# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79c499fa-57db-5685-aa46-2ffafecfb1b1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.11.2004 AA040111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040111_2004-11-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040111/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 05. November 2004

in Sachen

X.,
Klägerin, Rekurrentin, Anschlussrekursgegnerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ____

gegen

Y.,
Beklagter, Rekursgegner, Anschlussrekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin ____

betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge),
unentgeltliche Prozessführung/unentgeltlicher Rechtsvertreter,

Kosten- und Entschädigungsfolgen

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juni 2004 (LP040030/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Im März 2002 liess die Klägerin, X., beim Bezirksgericht ___ ein Ehe-

schutzbegehren anhängig machen. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2002 wurde

das Verfahren vor Bezirksgericht abgeschlossen, insbesondere nahm die Einzel-

richterin vom Getrenntleben der Parteien Vormerk, die Tochter S., geb. ____

1988, wurde unter die Obhut der Klägerin gestellt und die Vereinbarung der Par-

teien vom 21. Juni 2002 hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt bzw. im Übri-

gen vorgemerkt, und schliesslich wurde zwischen den Parteien die Gütertrennung

angeordnet (beigezogene Akten Bezirksgericht ____, ER act. 47).

2. Im Juni 2003 stellte X. (nachfolgend Beschwerdeführerin) beim Bezirksge-

richt ____ ein Begehren um Abänderung der Eheschutzmassnahmen (ER

act. 1/2). Anfangs Juli 2003 stellte Y. (nachfolgend Beschwerdegegner) seiner-

seits ebenfalls beim Bezirksgericht ____ ein Abänderungsbegehren (ER act. 3).

Mit Verfügung vom 15. Oktober 2003 stellte der Einzelrichter im summarischen

Verfahren des Bezirks ____ (Erstinstanz) die Tochter der Parteien (neu) unter die

Obhut des Beschwerdegegners, unter Verzicht der Regelung eines Besuchs-

rechts. Der Beschwerdegegner wurde verpflichtet, der Beschwerdeführerin ab

1. Juli 2003 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'005.-- und von den

seitens der Arbeitgeberin an ihn ausgerichteten Bonuszahlungen jeweils zwei

Fünftel des Nettobetrages zu bezahlen. Des Weiteren wurde festgehalten, dass

die Verfügung vom 1. Oktober 2002 ihre Gültigkeit behalte, und der zwischenzeit-

liche Verkauf des ehelichen Einfamilienhauses gemäss Trennungsvereinbarung

wurde vorgemerkt. Schliesslich wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, die Ar-

beitgeberin des Beschwerdegegners sei anzuweisen, vom monatlichen Einkom-

men des Beschwerdegegners einen Betrag von Fr. 6'739.45 sowie die Hälfte ei-

nes zur Auszahlung gelangenden Nettobonus' auf ein von der Beschwerdeführe-

rin zu bezeichnendes Konto zu überweisen, abgewiesen (ER act. 28).

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Mit separater Verfügung vom gleichen Datum wurde im Übrigen der Antrag

der Beschwerdeführerin auf Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Leistung

eines Prozesskostenvorschusses als gegenstandslos geworden abgeschrieben

und ihr Eventualantrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abge-

wiesen (ER act. 28 S. 15).

3. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs mit den

Anträgen, der erstinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und das Verfahren zum

Neuentscheid zurückzuweisen; eventualiter sei der Beschwerdeführerin ein höhe-

rer Unterhaltsbeitrag (Fr. 6'500.--) zuzusprechen; subeventualiter seien die Ko-

sten- und Entschädigungsfolgen im Falle einer Abweisung des Rekurses abzuän-

dern und es sei der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche wie auch für das

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (OG act. 2 und

act. 8). Der Beschwerdegegner erhob mit seiner Rekursantwort Anschlussrekurs.

Im Wesentlichen beantragte er eine Reduktion der an die Beschwerdeführerin zu

leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge auf Fr. 4'400.-- und eine abweichende

Aufteilung der von seiner Arbeitgeberin an ihn ausgerichteten Bonuszahlungen

(OG act. 12).

Mit Beschluss vom 22. Juni 2004 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts

(Vorinstanz) das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung und Rechtsvertretung für das Rekursverfahren ab. In teil-

weiser Gutheissung des Rekurses sowie des Anschlussrekurses wurde der Be-

schwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin ab 1. November 2003 einen

monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'032.-- zu bezahlen, zahlbar jeweils mo-

natlich auf den Ersten eines jeden Monats. Zudem wurden der Beschwerdeführe-

rin 1/3 und dem Beschwerdegegner 2/3 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten

auferlegt und der Beschwerdegegner verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'400.--,

zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer, zu bezahlen. Im Übrigen wurden der Rekurs

sowie der Anschlussrekurs abgewiesen und die einzelrichterliche Verfügung be-

stätigt. Die Kosten des Rekursverfahrens wurden der Beschwerdeführerin zu 3/4

und dem Beschwerdegegner zu 1/4 auferlegt und die Beschwerdeführerin wurde

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zur Zahlung einer reduzierten Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner

verpflichtet (OG act. 18 bzw. KG act. 2).

4. Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 22. Juni 2004 erhob die Be-

schwerdeführerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie die Aufhe-

bung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache zur Neu-

beurteilung beantragt; zudem ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Be-

schwerdeverfahren (KG act. 1). Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassati-

onsgerichts vom 9. August 2004 wurde u.a. der Beschwerde hinsichtlich der (erst-

und zweitinstanzlichen) Kosten- und Entschädigungsfolgen aufschiebende Wir-

kung verliehen (KG act. 8). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung (KG

act. 10). Der Beschwerdegegner reichte keine Beschwerdeantwort ein.

 II.

1. Im ersten Teil der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 5 bis 8) rügt die Be-

schwerdeführerin eine Verletzung von § 280 Abs. 2 ZPO. Sie macht geltend, die

Vorinstanz hätte den erstinstanzlichen Entscheid aufheben und die Sache zu

neuer Entscheidfällung an die Erstinstanz zurückweisen müssen, mithin gehe das

Obergericht zu Unrecht davon aus, es sei kein zureichender Grund im Sinne von

§ 280 Abs. 2 ZPO für eine Rückweisung gegeben.

1.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Einwand damit, dass ihr vor Er-

stinstanz in zweierlei Hinsicht der Anspruch auf rechtliches Gehör verweigert wor-

den sei. Zum einen habe der Einzelrichter die Parteien im Rahmen der Fortset-

zung der Hauptverhandlung persönlich befragt, ohne ihnen jedoch im Anschluss

daran Gelegenheit zur Stellungnahme zur persönlichen Befragung einzuräumen.

Einen Verzicht auf Stellungnahme könne dem erstinstanzlichen Protokoll nicht

entnommen werden. Zum anderen habe der Beschwerdegegner im Nachgang zur

erwähnten Fortsetzung der Hauptverhandlung Unterlagen eingereicht, jedoch sei-

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en diese Unterlagen weder der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht noch

sei ihr Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt worden. Zwar anerkenne die Vo-

rinstanz diesen Sachverhalt, doch treffe es entgegen der obergerichtlichen Auf-

fassung nicht zu, dass der "raschen Erledigung" des Verfahrens ein höherer

Stellenwert einzuräumen sei als der Wahrung der Parteirechte. Ebenso wenig

könne eine Gehörsverweigerung korrigiert werden oder müsse sich die Be-

schwerdeführerin einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben

vorwerfen lassen. Schliesslich könne auch der Auffassung der Vorinstanz nicht

gefolgt werden, wenn sie ausführe, der Mangel sei geheilt, weil die Beschwerde-

führerin die Möglichkeit gehabt habe, sich im Rahmen des Rekursverfahrens mit

Novenrecht zu den eingereichten Unterlagen zu äussern. Der Beschwerdegegner

hätte die fraglichen Unterlagen bereits anlässlich der erstinstanzlichen Verhand-

lungen einreichen können. Die von der Vorinstanz herangezogene Literatur ziele

ins Leere, da sie sich auf echte Noven beziehe und vorausgesetzt werde, dass

die Partei, welcher das rechtliche Gehör verweigert worden sei, "davon, insbe-

sondere durch Verwendung im angefochtenen Entscheid, Kenntnis erhalte". Die

vom Beschwerdegegner eingereichten Belege seien jedoch vom erstinstanzlichen

Einzelrichter in der Verfügung vom 15. Oktober 2003 weder bezeichnet noch zu-

sammengefasst wiedergegeben worden.

1.2 Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin rüge zu Recht, dass im

erstinstanzlichen Entscheid auf vom Beschwerdegegner nachträglich beige-

brachte Belege Bezug genommen werde, ohne ihr Gelegenheit zur Stellungnah-

me dazu eingeräumt zu haben. Dieser Mangel rechtlichen Gehörs werde indes-

sen durch die Möglichkeit der Äusserung im vorliegenden Rekursverfahren mit

Novenrecht geheilt. Weiter hielt die Vorinstanz fest, auch im summarischen Ver-

fahren hätten die Parteien Anspruch auf Stellungnahme zum Beweisergebnis. Die

Parteien seien zunächst am 15. September 2003 nach Erstattung der Klagebe-

gründung und Klageantwort vom Einzelrichter persönlich befragt worden. Die

Parteien hätten demnach im Rahmen der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom

15. Oktober 2003 betreffend Replik und Duplik hinreichend Gelegenheit gehabt,

sich zu dieser Befragung zu äussern, wobei sie hiezu nicht zusätzlich hätten an-

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gehalten werden müssen. Von einer Missachtung des rechtlichen Gehörs könne

demnach keine Rede sein. Am 15. Oktober 2003 seien die Parteien vom Einzel-

richter abermals kurz persönlich befragt worden, wobei die Parteivertreter auf Er-

gänzungsfragen verzichtet hätten. In der anschliessenden Protokollnotiz sei fest-

gehalten, dass sich die Parteien nicht auf eine Vereinbarung hätten einigen kön-

nen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin habe das Gericht um einen

Entscheid in der Sache ersucht und am Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege festgehalten. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners

habe bestätigt, dass sie die ausstehenden Belege nachreiche. Die Vorinstanz fol-

gerte sodann, das Protokoll enthalte zwar keine Angaben über einen expliziten

Verzicht der Parteien auf Stellungnahme zum Beweisergebnis in Gestalt der wei-

teren persönlichen Befragung der Parteien, allerdings rechtfertige sich die An-

nahme, die Beschwerdeführerin habe auf eine solche Stellungnahme sinngemäss

verzichtet, indem sie selbst das Gericht um Entscheidfällung ersucht habe, ohne

sich zur eben erfolgten zweiten persönlichen Parteibefragung geäussert zu ha-

ben. Wenn sich die Beschwerdeführerin nunmehr diesbezüglich auf eine Gehörs-

verweigerung berufen wolle, widerspreche solches dem Grundsatz von Treu und

Glauben. Eine Gleichsetzung mit dem von der Beschwerdeführerin angegebenen

Entscheid ZR 77 Nr. 138 sei nicht möglich. Auch der Umstand, dass die Be-

schwerdeführerin nicht gehalten sei, einen Antrag auf Einräumung der Gelegen-

heit zur Äusserung zum Beweisergebnis zu stellen, sondern sie darauf von Ge-

setzes wegen Anspruch habe, vermöge nichts daran zu ändern, dass sie vorlie-

gend mit ihrem Antrag um Entscheidfällung sinngemäss kund getan habe, auf

Stellungnahme zu verzichten. Ein Verfahrensmangel liege demnach nicht vor.

Schliesslich sei es der Beschwerdeführerin unbenommen geblieben, sich im Re-

kursverfahren mit den fraglichen Parteidepositionen auseinanderzusetzen, was

sie denn auch im Rahmen ihres Eventualantrags getan habe. Auch in Bezug auf

die zweite persönliche Parteibefragung liege somit keine Gehörsverweigerung

vor. Insgesamt kam die Vorinstanz zum Schluss, es gebreche dem Rückwei-

sungsantrag an einer Grundlage (KG act. 2 S. 6 f.).

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1.3 a) Nach § 280 Abs. 1 ZPO fällt die Rekursinstanz im Rahmen der Re-

kursanträge einen neuen Entscheid. Nach Abs. 2 der erwähnten Bestimmung

kann die Rekursinstanz den angefochtenen Entscheid aus zureichenden Gründen

aufheben und den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens an die Erstinstanz zu-

rückweisen. Anders als im Rahmen der Berufung (§ 270 ZPO) erfolgt die Rück-

weisung hier nicht nach freiem Ermessen der Rechtsmittelinstanz. Vorrang kommt

im Rahmen des Rekursverfahrens der raschen Erledigung des Prozesses zu.

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 2 zu § 280 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-

chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 54; Meyer, Der Rekurs im

Zürcher Zivilprozess, Zürich 1985, S. 188 f.). Aus diesen gesetzlichen Vorschrif-

ten folgt, dass die (kraft erfolgter Rekurserhebung) mit der Streitsache befasste

Rekursinstanz Fehler der Erstinstanz, welche im Rahmen der Rekursanträge und

damit ihrer Prüfungsbefugnis liegen, soweit als möglich grundsätzlich selbst zu

korrigieren hat und nur ausnahmsweise - nämlich aus zureichenden Gründen -

durch die Erstinstanz beheben lassen darf (ZR 103 Nr. 24). Von diesem Grund-

satz abzuweichen besteht auch dann kein Anlass, wenn der Erstinstanz eine

Verletzung des Gehörsanspruches vorzuwerfen ist. Nach konstanter Praxis des

Kassationsgerichts liegt kein Nichtigkeitsgrund vor, wenn eine durch die erste In-

stanz begangene Verletzung des Gehörsanspruches durch die zweite Instanz

nachträglich geheilt wird, denn nach der geltenden Zivilprozessordnung besteht

kein Anspruch auf unbedingte Wahrung des Instanzenzuges (vgl. Kass.-Nr.

AA040073, Entscheid vom 9. Juni 2004 i.S. v.M., Erw. 8.c; Kass.-Nr. 95/424 Z

vereinigt mit 95/422 Z, Beschluss vom 10. September 1996, i.S. E.-Z., Erw. II.1.c;

Kass.-Nr. 95/465 Z, Beschluss vom 30. Dezember 1996, i.S. Sch., Erw. II/1/b; je

mit Hinweisen; Kass.-Nr. 93/481, Entscheid vom 27. April 1994 i.S. A., Erw. II.2;

Kass.-Nr. 149/88 vom 30.9.1988 i.S. L.).

b) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Kritik der Beschwerdeführerin

bereits im Ansatz verfehlt ist, indem sie nämlich die Auffassung vertritt, die Hei-

lung einer Gehörsverletzung sei im Rekursverfahren nicht möglich. Entgegen der

beschwerdeführerischen Meinung ging die Vorinstanz zu Recht - und zwar sowohl

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im Falle der nachgereichten Unterlagen als auch in Bezug auf die (zweite) per-

sönliche Befragung - davon aus, es genüge, wenn die Beschwerdeführerin ihre

Stellungnahme im Rekursverfahren habe vorbringen können und sie dies auch

gemacht habe. Dass dies nicht der Fall gewesen wäre, macht die Beschwerde-

führerin zu Recht nicht geltend. Das vorliegend gerügte Vorgehen der Vorinstanz

ist im Lichte des eben Ausgeführten nicht zu beanstanden.

An diesem Ergebnis vermögen die weiteren Einwendungen der Beschwer-

deführerin nichts zu ändern. Zu erwähnen ist, dass bereits in der erstinstanzlichen

Verfügung auf die nachgereichten Aktenstücke hingewiesen wurde (ER act. 28

S. 8 und 11). Dass ihr vor der Rekursbegründung die Akteneinsicht verwehrt wor-

den wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Soweit die Vorbringen so-

dann das Novenrecht betreffen, so missversteht die Beschwerdeführerin offenbar

die vorinstanzliche Erwägung. Wenn das Obergericht nämlich festhielt (KG act. 2

S. 6), der Mangel rechtlichen Gehörs (fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme

zu den nachgereichten Belegen) werde durch die Möglichkeit der Äusserung im

Rekursverfahren mit Novenrecht geheilt, bedeutet dies nicht, dass sie der Mei-

nung wäre, es lägen überhaupt Noven vor. Vielmehr verwies sie - zutreffend - auf

die Möglichkeit der Heilung einer Gehörsverweigerung. Eine weitergehende Be-

deutung (insbesondere in Bezug auf das Novenrecht im Rekursverfahren) kommt

dieser Erwägung nicht zu. Offen bleiben kann sodann bei vorliegender Sachlage,

ob das Obergericht davon ausgehen konnte, die Beschwerdeführerin habe ange-

sichts der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Protokollnotiz (KG

act. 2 S. 6) implizit auf Stellungnahme zur persönlichen Befragung verzichtet bzw.

die Geltendmachung der Gehörsverletzung widerspreche dem Grundsatz von

Treu und Glauben. Selbst wenn nämlich davon ausgegangen würde, ein Verzicht

der Beschwerdeführerin (bzw. der Parteien) liege nicht vor, bliebe es bei der vor-

stehend dargelegten Heilung der Gehörsverletzung. Die Beschwerdeführerin

vermag damit keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

2.1 Im zweiten Teil der Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, die

Vorinstanz gehe im Zusammenhang mit der Bedarfsberechnung einerseits zu Un-

recht davon aus, bei Z. handle es sich um den Sohn des Beschwerdegegners.

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Die Beschwerdeführerin habe diese Vaterschaft stets bestritten und weder die

Erst- noch die Vorinstanz habe dargetan, aufgrund welcher Urkunde sie die Va-

terschaft als rechtsgenügend nachgewiesen erachte (KG act. 1 S. 8 f.). Ander-

seits hätte die Vorinstanz auch nicht annehmen dürfen, die Notwendigkeit des

Nachhilfeunterrichts und die damit verbundenen Aufwendungen für die gemein-

same Tochter S. sei vom Beschwerdegegner nachgewiesen (KG act. 1 S. 9).

2.2 Festzuhalten ist, dass es sich bei der Anordnung oder Abänderung von

Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 172ff. ZGB um ein summarisches Verfahren

handelt (vgl. § 215 lit. b Ziff. 7 ZPO), das den besonderen Vorschriften der §§

204ff. ZPO untersteht. Als solches verfolgt es einerseits das Ziel, möglichst rasch

einen richterlichen Entscheid zu ermöglichen. In Einklang damit steht der Grund-

satz, dass die entscheidrelevanten Tatsachen von den Parteien lediglich glaub-

haft zu machen (und nicht strikte zu beweisen) sind. Neben der (angestrebten)

Raschheit zeichnet es sich mithin durch geringere Anforderungen an die Be-

weisstrenge bzw. -intensität aus, indem die Erbringung eines sog. "prima-facie"-

Beweises genügt. Es reicht somit aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte ei-

ne gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen spricht (vgl.

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 110 ZPO; Guldener, Schweizerisches Zi-

vilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 323, Anm. 27; s.a. Vogel/Spühler, Grund-

riss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 10 Rz 26). An die Glaubhaf-

tigkeit ist ein um so strengerer Massstab anzulegen, je einfacher es für die be-

hauptende Partei wäre, über die Glaubhaftmachung hinaus sogar den strikten

Beweis zu erbringen (ZR 85 Nr. 80).

2.3 a) Die Vorinstanz erwog in Bezug auf Z. unter Hinweis auf die entspre-

chenden Aktenstücke, gemäss dem Auszug aus dem Anerkennungsregister vom

10. Dezember 2002 und dem Geburtsschein vom 10. März 2003 sei der Be-

schwerdegegner der Vater des am 1. Februar 2003 von A. geborenen Sohnes Z.

(KG act. 2 S. 16).

Angesichts dieser Ausführungen und der eingereichten Belege sind die Vor-

bringen der Beschwerdeführerin offensichtlich haltlos. Aus der vorinstanzlichen

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Erwägung geht - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - klar hervor,

aufgrund welcher Urkunden die Vaterschaft des Beschwerdegegners als nachge-

wiesen zu betrachten ist. Unerfindlich ist sodann, inwiefern die eingereichten Be-

lege den Anforderungen nicht genügen sollten. In der Anerkennungsmitteilung

(als Auszug aus dem Anerkennungsregister) vom 10. Dezember 2002 ist der Be-

schwerdegegner als Vater des von A. erwarteten Kindes eingetragen (vgl. zum

Anerkennungsregister Art. 102 ff. der Zivilstandsverordnung [ZStV]) und die Aner-

kennungsmitteilung ist von der Zivilstandsbeamtin-Stellvertreterin unterzeichnet

(ER act. 22/1). Der Geburtsschein (Auszug aus dem Geburtsregister) vom

10. März 2003 führt den Beschwerdegegner sodann ebenfalls als Vater des am

1. Februar 2003 geborenen Z. Gossweiler auf, und auch dieser Beleg ist von der

Zivilstandsbeamtin unterzeichnet. Damit liegen jedoch die von der Beschwerde-

führerin selber geforderten (KG act. 1 S. 8) von einer Amtsstelle ausgestellten

Registerauszüge vor. Irgendwelche Zweifel an der Richtigkeit der Belege werden

weder in der Beschwerde geltend gemacht noch sind solche sonst ersichtlich. Die

Kritik der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

b) In Bezug auf die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Kosten für

Nachhilfestunden von S. verwies die Vorinstanz zunächst im Sinne von § 161

GVG auf die erstinstanzliche Begründung. Der Einzelrichter hatte festgehalten, da

sämtliche durch die Ausbildung verursachten Kosten in die Bedarfsberechnung

einzusetzen seien und Nachhilfestunden in Absprache und Einwilligung beider

Parteien als durch die Ausbildung verursachte Kosten gelten würden, seien diese,

soweit ausgewiesen, in die Notbedarfsrechnung einzusetzen. Der Beschwerde-

gegner habe  Belege für die Nachhilfestunden ins Recht gelegt und mache gel-

tend, S. habe vor allem im Fach Französisch erhebliche Schwierigkeiten, was sich

in monatlichen Nachhilfekosten von Fr. 200.-- niederschlage. Aus den einge-

reichten Quittungen gehe hervor, dass für die Periode Dezember 2002 bis Juni

2003 ein Gesamtbetrag von rund Fr. 1'160.--, monatlich Fr. 165.-- für Nachhilfe-

stunden ausgegeben worden seien. Es sei daher davon auszugehen, dass sich

die Nachhilfekosten künftig in diesem Rahmen bewegen würden, weshalb der

Betrag von Fr. 165.-- zur berücksichtigen sei (ER act. 28 S. 11). Im Rekursverfah-

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ren habe der Beschwerdegegner, so die Vorinstanz weiter, diesen Betrag aus-

drücklich akzeptiert, während die Beschwerdeführerin dafür halte, es sei nicht

rechtsgenügend dargetan worden, dass es sich um einem für die Ausbildung der

Tochter notwendigen Betrag handle. Angesichts der Bestätigung von W., Sekun-

darlehrer, vom 1. November 2003 erscheine indes plausibel, dass S. weiterhin der

Unterstützung vor allem im Fach Französisch, eventuell aber auch in anderen Fä-

chern bedürfe (KG act. 2 S. 16).

Inwiefern diese Erwägungen der Vorinstanz(en) mit einem Nichtigkeitsgrund

behaftet wären, ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerdeschrift auch nicht

dargetan. Aus der Beschwerde geht nicht hervor, dass und welche Aktenstellen

zu Zweifeln an den eingereichten Belegen (Quittungen für die Nachhilfestunden

sowie Bestätigungsschreiben des Lehrers [ER act. 24/1/1-17; ER act. 25]) oder

den Aussagen des Beschwerdegegners Anlass gegeben hätten bzw. geben wür-

den. Es genügt nicht, lediglich auf die eigene Bestreitung hinzuweisen.

3. a) Die von der Beschwerdeführerin im dritten Teil der Beschwerdeschrift

erhobenen Rügen beschlagen das Thema der Gewährung bzw. Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtspflege. Zusammengefasst macht sie geltend, der vor-

instanzliche Entscheid basiere auf aktenwidrigen oder willkürlichen Annahmen

und es sei ihr zudem das rechtliche Gehör verweigert worden (KG act. 1 S. 9 ff.).

b) Bei den Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege (§§ 84 ff.

ZPO) handelt es sich nach gefestigter Lehre und Praxis um wesentliche Verfah-

rensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (RB 1977 Nr. 29; Kass.-Nr.

96/263 Z, Entscheid vom 11. März 1997, i.S. W., Erw. IV./2.2; Kass.-Nr. 99/029 Z,

Entscheid vom 12. Juni 2000, i.S. S., Erw. II.2.2; Kass.-Nr. 2002/057 Z, Entscheid

vom 24. Dezember 2002 i.S. T., Erw. II.3.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu

§ 281 ZPO und N 28 zu § 84 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 27). Das Kassati-

onsgericht prüft - unabhängig von der allenfalls unzutreffenden Subsumtion - ent-

sprechende Rügen deshalb sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht

mit freier Kognition (vgl. RB 1987 Nr. 46; Kass.-Nr. 99/009 Z, Entscheid vom 20.

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Dezember 1999 i.S. B., Erw. II.2.; Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281

ZPO).

3.1 a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, es stelle eine aktenwidri-

ge Annahme dar, wenn die Vorinstanz festhalte, sie (die Beschwerdeführerin) ha-

be die Einrichtungskosten für die Wohnung in Zollikon nicht belegt. Eine entspre-

chende Aufstellung samt Belegen sei im Rahmen der Replik vor Erstinstanz ein-

gereicht und entsprechend akturiert worden (KG act. 1 S. 10).

b) Die Vorinstanz erwog, selbst wenn die Beschwerdeführerin Investitionen

in ihre neue Wohnung über rund Fr. 22'000.-- habe tätigen müssen, was der Be-

schwerdegegner bestritten habe und nicht belegt worden sei, hätte sie jedenfalls

über genügend Mittel verfügt, um solches zu finanzieren (KG act. 2 S. 22).

c) Diese vorinstanzlichen Ausführungen sind klarerweise so zu verstehen,

dass offen gelassen werden könne, ob die Beschwerdeführerin den genannten

Betrag tatsächlich habe aufwenden müssen. Es erscheint deshalb fraglich, ob

sich die obergerichtliche Bemerkung, die Ausgaben seien nicht belegt, überhaupt

nachteilig auf die beschwerdeführerische Position ausgewirkt hat. Wollte man

aber auf die Rüge eintreten, erwiese sich dies als offensichtlich unbegründet. Es

trifft zwar zu, wie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde ausführen lässt,

dass es sich bei Aktorum 19 der erstinstanzlichen Akten um von der Beschwer-

deführerin anlässlich der Fortsetzung der Hauptverhandlung eingereichte Unter-

lagen handelt. Ein Zusammenhang mit allfälligen Investition in die Wohnung der

Beschwerdeführerin ist aber nicht ersichtlich. Es handelt sich nämlich bei den

fraglichen Aktenstücken um eine Rechnung der Seefeld Automobile AG (ER

act. 19/1), zwei Abrechungen der Condordia (ER act. 19/2 und ER act. 19/4), eine

Rechnung von Dr. N. (ER act. 19/3) sowie einen Bundesgerichtsentscheid (ER

act. 19/5). Ein Nichtigkeitsgrund läge damit jedenfalls nicht vor.

3.2 a) Ebenfalls als aktenwidrig erachtet die Beschwerdeführerin den Hin-

weis der Vorinstanz, sie (die Beschwerdeführerin) habe ihre Behauptung, den

Verkaufserlös der Liegenschaft zur Schuldentilgung verwendet zu haben, weder

substanziiert noch belegt. Auf Seite 9 der Rekursbegründung habe die Beschwer-

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deführerin festgehalten, es sei von ihrer Seite dargetan worden, wie der Betrag

von Fr. 23'000.--, welcher ihr aus dem Hausverkauf zugeflossen sei, verwendet

worden sei. Zudem habe sie bereits in der Klagebegründung ausgeführt, dass ihr

aus dem Erlös des Hausverkaufes im besten Falle - ohne Berücksichtigung der

Kosten und Gebühren - ein Anteil von Fr. 25'202.95 zustehen werde, also eine

Summe, die eindeutig geringer ausfalle als die vorhandenen Passiven. Der Anteil

des Verkaufserlöses bilde den Restbetrag des seinerzeitigen Darlehens ihrer

Mutter über Fr. 40'000.-- für das Haus. Damit habe die Beschwerdeführerin klar

dargetan, wozu sie die Mittel aus dem Hausverkauf verwendet habe. Sodann er-

gebe sich aus den Akten, dass beide Parteien im externen Verhältnis noch im

Umfange von je Fr. 15'000.-- für ein Darlehen der Arbeitgeberin des Beschwerde-

gegners haften würden, welches ursprünglich durch die Liegenschaft gesichert

gewesen sei, und für welches dem Beschwerdegegner nach wie vor auf der

Lohnabrechnung ein Zins belastet werde (KG act. 1 S. 10).

b) Auf das letztgenannte Argument der Beschwerdeführerin kann von vorn-

herein nicht eingetreten werden, da jeglicher Hinweis auf diejenigen Aktenstellen,

auf welche sich die Behauptung stützen könnte, in der Beschwerde fehlt.

Des weiteren ist weder das Zitat aus der Rekursbegründung noch dasjenige

aus der Klagebegründung geeignet, eine Aktenwidrigkeit (oder eine willkürliche

Annahme) zu belegen. Eine Behauptung über die Verwendung eines bestimmten

Betrages zu substanziieren und zu belegen bedeutet, dass die Partei konkret

darlegt, welchen Betrag sie wozu tatsächlich geleistet hat und sie diese Zahlung

auch durch entsprechende Quittung(en) belegt. Dass die Beschwerdeführerin in

der Rekursbegründung behaupten liess, es sei von ihrer Seite dargetan worden,

wie der Betrag aus dem Hausverkauf verwendet worden sei, lässt diese Behaup-

tung weder substanziiert noch belegt erscheinen. Dies gilt umso mehr für die zi-

tierten Ausführungen im Rahmen der Klagebegründung, wo die Beschwerdefüh-

rerin angab, der Verkaufserlös werde geringer ausfallen als die vorhandenen

Passiven und der Anteil der Beschwerdeführerin bilde den Restbetrag eines Dar-

lehens. Diese Ausführungen der Beschwerdeführerin sagten nichts darüber aus,

dass und welche Zahlungen sie tatsächlich geleistet hat. Zu welchen Vorbringen

-   14   -

der Beschwerdeführerin sich die Vorinstanz noch hätte äussern sollen, ist nach

den Gesagten nicht ersichtlich.

3.3 a) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, aus der Tatsache,

dass sich in den Akten des ursprünglichen Eheschutzverfahrens die Angabe fin-

de, das von der Mutter der Beschwerdeführerin zwecks Anschaffung eines Per-

sonenwagens gewährte Darlehen habe sich auf Fr. 15'000.-- belaufen, während-

dem im vorliegenden Verfahren von Fr. 13'000.-- die Rede gewesen sei, lasse

sich nicht ohne weiteres ableiten, das Darlehensverhältnis sei unglaubwürdig. Die

Ziffern 3 und 5 würden bekanntermassen sehr rasch vertauscht. Entsprechend

könne eine Zahlendifferenz nicht ohne weitere konkrete Anhaltspunkte per se

Zweifel an der Glaubhaftigkeit der behaupteten Darlehensgewährung wecken.

Der entsprechende Schluss der Vorinstanz sei eine willkürliche tatsächliche An-

nahme. Gleich verhalte es sich bezüglich des Darlehens über Fr. 40'000.--. Allein

gestützt auf eine verwandtschaftliche Beziehung zwischen Darlehensgeber und -

nehmer könne nicht geschlossen werden, es handle sich um ein Gefälligkeits-

schreiben, wenn die Mutter der Beschwerdeführerin als Darlehensgeberin eine

Sicherstellung des Darlehensbetrages verlangt habe. Dies bedeute vielmehr,

dass die Beschwerdeführerin als Darlehensnehmerin nicht mehr frei über die

Summe verfügen dürfe bzw. könne (KG act. 10 f.).

b) aa) Die Vorinstanz erwog, vor Erstinstanz habe die Beschwerdeführerin

Darlehensschulden bei ihrer Mutter im Betrag von insgesamt Fr. 53'000.-- geltend

gemacht. Der Einzelrichter habe ausgeführt, aus den von der Beschwerdeführerin

eingereichten Belegen lasse sich nicht ersehen, ob es sich beim Betrag von

Fr. 40'000.-- und beim Bezug von Fr. 13'000.-- vom Konto der Mutter (betreffend

Autokauf) um Darlehen oder um Schenkungen, wie der Beschwerdegegner mei-

ne, handle. Bereits im Eheschutzverfahren vom 1. Oktober 2002 habe die Be-

schwerdeführerin behauptet, von ihrer Mutter einen Kredit von Fr. 15'000.-- zum

Erwerb eines Fahrzeuges erhalten zu haben, was vom Beschwerdegegner auch

damals schon bestritten worden sei. Im vorliegenden Verfahren sei demgegen-

über in diesem Zusammenhang die Rede von einem Darlehen von bloss

Fr. 13'000.--. Gemäss Kontoauszug vom 4. Dezember 2001 seien der Beschwer-

-   15   -

deführerin offenbar auch Fr. 13'000.-- ausbezahlt worden. Diese Zahlendifferenz

wecke Zweifel an der Glaubhaftigkeit der behaupteten Darlehensgewährung. Auf

dem kopierten Kontoauszug sei sodann bloss handschriftlich festgehalten, dass

dies ein Darlehen sein solle. Dass die Mutter diesen Betrag bislang je zurückge-

fordert habe, sei nicht geltend gemacht worden (KG act. 2 S. 21).

bb) In Bezug auf den Betrag über Fr. 40'000.--, hielt die Vorinstanz zudem

fest, werde die Beschwerdeführerin im handschriftlichen Schreiben vom

26. Februar 2002 scheinbar von ihrer Mutter gebeten, dieser das seinerzeit gege-

bene Darlehen in der Höhe von Fr. 40'000.-- sobald wie möglich sicher zu stellen.

Aufgrund der verwandtschaftlichen Beziehung sei nicht auszuschliessen, dass es

sich dabei um ein Gefälligkeitsschreiben handle. Die Beschwerdeführerin habe

denn auch nicht zu belegen vermocht, das vorgebliche Darlehen mit den ihr zu-

geflossenen Mitteln mittlerweile tatsächlich zumindest teilweise getilgt zu haben

(KG act. 2 S. 21 f.).

c) aa) Soweit sich die Kritik der Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzli-

chen Erwägungen zum behaupteten Darlehen über Fr. 15'000.--/Fr. 13'000.--

richtet, vermag sie damit keinen Nichtigkeitsgrund zu belegen. Als wesentlich er-

weist sich nämlich der obergerichtliche Hinweis, dass die Beschwerdeführerin

nicht geltend gemacht habe, ihre Mutter habe diesen Betrag bislang je zurückge-

fordert. Dass und weshalb dies unzutreffend wäre, wird in der Beschwerde nicht

dargetan. Wenn jedoch die Vorinstanz damit davon ausging, selbst wenn es sich

um ein Darlehen handeln würde, sei eine Rückforderung nicht geltend gemacht

worden, ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Frage nach dem Betrag

(Fr. 15'000.-- oder Fr. 13'000.--) und diejenige nach der Glaubhaftigkeit der be-

schwerdeführerischen Angaben überhaupt zum Nachteil der Beschwerdeführerin

auswirken würde. Ein Nichtigkeitsgrund liegt damit nicht vor.

bb) In Bezug auf den Betrag von Fr. 40'000.-- ist zunächst festzuhalten, dass

entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch bei der Würdigung einer

schriftlichen Bestätigung - vergleichbar mit einer Zeugenaussage (Schuhmacher,

Die Würdigung von Zeugen- und Parteiaussagen, in AJP 2000, S.1454; Hauser,

-   16   -

Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zü-

rich 1974, S. 314) - die besondere (verwandtschaftliche) Beziehung zwischen der

die Bestätigung ausstellenden Person sowie einer Prozesspartei zu berücksichti-

gen ist. Insofern ist die von der Beschwerdeführerin angefochtene obergerichtli-

che Erwägung nicht zu beanstanden.

Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus einwendet, ihre Mutter habe

als Darlehensgeberin die Sicherstellung des Darlehensbetrages verlangt, was be-

deute, dass sie (die Beschwerdeführerin) über die Summe nicht mehr frei verfü-

gen könne bzw. dürfe, so erscheint zum einen fraglich, ob auf diesen Einwand

überhaupt eingetreten werden kann, nachdem jeder Hinweis auf entsprechende

Aktenstellen fehlt. Jedenfalls geht jedoch aus der Beschwerde auch nicht hervor,

aus welchen Aktenstellen sich ergeben würde, dass die Beschwerdeführerin der

Aufforderung ihrer Mutter um Sicherstellung des Darlehensbetrages - wie auch

immer eine solche "Sicherstellung" gemeint sein mag - tatsächlich nachgekom-

men ist. Die Rüge genügt damit den Anforderungen an die Begründung eines

Nichtigkeitsgrundes nicht.

Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz ohne einen Nichtigkeitsgrund zu set-

zen davon ausging, die Beschwerdeführerin habe nicht geltend gemacht bzw.

nicht belegt, dass sie für die behaupteten Schulden bei ihrer Mutter tatsächlich

Rückzahlungen leiste oder sie sonst effektiv bei der Verfügung über finanzielle

Mittel eingeschränkt wäre.

4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde keinen Nichtig-

keitsgrund im Sinne von § 281 ZPO nachzuweisen vermag, weshalb sie abzuwei-

sen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde

verliehene aufschiebende Wirkung.

-   17   -

 III.

1. Die Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren den Antrag, es sei

ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellten (KG act. 1 S. 2 und 4).

2. Gemäss § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO sowie Art. 29 Abs. 3 BV hat eine

Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-

milie die Gerichtskosten aufzubringen, in einem für sie nicht aussichtslosen Zivil-

prozess Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und auf Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters; letzteres allerdings nur, sofern sie zur gehörigen

Führung des Prozesses eines solchen bedarf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1

ff. zu § 84 ZPO und N 1 f. zu § 87 ZPO; zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung

vgl. statt vieler Kley-Struller, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, AJP

2/95, S. 179 ff. mit weiteren Hinweisen.). Es gilt mit der Gewährung der unentgelt-

lichen Prozessführung und der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

zu verhindern, dass jemand aus finanziellen Gründen seine Rechte nicht wahr-

nehmen kann. Es stellt sich bei der Überprüfung der Mittellosigkeit somit die Fra-

ge, ob jemand über die nötigen Mittel verfügt, um für die Kosten des Prozesses

aufzukommen. Da diese regelmässig nur während eines beschränkten Zeitraums

anfallen, ist es einer Partei zuzumuten, vorübergehend auf den gewohnten Le-

bensstandard zu verzichten (ZR 96 Nr. 11). Eine Partei muss aber in der Lage

sein, die Prozesskosten innert nützlicher Frist - gegebenenfalls in Raten - zu til-

gen, ansonsten ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen ist (Kass.-

Nr. 99/009 = RB 1999 Nr. 77). Massgebender Zeitpunkt für die Frage der Bedürf-

tigkeit ist derjenige der Entscheidfällung (ZR 98 Nr. 35; Kass.-Nr. 2000/052 Z,

Entscheid vom 29. November 2000 i.S. G., Erw. III.7).

3. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen (Ziff. II.) hat die vorliegende

Nichtigkeitsbeschwerde als von Anfang an (vgl. RB 1997 Nr. 76; s.a. ZR 98

Nr. 12) aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV zu gel-

ten. Damit gebricht es (auch) bezüglich des Kassationsverfahrens an einer

-   18   -

Grundvoraussetzung für die Gewährung des prozessualen Armenrechts, weshalb

dem Gesuch der Beschwerdeführerin nicht entsprochen werden kann.

Allerdings wäre auch die zweite Grundvoraussetzung, die Mittellosigkeit der

Beschwerdeführerin, zu verneinen. Aufgrund der vorinstanzlichen Unterhaltsbe-

rechnung erhellt, dass der Beschwerdeführerin seit November 2003 ein Freibe-

trag von Fr. 397.-- zur Verfügung steht, wobei die Steuern im Bedarf nicht einbe-

rechnet wurden (KG act. 2 S. 20). Die Vorinstanz stützte sich sodann bei ihrem

(abweisenden) Entscheid betreffend den beschwerdeführerischen Antrag um un-

entgeltliche Rechtspflege auf der Beschwerdeführerin bis Frühjahr 2003 ausge-

richtete Zahlungen (anteilsmässige Bonuszahlungen sowie Anteil aus dem Haus-

verkauf) in der Höhe von ca. Fr. 63'000.--, abzüglich allenfalls getätigte Investitio-

nen für die Wohnung der Beschwerdeführerin über Fr. 22'000.-- (KG act. 2 S. 20

f.). Der in der Beschwerde vorgebrachten Begründung betreffend den Antrag auf

unentgeltliche Rechtspflege für das Kassationsverfahren kann (ebenfalls) nichts

darüber entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin mit dem ihr verblei-

benden Betrag von Fr. 41'000.-- tatsächlich (behauptete) Schulden getilgt hätte.

Nachdem bereits die Vorinstanz der - anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführerin

unter Hinweis auf die fehlenden Belege über den Verbrauch des erwähnten Be-

trages das Armenrecht verweigerte, und sie mithin wusste, dass es für die Ge-

währung des Armenrechts einer solchen Darlegung bedarf, erübrigt sich vorlie-

gend eine entsprechende Aufforderung. Eine Mittellosigkeit ist damit auch im

Kassationsverfahren nicht dargetan.

 IV.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 64 Abs. 2

ZPO). Der Beschwerdegegner hat keine Beschwerdeantwort eingereicht und sich

damit am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. Demzufolge ist ihm keine Prozes-

sentschädigung zuzusprechen.

-   19   -

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes

für das Kassationsverfahren wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 439.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

5. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren am

Bezirksgericht ____ (Proz.-Nr. EE030067, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: