# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 40ed2f8d-486c-5dc5-a30d-a53711bd1680
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-12
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 12.12.2001 OG ARGVP 2001 2206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2001-2206_2001-12-12.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2206 

 

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2206 

Öffentliches Personalrecht. Anrechnung des anderweitig erzielten 
Lohnes bei Freistellung. Kostenlosigkeit des Klage- und Beschwerde-
verfahrens. 

Einem kantonalen Angestellten wurde die Kündigung in Aussicht ge-
stellt, wenn er nicht binnen einer bestimmten Frist von sich aus eine 
neue Stelle finde. Weil die Stellensuche ohne Erfolg blieb, wurde das 
Arbeitsverhältnis mit Verfügung gekündigt und der Angestellte wurde 
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freigestellt. Weil er vor Ablauf der 
Kündigungsfrist eine neue Stelle antrat und dabei einen Monatslohn 
erzielte, verweigerte der Regierungsrat dem Gekündigten die Auszah-
lung des letzten Monatslohnes. 
 Aus den Erwägungen: 
 2. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer den anderweitig 
erzielten Monatslohn lückenfüllend vorab durch analoge Anwendung 
der privatrechtlichen Regelung in Art. 337c Abs. 2 OR angerechnet. 
Diese privatrechtliche Bestimmung gilt für den ungerechtfertigt fristlos 
entlassenen Arbeitnehmer, wird aber vom Bundesgericht seit 
BGE 118 II 139 analog auch auf den Arbeitnehmer angewendet, der 
im Rahmen einer ordentlichen Kündigung sofort freigestellt wird, so-
fern die Parteien dazu nichts vereinbart haben und auch die Umstän-
de des Falles den Schluss nicht zulassen, es sei auf die Anrechnung 
des anderweitig verdienten Lohnes verzichtet worden. Das Bundesge-
richt begründet die analoge Anrechnung damit, dass kein Grund be-
stehe, den freigestellten, ordentlich gekündigten Arbeitnehmer gegen-
über dem zu Unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmer bezüglich der 
Anrechnungspflicht besser zu stellen. 
 Weil auch Art. 38 AVO zur fristlosen Kündigung nichts über eine 
allfällige Anrechnung eines anderweitig verdienten Lohnes bestimmt, 
ist die Vorinstanz zutreffend von einer Lücke ausgegangen. Da der 
Verordnungsgeber die Frage der Anrechnung positiv oder negativ 
hätte beantworten müssen, ist diese echte Lücke nach Lehre und 
Rechtsprechung durch analoge Anwendung von Bestimmungen zu 
füllen, die das öffentliche Recht und subsidiär das Privatrecht für ver-
wandte Fälle aufgestellt haben (Imboden/Krähenmann, a.a.O., Nr. 23 
B/VI). Die Vorinstanz hat ihre Verfügung subsidiär auch auf Art. 12 
AVO abgestützt. Dieser Bestimmung des öffentlichen Rechts muss 

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demnach vorrangige Bedeutung bei der Lückenfüllung zugemessen 
werden. Nach Art. 12 Abs. 3 AVO ist ein massvoller Gehaltsabzug 
vorzunehmen, wenn aus Nebenbeschäftigungen erhebliche Einnah-
men anfallen. Für Nebenbeschäftigungen, welche die amtliche Tätig-
keit zeitlich oder sachlich beeinträchtigen können, ist eine Bewilligung 
erforderlich (Abs. 1). Die Bewilligung wird durch die vorgesetzte Direk-
tion erteilt (Abs. 2). Der Beschwerdeführer liess einwenden, für die 
Anwendung dieser Bestimmung bestehe keine Grundlage, weil nach 
einer Freistellung eine anderweitige Tätigkeit nicht auf Kosten der 
bisherigen amtlichen Tätigkeit gehen könne. Mit diesem Einwand 
verkennt der Beschwerdeführer, dass es hier um eine analoge bzw. 
lückenfüllende Anwendung dieser Bestimmung geht, weshalb deren 
Anwendungsvoraussetzungen lediglich sinngemäss erfüllt sein müs-
sen. Die vom Beschwerdeführer vollzeitlich ausgeübte Ersatztätigkeit 
ist in zeitlicher, aber auch sachlicher Hinsicht jedenfalls geeignet, die 
bisherige amtliche Haupttätigkeit zu beeinträchtigen. Daran hat die 
Freistellung nichts geändert, sondern damit wurde dem Beschwerde-
führer sinngemäss das vorzeitige Antreten einer anderen Stelle bewil-
ligt, wie dies Art. 12 Abs. 1 AVO schon für eine Nebentätigkeit vor-
aussetzt. Die analoge Anwendung des Gehaltsabzuges nach 
Art. 12 AVO ist daher zur Lückenfüllung nicht nur zulässig, sondern ist 
aus Gründen der Gleichbehandlung mit kantonalen Angestellten, wel-
che einer Nebenbeschäftigung nachgehen, geboten. Die Anrech-
nungspflicht als solche ist auch im öffentlichen Dienstrecht verbreitet 
und als sachgerecht anerkannt (vgl. VwGer ZH vom 22. März 2000, 
i.S. X., PB.1999.00021, E.5.c). Die Beschwerde ist in der Sache ab-
zuweisen. 
 3. Weil das Sachbegehren abzuweisen ist, wäre der Beschwerde-
führer nach Art. 2 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 des Geset-
zes über die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) 
grundsätzlich gebühren- und kostenpflichtig. Soweit in Streitigkeiten 
aus dem öffentlichen Dienstrecht nach Art. 13 VwGerG das Klagever-
fahren vorbehalten wurde, finden nach Art. 14 Abs. 3 VwGerG die 
Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das ordentliche Verfah-
ren sinngemäss Anwendung. Art. 219 Abs. 3 der Zivilprozessordnung 
(ZPO, bGS 231.1) hält fest, dass im sogenannten Vollverfahren die 
Bestimmungen über das ordentliche Verfahren sinngemäss gelten. 
Nach Art. 220 Abs. 5 ZPO ist das Verfahren bei Streitigkeiten aus 
dem Arbeitsverhältnis unter Fr. 20'000.-- kostenlos (vgl. M. Ehrenzel-

B. Gerichtsentscheide 2207 

 

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ler, Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh., N 2 zu Art. 220 
ZPO). Inzwischen wurde diese Freigrenze durch Bundesrecht auf 
Fr. 30'000.-- erhöht (Art. 343 OR). Die Kostenpflicht bei mutwilliger 
Prozessführung bleibt vorbehalten. Klageverfahren aus dem öffentli-
chen Dienstrecht sind demnach bis zur erwähnten Freigrenze bzw. 
entsprechend diesem OR-Minimum kostenlos. Stichhaltige Gründe, 
weshalb dies für auf Verfügung hin im Beschwerdeverfahren erledigte 
Streitigkeiten aus dem öffentlichen Dienstrecht nicht auch der Fall 
sein soll, sind nicht ersichtlich. Aus Gründen der Gleichbehandlung 
verzichtet das Gericht deshalb auch bei Beschwerden aus dem öffent-
lichen Dienstrecht vorbehältlich der Mutwilligkeit und bis zur entspre-
chenden Freigrenze auf die Erhebung einer Entscheidgebühr. 

VGer 12.12.2001 

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Unentgeltlicher Schülertransport. 

Verschiedene Eltern aus dem Gemeindebezirk Säge in der Gemeinde 
Wald beantragten, es sei für ihre Kinder ein Schülertransport ins Dorf-
schulhaus einzurichten, da der Schulweg unzumutbar lang sei. Wäh-
rend die Gemeindestimmbürger das Begehren in einem Referendum 
abwiesen, hiess der Regierungsrat das Begehren auf Rekurs hin gut. 
In seiner Beschwerde bestritt der Gemeinderat die Gefährlichkeit des 
Schulweges und hielt dafür, die Eltern, welche ihren Kindern den 
Schulweg nicht zutrauen, sollten diese weiterhin selber zur Schule 
fahren. Diese bewährte private Lösung könne allenfalls durch Ge-
meindebeiträge unterstützt werden. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 3. Nach Art. 27 Abs. 2 der alten und Art. 19 und 62 Abs. 2 der 
geltenden Bundesverfassung (BV, SR 101) haben alle Kinder An-
spruch auf einen genügenden und unentgeltlichen Grundschulunter-
richt. Dieser Anspruch besteht grundsätzlich gegenüber dem für das 
Schulwesen zuständigen Kanton, wobei der Kanton diese Aufgabe im 
Rahmen seiner Schulgesetzgebung den Gemeinden übertragen kann.