# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53a8a8e8-d50e-5a8e-9acc-912bf48f2eca
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 21.06.2023 HG210223
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210223_2023-06-21.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG210223-O U/dz 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Oberrichter Dr. Daniel 

Schwander, Handelsrichter Giuseppe De Simone, Handelsrichter 

Fabio Oetterli und Handelsrichter Christian Zuber sowie Gerichts-

schreiber Jan Busslinger 

 

Urteil vom 21. Juni 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ 

 

gegen 

 

B1._____ SA,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge 
teilklageweise zu bezahlen (mit Nachklagevorbehalt): 

 - CHF 10'375.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 31.12.2009 
 - CHF 12'226.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 31.12.2010 
 - CHF 11'478.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 31.12.2011 
 - CHF 11'673.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 31.12.2012 
 - CHF 13'192.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 31.12.2013 
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Auslagen für 

die Betreibungkosten in der Höhe von CHF 360.85 sowie die 
Postgebühren von CHF 15.60 zurückzuerstatten. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 
7.7 %) zu Lasten der Beklagten." 

Übersicht 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 
A. Sachverhalt .................................................................................................... 3 
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 10 
Erwägungen ........................................................................................................ 11 
1. Prozessvoraussetzungen ............................................................................. 11 

1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 11 
1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................ 11 
1.3. Streitwert ............................................................................................... 11 
1.4. Übrige Prozessvoraussetzungen .......................................................... 12 
1.5. Zwischenergebnis ................................................................................. 12 

2. Anwendbares Recht ..................................................................................... 12 
3. Aktivlegitimation ........................................................................................... 13 
4. Passivlegitimation ......................................................................................... 13 
5. Vertragsqualifikation ..................................................................................... 13 
6. Herausgabeanspruch ................................................................................... 17 

6.1. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ................................................. 21 
6.2. Innerer Zusammenhang ........................................................................ 22 

6.2.1. Interessenkonflikt ............................................................................... 22 
6.2.2. Zuweisungsnorm ................................................................................ 23 

6.3. Zwischenergebnis ................................................................................. 24 
7. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch ...................................... 24 

7.1. Retrozessionen von 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 ................ 25 
7.1.1. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 . 25 
7.1.2. Ungewöhnlichkeitsregel ......................................................................... 30 
7.1.3. Verzichtserklärung ................................................................................. 35 
7.1.4. Voraussetzung der Wirksamkeit ............................................................ 35 

- 3 - 

7.1.5. Inhaltskontrolle ....................................................................................... 39 
7.1.6. Zwischenergebnis .................................................................................. 40 
7.2. Retrozessionen von 1. Januar 2011 bis 31. März 2013 ........................ 40 
7.2.1. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des 
Depotreglements von Dezember 2010 ............................................................ 40 
7.2.2. Ungewöhnlichkeitsregel ......................................................................... 42 
7.2.3. Verzichtserklärung ................................................................................. 42 
7.2.4. Inhaltskontrolle ....................................................................................... 43 
7.2.5. Zwischenergebnis .................................................................................. 47 
7.3. Retrozessionen von 1. April 2013 bis 31. Dezember 2013 .................... 47 
7.3.1. Einbeziehung des Depotreglements von März 2013 .............................. 47 
7.3.2. Ungewöhnlichkeitsregel ......................................................................... 50 
7.3.3. Verzichtserklärung ................................................................................. 50 
7.3.4. Inhaltskontrolle ....................................................................................... 51 
7.3.5. Zwischenergebnis .................................................................................. 53 

8. Nebenforderungen ....................................................................................... 54 
9. Vorprozessuale Kosten ................................................................................ 54 
10. Ergebnis .................................................................................................... 55 
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 55 

11.1. Streitwert ........................................................................................... 55 
11.2. Gerichtsgebühr .................................................................................. 55 
11.3. Parteientschädigung .......................................................................... 56 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhalt 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in 

C._____; sie bezweckt die Finanzierung von Rechtsstreitigkeiten sowie Erwerb 

und Inkasso von Forderungen. 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in 

D._____ und einer Zweigniederlassung u.a. in Zürich ZH; sie bezweckt den Be-

trieb einer Bank. 

Das Ehepaar E._____ und F._____ (nachfolgend: Zedenten), beide wohnhaft in 

Deutschland, eröffnete am 17. Januar 1992 bei der G._____ [Bank], Zürich, die 

gemeinsame Konto-/Depotbeziehung 1 (act. 1 Rz. 20; act. 11 Rz. 12, 19; 

act. 3/13). Per tt.mm.2001 wurde diese zufolge Fusion durch die H._____ SA 

[Bank] übernommen (act. 1 Rz. 20; act. 11 Rz. 12, 19; act. 12/1). Diese firmierte 

sich am tt.mm.2005 in I._____ SA um (act. 11 Rz. 12, 19; act. 3/12; act. 12/1). Per 

tt.mm.2009 wurde diese zufolge Fusion durch die Beklagte übernommen (act. 1 

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Rz. 5, 19, 20; act. 11 Rz. 12, 19; act. 3/3; act. 3/6). Bei der Beklagten wurde die 

Geschäftsbeziehung unter der Kontonummer 2 geführt (act. 1 Rz. 20, 23; act. 11 

Rz. 19; act. 3/16-17). 

Im Zeitraum zwischen 2009 und 2013 erwarben, veräusserten und hielten die Ze-

denten Anteile an 17 bzw. 18 Aktienfonds über die Geschäftsbeziehung 2 bei der 

Beklagten bzw. 1 bei deren Rechtsvorgängerin (act. 11 Rz. 19). Am 

31. Dezember 2008 waren im Depot der Zedenten Anteile an 17 Aktienfonds ein-

gebucht (act. 11 Rz. 21; act. 12/26). Im streitgegenständlichen Zeitraum erwarben 

die Zedenten einmal Anteile an einem Aktienfonds durch Reinvestition von Aus-

schüttungen von Anlagefonds und verkauften drei Mal Fondsanteile (act. 11 

Rz. 21, 24; act. 19 Rz. 26; act. 12/27-31). 

Mit Schreiben vom 17. November 2008 stellte die Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten den Zedenten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 zu 

(act. 1 Rz. 28; act. 11 Rz. 37). Im Schreiben hebt sie u.a. die folgende Änderung 

hervor: "Gebühren, Retrozessionen und Bestimmungen zu Interessenkonflikten: 

Aus Gründen der Markttransparenz stellen wir Ihnen zusätzliche Informationen zu 

Gebühren und Vergütungen zur Verfügung, die die Bank von Dritten erhalten 

kann. Die Bank unterstreicht ebenfalls ihre Verpflichtung, bei Erbringung ihrer 

Dienstleistungen das Entstehen von Interessenkonflikten zu vermeiden." (act. 1 

Rz. 28; act. 11 Rz. 37; act. 27 Rz. 45, 161; act. 3/26). Die Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen von Juni 2008 enthalten folgende Bestimmung (act. 1 Rz. 28; 

act. 11 Rz. 41; act. 27 Rz. 64; act. 3/26): 

9. Gebühren, Kosten, Provisionen, Zinsen und Retrozessionen 
[…] 
Der Kontoinhaber erkennt an, dass die Bank von Dritten eine Vergü-
tung für die Durchführung von Werbungs-, Vertretungs- und Vertrieb-
stätigkeiten in Form von Provisionen oder Retrozessionen erhalten 
kann. Diese Vergütung kann in einem Prozentsatz der auf die Emissi-
ons- oder Rückkaufpreise von Einheiten oder Anteilen bestimmter ge-
meinsamer Anlagepläne oder bestimmter weiteren Produkte erhoben 
werden, und/oder in einem Prozentsatz der für den Vertrieb dieser ge-
meinsamen Anlagepläne oder Produkte berechneten Provisionen. Die 
Höhe des Prozentsatzes, der die Vergütung der Bank für diese beson-
deren Tätigkeiten darstellt, hängt von den bestimmten mit dem jeweili-

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gen betroffenen Dritten abgeschlossenen Vereinbarungen ab. Die Pro-
zentsätze für Investmentfonds, einschließlich insbesondere Hedge-
fonds, privatem Beteiligungskapital, festverzinslicher Investmentfonds, 
Eigenkapitalfonds, Immobilienfonds, Dachfonds und strukturierter Pro-
dukte, bewegen sich im Allgemeinen auf einer jährlichen Bemessungs-
grundlage und von 0 % bis 1,5 % des Werts der Anlagen. Die Bank 
wird nicht systematisch eine Vergütung von Dritten für den Vertrieb der 
vorstehend bezeichneten Produkte erhalten. 
Durch die Annahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verzichtet 
der Kontoinhaber ausdrücklich auf jedwede Rechte an diesen durch die 
Bank erhaltenen Provisionen und bestätigt, dass diese durch die Bank 
einbehalten werden können. 

Mit Schreiben vom Dezember 2010 stellte die Beklagte den Zedenten die Allge-

meinen Geschäftsbedingungen und das Depotreglement von Dezember 2010 zu 

(act. 1 Rz. 29; act. 11 Rz. 38). Im Schreiben wies sie u.a. auf die Änderung von 

Ziffer 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und von Art. 17 des Depotreg-

lements hin (act. 1 Rz. 29; act. 11 Rz. 38, 113; act. 27 Rz. 49; act. 3/27). Die All-

gemeinen Geschäftsbedingungen und das Depotreglement von Dezember 2010 

enthalten folgende Bestimmungen (act. 1 Rz. 29; act. 11 Rz. 43; act. 27 Rz. 65, 

66; act. 3/27): 

I ALLGEMEINE GESCHÄFTSBEDINGUNGEN 
[…] 
13. SONSTIGE VERGÜTUNGEN DER BANK 
13.1 Die Bank kann anstelle der oder zusätzlich zu den vorste-
hend genannten Vergütungen direkt oder indirekt Gebühren, Ver-
gütungen, Entschädigungen, Abschläge und/oder alle anderen 
Formen von Vergünstigungen von Dritten (einschliesslich der Ge-
sellschaften der Gruppe B._____) erheben oder erhalten, wobei 
diese in enger Verbindung mit der Ausführung der Pflichten der 
Bank oder anlässlich dieser Ausführung erhoben oder erhalten 
werden können. Der Kunde erklärt hiermit ausdrücklich, zu akzep-
tieren, dass diese Vergünstigungen als Vergütung für die Leistun-
gen, die die Bank dem Kunden erbringt, dieser zustehen. Der 
durchschnittliche Richtbetrag der von Dritten erhaltenen Vergüns-
tigungen ist im Depotreglement der Bank angegeben. Die Bank ist 
bereit, dem Kunden auf dessen schriftliche Anfrage hin jederzeit aus-
führlichere Informationen zu diesem Thema zur Verfügung zu stellen. 
13.2 Der Kunde hat darüber hinaus zur Kenntnis genommen und ak-
zeptiert, dass die Bank selbst Vergütungen und andere Vergünstigun-
gen an Dritte zahlen kann. Die Bank ist jedoch nicht verpflichtet, dem 
Kunden irgendeine diesbezügliche Auskunft zu erteilen. 

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[…] 
II DEPOTREGLEMENT 
[…] 
Art 17. VON DRITTEN ERHALTENE VERGÜNSTIGUNGEN 
Art 17.1 Gemäss Artikel 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 
kann die Bank anstelle oder zusätzlich zu den in Artikel 12 der Allge-
meinen Geschäftsbedingungen genannten Vergütungen verschiedene 
Vergünstigungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben, ("sonstige 
Vergütungen") von Dritten und/oder den Gesellschaften der Gruppe 
B._____ erheben oder erhalten, die auf jeden Fall bei der Bank ver-
bleiben. 
Diese sonstigen Vergütungen, deren annualisierter durchschnittlicher 
Richtbetrag weiter unten für die einzelnen grossen Vermögensklassen 
angegeben ist, können von der Bank zu Beginn – d.h. beim Kauf bzw. 
bei der Zeichnung des betreffenden Vermögenswerts – oder periodisch 
während der gesamten Haltedauer des Vermögenswerts auf dem Kon-
to des Kunden oder während eines Teils der Haltedauer erhalten oder 
erhoben werden. 
Art 17.2 Strukturierte Produkte: […] 
Art 17.3 Kollektivanlagen und Anlagefonds: Schweizer oder auslän-
dische Verwaltungsgesellschaften für Kollektivanlagen (eine Kategorie, 
die insbesondere Investmentfonds, SICAV, geschlossene Fonds und 
"Limited Partnerships" umfasst) treten grundsätzlich einen Teil der von 
ihnen erhobenen Verwaltungsgebühren an die Bank ab. Die Höhe die-
ser periodisch anfallenden Vergütungen hängt vom Betrag der von den 
Verwaltungsgesellschaften erhobenen Verwaltungsgebühren ab und 
liegt im Durchschnitt zwischen 0,25% und 1,25% – höchstens jedoch 
bei 2% – des Nettoinventarwerts des betreffenden Vermögenswerts 
oder eines Durchschnitts dieser Werte in dem betreffenden Zeitraum. 
Bestimmte Fonds, insbesondere aber nicht ausschliesslich geschlos-
sene Fonds, deren Laufzeit begrenzt ist, können eine Kombination aus 
den Anfangsvergütungen und den periodisch anfallenden Vergütungen 
an die Bank abtreten. Im Allgemeinen liegt die Summe dieser beiden 
Vergütungsarten zwischen 0,5% und 0,75 des Nettoinventarwerts des 
betreffenden Vermögenswerts oder eines Durchschnitts dieser Werte 
in dem betreffenden Zeitraum. 
Art 17.4 Lebensversicherung: […] 
Art 17.5 Die Bank stellt, soweit es angemessen und möglich ist, auf 
schriftlichen Antrag des Kunden hin die Informationen über die sonsti-
gen Vergütungen im Zusammenhang mit spezifischen Finanzinstru-
menten in der Form, die sie für geeignet hält, zur Verfügung. 
[…] 

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Mit Schreiben vom 28. März 2013 stellte die Beklagte den Zedenten die geänder-

ten Depotbestimmungen zu (act. 1 Rz. 30; act. 11 Rz. 39; act. 3/28). Im Schreiben 

bezieht sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu "Ent-

schädigungen, die Banken im Rahmen des Vertriebs von kollektiven Kapitalanla-

gen erhalten" und die Aufforderung der Finanzmarktaufsicht, die Kunden über 

diese Rechtsprechung zu informieren; sie wies darauf hin, "dass sich die von Drit-

ten erhaltenen Vergütungen weder auf die Qualität noch auf die Relevanz des Fi-

nanzproduktangebots der [Beklagten] auswirken. Vielmehr kann durch diese Ver-

gütungen ein Teil der erheblichen Analyse-, Recherche- und Financial-

Engineering-Kosten abgedeckt werden, die in Zusammenhang mit dem Produkt- 

und Finanzdienstleistungsangebot stehen, von welchem der Kunde direkt profi-

tiert. Dank dieser Vergütungen ist es zudem möglich, die Fixkosten möglichst 

niedrig zu halten und die Tarife so zu gestalten, dass sie optimal auf die individu-

ellen Entscheidungen der Kunden abgestimmt sind." und verwies auf die Auf-

schlüsselung nach Kategorien von Finanzinstrumenten im geänderten Art. 17 des 

Depotreglements (act. 1 Rz. 30; act. 11 Rz. 39; act. 27 Rz. 69; act. 3/28). Das 

Depotreglement von März 2013 enthält folgende Bestimmung (act. 1 Rz. 30; 

act. 11 Rz. 45; act. 3/28): 

Art. 17 VON DRITTEN ERHALTENE VERGÜTUNGEN 
17.1 Gemäss Artikel 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann 
die Bank anstelle von oder zusätzlich zu den in Artikel 12 der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen genannten Vergütungen verschiedene 
Vergütungen, die einen wirtschaftlichen Wert haben (Sonstige Vergü-
tungen ), von Dritten und/oder den Gesellschaften der B._____ Gruppe 
erheben oder erhalten, die auf jeden Fall in voller Höhe bei der Bank 
verbleiben. 
Diese Vergütungen/Vorteile sind Teil der Vergütung an die Bank, mit 
welcher die in Zusammenhang mit dem Anbieten von Finanzprodukten 
an die Kunden von B._____ erbrachten Dienstleistungen abgedeckt 
werden. B._____ kann dank dieser Vergütung insbesondere Recher-
che- und Finanzanalysetätigkeiten durchführen, die ihr das Anbieten 
eines diversifizierten Produkte- und Dienstleistungsportfolios ermögli-
chen. 
Zwar kann theoretisch die Erhebung dieser Sonstigen Vergütungen in-
sofern zu lnteressenskonflikten führen, als die Bank dazu verleitet wer-
den könnte, Produkte auszuwählen oder zu empfehlen, die ihr eine hö-

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here Gesamtvergütung verheissen. Doch der Schutz des Kundeninte-
resses steht für die Bank stets an allererster Stelle. 
Dies und die Struktur der Bank sorgen dafür, dass dem Kunden immer 
jene Dienstleistungen und Produkte zur Verfügung stehen, die, nach 
Auffassung der Bank, seine Erwartungen bestmöglichst erfüllen. 
Zur Untermauerung ihrer Bereitschaft zur Transparenz gibt die Bank 
untenstehend – für die einzelnen grossen Vermögensklassen und, bei 
bestimmten Anlagen nach Basiswertkategorien – die Prozentsätze der 
Sonstigen Vergütungen und die exakten Methoden zu deren Berech-
nung an. Der Kunde erfährt auf diese Weise bereits vorab nicht nur die 
prozentuale Höhe der Sonstigen Vergütungen, aufgeschlüsselt nach 
der durch ihn bzw. durch die Bank im Rahmen eines Vermögensver-
waltungsmandats gewählten Vermögensklasse, sondern auch den auf 
ihn konkret entfallenden Gesamtbetrag. Dieser errechnet sich ganz ein-
fach durch Multiplikation der beabsichtigten Vermögensklassen mit 
dem für das jeweilige Mandat oder Profil angegebenen Prozentsatz. 
Wie nachstehend beschrieben können die Sonstigen Vergütungen 
durch die Bank zu Beginn d.h. beim Kauf bzw. bei der Zeichnung der 
betreffenden Anlage – oder periodisch während der gesamten oder 
während eines Teils der Haltedauer der Anlage erhalten oder erhoben 
werden. 
17.2 Strukturierte Produkte: […] 
17.3 Kollektivanlagen und Anlagefonds : Verwaltungsgesellschaften 
von schweizerischen oder ausländischen Kollektivanlagen (d.h. insbe-
sondere Anlagefonds, SICAV, geschlossene Fonds und Limited Part-
nerships ) treten grundsätzlich einen Teil der von ihnen erhobenen 
Verwaltungsgebühren in Form von Vertriebsentschädigungen, die an-
hand des über die Bank angelegten Volumens ermittelt werden, an die 
Bank ab. Die Höhe dieser periodisch anfallenden Vergütungen variiert 
nach den betreffenden Fonds und/oder Fondskategorien sowie den 
Basiswerten. Die für diese Vertriebsentschädigungen geltenden Jah-
reshöchst- 
sätze belaufen sich: für Geldmarktfonds auf bis zu 0,75% ; für Obligati-
onenfonds auf bis zu 1,75%; für Aktienfonds auf bis zu 2%; für Vermö-
gensallokationsfonds auf bis zu 1,50%; für Hedge Fonds auf bis zu 2%; 
für Immobilienfonds auf bis zu 1,50%; für Private Equity auf bis zu 
1,25% der investierten Beträge. 
17.4 Lebensversicherung: […] 
17.5 Die Bank stellt, soweit es verhältnismässig und möglich ist, auf 
schriftlichen Antrag des Kunden und mittels einer Beteiligung an den 
Recherche- und Berechnungskosten Informationen über die Sonstigen 
Vergütungen in Zusammenhang mit spezifischen Finanzinstrumenten 
in der Form, die sie für geeignet hält, zur Verfügung. Wird gegen das 
Verbleiben der Sonstigen Vergütungen bei der Bank erfolgreich vorge-
gangen, behält sich die Bank an dieser Stelle ausdrücklich ihr Recht 

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vor, sich durch den Kunden einen Betrag zahlen zu lassen, den sie – 
nach ihrem alleinigen Ermessen – als angemessene Vergütung der 
Leistungen erachtet, die sie ohne Entschädigung erbracht hätte und 
dabei die in Artikel 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorge-
sehenen Sicherheiten zur Absicherung dieser Zahlung heranzuziehen. 

Der Beklagten flossen im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung 1 bzw. 2 

die folgenden Retrozessionen zu (act. 1 Rz. 25, 40; act. 11 Rz. 33; act. 3/16-17): 

Jahr Erhaltene Retrozessionen 
2009 CHF  10'375.00 
2010 CHF  12'226.00 
2011 CHF  11'478.00 
2012 CHF  11'673.00 
2013 CHF  13'192.00 

Die Retrozessionen erhielt die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin als Ent-

schädigung für den Vertrieb von Anlagefonds auf Grundlage des Bestands der 

Aktienfondsanteile im Depot der Zedenten (act. 11 Rz. 35, 64; act. 27 Rz. 71). 

Im Jahre 2019 wurde die Kontobeziehung geschlossen (act. 11 Rz. 12; act. 27 

Rz. 8, 16, 18). 

Mit Abtretungsvereinbarung vom 28./29. Oktober 2019 traten die Zedenten "sämt-

liche Ansprüche gegenüber [der Beklagten] betreffend aller geldwerten Vorteile, 

welche [die Beklagte] und/oder seine Erfüllungsgehilfen im Zusammenhang mit 

der Geschäftsbeziehung vereinnahmt haben und noch vereinnahmen werden, 

unwiderruflich zur Einbringlichmachung an [die Klägerin] ab" (act. 1 Rz. 18; 

act. 3/10). 

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht die Herausgabe der von der Be-

klagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin in den Jahre 2009 bis 2013 im Zusammen-

hang mit der Kundenbeziehung ihrer Kunden erhaltenen Retrozessionen sowie 

Verzugszinsen ab 31. Dezember des jeweiligen Kalenderjahres (act. 1 Rz. 40, 41, 

43). 

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B. Prozessverlauf  

Am 3. November 2021 reichte die Klägerin die Klage vom 2. November 2021 ein 

(act. 1; act. 2; act. 3/2-35; act. 4). Den ihr mit Verfügung vom 3. November 2021 

(act. 5) auferlegten Kostenvorschuss von CHF 6'300.00 bezahlte die Klägerin am 

12. November 2021 fristgemäss (act. 7). Die Beklagte reichte die Klageantwort 

vom 3. Februar 2022 innerhalb der ihr mit Verfügung vom 16. November 2021 

(act. 8) angesetzten Frist ein (act. 10; act. 11; act. 12/1-38). Mit Verfügung vom 

7. Februar 2022 wurde die Prozessleitung an Oberrichter Dr. Daniel Schwander 

als Instruktionsrichter delegiert (act. 13). An der Vergleichsverhandlung vom 

16. März 2022 erzielten die Parteien keine Einigung (act. 15; Prot. S. 6 f.). Mit 

Verfügung vom 17. März 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet 

und der Klägerin Frist zur Einreichung einer zweiten Rechtsschrift (Replik) ange-

setzt (act. 17). Die Klägerin reichte die Replik vom 9. Mai 2022 fristgemäss ein 

(act. 19; act. 20/36-40; act. 21). Die Beklagte reichte die Duplik innerhalb erstreck-

ter Frist (act. 22; act. 24; act. 25) ein (act. 27; act. 28/39-49). Die Duplik wurde der 

Klägerin am 20. Juli 2022 zusammen mit der Aktenschlussverfügung vom 18. Juli 

2022 zugestellt (act. 29; act. 30/1). Die Klägerin hat keine Stellungnahme mehr 

eingereicht. 

Mit Verfügung vom 21. April 2023 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-

klären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten 

(act. 31). Die Beklagte verzichtete mit fristgemässer Eingabe vom 4. Mai 2023 auf 

die Durchführung der Hauptverhandlung und reichte ein Urteil des erstinstanzli-

chen Gerichts des Kantons Genf vom 19. April 2023 ein (act. 33; act. 34). Die 

Klägerin liess sich innerhalb der Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsge-

mäss Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung anzunehmen ist. Die 

Eingabe der Beklagten vom 19. April 2023 einschliesslich Beilage ist der obsie-

genden Klägerin mit dem Urteil zuzustellen. 

Der Prozess ist spruchreif. 

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Erwägungen 

1. Prozessvoraussetzungen 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die Parteien können für Streitigkeiten aus einem bestimmten Rechtsverhältnis ei-

nen Gerichtsstand vereinbaren (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Gemäss Ziffer 26.2 

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vom 12-2016 befindet sich 

der ausschliessliche Gerichtsstand für sämtliche Streitigkeiten in Bezug auf die 

gesamte Geschäftsbeziehung am Sitz der Beklagten oder bei der geschäftsfüh-

renden Zweigniederlassung (act. 1 Rz. 8; act. 3/8). Die Geschäftsbeziehung der 

Zedenten wurde durch die Zweigniederlassung der Beklagten in Zürich betreut 

(act. 1 Rz. 5, 6; act. 3/7; act. 3/9). Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit zu 

Recht nicht bestritten (act. 11 Rz. 104). Gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO 

besteht eine örtliche Zuständigkeit im Kanton Zürich. 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG (act. 1 Rz. 8-11) und ist seitens der Beklagten zu Recht unbestritten geblie-

ben (act. 11 Rz. 104). 

1.3. Streitwert 

Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; nicht berücksichtigt wer-

den u.a. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Zu 

letzteren gehören auch die Kosten einer in unmittelbarem Zusammenhang ste-

henden vorangegangenen Betreibung (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 5 

[Abs. 2] zu Art. 91 ZPO; MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasen-

böhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 33 zu Art. 91 ZPO; MARTIN H. 

STERCHI, in: Schweizerische Zivilprozessordung, Berner Kommentar, hrsg. von 

Andreas Güngerich, 2012, N. 10 zu Art. 91 ZPO). 

- 12 - 

Die Klägerin leitete die Betreibungen vom 29. Oktober 2019 und vom 27. Juli 

2021 lediglich zur Verjährungsunterbrechung ein (act. 1 Rz. 70; act. 3/34-35) und 

verlangt vorliegend auch nicht die Beseitigung des Rechtsvorschlags. Damit fehlt 

es an einem unmittelbaren Zusammenhang. Die Betreibungskosten im verlangten 

Umfang sowie die behaupteten Portokosten sind somit ebenfalls streitwertrele-

vant. Gemäss Rechtsbegehren betragen die Betreibungskosten CHF 360.85 und 

die Portokosten CHF 15.60 (insgesamt CHF 376.45). Aus den in der Begründung 

genannten Zahlen ergeben sich Betreibungskosten von CHF 333.85 und Porto-

kosten von CHF 21.90 (insgesamt CHF 355.75; act. 1 Rz. 45, 76). Es ist auf das 

Rechtsbegehren abzustellen (act. 1 Rz. 13). 

Der Streitwert beträgt CHF 59'320.45 (act. 1 Rz. 13). 

1.4. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Weiterun-

gen Anlass. 

1.5. Zwischenergebnis 

Im Ergebnis ist auf die Klage einzutreten. 

2. Anwendbares Recht 

Die Klägerin macht Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklag-

ten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin und den Zedenten geltend (act. 1 Rz. 18). Da 

die Zedenten ausländischen Wohnsitz haben, liegt der Streitigkeit ein internatio-

nales Verhältnis zugrunde (BGE 135 III 185 E. 3.1 S. 188 m.Hw.). Gemäss Zif-

fer 8 des Konto-/Depotvertrags unterstand die Geschäftsbeziehung dem schwei-

zerischen Recht (act. 3/13). Die Ansprüche der Klägerin sind deshalb nach 

schweizerischem Recht zu beurteilen (Art. 116 Abs. 1 IPRG). Zudem berufen sich 

beide Parteien ausdrücklich auf die Bestimmungen des schweizerischen Rechts. 

Darin ist eine übereinstimmende Willensbekundung zur Wahl des schweizeri-

schen Rechts zu erblicken (BGE 81 II 175 E. 3 S. 176). 

- 13 - 

3. Aktivlegitimation 

Gestützt auf die Rechtswahlklausel in der schriftlichen Abtretungsvereinbarung 

vom 28./29. Oktober 2019 untersteht die Abtretung dem schweizerischen Recht 

(Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne 

Einwilligung des Schuldners durch schriftliche Erklärung abtreten (Art. 164 Abs. 1, 

Art. 165 Abs. 1 OR). Die Abtretungsvereinbarung erfasst die streitgegenständli-

chen Ansprüche. Die Zedenten haben diese formgerecht an die Klägerin abgetre-

ten. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. 

4. Passivlegitimation 

Die Absorption der G._____, Zürich, per tt.mm.2001 durch die H._____ SA stellt 

einen rein inländischen Vorgang dar. Am 1. Juli 2004 ist das Bundesgesetz über 

Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 

(Fusionsgesetz, FusG) in Kraft getreten (AS 2004 2617). Die Konto-

/Depotbeziehung 1 ist noch gestützt auf Art. 748 aOR per tt.mm.2001 auf die 

H._____ SA übergegangen. Die Beklagte hat die Geschäftsbeziehung unter der 

Kontonummer 2 per tt.mm.2009 durch Übernahme aller Aktiven und Passiven er-

worben (Art. 22 Abs. 1 Satz 2 FusG). Die Beklagte ist passivlegitimiert. 

5. Vertragsqualifikation 

Der Abwicklung von Anlagegeschäften können eine blosse Konto-

/Depotbeziehung, eine Anlageberatung oder eine eigentliche Vermögensverwal-

tung zugrunde liegen (BGE 144 III 155 E. 2.1 S. 156 m.Hw.; BGE 133 III 97 E. 7.1 

S. 102). 

Die Klägerin ist der Ansicht, es liege ein Anlageberatungsvertrag vor (act. 1 

Rz. 26; act. 19 Rz. 9, 19, 47, 54, 58, 74, 89, 93). Die Beklagte bestreitet eine Be-

ratungstätigkeit (act. 11 Rz. 23, 107, 122; act. 27 Rz. 19, 135, 138, 140, 145, 147, 

150, 165, 181, 200); sie ist der Ansicht, es liege ein blosses Execution-Only-

Verhältnis vor (act. 11 Rz. 24, 76, 107, 119, 122; act. 27 Rz. 19, 31, 135, 138, 

140, 145, 147, 150, 151, 152, 165, 181, 200). 

- 14 - 

5.1. Die Klägerin vertritt zu Recht nicht die Ansicht, dem streitgegenständlichen 

Verhältnis liege ein Vermögensverwaltungsvertrag zugrunde (act. 11 Rz. 22; 

act. 19 Rz. 27). Der Vermögensverwaltungsvertrag unterscheidet sich von den 

beiden anderen möglichen Vertragstypen dadurch, dass der Vermögensverwalter 

die Anlageentscheide selbstständig trifft (BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764). Entspre-

chende Behauptungen stellt die Klägerin nicht auf. 

5.2. Beim Anlageberatungsvertrag steht die Bank dem Anleger beratend zur 

Seite, dieser trifft die Anlageentscheide jedoch selber (BGE 144 III 155 E. 2.1.1 

S. 156-157 m.Hw.). Der Anlageberater hat dem Anleger Retrozessionen gestützt 

auf Art. 400 Abs. 1 OR zu erstatten (BGer 4A_427/2011 v. 29.11.2011 E. 4; 

SUSAN EMMENEGGER/THIRZA DÖBELI, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simp-

ler, fairer?, SZW 2018, 639, S. 649). Ein Anlageberatungsverhältnis kann auch 

ohne formelle Grundlage vorliegen, wenn sich aus einer "andauernden Ge-

schäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrau-

ensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben 

auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf" (BGE 133 III 97 

E. 7.1.2 S. 103, E. 7.2 S. 103). 

Die Zedenten suchten die Beklagte am 10. Oktober 2011 und am 15. Mai 2013 

vor Ort auf (act. 19 Rz. 19; act. 27 Rz. 26; act. 20/36-37; act. 20/39). Am 

25. November 2011, 30. November 2012 und 6. Juni 2013 fanden telefonische 

Kontakte zwischen den Zedenten und ihrem Kundenberater bei der Beklagten 

statt (act. 1 Rz. 26; act. 19 Rz. 19, 31; act. 3/20; act. 20/38; act. 20/40). Die Kun-

denkontakte nach dem 31. Dezember 2013 sind für den streitgegenständlichen 

Zeitraum nicht einschlägig (act. 11 Rz. 30, 109). 

Die Klägerin behauptet, das Telefongespräch am 6. Juni 2013 habe eine Stunde 

gedauert (act. 1 Rz. 26; act. 19 Rz. 31, 76; act. 3/20). Gestützt auf die Kunden-

kontakt-Einträge behauptet die Klägerin weiter sinngemäss, das Telefongespräch 

am 25. November 2011 habe null Minuten und das Telefongespräch am 

30. November 2012 habe fünf Minuten gedauert (act. 19 Rz. 31; act. 20/38; 

act. 20/40). Die Besprechungen vom 10. Oktober 2011, 25. November 2011 und 

15. Mai 2013 hätten folgenden Gegenstand gehabt: "am Depot ist nichts zu än-

- 15 - 

dern", "mit dem Kunden das Depot angeschaut", "Besprechung des Portfolios", 

"Für den nächsten Besuch Umschichtungen Asset Allo und Fonds vorschlagen", 

"wird von einem Berater bei B._____ betreut werden" (act. 19 Rz. 19, 24, 74; 

act. 20/36-39). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Minutenangaben in den Kundenkontakt-

Einträgen der tatsächlichen Gesprächsdauer entsprechen (act. 11 Rz. 108; 

act. 27 Rz. 153). Die Kundenkontakt-Einträge würden im Zusammenhang mit der 

Ausführung der ihnen zugrundeliegenden Transaktionen vom System (jeweils) 

automatisch generiert (act. 11 Rz. 30, 108, Rz. 110; act. 27 Rz. 154). Auf die Be-

hauptungen der Klägerin lässt sie sich folgendermassen ein: Am 10. Oktober 

2011 sei mit den Zedenten über eine mögliche Transferierung der Depotbezie-

hung gesprochen worden; zudem hätten die Zedenten den Auftrag zum Verkauf 

von "J._____" zum Kontoausgleich gegeben (act. 27 Rz. 26; act. 20/36-37). Am 

25. November 2011 hätten die Zedenten informiert, dass sie ihre Vermögenswer-

te zu einer anderen Schweizer Bank transferieren lassen würden (act. 27 Rz. 26; 

act. 20/38). Am 15. Mai 2013 sei das Portfolio der Zedenten in allgemeiner Weise 

diskutiert worden (act. 27 Rz. 26; act. 20/39). Am 6. Juni 2013 sei eine Zahlung 

von EUR 5'112.75 an den Steuerberater der Zedenten erfolgt (act. 11 Rz. 31; 

act. 3/20; act. 12/31 S. 6; act. 12/38). 

Der Verkauf von Anteilen am J._____ [Fonds] mit Valuta vom 18. Oktober 2011 

(act. 27 Rz. 22; act.12/29 S. 2) und die Überweisung von EUR 5'112.75 am 

6. Juni 2013 (act. 11 Rz. 31; act. 13/31 S. 6) sind aktenkundig. Die behaupteten 

Gesprächsinhalte ordnet die Klägerin den stichwortartigen Feststellungen zu den 

einzelnen Terminen nicht zu. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, diese Zuord-

nung anhand der einzelnen Kundenkontakt-Einträge selber vorzunehmen. Im Üb-

rigen wäre nicht ersichtlich, welchem Kundenkontakt-Eintrag die Feststellung "mit 

dem Kunden das Depot angeschaut" entnommen ist. Soweit die Beklagte die Be-

hauptungen der Klägerin nicht anerkennt, fehlt es an hinreichenden tatsächlichen 

Substanziierungen. 

Beim fraglichen Telefongespräch vom 6. Juni 2013 führt der einschlägige Kun-

denkontakt-Eintrag 11:00 Uhr als Start und 12:00 Uhr als Ende auf (act. 3/20). Die 

- 16 - 

Kundenkontakt-Einträge zu den weiteren behaupteten einstündigen Telefonge-

sprächen vom 3. Februar 2015, 24. Juni 2015, 30. März 2016, 28. April 2017 und 

23. April 2018 (act. 1 Rz. 26; act. 3/21-25) sind in tatsächlicher Hinsicht für den 

streitgegenständlich Zeitraum nicht einschlägig, ergeben jedoch Hinweise für die 

Beweiswürdigung. Die Kundenkontakt-Einträge für behauptete Telefongespräche 

ab 6. Juni 2013 weisen durchwegs eine Gesprächsdauer von genau einer Stunde 

auf. Demgegenüber enthalten die Kundenkontakt-Einträge vom 3. Februar 2015, 

24. Juni 2015, 30. März 2016 und 28. April 2017 minutengenaue Start- und End-

zeiten (act. 3/21-24). Es erscheint wenig realistisch, dass diese Gespräche tat-

sächlich von 08:53 Uhr bis 09:53 Uhr, 15:48 Uhr bis 16:48 Uhr, 13:28 Uhr bis 

14:28 Uhr und 10:41 Uhr bis 11:41 Uhr dauerten. Vielmehr wird es sich dabei um 

Standardvorgaben handeln, welche durch den Kundenberater der tatsächlichen 

Gesprächsdauer angepasst werden können, jedoch nicht müssen. Die Klägerin 

kann deshalb nicht beweisen, dass das Telefongespräch vom 6. Juni 2013 genau 

eine ganze Stunde dauerte. 

Die Klägerin macht weiter geltend, im Depot der Zedenten würden sich zahlreiche 

Schweizer Titel befinden, welche diese nicht hätten kennen können (act. 19 Rz. 6, 

9; act. 12/18-25). Die Beklagte bestreitet dies; sie behauptet, die Zedenten hätten 

im streitrelevanten Zeitraum zwischen 2009 bis 2013 in ihrem Depot ausschliess-

lich Anteile an luxemburgischen Aktienfonds in den Währungen EUR, SEK, USD 

und JPY eingebucht (act. 27 Rz. 21, 25, 120, 123). Aufgrund der Bestreitung 

durch die Beklagte trifft die Klägerin eine Substanziierungslast (BGE 144 III 519 

E. 5.2.1.1 S. 523; BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). Die Klägerin müsste die von ihr 

behaupteten Schweizer Titel deshalb konkret benennen. Mit ihrer generellen Be-

hauptung kommt sie der Substanziierungslast nicht nach. Aus den von der Kläge-

rin in diesem Zusammenhang referenzierten Vermögensauszügen sind im Übri-

gen solche nicht ersichtlich (act. 12/18-25). Der Klägerin gelänge deshalb auch 

der entsprechende Beweis nicht. Selbst wenn sich jedoch im Depot der in 

Deutschland ansässigen Zedenten Schweizer Titel befinden würden, ist zu be-

rücksichtigen, dass sich das Depot bei einer Schweizer Bank befand. Wenn sich 

die Zedenten für eine Finanzanlage im Ausland entschieden, wäre es nicht aus-

sergewöhnlich, dort auch Titel dieses Landes zu halten. Dazu wäre eine Anlage-

- 17 - 

beratung nicht erforderlich, fanden die Zedenten doch auch ohne Beratung eine 

Bank in der Schweiz zur Finanzanlage. 

Aus der Darstellung der Klägerin ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunk-

te, welche auf ein besonderes Vertrauensverhältnis schliessen lassen. Soweit die 

Investitionen, welche den streitgegenständlichen Retrozessionen zugrunde lie-

gen, auf einer punktuellen Anlageberatung beruhen sollten, legt die Klägerin die 

entsprechenden Umstände nicht dar. Insbesondere benennt die Klägerin die In-

vestitionen nicht. Es fehlt auch an einem Kausalzusammenhang zwischen Bera-

tung und Investition. 

5.3. Im Ergebnis lag zwischen der Beklagten und den Zedenten eine reine Kon-

to-/Depotbeziehung vor. Sollte bei einigen Investitionen eine punktuelle Anlagebe-

ratung stattgefunden haben, ist nicht dargelegt, welche Investitionen und Retro-

zessionen darauf zurückzuführen sind. 

6. Herausgabeanspruch 

Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte "auf Verlangen jederzeit über 

seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der-

selben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten". 

Soweit ersichtlich, besteht noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur 

Herausgabepflicht bei einer reinen Konto-/Depotbeziehung (sog. Execution-Only-

Beziehung; vgl. BGE 138 III 755 E. 5.5 S. 764; RETO ARPAGAUS/NATALIE FEUER-

STEIN, Herausgabepflicht der Bank für "Bestandespflegekommissionen", [Anmer-

kung zu] BGer 4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012 [= BGE 138 III 755], ius.focus 

2012 Nr. 259; CAROLE GEHRER CORDEY/GION GIGER, Handkommentar zum 

Schweizer Privatrecht, hrsg. von Claire Huguenin/Markus Müller-Chen, 3. Aufl. 

2016, N. 12c zu Art. 400 OR; ANETTE WAYGOOD-WEINER, Rückvergütungen und 

Interessenkonflikte in der Finanzbranche, 2014, S. 109; offen gelassen in BGer 

4A_601/2021 v. 08.09.2022 E. 7.2). Das hiesige Gericht hat die Frage mit jeweils 

gleichlautender Begründung (obiter) bejaht (HGer HG190234 v. 05.10.2021, ZR 

- 18 - 

121 [2022] Nr. 63 E. 2.3 S. 238-240; so auch schon HGer HG150054 v. 

15.11.2017 E. 3.2.3): 

Eine Konto-/Depotbeziehung ist ein gemischter Vertrag aus Hinterle-
gungsvertrag und Auftrag, wobei die auftragsrechtlichen Elemente 
überwiegen, weshalb Auftragsrecht anzuwenden ist (BGE 133 III 37 
Erw. 2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 101 II 117 Erw. 5; BGE 96 II 145 
Erw. 2; BGE 94 II 167 Erw. 2). 
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen 
jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und al-
les, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen 
ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen 
Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Er-
füllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem 
Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. 
Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälli-
gen Honorar – weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle 
Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammen-
hang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er le-
diglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusam-
menhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessi-
onen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des 
Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; 
sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an 
und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 
132 III 460 Erw. 4.1; 137 III 393 Erw. 2.1 je m.w.H.). 
Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zent-
rales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht 
lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR 
verstehen. Sie garantiert deren Einhaltung und stellt insofern eine prä-
ventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers 
dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich auf-
grund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen 
des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 
755 Erw. 5.3; 137 III 393 Erw. 2.3; 132 III 460 Erw. 4.2). 
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Drit-
ten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auf-
tragsverhältnisse ein für alle Mal umschrieben werden. Die mit der 
Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung 
von Interessenkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist – neben 
dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen 
vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll – 
der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermö-
gensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder ledig-
lich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammen-
hang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei 

- 19 - 

Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu be-
jahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch 
veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend 
zu berücksichtigen (BGE 138 III 755 Erw. 5.3). 
Die Funktion von Art. 400 OR erschöpft sich jedoch nicht darin, als Si-
cherungsnorm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt viel-
mehr unabhängig von allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung 
der vermögenswerten Positionen von Auftraggeber und Beauftragtem 
vor. Der innere Zusammenhang ist nicht nur dann zu bejahen, wenn 
ein Interessenkonflikt besteht, sondern auch, wenn sie einzig deshalb 
erfolgt, weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investition ei-
ne Position eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglich-
te. Die beiden Kriterien des inneren Zusammenhangs und des Interes-
senkonflikts sind eng miteinander verknüpft, aber nicht gleichzusetzen. 
Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauf-
tragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, viel-
mehr allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der 
Auftragsausführung von Dritten zukommen. Die Bestimmung ist auf 
sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar, da sich der Beauftragte 
nicht ohne die informierte Zustimmung des Auftraggebers auf dessen 
Kosten bereichern darf (HG150054 Erw. 3.2.3 m.w.H.; zustimmend 
Emmenegger/Döbeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, 
fairer?, SZW 2018 S. 649; a.A. Oser/Weber, in: Basler Kommentar, 
Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 400 N. 14a). 

Im Schrifttum ist die Frage der Herausgabepflicht bei blossen Konto-

/Depotbeziehungen streitig (bejahend EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639, 

S. 649; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung, in: Susan Emmenegger [Hrsg.], Anlagerecht, 

SBT 2007 – Schweizerische Bankrechtstagung 2007, Basel 2007, S. 59-127, 

S. 71; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Retrozessionen und sonstige Entschädigun-

gen, GesKR 2022, 76, S. 86; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Die [neuen] Pflichten im 

Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und OR, SZW 2019, 589, 

S. 612; KATHRIN MARIA KÜPPERS, Neuordnung der Finanzmarktaufsicht im Bereich 

der bankseitigen Erbringung und Vergütung von Finanzdienstleistungen, Diss. Zü-

rich 2017, S. 96-98; MARTINA REBER, Execution only: Retrozessionen, Auskunft, 

Verjährung, Besprechung von BGer, 4A_601/2021, 8.9.2022, AJP 2023, 82, 

S. 85; ROLF SETHE, MiFID II – Eine Herausforderung für den Finanzplatz Schweiz, 

SJZ 110 [2014], S. 477-489, S. 487; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Zur An-

nahme und Herausgabe von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in: 

- 20 - 

Rolf Sethe/Thorsten Hens/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber (Hrsg.), An-

legerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich/Basel/Genf 2013, 

S. 213-249, S. 248-249; verneinend ROLF KUHN, Die Pflicht zur Herausgabe von 

Bestandespflegekommissionen – eine Standortbestimmung nach BGE 138 III 755 

[4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012], ZBJV 2013, 436, S. 453-454; DAVID O-

SER/ROLF H. WEBER, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne 

Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 14a zu Art. 400 OR; für den Re-

gelfall auch WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111). 

Die nachfolgenden Präzisierungen zur Praxis des hiesigen Gerichts führen nicht 

zu einer grundsätzlichen Neubewertung. 

Zur Begründung der Herausgabepflicht bei einer reinen Konto-/Depotbeziehung 

stützt sich das Schrifttum auf BGer 4C.125/2002 v. 27.09.2002 (EMMENEG-

GER/DÖBELI, SZW 2018, 639, S. 649). In dieser Entscheidung hatte die Beauftrag-

te aufgrund eines im Auftrag des Auftraggebers eingegangenen Leibrentenvertra-

ges erhaltene Gratisaktien diesem gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR herauszuge-

ben (BGer 4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1 und 3.2). Gemäss der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung ist allerdings fraglich, ob sich diese Begründung auf 

die Herausgabe von Retrozessionen bei einem reinen Depotvertrag übertragen 

lasse (BGer 4A_601/2021 v. 08.09.2022 E. 7.2). Im Zusammenhang mit der 

Pflicht zur Herausgabe von Retrozessionen leitet die Rechtsprechung daraus im-

merhin ab, dass der Beauftragte durch die Ausführung des Auftrags abgesehen 

von seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren darf (BGE 143 III 348 

E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131) und es keine Rolle spielt, ob die Zu-

wendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zukom-

men soll oder nicht (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465). 

Nachfolgend ist getrennt zu prüfen, ob Art. 400 Abs. 1 OR auf blosse Konto-

/Depotbeziehungen anwendbar ist (Ziffer 6.1 unten) und ob der erforderliche inne-

re Zusammenhang besteht (Ziffer 6.2 unten). 

- 21 - 

6.1. Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR 

Die Beklagte ist der Ansicht, es sei nicht Auftrags-, sondern Hinterlegungsrecht 

anzuwenden (act. 11 Rz. 63, 64, 77, 126; act. 27 Rz. 71, 155, 166, 169, 179, 193, 

194, 200). 

Der Konto-/Depotvertrag ist ein gemischter Vertrag (BGE 148 III 115 E. 5 S. 120-

121 = Pra 111 [2022] Nr. 91; BGE 142 III 746 E. 2 S. 751 = Pra 107 [2018] Nr. 15; 

BGE 133 III 37 E. 3.1 S. 40-41 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 101 II 117 E. 5 

S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 

E. 1 S. 242; TOBIAS AGGTELEKY, Zivil- und aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten 

beim Execution-only-Geschäft, 2022, N 148; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches 

Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl. 2017, S. 423). Neben hinterlegungs- 

enthält er auftragsrechtliche Elemente (BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 

II 145 E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; AG-

GTELEKY, a.a.O., N 148; HONSELL, a.a.O., S. 423). Die auftragsrechtlichen Ele-

mente stehen dabei namentlich bei den Verwaltungshandlungen im Vordergrund 

(BGE 102 II 297 E. 2b S. 301; BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 

E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; BGer 

4A_436/2020 v. 28.04.2022, E. 5; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGENHEIM, 

Les contrats de la pratique bancaier suisse, 5. Aufl. 2014, S. 201; CARLO LOMBAR-

DINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Chapitre XXV N 82; SETHE, SJZ 110 

[2014], S. 487). Es sind gerade die Verwaltungshandlungen, welche den Anknüp-

fungspunkt für die Ausrichtung von Retrozessionen bilden (P. CHRISTOPH GUTZ-

WILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 199). Regelmässig 

handelt es sich auch um ein Kommissionsgeschäft (CHRISTIAN LENZ/ANDREAS VON 

PLANTA, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer 

Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 2 Vor Art. 425-438 OR, N. 2 zu Art. 425 

OR; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zü-

rich/Basel/Genf 2004, N 1215; JUTZI/WESS, SZW 2019, 589, S. 596). Die auftrags-

rechtliche Herausgabepflicht gilt aufgrund von Art. 425 Abs. 2 i.V.m. Art. 400 

Abs. 1 OR (JUTZI/WESS, GesKR 2022, 76, S. 80; LENZ/VON PLANTA, in: Basler 

Kommentar, N. 6 zu Art. 425 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Basler Kom-

- 22 - 

mentar, N. 14a zu Art. 400 OR; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1216; vgl. auch BGer 

4A_407/2021 v. 13.09.2022 E. 4.2; 4A_547/2012 v. 05.02.2013 E. 4.1). 

Demzufolge ist Art. 400 Abs. 1 OR auch auf blosse Konto-/Depotverhältnisse an-

wendbar. 

6.2. Innerer Zusammenhang 

Die Beklagte macht geltend, der innere Zusammenhang setze einen Interessen-

konflikt voraus (act. 11 Rz. 69; act. 27 Rz. 83, 89, 166, 194); ein solcher habe 

beim vorliegenden Execution-Only-Verhältnis weder tatsächlich noch potenziell 

vorgelegen (act. 11 Rz. 65, 77, 127, act. 27 Rz. 85, 114, 119, 121, 129, 155, 166, 

169, 179, 193, 194, 200). 

Neben den dem Anleger direkt in Rechnung gestellten Kommissionen für die 

Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen kann die Bank einen Teil der von 

den Fondsleitungen dem Fondsvermögen periodisch für die Leitung und Verwal-

tung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhobenen Verwaltungs-

kommission erhalten (Bestandespflegekommission; BGE 138 III 755 E. 4.1 

S. 758, E. 5.4 S. 763). Im vorliegenden Fall stehen solche Bestandespflegekom-

missionen im Vordergrund. 

6.2.1. Interessenkonflikt 

Art. 400 Abs. 1 OR soll Interessenkonflikten vorbeugen (BGE 139 III 49 E. 4.1.2 

S. 54; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397; MATTHIAS 

NÄNNI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängi-

gen Vermögensverwaltung, SZW 2006, 377, S. 379). Ein Interessenkonflikt kann 

auch bei Bestandespflegekommissionen vorliegen (BGE 138 III 755 E. 8.5 S. 778-

779). Bei einem blossen Konto-/Depotverhältnis verneint ein Teil der obergericht-

lichen Rechtsprechung und des Schrifttums die Gefahr eines Interessekonflikts 

(HGer SG HG.2018.11 v. 12.09.2019 E. 3.3, abrufbar unter 

<https://publikationen.sg.ch/rechtsprechung-gerichte/>; CAROLE GEHRER 

CORDEY/GION GIGER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, hrsg. von 

Claire Huguenin/Markus Müller-Chen, 3. Aufl. 2016, HK, N. 12c zu Art. 400 OR; 

- 23 - 

DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Obligationenrecht, Basler Kommentar, 7. Aufl. 

2020, N. 14a zu Art. 400 OR; EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Demgegenüber 

bejaht ein anderer Teil des Schrifttums einen Interessenkonflikt auch bei einem 

reinen Execution-Only-Verhältnis (AGGTELEKY, a.a.O., N 588; SETHE, SJZ 110 

[2014], S. 487; nur ausnahmsweise WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111). So 

besteht die Gefahr, dass der Anbieter aus mehreren verfügbaren Plattformen oder 

Brokern jene wählt, welche ihm höhere Retrozessionen versprechen (HGer ZH 

HG150054-O v. 15.11.2017 E. 3.2.4.1, abrufbar unter <https://www.gerichte-

zh.ch/entscheide/>; WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111) oder er bei einer Kon-

kurrenz der Auftraggeber diese nicht gleich behandelt (JUTZI/WESS, SZW 2019, 

589, S. 607-609). Die Treuepflicht gilt auch im Execution-Only-Geschäft (SETHE, 

SJZ 110 [2014], S. 487; ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermö-

gensanlage, AcP 212 [2012], 80, S. 106). Demzufolge besteht auch bei einer 

blossen Konto-/Depotbeziehung die Gefahr eines Interessenkonflikts, welche eine 

Herausgabepflicht rechtfertigt. 

6.2.2. Zuweisungsnorm 

Durch die Retrozessionen erhält der Auftragnehmer ein zusätzliches Entgelt (BGE 

132 III 460 E. 4.2 S. 465-466; GUTZWILLER, a.a.O., S. 199; JEAN-MARC SCHALLER, 

Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 350). Der Beauftragte darf 

jedoch durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von seinem Honorar weder 

gewinnen noch verlieren (BGE 143 III 348 E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] 

Nr. 131; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762-763; BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; 

BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465; BGer 4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1; WAL-

TER FELLMANN, in: Berner Kommentar, Band VI/2/4, hrsg. von Heinz Hausheer, 

1992, N. 114, 127 zu Art. 400 OR). Der Beauftragte darf nur behalten, was er le-

diglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung erhalten hat (BGE 138 III 137 

E. 5.3.1 S. 141-142; BGE 137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 

S. 464-465). Die Bestandespflegekommission findet ihre Grundlage ebenfalls in 

der durch die Geschäftsbeziehung eingeräumte Position der Bank (BGE 138 III 

755 E. 5.6 S. 765-766; FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögens-

verwalter, 2009, S. 165). Aus dem Grundsatz der Nichtbereicherung ist zu 

- 24 - 

schliessen, dass sich die Funktion von Art. 400 Abs. 1 OR nicht in der Prävention 

von Interessenkonflikten erschöpft, sondern unabhängig von allfälligen Interes-

senkonflikten die vermögenswerten Positionen zwischen Auftraggeber und Beauf-

tragtem zuordnet (HGer ZH HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 [2022] Nr. 63 

E. 2.3 S. 238-240; HGer ZH HG150054-O v. 15.11.2017 E. 3.2.3; EMMENEGGER, 

BRT 2007, S. 71). Die Zuweisungsfunktion von Art. 400 Abs. 1 OR spricht für eine 

Herausgabepflicht bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung. 

6.3. Zwischenergebnis 

Da bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung ebenfalls die Gefahr einer Interes-

senkollision besteht und Art. 400 Abs. 1 OR darüber hinaus eine Zuweisungsfunk-

tion hat, besteht ein Herausgabeanspruch der Klägerin gestützt auf Art. 400 

Abs. 1 OR. 

7. Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch 

Die Beklagte macht geltend, die Zedenten hätten auf einen allfälligen Herausga-

beanspruch wirksam verzichtet (act. 11 Rz. 36, 80; act. 27 Rz. 92, 130, 159, 163, 

172, 183, 189, 190, 197, 201). 

Die Ablieferungspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR ist dispositiv (BGE 137 III 393 

E. 2.2 S. 396; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466). Der Auftraggeber kann auf den 

Herausgabeanspruch im Voraus verzichten, wenn er "über die zu erwartenden 

Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert" ist und "sein Wille, auf 

deren Ablieferung zu verzichten aus der Vereinbarung entsprechend deutlich 

[klar] hervorgeht" (BGE 137 III 393 E. 2.2 S. 396 [BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-

466]). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung folgt dabei einer vermittelnden Auf-

fassung, wonach der Auftraggeber nicht die genaue Höhe der Retrozessionen 

kennen, jedoch über Informationen zur Berechnungsgrundlage und zur Grössen-

ordnung der zu erwartenden Retrozessionen verfügen muss (BGE 137 III E. 2.2 

S. 396-397, E. 2.4 S. 398-399; BGer 4A_427/2011 v. 29.11.2011 E. 4). Ein vo-

raussetzungsloser Herausgabeverzicht oder ein vorgängiger Verzicht auf Informa-

tion ist nicht wirksam (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 398-399). 

- 25 - 

7.1. Retrozessionen von 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 

Der Verzicht auf die Retrozessionen im Zeitraum von 1. Januar 2009 bis 

31. Dezember 2010 stützt sich auf Ziffer 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen von Juni 2008. 

Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) ist ein Rechtsbegriff. 

Es handelt sich um "Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf den künftigen Ab-

schluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformuliert wurden" (BGE 148 III 

57 E. 2 S. 59; ähnlich Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes gegen den 

unlauteren Wettbewerb [UWG] vom 2. September 2009, BBl 2008 6151, S. 6177; 

INGEBORG SCHWENZER/CHRISTIANA FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationen-

recht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N 44.01). Die Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen von Juni 2008 erfüllen diese Begriffsmerkmale. 

Nicht entscheidend ist im Übrigen, ob die Bedingungen in die Vertragsurkunde 

aufgenommen oder dieser lediglich angehängt sind (EVA MAISSEN, in: Schweizeri-

sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, hrsg. von Magda Streu-

li- 

Youssef, 3. Aufl. 2020, C 301; CHRISTOPH MÜLLER, in: Berner Kommentar, hrsg. 

von Regina E. Aebi-Müller/Christoph Müller, 2018, N. 275 zu Art. 1 OR; THOMAS 

PROBST, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], hrsg. von 

Peter Jung/Philippe Spitz, 2. Aufl. 2016, Jung/Spitz, N. 236 zu Art. 8 UWG; vgl. 

BGer 5A_86/2021 v. 02.11.2021 E. 3.1.5.1; FLORENT THOUVENIN, in: Bundesge-

setz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basler Kommentar, hrsg. von Re-

to M. Hilty/Reto Arpagaus, 2013, N. 2 zu Art. 8 UWG). 

7.1.1. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 

Zu ihrer Wirksamkeit bedürfen Allgemeine Geschäftsbedingungen der ausdrückli-

chen oder konkludenten Übernahme in den Vertrag (BGE 148 III 57 E. 2.1 S. 59 

m.Nw.; BGE 118 II 295 E. 2a S. 296). Die Klägerin bestreitet, den Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen von Juni 2008 zugestimmt zu haben (act. 1 Rz. 62; act. 19 

Rz. 35, 64). 

- 26 - 

7.1.1.1. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten stellte die Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen von Juni 2008 den Zedenten mit Schreiben vom 17. November 2008 

zu. Darin wies sie auf die Änderung betreffend Gebühren, Retrozessionen und In-

teressenkonflikte hin. 

Die Klägerin bestreitet in der Replik, dass die Rechtsvorgängerin die Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen von Juni 2008 zugestellt habe (act. 19 Rz. 35, 64). 

Die Behauptungen der Beklagten sind schlüssig und soweit wie möglich urkund-

lich belegt. Bei dieser Sachlage wäre die Klägerin zu substantiierten Bestreitun-

gen gehalten. Die pauschale Bestreitung der Klägerin, welche noch in der Klage 

die Zustellung nicht bestritten hat (act. 1 Rz. 28), geht an der Sache vorbei, da die 

Beklagte eine (physische) Zustellung nicht behauptet. Nach der sog. Zugänglich-

keitsregel genügt im Übrigen bereits die Möglichkeit, in einer zumutbaren Weise 

vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen (BGE 

148 III 57 E. 2.1.2 S. 59; BGE 139 III 345 E. 4.3 S. 349). 

Gemäss Ziffer 3 des Vertrages über die Errichtung eines Kontos und Depots vom 

17. Januar 1992 und der Vereinbarung E über banklagernde Korrespondenz be-

auftragten die Zedenten die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die für sie be-

stimmten Mitteilungen anstelle des Versandes durch die Post in ein bei der Bank 

geführtes, auf ihren Namen lautendes Dossier zu legen und dort aufzubewahren 

(act. 27 Rz. 37; act. 3/13; act. 28/39). Mit der Ablage im Dossier wurden das 

Schreiben vom 17. November 2008 und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

von Juni 2008 den Zedenten gültig zugestellt (act. 11 Rz. 37; act. 27 Rz. 38, 44). 

Am 10. September 2009 beauftragten die Zedenten die Rechtsvorgängerin der 

Beklagten, die banklagernde Korrespondenz für die Periode vom 17. Dezember 

2007 bis am 19. August 2009 zu vernichten (act. 27 Rz. 39; act. 28/41). 

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten stellte den Zedenten die Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen von Juni 2008 mit Schreiben vom 17. November 2008 wirk-

sam zu. 

- 27 - 

7.1.1.2. Eine ausdrückliche Zustimmung der Zedenten zu den Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen von Juni 2008 liegt nicht vor (act. 1 Rz. 62). 

Die Einbeziehung neu gefasster Allgemeiner Geschäftsbedingungen muss den 

Anforderungen an die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen genügen (PE-

TER JÄGGI, in: Obligationenrecht, Zürcher Kommentar, Teilband V 1a, hrsg. von 

Wilhelm Schönenberger/Peter Jäggi, 3. Aufl. 1973, N. 513 zu Art. 1 OR; ROMAN 

PERRIG in: Ernst A. Kramer/Thomas Probst/Roman Perrig, Schweizerisches Recht 

der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2016, N 122). Die Ansicht, wonach ein-

seitige Änderungen gestützt auf eine Änderungsklausel ohne weiteres Geltung 

erhalten können (JÄGGI, in: Zürcher Kommentar, N. 514 zu Art. 1 OR), ist überholt 

(BGE 135 III 1 E. 2.5 S. 10; CHRISTOPH MÜLLER, in: Das Obligationenrecht, Allge-

meine Bestimmungen, Art. 1–18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizeri-

sche Obligationenrecht, Berner Kommentar, 2018, N. 340, 341 zu Art. 1 OR; 

PERRIG in: Kramer/Probst/Perrig, a.a.O., N 123). Gemäss Art. 6 OR ist jedoch ei-

ne stillschweigende Annahme möglich, wenn wegen der besonderen Natur des 

Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu er-

warten ist. 

Mit dem Konto-/Depotvertrag vom 17. Januar 1992 stimmten die Zedenten den 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der 

identischen Dokumentennummer 3 zu (act. 27 Rz. 35, 36; act. 3/13; act. 28/39). 

Ziffer 5 des Konto-/Depotvertrags vom 17. Januar 1992 verweist auf die Allgemei-

nen Geschäftsbedingungen (act. 27 Rz. 35; act. 3/13). Diese enthalten folgende 

Änderungs-/Widerspruchsbedingung (act. 27 Rz. 35; act. 28/39): 

14. Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und ande-
rer Bestimmungen der Bank 
Die Bank behält sich die jederzeitige Änderung der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen vor. Diese werden dem Kunden auf dem Zirkular-
weg oder auf andere geeignete Weise bekanntgegeben und gelten, so-
fern nicht innert vier Wochen seit Datum der Mitteilung bei der Bank 
schriftlicher Widerspruch eingeht, als genehmigt. Diese Regelung gilt 
auch für die Änderung des Depot-Reglements, der Allgemeinen Kredit-
bedingungen sowie der anderen von der Bank erlassenen Sonderbe-
stimmungen, Reglemente und Regelungen. 

- 28 - 

Die Klägerin bestreitet die Aushändigung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 

an die Zedenten beim Abschluss des Konto-Depotvertrages vom 17. Januar 1992 

(act. 19 Rz. 64). Nach der sog. Zugänglichkeitsregel setzt die wirksame Vereinba-

rung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen voraus, dass "die zustimmende 

Partei bei Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von ihrem Inhalt in ei-

ner zumutbaren Weise Kenntnis zu nehmen" (BGE 148 III 57 E. 2.1.2 S. 59). Da 

die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme ausreichend ist, kann offen blei-

ben, ob die damaligen (im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen) Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen den Zedenten ausgehändigt worden sind. Die pauschale 

Bestreitung der Klägerin geht deshalb an der Sache vorbei. 

Gemäss der sog. Ungewöhnlichkeitsregel "sind von der global erklärten Zustim-

mung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die 

zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist" (BGE 148 

III 57 E. 2.1.3 S. 59-60 m.Nw.). So entspricht es bei Dauerverträgen "der allge-

meinen Erwartungshaltung, dass eine Anpassungsklausel mit einem Kündigungs-

recht verbunden ist, wenn sie auf einem nicht hinreichend bestimmten Ereignis 

beruht" (BGE 135 III 1 E. 2.6 S. 11). Ziffer 14 der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen hält einer Ungewöhnlichkeitsprüfung stand, da das Widerspruchsrecht 

unabhängig vom Änderungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen be-

steht (im Gegensatz zum Sachverhalt in BGE 135 III 1 E. 3.3 S. 12-13). 

Am 1. Juli 2012 trat die Änderung von Art. 8 UWG in Kraft (AS 2011 4909). Auf 

den Abschluss des Konto-/Depotvertrags vom 17. Januar 1992 ist noch die ur-

sprüngliche Fassung vom 19. Dezember 1986 anwendbar (AS 1988 223; nach-

folgend Art. 8 aUWG): 

Art. 8 Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen 
Unlauter handelt insbesondere, wer vorformulierte allgemeine Ge-
schäftsbedingungen verwendet, die in irreführender Weise zum Nach-
teil einer Vertragspartei: 
 a. von der unmittelbar oder sinngemäss anwendbaren gesetz-

lichen Ordnung erheblich abweichen oder 
 b. eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Vertei-

lung von Rechten und Pflichten vorsehen 

- 29 - 

Ziffer 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sieht eine Abweichung von der 

gesetzlichen Regel in Art. 6 OR vor, wonach Stillschweigen grundsätzlich nicht als 

Zustimmung gilt. Demzufolge ist eine erhebliche Abweichung von der gesetzli-

chen Ordnung i.S.v. Art. 8 lit. a aUWG zu prüfen (BGE 117 II 332 E. 5b S. 334). 

Ein Verstoss gegen Art. 8 aUWG setzt eine Irreführung voraus (BGE 117 II 332 

E. 5a S. 333-334; BGer 5C.237/2000 v. 15.02.2001 E. 2c; 4P.52/2000 v. 

29.06.2000 E. 3b/bb). Eine solche kann in der Formulierung, der Stellung im Text 

oder in ihrer grafischen Gestaltung liegen (BGer B 22/00 v. 27.03.2001 E. 6; 

4P.52/2000 v. 29.06.2000 E. 3b/bb). Die in der streitgegenständlichen Ziffer ent-

haltene Genehmigungsfiktion befindet sich unter dem Titel "Änderung der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen und anderer Bestimmungen der Bank". Die übri-

gen Sätze der Bestimmung lassen keinen unzutreffenden Eindruck über deren 

Tragweite entstehen (vgl. demgegenüber BGE 119 II 443 E. 1c S. 447-448). Die 

Klausel ist auch nicht im mit insgesamt drei Sätzen übersichtlichen Absatz ver-

steckt. Die Voraussetzungen von Art. 8 aUWG sind deshalb nicht erfüllt (vgl. auch 

CLAIRE HUGUENIN/EVA MAISSEN, Bedingungsänderungsklauseln, in: Stephan Fuh-

rer/Stephan Weber [Hrsg.]: Allgemeine Versicherungsbedingungen: Fundgrube 

konsumentenfeindlicher Klauseln  

oder Quelle kundenorientierten Mehrwerts?, 2011, S. 113). Somit ist nicht ent-

scheidungserheblich, ob die streitgegenständliche offene Änderungsklausel eine 

hinreichend qualifizierte Abweichung vom Gesetzesrecht darstellt (BGE 117 II 332 

E. 5a S. 333-334), welche das Rationalisierungsinteresse der AGB-Verwenderin 

nicht zu kompensieren vermag (PROBST, in: Kramer/Probst/Perrig, a.a.O., N 538). 

In Ziffer 14 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die Rechtsvorgängerin 

der Beklagten mit den Zedenten wirksam eine Genehmigungsfiktion vereinbart. 

Damit liegen besondere Umstände i.S.v. Art. 6 OR vor, welche bei Stillschweigen 

auf eine Zustimmung schliessen lassen. 

Die Parteien legen nicht dar, dass zwischen dem Abschluss des Konto-

/Depotvertrags vom 17. Januar 1992 und der Zusendung des Schreibens vom 

17. November 2008 mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 

andere Geschäftsbedingungen (wirksam) vereinbart worden wären. Die Klägerin 

- 30 - 

beruft sich zwar auf den Treuhandvertrag vom 30. Oktober 2007 (act. 1 Rz. 5, 20; 

act. 19 Rz. 35, 64, 80; act. 3/5), legt jedoch nicht dar, inwiefern dieser den Konto-

/Depotvertrag vom 17. Januar 1992 ersetzt haben soll. Der Treuhandvertrag vom 

30. Oktober 2007 regelt Kapitalanlagen in Form von Festgeldern im Rahmen der 

bestehenden Geschäftsbeziehung (act. 27 Rz. 40, 127, 160, 178, 187; act. 3/5). 

Die (knappen) Bestimmungen des Treuhandvertrags vermögen die Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen des Konto-/Depotvertrags nicht zu ersetzen. Mangels an-

derweitiger Behauptungen ist von der Weitergeltung der Änderungsklausel in Zif-

fer 14 der ursprünglichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszugehen. 

Die Zedenten widersprachen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 

2008 innerhalb der Widerspruchsfrist bis am 15. Dezember 2008 nicht (act. 27 

Rz. 38, 44, 97). Ihr Schweigen ist als stillschweigende Zustimmung zu den Allge-

meinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 zu verstehen. 

7.1.1.3. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Zedenten haben die Allge-

meinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 wirksam vereinbart. 

7.1.2. Ungewöhnlichkeitsregel 

Die Klägerin macht geltend, der umfassende Vorausverzicht sei als ungewöhnlich 

zu qualifizieren, so dass die Zedenten damit nicht hätten rechnen müssen (act. 1 

Rz. 62; act. 19 Rz. 69, 104). 

In der bisherigen Rechtsprechung zum Verzicht auf die Herausgabe von Retro-

zessionen hat die Ungewöhnlichkeitsregel, soweit ersichtlich, keine Erwähnung 

gefunden. Es gilt als ungeklärt, ob durch eine Klausel in Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen auf die Herausgabe von Retrozessionen verzichtet werden kann 

(ENZO BASTIAN, La restitution de rétrocessions en cas de rapport execution only, 

Bulletin CEDIDAC n° 93, S. 8). In den einschlägigen höchstgerichtlichen Ent-

scheidungen waren die Verzichtserklärungen in den der Streitigkeit zugrunde lie-

genden Vermögensverwaltungsverträgen enthalten (vgl. BGE 137 III 393 A.b 

S. 394; PETER CH. HSU/ERIC STUPP, Retrozessionen sind grundsätzlich dem Kun-

den abzuliefern, Besprechung des Urteils des Schweizerischen Bundesgerichts 

- 31 - 

4C.432/2005 vom 22. März 2006, GesKR 2006, 202, S. 206-207). Bei diesen 

Verzichtserklärungen handelt es sich in der Regel jedoch nicht um ausgehandel-

te, sondern um im Hinblick auf den künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträ-

gen generell vorformulierte Vertragsbestimmungen. Der Beauftragte wird diese 

standardmässig in seinen Verwaltungsverträgen verwenden. Die Verzichtserklä-

rungen erfüllen somit sämtliche Tatbestandsmerkmale von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen (Ziffer 7.1 oben). 

Die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel setzt zusätzlich eine Globalüber-

nahme voraus. Die Ungewöhnlichkeitsregel ist ein Element der Konsenslehre und 

konkretisiert das Vertrauensprinzip, weshalb sich nicht bloss die schwächere oder 

geschäftsunerfahrene Partei darauf berufen kann (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.1 S. 60 

m.Hw.; BGer 4A_499/2018 v. 10.12.2018 E. 3.3.2). Vorausgesetzt ist jedoch, 

dass es sich um eine Globalübernahme handelt (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 S. 59-60; 

BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7; BGE 108 II 416 E. 1b S. 418 = Pra 72 [1983] Nr. 53; 

MAISSEN, a.a.O., C 306, 313). Erfolgt die Übernahme nicht durch Aufnahme in die 

Vertragsurkunde, sondern durch Verweisung, ist eine Globalübernahme grund-

sätzlich zu vermuten (OGer ZH v. 02.08.1988, ZR 90 [1991] Nr. 2 E. II.4; PERRIG 

in: Kramer/Probst/Perrig, a.a.O., N 155; PETER JÄGGI, Obligationenrecht, Zürcher 

Kommentar, Teilband V 1a, hrsg. von Wilhelm Schönenberger/Peter Jäggi, 

3. Aufl. 1973, N. 465 zu Art. 1 OR; so auch die in BGer 4A_368/2020 v. 

09.02.2021 E. 3.2 wiedergegebenen Ausführungen der Vorinstanz). Die der 

Rechtsprechung zugrunde liegenden Sachverhalte betreffen jeweils eine Über-

nahme durch Verweisung (vgl. BGE 119 II 443 E. 1a S. 445-446 = Pra 83 [1994] 

Nr. 229; BGE 108 II 416 E. 1b S. 418 = Pra 72 [1983] Nr. 53; BGer 4A_213/2014 

v. 26.06.2014 E. 2.3.2; 5C.74/2002 v. 07.05.2002 E. 2c). Aus den bisherigen Lei-

tentscheidungen wäre zu schliessen, dass bei einer Aufnahme in die Vertragsur-

kunde die Voraussetzung einer Globalübernahme durch die Gegenpartei des 

AGB-Verwenders nachzuweisen wäre. Nach einer im Schrifttum geäusserten An-

sicht wäre demgegenüber selbst dann von einer Globalübernahme auszugehen, 

wenn die Partei die AGB liest, sie jedoch nicht versteht (THOMAS PROBST, in: Kra-

mer/Probst/Perrig, a.a.O., N 88). Diese Fragen sind vorliegend nicht zu klären, da 

eine Übernahme durch Verweisung und überdies eine banklagernde Zustellung 

- 32 - 

vorliegen. Unstreitig liegt eine Globalübernahme vor. Die Ungewöhnlichkeitsregel 

ist somit anwendbar. 

7.1.2.1. Die fragliche AGB-Klausel muss für die zustimmende Partei subjektiv un-

gewöhnlich sein (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.2 S. 60-61). Die subjektive Ungewöhn-

lichkeit beurteilt sich "aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Ver-

tragsabschlusses" (BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412-413; BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7). 

Die Beurteilung erfolgt individuell bezogen auf den Einzelfall (BGE 135 III 1 E. 2.1 

S. 7; BGE 119 II 443 E. 1a S. 445-446 = Pra 83 [1994] Nr. 229). Branchenübliche 

Klauseln können für einen Branchenfremden ungewöhnlich, für einen Branchen-

kenner demgegenüber üblich sein (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.2 S. 60-61; BGE 138 

III 411 E. 3.1 S. 412-413; BGE 119 II 443 E. 1a S. 445-446 = Pra 83 [1994] 

Nr. 229). Allerdings schliesst Branchenkenntnis oder Geschäftserfahrung die sub-

jektive Ungewöhnlichkeit auch nicht zwingend aus, denn unter Umständen kann 

eine Klausel auch für eine solche Person ungewöhnlich sein (BGE 148 III 57 

E. 2.1.3.2 S. 60-61; BGer 4A_499/2018 v. 10.12.2018 E. 3.3.3). 

Die Beklagte ist der Ansicht, der Zedent sei als (ehemaliger) K._____-

Gebietsleiter mit der Finanzbranche, insbesondere mit der Anlagefondsbranche 

und deren Vertriebsmodellen, bestens vertraut (act. 11 Rz. 14, 18, 116, 131; 

act. 27 Rz. 12); ihm seien das provisionsbasierte K._____-Geschäftsmodell und 

die Retrozessions-Thematik bestens bekannt (act. 11 Rz. 15, 18, 90, 100, 112; 

act. 27 Rz. 15, 140, 142, 158, 173, 177, 186, 190). Die Klägerin bestreitet, dass 

der Zedent ein erfahrener Investor sei (act. 19 Rz. 20, 62, 78); ob man sich in der 

Schweiz mit dem Thema der Retrozessionen auseinandersetzte, dürfte einem in 

Deutschland lebenden Kunden nicht geläufig sein (act. 19 Rz. 22, 34, 63, 79, 85, 

104). 

Gemäss insoweit unstreitiger Darstellung war der Zedent gelernter Kaufmann und 

über 20 Jahre beim Finanzdienstleister K._____ tätig, u.a. als Gebietsleiter in 

L._____ [Stadt in Deutschland] (act. 11 Rz. 13, 18; act. 19 Rz. 10, 20, 23; act. 27 

Rz. 8, 21, 125, 137, 140, 143; act. 12/3; act. 12/4). Die Zedentin war für dasselbe 

Unternehmen tätig (act. 27 Rz. 11, 27, 126, 176, 185; act. 12/4). Das "Formular 

…" führt als Beruf des Zedenten "Finanzberater" auf (act. 11 Rz. 13; act. 27 Rz. 9; 

- 33 - 

act. 12/5). Die Klägerin bestreitet, dass der Zedent Finanzberater gewesen sei; 

der Zedent habe "als Gebietsleiter mit der Akquise von Kunden und nicht mit den 

Produkten oder dem Aushandeln von Konditionen zu tun" (act. 19 Rz. 23). 

Die Argumentation der Klägerin, der Zedent sei als Gebietsleiter mit dem provisi-

onsbasierten Vergütungssystem nicht in Kontakt gekommen, ist nicht schlüssig. 

Vielmehr verhält es sich gerade umgekehrt. Durch seine gehobene Stellung hatte 

der Zedent wesentlich bessere Möglichkeiten zum Einblick in das Vergütungssys-

tem. Zudem ist ein Beförderungssystem üblicherweise so aufgebaut, dass Mitar-

beiter als Berater einsteigen und sich zum Gebietsleiter hocharbeiten. Die beiden 

Tätigkeiten schliessen sich somit nicht aus, sondern bedingen sich gegenseitig. 

Der Zedent war deshalb mit den Vergütungssystemen vertraut. Daran ändert 

nichts, dass Provisionen in der Versicherungsvermittlung den Retrozessionen le-

diglich ähnlich sein sollen, wie die Klägerin geltend macht (act. 19 Rz. 21). Zum 

einen war der K._____ kein reiner Versicherungsvermittler, sondern ein unabhän-

giger Finanzdienstleister (act. 11 Rz. 13; act. 12/8). Zum anderen setzt die Bran-

chenkunde nicht voraus, dass die betreffende Person selbst von der entspre-

chenden Thematik betroffen ist. Es genügt, wenn diese Person aufgrund ihrer Er-

fahrung damit vertraut ist. 

Bei der Retrozessions-Problematik handelt es sich auch nicht um eine rein 

schweizerische Thematik, wenn auch andernorts eher das Schlagwort Kick-Back-

Zahlungen geläufig ist. Viele Fondsgesellschaften, welche entsprechende Rück-

vergütungen gewähren, haben ein ausländisches Domizil. Art. 24 Abs. 8 MiFID II 

(Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 

2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 

2002/92/EG und 2011/61/EU, ABl. L 173 v. 12.06.2014, S. 349; SETHE, SJZ 110 

[2014], S. 485-486) adressiert die Problematik ebenso wie höchstgerichtliche 

Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 14.01.2014 – XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 = 

NJW 2014, 924; Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 = NJW 2007, 

1876; Urt. v. 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 = NJW 2001, 962). Die 

Tatsache, dass der Zedent beruflich und privat in Deutschland ansässig war, ist 

deshalb kein entscheidendes Kriterium. 

- 34 - 

Aufgrund seiner Ausbildung und Berufserfahrung war der Zedent branchenkundig. 

Im streitgegenständlichen Zeitraum war die Problematik der Kick-Back-Zahlungen 

innerhalb der interessierten Kreise allgemein bekannt. Die Verzichtsklausel ist 

deshalb nicht als subjektiv ungewöhnlich zu qualifizieren. 

7.1.2.2. Die fragliche AGB-Klausel muss objektiv einen geschäftsfremden Inhalt 

aufweisen (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.3 S. 61). Die objektive Ungewöhnlichkeit ist zu 

bejahen, wenn die Klausel "zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharak-

ters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Ver-

tragstypus fällt" (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.3 S. 61; BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412-

413). Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Klausel umso eher als ungewöhn-

lich zu qualifizieren, je stärker sie "die Rechtsstellung des Vertragspartners beein-

trächtigt" (BGE 148 III 57 E. 2.1.3.3 S. 61; BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412-413; 

BGE 135 III 225 E. 1.3 S. 227-228; BGE 135 III 1 E. 2.1 S. 7; BGE 119 II 443 

E. 1a S. 445-446 = Pra 83 [1994] Nr. 229; BGE 109 II 457 E. 4 S. 457). 

Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht halten Verzichtserklärungen vor der 

Ungewöhnlichkeitsregel nicht stand (EMMENEGGER, Anlagekosten, a.a.O., S. 85). 

Für die Ungewöhnlichkeit spricht, dass der Verzicht auf den Herausgabeanspruch 

von Art. 400 Abs. 1 OR eine angesichts des fremdnützigen Charakters des Auf-

tragsrechts zentrale Bestimmung betrifft. So ist sie nicht geschäftsfremd in einem 

engeren Sinne, weicht jedoch in erheblichem Masse von der gesetzlichen Rege-

lung ab. Durch den engen Zusammenhang mit dem Verbot von Interessenkonflik-

ten beeinträchtigt die Verzichtserklärung auch nicht unerheblich die Rechtsstel-

lung  des Vertragspartners. Gegen die Ungewöhnlichkeit spricht, dass die Frage 

trotz inzwischen zahlreicher Beiträge und Rechtsprechung bis anhin lediglich an-

geschnitten worden ist. Letztlich kann die Frage vorliegend offen bleiben, da je-

denfalls die subjektive Ungewöhnlichkeit zu verneinen ist. 

7.1.2.3. Im Ergebnis ist der umfassende Vorausverzicht durch die Zedenten nicht 

als ungewöhnlich zu qualifizieren. 

- 35 - 

7.1.3. Verzichtserklärung 

Aus der Vereinbarung muss eindeutig der Wille hervorgehen, dass der Auftragge-

ber auf die Ablieferung der Retrozessionen verzichtet (BGE 132 III 460 E. 4.3 

S. 466-467). Ziffer 9 letzter Absatz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 

Juni 2008 hat folgenden Wortlaut: "Durch die Annahme der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen verzichtet der Kontoinhaber ausdrücklich auf jedwede Rech-

te an diesen durch die Bank erhaltenen Provisionen und bestätigt, dass diese 

durch die Bank einbehalten werden können." Daraus ergibt sich eindeutig, dass 

ein Anspruchsverzicht vorliegt. 

7.1.4. Voraussetzung der Wirksamkeit 

Zur Gültigkeit des Vorausverzichts muss der Auftraggeber "die Parameter ken-

nen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessionen notwendig sind 

und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlau-

ben. Eine genaue Bezifferung ist bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich, 

da sich der Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die 

genaue Anzahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeit-

punkt des Verzichts unbekannt ist. Damit der Kunde den Umfang der zu erwar-

tenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen 

kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinba-

rungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütun-

gen kennen. Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht Genüge getan, 

wenn die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des 

verwalteten Vermögens angegeben wird. Das Zusammenspiel dieser beiden 

Elemente ermöglicht es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl 

die Gesamtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Ver-

mögensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interes-

senkonflikte zu erkennen." (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399-400). 

Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen Ablieferungs- und Rechen-

schaftspflicht des Beauftragten (BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466; GUTZWILLER, 

a.a.O., S. 200). Das Informationserfordernis knüpft ebenfalls am Zurechnungs-

- 36 - 

charakter von Art. 400 Abs. 1 OR an. Dahinter steht die Überlegung, dass der 

Auftraggeber mit der Verzichtserklärung einem Entschädigungsmodell zustimmt, 

wonach er von geringeren direkten Kosten profitiert, im Gegenzug jedoch auf das 

gesetzlich vorgegebene System zur Vermeidung von Interessenkonflikten verzich-

tet (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 398-399). Dies setzt voraus, dass "der Auftraggeber 

den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die es 

ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen 

sowie die damit verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu 

erkennen, und er im Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zu-

stimmt" (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 398; BGer 4A_427/2011 v. 29.11.2011 E. 4). 

Die Anforderungen an die Aufklärung sind im Einzelfall unter Mitberücksichtigung 

der Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers zu bestimmen (BGE 137 III 393 

E. 2.5 S. 400). 

7.1.4.1. Die (technischen) Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarun-

gen umfassen die Berechnungsparameter (BGE 137 III 393 E. 2.5 S. 400, E. 2.6 

S. 401-402). Als solche können sowohl der Bestand der jeweiligen Produkte beim 

individuellen Kunden als auch deren Gesamtbestand beim Auftragnehmer dienen 

(BGE 138 III 755 E. 5.4 S. 763-764). Durch die Kenntnis der Eckwerte soll der 

Auftraggeber "wissen, welche Verwaltungshandlungen und in welchem Ausmass 

diese von Abreden mit Dritten beeinflusst sein können" (BGE 137 III 393 E. 2.4 

S. 398-399 unter Hinweis auf NÄNNI/VON DER CRONE, SZW 2006, S. 383). Dadurch 

kann er die mit dem Entschädigungsmodell verbundenen Interessenkonflikte er-

kennen und verstehen (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 398; BGer 4A_427/2011 v. 

29.11.2011 E. 4). So kann eine transaktionsabhängige Gebühr zu wirtschaftlich 

nicht angezeigten Umschichtungen des Portfolios, aber auch zur Auswahl einer 

bestimmten Handelsplattform führen. 

Die vorliegende Verzichtsklausel verweist auf die "mit dem jeweiligen betroffenen 

Dritten abgeschlossenen Vereinbarungen", enthält jedoch keine Informationen zu 

deren Inhalt (act. 3/26). Sodann nennt sie verschiedene Berechnungsgrundlagen, 

insbesondere Emissions- oder Rückkaufpreise, Vertriebsprovisionen und Wert der 

Anlagen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, welche Berechnungsparameter für welche 

- 37 - 

Produkte relevant sind. Die Verzichtsklausel vermittelt somit keine hinreichende 

Kenntnis über die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen. 

Der Herausgabepflicht unterliegen grundsätzlich auch Bestandespflegekommissi-

onen (BGE 138 III 755 E. 5.4 S. 763). Hinsichtlich der Bestandspflegekommissio-

nen gibt die Verzichtsklausel an, diese würden "im Allgemeinen auf einer jährli-

chen Bemessungsgrundlage" beruhen (act. 3/26). Diese Angabe erfolgt damit le-

diglich "im Allgemeinen". Ein solcher Wortlaut erlaubt keinen anderen Rück-

schluss, als dass es sich um generelle, indikative Angaben handelt. Die Eckwerte 

müssen sich auf die konkreten Produkte beziehen. Dazu ist ein Hinweis auf eine 

im Vermögensverwaltungsgeschäft übliche, durchschnittliche Berechnungsgrund-

lage nicht hinreichend (BGE 137 III 393 E. 2.6 S. 402; BGE 132 III 460 E. 4.3 

S. 466-467; BGer 4A_427/2011 v. 29.11.2011 E. 4). 

Die Beklagte behauptet pauschal, den Zedenten seien die Eckwerte der Verein-

barungen mit Dritten bekannt gewesen (act. 11 Rz. 121). Die Klägerin bestreitet 

dies (act. 1 Rz. 39). Die für die tatsächlichen Grundlagen eines Vorausverzichts 

behauptungs- und beweisbelastete Beklagte liefert keine Anhaltspunkte, woraus 

die Klägerin die Eckwerte der Vereinbarungen hätte kennen müssen (BGE 138 III 

755 E. 6.3 S. 772-773). Aus der streitgegenständlichen Verzichtsklausel ergeben 

sich die Eckwerte jedenfalls nicht. Woraus diese sonst ersichtlich gewesen sein 

sollen, lässt sich aus den beklagtischen Ausführungen und Beilagen nicht eruie-

ren. 

Die streitgegenständliche Verzichtsklausel enthält deshalb keine hinreichenden 

Informationen über die Eckwerte der Retrozessionsvereinbarungen. 

7.1.4.2. Die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite 

des verwalteten Vermögens hängt von der Häufigkeit der Transaktionen ab (BGE 

137 III 393 E. 2.4 S. 399-400, E. 2.6 S. 401-402). Bei einem Vorausverzicht ist es 

nicht möglich, exakte Werte anzugeben (BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 

E. 3.1). Die Angabe einer Prozentbandbreite vermittelt dem Auftraggeber Kennt-

nis der Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen (BGE 137 III 393 

E. 2.4 S. 399-400). Sie ermöglicht es dem Auftraggeber, Kenntnis der Grössen-

- 38 - 

ordnung der zu erwartenden Rückvergütungen zu erhalten, die Gesamtkosten zu 

überblicken (BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 E. 3.1) und einen aufgrund der 

konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessenkonflikt zu erkennen (BGE 

138 III 755 E. 6.3 S. 772-773; BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 E. 3.1). Bei 

transaktionsabhängigen Rückvergütungen ergibt sich ein Interessenkonflikt "aus 

dem damit verbundenen Anreiz des Vermögensverwalters, durch (zu) häufige 

Transaktionen (sog. Churning) ein Zusatzeinkommen zu erzielen" (BGE 137 III 

393 E. 2.3 S. 398; BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466). Nach Sinn und Zweck der 

Anforderungen an einen gültigen Verzicht auf Retrozessionen muss der Auftrag-

geber "den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem ver-

einbarten Honorar gegenüberstellen" können (BGE 137 III 393 E. 2.4 S. 399-400). 

Damit die Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen anhand einer 

Prozentbandbreite bestimmbar ist, bedarf es eines dem Kunden bekannten Ba-

siswerts (vgl. BGE 138 III 755 E. 6.3 S. 772). Beim Vermögensverwaltungsvertrag 

ist dies die Höhe des verwalteten Vermögens (BGE 138 III 755 E. 6.3 S. 772-

773). 

Da vorliegend der Geschäftsbeziehung kein Vermögensverwaltungsverhältnis zu-

grunde lag, fehlt es an der Höhe des verwalteten Vermögens als Bezugsgrösse. 

Wesentlich ist jedoch nicht die Angabe des verwalteten Vermögens, sondern die 

Kenntnis der Berechnungsgrundlage durch den Kunden. Der Wert der Anlagen 

sowie die Emissions- oder Rückkaufpreise bilden in dieser Hinsicht geeignete Be-

rechnungsgrundlagen, nicht jedoch die in der streitgegenständlichen Verzichts-

klausel ebenfalls angesprochenen "für den Vertrieb dieser gemeinsamen Anlage-

pläne oder Produkte berechneten Provisionen" (act. 3/26). Letztere sind dem 

Kunden nicht bekannt. 

Die Verzichtsklausel verweist auf die "mit dem jeweiligen betroffenen Dritten ab-

geschlossenen Vereinbarungen". Im Übrigen enthält sie lediglich eine einzige 

numerische Bandbreitenangabe von 0 % bis 1,5 % des Werts der Anlagen. Es 

kann dahingestellt bleiben, ob die Angabe einer solch grossen Bandbreite dem 

Kunden noch eine Einschätzung der Grössenordnung erlaubt. Die Angabe be-

zieht sich nämlich lediglich auf "Investmentfonds, einschließlich insbesondere 

- 39 - 

Hedgefonds, privatem Beteiligungskapital, festverzinslicher Investmentfonds, Ei-

genkapitalfonds, Immobilienfonds, Dachfonds und strukturierter Produkte". Für 

den Kunden ist nicht ersichtlich, welche Kosten für ihn bei anderen Produkten an-

fallen (vgl. BGer 4A_355/2019 v. 13.05.2020 E. 3.2). 

An diesen Unsicherheiten ändert der Umstand nichts, dass sich die Bandbreite 

der Retrozessionen nachträglich berechnen lässt und der tatsächliche Wert inner-

halb dieser Bandbreite liegt, wie die Beklagte darlegt (act. 27 Rz. 56). Die Be-

rechnung gelingt, weil die Anlagen der Zedenten unter die "Investmentfonds, ein-

schließlich insbesondere Hedgefonds, privatem Beteiligungskapital, festverzinsli-

cher Investmentfonds, Eigenkapitalfonds, Immobilienfonds, Dachfonds und struk-

turierter Produkte" fielen, für welche die Bandbreitenangabe gilt, und überdies 

keine der Rechtsvorgängerin der Beklagten berechneten Provisionen geflossen 

zu sein scheinen. Der Umfang des Vorausverzichts muss sich im Zeitpunkt der 

Verzichtserklärung bestimmen lassen, wenn noch nicht bekannt ist, welche Anla-

geprodukte erworben werden. 

Die streitgegenständliche Verzichtsklausel macht nicht hinreichend deutlich, auf 

welche Produkte sich die angegebene Bandbreite bezieht. Zudem zieht sie mit 

den der Bank berechneten Provisionen eine den Kunden nicht bekannte Berech-

nungsgrundlage heran. Dies erlaubt es nicht, die Bandbreite der Retrozessionen 

mit hinreichender Gewissheit zu berechnen. Daran ändert auch der Umstand 

nichts, dass die Zedenten mit der Finanzbranche grundsätzlich vertraut waren. 

7.1.4.3. Da die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin keine hinreichenden Anga-

ben zu den Eckwerten und Bandbreiten liefert, welche die Abschätzung der Höhe 

des gesamten Honorars erlauben, ist der Verzicht unwirksam. 

7.1.5. Inhaltskontrolle 

Intertemporalrechtlich erfolgt die Inhaltskontrolle nach Art. 8 aUWG. Ein Verstoss 

gegen Art. 8 aUWG setzt eine Irreführung namentlich durch die Formulierung, die 

Stellung im Text oder die grafische Gestaltung voraus (Ziffer 7.1.1.2 oben). Eine 

irreführende Verwendung ist nicht ersichtlich. 

- 40 - 

7.1.6. Zwischenergebnis 

Der auf Ziffer 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 gestützte 

Verzicht auf die Retrozessionen im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 

31. Dezember 2010 ist nicht wirksam. Die Klägerin hat deshalb Anspruch auf die 

Herausgabe von CHF 10'375.00 (2009) und CHF 12'226.00 (2010). 

7.2. Retrozessionen von 1. Januar 2011 bis 31. März 2013 

Der Verzicht auf die Retrozessionen im Zeitraum von 1. Januar 2011 bis 31. März 

2013 stützt sich auf Ziffer 13 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Arti-

kel 17 des Depotreglements von Dezember 2010. 

7.2.1. Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Depotreg-

lements von Dezember 2010 

Die Klägerin bestreitet, den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Depot-

reglement von Dezember 2010 zugestimmt zu haben (act. 19 Rz. 35, 66). Diese 

Dokumente wurden den Zedenten mit Schreiben vom Dezember 2010 bankla-

gernd zugestellt (act. 1 Rz. 29; act. 11 Rz. 38; act. 27 Rz. 38, 42). 

7.2.1.1. Die Klägerin bestreitet die Zustellung der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen und des Depotreglements von Dezember 2010 (act. 19 Rz. 66). Gestützt 

auf die bei Abschluss des Konto-/Depotvertrags vom 17. Januar 1992 einbezoge-

ne Vereinbarung über banklagernde Korrespondenz erfolgte die Zustellung an die 

Zedenten rechtswirksam (Ziffer 7.1.1.1 oben). 

7.2.1.2. Gemäss Art. 6 OR ist eine stillschweigende Annahme möglich, wenn we-

gen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine aus-

drückliche Annahme nicht zu erwarten ist. 

Vor Zustellung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und des Depotreglements 

von Dezember 2010 haben die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Zeden-

ten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 wirksam vereinbart 

(Ziffer 7.1.1.3 oben). Die aktenkundigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen von 

Juni 2008 sind deshalb prozesskonform in das Verfahren eingeführt worden. So-

- 41 - 

mit ist das Gericht berechtigt, das gesamte Vertragswerk unter Einbeziehung der 

global übernommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 zu 

würdigen, auch wenn sich die Parteien lediglich auf einzelne Bestimmungen be-

ziehen (BGer 4A_455/2021 vom 26.01.2022 E. 5.3.2; 4P.209/2001 v. 04.12.2001 

E. 2). 

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 enthalten folgende Ände-

rungs-/Widerspruchsbedingung (act. 3/26): 

19. Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der 
sonstigen Vorschriften der Bank 
Die Bank behält sich die jederzeitige Änderung der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen vor. Diese werden dem Kontoinhaber per Rund-
schreiben oder auf eine andere geeignete Art und Weise bekanntge-
geben und gelten, sofern nicht innert vier Wochen ab dem Datum der 
Mitteilung bei der Bank ein schriftlicher Widerspruch eingeht, als ge-
nehmigt. Diese Bestimmung gilt auch für Änderungen des Depotregle-
ments und andere von der Bank erlassenen [sic!] Sonderbestimmun-
gen, Reglemente und Regelungen. 

Ziffer 19 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 deckt sich abge-

sehen von redaktionellen Einzelheiten mit Ziffer 14 der mit dem Konto-

/Depotvertrag vom 17. Januar 1992 vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen. Hinsichtlich einer allfälligen Ungewöhnlichkeit sowie einer Inhaltskontrolle 

der Klausel wird vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen zu Ziffer 14 

der mit dem Konto-/Depotvertrag vom 17. Januar 1992 vereinbarten Allgemeinen 

Geschäftsbedingungen verwiesen (Ziffer 7.1.1.2 oben). 

In Ziffer 19 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Juni 2008 hat die Beklag-

te mit den Zedenten wirksam eine Genehmigungsfiktion vereinbart. Damit liegen 

besondere Umstände i.S.v. Art. 6 OR vor, welche bei Stillschweigen auf eine Zu-

stimmung schliessen lassen. 

Die Zedenten widersprachen den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem 

Depotreglement von Dezember 2010 innerhalb der Widerspruchsfrist nicht 

(act. 27 Rz. 47, 97). Ihr Schweigen ist als stillschweigende Zustimmung zu den 

Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Depotreglement von Dezember 

2010 zu verstehen. 

- 42 - 

7.2.1.3. Die Beklagte und die Zedenten haben die Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen und das Depotreglement von Dezember 2010 wirksam vereinbart. 

7.2.2. Ungewöhnlichkeitsregel 

Der umfassende Vorausverzicht durch die Zedenten ist nicht als subjektiv unge-

wöhnlich zu qualifizieren (Ziffer 7.1.2.2 oben). 

7.2.3. Verzichtserklärung 

Aus der Vereinbarung muss eindeutig der Wille hervorgehen, dass der Auftragge-

ber auf die Ablieferung der Retrozessionen verzichtet (BGE 132 III 460 E. 4.3 

S. 466-467). 

Die Beklagte macht geltend, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das 

Depotreglement von Dezember 2010 würden eine Verzichtserklärung enthalten 

(act. 11 Rz. 44; act. 27 Rz. 68, 164, 202). 

Als Verzichtserklärung kommt Ziffer 13.1 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen 2010 in Frage: "Der Kunde erklärt hiermit ausdrücklich, zu akzeptieren, 

dass diese Vergünstigungen als Vergütung für die Leistungen, die die Bank dem 

Kunden erbringt, dieser zustehen." (act. 27 Rz. 65, 68). Die Beklagte beruft sich 

auch auf Art. 17.1 Abs. 1 a.E.: "[Vergünstigungen], die auf jeden Fall bei der Bank 

verbleiben." (act. 27 Rz. 66). 

Nach schweizerischer Auffassung gelten für die Auslegung von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen grundsätzlich dieselben Prinzipien wie für ausgehandelte 

Bestimmungen (BGE 148 III 57 E. 2.2.1 S. 61; BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675). 

Demnach ist "in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertrags-

parteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die 

Auslegung der Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips" ent-

scheidend (BGE 148 III 57 E. 2.2.1 S. 61 m.Hw.). 

Ein übereinstimmender Wille der Vertragsparteien i.S.v. Art. 18 Abs. 1 OR ist we-

der behauptet noch ersichtlich. Folglich gelangt das Vertrauensprinzip zur An-

wendung. Die Willenserklärungen der Parteien sind so auszulegen, "wie sie vom 

- 43 - 

jeweiligen Erklärungsempfänger nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie 

den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten" (BGE 145 III 

365 E. 3.2.1 S. 368). 

Die Verzichtserklärung stellt ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht dar. Des-

halb ist diese bedingungsfeindlich und unwiderruflich (BGE 108 II 102 E. 2a 

S. 104). Aus Gründen der Rechtssicherheit bedarf es einer klaren und eindeuti-

gen Erklärung. Nur eine solche entspricht den Vorgaben der Rechtsprechung 

(BGE 132 III 460 E. 4.3 S. 466-467). 

Im Gegensatz noch zu Ziffer 9 letzter Absatz der Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen von Juni 2008 fehlt in der streitgegenständlichen Verzichtsklausel das 

Verb "verzichten" oder eine sinngleiche Formulierung vollkommen. Wenn über-

haupt, ergibt sich ein Verzicht erst im Zusammenhang mit dem Nebensatz zweiter 

Unterordnung am Ende. Dieser enthält jedoch lediglich die Erklärung, die Ver-

günstigungen würden der Bank als Vergütung für ihre Leistungen zustehen. Ein 

bewusster Akt des Verzichts ergibt sich daraus nicht. Ebensowenig kann sich eine 

Verzichtserklärung aus der Feststellung in Art. 17.1 des Depotreglements 2010 

ergeben, dass die Vergünstigungen auf jeden Fall bei der Bank verbleiben. 

Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist massgeblich, wie die erklären-

de Person den Wortlaut im Zeitpunkt der Willenserklärung verstehen konnte und 

musste. Nachträglich eingetretene Umstände sind nicht zu berücksichtigen (BGE 

129 III 675 E. 2.3 S. 680). Unzulässig ist es deshalb, mit der heutigen Kenntnis 

der Sachlage, insbesondere des Umfangs der Retrozessionen, den damaligen 

Erklärungen einen Sinn beizumessen, welcher sich damals nicht erkennen liess. 

Aus der streitgegenständlichen Vereinbarung ergibt sich keine Verzichtserklärung. 

7.2.4. Inhaltskontrolle 

Sollte die streitgegenständliche Klausel als Verzicht auszulegen sein, stellt sich 

die Frage der Inhaltskontrolle dieser vorformulierten Vertragsbestimmung. Inter-

temporalrechtlich erfolgt die Inhaltskontrolle nach Art. 8 aUWG (Ziffer 7.1.1.2 

oben). Ein Verstoss gegen Art. 8 aUWG führt zur zivilrechtlichen Nichtigkeit der 

- 44 - 

Bestimmung (BGer 4A_404/2008 v. 18.12.2008 E. 5.6.3.2.1; CARL BAUDENBA-

CHER, in: Lauterkeitsrecht, hrsg. von Carl Baudenbacher, 2001, N. 59 zu Art. 8 

aUWG). 

7.2.4.1. Ein Verstoss gegen Art. 8 aUWG setzt eine Irreführung voraus (BGE 117 

II 332 E. 5a S. 333-334; BGer 5C.237/2000 v. 15.02.2001 E. 2c; 4P.52/2000 v. 

29.06.2000 E. 3b/bb). Eine solche kann in der Formulierung, der Stellung im Text 

oder in ihrer grafischen Gestaltung liegen (BGer B 22/00 v. 27.03.2001 E. 6; 

4P.52/2000 v. 29.06.2000 E. 3b/bb). 

Der streitgegenständlichen Verzichtserklärung fehlt ein eindeutiger Hinweis auf 

einen rechtsgestaltenden Verzichtswillen. Der Hauptsatz "Der Kunde erklärt hier-

mit ausdrücklich, zu akzeptieren" vermittelt den Eindruck, dieser bestätige ledig-

lich, was von Gesetzes wegen sowieso gelte. Dies ist indessen nicht zutreffend, 

da der Kunde von Gesetzes wegen über einen Herausgabeanspruch gemäss 

Art. 400 Abs. 1 OR verfügt. Daran vermag der Fettdruck der Klausel nichts zu än-

dern, da dieser die Formulierung nicht klarer macht. Zudem ist bis auf den letzten 

Satz die ganze Ziffer 13.1 fett gedruckt. Die Verzichtserklärung sticht deshalb 

nicht hervor. 

Die streitgegenständliche Verzichtserklärung befindet sich unter dem Titel 

"SONSTIGE VERGÜTUNGEN DER BANK". Der Rechtsprechung liegt die Prä-

misse zugrunde, dass "ohne Rückvergütungen anstelle der indirekten Kosten hö-

here direkte Kosten in Form von Honoraren anfallen würden" (BGE 137 III 393 

E. 2.4 S. 398-399; kritisch dazu AGGTELEKY, a.a.O., N 517, 518; SETHE, SJZ 110 

[2014], S. 484-485). Die Vereinbarung über den Verzicht auf die Herausgabe von 

Retrozessionen und ähnlichen Einnahmen stellt jedoch keine Honorarabrede dar 

(BGE 132 III 460 E. 4.3 S. 466-467). Im Übrigen wäre das Äquivalenz- und An-

gemessenheitsverhältnis zwischen den Hauptleistungen der Inhaltskontrolle ent-

zogen (BGer B 160/06 v. 07.11.2007 E. 6.2). Die Nachteiligkeit einer AGB-Klausel 

lässt sich durch eine Preiskompensation nicht ausschliessen (BAUDENBACHER, in: 

Lauterkeitsrecht, N. 49 zu Art. 8 aUWG). Die systematische Stellung der Ver-

zichtserklärung weist weder auf den Verzichtscharakter der Klausel hin, noch 

vermag sie deren unzureichenden Wortlaut zu klären. Letztlich findet sich die un-

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zutreffende Behauptung bestätigt, die Retrozessionen würden ein der Beklagten 

zustehendes Honorar darstellen. 

Da