# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e844fab5-450b-5c14-bc22-c3e818d700be
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.09.2014 VD.2014.113 (AG.2014.661)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-113_2014-09-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.113

 

URTEIL

 

vom 30. September 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer, 

Dr. Caroline Cron,
lic. iur. Lucienne Renaud, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____ AG                                                                                       Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Finanzdepartement, Immobilien
Basel-Stadt                     Rekursgegner 

Rechtsdienst, Fischmarkt 10, 4001
Basel

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

 

B_____ AG                                                                                     Beigeladene

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Finanzdepartements 

vom 16. Mai 2014

 

betreffend Submission (Betrieb
Veloparking Centralbahnplatz)

 

Sachverhalt

 

Am 5. März
2014 publizierte das Finanzdepartement im Kantonsblatt den Dienstleistungsauftrag
„Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ offen nach GATT/WTO. Der
Dienstleistungsauftrag umfasst „die Überwachung der Park- und Begegnungszonen
und der Fahrspuren, die zentrale Anlaufstelle für Kunden (Präsenz in der Loge),
die Reinigung des Areals, Aufräumen (falsch abgestellter Fahrzeuge) innerhalb
des Areals, Unterstützung bei ‚Velos für Afrika‘, die Instandhaltung der
Infrastruktur, die Organisation von Reparaturen und Ersatzteilen, das
Einsammeln und die Abgabe (Bankeinzahlung) der eingenommenen Parkgebühren, das
Management der Mietflächen, deren allfällige Untermieter und der daran
gebundenen Einnahmen (Dokumentation der Nebeneinnahmen“. Innert der gesetzten
Frist gingen unter anderem Angebote der Firmen A_____ AG (Rekurrentin) und B_____
AG (Beigeladene) ein. 

 

Am 14. Mai
2014 wurde der Zuschlag des Auftrages an die Beigeladene im Kantonsblatt
publiziert. Mit Eingabe vom gleichen Tag verlangte die Rekurrentin eine weitere
Begründung dieses Zuschlags. Diese wurde ihr vom Finanzdepartement mit Schreiben
vom 16. Mai 2014 zugestellt. Gegen diesen begründeten Zuschlagsentscheid
hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 29. Mai 2014 Rekurs erhoben. Mit dem
Rekurs beantragt sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Zuschlagsentscheids vom 9./16. Mai 2014 in der genannten Ausschreibung und
die Vergabe des Zuschlages an sie resp. die Anweisung des Finanzdepartements,
den Zuschlagsentscheid gestützt auf ihre Offerte vom 14. April 2014 neu zu
fällen. Weiter beantragt sie die Feststellung, dass die Rekurrentin das
Eignungskriterium EK 2 „Kenntnisse des Mandatsleiters“ in der Ausschreibung
„Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ erfülle und der Zuschlagsentscheid vom
9./16. Mai 2014 rechtswidrig sei. Aufgrund des entsprechenden
Verfahrensantrags sprach der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom
3. Juni 2014 die aufschiebende Wirkung zu und untersagte dem Finanzdepartement,
auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags einen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
einzugehen. Vorbehalten hat er den Abschluss eines auf Frist von drei Monaten
kündbaren Vertrages zur Überbrückung des Verfahrens. 

 

Mit Eingabe vom
3. Juni 2014 ersuchte das Finanzdepartement vorweg um die Prüfung der
Rechtzeitigkeit der Rekurserhebung. Nach erfolgter Nachreichung des Zeitpunkts
der Zustellung der begründeten Zuschlagsverfügung (Eingabe des Finanzdepartements
vom 16. Mai 2014) nahm der Instruktionsrichter diese Prüfung mit Verfügung
vom 10. Juni 2014 vorsorglich und in summarischer Beurteilung der Sache
vor. Die Beigeladene teilte dem Gericht mit Eingabe vom 19. Juni 2014 mit,
dass sie vom vorliegenden Rekursverfahren Kenntnis erhalten habe, sich dazu
aber inhaltlich nicht äussern wolle. Mit Eingabe vom 27. Juni 2014
beantragte das Finanzdepartement die kostenfällige Abweisung des Rekurses.
Gleichzeitig ersuchte es das Gericht, „für die Feststellung des
Eignungskriteriums EK 2 ‚Kenntnisse des Mandatsleiters I‘ in der Ausschreibung
‚Betrieb Veloparking Centralbahnplatz‘ dem Bau- und Verkehrsdepartement im
Verfahren ebenfalls Gelegenheit zur Einreichung einer Vernehmlassung zu geben.
Diesem Ersuchen kam der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 30. Juni
2014 nach. In der Folge nahm das Bau- und Verkehrsdepartement mit Eingabe vom
14. Juli 2014 im gewünschten Sinne Stellung. 

 

Die Beigeladene
kam mit „ergänzter Vernehmlassung“ vom 11. Juli 2014 auf ihr Schreiben vom
19. Juni 2014 zurück und beantragte die gesamthafte sowie kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig beantragte sie die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung und um Edition der Beilagen des Rekurses
und der Vernehmlassung des Finanzdepartements. 

 

Mit Verfügung
vom 15. Juli 2014 kündigte der Instruktionsrichter die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung an. Mit Eingabe vom 27. August 2014 beantragte die
Rekurrentin, die Stellungnahme des Bau- und Verkehrsdepartements vom 14. Juli
2014 und jene der Beigeladenen vom 11. Juli 2014 aus dem Recht zu weisen. Mit
Verfügung des Instruktionsrichters vom 29. August 2014 wurden beide Verfahrensanträge
abgewiesen. 

 

Anlässlich der
Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 30. September 2014 sind die Parteien
zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. e und f i.V.m. § 30 Abs. 1 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG; SG 914.100) kann innerhalb von 10 Tagen nach
Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den
Zuschlag wie auch gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht
erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte und vom Verfahren
ausgeschlossene Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs
legitimiert.

 

Die Vorinstanz
hat mit Eingabe vom 3. Juni 2014 die Rechtzeitigkeit des Rekurses aufgrund
der Daten des Versands des angefochtenen Entscheids und des Eingangs des
Rekurses beim Verwaltungsgericht in Frage gestellt. Die begründete Zuschlagsverfügung
vom 16. Mai 2014 ist gleichentags eingeschrieben versandt und gemäss der
eigenen, handschriftlichen Angabe der Vorinstanz am 19. Mai 2014 von der Rekurrentin
abgeholt worden. Dem entspricht auch das Ergebnis der Sendungsverfolgung
(track & trace) auf www.post.ch (Nr. [...]). Die zehntägige
Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG ist daher mit der am
29. Mai 2004 aufgegebenen Rekursbegründung eingehalten. Auf den frist- und
formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten (§ 30 Abs. 1 BeschG). Da
der Vertrag mit der Beigeladenen aufgrund des angefochtenen Zuschlags nicht
abgeschlossen worden ist, können die Hauptbegehren der Rekurrentin gemäss
§ 30 Abs. 4 BeschG geprüft werden.

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit
das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von solchen ist
nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht
richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem
Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 [IVöB; AS 2003, S.
196 und SG 914.500]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 1.1). 

 

2.

2.1      Wie
der ergänzenden Begründung des Zuschlagsentscheids (Verfügung des Finanzdepartements
vom 16. Mai 2014) entnommen werden kann, wurde die Rekurrentin vom
Beschaffungsverfahren „Betrieb Veloparking Centralbahnplatz“ wegen Nicht- oder
bloss Teilerfüllung der in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen
Eignungskriterien nach § 8 lit. c BeschG ausgeschlossen. Die Vorinstanz
führt dazu aus, in den Ausschreibungsunterlagen sei in Kapitel 8.2.7 unter den
geforderten Eignungskriterien/-nachweise als Eignungskriterium EK 2 für die
Kenntnisse des Mandatsleiters I der Nachweis verlangt worden, dass dieser „über
einen eidgenössisch anerkannten (oder vergleichbaren) Abschluss in einem für
den Auftrag relevanten Gebiet verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung
oder Facility Management)“. Die von der Rekurrentin vorgesehene
Mandatsleiterin, C_____, Leiterin Gebäudereinigung, verfüge gemäss den Angaben
in der eingereichten Offerte über einen Abschluss als Diplomingenieurin an der
Technischen Universität Dresden und diverse Weiterbildungen. Sowohl das
Ingenieursdiplom wie auch die Weiterbildungen in internem Rechnungswesen,
Advanced English und Business English würden aber keinen Bezug zum verlangten
Fachgebiet aufweisen und das Arbeitszeugnis der Firma D_____ KGaA stelle keinen
eidgenössisch anerkannten oder vergleichbaren Abschluss dar. Daher sei der für
die Eignung erforderliche Nachweis nicht hinreichend erbracht worden.

 

2.2      Dem
hält die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung entgegen, dass in sämtlichen
Ausbildungen, die zurzeit in den fraglichen Fachgebieten Gebäudereinigung,
Hauswartung, Instandhaltung oder Facility Management absolviert würden, diverse
Fächer und Kenntnisse, welche die Mandatsleiterin sich während ihrer Ausbildung,
Weiterbildung und über zwanzigjährigen Praxis angeeignet habe, zum Pflichtstoff
und Prüfungsinhalt gehörten. Die Vorinstanz habe daher den Sachverhalt
unrichtig festgestellt und die Eignungskriterien unzulässig ausgelegt. Die
Vorinstanz habe nur auf den Namen, nicht aber den Inhalt der Abschlüsse
abgestellt. 

 

Die vorgesehene
Mandatsleiterin verfüge einen mit dem Prädikat „sehr gut“ erreichten Abschluss
als Diplomingenieurin Verarbeitungs- und Verfahrenstechnik der Technischen
Universität Dresden vom 29. Januar 1982. Dazu hätten Fächer wie allgemeine
Chemie, Physik, technische Strömungsmechanik, Werkstofftechnik, Verarbeitungs-
und Verfahrenstechnik, technologische Betriebsprojektierung sowie Energiewirtschaft,
Umweltschutz-, Sicherheits- und Automatisierungstechnik gehört. Ihre
Diplomarbeit habe sie dem reinigungsrelevanten Thema „Aufstellen einer Arbeitsmethode
zum Erzielen optimaler Mischungsstapel bei Abfallmischungen“ gewidmet. Die
Anwendung des darin behandelten und die Basis jeder erfolgreichen Reinigung und
Desinfektion bildenden „Sinner’schen Kreises“ habe sie in ihrer langjährigen
Tätigkeit als Bereichsleiterin Gebäudereinigung bei der D_____ KGaA in Leipzig
anwenden können. In dieser Position sei sie für die Erarbeitung von
Kalkulationsunterlagen und Angeboten, die Planung von Serviceverfahren, die
Planung, Steuerung und Überwachung der technischen Betriebsführung, die
Qualitätsüberwachung und ‑sicherung, die Personalplanung und ‑betreuung
und die betriebswirtschaftliche Führung von Objekten unter Einhaltung der
Budgetvorgaben verantwortlich gewesen. Sie sei erst 2010 im Alter von 52 Jahren
in die Schweiz eingereist und es sei für sie daher nach einer über 20-jährigen
Erfahrung auf dem Gebiete der Gebäudereinigung keine Option gewesen, einen hiesigen
Abschluss zu machen, zumal ihre Ausbildung und Erfahrung diese Ausbildung bei
weitem überträfen. Als Beispiele bezieht die Rekurrentin sich auf die
Abschlüsse „Gebäudereiniger mit eidgenössischem Fähigkeitsausweis EFZ –
Allpura“, „Hauswart mit eidgenössischem Fachausweis“, „Instandshaltungsfachmann
mit eidgenössischem Fachausweis“ oder „Leiter Facility Management“. Zudem
übertreffe der Abschluss der Mandatsleiterin die in EK 2 definierten Mindestanforderungen
qualitativ bei weitem. Sie habe sich an der Technischen Universität Dresden
beste Kenntnisse für eine erfolgreiche Karriere im Bereich der Gebäudereinigung
angeeignet, die sie seit 20 Jahren als Bereichsleiterin Gebäudereinigung in
einem grossen Konzern mit Erfolg anwende. Mit einer der genannten gängigen Ausbildungen
hätte sie dagegen nicht das nötige Rüstzeug für die Führung einer Abteilung von
300 Mitarbeitenden und eine Budgetverantwortung von über € 4,5 Mio. erwerben
können. Der von ihr erworbene Abschluss übertreffe daher die im EK 2 definierten
Mindestanforderungen sehr deutlich. Schliesslich definiere das EK 2 die allgemeine
Eignung der Bewerberin, den ausgeschriebenen Auftrag aufgrund der Ausbildung
der eingesetzten Mandatsleiterin auszuführen. Demgegenüber definiere das EK 3
bezüglich der Kenntnisse der Mandatsleiterin II die spezifische Eignung der
Bewerberin aufgrund angegebener Referenzobjekte. Soweit die Vergabestelle das
EK 3 als erfüllt erachtet habe, erbringe sie den Nachweis, dass „per
definitionem auch das EK 2 erfüllt sein“ müsse.

 

2.3      Die
ausschreibende Behörde kann von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre
fachliche Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische
Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung
solcher, in eine Ausschreibung aufgenommener Eignungskriterien ist eine unerlässliche
Voraussetzung für die Teilnahme am jeweiligen Ausschreibungsverfahren.
Bewerber, welche die verlangten Eignungskriterien nicht oder nur teilweise
erfüllen oder den entsprechenden Eignungsnachweis nicht erbringen, müssen von
der Ausschreibung ausgeschlossen werden (§ 8 lit. c BeschG).

 

Die vorausgesetzte
Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren
Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG; Galli/

Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage, Zürich 2013, N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar
2012 E. 2.1). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien
gebunden (Galli/Moser/Lang/

Steiner, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.1; VD.2011.66 vom 4. November 2011;
699/2007 vom 7. Januar 2008). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl
und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses
Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S.
81 m.H. auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,
611). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird
aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden
sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht
lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai
2014 E. 4.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3; B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.4). Nicht anders als das
Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das Verwaltungsgericht
aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr bei der Beurteilung der
Erfüllung der Eignungskriterien zustehendes Ermessen überschritten oder
missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.;
BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010
vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009
E. 5.3 und 6.1; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Das
Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt
(BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom
21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012
E. 2.2).

 

2.4

2.4.1   Mit
der Ausschreibung verlangte die Vergabebehörde als Eignungskriterien (EK) den
Nachweis der „Erfahrungen“ der Anbieter „in der Erbringung gleicher oder ähnlicher
Dienstleistungen“, d.h. den „Nachweis von einem bis maximal drei in den letzten
fünf Jahren ausgeführten Referenzaufträge[n] der anbietenden Firma“, die
bezüglich der Leistungsart und des -umfangs mit dem ausgeschriebenen Auftrag
vergleichbar sind (in den Ausschreibungsunterlagen, S. 13, bezeichnet als
EK 1). Weiter wurden unter dem Stichwort „Kenntnisse des Mandatsleiters I“
(in den Ausschreibungsunterlagen bezeichnet als EK 2) der Nachweis verlangt,
„dass der eingesetzte Mandatsleiter über einen eidgenössischen anerkannten
(oder vergleichbaren) Abschluss in einem für den Auftrag relevanten Gebiet
verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility
Management)“. Schliesslich wurde unter dem Stichwort der „Kenntnisse des
Mandatsleiters II“ (und der Bezeichnung EK 3 in den Ausschreibungsunterlagen)
der „Nachweis eines innerhalb der letzten fünf Jahre bereits ausgeführten
Referenzauftrages, an welchem der für die Ausführung des Auftrages vorgesehene
Mandatsleiter in derselben Funktion beteiligt war“, verlangt. Dieser angegebene
Referenzauftrag musste „bezüglich Leistungsart (Einsatzplanung und Führung von
Mitarbeitenden) und Leistungsumfang (jeweils ~100‘000/Jahr oder mehr) mit dem
ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sein“.

 

2.4.2   Wie
das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt,
folgt daraus, dass die beiden auf die mandatsleitende Person bezogenen
Eignungskriterien entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht in einem
Verhältnis einer generellen zu einer speziellen Anforderung stehen, wobei im
Falle der Erfüllung des EK 3 „per definitionem“ immer auch das EK 2 erfüllt
sein müsste. Das Eignungskriterium 2 bezieht sich auf die spezifische
Ausbildung und das Eignungskriterium 3 auf eine entsprechende Berufserfahrung.
Beides kann je allein erfüllt werden. Wer über Berufserfahrung in einem
bestimmten Gebiet verfügt, muss diese nicht notwendigerweise auch auf der
Grundlage einer entsprechenden Berufsausübung erworben haben. 

 

2.4.3   Wie
das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner Vernehmlassung weiter ausführt,
wurde der Rekurrentin Gelegenheit gegeben, in Ergänzung zu den mit ihrer
Offerte eingereichten Belegen weitere Unterlagen zum Nachweis der Erfüllung des
EK 2 einzureichen. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin vermag sie mit
diesen Unterlagen aber die Erfüllung der verlangten Ausbildung durch die von
ihr vorgesehene Mandatsleiterin nicht nachzuweisen. Diese erwarb am
29. Januar 1982 an der Technischen Universität Dresden ein Diplom als
Diplomingenieurin. Gemäss dem eingereichten Zeugnis über den Hochschulabschluss
bezog sich das Diplom auf die Fachrichtung Textiltechnologie. In diesem Zusammenhang
stehen auch das von der Rekurrentin hervorgehobene Thema der Diplomarbeit
„Aufstellen einer Arbeitsmethode zum Erzielen optimaler Mischungsstapel bei
Abfallmischungen“ einerseits sowie die gemäss dem eingereichten Zeugnis
belegten technischen Fächer. Es mag dabei durchaus sein, dass gewisses damit
erworbenes technisches Wissen auch im Bereich des Facility Managements
angewendet werden kann. Das Diplom erfüllt aber nicht die Anforderung eines
Abschlusses im Bereich der Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder
des Facility Managements. Wie das Bau- und Verkehrsdepartement in seiner
Vernehmlassung zutreffend ausführt, mag der Abschluss als Diplomingenieurin in
materieller Hinsicht höher einzustufen sein als die nach EK 2 geforderten
Abschlüsse. Der Abschluss bezieht sich aber auf andere Kenntnisse als das im
Rahmen der verlangten Ausbildungen vermittelte Wissen. Er belegt daher nicht
eine Mehreignung, enthält er doch nicht als Schnittmenge sämtliche oder zumindest
die wesentlichsten Ausbildungsinhalte der verlangten Ausbildung.

 

Auch die
nachgewiesenen Weiterbildungen in Advanced English und Business English sowie
internem Rechnungswesen weisen diesen Bezug offensichtlich nicht auf. Einen
Bezug zum ausgeschriebenen Auftrag weist allein das Arbeitszeugnis der Firma D_____
KGaA auf. Daraus geht hervor, dass die Rekurrentin in dieser Firma von Oktober
1990 bis September 2009 als Bereichsleiterin der Gebäudereinigung tätig gewesen
ist, rund 300 ihr unterstellte Mitarbeiter geführt und die Verantwortung für
ein jährliches Budget von ca. € 4,5 Mio. getragen hat. Mit der Vor­instanz muss
aber festgestellt werden, dass ein Arbeitszeugnis keinen eidgenössisch
anerkannten oder vergleichbaren Abschluss darstellt, bezeugt es doch die
Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, nicht aber einer entsprechenden
Ausbildung. Mit dem Arbeitszeugnis vermag die Rekurrentin daher wohl die
Erfüllung des Eignungskriteriums 3, nicht aber jene des Eignungskriteriums 2
nachzuweisen. Selbst wenn die vorgesehene Mandatsleiterin der Rekurrentin damit
aufgrund ihrer langjährigen und qualifizierten Leitungstätigkeit im Bereich der
Gebäudereinigung bei diesem Eignungskriterium eine Mehreignung aufzuweisen
vermöchte, so kann sie damit das Manko beim verlangten Ausbildungsnachweis
nicht kompensieren (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 603). 

 

2.4.4   Der
Ausschluss der Rekurrentin aufgrund des nicht erbrachten Nachweises der
Erfüllung des Eignungskriteriums 2 ist daher nicht zu beanstanden. Die Vergabebehörde
hat in ihrer Ausschreibung explizit nicht nur Berufserfahrung, sondern auch
eine spezifische Ausbildung der mandatsleitenden Person vorausgesetzt. Auch
wenn § 8 lit. c BeschG den Ausschluss eines Anbieters im Falle der
nicht vollständigen Erfüllung von Eignungskriterien nur „in der Regel“ vorsieht,
muss das entsprechende Entschliessungsermessen aufgrund seiner Natur und zur
Gewährleistung der Gleichbehandlung aller (potentieller) Anbieter beschränkt
bleiben (vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 603). Mit der Ausschreibung muss allen möglichen Anbietern klar sein,
welche Anforderungen die Vergabebehörde an den Eignungsnachweis stellen will.
Weicht sie davon ab, diskriminiert sie möglicherweise weitere Mitbewerber, die
trotz grundsätzlicher Eignung einzelne, verlangte Eignungsnachweise nicht zu
erbringen vermochten und daher von der Einreichung einer Offerte abgesehen
haben. 

 

2.4.5   Nichts
anderes ergibt sich aus den anlässlich der Gerichtsverhandlung erhobenen Umständen
zur Vergabe des Referenzauftrags der Mandatsleiterin (Offerte der Rekurrentin
vom 14. April 2014, S. 9, Rekursbeilage 6) an die Rekurrentin. Es handelt
sich um den Auftrag „Infrastrukturelle Facility-Services für Parkhäuser
Basel-Stadt“, der durch das Finanzdepartement an die Rekurrentin mit der
gleichen Mandatsleiterin vergeben wurde. In der Ausschreibung dieses
Referenzauftrags (Kantonsblatt vom 19. Dezember 2012) wurde als Eignungskriterium
der Nachweis gefordert, „dass der eingesetzte Mandatsleiter über einen
eidgenössisch anerkannten Abschluss in einem für den Auftrag relevanten Gebiet
verfügt (Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility
Management)“. Damals wurde dieses Kriterium offenbar weniger streng ausgelegt
als im vorliegenden Verfahren. Entscheidend ist jedoch, dass dieses
Eignungskriterium eine spezifische Ausbildung verlangt, welche in der Klammer genau
umschrieben wird. Bei der Auslegung des Eignungskriteriums darf sich ein
Anbieter darauf verlassen, bei der Einhaltung der nach Treu und Glauben
ausgelegten Kriterien nicht wegen Nichteignung ausgeschlossen zu werden; er
darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass die ausschreibende Stelle die ausgewählten
Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht (BVGer B-4366/2009 vom
24. Februar 2010 E. 3.3; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 566; Stöckli/ Beyeler,
Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich 2014, S. 515, mit Hinweis auf VGer ZH
VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 3.2/3.5). Die gegenüber dem Auftrag vom
19. Dezember 2012 nunmehr strengere Auslegung des EK 2 entspricht dieser
Voraussetzung; sie ist für die Bewerber erkennbar auf die konkret aufgezählten Gebiete
eingeschränkt. Indem die Vorinstanz die Ausbildung der mandatsleitenden Person
im Bereich „Gebäudereinigung, Hauswartung, Instandhaltung oder Facility
Management“ nunmehr konsequent einfordert, erhält sie die Gewähr dafür, dass
die Bewerber in der Lage sind, den Auftrag adäquat zu erfüllen. Dies resultiert
nicht zuletzt auch aus den gestiegenen öffentlichen Interessen an der
Einhaltung der Leitplanken des Vergaberechts. Auch aus der Vernehmlassung des Bau-
und Verkehrsdepartements ergibt sich, dass ein legitimes Interesse an der
strengeren Handhabung der Eignungskriterien besteht. Die Auslegung im
vorliegenden Verfahren beruht demnach auf sachlichen Gründen. Seitens der
Rekurrentin wird überdies nicht geltend gemacht, dass sie infolge eines vom
Referenzauftrag her geprägten Verständnisses des EK 2 besondere
Dispositionen getätigt hätte, weshalb ihr auch keine Ansprüche aus
Vertrauensschutz (Art. 9 BV) entstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 660 f.).  

 

2.4.6   Zusammengefasst
hat die Vergabebehörde ihr Ermessen durch den Ausschluss der Rekurrentin
aufgrund des fehlenden Nachweises der Erfüllung des Eignungskriteriums 2 nicht
überschritten. Insgesamt ist der Ausschluss der Rekurrentin vom
Vergabeverfahren daher zu Recht erfolgt.

 

3.

Musste die
Rekurrentin somit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, so hatte sie auch
kein rechtlich geschütztes Interesse mehr an der mit dem Gesuch um ergänzende
Begründung des Zuschlags nach § 27 Abs. 2 BeschG verlangten Erläuterung,
„worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten
Angebots liegen“. Die auf den Ausschluss fokussierte Begründung in der
Verfügung vom 16. Mai 2014 begründet damit entgegen der Rüge der
Rekurrentin keine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs, darf sich die Begründung
eines Entscheides doch auf die für die jeweilige Partei massgebenden
Entscheidkriterien beschränken.

 

4.

Aufgrund des
Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren wegen des ungenügenden Eignungsnachweises
braucht im Übrigen weder auf die Beurteilung der eingegangen Offerten nach
Massgabe der Zuschlagskriterien der Ausschreibung noch auf die von der
Beigeladenen eingebrachte Frage der Rechtzeitigkeit der Einreichung der Offerte
durch die Rekurrentin weiter eingetreten zu werden.

 

5.

Der Rekurs ist
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4'000.–
zu tragen (§ 1 und 3 des Gesetzes über die Gerichtsgebühren i.V.m.
§ 11 Ziff. 15.1 der dazugehörigen Verordnung [SG 154.800;
154.810]). Diese wird dem Kostenvorschuss entnommen. Überdies hat die
Rekurrentin der anwaltlich vertretenen Beigeladenen eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten. Es kann auf den in der Kostennote des
Rechtsvertreters der Beigeladenen genannten Aufwand von 21,1 Stunden abgestellt
werden, welcher zum üblichen Überwälzungstarif mit einem Stundenansatz von CHF
250.– zu entschädigen ist. Hinzu kommt die Entschädigung für Auslagen der Beigeladenen
im Betrag von CHF 63.30.  

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der
Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen, und hat der Beigeladenen
eine Parteientschädigung von CHF 5‘338.30 (einschliesslich Auslagen), zuzüglich
8 % MWST von CHF 427.05, auszurichten.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.