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**Case Identifier:** 4c343281-b60a-5b4e-ba49-3977a5d4b26e
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-30
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 30.04.2008 B 2007/221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2007-221_2008-04-30.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2007/221

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 30.04.2008

Entscheiddatum: 30.04.2008

Urteil Verwaltungsgericht, 30.04.2008
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 27 Abs. 1 VöB (sGS 841.11). Da der 
Zuschlag an eine Unternehmervariante erteilt wurde, die den in den 
Submissionsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen nicht 
entsprach und deshalb nicht als gleichwertig gelten konnte, war die 
Zuschlagsverfügung als rechtswidrig aufzuheben. Aufgrund weiterer Mängel 
bei der Bewertung der Angebote wurde die Sache zur erneuten 
Entscheidung an die Vergabebehörde zurückgewiesen (Verwaltungsgericht, 
B 2007/221).

2007/221

Verwaltungsgericht des Kantons St.Gallen

 

Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 27 Abs. 1 VöB (sGS 841.11). Da der 

Zuschlag an eine Unternehmervariante erteilt wurde, die den in den 

Submissionsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen nicht entsprach 

und deshalb nicht als gleichwertig gelten konnte, war die Zuschlagsverfügung als 

rechtswidrig aufzuheben. Aufgrund weiterer Mängel bei der Bewertung der 

Angebote wurde die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vergabebehörde 

zurückgewiesen (Verwaltungsgericht, B 2007/221).

 

Urteil vom 30. April 2008

 

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Anwesend: Präsident Prof. Dr. U.  Cavelti; Verwaltungsrichter Dr. E. Oesch-Frischkopf, 

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Gerichtsschreiberin Dr. R. Hirt

_______________

 

In Sachen

BHKW Energie-Service AG,St. Gallerstrasse 11, 9300 Wittenbach,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Remi Kaufmann,

Marktgasse 20, 9000 St. Gallen,

gegen

 

Abwasserverband Niederbüren,Gossauerstrasse 5, 9246 Niederbüren,

Vorinstanz,

und

 

IWK Integrierte Wärme und Kraft AG,Schlosstalstrasse 210, 8408 Winterthur,

Beschwerdegegnerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Küng,

Grundacher 5, Postfach 1250, 6061 Sarnen 1,

betreffend

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öffentliches Beschaffungswesen; Ausbau ARA Niederbüren, Lieferung, Montage und 

Inbetriebnahme der maschinellen Ausrüstung

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Der Abwasserverband Niederbüren vergab am 10. Dezember 2007 (versandt am 

14. Dezember 2007) den Zuschlag für die im Einladungsverfahren ausgeschriebene 

Lieferung, Montage und Inbetriebnahme eines Blockheizkraftwerks (abgekürzt BHKW) 

zur Verwertung des Faulgases der Kläranlage Niederbüren an die Firma IWK Integrierte 

Wärme und Kraft AG, Winterthur.

B./ Mit Eingabe vom 21. Dezember 2007 erhob die Mitbewerberin BHKW Energie-

Service AG, Kronbühl, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die 

Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 und beantragte, der Beschwerde sei die 

aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 1), die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben 

(Ziff. 2) und der Zuschlag sei der BHKW Energie-Service AG zu erteilen (Ziff. 3); unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge (Ziff. 4). Zur Begründung brachte die BHKW Energie-

Service AG im wesentlichen vor, dass der Abwasserverband Niederbüren den Zuschlag 

an eine Variante vergeben habe, welche die in den Submissionsunterlagen 

festgehaltenen Vorgaben bezüglich des zulässigen Brennstoffverbrauchs nicht einhalte. 

Im Anhang 1 "Offert-Spezifikation ARA Niederbüren, Erweiterung BHKW Anlage" auf 

S. 1/5 sei den Anbietern vorgeschrieben worden, dass der Brennstoffverbrauch des 

anzubietenden BHKW zwischen 100 und 160 Kilowatt (abgekürzt kW) oder 15 und 25 

Normkubikmeter Faulgas pro Stunde (abgekürzt Nm /h) liegen. Es sei nun aber ein 

BHKW ausgewählt worden, das einen Brennstoffverbrauch von 271 kW bzw. von 43 

Nm /h aufweise. Zudem sei in den Submissionsunterlagen verlangt worden, dass die 

voraussichtlich anfallende Gasmenge von durchschnittlich 370 Kubikmeter pro Tag 

(abgekürzt m /d) und maximal 458 m /d durch ein BHKW verwertet werden soll, das 

"rund um die Uhr" in Betrieb ist. Das von der IWK Integrierte Wärme und Kraft AG 

angebotene Produkt würde jedoch für die Verwertung der maximalen Faulgasmenge 

lediglich 10,5 Stunden benötigen.

