# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d25e994f-ab42-5182-9627-66bf8ddad82c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-31
**Language:** de
**Title:** Beitragszeit von 18 Monaten erfüllt; Anspruch auf höchstens 400 Taggelder gemäss AVIG 27 II lit. b; eine stillschweigende Aufhebungsvereinbarung mit Verkürzung der ordentlichen Kündigungsfrist ist nicht gültig zustande gekommen; die Rechtsprechung gemäss BGE 119 V 494 E. 3c ist analog auf jene Fälle anwendbar, in welchen einem Arbeitnehmer unter Nichteinhaltung der massgebenden Kündigungsfrist gekündigt worden ist und keine Einigung bezüglich der verkürzten Kündigungsfrist zustande kam.
**Docket/Reference:** AL.2018.00055
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00055.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00055
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Fehr, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
vom
3
1.
Juli 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Adrian
Zogg
KSPartner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1990, war vom
1.
Mai bis 3
0.
September 2015 als Maler/Gipser im Bereich Fassaden bei
der
Y.___
tätig (vgl.
Urk.
6/3 und 6/4). Am
1.
Februar 2016 trat er eine neue Stelle in derselben Funktion bei
der
Z.___
an (vgl.
Urk.
6/5, 6/21). Infolge eines Unfalls war er ab dem 2
7.
Mai 2016 arbeitsunfähig und bezog Taggelder der Suva (
Urk.
6/8, 6/9). Am 2
9.
März 2017 sprach die Arbeitgeberin die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per
3
0.
April
2017
bei anhaltender Arbeitsunfähigkeit des Versicherten
aus und begründete dies mit wirtschaftlich bedingten Umständen (
Urk.
6/7). Mit Urteil vom
9.
Mai 2017 eröffnete die Konkursrichterin des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über die
Z.___
(vgl.
Urk.
6/16).
Am 1
7.
Juli 2017 meldete sich der ab
1.
August 2017 wieder arbeitsfähig geschriebene Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
6/1, 6/8) und stellte
am 2
4.
Juli 2017
einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab
1.
August 2017 (
Urk.
6/2).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte dem Versicherten am
2.
August 2017 unter anderem mit,
dass
aufgrund der fehlenden Frister
füllung keine Rentenprüfung durchgeführt werde (
Urk.
6/19). Am
2
7.
Oktober 2017 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, dass der Versicherte während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
1.
August 2017 bis 3
1.
Juli 2019 Anspruch auf höchstens 260 Taggelder habe, weise er doch in der massge
blichen Rahmenfrist für die Beitragszeit 17 Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung aus (
Urk.
6/38).
Die vom Versicherten dagegen erhobene Ein
sprache vom 2
9.
November 2017 (
Urk.
6/47)
wies
die Kasse mit Entscheid vom
8.
Januar 2018 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen liess
X.___
am
8.
Februar 2018 Beschwerde erheben und beantragen, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen; insbesondere sei sie zu verpflichten, ihm einen Höch
stanspruch vom 400 Taggeldern zu gewähren. In formeller Hinsicht liess er um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen (
Urk.
1 S. 2). Die Beschwer
degegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 2
6.
Februar 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5).
Auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels wurde mit Verfügung vom 2
8.
Februar 2018 verzichtet (
Urk.
8).
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die
Entscheidfindung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2
AVIG
)
und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Zeiten, in denen d
i
e
v
ersicherte
Person
zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (
Art.
3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrech
ts, ATSG) oder Unfalls (
Art.
4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt, werden gemäss
Art.
13
Abs.
2
lit
. c AVIG ebenfalls angerechnet.
Die Rahmenfrist für die Bei
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (
Art.
21 AVIG).
Nach
Art.
27
Abs.
1 AVIG bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Art.
9
Abs.
2 AVIG) nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit (
Art.
9
Abs.
3 AVIG). Laut
Abs.
2 von
Art.
27 AVIG beläuft sich die Höchstzahl der Taggelder bei einer nachgewiesenen Beitragszeit von insgesamt 12 Monaten auf 260 (
lit
. a) und bei einer Beitragszeit von insgesamt 18 Monaten auf 400 Taggelder (
lit
. b); Anspruch auf 520 Taggelder haben versicherte Personen, die eine Beitragszeit von mindestens 24 Monaten nachweisen können (
lit
. c) und das 5
5.
Altersjahr zurückgelegt haben (
Ziff.
1) oder eine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht (
Ziff.
2).
2.
2.1
Im Streite steht zwischen den Parteien, ob dem Beschwerdeführer höchstens 260 oder
aber höchstens
400 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zustehen.
2.2
Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Entscheid
im Wesentlichen
auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in der massgeblichen Rahmen
frist für die Beitragszeit vom
1.
August 2015 bis 3
1.
Juli 2017 eine beitragspflich
tige Beschäftigung von 17 Monaten nachweise, was zu einem Höchstanspruch von 260 Taggeldern führe. Dabei sei er vom
1.
August
bis 30. September 2015 während
zwei Monaten bei der
Y.___
tätig und vom
1.
Februar 2016 bis 3
0.
April 2017 während 15 Monaten
bei der
Z.___
angestellt gewesen.
Zwar sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der
Kün
digung durch die
Z.___
am
2
9.
März 2017 im zweiten Dienstjahr gestan
den sei, weshalb eine ordentliche Kündigung
nicht per 3
0.
April, sondern
erst per 3
1.
Mai 2017 möglich gewesen wäre. Jedoch habe der Beschwerdeführer die unter Nichteinhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochene Kündigung akzeptiert und auf die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bi
s
3
1.
Mai 2017 verzichtet. Das Arbeitsverhältnis sei mithin per 3
0.
April 2017 erloschen (
Urk.
2).
2.3
Der Beschwerdeführer lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass er im Zeit
punkt der Kündigung aufgrund eines Unfalls vom 2
7.
Mai 2016 seit längerem arbeitsunfähig gewesen sei und Tagge
lder der Suva bezogen habe
. Demzufolge habe es für ihn keinen vernünftigen Grund gegeben, die nicht korrekte,
da
zu kurze Kündigungsfrist anzufechten, hätte ein solches Vorgehen doch weder eine längere Lohnzahlung noch einen längeren Taggeldanspruch gegenüber der Unfallversicherung zur Folge gehabt. Ein gerichtliches Vorgehen gegen die unrichtige Kündigung wäre ihm mangels Rechtschutzinteresse allen
falls gar nicht möglich gewesen
. Unter Berücksichtigung der korrekten zweimonatigen
Kündi
gungsfrist resultiere ein
e gesamthafte Beitragszeit von 18 Monaten und damit ein Höchstanspruch auf 400 Taggelder gemäss
Art.
27
Abs.
2
lit
. b AVIG
(
Urk.
1 S. 4 ff.).
3.
3.1
Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer unter Anrechnung der Zeiten, während welcher er aufgrund des Unfalls vom 2
7.
Mai 2016 keinen Lohn, sondern Taggelder der Suva er
halten hatte
(vgl.
Urk.
6/9,
Art.
13
Abs.
2
lit
. c AVIG), ab Beginn der Rahmenfrist für die Beitragszeit am
1.
August 2015 (
Art.
9
Abs.
2 AVIG) bis 3
0.
April 2017 eine Beitragszeit vo
n
17 Monaten nachweisen kann. Was den im Streite stehenden Beitragsmonat Mai 2017 anbelangt, steht ausser Frage
, dass die Kündigung des Arbeitsvertrages durch die
Z.___
vom 2
9.
März 2017 (
Urk.
6/7)
ordentlicherweise
nicht per 3
0.
April 2017, sondern per 3
1.
Mai 2017 hätte erfolgen müssen, da der Beschwerdeführer im zweiten Dienstjahr stand, was gemäss Arbeitsvertrag vom 2
9.
Januar 2016
die
geset
zlich vorgesehene zweimonatige
Kündigungsfrist
nach sich zog
(
Urk.
6/5 S. 2,
Art.
335c des Obligatio
nenrechts, OR)
.
3.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten Tage, an denen
ein
Arbeit
nehmer zwar nicht mehr gearbeitet hat, die nach einer ungerechtfertigten (frist
losen) Entlassung aber vom Arbeitgeber noch bis zum Ablauf der massgebenden Kündigungsfrist zu entschädigen sind (
Art.
337c OR)
,
als Beitragszeit
im Sinne von
Art.
13 AVIG (
BGE 119 V 494 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 8C_787/2010 vom 1
2.
Januar 2011 E
. 3.3.1; ARV 1977 Nr. 25). Wie im bundesgerichtlich bestätigten Urteil
des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
AL.2012.00022 vom 2
1.
August 2012 festgestellt
wurde
, ist kein Grund ersicht
lich, weshalb diese bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht analog auf jene Fälle angewendet werden sollte, in welchen einem Arbeitnehmer unter Nichteinhaltung der massgebenden Kündigungsfrist gekündigt worden ist. Auch in
solchen
Fällen
erscheine
eine entsprechende Anrech
nung als gerechtfertigt
, insbesondere dann, wenn sich der Arbeitnehmer nicht mit der Kündigung einverstanden erklärt habe (vgl. E 3.6 im zitierten Urteil AL.2012.00022; bestätigt im Urteil des Bundesge
richts 8C
_
765/2012 vom
8.
März 2013 E. 3.2).
3.3
Im hier zu beurteilenden Fall wehrte sich der Beschwerdeführer unbestrittener
massen nicht gegen die Unrechtmässigkeit der Kündigung
, weil er angesichts sei
ner langdauernden Arbeitsunfähigkeit und des laufenden Taggeldanspruchs gegenüber der Suva ohnehin keine Lohn- oder Entschädigungsansprüche für den Monat Mai 2017 gegenüber der Arbeitgeberin hätte durchsetzen können.
Eine aktive Zustimmung zur Verkürzung der Kündigungsfrist ist
aber
weder den Akten noch
den Vorbringen
der Parteien zu entnehmen.
Fraglich und zu prüfen bleibt
damit
, ob der Beschwerdeführer, indem er nicht auf die Unrechtmässigkeit der Kündigung reag
ierte, in die Kündigung mit verkürzter Kündigungsfrist
rechtsgültig einwilligte.
3.4
3.4.1
Ist eine Kündigung unwirksam und hat ihr der Gekündigte nach Empfang nicht widersprochen, so kommt ihre Umdeutung in einen Antrag auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen aufgrund besonderer Anhaltspunkte eindeutig ist, dass der Kündigende bei Kenntnis der Unwirksamkeit seiner Erklärung einen Aufhebungsvertrag gewollt hätte und der Gekündigte mit der Auflösung einverstanden war
. Ist lediglich eine Kündigungs
frist bei einer ordentlichen Kündigung unrichtig berechnet, so gilt die Kündigung als zum nächstzulässigen vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungstermin gewollt (Berner Kommentar
[BK]
, Rehbinder/Stöckli,
Art.
335
Rz
16 mit Hinwei
sen).
Falls der
Arbeitnehmer darauf nicht reagiert, ist in der Rechtsprechung und Literatur strittig, was gelten soll. In einigen Entscheiden wurde darin keine Zustimmung zum abweichenden Termin gesehen, in anderen wurde gegenteilig entschieden
. Zurückhaltung ist zudem bei der Konversion einer Kündigung auf zu kurzen Termin in eine fristlose Kündigung nach Art 337 OR geboten, da dies in der Regel über den erkennbaren Erklärungswillen des Kündigenden hinausgeht
(
BK
, Rehbinder/Stöckli,
Art.
335
Rz
16 mit Hinweisen auf diverse Entscheide).
Einhergehend mit
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph
und Rehbinder/Stöckli ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen eines stillschweigenden Aufhebungsver
trages erfüllt sein müssen, damit der Arbeitsvertrag auf den verfrühten Termin beendet wird (vgl.
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art.
319-362,
7.
Auflage, Züric
h, Basel, Genf, 2012,
Art.
335
Rz
7; BK, Rehbinder/Stöckli,
Art.
335
Rz
16).
3.4.2
Der Arbeitgeberbescheinigung vom 2
5.
August 2017 ist zu entnehmen, dass
die
Z.___
in der Annahme
einer gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungs
frist von einem Monat
kündigte
(
Urk.
6/21 S.
1), dass sie mithin davon ausging,
ordentlicherweise
mit einer einmonatigen Kündigungsfrist per Ende des auf die Kündigung folgenden
Monats gekündigt zu haben.
Die
Annahme einer Konver
sion in eine fristlose Kündigung nach
Art.
337 OR steht
angesichts dessen
ausser Frage
,
zumal es
an jeglichem Hinweis auf ein fehlerhaftes Verhalten des Beschwerdeführers als Ursache der Kündigung
fehlt
.
3.4.3
Für die Gültigkeit einer Aufhebungsvereinbarung, soweit sie einen Verzicht auf Ansprüche aus zwingendem Recht bedeutet, wird vorausgesetzt, dass es sich um einen echten Vergleich handelt, bei welchem beid
e Parteien Konzessionen machen.
Denn mit der Aufhebungsvereinbarung verzichtet der Arbeitnehmer auf den zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutz.
Art.
341
Abs.
1 OR verbietet den einseitigen Verzicht, lässt jedoch den Vergleich zu, in dem beide P
arteien auf Ansprüche verzichten
(BGE 119 II 4
49 E. 2a
und 2b
; 118 II 58 E. 2a
mit Hinwei
sen; Urteile
des Bundesgerichts
4A_563/2011 vom 1
9.
Januar 2012 E. 4.1; 4A_10
3/2010 vom 1
6.
März 2010 E. 2.2
). Der Aufhebungsvertrag bedarf daher einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers (Urteil
des Bundes
gerichts
4A_563/2011 vom 1
9.
Januar 2012 E. 4.1).
Bei der Bejahung stillschwei
gender Aufhebungsverträge ist grosse Vorsicht am Platze (BK, Rehbinder/Stöckli,
Art.
335
Rz
16 mit Hinweisen auf diverse Entscheide).
Der hier zu beurteilende Fall gestaltet sich bei der Prüfung der beidseitigen Ansprüche, auf welche mittels einer Aufhebungsvereinbarung verzichtet worden wäre, insofern als besonders, als der Beschwerdeführer aufgrund seiner anhalten
den unfallbedingte
n Arbeitsunfähigkeit von der
Arbeitsleistung im Mai 2017 ebenso befreit war, wie die Arbeitgeberin von der Lohnfortzahlun
gspflicht, wes
halb der einvernehmlichen verfrühten Auflösung des Arbeitsverhältnisse keine arbeitsvertraglichen Interessen entgegen gestanden wären.
Hätte aber der Verzicht auf die Geltendmachung des Kündigungsschutzes seitens des Beschwerdeführers
zur Folge, dass er
aufgrund der verfrühten Auflösung des Arbeitsverhältnisses
infolge fehlender Beitragszeit gemäss
Art.
13 AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätte, so ist davon auszugehen, dass ein durchschnittlich vernünftiger Mensch bei Kenntnis diese Rechtslage diese
Nach
teile nur dann in Kauf genommen hätte, wenn er dafür eine Gegenleistung erhal
ten hätte (BK, Rehbinder/Stöckli,
Art.
335
Rz
16). Eine solche Gegenleistung seitens der ehemaligen Arbeitgeberin steht jedoch nicht im Raume. Damit aber ist im Lichte der gebotenen Zurückhaltung bei der Annahme
einer stillschwei
genden Aufhebungsvereinbarung davon auszugehen, dass kein Einverständnis zur vorzeitigen Auslösung vorlag und das Arbeitsverhältnis erst auf den
ordent
lichen Kündigungst
ermin per 3
1.
Mai 2017 aufgelöst wurde
.
3.5
Damit kann der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
August 2015 bis 3
1.
Juli 2017 18 Monate Beitragszeit nachweisen, weshalb er ge
stützt auf
Art.
27
Abs.
2
lit
. b
AVIG
Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat. Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
8.
Januar 2018 ist folglich in Gutheissung der
Beschwerde
aufzuheben
,
und es ist festzustellen
, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
1.
August 2017 bis 3
1.
Juli 2019
Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat
, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
4.
Entsprechend hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach
Art.
61
lit
. g ATSG in Verbindung mit
Art.
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozess
entschädigung von
Fr.
2‘000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
der
Einspracheentscheid
der Ar
beitslosenkasse des Kantons Zürich vom
8.
Januar 2018
aufgehoben, und es wird
festgestellt, dass
der
Beschwerde
führer
in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom
1.
August 2017 bis 3
1.
Juli 2019 Anspruch auf höchstens 400 Taggelder hat
, soweit die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessentschä
digung von
Fr.
2’000
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Adrian
Zogg
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
FehrGasser Küffer