# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7e70235-5e3a-5e3f-8655-e9ee39749a18
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.08.2005 PS.2004.0013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0013_2005-08-12.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 août 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; Mme Dina
  Charif Feller et M. Marc-Henri Stoeckli,
  assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière. 

  
	
  recourante

  	
   

  	
  A.________, à Z.________, représentée par la société de Protection Juridique CAP,
  à Lausanne,

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne 

  

   

I

	
  autorités
  concernées

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne 

  

 

	
   

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de Lausanne, à Lausanne 9, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Droit à l’indemnité de chômage

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du
  Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
  d'assurance-chômage du 5 décembre 2003 (droit à l'indemnité de chômage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.________ bénéficie d'une formation
de danseuse et de chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience
professionnelle de soliste au Béjart Ballet Lausanne. Elle a créé en 1991
l’association "1********" (ci-après : l'association); elle a exercé
dès octobre 1995 les fonctions de directrice et de présidente de l'association.

B.                              
A.________ a déposé le 2 octobre 2002
une demande d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage. Elle a
réalisé des gains intermédiaires notamment en sa qualité de professeur de danse
pour le compte de l’association.

Par décision du 30 juin 2003, la caisse
de chômage a refusé le droit aux indemnités dès le 1er janvier 2003
en raison de ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième
décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la
restitution de 6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1er
janvier 2003. 

C.                              
A.________ a recouru contre cette décision
auprès du Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un
pouvoir de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à
la direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la
gestion financière de l’association, bénéficiant de subventions communales et
financée par les cotisations des membres et par les cours. L’association pouvait
la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même donner son congé dans les
délais fixés à cet effet. A.________ a également recouru le 28 juillet 2003
contre la décision lui réclamant la restitution de la somme de 6'021.20 fr. 

Le Service de l’emploi a rejeté le
recours le 5 décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité
de directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association
et qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.

C.               A.________ a contesté cette
décision par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif en
concluant à l’annulation de la décision du Service de l’emploi et à l’octroi
des indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans
la direction artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion
financière de l’association. 

Le Service de l’emploi s’est déterminé
sur le recours le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu
la possibilité de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une
déclaration écrite d’un membre du comité de l’association, Mme B.________,
précisant ses compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est
déterminé sur ces documents et la recourante a produit les procès-verbaux des
assemblées générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.

D.               Le tribunal a tenu une
audience le 13 juin 2005 au cours de laquelle il a procédé à l'audition de
témoins, B.________, C.________ et D.________. Le compte rendu résumé de
l'audience a la teneur suivante : 

"(…)

La recourante relève
qu'au moment où elle a cessé son activité de danseuse, elle a créé avec E.________ «1******** »
en 1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices
donnaient également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu
d'élèves, mais ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire.
Toutefois, la recourante n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses
besoins. En qualité de première soliste, elle percevait un salaire convenable,
mais par la suite, ses revenus se sont révélés modiques. Le but de
l'association de « 1******** » est d'aider des jeunes danseurs et des
professionnels en difficultés. La recourante précise que dans le milieu de la
danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas pour gagner convenablement sa vie.
1******** est devenue une association en 1995, ce qui permettait de recevoir des
aides financières. La recourante exerce la fonction de présidente et de
directrice artistique au sein de cette association; cette fonction lui a été
proposée en raison de son expérience dans le milieu de la danse. La recourante
donne d'ailleurs des cours; elle perçoit un salaire correspondant à 50 % des
écolages de ses cours, soit environ 800 fr. par mois. Le nombre d'élèves n'est
pas suffisant. La recourante a eu d'autres sources de revenus, mais il
s'agissait uniquement de mandats ponctuels telles que des chorégraphies. Par
ailleurs, même en travaillant en parallèle à l'association, le salaire reste
modique. Tous les revenus accessoires ont été annoncés comme gain
intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en Suisse, les
possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas facilitées.
La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait eu une
tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait uniquement
d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre des élèves
devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter ses heures de
cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il faudrait une
augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement quatre ou cinq en
plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour l'autoriser à donner
des cours supplémentaires. La recourante participe à la prise des décisions au
sein de l’association. 

Il est procédé à
l'audition du témoin B.________. Elle est membre du comité de l'association
depuis sa création. Elle exerce la fonction de trésorière. 1******** est une
école de danse, mais elle poursuit également d'autres buts. L'école de danse
est un moyen d'atteindre ces buts. Au début de l'association, plusieurs
décisions importantes ont été prises, notamment concernant la rétribution des
professeurs et la location de nouveaux locaux. Depuis, il n'y a pas eu de
changements notables. B.________ s'occupe de la comptabilité au sein de
l'association, elle encaisse les revenus, elle verse les salaires et elle
effectue les paiements. Le budget annuel de l'association est d'environ 100'000
fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie Romande notamment ont
soutenu l’association. Les trois dernières années, les frais d'écolage se sont
élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève à environ 800 fr. par
mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des cours de danse. Le
comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions, mais comme il
s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité travaille surtout
par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se réunit une fois par
année pour approuver les comptes et il y a ensuite des discussions entre les
personnes concernées. B.________ ne s'occupe pas du volet artistique de
l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne relève pas de
sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante pourrait
prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs enseignants à
disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La fonction de A.________
au sein de l'association lui laisse suffisamment de temps libre pour exercer
des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà exercé dans le passé. B.________
ne voit aucun obstacle à une prise d'activité parallèle, car les autres
professeurs peuvent éventuellement la remplacer. 

C.________ est
ensuite entendu en qualité de témoin; ce dernier a participé à la fondation de 1********.
Il fait partie du comité et il se trouve au même rang que les autres membres du
comité. C'est le comité qui prend les décisions, mais A.________ donne son
avis; c'est elle, par exemple, qui procédera à la sélection professionnelle
dans le recrutement des professeurs. Le nombre des professeurs est défini en
fonction du nombre des élèves et de la qualité de l'enseignement. 

D.________ est
ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle a également participé à la
fondation de l'association. Elle relève que le rôle de A.________ au sein de
l'association concerne le volet artistique. Toutefois, la recourante est
également active en ce qui concerne le changement de locaux ou l'engagement
d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, A.________ ne peut pas
prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été question de
l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis sur pied, de
l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de nouveaux cours.
Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au niveau artistique,
les avis de la recourante et de D.________ comptent particulièrement. A.________
est en effet directrice artistique du comité. Pour le surplus, D.________ ne se
rappelle pas si des démarches ont été faites dans le sens d'une collaboration
avec une école publique. 

A.________ relève
encore qu'elle n'a jamais été en contact personnellement avec le Conservatoire,
mais qu'elle avait appris au cours d'une réunion que le comité attendait depuis
longtemps une collaboration. Depuis deux ans, la recourante bénéficie des
prestations de l’aide sociale et elle a eu quelques mandats épisodiques; elle a
notamment travaillé pour l'Opéra. 

 (…)"

Considérant en droit

1.                Déposé dans le délai de
recours de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie
générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA),
le recours a été formé en temps utile. L'acte de recours répond en outre aux
prescriptions de forme prévues par l'art. 61 let. b LPGA, de sorte que le
recours est formellement recevable; il y a donc lieu d'entrer en matière sur le
fond.

2.                a) Selon la jurisprudence,
un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle
d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que
licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de
l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Le Tribunal
fédéral des assurances a jugé que la réglementation en matière d'indemnité en
cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 3 let. c LACI) serait
ainsi détournée et que la prétention de l'assuré à l'indemnité de l'assurance-chômage
pourrait constituer un abus de droit (ATF 123 V 234; DTA 2000 no 15 p. 72).

b) Selon l'art. 31 al. 3 lettre c
LACI, les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou qui
peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un
organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation
financière à l'entreprise n'ont pas droit à l'indemnité pour réduction de
l'horaire de travail. Il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont
occupés dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral estime qu'il existe ainsi un
parallélisme étroit entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche
différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle
de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de
celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder
la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le
salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tous
liens avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en
principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234, consid. 7b, p.
238).

c) En l'espèce, l'association 1********
ne poursuit pas un but lucratif. L'art. 3 des statuts précise à ce sujet que "l'association
n'a pas un but économique" et ne vise aucune "fin lucrative".
L'association a notamment pour but d'offrir aux jeunes la possibilité
d'acquérir l'expérience nécessaire avant d'entreprendre une carrière
professionnelle et de dispenser un enseignement de la danse et des techniques
de la scène. A cet égard, l'association joue un rôle culturel et éducatif
semblable à une institution publique (il n'existe en effet aucune école
publique enseignant la danse au niveau proposé par l'association). La situation
des membres du comité de l'association n'est pas comparable à ceux des organes
dirigeants d'une entreprise commerciale qui recherchent avant tout un but
économique et non pas un but d'utilité publique. La recourante n'a d'ailleurs
pas été licenciée par l'association 1********, mais travaille régulièrement
pour donner des cours de danse de haut niveau en offrant des possibilités
d'acquérir l'expérience et les connaissances que nulle autre école ne peut
offrir dans l'agglomération lausannoise. La recourante ne travaille d'ailleurs
pas exclusivement pour l'association mais exécute aussi d'autres contrats qui
lui sont confiés pour la création de chorégraphies notamment. La position de la
recourante est donc comparable à celle des professions artistiques dans
lesquelles les contrats de durée limitée sont usuels au sens de l'art. 18 al. 3
LACI. La situation de la recourante au sein du comité de l'association n'a en
définitive pas d'influence sur ses possibilités effectives de travail qui
résultent à la fois du nombre d'élèves enregistrés et des différents mandats et
spectacles qui lui sont confiés. La législation fédérale n'exclut pas la prise
en considération des gains intermédiaires réalisés pendant le délai-cadre
d'indemnisation par les assurés oeuvrant dans une profession telle que les
acteurs et les artistes, de même que les musiciens dont certains engagements
sont usuellement de durée limitée. Il est indifférent à cet égard que les gains
intermédiaires soient réalisés dans le cadre d'une activité indépendante ou
dépendante (ATFA C.247/2 du 3 juin 2003). Le tribunal considère ainsi que les
indemnités compensatoires du gain intermédiaire touchées par la recourante ne
sont pas assimilables au cas visé par l'art. 31 al. 3 lettre c LACI qui tend à exclure
du droit à l'indemnité de chômage les personnes qui fixent les décisions que
prend l'employeur. Les conditions d'un abus de droit ou du détournement des
dispositions légales relatives à l'indemnité pour réduction de l'horaire de
travail ne semblent ainsi pas remplies. 

4.                Il résulte des considérants
qui précèdent que le recours doit être admis et la décision du Service de
l'emploi du 5 décembre 2003 annulée de même que la décision de la Caisse
cantonale de chômage du 30 juin 2003. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir
de frais de justice ni d'allouer de dépens.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
5 décembre 2003, ainsi que la décision de la Caisse cantonale de chômage du 30 juin
2003 sont annulées.

III.                               
Il n'est pas perçu de frais de
justice, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2005

 

Le président:                                                                                             La
greffière : 

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.