# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77049c95-f0db-5b3b-9422-85ceb535829b
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.02.2007 PS.2006.0199
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0199_2007-02-12.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 février 2007

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Marc-Henri Stoeckli et
  François Gillard, assesseurs,

  

 

	
  recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique,  

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de la
  Riviera,  

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
  cantonale de chômage du 1er septembre 2006 (restitution d'indemnités versées
  à tort)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ a été engagé par la Y.________, agence générale
de 1******** (ci-après: Y.________) en qualité de conseiller en assurances
depuis le 1er septembre 2001. En date du 4 août 2003, un
nouveau contrat de travail a été conclu régissant les rapports de travail
depuis le 1er novembre 2003. Selon ce contrat, X.________ avait
droit à une indemnisation pour ses frais (art. 5.4). Cette partie de la
rémunération était décrite comme suit dans une annexe au contrat : 

" 4.0.1 Notion :

La composante du revenu "Frais" indemnise le
conseiller en assurances pour ses frais de publicité locale, de déplacements
et de représentation.

4.0.2 Calcul :

a. Frais fixes

Indemnité forfaitaire annuelle de Fr. 7'200.-- (versée par acompte
mensuel de Fr. 600.--) et en sus.

b. Frais en % des indemnités de vente (TI avec life)

Indemnité mensuelle de 15% des indemnités de vente du mois
courant.

4.0.3 Paiement

Le paiement est effectué en 12 mensualités."

B.                              
En date du 17 décembre 2003, Y.________ a résilié le
contrat de travail de X.________ pour le 29 février 2004. Ce dernier a
revendiqué l'indemnité de chômage à partir du 1er mars 2004 et
un délai cadre d'indemnisation lui a été ouvert du 1er mars 2004 au
28 février 2006. Le délai cadre applicable à la période de cotisation a
été fixé du 1er mars 2002 au 29 février 2004. 

C.                              
Par décision du 15 février 2006, la Caisse Cantonale de
Chômage (ci-après : la Caisse) a exigé la restitution d'un montant de Fr.
11'831.80. A l'appui de cette décision, elle mentionnait le fait que, dans la
fixation du gain assuré, il n'avait pas été tenu compte du fait que seul le 75%
des montants versés à X.________ par son employeur était soumis à l'AVS/AC. En
outre, elle mentionnait que la période de référence pour la fixation du gain
assuré n'avait pas été déterminée correctement et elle a également réexaminé
les gains intermédiaires pris en considération. Pour ce qui est du montant à
restituer, la décision précisait ce qui suit :

"S'agissant d'employés de service extérieurs (par
exemple agents d'assurance), une déduction forfaitaire pour les frais est
autorisée s'il est impossible de prouver ces frais ou de les rendre plausibles.
Cette déduction forfaitaire s'élève normalement à 25% (circulaire IC 01/03, ch.
marg. C5).

La période de référence commence à courir le jour précédent
le début de la perte à prendre en considération quelle que soit la date de
l'inscription au chômage.

Dès lors, la période la plus adéquate pour le calcul du gain
assuré est celle d'octobre 2002 à septembre 2003. Le gain assuré est donc de
Fr. 5'603.--(67'230.50 : 12) et l'indemnité journalière à 80% de Fr. 206.55 et
à 70% de Fr. 180.75 dès le 1er août 2004.

Partant et, pour tenir compte des gains intermédiaires qui
ont été refaits, les différences suivantes ne peuvent pas être reconnues :

03.04 – 07.04         indemnités payées      97.1 à 239.95         23'299.15

                            indemnités dues          95.8 à
206.55         19'787.50              3'511.65

08.04 – 10.05         indemnités payées      250.5 à 209.95       52'592.50

                            indemnités dues          238.4 à
180.75       43'090.80              9'501.65

Soit brut :                                                                                                      13'013.30

et net :                                                                                                         11'831.80"

D.                      
Le 16 mars 2006, X.________ a formulé une opposition à l'encontre
de la décision du 15 février 2006. Cette opposition a été écartée par la Caisse
dans une décision du 1er septembre 2006.

E.                      
Le 11 mai 2006, X.________ a déposé une demande de remise
de l'obligation de restituer.

F.                       
Par acte du 2 octobre 2006, X.________ s'est pourvu
auprès du Tribunal administratif contre la décision de la Caisse du 1er
septembre 2006. En se référant à son contrat de travail et à ses fiches de
salaire, il invoquait essentiellement le fait que les frais à déduire de son
revenu pour déterminer le gain assuré se montaient au maximum à 12% et non pas
à 25% comme retenu dans la décision attaquée. Invité à se déterminer sur la
question de savoir s'il contestait, sur le fond, l'obligation de restituer Fr.
11'831.80 ou s'il entendait uniquement obtenir une remise de l'obligation de
restituer ce montant au motif qu'il était de bonne foi et que la restitution le
mettrait dans une situation difficile, le recourant a confirmé le 9 octobre
2006 qu'il contestait la déduction de 25% au titre de frais effectuée par la
Caisse dans la décision attaquée. 

L'ORP a déposé son dossier le 26 octobre 2006 et
s'en est remis à justice. La Caisse a déposé son dossier le 6 novembre 2006 en
concluant au rejet du recours. 

G.                              
En date du 23 novembre 2006, Y.________ a été invitée à
indiquer quelle part du salaire versé au recourant correspondait à des
indemnités pour frais. Y.________ a été également invitée à indiquer à quoi
correspondaient les "frais fixes" de Fr. 600.-- mentionnés dans les
fiches de salaires et le montant variable versé au titre de "frais en
pourcent des indemnités de vente" également mentionnés dans les fiches de
salaire, ainsi que dans le contrat de travail. Le 11 décembre 2006, Y.________
s'est déterminée comme suit: 

" Les frais fixes,
versés sous poste 102 des fiches de salaires, et frais variables versés sous poste
124, font références à l'art. 5.4 du contrat d'engagement (annexe "calcul
des composantes") :

" 4.0.1 Notion :

La composante du revenu "Frais" indemnise le
conseiller en assurances pour ses frais de publicité locale, de déplacements
et de représentation.

4.0.2 Calcul :

a. Frais fixes

Indemnité forfaitaire annuelle de Fr. 7'200.-- (versée par
acompte mensuel de Fr. 600.--) et en sus.

b. Frais en % des indemnités de vente (TI avec life)

Indemnité mensuelle de 15% des indemnités de vente du mois
courant.

4.0.3 Paiement

Le paiement est effectué en douze mensualités.

En résumé, le 4.0.2 a est un forfait
– identique pour tous les CEA actifs dont le territoire et la densité de
clientèle sont similaires ou presque – et le 4.0.2 b dépend du travail fourni
par le conseiller – % du montant des indemnités touchées par contrat
conclu ou renouvelé – donc potentiellement proportionnel à son engagement
pécuniaire tant pour les frais courants que les frais de prospection."

Interpellée sur les motifs pour lesquels, dans son
calcul relatif à la restitution, elle avait effectué une déduction forfaitaire
de 25% du revenu plutôt que d'opérer une réduction correspondant aux frais
mentionnés dans les fiches de salaire, la Caisse a, dans une réponse du 1er
décembre 2006, relevé que Y.________ elle-même avait appliqué la règle des 75%
afin de déterminer le revenu soumis à cotisations AVS. La Caisse précise
également ce qui suit :

"Comme la caisse ne peut déterminer le gain assuré que
sur les montants effectivement soumis à cotisations AVS, tous les salaires ont
dû être recalculés car les "frais en % des indemnités de vente"
indiqués sur chaque décompte concernent le mois qui précède."

Considérant en droit

1.                               
Formé dans le délai fixé à l'art. 60 de la loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPJA),
le recours est intervenu en temps utile; répondant en outre aux autres
conditions prévues à l'art. 60 LPJA, il est recevable en la forme.

2.                               
Le recourant conteste les éléments pris en compte par
l'autorité intimée pour déterminer le gain assuré. Plus précisément, il
conteste la déduction forfaitaire de 25% opérée sur ses revenus en application
des directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO). Il relève à cet égard
que la part de sa rémunération correspondant à des frais figurait sur ses
fiches de salaire, soit un montant fixe de Fr. 600.-- auquel s'ajoutait un %
fixe sur les commissions. Il soutient que ce montant correspondait tout au plus
à 12% de son salaire et non pas au 25% retenu par l'autorité intimée.

a) Aux termes de l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance chômage obligatoire et indemnités en cas d'insolvabilité
(LACI), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation
sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le
salaire pris en compte comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire
déterminant au sens de l'AVS (cf. art. 5 al. 2), mais ne se recouvre pas
exactement avec celui-ci, ce qui ressort de la formulation
"normalement" contenue dans le texte légal de l'art. 23 al. 1 LACI
(DTA 2006 p.305 et références). Certains montants perçus par le salarié, certes
soumis à cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va
ainsi de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 505), de
l'indemnité de vacances à certaines conditions (DTA 2000 no 7 p.33), des gains
accessoires (ATF 125 V 478 consid. 5 a) ou encore des indemnités de frais (DTA
2006. p. 305 et références). En revanche, les allocations de renchérissement, les
gratifications, ainsi que les primes de fidélité et de rendement sont incluses
dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que
l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (ATF 122 V 363 consid. 3 et
les références). Pour ce qui est des employés de services extérieurs (par exemple
agents d'assurances), les directives du SECO (Cf.Circulaire IC) prévoient
qu'une déduction forfaitaire pour frais est autorisée s'il est impossible de
prouver ces frais ou de les rendre plausible. Cette déduction forfaitaire
s'élève normalement à 25%. Les exceptions à cette règle sont mentionnées dans
la directive sur le salaire déterminant dans l'AVS, chiffre marginal 4034 (à consulter sous www.psv.admin.ch/ahb/gesetze/f/dsd.pdf)
(cf. Circulaire IC C 5).

b) aa) Selon les directives de l'Office fédérale des
assurances sociales sur le salaire déterminant dans l'AVS, l'AI, et l'APG, les
frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l'exécution de
ses travaux (chiffre abrégée ch. 3001). Ces dépenses sont notamment les suivantes
(chiffre 3003) :

-         
Les frais de voyage de service, soit le transport, la
nourriture et le logement; 

-         
Les frais de représentation et les dépenses pour la
clientèle;

-         
Les frais de matériel et de vêtements de travail;

-         
Les frais d'utilisation de locaux affectés à l'exercice de
l'activité lucrative;

-         
Les frais de déménagement pour raisons professionnelles;

-         
Les frais de formation ou de perfectionnement
professionnel (taxes d'inscription à des cours ou examens, coût de livres ou de
matériels, etc.) lorsqu'ils se trouvent en relation étroite avec l'activité
professionnelle du salarié.

bb) En l'occurrence, le contrat de travail conclu
entre le recourant et son employeur prévoyait pour les frais le versement
mensuel d'un montant fixe de Fr. 600.--, auquel s'ajoutait un montant variable
correspondant à 15% des indemnités de vente du mois courant. On constate ainsi
que les frais étaient indemnisés sur une base forfaitaire et non pas sur la
base des frais effectifs encourus par l'employé. On note à cet égard que,
invité par le juge instructeur en date du 23 novembre 2006 à préciser à quels
frais correspondaient le montant versé au titre de "frais fixes" et
celui, variable, versé au titre de "frais en pourcent des indemnités de
vente", Y.________ a répondu le 11 décembre 2006 en reproduisant la
disposition contractuelle sur laquelle se fondent ces deux éléments de la
rémunération, sans toutefois indiquer s'ils correspondaient à des frais
effectifs encourus par l'employé. Force est ainsi de constater qu'il n'est pas
possible d'établir quels étaient les frais réellement encourus par le recourant
et c'est par conséquent à juste titre que, en se fondant sur la directive IC
C5, l'autorité intimée a opéré une déduction de 25% sur les montants figurant
sur les fiches de salaires pour établir le gain assuré. C'est également à juste
titre que l'autorité intimée a  recalculé les salaires en tenant compte du fait
que les "frais en % des indemnités de vente" figurant sur les
décomptes de salaire concernaient en réalité les frais du mois précédent. Au
demeurant, comme l'a relevé l'autorité intimée dans ses observations finales du
1er décembre 2006, la déduction de 25 % opérée sur les revenus du
recourant peut également se fonder sur le fait que, selon les fiches de salaire,
les cotisations AVS étaient payées sur le 75% du salaire brut, ce qui justifie
également que le gain assuré soit fixé sur la même base.

3.                               
a) L'art. 25 al. 1 LPGA prévoit que les prestations
indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée
lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une
situation difficile. Cette disposition est issue de la réglementation et de la
jurisprudence antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 135 III 319
consid. 5.2 et les références). Selon cette
jurisprudence, développée à partir de l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et applicable par analogie à la restitution
d'indemnités indûment perçues dans l'assurance chômage, l'obligation de
restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou
d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause
ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1). La reconsidération et la révision
sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la
jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du
droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision
formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité
judiciaire ne s'est pas prononcée quand au fond, à condition qu'elle soit sans
nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En
outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités
judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une
décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou
de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique
différente (cf. ATF non publié du 16 août 2005 dans la cause C11/05 considérant
3 et les références). Les principes ci-dessus sont également applicables
lorsque des prestations sont accordées sans avoir fait l'objet d'une décision
formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée; tel
est le cas lorsque l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion
convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée dans un
acte administratif susceptible de recours (AT 122 V 369). Ainsi, l'on admet que
les décomptes relatifs aux indemnités de chômage ont acquis force de chose
décidée du moment que l'assuré à qui elles ont été versées ne les a jamais
contesté, comme c'est en l'occurrence le cas du recourant (TA, arrêt PS.2003.0044
du 19 novembre 2003). 

b) En l'occurrence, compte tenu du fait que le gain
assuré a été établi sans que soit opérée la réduction de 25% pour les frais,
les indemnités de chômage versées initialement l'ont été sur la base de
décisions manifestement erronées au sens de l'art. 53 al. 2 LPJA. En outre,
compte tenu du montant en jeu (Fr. 11'831.80) la rectification des décisions par
lesquelles ces indemnités ont été versées initialement revêt une importance
notable au sens de cette disposition (v. à cet égard notamment TA, arrêt
PS.2004.0200 du 28 janvier 2005 et les références). 

c) Il résulte de ce qui précède que, sur le
principe, la demande de restitution est fondée, la manière dont le montant
réclamé a été établi ne prêtant au surplus pas flanc à la critique. Le recours
doit par conséquent être rejeté et la décision attaquée confirmée.

4.                               
On relèvera encore que l'objet du litige porte sur
l'obligation de restituer des indemnités de chômage indûment perçues, à
l'exclusion d'une éventuelle remise de cette obligation. Dans la mesure où le
recourant fait valoir des arguments (notamment sa situation financière
difficile) qui tendraient à l'obtention d'une telle remise, qui n'a pas encore
fait l'objet d'une décision, ils sortent de l'objet du litige et n'ont pas à
être pris en considération par le tribunal (TA, arrêt PS.2005.0234 du 27
novembre 2006 consid. 2). Cela étant, dès lors que le recourant a déposé une
demande de remise, il appartiendra au Service de l'emploi de statuer sur cette
demande dès que le présent arrêt sera entré en force.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse Cantonale de
Chômage du 1er septembre 2006 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

 

Lausanne, le 12 février 2007

 

                                                          Le
président:                                   

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai
6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce conformément aux articles 40 ss et 95 ss
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit
être formé par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)         en quoi le présent arrêt devrait être modifié
ou annulé;

b)        pour quels motifs cet arrêt serait contraire
au droit ou reposerait sur des faits    établis de façon manifestement inexacte
ou en violation du droit.

Le présent arrêt et l'enveloppe dans laquelle il a été
expédié, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se
trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.