# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 28074a51-967c-543d-bd3a-96c42aea7e1f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 03.07.2017 HG170016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG170016_2017-07-03.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.:  HG170016-O U/ei 

 

 

Mitwirkend:  Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Ersatzoberrichte-

rin Nicole Klausner, die Handelsrichter Dr. Alexander Müller,  

Dr. Thomas Lörtscher und Handelsrichterin Verena Preisig sowie 

Gerichtsschreiber Silvan Sdzuy 

 

Urteil vom 3. Juli 2017 

 

in Sachen 

 

A._____ Stiftung, 

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Beklagte 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 63'554.80 
zuzüglich Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten." 

Mietobjekt: 

Büroraum (2. OG) und Lagerraum (UG), inkl. Parkplätze Nr. ... und ... 
(Tiefgarage), C._____-Strasse ..., ... Zürich 

Inhaltsverzeichnis: 

Sachverhalt und Verfahren: .......................................................................................... 3 
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 3 
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 3 
Erwägungen: ..................................................................................................................... 4 
1. Formelles ..................................................................................................................... 4 
2. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................................... 5 
3. Rechtliches.................................................................................................................. 9 
4. Zusammenfassung/Fazit.........................................................................................12 
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................12 
Urteilsdispositiv .............................................................................................................13 

 

- 3 - 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

i. Die Klägerin ist eine Stiftung mit Sitz in Zürich und bezweckt die gemeinsa-

me Anlage der von den Anlegern eingebrachten Gelder der zweiten und dritten 

Säule in Immobilien sowie die Verwaltung der eingebrachten Gelder und der getä-

tigten Anlagen (act. 3/II). 

ii. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt die 

Entwicklung und Fabrikation von bzw. den Handel mit Computersoft- und Hard-

ware sowie die Erbringung sämtlicher damit zusammenhängender Beratungs-

dienstleistungen einschliesslich Schulung und Support (act. 3/III). 

b. Prozessgegenstand 

Gegenstand der vorliegenden Klage bildet eine Forderung der Klägerin gegen-

über der Beklagten aus einem Mietvertrag betreffend Geschäftsräume. Die Be-

klagte hat das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben und nach Ansicht der Klägerin 

keinen tauglichen Ersatzmieter angeboten. 

B. Prozessverlauf 

Am 31. Januar 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage 

ein (act. 1). Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist ange-

setzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 6'500.– zu leisten 

(act. 5). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet 

hatte (act. 7), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 17. Februar 2017 Frist an-

gesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 8). Mit Eingabe vom 8. Mai 2017 

(Datum Poststempel) teilte die Beklagte durch ihre damalige Rechtsvertreterin 

dem Handelsgericht mit, auf eine ausführliche Stellungnahme zu verzichten. Sie 

werde in den nächsten Tagen die Überschuldungsanzeige beim zuständigen Ge-

- 4 - 

richt einreichen, womit das vorliegende Verfahren voraussichtlich sistiert werden 

müsse. Aufgrund der Überschuldung werde auch das Mandatsverhältnis zu ihrer 

Rechtsvertreterin per sofort beendet. Die weitere Korrespondenz in der vorliegen-

den Angelegenheit sei direkt an die Beklagte bzw. deren Verwaltungsrat, D._____ 

(siehe rubrizierte Zustelladresse), zu richten (act. 10). Mit Verfügung vom 9. Mai 

2017 wurde der Beklagten persönlich unter Säumnisandrohung eine Nachfrist zur 

Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 13). Die Beklagte reichte auch in-

nert der Nachfrist keine Klageantwort ein. 

Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit und Verfahrensart 

Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von han-

delsrechtlichen Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzungen 

der handelsrechtlichen Streitigkeit (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO) sind vorliegend 

gegeben: (a) die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien 

(Mietvertrag betreffend Geschäftsräume der Beklagten, BGE 139 III 457, E. 3.2; 

act. 1 Rz. 4), (b) beide Parteien sind im schweizerischen Handelsregister einge-

tragen (act. 3/II-III) und (c) der behauptete vermögensrechtliche Anspruch hat ei-

nen Streitwert von CHF 63'554.80, weshalb ein Entscheid des Handelsgerichts 

mittels Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht weitergezogen werden 

kann. Das hiesige Handelsgericht ist somit gestützt auf Bundesrecht sachlich zu-

ständig. Sodann fällt der behauptete vermögensrechtliche Anspruch nicht in den 

Kernbereich des Mietrechts, weshalb aufgrund des genannten Streitwerts das or-

dentliche Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c 

ZPO, je e contrario). Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aufgrund einer zwi-

schen den Parteien geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 17 ZPO; 

act. 3/1 Ziff. 13.6), welche sich mit der gesetzlichen Regelung deckt (Art. 33 

ZPO). 

- 5 - 

1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen, welche von Amtes wegen zu prüfen 

sind (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO), erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen 

weiteren Bemerkungen Anlass; insbesondere ist über eine Überschuldungsanzei-

ge und/oder Konkurseröffnung betreffend die Beklagte nichts bekannt. Damit ist 

die vorliegende Streitigkeit durch das hiesige Handelsgericht zu beurteilen. 

1.3. Versäumte Klageantwort 

Die Beklagte hat wie erwähnt bis heute keine Klageantwort im Sinne von Art. 222 

Abs. 2 i.V.m. Art. 221 ZPO eingereicht. Weil sie sich damit zu den Vorbringen der 

Klägerin nicht geäussert hat, gelten die Tatsachenbehauptungen der Klägerin als 

unbestritten und können dem Entscheid zugrunde gelegt werden (LEUENBERGER, 

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 223 N 5, m.w.H.). 

Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb in Anwendung von Art. 223 

Abs. 2 ZPO androhungsgemäss ein Endentscheid zu treffen ist. 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1. Die Sachdarstellung der Klägerin (act. 1 Rz. 11-28) blieb aufgrund der ver-

säumten Klageantwort unbestritten. Die beklagtische Eingabe vom 8. Mai 2017 

vermag daran nichts zu ändern, zumal sie keine substantiierten Bestreitungen der 

klägerischen Tatsachenbehauptungen enthält und im Übrigen lediglich auf Beila-

gen verweist, ohne deren (behauptete) Relevanz genauer darzutun (act. 10 und 

12/2-6). Es besteht zudem kein Anlass, an der Richtigkeit der klägerischen Sach-

darstellung zu zweifeln (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Gestützt auf die klägerische Sach-

darstellung und die dazu eingereichten Urkunden (act. 3/1-17) ist – soweit ent-

scheidrelevant – von folgendem Sachverhalt auszugehen: 

2.2. Mit Datum vom 1. bzw. 8. Juli 2009 schloss die Klägerin mit der Beklagten 

einen bis zum 30. September 2019 (echt) befristeten Mietvertrag betreffend einen 

Büroraum (ca. 333 m2) im 2. Obergeschoss, einen Lagerraum (ca. 53 m2) im Un-

tergeschoss sowie vier Parkplätze im Untergeschoss der Liegenschaft C._____-

- 6 - 

Strasse ... in ... Zürich ab. Als Verwendungszweck wurde im Vertrag die "Büronut-

zung für einen Dienstleistungsbetrieb" (recte: "Büros für Dienstleistungsbetrieb") 

festgehalten und als Mietbeginn der 1. Oktober 2009 vereinbart (act. 3/1 Ziff. 2.1 

und Ziff. 3.1.1). ln Ziffer 3.3 des Mietvertrags wurde der Beklagten ungeachtet der 

befristeten Mietdauer das einseitige Recht eingeräumt, das Mietverhältnis mit je-

weils neunmonatiger Kündigungsfrist per 30. September 2012, 30. September 

2014 sowie 30. September 2017 aufzulösen. Von der Möglichkeit der vorzeitigen 

Vertragsauflösung auf einen dieser Termine hat die Beklagte keinen Gebrauch 

gemacht (act. 1 Rz. 11, act. 3/1). 

2.3. Mittels Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag, datiert 3. Februar 2010, vereinbarten 

die Parteien die Rückgabe der vier gemieteten Parkplätze per 31. Januar 2010 

sowie eine entsprechende Reduktion des geschuldeten Mietzinses. Die Rückgabe 

dieser Parkplätze ist fristgerecht erfolgt (act. 1 Rz. 12, act. 3/2). 

2.4. Später mietete die Beklagte erneut zwei Park- bzw. Einstellplätze (Nr. ... und 

...) in der Tiefgarage der streitgegenständlichen Liegenschaft hinzu. Mittels Nach-

trag Nr. 2 zum Mietvertrag, datiert 22. Oktober 2015, hielten die Parteien fest, wie 

sich der monatlich geschuldete Bruttomietzins für die folgenden Objekte ab 1. Ok-

tober 2015 zusammensetzt (act. 1 Rz. 13, act. 3/3): 

(i) Büroraum (ca. 333 m2) im 2. OG CHF 6'955.00 

(ii) Lagerraum (ca. 53 m2) im UG CHF  287.10 

(iii) 2 Einstellplätze in TG (Nr. ... und ...) CHF  360.00 

 Total Bruttomietzins pro Monat CHF 7'602.10 

2.5. Weiter hielten die Parteien im erwähnten Nachtrag Nr. 2 fest, dass sich die 

Beklagte in einer finanziell schwierigen Situation befindet und sie die gemieteten 

Flächen als überdimensioniert betrachtet. Die Klägerin nahm weiter zur Kenntnis, 

dass die Beklagte Suchbemühungen für einen Nachfolgemieter tätigt(e), welche 

zu einer vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts führen könnten (konkret: "[…] es 

wird zur Kenntnis genommen, dass der Mieter [die Beklagte] Vermietungstätigkei-

ten für die Flächen tätigt und entsprechend bereit wäre, die Flächen frühzeitig ab-

zugeben.", act. 3/3 Ziff. 1 [Präambel]). Zudem gewährte die Klägerin der Beklag-

- 7 - 

ten bis am 1. März 2016 eine Stundung der Mietzinszahlungen für die Monate Ok-

tober 2015 bis Februar 2016 (act. 1 Rz. 14, act. 3/3 Ziff. 1 und 2). 

2.6. Mittels E-Mail vom 22. Februar 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, 

dass sie eine Mietinteressentin für das Mietobjekt gefunden habe, und bat darum, 

diese potenzielle Ersatzmieterin wohlwollend zu prüfen. Der Finanzplan sei fun-

diert und die Interessentin als solvent einzuschätzen. Bei der vorgeschlagenen 

Ersatzmieterin handelte es sich um die am 18. Februar 2016 ins Handelsregister 

eingetragene Gesellschaft "E._____ GmbH" (fortan: Ersatzmieterin), welche in 

den Räumlichkeiten der Beklagten eine Kinderkrippe mit dem Namen "F._____" 

zu betreiben beabsichtigte. Zwecks Prüfung der vorgeschlagenen Ersatzmieterin 

stellte die Beklagte der Klägerin die folgenden Unterlagen zu (act. 1 Rz. 16, act. 

3/5/1-7): 

(i) Anmeldeformular für Mietinteressenten 
(ii) Auszug aus der Gründungsurkunde der E._____ GmbH vom 15. Februar 

2016 

(iii) Auszug aus dem Betreibungsregister von G._____ (Gesellschafterin und 
Vorsitzende der Geschäftsführung der E._____ GmbH mit …) 

(iv) Grobkonzept Krippe F._____ 

(v) E-Mail der Krippenaufsicht der Stadt Zürich vom 10. Februar 2016 
(vi) Finanzplan Kinderkrippe F._____, bestehend aus: 

- Kapitalbedarfsplanung – Kickoff Februar/März 2016 
- Budget Erfolgsrechnung 2016 
- Liquiditätsplan 2016 

2.7. Nach Prüfung der vorgeschlagenen Ersatzmieterin teilte die Klägerin der 

Beklagten am 24. März 2016 mit, dass die vorgeschlagene Ersatzmieterin mit 

dem beabsichtigten Betrieb einer Kinderkrippe nicht berücksichtigt werden könne 

und die Beklagte dementsprechend auch nicht aus der Mietzinshaftung entlassen 

werde (act. 1 Rz. 17, act. 3/6). 

2.8. Mittels Einschreiben vom 29. März 2016 erwiderte die Beklagte, dass sie die 

Ablehnung der vorgeschlagenen Ersatzmieterin nicht akzeptiere. Die Ersatzmiete-

rin erfülle mit dem Betrieb der geplanten Kinderkippe sämtliche gemäss Art. 264 

OR vorgeschriebenen Kriterien, um als tauglich zu gelten. Die Mietzinszahlungen 

- 8 - 

würden deshalb per 1. Mai 2016 – dem von Seiten der Ersatzmieterin vorge-

schlagenen Übernahmetermin – eingestellt (act. 1 Rz. 18, act. 3/7). 

2.9. Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten am 13. April 2016 mit, dass die 

vorgeschlagene Ersatzmieterin mit dem Betrieb einer Kinderkrippe nicht als zu-

mutbare Ersatzmieterin akzeptiert werden könne, weil der Betrieb einer Kinder-

krippe nicht unter den vertraglich vereinbarten Verwendungszweck der Büronut-

zung zu subsumieren sei (act. 1 Rz. 19, act. 3/8). 

2.10. Mit E-Mail vom 3. Juni 2016 schlug die Beklagte der Klägerin einen weiteren 

potenziellen Ersatzmieter vor, nämlich die H._____. Gleichentags teilte die Kläge-

rin der Beklagten mit, dass auch die H._____ nicht als Ersatzmieter akzeptiert 

werden könne, da der vertraglich vereinbarte Nutzungszweck durch deren Tätig-

keit ebenfalls nicht eingehalten würde (act. 1 Rz. 20, act. 3/9). 

2.11. Die beiden Autoeinstellplätze Nr. ... und ... in der Tiefgarage der streitgegen-

ständlichen Liegenschaft wurden von der Beklagten bereits mit Wirkung per 

31. Juli 2016 gekündigt (und mutmasslich auch per 31. Juli 2016 zurückgegeben; 

vgl. dazu act. 3/12, worin die Parkplätze Nr. ... und ... nicht erwähnt werden). Die 

Klägerin akzeptierte diese Kündigung gemäss eigenen Angaben (act. 1 Rz. 27). 

2.12. Im Beisein von D._____, damals noch Verwaltungsratspräsident der Beklag-

ten mit Einzelunterschrift, und I._____, Vertreter der Klägerin, fand nach einem 

Briefwechsel zwischen den Parteien am 4. Oktober 2016 schliesslich die Rückga-

be des Mietobjekts statt. Dabei erstellte I._____ im Beisein von D._____ ein Män-

gel-/Abnahme-/Übergabeprotokoll. Von den insgesamt 20 der Beklagten bei Miet-

beginn übergebenen Schlüsseln wurden bis und mit 31. Januar 2017 insgesamt 

14 retourniert. Im gegenseitigen Einverständnis wurde vorerst auf einen Rückbau 

des Mieterausbaus durch die Beklagte verzichtet, damit dieser allenfalls von ei-

nem Ersatz- bzw. Nachmieter übernommen werden könnte. Die Parteien verein-

barten, dass der Rückbau des Mieterausbaus auf erstes Verlangen der Klägerin 

nachzuholen sei (act. 1 Rz. 21 ff., act. 3/10-13). 

- 9 - 

3. Rechtliches 

3.1. Die Klägerin stützt ihre Forderung auf Art. 264 Abs. 1 und 2 OR (act. 1 

Rz. 30). Die Beklagte bejaht die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen zumindest 

sinngemäss (act. 3/10 S. 2 und act. 10 S. 1). Vorliegend ist die Rückgabe des 

Mietobjekts am 4. Oktober 2016 erfolgt und es wurde ein entsprechendes Män-

gel-/Abnahme-/Übergabeprotokoll unterzeichnet (act. 1 Rz. 21 ff., act. 3/10-13). 

Dass (einzig) die Schlüssel zum Mietobjekt der Klägerin nicht vollständig zurück-

gegeben wurden, steht der Rückgabe des Mietobjekts nicht entgegen (mp 4/2013, 

S. 302 ff.). Es ist sodann unbestritten, dass die Beklagte das Mietverhältnis be-

reits per 30. April 2016 (bzw. 1. Mai 2016) beenden wollte bzw. sich ab diesem 

Zeitpunkt als von der Mietzinszahlungspflicht befreit erachtete. Damit ist vorlie-

gend von einer vorzeitigen Rückgabe des Mietobjekts im Sinne von Art. 264 OR 

auszugehen (und nicht etwa von einer Übertragung der Geschäftsraummiete auf 

einen Dritten im Sinne von Art. 263 OR). 

3.2. Gibt der Mieter das Mietobjekt zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin 

einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur 

befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; 

dieser muss zahlungsfähig und bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Be-

dingungen zu übernehmen. Andernfalls muss er den Mietzins bis zu dem Zeit-

punkt leisten, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder 

beendet werden kann. Der Vermieter muss sich anrechnen lassen, was er (a) an 

Auslagen erspart und (b) durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt  

oder absichtlich zu gewinnen unterlässt (Art. 264 OR). 

3.3. Die Beweislast für alle Voraussetzungen von Art. 264 Abs. 1 OR (Rückgabe 

der Sache, ausreichendes Angebot eines tauglichen Ersatzmieters) trägt die Be-

klagte als Mieterin gestützt auf Art. 8 ZGB. Gleichermassen trägt die Beklagte als 

Mieterin die Beweislast für allfällige Schadenminderungsgründe aus dem Verhal-

ten des Vermieters und für den Umfang der Schadenminderung gemäss Art. 264 

Abs. 3 OR (ZK-HIGI, 3. Aufl., Zürich 1994, Art. 264 N 67, m.w.H.). Der Beweislast 

vorgelagert ist jedoch die Behauptungslast, wobei sich Letztere aus Ersterer 

ergibt. Mangels einer Klageantwort ist die Beklagte ihrer Behauptungslast betref-

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/dd0795f1-3793-454a-bdd8-7fcd4f15158b?source=document-link&SP=15|q2e2ul

- 10 - 

fend das Angebot eines tauglichen Ersatzmieters nicht nachgekommen. Aus der 

beklagtischen Eingabe vom 8. Mai 2017 ergibt sich lediglich, dass die Beklagte 

die Kinderkrippe F._____ als valable Ersatzmieterin im Sinne von Art. 264 OR an-

sieht (act. 10 S. 1). Weshalb sie dieser Auffassung ist, ergibt sich hingegen aus 

der Eingabe vom 8. Mai 2017 gerade nicht; insbesondere kann sich die – damals 

noch – anwaltlich vertretene Beklagte nicht mit einem blossen Verweis auf die von 

ihr eingereichten Beilagen (act. 12/2-6) begnügen. Ebenso wenig geht aus der 

Eingabe vom 8. Mai 2017 hervor, inwiefern die klägerische Begründung der Ab-

lehnung der Kinderkrippe F._____ nicht stimmig sein soll bzw. inwiefern sie sich 

nicht mit den Voraussetzungen von Art. 264 OR auseinandersetzt. Abgesehen 

davon, dass die Begründungspflicht bei Ablehnung eines Ersatzmieters im Sinne 

von Art. 264 Abs. 1 OR an sich umstritten ist (FERTIG, in: Müller [Hrsg.], Wohn- 

und Geschäftsraummiete – Beraten und Prozessieren im Immobiliarmietrecht, 

Basel 2016, Rz. 9.125, m.w.H.), wird aus dem klägerischen Schreiben vom 

13. April 2016 ersichtlich, dass die Klägerin die vorgeschlagene Ersatzmieterin als 

nicht mit dem vertraglich vereinbarten Nutzungszweck (Büros für Dienstleistungs-

betrieb) kompatibel erachtet (act. 3/8). Dem ist ohne Weiteres zuzustimmen: Zwar 

mag es sich bei einer Kinderkrippe um einen Dienstleistungsbetrieb handeln, je-

doch ist es offensichtlich, dass der Betrieb von Büros nicht annähernd mit dem 

Betrieb einer (in der Regel lärmintensiven) Kinderkrippe vergleichbar ist. Die Er-

satzmieterin muss jedoch bereit sein, den Mietvertrag zu den gleichen Bedingun-

gen zu übernehmen, worunter auch der vertraglich vereinbarte Nutzungszweck – 

d.h. Büros für einen Dienstleistungsbetrieb – fällt (ZK-HIGI, a.a.O., Art. 264 N 34 f., 

39 und 42). Bereits an dieser Stelle ist deshalb festzuhalten, dass die Klägerin die 

seitens der Beklagten angebotene Ersatzmieterin zu Recht als untauglich erach-

tet. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, die weiteren Ausführungen der Klä-

gerin (act. 1 Rz. 30-47) eingehend abzuhandeln. 

3.4. Der Vollständigkeit halber sei noch Folgendes erwähnt: Es mag zutreffen, 

dass die Klägerin erstmals mit ihrer Klageschrift vom 31. Januar 2017 Zweifel an 

der Zahlungsfähigkeit und der Geschäftserfahrenheit der vorgeschlagenen Er-

satzmieterin äusserte (act. 10 S. 1). Aber auch hier kann sich die Beklagte nicht 

darauf beschränken, ihr Erstaunen zum Ausdruck zu bringen, ohne diese Vor-

- 11 - 

bringen (substantiiert) zu bestreiten. Wie ausgeführt wäre es vielmehr an der Be-

klagten gewesen, (substantiiert) darzulegen und mit Beweismitteln zu untermau-

ern, weshalb die vorgeschlagene Ersatzmieterin tauglich im Sinne von Art. 264 

Abs. 1 OR (gewesen) sein soll. Zu allfälligen weiteren Ersatzmietern (z.B. der 

H._____) finden sich in der Eingabe vom 8. Mai 2017 keine Ausführungen seitens 

der Beklagten. Im Übrigen verlangte die Beklagte auch keine Vorteilsanrechnung 

im Sinne von Art. 264 Abs. 3 OR, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 

3.5. Damit bleibt es bei der klägerischen Sachdarstellung, wonach die Beklagte 

das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter 

im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR anzubieten. Entsprechend hat die Beklagte die 

finanziellen Folgen gemäss Art. 264 Abs. 2 OR zu tragen, wobei die Klägerin nur 

die bis und mit Januar 2017 bestehenden Kostenausstände einfordert. 

3.6. Die Klageforderung beläuft sich gemäss Angaben der Klägerin per 31. Ja-

nuar 2017 auf insgesamt CHF 63'554.80 und setzt sich zusammen aus (act. 1 

Rz. 29, act. 3/15-16): 

(i)  den offenen Mietzinsen betreffend Büro- und Lagerraum 
 (CHF 6'955.00 + CHF 287.10 = CHF 7'242.10 pro Monat)  
 für die Monate Mai 2016 bis Januar 2017 CHF 65'178.90 
(ii)  den offenen Mietzinsen betreffend PP Nrn. ... und ... 
 (CHF 180.00 + CHF 180.00 = CHF 360.00 pro Monat)  
 für die Monate Mai bis Juli 2016 CHF 1'080.00 

(iii)  den offenen – erst mit Datum vom 01.07.2016 in den 
 Kontoauszug eingebuchten, da vorher vergessen  
 gegangenen – Mietzinsen betreffend PP Nr. …  
 (CHF 180.00 pro Monat) für die Monate Februar und  
 März 2016  CHF  360.00 

(iv)  dem offenen Saldo der Heiz- und Betriebskostenab- 
rechnung der Periode 2015/2016  CHF  80.80 

(v)  abzüglich eines beklagtischen Guthabens (Überschuss 
 aus der Depotauflösung) per Ende März 2016 - CHF  2'604.90 
(vi)  abzüglich einer Teilzahlung vom 18. Juli 2016 - CHF  540.00 

 Total Klageforderung CHF 63'554.80 

- 12 - 

Die Beklagte hat diese Berechnung nicht beanstandet und es besteht auch von 

Amtes wegen kein Anlass, dies zu tun. Der beantragte Zins zu 5 % entspricht zu-

dem der gesetzlichen Regelung (Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 OR). 

3.7. Nach dem Gesagten ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Be-

klagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 63'554.80 zuzüglich Zins zu 5% seit Kla-

geeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen. 

4. Zusammenfassung/Fazit 

4.1. Die Beklagte hat das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben, ohne einen taugli-

chen Ersatzmieter im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR anzubieten (bzw. ohne ein 

solches Angebot im vorliegenden Verfahren substantiiert vorzubringen und ent-

sprechende Beweismittel zu offerieren). Deshalb hat die Beklagte die finanziellen 

Folgen gemäss Art. 264 Abs. 2 OR zu tragen. 

4.2. Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 63'554.80 

zuzüglich Zins zu 5% seit Klageeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen. 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-

gung, sind der unterliegenden Partei, mithin der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).  

5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung 

des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 

Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verord-

nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) festzuset-

zen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 Anwaltsgesetz/ZH). So-

wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV 

OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). 

5.3. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren 

bestimmt und beträgt vorliegend wie erwähnt CHF 63'554.80 (act. 1 S. 2). 

- 13 - 

5.4. Zur Gerichtsgebühr: Die Grundgebühr beträgt rund CHF 6'700.– (§ 4 Abs. 1 

GebV OG). Vorliegend erscheint es insbesondere unter Berücksichtigung des 

Zeitaufwandes des Handelsgerichts angemessen, die Gerichtsgebühr in Anwen-

dung von § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund drei Viertel der Grundge-

bühr, mithin auf CHF 5'000.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Beklagten 

aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr ist aus dem von der Klägerin geleisteten Kos-

tenvorschuss zu decken. Für die der Beklagten auferlegte Gerichtsgebühr ist der 

Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 ZPO). 

5.5. Zur Parteientschädigung: Die Grundgebühr beträgt rund CHF 8'300.– (§ 4 

Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht unter anderem mit der 

Erarbeitung der Klagebegründung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundgebühr 

deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 4 

Abs. 1 AnwGebV). Vorliegend fand keine Hauptverhandlung statt und das Verfah-

ren endet mit einem Säumnisurteil. In analoger Anwendung von § 11 Abs. 4 Anw-

GebV ist die Parteientschädigung um rund einen Viertel auf CHF 6'200.– zu redu-

zieren. Die Klägerin macht keinen Mehrwertsteuerzuschlag geltend, weshalb ihr 

auch kein solcher zuzusprechen ist. Dementsprechend ist die Beklagte zu ver-

pflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 6'200.– zu 

bezahlen. 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 63'554.80 zuzüglich Zins zu 

5 % seit Klageeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–. 

3. Die Gerichtsgebühr wird der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der 

Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten aufer-

legte Gerichtsgebühr (CHF 5'000.–) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht 

auf die Beklagte eingeräumt. 

- 14 - 

4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 6'200.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 63'554.80. 

 
Zürich, 3. Juli 2017 

____________________________ 

Handelsgericht des Kantons Zürich 

Der Vorsitzende: 
 
 
 

Roland Schmid 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Silvan Sdzuy 
 

	Urteil vom 3. Juli 2017
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Mietobjekt:
	Inhaltsverzeichnis:
	Sachverhalt und Verfahren:
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	i. Die Klägerin ist eine Stiftung mit Sitz in Zürich und bezweckt die gemeinsame Anlage der von den Anlegern eingebrachten Gelder der zweiten und dritten Säule in Immobilien sowie die Verwaltung der eingebrachten Gelder und der getätigten Anlagen (act...
	ii. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt die Entwicklung und Fabrikation von bzw. den Handel mit Computersoft- und Hardware sowie die Erbringung sämtlicher damit zusammenhängender Beratungsdienstleistungen einschli...
	b. Prozessgegenstand
	Gegenstand der vorliegenden Klage bildet eine Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten aus einem Mietvertrag betreffend Geschäftsräume. Die Beklagte hat das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben und nach Ansicht der Klägerin keinen tauglichen Ersat...

	B. Prozessverlauf
	Am 31. Januar 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 6'500.– zu leisten (act. 5). Nachdem d...

	Erwägungen:
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit und Verfahrensart
	Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von handelsrechtlichen Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzungen der handelsrechtlichen Streitigkeit (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO) sind vorliegend geg...
	1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen
	Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen, welche von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO), erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass; insbesondere ist über eine Überschuldungsanzeige und/oder Konkurser...
	1.3. Versäumte Klageantwort
	Die Beklagte hat wie erwähnt bis heute keine Klageantwort im Sinne von Art. 222 Abs. 2 i.V.m. Art. 221 ZPO eingereicht. Weil sie sich damit zu den Vorbringen der Klägerin nicht geäussert hat, gelten die Tatsachenbehauptungen der Klägerin als unbestrit...

	2. Unbestrittener Sachverhalt
	2.1. Die Sachdarstellung der Klägerin (act. 1 Rz. 11-28) blieb aufgrund der versäumten Klageantwort unbestritten. Die beklagtische Eingabe vom 8. Mai 2017 vermag daran nichts zu ändern, zumal sie keine substantiierten Bestreitungen der klägerischen Ta...
	2.2. Mit Datum vom 1. bzw. 8. Juli 2009 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen bis zum 30. September 2019 (echt) befristeten Mietvertrag betreffend einen Büroraum (ca. 333 m2) im 2. Obergeschoss, einen Lagerraum (ca. 53 m2) im Untergeschoss sowi...
	2.3. Mittels Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag, datiert 3. Februar 2010, vereinbarten die Parteien die Rückgabe der vier gemieteten Parkplätze per 31. Januar 2010 sowie eine entsprechende Reduktion des geschuldeten Mietzinses. Die Rückgabe dieser Parkplä...
	2.4. Später mietete die Beklagte erneut zwei Park- bzw. Einstellplätze (Nr. ... und ...) in der Tiefgarage der streitgegenständlichen Liegenschaft hinzu. Mittels Nachtrag Nr. 2 zum Mietvertrag, datiert 22. Oktober 2015, hielten die Parteien fest, wie ...
	(i) Büroraum (ca. 333 m2) im 2. OG CHF  6'955.00
	(ii) Lagerraum (ca. 53 m2) im UG CHF  287.10
	(iii) 2 Einstellplätze in TG (Nr. ... und ...) CHF  360.00
	Total Bruttomietzins pro Monat CHF 7'602.10
	2.5. Weiter hielten die Parteien im erwähnten Nachtrag Nr. 2 fest, dass sich die Beklagte in einer finanziell schwierigen Situation befindet und sie die gemieteten Flächen als überdimensioniert betrachtet. Die Klägerin nahm weiter zur Kenntnis, dass d...
	2.6. Mittels E-Mail vom 22. Februar 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie eine Mietinteressentin für das Mietobjekt gefunden habe, und bat darum, diese potenzielle Ersatzmieterin wohlwollend zu prüfen. Der Finanzplan sei fundiert und die...
	(i) Anmeldeformular für Mietinteressenten
	(ii) Auszug aus der Gründungsurkunde der E._____ GmbH vom 15. Februar 2016
	(iv) Grobkonzept Krippe F._____
	(v) E-Mail der Krippenaufsicht der Stadt Zürich vom 10. Februar 2016
	(vi) Finanzplan Kinderkrippe F._____, bestehend aus:
	2.7. Nach Prüfung der vorgeschlagenen Ersatzmieterin teilte die Klägerin der Beklagten am 24. März 2016 mit, dass die vorgeschlagene Ersatzmieterin mit dem beabsichtigten Betrieb einer Kinderkrippe nicht berücksichtigt werden könne und die Beklagte de...
	2.8. Mittels Einschreiben vom 29. März 2016 erwiderte die Beklagte, dass sie die Ablehnung der vorgeschlagenen Ersatzmieterin nicht akzeptiere. Die Ersatzmieterin erfülle mit dem Betrieb der geplanten Kinderkippe sämtliche gemäss Art. 264 OR vorgeschr...
	2.9. Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten am 13. April 2016 mit, dass die vorgeschlagene Ersatzmieterin mit dem Betrieb einer Kinderkrippe nicht als zumutbare Ersatzmieterin akzeptiert werden könne, weil der Betrieb einer Kinderkrippe nicht unt...
	2.10. Mit E-Mail vom 3. Juni 2016 schlug die Beklagte der Klägerin einen weiteren potenziellen Ersatzmieter vor, nämlich die H._____. Gleichentags teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass auch die H._____ nicht als Ersatzmieter akzeptiert werden kö...
	2.11. Die beiden Autoeinstellplätze Nr. ... und ... in der Tiefgarage der streitgegenständlichen Liegenschaft wurden von der Beklagten bereits mit Wirkung per 31. Juli 2016 gekündigt (und mutmasslich auch per 31. Juli 2016 zurückgegeben; vgl. dazu act...
	2.12. Im Beisein von D._____, damals noch Verwaltungsratspräsident der Beklagten mit Einzelunterschrift, und I._____, Vertreter der Klägerin, fand nach einem Briefwechsel zwischen den Parteien am 4. Oktober 2016 schliesslich die Rückgabe des Mietobjek...

	3. Rechtliches
	3.1. Die Klägerin stützt ihre Forderung auf Art. 264 Abs. 1 und 2 OR (act. 1 Rz. 30). Die Beklagte bejaht die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen zumindest sinngemäss (act. 3/10 S. 2 und act. 10 S. 1). Vorliegend ist die Rückgabe des Mietobjekts am 4. O...
	3.2. Gibt der Mieter das Mietobjekt zurück, ohne Kündigungsfrist oder -termin einzuhalten, so ist er von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter nur befreit, wenn er einen für den Vermieter zumutbaren neuen Mieter vorschlägt; dieser muss zahlun...
	3.3. Die Beweislast für alle Voraussetzungen von Art. 264 Abs. 1 OR (Rückgabe der Sache, ausreichendes Angebot eines tauglichen Ersatzmieters) trägt die Beklagte als Mieterin gestützt auf Art. 8 ZGB. Gleichermassen trägt die Beklagte als Mieterin die ...
	3.4. Der Vollständigkeit halber sei noch Folgendes erwähnt: Es mag zutreffen, dass die Klägerin erstmals mit ihrer Klageschrift vom 31. Januar 2017 Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und der Geschäftserfahrenheit der vorgeschlagenen Ersatzmieterin äusse...
	3.5. Damit bleibt es bei der klägerischen Sachdarstellung, wonach die Beklagte das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben hat, ohne einen tauglichen Ersatzmieter im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR anzubieten. Entsprechend hat die Beklagte die finanziellen Fo...
	3.6. Die Klageforderung beläuft sich gemäss Angaben der Klägerin per 31. Januar 2017 auf insgesamt CHF 63'554.80 und setzt sich zusammen aus (act. 1 Rz. 29, act. 3/15-16):
	Die Beklagte hat diese Berechnung nicht beanstandet und es besteht auch von Amtes wegen kein Anlass, dies zu tun. Der beantragte Zins zu 5 % entspricht zudem der gesetzlichen Regelung (Art. 104 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 Abs. 1 OR).
	3.7. Nach dem Gesagten ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 63'554.80 zuzüglich Zins zu 5% seit Klageeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen.

	4. Zusammenfassung/Fazit
	4.1. Die Beklagte hat das Mietobjekt vorzeitig zurückgegeben, ohne einen tauglichen Ersatzmieter im Sinne von Art. 264 Abs. 1 OR anzubieten (bzw. ohne ein solches Angebot im vorliegenden Verfahren substantiiert vorzubringen und entsprechende Beweismit...
	4.2. Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 63'554.80 zuzüglich Zins zu 5% seit Klageeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen.

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	5.1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind der unterliegenden Partei, mithin der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
	5.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren v...
	5.3. Der Streitwert wird gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren bestimmt und beträgt vorliegend wie erwähnt CHF 63'554.80 (act. 1 S. 2).
	5.4. Zur Gerichtsgebühr: Die Grundgebühr beträgt rund CHF 6'700.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Vorliegend erscheint es insbesondere unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Handelsgerichts angemessen, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 2 und § ...
	5.5. Zur Parteientschädigung: Die Grundgebühr beträgt rund CHF 8'300.– (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht unter anderem mit der Erarbeitung der Klagebegründung (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Die Grundgebühr deckt auch den Aufwand für d...

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 63'554.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageeinleitung (31. Januar 2017) zu bezahlen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–.
	3. Die Gerichtsgebühr wird der Beklagten auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegte Gerichtsgebühr (CHF 5'000.–) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
	4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 6'200.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...