# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4e075fd-3464-5aec-bfc9-6518fe5c0302
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.06.2024 PD230011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD230011_2024-06-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PD230011-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer

Beschluss und Urteil vom 12. Juni 2024

in Sachen

1. A._____,
2. B._____,
Beklagte und Berufungskläger,

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

1. C._____,
2. D._____,
Kläger und Berufungsbeklagte,

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin 

MLaw Y2._____,

betreffend Ausweisung 

Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil 
vom 8. September 2023 (MJ210006)

- 2 -

Rechtsbegehren:

der Kläger (act. 14)
"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter Androhung der Bestrafung 

nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu verpflichten, das 
Mietobjekt E._____ 1 in F._____ unverzüglich nach Eintritt der 
Rechtskraft zu räumen, zu verlassen und den Klägern ordnungs-
gemäss gereinigt mit allen Schlüsseln zurückzugeben.

2. Verlassen die Beklagten 1 und 2 das vorerwähnte Mietobjekt (vgl. 
Ziffer 1) nicht innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Ausweisungs-
entscheides, seien die Kläger 1 und 2 zu ermächtigen  nebst der 
Bestrafung nach Art. 292 StGB  auf Kosten der Beklagten 1 und 
2 die Räumung der Mieträumlichkeiten zu veranlassen (Ersatz-
vornahme) nötigenfalls unter Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu 
Lasten der Beklagten 1 und 2."

der Beklagten (act. 25)
"1. Das Klagebegehren der Klägerschaft sei vollumfänglich abzuwei-

sen.
2. Auf die Sache sei mangels sachlicher Zuständigkeit des Mietge-

richts Hinwil nicht einzutreten und sei an das Bezirksgericht Hinwil 
zu überweisen.

3. Es seien die Akten des Mietgerichts am Bezirksgericht Hinwil aus 
dem angestrengten aber nicht weiter behandelten Prozess zwi-
schen denselben Parteien mit vertauschten Rollen, Geschäfts-Nr. 
MJ200001, beizuziehen.

4. Im Falle der Klagegutheissung, seien die Kläger solidarisch zur 
Bezahlung von Fr. 104'000. aus ungerechtfertigter Bereicherung 
zum teilweisen Ausgleich an die Beklagten zu verpflichten.

5. Alles unter Berücksichtigung von Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten der unterliegenden Gegenpartei."

Urteil des Mietgerichts:
(act. 94 = act. 97 [Aktenexemplar] = act. 100)

1. Auf die Eventualwiderklage der Beklagten wird nicht eingetreten.
2. Die Beklagten werden verpflichtet, das Mietobjekt E._____ 1 in F._____ un-

verzüglich nach Eintritt der Rechtskraft zu räumen, zu verlassen und den 
Klägern ordnungsgemäss gereinigt mit allen Schlüsseln zurückzugeben.

- 3 -

3. Das Gemeindeammann- und Betreibungsamt G._____ wird angewiesen, 
diesen Befehl auf erstes Verlangen der Kläger und auf Kosten der Beklagten 
zu vollstrecken, nötigenfalls unter Zuhilfenahme der Polizei.

4. Die Entscheidgebühr wird auf
Fr. 2'000.  festgesetzt; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 395.70 Kosten des Amtsarztes
Fr. 180.  Dolmetscherkosten

5. Die Entscheidgebühr wird den Beklagten auferlegt. Die Entscheidgebühr 
geht zufolge der den Beklagten gewährten unentgeltlichen Rechtspflege 
einstweilen zulasten der Gerichtskasse, unter Hinweis auf die Nachzah-
lungspflicht nach Art. 123 ZPO.

6. Den Klägern wird der geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'200. 
zurückerstattet.

7. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den Klä-
gern eine Parteientschädigung von Fr. 3'500. (zzgl. MWST) zu bezahlen.

8. Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beklagten, Dr. iur. X._____, wird mit 
separater Verfügung entschädigt.

9. [Mitteilung]
10. [Rechtsmittelbelehrung]

Berufungsanträge:

der Beklagten (act. 98):
"1. Es sei das Urteil des Mietgerichts Hinwil vom 08.09.2023 aufzu-

heben.
2. Es sei die Unzuständigkeit des Mietgerichts Hinwil festzustellen 

und der Prozess sei neu durch das hierfür sachlich zuständige 
Bezirksgericht Hinwil durchzuführen.

3. Das Vertragsverhältnis zwischen den Streitparteien sei als Inno-
minatkontrakt mit einem obligatorischen Wohnrecht zugunsten 
der Beschwerdeführer gegen deren Verpflichtung zur Kostenüber-
nahme und Schadloshaltung der Beschwerdegegner, bis zum Ab-
leben der Beschwerdeführer, zu erkennen.

Alles unter Berücksichtigung von Kosten- und Entschädigungsfolge zu 
Lasten der unterliegenden Gegenpartei."

der Kläger (act. 37):
 1. Es sei die Berufung vom 3. Oktober 2023 vollumfänglich abzuwei-

sen, soweit darauf einzutreten ist.
 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST für das vor-

liegende Berufungsverfahren und das erstinstanzliche Verfahren 
zulasten der Beklagten.

- 4 -

Erwägungen:

1.

1.1. A._____ (Beklagte 1 und Berufungsklägerin 1; fortan: Beklagte 1) war Allei-

neigentümerin der mit einem Wohnhaus bebauten Liegenschaft E._____ 1, in 

F._____, welche sie zu einem monatlichen Mietzins von zuletzt Fr. 1'350. an 

eine Drittperson (fortan: Vormieterin) vermietete. Auf der Liegenschaft lastete eine 

Hypothek der H._____ (fortan: H._____; vgl. act. 17/4 f.).

1.2. Aufgrund des vorgerückten Alters der Beklagten 1 und ihres Ehemannes 

B._____ (Beklagter 2 und Berufungskläger 2; fortan: Beklagter 2) und deren an-

gespannten finanziellen Situation kündigte die H._____ Ende Dezember des Jah-

res 2013 die Hypothek. Die Beklagte 1 suchte daraufhin Hilfe bei C._____, dem 

Bruder des Beklagten 2 (Kläger 1 und Berufungsbeklagter 1; fortan: Kläger 1; 

act. 52 S. 1 ff.). 

1.3. Mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 15. Januar 2014 kaufte der 

Kläger 1 zusammen mit seinem Sohn D._____ (Kläger 2 und Berufungsbeklagter 

2; fortan: Kläger 2) von der Beklagten 1 die Liegenschaft zum Kaufpreis von Fr. 

375'100.. Die Tilgung des Kaufpreises erfolgte im Umfang von Fr. 29'000. 

durch Anrechnung einer Gegenforderung der Kläger und im Umfang von Fr. 

346'100. durch Ablösung der Hypothek, wofür die Kläger bei der Zürcher Kanto-

nalbank (ZKB) ihrerseits eine Hypothek aufnahmen (act. 17/4; act. 50 S. 1 f.; 

act. 51 S. 1 f.; act. 52 S. 1 ff.). 

1.4. Bereits bei Abschluss des betreffenden Vertrages war vorgesehen, dass das 

Mietverhältnis mit der Vormieterin beendet und das Streitobjekt in Zukunft von 

den Beklagten bewohnt werden sollte (vgl. act. 17/5). Zum konkreten Inhalt der 

diesbezüglichen Abreden gehen die Darstellungen der Parteien allerdings ausein-

ander: Nach Darstellung der Kläger sollen die Parteien mündlich einen unbefriste-

ten Mietvertrag mit einem monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'350., zahlbar je-

weils vierteljährlich im Voraus per ersten jedes Quartals im Betrag von Fr. 4'050. 

vereinbart haben; das Mietverhältnis soll am 1. Juli 2014 begonnen haben (vgl. 

act. 14 Rz. 6). Den Beklagten zufolge sei beabsichtigt gewesen, dass die Kläger 

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ihnen gegen volle Schadloshaltung, d.h. Übernahme der Hypothekarkosten 

(Amortisation von monatlich Fr. 1'000. und Zinsen von monatlich Fr. 350.) so-

wie der Elektrizitäts-, Wasser- und Abfuhrkosten, ein lebenslanges (dingliches) 

Wohnrecht einräumen würden (act. 17 Rz. 1-8; act. 25 S. 4, 6-10; act. 26/4).

1.5. In der Folge bezogen die Beklagten das Streitobjekt, wobei sie gemäss eige-

ner  von den Klägern bestrittener  Darstellung zunächst mindestens 

Fr. 80'000. ausgegeben hätten, um die Liegenschaft instand zu stellen (vgl. 

act. 19/17 S. 6; act. 25 S. 3, 5 f. und 10; act. 35 Rz. 31; act. 60 S. 1-5; act. 61 

S. 4). 

1.6. Vom 30. September 2014 bis 7. Oktober 2016 überwiesen die Beklagten 

acht Mal Fr. 4'050. auf ein gemeinsames Konto der Kläger bei der ZKB (vgl. act. 

14 Rz. 7; act. 17/6 f.; act. 19/17 S. 8; act. 25 S. 10 ). Daneben wollen die Beklag-

ten dem Kläger 1 im selben Zeitraum zur Rückzahlung eines von diesem für die 

Hypothekaraufnahme angeblich benötigten Drittdarlehens über Fr. 50'000. in 

monatlichen Raten insgesamt Fr. 24'000. in bar bezahlt haben (vgl. act. 19/17 S. 

8; act. 25 S. 3 und 10). 

1.7. Nach dem 7. Oktober 2016 stellten die Beklagten sämtliche Zahlungen an 

die Kläger ein. Zur Begründung der Zahlungseinstellung nannten sie später zwei 

Gründe: Zum einen sollen die Kläger zur Sanierung der Liegenschaft eine weitere 

Hypothek über Fr. 100'000. aufgenommen haben, die Fr. 100'000. vereinba-

rungswidrig aber nicht an sie (die Beklagten) weitergeleitet haben. Zum anderen 

sollen sich die Kläger geweigert haben, eine ihnen vorgelegte Vereinbarung be-

treffend Bestellung eines dinglichen Wohnrechts zu unterzeichnen (act. 19/17 S. 

6-8; act. 25 S. 3 und 10; vgl. auch act. 19/19/4). Nach der Zahlungseinstellung soll 

der Kläger 1 ausserdem zugegeben haben, dass es nie ein Drittdarlehen über 

Fr. 50'000. gegeben habe (act. 26/4; vgl. auch act. 19/17 S. 6-8; act. 19/19/4; 

act. 25 S. 3 und 10).

1.8. Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 forderten die Kläger die Beklagten je 

einzeln zur Bezahlung von ausstehenden Mietzinsen in Höhe von Fr.  40'500. 

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auf und drohten ihnen für den Säumnisfall gestützt auf Art. 257d OR die Kündi-

gung des Mietverhältnisses unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf Ende 

des nächstfolgenden Monats an (act. 17/7 f.). Die Beklagten bestritten mit Schrei-

ben vom 10. März 2019 innert der Zahlungsfrist das Vorliegen eines Mietverhält-

nisses und eines Mietzinsausstandes. Zugleich erklärten sie vorsorglich die Ver-

rechnung des angeblichen Mietzinsausstandes mit den von ihnen behaupteten 

Barzahlungen über Fr. 24'000. und den von ihnen behaupteten Investitionen in 

die Liegenschaft in Höhe von Fr. 80'000. (act. 26/4). Die Kläger anerkannten die 

Gegenargumente und die Verrechnung der Beklagten nicht und kündigten mit 

Formularen vom 18. April 2019 das Vertragsverhältnis gestützt auf Art. 257d OR 

auf den 31. Mai 2019 (act. 17/9 f.).

1.9. Die Beklagten fochten die Kündigung zunächst bei der paritätischen Schlich-

tungsbehörde in Mietsachen am Bezirksgericht Hinwil (fortan: Schlichtungsbe-

hörde; vgl. act. 19/1-15) und anschliessend beim Mietgericht des Bezirksgerichts 

Hinwil (vgl. act. 19/16-39) an. Das Mietgericht trat mangels Leistung des Kosten-

vorschusses und der verlangten Sicherheit für die Parteientschädigung der Kläger 

nicht auf die Klage der Beklagten ein (vgl. act. 19/38).

2.

2.1. Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 ersuchten die Kläger bei der Schlich-

tungsbehörde um Ausweisung der Beklagten (act. 1). Anlässlich der Schlichtungs-

verhandlung konnte keine Einigung erzielt werden, weshalb die Schlichtungsbe-

hörde den Klägern am 19. März 2021 die Klagebewilligung erteilte (act. 11 = 

act. 13). 

2.2. Gestützt darauf erhoben die Kläger mit Eingabe vom 7. Mai 2021 beim Miet-

gericht des Bezirksgerichts Hinwil Klage gegen die Beklagten mit dem eingangs 

aufgeführten Rechtsbegehren (act. 14). In ihrer Stellungnahme vom 16. August 

2021 stellten die Beklagten die eingangs aufgeführten Gegenanträge. Für den 

Fall der Klagegutheissung beantragten sie widerklageweise die solidarische Ver-

pflichtung der Kläger zur Zahlung von Fr. 104'000. aus ungerechtfertigter Berei-

cherung (act. 25). 

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2.3. Das Mietgericht des Bezirksgerichts Hinwil wies das Geschäft der Zustän-

digkeit des Einzelgerichts zu (vgl. Geschäfts-Nr. MJ210006-E). Die mit dem Fall 

betraute(n) Einzelrichterin(nen) führte(n) einen Schriftenwechsel (act. 14; act. 25; 

vgl. act. 22), die Hauptverhandlung (act. 32-35; Prot. Vi. S. 7-23), mehrere Partei-

befragungen (act. 50-52; act. 59-61; act. 84 f.) und eine Einvernahme des von 

den Beklagten angerufenen Zeugen, I._____, durch (act. 53). Nach Eingang der 

schriftlichen Schlussvorträge (act. 90; act. 92) hiess die Einzelrichterin des Miet-

gerichts des Bezirksgerichts Hinwil (fortan: Vorinstanz) die Klage mit Urteil vom 

8. September 2023 gut und verpflichtete die Beklagten, das Streitobjekt unverzüg-

lich nach Eintritt der Rechtskraft zu räumen, zu verlassen und den Klägern ord-

nungsgemäss gereinigt mit allen Schlüsseln zurückzugeben (act. 94 = act. 97 [Ak-

tenexemplar] = act. 100 Dispositiv-Ziff. 2). Gleichzeitig wies die Vorinstanz das 

Gemeindeammann- und Betreibungsamt G._____ an, diesen Befehl auf erstes 

Verlangen der Kläger und auf Kosten der Beklagten zu vollstrecken, nötigenfalls 

unter Zuhilfenahme der Polizei (Dispositiv-Ziff. 3). Auf die Eventualwiderklage der 

Beklagten trat die Vorinstanz nicht ein (Dispositiv-Ziff. 1). Als Rechtsmittel gab sie 

die Beschwerde innert 30 Tagen beim Obergericht des Kantons Zürich an (Dispo-

sitiv-Ziff. 10).

2.4. Daraufhin gelangten die Beklagten mit als "Beschwerde" bezeichneter Ein-

gabe vom 3. Oktober 2023 (Datum Poststempel) an das Obergericht und stellten 

die eingangs aufgeführten Anträge (act. 98 S. 2). In prozessualer Hinsicht ersuch-

ten sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkungen und der unentgeltlichen 

Rechtspflege und Verbeiständung (act. 98 S. 2). 

2.5. Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten bei (act. 1-95) und erteilte der 

"Beschwerde" mit Verfügung vom 13. Oktober 2023 einstweilen die aufschie-

bende Wirkung. Zugleich setzte sie den Klägern Frist zur Stellungnahme zum Ge-

such um aufschiebende Wirkung an (act. 101). Innert erstreckter Frist beantragten 

die Kläger die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung (act. 105; vgl. 

102-104). Mit Beschluss vom 13. November 2023 qualifizierte die Kammer die 

Rechtsmitteleingabe der Beklagten unter Berücksichtigung des Streitwerts der zu-

letzt aufrechterhaltenen Begehren als Berufung und trat verbunden mit dem Hin-

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weis, dass der Berufung bereits von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu-

komme, nicht auf das Gesuch um aufschiebende Wirkung ein (act. 106). Mit Ein-

gabe vom 7. Mai 2024 erstatteten die Kläger innert der ihnen mit Verfügung vom 

26. März 2024 angesetzten Frist (act. 108 f.) die Berufungsantwort (act. 110). Sie 

beantragen die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei (act. 110 

S. 2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Berufungsantwort ist den Be-

klagten mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen.

3.

3.1. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrecht-

lichen Angelegenheit mit einem Streitwert von über Fr. 10'000. (zum Streitwert 

vgl. act. 106 S. 3 f.), womit das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist (vgl. 

Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Kammer nahm die als "Beschwerde" 

bezeichnete Rechtsmitteleingabe der Beklagten deshalb mit Beschluss vom 

13. November 2023 als Berufung entgegen (act. 106 S. 4). Die Beklagten reichten 

die Berufung am 3. Oktober 2023 und somit innert 30 Tagen seit Zustellung des 

angefochtenen Entscheides am 11. September 2023 ein (act. 95; Art. 311 Abs. 1 

ZPO). Die Berufung enthält Anträge sowie eine Begründung (zur Zulässigkeit und 

Auslegung der Anträge vgl. nachfolgende E. 3.3.). Die Beklagten sind durch den 

angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Die von Amtes 

wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen sind folglich erfüllt (Art. 59 f. ZPO). 

Auf die Berufung ist einzutreten.

3.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tat-

sachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur zuzulassen, wenn sie 

(a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Das gilt auch 

dann, wenn das Verfahren wie vorliegend dem beschränkten Untersuchungs-

grundsatz untersteht (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit a ZPO). 

Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie 

kann die Berufung deshalb auch aus einem anderen als dem angerufenen Grund 

gutheissen oder mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichen-

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den Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4 

m.w.H.).

3.3.

3.3.1. Bei der Berufung handelt es sich um ein reformatorisches Rechtsmittel. Die 

Berufungsinstanz kann den angefochtenen Entscheid nicht bloss bestätigen oder 

aufheben und die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, sondern sie kann auch 

neu entscheiden (vgl. Art. 318 Abs. 1 ZPO). Die Berufung hat deshalb einen An-

trag in der Sache zu enthalten. Rein kassatorische Begehren sind nur ausnahms-

weise unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig (vgl. BGer 4A_555/2022 

vom 11. April 2023 E. 2.6; BGer 4A_510/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 3.2). 

Der Antrag in der Sache hat sich grundsätzlich im Rahmen des Rechtsbegehrens 

vor erster Instanz zu bewegen. Mehr oder etwas anderes als vor Vorinstanz kann 

eine Partei im Berufungsverfahren nur dann verlangen, wenn die Voraussetzun-

gen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und die Klageänderung auf neuen 

Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 318 Abs. 2 ZPO).

3.3.2. In Berufungsantrag Ziffer 1 stellen die Beklagten zunächst bloss einen kas-

satorischen Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Ihre Anträge in 

der Sache folgen allerdings in den Berufungsanträgen Ziffern 2 und 3. Die Beru-

fungsanträge Ziffern 2 und 3 weichen vom Wortlaut her von den Anträgen der Be-

klagten im erstinstanzlichen Verfahren ab. Dies hängt jedoch nur damit zusam-

men, dass die Beklagten nicht strikte zwischen ihren Anträgen und ihren rechtli-

chen Argumenten unterscheiden. Vom Sinngehalt her decken sich die Berufungs-

anträge Ziffern 2 und 3 nämlich mit den erstinstanzlichen Rechtsbegehren der Be-

klagten. Mit Berufungsantrag Ziffer 2 verlangen die Beklagten sinngemäss das 

Nichteintreten auf die Klage (erstinstanzliches Rechtsbegehren Ziff. 2) und mit 

Berufungsantrag Ziffer 3 sinngemäss die vollumfängliche Abweisung der Klage 

(erstinstanzliches Rechtsbegehren Ziff. 1). Mit Blick auf die Nummerierung und 

weil die Prüfung der Prozessvoraussetzungen der materiellen Beurteilung der 

Klage vorangeht, dürfte es sich bei Ziff. 2 um das Haupt- und bei Berufungsantrag 

Ziff. 3 um das Eventualbegehren handeln.

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4. Das Hauptbegehren der Beklagten auf Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheids und Nichteintreten auf die Klage hat folgenden Hintergrund: Weil die Be-

klagten der Auffassung sind, dass zwischen ihnen und den Klägern kein Mietver-

hältnis bestand, ist ihres Erachtens zur Beurteilung der Klage nicht das Mietge-

richt, sondern das Bezirksgericht Hinwil sachlich zuständig (vgl. act. 97 E. II.2.2 

ff.).

4.1. Die Vorinstanz berief sich bei der Bejahung ihrer sachlichen Zuständigkeit auf 

die "Theorie der doppelrelevanten Tatsachen". Als doppelrelevant werden Tatsa-

chen bezeichnet, von denen sowohl die Zulässigkeit einer Klage als auch ihre ma-

terielle Begründetheit abhängt (BGE 142 III 466 E. 4.1; BGE 141 III 294 E. 5.1; 

BGer 4A_440/2020 vom 25. November 2020 E. 3.2 m.w.H.). Die Vorinstanz er-

wog, doppelrelevante Tatsachen seien bei der Beurteilung der Zuständigkeit als 

wahr zu unterstellen, sofern sie weder als offensichtlich fadenscheinig oder inko-

härent erschienen noch von der beklagten Partei unmittelbar und eindeutig wider-

legt werden könnten. Ob der von klägerischer Seite behauptete Sachverhalt be-

wiesen sei, sei für die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht er-

heblich. Vorliegend hätten die Kläger kohärent geltend gemacht, dass es sich um 

eine mietrechtliche Angelegenheit handle. Dies könne von den Beklagten nicht 

unmittelbar und eindeutig widerlegt werden. Entsprechend seien die klägerischen 

Ausführungen für die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit als wahr zu unterstel-

len und sei das Mietgericht in der Sache als zuständig zu erachten (act. 97 

E. III.1.4 f.). 

4.2.

4.2.1. Dagegen wenden die Beklagten ein, die Vorinstanz mache es sich bei der 

Zuständigkeitsprüfung zu einfach, wenn sie die Ausführungen der Kläger unge-

prüft als wahr unterstelle, bloss weil sie kohärent erschienen und nicht unmittelbar 

und eindeutig hätten widerlegt werden können. Die Vorinstanz gelange in ihrer  

späteren  rechtlichen Analyse selbst zum Ergebnis, dass das Verhältnis zwi-

schen den Parteien nicht als Mietverhältnis im Sinne von Art. 253 ff. OR zu qualifi-

zieren sei. Damit entfalle auch die sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts Hinwil 

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und sei die Sache zur Beurteilung an das sachlich zuständige Bezirksgericht Hin-

wil zu überweisen (act. 98 S. 4). 

4.2.2. Die Kläger halten entgegen, die Vorinstanz habe ihre Zuständigkeit zu 

Recht gestützt auf die Theorie der doppelrelevanten Tatsachen bejaht. Die Erwä-

gungen der Vorinstanz stünden im Einklang mit der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung (act. 110 Rz. 6-11, 18). 

4.3. Gemäss § 21 Abs. 1 lit. a GOG entscheidet das Mietgericht erstinstanzlich 

Streitigkeiten aus Miet- und Pachtverhältnissen für Wohn- und Geschäftsräume. 

Die vorliegende Streitigkeit dreht sich um die Gebrauchsüberlassung von Wohn-

räumen. Die Rechtsnatur der Gebrauchsüberlassung ist dagegen umstritten. 

Beide Parteien brachten unterschiedliche Behauptungen zum Inhalt der getroffe-

nen Abreden vor und beriefen sich auf unterschiedliche Vertragstypen (Mietver-

hältnis / lebenslanges obligatorisches Wohnrecht; act. 97 E. II.1-6). Der Streit 

über den Inhalt und die Rechtsnatur der Gebrauchsüberlassung betrifft nicht nur 

die Zulässigkeit der Klage, sondern auch deren Begründetheit. Die Beklagten 

stellten unter Berufung auf den Inhalt und die Rechtsnatur des Rechtsverhältnis-

ses die Wirksamkeit der von den Klägern gestützt auf Art. 257d OR ausgespro-

chene Kündigung in Abrede (act. 97 E. II.2.3; act. 25 S. 11). Bei den Behauptun-

gen zum Inhalt der getroffenen Abreden handelt es sich somit um doppelrelevante 

Tatsachen.

4.4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei doppelrelevanten Tat-

sachen Folgendes:

Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ist von den Behauptungen der klagenden 

Partei auszugehen. Sie sind  soweit sie nicht auf Anhieb unrichtig erscheinen    

oder in der Klageantwort sofort und eindeutig widerlegt werden konnten  für die 

Beurteilung der Zulässigkeit der Klage als wahr zu unterstellen und erst im Rah-

men der materiellen Beurteilung zu untersuchen. Das Gericht muss im Eintretens-

stadium sodann einzig prüfen, ob die Behauptungen der klagenden Partei schlüs-

sig sind, d.h. in rechtlicher Hinsicht den Schluss auf den angerufenen Gerichts-

stand zulassen. Ist die Zulässigkeit der Klage aufgrund dieser beschränkten Prü-

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fung zu bejahen, ist auf die Klage einzutreten. Ergibt sich im Rahmen der späte-

ren materiellen Prüfung, dass die klägerischen Tatsachenbehauptungen unrichtig 

waren, ist die Klage mit materieller Rechtskraftwirkung abzuweisen. Durch das Er-

gehen eines Sachentscheides mit Rechtskraftwirkung anstatt eines Prozessent-

scheides ohne (materielle) Rechtskraftwirkung soll die beklagte Partei davor ge-

schützt werden, dass sie aufgrund bereits umfassend geprüfter Tatsachen erneut 

in Anspruch genommen werden kann (vgl. zum Ganzen: BGE 147 III 159 E. 2.1.2; 

BGE 142 III 466 E. 4.1; BGE 141 III 294 E. 5.2; BGer 4A_440/2020 vom 25. No-

vember 2020 E. 3.3).

4.5. Die Beklagten machen im Berufungsverfahren zu Recht nicht geltend, dass 

sich die Ausführungen der Kläger zum Inhalt der getroffenen Abreden als faden-

scheinig oder inkohärent erwiesen hätten (vgl. act. 97 E. II.1). Ebenso wenig zei-

gen sie (mit Aktenhinweisen) auf, dass sie die klägerischen Behauptungen in ihrer 

schriftlichen Stellungnahme vom 16. August 2021 unmittelbar und eindeutig wi-

derlegt hätten. Unterstellt man die Behauptungen der Kläger als wahr und lässt 

die Behauptungen der Beklagten unberücksichtigt, so erscheint das Vorliegen ei-

nes Mietverhältnisses naheliegend. Auch dies stellen die Beklagten in ihrer Beru-

fung nicht in Abrede. Entsprechend ging die Vorinstanz im Rahmen der Zustän-

digkeitsprüfung zu Recht von einer Streitigkeit aus einem Mietverhältnis für Wohn-

räume aus (act. 97 E. III.1.5). Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt der 

Umstand, dass die Vorinstanz nach einer vertieften Auseinandersetzung mit den 

Behauptungen und Beweismitteln der Parteien im Rahmen der materiellen Prü-

fung das Vorliegen eines Mietvertrages verneinte (vgl. act. 97 E. IV.5.2 f.), die 

sachliche Zuständigkeit des Mietgerichts nicht nachträglich entfallen. Nach der 

vorstehend wiedergegebenen Theorie der doppelrelevanten Tatsachen hat in sol-

chen Fällen ein Sachentscheid zu ergehen.

5. Die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz ist allerdings unter einem ande-

ren Aspekt näher zu untersuchen (vgl. BGer 4A_132/2020 vom 8. September 

2020 E. 3.2; BGer 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1; BGer 4A_291/2015 

vom 3. Februar 2016 E. 3.2, wonach die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz 

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von der Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen zu prüfen ist; ferner BGE 143 III 

495 E. 2.2). 

5.1. Die Vorinstanz urteilte als Einzelgericht. Gemäss § 16 Abs. 1 GOG ZH wird 

das Mietgericht mit einer Präsidentin oder einem Präsidenten und zwei Beisitzen-

den besetzt. Vorbehalten sind die dem Einzelgericht zugewiesenen Geschäfte. 

Die Präsidentin oder der Präsident des Mietgerichts entscheidet als Einzelgericht 

Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.. Sie oder er ist berechtigt 

und bei Streitwerten von mindestens Fr. 15'000. auf Verlangen einer Partei ver-

pflichtet, die Streitigkeit dem Kollegialgericht zu unterbreiten (§ 26 GOG ZH). 

5.2. Die Berechnung des für die sachliche Zuständigkeit massgeblichen Streit-

werts erfolgt nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 4 Abs. 2 ZPO). 

Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). 

Lautet das Rechtsbegehren  wie vorliegend die Ausweisungsklage  nicht auf 

eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich 

die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind 

(Art. 91 Abs. 2 ZPO). Für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit des Ge-

richts ist der Streitwert im Zeitpunkt der Klageeinreichung massgebend (BGE 141 

III 137 E. 2.2). Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich 

der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Diese 

Regel kommt aber erst zur Anwendung, wenn die Widerklage gestützt auf 

Art. 224 Abs. 1 ZPO (aufgrund Art. 219 ZPO auch im vereinfachten Verfahren an-

wendbar) zulässig ist (vgl. BGE 143 III 506 E. 3.2.1; CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEI-

LER, 2021, Art. 94 N 1). Vorliegend beurteilte die Vorinstanz die Eventualwider-

klage der Beklagten zu Recht als unzulässig (act. 97 E. III.3), weshalb sie bei der 

Bestimmung des Streitwerts für die sachliche Zuständigkeit ausser Betracht fällt. 

Massgebend ist der Streitwert der Ausweisungsklage.

5.3. In BGE 144 III 346 stellte das Bundesgericht klar, wie der Streitwert von 

Ausweisungsgesuchen im summarischen Verfahren des Rechtsschutzes in klaren 

Fällen (Art. 257 ZPO) zu berechnen ist. Bei der Streitwertberechnung ist danach 

zu unterscheiden, ob nur die Ausweisung oder vorfrageweise auch die Kündigung 

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strittig ist. Geht es nur um die Ausweisung, bemisst sich der Streitwert nach dem 

Mietwert einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von sechs Monaten (a.a.O. 

E. 1.2.1). Ist dagegen vorfrageweise auch die Kündigung strittig, muss die mögli-

che Kündigungssperrfrist bis zur nächstmöglichen Kündigungsgelegenheit be-

rücksichtigt werden, nicht aber die voraussichtliche Verfahrensdauer. Der Streit-

wert entspricht in diesem Fall in der Regel dem Mietwert für drei Jahre (a.a.O. E. 

1.2.2.3). 

5.4. Nach der Praxis der Kammer gilt diese Regelung grundsätzlich auch dann, 

wenn  wie vorliegend  eine Ausweisungsklage im vereinfachten Verfahren zu 

beurteilen ist. Jedenfalls für den Fall, dass vorfrageweise auch die Kündigung 

strittig ist, unterscheidet die Kammer bei der Streitwertberechnung nicht nach der 

Verfahrensart. Massgeblich ist stets der Mietwert bis zur nächstmöglichen ordent-

lichen Auflösung des Vertrags (inklusive Sperrfrist) resp. bis zum Ablauf der fes-

ten Vertragsdauer (für das vereinfachte Verfahren vgl. OGer NG200002 vom 16. 

April 2020 E. II.1.2; OGer NG150021 vom 16. November 2015 E. 5.2; für das 

summarische Verfahren vgl. OGer ZH PF210026 vom 29. Juli 2021 E. 2.1.2; 

OGer ZH PF190007 vom 18. März 2019 E. 2.1.2.; OGer ZH LF170026 vom 

27. Juni 2017 E. 2.1.1; OGer ZH PF160017 vom 14. Juni 2016 E. II./1.2; gleicher 

Meinung auch BRÜLLHARDT/PÜNTENER, in: Mietrecht für die Praxis, 10. Aufl. 2022, 

S. 135). 

5.5. Die Vorinstanz stellte mit Bezug auf den Streitwert auf die unbestritten ge-

bliebenen Angaben der Kläger in ihrer Klageschrift vom 7. Mai 2021 ab (act. 97 

E. III.1.6), wonach der Streitwert des Ausweisungsbegehrens praxisgemäss auf 

Basis von sechs Bruttomietzinsen zu berechnen sei und vorliegend Fr. 8'100. 

(6 x Fr. 1'350.) betrage (vgl. act. 14 Rz. 4 und act. 25 S. 7). Diese Streitwertan-

gabe wäre nach dem Gesagten zutreffend gewesen, wenn die Beklagten die Gül-

tigkeit der Kündigung nicht in Frage gestellt hätten. Die Beklagten machten jedoch 

geltend, die Zahlungsverzugskündigung der Kläger vom 18. April 2019 sei man-

gels Anwendbarkeit des Mietrechtes und mangels Zahlungsausstandes nichtig 

bzw. ungültig (act. 97 S. 6-10; act. 25 S. 11 ad 8 f.). Unter diesen Umständen be-

rechnet sich der Streitwert der Ausweisungsklage nach dem Mietwert bis zur 

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nächstmöglichen ordentlichen Auflösung des behaupteten Mietvertrags unter Be-

rücksichtigung der dreijährigen Sperrfrist. Ausgehend vom Datum der Klageeinlei-

tung (7. Mai 2021) hätte das unbefristete "Mietverhältnis" unter Berücksichtigung 

der dreijährigen Sperrfrist und der ordentlichen Kündigungsfrist von drei Monaten 

auf einen ortsüblichen Termin (Art. 266c OR) frühestens per Ende September 

2024 aufgelöst werden können. Der tatsächliche Streitwert beträgt also 

Fr. 54'000. (behaupteter Bruttomietzins Fr. 1'350. x 40 Monate). 

5.6. Vor diesem Hintergrund war bzw. wurde die Streitwertangabe der Kläger 

aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten nachträglich offensichtlich unrich-

tig. Die Vorinstanz wäre deshalb gehalten gewesen, den Streitwert von Amtes we-

gen neu festzusetzen und die Sache an das zuständige Kollegialgericht zu über-

weisen. Für die Beurteilung der Ausweisungsklage mit einem Streitwert von über 

Fr. 30'000. war sie sachlich nicht zuständig. Daran ändert nichts, dass im Ver-

laufe des Verfahrens, insbesondere im Rahmen der Hauptverhandlung oder an-

lässlich der Beweisabnahmen, keine Partei eine Beurteilung durch das Kollegial-

gericht verlangte. Eine Einlassung bei einem sachlich unzuständigen Gericht ist 

ausgeschlossen (vgl. BGE 149 III 355 E. 3.5; BGE 146 III 265 E. 4.3; BGE 140 III 

355 E. 2.4; BGE 138 III 471 E. 3.1). 

6. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung gutzuheissen, der angefochtene 

Entscheid aufzuheben und die Sache zur Beurteilung der Ausweisungsklage 

durch das sachlich zuständige Kollegialgericht an das Mietgericht des Bezirksge-

richts Hinwil zurückzuweisen.

7.

7.1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten des Berufungsverfahrens, beste-

hend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung, den Klägern aufzuer-

legen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 95 Abs. 1 ZPO). Diese haben sich mit 

dem vorinstanzlichen Entscheid identifiziert und die Abweisung der Berufung, so-

weit darauf einzutreten sei, beantragt (act. 110 S. 2). Sie sind deshalb im Beru-

fungsverfahren als vollumfänglich unterliegend anzusehen. Die Gerichtskosten 

des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung 

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mit § 4 Abs. 1 bis 3 und § 7 lit. a GebV OG sowie in Anbetracht des Streitwertes 

von Fr. 54'000. (vgl. oben E. 5.5.) auf Fr. 3'000. festzusetzen. Als an die 

Beklagten zu bezahlende Parteientschädigung erscheinen Fr. 3'700. 

angemessen (vgl. §13 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 3  AnwGebV; mangels eines 

entsprechenden Antrags ohne MwSt.-Zuschlag; gerundet).

7.2. Aufgrund der vorstehenden Kosten- und Entschädigungsregelung ist das 

Gesuch der Beklagten um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und 

Rechtsverbeiständung als gegenstandslos abzuschreiben.

Es wird beschlossen:

1. Das Gesuch der Beklagten und Berufungskläger um Bewilligung der unent-

geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgeschrieben.

2. Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Das einzelgerichtliche Urteil des Mietge-

richts des Bezirksgerichts Hinwil vom 8. September 2023 wird aufgehoben 

und die Sache wird zur Beurteilung der Ausweisungsklage durch das sach-

lich zuständige Kollegialgericht an das Mietgericht des Bezirksgerichts Hin-

wil zurückgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000. festgesetzt und den Klägern und 

Berufungsbeklagten auferlegt.

3. Die Kläger und Berufungsbeklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit 

verpflichtet, den Beklagten und Berufungsklägern eine Parteientschädigung 

von Fr. 3'700. zu bezahlen. Im Innenverhältnis haben sie die Parteientschä-

digung je zur Hälfte zu tragen.

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4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten und Berufungskläger 

unter Beilage eines Doppels von act. 110, sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen  von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist  ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine mietrechtliche  Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 54'000..

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Der Gerichtsschreiber:

MLaw S. Widmer

versandt am: