# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 34104f56-f7ca-507f-9f1d-b4deecee6f5a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.08.2009 B-5659/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5659-2008_2009-08-27.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-5659/2008
{T 1/2}

U r t e i l  v o m  2 7 .  A u g u s t  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, 
Richter David Aschmann; 
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.

August Storck KG, Waldstrasse 27, DE-13403 Berlin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Staub und 
Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Bircher, 
Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Markenrecht (Schutzverweigerung der Internationalen 
Registrierung Nr. 881'982 ["Chocolat Pavot (fig.)"] für die 
Schweiz).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-5659/2008

Sachverhalt:

A.
Die August Storck KG ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 881'982 Chocolat 
Pavot (fig.) mit Ursprungsland Deutschland, registriert am 24. Oktober 
2005. Die Marke beansprucht Schutz unter anderem in der Schweiz, 
und zwar für  Confiseries, chocolat et produits chocolatés, pâtisseries 
in der Klasse 30. Sie sieht wie folgt aus: 

Der Schweiz wurde die Schutzausdehnung der obigen Marke seitens 
der  Organisation  Mondiale  de  la  Propriété  Intellectuelle  (OMPI)  am 
18. Mai 2006 notifiziert. 

B.
Am 20. April 2007 erliess die Vorinstanz eine vorsorgliche Schutzver-
weigerung  mit  der  Begründung,  "Chocolat  Pavot"  sei  für  die  bean-
spruchten  Waren  beschreibend  und  gehöre  zum  Gemeingut.  Auch 
bleibe der Schriftzug nicht in der Erinnerung haften, sodass die Marke 
im Gesamteindruck nicht unterscheidungskräftig sei. 

C.
Mit Stellungnahme vom 21. Januar 2008 beantragte die Markeninha-
berin  innert  erstreckter  Frist  die  provisorische  Schutzverweigerung 
zurückzuziehen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Marke nicht 
beschreibend  sei,  weil  das  Wort  "Pavot"  neben  Mohn  noch  andere 
Sinngehalte habe. Ausserdem lege das Fehlen von Präpositionen wie 
"au" oder "avec du" eine Beschreibung der Inhaltsstoffe gerade nicht 
nahe, sondern deute eher auf einen Familiennamen hin. Insbesondere 
im Gesamteindruck in Verbindung mit  der grafischen Gestaltung, bei 
der  durch  die  Wahl  der  Schriftgrössen  das  Wort  "Pavot"  mit  der 
Bedeutung  "aus  dem Hause  Pavot"  in  Zentrum rücke,  sei  die  inter-
nationale Registrierung unterscheidungskräftig. 

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D.
Mit Schreiben vom 7. April 2008 hielt die Vorinstanz an der Schutzver-
weigerung fest. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen nochmals 
aus, dass es der Marke an der nötigen Unterscheidungskraft fehle. Um 
den  Eindruck  eines  Nachnamens  zu  erwecken,  fehle  es  an  einem 
Vornamen, der den Sachbegriff  verdränge. Die durch das Fehlen von 
Präpositionen begründete Sprachregelwidrigkeit sei zu geringfügig, um 
eine Verfremdung zu bewirken. Die grafische Ausgestaltung sei  trotz 
der  verschiedenen  verwendeten  Schriftgrössen  zu  banal,  als  dass 
dadurch  das  nicht  unterscheidungskräftige  Wortelement  im Gesamt-
eindruck  verdrängt  und  das  Zeichen  von  der  grafischen  Gestaltung 
geprägt würde. 

E.
Am 17. April  2008 ersuchte die Markeninhaberin erneut um Rückzug 
der provisorischen Schutzverweigerung. Andernfalls verlangte sie den 
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.

F.
Mit  Verfügung  vom  7.  Juli  2008  verweigerte  die  Vorinstanz  der  IR-
Marke  881'982  Chocolat  Pavot  (fig.)  für  die  beanspruchten  Waren 
definitiv den Schutz in der Schweiz und verwies auf die im Schreiben 
vom 7. April 2008 genannten Gründe.

G.
Hiergegen  erhob  die  Markeninhaberin  am  5.  September  2008  Be-
schwerde  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht.  Sie  stellt  folgende 
Rechtsbegehren: 

"1. Es sei die Verfügung des IGE vom 7. Juli 2008, mit welcher der inter-
nationalen Registrierung Nr. 881'982 ("Chocolat Pavot, fig.") der Schutz 
in der Schweiz für die in der Klasse 30 beanspruchten Waren ("Konfekt, 
Schokolade und Schokoladenprodukte, feine Backwaren") verweigert 
wurde, aufzuheben. 

2. Es sei das IGE anzuweisen, der internationalen Registrierung 
Nr. 881'982 ("Chocolat Pavot, fig.") den Schutz in der Schweiz für sämtli-
che beanspruchten Waren zu erteilen.

3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für die 
ihr im Zusammenhang mit der Verweigerung des Schutzes der internatio-
nalen Registrierung Nr. 881'982  ("Chocolat Pavot, fig.") für die Schweiz 
entstandenen Kosten zuzusprechen." 

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Zur Begründung führte sie an, dass "Pavot" keineswegs immer als In-
haltsstoff verstanden werde. So habe eine Marke PAVOT (CH-Nr. 444 
023)  für  Wein  eingetragen  werden  können,  weil  die  Vorinstanz  im 
Zusammenhang  mit  Wein  das  Zeichen  nicht  als  die  Beschreibung 
eines  Inhalts-  bzw. Geschmacksstoffes  aufgefasst  habe.  Ausserdem 
verweist sie darauf, dass Mohnschokolade in der Schweiz nicht üblich 
sei.  Im  Hinblick  auf  die  Grafik  macht  sie  geltend,  dass  nicht  nur 
verschiedene Schriftgrössen, sondern auch verschiedene Schrifttypen 
verwendet würden, was den Schriftzug kennzeichnungskräftig mache. 
Schliesslich  dürfe  im  Rahmen  der  Gleichbehandlungsprüfung  nicht 
übersehen werden, dass die Vorinstanz, ohne sich späterhin hiervon 
zu  distanzieren,  das  Zeichen  CARAMEL  BRÛLÉ  (CH-Nr.  556  392) 
eingetragen  habe,  welches  verwendet  werde,  um  eine 
Geschmacksnuance von Schokolade zu beschreiben. Die Erwägungen 
des  Bundesverwaltungsgericht  im Urteil  zum Verfahren  B-7427/2006 
vom 9. Januar 2008, welche den von der Beschwerdeführerin in der 
Schweiz nicht mehr verwendeten Schriftzug

beträfen,  könnten  nicht  auf  die  vorliegende  internationale  Registrie-
rung übertragen werden, da der Schriftzug stark verändert worden sei.

H.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2008 liess sich die Vorinstanz verneh-
men  und  beantragte  die  Abweisung  der  Beschwerde  unter  Kosten-
folge. Sie wies die Argumente der Beschwerdeführerin  in  Bezug auf 
die grafische Gestaltung und die Verwendung des Wortes "Pavot" als 
inhaltsbeschreibend für Wein zurück. 

I.
Auf die weiteren Vorbringen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der 
Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen  zu-
ständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist 
gemäss  Art.  50  Abs.  1  des  Verwaltungsverfahrensgesetzes  vom 
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlang-
te Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Antragstellerin betreffend 
Schutzausdehnung der IR-Marke 881'982 Chocolat Pavot (fig.) für die 
Schweiz ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung 
besonders berührt und beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde 
ist daher einzutreten. 

2.
Zwischen  Deutschland  und  der  Schweiz  ist  am  1. September  2008 
eine neue Fassung des Protokolls  vom 27. Juni  1989 zum Madrider 
Abkommen über  die  internationale  Registrierung  von  Marken  (MMP, 
SR 0.232.112.4)  in Kraft  getreten. Gegenüber diesem Land sind da-
durch neu die  Bestimmungen des MMP anstelle  jener  des  Madrider 
Abkommen über  die internationale Registrierung von Marken (MMA, 
SR  0.232.112.3)  (JULIE POUPINET,  Madrider  System:  Aufhebung  der 
"Sicherungsklausel" und weitere Änderungen, in: sic! 2008, S. 571 ff.) 
anzuwenden, mit  der Folge, dass die Markeneintragungsbehörde ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b MMP nach der Notifizierung neu 18 Monate 
mit  der vorsorglichen Schutzverweigerung zuwarten kann statt  diese 
wie zuvor innert Jahresfrist zuzustellen. Ob vorliegend das MMP oder 
das MMA anzuwenden ist, kann dahinstehen, da mit dem Versand der 
vorsorglichen  Schutzverweigerung  am  20  April  2007  aufgrund  der 
Mitteilung der IR-Marke 881'982 Chocolat Pavot (fig.) am 18. Mai 2006 
jedenfalls  auch  die  kürzere  Jahresfrist  gemäss  Art.  5  Abs.  2  MMA 
eingehalten wurde. 

3.

3.1 Gestützt  auf  Art.  5  Abs.  1  MMA  in  Verbindung  mit  Art.  6quinquies 

Bst. b Ziff. 2 PVÜ darf  die Eintragung insbesondere dann verweigert 
werden,  wenn  die  Marke  jeder  Unterscheidungskraft  entbehrt  oder 
ausschliesslich  aus  beschreibenden  Zeichen  oder  Angaben  besteht. 
Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des Mar-
kenschutzgesetzes  vom 28. August  1992  (MSchG,  SR 232.11),  wo-

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nach die  Eintragung dann zu verweigern  ist,  wenn das Zeichen,  für 
welches  der  Markenschutz  verlangt  wird,  Gemeingut  ist.  Lehre  und 
Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (Urteil des 
Bundesgerichts  4A_492/2007  vom  14.  Februar  2008  E.  2  Gipfel-
treffen).

3.2 Als Gemeingut  sind Zeichen anzusehen, die nicht  zur Identifika-
tion  von Waren und Dienstleistungen dienen können und vom Publi-
kum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden 
werden (LUCAS DAVID,  Kommentar zum Markenschutzgesetz,  in: Hein-
rich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Modell-
gesetz, 2. Aufl., Art. 2 N. 5). Zeichen, welche der Abnehmer nicht als 
betriebsbezogenen  Unterscheidungshinweis,  sondern  als  sachliche 
Aussage über  Art  und Eigenschaften des Produktes versteht,  bilden 
keine  Marke  und  sind  zurückzuweisen.  Gleichzeitig  hat  der  Schutz-
ausschlussgrund  der  Zugehörigkeit  zum  Gemeingut  aber  auch  zu 
verhindern,  dass  dem  Wirtschaftsverkehr  wesentliche  Zeichen  ent-
zogen,  bzw. von einem Konkurrenten in  wettbewerbsbeschränkender 
Weise monopolisiert werden (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland 
von  Büren  /  Lucas  David  [Hrsg.],  Schweizerisches  Immaterialgüter- 
und  Wettbewerbsrecht,  Bd.  III/1,  2.  Aufl.,  Basel  2009  [zit.  Marbach, 
Markenrecht], N. 247). 

3.3 Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG zählen unter 
anderem beschreibende Angaben. Hierunter  sind  Wörter  oder  Wort-
kombinationen zu verstehen,  deren inhaltliche Aussage sich in  einer 
direkten Beschreibung der beanspruchten Produkte erschöpfen. Dies 
gilt namentlich für Angaben, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis 
auf  Art,  Zusammensetzung,  Qualität,  Quantität,  Bestimmung,  Ge-
brauchszweck, Wert, Ursprungsort oder Herstellungsort aufgefasst zu 
werden. Ein Gemeingutcharakter ist allerdings nur dann anzunehmen, 
wenn das Publikum die Bedeutung des betreffenden Wortes unmittel-
bar  erkennen kann,  ohne dass  eine besondere  Denkarbeit  oder  ein 
Aufwand  an  Fantasie  nötig  ist  (Urteile  des  Bundesgerichts 
4A_265/2007  vom  26.  September  2007  E.  2.1  American  Beauty, 
4A.4/2004 vom 13. Oktober 2004 in: sic! 5/2005 366 E. 2.3  Micropor; 
CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische 
Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internatio-
nalen  Markenrechts,  Zürich  2002,  Art.  2  N. 35 ff.;  MARBACH,  Marken-
recht, N. 282 f.). 

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3.4 Für  die  Beurteilung  der  Unterscheidungskraft  kommt  es  auf  die 
Auffassung  der  Abnehmer  an.  Das  Gericht  hat  deshalb  vorab  die 
massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Ver-
kehrskreise  im  Markenrecht,  in  sic!  1/2007  [zit.  Marbach,  Verkehrs-
kreise], S. 3). Konsumgüter des täglichen Gebrauchs richten sich vor-
wiegend  an  den  Durchschnittskonsumenten.  Diesfalls  dürfen  nicht 
Kenntnisse  vorausgesetzt  werden,  für  die  es  besonderer  Interessen 
oder Nachforschungen bedarf (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41). Nur soweit 
der Kaufentscheid nicht beim eigentlichen Konsumenten liegt, sondern 
von  dritten  Kreisen  gefällt  wird,  ist  auf  das  Verständnis  der  ent-
sprechenden Fachkreise abzustellen (MARBACH, Verkehrskreise, S. 11).

3.5 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. 
Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke 
aus  Sicht  der  massgeblichen  Verkehrskreise  auch  nur  nach  einer 
Landessprache  schutzunfähig,  so  ist  die  Eintragung  zu  verweigern 
(BGE 128 III 447 E. 1.5 Première; Entscheid der RKGE vom 6. Oktober 
2000  in:  sic!  1/2001  28  E.  2  Levante;  WILLI,  a.a.O.,  Art.  2  N. 15; 
MARBACH, Markenrecht, N. 214).

3.6 Durch  Verbindung  beschreibender  Worte  kann  im  Einzelfall  der 
beschreibende Charakter entfallen. Ob eine Wortverbindung oder ein 
einheitlich zu betrachtendes Zeichen vorliegt,  beurteilt  sich nach der 
Auffassung  der  relevanten  Verkehrskreise.  Bei Wortverbindungen  ist 
zuerst  der  Sinngehalt  der  einzelnen  Bestandteile  zu  ermitteln  und 
dann zu prüfen, ob sich aus der Kombination ein beschreibender, un-
mittelbar  verständlicher Sinn ergibt (Urteil  des Bundesverwaltungsge-
richts  B-5518/2007  vom 18. April  2008 E. 4.2  Peach Mallow;  RKGE 
vom 9. September 2002 in: sic!  2/2003 134  Cool  Action,  mit  Hinwei-
sen;  RKGE vom 24. Mai 2000 in: sic! 7/2000 592 Clearcut). Wortver-
bindungen sind nicht markenfähig, wenn ihnen eine unmittelbare Aus-
sage über die betreffenden Waren und Dienstleistungen zu entnehmen 
ist  (RKGE vom 10. März 2005 E. 3  Niteview). Regt  eine Wortverbin-
dung erst zum Nachdenken an, so ist nicht von einem beschreibenden 
Zeichen auszugehen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 88). Dies ist insbesondere 
bei  Mehrdeutigkeit  der  Fall  (BGE  vom  8.  April  2005  in:  sic!  9/2005 
E. 2.3 Globale Post; BGE vom 10. September 1998 in: sic! 1/1999, 30 
E. 4  Swissline;  WILLI,  a.a.O., Art. 2 N. 90). Sobald die massgeblichen 
Verkehrskreise im Wortbestandteil einer Marke grundsätzlich verschie-
dene  Bedeutungen  erkennen,  ist  zu  prüfen,  welche  im  konkreten 
Zusammenhang dominiert. Wenn ein beschreibender Sinn eindeutig ist 

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und  ohne  Gedankenaufwand  erkannt  wird,  kann  die  Möglichkeit 
weiterer,  weniger  nahe  liegender  Deutungen  die  Zugehörigkeit  der 
Marke  zum  Gemeingut  nicht  aufheben  (Urteil  des  Bundesgerichts 
4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 in: sic! 10/2008, 737 E. 3.4 Gipfel-
treffen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Ja-
nuar  2009  E.  3.4  Chocolat  Pavot  [fig.];  Entscheid  der  RKGE  vom 
17. Februar  2003  in:  sic!  6/2003  496  Royal  Comfort;  MARBACH, 
Markenrecht, N. 306).

3.7 Ob ein Zeichen gemeinfrei ist, beurteilt  sich stets nach dem Ge-
samteindruck.  Aus  der  Massgeblichkeit  des  Gesamteindrucks  folgt, 
dass ein Zeichen nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgenom-
men ist, weil es einen gemeinfreien Bestandteil enthält. Entscheidend 
ist vielmehr, dass die Marke als Ganzes (in Kombination aller Elemen-
te)  nicht  von  gemeinfreien  Elementen  geprägt  wird  (BGE 99  II  403 
E. 1a Biovital; BGE 104 Ib 139 E. 2 Sano-Vital).

Ein  Zeichen  kann  mitunter  auch  durch  eine  grafische  Gestaltung 
(Schriftzug, Umrahmung oder Beschränkung auf eine Farbe) zu einem 
insgesamt  schutzfähigen  Zeichen  kombiniert  werden  (WILLI,  a.a.O., 
Art. 2  N.  19  f.;  DAVID,  a.a.O.,  Art.  2  N.  8;  MARBACH,  Markenrecht, 
N. 482 f.).  Die  grafische  Gestaltung  muss  allerdings  so  ausgeprägt 
sein, dass das Erscheinungsbild der Marke (in Kombination aller Ele-
mente)  von  der  schutzunfähigen  Grundaussage  klar  differiert.  Je 
beschreibender  oder  üblicher  die  Wortelemente  sind,  desto  höhere 
Anforderungen sind an die grafische Ausgestaltung zu stellen (Urteil 
des Bundesverwaltungsgericht B-1643/2007 vom 13. September 2007 
E. 7 Basilea Pharmaceutica [fig]). In der Rechtsprechung des Bundes-
gerichts,  des  Bundesverwaltungsgerichts  und  der  Rekurskomission 
wird  deshalb  verlangt,  dass  sich  die  Grafik  nicht  im Naheliegenden 
erschöpft. Sie bedarf besonderer, charakteristischer Elemente, die im 
Gegensatz zu den einfachen Zeichen den markenrechtlichen Schutz 
verdienen (BGE 113 II 206 E. 3 RFS Informatic; Urteil des Bundesge-
richts  4A.1/2005  vom  8. April  2005  E.  2.3  GlobalePost;  Urteile  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-7427/2006  vom  9.  Januar  2008  E. 5 
Chocolat Pavot [fig.]; Entscheid der RKGE vom 8. Februar 2000 in sic! 
4/2000 297 E. 3 Cybernet der Business Provider; Entscheid der RKGE 
vom 19. August 2002 in: sic! 1/2003 35 E. 4  Nidwaldner Wochenblatt; 
Entscheid  der  RKGE  vom  16. Juni  2004  in:  sic!  12/2004  927  E.  6 
Rhein Strom / Solar Strom;  DAVID,  a.a.O., Art. 2 N. 37;  WILLI,  a.a.O., 
Art. 2 N. 99),  z.B. sind übliche Schriftarten, ebenso wie Handschriften 

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(Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-7427/2006  vom  9.  Januar 
2008 E. 5  Chocolat  Pavot [fig.])  nicht  geeignet,  den Gesamteindruck 
wesentlich zu beeinflussen.

4.
Der Wortbestandteil  im Zeichen der Beschwerdeführerin lautet "Cho-
colat Pavot". Er ist  identisch mit  dem vom Bundesverwaltungsgericht 
im Verfahren B-7427/2006 beurteilten Wortelement. Auf die Erwägun-
gen E. 4  -  E. 4.5  des  jenes  Verfahren  abschliessenden  Urteils  vom 
9. Januar 2008 kann daher inhaltlich vollumfänglich verwiesen werden. 
Auch  in  Bezug  auf  das  Wortelement  des  Zeichens  der  IR-881  982 
CHOCOLAT PAVOT (fig.)  ist  festzustellen,  dass  die  betroffenen Ver-
kehrskreise,  die  des  Französischen  mächtig  sind,  das  Zeichen  als 
Schokolade mit Mohn und damit als Hinweis auf die Inhaltsstoffe der 
zu kennzeichnenden Waren verstehen.

4.1 Soweit  die Beschwerdeführerin  in  diesem Verfahren neu geltend 
macht, der Wortbestandteil  "Pavot" könne auch eine Anspielung sein 
auf die Beschaffenheit  der Schokolade – so hauchdünn wie die Blü-
tenblätter eines Mohnblütenblattes –, kann dieser Sinngehalt nicht als 
im Vordergrund stehend verstanden werden. Mohn weckt im Zusam-
menhang  mit  Schokolade  zunächst  den  Gedanken  an  dessen 
Geschmack als  Würzmittel  für  Patisserie  und andere süsse Speisen 
und zeitigt  kaum die  Assoziation  mit  der  Beschaffenheit  der  Blüten-
blätter. Dieser von der Beschwerdeführerin neu vorgeschlagene Sinn-
gehalt  führt  damit  nicht  zu  einer  Mehrdeutigkeit  des  Zeichens,  auf-
grund derer von dessen Schutzfähigkeit gesprochen werden könnte.

4.2 Damit ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, dass als 
Bedeutungsgehalt  "Schokolade  mit  Mohn"  oder  "Mohn-Schokolade" 
dominiert  und  nicht  durch  andere  mögliche  Bedeutungen  verdrängt 
werden kann. Dieser  Bedeutungsgehalt  ist  in  Bezug auf  die  Inhalts-
stoffe der zu kennzeichnenden Produkte beschreibend. Gestützt allein 
auf  das  Wortelement  ist  daher  von  einem  nicht  unterscheidungs-
kräftigen Zeichen auszugehen (Urteil  des Bundesverwaltungsgerichts 
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4 Chocolat Pavot [fig.]).

5.

5.1 Zum  Gesamteindruck  der  Marke  gehört  nicht  nur  der  Wortbe-
standteil,  sondern auch die Grafik. Die Vorinstanz hat den Schriftzug 
als nicht geeignet angesehen, dem Zeichen ein die Unterscheidungs-

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kraft  begründendes Gepräge zu geben. Die Beschwerdeführerin ver-
tritt dagegen die Auffassung, die graphische Gestaltung des Zeichens 
sei keineswegs eine übliche Schriftart,  sondern als Handschrift  einer 
realen  Person  individuell  und  einzigartig,  weshalb  der  Schriftzug 
kennzeichnend sei.

5.2 Der im Wesentlichen bereits im Verfahren B-7427/2006 (Urteil vom 
9. Januar 2008, E. 5) beurteilte, in einer nur teilweise zusammenhän-
genden Schreibschrift gehaltene Schriftzug "Chocolat Pavot" (o und t 
in Pavot) besteht aus den genannten zwei Wörtern, wobei anders als 
bei dem in der Vergangenheit beurteilten Zeichen das Wort "Chocolat" 
kleiner  und  zwischen  den  Oberlängen  des  Anfangsbuchstabens  "P" 
und  des  Endbuchstabens  "t"  des  Wortes  "Pavot"  platziert  ist.  Der 
Schriftzug hält  sich  nicht  ganz an die  Waagerechte,  sondern  weicht 
von links nach rechts gegen oben ab. Der Umstand, dass es sich um 
eine von einem Grafiker entworfene Schriftart handelt, führt nicht auto-
matisch  zur  Unterscheidungskraft.  Vielmehr  muss  die  Grafik  beson-
dere  charakteristische  Merkmale  aufweisen. Der  Konsument  erkennt 
vorliegend  indessen  nur,  dass  es  sich  um  eine  einer  Handschrift 
angenäherten Schriftart  handelt. Die Gestaltung der einzelnen Buch-
staben fallen als Bestandteil einer Handschrift nicht aus dem Rahmen 
des  Gewöhnlichen.  Auch  die  geringfügige  Aufwärtsbewegung  des 
Schriftzugs ist  nicht so stark, dass dadurch ein besonderer Eindruck 
entstünde (vgl. dazu bereits das Urteil  des BVGer B-7427/2006 vom 
9. Januar 2008 E. 5). Zudem ist zu berücksichtigen, dass aufgrund des 
klar  beschreibenden  Charakters  des  Wortelementes  im  Zusammen-
hang  mit  den  beanspruchten  Waren  eine  Grafik  weit  mehr  unge-
wöhnliche  Elemente  aufweisen  müsste,  um  die  mangelnde  Unter-
scheidungskraft  des  Wortelements  wettzumachen.  Die  von  der 
Beschwerdeführerin  in  diesem  Verfahren  neu  vorgebrachte  Verwen-
dung  zweier  verschiedener  Schrifttypen  für  die  beiden  Wörter  fällt 
kaum  ins  Auge.  Diese  sind  einander  zu  ähnlich,  um  den  von  der 
Beschwerdeführerin behaupteten Bruch im Lesebild zu erzeugen. Die 
Verjüngung  der  Strichenden  ist  bei  beiden  Worten  und  Schrifttypen 
vorhanden.  Bei  den  nahe  beieinander  stehenden  Schluss-"t"  meint 
man  verschiedene  Grössen  derselben  Schrift  wahrzunehmen.  Glei-
ches  muss  für  die  von  der  Beschwerdeführerin  angeführte  unter-
schiedliche  Strichdicke  gelten,  welche  vom Betrachter  allein  auf  die 
unterschiedliche  Schriftgrösse  zurückgeführt  wird.  Allein  die  unter-
schiedliche grafische Ausgestaltung des Buchstaben "o" vermag daher 
die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zu begründen.

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5.3 Auch die im jüngeren Zeichen veränderte Grösse der zwei Wort-
elemente, bei  der das Wort  "Chocolat" wesentlich kleiner als "Pavot" 
zwischen den Oberlängen des Anfangs- und des Endbuchstabens des 
Wortes "Pavot" platziert wird, führt nicht zu einer anderen Bewertung. 
"Pavot"  steht zwar im Vordergrund, wird aber dennoch zu dem noch 
gut  lesbaren "Chocolat"  in  Beziehung gesetzt  und daher als Inhalts-
stoff bzw. Zutat zu den beanspruchten Waren verstanden (anders bei 
kaum  lesbaren  Zeichenbestandteilen,  vgl.  dazu  Urteil  des  Bundes-
verwaltungsgerichts B-2676/2008 vom 23. Januar 2009 E. 5 Flaschen-
form 3D [fig.]). 

5.4 Das  entscheidende  Kriterium  bei  der  Beurteilung  der  absoluten 
Ausschlussgründe  ist  der  Gesamteindruck  (Urteil  des  BVGer 
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 6  Chocolat Pavot [fig.] I). Wie im 
vorgenannten Verfahren wird dieser ebenfalls vornehmlich durch den 
unmittelbar  beschreibenden  Wortbestandteil  geprägt.  Insoweit  kann 
vollumfänglich auf  die Erwägung 6 des genannten Urteils  verwiesen 
werden, wonach der Schriftzug wenig originell  ist und sich – im Ver-
gleich mit üblichen Handschriften – im Naheliegenden erschöpft (vgl. 
E. 5.3 hiervor). Er ist auch zu wenig charakteristisch, als dass er den 
Gesamteindruck wesentlich beeinflussen könnte. 

6.
Die Beschwerdeführerin macht unter verschiedenen Aspekten geltend, 
mit  der  Zurückweisung  der  beantragten  Schutzausdehnung  auf  die 
Schweiz sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden.

6.1 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachver-
halte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Die gleiche 
Behörde  darf  nicht  ohne  sachlichen  Grund  zwei  rechtlich  gleiche 
Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, dass die 
Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (WILLI, 
a.a.O., Art. 2 N. 28). Demgegenüber besteht kein Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher abweichende Praxis 
bestanden haben sollte. Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide 
sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (Ur-
teil  des  Bundesgerichts  4A.5/2004  vom  25.  November  2004  E.  4.3 
Firemaster; Entscheid des BVGer B-7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 6 
Masterpiece;  Entscheid  der  RKGE  vom  19.  Oktober  1999  in  sic! 
6/1999 645 E. 5 Uncle Sam; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 31). Nach der bun-
desgerichtlichen  Rechtsprechung  wird  der  Anspruch  auf  Gleichbe-

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handlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige 
gesetzeswidrige  Praxis  einer  rechtsanwendenden  Behörde  vorliegt 
und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von 
dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 122 II 451 f. E. 4a mit Hin-
weisen; BGE 127 I 2 f. E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 
25. November 2004 E. 4.3 Firemaster).

6.2 Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, die 
Vorinstanz habe die Eintragung der Marke PAVOT (CH-Nr. 445 023) für 
Wein der Klasse 33 zugelassen und ihr Eintragungsbegehren dadurch 
insoweit  ungleich  behandelt  als  in  Bezug  auf  Wein  eine  möglich 
Geschmacksrichtung zur  Eintragung zugelassen wurde,  während sie 
in  Bezug auf  Schokolade und die  weiteren  von der  Beschwerdefüh-
rerin beanspruchten Produkte als Inhaltsstoffe beschreibend erachtet. 
Die Vorinstanz hat hierzu ausgeführt, dass ihre Internetrecherche mit 
Hilfe der Suchmaschine Google keine Hinweise darauf ergeben habe, 
dass  Pavot  bzw.  Mohn  für  Wein  eine  Sachbezeichnung  darstelle, 
weswegen  kein  vergleichbarer  Sachverhalt  gegeben sei. Dem ist  im 
Ergebnis  beizupflichten,  da Mohn im Zusammenhang mit  Wein eher 
noch als Geschmacksbeschreibung assoziiert wird, als dass darin die 
Bezugnahme auf einen Inhaltsstoff gesehen wird.

6.3 Die  Beschwerdeführerin  stützt  sich  ausserdem  darauf,  dass  bei 
anderen  dem  Gemeingut  zugehörigen  Wortelementen  eine  weniger 
aufwändige grafische Gestaltung als ausreichend befunden wurde, um 
die Unterscheidungskraft zu begründen. Insbesondere beruft sie sich 
auf die Marke WineCity (fig.), (CH-Nr. 505 997) und die bereits von der 
Rekurskommission  für  Geistiges  Eigentum  beurteilte  Marke  SOFT 
CARE (fig.) (CH-Nr. 538 990, RKGE vom 12. Juli 2005 in: sic! 12/2005 
876 f.  E. 4  Soft  Care  [fig.]). Die  Vorinstanz  weist  darauf  hin,  dass 
WineCity  (fig.)  nicht  wegen  des  grafischen  Elementes,  sondern 
eingetragen  werden  konnte,  weil  der  Begriff  "city"  unbestimmt  ist. 
Damit ist die Vergleichbarkeit nicht gegeben. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat bereits im Verfahren B-7427/2006 entschieden (Urteil des 
Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar 2008 E. 5 und 9.2 Chocolat  
Pavot  [fig.]),  dass  die  Beschwerdeführerin  aus  der  Eintragung  der 
Marke  SOFT  CARE  (fig.)  zu  ihren  Gunsten  nichts  ableiten  kann. 
Demnach kann auch vorliegend offen bleiben, ob der Entscheid SOFT 
CARE  (fig.)  dahingehend  zu  interpretieren  ist,  dass  bereits  eine 
geringe grafische Gestaltung von direkt beschreibenden Angaben zur 
Eintragung führt  und ob an dieser Auffassung festzuhalten ist  (Urteil 

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des Bundesverwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5 
in fine Chocolat Pavot [fig.]).

6.4 Schliesslich  macht  die  Beschwerdeführerin  geltend,  das  von  ihr 
hinterlegte  Zeichen  sei  wie  die  für  vergleichbare  Waren  registrierte 
Marke (CH-Nr. 556392) CARAMEL BRULÉ einzutragen. Soweit die Be-
schwerdeführerin geltend macht, dass die Vorinstanz geäussert habe 
(Vernehmlassung  vom  18.  Juli  2007  =  Beschwerdebeilage  18),  sie 
gedenke von ihrer  Eintragungspraxis  auch in  Zukunft  nicht  abzuwei-
chen,  kann auf  das  Urteil  zum älteren Schriftzug verwiesen werden 
(B-7427/2006 vom 9. Januar 2008, E. 9.3). In der Tat bezog sich der 
Hinweis der Vorinstanz nicht speziell auf CARAMEL BRÛLÉ, sondern 
allgemein auf "eine Kombination, die sich nicht in einer ohne weiteres 
erkennbaren  sinnvollen  Aussage  betreffend  der  Beschaffenheit  der 
beanspruchten Waren erschöpft, sondern im Gegenteil einen unerwar-
teten bzw. unklaren und daher fantasievollen Sinngehalt aufweist." Von 
einer neuen Praxis der Vorinstanz im Sinne der vorerwähnten Recht-
sprechung (vgl. dazu E. 6.1 hiervor) kann daher nicht die Rede sein.

7.
Die Beschwerdeführerin verweist  auf  diverse ausländische Voreintra-
gungen (Österreich, Tschechien, Ungarn, Polen, Slowenien, Slowakei, 
Dänemark,  Grossbritannien,  Frankreich,  Benelux-Staaten  und  Kana-
da)  sowie  auf  die  Zulassung als  Gemeinschaftsmarke beim europä-
ischen Harmonisierungsamt (Beschwerde, S. 13). Sie wertet dies als 
Indiz  für  die  Schutzfähigkeit  von  CHOCOLAT  PAVOT  (fig.)  in  der 
Schweiz. Ausländischen Entscheiden kommt indessen keine präjudi-
zierende Wirkung zu (WILLI,  a.a.O.,  Art. 2  N. 9). Massgeblich für  die 
absoluten Ausschlussgründe sind die Verhältnisse in der Schweiz. Der 
Umstand,  dass  eine  Bezeichnung  im  Ausland  als  Marke  registriert 
wurde, ist folglich nur ein Kriterium unter mehreren, die zu berücksich-
tigen sind (BGE 129 III  229 E. 5.5 = Pra 92 Nr. 139 S. 756  Master-
piece). Angesichts  des klaren Gemeingutcharakters von CHOCOLAT 
PAVOT (fig.) haben die ausländischen Voreintragungen keine Indizwir-
kung für  die Schweiz. Es handelt  sich nicht  um einen Grenzfall,  bei 
welchem allenfalls  der  Blick  in  die  ausländische Prüfungspraxis  den 
Ausschlag für die Eintragung geben könnte.

8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das hinterlegte Zeichen als weder 
durch das Wortelement noch im Gesamteindruck mit dem Bildeindruck 

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als  unterscheidungskräftig  anzusehen  und  die  Beschwerde  daher 
abzuweisen ist.

9.
Die Spruchgebühr (Gerichtsgebühr)  ist  nach Umfang und Schwierig-
keit  der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der 
Parteien  zu  bestimmen  (Art. 63  Abs. 4bis VwVG,  Art. 2  Abs. 1  des 
Reglements  vom 21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädi-
gungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE],  SR 173.320.2). 
Bei  Markeneintragungsverfahren  geht  es  um  Vermögensinteressen. 
Die Gerichtsgebühr bemisst  sich folglich nach dem Streitwert  (Art. 4 
VGKE).  In  Markeneintragungsverfahren  ist  das  Interesse  der  be-
schwerdeführenden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung 
und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung 
der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer 
streitwertrelevanter  Angaben  ist  der  Umfang  der  Streitsache  darum 
nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.– bis Fr. 100'000.– festzulegen 
(BGE  133  III  492  E.  3.3  mit  Hinweisen  Turbinenfuss).  Von  diesem 
Streitwert  ist  auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Demnach 
ist der Beschwerdeführerin eine Spruchgebühr von Fr. 3'500.– aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 S. 1 VwVG, Art. 4 VGKE), welche mittels des ge-
leisteten Kostenvorschusses zu decken ist. Ein Anspruch auf  Partei-
entschädigung  fällt  ausser  Betracht  (Art.  64  Abs.  1  VwVG,  Art.  7 
VGKE).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem in  gleicher  Höhe  geleisteten  Kosten-
vorschuss verrechnet. 

3.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die  Vorinstanz  (Ref-Nr.  Nr.  881982  Chocolat  Pavot;  Gerichtsur-

kunde)
- das  Eidgenössische  Justiz-  und  Polizeidepartement  (Gerichts-

urkunde)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff.,  90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 9. September 2009

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