# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4702a6ad-bda4-515e-bc94-1e4f625f73ec
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-27
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 27.05.2024 ZK2 2023 23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2023-23_2024-05-27.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Urteil vom 27. Mai 2024

[Mit Urteil 5A_440/2024 vom 31. März 2025 hat das Bundesgericht die gegen 
dieses Urteil erhobene Beschwerde gutgeheissen, den vorliegenden Entscheid 
aufgehoben und die Sache zur Neuregelung der Kosten- und 
Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an dieses Gericht 
zurückgewiesen.]

Referenz ZK2 23 23 und ZK2 23 28

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Jent-Sørensen, Aktuarin ad hoc

Parteien A.E._____

B.E._____

C.E._____

D.E._____

F._____

Kläger, Berufungskläger und Beschwerdegegner
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dieter Gessler
Stiffler & Partner Rechtsanwälte

gegen

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Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in 
Liquidation

Beklagte, Berufungsbeklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Girschweiler Partner AG
wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marc 
Russenberger, Linde Law AG

Gegenstand Kollokationsklage

Anfechtungsobj. Entscheid Regionalgericht Maloja vom 22.03.2022, mitgeteilt am 
18.04.2023 (Proz. Nr. 115-2019-33)

Mitteilung 03. Juni 2024

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Sachverhalt

A. Es geht um die Kollokation von Forderungen aus Darlehen, Miete und 
Arbeit im Konkurs der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation. Die 
Forderungen der F._____ sowie von D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ (nachfolgend Geschwister E._____ genannt) sind durch den 
Gläubigerausschuss bei der Kollokation nicht wie verlangt zugelassen, sondern 
mit Null Franken in der 4. Klasse erfasst worden.

B. Mit Klage vom 10. September 2019 gelangten die F._____ sowie die 
Geschwister E._____ ohne Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. e Ziff. 6 ZPO) direkt 
an das Regionalgericht Maloja mit folgendem Rechtsbegehren:

1. a)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    b)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 10'000.00 in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

    c)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 79'750.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. 
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

    d)Es sei die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 90'750.00 im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 13'750.00 in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

2. Es sei die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung (A._____, O.1._____) bei der ausserordentlichen 
Konkursverwaltung angemeldeten Forderung von CHF 340'000.00, 
im Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit 
Verfügung des Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null 
Franken in der 4. Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

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3. a)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    b)Es sei die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, im Betrag von CHF 94'149.65 in der 
dritten Klasse zu kollozieren.

4. a)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 812'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    b)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3 Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der ersten Klasse zu 
kollozieren.

    c)Es sei die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 15'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. 
Klasse erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 14'000.00 in der dritten 
Klasse zu kollozieren, sofern diese Forderung nicht als Massaschuld 
der Konkursmasse von der Beklagten anerkannt wird.

5. a)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

    b)Es sei die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldeten Forderung von CHF 61'613.80 im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
(bzw. 3) Klasse erfasst wurde, vollumfänglich in der dritten Klasse zu 
kollozieren.

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alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.

C. Mit der Klageantwort vom 15. November 2019 stellte die Konkursmasse der 
A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation folgende Rechtsbegehren:

1. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1a)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 395'500.45, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 395'500.45 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

2. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1b)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 408, gutzuheissen 
und folglich im Umfang von CHF 10'000 im Kollokationsplan als nicht 
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

3. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1c)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldete Forderung von CHF 79'750.00, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen 
und folglich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht 
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

4. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 1d)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 90'750, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 410, gutzuheissen 
und folglich im Umfang von CHF 13'750 im Kollokationsplan als nicht 
pfandgesicherte Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

5. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 2) 
hinsichtlich der von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 340'000, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Nr. 398, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 340'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

6. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3a)) 
hinsichtlich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

7. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 3b)) 
hinsichtlich der vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 162'494, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307 / 404, 
abzuweisen. Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation 

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angemeldete Forderung von CHF 162'494 als rangrücktrittsbelastete 
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

8. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4a)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 812'000, im 
Kollokationsplan erfass als Forderung Eingabe Nr. 400, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 812'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

9. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4b)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 38'703.40, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319 / 405, 
abzuweisen. Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation 
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40 als rangrücktrittsbelastete 
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

10. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 4c)) 
hinsichtlich der von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 15'000, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 411, gutzuheissen 
und folglich im Umfang von CHF 15'000 als nicht pfandgesicherte 
Forderung in der dritten Klasse zuzulassen.

11. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5a)) 
hinsichtlich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldeten Forderung von CHF 615'000, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, abzuweisen. 
Eventualiter sei die nämliche zur Kollokation angemeldete Forderung 
von CHF 615'000 als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse 
zu kollozieren.

12. Es sei die Klage (laut klägerischem Rechtsbegehren Ziff. 5b)) 
hinsichtlich der vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im 
Kollokationsplan erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304 / 406, 
abzuweisen

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt, zu 
Lasten der Kläger.

D. Nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens erging am 22. März 
2022, mitgeteilt am 18. April 2023, folgender Entscheid:

1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen.

2. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

3. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 

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angemeldete Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 408, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 10'000.- in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

4. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 79'750.-, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. 
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

5. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 90'750.-, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 410, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 13'750.- in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

6. Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 340'000.-, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

7. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

8. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 162'494.-, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 94'149.65 als 
rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

9. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 812'000.-, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

10. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des 

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Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3 Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung 
dritter Klasse zu kollozieren.

11. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 15'000.-, im Kollokationsplan erfasst 
als Forderung Eingabe Nr. 411, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 3. 
Klasse erfasst wurde, ist im Betrag von CHF 14'000.- in der dritten 
Klasse zu kollozieren.

12. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 615'000.-, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung dritter 
Klasse zu kollozieren.

13. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
(bzw. 3) Klasse erfasst wurde, ist als rangrücktrittsbelastete Forderung 
dritter Klasse zu kollozieren. 

14. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.

15. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 30'000.-, bestehend aus der 
Entscheidgebühr von CHF 29'940.- und Zeugenentschädigungen von 
CHF 60.-, werden der Beklagten auferlegt und mit dem geleisteten 
Vorschuss der Kläger in Höhe von CHF 30'000.- verrechnet, unter 
Erteilung des Regressrechts auf die Beklagte.

16. Die Beklagte wird verpflichtet, die Kläger ausseramtlich mit total CHF 
32'423.10 (inkl. MwSt.) zu entschädigen.

17. (Rechtmittel)

18. (Mitteilung)

E. Mit Eingabe vom 4. Mai 2023 reichten die F._____ sowie die Geschwister 
E._____ rechtzeitig Berufung ein (angelegt als ZK2 23 23) und stellten folgende 
Anträge:

1. Es sei der Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 2022 
(Proz. Nr. 115-2019-33 betreffend Kollokation nachfolgend wie folgt 
aufzuheben bzw. abzuändern:

«1. Die von der Klägerin 1 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 395'500.45, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 402, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

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2. Die von der Klägerin 2 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 340'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 398, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

3. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 399, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

4. Die vom Kläger 3 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 162'494.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 307/404, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, sei im Betrag von CHF 94'149.65 als 
Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

5. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 812'000.00 im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 400, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

6. Die von der Klägerin 4 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 38'703.40 im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 319/405, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
bzw. 3. Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu 
kollozieren.

7. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 615'000.00, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 401, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 4. 
Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu kollozieren.

8. Die vom Kläger 5 im Konkurs über die A.E._____ AG 
Bauunternehmung bei der ausserordentlichen Konkursverwaltung 
angemeldete Forderung von CHF 61'613.80, im Kollokationsplan 
erfasst als Forderung Eingabe Nr. 304/406, welche mit Verfügung des 
Gläubigerausschusses vom 22. August 2019 mit Null Franken in der 1. 
(bzw. 3.) Klasse erfasst wurde, sei als Forderung dritter Klasse zu 
kollozieren.»

2. Es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren und für 
das Berufungsverfahren vollumfänglich der Berufungsbeklagten 
aufzuerlegen.

3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den Berufungsklägern 
für das erstinstanzliche Verfahren und für das Berufungsverfahren je 

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eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (zuzüglich 
Mehrwertsteuerzusatz von 7.7.%) unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

F. Am 31. Mai 2023 reichte die Konkursmasse der A.E._____ AG 
Bauunternehmung in Liquidation die Berufungsantwort ein und stelle folgende 
Anträge:

Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten 
ist;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. unter 
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Berufungskläger 1-5.

Gleichzeitig stellte sie folgenden prozessualen Antrag:

Das vorliegende Berufungsverfahren sei mit dem von der 
Berufungsbeklagten am 16.05.2023 eingeleiteten Beschwerdeverfahren 
(ZK2 23 28) gegen den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. 
März 2022 zu vereinigen.

G. Die Berufungsantwort wurde der F._____ sowie den Geschwistern E._____ 
am 1. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.

H. Am 16. Mai 2023 reichte die A.E._____ AG Bauunternehmung in 
Liquidation ihrerseits eine Kostenbeschwerde ein (angelegt als ZK2 23 28) und 
stellte das Rechtsbegehren:

Es seien Dispositiv-Ziffern 15 und 16 des Entscheids des Regionalgerichts 
Maloja vom 22. März 2022 im Verfahren Nr. 115-2019-33 aufzuheben und 
die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen ebendieses Verfahrens 
vollständig und unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdegegnern 1-5 
aufzuerlegen, wobei die Parteientschädigung zugunsten der 
Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Regionalgericht Maloja auf 
CHF 55'738.95 (inkl. MwSt.) festzusetzen sei;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. unter 
solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Beschwerdegegner 1-5.

Ausserdem stellte sie folgenden prozessualen Antrag:

Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem von den 
Beschwerdegegnern eingeleiteten Berufungsverfahren (Prozess-Nr. ZK2 
23 23) gegen den Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. März 
2022 zu vereinigen, wobei sich die Beschwerdeführerin eine 
Anschlussberufung vorbehält.

I. Die F._____ und die Geschwister E._____ beantworteten die 
Kostenbeschwerde mit folgendem Antrag:

Es sei die Kostenbeschwerde vollumfänglich abzuweisen;

es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Kosten für das Verfahren 
zu übernehmen und den Beschwerdegegnern eine angemessene 
Parteientschädigung (zuzüglich 7,7% MwSt) zu bezahlen.

11 / 31

J. Die Beschwerdeantwort wurde der Konkursmasse der A.E._____ AG 
Bauunternehmung in Liquidation am 13. Juni 2023 zur Kenntnis zugestellt.

K. Im Verfahren ZK2 23 23 wurde ein Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 bei 
der F._____ sowie den Geschwistern E._____ erhoben und von diesen geleistet. 
Im Verfahren ZK2 23 28 wurde der Kostenvorschuss auf CHF 4'000.00 festgesetzt 
und von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation 
bezahlt. 

L. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.

Erwägungen

1. Der angefochtene Entscheid ist ein erstinstanzlicher Endentscheid, der 
grundsätzlich mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In 
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der 
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungskläger nennen 
Forderungen in einem Betrag von CHF 2.98 Mio. und weisen darauf hin, dass die 
Konkursverwaltung von einer Konkursdividende in der Höhe von 0 bis 50 % 
ausgehe, was einen Durchschnitt von 25 % ergebe (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 5 ff.). 
Die Berufungsbeklagte geht aufgrund der gleichen Überlegungen von CHF 
2'971'967.30 und einer Dividende von 25 % in der Höhe von CHF 742'999.83 aus 
(ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 5 ff.). Der Streitwert ist jedenfalls erreicht.

2. Die Berufungskläger haben die Dispositiv-Ziff. 3, Ziff. 4, Ziff. 5 und Ziff. 11 
des vorinstanzlichen Entscheides nicht angefochten. Diese sind damit in 
Rechtskraft erwachsen.

3. Das vorinstanzliche Urteil (Proz.-Nr. 115-219-233) wird in zweifacher 
Hinsicht angefochten: Seitens der einen Partei mit der Berufung in der Sache 
(Proz.-Nr. ZK2 23 23) und seitens der anderen Partei mit Beschwerde hinsichtlich 
der Kosten- und Entschädigungsfolgen i.S.v. Art. 110 ZPO (Proz.-Nr. ZK2 23 28). 
Damit stellt sich die Frage der Vereinigung der beiden separat angelegten 
Verfahren, wie diese von der Berufungsbeklagten verlangt wurde. Art. 125 lit. c 
ZPO sieht die Möglichkeit der Vereinigung explizit vor. Diese ist besonders 
naheliegend, wenn sich zwei separat erhobene Rechtsmittel gegen einen und 
denselben vorinstanzlichen Entscheid richten, worauf die Berufungsbeklagte 
hinweist (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 10 ff.). Die Berufungskläger widersetzen sich der 
Vereinigung, weil die Berufungsbeklagte ja bereits eine Berufungsantwort habe 

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erstatten können und verlangt ein Nichteintreten auf die Beschwerde, soweit diese 
nicht abzuweisen sei.

Werden mehrere Rechtsmittel gegen ein und denselben erstinstanzlichen 
Entscheid erhoben, so ist kaum eine Konstellation vorstellbar, die eine getrennte 
Behandlung rechtfertigen würde; zu gross ist die Abhängigkeit des Urteils als 
Ganzem von der Entscheidung in den einzelnen Punkten. Die Parteien sind auch 
gehalten, die strittigen Punkte im dafür vorgesehenen Rechtsmittel anzufechten, 
sodass es für die Berufungsbeklagte keinen Anlass gab, sich im 
Berufungsverfahren ZK2 23 23, in dem die Kosten- und Entschädigungsregelung 
gar nicht angefochten war, dazu zu äussern, wie die Berufungskläger bemängeln. 
Die Verfahren ZK2 23 23 und ZK2 23 28 sind daher zu vereinigen. Die Parteien 
werden unabhängig davon, auf welches Rechtsmittel Bezug genommen wird, als 
Berufungskläger und als Berufungsbeklagte bezeichnet.

4. Das Berufungsverfahren stellt keine Wiederholung des erstinstanzlichen 
Verfahrens dar, sondern ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet 
(BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige 
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend 
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine 
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der 
Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung). In der 
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau 
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen 
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel 
leidet. Das setzt – jedenfalls grundsätzlich – voraus, dass der Berufungskläger die 
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen 
auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die 
massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben 
wurden beziehungsweise aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend 
gemachte Berufungsgrund ergeben soll (statt vieler BGE 138 III 374 E. 4.3.1 
m.w.H.). Das Berufungsgericht ist jedenfalls nicht gehalten, von sich aus wie ein 
erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen 
zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten 
Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das 
Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und 
Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen 
zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der 
Berufungsinstanz vor. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in 

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Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an 
die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente der Parteien 
gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des 
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender 
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche 
Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des 
Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. BGE 144 III 394 E. 4.1.4; 142 III 413 E. 2.2.4, je 
m.w.H.).

5. Die Berufungsbeklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, 
weil sich die Berufungskläger mit ihrer Kritik nicht auf konkrete Erwägungen und 
Aktenstücke beziehen würden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 16 f., 18) und 
Äusserungen zu den umfangreichen und detaillierten juristischen Ausführungen 
der Vorinstanz fehlten. Eine Pflicht, sich zum vorinstanzlichen Entscheid zu 
äussern, wenn es sich um rechtliche Erwägungen handelt, besteht nicht, gilt doch 
für die Gerichte aller Stufen der Grundsatz iura novit curia (Art. 57 ZPO). Das 
heisst, dass die zweite Instanz die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz ohne 
Unterstützung durch die Parteien überprüfen muss. Wenn die Berufungskläger 
weder konkrete Erwägungen noch Aktenstücke nennen, dürfte dies damit zu tun 
haben, dass sie der Vorinstanz vorwerfen, sie habe nicht untersucht und es sei 
nicht bewiesen, dass die Berufungskläger eine Rangrücktrittserklärung, wie sie in 
Art. 725 aOR vorausgesetzt wird, abgegeben habe. Der Vorwurf einer 
Unterlassung lässt sich bekanntlich schwer verorten. Wie es sich mit dem 
Standpunkt der Berufungskläger verhält, ist sogleich zu erörtern. Auf die Berufung 
ist einzutreten.

6. Die Berufungskläger äussern sich in der Berufung (ZK2 23 23 act. A.1) wie 
folgt: Es sei nach wie vor strittig, ob sie bei den von ihnen gewährten Darlehen für 
den Fall der Überschuldung ganz oder teilweise auf die Darlehensrückzahlung 
verzichtet hätten. Gemäss Art. 725 Abs. 2 aOR bestehe die Möglichkeit, im Rang 
hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurückzutreten, wenn ein 
Gesellschaftsgläubiger dies wolle. Ein echter Rangrücktritt sei eine Vereinbarung 
zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern, einzuordnen als 
Vertrag zugunsten Dritter, weil die anderen Gläubiger vom Rangrücktritt profitieren 
könnten (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 15). Die von der Vorinstanz angenommene 
Rangrücktrittsvereinbarung über CHF 2'971'967.30 habe es nicht gegeben und sie 
sei auch nicht nachgewiesen worden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 16). Die Vorinstanz 
geht nach den Berufungsklägern von einer zumindest konkludenten 
Rangrücktrittsvereinbarung aus. Eine Vermutung, wie dies die Lehre teilweise 

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vorschlage, genüge nicht, es brauche einen – hier schuldig gebliebenen – Beweis 
(ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 20). Mit dem Zeugnis B._____ könnten weder die 
fehlenden Behauptungen noch die Offerte von Beweismitteln durch die blosse 
Annahme einer Rücktrittsvereinbarung ersetzt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 
22). Nach BGer 4A_496/2010 seien Forderungen der Aktionäre gegen die 
Gesellschaft als Fremdkapital zu behandeln, und sie seien zu erfüllen, wenn kein 
Rechtsmissbrauch vorliege. Und in BGer 5C.230/2005 E. 3 halte das 
Bundesgericht fest, dass es im schweizerischen Recht das kapitalersetzende 
Darlehen nicht gebe. Ohne entsprechenden Vertrag könne ein Aktionärsdarlehen 
nicht umgewandelt werden (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 24). Dass die Vorinstanz 
annehme, dass Dritte der Gesellschaft in der konkreten Situation keine Darlehen 
gewährt hätten, könne nicht dazu führen, dass es sich um rücktrittbelastete 
Forderungen handle (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 25); der Beweis könne nicht durch 
eine Annahme ersetzt werden, sodass die Forderungen der Berufungskläger in 
der dritten Klasse kolloziert werden müssten (ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 27 ff.). Im 
Zusammenhang mit sog. Sanierungsdarlehen gemäss Art. 288 SchKG habe das 
Bundesgericht in BGer 5A_671/2018 v. 8.9.2020 E. 3.5.2 ausgeführt, dass die 
Schädigungsabsicht dort fehle, wo der Schuldner ernsthaft um seine Rettung 
kämpfe und diese erfolgsversprechend erscheine (BGE 137 III 268 E. 4.2.3; 134 
III 615 E. 5.2). Eine Verpflichtung der Gesellschaftsgläubiger, mit einer 
notleidenden Gesellschaft einen sog. Rangrücktritt zu vereinbaren, gebe es nicht 
(ZK2 23 23 act. A.1, Rz. 47).

7. Das Argument der Berufungskläger im Berufungsverfahren, dass es keine 
Rangrücktrittsvereinbarungen in der Höhe von rund CHF 2.9 Mio. i.S.v. Art. 725 
aOR (d.h. in der damals geltenden Fassung) gegeben hat bzw. eine solche nicht 
nachgewiesen wurde, ist zutreffend. Das ist allerdings auch nicht entscheidend, da 
die Vorinstanz auch nicht von einer Vereinbarung betreffend Rangrücktritt mit den 
Berufungsklägern ausgegangen ist. Ihre Ausführungen sind so zu verstehen, dass 
die Forderungen der Berufungskläger aufgrund der prekären finanziellen Situation 
der Gesellschaft aus rechtlichen Gründen als nachrangig behandelt und 
entsprechend kolloziert werden müssen. Ob Forderungen von Gläubigern ohne 
konkrete Vereinbarung und ausserhalb der Konstellation, wie sie Art. 725 aOR 
vorsieht, überhaupt nachrangig werden können, ist eine Rechtsfrage (Art. 57 OR). 
Dies bedarf einer näheren Erörterung.

8. Der Standpunkt der Berufungsbeklagten lautet in der Berufung 
zusammengefasst wie folgt: Das Tatsachenfundament sei von den 
Berufungsklägern anerkannt worden (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 24). Zu diesem 

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Fundament gehöre die spätestens ab 2011 desaströse wirtschaftliche und 
finanzielle Lage der Bauunternehmung. Die gewährten Darlehen seien 
Sanierungsdarlehen, welche die Weiterführung der Unternehmung und ihr 
Überleben (temporär) gesichert hätten (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 25). Die 
Berufungskläger seien als Aktionäre/Schwestergesellschaft nahestehende 
Personen mit den entsprechenden Kenntnissen (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 26). Die 
Berufungskläger würden in der Berufung auch nicht bestreiten, dass 
aussenstehende Dritte der Bauunternehmung keine vergleichbaren Darlehen 
gewährt hätten (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 28).

9.1. Zunächst ist festzuhalten, wie es sich mit dem verschiedentlich erwähnten 
Art. 725 aOR verhält. Art. 725 Abs. 2 aOR (wie er im massgeblichen Zeitpunkt 
galt; der derzeit geltende Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR beruht auf den gleichen 
Überlegungen) betrifft einen gesetzlich klar umschriebenen Fall: Begründete 
Besorgnis, dass eine Gesellschaft überschuldet ist, Klärung der Frage, ob die 
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu 
Veräusserungswerten gedeckt sind, Benachrichtigung des Gerichts, wenn nicht 
"Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle 
anderen Gläubiger zurücktreten". Es braucht in der gesetzlichen Konstellation also 
Gesellschaftsgläubiger, die vertraglich dem Verlust ihres Ranges zustimmen und 
damit in Kauf nehmen, im Insolvenzfall erst etwas zu erhalten, wenn alle anderen 
Gläubiger der Gesellschaft befriedigt sind (was in aller Regel einen Totalverlust 
bedeutet).

Der hier zu beurteilende Fall ist offensichtlich nicht jener, der gesetzlich in Art. 725 
aOR geregelt ist, in dem Gesellschaftsgläubiger vertraglich im Rang hinter die 
anderen Gläubiger zurücktreten. Zu entscheiden ist, wie dann Abhilfe geschaffen 
wird, wenn Gesellschaftsgläubiger deshalb geschädigt werden, weil der finanziell 
angeschlagenen Gesellschaft nahestehende Personen durch Gewährung von 
Darlehen ermöglichen, weiter am Wirtschaftsleben teilzunehmen und die 
Geschäfte weiterhin zu führen, ohne dass die Situation der Gesellschaft dadurch 
grundsätzlich verbessert wird. In der Lehre wird diese Ausgangslage verbreitet als 
problematisch erkannt und es werden Massnahmen zur Abhilfe erörtert. 
Geäussert werden zwei Ansichten: 

9.2. Die Vertreter der einen Ansicht gehen davon aus, dass derart gewährte 
Darlehen zu Eigenkapital umqualifiziert, d.h. wie Eigenkapital behandelt werden 
müssen und damit als Haftungssubstrat zugunsten der übrigen Gläubiger dienen 
(vgl. z.B. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches 
Aktienrecht, Bern 1996, Rz. 344 zu § 40 Anm. 80 ["Es kann gegen Treu und 

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Glauben verstossen, wenn Aktionäre im Konkurs ihre Darlehen zurückfordern, 
obwohl diese ganz bewusst als "Quasi-Eigenkapital" dienten und die Gesellschaft 
ohne diese Mittel nicht lebensfähig gewesen wäre"]; Thomas Rihm, Nachrangige 
Schuldverpflichtungen, Schriftenreihe der Treuhand-Kammer, Band 108, Zürich 
1992, S. 75; Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft 
aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, St. Galler Studien zum Privat- Handels- und 
Wirtschaftsrecht, Band 45, Bern/Stuttgart/Wien, 1996, S. 139 ff. [S. 145: "Die 
Umqualifizierung ist nur im Falle des Konkurses vorzunehmen. Das Ziel der 
Umqualifizierung von Darlehen ist, dass diese nicht in der dritten Klasse kolloziert 
werden"]; Christoph von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen, in: FS für Frank 
Vischer, Zürich 1983, S. 547 ff. [S. 549: "Wer Zahlungsunfähigkeit durch 
Gewährung von Darlehen beseitigt, treibt den Teufel mit dem Beelzebub aus und 
vertauscht den Konkursgrund der Illiquidität häufig mit demjenigen der 
Überschuldung. Wer Sanierungsdarlehen gewährt, erweckt den Eindruck der 
Sanierung, obschon in Tat und Wahrheit die Überschuldung nicht beseitigt, 
sondern herbeigeführt wird. Die Verwaltung, welche die Gesellschaft trotz 
bestehender Überschuldung weder saniert noch bankrott erklärt, macht sich der 
Konkursverschleppung schuldig. Sie gibt den Anschein einer finanziell 
konsolidierten Gesellschaft. Sie täuscht Zahlungsbereitschaft und Kapitaldeckung 
vor, während die Gesellschaft ohne die Darlehen zahlungsunfähig wäre und 
infolge der Darlehen überschuldet ist"]).

Die Folge der Umqualifizierung in Eigenkapital ist, dass die betroffenen 
Darlehensgeber ihre Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger im Konkurs verlieren 
und dass die von ihnen zur Kollokation angemeldeten Rückzahlungsforderungen 
nicht kolloziert werden, weil nur Forderungen von Gläubigern kollozierbar sind. 
Das Bundesgericht hat sich in BGer 5C.230/2005 v. 02.03.2006 E. 3 gegen diese 
Sichtweise ausgesprochen, welche dem Schweizerischen Recht fremd sei (vgl. 
auch BGer A4_496/2010 v. 14.02.2011 E. 2.4). Die Vorinstanz hat die 
Umqualifizierung entsprechend abgelehnt (act. B.1, E. 3.1.3 S. 14 oben). Sie hat 
gegen die Umqualifizierung angeführt, dass die Vermeidung der Schädigung von 
Drittgläubigern auch mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht 
werden könne (act. B.1, S. 14 f.; vgl. z.B. auch Pablo Duc, Rangrücktritt und 
kapitalersetzendes Darlehen im Konkurs- und Nachlassverfahren, ZZZ 2011/12, 
S. 204 ff., S. 208).

9.3. Die andere Ansicht will die in Krisensituationen gewährten Darlehen von 
nahestehenden Gläubigern als nachrangig, d.h. den Gläubigern der dritten Klasse 

17 / 31

nachgehend behandeln, und zwar ohne Zutun derselben und auch gegen deren 
Willen. Vertreter dieser Ansicht äussern sich etwa wie folgt: 

• Duc, a.a.O., S. 208: "Ein Verstoss gegen diese [die 
Sanierungsverantwortung] liegt vor, wenn das Darlehen dazu beiträgt, dass 
die Gesellschaftsgläubiger einem Verlustrisiko ausgesetzt werden, welches 
über das vom Gesetzgeber erlaubte Mass hinausgeht. Dies ist dann der Fall, 
wenn das Darlehen einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von 
Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet ist". 

• Karin Müller, Eigenkapitalersetzende Darlehen, Bern 2014, Rz. 199 f.: 
"Gewährt ein Gesellschafter der überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen, 
um ihre Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen und die Weiterführung der 
Geschäftstätigkeit zu ermöglichen, kann nach Sinn und Zweck des Gesetzes 
von der Benachrichtigung des Richters nur abgesehen werden, wenn eine 
Rangrücktrittserklärung […] im Ausmass der Unterdeckung abgegeben wird. 
Die Gewährung des Darlehens beseitigt die Überschuldung nämlich nicht, 
sondern vergrössert noch den Verschuldungsgrad. […] Nicht selten wird bei 
einer festgestellten Überschuldung ein Rangrücktritt bezüglich der 
Darlehensforderung ausdrücklich verabredet. Fehlt es an einer 
ausdrücklichen Abrede, gestattet es unter Umstände der Zweck, zu dem das 
Darlehen gewährt wurde – nämlich die Abwendung des Konkurses – auf 
einen konkludenten Rangrücktritt zu schliessen".

• Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, frühere 4. Aufl., Zürich 2009, § 13 
Rz. 780 und 785: Der sog. konkludente Lösungsansatz löst die anstehenden 
Probleme ohne wesentliche neue Probleme zu schaffen. Wenn Aktionäre 
bzw. Nahestehende – je schlechter es der Gesellschaft geht – ihre Gelder 
nur noch als Darlehen geben, obwohl die Verbesserung der 
Eigenkapitalbasis geboten wäre, erhöht sich in der finanziellen Krise noch 
der Verschuldungsgrad der geschwächten Gesellschaft.

• Benedikt Maurenbrecher/Heinz Schärer, in: Widmer Lüchinger/Oser (Hrsg.), 
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N 15 zu Art. 312 
OR: "Entgegen einer verbreiteten Meinung […] gibt es im Schweizer Recht 
keine kapitalersetzenden Darlehen […]. Dagegen soll die Fiktion eines 
stillschweigenden Rangrücktritts nach der Lehre möglich sein […]. Ein 
solcher kann als Folge des Rechtsmissbrauchsverbotes […] Platz greifen 
[…]".

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• Franco Lorandi, in: Staehelin/Bauer/Lorandi (Hrsg.), Basler Kommentar zum 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl., Basel 2021, N 
331d und 332 zu Art. 219 SchKG: "Ob die Rechtsgrundlage in Art. 2 ZGB 
gesehen wird (allenfalls i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR […]) oder ob man von 
einer Rechtsfortbildung modo legislatoris i.S.v. Art. 1 ZGB ausgeht, scheint 
dabei von nicht entscheidender Bedeutung. Auch Tatbestände des 
Durchgriffs können einen präsumtiven Rangrücktritt begründen […]. Sind die 
Voraussetzungen erfüllt, [so ist die Forderung] gleich zu behandeln, wie 
wenn ein rechtsgeschäftlicher (qualifizierter) Rangrücktritt […] abgegeben 
worden wäre".

10.1. Das Bundesgericht weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass im 
damals (und auch heute noch) geltenden Recht einzig der gläubigerseits erklärte 
Rangrücktritt des Art. 725 Abs. 2 aOR ausdrücklich erwähnt ist (BGer 5C.230/2005 
v. 02.03.2006 E. 4). Ein namhafter Teil der Lehre ist der Ansicht, dass mit einer 
angepassten Anwendung dieser Bestimmung auf Fälle reagiert werden kann, in 
denen Gesellschaften in prekären Verhältnissen dank Darlehen Nahestehender 
weitergeführt werden können, was "gewöhnliche" Gläubiger schädigt, welche dann 
in einem späteren Konkurs ihre Dividende mit den nahestehenden Gläubigern teilen 
müssen. Von Befürwortern stammen etwa folgende Äusserungen:

• Duc, a.a.O., S. 208: Gegen die Sanierungsverantwortung wird verstossen, 
wenn das Darlehen einer Gesellschaft gewährt wird, die im Sinne von 
Art. 725 Abs. 2 überschuldet ist.

• Müller, a.a.O., Rz. 932 f.: "Die Lehre und Rechtsprechung haben 
verschiedene Ansätze zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik 
entwickelt. Während vorab in der älteren Literatur die Figur des 
'kapitalersetzenden Darlehens', bei der das Gesellschafterdarlehen in 
Eigenkapital umgewandelt wird, im Vordergrund stand, spricht sich die 
neuere Lehre dafür aus, das Darlehen mit einem Rangrücktritt zu belasten 
(stillschweigender bzw. konkludenter oder gesetzlich erzwungener 
Rangrücktritt […]). Bei der kritischen Hinterfragung der beiden 
Lösungsansätze hat sich gezeigt, dass allein ein gesetzlich erzwungener 
Rangrücktritt, der dazu führt, dass das Darlehen nachrangig zu behandeln 
ist, zur Lösung der Eigenkapitalersatzproblematik infrage kommt".

Und Müller, a.a.O., Rz. 580 f.: "Hauptkritikpunkt ist der Parteiwille. Es wird 
argumentiert, der Wille der Parteien (Gesellschaft und Geldgeber) ginge 
dahin, dass der Gesellschaft ein Darlehen (Fremdkapital) gewährt werde und 

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eben gerade nicht finanzielle Mittel in Form von Risikokapital. In vielen Fällen 
werde auch kein vom Wortlaut der Vereinbarung abweichender tatsächlicher 
Parteiwille dargetan werden können, sodass die Annahme eines 
konkludenten Rangrücktritts problematisch sei. Mit der Annahme eines 
konkludenten bzw. stillschweigenden Rangrücktritts werde dem 
Darlehensgeber unterstellt, «zwischen ihm und der Gesellschaft bestehe 
gewissermassen stillschweigend eine Vereinbarung, wonach das Darlehen 
bis zur erfolgreichen Sanierung nicht abgezogen werden dürfe» (Hold, 157). 
Ein derartiger Bindungswille existiere indessen nicht. Vielmehr sei das 
Gegenteil der Fall: Der Hauptgrund für die Finanzierung in Form eines 
Darlehens dürfte gerade darin liegen, dass der Darleiher sich im Unterschied 
zu einer Kapitaleinlage ein Rückforderungsrecht vorbehalten wolle […]. Solle 
im Konkurs vom Willen der Parteien, wonach Fremdkapital hingegeben 
worden sei, abgewichen werden, bedürfe es hierfür eines besonderen 
Grundes, den der Darlehensnehmer darzutun und zu beweisen hätte". (OGer 
ZH vom 3.6.2005, NF 040010/U, E. II 2. (S. 6 f.) und NF040011/U). 

Und schliesslich Müller, a.a.O., Rz. 583: "Um die Kritik, es fehle an einem 
entsprechenden Parteiwillen, Rechnung zu tragen, wird in der Lehre teilweise 
nicht von einem konkludenten bzw. stillschweigenden, sondern von einem 
gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt ausgegangen". 

• Michael Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen Aktien- 
und Konkursrecht, St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und 
Wirtschaftsrecht, Band 60, Bern/Stuttgart/Wien, 2000, S. 108: "Mit dem 
Tatbestand der Überschuldung hat der Gesetzgeber einen 
Finanzierungszustand definiert, bei welchem er das für die 
Gesellschaftsgläubiger bestehende Verlustrisiko als zu hoch einstuft. Die 
Fortsetzung der Geschäftstätigkeit bei bestehender Überschuldung ist 
grundsätzlich nur zulässig, wenn den Gesellschaftsgläubigern neues Eigen- 
oder Risikokapital zur Verfügung gestellt wird. Daraus ergibt sich für all jene 
Personen, welche sich mit der Finanzierung und Sanierung einer 
überschuldeten Gesellschaft befassen, eine besondere 
Sanierungsverantwortung. Diese verlangt, dass die genannten Personen die 
Fortsetzung der Geschäftstätigkeit ohne Zuführung von neuem Eigen- bzw. 
Risikokapital zumindest nicht aktiv fördern dürften […] und die Fortsetzung 
der Geschäftstätigkeit darüber hinaus durch aktives Handeln verhindern 
müssen. Die genannten Personen verletzten die ihnen obliegende 
Sanierungsverantwortung, wenn sie aktiv dazu beitragen, dass die 

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Geschäftstätigkeit der überschuldeten Gesellschaft mit Hilfe von neu 
gewährten Darlehen fortgesetzt wird, ohne dass der Gesellschaft neues 
Eigen- bzw. Risikokapital zugeführt wird". 

• Jean Nicolas Druey/Lukas Glanzmann, Gesellschafts- und Handelsrecht, 10. 
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 74 zu § 11: "Anders als im Steuerrecht 
werden diese Darlehen aber nicht in Eigenkapital umqualifiziert, sondern es 
wird dem Verhältnis von Aktionär und Gesellschaft ein implizierter 
Rangrücktritt […] unterstellt". 

10.2. Nach der Vorinstanz, die die Umqualifizierung in Eigenkapital abgelehnt 
hat, steht dem konkludenten Rangrücktritt nichts entgegen, da auch Art 725 Abs. 2 
aOR die Rechtsfigur des Rangrücktritts unter dem Gesichtspunkt Kapitalverlust 
und Überschuldung anerkennt. Hat der Darlehensgeber zur Zeit der Gewährung 
Kenntnis von der finanziellen Gefährdungslage und würden Aussenstehende das 
Darlehen nicht zu den gleichen Konditionen gewähren, ist eine mit Rangrücktritt 
belastete Forderung anzunehmen, die erst dividendenberechtigt ist, wenn alle 
übrigen Forderungen befriedigt sind (act. B.1, E. 3.1.4).

10.3. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts 
kann allerdings nicht ausschliesslich mit Art. 725 Abs. 2 aOR argumentiert 
werden, der nur einen freiwilligen vertraglichen Rangrücktritt vorsieht, während der 
Vorgang, womit von einem Teil der Lehre Abhilfe gegen Gesellschafterdarlehen 
bei Überschuldung geschaffen werden soll, gegen den Willen der Darlehensgeber 
geschieht. Die Bezeichnung konkludent ("der Erklärende gibt den Geschäftswillen 
dadurch kund, dass er ihn gegenüber dem Erklärungsempfänger betätigt" [Peter 
Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizerischen Obligationenrecht, 
Allgemeiner Teil, Band I, 11, Aufl., Zürich 2020, Rz. 181]) und stillschweigend 
("Stillschweigen gilt nach der Praxis immerhin nur dann als Willenserklärung, wenn 
das Erklärungsverhalten eindeutig ist"; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 190a), 
wie sie verschiedentlich verwendet wird, ist zumindest verwirrlich. Es geht ja nicht 
um jene Darlehensgeber, die i.S.v. Art. 725 Abs. 2 aOR vertraglich im Rang 
zurückgetreten sind, sondern eben gerade um jene, die das nicht im Sinne haben 
und ihre Darlehensrückforderung im 3. Rang kolloziert haben wollen. Den Vorgang 
als "gesetzlich erzwungenen Rangrücktritt" (act. B.1, E. 3.1.3) zu bezeichnen, ist 
ebenfalls fragwürdig, weil das Gesetz gerade keine explizite Lösung vorsieht. Das 
Bundesgericht weist darauf hin, dass die Rückzahlung der Forderung der 
Aktionäre gegenüber der eigenen AG der Regelfall ist, der allerdings unter dem 
Vorbehalt des Rechtsmissbrauches steht (BGer 4A_496/2010 v. 14.02.2011 E. 
2.4).

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Für den Fall der Darlehensgewährung bei Überschuldung der Gesellschaft geht 
das Kantonsgericht von einem solchen Rechtsmissbrauch aus. Als Organe der 
Gesellschaft sowie als Organe der Klägerin 1 wären die Berufungskläger 
verpflichtet gewesen, dem Gläubigerschutz in Art. 725 Abs. 2 aOR Nachachtung 
zu verschaffen. Das haben sie unterlassen und die Geschäftstätigkeit mit jenen 
Darlehen weitergeführt, die sie – wenn sich niemand anders gefunden hätte – 
vertraglich hinter die Forderungen der anderen Gesellschaftsgläubiger hätten 
zurücktreten lassen müssen. Dass der Vorteil aus dieser Missachtung des 
gesetzgeberischen Willens im anschliessenden Konkurs durch eine angeordnete 
Nachrangigkeit zugunsten der geschützten Gläubiger "abgeschöpft" wird, ist nur 
systemlogisch. Dass die Vorinstanz die Kollozierung nicht gänzlich aufgehoben 
hat, widerspricht den Regeln des Rechtsmissbrauches nicht, obwohl damit die 
Durchsetzung des missbräuchlich geltend gemachten Rechts nicht gänzlich 
verweigert wird. Anders als bei den Nichtigkeitsfolgen von Art. 20 OR ist auch die 
blosse Modifikation von Rechten zulässig (Heinz Hausheer/Regina E. Aebi-Müller, 
in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band I, Einleitung und 
Personenrecht [Art. 1-9 ZGB], Bern 2012, N 56 und 204 zu Art. 2 ZGB).

Art. 725 Abs. 2 aOR bezweckt den Schutz der Gesellschaftsgläubiger in der Krise: 
Geschützt werden nicht einzelne Gläubiger, sondern alle Gläubiger. Es soll 
verhindert werden, dass neue Gläubiger der Gesellschaft trotzdem Kredit 
gewähren, weil sie die Überschuldung nicht erkennen (Lukas Handschin, in: 
Handschin [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht [Art. 698-726 und 
731b OR], 3. Aufl., Zürich 2018, N 140 zu Art. 725 OR). Die überschuldete 
Gesellschaft muss liquidiert werden, wenn sie nicht unverzüglich und nachhaltig 
saniert werden kann oder Gläubiger im Ausmass der Unterdeckung im Rang 
hinter die anderen Gläubiger zurücktreten. Wer als "gewöhnlicher" Gläubiger 
Geschäfte abschliesst, kann – so Müller (a.a.O., Rz. 446) – (implizit) darauf 
vertrauen, dass Gesellschaften, so lange sie am Rechtsverkehr teilnehmen, nicht 
überschuldet sind. Entscheidend kann allein die Tatsache der Überschuldung 
sein. Solange keine Überschuldung vorliegt, gibt es kein schützenswertes 
Vertrauen und andere Krisen der Gesellschaft wie Kreditunwürdigkeit oder 
Unterbilanz genügen nicht, um Darlehen Nahestehender gegen deren Willen als 
nachrangig zu behandeln (Müller, a.a.O., Rz. 448). Das rechtfertigt es, Darlehen, 
welche ein (nahestehender) Gläubiger der überschuldeten Gesellschaft gewährt 
und damit die Gesamtheit aller Gesellschaftsgläubiger gefährdet, im Falle der 
Anmeldung zur Kollokation im Konkurs wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens 
mit der Versetzung in den Nachrang zu ahnden (vgl. Müller, a.a.O., Rz. 450 f.). 

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Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Versetzung 
(nahestehender) Gesellschaftsgläubiger in den Nachrang in der vorstehend 
geschilderten Situation geboten ist, allerdings – in Anlehnung an Art. 725 Abs. 2 
aOR – nur dann, wenn die Gesellschaft bei Gewährung der Darlehen überschuldet 
war (vgl. Lorandi, a.a.O., N 331c zu Art. 219 SchKG, der darauf hinweist, dass die 
Überschuldung als Voraussetzung überwiegend verlangt wird). Liegt keine 
Überschuldung vor, ist es grundsätzlich zulässig, dass Gesellschaften ihre 
Geschäftstätigkeit mit Hilfe von Gesellschafterdarlehen fortsetzen (Hold, a.a.O., 
S. 107). 

10.4. Die finanziellen Verhältnisse der Bauunternehmung werden von den 
Parteien unterschiedlich dargestellt. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die 
Berufungsbeklagte die ab 2011 wirtschaftliche und finanzielle Lage der 
Bauunternehmung als durchwegs desaströs dargestellt und sie hat dies in der 
Berufung wiederholt (ZK2 23 23 act. A.2, Rz. 25). Die Berufungskläger haben die 
Überschuldung im vorinstanzlichen Verfahren durchwegs bestritten (z.B. RG act. 
I./1, Rz. 14); die Darlehen der Berufungskläger seien in einem Zeitpunkt gewährt 
worden, in welchem es keine Überschuldung gegeben habe (RG act. I./1, Rz. 15, 
18, 20; RG act. I./3, Rz. 10, 13 f., 24, 39). Die Berufungsbeklagte hat 
erstinstanzlich die Überschuldung als solche mehrfach behauptet und zwar mit 
Eintritt spätestens im Zeitpunkt der Vermögensübertragung vom 22. Juni 2015 
(RG act. I./2, Rz. 13 f., 20, 42, 43; RG act. I./4, Rz. 14, 17). Sie hatte zunächst zur 
Frage, wann die Überschuldung eingetreten ist, ein Gutachten verlangt (RG act. 
I./4, Rz. 22). Mit Schreiben vom 6. Juli 2020 verzichtete sie dann darauf (vgl. act. 
B.1, Sachverhalt lit. G; RG act. X./1.3, S. 16: "Die Beklagte verzichtet auf ein 
Gutachten über den Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung der A.E._____ AG 
Bauunternehmung in Liq." [was auch im vorinstanzlichen Entscheid in Sachverhalt 
lit. G festgehalten ist]). "Für die Beurteilung, ob die streitgegenständlichen 
Ansprüche à-fonds-perdu-Beiträge, eventualiter rangrücktrittsbelastete 
Forderungen, darstellen, ist das Gutachten nur bedingt aussagekräftig. Vielmehr 
sind die in den beklagtischen Rechtsschriften dargelegten verschiedenen 
Puzzlestücke zusammenzusetzen, welche aufzeigen, dass die 
streitgegenständlichen Forderungen als Eigenkapital zu qualifizieren sind und 
entsprechend nicht rückforderbar sind. Sollte das Gericht dennoch an der 
Erstellung eines Gutachtens festhalten, behält sich die Beklagte vor, 
Ergänzungsfragen zu stellen" (RG act. X./1.3, S. 16).

Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger 
weder zu Fortführungswerten noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind (Urs 

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Kägi/Linus Zweifel/Hanspeter Wüstiner, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar 
zum Obligationenrecht II, 6. Aufl., Basel 2024, N 11 zu Art. 725b OR; Duc, a.a.O., 
S. 204 f.). Dass es eine Überschuldung gegeben hat, ist von der 
Berufungsbeklagten behauptet und von den Berufungsklägern bestritten worden, 
sodass letztlich nicht geklärt wurde, ob und in welchem Zeitpunkt die 
Überschuldung tatsächlich eingetreten ist.

10.5. Die Vorinstanz hat die schwierige finanzielle Situation der Gesellschaft 
unter verschiedenen Gesichtspunkten dargestellt und gewürdigt: Zur finanziellen 
Lage der Gesellschaft (E. 3.1.5) listet die Vorinstanz die negativen 
Betriebsergebnisse, die negativen Jahresergebnisse gemäss Bilanz (mit einer 
Ausnahme für 2011, wo ein Gewinn von rund CHF 8'000.00 resultierte) sowie den 
negativen Betriebsertrag, je seit 2011 auf (act. B.1, E. 3.1.5.1 und 3.1.5.2) und 
erwähnt den Vermögensübertrag von der Gesellschaft auf die Berufungsklägerin 1 
vom 22. Juni 2015 (Liegenschaften mit einem Aktivenüberschuss von 
CHF 2'102'999.00) ohne Gegenleistung zu Gunsten der Gesellschaft (act. B.1, 
E. 3.1.5.3). Zur Bestätigung des Bildes verweist sie auch auf die 
Zeugeneinvernahmen: Ab 2016 seien Liquiditätsprobleme notorisch und ab Ende 
2016 sei der Konkurs der Gesellschaft ein ernsthaftes Risiko gewesen. Zur 
Fortführung der Gesellschaft sei der Einschuss von liquiden Mitteln notwendig 
gewesen (act. B.1, E. 3.1.5.4). Sie weist weiter darauf hin, die Berufungskläger 
hätten bestätigt, dass mittels der Darlehen die Weiterführung der Gesellschaft 
habe sichergestellt werden sollen (act. B.1, E. 3.1.5.5). In act. B.1, E. 3.1.5.6, zeigt 
die Vorinstanz die Beteiligungsverhältnisse an der Berufungsklägerin 1 sowie der 
konkursiten Gesellschaft auf, wonach den Berufungsklägern 2-5 und damit auch 
der Berufungsklägerin 1 die gefährdete finanzielle Lage der Gesellschaft bekannt 
gewesen sei. Dazu komme, dass die anderweitigen Finanzierungsmöglichkeiten 
bei den Banken ausgeschöpft gewesen seien (act. B.1, E. 3.1.5.7). Dass die 
Berufungsklägerin 1 nicht Aktionärin der Gesellschaft gewesen ist, ist nach der 
Vorinstanz bedeutungslos (act. B.1, E. 3.1.5.8). Zusammengefasst hat sie 
festgehalten, "dass sich die A.E._____ AG Bauunternehmung zum Zeitpunkt der 
relevanten Darlehensgewährung in einer gefährdeten finanziellen Lage befand 
und die Kläger zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung darüber im Bilde waren. 
Ebenso erstellt ist, dass eine aussenstehende Drittperson solche Darlehen in 
dieser Form nicht gewährt hätte" (act. B.1, E. 3.1.6). All das belegt allerdings die 
Überschuldung und deren Zeitpunkt (dieser ist erforderlich, um zu ermitteln, bis zu 
welchem Zeitpunkt die Darlehensgewährung zulässig war) nicht. Konnte die 
Vorinstanz sich nicht auf das massgebliche Kriterium, die Überschuldung, berufen, 
so hätte dies zur Anordnung der Kollokation in der dritten Klasse führen müssen.

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10.6. Die Vorinstanz hat angeordnet, dass die Forderungen der Berufungskläger 
als rangrücktrittsbelastete Forderungen zu kollozieren sind. Das war – geht man 
wie vorstehend erwähnt davon aus, dass Nachrangigkeit und Überschuldung ein 
Junktim sind – nur zulässig, wenn die Bauunternehmung im Zeitpunkt der 
Gewährung der Darlehen überschuldet war. Dass die finanzielle Lage des 
Baugeschäftes nachweislich sehr schlecht war, ist für die Anordnung der 
Nachrangigkeit nicht ausreichend, weil auf die Überschuldung abzustellen ist, die 
entsprechend Art. 725 Abs. 2 aOR als ausschlaggebender Faktor gegeben sein 
muss. Die Berufungskläger hätten mit der Berufung beanstanden können und – 
um die erstinstanzlich angeordnete Nachrangigkeit abzuwenden – beanstanden 
müssen, dass die mehrfach behauptete und bestrittene Überschuldung nicht 
nachgewiesen worden sei und die Vorinstanz deshalb die Forderungen der 
Berufungskläger nicht als rangrücktrittsbelastete Forderungen im dritten Rang 
(damit allen kollozierten Gläubigern nachgehend) hätte kollozieren dürfen. Weil die 
Berufungskläger in der Berufung aber gerade nicht vortrugen, die Überschuldung 
als Voraussetzung für die angeordnete Nachrangigkeit fehle, bleibt es beim 
vorinstanzlichen Entscheid. Die an sich zutreffende Bemerkung der 
Berufungskläger, die Vorinstanz habe nicht von einem vertraglichen Rangrücktritt 
ausgehen können, ist etwas anderes als die nicht vorgebrachte Rüge, die 
Nachrangigkeit hätte ohne feststehende Überschuldung nicht angeordnet werden 
dürfen. Die Berufung ist damit abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist in 
der Sache zu bestätigen, soweit er in der Berufung noch streitig ist (nicht 
angefochten sind die Dispositivziffern 3, 4, 5 und 11 des vorinstanzlichen 
Entscheides).

11.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Berufungskläger die 
Kollokation in der dritten Klasse verlangt haben: "Es stellt sich daher bei 
sämtlichen nicht anerkannten Rechtsbegehren […] die Grundsatzfrage, ob die 
geltend gemachten Forderungen überhaupt zu kollozieren seien. Diese 
Grundsatzfrage wurde vom Gericht jeweilen bejaht und damit zugunsten der 
Kläger [Berufungskläger] entschieden. Dass die Forderungen in der Folge jeweils 
als rangrücktrittsbelastet in der dritten Klasse zu kollozieren sind (entsprechend 
dem Eventualantrag der Beklagten), vermag nichts an der Bedeutung und 
Gewichtung des Grundsatzentscheids der Kollokation der jeweiligen Forderung zu 
ändern […]. Demzufolge ist für die Kostenfolge von einem vollständigen Obsiegen 
der Kläger [Berufungskläger] auszugehen" (act. B.1, E. 4.1). Die Kosten wurden 
deshalb der Berufungsbeklagten auferlegt, welche die Berufungskläger zu 
entschädigen hatte.

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11.2. Die Berufungsbeklagte hat gegen den vorinstanzlichen Entscheid eine 
selbständige Kostenbeschwerde eingereicht (ZK2 23 28) mit dem Antrag, dass die 
vorinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 30'000.00 den Berufungsklägern 
auferlegt werden (ZK 23 28 act. A.1, Rz. 67). Es geht nach der 
Berufungsbeklagten nicht um die Grundsatzfrage, ob die Forderungen der 
Berufungskläger überhaupt zu kollozieren sind, sondern darum, welche 
Rechtsbegehren zum Urteilsdispositiv erhoben werden (ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 
87). Betreffend 8 von 12 Rechtsbegehren – streitig sind in der Berufung noch 8 – 
seien die Berufungskläger mit ihren Anträgen, ihre Forderungen in der dritten 
Klasse zu kollozieren, unterlegen, während die Berufungsbeklagte mit ihrem 
Eventualbegehren (nachrangige Kollokation in der dritten Klasse) vollumfänglich 
durchgedrungen sei (ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 88). Zwischen dem 
Eventualbegehren der Berufungsbeklagten und ihrem Hauptbegehren bestehe 
faktisch kein Unterschied, weil trotz Kollokation keine Dividende resultieren werde 
(ZK2 23 28 act. A.1, Rz. 92). 

11.3. Für den Entscheid der Kostenfrage ist von folgenden Überlegungen 
auszugehen: Art. 219 SchKG sieht eine Rangordnung der Gläubiger vor und 
entsprechend dieser Bestimmung ist der Kollokationsplan zu erstellen und sind die 
Gläubiger zu befriedigen. Die Forderungen der Berufungskläger wurden – von den 
nicht mehr strittigen Ausnahmen abgesehen – jeweilen in der 4. Klasse mit dem 
Betrag 0 kolloziert (act. B.1, E. 3). Diese Entscheidungen wurden damit begründet, 
dass sich die nachmalige Konkursitin im Dezember 2015 bereits im "Recovery" 
befunden habe, sodass die als Darlehen gegebenen Forderungen als nicht 
rückzahlungspflichtige Sanierungsbeiträge zu qualifizieren seien (Der Wortlaut der 
entsprechenden Kollokationsverfügung [als Beispiel betreffend Aktionärsdarlehen 
von A.E._____, Eingabeverzeichnis-Nr. 399] ist folgender: "angemeldete 
Forderung CHF 615'000, zugelassener Betrag CHF 0.00, Verfügung des 
Gläubigerausschusses [Art. 64 Abs. 1 KOV]: Die Forderung wird nicht zugelassen, 
weil sich die Konkursitin im Dezember 2015 bereits im Recovery befand. Die 
Forderung wird damit als nicht rückzahlungspflichtiger Sanierungsbeitrag 
betrachtet") (act. B.1, E. 3.1). 

Was es genau mit den Kollokationsverfügungen auf sich hat, ist nicht ohne 
weiteres klar, kann jedoch aufgrund der Rechtslage und der Möglichkeiten im 
Zusammenhang mit der Kollokation eruiert werden: Eine 4. Klasse gab es in einer 
früheren Fassung des SchKG, gibt es jedoch im geltenden Art. 219 SchKG nicht 
mehr. Bei den vertraglichen Rangrücktritten wird in der diesbezüglich gleichen 
Situation diskutiert, wie die Forderungen als nachrangig gekennzeichnet werden 

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können, und eine der Varianten ist, sie in eine vierte "(Pseudo-)Klasse" zu 
versetzen. Überzeugender ist es jedoch, die Qualifikation auf eine andere Weise 
vorzunehmen (vgl. z.B. Lorandi, a.a.O., N 329 zu Art. 219 SchKG): Es braucht im 
Kollokationsplan einen Vermerk, dass ein bestimmter Gläubiger mit einer 
rangrücktrittsbelasteten Forderung nur und erst dann eine Dividende erhält, wenn 
alle übrigen Forderungen vollständig befriedigt sind. Im Ergebnis spielt es – so 
dieser Autor – keine Rolle, ob eine solche Forderung in der dritten Klasse eine 
Unterklasse oder eine fiktive vierte Klasse gebildet wird. Hauptsache ist, dass die 
Nachrangigkeit klar ersichtlich ist. 

Zu interpretieren ist, wie es sich mit den Kollokationen zum Betrag 0 (Null) verhält. 
Geht es darum, dass es sich um nicht rückzahlungspflichtige Sanierungsbeiträge 
handelt, wie sie in der Kollokationsverfügung genannt werden, hätte eine 
Kollokation ganz verweigert und hätten die Forderungen aus dem Kollokationsplan 
abgewiesen werden müssen, wenn damit – wovon auszugehen ist – eine 
Umqualifizierung als Eigenkapital gemeint war. Hätte es sich um 
rangrücktrittsbelastete Forderungen gehandelt, hätte der Forderungsbetrag in die 
Kollokationsverfügung aufgenommen werden müssen, auch wenn er erst ganz 
zuletzt berücksichtigt werden kann. 

11.4. Indem die Berufungsbeklagte die Abweisung der Kollokationsklage 
beantragte, verlangte sie, dass die vom Gläubigerausschuss faktisch 
vorgenommene Umqualifizierung als Eigenkapital belassen wird. Die 
Berufungskläger wollen ihre Forderungen als reguläre Drittklassforderungen 
kolloziert wissen, wie sie dies in ihren Rechtsbegehren auch ausdrücklich 
verlangen. Die Vorinstanz hat weder das eine noch das andere Begehren 
geschützt, sondern angeordnet, dass die Forderungen im Nachrang zum dritten 
Rang kolloziert werden ("rangrücktrittsbelastete Forderung dritter Klasse"). Damit 
hat das Gericht weder das Hauptbegehren der klagenden Parteien noch das 
Hauptbegehren der beklagten Partei gutgeheissen, sondern einer dritten Variante 
den Vorzug gegeben. 

11.5. Die Berufungsbeklagte weist nun darauf hin, dass sie mit ihrem 
Eventualbegehren die Kollokation im Nachgang zur dritten Klasse verlangt habe 
und dass sie deshalb, weil die Vorinstanz gemäss ihrem Eventualbegehren 
entschieden habe, obsiegende Partei sei. Diese Sichtweise überzeugt das 
Kantonsgericht deshalb nicht, weil solche Eventualbegehren für die beklagte 
Partei nicht zulässig sind, wofür es allerdings wenige explizite Belegstellen gibt. 
Erwähnenswert ist in diesem Sinne z.B. Eric Pahud, in: 
Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), DIKE-Kommentar zur schweizerischen ZPO, 

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2. Aufl., St. Gallen/Zürich 2016, N 8 zu Art. 222 ZPO, der auf die 
Unselbständigkeit des Antwortbegehens hinweist, sodass der beklagten Partei im 
Regelfall nur etwas zugesprochen werden kann, wenn sie Widerklage erhebt. Zu 
erwähnen sind weiter Roman Richers/Georg Nägeli, in: Oberhammer/Domej/Haas 
(Hrsg.), Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 
2021, N 4 zu Art. 222 ZPO, wonach mit der Klageantwort Nichteintreten, ganze 
oder teilweise Abweisung der Klage verlangt und Widerklage erhoben werden 
kann, und Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
(Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2016, N 18 zu Art. 222 ZPO: "Grundsätzlich kann die beklagte 
Partei nur die Abweisung der Klage beantragen oder die Klage ganz oder teilweise 
anerkennen (sofern sie nicht auf Nichteintreten plädieren will)", sowie Thomas 
Sutter-Somm/Benedikt Seiler, in: Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2021, N 4 zu Art. 222 
ZPO: "In materieller Hinsicht kann die beklage Partei höchstens die 
Klageabweisung beantragen; darüber hinausgehende Anträge bedürfen der 
Erhebung einer Widerklage (ZPO 224) oder sind nur im Anwendungsbereich einer 
actio duplex möglich"). 

Nach dem Gesagten kann das in der Sache gestellte Eventualbegehren der 
beklagten Partei nichts bewirken, jedenfalls solange es nur ein Minus zum 
Hauptbegehren der klagenden Partei ist (Bsp. Klage auf CHF 10'000.00, Begehen 
auf Abweisung durch Beklagen, eventualiter auf Zusprechung von CHF 5'000.00: 
das Gericht kann die CHF 5'000.00 auch unabhängig vom Eventualbegehren 
zusprechen und auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind bei der 
Zusprechung von lediglich CHF 5'000.00 gleich zu regeln). Soll eventualiter etwas 
Anderes verlangt werden, braucht es dazu eine Eventualwiderklage. Das 
Eventualbegehren ist also auch für die Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht 
von Bedeutung.

11.6. Nach der Vorinstanz stellt sich bei sämtlichen nicht anerkannten 
Rechtsbegehren die Grundsatzfrage, ob die geltend gemachten Forderungen 
überhaupt zu kollozieren sind, was sie bejahrt und die Kosten- und 
Entschädigungsfolgen deshalb zugunsten der Berufungskläger entschieden hat 
(act. B.1, E. 4.1), die eine Kollokation erreicht haben, wenn diese auch nicht die 
von ihnen verlangte ist. Das wertet die Vorinstanz als einen Fall von Art. 107 Abs. 
1 lit. a und f ZPO, wonach dem Obsiegen in einer grundsätzlichen Frage 
prozessual grösste Bedeutung zukommt (act. B.1, E. 4.1). 

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Für das Kantonsgericht entspricht der vorinstanzliche Entscheid (vollumfängliches 
Obsiegen), mit dem die Kosten der Berufungsbeklagten entsprechend auferlegt 
wurden und den Berufungsklägern eine volle Entschädigung zugesprochen wurde, 
dem Ausgang des Verfahrens nicht. Ist unter Auslegung der 
Kollokationsverfügungen davon auszugehen, dass der Gläubigerausschuss 
eigentlich eine "Nichtkollokation" (sinngemäss eine Abweisung aus dem 
Kollokationsplan) vornahm, kann zwar argumentiert werden, die Erreichung der 
Kollokation überhaupt sei ein Erfolg für die Berufungskläger. Das berücksichtigt 
jedoch nicht, dass es sich um einen Rangstreit handelt, in dem es nicht um die 
Kollokation als solche geht, sondern um die Kollokation in einem bestimmten, hier 
im verlangten dritten Rang. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die 
Berufungskläger sich in keiner Weise mit dem vorinstanzlich Erreichten 
zufriedengeben, sondern bestrebt sind, die Nachrangigkeit "loszuwerden", um im 
gleichen Verhältnis wie alle Drittklassgläubiger befriedigt zu werden und nicht leer 
auszugehen, bis zuvor nicht alle Gläubiger vollumfänglich befriedigt werden. In 
finanzieller Hinsicht ist von einer Kollokation im Nachgang zu allen 
Drittklassgläubigern – anders als bei einer Kollokation in der dritten Klasse – 
letztlich nichts zu erwarten, weil bei einer Dividende zwischen 0 und 50 %, 
durchschnittlich 25 %, auf die nachgehenden Gläubiger eigentlich gar nichts 
entfallen kann. 

Das Kantonsgericht erachtet es als am sachgerechtesten, auf die Begehren der 
Parteien, so wie sie als Hauptbegehen gestellt wurden, abzustellen. Das führt 
dazu, dass die Vorinstanz keinem der Begehren gefolgt ist und dass es deshalb 
keine gänzlich obsiegende Partei geben kann, was zu einer hälftigen 
Kostenteilung führt. Die Berufungsbeklagten haben im vorinstanzlichen Verfahren 
4 der 12 Rechtsbegehren (teilweise) anerkannt, was sie diesbezüglich 
unterliegend macht. Allerdings fällt die Wertigkeit dieser Begehren angesichts des 
Gesamtstreitwertes gegenüber der hälftigen Kostenteilung nicht massgeblich ins 
Gewicht, sodass es bei dieser bleibt. Entsprechend sind keine Entschädigungen 
zuzusprechen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahren bleiben bei CHF 30'000.00 und sind 
mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 
Die Berufungsbeklagte ist entsprechend dem Prozessausgang zu verpflichten, 
den Berufungsklägern die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu 
bezahlen.

11.7. Im Berufungsverfahren (ZK2 23 23) sind die Berufungskläger unterliegend, 
weil am vorinstanzlichen Entscheid inhaltlich nichts geändert und die Berufung 

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abgewiesen wird (zur Anpassung der Kosten- und Entschädigungsfolgen vgl. 
sogleich die Ausführungen zur Kostenbeschwerde in E. 11.8).

Die Gerichtskosten von CHF 10'000.00 sind den Berufungsklägern als 
unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit den von diesen 
geleisteten Kostenvorschuss in dieser Höhe zu verrechnen. Entsprechend sind die 
Berufungskläger zu verpflichten, die Berufungsbeklagte mit CHF 6'482.80 (inkl. 3 
% Spesen und 7.7 % MWSt.) zu entschädigen (vgl. act. G.3).

11.8. Im Kostenbeschwerdeverfahren (ZK2 23 28) hat die Berufungsbeklagte die 
vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angefochten. Sie 
hat die Auferlegung sämtlicher Kosten an die Berufungskläger 
(Beschwerdegegner) und die Zusprechung einer Entschädigung zulasten der 
Berufungskläger (Beschwerdegegner) verlangt. In E. 11.6 wurde begründet, 
warum die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte 
aufzuerlegen sind und ihnen entsprechend keine Prozessentschädigung 
zuzusprechen ist. Damit obsiegt die Berufungsbeklagte (Beschwerdeführerin) zur 
Hälfte.

Die Gerichtskosten für die Beschwerde sind auf CHF 4'000.00 festzusetzen, den 
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem von der Berufungsbeklagten 
(Beschwerdeführerin) geleisteten Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.00 zu 
verrechnen. Die Berufungskläger (Beschwerdegegner) sind zu verpflichten, der 
Berufungsbeklagten die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu ersetzen. 
Parteientschädigungen sind nicht zu bezahlen.

Soweit die Berufungskläger verpflichtet werden, ist Solidarität anzuordnen (Art. 
106 Abs. 3 ZPO).

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Demnach wird erkannt:

(zur Berufung Verfahren ZK2 23 23)

1. Der vorinstanzliche Entscheid ist hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 3, 4, 5 
und 11 nicht angefochten worden und insofern in Rechtskraft erwachsen. 

2. Die Berufung im Verfahren ZK2 23 23 wird mit Ausnahme der 
vorinstanzlichen Kostenregelung abgewiesen, und der vorinstanzliche 
Entscheid wird mit Ausnahme von Dispositiv-Ziffern 15 und 16 bestätigt 
(dazu der nachstehende Entscheid über die separate Beschwerde). 

3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden auf CHF 10'000.00 
festgesetzt, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss 
von CHF 10'000.00 verrechnet.

4. Die F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ 
werden solidarisch verpflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG 
Bauunternehmung in Liquidation für das Berufungsverfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 6'482.80 (inkl. 3 % Spesen und 7.7 % 
MWSt.) zu bezahlen.

(zur Beschwerde Verfahren ZK2 23 28)

5. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 

6. Dispositiv-Ziffer 15 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, die 
Kosten von CHF 30'000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und 
mit dem von der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 

7. Die Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation wird 
verpflichtet, der F._____ sowie D.E._____, A.E._____, C.E._____ und 
B.E._____ die Hälfte des Vorschusses, also CHF 15'000.00, zu bezahlen.

8. Dispositiv-Ziffer 16 des vorinstanzlichen Entscheids wird aufgehoben, und 
es werden für das vorinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen 
zugesprochen. 

9. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 

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10. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ZK2 23 28 werden auf 
CHF 4'000.00 festgesetzt, den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit dem 
von der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in Liquidation 
geleisteten Vorschuss von CHF 4'000.00 verrechnet. Die F._____ sowie 
D.E._____, A.E._____, C.E._____ und B.E._____ werden solidarisch 
verpflichtet, der Konkursmasse der A.E._____ AG Bauunternehmung in 
Liquidation die Hälfte des Vorschusses, also CHF 2'000.00, zu bezahlen.

11. Für das Beschwerdeverfahren (ZK2 23 28) werden keine 
Parteientschädigungen zugesprochen.

12. [Rechtsmittelbelehrung] 

13. [Mitteilung an]