# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d39f88aa-779b-549a-9039-badfdc443d34
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1995 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1995-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

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Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit (Art. 336c OR). Die 
aus Unkenntnis erst rund zwei Monate nach der fakti- 
schen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte Be- 
rufung auf die Sperrfrist kann mangels eines dahingehen- 
den Geschäftswillens nicht als stillschweigende einver- 
nehmliche Vertragsauflösung gedeutet werden und ist 
auch nicht rechtsmissbräuchlich. Das Arbeitsverhältnis 
dauert daher fort und der Arbeitgeber ist zur Entrichtung 
des Lohnes verpflichtet; dies jedenfalls ab dem Zeitpunkt, 
ab welchem der Arbeitnehmer seine Arbeit angeboten 
hat, und unter Abzug dessen, was der Arbeitnehmer 
durch anderweitige Arbeit verdient hat.

Erwägungen:
1. Unbestritten ist, dass die von der Beklagten am 29. Oktober 

1992 ausgesprochene Kündigung während der in Art. 336 c Abs. 1 lit. a 
OR fest- gesetzten Sperrfrist erfolgte und damit nichtig ist (Art. 336 c 
Abs. 2 OR). Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien blieb damit 
grundsätzlich bestehen, hätte es doch einer neuen Kündigung - eine 
solche erfolgte nicht - bedurft, wenn das Arbeitsverhältnis nach Ablauf 
der Sperrfrist hätte gelöst werden wollen. Eine Umdeutung der 
nichtigen Kündigung in eine Kündigung zum nächstzulässigen Termin 
würde dem Sinn der Sperrfrist zuwiderlaufen (vgl. Rehbinder, Berner 
Kommentar zum OR, Bern 1992, N. 6 zu Art. 336 c OR). Indes kann nun 
praxisgemäss trotz zwingender Kündigungsvorschriften ein 
Aufhebungsvertrag nach Art. 115 OR zulässig sein, finden doch auf 
einver- nehmliche Beendigungen des Arbeitsverhältnisses die Regeln 
über den Kün- digungsschutz - durch die nicht ein bestimmtes Endziel 
verpönt wird, son- dern die Art und Weise der Beendigung - keine 
Anwendung, und wird der Aufhebungsvertrag grundsätzlich auch nicht 
vom Verzichtsverbot des Art. 341 Abs. 1 OR erfasst (vgl. BGE 115 V 
443; Rehbinder, a.a.O., N. 1 zu Art. 336 c OR und N. 3 zu Art. 341 OR; 
Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Bern 
1991, S. 14 f.). Eben einen derartigen Aufhe- bungsvertrag nahm nun 
mit der Beklagten die Vorinstanz an, ging sie doch aufgrund der 
Tatsache, dass der Arbeitnehmer erst rund zwei Monate nach der 
faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Kündigungsschutz 
geltend machte, davon aus, dieser habe auf die Fortführung des 
Arbeitsver- hältnisses stillschweigend verzichtet, und wies deshalb die 
Klage ab. Zu prü- fen ist somit, ob diese Betrachtungsweise der 
Vorinstanz und der Beklagten einer näheren Überprüfung stand hält.

2. Die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

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besteht darin, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einigen, das 
zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis in gegenseitigem 
Einvernehmen aufzulösen.

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Zum Abschluss eines derartigen Aufhebungsvertrages bedarf es demnach 
übereinstimmender Willenserklärungen, die darauf gerichtet sind, ein Ar- 
beitsverhältnis sofort oder jedenfalls auf einen früheren als im Vertrag 
verein- barten oder durch Kündigung herbeiführbaren Termin zu beenden, 
wobei die Willensäusserungen auch hier nach dem Vertrauensprinzip 
auszulegen sind. An die Deutlichkeit der Erklärung bei Aufhebung des 
Arbeitsverhältnisses müssen dabei strenge Anforderungen gestellt werden, 
kann doch nicht vor- ausgesetzt werden, dass ein Arbeitnehmer ohne 
weiteres auf den ihm zuste- henden Kündigungsschutz verzichten will. 
Vielmehr widerspricht es jeder Er- fahrungsregel, dass ein vernünftig 
denkender Mensch ohne Gegenleistung ein Rechtsgeschäft eingeht, das für 
ihn mit nachteiligen Folgen - etwa im Zusam- menhang mit der 
Arbeitslosenentschädigung - verbunden ist (Müller, a.a.O.,
S. 41 ff.). Vorliegend kann deshalb offen bleiben, ob die von der Beklagten 
aus- gesprochene nichtige Kündigung einer Konversion in einen 
Aufhebungsan- trag zugänglich ist, fehlt es doch jedenfalls an der weiter 
notwendigen Zustim- mung des Klägers als Kündigungsempfänger. Denn 
nur wenn dessen Verhal- ten eindeutig darauf hinweisen würde, dass er - 
bei Kenntnis um die Nichtig- keit der Kündigung - auch gewillt war, einen 
entsprechenden Vertrag abzuschliessen, wäre ein Aufhebungsvertrag gültig 
vereinbart (vgl. Müller, a.a.O., S. 87 ff.). Wie nun das Beweisverfahren 
gezeigt hat, nahm der Kläger die durch die Beklagte ausgesprochene 
Kündigung einfach hin, ohne einen wei- tergehenden Geschäftswillen zum 
Ausdruck zu bringen, und blieb in der Folge der Arbeit fern. Blosses 
Schweigen auf eine Kündigung und deren wider- spruchslose Hinnahme 
stellt indes keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft 
Aufhebungsvertrag dar, und auch blosses Nichterscheinen des Arbeit- 
nehmers kann grundsätzlich nicht als stillschweigende Erklärung (Angebot 
oder Annahme eines Aufhebungsvertrages) über die einvernehmliche Been- 
digung des Arbeitsverhältnisses qualifiziert werden (Müller, a.a.O., S. 54). 
Im übrigen und vor allem aber hatte der Kläger keine Kenntnis von der 
Sperrfrist und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der 
ausgesprochenen Kündi- gung, so dass ein entsprechender Geschäftswille 
gar nicht erst gebildet werden konnte. An dieser Unkenntnis zu zweifeln, 
besteht mit Blick auf die deutliche, inhaltlich geschlossene und 
glaubwürdige Aussage des Zeugen M. - dem Dienstkollegen, welcher den 
Kläger im WK 1993 auf den Kündigungsschutz und die Ungültigkeit der 
Kündigung aufmerksam machte - entgegen der Auf- fassung der Beklagten 
kein Anlass. Sobald der Kläger indes um die Nichtigkeit der 
ausgesprochenen Kündigung wusste, wies er die Beklagte unmissver- 
ständlich darauf hin und bot dieser gleichzeitig seine Arbeitskraft wieder 
an. Unter diesen Umständen kann aber aus dem Verhalten des Klägers 

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schlecht- hin nicht auf einen Verzicht seines Kündigungsschutzes und die 
Absicht zu ei- ner einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses 
geschlossen wer- den. Ein Aufhebungsvertrag ist demnach nicht zustande 
gekommen.

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Soweit die Beklagte dem Kläger schliesslich Rechtsmissbrauch 
vor- wirft, ist dem entgegenzuhalten, dass sich dieser bloss auf den 
gesetzlich sta- tuierten Kündigungsschutz beruft und in einem 
derartigen Fall besondere Umstände vorliegen müssten, welche die 
Berufung auf eine zwingend einge- räumte Rechtsposition als 
rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen. Derar- tige Umstände sind 
indessen vorliegend nicht zu erkennen, hat sich doch der Kläger nie 
widersprüchlich verhalten, sondern die Nichtigkeit der Kündi- gung 
unverzüglich geltend gemacht, sobald er davon erfuhr. Ihm nun - wie die 
Vorinstanz und die Beklagte - anzulasten, dass dies erst zwei Monate 
nach der faktischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte, und 
ihm vorzuhalten, die Kündigungsschutzbestimmungen gekannt oder 
sich hier- über zumindest rechtzeitig informiert haben zu müssen, geht 
nicht an, würde man doch damit vom Arbeitnehmer verlangen, in einer -
jedenfalls für ihn - nicht alltäglichen arbeitsrechtlichen Frage Bescheid 
zu wissen, von der in derartigen Fragen um ein Vielfaches erfahreneren 
Arbeitgeberin - offen- sichtlich kannte die Beklagte die gesetzlich 
statuierte Sperrfrist von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ja auch nicht-jedoch 
nicht. Vielmehr erscheint bei einer auf- tretenden Unkenntnis beider 
Teile um die Kündigungsschutzbestimmungen eine Risikoverlagerung 
auf den Arbeitgeber als gerechtfertigt, ist diesem doch diesbezüglich 
eine erweiterte Kenntnis zu attestieren und hat dieser auch 
weitergehende Mittel und Möglichkeiten, seine Unkenntnis zu beseiti- 
gen oder aber daraus folgende Konsequenzen zu verkraften (vgl. 
Müller,
a.a.O., S. 47).

3. Aus dem Gesagten folgt, dass das Arbeitsverhältnis des 
Klägers mit der Beklagten über den 31. Januar 1993 hinaus fortdauerte. 
Damit blie-
ben die bisherigen vertraglichen und gesetzlichen Rechte und Pflichten der 
Parteien unverändert bestehen, der Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit 
im Dienste der Arbeitgeberin und diese zur Entrichtung des Lohnes. 
Kommt der Arbeitnehmer seiner Arbeitspflicht nicht nach und liegen 
keine aner- kannten Verhinderungsgründe vor, so gerät er wegen 
Nichterfüllung des Ver- trages in Verzug. Der Arbeitgeber kann in diesem 
Fall für die Dauer der feh- lenden Arbeitsleistung den Lohn verweigern. 
Ebenso gelten die Regeln über den Annahmeverzug des Arbeitgebers. 
Kann die Arbeit infolge des Ver- schuldens des Arbeitgebers nicht 
geleistet werden oder kommt er aus ande-
ren Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er 
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur 
Nach- leistung verpflichtet ist. Arbeitgeberverzug liegt dabei grundsätzlich 

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erst vor, wenn der Arbeitnehmer die Arbeit eindeutig angeboten hat (BGE 
115 V 444). Mit Schreiben vom 2. April 1993 erfolgte ein konkretes und 
unmissver- ständliches Arbeitsangebot des Klägers an die Adresse der 
Beklagten. Nach- dem der Kläger des weitern seinen Lohnanspruch erst ab 
diesem Zeitpunkt geltend macht,  braucht  auf weitere sich in diesem  
Zusammenhang stellende

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Fragen (etwa bezüglich der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in dieser 
Hin- sicht) gar nicht erst eingegangen zu werden. Ab jenem Zeitpunkt 
geriet die Beklagte jedenfalls in Verzug und war zur Lohnfortzahlung 
verpflichtet, und zwar auch über den 7. Juni 1993 - auf diesen Zeitpunkt 
fand der Kläger eine neue, indes schlechter bezahlte Arbeitsstelle - 
hinaus, kam er doch damit bloss seiner Schadenminderungspflicht nach 
und war darüber hinaus auch schon aus wirtschaftlichen Gründen zu 
einer anderweitigen Beschäftigung genötigt. Ob schliesslich das 
Arbeitsverhältnis aufgrund des Verhaltens und der Interessenlage der 
Parteien im gegenseitigen Einvernehmen auf Ende August 1993 
aufgelöst worden ist, kann offen bleiben, nachdem der Kläger sich 
jedenfalls auf diesen Zeitpunkt behaften lässt und seine Lohnansprüche 
nur bis zu diesem Datum geltend macht.
ZF 87/94 Urteil vom 16. Januar 1995
(Die gegen dieses Urteil eingereichte Berufung hat das Bundesgericht mit 
Urteil vom 13. Oktober 1995 abgewiesen.)

10 - Einfacher Auftrag (Art. 394 ff. OR). Vertragsverhältnis zwi- 
schen Zahnarzt und Patient.
- Das Vertragsverhältnis als Ganzes mit Einschluss der 

Erstellung von Prothesen richtet sich nach Auftrags- 
recht (Erw. 2).

- Führt der Beauftragte den Auftrag nur unvollständig
aus oder handelt er unsorgfältig, so führt dies nicht 
ohne weiteres zum gänzlichen Verlust seines Ver- 
gütungsanspruchs, sondern es ist dieser aufgrund 
des Äquivalenzprinzips und des Bereicherungsverbots 
nach dem Wert der brauchbaren Leistung zu mindern. 
Bei einem ersatzfähigen Schaden kann der Ausgleich 
grundsätzlich so erfolgen, dass der Beauftragte zum Er- 
satz des Schadens verpflichtet und der Ersatzanspruch 
mit seinem (diesfalls nicht zu mindernden) Vergütungs- 
anspruch verrechnet wird (Erw. 2 ff.).

- Genugtuung bei Verletzung zahnärztlicher Sorgfalts- 
pflichten (Art. 47 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR). 
Voraussetzungen und Höhe (Zusprechung einer Genug- 
tuung von Fr. 1000.- wegen Erstellung einer völlig un- 
brauchbaren Zahnprothese) (Erw. 5).

Aus den Erwägungen:
2. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 110 II 375 ff. zu Recht 

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festgestellt hat, richtet sich das vorliegend zu beurteilende Vertragsverhältnis