# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a86054a6-ebd9-5bbb-b9cd-f10c659b3cb2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-06-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.06.2021 B-1565/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1565-2021_2021-06-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-1565/2021 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  J u n i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richterin Kathrin Dietrich,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Daniel Eisele und Daniel Antognini,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

armasuisse,  

Einkauf und Kooperation, CC WTO,  

Guisanplatz 1, 3003 Bern,    

Vergabestelle.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen;  

Zuschlag betr. Projekt "Ersatz Eingabe-, 

Falt- und Stapelmaschine zu Mangel Anlage",  

SIMAP-Projekt-ID 218303, 

SIMAP-Meldungsnummer 1186829. 

 

 

B-1565/2021 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 5. März 2021 im 

freihändigen Verfahren den Zuschlag betreffend das Projekt "Ersatz Ein-

gabe-, Falt- und Stapelmaschine zu Mangel Anlage" an die Y._______ 

GmbH in Deutschland (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis 

von Fr. 362'257.05 (inkl. MWST) vergeben und den Zuschlag am 18. März 

2021 auf der Internetplattform SIMAP publiziert hat,  

dass die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) die Vergabe-

stelle mit E-Mails vom 22. März 2021 und 24. März 2021 darum ersucht 

hat, ihr mitzuteilen, wann und wo das Projekt "Ersatz Eingabe-, Falt- und 

Stapelmaschine zu Mangel Anlage" ausgeschrieben worden sei,  

dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 24. März 

2021 mitgeteilt hat, dass die Vergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB 

freihändig erfolgt sei, da Fremdprodukte mechanisch nicht passen würden 

und auch EDV-technisch nicht an die Kernmaschine respektive die Ge-

samtsteuerung der Y._______ Mangelstrasse angeschlossen werden 

könnten,  

dass die Beschwerdeführerin gegen den Zuschlag vom 5. März 2021 am 

7. April 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben und 

beantragt hat, die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben 

und die Angelegenheit sei an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Wei-

sung, ein offenes oder selektives Vergabeverfahren durchzuführen,  

dass die Beschwerdeführerin eventualiter beantragt hat, es sei festzustel-

len, dass die angefochtene Verfügung das anwendbare Recht verletze,  

dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht beantragt hat, es sei 

der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen,  

dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 8. April 2021 angeordnet 

hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An-

trag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkeh-

rungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju-

dizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlags-

empfängerin, zu unterbleiben hätten,  

 

B-1565/2021 

Seite 3 

dass sich die Zuschlagsempfängerin innert der ihr gesetzten Frist bis zum 

26. April 2021 nicht geäussert hat,  

dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 21. Mai 2021 beantragt hat, die 

Beschwerde sei im Hauptantrag gutzuheissen,  

dass sie zur Begründung ausgeführt hat, die Ausnahmebestimmung von 

Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB sei vorliegend nicht anwendbar, denn in tatsäch-

licher Hinsicht sei es so, dass in der streitbetroffenen Beschaffung seit ge-

raumer Zeit in der Mangelstrasse Geräte beider Hersteller zum Einsatz ge-

kommen seien,  

dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 27. Mai 2021 die Ho-

norarnote eingereicht hat,  

dass die Vergabestelle sich innert der ihr gesetzten Frist dazu nicht hat 

vernehmen lassen,   

und zieht in Erwägung, 

dass am 1. Januar 2021 das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 

2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die 

dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO-

Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 

1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, 

SR 0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 

2012, BBl 2017 2175 ff.) in Kraft getreten sind,  

dass gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung 

Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-

den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden, 

dass im freihändigen Verfahren die Auftraggeberin einen öffentlichen Auf-

trag direkt ohne Ausschreibung vergibt (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB), 

dass mit Bezug auf die Frage, wie bei einem freihändigen Verfahren der 

Zeitpunkt definiert wird, bei dem das Vergabeverfahren eingeleitet wird, es 

naheliegt, auf den Zeitpunkt abzustellen, an dem die Vergabestelle die An-

bieterin zur Einreichung einer Offerte aufgefordert hat,  

B-1565/2021 

Seite 4 

dass vorliegend aus dem von der Vergabestelle eingereichten "Verfahrens-

entscheid" hervorgeht, dass sich die Vergabestelle am 23. Februar 2021 

für eine freihändige Vergabe gemäss Art. 21 Abs. 2 Bst. c BöB entschieden 

hat (Verfahrensentscheid, Ziff. 2.1 f.),   

dass demnach im vorliegenden Fall das revidierte BöB anwendbar ist,  

dass gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren die Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht offensteht (vgl. Art. 53 Abs. 1 

Bst. e BöB) und dies auch für einen Zuschlag im freihändigen Verfahren 

gilt, soweit geltend gemacht wird, der in Frage stehende Auftrag hätte nicht 

freihändig vergeben werden dürfen (vgl. BGE 137 II 313 E. 2.3, m.H. 

"Microsoft"),  

dass das BöB anwendbar ist, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter-

steht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist 

(Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftra-

ges den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 

BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von 

Art. 10 BöB gegeben ist,  

dass die Vergabestelle als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung 

dem BöB untersteht (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB),  

dass Gegenstand des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zu-

schlags die Lieferung von Eingabe-, Falt- und Stapelmaschinen für die 

Mangelstrasse der Wäscherei im Armeelogistikcenter Thun (Bedarfsstelle) 

ist,  

dass bei der Beschaffung von zivilem Material für Verteidigung und Zivil-

schutz zu prüfen ist, ob das zu liefernde Gut in der Positivliste des GPA 

2012 Annex 4 enthalten ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 

2013, Rz. 220; Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Genehmigung des Pro-

tokolls zur Änderung des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Be-

schaffungswesen, BBl 2017 2053, 2106 f.),  

dass das BöB in Anhang 2 (Lieferungen) vorsieht, dass als Waren im 

Staatsvertragsbereich diejenigen Waren gelten, die in der dort folgenden 

Liste des zivilen Materials für Verteidigung und Sicherheit aufgeführt sind 

(Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 2 Ziff. 1.1),  

B-1565/2021 

Seite 5 

dass vorliegend unbestritten ist, dass die zu beschaffenden "Eingabe-, 

Falt- und Stapelmaschinen zur Mangel Anlage" in die Kategorie der elektri-

schen Maschinen und Apparate gemäss Kapitel 85 der Nomenklatur des 

internationalen Übereinkommens vom 14. Juni 1983 über das Harmoni-

sierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (SR 0.632.11; 

vgl. BöB Anhang 2, Ziff. 1.2, Nr. 59) fallen, für deren Beschaffung eine öf-

fentliche Ausschreibung durchgeführt werden muss,  

dass laut der SIMAP-Publikation vom 18. März 2021 der Zuschlag zum 

Preis von Fr. 362'257.05 (inkl. MWST) erteilt wurde, womit auch der für 

Lieferungen geltende Schwellenwert von Fr. 230'000.– überschritten ist 

(vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1),  

dass der vorliegend angefochtene Zuschlag daher in den sachlichen An-

wendungsbereich des BöB fällt, weshalb die Zuständigkeit des Bundesver-

waltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des Verwaltungsgerichtsgesetzes 

vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),   

dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach den 

Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 

1968 (VwVG, SR 172.021) richtet, soweit das BöB nichts anderes bestimmt 

(vgl. Art. 55 BöB),  

dass im vorliegenden Verfahren ein gemeinsamer Antrag der Vergabestelle 

und der Beschwerdeführerin vorliegt, dem angesichts der Sach- und 

Rechtslage entsprochen werden kann,  

dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens als im 

Wesentlichen obsiegende Partei anzusehen ist,  

dass die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind 

(Art. 63 Abs. 1 VwVG),  

dass Vorinstanzen aber keine Kosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 

VwVG),  

dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens An-

spruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen, notwendigen 

Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-

waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),  

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Seite 6 

dass die Vergabestelle dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ent-

schädigungspflichtig wird (Art. 64 Abs. 1 VwVG),  

dass eine Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, eine detail-

lierte Kostennote einzureichen hat, andernfalls die Rechtsmittelinstanz die 

Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festsetzt 

(Art. 14 VGKE),  

dass an den Detaillierungsgrad der Kostennote gewisse Anforderungen zu 

stellen sind, damit überprüft werden kann, ob der geltend gemachte Auf-

wand vollumfänglich notwendig und damit entschädigungsberechtigt ist, 

weshalb aus der Kostennote nicht nur ersichtlich sein soll, welche Arbeiten 

durchgeführt worden sind und wer wie viel Zeit zu welchem Ansatz aufge-

wendet hat, sondern auch, wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die 

einzelnen Arbeiten verteilt (vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler,  

[Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-

fahren, 2. Aufl. 2019, Art. 64 N. 18 S. 930),  

dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zwar eine Kostennote 

eingereicht hat, diese aber nicht in diesem Sinne detailliert ist, indem dar-

aus weder der von ihm verwendete Stundensatz noch die konkrete Anzahl 

Stunden hervorgeht,  

dass darin lediglich ein Betrag von Fr. 11'137.47 inklusive Mehrwertsteuer 

geltend gemacht wird, aufgeteilt in ein Honorar von Fr. 10'040.– und eine 

Kleinspesenpauschale von 3%,  

dass insofern keine Kostennote im Sinn von Art. 14 VGKE vorliegt, auf die 

abgestellt werden könnte, weshalb die Parteientschädigung nach Ermes-

sen aufgrund der Akten festzulegen ist,  

dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Beschaffungssa-

chen von einem Regelstundensatz von Fr. 350.– auszugehen ist, wobei für 

besonders komplexe Verfahren der Maximalsatz von Fr. 400.– pro Stunde 

zur Anwendung gebracht wird (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 

13. Februar 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/17 E. 11.4; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1450),  

dass es sich vorliegend nicht um ein besonders komplexes Verfahren han-

delt, das einen höheren Stundenansatz rechtfertigen würde, 

B-1565/2021 

Seite 7 

dass die Parteientschädigung daher ermessensweise auf Fr. 6'500.– fest-

zulegen ist.  

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfü-

gung vom 5. März 2021 wird aufgehoben und die Sache wird an die Verga-

bestelle zurückgewiesen mit der Anordnung, das Projekt "Ersatz Eingabe- , 

Falt- und Stapelmaschine zu Mangel Anlage" im offenen oder selektiven 

Verfahren durchzuführen.  

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der einbezahlte Kostenvor-

schuss von Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der 

Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.  

3.  

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-

schädigung von Fr. 6'500.– zugesprochen.   

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-

formular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 218303; Gerichtsur-

kunde)  

– die Zuschlagsempfängerin (Auszug; per E-Mail)  

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

B-1565/2021 

Seite 8 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-

frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG). 

Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der 

Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-

zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-

schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).   

 

Versand: 15. Juni 2021