# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45e369df-b090-5013-a358-967c660e96ce
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 09.07.2013 HG110142
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110142_2013-07-09.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 
 

Geschäfts-Nr.: HG110142-O U/ei 

 

Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, die Ersatzoberrichterin 

Flurina Schorta, die Handelsrichter Peter Schweizer, Ulrich Ritter 

und Erich Just sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger  

 

Urteil vom 9. Juli 2013 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

 
gegen 

 
B._____ SA,  
Beklagte 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____,  

 
sowie 

 
C._____ AG,  
Streitberufene 
 

betreffend Forderung  

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis:  
 
I. Einleitung und Sachverhalt .............................................................................................. 3 

1. Die Parteien ............................................................................................................ 3 
2. Sachverhalt und Streitgegenstand .......................................................................... 3 
3. Parteistandpunkte ................................................................................................... 4 

II. Prozessverlauf ................................................................................................................ 6 
III. Formelles ....................................................................................................................... 7 

1. Zuständigkeit ........................................................................................................... 7 
2. Anwendbares Prozessrecht .................................................................................... 8 

IV. Materielles ..................................................................................................................... 9 
1. Anwendbares Recht ................................................................................................ 9 
2. Aktivlegitimation .................................................................................................... 10 
3. Werklieferungsvertrag ........................................................................................... 12 

3.1. Grundangebot ............................................................................................... 12 
3.2. Zusätzliche Arbeiten ...................................................................................... 17 

3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt .............................................................................. 17 
3.2.2. Pauschalpreis ............................................................................................. 18 
3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten .............................................. 24 
3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander ...................................... 24 
3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie .......................................................................... 32 
3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente .................................................... 40 
3.2.7. Zusätzliche Pressstempel ........................................................................... 45 
3.2.8. Vorbehalt der Weiterbelastbarkeit an die Generalunternehmerin ............... 52 
3.2.9. Rabatt von 10% .......................................................................................... 58 
3.2.10. Zwischenfazit ............................................................................................ 60 

4. Teilrücktritt vom Vertrag durch die Klägerin .......................................................... 60 
4.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 60 
4.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 63 
4.3. Vollmacht ...................................................................................................... 65 
4.4. Unsicherheitseinrede und Teilrücktritt ........................................................... 65 
4.5. Einrede des nicht erfüllten Vertrages ............................................................ 69 
4.6. Leistungsverweigerungsrecht und Schadenminderungspflicht ..................... 70 
4.7. Verletzung von Schutz- und Patentrechten ................................................... 74 

5. Eigentum an den Kühldeckenelementen .............................................................. 76 
5.1. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 76 
5.2. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 78 
5.3. Verarbeitung .................................................................................................. 79 
5.4. Alleineigentum der Klägerin an den Kühldeckenelementen .......................... 81 

6. Entschädigung für verarbeitetes Material ............................................................. 85 
6.1. Vorbringen der Beklagten ............................................................................. 85 
6.2. Vorbringen der Klägerin ................................................................................ 86 
6.3. Entschädigung für Rechtsverlust .................................................................. 86 
6.4. Entschädigung der Beklagten ....................................................................... 87 

7. Anspruch aus unerlaubter Handlung .................................................................... 89 
8. Verrechnung ......................................................................................................... 89 
9. Zinsen ................................................................................................................... 91 

VI. Kosten und Entschädigung ......................................................................................... 93 
1. Streitwert ............................................................................................................... 93 
2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ............................................................. 93 

 

- 3 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 356'110.32 
zuzüglich EUR 31'008.31 (Zins bis 21. Juni 2011) sowie 8.12% Zins 
p.a. auf EUR 356'110.32 ab 22. Juni 2011 zu bezahlen;  
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."  
 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. Einleitung und Sachverhalt 

1. Die Parteien  

1.1. Die Klägerin A._____ GmbH ist eine GmbH deutschen Rechts und hat 

ihren Sitz in D._____ (Deutschland). Sie ist Teil der A1._____ Group, einer 

Herstellerin von Carbon-Produkten, die unter dem Dach der an der Frankfurter 

Börse kotierten A2._____ SE organisiert ist. Die Klägerin fertigt und vertreibt unter 

anderem unter der Marke "E._____" Kühldeckenelemente aus expandiertem 

Graphit zur Klimatisierung von Gebäuden (act. 1 S. 2 und S. 4 Rz. 1; act. 3/1; act. 

20 S. 2).  

1.2. Die Beklagte B._____ AG ist eine Schweizer Aktiengesellschaft, die ihren 

Sitz am 6. Januar 2012 von F._____ nach G._____ verlegt hat. Sie entwickelt, 

produziert und vertreibt akustische thermische Deckensysteme (act. 1 S. 4 Rz. 2; 

act. 3/2; act. 20 S. 2).  

2. Sachverhalt und Streitgegenstand  

2.1. Die H._____ AG liess ihre beiden Hochhäuser in I._____ [Stadt in 

Deutschland] renovieren. Als Generalunternehmerin für den Trockenbau 

beauftragte sie die C._____ AG (…, Deutschland). Die C._____ AG ihrerseits 

betraute die Beklagte mit der Lieferung von kompletten Kühldeckenelementen. 

Die Beklagte wiederum bestellte bei der Klägerin E._____-Platten und liess diese 

- 4 - 

durch die Klägerin mit weiteren, von der Beklagten besorgten Komponenten 

(Metallkassetten, Kupfer-Rohrmäander, Abdeckbleche und Haltewinkel, welche 

die Beklagte bei diversen Lieferanten bestellte) zu einbaufertigen 

Kühldeckenelementen zusammenbauen. Aufgabe der Klägerin war es zudem, die 

Presswerkzeuge herzustellen, die sie benötigte, um die E._____-Platten mit den 

auf den Metallkassetten montierten Rohrmäandern zu verpressen (act. 1 S. 4 

Rz. 3 f.; act. 20 S. 2).  

2.2. Die Klägerin macht nun Forderungen gegenüber der Beklagten aus diesem 

Geschäft im Gesamtbetrage von EUR 356'110.32 zuzüglich Zinsen geltend; 

beinhaltend EUR 267'518.67 für das sog. Grundangebot und EUR 88'591.65 für 

zusätzliche Arbeiten, bestehend aus der Montage von Kupfer-Rohrmäandern 

(EUR 28'796.81), dem Anbringen von Schutzfolie (EUR 23'284.26), dem 

Verpacken der fertig gestellten Kühldeckenelemente (EUR 20'173.33) sowie dem 

Herstellen zusätzlicher Pressstempel (EUR 16'337.25) (act. 34 S. 34 Rz. 56 f.).  

Die Beklagte widersetzt sich diesen Forderungen und macht eventualiter 

verrechnungsweise einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung im Betrage 

von EUR 334'500.– geltend, weil die Klägerin unberechtigterweise 

Deckenelemente direkt an die Generalunternehmerin C._____ AG verkauft habe 

(act. 20 S. 1 f. und S. 20 f.).  

3. Parteistandpunkte  

3.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, auf Anfrage der Beklagten 

habe sie dieser am 27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen 

Kühldeckenelemente (E._____-Platte und Zusammenbau) unterbreitet. Mit 

Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte angenommen. Über 

das Grundangebot hinaus seien zusätzliche Arbeiten erforderlich geworden, und 

zwar hauptsächlich deshalb, weil die zugelieferten Komponenten nicht so 

beschaffen gewesen seien, dass die Klägerin sie tel quel hätte verarbeiten 

können. Die Zusatzarbeiten hätten die Montage von Kupfer-Rohrmäander, das 

Anbringen von Schutzfolie auf den Metallkassetten, die Nachbearbeitung 

fehlerhafter Komponenten, das Verpacken der fertig gestellten Elemente sowie 

das Herstellen zusätzlicher Presswerkzeuge beinhaltet. Die Beklagte habe die 

- 5 - 

gestellten Rechnungen für die einzelnen Teillieferungen zunächst anstandslos 

bezahlt. Ab Ende 2009 sei der Zahlungsfluss ins Stocken geraten und ab Februar 

2010 ganz versiegt. Die offenen Forderungen seien nie strittig gewesen. Die 

Beklagte habe weder die Lieferungen bemängelt noch die dafür gestellten 

Rechnungen. Nach einer letzten Mahnung am 10. Mai 2010 habe die Klägerin mit 

Schreiben vom 26. Mai 2010 den Teilrücktritt vom Vertrag erklärt. Die Klägerin 

habe durch Verarbeitung Alleineigentum an den zusammengebauten 

Kühldeckenelementen erworben. Sie sei daher berechtigt gewesen über diese zu 

verfügen. Die Klägerin habe die vom Teilrücktritt betroffenen Kühldeckenelemente 

direkt an die C._____ AG verkauft (act. 1; act. 34).  

3.2. Die Beklagte hält dem im Wesentlichen entgegen, sie schulde der Klägerin 

keine Entschädigung für Zusatzaufträge, denn es sei ein Pauschalpreis vereinbart 

gewesen. Es seien keine Vereinbarungen für separate Vergütungen zu Stande 

gekommen. Zudem habe die Beklagte den Vorbehalt angebracht, sie könne eine 

zusätzlich zu bezahlende Vergütung nur dann akzeptieren, wenn diese der 

Generalunternehmerin C._____ AG weiter belastet werden könne. Sodann sei die 

Teilrücktrittserklärung der Klägerin vom Vertrag unwirksam gewesen. Daher 

erhebe die Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Indem die Klägerin 

die Deckenelement entgegen der Anweisung der Beklagten direkt an die C._____ 

AG ausgeliefert habe, habe sie das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten 

unterlaufen und auch deren gewerbliche Schutzrechte verletzt. Entgegen der 

Ansicht der Klägerin habe sie kein Alleineigentum an den Deckenelementen 

erworben. Die Beklagte habe eine Entschädigung für das verarbeitete Material zu 

Gute und sie stelle diese Forderung zur Verrechnung (act. 20; act. 38).  

3.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten 

wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.  

 

- 6 - 

II. Prozessverlauf  

1. Am 21. Juni 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift 

ein (act. 1). Nach Eingang des mit Verfügung vom 22. Juni 2011 unter Hinweis 

auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschusses für die Gerichtskosten (Prot. S. 2 f.; 

act. 13) sowie des mit Verfügung vom 14. Juli 2011 geforderten Nachweises der 

Anwaltsqualifikation des beklagtischen deutschen Rechtsvertreters (Prot. S. 4 f.; 

act. 15+16), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. Juli 2011 Frist zur 

Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 6). Diese ging am 10. Oktober 

2011 ein (act. 20). Am 21. Oktober 2011 wurden die Parteien zur 

Vergleichsverhandlung auf den 27. Januar 2012 vorgeladen (act. 23/1). Mit 

Eingabe vom 17. November 2011 verkündete die Beklagte der C._____ AG (…, 

Deutschland) den Streit (act. 24). Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde 

die Streitverkündung vorgemerkt und der Streitberufenen mitgeteilt, sie könne 

zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet habe, ohne weitere 

Voraussetzungen intervenieren; oder anstelle der Partei, die ihr den Streit 

verkündet habe, mit deren Einverständnis den Prozess führen; lehne sie den 

Prozesseintritt ab oder erkläre sie sich nicht, so werde der Prozess ohne 

Rücksicht auf sie fortgesetzt (Prot. S. 11). Die Streitberufene liess sich in der 

Folge nicht vernehmen.  

2. Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 21. Januar 2012 schlossen die 

Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (act. 31; Prot. S. 12 f.). Dieser 

Vergleich wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 13. Februar 2012 (act. 32) 

jedoch fristgerecht widerrufen.  

3. In der Folge wurde mit Verfügung vom 15. Februar 2012 ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 14). Die Replik wurde mit Eingabe vom 3. 

Mai 2012 (act. 34) und die Duplik mit Eingabe vom 6. Juli 2012 (act. 39) erstattet. 

Am 6. Mai 2013 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 9. Juli 2013 

vorgeladen (act. 42). Nach deren Durchführung erweist sich der Prozess als 

spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).  

- 7 - 

III. Formelles  

1. Zuständigkeit  

1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in D._____, Deutschland (act. 3/1); die Beklagte 

hatte den ihrigen bei Klageeinleitung in F._____, Schweiz (act. 3/2). Im 

internationalen Verhältnis richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte 

grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche 

Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das 

Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und 

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. Oktober 

2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und 

zeitlich anwendbar, zumal es sich bei vorliegender Klage um eine Zivil- oder 

Handelssache handelt, welche nach dessen Inkrafttreten für die Schweiz am 1. 

Januar 2011 erhoben wurde. Gemäss Art. 2 Abs. 1 LugÜ können Personen, die 

ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates 

haben, vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden. Gesellschaften und 

juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ ihren Wohnsitz an dem 

Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet (Art. 60 Abs. 1 LugÜ). Die 

schweizerische Beklagte ist demnach vor schweizerischen Gerichten zu 

verklagen. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus dem IPRG. Nach dessen Art. 

112 sind für Klagen aus Vertrag die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des 

Beklagten zuständig. Bei Gesellschaften gilt der Sitz als Wohnsitz (Art. 21 Abs. 1 

IPRG). Die Beklagte hatte ihren Sitz bei Klageeinleitung im Kanton Zürich, 

dementsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig. 

Die Sitzverlegung der Beklagten ändert daran nichts (Art. 64 Abs. 1 lit. b. i.V.m. 

Art. 62 Abs. 1 ZPO).  

1.2. Nachdem sich der Streit zwischen den Parteien auf ihre geschäftliche 

Tätigkeit bezieht, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das 

Bundesgericht offen steht (Art. 72 ff. BGG), sowie die Klägerin im 

schweizerischen und die Beklagte im deutschen Handelsregister eingetragen 

- 8 - 

sind, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben (Art. 6 

Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).  

1.3. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 23 f. 

Rz. 61 f.; act. 20 S. 2).  

2. Anwendbares Prozessrecht  

2.1. Jedes Gericht wendet grundsätzlich das Prozess- und Verfahrensrecht des 

eigenen Staates (lex fori) an (SPÜHLER / MEYER, Einführung ins internationale 

Zivilprozessrecht, 2001, S. 22). Auf das vorliegende Verfahren kommt somit die 

am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) 

zur Anwendung.  

2.2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die 

Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel 

anzugeben (Verhandlungsgrundsatz). Sie müssen also die wesentlichen 

Tatsachen von sich aus behaupten. Im Zivilprozess, namentlich im ordentlichen 

Verfahren, gilt in der Regel der Verhandlungsgrundsatz, sofern nicht gesetzliche 

Regelungen die teilweise oder umfassende Anwendung des 

Untersuchungsgrundsatzes anordnen. Den Parteien obliegt weiter die 

Behauptungslast, eine Obliegenheit, deren Unterlassung dazu führt, dass die 

betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt wird. Die behaupteten 

Tatsachen sind in einer Weise zu begründen, in der sie vom Gericht 

nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können; 

rechtserhebliche Tatsachen sind nicht nur pauschal, sondern detailliert genug 

bzw. substantiiert zu behaupten. Die Parteien haben weiter die 

Beweisführungslast. Wer eine Tatsache behauptet, muss den Beweis durch 

Einreichung verfügbarer Beweismittel oder durch Beweisanträge hierzu erbringen. 

Tatsachen, welche zwar von einer Partei behauptet, aber von ihr nicht bewiesen 

werden, bleiben beweislos und werden in der Urteilsfindung des Gerichts ebenso 

wenig berücksichtigt wie nicht behauptete Tatsachen (SUTTER-SOMM / VON ARX, in: 

SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 23 f. zu Art. 55 ZPO; GEHRI, in: 

- 9 - 

SPÜHLER / TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische 

Zivilprozessordnung, 2010, N 1, N 3 und N 5 zu Art. 55 ZPO; GEHRI / FLÜTSCH, in: 

GEHRI / KRAMER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, N 2 zu Art. 55 

ZPO). Nach dem Gesagten richten sich somit die Anforderungen an die 

Substantiierung nach schweizerischem Zivilprozessrecht.  

2.3. Nach Art. 221 Abs. 1 lit. d und 3 ZPO hat die Klage die 

Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnungen der einzelnen Beweismittel zu 

den behaupteten Tatsachen zu enthalten. Selbiges gilt gemäss Art. 222 Abs. 2 

ZPO für die Klageantwort. Die beklagte Partei hat insbesondere darzulegen, 

welche Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei in einzelnen bestritten 

werden. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen 

und Beweismittel, d.h. Noven, nur noch beschränkt vorgebracht werden; 

grundsätzlich besteht in diesem Zeitpunkt Aktenschluss (Art. 229 Abs. 1 und Abs. 

2 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 

4 zu Art. 229 ZPO). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung geht sogar in 

Verfahren, die von der Untersuchungsmaxime beherrscht werden davon aus, 

dass die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) grundsätzlich nur bei nicht 

anwaltlich vertretenen Parteien bestehe (Urteile des Bundesgerichts 4C.395/2005 

vom 1. März 2006, E.4.3, und 4C.392/1999 vom 11. Februar 2000, E.2.c).  

IV. Materielles 

1. Anwendbares Recht  

1.1. Im internationalen Verhältnis bestimmt sich das anwendbare Recht nach 

dem IPRG. Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den 

Parteien gewählten Recht. Bei Fehlen einer Rechtswahl untersteht der Vertrag 

dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 

IPRG). Es wird vermutet, dass der engste Zusammenhang mit dem Staat 

bestehe, in dem sich die Niederlassung der Partei befindet, welche die 

charakteristische Leistung erbringen soll (Art. 117 Abs. 2 IPRG). Bei Auftrag, 

Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die Dienstleistung als 

- 10 - 

charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG). Vorliegend erbrachte die 

Klägerin die vertragstypische Leistung, indem sie die E._____-Platten mit den 

zugelieferten Komponenten zusammenbaute und der Beklagten fertige 

Kühldeckenelemente lieferte. Der Vertrag hängt somit am engsten mit dem 

deutschen Recht zusammen. Demzufolge ist auf die vorliegende Klage deutsches 

Recht anwendbar. Das Wiener Kaufrecht (CISG) ist nach dessen Art. 3 Abs. 2 

nicht massgebend, da der überwiegende Teil der klägerischen Pflichten in der 

Ausführung von Arbeiten bestand.  

1.2. Gemäss Art. 100 Abs. 1 IPRG unterstehen Erwerb und Verlust dinglicher 

Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Staates, in dem die Sache im 

Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Erwerb oder der Verlust hergeleitet wird, 

liegt. Auf die sachenrechtlichen Fragen (Eigentum an den Kühldeckenelementen) 

ist demnach ebenfalls deutsches Recht anwendbar, da sich die 

Kühldeckenelemente zum Zeitpunkt der Herstellung bei der Klägerin in 

Deutschland befanden.  

1.3. Die Parteien sind sich denn auch über die Anwendbarkeit des deutschen 

Rechts einig (act. 1 S. 18 Rz. 42; act. 20 S. 3).  

2. Aktivlegitimation  

2.1. Die Beklagte macht geltend, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Die 

Klägerin habe zwar zutreffend vorgetragen, dass der streitgegenständliche 

Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen worden sei, jedoch hätten die 

Klägervertreter selbst mit dem Schreiben vom 14. April 2011 klargestellt, dass 

nicht die Klägerin, sondern die A2._____ GmbH Rechtsnachfolgerin der A._____ 

GmbH und damit auch Inhaberin des hier geltend gemachten Zahlungsanspruchs 

geworden sei. Deshalb sei die Klägerin nicht (mehr) aktivlegitimiert (act. 20 S. 3).  

2.2. Die Klägerin hält dem entgegen, sie sei aktivlegitimiert. Im von der 

Beklagten angeführten Schreiben stehe nichts davon, dass die Klageforderung 

auf eine andere Gesellschaft der A1._____-Gruppe übergegangen sei. Um aber 

weitere Versuche, die Aktivlegitimation in Frage zu stellen, gar nicht erst 

- 11 - 

aufkommen zu lassen, habe die Klägerin am 27. Januar 2012 einen 

Abtretungsvertrag zwischen der A2._____ GmbH und der Klägerin zu den Akten 

gereicht. Sollte die streitgegenständliche Forderung im Rahmen einer 

konzerninternen Umstrukturierung auf die A2._____ GmbH übergegangen sein, 

so wäre sie damit wieder (zurück-)abgetreten worden (act. 34 S. 4 Rz. 5).  

2.3. Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation ist eine Frage des materiellen 

Rechts und beurteilt sich daher nach der lex causae; vorliegend somit nach 

deutschem Recht (SPÜHLER / MEYER, a.a.O., S. 23). Aktivlegitimation 

(Sachlegitimation) liegt vor, wenn der Kläger befugt ist, den Klageanspruch nach 

materiellem Recht in eigener Person geltend zu machen. Tritt der Kläger die 

rechtshängige Forderung ab, so ist der Zessionar aktivlegitimiert. Bei fehlender 

Sachlegitimation ist die Klage als unbegründet abzuweisen (GREGER, in: ZÖLLER, 

Zivilprozessordnung, 29. Aufl. 2012, N 18 zu vor § 50 ZPO und N 25 zu vor § 253 

ZPO).  

2.4. Es liegt ein Handelsregisterauszug betreffend die Klägerin vom 26. Januar 

2011 (act. 3/1) im Recht. Unklar ist, ob die Klägerin seither von einer A2._____ 

GMBH übernommen wurde, wie es das Schreiben von 14. April 2011 (act. 21/1) 

des klägerischen Rechtsvertreters an den damaligen Rechtsvertreter der 

Beklagten suggeriert. Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass die 

A2._____ Aktiengesellschaft bzw. nach formwechselnder Umwandlung die 

A2._____ SE, über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der 

Klägerin verbunden ist. Dies schadet der Aktivlegitimation nicht. Aus den Akten 

ergibt sich weiter, dass die Klägerin die streitige Angelegenheit mit der Beklagten 

zunächst dem konzerninternen Rechtsdienst (A2._____ SE) übergab (act. 3/39), 

bevor die Sache an den heutigen Rechtsvertreter weiter ging. Dem Schreiben 

vom 14. April 2011 (act. 21/1) scheint demnach ein Missverständnis zugrunde zu 

liegen. Jedenfalls hat aber die A2._____ GmbH ihre (allfällige) Forderung gegen 

die Beklagte aus dem Vertrag über die Fertigung und Lieferung von kompletten 

Kühldeckenelementen nebst Zusatzaufträgen in der Höhe von EUR 356'110.32 

mit Abtretungsvertrag vom 25. / 26. Januar 2012 (act. 30) an die Klägerin 

abgetreten. Die Klägerin ist zur vorliegenden Klage aktivlegitimiert.  

- 12 - 

3. Werklieferungsvertrag  

3.1. Grundangebot  

3.1.1. Die Klägerin führt aus, auf Anfrage der Beklagten habe die Klägerin am 

27. Mai 2009 ein schriftliches Angebot für die beschriebenen 

Kühldeckenelemente offeriert. Die Klägerin habe die Elemente (E._____-Platte 

und Zusammenbau) für EUR 12'855.– pro Stockwerk, d.h. bei 57 Stockwerken für 

insgesamt EUR 732'735.– offeriert. Die Klägerin habe der Beklagten einen Rabatt 

von 10% gewährt. Die Offerte habe auf Lieferung ab Werk gemäss Incoterms 

("Preisstellung EXW, ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung") 

basiert. Mit Schreiben vom 5. Juni 2009 habe die Beklagte die Offerte 

angenommen, und zwar vorbehaltslos. Die Parteien hätten demnach einen 

Vertrag über die Anfertigung einbaufertiger Kühldeckenelemente geschlossen. 

Die einzelnen Lieferungen seien auf der Basis von Bestelllisten und 

Auftragsbestätigungen erfolgt. Mit der Annahme des Angebots sei das 

Gesamtvolumen des Grundangebots festgelegt worden. Die Bestelllisten hätten 

einzig dem Abruf der Teilleistungen im Rahmen des festgelegten 

Gesamtvolumens gedient. Die Klägerin habe die bestellten Kühldeckenelemente 

gefertigt, verpackt und an ihrem Sitz in D._____ zum Abholen bereit gestellt. Die 

Klägerin habe der Beklagten jeweils angezeigt, wann die Elemente abholbereit 

gewesen seien (act. 1 S. 4 f. Rz. 5 ff.; act. 34 S. 3 Rz. 1 ff.). Die Klageforderung 

betrage EUR 356'110.32. Von diesem Betrag entfielen EUR 267'518.65 auf das 

Grundangebot. Die Klägerin habe die Kühldeckenelemente vertragsgemäss 

zusammengebaut und der Beklagten ausgeliefert. Die Beklagte habe den auf das 

Grundangebot entfallenden Teil der Forderung bis heute denn auch nicht 

bestritten. Wenn die Beklagte geltend mache, es seien nur 90% des 

Grundangebots ausgeliefert worden, so habe dies keinen Einfluss auf die 

Klageforderung. Die mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Forderung 

betreffe ausschliesslich Rechnungen für Kühldeckenelemente, die die Klägerin 

der Beklagten ausgeliefert habe. Für jene Kühldeckenelemente, über die die 

Klägerin nach dem Teilrücktritt frei habe verfügen können (ca. 10% des 

- 13 - 

Grundangebots), habe sie der Beklagten keine Rechnung gestellt (act. 34 S. 4 f. 

Rz. 6 ff.).  

3.1.2. Die Beklagte bringt ebenfalls vor, die Grundlage der Vertragsbeziehungen 

der Parteien sei das Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009, welches die 

Beklagte mit Schreiben vom 5. Juni 2009 angenommen habe. Die 

Angebotssumme habe gemäss dem Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 auf 

den Betrag von EUR 732'735.–, zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für 

Pressstempel in der Höhe von EUR 14'700.– gelautet, woraus eine 

Gesamtsumme in der Höhe von EUR 747'435.– zu kalkulieren sei. Auf diese 

Summe hätten die Parteien einen Rabatt von 10% vereinbart, sodass der 

Zahlungsanspruch der Klägerin sich auf EUR 672'691.50 reduziere. Auf diesen 

Betrag habe die Beklagte der Klägerin insgesamt EUR 649'236.10 bezahlt, 

sodass allenfalls noch der Differenzbetrag von EUR 23'455.10 zur Zahlung offen 

stehen könne. Tatsächlich habe die Klägerin aber nur 90% der bestellten 

Deckenelemente an die Beklagte ausgeliefert, sodass der Zahlungsanspruch 

maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 4 f.; act. 38 S. 2).  

3.1.3. Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des 

versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung 

verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Der Werkvertrag grenzt sich zum Kaufvertrag 

dadurch ab, dass bei letzterem die geschuldete Leistung in der Lieferung und 

Übereignung der Kaufsache und nicht in deren Herstellung liegt (LEUPERTZ, in: 

PRÜTTING / WEGEN / WEINREICH, BGB Kommentar, 2. Aufl. 2007, N 6 zu vor §§ 631 

bis 651 BGB). Auf einen Vertrag der die Lieferung herzustellender oder zu 

erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, finden gemäss § 651 

BGB die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Lieferung ist dabei die 

Verschaffung der hergestellten/erzeugten Sache, d.h. die Eigentumsübertragung. 

Dafür kann abhängig von der vertraglichen Regelung die blosse Bereitstellung zur 

Abholung ausreichend sein (SPRAU, in: PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. 

Aufl. 2012, N 2 zu § 651 BGB; LEUPERTZ, a.a.O., N 3 zu § 651 BGB). 

3.1.4. Mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin 

der Beklagten die Deckenelemente "J._____" für 57 Stockwerke zum Preis von 

- 14 - 

EUR 732'735.– zuzüglich anteiliger Werkzeugkosten für Pressstempel im Betrag 

von EUR 14'700.–, mithin einer Gesamtsumme von EUR 747'435.–. Mit 

Schreiben vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) beauftragte die Beklagte die Klägerin mit 

der Erbringung der im Angebot aufgeführten Leistung gemäss Mengenermittlung 

zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss, wobei die 

Verrechnung gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen 

erfolge und die Werkzeugkosten separat verrechnet würden.  

Die Parteien schlossen demnach unbestrittenermassen einen Vertrag bezüglich 

der Herstellung und Lieferung von Deckenelementen "J._____" durch die Klägerin 

an die Beklagte. Da die vertragsgemässe Leistung in der Herstellung und nicht in 

der blossen Übereignung der fraglichen Deckenelemente lag, ist von einem 

Werklieferungsvertrag, nicht von einem Kaufvertrag auszugehen. Da der Vertrag 

die Lieferung herzustellender beweglicher Sachen, der Kühldeckenelemente, zum 

Gegenstand hatte, und für die Lieferung die blosse Bereitstellung zur Abholung, 

so wie es vorliegend mit der Lieferung "EXW" (Ex Works, ab Werk) vereinbart 

wurde, ausreichend ist, finden indes die Vorschriften über den Kauf gleichwohl 

Anwendung.  

Die Beklagte weist darauf hin, dass die Annahme des Angebots der Klägerin nicht 

vorbehaltslos erfolgt sei, sondern unter einer bedeutsamen Modifikation, wenn es 

im Absatz 3 der Annahmeerklärung vom 5. Juni 2009 laute: "Die Verrechnung 

erfolgt gemäss detaillierter Bestellung und Auftragsbestätigung in Etappen. Die 

Werkzeugkosten werden separat verrechnet." (act. 20 S. 4). In dieser Anmerkung 

der Beklagten ist indes keine bedeutsame Modifikation enthalten. Sie beinhaltet 

lediglich, dass die Rechnungsstellung gemäss detaillierter Bestellung und 

Auftragsbestätigung in Etappen erfolgen soll und Werkzeugkosten separat 

verrechnet werden. Dies wurde nach den Akten denn auch so vorgenommen (vgl. 

Bestelllisten, act. 35/1/1-205; Rechnungen, act. 3/44/1-61, act. 3/45; act. 3/46, 

act. 35/7/1-51).  

Die Beklagte betont weiter, die Auftragserteilung ihrerseits an die Klägerin sei 

noch nicht endgültig am 5. Juni 2009 erfolgt, sondern es sei noch eine detaillierte 

Bestellung und gesonderte Auftragsbestätigung erforderlich gewesen, ehe ein 

- 15 - 

Zahlungsanspruch hätte begründet werden können. Und es obliege der Klägerin, 

jede einzelne Bestellung und Auftragsbestätigung substantiiert vorzutragen und 

unter Beweis zu stellen. Es müssten sämtliche Einzelbestellungen und 

Auftragsbestätigungen schlüssig dargelegt und durch Vorlage entsprechender 

Dokumente belegt werden (act. 20 S. 5). Diese Anforderungen der Beklagten sind 

allzu hoch. Doch reicht die Klägerin replicando diverse Bestelllisten der Beklagten 

ins Recht (act. 35/1/1-205). Die Beklagte geht denn auch duplicando nicht mehr 

weiter auf dieses Thema ein. Wollte sie indes die Bestellung bestimmter 

Leistungen bestreiten, hätte sie dies mit Bezug auf ihre eigenen Bestelllisten 

darzulegen. Die Beklagte bestreitet auch weder die bereits bezahlten noch die 

derzeit offenen Rechnungen der Klägerin. Im Grundsatz ist die Beklagte 

offensichtlich auch der Ansicht, dass die Klägerin ihre Leistungen bezüglich des 

Grundangebots (im Umfang von ca. 90%) gestützt auf den gemeinsamen Vertrag 

erbracht hat (vgl. act. 20 S. 5).  

Die von der Beklagten bezahlten Rechnungen im Betrage von EUR 631'230.38 

ergeben sich aus dem Anhang 1 der Replik (act. 34 S. 6 Rz. 21.1; act. 35/8/1+2, 

act. 35/8/4+5; act. 35/8/7-17). Die Beklagte macht indes geltend, sie habe nicht 

lediglich EUR 631'230.38 bezahlt, sondern mit Zahlungen vom 28. Oktober 2008, 

vom 31. März 2009 und vom 30. April 2009, abzüglich Gutschriften vom 30. Juli 

2009, insgesamt EUR 18'005.72 mehr, mithin EUR 649'236.10 (act. 20 S. 4; 

act. 38 S. 12). Die Klägerin bestreitet, dass diese Teilzahlungen auf die im 

Prozess stehenden Rechnungen erfolgten, denn die Zahlungsdaten lägen vor 

dem Vertragsschluss am 27. Mai 2009 bzw. 5. Juni 2009. Die Klägerin vermutet 

weiter, die Zahlungen könnten mit einem Demoprojekt in … oder Vorprojekten in 

Zusammenhang stehen (act. 44 S. 4 Rz. 13). In der Tat fällt auf, dass es sich bei 

den angegebenen Zahlungsdaten um solche vor dem Vertragsschluss vom 

27. Mai / 5. Juni 2009 handelt. Inwiefern diese Zahlungen mit dem 

streitgegenständlichen Vertrag zusammenhängen sollen, ist nicht ersichtlich und 

wird von der Beklagten auch nicht dargelegt. Weiter führt sie auch nicht aus, 

gestützt auf welche Rechnungen sie diese Beträge bezahlt haben will, und es 

fehlt an entsprechenden Zahlungsnachweisen. Diese Zahlungen und deren 

- 16 - 

Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtsstreitigkeit sind daher nicht 

ausgewiesen.  

Die Beklagte bringt sodann vor, sie habe EUR 649'236.10 bezahlt, obwohl die 

Klägerin nur 90% der bestellten Deckenelemente an sie ausgeliefert habe, sodass 

der Zahlungsanspruch maximal EUR 605'422.35 betragen dürfte (act. 20 S. 5). 

Die Beklagte leitet hieraus jedoch weiter nichts ab. Alsdann will die Beklagte die 

geleisteten Zahlungen in der Summe von EUR 649'236.10 auf die 

Basisleistungen verrechnen (act. 38 S. 12). Die Beklagte legt zwar zutreffend dar, 

dass nach § 366 Abs. 2 BGB Zahlungen des Schuldners zunächst auf fällige 

Schulden angerechnet werden, wenn er keine Bestimmung trifft. Entgegen den 

weiteren Ausführungen der Beklagten, kann vorliegend indes mangels einer 

aufschiebenden Bedingung (vgl. hierzu Erw. IV.3.2.8) nicht von der fehlenden 

Fälligkeit der Rechnungen für die zusätzlichen Arbeiten ausgegangen werden. 

Folglich kann die Beklagte die bereits bezahlte Summe nicht nachträglich lediglich 

auf das Grundangebot anrechnen. In beiden Fällen würde sich weiter die Frage 

stellen, weshalb die Beklagte mehr als den (nach ihrer Rechnung) maximalen 

Zahlungsanspruch bezahlt hat. Sie macht indes nicht geltend, zu viel bezahlt zu 

haben und reicht auch keine Widerklage ein, obwohl es ihrer Meinung nach dazu 

"Anlass geben könnte" (act. 20 S. 2). Auf diese Vorbringen ist daher nicht weiter 

einzugehen.  

Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der Höhe von 

EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 267'518.67 auf das Grundangebot 

und verweist auf die Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik 

(act. 34 S. 2 und S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die 

Klägerin ins Recht (act. 3/44/1-3; act. 3/44/6-8; act. 3/44/11+12; act. 3/44/14-19; 

act. 3/44/24-28; act. 3/44/32-34; act. 3/44/39-43; act. 3/44/47-50; act. 3/44/53+54; 

act. 3/44/56-58). Der Vertragsschluss und grundsätzlich auch die Leistungen der 

Klägerin für das Grundangebot sind unbestritten. Entsprechend bestreitet die 

Beklagte auch die Rechnungen nicht, weder bezüglich der verrechneten 

Positionen noch der Beträge. Der von der Klägerin gewährte Rabatt von 10% 

wurde in den Rechnungen berücksichtigt. Die Beklagte bestreitet weiter nicht, 

- 17 - 

dass nur die ihr gelieferten Elemente in Rechnung gestellt wurden. Sie führt selbst 

aus, die Klägerin habe für die direkt der C._____ AG gelieferten Elemente von 

dieser eine Entschädigung erhalten (vgl. act. 20 S. 21; act. 38 S. 15). Auch die 

bereits bezahlten Rechnungen bezüglich des Grundangebots (vgl. act. 34 Anhang 

1) bestreitet die Beklagte in keiner Weise, noch macht sie geltend sie habe 

diesbezüglich (aus welchem Grund auch immer) zu viel bezahlt. Nachdem die 

Beklagte die klägerischen Rechnungen über Monate vorbehaltlos bezahlt hat, 

kann sie nicht ohne weitere Begründung darauf zurückkommen. Sie hätte auf die 

(substantiierte) Darlegung der Klägerin der bezahlten und ausstehenden 

Forderungen ebenfalls substantiiert darzutun gehabt, weshalb sie die bezahlten 

Rechnungen zu Unrecht bezahlt oder die als ausstehend geltend gemachten 

Rechnungen nicht zu bezahlen haben soll. Der Zahlungsanspruch der Klägerin 

bezüglich des Grundangebotes ist somit rechtsgenügend ausgewiesen.  

3.1.5. Demzufolge schuldet die Beklagte der Klägerin das geltend gemachte 

Entgelt für das Grundangebot in Betrage von EUR 267'518.67.  

Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beklagte über das Grundangebot hinaus 

auch die zusätzlichen Arbeiten der Klägerin, die Nachbearbeitung fehlerhafter 

Komponenten, das richtige Positionieren der Kupfer-Rohrmäander, das 

Aufbringen der Schutzfolie, das Verpacken der fertigen Deckenelemente und die 

Anfertigung zusätzlicher Pressstempel, zu vergüten hat.  

3.2. Zusätzliche Arbeiten  

3.2.1. Schriftlichkeitsvorbehalt  

3.2.1.1. Die Beklagte führt aus, es hätte eine besondere vertragliche 

Vereinbarung zustande kommen müssen, wonach beide Parteien in Schriftform 

einverständlich hätten erklären müssen, dass die Klägerin für bestimmte 

Leistungen eine zusätzliche Vergütung hätte beanspruchen können. Eine 

derartige Vereinbarung enthalte jedoch das Protokoll über die Besprechung vom 

9. Juli 2009 nicht, weil in diesem Protokoll keine bestimmten Preise für 

spezifizierte Leistungen enthalten seien (act. 20 S. 6).  

- 18 - 

3.2.1.2. Die Klägerin erwidert, es sei nie ein Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart 

worden. Somit sei die These, ein Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen 

Arbeiten würde voraussetzen, dass die Beklagte diesen Arbeiten schriftlich 

zugestimmt hätte, falsch. Die Behauptung der Beklagten sei unsubstantiiert (act. 

34 S. 11 Rz. 19 und S. 41 Rz. 84 und Rz. 89). 

3.2.1.3. Wie erwähnt ist auf den vorliegenden Vertrag Kaufrecht anzuwenden (vgl. 

Erw. 3.1.4.). Das deutsche Kaufvertragsrecht sieht für den Kaufvertrag keine 

Formvorschriften vor (vgl. § 126 und §§ 433 ff. BGB). Aus dem 

streitgegenständlichen Vertrag, dem Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 

35/2) und der Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6), ergibt sich kein 

Schriftlichkeitsvorbehalt. Ein solcher wurde von der Beklagten auch nicht näher 

substantiiert. Folglich stellt sich die Frage nicht, ob allfällige von den Parteien 

vereinbarte Vertragszusätze derselben Form zu genügen hätten.  

3.2.2. Pauschalpreis  

3.2.2.1. Die Klägerin macht geltend, über das Grundangebot vom 27. Mai 2009 

hinaus seien weitere Leistungen erforderlich worden, und zwar hauptsächlich 

deshalb, weil die zugelieferten Komponenten so beschaffen gewesen seien, dass 

die Klägerin sie nicht tel quel habe verarbeiten können (act. 1 S. 5 f. Rz. 10). Das 

Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2007 habe auf den von der Beklagten 

mitgeteilten Grundannahmen basiert. Entsprechend seien auf Seite 2 des 

Angebots "Basisvoraussetzungen" definiert worden. Gemäss diesen 

Basisvoraussetzungen sei die Beklagte unter anderem zur "Beistellung von 

Metallkassette(n) incl. Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander" sowie zur 

"Beistellung von Mehrweg Transportverpackungen" verpflichtet gewesen. Das 

Angebot habe sich weiter auf einen von der Beklagten gelieferten Massenauszug 

gestützt, nach welchem die Klägerin habe davon ausgehen dürfen, dass 21 

Pressstempel genügen würden, um die Kühldeckenelemente anzufertigen. Diese 

klare Ausgangslage habe sich jedoch nicht realisiert. Vielmehr habe bei den 

zugelieferten Komponenten die Schutzfolie gefehlt, seien die Kupfer-

Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen, hätten 

fehlerhaft zugelieferte Komponenten nachbearbeitet werden müssen und seien 61 

- 19 - 

Pressstempel (statt der vorgesehenen 21) erforderlich gewesen. Schliesslich 

hätten die fertiggestellten Elemente in speziell dafür angefertigte Versandkisten 

verpackt werden müssen. Diese zusätzlichen Arbeiten seien zwingend 

erforderlich gewesen. Sie seien jedoch im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht 

enthalten gewesen. Es sei daher von Anfang an klar gewesen, dass die Klägerin 

diese Leistungen nicht gratis erbringen würde (act. 34 S. 5 f. Rz. 10 f.). Die 

Klägerin habe am 3. Juli 2009 moniert und am 9. Juli 2009 hätten sich Vertreter 

der Beklagten und der Klägerin in D._____ getroffen. Die Parteien seien sich einig 

gewesen, dass Zusatzleistungen erforderlich seien und hätten das im Protokoll 

vom 9. Juli 2009 schriftlich festgehalten. Die Beklagte habe die Klägerin mit 

diesen Zusatzleistungen betraut, welche separat abzurechnen gewesen seien. 

Die Beklagte habe sich verpflichtet, den Mehraufwand für die nötigen 

Bearbeitungen zu übernehmen. Bis und mit September 2009 habe die Beklagte 

weitere Abklärungen vorgenommen, die Klägerin habe die Leistungen offeriert 

und die Beklagte habe sie damit betraut. Am 20. November 2009 hätten sich 

Vertreter der Klägerin und der Beklagten noch einmal zu einem Gespräch über 

die Zusatzleistungen getroffen. Die Beklagte habe weitere Abklärungen 

hinsichtlich einzelner Positionen getroffen und mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 

bestätigt, dass die Rechnungen in Ordnung seien (act. 1 S. 6 Rz. 10 f. und S. 11 

Rz. 17).  

Es sei, so die Klägerin weiter, kein Pauschalpreis vereinbart worden. Dies spiele 

jedoch gar keine Rolle, denn auch ein Pauschalpreis gelte lediglich die 

vereinbarte Leistung ab, nicht darüber hinaus erbrachte zusätzliche Leistungen 

(act. 34 S. 41 Rz. 83). Die Klägerin habe die zusätzlichen Arbeiten in den 

Rechnungen separat ausgewiesen. Die Beklagte habe die Rechnungen mitsamt 

den Zusatzleistungen vorbehaltlos bezahlt, bis sie im April 2010 sämtliche 

Zahlungen eingestellt habe. Die vorbehaltlose Zahlung der zusätzlichen Arbeiten 

sei als Akzept zu werten, sowohl in Bezug auf die Auftragserteilung als auch auf 

den in Rechnung gestellten Preis (act. 34 S. 6 Rz. 12 und S. 9 Rz. 13). Als die 

Zahlungen ab Ende 2009 gestockt hätten und schliesslich ganz versiegt seien, 

habe die Beklagte die gesamten Rechnungen nicht mehr beglichen, nicht nur die 

auf die Zusatzleistungen entfallenden Beträge. Das belege, dass die Beklagte 

- 20 - 

nicht habe zahlen wollen (oder können), jedoch nicht, dass der Konsens 

bezüglich Grundangebot und Zusatzleistungen plötzlich nicht mehr hätte Bestand 

haben sollen. Die Beklagte habe im selbst erstellten Zahlungsplan vom 22. April 

2010 die offenen Rechnungen anerkannt. Diese Schuldanerkennung umfasse alle 

Rechnungspositionen, das Grundangebot ebenso wie die zusätzlichen Arbeiten. 

Der Aufstellung der offenen Rechnungen, die die Klägerin am 10. Mai 2010 an die 

Beklagte gesandt habe, habe die Beklagte insgesamt nicht widersprochen, auch 

nicht in Bezug auf die zusätzlichen Arbeiten. Dies alles zeige, die Beklagte habe 

die zusätzlichen Arbeiten und die dafür gestellten Rechnungen anerkannt. Wenn 

die Beklagte nun nachträglich geltend mache, die Klägerin sei nicht dazu 

berechtigt gewesen, diese Zusatzleistungen in Rechnung zu stellen, und wenn 

sich die Beklagte darauf berufe, die Klägerin habe eine Bestätigung für die 

offerierten Zusatzleistungen verlangt, die sie nie erteilt habe, so handle die 

Beklagte widersprüchlich (act. 1 S. 11 Rz. 18 f. und S. 12 Rz. 23; act. 34 S. 10 

Rz. 15 ff.). Sofern sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen möchte, zwar sei 

eine Einigung über die zusätzliche Arbeit erzielt worden, doch fehle eine Einigung 

über den Preis, so ändere dies nichts an der Forderung der Klägerin. Mangels 

einer vertraglichen Abrede bestimme sich die Höhe der Vergütung letztlich nach 

der Übung. Die Klägerin habe demnach Anspruch auf eine Vergütung für den 

Wert der Arbeit und des Materials sowie einen angemessenen Gewinn (act. 34 

S. 11 Rz. 20 und S. 41 Rz. 86).  

3.2.2.2. Die Beklagte erwidert, es folge aus der Auslegung des Angebotes der 

Klägerin vom 27. Mai 2009, dass sich die streitgegenständliche 

Vergütungsabsprache als eine Pauschalpreisvereinbarung erweise. Nach dieser 

Absprache seien die Deckenelemente nach einem vereinbarten Mengengerüst zu 

erstellen gewesen, und zwar so, dass pro Stockwerk der beiden Gebäudetürme 

der H._____ AG 186 Stück in elf verschiedenen Ausmassen zu fertigen gewesen 

seien und hierfür ein Preis pro Stockwerk von EUR 12'855.– vereinbart gewesen 

sei. Hieraus sei bei den auszurüstenden 57 Stockwerken der beiden 

Gebäudetürme eine Gesamtvergütung von EUR 732'735.– gefolgt. Zur 

Anfertigung dieser Elemente verschiedenen Ausmasses sollte die Klägerin 

lediglich anteilige Werkzeugkosten für Pressstempel in Höhe von EUR 14'700.– 

- 21 - 

berechnen dürfen. Die Vergütung der Klägerin sollte sich also nach den 

Elementen eines Regelgeschosses richten, welches dann zugleich den Massstab 

für alle weiteren 56 Stockwerke bilden sollte. Zusatzaufträge könnten insoweit 

nicht erteilt sein, als der Auftragsinhalt bereits vom Basisauftrag erfasst werde. 

Vom Grundauftrag erfasst seien alle Deckenelemente der 57 Stockwerke der 

beiden Bürotürme der H._____ einschliesslich der insoweit anfallenden 

Werkzeugkosten (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2). Der Klägerin seien bei 

Erstellung des Angebotes vom 27. Mai 2009 sämtliche Baupläne und Masse als 

Kalkulationsgrundlage bekannt gewesen, also insbesondere auch die Ausmasse 

der einzelnen Stockwerke jedes Gebäudeturms, sodass die Klägerin auch in der 

Lage gewesen sei, die verschiedenen Elementgrössen in ihrem Angebot zu 

spezifizieren. Der auf dieser Kalkulationsgrundlage ermittelte Preis sei als 

Pauschalpreis anzusehen, der sich auch dann nicht ändern sollte, wenn etwa in 

dem einen oder anderen Geschoss abweichende Masse bei der Bauausführung 

angefallen sein sollten. Derartige Massabweichungen hätten sich ohnehin nur in 

geringfügigem Umfang ergeben können, weil die 57 Geschosse im Wesentlichen 

baugleich hergestellt seien (act. 20 S. 6 und S. 13; act. 38 S. 2).  

Bei einer derartigen Vertragskonstellation, fährt die Beklagte fort, seien nach 

deutschem Werkvertragsrecht die Grundsätze eines Pauschalvertrages 

anwendbar. Weil von den Parteien beim Abschluss des Vertrages das 

Leistungsziel in den Vordergrund ihrer vertraglichen Leistungen gestellt worden 

sei und der Leistungsumfang bewusst durch das im Angebot vom 27. Mai 2009 

enthaltene grobe Raster des Regelgeschosses vorgegeben gewesen sei, sei 

insoweit ein Festpreis pro Geschoss vereinbart worden. Der Vertrag werde also 

insgesamt geprägt von einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Aus dem 

Umstand, dass die Leistung funktional beschrieben werde, komme der Wille der 

Vertragsparteien zum Ausdruck, eine Verlagerung des Risikos der Vollständigkeit 

der Beschreibung auf den Auftragnehmer vorzunehmen, wobei die 

Risikoverlagerung sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht 

vonstatten gehe. Hieraus folge, dass Änderungen im Rahmen der funktional 

geschuldeten Leistung, die sich während der Ausführung ergäben, die Vergütung 

nicht beeinflussten, weil das Risiko der Unternehmer übernommen habe. Dies 

- 22 - 

gelte insbesondere auch im Falle von Globalverträgen für nicht erwartete 

zusätzliche Massnahmen oder Massenänderungen. Lediglich bei wesentlichen 

Änderungen nach oben oder unten sei dann der Pauschalpreis anzupassen. Von 

einer wesentlichen Änderung könne hier aber schon deshalb keine Rede sein, 

weil die Masse der Geschosse der beiden Türme von Anfang an auch der 

Klägerin bekannt gewesen seien, sodass die Klägerin ihrerseits auch die für die 

von ihr zu fertigenden Elemente benötigten Pressstempel habe ermitteln können. 

Im Übrigen würde es auch der Klägerin obliegen, im Einzelnen darzustellen und 

unter Beweis zu stellen, weshalb überhaupt von einer erheblichen Änderung der 

Kalkulationsgrundlagen gesprochen werden dürfe (act. 38 S. 2 f.). Weiterhin sei 

daraus abzuleiten, dass sämtliche Vergütungsansprüche der Klägerin, welche 

nicht von der Pauschalpreisabsprache umfasst sein sollen, einer ausdrücklichen 

Zusatzabsprache bedürfen. Ein Anspruch auf eine derartige Zusatzvergütung 

könne also nicht einseitig durch Übersendung einer Rechnung begründet werden. 

Es könne auch nicht einfach die "übliche Vergütung" als vereinbart angesehen 

werden. Denn gemäss § 632 Abs. 2 BGB sei für die Höhe der Vergütung 

zunächst die tatsächliche Vereinbarung massgeblich. Wenn die Vergütung nicht 

festgelegt sei, wäre die taxmässige Vergütung ausschlaggebend. Erst in 

Ermangelung einer derartigen Taxe solle die übliche Vergütung als vereinbart 

angesehen werden. Hier gebe es eine Vergütungsvereinbarung, nämlich die 

Pauschalvereinbarung gemäss Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009. 

Entgegen der Ansicht der Klägerin könne eine Vergütungsvereinbarung nicht 

daraus entnommen werden, dass die Beklagte die Teilrechnungen der Klägerin 

teilweise bezahlt habe. Zum Einen würde sich ein eventuelles Anerkenntnis 

ohnehin nur auf diejenigen Rechnungen erstrecken können, die tatsächlich 

bezahlt worden seien. Um diese Rechnungen gehe es hier aber nicht, weil die 

Klägerin sich auf die unbezahlten Rechnungen stütze (act. 38 S. 3 f.). Es treffe 

ferner nicht zu, dass die Beklagte die Rechnungen der Klägerin unbeanstandet 

bezahlt habe. Zum Teil seien die Rechnungsbeträge allein der Höhe wegen 

ausdrücklich beanstandet worden (act. 20 S. 14).  

3.2.2.3. Im Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) offerierte die Klägerin 

ihre Leistung zum Preis von EUR 12'855.– für ein Stockwerk bzw. EUR 732'735.– 

- 23 - 

für 57 Stockwerke. Wobei bestimmte "Basisvoraussetzungen" galten 

("Massenauszug und Zeichnungen vom 27.05.2009 (Mäanderaustritt noch nicht 

definiert); Technik wie am 26.05.2009 bei C._____ festgelegt (Protokoll folgt 

noch); Beistellung von Metallkassette incl. Schutzfolie und fixiertem 

Kupfermäander; Beistellung der rückseitigen Bleche mit Abkantung längsseitig 

und jeweils 2 Querprofile pro Element; Blechteile masslich so aufeinander 

abgestimmt, dass eine Klemmwirkung zwischen den rückseitigen Blechen und der 

Metallkassette entsteht, stehende Seiten rechtwinklig; Beistellung von Mehrweg 

Transportverpackungen; Mäanderaustritte innerhalb obiger Positionen an den 

gleichen Stellen; Kupfer Mäander möglichst verzug- und spannungsfrei, gemäss 

Zeichnung gebogen"). Die Beklagte nahm das Angebot am 5. Juni 2009 (act. 3/6) 

"zu einem Preis in der Höhe von EUR 12'855.– je Regelgeschoss" an.  

Zusätzlich für die Erreichung des Werkerfolges notwendig werdende Leistungen 

sind nur dann gesondert zu vergüten, wenn und soweit die Parteien eine 

entsprechende rechtsgeschäftliche Vereinbarung getroffen haben. Für das 

(konkludente) Zustandekommen einer solchen vertraglichen Abrede reicht die 

schlichte Entgegennahme der Zusatzleistungen durch den Besteller unter 

Umständen nicht aus. Beim Pauschalpreisvertrag ist die Vergütung 

betragsmässig bestimmt. Auch beim Detailpauschalvertrag besteht der 

Grundsatz, dass nach dem Vertrag nicht vorgesehener Mehraufwand nicht vom 

Vertragspreis erfasst ist. Beim von der Beklagten zur Sprache gebrachten 

(komplexen) Globalpauschalvertrag beschreibt der Besteller mit funktionalen 

Leistungsangaben die Beschaffenheit des fertigen Bauwerks. Inwieweit hierbei 

der tatsächlich erforderliche Aufwand vom vergütungspflichtigen Leistungsumfang 

abgedeckt ist, ist dann eine Frage der Auslegung (LEUPERTZ, in: PRÜTTING / 

WEGEN / WEINREICH, a.a.O., N 2, N 40 und N 42 zu § 631 BGB). Auch dies 

schliesst indes nicht aus, dass infolge von Abweichungen von der Regel oder den 

vertraglichen Grundlagen ("Basisvoraussetzungen") ein zusätzlicher Aufwand 

entsteht und diesbezüglich eine separate Entschädigungsregelung getroffen wird. 

Demnach ist im Folgenden vorab zu prüfen, ob für die einzelnen zusätzlichen 

Arbeiten der Klägerin eine gesonderte Vergütung vereinbart wurde oder nicht. 

Bejahendenfalls erübrigen sich weitere Ausführungen zum Pauschalpreis. Im 

- 24 - 

Verneinungsfalle wird darauf zurückzukommen und allenfalls der Grundvertrag 

bezüglich der Frage des Vorliegens einer Pauschalpreisvereinbarung auszulegen 

sein.  

3.2.3. Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten  

Die Klägerin macht im Rahmen der zusätzlichen Arbeiten Ausführungen zur 

Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 1 S. 7 f. Rz. 14; act. 34 S. 21 ff. 

Rz. 35 ff.). Sie hat diesbezüglich der Beklagten Rechnungen gestellt, welche nach 

den Akten von dieser bezahlt wurden (act. 34 S. 24 Rz. 38 f.; act. 35/7/2; 

act. 35/7/6; act. 35/7/8; act. 35/7/16; act. 35/7/18; act. 35/7/19; act. 35/8/1; 

act. 35/8/3; act. 35/8/6; act. 35/8/8). Ausstehende Forderungen macht die 

Klägerin aus diesen Zusatzarbeiten keine geltend. Die Beklagte bestreitet zwar 

das Zustandekommen einer zusätzlichen Vereinbarung zwischen den Parteien 

bezüglich der Zusatzarbeiten Nachbearbeitung fehlerhafter Komponenten (act. 20 

S. 11 f.; act. 38 S. 10 f.), doch leitet sie hieraus nichts ab. Weder macht sie 

geltend, sie habe zu viel bezahlt noch fordert sie das diesbezüglich Bezahlte 

zurück. Folglich erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.  

3.2.4. Richtiges Positionieren der Kupfer-Rohrmäander  

3.2.4.1. Die Klägerin macht geltend, bei den zugelieferten Metallkassetten seien 

die Kupfer-Rohrmäander nicht so eingelegt und fixiert gewesen wie vorgesehen. 

Sie hätten teilweise zu weit hinaus geragt (mehr als 80 mm) und die Ausstritte 

seien nicht so gebogen gewesen wie vorgesehen (auf 45°). Damit hätten sie nicht 

den im Angebot vom 27. Mai 2009 definierten "Basisvoraussetzungen" 

entsprochen. Die derart vorstehenden Rohrmäander wären beim Verpressen mit 

der E._____-Platte plattgedrückt worden und hätten daher vor der weiteren 

Verarbeitung von der Klägerin richtig positioniert, d.h. einzeln nachgebogen, und 

eingeklebt werden müssen. Anlässlich der Besprechung vom 9. Juli 2009 hätten 

die Parteien festgehalten, dass die Kupfer-Rohrmäander gerichtet und neu 

montiert werden mussten sowie dass diese Mängel in den 

Verantwortlichkeitsbereich der Beklagten fielen und seien überein gekommen, 

dass die Klägerin Montage und Richten der Rohrmäander als Zusatzleistung 

offerieren solle. Dies habe die Klägerin unbestritten mit Offerte vom 13. Juli 2009 

- 25 - 

zu einem Preis von EUR 7.– pro Einheit getan. Die Beklagte habe die Offerte 

angenommen. Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben und 

verweise auf eine E-Mail von K._____ (Beklagte) an L._____ (Klägerin) vom 15. 

Juli 2009. Die Beklagte unterschlage dabei, was nach dem 15. Juli 2009 

geschehen sei: Nach diversen Schriftenwechseln und Telefonaten hätten sich die 

Klägerin und die Beklagte am 20. November 2009 zu Gesprächen getroffen. Die 

Klägerin habe das Angebot aufrecht erhalten; der Hinweis der Beklagten auf 

§ 147 Abs. 2 BGB sei unbehelflich. K._____, der für die Beklagte an den 

Gesprächen teilgenommen habe, habe anerkannt, dass die von der Klägerin in 

Ansatz gebrachten Arbeitszeiten und Kosten realistisch gewesen seien. Die 

Beklagte habe die Offerte der Klägerin akzeptiert. Dieses Resultat habe L._____, 

der seitens der Klägerin an den Verhandlungen beteiligt gewesen sei, noch am 

20. November 2009 per E-Mail bei der Klägerin intern bekannt gegeben. Die 

Beklagte habe dem beigestimmt. Mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 habe die 

Beklagte bestätigt, mit den offerierten EUR 7.– pro Einheit einverstanden zu sein. 

Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin angenommen habe, ergebe sich auch 

daraus, dass sie sämtliche Rechnungen mit der zusätzlichen Leistung Montage 

der Kupfer-Rohrmäander bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt 

habe). Selbst wenn aber weder eine ausdrückliche noch eine konkludente 

Annahme der Offerte gesehen werden wolle, so sei klar: Die zusätzliche Leistung 

des Montierens der Kupfer-Rohmäander sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht 

enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der 

sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und 

Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 7.– pro Einheit 

entsprächen diesen Kriterien. Die Klägerin habe die Arbeiten ausgeführt und 

hierfür bei den jeweiligen Teillieferungen abgerechnet. Insgesamt habe die 

Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 73'603.88 erbracht. Die Beklagte 

habe 22 Rechnungen im Gesamtbetrag von EUR 44'807.07 bezahlt, auf welchen 

die Zusatzleistung Montage der Kupfer-Rohrmäander ausgewiesen sei. Von den 

offenen Rechnungen entfielen EUR 28'796.81 auf die Montage der Kupfer-

Rohrmäander (act. 1 S. 6 Rz. 12, S. 8 Rz. 14 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 11 ff. 

Rz. 22 ff. und S. 34 Rz. 57, S. 41 Rz. 88 f.; act. 44 S. 2 Rz. 6).  

- 26 - 

3.2.4.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Rohrmäander nicht richtig positioniert 

worden seien. Es sei richtig, dass die Klägerin der Beklagten am 13. Juli 2009 

eine Offerte unterbreitet habe, wonach sie für die Montage und das Richten der 

Rohrmäander eine Zusatzvergütung von EUR 7.– pro Einheit berechnen würde. 

Das von der Klägerin am 13. Juli 2009 unterbreitete Angebot habe zugleich 

klargestellt, dass dieses Angebot nur in der Form hätte akzeptiert werden können, 

dass ein diesbezüglicher Auftrag seitens der Beklagten erteilt würde. Einen 

entsprechenden schriftlichen Auftrag habe die Klägerin jedoch selbst nicht einmal 

behauptet. Vielmehr habe sie sich insoweit offensichtlich auf eine E-Mail vom 

20. November 2009 gestützt, welches jedoch lediglich intern im Hause der 

Klägerin verbreitet, nicht aber an die Beklagte übersandt worden sei. Soweit sich 

die Klägerin auf eine Verhandlung vom 20. November 2009 beziehe, habe es eine 

derartige Verhandlungsrunde nicht gegeben. Abgesehen davon, hätte die Offerte 

der Klägerin vom 13. Juli 2009, die auch ausdrücklich "freibleibend" erteilt worden 

sei, mehr als vier Monate später nicht angenommen werden können, weil das 

Angebot wegen Zeitablaufs spätestens nach einem Monat gemäss § 147 Abs. 2 

BGB unwirksam geworden sei. Tatsächlich habe aber die Beklagte die 

Preisofferte der Klägerin nicht akzeptiert. Dies ergebe sich auch aus der E-Mail 

der Beklagten an die Klägerin vom 15. Juli 2009. Auch sonst sei die Beklagte den 

Auftragsbestätigungen der Klägerin mangels einer wirksamen Preisabsprache 

entgegengetreten. Selbst wenn aber die Beklagte im November 2009 das 

Einverständnis mit einer Zusatzvergütung von EUR 7.– hätte erklärt haben sollen, 

so sei auch diese Annahmeerklärung jedenfalls unter dem ausdrücklichen 

Vorbehalt abgegeben worden, dass die Generalunternehmerin die 

Weiterbelastung dieses Zusatzbetrages akzeptieren würde. Bis heute habe 

jedoch das Einverständnis der Generalunternehmerin zu einer zusätzlichen 

Vergütung nicht erreicht werden können. Ein Preis von EUR 7.– pro Einheit sei 

alles andere als transparent. Denn die Klägerin habe diese Arbeiten nicht etwa 

durch eigene Mitarbeiter erbringen lassen, sondern zwei Schreiner aus der 

Umgebung des Werksgeländes als Subunternehmer eingeschaltet. Die Klägerin 

habe diesen Subunternehmern bei weitem nicht einmal annähernd einen 

derartigen Preis von EUR 7.– pro Einheit bezahlt. Daher habe die Beklagte auch 

- 27 - 

diesen Preisvorschlag der Klägerin nicht akzeptiert, sondern immer als viel zu 

hoch abgelehnt. Es werde weiter vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin 

berechneten Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach 

angemessen seien (act. 20 S. 8 f.; act. 38 S. 4 und S. 8 f.).  

3.2.4.3. Der Vertrag ist die privatautonome Regelung eines Rechtsverhältnisses 

durch Rechtsgeschäft aufgrund des übereinstimmenden Willens von mindestens 

zwei Parteien. Die §§ 145 ff. BGB sehen einen Vertragsschluss durch zwei 

aufeinander bezogene Willenserklärungen vor, die inhaltlich komplementär sind. 

Als Regelfall ist die aufeinander folgende Abgabe der Erklärungen vorgesehen. 

Der sukzessive Vertragsschluss durch Angebot und Annahme kann auch durch 

konkludente Willenserklärungen (schlüssiges Verhalten) erfolgen, sofern keine 

Formerfordernisse eingreifen. Bei Willenserklärungen dieser Art findet das 

Gewollte nicht unmittelbar in einer Erklärung seinen Ausdruck, der Erklärende 

nimmt vielmehr Handlungen vor, die mittelbar einen Schluss auf einen 

bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen. Beispielsweise die Inanspruchnahme 

einer entgeltlich angebotenen Leistung, die Annahme eines Angebots durch 

Vollzug oder Annahme der Leistung oder die widerspruchslose Fortsetzung des 

Vertrages nach Bekanntgabe von veränderten Bedingungen. Der notwendige 

Konsens kann auch im Falle sich kreuzender, gleichzeitiger Anträge vorliegen 

oder es kann sogar Schweigen genügen, wenn beide Parteien durch 

vertragsausführendes Verhalten die übereinstimmend gewollte Bindung erkennen 

lassen. Auch dem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben 

kann Erklärungswert im Sinne einer Annahme des Inhalts des 

Bestätigungsschreibens zukommen. Massgeblich für einen Vertrag ist einzig eine 

vom Rechtsbindungswillen getragene Einigung über die vertragswesentlichen 

Bestandteile (essentialia negotii). Die essentialia negotii sind in der Regel die 

Vertragsparteien und der Vertragsgegenstand (BRINKMANN, in: PRÜTTING / WEGEN / 

WEINREICH, a.a.O., N 1 und N 43 zu Einleitung vor §§ 145 ff. BGB; AHRENS, 

a.a.O., N 20 zu vor §§ 116 ff. BGB; H.-W. ECKERT, in: BAMBERGER / ROTH, BGB, 

Band 1, 3. Aufl. 2012, N 3 zu § 145 BGB und N14 zu  §146 BGB; ELLENBERGER, 

in: PALANDT, a.a.O., N 6 zu Einf. V. § 116 BGB).  

- 28 - 

3.2.4.4. Die Parteien sind sich heute uneinig, ob die Kupfer-Rohrmäander richtig 

positioniert waren oder nicht. Die Beklagte verweist auf eine Produktzeichnung 

(act. 39/15) sowie ein Foto der tatsächlichen Rohrmäander (act. 39/16). Anhand 

dieser Abbildungen lässt sich allerdings nicht feststellen, ob die Kupfer-

Rohrmäander richtig positioniert waren oder nicht. Mit E-Mail vom 3. Juli 2009 

(act. 35/3) teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Ausgänge der Mäander seien 

mit ca. 30° anstatt der vereinbarten 45° umgekantet worden und die Länge der 

Umkantung betrage ca. 8.5 cm anstatt der vereinbarten 7 cm, sodass die 

Pressstempel nicht passen würden. Auch im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 

S. 2) ist festgehalten, die Mäander-Austritte seien nicht auf 45° gebogen 

gewesen, diese müssten einen Winkel von min. 45° und eine Austrittslänge von 

max. 80 mm haben. Das Protokoll ist von der Klägerin wie auch der Beklagten 

unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie. Im Reklamationsbericht 

der Klägerin an die Beklagte vom 29. Juli 2009 (act. 35/4) finden sich ebenfalls 

diverse Beanstandungen betreffend die Mäander. In der weiteren Korrespondenz 

der Parteien ist zudem erkennbar, dass sich die Parteien in der Folge darüber 

unterhielten, ob die Klägerin die Mäander richte und zu welchem Preis (act. 3/11; 

act. 3/12; act. 21/3). Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien zu diesem 

Zeitpunkt darin übereinstimmten, dass die Kupfer-Rohrmäanderaustritte nicht 

richtig positioniert waren.  

Es stellt sich weiter die Frage nach einer Vereinbarung der Parteien, wonach die 

Klägerin die falsch positionierten Kupfer-Rohrmäander richte. Im Protokoll vom 

9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) ist festgehalten, dass beim Sicherheitsgeschoss die 

Mäanderaustritte von der Klägerin mechanisch nachgebogen würden. Weiter wird 

auch ausgeführt, dass die Klägerin bis am 14. Juli 2009 ein Angebot über das 

Montieren und Richten der Mäander erstelle (act. 3/10 S. 3). Wie bereits erwähnt, 

ist das Protokoll von der Klägerin wie auch der Beklagten unterzeichnet und hat 

letztere dessen Richtigkeit nie bestritten. In der Folge offerierte die Klägerin der 

Beklagten mit Schreiben vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) ein Angebot für 

"Zusatzleistungen Mäandermontage". Dieses beinhaltete "1. Ausrichten der 

Mäander auf Ebenheit, 2. Massliche Festlegung der Mäanderposition im 

Kühlsegel, 3. Abziehen der Kleberschutzfolie und Einkleben des Mäanders, 4. 

- 29 - 

Eventuelle Nachkorrektur des Rohrenden Anstellwinkels 45°" zu einem Preis von 

EUR 7.– pro Stück. In einer E-Mail vom 15. Juli 2009 (act. 21/3) führte die 

Beklagte aus, sie könne den festgelegten Preis von EUR 7.– für das Einlegen der 

Mäander nicht akzeptieren. Die Beklagte äusserte sich jedoch nicht dagegen, 

dass die Klägerin die Korrekturarbeiten übernehmen soll. In einer E-Mail der 

Klägerin an die Beklagte vom 28. August 2009, 18:50 Uhr, (act. 3/17), ist zudem 

festgehalten, dass die Klägerin die Mäander positioniere. Die Beklagte bestreitet 

denn auch nicht, dass die Klägerin diese Arbeiten tatsächlich ausgeführt hat. Es 

ist somit davon auszugehen, dass die Parteien sich zumindest einigten, dass die 

Klägerin die zusätzlichen Arbeiten bezüglich der Kupfer-Rohrmäander vornehme. 

Das nachfolgende vertragsausführende Verhalten der Parteien lässt die 

übereinstimmend gewollte Bindung erkennen. Es lag eine Übereinkunft bezüglich 

der Vertragsparteien und des Vertragsgegenstandes vor. Lediglich eine Einigung 

über den Preis konnte nicht (sogleich) gefunden werden.  

Diesbezüglich beruft sich die Klägerin auf eine E-Mail vom 20. November 2009 

(act. 3/12), in welcher ein Preis für die Mäandereinbringung von EUR 7.– 

festgehalten sei. Dabei handelt sich jedoch um eine E-Mail, welche lediglich bei 

der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt diese nicht. Indes teilte 

die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 3. Dezember 2009 (act. 3/25) auf eine 

Mahnung ausstehender Rechnungen hin mit, "… die mit ** bezeichnet müssten 

die Preise noch abgeklärt werden, das ist in der Zwischenzeit erfolgt. Diese 

Fakturen werden in der nächsten Woche bezahlt.". Welche Rechnungen mit "**" 

gemeint sind, ergibt sich aus der der E-Mail der Beklagten vorangegangenen und 

dieser angehängten E-Mail der Klägerin selben Datums. Betroffen sind die 

Rechnungen Nr. 63031385 vom 8. Oktober 2009 (act. 3/13; act. 35/7/11) sowie 

Nr. 63031470 (act. 3/14; act. 35/7/13), Nr. 63031471 (act. 3/24; act. 35/7/14) und 

Nr. 63031472 vom 14. Oktober 2009 (act. 3/15; act. 35/7/15). Die Rechnungen 

Nr. 63031385, Nr. 63031470 und Nr. 63031472 beziehen sich ausschliesslich auf 

die "Zusatzleistung Mäandermontage", die zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück 

fakturiert wurde. Diese Rechnungen hat die Beklagte nach dieser Überprüfung – 

ohne weitere Beanstandung – mit Zahlung vom 18. Dezember 2009 beglichen 

(act. 3/25, act. 35/8/8, act. 34 Anhang 1). Die Klägerin stellte der Beklagten 

- 30 - 

diverse weitere Rechnungen, welche die Position "Zusatzleistung 

Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück enthalten (vgl. act. 34 

Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63030854 vom 31. August 2009 (act. 35/7/6), 

Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18. 

November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act. 

35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503 

(act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597 

(act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30), 

Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar 

2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37), 

Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42), 

Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act. 

35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom 

23. Februar 2010 (act. 35/7/46) sowie Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act. 

35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin 

inklusive der Kosten für "Zusatzleistung Mäandermontage", mit den Zahlungen 

vom 6. Oktober 2009 (Rechnung Nr. 63030854; act. 35/8/3), vom 18. Dezember 

2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25, act. 34 Anhang 1), vom 23. 

Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 20. Januar 2010 

(Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 (Rechnung 

Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen Nr. 63032503 

und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032597 

und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen Nr. 63032846 

und Nr. 63032832; act. 25/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033142 

und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033203, 

Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und vom 28. April 

2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17) bezahlt (vgl. 

auch act. 34 S. 7 f.).  

Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren 

Leistung entgegennahm und – nach einer Überprüfung – über Monate die von der 

Klägerin gestellten Rechnungen für "Zusatzleistung Mäandermontage" bezahlte, 

ist davon auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und 

- 31 - 

fakturierten Preis von EUR 7.– pro Stück akzeptierte. Dies nicht lediglich für die 

einzelnen bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für die Arbeit 

"Zusatzleistung Mäandermontage". Zumal die Beklagte nie eine der Rechnungen 

bezüglich "Zusatzleistung Mäandermontage" beanstandete. Im Zahlungsplan vom 

22. April 2010 (act. 3/30) akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene 

Rechnungen der Klägerin betreffend "Zusatzleistung Mäandermontage" 

vorbehaltlos (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437, Nr. 63033438, 

Nr. 63033525, Nr. 63033642, Nr. 63033643, Nr. 63033644, Nr. 63033994, 

Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien haben sich 

folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten darüber 

geeinigt, dass die Klägerin die erforderlichen "Zusatzleistungen 

Mäandermontage" zu einem Preis von EUR 7.– pro Stück ausführt und die 

entsprechenden Kosten von der Beklagten bezahlt werden.  

Die Bestreitungen der Beklagten bezüglich der Transparenz sowie der 

Angemessenheit dieses Preises ändern daran nichts und sind im Übrigen nicht 

rechtsgenügend substantiiert. Auch war es der Klägerin unbenommen, für diese 

Arbeit Subunternehmer einzusetzen. Der Einwand der Beklagten, das klägerische 

Angebot vom 13. Juli 2009 (act. 3/11) sei wegen Zeitablaufs nach § 147 Abs. 2 

BGB unwirksam geworden, ist angesichts der ersten diesbezüglichen Rechnung, 

welche bereits vom 31. August 2009 datiert, unbehelflich (Rechnung 

Nr. 63030854; act. 35/7/6). Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung 

betreffend Zusatzleistungen Mäandermontage über EUR 7.– pro Stück zustande 

gekommen ist, braucht auf die allfällige übliche Vergütung nicht mehr 

eingegangen zu werden.  

Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position 

"Zusatzleistungen Mäandermontage" zum Preis von EUR 7.– pro Stück, welche 

seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine 

Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Kupfer-Rohrmäander zu diesem 

Preis richtig positioniere. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten 

Forderung in der Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von 

EUR 28'796.81 auf die "Zusatzleistung Mäandermontage", und verweist auf die 

- 32 - 

Aufstellung der offenen Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 

Rz. 57). Die entsprechenden Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 

3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3; act. 3/44/7; act. 3/44/10; act. 3/44/11; act. 3/44/12; 

act. 3/44/21; act. 3/44/22; act. 3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act. 

3/44/36; act. 3/44/37; act. 3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die 

Beklagte beanstandete diese Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten 

entsprechend schuldet die Beklagte der Klägerin grundsätzlich für deren 

"Zusatzleistungen Mäandermontage" den ausstehenden Betrag in der Höhe von 

EUR 28'796.81.  

Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der 

Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der 

Erwägung IV.3.2.8. eingegangen.  

3.2.5. Aufbringen der Schutzfolie  

3.2.5.1. Die Klägerin führt aus, zum Schutz gegen Schmutz und Beschädigung 

hätten die Metallkassetten mit einer Folie überzogen werden müssen. Die 

Klägerin und die Beklagte hätten am 26. Mai 2009 anlässlich eines Treffens bei 

der C._____ AG vereinbart gehabt, dass die Beklagte die Metallkassetten mit 

diesen Schutzfolien liefere. Im Angebot vom 27. Mai 2009 sei dies 

dementsprechend als Basisvoraussetzung definiert worden. Entgegen den 

Abmachungen habe bei den zugelieferten Metallkassetten die vorgesehene 

Schutzfolie gefehlt. Anlässlich der Besprechung am 9. Juli 2009 habe die 

Beklagte die Klägerin damit betraut, die Schutzfolien selbst auf den 

Metallkassetten anzubringen und zwar für das Sicherheitsgeschoss in jedem Fall 

und für die weiteren Geschosse, sofern der Zulieferer M._____ GmbH, mit Sitz in 

… (D), dies nicht tun könne. Da M._____ die Schutzfolie dann tatsächlich nicht 

habe aufbringen können, habe die Beklagte die Klägerin mit dieser zusätzlichen 

Leistung betraut. Dieser Fall sei im Protokoll ausdrücklich festgehalten worden. 

Die Beklagte bestreite zu Recht nicht, dass sie die Klägerin mit der zusätzlichen 

Arbeit, die Schutzfolie anzubringen, betraut habe. Die Beklagte bestreite auch 

nicht, dass die Klägerin am 28. August 2009 eine Offerte für das Anbringen der 

Schutzfolie über EUR 5.66 pro Deckenelement (Metallkassette) unterbreitet habe. 

- 33 - 

Die Beklagte bestreite, die Offerte angenommen zu haben. Dies sei aktenwidrig. 

Am 28. August 2009 hätten Gespräche und reger Schriftenwechsel zwischen der 

Klägerin und der Beklagten stattgefunden. Bereits am Vormittag hätten sich 

N._____ von der Beklagten und L._____ von der Klägerin – unter anderem – 

darauf geeinigt, dass die Klägerin die Schutzfolie anbringe und dafür EUR 5.66 

pro Element verrechne. L._____ habe diese Vereinbarung mit E-Mail von 13:47 

Uhr bestätigt. N._____ habe L._____ daraufhin telefonisch Freigabe erteilt. Die 

von der Beklagten angerufene E-Mail [vom 28. August 2009, 14:48 Uhr] 

widerspreche dem nicht. Entgegen den Ausführungen der Beklagten verlange sie 

darin keine Auskunft über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie. Die E-

Mail drehe sich lediglich um das Ausschneiden des Graphits und die Änderung 

der Pressstempel. Relevant sei vielmehr die E-Mail, die L._____ am Abend um 

18:50 Uhr an N._____ geschrieben und in der er "die vielen E-Mails vom heutigen 

Tag" und die telefonische Freigabe zusammengefasst habe. Hätte die Beklagte 

die Offerte tatsächlich abgelehnt, so hätte sie spätestens jetzt widersprochen bzw. 

widersprechen müssen. Die Beklagte habe jedoch nicht widersprochen und 

behaupte auch nicht, widersprochen zu haben. Da die Beklagte nicht unverzüglich 

widersprochen habe, gelte der Inhalt der E-Mail von L._____ von 18:50 Uhr nach 

den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens als 

rechtsverbindlich vereinbart. Ein Widerspruch könne frühestens in der E-Mail von 

14. Oktober 2009 gesehen werden. Diese datiere mehr als eineinhalb Monate 

später und sei daher ohnehin verspätet. Obwohl das Angebot über EUR 5.66 pro 

Deckenelement (Metallkassette) damit schon angenommen gewesen sei, habe es 

auch Gegenstand der Gespräche am 20. November 2009 gebildet. Wie über die 

Montage der Kupfer-Rohrmäander, hätten sich die Beklagte und die Klägerin 

auch über das Anbringen der Schutzfolie geeinigt. Die Beklagte habe die Offerte 

der Klägerin angenommen. Dass die Beklagte die Offerte der Klägerin 

angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass sie sämtliche Rechnungen für 

die Zusatzleistungen bezahlt habe (bis die Beklagte sämtliche Zahlungen 

eingestellt habe). Auch den Betrag der Rechnung Nr. 63031201 von 

EUR 3'616.91 (EUR 3'039.42 zuzüglich 19% Umsatzsteuer), den sie zunächst 

beanstandet habe, habe die Beklagte nach den Gesprächen von 20. November 

- 34 - 

2009 bezahlt. Selbst wenn man aber weder eine ausdrückliche noch eine 

konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei doch klar: Die zusätzliche 

Leistung des Anbringens der Schutzfolie sei im Angebot vom 27. Mai 2009 nicht 

enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, der 

sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit und 

Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die EUR 5.66 pro 

Kühldeckenelement (Metallkassette) entsprächen diesen Kriterien. Dass dieser 

Preis wucherisch sei werde bestritten. Er sei durchaus marktüblich. Die Klägerin 

habe die Folie angebracht und die Arbeit bei den einzelnen Teillieferungen als 

separate Posten in Rechnung gestellt. Die Beklagte habe diese Zusatzleistungen 

bezahlt – bis sie später sämtliche Zahlungen eingestellt habe. Insgesamt habe die 

Klägerin unter diesem Titel Leistungen für EUR 61'763.62 erbracht. Die Beklagte 

habe 21 Rechnungen, auf welchen das Anbringen der Schutzfolie ausgewiesen 

sei, mit einem Gesamtbetrag von EUR 38'479.34 bezahlt. Von den offenen 

Rechnungen entfielen EUR 23'284.26 auf das Anbringen der Schutzfolie (act. 1 

S. 7 Rz. 13 und S. 11 Rz. 17; act. 34 S. 16 ff. Rz. 27 ff. und S. 42 Rz. 91; act. 44 

S. 3 Rz. 8).  

3.2.5.2. Die Beklagte entgegnet, die Klägerin berufe sich auf ihre Offerte vom 

28. August 2009, wonach die Schutzfolien für EUR 5.66 pro Deckenelement 

angebracht würden. Die Beklagte habe dieses Angebot jedoch nicht 

angenommen. Vielmehr habe die Beklagte auf das Angebot der Klägerin mit der 

E-Mail vom 28. August 2009 reagiert. Hier habe die Beklagte von der Klägerin 

eine Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlangt. Eine 

Einigung über den von der Klägerin offerierten Preis habe es zwischen den 

Parteien jedoch nicht gegeben. Im Gegenteil: Als die Klägerin eine Rechnung für 

das Bekleben der Platten mit Schutzfolie übersandt habe, habe die Beklagte mit 

der E-Mail vom 14. Oktober 2009 reagiert. Bei der damit beanstandeten 

Rechnung handle es sich um diejenige vom 25. September 2009. Auf dieser habe 

die Beklagte die Positionen 16 und 17 bezüglich des Aufbringens der Schutzfolie 

gestrichen und daher lediglich einen gekürzten Betrag bezahlt. Zugleich werde 

aus diesem Bespiel der Behandlung der Rechnung vom 25. September 2009 

deutlich, dass die Klägerin unrichtig vortragen lasse, wenn sie behaupte, dass 

- 35 - 

sämtliche Rechnungen von der Beklagten unbeanstandet geblieben seien. Die 

Klägerin werde sich daher schon der Mühe unterziehen und für jede einzelne 

Rechnung vortragen müssen, welcher Betrag tatsächlich von der Beklagten auf 

diese Rechnung bezahlt worden sei (act. 20 S. 9 f.). Auch habe das Anbringen 

der Schutzfolie bei weitem nicht den Aufwand erzeugt, wie ihn die Klägerin für 

sich beanspruche. Denn die Schutzfolie sei der Klägerin durch die Beklagte 

beziehungsweise deren Unterlieferanten beigestellt worden. Diese Folie sei 

selbstklebend gewesen, habe also nur gestanzt und aufgestrichen werden 

müssen, sodass der Preis pro Element von EUR 5.66 stark übersetzt sei (act. 38 

S. 9). Es werde vorsorglich bestritten, dass die von der Klägerin berechneten 

Zusatzvergütungen als übliche Vergütung der Höhe nach angemessen seien. 

Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit der von ihr 

berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen nachzuweisen 

(act. 38 S. 4). Es spreche für sich, wenn die Klägerin sich allen Ernstes bezüglich 

der Anbringung von Schutzfolien auf einen zusätzlichen Vergütungsanspruch in 

Höhe von EUR 61'763.60 berufe, wohlgemerkt ohne Material, sondern lediglich 

für die Dienstleistung Stanzen der beigestellten Folie und Aufstreichen der 

selbstklebenden Folie. Selbst wenn insoweit eine Preisvereinbarung zustande 

gekommen wäre, so wäre diese unbeachtlich, weil es sich um einen Wucherpreis 

handle, der den marktüblichen Preis für diese Dienstleistung weit mehr als um 

100% übersteige, sodass eine derartige Preisvereinbarung gemäss § 138 BGB 

nichtig sei (act. 38 S. 10). Wenn die Klägerin sich auf die Grundsätze des 

kaufmännischen Bestätigungsschreibens berufe, verkenne sie dessen rechtliche 

Voraussetzungen. Die widerspruchlose Hinnahme eines Bestätigungsschreibens 

werde nur dann rechtsverbindlich, wenn das Ergebnis einer tatsächlich mündlich 

getroffenen Vereinbarung bestätigt werden solle und inhaltlich die Billigung der 

bestätigten Absprache durch den Empfänger erwartet werden könne. Tatsächlich 

habe aber eine Preisvereinbarung nicht stattgefunden (act. 38 S. 9 f.). In diesem 

Zusammenhang solle auch darauf hingewiesen werden, dass bei beiden Parteien 

gemeinschaftlich Klarheit darüber bestanden habe, dass zusätzliche Zahlungen 

an die Klägerin nur dann geleistet werden könnten, wenn es beiden Parteien 

gemeinsam gelungen wäre, die Generalunternehmerin C._____ AG zu bewegen, 

- 36 - 

eine zusätzliche Vergütung für die Deckenelemente an die Beklagte zu zahlen 

(act. 20 S. 10 f.).  

3.2.5.3. Im Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) ist unter 

den "Basisvoraussetzungen" festgehalten: "Beistellung von Metallkassetten incl. 

Schutzfolie und fixiertem Kupfermäander". Mit E-Mail vom 3. Juli 2009 (act. 35/3) 

brachte die Klägerin der Beklagten diverse Reklamationen zur Kenntnis, unter 

anderem sei die Folie zum Schutz vor Beschädigungen nicht aufgebracht, sodass 

eine Produktion auf den Fertigungsanlagen nicht möglich sei. In einer internen E-

Mail der Klägerin vom 6. Juli 2009 (act. 35/9) ist notiert, "die Bleche werden mit 

einer Schutzfolie versehen". Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 3/10 S. 2) hielten 

die Parteien unter der Ziffer 3 fest, die Blechkassetten seien entgegen den 

protokollierten Vereinbarungen nicht mit Schutzfolie überzogen an die Klägerin 

geliefert worden. Die Teile des Sicherheitsgeschosses würden von der Klägerin 

vor der Fertigung mit einer Folie überzogen. Die Beklagte prüfe die Möglichkeit 

des Aufbringens einer Schutzfolie bei der Firma M._____. Sollte dies nicht 

möglich sein, werde die Schutzfolie bei der Klägerin aufgebracht und der 

Mehraufwand der Beklagten weiterverrechnet. Das Protokoll ist von der Klägerin 

wie auch der Beklagten unterzeichnet und letztere bestritt dessen Richtigkeit nie. 

In einer – allerdings lediglich internen – Gesprächsnotiz der Klägerin vom 5. 

August 2009 (act. 35/10) vermerkte diese "Schutzfolie durch A1._____ 

aufbringen". Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Schutzfolie nicht wie mit 

Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009 

(act. 3/6) vereinbart aufgeklebt war und dass die Klägerin diese Arbeit vornehmen 

sollte und auch ausführte. Die Parteien sind sich somit lediglich über den Preis für 

diese Zusatzleistung uneinig.  

Mit E-Mail vom 28. August 2009, 13:47 Uhr, (act. 3/16) offerierte die Klägerin der 

Beklagten "Aufbringen der Schutzfolie auf die Metallkassetten 4 Mann a 75 sec. 

5.66 € pro Element" und bittet für die interne Fertigungsfreigabe um die 

Bestätigung der E-Mail. Mit E-Mail des selben Tages, 18:50 Uhr, (act. 3/17) fasst 

die Klägerin "die vielen E-Mails des heutigen Tages" zusammen und hält fest 

"1:A1._____ bringt die Schutzfolie auf (bereits geschehen).". Die Klägerin will 

- 37 - 

diese E-Mail als kaufmännisches Bestätigungsschreiben verstanden wissen, 

welchem nicht rechtzeitig widersprochen worden sei. Diese E-Mail beinhaltet 

indes lediglich, dass die Klägerin die Schutzfolie aufbringe. Bezüglich des zu 

berechnenden Preises enthält sie keine Informationen. Die Frage der Wirkung als 

kaufmännisches Schreiben bezüglich dieses Punktes kann daher offen bleiben. 

Die Beklagte verneint die Annahme des Angebotes und verweist auf eine E-Mail 

vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5), in welchem sie von der Klägerin eine 

Mitteilung über den Aufwand zum Aufkleben der Schutzfolie verlange. Die E-Mail 

vom 28. August 2009 (act. 3/19; act. 21/5) betrifft indes das Ausschneiden von 

Graphit und das Ändern von Pressstempeln, die Schutzfolie ist nicht Thema. 

Diese E-Mail beinhaltet somit weder eine Intervention gegen die Offerte der 

Klägerin noch den Wunsch nach einer Mitteilung des Aufwands für das 

Aufbringen der Schutzfolie. Erst mit E-Mail vom 14. Oktober 2009 (act. 21/5 S. 2; 

act. 21/6) führt die Beklagte aus: "Sie können sich vorstellen, dass uns diese 

Rechnung doch sehr überrascht! Bei der Einführung ins Bekleben der Platten mit 

Schutzfolie haben Sie mir folgendes Zitat gemacht 'unter Partnern muss 

Transparenz herrschen, Sie können jede einzelne Messung erhalten und 

nachkontrollieren'. Leider habe ich bis zum heutigen Tag auf meine 

verschiedenen Nachfragen nach den Aufwandzeiten keine Antwort erhalten. Kurz 

gesagt, ich weise die Rechnung komplett zurück und erwarte die Ausstellung 

einer neuen Rechnung für die Positionen "04" und "17" ihrer Rechnung, damit wir 

diese Aufwände ordentlich und zeitnah begleichen können. Für die Positionen 

"16" und "25" erwarten wir eine ordentliche Offerte mit den Details …". In der 

Folge bezahlte die Beklagte die Rechnung Nr. 63031201 vom 25. September 

2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) ohne die Positionen 16 (Aufbringen der 

Schutzfolie) und 17 mit Zahlung vom 6. November 2009 (act. 35/8/4). Allerdings 

beglich die Beklagte auch den Restbetrag dieser Rechnung mit Zahlung vom 18. 

Dezember 2009 (act. 34 S. 8 f. Rz. 12.3 und Rz. 14 sowie Anhang 1; act. 35/8/8). 

Die Beklagte mag somit diese Rechnung anfänglich beanstandet haben, in der 

Folge hat sie sie jedoch bezahlt und entsprechend auch akzeptiert. In einer E-Mail 

vom 20. November 2009 (act. 3/12) erwähnt die Klägerin einen Preis für die 

"Schutzfolienaufbringung" von EUR 5.66. Dabei handelt sich jedoch um eine E-

- 38 - 

Mail, welche lediglich bei der Klägerin intern versandt wurde. Die Beklagte erhielt 

diese nicht.  

Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen bezüglich 

Aufbringens der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück (vgl. act. 34 

Anhang 1), so die Rechnungen Nr. 63031473 vom 14. Oktober 2009 (act. 

35/7/16), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21; act. 35/7/18), 

Nr. 63031883 vom 11. November 2009 (act. 35/7/19), Nr. 63032012 vom 18. 

November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 vom 27. November 2009 (act. 

35/7/21), Nr. 63032398 vom 15. Dezember 2009 (act. 35/7/23), Nr. 63032503 

(act. 35/7/27) und Nr. 63032504 vom 5. Januar 2010 (act. 35/7/28), Nr. 63032597 

(act. 35/7/29) und Nr. 63032598 vom 13. Januar 2010 (act. 35/7/30), 

Nr. 63032832 vom 25. Januar 2010 (act. 35/7/34), Nr. 63032846 vom 26. Januar 

2010 (act. 35/7/35), Nr. 63033142 vom 8. Februar 2010 (act. 35/7/37), 

Nr. 63033078 vom 9. Februar 2010 (act. 35/7/39), Nr. 63033203 (act. 35/7/42), 

Nr. 63033225 (act. 35/7/43) und Nr. 63033227 vom 17. Februar 2010 (act. 

35/7/44), Nr. 63033262 vom 18. Februar 2010 (act. 35/7/45), Nr. 63033345 vom 

23. Februar 2010 (act. 35/7/46) und Nr. 63033398 vom 25. Februar 2010 (act. 

35/7/51). Diese Rechnungen wurden von der Beklagten vollumfänglich, mithin 

inklusive der Kosten für das Aufbringen der Schutzfolie von EUR 5.66 pro Stück, 

mit den Zahlungen vom 2. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031473; act. 35/8/6), 

vom 8. Dezember 2008 (Rechnung Nr. 63031718; act. 35/8/7), vom 18. 

Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63031883; act. 35/8/8, act. 3/25 und act. 34 

Anhang 1), vom 23. Dezember 2009 (Rechnung Nr. 63032012; act. 35/8/9), vom 

20. Januar 2010 (Rechnung Nr. 63032171; act. 35/8/10), vom 10. Februar 2010 

(Rechnung Nr. 63032398; act. 35/8/11), vom 26. Februar 2010 (Rechnungen 

Nr. 63032503 und Nr. 63032504; act. 35/8/12), vom 5. März 2010 (Rechnungen 

Nr. 63032597 und Nr. 63032598; act. 35/8/13), vom 19. März 2010 (Rechnungen 

Nr. 63032832 und Nr. 63032846; act. 35/8/14), vom 6. April 2010 (Rechnungen 

Nr. 63033142 und Nr. 63033078; act. 35/8/15), vom 22. April 2010 (Rechnungen 

Nr. 63033203, Nr. 63033225, Nr. 63033227 und Nr. 63033262; act. 35/8/16) und 

vom 28. April 2010 (Rechnungen Nr. 63033345 und Nr. 63033398; act. 35/8/17) 

bezahlt.  

- 39 - 

Indem die Beklagte die Klägerin diese zusätzliche Arbeit ausführen liess, deren 

Leistung entgegennahm und nach Beanstandung der ersten Rechnung 

Nr. 63031201 vom 25. September 2009 (act. 3/18; act. 21/7; act. 35/7/8) sowohl 

diese, als dann auch über Monate die folgenden von der Klägerin gestellten 

Rechnungen mit den Positionen Aufbringen der Schutzfolie bezahlte, ist davon 

auszugehen, dass sie den von der Klägerin hierfür offerierten und fakturierten 

Preis von EUR 5.66 pro Stück akzeptiert hat. Dies nicht lediglich für die einzelnen 

bereits bezahlten Rechnungen, sondern generell für das Aufbringen der 

Schutzfolie. Zumal die Beklagte die folgenden Rechnungen bezüglich Aufbringens 

der Schutzfolie nie beanstandete. Im Zahlungsplan vom 22. April 2010 (act. 3/30) 

akzeptierte die Beklagte auch weitere noch offene Rechnungen der Klägerin 

betreffend Aufbringen der Schutzfolie (Rechnungen Nr. 63033436, Nr. 63033437, 

Nr. 63033438, Nr. 63033524, Nr. 63033525, Nr. 63033526, Nr. 63033643, 

Nr. 63033994, Nr. 63033995, vgl. act. 3/30 und act. 34 Anhang 2). Die Parteien 

haben sich folglich nach ihrem konkludenten vertragsausführenden Verhalten 

darüber geeinigt, dass die Klägerin das erforderlichen Aufbringen der Schutzfolie 

zu einem Preis von EUR 5.66 pro Stück ausführt.  

Da zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend das Aufbringen der 

Schutzfolie über EUR 5.66 pro Stück zustande gekommen ist, braucht auf eine 

allfällige übliche Vergütung nicht mehr eingegangen zu werden. Die Beklagte 

macht Wucher geltend; der Preis übersteige den marktüblichen Preis um mehr als 

100%. Die Beklagte legt indes weder rechtsgenügend dar, wie hoch ein 

marktüblicher Preis wäre, noch um wie viel dieser überschritten würde. Mangels 

einer substantiierten Darstellung der Beklagten kann auf diesen Vorwurf nicht 

weiter eingegangen werden.  

Die Klägerin stellte der Beklagten verschiedene Rechnungen mit der Position 

Aufbringen der Schutzfolie zum Preis von EUR 5.66 pro Stück, welche indes 

seitens der Beklagten unbezahlt blieben, obwohl zwischen den Parteien eine 

Vereinbarung bestand, wonach die Klägerin die Schutzfolie zu diesem Preis 

aufbringe. Die Klägerin macht geltend, von der eingeklagten Forderung in der 

Höhe von EUR 356'110.32 entfalle ein Betrag von EUR 23'284.26 auf das 

- 40 - 

Aufbringen der Schutzfolie und verweist auf die Aufstellung der offenen 

Rechnungen im Anhang 2 zur Replik (act. 34 S. 34 Rz. 57). Die entsprechenden 

Rechnungen reichte die Klägerin ins Recht (act. 3/44/1; act. 3/44/2; act. 3/44/3; 

act. 3/44/6; act. 3/44/7; act. 3/44/8; act. 3/44/11; act. 3/44/21; act. 3/44/22; act. 

3/44/25; act. 3/44/29; act. 3/44/31; act. 3/44/35; act. 3/44/36; act. 3/44/37; act. 

3/44/44; act. 3/44/45; act. 3/44/52; act. 3/44/55). Die Beklagte beanstandete diese 

Rechnungen der Klägerin nicht. Dem Gesagten entsprechend schuldet die 

Beklagte der Klägerin grundsätzlich für das Aufbringen der Schutzfolie den 

ausstehenden Betrag in der Höhe von EUR 23'284.26.  

Auf den von der Beklagten geltend gemachten Einwand des Vorbehalts der 

Weiterbelastbarkeit wird für alle zusätzlichen Arbeiten gemeinsam in der 

Erwägung IV.3.2.8. eingegangen.  

3.2.6. Verpacken der fertiggestellten Elemente  

3.2.6.1. Die Klägerin hält dafür, die fertiggestellten Kühldeckenelemente hätten für 

den Transport sorgfältig verpackt werden müssen, da es sonst durch die 

bestimmungsgemäss vorstehenden Rohrenden zu Beschädigungen der 

Sichtoberfläche hätte kommen können. Die Kosten der Verpackung seien im 

Angebot der Klägerin vom 27. Mai 2009 nicht enthalten gewesen. Auf Wunsch der 

Beklagten habe die Klägerin dann doch für die Verpackung gesorgt. Im Protokoll 

vom 9. Juli 2009 hätten die Parteien festgehalten, dass die Klägerin die 

Verpackung separat verrechnen könne. Die Beklagte habe dies in der 

Klageantwort anerkannt. Die Klägerin habe die Elemente dann verpackt. Die 

Beklagte bestreite einzig, dass eine Vereinbarung über den Preis der 

Verpackungsarbeiten getroffen worden sei. Auch diese Bestreitung sei 

aktenwidrig. Die Klägerin habe um Freigabe für die Bestellung der einzelnen 

Verpackungen ersucht. Zum Beispiel habe die Beklagte am 26. Januar 2010 

Freigabe für die Bestellung von Versandkisten erteilt. Insoweit die Beklagte selbst 

Freigabe erteilt habe, sei die Bestreitung nicht nachvollziehbar. Auch für die 

weiteren Verpackungen habe die Beklagte Freigabe erteilt, so etwa am 5. Februar 

2010. Wo eine Freigabe für einzelne Verpackungsmaterialien fehlen sollte, sei zu 

berücksichtigen, dass die Beklagte alle Rechnungen für diese Zusatzleistungen 

- 41 - 

bezahlt habe (bis sie sämtliche Zahlungen eingestellt habe). Dadurch habe die 

Beklagte die Zusatzleistungen genehmigt. Selbst wenn man aber weder eine 

ausdrückliche noch eine konkludente Annahme der Offerte sehen wolle, so sei 

doch klar: Die zusätzliche Verpackungsarbeit sei im Angebot vom 27. Mai 2009 

nicht enthalten gewesen. Die Klägerin habe dafür einen Anspruch auf Vergütung, 

der sich mangels einer vertraglichen Abrede nach der Übung bzw. nach Arbeit 

und Material sowie einem angemessenen Gewinn bemesse. Die verrechneten 

Beträge entsprächen diesen Kriterien. Die Kosten für das Verpackungsmaterial 

(insbesondere Versandkisten, Paletten, Einweg- und Mehrwegverpackungen) 

seien in den Rechnungen ausgewiesen. Insgesamt habe die zusätzliche Arbeit 

des Verpackens EUR 85'968.61 ausgemacht. Die Beklagte habe EUR 65'694.28 

für das Verpacken der fertiggestellten Elemente bezahlt. Von den offenen 

Rechnungen entfielen EUR 20'173.33 auf das Verpacken der fertiggestellten 

Elemente; davon beträfen EUR 18'673.93 das Verpackungsmaterial und 

EUR 1'499.40 die Arbeitszeit. Die Klägerin habe keine Verpackung verrechnet, 

die sie nicht verwendet habe. Verpackungen, die sie zweimal verwendet habe, 

habe sie nicht doppelt verrechnet. Und schliesslich hätten die Verpackungen nach 

Abschluss des Projekts nicht für andere Kunden oder Projekte verwendet werden 

können. Denn die Verpackungen seien individuell an die Elemente angepasst 

worden (act. 1 S. 9 Rz. 15; act. 34 S. 24 ff. Rz. 40 ff.; act. 44 S. 3 Rz. 10).  

3.2.6.2. Die Beklagte antwortet, es sei zwar richtig, dass ausweislich des 

Protokolls über die Besprechung vom 9. Juli 2009 vereinbart worden sei, dass die 

Verrechnung von Verpackungen separat nach Anlieferung der Verpackungen bei 

der Klägerin geschehen solle. Das reiche aber nicht aus, um eine vertragliche 

Vereinbarung nachzuweisen. Vielmehr hätte insoweit insbesondere auch eine 

Vereinbarung der Preise für die Verpackungsmaterialien getroffen werden 

müssen, welche die Klägerin nicht einmal behaupte. Bekanntlich ersetze die 

Erstellung einer Rechnung nicht die insoweit nötige vertragliche Vereinbarung. 

Der Sachvortrag der Klägerin sei irreführend. Es habe sich nämlich um 

Versandkisten gehandelt, die für Mehrfachnutzung geeignet gewesen und daher 

auch von der Klägerin wieder zurückgenommen worden seien, um sie anderweitig 

einsetzen zu können. Es seien keine individuellen Verpackungen gewesen. Falls 

- 42 - 

sie nicht für die Beklagte wieder verwendet worden seien, dann für andere 

Kunden. Daher habe die Klägerin nicht die Anschaffungspreise berechnen dürfen, 

sondern allenfalls eine viel geringere Mietgebühr für einmalige Nutzung von 

Versandkisten, welche die Klägerin auch noch anderweitig eingesetzt und 

berechnet habe. Es sei deshalb zu bestreiten, dass die von der Klägerin 

berechnete Vergütung für Verpackung der fertiggestellten Elemente in der Höhe 

angemessen sei. Insoweit würde es der Klägerin obliegen, die Angemessenheit 

der von ihr berechneten und eingeklagten Zusatzvergütungen im Einzelnen 

nachzuweisen (act. 20 S. 12, act. 38 S. 4 und S. 11; Prot. S. 21).  

3.2.6.3. Die Parteien vereinbarten mit Angebot vom 27. Mai 2009 (act. 3/5; 

act. 35/2) und Annahme vom 5. Juni 2009 (act. 3/6) "Preisstellung: EXW, 

ausschliesslich Verpackung, Steuer und Versicherung". Die Verpackung war 

somit im vereinbarten Preis nicht inbegriffen. Im Protokoll vom 9. Juli 2009 (act. 

3/10 S. 2) ist festgehalten, die Verrechnung von Verpackungen erfolge separat 

nach Anlieferung der Verpackungen bei der Klägerin. Dies bestreitet die Beklagte 

denn auch nicht. Sie macht indes geltend, es hätte auch eine Vereinbarung 

bezüglich des Preises erfolgen müssen. Mit E-Mail vom 25. Januar 2010 (act. 

3/22) bat die Klägerin die Beklagte um die Bestellfreigabe für folgende 

Versandkisten: 57x Versandkiste für Elemente der Besprechungszimmer (1270 x 

870 x 550) zum Preis von EUR 81.65 / Stück zzgl. MwSt. und 41x Versandkiste 

für Elemente der Teeküchen (920 x 870 x 450) zum Preis von EUR 73.20 / Stück 

zzgl. MwSt.. Mit Antwort-E-Mail vom 26. Januar 2010 (act. 3/22) bestätigte die 

Beklagte der Klägerin die Freigabe der Verpackungen gemäss ihrem Angebot. 

Sodann bat die Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 5. Februar 2010 (act. 35/11) 

um Bestellfreigabe für 25 Mehrwegverpackungen 1925 x 1400 x 600 zum Preis 

von EUR 122.20 / Stück zzgl. MwSt. und für 3 Einwegverpackungen 1925 x 1400 

x 600 zum Preis von EUR 165.18 / Stück zzgl. MwSt.. Die Beklagte gab mit 

Antwort-E-Mail vom selben Datum (act. 35/11) ihre Zustimmung. Für diese 

Verpackungen stimmte die Beklagte somit offensichtlich auch dem Preis zu. Eine 

entsprechende Vereinbarung ist diesbezüglich ohne Weiteres zustande 

gekommen.  

- 43 - 

Die Klägerin stellte der Beklagten diverse weitere Rechnungen, welche Kosten für 

Verpackung bzw. Verpackungsmaterial enthielten (vgl. act. 34 Anhang 1), so die 

Rechnungen Nr. 63030333 (act. 35/7/1) und Nr. 63030339 (act. 35/7/2) vom 

15. Juli 2009, Nr. 63030579 vom 4. August 2009 (act. 35/7/5), Nr. 63030855 vom 

31. August 2009 (act. 35/7/7), Nr. 63031301 vom 2. Oktober 2009 (act. 35/7/9), 

Nr. 63031444 vom 13. Oktober 2009 (act. 35/7/12), Nr. 63031606 vom 26. 

Oktober 2009 (act. 35/7/17), Nr. 63031718 vom 30. Oktober 2009 (act. 3/21; 

act. 35/7/18), Nr. 63032012 vom 18. November 2009 (act. 35/7/20), Nr. 63032171 

vom 27. November 2009 (act. 35/7/21), Nr. 63032397 vom 15. Dezember 2009 

(act. 35/7/22), Nr. 63032458 vom 18. Dezember 2009 (act. 35/7/24), 

Nr. 63032488 vom 22. Dezember 2009 (act. 35/7/26), Nr. 63032817 (act. 35/7/31) 

und Nr. 63032830 (act. 35/7/33) vom 25. Januar 2010, N