# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf77edbf-f1c1-5a9e-8870-2719d776d585
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 15.07.2021 VSBES.2020.137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2020-137_2021-07-15.html

## Full Text

Urteil vom 15. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten 

Gerichtsschreiberin Wittwer

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___

beide
vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser

Beschwerdeführer 

 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Rathausgasse 16, Juristische Dienstleistungen, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend       Arbeitslosenversicherung
(Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020)

 

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.       

1.1     Mit Verfügung vom 18. Dezember
2019 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) die Anspruchsberechtigung von A.___ (nachfolgend:
Beschwerdeführer 1) auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober
2019, da er in den vergangenen zwei Jahren nicht mindestens zwölf Monate in
einem zu berücksichtigenden Arbeitsverhältnis gestanden habe. Mit dem mit der B.___ AG
abgeschlossenen Provisionsarbeitsvertrag liege kein Arbeitsvertrag im Sinne
eines Arbeitnehmerverhältnisses gemäss den gesetzlichen Bestimmungen vor. Daher
könne keine Beitragszeit als unselbständig Erwerbender berücksichtigt werden
(Akten der Beschwerdegegnerin [ALK-Nr.] 1). 

 

1.2     Die dagegen erhobene Einsprache
vom 28. Januar 2020 (ALK-Nr. 8) wies die Beschwerdegegnerin mit
Einspracheentscheid vom 26. Mai 2020 (Aktenseiten [A.S.] 1 ff.) ab.

 

2.

2.1     Gegen den Einspracheentscheid
vom 26. Mai 2020 lassen der Beschwerdeführer 1 sowie die B.___ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) am 19. Juni 2020 beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

 

Es sei der
Einspracheentscheid aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer 1 

ab dem 1. Oktober 2019 Arbeitslosenentschädigung zu gewähren.

 

Unter Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin.

 

2.2     Am 7. August 2020 reichen
die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den Akten (vgl. A.S. 16).

 

2.3     Die Beschwerdegegnerin schliesst
in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. August 2020 (A.S. 18 ff.) auf
Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht wird beantragt, es sei von
Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Verfahren
eine Beschwerdebefugnis zukomme.

 

2.4     Die Beschwerdeführer halten mit
Replik vom 29. September 2020 (A.S. 34 ff.) an den gestellten
Rechtsbegehren fest.

 

2.5     Die Beschwerdegegnerin verzichtet
in der Folge auf eine Duplik (A.S. 41). 

 

2.6     Der Vertreter der
Beschwerdeführer reicht am 15. Oktober 2020 seine Kostennote ein
(A.S. 44).

 

2.7     Mit Eingabe vom 12. Februar
2021 (A.S. 46) reichen die Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu den
Akten. Eine weitere Eingabe erfolgt am 12. März 2021 (A.S. 48).

 

3.       Auf die Ausführungen in den
Rechtsschriften der Parteien wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

II.

 

1.       

1.1     Gemäss Art. 56 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG,
SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine
Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Zur Beschwerde ist
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den Einspracheentscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 59 ATSG).

 

Nach konstanter Praxis ist die
Beschwerdebefugnis zu bejahen, wenn ein praktisches oder rechtliches Interesse
an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung geltend gemacht werden kann (BGE
125 V 342). Dies wird dahingehend verstanden, dass die (allfällige) Gutheissung
der Beschwerde einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder
anderweitiger Natur vermeidet. Dabei muss ein unmittelbares und konkretes
Interesse gegeben sein. Eine Beschwerdebefugnis wird dagegen abgelehnt, wenn
das vorauszusetzende schutzwürdige Interesse bloss «theoretisch» besteht oder
wenn (lediglich) das öffentliche Interesse an einer gesetzmässigen Durchführung
der Sozialversicherung geltend gemacht wird. Sodann wird das Vorliegen eines
unmittelbaren Interesses dann verneint, wenn sich das Interesse nicht auf das
Dispositiv, sondern auf die Begründung bezieht (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Zürich 2020, N 9 und 15 f.
zu Art. 59 ATSG; vgl. auch Susanne
Bollinger, in: Basler Kommentar zum Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, Basel 2020, N 3 ff. zu Art. 59 ATSG).

 

1.2     Der Beschwerdeführer 1 ist Adressat
des angefochtenen Einspracheentscheides und erfüllt die vorstehend genannten
Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation ohne Weiteres. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
(zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist und Form, örtliche,
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts) sind
erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher – zumindest was den
Beschwerdeführer 1 betrifft – einzutreten.

 

1.3     Fraglich ist hingegen, wie es
sich mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 verhält. 

 

1.3.1  Eine Teilnahme am
vorinstanzlichen Verfahren schreibt Art. 59 ATSG nicht explizit vor. Die
Beschwerdelegitimation kann daher auch gegeben sein, wenn sich eine Partei (wie
hier; vgl. ALK-Nr. 8) nicht durchgehend und explizit am kantonalen
Verfahren beteiligt hat (Bollinger,
a.a.O., N 7 zu Art. 59 ATSG; Kieser,
a.a.O., N 12 zu Art. 59 ATSG).

 

Im Interesse einer anderen Person ein
Rechtsmittel zu ergreifen, erfordert ein – wie auch immer geartetes –
besonderes eigenes Berührtsein. Der Dritte muss ein selbständiges, eigenes
Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung haben, was voraussetzt, dass ihm
aus dem streitigen Verwaltungsakt ein unmittelbarer Nachteil erwächst; bloss
mittelbare, faktische Interessen an dessen Aufhebung oder Änderung reichen
nicht aus (BGE 138 V 292 E. 4 S. 296 m.w.H.; Bollinger, a.a.O., N 15 zu
Art. 59 ATSG). Auch in Bezug auf Arbeitgebende als Drittbetroffene geht
die Gerichtspraxis von den geltenden Regeln für eine Drittbeschwerde aus und
prüft deshalb, ob eine besondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur
Streitsache besteht. Konkretisiert wird dies nach der Rechtsprechung dadurch,
dass in der konkreten Konstellation eine hinreichende Beziehungsnähe respektive
Betroffenheit von genügender Intensität vorliegt, was mit Bezug auf die
konkrete Konstellation geprüft werden muss (BGE 130 V 560 E. 3.4
S. 564; Kieser, a.a.O.,
N 27 zu Art. 59 ATSG). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung wird
die Legitimation der Arbeitgeberin zur Beschwerdeerhebung zu Gunsten des
Arbeitsnehmers bejaht, wenn sie, sollte die streitige Verfügung Bestand haben,
während einer Arbeitsunterbrechung zur Lohnzahlung verpflichtet wäre (Bollinger, a.a.O., N 19 zu
Art. 59 ATSG; Kieser, a.a.O.,
N 33 zu Art. 59 ATSG, beide mit Hinweis auf ARV 1979 113, 124).

 

Es genügt für die Legitimation zur
Drittbeschwerde «pro Adressat» nicht, Gläubiger des Verfügungsadressaten zu
sein. Ein faktisches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der
Verfügung ist diesfalls zwar gegeben. Die notwendige Beziehungsnähe liegt
jedoch nur vor, wenn der Drittperson durch die streitige Verfügung ein
unmittelbarer Nachteil entsteht, der über die Gläubigereigenschaft und die
damit verknüpften bloss wirtschaftlichen Interessen hinausgeht. Demnach fehlt
einem Privatversicherer die Befugnis, Beschwerde gegen die Leistungen
verweigernde Verfügung der obligatorischen Unfallversicherung zu erheben. Dass
der Privatversicherer durch einen Entscheid anderen Inhalts in die Lage
versetzt würde, seine Leistungen zu kürzen, ist lediglich eine Reflexwirkung
der an die versicherte Person gerichteten Verfügung des Unfallversicherers, was
für die erforderliche unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Situation des
Privatversicherers nicht ausreicht (BGE 130 V 560 E. 3.5 S. 565
und E. 4.1 S. 566 f.; siehe zum Ganzen: Bollinger, a.a.O., N 17 zu Art. 59 ATSG).

 

1.3.2  Mit dem angefochtenen
Einspracheentscheid, der ausschliesslich an den Beschwerdeführer 1
adressiert ist, wird dessen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels erfüllter
Beitragszeit verneint. Inwiefern die Beschwerdeführerin 2 dadurch einen
unmittelbaren Nachteil erleiden könnte, ist nicht ersichtlich, zumal diese deswegen
auch keine Lohn(fort)zahlungspflicht trifft. Dass das von der
Beschwerdeführerin 2 angebotene Vertragsmodell («Provisionsarbeitsvertrag»
oder «[…]» [vgl. ALK-Nrn. 2 und 9]) allenfalls weniger attraktiv sein
könnte, wenn die damit in Aussicht gestellte Versicherungsdeckung bei
Arbeitslosigkeit nicht besteht, stellt lediglich eine mögliche Reflexwirkung
des angefochtenen Entscheides dar. In Bezug auf die Beschwerdeführerin 2
ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.

 

2.       In materieller Hinsicht ist
vorliegend zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin die Anspruchsberechtigung des
Beschwerdeführers 1 auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober
2019 zu Recht mangels erfüllter Beitragszeit (vgl. Art. 13 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]) verneint hat. Zwischen den
Parteien ist diesbezüglich einzig strittig, wie die innerhalb der Rahmenfrist
für die Beitragszeit (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG) auf Grundlage des
Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 ausgeübte
Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 einzuordnen ist bzw. ob es sich dabei um
eine (nicht versicherte) selbständige oder aber eine beitragspflichtige
unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 AVIG handelt.

 

3.

3.1     Obwohl das AVIG keinen eigenen Arbeitnehmerbegriff
kennt, gilt im ALV-Recht für sämtliche Leistungszweige ein einheitlicher
Arbeitnehmerbegriff, indem das AVIG vollumfänglich auf den AHV-rechtlichen
Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit abstellt (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung,
in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Soziale
Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, N 27 ff.). Massgebend für die Frage
der Arbeitnehmereigenschaft ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das
formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht
als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 126 V 212 E. 2a S. 213,
119 V 156 E. 3a S. 158 m.w.H.; Nussbaumer,
a.a.O., N 30; Barbara Kupfer Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019,
S. 9; siehe auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A3 f. mit Hinweis auf ARV
1998 S. 12 E. 4). Die Bindungswirkung setzt nicht eine formelle
Verfügung voraus. Es genügt der Nachweis, dass die versicherte Person
tatsächlich als Unselbständigerwerbende erfasst worden ist (Nussbaumer, a.a.O., N 30 mit
Fn. 92). Das Gericht kann ein von der zuständigen Ausgleichskasse formell
rechtskräftig festgelegtes, die ALV-Organe bindendes AHV-Beitragsstatut nicht
frei, sondern nur unter dem Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit
überprüfen. Weil das AVIG vollumfänglich auf den Arbeitnehmerbegriff des AHVG
abstellt, muss sich die offensichtliche Unrichtigkeit auf eine AHV-spezifische
Frage des Beitragsstatutes beziehen. Demgegenüber ist es den ALV-Behörden
verwehrt, über ein nachgewiesenes formell rechtskräftiges AHV-Beitragsstatut
selbständig zu verfügen. Nur wenn sich trotz zumutbarer Abklärungen bei
Ausgleichskassen und Arbeitgebern kein solches AHV-Beitragsstatut eruieren
lässt, kommt eine freie Prüfung der Arbeitnehmereigenschaft durch die
ALV-Organe in Betracht (Nussbaumer,
a.a.O., N 30 m.w.H.; vgl. auch AVIG-Praxis ALE, Rz. A4). Ist dem
individuellen Konto zu entnehmen, dass die Arbeitgeber die ausgerichteten
Entgelte als massgebenden Lohn mit der Ausgleichskasse abgerechnet haben, so ist
erwiesen, dass die versicherte Person tatsächlich als unselbständigerwerbend
erfasst worden ist (AVIG-Praxis ALE, Rz. A4).

 

3.2     Der Beschwerdeführer 1 hat
mit der Beschwerdeführerin 2 am 26. Juni 2018 für die Dauer vom
11. Juni 2018 bis 31. August 2019 eine als «Provisionsarbeitsvertrag»
bezeichnete Vereinbarung abgeschlossen (ALK-Nr. 2). Während der
Vertragsdauer erfolgten sodann monatliche Lohnabrechnungen der
Beschwerdeführerin 2 für den Einsatz des Beschwerdeführers 1 bei der C.___
GmbH (vgl. ALK-Nr. 4). Gemäss Vorakten wurde auch der Monat September 2019
über die Beschwerdeführerin 2 abgerechnet (siehe ALK-Nr. 5 mit der
Bescheinigung über Zwischenverdienst für September 2019; vgl. auch A.S. 1).

 

Die Beschwerdeführerin 2 hat ihren
Sitz in [...]. Die zuständige Ausgleichskasse D.___ nahm am 14. Januar
2020 eine Statusbeurteilung vor, worin sie in Bezug auf den über die
Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1
bei der C.___ GmbH auf eine unselbständige und damit beitragspflichtige
Erwerbstätigkeit schloss (ALK-Nr. 10). In einer auf Anfrage der
Beschwerdeführerin 2 erfolgten (nochmaligen) Beurteilung vom 18. Juni
2020 (Beschwerdebeilage [BB] 4) kam die Ausgleichskasse D.___ zum
Schluss, bei einer im Rahmen des Provisionsarbeitsvertrags (Modell [...]; vgl.
ALK-Nr. 9) ausgeübten Tätigkeit handle es sich eindeutig um eine
unselbständige Erwerbstätigkeit. Die vom «Angestellten» erbrachte Leistung
werde als Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG entrichtet und zwar von der
Beschwerdeführerin 2, welche deshalb als Arbeitgeberin gelte und die
Sozialversicherungsbeiträge mit der Ausgleichskasse abrechnen müsse. 

 

Dem IK-Auszug des
Beschwerdeführers 1 vom November 2019 (ALK-Nr. 11) lässt sich
entnehmen, dass die von der Beschwerdeführerin 2 von Juni bis November 2018
ausbezahlten Beträge (in Höhe von total CHF 110'513.00) von der
Ausgleichskasse D.___ als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
erfasst worden sind.

 

3.3     In Bezug auf seine Tätigkeit im
Rahmen des Provisionsarbeitsvertrages mit der Beschwerdeführerin 2 wurde
der Beschwerdeführer 1 somit AHV-rechtlich als unselbständig Erwerbender
eingestuft (vgl. E. II. 3.2 hievor). Gestützt auf das unter vorstehender
E. II. 3.1 Dargelegte hat das Versicherungsgericht das von der
AHV-Ausgleichskasse festgelegte AHV-Beitragsstatut folglich unter dem Blickwinkel
der offensichtlichen Unrichtigkeit zu überprüfen.

 

4.

4.1     

4.1.1  Nach der Rechtsprechung beurteilt
sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige
Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die
wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen
dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu
bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist
im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher
bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches
Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen
noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die
Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu,
die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter
Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei
vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid
oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE
144 V 111 E. 4.2 S. 112 f., 123 V 161 E. 1
S. 163, Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019
E. 2.2, je mit Hinweisen; siehe auch die Wegleitung des Bundesamtes für
Sozialversicherungen [BSV] über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO
[WML, Rz. 1018 ff.]).

 

4.1.2  Charakteristische Merkmale einer
selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die
Kostentragung (Verlusttragung, Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
Unkostentragung), das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das
Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von eigenem Personal sowie die
Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten. Das spezifische Unternehmerrisiko
besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der
Versicherte selber zu tragen hat (vgl. BGE 122 V 169 E. 3c
S. 172 m.w.H.; siehe auch WML, Rz. 1019 ff.).

 

4.1.3  Von unselbständiger
Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen
Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat,
wirtschaftlich vom «Arbeitgeber» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch
in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit
ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans,
die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko
des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom
persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit,
darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation
eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169
E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Merkmale für das Vorhandensein einer
wirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sind namentlich ein
Weisungsrecht, ein Unterordnungsverhältnis, die Pflicht zur persönlichen
Aufgabenerfüllung, ein Konkurrenzverbot sowie eine Präsenzpflicht (WML,
Rz. 1020).

 

4.2     Die Ausgleichskasse D.___ führte
zur Begründung ihrer Statusbeurteilung in ihrem Schreiben vom 18. Juni
2020 (BB 4) aus:

 

«Gemäss dem vorliegenden
Provisionsarbeitsvertrag stellt der «Angestellte» gegenüber dem «Kunden» seine
Arbeitsleistung mit Hilfe des Onlinetools [...] in Rechnung. Der Kunde
überweist danach den Bruttobetrag an die B.___ AG. Diese wiederum zieht
nach Zahlungseingang die AHV/IV/EO/ALV- sowie UVG- und BVG-Beiträge ab und
bezahlt den Lohn an den «Angestellten» aus. Für diese Dienstleistung zieht die B.___ AG
zusätzlich Durchführungskosten von 3 % ab.

 

Folgende Argumente
sprechen für eine selbständige Erwerbstätigkeit:

-      Die «Angestellten» beschaffen sich die
Aufträge selber.

-      Die «Angestellten» bestimmen ihre
Arbeitszeit selber.

Folgende Argumente
sprechen für eine unselbständige Erwerbstätigkeit:

-      Die «Angestellten» benützen keine eigenen
oder gemieteten Geschäftsräume (Büros, Lager-, Ausstellungs-, Vorführräume
usw.; nicht als Geschäftsräume gelten Wohnräume oder Räume, in denen Autos
eingestellt werden).

-      Die «Angestellten» setzen keine eigenen
oder gemieteten Betriebsmittel ein; ebenfalls werden keine bedeutenden
Investitionen mit langfristigem Charakter getätigt.

-      Die Rechnungsstellung erfolgt im Namen
der B.___ AG; d.h. die «Angestellten» treten nach aussen nicht mit dem
eigenen Firmennamen auf.

-      Die «Angestellten» beschäftigen kein eigenes
Personal.

-      Die B.___ AG erlässt diverse
Weisungen (Rapportierungspflicht, Einhaltung Code of Conduct der B.___ AG,
Meldepflicht bei Beschäftigungen/Nebenbeschäftigungen).

-      Es besteht eine Probezeit.

-      Bei Krankheit und Unfall wird
Lohnfortzahlung geleistet.

Aus all diesen Gründen
liegt für uns eindeutig eine unselbständige Erwerbstätigkeit vor.»

 

4.3     Der Statusbeurteilung vom
14. Januar 2020 (ALK-Nr. 10; E. II. 3.2 hievor) betreffend den
über die Beschwerdeführerin 2 abgerechneten Einsatz des Beschwerdeführers 1
bei der C.___ GmbH lässt sich keine nähere Begründung entnehmen. Aus dem
fraglichen Dokument geht somit auch nicht hervor, ob (und gegebenenfalls wie)
die Ausgleichskasse die gesamten Umstände des Einzelfalles gewürdigt hat. In
ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 (BB 4; E. II. 3.2) begründet
die Ausgleichskasse hingegen ihren Entscheid und würdigt einzelne Elemente aus
dem ihr (nochmals) vorgelegten Provisionsarbeitsvertrag (Modell [...]). Dabei
kommt sie zum Schluss, die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden
Merkmale überwögen eindeutig (vgl. E. II. 4.2 hievor). 

 

Dass Merkmale beider Erwerbsarten
vorliegen, erscheint zunächst nicht als offensichtlich unrichtig. Die Auflistung
der für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Argumente, enthält
jedoch mehrere Punkte, die sich offenkundig nicht dem hier zu beurteilenden
Provisionsarbeitsvertrag entnehmen lassen. So geht aus dem bei den Akten
liegenden Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der
Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) nicht hervor, dass die
«Angestellten» keine eigenen oder gemieteten Geschäftsräume benützten (erstes
Argument), dass sie keine eigenen oder gemieteten Betriebsmittel einsetzten und
auch keine bedeutenden Investitionen mit langfristigem Charakter tätigten
(zweites Argument) oder dass sie kein eigenes Personal beschäftigten (viertes
Argument). Auch die Pflicht zur Einhaltung eines Verhaltenskodex («Code of
Conduct») oder eine Meldepflicht bei (Neben-)Beschäftigungen wird im
Provisionsarbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 nicht erwähnt und es
liegen diesbezüglich auch keine separaten, vom Beschwerdeführer 1
unterzeichneten Zusatzdokumente vor (vgl. den nicht unterschriebenen Code
of Conduct der Beschwerdeführerin 2 in ALK-Nr. 12). Gleichzeitig sind
bei der vorgenommenen Prüfung – mit Blick auf den Vertragsinhalt – eindeutig einige
Lücken erkennbar, sodass nicht auf eine umfassende Gesamtbetrachtung
geschlossen werden kann (vgl. E. II. 5.1 und 5.2 hienach).

 

Zusammenfassend erweist sich die durch
die Ausgleichskasse D.___ vorgenommene Würdigung damit nicht nur als
unvollständig, sondern auch als offensichtlich fehlerhaft, indem mit Merkmalen
argumentiert wird, die sich weder aus dem Provisionsarbeitsvertrag noch aus den
weiteren Akten erschliessen lassen. Es kann daher nicht ohne weiteres auf die Statusbeurteilung
der Ausgleichskasse D.___ abgestellt werden, sondern ist zu prüfen, ob sich auch
das von der Ausgleichskasse – wenn auch mit einer offensichtlich fehlerhaften
und unvollständigen Begründung – ermittelte Ergebnis als offensichtlich
unrichtig erweist. Mit anderen Worten ist danach zu fragen, ob man auch bei
zutreffender Berücksichtigung und Würdigung aller Aspekte auf keinen Fall auf eine
unselbständige Erwerbstätigkeit hätte schliessen dürfen.

 

5.       Ob das vom
Beschwerdeführer 1 auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der
Beschwerdeführerin 2 (ALK-Nr. 2) abgerechnete Einkommen massgebenden
Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung darstellt, ist dabei nach den in E. II.
4.1 genannten Kriterien zu beurteilen.

 

5.1     Zunächst gilt es zu untersuchen,
wie es sich in der vorliegenden Konstellation mit dem unternehmerischen Risiko
verhält.

 

5.1.1  Gemäss Ziff. 1 lit. a
des Provisionsarbeitsvertrages hat der Angestellte grundsätzlich nicht mit
Werkzeug, Material und Geräten des Kunden (hier: C.___ GmbH) zu arbeiten.
Ausserdem wird vorausgesetzt, dass der Angestellte nicht ausschliesslich am
Sitz (und im Rahmen der Arbeitszeiten) des Kunden arbeitet. Dass die B.___ AG
dem Angestellten die notwendigen Betriebsmittel (einschliesslich
Büroräumlichkeiten) zur Verfügung stellen würde, geht indessen aus dem
Provisionsarbeitsvertrag oder den Akten nicht hervor (vgl. auch E. II. 4.3
hievor). Dies kann nur bedeuten, dass der Angestellte auch eigene
Betriebsmittel, namentlich eine eigene IT- und Büroinfrastruktur, einsetzen
muss, auch wenn er allenfalls gewisse Auslagen als Spesen abrechnen kann (vgl.
dazu aber E. II. 5.2.5 hienach). Zur Ausübung einer über den
Provisionsarbeitsvertrag abrechenbaren Erwerbstätigkeit sind folglich eigene
Investitionen notwendig, was an sich ein deutliches Indiz für eine selbständige
Erwerbstätigkeit darstellt. Allerdings erfordern gewisse Tätigkeiten – wie (wahrscheinlich)
auch die hier vom Beschwerdeführer 1 über die B.___ AG abgerechnete
Tätigkeit als «Corporate Developer» (ALK-Nr. 3) bzw. «Berater
Unternehmensentwicklung» (ALK-Nr. 7) bei der C.___ GmbH – naturgemäss
kaum «erhebliche Investitionen», weshalb dieses Merkmal vorliegend nicht im
Vordergrund stehen kann.

 

5.1.2  Dem Betreff auf Seite 1 des
Provisionsarbeitsvertrages lässt sich entnehmen, dass es um eine
«Auftragsabrechnung» über die B.___ AG gehe bzw. es sich um ein «Lohn- und Kundenabrechnungs-Portal
für Freelancer und Selbständige» handle. Dem entspricht auch der Name «B.___».
So wird denn auch als Vertragszweck festgehalten, «dass der Angestellte seine
eigenen Aufträge über B.___ rechtskonform abrechnen kann» (Ziff. 1 des Provisionsarbeitsvertrages).
Der Angestellte bestätige und gewährleiste, dass es sich bei seiner Tätigkeit
um die Erfüllung von Kundenaufträgen handle, weshalb u.a. «die Verrechnung von
Arbeitsstunden nicht im Vordergrund steht, sondern die Erreichung eines klaren
Ziels gegen ein bestimmtes Entgelt zwischen dem Angestellten und dem Kunden
vereinbart wurde» (Ziff. 1 lit. a Provisionsarbeitsvertrag). Die B.___ AG
hat keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte für den Kunden ausführt
(vgl. Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Der Angestellte ist
demnach für das Beschaffen von Aufträgen selbst verantwortlich und nur er und
die jeweiligen Kunden kennen deren Inhalte. Dieser Umstand spricht sehr stark
für eine selbständige Erwerbstätigkeit. Dasselbe gilt für die Zweckumschreibung
und die gewählten Begrifflichkeiten.

 

5.1.3  Weiter wird im Provisionsarbeitsvertrag
ausgeführt, der Angestellte müsse bestätigen und gewährleisten, dass er selber
eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe, falls der Kunde eine
Haftpflichtversicherung wünsche. Die B.___ AG «kann vom Angestellten und dessen
Kunden nicht haftbar gemacht werden und lehnt jegliche Ansprüche bei
Haftpflichtschäden ab» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag). Sofern
die B.___ AG «auf Wunsch, im Namen und in Vertretung des Angestellten Pflichten
und Vertragsbestandteile mit dessen Kunden eingegangen ist, übernimmt zwingend
der Angestellte diese Pflichten und Vertragsbestandteile. B.___ ist diese
Vereinbarung mit dem Kunden nur eingegangen, damit der Angestellte den Auftrag
beim Kunden erhält und arbeiten kann. Für alle allfälligen finanziellen und
allgemeinen Ansprüche seitens des Kunden gegenüber B.___ haftet der Angestellte»
(Provisionsarbeitsvertrag, Seite 1 [in fine] und Ziff. 1
lit. b). Die B.___ AG fungiert bei Abschluss eines Auftrages folglich
höchstens (und quasi pro forma) als Vertreterin des Angestellten, wenn sie in
dessen Namen bzw. Vertretung vertragliche Verpflichtungen mit den Kunden des
Angestellten eingeht. Eine wie auch immer geartete Haftung der B.___ AG
wurde wegbedungen. Eine Haftpflichtversicherung ist damit allein Sache des Angestellten,
der auch die dafür notwendigen Versicherungsprämien persönlich zu tragen hat. Eine
solche, ausschliesslich zulasten des Arbeitnehmers gehende Haftungsregelung ist
für eine unselbständige Erwerbstätigkeit gänzlich untypisch, weshalb auch diese
Abreden klar für eine selbständige Tätigkeit sprechen.

 

5.1.4  Dasselbe gilt auch für den
Umstand, dass der Angestellte allfällige Verluste selber zu tragen hat. Er
beschafft sich seine Aufträge selbst und handelt grundsätzlich auch die
entsprechenden Konditionen aus, wobei (wie bereits erwähnt) nicht die
Abrechnung von Stunden im Vordergrund stehen soll, sondern das Erreichen eines
bestimmten Zieles gegen ein entsprechendes Entgelt. Die von der B.___ AG
ausgerichtete Vergütung ergibt sich sodann ausschliesslich aus den
Kundenzahlungseingängen, abzüglich Verwaltungskosten («B.___ Kosten») sowie
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen
(einschliesslich BVG-Beiträge). Eine Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie
der Anteil am 13. Monatslohn gelten als im Lohn bzw. in dem vom Kunden
eingezahlten Betrag eingeschlossen. Allfällige Spesen werden gemäss der
Musterberechnung im Provisionsarbeitsvertrag zunächst von den Kundenzahlungen
in Abzug gebracht und nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge wieder
hinzugerechnet (siehe zum Ganzen: Ziff. 3 und 7 des Provisionsarbeitsvertrags).
Fraglich ist damit auch, ob die Bezeichnung als «Provisionsarbeitsvertrag»
zutreffend ist: Anders als bei einem ausschliesslich auf Provisionszahlungen
basierenden Lohn, erhält der Angestellte hier keine eigentliche Provision für Vermittlung
oder Abschluss eines bestimmten Geschäftes für den Arbeitgeber (vgl.
Art. 322b OR; siehe auch BGE 128 III 174), sondern das Entgelt des
Auftraggebers (Kunden) für die Auftragserfüllung bildet das Einkommen des
Angestellten als Auftragnehmer (abzüglich vorstehend genannter Positionen). So
oder anders treffen die finanziellen Folgen jedenfalls einzig den Angestellten,
wenn er z.B. sein Auftragshonorar zu tief berechnet hat, kostenlose
Nachbesserungen leisten muss (vgl. Ziff. 1 lit. a [letzter Punkt]
Provisionsarbeitsvertrag) oder seine Entschädigung aus anderen Gründen (ganz
oder teilweise) ausfällt.

 

Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, wenn
sich das wirtschaftliche Risiko in der (alleinigen) Abhängigkeit vom
persönlichen Arbeitserfolg erschöpft oder, bei einer regelmässig ausgeübten
Tätigkeit, bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation
eintritt, wie dies bei einem Stellenverlust des Arbeitnehmers der Fall ist
(BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 f. m.w.H.). Diese
Konstellation trifft hier nicht zu, zumal der Angestellte vorliegend mehr
Risiken trägt als bloss den allenfalls ausbleibenden Arbeitserfolg. So übernimmt
der Angestellte neben der Verlusttragung (im engeren Sinn) und eigenen Investitionen
in Betriebsmittel und (Haftpflicht-)Versicherungen auch das Inkasso- und
Delkredererisiko. Auf diese eindeutig für eine selbständige Erwerbstätigkeit
sprechende Risikoverteilung ist zu schliessen, da – bei gleichzeitigem Fehlen
einer (anderslautenden) ausdrücklichen Regelung betreffend Inkasso/Delkredere
im Provisionsarbeitsvertrag – der Kunde den Auftrag mit dem Angestellten
abschliesst (die B.___ AG handelt, wenn überhaupt, nur als
Stellvertreterin) und die B.___ AG jegliche Haftung, auch gegenüber dem
Angestellten, wegbedungen hat (vgl. E. II. 5.1.3 hievor). Ausserdem wird im
Vertrag festgehalten, es würden nur die übermittelten Arbeitsstunden bzw. das
ausgewiesene Auftragsvolumen «nach Zahlungseingang der Kunden» vergütet
(Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Daran vermag auch die in Ziff. 10
des Provisionsarbeitsvertrages statuierte Meldepflicht nichts zu ändern, wonach
der Angestellte die B.___ AG unverzüglich bzw. innert 24 Stunden zu
informieren hat, wenn die geleisteten Arbeitsstunden bzw. das tatsächliche
Auftragsvolumen von der Vereinbarung abweichen und der Kunde die Annahme der
Arbeitsleistung des Angestellten verweigert. Damit ist zum einen nur diese
spezifische Konstellation abgedeckt; zum andern kommt eine der tatsächlich
angefallenen Arbeit entsprechende Vergütung nur in Frage, wenn der Angestellte
den «Annahmeverzug» des Kunden nachweisen kann. Eine generelle Übernahme des
Inkasso-/Delkredererisikos durch die B.___ AG kann aus dieser
Vertragsziffer nicht abgeleitet werden.

 

5.1.5  Was das Handeln in eigenem Namen
und auf eigene Rechnung anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag
hervor, dass der Angestellte seine Aufträge über die B.___ AG abrechnet
(mittels Onlinetool), die Rechnungsstellung demnach in deren Namen erfolgt.
Darüber hinaus tritt die B.___ AG gegenüber dem Kunden jedoch
grundsätzlich nicht in Erscheinung (bzw. gegebenenfalls lediglich als
Stellvertreterin des Angestellten; vgl. E. II. 5.1.3 hievor), sondern
es ist der Angestellte, der bei der Beschaffung und Durchführung des Auftrages
im direkten Kundenkontakt steht. Er handelt die Vertragskonditionen mit dem
Kunden aus und ist dabei (ab einem Mindesttarif von CHF 50.00 pro Stunde;
Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag) auch bei der Vereinbarung
seiner Entschädigung grundsätzlich frei. Es ist also ganz überwiegend der
Angestellte, welcher sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt und – mit
Ausnahme der Rechnungsstellung über das Onlinetool der B.___ AG – im
eigenen Namen handelt, was klar auf eine selbständige Erwerbstätigkeit
hinweist.

 

5.1.6  Die Ausgestaltung des
Provisionsarbeitsvertrages als Ganzes legt nahe, dass der Angestellte seine
Aufträge in der Regel persönlich erfüllt. Gleichzeitig ist aber festzuhalten,
dass die Beschäftigung von eigenem Personal nicht grundsätzlich ausgeschlossen
ist. Jedenfalls lässt sich dem Provisionsarbeitsvertrag nicht entnehmen, dass
dies dem Angestellten untersagt wäre.

 

5.2     Nach Prüfung der
charakteristischen Merkmale einer selbständigen Tätigkeit ist nunmehr zu
untersuchen, welche für eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Merkmale
erfüllt sind. Bei typischen Dienstleistungstätigkeiten, zu welchen wohl auch
die vorliegende Beratungstätigkeit des Beschwerdeführers 1 gehört und für
deren Ausübung häufig weder besondere Investitionen zu tätigen noch Angestellte
zu entlöhnen sind, hat das Unterscheidungsmerkmal des unternehmerischen Risikos
gegenüber demjenigen der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen
Abhängigkeit in den Hintergrund zu treten (BGE 144 V 111 E. 6.2.2
S. 115 f. m.w.H.). Im Weiteren sind daher zunächst die ein
wirtschaftliches bzw. arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis
kennzeichnenden Kriterien zu prüfen.

 

5.2.1  In Bezug auf die
Weisungsgebundenheit ist dem Provisionsarbeitsvertrag zu entnehmen, dass das
Weisungsrecht (als zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen des Vertrages
mit der B.___ AG) nicht beim Kunden liegt (Ziff. 1 lit. a
Provisionsarbeitsvertrag). Auch die B.___ AG «hat gegenüber dem Angestellten
keine Weisungsbefugnis und keine Kenntnisse, welche Arbeiten der Angestellte
für den Kunden ausführt» (Ziff. 1 lit. b Provisionsarbeitsvertrag).
Es besteht demnach kein Weisungsrecht gegenüber dem Angestellten. Diese
augenfällige Tatsache ist als starkes Indiz gegen eine unselbständige (und für
eine selbständige) Erwerbstätigkeit zu werten.

 

5.2.2  Sodann ist fraglich, ob
allenfalls aufgrund der vertraglich vereinbarten Pflichten des Angestellten
bzw. den Vorgaben der B.___ AG im Provisionsarbeitsvertrag auf ein
Unterordnungsverhältnis zu schliessen ist.

 

So muss der Angestellte in Bezug auf
seine Tätigkeit (Erfüllen eigener Kundenaufträge) gewisse Voraussetzungen
einhalten, wie das bereits erwähnte Nichtverwenden von Betriebsmitteln des
Kunden oder auch die Vorgabe, nicht ausschliesslich am Sitz und im Rahmen der
Arbeitszeiten des Kunden zu arbeiten und nicht die Verrechnung von
Arbeitsstunden in den Vordergrund zu stellen (vgl. Ziff. 1 lit. a
Provisionsarbeitsvertrag). Diese Anforderungen sind jedoch vielmehr in einem
anderen Kontext zu sehen: Damit das mit dem Provisionsarbeitsvertrag bezweckte
Vertragsmodell der B.___ AG (Auftragsabrechnung für «Freelancer und
Selbständige» über B.___; siehe S. 1 unten und Ziff. 1 des Vertrages
mit der Zweckbestimmung) wie angedacht umgesetzt werden kann, gilt es zu verhindern,
dass der Angestellte als Arbeitnehmer des Kunden resp. die ganze Konstellation
(Dreiecksverhältnis B.___ AG – Angestellter – Kunde) als Personalverleih
qualifiziert werden könnte. In diesem Zusammenhang steht offenbar auch die
vorstehend thematisierte fehlende Weisungsbefugnis des Kunden (vgl. E. II.
5.2.1 hievor).

 

Weiter ist der Angestellte bei der
Verrichtung seiner Tätigkeit verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen über
die Arbeitszeit («Dauer, Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, Pausenregelung
etc.»), die Bestimmungen eines allfälligen GAV sowie die
Mindestlohnanforderungen («Mindestkundentarif» von CHF 50.00 pro Stunde, exkl.
MwSt) einzuhalten (vgl. Ziff. 1 lit. c Provisionsarbeitsvertrag). Ausserdem
soll der Angestellte dem Kunden bei Nichterreichen des vereinbarten Ziels
gratis Nachbesserung garantieren oder das Entgelt reduzieren (Ziff. 1
lit. a Provisionsarbeitsvertrag) und er bestätigt mit seiner Unterschrift,
dass er aufgrund seines Lohnes ein der Ausbildung, dem Alter und den
Dienstjahren angemessenes, branchenübliches Entgelt erzielt bzw. erzielen kann
(Ziff. 12 Provisionsarbeitsvertrag). Dass die B.___ AG damit zur
Einhaltung gewisser Schutzbestimmungen sowie einer Mindestentschädigung (bzw.
eines angemessenen Entgeltes) anhält und zudem gewisse Qualitätsanforderungen
stellt, ist aus Reputationsgründen und vor dem Hintergrund des von ihr
angestrebten Haftungsausschlusses nachvollziehbar, vermag vorliegend jedoch
kein Subordinationsverhältnis zu begründen. 

 

Dasselbe gilt für die Pflicht des
Angestellten, seine Arbeitszeit in einem rechtskonformen Arbeitsrapport
festzuhalten und diesen B.___ für die Abrechnung zu übermitteln (Ziff. 1
lit. c in fine und Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die erfassten
Stunden, so die weiteren Ausführungen im Provisionsarbeitsvertrag
(Ziff. 9), «bilden die Berechnungsgrundlage für die Abrechnung der
Sozialversicherungsbeiträge inkl. Pensionskassenbeiträge, welche auf
Stundenbasis berechnet werden». Der von B.___ AG verlangte Arbeitszeitrapport
bildet damit eine notwendige Grundlage für die Umsetzung des mit dem
Beschwerdeführer 1 gewählten Vertragsmodells, welches eine Abrechnung mit
den Sozialversicherungen gewährleisten soll (vgl. Zweckbestimmung in Ziff. 1
Provisionsarbeitsvertrag). Es ist davon auszugehen, dass bezüglich Arbeitsrapport
dieses Anliegen klar im Vordergrund steht und dieser nicht primär
Kontrollzwecken dient, zumal der Angestellte und der Kunde mit der Übermittlung
des Rapports «die Richtigkeit und Vollständigkeit der geleisteten
Arbeitsstunden» bestätigen (Ziff. 9 Provisionsarbeitsvertrag). Die
Vergütung durch die B.___ AG – und damit auch deren Abrechnung mit den
Sozialversicherungen – erfolgt sodann auch erst «nach Zahlungseingang der Kunden»
(siehe ebd.). Die B.___ AG hat demgegenüber keine Kenntnis von den
Arbeiten bzw. dem Inhalt der Tätigkeiten des Angestellten (Ziff. 1
lit. b Provisionsarbeitsvertrag); entsprechend schwierig, wenn nicht gar
unmöglich, dürfte es für die B.___ AG sein, eine nähere Prüfung der
Abrechnungen vorzunehmen.

 

Unter dem Blickwinkel der Vermeidung von
Reputationsschäden und sonstiger Haftungsansprüche wäre tendenziell auch der vom
Beschwerdeführer 1 angeführte «Code of Conduct» der B.___ AG
(ALK-Nr. 12) zu betrachten, sofern dieser Kodex nicht nur für die («Verwaltungs-»)Mitarbeitenden
der B.___ AG vor Ort gilt (also für jene Mitarbeitenden, welche die
Lohnabrechnungen und die weiteren aus den verschiedenen Vertragsmodellen der B.___ AG
resultierenden Dienstleistungen vornehmen), sondern effektiv auch für die
«Angestellten» im Modell «Provisionsarbeitsvertrag». Allerdings wird ein Verhaltenskodex
weder im Provisionsarbeitsvertrag erwähnt, noch findet sich ein vom
Beschwerdeführer 1 und der B.___ AG unterzeichnetes Exemplar bei den
Akten. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Einhaltung eines
solchen Kodex für das hier zu beurteilende Vertragsverhältnis in einem
separaten Schritt zusätzlich vereinbart worden ist.

 

Im Ergebnis kann vorliegend offensichtlich
nicht auf ein Unterordnungsverhältnis geschlossen werden. Der Angestellte
bestimmt seine Arbeitszeit grundsätzlich (innerhalb der vorstehend aufgezeigten,
weit gefassten Schranken) selber, was in Ziff. 9 des
Provisionsarbeitsvertrags einleitend (fettgedruckt) hervorgehoben wird. Auch in
der Wahl seiner Tätigkeit und Festlegung der einzelnen Arbeitsinhalte und
-schritte ist er frei, bzw. er handelt seine Aufträge selber direkt mit dem
jeweiligen Kunden aus. Der Angestellte hat damit in der Ausgestaltung seiner
Arbeit – trotz gewisser vertraglicher Vorgaben – weitgehende Autonomie. 

 

5.2.3  Die konkrete Ausgestaltung des
Provisionsarbeitsvertrags legt nahe, dass der Angestellte die von ihm über die B.___ AG
abgerechneten Aufträge persönlich erfüllt. Wie bereits dargelegt (vgl.
E. II. 5.1.6 hievor), ist vertraglich jedoch keine solche Pflicht
vereinbart worden. Auch die weiteren für ein Abhängigkeitsverhältnis
sprechenden Merkmale liegen offenkundig nicht vor. So besteht für den
Angestellten kein Konkurrenzverbot und auch keine Präsenzpflicht.

 

5.2.4  Unter Ziff. 2 des
Provisionsarbeitsvertrages finden sich die Bestimmungen zur Vertragsdauer sowie
zu Kündigung (lit. b) und Probezeit (lit. c). Demnach hat der
Angestellte «grundsätzlich jederzeit das Recht ohne Nennung von Gründen diesen
Vertrag sofort aufzulösen» (lit. b). Im nächsten Abschnitt wird
festgehalten, die Kündigungsfrist betrage während der dreimonatigen Probezeit
(vgl. dazu auch lit. c) zwei Arbeitstage und danach 30 Tage, wobei
die Kündigung auch während eines Monats und nicht nur auf das Monatsende
erfolgen könne. Gestützt auf diese Formulierung muss davon ausgegangen werden,
dass der Angestellte das Vertragsverhältnis mit der B.___ AG grundsätzlich
jederzeit per sofort auflösen kann (was der Kündigungsvorschrift im
Auftragsverhältnis entspricht [vgl. Art. 404 OR] und für eine
unselbständige Erwerbstätigkeit unüblich wäre) und die Kündigungsfrist (zwei
Arbeitstage bzw. 30 Tage) nur für die B.___ AG gilt. Diese Regelungen
betreffend Probezeit und Kündigungsfrist sprechen damit nur sehr bedingt für
das Vorliegen einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. 

 

5.2.5  Was die Abrechnung von Spesen
über die B.___ AG anbelangt, geht aus dem Provisionsarbeitsvertrag
(Ziff. 4) hervor, dass eine solche zwar grundsätzlich möglich ist, dem
Angestellten aber «dringend» empfohlen wird, die Spesen dem Kunden direkt in
Rechnung zu stellen oder zu veranlassen, dass der Gläubiger (z.B. Hotel,
Fluggesellschaft, Autovermietung etc.) direkt mit dem Kunden abrechnet. Nur der
Kunde könne jederzeit nachvollziehen, ob es sich um geschäftsmässig begründete
Aufwendungen handle. Wenn hingegen die B.___ AG die Spesen auszahle, könne es
sich immer um einen AHV-pflichtigen Lohnbestandteil handeln und es erfolge
immer ein entsprechender Vermerk auf dem Lohnausweis. Im Ergebnis spricht die
Möglichkeit, Spesen über die B.___ AG abzurechnen, zwar für eine
unselbständige Erwerbstätigkeit; eindringlich empfohlen wird jedoch gerade jene
Lösung (Direktzahlung durch den Kunden), welche der Praxis selbständig
Erwerbender entspricht. Immerhin hat der Beschwerdeführer 1 vorliegend
offenbar von der Abrechnungsmöglichkeit von Pauschalspesen (5 %) über die B.___ AG
Gebrauch gemacht (vgl. Lohnabrechnungen in ALK-Nr. 4). Diese werden dem
Kunden allerdings vollumfänglich in Rechnung gestellt und dem Angestellten erst
vergütet, nachdem der Kunde sie auch effektiv bezahlt hat. Anzumerken bleibt,
dass das Geschäftsmodell der B.___ AG gar nicht funktionieren könnte, wenn
regelmässig erfolgsunabhängige Spesen in erheblicher Höhe anfallen würden,
welche sie dem «Angestellten» zu vergüten hätte.

 

5.2.6  Gemäss Ziff. 7 des
Provisionsarbeitsvertrages sind ein Ferien- und Feiertagsanteil sowie ein
Anteil des 13. Monatslohns im Lohn enthalten und werden auf der
Lohnabrechnung ausgewiesen (vgl. auch ALK-Nr. 4). Auch wenn die Ferien
damit selbständig koordiniert werden müssen, weist dieses Merkmal auf eine
unselbständige Erwerbstätigkeit hin. Dagegen spricht wiederum, dass sämtliche
Absenzen für Arztbesuche, Wohnungswechsel, Hochzeiten, Beerdigungen etc. nicht
bezahlt werden (Ziff. 8 Provisionsarbeitsvertrag).

 

5.2.7  Was schliesslich die durch die B.___ AG
nach Ziff. 3 des Provisionsarbeitsvertrags vorzunehmende Abrechnung der
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mit den Sozialversicherungen anbelangt,
wird in der Beschwerde (A.S. 8 f.) zutreffend ausgeführt, dass die
Frage, ob eine selbständige oder eine unselbständige Tätigkeit vorliegt, nicht
vertragsautonom beantwortet werden kann. Dass dieses Element aber immerhin klar
zeige, dass die Vertragsparteien eindeutig von einer unselbständigen Tätigkeit
ausgingen, ist nicht in Abrede zu stellen, zumal das von den Parteien gewählte
Vertragsmodell der B.___ AG offenbar gerade bezwecken soll, dass
«Freelancer und Selbständige» ihre eigenen Aufträge über das «Lohn- und Kundenabrechnungsportal»
der B.___ AG abrechnen und dabei auch von der umfassenderen sozialen
Absicherung unselbständig Erwerbender profitieren können sollen (vgl. S. 1
und Ziff. 1 Provisionsarbeitsvertrag). So ist denn auch der
Versicherungsschutz bei Krankheit und Unfall über die Kollektivversicherungen
der B.___ AG (Ziff. 1 oben und Ziff. 5 Provisionsarbeitsvertrag) Merkmal
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit.

 

5.4     Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass in Bezug auf den hier zu beurteilenden
Provisionsarbeitsvertrag die für eine selbständige Erwerbstätigkeit des
«Angestellten» sprechenden Merkmale bei weitem überwiegen. So ist der
Angestellte selber verantwortlich für die Bereitstellung der notwendigen Betriebsmittel,
das Akquirieren von Aufträgen und die Versicherung gegen Haftpflichtschäden;
auch allfällige Verluste sowie das Inkasso-/Delkredererisiko hat er
grundsätzlich selbst zu tragen. Auch ist es der Angestellte, der – mit Ausnahme
der Rechnungsstellung – sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Das
unternehmerische Risiko liegt damit offensichtlich und ausschliesslich beim Angestellten
(vgl. zum Ganzen E. II. 5.1 hievor). Für die vorliegend auf Basis des
Provisionsarbeitsvertrags abgerechnete Beratungstätigkeit des
Beschwerdeführers 1 steht der Aspekt des wirtschaftlichen bzw.
arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses aber allenfalls mehr im
Vordergrund als die Frage nach dem Unternehmerrisiko. Diesbezüglich hat sich ebenfalls
gezeigt, dass die Merkmale, welche gegen ein solches Abhängigkeitsverhältnis
sprechen, klar und offenkundig überwiegen. Der Angestellte ist grundsätzlich
nicht weisungsgebunden und es er­gibt sich bei einer gesamthaften Betrachtung
auch aus den vertraglich vereinbarten Vorgaben und Pflichten kein
Subordinationsverhältnis zwischen dem Angestellten und der B.___ AG, sondern
der Angestellte bleibt weitestgehend autonom in der Ausgestaltung und Verrichtung
seiner Arbeit. Die B.___ AG hat gemäss der ausdrücklichen, für das gesamte
Konstrukt zentralen vertraglichen Regelung «keine Kenntnisse, welche Arbeiten
der Angestellte für den Kunden ausführt», was schon für sich allein kaum mit
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu vereinbaren sein dürfte. Sodann
besteht auch keine Präsenzpflicht und es ergeben sich keinerlei Hinweise für
ein Konkurrenzverbot. Im Ergebnis ist das Vorliegen eines wirtschaftlichen bzw.
arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses eindeutig zu verneinen (vgl.
zum Ganzen E. II. 5.2.1 – 5.2.3 hievor). Schliesslich sprechen auch die
weiteren zu untersuchenden Vertragspunkte, wie vorstehend aufgezeigt (vgl.
E. II. 5.2.4 ff.), nur sehr bedingt für das Vorliegen einer
unselbständigen Tätigkeit und vermögen daher – in einer Gesamtbetrachtung aller
Merkmale – das Pendel keinesfalls auf die Seite der unselbständigen
Erwerbstätigkeit zu ziehen. 

 

6.       Nach dem Gesagten handelt es
sich bei der auf Grundlage des Provisionsarbeitsvertrages mit der B.___ AG
abgerechneten Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 (Einsatz bei der C.___ GmbH)
klarerweise um eine selbständige Erwerbstätigkeit. Die gegenteilige Beurteilung
durch die Ausgleichskasse D.___ erscheint demgegenüber als nicht vertretbar.
Sie muss damit nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis als
eindeutig unzutreffend bezeichnet werden und ist somit für das Gericht nicht
bindend. Stattdessen ist auf das Ergebnis der unter vorstehender E. II. 5
durchgeführten Prüfung abzustellen, wonach mit der hier zu beurteilenden
Tätigkeit eindeutig eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Daran vermögen
auch die nachträglich eingereichten Verfügungen der Ausgleichskasse des Kantons
[...] (A.S. 16 und BB 5) und der Ausgleichskasse des Kantons [...] (A.S. 46
und BB 6) nichts zu ändern, geht daraus letztlich nicht hervor, ob die
dortigen Konstellationen mit der vorliegenden übereinstimmen. Auch der Verweis
des Beschwerdeführers 1 (A.S. 48) auf das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 25. Februar 2021
(AL.2020.00299) ist unbehelflich, zumal dieses keine materielle Überprüfung vorgenommen
hat, da es – auch mangels entsprechender Feststellungen im Entscheid der dort
involvierten Arbeitslosenkasse – keine offensichtliche Unrichtigkeit in Bezug
auf das Schreiben der Ausgleichskasse D.___ vom 18. Juni 2020 bzw. die
dortige (fehlerhafte und unvollständige) Begründung erkannte und diese
Einschätzung daher als bindend erachtete (vgl. E. 3.3 des zitierten
Entscheides). Diesbezüglich ist das hiesige Gericht jedoch aus den vorstehend genannten
Gründen zu einem anderen Schluss gelangt und die Überprüfung der Sachlage hat,
wie dargelegt, eindeutig das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit
ergeben. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist
abzuweisen.

 

7.

7.1     Bei diesem Ausgang des
Verfahrens besteht weder für den Beschwerdeführer 1 (Abweisung der
Beschwerde) noch für die Beschwerdeführerin 2 (Nichteintreten auf die
Beschwerde) ein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g
ATSG). 

 

7.2     Die Beschwerdegegnerin wiederum
hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation – abgesehen
von hier nicht interessierenden Ausnahmen – keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E. 5b, 126 V 150 E. 4a).

 

8.       Bei Streitigkeiten über
Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen
Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei
solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich
mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen (Art. 61 lit. fbis
ATSG). Das AVIG sieht keine Kostenpflicht vor und es ist vorliegend keine
mutwillige oder leichtsinnige Beschwerdeführung zu erkennen. Das Verfahren ist
demnach kostenlos. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Der
Präsident                           Die Gerichtsschreiberin

Flückiger                                   Wittwer