# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 469bf266-282f-5b64-8243-eca5d68a0d7c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 25.06.2005 AA040180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040180_2005-06-25.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040180/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 25. Juni 2005

in Sachen

A. T.,
geboren ..., von ..., Beruf ..., whft. in C.,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin D.E. in F.

gegen

B. T.,
geboren ..., von ..., Beruf ..., whft. in G.,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. H.I. in F.

betreffend

Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2004 (LP040006/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 24. Juni 2003 machte die Klägerin beim Einzelrichter im summari-

schen Verfahren des Bezirkes K. ein Eheschutzbegehren anhängig, mit welchem

sie die Bewilligung zum Getrenntleben, die Verpflichtung des Beklagten zur Be-

zahlung angemessener Unterhaltsbeiträge – präzisiert anlässlich der Haupt-

verhandlung vom 24. September 2003 auf Fr. 4'250.-- monatlich ab 15. Juni 2003

und Fr. 5'250.-- ab Bezug einer eigenen Wohnung – an sich, die Zuweisung des

ehelichen Hauses in L. an den Beklagten sowie die Herausgabe verschiedener

aufgelisteter Hausratsgegenstände an sich und die Zuweisung des Autos Che-

vrolet Trailblacer während der Trennungsdauer an sich beantragte (ER act. 1).

Mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 der Einzelrichterin im summarischen

Verfahren des Bezirkes K. wurde den Parteien das Getrenntleben bewilligt und

davon Vormerk genommen, dass diese seit dem 23. Juni 2003 bereits getrennt

leben (Disp.-Ziff. 1). Der Beklagte wurde verpflichtet, der Klägerin für sie persön-

lich während des Getrenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'370.--

zu bezahlen, erstmals auf den 23. Juni 2003 (Disp.-Ziff. 2); zudem wurden diese

Unterhaltsbeiträge indexiert (Disp.-Ziff. 3). Die eheliche Liegenschaft in L. wurde

für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen Benützung zuge-

wiesen (Disp.-Ziff. 4). Weiter wurden die Parteien verpflichtet, der jeweils anderen

Partei verschiedene genau bezeichnete Gegenstände herauszugeben (Disp.-Ziff.

5 und 6) und vorgemerkt, dass sich der Beklagte verpflichte, der Klägerin vier

Gartenstühle zu bezahlen. Schliesslich wurde das Auto Chevrolet Trailblacer für

die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin überlassen, unter Übernahme sämtli-

cher Kosten für Unterhalt und Betrieb (Disp.-Ziff. 8). Die Kosten des Verfahrens

wurden zu 2/3 dem Beklagten und zu einem Drittel der Klägerin auferlegt und der

Beklagte zur Bezahlung einer reduzierten Prozessentschädigung an die Klägerin

verpflichtete (Disp.-Ziff. 10 und 11; ER act. 29 = OG act. 3).

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2. Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte Rekurs an die I. Zivilkammer

des Obergerichts und beantragte die Aufhebung der Disp.-Ziff. 2, 3, 10 und 11

und die Abweisung der Unterhaltsforderung der Klägerin (OG act. 2, S. 2). Die

Klägerin beantragte die Abweisung des Rekurses und beantragte anschlussre-

kursweise die Zusprechung monatlicher Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'670.-- ab

23. Juni 2003 bis und mit 1. Dezember 2003 und von Fr. 3'730.-- ab dem 1. De-

zember 2003 (OG act. 8, S. 2). Mit Beschluss vom 27. Oktober 2004 setzte die

I. Zivilkammer des Obergerichts in teilweiser Gutheissung des Anschlussrekurses

der Klägerin die monatlichen Unterhaltsbeiträge an die Klägerin gemäss Disp.-

Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides auf Fr. 3'580.-- vom 23. Juni 2003 bis

30. November 2003, Fr. 3'630.-- vom 1. bis 31. Dezember 2003 und auf

Fr. 3'640.-- ab 1. Januar 2004 fest. Im Übrigen wurden der Rekurs des Beklagten

und der Anschlussrekurs der Klägerin abgewiesen und die angefochtene Verfü-

gung bestätigt (OG act. 16 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts vom

27. Oktober 2004 richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher

der Beklagte und Beschwerdeführer die Aufhebung des Entscheides verlangt (KG

act. 1, S. 2). Die gleichzeitig beantragte aufschiebende Wirkung wurde der Be-

schwerde mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 2. Dezember 2004 teilweise

verliehen (hinsichtlich Disp.-Ziff. 1.2 dahingehend, als der Beschwerdeführer ab

1. Dezember 2004 einstweilen verpflichtet sei, der Beschwerdegegnerin einen

Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 750.-- zu bezahlen, sowie teilweise hinsicht-

lich der bis zum 30. November 2004 bereits verfallenen und noch nicht bezahlten

Unterhaltsbeiträge, soweit diese den Betrag von Fr. 650.-- im Monat übersteigen,

sowie bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen; KG act. 6). Die Vorin-

stanz hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act. 8). Die

Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt

die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11). Die dem Beschwerde-

führer auferlegte Prozesskaution im Sinne von § 75 ZPO in der Höhe von

Fr. 4'000.-- wurde innert Frist geleistet (KG act. 9).

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II.

1. 1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanzen seien durch

Setzung verschiedener Nichtigkeitsgründe zum Schluss gelangt, dass ihm ein

monatliches Netto-Einkommen von Fr. 12'000.-- anzurechnen sei. So habe sie

den Grundsatz, wonach die Glaubhaftmachung einer Tatsache im summarischen

Eheschutzverfahren genüge, dadurch verletzt, dass sie nicht von der Glaubhaft-

machung seines Vorbringens ausgegangen sei, wonach sein jährliches Einkom-

men Fr. 74'000.-- betrage. Die Vorinstanz sei von einer willkürlichen Beweiswür-

digung im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO [recte: Ziff. 2] ausgegangen (KG act. 1,

Ziff. 5 und 6, S. 3 f.). Die Vorinstanzen hätten weiter zu Unrecht angenommen, er

habe seine Mitwirkungspflichten verletzt, indem er Unterlagen zu den Gesell-

schaften S. AG und M. Ltd. nicht eingereicht habe, und hätten dies zu Unrecht

nach § 148 ZPO gewürdigt, nachdem er bereits vor Vorinstanz klar dargelegt ha-

be, dass er an diesen Gesellschaften in keiner Weise wirtschaftlich berechtigt sei,

keine Organstellung innehabe und nicht Aktionär sei, sondern nur als (treuhände-

rischer) Geschäftsführer fungiere; dies gehe klar aus den eingereichten Bestäti-

gungen von N. O. (OG act. 4/1 und 4/2) hervor (KG act. 1, Ziff. 7 - 9, S. 4 f.). Die

Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie Glaubhaftmachungsmittel bezüglich Ver-

mögenswerten verlange, welche ihm nicht zustünden; sodann sei er als blosser

Geschäftsführer auch nicht berechtigt gewesen, Unterlagen der beiden Gesell-

schaften einzureichen. Die Würdigung der Vorinstanz bezüglich einer Überwei-

sung von EUR 10'000.-- zu Lasten der S. AG zu seinen eigenen Gunsten sei will-

kürlich, da daraus, dass ein Geschäftsführer über ein Konto wirtschaftlich verfü-

gungsberechtigt sei, nicht geschlossen werden könne, dass er auch wirtschaftli-

cher Eigentümer der fraglichen Gesellschaft sei. Sodann könne aus der Bezeich-

nung des Beschwerdeführers als "Director" der M. Ltd. nicht geschlossen werden,

dass er an deren Vermögen wirtschaftlich berechtigt sei. Die Würdigung der Vo-

rinstanz, wonach er durch seine Stellung in den beiden Gesellschaften in der La-

ge gewesen wäre, die verlangten Unterlagen herauszugeben, sei willkürlich; zu-

dem verletze sie seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör, indem diesbezüglich

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die eingereichten Bestätigungen von Herrn N.O. ignoriert würden (KG act. 1, Ziff.

10 - 15, S. 5 ff.).

1.2 Die Vorinstanz führt zum Einkommen des Beschwerdeführers aus, die

erste Instanz habe ihm ein Einkommen von Fr. 12'000.-- im Monat angerechnet;

nachdem er auf Aufforderung hin nur einzelne Urkunden zu seinen Einkommens-

verhältnissen eingereicht habe, habe sie sein Verhalten androhungsgemäss nach

§ 148 ZPO gewürdigt und sei davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer

über erheblich mehr finanzielle Mittel verfüge, als er dies habe weismachen wol-

len. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer

über ein Einkommen zwischen Fr. 12'000.-- und Fr. 15'000.-- im Monat verfüge,

sei daher um einiges glaubhafter. Die Vorinstanz führte zu den Einwänden des

Beschwerdeführers im Rekursverfahren aus, seine Ausführungen betreffend die

Behinderung seiner Geschäftstätigkeit seien unbehelflich, da die Buchhaltung in

Kopie oder als Computerausdruck hätte eingereicht werden können. Weiter sei

der erstinstanzliche Richter nicht verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer

Nachfrist zur Einreichung der vollständigen Unterlagen anzusetzen; der Be-

schwerdeführer habe sich bereits auf Grund der Verfügung vom 8. Oktober 2003

(mit der Androhung gemäss § 148 ZPO) über die Konsequenzen des nicht voll-

ständigen Zurverfügungstellens der verlangten Unterlagen bewusst sein müssen.

Schliesslich wäre es dem Beschwerdeführer auch offen gestanden, im Rekurs-

verfahren zur Klärung seiner finanziellen Verhältnisse die verlangten Unterlagen

einzureichen. Da er dies unterlassen habe, müsse nach wie vor davon ausgegan-

gen werden, dass er über mehr finanzielle Mittel verfüge, als er im Eheschutz-

verfahren offen lege. Weiter führt die Vorinstanz aus, dem Beschwerdeführer sei

grundsätzlich Recht zu geben, dass einzig aus einer Unterschriftsberechtigung

nicht darauf geschlossen werden könne, dass diese Person eine Organstellung

inne habe. Jedoch sei mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Be-

schwerdeführer bei der S. AG zumindest wirtschaftlich verfügungsberechtigt sei,

nachdem es ihm persönlich durch Alleinunterzeichnung möglich gewesen sei, ei-

nen Auftrag zur Überweisung von EUR 10'000.-- zu Lasten der S. und zu seinen

Gunsten zu erteilen. Seine eigene Bezeichnung als "director" der M. Ltd. weise

ebenfalls auf eine wirtschaftliche Verfügungsberechtigung hin. In der Erklärung

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vom 22. Oktober 2004 führe sein Geschäftspartner N. O. zwar aus, dass der Be-

schwerdeführer weder Aktionär der S. AG noch der M. Ltd. sei; nicht ersichtlich

sei jedoch, was die Aktionärsstellung mit der Herausgabe von Geschäftsunterla-

gen zu tun haben solle. Entgegen seinen Behauptungen habe daher der Be-

schwerdeführer bei beiden Unternehmungen eine Stellung inne, in welcher er

sehr wohl die Kompetenz gehabt hätte, die verlangten Urkunden herauszugeben

(KG act. 2, S. 7 ff.).

1.3 Die Rüge der Verletzung des Anspruches auf das rechtliche Gehör geht

fehl. Die vom Beschwerdeführer im Rekursverfahren eingereichten Bestätigungen

von N. O. (OG act. 4/1 und 4/2) wurden von der Vorinstanz sehr wohl beachtet

und in ihre Würdigung einbezogen (vgl. KG act. 2, S. 9 unten). Dass die Vorin-

stanz nicht dieselben Schlüsse daraus gezogen hat wie der Beschwerdeführer,

kann keine Verletzung des rechtlichen Gehörsanspruches darstellen, sondern

höchstens unter dem Titel der willkürlichen Beweiswürdigung bzw. der willkürli-

chen Würdigung von Glaubhaftmachungsmitteln beanstandet und geprüft werden.

Auch diesbezüglich kann jedoch kein Nichtigkeitsgrund nachgewiesen werden.

Ohne in Willkür zu verfallen konnte die Vorinstanz davon ausgehen, es sei nicht

ersichtlich, was die Aktionärsstellung (welche für den Beschwerdeführer mit den

eingereichten Erklärungen bezüglich der S. AG und der M. Ltd. verneint wird) mit

der Herausgabe von Geschäftsunterlagen zu tun haben solle, nachdem verschie-

dene eingereichte Unterlagen zumindest auf die wirtschaftliche Verfügungsbe-

rechtigung des Beschwerdeführers bezüglich dieser beiden Gesellschaften hin-

weisen würden. Der Beschwerdeführer behauptet zwar in seiner Beschwerde-

schrift, er habe hinsichtlich der beiden Gesellschaften S. AG und M. Ltd. hinrei-

chend glaubhaft gemacht, dass er nicht wirtschaftlich berechtigt sei, dass er dies-

bezüglich keine Organstellung habe und insbesondere nicht Aktionär sei (KG act.

1, S. 5), führt aber nicht aus, worauf er dies stützt – ausser auf die Bestätigungen

von N. O. Diese  Bestätigungen geben jedoch keinen Aufschluss über eine allfäl-

lige fehlende wirtschaftliche Berechtigung des Beschwerdeführers über die Akti-

ven der betreffenden Gesellschaften. Zwar wird ausgeführt, der Beschwerdefüh-

rer habe auftrags der Mandantschaft von N. O. die Aktien der Gesellschaft in sei-

ner Eigenschaft als Vermögensverwalter der jeweiligen Gesellschaft nur zur Si-

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cherstellung und Aufbewahrung erhalten und der Beschwerdeführer sei selber

nicht – auch nicht über einen Treuhänder – Aktionär der jeweiligen Gesellschaft

(vgl. OG act. 4/1 und 4/2), jedoch schliesst dies – entgegen den Behauptungen

des Beschwerdeführers – nicht aus, dass diesem zumindest eine wirtschaftliche

Berechtigung und tatsächliche Verfügungsmacht zusteht, worauf eben auch der

Überweisungsauftrag (vgl. ER act. 16/7, 16/9 und 28/6) schliessen lässt. Der

durch den Überweisungsauftrag erweckte Anschein der Verfügungsberechtigung

wird auch durch die Bestätigungen von N. O. nicht widerlegt; insbesondere wird

nicht klar, weshalb er als blosser Vermögensverwalter der Gesellschaft eine

Überweisung zu seinen eigenen Gunsten in der Höhe von EUR 10'000.-- hat vor-

nehmen lassen (können). Eine andere Erklärung für diese Verfügungsberechti-

gung fehlt. Die vom Beschwerdeführer behaupteten an den Gesellschaften be-

rechtigten Dritten könnten im Übrigen auch juristische Personen sein (z.B. eine

Stiftung etc.), an welchen wiederum der Beschwerdeführer in irgend einer Form

beteiligt oder berechtigt wäre (da wohl die beiden Bestätigungen O. (OG act. 4/1

und 4/2) nur eine treuhänderische Konstruktion zu Gunsten des Beschwerdefüh-

rers ausschliessen). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die dargeleg-

ten Umstände entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers darauf schlie-

ssen liessen, dass er bei den erwähnten beiden Unternehmungen eine Stellung

innehabe, in welcher er sehr wohl die Kompetenz gehabt hätte, die verlangten

Unterlagen herauszugeben, erscheint damit nicht willkürlich. Bestimmte Mass-

nahmen zum Schutze seiner Geheimhaltungsinteressen oder derjenigen Dritter

hat der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt verlangt.

2.1 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz sei zu

Unrecht davon ausgegangen, er hätte weitere eingeforderte Unterlagen nicht ein-

gereicht. Die Editionsaufforderung des Bezirksgerichts Pfäffikon sei unklar gewe-

sen. Bezüglich der "Buchhaltungen" für die Jahre 2001 bis 2003 habe ihn sein

damaliger Rechtsvertreter dahingehend informiert, dass damit die Bilanz und die

Erfolgsrechnung gemeint seien; bezüglich Kontoauszüge für die Jahre 2001 bis

2003 seien solche gemeint, welche den Kontostand per Ende des jeweiligen Jah-

res ersichtlich machten. Wenn die Vorinstanzen mehr gewollt hätten, wäre eine

Nachfrist zur Einreichung dieser Unterlagen anzusetzen gewesen. Indem dies

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nicht gemacht worden sei, sei sein Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt

worden. Das von der Vorinstanz hervorgehobene Recht, fehlende Unterlagen im

Rekursverfahren einzureichen, nütze vorliegend nichts, da aus der erstinstanzli-

chen Verfügung eben nicht klar hervorgegangen sei, welche Unterlagen vom Ge-

richt gemeint gewesen seien. Unter diesen Umständen hätte das Verhalten des

Beschwerdeführers nicht als "Weigerung" gedeutet werden dürfen, seine Situation

offen zu legen (KG act. 1, Ziff. 17 - 18, S. 8 f.).

2.2 Die Beanstandungen des Beschwerdeführer gehen hinsichtlich der von

der ersten Instanz verlangten Kontoauszüge über die Jahre 2001 bis 2003 von

verschiedenen Firmen und dem Privatkonto des Beschwerdeführers fehl. In der

Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes K. vom 8.

Oktober 2003 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, sämtliche Bank-

Kontoauszüge der Jahre 2001, 2002 und 2003 (bis heute) der Gesellschaften S.

AG und M.AG, P. AG, Q. Limited, sowie sämtliche persönliche Bank-

Kontoauszüge der Jahre 2001, 2002 und 2003 (bis heute) einzureichen (ER act.

18). Was an dieser Aufforderung unklar sein soll, und weshalb der Beschwerde-

führer hätte davon ausgehen sollen, es seien nur jeweils die Kontoauszüge per

Ende der verlangten Jahre einzureichen, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere

jedoch kann der Beschwerdeführer sich nicht darauf berufen, er habe die ver-

langten Unterlagen auch im Rekursverfahren nicht einreichen können, ohne dass

ihm mit Nachfrist genau gesagt worden wäre, welche Unterlagen fehlten, nach-

dem der erstinstanzliche Richter in seiner Verfügung vom 23. Dezember 2003

genau ausführte, welche verlangten Unterlagen nicht eingereicht worden seien

(ER act. 29 S. 8 ff.). Spätestens nach dieser Verfügung hätte dem Beschwerde-

führer damit klar sein müssen, dass detaillierte Kontoauszüge über den ganzen

verlangten Zeitraum einzureichen gewesen wären und er hätte dies im Rekurs-

verfahren noch nachholen können.

2.3 Gleich erscheint im Ergebnis die Sachlage bezüglich der einverlangten

Buchhaltungen der Jahre 2001 und 2002 der R. GmbH. In der Verfügung vom 8.

Oktober 2003 wurde die Einreichung der "Buchhaltungen" der R. GmbH für die

Jahre 2001 und 2002 verlangt (ER act. 18). Der Beschwerdeführer reichte die Bi-

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lanzen und Erfolgsrechnungen der R. GmbH für die Jahre 2001 und 2002 und die

Protokolle der Generalversammlung ein (ER act. 22/1). Dem Beschwerdeführer

daraufhin vorzuhalten, er habe nicht die Buchhaltungen bzw. die Buchhaltungs-

unterlagen eingereicht, wie dies der erstinstanzliche Richter in der Verfügung vom

23. Dezember 2003 tat (ER act. 29, S. 8 f.), erscheint gerechtfertigt, auch ohne

den Beschwerdeführer zuvor auf den Mangel aufmerksam zu machen und ihm ei-

ne Nachfrist zur Einreichung der vollständigen Buchhaltung anzusetzen, soweit

eine solche verlangt werden sollte. Es kann offen bleiben, was alles im umgangs-

sprachlichen Gebrauch der Begriff der "Buchhaltung" umfasst. Jedenfalls musste

dem Beschwerdeführer nach dem Erhalt der Erledigungsverfügung der Einzel-

richterin im summarischen Verfahren des Bezirkes K. vom 23. Dezember 2003

klar sein, dass von ihm nicht bloss die Einreichung der Bilanz und der Erfolgs-

rechnung für die Jahre 2001 und 2002 verlangt wurde, sondern die Einreichung

sämtlicher Buchhaltungsunterlagen der R. GmbH (ER act. 29 = OG act. 3, S. 9).

Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (KG act. 2, S. 8 f.), ist sein im Rekursver-

fahren vorgebrachter Einwand, dadurch werde seine Geschäftstätigkeit behindert

und dies sei nicht zumutbar, unbehelflich, da die Buchhaltung auch auf Compu-

terausdrucken oder in Kopie hätte eingereicht werden können. Damit wäre es

dem Beschwerdeführer jedoch spätestens im Rekursverfahren möglich und auch

zumutbar gewesen, die zuvor verlangten Buchhaltungsunterlagen der R. GmbH

einzureichen, und zwar auch ohne Nachfristansetzung. Eine Verletzung des An-

spruches auf das rechtliche Gehör durch die Vorinstanz liegt somit nicht vor.

3.1 Eine weitere Verletzung seines Anspruches auf das rechtliche Gehör

sieht der Beschwerdeführer darin, dass die Vorinstanz seinem Antrag, den Kauf-

vertrag des von der Beschwerdegegnerin gekauften Hauses beizuziehen, nicht

stattgegeben habe. Der Beschwerdeführer macht hierzu geltend, dieser Kaufver-

trag sei deshalb relevant, weil daraus hervorgegangen wäre, wie hoch der Kauf-

preis gewesen sei, welche Eigenmittel die Beschwerdegegnerin in das Haus inve-

stiert und welche Hypotheken ihr gewährt worden seien. Daraus gehe hervor,

dass die Beschwerdegegnerin entgegen ihren Behauptungen während der Ehe

vom Beschwerdeführer nicht äusserst knapp gehalten worden sei, sondern im

Gegensatz zur vorinstanzlichen Erwägung, wonach die von den Parteien verein-

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barte hälftige Kostenteilung stillschweigend aufgehoben worden sei, die Be-

schwerdegegnerin eben in der Lage gewesen sei, die Hälfte des gemeinsamen

Unterhalts zu tragen und zudem erhebliche Ersparnisse zu bilden, welche ihr den

Erwerb des Hauses ermöglicht hätten (KG act. 1, Ziff. 19, S. 9 f.).

3.2 Die Vorinstanz führte – im Zusammenhang mit den Wohnkosten der Be-

schwerdegegnerin – zum Editionsantrag des Beschwerdeführers hinsichtlich der

Erwerbsurkunde der Liegenschaft in G. aus, es bleibe unklar, weshalb dies bean-

tragt werde. Aus dem Schreiben der U. Kantonalbank (OG act. 10/9) gehe genü-

gend klar hervor, dass die Beschwerdegegnerin Eigentümerin dieser Liegenschaft

sei (KG act. 2, S. 13).

3.3 Der Beschwerdeführer verlangte erst im Rekursverfahren in seiner An-

schlussrekursantwort die Edition der Erwerbsurkunde der Liegenschaft in G.

durch die Beschwerdegegnerin (OG act. 12, S. 3), nachdem diese erstmals in ih-

rem Anschlussrekurs geltend gemacht hatte, dass sie in Kanton U. ein Einfamili-

enhaus erworben habe, welches sie seit dem 1. Dezember 2003 bewohne (OG

act. 8, S. 6). Zu seinem Antrag führte der Beschwerdeführer einzig aus, es sei un-

klar, ob die neu erworbene Liegenschaft nur der Beschwerdegegnerin als Domizil

diene oder ob sie eine Wohngemeinschaft begründet  habe. Des weiteren wurden

die Kosten für die Gebäudeversicherung als in der Position "Hausnebenkosten"

enthalten bezeichnet sowie die Position "Unterhaltskosten" bestritten (OG act. 12,

S. 3). Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass unklar blieb, wieso der Beschwer-

deführer die Edition der Erwerbsurkunde beantragte, da daraus für diese Fragen

und Bestreitungen nichts erhellen würde. Weitere Ausführungen des Beschwer-

deführers, wozu die Erwerbsurkunde beizuziehen sei, fehlten gänzlich. Die Be-

gründung, wonach daraus auch Rückschlüsse auf die Vermögenssituation und

die frühere Einkommenshöhe der Beschwerdegegnerin sowie auf die Frage, ob

die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen sei, die Hälfte des gemeinsamen

Lebensunterhalts zu bezahlen, zu ziehen gewesen wären, bringt der Beschwer-

deführer erstmals im Beschwerdeverfahren und damit verspätet vor. Neue Tatsa-

chen, Behauptungen und Beweismittel, welche lediglich die Vervollständigung des

vor Vorinstanzen vorzubringenden Prozessstoffes bezwecken, sind im Beschwer-

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deverfahren nicht zulässig (Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.). Im vorliegenden, der Dispositi-

onsmaxime unterliegenden Verfahren ist der Richter nicht gehalten, den Sachver-

halt von sich aus abzuklären und dazu von sich aus Beweise bzw. Glaubhaftma-

chungsmittel zu erheben. Die Vorinstanz hat somit keinen Nichtigkeitsgrund ge-

setzt, indem sie die Erwerbsurkunde der Liegenschaft im Kanton U. nicht edieren

liess.

3.4 Im Zusammenhang mit dem Hauskauf der Beschwerdegegnerin macht

der Beschwerdeführer auch geltend, die Vorinstanz sei von der willkürlichen tat-

sächlichen Annahme ausgegangen, die [von ihm behauptete und im Ehevertrag

vereinbarte] hälftige Kostenteilung während der Ehe sei "stillschweigend" aufge-

hoben worden. Aus den Akten gehe klar hervor, dass die Beschwerdegegnerin

während des Zusammenlebens der Parteien über erheblich mehr Geldmittel ver-

fügt habe, als sie dies heute behaupte (unter Hinweis auf ER Prot. S. 17). Zuvor

führte der Beschwerdeführer aus, entgegen der Behauptung der Beschwerde-

gegnerin, sie habe ein äusserst tiefes Einkommen erzielt und sei vom Beschwer-

deführer sehr knapp gehalten gewesen, habe sie zugegeben, dass sie vom Be-

schwerdeführer weitere Geldbeträge "nebenbei" erhalten habe; im erstinstanzli-

chen Verfahren sei die Rede von Fr. 150'000.-- gewesen (unter Hinweis auf ER

Prot. S. 13).

Hierzu ist auszuführen, dass einerseits der Hinweis auf ER Prot. S. 17 nichts

ergibt im Hinblick auf die Behauptung, aus den Akten gehe klar hervor, dass die

Beschwerdegegnerin während des Zusammenlebens über mehr Geldmittel ver-

fügt habe, als sie heute behaupte. An angegebener Stelle des erstinstanzlichen

Protokolls ist lediglich der erste Teil des Dispositivs (Ziff. 1 bis 5) der (Erledi-

gungs-)Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes

Pfäffikon vom 23. Dezember 2003 enthalten.

Auch die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach die Be-

schwerdegegnerin – zugegebenermassen – vom Beschwerdeführer weitere

Geldbeträge "nebenbei" erhalten habe, können jedoch die Erwägungen der Vo-

rinstanz betreffend stillschweigender Aufhebung bzw. Abänderung der ehever-

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traglich vereinbarten hälftigen Kostenteilung während des ehelichen Zusammen-

lebens nicht als willkürlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz ging diesbezüglich

davon aus, der Beschwerdegegnerin sei es mit ihrem Einkommen von ungefähr

von Fr. 3'353.50 netto monatlich bis Ende 2001 und von Fr. 4'216.50 netto monat-

lich ab 2002 bei einem erweiterten Notbedarf von etwas über Fr. 5'000.-- der

Parteien während des Zusammenlebens und unter Berücksichtigung, dass die

Parteien in einem Einfamilienhaus in L. wohnten, über eine Ferienwohnung in V.

sowie über ein Luxusauto verfügten (wofür der Beschwerdeführer beim Kauf ei-

nes Jaguars zum Katalogpreis von Fr. 115'000.-- beim Eintausch Ende 2003 noch

Fr. 49'000.-- erhielt), nicht möglich gewesen, die Hälfte des Unterhalts der Partei-

en zu tragen, zumal sie auch noch für ihre Tochter W. aufzukommen gehabt ha-

be, soweit sie dafür nicht Unterhaltsbeiträge von deren (leiblichen) Vater erhalten

habe (KG act. 2, S. 19). Der Beschwerdeführer führt nun nicht aus, die Be-

schwerdegegnerin habe während des ehelichen Zusammenlebens über mehr

Einkommen verfügt, als die Vorinstanz erwogen hat, sondern lediglich, die Be-

schwerdegegnerin habe vom Beschwerdeführer noch Geldbeträge  in der Grö-

ssenordnung von Fr. 150'000.-- erhalten. Unter welchem Titel diese Geldbeträge

vom Beschwerdeführer an die Beschwerdegegnerin geleistet worden wären, geht

weder aus den Akten noch aus den Ausführungen des Beschwerdeführers hervor.

Damit ist nicht auszuschliessen, dass diese Geldbeträge auch Beiträge des Be-

schwerdeführers an den gemeinsamen Unterhalt gemäss Art. 163 ZGB gewesen

sein könnten. Jedenfalls wurde von den Parteien jeweils nur das von der Vorin-

stanz zugrunde gelegte tiefere Einkommen der Beschwerdegegnerin versteuert

(vgl. dazu die Steuererklärungen 2001 und 2002: ER act. 14/4 und 16/4). Solche

allfälligen Beiträge nach Art. 163 ZGB (allenfalls nach Art. 164 Abs. 1 ZGB)

könnten der Beschwerdegegnerin nicht als Einkommen angerechnet werden,

woraus sie wiederum (gemäss Art. 163 f. ZGB) einen Anteil an die ehelichen Ge-

samtkosten zu tragen hätte. Es gelingt dem Beschwerdeführer nicht, durch seine

Ausführungen die Folgerung der Vorinstanz die Vereinbarung vom 13. Juni 2000

sei stillschweigend abgeändert worden, willkürlich erscheinen zu lassen; ein Nich-

tigkeitsgrund liegt auch diesbezüglich nicht vor.

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4.1 In einem weiteren Punkt beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorin-

stanz sei willkürlich davon ausgegangen, er erziele neben seinem regulären Ein-

kommen bei der R. zusätzliche Einkünfte. Die Vorinstanz führe aus, die Parteien

hätten keinen bescheidenen Lebensstandard gepflegt, da der Beschwerdeführer

selber ausgeführt habe, dass sich sein Vermögen von Fr. 5 Mio. auf Fr. 100'000.--

reduziert habe. Diese Annahme bestätige jedoch die Ausführungen des Be-

schwerdeführers, wonach er neben den Fr. 74'000.-- jährlich keine weiteren Ein-

künfte mehr habe, sonst hätten die Parteien nicht in diesem Masse vom Vermö-

gen gezehrt (KG act. 1, Ziff. 20, S. 11).

4.2  Beim Argument des Beschwerdeführers, wonach sein Vermögen wäh-

rend der Ehe von Fr. 5 Mio. auf Fr. 100'000.-- abgenommen habe, handelt es sich

um eine reine Parteibehauptung, welche in keiner Weise belegt wurde. Der Vorin-

stanz kann durch die Erwähnung dieser Behauptung (vgl. KG act. 2, S. 20) keine

willkürliche tatsächliche Annahme unterstellt werden. Es hätte dem Beschwerde-

führer offen gestanden, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse in den

vorinstanzlichen Verfahren offen zu legen und durch die von ihm eingeforderten

Unterlagen zu belegen. Die Vorinstanzen gingen ohne Setzung eines Nichtig-

keitsgrundes (vgl. Erw. 1.2, 2.2 und 2.3) davon aus, der Beschwerdeführer habe

seine Mitwirkungspflicht verletzt und würdigte sein Verhalten nach § 148 ZPO, in-

dem sie ihm ein höheres als das von ihm geltend gemachte Einkommen anrech-

nete. Sie erachtete deshalb die Ausführung der Beschwerdegegnerin, wonach

das Einkommen des Beschwerdeführers eher Fr. 12'000.-- bis Fr. 15'000.-- im

Monat betrage, als glaubhafter. Es hätte beim Beschwerdeführer gelegen, seine

Behauptung, wonach ein Vermögensverzehr (in der Grössenordnung von Fr. 4,9

Mio. während einigen Jahren) stattgefunden habe, glaubhaft zu machen; er hat es

selber zu vertreten, dass seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse letztlich

undurchsichtig geblieben sind. Aus der vorinstanzlichen Erwägung geht sodann

nicht hervor, dass diese Behauptung bezüglich Vermögensverzehr als glaubhaft

angenommen wurde, sondern die Vorinstanz zog diese lediglich heran, um die

widersprüchliche Darlegung des Beschwerdeführers bezüglich den Lebensstan-

dard der Parteien während der Ehe aufzudecken.

-   14   -

5.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe klares ma-

terielles Recht verletzt, indem sie ihn zumindest indirekt dazu verpflichte, sein

noch übriggebliebenes Vermögen für die Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen zu

verbrauchen, obwohl die Beschwerdegegnerin mit ihrem Einkommen ihren er-

weiterten Bedarf decken könne (KG act. 1, Ziff. 21, S. 11). Klares materielles

Recht werde auch dadurch verletzt, dass bei Annahme eines "hypothetischen"

Einkommens des Beschwerdeführers ein Überschuss von mehr als Fr. 8'500.--

resultiere und dieser hälftig geteilt werde, obwohl Unterhaltsbeiträge nicht zur Er-

sparnisbildung dienen dürften. Mit diesem hälftigen Anteil könne die Beschwerde-

gegnerin jedoch Ersparnisse bilden, da sie bereits mit ihrem Einkommen ihren

erweiterten Notbedarf decken könne (KG act. 1, Ziff. 22, S. 11 f.).

5.2 Einerseits ging die Vorinstanz nicht davon aus, der Beschwerdeführer

habe die Unterhaltsbeiträge von seinem Vermögen zu bezahlen, sondern sie

nahm an, er verdiene viel mehr, als er mit seinen Angaben offen lege (vgl. KG act.

2, S. 6 ff.). In der Erwägung bezüglich Vermögensabnahme (KG act. 2, S. 20)

wiederholte die Vorinstanz lediglich die Ausführungen des Beschwerdeführers

und folgerte daraus nur, dass selbst nach den Aussagen des Beschwerdeführers

die Parteien während dem Zusammenleben entgegen seinen Angaben im Re-

kursverfahren offenbar nicht bescheiden gelebt hätten (vgl. oben Erw. 4.2). Die

Vorinstanz ging somit auch nicht implizit davon aus, der Beschwerdeführer habe

seine Unterhaltsbeiträge mit seinem Vermögen zu finanzieren. Der Beschwerde-

führer führt auch nicht aus, dass und wo er seine Vermögensverminderung

glaubhaft gemacht hätte. Ein Nichtigkeitsgrund liegt diesbezüglich nicht vor.

5.3 Andererseits wurde vorliegend im Ergebnis auch kein klares materielles

Recht verletzt, indem der Beschwerdegegnerin die Hälfte des Überschusses bzw.

des Freibetrages zugesprochen wurde. Im von den Vorinstanzen für die Be-

schwerdegegnerin berechneten erweiterten Existenzminimum sind die folgenden

Positionen enthalten: Grundbetrag Fr. 1'100.--; Mietkosten Fr. 1'800.-- bzw. Haus-

kosten inkl. Unterhalt Fr. 1'893.--; Krankenkassenprämie Fr. 370.--; Arztselbstbe-

halt Fr. 54.--; Hausrat- und Haftpflichtversicherung Fr. 40.-- bzw. Fr. 66.80; Ra-

dio/TV/Telefon Fr. 150.--, was einen (um Radio-/TV-/Telefonkosten) erweiterten

-   15   -

Existenzbedarf von Fr.  3'514.-- bzw. Fr. 3'633.80 ergibt (OG act. 3, S. 7 und KG

act. 2, S. 15). Nicht in diesem Bedarf enthalten sind die Positionen für Steuern

(geschätzt für den jetzigen Wohnort im Kanton U. ca. Fr. 1'300.-- im Monat für

Kantons-, Gemeinde- und Bundessteuern) und weitere dem Lebensstandard der

Parteien entsprechende Auslagen wie zum Beispiel die Ferienwohnung in V.

(gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin Fr. 2'046.--/Mt.; ER act. 15, S. 6), ein

Auto ([der gehobenen Preisklasse] geschätzt ca. Fr. 500.--/Mt.), Schmuck- und

Reiseversicherung (Fr. 97.--/Mt.: OG act. 3, S. 7) und die Prämien für die Säule

3a (Fr. 494.--/Mt.; OG act. 3, S. 7). Selbst wenn man die Prämien für die Säule 3a

als vermögensbildend weglässt, ergeben die anderen Posten zusätzliche Kosten

von über Fr. 3'940.-- im Monat und zusammen mit dem erweiterten Notbedarf ei-

nen gebührenden Unterhalt von monatlich ca. Fr. 7'570.--. Dieser gebührende

Unterhalt wird mit dem Einkommen der Beschwerdegegnerin von Fr. 4'216.50

und dem Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'640.--, also insgesamt ca. Fr. 7'860.-- ge-

deckt und es verbleiben der Beschwerdegegnerin ca. Fr. 290.-- im Monat. Dieser

Betrag kann jedoch unter den obwaltenden Umständen bei einem eher gehobe-

nen Lebensstandard nicht als vermögensbildend angesehen werden, zumal in der

vorliegenden Berechnung keine Kosten beispielsweise für Ferien oder Zeitschrif-

tenabonnemente enthalten sind, welche bei günstigen Verhältnissen ebenfalls

zum gebührenden Unterhalt gehören können. Schliesslich ist auch darauf hinzu-

weisen, dass keine der Parteien im bisherigen Verfahren behauptet hat, sie hätten

während des Zusammenlebens Ersparnisse gebildet und demgemäss eine Spar-

quote gehabt, welche nun auch während der Trennung zu berücksichtigen sei.

Nochmals sei darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer selbst vielmehr

geltend machte, die Parteien hätten (neben ihrem Verdienst) einen grossen Teil

des Vermögens verbraucht (vgl. KG act. 2, S. 20). Die Vorinstanz hat demnach im

Ergebnis auch bezüglich der Verteilung des Überschusses keinen Nichtigkeits-

grund gesetzt.

6. Zusammenfassend konnte der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeits-

grund nachweisen, welcher sich zu seinem Nachteil auf den Entscheid der Vorin-

stanz ausgewirkt hätte und die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen.

-   16   -

III.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise verliehene aufschiebende

Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 395.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie an die Einzelrichterin im summarischen Verfah-

ren des Bezirkes K., je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

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Die juristische Sekretärin: