# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c490df50-418a-55ec-8521-5833efd3e978
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.04.1999 12.1998.289
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-289_1999-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00289

  	
  Lugano

  23 aprile 1999/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. OA.97.260  della
Pretura del distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione 10 febbraio
1997 da

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dallo
  studio legale __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  (rappr.
  dall’avv. ____________________

  

 

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 44’030.--
oltre accessori a titolo di risarcimento del danno contrattuale; 

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 27 novembre 1998 ha respinto;

 

Appellante
l’attore, che con gravame del 29 dicembre 1998 chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre
il convenuto 1° febbraio 1999 postula la reiezione dell’appello con protesta di
spese e ripetibili;

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1. - se deve
essere accolto l’appello

2. - tassa di
giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                 A.      Nel
1991 le parti hanno sottoscritto un documento denominato “Treuhandauftrag”
(doc. A) in virtù del quale l’attore versava al convenuto DM 51’500.-- con
l’accordo che per effetto dell’investimento effettuato da __________ al
mandante sarebbero stati riversati DM 2’150.-- al mese durante 30 mesi, il che
non sarebbe però avvenuto, visto che i versamenti si sarebbero interrotti dopo
10 mesi.

                                          Il
convenuto sarebbe in sostanza venuto meno ai termini del contratto di mandato
sottoscritto, omettendo di vigilare debitamente sull’investimento proposto e di
salvaguardare con fedeltà gli interessi del mandante. 

                                          Ne
conseguirebbe il suo obbligo di risarcire il danno arrecato, pari a quanto il
mandante avrebbe percepito se l’investimento fosse andato a buon fine, ossia
fr. 44’030.-- oltre interessi.

 

                                B.      Il
convenuto con risposta del 28 maggio 1997 si è opposto alla petizione,
rilevando di avere tempestivamente disdetto l’investimento non appena cessati i
pagamenti da parte di ____________________ ossia la ditta che avrebbe concretamente
investito. Per il resto egli, così come previsto dalla clausola n. 11 del
contratto, non avrebbe assunto responsabilità alcuna per il buon fine
dell’investimento, discusso ed attuato direttamente dall’attore con i
destinatari del denaro.

 

                                C.      Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ammesso l’esistenza tra le parti di un contratto
di mandato in cui il convenuto avrebbe avuto la funzione di semplice venditore
dell’investimento -ossia di intermediario- nonché di pagatore del capitale
investito e delle rendite in favore dell’investitore. La natura marginale del
ruolo del convenuto sarebbe attestata dal chiaro testo della clausola n. 11,
che avrebbe escluso ogni suo obbligo in relazione all’investimento di capitali,
che egli si sarebbe limitato a curare per conto e a rischio del mandante.

                                          Abbondanzialmente,
nulla si potrebbe rimproverare al convenuto, posto che il denaro sarebbe
originariamente stato investito nei termini previsti dal contratto -ossia in
titoli di società americane valutate AAA-, e che la loro perdita sarebbe stata
causata dal fatto che, a lui non ascrivibile, della successiva distrazione di
tale denaro ad opera della __________ per coprire la perdita causata da un loro
investimento in un fondo immobiliare.

 

                                D.      Con
l’appello l’attore postula la riforma del giudizio impugnato nel senso
dell’accoglimento della petizione, sostenendo che vi sarebbero nella
fattispecie due distinti rapporti contrattuali: il primo tra le parti in causa,
e un secondo tra il convenuto e la __________, le deposizioni al cui proposito,
a torto evocate dal Pretore, nulla potrebbero stabilire circa il contenuto del
contratto qui in discussione. Sarebbe comunque errata la tesi per cui il
convenuto sarebbe stato un semplice intermediario, essendo egli invece stato
fiduciario, con il preciso obbligo di garantire totale sicurezza nel contratto.
Proprio questa garanzia sarebbe venuta a mancare, non avendo il convenuto
diligentemente controllato che il capitale fosse costantemente impiegato nei
modi previsti dal contratto.

 

                                E.      Delle
osservazioni 1° febbraio 1999 del convenuto all’appello di controparte, concludenti
per la sua reiezione, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

in diritto:               1.      In
base all’art. 398 CO, norma la cui applicabilità non è nella fattispecie
controversa, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo diligente e
fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza (art.
321e cpv. 1 CO su rinvio dell’art. 398 cpv. 1 CO).

                                          In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni cumulative
(per tante: II CCA 17 aprile 1998 in re F./A., 8 luglio 1996 in re F.C.
SA/F.):

                                          –      il
mandante ha subito un danno;

                                          –      il
mandatario ha violato un dovere contrattuale;

                                          –      esiste un nesso di
causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il pregiudizio subito dal
mandante;

                                          –      il
mandatario ha commesso una colpa.

 

                                          Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione contrattuale
e il nesso di causalità adeguata, la colpa è invece presunta e, in base all’art.
97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che nessuna colpa gli è
imputabile (DTF 113 II 433).

 

 

                                2.      Per
stabilire se vi sia stata da parte del convenuto una violazione di un dovere contrattuale,
occorre necessariamente essere in chiaro sul contenuto e la portata degli
obblighi posti a suo carico dal contratto medesimo.

                                          Il
convenuto ha invocato a più riprese la clausola n. 11 del contratto doc. A, che
a mente sua escluderebbe che egli debba garantire per il buon esito
dell’investimento. 

                                          Ciò
è di principio esatto, ma il significato della pattuizione contrattuale va
precisato nel senso che era inteso che l’attore non doveva rispondere per il
caso che il corretto investimento contrattuale -ossia l’acquisizione di titoli
di società americane aventi secondo Standard & Poors un rating pari a
triplo A- avesse avuto (a questo punto sorprendentemente, vista l’affidabilità
delle società in cui si investiva) esito negativo.

                                          Si
tratta tuttavia di una fattispecie che non si verifica, essendo stata la
perdita del capitale dell’attore determinata da altre circostanze che non il
dissesto di una società americana quotata AAA.

                                          Il
convenuto si è per contro assunto il consueto obbligo di diligenza e fedeltà di
un mandatario che, a non averne dubbi, include anche il dovere di eseguire
scrupolosamente nell’interesse del mandante le mansioni di cui si è stati
incaricati (art. 398 cpv. 2 CO; II CCA 3 aprile 1995 in re R./F.; Fellmann,
Berner Kommentar, n. 16 e segg. ad art. 398 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, OR
I, 2. edizione, n. 8 e segg. ad art. 398 CO).

 

                                3.      Basta
un sommario esame del contratto doc. A per rendersi conto che il convenuto ha
commesso una chiara violazione di tali doveri.

                                          Premessa
al contratto medesimo era infatti l’intenzione del mandante di effettuare, per
il tramite del fiduciario (ossia dell’avv. __________) un investimento di
capitali con la società __________, avente un recapito al medesimo indirizzo
del fiduciario (“Der Treugeber beabsichtigt eine Kapitalanlage mit der
__________ Repräsentanz: __________, __________ über einen Treuhänder abzuwickeln”),
ed in effetti l’indicazione di questa società quale destinataria del denaro
dell’investitore, nonché esecutrice dell’investimento si ritrova ai punti 2.1,
2.2, 4, 5, 5.3, 7 del contratto. L’investimento da parte della __________
doveva avvenire, come detto, per il tramite del fiduciario, che avrebbe
trasferito il denaro da investire (doc. A, pto. 2.1) “auf ein Konto einer Investmentbank
gemäss Instruktion der Firma __________ ”, dove sarebbe stato investito in
titoli ad alta sicurezza (doc. A, punto 3), laddove è evidente che siffatta
descrizione suscitava nell’investitore la giustificata fiducia nelle seguenti
circostanze:

                                          –      tra il fiduciario e
__________ sussisteva uno stretto legame, essendo entrambi attivi al medesimo
indirizzo di __________;

                                          –      il denaro, ed in
seguito i titoli acquistati, rimanevano nella disponibilità di __________,
essendo depositati presso di lei oppure presso una “Investmentbank”, in cui
l’utilizzo del termine “banca” sotto l’egida del diritto svizzero (doc. A,
punto 12) ha un preciso significato giuridico, e non può altrimenti essere inteso
se non con un istituto avente i requisiti di cui alla LF sulle banche e le casse
di risparmio;

                                          –      nessuna terza persona
aveva un ruolo nell’affare, figurando unicamente, oltre alla cennata “Investmentbank”,
la ditta svizzera __________, quale destinataria dei “Vetriebskosten” (punto
2.3), somma verosimilmente coincidente con la “Vermittlungsprovision” del 3%
menzionata in entrata di contratto, ma comunque in ogni caso estranea a quel
95% del capitale che doveva essere oggetto dell’investimento vero e proprio;

 

                                          Dagli
atti risulta invece che la __________ era una ditta privata del signor
__________ (rogatoria __________ pag. 2), e che il convenuto con essa raccoglieva
il denaro degli investitori per trasmetterlo non già ad una banca, ma alla per
l’investitore sconosciuta __________ (rogatoria __________ pag. 5), che ne disponeva
liberamente.

                                          Il
convenuto, perciò, nonostante il ruolo assunto di “fiduciario” o almeno di
persona di contatto nell’investimento che formalmente sarebbe stato effettuato
da __________ società avente recapito presso di lui, per mezzo di una banca
investitrice, si è limitato -contrariamente agli impegni assunti- a trasferire
i soldi ad un’entità giuridica estranea all’accordo contrattuale, e non certo
assimilabile a una banca, perdendo con ciò ogni controllo sull’investimento,
lasciato in mani di una ditta di solidità finanziaria nemmeno lontanamente
paragonabile alla “Investmentbank” promessa al mandante.

                                          Se
ne deve pertanto ritenere la violazione da parte sua del contenuto del
contratto doc. A, avendo egli agito diversamente da quanto previsto dagli accordi
contrattuali ed in senso contrario alla fiducia suscitata dal senso che
ragionevolmente vi si poteva dare e che è stato descritto poc’anzi quo alla
totale sicurezza dell’operazione. 

 

 

 

                                4.      Stante
la violazione delle istruzioni del mandante, non vi è dubbio che vi sia un
nesso di causalità adeguata tra l’invio del denaro alla __________ invece che
ad una banca e la perdita subita dall’attore, risultando con chiarezza dagli
atti l’illecito commesso da questa società nel disinvestire il denaro
dell’attore nel tentativo di tappare una falla apertasi in relazione ad un
investimento immobiliare di questa società (rogatoria Reuter, pag. 6).

                                          È
altresì indubbio che il convenuto non riesce a discolparsi dall’addebito
dell’infedele esecuzione delle direttive contrattualmente stabilite, essendo
rimasta allo stadio di puro parlato la sua tesi secondo cui gli investimenti
sarebbero stati “discussi ed attuati direttamente dall’attore con i destinatari
dei soldi” (risposta, punto 7, pag. 2).

 

                                5.      Pacifica
è infine, nelle circostanze date, anche la sussistenza del danno.

                                          Esso
non corrisponde tuttavia -come ritenuto a torto dall’attore- alla differenza
tra la sua situazione attuale e quella che si sarebbe venuta a creare se
l’investimento fosse andato a buon fine, per già menzionato il motivo che era
contrattualmente esclusa la responsabilità del mandatario per il buon esito
dell’investimento (doc. A, clausola 11), ed inoltre non è stata apportata la
prova del fatto che -a prescindere dalle promesse del fiduciario- sarebbe stato
possibile ottenere l’auspicato elevato rendimento mediante l’investimento in
titoli di società quotate AAA.

                                          Atteso
che comunque nel contratto di mandato il danno non risiede nel non verificarsi
del risultato auspicato (Fellmann, opera citata, n. 344 ad art. 398 CO),
non costituendo la promessa del risultato una possibile obbligazione
contrattuale del mandatario, esso nelle circostanze di specie deve piuttosto
corrispondere -in assenza di migliori elementi di giudizio- all’interesse
negativo, col risultato di porre l’attore nella situazione in cui si sarebbe trovato
se il contratto non fosse stato concluso.

                                          L’attore
deve perciò rientrare in possesso dei DM 51’500.-- versati al convenuto. DM
21’500.-- gli sono già stati versati nel periodo in cui l’investimento si è
svolto regolarmente, ragione per cui il saldo in suo favore è di DM 30’000.--
oltre interessi al 5% che possono essere concessi dal 1° aprile 1997, così come
richiesto dall’attore, trattandosi di data successiva a quella del verificarsi
del danno e a quella della notifica al convenuto del precetto esecutivo in
atti.

                                          Va
inoltre concesso il richiesto rigetto definitivo dell’opposizione a concorrenza
di tale importo, laddove l’Ufficio esecuzione provvederà ai fini esecutivi
della conversione del credito in valuta interna alla data della domanda
d’esecuzione, ritenuta comunque la facoltà per il convenuto di liberarsi
validamente con un pagamento in valuta estera (II CCA 13 febbraio 1995
in re C. srl/L. SA, 18 marzo 1994 in re C. snc/S. SA).

 

                                          Ne
segue, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza delle
parti (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali
motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

 

                                  I.      L’appello
29 dicembre 1998 __________ è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 27 novembre 1998 della Pretura del            distretto
di Lugano, sezione 6, è riformata nel modo seguente:

 

                                                  1.       La
petizione è parzialmente accolta.

                                                            L’avv.
__________ è condannato a pagare a __________ DM 30’000.-- oltre interessi al
5% dal 1° aprile 1997. 

                                                  2.       In
tale misura è tolta l’opposizione interposta al precetto esecutivo n.
__________ dell’Ufficio esecuzione di Mendrisio.

                                                  3.       La
tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1’000.--, da anticipare
dall’attore, restano a suo carico per 2/5, mentre per 3/5 sono a carico del convenuto,
che rifonderà all’attore fr. 800.-- per parte di ripetibili.

                                    

 

                                 II.      Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                          a) 
tassa di giustizia         fr.   780.--

                                          b) 
spese                           fr.     20.--

                                          T
o t a l e                            fr.   800.--

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 2/5, mentre per 3/5 sono a
carico del convenuto, che rifonderà all’attore fr. 400.-- per parte di
ripetibili di appello.

 

 

 

                                III.      Intimazione:

                                          –
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                   
Il segretario