# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a91a4cf2-dc7c-5743-8a91-2679f3cd5bc0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-07-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.07.2017 F-5432/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-5432-2016_2017-07-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung VI 

F-5432/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u l i  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Martin Kayser (Vorsitz), 

Richterin Jenny de Coulon Scuntaro,  

Richterin Marianne Teuscher, 

Gerichtsschreiber Ardian Nikolla. 
 

 
 

Parteien 
 X._______,   

vertreten durch lic. iur. Rainer Cao, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Einreiseverbot. 

 

 

 

F-5432/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die aus Chile stammende Beschwerdeführerin (geb. 1958) lebte zwischen 

1981 und 1990 in der Schweiz als anerkannter Flüchtling. Bei ihrer Aus-

reise verblieben ihre drei Söhne in der Schweiz.  

B.  

Die Beschwerdeführerin reiste im Jahr 2013 über den Flughafen Frankfurt 

am Main in den Schengen-Raum ein. Danach hielt sie sich bis zu ihrer 

Anhaltung durch die (…) Kantonspolizei am 4. August 2016 ununterbro-

chen im Schengen-Raum auf, grösstenteils in der Schweiz.  

C.  

Am 8. August 2016 verhängte die Vorinstanz über die Beschwerdeführerin 

ein ab dem 15. August 2016 gültiges Einreiseverbot für die Dauer von drei 

Jahren. Durch die Ausschreibung im Schengener-Informationssystem (SIS 

II) hat das Einreiseverbot Geltung für den gesamten Schengen-Raum. Ge-

mäss der Begründung der Vorinstanz hat sich die Beschwerdeführerin we-

gen mehrfacher rechtswidriger Einreise und mehrfachen rechtswidrigen 

Aufenthalts strafbar gemacht. Deswegen sei sie mit Strafbefehl der Staats-

anwaltschaft Y._______ vom 6. August 2016 zu einer Freiheitsstrafe von 

sechs Monaten (bedingt, bei einer Probezeit von zwei Jahren) bestraft wor-

den. Daher sei gestützt auf Art. 67 des Ausländergesetzes (AuG, SR 

142.20) eine Fernhaltemassnahme angezeigt (vgl. zum Ganzen Akten der 

Vorinstanz [nachfolgend: SEM act.] 2/10). 

D.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 7. September 2016 beantragt die Beschwer-

deführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei 

das Einreiseverbot bezüglich der Dauer angemessen zu reduzieren. In ver-

fahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Wiederherstellung der aufschie-

benden Wirkung der Beschwerde sowie die Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Akten des Bundesverwal-

tungsgerichts [nachfolgend BVGer act.] 1/Beschwerdeschrift S. 2). 

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2016 wies das Bundesverwal-

tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-

kung ab und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. Gleichzeitig wurde 

die Beschwerdeführerin aufgefordert, ihre prozessrechtliche Bedürftigkeit 

zu belegen (BVGer act. 3)  

F-5432/2016 

Seite 3 

F.  

In ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2016 spricht sich die Vorinstanz 

für die Abweisung der Beschwerde aus. 

G.  

Am 10. November 2016 reichte die Beschwerdeführerin innert erstreckter 

Frist das ausgefüllte Formular «Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege» 

sowie entsprechende Belege ein. 

H.  

Am 18. November 2016 hält die Beschwerdeführerin replizierend an ihren 

Anträgen fest.  

I.  

Nach Prüfung der zur finanziellen Lage eingereichten Unterlagen gewährte 

das Gericht mit Zwischenverfügung vom 25. November 2016 die unentgelt-

liche Rechtspflege und setze den bisherigen Rechtsvertreter der Be-

schwerdeführerin, Rainer Cao, als amtlichen Anwalt ein. 

J.  

Am 11. Mai 2017 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine 

Kostennote für das vorliegende Verfahren ein und ersuchte gleichzeitig um 

einen raschen Entscheid in der Sache. 

K.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-

gen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine 

Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 

VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-

ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und 

daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme 

nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

F-5432/2016 

Seite 4 

1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet 

sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-

res bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde 

legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen 

sind ebenfalls erfüllt (vgl. Art. 49 ff. VwVG). 

1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit-

sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 

2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden 

(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-

verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 

Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann 

die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen 

gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage 

zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 

3.  

3.1 Ein Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber aus-

ländischen Personen verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit 

und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese 

gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben 

(Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder 

Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c 

AuG). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens 

fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, 

wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche 

Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Die verfügende Be-

hörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen 

Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Ein-

reiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 

F-5432/2016 

Seite 5 

3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, 

sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-

fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz 

über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: 

Botschaft] BBl 2002 3813). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die 

öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetz-

liche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. 

Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-

sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegen-

über müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit 

und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt 

der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit 

zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen 

wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergan-

genheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Ge-

setzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des 

BVGer F-5357/2015 vom 22. September 2016 E. 3.2 m.H.). 

4.  

4.1 Die angefochtene Verfügung verweist zur Begründung des Einreisever-

bots auf den rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Y._______ 

vom 6. August 2016, mit dem die Beschwerdeführerin der mehrfachen 

rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts 

mit einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten unter Ansetzung ei-

ner Probezeit von zwei Jahren bestraft wurde. Die Staatsanwaltschaft sah 

es als erstellt an, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2013 von Chile 

kommend mit dem Flugzeug in Frankfurt am Main in den Schengen-Raum 

einreiste und diesen bis zu ihrer Anhaltung am 4. August 2016 nicht mehr 

verlies. Dabei reiste sie mehrere Male ohne Visum in die Schweiz ein und 

hielt sich teilweise während mehreren Monaten hier auf.  

4.2 Die Einreise von Drittstaatsangehörigen in das Hoheitsgebiet der 

Schengen-Staaten für einen Kurzaufenthalt von bis zu drei Monaten je 

Sechsmonatszeitraum fällt in den persönlichen und sachlichen Anwen-

dungsbereich des Schengen-Rechts (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung 

[EG] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der 

Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77 vom 

23. März 2016, S.1-52]; Art. 1 Abs. 1 des Schengener Durchführungs-über-

einkommens, SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62), das 

widersprechendem Landesrecht vorgeht (Art. 2 Abs. 4 AuG). Es vermittelt 

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visumspflichtbefreiten Ausländern, zu denen die Beschwerdeführerin als 

Inhaberin eines chilenischen Reisepasses gehört (vgl. Art. 1 Abs. 2 der 

Verordnung [EG] Nr. 539 des Rates vom 15. März 2001 i.V.m. seinem An-

hang II Ziff. 1 [ABl. L 81 vom 21. März 2001, S. 1-7]), unter anderem das 

Recht, sich im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten frei zu bewegen, 

höchstens jedoch drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten 

vom Datum der ersten Einreise an und soweit sie die in Art. 5 Abs. 1 Bst. a, 

c, d, und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen (Art. 20 Abs. 1 

SDÜ).  

4.3 Die 59-jährige Beschwerdeführerin hat sich sowohl im Strafverfahren 

als auch in diesem Verfahren bezüglich der ihr vorgeworfenen Missachtung 

der zulässigen Aufenthaltsdauer geständig gezeigt. Durch die erstandene 

Haft habe sie ihre Lektion gelernt (vgl. BVGer act. 1, Beschwerdeschrift 

S. 4 f., auch zum Folgenden). Sie bereue ferner, dass sie sich, obwohl re-

ale Aussichten bestanden hätten, nicht für eine längerfristige Aufenthalts-

bewilligung in der Schweiz bemüht habe. Der vorgeworfene Verstoss 

würde sich nicht wiederholen.  

4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ge-

gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen und 

damit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat. Die 

Verhängung der Fernhaltemassnahme erweist sich damit in grundsätzli-

cher Hinsicht als gerechtfertigt. 

5.  

5.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es 

zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67. Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe 

Ermessen der Behörde. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht da-

bei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwä-

gung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Mass-

nahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten 

Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder 

gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Ver-

haltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bil-

den dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFE-

LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 

555 ff.). 

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Seite 7 

5.2 Aus den Akten geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerin während 

mindestens zwei Jahren und sieben Monaten ununterbrochen im Schen-

gen-Raum aufhielt. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt ob-

jektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Nor-

men, denen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung eine zent-

rale Bedeutung zukommt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-

rin (BVGer act. 1, Beschwerdeschrift S. 8) besteht vorliegend ein general-

präventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung der fehlbaren ausländi-

schen Person.  

5.3 Demgegenüber ist die Gefahr weiterer gleichgelagerter Verfehlungen 

nicht in dem Masse zu veranschlagen wie zum Zeitpunkt des Erlasses der 

angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdeführerin zeigte sich bei der po-

lizeilichen Einvernahme kooperativ und einsichtig. In der Folge wurde sie 

für ihr Fehlverhalten strafrechtlich belangt und hat einen Teil der Strafe in 

Form einer mehrtägigen Untersuchungshaft verbüsst. Daraufhin hat sie 

freiwillig innert der angesetzten Frist die Schweiz in Richtung Chile verlas-

sen, obwohl sie sich dort in einer schwierigen und finanziell prekären Situ-

ation befindet (vgl. im Einzelnen die am 10. November 2016 eingereichten 

Unterlagen, BVGer act. 8).  

5.4 Die Beschwerdeführerin lebte als anerkannter Flüchtling über neun 

Jahre in der Schweiz und hat hier gearbeitet. Als sie im Jahre 1990 die 

Schweiz verliess, verblieben ihre drei Söhne in der Schweiz. Diese leben 

nun mit ihren Familien im Kanton Z._______. Während ihres nichtbewillig-

ten Aufenthalts in der Schweiz hielt sich die Beschwerdeführerin bei ihren 

Familienangehörigen auf. Einer Erwerbstätigkeit ging sie nicht nach. Im 

Rahmen des ihr gewährten rechtlichen Gehörs brachte sie sodann explizit 

vor, dass ein Einreiseverbot dem Kontakt zu ihrer hiesigen Familie entge-

genstehe (SEM act. 1/3). 

5.5 Inwiefern die Vorinstanz das private Interesse der Beschwerdeführerin 

am Kontakt mit ihrer in der Schweiz lebenden Familie in ihren Entscheid 

miteinbezogen respektive gewichtet hat, lässt sich dem angefochtenen 

Entscheid nicht entnehmen. Die Verfügung führt dazu aus, „dass die im 

Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben keinen anderen Ent-

scheid zu rechtfertigen vermögen“. In der Vernehmlassung verweist die  

Vorinstanz auf die Möglichkeit der Suspendierung des Einreiseverbots. An-

sonsten bestünde für sie kein Grund, an ihrer Verfügung etwas zu ändern. 

Im Resultat entsteht der Eindruck, dass den persönlichen Bindungen der 

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Seite 8 

Beschwerdeführerin zur Schweiz im Rahmen einer Interessenabwägung 

nicht genügend Rechnung getragen wurde.  

5.6 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit führt eine wertende 

Gewichtung der gegenläufigen öffentlichen und privaten Interessen zum 

Ergebnis, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist. 

Die angeordnete Dauer von drei Jahren erscheint jedoch in Anbetracht 

sämtlicher Beurteilungselemente (vgl. E. 4) als unverhältnismässig. Ange-

sichts der besonderen Umstände des Einzelfalls ist davon auszugehen, 

dass dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführe-

rin mit einem Einreiseverbot von einem Jahr hinreichend Rechnung getra-

gen wird. Dadurch erhalten die Beschwerdeführerin und ihre in der 

Schweiz lebenden Söhne ferner die Möglichkeit, sich zeitnah bei den zu-

ständigen kantonalen Behörden um eine Aufenthaltsbewilligung zu bemü-

hen. 

5.7 Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf drei Jahre bemessene Ein-

reiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist 

daher teilweise gutzuheissen und das gegen die Beschwerdeführerin ver-

hängte Einreiseverbot auf den 14. August 2017 zu befristen.  

6.  

6.1 Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss 

Art. 65 Abs. 1 VwVG (vgl. BVGer act. 10) sind für dieses Verfahren keine 

Kosten zu erheben. 

6.2 Für die der Beschwerdeführerin erwachsenen notwendigen Kosten ist 

ihr im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der Vor-

instanz zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den dar-

über hinausgehenden Aufwand ist der als amtlicher Anwalt eingesetzte 

Rechtsvertreter aus der Gerichtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 12 des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht ([VGKE, SR 173.320.2]).  

6.3 Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für 

die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte ausgehend von der einge-

reichten Kostennote (BVGer act. 13) fest. In Berücksichtigung des Umfan-

ges und der Notwendigkeit der Eingaben, der Schwierigkeit der Streitsache 

in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie der aktenkundigen Bemü-

hungen erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand von 996 Minuten 

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Seite 9 

überhöht. Insbesondere sind die „geplanten“ Positionen nicht im veran-

schlagten Umfang notwendig, weshalb sie auf 30 Minuten zu kürzen sind. 

Für das Verfassen der Beschwerdeschrift und der Replik erscheint – unter 

Berücksichtigung der Schwierigkeit der Streitsache – ein Zeitaufwand von 

insgesamt 420 Minuten (statt 510 Minuten) angemessen. Das Honorar ist 

folglich nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 3'305.10 

(inkl. Spesen; inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 

Bst. c VGKE) zu kürzen (vgl. Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 9 ff. 

VGKE). Vom genannten Betrag entfallen Fr. 2'000.- auf die Parteientschä-

digung, die zulasten der Vorinstanz geht, und Fr. 1'305.10 auf das amtliche 

Honorar, das zulasten der Gerichtskasse geht. Gelangt die Beschwerde-

führerin später zu hinreichenden Mitteln, so hat sie dem Gericht das amtli-

che Honorar zu vergüten (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).  

(Dispositiv nächste Seite) 

  

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Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot auf 

den 14. August 2017 befristet. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-

schädigung von Fr. 2'000.- auszurichten. 

4.  

Dem amtlich bestellten Anwalt, Rainer Cao, wird zulasten der Gerichts-

kasse ein Honorar von Fr. 1'305.10 zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular Zahl-

adresse) 

– die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Martin Kayser Ardian Nikolla 

 

 

 

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