# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38de450f-3215-56a4-b754-c47b5507b6f7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.05.2017 SB.2016.24 (AG.2017.389)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2016-24_2017-05-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2016.24

 

URTEIL

 

vom 23.
Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Carl
Gustav Mez     

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Noser Dussy 

 

 

 

Beteiligte

A____,                                                                                      Berufungskläger

geb. [...]                                                                                          Beschuldigter

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]  

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts

vom 27. November 2015

 

betreffend Verbrechen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Bandenbegehung)

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 27. November 2015 wurde A____ des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Bandenmässigkeit) schuldig erklärt und – unter
Einrechnung von 36 Tagen Untersuchungshaft – zu 15 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt,
mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Von
der Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse
Gesundheitsgefährdung) wurde er frei gesprochen. Das beschlagnahmte i-Phone
wurde ihm zurückgegeben. A____ wurde zur Tragung der ihn betreffenden Verfahrenskosten
sowie zu einer Urteilsgebühr verurteilt, das Kostendepot von CHF 300.– wurde damit
verrechnet. Seinem Verteidiger wurde ein Honorar aus der Gerichtskasse
zugesprochen. 

 

Mit gleichem
Urteil wurden B____ wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelsetz, Geldwäscherei
und Vergehens gegen das Waffengesetz zu 3¼ Jahren Freiheitsstrafe und C____
wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3½ Jahren Freiheitsstrafe
verurteilt. 

 

Während B____
und C____ das Urteil, soweit es sie betrifft, akzeptiert haben, hat A____
(nachfolgend: Berufungskläger), vertreten durch Advokat [...], gegen den ihn
betreffenden Urteilsspruch Berufung erhoben. Mit der Berufungserklärung vom 3. März
2016 hat er einen kostenlosen Freispruch vom Vorwurf des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Bandenbegehung) und im Übrigen (bezüglich des erfolgten
Freispruchs und der Rückgabe des beschlagnahmten i-Phones) Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils beantragt. Er hat seine Anträge mit Eingabe vom 4. April 2016
schriftlich begründet. Mit Berufungsantwort vom 11. April 2016 hat die
Staatsanwaltschaft, vertreten durch Staatsanwältin [...], unter Verweis auf die
Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils die kostenfällige Abweisung der
Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils
beantragt. 

 

In der Berufungsverhandlung
vom 23. Mai 2017 ist der Berufungskläger befragt worden und sind sein
Verteidiger und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt, wofür auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen wird. Die Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung
sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte
zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das
ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist als Beschuldigter nach Art.
382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine
Berufungsanmeldung und -erklärung innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art.
399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs.
1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts
sowie Unangemessenheit gerügt werden. 

 

Im
Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt
werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen
Punkte in Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger ausschliesslich
den Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Bandenbegehung)
angefochten. Es ist daher ausschliesslich dieser Schuldspruch (einschliesslich
die Strafzumessung und der entsprechende Kostenentscheid) Thema des Berufungsverfahrens.
Die Verfügung über das beschlagnahmte i-Phone ist mangels Anfechtung in Rechtskraft
erwachsen und daher nicht zu überprüfen. Auch bezüglich des angeklagten Verbrechens
gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung), bei welchem
die Vorinstanz zu einem von keiner Seite angefochtenen Freispruch gelangt ist, wird
zweitinstanzlich kein Schuldspruch erfolgen können (Art. 391 Abs. 2 StPO). Allerdings
hätte das Beweisergebnis der Vorinstanz (bandenmässiger Handel mit einer im
Zweifel nicht qualifizierten Menge Kokain) formell nicht zu einem Freispruch von
der Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse
Gesundheitsgefährdung) – neben dem Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Bandenmässigkeit) – führen dürfen. Wären, wie angeklagt,
sowohl das Qualifikationsmerkmal der grossen Gesundheitsgefährdung gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) als
auch jenes der Bandenmässigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG
als erfüllt erachtet worden, hätte dies nicht zu einem Schuldspruch wegen mehrfachen
Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz führen können. Vielmehr ist das
Zusammentreffen mehrerer Qualifikationsgründe nach ständiger Praxis des
Bundesgerichts nur im Rahmen der Strafzumessung (straferhöhend innerhalb des
Strafrahmens von Art. 19 Abs. 2 BetmG) zu berücksichtigen (BGE 120 IV 330 E. 1c
S. 333). Daraus folgt, dass im umgekehrten Fall (nur ein statt wie angeklagt
zwei Qualifikationsmerkmale) auch kein formeller Freispruch bezüglich der
zweiten Qualifikation zu erfolgen hat. Im Dispositiv des Berufungsurteils ist
daher formell nicht die Rechtskraft des separaten Freispruchs festzustellen, auch
wenn dieser materiell nicht zu überprüfen ist.

 

1.3      Die
Verteidigung moniert in der Berufungsbegründung verschiedentlich, die
Vorinstanz habe sich mit ihrer Argumentation nicht auseinandergesetzt, was eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle (Ziff. 30 S. 8, Ziff. 47 S. 11). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR
101) verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner
Entscheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und
auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253 m.w.H.). Auch
wenn sich die Vorinstanz im vorliegenden Fall bezüglich der Frage, ob es sich
bei dem vom Berufungskläger verkauften weissen Pulver um
Kokain gehandelt habe (vgl. unten E. 2.2), wie auch bei der Berechnung der
verkauften Drogenmenge (vgl. unten E. 2.5) nicht eingehend mit jedem
einzelnen Einwand der Verteidigung auseinandergesetzt hat, hat sie doch auch
diesbezüglich ausreichend und nachvollziehbar dargelegt, wie sie zu ihrem
Beweisergebnis gelangt ist (Urteil S. 27, 30). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist daher nicht ersichtlich.

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass der Berufungskläger von
Januar bis Anfang März 2014, während der Ferienabwesenheit von B____, als
dessen Stellvertreter dessen Kokaingeschäfte geführt, also von C____ bezogenes
Kokain an die Abnehmer von B____ verkauft habe, und dass er zuvor – ab ca. Ende
Oktober 2013 – von B____ in dessen Geschäfte eingeführt worden sei und ihn als
Chauffeur und Läufer dabei unterstützt habe. Insgesamt hat die Vorinstanz bei
ihm den Verkauf einer im Zweifel noch nicht qualifizierten Kokainmenge (knapp
unter dem Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain) als erwiesen erachtet, wobei er
bis zu seinem – im Zweifel freiwilligen – Ausscheiden aus dem Kokainhandel in
die Bande von B____, C____ und D____, der Ehefrau von B____, eingebunden
gewesen sei.

 

2.2      Die
Verteidigung macht – wie schon vor erster Instanz – zunächst geltend, es sei
nicht hinreichend nachgewiesen, dass das durch den Berufungskläger verkaufte
Pulver tatsächlich Kokain gewesen sei. Es gebe kein forensisch-chemisches
Gutachten bezüglich des von Januar bis März 2014 von ihm verkauften Stoffs, und
in der Zeit zuvor habe der Berufungskläger gar nichts verkauft. 

 

Es trifft zwar
zu, dass bezüglich des von Januar bis Anfang März 2014 vom Berufungskläger
verkauften Pulvers kein forensisch-chemisches Gutachten existiert, welches
dessen Qualität als Kokain beweisen würde. Die Beweisführung mit einem
forensisch-chemischen Gutachten ist jedoch bloss eine mögliche Art der
Beweisführung und bedeutet nicht, dass andere Arten des Beweises ausgeschlossen
wären. Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wonach die
Strafbehörden frei von Beweisregeln aufgrund gewissenhafter Prüfung der
vorhandenen Beweismittel und Indizien darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache
für erwiesen halten (vgl. Art. 10 Abs. 2, 139 Abs. 1 StPO; BGE 138 IV 47 E. 2.3
S. 50). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu Recht als erstellt
erachtet, dass es sich bei dem vom Berufungskläger verkauften Pulver um Kokain gehandelt
hat. So ist der Berufungskläger selbst stets davon ausgegangen, dass er Kokain verkauft
habe (Einvernahme vom 25. September 2014, Akten S. 3368 ff.; Einvernahme
vom 29 September 2014, Akten S. 3478; Einvernahme vom 2. Oktober 2014, Akten S.
3507 f.; erstinstanzliche Hauptverhandlung, Akten S. 6812 ff.,
zweitinstanzliches Protokoll S. 2, 3). Aufgrund seiner Aussagen steht zudem fest,
dass der verkaufte Stoff aus derselben Quelle stammte wie der, den B____ selbst
verkauft hat. Lieferant war immer C____ (erstinstanzliches Protokoll, Akten
S. 6812; zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Soweit Stoff aus der Quelle C____
beschlagnahmt und analysiert wurde, handelte es sich stets um Kokain (vgl. IRM-Gutachten
Akten S. 1810, 2325). Zwar haben sich die Abnehmer verschiedentlich über die
Qualität des Stoffs beschwert. Dennoch haben sie immer wieder beim
Berufungskläger Stoff bezogen (allein E____ fünf- bis zehnmal, vgl. Akten S. 6486),
was sie kaum getan hätten, wenn es sich dabei nicht um Kokain gehandelt hätte.
Dass es sich dabei um zumindest einigermassen zufriedenstellendes Kokain gehandelt
haben muss, belegt auch die Tatsache, dass B____ nach seiner Rückkehr aus den
Ferien den Kokainhandel mit den bisherigen Kunden weiter betreiben konnte. Damit
besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei dem vom Berufungskläger verkauften
Stoff um Kokain handelte. 

 

2.3      Aus
den TK-Protokollen ergibt sich im weiteren mit aller Deutlichkeit, dass der
Berufungskläger im genannten Zeitraum (Januar bis Anfang März 2014) in
Vertretung von B____ und unter dessen Weisungsbefugnis dessen Kokaingeschäfte
weitergeführt hat. Der Berufungskläger und B____ standen während der
Abwesenheit des Letzteren in Bezug auf die abzuwickelnden Geschäfte in regem
Kontakt und tauschten sich bezüglich Drogenmischen (Akten S. 3479, 3482, 3487),
bezüglich Qualität (Akten S. 3488: Der Berufungskläger beteuert, es sei „gut
gekommen. Das ist flüssig geworden. Es ist gut geblieben…“), bezüglich der
Geldflüsse (Akten S. 3513, 3517) oder auch neuer Abnehmer oder Mitarbeiter
(Akten S. 3495 ff.) aus. Exemplarisch sei das Telefongespräch vom 20. Februar
2014 erwähnt, in dem sich B____ massiv beschwerte, weil der Berufungskläger
offenbar nicht genau Buch geführt hatte (Akten S. 3521 ff.: „Du sollst
deine Bücher führen. Weil du weisst, dass man schuldet diese Gelder. Weil du
weisst, dass ich schulde, was einem was dem anderen (…). Ich weiss, dass du
2‘500 dem Profe gesendet hast.“). Der Berufungskläger stellte die Berechnungen
von B____ richtig: “Dem Profe habe ich 5‘000 Pesos einmal gegeben“. Sie unterhielten
sich in der Folge über den Stand von Geld und Stoff zum Zeitpunkt der Übergabe
des Geschäfts, und B____ insistierte, dass alles stimmen müsse (Akten S. 3523: „Weil
ich bin der die Probleme oben hat und ich weiss was ich zahlen muss. Und die
Verantwortung und das Gesicht der Dinge bin ich. Ich bin der die Hand legt und
mir wird die Dinge gegeben. Ich erkläre dir die Sache auf du das mir nicht
sagen kannst so wie letztes Mal, dass du weisst nich wie du es ausgegeben hast,
und du hast über 7000 Pesos ausgegeben“. B____ errechnete in der Folge, dass
der Berufungskläger 11‘500 Pesos „und das Ding, das dort liegt“, haben müsse,
was der Berufungskläger offenbar nicht nachvollziehen konnte (Akten S. 3524).
Auf den Vorhalt im Untersuchungsverfahren, er habe während der
Ferienabwesenheit von B____ Kokain für CHF 11‘500.– verkauft, hat der Berufungskläger
eingeräumt: „Also wenn es dies ist, wenn Sie es so meinen, ok. Aber es geht
auch um die CHF 5‘500.–, welche ich verloren habe“ (Akten S. 3526).

 

Die angeführten
TK-Passagen zeigen zum einen, dass der Beurteilte nicht vollkommen unerfahren
war und nicht zum ersten Mal vertretungsweise für B____ gearbeitet hat. Er
stand im Kontakt zum „Profe“ (C____), er hatte schon früher
Abrechnungsschwierigkeiten mit B____, und er hatte auch schon Geld/Stoff
„verloren“, weshalb er nun genau Buch führen sollte. Zum anderen zeigen diese
Gespräche, dass er unter der Regie von B____ die Geschäfte vor Ort führte, diesem
Rechenschaft schuldig war und dessen Anweisungen zu befolgen hatte (vgl. dazu
auch die Aussagen des Berufungsklägers in der zweitinstanzlichen Verhandlung S.
3: „Ich habe nur das getan, was sie gesagt haben. Als ich das Geld hatte, habe
ich es ihnen gegeben. Das war etwas zwischen ihnen, ich habe einfach gemacht,
was mir gesagt wurde“). 

 

2.4      Der
Berufungskläger bestreitet, sich schon vor der Ferienabwesenheit von B____ an
den Drogengeschäften von diesem und C____ beteiligt zu haben. Seine Beteiligung
ist aber – wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat – nachgewiesen, zum einen
durch die soeben zitierte TK-Passagen, zum anderen auch durch polizeiliche Observationen.
So wurde anlässlich einer Überwachung am 5. Dezember 2013 beobachtet, wie
der Berufungskläger mit seinem Toyota zusammen mit B____ und D____ zum
gemeinsamen Wohnort Ramsteinerstrasse [...] fuhr. Um 14:14 Uhr begaben sich alle
drei in die Liegenschaft. Anschliessend kam es zu einem Kontakt zwischen B____ mit
einer weiteren überwachten Person (gemeinsame Fahrt zu einer
Geldtransferfiliale und zurück). um 16:07 Uhr fuhren B____, der Berufungskläger
und eine weitere Person an die Socinstrasse, wo B____ aus- und nach einem
Kurzbesuch an der Austrasse [...] sieben Minuten später wieder einstieg, um
dann gemeinsam zur Ramsteinerstrasse zurückzufahren (Akten S. 2240 ff.).
Am 6. Dezember 2014 holte der Berufungskläger B____ um 19:43 Uhr an der
Ramsteinerstrasse [...] ab und fuhr ihn an die Ryffstrasse, wo dieser zwei
Minuten später wieder in den Wagen stieg. Dann ging die Fahrt an die Amerbachstrasse
[...], wo B____ die Liegenschaft betrat und eine Minute später wieder verliess
(Akten S 2249 ff.). Am 10. Dezember 2013 wurde beobachtet, wie der
Berufungskläger um 19:07 Uhr aus der Liegenschaft Ramsteinerstrasse [...] kommend
in sein Fahrzeug stieg, zur Allmendstrasse [...] fuhr, sich dort mit jemandem traf,
nach zwei Minuten die Liegenschaft wieder verliess und zurück an die
Ramsteinerstrasse fuhr (Akten S. 2290 f.). Bei der Überwachung vom 8. Januar
2014 wurde festgestellt, dass F____ mit einem Notenbündel die Liegenschaft
Ramsteierstrasse [...] betrat und diese drei Minuten später, gefolgt vom
Berufungskläger, wieder verliess, wobei er etwas in die hintere rechte Hosentasche
steckte. Bei der anschliessenden Polizeikontrolle wurden bei F____ zwei Kügelchen
Kokain sichergestellt (Akten S. 2314 ff.). Diese Beobachtungen korrespondieren
mit der anonymen Meldung vom 25. Oktober 2013, wonach B____ dem Kokainhandel
nachgehe und der Berufungskläger dessen Chauffeur und Läufer sei (Akten S. 2172
f.). Ferner bestätigte der Abnehmer E____ anlässlich einer
Konfrontationseinvernahme mit dem Berufungskläger (Akten S. 6483 ff.), dass dieser
bereits vor der Ferienabwesenheit von B____ bei dessen Drogengeschäften
mitgewirkt habe. Er erklärte, er habe den Berufungskläger im Dezember 2013 als
Kollegen von „[…] von der Ramsteinerstrasse“ (B____) anlässlich eines Treffens
wegen Kokain kennengelernt. Anfangs 2014 habe er auch beim Berufungskläger
Kokain gekauft, insgesamt ca. fünf- bis zehnmal je 1-3 Gramm. Schon vor der
Ferienabwesenheit von B____ habe der Berufungskläger ihm einmal 5 Gramm Kokain
nach Liestal gebracht, die er bei B____ bestellt habe (Akten S. 6485). Auch ein
bis zwei andere Male habe der Berufungskläger ihm das Kokain ausgehändigt, das
er bei B____ bestellt habe (Akten S. 6487). 

 

Es trifft zwar
zu, dass – wie die Verteidigung geltend macht – bei den Observationen keine
Kokainverkaufshandlung des Berufungsklägers direkt beobachtet werden konnte. Solches
ist allerdings ist für den Nachweis seine Beteiligung des Berufungsklägers am
Betäubungsmittelhandel von B____ auch nicht zwingend nötig, kann doch ein
Beweis wie ausgeführt auch auf andere Weise erbracht werden, beispielsweise
durch Zeugenaussagen und Indizien. Dies ist vorliegend geschehen. Zudem macht
sich auch als Mittäter einer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig,
wer – ohne selbst Verkaufshandlungen vorzunehmen – als
(untergeordnetes) Mitglied einer Bande auf Geheiss handelt,
wer in der Organisation nur dienende Stellung einnimmt und Handlungen von
untergeordneter Bedeutung vornimmt, wer die Verkaufshandlungen des
Verkäufers unterstützt, ermöglicht oder erleichtert, ohne selbst die in Art. 19
Abs. 1 BetmG aufgezählten Tathandlungen vorzunehmen (vgl. BGer 6B_643/2012 vom
11. März 2013 E. 2.2). Aufgrund der Observationen, der Personenkontrollen und
der Telefonprotokolle steht fest, dass der Berufungskläger B____ zu
verschiedenen Abnehmern chauffierte und dieser bei diesen Gelegenheiten Kokain
absetzte (vgl. Urteil S. 19), und dass er teilweise – so im Fall E____ – das
bei B____ bestellte Kokain auch allein zu den Abnehmern brachte resp. diesen aushändigte.

 

2.5      Zur
Ermittlung der vom Berufungskläger abgesetzten Kokainmenge ist die Vorinstanz von
den 84,5 Gramm Kokaingemisch ausgegangen, die aufgrund der Telefonüberwachung errechnet
wurden (vgl. Akten S. 1995 ff., 1999 ff.). Zu Gunsten des Berufungsklägers ist
sie aufgrund verschiedener Reklamationen über die Qualität des Kokains von
schlechter Qualität mit einem tiefen Reinheitsgehalt von bloss 10 %
ausgegangen (Urteil S. 30). Angesichts des Umstands, dass allein schon E____ während
der Abwesenheit von B____ nach eigenen – vom Berufungskläger anlässlich der
Konfrontation nicht widersprochenen – Aussagen vom Berufungskläger fünf- bis
zehnmal jeweils 1-3 Gramm Kokain (insgesamt also 5-30 Gramm, nicht maximal 10
Gramm, wie in Ziff. 58 der Berufungserklärung angegeben) bezogen und dafür
jeweils CHF 100.– pro Gramm bezahlt hat, und wenn man zudem in Betracht zieht,
dass der Berufungskläger auch diverse andere Abnehmer beliefert hat (vgl.
Zusammenfassung TK, Akten S. 1999-2021), dürften diese Zahlen keineswegs
zu hoch gegriffen sein, sowohl was die Menge als auch was den Reinheitsgehalt des
Kokains betrifft. Daran vermag die pauschale Bestreitung der Menge in der
Berufungsbegründung (Ziff. 52 S. 11) nichts zu ändern. Zu den dem
Berufungskläger in der Anklageschrift vorgeworfenen 164 Gramm Kokaingemisch
erübrigen sich jegliche Erwägungen, nachdem die Vorinstanz von einer kleineren
Menge ausgegangen ist. Auf die Ausführungen in Ziff. 53-57 der
Berufungsbegründung ist daher nicht einzugehen. Zur Errechnung der vom Berufungskläger
in den Monaten November und Dezember 2013 (in Zusammenarbeit mit B____)
abgesetzten Kokainmenge ist die Vorinstanz von der im Januar und Februar 2014 monatlich
verkauften Menge von ca. 30 Gramm Kokaingemisch ausgegangen und hat die
gleiche Menge für die beiden Monate davor angenommen (Urteil S. 30). Diese
Hochrechnung ist tatsächlich spekulativ. Wie die Staatsanwältin in der
Berufungsverhandlung indessen zutreffend ausgeführt hat, ist eine genaue
Berechnung gar nicht nötig. Angesichts dessen, dass die Vorinstanz von einer im
Zweifel nicht qualifizierten Gesamtmenge von unter 18 Gramm reinem Kokain
ausgegangen ist, spielt die genaue Menge bei der Strafzumessung keine entscheidende
Rolle. 

 

2.6      Der
Berufungskläger bestreitet das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit. Bandenmässigkeit
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG liegt vor, wenn sich zwei oder mehrere
Täter mit dem ausdrücklichen oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden,
inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch
unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dabei wird das Vorhandensein gewisser
Mindestansätze einer Organisation, etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung,
verlangt. Die Intensität des Zusammenwirkens muss ein Ausmass erreichen, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen
und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur
kurzlebig war. Auch bei nur zwei (bekannten) Tätern kann von einem fest verbundenen
Team gesprochen werden, das über die Mittäterschaft hinausgeht (BGE 135 IV 158
E. 2 S. 159, E. 3.2 S. 160, 132 IV 132 E. 5.2 S. 137). Das Gesetz qualifiziert
die bandenmässige Tatbegehung, weil der Zusammenschluss zur fortgesetzten
Delinquenz die Täter psychisch und physisch stärkt, sie besonders gefährlich
macht (BGE 78 IV 227 E. 2 S. 233 f.). Durch den Zusammenschluss binden sich die
Mitglieder an die verbrecherischen Ziele und erschweren sich gegenseitig die
Umkehr. Dass sich jeder Einzelne an allen Unternehmungen der Bande beteilige,
ist nicht erforderlich (Trechsel/Crameri,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art.
139 N 16 f.).

 

Wie die
Beweiswürdigung ergeben hat, war C____ alias „el Profe“ der Lieferant des von B____
und dem Berufungskläger verkauften Kokains. Der Berufungskläger hat dies sowohl
in der erstinstanzlichen als auch in der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung
bestätigt (Akten S. 6812, zweitinstanzliches Protokoll S. 3). B____ verkaufte
das von C____ bezogene Kokain an die Endabnehmer. Der Berufungskläger fungierte
als sein Helfer und während dessen Ferienabwesenheit als sein Stellvertreter. B____
war ihm gegenüber kontroll- und weisungsberechtigt. Von „Eigenregie“ des
Berufungsklägers – wie von der Verteidigung in Ziff. 39 (S. 9) der
Berufungsbegründung behauptet wird – kann keine Rede sein (vgl. oben E. 2.3).
Die Tatsache, dass der Berufungskläger eine Stellvertreterposition einnehmen
konnte und ihm die „Buchführung“ der von ihm abgewickelten Geschäfte anvertraut
wurde, zeigt, dass er sowohl bei B____ als auch bei C____ relativ hohes
Vertrauen genoss und als Insider betrachtet wurde. Die Betrauung eines
Aussenseiters mit der Stellvertretung hätte ein hohes Sicherheitsrisiko für die
Bande dargestellt (Gefahr des Auffliegens der illegalen Tätigkeit; Risiko, dass
die Abnehmer kein Vertrauen zum Stellvertreter haben). Der Umstand, dass der
Berufungskläger als geeigneter Stellvertreter zur Verfügung stand, erlaubte es
der Organisation, ihre Geschäfte während der zweimonatigen Ferienabwesenheit von
B____ lückenlos weiterzuführen und das Abspringen von Kundschaft zu verhindern.
Insofern war die Rolle des Berufungsklägers für den Bestand der Organisation
und deren Geschäfte während dieser Abwesenheit sowie für ihren anschliessenden Weiterbestand
zentral. Der Berufungskläger war als Stellvertreter in sämtliche
„Geschäftsgeheimnisse“ eingeweiht, kannte die Kunden, den Lieferanten, die
Geschäftsabwicklung. Das Auswechseln einer derartigen Person ist nicht ohne
weiteres möglich. Das Zusammenwirken war zumindest mit B____ sehr intensiv, wie
sich aus den TK-Protokollen ergibt. Damit lag zumindest in der Zeit von Januar
bis Anfang März 2014 ein stabiles Team mit intensivem Zusammenwirken vor. 

 

Entgegen der
Ansicht der Verteidigung spricht auch der Umstand, dass der Berufungskläger
nach der Rückkehr von B____ im März 2014 seine Dealertätigkeit (in dubio)
freiwillig aufgab, nicht gegen die Annahme, dass er vor diesem Zeitpunkt
Mitglied der Bande war und als solches unter einem gewissen Druck stand, der
ihm die Umkehr erschwerte. Vielmehr dürfte, nachdem er sich zur Stellvertretung
während der Abwesenheit seines Freundes B____ bereit erklärt hatte, der Druck, die
Vereinbarung einzuhalten, erheblich gewesen sein. Ob ausdrücklich physischer
oder psychischer Druck zum Weitermachen ausgeübt worden ist oder nicht, ist für
die Qualifikation nicht entscheidend. Dass die Dauer des intensiven
Zusammenwirkens (auf immerhin über zwei Monate) befristet war, steht der
Annahme der Bandenmässigkeit ebenfalls nicht entgegen. Die Beteiligung des Berufungsklägers
an den Drogengeschäften von B____ und C____ ging während dieser Zeit über eine
reine Mittäterschaft (wie sie vielleicht noch bezüglich reiner Chauffeurdienste
hätte angenommen werden könnte) hinaus. Das Merkmal der Bandenmässigkeit ist
somit erfüllt. 

 

2.7      Damit
ist der Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Bandenmässigkeit)
zu bestätigen.

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. b BetmG ist bandenmässige Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr zu
sanktionieren. Gemäss Art. 47 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)
misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei das
Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters zu berücksichtigen sind. Das Verschulden wird nach der Schwere
der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach
seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen
(Art. 47 Abs. 2 StGB). 

 

3.2      Die
Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Berufungskläger im Vergleich
zu den beiden anderen Bandenmitgliedern verschuldensmässig weniger belastet
ist. Er hat während einer relativ kurzen Zeit in einer hierarchisch niedrigeren
Position am Kokainhandel mitgewirkt und ist – wovon zu seinen Gunsten
auszugehen ist – anschliessend aus freien Stücken ausgeschieden. Die von ihm gehandelte
Drogenmenge lag knapp unter dem Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain, ab
welchem nach der Rechtsprechung eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen
besteht, so dass lediglich ein Qualifikationsgrund nach Art. 19 Abs. 2 BetmG
erfüllt ist. Belastet wird der Berufungskläger durch den Umstand, dass er aus
rein finanziellen Motiven delinquiert hat. Leicht strafmindernd wirkt sich demgegenüber
sein Geständnis aus, auch wenn dieses als eher durchzogen beurteilt werden muss.
Das Vorleben des Berufungsklägers, für welches auf das erstinstanzliche Urteil (S.
35) zu verweisen ist, fällt weder belastend noch entlastend ins Gewicht.
Angesichts der für bandenmässige Drogendelinquenz erwähnten Mindeststrafe von 1
Jahr Freiheitsstrafe und des Umstands, dass der Berufungskläger doch während über
zwei Monaten in die Bande eingebunden war und eine nur knapp unter dem
Grenzwert von 18 Gramm liegende Menge verkauft hat, ist mit der Vorinstanz
eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten auszusprechen. Die erstinstanzlich
erfolgte Gewährung des bedingten Strafvollzugs und die Einrechnung der
Untersuchungshaft sind nicht zu überprüfen (Art. 391 Abs. 2 StPO).

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Berufungsverfahrens ist der erstinstanzliche Kostenentscheid zu
bestätigen und trägt der unterliegende Berufungskläger die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 900.–. Das Kostendepot
von CHF 300.– ist mit den Kosten und Gebühren zu verrechnen. Der amtliche
Verteidiger ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der von ihm mit
Honorarnote vom 22. Mai 2017 geltend gemachte Zeitaufwand ist nicht zu
beanstanden und daher entsprechend zu entschädigen, zuzüglich 3 Stunden für die
Berufungsverhandlung. Dem amtlichen Verteidiger ist somit ein Honorar von CHF
3‘960.– aus der Gerichtskasse auszurichten. Hinzu kommen ein Auslagenersatz im
beantragten Umfang von CHF 66.25 und 8 % MWST von insgesamt CHF 322.10.
Der Berufungskläger ist nach Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem
Gericht das dem amtlichen Verteidiger entrichtete Honorar zurückzuzahlen,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 27. November 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

-      
Rückgabe des beschlagnahmten iPhones an A____;

-      
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren. 

 

            A____ wird des Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Bandenbegehung) schuldig erklärt und verurteilt zu 15
Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 3.
September 2014 bis 9. Oktober 2014 (36 Tage), mit bedingtem Strafvollzug,
unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

            in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit.
b des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 des
Strafgesetzbuches.

 

A____ trägt die Kosten von CHF 5‘253.– und eine Urteilsgebühr von CHF 4‘000.–
für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen
Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 900.– (inkl.
Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen). Das Kostendepot im
Betrag von CHF 300.– (Pos. 2102) wird mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr
verrechnet.

 

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein
Honorar von CHF 3‘960.– und ein Auslagenersatz von CHF 66.25,
zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 322.10, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      Berufungskläger

-      Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-      Strafgericht Basel-Stadt

-      Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Migrationsamt des Kantons Zürich

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        lic.
iur. Barbara Noser Dussy

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist
beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der
Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung
der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen
an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).