# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** adaec6be-dfa7-56e4-a470-f32fadc6f9fd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-05-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.05.1999 12.1999.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-50_1999-05-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00050

  	
  Lugano

  5 maggio 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa a procedura accelerata prevista dall'art. 85a LEF
(inc. no. DI 99.27 della Pretura di Bellinzona) proposta con petizione 11
febbraio 1999 da 

 

	
   

  	
  __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

 

chiedente
l'accertamento dell'inesistenza di un debito dell'attrice di fr. 14'550.- nei
confronti dei convenuti, oggetto dell'esecuzione no. __________ UE Bellinzona e
l'annullamento della medesima esecuzione, nonché -in via provvisionale (art.
85a cpv. 2 LEF)- la sospensione provvisoria dell'esecuzione e la sospensione
della causa principale in virtù dell'art. 107 CPC;

 

domande cui i
convenuti si sono opposti con allegato di risposta 22 febbraio 1999;

 

in cui
il segretario assessore, con decisione 24 febbraio 1999, ha provvisoriamente sospeso
l'esecuzione fino alla pronuncia del merito, sospendendo nel contempo anche il
processo;

 

appellanti
i convenuti con allegato 2 marzo 1999 che, in riforma della decisione
provvisionale, chiedono la revoca della sospensione nella procedura esecutiva e
la riattivazione del processo;

 

non avendo
controparte presentato osservazioni all'appello;

 

letti gli atti e i
documenti di causa,

 

considera

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   La
presente vertenza si colloca nell'ambito dell'esecuzione __________ dell'UE di
Bellinzona, promossa dai signori __________, locatori di un bene immobile sito
a ____________________) in cui si trova un locale pubblico, nei confronti della
società conduttrice, per l'incasso delle pigioni e spese accessorie arretrate
relative ai mesi di settembre, ottobre e novembre 1998. Il credito posto in
esecuzione è di complessivi fr. 14'550.- (doc. 6). L'opposizione
tempestivamente interposta al precetto esecutivo è poi stata ritirata
dall'escussa in sede di contraddittorio nella procedura di rigetto
dell'opposizione, stralciata conseguentemente dai ruoli (verbale, doc. 7).

 

                                         La
successiva causa di disconoscimento del medesimo debito, proposta da __________
in data 5 gennaio 1999, di per sé improponibile in assenza di un giudizio di
rigetto dell'opposizione (art. 83 cpv. 2 LEF), è stata pure ritirata
dall'attrice non avendo ottenuto dal pretore la sospensione della procedura (art.
107 CPC) in attesa dell'esito di due altre vertenze da lei promosse e aventi
per oggetto crediti propri nei confronti dei signori __________, opposti in
compensazione al credito dell'esecuzione. La causa è stata così stralciata per desistenza
dell'attrice (sentenza 1. febbraio 1999, doc. 10).

 

                                         Le
due vertenze tuttora pendenti sono: la prima, oggetto di un'azione creditoria,
in cui __________ postula la condanna dei locatori alla rifusione di spese da
lei affrontate per rendere agibili i locali locati e alla restituzione della
pigione di un mese (marzo 1998) in seguito a ritardo nell'inizio dell'effettiva
locazione, il tutto per complessivi fr. 10'372.25. La seconda è stata oggetto
di decisione 21 gennaio / 8 febbraio 1999 dell'ufficio di conciliazione di Giubiasco
e, per quanto qui esposto dalla conduttrice, dovrebbe essere sottoposta al
giudizio del pretore. Essa dipende da pretesi difetti dell'ente locato che
hanno indotto la conduttrice a sospendere il pagamento delle pigioni per i mesi
da aprile ad agosto 1998, ossia per complessivi fr. 15'707.55, depositati solo
in data 21 settembre 1998 presso l'ufficio di conciliazione (doc. 4). I difetti
lamentati sono una minor superficie effettiva dei locali e il cattivo
funzionamento dell'impianto di riciclaggio e di condizionamento dell'aria: il
primo difetto non è stato riconosciuto dall'ufficio di conciliazione, mentre il
secondo lo è stato in parte: pertanto, per il periodo 1. maggio - 30 settembre
1998, è stata ammessa una riduzione della pigione pari a fr. 900.- al mese,
mentre dell'importo corrispondente alle pigioni depositate l'ufficio di
conciliazione ha disposto la liberazione in ragione di fr. 3'300.- a favore di
__________ e per il rimanente a favori dei locatori (doc. L e 11).

 

                                   2.   In
seguito allo stralcio dell'azione di disconoscimento del debito, i creditori
nell'esecuzione hanno chiesto all'UEF la realizzazione dei beni immobili
inventariati. L'ufficio -con decisione 2 febbraio 1999- ha pertanto fissato
all'escussa un termine di cinque giorni per pagare l'importo richiesto con la
comminatoria della vendita secondo modalità da determinare (doc. A). Ciò ha
indotto la stessa società a proporre l'azione in esame e in particolare la
domanda cautelare di sospensione dell'esecuzione. Essa adduce al proposito di
vantare nei confronti della controparte un credito complessivo maggiore di
quello posto in esecuzione che essa dichiara di voler estinguere per
compensazione: tale credito assomma all'importo oggetto della causa creditoria
pendente in pretura, fr. 16'960.- a dipendenza dei difetti notificati e
giudicati finora soltanto dall'ufficio di conciliazione e fr. 10'000.-, pari
alla garanzia versata ai proprietari all'inizio della locazione ma da questi
non depositata conformemente alla legge, per cui prospetta di dovervi
provvedere in proprio.

 

                                         I
convenuti si sono opposti alla petizione sostenendo che i presupposti per l'accoglimento
della domanda cautelare prevista dall'art. 85a cpv. 2 LEF sono maggiori di
quelli normalmente richiesti nell'ambito delle provvisionali; in altre parole
incombe al debitore di provare che la sua azione è molto probabilmente fondata.
Nel concreto osservano come il credito posto in esecuzione sia riconosciuto
dalla debitrice e vogliono trarre conclusioni di merito già dall'avvenuto
ritiro dell'opposizione al precetto e dalla desistenza nell'azione di
disconoscimento del debito. In particolare considerano che, a dipendenza della
conclusione di quella causa, la pretesa fatta valere da loro ha acquistato
forza di cosa giudicata sostanziale, ciò che permette alla controparte- in
questa procedura- di far valere soltanto fatti successivi. 

 

                                         Per
quanto concerne i litigi di merito non ancora risolti (di cui s'è detto al
numero precedente), osservano che -proprio perché la compensazione proposta
nella presente vertenza concerne gli stessi crediti già sub iudice- la causa
d'accertamento non è proponibile a dipendenza della litispendenza nelle citate
cause condannatorie.

                                         Contestano
inoltre le singole poste di credito vantate dalla controparte.

 

                                   3.   Il
segretario assessore della Pretura di Bellinzona, ritenuto che per pronunciare
la sospensione provvisoria dell'esecuzione basta che l'azione appaia molto
verosimilmente fondata, ha considerato la complessità dei rapporti fra le parti
e, anche in base alla cennata decisione dell'ufficio di conciliazione, la
circostanza secondo cui le ragioni dell'istante non sarebbero sprovviste di
fondamento. Ha così concluso essere opportuna la sospensione dell'esecuzione.

 

                                   4.   Con
l'appello i convenuti ripropongono in sostanza le loro precedenti allegazioni.
Inoltre rimproverano al primo giudice i criteri applicati per l'accoglimento
della domanda cautelare.

 

                                   5.   L'art.
85a LEF è stato introdotto in seguito alla revisione della legge ed è entrato
in vigore il 1. gennaio 1997. Esso permette all'escusso -a determinate
condizioni- di chiedere l'accertamento giudiziario dell'inesistenza del debito
oggetto d'esecuzione.

                                         Al
proposito occorre ricordare come in una recentissima decisione -in data 16
febbraio 1999- la II Corte civile del Tribunale federale, in una causa svoltasi
nel Canton Zurigo, ha chiarito i termini e i limiti del disposto in oggetto.
Secondo questa sentenza (non ancora pubblicata), con l'azione dell'art. 85a LEF
è stato creato un ausilio giuridico -oltre quelli già esistenti previsti dagli art.
85 e 86 LEF- in virtù del quale l'escusso può far accertare giudizialmente che
il debito non esiste, o non esiste più o è stato dilazionato. La doppia natura
dell'azione si esplica relativamente al merito, ossia all'inesistenza del
debito come tale, rispettivamente alla procedura esecutiva, conferendo al
giudice la possibilità, secondo i casi, di annullare o di sospendere
l'esecuzione (cpv. 3). Con particolare riferimento al Messaggio sulla modifica
della LEF (ma anche ad autorevole dottrina), il giudice federale espone che
l'azione in esame -da trattare in procedura accelerata (cpv. 4)- rappresenta un
mezzo d'emergenza ("Notbehelf") in favore dell'escusso che ha omesso
d'interporre opposizione, che non può ottenere la restituzione del termine per
compiere quell'atto in un secondo tempo e che non può provare l'estinzione o la
dilazione del credito, affinché non debba poi ricorrere all'azione di
ripetizione per il pagamento di un indebito (art. 86 LEF). In altre parole, la
nuova azione è data quando il precetto è diventato esecutivo; di converso, vale
la presunzione del carente interesse all'azione se l'escusso ha già interposto
tempestiva opposizione. Questa interpretazione trova parziale conferma nel
testo stesso della norma: infatti, conferendo al giudice la competenza, se
l'azione è ammessa, di annullare o sospendere l'esecuzione, il legislatore ha
sottinteso l'esecutività del precetto; poiché fintanto che l'opposizione non
viene tolta definitivamente, l'esecuzione è sospesa per legge (art. 78 LEF). 

 

                                   6.   Nell'ambito
di questa azione il giudice, dopo aver sentito le parti ed esaminato i
documenti prodotti, può pronunciare la sospensione provvisoria dell'esecuzione,
se ritiene la domanda principale molto verosimilmente fondata (art. 85a cpv. 2
LEF). Per quanto riguarda l'aspetto processuale, la lettera della norma offre
indicazioni sufficientemente precise e cioè esige che la parte convenuta abbia
preso posizione -nella forma prevista dalla procedura cantonale- sulle domande
dell'attrice (o ne abbia avuto debita occasione), rispettivamente che il
giudizio provvisionale può basarsi su un esame limitato delle prove. Se ne deve
concludere che la provvisionale segue una procedura di tipo sommario e che la
sua decisione esclude ogni effetto sorpresa, ossia la concessione di misure superprovvisionali
(Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, Zurigo 1997, vol I, art. 85a, N. 20 e 21). La dottrina è invece
incerta a proposito del grado di verosimile fondatezza dell'azione principale
quale presupposto sostanziale alla sospensione provvisoria dell'esecuzione
(cfr. Bodmer B., in Komm. zum SchKG, Basilea 1998, art. 85a, N. 21);
prevale tuttavia l'opinione che con la locuzione "domanda molto
verosimilmente fondata" la norma abbia inteso porre esigenze qualificate
alla verosimile fondatezza dell'azione (Jaeger / Walder / Kull / Kottmann,
op. cit., ibidem, N. 22), almeno nel senso che le possibilità di successo del
debitore appaiano evidentemente maggiori ("deutlich besser") di
quelle del creditore, mentre non è necessaria una fondatezza evidente (Amonn
/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, ed. 6, § 20,
n. 25; Bodmer, op. cit., ibidem; Gilliéron P.-R., Commentaire de
la LPF, Losanna 1999, art. 85a, n. 71).

 

                                   7.   Nel
caso concreto non si pongono eventuali problemi relativi all'onere probatorio
(cfr. Jaeger / Walder / Kull / Kottmann, op. cit., ibidem, N. 22) poiché
l'attrice afferma l'inesistenza del debito posto in esecuzione per il tramite
della compensazione con un credito proprio; in ogni modo quindi, sia
nell'azione principale, sia per quanto riguarda la provvisionale, incombe alla
stessa parte l'onere di provare il benfondato della propria domanda. 

 

                                         Per
quanto fin qui esposto e considerando gli elementi a disposizione non è
possibile condividere le conclusioni del primo giudice. Appare infatti chiaro
che i locatori, dopo la compensazione della pigione relativa al primo mese di
locazione, operata dalla conduttrice sulla base di un credito corrispondente a
proprie prestazioni, non hanno più visto un centesimo: le pigioni da aprile ad
agosto 1998 sono tuttora depositate presso l'ufficio di conciliazione e quelle
da settembre a novembre dello stesso anno (ossia fino alla scadenza del
contratto: cfr. doc. L, dispositivo 3) non sono state pagate e sono oggetto di
esecuzione. Quindi, a fronte di un credito complessivo (ancorché solo in parte
riconosciuto e solo in parte oggetto di esecuzione) di fr. 38'800.- (fr.
4'500.- pigione + fr. 350.- anticipo spese per otto mesi), la conduttrice
avanza le seguenti richieste:

                                         -     la
rifusione della pigione di marzo (fr. 4'500.-), verosimilmente tacitata con
l'accordo 6 aprile 1998, senza che il signor __________, firmatario del
medesimo in apparente rappresentanza della conduttrice abbia messo in dubbio il
debito come tale (doc. 2);

                                         -     il
preteso "futuro" versamento di una garanzia sostitutiva, né provato,
né reso verosimile in alcun modo;

                                         -     la
riduzione della pigione per difetti della cosa locata. A proposito di questi è
senz'altro appropriato -a questo stadio della causa- far riferimento alla
decisione della prima istanza che, pur non essendo autorità giudiziaria, può
procedere a una valutazione in forma giuridica (Higi, in Comm. di
Zurigo, art. 274a CO, N. 27). Essa ha stabilito che la lamentata non conformità
della superficie fruita dalla conduttrice con quella indicata (peraltro
approssimativamente) nel contratto sarebbe addirittura
"inverosimile", mentre -per quanto riguarda il carente funzionamento
dell'impianto di condizionamento e riciclaggio dell'aria- ha concluso che il
difetto è stato parzialmente ammesso dai locatori e per il rimanente (la
decisione sembra separare il riciclaggio dal condizionamento dell'aria,
contrariamente a quanto appare nella convenzione allegata al contratto di
locazione) non è stata versata prova sufficiente. Per quanto riconosciuto la
decisione ha così accordato alla conduttrice una riduzione della pigione di fr.
900.- per cinque mesi, ossia complessivamente fr. 4'500.- (doc. L). 

 

                                         A
questo importo può esser sommato quello di fr. 5'872.25, corrispondente
alle spese sostenute dalla conduttrice in favore dell'ente locato, poiché i
convenuti non l'hanno contestato in questa sede. In conclusione tuttavia, la
debitrice non è in grado di rendere sufficientemente verosimile di poter
compensare interamente con un credito proprio quello di fr. 14'550.- per il
quale è stata avviata l'esecuzione in esame. Non v'è pertanto motivo di
decidere la sospensione provvisoria dell'esecuzione.

 

                                   8.   A
dipendenza di questa conclusione possono rimanere senza risposta definitiva
quelle censure formulate dagli appellanti che attengono alla proponibilità
della causa di accertamento, considerata come presupposto all'esame della
domanda provvisionale. Pertanto solo a titolo abbondanziale può essere
osservato che -a mente di questa Camera- non dovrebbe essere possibile trarre
conclusioni rilevanti dall'avvenuto ritiro dell'opposizione al precetto
esecutivo da parte dell'escussa. Determinante per la proponibilità dell'azione
di cui all'art. 85a LEF è l'esecutività del precetto (cfr. il precedente consid.
5), data anche quando l'escusso non ha sollevato tempestiva opposizione. E'
sostenibile che la norma voglia venire in soccorso di chi è stato colto di
sorpresa dalla procedura esecutiva ("Sie soll dazu dienen, dem überrumpelten
Schuldner Schutz vor dem Fortgang der Betreibung zu gewähren": Jaeger /
Walder / Kull/ Kottmann, op. cit., art. 85a, N. 7), ma
l'applicazione di questo concetto supporrebbe la valutazione di una situazione
soggettiva dell'escusso, ciò che mal si concilia con l'apprezzamento di un giudice
il quale comunque non dev'essere chiamato a decidere sul perché un escusso non
abbia sollevato opposizione a un precetto esecutivo, né a operare dei distinguo
tra chi abbia agito in tal modo e chi (per chissà quale motivo) abbia ritirato
l'opposizione in un secondo tempo.

 

                                         Né
dovrebbe essere determinante la soccombenza della società attrice nella causa
di disconoscimento del debito. Anzitutto a dipendenza della circostanza
concreta della già menzionata improponibilità di quella causa per l'assenza di
un giudizio di rigetto dell'opposizione (che ne è presupposto sostanziale):
infatti, solo per quel motivo il giudice avrebbe dovuto respingere l'azione:
ogni parola spesa in più in quella vertenza rappresenta un esercizio senza
significato. Inoltre, v'è da chiedersi se, dal profilo processuale, il ritiro
dell'azione così come proposto dall'attrice equivalga a desistenza, ossia a
esplicito o implicito riconoscimento della tesi di merito dei creditori in
conformità con l'art. 352 cpv. 3 CPC (Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht,
Zurigo, 1958, p. 295), o non piuttosto a un ritiro condizionato così come
previsto all'art. 353 CPC (Guldener, op. cit., p 297), dal momento che
l'attrice aveva vincolato la presentazione (e quindi la continuazione della causa)
all'ottenimento della sospensione in attesa di altri giudizi. Ma tant'è, anche
perché, impregiudicata la questione di sapere se l'azione dell'art. 85a LEF sia
data nel caso in cui il debitore abbia adito tempestivamente il giudice del
disconoscimento (ciò che parrebbe essere in contrasto con il presupposto
dell'esigibilità del precetto), la soccombenza del debitore e il contestuale
riconoscimento del credito posto in esecuzione dovrebbero essere tenuti nella
giusta considerazione dal giudice della causa di accertamento (così Bodmer,
op. cit., art. 85a, N. 9), ma se l'azione di disconoscimento è stata respinta
per motivi di forma, il debitore è libero di sottoporre al giudice dell'art.
85a LEF tutti gli argomenti che ritiene necessari e che avrebbe sottoposto al
giudice del disconoscimento (Gilliéron, op. cit., art. 85a, N. 30).

 

 

 

Per tutti questi motivi,

 

richiamati per le spese l'art. 148 CPC e
la TOA

 

 

 

pronuncia:

 

 

                                    I.   L'appello
di __________ e di __________ è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 24 febbraio 1999 del Segretario assessore della Pretura
di Bellinzona è riformata come segue:

 

                                         1.     Le
domande provvisionali __________ sono respinte.

 

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 50.- e le spese di fr. 50.-, da anticipare
dall'istante, verranno assegnate con il merito, unitamente alle ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 150.-, anticipati dagli
appellanti, sono poste a carico dell'istante. Essa verserà ai signori
__________ l'importo di fr. 400.- a titolo di ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario