# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ee91152-42de-5772-9bf8-bbc25302d95c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 11.09.2020 AVI 2019/40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_AVI-2019-40_2020-09-11.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2019/40

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 22.04.2021

Entscheiddatum: 11.09.2020

Entscheid Versicherungsgericht, 11.09.2020
Art. 51 und 55 ATSG, Art. 61 lit. f ATSG. Hätte die versicherte Person bei 
pflichtgemässer Aufmerksamkeit um die prekäre finanzielle Lage der 
Arbeitgeberin wissen müssen, so muss sie spätestens bei Überfälligkeit von 
zwei bis drei Monatslöhnen ernsthafte Bemühungen zur Eintreibung der 
offenen Lohnforderungen unternehmen. Stellt sie keine Konsequenzen bei 
Ausbleiben der Lohnzahlung in Aussicht und unternimmt keine rechtlichen 
Schritte gegen die Arbeitgeberin, verletzt sie die Schadenminderungspflicht 
und hat somit keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Bei dieser 
Ausgangslage ist ein Beschwerdeverfahren von vornherein aussichtslos, 
sodass keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt werden kann 
(Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. 
September 2020, AVI 2019/40).

Entscheid vom 11. September 2020

Besetzung

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz),

Marie Löhrer und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin

Felicia Sterren

Geschäftsnr.

AVI 2019/40

Parteien

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A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Goran Babic, Pat. Rechtsagent, Hauptstrasse 65, 9400 Rorschach,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht)

Sachverhalt

A.  

A.___ stellte am 15. November 2018 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für Lohnausfall vom 

1. März bis 31. August 2018 sowie Anteil 13. Monatslohn in Höhe von total 

Fr. 32'499.-- (act. G5.1/71 f.). Er hatte seit 1. August 2017 für die B.___ GmbH 

(nachfolgend: Arbeitgeberin) als Berufsarbeiter in einem Vollzeitpensum gearbeitet und 

gab an, den Lohn bis und mit Februar 2018 erhalten zu haben (act. G5.1/71 und 108). 

Er reichte ein Schreiben vom 3. September 2018 ein, mit welchem die Arbeitgeberin 

bestätigte, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen zahlungsunfähig geworden sei und 

dem Versicherten den Lohn für die Monate März bis August 2018 sowie den Anteil 

13. Monatslohn, total Fr. 32'499.-- nicht ausbezahlt habe (act. G5.1/68). Zudem wies er 

nach, dass er am 11. Oktober 2018 ein Betreibungsbegehren in derselben Höhe gegen 

die Arbeitgeberin eingereicht hatte (act. G5.1/69). Über die Arbeitgeberin war am 

26. Oktober 2018 vom Konkursrichter des Kreisgerichts C.___ der Konkurs eröffnet 

worden (vgl. Handelsregisterauszug).

A.a. 

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Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 gab der Versicherte gegenüber der Kasse 

an, er habe die Forderungseingabe lange nicht einreichen können, weil die 

Arbeitgeberin lange keinen Konkurs angemeldet habe. Aufgrund der ausstehenden 

Löhne habe er keine finanziellen Mittel gehabt, die Arbeitgeberin zu belangen. Seine 

Löhne seien immer bar ausbezahlt worden. Er habe dies der Arbeitgeberin quittiert, 

selbst jedoch nie eine Quittung erhalten. Er sei bis 15. Juni 2018 in diesem 

Arbeitsverhältnis gestanden. Er habe die Arbeitgeberin mehrmals gemahnt, auch 

schriftlich. Die Arbeitgeberin habe ihm die offenen Lohnzahlungen bestätigt. Daraufhin 

habe er die Betreibung eingeleitet. Er hoffe, dass die eingereichten Unterlagen 

ausreichten, denn er sei auf die Zahlung der Insolvenzentschädigung angewiesen 

(act. G5.1/62). Diesem Schreiben legte der Beschwerdeführer eine Forderungseingabe 

vom 5. Dezember 2018 an das Konkursamt (act. G5.1/63) sowie ein auf den 21. Juli 

2018 datiertes Schreiben mit dem Betreff "Mahnung nichtbezahlte Löhne" bei 

(act. G5.1/64).

A.b. 

Am 12. Dezember 2018 hielt die Kasse dem Versicherten entgegen, dass er seine 

offenen Lohnforderungen vor der Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin vom 26. 

Oktober 2018 nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. So habe er nichts in eindeutiger 

und unmissverständlicher Weise gegen die Lohnausstände unternommen. Da er seine 

Schadenminderungspflicht verletzt habe, stehe ihm kein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung zu. Sie gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G5.1/65).

A.c. 

Mit auf den 24. Dezember 2018 datierter Stellungnahme (Posteingang bei der 

Kasse am 3. Januar 2019) machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, er habe die 

Arbeitgeberin zur Rede gestellt, die Arbeit nach ausbleibendem Lohn niedergelegt, die 

Arbeitgeberin für den ausstehenden Lohn gemahnt und betrieben und sich schriftlich 

bestätigen lassen, dass die Löhne geschuldet seien. Im Nachhinein sei es einfach, 

theoretische Behauptungen aufzustellen. Während des Problems sei es eben nicht so 

einfach. Er sei der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig, juristischer Laie und 

ein einfacher Bauarbeiter. Die Kasse versuche, ihre Leistungspflicht zu verweigern 

(act. G5.1/53 f.).

A.d. 

Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 lehnte die Kasse den Antrag auf 

Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte sei nur 

A.e. 

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mündlich gegen die Lohnausstände vorgegangen, was nach konstanter 

Rechtsprechung nicht genüge. Zwar gebe er an, mit Schreiben vom 21. Juli 2018 die 

Lohnausstände gemahnt zu haben, der Versand dieses Mahnschreibens sei jedoch 

nicht belegt. Der Versicherte hätte seine Lohnausstände umgehend auf dem 

betreibungsrechtlichen Weg oder mittels Klage geltend machen können. Er sei daher 

seiner Schadenminderungspflicht nicht innert nützlicher Frist nachgekommen 

(act. G5.1/56 ff.).

Dagegen erhob der Versicherte, nun vertreten durch Rechtsagent Goran Babic, am 

31. Januar 2019 Einsprache (act. G5.1/34 f.). Am 8. März 2019 begründete er die 

Einsprache unter anderem damit, er habe die Arbeitgeberin zuerst mündlich, dann 

schriftlich gemahnt, dann die Arbeit niedergelegt und schliesslich ein 

Betreibungsbegehren gegen sie eingereicht. Damit habe er alle Sinn machenden 

Schritte unternommen. Alle seine Bemühungen hätten Zeit in Anspruch genommen und 

mehrere Monate seien vergangen, bevor es zu ersten konkreten Handlungen 

gekommen sei. Das sei in der Praxis völlig normal. Kein Mitarbeiter werde panisch 

reagieren und den Arbeitgeber sofort vor Gericht ziehen, sobald er einen Lohn nicht 

erhalte. Zuerst müsse man abwarten und abschätzen, ob ein vernünftigeres Vorgehen 

weniger Schaden bringe, denn im Gegenzug drohe die Arbeitgeber-Kündigung. Die 

Kasse betrachte den Fall nicht ausreichend individuell, obwohl auf den Einzelfall 

abzustellen sei (act. G5.1/41 ff.).

A.f. 

Mit Entscheid vom 26. Juni 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Aufgrund der 

eingereichten Unterlagen habe der Versicherte offene Lohnforderungen vom 1. März 

bis 31. August 2018. Somit habe die Schadenminderungspflicht am 1. April 2018 

begonnen. Erstmals etwas in eindeutiger und unmissverständlicher Weise habe der 

Versicherte mit dem Betreibungsbegehren vom 11. Oktober 2018 unternommen. Das 

Lohnforderungsschreiben vom 21. Juli 2018 sei nicht durch einen Postbeleg oder eine 

Erhaltsbestätigung belegt. Der Schuldanerkennung der Arbeitgeberin vom 3. 

September 2018 komme angesichts der zu diesem Zeitpunkt wohl bereits 

eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und bevorstehenden Konkurseröffnung ohnehin 

keine grosse Bedeutung zu. Der Versicherte habe es unterlassen, die Lohnforderung 

zeitnah mittels Betreibung oder Klage durchzusetzen, obschon ihm die schlechte 

finanzielle Lage des Betriebes bekannt gewesen sei und er konkret mit einem 

A.g. 

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B.  

Lohnverlust habe rechnen müssen. Wenn die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt 

seien, könnten keine Leistungen erbracht werden, auch keine Teilzahlungen. Es könne 

nicht Sache der versicherten Person sein, zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur 

Realisierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend seien oder nicht. Vielmehr habe 

sie im Rahmen der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihr 

Zumutbare zur Wahrung der Lohnansprüche vorzunehmen. Spätestens nach vier 

Monaten fehlender Lohnzahlung – vorliegend mithin ab Ende Juni 2018 – sei es einem 

Arbeitnehmenden nicht mehr zumutbar, bei der insolventen Arbeitgeberin zu bleiben. 

Verbleibe sie ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus bei der bisherigen 

Arbeitgeberin, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handle sie auf 

eigenes Risiko. Zur Durchsetzung der Lohnansprüche brauche es keine juristischen 

Kenntnisse. Es gebe genügend Anlaufstellen, welche Hilfe anböten. Indem der 

Versicherte vom 1. April bis 11. Oktober 2018 (Betreibungsbegehren) nichts in 

eindeutiger und unmissverständlicher Weise zur Durchsetzung seiner offenen 

Lohnforderungen unternommen habe, habe er im Sinne der angeführten 

Rechtsprechung die Schadenminderungspflicht verletzt, sodass der Anspruch auf eine 

Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (act. G5.1/48 ff.).

Gegen diesen Entscheid richtet sich die von A.___ am 30. Juli 2019 erhobene 

Beschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt, ihm sei eine Insolvenzentschädigung in 

Höhe von Fr. 32'499.-- zuzusprechen und die unentgeltliche Rechtspflege sowie 

Rechtsverbeiständung zu gewähren. Es sei ein reformatorischer Entscheid zu treffen, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Er habe 

die Arbeitgeberin fristgerecht am 21. Juli 2018 wegen der seit 1. März 2018 nicht mehr 

ausbezahlten Löhne gemahnt, was von dieser mit Schreiben vom 3. September 2018 

bestätigt worden sei. Am 11. Dezember (richtig: 5. Dezember) 2018 habe er eine 

Forderungseingabe an das Konkursamt des Kantons St. Gallens auf Zahlung von 

Fr. 35'737.50 gemacht. Damit sei er seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen. 

Im konkreten Fall hätten weitere Schritte von ihm nicht erwartet werden können. Er 

habe mehrere Monate ohne jegliches Einkommen auskommen müssen. Die völlige 

Verweigerung von Insolvenzentschädigung erscheine deshalb unverhältnismässig und 

unzumutbar. Er verfüge weder über juristische noch über ausreichende 

B.a. 

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Erwägungen

1.  

Deutschkenntnisse. Er sei mit den rechtlichen Aufgaben, komplexen Zusammenhängen 

und prozessrechtlichen Abläufen völlig überfordert. Zur Wahrung seiner Rechte sei er 

auf rechtliche Unterstützung durch eine Fachperson angewiesen. Dass er nicht über 

die finanziellen Mittel zur Zahlung der Prozesskosten verfüge, sei ausgewiesen. 

Deshalb ersuche er um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung 

(act. G1).

Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin 

unter Verweis auf ihre Verfügung und ihren Einspracheentscheid die Abweisung der 

Beschwerde (act. G5).

B.b. 

Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die 

Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für 

höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur 

bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

1.1. 

Der Arbeitnehmende muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 

unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die 

Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55 

Abs. 1 Satz 1 AVIG). Er muss die Insolvenzentschädigung zurückerstatten, soweit die 

Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht 

gedeckt wird, die der Arbeitnehmende absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt 

hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (Art. 55 Abs. 2 AVIG).

1.2. 

Zieht eine Pflichtverletzung unter gewissen Umständen die Rückforderung der 

Insolvenzentschädigung nach sich, muss a fortiori bereits deren Auszahlung verweigert 

werden können, wenn ein massgebliches Säumnis der versicherten Person vorliegt 

(Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als 

versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 163). Die Bestimmung von Art. 55 

1.3. 

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Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf das Konkurs- und 

Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen 

Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis 

vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Versicherte Personen müssen deshalb 

gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur im Konkurs- und 

Pfändungsverfahren und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnansprüche 

innert nützlicher Frist geltend machen, sondern es obliegt ihnen bereits vor Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht, wenn der Arbeitgeber der 

Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und der Arbeitnehmende mit 

einem Verlust rechnen muss. Eine Ablehnung der Insolvenzentschädigung infolge 

Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG 

ergangenen Rechtsprechung setzt wie eine Rückerstattung bereits bezogener 

Insolvenzentschädigung nach Art. 55 Abs. 2 AVIG voraus, dass der versicherten 

Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln 

oder Unterlassen, vorgeworfen werden kann (Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 

2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, und vom 19. Juni 2019, 8C_85/2019, E. 4.1, je mit 

Hinweisen; ARV 2010 Nr. 1 S. 48 E. 3 mit Hinweisen). Grobfahrlässig handelt, wer unter 

Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht lässt, was jeder 

verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte tun 

oder unterlassen müssen, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare 

Schädigung der Versicherung zu vermeiden (BGE 121 V 45 E. 3b; BGE 113 V 190 E. 

2a; Burgherr, a.a.O., S. 156).

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach 

den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei eine Gesamtbetrachtung der 

Bemühungen des Arbeitnehmenden Platz zu greifen hat. Vom Arbeitnehmenden wird 

zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage 

einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger 

und unmissverständlicher Weise geltend zu machen, sodass die Ernsthaftigkeit seiner 

Lohnforderung klar erkennbar ist. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte 

Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie 

konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Sie darf nicht untätig zuwarten, bis der 

Arbeitgeber in Konkurs fällt. Denn es geht auch für die Zeit vor der Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund 

während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher 

Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten 

Gehälter rechnen muss. Insgesamt sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem 

1.4. 

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2.  

Arbeitgeber so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe. 

Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu. Entsprechend vermag auch 

das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes den Verzicht auf die Realisierung 

gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen (Urteile des Bundesgerichts vom 

29. April 2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, vom 21. Mai 2019, 8C_79/2019, E. 3.2, und vom 

29. August 2011, 8C_66/2011, E. 2.2, je mit Hinweisen; Burgherr, a.a.O., S. 166 ff.).

Die Insolvenzentschädigung ist dafür bestimmt, dem Arbeitnehmenden und seiner 

Familie in Zeiten plötzlicher und akuter Lohnknappheit unter die Arme zu greifen und 

diesen den Gang zur Fürsorge zu ersparen. Macht der Arbeitnehmende während 

längerer Zeit keine Anstalten, seine Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit 

Ausdruck zu verleihen, signalisiert er mangelndes Interesse, und er verliert dadurch 

auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung seine Schutzbedürftigkeit und 

Schutzwürdigkeit. Die Zielsetzung der Insolvenzentschädigung kann unter diesen 

Voraussetzungen nicht mehr erreicht werden. Es kann nicht der Zweck dieser 

Leistungsart sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der 

Arbeitnehmende ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (vgl. Burgherr, a.a.O., 

S. 165).

1.5. 

Nach konstanter Rechtsprechung genügt es für die Erfüllung der 

Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich 

gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine lang andauernde, das 

heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen 

Verpflichtung des Arbeitgebers geht, wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- 

oder Teilzahlung erfolgt, wenn aus der Sicht der versicherten Person nicht mit guten 

Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation 

ergibt, und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein 

Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen 

lassen (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2, und vom 

29. August 2011, 8C_66/2011, E. 4.2, je mit Hinweisen).

1.6. 

Der Beschwerdeführer führte in der Stellungnahme vom 7. Dezember 2018 aus, 

sein Arbeitsverhältnis habe per 15. Juni 2018 geendet. Die Arbeitgeberin habe es 

gekündigt, da sie aufgrund finanzieller Schwierigkeiten die Löhne nicht mehr habe 

zahlen können (act. G5.1/62). Im Antrag auf Insolvenzentschädigung hielt der 

Beschwerdeführer jedoch fest, die Dauer (bzw. das Ende) des Arbeitsverhältnisses sei 

nicht bekannt. Zudem machte er Insolvenzentschädigung bis Ende August 2018 

2.1. 

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September 2017:    Fr. 4'054.60

Oktober 2017:         Fr. 4'034.60

November 2017:     Fr. 2'054.60

Dezember 2017:     Fr. 4'054.60

Weshalb die Lohnzahlungen danach in bar hätten erfolgen sollen, erschliesst sich aus 

den Akten nicht. Ob abgesehen von den voranstehend aufgelisteten Beträgen 

tatsächlich Lohnzahlungen erfolgten, kann anhand der vorliegenden Akten nicht 

beurteilt werden. Abzustellen ist deshalb auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, 

wonach er jedenfalls ab März 2018 keine Lohnzahlungen mehr erhalten hat.​

​3.

3.1. Dem Beschwerdeführer wird eine Verletzung der Schadenminderungspflicht 

vorgeworfen, weil er sich nicht in ausreichendem Masse um die Einforderung seiner 

Lohnausstände bemüht habe. Dieser Vorhalt ist nachstehend zu prüfen.

3.2. Nach der Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer eine 

Schadenminderungspflicht nicht erst im Konkursverfahren, sondern bereits ab dem 

ersten Lohnausfall (siehe hierzu E. 1.3 vorstehend). Gemäss Arbeitsvertrag musste die 

Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer den Lohn auf das Ende jedes Kalendermonates 

ausrichten (act. G5.1/109). Wird auf die Angaben des Beschwerdeführers abgestellt, 

geltend und liess sich dies so von der Arbeitgeberin bestätigen (act. G5.1/68 und 71 f.). 

Auch in der Beschwerde liess der Beschwerdeführer ausführen, er sei bis 31. August 

2018 im 100%-Pensum angestellt gewesen (act. G1, S. 4). Wie lange das 

Arbeitsverhältnis gedauert hat, kann hier offen bleiben. Ebenso kann offen bleiben, ab 

welchem Zeitpunkt die Arbeitgeberin die Lohnzahlungen ganz oder teilweise eingestellt 

hat, wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist.

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Löhne jeweils in bar erhalten zu haben 

und keine Quittungen darüber zu besitzen. Diese Angaben sind teilweise nicht korrekt. 

Aus den von ihm eingereichten Auszügen seines Privatkontos (act. G5.1/73 ff.) sind 

folgende Zahlungen der Arbeitgeberin an ihn ersichtlich:

2.2. 

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wonach die Arbeitgeberin ihm den Lohn erstmals für den März 2018 nicht mehr 

ausbezahlt habe, hätte er ab April 2018 Bemühungen unternehmen müssen, den 

Lohnausstand von seiner Arbeitgeberin erhältlich zu machen.

3.3. Der Beschwerdeführer hätte dementsprechend frühzeitig aktiv werden und seine 

Lohnforderung sichern müssen. Seiner Argumentation, er habe vorerst abwarten und 

abschätzen wollen, "ob ein vernünftigeres Vorgehen weniger Schaden 

bringt" (act. G5.1/44), kann unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. Vernünftig 

wäre in seiner Situation gewesen, den ausstehenden und zukünftigen Lohn möglichst 

rasch durch die Arbeitgeberin zahlen bzw. sicherstellen zu lassen und, falls die 

Arbeitgeberin der Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen wäre und den künftigen 

Lohn nicht hätte sicherstellen können, zu kündigen und eine neue Arbeitsstelle zu 

suchen (vgl. Art. 337 und 337a des Bundegesetzes betreffend die Ergänzung des 

Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]). Es 

ist nicht sinnvoll, in einer Anstellung zu verbleiben und Arbeit zu verrichten, wenn 

absehbar ist, dass dafür kein Lohn mehr entrichtet werden wird. Dass, wie der 

Beschwerdeführer selbst in der Begründung der Einsprache vom 8. März 2019 angibt, 

"mehrere Monate vergingen bevor es zu ersten konkreten Handlungen 

kam" (act. G5.1/44) ist unter den gegebenen Bedingungen nicht entschuldbar.

3.4. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die Arbeitgeberin deutlich zur 

Rede gestellt und die Arbeit nach Ausbleiben des Lohnes niedergelegt (act. G5.1/53), 

bleibt unbewiesen. In seinem Insolvenzantrag vom 15. November 2018 gab er an, das 

Ende des Arbeitsverhältnisses ebenso wie der letzte geleistete Arbeitstag seien "nicht 

bekannt" (act. G5.1/71). Diese Angaben sprechen gegen ein gezieltes Niederlegen der 

Arbeit. Hätte der Beschwerdeführer erst kurz vor dem Antrag auf 

Insolvenzentschädigung die Arbeit niedergelegt, hätte er sich daran ohne Weiteres 

erinnern und es entsprechend im Formular vermerken müssen. War seither längere Zeit 

verstrichen, hätte er weitere rechtliche Schritte gegen die Arbeitgeberin einleiten und 

sich entweder arbeitslos melden oder eine neue Stelle antreten müssen, um den 

Schaden möglichst gering zu halten. Dies ist nicht geschehen. Folglich ist nicht mit 

dem nötigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, dass 

der Beschwerdeführer die Arbeitgeberin mündlich mahnte und die Arbeit niederlegte.

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3.5. Bloss mündliche Mahnungen oder ein Niederlegen der Arbeit wären nach der 

konstanten Rechtsprechung bei fortdauerndem Ausbleiben der Lohnzahlung über zwei 

bis drei Monate hinaus ohnehin ungenügend gewesen. Vorliegend waren ab dem 

1. Juni 2018 drei Monatslöhne ausstehend (März / April / Mai 2018), sodass der 

Beschwerdeführer spätestens ab diesem Zeitpunkt nach schriftlicher Ansetzung einer 

kurzen Nachfrist zur Lohnzahlung rechtliche Schritte (etwa einer fristlosen Kündigung, 

einer Betreibung oder einer gerichtlichen Klage bei weiterem Ausbleiben des Lohnes) 

hätte einleiten müssen (vgl. hierzu E. 1.7 vorstehend). Gründe, die ein Zuwarten mit 

zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen, sind 

vorliegend nicht ersichtlich.

3.6. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei mit der deutschen Sprache 

und dem schweizerischen Rechtssystem nicht vertraut und einfacher Bauarbeiter, kann 

er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch von einem Arbeitnehmenden mit 

fehlenden oder ungenügenden Deutschkenntnissen ist zu erwarten, dass er sich bei 

fortdauernden Lohnausständen – nötigenfalls mit Hilfe eines der deutschen Sprache 

mächtigen Verwandten oder Bekannten – beraten lässt und über seine Rechte und 

Pflichten innert nützlicher Frist kundig macht. Wie das Bundesgericht erwogen hat, 

kann ein Arbeitnehmender, der Insolvenzentschädigung beanspruchen will, seine 

Passivität über längere Zeit nicht dadurch rechtfertigen oder entschuldigen, er sei 

rechtsunkundiger Ausländer und beherrsche die Schriftsprache kaum (Urteil des 

Bundesgerichts vom 7. November 2001, C 49/01, mit Hinweis auf BGE 124 V 220 

E. 2b/aa).

3.7. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm hätten wegen der ausstehenden 

Löhne die finanziellen Mittel gefehlt, die Arbeitgeberin zu belangen (act. G5.1/62), 

überzeugt nicht. Bei derart knappen finanziellen Verhältnissen wäre umso dringender 

angezeigt gewesen, dass der Beschwerdeführer seinen dem Lebensunterhalt 

dienenden Lohn entsprechend vehement einfordert und bei Bedarf Beratung und 

Unterstützung beansprucht.

4.

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4.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Arbeitgeberin fristgerecht 

schriftlich gemahnt. Die einzige vorgelegte schriftliche Mahnung (act. G5.1/64) datiert 

vom 21. Juli 2018. Wie die Beschwerdegegnerin richtig vorbringt, ist der Versand 

dieser Mahnung an die Arbeitgeberin nicht ausgewiesen. Zweifel an der Authentizität 

dieser Mahnung weckt die Tatsache, dass darin fällige Lohnforderungen für den 

Zeitraum bis Ende August 2018 geltend gemacht werden, obschon der Lohn für den 

Monat Juli 2018 erst am 31. Juli 2018, jener für den Monat August 2018 erst am 

31. August 2018 fällig geworden ist. Die auf den 21. Juli 2018 datierte Mahnung hätte 

in dieser Form demnach frühestens am 31. August 2018 erfolgen dürfen. Echtzeitliche, 

nachprüfbare Akten, welche die Zustellung dieser Mahnung an die Arbeitgeberin 

überhaupt und den Zeitpunkt der Zustellung im Speziellen belegen würden, liegen nicht 

im Recht. Da die Beschwerdegegnerin die Authentizität dieser Mahnung angezweifelt 

hat und der Beschwerdeführer keine weiteren Beweise eingereicht hat, ist 

diesbezüglich von Beweislosigkeit auszugehen.

4.2. Selbst wenn zugunsten des Beschwerdeführers davon ausgegangen würde, dass 

die Mahnung tatsächlich am 21. Juli 2018 an die Arbeitgeberin ergangen ist, fehlt es 

darin an einer unmissverständlichen Zahlungsaufforderung unter Ansetzung einer 

angemessenen (d.h. kurzen) Frist und Androhung rechtlicher Schritte, sollte die 

Zahlungsfrist unbenutzt verstreichen. Der Beschwerdeführer wies lediglich darauf hin, 

dass Lohnforderungen von März bis August 2018 sowie der Anteil des 13. Monatslohns 

fällig seien und bedankte sich für die Kenntnisnahme und rasche Erledigung 

(act. G5.1/64). Ernsthafte Bemühungen, die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin auch 

tatsächlich erhältlich zu machen, hat er damit nicht unternommen.

4.3. Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, die Arbeitgeberin habe die 

Lohnausstände am 3. September 2018 schriftlich bestätigt (act. G5.1/68). Zu diesem 

Zeitpunkt war die Arbeitgeberin jedoch bereits zahlungsunfähig geworden. Damit war 

klar, dass sie die Lohnforderungen nicht mehr begleichen würde, sodass eine solche 

Bestätigung für die Arbeitgeberin kaum noch von Belang war. Zwischen der 

Überfälligkeit der ersten Lohnzahlung für den Monat März am 1. April 2018 und der 

Bestätigung vom 3. September 2018 liegen somit fünf Monate, während denen der 

Beschwerdeführer weder eine Teilzahlung der ausstehenden Lohnforderungen noch 

andere Zugeständnisse der Arbeitgeberin erreicht hat. Danach blieb der 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 13/15

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Beschwerdeführer wiederum mehr als einen Monat lang untätig, bis er am 11. Oktober 

2018 ein Betreibungsbegehren gegen die Arbeitgeberin (act. G5.1/69) einreichte. So 

lange hätte er mit Blick auf seine Schadenminderungspflicht nicht zuwarten dürfen. Er 

hätte weitaus früher rechtliche Schritte gegen die Arbeitgeberin einleiten müssen.

​​5.

5.1. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer spätestens ab 1. Juni 2018, als 

der dritte Monatslohn überfällig war, seinen ausstehenden Lohn in eindeutiger und 

unmissverständlicher Weise von der Arbeitgeberin fordern müssen. Mündliche 

Mahnungen oder eine Arbeitsniederlegung sind nicht bewiesen und hätten zu diesem 

Zeitpunkt auch nicht mehr ausgereicht. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer die 

Arbeitgeberin in klaren Worten schriftlich zur Zahlung der Ausstände innert einer 

bestimmten kurzen Frist auffordern müssen. Bei unbenütztem Fristablauf hätte er seine 

Forderung gerichtlich oder auf dem Betreibungsweg geltend machen müssen. Soweit 

er dazu alleine nicht in der Lage gewesen sein sollte, hätte er Unterstützung in 

Anspruch nehmen sollen. Er hätte sich namentlich bei der Arbeitslosenkasse melden 

oder eine Beratungsstelle aufsuchen können. Indem er das nicht getan hat, riskierte er, 

dass die Lohnforderung bei der Arbeitgeberin nicht mehr einbringlich sein würde. Er hat 

damit auch unter Berücksichtigung seiner beschränkten Sprach- und Rechtskenntnisse 

elementare Vorsichtsgebote ausser Acht gelassen, um eine Schädigung der 

Arbeitslosenversicherung zu vermeiden, sodass eine grobe Verletzung der 

Schadenminderungspflicht zu bejahen ist. An diesem Schluss vermögen seine 

Vorbringen nichts zu ändern.

​​6.

6.1. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf 

Insolvenzentschädigung zu Recht verneint. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.2. Schliesslich bleibt noch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu 

prüfen. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf 

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; 

soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 14/15

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unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Die unentgeltliche Rechtspflege 

bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung ihrer 

Parteirechte zu ermöglichen. Sie soll sicherstellen, dass jedermann unabhängig von 

seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen 

Entscheidung bringen und sich überdies im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, 

anwaltlich vertreten lassen kann. Für das sozialversicherungsrechtliche 

Beschwerdeverfahren findet der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand in 

Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) seine gesetzliche Grundlage (Urteil des 

Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, E. 2.1).

6.3. Rechtsbegehren sind aussichtslos, wenn deren Gewinnaussichten im Zeitpunkt 

der Verfahrenseinleitung deutlich geringer sind als die Verlustgefahren. Entscheidend 

ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich vernünftigerweise zu einem Prozess 

entschliessen würde. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die 

Rechtsbegehren im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegen bzw. nicht von vornherein 

unbegründet sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, 

E. 2.2).

6.4. Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand darauf, ob der 

Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht vor der Einleitung des 

Konkursverfahrens gegen seine Arbeitgeberin hinreichend nachgekommen ist. Die 

Beschwerdegegnerin informierte den Beschwerdeführer frühzeitig darüber, dass sie 

sein Gesuch um Insolvenzentschädigung wegen ungenügender Bemühungen, die 

Lohnausstände erhältlich zu machen, ablehnen werde. Sie erklärte ihm insbesondere 

mit Verfügung vom 4. Januar 2019, er hätte seine Lohnausstände umgehend mittels 

Betreibung oder Klage geltend machen müssen (act. G5.1/56 ff.). Nachdem der 

Beschwerdeführer bis zu seinem Betreibungsbegehren am 11. Oktober 2018 keinerlei 

ernsthafte Bemühungen zum Erhalt seiner ausstehenden Lohnforderungen 

unternommen hatte, obwohl ihm die Gefährdung seiner Lohnansprüche seit April 2018, 

spätestens jedenfalls seit dem Ausbleiben des dritten Monatslohnes am 1. Juni 2018 

bewusst sein musste, ist er seiner Schadenminderungspflicht offenkundig nicht 

nachgekommen. Damit hat er keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Das 

vorliegende Verfahren war dementsprechend von Anfang an aussichtslos, sodass eine 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 15/15

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vernünftige Person in der gleichen Situation, welche die Rechtsverbeiständung selbst 

hätte bezahlen können, kein Verfahren angehoben hätte.

6.5. Nach dem Gesagten ist auch das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung abzuweisen.

6.6. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

3.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 11.09.2020
	Art. 51 und 55 ATSG, Art. 61 lit. f ATSG. Hätte die versicherte Person bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit um die prekäre finanzielle Lage der Arbeitgeberin wissen müssen, so muss sie spätestens bei Überfälligkeit von zwei bis drei Monatslöhnen ernsthafte Bemühungen zur Eintreibung der offenen Lohnforderungen unternehmen. Stellt sie keine Konsequenzen bei Ausbleiben der Lohnzahlung in Aussicht und unternimmt keine rechtlichen Schritte gegen die Arbeitgeberin, verletzt sie die Schadenminderungspflicht und hat somit keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Bei dieser Ausgangslage ist ein Beschwerdeverfahren von vornherein aussichtslos, sodass keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt werden kann (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. September 2020, AVI 2019/40).

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