# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d0bab62-1e56-51b9-8961-138a6d3b070c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-02-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.02.2025  VB.2024.00662
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2024-00662_2025-02-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2024.00662	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.02.2025
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wegweisung

	
Der Beschwerdeführer bereiste – soweit ersichtlich – erstmals ein Schengen-Land ohne (erforderliches) Visum, zeigte sich während des gesamten Verfahrens kooperativ und geständig und trug bei seiner Einreise ein Ticket für einen Rückflug nach Portugal bei sich, wo er seit Jahren seinen Lebensmittelpunkt hat und aufenthaltsrechtlich geduldet ist bzw. über ein prozessuales Aufenthaltsrecht verfügt. Ein Verbot der (Wieder-)Einreise in den Schengen-Raum bzw. der Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengen-Informationssystem hatte das SEM sodann wiedererwägungsweise aufgehoben. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem gesamten Schengen-Raum und dem Gebiet der EU als unverhältnismässig (zum Ganzen E. 3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						DRITTSTAATSBÜRGER
ILLEGALE EINREISE
RÜCKFÜHRUNGSRICHTLINIE
SCHENGENRAUM
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRINZIP
WEGWEISUNG
WEGWEISUNGSVERFÜGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 64 Abs. 1 AIG
Art. 5 Abs. 2 BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2024.00662

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 6. Februar 2025

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA
B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Wegweisung,

hat sich
ergeben: 

I.  

A, ein 1996 geborener Staatsangehöriger Brasiliens,
reiste am 2. September 2024 von Portugal herkommend in die Schweiz ein, wo
er noch am Flughafen Zürich wegen rechtswidriger Einreise verhaftet wurde.

Mit Strafbefehl vom 3. September 2024 belegte die
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl A mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen wegen
rechtswidriger Einreise. Gleichentags sprach das Staatssekretariat für
Migration (SEM) ihm gegenüber ein zweijähriges Verbot des Betretens
schweizerischen und liechtensteinischen Gebiets aus und hielt fest, dass dieses
Verbot zu einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener
Informationssystem (SIS II) führe und damit auch ein Einreiseverbot für das
gesamte Gebiet der Schengen-Staaten bewirke. Gegen letzteren Punkt gelangte A
mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. 

Ebenfalls am 3. September 2024 verfügte das
Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegweisung von A aus der Schweiz, dem
Schengen-Raum und der Europäischen Union (EU) und setzte ihm eine Ausreisefrist
bis am 10. September 2024.

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 22. Oktober 2024 ab, soweit sie ihn
nicht als gegenstandslos geworden betrachtete (Dispositiv-Ziff. I), setzte
A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz, des Schengen-Raums und der EU bis
am 29. Oktober 2024 (Dispositiv-Ziff. II), verweigerte ihm die
unentgeltliche Rechtspflege (Dispositiv-Ziff. III und IV) sowie eine
Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. VI) und auferlegte ihm in
Dispositiv-Ziff. V die Kosten des Rekursverfahrens.

III.  

Am 29. Oktober 2024 führte A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der
Rekursentscheid vom 22. Oktober 2024 aufzuheben und auf seine Wegweisung
aus dem Schengen-Raum zu verzichten, eventualiter die Sache zu neuem Entscheid
an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte
er ausserdem um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren.

Die Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt
verzichteten mit Eingaben vom 4. bzw. 5. November 2024 auf Vernehmlassung
bzw. Beschwerdebeantwortung. Der Rechtsanwalt von A reichte dem
Verwaltungsgericht am 20. Dezember 2024 Honorarnoten für das Rekurs- und
das Beschwerdeverfahren ein und setzte es über die Abschreibung des beim
Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des SEM vom 3. September 2024
eingeleiteten Beschwerdeverfahrens in Kenntnis. Aus dem angefügten
Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2024
geht hervor, dass das SEM zuvor mit Verfügung vom 9. Dezember 2024 auf
seine Verfügung vom 3. September 2024 zurückgekommen war und "die
SIS-Ausschreibung wiedererwägungsweise aufgehoben" hatte.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen betreffend die
Wegweisung ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.
 

2.1 Nach Art. 64
Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
(AIG, SR 142.20) erlassen die zuständigen Behörden insbesondere dann eine
ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer eine
erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder sie bzw. er die
Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AIG nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b).

2.2 Gemäss der
von der Schweiz per 1. Januar 2011 im Rahmen der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstands übernommenen EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie
2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember
2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur
Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger [Amtsblatt der
Europäischen Union L 348/98 vom 24. Dezember 2008]) hat sich die
Wegweisung bei illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen, das heisst bei Drittstaatsangehörigen,
die die Einreisevoraussetzungen gemäss der Verordnung Nr. 2016/399 des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex
für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK],
Amtsblatt der Europäischen Union L 77/10 vom 23. März 2016) oder die
(nationalen) Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den
dortigen Aufenthalt nicht (mehr) erfüllen, in der Regel auf den gesamten
Schengen-Raum zu erstrecken (vgl. Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3
Abs. 2 ff. EU-Rückführungsrichtlinie; ferner Bundesbeschluss vom 18. Juni
2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der
Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie
[Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands], AS 2010 5925). 

Die Mitgliedstaaten können davon absehen, eine
Rückkehrentscheidung gegen sich illegal in ihrem Gebiet aufhaltende
Drittstaatsangehörige zu erlassen, wenn diese Personen von einem anderen
Mitgliedstaat aufgrund von zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie
geltenden bilateralen Abkommen oder Vereinbarungen wieder aufgenommen werden (Art. 6
Abs. 3 EU-Rückführungsrichtlinie). Ist ein Verfahren anhängig, in dem über
die Verlängerung des Aufenthaltstitels oder einer anderen
Aufenthaltsberechtigung der bzw. des betroffenen, sich illegal im Hoheitsgebiet
eines Mitgliedstaats aufhaltenden Drittstaatsangehörigen entschieden wird,
prüft dieser Mitgliedstaat frei, ob er vom Erlass einer Rückkehrentscheidung
absehen will, bis das Verfahren abgeschlossen ist (Art. 6 Abs. 5
EU-Rückführungsrichtlinie, vgl. zum Ganzen VGr, 1. März 2023,
VB.2022.00587, E. 3.1).

3.
 

3.1 Die
Ausgangsverfügung vom 3. September 2024 wird damit begründet, dass der
Beschwerdeführer als Staatsangehöriger Brasiliens für die Einreise in die Schweiz
entweder ein gültiges Visum benötigte oder einen von einem Mitgliedstaat der EU
bzw. von einem assoziierten Staat ausgestellten Aufenthaltstitel (Art. 6 Abs. 1
lit. b SGK). Er sei jedoch ohne gültiges (Schengen-)Visum bzw. ohne
gültigen Aufenthaltstitel in die Schweiz eingereist und habe den maximalen
Aufenthalt auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten von drei Monaten innerhalb
eines Zeitraums von sechs Monaten überschritten.

Der Beschwerdeführer bestreitet weder diese
Tatsachenfeststellungen noch, dass er damit die Voraussetzungen von Art. 64 ff.
AIG und Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 3 f. der
EU-Rückführungsrichtlinie erfüllt. Seine Beschwerde richtet sich denn auch
nicht gegen die Wegweisung aus der Schweiz, sondern lediglich gegen die
Ausdehnung der Wegweisung auf den gesamten Schengen-Raum und das Gebiet der EU.
Diese tangiere sein Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8 Abs. 1
der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950
(SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV, SR 101) übermässig und erweise sich als unverhältnismässig, da
sie seine berufliche und soziale Existenz in Portugal zerstöre. So lebe er seit
2021 legal in dem europäischen Land, gehe dort einer selbständigen
Erwerbstätigkeit als Tätowierer nach und pflege über gegenseitige Besuche seine
Beziehung zu seiner in England wohnhaften Ehefrau. Als Staatsangehöriger
Brasiliens verfüge er in Portugal gestützt auf eine völkerrechtliche
Vereinbarung zwischen Brasilien und Portugal (sog. Freundschaftsvertrag vom 21. April
2000 [Treaty of Friendship, Cooperation and Consultation between the Federal
Republic of Brazil and the Portuguese Republic]) über ein Aufenthaltsrecht für
die Dauer des Verfahrens um Erteilung einer Daueraufenthaltsbewilligung, das er
vor über drei Jahren eingeleitet habe. Die Erteilung der definitiven
Aufenthaltskarte erweise sich als blosse Formsache, da er alle
Bewilligungsvoraussetzungen erfülle. Sobald er im Besitz der portugiesischen
Aufenthaltskarte sei, werde auch seine Ehefrau ihren Wohnsitz nach Portugal
verlegen.

3.2 Wie
einleitend dargelegt, erstreckt sich eine Wegweisungsverfügung nach Art. 64 ff.
AIG und Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 3 f. der
EU-Rückführungsrichtlinie in der Regel nicht nur auf das Gebiet der Schweiz,
sondern auf den gesamten Schengen-Raum. Wie jedes staatliche Handeln muss
allerdings auch diese Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten
und insofern durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; siehe auch Art. 6 Abs. 3 und Abs. 5
EU-Rückführungsrichtlinie; ferner BGE 143 I 304 E. 5.6.2, 140 I 2 E. 9.2.2
mit Hinweisen).

Diesbezüglich wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein,
dass dem öffentlichen Interesse an der Ausdehnung seiner Wegweisung auf den
gesamten Schengen-Raum nur begrenztes Gewicht zukomme. Der Beschwerdeführer
zeigte sich während des gesamten Verfahrens kooperativ und geständig. Er
bereiste – soweit ersichtlich – erstmals ein Schengen-Land ohne
(erforderliches) Visum, dies – wie er sagte – mit der Absicht, mit seiner
Ehefrau knapp drei Monate nach ihrer Heirat Ferien in Konstanz zu verbringen,
wobei er vermutet habe, dass die Einreise unrechtmässig sei. Bei seiner
Einreise trug er bereits ein Ticket für einen Rückflug nach Portugal bei sich,
wo er seit Jahren seinen Lebensmittelpunkt hat und aufenthaltsrechtlich
geduldet ist bzw. über ein prozessuales Aufenthaltsrecht verfügt. Aus seinem
mehrjährigen Aufenthalt in Portugal und der dort erfolgten Integration folgt
umgekehrt ein gewichtiges privates Interesse des Beschwerdeführers, dorthin
ungehindert zurückkehren zu können bzw. nicht aus dem gesamten Schengen-Raum
und der EU weggewiesen zu werden. Nach Aufhebung des Verbots der
(Wieder-)Einreise in den Schengen-Raum bzw. der Ausschreibung zur
Einreiseverweigerung im SIS II stünde es dem Beschwerdeführer zudem ohnehin
frei, wieder nach Portugal zurückzukehren. Dem Prinzip, auf dem die
Rückführungsrichtlinie beruht, die direkte Rückkehr illegal anwesender
Drittstaatsangehöriger aus dem Schengen-Raum bzw. aus der EU in ein Drittland,
würde demnach nur bedingt bzw. nicht nachhaltig Nachachtung verschafft.

3.3 Vor diesem
Hintergrund erweist sich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem gesamten
Schengen-Raum und dem Gebiet der EU als unverhältnismässig und ist die
Beschwerde gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 22. Oktober 2024 und die
Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. September 2024 sind insoweit
aufzuheben, als der Beschwerdeführer damit zur Ausreise aus dem betreffenden
Gebiet (bis am 29. Oktober 2024) verpflichtet wird.

4.
 

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw. dessen
Vertretung für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung in Höhe von
insgesamt Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
VRG).

4.2 Aufgrund
der vorstehenden Kostenregelung sind die Gesuche des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos
geworden abzuschreiben. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtsvertretung sind
sodann angesichts der ausgewiesenen Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und
unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f.
VRG) und ihm in der Person seines Rechtsvertreters, RA B, ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. 

4.3 Hinsichtlich der Festlegung der
Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers gilt
es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 9 Abs. 1 der
Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010
(LS 175.252) vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand
der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.-
pro Stunde. Ein Beizug dieses Stundenansatzes rechtfertigt sich auch im
Verfahren vor anderen Zürcher Verwaltungsinstanzen (Kaspar Plüss, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG] des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 97).

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 9 ¾ Stunden
zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3 % und 8,1 % Mehrwertsteuer
geltend. Ausgehend von einem Gebührenansatz von Fr. 220.- pro
Stunde, betragen die zu entschädigenden Aufwendungen demnach Fr. 2'388.30
(inklusive Mehrwertsteuer), weshalb der Anspruch auf Entschädigung von RA B als
unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 2'500.-
(inklusive Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar
2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

5.
 

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung kann mit
subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [SR 173.110]; vgl. dazu
BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018, E. 1). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids
der Sicherheitsdirektion vom 22. Oktober 2024 und die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 3. September 2024 werden insoweit aufgehoben, als
der Beschwerdeführer damit zur Ausreise aus dem Schengen-Raum und der EU
verpflichtet wird. 

       Dispositiv-Ziff. III–VI
des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 22. Oktober 2024 werden
insoweit aufgehoben, als dem Beschwerdeführer damit die unentgeltliche
Rechtspflege sowie eine Parteientschädigung verwehrt und ihm die Kosten des
Rekursverfahrens auferlegt werden.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Die
Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben, diejenigen
um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und dem Beschwerdeführer wird in der Person von RA B ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren beigegeben.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7.    Mitteilung
an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration (SEM).