# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dfb8cce7-e0d1-5f01-a3c9-ba916b44ab2d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.11.2006 PS.2006.0080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0080_2006-11-28.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 28 novembre 2006 

  
	
  Composition

  	
  M. Xavier Michellod, président; MM. Antoine Thélin et
  Charles-Henri Delisle, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  X.________, à ********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne,

  

   

	
  autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Moudon, à Moudon,

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la Caisse
  cantonale de chômage du 21 mars 2006 (refus d'indemnités de chômage)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société Y.________. (ci-après: Y.________) a engagé X.________
dès le 16 décembre 2002 en qualité de collaboratrice au service de sécurité. Cet
engagement, dans un premier temps temporaire, a été confirmé par contrat de
travail du 21 mars 2003. A partir du 1er avril 2003, l'engagement a
été fixé à un taux d’occupation de 70% pour un salaire mensuel de 2'425 francs.
Parallèlement, X.________ a occupé chez le même employeur un poste avec une
rémunération horaire, représentant un taux d'activité d'environ 30%, pour la
mise en place du rayon de parfumerie. Le 29 octobre 2003, Y.________ a résilié
le contrat du 21 mars 2003 à compter du 30 novembre suivant, l'activité à 30% en
qualité de remplisseuse au rayon parfumerie ayant par contre été maintenue. Le
6 novembre 2003, Y.________ a engagé X.________, temporairement, jusqu’à la fin
de l’année, au rayon de la confection pour enfants, à raison d'un taux
d'activité de 70%. Le 26 novembre 2003, X.________ a signé un contrat de
travail, avec effet au 1er décembre 2003, en qualité de
collaboratrice avec salaire horaire, fixé à 19.50 francs, auquel s'ajoutait les
vacances et les jours fériés, pour son activité au rayon parfumerie. Le 20
décembre 2003, Y.________ a prolongé l'engagement d'X.________ à la confection
enfants jusqu’à fin janvier 2004, au taux de 50%. Elle a expliqué ne pouvoir
garantir à son employée uniquement son activité à 30% au rayon parfumerie à
partir de février 2004. De janvier à septembre 2004, X.________ s’est trouvée
en incapacité de travail pour cause de maladie. Cette incapacité de travail a
été prise en charge par l'employeur. Elle a repris progressivement son activité
au rayon parfumerie avec une rémunération horaire dès juin 2004. 

B.                              
X.________ s'est inscrite auprès de l'Office régional de
placement du district de Moudon (ci-après : ORP) et a sollicité l'octroi des
indemnités de chômage à partir du 18 juillet 2005. 

C.                              
Par décision du 10 novembre 2005, la Caisse cantonale de
chômage a, en application de l’art. 10 al. 1, 2 et 2bis LACI, rejeté cette
requête au motif que l’assurée, dont le contrat de travail n'était pas résilié,
n’était pas partiellement sans emploi. 

Le 22 novembre 2005, l'assurée a formé opposition
contre cette décision, expliquant avoir subi une importante perte de gain après
avoir perdu son emploi à 70%, et satisfaire parfaitement les conditions du
chômage partiel dans la mesure où elle occupe un poste à temps partiel et
cherche à le compléter par une autre activité à temps partiel ou à le remplacer
par un plein temps. Elle a expliqué son inscription tardive au chômage par le
fait qu'à la suite de son licenciement du poste d'agente de sécurité, elle a
subi une grave dépression qui l'a amenée à une hospitalisation et à une période
d'assurance de plus de 10 mois.

La caisse a confirmé son prononcé le 21 mars 2006.
Elle a retenu que l'assurée avait effectivement subi une perte de gain à partir
du 1er décembre 2003, mais qu'à ce moment-là, elle n'avait pas
effectué douze mois de cotisation durant le délai-cadre qui avait débuté le 18
juillet 2003 et que, dans ces conditions, il n'était plus possible de prendre
en considération la perte de son poste d'agente de sécurité pour l'ouverture
d'un droit au chômage. S'agissant de son activité en tant que collaboratrice de
mise en place rémunérée à l'heure, sans horaire garanti, elle a constaté que
l'assurée, qui exerçait toujours cette activité au moment de sa demande
d'indemnisation, ne subissait ni perte de travail ni perte de gain et n'avait
pas droit à l'indemnité de chômage pour le temps où elle n'était pas appelée à
travailler.

D.                              
Le 18 avril 2006, X.________ a recouru en temps utile
contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle conclut en
substance à l'annulation de la décision attaquée et à ce que des indemnités de
chômage lui soient versées. Elle conteste effectuer un travail sur appel mais
explique continuer son activité à 30% au remplissage du rayon parfumerie. Elle
estime avoir droit à des indemnités de chômage en raison de la perte de son
emploi à 70% ainsi que de la diminution de salaire qui l'a accompagnée. 

Le 18 mai 2006, la Caisse cantonale de chômage a
conclu au rejet du recours. Elle a constaté que l'activité actuelle de la
recourante ne lui donnait pas droit à une indemnité dès lors qu'elle ne
subissait pas de perte de travail. S'agissant de la perte de l'emploi à 70%
auprès de Y.________, elle a relevé que la recourante ne remplissait pas la
condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre applicable à la
période de cotisation (du 18.07.03 au 17.07.05), conformément à l'art. 37 al. 3
OACI. La recourante s'est encore prononcée par courrier du 13 juillet 2006 et a
expliqué satisfaire à la condition de la durée de cotisation dès lors qu'elle
était à l'assurance et avait reçu son salaire entier jusqu'en juillet 2004. La
caisse s'est encore déterminée le 20 juillet 2006.

E.                              
Le dossier a été repris par un nouveau magistrat
instructeur le 4 septembre 2006 et le tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Interjeté dans le respect du délai et des autres
conditions prescrites aux art. 60 et 61 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000
sur la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable
en la forme.

2.                               
a) Selon l'art. 8 al. 1 let. a de la Loi fédérale du 25
juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (LACI), l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans
emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail
à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c),
s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge
donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS
(let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou
en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait
aux exigences du contrôle (let. g). 

Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est
pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à
temps partiel ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par
une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps
partiel (art. 10 al. 1 et 2 LACI).

b) En l'espèce, il apparaît que la recourante est
partiellement sans emploi : elle a perdu son activité salariée au service de
sécurité de Y.________ (à 70%), tout en conservant parallèlement un emploi chez
le même employeur, équivalent à un taux de 30%. Dans le formulaire de demande
d’indemnité, du 28 juillet 2005, la recourante a indiqué rechercher un nouvel
emploi à plein temps, sans exclure pour autant la possibilité de trouver un travail
à 70%. 

3.                               
La Caisse de chômage a, dans un premier moyen, dénié à la
recourante le droit à l’indemnité pour le motif qu'elle n'avait pas subi de
perte de gain ouvrant droit à l'indemnité à la suite de la perte de son emploi
à 70%, le 1er décembre 2003, dès lors qu'elle ne remplissait pas à
partir de ce moment-là la condition de la durée de cotisation de douze mois
durant le délai-cadre de cotisation. 

a) Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu
de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un
manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. Pour
entraîner une indemnisation, une perte de travail doit toujours être liée à une
perte de gain. Elle peut résulter du chômage total ou du chômage partiel et
doit être d'une certaine ampleur. La perte de gain est définie à l'art. 24 al.
3 LACI comme la différence entre le gain assuré (art. 23 LACI) et le gain
intermédiaire (art. 24 LACI). A teneur de l'art. 23 al. 1er LACI,
est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des
indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. L'art. 3 LACI
dispose que les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au
sens de la législation sur l'AVS. Le salaire déterminant au sens de l'art. 5
LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant,
fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. En revanche, les prestations
d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des
indemnités journalières selon l'art. 25ter LAI, ne sont pas comprises dans le
revenu de l'activité lucrative (cf. art. 6 al. 2 let. b RAVS). Par salaire
normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la
rémunération touchée effectivement par l'assuré. Le salaire contractuel n'est
déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses
contractuelles (arrêt du Tribunal fédéral du 23 juillet 2002, C.112/2002,
consid. 1.1). En outre, les indemnités journalières du régime des allocations
pour perte de gain, de l'assurance-invalidité et de l'assurance-militaire sont
également prises en compte dans le gain assuré lorsque le bénéficiaire était
auparavant salarié et touchait un salaire déterminant (SECO, Circulaire
relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, C4). 

La conclusion, par l'employeur, d'une assurance garantissant
la perte de gain en cas de maladie libère celui-ci de l'obligation de payer le
salaire selon l'art. 324a CO. Sauf résiliation valable des rapports de travail,
ces derniers subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et, du point
de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens
de l'art. 10 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., p. 101; arrêt du Tribunal fédéral du
23 juillet 2002, C.112/2002, consid. 2.2 et références).

Dans un arrêt PS.2003.0053 du 23 février 2004, le
Tribunal administratif a jugé que les indemnités journalières pour perte de
gain, perçues sur la base contractuelle, devaient elles aussi, en tant qu'elles
constituent un salaire déterminant, être prises en compte dans le calcul du
gain assuré lorsque leur bénéficiaire était salarié et touchait un salaire
déterminant (arrêt PS. 2005.0223 du 23 novembre 2005 et références). 

b) La période de référence à prendre en
considération pour le calcul du gain assuré est régie par l'art. 37 OACI. Selon
l'art. 37 al. 3 OACI, la période de référence commence à courir le jour
précédant le début de la perte de gain à prendre en considération, quelle que
soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé
douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de
cotisation. Pour empêcher qu'un assuré ne perde le bénéfice de périodes de
cotisation où ses gains étaient relativement élevés (par exemple parce qu'il ne
s'est pas inscrit immédiatement au chômage), l'art. 37 al. 3 OACI a prévu que
soit prise en compte à titre de période de référence celle où la perte de gain
était la plus favorable à l'assuré. Deux conditions sont posées pour que la
période de référence puisse être arrêtée dans le temps : une perte de gain à
prendre en considération (salaire réalisé inférieur à l'indemnité de chômage
potentielle à ce moment-là) et l'accomplissement de douze mois de cotisation
avant cette date (le tout durant le délai-cadre applicable à la période de
cotisation; Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, p. 196). 

c) En l’espèce, la caisse a retenu que la recourante
ne pouvait se prévaloir de douze mois de cotisation dans le délai-cadre
correspondant, soit du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005, dès lors que son
activité à 70% comme agente de sécurité auprès de Y.________ avait pris fin le
30 novembre 2003. Il apparaît toutefois que la recourante, après avoir cessé
son activité en tant qu'agente de sécurité, a prolongé temporairement son
activité à 70% au rayon confection enfants en novembre et décembre 2003 et à
50% en janvier 2004. Parallèlement, elle exerçait toujours son activité fixe à
30% au rayon parfumerie. La recourante s'est trouvée en incapacité de travail
pour raison de maladie à partir de janvier 2004. Elle a été indemnisée par son
employeur jusqu'en septembre 2004 et a effectué quelques heures de travail à
partir de juin 2004. Elle a repris son activité, représentant un taux d'activité
à 30%, au rayon parfumerie à partir d'octobre 2004.

La recourante a ainsi exercé une activité à plein
temps auprès de Y.________ jusqu’au 31 décembre 2003. Pendant le mois de
janvier 2004, elle était employée à l'heure au taux de 80%. De janvier à
septembre 2004, elle a touché des indemnités perte de gain pour cause de
maladie de la part de son employeur. Les certificats de salaire ne montrent pas
clairement comment étaient calculées ces indemnités versées jusqu'en septembre
2004. Toutefois, le montant de ces dernières était supérieur au salaire touché par
la recourante pour son activité à 30% à partir d'octobre 2004. Comme exposé précédemment,
en tant qu'elles constituent un salaire déterminant, les indemnités pour perte
de gain sont à prendre en compte dans le calcul du gain assuré. On se trouve
ainsi dans le cas d'une perte de travail que l'assurée a pu compenser par des
indemnités journalières pour perte de gain, ce que soutient par ailleurs la
recourante dans son courrier du 13 juillet 2006, dans lequel elle explique
avoir perçu son salaire à temps complet durant la période où elle se trouvait à
l'assurance. On peut donc considérer que le moment déterminant de la perte de
gain se situe en l'espèce en septembre 2004. Or, à ce moment-là, la recourante
satisfaisait la condition des douze mois de cotisation durant le délai-cadre
courant du 18 juillet 2003 au 17 juillet 2005. C'est donc à tort que la caisse
de chômage a retenu qu'il n'était plus possible de prendre en considération la
perte du poste à 70% pour l'ouverture du droit au chômage au sens de l'art. 37
al. 3 OACI. Les indemnités journalières perçues durant l'incapacité de travail
pour cause de maladie doivent dès lors entrer dans le calcul du gain assuré et
la perte de gain doit être déterminée sur cette base. Il ressort également de
dossier que la recourante a correctement produit à partir de son inscription au
chômage ses attestations de gain intermédiaire pour son activité à 30% au rayon
parfumerie. Le recours doit dès lors être admis sur ce point et le dossier doit
être renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle statue à nouveau sur le droit de
la recourante à l'indemnité de chômage en tenant compte des considérants qui
précèdent, le cas échéant, après avoir vérifié si toutes les conditions - non
examinées ici - de ce droit sont remplies. 

4.                               
Il ressort des considérants qui précèdent que le recours
doit être admis et la décision attaquée annulée, la cause étant renvoyée à la
caisse de chômage intimée pour nouvelle décision. Le présent arrêt est rendu
sans frais ni allocation de dépens.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 21 mars 2006 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle
décision.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 28 novembre 2006 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:        

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.