# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4adddfdd-bfb6-5391-bba6-4b2f53a8253a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-17
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 17.08.2009 A/2920/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2920-2008_2009-08-17.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2920/2008-PE ATA/391/2009 

DÉCISION 

DE LA 

PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 17 août 2009 

sur effet suspensif 

 

dans la cause 

 

Madame P______ 
représentée par Me Eric Vazey, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 19 mai 2009 (DCCR/502/2009)  
 

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A/2920/2008 

 Vu le recours interjeté le 6 juillet 2009 par Madame P______ contre une décision 
du 19 mai 2009 de la commission cantonale de recours en matière administrative 
(ci-après : la commission), communiquée le 2 juin 2009, rejetant ses recours déposés 
respectivement le 11 août 2008 contre une décision du 7 juillet 2008 de l’office cantonal 
de la population (ci-après : OCP) refusant de lui délivrer une autorisation de séjour et lui 
impartissant un délai au 7 octobre 2008 pour quitter le territoire de la Confédération 
helvétique d’une part, et le 17 décembre 2008 contre une décision du 13 novembre 2008 
par laquelle l’OCP l’avait informée qu’il ne pouvait donner une suite favorable à sa 
demande de réexamen et confirmait la décision du 7 juillet 2008, d’autre part ; 

 vu l’absence d’effet suspensif au recours (art. 3 al. 3 de la loi d’application de la 
loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10) ; 

 vu que la recourante conclut sur le fond, à l’annulation de la décision attaquée et 
préalablement, à la restitution de l’effet suspensif au recours ; 

 vu que la commission a transmis son dossier le 13 août 2009 sans observations ; 

 vu que dans sa détermination du 14 août 2009, l’OCP, considérant que seules 
entre en ligne de cause les mesures provisionnelles, conclut au rejet de celles-ci, 
relevant au surplus qu’avec l’entrée en vigueur au 1er janvier 2009 du protocole II à 
l’accord de libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP - RS 0.142.112.681), 
la Bulgarie - pays dont est originaire Mme P______ - est devenue partie contractante 
audit accord. Mme P______ peut ainsi déposer une demande d’autorisation de séjour 
propre à sa qualité de ressortissante bulgare et, si les conditions légales sont remplies, 
une autorisation pourra lui être délivrée. 

Considérant : 

 que les décisions de l'OCP prises en matière de police des étrangers sont 
susceptibles de recours auprès de la commission, puis de recours auprès du Tribunal 
administratif (art. 3 al. 1 et 3 LaLEtr) ; 

 que le recours au Tribunal administratif n'a pas d'effet suspensif (art. 3 al. 3 
LaLEtr). Toutefois sa restitution est réservée en application de l'art. 66 al. 2 de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - (LPA E 5 10), soit lorsqu'aucun 
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose et sur la demande de la partie dont les 
intérêts sont gravement menacés ; 

 qu’un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une 
décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation (ATF 126 V 
407 ; 116 Ib344). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime 
juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, Droit administratif, Berne 
2002, n°5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la 

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reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas ou est échu, l'effet 
suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder à la personne qui recourt 
d'être mise au bénéfice d'un régime juridique dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, 
op. cit. n°5. 7. 3. 3 p. 680) ; 

 que lorsqu'une décision négative de l'OCP en matière de délivrance d'autorisation 
de séjour à un étranger est portée devant le Tribunal administratif, et que le destinataire 
de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en 
Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation de 
celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, de celle de 
l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, le Tribunal 
administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, 
aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit 
jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en Suisse. Il ne pourra pas en faire 
de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision 
administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des 
aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la procédure doit 
solliciter des mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 
LPA, comme le tribunal de céans a eu récemment l'occasion de le rappeler 
(ATA/285/2009 du 16 juin 2009 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 
4 juin 2009). 

 qu’en l’espèce, contrairement à ce qui ressort de la décision querellée, on ne se 
trouve pas dans le cas d’un refus de renouvellement d’autorisation mais d’un refus de 
première autorisation à Genève, la recourante ayant bénéficié d’autorisations de séjour 
dans différents cantons, notamment dans celui de Fribourg, en application de l’art. 7 de 
la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), dans le cadre 
du regroupement familial afin de lui permettre de résider auprès de son époux domicilié 
dans ledit canton ; 

 que l’autorisation délivrée par les autorités fribourgeoises est venue à échéance le 
30 avril 2007 ; 

 qu’ainsi la demande doit bien être traitée, au plan genevois, sous l’angle des 
mesures provisionnelles ; 

 qu’en application de l’art. 21 al. 1 LPA, l’autorité judiciaire, peut d’office ou sur 
requête, ordonner de telles mesures ; 

 que les mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s’avèrent 
nécessaires pour maintenir l’état de fait ou sauvegarder des intérêts compromis 
(ATA/381/2009 du 31 juillet 2009 et les réf. citées) ; 

 qu’en revanche, elles ne sauraient, en principe du moins, anticiper sur le jugement 
définitif (ATF 119 V 506) ; 

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 qu’en l’espèce, les conclusions préalables de la recourante tendent à lui permettre 
de séjourner en Suisse de manière provisoire, ce qui se confond, à tout le moins en 
partie, avec sa conclusions principale en octroi d’une autorisation de séjour ; 

 que la recourante exerce la profession d’artiste de cabaret à Genève ; 

 que si l’intérêt de la recourante à demeurer en Suisse apparaît certes 
compréhensible, il n’apparaît pas suffisant, au vu de l’ensemble des circonstances, pour 
prévaloir in casu sur l’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme à la 
décision de l’autorité ; 

 qu’en tout état, et comme le relève l’OCP, la recourante peut déposer une 
demande d’autorisation de séjour basée sur le protocole II ALCP entré en vigueur le 
1er juin 2009 ; 

 que la requête de mesures provisionnelles sera ainsi rejetée ;  

 que le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond ; 

 vu l’art. 66 al. 2 LPA ; 

 vu l’art. 5 du règlement du Tribunal administratif du 5 février 2007 ; 

LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

rejette la requête de mesures provisionnelles ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que, conformément aux art. 82 et ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente 
jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en 
matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et 
moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être 
adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ;  

communique la présente décision, en copie, à Me Eric Vazey, avocat de la recourante, à 
la commission cantonale de recours en matière administrative ainsi qu'à l’office 
cantonal de la population. 

 

 

- 5/5 - 

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 La présidente du Tribunal administratif : 
 
 
 

L. Bovy 

 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :