# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0ab7d344-fa35-5d56-9a59-58a9b10db030
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.11.2022 VD.2022.65 (AG.2022.728)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-65_2022-11-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.65

 

URTEIL

 

vom 29. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, MLaw Anja Dillena 

und Gerichtsschreiberin
Dr. Laura Macula 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                     
Rekurrentin

[...]

 

B____                                                                                       
 Rekurrent

[...]

 

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Erziehungsdepartement
Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen zwei Verfügungen
des Erziehungsdepartements 

vom 24. Februar 2022

 

betreffend Ordnungsbusse wegen
Verletzung der elterlichen Pflichten

 

Sachverhalt

 

A____
und B____ (Rekurrierende) sind die Eltern von C____, geboren am [...]. Dieser
besuchte im Schuljahr 2021/2022 die Klasse [...] der Sekundarschule [...] in
Basel.

 

Gemäss
§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG
321.331) galt mit Wirkung ab dem 24. November 2021 in den Innenräumen der
Schulen der Sekundarstufe eine Maskentragpflicht. Zudem galt mit Wirkung ab dem
3. Januar 2022 die Pflicht zur Teilnahme am wöchentlichen repetitiven Testen.

 

Mit
Schreiben vom 25. Dezember 2021 machten die Rekurrierenden gegenüber dem Leiter
Volksschulen des Erziehungsdepartements Basel-Stadt unter Verweis auf ein
ärztliches Zeugnis vom 3. November 2020 geltend, dass ihr Sohn aus
medizinischen Gründen von der Maskentragpflicht befreit sei. Mit der
Überprüfung des ärztlichen Attests durch das Schularztamt seien sie nicht
einverstanden. Gleichzeitig sprachen sie sich auch gegen eine Teilnahme ihres
Sohnes an den wöchentlich stattfindenden Tests aus. Ab dem 3. Januar 2022
nahm C____ – mit Ausnahme von kurzen krankheitsbedingten Abwesenheiten – ohne
Maske am Präsenzunterricht teil. Mit Schreiben vom 11. Januar 2022 wurden die
Rekurrierenden vom Leiter Volksschulen darauf hingewiesen, dass das der
Schulleitung vorgelegte ärztliche Attest vom 3. November 2020 die
Anforderungen an einen gültigen, individuell ausgestellten Maskendispens nicht
erfülle, da es keine medizinische Diagnose bzw. Angabe medizinischer
Gründe enthalte, aus der hervorgehe, dass C____ keine Masken tragen könne. Der
Leiter Volksschulen ersuchte die Rekurrierenden daher um entsprechende
Ergänzung des ärztlichen Attests. Mit Schreiben vom 18. Januar 2022 hielten die
Rekurrierenden an ihrem Standpunkt fest. In der Folge wurden sie von der
Leiterin Stab Volksschulen mit Schreiben vom 24. Januar 2022 darauf
hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)
dazu verpflichtet seien, ihren Sohn zum Einhalten der Regeln und Weisungen der
Schule anzuhalten, und angewiesen, ihren Sohn umgehend auf die
Maskentragpflicht hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu
lassen. Zudem wurden sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der
elterlichen Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden
könne, sollte C____ wiederholt in der Schule keine Maske tragen. In der Folge
reichten die Rekurrierenden einer Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen mit
Schreiben vom 26. Januar 2022 ein neues ärztliches Zeugnis, datierend vom 30.
November 2021, zur Befreiung von der Maskentragpflicht ein. Dieses ärztliche
Zeugnis bezeichnete die adressierte Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen mit
E-Mail vom 27. Januar 2022 an die Rekurrierenden ebenfalls als nicht
aussagekräftig. Das Attest wurde von der Schulleitung gleichwohl dem Kinder-
und Jugendgesundheitsdienst (KID) zur Überprüfung unterbreitet. Die
Rekurrierenden wurden vom Stab Volksschulen aber darauf aufmerksam gemacht,
dass C____ bis auf weiteres eine Maske tragen müsse. Trotzdem trug er weiterhin
keine Maske in der Schule. Die zuständige Schulärztin informierte die
Rekurrierenden mit Schreiben vom 7. Februar 2022, dass die Ärztin, welche das
Attest vom 30. November 2021 ausgestellt habe, ihrer Aufforderung zur
Nachlieferung der zur Überprüfung des Attests erforderlichen medizinischen
Angaben nicht nachgekommen sei. Das entsprechende ärztliche Attest könne somit
nicht akzeptiert werden. Es wurde den Rekurrierenden aber ein von der
behandelnden Ärztin von C____ auszufüllendes Formular zugestellt und eine
Neubeurteilung der Sachlage auf dessen Grundlage in Aussicht gestellt. Am 3.
Februar 2022 stellte der Leiter Volksschulen beim Vorsteher des Erziehungsdepartements
einen Antrag auf Erlass einer Ordnungsbusse gegen die beiden
Erziehungsberechtigten gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter
Verletzung der elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen
Gehörs, welches die Rekurrierenden nicht wahrnahmen, wurden sie mit zwei
Verfügungen des Vorstehers des Erziehungsdepartements vom 24. Februar 2022 als
Erziehungsberechtigte von C____ gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz infolge
wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten im Sinne von § 91 Abs. 8
Schulgesetz mit Ordnungsbussen in der Höhe von je CHF 250.– belegt.

 

Gegen
diese Verfügungen richtet sich der von den Rekurrierenden mit Eingabe vom 1. März
2022 erhobene Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den der
Regierungspräsident mit Schreiben vom 17. März 2022 dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid überwiesen hat. Nach antragsgemässer Zusammenlegung der beiden Rekursverfahren
der Rekurrierenden mit Verfügung vom 23. März 2022 und Wiedereinsetzung der
Rekurrierenden in die verpasste Frist zur Begründung des überwiesenen Rekurses mit
Verfügung vom 22. Juni 2022 reichten die Rekurrierenden ihre Rekursbegründung
vom 14. Juli 2022 ein. Darin beantragen sie die kosten- und
entschädigungsfällige Gutheissung ihres Rekurses und die Aufhebung der mit
Verfügun­gen vom 24. Februar 2022 ausgesprochenen Ordnungsbussen von je CHF
250.–. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 18. August
2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierten die Rekurrierenden
mit Eingabe vom 19. September 2022. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung des vorliegenden
Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten
vom 17. März 2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zum
Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 i.V.m. § 92
Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrierenden
sind durch die angefochtenen Verfügungen, mit denen ihnen als
Erziehungsberechtigte von C____ jeweils eine Ordnungsbusse
auferlegt wurde, unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum
Rekurs legitimiert. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher
spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5
VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu
entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai
2011 E. 1.2, mit Hinweisen). 

 

1.3      Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das Gericht
prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter
allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren
Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; VGE
VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

 

2.

Gemäss § 2 Abs.
1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt mit
Wirkung ab dem 24. November 2021 in den Innenräumen der Schulen der
Sekundarschule eine Maskenpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen, dass sie aus
besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen
können» von der Maskentragpflicht ausgenommen. Diese
Regelung galt bis zum 16. Februar 2022. Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz
trifft die Erziehungsberechtigten die Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der
Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Erziehungsberechtigte, die diese
Pflicht wiederholt verletzen, können auf Antrag der Schulleitung vom
Departementsvorsteher mit einer Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.–
belegt werden (§ 91 Abs. 9 Schulgesetz). 

 

Mit
den angefochtenen Verfügungen vom 24. Februar 2022 stellte sich das
Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass C____ ab dem 3. Januar 2022 im Sekundarschulunterricht
keine Maske getragen habe. Die Rekurrierenden hätten ihren Sohn seit diesem
Zeitpunkt bis zum 16. Februar wissentlich und willentlich nicht zum Tragen
einer Maske angehalten und ihn ohne Maske die Schule
besuchen lassen. Dadurch hätten sie wiederholt gegen ihre elterlichen
Pflichten gemäss § 91 Abs. 8 Schulgesetz verstossen, weshalb die
Voraussetzungen zur Erhebung einer Busse erfüllt seien. Aufgrund der konkreten
Umstände erscheine die Belegung der Rekurrierenden mit Ordnungsbussen von je
CHF 250.– pro erziehungsberechtigten Elternteil angemessen. 

 

3.

3.1      Mit
ihrem Rekurs machen die Rekurrierenden geltend, dass ihr Sohn gemäss den
Arztzeugnissen vom 3. November 2020 und vom 30. November 2021 aus medizinischen
Gründen von der Pflicht zur Tragung einer Maske befreit gewesen sei. Gemäss § 2
Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen seien Personen von
der Maskentragepflicht in Schulen befreit, wenn von ihnen nachgewiesen werden
könne, dass sie aus medizinischen Gründen keine Maske tragen könnten. Dieser
Nachweis sei gemäss § 2 Abs. 3 der erwähnten Verordnung gegenüber der
Schulleitung oder gegenüber einer von dieser bezeichneten Stelle zu erbringen,
was die Rekurrierenden mit Einreichung der beiden Arztzeugnisse getan hätten.
Weitergehende Bedingungen oder Angaben hätten von ihrer Seite nicht erbracht
werden müssen. Insbesondere hätten sie kein Arztzeugnis beibringen müssen, das
eine Diagnose enthielt. Eine derart vertiefte Überprüfungspflicht durch eine
Behörde sei im Gesetz nicht vorgesehen. In Analogie zum Arbeitsrecht müsse ein
von einem zugelassenen Arzt ausgestelltes Arztzeugnis, das keine Diagnose
enthalte, als Beweismittel genügen. Eine Überprüfungsbefugnis sei nicht
gegeben, da die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen dies nicht vorsehen
würden. Es mangele mithin an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage
(Rekursbegründung, S. 3 f.).

 

3.2      Gemäss
§ 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen gilt für
Personen, die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus
medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, keine Maskenpflicht in der
Sekundarschule – wobei diesfalls andere, geeignete Massnahmen zum Schutz vor
Ansteckung zu treffen sind. Die Beweislast für die Erfüllung der
Voraussetzungen für einen Maskentragdispens liegt damit bei den Schülerinnen
und Schülern respektive ihren Eltern. Gerade mit Bezug auf gesundheitliche
Einschränkungen als höchstpersönliche Personendaten besteht dabei eine
Mitwirkungspflicht der betroffenen Person zur Klärung des entsprechenden
Sachverhalts, wenn sie daraus Rechte ableiten möchte (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Aufl., Zürich 2020, N 988 ff.). Dieser Nachweis kann unbestrittenermassen mit
einem Arztzeugnis geführt werden. Wie aber die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung (act. 10, S. 4) mit Verweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung im Personal- und Arbeitsrecht zutreffend ausführt, stellt ein
Arztzeugnis kein absolutes Beweismittel, sondern zunächst bloss eine
Parteibehauptung dar. Auch wenn eine Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder
Unfalls in der Regel durch ein ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der so
erbrachte Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Vielmehr bleibt es eine Frage
der Beweiswürdigung, ob die erkennende Behörde auf das Arztzeugnis abstellt
(BGer 8C_607/2021 vom 19. Januar 2022 E. 5.2, 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021 E.
3.1.2 und 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1, mit weiteren Hinweisen).

 

Vorliegend
stützen sich die Rekurrierenden zunächst auf ein ärztliches Zeugnis von Dr.
med. D____ vom 3. November 2020, worin dieser bestätigt, dass C____ «von einer
Maskentragpflicht am Arbeitsplatz und im öffentlichen Raum aus triftigen
medizinischen Gründen befreit ist» (act. 11/1). Bereits der Umstand, dass darin
der damals 12-jährige Schüler von einem Maskentragen «am Arbeitsplatz»
dispensiert wurde, weckt Bedenken gegenüber der Zuverlässigkeit dieses
Attestes. Die Schulbehörden stellten daher zu Recht mit Schreiben an die
Rekurrierenden vom 11. Januar 2022 fest, dass dieses Zeugnis die
Anforderungen an «ein individuell ausgestelltes ärztliches Attest» nicht erfülle,
und forderten die Rekurrierenden auf, ihnen eine «medizinische Diagnose bzw. die
Angabe der angeblichen triftigen medizinischen Gründe, aus denen hervorgeht,
dass C____ keine Maske tragen kann» mitzuteilen (act. 11/2). Dagegen sperrten
sich die Rekurrierenden mit Schreiben vom 18. Januar 2022 (act. 11/3).
Nach erfolgtem Hinweis auf die elterlichen Pflichten von Schülerinnen und
Schülern sowie die Sanktionsfolge bei ihrer Verletzung gemäss Art. 91 Abs. 8
lit. d und Abs. 9 Schulgesetz (vgl. act. 11/4) reichten die
Rekurrierenden sodann mit Schreiben vom 26. Januar 2022 ein Zeugnis von Dr. E____
vom 30. November 2021 ein, wonach C____ «[a]us medizinischen Gründen […] keinen
Mund Nasen Schutz tragen» könne (act. 11/5). Wie die Rekurrierenden unter
Verweis auf das im Arbeitsvertragsrecht Übliche selbst festhalten (vgl. Rekursbegründung,
S. 4), enthält damit auch dieses Attest keine Angaben über den
gesundheitlichen Grund für den Dispens. Den Rekurrierenden wurde darauf mit
Email vom 27. Januar 2022 (act. 11/6) mitgeteilt, dass auch dieses Attest aus
Sicht der Schulbehörden nicht aussagekräftig sei. Die Schulleitung habe daher
den Kinder- und Jugendgesundheitsdienst um Überprüfung des Attestes gebeten,
worauf die zuständige Schulärztin als Vertrauensärztin Dr. E____ kontaktiert
und diese gebeten habe, das Attest für C____ durch das Ausfüllen eines Formulars
zu ergänzen (vgl. act. 11/7). Dabei wurde den Rekurrierenden versichert, dass
die Schule keine Angaben zum Gesundheitszustand von C____, sondern lediglich
die Rückmeldung der Schulärztin erhalten werde, ob C____ von der
Maskentragpflicht befreit sei oder nicht (act. 11/6). Mit Schreiben vom 7.
Februar 2022 teilte die zuständige Schulärztin den Rekurrierenden mit, dass sie
von Dr. E____ die erbetenen weiteren Angaben nicht erhalten habe und sie nicht
davon ausgehe, dass sich C____ in regelmässiger ärztlicher Behandlung bei Frau
Dr. E____ befinde. Deshalb werde das von Dr. E____ am 30. November 2021
ausgestellte Attest nicht akzeptiert, weshalb C____ mit sofortiger Wirkung und
gemäss der jeweils aktuellsten Verordnung in der Schule eine medizinische
Gesichtsmaske tragen müsse. Gleichzeitig wurde den Rekurrierenden mitgeteilt,
dass, wenn sie der Meinung seien, dass C____ in regelmässiger Behandlung bei
Dr. E____ stehe, sie das beiliegende Formular an die behandelnde Ärztin von C____
zum Ausfüllen weitergeben könnten und die Ärztin ein neues Attest ausstellen
könne. Für diesen Fall wurde den Rekurrierenden eine Überprüfung und neue
Beurteilung der Sachlage in Aussicht gestellt (zum Ganzen act. 11/9). In der
Folge äusserten sich die Rekurrierenden – auch im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs (vgl. act. 11/10) – nicht mehr.

 

Die
Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen diente der Eindämmung der Übertragung von Covid-19. Die
Behörde musste daher gemäss dem im Verwaltungsrecht allgemein geltenden
Untersuchungsgrundsatz zur Erfüllung ihrer Amtsermittlungspflicht vorlegte
Arztzeugnisse prüfen und im Sinne einer Interessenabwägung auch das mit der
angeordneten Maskenpflicht verfolgte Ziel des Schutzes der öffentlichen
Gesundheit mit dem individuellen Interesse am Schutz vor einer Gefährdung der
Gesundheit eines Schulkindes durch diese Massnahme abschätzen können. Dieser
Abklärung dienten die Rückfragen an die attestierende Ärztin, welche indes unbeantwortet
blieben. Zu dieser Abklärung sind der Kinder- und Jugendgesundheitsdienst und
die für diesen tätigen Schulärztinnen und Schulärzte gemäss § 140 Abs. 4
lit. d und f Schulgesetz zuständig (vgl. auch Vernehmlassung,
act. 10, S. 5), weshalb die erfolgte Überprüfung entgegen der
Auffassung der Rekurrierenden auch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage
beruht. Mit der Abklärung durch eine ebenfalls dem Arztgeheimnis unterstehenden
Schulärztin wurde auch sichergestellt, dass keine höchstpersönlichen
Gesundheitsdaten an die Schulbehörden selbst gelangt wären. Indem die
Rekurrierenden bzw. die von ihnen beigezogene Ärztin aber auf eine
Mitwirkung an dieser Abklärung verzichtet haben, konnte nicht belegt werden,
dass C____ aus triftigen medizinischen Gründen am Tragen einer Gesichtsmaske
verhindert war. Soweit die Rekurrierenden in diesem Zusammenhang replicando
ihre Mitwirkungspflicht damit bestreiten, dass sie im Unterschied zu Arbeit­nehmenden
im Arbeitsvertrag keine Treuepflicht hätten (Replik, S. 3), kann ihnen ebenfalls
nicht gefolgt werden. Vielmehr stehen Schülerinnen und Schüler bzw. ihre
Erziehungsberechtigten an der Schule in einem sogenannten
Sonderstatusverhältnis, aus dem sich besondere Pflichten gegenüber dem Staat
ergeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 450 ff., 1678). Diese Pflichten werden im kantonalen Recht etwa
in § 91b Abs. 4 und 6 sowie § 91 Abs. 8 Schulgesetz
geregelt. Demnach müssen Schülerinnen und Schüler ihre Pflichten erfüllen und sich
aktiv am Schulbetrieb beteiligen (§ 91b Abs. 4 Schulgesetz), wobei
der Regierungsrat die Einzelheiten in Bezug auf die Rechte und Pflichten der
Schülerinnen und Schüler regelt (§ 91b Abs. 6 Schulgesetz). Dem ist der
Regierungsrat namentlich mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen
nachgekommen. Die Erziehungsberechtigten haben ihrerseits gemäss § 91
Abs. 8 Schulgesetz unter anderem die besondere Pflicht, ihre Kinder zum
Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Soweit Erziehungsberechtigte
sich von dieser Pflicht befreien möchten, haben sie nach allgemeinen
verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, N 700
ff.) an der Feststellung entsprechender Ausnahmevoraussetzungen mitzuwirken. 

 

3.3      Indem
die Rekurrierenden trotz dieses Befunds ihren Sohn nicht dazu angehalten haben,
in den Schulräumlichkeiten eine Maske zu tragen, haben sie es unterlassen,
diesen zum Einhalten von Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Damit
haben sie ihre Pflichten gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz verletzt. Dabei
kann offenbleiben, ob sie zunächst aufgrund der beiden von ihnen eingeholten
Arztzeugnisse noch darauf vertrauen durften, dass ihr Sohn gemäss § 2 Abs. 2
lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen vom Maskentragen
dispensiert werde. In diesem Sinne machen sie mit ihrem Rekurs geltend, sie
hätten diesem ärztlichen Befund nicht widersprechen können, ohne ihre
Sorgfaltspflicht für ihren Sohn zu verletzen (Rekursbegründung, S. 4;
vgl. auch Replik, S. 4). Spätestens mit der Ablehnung des
eingereichten Attestes von Dr. E____ durch die Schulärztin aufgrund der
unterbliebenen Konkretisierung der medizinischen Gründe für eine Verhinderung
ihres Sohnes mit Schreiben vom 7. Februar 2022 konnten sich die
Rekurrierenden nicht mehr darauf stützen. 

 

4.

4.1      Weiter
wenden die Rekurrierenden gegen die angefochtenen Entscheide ein, es gehe im
vorliegenden Fall nicht um die Anwendung des kantonalen Schulgesetzes, sondern
um die Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen. Hinsichtlich der
Strafbarkeit im Falle der Verletzung von Bestimmungen dieses Erlasses sei nicht
das kantonale Schulgesetz, sondern das Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) anwendbar
(Rekursbegründung, S. 4 mit Hinweis auf § 5 Covid-19-Verordnung
zusätzliche Massnahmen).

 

4.2      Es
trifft zu, dass Verstösse gegen § 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen nach § 5 dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG
bestraft werden können. Vorliegend steht aber gar keine strafrechtliche Ahndung
des vom Sohn der Rekurrierenden begangenen Verstosses gegen § 2 Abs. 1 der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zur Diskussion. Vielmehr handelt es
sich bei der Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz um eine
Disziplinarmassnahme, was die Rekurrierenden replicando denn auch explizit
anerkennen (Replik, S. 3). Disziplinarregelungen, mit denen den
Mitgliedern besonderer Institutionen oder Berufsgattungen bestimmte
Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in Anwendung der vom Europäischen
Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) entwickelten, sogenannten «Engel-Kriterien»
grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktionierung. Von Bedeutung sind im
Rahmen dieser Kriterien die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen
Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur
des Vergehens sowie namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3.
Aufl., München 2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl.,
München 2021, § 24 N 19 ff., Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625;
BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II
384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil
des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).
Diese Voraussetzungen erfüllt die Sanktionsregelung gemäss § 91 Abs. 9
Schulgesetz nicht. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (act. 10,
S. 2) zutreffend ausführt, qualifiziert das Bundesgericht daher Ordnungsbussen,
welche Eltern als Erziehungsberechtigten zur Durchsetzung der obligatorischen
Schulpflicht auferlegt werden, aufgrund ihrer nicht nur repressiven, sondern
auch koerzitiven Zwecksetzung nicht als strafrechtliche, sondern vielmehr als
disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie keine qualifizierenden Merkmale
aufweisen (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/bb, bestätigt
in BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2). Da die beiden
Sanktionsregeln gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz einerseits und § 5 der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen andererseits verschiedene Zwecke
verfolgen und unterschiedlicher Natur sind, kann die Regelung der
strafrechtlichen Sanktionierung in § 5 der Covid-19-Verordnung zusätzliche
Massnahmen die disziplinarrechtliche Regelung in § 91 Abs. 9 Schulgesetz von vornherein
nicht derogieren. 

 

5.

5.1      Schliesslich
weisen die Rekurrierenden in ihrer Rekursbegründung darauf hin, dass inzwischen
alle Corona-Massnahmen aufgehoben worden seien. Es habe sich bei der
Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen somit um ein Zeitgesetz im weiteren
Sinne gehandelt. Da nach deren Aufhebung keine Maskentragpflicht an der Schule
mehr bestehe, könne das Absehen vom Tragen einer Maske auch nicht mehr bestraft
werden. Die Rekurrierenden machen deshalb geltend, dass in Anwendung der lex
mitior, wie sie für das gemeine Strafrecht in Art. 2 Abs. 2 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) enthalten sei, auch im
vorliegenden Fall bei der Anordnung verwaltungsrechtlicher Strafbestimmungen
eine Strafbarkeit wegen der von C____ nicht getragenen Gesichtsmaske nicht
gegeben sei (Rekursbegründung, S. 4).

 

5.2      Auch
darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden, verkennen sie damit doch
den Gehalt der sogenannten lex-mitior-Regel gemäss Art. 2 Abs. 2
StGB. Diese ist – entgegen ihrer Auffassung – auf Zeitgesetze, deren Dauer von
vornherein beschränkt ist, nicht anwendbar (Trechsel/Vest,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2
N 9, mit Hinweis auf die COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020
sowie BGE 116 IV 262, 105 IV 3, 102 IV 202 und 89 IV 116 f.). Das
lex-mitior-Prinzip beruht auf dem Grundgedanken, dass eine Tat zufolge einer
Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint
(BGE 123 IV 84 E. 3b). Die Disziplinarnorm, wonach Eltern, die ihre Pflicht
verletzen, ihre Kinder zur Einhaltung von Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten,
mit einer Ordnungsbusse bestraft werden, steht hingegen unverändert in
Rechtskraft – was die Rekurrierenden selbst einräumen (Replik, S. 3). Es
hat diesbezüglich keine Änderung gesellschaftlicher Wertungen stattgefunden
(vgl. Popp/Berkemeier, Basler
Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N 28). 

 

6.

Aus dem
Erwogenen folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist. Zufolge ihres
Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer
Verbindung. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1
des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'500.–
festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem
haben die Rekurrierenden ihre eigenen Vertretungskosten zu tragen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–,
einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrierende

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Erziehungsdepartement Basel-Stadt 

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Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Laura Macula

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.