# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6973c47c-d149-592a-9476-8c738bb7d53d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.01.2018 ZB.2017.45 (AG.2018.66)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-45_2018-01-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2017.45

 

ENTSCHEID

 

vom 24. Januar 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 28. August 2017

 

betreffend Kündigung des
Arbeitsverhältnisses

 

Sachverhalt

 

A____
(Arbeitnehmerin, Berufungsklägerin) war seit Dezember 2012 bei der Kollektivgesellschaft
B____ (Arbeitgeberin, Berufungsbeklagte) im Service des Restaurations- und
Hotelbetriebs [...] im Stundenlohn angestellt. Die Arbeitgeberin kündigte das
Arbeitsverhältnis mit Einschreiben vom 25. November 2013 auf den 30. November
2013. Die Arbeitnehmerin holte das Schreiben auf der Post nicht ab. Am 28. November
2013 nahm die ebenfalls bei der Arbeitgeberin angestellte Putzfrau C____ der Arbeitnehmerin
den Schlüssel ab. Die Arbeitnehmerin rief daraufhin die Polizei und begab sich
in der Folge nicht mehr an ihren Arbeitsplatz. Die Parteien waren sich über die
Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren finanziellen Folgen uneinig.
Am 9. September 2016 gelangte die Arbeitnehmerin an die Schlichtungsbehörde des
Zivilgerichts Basel-Stadt. Das Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung.
Mit Klage vom 19. Dezember 2016 an das Zivilgericht Basel-Stadt begehrte die Arbeitnehmerin,
die Arbeitgeberin sei „zur Zahlung von CHF 17'907.25 (abzgl. der gesetzlichen
und vertraglichen Arbeitnehmerbeiträge für AHV, ALV, NBU und KTG auf dem
Bruttogehalt für Dezember 2013 von CHF 2'868.12 sowie auf dem Bruttolohn für
den vorenthaltenen Zeitzuschlag von CHF 3'708.05 und für 4 arbeitsfreie
Sonntage von CHF 768.60) nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2013“ an die
Arbeitnehmerin zu verpflichten. Die Arbeitgeberin beantragte mit Stellungnahme
vom 16. März 2017, die Klage abzuweisen. Am 28. August 2017 fand die
Hauptverhandlung statt. An dieser wurde C____ als Zeugin befragt. Den Antrag
der Arbeitnehmerin, die Zeugin unter Beizug eines Dolmetschers rumänischer
Sprache nochmals zu befragen, lehnte das Zivilgericht ab. Mit Entscheid vom 28.
August 2017 (rektifiziert am 29. August 2017) verpflichtete das Zivilgericht
die Arbeitgeberin, der Arbeitnehmerin CHF 2'687.30 netto nebst Zins zu 5 % seit
31. Dezember 2013 zu zahlen. Die Mehrforderung wies das Zivilgericht ab.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Arbeitnehmerin am 29. November 2017 Berufung an das
Appellationsgericht. Sie beantragt im Wesentlichen, den Entscheid abzuändern
und die Arbeitgeberin zu verpflichten, der Arbeitnehmerin „CHF … nebst Zins
seit dem 31. Dezember 2017“ zu bezahlen. In verfahrensmässiger Hinsicht begehrt
sie die unentgeltliche Rechtspflege mit [...], Advokat, als ihrem unentgeltlichen
Rechtsbeistand. Des Weiteren stellt sie folgende sechs Beweisanträge:

„1. Es sei
die an der Hauptverhandlung der Vorinstanz einvernommene Zeugin erneut, diesmal
in ihrer Muttersprache und übersetzt durch eine/n qualifizierte/n Dolmetscher/in,
zur Sache zu befragen und es sei die Befragung auf weitere Sachverhaltselemente
auszudehnen.

2.  Es sei die
Gesellschafterin der Berufungsbeklagten, Frau [...], von Amtes wegen zu einer
Beweisaussage unter Strafdrohung gemäss Art. 192 ZPO zu verpflichten und zur
Sache zu befragen. Eventualiter sei Frau [...] im Rahmen einer Parteiaussage
nach Art. 191 ZPO zu den rechtserheblichen Tatsachen zu befragen.

3.  Es sei
Herr [...], Inhaber der [...] AG ([...]) als Experte zum Leistungsumfang, zur
Funktionsweise und zu den Rapportmöglichkeiten von [...] Kassensystemen, wie
eines in der [...] Bar, wo die Berufungsklägerin arbeitete, installiert war,
vor Gericht zu laden und gerichtlich zu befragen.

4.  Es sei
der Berufungsbeklagten Frist zu setzen, um jene Stelle bekannt zu geben,
welcher sie jeweils die schriftlichen Tages-, Wochen- und/oder Monatsrapporte
des [...] Kassensystems zur Buchführung ausgehändigt hat (mutmasslich die [...]
SA, [...]), resp. mitzuteilen, wo diese Rapporte aufbewahrt oder
abgelegt/archiviert sind.

5.  Es sei
die Buchhaltungsstelle gemäss Beweisantrag 4 hiervor gerichtlich zur Edition
der Tagesrapporte des [...] Kassen- und Ausschanksystems (bestehend aus
Spartenrapport, Servicerapport, Umsatzrapport und Finanzrapport) für die Zeit
von Donnerstag, 28. November, bis und mit Montag, 2. Dezember 2013, (resp. die
Wochenrapporte oder den Monatsrapport für den genannten Zeitraum) aufzufordern.
Eventualiter (für den Fall, dass diese aufbewahrungspflichtigen Belege sich
nicht extern, sondern bei der Berufungsbeklagten befinden) sei die Berufungsbeklagte
zur Edition der genannten Rapporte aufzufordern.

6.  Es sei
die vorerwähnte [...] AG gerichtlich anzuweisen, durch einen Servicetechniker
die technischen Tagesjournale für die Zeit von Donnerstag, 28. November, bis
und mit Montag, 2. Dezember 2013, abrufen zu lassen und dem Gericht in
verständlicher und lesbarer Form zur Verfügung zu stellen. Für den Fall, dass
die Rapporte gemäss den vorstehenden Beweisanträgen 4 und 5 nicht erhältlich
gemacht werden können, sei die [...] AG zusätzlich gerichtlich anzuweisen,
durch den Servicetechniker für den genannten Zeitraum die Tages-, Wochen- oder
Monatsrapporte (bestehend aus Spartenrapport, Servicerapport, Umsatzrapport und
Finanzrapport) ausdrucken zu lassen und dem Gericht zu übermitteln.“

 

Mit Eingabe vom
30. November 2017 verbesserte die Berufungsklägerin ihre Rechtsbegehren, indem
sie den in der Berufungsschrift ausgelassenen Forderungsbetrag auf CHF
15'132.20 bezifferte und den Beginn des Zinslaufs auf den 31. Dezember 2013
berichtigte. Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts zog die Akten des
zivilgerichtlichen Verfahrens bei. Er verzichtete darauf, eine Berufungsantwort
einzuholen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete
Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 30. Oktober 2017 zugestellt. Diese
erhob am 29. November 2017 und damit am letzten Tag der Frist Berufung (vgl.
Art. 311 Abs. 1 ZPO). In Rechtsbegehren 1 fehlt die Bezifferung. Die Eingabe
der Berufungsklägerin vom 30. November 2017, mit der sie ihr Rechtsbegehren
nachbessert, ist verspätet und deshalb unbeachtlich. Bei Fehlen der Bezifferung
ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin keine Nachfrist zur Verbesserung
des ungenügenden Berufungsbegehrens anzusetzen und grundsätzlich auf die
Berufung nicht einzutreten. Diese Rechtsfolge steht jedoch unter dem Vorbehalt
des Verbots des überspitzten Formalismus. Daraus folgt, dass auf eine Berufung
mit unbezifferten Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus
der Berufungsbegründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen
Entscheid, ergibt, welchen Geldbetrag der Berufungskläger verlangt (BGE 137 III
617 E. 6 S. 621 f.; Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 34 f.). Im vorliegenden Fall ergibt
sich die geltend gemachte Höhe der Forderung aus der Begründung der Berufung
(vgl. Berufung, Rz. 15–17). Auf die frist- und im Übrigen formgerecht erhobene
und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

 

1.2      Zur
Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Dreiergericht
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG
154.100]). Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall
stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden und es sind auch
keine Beweise abzunehmen (vgl. E. 4 hiernach). Der vorliegende Entscheid ist
deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem
Zirkulationsweg gefällt worden.

 

1.3      Die
Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei
denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Unter diesen Voraussetzungen kann die Berufung aus
Gründen der Verfahrensökonomie erledigt werden, ohne einen Schriftenwechsel
durchzuführen. Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung und
Würdigung des Sachverhalts. Sie stellt dabei sechs Beweisanträge. Das mit dem
ersten Antrag begehrte Beweismittel erweist sich als unerheblich für den
Entscheid und die übrigen fünf beantragten Beweismittel stellen unzulässige
Noven dar (vgl. E. 4 hiernach). Auch bei der weiteren rechtlichen Auseinandersetzung
mit dem angefochtenen Entscheid stützt die Berufungsklägerin sich wiederholt
auf unzulässige Noven (vgl. E. 5.3 und 5.4). Teilweise widerspricht sie sich
selbst (Berufung, Rz. 9; vgl. E. 5.4.3). Und selbst wenn den beantragten Beweismitteln
und der Beweiswürdigung der Berufungsklägerin gefolgt würde, spräche dies nicht
für die behauptete fristlose Entlassung, sondern für eine ordentliche Kündigung
mit Freistellung (vgl. E. 4.2 und 5.4). Die Berufung erweist sich somit insgesamt
als offensichtlich unbegründet, weshalb der Instruktionsrichter darauf
verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen.

 

2.

Die
Berufungsklägerin begehrte vor Zivilgericht unter anderem Schadenersatz und
eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Sie berief
sich zur Begründung der Fristlosigkeit auf das Kündigungsschreiben vom 25. November
2013. Das Zivilgericht erwog allerdings, dass der Wortlaut des Schreibens nicht
auf eine fristlose Entlassung hindeute (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 6).
Sodann schloss die Berufungsklägerin aus den Geschehnissen vom 28. November
2013 auf eine fristlose Entlassung. Das Zivilgericht sah es als unbestritten
an, dass die Berufungsklägerin, als sie am Abend des 28. November 2013 zur
Arbeit erschienen sei, von der Putzfrau C____ im Auftrag der Gesellschafterin
der Berufungsbeklagten aufgefordert worden sei, den Schlüssel abzugeben. Der
Berufungsklägerin zufolge sei dies unter dem Vorwand geschehen, dass die
Putzfrau etwas aus dem Keller holen müsse. Als sie den Schlüssel anschliessend
habe zurückhaben wollen, habe ihr diese mitgeteilt, sie dürfe ihr den Schlüssel
nicht mehr zurückgeben, da dessen Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei.
Die Berufungsbeklagte habe dagegen angegeben – so das Zivilgericht –, dass der
Schlüssel für einen Handwerker benötigt worden sei. Es sei nie die Rede davon
gewesen, dass die Berufungsklägerin den Schlüssel nicht mehr zurückerhalte. Das
Zivilgericht befragte zu diesem Vorfall C____ als Zeugin. In Würdigung deren
Aussagen kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Zeugin die Version der Berufungsbeklagten
bestätigt habe, wonach der Schlüssel lediglich wegen einer Reparatur
herausverlangt worden sei. Dass der Berufungsklägerin mitgeteilt worden sei,
sie dürfe den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, da dessen Abnahme im Auftrag
der Chefin erfolgt sei, sei nicht bestätigt worden. Selbst wenn eine derartige
Aussage gemacht worden wäre, wäre diese indes nicht ohne Weiteres als fristlose
Entlassung zu verstehen gewesen, da der Schlüssel im fraglichen Zeitpunkt bzw.
wohl am nächsten Tag für einen Handwerker benötigt worden sei und deshalb nicht
am selben Abend habe retourniert werden können. Die Aufforderung zur Abgabe des
Schlüssels impliziere damit für sich alleine keine fristlose Entlassung. Gegen
das Vorliegen einer fristlosen Entlassung spreche des Weiteren ein Schreiben
der Berufungsbeklagten vom 29. November 2013. Die Berufungsklägerin werde darin
um Mitteilung der Bankangaben für den Dezemberlohn 2013 gebeten. Zudem werde
festgehalten, dass sie unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei, und es werde
eine Verwarnung ausgesprochen. Weder das Inaussichtstellen des Dezemberlohns
noch die Verwarnung machten Sinn, wenn bereits am Vorabend mit der
Schlüsselabnahme eine fristlose Entlassung vollzogen worden wäre. Aus diesen
Gründen verneinte das Zivilgericht das Vorliegen einer fristlosen Entlassung.
Es ging von einer ordentlichen Kündigung auf den 31. Dezember 2013 als den
nächstmöglichen Termin mit Freistellung spätestens ab dem 1. Dezember 2013 aus und
sprach der Berufungsklägerin den Lohn für den Monat Dezember 2013 zu (Entscheid
des Zivilgerichts, E. 2.3–2.5).

 

Des
Weiteren machte die Berufungsklägerin vor Zivilgericht die geldmässige
Kompensation für regelmässige Nachtarbeit geltend. Das Zivilgericht verneinte
einen Anspruch auf Auszahlung eines Zeitzuschlags, weil die Berufungsklägerin
im Dezember 2013 keine Arbeit mehr habe erbringen müssen. Daher sei eine
Kompensation des Zuschlags für die Nachtarbeit durch Freizeit möglich gewesen
(Entscheid des Zivilgerichts, E. 3). Ebenso lehnte das Zivilgericht eine
geldmässige Kompensation für Sonntagsarbeit ab, da die Berufungsklägerin die
ihr zustehenden vier arbeitsfreien Sonntage im Dezember 2013 habe beziehen
können (Entscheid des Zivilgerichts, E. 4).

 

3.

In
der Berufung hält die Berufungsklägerin an den geltend gemachten Ansprüchen
wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Berufung, Rz. 15) und am
Anspruch auf Auszahlung eines Zeitzuschlags wegen regelmässiger Nachtarbeit
(Berufung, Rz. 16) fest. Einen Anspruch auf geldmässige Kompensation für
Sonntagsarbeit macht sie nicht mehr geltend (Berufung, Rz. 16). Sie rügt zum
einen, dass das Zivilgericht den Sachverhalt unvollständig sowie teilweise
unrichtig festgestellt habe (Berufung, Rz. 4), und stellt in diesem Zusammenhang
sechs Beweisanträge (vgl. E. 4 hiernach). Zum andern bemängelt sie die
Sachverhaltswürdigung durch das Zivilgericht (vgl. E. 5).

 

4.

4.1      Mit
Beweisantrag 1 begehrt die Berufungsklägerin, die vor Zivilgericht
einvernommene Zeugin C____ erneut, diesmal in ihrer Muttersprache und übersetzt
durch eine/n qualifizierte/n Dolmetscher/in, zur Sache zu befragen und die
Befragung auf weitere Sachverhaltselemente auszudehnen.

 

Die
Berufungsklägerin führt nicht aus, auf welche „weiteren Sachverhaltselemente“
die Befragung auszudehnen sei. Insoweit ist der Beweisantrag von vornherein
offensichtlich unbegründet.

 

Die
Berufungsklägerin bemängelt die Durchführung der Zeugenbefragung vor dem
Zivilgericht. Die Befragung habe sich von Beginn weg schwierig gestaltet, nachdem
sich herausgestellt habe, dass die Zeugin rumänischer Muttersprache sei und nur
sehr limitiert Deutsch spreche. Obwohl die Berufungsbeklagte, welche die Zeugin
beantragt habe, dies habe wissen müssen, habe sie keinen Antrag auf Übersetzung
gestellt. Die sprachlichen Schwierigkeiten gingen aus dem Verhandlungsprotokoll
deutlich hervor und hätten dazu geführt, dass das Gericht die Befragung sehr
knapp gehalten und keine Rückfragen gestellt habe. Angesichts der sprachlichen
Schwierigkeiten und der unklaren Antworten habe auch der Vertreter der
Berufungsklägerin keinen Sinn darin gesehen, der Zeugin differenzierte
Zusatzfragen zu stellen, sondern habe dem Gericht beantragt, die Zeugin
nochmals unter Beizug eines Dolmetschers zu befragen. Das Gericht habe diesen
Antrag zu Unrecht abgewiesen, weshalb er im Berufungsverfahren nochmals
gestellt werde (Berufung, Rz. 7).

 

C____
fragte die Zivilgerichtspräsidentin zwar, ob diese Rumänisch sprechen könne.
Sie erklärte aber, sie verstehe Hochdeutsch, wenn auch nicht perfekt. Aus dem
Protokoll ergibt sich zudem, dass sie jede Frage verständlich, wenn auch nicht
in perfektem Deutsch hat beantworten können (Verhandlungsprotokoll, S. 2 und 3).
Für die von der Berufungsklägerin bereits vor erster Instanz beantragte
Wiederholung der Einvernahme der Zeugin besteht damit kein Anlass. Dass das
Zivilgericht wegen sprachlicher Schwierigkeiten die Befragung knapp gehalten
und keine Rückfragen gestellt habe, kann dem Protokoll entgegen der Behauptung
der Berufungsklägerin nicht entnommen werden. Überdies führt die Berufungsklägerin
selber aus, „dass es im Grunde keinen Unterschied macht, unter welchem Vorwand
die Putzfrau der Berufungsklägerin den Schlüssel abnahm. Tatsache ist, dass sie
den Schlüssel […] an sich nahm und ihn nicht mehr zurückgegeben, sondern der
Berufungsklägerin ausgehändigt hat. Dies ist unbestritten und auch ausdrücklich
im Polizeirapport festgehalten“ (Berufung, Rz. 13). Damit ist eine nochmalige
Befragung von C____ auch nach Ansicht der Berufungsklägerin entbehrlich. Der Beweisantrag
1 ist deshalb offensichtlich unbegründet.

 

4.2      Die
Beweisanträge 2 bis 6 stellt die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren.
Die Beweisanträge 3 bis 6 betreffen das Kassensystem der Berufungsbeklagten.
Die Berufungsklägerin führt in diesem Zusammenhang in der Berufung erstmals aus,
dass sie erst im Lauf der zivilgerichtlichen Verhandlung Anlass gehabt habe,
ihrem Rechtsvertreter mitzuteilen, dass ihr die Putzfrau auch den sogenannten
Servicestift zum in der Bar installierten Kassen- und Ausschanksystem
abgenommen habe. Mit den beantragten Beweismitteln lasse sich nachweisen, ob
nach der Polizeikontrolle und ihrem Weggang jemand anders mit ihrem Stift in
der Bar gearbeitet habe. Sie gehe von einer abgekarteten Sache aus, da sie
wisse, dass ihr Ersatz schon in einem anderen Lokal der Berufungsbeklagten
bereitgestanden habe (Berufung, Rz. 10 und 11).

 

Neue
Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wenn
es nach Ansicht der Berufungsklägerin rechtserheblich ist, dass ihr der
Servicestift abgenommen worden sei und ob nach ihrem Weggang jemand anderes
damit gearbeitet habe, hätte sie bereits vor dem Zivilgericht Anlass gehabt,
diese Behauptung bzw. Vermutung vorzubringen und die diesbezüglichen Beweisanträge
zu stellen. Dass die Berufungsklägerin ihren Rechtsvertreter nicht rechtzeitig
über diese Tatsachen informiert habe, haben sich die Berufungsklägerin und ihr
Rechtsvertreter selber zuzuschreiben. Bei zumutbarer Sorgfalt hätten die neuen Tatsachenbehauptungen
und Beweismittel schon vor dem Zivilgericht vorgebracht werden können, weshalb
sie im Berufungsverfahren unzulässige Noven sind, die keine Berücksichtigung
finden. Ausserdem sind die mit den Anträgen 3 bis 6 zu beweisenden Tatsachen
nicht rechtserheblich. Selbst wenn der Berufungsklägerin auch der Servicestift
abgenommen worden wäre und sie nach dessen Abnahme nahtlos durch eine andere Arbeitnehmerin
ersetzt worden wäre, könnte daraus höchstens auf eine Freistellung, nicht aber
auf eine fristlose Entlassung geschlossen werden (vgl. E. 5.2 und 5.4.3
hiernach).

 

Auch
für die Parteibefragung und die Beweisaussage der Gesellschafterin der
Berufungsbeklagten gemäss Beweisantrag 2 gelten die Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO. Daran ändert nichts, dass die Beweisaussage (Art. 192 ZPO) und nach
einem Teil der Lehre auch die Parteibefragung (Art. 191 ZPO) von Amtes wegen
vorgenommen werden können (vgl. dazu Weibel/Walz,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 191–192 ZPO N 10 f.). Denn Art. 317 Abs. 1
ZPO beansprucht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls auch für Berufungsverfahren
Geltung, in denen wie vorliegend der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt
(vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziffer 2 ZPO) (BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.;
138 III 625 E. 2.2 S. 627 f.; AGE ZB.2016.2 vom 3. März 2017 E. 2.2, mit
weiteren Hinweisen). Bei zumutbarer Sorgfalt hätten auch die Parteibefragung
und die Beweisaussage der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten schon vor dem
Zivilgericht beantragt werden können, weshalb sie im Berufungsverfahren
unzulässige Noven sind, die keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen erscheint
es ausgeschlossen, dass die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten Angaben
machen würde, die der bisherigen Darstellung der Berufungsbeklagten widersprechen.

 

Die
Beweisanträge 2 bis 6 stellen daher allesamt Noven dar, die im
Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden können. Sie sind mithin
offensichtlich unbegründet.

 

4.3      Dementsprechend
werden die in der Berufung gestellten Beweisanträge abgewiesen.

 

5.

5.1      Die
Berufungsklägerin rügt die Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht.
Die Berufungsbeklagte habe das Arbeitsverhältnis entgegen der Ansicht des
Zivilgerichts nicht ordentlich gekündigt, sondern fristlos aufgelöst (Berufung,
Rz. 4–14).

 

5.2      Bei
der Beendigung unbefristeter Arbeitsverträge wird zwischen der ordentlichen und
der ausserordentlichen Kündigung unterschieden (Portmann/Rudolph,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 335 OR N 5). Die ordentliche
Kündigung ist die Erklärung des Willens, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung
der vorgeschriebenen Fristen und Termine aufzuheben. Demgegenüber wird das Arbeitsverhältnis
bei der ausserordentlichen Kündigung unter Nichteinhaltung der vorgeschriebenen
Fristen und Termine aufgehoben (Portmann/Stöckli,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 657, 744). Wenn eine
Partei die Kündigung auf einen bestimmten Termin erklärt hat, ohne dass die
volle Länge der Kündigungsfrist gewahrt ist, spricht man von einer vorzeitigen
Kündigung. Bei einer solchen ist zu prüfen, ob eine ordentliche oder eine
ausserordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist. Eine ausserordentliche
Kündigung muss nicht notwendigerweise fristlos erfolgen, sondern kann mit einer
Sozialfrist zur Schonung der Gegenpartei verbunden sein. Die Frage beurteilt
sich nach dem tatsächlichen Willen des Kündigenden, wenn der Empfänger diesen
tatsächlich richtig verstanden hat. Mangels einer solchen Feststellung ist die
Kündigung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, also darauf abzustellen, wie
der Empfänger die Erklärung in guten Treuen hat verstehen dürfen und müssen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 335 OR N
20). Dabei gilt es zu beachten, dass der Ausspruch einer Kündigung als fristlos
eindeutig und unmissverständlich sein muss (BGer 4A_518/2013 vom 29. Januar
2014 E. 3.3). Andernfalls ist von einer Kündigung auf den nächstmöglichen
Termin auszugehen (Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 337 OR N
18; Emmel, in:
Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 337 OR N 1). Die Aufforderung, den Arbeitsplatz sofort zu
räumen, kann auch als ordentliche Kündigung mit Freistellung verstanden werden
(BGer 4A_518/2013 vom 29. Januar 2014 E. 3.3; OGer BL,
in: JAR 1995, S. 205, 206; Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 337 OR N 15). Gemäss einer in der Lehre vertretenen
Auffassung stellt der Umstand, dass nur eine relativ kurze Frist eingehalten
wird, obwohl die massgebende Frist wesentlich länger ist, ein erhebliches Indiz
für eine ausserordentliche Kündigung dar (Portmann/Rudolph,
a.a.O., Art. 335 OR N 21).

 

5.3      Die
Berufungsbeklagte behauptet, sie habe das Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen
wollen. Da sie nicht gewusst habe, dass eine ordentliche Kündigung auf Ende
November nicht möglich gewesen sei, habe sie die Kündigung fälschlicherweise
auf Ende November statt auf Ende Dezember erklärt (Stellungnahme zur Klage, Rz.
5 und 15; Verhandlungsprotokoll, S. 7 f.). Für diese Darstellung spricht auch
das Schreiben der Treuhänderin der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin
vom 29. November 2013 (Klagebeilage 6). Darin wird die Berufungsklägerin
gebeten, ihre Bankangaben „für den Monatslohn Dezember 2013“ mitzuteilen.
Ausserdem wird sie verwarnt, weil sie am Vortag unentschuldigt der Arbeit
ferngeblieben sei. Dieses Schreiben datiert vor der Beanstandung der Kündigung
mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 (Klagebeilage 8). Es ist folglich nicht vor
dem Hintergrund einer Beanstandung der Kündigung verfasst worden und gibt den
ursprünglichen Willen der Berufungsbeklagten wieder. Die erstmals in der
Berufung aufgestellte Behauptung, das Schreiben vom 29. November 2013 sei
fingiert (Berufung, Rz. 14), ist verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO) und
unbewiesen. Dass die Berufungsbeklagte entgegen ihrer Darstellung die
Berufungsklägerin fristlos hat entlassen wollen, ist nicht erstellt.

 

5.4

5.4.1   Die
Berufungsklägerin macht demgegenüber geltend, dass sie die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses als fristlose Entlassung hat verstehen dürfen (Berufung,
Rz. 4–14). Hierzu beruft sie sich auf das Kündigungsschreiben vom 25. November 2013
(vgl. E. 5.4.2 hiernach), das Verhalten der Gesellschafterin sowie der Putzfrau
der Berufungsbeklagten am 28. November 2013 (vgl. E. 5.4.3) und auf den
Requisitionsbericht der Kantonspolizei Basel-Stadt vom selben Tag (vgl. E. 5.4.4).

 

5.4.2   Die
Berufungsklägerin durfte und konnte das Kündigungsschreiben vom 25. November
2013 (Klagebeilage 4) nach dem Vertrauensprinzip nicht als ausserordentliche
Kündigung verstehen. Das eingeschrieben versandte Kündigungsschreiben holte sie
auf der Post nicht ab. Sie hatte damit bis zum Empfang des am 11. Dezember 2013
nochmals mit gewöhnlicher Post versandten Kündigungsschreibens (vgl.
Klagebeilage 7) keine Kenntnis von diesem. Ausserdem deutet darin – abgesehen
von der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist – nichts auf eine ausserordentliche
Kündigung hin (vgl. Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 6). Als Endtermin
wird das Monatsende angegeben, wie dies bei ordentlichen Kündigungen nach
Ablauf der Probezeit gesetzlich vorgesehen und üblich ist (vgl. Art. 335c Abs.
1 OR). Aus der deutlich zu kurzen Frist hätte sie daher auch nicht auf eine
ausserordentliche Kündigung mit Sozialfrist schliessen können.

 

5.4.3   Auch
aus dem Verhalten der Gesellschafterin und der Putzfrau der Berufungsbeklagten
am 28. November 2013 durfte die Berufungsklägerin nicht ableiten, dass sie
fristlos entlassen worden sei.

 

Die
Berufungsklägerin behauptet, die Putzfrau habe von ihr den Schlüssel unter dem
Vorwand herausverlangt, sie brauche ihn, um im Keller etwas zu holen. Als sie den
Schlüssel habe zurückerhalten wollen, habe die Putzfrau erklärt, sie dürfe ihr
den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, weil die Abnahme im Auftrag der Chefin
erfolgt sei (Klage, Rz. 3). Die Putzfrau sagte als Zeugin aus, sie habe der Berufungsklägerin
gesagt, sie solle ihr den Schlüssel geben, weil er für eine Reparatur gebraucht
werde. Es sei allerdings möglich, dass die Berufungsklägerin sie nicht richtig
verstanden habe (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Das Zivilgericht stellte auf
diese Zeugenaussagen ab und kam zum Ergebnis, dass die Zeugin die Version der
Berufungsbeklagten bestätigt habe, wonach der Schlüssel lediglich wegen einer
Reparatur herausverlangt worden sei. Dass die Putzfrau der Berufungsklägerin
mitgeteilt habe, sie dürfe den Schlüssel nicht mehr zurückgeben, da dessen
Abnahme im Auftrag der Chefin erfolgt sei, sei nicht bestätigt worden
(Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3 S. 7).

 

Die
Berufungsklägerin rügt in diesem Zusammenhang die zivilgerichtliche Würdigung
der Aussagen der Zeugin. Das Zivilgericht habe zu Unrecht auf die Zeugenaussagen
abgestellt und nicht erkannt, dass die Antworten der Zeugin unter mehreren
Gesichtspunkten nicht plausibel gewesen seien.

 

Erstens
sei nicht geklärt worden, weshalb nach 18:00 Uhr ein Schlüssel für eine
Reparatur gebraucht werde. Handwerker seien um diese Zeit nicht mehr unterwegs.
Für die Reparatur am nächsten Tag habe es keinen Sinn gemacht, der
Berufungsklägerin den Schlüssel abzunehmen; denn sie habe ohne Schlüssel das
Lokal am Ende der Schicht um 1:00 oder 2:00 Uhr nachts (je nach Kundschaft)
nicht mehr abschliessen können. Zweitens sei das Lokal, zu dem der Schlüssel
passe (nämlich die Bar des Hotels [...]) bis nach Mitternacht durch die Berufungsklägerin
geöffnet gewesen. Hätte jemand eine Reparatur ausführen wollen, so hätte ihn
die Berufungsklägerin sicher nicht daran gehindert. Drittens hätte die
Berufungsklägerin ihren Schlüsselbund sicher nicht für eine Handwerkerreparatur
herausgegeben. Denn dann wäre klar gewesen, dass sie den Schlüssel nicht mehr
habe, um am Ende ihrer Schicht abzuschliessen (Berufung, Rz. 9). Entgegen dieser
Darstellung der Berufungsklägerin ist die Aussage der Putzfrau, sie habe den
Schlüssel wegen einer Reparatur herausverlangt, durchaus plausibel. Unter der
Annahme, dass die Reparatur am nächsten Tag hat durchgeführt werden sollen, erscheint
es naheliegend, die Putzfrau den Schlüssel während ihrer gewöhnlichen
Arbeitszeit und nicht erst am Ende der Schicht der Berufungsklägerin um 1:00
oder 2:00 Uhr herausverlangen zu lassen. Das Abschliessen der Bar am Ende der
Schicht der Berufungsklägerin hätte von der Gesellschafterin der
Berufungsbeklagten übernommen werden können (vgl. Stellungnahme zur Klage, Rz.
7). Die Berufungsklägerin behauptet zwar, sie habe vor der Requisition der
Polizei um 18:33 Uhr mehrmals vergeblich versucht, die Gesellschafterin der
Berufungsbeklagten anzurufen (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Selbst wenn dies
zuträfe, könnte daraus nicht geschlossen werden, diese wäre viele Stunden
später nicht in der Lage und bereit gewesen, das Lokal abzuschliessen. Dafür
spricht auch, dass die Gesellschafterin während der Anwesenheit der Polizei vor
Ort gewesen ist.

 

Viertens
– so die Berufungsklägerin weiter – habe die Putzfrau bestätigt, dass es
zwischen ihr und der Berufungsklägerin zu einem Streit gekommen sei. Dies
leuchte kaum ein, wenn die Berufungsklägerin den Schlüssel einvernehmlich für
eine angebliche Reparatur übergeben und ihn einvernehmlich nicht zurückerhalten
haben solle (Berufung, Rz. 9). Die Putzfrau sagte dazu Folgendes aus: „Der
Schlüssel wurde wegen einer Reparatur gebraucht. Ich habe es gesagt für sie.
Vielleicht hat sie nicht richtig verstanden, was ich sagte. Wir hatten Streit.
Sie sprach Hochdeutsch mit mir und rief die Polizei“ (Verhandlungsprotokoll, S.
3). Die Putzfrau sagte somit gerade nicht aus, dass der Schlüssel
einvernehmlich abgenommen worden sei. Dass die Berufungsklägerin sich mit der
Putzfrau gestritten und die Polizei gerufen hat, nachdem die Putzfrau der
Berufungsklägerin den Schlüssel abgenommen hatte und die Berufungsklägerin die
Putzfrau vielleicht nicht richtig verstanden hatte, ist durchaus
nachvollziehbar und spricht nicht gegen die Plausibilität der Zeugenaussagen.
So führt die Berufungsklägerin selber aus, es verwundere nicht, dass sie in
Panik geraten sei und die Polizei gerufen habe, als sie festgestellt habe, dass
sie den Schlüssel nicht binnen Kurzem zurückerhalten werde, habe sie doch das
Lokal am Ende nicht abschliessen können (Berufung, Rz. 9).

 

Fünftens
– so die Berufungsklägerin schliesslich – machten die Abnahme des Schlüssels
und die Übergabe an die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten auch deshalb
keinen Sinn, weil die Gesellschafterin selber über Schlüssel zu all ihren
Lokalitäten verfügt habe und auf diese Weise auch einem Handwerker hätte Zugang
verschaffen können (Berufung, Rz. 9). Warum die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten
den Schlüssel der Berufungsklägerin für die Reparatur benötigt hat, ist nicht
bekannt. Es erscheint jedoch nicht unüblich, dass eine Inhaberin eines Restaura-tionsbetriebs
den Schlüssel der ihr unterstellten Serviceangestellten für eine Reparatur
durch einen Handwerker benötigt. Auch dies spricht nicht gegen die
Plausibilität der Zeugenaussagen.

 

Entgegen
der Darstellung der Berufungsklägerin (Berufung, Rz. 12) enthalten die
Zeugenaussagen auch sonst keine Widersprüche. So kann zum einen den
protokollierten Aussagen der Putzfrau nicht entnommen werden, dass die
Berufungsklägerin den Arbeitsplatz bereits vor dem Eintreffen der Polizei
verlassen habe (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Und zum andern kann aus dem Umstand,
dass die Putzfrau im Requisitionsbericht nicht erwähnt wird, nicht geschlossen
werden, die Putzfrau sei während der Requisition nicht mehr vor Ort gewesen.
Die Putzfrau lieferte dafür vielmehr eine einleuchtende Erklärung, indem sie darlegte,
sie sei auch dort gewesen, als die Polizei gekommen sei, aber niemand habe sie
etwas gefragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3).

 

Die
Kritik der Berufungsklägerin an der Plausibilität der Zeugenaussagen ist mithin
unbegründet. Zu Recht stellte das Zivilgericht auf die Zeugenaussagen ab. Damit
ist die von der Berufungsklägerin behauptete Version des Verhaltens der
Putzfrau und der Gesellschafterin der Berufungsbeklagten nicht bewiesen. Hinzu
kommt, dass die Berufungsklägerin selbst dann nicht von einer fristlosen
Entlassung hätte ausgehen dürfen, wenn ihre Version zuträfe. Das Verhalten der
Putzfrau hätte auch in diesem Fall die Fristlosigkeit der Kündigung nicht mit
der nötigen Eindeutigkeit und Unmissverständlichkeit zum Ausdruck gebracht. Die
Berufungsklägerin hätte daher höchstens von einer ordentlichen Kündigung mit
Freistellung ausgehen können. In der Berufung behauptet die Berufungsklägerin
erstmals, die Putzfrau habe gesagt, sie erhalte den Schlüssel nicht zurück,
weil die Chefin das Arbeitsverhältnis per sofort aufgelöst habe und nicht
wolle, dass sie noch länger hier arbeite (Berufung, Rz. 8). Dabei handelt es
sich um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ist diese
Behauptung unglaubhaft, weil sie erst aufgestellt worden ist, nachdem das
Zivilgericht eine fristlose Entlassung verneint hatte.

 

5.4.4   Gemäss
dem Requisitionsbericht der Kantonspolizei Basel-Stadt vom 28. November 2013
(Klagebeilage 5) gab die Gesellschafterin der Berufungsbeklagten gegenüber der
Polizei an, dass sie das Arbeitsverhältnis aufgelöst und dies der
Berufungsklägerin schriftlich mitgeteilt habe. Damit erklärte sie nicht, die
Auflösung sei fristlos erfolgt und deshalb bereits wirksam geworden. Vielmehr
bestätigte sie bloss den Inhalt des Schreibens vom 25. November 2013, das
heisst eine Kündigung auf einen späteren Zeitpunkt. Entgegen der Darstellung der
Berufungsklägerin (Berufung, Rz. 14) kann der Requisition auch nicht entnommen
werden, dass zwischen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und dem Empfang
des Schlüssels ein direkter Zusammenhang bestanden hat. Auch der
Requisitionsbericht legt daher keine fristlose Entlassung nahe.

 

5.4.5   Gemäss
diesen Erwägungen kam das Zivilgericht zu Recht zum Schluss, dass die Berufungsklägerin
die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht als
fristlose Entlassung verstehen durfte. Die Kritik der Berufungsklägerin an der
Würdigung des Sachverhalts durch das Zivilgericht ist unbegründet.

 

6.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der angefochtene Entscheid zu bestätigen
und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens hätte die Berufungsklägerin grundsätzlich die Prozesskosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Allerdings
werden in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von CHF
30'000.– keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO). Dies gilt auch
für das Berufungsverfahren (AGE ZB.2015.32 vom 22. April 2016 E. 3.2, mit
Hinweisen). Vorliegend beträgt der Streitwert weniger als CHF 30'000.–, so dass
das Berufungsverfahren kostenlos ist. Eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte
ist für das Berufungsverfahren nicht geschuldet, weil der Berufungsbeklagten
vor dem Appellationsgericht kein Aufwand entstanden ist.

 

Die
Berufungsklägerin stellte mit ihrer Berufung ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine Partei, wenn
sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die Frage der Mittellosigkeit der
Berufungsklägerin kann offengelassen werden, da ihre Berufungsbegehren
aussichtslos erscheinen. Als aussichtslos sind nach der Rechtsprechung Begehren
zu betrachten, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die daher kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht bereits als aussichtslos, wenn sich die
Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur
wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die
nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde (statt vieler BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397). Die
Gewinnaussichten der vorliegenden Berufung erscheinen beträchtlich geringer als
die Verlustgefahren (vgl. E. 1.3 hiervor). Zufolge Aussichtslosigkeit der Berufung
ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege daher abzuweisen und hat die
Berufungsklägerin ihre Parteikosten selber zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 28. August 2017 (GS.2016.48) wird abgewiesen.

 

            Das Berufungsverfahren ist kostenlos.

 

            Das Gesuch der Berufungsklägerin um
unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.