# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4539047-961f-5028-967d-c4624d2a1c79
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-20
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 20.02.2006 TA.2005.228 (INT.2006.38)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2005-228_2006-02-20.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt
  du 02.05.2006

  Réf. 2A.164/2006

  

Réf. :
TA.2005.228-ETR

 

A.                     L'épouse
P., ressortissante russe, est entrée en Suisse le 13 juin 1999, accompagnée de
son fils M., né le 20 septembre 1994. Elle bénéficiait d'un visa de tourisme,
l'époux P., ressortissant suisse domicilié à Neuchâtel, s'étant porté garant de
son séjour. Le 1er septembre 1999, les époux P. ont signé une demande de
publication de mariage, suite à laquelle une autorisation de séjour de courte
durée valable jusqu'au 31 décembre 1999 a été accordée à la prénommée. Les
époux P. se sont mariés le 11 octobre 1999. Suite à ce mariage, le service des
étrangers a délivré à l'épouse P. une autorisation annuelle de séjour.

Le 22 novembre 2002,
les époux P. ont signé une convention de vie séparée. Dite convention
spécifiait notamment que la vie commune avait été rompue le 16 août 2002 et que
l'époux P. vivait provisoirement chez son père depuis le 1er octobre 2002. Le
21 février 2003, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a
donné acte aux parties qu'elles étaient autorisées à se constituer un domicile
séparé et a ratifié la convention susmentionnée.

Le 11 septembre 2003,
l'époux P. a adressé un courrier au service des étrangers, dans lequel il
déclarait en substance que sa femme l'avait épousé dans le but de vivre dans
l'opulence et d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse et qu'elle l'avait
trompé sur ses sentiments et avait abusé de lui financièrement. Il demandait au
service des étrangers de prendre la décision qui s'imposait.

Par courrier du 15
septembre 2003, dit service a informé l'épouse P. qu'il envisageait de ne pas
renouveler son autorisation de séjour, lui fixant un délai pour faire valoir
ses moyens de défense, droit que la prénommée a exercé le 24 septembre 2003.
Elle a contesté s'être mariée uniquement dans le but d'obtenir une autorisation
de séjour, ajoutant qu'elle n'envisageait pas de divorcer et espérait que son
mari reviendrait à de meilleurs sentiments. Elle s'est également prévalue du
fait qu'elle et son fils étaient désormais totalement intégrés en Suisse.

Les 2 juillet et 4
octobre 2004, l'époux P. s'est à nouveau adressé au service des étrangers, afin
d'obtenir des renseignements sur la situation de son épouse, avec laquelle le
dialogue était rompu. Dans un courrier du 18 octobre 2004, il a encore allégué
que son épouse était intéressée uniquement par le niveau de vie en Suisse, raison
pour laquelle elle ferait tout pour y rester.

Le 8 octobre 2004, le
service des étrangers a une nouvelle fois informé l'épouse P. qu'il envisageait
de ne pas renouveler son autorisation de séjour. Exerçant son droit d'être
entendue le 22 octobre 2004, la prénommée a contesté commettre un abus de droit
en demandant la prolongation de son autorisation de séjour. Elle a indiqué que,
si elle vivait séparée de son mari depuis le 1er octobre 2002, aucune demande
en divorce n'avait été déposée et elle s'est prévalue du fait que son fils ne
serait pas en mesure de se réintégrer en Russie.

Le 18 octobre 2004,
l'époux P. a déposé une demande unilatérale en divorce, laquelle a été notifiée
à l'épouse P. le 22 octobre 2004, selon un courrier adressé le 9 novembre 2004
au président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel par le mandataire
de la prénommée dans la procédure en divorce.

Par décision du 1er
décembre 2004, le service des étrangers a refusé de prolonger l'autorisation de
séjour dont bénéficiaient l'épouse P. et son fils et il leur a imparti un délai
de départ au 30 décembre 2004. Il a retenu que peu de temps après leur mariage,
les époux P. avaient rencontré de sérieux problèmes conjugaux, qu'ils étaient
séparés depuis plus de deux ans et qu'une réconciliation était hautement
improbable, l'époux P. ayant clairement affirmé depuis deux ans ne plus vouloir
reprendre la vie commune, puis introduit une demande unilatérale en divorce.
Pour ces motifs, le service a conclu à l'existence d'un abus de droit, l'épouse
P. utilisant le statut privilégié dont elle bénéficiait pour d'autres motifs
que la vie maritale ordinaire. Il a partant nié le droit à la prolongation de
son autorisation de séjour ou à l'octroi d'une autorisation d'établissement.

Le 7 janvier
2005, par l'intermédiaire de son mandataire, l'épouse P. a interjeté recours
auprès du Département de l'économie publique (actuellement : Département
de l'économie) contre cette décision, concluant à son annulation, sous suite de
frais et dépens. Elle a reproché au service des étrangers de s'être laissé
impressionner, voire abuser, par les accusations virulentes et diffamatoires
proférées à son égard par son mari. Elle a en outre fait valoir qu'elle et son
époux s'étaient mariés par amour et que malgré des difficultés conjugales, qui
ne peuvent lui être imputées, elle a longtemps espéré que son mari reviendrait
à de meilleurs sentiments, croyant de bonne foi à une réconciliation. Elle a
précisé que c'est seulement lorsqu'elle a appris que son mari avait déposé une
demande unilatérale en divorce, à laquelle elle a d'ailleurs consenti ne
pouvant légalement s'y opposer, qu'elle a compris que son mariage ne pouvait
plus être sauvé. Elle a cependant déclaré qu'elle était mariée à l'époux P.
depuis cinq ans à ce moment-là, ce qui lui donnait droit à l'octroi d'une
autorisation d'établissement ou, à défaut, à tout le moins au renouvellement de
son autorisation de séjour. Finalement, elle s'est prévalue de l'article 12 OLE. A cet égard,
elle a invoqué son comportement irréprochable et sa parfaite intégration, en
particulier professionnelle, dans notre pays et le fait que son fils était
arrivé en Suisse alors qu'il n'avait que quatre ans et qu'il y avait suivi de
manière régulière toute sa scolarité, de sorte qu'on ne pouvait exiger d'eux un
retour en Russie.

Simultanément,
l'épouse P. s'est adressée au service des étrangers. Elle l'a informé qu'elle
avait déposé divers documents à l'appui de son recours auprès du département, à
titre de moyens de preuve, qui, elle le souhaitait, l'amèneraient à reconsidérer
sa décision.

Par décision du 11
juillet 2005, le département a rejeté le recours. Il a rappelé que les motifs
de la séparation ne jouaient pas de rôle, seul le point de savoir si une reprise
de la vie commune était envisageable de part et d'autre étant déterminant. A
cet égard, il a retenu que les époux P. avaient rapidement connu différents
problèmes conjugaux, la vie conjugale s'étant dégradée dès la seconde année de
mariage, pour aboutir finalement à une rupture définitive de la communication.
Se référant à la convention de vie séparée signée le 22 octobre 2002 ainsi
qu'aux déclarations des conjoints, il a également retenu que le couple avait
cessé la vie commune à l'automne 2002 au plus tard, ajoutant que depuis plus de
deux ans l'époux P. n'en envisageait plus la reprise et qu'il avait finalement
introduit une demande unilatérale en divorce. Il a conclu que les chances de
réconciliation avaient ainsi rapidement été réduites à néant et que l'union
conjugale n'existait plus que formellement. Il a finalement considéré que les
arguments relatifs à l'intégration de l'épouse P. et de son fils en Suisse
ainsi qu'aux conséquences qu'aurait pour eux un retour en Russie étaient
invoqués prématurément contre l'ordre de quitter le territoire cantonal.

A réception de cette
décision, l'épouse P. s'est plainte au département de n'avoir pas reçu les
observations du service des étrangers. Elle l'a prié d'annuler sa décision afin
de lui permettre de se déterminer à leur sujet, demande à laquelle le département
n'a pas accédé.

B.                    Toujours par le biais de son
mandataire, l'épouse P. défère cette décision au Tribunal administratif,
concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation d'établissement,
subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision,
sous suite de frais et dépens. Elle reprend les arguments qu'elle avait fait
valoir devant le département. Elle rappelle notamment qu'elle a compris que son
mariage ne pouvait plus être sauvé lorsqu'elle a appris que son mari avait
déposé une demande en divorce, précisant qu'il ressort de la lettre de son
ancien mandataire du 22 octobre 2004 qu'à cette date elle n'avait pas encore
connaissance de l'introduction de dite demande. Elle reproche au département de
n'avoir pas examiné ce point, alors qu'elle était mariée à un ressortissant
suisse depuis cinq ans et avait donc droit à l'octroi d'une autorisation
d'établissement. Elle invoque par ailleurs une violation de son droit d'être
entendue, le département ne lui ayant communiqué les observations du service
des étrangers qu'après lui avoir notifié sa décision, ce qui l'aurait empêchée
de s'exprimer sur le refus du service de reconsidérer sa décision et l'aurait
privée de la possibilité de solliciter un deuxième échange d'écritures.
Finalement, elle invoque le chiffre 654 des directives LSEE, reprochant au
service des étrangers et au département de n'avoir pas examiné si les
conditions d'une prolongation de l'autorisation séjour étaient réunies malgré
la dissolution du mariage. A cet égard, elle se prévaut de son intégration en
Suisse et des conséquences pénibles qu'aurait un retour en Russie, en
particulier pour son fils.

C.                    Dans ses observations, le
département conclut au rejet du recours. Il conteste avoir violé le droit
d'être entendue de la recourante en ne lui transmettant pas les observations du
service des étrangers avant de rendre sa décision, celles-ci ne contenant pas
d'arguments nouveaux, et ne nécessitant donc pas non plus un deuxième échange
d'écritures. Concernant l'argumentation de la recourante relative au chiffre
654 des directives LSEE, il rappelle qu'en application de l'article 4 LSEE, l'autorité statue
librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement. Il
renvoie pour le surplus aux considérants de sa décision.

D.                    A réception des observations
du département, la recourante a sollicité un deuxième échange d'écritures,
possibilité qui lui a été accordée. A cette occasion, elle a déclaré que
contrairement aux indications du département dans ses observations, la vie
commune avait définitivement pris fin le 15 décembre 2002, non en août 2002.
Elle a également invoqué le fait qu'elle était en droit d'obtenir une
autorisation de séjour indépendante du regroupement familial, en vue d'exercer
une activité lucrative, dès lors que les conditions étaient remplies, cet
élément étant, selon elle, de nature à rendre la présente procédure sans objet.
Le département s'est à son tour déterminé sur les observations complémentaires
de la recourante.

C
O N S I D E R A N T

en
droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes légales et en temps utile, le recours est recevable.

1.                                         
a) La
jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré en procédure
administrative cantonale par l'article 21 al.1 LPJA, en particulier, le
droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à
son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer
sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer
à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à
leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution
servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport
avec sa personnalité, de participer au prononcé d'une décision qui lèse sa
situation juridique (ATF
122 II 464 cons.4a et les références; RJN 1999, p.256
cons.2a et les références). La portée que la jurisprudence cantonale reconnaît
aux articles 21 ss LPJA
est identique à celle du droit d'être entendu que garantit, selon le Tribunal
fédéral, l'article 29 al.2
Cst.féd. (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.96).

Selon l'article 38
al.2 LPJA, l'autorité
de recours peut, en tout temps, ordonner un nouvel échange d'écritures, si des
éléments nouveaux ou la complexité de l'affaire le justifient. Celui-ci peut
être ordonné d'office ou sur demande aussi longtemps que l'autorité n'a pas
statué sur le litige par une décision finale. Il appartient à l'autorité de
décider de son opportunité. Il s'agit cependant d'éviter la production de mémoires
sans utilité pour la solution du litige. Outre la survenance de faits nouveaux,
d'allégués ou de motifs différents de ceux qui ont constitué la base de l'acte
attaqué, la complexité de l'affaire peut justifier un nouveau tour d'écritures,
éventuellement limité à certaines questions particulières (Schaer,
op.cit., p.165). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y a pas violation du droit
d'être entendu dans le fait que l'autorité cantonale de recours n'a pas donné
au recourant l'occasion de se déterminer sur la réponse de l'autorité inférieure,
à moins que cette réponse ne soulève des arguments nouveaux et déterminants sur
lesquels le recourant n'a pas eu la possibilité de se prononcer (ATF
114 Ia 307 cons.4b, traduit au JT 1990 I, p.17 cons.4b et les références).

b) Dans ses
observations, le service des étrangers s'est contenté de conclure au rejet du
recours, s'en remettant à l'appréciation du département concernant la
recevabilité et renvoyant au surplus à sa décision. Dans ces circonstances, on
ne saurait suivre la recourante, qui estime qu'en lui communiquant dites
observations postérieurement à la notification de sa décision, le département a
violé son droit d'être entendue, dès lors qu'elle a été privée de la
possibilité de solliciter un deuxième échange d'écritures. Le service des
étrangers n'ayant soulevé aucun argument nouveau ou déterminant au sujet duquel
la recourante n'aurait pas déjà eu la possibilité de se prononcer au préalable,
elle ne pouvait exiger du département qu'il ordonne un nouvel échange d'écritures,
qui ne se justifiait nullement. L'argument selon lequel elle a été empêchée de
s'exprimer sur le refus du service des étrangers de reconsidérer sa décision ne
lui est pas plus utile, dès lors que le refus par l'autorité dont la décision
est attaquée de faire usage de cette faculté ne constitue pas non plus un
argument nouveau et déterminant au sens de la jurisprudence susmentionnée.

2.                                         
a) Selon la loi fédérale sur le séjour
et l'établissement des étrangers (LSEE), tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement ou si, selon ladite loi, il n'a pas besoin d'une
telle autorisation (art.1a
LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales
et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement (art.4
LSEE). Cette liberté demeure entière, quelles que soient les dispositions
prises par le requérant, telles que mariage, achat d'une propriété, location
d'un appartement, conclusion d'un contrat de travail, fondation d'un commerce,
participation à une entreprise, etc. (art.8 al.2 RSEE). D'après
l'article 7 LSEE, le
conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la
prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu
de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint
lorsqu'il existe un motif d'expulsion (al.1). En outre, ce droit n'existe pas
lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le
séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation
du nombre des étrangers (al.2).

Il y a abus de
droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de
son but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (Haefelin/Müller,
Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, p.133; Imboden/Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos 74, 78 et les exemples dans Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78). Il en va
ainsi, en dehors de l'hypothèse du mariage fictif expressément réglée à
l'article 7 al.2 LSEE,
lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que
formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car cet
objectif n'est pas protégé par l'article 7 al.1 LSEE (ATF
130 II 113 cons.4.2, 128
II 145 cons.2.2, 127
II 49 cons.5a, 121
II 97 cons.4a). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur
des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus
mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des
motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement
pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices, à
l'instar de la démarche qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un
mariage fictif (ATF 128
II 145 cons.2.3, 127
II 49 cons.5a in fine). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque
l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus
d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent
pas de rôle (ATF 130
II 113 cons.4.2, 128
II 145 cons.2.2, 127
II 49 cons.5a, 121
II 97 cons.4a). L'autorisation d'établissement, à laquelle l'époux étranger
a en principe droit après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans,
n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer
sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger. A l'échéance de ces
cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc déterminant
de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai (ATF 121
II 97 cons.4c).

b) En l'espèce, le
département a rappelé à juste titre dans la décision attaquée que les motifs de
la séparation ne jouaient pas de rôle, seul le point de savoir si une
réconciliation était envisageable étant déterminant. Le fait que les époux se
soient mariés par amour et l'argument selon lequel les difficultés conjugales
rencontrées ne peuvent, selon la recourante, lui être imputées, ne lui sont
donc d'aucune utilité. La recourante allègue en outre qu'elle a longtemps cru à
une réconciliation et que c'est seulement lorsque son mari a déposé une demande
en divorce qu'elle a compris que son mariage ne pouvait plus être sauvé. Or,
contrairement à ce qu'elle soutient, il résulte d'un courrier adressé le 9
novembre 2004 au président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel par
son mandataire dans la procédure de divorce que la demande unilatérale en divorce
déposée par son mari lui a été notifiée le 22 octobre 2004. Ainsi, à partir de
cette date et selon ses propres déclarations, la recourante n'espérait plus une
réconciliation, de sorte qu'elle abusait manifestement de son droit en
invoquant un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but
d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.

Reste à
examiner si l'abus de droit existait déjà avant l'échéance du délai de cinq ans
au-delà duquel l'époux étranger a en principe droit à une autorisation
d'établissement. Le point de départ pour calculer le délai de 5 ans est la date
du mariage en Suisse; le laps de temps passé en Suisse avant le mariage n'est
pas pris en considération (ATF 122
II 145 cons.3b, p.147). En l'occurrence, le 11 octobre 2004, les époux
étaient séparés depuis près 22 mois, si l'on se réfère aux allégations de la
recourante dans ses observations complémentaires, selon lesquelles la vie
commune a définitivement pris fin le 15 décembre 2002. Il résulte en outre du
dossier que L'époux P. n'envisageait plus une reprise de la vie commune à tout
le moins depuis septembre 2003, au vu des différentes correspondances qu'il a
adressées au service des étrangers. Auparavant déjà, le dialogue entre les
époux était rompu, si l'on se réfère notamment au commandement de payer que le
prénommé a fait notifier à son épouse le 7 mai 2003 et au rapport de police
établi suite à l'altercation survenue entre les conjoints le 30 juin 2003.
Quant aux déclarations de la recourante selon lesquelles elle aurait cru de
bonne foi à une réconciliation jusqu'au moment où la demande unilatérale en
divorce déposée par son mari lui a été notifiée, elles demeurent au stade
d'allégués. Il ne ressort en effet pas du dossier qu'elle ait entrepris une
quelconque démarche concrète en vue d'une réconciliation et d'une reprise de la
vie commune, ce qu'elle n'allègue d'ailleurs même pas. Pour ce motif également,
l'indication, dans la convention de séparation établie le 22 novembre 2002,
selon laquelle les époux se sont séparés pour réfléchir sur l'avenir de l'union
conjugale ne lui est pas plus utile. Dans ces circonstances, il apparaît que le
mariage était manifestement vidé de sa substance déjà avant le 11 octobre 2004.

c) Selon le chiffre
654 des directives LSEE, dans certains cas, notamment pour éviter des
situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être renouvelée
après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse) ou la dissolution de la
communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger). Cependant, les
autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des
traités conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Ainsi,
l'étranger n'a en principe pas de droit à l'octroi et à la prolongation de
l'autorisation de séjour, à moins que ne puisse être invoquée une disposition
particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance
d'une telle autorisation (ATF 126
I 81 cons.1a; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28.07.2004 [2P.176/2004] cons.1.2).

On ne saurait donc
suivre la recourante lorsqu'elle reproche au service des étrangers et au
département de n'avoir pas examiné si les conditions d'une prolongation de
l'autorisation de séjour étaient réunies malgré la séparation, en application
des directives LSEE, se prévalant à cet égard de son intégration en Suisse et
des conséquences pénibles qu'aurait un retour en Russie, en particulier pour
son fils. Outre l'article 7
al.1 LSEE, dont elle ne peut déduire aucun droit pour les motifs susmentionnés
(cons.3b), on ne voit pas en vertu de quelle autre disposition légale la
recourante, ou son fils, pourrait prétendre à l'octroi d'une autorisation de
séjour ou à sa prolongation.

Certes, la recourante
fait également valoir dans ses observations complémentaires qu'indépendamment
d'un regroupement familial, elle remplit les conditions pour obtenir une
autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative, ce qui est,
selon elle, de nature à rendre la présente procédure sans objet. Cette question
ne fait toutefois pas l'objet de la contestation. Si la recourante entend être
autorisée à séjourner en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative, il
lui appartient en effet d'en faire la demande au service des étrangers, qui se
prononcera en premier lieu sur l'octroi d'une telle autorisation.

Mal fondé, le recours
est partant rejeté. Le délai de départ imparti à la recourante et à son fils
pour quitter le territoire cantonal étant échu, il appartiendra au service des
étrangers de leur en fixer un nouveau.

3.                                         
Les frais de
la procédure doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe
(art.47 al.1 LPJA),
laquelle n'a en outre pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Rejette le recours.

2.     
Dit qu'il
appartiendra au service des étrangers de fixer un nouveau délai de départ à
l'épouse P. et à son fils M.

3.     
Met à la charge de la
recourante un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs,
montants compensés par son avance de frais.

4.     
N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 20 février 2006