# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86872d0c-cfc6-569f-995c-dae8e4b30f73
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-10
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 10.01.2013 130 2012 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2012-7_2013-01-10.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 130/2012/7 Bern, 10. Januar 2013

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Frau Rechtsanwältin B.________

und

C.________
Beschwerdegegnerin

sowie

D.________ AG

betreffend die Verfügung der D.________ AG vom 4. September 2012 (Ersatz 
Fernsteuerung)

I. Sachverhalt

1. Die D.________AG beabsichtigt, für ihre Bahnlinien die bestehende Fernsteuerung 

durch ein neues, dem Stand der Technik entsprechendes System zu ersetzen. Daher 

schrieb sie am 10. Mai 2012 die Beschaffung einer Fernsteuerung für Stellwerke im 

offenen Verfahren auf www.simap.ch aus. Ziel dieser Fernsteuerung ist es, alle Stellwerke 

von einer zentralen Stelle aus fernzusteuern. Zum Umfang der Ausschreibung gehören die 

Planung, die Lieferung der Hard- und Software, die Installation, die Inbetriebnahme sowie 

2

die Schulung. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten 

innerhalb der Eingabefrist am 4. Juli 2012 ein Angebot ein. 

Am 4. September 2012 erteilte die D.________ AG der Beschwerdegegnerin den 

Zuschlag. Als Begründung führte sie aus, die Beschwerdegegnerin habe „das beste 

Angebot nach Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien, d.h. die höchste Zahl an 

Nutzwertpunkten“ erhalten. Der Verfügung wurde eine Zusammenfassung der Auswertung 

beigelegt, aus welcher die Nutzwertpunkte für die einzelnen Zuschlagskriterien und die 

Rangierung sämtlicher gültiger Angebote ersichtlich ist.

2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 4. September 2012 erhob die 

Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 17. 

September 2012 Beschwerde. Sie beantragt Folgendes (Parteibezeichnungen angepasst):

„1. Die Verfügung vom 4. September 2012 betreffend die Erteilung des Zuschlags für „MLP B5A – 

Neue Fernsteuerung“ an C.________, sei aufzuheben.

2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.

3. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die 

Beschwerdegegnerin (richtig: Vorinstanz) zurückzuweisen.

4. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.

5. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.

6. Der Beschwerdeführerin sei – unter Vorbehalt von zu wahrenden Geschäftsgeheimnissen der 

Anbietenden – Akteneinsicht in sämtliche bei der Beschwerdegegnerin (richtig: Vorinstanz) 

liegenden Akten dieses Vergabeverfahrens zu gewähren.

7. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (richtig: 

Vorinstanz) bzw. der Mitbeteiligten (richtig: Beschwerdegegnerin).“

Sie macht eine Verletzung der Begründungspflicht sowie eine willkürliche oder unhaltbare 

Bewertung der Zuschlagskriterien geltend. 

3

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit 

Schreiben vom 9. Oktober 2012 auf das Stellen von Anträgen, verlangt aber, dass der 

Beschwerdeführerin oder deren Vertreterin aus Datenschutzgründen und als Schutz 

gegenüber dem Wettbewerb keinerlei Dokumente aus ihrer Offerte abgegeben oder 

gezeigt werden. Die D.________ AG stellt mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 den 

Antrag, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 

Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen.

4. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2012 hiess das Rechtsamt das Gesuch der 

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut. Das 

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wurde insofern gutgeheissen, als dass der 

Beschwerdeführerin Einsicht in die Verfahrensakten, die Auswertung der eigenen Offerte 

sowie teilweise in die Offertauswertungen der Beschwerdegegnerin gewährt wurde. 

Bezüglich der Offerte der Beschwerdegegnerin sowie der Unterlagen der drittplatzierten 

Anbieterin wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen. 

5. Nach gewährter Akteneinsicht führte das Rechtsamt einen zweiten Schriftenwechsel 

durch. Die Beschwerdeführerin und die D.________ AG hielten in der Eingabe vom 12. 

