# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eabdf37c-d56b-5dfe-9d0e-5586ba1036b3
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-20
**Language:** de
**Title:** Grundstückserwerb durch Personen im Ausland. Wohnsitzfeststellung (Kasuistik). Bewilligungspflicht von Anteilserwerb bei Gesellschaftsgründung. Folgen des Handelsregistereintrages bei fehlender Bewilligung. Bewilligungspflicht von Beteiligung an Kapitalerhöhung.
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0022/2011
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_I_0022_2011_671.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0022/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 64 

(Mit  Bezug  auf  die  hier  publizierten  Erwägungen  bestätigt  mit  VB.2011.00120 
vom 30. Juni 2011.) 

Der Bezirksrat widerrief den Feststellungsbeschluss, wonach die M AG für 
den  Erwerb  von  Grundstücken  keiner  Bewilligung 
im  Sinne  des 
Bundesgesetzes  über  den  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Personen  im 
Ausland  bedürfe,  und  stellte  zudem  die  Bewilligungspflicht  diverser 
Rechtshandlungen  fest,  wobei  er  die  jeweiligen  Bewilligungen  gleichzeitig 
verweigerte.  Die  M  AG  (Rekurrentin  1)  sowie  zwei  Aktionäre  (Rekurrenten  2 
und 3) fochten diesen Beschluss an. 

Aus den Erwägungen: 

4. Die  Rekurrentin  1  ist  eine  Immobilien-Aktiengesellschaft,  welche  am  1.
November  2004  gegründet  wurde.  Zum  Gründungszeitpunkt  waren  die 
Rekurrenten  2  und  3  sowie  R  zu  gleichen  Teilen  an  der  Aktiengesellschaft 
beteiligt.  Gemäss  öffentlich  beurkundeter  Gründungsurkunde  hatten  der 
Rekurrent 3 sowie R ihren Wohnsitz in X bzw. in  Y (in der Schweiz), während 
der  Rekurrent  2  als  in  Italien  wohnhaft  bezeichnet  wurde.  Dieselben  Angaben 
finden  sich  auf  der  Anmeldung  zur  Eintragung  in  das  Handelsregister.  Die 
Rekurrentin 1 erwarb am 28. Januar 2005 ein Wohnhaus, wobei die Vorinstanz 
mit  Beschluss  vom  23.  März  2005  feststellte,  dass  die  Rekurrentin  1  für  den 
Erwerb  dieses  Grundstücks  keiner  Bewilligung  im  Sinne  des  Bundesgesetzes 
über  den  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Personen  im  Ausland  (BewG) 
bedürfe. Im Juli 2005 folgten zwei weitere Wohnhäuser. Kurz darauf wurde das 
Aktienkapital  der  Rekurrentin  1  auf  Fr.  1  500  000.--  erhöht,  wobei  weiterhin 
jeder  der  drei  Aktionäre  einen  Drittel  der  Aktien  besass.  Am  15.  September 
2006 erwarb die Rekurrentin 1 ein weiteres Wohnhaus. R verkaufte seine 500 
Anteile  an  der  Rekurrentin  1  am  4.  Oktober  2007  an  den  Rekurrenten  2,  im 
November 2007  wurde  er im  Handelsregister als Mitglied  des  Verwaltungsrats 
in  der  Folge  Auskunft  über  die 
gestrichen.  Die  Vorinstanz  verlangte 

Seite 2 

Beteiligungsverhältnisse  an  der  Rekurrentin  1  und  fällte,  nachdem  sie  den 
Beweis über den Wohnsitz des Rekurrenten 2 in der Schweiz als nicht erbracht 
erachtete, den nun angefochtenen Entscheid. 

5.  Die  Rekurrierenden  bringen  zur  Begründung  ihres  Rekurses  zunächst 
vor,  es  sei  für  die  Gründung  der  Rekurrentin  1  keine  Bewilligung  erforderlich 
gewesen,  da  der  Rekurrent  2  zu  diesem  Zeitpunkt  Wohnsitz  in  der  Schweiz 
gehabt habe, der tatsächliche Zweck der Rekurrentin 1 bei der Gründung noch 
nicht  bekannt  gewesen  sei  und  die  Beteiligung  an  der  Gründung  durch  den 
Rekurrenten  2  selbst  dann,  wenn  er  nicht  Wohnsitz  in  der  Schweiz  gehabt 
hätte,  nicht  als  Erwerb  zu  qualifizieren  sei.  Anlässlich  der  Gründung  habe  die 
Rekurrentin  1  weder  ein  Grundstück  erworben  noch  sich  dazu  verpflichtet 
gehabt.  Der  statutarische  Zweck  bestehe  denn  neben  dem  Handel  mit 
Immobilien  auch  in  deren  Verwaltung.  Zudem  sei  auch  der  bewilligungsfreie 
Erwerb von Geschäftsimmobilien vom statutarischen Zweck gedeckt. Entgegen 
der Ansicht der Vorinstanz sei die Gründung einer Aktiengesellschaft nicht mit 
dem  Erwerb  von  Aktien  gleichzusetzen.  Eine  Gründung  falle  damit  von 
vornherein  nicht  unter  Art.  4  Abs.  1  lit.  e  BewG.  Eine  umfassende  Auslegung 
von  Art.  1  Abs.  1  lit.  a  der  Verordnung  über  den  Erwerb  von  Grundstücken 
durch  Personen  im  Ausland  (BewV)  ergebe  im  Übrigen,  dass  nicht  jede 
Beteiligung  an  der  Gründung  unter  diese  Bestimmung  falle.  Das  Gesetz  wolle 
den  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Personen  im  Ausland  beschränken.  Die 
Verordnung  qualifiziere  andere  Rechtshandlungen  als  Grundstückserwerb,  um 
die  zahlreichen  Missbrauchsmöglichkeiten  auszuschliessen.  Deshalb  würden 
auch  Tatbestände  erfasst,  die  dem  Erwerber  eine  ähnliche  Stellung  wie  dem 
Eigentümer  verschafften.  Ein  Gründungsmitglied  müsse  eine  eigentümer-
ähnliche  Stellung  haben,  damit  Art.  1  Abs.  1  lit.  a  BewV  anwendbar  sei.  In 
Auslegung  dieser  Bestimmung  gelte  daher  die  Beteiligung  an  einer  Gründung 
nur  dann  als  Erwerb  im  Sinne  des  Bewilligungsgesetzes,  wenn  der  betroffene 
Aktionär eine beherrschende Stellung ausübe, und dies sei der Fall, wenn er zu 
mehr  als  einem  Drittel  beteiligt  sei  (Art.  6  Abs.  2  lit.  a  BewG).  Wenn  die 
Bestimmung  anders  auszulegen  wäre,  wäre  ihr  die  Anwendung  zu  versagen, 
denn die Ansicht, jede Beteiligung zähle als Erwerb, sprenge den Rahmen des 
Spielraums,  der  in  einer  Verordnung  geregelt  werden  dürfe.  Diese  Regelung 
würde  somit  das  Erfordernis  der  gesetzlichen  Grundlage  und  auch  der 
Verhältnismässigkeit  verletzen.  Die  Absurdität  der  von  der  Vorinstanz  vorge-
nommenen Auslegung werde offensichtlich, wenn die Umgehungsmöglichkeiten 
betrachtet würden. 

6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BewV gilt unter anderem die Beteiligung an 
der Gründung von juristischen Personen, deren tatsächlicher Zweck der Erwerb 
von Grundstücken ist, die nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung 
erworben werden können, als Erwerb von Grundstücken. Gemäss Art. 2 Abs. 1 
BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb  von Grundstücken einer 
Bewilligung  der  zuständigen  kantonalen  Behörden.  Als  Personen  im  Ausland 
gelten  sodann  unter  anderem  Staatsangehörige  der  Mitgliedstaaten  der 
Europäischen  Gemeinschaft,  die 
tatsächlichen 
Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 5 lit. a BewG). 

ihren  rechtmässigen  und 

6.2  Der  Rekurrent  2  ist  italienischer  Staatsbürger  und  damit  Angehöriger 
eines  EU-Staates.  Gemäss  den  offiziellen  Urkunden,  welche  anlässlich  der 

 
 
 
 
Seite 3 

Gründung  der  Rekurrentin  1  erstellt  wurden,  hatte  er  im  damaligen  Zeitpunkt 
seinen  Wohnsitz  in  G  in  Italien.  Der  Rekurrent  2  behauptet,  zur  Zeit  der 
Gründung in die Schweiz, genauer zum dritten Gründungsmitglied (R) gezogen 
zu sein. Es sprechen indes gewichtige Gründe dagegen, dass der Rekurrent 2 
seinen  Lebensmittelpunkt  in  die  Schweiz  verlegt  hat.  Zum  einen  war  der 
Rekurrent im Jahr 2007 als Kurzaufenthalter in der Schweiz angemeldet. Dies 
bedeutet  gemäss  Art.  32  des  Bundesgesetzes  über  die  Ausländerinnen  und 
Ausländer,  dass  der  Aufenthalt  auf  maximal  ein  Jahr  befristet  ist,  wobei  eine 
Verlängerung  um  höchstens  ein  weiteres  Jahr  möglich  ist.  Danach  kann  die 
Kurzaufenthaltsbewilligung  nur  nach  einem  angemessenen  Unterbruch  des 
Aufenthalts  in  der  Schweiz  neu  erteilt  werden.  Ein  dauernder  Verbleib  in  der 
Schweiz  und  damit  auch  die  Begründung  eines  Wohnsitzes  ist  somit  von 
vornherein  ausgeschlossen.  Dass  der  Rekurrent  2  im  Zeitpunkt  der  Gründung 
der  Rekurrentin  1  einen  anderen  Aufenthaltsstatus  hatte,  wurde  weder  be-
hauptet  noch  erscheint  es  wahrscheinlich.  Die  eingereichten  Flugscheine 
erwecken  zudem  den  Eindruck,  als  habe  sich  der  Rekurrent  2  nur  während 
einzelner  Tage  hier  aufgehalten.  Es  mag  sein,  dass  er  sich  an  keinem  Ort  für 
längere  Zeit  aufhält  und  er  tatsächlich  keinen  sogenannten  Lebensmittelpunkt 
hat. Dies bedeutet aber nicht, dass er seinen Wohnsitz frei bezeichnen kann.  

Die Belege, welche der Rekurrent 2 zum Nachweis seiner Wohnsitznahme 
eingereicht hat, vermögen an den Zweifeln daran, dass er sich – zunächst bei R 
und danach am Sitz der Rekurrentin 1 – mit der Absicht dauernden Verbleibens 
aufgehalten hat, nichts zu ändern. Die Tatsache, dass er quellenbesteuert wird, 
beweist einzig, dass er hier Einkünfte generiert, nicht aber, dass er Wohnsitz in 
der  Schweiz  hat.  Auch  der  Abschluss  einer  Krankenversicherung  und  das 
Einlösen  eines  Fahrzeuges  bzw.  das  sich  Ausstellenlassen  eines 
Schweizerischen  Führerscheins 
sich  betrachtet  den 
Schweizerischen  Wohnsitz  nicht  zu  belegen.  Indes  sprechen  gewichtige 
Gründe gegen die Annahme des Wohnsitzes in der Schweiz. Insgesamt ist die 
Vorinstanz  somit  zu  Recht  davon  ausgegangen,  dass  sich  der  Wohnsitz  des 
Rekurrenten  2  weder  im  Zeitpunkt  der  Gründung  der  AG  noch  danach  in  der 
Schweiz  befunden  hat.  Der  Rekurrent  2  gilt  daher  als  Person  im  Ausland 
gemäss Art. 5 lit. a BewG. 

vermögen 

für 

6.3 Entgegen der rekurrentischen Ansicht sprengt die Vorschrift von Art. 1 
Abs. 1 lit. a BewV nicht den Rahmen dessen, was in einer Verordnung geregelt 
werden  darf.  Mit  der  Vorinstanz  ist  dafür  zu  halten,  dass  die  genannte 
Verordnungsbestimmung  einzig  konkretisiert,  was  Art.  4  Abs.  1  lit.  e  BewG 
bereits statuiert, nämlich die Bewilligungspflicht jedweden Erwerbs eines Anteils 
an  einer  juristischen  Person,  deren  tatsächlicher  Zweck  der  Erwerb  von 
Grundstücken  ist,  durch  eine  Person  im  Ausland,  sofern  die  Anteile  dieser 
juristischen Person nicht an einer Börse in der Schweiz kotiert sind. Dass dies 
nicht nur für den Erwerb eines Anteils an einer bereits bestehenden juristischen 
Person,  sondern  auch  für die  Gründung,  durch  welche  die  Aktionäre  ebenfalls 
Teilhaber an der Gesellschaft werden, gelten muss, erscheint folgerichtig. Diese 
Vorschriften sind klar und damit nicht auslegungsbedürftig. 

Das rekurrentische Argument, bei der Gründung sei der genaue Zweck der 
Gesellschaft  noch  nicht  festgestanden,  vermag  nicht  zu  überzeugen.  Gemäss 
den  Gründungsstatuten  der  Rekurrentin  1  bezweckt  die  Gesellschaft  den 

 
 
 
 
Seite 4 

Handel mit und die Verwaltung von Immobilien. Auch der Name der Rekurrentin 
1 könnte eindeutiger nicht sein. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass der 
Kaufvertrag über das erste von der Rekurrentin 1 erworbene Wohnhaus bereits 
einen Monat nach deren Gründung öffentlich beurkundet wurde dafür, dass von 
Anfang  an  auch  der  bewilligungspflichtige  Erwerb  von  Grundstücken 
beabsichtigt war.  

Zusammenfassend  ist  somit  festzuhalten,  dass  die  Beteiligung  des 
Rekurrenten  2  an  der  Gründung  der  Rekurrentin  1  der  Bewilligungspflicht 
gemäss  dem  Bundesgesetz  über  den  Erwerb  von  Grundstücken  durch  Per-
sonen im Ausland unterstand. 

6.4 Nichtsdestotrotz wurde die Rekurrentin 1 am 22. Dezember 2004 ohne 
das  Vorliegen  einer  Bewilligung  in  das  Handelsregister  eingetragen.  Gemäss 
Art.  643  Abs.  2  des  Schweizerischen  Obligationenrechts  (OR)  wird  das  Recht 
der  Persönlichkeit  durch  die  Eintragung  in  das  Handelsregister  auch  dann 
erworben,  wenn  die  Voraussetzungen  der  Eintragung 
tatsächlich  nicht 
vorhanden waren. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Rekurrentin 1 mit 
dem  Eintrag  in  das  Handelsregister  eine  handlungsfähige  juristische  Person 
wurde,  welche  alle  ihr  zustehenden  Rechte  erwerben  und  ausüben  konnte. 
Insbesondere durften sich unbeteiligte Dritte darauf verlassen. Der Mangel der 
fehlenden Bewilligung wurde demnach mit dem Eintrag der Rekurrentin 1 in das 
Handelsregister geheilt. 

Entgegen  der  Ansicht  der  Vorinstanz  kann  dieser  Vorgang  nun  nicht 
gestützt  auf  Art.  25  Abs.  1bis  BewG  nachträglich  überprüft  werden.  Die 
Rekurrierenden haben keine falschen oder unvollständigen Angaben gemacht, 
ist  doch  sowohl  dem  öffentlich  beurkundeten  Gründungsvertrag  als  auch  der 
Anmeldung  für  die  Eintragung  ins  Handelsregister  zu  entnehmen,  dass  der 
Rekurrent 2 seinen Wohnsitz in Italien hat. Die Eintragung der Rekurrentin 1 in 
das  Handelsregister  ohne  vorgängige  Prüfung  auf  Übereinstimmung  mit  den 
Vorschriften des Bewilligungsgesetzes bzw. der dazugehörigen Verordnung ist 
den  Rekurrierenden  nicht  vorzuwerfen.  Vielmehr  hätte  der  Handels-
registerführer die Eintragung aussetzen und den Rekurrierenden Frist ansetzen 
müssen,  um  die  Bewilligung  oder  die  Feststellung  einzuholen,  dass  sie  keiner 
Bewilligung bedürfen (Art. 18 Abs. 1 f. BewG). 

7.1  Die  Vorinstanz  erwägt  im  angefochtenen  Beschluss,  dass  sie  bei 
Kenntnis der wahren Sachlage, nämlich dass der Rekurrent 2 keinen Wohnsitz 
in  der  Schweiz  hat,  im  März  2005  nicht  festgestellt  hätte,  die  Rekurrentin  1 
brauche  für  den  Erwerb  des  Grundstücks  Kat.-Nr.  100  keine  Bewilligung. 
Vielmehr  hätte  sie  die  Bewilligungspflicht  festgestellt  und  die  Bewilligung 
verweigert,  da  an  der  Rekurrentin  1  eine  Person  im  Ausland  beteiligt  sei. 
Dasselbe  gelte  für  die  beiden  später  von  der  Rekurrentin  1  erworbenen 
Wohnhäuser.  

Die  Rekurrierenden  stellen  sich  in  ihrem  Rekurs  demgegenüber  auf  den 
Standpunkt,  dass  die  Grundstückskäufe  nicht  bewilligungspflichtig  gewesen 
seien,  da  die  Rekurrentin  1  nicht  von  einer  Person  im  Ausland  beherrscht 
werde. 

 
 
 
 
Seite 5 

7.2  Art.  5  lit.  c  BewG  bestimmt,  dass  juristische  Personen,  die  ihren 
statutarischen  und  tatsächlichen  Sitz  in  der  Schweiz  haben  und  in  denen 
Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben, als Personen im 
Ausland gelten. Die Beherrschung einer juristischen Person durch Personen im 
Ausland  wird  vermutet,  wenn  diese  mehr  als  einen  Drittel  des  Aktienkapitals 
besitzen (Art. 6 Abs. 2 lit. a BewG). 

Der  Rekurrent  2  besass  im  Zeitpunkt  des  Erwerbs  der  vier  Grundstücke 
genau  einen  Drittel  der  Aktien  der  Rekurrentin  1.  Damit  ist  das  Quorum, 
welches zur Vermutung der Beherrschung durch eine Person im Ausland führt, 
gerade nicht erreicht. Die Feststellung, dass der Erwerb der Grundstücke durch 
die  Rekurrentin  1  nicht  der  Bewilligungspflicht  unterstehe,  erfolgte  damit  zu 
Recht. Dies unabhängig vom Wohnsitz des Rekurrenten 2. 

8.  Die  Vorinstanz  stellte  im  angefochtenen  Entscheid  im  Weiteren  fest, 
dass die Erhöhung des Aktienkapitals der Rekurrentin 1 im Juli/August 2005 auf 
Fr.  1  500  000.--,  eingeteilt  in  1500  Namenaktien  zu  Fr.  1000.--,  ebenfalls 
bewilligungspflichtig  gewesen  sei.  Eine  Bewilligung  hätte  die  Vorinstanz  nicht 
erteilt, da eine Person im Ausland nicht an einer Immobiliengesellschaft beteiligt 
sein dürfe.  

Mit den Rekurrierenden ist diesem Argument entgegenzuhalten, dass Art. 
1  Abs.  1  lit.  a  BewV  die  Beteiligung  an  der  Kapitalerhöhung  von  juristischen 
Personen,  deren  tatsächlicher  Zweck  der  Erwerb  von  Grundstücken  ist,  die 
nicht nach Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG ohne Bewilligung erworben werden können, 
nur dann als Erwerb von Grundstücken qualifiziert, wenn der Erwerber mit der 
Kapitalerhöhung  seine  Stellung  verstärkt.  Der  Rekurrent  2  besass  vor  der 
Kapitalerhöhung  34  von  102  Namenaktien  der  Rekurrentin  1,  danach  500  von 
1500.  Damit  hat  er  mit  der  Kapitalerhöhung  seine  Stellung  nicht  gestärkt, 
sondern  lediglich  seine  bisherige  Beteiligungsquote  beibehalten.  Damit  gilt  die 
Beteiligung  des  Rekurrenten  2  an  der  Kapitalerhöhung  nicht  als  Erwerb  von 
Grundstücken, und sie untersteht folglich auch nicht der Bewilligungspflicht. Die 
nachträgliche  Feststellung,  dass  der  Erwerb  von  466  Aktien  der  Rekurrentin  1 
durch  den  Rekurrenten  2  im  Juli/  August  2005  einer  Bewilligung  bedürfe, 
erweist sich demnach als rechtsfehlerhaft. Damit entfällt auch die Verweigerung 
der Bewilligung hierfür.