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**Case Identifier:** 5c6641e6-97cb-5fa3-9728-c7f5cce92d50
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 16.09.2014 B 2014/61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2014-61_2014-09-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2014/61

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 16.09.2014

Entscheiddatum: 16.09.2014

Urteil Verwaltungsgericht, 16.09.2014
Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 34 Abs. 2 lit. b VöB. Wird die 
Preiskurve so flach gelegt, dass beim Preis die Bewertung mit weniger als 
der Hälfte der Punkte nur theoretisch in Betracht fällt, wird die Gewichtung 
des Kriteriums unterlaufen.Art. 34 Abs. 1 lit. b und k VöB. Indem die 
Vergabebehörde alle Angebote hinsichtlich "Qualität" und "Erfahrung" trotz 
Unterschieden mit der maximalen Punktzahl bewertet hat, hat sie dem 
Umstand, dass es sich bei diesen Kriterien um Zuschlags- und nicht um 
Eignungskriterien handelt, zu wenig Rechnung getragen.Art. 34 Abs. 2 lit. l 
VöB. Die Umschreibung des Kriteriums in der Verordnung schliesst nicht 
aus, neben Lehrlingen auch Personen, die neben ihrer praktischen Tätigkeit 
eine Weiterbildung absolvieren, zu berücksichtigen. In der Ausschreibung 
wurde indessen konkret einzig nach der Zahl der Personen mit 
Fachausbildung (Berufslehre), der Hilfskräfte und der "Lehrlinge" gefragt.Art. 
95 Abs. 1 VRP. Wird dem Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm der 
Zuschlag zu erteilen, nicht entsprochen, sondern die Angelegenheit 
entsprechend dem Eventualantrag zu neuem Entscheid an die 
Vergabebehörde zurückgewiesen, obsiegt der Beschwerdeführer lediglich 
teilweise (Verwaltungsgericht, B 2014/61).

Entscheid vom 16. September 2014

Besetzung

Präsident Eugster; Verwaltungsrichter Linder, Heer, Rufener, Bietenharder; 

Gerichtsschreiber Scherrer

Verfahrensbeteiligte

Frei & Partner AG Bauunternehmung, Flawilerstrasse 30, 9500 Wil,

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Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Max Auer, Auer & Wittibschlager Rechtsanwälte 

und Notare, Obere Bahnhofstrasse 48, Postfach 1328, 9500 Wil SG,

gegen

Politische Gemeinde Oberbüren, vertreten durch den Gemeinderat, 9245 Oberbüren,

Vorinstanz,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Kurt Steiner, Steiner Rechtsanwälte, 

Sonnenstrasse 5, Postfach 536, 9004 St. Gallen,

und

A. Bihler AG Bauunternehmung, Sandackerstrasse 10, 9245 Oberbüren,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Mehrzweckhalle Niederwil (Vergabe Baumeisterarbeiten)

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.           Die Politische Gemeinde Oberbüren schrieb am 27. Januar 2014 die 

Baumeisterarbeiten zum Bau der Mehrzweckhalle Niederwil im offenen Verfahren aus. 

Als Zuschlagskriterien waren in den Unterlagen zur Ausschreibung Preis (50 Prozent), 

Qualität (25 Prozent), Erfahrung (15 Prozent), Termin und Ausbildung Berufsnachwuchs 

(je 5 Prozent) genannt. Innert der bis 18. Februar 2014 laufenden Eingabefrist gingen 

acht Angebote von acht Anbietern ein, darunter jenes der Frei & Partner AG für CHF 

792'481.50. Die Politische Gemeinde Oberbüren erhöhte den Preis dieses Angebots 

um 16 Tonnen Armierung à CHF 1.40 je Kilogramm – sie waren mit CHF 0.10 je 

Kilogramm offeriert – auf CHF 816'564.38. Der Differenzbetrag von CHF 24'082.88 

bewegt sich in der Grössenordnung der zusätzlichen Kosten von CHF 22'400 abzüglich 

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sieben Prozent Rabatt CHF 1'568 abzüglich zwei Prozent Skonto CHF 416.65 

zuzüglich acht Prozent Mehrwertsteuer. Die Arbeiten vergab sie am 2. April 2014 zum 

Preis von CHF 808'014.60 an die A. Bihler AG.

B.           Die Frei & Partner AG (Beschwerdeführerin) erhob mit Eingabe ihres 

Rechtsvertreters vom 14. April 2014 gegen die Zuschlagsverfügung des 

Gemeinderates der Politischen Gemeinde Oberbüren (Vorinstanz) vom 2. April 2014 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und der 

Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuer 

Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das gleichzeitig gestellte Gesuch, es 

sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Präsident des 

Verwaltungsgerichts – nachdem die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs beantragt 

hatte – am 25. April 2014 gut und beliess die Kosten der Verfügung, die unangefochten 

rechtskräftig wurde, bei der Hauptsache

Die A. Bihler AG (Beschwerdegegnerin) liess sich nicht vernehmen. Die Vorinstanz 

beantragte mit Vernehmlassungen vom 22. April 2014 und vom 9. Mai 2014 die 

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die 

Beschwerdeführerin hielt mit Stellungnahme vom 2. Juni 2014 an ihrem 

Rechtsbegehren fest. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 26. Juni 2014, die 

Beschwerdeführerin antwortete am 21. Juli 2014.

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.            Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 

2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche 

Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, die beim Zuschlag 

nicht berücksichtigt wurde, ist zur Beschwerde legitimiert; die Beschwerde wurde 

fristgerecht erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht 

(Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

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Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP; Art 15 Abs. 3 der Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB). Auf die 

Beschwerde ist einzutreten.

2.            Nach Auffassung der Beschwerdeführerin enthält die angefochtene Verfügung 

keine hinreichende Begründung. Weder seien die Kriterien, aufgrund derer der 

Zuschlag erfolgt sei, aufgeführt und begründet, noch lasse sich überhaupt ableiten, 

was für den Zuschlag letztlich ausschlaggebend gewesen sei.

Gemäss Art. 41 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 

841.11, VöB) wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das 

berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich 

günstigste ist; die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten 

Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren 

einbezogenen Angebote. Nicht hinreichend ist eine Begründung dann, wenn sie 

lediglich die Aussage umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich 

günstigste. Anbieter müssen aufgrund der Verfügung beziehungsweise deren 

Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden, aus welchen Motiven die 

Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert (vgl. VerwGE 

B 2011/98 vom 20. September 2011 E. 1.3.2 mit zahlreichen Hinweisen).

Die angefochtene Verfügung nennt den Preisrahmen, in welchem sich die acht 

eingegangenen Angebote bewegen. Der Zuschlag wird damit begründet, das 

berücksichtigte Angebot sei zwar lediglich das zweitbilligste und erreiche im Bereich 

"Sicherung der Ausbildung" nicht die höchstmögliche Bewertung, erfülle jedoch die 

Anforderungen an Qualität, Termin sowie Erfahrung und Organisation vollständig. Das 

Bewertungstableau lag der Verfügung nicht bei. Für die Beschwerdeführerin war damit 

aus der Verfügung weder ersichtlich, von welchem Preis die Vorinstanz bei ihrem 

Angebot ausging, noch wie ihr Angebot unter den übrigen Kriterien bewertet wurde. 

Unter diesen Umständen war ihr eine sachgerechte Begründung der Beschwerde allein 

aufgrund der Ausführungen in der Zuschlagsverfügung nicht möglich. Ob die 

Verletzung der Begründungspflicht zu heilen ist, kann offen bleiben, wenn die 

Zuschlagsverfügung aus materiellen Gründen ohnehin aufzuheben ist. Jedenfalls aber 

ist sie bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen.

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3.            Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Zuschlags an die 

Beschwerdegegnerin. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, der von ihr 

offerierte Werklohn von CHF 792'481.50 sei verbindlich und liege unterhalb jenes der 

Zuschlagsempfängerin von CHF 808'014.60 und selbst unterhalb des von der 

Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung genannten billigsten Angebots von CHF 

798'548.75. Sie liege also bereits beim Preis, der mit 50 Prozent gewichtet werde, vorn 

(dazu nachfolgend Erwägung 3.1). Die übrigen relevanten Zuschlagskriterien erfülle sie 

ganz gewiss in gleich guter Weise wie die Konkurrenten (dazu nachfolgend 

Erwägungen 3.2 und 3.3).

3.1.        Zu klären ist, von welchem Preis die Vergabebehörde beim Angebot der 

Beschwerdeführerin auszugehen hat (dazu nachfolgend Erwägung 3.1.1). In der Folge 

fragt sich, ob das Angebot hätte ausgeschlossen werden dürfen (dazu nachfolgend 

Erwägung 3.1.2) und ob die gewählte Preiskurve der Gewichtung des Kriteriums mit 50 

Prozent insbesondere mit Blick auf die Handhabung der weiteren Zuschlagskriterien 

gerecht wird (dazu nachfolgend Erwägung 3.1.3).

3.1.1.    Dem Preis des Angebots der Beschwerdeführerin von CHF 792'481.50 liegen 

unter anderem Bewehrungen von 16 Tonnen mit einem Einheitspreis von CHF 0.10 je 

Kilogramm zugrunde (Positionen 511.253 und 254). Die Beschwerdeführerin ging 

davon aus, der Bau könne ohne diese Bewehrungen erstellt werden. Die Vorinstanz 

bezeichnet das Angebot als spekulativ zu ihrem Nachteil, weil diese Bewehrungen 

tatsächlich gebraucht und nicht zum unrealistisch tiefen Einheitspreis von CHF 0.10 je 

Kilogramm ausgeführt worden wären, und erhöhte den Einheitspreis nach telefonischer 

Rücksprache mit einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin um – beabsichtigt hatte sie 

eine Erhöhung auf – CHF 1.40 je Kilogramm. Hätte sie das Angebot wie eingereicht 

akzeptiert, wären Diskussionen über Zusatzkosten vorprogrammiert gewesen. Die 

Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Mitarbeiter habe telefonisch nicht das Angebot 

nachträglich angepasst, sondern einzig bestätigt, der tiefe Einheitspreis bei den 

fraglichen Bewehrungen sei kein Irrtum. Sie lasse sich den offerierten Preis in allen 

Belangen entgegen halten

Die Regelung des öffentlichen Beschaffungswesens bezweckt insbesondere die 

Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter (vgl. Art. 1 Abs. 

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3 Ingress und lit. b IVöB). Das Gebot der Gleichbehandlung verbietet es grundsätzlich, 

dass die Vergabebehörde oder ein Submittent im Rahmen der Offertbereinigung ein 

Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten bleibt die Korrektur von unbeabsichtigten 

Fehlern, wie offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehlern, welche der Auftraggeber 

gestützt auf Art. 31 Abs. 2 VöB korrigiert.

Beschwerdeführerin und Vorinstanz gehen übereinstimmend davon aus, dass das 

Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Einheitspreises der Bewehrungen in 

den Positionen 511.253 und 254 keine unbeabsichtigten Fehler enthält. Abgesehen 

davon, dass eine Zustimmung der Beschwerdeführerin zur Änderung des Angebots 

nicht aktenkundig ist – festgehalten wird einzig eine telefonische Rücksprache vom 14. 

März 2014 (act. 6/13b und 15) – und sich die – im Übrigen CHF 0.10 je Kilogramm zu 

hohe – Korrektur nicht im Detail nachvollziehen lässt, war eine solche Anpassung unter 

dem Aspekt der Gleichbehandlung nicht zulässig.

Die Vorinstanz hat die Erhöhung des Preises damit begründet, die Beschwerdeführerin 

hätte für die fraglichen Bewehrungen nachträglich Mehrkosten geltend gemacht. Da die 

umstrittenen Bewehrungspositionen nicht pauschal offeriert werden können, sondern 

eine in der Ausschreibung bezifferte Menge beschlagen, können höhere Kosten – 

soweit sie nicht mengenbedingt sind – nicht über Bestellungsänderungen gerechtfertigt 

werden. Offerten mit Spekulationspreisen sind vertragsrechtlich gültig; der Anbieter 

bindet sich auch mit Null- oder Platzhalterpreisen grundsätzlich, und es kommt auf 

dieser Basis ein gültiger Vertrag zustande. Weder ein öffentlicher Auftraggeber noch ein 

Anbieter können sich nach Vertragsschluss darauf berufen, der Vertrag sei anfechtbar 

infolge Irrtum, Täuschung oder Übervorteilung oder als sittenwidriger Vertrag gar 

nichtig (vgl. D. Lutz, Angebotspreis: Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in: 

Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 295 

mit Hinweisen). Angesichts dieser Rechtslage sind die Befürchtungen der Vorinstanz, 

es käme nach Projektausführung im Zusammenhang mit den Positionen 511.253 und 

254 zu Nachforderungen der Beschwerdeführerin, unbegründet. Bei der weiteren 

Beurteilung des Angebots der Beschwerdeführerin ist dementsprechend von einem 

Preis von CHF 792'481.50 auszugehen. Insoweit erweist sich die Beschwerde als 

begründet.

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3.1.2.    Die Vorinstanz macht geltend, statt das unvollständige Angebot der 

Beschwerdeführerin auszuschliessen, habe sie es vergleichbar gemacht. Gemäss Art. 

12 Ingress und lit. a VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren 

unter anderem dann ausschliessen, wenn dieser insbesondere die Eignungskriterien 

nicht erfüllt (lit. a) oder wesentliche Formvorschriften des Vergabeverfahrens verletzt (lit. 

h). Die Beweislast liegt bei der Vergabebehörde (vgl. Lutz, a.a.O., S. 296)

Anbieter sind nicht verpflichtet, die wahren Kosten zu offerieren. Es steht ihnen auch 

frei, welche Marge sie berechnen. Der Unternehmer ist trotz definierter 

Kostengrundlage, die für ein Angebot gemäss Art. 62 ff. SIA Norm 118 die Basis bildet, 

frei, wie er die Einheitspreise kalkuliert (vgl. Lutz, a.a.O., S. 291). Deshalb ist ein 

ungewöhnlich niedriges Angebot nur dann mangels Eignung auszuschliessen, wenn 

Anlass besteht, an der Fähigkeit des Anbieters zur Auftragserfüllung zu den 

angebotenen Konditionen und damit an der grundsätzlichen Seriosität des Angebots zu 

zweifeln (vgl. Lutz, a.a.O., S. 295)

Offerten, die der Ausschreibung nicht entsprechen, können sodann ausgeschlossen 

werden, wenn Formvorschriften verletzt werden oder wenn deswegen das Angebot mit 

anderen Offerten nicht vergleichbar ist; von einem Ausschluss ist demgegenüber 

abzusehen, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den 

die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt 

wird (vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1.2). Nicht zulässig sind 

gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Umlagerungen von Einheitspreisen 

auf andere Positionen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief 

gehalten werden und die auf diese Positionen anfallenden Materialkosten in eine 

Festpreisposition übertragen werden, widerspricht dem Prinzip einer Preisvereinbarung 

nach Einheitspreisen. Denn bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei 

allfälligen Mengenreduktionen gerade nicht von der Kostenersparnis (er profitiert 

hingegen, wenn Mehrmengen anfallen; vgl. Lutz, a.a.O., S. 296 f.). Ist  aber eine 

erhebliche Mengenverminderung in der durch den Bieter abgepreisten 

Einheitspreisposition entgegen einer allfälligen Annahme des Bieters praktisch 

ausgeschlossen, so wäre es übertrieben und unverhältnismässig, die Offerte wegen 

des rein theoretischen Risikos eines Nachteils für den Auftraggeber auszuschliessen 

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(vgl. BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3 mit Hinweisen auf weitere 

Rechtsprechung).

Der von der Beschwerdeführerin offerierte Preis von CHF 792'481.50 liegt lediglich 

rund zwölf Prozent unter dem bereinigten Durchschnittspreis der übrigen sieben 

Angebote von CHF 901'247.38 (CHF 6'308'731.65 : 7; act. 6/12). Das Angebot der 

Beschwerdeführerin war damit nicht derart tief, dass daraus hätte geschlossen werden 

müssen, sie sei zur Ausführung der Arbeiten in der erforderlichen Qualität nicht 

geeignet. Vielmehr hat die Vorinstanz das Angebot hinsichtlich der Kriterien "Qualität" 

und "Erfahrung" mit der maximalen Punktzahl bewertet. Die Beschwerdeführerin 

kalkulierte bei den zwei Bewehrungspositionen 511.253 und 254 pro-memoria mit 

einem Einheitspreis von CHF 0.10 je Kilogramm. Insoweit kann das Angebot nicht als 

unvollständig bezeichnet werden. Mit Blick auf die weiteren Angebote bestehen auch 

keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin die Kosten der 

fraglichen Bewehrungen auf eine Globalposition umgelagert hat. Die dafür in erster 

Linie geeignete Position 100 (Baustelleneinrichtung) ist mit rund CHF 78'500 im 

Vergleich mit dem Angebot der berücksichtigten Bewerberin von rund CHF 69'500 

zwar leicht höher, liegt indessen erheblich unter jener des zweitplatzierten Angebots 

mit rund CHF 141'500. Schliesslich begründete die Vorinstanz die Preiskorrektur 

ausdrücklich damit, bei der Bauausführung seien beide Bewehrungspositionen 

erforderlich. Sie hat deshalb das Angebot der Beschwerdeführerin im Ergebnis zu 

Recht nicht von der Bewertung ausgeschlossen.

3.1.3.    Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Preiskurve müsse die tatsächlich in 

Frage kommende Bandbreite möglicher Werte, das heisst den erwarteten prozentualen 

Abstand zwischen dem tiefsten und einem sehr hohen Preis, berücksichtigen.  Die 

Vorinstanz macht geltend, selbst wenn vom offerierten Preis ausgegangen würde, 

bliebe die Beschwerdeführerin mit 96 hinter dem mit 98 Punkten bewerteten Angebot 

der Beschwerdegegnerin zurück.

Ein Kriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots ist gemäss 

Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. a VöB der Preis. Jedes Preisbewertungssystem muss 

dafür sorgen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht des Kriteriums bei der 

konkreten Benotung auch tatsächlich zum Tragen kommt. Dies ist dann der Fall, wenn 

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die Bewertung innerhalb der effektiven oder zumindest einer realistischen Preisspanne 

erfolgt. Die Abstufung in der Benotung teurerer Objekte darf also nicht so gewählt 

werden, dass sich die Preisunterschiede nicht oder nur wenig auswirken würden, weil 

damit das Preiskriterium praktisch selbst dann umgangen würde, wenn ihm innerhalb 

der Zuschlagskriterien ein hohes Gewicht zugemessen wurde (vgl. Galli/Moser/Lang/

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 896 und 898). 

Eine flache Preiskurve ist nicht von vornherein unzulässig; sie kann aber in Kumulation 

mit einer äusserst schwachen Gewichtung des Preises zu unhaltbaren Ergebnissen 

führen (vgl. BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4). Ob eine Punkteskala 

zweckmässig sei, bei welcher ein Angebot, das anderthalb Mal so teuer wie das 

billigste ist, immer noch die Hälfte der zu verteilenden Punkte erhält, hat das 

Bundesgericht offen gelassen (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 3.3). Bei 

der Festsetzung der Preiskurve besteht ein Beurteilungsspielraum, welcher der 

Rechtskontrolle unterliegt, bei dessen Überprüfung sich das Verwaltungsgericht aber 

eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (vgl. BGer 2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2).

Mit Blick auf die tatsächlich eingereichten Angebote erscheint die Preiskurve als 

unrealistisch flach (vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom 25. April 2014). Selbst 

das teuerste Angebot wurde beim Kriterium des Preises noch mit 32 von 50 Punkten 

bewertet. Wird die Preiskurve so flach gelegt, dass beim Preis die Bewertung mit 

weniger als der Hälfte der Punkte nur theoretisch in Betracht fällt, wird die Gewichtung 

des Kriteriums unterlaufen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau 

WBE.2012.237 vom 18. Dezember 2012 E. 3.4). Bei einer Differenz von CHF 15'533.10 

zwischen dem Angebot der berücksichtigten Bewerberin von CHF 808'014.60 und 

jenem der Beschwerdeführerin von CHF 792'481.50, entsprechend 1,96 Prozent des 

tieferen Angebots, führte die von der Vorinstanz gewählte Preiskurve zu einer 

Bewertungsdifferenz von einem von insgesamt maximal 50 Punkten beim 

Preiskriterium (zwei Prozent) beziehungsweise maximal 100 Punkten bei der 

Gesamtbewertung (ein Prozent; vgl. act. 6/18). Werden die 50 Punkte, welche für das 

Preiskriterium vergeben werden können, zwischen dem tiefsten Angebot von CHF 

792'481.50 und dem höchsten von CHF 1'073'305.80 linear verteilt, ergäben sich für 

das Angebot der Beschwerdegegnerin 47,3 oder – gerundet – 47 Punkte. Die 

Bewertungsdifferenz hinsichtlich des Preiskriteriums würde sich deshalb von einem 

Punkt auf drei Punkte erhöhen. Auch wenn das Kriterium des Preises mit 50 Prozent 

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nicht sehr schwach gewichtet ist, fällt diese Differenz ins Gewicht, wenn – wie die 

Vorinstanz dies getan hat – die Zuschlagskriterien "Qualität", "Erfahrung" und "Termin" 

faktisch als Eignungskriterien gehandhabt werden, indem sämtlichen Bewerbern trotz 

Unterschieden in den Angeboten jeweils das Maximum von 25, 15 und fünf Punkten 

vergeben wurden (vgl. dazu auch unten Erwägungen 3.2 und 3.3).

3.2.        Bei den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" wurden die Angebote der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je mit dem Maximum von 25 und 15 

Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, wer beim Nachwuchs auf 

einen Lehrlingsanteil von über 40 Prozent komme, müsse sich unter den Kriterien 

"Qualität" und "Erfahrung" einen Abzug gefallen lassen. Bei der Beschwerdegegnerin 

sei je Kriterium mindestens ein Punkt abzuziehen. Diese hält entgegen, ihr Anteil an 

Lehrlingen betrage 33 Prozent. Dass bei solchen Verhältnissen Abzüge bei den 

Kriterien "Qualität" oder "Erfahrung" vorzunehmen seien, sei weder praxisgemäss noch 

nachvollziehbar.

Nach Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. l VöB darf die Sicherung des Ausbildungsstandes 

einer Berufsgattung, insbesondere durch Lehrlingsausbildung, als Kriterium zur 

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots berücksichtigt werden. Die 

Vorinstanz hat das Kriterium mit fünf Prozent in einem zulässigen Umfang gewichtet 

(vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom 25. April 2014). Da das Kriterium an sich 

vergabefremd ist (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Titel vor Rz. 929 ff.), ist eine weitere indirekte 

Berücksichtigung – sei es positiv, sei es negativ – dieses Kriteriums jedenfalls in der 

vorliegenden Ausschreibung nicht gerechtfertigt. Die Kriterien "Qualität" und 

"Erfahrung" beurteilen sich vorab anhand der Referenzobjekte und der Lebensläufe der 

Schlüsselpersonen (vgl. Ausschreibung Ziffer 252 und act. 4 und 6). Bei beiden 

Kriterien wurde jedoch nicht nach der personellen Baustellenorganisation, bei welcher 

gegebenenfalls der Anteil von Lehrlingen von Bedeutung sein kann, gefragt.

Zu den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" (vgl. Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. b und k 

VöB) fällt allerdings auf, dass gemäss Ausschreibungsunterlagen Angaben zu drei mit 

dem Angebot vergleichbaren Referenzen gefordert sind. Die Beschwerdeführerin hat 

vier Referenzobjekte eingereicht, welche hinsichtlich Art und Umfang mit den 

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ausgeschriebenen Arbeiten weitgehend vergleichbar sind. Die Beschwerdegegnerin 

ihrerseits listet demgegenüber vier Projekte auf, aus deren Beschreibungen nicht 

hervorgeht, inwieweit es sich dabei um Betonkonstruktionen handelt; zudem erreicht 

lediglich ein Objekt hinsichtlich der Bausumme die Dimensionen des ausgeschriebenen 

Objektes (act. 6-6/66). Das Angebot der Beschwerdegegnerin enthält – im Gegensatz 

zu jenem der Beschwerdeführerin – keine Angaben zu den Lebensläufen von 

Schlüsselpersonen ihres Unternehmens. Indem die Vorinstanz beide Angebote unter 

den Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" ohne weitere Begründung mit dem 

Punktemaximum bewertet hat, hat sie dem Umstand, dass es sich um Zuschlags- und 

nicht um Eignungskriterien handelt, nicht ausreichend Rechnung getragen.

3.3.        Beim Kriterium "Nachwuchs" hat die Vorinstanz das Angebot der 

Beschwerdeführerin mit einem Punkt, jenes der Beschwerdegegnerin mit vier Punkten 

bewertet mit der Begründung, die Beschwerdegegnerin weise ein prozentuales 

Verhältnis von Lehrlingen zu Fachkräften von 33 Prozent, die Beschwerdeführerin ein 

solches von neun Prozent auf. Diese Bewertung sei mit der verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung, wonach ein Verhältnis von zehn bis vierzig Prozent mit der 

maximalen, davon abweichende Verhältnisse mit einer tieferen Punktzahl zu bewerten 

seien, vereinbar. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist es willkürlich, nur die 

Lehrlinge, nicht aber auch sich in Ausbildung befindende, Pflichtpraktika absolvierende 

Personen, zu berücksichtigen.

Wie dargelegt, darf die Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung, 

insbesondere durch Lehrlingsausbildung, als sozialpolitisches Kriterium zur Ermittlung 

des wirtschaftlich günstigsten Angebotes berücksichtigt werden (Art. 34 Abs. 2 Ingress 

und lit. l VöB). Die Gewichtung mit fünf Prozent bewegt sich im zulässigen Rahmen 

(vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 929 ff.). Bei der konkreten Handhabung hat 

die Vorinstanz zu Recht nicht auf die absolute Zahl der Lehrlinge, sondern auf das 

Verhältnis zur Gesamtzahl der vom Anbieter beschäftigten Personen abgestellt (vgl. 

VerwGE B 2012/27 vom 3. Juli 2012 E. 3.2).

Die Vorinstanz hat bei der Handhabung des Zuschlagskriteriums Bandbreiten 

festgelegt und mit Abstufungen nach unten die maximale Punktezahl bei einem 

Lehrlingsanteil von 40 Prozent und mehr angesetzt. Die Abstufung und das Ansetzen 

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des Maximums bei einem Anteil von 40 Prozent sind zulässig (vgl. VerwGE B 2012/54 

vom 3. Juli 2012 E. 3.3.2). Ob ein noch höherer Anteil tiefer bewertet werden müsste 

("Glockenkurve") kann offen bleiben, da kein Anbieter bei diesem Kriterium die 

maximale Punktzahl erreicht hat. Die Vorinstanz  ist bei der Beschwerdeführerin von 

einem Lehrlingsanteil von neun Prozent (vier Lehrlinge und 47 andere Angestellte, 

davon 14 Hilfskräfte) und bei der Beschwerdegegnerin von 33 Prozent (drei Lehrlinge 

und neun andere Angestellte, davon 4 Hilfskräfte) ausgegangen. Diese Berechnung 

beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. Dass die Vorinstanz nur Lehrlinge und nicht 

auch sich in Weiterbildung befindende Praktikanten berücksichtigt hat, ist sachgerecht. 

Zwar schliesst weder die Umschreibung des Kriteriums in der Verordnung ("Sicherung 

des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung") noch jene in der Ausschreibung 

("Ausbildung Berufsnachwuchs") die Berücksichtigung von Personen, die neben ihrer 

praktischen Tätigkeit eine Weiterbildung absolvieren, aus. Indessen wurde in der 

Ausschreibung konkret einzig nach der Zahl der Personen mit Fachausbildung 

(Berufslehre), der Hilfskräfte und der "Lehrlinge" gefragt (act. 2/3 zweitletzte Seite). Eine 

Bewertung der Angebote nach einem anderen Kriterium als der Zahl der Lehrlinge im 

Verhältnis zur Zahl der übrigen Angestellten war aufgrund der Ausschreibung deshalb 

nicht zulässig. Vielmehr hätte die Vorinstanz diesfalls den übrigen Bewerbern die 

Möglichkeit geben müssen, die entsprechenden zusätzlichen Angaben zu liefern. Mit 

der Beschränkung auf Lernende lässt sich das – vergabefremde – Kriterium im Übrigen 

einfach und klar handhaben. Welche neben einer beruflichen Weiterbildung ausgeübte 

praktische Tätigkeit als "Praktikum" ebenfalls noch und in welchem Umfang zu 

berücksichtigen wäre, würde schwierige Abgrenzungsfragen stellen und erschwerte 

eine transparente und praktikable Handhabung des Kriteriums erheblich.

4.            Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den von der 

Beschwerdeführerin offerierten Preis zu Unrecht korrigiert hat. Zudem hat sie eine 

aussergewöhnlich flache Preiskurve gewählt, so dass sich Preisunterschiede nur 

marginal auf die Punktzahl auswirkten. Zusammen mit der Handhabung der Kriterien 

von "Qualität" und "Erfahrung" als Eignungskriterien trotz Unterschieden in den 

Angeboten führte dies dazu, dass das zwar zulässige, aber an sich vergabefremde 

Kriterium der Sicherung des Ausbildungsstandes für den Zuschlag entscheidend 

wurde, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Die Bewertung beider Angebote 

mit der maximalen Punktzahl bei den Kriterien "Erfahrung" und "Qualität" erweist sich 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/14

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jedoch mit Blick auf die Offertunterlagen und die diesbezüglich pauschale Begründung 

als nicht nachvollziehbar. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde teilweise 

gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 2. April 2014 

ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Festlegung einer steileren Preiskurve und zur 

erneuten Prüfung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 

– die weiteren nicht berücksichtigten Anbieter haben sich mit der 

Nichtberücksichtigung abgefunden und sind am Verfahren nicht mehr beteiligt (vgl. 

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1397) – und zu neuer Entscheidung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.

5.            Bei diesem Ausgang des Hauptverfahrens – dem Begehren der 

Beschwerdeführerin, es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, konnte nicht entsprochen 

werden, jedoch war die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet – bezahlen die 

Beschwerdeführerin einen Viertel und die Politische Gemeinde Oberbüren – die 

Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt und insbesondere keine 

Anträge gestellt – drei Viertel der amtlichen Kosten des Hauptverfahrens (Art. 95 Abs. 1 

VRP). Die Kosten des Zwischenverfahrens – der Beschwerde war entgegen dem 

vorinstanzlichen Antrag die aufschiebende Wirkung zu erteilen – trägt die Politische 

Gemeinde Oberbüren. Entscheidgebühren von CHF 1'000 für die Zwischenverfügung 

vom 25. April 2014  und von CHF 4'200 für den Entscheid in der Hauptsache sind 

angemessen (Art. 7 Ziffern 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). 

Auf die Erhebung der Kosten bei der Politischen Gemeinde Oberbüren ist nicht zu 

verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 109f.). Der von der 

Beschwerdeführerin zu tragende Anteil an der Entscheidgebühr für den Entscheid in 

der Hauptsache ist mit ihrem Kostenvorschuss von CHF 5'200 zu verrechnen; CHF 

4'150 sind ihr zurückzuerstatten.

Bei dieser Verlegung der amtlichen Kosten sind der Beschwerdeführerin die 

ausseramtlichen Kosten des Hauptverfahrens zur Hälfte und jene des 

Zwischenverfahrens vollständig zu entschädigen (Art. 98 und 98bis VRP; Hirt, a.a.O., S. 

183). Mangels Honorarnote sind die Entschädigungen ermessensweise festzusetzen. 

Für das Zwischenverfahren sind CHF 1'500, für das Hauptverfahren CHF 3'000, davon 

die Hälfte, je inklusive Barauslagen ohne Mehrwertsteuer – die Beschwerdeführerin ist 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/14

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mehrwertsteuerpflichtig – ausseramtlich zu entschädigen (vgl. Art. 6, 19, 22 Abs. 1 

Ingress und lit. b, Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und 

Rechtsagenten; sGS 964.75; Hirt, a.a.O., S. 194). Kostenpflichtig ist die Politische 

Gemeinde Oberbüren.

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.            Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene 

Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 2. April 2014 aufgehoben.

2.            Die Angelegenheit wird zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen und zu 

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.            Die amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens von CHF 1'000 bezahlt die 

Politische Gemeinde Oberbüren. Von den amtlichen Kosten des Hauptverfahrens von 

CHF 4'200 bezahlen die Beschwerdeführerin einen Viertel und die Politische Gemeinde 

Oberbüren drei Viertel. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit ihrem 

Kostenvorschuss von CHF 5'200 verrechnet; CHF 4'150 werden ihr zurückerstattet.

4.            Die Politische Gemeinde Oberbüren entschädigt die Beschwerdeführerin für 

das Beschwerdeverfahren mit CHF 3'000 ohne Mehrwertsteuer

Der Präsident                        Der Gerichtsschreiber

Eugster                                  Scherrer

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	Urteil Verwaltungsgericht, 16.09.2014
	Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 34 Abs. 2 lit. b VöB. Wird die Preiskurve so flach gelegt, dass beim Preis die Bewertung mit weniger als der Hälfte der Punkte nur theoretisch in Betracht fällt, wird die Gewichtung des Kriteriums unterlaufen.Art. 34 Abs. 1 lit. b und k VöB. Indem die Vergabebehörde alle Angebote hinsichtlich "Qualität" und "Erfahrung" trotz Unterschieden mit der maximalen Punktzahl bewertet hat, hat sie dem Umstand, dass es sich bei diesen Kriterien um Zuschlags- und nicht um Eignungskriterien handelt, zu wenig Rechnung getragen.Art. 34 Abs. 2 lit. l VöB. Die Umschreibung des Kriteriums in der Verordnung schliesst nicht aus, neben Lehrlingen auch Personen, die neben ihrer praktischen Tätigkeit eine Weiterbildung absolvieren, zu berücksichtigen. In der Ausschreibung wurde indessen konkret einzig nach der Zahl der Personen mit Fachausbildung (Berufslehre), der Hilfskräfte und der "Lehrlinge" gefragt.Art. 95 Abs. 1 VRP. Wird dem Antrag des Beschwerdeführers, es sei ihm der Zuschlag zu erteilen, nicht entsprochen, sondern die Angelegenheit entsprechend dem Eventualantrag zu neuem Entscheid an die Vergabebehörde zurückgewiesen, obsiegt der Beschwerdeführer lediglich teilweise (Verwaltungsgericht, B 2014/61).

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