# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d751ec5-cd84-5175-bb99-56519262ace6
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-06
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Strafappellationshof 06.06.2016 501 2016 98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_006_501-2016-98_2016-06-06.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

501 2016 45/98

Entscheid vom 6. Juni 2016

Strafappellationshof

Besetzung Vizepräsident: Adrian Urwyler
Gerichtsschreiberin: Mirjam Brodbeck

Parteien A.________, Beschuldigter, Strafkläger und Berufungsführer, 
vertreten durch Rechtsanwalt Elias Moussa

gegen

STAATSANWALTSCHAFT, Berufungsgegner,  

B.________, Berufungsgegnerin und Beschuldigte, vertreten 
durch Rechtsanwalt Theo Studer

Gegenstand Widerruf amtliche Verteidigung – Gesuch um amtliche 
Rechtsvertretung als Privatkläger

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt

A. Am 8. Dezember 2012 kam es zwischen A.________ und seiner damaligen Ehefrau 
B.________ zu einer Auseinandersetzung, worauf beide Strafantrag wegen Tätlichkeiten, 
Beschimpfungen und Drohungen (häusliche Gewalt) stellten. Nebst dem aus diesen Gründen 
geführten Strafverfahren wurde gegen A.________ auch noch wegen Entziehens von Unmündigen 
und Freiheitsberaubung ermittelt. 

Mit Verfügung vom 28. Januar 2013 wurde Rechtsanwältin Danielle Julmy-Hort als amtliche 
Verteidigerin von A.________ im Strafverfahren wegen Entziehens von Unmündigen und 
Freiheitsberaubung ernannt. Während der Strafuntersuchung wurde dabei davon ausgegangen, 
dass sich die amtliche Verteidigung auch auf das Verfahren wegen häuslicher Gewalt erstrecke 
(act. 10‘010). 

Am 5. August 2014 stellte A.________ ein Gesuch um Wechsel der amtlichen Verteidigung (act. 
10‘011 ff.) und beantragte, zukünftig von Rechtsanwalt Elias Moussa vertreten zu werden dürfen. 
Soweit das Strafverfahren wegen Entziehens von Unmündigen und Freiheitsberaubung betreffend, 
wurde das Gesuch am 11. September 2014 von der zuständigen Staatsanwältin gutgeheissen, 
seine bisherige amtliche Verteidigerin aus dem Mandat entlassen und Rechtsanwalt Elias Moussa 
als neuer amtlicher Verteidiger eingesetzt (act. 10‘021 f.). In Bezug auf das Verfahren wegen 
häuslicher Gewalt wurde das Gesuch dem zuständigen Polizeirichter weitergeleitet (act. 10‘009).  

B. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 orientierte der Polizeirichter des Seebezirks als 
Verfahrensleiter des Strafverfahrens wegen häuslicher Gewalt Rechtsanwalt Moussa 
dahingehend, er erwäge, generell den Anspruch auf eine amtliche Verteidigung zu prüfen und dem 
Beschuldigten die gewährte amtliche Verteidigung zu entziehen. Es stelle sich die Frage, ob die zu 
beurteilenden Taten diese Rechtswohltat noch rechtfertigen würden. Weder in tatsächlicher noch 
in rechtlicher Hinsicht biete der Fall besondere Schwierigkeiten (act. 10‘023). 

Rechtsanwalt Moussa nahm am 16. Oktober 2014 Stellung und führte aus, der Entzug der 
amtlichen Verteidigung würde es seinem Mandanten verunmöglichen, seine Verteidigungsrechte 
zu wahren. Aufgrund der Rückzugsfiktion von Art. 356 Abs. 4 der Schweizerischen 
Strafprozessordnung von 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) würde der Entzug der amtlichen 
Verteidigung faktisch dazu führen, dass die Einsprache seines Mandanten als zurückgezogen 
gälte; aufgrund seines ärztlich attestierten Gesundheitszustandes müsste sich dieser von der 
Hauptverhandlung dispensieren und vertreten lassen. Sein Mandant verfüge allerdings nicht über 
die erforderlichen finanziellen Mittel, um ihn oder einen anderen Rechtsanwalt mit der Vertretung 
zu beauftragen (act. 10‘024 f.). 

Am 24. November 2014 stimmte der zuständige Polizeirichter dem Wechsel der amtlichen 
Verteidigung „angesichts der speziellen Situation – und nur deshalb“ zu (act. 10‘027).

C. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 stellte der Polizeirichter des Seebezirks das Strafverfahren 
gegen A.________ wegen Tätlichkeiten infolge Eintritts der Verjährung ein. Er sprach ihn jedoch 
schuldig der Drohung und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je CHF 10.- 
unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren. 

Das gegen B.________ geführte Strafverfahren wegen Tätlichkeiten wurde ebenfalls wegen 
Eintritts der Verjährung eingestellt. Vom Vorwurf der Drohung wurde sie freigesprochen 
(act. 10‘089 ff.).

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D. Gegen dieses Urteil meldete Rechtsanwalt Moussa namens und im Auftrag von A.________ 
die Berufung an (act. 10‘088). Mit Berufungserklärung vom 1. April 2016 beantragte er u.a. als 
Beschuldigter den Freispruch von der Anschuldigung der Drohung und als Strafkläger den 
Schuldspruch und die Verurteilung von B.________ wegen Drohung.

Auf gerichtliche Aufforderung hin liess die zuständige Staatsanwältin am 20. April 2016 verlauten, 
dass die Staatsanwaltschaft weder Nichteintreten beantrage noch Anschlussberufung erkläre und 
in der Sache auf vollständige Abweisung der Berufung schliesse.

E. Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 ersuchte die Verfahrensleitung des Berufungsverfahrens 
die zuständige Staatsanwältin und Rechtsanwalt Moussa um Klärung der Frage, ob dieser im 
Verfahren wegen häuslicher Gewalt überhaupt als amtlicher Verteidiger eingesetzt worden sei. 
Zugleich teilte er mit, dass die Notwendigkeit einer amtlichen Verteidigung angesichts der 
Nichtteilnahme der Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren so oder anders fraglich erscheine. 

Gleichentags forderte der Verfahrensleiter Rechtsanwalt Moussa auf, innert einer Frist von 30 
Tagen eine Kostensicherheit von CHF 1‘000.- zu leisten, unter Hinweis, dass bei nicht 
fristgerechter Leistung nicht auf das Rechtsmittel eingetreten werde (Art. 383 Abs. 1 StPO). 

F. Am 18. Mai 2016 legte Rechtsanwalt Moussa dar, vom Polizeirichter des Seebezirks am 
24. November 2014 zum amtlichen Verteidiger ernannt worden zu sein. Er führte aus, ein Entzug 
der amtlichen Verteidigung rechtfertige sich auch im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens nicht, da 
dieser Entzug seinem Mandanten faktisch verunmöglichen würde, seine Verteidigungsrechte zu 
wahren. Aufgrund seines aktenkundigen Gesundheitszustandes und seiner prekären finanziellen 
Situation sei es ihm nicht möglich, in die Schweiz zu reisen. Eine Vertretung anlässlich der 
Hauptverhandlung erscheine daher unerlässlich, um nicht zu riskieren, dass seine Berufung als 
zurückgezogen gelte (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO). 

Weiter ersuchte Rechtsanwalt Moussa um Aufhebung der Verfügung betreffend die verlangte 
Sicherheitsleistung. Er beantragte, seinem Mandanten, soweit dieser im Berufungsverfahrens als 
Privatkläger auftrete, die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihn von der Leistung von 
Vorschuss- und Sicherheitsleistungen zu befreien (Art. 136 Abs. 2 lit. a StPO). Der I. 
Zivilappellationshof des Kantonsgerichts habe bereits festgestellt, dass sein Mandant von 
monatlichen Einkünften von € 586.56.- (aus Rente wegen voller Erwerbsunfähigkeit) lebe, feste 
Auslagen von € 1‘050.- habe und über keinerlei Vermögen verfüge. Die Bedürftigkeit seines 
Mandanten sei somit erstellt und die Berufungserklärung [sic] erscheine nicht aussichtslos.

Erwägungen

1. a) Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche 
Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die 
Verteidigung zur Wahrung ihrer Interessen geboten ist. Abs. 2 zufolge ist die Verteidigung zur 
Wahrung der Interessen der beschuldigten Person namentlich geboten, wenn es sich nicht um 
einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten 
bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre. Art. 134 Abs. 1 StPO 
bestimmt, dass die Verfahrensleitung das Mandat widerruft, wenn der Grund für die amtliche 
Verteidigung weggefallen ist. 

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b) Rechtsanwalt Moussa macht zu Recht weder geltend, es handle sich nicht um einen 
Bagatellfall, noch biete der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht besondere 
Schwierigkeiten. Er bringt einzig vor, ein Entzug der amtlichen Verteidigung rechtfertige sich auch 
im Rechtsmittelverfahren nicht, da ein solcher seinem Mandanten aufgrund dessen aktenkundigen 
Gesundheitszustandes und prekären finanziellen Lage faktisch verunmöglichen würde, seine 
Verteidigungsrechte zu wahren. 

Dies ist unzutreffend. Zwar gilt auch im Berufungsverfahren die Rückzugsfiktion, wenn die Partei, 
welche die Berufung erklärt hat, an der mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt 
fernbleibt und sich auch nicht vertreten lässt (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO). Allerdings ist es im 
Berufungsverfahren möglich, sich von der Hauptverhandlung dispensieren zu lassen und die 
Anträge schriftlich zu einzureichen und zu begründen (EUGSTER, in Basler Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 405 N. 2; RIKLIN, Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 405 N. 2). Zudem ist es unter 
bestimmten Voraussetzungen möglich, das ganze Verfahren schriftlich durchzuführen (Art. 406 
Abs. 2 StPO). 

Der Berufungsführer hat im erstinstanzlichen Verfahren mit seiner handschriftlichen Eingabe vom 
1. Dezember 2015 gezeigt, dass er trotz seiner gesundheitlichen Probleme in der Lage ist, seinen 
Standpunkt darzulegen und seine Argumente vorzubringen. Die Anwesenheit des 
Berufungsführers an der Berufungsverhandlung ist nach Ansicht der Verfahrensleitung nicht 
erforderlich, womit einem allfälligen Dispens von dieser (auf Gesuch hin) nichts entgegenstünde. 
Das Einverständnis des Berufungsführers vorausgesetzt, wären auch die Voraussetzungen für die 
Durchführung des schriftlichen Verfahrens gemäss Art. 406 Abs. 2 StPO erfüllt. Somit würde ein 
Entzug der amtlichen Verteidigung nicht dazu führen, dass der Berufungsführer sämtlicher 
Verteidigungsrechte beschnitten würde – selbst wenn er aus gesundheitlichen Gründen nicht in 
der Lage sein sollte, in die Schweiz zu reisen.

Vorliegend handelt es sich um einen Bagatellfall, welcher weder in rechtlicher noch in tatsächlicher 
Hinsicht besondere Schwierigkeiten bietet. Die Staatsanwaltschaft nimmt nicht am Verfahren teil. 
Der Berufungsführer ist – zumindest schriftlich – durchaus in der Lage, seine Interessen selbst 
wahrzunehmen. Es liegt somit kein Grund mehr vor, welcher eine amtliche Verteidigung 
erforderlich scheinen liesse; das amtliche Mandat von Rechtsanwalt Moussa ist demnach zu 
widerrufen.

2. a) aa) Gemäss Art. 136 Abs. 1 StPO gewährt die Verfahrensleitung der Privatklägerschaft 
für die Durchsetzung ihrer Zivilansprüche ganz oder teilweise die unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn die Privatklägerschaft nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Zivilklage nicht 
aussichtslos erscheint. 

bb) Der Gesuchsteller hat sich im Strafverfahren gegen B.________ nur als Strafkläger, 
nicht jedoch als Zivilkläger konstituiert. Damit ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
bereits von Gesetzes wegen ausgeschlossen; diese kann der Privatklägerschaft im Strafverfahren 
nur zur Durchsetzung ihrer Zivilansprüche gewährt werden. Für den nur als Strafkläger 
auftretenden Geschädigten ist sie ausgeschlossen (SCHMID, Praxiskommentar Schweizerische 
Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2013, Art. 136 N. 2).

b) aa) Nach Art. 383 Abs. 1 StPO kann die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz unter 
Vorbehalt von Art. 136 StPO die Privatklägerschaft verpflichten, innert einer Frist für allfällige 
Kosten und Entschädigungen Sicherheit zu leisten. Wird die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet, 
tritt die Rechtsmittelinstanz nicht auf das Rechtsmittel ein (Abs. 2). 

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bb) Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 136 StPO sind 
vorliegend – wie bereits erwähnt – nicht gegeben, womit die Verfahrensleitung grundsätzlich 
ungeachtet der finanziellen Verhältnissen des Berufungsführers eine Sicherheit für allfällige Kosten 
und Entschädigungen verlangen darf (ZIEGLER/KELLER, Basler Kommentar Schweizerische 
Strafprozessordnung, a.a.O, Art. 383 N. 1). Der geltend gemachten prekären finanziellen Lage des 
Berufungsführers wird jedoch insoweit Rechnung getragen, als die verlangte Sicherheit von CHF 
1‘000.- auf CHF 500.- herabgesetzt wird. 

Wird die Sicherheit von CHF 500.- nicht innert der angesetzten Frist von 30 Tagen geleistet, wird 
auf die Berufung – soweit das Strafverfahren von B.________ betreffend – nicht eingetreten (Art. 
383 Abs. 2 StPO).

Der Hof erkennt:

I. Das Mandat von Rechtsanwalt Elias Moussa als amtlicher Verteidiger von A.________ wird 
per sofort widerrufen.

II. Das Gesuch von A.________ um unentgeltliche Rechtsvertretung im Berufungsverfahren 
gegen B.________ wird abgewiesen.

III. A.________ wird aufgefordert, innert einer Frist von 30 Tagen eine Sicherheit in der Höhe 
von CHF 500.- zu leisten.

Wird die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet, wird auf die Berufung von A.________ im 
Strafverfahren gegen B.________ nicht eingetreten (Art. 383 Abs. 2 StPO).

IV. Zustellung.

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen 
beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 78-81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 6. Juni 2016/mbr

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