# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47628d29-4562-5ad2-a291-9fbc213a7c80
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.04.2014  VB.2013.00758
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00758_2014-04-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00758	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.04.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Planerleistungen betreffend die Zustandserhebung von Abwasseranlagen: Beschwerdelegitimation; Obliegenheit, Mängel des Vergabeverfahrens frühzeitig zu rügen.

Die Beschwerdeführerin, die den vierten Rang belegt, zeigt nicht auf, inwiefern die Bewertung ihres Angebots und desjenigen der Drittplatzierten nicht korrekt sein soll (E. 2.2).

Keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (E. 2.3).

Der behauptete Mangel an Fachkompetenz bei der Bewertung der Angebote musste der Beschwerdeführerin während des gesamten Verfahrens bewusst sein. Sie wäre daher nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Einwand frühzeitig zu erheben. Die mit der Replik im Beschwerdeverfahren erhobene Rüge ist daher verspätet (E. 2.4).

Nichteintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						CHANCE AUF DEN ZUSCHLAG
FACHWISSEN
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
KOMPETENZ
LEGITIMATION
NICHTEINTRETEN
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 21 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00758

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. April 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Markus Lanter.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde
Mettmenstetten, 

vertreten durch RA B,
und/oder RA C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

D AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben:

I.  

Die Gemeinde Mettmenstetten eröffnete mit Ausschreibung
vom 22. März 2013 eine Submission im selektiven Verfahren für den
Dienstleistungsauftrag "Planerleistungen Zustandserhebung öffentliche und
private Abwasseranlagen". Zehn Interessenten stellten einen Teilnahmeantrag,
wovon einer wegen Verstosses gegen die Formvorschriften ausgeschlossen wurde.
Vier Bewerber wurden zur Abgabe eines Angebots eingeladen. Diese reichten alle
fristgerecht ein Angebot ein. Die Offertbeträge reichten gemäss Offertöffnungsprotokoll
vom 30. Juli 2013 für den Teilauftrag Grundumfang von Fr. 457'216.40
bis Fr. 1'988'257.10 und für den Teilauftrag Optionen von
Fr. 488'632.50 bis Fr. 1'788'703.55 (jeweils netto, inkl. Mehrwertsteuer).

Am 29. Oktober 2013 erteilte die Gemeinde Mettmenstetten
den Zuschlag für Fr. 470'963.15/Fr. 527'723.10 (Grundumfang/Option)
an die D AG in E. 

II.  

Die A AG mit Sitz in F erhob mit Eingabe vom
8. November 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den
Zuschlag aufzuheben und ihr selber zu erteilen. Eventuell sei die Sache mit
verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Ferner beantragte die A AG die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
die Gewährung umfassender Akteneinsicht.

Die Gemeinde Mettmenstetten beantragte mit Eingabe vom
13. Dezember 2013, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie
abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen. Mit
Replik vom 23. Januar 2014 und Duplik vom 17. Februar 2014 hielten
die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 10. März 2014 verwies
die Beschwerdeführerin auf ihre bisherigen Eingaben, ohne weitere Bemerkungen
anzubringen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde es
der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit
Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 41 N. 10). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

2.1 Vorliegend
erreichte die Beschwerdeführerin lediglich den vierten Rang. Mit ihrer Beschwerde
machte sie eine ungenügende Begründung des Vergabeentscheids geltend, weshalb
nicht nachvollziehbar sei, warum das Angebot der Mitbeteiligten das
wirtschaftlich günstigste sei. Dies könne schon deshalb ausgeschlossen werden,
weil das Angebot der Mitbeteiligten – und damit auch jenes der Zweitplatzierten
– weit unter einem "vernünftigen" Angebot liege und eine
Leistungserbringung zum angebotenen Preis nicht möglich sein werde. In ihrer
Replik führte die Beschwerdeführerin sodann aus, das Bewertungsgremium sei für
eine fachliche und kostenmässige Beurteilung der Angebote nicht ausreichend
qualifiziert gewesen. Eine korrekte Auswertung der Angebote sei innerhalb nur eines
Tages sodann nicht möglich gewesen. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin
das Gleichbehandlungsgebot verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin nicht zu
einer Präsentation eingeladen habe.

2.2 Die
Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Bewertung der Angebote – insbesondere
jene der viertplatzierten Beschwerdeführerin und der Drittplatzierten – nicht
korrekt sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin aus dem Erstelldatum
(31. Juli 2013) des Vergabeantrags der von der Beschwerdegegnerin
beigezogenen G AG ableitet, innerhalb nur eines Tages nach der
Offertöffnung habe keine korrekte Auswertung vorgenommen werden können, kann
ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht und
unwidersprochen darauf hin, dass sich aus dem Druckdatum dieses Dokuments
(2. August 2013) ergibt, dass die Auswertung nicht nur einen Kalendertag
in Anspruch nahm. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht
ersichtlich, weshalb die auf der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens noch
vorzunehmende Auswertung bis am 2. August 2013 nicht hätte seriös erfolgen
können. 

2.3 In Bezug
auf die drittplatzierte Anbieterin kann auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
von vornherein ausgeschlossen werden. Auch die Drittplatzierte wurde nicht zu
einer Präsentation eingeladen. Eine solche Präsentation stellte denn auch ausdrücklich
kein Bewertungskriterium dar. Vielmehr hatte sich die Vergabestelle vorbehalten,
"nach der ersten Auswertung der Angebote (…) einzelne oder alle Anbieter
zu einer Präsentation einzuladen, um offene Fragen zu klären und die Erfüllung
der Zuschlagskriterien zu verifizieren". 

2.4 Nur die
Rüge, es mangle der Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogenen G AG
an der notwendigen Kompetenz für eine korrekte Beurteilung der Angebote,
könnte, wäre sie begründet, nach dem Gesagten eine Neubeurteilung aller Angebote
erforderlich machen, wobei ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen
wäre. Diese Rüge ist jedoch – worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist –
verspätet. 

2.4.1
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit,
gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst
frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr,
11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai
2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327,
E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich
etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu
den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit
anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei
offensichtlichen Mängeln. Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen
werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht
hätte feststellen können (BGE 130 I 241 E. 4.3). Angesichts des Zeitdrucks
und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der
möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind
keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241
E. 4.3; VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2).

2.4.2
Der Beschwerdeführerin war aufgrund der Ausschreibungsunterlagen bekannt,
dass die Beschwerdegegnerin die G AG beigezogen hatte. Bekannt waren auch
die von der Vergabestellte gemachten Vorgaben, insbesondere die
Systemanforderungen an die IT des Auftragnehmers. Der behauptete Mangel an
Fachkompetenz musste der Beschwerdeführerin somit während des ganzen Verfahrens
bekannt sein. Dass sie diesen nun erst mit ihrer Replik im Beschwerdeverfahren
vorbringt, lässt sich nicht rechtfertigen. Es ist insbesondere nicht
anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Chancen kompromittiert hätte, wenn
sie mit der Frage an die Vergabestelle gelangt wäre, ob bei der Bewertung der
Angebote weitere externe Experten, insbesondere aus dem IT-Bereich, beigezogen
würden.

2.4.3
Unter diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden
Verfahren nicht auf den behauptete Mangel an Fachkompetenz bei der Beurteilung
der Angebote berufen. Wenn die Beschwerdeführerin der
Auffassung war, der von ihr behauptete Mangel stehe einem regelkonformen
Vergabeverfahren von vornherein im Weg, so wäre sie nach Treu und Glauben
verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand frühzeitig zu erheben, um ein
unnötiges Verfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli 2012,
VB.2011.00598, E. 3.7; 24. November 1999,
VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Auf die Rüge ist
nicht einzutreten.

2.5 Damit
hätte die Beschwerdeführerin selbst bei einem Ausschluss der erst- und zweitplatzierten
Angebote keine Chance auf den Zuschlag. Solche Ausschlüsse würden nichts daran
ändern, dass die Beschwerdeführerin klar hinter der drittplatzierten Anbieterin
zurückbleiben würde. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist auch erheblich
teurer als jenes der Drittplatzierten. Ein Ausschluss der beiden
Erstplatzierten würde sich unter diesen Umständen sogar zu Ungunsten der
Beschwerdeführerin auswirken, da sich die Differenz zwischen der
drittplatzierten Anbieterin und der Beschwerdeführerin vergrössern würde. Auf
die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

2.6 Im Übrigen
erschiene die Beschwerde auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Es handelt
sich beim zu beurteilenden Vergabegegenstand nicht um einen IT-Auftrag, und die
Beschwerdeführerin zeigt nicht substanziiert auf, weshalb die G AG nicht
über das nötige Fachwissen verfügen sollte. Es kann diesbezüglich im
Wesentlichen auf die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der Duplik
verwiesen werden.

3.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu
einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der
Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom
2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen
diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls
steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG
offen.

Demgemäss beschliesst die
Kammer:

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    170.--     Zustellkosten,

Fr. 3'170.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Beschlusses.

5.    Gegen diesen
Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …