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**Case Identifier:** 737bdfb2-a533-5a6e-b82e-3cd624c2c70c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.02.2004 PS.2003.0053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2003-0053_2004-02-23.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt 

du 23 février 2004

 

sur le recours interjeté par X.________,
à ********, représenté par Me Irène Wettstein, avocate à 1800 Vevey,

contre

la décision rendue le 20 février 2003 par le Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (gains assuré et intermédiaire; allocations perte de gain).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Jean Meyer, assesseurs.
Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A.                     X.________ a
travaillé à 40% en qualité de consultant au service de la société
"******** Sàrl" (ci-après: la Sàrl) à compter du 8 mai 2000.
Parallèlement à cette activité, il a travaillé à 60% depuis le 1er janvier 2000
comme directeur administratif au service de l'entreprise "********
SA", laquelle adoptera par la suite la raison sociale "********
SA" (ci-après: la SA). Licencié par cette dernière pour le 31 janvier
2001, cette échéance a été reportée au 28 février 2001 en raison d'une
incapacité totale de travail survenue pour cause de maladie le 29 janvier
précédent. Compte tenu de cette incapacité, des indemnités journalières pour
perte de gain (ci-après: IPG) ont été versées tant à l'intéressé par la société
Y.________, en vertu d'un contrat passé par la SA que par la société ********,
en vertu d'un contrat passé par la Sàrl. Attestée par certificat médical, son
incapacité de travail a été de 100% jusqu'au 9 juillet 2001, puis de 70 % jusqu'au
5 août 2001, date à compter de laquelle il fut reconnu apte à travailler à
raison de 50%. La SA ayant renoncé à s'acquitter des primes relatives à
l'assurance perte de gain conclue avec la société Y.________, X.________
les a reprises à sa charge le 28 octobre 2001 afin de rester au bénéfice des
IPG qui lui avaient été jusqu'alors versées par cette compagnie.

B.                    Par demande adressée le
30 avril 2002 à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la
caisse), X.________ a revendiqué l'indemnité de chômage à compter du 21
mars 2002 en se déclarant apte à travailler à raison de 50% d'une activité à
plein temps. A cette époque, il travaillait pour la Sàrl à raison de 20% d'un
plein temps ou de la moitié du temps de travail (40%) fixé contractuellement
avec cet employeur; pour le surplus, il continuait à percevoir les IPG
correspondant d'une part à l'autre moitié de ce temps de travail, d'autre part
à la moitié de son engagement à 60% au service de la SA.

C.                    Par décision du 26
septembre 2002, la caisse a refusé de donner suite à la demande d'indemnité au
motif que l'assuré n'éprouvait aucune perte de gain à prendre en considération.
Elle fit valoir que le revenu de l'activité exercée auprès de la Sàrl (fr.
2'400.-) et les prestations versées par l'assurance perte de gain de cette
société (fr. 1'776.-) totalisaient fr. 4'176.- pour le mois d'avril 2002. Ce
montant était supérieur à l'indemnité de chômage moyenne de fr. 3'519.85 à
laquelle l'intéressé pouvait prétendre à 50%, compte tenu d'un gain assuré
arrêté à fr. 3'520, soit à 80% de fr. 4'400.- francs, ce dernier montant
correspondant à la moitié des salaires de base convenus par contrat avec la SA
(fr. 6'400.-) et la SARL (fr. 2'400.-).

                        Par acte de son
conseil du 3 octobre 2002, l'assuré a recouru contre ce prononcé devant le
Service de l'emploi. Concluant à l'octroi de l'indemnité, il contesta le calcul
du gain assuré ainsi que le montant du gain intermédiaire retenus par la
caisse. 

D.                    Le Service de l'emploi a
confirmé le prononcé de la caisse par décision du 20 février 2003, contre
laquelle l'assuré a recouru devant le Tribunal administratif par acte de son
conseil du 26 mars 2003.

                        Les arguments des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit:

1.                     Déposé dans le délai
prévu à l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage (ci-après:
LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en
la forme.

2.                     L'art. 8 al. 1er lit. b
LACI dispose que l'assuré n'a droit à l'indemnité que s'il subit une perte de
travail à prendre en considération au sens de l'art. 11 LACI. A teneur de
l'alinéa 1er de cette disposition, il n'y a lieu de prendre en considération
que la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner, c'est-à-dire par
une perte de gain, laquelle est définie à l'art. 24 al. 3 LACI comme la
différence entre le gain assuré (art. 24 LACI) et le gain intermédiaire (art.
24 LACI). En l'occurrence, est litigieux le calcul de ces gains, qu'il convient
d'examiner respectivement afin de déterminer si l'assuré subit ou non une perte
de gain à prendre en considération.

3.                     a) A teneur de l'art.
23 al. 1er LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la
législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs
rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.
Selon la jurisprudence, par salaire normalement obtenu, il faut entendre la
rémunération touchée effectivement par l'assuré, dans le cadre d'un horaire de
travail ne dépassant pas celui d'une activité à plein temps (ATF 123 V 72; DTA
1999 p. 27 n°7; ATF non publié du 23 juillet 2002 dans la cause C 112/02).
La période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain
assuré est quant à elle régie par l'art. 37 OACI.

                        L'art. 37 al. 1er OACI
dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier
mois de cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation, les
période de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées
(art. 11 al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation.
Toutefois, en présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de
l'assuré - entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen
des six derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au
calcul du gain assuré (art. 37 al. 2 OACI), à moins que le calcul effectué sur
la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la
caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus
sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 LACI). A ces règles
générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des alinéas 3bis et 3ter
pour tenir compte de situations particulières, non réalisées en l'espèce.

                        Une exception aux
principes posés par l'art. 37 OACI a été instaurée dans le cas particulier de
l'assuré ayant connu un taux d'occupation variable. En pareil cas, le gain
assuré est calculé d'après le taux d'occupation recherché par l'intéressé, pour
autant qu'il ait travaillé à un taux d'occupation au moins égal et cotisé
pendant six mois au moins dans le délai-cadre de cotisation. Cette règle a été
instituée afin d'éviter que les assurés qui ne demandent pas immédiatement l'IC
alors qu'ils pourraient le faire (parce qu'ils sont victimes d'une perte de
gain indemnisable, volontaire ou subie, ou que la perte de gain n'ouvre pas
immédiatement droit à l'IC, par exemple en raison d'une trop faible réduction
de leur taux d'occupation), ne soient pas défavorisés lorsqu'ils entendent
exercer ultérieurement leur droit à l'indemnité (Seco, Circulaire relative à
l'indemnité de chômage (ci-après: circulaire IC), C-17 ; arrêt du Tribunal
fédéral des assurances du 27 juillet 2001 dans la cause C 114/99; ATF 127
V 348). 

                        b) En l'espèce, la
caisse et l'autorité intimée ont fait application de la règle exceptionnelle
précitée, estimant qu'il convenait de remonter au-delà des douze mois prévus à
l'art. 37 al. 3 OACI pour prendre comme période de référence le mois de février
2001 en tant qu'il était le dernier durant lequel l'intéressé avait été
rémunéré à raison d'une activité à plein temps. 

                        Les conditions d'une
dérogation aux règles de l'art. 37 OACI ne sont cependant pas réalisées. On ne
se trouve en effet pas, au sens de la circulaire précitée, en présence d'un
taux d'occupation variable s'étant traduit par une fluctuation de la
rémunération, mais plutôt d'une perte de travail que l'intéressé a pu compenser
par des indemnités journalières pour perte de gain. Or, en tant qu'elles
constituent un salaire déterminant, ces indemnités sont à prendre en compte
dans le calcul du gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et
touchait un salaire déterminant (circulaire IC, C4), comme ce fut en
l'occurrence le cas. 

                        Il y avait dès lors
lieu de s'en tenir aux principes généraux posés à l'art. 37 al. 1 à 3 OACI en retenant,
outre le salaire versé par la Sàrl pour le travail accompli à raison de 20%
d'un plein temps, les indemnités reçues par l'intéressé à raison de 80% du
salaire qu'il aurait perçu s'il n'avait pas subi d'incapacité de travail.
Interpellée sur cette question, le recourant n'en a du reste pas disconvenu
dans sa lettre adressée au tribunal le 6 novembre 2003.

                        c) Partant, on
constate que la rémunération perçue durant le dernier mois entier de cotisation
(art. 11 OACI) avant le début du délai-cadre d'indemnisation, soit le mois de
février 2002, fut de fr. 4'506.-; la rémunération moyenne réalisée sur les six
derniers mois précédant le début de ce délai-cadre fut de fr. 6'368.48 (fr.
38'150.90 de septembre 2001 à février 2002), respectivement de fr. 7'442.44 sur
les douze derniers mois (fr. 89'309.35 de mars 2001 à février 2002). Le plus
favorable à l'assuré, ce dernier montant devait dès lors constituer la base de
calcul du gain assuré pour une aptitude au placement de 100% (art. 37 al. 3
OACI), somme à réduire de moitié, soit à fr. 3'721.22, pour tenir compte de
l'aptitude au placement correspondante de l'intéressé. L'indemnité journalière
s'élevant à 80% du gain assuré (art. 22 LACI), c'est en définitive au montant
de fr. 2'976.97.- que l'assuré aurait en principe pu prétendre.

4.                     a) En vertu de l'art.
24 al. 1er LACI, est réputé gain intermédiaire tout gain que le chômeur retire
d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Ce gain
englobe en principe le salaire de base, les indemnités pour jours fériés et
d'autres éléments constitutifs du salaire auxquels l'assuré a droit, tels le
treizième salaire, les gratifications, le supplément légal pour travail du
dimanche ou de nuit et le supplément pour inconvénients à condition qu'il soit
également versé en l'absence d'inconvénients (DTA 2000 n°7 p. 33; circulaire
IC, C87).

                        Est en l'occurrence
seule litigieuse la question de savoir si le gain intermédiaire doit
comprendre, outre le salaire versé au recourant par la Sàrl, le montant des IPG
qui lui sont également versées dans le cadre de cet emploi compte tenu de son
incapacité de travail.

                        b) Dans la mesure où
un assuré bénéficie d'indemnités journalières d'assurance-maladie, l'on est
fondé à considérer que son employeur a conclu une assurance collective perte de
gain en cas de maladie, pratique largement répandue dans le cadre des
conventions collectives de travail (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du
contrat de travail, note 18 ad art. 324a CO). Une telle assurance, qui garantit
généralement au travailleur une indemnité journalière de 80% du salaire pendant
720 jours (art. 72 al. 3 LAMal), libère en principe l'employeur de l'obligation
de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO; Philippe Gnaegi, Le droit du
travailleur au salaire en cas de maladie, thèse Neuchâtel 1995, p. 109 ss).
Ainsi considère-t-on que, sauf résiliation valable des rapports de travail,
ceux-ci subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et que, du point
de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens
de l'art. 10 al. 1er LACI (Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le
droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 65). Le
Tribunal fédéral des assurances en a déduit d'une part que l'assuré ne remplit
pas les conditions du droit à l'indemnité pour la part du temps de travail
couverte par l'assurance perte de gain, d'autre part que les IPG perçues
doivent être prises en compte dans le calcul du gain assuré (ATF non publiés du
9 avril 2001 dans la cause C 343/00 et du 23 juillet 2002 dans la cause C
112/02). C'est en ce sens que le Seco retient dans ses directives que, lorsque
l'assuré est empêché d'exercer une activité lui procurant un gain intermédiaire
sans qu'il y ait faute de sa part, en raison de maladie ou d'accident, le
salaire contractuellement dû conformément à l'art. 324a ss CO doit être pris en
compte comme gain intermédiaire. S'il ne perçoit que des indemnités
journalières pour maladie ou accident, il est prévu que celles-ci sont également
prises en compte comme gain intermédiaire, les indemnités dont le montant
n'atteindrait pas 80% du salaire convenu contractuellement devant être
augmentées fictivement à hauteur de ce pourcentage (circulaire IC 2002, C89).

                        c) En l'espèce,
occupant un emploi à temps partiel et cherchant à le compléter par une autre
activité à temps partiel à concurrence de 50% d'un emploi à plein temps,
l'assuré pouvait prétendre à l'indemnité de chômage en tant qu'il était
partiellement sans emploi au sens de l'art. 10 al. 2 lit. b LACI (art. 8 al.
1er lit. a LACI). Son contrat de travail avec la Sàrl n'ayant pas été rompu, il
restait toutefois employé à raison de 40% d'une activité à plein temps. D'une
part, il faut en déduire qu'il n'était partiellement sans emploi, compte tenu
d'une aptitude au placement de 50%, qu'à concurrence de 10% d'un plein temps.
D'autre part, force est d'admettre, avec l'autorité intimée, que les IPG
versées en raison de son incapacité partielle de travailler pour la Sàrl,
réputées compenser la perte d'un salaire contractuellement dû, constituaient un
gain intermédiaire. Partant, le gain intermédiaire de l'assuré, pour le mois
déterminant de mars 2002 à compter duquel il a revendiqué l'indemnité de
chômage prorata temporis, fut de fr. 4'416.80 (fr. 2'700.- de salaire +  fr.
1'716.80 d'IPG reçues en complément de celui-ci).

5.                     Des considérants qui
précèdent, il ressort que le montant du gain intermédiaire du recourant (fr.
4'416.80) était effectivement supérieur à celui des indemnités auxquelles il pouvait
prétendre (fr. 2'976.97 ), de sorte qu'il ne subissait pas de perte de travail
à prendre en considération au sens des art. 11 al. 1er et 24 al. 3 LACI.
Fondée, la décision dont est recours doit donc être confirmée et le pourvoi
rejeté en conséquence, sans frais (art. 103 al. 4 LACI) et sans que son auteur
puisse prétendre à des dépens (art. 103 al. 6 et 55 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision
rendue le 20 février 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale
de recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

np/Lausanne, le 23 février 2004

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.