# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2c542c4-633b-5094-b48e-80d9039486ca
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.12.2005 12.2004.185
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-185_2005-12-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.185

  	
  Lugano

  20 dicembre
  2005/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Chiesa, quest’ultimo in
  sostituzione del giudice Walser, escluso

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2000.236
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 18
aprile 2000 da

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da  RA 2 
  

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto che la convenuta fosse condannata al pagamento di US$
169'995.04 (recte: 160'995.04) oltre interessi e che le fosse riservata la
facoltà di recuperare le differenze di cambio tra il valore del dollaro
statunitense al momento in cui gli importi domandati erano dovuti ed il loro
valore al giorno dell’effettivo pagamento; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 5 ottobre 2004 ha integralmente respinto;

 

appellante
l'attrice con atto di appello 26 ottobre 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 31 gennaio 2005 postula la reiezione del gravame
pure con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamato
il decreto 30 novembre 2004 con cui la scrivente Camera ha obbligato l’attrice
a prestare una cauzione processuale di fr. 6'000.-, tempestivamente versata;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   Nella
seconda metà degli anni Novanta, l’istituto bancario luganese AO 1 ha concesso
alla società americana O__________ (in seguito: O__________), attiva nel
commercio dell’acciaio, tutta una serie di facilitazioni creditizie (doc. 3 e
4), erogandole in particolare il 28 settembre ed il 23 ottobre 1998 2 mutui di
US$ 578'842.39 (loan n. 50) rispettivamente di US$ 384'782.- (loan n. 51),
garantiti dalla cessione di un certo numero di fatture emesse all’indirizzo di
N__________ (doc. 5 e 6). Gli importi mutuati non essendo stati rimborsati
interamente, con un saldo a favore della banca di US$ 461'341.08
rispettivamente di US$ 362'236.92, quest’ultima ne ha formalmente chiesto la
restituzione per il 26 febbraio 1999 (doc. 12), e, in data 1° marzo 1999, tramite
il suo direttore G__________, ha contattato telefonicamente M__________, president
/ Chief Executive Officer (doc. 17, 18 e 22) ed azionista (doc. 19 e 22) della
società mutuataria nonché general partner (doc. 13) di un’altra società
americana titolare di un conto presso di lei, AP 1, per trovare una soluzione. A
seguito di quel colloquio, la banca, con comunicazione fax del 2 marzo 1999
(doc. C), ha inviato a M__________ dei documenti che avrebbero dovuto essere
ritornati debitamente firmati, segnatamente una formale dichiarazione di
cessione delle fatture di N__________ ed un atto di pegno emesso da AP 1 a
favore di O__________, precisando inoltre che nel frattempo aveva accreditato
il loan n. 50 per un ammontare di ca. fr. 25'000.-, somma corrispondente alla
liquidità disponibile sul conto di AP 1. Nonostante i documenti in questione
non le siano mai stati ritornati firmati, in data 3 marzo 1999, la banca, in
parziale abbattimento del debito di O__________, ha effettivamente addebitato
il conto di AP 1 dell’importo di fr. 25'460.64, pari a US$ 17'320.16 (doc. D),
altri US$ 143'670.- sono poi stati addebitati il 9 marzo 1999 dopo aver venduto
le obbligazioni presenti sul conto (doc. E e F) ed ulteriori US$ 4.88,
corrispondente al saldo di chiusura del conto, lo sono infine stati il 30 marzo
1999 (doc. F). Le operazioni in questione sono state contestate da AP 1 il 16
marzo 1999 (doc. R) ed il 12 aprile 1999 (doc. G). 

 

 

                                   2.   Con la petizione in
rassegna AP 1 ha chiesto che AO 1 fosse condannata a versarle US$ 169'995.04 (recte: 160'995.04) oltre
interessi, somma corrispondente agli addebiti effettuati sul suo conto senza la
sua autorizzazione, e che le fosse riservata giudizialmente la facoltà di
recuperare le perdite di cambio.

 

 

                                   3.   La
convenuta si è opposta alla petizione adducendo che M__________, nella sua
veste di rappresentante dell’attrice, l’aveva senz’altro autorizzata a procedere
in tal senso in occasione del colloquio telefonico del 1° marzo 1999, il cui
tenore era per altro stato confermato par fax il giorno dopo, tanto più che la
prima contestazione da parte sua, non essendole mai pervenuto il doc. R, era
avvenuta, tardivamente, solo il 12 aprile 1999. In ogni caso, a seguito della
sottoscrizione del Mutual Release del 25 marzo / 1° aprile 1999 (doc.
16) tra varie entità giuridiche in particolare da una parte M__________ e O__________
per sé e per i suoi dirigenti, azionisti, soci e dall’altra la convenuta, l’attrice, che di fatto si confondeva con il suo beneficiario
economico M__________, dirigente ed azionista di O__________, e comunque nella sua qualità di membra ed affiliata del gruppo __________,
avrebbe perso la facoltà di inoltrare qualsiasi causa contro di lei.

 

 

                                   4.   Con la sentenza qui
impugnata il Pretore ha dapprima escluso che il Mutual Release potesse
essere opposto all’attrice: in assenza di un abuso di diritto da parte sua,
nulla permetteva innanzitutto di concludere che essa potesse esserne parte, in
applicazione del principio del “Durchgriff”, per il fatto che il suo beneficiario
economico, M__________, era azionista e dirigente di O__________; d’altro canto
nemmeno risultava che l’attrice fosse firmataria o comunque menzionata
nell’accordo in questione. Quanto alla tesi della convenuta di aver informato M__________
e O__________ degli addebiti in “compensazione” e di averne ottenuto l’avvallo,
egli ha osservato che la stessa era stata confermata dal teste G__________ e smentita
da M__________ e che le loro dichiarazioni avevano però semplice forza
d’indizio, il primo essendo direttore dell’attrice ed il secondo essendo stato
sentito nella forma dell’interrogatorio formale. Sennonché, ritenuto che la versione
del primo, diversamente da quella del secondo, era stata confermata
dall’istruttoria, segnatamente dal teste P__________, e che la contestazione delle
operazioni da parte dell’attrice non era avvenuta immediatamente nemmeno dopo
la loro conferma per fax, ne ha in definitiva concluso, sulla base della
giurisprudenza, per l’esistenza di un precedente consenso verbale o almeno per
atti concludenti. Di qui la reiezione della petizione. 

 

 

                                   5.   Con l’appello che
qui ci occupa l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione. A suo dire, l’istruttoria non aveva
permesso di accertare che essa avesse dato il suo accordo alle operazioni di
“compensazione” poi messe in atto dalla convenuta, per cui, prima di procedere
alle stesse, la banca avrebbe dovuto attendere il ritorno dell’atto di pegno
firmato. Il teste G__________, che nell’occasione era stato per altro smentito
dall’interrogatorio formale di M__________, si era innanzitutto limitato a
riferire che nel corso della telefonata del 1° marzo 1999 le parti si erano
accordate per l’invio a M__________ dell’atto di pegno da firmare e per
l’effettuazione di un bonifico immediato di ca. fr. 25'000.- sul conto di O__________
e nel fax inviato il giorno dopo non era stato aggiunto altro.
Quanto al teste P__________, lo stesso aveva unicamente dichiarato di aver
comunicato a M__________ le intenzioni della banca prima che queste fossero
messe in atto, senza però aver ottenuto un accordo o altri commenti da parte
sua, per cui, contrariamente all’assunto del primo giudice, la sua deposizione
non era affatto decisiva. Oltretutto le operazioni di “compensazione” erano
state contestate, tempestivamente, entro il termine indicato dalla controparte
in calce ai relativi estratti conto, il che escludeva che le stesse potessero
essere state accettate per atti concludenti.

 

 

                                   6.   Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   Prima
di esaminare le censure contenute nell’appello, occorre pronunciarsi sugli
argomenti sollevati nelle sue osservazioni dalla convenuta, la quale ha
ribadito anche in questa sede che la petizione doveva essere respinta già a
seguito della sottoscrizione del pactum de non petendo contenuto nel Mutual
Release (doc. 16), di cui l’attrice sarebbe parte in quanto membra ed
affiliata del gruppo __________ rispettivamente siccome si confondeva di fatto
con il suo beneficiario economico __________, dirigente ed azionista di O__________.

 

                                7.1   In
virtù del Mutual Release (doc. 16), sottoscritto tra gli altri da O__________
e dalla convenuta, “... (ii) each of M__________, O__________
..., each for itself and all persons claiming under it, and its respective
successors and assigns (the “__________ Releasors”), hereby releases, acquits,
and forever discharges the undersigned Creditor ..., from, and waive any rights
to, and covenants not to sue for, any and all claims, actions, causes of
action, suits, debts, dues, sums of money, accounts, reckonings, bonds, bills,
specialties, controversies, agreements, promises, variances, trespasses,
damages, judgments, executions, and demands whatsoever, direct or indirect, in
law, admiralty or equity, in each case whether asserted or unasserted, known or
unknown, which the __________ Releasors and their officers, directors,
shareholders, partners, successors and assigns ever had, now have or hereafter
can, shall or may have against the Creditor Released Parties for, upon, or by
reason of any matter, cause or thing whatsoever from the beginning of the world
to the date on which this Release is signed and delivered ...”.

 

                                7.2   Visto
il tenore del Mutual Release, la tesi della convenuta secondo cui
l’attrice sarebbe vincolata dallo stesso in quanto membra ed affiliata del
gruppo __________ è infondata. Nel contratto in parola, che per altro non
andrebbe interpretato in base al diritto svizzero bensì in base a quello dello
Stato di New York che nell’occasione era stato espressamente richiamato (“this
Release shall be governed by substantive law of the State of New York”,
cfr. doc. 16), M__________ e O__________ si impegnavano in effetti per sé stessi
e per le persone che vantavano pretese per loro conto nonché per i rispettivi
successori e cessionari (“for itself and all persons claiming under it, and
its respective successors and assigns”). Nel caso di specie non risulta però
che l’attrice fosse mandataria, successore in diritto o cessionaria dell’uno o
dell’altra.

 

                                7.3   E nemmeno può trovare
accoglimento l’argomentazione della convenuta, sviluppata in applicazione del
principio della trasparenza (“Durchgriff”), secondo cui il Mutual Release
sarebbe vincolante per l’attrice che di fatto si confonderebbe con M__________.

 

                                          Il principio della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in
casi del tutto eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica
sussistente tra una società e le persone che la controllano e ne possiedono il
capitale. Ciò avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società
da parte di costoro costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC.
Va tuttavia sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica
è di per sé legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima
dovesse essere controllata esclusivamente da un terzo. Infatti, nonostante
l'identità economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa
indipendenza nei confronti delle persone che la controllano e ne possiedono il
capitale, rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con
attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische
Obligationenrecht, 9. ed., p. 705 segg.; Forstmoser/Meier-Hayoz,
Einführung in das schweizerische Aktienrecht, p. 308 n. 19). Pertanto le
condizioni d'applicazione del principio della trasparenza sono estremamente
restrittive. Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e di subordinazione
tra la società e quelle persone: queste ultime devono controllare la società
quale azionista unico o principale oppure quale beneficiario economico, in
altre parole, tra la società e costoro deve esservi identità economica (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, p. 966 n. 54 seg.). Il richiamo
all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel senso
che viene invece preso in considerazione unicamente l'avente diritto economico
quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti
dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto,
oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di
un terzo (DTF 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; II CCA 12
agosto 1993 inc. n. 179/92; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum
Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht, in SJZ
1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz,
op. cit., p. 310 n. 27; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e
può quindi essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso
alla persona giuridica contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non
poter essere riconosciuto dalla legge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op.
cit., p. 965 n. 52; SJZ 1997 p. 377; II CCA 27 agosto 1996 inc.
n. 12.96.72, 4 dicembre 2003 inc. n. 10.1999.5).

 

                                         Nel caso
di specie le condizioni per l'applicazione del principio della trasparenza non
sono assolutamente date e ciò nonostante tra l’attrice e M__________ -che per
inciso non era il beneficiario economico di O__________ (doc. 1) né invero
risulta avesse mai trasferito fondi di quest’ultima a sé o all’attrice- vi sia un’incontestabile identità economica, atteso che
quest’ultimo, oltre ad esserne il general partner (doc. 13), ne è pure il
beneficiario economico indicato sul formulario A (doc. B), e che oltretutto sul
conto dell’attrice, che in pratica doveva sostituirlo quale intestataria di un
suo conto personale presso la convenuta (doc. 8), sono stati fatti affluire solo
gli averi che in precedenza questi vi aveva detenuto personalmente (doc. 9) e
sue garanzie personali (doc. 14). Nulla permette in effetti di ritenere che nel
caso concreto l’intestazione dei beni all’attrice, ancorché avvenuta
temporalmente in un momento delicato, l’11 settembre 1998 (doc. 10), quando
cioè la situazione della società O__________ cominciava ad apparire
compromessa, fosse costituiva dell’abuso di diritto. È in effetti assai arduo ipotizzare che quell’iniziativa sia stata
messa in atto da M__________ per consentirgli la promozione di azioni contro la
convenuta, per lui esclusa da un Mutual Release che sarebbe stato
sottoscritto solo 6 mesi dopo, quando oltretutto a quel momento nemmeno si
poteva immaginare che sarebbe potuto sorgere un contenzioso relativo ad
operazioni di “compensazione” dei debiti di O__________.
In ogni caso la convenuta, se fosse stata accorta, avrebbe certamente potuto evitare
quella conseguenza, facendo in modo che l’attrice fosse a sua volta parte del Mutual
Release o comunque ne fosse compresa. E che essa abbia riflettuto su tale opportunità,
rinunciando in seguito ad esigere una formale modifica dell’accordo, è provato
dal fatto che, prima di sottoscriverlo, ha ritenuto di chiedere ad un avvocato
americano di confermarle se lo stesso vincolava pure l’attrice, ottenendo una
risposta affermativa (teste G__________). Sennonché agli atti non vi è traccia
di questo parere, che invero -come detto in precedenza- non risulta essere
suffragato dal tenore letterale dell’accordo. In tali circostanze, essa non può
pertanto pretendere che l’attrice, a seguito della sottoscrizione del Mutual
Release da parte del suo beneficiario economico o da parte di una società
di cui questi era dirigente o azionista, abbia rinunciato a promuovere cause
nei suoi confronti. 

 

 

                                   8.   Passando
all’appello dell’attrice, si osserva che essa contesta innanzitutto che l’istruttoria
di causa abbia permesso di accertare l’esistenza di un suo accordo alle
operazioni di “compensazione” poi effettuate dalla convenuta. A ragione. Atteso
che la testimonianza di P__________ non può essere considerata decisiva siccome
lo stesso si è in realtà limitato a dichiarare di aver riferito a M__________ quali
erano le intenzioni della convenuta senza però aver ottenuto alcun commento da
parte sua, nella migliore (per la convenuta) delle ipotesi si deve in effetti ritenere
che le circostanze rilevanti per la particolare questione possano essere quelle
riportate dal teste G__________, per altro in parte contestate da M__________
in sede di interrogatorio formale. Ebbene, nell’occasione costui, come è stato
anche confermato dal tenore del fax di cui al doc. C, ha unicamente riferito
che nel corso della telefonata del 1° marzo 1999 le parti si erano accordate per
l’invio a M__________ degli atti di cessione e di pegno da sottoscrivere e per
l’effettuazione di un bonifico immediato di ca. fr. 25'000.- sul conto di O__________ e nulla di più. In particolare, anche se a detta del teste l’invio
di quella documentazione era avvenuto allo scopo di “regolarizzare la
situazione” -formulazione assai vaga e che per altro non dev’essere
necessariamente intesa come auspicato dalla convenuta-, non risulta che a quel
momento M__________, accettando che gli fosse trasmesso un atto di pegno da
sottoscrivere, abbia già dato il suo accordo a che anche gli altri beni presenti
sul conto dell’attrice potessero essere bonificati ad O__________ e soprattutto
che lo potessero essere prima che l’atto di pegno fosse stato da lui ritornato firmato:
che la sottoscrizione dell’atto di pegno fosse in concreto necessaria per poter
effettuare quelle operazioni, oltre che presunto per legge -per la quale, se,
per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna, i contraenti hanno
convenuto una data forma, in difetto di essa si  presumono non obbligati (art.
16 cpv. 1 CO)-, è per altro provato anche dal fatto che lo stesso doveva essere
ritornato firmato alla convenuta “urgently” (doc. C). E
nemmeno si può ammettere l’esistenza di un suo accordo in tal senso per atti
concludenti, gli addebiti sul suo conto -come vedremo- essendo stati contestati
tempestivamente (doc. G e R) nel termine di 30 giorni indicato nei rispettivi
estratti conti (doc. D e F), il tutto conformemente a quanto previsto nelle
condizioni generali (art. 4, doc. B). Si ha pertanto, già per questo motivo,
che almeno queste ultime “compensazioni” erano senz’altro ingiustificate.

                                         

 

                                   9.   Ma determinante per
l’esito della lite è piuttosto un’altra circostanza, ovvero il fatto che l’attrice
non abbia mai retrocesso firmato l’atto di pegno a favore di O__________.  

 

                                9.1   Per impegnare un
credito non incorporato da una cartavalore, qual’era quello costituito dalla
liquidità di fr. 25'460.64 presente ad inizio marzo 1999 sul conto
dell’attrice, è in effetti necessaria la forma scritta (art. 900 cpv. 1 e 3 CC),
ed analoga soluzione s’impone, in presenza di un credito incorporato da una
cartavalore, quali erano le obbligazioni presenti sul conto dell’attrice, se le
parti, come nel caso di specie (cfr. quanto accertato al considerando precedente)
e come del resto è usuale nel settore bancario (Foëx, Le contrat
de gage mobilier, n. 431; Zobl, Berner Kommentar, N. 355 ad art. 884 CC),
si sono accordate per la formale sottoscrizione di un contratto di pegno (Steinauer,
Les droits réels, 2. ed., Vol. 3, n. 3157c; Foëx, op. cit., ibidem; Zobl,
op. cit., N. 107 ad art. 901 CC; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, N. 31,
98 e 116 ad art. 901 CC). La conseguenza della mancanza della forma scritta è
la nullità del contratto di pegno (Foëx, op. cit., n. 440; Zobl, op.
cit., N. 32 ad art. 900 CC; Oftinger/Bär, op. cit., N. 20 ad art. 900
CC; Bauer, Basler Kommentar, N. 2 ad art. 900 CC; soluzione analoga in RJJ
1992 p. 331 segg., riferita all’art. 73 cpv. 1 LCA) e quindi l’impossibilità
per il creditore di prevalersi del diritto di pegno (Zobl, op. cit.,
ibidem e N. 328 ad art. 884 CC; Oftinger/Bär, op. cit., ibidem e N. 113
ad art. 884 CC; Steinauer, op. cit., n. 3098).

 

                                 9.2   Secondo la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, la nullità per
vizio di forma era ritenuta assoluta ed insanabile, anche per il caso di
adempimento volontario, con l’obbligo per il giudice di considerarla d’ufficio
(DTF 44 II 347; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. ed., vol. 1, p. 237; Bucher,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. ed., p. 172; Guhl,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., p. 125; Hess, Basler
Kommentar, 3. ed., N. 10 ad art. 216 CO). La più recente dottrina e
giurisprudenza ha però allentato questo principio della nullità assoluta,
stemperandolo alla luce del principio dell’affidamento (Merz, op. cit., N.
461 segg. ad art. 2 CC). Fin dalla sentenza DTF 50 II 142 veniva perciò
riconosciuto che l’eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona
fede non era meritevole di protezione (cons. 4 a p. 148). Questa deroga al
principio della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata
dal Tribunale federale (ad es. DTF 53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II
404, 87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115
II 338). Nella sentenza DTF 87 II 28 veniva riconosciuto che un
contraente può contestare alla controparte il diritto di valersi delle
conseguenze della nullità dimostrando l’esistenza di particolari circostanze
che rendano manifesto che la denuncia del vizio di forma avviene in urto al
principio dell’affidamento (cons. 4 a p. 31). Queste particolari circostanze
sono da valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli elementi e
senza essere legati a regole fisse (DTF 104 II 101, 90 II 156). Vale
comunque il principio che vi è abuso di diritto nell’invocazione del vizio di
forma solamente se il contratto in suoi punti importanti è già stato
volontariamente adempito in coscienza dell’esistenza del vizio di forma (DTF
115 II 338 e 339, con riferimenti a DTF 104 II 101 e segg., 112 II 111 e
segg.; Merz, op. cit., N. 485 segg. ad art. 2 CC; Giger, Berner
Kommentar, N. 426 segg. ad art. 216 CO; II CCA 27 luglio 1998 inc. n.
12.97.238, 11 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.148).

 

                                9.3   In
concreto, nel fatto che l’attrice, che pacificamente non era a conoscenza
dell’esigenza della forma scritta per l’atto di pegno -tant’è che di fatto
nemmeno ne ha eccepito in causa la nullità, qui accertata d’ufficio- abbia
inizialmente dato il suo accordo all’operazione di “compensazione” della
liquidità presente sul suo conto ed abbia accettato di farsi inviare un atto di
pegno da sottoscrivere, salvo poi non aver firmato i necessari documenti ed aver
poi contestato tutte le “compensazioni” da parte della convenuta, non si può
assolutamente ravvisare alcun abuso di diritto, tanto più che non risulta che
il contratto sia stato nel frattempo eseguito, completamente o quanto meno per
l’essenziale, in coscienza del vizio di forma: l’attrice aveva in effetti dato
il suo consenso solo alla “compensazione” relativa ai fr. 25'460.64,
pari a circa un decimo degli averi presenti sul conto, mentre, non essendovi la
prova di un accordo in merito alle altre “compensazioni” rispettivamente a che
le stesse potessero avvenire prima del ritorno dei documenti firmati, per
effettuare queste ultime la convenuta avrebbe forzatamente dovuto attendere la
firma dell’atto di pegno, mai retrocesso. Oltretutto,
contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, il fatto che l’attrice le
avrebbe inizialmente lasciato intendere di aver accettato le “compensazioni”
per indurla a non inserire il suo nome nel Mutual Release, non può
essere considerato abusivo: in effetti, a parte il fatto che l’istruttoria ha
confermato che l’operazione di “compensazione” relativa ai fr. 25'460.64
era già stata contestata dall’attrice prima della sottoscrizione di
quell’accordo e meglio con la lettera e fax del 16 marzo 1999 (doc. R), il cui
invio era stato confermato dal suo estensore (teste avv. E__________; cfr. pure
il suo affidavit sub doc. R), e che neppure era provato che gli estratti
relativi alle ulteriori “compensazioni”, spediti all’attrice solo per lettera
semplice (doc. E), le fossero pervenuti prima della firma del pactum de non
petendo (teste G__________), già si è detto che il mancato inserimento
dell’attrice nel Mutual Release era in realtà dovuto ad un comportamento
incauto della convenuta. 

 

 

                                10.   In considerazione
della nullità del diritto di pegno in forza del quale la convenuta aveva poi provveduto
alle operazioni di “compensazione” in parola e comunque del carattere
ingiustificato delle operazioni di “compensazione” aventi per oggetto i titoli
obbligazionari presenti sul conto dell’attrice, si ha che a quest’ultima devono
essere rifusi gli importi fatti valere in petizione, con i rispettivi interessi.

 

 

                                11.   L’attrice non può per
contro pretendere che le sia riservata la facoltà di
recuperare le differenze di cambio tra il valore del dollaro statunitense al
momento in cui gli importi domandati erano dovuti ed il loro valore al giorno
dell’effettivo pagamento: la richiesta di formalizzare nel dispositivo tale
facoltà costituisce in effetti una semplice domanda di accertamento, che è però
proceduralmente inammissibile essendo già a questo momento possibile la formulazione
di una domanda condannatoria (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 segg. ad
art. 71); la stessa è oltretutto inutile, nulla impedendo comunque all’attrice di
far valere in separata sede quell’eventuale danno, beninteso, una volta provate
tutte le circostanze costitutive del suo diritto (Wiegand, Basler
Kommentar, 2. ed., N. 6 ad art. 103 CO). 

 

 

                                12.   Ne discende, in parziale
accoglimento dell’appello, che la petizione dev’essere accolta solo
limitatamente alle richieste per capitale ed interessi.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la pressoché integrale soccombenza
della convenuta (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 26 ottobre 2004 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza
la sentenza 5 ottobre 2004 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è
così riformata:

 

                                         1.     La petizione è parzialmente
accolta.

                                         §      Di
conseguenza AO 1 è condannata a versare a AP 1 l’importo
di US$ 160'995.04 oltre interessi al 5% dal
12 aprile 1999.

                                         2.     La tassa di giustizia di fr. 3'500.- e le spese di fr.
1'200.-, da anticiparsi dall’attrice, sono poste a carico della convenuta, che
rifonderà inoltre all’attrice fr. 16’000.- per ripetibili.

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.  1’750.-

                                         b) spese                         
 fr.       50.- 

                                         Totale                              
fr.  1’800.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 6’000.- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      ;

  -    .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario