# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98565c0c-d8dd-571e-ae63-6e2d4a5f49f6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.06.2018 B-5452/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5452-2015_2018-06-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Das BGer ist mit Entscheid vom 

09.09.2019 auf die Beschwerde nicht 

eingetreten (2C_742/2018) 

 
 
    
 

  

  

 

 Abteilung II 

B-5452/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 9 .  J u n i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 

Richterin Eva Schneeberger, Richter Hans Urech,    

Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. 
 

 
 

Parteien 
 X._______AG,  

vertreten durch Dr. iur. Hans Zehnder, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Paul Scherrer Institut (PSI),  

vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt, 

Vergabestelle.  
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen;  

Projekt "Passiv magnetisch abgeschirmter Raum passive 

magnetic shield";  

Zuschlag vom 17. August 2015 (SIMAP-Meldungsnummer 

879'353; SIMAP-Projekt-ID 114'611). 

 

B-5452/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 4. September 2013 schrieb das Paul Scherrer Institut PSI (im Fol-

genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-

tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem 

Projekttitel "Passive magnetische Abschirmung" einen Lieferauftrag im of-

fenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 788037). Gemäss Ziff. 2.5 der 

Ausschreibung lautet der detaillierte Projektbeschrieb wie folgt: 

"Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem 

Metall mir [recte: mit] einem quasistatischen magnetischen Abschirm-

faktor >100'000. Ausführung als abgeschirmter Raum mit zugängli-

chem Innenraum von 220cm x 220cm x 220cm und Eingangstüren. 

Alle Seiten mit spezifischen Durchführungen zur Installation einer phy-

sikalischen Apparatur. Zusätzlich eine Wirbelstromabschirmung und 

eine Hochfrequenzabschirmung. 

Das Angebot muss Design, Produktion und Lieferung der gesamten 

Abschirmung, Installation am PSI und Vorort-Abnahme beinhalten, 

sowie eine Garantie der Abschirmleistung. Ebenfalls muss garantiert 

werden, dass die Abschirmung wie spezifiziert innerhalb von 4 Wo-

chen ohne Funktionseinschränkung innerhalb des PSI transportiert 

werden kann. Details siehe Pflichtenheft." 

A.b Am 8. Januar 2014 wurde das entsprechende Vergabeverfahren ab-

gebrochen (Meldungsnummer: 803789), mit der Begründung, dass kein 

anforderungsgerechtes Angebot eingegangen sei (vgl. Ziff. 3 der Publika-

tion) und die geschätzten Kosten weit unter den offerierten Kosten liegen 

würden (vgl. Ziff. 4 der Publikation). 

B.  

B.a Am 1. Juli 2014 schrieb die Vergabestelle auf SIMAP unter dem Pro-

jekttitel "Passiv magnetisch abgeschirmter Raum / passive magnetic 

shield" den Lieferauftrag im offenen Verfahren nochmals aus (Meldungs-

nummer: 827285). Der detaillierte Projektbeschrieb gemäss Ziff. 2.5 der 

Ausschreibung entspricht inhaltlich demjenigen der ersten Ausschreibung 

(Sachverhalt A.a), unter Vorbehalt der nachfolgend wiedergegebenen Än-

derungen:  

"Mehrlagige passive magnetische Abschirmung aus hochpermeablem 

Metall mir (recte: mit) einem quasistatischen magnetischen Abschirmfak-

tor grösser als 70'000. (…).  

B-5452/2015 

Seite 3 

(…). Ebenfalls muss garantiert werden, dass die Abschirmung wie spe-

zifiziert innerhalb von 8 Wochen ohne Funktionseinschränkung inner-

halb des PSI transportiert werden kann. Details siehe Pflichtenheft." 

B.b In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, dasjenige der Be-

schwerdeführerin und dasjenige der Y._______ (im Folgenden: Zuschlags-

empfängerin). 

B.c Am 11. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer: 855125), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag 

an die Zuschlagsempfängerin erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlags-

entscheids führt die Vergabestelle in Ziff. 3.3 der Publikation an: "Gemäss 

Pflichtenheft in der Ausschreibung; Die Zuschlags-Kriterien und die 

Punkte-Bewertung wurden mitgeteilt." 

B.d Mit E-Mail vom 10. Februar 2015 teilte die Vergabestelle der Be-

schwerdeführerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots 

mit. 

B.e Am 27. Februar 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer: 857507) den Widerruf des Zuschlags vom 11. Februar 

2015 mit der Begründung, dass die Verfügung zwecks Neubeurteilung der 

Angelegenheit aufgehoben werde (Ziff. 3.1 der Publikation).  

B.f Mit separater Widerrufsverfügung vom 25. Februar 2015 ergänzte die 

Vergabestelle die Begründung für die Aufhebung des Zuschlags. Diese Wi-

derrufsverfügung blieb unangefochten. 

C.  

Mit separaten Schreiben vom 9. Juni 2015 an die Beschwerdeführerin so-

wie Zuschlagsempfängerin bat die Vergabestelle beide Offerentinnen um 

Bestätigung des bisherigen Verfahrensablaufs und – aufgrund der Ände-

rung einiger Rahmenbedingungen in technischer und rechtlich-kommerzi-

eller Hinsicht – um die Einreichung einer letzten Offerte bis zum 23. Juni 

2015 mit einer Gültigkeitsfrist bis zum 23. September 2015.  

Mit Schreiben vom 24. bzw. 30. Juli 2015 bestätigten die Beschwerdefüh-

rerin bzw. die Zuschlagsempfängerin dem Grundsatz nach den bisherigen 

Verfahrensablauf und reichten am 19. bzw. 22. Juni 2015 je eine neue Of-

ferte ein. 

  

B-5452/2015 

Seite 4 

D.  

D.a Am 17. August 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer: 879353), dass sie den Zuschlag für besagten Lieferauftrag 

an die Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von EUR (…) inklusive Mehr-

wertsteuer erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheides wird in 

Ziff. 3.3.8 der Publikation im Wesentlichen Folgendes angeführt: 

"Die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien hat erge-

ben, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin wirtschaftlich das 

günstigste ist. 

Die wesentlichen Vorteile des Angebotes der Zuschlagsempfängerin 

sind: 

Beim Kriterium mechanisches Design: 

- 60% grösserer nutzbarer Innenraum 

- grosser zusätzlicher Zwischenraum (ca. 50cm x 1100cm x 280cm) mit 

relevanter Abschirmleistung gegenüber dem Erdmagnetfeldfeld. 

Insbesondere aufgrund der sehr grossen Öffnungen ist deshalb auch 

eine bessere Eignung für die beabsichtigte Verwendung zu erwarten. 

Beim Kriterium magnetischer Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz [recte bei 

0.01 Hz]: höherer garantierter Abschirmfaktor. 

Tieferer Preis." 

D.b Am 26. August 2015 beantwortete die Vergabestelle die ihr von der 

Beschwerdeführerin am 24. August 2015 gestellten Fragen im Zusammen-

hang mit der Zuschlagspublikation. Dabei gab sie unter anderem auch die 

Bewertungstabelle und Punktevergabe bekannt. 

E.  

E.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. August 2015 erhob die Be-

schwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2015 (Eingangsdatum: 

8. September 2015) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie be-

antragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zu-

schlags an sie. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei 

superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu er-

teilen. Im Weiteren sei die Vergabestelle zu verpflichten, dem Bundesver-

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Seite 5 

waltungsgericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens einzu-

reichen und ihr – unter Wahrung der berechtigten Geheimhaltungsinteres-

sen der Zuschlagsempfängerin – zur Einsicht sowie zur Ergänzung der Be-

schwerde zuzustellen. Zudem sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzu-

führen. Zur Untermauerung ihrer Rechtsbegehren stellt die Beschwerde-

führerin auch diverse Beweisanträge (Zeugen- und Parteibefragungen so-

wie eine Expertise betreffend die Prüfung der Bewertung beider Offerten).  

E.b Als Begründung bringt die Beschwerdeführerin zuerst eine Missach-

tung der Ausstandsvorschriften vor. Ihrer Ansicht nach hätte A._______, 

welcher als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation 

mitgewirkt habe, in den Ausstand treten sollen, da die Zuschlagsempfän-

gerin für die E._______ mindestens vier magnetisch abgeschirmte Räume 

gebaut und mit der E._______ daher enge geschäftliche Beziehungen im 

Zusammenhang mit dem konkreten Neutronenexperiment unterhalte. 

E.c Weiter macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Beschaf-

fungsgrundsätze, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transpa-

renz, geltend. Ihrer Ansicht nach sei der Ablauf des vorliegenden Vergabe-

verfahrens weder nachvollziehbar noch transparent. Vielmehr lasse dieser 

erkennen, dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert worden 

seien und alles daran gesetzt worden sei, damit der Zuschlag der Zu-

schlagsempfängerin habe erteilt werden können. Dies obwohl die Verga-

bestelle der Beschwerdeführerin bestätigt habe, dass sie mit ihrem Ange-

bot die technischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht aber die Zu-

schlagsempfängerin. Ausserdem habe die Vergabestelle nicht publizierte 

Kriterien bewertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referenzen 

nicht in die Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezogen.  

E.d Sodann wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle eine nicht kor-

rekte Feststellung des Sachverhalts und Ermessensmissbrauch bei der 

Bewertung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien 1-4 vor. Dies habe 

zu einer Überbewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin geführt (die 

einzelnen Bewertungsrügen werden in den Erwägungen näher ausge-

führt). 

F.  

Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2015 bestätigte das Bundesver-

waltungsgericht den Eingang der Beschwerde und untersagte der Verga-

bestelle, bis zum Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der auf-

B-5452/2015 

Seite 6 

schiebenden Wirkung, einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen vorzuneh-

men, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudi-

zieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfän-

gerin. Zugleich wurde der Schriftenwechsel eingeleitet. 

G.  

Mit Schreiben vom 15. September 2015 gab die Zuschlagsempfängerin 

eine Zustelladresse in der Schweiz bekannt. Mit Fax-Eingabe vom 22. Sep-

tember 2015 erklärte sie, am Verfahren nicht teilnehmen zu wollen. 

H.  

Nach zweimal erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 25. September 

2015 eine 67-seitige Vernehmlassung hinsichtlich der prozessualen An-

träge inklusive 40 Beilagen sowie die mit einem Begleitschreiben versehe-

nen Verfahrensakten 1-17 ein. Sie beantragt die vollumfängliche und kos-

tenfällige Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin. Betref-

fend das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin beantragt die Verga-

bestelle, die Offerten der beiden Anbieterinnen seien vollständig und der 

Evaluationsbericht, soweit die jeweils andere Anbieterin betreffend, von der 

Akteneinsicht auszunehmen. Ferner hat die Vergabestelle den Evaluati-

onsbericht im Original, in geschwärzter Form und in einer Fassung mit gelb 

markierten Stellen eingereicht, wobei die gelb markierten Stellen den ge-

schwärzten Passagen entsprechen, welche vom Akteneinsichtsrecht der 

Beschwerdeführerin auszunehmen seien. Die Vergabestelle stellt ebenfalls 

verschiedene Beweisanträge auf Parteibefragung und Einvernahme von 

Zeugen. 

H.a Vorab gibt die Vergabestelle Aufschluss über den Hintergrund des 

Vergabeverfahrens. Es gehe dabei um ein komplexes wissenschaftliches 

Experiment nEDM (in der aktuellen Phase n2EDM genannt), an welchem 

die Vergabestelle und die ETH Zürich mit 14 verschiedenen Universitäten 

und Instituten zusammenarbeiten würden. Sodann äussert sie sich zum 

gesamten Ablauf und zur Vorgeschichte des vorliegenden Vergabeverfah-

rens. Sie führt aus, der ersten Ausschreibung vom 4. September 2013 sei 

eine mehrjährige Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und 

dem PSI vorausgegangen. So habe die Vergabestelle seit 2010 zwei Stu-

dien zum Thema der Ausschreibung bei der Beschwerdeführerin in Auftrag 

gegeben, womit Letztere einen erheblichen Wissensvorteil erlangt habe. 

Auch habe die Beschwerdeführerin im April 2011 eine Budget-Offerte er-

stellt. Da diese aber weit über den finanziellen Mitteln der nEDM-Koopera-

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Seite 7 

tion gelegen sei, habe die Vergabestelle die erste Ausschreibung abgebro-

chen. Anlässlich eines am 25. November 2013 durchgeführten Gesprächs 

mit Vertretern der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin sei die Frage, 

welche Komponenten der Apparatur zu den unerwarteten und extrem ho-

hen Kosten geführt hätten, thematisiert worden. In der Folge habe die Be-

schwerdeführerin eine Kostenevaluierung erstellt und anschliessend eine 

neue Offerte eingereicht, die trotz der Preisreduktion immer noch weit über 

dem Budgetrahmen gelegen sei, weshalb es erneut zu einem Verfahren-

sabbruch gekommen sei. Sodann sei die Beschwerdeführerin mit Mail vom 

8. Januar 2014 darauf hingewiesen worden, dass es zu einer neuerlichen 

Ausschreibung mit geänderten Spezifikationen kommen würde. Damit sei 

die Beschwerdeführerin bereits vor der eigentlichen zweiten Ausschrei-

bung detailliert über die zu erwartende Ausschreibung informiert gewesen. 

Im Übrigen sei der Widerruf der ersten Zuschlagsverfügung auf Anraten 

des Rechtsvertreters der Vergabestelle zurückzuführen, welcher erst nach 

Zustellung der Beschwerdedrohung der Beschwerdeführerin zur Beurtei-

lung des Verfahrens beigezogen worden sei und auf Grund der Komplexität 

der Ausschreibung eine längere Zeit für das Aktenstudium benötigt habe.  

H.b Die Vergabestelle weist den Vorwurf der Missachtung von Ausstands-

vorschriften entschieden zurück.  

H.c Weiter bestreitet die Vergabestelle die von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachte Verletzung der Beschaffungsgrundsätze mit Bezug auf 

das vorliegende Vergabeverfahren. 

H.d Abschliessend erachtet die Vergabestelle den Vorwurf des Ermes-

sensmissbrauchs bei der Bewertung der Offerten für unbegründet. Auf-

grund der wiederholten Rügen der Beschwerdeführerin möchte sie von An-

fang an klarstellen, dass gemäss dem entsprechenden Ausschreibungstext 

(Proof Of Competence) nicht Referenzobjekte, welche exakt die magneti-

sche Spezifikationen der vorliegenden Ausschreibung erfüllten, sondern 

nur ähnliche Projekte als Referenzen verlangt worden seien. Sie weist da-

rauf hin, dass die technische Kapazität zur Konstruktion für die gegebenen 

Dimensionen verlangt wurde. Die Vergabestelle habe die Referenzen der 

Zuschlagsempfängerin für genügend erachtet. Zudem dürfe angezweifelt 

werden, dass die Beschwerdeführerin die in der Referenzkabine angege-

benen Schirmleistungen auch erreichen könne, wenn das Design an die 

Kriterien des PSI-Experiments angepasst werden müsse.  

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Seite 8 

Es sei anzumerken, dass Öffnungen in der Abschirmkabine das magneti-

sche Feld beeinflussten. Die Beschwerdeführerin habe dieses Problem als 

gering eingestuft, obwohl die für die PSI-Abschirmung vorgesehenen offe-

nen Flächen um einen Faktor 2.8 grösser seien als die in der Prototypen-

kabine in (…). Indessen habe die Zuschlagsempfängerin die Problematik 

erkannt und das Design ihrer Kabine entsprechend beeinflusst, indem sie 

den negativen Einfluss der Löcher zu minimieren versuche: So habe sie 

einen grossen Innenraum einerseits und einen zusätzlichen geschirmten 

Zwischenraum andererseits vorgesehen, so dass die Öffnungen im Aus-

sen- und Innenschild versetzt zueinander sein würden. Damit konnten die 

Abschirmverluste durch die Öffnungen stark verringert werden. Das stelle 

einen entscheidenden Vorteil in der Offerte der Zuschlagsempfängerin dar. 

Die Vergabestelle hält fest, dass der von der Zuschlagsempfängerin vor 15 

Jahren errichtete Abschirmraum die Magnetfeld-Spezifikationen (Restfeld 

und Restfeldgradient) der jetzigen Ausschreibung erfülle. Diese Messer-

gebnisse seien seit 2013 publiziert worden und der Beschwerdeführerin 

bekannt, da sie die zugehörige Publikation (Autoren), (Verlag), in zwei ge-

meinsamen Publikationen von B._______ und D._______ anführe.  

I.  

Mit Verfügung vom 2. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin das 

Akteneinsichtsrecht einstweilen in der von der Vergabestelle eingeschränk-

ten Form gewährt (Beweismittel 1-39 ohne die Offerte der Zuschlagsemp-

fängerin [Beilage 40]; Verfahrensakten ohne die beiden Offerten [Beilagen 

11 und 12]; Evaluationsbericht in geschwärzter Form [Beilage 15]). Darüber 

hinaus wurde ihr ein Doppel der Vernehmlassung und des Begleitschrei-

bens zu den Verfahrensakten zugestellt. 

J.  

Mit Beschwerdeantwort in der Hauptsache vom 13. Oktober 2015 schliesst 

die Vergabestelle auf vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Be-

schwerde. Im Wesentlichen sieht die Vergabestelle die Beschwerdeant-

wort als Ergänzung der Vorbringen in ihrer Vernehmlassung zur aufschie-

benden Wirkung. 

J.a Die Vergabestelle bringt vor, das Budget des PSI für den magnetisch 

abgeschirmten Raum ergebe sich aus dem Beitragsgesuch des PSI vom 

12. Mai 2011 an den Schweizerischen Nationalfonds (Beilage 42), welches 

mit Verfügung vom 2. November 2011 (Beilage 43) nicht vollständig gutge-

heissen worden sei. Aus dem Beitragsgesuch (S. 7, Ziff. 8) ergebe sich 

B-5452/2015 

Seite 9 

klar, dass die budgetierten Kosten auf einem Angebot der Beschwerdefüh-

rerin vom 1. April 2011 beruht hätten und dass die Beschwerdeführerin im 

ersten Vergabeverfahren mit ihrer Offerte vom 17. Oktober 2013 ihren 

Preis weit über ihre erste Offerte und damit weit über das PSI-Budget hin-

aus erhöht habe. Weiter präzisiert die Vergabestelle, dass es sich bei den 

angesprochenen Änderungen in technischer Hinsicht um Änderungen ge-

genüber dem Spezifikationsdokument vom 30. Juni 2014 gehandelt habe, 

die mit den Anbieterinnen in den Verhandlungen vom November 2014 dis-

kutiert und nicht etwa mit dem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert worden 

seien. Nachdem die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 5. De-

zember 2013 die im Vergleich zu ihrem Angebot vom April 2011 immer 

noch höhere Preisdifferenz damit begründet habe, dass wesentlich mehr 

Leistung geboten werde, sei für die Vergabestelle deutlich geworden, dass 

der Preis nur über eine Leistungsminderung habe gesenkt werden können. 

Daher seien im Rahmen des vorliegenden Vergabeverfahrens die Anforde-

rungen gesenkt worden, um Angebote im Rahmen des Projektbudgets zu 

erhalten. 

J.b Zur gerügten Missachtung der Ausstandsvorschriften führt die Verga-

bestelle ergänzend aus, die Beschwerdeführerin sei während der ganzen 

Dauer des Vergabeverfahrens über die Rolle von A._______ informiert ge-

wesen, aber in keinem Zeitpunkt habe sie etwas dagegen eingewendet. 

Mit ihrem Vorwurf sei sie deshalb nicht zu hören.  

J.c Die Vergabestelle macht schliesslich einige wenige Ergänzungen zur 

Bewertung der Offerten aufgrund des Zuschlagskriteriums 1 und 4.  

K.  

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführerin ein 

Doppel der Beschwerdeantwort der Vergabestelle inklusive Beilagen 41, 

44, 45 und 46 zur Kenntnis gebracht. Die Beilage 43 (Beitragsverfügung 

Nationalfonds vom 2. November 2011) wurde entsprechend dem Wunsch 

der Vergabestelle nicht zugestellt. Ferner wurde die Vergabestelle eingela-

den, die auf Seite 12 der Vernehmlassung zitierte E-Mail des PSI an die 

Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2014 sowie die der Beschwerdefüh-

rerin zur Verfügung gestellte Bewertungstabelle (erwähnt auf S. 34 der Ver-

nehmlassung) und/oder die der Beschwerdeführerin mitgeteilte Evaluati-

onstabelle (erwähnt auf S. 44 der Vernehmlassung) nachzureichen. 

Schliesslich, im Hinblick auf die beabsichtigte teilweise limitierte Bekannt-

gabe der Seiten 7 und 9 aus der Beilage 42 zur Beschwerdeantwort (Bei-

tragsgesuch PSI an Nationalfonds vom 12. Mai 2011), insbesondere die 

B-5452/2015 

Seite 10 

Ziff. 8 und 10, wurde die Vergabestelle eingeladen, sich dazu zu äussern, 

einen konkreten Abdeckungsvorschlag zu machen oder eine allfällige Ver-

weigerung der Bekanntgabe dieser Beträge zu begründen. Dieser Auffor-

derung kam die Vergabestelle mit dem innert einmal erstreckter Frist ein-

gereichten Schreiben vom 27. Oktober 2015 nach. Daraufhin wurden der 

Beschwerdeführerin am folgenden Tag die Seiten 7 und 9 aus Beilage 42 

gemäss Abdeckungsvorschlag der Vergabestelle zur Kenntnis gebracht.  

L.  

Mit innert erstreckter Frist eingereichter und 32 Seiten umfassender Replik 

vom 16. November 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbe-

gehren und ihrer Begründung gemäss Beschwerdeschrift fest.  

M.  

Mit innert erstreckter Frist eingereichter, 37 Seiten umfassender Duplik 

vom 7. Dezember 2015 und deren Ergänzung vom gleichen Datum (3 Sei-

ten), inklusive Beilagen 47 bis 54, hält die Vergabestelle an ihren Rechts-

begehren und ihrer Begründung fest. 

N.  

Mit Verfügung vom 9. Dezember 2015 wurden der Beschwerdeführerin die 

Duplik und die Ergänzung dazu zur Kenntnis gebracht. Zudem wurde der 

Schriftenwechsel hinsichtlich des Zwischenentscheids zur aufschiebenden 

Wirkung abgeschlossen; vorbehältlich allfälliger Instruktionen und/oder 

Parteieingaben, sowie allfälliger Verfügungen über Beweisanträge.  

O.  

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 12. Januar 2016 widerspricht die Be-

schwerdeführerin der Aussage der Vergabestelle, wonach das Referenz-

objekt der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen an die technische 

Spezifikation "magnetisches Restfeld < 0.5 nT innerhalb 1 m3" erfülle. Sie 

verweist dabei auf die Ausschreibung (Bekanntmachung) des deutschen 

Bundesamts für Bauwesen und Raumordnung vom 18. November 2015 für 

einen Bauauftrag betreffend (…). Aus dem dort enthaltenen Zitat "Ziel ist 

die Homogenisierung des inneren Rest-Magnetfelds im Zentrum von (Re-

ferenzobjekt). Dazu soll in einem zentralen Messvolumen von ca. 1 m3 ein 

Restfeld von <100 pT erreicht werden. Derzeit ist in diesem Bereich durch 

die vorhandenen Einschränkungen bei der Entmagnetisierung ein Restfeld 

< 1,5 nT nachweisbar" leitet sie ab, dass die Zuschlagsempfängerin den 

Nachweis für die 0.5 nT nicht erbringen könne.  

B-5452/2015 

Seite 11 

P.  

Mit Zwischenentscheid vom 3. Februar 2016 wurde das Gesuch der Be-

schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. 

Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurden, soweit die-

sen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen wurde, einstwei-

len abgewiesen. Das Gericht behielt sich vor, allfällige weitere Anordnun-

gen betreffend die Akteneinsicht und die Beweisanträge im Hauptverfahren 

zu treffen. 

Q.  

Mit Eingabe vom 23. Februar 2016 informierte die Vergabestelle über den 

am gleichen Tag erfolgten Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfänge-

rin.  

R.  

Auf Aufforderung des Instruktionsrichters hin erklärte die Beschwerdefüh-

rerin mit Eingabe vom 25. April 2016 das vollumfängliche Festhalten an der 

Begründung ihrer Beschwerde sowie ihrer weiteren Eingaben wie auch an 

den darin gestellten Beweisanträgen. Sie beantragt die Feststellung der 

Rechtswidrigkeit des streitbetroffenen Zuschlagsentscheids, unter Kosten- 

und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabestelle. Die Ergänzung ihrer 

Ausführungen beschränkt sich auf einige Punkte der Sachverhaltsdarstel-

lung und der Erwägungen im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wir-

kung. 

S.  

Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2016 wurde die Beschwerdeführerin 

bzw. die Vergabestelle aufgefordert, einen weiteren Kostenvorschuss zu 

leisten bzw. eine Beschwerdeantwort in der Hauptsache zu erstellen.  

T.  

Mit Beschwerdeantwort in der Hauptsache vom 2. Juni 2016 beantragte 

die Vergabestelle die Aufhebung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolge.  

U.  

Mit Verfügung vom 7. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführerin die Be-

schwerdeantwort der Vergabestelle zugestellt und der Schriftenwechsel 

abgeschlossen, unter Vorbehalt allfälliger Verfügungen betreffend die ge-

stellten Beweisanträge, Instruktionen und/oder weitere Parteieingaben.  

B-5452/2015 

Seite 12 

V.  

Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit 

sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-

zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit 

freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). Im vorliegenden Fall sind 

die Eintretensvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, wie bereits im Zwi-

schenentscheid vom 3. Februar 2016 festgehalten wurde. 

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, [BöB, SR 

172.056.1]).  

1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3 Das Paul Scherrer Institut ist im Anhang 1 Annex 1 GPA als Vergabe-

stelle im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. c BöB ausdrücklich genannt. Die Verga-

bestelle geht in Ziff. 1.8 der Ausschreibung vom 1. Juli 2014 von einem 

Lieferauftrag aus. Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb in Ziff. 2.5 

der Ausschreibung handelt es sich dabei unter anderem um Design, Pro-

duktion und Lieferung einer mehrlagigen passiven magnetischen Abschir-

mung aus hochpermeablem Metall. Die vorliegende Beschaffung fällt of-

fensichtlich und unbestrittenermassen unter einen Lieferauftrag gemäss 

Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB. In Anbetracht des in der Zuschlagsverfügung ge-

nannten Preises des berücksichtigten Angebots (vgl. Sachverhalt D.a) 

B-5452/2015 

Seite 13 

kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der für Lieferungen 

massgebliche Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a bzw. Art. 6 Abs. 2 

BöB i. V. m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departe-

ments für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 2. Dezember 

2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-

fungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (AS 2013 4395) überschritten 

wird. Demzufolge fällt die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. Ausnah-

men im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben. 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache zuständig. 

1.5  

1.5.1 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid 

vom 3. Februar 2016 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzo-

gen hatte, schloss die Vergabestelle am 23. Februar 2016 den Vertrag mit 

der Zuschlagsempfängerin. Dadurch wurden die ursprünglichen Hauptan-

träge der Beschwerdeführerin, soweit sie darin die Aufhebung des Zu-

schlags und dessen Erteilung direkt an sie selbst beantragt hat, gegen-

standslos. Die Beschwerdeführerin änderte dementsprechend in ihrer Ein-

gabe vom 25. April 2016 ihr Rechtsbegehren, welches nur noch auf die 

Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheids gerichtet ist.  

1.5.2 Erweist sich eine Beschwerde als begründet und ist der Vertrag mit 

der Anbieterin bereits abgeschlossen worden, so stellt das Bundesverwal-

tungsgericht gemäss Art. 32 Abs. 2 BöB lediglich fest, inwiefern die ange-

fochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Urteil des BVGer 

B‑1470/2010 vom 29. September 2010 E. 1.4.1). Nach dem Schadener-

satzrecht des BöB muss ein Feststellungsurteil erwirkt werden, damit an-

schliessend allenfalls Schadenersatz geltend gemacht werden kann (vgl. 

Urteil des BVGer B-1470/2010, a.a.O, E. 1.4.2). Das Interesse an der Gel-

tendmachung von Schadenersatzansprüchen stellt im Vergaberecht damit 

ein hinreichendes Feststellungsinteresse dar. Die Eintretensvoraussetzun-

gen in Bezug auf ein derartiges Feststellungsbegehren sind damit nicht 

restriktiver als bei einem Beschwerdebegehren, das noch auf Aufhebung 

des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung gerichtet 

ist (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010, a.a.O., E. 1.4.2).  

B-5452/2015 

Seite 14 

1.5.3 In der Zwischenverfügung vom 3. Februar 2016 (E. 1.4) wurde der 

Beschwerdeführerin, welche in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung des 

Zuschlags und dessen Erteilung an sie beantragt hatte, die Beschwerdele-

gitimation hinsichtlich des Primärrechtschutzes bejaht. Die Beschwerde-

führerin wurde für den Zuschlag nicht berücksichtigt. Wäre die Beschwer-

deführerin mit ihren Bewertungsrügen bzw. Ausstandsbegehren durchge-

drungen oder wäre die von ihr geltend gemachte Verletzung der Beschaf-

fungsgrundsätze begründet, so hätte sie reelle Aussichten auf einen Zu-

schlag oder auf eine neue Ausschreibung gehabt. Gemäss entsprechender 

Mitteilung der Vergabestelle wurde der Vertrag in der Zwischenzeit abge-

schlossen. Würde das Bundesverwaltungsgericht aber der Argumentation 

der Beschwerdeführerin in einem der genannten Punkte folgen, so würde 

es die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen. Nach dem Gesagten 

ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 48 des Verwal-

tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) 

zur Beschwerde legitimiert ist. 

1.6 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Beide Rechtsvertreter haben sich rechtsgenügend durch 

schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse 

wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten 

ist.  

2.  

Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften 

des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsge-

setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen 

(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-

angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

3.  

Wie im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung ist auch hier fest-

zuhalten, dass sich die Beschwerde auf drei Problembereiche zusammen-

fassen lässt. Im Wesentlichen behauptet die Beschwerdeführerin drei ver-

schiedenen Rechtsverletzungen. Erstens rügt sie die Verletzung der Aus-

standsvorschriften angesichts der vermuteten Mitwirkung von A. – als Ver-

treter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation – am Vergabe-

verfahren sowie der zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfän-

gerin offenbar bestehenden geschäftlichen Beziehungen (nachfolgend 

B-5452/2015 

Seite 15 

E. 4 ff.). Zweitens macht sie die Verletzung der Beschaffungsgrundsätze 

des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Transparenz geltend, insbe-

sondere aufgrund von Abänderungen der technischen Spezifikationen 

(nachfolgend E. 5 ff.). Drittens beklagt sich die Beschwerdeführerin über 

eine vergaberechtswidrige Bewertung der Offerten (nachfolgend E. 6 ff.).  

4.  

Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte der verantwortliche Vertreter 

der E._______, A._______, aufgrund seiner Mitwirkung im vorliegenden 

Vergabeverfahren und der mit der Zuschlagsempfängerin unterhaltenen 

Geschäftsbeziehungen in den Ausstand treten sollen. Diesbezüglich ent-

gegnet die Vergabestelle, A._______ habe sich zwar an der Spezifizierung 

der Abschirmung, aber weder am Evaluationsprozess noch am Zuschlags-

entscheid beteiligt. Im Rahmen des Projekts n2EDM komme ihm als Ver-

treter der E._______ bloss eine beratende Funktion zu.  

4.1 Personen, die, wie vorliegend, nach ihrer Mitwirkung an der Vorberei-

tung der Beschaffung nicht als Anbieter, sondern in einer anderen Funktion 

am Verfahren beteiligt sind, fallen nicht unter den Ausschlussgrund der Vor-

befassung im Sinne von Art. Art. 21a der Verordnung über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11). Viel-

mehr werden allfällige Interessenkonflikte und Befangenheitsgründe in die-

sen Fällen von der Ausstandspflicht erfasst (CHRISTOPH JÄGER, 

Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren, in: BR 2011 

S. 4 ff., S. 5).  

4.1.1 Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-

genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Ver-

fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und 

gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. In-

sofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen 

Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvor-

eingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (PETER GALLI/ANDRÉ 

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 2013, Rz. 1071).  

Dabei gelten nach Art. 26 BöB die Ausstandsgründe von Art. 10 VwVG, die 

ausschliesslich auf natürlichen Personen anwendbar sind (Urteil des 

BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 5 m.H.; Zwischenentscheid des 

BVGer B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 5 m.H.). 

B-5452/2015 

Seite 16 

4.1.2 Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller 

Natur. Eine in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffene Verfü-

gung ist daher anfechtbar und aufzuheben, und zwar unabhängig davon, 

ob ein materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Aus diesem Grund 

muss die den Entscheid wegen Verletzung der Ausstandsbestimmungen 

anfechtende Person nicht nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der 

befangenen Person anders ausgefallen wäre (BREITENMOSER/SPORI 

FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 

2. Aufl. 2016, Art. 10 N. 103, m.H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches 

Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 557). Andererseits hat der Antragsstel-

ler die Umstände zu nennen und glaubhaft zu machen, die einen Aus-

standsgrund begründen (BGE 137 II 431 E. 5.2). Dafür ist nötig, dass das 

Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vorhandenen Beweismittel 

zur Überzeugung gelangt, dass sich die behaupteten Tatsachen mit über-

wiegender Wahrscheinlichkeit, wie vorgebracht, so verhalten haben (Urteil 

des BVGer B-4958/2013 E. 5.3; Zwischenentscheid des BVGer 

B-4852/2012 E. 5.2 m.H.).  

Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang, wie gross der Aufwand bei ei-

ner Wiederholung des Verfahrens wäre (Zwischenentscheid des BVGer 

B-4852/2012 E. 5.2 m.H.).  

4.1.3 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung 

zu treffen oder diese vorzubereiten haben, dann in den Ausstand zu treten, 

wenn sie insbesondere in der Sache ein persönliches Interesse haben 

(Bst. a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten 

(Bst. d).  

Ein persönliches Interesse nach Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor, 

wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder 

indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist es, wenn es ein unmittelbares per-

sönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, d.h. wenn der Ent-

scheid für ihn einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer bloss 

indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand zu tre-

ten, wenn seine persönliche Interessensphäre durch den Ausgang des Ver-

fahrens spürbar tangiert wird (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 

N. 39 ff., KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 539).  

Demgegenüber ist der Bst. d von Art. 10 Abs. 1 VwVG als Auffangtatbe-

stand konzipiert, weshalb die dort erwähnten "anderen Gründe" je nach 

den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen sind. Das ist dann 

B-5452/2015 

Seite 17 

der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangen-

heit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtferti-

gen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit be-

hauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene 

tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2, m.H.) oder ob gar nur An-

haltspunkte für eine tatsächliche Voreingenommenheit bestehen (BGE 119 

V 456 E. 5c). Weil der Zweck der Ausstandspflichten darin besteht, für die 

Akzeptanz behördlicher Entscheide durch die Parteien zu sorgen und das 

Vertrauen der Rechtssuchenden in eine integre Rechtspflege zu schützen, 

greifen die Ausstandspflichten bereits dann, wenn der blosse Anschein ei-

ner Befangenheit oder die blosse Gefahr einer Interessenskollision objek-

tivermassen besteht (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 533). Auch 

das Zusammentreffen verschiedener Umstände, die für sich allein genom-

men keinen genügenden Intensitätsgrad für eine Ausstandspflicht aufwei-

sen, kann zur begründeten Besorgnis der Befangenheit führen (Urteil des 

BVGer B-7483/2010 vom 6. Juni 2011 E. 3.1, mit Verweis auf BENJAMIN 

SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, 

S. 139).  

Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Bezie-

hungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbe-

ziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den 

Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine ge-

wisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände lie-

gen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis 

oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 

N. 87). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher Interes-

senverflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen 

ein früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der 

Anstellung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie 

der Position des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Be-

fangenheit begründet ist (SCHINDLER, a.a.O., S. 115; vgl. dazu das Urteil 

des BVGer B-4958/2013 E. 5.4 sowie den Zwischenentscheid des BVGer 

B-4852/2012 E. 5.3.2). 

Wird ein besonders freundschaftliches oder besonders feindschaftliches 

Verhältnis bzw. eine geschäftliche Beziehung zwischen einem Angestellten 

oder einer Hilfsperson der Verwaltung und einer Partei beanstandet, kann 

praxisgemäss nur bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhal-

tung eine Voreingenommenheit dieser Person angenommen werden (vgl. 

BGE 139 I 121 E. 5.1).  

B-5452/2015 

Seite 18 

Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und 

Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) ver-

langt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h. 

nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn 

es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechts-

mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge-

stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor-

bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein 

Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-

meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil 

des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind 

Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der 

Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine 

Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Grün-

den nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 

E. 3.5; Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 E. 5.5, vgl. zu den wei-

teren Relativierungen dieser Praxis KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., 

Rz. 537), mithin also nur, wenn dem Betroffenen nicht vorgeworfen werden 

muss, dass er den Ausstandsgrund zumutbarerweise bspw. aus ökonomi-

schen Gründen nicht früher hätte geltend machen müssen.  

4.2 Im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung erkannte das Bun-

desverwaltungsgericht gestützt auf die Verfahrensakten Anhaltspunkte da-

für, dass die Beschwerdeführerin erst im Rahmen der schriftlichen Beant-

wortung ihrer Fragen zur vorliegend umstrittenen Zuschlagserteilung durch 

die Vergabestelle (vgl. Beilage 17 zur Vernehmlassung) über sämtliche In-

formationen für die Begründung ihres Ausstandsbegehrens verfügen 

konnte, insbesondere hinsichtlich der Mitwirkung von A._______ bei der 

Erstellung der Spezifikationen. Es kam in der Folge zum Schluss, dass der 

Zuschlagsempfängerin das Stellen eines solchen Ausstandsbegehrens in 

einem früheren Zeitpunkt als im Beschwerdeverfahren gegen den Zu-

schlag nicht zumutbar gewesen wäre. Auch mit Bezug auf das vorliegende 

Endurteil kann der Beschwerdeführerin daher nicht vorgeworfen werden, 

die Ausstandsrüge sei verwirkt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer 

B-5452/2015 E. 4.2 m.w.H.), zumal die Vergabestelle im auf den genann-

ten Zwischenentscheid folgenden Schriftenwechsel keine entsprechenden 

Einwendungen erhoben hat.  

  

B-5452/2015 

Seite 19 

4.3  

4.3.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren damit, 

dass A._______ als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Ko-

operation mit der Zuschlagsempfängerin geschäftliche Beziehungen unter-

halte, weil die Zuschlagsempfängerin für die E._______ vier magnetisch 

abgeschirmte Räume gebaut habe. Sie geht davon aus, dass A._______ 

im Rahmen der Kooperation eine führende Rolle habe und für Abnahme-

messungen zuständig sei, zu deren Durchführung Messungen mit Squid-

Systemen erforderlich seien, welche ihrerseits das Kerngebiet der 

E._______ bildeten. Die Beschwerdeführerin stützt sich zudem auf eine 

Aussage von A._______, wonach dieser von einem Dokument der Zu-

schlagsempfängerin Kenntnis habe, welches die Gründe nenne, warum 

diese auf die erste Ausschreibung kein Angebot abgegeben habe und die 

Bedingungen aufzähle, unter welchen sie ein Angebot unterbreiten würde. 

Schliesslich verweist die Beschwerdeführerin auf die "geschäftliche Bezie-

hung" zwischen einem in der Zwischenzeit verstorbenen Mitarbeiter der 

Zuschlagsempfängerin und A._______. Aufgrund der geschäftlichen Be-

ziehung könne A._______ ein Interesse an einer Zuschlagserteilung an die 

Zuschlagsempfängerin haben.  

4.3.2 Die Vergabestelle erachtet den Vorwurf der Missachtung von Aus-

standsvorschriften als unbegründet. Entgegen der Meinung der Beschwer-

deführerin sei A._______ weder am Evaluationsprozess noch am Ent-

scheid für die Offerte der Zuschlagsempfängerin beteiligt gewesen. Viel-

mehr habe er ausschliesslich am Prozess der Spezifizierung der Abschir-

mung, insbesondere an der Definition von verschiedenen Materialklassen 

und deren magnetischen Eigenschaften, mitgewirkt. Im Rahmen des Pro-

jekts n2EDM habe A._______ nur eine beratende, aber keine führende 

Funktion. Nicht er, sondern G._______ vom PSI habe das Spezifikations-

dokument verfasst. Auch treffe es nicht zu, dass A._______ für die Abnah-

memessungen zuständig sei. Da A._______ als Weltexperte in Entmagne-

tisierung gelte, seien die von ihm entwickelte und publizierte Methode der 

Anlage der Entmagnetisierungsspulen übernommen worden. 

Soweit die Beschwerdeführerin auf eine Aussage von A._______ hinweise, 

gemäss welcher die Zuschlagsempfängerin in einem Dokument erörtert 

habe, warum sie anlässlich der ersten Ausschreibung kein Angebot einge-

reicht habe bzw. unter welchen Bedingungen, sie ein Angebot einreichen 

würde, sei ihre Behauptung ohne Angabe eines konkreten Dokuments 

B-5452/2015 

Seite 20 

nicht hinreichend begründet. Sollte sie die E-Mail der Zuschlagsempfänge-

rin vom 17. Oktober 2013 meinen, mit welcher diese die Gründe für die 

Nichteinreichung einer Offerte im ersten Ausschreibungsverfahrens nenne, 

so enthalte diese keine Bedingungen im Hinblick auf eine zukünftige Ange-

botseinreichung. 

Die Vergabestelle führt weiter aus, sie habe davon Kenntnis, dass die 

E._______ im Rahmen eines offenbar vom deutschen Bundesbauamt aus-

geschriebenen Vergabeverfahrens Abschirmungen der Zuschlagsempfän-

gerin erworben habe. Somit bestehe zwischen der E._______ und der Zu-

schlagsempfängerin eine Auftragsbeziehung, was nicht mit gleichgerichte-

ten Interessen gleichzusetzen sei. Im Weiteren präzisiert die Vergabestelle, 

in den vergangenen Jahren habe die E._______ zwei Forschergruppen, 

dem PSI und der F._______, dabei geholfen, magnetische Abschirmungen 

zu spezifizieren. Die Beschwerdeführerin habe im Falle der Ausschreibung 

der F._______ den Zuschlag erhalten, wobei sie die Involvierung der 

E._______ und insbesondere von A._______ nicht beanstandet habe.  

Die Vergabestelle vermutet eine geschäftliche Beziehung zwischen der Be-

schwerdeführerin und der Firma C.______. Das äussere sich darin, dass 

B._______, ehemaliger Mitarbeiter beim PSI, bei wissenschaftlichen Ver-

anstaltungen und Interessenten für magnetische Abschirmungen der Be-

schwerdeführerin Werbung betreibe. Im Rahmen einer Kooperation zwi-

schen PSI und der F._______ seien die ersten Spezifikationen für eine 

magnetische Abschirmung der nEDM-Kooperation am PSI erarbeitet wor-

den, wobei eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin begonnen 

habe und B._______ vom grossen Fachwissen der Experten der 

E._______, insbesondere von A._______, habe profitieren können. Nach-

dem die Kooperation zwischen PSI und F._______ 2011 beendet worden 

sei, betreibe B._______ ein Konkurrenzprojekt an der F._______, in dem 

es zu einer offensichtlichen Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin 

gekommen sei.  

4.3.3 Im Rahmen des Verfahrens hinsichtlich des Zwischenentscheids zur 

aufschiebenden Wirkung ergaben sich bereits gewisse Erkenntnisse über 

die Rolle von A._______ und die mit der E._______ unterhaltenen Bezie-

hungen.  

4.3.3.1 Die Vergabestelle hat in ihren Eingaben unter Hinweis auf Beilage 

18 (Stellungnahme zur E._______, bestätigt durch A._______ und 

B-5452/2015 

Seite 21 

H._______) und 19 (Antworten der Vergabestelle zu den Fragen der Be-

schwerdeführerin) der Vernehmlassung darlegen können, dass A._______ 

als Vertreter der E._______ im Rahmen der nEDM-Kooperation - auf der 

Basis eines Kooperationsvertrags - eine beratende Funktion einnimmt. 

Diese kommt in seiner Mitwirkung bei der Spezifizierung der Abschirmung 

im Projekt sowie bei der Definition von verschiedenen Material-Klassen 

und deren magnetischen Eigenschaften zum Ausdruck. Indessen sind 

keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, wonach A._______ eine führende 

Funktion im Rahmen des nEDM-Projekts ausübt und am Evaluationspro-

zess beteiligt war. Vielmehr ergibt sich aus der Home Page der nEDM-Ko-

operation (Beilage 17 zur Vernehmlassung), dass die Vergabestelle, die 

ETH Zürich und das Labor für Teilchenphysik des Wissenschaftlichen In-

stituts in Caen (F) die Federführung beim gesamten Projekt haben. Ge-

mäss der Stellungnahme zur E._______ (Beilage 18 zur Vernehmlassung) 

soll A._______ am vorliegenden Vergabeentscheid nicht beteiligt gewesen 

sein. Der Vergabestelle gelingt es ausserdem, u.a. gestützt auf die Beilage 

19 der Vernehmlassung (Antworten der Vergabestelle zu den Fragen der 

Beschwerdeführerin; vgl. Vernehmlassung S. 15 f.) glaubhaft darzulegen, 

dass die Abnahmemessungen in erster Linie durch eigene PSI-Experte ge-

leitet und durchgeführt werden, unter Mitarbeit der Universitäten Fribourg, 

Mainz und Sussex, wobei sie sich lediglich vorbehalten hat, eventuell mit 

A._______ zusammenzuarbeiten. Indessen sind die Ausführungen der 

Vergabestelle betreffend allfällige Beziehungen der Beschwerdeführerin zu 

A._______ im Rahmen der Zuschlagserteilung für die Ausschreibung der 

F._______ sowie zur Firma C. (vgl. vorne E. 4.3.2) nicht relevant, um Rück-

schlüsse auf das Verhältnis zwischen A._______ bzw. der E._______ und 

der Zuschlagsempfängerin zu ziehen.  

4.3.3.2 Die Vergabestelle beteuert mehrfach, dass A._______ Verfasser 

weder des Spezifikationsdokuments noch des Evaluationsberichts sei und 

ihm im Rahmen der nEDM-Kooperation und des vorliegenden Vergabever-

fahrens bloss eine beratende Funktion zukomme.  

Diesbezüglich gilt es anzumerken, dass die Frage, ob ein Ausstandsgrund 

nur dann zu bejahen ist, wenn eine von der Vergabestelle beigezogene 

Person an der Offertbewertung mitgewirkt hat und nicht aber schon dann, 

wenn sich dieser an der Vorbereitungsphase beteiligt hat, umstritten ist. In 

der Doktrin wird die Ansicht vertreten, dass eine solche Person bereits 

durch ihre Beteiligung an der Vorbereitung und Erstellung der Ausschrei-

bungsunterlagen, namentlich der technischen Spezifikationen, einen ent-

B-5452/2015 

Seite 22 

scheidenden Einfluss auf den Vergabeentscheid ausüben und einen Aus-

standsgrund auslösen kann (vgl. MARTIN BEYELER in: BR/DC 2014/1 S. 30 

sowie BR/DC 2017 S. 39). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil 

B-536/2013 vom 29. Mai 2013 in E. 1.4.3.3.2 vorab auf die Bewertungs-

phase abgestellt, aber in späteren Fällen diese Frage offen gelassen (vgl. 

Urteil des BVGer B-3563/2016 vom 22. September 2016 E. 2.5.3; Zwi-

schenentscheid des BVGer B-804/2014 vom 16. April 2014 E. 6.2 m.w.H.). 

Aus heutiger Sicht ist festzuhalten, dass eine Beeinflussung des Vergabe-

verfahrens durch einen Berater sowohl in der Vorbereitungsphase als auch 

im Rahmen der Offertbewertung je nach den Umständen der konkreten Si-

tuation als möglich erscheint. Ob der Beitrag in der Vorbereitungsphase 

oder in der Bewertung der Offerten geleistet wurde, ist an sich nicht match-

entscheidend. Vielmehr kommt es für die Bejahung eines Ausstandsgrunds 

massgeblich auf die im Einzelfall bestehende Art, den Zeitpunkt und die 

Intensität der geschäftlichen Beziehungen an. 

4.3.3.3 Es kann mit der Vergabestelle davon ausgegangen werden, dass 

es sich beim Markt für magnetisch abgeschirmte Räume sowohl auf Seiten 

der Auftraggeber als auch auf Seiten der Offerenten um einen sehr be-

schränkten Markt handelt. So erscheint nicht unüblich, dass sich bei For-

schungsprojekten dieser Grössenordnung immer wieder die gleichen Insti-

tutionen und Anbieter gegenüberstehen und sich die verschiedenen Ak-

teure gegenseitig kennen.  

Vorliegend ist nicht bestritten, dass die E._______, vertreten durch 

A._______, in der Vergangenheit zwei Forschergruppen des PSI und der 

F._______ bei der Spezifikation magnetischer Abschirmungen beratend 

unterstützt hat. Im Fall einer Ausschreibung der F._______ wurde der Be-

schwerdeführerin der Zuschlag erteilt, so wie auch die Zuschlagsempfän-

gerin für einige Ausschreibungen für die E._______ berücksichtigt wurde. 

In den wissenschaftlichen Publikationen gemäss Beilage 1 und 2 der Ver-

nehmlassung tauchen als Autoren unter anderem Vertreter der E._______ 

(A._______, H._______), der F._______ (B._______) und der Beschwer-

deführerin (D._______) gleichzeitig auf, was zumindest als Indiz für wis-

senschaftliche Beziehungen gedeutet werden kann. Solche Umstände al-

lein vermögen jedoch keine hinreichend enge wirtschaftliche Beziehung zu 

begründen. Vielmehr ist in solchen Fällen ein Ausstandsgrund nur dann 

anzunehmen, wenn konkrete Hinweise auf einen genügenden Intensitäts-

grad der vermuteten Verbindungen schliessen lassen. Diesbezüglich wird 

vorausgesetzt, dass die Intensität und Qualität der gerügten Beziehungs-

B-5452/2015 

Seite 23 

nähe das Mass des sozial Üblichen übersteigt und bei objektiver Betrach-

tung geeignet ist, sich auf die Partei selbst oder deren Prozess auszuwir-

ken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen (vgl. BGE 

139 I 121 E. 5.1).  

Letztlich sollte im Fall eines kleinen Beschaffungsmarkts die Durchführung 

eines Submissionsverfahrens, welches den wirtschaftlichen Einsatz von öf-

fentlichen Mittel zum Ziel hat, nicht durch eine allzu strenge Handhabung 

der Ausstandsvorschriften behindert oder sogar verunmöglicht werden. 

4.3.3.4 Die Beschwerdeführerin geht von einer geschäftlichen Beziehung 

zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin aus, weil Letztere 

in der Vergangenheit für die E._______ mindestens vier magnetisch abge-

schirmte Räume gebaut haben soll. Dies wird in der Stellungnahme zur 

E._______ zum Teil auch bestätigt (vgl. Beilage 18 der Vernehmlassung). 

Ergänzend ist anzumerken, dass für solche öffentlichen Beschaffungen in 

Deutschland eine Ausschreibungspflicht gilt und Auftraggeber dieser öf-

fentlichen Beschaffung nicht die E._______ selber, sondern das deutsche 

Bundesbauamt war (vgl. Beilage 18 der Vernehmlassung, sowie Beilage 2 

der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 12. Januar 2015). Allein das Vor-

liegen dieser einzelnen, abgeschlossenen und auf einige Jahre zurücklie-

genden Mandate kann ohne nähere Begründung seitens der Beschwerde-

führerin nicht genügen, um den Anschein der Befangenheit zu bejahen. 

Aufgrund dieser Sachlage lässt sich nachvollziehen, dass die Vergabe-

stelle in der Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsemp-

fängerin keine gleichgerichteten Geschäftsinteressen erblickt, welche zur 

Annahme eines Ausstandsgrunds führen könnten.  

Darüber hinaus leitet die Beschwerdeführerin ausschliesslich aus der 

E-Mail vom 21. März 2015 (Beilage 3 der Replik), mit welcher A._______ 

Herrn D._______ (X. AG) vom Ableben eines Mitarbeiters der Zuschlags-

empfängerin in Kenntnis gesetzt hat, das Vorliegen einer längeren ge-

schäftlichen Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsemp-

fängerin und daher einen Ausstandsgrund für A._______ ab. In Ergänzung 

zum Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung ist hier festzuhalten, 

dass besagte, von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte E-Mail kein 

taugliches Mittel bilden kann, um auf eine dauerhafte und intensive ge-

schäftliche Beziehung zu schliessen. Die Beschwerdeführerin argumentiert 

nicht konsequent, wenn sie einerseits die eigenen Beziehungen zu 

A._______ als Vertreter der E._______ im Zusammenhang mit der Be-

schaffung des abgeschirmten Raums in (Ortsbezeichnung), für welchen sie 

B-5452/2015 

Seite 24 

den Zuschlag erhielt, als nicht entscheidend abtut aber andererseits die 

ihrer Ansicht nach aktuell weiterhin bestehenden Beziehungen zwischen 

A._______ und der Zuschlagsempfängerin nur auf den ebenfalls abge-

schlossenen Kauf der abgeschirmten Räume durch die E._______ und auf 

die erwähnte E-Mail vom 21. März 2015 stützt.  

Ebenso wenig lässt sich in der nicht näher belegten Behauptung der Be-

schwerdeführerin, wonach A._______ von einer E Mail der Zuschlagsemp-

fängerin gewusst haben soll, mit welcher sie die Gründe für die Nichtein-

reichung einer Offerte im ersten Vergabeverfahren genannt habe, ein Aus-

standsgrund erblicken. Auch in diesem Punkt erschöpft sich die Argumen-

tation der Beschwerdeführerin im Wesentlichen in nicht näher erhärteten 

Mutmassungen und Spekulationen. Diesbezüglich ist die Vergabestelle in 

ihrer Duplik von der Annahme ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin 

möglicherweise die E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 17. Oktober 

2013 anspreche. Beim besagten, an die Vergabestelle gerichteten E-Mail-

Schreiben handelt es sich um eine Rückmeldung der Zuschlagsempfänge-

rin zur ersten, damals abgebrochenen Ausschreibung vom 9. September 

2013 (Beilage 53 zur Vernehmlassung). Ein Zusammenhang mit 

A._______ ist darin aber nicht ersichtlich.  

Die Vergabestelle erklärt, weshalb die Anmerkungen der Zuschlagsemp-

fängerin in ihrer E-Mail vom 17. Oktober 2013 aus ihrer Sicht nicht als Be-

dingungen für eine Angebotseinreichung interpretiert werden können und 

inwiefern diese Vorschläge mit denjenigen der Beschwerdeführerin ge-

mäss deren Schreiben vom 5. Dezember 2013 übereinstimmen und Ein-

gang in das Spezifikationsdokument gefunden haben. Dies hat die Be-

schwerdeführerin in ihren Rechtschriften bis zum Zwischenentscheid un-

bestritten gelassen. Erst in ihrer danach eingereichten Eingabe vom 

25. April 2017 hält sie aufgrund der Ausführungen der Vergabestelle für of-

fensichtlich, dass die Spezifikationen den Wünschen der Zuschlagsemp-

fängerin angepasst worden seien, ohne sich mit dem Inhalt der E-Mail vom 

17. Oktober 2013 im Einzelnen auseinanderzusetzen. Soweit die Be-

schwerdeführerin im Ablauf des Vergabeverfahrens generell eine Missach-

tung der Ausstandsvorschriften sieht, ist anzumerken, dass Verfahrens-  

oder andere Rechtsfehler gemäss der bundesgerichtlichen Praxis den An-

schein der Befangenheit nur in ganz besonderen Ausnahmefällen begrün-

den können, beispielsweise wenn sie wiederholt begangen wurden und so 

schwer wiegen, dass sie eine Verletzung der Richterpflicht bzw. eine Amts-

pflichtverletzung darstellen (BGE 115 Ia 400 E. 3b S. 404; 116 Ia 135 E. 3a 

B-5452/2015 

Seite 25 

S. 138). Wie in der Auseinandersetzung mit den Rügen bezüglich der Ver-

letzung der Beschaffungsgrundsätze aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 5 ff.), 

ist dies vorliegend aber nicht der Fall. 

4.4 Mit ihren weiteren Darlegungen gemäss Eingabe vom 25. April 2016 im 

Hauptverfahren hält die Beschwerdeführerin an ihrem Ausstandsbegehren 

fest. Ihre pauschale Kritik verfängt aber nicht. 

Erneut unterstellt die Beschwerdeführerin A._______ und der E._______ 

aufgrund ihrer Beteiligung am Vergabeverfahren und des Kundenverhält-

nisses mit der Zuschlagsempfängerin eine besondere Nähe zu Letztge-

nannter. Weiter hält sie A._______ und der E._______ vor, sie hätten Jahre 

in die Entmagnetisierung vom (Referenzprojekt) investiert, ohne annä-

hernd auf ein gleiches Restfeld wie bei der Magnetabschirmung an der 

F._______ zu kommen, weshalb sie ein Problem darin sähen, wenn die 

F._______ mit wesentlich weniger Aufwand bessere Ergebnisse vorweisen 

könne. Weil die Referenz der Zuschlagsempfängerin die Spezifikationen 

nie erfüllt habe, was zu einem Rechtsstreit zwischen J.______ und der 

E._______ geführt habe, habe die E._______ ein Interesse daran, nicht 

weiter ins Hintertreffen zu geraten.  

Auch aus dieser Eingabe lassen sich keine genügend konkreten Anhalts-

punkte erkennen, welche den Anschein einer das sozial Übliche überstei-

gende Beziehung zwischen der E._______ und der Zuschlagsempfängerin 

hervorzurufen und die im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung 

gewonnen Erkenntnisse in Zweifel zu ziehen vermögen. Die Argumentation 

der Beschwerdeführerin beschränkt sich einmal mehr auf reine Mutmas-

sungen und setzt sich überdies auch mit der prima-facie-Beurteilung des 

Gerichts nicht auseinander. Mangels Nennung oder Ersichtlichkeit konkre-

ter, ausstandsbegründender Umstände kann der von ihr geltend gemachte 

Ausstandsgrund nicht als glaubhaft erscheinen.  

4.5 Die Beschwerdeführerin erhofft sich aus der Abnahme der von ihr an-

gebotenen Beweismittel, insbesondere aus den Zeugenaussagen unter 

anderem von D._______ (der X. AG) und A._______ sowie aus einer Par-

teibefragung, eine Konkretisierung und Begründung ihres Ausstandsbe-

gehrens (vgl. Eingabe vom 25. April 2018, S. 8).  

4.5.1 Das Beweisantragsrecht im Verwaltungsverfahren des Bundes wird 

in Art. 33 VwVG (SR 172.021) konkretisiert. Nach dessen Abs. 1 nimmt die 

Behörde die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des 

B-5452/2015 

Seite 26 

Sachverhalts tauglich erscheinen. Das Beweisantragsrecht ist ein Teilas-

pekt der Mitwirkungsrechte der Betroffenen an der Beweiserhebung und 

fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 VwVG, 

Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK. Die Behörde hat die Pflicht, die 

ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen, es 

sei denn, diese würden eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder seien 

offensichtlich untauglich, über den streitigen Umstand Beweis zu erbrin-

gen. Ferner kann die Behörde im Einzelfall von der Beweisabnahme abse-

hen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend geklärt ist 

(sog. antizipierte Beweiswürdigung). Insofern kommt der Behörde bei der 

Auswahl der abzunehmenden Beweise ein gewisses Ermessen zu (BERN-

HARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 33 

N. 21 ff., m.w.H.). In antizipierter Beweiswürdigung kann namentlich auch 

eine Abnahme von Beweisen, die an einem bereits feststehenden Resultat 

nichts Relevantes mehr zu ändern vermögen, abgelehnt werden. Demnach 

kann einem angebotenen Beweismittel der rechtsgenügliche Beweiswert 

mittels antizipierter Beweiswürdigung abgesprochen werden, wenn sich 

der offerierte Beweis in einer vorgängigen (summarischen) Würdigung als 

nicht geeignet erweist, an dem bereits hinreichend abgeklärten Sachver-

halt etwas zu ändern (Urteil des BVGer E-56/2017 vom 30. Januar 2017 

E. 5.2.2; vgl. auch BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157). 

4.5.2 Aufgrund der Aktenlage, d.h. gestützt auf die Eingaben der Parteien 

und der genannten Beilagen (vgl. vorne E. 4.3.3.1 bis E. 4.4), gelangt das 

Bundesverwaltungsgericht zur Überzeugung, dass insgesamt keine Um-

stände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein einer über 

das sozial Übliche hinausgehende Geschäftsbeziehung zwischen der 

E._______, vertreten durch A._______ und der Zuschlagsempfängerin zu 

erwecken vermögen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts sind die 

zusätzlich beantragten Zeugeneinvernahmen nicht geeignet, an diesem 

Beweisergebnis etwas zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Be-

fragung von D._______, der bei der Beschwerdeführerin tätig ist und diese 

auch in diversen Publikationen vertritt, und von B._______, mit welchem 

die Beschwerdeführerin laut ihren Angaben eine Geschäftsbeziehung un-

terhielt (vgl. Replik ad 15), neue objektive und entscheidwesentliche Tatsa-

chen zutage fördern würde, die nicht bereits in den Rechtsschriften und 

Beilagen der Beschwerdeführerin enthalten sind. Was die Rolle von 

A._______ und die in der Vergangenheit abgeschlossenen Lieferung von 

magnetischen Abschirmungen, aus welcher die Beschwerdeführerin eine 

geschäftliche Beziehung ableitet, anbelangt, ist von einer Befragung von 

B-5452/2015 

Seite 27 

A._______ und Vertretern der Vergabestelle kein weiterer Erkenntnisge-

winn zu erwarten. Es ist diesbezüglich nicht davon auszugehen, dass diese 

von der Beschwerdeführerin als Zeugen vorgeschlagenen Personen an-

dere Aussagen machen würden, die nicht bereits aus den Eingaben und 

berücksichtigten Beweismitteln der Vergabestelle hervorgehen.  

Nach dem Gesagten kann daher auf die zusätzlich beantragten Partei- und 

Zeugenbefragungen in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. 

Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar, inwiefern 

die in Aussicht gestellten Aussagen der von ihr genannten Zeugen ihr Aus-

standsbegehren genau konkretisieren sollten, mithin Geschäftsbeziehun-

gen nahelegen, deren Intensität und Qualität das Mass des sozial Üblichen 

übersteigen. Es kann vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht erwartet 

werden, jeder auf generellen Hinweisen und subjektivem Empfinden beru-

hende Erklärung für einen Ausstandsgrund nachzugehen (vgl. Urteil des 

BGer 1C_488/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.3).  

4.6 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Vorwürfe der Be-

schwerdeführerin mit Bezug auf eine Verletzung der Ausstandspflicht ins 

Leere stossen.  

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Beschaffungs-

grundsätze geltend, insbesondere der Gleichbehandlung und der Transpa-

renz. Sie erachtet den Ablauf des vorliegenden Vergabeverfahrens weder 

für nachvollziehbar noch für transparent. Vielmehr lasse dieser erkennen, 

dass die technischen Anforderungen so oft abgeändert und alles daran ge-

setzt worden sei, dass der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt 

werden könne. Insbesondere habe die Vergabestelle nach dem Widerruf 

des Zuschlags die technischen Rahmenbedingungen mit Schreiben vom 

9. Juni 2015 nochmals geändert. Die Beschwerdeführerin kann nicht ver-

stehen, warum der Zuschlagsempfängerin der Zuschlag erteilt wurde, 

nachdem ihr die Vergabestelle mit E-Mail vom 10. Februar 2015 bestätigt 

habe, dass sie entgegen der Zuschlagsempfängerin mit ihrem Angebot die 

technischen Anforderungen zu 100% erfülle. Ausserdem bemängelt die 

Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle nicht publizierte Kriterien be-

wertet und einzelne publizierte Kriterien wie die Referenzen nicht in die 

Bewertung aufgrund der Zuschlagskriterien mit einbezogen habe. Eine 

Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips erblickt die Beschwerdeführe-

rin auch im Umstand, dass die Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen der 

B-5452/2015 

Seite 28 

Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle von Ersterer erst am 

27. März 2014 unterzeichnet worden sei, d. h. ca. 3 Monate vor der zweiten 

Ausschreibung in SIMAP. Sie gehe davon aus, dass im Vorfeld der zweiten 

Ausschreibung Gespräche zwischen der Zuschlagsempfängerin und der 

Vergabestelle stattgefunden hätten. Deshalb sei die Vergabestelle aufzu-

fordern, offen zu legen, wie die tieferen Spezifikationen in der zweiten Aus-

schreibung zustande gekommen seien. Die Beschwerdeführerin verlangt 

die uneingeschränkte Einsicht in die Angebote und Korrespondenz mit der 

Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Stand-

punkt, dass es keine Publikationen gebe, wonach die Zuschlagsempfän-

gerin die geforderten Spezifikationen bezüglich Restfeld und dessen Gra-

dienten erfüllt habe. 

Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin. Sie ver-

weist auf ihre gemeinsame langjährige Zusammenarbeit im Vorfeld der ers-

ten Ausschreibung. Während dieser Zeit habe die Beschwerdeführerin 

zwei Studien für sie erstellt. Für die n-EDM-Kooperation sei die Beschwer-

deführerin damals als einzige ernsthafte Anbieterin für die Abschirmlösung 

in Frage gekommen. Nachdem diese aber eine offensichtlich über den fi-

nanziellen Mitteln liegende Offerte eingereicht habe, sei die erste Aus-

schreibung aufgrund der nicht vorhandenen Finanzmittel abgebrochen 

worden. Anlässlich eines am 25. November 2013 mit der Beschwerdefüh-

rerin geführten Gesprächs, habe diese eine Liste von kostentreibenden 

Komponenten erstellt, aufgrund welcher sie eine zwar preisreduzierte aber 

immer noch den Budgetrahmen sprengende Offerte eingereicht habe (vgl. 

Beilage 15 der Vernehmlassung: Erklärung X. AG Vergleich Angebote, 

E-Mail vom 5. Dezember 2013). Das habe zum Verfahrensabbruch geführt. 

Mit E-Mail vom 20. Januar 2014 habe die Vergabestelle darauf hingewie-

sen, dass es zu einer neuen Ausschreibung mit geänderten Spezifikatio-

nen im Sinne der erstellten Liste kommen werde. Damit sei die Beschwer-

deführerin schon vor der zweiten Ausschreibung detailliert informiert gewe-

sen. Die Vergabestelle räumt ein, dass ihr die Zuschlagsempfängerin mit 

E-Mail vom 17. Oktober 2013 bezugnehmend auf die erste Ausschreibung 

ihre Anmerkungen mitgeteilt habe, warum sie kein Angebot einreichen 

werde. Von diesen Anmerkungen seien einzig die Anforderungen bezüglich 

"Verkupfern der Übergänge statt vergolden" sowie "Vergrösserung der 

Aussenschale" berücksichtigt worden, welche übrigens auch den Vorschlä-

gen der Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 5. Dezember 2013 ent-

sprächen.  

B-5452/2015 

Seite 29 

Im Weiteren beteuert die Vergabestelle, die technischen Anforderungen 

seien nur nach Abbruch des ersten Vergabeverfahrens abgeändert und 

insbesondere nicht mit ihrem Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert worden. 

Bei den angesprochenen Änderungen handle es sich um diejenigen Ände-

rungen im Spezifikationsdokument, die mit den Anbieterinnen anlässlich 

der Verhandlungen vom November 2014 diskutiert worden seien. Das vor-

liegende Verfahren sei transparent geführt worden. So habe sich die Verga-

bestelle von beiden Offerentinnen den Ablauf des Verfahrens vor Offert-

stellung bis zum Zuschlag bestätigen lassen und ihnen absolute Vertrau-

lichkeit zugesichert. Zudem sei es klar gewesen, dass bei der Bewertung 

der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien die Referenzen nicht zu be-

rücksichtigen waren. 

Zwar treffe es zu, dass in einer E-Mail vom 10. Februar 2015 von 

Herrn I._______ der Vergabestelle an die Beschwerdeführerin bestätigt 

worden sei, dass sie die technischen Anforderungen zu 100% erfüllt habe. 

Jedoch sei dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bekannt, dass 

Herr I._______ einzig mit der kommerziellen Seite der Ausschreibung be-

fasst sei und weder die technische Kompetenz noch die Ermächtigung für 

eine solche Behauptung habe. Seine Aussage bedeute nicht, dass die Zu-

schlagsempfängerin die Spezifikationen nicht erfülle, wie es die Beschwer-

deführerin gerne sähe.  

5.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ist das Verfahren zur Vergabe von öf-

fentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent zu ge-

stalten.  

Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderli-

chen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- 

und den Vertragsunterlagen. Die Auftraggeberin beschreibt die Anforde-

rungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren technische Spezi-

fikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a VöB) und 

teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfüllen sind 

(Art. 16a Abs. 3 VöB). 

Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-

schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere 

aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz 

(Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den An-

bietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern 

B-5452/2015 

Seite 30 

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-

schaffungswesen [BRK] vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn 

sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge ab-

ändert, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie 

nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des 

BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2).  

Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prüfung 

der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die Verga-

bestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des BVGer 

B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5; Entscheid der BRK vom 

15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b m.H.). 

Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt 

die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen 

das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen 

eingreift (Urteile des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 

und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2). Dies gilt namentlich für die Fest-

legung der technischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer 

B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.H.) und entspricht einerseits 

dem Zweck von Art. 31 BöB (vgl. dazu E. 2 hiervor) und andererseits dem 

Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB 

als massgebend bezeichnet wird. 

5.2.1 Ein Vergleich zwischen der ersten (Sachverhalt A.a) und der zweiten 

Ausschreibung (Sachverhalt B.a) ergibt, dass eine Änderung der techni-

schen Spezifikationen vorgenommen wurde. Der detaillierte Projektbe-

schrieb in der ersten Ausschreibung unterscheidet sich von demjenigen der 

zweiten Ausschreibung in der Angabe zum quasistatischen magnetischen 

Abschirmfaktor (grösser als 100'000 in der ersten, grösser als 70'000 in der 

zweiten Ausschreibung). Weitere Änderungen der technischen Spezifikati-

onen lassen sich einem Vergleich zwischen dem ersten und dem zweiten 

Spezifikationsdokument (Beschwerdebeilagen 8, S. 5 und 4, S. 8) entneh-

men. Im zweiten Spezifikationsdokument werden das Restfeld bzw. die 

Restfeldgradienten von ursprünglich 0.1 nT/m auf 0.5 nT bzw. von ur-

sprünglich 0.1 nT/m auf 0.3 nT/m erhöht, wie die Beschwerdeführerin in 

ihrer Eingabe vom 25. April 2016 zu Recht festhält. Darüber hinaus sub-

stantiiert die Beschwerdeführerin allerdings nicht, inwiefern und an wel-

chen Stellen die technischen Spezifikationen in vergaberechtswidriger 

Weise abgeändert worden wären, obwohl sie ihrer Beschwerde sowohl das 

B-5452/2015 

Seite 31 

alte als auch das neue Spezifikationsdokument beilegt. Sie präzisiert ledig-

lich, dass die technischen Anforderungen in der zweiten Ausschreibung tie-

fer angesetzt worden seien. Wenn es ihr wirklich daran gelegen wäre, die 

technischen Spezifikationen im zweiten Vergabeverfahren zu kritisieren, 

hätte die Beschwerdeführerin eine Beschwerde gegen die Ausschreibung 

erheben müssen. Würde die Beschwerdeführerin im vorliegenden Be-

schwerdeverfahren die Definition der technischen Spezifikationen weiter-

hin beanstanden, wären ihre Vorbringen als verspätet zu betrachten. 

Selbst bei zulässiger Anfechtung der Definition der technischen Spezifika-

tionen wäre ihr ein widersprüchliches Verhalten zu attestieren, nachdem 

sie der Vergabestelle den Verfahrensablauf bestätigt hatte. Im Weiteren 

lässt die Beschwerdeführerin die Darlegungen der Vergabestelle in der 

Duplik zur Frage, inwiefern ihre mit Brief vom 5. Dezember 2013 gemach-

ten Vorschläge, insbesondere zum Schirmfaktor, Restfeld und Restfeldgra-

dient, in das Spezifikationsdokument eingeflossen sind, weitgehend un-

kommentiert. Ebenso wenig beanstandet die Beschwerdeführerin die Aus-

führungen der Vergabestelle zur E-Mail der Zuschlagsempfängerin vom 

17. Oktober 2013, welche die Vergabestelle entgegen der Behauptung der 

Beschwerdeführerin im Laufe des Beschwerdeverfahrens edierte (Beilage 

53 der Duplik, welche der Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2015 über-

mittelt wurde). Im Übrigen lässt sich die Tragweite der erwähnten E-Mail-

Korrespondenz insoweit relativieren, als sie zeitlich noch vor der zweiten 

Ausschreibung abgewickelt wurde. 

Die Beschwerdeführerin beschränkt ihre Begründung wiederholt darauf, 

dass durch A._______ Informationen an die Zuschlagsempfängerin ge-

langt seien und Letztere im Vorfeld der zweiten Ausschreibung Gespräche 

mit der Vergabestelle durchgeführt habe. Auch insinuiert sie, dass die Zu-

schlagsempfängerin nicht in der Lage sei, eine Magnetabschirmung mit 

den vorgegebenen Spezifikationen zu bauen. Wie bereits im Zwischenent-

scheid zur aufschiebenden Wirkung festgehalten wurde, bewegen sich die 

Argumente der Beschwerdeführerin insgesamt im spekulativen Bereich 

und setzen sich mit den konkreten Tatsachen nicht auseinander. Ferner 

unterlässt es die Beschwerdeführerin, auch in der Eingabe vom 25. April 

2016 diesbezüglich ergänzende und konkrete Ausführungen zu machen.  

5.2.2 Im submissionsrechtlichen Rechtsmittelverfahren des Bundes gilt 

zwar grundsätzlich die Untersuchungsmaxime (Art. 26 BöB i.V.m. Art. 12 

VwVG). Dieser Grundsatz wird aber durch die Mitwirkungspflichten der 

Parteien sowie durch eine die Parteien treffende Begründungs- bzw. Sub-

stanziierungspflicht relativiert (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

B-5452/2015 

Seite 32 

N 1380 f.). Danach obliegt es grundsätzlich dem Beschwerdeführer, in sei-

ner Beschwerde oder – nach gewährter Akteneinsicht – in weiteren Einga-

ben die notwendigen Sachvorbringen vorzutragen, die auf eine Verletzung 

submissionsrechtlicher Bestimmungen durch den angefochtenen Vergabe-

entscheid schliessen lassen. Es kann daher nicht Sache des Gerichts sein, 

auf jeden pauschalen oder spekulativen Einwand der Beschwerdeführerin 

einzugehen. Dies umso mehr, als keine Anhaltspunkte für eine Verletzung 

der vergaberechtlichen Verfahrensprinzipien ersichtlich sind, wie die nach-

folgenden Erwägungen zeigen.  

5.2.3 Die Beschwerdeführerin stellt die Sachverhaltsdarstellung der Verga-

bestelle betreffend ihre gemeinsame Zusammenarbeit vor der ersten Aus-

schreibung und die Umstände, die zum Abbruch des ersten Verfahrens 

führten, an sich nicht in Abrede. Entsprechend der Begründung der Ab-

bruchverfügung vom 8. Januar 2014 bezüglich der ersten Ausschreibung 

war sich die Beschwerdeführerin dessen bewusst, dass ihre Offerte die an 

die geschätzten Kosten gestellten Anforderungen nicht erfüllte (vgl. Sach-

verhalt Bst. A.b). 

Soweit die Beschwerdeführerin auf die Begründung der Verfügung vom 

25. Februar 2015 betreffend den Widerruf des Zuschlags im zweiten 

Vergabeverfahren verweist, wo festgehalten wird, dass die Evaluation 

möglicherweise "teilweise nicht ausschreibungsgemäss erfolgt" sei, hat die 

Vergabestelle in diesem Zusammenhang dargelegt, dass der Mangel auf 

die fehlende Dokumentation hinsichtlich der mit den Offerenten geführten 

Verhandlungsgespräche zurückzuführen sei. Zudem ergibt sich aus der 

Widerrufsverfügung vom 25. Februar 2015, dass die Widerrufsgründe ins-

besondere bei der Bewertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien 

zu suchen sind. Da die Beschwerdeführerin auch in ihrer Eingabe nach 

dem Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung keine nähere Be-

gründung ihrer bereits gemachten Ausführungen liefert, ist nach wie vor 

nicht ersichtlich, welche Schlüsse sie aus ihrem Verweis auf die rechtskräf-

tige Widerrufsverfügung für das vorliegende Verfahren ziehen will.  

5.2.4 Mit Bezug auf das vorliegende Vergabeverfahren ist festzuhalten, 

dass sich die Vergabestelle von beiden Offerentinnen nach dem Widerruf 

des Zuschlags den bisherigen Verfahrensablauf (insbesondere den Inhalt 

telefonischer Gespräche und der ersten Verhandlungsrunde) und das wei-

tere Vorgehen hat bestätigen lassen (Anfrage zum Verfahrensverlauf vom 

9. Juni 2015, Beilagen 25 und 27 zur Vernehmlassung). Im Rahmen ihrer 

Bestätigungsschreiben haben die Anbietenden auch Gelegenheit gehabt, 

B-5452/2015 

Seite 33 

Bemerkungen anzubringen und eine neue Offerte einzureichen, was auch 

konkret geschah (Beilagen 23 und 24 zur Vernehmlassung; Beilage 40 der 

Vernehmlassung sowie Beilage 20 der Beschwerde). Die Beschwerdefüh-

rerin hat dabei keine Einwände gegen die veränderten Rahmenbedingun-

gen in technischer Hinsicht vorgebracht. Diese Anforderungen sind explizit 

in der schriftlichen Anfrage der Vergabestelle an die Offerentinnen zur Be-

stätigung des Verfahrens enthalten (Beilagen zur Vernehmlassung 27 

S. 7 f. und 25 S. 9). Wie die Vergabestelle in ihrer Beschwerdeantwort vom 

13. Oktober 2015 (ad 1.5 S. 4) zurecht hervorhebt, ergibt sich aus dem 

Schreiben vom 9. Juni 2015, dass es sich bei den angesprochenen Ände-

rungen in technischer Hinsicht um solche gegenüber dem Spezifikations-

dokument vom 30. Juni 2014 handelt, die mit den Anbieterinnen in der ers-

ten Verhandlungsrunde vom November 2014 diskutiert aber nicht mit dem 

Schreiben vom 9. Juni 2015 initiiert wurden. Davon sind die technischen 

Spezifikationen bezüglich Schirmfaktor, Restfeld und Restfeldgradienten 

nicht tangiert (vgl. Beilagen 25 und 27 zur Vernehmlassung „II. Weiteres 

Vorgehen“ 2.a). Die Beschwerdeführerin verhält sich demnach wider-

sprüchlich, wenn sie behauptet, dass die Aussage der Vergabestelle nicht 

stimmt, zumal sie in ihrem Angebot vom 19. Juni 2015 unterstreicht (Bei-

lage 41 zur Beschwerdeantwort, S. 1), dass sie diese Änderungen gemäss 

Verhandlung im November 2014 berücksichtigt habe. Es sind nach dem 

Gesagten keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Offerentinnen in Anbe-

tracht des geschilderten Verfahrensablaufs ungleich behandelt worden wä-

ren.  

5.2.5 Im Weiteren ist aktenkundig, dass zwischen der Vergabestelle und 

der Zuschlagsempfängerin am 28. März 2014 eine Vertraulichkeitsverein-

barung abgeschlossen wurde (Beilage 29 zur Vernehmlassung). Die 

Vergabestelle hat auch der Beschwerdeführerin Vertraulichkeit zugesichert 

(Beilage 30 zur Vernehmlassung). Allein aus dem Umstand, dass die Zu-

schlagsempfängerin drei Monate vor der zweiten Ausschreibung eine Ver-

traulichkeitsvereinbarung unterzeichnet hat, lässt sich nichts zu Gunsten 

der Beschwerdeführerin ableiten. Letztere klammert übrigens aus, dass ihr 

die Vergabestelle am 20. Januar 2014, d. h. noch länger als drei Monate 

vor der zweiten Ausschreibung, die Vertraulichkeit zugesichert hatte. Der 

Umstand, dass die Vertraulichkeitsvereinbarungen lange vor der zweiten 

Ausschreibung abgeschlossen wurden, signalisiert, dass die Vergabestelle 

eine Zusammenarbeit mit beiden Offerentinnen prüfen wollte. Indem sie 

mit beiden Offerentinnen im Ergebnis gleich verkehrte, kann ihr eine Ver-

letzung des Gleichbehandlungsprinzips letztendlich nicht vorgeworfen wer-

den. Im Übrigen entspringt die Pflicht der Vergabestelle, den vertraulichen 

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Seite 34 

Charakter sämtlicher Angaben der Offerenten zu wahren, dem in Art. 8 

Abs. 1 lit. d Satz 1 BöB verankerten Grundsatz der Vertraulichkeit. 

5.2.6 Ferner entspricht die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach 

ihr ein Mitarbeiter der Vergabestelle im Bereich Einkauf bestätigt habe, 

dass ihre Offerte und nicht diejenige der Zuschlagsempfängerin die tech-

nischen Anforderungen zu 100% erfülle, nicht den Tatsachen. Gemäss 

E-Mail vom 10. Februar 2015 (Beilage 21 zur Vernehmlassung) wurde ge-

genüber der Beschwerdeführerin nicht kommuniziert, dass die Zuschlags-

empfängerin die technischen Anforderungen nicht erfülle. Ungeachtet der 

Frage, ob ein Mitarbeiter im Bereich Einkauf befugt ist, eine solche Aus-

kunft zu erteilen, dürfte dessen Aussage hier kaum ins Gewicht fallen, be-

zieht sich diese doch auf die erste Evaluation der Offerten vor dem Wider-

ruf des Zuschlags und nicht auf die Bewertung der Angebote, welche der 

hier angefochtenen Zuschlagsverfügung zugrunde liegt. Diese bereits im 

Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung getroffene Sachverhalts-

feststellung wurde von der Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 

25. April 2016 nicht in Abrede gestellt. 

5.2.7 Ebenso fehl geht die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach 

nicht publizierte Kriterien bewertet worden seien. Dabei nimmt sie Bezug 

auf Ziff. 3.3.8 der Zuschlagsverfügung, welche von einem magnetischen 

Abschirmfaktor bei = 0.1 Hz ausgeht. Indessen wird dieses Zuschlagskri-

terium sowohl im Spezifikationsdokument (S. 8 und 30) als auch im Evalu-

ationsbericht (S. 4 und 9) ausdrücklich mit einer Grösse von 0.01 Hz defi-

niert. Die Angaben in der Zuschlagsverfügung beruhen offensichtlich auf 

einem Versehen, wie die Vergabestelle auch vorbringt. Abgesehen davon, 

ist nicht ersichtlich, welches Interesse die Beschwerdeführerin mit einer 

solchen Rüge verfolgt, wenn man bedenkt, dass beide Offerten gemäss 

Evaluationsbericht die Anforderungen an ein Abschirmfaktor von 0.01 Hz 

erfüllten. Diese im Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung gezo-

genen Schlussfolgerungen hat die Beschwerdeführerin in ihrer späteren 

Eingabe übrigens auch nicht beanstandet. Es wird selbstverständlich noch 

darauf zurückzukommen sein (vgl. nachfolgend E. 6 ff.), inwiefern bzw. ob 

der Punkteabzug in der Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin hin-

sichtlich des Unterkriteriums "Schirmfaktor bei 0.01 Hz" beim Zuschlags-

kriterium 1 aufgrund des offerierten Innenraums zu Recht vorgenommen 

wurde. 

5.2.8 Der sinngemäss vorgebrachten Rüge der Beschwerdeführerin, wo-

nach die verlangten Referenzen bei der Bewertung der Offerten aufgrund 

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Seite 35 

der Zuschlagskriterien nicht berücksichtigt worden seien, ist auch im End-

urteil kein Erfolg beschieden. Die Referenzen, auf welche sich die Be-

schwerdeführerin bezieht, wurden gemäss dem Dokument "Specification 

Documentation" vom 30. Juni 2014 (S. 4) im Rahmen der Eignungskriterien 

definiert (1. "Technical competence shown via a list of similar projects suc-

cessfully conducted, i. e. special adapted magnetically shielded rooms or 

shields etc. (minimum 2 references)". Aus dem Beschrieb geht hervor, dass 

sich die Referenzobjekte auf vergleichbare Projekte zu beziehen und nicht 

exakt die magnetischen Spezifikationen gemäss Ausschreibungsunterla-

gen zu erfüllen haben. Nach dem Evaluationsbericht (S. 2) erfüllen beide 

Anbieterinnen die Eignungskriterien. Die im Spezifikationsdokument auf 

Englisch festgelegten und gewichteten Zuschlagskriterien sind die folgen-

den (gemäss deutscher Übersetzung im Evaluationsbericht): Kriterium 1: 

magnetischer Abschirmfaktor bei 0.01 Hz und 75 Hz, Restfeld innerhalb 

der Abschirmung, Restfeldgradient innerhalb der Abschirmung (Punkte 

30); Kriterium 2: mechanisches Design, Rahmen und Türen, Fixierpunkte 

und Lasttransfer (Punkte 30); Kriterium 3: alle anderen Spezifikationen 

(Punkte 10); Kriterium 4: Preis (Punkte 30). Daraus wird ersichtlich, dass 

die Referenzen bei der Beurteilung der Offerten aufgrund der Zuschlags-

kriterien keine Berücksichtigung fanden und insofern dafür auch keine 

Punkte vergeben wurden. Diese Ausführungen gemäss dem Zwischenent-

scheid zur aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin in ihrer 

späteren Eingaben nicht weiter kommentiert. Soweit die Beschwerdefüh-

rerin den Punktabzug beim Zuschlagskriterium zum Abschirmfaktor 70'000 

beanstandet, wird darauf im Rahmen der Bewertungsrügen noch zurück-

zukommen sein. 

5.3  

5.3.1 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-

schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie-

hen beabsichtigt, vorgängig in ihrer Reihenfolge bekannt zu geben und zu 

gewichten (Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 Anhang 5 zur VöB, Art. 27 

Abs. 1 VöB). Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Ge-

genstand der Beschaffung, so kann die Vergabestelle auf die Gewichtung 

verzichten. 

Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforderli-

chen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, den Vergabe- 

und den Vertragsunterlagen. Die technischen Spezifikationen definieren 

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Seite 36 

die Anforderungen an ein Material, Erzeugnis oder eine Lieferung. Sie be-

ziehen sich wie die Zuschlagskriterien auf das Angebot bzw. den Leis-

tungsgegenstand. Da sie den Inhalt des Angebots bestimmen, sind sie wie 

die Eignungskriterien absoluter Natur; ihre Nichterfüllung kann unabhängig 

vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichtigung des 

Angebots führen (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.2 

m.H.; HANS RUDOLF TRÜEB, in Giovanni Biaggini/Isabelle Häner/Urs 

Saxer/Markus Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Kapitel 25 

Beschaffungsrecht, Rz. 25.89; DERSELBE, BöB-Kommentar in: Matthias  

Oesch/Rudolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 

2011, Rz. 2 zu Art. 12 BöB). 

5.3.2  

5.3.2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vergabestelle im 

Rahmen der Offertbewertung auch nicht publizierte Kriterien berücksichtigt 

habe. Im Specification Document werde nämlich nicht erwähnt, dass eine 

Übererfüllung der technischen Spezifikationen zur Erteilung von mehr 

Punkten führe.  

Dem hält die Vergabestelle entgegen, aufgrund der Formulierung der Be-

wertungskriterien als Mindestkriterien, wie z.B. „grösser als“ bezüglich der 

Grösse des Innenraums oder des magnetischen Abschirmfaktors, sei klar 

ersichtlich, dass bei beiden Beispielen ein grösserer Wert eine höhere 

Punkteanzahl mit sich bringe.  

5.3.2.2 Die Frage, ob es zulässig sei, eine Übererfüllung der technischen 

Spezifikationen bei der Prüfung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien 

zu berücksichtigen, lässt sich mit derjenigen zur Zulässigkeit der Berück-

sichtigung einer Mehreignung beim Zuschlag vergleichen. Eine Heranzie-

hung der Praxis zur Mehreignung erscheint deshalb als gerechtfertigt. 

Diesbezüglich hat das Bundesgericht erkannt, es sei nicht ersichtlich, wes-

halb es bei Kriterien, die graduell bewertet werden können, unzulässig sein 

sollte, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlan-

gen und eine darüber hinausgehende Erfüllung aber als Zuschlagskrite-

rium zu gewichten; es handle sich bei dieser Vorgehensweise nicht um eine 

Doppelprüfung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten 

(BGE 139 II 489 E. 2.2.4 m.H. auf BEYELER, Öffentliche Beschaffung, 

Vergaberecht und Schadenersatz, [2004], S. 208 f.; in BGE 140 I 285 E. 5 

wurde diese Praxis bestätigt). Die Berücksichtigung der Mehreignung bei 

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Seite 37 

den Zuschlagskriterien soll nicht uneingeschränkt gelten, sondern nur in-

soweit, als mit einem solchen Miteinbezug eine Aussage zur Qualität des 

Angebots gemacht und ein Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt und be-

gründet werden kann (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; CLAUDIA SCHNEIDER 

HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey, Martin 

Beyeler, Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 28 

m.w.H.). Für eine Berücksichtigung der Mehreignung im Rahmen der Zu-

schlagskriterien verlangt das Bundesverwaltungsgericht, dass die zu beur-

teilenden Aspekte einen Bezug zum Projekt aufweisen und sich unmittelbar 

auf die nachgefragte Leistung auswirken (Urteile des BVGer B-6082/2011 

vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 f. sowie B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 E. 8.1 

m.H.). Ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug wurde hingegen bei ba-

nalen Lieferaufträgen sowie bei einem Zertifikat für Umweltmanagement 

verneint (Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 i.f. und 

E. 5.4.2).  

Mit Blick auf die technischen Spezifikationen erachtet es BEYELER nicht nur 

für zweckmässig, sondern durch den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gar für 

geboten, dass erstens unverzichtbare Anforderungen als unbedingt zu er-

füllende technische Spezifikationen auszugestalten sind und dass zwei-

tens die Erfüllung von wichtigeren Anforderungen im Rahmen der Offert-

bewertung höher gewichtet wird als jene von eher untergeordneten Punk-

ten (vgl. BEYELER, in Das Vergaberecht der Schweiz, Überblick - Erlasse – 

Rechtsprechung, BR - Beiträge aus dem Institut für schweizerisches und 

internationales Baurecht, Universität Freiburg Band/Nr. 26, S. 564, 

Rz. 219). Mit einer solchen Vorgehensweise kann zum einen sichergestellt 

werden, dass die Angebote minimale zwingende Leistungs- und Produkt-

anforderungen erfüllen. Zum anderen können diejenigen Angebote, die 

bessere als die verlangten minimalen Anforderungen vorweisen, bei den 

Zuschlagskriterien und bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten An-

gebots zusätzlich positiv bewertet werden.  

In einem Fall, wo die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen im 

Zuschlagskriterium der Garantiezeit ausdrücklich eine Minimaldauer fest-

gelegt hatte, erwog das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass eine 

längere, über das verlangte Minimum hinausgehende Garantiezeit bei der 

Bewertung dieses Zuschlagskriteriums zu berücksichtigen sei. Aufgrund 

dieser Sachlage verwarf das Gericht das Argument der Vergabestelle, wo-

nach die Anbieterinnen nach Treu und Glauben nicht hätten damit rechnen 

müssen, bei blosser Gewährung der verlangten Garantieleistungen nicht 

die volle Punktzahl zu erreichen und kam zum Schluss, dass die Offerte 

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Seite 38 

der Beschwerdeführerin, die eine verdoppelte Garantiefrist angeboten 

hatte, eine bessere Bewertung verdient hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich VB.2014.00546 vom 18. Dezember 2014 

E. 4.2). Dieses Urteil stiess auch in der Lehre auf Zustimmung. Wenn die 

blosse Einhaltung zwingender Mindestanforderungen dazu führt, dass ein 

Angebot zur Bewertung anhand der Zuschlagskriterien zugelassen wird, 

so müsste eine ausserordentlich gute Erfüllung bzw. eine Übererfüllung 

erst recht höher bzw. sogar mit der Bestnote honoriert werden. Die Auffas-

sung, wonach schon allein die Einhaltung der zwingenden Mindestvorga-

ben mit der Bestnote zu bewerten sei, entspricht einem Fehlverständnis 

der Funktion der Zuschlagskriterien (vgl. BEYELER, Vergaberechtliche Ent-

scheide 2014/2015 Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof, in: BR 2016 

S. 103-136, Rz. 269 m.H.). Im hier rapportierten Urteil erkannte das ange-

rufene Kantonsgericht, dass die Dauer der Garantie Auswirkungen auf die 

Wirtschaftlichkeit des Angebots habe. Zugleich bejahte es eine Berücksich-

tigung der Überschreitung der Minimalgarantie bei der Bewertung der Zu-

schlagskriterien, weil in der Ausschreibung ausdrücklich auf die Möglichkeit 

längerer Garantieangebote hingewiesen wurde (Urteil des Verwaltungsge-

richts des Kantons Zürich VB.2014.00546 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2).  

Zusammenfassend ergibt sich unter Heranziehung der zitierten Praxis, 

dass für die Zulässigkeit der Berücksichtigung der technischen Spezifikati-

onen beim Zuschlag nicht nur ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug 

vorausgesetzt wird sondern auch dass die Vergabestelle aufgrund des 

Transparenzgebotes die zwingend zu erfüllenden Mindestanforderungen 

im Voraus mitteilt und sowohl als technische Spezifikation als auch als Zu-

schlagskriterium definiert. 

5.3.2.3 Vorliegend verhält es sich gemäss der oben ausgeführten Darstel-

lung der Zuschlagskriterien (E. 5.2.8) so, dass mit Ausnahme vom Zu-

schlagskriterium Preis die drei weiteren Zuschlagskriterien die Erfüllung 

bestimmter technischen Spezifikationen gemäss dem Spezifikationsdoku-

ment (S. 8) zum Gegenstand haben (magnetic shielding factor at 0.01 and 

75 Hz, residual field inside the innermost shield after de-magnetisation, and 

gradient field for the specified mechanical dimensions; mechanical design, 

frame and doors, mounting points, load-transfer; all other specifications). 

Beim Kriterium "guaranteed magnetic shielding performance" enthält das 

Spezifikationsdokument (S. 8) Minimalanforderungen an die technische 

Spezifikation des Unterkriteriums “Magnetischer Abschirmfaktor” (mag-

netic shielding factor of > 70'000 under quasi-static field conditions at 0.01 

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Seite 39 

Hz and > 1'000'000 at 75 Hz; zu beachten ist, dass die Spezifikation „Ab-

schirmfaktor grösser als 70'000“ auch in der Ausschreibung enthalten war, 

vgl. Sachverhalt B.a) sowie des Unterkriteriums "Mechanical Design" hin-

sichtlich der Raumgrösse: "the innermost accessible room has minimum 

inside dimensions of 2200 mm X 2200 mm X 2200 mm" (Spezifikationsdo-

kument, S. 8). Hingegen wurden die Anforderungen an Restfeld bzw. Rest-

feldgradienten als Maximalwerte konzipiert (< 0.5 nT bzw. < 0.3 nT). Dar-

aus ergibt sich, dass die technischen Mindestanforderungen mit Bezug auf 

den magnetischen Abschirmfaktor und das mechanische Design in den 

Ausschreibungsunterlagen als technische Spezifikationen und zugleich 

auch als Zuschlagskriterien bekannt gemacht wurden. Im Evaluationsbe-

richt wird hervorgehoben, dass ein grösserer Abschirmfaktor das Eindrin-

gen eines äusseren Magnetfelds reduziert (S. 4) und grössere Dimensio-

nen eine bessere Realisierung des Experiments herbeiführen (vgl. S. 7). 

Damit ist ein hinreichender Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt. Aufgrund 

einer Gesamtbetrachtung all dieser Umstände ist unter Hinweis auf die zi-

tierte Praxis nicht zu beanstanden, dass eine Übererfüllung der verlangten 

Mindestwerte für den magnetischen Abschirmfaktor und das mechanische 

Design bei der Bewertung der Zuschlagskriterien Berücksichtigung fand. 

Diesem Schluss kann die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, 

dass das Spezifikationsdokument bei Übererfüllung der Mindestanforde-

rungen die Erteilung von Mehrpunkte nicht ausdrücklich erwähnt, keinen 

Abbruch tun. Ausschlaggebend ist, dass die Festlegung von zwingend ein-

zuhaltenden Mindestvorgaben gemäss dem Spezifikationsdokument den 

Anbietern die Möglichkeit einräumt, ein Angebot einzureichen, das entwe-

der die geforderten Minimal Standards bestätigt oder darüber liegt. Der 

ausdrückliche Hinweis auf eine solche Möglichkeit und die Festlegung der 

technischen Spezifikationen als Zuschlagskriterien hat zur Folge, dass sich 

eine bessere Erfüllung oder eine Übererfüllung des Zuschlagskriteriums 

auch in einer besseren Bewertung niederschlagen kann. Soweit die Be-

schwerdeführerin generell eine höhere Punktevergabe bei besserer Erfül-

lung der Mindestanforderungen bei gewissen Zuschlagskriterien bean-

standet, kann ihr nach dem Gesagten nicht gefolgt werden.  

Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchzudrin-

gen, wonach die Auslegung der technischen Spezifikationen durch die De-

finition von geringfügigen Mängeln Möglichkeiten eröffnen würde, um min-

dere Qualität zu liefern. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass 

die Vergabestelle im Rahmen der Frageantwort vom 15. Juni 2015 (vgl. 

Beilage 22 der Vernehmlassung, S. 4) ausdrücklich davor gewarnt hat, die 

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Seite 40 

Definition der Mängel sei keinesfalls als Einladung aufzufassen, nicht ge-

mäss den submissionsrechtlichen Spezifikationen anzubieten, zumal ein 

solches, den Spezifikationen nicht entsprechendes Angebot dem Risiko ei-

nes Ausschlusses vom Vergabeverfahren drohe.  

Ob die von der Beschwerdeführerin beanstandeten Punkteabzüge effektiv 

gerechtfertigt sind, wird bei der Überprüfung der Bewertungsrügen zu be-

antworten sein (vgl. E. 6 ff.).  

5.3.3 Schliesslich bleibt noch festzuhalten, dass keine Anhaltspunkte dafür 

ersichtlich sind, wonach die technischen Spezifikationen derart eng abge-

fasst wurden, dass die Beschwerdeführerin ihrer Chance beraubt gewesen 

wäre, ein Angebot einzureichen. 

5.4 Insgesamt erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin zur man-

gelnden Transparenz im vorliegenden Vergabeverfahren und zu einer mut-

masslichen Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips auch im Hauptver-

fahren als unbegründet.  

Zu dieser Schlussfolgerung konnte das Gericht bereits aufgrund der Akten 

gelangen. Auf die Abnahme von Beweisen im Sinne der von der Beschwer-

deführerin beantragten Zeugeneinvernahmen kann insofern darauf ver-

zichtet werden, als angenommen werden kann, dass die Durchführung des 

Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (BGE 130 II 425 E. 2.1). 

6.  

In materieller Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle ei-

nen Ermessensmissbrauch sowie eine unrichtige oder unvollständige Fest-

stellung des Sachverhalts bei der Bewertung anhand der Zuschlagskrite-

rien vor. Nachfolgend werden die Bewertungsrügen der Beschwerdeführe-

rin im Einzelnen geprüft. Gemäss Evaluationsbericht (S. 12) erhielt die Of-

ferte der Beschwerdeführerin insgesamt 94.07 Punkte und das Angebot 

der Zuschlagsempfängerin die maximale Anzahl von 100 Punkten. 

Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt 

die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen 

das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen 

eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2, 

B- 6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai 

2012 E. 2.2). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle 

ebenfalls ein grosses technisches Ermessen zu, wobei das Bundesverwal-

tungsgericht reine Angemessenheitsfragen nicht überprüft (Art. 31 BöB).