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**Case Identifier:** 89c4629f-eb72-524f-8c6f-e790a3d4e433
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 06.07.2018 BO.2015.34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2015-34_2018-07-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2015.34

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 06.07.2018

Entscheiddatum: 06.07.2018

Entscheid Kantonsgericht, 06.07.2018
Art. 2 Abs. 2 ZGB (SR 210); Art. 98 Abs. 4 aEG-ZGB (sGS 911.1): Die Klägerin 
hat sich nicht dafür zu rechtfertigen, dass sie die Einhaltung der kantonalen 
Abstandsvorschriften verlangt; die Anrufung dieser ist nur ganz 
ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich, so beispielsweise, wenn sie ohne 
irgendein sachliches Interesse erfolgt, was – unter Mitwirkung der Klägerin – 
von der Gegenpartei zu beweisen ist.Art. 641 Abs. 1, Art. 679 Abs. 1 und 
Art. 702 ZGB: Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Vorschriften sind im 
Grundsatz selbstständig nebeneinander anwendbar; lediglich im Konfliktfall 
können öffentlich-rechtliche Bestimmungen dem Zivilrecht 
vorgehen.Art. 342 ZPO (SR 272): Hängt die Durchsetzbarkeit eines 
nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruchs von der Erteilung einer 
öffentlich-rechtlichen Bewilligung ab, kann dies einen begründeten 
Ausnahmefall darstellen, der den Erlass eines bedingten Entscheids oder 
unter Umständen die Sistierung des Zivilverfahrens rechtfertigt 
(Kantonsgericht, I. Zivilkammer, 6. Juli 2018, BO.2015.34). 

Sachverhalt (Zusammenfassung):

A. (nachfolgend: Klägerin) ist Eigentümerin des unbebauten Grundstücks Nr. 1a im 

Grundbuch G., das im Osten an die bebaute Parzelle Nr. 1b von B. (nachfolgend: 

Beklagte) grenzt. Beide Grundstücke stossen im Süden an eine Gemeindestrasse 

dritter Klasse. Die bebaute Parzelle Nr. 2a im Grundbuch C., die sich vormals im 

Eigentum der Klägerin befand, grenzt im Norden ebenfalls an diese Gemeindestrasse. 

In der südwestlichen Ecke der Parzelle Nr. 1b steht eine Gruppe von fünf Tannen, die 

wegen ihres Grenzabstands zum Grundstück Nr. 1a spätestens seit 22. Mai 2013 zu 

Differenzen zwischen den Parteien führte, da die Klägerin von der Beklagten die 

Entfernung bzw. Versetzung der Tannen verlangte. Mit Klage vom 23. Januar 2015 

beantragte die Klägerin, die Beklagte sei unter Androhung einer Busse gemäss Art. 292 

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StGB im Ungehorsamsfalle und der Ersatzvornahme durch einen Dritten zu 

verpflichten, die im Grenzabstand gemäss Art. 98 Abs. 4 aEG-ZGB befindlichen 

hochstämmigen Bäume (fünf Tannen) zu entfernen. Die Beklagte setzte sich dagegen 

zur Wehr und berief sich dabei einerseits auf Rechtsmissbrauch und andererseits auf 

öffentlich-rechtliche Schutzvorschriften, welche einer Beseitigung der strittigen Tannen 

entgegenstehen würden; die Grenzabstandsverletzung bestritt sie demgegenüber 

nicht. Mit Entscheid vom 24. April 2015 hiess der Einzelrichter des zuständigen 

Kreisgerichts die Klage teilweise gut. Anstelle des beanspruchten direkten Vollzugs 

fällte er einen bedingten Entscheid, indem er die Beseitigungspflicht der Beklagten an 

die Vollstreckbarkeit und Rechtskraft einer vom Gemeinderat G zu erlassenden 

Bewilligung zum Fällen der Bäume bzw. eines von diesem zu erlassenden Entscheid, 

dass es dafür keiner solchen bedarf, knüpfte. Gegen diesen Entscheid des 

Einzelrichters erhob die Beklagte mit Eingabe vom 24. Oktober 2015 Berufung beim 

Kantonsgericht. Im Hinblick auf ein mittlerweile anhängig gemachtes öffentlich-

rechtliches Verfahren, dessen von den Parteien vorgebrachte Entscheide 

(Gemeinderat, Rekursinstanz) zulässige echte Noven darstellten, wurde das 

Berufungsverfahren zwischenzeitlich sistiert und alsdann – nachdem Ersteres rund zwei 

Jahre später noch keinen rechtskräftigen Abschluss gefunden hatte, was der 

Berufungsinstanz in Form eines Rückweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts und 

eines eingeholten Amtsberichts im Rekursverfahren wiederum zulässigerweise zur 

Kenntnis gebracht wurde – wieder an die Hand genommen.

Erwägungen (Auszug):

III.

[…]

2.       Die Beklagte wendet zunächst ein, dass sich die Klägerin bis vor kurzem nie an 

den Tannen gestört habe. Der Beseitigungsanspruch werde ohne rechtliches Interesse 

und damit schikanös erhoben. Überdies verhalte sich die Klägerin widersprüchlich und 

überspitzt formalistisch. Insgesamt erweise sich der Beseitigungsanspruch deshalb als 

rechtsmissbräuchlich und nicht schützenswert. Die Klägerin bestreitet den Vorwurf des 

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Rechtsmissbrauchs. Das Grundstück Nr. 1a sei erst vor kurzem der Bauzone zugeteilt 

worden und sie beabsichtige nun, die Parzelle zu veräussern.

a)       Das Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte 

Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und 

Zwangsvollstreckungsrechts. Es gilt von Amtes wegen und soll die Durchsetzung bloss 

formaler Rechte verhindern, wenn diese in offensichtlichem Widerspruch zu 

elementaren ethischen Anforderungen stehen (BGE 131 V 97 E. 4.3.1; BGE 128 III 201 

E. 1.c). Ein Rechtsmissbrauch kann dabei, wie von der Beklagten vorgebracht, unter 

anderem bei interessenloser, schikanöser oder verzögerter Rechtsausübung sowie bei 

widersprüchlichem Verhalten vorliegen (vgl. BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 37 ff.; 

Hausheer/Aebi-Müller, Berner Kommentar, N 198 ff. zu Art. 2 ZGB). Der Rechtsschutz 

wird indes nur bei offenbarem Rechtsmissbrauch verweigert (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BSK 

ZGB I-Honsell, Art. 2 N 27).

aa)     Bei der Geltendmachung von kantonalen Abstandsvorschriften gilt bei 

behaupteter interessenloser, schikanöser Rechtsausübung der Grundsatz, dass der 

Nachbar, der die Einhaltung der kantonalen Abstandsvorschriften verlangt, kein 

besonderes Interesse nachzuweisen hat und sich in der Regel auch keine 

Interessenabwägung gefallen lassen muss, da bereits der kantonale Gesetzgeber mit 

der Festsetzung der Abstandsvorschriften die Abwägung der nachbarlichen Interessen 

vorgenommen hat (Entscheid des Kantonsgerichts vom 24. September 1999 i.S. RZ.

1999.38; Roos, Pflanzen im Nachbarrecht, S. 56; Lindenmann, Bäume und Sträucher 

im Nachbarrecht, S. 55). Der Beseitigungsanspruch ist insbesondere nicht vom 

Nachweis übermässiger Einwirkungen abhängig, sondern beruht grundsätzlich allein 

darauf, dass der vorgeschriebene Mindestabstand unterschritten wird (BGE 126 III 452 

E. 3.c/bb). Die Geltendmachung der kantonalen Abstandsvorschriften ist deshalb nur 

ganz ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich, wenn sie den vom Nachbar vorgebrachten 

Interessen nicht oder in rein schädigender Absicht dient (Roos, a.a.O., S. 57). Unterliegt 

der Beseitigungsanspruch, wie im Kanton St.Gallen, keiner Verjährung (Kley-Struller, 

Kantonales Privatrecht, S. 200), so bildet das Fehlen einer Beeinträchtigung in der 

gegenwärtigen Grundstücksnutzung aber immerhin ein Indiz für eine interessenlose, 

schikanöse Rechtsausübung (Roos, a.a.O., S. 57).

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bb)    Bei der verzögerten Rechtsausübung, die eine Unterfallgruppe des 

widersprüchlichen Verhaltens darstellt, gilt der Grundsatz, dass das blosse Zuwarten 

mit der Geltendmachung eines Anspruchs nach konstanter bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung keinen Rechtsmissbrauch begründet, da kein Gebot zügiger 

Rechtsausübung besteht (BGE 125 I 14 E. 3.g; BGE 110 II 273 E. 2; BGE 105 II 39 E. b; 

BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49; BK-Hausheer/Aebi-Müller, N 280 ff. zu Art. 2 ZGB). 

Selbst für den Fall, dass das kantonale Recht, wie im Kanton St.Gallen, keine 

Verjährung des Beseitigungsanspruchs vorsieht, begründet ein langes Tolerieren einer 

Pflanze für sich allein noch keinen Rechtsmissbrauch. Langes Zuwarten mit der 

Geltendmachung kann deshalb höchstens ein Indiz für ein fehlendes schützenswertes 

Interesse des Nachbars sein (Roos, a.a.O., S. 62 f.; Entscheid des Kantonsgerichts 

vom 24. September 1999 i.S. RZ.1999.38). Damit Rechtsmissbrauch bejaht werden 

kann, müssen aber besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit 

der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch 

erscheinen lassen (BGE 129 III 493 E. 5.1; BGE 127 III 357 E. 4.c/bb; BK-Hausheer/

Aebi-Müller, N 283 zu Art. 2 ZGB; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 49, jeweils mit weiteren 

Hinweisen; Roos, a.a.O., S. 63).

[…]

b/aa) Nach dem Gesagten hat die Klägerin kein besonderes Interesse an der Fällung 

der den Grenzabstand verletzenden fünf Tannen nachzuweisen. Sie hat sich – 

entgegen dem, was die Beklagte hier anzunehmen scheint – grundsätzlich nicht dafür 

zu rechtfertigen, dass sie die Einhaltung der kantonalen Abstandsvorschriften verlangt. 

Ebenso wenig muss sie sich eine Interessenabwägung gefallen lassen oder dartun, 

inwiefern der Schutzzweck von Art. 98 aEG-ZGB durch die fünf Tannen tangiert wird. 

Hätte der kantonale Gesetzgeber eine Regelung treffen wollen, die den gegenläufigen 

Interessen und der konkreten Schutzbedürftigkeit in jedem Einzelfall Rechnung trägt, 

hätte er mit unbestimmten Gesetzesbegriffen operiert, auf das "Ermessen" verwiesen 

oder die Bestimmung als "Kann-Vorschrift" ausgestaltet und dadurch dem 

Rechtsanwender Tatbestands- (vgl. etwa Art. 684 Abs. 1, Art. 736 Abs. 1 ZGB) und/

oder Rechtsfolgeermessen eingeräumt (vgl. etwa Art. 736 Abs. 2 ZGB, Art. 112 und 

Art. 112 EG-ZGB). Stattdessen hat er sich mit Art. 98 aEG-ZGB (s. auch 

Art. 98 -98  EG-ZGB) für eine allgemeine Regelung der bei Pflanzen 

bis 

ter 

bis sexies

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einzuhaltenden Grenzabstände entschieden, von der aufgrund des dispositiven 

Charakters der Rechtsnorm nur – aber immerhin – in beidseitigem Einverständnis 

abgewichen werden kann. Somit ist dieser Bestimmung im Streitfall und mit Blick auf 

die Interessenlage nur dann ausnahmsweise die Anwendung zu versagen, wenn sie 

ohne irgendein sachliches Interesse angerufen wird oder zu einem krassen 

Missverhältnis der Interessen führt (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 39 und 41; BK-

Hausheer/Aebi-Müller, N 207 ff. und N 213 ff. zu Art. 2 ZGB). Für beides ist die 

Beklagte beweispflichtig, wobei die Gegenpartei – insbes. weil eine unbestimmte 

negative Tatsache in Frage steht – nach Treu und Glauben bei der Beweisführung 

mitzuwirken hat, indem sie Gründe für das Bestehen eines Interesses anführt (zur 

Beweislast: BGE 138 III 425 E. 5.2 und 5.4 f.; BGE 135 III 162 E. 3.3.1; zur 

Mitwirkungspflicht: BGE 138 II 465 E. 6.3; BGE 137 II 313 E. 3.5.2).

Abgesehen davon, dass sich die beweisbelastete Beklagte somit nicht mit der blossen 

Bestreitung der von der Klägerin behaupteten und zum Beweis verstellten Interessen 

begnügen durfte, fällt vorliegend eine interessenlose Rechtsausübung – ein krasses 

Missverhältnis machte die Beklagte nicht geltend – ausser Betracht, da der Verbleib 

des Grundstücks Nr. 1a in der Bauzone erst seit dem Jahre 2014 endgültig feststeht 

und die Klägerin nunmehr offenbar den Verkauf beabsichtigt. Dass im Grenzabstand 

befindliche hochstämmige Bäume die Gestaltungsmöglichkeiten einer künftigen 

Überbauung des angrenzenden Grundstücks einschränken und damit auch den 

Verkehrswert vermindern können, ist als gerichtsnotorisch anzusehen. Ein 

Rechtsschutzinteresse besteht damit, wie die Vorinstanz bereits festgestellt hat, auch 

ohne Prüfung der konkreten Verkaufsabsicht der Klägerin. Daran vermag auch nichts 

zu ändern, dass das betreffende Grundstück zurzeit offenbar landwirtschaftlich genutzt 

wird und die Tannen diese Nutzung nicht stören. Zwar kann das Fehlen einer 

Beeinträchtigung in der gegenwärtigen Grundstücksnutzung ein Indiz für einen 

Rechtsmissbrauch sein, vorliegend befindet sich das Grundstück Nr. 1a aber definitiv 

nicht mehr in der Landwirtschaftszone und soll dementsprechend in Zukunft auch nicht 

mehr landwirtschaftlich genutzt, sondern überbaut werden. Irrelevant ist sodann, dass 

die Klägerin nicht mehr Eigentümerin des Grundstücks Nr. 2a ist, da die vorliegende 

Klage auf einer Verletzung des Grenzabstands zum Grundstück Nr. 1a beruht.

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bb)    Auch das lange Tolerieren der Tannen durch die Klägerin begründet für sich 

alleine noch keinen Rechtsmissbrauch. Zwar ist der Beseitigungsanspruch vorliegend 

unverjährbar. Zusätzliche besondere Umstände, welche die Rechtsausübung mit der 

früheren Untätigkeit der Klägerin in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen 

lassen, sind jedoch, wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, nicht ersichtlich. Dies 

gilt insbesondere im Hinblick auf den erst im Jahr 2014 richterlich bestätigten Verbleib 

des klägerischen Grundstücks in der Bauzone, aufgrund dessen sich die Auswirkungen 

der Grenzabstandsverletzung der streitigen Tannen und damit auch das Interesse der 

Klägerin an deren Fällung verfestigt haben. Das Alter der zu fällenden Bäume ist in 

diesem Zusammenhang, insbesondere wegen der veränderten Interessenlage, 

irrelevant.

[…]

c)       Zusammenfassend mag zwar zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht feststehen, ob 

und inwieweit die fünf Tannen der Verkaufs- und Überbauungsabsicht der Klägerin 

tatsächlich zuwiderlaufen würden, was wohl auch die Vorinstanz meinte, indem sie das 

Verhalten der Klägerin aufgrund der noch fehlenden konkreten Überbauungsabsicht als 

"fraglich" bezeichnete. Die hohen Anforderungen an einen Rechtsmissbrauch werden 

durch die Geltendmachung des Beseitigungsanspruchs aber klarerweise nicht erfüllt, 

da sich die im Grenzabstand befindlichen Tannen jedenfalls abstrakt dazu eignen, die 

Verwirklichung der von der Klägerin angeführten Interessen zu erschweren, indem sie 

namentlich die Verkäuflichkeit beeinträchtigen.

3.       Die Beklagte wendet zudem ein, die zu fällende Tannengruppe sei ohnehin als 

charakteristisches Element der Landschaft geschützt. Die ausdrücklich gestützt auf 

Art. 98 Abs. 4 aEG-ZGB erhobene Klage sei abzuweisen, da ihr ein öffentlich-

rechtliches Fällverbot entgegenstehe. Die Klägerin stellt sich hingegen auf den 

Standpunkt, dass die fünf fraglichen Tannen weder im Plan noch im Anhang zur 

Schutzverordnung als geschützter Baumbestand ausgeschieden und folglich von der 

Bestimmung gar nicht angesprochen seien. Eine Bewilligung zur Fällung sei deshalb 

nicht notwendig. Hierzu legte die Klägerin eine – noch nicht rechtskräftige – 

Feststellungsverfügung des Gemeinderates G. vom 31. August 2015 ins Recht, wonach 

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keine Bewilligungspflicht bestehe. Jedenfalls sei das Fällen der fünf Bäume aber 

bewilligungsfähig.

a/aa)  Dem kantonalen Privatrecht und damit Art. 98 aEG-ZGB vorbehalten bleiben 

besondere Vorschriften des öffentlichen Rechts (Art. 702 ZGB; Art. 117 EG-ZGB). 

Vorschriften wie die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen über den Waldabstand 

(Art. 91 PBG, sGS 731.1), den Gewässerabstand (Art. 90 PBG) oder die Grenzabstände 

zu öffentlichen Strassen und Plätzen (Art. 104-108 StrG, sGS 732.1) können die 

privatrechtlichen Regeln von Art. 98 aEG-ZGB verdrängen. Gleiches gilt auch für ein 

öffentlich-rechtliches Fällverbot (Roos, a.a.O, S. 228; Kley-Struller, S. 206). Keinesfalls 

verdrängen öffentlich-rechtliche Vorschriften das Privatrecht aber vollständig, wie die 

Beklagte anzudeuten scheint. Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Vorschriften 

sind vielmehr jedenfalls im Grundsatz selbstständig nebeneinander anwendbar 

(Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, N 951, mit Verweis auf BGE 126 III 223 E. 3.c); 

lediglich im Konfliktfall gehen öffentlich-rechtliche Bestimmungen und somit auch die 

Vorschriften des kantonalen öffentlichen Rechts über die Unterschutzstellung von 

Bäumen dem kantonalen Zivilrecht vor (BGE 132 III 6 E. 3.1 f. = Pra 2006 Nr. 144; BGer 

1C_69/2017 E. 3.2; Roos, a.a.O., S. 228). So führt beispielsweise eine 

Bewilligungspflicht für das Fällen von Bäumen entgegen der Auffassung der Beklagten 

(noch) nicht dazu, dass die privatrechtlichen Grenzabstandsvorschriften verdrängt 

werden. Die Auferlegung einer Bewilligungspflicht bewirkt zunächst einmal bloss eine 

"formelle Unterschutzstellung" – Bäume dürfen nicht gefällt werden, ohne dass zuvor 

die erforderliche Erlaubnis eingeholt wurde. Sie soll es der zuständigen Behörde 

ermöglichen, das beabsichtigte Fällvorhaben vorgängig auf seine Übereinstimmung mit 

den öffentlich-rechtlichen Schutzbestimmungen zu überprüfen (vgl. Häfelin/Müller/

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 2650, 2654 und 2661; Heer, St.Gallisches 

Bau- und Planungsrecht, N 855 und 1048; vgl. auch Art. 146 PBG).

bb)    Zu einem Normkonflikt mit Vorrang des öffentlichen Rechts kommt es hingegen 

dann, wenn ein Eigentümer nach (kantonalem) Privatrecht zur Beseitigung eines 

Baumes verpflichtet ist, dessen Erhaltung zugleich durch eine materielle Vorschrift des 

(kantonalen oder kommunalen) öffentlichen Rechts oder durch einen in 

konkretisierender Anwendung einer solchen ergangenen behördlichen Akt 

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vorgeschrieben wird ("materielle Unterschutzstellung"), wodurch der nachbarrechtliche 

Abwehranspruch – zumindest solange, wie die Unterschutzstellung bestehen bleibt – 

aufgehoben wird (vgl. Roos, a.a.O., S. 228). Denn Eigentumsrechte, die das Privatrecht 

verleiht, können nur soweit ausgeübt werden, als es die Rechtsordnung, insbesondere 

das öffentliche Recht mit seinen Eigentumseinschränkungen, zulässt (Art. 641 Abs. 1; 

BGer 1C_69/2017 E. 3.2; Roos, a.a.O., S. 228; Kley-Struller, a.a.O, S. 205, mit Hinweis 

auf GVP 1983 Nr. 33, S. 74). Öffentlich-rechtliche Regelungen zum Schutz von 

Pflanzen schränken daher auch die Eigentumsbefugnisse von Nachbarn ein und 

überlagern deren zivilrechtliche Abwehransprüche.

cc)     Liegt eine nachbarrechtliche Eigentumsüberschreitung vor, die an sich nach 

Art. 679 Abs. 1 ZGB abwehrfähig ist, verbietet aber das öffentliche Recht das dafür 

notwendige Fällen der Bäume, darf es dem Pflanzeneigentümer dann nicht möglich 

sein, sich hinter diesem Verbot zu verschanzen, wenn öffentlich-rechtlich Ausnahmen 

zugelassen sind, die mit Erfolgsaussicht beantragt werden können (vgl. Roos, a.a.O., 

S. 231 f.). Dies gilt umso mehr, wenn das Fällen von Bäumen gar nicht generell 

verboten, sondern unter Umständen bloss eine behördliche Prüfung der Auswirkungen 

auf einen weitläufigeren Schutzgegenstand voraussetzt. Denn zur Beseitigung i.S.v. 

Art. 679 ZGB kann neben der tatsächlichen Abholzung der Bäume auch und als 

notwendige Vorbereitungshandlung vorweg die Erlangung der erforderlichen Befugnis 

bzw. die Beseitigung des rechtlichen Verbots durch Stellung eines entsprechenden 

Antrags gehören. Ist es dem Pflanzeneigentümer möglich, eine Genehmigung zu 

erlangen, hängt das Schicksal der Beseitigung der Grenzabstandsverletzung (auch) von 

seinem Willen ab. Demzufolge gilt es zunächst zu prüfen, ob eine Unterschutzstellung 

besteht und gegebenenfalls ob eine Befreiung durch Erlangung einer 

(Ausnahme-)Bewilligung möglich ist. Einer solchen Prüfung durch den Zivilrichter steht 

– entgegen der Auffassung der Vorinstanz – nicht entgegen, dass es insoweit um die 

Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen geht und die Fällbewilligung selbst nur von 

der zuständigen Behörde erteilt werden kann. Ein rechtskräftiger Entscheid der hierfür 

zuständigen Verwaltungsinstanzen liegt (noch) nicht vor. Dann aber ist das Zivilgericht 

im Rahmen eines Zivilprozesses befugt, die entsprechende Vorfrage selbstständig zu 

prüfen (BGE 138 III 49 E. 4.4.3; BGE 90 II 158 E. 3; BGer 5A_676/2017 E. 5). Ergibt die 

vorfrageweise Prüfung, dass eine Unterschutzstellung ohne Befreiungsmöglichkeit 

besteht, scheidet eine Verurteilung zur Beseitigung aus, weil die Beklagte nicht zu 

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Massnahmen gezwungen werden kann, die ihr durch natur- und 

heimatschutzrechtliche Bestimmungen verboten sind.

b/aa) Vorliegend befinden sich die betroffenen Grundstücke Nr. 1a und Nr. 1b im 

Landschaftsschutzgebiet der Gemeinde G., weshalb die Schutzverordnung Ortsbilder, 

Kultur- und Naturobjekte, Kulturlandschaften, Natur- und Landschaftsschutzgebiete 

der Gemeinde G. vom 21. April 1993 (nachfolgend: Schutzverordnung) anwendbar ist. 

Diese Schutzverordnung geht als öffentlich-rechtliche Vorschrift der privatrechtlichen 

Bestimmung von Art. 98 aEG-ZGB im Konfliktfall vor. Gemäss Art. 1 gilt die 

Schutzverordnung unter anderem für die im Plan bezeichneten sowie das im Anhang 

der Verordnung aufgeführte Verzeichnis der Schutzgebiete und Schutzobjekte. Gemäss 

Art. 9 der Schutzverordnung, welcher sich im Einzelnen mit den 

Landschaftsschutzgebieten befasst, ist das charakteristische Bild der Landschaft zu 

erhalten (Abs. 1) und dürfen Eingriffe in die Landschaft sowie land- und 

forstwirtschaftliche Massnahmen wie Strassenbau, Entwässerungen, Aufforstungen, 

Rodungen usw. nur bewilligt werden, wenn sie sich gut ins Landschaftsbild einfügen 

und dem Schutzzweck nicht widersprechen (Abs. 2). Zuständig für eine allfällige 

Bewilligung ist der Gemeinderat G. (Art. 15 Schutzverordnung).

bb)    Nach zutreffender Ansicht der Vorinstanz sind die streitigen Tannen zwar nicht im 

Anhang der Schutzverordnung als einzelne Schutzobjekte aufgeführt, werden als Teil 

des charakteristischen und erhaltenswürdigen Landschaftsbildes aber dennoch von 

der Schutzverordnung erfasst. Darüber hinaus hat sich die Vorinstanz einer Prüfung 

des Schutzumfangs und der Erfolgsaussichten einer Befreiung davon mit Hinweis auf 

die öffentlich-rechtliche Natur der Schutzverordnung entzogen, obschon sie als 

Zivilgericht in Ermangelung eines Entscheids der zuständigen Behörde befugt – und im 

Rahmen des vorgetragenen Tatsachenfundaments (Art. 55 Abs. 1 ZPO) – auch dazu 

verpflichtet gewesen wäre, die entsprechende Vorfrage selbstständig zu prüfen. Ob die 

Schutzverordnung neben den exemplarisch genannten, durchaus erheblichen 

Eingriffen in die Landschaft – insbes. der Rodung (Zweckentfremdung von Waldboden 

[vgl. Art. 4 WaG, SR 921.0]), wovon hier entgegen der anderslautenden Behauptungen 

der Beklagten offenkundig keine Rede sein kann – auch das Fällen der isolierten 

Tannengruppe auf Grundstück Nr. 1b für bewilligungspflichtig erklärt, erscheint 

fraglich, kann indessen offenbleiben, da der angefochtene Entscheid ohnehin nicht zu 

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Ungunsten der Beklagten als Berufungsklägerin abgeändert werden kann. Fest steht 

aber, dass durch die Schutzverordnung eine öffentlich-rechtliche Unterschutzstellung 

in Form eines Erhaltungsgebots der (umliegenden) Landschaft in ihrem 

Gesamtcharakter besteht. Ein generelles Verbot, Bäume im entsprechenden 

Landschaftsschutzgebiet zu fällen, besteht jedoch offensichtlich nicht, was sich bereits 

aus dem Wortlaut der Schutzverordnung ergibt. Auch die Beklagte selber erwähnt, die 

Fällung der Tannen sei bewilligungspflichtig und unter der Voraussetzung, dass damit 

keine Beeinträchtigung oder Beseitigung des Schutzgegenstandes ("Erhaltung des 

charakteristischen Bilds der Landschaft") verbunden sei, auch bewilligungsfähig 

(Art. 15 Abs. 3 Schutzverordnung). Doch vermag ihre teilweise auf unzulässigen Noven 

basierende Argumentation, wonach die auf Grundstück Nr. 1b befindliche 

Tannengruppe "als Waldfläche" derart prägend wirke, dass durch deren Beseitigung 

das charakteristische Bild des Landschaftsschutzgebiets Z. beeinträchtigt werde, nicht 

zu überzeugen. Zur Begründung kann im Wesentlichen auf die von der Klägerin mit 

Berufungsantwort dagegen vorgebrachten Einwendungen verwiesen werden. Vor 

diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Schutzverordnung einer Fällung 

der fraglichen Tannen nicht entgegenstehen dürfte. Das gilt umso mehr, als der 

Gemeinderat G. in der von der Klägerin mit Berufungsantwort ins Recht gelegten und 

noch nicht rechtskräftigen Feststellungsverfügung festgehalten hat, dass für das Fällen 

der fünf Tannen auf der westlichen Seite des Grundstücks Nr. 1b überhaupt keine 

Bewilligung benötigt werde, da die Tannen unter keinem Schutz stünden und deshalb 

auch nicht in der Schutzverordnung eingetragen seien. Bestätigt wird dieser Eindruck 

auch durch den im öffentlich-rechtlichen Rekursverfahren eingeholten und von der 

Klägerin noch am Tag des Erhalts mit Noveneingabe vom 27. April 2018 eingereichten 

Amtsbericht des Amts für Natur, Jagd und Fischerei vom 3. April 2018, in welchem der 

Fichtengruppe als monotone Garten- bzw. Parzellenrandbepflanzung jegliche 

Schutzbedürftigkeit abgesprochen wird.

4.       Weiter wendet die Beklagte ein, die Bewilligung sei keine Bedingung, über deren 

Eintritt der Zivilrichter zu urteilen berufen sei. Der Vollstreckungsantrag auf Fällung 

könne deshalb auch unter angeblicher Bedingung nicht geschützt werden, da dies im 

Zivilrecht nicht vorgesehen sei. Die Klägerin entgegnet, der Erlass eines bedingten 

Entscheids sei gerade eine mögliche Lösung, wenn vom Grundeigentümer der Einwand 

vorgebracht werde, eine öffentlich-rechtliche Bestimmung würde einer Beseitigung 

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entgegenstehen. Eventualiter verlangte sie eine Sistierung des Verfahrens, bis 

rechtskräftig über die Frage der Bewilligungspflicht entschieden sei, welchem Anliegen 

zwischenzeitlich entsprochen wurde.

a/aa)  Besteht, wie vorliegend, selbst für den Fall einer gewissen Unterschutzstellung 

die Möglichkeit, dass dem Pflanzeneigentümer durch Erlangung einer Bewilligung die 

Befugnis zum Fällen der Tannen erteilt wird, so stellt sich die Frage, wie der Zivilrichter 

über einen nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruch zu entscheiden hat, wenn das zur 

Erlangung einer allenfalls vorgeschriebenen Genehmigung notwendige 

Verwaltungsverfahren noch nicht angestrengt oder rechtskräftig abgeschlossen wurde. 

In der Lehre werden hierzu verschiedene Möglichkeiten vorgeschlagen. Dazu gehört – 

neben der Abweisung der Klage, der vorfrageweisen Prüfung der Befreiung durch den 

Zivilrichter (s. hierzu E. 3.a-b vorne) sowie der Sistierung des Verfahrens bis zum 

Entscheid der zuständigen Behörde – auch der Erlass eines bedingten Entscheids, 

welcher den Pflanzeneigentümer unter Vorbehalt einer (vom Kläger zu erwirkenden) 

Bewilligung zur Beseitigung verpflichtet (Roos, a.a.O., S. 231 f.).

bb)    Der Erlass eines bedingten Entscheids, dessen gänzliche Wirksamkeit oder 

Vollstreckbarkeit vom Eintritt einer Bedingung abhängig ist, ist unter der 

Schweizerischen Zivilprozessordnung ausdrücklich zulässig (vgl. Art. 342 ZPO). Mit 

Bedingung ist dabei in erster Linie die aufschiebende (suspensive) Bedingung i.S.v. 

Art. 151 Abs. 1 OR gemeint (BSK ZPO-Zinsli, Art. 342 N 6). Durch Erlass eines 

bedingten Entscheids kann dem Grundsatz der Prozessökonomie Rechnung getragen 

werden, indem der obsiegenden Partei das Vollstreckungsverfahren bereits für die 

Frage des Bedingungseintritts zur Verfügung gestellt wird und es ihr dadurch erspart 

bleibt, diesbezüglich einen zweiten ordentlichen Prozess einzuleiten (Jenny, DIKE-

Komm-ZPO, Art. 342 N 4; Kellerhals, Berner Kommentar, N 2 zu Art. 342 ZPO). Da 

über den Eintritt einer Bedingung neuer Streit entstehen kann, sind bedingte 

Entscheide im Interesse der Rechtssicherheit allerdings nur in begründeten 

Ausnahmefällen zulässig. Ebenso sollte ein Entscheid nur dann bedingt erlassen 

werden, wenn der Eintritt der Bedingung im summarischen Verfahren festgestellt 

werden kann (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 236 N 21 f.; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, § 23 N 14). Aus dem 

materiellen Recht ergibt sich schliesslich, unter welchen Voraussetzungen eine 

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Verurteilung zu einer bedingten Leistung erfolgen kann (BK-Kellerhals, N 6 zu Art. 342 

ZPO; Jenny, DIKE-Komm-ZPO, Art. 342 N 3; BSK ZPO-Zinsli, Art. 342 N 7 mit Verweis 

auf Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, § 397 ZPO/BE N 5.a). Gemeint ist dabei aber 

keineswegs, dass es sich um eine Bedingung des materiellen Zivilrechts handeln muss, 

wie die Beklagte behauptet. Vielmehr soll damit klargestellt werden, dass sich aus dem 

materiellen öffentlichen oder Zivilrecht und nicht aus dem Prozessrecht ergibt, ob die 

Bedingung eingetreten ist oder welche Anforderungen an das gehörige Anbieten, 

Erfüllen oder Sicherstellen der Gegenleistung durch die obsiegende Klägerin zu stellen 

sind (vgl. BK-Kellerhals, N 6 zu Art. 342 ZPO).

b/aa)  Die Kritik der Beklagten, wonach die Vorinstanz den Vorrang des öffentlichen 

Rechts missachtet habe, läuft ins Leere. Vielmehr trug die Vorinstanz diesem Vorrang 

und dem Umstand, dass nur die zuständigen Behörden, nicht aber die Zivilgerichte, 

eine allfällige (formelle) Unterschutzstellung der Tannen aufheben können, gerade 

dadurch Rechnung, dass sie die Verurteilung zur Beseitigung unter die Bedingung der 

rechtskräftigen Erteilung einer Bewilligung (bzw. Feststellung, dass es keiner solchen 

Bewilligung bedarf) stellte. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern mit dem 

bedingten Entscheid der Vorinstanz der Fall, dass keine Bewilligung erteilt wird, "nicht 

bestrichen" werden soll, wie die Beklagte geltend macht. Wenn eine Bewilligung für 

das Fällen der Tannen benötigt und diese Bewilligung von der zuständigen Behörde 

verweigert wird, mitunter also ein Fällverbot besteht, kann der bedingte Entscheid nicht 

vollstreckt werden. Ein allfälliges Fällverbot findet somit ohne weiteres Niederschlag in 

Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids.

bb)    Wenn die Beklagte im Weiteren einwendet, das öffentliche Recht sei keine 

Bedingung des Privatrechts, übersieht sie, dass insoweit es zur Fällung der strittigen 

Tannen tatsächlich einer behördlichen Bewilligung bedarf, das Bestehen bzw. die 

Durchsetzbarkeit des nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruchs sehr wohl vom Eintritt 

einer ungewissen Tatsache, nämlich der Erteilung der entsprechenden Bewilligung 

abhängt. Basierend darauf ergibt sich sodann das Vorliegen eines begründeten 

Ausnahmefalls, der den Erlass eines bedingten Entscheids oder unter Umständen die 

Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid der zuständigen Behörde 

über die Bewilligung(spflicht) rechtfertigt. Einerseits kann nämlich das Zivilgericht den 

Entscheid der zuständigen Behörde über die Beseitigung eines (allenfalls bestehenden) 

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Erlaubnisvorbehalts durch Erteilung der Bewilligung nicht vorwegnehmen und 

andererseits soll im Sinne der Prozessökonomie verhindert werden, dass sich die 

Beklagte hinter einem beseitigbaren bzw. gar nicht erst bestehenden öffentlich-

rechtlichen Verbot verschanzen kann (vgl. dazu Roos, a.a.O., S. 231 f.). Während im 

vorinstanzlichen Verfahren mangels Einleitung eines Verwaltungsverfahrens noch kein 

Anlass für eine Sistierung bestand, hat auch die während mehr als zwei Jahren 

aufrechterhaltene Sistierung des Berufungsverfahrens aufgrund des Ausbleibens eines 

rechtskräftigen Endentscheids der angerufenen Verwaltungsinstanzen nicht zur 

erwarteten Vereinfachung des Verfahrens geführt, womit sich die Verurteilung zur 

Beseitigung unter dem Vorbehalt der Erteilung einer Bewilligung (bzw. Feststellung, 

dass es keiner solchen Bewilligung bedarf) auch ex post als zweckmässig erwies. Der 

Zivilrichter ist sodann zwar nicht zum Entscheid über die Erteilung, wohl aber zur 

Feststellung des Vorliegens einer Bewilligung bzw. Feststellungsverfügung als 

Vollstreckungsvoraussetzung berufen (Art. 342 ZPO). Eine derartige Feststellung hätte 

schliesslich auch dann zu erfolgen, wenn eine Bewilligung der zuständigen Behörde 

(bzw. eine Bestätigung, dass es keiner Bewilligung bedarf) bereits bei Erhebung der 

Klage vorgelegen hätte. Sie kann dabei vorliegend ohne weiteres im summarischen 

Verfahren erfolgen, welches für die Vollstreckung einer bedingten Leistung vorgesehen 

ist (Art. 339 Abs. 2 ZPO), lässt sich der Nachweis einer rechtskräftigen Bewilligung der 

zuständigen Behörde bzw. einer rechtskräftigen Feststellungsverfügung doch allemal 

durch Urkunden erbringen (vgl. Art. 254 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen gilt für die 

Feststellung des Bedingungseintritts nach herrschender Lehre ohnehin keine 

Beweismittelbeschränkung (statt Vieler: Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 13.23, mit 

Hinweis auf Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO).

cc)     Zusammenfassend zeigt sich somit, dass der Erlass eines bedingten Entscheids 

zulässig war und der besonderen Fallgestaltung, insbesondere dem Vorrang des 

öffentlichen Rechts, gerecht wird. Darüber, ob die Klage aufgrund der sich bei einer 

vorfrageweisen Prüfung ergebenden Zweifel an der Bewilligungspflicht auch hätte 

vorbehaltlos gutgeheissen werden können, braucht in Ermangelung einer Berufung 

bzw. Anschlussberufung seitens der Klägerin nicht entschieden zu werden (vgl. hierzu 

immerhin die Möglichkeiten gemäss Art. 337 Abs. 2 und Art. 341 Abs. 3 ZPO; BK-

Kellerhals, N 26 ff. zu Art. 341 ZPO). Die Berufung ist damit abzuweisen.

[…] 

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	Entscheid Kantonsgericht, 06.07.2018
	Art. 2 Abs. 2 ZGB (SR 210); Art. 98 Abs. 4 aEG-ZGB (sGS 911.1): Die Klägerin hat sich nicht dafür zu rechtfertigen, dass sie die Einhaltung der kantonalen Abstandsvorschriften verlangt; die Anrufung dieser ist nur ganz ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich, so beispielsweise, wenn sie ohne irgendein sachliches Interesse erfolgt, was – unter Mitwirkung der Klägerin – von der Gegenpartei zu beweisen ist.Art. 641 Abs. 1, Art. 679 Abs. 1 und Art. 702 ZGB: Privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Vorschriften sind im Grundsatz selbstständig nebeneinander anwendbar; lediglich im Konfliktfall können öffentlich-rechtliche Bestimmungen dem Zivilrecht vorgehen.Art. 342 ZPO (SR 272): Hängt die Durchsetzbarkeit eines nachbarrechtlichen Beseitigungsanspruchs von der Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Bewilligung ab, kann dies einen begründeten Ausnahmefall darstellen, der den Erlass eines bedingten Entscheids oder unter Umständen die Sistierung des Zivilverfahrens rechtfertigt (Kantonsgericht, I. Zivilkammer, 6. Juli 2018, BO.2015.34). 

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