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Der Abwasserverband Niederbüren beantragte in der Vernehmlassung vom 

28. Dezember 2007, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern 

und der Zuschlag als rechtskräftig anzuerkennen sei, die Verfahrenskosten seien 

zudem der BHKW Energie-Service AG aufzuerlegen. Zur Begründung wurde im 

wesentlichen geltend gemacht, dass die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG lediglich 

von ihrem Recht auf Einreichung einer Unternehmervariante Gebrauch gemacht habe. 

Sie habe neben der Basisvariante mit dem vorgegebenen Leistungsbereich auch eine 

Variante mit grösserer Leistung angeboten. Dieses Angebot sei damit mindestens 

gleichwertig bzw. besser gewesen. Der Zweck einer Unternehmervariante liege gerade 

darin, dem Auftraggeber ein Angebot zu offerieren, das für ihn das wirtschaftlich 

günstigere sei. Zudem wird vorgebracht, dass in den Submissionsunterlagen 

festgehalten worden sei, dass bei einer geringeren Gasproduktion das BHKW 

abgestellt würde. Damit sei auch klar darauf hingewiesen worden, dass ein Abschalten 

des BHKW zulässig sei und der Dauerbetrieb kein Musskriterium darstelle. Die 

Unternehmervariante sei eindeutig das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen, 

weshalb sich die Zuschlagserteilung als rechtmässig erweise.

Mit Schreiben vom 3. Januar 2008 schloss sich die IWK Integrierte Wärme und Kraft 

AG den Anträgen des Abwasserverbandes Niederbüren sowie dessen Begründung an.

Am 7. Januar 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung. Der Abwasserverbund Niederbüren sowie die IWK Integrierte 

Wärme und Kraft AG wurden zudem aufgefordert, bis zum 18. Januar 2008 materiell 

zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 750.-- 

sowie die ausseramtliche Entschädigung an die BHKW Energie-Service AG in der Höhe 

von Fr. 750.-- wurden dem Abwasserverband Niederbüren überbunden.

Der Abwasserverband Niederbüren liess am 18. Januar 2008 verlauten, dass er 

weiterhin an seinen Anträgen festhalte, und verwies zur Begründung auf die 

Vernehmlassung vom 28. Dezember 2007. Die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG 

verzichtete gleichentags auf eine detaillierte Stellungnahme und schloss sich 

vollumfänglich den Rechtsbegehren und der Begründung des Abwasserverbandes 

Niederbüren an.

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Die BHKW Energie-Service AG nahm am 7. Februar 2008 zu den Ausführungen des 

Abwasserverbandes Niederbüren sowie der IWK Integrierte Wärme und Kraft AG 

Stellung. Dabei wird insbesondere vorgebracht, dass die Unternehmervariante der IWK 

Integrierte Wärme und Kraft AG vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden 

müssen und der Offertvergleich in bezug auf die Kriterien "Leistungsfähigkeit und 

Termin" sowie "Kosten" fehlerhaft sei. Auch deshalb sei die Zuschlagsverfügung 

aufzuheben und der Zuschlag an die BHKW Energie-Service AG zu vergeben.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2008 nahm der Abwasserverband Niederbüren zu 

verschiedenen Einzelpunkten der Ausführungen der BHKW Energie-Service AG 

Stellung. Es wurde insbesondere bestritten, dass die Berechnungen im Offertvergleich 

nicht korrekt erfolgt seien. Die von der BHKW

Energie-Service AG vorgenommenen Rentabilitätsberechnungen werden zudem als 

falsch zurück gewiesen, weil verschiedene Kostenfaktoren des von ihr angebotenen 

BHKW nicht berücksichtigt worden seien und entgegen der Auffassung der Anbieterin 

die vom BHKW produzierte Wärme nicht genutzt werden könne.

Die IWK Integrierte Wärme und Kraft AG verzichtete mit Schreiben vom 25. Februar 

2008 auf eine weitere Stellungnahme.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b 

und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht 

berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde gegen den Zuschlag an die 

Beschwerdegegnerin legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die 

Beschwerdeeingabe vom 21. Dezember 2007 sowie die Ergänzung vom 7. Februar 

2008 entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen 

(Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige 

und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). 

Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft 

werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit 

rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen 

nicht befugt. Im Streitfall bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht den 

Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren hat, wenn diese beim Zuschlag 

von sachlichen und vernünftigen Überlegungen ausging, die im Einklang mit Sinn und 

Zweck des Gesetzes stehen (vgl. statt vieler GVP 2006 Nr. 60 E. 2b mit Hinweisen).

2.1. Art. 27 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(sGS 841.11, abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Anbieter zusätzlich zum verlangten 

Angebot Varianten oder Teilangebote einreichen kann. Varianten und Teilangebote 

haben die zwingenden Vorschriften der Ausschreibung zu beachten. Insbesondere 

muss die Variante im Vergleich zur ausgeschriebenen Leistung technisch gleichwertig 

sein. Vorauszusetzen ist eine funktionale Gleichwertigkeit mit den technischen 

Anforderungen an die Grundofferte und damit auch die Einhaltung der vorgegebenen 

Minimalstandards (Galli/Moser/Land/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 469). Die Beweislast für die technische Äquivalenz einer 

Variante sowie dafür, dass eine Variante alle in den Ausschreibungsunterlagen 

erwähnten Bedingungen und Auflagen erfüllt, liegt beim Anbieter. In der Regel nicht zu 

berücksichtigen sind Varianten, die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen 

Leistung dienen, sondern eine Reduktion bzw. Ausweitung des Leistungsinhalts in 

quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Gegenstand haben. Gelangt der 

Auftraggeber zum Schluss, dass die in den Submissionsunterlagen beschriebenen 

Anforderungen zu verändern sind, muss sämtlichen Anbietern die Möglichkeit 

eingeräumt werden, ihre Angebote entsprechend dem veränderten Leistungskatalog zu 

ergänzen (Galli/Moser/Land/Clerc, a.a.O., Rz. 479). Dies folgt bereits aus der 

Verpflichtung des Auftraggebers zur Transparenz und Gleichbehandlung der Anbieter 

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sowie aus der in Art. 21 Abs. 2 VöB festgehaltenen Verpflichtung, wichtige Auskünfte 

allen Anbietern gleichzeitig mitzuteilen.

2.2. In Ziff. 0.11 der Submissionsunterlagen wird festgehalten, dass die Anbieter in 

Ergänzung zu den in den Submissionsunterlagen aufgeführten Leistungen eigene, 

mindestens gleichwertige Vorschläge offerieren können. Auch für die 

Unternehmervarianten haben die gesamten Submissionsunterlagen Gültigkeit (Ziff. 0.11 

Abs. 3). In Ziff. 2 der Ausschreibungsunterlagen ist ein detaillierter Katalog an 

leistungsbezogenen Bestimmungen aufgeführt, die einen Bestandteil des 

Rahmenwerkvertrages (Ziff. 1 der Ausschreibungsunterlagen, Art. 2) bilden. In 

Ziff. 2.2.1 der leistungsbezogenen Bestimmungen wird unter dem Titel 

"Auslegungsgrundlagen" auf die Offertspezifikationen als zusätzliche Quelle für übrige 

Auslegungsdaten verwiesen. Auf Seite 1/5 der Offertspezifikationen wird sowohl der 

optimale (130 kW bzw. 20 Nm /h) als auch der zulässige Brennstoffverbrauch (100-160 

kW bzw. 15-25 Nm /h) des anzubietenden BHKW festgelegt. Im Offertvergleich wurden 

die verschiedenen Angebote anhand der in der Offertspezifikation verlangten Daten 

einander gegenüber gestellt, wobei der zulässige Brennstoffverbrauch bei sämtlichen 

Angeboten in der Vergleichstabelle aufgeführt wurde. Diese technischen Sollvorgaben 

korrespondieren zudem mit der von der Vorinstanz in den Submissionsunterlagen 

geäusserten Absicht, das neue BHKW rund um die Uhr zu betreiben. Sollte es zu 

einem Gasüberschuss kommen, der vom neu installierten BHKW nicht verwertet 

werden könnte, würde gemäss den Ausführungen in Ziff. 2.2.5 der Unterlagen das alte 

BHKW zugeschaltet. Bei geringerer Gasproduktion würde dagegen die Leistung 

reduziert oder das BHKW abgeschaltet. Das Aggregat sollte deshalb für einen 

Dauerbetrieb ausgelegt sein, wobei aber auch ein unterbrochener Betrieb mit wenigen 

Schaltungen pro 24 h möglich sein sollte (Ziff. 2.3.2 und 2.3.3). Gemäss Datenblatt 

(Ziff. 2.2.3) ging die Vorinstanz davon aus, dass dem BHKW im Durchschnitt 370 m /d, 

maximal aber 458 m /d Gas zur Verfügung stehen wird. Der von der Vorinstanz 

genannte zulässige Bereich des Brennstoffverbrauchs führt bei der von ihr 

angegebenen durchschnittlichen Brennstoffmenge pro Tag zu einer Betriebszeit 

zwischen 14 und 24 Stunden. Die Zielvorgabe eines Dauerbetriebs korrespondiert 

damit mit den technischen Spezifikationen hinsichtlich des Brennstoffverbrauchs. Auch 

wenn der Dauerbetrieb in den Submissionsunterlagen nicht als zwingende 

Voraussetzung, sondern als Zielvorgabe formuliert war, mussten die Anbieter aufgrund 

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der in den Unterlagen festgehaltenen technischen Daten, die auf diese Zielvorgabe 

ausgerichtet waren, davon ausgehen, dass lediglich solche BHKW anzubieten sind, die 

innerhalb des von der Vorinstanz umschriebenen Leistungsbereichs liegen.

2.3. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Unternehmervariante ein 

BHKW angeboten hat, das einen Brennstoffverbrauch von 271 kW bzw. 42 Nm /h 

aufweist und damit deutlich über dem in den Submissionsunterlagen festgelegten 

maximalen Brennstoffverbrauch von 160 kW bzw. 25 Nm /h liegt. Die Laufzeit dieses 

BHKW beträgt bei der von der Vorinstanz angegebenen durchschnittlichen 

Faulgasmenge von 370 m /d lediglich 8,8 Stunden täglich. Da ein BHKW mit einer 

grösseren Leistung in aller Regel auch einen höheren Wirkungsgrad im Bereich der 

elektrisch nutzbaren Energie aufweist, kann mit diesem BHKW eine grössere Menge 

Strom produziert werden als mit den Angeboten der anderen Anbieter, was sich 

deutlich im Offertvergleich niederschlug. Die Offerte eines BHKW, dessen 

Brennstoffverbrauch 68% über dem gemäss Submissionsunterlagen zulässigen 

Verbrauch liegt, führt zu einer Ausweitung des von der Vorinstanz angeforderten 

Leistungsinhalts. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann deshalb das von der 

Beschwerdegegnerin mit der Unternehmervariante angebotene BHKW nicht als 

gleichwertig oder gar als besser als die Standardvariante bezeichnet werden. Auch eine 

Unternehmervariante hat technische Minimalstandards, die an den 

Beschaffungsgegenstand gestellt werden, zu erfüllen. Andernfalls ist eine Bewertung 

der verschiedenen Offerten nach einheitlichen Kriterien nicht möglich bzw. führt zu 

einer direkten oder indirekten Ungleichbehandlung der Angebote, die sich an die 

vorgegebenen Standards halten. Dies wird auch aus dem vorliegenden Offertvergleich 

deutlich. Aufgrund des höheren Wirkungsgrades und der kürzeren Betriebszeit kann 

mit dem von der Beschwerdegegnerin angebotenen leistungsstarken BHKW 

gegenüber den Angeboten der Konkurrenten eine höhere Rentabilität erzielt werden. 

Der Rentabilitätsvorteil war denn auch der ausschlaggebende Grund für die gute 

Bewertung des Angebots und die erfolgte Zuschlagserteilung.

2.4. Aus der vorstehenden Erwägung folgt, dass der Zuschlag an ein Angebot erteilt 

wurde, das die in den Submissionsunterlagen festgehaltenen technischen 

Anforderungen nicht erfüllt und deshalb nicht als gleichwertig gelten kann. Die 

Zuschlagsverfügung vom 10./14. Dezember 2007 ist deshalb als rechtswidrig 

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aufzuheben. Gemäss Art. 18 Abs. 1 IVöB kann das Verwaltungsgericht bei Aufhebung 

der Zuschlagsverfügung entweder in der Sache selbst entscheiden oder sie an die 

Vorinstanz mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen. Die vom 

Verwaltungsgericht zu treffende Entscheidung hat einerseits das Bestreben des 

Beschaffungsrechts, auf einen wirksamen Wettbewerb sowie auf eine wirtschaftliche 

Verwendung der öffentlichen Mittel hinzuwirken, anderseits das berechtigte Vertrauen 

der Anbieter auf die ordentliche Durchführung des Vergabeverfahrens zu 

berücksichtigen.

2.4.1. Die Beschwerdeführerin verlangt, dass der Zuschlag an ihr Angebot zu erteilen 

sei.

In der Regel entscheidet das Verwaltungsgericht kassatorisch und weist die Sache zur 

Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Reformatorisch 

entscheiden könnte das Verwaltungsgericht, wenn für die Zuschlagserteilung nur noch 

die Beschwerdeführerin in Frage kommt. Auch wenn die Unternehmervariante der 

Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden durfte und das 

Angebot der Beschwerdeführerin den zweiten Rang im Offertvergleich belegt hat, kann 

vorliegend der Zuschlag nicht direkt der Beschwerdeführerin erteilt werden. Der von 

der Vorinstanz durchgeführte Offertvergleich weist, wie im folgenden zu zeigen ist, 

verschiedene Mängel auf, weshalb das Verwaltungsgericht nicht ohne weiteres auf 

diesen Vergleich abstellen kann.

2.4.2. Als Ausfluss des Gleichbehandlungsgebotes schreibt Art. 31 Abs. 1 VöB vor, 

dass der Auftraggeber die eingegangenen Angebote nach einheitlichen Kriterien zu 

prüfen hat. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot 

den Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem 

preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können 

neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit 

Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien. 

Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien im Rahmen 

der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung 

bekannt zu geben. Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter 

Ermessensspielraum eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist 

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einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung 

einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz 

gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht 

eingreift. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise 

ausser acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden (vgl. statt vieler GVP 2006 

Nr. 58 E. 2a).

2.4.2.1. In den Ausschreibungsunterlagen wurden folgende Kriterien genannt: 

"Kosten" (40%), "Erfahrung/Referenzen" (25%), "Leistungsfähigkeit/Termin" (15%), 

"Qualität" (10%), "Kundendienst" (10%). Für die Bewertung der fünf eingegangenen 

Angebote teilte die Vorinstanz jedem Angebot pro Zuschlagskriterium jeweils einen 

Bewertungsfaktor (BWF) im Wertbereich von 0 bis 1 zu. Jenes Angebot, das am besten 

den Vorgaben entsprach, erhielt den BWF 1. Der BWF der übrigen Angebote wurde 

jeweils linear gekürzt. Dieser BWF pro Zuschlagskriterium und Angebot wurde 

anschliessend mit den in den Zuschlagsunterlagen angegebenen Gewichtungsfaktoren 

der Zuschlagskriterien multipliziert. Von den maximal möglichen 100% erhielt die 

Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 97.5% und das Angebot der 

Beschwerdeführerin 89.3%.

2.4.2.2. Die Vorinstanz hat in Ziff. 2.3.6 der Submissionsunterlagen ausgeführt, dass 

der Offertvergleich auf Basis der Jahreskosten geführt werde. Neben der Verzinsung 

und Amortisation der Investitionen würden auch die Betriebskosten und Betriebsmittel 

berücksichtigt. Jenes Angebot, das mit der garantierten Betriebsdauer die tiefsten 

Jahreskosten bzw. die niedrigsten spezifischen Produktionskosten (Rp./kWh ) 

aufweise, erhalte den Zuschlag.

Aus dem Offertvergleich ergibt sich, dass die Vorinstanz die Bewertung des 

Zuschlagskriteriums "Kosten" anhand des erwarteten Betriebsertrages der 

verschiedenen Angebote vorgenommen hat. Ausgehend von einem Gasanfall von 435 

m /d wurden die mit den angebotenen BHKW produzierbare elektrische Energie pro 

Jahr berechnet und mit der Einspeisvergütung von 0.25 Fr./kWh multipliziert. Von 

diesem jährlichen Ertrag wurden die abdiskontierten jährlichen Investitions- und 

Servicekosten in Abzug gebracht und dadurch der Betriebsertrag ermittelt.

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Der von der Vorinstanz verglichene Betriebsertrag ist nicht mit den von ihr in den 

Submissionsunterlagen als Vergleichsgrundlage angegebenen Kennzahlen identisch. 

Der neu durchzuführende Offertvergleich hat deshalb auf Grundlage der Jahreskosten 

bzw. der spezifischen Produktionskosten zu erfolgen. Zudem hätte die Vorinstanz nicht 

von einem Gasanfall in Höhe von 435 m /d ausgehen dürfen. Vielmehr wäre auf den in 

den Submissionsunterlagen angegebenen durchschnittlichen Gasanfall in Höhe von 

370 m /d abzustellen gewesen. Die Vorinstanz hat in ihrer Stellungnahme vom 

20. Februar 2008 ausgeführt, dass die genaue Klärgasmenge bisher nicht gemessen 

worden und deshalb eine Diskussion über die für die Berechnungen massgebende 

Klärgasmenge müssig sei. Die Vorinstanz hat in Ziff. 2.2.3 der Submissionsunterlagen 

sowohl einen Mittel- als auch einen Maximalwert an verfügbarem Faulgas pro Tag 

angegeben. Die Anbieter mussten ihren Angeboten diese Angaben zu Grunde legen, 

weshalb diese Daten auch beim Vergleich der Offerten heranzuziehen sind, wenn eine 

Ungleichbehandlung jener Anbieter, die sich an die Angaben in den 

Ausschreibungsunterlagen gehalten haben, vermieden werden soll. Es ist dabei 

unerheblich, ob es sich bei den angegebenen Faulgasmengen um Schätzungen oder 

Messungen handelte. Sowohl für die durchzuführende Kostenberechnung als auch für 

die Rentabilitätsberechnung ist demnach auf die in den Unterlagen ausgewiesene 

durchschnittliche Faulgasmenge pro Tag abzustellen.

2.4.2.3. Für die Bewertung des Kriteriums "Leistungsfähigkeit und Termine" hat die 

Vorinstanz das Bauprogramm, das Inventar sowie die Belegschaft und die Organisation 

der Anbieter verglichen. Unterschiede zwischen den Angeboten ergaben sich einzig 

hinsichtlich der Anzahl Mitarbeiter. Im Offertvergleich wurde festgehalten, dass die 

Beschwerdeführerin über vier Mitarbeiter verfüge, wovon zwei in der betroffenen 

Abteilung tätig seien. Das Servicepersonal setze sich aus zwei Mitarbeitern plus fünf 

externen Mitarbeitern zusammen.

Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Leistungsverzeichnis geht hervor, 

dass sie entgegen den Ausführungen der Vorinstanz über zehn Mitarbeiter verfügt, die 

in der betroffenen Abteilung arbeiten. Diese Angaben wurden im Beschwerdeverfahren 

zusätzlich belegt. Das Servicepersonal besteht aus drei Mitarbeitern plus zwei externen 

Mitarbeitern. Die vorliegende Bewertung der Angebote durch die Vorinstanz ist deshalb 

in diesem Punkt nicht nachvollziehbar. Im erneut vorzunehmenden Offertvergleich ist 

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die Bewertung des Kriteriums "Leistungsfähigkeit und Termine" zu berichtigen oder 

zusätzlich zu begründen.

2.4.2.4. In den Ausschreibungsunterlagen hat die Vorinstanz als weiteres 

Zuschlagskriterium die "Qualität" aufgeführt. Im Offertenvergleich wurde dieses 

Kriterium ersetzt durch das Kriterium "Energie". Dabei wurde ausgehend von einem 

erwarteten Gasanfall von 435 m /d die von den BHKW pro Jahr produzierte elektrische 

Energie ermittelt und dieser Wert mit der Einspeisvergütung von 0.25 Fr./kWh 

multipliziert.

Das von der Vorinstanz in den Ausschreibungsunterlagen genannte Kriterium der 

"Qualität" ist mit dem im Offertvergleich angewendeten Kriterium der "Energie" nicht 

identisch. Die Qualität eines Angebots bemisst sich  da die Vorinstanz dieses Kriterium 

in den Submissionsunterlagen nicht weiter konkretisiert hat  nach den gestellten 

Anforderungen, welche sich aus dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis sowie aus den 

weiteren Elementen der Offerte ergeben. Das Kriterium der "Energie" beinhaltet 

demgegenüber keine umfassende Beurteilung der Angebote auf Basis der 

eingereichten Leistungsverzeichnisse, sondern beschränkt die Bewertung der 

angebotenen BHKW auf einen Vergleich der durch sie in einem Jahr mit der 

angefallenen Faulgasmenge produzierten kWh. Faktisch reduziert sich die Bewertung 

damit auf eine Gegenüberstellung der Anlagen hinsichtlich ihrer Wirkungsgrade für die 

Gewinnung nutzbarer elektrischer Energie. Weitere Qualitätsmerkmale bleiben dabei 

unberücksichtigt.

