# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce80efab-eda1-5794-a09a-aae9f34a6f2e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2003 52.2002.506
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-506_2003-05-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.506

   

  	
  Lugano

  28 maggio 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 30 dicembre 2002 del

 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 17 dicembre 2002, n. 6167,
  del Consiglio di Stato che in accoglimento del ricorso 14 ottobre 2002 di
  __________ e LLCC ha annullato la decisione 1 ottobre 2002 del consiglio comunale
  di __________ relativa allo stanziamento di un credito di fr. 700'000.- da
  destinare al progetto definitivo per il risanamento fonico e urbanistico del
  tracciato ferroviario a __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    14 gennaio 2003 del
Consiglio di Stato;

-    16 gennaio 2003 di
__________ e LLCC;

 

 

preso atto della replica 14 febbraio 2003 e della
duplica 5 marzo 2003 dei resistenti;

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con
messaggio municipale del 26 agosto 2002 (n. 1381), il municipio di __________
ha chiesto al consiglio comunale di stanziare un credito di progettazione di
fr. 700'000.- per la stesura del progetto definitivo delle opere di risanamento
fonico della linea ferroviaria che attraversa il comune.

                                         Il
messaggio ha originato due rapporti delle congiunte commissioni delle opere
pubbliche e della gestione: l'uno di maggioranza (relatore __________),
favorevole e l'altro, di minoranza (relatore __________) che ne postulava la
reiezione.

                                         Nella
seduta ordinaria del 13 maggio 2002 il consiglio comunale di Paradiso ha
stanziato il credito richiesto con 13 voti favorevoli, 5 contrari e un
astenuto.

 

 

                                  B.   Con
decisione 17 dicembre 2002 il Consiglio di Stato ha annullato la deliberazione,
accogliendo il ricorso contro di essa interposto dai consiglieri comunali
__________, __________, __________, __________ e __________.

                                         Condividendo
l'assunto dei ricorrenti, il Governo ha in sostanza ritenuto che fosse stata
adottata in violazione degli art. 32 e 64 LOC. I consiglieri comunali __________,
__________ e __________ degli __________, quali proprietari di immobili confinanti
con la linea ferroviaria avrebbero infatti un interesse personale nell'ogetto,
poiché la riduzione delle immissioni aumenterebbe il valore dei loro fondi.
__________ sarebbe invece interessato in qualità di presidente del consiglio di
amministrazione della __________, studio d'architettura, beneficiaria di parte
del credito per l'allestimento dello studio del progetto di massima. 

                                         I quattro
consiglieri in questione avrebbero dovuto astenersi dalla discussione e dal
voto. In tal caso però non sarebbe stata raggiunta la maggioranza richiesta
dall'art. 61 LOC ed il messaggio sarebbe stato respinto.

 

 

                                  C.   Contro
predetto giudizio governativo, il comune di __________ e __________, presidente
del consiglio comunale, si aggravano al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendone l'annullamento. 

                                         A mente
dei ricorrenti, approvando l'intervento di risanamento fonico, il legislativo
comunale avrebbe sancito anche la pubblica utilità dell'opera. L'interesse dei
privati coinvolti non andrebbe in ogni modo oltre a quello già ammesso con il
riconoscimento dell'utilità pubblica dell'opera. Non vi sarebbe dunque
quell'interesse personale e diretto richiesto dalla LOC per ammettere l'esistenza
di un conflitto d'interessi. La decisione del consiglio comunale oggetto
dell'impugnativa altro non sarebbe che l'attuazione di quanto già
precedentemente deciso. Non procurerebbe privilegi o vantaggi ai singoli. Le
misure di protezione fonica influenzano la qualità di vita anche degli
inquilini e non solo dei proprietari. Neppure il preteso interesse dei
proprietari immobiliari alla realizzazione dell'opera, che migliorando la
qualità di vita permetterebbe di conseguire maggior reddito degli stabili
abitativi, sarebbe decisivo. Allo stesso si contrappone infatti quello dell'inquilino,
direttamente toccato perché chiamato a finanziare siffatto maggior reddito con
l'aumento del canone di locazione. In realtà, tutta la popolazione di
__________ ha un interesse alla realizzazione della protezione fonica: ma si
tratta di un interesse generale, d'intensità insufficiente per escludere il
singolo consigliere comunale dalla votazione.

                                         A mente
dei ricorrenti, la pubblica utilità, decisa con l'introduzione del piano regolatore,
non può più essere contestata al momento in cui si tratta di attuare il piano medesimo
e di votare i crediti necessari per la sua realizzazione: vanno in questo caso
applicati i medesimi principi, in particolare l'art. 32 cpv. 2 LOC, i problemi
connessi con i conflitti d'interesse riproponendosi in questa sede nella
medesima misura come nell'ambito dell'approvazione del piano regolatore stesso.

 

 

                                  D.   __________,
__________, __________, __________ e __________ postulano la reiezione del
ricorso. Essi ritengono che il progetto allestito dalle __________ è già
sufficiente per realizzare l'interesse pubblico al contenimento
dell'inquinamento fonico, mentre l'interesse perseguito dall'art. 16 cpv. 4
NAPR non può comunque essere realizzato con il progetto in discussione, che
neppure prevede la copertura della ferrovia. Il risanamento fonico interessa
comunque maggiormente i proprietari di immobili confinanti con la strada
ferrata rispetto a quelli più discosti, sicché i primi hanno un chiaro interesse
personale e materiale alla sua realizzazione, derivante dall'aumento del valore
di reddito degli stabili. I tre consiglieri comunali proprietari d'immobili
adiacenti alla ferrovia avrebbero pertanto dovuto astenersi dalla votazione,
nel quale caso la maggioranza qualificata non sarebbe stata raggiunta. Non sarebbe
poi in concreto applicabile l'art. 32 cpv. 2 LOC, la cui portata, comunque limitata
all'approvazione del PR, è pensata solo per i comuni piccoli, di cui __________
non fa parte.

 

 

                                  E.   In replica
il comune ricorrente ribadisce sostanzialmente le precedenti argomentazioni.
Rileva ancora che il consigliere comunale arch. __________ non è da considerare
interessato, perché l'importo di fr. 43'000.-, destinato all'acquisto del
progetto di massima, è stato fatturato dallo studio __________ e non è in alcun
modo destinato allo studio d'architettura __________.

 

 

                                  F.   Con duplica
5 marzo 2002 __________, __________, __________, __________ e __________ hanno
confermato quanto esposto con le precedenti osservazioni, rilevando in particolare
che la pretesa mancanza d'interesse dell'architetto __________ sarebbe stata
sollevata per la prima volta con la replica e ciò in contrasto con il principio
della buona fede. Comunque egli avrebbe un interesse proprio facendo parte del
gruppo di lavoro che ha elaborato lo studio preliminare che serviva da base al
concorso.

                                         Il
Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 LOC. La
legittimazione attiva del comune è certa (art. 209 LOC). Altrettanto certa è
quella del __________, agente uti civis. La carica di presidente del
consiglio comunale, che ricopre, non gli conferisce particolari titoli dal
profilo della qualità per agire in giudizio.

                                         Il
ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è quindi ricevibile in ordine. Il giudizio
può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1.
L'art. 32 cpv. 1 LOC, nel testo in vigore sino al 31 dicembre 1999 ed
applicabile ai consiglieri comunali in forza dell'art. 64 LOC, stabiliva che il
cittadino il cui interesse personale è in collisione con quello del comune
nell'oggetto posto in deliberazione non può prendere parte né alla discussione,
né al voto. Con emendamento entrato in vigore il 1° gennaio 2000, la succitata
disposizione è stata modificata nel senso che il cittadino e, di riflesso, il
consigliere comunale sono esclusi dalla discussione e dal voto già quando
l'oggetto della deliberazione riguarda il loro personale interesse o quello dei
loro parenti indicati dall'art. 83 LOC, norma che regola l'incompatibilità per
parentela all'assunzione della carica di municipale.

                                         La
novella di legge ha, in sostanza, soppresso il requisito della collisione
d'interessi fra il cittadino ed il comune, che il previgente ordinamento poneva
a titolo di condizione per escluderlo dalla partecipazione alla discussione ed
al voto. Irrilevante è ora la questione a sapere se l'interesse del cittadino o
del consigliere comunale per l'oggetto si ponga in contrasto o coincida con quello
del comune. L'obbligo di astensione è dato anche nel caso in cui gli interessi
del membro del legislativo collimino con quelli del comune. A dispetto del
marginale (casi di collisione), che non è stato modificato, la norma
pone in definitiva sullo stesso piano la convergenza ed il conflitto
d'interessi. È stata in pratica recepita la disciplina sancita dall'art. 100
LOC per i municipali (cfr. messaggio 27 agosto 1997 del Consiglio di Stato
concernente la revisione parziale della LOC, pag. 10, RDAT II-2000 n. 2 cons.
2.2.). Al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale non è ora più data
la possibilità di contribuire con la discussione e con il voto all'adozione di
decisioni che, pur promuovendo l'interesse del comune, toccano il suo personale
interesse o quello dei suoi congiunti (STA 16.7.2001 in re __________ e __________).

                                         La norma
si applica a tutti gli ambiti decisionali di competenza del legislativo comunale,
escluso quello relativo alla procedura di attuazione del PR (art. 32 cpv. 2
LOC).

 

                                         2.2.
Riallacciandosi all'art. 100 LOC, l'art. 32 cpv. 4 LOC, nel testo vigente prima
del 1° gennaio 2000, stabiliva poi che la collisione d'interessi era data anche
per gli amministratori di persone giuridiche aventi scopo di lucro. La norma in
questione sanciva in sostanza la presunzione dell'esistenza di una collisione
d'interessi in capo al cittadino, rispettivamente al consigliere comunale, che
riveste nel contempo la carica di amministratore di una persona giuridica con
fini di lucro, interessata all'oggetto della deliberazione.

                                         La norma,
ripresa invariata come ultimo capoverso dall'art. 32 attualmente in vigore,
corrisponde in larga misura all'art. 100 cpv. 2 LOC, che vieta ai municipali di
essere presenti alle discussioni ed al voto su oggetti riguardanti l'interesse
di persone giuridiche di cui sono amministratori. Analogamente all'art. 100
cpv. 2 LOC, anche l'impedimento sancito dalla norma in esame non si limita
infatti al voto, ma si estende anche alla discussione che lo precede. Anche per
l'art. 32 cpv. 5 LOC non occorre inoltre che sia dimostrata l'esistenza di
un'effettiva o potenziale situazione di conflitto fra l'interesse del comune e
quello della persona giuridica toccata dalla decisione. In entrambi i casi,
l'esclusione presuppone soltanto che il cittadino, rispettivamente il consigliere
comunale, sia amministratore della persona giuridica con scopo di lucro,
interessata dalla decisione. Interesse, questo, che per effetto della funzione
ricoperta dal membro dell'esecutivo o del legislativo in seno alla persona
giuridica, è considerato personalmente condiviso (STA 30.9.71 in re S. = Rep.
1971, pag. 372; Ratti, Il Comune, vol. I, pag. 407).

                                         Al di là
delle imperfezioni che caratterizzano l'art. 32 LOC dal profilo della tecnica
legislativa, questa conclusione è peraltro confermata dalla lettura ragionata
del combinato disposto dei suoi cpv. 4 e 5. L'avverbio invece, che
collega il cpv. 5 al precedente, sta in effetti chiaramente ad indicare che
l'interesse di una persona giuridica avente scopo di lucro, a differenza di
quello di un ente di diritto pubblico, determina una collisione d'interessi,
ossia un impedimento, nei suoi amministratori che siedono nello stesso tempo in
un legislativo comunale. Il termine collisione, di cui all'art. 32 cpv.
5 LOC, va quindi inteso nel senso di obbligo d'astensione.

 

                                         2.3.
L'obbligo di astensione è volto ad assicurare che le persone direttamente e
personalmente interessate all'oggetto della trattanda influenzino con il loro
voto o con il loro contributo alla discussione l'esito della decisione che il
legislativo è chiamato a rendere (cfr. Daniel Arn, Bern, 1999, Kommentar zum
Gemeindegesetz des Kt. Bern, Vorbemerkungen ad art. 47 N. 5; Hans Hagmann /
Felix Horber, Zürich, 1998, Die Geschäftsordnung im Parlament, § 56 N. 1).
L'art. 32 cpv. 1 LOC si limita a vietare ai cittadini personalmente interessati
di prendere parte alle discussioni ed al voto. A differenza dell'art. 100 LOC,
che disciplina l'analogo obbligo di astensione dei municipali, non impedisce
loro di presenziare alla discussione. Vieta solo la partecipazione attiva al
processo decisionale.

                                         La
partecipazione alla discussione di cittadini o di consiglieri comunali versanti
in una situazione d'impedimento secondo l'art. 32 LOC costituisce, in linea
massima, un motivo d'annullamento delle decisioni adottate, indipendentemente
dalla rilevanza del contributo effettivamente dato (RDAT 1997 II n. 2, 1978 n.
7; Rep. 1972, 372 seg.; cfr. anche DTF 117 I a 408 seg.). Lo scopo della norma
in esame è, infatti, quello di assicurare un processo di formazione della
volontà del legislativo esente da condizionamenti ed interferenze. Non è
soltanto quello di impedire che il membro del legislativo obbligato ad
astenersi determini l'esito dello scrutinio con il suo voto, ma è anche quello
di evitare che influisca sul voto degli altri membri del consesso, intervenendo
in sede di discussione. Finalità, questa, che per principio può essere
conseguita soltanto annullando la decisione già a causa dell'indebito
contributo dato alla discussione dal membro interessato al provvedimento in
prima persona, come congiunto o come amministratore di persone giuridiche con
fine di lucro. La semplice partecipazione al voto di un membro del legislativo
obbligato ad astenersi comporta invece l'annullamento della decisione resa
soltanto se può aver contribuito in modo determinante all'esito dello scrutinio
(Daniel Arn, op. cit., Vorbemerkungen zu art. 47 und 48, N. 6; BVR 1989, pag.
142). Considerato che i membri dell'assemblea o del consiglio comunale
obbligati ad astenersi possono, a differenza dei municipali, presenziare alle
discussioni su oggetti che riguardano il loro personale interesse, non appare
fuori luogo ritenere che la semplice partecipazione al voto non sia atta a
condizionare la libera espressione del voto degli altri membri del consesso.

 

                                         2.4.
Secondo l'art. 32 cpv. 1 LOC l'obbligo di astensione sorge quando il membro del
legislativo ha un interesse suo personale o di determinati parenti all'oggetto
della discussione e del voto. L'interesse è personale quando il membro del
consesso ritrae un vantaggio o subisce uno svantaggio superiore a quello degli
altri cittadini a seguito dell'adozione o della mancata adozione della
decisione sulla quale l'assemblea o il consiglio comunale è chiamato a
determinarsi. L'interesse personale di cui all'art. 32 cpv. 1 LOC si identifica
in larga misura con l'interesse considerato dall'art. 43 PAmm ai fini del
riconoscimento della legittimazione attiva. Anch'esso deve infatti essere
diretto ed immediato, al fine di evitare che la cerchia delle persone obbligate
ad astenersi risulti eccessivamente larga e paralizzi l'attività del consesso
(cfr. Daniel Arn, op. cit., ad art. 47 N. 2). L'esistenza di un interesse
personale, atto a determinare l'obbligo di astensione, va quindi negata nei
casi in cui l'interesse riconoscibile in capo ad un determinato membro del
consesso non permetterebbe di riconoscergli la legittimazione attiva ad impugnare
il provvedimento al di fuori dell'actio popularis.

 

 

                                   3.   3.1.
Nell'evenienza concreta, il Consiglio di Stato ha anzitutto ritenuto che i
consiglieri comunali __________, __________ __________ e __________ __________
__________, proprietari di stabili situati nelle vicinanze della linea
ferroviaria, fossero obbligati ad astenersi dalla discussione e dalla votazione
siccome personalmente interessati all'oggetto. La conclusione non può essere
condivisa, poiché l'interesse di questi membri del legislativo è soltanto
indiretto. Oggetto della decisione in esame non è la realizzazione dell'opera
in quanto tale, ma la concessione di un credito destinato a finanziarne la
progettazione. L'interesse riscontrabile in capo ai suddetti consiglieri
comunali non presenta pertanto quelle connotazioni di immediatezza, che secondo
l'art. 32 cpv. 2 LOC devono essere date per determinare l'obbligo di astensione.

                                         È ben
vero che il credito stanziato serve alla progettazione di un'opera che può risultare
utile alle proprietà immobiliari dei suddetti consiglieri comunali. Il semplice
credito di progettazione, tuttavia, non procura loro un vantaggio diverso da
quello che procura agli altri cittadini. Fatta astrazione dell'actio
popularis, l'interesse che i consiglieri comunali in questione possono vantare
per rapporto allo stanziamento del credito non permetterebbe invero di
riconoscere loro la legittimazione attiva ad impugnare un'eventuale decisione
di rifiuto. Direttamente interessati sono soltanto i beneficiari del credito
stanziato.

                                         Diversamente,
l'esistenza di un obbligo di astensione andrebbe riconosciuta anche in capo a
quattro dei ricorrenti, che in quanto residenti, come inquilini, in stabili
situati nella fascia esposta ai rumori della ferrovia, ritrarranno un sicuro
beneficio, almeno dal profilo della qualità di vita, dalle opere di risanamento
fonico, che il controverso credito serve a progettare.

                                         Il
giudizio del Consiglio di Stato non può dunque essere condiviso nella misura in
cui ritiene che la partecipazione al voto dei tre consiglieri comunali
proprietari di immobili confinanti con la linea ferroviaria fosse atta ad
inficiare la validità della risoluzione adottata dal legislativo comunale.

 

                                         3.2. Il
giudizio impugnato merita invece di essere condiviso laddove rileva nella partecipazione
al voto dell'arch. __________ una violazione dell'obbligo di astensione sancito
dall'art. 32 cpv. 5 LOC. In quanto presidente del consiglio di amministrazione
dello studio d'architettura __________, il consigliere comunale __________ rappresenta
infatti una persona giuridica con fine di lucro direttamente interessata allo
stanziamento del credito in oggetto, destinato in parte a finanziare "i
costi di acquisizione del progetto di massima dello studio d'ingegneria
__________ e dello studio d'architettura __________ " (cfr. messaggio
municipale pag. 3). Il fatto che il mandatario del comune fosse lo studio d'ingegneria
__________ e non lo studio d'architettura __________ non costituisce un motivo
sufficiente per negare l'esistenza di un interesse diretto in capo al
consigliere comunale __________. Né porta a diversa conclusione il fatto che al
momento del voto del legislativo, la fattura dello studio d'ingegneria
__________, con il quale lo studio __________ collaborava per gli aspetti architettonici,
fosse già stata onorata.

                                         Il voto
del consigliere comunale __________, che, non avendo partecipato alla discussione,
non può aver influenzato quello dei colleghi, non può tuttavia essere considerato
determinante per l'esito dello scrutinio. Lo esclude la larga maggioranza con
cui la decisione è stata adottata. La violazione dell'obbligo di astensione commessa
da questo consigliere comunale non è quindi atta a giustificarne l'annullamento.

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando il
giudizio governativo impugnato e confermando la risoluzione del consiglio comunale.

                                         La tassa
di giustizia e le ripetibili, commisurate alla natura ideale del ricorso, all'impegno
di patrocinio ed al lavoro occasionato a questo tribunale, sono poste a carico
dei resistenti in solido, secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 64, 208 LOC; 3, 18, 28, 31, 60, 61,
65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.
la decisione 17 dicembre 2002 del Consiglio di Stato (n. 6167 è annullata).

1.2.
la decisione 1° ottobre 2002 del consiglio comunale di __________, che stanzia
un credito di fr. 700'000.- da destinare al progetto definitivo per il
risanamento fonico e urbanistico del tracciato ferroviario è confermata.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 800.- è a carico dei resistenti in solido, che rifonderanno
fr. 1'000.- ai ricorrenti a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario