# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c06aa87-6561-5c57-9f67-368795d19977
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 13.11.2023 AL.2023.00055
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2023-00055_2023-11-13.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2023.00055

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiberin Wantz

Urteil vom 13. November 2023

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

vertreten durch lic. iur. Y.___

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Die 1973 geborene X.___ arbeitete ab 1. März 2011 als Assistentin bei der Z.___ GmbH (Urk. 7/81-83). Am 9. Juni 2022 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis per 30. September 2022 (Urk. 7/65-66 und Urk. 7/84). Am 29. Juni 2022 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/91) und beantragte am 16. August 2022 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/58-61). Aus dem von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) beigezogenen Handelsregisterauszug ging hervor, dass die Versicherte seit dem 7. Juli 2022 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung der Z.___ GmbH im Handelsregister eingetragen ist (Urk. 7/54). Mit Schreiben vom 2. September 2022 informierte die ALK die Versicherte über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung unter Hinweis darauf, dass ohne Rückmeldung davon ausgegangen werde, dass die Versicherte diese nicht aufgeben wolle (Urk. 7/46-47). Zudem wurde die Versicherte am 2. September und am 21. Oktober 2022 aufgefordert, sämtliche für die Anspruchsbeurteilung notwendigen Unterlagen einzureichen (Urk. 7/32-33 und Urk. 7/44-45). Am 17. November 2022 meldete sich die Versicherte erneut beim RAV Zürich zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/99) und beantragte unter Beilage diverser Unterlagen (Urk. 8/85-124) am 1. Dezember 2022 rückwirkend ab 1. Oktober 2022 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/95-98). Mit Verfügung vom 7. Dezember verfügte die ALK, dass ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monat Juni bis August 2022 erloschen sei (Urk. 7/5-7). Überdies verneinte sie mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 17. November 2022 (Urk. 8/79-81). Gegen letztere Verfügung erhob die Versicherten am 7. Januar 2023 Einsprache (Urk. 8/11-17 unter Beilage diverser Unterlagen [Urk. 8/18 ff.]). Mit Einspracheentscheid vom 7. Februar 2023 wurde diese von der ALK abgewiesen (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 9. März 2023 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sei ihr ab 1. Oktober 2022 die ihr zustehende Arbeitslosenentschädigung auszubezahlen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 23. März 2023 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Eingabe vom 30. März 2023 (Urk. 9) reichte die Beschwerdeführerin eine Einzelrichterverfügung vom 17. März 2023 des Bezirksgerichts Zürich zu den Akten (Urk. 10). Mit Verfügung vom 28. März 2023 wurden die Eingaben den Parteien wechselseitig zur Kenntnis gebracht (Urk. 11).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
    Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Obligationenrechts, OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt. Beim Geschäftsführer einer AG hat demgegenüber eine Prüfung der konkreten Gegebenheiten stattzufinden (Urteil des Bundesgerichts 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.3 mit Hinweis auf BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 
    Die gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung der GmbH und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit, vgl. hierzu BGE 145 V 200 E. 4.5.1 f. mit Hinweisen) zeigt in Bezug auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung eines Gesellschafters auf, dass das Risiko eines Missbrauchs von Arbeitslosenversicherungsleistungen bei einem Gesellschafter einer GmbH - nicht zuletzt unter Berücksichtigung des personenbezogenen Charakters der Unternehmung, womit auch die Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander besteht - nicht verneint werden kann. Diesem Missbrauchsrisiko könnte daher auch nicht mit der Einführung einer für den Leistungsausschluss ohne Prüfung des Einzelfalls vorausgesetzten bestimmten Höhe des Stammanteils begegnet werden. Dem Gesellschafter steht somit unabhängig von der Höhe seines Stammanteils von Gesetzes wegen eine Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Gesellschaft zu, die einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst (BGE 145 V 200 E. 4.5.3).
1.3    Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).

2.    
2.1    Im angefochtenen Entscheid wurde erwogen, die Beschwerdeführerin sei gemäss Handelsregisteramt des Kantons Zürich seit 7. Februar 2011 als Gesellschafterin der Z.___ GmbH mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- und Einzelunterschrift eingetragen gewesen und seit 7. Juli 2022 sei sie als Gesellschafterin mit einem Stammanteil von Fr. 10'000.-- und ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen (vgl. Internet-Auszug aus dem Handelsregisteramt des Kantons Zürichs). Somit habe die Beschwerdeführerin in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG als ehemalige Angestellte und weiterhin im Handelsregister eingetragene Gesellschafterin der Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, bis sie diese Stellung definitiv aufgebe. Daran ändere auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nichts. Ohne definitive Aufgabe bestehe nämlich die Möglichkeit einer massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen dieser Gesellschaft und damit ein abstraktes Risiko eines Rechtsmissbrauchs. Im Übrigen sei der Ehepartner der Beschwerdeführerin bei der Z.___ GmbH nach wie vor als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, was dazu führe, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Mai 2022 ein Gesuch um Eheschutz bzw. um Abänderung gestellt habe und gemäss ihren Angaben in einem Eheschutzkrieg mit ihrem Ehemann stehe, vermöge vorliegend nichts an ihrer Anspruchsberechtigung zu ändern (Urk. 2).
2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Bestimmung Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG sei für Fälle gedacht, in denen die Ehegatten auf der gleichen Seite stünden. Dadurch solle verhindert werden, dass sie die Arbeitslosenkasse ausnutzen könnten. Die Beschwerdegegnerin schreibe allerdings selber, bei den Mitgliedern eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums sei jeweils im Einzelfall aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen tatsächlich zukämen. Im vorliegenden Fall bestehe die Gefahr, dass die Arbeitslosenkasse ausgenutzt werde, nicht, weil sie sich mit ihrem Ehemann in einem erbitterten Eheschutzkrieg befinde (Urk. 1). 

3.
3.1    Aktenkundig und unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ab dem 1. März 2011 als Assistentin für die Z.___ GmbH tätig war (Urk. 7/81-83). Diese löste das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 9. Juni 2022 per 30. September 2022 auf (Urk. 7/65-66 und Urk. 7/84). Im Handelsregister waren sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann, A.___, seit dem 7. Februar 2011 (Tagebucheintrag) als Gesellschafterin bzw. Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Z.___ GmbH eingetragen. Seit dem 1. Juni 2011 ist der Ehemann als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und die Beschwerdeführerin seit dem 7. Juli 2022 als Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen. Am Stammkapital von Fr. 90‘000.--- ist die Beschwerdeführerin mit einem Stammanteil von Fr. 10‘000.-- und ihr Ehemann mit einem Stammanteil von Fr. 79‘000.-- beteiligt (Internetauszug Handelsregister des Kantons Zürich, www.zefix.ch). 
3.2    Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1.2), haben Arbeitnehmer, welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligte die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. Das Bundesgericht hat seine Praxis betreffend Gesellschafter einer GmbH jüngst bestätigt und darauf hingewiesen, dass neben der gesetzlichen Ausgestaltung der Befugnisse der Gesellschafterversammlung und derjenigen jedes einzelnen Gesellschafters (mit oder ohne Geschäftsführertätigkeit) auch der personenbezogene Charakter der Unternehmung, mit der Gefahr einer abredeweisen Einflussnahme der Gesellschafter untereinander, ein Missbrauchsrisiko darstellt (BGE 145 V 200 E. 4.5.3). Der Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 113 V 74, bestätigt mit BGE 123 V 237 E. 7a; 122 V 272 E. 3; 120 V 523 E. 1).
    Unstrittig und ausgewiesenermassen ist die Beschwerdeführerin weiterhin als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen. Demnach ergibt sich ihre mögliche massgebliche Einflussnahme auf die Z.___ GmbH doch bereits aus dem Gesetz (Art. 804 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]). Insofern fällt eine Anspruchsberechtigung nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung von vornherein ausser Betracht (vgl. BGE 145 V 200 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_433/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4.2). Daran vermag die Tatsache, dass sie über keine Zeichnungsberechtigung verfügt, nichts zu ändern. Wesentlich ist gerade die formelle Eigenschaft als Gesellschafterin, da der Gesellschafterversammlung einer GmbH gemäss Art. 804 Abs. 2 OR zwingend verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen der Gesellschaft bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben zustehen. Ein allfälliger Anspruch kann erst mit dem effektiven und endgültigen Ausscheiden der Beschwerdeführerin aus der Z.___ GmbH entstehen (vgl. E. 1.3). Dass die Beschwerdeführerin trotz des am 29. November 2022 eingeleiteten Verfahrens bezüglich ihres Auschlusses als Gesellschafterin aus der Z.___ GmbH (Urk. 10) nicht endgültig aus der Gesellschaft austrat und sich im Handelsregister als Gesellschafterin löschen liess, deutet vielmehr darauf hin, dass sie nicht gewillt ist, sich gänzlich aus dem Betrieb zurückzuziehen. 
    Hinzu kommt ferner, dass nach dem Gesagten der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Eigenschaft als Gesellschafter beziehungsweise als finanziell am Betrieb Beteiligter der Z.___ GmbH ohne Weiteres auch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat. Demnach fällt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin einer arbeitgeberähnlichen Person selbst nach effektivem und endgültigem Austritt als Gesellschafterin aus der Z.___ GmbH grundsätzlich bis zum Scheidungsurteil weiterhin ausser Betracht. So hat das Bundesgericht jüngst darauf hingewiesen, dass bis zum Scheidungsurteil eine Umgehungsgefahr persistiert, weshalb vor diesem Zeitpunkt keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung geschuldet sind, unabhängig davon, ob ein klarer Scheidungswille vorliegt, ob und wie lange die Ehepartner faktisch oder gerichtlich getrennt leben oder ob gerichtliche Eheschutzmassnahmen angeordnet worden sind (BGE 142 V 263 E. 5.2.2). Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerdeführerin aus dem Hinweis, die Regelung gelte nur für Ehepaare, die nicht in einem erbitterten Eheschutzkrieg und somit auf der gleichen Seite stünden (E. 2.2), nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. So bedeutet ein Eheschutzkrieg zwischen den Eheleuten nicht zwangsläufig, dass sie gegenüber der Arbeitslosenkasse auf eine abredeweise Einflussnahme verzichten. Vorliegend wirft ein von der Z.___ GmbH ausgewiesener, durch die Beschwerdeführerin als Assistentin bezogener Nettolohn in der Höhe von Fr. 123‘122.50 für das Jahr 2021 zumindest Fragen auf (Urk. 8/37).
3.3    Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht verneint hat. 

4.    Der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2023 (Urk. 2) erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- lic. iur. Y.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstWantz