# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8a69915-935f-5b91-a540-dc3049835015
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-21
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 21.11.2016 608 2016 33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_608-2016-33_2016-11-21.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

608 2016 33
608 2016 155

Arrêt du 21 novembre 2016

IIe Cour des assurances sociales

Composition Président: Johannes Frölicher 
Juges: Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux 
Greffier-stagiaire: Samuel Campiche

Parties A.________, demanderesse, représentée par Me Sébastien 
Pedroli, avocat 

contre

B.________, demandeur  

Objet Prévoyance professionnelle, partage des prestations de sortie après 
divorce

Action en justice transférée le 19 février 2016

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considérant en fait

A. Par jugement du 30 décembre 2015 prononcé à l’issue d’une procédure de divorce sur 
requête commune avec accord partiel, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye a dissous 
par le divorce le mariage conclu le 6 février 1987 entre B.________ (le demandeur), né en 1960, 
et A.________ (la demanderesse), née en 1953. Ce jugement est entré en force le 6 février 2016.

Le chiffre 4 du dispositif du jugement a la teneur suivante: "Les avoirs de prévoyance accumulés 
du  6 février 1987 au 31 décembre 2014 par les époux sont partagés par moitié après 
compensation, conformément à l'art. 122 CC. Le dossier est transmis à la Cour des assurances 
sociales du Tribunal cantonal afin qu'elle procède au partage effectif des avoirs de prévoyance." 

B. Saisie le 19 février 2016 par la Présidente dudit Tribunal, la Cour de céans, en sa qualité de 
juge des assurances sociales, a invité les parties à se déterminer en date du 25 février 2016. 

Par courrier du 29 février 2016, Me Anne-Laure Simonet, avocate, a indiqué qu'elle ne représentait  
plus les intérêts du demandeur et qu’elle avait transmis l’ordonnance du 25 février 2016 à celui-ci.

Par courrier du 1er mars 2016, Me Sébastien Pedroli a demandé l’octroi de l’assistance judiciaire 
totale en faveur de sa mandante. Le 30 mars 2016, il a indiqué que celle-ci n’avait pas cotisé au 
deuxième pilier durant le mariage et qu’il ne disposait en l’état pas des éléments nécessaires pour 
se déterminer sur les avoirs accumulés par le demandeur.

C. Par la suite, diverses mesures d'instruction ont été menées afin d'établir le montant exact 
des prestations de sortie à partager, en particulier celles accumulées par le demandeur.

Par courrier du 3 mai 2016, le Juge délégué à l’instruction a transmis aux parties l’ensemble des 
documents et renseignements obtenus en relation avec leurs avoirs de prévoyance. Il a ensuite 
exposé que ces éléments faisaient apparaître comme hautement vraisemblable que la prestation 
de sortie du demandeur s’élevait à CHF 138'406.- pour la période déterminante et que la 
demanderesse n’avait quant à elle pas accumulé d’avoirs de prévoyance durant cette période. Sur 
cette base, il a indiqué que le montant à partager selon le jugement de divorce serait de 
CHF 138'406.-, la moitié de ce montant devant être versée sur un compte de libre passage à ouvrir 
au nom de la demanderesse.

Reprenant les indications qui précèdent dans un courrier du 12 mai 2016, la demanderesse a 
conclu au versement en sa faveur d’un montant de 69'203.-, sous suite de frais et dépens, sur un 
compte de libre passage dont elle a transmis les coordonnées en date du 15 juin 2016.

Se déterminant à son tour le 17 mai 2015, le demandeur a contesté les conclusions du courrier 
récapitulatif du 3 mai 2016 en indiquant qu’il disposait d’avoirs du deuxième pilier accumulés avant 
le mariage, entre 1979 et 1987, pour un montant de CHF 25'000.-. Il a précisé que son épouse 
avait détruit les documents y relatifs.

D. Suite au courrier du 17 mai 2015, le Juge délégué a entrepris de nouvelles mesures 
d’instruction pour déterminer si le demandeur avait accumulé des avoirs de prévoyance avant la 
date de son mariage. Ces démarches ont permis d’identifier une prestation de libre passage de 
CHF 1'372.30 acquise dans le cadre de l’emploi occupé par le demandeur entre 1979 et 1985, 
voire 1986, qui a ensuite été versée sur un compte bancaire et dont la trace a par la suite été 
perdue.

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Par courrier du 12 septembre 2016, constatant l’absence de nouvelles preuves déterminantes, le 
Juge délégué s’est référé aux indications contenues dans son courrier du 3 mai 2016 et a invité les 
parties à déposer une éventuelle détermination.

Par courrier du 26 septembre 2016, le demandeur a maintenu qu’il avait accumulé un montant 
compris entre CHF 20'000.- et CHF 25'000.- durant les sept ans qui ont précédé son mariage.

Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. 

en droit

1. a) Selon l'art. 25a de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42), en cas de désaccord des 
conjoints sur la prestation de sortie à partager en cas de divorce (art. 122 et 123 CC), le juge du 
lieu du divorce compétent au sens de l'art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40) doit, après que l'affaire lui a été 
transmise (art. 281 al. 3 CPC), exécuter d'office le partage sur la base de la clé de répartition 
déterminée par le juge du divorce (al. 1). Les conjoints et les institutions de prévoyance 
professionnelle ont qualité de partie dans cette procédure. Le juge leur impartit un délai 
raisonnable pour déposer leurs conclusions (al. 2).

b) En l'espèce, la compétence de l'autorité judiciaire de céans, tant à raison du lieu que de 
la matière, ainsi que la qualité de partie des ex-époux et des caisses de pension concernées, sont 
données.

2. a) Aux termes de l’art. 22 al. 1 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises 
durant le mariage sont partagées, conformément aux art. 122 et 123 CC, et aux art. 280 et 281 
CPC; les art. 3 et 5 LFLP s’appliquent par analogie au montant à transférer.

Selon l’art. 122 al. 1 CC, lorsque l’un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance 
professionnelle et qu’aucun cas de prévoyance n’est survenu, chaque époux a droit à la moitié de 
la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de 
la LFLP.

Toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la loi sur le libre passage 
doivent en principe être partagées en cas de divorce selon les art. 122 ss CC (GEISER, Le nouveau 
droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in De l’ancien au nouveau 
droit du divorce, 1999, p. 64; HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen 
Scheidungsrechts, ZBJV 1999, p. 12; WALSER, Berufliche Vorsorge, in Das neue Scheidungsrecht, 
1999, p. 52). 

La période déterminante pour le partage des prestations de sortie est, selon la définition légale, la 
durée du mariage. Celle-ci commence au jour du mariage et se termine par la dissolution de 
l'union conjugale par le jugement de divorce, singulièrement au jour de l'entrée en force formelle 
de celui-ci. Il n'est cependant pas exclu que les parties déclarent par convention ou par accord en 
cours de procédure qu'une date antérieure à l'entrée en force du jugement est déterminante afin 
de permettre un calcul pendant la procédure de divorce (ATF 132 V 236 consid. 2.3 et les 
références).

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b) Selon l'art. 280 CPC, lorsque les conjoints sont parvenus à un accord quant au partage 
des prestations de sortie et aux modalités de son exécution, qu'ils produisent une attestation des 
institutions de prévoyance professionnelle concernées confirmant le caractère réalisable de cet 
accord et le montant des avoirs déterminants pour le calcul des prestations de sortie à partager, et 
que le tribunal est convaincu que la convention est conforme à la loi, cette dernière, une fois 
ratifiée, est également contraignante pour les institutions de prévoyance professionnelle. 

Aux termes de l'art. 281 CPC, en l'absence de convention, et si le montant des prestations de 
sortie est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC (art. 122 et 
123 CC, en relation avec les art. 22 et 22a LFLP), établit le montant à transférer et demande aux 
institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une 
attestation du caractère réalisable du régime envisagé (al. 1). Selon l'alinéa 3 de cette disposition, 
dans les autres cas, le tribunal, à l'entrée en force de la décision sur le partage, défère d'office 
l'affaire au tribunal compétent en vertu de la LFLP et lui communique en particulier la décision 
relative au partage (let. a), la date du mariage et celle du divorce (let. b), le nom des institutions de 
prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs 
(let. c), le montant des avoirs des époux déclarés par ces institutions (let. d).

Selon la jurisprudence, il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 aCC en relation 
avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que, si le juge du divorce est seul compétent pour fixer 
les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il 
appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir 
ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les 
rapports de prévoyance en cause et, partant, les institutions de prévoyance concernées, ainsi que 
le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par 
conséquent, l'examen préalable du juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie 
ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles 
institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance (ATF 133 V 
147 consid. 5.3.4).

c) Conformément à l'art. 22 al. 2 LFLP, la prestation de sortie à partager correspond à la 
différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant 
éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre 
passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on 
ajoute à la prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du 
mariage les intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le 
mariage ne sont pas pris en compte.

En outre, le droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à 
transférer au conjoint divorcé existe depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment 
du transfert ou de la demeure (arrêt TF B 105/02 du 4 septembre 2003 consid. 2.1; ATF 129 V 
251).

Enfin, en vertu de l'art. 7 de l'ordonnance du 10 octobre 1994 sur le libre passage dans la 
prévoyance professionnelle (OLP; RS 831.425), en corrélation avec l'art. 12 de l'ordonnance du 
18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 
831.441.1), des intérêts moratoires sont dus, le cas échéant, à partir du 31ème jour suivant le jour 
de l'entrée en force de la décision du juge des assurances sociales ou, s'il a été déféré au Tribunal 
fédéral, dès que l'arrêt a été prononcé (arrêt TF précité B 105/02, consid. 3; ATF 129 V 251 
consid. 4.2.2).

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3. a) En l’espèce le demandeur et la demanderesse ont, par convention sur les effets du 
divorce, fixé au 31 décembre 2014 la date du partage des prestations de sortie. Par jugement du 
30 décembre 2015, le Tribunal civil en charge de la procédure de divorce a donné suite à cet 
accord en prononçant que les avoirs de prévoyance accumulés du 6 février 1987 au 31 décembre 
2014 par les époux sont partagés par moitié après compensation, conformément à l’art. 122 CC 
(chiffre 4, 1ère phrase du dispositif). Aussi, le chiffre 4, 2ème phrase du dispositif du jugement de 
divorce, selon lequel le dossier est transmis à la Cour de céans afin qu’elle procède au partage 
effectif des avoirs de prévoyance doit être interprété dans le sens que la période déterminante 
pour le partage des prestations de sortie, telle que fixée par les parties et ratifiée par le juge du 
divorce, s’étend du 6 février 1987 au 31 décembre 2014.

Il convient par conséquent de concrétiser le jugement du 30 décembre 2015 conformément à la clé 
de répartition fixée par le juge du divorce et d'établir le montant des prestations de sortie des 
parties.

b) S’agissant de la demanderesse, il est admis – et tel était déjà le cas devant le Tribunal 
civil en charge du divorce (voir jugement du 30 décembre 2015, consid. 4, 2ème phrase) – que 
celle-ci n’a jamais cotisé au 2ème pilier et n’a en conséquence pas d’avoirs de prévoyance à 
partager.

c) Quant au demandeur, les mesures d'instruction ont permis d'établir ce qui suit.

L’attestation produite le 28 avril 2016 par N.________ (dossier pièce 30) fait état d’une prestation 
de sortie de CHF 138'406.- au 31 décembre 2014 et d’une prestation de sortie inconnue au 
moment du mariage en février 1987.

Les éléments figurant au dossier permettent d’admettre comme vraisemblable que le montant de 
CHF 138'406.- comprend les avoirs de prévoyance accumulés successivement par le demandeur 
dans le cadre des emplois qu’il a occupés après son mariage auprès des employeurs
C.________ SA (février 1987 à octobre 1988 – société radiée du registre du commerce en 1995), 
D.________ SA (novembre 1988 à juillet 1990 – dossier pièce 24), E.________ SA (août 1990 à 
décembre 1992 – dossier pièce 22), F.________ SA, puis G.________ (octobre 1996 à septembre 
2002 – dossier pièce 27) et H.________ SA (janvier 2003 à décembre 2014 – dossier pièces 20 et 
30). Cela n’est du reste pas contesté par les parties dans leurs déterminations respectives des 
12 mai 2016, 17 mai 2016 et 26 septembre 2016.

Le demandeur semble par contre affirmer dans ses déterminations des 17 mai 2016 et 
26 septembre 2016 que le montant de CHF 138'406.- ne correspondrait pas aux avoirs de 
prévoyance à partager car il comprendrait également un montant compris entre CHF 20'000.- et 
CHF 25'000 qui aurait été acquis avant le mariage en février 1987. Il n’apporte toutefois aucun 
élément de preuve, affirmant seulement sur ce point d’une part que les avoirs de prévoyance dont 
il disposait constituaient une garantie suffisante pour un projet de construction de villa qu’il avait à 
ce moment et, d’autre part, que son épouse aurait détruit l’ensemble des documents y relatifs. Il 
convient dès lors d’examiner sur la base des éléments récoltés dans le cadre de l’instruction si 
l’existence de tels avoirs est établie.

Il ressort de l’extrait de compte individuel produit par la Caisse de compensation du canton de 
Fribourg (dossier pièce 7a) qu’avant le mariage en février 1987, le demandeur a occupé des 
emplois successifs auprès de I.________ A. SA (janvier à mai 1979, salaire total de CHF 1'805.-), 
J.________ SA (août 1979 à février 1986, salaire total de CHF 150'437.-), K.________SA (1986, 
salaire total de CHF 512.-), L.________ SA (juillet à septembre 1986, salaire total de 3'064.-) et 
M.________ (septembre à octobre 1986, salaire total de CHF 4'058.-). 

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Suite à la demande de renseignements adressée à J.________ SA, employeur ayant versé sur 
une période de sept ans des salaires significatifs, la Fondation de J.________ SA en faveur de 
son personnel en liquidation a produit le 11 juillet 2016 (dossier pièce 39) une copie d’une 
« attestation de sortie au 28 février 1986 » faisant état d’une entrée en service le 27 août 1979, 
d’une date de début d’assurance au 1er janvier 1985 et d’une « prestation de libre passage 
déterminante » de CHF 1'372.30. Dans la mesure où le défendeur, né en 1960, n’était pas soumis 
avant 1985 à l'assurance obligatoire pour le risque vieillesse (voir art. 7 al. 1 LPP), le montant de la 
prestation de libre passage ressortant de cette attestation est vraisemblable. Quant à savoir ce 
qu’il est advenu de cette somme, les mesures d’instruction entreprises ont seulement permis 
d’établir qu’elle a été versée sur un compte bancaire ouvert au nom de l’employeur suivant 
K.________ SA, puis que sa trace a été perdue. En tout état de cause, aucun élément ne permet 
d’admettre comme vraisemblable que ce montant de CHF 1'372.30, du reste bien inférieur à 
l’ordre de grandeur de CHF 20'000.- à CHF 25'000.- énoncé par le demandeur, serait compris 
dans les avoirs de prévoyance de CHF 138'406.- existant au 31 décembre 2014.

Par ailleurs, les salaires réduits versés par les autres employeurs précités rendent également très 
peu vraisemblable que le demandeur ait accumulé dans le cadre de ces emplois de courte durée 
des montants de prévoyance qui, par suite de transferts successifs, se seraient retrouvés compris 
dans le montant précité de CHF 138'406.-.

En conséquence, il faut admettre que les éléments au dossier ne permettent pas d’établir, au 
degré de la vraisemblance prépondérante applicable en matière d’assurances sociales, que le 
montant des avoirs de prévoyance de CHF 138'406.- existant au 31 décembre 2014 comprendrait 
également des montants accumulés avant le mariage conclu en février 1987. C’est dès lors bien 
ce montant qui doit être partagé.

d) En l’absence d’avoirs de prévoyance à partager par la demanderesse, seuls les avoirs 
accumulés par le demandeur entre le jour du mariage et le 31 décembre 2014 doivent être 
partagés par moitié, conformément à la règle de répartition fixée par le juge du divorce. C’est donc 
un montant de CHF 69'203.- (CHF 138'406.- divisés par 2), ajouté des intérêts compensatoires 
courant de la date de l'entrée en force du jugement de divorce, soit dès le 2 février 2016, au jour 
du transfert, que N.________ est tenue de verser du compte du demandeur sur le compte de libre 
passage ouvert par la demanderesse auprès de O.________.

Des intérêts moratoires seront en outre dus par dite institution, respectivement par la 
demanderesse, le cas échéant, à partir du 31ème jour suivant l'entrée en force du présent arrêt.

4. a) En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas 
perçu de frais de justice.

b) Le Tribunal cantonal s’est limité dans la présente procédure à exécuter le partage 
ordonné par le juge civil, de telle sorte qu’aucune des parties n’a obtenu gain de cause. Il n’est en 
conséquence pas alloué de dépens.

5. a) La situation financière de la demanderesse n’a pas évolué depuis la fin de la procédure 
de divorce pour laquelle l’assistance judiciaire lui a été accordée et la présente procédure n’est par 
nature pas dénuée de chances de succès. Par ailleurs, il faut admettre que l'assistance d'un 
avocat était ici justifiée par le désaccord entre les parties relatif au montant des avoirs de 
prévoyance à partager.

En conséquence, il convient de donner suite à la requête du 1er mars 2016 (cause 608 2016 155), 
de mettre la demanderesse au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale dans la procédure 

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de partage des avoirs de prévoyance et de lui désigner comme défenseur d'office le mandataire 
choisi. 

b) Celui-ci a droit à une indemnité à ce titre fixée à un montant global de CHF 500.-, 
débours compris, plus CHF 40.- de TVA, correspondant à environ deux heures et demie de travail 
au tarif de CHF 180.-/heure, prenant en considération le faible degré de difficulté de la cause et les 
opérations très réduites effectuées par le défenseur. Cette indemnité sera mise à la charge de 
l’Etat de Fribourg.

la Cour arrête:

I. N.________ est invitée à transférer le montant de CHF 69'203.-, ajouté des intérêts 
compensatoires compensés courant du jour de l'entrée en force du jugement de divorce, 
soit le 2 février 2016, au jour du transfert, du compte de B.________ (n° AVS ppp) au 
compte de libre passage ouvert auprès de O.________ au nom de A.________ (n° AVS 
qqq).

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Il n’est pas alloué de dépens.

IV. La requête d'assistance judiciaire gratuite totale (608 2016 155) est admise et 
Me Sébastien Pedroli, avocat, désigné en qualité de défenseur d'office.

V. Il est alloué à Me Sébastien Pedroli, en sa qualité de défenseur d'office, une indemnité de 
CHF 500.-, plus CHF 40.- au titre de la TVA, soit un montant total de CHF 540.-, mise à la 
charge de l'Etat de Fribourg

VI. Communication.

Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le 
présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. 
Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 
6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. 
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens 
de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une 
copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est 
en principe pas gratuite.

Fribourg, le 21 novembre 2016/msu

Président Greffier-stagiaire