Einmal bekannt gegebene Zuschlagskriterien sind innerhalb eines laufenden 

Submissionsverfahrens verbindlich (vgl. Galli/Moser/Land/Clerc, a.a.O., Rz. 528). 

Gründe, die vorliegend ausnahmsweise ein Abweichen von den in den Unterlagen 

publizierten Zuschlagskriterien rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Das 

Abändern des Zuschlagskriteriums "Qualität" in das Kriterium "Energie" stellt eine 

Verletzung von Art. 34 Abs. 3 VöB dar. Zudem ist festzuhalten, dass die Vorinstanz 

auch bei der Berechnung der Energieproduktion unzulässigerweise auf einen höheren 

als den von ihr in den Submissionsunterlagen als Durchschnitt deklarierten Gasanfall 

abgestellt hat. Im erneut durchzuführenden Offertvergleich ist von einem 

durchschnittlichen Gasanfall in Höhe von 370 m /d auszugehen und ein umfassender 

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Vergleich der Qualitäts- und Leistungsmerkmale der angebotenen BHKW 

durchzuführen.

2.5. Aus dem Gesagten folgt, dass die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist und 

diese unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen einen erneuten 

Vergabeentscheid zu fällen hat. Dabei sind – vorbehältlich der unzulässigen 

Unternehmervariante - die Angebote der Beschwerdeführerin und der 

Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen; für die übrigen Anbieter ist die 

Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 in Rechtskraft erwachsen. Die 

Beschwerde ist gutzuheissen und die Streitsache unter Aufhebung der 

Zuschlagsverfügung vom 10. Dezember 2007 an die Vorinstanz zur Entscheidung im 

Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.

3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens zulasten der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- (exkl. Kosten für die Verfügung vom 7. Januar 2008) 

ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht 

zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der geleistete Kostenvorschuss von

Fr. 3'000.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich 

zu entschädigen (Art. 98bis VRP). Ihr Vertreter hat keine Honorarnote eingereicht, 

weshalb das Honorar nach Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für 

Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung 

von Fr. 3'000.-- (zuzügl. MWST) ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO in 

Verbindung mit Art. 19 HonO).

Demnach hat das Verwaltungsgericht

zu Recht erkannt:

1./    Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 10. Dezember 2007 

aufgehoben. Die Streitsache wird im Sinne der Erwägungen zur erneuten Entscheidung 

an die Vorinstanz zurückgewiesen.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/15

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2./    Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- (exkl. 

Zwischenverfügung vom 7. Januar 2008) werden der Vorinstanz auferlegt; auf ihre 

Erhebung wird nicht verzichtet. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- wird 

der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3./    Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren (exkl. 

Zwischenverfügung vom 7. Januar 2008) mit Fr. 3'000.-- zuzüglich MWST 

ausseramtlich zu entschädigen.

V.          R.           W.

 

Der Präsident:

 

Die Gerichtsschreiberin:

 

Versand dieses Entscheides an:

- die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt

Dr. Remi Kaufmann, 9000 St. Gallen)

-       die Vorinstanz

-       die Beschwerdegegnerin (durch Rechtsanwalt

lic. iur. Lukas Küng, 6061 Sarnen)

 

am:

 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 15/15

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Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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	Urteil Verwaltungsgericht, 30.04.2008
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 27 Abs. 1 VöB (sGS 841.11). Da der Zuschlag an eine Unternehmervariante erteilt wurde, die den in den Submissionsunterlagen festgelegten technischen Anforderungen nicht entsprach und deshalb nicht als gleichwertig gelten konnte, war die Zuschlagsverfügung als rechtswidrig aufzuheben. Aufgrund weiterer Mängel bei der Bewertung der Angebote wurde die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vergabebehörde zurückgewiesen (Verwaltungsgericht, B 2007/221).

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		2025-07-19T15:43:33+0200
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