November 2012 bzw. 27. November 2012 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin 

verzichtete mit Schreiben vom 27. November 2012 erneut auf das Stellen von Anträgen, 

ging jedoch auf einzelne Punkte der Beschwerdeführerin in der Replik vom 12. November 

2012 ein. 

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

4

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen 

kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von 

ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder 

Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des 

Regierungsrates angefochten werden. Die D.________ AG ist eine privatrechtlich 

organisierte Aktiengesellschaft. Mehrheitsaktionär mit ca. E.________% der Aktienanteile 

ist der Kanton Bern. Die D.________ AG stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 

Abs. 1 Bst. c ÖBG dar. Die BVE ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde 

zuständig.

Die Beschwerdeführerin hat als Zweitplatzierte eine realistische Chance mit ihrem Angebot 

zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein 

schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist 

innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und 

eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert 

anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt auf die Beschwerde 

ein.

b) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG3, soweit 

das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 

Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c 

VRPG steht dagegen nicht offen.

2. Begründung der Zuschlagsverfügung

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Begründung der Zuschlagsverfügung 

vom 4. September 2012 sei nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz habe die 

2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

5

Begründungspflicht nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG verletzt. Dies gelte insbesondere für 

die Bewertung der Anforderungen im Zuschlagskriterium 2 „Anforderungserfüllung“. Es sei 

für sie nicht ansatzweise nachvollziehbar, wie die Bewertung mit 7.0 Punkten zustande 

gekommen sei und wie sich die Besserbewertung der Beschwerdegegnerin begründen 

lasse. Auch bezüglich den Zuschlagskriterien „Technische Lösung“ und 

„Einführungskonzept“ würden genügende Informationen fehlen, um die Punktevergaben 

nachvollziehen zu können.

b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie 

sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die 

Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde 

mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf 

die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung 

zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie 

sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.4 

c) In der Zuschlagsverfügung vom 4. September 2012 wird für die Begründung des 

Zuschlags an die Beschwerdegegnerin einzig festgehalten, es handle sich um „das beste 

Angebot nach Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien, d.h. die höchste Zahl an 

Nutzwertpunkten“. Aus der dieser Verfügung beigelegten Zusammenfassung der 

Auswertung ergibt sich lediglich ein Überblick über die den drei Anbietenden für jedes 

Zuschlagskriterium zugesprochenen Punkte und des daraus errechneten jeweiligen 

Nutzwerts. Eine Begründung dieser Benotungen lässt sich dem Dokument nicht 

entnehmen. Damit war für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wie die 

Bewertung für die Zuschlagskriterien „Anforderungserfüllung“, „Einführungskonzept“ und 

„Technische Lösung“ zustande gekommen ist. Es war ihr daher nicht möglich, die 

Zuschlagsverfügung sachgerecht anzufechten. Daran ändert auch das danach 

stattgefundene Gespräch der Beschwerdeführerin mit der D.________ AG vom 13. 

November 2012 nichts. Die Begründung der Verfügung muss schriftlich ergehen.5 Die 

Begründung der angefochtenen Verfügung ist somit unvollständig und vermag den von der 

Praxis verlangten Anforderungen nicht zu genügen.

4 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 ff.
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 2.

6

d) Das Rechtsamt hat diesen Verfahrensmangel dadurch geheilt, dass es der 

Beschwerdeführerin Einsicht in die Verfahrensakten, die Auswertung der eigenen Offerte 

sowie teilweise in die Offertauswertungen der Beschwerdegegnerin gewährte und einen 

weiteren Schriftenwechsel anordnete. Die Beschwerdeführerin hat ihre Rechte im 

Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihr ist durch den 

Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden.6 Die angefochtene Verfügung muss aber aus 

andern Gründen aufgehoben werden.

3. Anfechtbarkeit von Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen

a) Die Beschwerdeführerin kritisiert die von der D.________ AG gewählte 

Preisbewertung. Die detaillierte Preisbewertungsregel findet sich in den 

Ausschreibungsunterlagen (Dokument A, Submissionsdokumentation, S. 10 f.). Es ist 

daher zu prüfen, ob diese Rüge nicht bereits gegen die Ausschreibung hätte vorgebracht 

werden müssen und damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen den 

Vergabeentscheid nicht verspätet ist. 

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Rüge gegen die Preisbewertungsregel 

auch in der Beschwerde gegen den Zuschlag noch vorgebracht werden konnte, da die 

Preisbewertung in der Ausschreibung nicht bekannt gegeben worden sei und sich das 

unhaltbare Ergebnis vorliegend erst aufgrund der konkreten Preiskonstellation manifestiert 

habe. Es sei für sie vor dem Zuschlag nicht ersichtlich gewesen, wie sich die 

Preisbewertung tatsächlich aufgrund der abgegebenen Offerten auswirken würde.

Die D.________ AG hält in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 fest, das 

Preisbewertungsmodell sei in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt worden und die 

Auswirkungen und Konsequenzen des Modells seien klar erkennbar gewesen. Die 

diesbezügliche Rüge hätte daher mittels Beschwerde gegen die Ausschreibung 

vorgebracht werden müssen.

b) Die Ausschreibungsunterlagen sind grundsätzlich Bestandteil der Ausschreibung. 

Aus diesem Grund muss der Inhalt dieser Dokumente in den gleichen Formen und innert 

6 Vgl. dazu VGE 21717 vom 21. Mai 2004, E. 3.3.2.

7

den gleichen Fristen angefochten werden, wie sie für die Anfechtung der Ausschreibung 

selber gelten7. Können die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen selbständig 

angefochten werden, so darf auf sie im Anschluss an den Zuschlag grundsätzlich nicht 

mehr zurückgekommen werden8, soweit die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb und 

nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar sind9. Dies bedeutet, dass allfällige 

Mängel in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich innert der Beschwerdefrist gegen 

die Ausschreibung zu rügen sind, ansonsten das Beschwerderecht verwirkt ist. Von diesem 

Grundsatz ist dann abzuweichen, wenn die Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung 

bereits abgelaufen ist, bevor die Anbieter die Ausschreibungsunterlagen beziehen können. 

In diesem Fall ist es zulässig, die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen auch noch 

im nächstfolgenden Beschwerdeverfahren vorzubringen10.

c) Vorweg ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin gerügten Mängel an der 

Preisbewertungsregel bereits aus den Ausschreibungsunterlagen erkennbar waren oder ob 

sie diese Mängel erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennen konnte. Die 

Beschwerdeführerin bemängelt an der Preisbewertungsregel, dass durch die gewählte, 

sehr flache Bewertungskurve mit einer Preisspanne von 100 Prozent und den Umstand, 

dass das tiefste Angebot nicht das Punktemaximum erhält, die Gewichtung des Kriteriums 

Preis verwässert und verzerrt worden sei. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich 

nach der Bekanntgabe der Formel zur Berechnung der Gesamtkosten eine genaue 

Beschreibung der Preisbewertung (Dokument A „Submissionsdokumentation“, S. 11, vgl. 

auch E. 4b). Die Preisspanne von 100 Prozent und die daraus resultierende flache 

Bewertungskurve waren aus dieser klaren Formulierung bereits erkennbar. Es ergibt sich 

daraus auch eindeutig, dass die Maximalpunktezahl nur dann verteilt wird, wenn ein 

Angebot um 50 Prozent oder mehr unter dem Mittelwert aller Angebote liegt und dass 

damit das tiefste Angebot nicht zwingend die Maximalpunktzahl erhält. Die 

Beschwerdeführerin hätte sogar erkennen müssen, dass bei dieser grossen Preisspanne 

das Erreichen der Maximalpunktzahl für das billigste Angebot nicht realistisch ist. Die von 

der Beschwerdeführerin gerügten Mängel bzw. die Bedeutung und Tragweite der 

angegebenen Preisbewertungsregel waren damit bereits aus den 

7 BGE 125 I 203 E. 3a; BGE 129 I 313 E. 6.2; BGE 130 I 241 E. 4.2.
8 BGer 2P.222/1999 vom 2.3.2000, E. 3a.
9 BGer 2P.294/2005 vom 14. März 2006, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, N. 823.
10 BGE 129 I 313 E. 6.2; KPG-Bulletin 4/2006 S. 115 mit Hinweisen. 

8

Ausschreibungsunterlagen erkennbar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war 

damit das aus ihrer Sicht unhaltbare Ergebnis (flache Bewertungskurve, billigstes Angebot 

nicht Maximalpunktzahl) nicht erst aufgrund der konkreten Preiskonstellation der drei 

Angebote erkennbar.

d) Vorliegend konnten die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Publikation auf 

simap (10. Mai 2012) noch nicht bezogen werden. Vielmehr wurden diese erst versandt, 

wenn eine Gebühr von 1'000 Franken auf dem Konto der D.________ AG eingegangen 

war. Die Beschwerdeführerin forderte die Ausschreibungsunterlagen mit Schreiben vom 

14. Mai 2012 unter Beilage des Zahlungsempfangsscheins an11 und erhielt diese am 15. 

Mai 201212.

Nach Art. 11 Abs. 2 ÖBG gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare 

Verfügungen unter anderem die Ausschreibung des Auftrags (lit. a) und der Zuschlag (lit. 

b). Da die Liste der selbständig anfechtbaren Verfügungen nach dieser Bestimmung 

abschliessender Natur ist, können die Ausschreibungsunterlagen kein eigenständiges 

Anfechtungsobjekt darstellen, das eine separate Anfechtungsfrist auslöst.13 Damit wird klar, 

dass im Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen erhielt (15. 

Mai 2012), keine neue, zehntägige Frist zu laufen begann. Allerdings lief die 

Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung 6 Tage nach Erhalt der 

Ausschreibungsunterlagen, am Montag 21. Mai 2012, aus. Die vorliegende Konstellation 

unterscheidet sich damit von derjenigen, welche das Verwaltungsgericht in einem 

Entscheid vom 24. August 2006 zu beurteilen hatte. In diesem Fall war die zehntägige Frist 

bei Erhalt der Ausschreibungsunterlagen bereits abgelaufen, und das Gericht kam 

folgerichtig zum Ergebnis, von den Anbieterinnen könne logischerweise nicht verlangt 

werden, dass sie Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen mittels Anfechtung 

gegen die Ausschreibung vorbringen würden. Es sei daher zulässig, diese erst anlässlich 

der Anfechtung des Zuschlags vorzubringen.14 Gleiches muss jedoch gelten, wenn – wie 

vorliegend – die Ausschreibungsunterlagen nicht zeitgleich mit der Ausschreibung bezogen 

werden können. Das ÖBG schreibt eine zehntägige Beschwerdefrist vor (Art. 14 Abs. 1 

11 Vgl. Beilage 2 zur Stellungnahme der D.________ AG vom 15. Oktober 2012, „Akten A_____“, Register 2 
„Korrespondenz“, Schreiben vom 14. Mai 2012. 
12 Vgl. Beilage zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Dezember 2012.
13 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177.
14 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177.

9

ÖBG) und es ist nicht zulässig, dass diese Frist verkürzt wird. Anders zu entscheiden 

würde bedeuten, dass es die Vergabestelle selber steuern könnte, wie lange die 

Anbieterinnen letztlich Zeit haben, um allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen 

noch anzufechten. So könnte die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen erst kurz 

vor Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung zur Verfügung stellen und es den 

Anbieterinnen praktisch verunmöglichen, diese noch rechtzeitig zu sichten und gegen 

allfällige Mängel darin ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dies ist stossend, zumal es sich bei 

den Ausschreibungsunterlagen oft um eine umfangreiche Dokumentation handelt. Indem 

im vorliegenden Fall der Erhalt der Ausschreibungsunterlagen an zusätzliche Bedingungen 

(Einzahlen einer Gebühr von 1'000 Franken) geknüpft wurde, blieben der 

Beschwerdeführerin nur noch 6 Tage Zeit, um den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen 

auf Rechtsmängel zu überprüfen. Nachdem in der Ausschreibung selber die Frage der 

Preisbewertung nicht thematisiert wurde, könnte die D.________ AG mit ihrer Ansicht, 

wonach die Rügen der Beschwerdeführerin zur Preisbewertung verspätet sind, höchstens 

dann durchdringen, wenn die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Ausschreibung 

auf simap abrufbar sind und damit faktisch zu einem Teil der Ausschreibung geworden und 

mit dieser anzufechten sind.15 Nur so bleibt gewährleistet, dass es effektiv bei einer 

zehntägigen Rechtsmittelfrist bleibt, und nicht plötzlich eine verkürzte Frist zur Anwendung 

gelangt. Dies war vorliegend nicht der Fall, weshalb diese Rügen auch noch gegen den 

Zuschlag vorgebracht werden konnten und im vorliegenden Verfahren zu prüfen sind. 

e) Fraglich ist höchstens, ob die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben gehalten 

gewesen wäre, frühzeitig auf allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen, 

statt diese erst im nachfolgenden Beschwerdeverfahren geltend zu machen.16 Eine solche 

grundsätzliche Hinweispflicht lässt sich jedoch nicht aus dem Gebot von Treu und Glauben 

ableiten. Zwar waren die Folgen der von der Vergabestelle gewählten Preisbewertung, 

welche von der Beschwerdeführerin nun kritisiert werden (flache Bewertungskurve, 

billigstes Angebot nicht Maximalpunktzahl), bereits aus den Ausschreibungsunterlagen 

erkennbar (vgl. E. 3c). Wie sich diese Preisbewertung jedoch im konkreten Fall auswirken 

würde und dass sich daraus ein Nachteil für die Beschwerdeführerin ergeben würde, wurde 

jedoch erst im Zeitpunkt des Zuschlags ersichtlich. Unter diesen Umständen durfte man 

von der Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass sie auf diese aus ihrer Sicht mangelhafte 

Preisbewertungsregel bloss gestützt auf ihre Treuepflichten vorher hätte hinweisen 

15 so auch BVger, Zwischenentscheid B-738/2012 vom 14. Juni 2012, E. 4.
16 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177, mit weiteren Hinweisen.

10

müssen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass die Anbieterinnen grundsätzlich auf 

das Wohlwollen der Vergabebehörde angewiesen sind und diese mit solchen Hinweisen 

nicht vor den Kopf stossen wollen17. Es kann der Beschwerdeführerin daher vorliegend 

nicht vorgeworfen werden, wenn sie diese Rügen erst gegen den Zuschlag als nächsten 

anfechtbaren Akt vorbrachte.  

4. Preisbewertung

a) Die Beschwerdeführerin rügt, trotz der erheblichen Preisdifferenz zwischen ihrer 

Offerte und der Offerte der Beschwerdegegnerin habe nur eine Differenz von 0.6 Punkten 

auf einer 10er-Skala resultiert. Dieses Ergebnis erscheine bereits unter dem Blickwinkel 

des Wirtschaftlichkeitsgebots als nicht haltbar. Bei der angewendeten 

Preisbewertungsregel der Vergabestelle resultiere eine Bandbreite von 100 Prozent. Diese 

Bandbreite trage weder der bundesgerichtlichen Anforderungen an eine Preisbewertung, 

noch dem tatsächlichen Preisspiegel der vorliegenden drei Angebote Rechnung. Die 

Bewertung führe – da der niedrigste Preis nicht das Punktemaximum erhalte – faktisch zu 

einer geringeren Gewichtung des Preiskriteriums als 40 Prozent. Mit der gewählten, sehr 

flachen Bewertungskurve und dem fehlenden Maximum für den tiefsten Preis werde die 

Gewichtung des Kriteriums Preis verwässert und verzerrt.

Die D.________ AG entgegnet, die Vergabestelle sei bei der Wahl des 

Preisbewertungsmodells grundsätzlich frei, sofern das Modell dem Gebot der 

Wirtschaftlichkeit und fairen Bewertung entspreche. Dies sei vorliegend der Fall. Das von 

ihr gewählte Modell werde auch in der einschlägigen Literatur beschrieben bzw. 

empfohlen. 

b) Die Zuschlagskriterien mit ihrer prozentualen Gewichtung wurden in der 

Ausschreibung sowie in den Ausschreibungsunterlagen18 wie folgt festgelegt: 

 Preis 40%

 Anforderungserfüllung 40%

 Einführungskonzept und Terminplan 10%

17 In diesem Sinne auch Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die 
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10.
18 Dokument A, Submissionsdokumentation, Ziff. 5.5.

11

 Technische Lösung inkl. Bedienerfreundlichkeit 5%

 Referenzen 5%

Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich weiter, dass jedes Zuschlagskriterium mit 

einer Punktebewertung zwischen 0 und 10 Punkten beurteilt wurde. Für die 

Gesamtbewertung wurde gemäss den Ausschreibungsunterlagen für jedes Kriterium die 

ermittelte Punktezahl mit dem Gewicht (in Prozent) multipliziert. Die so ermittelten 

Nutzwertpunkte wurden addiert und ergaben den Nutzwert. 

Zum Zuschlagskriterium Preis findet sich in den Ausschreibungsunterlagen (Dokument A 

„Submissionsdokumentation“, S. 11) nach der Bekanntgabe der Formel zur Berechnung 

der Gesamtkosten folgender Abschnitt zur Preisbewertung: „Der Mittelwert der 

Gesamtkosten (P) aller Angebote, welche die Musskriterien erfüllen, entspricht 5 Punkten. 

Angebote mit Gesamtkosten (P), die um 50 Prozent oder mehr unter dem Mittelwert liegen, 

erhalten 10 Punkte. Angebote mit Gesamtkosten (P), die um 50 Prozent oder mehr über 

dem Mittelwert liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punkte dazwischen werden linear verteilt.“

Der Mittelwert der drei eingegangenen Angebote lag bei Fr. 4'588'910.--. Dies führte nach 

der erwähnten Preisbewertungsregel zu folgender Bandbreite:

 Mittelwert Fr. 4'588'910 5 Punkte

 Mittelwert minus 50% Fr. 2'294'455 10 Punkte

 Mittelwert plus 50% Fr. 6'883'365 0 Punkte

Der bereinigte Gesamtpreis der Beschwerdeführerin betrug Fr. 3'945'109.--, was 6.4 

Punkte ergab und damit 256 Nutzwertpunkte. Der bereinigte Gesamtpreis der 

Beschwerdegegnerin betrug Fr. 4'235'089.50 und erhielt 5.8 Punkte bzw. 230.8 

Nutzwertpunkte. 

c) Grundsätzlich kommt der Vergabestelle bei der Auswahl und Gewichtung der 

Zuschlagskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz 

nicht eingreift, es sei denn, dieser werde überschritten oder missbraucht.19 Die 

Unangemessenheit des Vergabeentscheides kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht 

19 VGE 21040 vom 4.5.2001, E. 4b.

12

werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB20). Was das Kriterium "Preis" 

anbetrifft, kommt der Vergabestelle ein weites Ermessen nicht nur in Bezug auf die 

Gewichtung des Preises, sondern auch hinsichtlich der Ausgestaltung des 

Bewertungsmodells zu. Notenunterschiede müssen die tatsächlichen Preisdifferenzen aber 

möglichst wahrheitsgetreu abbilden.21 Die Zielsetzung eines jeden 

Preisbewertungssystems muss es sein, dafür zu sorgen, dass die im Voraus bekannt 

gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis bei der konkreten Benotung effektiv 

zum Tragen kommt. Dies ist der Fall, wenn die Bewertung innerhalb der effektiven oder 

zumindest einer realistischen Preisspanne erfolgt.22 

d) Die von der D.________ AG gewählte Preisbewertungsregel enthält eine lineare 

Verteilung der zu vergebenden Punkte über eine Preisspanne von 100 Prozent. Daraus 

resultiert eine sehr flache Preiskurve, bei welcher zwischen dem Punkteminimum (0 

Punkte) und dem Punktemaximum (10 Punkte) eine preisliche Differenz von Fr. 

4'588'910.00 liegt. Eine derart grosse Preisspanne ist nicht realistisch. Dies zeigt sich auch 

darin, dass die Maximalpunktzahl von 10 Punkten nur erreicht werden konnte, wenn ein 

Angebot 50 Prozent unter dem Mittelwert aller Angebote liegt (vorliegend Fr. 2'294'455.--). 

Die eingegangenen Offerten machen klar, dass ein solcher Preis höchstens theoretisch in 

Betracht kommen konnte. Hinzu kommt, dass bei der vorliegenden Preisbewertungsregel 

das tiefste Angebot (dasjenige der Beschwerdeführerin) nicht die maximale Punktezahl 

erhält, was zwar nicht ausgeschlossen, aber zumindest unüblich sein dürfte23. Diese 

beiden Elemente (unrealistische Preisspanne von 100 Prozent, billigstes Angebot nicht 

Maximalpunktzahl) zusammen führten jedenfalls dazu, dass beim Zuschlagskriterium Preis 

die bei den anderen Zuschlagskriterien verteilten Maximalpunkte („Anforderungserfüllung“ 

8.4 Punkte, „Einführungskonzept“ 7.5 Punkte, „Technische Lösung“ 8.8 Punkte, 

„Referenzen“ 10 Punkte) nicht annähernd erreicht werden konnten. Dies hatte – wie die 

Beschwerdeführerin richtig feststellt – faktisch eine geringere Gewichtung des 

Preiskriteriums als die in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen 40 Prozent zur 

Folge. Im Vergleich zu dem ebenfalls mit 40 Prozent gewichteten Zuschlagskriterium 

20 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I 
zum ÖBG; BSG 731.2. 
21 Urteil BVGer B-4717/2010 vom 1.4.2011, E. 6.5 mit weiteren Hinweisen.
22 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 563.; so auch Robert Wolf, Peter Rechsteiner, Beater Denzler, Andreas 
Bass, Werner Sitzler, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in BR 2004 S. 12 (Sonderheft).
23 Wolf/Rechsteiner/Denzler/Bass/Sitzler, a.a.O., S. 12, enthält etwa die These, dass der tiefste zulässige Preis 
die maximale Punktezahl erhalten soll. 

13

„Anforderungserfüllung“ wird das deutlich: So erhielt das beste Angebot (dasjenige der 

Beschwerdegegnerin) bei diesem Zuschlagskriterium 8.4 Punkte, währenddem das billigste 

Angebot (dasjenige der Beschwerdeführerin) beim Zuschlagskriterium Preis lediglich 6.4 

Punkte erreichte. „Erfolgt die Gewichtung der Zuschlagskriterien in dem Sinne, dass die bei 

den einzelnen Kriterien erreichten Punkte mit einem Faktor entsprechend der Gewichtung 

des Kriteriums multipliziert werden (was vorliegend der Fall ist), so ist darauf zu achten, 

dass bei allen Kriterien die gleiche harmonisierte Punkteskala verwendet wird. Ansonsten 

wird die durch die Faktoren ausgedrückte Gewichtung durch ein mathematisch nicht 

korrektes Verfahren unterlaufen.“24 Dieser Grundsatz wurde vorliegend missachtet, indem 

es beim Zuschlagskriterium „Preis“ aufgrund der unrealistischen Preisspanne gar nicht 

möglich war, auf die Punktzahlen zu kommen, welche bei den anderen Zuschlagskriterien 

erreicht wurden. Dadurch wurde die Beschwerdeführerin, welche das preislich günstigste 

Angebot einreichte, benachteiligt. Der von der D.________ AG erwähnten Fundstelle in der 

Literatur25, welche eine „Bewertungsskala linear in Abhängigkeit vom Durchschnittspreis 

und von einer im Voraus festgelegten erwarteten maximalen prozentualen Abweichung 

nach oben und nach unten“ unter gewissen Umständen empfiehlt und damit als zulässig 

erachtet, kann daher zumindest dann nicht gefolgt werden, wenn – wie vorliegend – diese 

maximalen prozentualen Abweichungen zu einer zu grossen und damit unrealistische 

Preisspanne führen. Abgesehen davon hält sich die D.________ AG gerade nicht an 

diesen Vorschlag, da dieser von der „erwarteten maximalen prozentualen Abweichung“ 

ausgeht. Eine maximale Abweichung um 50 Prozent nach oben und nach unten kann 

keinesfalls erwartet werden und dürfte vorliegend auch von der Vergabestelle nicht 

erwartet worden sein.

Das von der D.________ AG angewandte Punktesystem für das Zuschlagskriterium „Preis“ 

evaluiert die Offerte der Beschwerdeführerin in preislicher Hinsicht zwar richtigerweise als 

die günstigste, führte aber dazu, dass die im Voraus bekannt gegebene Gewichtung dieses 

Kriteriums von 40 Prozent bei der konkreten Benotung zu wenig zum Tragen kam. Die 

anderen Zuschlagskriterien erhielten durch die unterschiedlichen Bewertungsregeln 

dagegen ein überproportionales Gewicht. Die gewählte Preisbewertungsregel erweist sich 

damit als unzulässig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die 

Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Die D.________ AG muss das freihändige Verfahren 

mit neuen Unterlagen und einer Bewertungsregel, welche den erwähnten Grundsätzen 

24 Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001 1405, S. 1420.
25 Matthias Hauser, a.a.O., S. 1420.

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entspricht, wiederholen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der 

Beschwerdeführerin zu den anderen Zuschlagskriterien einzugehen.

5. Kosten

a) Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG hat die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu 

tragen, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung 

oder besondere Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem 

Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin wird jedoch 

nicht kostenpflichtig, weil sie im Beschwerdeverfahren vor der BVE keine Anträge gestellt 

hat.26 Der D.________ AG könnten nur Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn sie in 

ihren Vermögensinteressen betroffen wäre (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Gegenstand des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ein Zuschlag im öffentlichen Beschaffungsrecht. 

Dieses Verfahren zielt nicht auf das Feststellen oder Zusprechen einer bestimmten 

Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen Streitigkeiten sind daher keine 

vermögensrechtlichen Interessen zu wahren.27 Es werden somit keine Verfahrenskosten 

erhoben.

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerin obsiegt 

vollumfänglich. Die Beschwerdegegnerin wird mangels Antragstellung nicht 

parteikostenpflichtig. Aus diesem Grund hat die D.________ AG, welche im vorliegenden 

Verfahren als Vorinstanz gilt und eine unzulässige Preisbewertungsregel wählte, der 

Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen.

Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden 

Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV28 beträgt das Honorar in 

verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz. 

26 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3.
27 VGE 21741 vom 10.05.2005, E. 6.
28 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811).

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Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache 

gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des 

Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG29). Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu 

wahren, wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 

PKV). 

Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 10'000.00. Da bei 

submissionsrechtlichen Streitigkeiten, wie erwähnt (E. 5a), keine vermögensrechtlichen 

Interessen zu wahren sind, rechtfertigt sich kein Zuschlag nach Art. 11 Abs. 2 PKV. Bei 

einem zu erwartenden Auftragsvolumen von ungefähr 4 Millionen Franken stuft die BVE 

die Bedeutung der Streitsache als mittel ein. Angesichts der mittleren Bedeutung der 

Streitsache, des hierfür gebotenen Zeitaufwandes (welcher aufgrund des zweiten 

Schriftenwechsels überdurchschnittlich war) und der durchschnittlichen Komplexität des 

Falles erachtet die BVE einen Parteikostenersatz von Fr. 7'000.00 (inkl. Auslagen und 

Mehrwertsteuer) als angemessen. 

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung vom 4. September 

2012 wird aufgehoben. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zurück an die 

Vergabestelle.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die D.________ AG hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 

7'000.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.

IV. Eröffnung

29 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).

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- Frau Rechtsanwältin B.________, als Gerichtsurkunde

- C.________, als Gerichtsurkunde

- D.________, als Gerichtsurkunde

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin