# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dc5c3ba-7c77-5209-8347-7f7c99b0fd00
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.05.2007 52.2006.273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-273_2007-05-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.273

   

  	
  Lugano

  22 maggio 2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Massimiliano Cometta, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 6 settembre 2006 del

 

 

	
   

  	
  RI 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 22 agosto 2006 del Consiglio di Stato
  (n. 3884), che ha accolto il ricorso 24 maggio 2006 presentato da CO 1 avverso
  la risoluzione 11 maggio 2006 con cui il RI 1 le ha ordinato l'immediata
  rimozione del cancello ostacolante il diritto di passo pubblico di cui al
  mapp. __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    19 settembre 2006 del
Consiglio di Stato;

-      9 ottobre 2006 di CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in fatto

 

                                  A.   CO 1 è
proprietaria del mapp. __________, un fondo edificato di 4575 mq gravato da un
onere di passo pubblico a favore del comune, tuttora regolarmente iscritto a RF.
La particella, assieme ad altre, è in effetti attraversata da un sentiero che
dalla cantonale per __________ porta al vecchio nucleo di __________. In tempi
imprecisati e senza alcuna autorizzazione, CO 1 ha posato un cancello all'imbocco
del sentiero che a monte della sua proprietà (confine S) si affaccia direttamente
sul ciglio della strada cantonale.

 

 

                                  B.   Dopo
vicissitudini che non occorre illustrare, con decisione 11 maggio 2006 dichiarata
immediatamente esecutiva RI 1 ha ordinato a CO 1 di rimuovere entro 15 giorni
il cancello ostacolante il passo pubblico. Nel contempo, ha ingiunto agli
operai comunali di procedere alla rimozione del manufatto in caso di inadempienza
della proprietaria e di sistemare il sentiero in modo da renderlo normalmente percorribile.

 

 

                                  C.   CO 1 ha
impugnato il provvedimento innanzi al Consiglio di Stato, postulandone
l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

                                         Il 13
luglio 2006 la Vice Presidente del Consiglio di Stato ha evaso favorevolmente la
domanda provvisionale, mentre il Governo si è pronunciato nel merito il 22
agosto seguente, accogliendo il ricorso e annullando la risoluzione municipale
senza riportare quest'ultima determinazione nel dispositivo della sentenza. Ammessa
la propria competenza in base all'art. 21 LE, l'esecutivo cantonale ha ritenuto
in sostanza che la vertenza fosse di natura civile ed impedisse quindi al
municipio di sindacare in merito al contenuto della servitù. Tutt'al più - ha
soggiunto la prima istanza di ricorso - l'autorità comunale avrebbe dovuto
esigere l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria e vietare la
chiusura a chiave del cancello posato abusivamente.

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo il RI 1 è insorto davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento.

                                         Riassunti
i fatti ed i motivi che l'hanno indotto ad emanare le controverse disposizioni
per recuperare l'uso integrale del sentiero a fini pubblici, il ricorrente ha censurato
la decisione del Consiglio di Stato siccome lesiva dell'autonomia comunale ed emanata
da un'autorità incompetente qualora il contendere dovesse essere effettivamente
di natura civile.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.

Ad identica conclusione è pervenuta CO 1, la
quale ha avversato le tesi del ricorrente con argomenti che saranno ripresi -
per quanto necessario - in appresso.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo è data dal disposto generale di cui all'art. 208 cpv.
1 LOC. A torto il Consiglio di Stato ha fondato la
propria competenza sull'art. 21 LE per evadere il ricorso propostogli contro
una decisione municipale priva di connotazioni edilizie, emanata esplicitamente
in applicazione della LOC.

                                         La
legittimazione attiva del ricorrente (art. 43 PAmm e art. 209 lett. b LOC) e la
tempestività del gravame (art. 46 PAmm) sono certe. In
questa sede il sapere se la controversia ricada nel novero di quelle deferibili
innanzi alla giurisdizione amministrativa è questione di merito.

Il ricorso è pertanto ricevibile nonostante
sia diretto contro le motivazioni del giudizio impugnato a cagione
dell'incompletezza del suo dispositivo (Borghi/Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, n. 3b ad art. 46 PAmm) e può essere deciso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. I beni
pubblici servono all'ente pubblico per adempiere i propri compiti. Determinanti
per la qualifica di bene pubblico sono la destinazione e la facoltà dell'ente
pubblico di disporne. Irrilevante è per contro la titolarità del bene in
questione. I beni pubblici possono infatti anche appartenere a privati (Häfelin/Müller/Uhl-mann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. ed, p. 497-98; Imboden/Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., Nr. 115 B III p. 811; Grisel, Traité de
droit administratif, p. 529-30; Scolari, Diritto amministrativo, parte
speciale, n. 524).

A livello comunale i beni
pubblici sono disciplinati dagli art. 176 ss. LOC. Giusta l'art. 179 LOC, il
municipio provvede alla conservazione e all'amministrazione dei beni comunali
in modo che gli stessi siano messi a beneficio della collettività senza pregiudicarne
la consistenza.

 

                                         2.2. In
concreto, la porzione della part. __________ RFD gravata dal diritto di passo
pubblico costituisce un bene amministrativo del comune ai sensi dell'art. 176
lett. a LOC, stante la destinazione del bene stesso e la facoltà di disporne di
cui fruisce l'ente pubblico quale beneficiario della servitù di passo iscritta
a registro fondiario. Il municipio era dunque senz'altro competente ad adottare
provvedimenti di salvaguardia del passo pubblico fondati sull'art. 179 LOC. In
linea di massima, eventuali contestazioni riguardanti la natura e l'estensione
di siffatte servitù non impediscono all'autorità amministrativa di prevalersi
dei suoi poteri sovrani per adottare nei confronti dei proprietari del fondo
gravato misure volte ad assicurare la libera circolazione, pronunciandosi in
via pregiudiziale - se necessario - anche su questioni controverse di diritto
civile che esulano dalla sfera delle sue competenze giurisdizionali (cfr. Imboden/Rhinow,
op.cit., V. ed., Nr. 4 A I 6 p. 22; Nr. 142 B I ss.).

 

 

                                   3.   Resta ora
da determinare se l'ordine di rimozione del cancello impartito a CO 1 e
l'ingiunzione agli operai comunali di sistemare il tracciato del passo pubblico
possono essere tutelati.

 

3.1. Il diritto pubblico di principio
applicabile alla fattispecie (art. 179 LOC) non fornisce elementi atti a
valutare l'ammissibilità degli interventi predisposti dall'autorità comunale. La
risposta può essere dunque ricercata nell'art. 737 CC, in virtù del quale il beneficiario
di una servitù può fare tutto ciò che è necessario per la sua conservazione e
per il suo esercizio, usando però il suo diritto con ogni possibile riguardo (servitus
civiliter exercenda). Il proprietario del fondo serviente - soggiunge la
norma (cpv. 3 ) - non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più
difficile l'esercizio della servitù.

Non v'è quindi dubbio alcuno che il comune,
quale beneficiario della servitù, poteva adottare i provvedimenti necessari per
assicurarne il corretto esercizio e procedere, in particolare, a lavori di
manutenzione, riparazione e rinnovazione sul fondo gravato senza nemmeno
emanare una decisione formale all'indirizzo della proprietaria del mapp__________;
sarebbe bastato avvertirla dell'imminente ripristino del sentiero pubblico da
parte degli operai comunali (cfr. Liver, Zürcher Kommentar, n. 10 e 39 ad art.
737 CC; Steinauer, Les droits réels, vol. II, n. 2280; DTF 115 IV 26).

 

3.2. Più delicato si avvera per contro l'esame
della fondatezza dell'ordine di allontanamento del cancello, ostacolo che a
mente dell'esecutivo comunale pregiudica in modo intollerabile l'esercizio
della servitù di passo. Il quesito a sapere in che misura il proprietario di un
fondo gravato da un diritto di passo può ostruire il cammino rendendo più
difficile l'utilizzo della servitù attiene all'applicazione dell'art. 737 cpv.
3 CC ed è stato largamente dibattuto da dottrina e giurisprudenza (cfr. DTF 113
II 151 consid. 5 e rinvii). La soluzione va ricercata ponderando in concreto gli
interessi contrapposti: da un lato quello del proprietario a sbarrare il
proprio fondo, dall'altro quello del beneficiario del diritto reale limitato a
poter passare liberamente (Liver, op. cit., n. 78 ss.; Rep. 1989 p. 484 ss.).

Orbene, sotto quest'ultimo punto di vista
non si può fare a meno di considerare che il passo è pubblico e quindi aperto
ad una cerchia indeterminata e potenzialmente elevata di utenti, che faticherebbero
non poco a desumere l'effettiva natura del sentiero una volta raggiunto il cancello.
Tale situazione risulta disagevole soprattutto per i turisti ignari delle
realtà locali, che scendendo da __________ sull'apposito, agevole cammino d'uso
chiaramente comune (__________) si vengono a trovare sul ciglio S della strada
cantonale senza poter scorgere sul lato opposto della carrozzabile la
continuazione naturale del tracciato pedonale che porta a __________. A questo
inconveniente si può comunque ovviare posando in loco un'adeguata segnaletica,
atta ad indicare che il percorso pedestre verso il villaggio ricomincia in corrispondenza
del cancello. Con questo accorgimento il manufatto potrà essere mantenuto ove
si trova, a tutela del diritto di proprietà della resistente, ma dovrà essere
privato di ogni serratura e dotato di una semplice chiusura a molla. Soluzione,
questa, che soddisfa ampiamente i criteri d'esercizio della servitù sanciti
dall'art. 737 CC ed il principio della proporzionalità proprio del diritto amministrativo.

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono il ricorso va pertanto accolto parzialmente, annullando
il giudizio governativo impugnato e riformando la risoluzione 11 maggio 2006 RI
1 nel senso dianzi esposto.

                                         La tassa di giustizia è suddivisa fra le parti proporzionalmente al
grado di soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente (art. 28 PAmm). Alla
resistente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, vanno
riconosciute ripetibili commisurate in funzione dell'esito solo in parte
favorevole dell'impugnativa (art. 31 PAmm).

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 737 CC; 176, 179, 208, 213 LOC; 3, 18,
28, 31, 43, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è parzialmente accolto.

§   Di
conseguenza:

1.1.   la
decisione 22 agosto 2006 (n. 3884) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2.   i
punti 1 e 2 della risoluzione 11 maggio 2006 RI 1 sono riformati nel senso che
è fatto ordine a CO 1 di togliere entro trenta giorni la serratura (maniglia
compresa) del cancello posto sul confine S del mapp. __________ e di installare
sul cancello medesimo una chiusura a molla.

 

2.La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico della resistente
nella misura di fr. 500.-.

 

 

3.   Il
ricorrente verserà alla resistente fr. 600.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

  ;

  ;

  .

   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario