# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 197932d8-80e4-52a9-8562-62c71d020b24
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-02
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 02.11.2017 VWBES.2017.201
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-201_2017-11-02.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 2. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli    

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Rémy Wyssmann, 

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Regierungsrat
des Kantons Solothurn, vertreten durch Finanzdepartement, 

2.    Personalamt
des Kantons Solothurn, 

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Auflösung
des Anstellungsverhältnisses

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ war ab dem 1. Dezember
2016 als Abteilungsleiter mit einem vollen Pensum bei der Ausgleichskasse des
Kantons Solothurns in Zuchwil tätig. Die im Anstellungsvertrag vorgesehene
Probezeit von drei Monaten wurde im Rahmen eines Mitarbeitergesprächs am
8. Februar 2017 im gegenseitigen Einverständnis bis zum 30. Mai 2017
verlängert. Ab dem 13. Februar 2017 war A.___ wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig.

 

2. Mit Schreiben vom 20. Februar
2017 beantragten die Vorgesetzten von A.___ beim Personalamt die Auflösung des
Anstellungsverhältnisses während der Probezeit unter Einhaltung der
einmonatigen Kündigungsfrist. Gleichzeitig ersuchten sie um sofortige Freistellung
von A.___.

 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, A.___ habe seine Vorgesetzte am 15. Februar 2017 mündlich
informiert, dass er die Aufgaben und Pflichten als Abteilungsleiter aus
gesundheitlichen Gründen nicht mehr werde wahrnehmen können. Es habe ihn eine
überwunden geglaubte Krankheit wieder eingeholt. Die Parteien hätten sich
daraufhin am 16. Februar 2017 telefonisch geeinigt, dass der Mitarbeitende
seine Anstellung am 20. Februar 2017 innerhalb der Probezeit mit einer
Kündigungsfrist von einem Monat kündigen werde. Leider habe sich der
Mitarbeitende nicht an diese Abmachung gehalten. Daher sähen sie sich
veranlasst, hiermit die Kündigung des Anstellungsverhältnisses von A.___ zu
beantragen. Eine Beschäftigung während der Kündigungsfrist sei aus ihrer Sicht
nicht verantwortbar, weshalb sie gleichzeitig die sofortige Freistellung des
Mitarbeitenden beantragen würden.

 

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
löste das Personalamt das Anstellungsverhältnis mit Verfügung vom 8. März
2017 während der Probezeit per 15. April 2017 auf. 

 

4. Die dagegen erhobene Beschwerde von A.___
an den Regierungsrat blieb ohne Erfolg. Im Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. 2017/850
vom 16. Mai 2017 wurde namentlich ausgeführt, das Personalamt habe dem
Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis während der Probezeit künden dürfen;
Sperrfristen wegen Krankheit oder Unfall würden erst nach Ablauf der Probezeit
greifen. Dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit selbst dann gekündigt
werden dürfe, wenn der Arbeitnehmende wegen Krankheit oder Unfall
arbeitsunfähig sei, decke sich im Übrigen mit der gesetzlichen Regelung des
Obligationenrechts für privatrechtliche Anstellungsverhältnisse. Die Kündigung
des Personalamtes sei damit rechtmässig erfolgt. Mit dem Ende des
Anstellungsverhältnisses ende auch die Pflicht des Arbeitgebers zur
Lohnfortzahlung. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf eine
Lohnfortzahlung über den Kündigungstermin hinaus. Die Beschwerde sei deshalb
vollumfänglich abzuweisen. 

 

5. Mit Beschwerde vom 29. Mai 2017
wandte sich A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rémy Wyssmann, an das
Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Der Beschluss des Regierungsrates des
Kantons Solothurn vom 16. Mai 2017 sei vollumfänglich aufzuheben.

2.    Es sei gerichtlich festzustellen, dass
das Anstellungsverhältnis und der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Lohnfortzahlung weiter bestehen und das Anstellungsverhältnis und die
Lohnfortzahlung an den Beschwerdeführer weiterzuführen sind.

3.    Dem Beschwerdeführer seien über den
15. April 2017 hinaus und weiterhin bis längstens am 15. Februar
2018, eventualiter bis am 15. August 2017, die vertraglichen und
gesetzlichen Lohnzahlungen in der Höhe von monatlich brutto CHF 8'158.65
zzgl. Anteil 13. Monatslohn auszurichten. 

4.    Gestützt auf § 70 VRPG/SO (BGS 124.11)
sei der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen.

5.    Die Visana Services AG, […], und die
öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Bern, […], seien in das vorliegende
Beschwerdeverfahren beizuladen.

6.    Es sei eine öffentliche
Gerichtsverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit Publikums- und
Presseanwesenheit durchzuführen.

7.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

6. Der Regierungsrat, vertreten durch das
Finanzdepartement, und das Personalamt schlossen mit Stellungnahmen vom
8. Juni 2017 bzw. 20. Juni 2017 auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. 

 

7. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
22. Juni 2017 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen.

 

8. Mit Eingaben vom 9. Juni 2017
bzw. 18. August 2017 liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist das gegen Verfügungen von kantonalen
Behörden zulässige Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung
zuständig (§§ 49/50 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12; § 53
Staatspersonalgesetz, StPG, BGS 126.1). A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
genannt) ist durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss beschwert und
damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten, jedenfalls soweit es nicht um
eine vermögensrechtliche Streitigkeit geht (dazu sogleich).

 

1.2 Beim Anstellungsvertrag zwischen dem
Beschwerdeführer und dem Kanton Solothurn, vertreten durch das Personalamt, geht
es um ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis, worüber sich die
Parteien einig sind. Über Anstände aus dem Anstellungsvertrag, die nicht
vermögensrechtlicher Natur sind, erlässt die Anstellungsbehörde eine Verfügung,
welche beim Regierungsrat angefochten werden kann. Der Beschluss des
Regierungsrates kann beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 53 Abs. 1
StPG). Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Anstellungsverhältnis sind
im Klageverfahren geltend zu machen (§ 48 Abs. 1 lit. b GO). 

 

Nach ständiger Praxis, die auch im
Grundsatzentscheid SOG 2013 Nr. 16 nicht in Zweifel gezogen wurde, sind
Kündigungen durch Verfügung auszusprechen. Streitigkeiten um die Beendigung des
Dienstverhältnisses unterliegen deshalb der nachträglichen
Verwaltungsrechtspflege im Beschwerdeverfahren (vgl. auch § 200 Gemeindegesetz,
BGS 131.1).

 

1.3 Folglich ist die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde das zulässige Rechtsmittel zur Anfechtung der
Kündigung und auf die Beschwerde ist diesbezüglich einzutreten.

 

1.4 Für die geltend gemachten Lohnforderungen
hätte der Beschwerdeführer demgegenüber den Klageweg zu beschreiten. Sie sind
Folge (der Dauer) des Anstellungsverhältnisses. Entsprechend kann auf Ziffer 3
der Rechtsbegehren im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht eingetreten
werden.

 

1.5 Nicht eingetreten werden kann
mangels eines separaten Feststellungsinteresses auf Ziffer 2 der
Rechtsbegehren. Wenn die Kündigung aufgehoben wird, besteht je nach Situation
entweder das Arbeitsverhältnis weiter oder es entsteht allenfalls ein Ersatzanspruch.

 

2. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt der Beschwerdeführer die Beiladung der Visana Services AG und der
öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Bern in das vorliegende Verfahren. Im
Streit liegt ausschliesslich die gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochene
Kündigung. Die Leistungspflicht der genannten Versicherungseinrichtungen sind
nicht vom Streitgegenstand erfasst. Ein schützenswertes eigenes Interesse am
Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist weder für die Visana Services
AG noch für die öffentliche Arbeitslosenkasse ersichtlich. Streitverkündung und
Nebenintervention sind zudem gesetzlich nicht vorgesehen und dem
Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren grundsätzlich fremd (vgl. z.B. schon SOG
1976 Nr. 34; Urteil vom 14. Juli 2015 i.S. G. betreffend Nichtwiederwahl). Der
Antrag auf Beiladung der Visana Services AG und der öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Bern ist daher abzuweisen.

 

3. Der Beschwerdeführer beantragt eine
öffentliche Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit. Nach § 71
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) finden mündliche Verhandlungen
nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die
Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie können jedoch, auf Antrag
oder von Amtes wegen, eine Verhandlung anordnen, sofern dies Sinn macht.
Vorliegend geht der für das Verfahren relevante Sachverhalt genügend klar aus
den Akten hervor. Es stellt sich eine reine Rechtsfrage. Es ist nicht
ersichtlich, welche zusätzlichen relevanten Erkenntnisse das Gericht anlässlich
einer Verhandlung gewinnen könnte. Ein Anspruch nach Art. 6 Ziff. 1 Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) besteht ebenfalls
nicht, geht es doch weder um eine strafrechtliche Anklage noch um
zivilrechtliche Ansprüche. Der Beschwerdeführer bekleidete als Abteilungsleiter
eine Funktion, welche ihn zum Entscheidungsträger machte, welcher mit
staatlicher Autorität ausgestattet ist und über Ansprüche von Bürgern
verbindlich entschied. Der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers ist nach
dem Gesagten abzuweisen. 

 

4. Die rechtlichen Grundlagen des im
Streit liegenden Anstellungsvertrages finden sich im Staatspersonalgesetz und
im Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 126.3), wie auch aus Ziffer 1 des
Anstellungsvertrages vom 1. Dezember 2016 hervorgeht.

 

4.1 Gemäss § 18bis StPG
gelten die ersten drei Monate der unbefristeten Anstellung als Probezeit (Abs.
1 erster Satz). Die Probezeit kann vertraglich um höchstens drei Monate
verlängert werden (Abs. 2). Während der Probezeit kann das
Anstellungsverhältnis beidseitig jederzeit mit einer Kündigungsfrist von einem
Monat gekündigt werden. Die Anstellungsbehörde hat die Kündigung zu begründen
(Abs. 4). Nichts anderes ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Gesamtarbeitsvertrag (GAV,
BGS 126.3). § 39 Abs. 2 GAV regelt zudem, dass die Probezeit während einer
Arbeitsverhinderung, insbesondere infolge Krankheit oder Unfall, unterbrochen
und mit Wiederaufnahme der Arbeit fortgesetzt wird.

 

4.2 Das Staatspersonalgesetz regelt in §
27 die ordentliche Kündigung nach der Probezeit. Die Anstellungsbehörde kann
das Anstellungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit kündigen, wenn wesentliche
Gründe diesen Schritt rechtfertigen (Abs. 3). Wesentliche Gründe für eine
Kündigung liegen nach § 27 Abs. 4 vor, wenn die Arbeitsstelle aufgehoben wird
und die Zuweisung eines andern Arbeitsbereiches nicht möglich ist (lit. a), der
oder die Angestellte wegen mangelnder Eignung (Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz)
nicht in der Lage ist, seine oder ihre Aufgaben zu erfüllen oder wenn er oder
sie ungenügende Leistungen erbringt oder sein oder ihr Verhalten zu
berechtigten Klagen Anlass gibt (lit. b) oder wenn der oder die Angestellte
eine strafbare Handlung begangen hat, die nach Treu und Glauben mit der
korrekten Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist (lit. c). Nach Ablauf
der Probezeit gilt bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall eine
Sperrfrist von zwölf Monaten. Im Übrigen sind die Bestimmungen des
Obligationenrechts über die Kündigung zur Unzeit sinngemäss anzuwenden (§ 27bis
StPG). Jede Kündigung ohne wesentlichen Grund ist missbräuchlich (§ 27ter
StPG).

 

4.3 Die Kündigung des vorliegenden
Anstellungsverhältnisses erfolgte unbestritten innerhalb der Probezeit, weshalb
die dargestellten Regeln zu den Kündigungsgründen nicht unbesehen Geltung
erlangen. Weil das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines
Bediensteten zu prüfen, sind an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur
nach lockere Verhältnis aufgelöst werden kann, keine allzu strengen
Anforderungen zu stellen: Die Kündigung eines Probeverhältnisses durch die
Verwaltung ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der
Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der
Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht
mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss vom Betroffenen nicht verschuldet
sein und kann sich auch auf objektive Gründe wie z.B. eine Krankheit stützen (BGE
120 Ib 134, E. 2.a) mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_649/2012
vom 14. Dezember 2012, E. 8.2).

 

4.4 Das Personalamt sprach
dem Beschwerdeführers aufgrund seiner Krankheit dessen Eignung als
Abteilungsleiter ab. Der Beschwerdeführer teilte nie ausdrücklich mit, woran er
erkrankt ist. Aus dem aktenkundigen Schreiben der Pensionskasse Kanton
Solothurn vom 15. Februar 2017 an den Beschwerdeführer geht allerdings hervor,
dass im Zusammenhang mit Leistungen der Pensionskasse der Vorbehalt «für
depressive Erkrankung» angebracht wurde. Mit Blick darauf stellt sich zunächst
die Frage, ob die Kündigung zulässig war. 

 

4.5 Eine akute Erkrankung
ist als Kündigungsgrund nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie ganz oder
teilweise an der Erfüllung der Arbeitspflicht hindert und dadurch einen
unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis hat (vgl. zum Zivilrecht Manfred
Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zum OR, Bern 2014, N 16 zu Art.
336 OR). Die Parteien sind sich einig, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt,
als er das Kündigungsschreiben vom 8. März 2017 in Empfang genommen hatte,
100% arbeitsunfähig war. Dies geht aus dem einzigen vorhandenen Arztzeugnis vom
17. Februar 2017 indes nicht eindeutig hervor. Im heutigen Zeitpunkt ist
der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben zu 80% arbeitsunfähig (BS 6
der Beschwerde). Es steht damit ausser Frage, dass zumindest eine teilweise
Arbeitsunfähigkeit vorlag bzw. vorliegt. Die Kündigung aufgrund der Krankheit
erweist sich demnach als sachlich gerechtfertigt.

 

4.6 Die Probezeit war im
gegenseitigen Einverständnis bis 30. Mai 2017 verlängert worden, wie aus
der Mitarbeiterbeurteilung vom 8. Februar 2017 hervorgeht. Da der
Beschwerdeführer während der Probezeit erkrankte und daher nicht zur Arbeit
erschien, verlängerte sich die Probezeit (§ 39 Abs. 2 GAV). Grund für diese
Regelung ist, dass der Arbeitgeber die vereinbarte Zeit, welche er zur Prüfung,
ob er ein unbefristetes Arbeitsverhältnis tatsächlich eingehen will, effektiv
zur Verfügung hat. Diese Regelung sagt aber nichts aus zur Beendigung des
Arbeitsverhältnisses oder zur Lohnfortzahlungspflicht. 

 

4.7 Der zeitliche
Kündigungsschutz, die Sperrfrist von 12 Monaten gemäss § 27bis StPG,
greift während der Probezeit nicht. Sie gilt nach expliziter Gesetzesvorschrift
erst nach Ablauf der Probezeit. Das Personalamt beendete das Arbeitsverhältnis
gemäss den in E. 4.1 hievor genannten Gesetzesbestimmungen zu Recht mit einer Kündigungsfrist
von einem Monat. Gemäss § 41 Abs. 7 GAV ist während der Probezeit kein
Kündigungstermin vorgesehen, weshalb das vorliegende Arbeitsverhältnis auf den
15. April 2017 gültig aufgelöst worden ist.

 

5. Der Beschwerdeführer
macht geltend, weil er seit dem 13. Februar 2017 zu 100% arbeitsunfähig
geschrieben sei, müsse die Lohnfortzahlungspflicht infolge Krankheit bis am
15. August 2017 – also während sechs Monaten gemäss § 47 Abs. 1 lit. a StPG
und § 174 Abs. 1 lit. a GAV andauern. 

 

In der Kündigungsverfügung
des Personalamtes wurde nicht über die Lohnfortzahlung bzw. über allfällige
Krankentaggelder entschieden, weshalb darüber im vorliegenden Beschwerdeverfahren
auch nicht befunden werden könnte, wenn das im Beschwerdeverfahren überhaupt
möglich wäre. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die in
§ 47 Abs. 1 lit a StPG sowie in § 174 Abs. 1 lit. a GAV statuierte
Lohnfortzahlungspflicht jedenfalls mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses per
15. April 2017 untergegangen ist. Der Wortlaut von § 174 Abs. 2 GAV lässt
keinen anderen Schluss zu. Der Beschwerdeführer lässt mit seiner Argumentation
ausser Acht, dass sich die im Einzelarbeitsvertrag vorgesehene Regelung auf ein
bestehendes Arbeitsverhältnis bezieht, hier jedoch von einem rechtmässig
gekündigten auszugehen ist. 

 

6. Nach dem Gesagten hat der
Regierungsrat die Verfügung des Personalamtes vom 8. März 2017 zu Recht
geschützt und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als rechtens qualifiziert.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich
abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird. Bei diesem Ausgang hat A.___
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. 

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'000.00 zu tragen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Gottesman