# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9aeaa03a-5c56-5a9c-b3cc-44eeededf785
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.02.2007 AA060153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060153_2007-02-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060153/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Karl Spühler und Rudolf Ottomann sowie der ju-

ristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Sitzungsbeschluss vom 5. Februar 2007

in Sachen

L,
…,

Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

V,
…,

Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2006 (NN060062/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

I.

1. Mit Verfügung vom 4. Mai 2006 eröffnete der Konkursrichter des Bezirks Zürich

auf Begehren der Gläubigerin den Konkurs über den Schuldner (OG act. 2). Diese

Verfügung wurde dem Schuldner am 8. Mai 2006 zugestellt (vgl. Empfangsschein

in den konkursrichterlichen Akten). Mit Eingabe vom 23. Mai 2006 und damit nach

Ablauf der zehntägigen Rekursfrist (§ 276 Abs. 1 ZPO) erhob der Schuldner beim

Obergericht (II. Zivilkammer) Rekurs gegen diese Verfügung (OG act. 1). Die von

der Gläubigerin eingeforderte Schuld beglich der Schuldner gleichentags (OG act.

4/5). Der Präsident der II. Zivilkammer verlieh dem Rekurs einstweilen aufschie-

bende Wirkung (Verfügung vom 24. Mai 2006, OG act. 5). Mit Beschluss vom 28.

August 2006 wies das Obergericht das Gesuch des Schuldners um Wiederher-

stellung der Rekursfrist ab, trat auf den Rekurs nicht ein und eröffnete den Kon-

kurs erneut mit Wirkung desselben Tages, 10.05 Uhr (OG act. 10 = KG act. 2).

Gegen diesen Beschluss führt der Schuldner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

beim Kassationsgericht mit dem Begehren, der genannte Beschluss sowie das

vorgängige Konkursdekret des Konkursrichters seien aufzuheben und der Be-

schwerdeführer sei in die Verfügung über sein Vermögen wieder einzusetzen.

Eventualiter sei der Prozess zur Verbesserung von Mängeln und zur Neubeurtei-

lung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Gläubigerin beantwor-

tete die Nichtigkeitsbeschwerde innert Frist nicht. Das Obergericht verzichtet auf

eine Vernehmlassung (KG act. 9). Der Präsident des Kassationsgerichts verlieh

der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung in dem Sinne, als der Kon-

kurs einstweilen als per 28. August 2006, 10.05 Uhr eröffnet gilt, jedoch das Kon-

kursverfahren nicht weitergeführt werden kann (Verfügung vom 22. September

2006, KG act. 5).

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II.

1. a) Das Obergericht hält fest, die Verfügung des Konkursrichters sei an die

Wohnadresse des Beschwerdeführers gesandt worden und am 8. Mai 2006 von

seiner Ehefrau auf dem Postamt abgeholt worden. Die Aushändigung der Urkun-

de an die Ehefrau habe den Fristenlauf ausgelöst. Die zehntätige Weiterzugsfrist

sei somit bis zum 18. Mai 2006 gelaufen; der Rekurs sei jedoch erst am 23. Mai

2006 eingegeben worden, als die Frist bereits abgelaufen sei. Der Beschwerde-

führer mache geltend, seine Ehefrau habe die Bedeutung der abgeholten Urkun-

de nicht erkannt und sie habe ihm diese erst am 13. Mai 2006 - seinem ersten et-

was weniger arbeitsreichen Tag seit der Abholung - übergeben können. Seine

Ansicht, im Hinblick auf diese am 13. Mai 2006 erfolgte Übergabe dürfe die Wei-

terzugsfrist mit der Rekursschrift vom 23. Mai 2006 als gewahrt gelten, sei unzu-

treffend. Es frage sich deshalb, ob die versäumte Rekursfrist wiederhergestellt

werden könne, wie der Beschwerdeführer eventualiter beantrage (KG act. 2 S. 2

Erw. 2a). Gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG könne jemand, der durch ein unver-

schuldetes Hindernis davon abgehalten worden sei, innert Frist zu handeln, die

zuständige Behörde um Wiederherstellung der abgelaufenen Frist ersuchen. Das

Gesetz knüpfe die Wiederherstellung einer Frist an das Vorhandensein eines ab-

solut unverschuldeten Hindernisses. Hier habe der Beschwerdeführer offenbar

angenommen, die Rekursfrist laufe erst vom 13. Mai 2006 an, als ihm die Kon-

kurseröffnungsverfügung von seiner Ehefrau ausgehändigt worden sei. Ein sol-

cher allfälliger Rechtsirrtum über den Fristenlauf könne allerdings nicht als unver-

