# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25867f0f-8cc3-507f-a4e2-9922f21e1ca3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.05.2015  VB.2015.00081
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00081_2015-05-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00081	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.05.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Bauarbeiten: Fehlerkorrektur nach Offertöffnung.

Angebote dürfen nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden (§ 24 Abs. 4 SubmV). Zulässig ist einzig die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV). Beim zehnfach zu hoch eingetragenen Preis  handelt es sich um einen offensichtlichen Fehler. Der Mitbeteiligten musste es gestattet sein, die Vergabebehörde auf ihren Fehler aufmerksam zu machen, und diese musste ihrerseits die Möglichkeit haben, diesen im Rahmen der Offertbereinigung zu berichtigen (E. 4.1.1).

Die Korrektur eines offensichtlichen Rechen- oder Schreibfehlers darf indes nicht dazu führen, dass der Preis in Kenntnis der Angebote der Mitbietenden optimiert wird. Dies würde einem unzulässigen Abgebot im Sinn von Art. 11 lit. c IVöB und § 31 SubmV gleichkommen (E. 4.2). Der betraglich unveränderte Pauschalrabatt im korrigierten Angebot führt dazu, dass sich dieser faktisch um 4 % erhöht. Es muss davon ausgegangen werden, dass bei einer von vornherein korrekt berechneten Bruttosumme ein betraglich tieferer Pauschalrabatt gewährt worden wäre. Wie hoch der gesamte Rabatt im konkreten Fall ausgefallen wäre, bleibt im Ungewissen. Da jeder Bieter für den Inhalt seines Angebots selbst verantwortlich ist, muss sich diese Ungewissheit zu Lasten der Mitbeteiligten auswirken (4.2.1).

Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABGEBOT
KORREKTUR
OFFENSICHTLICHER FEHLER
SCHREIBFEHLER
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 11 lit. c IVöB
§ 24 Abs. IV SubmV
§ 29 Abs. II SubmV
§ 31 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00081

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. Mai 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Bauamt Pfäffikon, 

vertreten durch RA C, und/oder RA D, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

 

 

hat sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Pfäffikon eröffnete mit Ausschreibung vom
14. November 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Bauarbeiten
im Zusammenhang mit dem Restausbau der Quartierplananlagen "G".
Innert Frist gingen insgesamt dreizehn Angebote mit Preisen zwischen
Fr. 970'000.- (Angebot der A AG) und Fr. 1'344'503.25 ein. Die E AG
reichte ein Angebot über Fr. 1'310'000.- ein. Am 12. Januar 2015
vergab die Gemeinde Pfäffikon die Leistungen zu Fr. 964'000.- an die E AG.
Dieses Ergebnis teilte sie der A AG mit Schreiben vom 29. Januar 2015 mit.

II.  

A. Dagegen
gelangte die A AG am 9. Februar 2015 ans Verwaltungsgericht und beantragte,
den Vergabeentscheid aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell
die Sache zur Erteilung des Zuschlags zurückzuweisen und subeventuell die
Vergabe zu wiederholen. Ferner beantragte sie eine angemessene Entschädigung.
In prozessualer Hinsicht verlangte die A AG, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen sowie die Unterlagen der Vorinstanz beizuziehen und ihr
darin Einsicht zu gewähren.

B. Die
Gemeinde Pfäffikon beantragte am 23. Februar 2015, die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden könne und den Antrag auf aufschiebende Wirkung
gutzuheissen, alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik
vom 18. März 2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest, ebenso
die Gemeinde Pfäffikon mit Duplik vom 7. April 2015. Die
Zuschlagsempfängerin E AG hat sich nicht vernehmen lassen.

C. Mit
Präsidialverfügung vom 11. Februar 2015 wurde der Gemeinde Pfäffikon
einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Am 27. Februar 2015
wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde das
Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin, welche ursprünglich das günstigste Angebot eingereicht hat,
rügt die Erteilung des Zuschlags an das nach Offertöffnung preislich nach unten
korrigierte Angebot der Mitbeteiligten. Da der Zuschlag einzig aufgrund des Angebotspreises
erteilt wurde, hätte sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum
Zug zu kommen, falls sich ihre Rüge als berechtigt erweist. Ihre Legitimation
ist demnach zu bejahen.

2.3 Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten ist.

3.
 

3.1 Am 11. Dezember
2014 reichte die Mitbeteiligte ein Pauschalangebot über Fr. 1'310'000.-
ein, welches sich wie folgt zusammensetzte:

	
  Angebot brutto Akkord

  Rabatt 13 %

   

  Zwischentotal

  Mehrwertsteuer 8 %

   

  Zwischentotal

  abzgl. Pauschalrabatt Winter

  Rundung

  	
  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

  Fr.

  	
  1'593'018.25

  207'092.35

   

  1'385'925.90

  110'874.05

   

  1'496'799.95

  185'000.00

  1'799.95

  
	
  Gesamtbetrag Pauschalangebot

  	
  Fr.

  	
  1'310'000.00

  

 

3.2 Nach
Zustellung des Offertöffnungsprotokolls vom 15. Dezember 2014 teilte die
Mitbeteiligte der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2014 mit, dass sie
ihr Angebot aufgrund des grossen Abstands zu anderen Mitbewerbern nochmals
überprüft habe. Dabei habe sie festgestellt, dass sie bei Position 311.515 des
Leistungsverzeichnisses (Versetzen von zweireihigem Schalenstein Typ 12)
als Einheitspreis versehentlich Fr. 620.00/m anstelle von Fr. 62.00/m
eingesetzt habe. Gleichentags reichte die Mitbeteiligte auf der Grundlage des
korrigierten Einheitspreises ein neues Pauschalangebot ein, welchem sie folgende
Berechnung zugrunde legte:

	
  Angebot brutto Akkord

  Rabatt 13 %

   

  Zwischentotal

  Mehrwertsteuer 8 %

   

  Zwischentotal

  abzgl. Pauschalrabatt Winter

  Rundung

  	
  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

  Fr.

  	
  1'224'738.25

  159'215.95

   

  1'065'522.30

  85'241.80

   

  1'150'764.10

  185'000.00

  1'764.10

  
	
  Gesamtbetrag Pauschalangebot

  	
  Fr.

  	
  964'000.00

  

 

3.3 Sowohl das
genannte Vorgehen der Mitbeteiligten als auch das Vorgehen der Vergabebehörde,
welche dem korrigierten Angebot den Zuschlag erteilte, ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin
unzulässig.

4.
 

Die Beschwerdegegnerin bringt gegen diesen Vorwurf vor, die
Mitbeteiligte habe ein korrigiertes, nicht jedoch ein neues oder angepasstes
Angebot eingereicht. Bei dem um das Zehnfache zu hoch eingetragenen Preis handle
es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler, was auch der offertinterne
Vergleich mit den weiteren Positionen der Arbeiten "Abschlüsse
versetzen" zeige. Der Angebotspreis sei lediglich im Umfang des fehlerhaft
eingetragenen Betrages korrigiert worden.

4.1 Gemäss
§ 24 Abs. 1 SubmV müssen die Angebote innerhalb der Frist
schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post vollständig bei der in der
Ausschreibung genannten Stelle eintreffen und dürfen nach Ablauf der Frist
nicht mehr geändert werden (§ 24 Abs. 4 SubmV). Zulässig ist einzig
die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29
Abs. 2 SubmV). Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung
des Angebots ist grundsätzlich jeder Bieter selbst verantwortlich. Dass ein offensichtlicher
Fehler vorliegt, darf aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen
werden. Daher müssen für die Annahme eines offensichtlichen Fehlers unlautere
Absichten des den Fehler verantwortenden Bieters ausgeschlossen werden können
(Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 729).

4.1.1
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Preis für das Versetzen von
einreihigen Steinen Typ 12 bei Fr. 55.-/m (Position 311.215), der
Preis für das Versetzen von zweireihigen, runden Steinen Typ 12 bei
Fr. 70.-/m (Position 311.517) und der Preis für das Versetzen von
dreireihigen Steinen bei Fr. 85.-/m (Position 311.601) liegt. Dass der
Preis bei Position 311.515 nicht um das Zehnfache höher sein kann als bei den
genannten vergleichbaren Positionen, ist nachvollziehbar. Unlautere Absichten
der Mitbeteiligten sind nicht ersichtlich. Es steht damit fest, dass sich die
Mitbeteiligte beim eingesetzten Einheitspreis von Fr. 620.00/m anstelle
von Fr. 62.00/m versehentlich um das Zehnfache verschrieben hat. Auch wenn
das Angebot der Mitbeteiligten im Vergleich zu den Mitbewerbern preislich nicht
auffiel, ist von einem offensichtlichen Fehler auszugehen, welcher nach Ablauf
der Eingabefrist berichtigt werden durfte.

Der Mitbeteiligten musste es im Übrigen gestattet sein, die
Vergabebehörde auf ihr Versehen aufmerksam zu machen, und diese musste
ihrerseits die Möglichkeit haben, ein derart offensichtliches Versehen im
Rahmen der Offertbereinigung zu berichtigen (BGr, 30. Mai 2000, 2P.151/1999,
E. 3b). Daraus folgt, dass für den Vergleich der bereinigten Angebote bei
der Position 311.515 der Offerte der Mitbeteiligten der korrigierte Betrag von
Fr. 62.00/m als massgebend betrachtet werden durfte.

4.1.2
Das Pauschalangebot der Mitbeteiligten berechnet sich auf der Grundlage der
Bruttosumme des Akkordangebots, welches seinerseits auf den Beträgen der
einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses basiert. Setzt man nun den
korrekten Betrag von Fr. 62.00/m ein, so erhält man für die Position
311.515 des Leistungsverzeichnisses die Summe von Fr. 40'920.- anstelle
von Fr. 409'200.-. Der Preis für das Akkordangebot sinkt damit um
Fr. 368'280.- von Fr. 1'593'018.25 auf Fr. 1'224'738.25
(brutto).

Davon zog die Mitbeteiligte in ihrem korrigierten Angebot –
in Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls – den betraglich angepassten, aber
unveränderten Rabatt von 13 % sowie den ebenfalls bereits in ihrer ersten
Offerte gewährten Pauschalrabatt "Winter" von Fr. 185'000.- ab
(vgl. Tabelle in E. 3.2). Mit dieser Berechnungsgrundlage konnte die Mitbeteiligte
ein korrigiertes Pauschalangebot für Fr. 964'000.- offerieren. Das Angebot
lag damit Fr. 6'000.- unter dem gemäss Offertöffnungprotokoll
preisgünstigsten Angebot der Beschwerdeführerin.

4.2 Hat die
Offertöffnung bereits stattgefunden und wurde den Anbietenden – wie vorliegend
– das Offertöffnungsprotokoll zugestellt, kann es naheliegen, im Rahmen einer Berichtigung
einen höheren Preisnachlass zu gewähren. Das Missbrauchspotenzial ist hierbei
erheblich. Die Korrektur eines offensichtlichen Rechen- oder Schreibfehlers
darf daher nicht dazu führen, dass der Preis in Kenntnis der Angebote der
Mitbietenden optimiert wird. Dies würde einem unzulässigen Abgebot im Sinn von
Art. 11 lit. c IVöB und § 31 SubmV gleichkommen (vgl. VGr,
9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3; Galli et al., N. 722).

4.2.1
Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass in der Regel bei
einer tieferen Brutto-Offertsumme auch ein tieferer Rabatt gewährt würde, was
insbesondere bei einem Pauschalrabatt der Fall sein muss, da dieser bei einer
tieferen Offertsumme andernfalls prozentual massiv höher ausfallen würde.
Vorliegend führt die Gewährung des unveränderten Pauschalrabatts von
Fr. 185'000.- im korrigierten Angebot dazu, dass sich dieser bezogen auf
das Zwischentotal nach Abzug eines Rabatts von 13 % und der Mehrwertsteuer
prozentual von ursprünglich gut 12 % auf 16 % erhöht. Es muss daher
davon ausgegangen werden, dass bei einer von vornherein korrekt berechneten Bruttosumme
ein betraglich tieferer Pauschalrabatt gewährt worden wäre. Wie hoch der
gesamte Rabatt im konkreten Fall ausgefallen wäre, bleibt im Ungewissen. Da
nach dem Gesagten jeder Bieter für den Inhalt seines Angebots verantwortlich
ist (vgl. E. 4.1), muss sich diese Ungewissheit vorliegend zu Lasten der
Mitbeteiligten auswirken. Der in der ersten Offerte auf der Grundlage einer fehlerhaften
Berechnung gewährte Pauschalrabatt von Fr. 185'000.- ist folglich bei der
Ermittlung des preisgünstigsten Angebots nicht vollumfänglich zu berücksichtigen.

4.2.2
Prozentual ausgedrückt, gewährte die Mitbeteiligte im ersten Angebot
bezogen auf das Zwischentotal von Fr. 1'496'799.95 zusätzlich einen Rabatt von 12.4 %.
Zieht man vom Zwischentotal des korrigierten Angebots (nach Abzug der MwSt.) von
Fr. 1'150'764.10 ebenfalls
12.4 % ab, gelangt man zu einem Rabatt von Fr. 142'694.75.-. Beim von
der Beschwerdegegnerin berücksichtigten darüber hinausgehenden Preisnachlass
von Fr. 42'305.25 handelt es sich dagegen um ein unzulässiges Abgebot im
Sinn von § 31 SubmV (vgl. VGr, 8. August 2013, VB.2012.00858,
E. 6.4).

4.2.3
Wie der Rabatt selber sowie der Gesamtbetrag gerundet worden wäre, ist
ebenfalls ungewiss und muss daher offen bzw. unberücksichtigt bleiben. Auf der
Grundlage der korrigierten Brutto-Offertsumme sowie unter Berücksichtigung der
zulässigen Rabatte berechnet, präsentiert sich das Angebot der Mitbeteiligten damit
wie folgt: 

	
  Angebot brutto Akkord

  Rabatt 13 %

   

  Zwischentotal

  Mehrwertsteuer 8 %

   

  Zwischentotal

  Rabatt 12.4 %

  Rundung

  	
  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

   

  Fr.

  Fr.

  Fr.

  	
  1'224'738.25

  159'215.95

   

  1'065'522.30

  85'241.80

   

  1'150'764.10

  142'799.95

  0.00

  
	
  Gesamtbetrag Pauschalangebot

  	
  Fr.

  	
  1'007'964.15

  

 

Das
Angebot der Beschwerdeführerin von Fr. 970'000.-, welches lediglich
Fr. 6'000.- höher war als das korrigierte Pauschalangebot der
Mitbeteiligten von Fr. 964'000.-, liegt damit klar an erster Stelle.

5.
 

Demzufolge ist der angefochtene
Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin
an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat
die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den
Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden
Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,
VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.
 

Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Sie hat die Beschwerdeführerin ausserdem für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
lit. a und b VRG).

7.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der
Gemeinde Pfäffikon vom 12. Januar 2015 aufgehoben. Die Sache wird an die
Gemeinde Pfäffikon zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu
erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 6'150.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…