# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5782e0c4-3887-5980-8b18-a836863d960d
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-08
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 08.02.2021 (publiziert) 40/2009/11B
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2009-11B_2021-02-08.pdf

## Full Text

2009 

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Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. 

 

Art. 86 Satz 1, Art. 87 und Art. 90 FlurG; Art. 93a Abs. 1 und Art. 94c 

EG ZGB; Art. 263, Art. 296 Abs. 1, Art. 297 Ziff. 1 und Art. 302 Abs. 1 

ZPO. Grenzabstand von Zierwacholdern; Durchsetzung der Ansprüche 

des Nachbarn im Befehlsverfahren (OGE 40/2009/11 vom 30. Oktober 
2009) 

 

 Wurde in einem früheren Befehlsverfahren der Anspruch auf Zurück-
schneiden von Pflanzen nicht materiell geprüft (sondern auf das Gesuch 

mangels klaren Rechts hinsichtlich der Aktivlegitimationnicht eingetreten), so 

liegt keine abgeurteilte Sache vor, die einem weiteren, auf einem neuen Sach-

verhalt beruhenden Befehlsverfahren über dieselben Pflanzenentgegenstünde 

(E. 2d). 

 Zierwacholder der Art Juniperus chinensis sind "unter der Schere ge-

haltene kleinere Gartenbäume und niederes Gesträuch" im Sinn des Flur-

gesetzes bzw. "kleine Zier- und Nutzbäume, Sträucher sowie Hecken" im Sinn 

der heutigen Regelung; ihnen gegenüber verjähren die nachbarlichen An-

sprüche aus der Unterschreitung des gesetzlichen Mindestabstands nicht 

(E. 5d und e). 

 

 Die Eheleute A. sind Eigentümer des Grundstücks GB Nr. X., die Ehe-
leute B. Eigentümer des Nachbargrundstücks GB Nr. Y. Als Eigentümer die-
ser Grundstücke gehören sie sodann zu den Miteigentümern der ihren Liegen-
schaften entlangführenden Wegparzelle GB Nr. Z. Die Eheleute A. stellten 
beim Kantonsgericht das Gesuch um Erlass eines richterlichen Befehls gegen 
die Eheleute B; sie verlangten, es seien unter anderem drei Zierwacholder auf 
der Südseite des Wohnhauses der Eheleute B. auf die gesetzliche Maximal-
höhe zurückzuschneiden. Eine entsprechende Verfügung der Einzelrichterin 
des Kantonsgerichts hob das Obergericht auf Rekurs der Eheleute B. hinsicht-
lich der Zierwacholder auf; es trat insoweit auf das Gesuch der Eheleute A. 
nicht ein. Diese ersuchten hierauf erneut um Erlass eines richterlichen Befehls 
mit dem Antrag, die drei Zierwacholder von der Grenze zwischen den beiden 
Wohngrundstücken der Parteien auf die maximal zulässige Höhe zurück-
zuschneiden. Die Einzelrichterin des Kantonsgerichts entprach dem Gesuch 
und verpflichtete die Eheleute B., die Zierwacholder auf eine Höhe von 
2,40 m bzw. 4,40 m und 6,20 m zurückzuschneiden. Einen hiegegen gerichte-
ten Rekurs der Eheleute B. wies das Obergericht ab. 

Aus den Erwägungen: 

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 2.–  Die Rekurrenten erheben in erster Linie die Einrede der abgeurteil-
ten Sache.  

 a)  An die mit einem Erledigungsentscheid getroffenen Feststellungen ist 
der Richter bei einem späteren Rechtsstreit zwischen den gleichen Parteien 
oder ihren Rechtsnachfolgern insoweit gebunden, als die Feststellungen im 
Endentscheid selber (Dispositiv) enthalten sind (Art. 263 ZPO). Aufgrund 
dieser Bindungswirkung ist eine identische Klage inskünftig ausgeschlossen.1  

 Die Berücksichtigung eines in diesem Sinn materiell rechtskräftigen und 
damit präjudiziellen Urteils ist – entgegen dem Gesetzeswortlaut (Art. 264 
ZPO) – aufgrund des ungeschriebenen, übergeordneten Bundesrechts als ne-
gative Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu berücksichtigen.2 Auf die 
neue Klage ist gegebenenfalls nicht einzutreten.3  

 b)  Die Einzelrichterin hat die Einrede der Rekurrenten verworfen, weil 
das Obergericht ihren ersten Entscheid bezüglich der drei Zierwacholder auf-
gehoben und insoweit keinen materiellen Entscheid gefällt habe, sondern auf 
das Gesuch nicht eingetreten sei. Von einer abgeurteilten Sache könne daher 
nicht die Rede sein.  

 Die Rekurrenten machen jedoch geltend, das strittige Gesuch sei mit 
demjenigen im ersten Verfahren identisch; es gehe um denselben Sachverhalt 
und dieselben Anträge. Das Obergericht sei damals auf das Gesuch nicht ein-
getreten, weil hinsichtlich der Aktivlegitimation der Rekursgegner kein klares 
Recht vorgelegen habe. Die Aktivlegitimation sei eine Sachlegitimation, wor-
über durch Sachurteil entschieden werde. Beim Nichteintretensentscheid habe 
es sich also um einen materiellen Entscheid gehandelt, womit sämtliche ak-
tuellen Beseitigungsansprüche der Rekursgegner aus Nachbarrecht im Rah-
men eines summarischen Verfahrens rechtskräftig erledigt worden seien. Die 
materielle Rechtskraft eines Urteils über denselben Streitgegenstand sei als 
negative Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu berücksichtigen.  

 c)  Die Rekursgegner machen ihren Anspruch wie schon im ersten Ver-
fahren im summarischen Befehlsverfahren geltend. Dieses dient – soweit hier 
massgeblich – zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen 
oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen (Art. 297 Ziff. 1 ZPO).  

 
1  Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 8 N. 67, S. 227. 
2  OGE vom 13. August 1993 i.S. O., E. 2a, Amtsbericht 1993, S. 69 ff., mit Hinweisen; Annette 

Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstinstanzlichen ordentlichen Verfahren, 
Diss. Zürich 2001, S. 166, mit weiteren Hinweisen. 

3  Dolge, S. 150. 

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 Das abgekürzte Erkenntnisverfahren zur schnellen Handhabung klaren 
Rechts dient dazu, bei liquiden Verhältnissen schnell zu einem Sachentscheid 
zu gelangen, ohne den langwierigen Weg über das ordentliche Verfahren ein-
schlagen zu müssen.4 Voraussetzung zur Erteilung eines Befehls in diesem 
Verfahren sind – wie erwähnt – klares Recht einerseits und unstreitiger oder 
im beschränkten summarischen Beweisverfahren feststellbarer Sachverhalt 
andererseits. Fehlt es am einen oder andern oder werden Einwendungen er-
hoben, die nicht als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden können, 
so ergibt sich Illiquidität, und es kann im summarischen Verfahren auf das 
Begehren nicht eingetreten werden. Der Kläger hat in diesem Fall den ordent-
lichen Prozessweg zu beschreiten (Art. 296 Abs. 1 ZPO).5 

 Hinsichtlich der Rechtskraft steht ein Entscheid im Befehlsverfahren an-
gesichts dessen, dass die Berechtigung in diesem Verfahren nicht nur glaub-
haft zu machen ist, demjenigen im ordentlichen Verfahren gleich (Art. 302 
Abs. 1 ZPO). Er kann daher nicht in einem ordentlichen Verfahren rück-
gängig gemacht werden6 und ist insbesondere auch für ein allfälliges zweites, 
identisches Befehlsverfahren verbindlich.7 

 d)  Nach der von den Rekurrenten zitierten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile in materielle Rechtskraft, 
Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilten Zulässigkeitsfrage. Ein 
Sachurteil liegt vor, wenn das Gericht sich über die Begründetheit oder Un-
begründetheit der Klage ausspricht, wenn der geltend gemachte Anspruch 
bestandesmässig beurteilt wird. Im Gegensatz zum Prozessurteil beschlägt es 
nicht die formelle Zulässigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Kla-
ge. Es stellt fest, ob nach Massgabe des vorgetragenen oder im Beweisverfah-
ren ermittelten Sachverhalts der behauptete Anspruch besteht und gegebenen-
falls in welchem Umfang. Ob ein Sachurteil vorliegt, hängt demnach allein 
davon ab, ob das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiell-
rechtlich würdigte, nicht aber von der Art und Weise der Ermittlung der tat-
beständlichen Urteilsgrundlagen.8  

 Ein Nichteintretensentscheid, mit welchem der geltend gemachte An-
spruch nicht inhaltlich beurteilt wird, führt demnach nicht zum materiellen 
Rechtsverlust. Der Kläger kann daher nach einem solchen Entscheid seinen 

 
4  Vogel/Spühler, 12 N. 175, S. 345; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., 

Zürich/Basel/Genf 2009, § 37 N. 21, S. 455. 
5  Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 

1997, § 222 N. 11, S. 738, § 226 N. 2 f., S. 751. 
6  Frank/Sträuli/Messmer, § 212 N. 2b, S. 657. 
7  Vgl. dagegen Art. 302 Abs. 2 ZPO und generell Dolge, S. 356, mit Hinweisen. 
8  BGE 115 II 189 E. 3a und b; vgl. auch Dolge, S. 354 f., mit weiteren Hinweisen. 

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Anspruch erneut vor Gericht bringen, sofern nicht inzwischen eine Klagefrist 
abgelaufen ist.9  

 Das Obergericht ist im früheren Entscheid auf das Gesuch der Rekurs-
gegner nicht eingetreten, soweit es die drei Zierwacholder betrifft. Hinter-
grund war der Umstand, dass es letztlich nicht um deren Abstand zur Grenze 
zwischen den beiden Wohngrundstücken der Parteien ging, sondern um den 
Abstand zur Grenze zwischen dem Wohngrundstück der Rekurrenten und der 
angrenzenden Wegparzelle. Das Obergericht verneinte klares Recht hinsicht-
lich der Aktivlegitimation der gesuchstellenden Rekursgegner, weil nicht nur 
diese, sondern unter anderem auch die ins Recht gefassten Rekurrenten Mit-
eigentümer des belasteten Grundstücks sind.10 Einem Nichteintretens-
entscheid wegen Illiquidität kommt aber keine materielle Rechtskraft zu.11 
Entgegen der Auffassung der Rekurrenten hat das Obergericht die Sachlegiti-
mation der Rekursgegner als materiellrechtliche Anspruchsgrundlage jeden-
falls nicht bestandesmässig beurteilt. Vielmehr ist offengeblieben, ob die Ak-
tivlegitimation bei näherer rechtlicher Prüfung effektiv gegeben sei oder 
nicht. Im Übrigen ging es dabei nur um die Legitimation der Rekursgegner im 
Zusammenhang mit der Wegparzelle. Nicht angesprochen und damit ins-
besondere auch nicht in Frage gestellt wurde ihre im vorliegenden Verfahren 
massgebliche Legitimation als Eigentümer ihres Wohngrundstücks.  

 Das Obergericht hat zwar in der fraglichen Erwägung auch erklärt, die 
Rekursgegner hätten "nicht, jedenfalls nicht substantiiert" behauptet, dass die 
drei Zierwacholder auch aufgrund ihres Abstands zur Grenze zwischen den 
beiden Wohngrundstücken der Parteien zu hoch seien, weshalb dies nicht zu 
prüfen sei. Aus dieser Formulierung kann jedoch nicht abgeleitet werden, das 
Obergericht habe den Anspruch der Rekursgegner insoweit materiell beurteilt 
und mangels genügender Substantiierung verneint. Vielmehr hat es lediglich 
den zu beurteilenden Sachverhalt bzw. Lebensvorgang entsprechend ein-
gegrenzt.12 Dies, nachdem schon die Einzelrichterin weder den Abstand der 
Zierwacholder zur gemeinsamen Grenze zwischen den Wohngrundstücken 
festgestellt noch in ihrem Endentscheid eine darauf bezogene Anordnung ge-
troffen hatte. Auch wenn die Rekursgegner dennoch diesen Abstand gemeint 
haben sollten, stand demnach im ersten Verfahren als tatbeständliche An-
spruchsgrundlage letztlich nur der Abstand der Wacholder zur Wegparzelle 
zur Diskussion. Daher kann nicht gesagt werden, hinsichtlich des Abstands 

 
9  Dolge, S. 356, mit Hinweisen. 
10  OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6b. 
11  Frank/Sträuli/Messmer, § 212 N. 2b, S. 657, § 226 N. 4a, S. 751 f. 
12  Vgl. zur vorherrschenden Theorie des Lebensvorgangs zur Prüfung, ob der neue Streitgegen-

stand identisch sei, Vogel/Spühler, 8 N. 16 ff., S. 215. 

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zur Grenze zwischen den Wohngrundstücken liege eine abgeurteilte Sache 
vor. Eine entsprechende Feststellung hat sich denn auch nicht etwa im Dispo-
sitiv des früheren Obergerichtsentscheids niedergeschlagen. Somit gibt es 
auch insoweit keinen materiell rechtskräftigen Entscheid im Sinn von 
Art. 263 ZPO. 

 Der seinerzeitige Nichteintretensentscheid war demnach ein sogenanntes 
Prozessurteil. Er kann nicht als Sachurteil umgedeutet werden und steht daher 
dem neuen Gesuch grundsätzlich nicht entgegen. 

 e)  Die Einzelrichterin hat somit die Einrede der abgeurteilten Sache zu 
Recht verworfen. 

 3.–  … 

 4.–  … 

 5.–  Materiell ist die Klassifizierung der drei Zierwacholder strittig. 

 a)  Die Rekursgegner berufen sich auf die Abstandsvorschriften des kan-
tonalen Privatrechts. Sie machen geltend, die drei Wacholder gehörten zu den 
kleinen Zierbäumen bzw. nach früherem Recht zur Kategorie der unter der 
Schere gehaltenen kleineren Gartenbäume und des niederen Gesträuchs, je-
denfalls aber nicht zu den grossen Zierbäumen. Der Anspruch auf Wieder-
herstellung des gesetzlichen Zustands sei daher nicht verjährt. Die Einzel-
richterin ist dieser Auffassung in der angefochtenen Verfügung gefolgt.  

 Die Rekurrenten machen dagegen geltend, es handle sich nicht, jeden-
falls nicht klarerweise um kleine Zierbäume bzw. um kleinere Gartenbäume 
und niederes Gesträuch, sondern vom Habitus her um grosse Zierbäume. Die 
Pflanzen seien weder dazu bestimmt noch geeignet, unter der Schere gehalten 
zu werden. Der Wiederherstellungsanspruch der Rekursgegner sei somit ver-
jährt.  

 b)  Damit die Sache im Befehlsverfahren beurteilt werden kann, müssen 
– wie erwähnt13 – liquide Verhältnisse gegeben sein, insbesondere auch klares 
Recht.  

 Klares Recht im Sinn von Art. 297 Ziff. 1 ZPO liegt vor, wenn eine im 
Rahmen bewährter Auslegung sich bewegende Interpretation den Sinn eines 
Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt. Auch wenn die genaue Be-
deutung einer Gesetzesbestimmung dem Wortlaut nicht entnommen werden 

 
13  Oben, E. 2c. 

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kann, kann sie doch klar sein im Hinblick auf den Sinn, der ihr nach bewähr-
ter Lehre und Überlieferung beigelegt wird.14  

 c)  Die fraglichen Pflanzen wurden in zeitlichem Kontext mit dem Bau 
der Liegenschaft um 1989 gesetzt. Damals waren die Grenzabstände für An-
pflanzungen im kantonalen Flurgesetz geregelt.15  

 Gemäss Art. 86 Satz 1 FlurG durften Waldbäume oder grosse Zier-
bäume, z.B. Pappeln, ferner Nussbäume, gegen den Willen des Nachbarn 
nicht näher als 7,5 m von der Grenze des nachbarlichen Grundstücks, andere 
sogenannte zahme Obstbäume nicht näher als 3,6 m von derselben gepflanzt 
werden. Die Klage wegen Beeinträchtigung des Nachbarrechts im Sinn von 
Art. 86 FlurG verjährte nach fünf Jahren seit der Pflanzung des näher stehen-
den Baums (Art. 87 FlurG). Unter der Schere gehaltene kleinere Gartenbäume 
und niederes Gesträuch wurden gemäss Art. 90 FlurG von der Beschränkung 
des Art. 86 FlurG nicht betroffen (Abs. 1). Sie durften aber nicht näher an der 
Grenze gehalten werden, als die Hälfte ihrer Höhe betrug, und jedenfalls nicht 
weniger als 60 cm von derselben entfernt (Abs. 2).  

 Seit 1. Januar 1996 sind die Grenzabstände im Einführungsgesetz zum 
ZGB geregelt.16 Gemäss Art. 93a Abs. 1 EG ZGB beträgt der Mindestabstand 
von der Grenze für neue Anpflanzungen bei Waldbäumen 7,5 m (Ziff. 1), bei 
grossen Zierbäumen 7,5 m (Ziff. 2), bei Nussbäumen 7,5 m (Ziff. 3), bei 
hochstämmigen Obstbäumen 3,5 m (Ziff. 4), bei kleinen Zier- und Nutz-
bäumen, Sträuchern sowie Hecken die Hälfte ihrer Höhe, mindestens aber 
0,6 m (Ziff. 5). Nach Art. 94c EG ZGB verjähren Ansprüche aus der Unter-
schreitung von gesetzlichen Mindestabständen fünf Jahre nach Anpflanzung 
eines Baums gemäss Art. 93a Abs. 1 Ziff. 1–4 EG ZGB (Abs. 1). Der An-
spruch auf das Zurückschneiden von kleinen Zier- und Nutzbäumen, Sträu-
chern sowie Hecken gemäss Art. 93a Abs. 1 Ziff. 5 EG ZGB verjährt nicht 
(Abs. 2).  

 Die Gesetzesänderung vom 7. November 1994 enthielt keine übergangs-
rechtlichen Bestimmungen. Daraus, dass gemäss Art. 93a Abs. 1 EG ZGB der 
darin geregelte Grenzabstand für "neue Anpflanzungen" gilt, ist jedoch ab-
zuleiten, dass die beim Inkrafttreten der neuen Regelung bereits vorhandenen 

 
14  Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 158, Anm. 15. 
15  Flurgesetz vom 10. März 1880 (FlurG). Vgl. für die Zeit nach Inkrafttreten des Schweizeri-

schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) die Regelungsbefugnis von 
Art. 688 ZGB. 

16  Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 27. Juni 1911 
(EG ZGB, SHR 210.100), revidiert mit dem Gesetz über die Neuordnung des Flurwesens vom 
7. November 1994 (ABl 1995, S. 1213 ff.). 

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Pflanzen dem alten Recht unterstehen.17 Das gilt grundsätzlich auch für die 
rechtliche Beurteilung allfälliger erst später veränderter Verhältnisse. Auch 
wenn beispielsweise – als Folge des Wachstums – eine Pflanze erst nach In-
krafttreten des neuen Rechts die zulässige Höhe im Verhältnis zum Grenz-
abstand überschreitet, ändert dies nichts am Umstand, dass es sich nicht um 
eine neue Anpflanzung handelt.  

 Die Frage des anwendbaren Rechts ist allerdings insoweit nicht ent-
scheidend, als die neue Regelung an die frühere anknüpft. Der Regierungsrat 
hat seinerzeit darauf hingewiesen, dass die Grenzabstände für grössere Bäume 
des neuen Rechts "im wesentlichen" der bisherigen Regelung entsprächen.18 
Der zulässige Grenzabstand der Pflanzen, bezüglich derer der Anspruch auf 
Zurückschneiden nicht verjährt (was altrechtlich durch Umkehrschluss aus 
Art. 87 FlurG hervorgeht), ist im alten und im neuen Recht jedenfalls gleich 
geregelt (Art. 90 Abs. 2 FlurG; Art. 93a Abs. 1 Ziff. 5 EG ZGB). Ob und ge-
gebenenfalls inwieweit sich die altrechtlichen Normen – soweit hier mass-
geblich – auch sonst inhaltlich mit den heute geltenden Bestimmungen ef-
fektiv decken, ist nötigenfalls näher zu prüfen.19 

 d)  Die drei Zierwacholder haben nach unwidersprochener Angabe der 
Rekursgegner vor Kantonsgericht einen Abstand von 1,2 m, 2,2 m und 3,1 m 
von der gemeinsamen Grenze zwischen den Wohngrundstücken der Parteien. 
Wären sie als grosse Zierbäume zu betrachten, hielten sie somit den gesetz-
lichen Grenzabstand von 7,5 m nicht ein; Ansprüche der Nachbarn aus Unter-
schreitung des Grenzabstands wären jedoch verjährt. Wären die Wacholder 
dagegen als kleine Zierbäume bzw. als unter der Schere gehaltene kleinere 
Gartenbäume oder niederes Gesträuch zu betrachten, so bestünde nach wie 
vor ein nicht verjährbarer Anspruch der Nachbarn darauf, dass sie auf die ge-
setzliche Höchsthöhe zurückgeschnitten würden. Es ist daher entscheidend, 
unter welche Kategorie die Wacholder fallen. 

 Das Gesetz äussert sich zu dieser Abgrenzung nicht näher; insbesondere 
nennt es keine Maximalhöhe für die Zuordnung zu den kleineren Zier- bzw. 
Gartenbäumen. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts kommt in diesem 
Zusammenhang generell der Höhe bzw. dem Grössenwachstum der Pflanzen 
entscheidende Bedeutung zu.20 Daraus, dass die grossen Zierbäume mit Wald-

 
17  Lukas Roos, Pflanzen im Nachbarrecht, Diss. Zürich 2002, S. 233 f., mit Hinweisen. 
18  Vorlage vom 22. März 1994 betreffend die Neuordnung des Flurwesens, S. 14 (Amtsdruck-

schrift 3989). 
19  Vgl. unten, E. 5e. 
20  OGE vom 25. Juli 1986, E. 3 (Leitsatz veröffentlicht im Amtsbericht 1986, S. 89). Eine staats-

rechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde abgewiesen (BGE P 1244/1986 vom 

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bäumen gleichgestellt und als Beispiel dafür die Pappeln genannt werden, er-
gibt sich, dass darunter nur wirklich hoch wachsende, in ihrer Erscheinung 
mit Waldbäumen und Pappeln vergleichbare Bäume fallen.21 Zierbäume mit 
einer Höhe von höchstens 10–15 m gelten dagegen nach Lehre und Recht-
sprechung in der Regel noch als "klein", d.h. kleiner als die erwähnten hoch 
wachsenden Bäume, liegt dies doch deutlich unter der Höhe, welche Wald- 
oder grosse Zierbäume erreichen können.22 Dementsprechend hat das Ober-
gericht in seiner bisherigen Praxis beispielsweise eine Thuja mit einer mög-
lichen Höhe bis 15 m sowie Scheinzypressen mit einer aktuellen Höhe von  
7–8 m und einem möglichen Höhenwachstum von 14–15 m nicht zu den 
grossen Zierbäumen gerechnet, sondern als kleinere Gartenbäume quali-
fiziert.23 

 Im ersten Verfahren schätzte die Einzelrichterin die Höhe der drei Wa-
cholder auf jeweils ca. 8–10 m. Die Rekurrenten schätzten dagegen die Höhe 
auf nur 6–8 m. Im vorliegenden Verfahren machen die Rekurrenten geltend, 
die drei mittlerweile 20 Jahre alten Pflanzen seien zwischen 10 und 11 m 
hoch; bei einem durchschnittlichen Lebensalter von 60–80 Jahren dürften sie 
ohne Einschränkung des natürlichen Wachstums eine Höhe von rund 15 m er-
reichen. Auch mit dieser Höhe fallen sie aber nach der erwähnten Praxis 
grundsätzlich noch unter die kleinen, nicht unter die grossen Zierbäume.  

 Nach Auffassung der Rekurrenten hat das Obergericht für diese Praxis24 
nicht repräsentativ viele Fundstellen angegeben. Sie machen geltend, kleinere 
Zierbäume würden in der Regel nicht höher als 8 m; grosse Zierbäume wür-
den dagegen, je nach Standort, 8–15 m hoch. Soweit sie dabei selber auf 
Fundstellen hinweisen25, ist allerdings zu beachten, dass dort speziell das Zür-
cher Recht angesprochen wird. Dieses unterscheidet sich jedoch vom Schaff-
hauser Recht. So müssen kleinere Zierbäume im Kanton Zürich bis auf die 
Entfernung von 4 m – also nicht generell – so unter der Schere gehalten wer-
den, dass ihre Höhe nie mehr als das Doppelte ihrer Entfernung beträgt (§ 169 

 
28. November 1986). Vgl. zur hauptsächlichen Bedeutung der Grösse (als entscheidendem 
Faktor für die Intensität von Immissionen auf das Grundstück) auch Roos, S. 145. 

21  Vgl. als weitere Beispiele grosser Zierbäume die in § 170 Abs. 1 Satz 1 des zürcherischen Ein-
führungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG ZGB/ZH, 
LS 230) ausdrücklich erwähnten Kastanienbäume und Platanen. 

22  Vgl. im Einzelnen Roos, S. 158 ff., mit diversen Hinweisen und Beispielen. 
23  OGE vom 25. Juli 1986, E. 6a und d; vgl. dazu auch BGE P 1244/1986 vom 28. November 

1986, E. 2b (vgl. Anm. 20). 
24  Vgl. schon OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6c. 
25  Nämlich auf Alfred Lindenmann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 4. A., Baden 1988, 

S. 42 f., und die von JardinSuisse herausgegebene Broschüre "Bäume und Sträucher im Nach-
barrecht", 2. A., Zürich 2007, S. 36.  

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Abs. 2 EG ZGB/ZH). Für kleinere, nicht unter der Schere zu haltende Zier-
bäume gilt sodann zum vornherein ein Grenzabstand von 4 m (§ 170 Abs. 1 
Satz 1 EG ZGB/ZH). Damit mag in der Tat für den Kanton Zürich eine Gren-
ze von 8 m zwischen kleinen und grossen Zierbäumen indiziert werden, näm-
lich das Doppelte der Entfernung von 4 m, bis zu welcher die kleineren Zier-
bäume unter der Schere zu halten sind bzw. ab welcher sie andernfalls über-
haupt angepflanzt werden dürfen. Bei den allgemeinen Definitionen erklärt 
jedoch die von den Rekurrenten beigezogene Broschüre abweichend davon, 
kleine Zierbäume würden typischerweise zwischen 5 und 10 m hoch.26 Wäh-
rend diese Broschüre aber keine Fundstellen angibt, würdigt das vom Ober-
gericht berücksichtigte Werk die einschlägige Praxis umfassend und kantons-
übergreifend. Es besteht daher kein Anlass, die daraus abgeleitete Faustregel, 
dass Zierbäume mit einer Höhe bis 10–15 m grundsätzlich noch als "klein" zu 
gelten haben, für den Kanton Schaffhausen in Frage zu stellen.  

 Als Beispiel für einen kleinen Zierbaum wird dabei ausdrücklich auch 
der Wacholder der Art Juniperus virginiana genannt.27 In der von den Re-
kurrenten beigezogenen Broschüre wird sodann keine einzige Wacholderart 
bei den grossen Zierbäumen aufgeführt. Die Wacholderart Juniperus chinen-
sis (mit einer angegebenen Höhe von 8–10 m) wird zu den kleinen Zier-
bäumen gerechnet. Die spezielle Sorte28 Juniperus chinensis "Monarch", um 
welche es sich hier offenbar handelt, wird gar unter den Sträuchern ein-
gereiht.29 Im vorliegenden Fall kann allerdings nicht unbesehen von den Lite-
raturangaben ausgegangen werden, wonach diese Sorte eine Höhe von 3–5 m 
erreiche.30 Auch mit ihrer Höhe von höchstens 10–11 m31 und ihrem Habitus 
als Bäume sind aber die strittigen Pflanzen nach dem Gesagten wenn auch 
nicht als "niederes Gesträuch", so doch grundsätzlich noch als kleinere Gar-
ten- bzw. Zierbäume zu betrachten, insbesondere auch nach der Klassifizie-
rung der grundlegenden Wacholderart als solcher in der von den Rekurrenten 
beigezogenen Broschüre. Zwar soll es sich nach flurpolizeilicher Beurteilung 
vom 23. März 2007 um einen grossen Zierbaum handeln. Das wird aber aus-
drücklich und ausschliesslich von der aktuellen Höhe abgeleitet (damals ca. 
6–7 m). Der Klassifizierung liegen somit keine spezifischen botanischen  

 
26  Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 32; vgl. auch die Pflanzen-

liste, S. 41 ff. 
27  Roos, S. 159.  
28  Vgl. zur Benennung von Sorten als Kulturvarietät einer Pflanzenart Roos, S. 147. 
29  Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 57. 
30  Vgl. Beurteilung … vom 23. März 2007; Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" 

(Anm. 25), S. 57. 
31  Ohne konkrete Messung im erstinstanzlichen Verfahren ist zugunsten der Rekurrenten von ih-

rer Angabe auszugehen. ... 

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Überlegungen zugrunde. In einer Beurteilung vom 23. November 2006 war 
im Übrigen noch keine Rede von grossen Zierbäumen. Daher besteht kein 
Grund, die strittigen Pflanzen rechtlich nicht als kleine Zierbäume zu be-
trachten.  

 e)  Zu prüfen bleibt, ob zur Klassifizierung als "unter der Schere gehalte-
ne kleinere Gartenbäume" gemäss Art. 90 FlurG weitere Voraussetzungen er-
füllt sein müssten.  

 Das Flurgesetz kannte neben den unter der Schere gehaltenen kleineren 
Gartenbäumen nicht auch eine Kategorie der nicht unter der Schere gehalte-
nen kleineren Gartenbäume.32 Angesichts der insoweit unvollständigen Rege-
lung rechtfertigte es sich, kleinere Garten- bzw. Zierbäume im Zweifel gene-
rell unter die im Gesetz allein vorgesehene Kategorie der unter der Schere ge-
haltenen kleineren Gartenbäume zu subsumieren.33 Zur Abgrenzung gegen-
über den grossen Zierbäumen hatte daher die Schnitteignung im Verhältnis 
zum Grössenwachstum keine eigenständige, überragende Bedeutung. Das 
neue Recht kennt überhaupt nur noch kleine Zierbäume; es unterscheidet 
nicht danach, ob sie unter der Schere zu halten seien oder nicht (Art. 93a 
Abs. 1 Ziff. 5 EG ZGB). Der Gesetzgeber ist demnach davon ausgegangen, 
dass letztlich allein die Höhe massgebend sei und alle kleinen Zierbäume nö-
tigenfalls auf die zulässige Höhe zurückzuschneiden seien (vgl. Art. 94c 
Abs. 2 EG ZGB), auch wenn sie an sich nicht geeignet sind, unter der Schere 
gehalten zu werden. Bei der Vorbereitung der Gesetzesrevision hatte im Üb-
rigen der Regierungsrat erklärt, ein ausdrücklicher Verweis, dass kleinere 
Zierbäume etc. unter der Schere zu halten seien, könne im neuen Recht ent-
fallen, bestimme sich doch der zulässige Mindestabstand "wie bisher" nach 
der tatsächlichen Höhe, die als einzige Grösse im Streitfall problemlos fest-
gestellt werden könne.34 Nach der erwähnten Rechtsprechung des Ober-
gerichts35 war in der Tat unter der Geltung des früheren Rechts die Schnitt-
eignung der Pflanzen deren Höhe jedenfalls untergeordnet.  

 Die im Ergebnis auch von den Rekurrenten aufgegriffene Auffassung der 
Einzelrichterin, wonach massgeblich darauf abzustellen sei, ob sich ein Ge-
wächs dazu eigne, bei einer bestimmten Grösse unter der Schere gehalten zu 

 
32  Vgl. dagegen beispielsweise das Zürcher Recht, das neben den unter der Schere zu haltenden 

kleineren Zierbäumen (§ 169 EG ZGB/ZH) auch die Kategorie der kleineren, nicht unter der 
Schere zu haltenden Zierbäume kennt, die in der gleichen Bestimmung geregelt werden wie 
die grossen Zierbäume (§ 170 Abs. 1 EG ZGB/ZH). 

33  Im BGE P 1244/1986 vom 28. November 1986, E. 2b (vgl. Anm. 20), wurde dies als "zu-
mindest vertretbar" betrachtet. 

34  Vorlage vom 22. März 1994 (Anm. 18), S. 14. 
35  Vgl. oben, E. 5d mit Anm. 20. 

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werden, ist demnach zumindest zu relativieren. Auch nach Auffassung der 
Einzelrichterin ist im Übrigen für die Schnitteignung nicht die aktuelle Er-
scheinung einer Pflanze massgebend, sondern die Frage, ob es grundsätzlich 
möglich sei, sie auf einer Höhe von nur wenigen Metern unter Belassung ihrer 
Charakteristika zu kultivieren; der Umstand, dass dies im Einzelfall nicht ge-
macht worden sei und die fraglichen Bäume durch einen Rückschnitt ihre 
Zierde verlören, ändere daran nichts. Dem ist – soweit diese Frage überhaupt 
massgebend ist – mit Blick auf die untergeordnete Bedeutung der Schnitt-
eignung beizupflichten. Schneidet demnach der Eigentümer eine Pflanze nicht 
rechtzeitig zurück, um so die gesetzliche Maximalhöhe einhalten zu können, 
so trägt er das Risiko, dass sie bei einem späteren Rückschnitt Schaden er-
leidet.36  

 Dem Hinweis der Einzelrichterin, dass die Kultivierung der betroffenen 
Bäume auf einem tieferen Niveau zu einem früheren Zeitpunkt ohne weiteres 
möglich gewesen wäre, widersprechen die Rekurrenten im Übrigen nicht, je-
denfalls nicht konkret. Sie machen lediglich geltend, ein Schnitt sei aufgrund 
der äusseren Faktoren nicht notwendig und wäre in einer früheren Vegeta-
tionsphase nicht geeignet gewesen, um den spezifischen Habitus zu erhalten; 
später wäre er auch wegen der dicken Stammbildung und dem äusseren Er-
scheinungsbild nicht mehr möglich gewesen. Die Rekurrenten behaupten 
demnach nicht, ein Schnitt wäre auch früher geradezu unmöglich gewesen. In 
der von ihnen beigezogenen Broschüre wird denn auch die Wacholderart Ju-
niperus chinensis als unter der Schere zu halten qualifiziert. Bei der Defini-
tion dieser Kategorie wird sodann darauf hingewiesen, dass darunter nicht der 
regelmässige Schnitt zu verstehen sei, welcher für den Baum selber und des-
sen Gedeihen und Wachsen angezeigt sei, sondern ein Schnitt, der aufgrund 
äusserer Faktoren notwendig sei. Bei diesen Faktoren könne es sich um ge-
setzliche Bestimmungen handeln, welche zwar nicht die Beseitigung des 
Baums, wohl aber einen Schnitt verlangen. Eine Pflicht zum "unter Schnitt 
halten" bestehe immer dann, wenn für die fragliche Kategorie im Gesetz eine 
Maximalhöhe vorgeschrieben sei. Im Gegensatz zum jährlichen Unterhalts-
schnitt könne ein "unter Schnitt halten" auch dazu führen, dass die betreffende 
Pflanze Schaden erleide.37 Als massgebend wird demnach auch hier nicht die 
Schnitteignung als solche betrachtet. Vielmehr wird von einer Pflicht zum Zu-
rückschneiden ausgegangen, die sich – auch unter dem Risiko einer Schädi-
gung der Pflanze – den gesetzlichen Vorgaben über die Pflanzenhöhe unter-
zuordnen hat.  

 
36  Roos, S. 211. 
37  Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 33, 57. 

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 Auch wenn daher die strittigen Zierwacholder im Grundsatz nicht dazu 
bestimmt oder geeignet sein sollten, unter der Schere gehalten zu werden, än-
dert dies nichts an ihrer Klassifizierung als kleinere Garten- bzw. Zierbäume, 
welche die gesetzliche Maximalhöhe in Relation zum Grenzabstand einzuhal-
ten haben und gegebenenfalls auf das zulässige Mass zurückzuschneiden sind. 
Der Rückschnitt kann insbesondere auch dann verlangt werden, wenn die 
Pflanzen dadurch Schaden erleiden oder absterben sollten.38 Dieses Fazit der 
Auslegung der fraglichen Bestimmungen – das aus dem Vorrang des Grös-
senwachstums und der untergeordneten Bedeutung der Schnitteignung sowie 
der mangelnden Vergleichbarkeit der Zierwacholder in ihrer konkreten Er-
scheinung mit Waldbäumen und Pappeln folgt – ist hinreichend klar im Sinn 
von Art. 297 Ziff. 1 ZPO.  

 f)  Der Anspruch der Rekursgegner auf Rückschnitt der strittigen Pflan-
zen ist unverjährbar (Umkehrschluss aus Art. 87 FlurG; vgl. heute Art. 94c 
Abs. 2 EG ZGB).  

 Vor Kantonsgericht haben die Rekurrenten noch geltend gemacht, das 
Gesuch der Rekursgegner verstosse angesichts deren bald jahrzehntelanger 
Duldung gegen Treu und Glauben. Daran halten sie im Rekursverfahren nicht 
mehr fest. Das Obergericht hatte denn auch schon im ersten Verfahren darauf 
hingewiesen, dass der geltend gemachte Zeitablauf für sich allein gesehen 
keinen Rechtsmissbrauch zu begründen vermöge, da andernfalls die Un-
verjährbarkeit des Anspruchs ausgehöhlt würde.39 Das gilt nach wie vor. 

 g)  Die Einzelrichterin hat demnach den angefochtenen Befehl zu Recht 
erlassen. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet; er ist abzuweisen. 

 

 
38  Roos, S. 211, mit Hinweis. 
39  OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6d.