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**Case Identifier:** 49a84284-0e4c-57fc-a250-7ca1811640e8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-05-29
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 29.05.2002 C/5142/2001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-5142-2001_2002-05-29.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/5142/2001-5 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 

 

 

 

 

 

 

 

E_____ S.A. 

Dom. élu : 
Me Mike HORNUNG, avocat 

Place du Bourg-de-Four 9 

1204 GENEVE 

 

 

 

Partie appelante 
               
 

 

 

 

 

 

 

 

 

D’une part 

 

 

 

Monsieur T____ 

Médecin-dentiste 

Avenue ____ 

12____ ____ 

 

 

 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

ARRET 

 

du  mercredi 29 mai 2002 
 

 

  Mme Martine HEYER, présidente 

 

 

  Mme Monique FORNI et M. Daniel FORT, juges employeurs 

 

  MM. Michel DEDERDING et Robert STUTZ, juges salariés 

 

 

  Mme Isabelle WAGNER, greffière d’audience. 

 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/5142/2001-5 

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 * COUR D’APPEL * 

 

 

 

EN FAIT 
 
 
A.   Par acte déposé le 5 novembre 2001 au greffe de la juridiction des 

Prud'hommes, E____ S.A. appelle d'un jugement rendu le 22 août 2001, 

communiqué le 3 octobre 2001 et reçu le lendemain par l'appelante, dont le 

dispositif est le suivant: 

 

- Condamne E_____ S.A. à payer à  T_____ la somme brute de 
9'586 frs 50 (neuf mille cinq cent quatre-vingt-six francs et 

cinquante centimes), plus intérêts moratoires à 5% l'an, dès le 1
er

 

avril 2001; 

 

- Donne acte à E____ S.A. de son engagement à verser à T____ le 
montant brut de 174 frs 95 (cent septante-quatre francs et nonante-

cinq centimes) plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er

 avril 

2001; 

 

- L'y condamne en tant que de besoin; 
 

- Invite la partie qui en a la charge à effectuer les déductions légales 
usuelles; 

 

- Déboute les parties de toutes autres conclusions. 
 

 

B.   L'appelante, qui avait engagé T____ comme médecin-dentiste assistant, 

soutient que le mode de rémunération convenu entre les parties était tout à 

fait conforme aux exigences légales, notamment en ce qui concerne 

l'indemnisation de la perte de gain ensuite de maladie. Le système de 

rémunération consistait en effet à verser à l'employé une provision 

mensuelle de 3% sur le montant des honoraires encaissés, et générés par 

son activité, pour permettre à ce dernier de faire face à une éventuelle 

incapacité de travail à venir, due à la maladie. E____ S.A. reproche au 

Tribunal de n'avoir pas voulu considérer cela comme compatible avec les 

exigences de l'article 324a al 4 CO. Elle ajoute que ce 3% représentait en 

l'occurrence - sur toute la durée de l’activité de l’employé - une somme 

non négligeable de 12'651 frs, supérieure aux deux mois d'indemnité 

prévus par l'échelle bernoise, et que l'employé avait fort bien compris le 

but de ces prestations lors de son engagement. Le jugement qui la 

condamnait à verser à T____ encore une somme de 9'586 frs 50 revenait à 

l'obliger à payer deux fois le même poste, et il devait être annulé sur ce 

point. 

 

 

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 * COUR D’APPEL * 

 

 

C.   T____, dans sa réponse, a conclu au déboutement de E____ S.A.,  et il a 

formé appel incident. Il rappelle que lors de son engagement, il avait été 

convenu qu'il serait payé à raison de 33 % des honoraires que son activité 

de médecin-dentiste assistant rapporterait, une fois ceux-ci encaissés, et 

que ce pourcentage comportait 3% pour les vacances et 3% pour les 

absences dues à la maladie. Cependant, sur ce dernier point, il affirme que 

personne ne lui a expliqué à quoi correspondait ce versement, ni que 

E____ S.A. n'avait pas conclu d'assurance perte de gain, et qu'il se serait, 

par conséquent, agi pour lui d'en contracter une. Ce système était selon lui 

inadmissible, il ne répondait pas aux exigences de l'article 324a al. 4 CO, 

et c'était à bon droit que le Tribunal avait condamné E____ S.A., en 

application de l'échelle de Berne, à lui verser l'équivalent de deux mois de 

salaire, calculé sur une moyenne mensuelle de 4'793 frs 25, soit 9'586 frs 

50. 

 

Formant appel incident, il reproche toutefois au Tribunal d'avoir mal 

apprécié les circonstances dans lesquelles il avait été conduit à donner lui-

même son congé à son employeur; il indique avoir été contraint de le faire, 

car il n'était pas écouté lorsqu'il se plaignait des conditions de travail. Il 

soutient d'ailleurs que l'employeur l'avait même licencié verbalement pour 

cela, mais avait refusé de le confirmer par écrit. Il souligne d'autre part que 

si le système consistant à payer les assistants à raison de 33 % des 

honoraires générés par l'activité de ces derniers est usuel, en général il 

comprend l'ensemble des honoraires facturés, qu'ils soient ou non 

encaissés effectivement. Ainsi, sur une telle base de calcul, E____ S.A. 

doit lui verser encore une somme de 1'289 frs 85 bruts, et non seulement 

174 frs 95 comme elle le prétend. 

 

Enfin, T____ entend obtenir une indemnité dont il ne chiffre pas le 

montant, mais qui devrait équivaloir au moins à deux mois de son salaire 

moyen, pour avoir été contraint de quitter son emploi auprès de E____ 

S.A. dans des circonstances inacceptables, ce qui avait porté atteinte à sa 

santé et entraîné une longue période de chômage, dont il n'était toujours 

pas sorti. 

 

 

D.  Les faits suivants ressortent de la procédure: 

 

a.   E____ S.A. a engagé verbalement T_____, à temps partiel, en qualité de 

médecin-dentiste assistant, à dater du 13 juillet 1998 et pour une durée 

indéterminée. Cet engagement a été confirmé par lettre de l'employeur du 

29 juin 1998, selon les modalités suivantes : 

 

Une participation de 33% aux encaissements comprenant 3% pour 

les vacances et 3% pour les absences et la maladie. 

 

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Un horaire débutant entre 13 et 14 heures; à ce propos T____ 

soutient avoir travaillé jusqu'à 18 ou 19 heures et une fois dans la 

semaine jusqu'à 20 ou 21 heures, outre les gardes. Il indique 

qu'étant en incapacité de travail partielle en raison de maux de tête 

fréquents, il est au bénéfice d'une rente d'invalidité et ne peut 

exercer qu'une activité à temps partiel. 

 

b.   Le 2 janvier 2001 E_____ S.A. a écrit à l'employé pour lui signaler que 

suite à sa dernière altercation avec un patient, il était invité à être 

dorénavant extrêmement prudent dans ses relations avec sa clientèle et le 

personnel de E____ S.A.. Par pli du lendemain T_____ contesta les termes 

de cette lettre, estimant que l'une des représentantes de E____ S.A., 

A____, lui avait fait des remarques injustifiées et lui avait indiqué, en 

novembre 2000, que leur collaboration prendrait fin le 31 janvier 2001. 

Elle le lui avait répété au début décembre, à la suite d'une altercation avec 

un jeune patient qui s'était montré "malhonnête" à l'égard de T_____. Ce 

dernier terminait sa lettre en ces termes: «N'ayant pas reçu de lettre de 

congé, malgré mes demandes, je viens vous confirmer par ces lignes le 

congé verbal qui m'a été donné à deux reprises pour la fin de ce mois». 

 

Un nouvel échange de correspondance s'ensuivit, les 24 et 26 janvier 2001, 

dont il ressort que E____ S.A. conteste avoir eu la volonté de licencier 

l'employé, et que ce dernier a finalement formellement résilié le contrat 

pour le 31 mars 2001- 

 

Le 29 janvier 2001, T____ adressa à son employeur un certificat médical 

faisant état d'une incapacité totale de travail pour cause de maladie dès le 

jour-même; un nouveau certificat allant dans le même sens fut encore 

adressé à E____ S.A., daté du 16 février 2001. De fait, T____ n'a pas 

repris son emploi avant l'échéance du délai de congé qu'il avait fixé au 31 

mars 2001. 

 

c.   Les fiches de salaire remises chaque mois à l'employé, et ce tout au long 

de la période pendant laquelle ce dernier est resté au service de E___ S.A., 

comportent effectivement un montant déterminé, représentant le 27% des 

honoraires, déduction faite des frais de laboratoire et deux autres montants 

identiques entre eux, représentant chacun le 3% desdits honoraires, l'un 

pour les vacances et l'autre pour les maladies et absences. Les charges 

sociales (AVS, chômage et assurance accident) apparaissent avoir été 

calculées sur le montant total de la rétribution de 33%. 

 

T_____ a perçu, sur toute la période de son activité pour E______ S.A., un 

salaire mensuel moyen de 4'793 frs 27 brut. 

 

d.   Le 9 mars 2001, T____ déposa une demande devant la juridiction des 

Prud'hommes; ses prétentions ont sensiblement varié en cours de 

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procédure quant à leur montant; elles tendent en définitive au paiement par 

E_____ S.A. d'une indemnité pour perte de gain ensuite de maladie 

équivalent à deux mois de salaire, selon l'échelle de Berne, vu la durée des 

relations de travail. Il a initialement fixé cette indemnité à 9'951 frs puis à 

10'215 frs. Il a aussi réclamé une somme de 34'892 frs 15 au titre 

d'indemnité pour vacances non prises en nature, le versement de 

dommages et intérêts non chiffrés en raison des circonstances dans 

lesquelles le contrat avait pris fin, un complément d'honoraires de 1'289 frs 

85 et la remise d'un certificat de travail. 

 

E____ S.A. a contesté les prétentions de T____, hormis en ce qui concerne 

le complément d'honoraires, qu'elle chiffre toutefois é 174 frs 95, ensuite 

des derniers encaissements opérés. S'agissant du mode de couverture de la 

perte de gain en cas de maladie, E____ S.A. a soutenu que tous ses 

employés étaient rémunérés de la même manière; une ancienne employée, 

B____, a indiqué au Tribunal que le même régime lui était appliqué, et 

qu'elle avait contracté elle-même une assurance pour perte de gain. ¨ 

 

T____ a persisté dans ses prétentions, sauf en ce qui concerne la remise 

d'un certificat de travail, auquel il déclara vouloir renoncer. 

 

 

E.   Le 22 août 2001 le Tribunal des Prud'hommes rendit le jugement 

présentement déféré; les premiers juges ont considéré que le mode de 

rémunération adopté par E____ S.A. pour la perte de gain en cas de 

maladie ne répondait pas aux exigences légales, car il était trop imprécis, 

les montants variant chaque mois, le nombre de jours assurés n'étant pas 

connu, ni le pourcentage du gain assuré, ni le délai de carence, ni enfin le 

montant de la participation de l'employeur aux cotisations d'assurance. Les 

premiers juges ont ainsi accordé à T____ une somme équivalent à deux 

mois de son salaire moyen. Ils ont aussi alloué à ce dernier un complément 

de salaire de 174 frs 95, selon le calcul produit par E____ S.A.. 

L'indemnité pour vacances non prises lui a été refusée, car celle-ci était 

clairement libellée sur les fiches de salaire. L'indemnité résultant du 

dommage prétendument causé par le comportement de l'employeur lui a 

aussi été refusée, les conditions de son octroi n'ayant pas été démontrées.  