schuldet gelten. Der Beschwerdeführer hätte sich in dieser Situation rechtzeitig

erkundigen sollen, bis wann die Rekursfrist unter den gegebenen Umständen

laufe. Er habe nicht einfach annehmen dürfen, die Frist werde bestimmt  erst mit

der Übergabe der Urkunde durch seine Ehefrau an ihn in Gang gesetzt. Im Übri-

gen sei die Behauptung des Beschwerdeführers, seine Ehefrau habe im die am 8.

Mai 2006 abgeholte Urkunde erst am 13. Mai 2006 übergeben und es sei dies ihr

nicht schon früher möglich gewesen, obwohl er nie abwesend gewesen sei, nicht

weiter belegt worden. Es sei somit keineswegs dargetan, dass der Beschwerde-

führer schuldlos davon abgehalten worden sei, die Rekursschrift rechtzeitig bis

zum 18. Mai 2006 einzureichen, weshalb die gesetzlichen Voraussetzungen für

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eine Wiederherstellung der versäumten Frist vorliegend nicht erfüllt seien (KG act.

2 S. 2 f. Erw. 2b). Das Obergericht weist in der Folge das Fristwiederherstel-

lungsbegehren ab und tritt auf den Rekurs nicht ein.

Der vorsitzende Richter und der juristische Sekretär des Obergericht gaben einen

Minderheitsantrag im Sinne von § 138 Abs. 4 GVG zu Protokoll. Sie führten aus,

der Beschwerdeführer mache zur Begründung seines Gesuchs um Widerherstel-

lung der Rekursfrist geltend, er habe angenommen, die Frist laufe erst vom 13.

Mai 2006 (Samstag) an, als ihm die Konkurseröffnungsverfügung von seiner

Ehefrau zur Kenntnis gebracht worden sei, welche die Sendung am 8. Mai 2006

auf dem Postamt abgeholt habe. Dabei habe sie die Gerichtsurkunde mit nepale-

sischen Schriftzeichen unterzeichnet, und es sei glaubhaft, dass sie weder

deutsch spreche noch verstehe und deshalb nicht gewusst habe, um was es sich

gehandelt habe und dass die abgeholte Urkunde für ihren Ehemann wichtig ge-

wesen sei. Der Beschwerdeführer habe es unterlassen sich zu erkundigen, bis

wann die in der Verfügung angezeigte Zehntagesfrist für einen Rekurs laufe. Al-

lerdings seien ihm faktisch nur gerade fünf Tage zur Verfügung gestanden, um

rechtzeitig Rekurs zu erheben, wobei der erste Tag auf einen Sonntag gefallen

sei. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die am 18. Mai

2006 (Donnerstag) ablaufende Frist nicht hätte erstrecken lassen können, denn

die Weiterzugsfrist sei auch bezüglich der Begründung grundsätzlich nicht er-

streckbar, so dass der einzulegende Rekurs innert der Rekursfrist hätte abschlie-

ssend begründet werden müssen. Von Bedeutung sei weiter der Umstand, dass

der Beschwerdeführer die Vorladung des Konkursrichters nicht erhalten und des-

halb vom Konkurseröffnungsverfahren keine Kenntnis gehabt habe. So habe er

nicht damit rechnen müssen, dass über ihn der Konkurs eröffnet werden könnte.

Die Mitteilung des Konkurserkenntnisses sei für ihn überraschend gekommen.

Dass der Beschwerdeführer in dieser unerwarteten Situation allenfalls nicht sofort

reagiert habe und er nicht fristgerecht - innerhalb von fünf Tagen seit der tatsäch-

lichen Kenntnisnahme - zur Rekurserhebung bereit gewesen sei, sei jedenfalls

nicht unverständlich und erscheine insgesamt als entschuldbar. Auch bestehe auf

Seiten der Beschwerdegegnerin, deren Forderung zwischenzeitlich beglichen

worden sei, kein Interesse daran, eine Fristwiederherstellung abzulehnen und den

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Rekurs nicht zuzulassen. Nachdem der Beschwerdeführer einen Anwalt konsul-

tiert habe, sei die Rekursschrift alsbald eingereicht worden. Nach allem dürfe zu-

gunsten des Beschwerdeführers bejaht werden, dass dieser aufgrund eines wei-

tergehend unverschuldeten Hindernisses im Sinne des Gesetzes nicht in der La-

ge gewesen sei, eine ordentliche Rekurseingabe fristgerecht bis zum 18. Mai

2006 zu erstatten. Damit erweise sich das Wiederherstellungsgesuch als begrün-

det, so dass auf den Rekurs einzutreten sei (OG act. 9 = KG act. 3 Ziffer 2b). In

der Folge begründete die Minderheit des Obergerichts, weshalb der Rekurs gut-

zuheissen sei (Ziffer 3).

b) Der Beschwerdeführer folgt in seiner Beschwerdebegründung in den Grundzü-

gen den Erwägungen der Minderheit des Obergerichts und ergänzt diese. Er be-

tont , dass er die Vorladung des Konkursrichters nicht erhalten habe, deshalb vom

Konkursverfahren keine Kenntnis gehabt habe und nicht damit habe rechnen

müssen, dass über ihn der Konkurs eröffnet werde (KG act. 1 S. 3 f. Ziffern 5 und

6). Weiter schildert er nochmals, dass seine Ehefrau die Verfügung des Konkurs-

richters vom 4. Mai 2006 am 8. Mai 2006 auf dem Postamt abgeholt und die be-

treffende Gerichtsurkunde mit nepalesischen Schriftzeichen unterzeichnet habe.

Seine Ehefrau spreche und verstehe kein Deutsch. Er sei notorisch mit Arbeit

überlastet und arbeite in seinem Sushi-Restaurant / Take Away bis 02.00 Uhr

morgens. Nach einigen Stunden Schlaf müsse er jeweils am frühen Morgen den

gesamten Wareneinkauf tätigen und um 10.00 Uhr bereits wieder in seinem Lokal

sein, um das Mittagsgeschäft vorzubereiten. Seine Ehefrau habe in fürsorglicher

Absicht gehandelt, als sie entschieden habe, ihren unter der Woche überlasteten

Ehemann nicht auch noch mit Postsendungen einzudecken und die Postübergabe

zur Bearbeitung auf das weniger arbeitsreiche Wochenende zu verlegen. Da man

keine Kenntnis vom laufenden Konkursverfahren gehabt habe, habe man auch

nicht mit der Zustellung einer Urkunde mit 10-tägiger Frist rechnen müssen, wes-

halb die Organisation mit der Bearbeitung der Wochenpost am Wochenende nicht

zu beanstanden sei. Die Ehefrau des Beschwerdeführers habe diesem die Kon-

kurseröffnungsverfügung erst am Samstag, 13. Mai 2006 überreicht, am ersten

weniger arbeitsreichen Tag seit der Abholung. Von einem verschuldeten Hinder-

nis bei der Fristwahrung könne nur dann gesprochen werden, wenn dem Be-

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schwerdeführer eine ungenügende Instruktion oder Beaufsichtigung seiner

Hilfsperson, hier seiner Ehefrau, oder eine mangelhafte Organisation innerbe-

trieblicher Arbeitsabläufe vorgeworfen werden könnte. Ein solcher Vorwurf könnte

aber nur dann in Betracht gezogen werden, wenn der Beschwerdeführer von ei-

nem laufenden Konkursverfahren Kenntnis gehabt hätte und deshalb entspre-

chende Achtsamkeit hätte walten lassen müssen. Im vorliegenden Fall erscheine

das Hindernis aber unter Würdigung der gesamten Umstände als entschuldbar.

Die anderslautende Auffassung des Obergerichts sei das Resultat einer nicht aus-

reichende Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse bzw. diese seien nicht

in vernünftiger Weise gewürdigt worden, womit ein Fall von Ermessensmiss-

brauch vorliege (KG act. 1 S. 4 - 6 Ziffer 7).

Der Beschwerdeführer bringt zur Feststellung des Obergerichts, er hätte sich in

dieser Situation rechtzeitig erkundigen sollen, bis wann die Rekursfrist laufe, vor,

faktisch seien ihm nur gerade fünf Tage zur Verfügung gestanden, um rechtzeitig

Rekurs zu erheben, wobei der erste Tag auf einen Sonntag gefallen sei. Es sei

auch darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer die am 18. Mai 2006 ab-

gelaufene Frist nicht hätte erstrecken können, denn die Weiterzugsfrist nach Art.

174 Abs. 1 SchKG sei auch bezüglich der Begründung grundsätzlich nicht er-

streckbar, so dass der einzulegende Rekurs innerhalb der Rekursfrist hätte ab-

schliessend begründet werden müssen. Dass der Beschwerdeführer in dieser un-

erwarteten Situation nicht sofort reagiert und er nicht fristgerecht zur Rekurserhe-

bung bereit gewesen sei, sei jedenfalls nicht unverständlich und erscheine insge-

samt als entschuldbar. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts stelle einen

Ermessensmissbrauch dar, da das Gericht die tatsächlichen Verhältnisse nicht in

vernünftiger Weise gewürdigt habe. Darin liege eine Verletzung eines wesentli-

chen Verfahrensgrundsatzes und allenfalls auch eine Verletzung klaren materiel-

len Rechts. Das Obergericht verkenne, so der Beschwerdeführer weiter, das

selbst beim verlangten Vorgehen - rechtzeitige Erkundigung, bis wann die Re-

kursfrist unter den gegebenen Umständen laufe -, eine Rekurserhebung in den

zur Verfügung gestandenen vier Werktagen nicht möglich gewesen wäre. Der Be-

schwerdeführer sei nicht im Stande, eine solche Rekursschrift selber abzufassen.

Das Obergericht verlange vom Beschwerdeführer also, dass er die Tragweite der

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absolut unerwarteten Mitteilung des Konkurserkenntnisses sofort hätte erkennen

müssen und in der Folge einen befähigten und kurzfristig verfügbaren Rechtsan-

walt finden, die Instruktion durchführen und die notwendigen Unterlagen hätte be-

schaffen sollen, und dies innert zwei bis drei Tagen, da noch Zeit hätte verbleiben

müssen, um die Rekursschrift mit der gebotenen Sorgfalt auszuarbeiten und da-

bei auch vollständig zu begründen. Ausserdem hätten innert dieser Frist auch

noch die mit einem Rekurs verbundenen notwendigen Zahlungen erledigt werden

müssen (Zahlung der offenen Schuld an die Gegenpartei, Zahlung des Kosten-

vorschusses an das Obergericht, Zahlung an das Konkursamt und Vorschuss an

den Anwalt). Die vom Obergericht verlangten Fristanforderungen seien daher in

diesem Einzelfall nicht erfüllbar gewesen. Mit dieser lebensfremden Anforderung

würdige das Obergericht den ihm vorgelegten Sachverhalt offensichtlich falsch

bzw. in weiten Teilen nicht. Der Beschwerdeführer rügt eine aktenwidrige und

teilweise willkürliche Annahme, Ermessensunterschreitung und Ermessensmiss-

brauch. Auch habe das Obergericht mit der Ablehnung der Wiederherstellung der

Rekursfrist keine Abwägung der Interessen des Beschwerdeführers und der Be-

schwerdegegnerin vorgenommen und nicht berücksichtigt, dass die Beschwerde-

gegnerin, da ihre Forderung bereits beglichen worden sei, kein Interesse an der

Ablehnung dieser Fristwiederherstellung gehabt habe. Auch diesbezüglich liege

Ermessensmissbrauch, Ermessensunterschreitung und eine Verletzung klaren

materiellen Rechts vor (KG act. 1 S. 6 - 9 Ziffern 8 - 10).

2. Wer durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden ist, innert

Frist zu handeln, kann die in der Sache zuständige richterliche Behörde um Wie-

derherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom Wegfall des Hindernisses an, in

der gleichen Frist wie der versäumten ein begründetes Gesuch einreichen und die

versäumte Rechtshandlung bei der zuständigen Behörde nachholen (Art. 33 Abs.

4 SchKG).

Der Entscheid des Konkursrichters kann innert zehn Tagen nach seiner Eröffnung

an das obere Gericht weitergezogen werden (Art. 174 Ab. 1 SchKG). Gemäss

Darstellung des Beschwerdeführers, welche das Obergericht als nicht weiter be-

legt bezeichnet (KG act. 2 S. 3), übergab die Ehefrau des Beschwerdeführers

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diesem die Gerichtsurkunde mit der Konkurseröffnungsverfügung erst am Sams-

tag, 13. Mai 2006. Zu Recht hält die Minderheit des Obergerichts fest, es sei

glaubhaft, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers, welche am 8. Mai 2006 die

Gerichtsurkunde mit nepalesischen Schriftzeichen unterzeichnete (siehe Emp-

fangsschein in den konkursrichterlichen Akten), kein deutsch spreche und verste-

he und nicht erkannt habe, worum es sich bei der Sendung handelte sowie dass

diese für den Beschwerdeführer wichtig gewesen sei. Es ist unter diesen Um-

ständen ebenfalls glaubhaft, dass der Beschwerdeführer erst am 13. Mai 2006

von der Konkurseröffnung erfuhr. Den Rekurs reichte er am 23. Mai 2006 und

damit innert zehn Tagen ab Kenntnisnahme der Konkurseröffnungsverfügung und

ab Wegfall des Hindernisses ein. Es ist somit davon auszugehen, dass die for-

mellen Voraussetzungen einer Wiederherstellung der Rekursfrist gegeben sind.

Zu Recht halten die Minderheit des Obergerichts und der Beschwerdeführer da-

für, dass dem Beschwerdeführer kein Vorwurf zu machen sei, dass er sich nicht in

der Lage sah, innert der fünf Tage, welche zwischen der tatsächlichen Kenntnis-

nahme der Konkurseröffnung und dem Ablauf der Rekursfrist liegen, den Rekurs

zu erheben. Der Beschwerdeführer ist tibetischer Staatsangehöriger und verfügt

glaubhaft nicht über die notwendigen Fähigkeiten, um einen solchen Rekurs er-

folgversprechend selbst zu begründen. Da es sich bei der Rekursfrist um eine ge-

setzliche Frist handelt, wäre ein allfälliges Fristerstreckungsbegehren zur Erhe-

bung und Begründung des Rekurses zwingend abzuweisen gewesen. Da der 14.

Mai 2006 ein Sonntag war, konnte der Beschwerdeführer erst am 15. Mai 2006

Ausschau nach einem Rechtsanwalt halten. Dieser musste zudem kurzfristig

verfügbar sein, die notwendige Instruktion aufnehmen, die Rekursfrist ausarbeiten

und den Beschwerdeführer anweisen, die notwendigen Zahlungen (Konkursforde-

rung, Vorschüsse) vorzunehmen, was der Beschwerdeführer dann auch noch

auszuführen hatte. Solches war dem Beschwerdeführer und seinem Rechtsver-

treter glaubhaft innert der ordentlichen Rekursfrist nicht mehr möglich.

Es stellt sich nun die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Vorwurf zu machen

sei, dass er seine Ehefrau nicht in der nötigen Eindringlichkeit angewiesen habe,

ihm eingeschriebene Sendungen bzw. Gerichtsurkunden, die sie bei der Post ab-

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holt, unverzüglich vorzulegen. Hierzu ist mit der Minderheit des Obergerichts und

dem Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass die Vorladung zur Verhandlung

vor dem Konkursrichter dem Beschwerdeführer nicht zugestellt werden konnte

und er somit erst durch die Aushändigung der Konkurseröffnungsverfügung sei-

tens seiner Ehefrau am 13. Mai 2006 erfuhr, dass die Beschwerdegegnerin effek-

tiv ein Konkursbegehren beim Konkursrichter stellte. Zwar wurde der Beschwer-

deführer zuvor auf Konkurs betrieben (Zahlungsbefehl) und ihm zudem durch das

Betreibungsamt eine Konkursandrohung zugestellt (vgl. konkursrichterliche Ak-

ten). Doch ändert dies nichts daran, dass er nicht mit einer Konkurseröffnung oh-

ne vorherige Gelegenheit zur Anhörung und damit unter Verweigerung des recht-

lichen Gehörs sowie mit der Zustellung einer entsprechenden Verfügung rechnen

musste. Das geübte Vorgehen, dass die Ehefrau eingeschriebene Post beim

Postamt abholt und der Beschwerdeführer diese über das Wochenende verar-

beitet, ist im Regelfall ausreichend und nicht fahrlässig. Eine Ausnahmesituation

musste der Beschwerdeführer nicht erwarten.

Somit liegt ein unverschuldetes Hindernis im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG vor.

Auch besteht, worauf die Minderheit des Obergerichts zutreffend hinweist (KG

act. 3 S. 1 f.), kein schützenswertes Interesse der Beschwerdegegnerin an einer

Verweigerung der Fristwiederherstellung, hat der Beschwerdeführer doch inzwi-

schen die in Betreibung gesetzte Forderung beglichen.

Indem das Obergericht bei der Ausübung seines Ermessens die besonderen Um-

stände nicht berücksichtigt und trotz der erfüllten Voraussetzungen die Wieder-

herstellung der Rekursfrist verweigert, verletzt es einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gutzu-

heissen und der angefochtene Beschluss aufzuheben.

3. Ist die Sache spruchreif, kann die Kassationsinstanz von der Rückweisung der

Sache absehen und einen eigenen Sachentscheid fällen (§ 291 ZPO). Zur Be-

gründung kann auf die Erwägungen der Minderheit des Obergerichts verwiesen

werden (KG act. 3; § 161 GVG).

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Das Gesuch des Rekurrenten (Beschwerdeführers) um Wiederherstellung der

Rekursfrist ist gutzuheissen und die eingereichte Rekursbegründung als rechtzei-

tig erfolgt entgegenzunehmen. Nach Art. 168 SchKG ist den Parteien nach Stel-

lung des Konkursbegehrens die gerichtliche Verhandlung anzuzeigen. Dies er-

folgte vorliegend nicht, indem die Vorladung des Konkursrichters dem Rekurren-

ten nicht zugestellt wurde. Somit konnte der Konkurs auch nicht gültig über den

Rekurrenten eröffnet werden. Der gegen die Konkurseröffnungsverfügung erho-

bene Rekurs ist demnach gutzuheissen. Das Konkursbegehren ist abzuweisen,

wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und

Kosten getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Dies ist vorliegend der Fall (OG act.

4/3-5).

Da der Rekurrent die Schuld erst bezahlte, nachdem er vom Konkursbegehren

erfahren hatte, sah sich die Rekursgegnerin in guten Treuen zur Stellung des

Konkursbegehrens und damit zur Prozessführung veranlasst, weshalb der Rekur-

rent die Kosten des konkursrichterlichen Verfahrens zu tragen hat (§ 64 Abs. 3

ZPO). Die Kostenregelung der Verfügung des Konkursrichters vom 4. Mai 2006

ist deshalb sinngemäss zu bestätigen indem die Kosten dem Rekurrenten aufzu-

erlegen und der von der Rekursgegnerin geleistete Vorschuss dieser zurückzuer-

statten ist.

Der Rekurrent obsiegt im Rekursverfahren und hat darum dessen Kosten nicht zu

tragen. Die Rekursgegnerin liess sich im Rekursverfahren nicht vernehmen und

verursachte auch nicht den zur Gutheissung des Rekurses führenden Verfah-

rensfehler (unterbliebene Vorladung des Rekurrenten zur Verhandlung). Ihr sind

deshalb die Kosten des Rekursverfahrens ebenfalls nicht aufzuerlegen. Diese

sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO).

III.

Der Beschwerdeführer obsiegt auch im Kassationsverfahren und die Beschwer-

degegnerin veranlasste weder den angefochtenen obergerichtlichen Entscheid

noch identifizierte sie sich mit diesem. Somit sind auch diese Kosten auf die Ge-

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richtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO) und es sind den Parteien keine Pro-

zessentschädigungen zuzusprechen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2006 aufgehoben.

2. Dem Rekurrenten wird die Rekursfrist wiederhergestellt und es wird die Re-

kursbegründung vom 23. Mai 2006 als rechtzeitig erfolgt entgegengenom-

men.

3. Der Rekurs wird gutgeheissen und das Konkursbegehren der Gläubigerin

abgewiesen.

4. Die Spruchgebühr für das konkursrichterliche Verfahren wird auf Fr. 400.--

festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. Der von der Gläubigerin geleistete

Vorschuss wird dieser zurückerstattet.

5. Die Spruchgebühren für das Rekursverfahren und für das Kassationsverfah-

ren werden auf die jeweiligen Gerichtskassen genommen .

6. Für das Rekursverfahren und für das Kassationsverfahren werden keine

Prozessentschädigungen zugesprochen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich, das Kon-

kursamt Altstetten-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und

das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein.

8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

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Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: