# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73f8ab01-96ba-5d3b-a0ca-4471014beadc
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-10-21
**Language:** de
**Title:** langjähriges Arbeitsverhältnis auf Abruf, ob Einsatz während mehrerer Jahre konstant war, lässt sich nach Akten nicht beurteilen, finanzielle Zwangslage
**Docket/Reference:** AL.2012.00160
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2012.00160.html

## Full Text

AL.2012.00160
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Brugger
Urteil vom 22. Oktober 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse syndicom
Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1962, ist seit Oktober 2000 im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses auf Abruf als Italienischlehrerin bei der Y.___ AG in Z.___ angestellt (Urk. 9/30 Ziff. 1-3, Urk. 9/32 Ziff. 1, 4 und 13).
Am 7. November 2011 meldete sich die Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Z.___ (RAV) zur Arbeitsvermittlung für ein Pensum von 100 % an (Urk. 9/11). Am 14. Dezember 2011 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. November 2011 (Urk. 9/10 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 31. Januar 2012 (Urk. 9/8) verneinte die Arbeitslosenkasse syndicom (nachfolgend: syndicom) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Dagegen erhob die Versicherte am 27. Februar 2012 Einsprache (Urk. 9/6), welche die syndicom mit Entscheid vom 15. Mai 2012 (Urk. 9/1 = Urk. 2) abwies.
2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Mai 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 11. Juni 2012 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2012 (Urk. 5) erklärte die syndicom, sie halte am Einspracheentscheid fest. Dieses Schreiben wurde der Versicherten am 10. Juli 2012 zugestellt (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. b und e AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
1.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass Arbeitnehmer während der Zeit, die sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 59 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a; 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweisen).
1.3     Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 2006 C 9/06, E. 1.3 mit Hinweisen).
1.4     Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind unter anderem Personen, die wegen Trennung oder Scheidung der Ehe, wegen Invalidität (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) oder Todes des Ehegatten oder aus ähnlichen Gründen oder wegen Wegfalls einer Invalidenrente gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 AVIG).
Rechtsprechungsgemäss ist zur Beurteilung der Frage, ob die versicherte Person nach Art. 14 Abs. 2 AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist und eine entsprechende Zwangslage gegeben ist, zu prüfen, ob zwischen den Einkünften - einschliesslich der Vermögenserträge - und den festen laufenden Kosten ein Gleichgewicht besteht, wobei auch das verfügbare Vermögen in angemessener Weise einzubeziehen ist. Zu erwähnen bleibt, dass bei der Prüfung der Bedarfsseite nicht jedwede Ausgabenposition zu berücksichtigen ist. Vielmehr zeigt die Verwendung des Begriffes Zwang (gezwungen sein) in Art. 14 Abs. 2 AVIG auf, dass es um die Deckung von zumindest in einem weiteren Sinne notwendigen Lebenshaltungskosten geht und nicht um Aufwendungen, welche vornehmlich oder ausschliesslich dem Komfort dienen (Urteil des Bundesgerichts C 266/04 vom 10. Juni 2005, E. 5.3.3).
2.       Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Dabei ist auch zu prüfen, ob sie infolge der Scheidung ihrer Ehe nach Art. 14 Abs. 2 AVIG von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist.
3.
3.1     Die Beschwerdeführerin ist seit dem 23. Oktober 2000 als Sprachlehrerin für Italienisch bei der Y.___ AG angestellt (Urk. 9/32 Ziff. 1 und 13). Nach dem Arbeitsvertrag wird der Arbeitseinsatz nach Absprache festgelegt und gilt für die im Kursprogramm festgelegte Kursdauer (Urk. 9/32 Ziff. 4). Die Arbeitgeberin machte auf dem Formular Arbeitgeberbescheinigung am 25. November 2011 Angaben zum eingetretenen Beschäftigungseinbruch. Sie erklärte: Infolge rückläufiger Anzahl Kurse und Kursteilnehmer ergibt sich eine Reduktion der Stundenzahl (Urk. 9/30 Ziff. 13).
Die Beschwerdeführerin ist demnach nach wie vor als Sprachlehrerin bei der Y.___ AG angestellt. Unbestritten handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf.
3.2     Zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle der Beschwerdeführerin eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, verglich die Beschwerdegegnerin die in den letzten zwölf Monaten vor der Antragstellung von der Beschwerdeführerin geleisteten Arbeitsstunden (vgl. Urk. 9/2). Dabei stützte sie sich auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), Bern 2007, Randziffer (Rz) B96, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Rz B96 Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate abzustellen ist (Satz 2).
Mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen - damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann - gemäss Rz B97 KS ALE in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1), gelangte die Beschwerdegegnerin zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin im massgebenden Zeitrahmen zwischen 5 und 46 Stunden gearbeitet habe, was Schwankungen von massiv mehr als 20 % ausmache (Urk. 2 S. 2 E. 3).
3.3     Es ist der Beschwerdegegnerin insoweit beizupflichten, als sich nach Massgabe der Rz B96 Satz 2 in Verbindung mit Rz B97 Satz 1 KS ALE eine Normalarbeitszeit nicht ermitteln lässt. Indessen richten sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hat im Urteil C 9/06 vom 12. Mai 2006 mit Hinweis auf frühere Entscheide erwogen, dass in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B96 Satz 2 KS ALE geforderte ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspreche. Vielmehr verhalte es sich so, dass die im Kreisschreiben für sämtliche Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf nicht gerecht werde. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertigte sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen werde, welche es dem Arbeitgeber erlaube, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren (E. 3.3).
3.4     Im Zeitpunkt des von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beschäftigungseinbruches per 4. November 2011 (Urk. 9/10 Ziff. 2) bestand das Arbeitsverhältnis auf Abruf zwischen der Y.___ AG und der Beschwerdeführerin bereits seit elf Jahren, weshalb Rz B96 Satz 2 KS ALE nach dem Gesagten die Anwendung zu versagen ist. Demzufolge ist zu prüfen, ob der Einsatz der Beschwerdeführerin während mehrerer Jahre mehr oder weniger konstant war, was sich aufgrund der vorhandenen Akten nicht beurteilen lässt.
Dies hat die Beschwerdegegnerin nachzuholen.
4.       Die Beschwerdegegnerin stellte bei der Prüfung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten finanziellen Zwangslage nach Art. 14 Abs. 2 AVIG auf ein in den letzten zwölf Monaten durchschnittlich erzieltes Einkommen von Fr. 1065.30 ab und berücksichtigte zudem, dass der Beschwerdeführerin gemäss Scheidungsurteil monatlich Fr. 2500.-- zustünden, womit ihr nach Abzug der Ausgaben noch Fr. 688.-- verblieben (Urk. 2 S. 3 E. 8).
Soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung ein durchschnittliches Einkommen der Beschwerdeführerin anrechnete, ist zu bemerken, dass diese gerade wegen eines im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auf Abruf eingetretenen Beschäftigungseinbruches um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ersuchte. Es geht daher nicht an, auf ein in der Vergangenheit erzieltes durchschnittliches Einkommen abzustellen, welches die Beschwerdeführerin wegen rückläufiger Sprachkurse aktuell nicht mehr erzielt. Zudem sind bei der Berechnung auch die Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen.
5.       Zusammenfassend ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob sich unter Zugrundelegung eines mehrjährigen Beobachtungszeitraumes eine Normalarbeitszeit der Beschwerdeführerin ermitteln lässt.
Zudem sind für die Prüfung des Vorliegens einer finanziellen Zwangslage nach Art. 14 Abs. 2 AVIG das aktuelle Einkommen wie auch die Vermögensverhältnisse der Beschwerdeführerin zu ermitteln. Hernach hat die Beschwerdegegnerin über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu zu befinden.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 15. Mai 2012 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse syndicom zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      X.___
-      Arbeitslosenkasse syndicom
-      seco - Direktion für Arbeit
-      Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).