 

 

F.   En appel, les parties ont repris toutes deux leur argumentation de première 

instance. Elles ont été entendues le 6 février 2002; E____ S.A. a en 

particulier indiqué qu'elle comptait une vingtaine d'employés, tous 

rémunérés selon les mêmes modalités. T_____ précisa que l'indemnité 

qu'il réclamait résultait de ce que l'attitude de son employeur avait 

provoqué sa maladie, et partant divers frais et la diminution de sa capacité 

de gain. La Cour d'appel entendit le comptable de E____ S.A., qui 

confirma que la formule utilisée pour l'indemnisation de la perte de gain 

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était usuelle dans la société, mais qu'elle n'était pas économique pour 

l'employeur, car la participation à des primes d'assurance aurait 

certainement été moins onéreuse. 

 

 

 

EN DROIT 

 

 

 
1.   Déposés selon la forme et dans les délais prescrits par les articles 59 et 62 

LJP, l'appel principal et l'appel incident sont tous deux recevables. 

 

 

2.   Avec raison, les parties ne remettent pas en cause l'analyse du Tribunal, 

dont il ressort que le contrat qui les a liées est un contrat de travail. 

 

Trois points demeurent en litige: l'indemnité pour perte de gain en cas de 

maladie, le complément de salaire et l'indemnité liée aux circonstances du 

licenciement. 

 

Il convient de relever que la procédure devant la Cour d'appel n'a pas 

apporté d'éléments déterminants par rapport à ceux réunis en première 

instance. 

 

 

3.1.  L'analyse des premiers juges à propos du mode de rémunération de 

l'employé en raison de la perte de gain consécutive à la maladie est 

correcte, et mérite d'être approuvée. 

 

En effet, l'article 324a al. 1 CO dispose que si le travailleur est empêché de 

travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, 

telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou 

d'une fonction publique, l'employeur lui verse le salaire pour un temps 

limité, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, 

dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont 

été conclu pour plus de trois mois. 

 

En l'occurrence, et en application des normes découlant de l'échelle de 

Berne, l'employé, qui est tombé malade le 29 janvier 2001, durant sa 

troisième année de service, a droit à l'équivalent de deux mois de salaire. 

L'employeur, qui soutient avoir déjà versé à l'employé une somme 

supérieure à deux mois de salaire au titre d'indemnité pour perte de gain 

due à la maladie, devrait donc en principe être libérée de tout versement 

supplémentaire. 

 

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Pour cela il faut cependant que la convention passée entre les parties 

garantisse au travailleur des prestations au moins équivalentes à celles 

impérativement prévues par la disposition légale susmentionnée (art. 324a 

al. 4 CO). Or, les premiers juges ont considéré que cette équivalence 

n'existait pas, en quoi leur raisonnement doit être suivi: 

 

L'équivalence entre un système conventionnel et la norme légale de 

l'article 324a al. 1 CO doit s'examiner à la lumière de divers critères, tels 

que la relation entre l'indemnité journalière et le salaire de l'employé, le 

taux de la cotisation et sa répartition entre l'employé et l'employeur, la 

durée de la protection, etc. 

 

La question de cette équivalence - difficile à résoudre, et dont les solutions 

possibles demeurent controversées en doctrine (SJ 1982 p. 574) - ne se 

pose toutefois plus guère en pratique, car souvent les employeurs 

concluent une assurance destinée à couvrir le personnel contre le risque 

d'une perte de gain en cas de maladie; cet usage garantit largement 

l'équivalence des prestations exigée par la loi, puisque les assurances 

couvrent généralement l'employé durant 720 jours sur une période de 900 

jours (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 

Lausanne 1996, p. 79 n° 18) 

 

En l'espèce, le système adopté par l'employeur ne permet pas l'examen des 

différents critères susmentionnés, de la réalisation desquels dépend 

l'équivalence. Le salaire de l'employé était variable de mois en mois, ce qui 

entraîne la variation du montant de l'indemnité; aucune distinction ne peut 

être opérée utilement entre la participation de l'employé et celle de 

l'employeur au risque assuré, apparemment assumé ici intégralement par le 

premier désigné; rien, enfin, ne permet de connaître de durée de la 

prestation ni la période de carence. D'autre part, le système en question 

recèle des ambiguïtés importantes, car l'employé n’a pas été clairement 

informé du but et de la portée du versement de 3% effectué par son 

employeur, pour être affecté à la perte de gain en cas de maladie; de même 

l'employeur n'a pas indiqué à l'employé que cette prestation devait soit être 

économisée pour servir ultérieurement - à une date et pour une période du 

reste indéterminées - en cas de réalisation du risque, soit être affectée au 

paiement des primes d’une assurance à contracter. A cela s'ajoute que les 

bulletins de salaire indiquent que cette prestation était soumise aux charges 

sociales, élément qui ne pouvait que conforter l'employé dans sa 

perception selon laquelle elle n'était qu'un élément du salaire dont il 

pouvait disposer librement. 

 

De tout ce qui précède la Cour d'appel parvient à la conclusion que le 

système litigieux ne répond pas aux exigences légales et que le jugement 

entrepris doit être confirmé en ce qu'il condamne l'employeur à verser 

9'586 frs 50 à l'employé avec intérêts à 5% l'an du 1
er

 avril 2001. 

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3.2.   S'agissant du complément d'honoraires, la convention des parties est claire, 

et vise uniquement ceux qui ont été effectivement encaissés. Désormais, 

les dossiers qui sont encore en recouvrement ou en litige ne peuvent pas 

être pris en considération, et seul est dû à l'intimé le complément admis par 

E____ S.A., sur la base d'un décompte, au demeurant non contesté par 

l'employé, et qui ascende à 174 frs 95, comme l'ont retenu les premiers 

juges. Le jugement sera donc aussi confirmé sur ce point. 

 

3.3.   S'agissant de l'octroi d'une indemnité en raison de l'attitude inacceptable 

qui aurait été adoptée par l'employeur, ni en première instance ni en appel 

l'employé n'a démontré ses allégations - contestées - selon lesquelles ses 

revendications et opinions n'auraient jamais été prises en compte, 

notamment pour ce qui est de la qualité du matériel mis à sa disposition 

par l'employeur; il n'a pas non plus démontré que l'employeur l'aurait traité 

de manière inacceptable, ni même qu'il l'aurait verbalement licencié. La 

lecture des correspondances échangées à l'époque révèle tout au plus que 

des divergences ont opposé les parties s'agissant de l'attitude de l'employé 

envers ses collègues et ses patients, et que finalement ce dernier a donné 

son congé. Rien ne permet non plus de considérer que la maladie dont il a 

souffert à cette même époque, et jusqu'à la fin de son contrat, ait été 

consécutive à ces divergences. Dans ces conditions, c'est à juste titre que 

les premiers juges ont refusé d'entrer en matière et rejeté les prétentions de 

l'employé. 

 

 

4.   De ce qui précède il résulte que le jugement entrepris doit être 

intégralement confirmé. Compte tenu du montant litigieux, il n'y a pas lieu 

à émolument. 

 

 

 

PAR CES MOTIFS 

 

 

La Cour d'appel des prud’hommes, Groupe 5, 

 

 

 

A la forme 
 
 

Reçoit l'appel principal déposé le 5 novembre 2001 par E____ S.A. et 

l'appel incident formé par T____ dans ses écritures du 27 novembre 2001, 

contre le jugement rendu le 22 août 2001 dans la cause n° C/5142/01-5. 

 

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Au fond 
 

Rejette les appels principal et incident. 

 

Confirme intégralement le jugement précité. 

 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

 

Le greffier de juridiction     La présidente