# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be4fac80-e52d-523d-918e-80eacbea29cc
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 17.11.2006 U 2006 98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2006-98_2006-11-17.pdf

## Full Text

U 06 98
2. Kammer 

URTEIL
vom 17. November 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Im Kantonsamtsblatt vom 1. Juni 2006 schrieb das Tiefbauamt Graubünden 

das Projekt „Lärmsanierung A 13, … - …, Lärmsanierung …“ im offenen 

Verfahren aus. Der Auftrag umfasste die Lieferung und Montage von 

Lärmschutzelementen (System Clearwall oder gleichwertig) für insgesamt 

1'360 m2. Die dazugehörenden Baumeisterarbeiten, welche vorgängig der 

Liefer- und Montagearbeiten für die Lärmschutzelemente ausgeführt werden 

müssen, bildeten Gegenstand einer separaten Ausschreibung.

In den Ausschreibungsunterlagen waren zum einen die Eignungskriterien 

(organisatorische Leistungsfähigkeit; technische Leistungsfähigkeit; fachliche 

Eignung; finanzielle Leistungsfähigkeit) aufgeführt und zum andern wurden 

auch die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes 

erforderlichen Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt 

angegeben:

1. Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) 50%

2. Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben,

   Machbarkeit) 25%

3. Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit

Baustellenkader, Baumethode) 25%

Innert Frist gingen 4 Offerten ein. Die Bewertung der Offerten anhand der 

vorgängig bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 

ergab folgendes Bild:

1. … SA (Variante) Fr. 1'165'125.15 2.50 Punkte

2. … AG Fr. 1'194'330.40 2.38 Punkte

3. … SA Fr. 1'313'984.30 1.75 Punkte

4. Firma X Fr. 1'375'207.00 1.75 Punkte

5. Firma Y Fr. 1'439'012.70 1.13 Punkte

Mit Beschluss vom 12. September 2006 erteilte die Regierung des Kantons 

Graubünden den Zuschlag für die Lieferung und Montage der 

Lärmschutzelemente für den Anschluss … der … SA basierend auf deren 

Variantenvorschlag zum Betrag von Fr. 1'165'125.15 mit der Begründung 

„Wirtschaftlich günstigstes Angebot unter Berücksichtigung der bekannt 

gegebenen Zuschlagskriterien“. Mit Schreiben vom 14. September 2006 

eröffnete das Tiefbauamt Graubünden allen Anbietern den 

Zuschlagsentscheid.

2. Dagegen liess die … AG am 25. September 2006 beim Verwaltungsgericht 

frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden materiellen 

Anträgen:

„2. Es sei die angefochtene Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben 
und der Zuschlag der Beschwerdeführerin für CHF 1'194'330.40 zu 
erteilen.

3. Eventualiter sei die Verfügung vom 14. September 2006 aufzuheben und 
die Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung 
vom 14. September 2006 festzustellen.“

Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass den von der 

berücksichtigten Anbieterin eingesetzten Lärmschutzelementen die 

Gleichwertigkeit in zweierlei Hinsicht abzusprechen sei. Zum einen aus 

statischen Gründen. So bestehe die berücksichtigte Lärmschutzwand nicht 

aus Plexiglas sondern aus dem bezüglich Steinschlagfestigkeit weit 

schlechteren Verbundsicherheitsglas; wobei zudem der Stützenabstand nicht 

4 m sondern nur 3 m betrage. Zum andern würden die offerierten Elemente 

auch die verlangten Vorgaben betreffend Schallabsorption nicht erfüllen. 

Zudem weise die bevorzugte Variante nicht die geforderte Abkantung der 

Scheiben auf und enthalte ferner auch einen Verstoss gegen das in Position 

261.200 der besonderen Bestimmungen vorgesehene Verbot von 

Pauschalreduktionen oder Rabatten. Bei der Offertbewertung der 

Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Bauablauf/Termine“ seien alle Offerten 

genau gleich bewertet worden und dies obwohl die bevorzugte Firma nicht 

einmal über das für die Montage der Lärmschutzelemente erforderliche 

Personal verfüge. Zudem verletze die Zuschlagsempfängerin mit der Abgabe 

ihrer Offerte ein geschütztes Patent. Unberücksichtig geblieben seien sodann 

auch die von ihr eingereichten, hervorragenden Referenzen. Alles Punkte, 

welche eine Tieferbewertung der Offerte der bevorzugten Firma bzw. eine 

Höherbewertung der eigenen Offerte nach sich ziehen hätten müssen. 

3. a) Die Regierung des Kantons Graubünden liess Abweisung der Beschwerde 

beantragen. Weil es schwierig sei, bei Lärmschutzelementen eine 

produkteneutrale Devisierung vorzunehmen, habe man in den 

Ausschreibungsunterlagen das System „Clearwall“ als Vorgabe gewählt mit 

dem Hinweis auf andere „gleichwertige“ Produkte. Gleichwertigkeit lasse 

durchaus technische Abweichungen zu. Wichtig sei, dass das alternative 

Produkt die massgeblichen Leistungswerte erreiche (Schalldämmung von 

mehr als 30 dB, Schallabsorption zwischen 4-6 dB [Klasse A2 nach DIN EN 

1793]). Die Gleichwertigkeit der von der bevorzugten Firma offerierten 

Variante sei durch das Tiefbauamt Graubünden zusammen mit dem 

verantwortlichen Projektverfasser geprüft und für gut befunden worden. Die 

Einwände der Beschwerdeführerin bezüglich Statik und ungenügender 

Schallabsorption seien daher unbegründet. Entgegen der Darstellung der 

Beschwerdeführer seien in den Ausschreibungsunterlagen keine 

Prüfungsnachweise verlangt worden. Den eingereichten Referenzen habe 

sich ohne weiteres entnehmen lassen, dass die Variante der 

Beschwerdegegnerin 2 auch bezüglich Befestigung der Lamellen als 

gleichwertig qualifiziert werden dürfe. Wenn sich vor Beginn der Ausführung 

dennoch ergeben sollte, dass die offerierte Variante den Anforderungen nicht 

genügen sollte, müsste der Unternehmer auf eigene Kosten zusätzliche 

Massnahmen treffen (z.B. durch den Einsatz von stärkerem Glas). Bereits bei 

der Offertprüfung sei eine eingehende Beurteilung der Schalldämmung sowie 

der Schallabsorption gemacht worden, wobei sich ergeben habe, dass die 

Variante bei der Schalldämmung gar besser abschneide als das Plexiglas, 

wohingegen bei der Schallabsorption das Plexiglas leichte Vorteile aufweise. 

Letztlich erfülle aber die Variante auf jeden Fall die Vorgaben der 

Ausschreibung. Zutreffend sei, dass die mit der Variante offerierten 

Lärmschutzelemente nicht über eine Abkantung verfügen würden. Eine 

solche sei aber deshalb nicht erforderlich, weil das vorgesehene Produkt die 

verlangten Werte auch ohne diese Abkantung erreiche. Entgegen der 

Darstellung der Beschwerdeführerin sei auch bei Varianten die Gewährung 

von Rabatten zulässig. Die ins Feld geführte Formulierung in NPK 102 Pos. 

261.200 sei in der Tat zwar etwas unklar, doch habe damit nur verhindert 

werden sollen, dass jemand das gleiche Grundangebot als Variante mit 

Rabatten eingebe. Der Einwand des fehlenden Personals ziele ins Leere, 

habe doch auch die bevorzugte Firma fünf Personen pro Schicht vorgesehen, 

gleich wie die Beschwerdeführerin.

b) Mit im Wesentlichen denselben Überlegungen wie die Regierung des Kantons 

Graubünden liess die … SA ebenfalls die Abweisung der Beschwerde 

beantragen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Auf das vorliegende Verfahren gelangen neben dem GATT/WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), die 

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (lVöB), 

das kantonale Submissionsgesetz (SubG) sowie die hierzu erlassene 

Submissionsverordnung (SubV) zur Anwendung. Die Zuständigkeit des 

Verwaltungsgerichts zur Behandlung der Beschwerde ist unbestritten; sie 

ergibt sich ohne weiteres aus Art. 15 IVöB in Verbindung mit Art. 25 SubG.

2. Hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz 

zustehenden Kognition enthält die IVöB in Art. 16 eine eingehende Regelung, 

die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, 

dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die 

Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei 

Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf 

Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Im Folgenden ist daher zu prüfen, 

ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen 

haltbaren Entscheid getroffen hat.  Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Eignungs- und Zuschlagskriterien ein weiter 

Ermessensspielraum zu (VGU U 04 35). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob 

die Vorinstanz bei der Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid 

getroffen hat.

3. a) Was die Beschwerdeführerin vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein 

appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Sie bringt nichts 

vor, was darauf schliessen lassen würde, dass die Vorinstanz ihr Ermessen 

missbraucht oder überschritten hat, sondern legt  in ihrer Eingabe lediglich 

dar, weshalb aus ihrer Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei 

ihrem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. Im Einzelnen ist dazu 

Folgendes festzuhalten:

b) Soweit die Beschwerdeführerin die Gleichwertigkeit der von der 

Beschwerdegegnerin 2 offerierten Variante mit dem in den 

Ausschreibungsunterlagen genannten System „Clearwall“ in Frage stellt, 

scheint sie übersehen zu haben, dass die Ausschreibung der zu liefernden 

und zu montierenden durchsichtigen Lärmschutzelemente (die vorgängig 

auszuführenden Baumeisterarbeiten bildeten Gegenstand einer separaten 

Ausschreibung) produkteneutral (Plexiglas oder gleichwertig) ausgeschrieben 

werden mussten. Daher wurde denn auch in den Ausschreibungsunterlagen 

unter NPK 188 Pos. R 350.090 auf das „System Clearwall“ hingewiesen und 

in Beachtung der Art. 13 SubV zugrunde liegenden submissionsrechtlichen 

Grundsätze dahingehend ergänzt, dass „...auch ein gleichwertiges Produkt 

offeriert werden könne“ (vgl. auch NPK 102 Pos. R 250.930 der besonderen 

Bestimmungen), was wettbewerbsrechtlich zwingend war, zumal die 

Ausschreibung und das alleinige Abstellen auf ein einzelnes Produkts 

grundsätzlich unzulässig gewesen wäre (vgl. hierzu auch VGU U 06 99). Zu 

Recht wurde daher bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit der offerierten 

Lärmschutzelemente darauf geachtet, ob mit dem offerierten Produkt 

unabhängig allfällig abweichender technischer Ausführungen (z.B. Verzicht 

auf eine Abkantung) die massgeblichen Leistungswerte (so z.B. eine 

Schalldämmung von mehr als 30 dB oder eine Schallabsorption zwischen 4-

6 dB [Klasse A2 nach DIN EN 1793]) erreicht werden können oder nicht. Alles 

andere würde letztlich auf eine unzulässige Marktbeschränkung hinausgehen 

und mit den vom Submissionsrecht verfolgten Zielen in krassem Widerspruch 

stehen.

c) Soweit die Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Anträge die 

Gleichwertigkeit der von der Beschwerdegegnerin 2 in ihrer Variante 

offerierten Lärmschutzelemente mit dem Argument in Frage stellt, dass diese 

sowohl bezüglich Statik als auch im Hinblick auf die Schallabsorption nicht 

den gestellten Anforderungen genügen würden, kann ihr nicht gefolgt werden. 

Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass seitens der Offerenten in der 

Offertphase keine Prüfungsnachweise der Gleichwertigkeit der von ihnen 

offerierten Lärmschutzelemente einverlangt waren (vgl. NKP 102 Pos. 

250.930: Prüfnachweis im Rahmen des Ausführungsprojekts). Hingegen 

wurde - wie sich den von der Vergabeinstanz eingereichten Akteneinlagen 

schlüssig entnehmen lässt - zwecks Vergleichbarkeit der Offerten die 

Gleichwertigkeit der Offertvariante (Lärmschutzelemente mit 

Verbundsicherheitsglas) durch das Tiefbauamt zusammen mit dem 

Projektverfasser und unter Einbezug von verschiedenen internen und 

externen Spezialisten eingehend auf die in den Ausschreibungsunterlagen 

aufgeführten Anforderungen (sowohl hinsichtlich Schalldämmung und 

Schallabsorption als auch bezüglich der nichtakustischen Eigenschaften 

[mechanische Eigenschaften und Anforderungen an die Standsicherheit; 

allgemeine Sicherheits- und Umweltanforderungen wie z.B. Steinschlag- und 

Windfestigkeit]) hin überprüft. Mit Blick auf die beschwerdeführerischen 

Einwände hat sich gezeigt, dass die Schalldämmung des eingesetzten 

Verbundsicherheitsglases besser als diejenige des Plexiglases ist, während 

die Schallabsorption der Variante etwas schlechter abschneidet. Sodann 

wurde festgehalten, dass auch die verlangte Anforderung einer 

Schallabsorption von 4-7 dB (Klasse A2 nach DIN EN 1793) trotz Reduktion 

des Pfostenabstandes von vier Metern auf drei Meter sowie des Verzichts auf 

eine Abkantung der Wand erreicht werden könne. Aufgrund dieser 

nachvollziehbaren Ergebnisse lässt es sich nicht beanstanden, wenn die 

Vergabeinstanz die von der Beschwerdegegnerin 2 offerierte Variante als 

„gleichwertig“ im Sinne von Art. 13 SubV qualifiziert hat. Die 

Beschwerdeführerin bringt in ihrer Eingabe nichts submissionsrechtlich 

Relevantes vor und für das Gericht ist auch nichts ersichtlich, was diese 

Einschätzung im Rahmen des dieser zustehenden Ermessens- und 

Beurteilungsspielraumes als unzutreffend erscheinen liesse. Zu Recht weist 

die Vorinstanz u.a. darauf hin, dass allfällige zur Einhaltung der 

Anforderungen erforderliche Nachbesserungen zulasten der Anbieterin gehen 

würden. Abschliessend könne dies aber erst im Rahmen des 

Ausführungsprojektes und nach Beibringen der dann erforderlichen 

Nachweise beantwortet werden.

d) Nicht entscheidend ist sodann der Einwand der Beschwerdeführerin,  dass 

die Variante der Beschwerdegegnerin 2 gar nicht habe berücksichtigt werden 

dürfen, weil sie im Widerspruch zu NKP 102 Pos. 261.200 stehe, gemäss 

welcher bei Varianten Preisnachlässe als Pauschalreduktion oder Rabatte 

unzulässig seien. Wie seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren 

zutreffend ausgeführt worden ist, wird nach bestätigter Rechtsprechung ein 

Angebot nur dann als (zulässige) Variante betrachtet, wenn es die verlangte 

Leistung inhaltlich anders umschreibt, als dies in der Leistungsbeschreibung 

vorgesehen ist, ohne dass es deshalb zur Ausführung einer anderen als der 

geforderten Leistung kommt (VGU U 02 80). E contrario fehlt es einem 

Angebot von vornherein am Variantenbegriff, wenn es sich nur in der Art und 

Weise der Vergütung vom Grundangebot unterscheidet. Das heisst, nicht 

zulässig wäre also, wenn ein identisches Angebot einmal ohne und in der 

Variante mit Rabatt und Skonto eingereicht würde. Wie sich nun aber den 

Akten ohne weiteres entnehmen lässt, beruht die berücksichtigte 

Offertvariante auf einem separaten Leistungsverzeichnis und den 

dazugehörenden Angebotspreisen; sie stellt also ein eigenständiges Angebot 

dar. Auf diesem aber ist - wie eben dargelegt - die Gewährung von Rabatten 

und Skonti, analog zum Grundangebot, ohne weiteres zulässig und rechtens 

und die Rüge der zu hohen Bewertung der Offerte der Beschwerdegegnerin 

2 bei der Note A1 erweist sich als unbegründet.

e) Auch die weiteren Einwände (zu wenig Personal für die Montage der 

Lärmschutzelemente; eingeschränkte Referenzen) gegenüber der konkreten 

Benotung zielen ins Leere. Wie sich den eingereichten Unterlagen ohne 

weiteres entnehmen lässt, haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die 

Beschwerdegegnerin 2 für die Montage der Lärmschutzelemente pro Schicht 

jeweils 5 Personen vorgesehen. Weshalb nun unter diesem Titel eine 

abweichende Benotung bzw. eine bessere Bewertung des Angebotes der 

Beschwerdeführerin geboten gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Ebenso 

wenig lässt sich die Benotung beim Kriterium Referenzen beanstanden. Wie 

seitens der Vergabeinstanz im vorliegenden Verfahren schlüssig ausgeführt 

worden ist, hat auch die Beschwerdegegnerin 2 ihrem Angebot mehrere 

Referenzen (und nicht nur eine, wie es die Beschwerdeführerin darlegt) 

beigelegt. Diese würden sich nicht nur auf Lärmschutzelemente sondern auch 

auf die zur Fertigstellung erforderlichen Schlosserarbeiten beziehen, was für 

den Auftraggeber den Vorteil habe, dass sowohl die Produktion als auch die 

Montage durch dasselbe Unternehmen durchgeführt werden könne. Die 

Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Darstellung als unzutreffend 

resp. die streitige Bewertung als nicht mehr haltbar erscheinen liesse. Für eine 

Änderung der Bewertung durch das urteilende Gericht besteht damit weder 

Grund noch Anlass. 

f) Auch soweit die Beschwerdeführerin den Zuschlag mit dem Hinweis auf 

allfällige patentrechtliche Probleme umzustossen versucht, kann ihr nicht 

gefolgt werden. Abgesehen davon, dass eine solche Frage vom Zivilrichter zu 

beurteilen und die Sache bereits daher auf den Zivilweg zu verweisen wäre, 

hat die Beschwerdeführerin auch nicht nur im Ansatz dargelegt, welche 

patentrechtlichen Probleme sich im konkreten Fall stellen würden, nachdem 

das offerierte Gesamtsystem in mehreren Punkten (Materialwahl, 

Ausführung) von den von der Beschwerdeführerin offerierten 

Lärmschutzelementen abweicht und sie zudem die Gleichwertigkeit des 

Angebots ja gerade ausdrücklich selbst in Frage gestellt hat. - Die 

Beschwerde erweist sich somit als vollumfänglich unbegründet und ist daher 

abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche überdies die anwaltlich vertretene 

Beschwerdegegnerin 2 angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.--

zusammen Fr. 10'216.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. Die … AG hat die … SA aussergerichtlich mit Fr. 2'500.-- (inkl. MWST)  zu 

entschädigen.