-convessa, iperlordosi
lombare), tendenza al reumatismo delle parti molli (4 su 18 punti fibromialgici
positivi), decondizionamento e sbilancio muscolare.

Secondo l’esperto, l’intensità dei dolori lamentati
dall’assicurata e i deficit funzionali fatti valere non sono proporzionali al
fabbisogno analgesico in corso che dovrebbe essere potenziato, eventualmente in
collaborazione con il centro per la terapia del dolore che potrà anche valutare
eventuali opzioni diagnostico-terapeutiche infiltrative al rachide cervicale e
lombare; l’inizio di un trattamento analgesico ad azione centrale,
eventualmente in combinazione con psicofarmaci ad azione algomodulatoria
centrale.

A suo dire, un trattamento analgesico sufficiente permetterà pure
all’assicurata di avviarsi verso un riallenamento progressivo della muscolatura
per incrementare la sua resistenza agli sforzi fisici. Queste misure
terapeutiche sono in grado di migliorare la qualità di vita dell’assicurata, ma
non necessariamente la sua capacità funzionale e di carico residua.

Quali limiti funzionali e di carico il dr. med. __________ ha stabilito
che fino a 5kg il sollevamento e il trasporto di carichi era normale mentre dai
6 ai 10kg la capacità dell’interessata era ridotta, così come per pesi
inferiori ai 5kg alzati sopra il piano delle spalle. La manipolazione di
oggetti leggeri risultava normale, mentre molto ridotta per oggetti pesanti; la
rotazione della mano era normale. La capacità di lavorare a braccia elevate era
molto ridotta, così come con rotazione e in posizione eretta e piegata in
avanti, mentre seduta e piegata in avanti la capacità era ridotta e ridotta
lievemente inginocchiata; con ginocchia in flessione era normale. La capacità
di mantenere la posizione seduta e eretta era ridotta, mentre per camminare
oltre 50m era normale e si riduceva per lunghi tragitti, su terreni accidentati,
nel salire/scendere le scale; era invece esigua nel salire/scendere le scale a
pioli. Infine, l’impiego delle due mani era possibile normalmente, mentre in
equilibro era possibile solo in parte.

In conclusione, così come stabilito dal Servizio __________ il 3
giugno 2015 e dal dr. med. __________ il 12 ottobre 2015 e poi anche il 9 marzo
2016, per un lavoro adatto al suo stato di salute anche il perito ha ritenuto
l’assicurata abile al lavoro sull’arco di una giornata lavorativa normale di
8-9 ore con rendimento massimo del 100% a partire dal 3 giugno 2015. Per
contro, nella sua ultima attività di educatrice, come per i suoi colleghi
l’esperto ha considerato l’interessata inabile totalmente al lavoro dal 19
novembre 2014.

 

Nel suo rapporto finale del 24 giugno 2016 (doc. X/2), il dr. med.
__________ del Servizio Medico Regionale ha confermato in toto il parere del
perito, precisando che l’assicurata era in grado di sollevare pesi di 1-2kg senza
limitazioni, doveva alternare al bisogno la postura, non aveva difficoltà nello
svolgere lavori di precisione né necessitava di pause supplementari. Inoltre,
non doveva compiere spostamenti prolungati, né mantenere in modo prolungato la
stazione eretta né seduta davanti al computer. La prognosi dell’evoluzione
della capacità lavorativa era favorevole in attività adeguata.

Il medico SMR ha quindi concluso per un’abilità lavorativa del
100% dell’assicurata in attività adatte al suo stato di salute dal 3 giugno
2015.

 

                               2.6.   Il giudice delle
assicurazioni sociali è tenuto a vagliare oggettivamente tutti i mezzi di
prova, a prescindere dalla loro provenienza, e a decidere se la documentazione
a disposizione permette di rendere un giudizio corretto sull'oggetto della
lite. Qualora i referti medici fossero contradditori fra loro, non gli è
consentito di liquidare il caso senza valutare l'insieme delle prove e senza
indicare le ragioni per le quali si fonda su un parere piuttosto che su un
altro (DTF 125 V 352).

 

Per la valenza probante di un rapporto medico, determinante è che
i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito,
che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure
espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza
dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e
che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per
stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo
di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF
8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01
e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160
consid. 1c; Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM
1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123), bensì il suo contenuto (DTF
122 V 160 in fine).

 

A proposito delle
perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha
stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati
riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e
sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che
indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V
161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK
1986 pag. 189; Locher, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332).

 

In una sentenza
pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., il TFA ha però ritenuto
conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle
direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In
particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito
che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli
esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le
loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa
fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono
ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una
superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI
2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati; STFA I 462/05 del 25
aprile 2007; STFA U 329/01
ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).

 

Nella DTF 125 V 351 (=
SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai
rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere
riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere
concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e,
infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità.
Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza
con l'assicuratore non permette già di metterne in dubbio l'oggettività
e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che
permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la
parzialità dell'apprezzamento.

 

Lo stesso vale per le
perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).

Le perizie affidate
dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria
amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i
quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a
risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non
sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI
2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008; STFA I
462/05 del 25 aprile 2007).

 

Per quel che riguarda
i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il
giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia
esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in
favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353
consid. 3a)cc); Pratique
VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc; Meyer-Blaser,
Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag.
230).

 

L'Alta Corte, nella sentenza
9C_142/2008 del 16 ottobre 2008 -concetto ribadito ancora nella STF 9C_721/2012
del 24 ottobre 2012 in un caso ticinese -, per quanto riguarda le divergenze d'opinioni
tra medici curanti e periti interpellati dal giudice o dall'amministrazione, ha
precisato quanto segue:

 

"
(…) On ajoutera qu'en cas de divergence d'opinion
entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale,
nécessaire de mettre en oeuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des
rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard
des critères jurisprudentiels (ATF 125 V 351 consid. 3a p. 352) qui permettent
de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de
rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un
mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4 p. 175;
SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43 consid. 2.2.1 et les références [arrêt I 514/06 du 25
mai 2007]), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par
l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul
fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il
n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments
objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui
sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de
l'expert. (…)”.

 

Infine, va ricordato
che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere
la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui
egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25
aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).

 

                               2.7.   Alla luce dei
referti medici esposti, ed in particolare del rapporto peritale del 24 maggio
2016, questo Tribunale conclude che lo stato di salute della ricorrente,
contrariamente a quanto da essa sostenuto, si è stabilizzato (già il 3 giugno
2015), perciò è possibile pretendere un cambio di attività per ridurre il
danno, nel senso che l’assicurata è stata giudicata in grado di svolgere altre
attività lavorative più leggere ed adeguate.

 

Certificati medici che dicano il contrario non ve ne
sono.

Anzi. Il dr. med. __________ è concorde con altri
due suoi colleghi sulla valutazione della capacità lavorativa della ricorrente,
perciò tale conclusione non può essere messa in dubbio dal TCA senza alcun
sostrato medico oggettivabile.

Per di più, il fatto che l’SMR si sia pronunciato il
24 giugno 2016 con un rapporto finale significa, a maggior ragione, che (anche
per l’Ufficio AI) lo stato di salute dell’assicurata si è stabilizzato.

Pertanto, l’iniziale censura ricorsuale dell’assicurata,
ripresa il 17 giugno 2016 (doc. V) quando ancora non le era pervenuto il
rapporto peritale, non può essere manifestamente tutelata.

 

Ai fini della presente controversia va dunque ritenuto
che la ricorrente è totalmente inabile al lavoro nella sua attività di
educatrice dal 19 novembre 2014, mentre dal 3 giugno 2015 è abile al lavoro al
100% in altre attività adeguate.

 

                               2.8.   La Cassa malati ha
considerato un’abilità lavorativa piena in attività confacenti allo stato di
salute dell’assicurata e ha verificato, dal profilo economico, le conseguenze
del danno alla salute subìto dalla ricorrente come impone la giurisprudenza.

 

Infatti, nell’ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera,
in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto
da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla
salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività
diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute
(STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009; DTF 113 V 22 consid. 4a
pag. 28; Landolt, Das
Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo
1995, pag. 296 segg.). Non è quindi dato alcun diritto ad una rendita se
la persona interessata è in grado di percepire un reddito tale da escluderne
l'erogazione (DTF 113 V 22 consid. 4a; RCC 1968 pag. 434).

Pertanto, in caso d'incapacità lavorativa durevole nell'ambito
dell'attività abituale (art. 6 LPGA), come nel caso di specie, in ossequio
all'obbligo di ridurre il danno (art. 21 LPGA) e di mettere quindi a frutto la
sua residua capacità lavorativa in altri ambiti lavorativi, l'assicurato è
tenuto a cambiare professione (DTF 114 V 283).

 

In altre parole, l'indennità per perdita di guadagno interviene
laddove vi è un'incapacità di lavoro temporanea. Quando viene accertato che un
rientro nella precedente attività non è più possibile, questa funzione
"ponte" della prestazione viene meno e occorre esaminare se la
persona assicurata possa esercitare, eventualmente in quale misura, un'altra
attività confacente al suo stato di salute. In tal caso, la giurisprudenza
riconosce che alla persona assicurata occorra assegnare un termine di 3-5 mesi
per adattarsi alla sua nuova attività (STFA K 224/05 del 29 marzo 2007; STFA K
64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; STFA K 31/04 del 9 dicembre 2004; DTF
114 V 289 consid. 5b; DTF 111 V 239 consid. 2a; RAMI 2000 pag. 123 consid. 3a;
RAMI 1987 pag. 108; RAMI 1994 pag. 113 segg.).

È quindi corretto che l’assicuratore malattia abbia ritenuto la
ricorrente abile al lavoro al 100% in attività adeguate e che dalla data della
decisione formale le abbia concesso un termine di adattamento di 4 mesi per
cambiare occupazione.

 

Dalla persona assicurata possono tuttavia essere
pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze
oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa
residua, le ulteriori circostanze personali, l'età, la situazione
professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro
equilibrato e la presumibile durata dell'attività lavorativa (DTF 113 V 22
consid. 4a pag. 28; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).

 

Occorre anche ricordare che il concetto d'invalidità
è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica
ed astratta implicante da una parte un certo equilibrio tra offerta e domanda
di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da
offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si
dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue
residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il
diritto a rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà
essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una
forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale
o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità
occupazionali appaiono sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF
110 V 273 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a;
Plädoyer 1995 n. 1 pag. 67 consid. 5c).

 

Secondo la dottrina e la giurisprudenza, da un assicurato
costretto ad abbandonare la sua originaria professione, si può pretendere
soltanto l’esercizio di quelle attività lucrative che - tenuto conto della sua
formazione professionale così come delle sue attitudini fisiche ed
intellettuali - gli sono effettivamente accessibili su quel mercato del lavoro
equilibrato che entra in considerazione per lui (Rumo-Jungo, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung,
Zurigo 2003, pag. 130 e giurisprudenza ivi menzionata; Omlin, Die Invalidität
in der obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, pag. 205 seg.,
secondo cui: “Bei einem Wechsel muss die neue Tätigkeit, die
Invalidentätigkeit, der Eigenart des Versicherten angepasst sein und hat den
körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie den Behinderungen des Versicherten
zu entsprechen”; Doudin, La rente d’invalidité dans l’assurance-accidents selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in SZS 1990, pag. 255
seg.).

In questo ordine d’idee, il TFA ha stabilito che - trattandosi di
lavoratori non qualificati esercitanti, prima di divenire invalidi, un’attività
manuale - entrano generalmente in linea di conto soltanto dei lavori di
manovalanza oppure altre attività fisiche (Omlin, op. cit., p. 206; RCC 1989,
p. 331 consid. 4a).

L’Alta Corte ha tuttavia anche precisato che il mercato del lavoro
accessibile a questi assicurati non è limitato a tali attività.

Nell'industria e nell'artigianato le attività fisicamente pesanti
vengono eseguite sempre più spesso tramite macchinari, motivo per cui aumentano
le attività di controllo e sorveglianza (SVR 2002 UV 15, p. 49 consid. 3b; RCC
1991, p. 332 consid. 3b, STFA del 20 aprile 2004, U 871/02, consid. 3; STFA del
25 febbraio 2003, U 329/01, consid. 4.5).

Anche in questo ambito, vi sono aperte delle opportunità di lavoro
per lavoratori ausiliari, così come è il caso per il settore delle prestazioni
di servizio.

 

Occorre infine rilevare che, secondo la giurisprudenza, se è vero
che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione
rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti
sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera
attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che il TFA ha in
particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale
e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e
sorveglianza (STF 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 consid. 8.2; Pratique VSI 1998
p. 296 consid. 3b; STFA del 25 febbraio 2003, U 329/01, consid. 4.7).

 

Per determinare il reddito ipotetico conseguibile
dalla persona assicurata senza il danno alla salute (reddito da valido),
occorre stabilire quanto la stessa, nel momento determinante (corrispondente
all'inizio dell'eventuale diritto alla rendita/ indennità), guadagnerebbe,
secondo il grado di verosimiglianza preponderante, quale persona sana (DTF 129
V 222 consid. 4.3.1 pag. 224 con riferimento). Tale reddito deve essere
determinato il più concretamente possibile. Di regola ci si fonderà sull'ultimo
reddito che la persona assicurata ha conseguito prima del danno alla salute, se
del caso adeguato al rincaro e all'evoluzione reale dei salari (cfr. ancora DTF
129 V 222 consid. 4.3.1 pag. 224), o comunque sul salario che potrebbe essere
conseguito in un posto di lavoro identico nella stessa azienda o in un'azienda
simile. Nel caso in cui non fosse possibile quantificare in maniera attendibile
il reddito ipotetico che l'assicurato avrebbe potuto conseguire senza l'invalidità,
si farà riferimento a valori empirici o statistici (VSI 1999 pag. 248 consid.
3b). Per il resto, occorre tenere conto del principio secondo cui - in assenza
di indizi concreti che impongano una diversa valutazione - la persona
assicurata avrebbe di regola, e conformemente all'esperienza generale,
continuato l'attività precedentemente svolta senza invalidità (RAMI 2000 U 400
pag. 381 consid. 2a). In tale contesto la normale evoluzione professionale va
senz'altro considerata. Tuttavia, gli indizi che l'assicurato avrebbe
intrapreso una carriera e percepito un salario più elevato devono essere
concreti (DTF 96 V 29 pag. 30; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b). La
mera dichiarazione d'intenti non è pertanto sufficiente; necessario è infatti
che tale intenzione sia suffragata da passi concreti, quale ad esempio la
partecipazione a corsi, ecc. (VSI 2002 pag. 161 consid. 3b [I 357/01] e
dottrina citata).

Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze
particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I
salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari
fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).

Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal
presupposto che, senza il danno alla salute, l'assicurato avrebbe continuato ad
esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati
eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 pag. 100 consid. 3b, ZAK
1990 pag. 519 consid. 3c)

 

                               2.9.   L’assicuratore malattia ha
quindi dettagliatamente analizzato la situazione economica dell'assicurata antecedente
l'inabilità lavorativa e per la determinazione della perdita di guadagno ha
utilizzato il consueto metodo ordinario mettendo a confronto il reddito di Fr.
49'732.- che l'assicurata avrebbe conseguito senza il danno alla salute nella
professione precedente quale educatrice al 70% (reddito da valida), con quello
di Fr. 40'587.- (70% x Fr. 57'982.-) risultante da un’attività al 70% come
consulente in ambito sociale, curatrice/tutrice malgrado gli impedimenti fisici
(reddito da invalida), a cui va dedotto il 15% per motivi personali (Fr.
34'499.-), per ottenere una perdita di guadagno del 31%.

 

La ricorrente è invece giunta ad una perdita di guadagno del 59%
partendo da un salario da valida di Fr. 49'732.- e di Fr. 36'557,50 da invalida,
che ha poi ridotto del 20% per motivi personali, perciò il reddito da invalida
da contrapporre sarebbe di Fr. 29'246.-.

 

                             2.10.   Riguardo al reddito da
valida, ossia il reddito che l'assicurata avrebbe potuto conseguire
prima che sorgesse il danno alla salute, la Cassa malati l’ha quantificato
riprendendolo dal salario indicato dal datore di lavoro nella notifica di
malattia, pari per il 2014 a Fr. 49'732.- (doc. 4). Il conto salario indica
da gennaio a dicembre 2014 un salario lordo di Fr. 57'814,60 (doc. 5).

Per la ricorrente il suo reddito da valida è di Fr. 49'732.-.

L’Ufficio AI l’ha invece cifrato in Fr. 68'493.-, partendo da un
salario lordo senza il danno alla salute calcolato da febbraio a settembre 2014
di Fr. 42'149,50 e riportandolo su 13 mensilità.

 

In effetti, occorre basarsi sullo stipendio lordo conseguito dalla
ricorrente prima che sorgesse il danno alla salute, perciò è corretto che si
sommi il salario lordo versato all’assicurata fino a settembre 2014. Tuttavia,
poiché per i mesi di febbraio e marzo 2014 l’assicurata ha lavorato a ore, mentre
da aprile a dicembre (settembre) secondo un contratto a tempo determinato con
uno stipendio fisso, è quest’ultimo salario che va ritenuto per il calcolo del
reddito da valida, essendo più rappresentativo del salario conseguito. Inoltre,
alla somma di Fr. 30'521,45 (da aprile a settembre compreso vista l’inabilità
del 100% sopraggiunta dal 6 al 22 ottobre 2014) vanno dedotte le indennità per
vitto e gli assegni per i figli in formazione (STCA 32.2014.124 del 6 agosto
2015; STCA 36.2009.122 del 22 settembre 2009; STCA 32.2008.149 del 23 aprile 2009)
non avendo carattere di reddito; anche le indennità per la tredicesima vanno
qui detratte, visto che il totale ottenuto va diviso per 6 mesi e moltiplicato
per 13 mensilità e quindi si tiene già conto così della tredicesima. Dal conto
salario agli atti (doc. 5) si ha dunque un salario lordo di   Fr. 28'128,55 su 6 mesi
rispettivamente di Fr. 60'945,19
per 13 mensilità.

 

Dovendo però porsi al
momento in cui l'interessata dovrebbe (continuare a) ricevere le indennità
giornaliere, occorre adattare all'evoluzione dei salari nominali questo
dato (DTF 128 V 174; DTF 126 V 81 consid. 7a; STF U
8/07 del 20 febbraio 2008; STCA del
13 febbraio 2006, 36.2005.55). L’evoluzione dei salari nominali fra il 2014 ed il 2015 nel settore della sanità
e dell’assistenza sociale (ramo economico Q/86-88) corrisponde per le donne ad
una percentuale annua dello 0,3% (cfr. Tabella T1.2.10
Indice dei salari nominali, Donne, 2011-2015, pubblicata dall'Ufficio federale
di statistica). Di
conseguenza, nel 2015 il reddito da valida sarebbe stato di Fr. 61'128,02 (Fr.
60'945,19 + [Fr. 60'945,19 x 0,3 : 100]). Per il reddito dell’anno 2016,
al momento vi sono solo i dati parziali delle stime trimestrali dell’evoluzione
dei salari nominali (https://www.bfs.admin.ch/bfs/it/ home/statistiche/lavoro-reddito/salari-reddito-lavoro-costo-lavoro/evoluzione-salari/stima-trimestrale.html), dove per il II trimestre la stima è
dello 0,5%. Si ha dunque un salario da valida di Fr. 61'433,66 per
un’attività al 70%.

 

                             2.11.   Per
quanto concerne il reddito da invalida, la giurisprudenza
federale si fonda sui criteri fissati nella sentenza pubblicata in DTF 126 V
75, che al considerando 3b/aa
ha stabilito che ai fini della fissazione del reddito da invalido
è determinante la situazione professionale
concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in
maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito
derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un
salario sociale ("Soziallohn").

Qualora difettino indicazioni economiche effettive,
possono, conformemente alla giurisprudenza, essere ritenuti i dati forniti
dalle statistiche salariali ufficiali,
edite dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi
medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid.
3b/bb; RCC 1991 pag. 332 consid. 3c, 1989 pag. 485 consid. 3b).

 

Al fine di non
discriminare gli assicurati attivi in Ticino, Cantone in cui i salari sono
notoriamente più bassi rispetto alla media nazionale, visto che il reddito da
non invalido è quello che verrebbe effettivamente percepito dagli assicurati
nel nostro Cantone senza il danno alla salute, da alcuni anni questo Tribunale
aveva deciso che nell'applicazione dei dati statistici per determinare il
reddito da invalido - se necessaria la sua determinazione teorica - occorreva
utilizzare la tabella che rifletteva i salari versati nella nostra regione
(TA13).

L'Alta Corte ha però stabilito
che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche
concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento
TA1 dell'inchiesta sulla struttura dei salari edita dall'Ufficio federale di
statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori
in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV Nr. 17, STFA I 222/04 del 5
settembre 2006).

 

Con sentenza del 7 aprile 2008
(32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza federale U 8/07 del 20
febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito
in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale
in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella
medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art. cit., in RtiD II-2006 pag.
311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.

 

Questo tema è stato di
definitivamente risolto dalla nostra Massima Istanza nella sentenza 8C_44/2009
del 3 giugno 2009, in cui ha ricordato che:

"
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio
2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale,
precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito
effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario
statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere
considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V
322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un
parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si
procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la
soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa
sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già
aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in
considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze
personali e professionali." (…).

 

In seguito, nella STF
9C_21/2014 del 2 aprile 2014 l’Alta Corte ha ribadito al considerando 4.2 che i
dati di riferimento vanno adeguati in base al principio del parallelismo dei
redditi soltanto se è comprovato che l’assicurato non intendeva accontentarsi
di un salario modesto. Inoltre, il TF ha ricordato che non vi è una presunzione
in tal senso.

 

                             2.12.   Per
quanto concerne il 2016, anno di eventuale ripristino del diritto alle
prestazioni (DTF 128 V 174 = RAMI 2002 U 467 pag. 511 segg.), in assenza di
dati salariali concreti occorre basarsi sui dati statistici nazionali e dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2012 (cfr., a quest'ultimo proposito, la DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita
dall'Ufficio federale di statistica,
più precisamente dalla tabella TA1 2012 skill level (NOGA08) (RSS 2012 pag. 35,
denominata Salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico,
il livello di competenze e il sesso; citata DTF 142 V 178), si osserva che il salario lordo mediamente
percepito in quell'anno dalle donne per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di
competenze; citata DTF 142 V 178) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la
rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001
U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 49'344.- (Fr. 4'112.- x 12 mesi).

 

Adattando all'evoluzione dei
salari nominali questo dato fino a porsi
al momento in cui l'assicurata dovrebbe ricevere le indennità giornaliere (DTF
126 V 81 consid. 7a; STF U 8/07 del 20 febbraio 2008; STCA 36.2008.148
del 12 dicembre 2008; STCA del 13
febbraio 2006, 36.2005.55), per l'indicizzazione dei salari nell'ambito
dell'accertamento del reddito ipotetico da invalido si ha per le donne un
indice totale pari al 100 per il 2010.

Tuttavia, il dato salariale di
partenza si riferisce al 2012 (Tabella TA1 2012) e non al 2010, perciò occorre
dapprima riportare il salario statistico al 2010 senza il rincaro del 2012 e
poi aggiornarlo direttamente al 2015.

Pertanto, si ha che il salario
statistico svizzero adeguato al rincaro ammonta nel 2015 a Fr. 50'359,90 (Fr. 49'344.- : 102 x 104,1) (cfr.
Tabella T1.1.10 Indice dei salari nominali, Donne, 2011-2015, pubblicata
dall'Ufficio federale di statistica in: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/it/index/
themen/03/04/blank/data/02.html; STF 8C_671/2013 del 20
febbraio 2014, consid. 4.2).

Per il 2016, in assenza di dati completi va ritenuta, come
per il reddito da valida, la variazione trimestrale in % dello 0,5,
corrispondente alla seconda stima in base ai dati del primo trimestre, per
ottenere un reddito statistico di Fr. 50'611,70.

 

Questi dati si riferiscono,
però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana.

Riportando ora queste cifre su
un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel
2015 (cfr. per questo
aspetto, STFA I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; cfr. anche
sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e
la Tabella sulla durata normale del lavoro nelle aziende secondo la divisione
economica, in ore per settimana (T 03.02.03.01.04.01), pubblicata dall'Ufficio
federale di statistica, aggiornata al 2015: https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/travail-remuneration/activite-professionnelle-temps-travail/temps-travail/heures-travail/heures-normales-statistique-duree-normale-travail.assetdetail.233104.html), ultimo dato disponibile, il salario lordo medio ipotetico nazionale
da invalido per una donna ammonta a Fr. 52'762,70 (Fr.
50'611,70 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è
già compresa (STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).

 

                             2.13.   Secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della
particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età,
nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione, ecc.), non
possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in
lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello
medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul
salario teorico statistico.

 

L'Alta Corte ha precisato, al
riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico
permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire
sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione
globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente
motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid.
5b/cc).

Con sentenza 9C_179/2013 del 26
agosto 2013, a proposito della riduzione del salario statistico tramite
l’utilizzo di multipli di 5, il TF ha affermato:

 

"
5.4 Contrariamente al potere di
apprezzamento del Tribunale federale, quello dell’autorità giudiziaria di primo
grado non è per contro limitato alla violazione del diritto (compreso l’eccesso
e l’abuso del potere di apprezzamento), ma si estende ugualmente all’esame di
adeguatezza della decisione amministrativa (“Angemessenheits-kontrolle”). In
tale contesto l’esame verte sulla questione di sapere se un’altra soluzione non
sarebbe stata più opportuna rispetto a quella adottata, in un caso concreto,
dall’autorità nell’ambito del proprio potere di apprezzamento e pur nel
rispetto dei principi generali del diritto. A tal proposito, il giudice delle
assicurazioni sociali non può, senza valido motivo, sostituire il suo
apprezzamento a quello degli organi dell’assicurazione; deve piuttosto fondarsi
su circostanze tali da fare apparire il proprio apprezzamento come quello
maggiormente appropriato (DTF 126 V 75 consid. 6 pag. 81; DTF 137 V 71 consid.
5.2 pag. 73 seg.).

 

5.5. La decisione del Tribunale cantonale di
distanziarsi dalla deduzione operata dall’UAI a titolo di circostanze
particolari non viola il diritto federale né configura altrimenti un abuso o un
eccesso nell’esercizio del potere di apprezzamento poiché poggia su un valido
motivo. Come fanno giustamente notare i giudici di prime cure, nella sua prassi
il Tribunale federale applica infatti abitualmente a questo genere di deduzioni
dei multipli di 5 quando non si limita semplicemente ad avallare – a causa
dell’ininfluenza del calcolo per l’esito della valutazione – il giudizio
dell’istanza precedente. L’applicazione di tassi più frazionati si rivelerebbe
invece problematica poiché siffatte riduzioni sarebbero difficilmente
concretizzabili e quindi anche difficilmente verificabili in sede giudiziaria
(cfr. Ulrich Meyer, Bundesgesetz über die Invaliden-versicherung [IVG], in:
Murer/Stauffer [ed.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, 2a ed. 2010, pag. 314). (…)”.

 

Con sentenza 8C_80/2013 del 17
gennaio 2014 il TF ha rammentato che non è necessario procedere con deduzioni
distinte per ogni fattore entrante in considerazione come le limitazioni legate
all’età, gli anni di servizio, la nazionalità, la categoria del permesso di
soggiorno o ancora il tasso d’occupazione.

Occorre piuttosto procedere ad una valutazione globale, nei limiti
del potere di apprezzamento, degli effetti di questi fattori sul reddito da
invalido, tenuto conto dell’insieme delle circostanze concrete (cfr. consid. 4.2: “[…] Or, il sied
de rappeler qu'il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour
chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au
handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de
permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder
à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des
effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des
circonstances du cas concret (ATF 126 V 75 consid. 5b/bb p. 80; arrêt 9C_751/2011 du 30 avril 2012
consid. 4.2.1). […]”). Non
è dunque possibile procedere separatamente, in maniera schematica, sommando i singoli
fattori di deduzione, ma la deduzione va fatta complessivamente tenendo conto
di tutte le circostanze del singolo caso, ma non può superare il 25% (STF
9C_211/2016 del 18 ottobre 2016 consid. 6.2.1).

 

Nel caso di specie l’Ufficio AI
ha ritenuto l’8 febbraio 2016 (doc. 29), nel suo progetto di assegnazione di
rendita, una riduzione del 20% per la necessità di svolgere unicamente attività
leggere e per altri fattori di riduzione quali l’iter socio-professionale,
l’età.

La Cassa malati ha invece
applicato una riduzione del 15%.

La ricorrente contesta quest’ultima
percentuale di riduzione e chiede che anche l’assicuratore malattia tenga conto
di una deduzione del 20% per motivi personali.

 

Stante la recente conferma
della giurisprudenza secondo cui occorre procedere con una valutazione
complessiva della persona, ritenuta quindi l’età della ricorrente (58enne), la
sua nazionalità (__________), l’iter scolastico (scuole dell’obbligo in __________
e frequentazione di corsi in __________ per diventare educatrice con il
rilascio di un titolo di studio che, tuttavia, non è stato riconosciuto dal
Cantone Ticino come equiparabile ad un diploma di educatrice tanto che la datrice
di lavoro ha dovuto modificare la classe di stipendio inizialmente attribuitale
(doc. 3)) e l’inserimento nel nostro Paese (solo) nel 2002 a seguito di
matrimonio, d’avviso del TCA occorre eccezionalmente scostarsi dalla percentuale
di riduzione stabilita dalla Cassa malati e quindi confermare il 20% a suo
tempo fissato dall’Ufficio AI, che si trova del resto entro i limiti
riconosciuti dalla giurisprudenza.

 

                             2.14.   Ne segue che il reddito
statistico ipotetico da invalida rivalutato ammontante nel 2016 a Fr. 52'762,70 va ritenuto
nella misura del 100% (e non del 70% come erroneamente stabilito dalla Cassa
malati e dall’Ufficio AI) stante una piena capacità lavorativa residua esigibile
dell’assicurata in altre attività e in seguito questo reddito va
diminuito del 20% per tenere conto
delle circostanze personali dell’assicurata, ottenendo l’importo di Fr. 42'210,16
(Fr. 52'762,70
- [Fr. 52'762,70 x 20 : 100]).

Confrontando questo
dato con l'ammontare di Fr.
61'433,66 corrispondente al reddito da valida che
l'assicurata avrebbe conseguito nell'anno 2016 per l'attività di educatrice esercitata al 70% senza il danno alla salute,
risulta dunque un'incapacità al guadagno del 31,29% ([Fr. 61'433,66
- Fr. 42'210,16] : Fr. 61'433,66 x 100), che va arrotondata
al 31% secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121
consid. 3.2.

 

                             2.15.   Questa
incapacità al guadagno (ossia il danno residuo o grado d'invalidità, da non
confondere con la nozione d'incapacità al lavoro), determinata
confrontando il reddito che l'assicurata avrebbe conseguito nel 2016 se non
fosse intervenuta la malattia, con il reddito che essa avrebbe potuto percepire
nel 2016 svolgendo al 100% un'altra attività confacente al suo stato di salute,
è superiore al grado del 25% richiesto dalle CGA (art. 13.1 CGA) e corrisponde
alla percentuale stabilita dalla Cassa.

 

In queste circostanze, dal 21 luglio 2016 l'assicuratore malattia
dovrà versare alla ricorrente delle indennità giornaliere del 31% per la
perdita di guadagno causata dalla malattia che le provoca un'inabilità
lavorativa totale nella sua ultima professione.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

                                   2.   Non si percepisce tassa di
giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                                   3.   Comunicazione agli
interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione
è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare
la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere
allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti