# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bf8f083-b1f1-5e3d-a5fb-ee3c42a3aef5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-05-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.05.1997 12.1997.24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-24_1997-05-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00024

  	
  Lugano

  30 maggio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.95.1049 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione 19 maggio 1995 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto in via principale l’accertamento dell’avvenuta sua
surrogazione fino a concorrenza di U$ 1’050’000 oltre interessi nei diritti
della convenuta derivanti da un finanziamento da quest’ultima concesso a
__________ e assistito da una garanzia bancaria emessa dall’attrice, e in via
subordinata la condanna della convenuta alla cessione all’attrice di tali
diritti;

 

Domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e che
il Pretore con sentenza 3 gennaio 1997 ha respinto;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 27 gennaio 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione;

 

Mentre
la convenuta con osservazioni del 24 febbraio 1997 postula la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

1.   - se
deve essere accolto l’appello

2.   -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   L’attrice
il 5 febbraio 1990 ha emesso in favore della convenuta una garanzia bancaria
per U$ 1’050’000, valevole fino al 31 gennaio 1995, a copertura del credito di
U$ 4’000’000 da questa concesso a __________ (doc. A).

                                         __________
non ha rimborsato il mutuo, così che la convenuta il 25 aprile 1994 ha
richiesto all’attrice il pagamento della somma di cui alla predetta garanzia,
ottenendolo con valuta 29 aprile 1994.

                                         Contestualmente
al pagamento, l’attrice ha chiesto alla convenuta la cessione dei diritti a questa
derivanti dal mutuo concesso a __________ in quanto intenzionata a procedere
nei di lei confronti per il recupero dell’importo della garanzia (doc. E),
ottenendo tuttavia il rifiuto della mutuante (doc. F).

 

 

                                  B.   Con
la petizione che ci occupa l’attrice ha chiesto in via principale
l’accertamento dell’avvenuta surrogazione per U$ 1’050’000 nei diritti
spettanti alla convenuta nei confronti di __________, e in via subordinata la
condanna della convenuta alla cessione in suo favore di tali diritti.

                                         Parte
della dottrina auspicherebbe in caso di garanzie -come quella in esame- simili
ad una fideiussione l’applicazione delle norme relative a questo contratto, da
cui la surrogazione (art. 507 CO) e la domanda principale di causa, mentre
un’altra parte della dottrina riterrebbe in simili casi maggiormente
appropriato un obbligo del beneficiario della garanzia alla cessione in favore
del garante dei diritti vantati nei confronti del debitore principale, dal che
la domanda proposta in via subordinata.

 

 

                                  C.   Nella
risposta del 7 settembre 1995 la convenuta si è opposta alla petizione,
rilevando che i diritti per i quali si invoca la surrogazione o di cui si
chiede la cessione non esistono oramai più, essendosi estinti proprio per
effetto del pagamento della garanzia.

                                         In
ogni caso la richiesta sarebbe infondata, per quanto proponibile, non potendosi
nel caso di specie ammettere alcuna ipotesi di surrogazione, e neppure di
obbligo di cessione in conseguenza della natura giuridica della garanzia emessa
dall’attrice.

 

 

                                  D.   Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  E.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha dapprima respinto l’argomentazione
difensiva della convenuta, secondo cui l’escussione della garanzia avrebbe
comportato l’estinzione del credito nei confronti della mutuataria __________.

                                         Nondimeno,
stante la natura del contratto stipulato dalle parti, dal pagamento effettuato
dall’attrice non deriverebbe in suo favore alcuna surrogazione, né si potrebbe
ammettere un obbligo della convenuta alla cessione in favore dell’attrice dei
propri diritti.

                                         Dal
che la reiezione della petizione.

 

 

                                  F.   Con
tempestivo gravame datato 27 gennaio 1997 l’attrice chiede la riforma della
sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione.

                                         Il
Pretore avrebbe in pratica omesso di esaminare la questione centrale sottoposta
a giudizio, ovvero la questione a sapere se anche in difetto di un esplicito
accordo tra le parti si debba ammettere il passaggio al garante dei diritti del
beneficiario della garanzia nei confronti del suo debitore nel caso in cui il
garante abbia soddisfatto il beneficiario al posto del debitore.

                                         La
questione in assenza di una norma legale esplicita e di giurisprudenza in
merito dovrebbe essere risolta dopo attento esame degli indirizzi dottrinali,
il quale non potrebbe che condurre all’accoglimento di una delle domande di
petizione.

 

 

                                  G.   Nelle
osservazioni del 24 febbraio 1997 la convenuta ha chiesto la reiezione del
gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno
riprese nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Non
vi è contestazione sul fatto che le parti hanno stipulato un contratto di
garanzia ai sensi dell’art. 111 CO, in conseguenza del quale l’attrice ha
rilasciato la garanzia di cui al doc. A.

 

 

                                   2.   Tale
contratto esiste in almeno due forme tipiche, rientranti entrambe nel campo di
applicazione del predetto art. 111 CO (cfr. Rep. 1986, pag. 87).

 

                                         Si
parla di garanzia indipendente allorché il garante si rende responsabile per un
certo risultato senza che vi sia relazione alcuna con il contenuto o il destino
di un rapporto giuridico stipulato dal beneficiario con terze persone, o
addirittura senza che nemmeno esista un tale rapporto giuridico del
beneficiario con altre persone (DTF 113 II 436; II CCA 21
dicembre 1993 in re I./B.).

 

                                         Si
parla invece di garanzia accessoria per quegli impegni che si riferiscono ad un
rapporto giuridico in virtù del quale il beneficiario vanta un diritto nei
confronti di un terzo. Mediante tali impegni si intende garantire la
prestazione spettante al beneficiario, indipendentemente dal fatto che essa sia
o meno dovuta. La garanzia rimare quindi valida anche nel caso in cui il debito
a cui si riferisce non è sorto, è decaduto, oppure non è esigibile.

                                         Si
tratta così di un impegno che per la sua natura presenta caratteristiche simili
alla fideiussione e che per questo motivo viene definito come “bürgschaftsähnliche
Garantie” (Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht,
vol. VII/2, pag. 324), nel senso che in base all’art. 111 CO il promittente si
impegna a risarcire il promissario nel caso in cui il terzo non si comporti
come stabilito (DTF 113 II 436, 111 II 279; II CCA citata). 

 

                                   3.   Il
gravame dell’attrice (punti 15c, pag. 11 e 15d, pag. 14), come già la petizione
(esplicito: pag. 9 e 10), è incentrato sull’apodittica premessa secondo la
quale la garanzia in questione sarebbe una garanzia accessoria, ovvero una
cosiddetta “bürgschaftsähnliche Garantie”.

                                         Se
questo sia il caso, è però questione da risolvere mediante interpretazione del
testo della garanzia, a meno che il suo testo non sia perfettamente chiaro (DTF
113 II 437, 111 II 279 e 287).

 

 

                                   4.   Il
Pretore nel giudizio impugnato ha ritenuto “particolarmente chiaro” il testo
della garanzia e l’ha qualificata come garanzia accessoria per il motivo che
essa farebbe riferimento al contratto di finanziamento in favore di __________
(consid. 9, pag. 5).

 

                                         Si
tratta di un giudizio che non può essere condiviso da questa Camera.

 

                                         In
effetti, il solo riferimento ad un altro contratto non permette ancora di
concludere per la natura accessoria di una garanzia, visto che anche la
garanzia indipendente non è mai totalmente disgiunta da un rapporto di base per
il quale deve fornire la copertura economica (DTF 117 III 78; Dohm,
Les garanties bancaires dans le commerce international, pag. 60, n. 77; Guggenheim,
Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2. edizione, pag. 179).

                                         Nel
caso concreto, a quest’unico non decisivo indizio in favore di una garanzia
accessoria se ne contrappongono numerosi altri tutti indicanti la natura
indipendente della garanzia, quali il fatto che essa è stata emessa da una
banca (DTF 117 III 78, 113 II 438, consid. 2c), l’indicazione secondo
cui essa è irrevocabile (DTF 117 III 78; Kleiner, Bankgarantie,
4. edizione, 1990, pag. 51 e 52) e secondo cui il pagamento avverrà a prima
richiesta (DTF 117 III 79), ed infine -e ciò a mente di questa Camera è
decisivo alla luce degli altri indizi- l’esplicita dichiarazione di
indipendenza dal contratto di mutuo e l’altrettanto esplicita rinuncia ad
obiezioni ed eccezioni derivanti da quel contratto (DTF 117 III 79; Dohm,
opera citata, pag. 60, n. 79; Kleiner, opera citata, pag. 48 e 49).

 

 

                                   5.   Stante
la natura indipendente della garanzia doc. A (medesima soluzione, a fronte di
analogo testo della garanzia, in: II CCA 25 agosto 1992 in re F. SpA/S,
7 ottobre 1993 in re C. SA/R.), è addirittura pacifico che il pagamento del
garante non comporta alcuna automatica surrogazione nella posizione giuridica
del beneficiario, o l’obbligo per lui di procedere alla cessione delle sue
ragioni in favore del garante in assenza di una corrispondente pattuizione,
tesi che del resto neppure la stessa attrice sostiene.

 

 

                                   6.   Rimane
da esaminare la censura dell’appellante relativa alla mancata motivazione nel
giudizio impugnato della precedente decisione di non ammettere le prove offerte
dalle parti all’udienza preliminare.

                                         Posto
che da tale omissione l’attrice, a giusta ragione, non trae conseguenze in
termini di nullità del primo giudizio, ma si limita a chiedere l’assunzione dei
suoi mezzi di prova ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lit. g CPC (appello, pag. 8,
15 e 16), basti confermare in questa sede l’assoluta inutilità di tali prove,
correlate all’inconferente rapporto di mutuo della convenuta con __________, ai
fini del giudizio, così da giustificarsi appieno la loro mancata assunzione ex art.
184 cpv. 1 CPC.

 

                                         Ne
consegue la reiezione del gravame ai sensi dei considerandi senza che sia
necessario chinarsi sulle altre eccezioni dibattute in causa e riproposte dalla
parte convenuta con le osservazioni all'appello; in particolare si può
tralasciare di sanzionare come inammissibile la richiesta di accertamento
dell'avvenuta surrogazione poiché l'attrice non ha alcun interesse immediato a
tale accertamento, lo stesso potendo essere discusso quale argomento inteso a
fondare una sua legittimazione attiva nell'eventuale causa creditoria contro
__________. 

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
27 gennaio 1997 di __________ è respinto.

 

 

                                   2.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.    4’950.--

                                         b) 
spese                                                 fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.    5’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                         L’attrice
rifonderà alla convenuta fr. 8’000.-- per ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:       -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
segretario