# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 531c11cb-285f-5aa7-8c01-a80f1d04bc39
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.05.2010 12.2009.85
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-85_2010-05-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.85

  	
  Lugano

  25 maggio
  2010/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2002.59
della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord - promossa con petizione 16
maggio 2002 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  AO 2 

  AO 3 

  tutti rappr. da RA
  2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

   AP 2 composta da:

  AP 3 

  AP 4 

  AP 5 

  AP 6 

  tutti rappr. da RA
  1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente
l’annullamento dell’incanto tenuto a __________ l’8 maggio 2002 relativo ai
certificati azionari da 001 a 016 di AO 1, nonché da 054 a 064 di AO 2 __________ ____________________; 

 

ed ora
sulla domanda cautelare degli attori, presentata contestualmente alla
petizione, avversata dai convenuti, che il Pretore con decreto 7 aprile 2009 ha accolto, facendo ordine alRA 1 di mantenere in deposito i certificati azionari litigiosi fino
al passaggio in giudicato della sentenza di merito, con la comminatoria
dell’art. 292 CP;

appellanti
i convenuti con atto di appello 20 aprile 2009, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere integralmente la domanda cautelare e
in subordine di accoglierla parzialmente nel senso di ordinare che i
certificati azionari litigiosi restino depositati presso la Pretura fino al
passaggio in giudicato della sentenza di merito, il tutto protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre gli
attori con osservazioni 15 maggio 2009 postulano la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Nell’autunno
2001 __________ e le società __________ AO 1, AO 2 e AO 3 da una parte e AP 2 e
la fondazione del __________ AP 1 dall’altra hanno concluso una convenzione
(doc. A), retta dal diritto svizzero, in virtù della quale le prime si
impegnavano a rimborsare ai secondi l’importo complessivo di US$ 2'600'000.-. A
garanzia del pagamento, che sarebbe dovuto avvenire in 6 rate prestabilite
fermo restando che la mora nel pagamento di una rata avrebbe reso esigibile
l’intera somma, i creditori hanno ricevuto in pegno 16 azioni di AO 1 (certificati
azionari da 001 a 016) e 11 azioni di AO 2 (certificati azionari da 054 a 064), titoli questi che sono stati depositati presso RA 1. Nell’accordo le parti avevano altresì
convenuto che, in caso di mancato rimborso nei termini pattuiti, i creditori avrebbero
potuto realizzare privatamente il pegno manuale mediante un’asta senza una
preventiva procedura esecutiva.

 

 

                                   2.   I
termini di pagamento non essendo stati rispettati, RA 1 è stato incaricato di
avviare la procedura di realizzazione dei pegni. A questo proposito egli ha
dapprima fatto pubblicare sul FUCT del 16 aprile 2002 (doc. M) un avviso di
asta pubblica relativo ai 27 certificati azionari. E in seguito, l’8 maggio 2002, ha diretto il relativo incanto a __________, nell’ambito del quale (doc. 3) i titoli sono stati
aggiudicati ai creditori pignoratizi AP 2 e AP 1 per un prezzo di fr. 1'000.-,
posto in compensazione con il credito da loro vantato verso i debitori.

 

 

                                   3.   Con
petizione 16 maggio 2002 __________ (poi estromessa dalla lite), AO 1, AO 2 e AO
3 hanno convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord AP 2 (poi deceduto ed al quale sono dunque subentrati i membri
della sua comunione ereditaria AP 3, AP 4, AP 5 e AP 6) e AP 1 chiedendo
l’annullamento dell’incanto tenuto l’8 maggio 2002 relativo ai certificati
azionari.

 

 

                                   4.   Contestualmente
alla petizione, gli attori hanno chiesto al Pretore l’adozione di alcune misure
supercautelari e cautelari, avversate dalle controparti, ed in particolare che
fosse fatto ordine alRA 1, con le comminatorie di legge, di mantenere in
deposito i certificati azionari litigiosi fino alla conclusione della causa. Essi,
dopo aver rilevato l’urgenza dei provvedimenti auspicati e il notevole danno
che sarebbe loro derivato dall’eventuale mancata adozione degli stessi, hanno
spiegato che la causa di merito era destinata ad essere accolta, in quanto
l’esito dell’incanto era stato influenzato da manovre illecite o contrarie ai
buoni costumi (art. 230 cpv. 1 CO): a fronte di un valore delle azioni di oltre
US$ 5'000'000.-, la loro aggiudicazione per fr. 1'000.- costituiva in effetti un
atto abusivo, per la palese sproporzione esistente tra i due valori; ciò valeva
a maggior ragione se si considerava che, in base alla convenzione ed al capitolato
d’asta (doc. P), i convenuti avevano il diritto di compensare il prezzo con il
loro credito di circa fr. 3'000'000.-, ciò che per altro fu fatto presente a un
partecipante dell’incanto che in tal modo venne scoraggiato dal presentare
offerte, così che di fatto i convenuti avevano potuto acquisire gratuitamente
la proprietà del pegno, senza minimamente intaccare il loro credito. A sostegno
del requisito della parvenza di buon fondamento dell’azione di merito, gli
attori, in sede conclusionale, da una parte hanno ribadito l’esistenza di una
crassa sproporzione tra il prezzo di aggiudicazione e il valore delle azioni, e
dall’altra, sulla base delle risultanze istruttorie, hanno evidenziato che la
correttezza dello svolgimento dell’asta era stata viziata dal comportamento del
direttore d’asta, RA 1, il quale aveva allontanato un potenziale interessato
prima dell’asta, facendogli tuttavia firmare il foglio di presenza, senza che
lo stesso sapesse di cosa si trattasse, ma limitandosi a comunicargli che non
vi fosse nulla di interessante.

 

                                   5.   Con
decreto 7 aprile 2009 il Pretore, confermando sostanzialmente il giudizio
supercautelare 17 maggio 2002, ha accolto la domanda cautelare, facendo ordine
alRA 1 di mantenere in deposito i certificati azionari litigiosi fino al
passaggio in giudicato della sentenza di merito, con la comminatoria dell’art.
292 CP. Il giudice di prime cure, dopo aver osservato che giusta l’art. 196 LAC
in Ticino gli incanti pubblici prescritti dalla legge devono essere preceduti
da sufficienti pubblicazioni secondo la natura dell’affare ed avvengono a mezzo
di usciere, e che nel caso concreto, a prescindere dalla sufficienza o meno di
una sola pubblicazione sul FUCT al fine di garantire il miglior prezzo di
vendita di azioni di società del __________, non risultava che la procedura
d’incanto fosse avvenuta “a mezzo di usciere”, ha innanzitutto ritenuto che
tale lacuna era suscettibile di essere rilevante, tanto più che il direttore
d’asta era anche il rappresentante legale dei venditori, di cui uno aveva
partecipato all’incanto aggiudicandosi le azioni ad un prezzo sensibilmente
minore rispetto a quanto le parti le avevano precedentemente valutate: in tali
circostanze e allo stadio attuale della procedura, ne ha concluso che, in
attesa di ulteriori elementi probatori, non si poteva escludere un’eventuale
violazione della norma di legge evocata. A suo giudizio, inoltre, al di là
dell’indicazione nelle condizioni d’incanto che i convenuti avrebbero potuto
pagare il prezzo di aggiudicazione mediante compensazione, non risultava che i
partecipanti all’asta fossero stati chiaramente avvertiti che questi ultimi
erano i venditori e avrebbero partecipato all’asta. Oltretutto dalle condizioni
d’asta neppure emergevano elementi che permettessero ai partecipanti di
procedere alla formazione del prezzo.

 

 

                                   6.   Con
l’appello 20 aprile 2009 che qui ci occupa i convenuti chiedono in via
principale di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la
domanda cautelare. Essi rilevano in generale che la decisione pretorile
disconosceva numerosi elementi istruttori di segno contrario, non si chinava
sugli argomenti esposti dalle parti (tra cui l’assenza del requisito del danno
irreparabile), faceva proprie motivazioni nemmeno sostenute dagli attori e
distorceva i parametri legali applicabili alla fattispecie. Nel dettaglio, non
era innanzitutto vero che l’eventuale violazione dell’art. 196 LAC, per altro mai
lamentata dagli attori, avrebbe potuto giustificare l’accoglimento della
petizione, quella norma, per altro nemmeno applicabile al caso concreto, non
prevedendo in ogni caso la nullità o l’annullabilità dell’asta. Per il resto, essi
ribadiscono anche in questa sede quanto addotto innanzi al Pretore, ovvero che nulla
permetteva di ritenere che l’esito dell’incanto fosse stato influenzato da
manovre illecite o contrarie ai buoni costumi, il fatto che il prezzo raggiunto
fosse inferiore al valore dei beni venduti essendo irrilevante, come pure
irrilevante era il fatto che non fosse stato a suo tempo fissato un piede
d’asta, fermo restando che il diritto di compensare il proprio credito con il
prezzo appariva legittimo.

                                         In via
subordinata, rilevando che dal 20 novembre 2003 le azioni litigiose non erano
più depositate presso RA 1, ma erano state consegnate in deposito alla Pretura,
chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere
parzialmente la domanda cautelare e con ciò di ordinare che i certificati
azionari restino depositati presso la Pretura fino al passaggio in giudicato
della sentenza di merito.

 

 

                                   7.   Delle
osservazioni 15 maggio 2009 con cui gli attori postulano la reiezione del gravame
si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   8.   Per
l'art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di
parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle
vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole. Secondo la legge e la
giurisprudenza, due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere
esaminata d'ufficio, che devono essere adempiuti affinché si possano ordinare
provvedimenti cautelari: l'urgenza e il notevole pregiudizio. L'estremo
dell'urgenza è dato soltanto quando esista un'impellente necessità di togliere
gravi inconvenienti, la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di
merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o
difficilmente ricostruibile a causa ultimata. Il requisito del notevole
pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare
all'interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile. È comunque
pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda
provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della
controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l'apparente fondatezza.
Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l'azione di
merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto
infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma
l'aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno
il cosiddetto "fumus boni iuris", ossia la parvenza del
buon fondamento dell'azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo
accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera
apparenza, prescindendo forzatamente - poiché un provvedimento cautelare non
può né deve rappresentare un'anticipazione del giudizio di merito - da un
giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l'assunzione di
tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L'ammissione
della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l'azione abbia
fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa
verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo
severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 376; II CCA 9 luglio 2004 inc. n. 12.2004.97,
16 giugno 2008 inc. n. 12.2007.153, 16 marzo 2010 inc. n. 12.2009.89).

 

 

                                   9.   Nel
caso di specie la sentenza qui oggetto di impugnativa deve essere annullata,
d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC), per due ragioni.

 

 

                                9.1   Innanzitutto,
nonostante l’accoglimento di una domanda cautelare - come detto - sia subordinato
all’esistenza cumulativa dei tre requisiti dell'urgenza, del notevole
pregiudizio e del “fumus boni iuris”, si osserva che nel caso concreto il
giudice di prime cure ha ritenuto di poter adottare le misure provvisionali
richieste dagli attori già solo per l’esistenza di quest’ultimo requisito,
senza esprimersi in merito alle altre due condizioni previste dalla legge, di
cui per altro almeno una, ovvero l’esistenza del danno irreparabile, era stata ed
è esplicitamente contestata dai convenuti (cfr. verbale d’udienza 12 novembre
2002 p. 12 seg., conclusioni p. 9, appello p. 8 e 19). La decisione impugnata
non ha dunque risolto un aspetto indispensabile per l’evasione positiva della
domanda cautelare e con ciò, dovendosi ritenere che il giudizio è in definitiva
“zoppo”, l’incarto, per garantire alle parti il doppio grado di giurisdizione,
deve essere ritornato al primo giudice affinché provveda a completarlo (cfr. II
CCA 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.106). Ma quand’anche si volesse ritenere che
quei due requisiti siano allora stati ritenuti implicitamente adempiuti, si
osserva che sulla particolare questione la decisione sarebbe comunque priva
della necessaria motivazione, il che imporrebbe in ogni caso di adottare la
medesima soluzione (art. 285 cpv. 2 lett. e CPC).

 

                                9.2   Il
decreto impugnato è oltretutto problematico anche laddove il Pretore ha ammesso
la parvenza di buon fondamento dell’azione di merito. Nell’occasione il giudice
di prime cure non si è in effetti minimamente chinato sulle argomentazioni di
fatto e di diritto formulate dalle parti negli allegati preliminari, il che non
sarebbe invero necessariamente da censurare, visto e considerato che il giudice
può limitarsi ad esaminare i soli aspetti rilevanti per la sua decisione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 26 e 37 ad art. 285). Il problema sta però nel
fatto che egli nel caso concreto si è essenzialmente fondato su nuove
circostanze di fatto e/o di diritto: nella misura in cui si è riferito a
circostanze di fatto e di diritto a suo tempo non evocate dalle parti (si pensi
ad esempio al fatto che il direttore d’asta fosse anche il rappresentante
legale dei venditori, al fatto che i partecipanti all’asta non fossero stati
avvertiti che i convenuti erano i venditori e avrebbero partecipato all’asta,
nonché al fatto che dalle condizioni d’asta non emergevano elementi che
permettessero ai partecipanti di procedere alla formazione del prezzo), egli si
è in effetti basato su circostanze nuove, che come tali non potevano essere
poste alla base della sua decisione; nella misura in cui si è fondato su
argomenti puramente giuridici mai evocati in precedenza e che le parti non
potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (si
pensi in particolare alla violazione dell’art. 196 LAC, la cui applicabilità al
caso concreto appare peraltro quantomeno dubbia), egli avrebbe invece dovuto
dare loro la possibilità, pena la violazione del loro diritto di essere sentiti
(art. 142 cpv. 1 lett. b CPC), di esprimersi su quegli argomenti (DTF 130 III
35 consid. 5; TF 11 novembre 2008 4A_165/2008 consid. 7.1). Alla luce di quanto
precede, appare dunque giustificato ritornargli l’incarto affinché, nel caso in
cui intendesse ancora prevalersi di questi nuovi argomenti giuridici, conceda
alle parti la possibilità di esprimersi sugli stessi e provveda in seguito ad
emanare una nuova decisione fondata sulle sole questioni rilevanti e
ricevibili. 

 

 

                                10.   Ne
discende che l’appello dei convenuti può essere evaso ai sensi dei considerandi
che procedono.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di US$ 3'500'000.-, pari al valore che le
parti avevano concordemente attribuito ai titoli litigiosi (doc. A; cfr. pure
decreto 10 aprile 2003), seguono la soccombenza, ritenuto che l’esito della
lite, tuttora incerto, giustifica di ripartire gli oneri processuali tra le
parti in ragione di metà ciascuna e di compensare le ripetibili.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   L’appello 20 aprile 2009 di AP 1 e AP 2 è evaso ai sensi dei
considerandi.

                                         §      Di conseguenza il decreto 7
aprile 2009 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Nord è annullato. 

                                         §§    L'incarto
è ritornato al Pretore affinché proceda ai sensi dei considerandi. 

                                         

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    900.-

                                         b) spese                                                      fr.   
100.-

                                         Totale                                                           fr.
1’000.-

 

                                         da
anticiparsi dagli appellanti, sono poste a carico delle parti in ragione di
metà ciascuna, compensate le ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-. Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario
sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi
con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).