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**Case Identifier:** 19b84b2a-7167-597f-bae0-a24b8d013346
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 12.01.2018 BO.2017.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2017-12_2018-01-12.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2017.12

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 12.01.2018

Entscheiddatum: 12.01.2018

Entscheid Kantonsgericht, 12.01.2018
Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR (SR 220): Eine Verpflichtung im Hinblick 
auf einen künftigen Grundstückkaufvertrag in einem Reservationsvertrag 
untersteht den Formvorschriften von Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR. 
Dem Formularzwang nicht unterstehen einerseits Zusatzabreden, die vom 
zu beurkundenden Vorvertrag auch losgelöst als sinnvolles Ganzes denkbar 
sind. Nicht formgebunden sind andererseits auch Klauseln, die den Ersatz 
des negativen Interesses zum Gegenstand haben, insbesondere in Bezug 
auf die Haftung aus culpa in contrahendo.Art. 67 OR (SR 220): Die relative 
Verjährungsfrist in Bezug auf den bereicherungsrechtlichen 
Rückforderungsanspruch beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab welchem 
sich objektiv absehen liess, dass das Grundstückgeschäft nicht mehr 
stattfinden würde (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 12. Januar 2018, BO.
2017.12).Die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene 
Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eintrat 
(BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018). 

Sachverhalt:

A. (Kläger) und seine Ehefrau überwiesen der B. AG (Beklagte) gestützt auf einen 

Reservationsvertrag für das zu erstellende Lofthaus "X." in Z. am 5. Juni 2013 

Fr. 50'000.00. Mit E-Mail vom 1. September 2014 teilten sie dem Rechtsvertreter der 

Beklagten ihren Entscheid mit, "das Projekt X.-Lofthaus abzubrechen", und forderten 

mit Schreiben vom 7. September 2014 die Rückleistung der erfolgten Anzahlung bis 

25. September 2014. Die Rückleistung blieb aus. Mit Zessionsvertrag vom 

28. September 2014 trat die Ehefrau dem Kläger ihren Rückforderungsanspruch ab. 

Die Beklagte bestreitet den Rückzahlungsanspruch. Unter anderem macht sie dessen 

Verjährung sowie Verrechnungsansprüche geltend.

Aus den Erwägungen:

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III.

1.    Der Kläger fordert die Rückzahlung des Betrags von Fr. 50'000.00, den er der 

Beklagten gestützt auf den Reservationsvertrag am 5. Juni 2013 anerkanntermassen 

geleistet hat.

a)    Die von der Beklagten entworfene und als "Reservationsvertrag" bezeichnete 

Vereinbarung wurde vom Kläger und seiner Ehefrau am 26. Mai 2013, von 

Rechtsanwalt C. in Vertretung der Beklagten am 29. Mai 2013 unterzeichnet. Sie nennt 

in Ziffer 1 die integrierenden Vertragsbestandteile, deren Erhalt bestätigt wird, darunter 

den Entwurf eines Generalunternehmervertrags mit Datum vom 23. Mai 2013. In Ziffer 2 

wird als "Objekt/Vertragsgegenstand" das Lofthaus "X." in Z. bezeichnet. Ferner 

werden folgende Pflichten statuiert: Die Verkäuferin wird dem Wunsch der Käufer 

nachkommen, die bestehende Parzelle auf der Nordseite zu vergrössern, sofern dies 

aufgrund der zu bereinigenden Dienstbarkeiten möglich ist. Zusätzlich verpflichtet sie 

sich, dem Käufer das Wohn-/Bürohaus zu erstellen. In Ziffer 3 verpflichteten sich beide 

Parteien, Projektänderungen zum bereits bewilligten Projekt zu erarbeiten und beim 

zuständigen Bauamt zur Bewilligung einzureichen sowie im Rahmen der angegebenen 

Anlagekosten als Ersatz für diesen Vertrag den Pauschal-Werkvertrag gemäss 

beiliegendem Entwurf abzuschliessen. Ziffer 4 enthält eine Kostenschätzung. Ziffer 5 

statuiert eine Anzahlung von Fr. 50'000.00, welche vom Käufer bei Abschluss des 

Vertrags auf das Konto der Verkäuferin zu leisten und dem Gesamtkaufpreis 

anzurechnen ist. In Ziffer 8 ist für den Fall eines Rücktritts des Käufers vorgesehen, 

dass die geleistete Anzahlung samt Zinsen der Verkäuferin als Entschädigung für die 

Planung und Kostenberechnung, für die Betreuung im Bewilligungsverfahren sowie für 

die individuelle Bearbeitung der Bauherrenwünsche verbleibt. Diese Rechtsfolge tritt 

nach Ziffer 7 Abs. 2 indessen nicht ein und die Anzahlung wird zurückerstattet, sollte es 

aus Gründen, die von der Verkäuferin oder von den Behörden verursacht wurden, nicht 

möglich sein, die im Vertrag bezeichnete Baute zu realisieren.

b)    Die Parteien stimmen bezüglich der im Reservationsvertrag enthaltenen 

Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Grundstückkaufvertrags, deren 

Qualifikation als beurkundungsbedürftigem Vorvertrag und der 

bereicherungsrechtlichen Natur des Anspruchs auf Rückerstattung der Anzahlung 

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grundsätzlich überein. Dies erscheint unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung (vgl. BGer 4C.271/2003 E. 2.2; BGer 4A_281/2014 E. 3.2; BGE 137 III 

243 E. 4.5, S. 254; BGE 133 III 356 E. 3.2.1) auch als richtig und ist der 

Rechtsauffassung der Vorinstanz, welche die Rückzahlungspflicht in Anerkennung 

eines durch Rücktritt ausgelösten gesetzlichen oder vertraglichen Anspruchs bejahte 

(vgl. vi-Entscheid, E. 4.2.4), vorzuziehen.

c)    Durch Vertrag kann die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrags 

begründet werden (vgl. Art. 22 Abs. 1 OR). Nach Art. 216 Abs. 2 OR bedürfen 

Vorverträge zu Grundstückskaufverträgen sowie Verträge, die ein Vorkaufs-, Kaufs- 

oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit allerdings der 

öffentlichen Beurkundung. Die Missachtung der Formvorschrift führt zur Nichtigkeit 

nach Art. 20 OR.

d)    Mit dem Reservationsvertrag wollten sich die Parteien nicht nur – wie in Ziffer 3 

ausdrücklich erwähnt – verpflichten, künftig einen Pauschal-Werkvertrag 

abzuschliessen, was grundsätzlich formfrei möglich ist. Vielmehr beabsichtigten sie 

zunächst das Grundstücksgeschäft, für welches die Käufer bei Abschluss des 

Vorvertrags eine Anzahlung leisteten, und anschliessend die Bebauung durch die 

Beklagte als Generalunternehmerin. Dies wird von den Parteien anerkannt (von der 

Beklagten als "irrelevant" bezeichnet, aber nicht bestritten), lässt sich aber auch der 

Vertragsurkunde entnehmen: Die Parteien bezeichneten den Vertrag als 

"Reservationsvertrag". Ziffer 2 enthält sodann die Beschreibung des 

"Verkaufsgegenstands" und in Ziffer 5 wird die vom Kläger als "Anzahlung" zu 

leistende Summe dem Gesamtkaufpreis angerechnet. Als "Grundeigentümer und 

Bauherrschaft" im – Bestandteil des Reservationsvertrags bildenden – 

Werkvertragsentwurf fungieren die Käufer.

Die Verpflichtung im Hinblick auf einen künftigen Grundstückkaufvertrag untersteht den 

Formvorschriften von Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR. Vorliegend fehlt es an der 

öffentlichen Beurkundung, so dass die entsprechenden Bestimmungen nichtig sind 

(vgl. BSK OR I-Schwenzer, Art. 11 N 17; vgl. auch BGer 4C.271/2003). Folglich 

bestand kein Rechtsgrund für die geleistete Zahlung, und die Rückforderung richtet 

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sich nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR; 

vgl. auch BGE 137 III 243 E. 4.4.6 und 4.4.7, S. 251).

2.    Zu prüfen bleibt, ob die Berufung auf die Formnichtigkeit des Reservationsvertrags 

rechtsmissbräuchlich ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB). Dies ist, weil zwingendes Recht, von 

Amtes wegen zu prüfen. Massgebend sind sämtliche konkreten Umstände (vgl. BSK 

OR I-Schwenzer, Art. 11 N 18; BGE 140 III 200 E. 4.2 = Pra 2014, Nr. 102, S. 813 ff., 

815; BGE 138 III 123 E. 2.4.2; BGE 116 II 700 E. 3.b, S. 702; BGer 4A_573/2016 E. 5.2).

a)    In Zusammenhang mit formungültigen Grundstückgeschäften misst das 

Bundesgericht u.a. dem Umstand Bedeutung zu, dass die Parteien den nichtigen 

Vertrag freiwillig und in Kenntnis des Formmangels vollständig oder zumindest in der 

Hauptsache erfüllt haben (vgl. BGE 140 III 200 E. 4.2 = Pra 2014, Nr. 102, S. 813 ff., 

815; BGE 116 II 700 E. 3.b; BGE 112 II 107 E. 3.b; BGE 112 II 330 E. 2). Ferner 

berücksichtigt es, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei 

verletzt wird, die sich auf den Formmangel beruft (vgl. BGE 140 III 200 E. 4.2 = Pra 

2014, Nr. 102, S. 813 ff., 815; BGE 138 III 123 E. 2.4.2; BGE 112 II 330 E. 3.b). Die 

Formvorschrift von Art. 216 OR bezweckt, die Parteien vor übereilten Entscheidungen 

zu schützen, ihnen eine fachkundige Beratung zu gewährleisten und eine sichere 

Grundlage für den Eintrag im Grundbuch zu schaffen (BGE 119 II 135 E. 2.b = Pra 

1993, Nr. 209, S. 790 ff., 792; BGE 112 II 330 E. 3). Rechtsmissbrauch kann ausserdem 

vorliegen, wenn mit der Geltendmachung des Formmangels zugewartet wird, um sich 

später Vorteile zu verschaffen (vgl. BGer 4A_281/2014 E. 4.1; BGE 138 III 401 E. 2.3.1; 

BGE 129 III 493 E. 5.1).

b)    Für die Beurteilung, ob die Berufung auf den formungültigen Reservationsvertrag 

rechtsmissbräuchlich ist, fallen namentlich folgende Umstände ins Gewicht:

Beide – rechtskundigen – Parteien wussten um den Formmangel (keine Bestreitung 

durch den Kläger). Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beklagten 

in der Klageantwort, welche auch durch die Akten unterstrichen werden, lebten die 

Parteien den Vertrag in Kenntnis seiner formalen Ungültigkeit und planten intensiv 

miteinander. In der Zeit bis zum 1. September 2014 wurden Projektanpassungen 

erarbeitet, eine Baubewilligung eingeholt, der im Entwurf vorliegende Werkvertrag 

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bereinigt und ein Grundstückskaufvertrag entworfen. Dass die Mitteilung des Klägers, 

vom Projekt Abstand nehmen zu wollen, am 1. September 2014 völlig unvermittelt 

erfolgt wäre, was die Beklagte geltend macht, trifft allerdings nicht zu: Zwar teilte der 

Kläger mit E-Mail vom 28. August 2014 mit, dass sich für ihn beim Kaufvertrag alle 

Fragen/Bemerkungen erübrigt hätten. Gleichzeitig stellte er jedoch fest, dass konkrete 

Termine für Baubeginn und Bauvollendung nach wie vor fehlen würden, und warf 

verschiedene Fragen auf. Einen Tag zuvor hatte bereits Rechtsanwalt C. mit E-Mail an 

den Kläger festgehalten, dass noch "Fragen zu den kommenden Verträgen" 

bestünden, welche das neu zusammengesetzte Team N./L. mit den Fachplanern 

beantworten müsse. Er selbst sei am 5. September 2014 "wieder im Land" und hoffe, 

dass die nördlichen Nachbarn bis dahin die verschiedenen Grunddienstbarkeiten 

unterzeichnet hätten. Vor diesem Hintergrund ist kein – zumal offensichtlicher (vgl. 

Art. 2 Abs. 2 ZGB; für den Ausnahmecharakter von Art. 2 Abs. 2 ZGB vgl. auch BSK 

ZGB I-Honsell, Art. 2 N 29) – Rechtsmissbrauch zu erkennen, wenn der Kläger, dem 

der verschiedentlich geänderte Zeitplan nachgewiesenermassen – und für die Beklagte 

erkennbar – wichtig war, den für den 1. September 2014 provisorisch fixierten 

Beurkundungstermin nicht länger für realistisch erachtete und mit E-Mail vom 

1. September 2014 Abstand vom Projekt nahm. Dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt 

schliesslich bereits Kaufverhandlungen für ein anderes Objekt geführt hätte, was die 

Beklagte geltend macht, wurde nicht nachgewiesen.

c)    Eine andere Frage ist, ob die Beklagte, die sich den Formmangel entgegenhalten 

lassen muss, Schadenersatz für allfällige Aufwendungen beanspruchen kann. Darauf 

zielen sinngemäss die Vorbringen der Beklagten, wenn sie geltend macht, der Kläger 

habe "intransparent und treuwidrig verhandelt" und erheblichen Planungsaufwand 

verursacht. Auf einen allfälligen Verrechnungsanspruch der Beklagten aus culpa in 

contrahendo ist somit zurückzukommen (siehe nachfolgend E. III.4.b/cc).

3.    Die Beklagte widersetzt sich der Rückleistung der Anzahlung zunächst wegen 

Verjährung des bereicherungsrechtlichen (dazu vorstehend E. III.1.d) 

Rückforderungsanspruchs.

a)    Nach Art. 67 OR verjährt der Bereicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, 

nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber 

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mit Ablauf von zehn Jahren seit Entstehung des Anspruchs. Gewissheit hinsichtlich des 

Bereicherungsanspruchs setzt Kenntnisse über das ungefähre Ausmass der 

Entreicherung, die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung und die Person des 

Bereicherten voraus. Massgebend sind die tatsächlichen, den Anspruch betreffenden 

Kenntnisse (vgl. BSK OR I-Huwiler, Art. 67 N 9, m.H.).

b)    Das Bundesgericht stellte in BGE 119 II 20 für den Beginn der absoluten 

Verjährungsfrist auf den Zeitpunkt ab, in dem sich objektiv absehen liess, dass das 

beabsichtigte Grundstücksgeschäft nicht mehr stattfinden würde (vgl. BGE 119 II 20 

E. 2.b = Pra 1993, Nr. 188, S. 716 ff., 718). Zum Beginn der relativen Frist äusserte es 

sich nicht. Dem Kläger ist zuzustimmen, dass der Beginn der relativen Verjährungsfrist 

mit jenem der absoluten Verjährungsfrist zeitlich zusammenfallen kann, in der Regel die 

relative Verjährungsfrist aber später als die absolute Verjährungsfrist zu laufen beginnt. 

Ein Beginn der relativen vor der absoluten Verjährungsfrist ist hingegen nicht denkbar. 

Dies folgt auch in Anlehnung an Art. 60 Abs. 1 OR, dem Art. 67 OR nachgebildet ist 

(vgl. Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, § 28 N 8; BSK OR I-Huwiler, 

Art. 67 N 9).

c)    Die Ausgangslage in BGE 119 II 20 ist mit der vorliegenden zwar nicht identisch. 

Im fraglichen Fall beruhte die in Erwartung des (schliesslich nicht realisierten) 

Abschlusses eines Grundstückkaufvertrags geleistete Anzahlung nach der Meinung 

des Bundesgerichts gerade nicht auf einem formungültigen Vorvertrag. Das 

Bundesgericht qualifizierte den Sachverhalt als Zuwendung aus nicht verwirklichtem 

Grund (condictio ob causam futuram). Die weiteren Erkenntnisse lassen sich dennoch 

auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen:

Vorliegend wurde die Anzahlung gestützt auf einen formungültigen Vorvertrag, aber 

ebenfalls im Hinblick auf den von den Parteien beabsichtigten Grundstückkauf 

geleistet. Die Zuwendung erfolgte damit ohne gültigen Rechtsgrund und im Hinblick auf 

einen Rechtsgrund, der sich nicht verwirklichte. In einer solchen Konstellation ist aber 

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls eine Zuwendung aus nicht 

verwirklichtem Grund zu sehen (vgl. auch BGE 115 II 28, 30, dort allerdings ohne 

Bezug zur Verjährungsfrist). Dies erscheint sachgerecht, würde die Grundlage für den 

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Bereicherungsanspruch doch trotz formungültigen Reservationsvertrags entfallen, 

wenn der Grundstücksvertrag abgeschlossen worden wäre.

Damit erweist sich auch vorliegend als entscheidend, wann sich objektiv absehen liess, 

dass das Grundstückgeschäft nicht mehr stattfinden würde. Dies war, nachdem die 

Beklagte die Meinung vertritt, das Projekt hätte sich nach wie vor realisieren lassen, 

frühestens der Fall, als der Kläger gegenüber der Beklagten erklärte, das Vorhaben 

nicht mehr weiterverfolgen zu wollen. Beginnt die relative Verjährungsfrist schliesslich 

höchstens gleichzeitig und sicher nicht vor der absoluten Verjährungsfrist zu laufen, 

könnte der Anspruch auf Rückforderung der Anzahlung vorliegend frühestens ein Jahr 

nach Mitteilung des Klägers vom 1. September 2014 verjährt sein. Die relative 

Verjährung des Rückforderungsanspruchs war somit bei Klageeinleitung am 18. August 

2015 noch nicht eingetreten bzw. sie wurde rechtzeitig unterbrochen, womit ein 

Rückforderungsanspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht.

4.    Die Beklagte macht sodann Verrechnungsansprüche geltend. Letztere stützte sie 

in der Klageantwort zunächst auf einen im Reservationsvertrag enthaltenen 

Werkvertrag bzw. Auftrag. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte sie ihre 

Übereinstimmung mit der Auffassung des Klägers, der Reservationsvertrag sei "von A–

Z formungültig", und sah die Grundlage für eine Verrechnung in der culpa in 

contrahendo. Im Berufungsverfahren schloss sie die Gültigkeit von Ziffer 8 des 

Reservationsvertrags nicht mehr grundsätzlich aus. Als neues Vorbringen rechtlicher 

Art unterliegt die geänderte Rechtsauffassung nicht dem Novenverbot (vgl. Reetz/

Hilber, a.a.O., Art. 317 N 31), so dass die Gültigkeit der Bestimmungen im 

Reservationsvertrag über den Verfall der Anzahlung zu prüfen ist.

a/aa) Treffen die Parteien im Rahmen eines Vorvertrags Zusatzabreden, die auch 

losgelöst vom Grundstückkauf als sinnvolles Ganzes denkbar sind, d.h. Abreden über 

ein selbständiges Leistungspaar, sind diese nicht formbedürftig (vgl. BGer 

4A_281/2014 E. 3.2, m.H. auf Leuenberger, Abschluss des Grundstückkaufvertrages, 

in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, § 2 Rz. 114). Kann nach dem 

hypothetischen Parteiwillen davon ausgegangen werden, dass die Parteien die 

entsprechenden Zusatzabreden auch ohne die vorvertragliche Verpflichtung 

geschlossen hätten, sind diese auch bei Ungültigkeit der übrigen Vertragsbestandteile 

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gültig (vgl. BGer 4A_281/2014 E. 3.2, m.H. auf Koller, Vom Formmangel und seinen 

Folgen, in: ders. [Hrsg.], Der Grundstückkauf, § 3 Rz. 121 ff.). Formbedürftig sind 

demgegenüber mit dem Vorvertrag verbundene Konventionalstrafen, die 

Leistungspflichten bekräftigen sollen, deren Eingehung die Einhaltung der 

Formvorschriften erfordern würde (vgl. BGer 4A_281/2014 E. 3.2). Dies gilt allerdings 

nicht, wenn eine in einem Vorvertrag enthaltene Vereinbarung über eine 

Konventionalstrafe bzw. Pauschalvergütung einzig den Zweck hat, das sogenannte 

negative Interesse abzugelten (vgl. BGE 140 III 200 E. 5.3 = Pra 2014, Nr. 102, S. 813 

ff., 817; BGer 4A_573/2016 E. 6.1.1).

bb) Vorliegend kommt es somit entscheidend darauf an, welchen Zweck die Parteien 

Ziffer 7 und 8 Abs. 2 des Reservationsvertrags beigemessen haben bzw. welcher 

Zweck diesen Bestimmungen nach dem Vertrauensprinzip beizumessen ist (vgl. auch 

BGE 140 III 200 E. 5.4.3 und 5.5 = Pra 2014, Nr. 102, S. 813 ff., 819). Die 

diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast trifft die Beklagte, die sich dem 

Rückforderungsanspruch des Klägers entgegenstellt (vgl. Art. 8 ZGB).

cc)  Die Beklagte machte im Verfahren vor Vorinstanz – wohl weil sie dannzumal noch 

eine andere Rechtsauffassung vertrat – keine Ausführungen zu allfälligen weiteren 

tatsächlichen Umständen, die im Hinblick auf das Verständnis von Ziffer 8 und 7 Abs. 2 

der Reservationsvereinbarung von Bedeutung sein könnten. Gemäss dem Wortlaut 

dieser Klauseln verbleibt die geleistete Anzahlung der Verkäuferin als Entschädigung 

für erbrachte Arbeiten, soweit der Käufer vom Reservationsvertrag zurücktreten will 

und die Realisierung der Baute nicht aus Gründen, die von der Verkäuferin oder von 

den Behörden verursacht wurden, unmöglich geworden ist.

dd)  Zwar betrifft Ziffer 8 mit Erwähnung der Entschädigung für "Planung und 

Kostenberechnung", "Betreuung im Bewilligungsverfahren" und "individuelle 

Bearbeitung der Bauherrenwünsche" durchwegs Positionen des negativen Interesses 

(zum negativen Interesse vgl. z.B. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, OR AT, Bd. 2, 

Rz. 2899). Auf den Rechtsbegriff selbst wurde allerdings nicht Bezug genommen 

(diesem Umstand Bedeutung beimessend auch: Wolfer, Besprechung zu BGE 140 III 

200, AJP 6/2015, S. 962 ff., 965). Zudem hätte der Kläger die Fr. 50'000.00 ohne die 

vorvertragliche Verpflichtung nicht geleistet. Vielmehr bildeten Vorvertrag und 

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Zusatzabrede durch die zu erbringende Anzahlung, deren Anrechnung an den 

Kaufpreis sowie deren Verfall bei Rücktritt vorliegend eine Einheit (vgl. auch Schmid/

Zbinden, Formfragen zur Reservationsabrede über ein Grundstück mit 

Abgeltungsvereinbarung – eine Reprise, BR 2015, S. 144 ff., 145). Damit unterliegen die 

Ziffern 8 und 7 Abs. 2 aber dem Formzwang und sind mangels öffentlicher 

Beurkundung ebenfalls nichtig (vgl. im Ergebnis auch BGer 4C.271/2003 E. 2.2). Zum 

gleichen Schluss führt folgende Überlegung: Nach den Bestimmungen im 

Reservationsvertrag soll die Anzahlung nur dann ausnahmsweise zurückzuerstatten 

sein, wenn Gründe, die von der Verkäuferin oder von den Behörden verursacht wurden, 

es verunmöglichen, die im Vertrag bezeichnete Baute zu realisieren (Ziffer 7 Abs. 2). 

Stipuliert wurde somit der Fall der nachträglich verkäufer- oder behördenseitig 

verschuldeten Unmöglichkeit. Demgegenüber soll die Anzahlung verfallen, wenn der 

Käufer aus anderen Gründen (z.B. wegen Verzugs des Verkäufers) unverschuldet vom 

Vorvertrag zurücktritt. Damit wird die vorvertragliche Haftung über den Fall der culpa in 

contrahendo hinaus ausgeweitet, was sich bestärkend auf die Einhaltung des 

Vorvertrags auswirkt (vgl. Wolfer, a.a.O., S. 965) und ebenfalls für Formbedürftigkeit der 

entsprechenden Vereinbarungen spricht. In diesem Sinn äusserte sich auch das 

Bundesgericht kürzlich dahingehend, dass sich die Formfreiheit für Klauseln, die den 

Ersatz des negativen Interesses zum Gegenstand haben, insbesondere auf die culpa in 

contrahendo beziehe (vgl. BGer 4A_573/2016 E. 6.1.1). Nach der Ansicht 

verschiedener Autoren, welche sich kritisch zur bundesgerichtlichen Praxis äussern 

(vgl. z.B. Schmid, Reservationsvereinbarung beim Grundstückkauf, Formmangel und 

Konventionalstrafe, BR 2014, S. 278 ff., 282; Schmid/Zbinden, a.a.O., S. 144 ff., 145), 

begründet schliesslich selbst die auf eine blosse Culpa-Haftung beschränkte 

Strafabrede einen indirekten Druck zum Vertragsschluss mit dem Ergebnis, dass sie 

dem Formzwang zu unterstellen ist. 

b)    Scheidet ein Rückbehalt der Anzahlung gestützt auf die Zusatzabrede im Vertrag 

wegen Formungültigkeit aus, bleiben Verrechnungsansprüche der Beklagten gestützt 

auf ein selbständiges Vertragsverhältnis bzw. die culpa in contrahendo zu prüfen.

aa) Die Beklagte behauptete in ihrer Klageantwort einen im formungültigen 

Reservationsvertrag mitenthaltenen Werkvertrag, der – da nicht formbedürftig – gültig 

zustande gekommen sei. Gestützt auf diesen habe die Beklagte Leistungen (Planung, 

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Betreuung des Bewilligungsverfahrens oder individuelle Bearbeitung der 

Bauherrenwünsche) erbracht und die vielen individuell für die Käufer getätigten "Such-, 

Planungs- und Berechnungsarbeiten" seien zu entschädigen. Andernorts bezeichnete 

sie das Verhalten der Käufer aber auch als intransparent und treuwidrig bzw. als 

"typisches Beispiel einer culpa in contrahendo". An der vorinstanzlichen 

Hauptverhandlung beschränkte sie sich in ihrer Duplik auf diesen zweiten Standpunkt, 

indem sie geltend machte, es gehe nicht an, dass man zwei Verträge mache, einen 

Kauf- und einen Werkvertrag. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis gebe es nur ein 

einheitliches Vertragswerk. Den Verrechnungsanspruch stützte sie auf die culpa in 

contrahendo. Im Berufungsverfahren vertritt sie – in Abgrenzung zur Rechtsauffassung 

der Vorinstanz – die Ansicht, die Parteien hätten sich im Rahmen des 

Reservationsvertrags im Wesentlichen zur Projektentwicklung verpflichtet. Diese 

letzteren Ausführungen sind allerdings nur beachtlich, soweit es sich nicht um neue 

Tatsachen handelt, die dem Novenverbot von Art. 317 ZPO unterstehen.

Sofern von einem Vertragsverhältnis ausgegangen werden kann, besteht kein Raum für 

die Prüfung von Ansprüchen gestützt auf das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo. 

Das Zustandekommen eines Vertrags betreffend die von der Beklagten geltend 

gemachten "Such-, Planungs- und Berechnungsarbeiten" ist daher vorrangig zu 

prüfen. Die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast obliegt der Beklagten (vgl. 

Art. 8 ZGB).

bb) Die Beklagte beruft sich in ihrer Klageantwort auf den Reservationsvertrag und 

dessen Beilagen sowie auf die am 27. Mai 2014 erteilte Baubewilligung, welche die 

einwandfreie Erfüllung des Werkvertrags bzw. Auftrags belege. Weitere Einzelheiten 

eines solchen Vertragsschlusses und dessen Inhalt führt sie allerdings – auch nach 

entsprechender Bestreitung durch den Kläger – nicht an. Zwar enthält der 

Reservationsvertrag eine Verpflichtung der Verkäuferin, sich um eine Vergrösserung der 

Parzelle zu bemühen, sowie eine – allerdings gemeinsame – Verpflichtung der Parteien, 

Projektänderungen zu erarbeiten und zur Bewilligung einzureichen. Diese 

Verpflichtungen sind – soweit sie angesichts der Formbedürftigkeit von Vorvertrag und 

Zusatzabrede überhaupt als gültig zu erachten sind – indessen auf den Abschluss des 

künftigen Werkvertrags gerichtet. Einen Beweis dafür, dass zwischen den Parteien ein 

Konsens bestanden hätte, im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Reservationsvertrags 

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zugleich einen selbständigen Vertrag abzuschliessen mit dem Inhalt, dass die von der 

Beklagten erbrachten Vorarbeiten unabhängig von der Realisierung des Bauprojekts 

vom Kläger zu entschädigen sind, stellen sie, nachdem sich Ziffer 7 Abs. 2 und 8 des 

Reservationsvertrags als nichtig erweisen, nicht dar.

Auch lässt sich aus der Praxis des Bundesgerichts, das bei Erstellung von grösseren 

Projektstudien (im Hinblick auf einen Totalunternehmervertrag), die über herkömmliche 

Offertgrundlagen hinausgehen, eine (wenigstens stillschweigend vereinbarte) 

Entschädigungspflicht befürwortet, nichts zugunsten der Beklagten ableiten (BGE 119 

II 40 = Pra 1995, Nr. 12, S. 45 ff.; BGer 4A_42/2010 E. 2; BGer 4C.285/2006 E. 2.2; 

BGer 4C.374/2004 E. 4.1; BGer 4C.109/2002 E. 3.1). Denn eine solche Konstellation, 

wie sie den betreffenden Entscheiden zugrunde liegt, liegt hier gerade nicht vor, da es 

nicht um eine Projektstudie zwecks Kostenermittlung geht, sondern um Bereinigungen 

eines (auch preislich bereits) bestimmten Projekts im Hinblick auf den von den Parteien 

beabsichtigten Kauf- und Werkvertrag. Selbst wenn aber von einem formlos gültigen 

selbständigen Vertrag (dann wohl eher ein gemischt auftrags- und werkvertragliches 

Verhältnis) auszugehen wäre, würde es am substantiierten Aufwandnachweis fehlen 

(mit gleichem Ergebnis für den Schadensnachweis: vgl. E. III.4.b/cc/ccc). Ein solcher 

wäre – jedenfalls in Grundzügen – selbst bei Anwendung von Art. 374 OR erforderlich 

(vgl. BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, Art. 374 N 18).

Eine vertragliche Grundlage für den geltend gemachten Verrechnungsanspruch der 

Beklagten fällt damit ausser Betracht.

cc/aaa) Nach Lehre und Rechtsprechung haftet eine Partei in Anerkennung der 

Grundsätze über die culpa in contrahendo, wenn sie den Verhandlungspartner nicht 

über ihren fehlenden Vertragsabschlusswillen aufklärt und diesen im falschen Glauben 

belässt, dass es zu einem Vertragsabschluss kommen werde (vgl. BGE 140 III 200 

E. 5.2; BGer 4C.320/2002 E. 3.2; SJ 2002 I 164 ff., 168; BGer 4C.152/2001 E. 3.a). 

Voraussetzung bildet somit ein treuwidriges Verhalten gegenüber dem Vertragspartner, 

wobei Fahrlässigkeit genügt (vgl. BGE 105 II 75 E. 2.a). Dagegen bildet der blosse 

Abbruch von Vertragshandlungen noch keine Grundlage für eine Haftung. Dies gilt 

selbst, wenn die Parteien vorgängig zeitaufwändige Verhandlungen unterhielten oder 

Investitionen im Vertrauen in den Vertragsabschluss tätigten. Grundsätzlich hat nämlich 

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jede Partei das Risiko für vergeblich aufgebrachte Zeit und nutzlosen Aufwand selbst 

zu tragen (vgl. BGer 4C.320/2002 E. 3.2; BGer 4C.152/2001 E. 3.a). Über den Grund 

des Verhandlungsabbruchs braucht grundsätzlich keine Rechenschaft gegeben zu 

werden (BGE 105 II 75 E. 2.a).

Beim Abbruch von Vertragsverhandlungen in Bezug auf formbedürftige 

Rechtsgeschäfte unterliegt die Haftung aus culpa in contrahendo praxisgemäss 

besonders strengen Anforderungen, haben die Formvorschriften doch den Zweck, die 

Parteien vor übereiltem Engagement zu schützen, weshalb mit einem Scheitern des 

Vertrags bis zu seinem Abschluss prinzipiell gerechnet werden muss (vgl. BGer 4C.

152/2001 E. 3.a; BGer 4A_615/2010 E. 4.1.2; vgl. auch Wolfer, a.a.O., S. 962 ff., 964). 

Haftungsbegründendes treuwidriges Verhalten liegt aber vor, wenn eine Partei ihre 

grundsätzliche Zustimmung zum Abschluss eines formgerechten Vertrags vorbehaltlos 

erteilt hat, sich aber im letzten Moment weigert, den Vertrag in die gesetzlich 

vorgeschriebene Form umzusetzen (vgl. BGE 140 III 200 E. 5.2 = Pra 2014 Nr. 102, 

S. 813 ff., 817, m.H. auf BGer 4A_615/2010 E. 4.1.1.; BGer 4C.152/2001 E. 3.a).

Ersatzpflichtig ist jener Schaden, der dem Vertragspartner im Vertrauen auf das 

Zustandekommen des Vertrages erwachsen ist, folglich das negative Interesse (BGE 

105 II 75 E. 3; BGer 4C.320/2002 E. 4.2). Die Anspruchsvoraussetzungen sind von der 

Beklagten zu behaupten und zu beweisen (vgl. Art. 8 ZGB).

bbb) Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens führte die Beklagte in ihrer 

Klageantwort zunächst aus, es sei nicht einfach, die "bekl. Leistungen" stundenmässig 

zu erfassen und zu fakturieren. Alsdann machte sie "bescheidene 300 Stunden à 

CHF 140.-- inkl. MwST, also CHF 42'000.--" geltend. Ausserdem forderte sie für "6 

mindestens 5 Stunden lange Besprechungen des Architekten mit dem Kläger und 

dessen Ehefrau" bei gleichem Stundenansatz Fr. 4'200.00. Hinzu kämen Nebenkosten 

für Plankopien, für die Bewilligungsgebühr Projektänderung 01 und für die 

Verlängerung der Basisbaubewilligung von total Fr. 5'650.00. Die gesamten Arbeiten 

und Projektunterlagen seien einer gerichtlichen Expertise zu unterwerfen, welche das 

angemessene Honorar festlegen solle. Anlässlich der Hauptverhandlung reichte sie 

eine nach BKP gegliederte "Aufstellung betreffend Zusatzaufwand/Schaden" sowie die 

dazu gehörigen Belege ein und beantragte erneut die Expertisierung.

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=culpa+in+contrahendo&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-II-75%3Ade&number_of_ranks=0#page75
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=culpa+in+contrahendo&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F105-II-75%3Ade&number_of_ranks=0#page75

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ccc) Die Beklagte übersieht zunächst, dass sie als negatives Interesse ohnehin nur 

Ersatz für Aufwendungen ab dem Zeitpunkt beanspruchen könnte, in dem der Kläger, 

ohne die Beklagte darüber aufzuklären, Abstand vom Vertragsschluss nahm (vgl. BGE 

105 II 75 E. 3.a). Allein schon unter diesem Gesichtspunkt erweisen sich die 

Behauptungen der Beklagten zum Schaden als nicht substantiiert. Den geltend 

gemachten Aufwand für "Leistungen" und "Besprechungen" substantiierte sie auch 

nach Bestreitung durch den Kläger nicht. Aber auch die an der vorinstanzlichen 

Hauptverhandlung zusammen mit einer "Aufstellung betreffend Zusatzaufwand/

Schaden" eingereichten Belege genügen zum Schadensnachweis nicht: An konkreten 

Behauptungen, die den einzelnen Urkunden zugeordnet werden können, fehlt es (vgl. 

aber Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 

N 46). Der Pauschalverweis auf eingereichte Akten stellt, nachdem der Schaden vom 

Kläger bestritten wird, keine hinreichende Behauptung dar (vgl. Sutter-Somm/Schrank, 

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 55 N 30). Sodann sind 

Beilagen grundsätzlich blosse Beweismittelofferten und können substantiierte 

Behauptungen in der Rechtsschrift nicht ersetzen (vgl. BSK ZPO-Gehri, Art. 55 N 5; 

Killias, Berner Kommentar, N 23 zu Art. 221 ZPO; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., Art. 55 

N 30; BGer 4A_317/2014 E. 2.2; BGer 4A_65/2014 E. 3.4). Fehlt es aber bereits an den 

erforderlichen konkreten tatsächlichen Ausführungen, besteht kein Raum für die – von 

der Beklagten beantragte – Einholung eines Gutachtens (vgl. Leuenberger, a.a.O., 

Art. 221 N 46). Auch eine richterliche Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR läuft 

– ohne die nötigen tatsächlichen Grundlagen – ins Leere (vgl. Leuenberger, a.a.O., 

Art. 221 N 46).

ddd) Nachdem es bereits an einem rechtsgenügend substantiierten Schaden fehlt, 

erübrigen sich Ausführungen zu den übrigen Haftungsvoraussetzungen bzw. zu der 

vom Kläger eingewandten Verjährung des Anspruchs aus culpa in contrahendo.

5.    Erweisen sich auch die geltend gemachten Verrechnungsansprüche als 

unbegründet, ist die Rückleistung der Anzahlung nach Art. 62 Abs. 2 OR in vollem 

Umfang geschuldet und die Berufung ist abzuweisen.

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	Entscheid Kantonsgericht, 12.01.2018
	Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR (SR 220): Eine Verpflichtung im Hinblick auf einen künftigen Grundstückkaufvertrag in einem Reservationsvertrag untersteht den Formvorschriften von Art. 22 Abs. 2 und Art. 216 Abs. 2 OR. Dem Formularzwang nicht unterstehen einerseits Zusatzabreden, die vom zu beurkundenden Vorvertrag auch losgelöst als sinnvolles Ganzes denkbar sind. Nicht formgebunden sind andererseits auch Klauseln, die den Ersatz des negativen Interesses zum Gegenstand haben, insbesondere in Bezug auf die Haftung aus culpa in contrahendo.Art. 67 OR (SR 220): Die relative Verjährungsfrist in Bezug auf den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch beginnt ab dem Zeitpunkt zu laufen, ab welchem sich objektiv absehen liess, dass das Grundstückgeschäft nicht mehr stattfinden würde (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 12. Januar 2018, BO.2017.12).Die gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eintrat (BGer 4A_109/2018 vom 8. November 2018). 

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