# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d46231d1-de90-5e3f-a0b6-40291d4f1128
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-05-02
**Language:** de
**Title:** Rückwirkende beitragsrechtliche Erfassung als ANOBAG durch die Ausgleichskasse. Keine Verletzung der Auskunfspflicht. Kein Grund zur Wiedererwägung. Keine prozessuale Revision.
**Docket/Reference:** AL.2012.00218
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2012.00218.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2012.00218
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil
vom
2. Mai 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach
Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin
Dr.
Lucie
Mazenauer
Walder Wyss & Partner, Rechtsanwälte
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Zentralverwaltung - Rechtsdienst
Weltpoststrasse 20, Postfach 272, 3000 Bern 15
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1977,
meldete sich am 1
8.
März 2010 beim Regionalen
Arbeits
vermittlungszentrum
(RAV)
Y.___
zur Arbeitsvermittlung an
(Urk.
8/54
) und beantragte
am 2
4.
März 2010
-
unter Hinweis auf vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in
Z.___
innegehabte Tätigkeiten
-
Arbeitslosenent
schä
di
gung
ab
1.
Januar 2010
(
Urk.
8/107
).
Die
Unia
Arbeitslosenk
asse
setzte
in der Folge
seinen
versicherten Verdienst auf
Fr.
0 fest und
entschädigte
ihm -
mit im Juni/Juli 2010 ergangenen Taggeldabrechnungen
- seine
i
m Rahmen von
arbeits
marktlichen
Massnahmen
entstandenen
Reisekosten
(
Urk.
8/49/2-5)
.
Auf den 3
1.
Juli 2010 meldete sich
X.___
von der Arbeitsvermittlung ab (
Urk.
8/70), weil er eine Anstellung gefunden hatte (vgl.
IK-Auszug,
Urk.
8/16).
1.2
Nach
dem ihn die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Ausgleichs
kasse
,
rückwirkend ab Januar 2008
als Arbeitnehmer
ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber
(ANOBAG)
erfasst hatte
(
Urk.
8/16, Urk. 8/68
69
)
,
machte der Ver
sicherte
bei der Arbeitslosenkasse
am
1
8.
Juli 201
1
rückwirkend
für die Zeit vom
1.
Januar bis 15. August 2010
nochmals
seinen Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
geltend (
Urk.
8/48)
.
Die A
rbeitslosen
kasse führte
weitere Abklärungen bei den
Z.___
Behörden (
Urk.
8/27-28
,
Urk.
8/24,
Urk.
8/22
)
und der Ausgleichskasse (
Urk.
8/19-21
, Urk.
8/16)
durch und
verneinte
mit Verfügung vom 7.
Mai 2012 den Anspruch von
X.___
auf rückwirkende Auszahlung
von
Arbeitslosentaggelder
n
(Urk.
8/4
=
Urk.
8/3
). Die Einsprache des Versicherten vom
7.
Juni 2012 (Urk
.
8/2
) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom
2
0.
Juni 2012 ab (Urk.
8/1
=
Urk.
2).
2.
Hiegegen
erhob
X.___
mit Eingabe vom 2
7.
August 2012
Beschwerde und beantragte
die
Zusprache
von Arbeitslosen
taggeldern für die Dauer vom 1.
Januar bis 1
5.
August 2010 und die Rückweisung der Sache an die Arbeits
losenkasse zur Berechnung der Taggeldansprüche (
Urk.
1 S. 2).
Mit
Beschwerde
antwort
vom
5.
Oktober 2012
ersuchte die
Arbeitslosenkasse
um Abweisung der Beschwerde
; eventualiter sei der Anspruch auf
Arbeitslosen
taggelder
wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers zu verneinen;
sub
eventualiter
sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur
Neu
berechnung
der Taggeldansprüche und zur Verhängung von Einstelltagen
(
Urk.
7 S. 1
).
Die Parteien erneuerten am 2
9.
Januar 2013 (
Urk.
14) beziehungs
weise am
1.
März 2013 (
Urk.
17) ihre Rechtsbegehren.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die
Beschwerdegegnerin
machte geltend, sie sei
im Zeitpunkt
der Anmeldung beim RAV davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer als
Selbständiger
werbender
zu qualifizieren
(und damit nicht anspruchsberechtigt)
sei.
Davon sei wohl auch der Beschwerdeführer ausgeg
angen, habe er doch die
am 2
3.
März 2010
verlangten Unterlagen
(vgl.
Urk.
8/103)
nicht
vollständig
eingereicht.
Erst
am 2
2.
Juli 2011 habe der Beschwerdeführer
unter Hinweis darauf
,
dass ihn
die
Ausgleichskasse
zwischenzeitlich
als A
NOBAG
qualifiziert
habe
, erneut
Anspruch auf die
rückwirkende Entrichtung der Arbeitslosentaggelder
erh
oben
. Der
Beschwerdeführer
könne sich
nicht mit Aussicht auf Erfolg auf eine Ver
letzung des Vertrauensprinzips berufen. Sie
, die Kasse,
habe bezüglich seines Beitragsstatus gar keine Auskunft und somit auch keine falsche Auskunft erteilt. Das Beitragsstatut lege die
Ausgleichskasse
fest und die Arbeitslosenkasse sei grundsätzlich an diesen Entscheid gebunden
(Urk.
17)
.
Die Arbeitslosenkasse
wäre für die Erteilung einer Auskunft betreffend das Beitragsstatut auch nicht zuständig gewesen
(
Urk.
2
S.
2
,
Urk.
7 S. 2 f.
). Ebenso wenig habe sie die Auf
klärungspflicht nach Art.
27 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verletzt.
Der Beschwerdeführer
habe
aus den
Abrechnungen betreffend Reisekosten (vgl. Urk. 8/49/2-4)
ersehen, dass sein versicherter Verdienst Fr. 0 betrage, und dies
akzeptiert. Er sei
selbst
-
gleich
wie
die
Arbeitslosenkasse
-
davon ausgegangen, dass er als
Selbständigerwer
bender
zu qualifizieren sei.
Sie, die Arbeitslosenkasse, habe nicht voraussehen können, dass der Beschwerdeführer später als ANOBAG qualifiziert werde (
Urk.
2 S. 2 f.
).
Es bestehe auch keine spontane Aufklärungspflicht der Kasse bezüglich alle
n
möglichen Eventualitäten (Urk.
17).
Der
Beschwerdeführer
habe
die
erforderlichen
Unterlagen nicht eingereicht
,
weshalb
sie
aufgrund der Akten verfügt und den
versicherten Verdienst auf Fr.
0 festgelegt
habe
(
Urk.
2 S. 3
Mitte). D
e
r Beschwerdeführer
habe sich
erst am 18.
März 2010 beim RAV
Y.___
zur Arbeitsvermittlung angemeldet
,
so dass
s
ein Taggeldanspruch gemäss Art.
17
Abs.
2
des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung
(
AVIG)
für die Zeit vom 1.
Januar bis 1
7.
März 2010 zu verneinen
sei
. Weiter habe er das Formular „Angaben der versicherten Person“ nie eingereicht, weshalb sein Anspruch nach
Art.
20
Abs.
3 AVIG verfallen sei
; sie habe den
Beschwerde
führer
vorgängig
auf seine Mitwirkungspflicht
aufmerksam gemacht
(
Urk.
2
S.
3
unten
, Urk.
7 S. 3 f.
). Ferner habe der Beschwerdeführer gemäss seinen eigenen Angaben eine arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt; er habe den Nachweis nicht erbracht, dass er diese Stellung aufgegeben habe (
Urk.
2 S.
3 f.
,
Urk.
7 S. 4 f.
,
Urk.
17
). Schliesslich habe er seine Kontrollvorschriften
ungenügend erfüllt, in dem er
beispielsweise
das Formular „Nachweis der persönlichen
Arbeitsbe
mühungen
“ für den Monat Au
gust 2010 nicht innert 5 Tagen gemäss
Art.
26
Abs.
2 der Verordnung über die Arbeitslosenversic
herung
(
AVIV) eingereicht habe (
Urk.
2
S.
4
Mitte
,
Urk.
7 S. 5 f.
).
Zudem
habe er seine Arbeitsstelle selber gekündigt, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach sich ziehen müsste, wenn diese
durch das
Gericht bejah
t
würde (
Urk.
2
S. 4 unten
,
Urk.
7 S.
6
).
1.2
Dagegen
brachte
der Beschwerdeführer
vor
,
er sei bis 3
1.
Dezember 2009 Mitei
gentümer einer
Z.___
Gesellschaft gewesen. Nach der Veräusserung seiner Gesellschaftsanteile sei er aus der Gesellschaft ausgeschieden und habe keine Funktionen mehr wahrgenommen. Am 1
8.
März 2010 habe er sich beim RAV zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Die Beschwerdegegnerin habe einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint mit der Begründung, er sei
selbständigerwerbend
. Die Ausgleichskasse habe ihn
hingegen
am
9.
Juli 2011 als ANOBAG qualifiziert und er, der Beschwerdeführer
,
habe rückwirkend die Sozialversicherungsbeiträge ent
richtet (
Urk.
1
S. 4).
Daher habe er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
rückwirkend
für
die Zeit vom
1.
Januar bis 15.
August 2010
(
Urk.
1
S.
5)
. Die Beschwerdegegnerin habe ihre
Beratungs
pflicht
verletzt, da sie hätte erkennen müssen, dass er nicht als
Selbständiger
werbender
, sondern als ANOBAG zu qualifizieren sei
; sie hätte
ihn
daher über die Möglichkeit der Wahrung seiner Rechte aufklären müssen (
Urk.
1
S. 8
)
. Die ungenügende Beratung komme einer falschen Auskunft gleich und ziehe den Vertrauensschutz
und damit seinen Leistungsanspruch nach sich (
Urk. 1
S. 9 f.). Er habe stets mit den Behörden ko
o
periert und
gegebenenfalls sei
eine allfällige
Verletzung seiner
Mitwirkungspflicht nur wegen der Falschauskunft der
Beschwerdegegnerin erfolgt (
Urk.
1
S.
13). Der Beschwerdeführer bestritt
schliess
lich
, dass er nach dem Verkauf seiner Gesellschaft und der darau
f
hin erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe (
Urk.
1
S. 14).
1.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
sen
entschädigung
für die Zeit vom
1.
Januar bis 1
5.
August 2010.
2.
2.1
Unstreitig und
a
usgewiesenermassen
meldete sich d
er Beschwerdeführer am 18.
März 2010 beim RAV
zur Arbeitsvermittlung a
n
(
Urk.
8/54) und
stellte
glei
chentags Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit ab
1.
Januar 2010
(Urk. 8/55).
D
en Ausführungen der Parteien ist zu entnehmen, dass sie d
amals übereinstimmend davon aus
gingen
, der Beschwerdeführer sei als Selbständi
gerwerbender zu qualifizieren, weshalb er keinen Anspruch auf
Arbeitslosen
taggelder
habe
(vgl. dazu namentlich der
Beschwerdeführer in Urk.
1 S. 5
Ziff.
6)
. Die Frage der selbständigen Erwerbstätigkeit bildete denn auch bereits Gegenstand
seines
ersten
Gesprächs vom 2
2.
März 2010 mit der Beraterin des RAV (
Urk.
8/5/12). Im Einklang mit dieser Beurteilung
eröffnete die
Beschwer
degegnerin
am
5.
Mai 2010
nach Massgabe von
Art.
59d
Abs.
1 AVIG
eine zweijährige Rahmenfrist
lediglich für
arb
eitsmarktliche
Massnahmen (Urk.
8/54, Urk. 8/62-65) und das RAV ordnete ab diesem Zeitpunkt Kursbesuche an (Urk. 8/59-60,
Urk.
8/71 72,
Urk.
8/74 77,
Urk.
8/79-80, Urk.
8/108-109).
Mit Taggeldabrechnungen vom 1
7.
und 3
0.
Juni und vom 2
7.
Juli 2010
rech
nete die Beschwerdegegnerin für die Kontrollperioden Mai bis Juli 2010 die angefallenen Reisekosten ab und bezifferte die entschädigungsberechtigten Taggelder mit Fr. 0 bei einem versicherten Verdienst von
Fr.
0 (
Urk.
8/49/2-4).
Dabei hat es der Beschwerdeführer vorerst bewenden lassen, bis er praktisch ein Jahr später am 18. Juli 2011 erneut an die Beschwerdegegnerin
gelangte
, sie über seine
zwischenzeitlich erfolgte
Qualifikation als ANOBAG durch die
Aus
gleichskasse
informierte und um rückwirkende Ausrichtung der
Arbeitslo
senentschädigung
ersuchte (
Urk.
8/48).
2.2
Nach ständiger Rechtsprechung kommt einer Leistungsabrechnung der Arbeits
lo
senkasse trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell
Verfü
gungs
charakter
zu. Dabei gilt die Rechtsbeständigkeit bei solch formlosen Ver
fü
gungen als eingetreten, wenn anzunehmen ist, ein Versicherter habe sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden, was dann der Fall ist, wenn die nach den Umständen zu bemessende Überlegungs- und Prüfungsfrist abgelaufen ist, welche der versicherten Person zusteht, um sich gegen das faktische
Verwal
tungshandeln
zu verwahren (BGE 129 V 11
0 E. 1.2.1
). In der Arbeitslosenversi
cherung ist praxisgemäss eine Frist von 90 Tagen als angemessen zu betrachten (SVR
2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 3.2
;
SVR
2004 ALV Nr. 1,
je
mit Hinwei
sen).
Auf diese Frist
wurde
in den Abrechnungen hingewiesen (
Urk.
8/49/2-4).
Unbestrittenermassen blieb d
er Beschwerdeführer
nach Erlass der letzten Abrech
nung
am 2
7.
Juli 2010
während fast eines Jahres
bis am
1
8.
Juli 2011 (
Urk.
8/48)
untätig
, weshalb
er
sich
auf
der
Rechtsbeständigkeit der faktischen Entscheide
behaften
lassen
muss
.
Dies
gilt
umso mehr
, als er sich
seinerzeit
durchaus
bewusst
war
, dass die Beschwerdegegnerin ihn als
Selbständigerwer
benden
qualifiziert und deshalb
keine Taggelder ausgerichtet
hat; aber
laut
sei
nen eigenen Ausführungen
entschloss
er sich
damals
dazu, die Zeit bis zum neuen Stellenantritt auf andere Weise zu
überbrücken (
Urk.
1 S. 5 Ziff.
6).
Während sich der
Beschwerdeführer die rechtkräftige Verneinung seiner
An
spruchs
berechtigung
und die Rechtsbeständigkeit diese
r
Entscheid
e
entgegen halten
lassen muss, bleibt es der Beschwerdegegnerin a
uf der anderen Seite
verwehrt, bei gleicher Sachlage durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten, das gleiche Rechtsverhältnis betreffenden Verfügung dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu
eröffnen (SVR 2010 KV Nr. 6 S.
27
28 E. 2.2; BGE 116 V 62 E. 3a mit Hinweisen). Auf
d
ie
den Arbeitslosentaggeldanspruch verneinen
den
Abrechnungen
darf
daher nur dann
zurückgekommen werden, wenn ent
weder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder für eine prozessuale Revision erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.2).
2.3
Nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG kann ein Versicherungsträger auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zwei
fellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung wird beim Fehlen von Revisionsgründen (vgl.
Art.
53
Abs.
1 ATSG) in das Ermessen des Versicherungsträgers gelegt; es besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch darauf (BGE 133 V 50 E. 4.1 Hinweisen).
Wenn die Verwaltung auf ein Wiedererwägungsgesuch eintritt, die
Wiedererwä
gungsvoraussetzungen
prüft und anschliessend einen Sachentscheid trifft, mit welchem die materiellen Begehren des Gesuchstellers
erneut
abgelehnt werden, ist dieser Sachentscheid mit Einsprache und hernach beschwerdeweise anfecht
bar. Die Überprüfung muss sich in einem solchen Fall indessen auf die Frage beschränken, ob die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der
ursprüngli
chen
Verfügung gegeben sind. Thema des Einsprache- und des
Beschwerdever
fahrens
bildet also einzig, ob der Versicherungsträger zu Recht die ursprüngli
che, formell rechtskräftige Verfügung nicht als zweifellos unrichtig und/oder deren Korrektur als von unerheblicher Bedeutung
qualifizierte (BGE 119 V 475 E.
1b/cc; 117 V 8 E. 2a; 116 V 62).
Dabei setzt eine Wiedererwägung
voraus,
dass kein vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung möglich, also nur dies
er einzige Schluss denkbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_33/2013 vom 1
3.
Dezember 2013 E. 4.1).
Unter diesem eingeschränkten Blickwinkel der offensichtlichen Unrichtigkeit ist im Folgenden die Frage der Anspruchsberechtigung zu prüfen.
3
.
3
.1
Am
1.
Juni 2002 ist das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen
schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA) in Kraft getreten. Nach
Art.
1
Abs.
1 des auf der Grundlage des
Art.
8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art.
15 FZA) Anhangs II (
„
Koordi
nierung der Systeme der sozialen Sicherheit") FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, oder gleichwertige Vorschriften an.
Mit der dritten Aktualisierung von Anhang II FZA haben die neuen Verordnun
gen (EG) Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und 574/72 ersetzt (AS 2012 2627). Die Ver
ordnungen sind am 1. April 2012 in Kraft getreten. Sie sind vorliegend noch nicht anwendbar. Nachfolgend ist daher die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 an
zuwenden.
Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Arbeitslosigkeit betref
fen (
Art.
4
Abs.
1
lit
. g). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Arbeits
losenversicherung durch den Verweis in
Art.
121
Abs.
1
lit
. a AVIG Anwendung.
3.2
Art.
13-17a
der Verordnung Nr. 1408/71 enth
alten
allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorsch
riften. Dabei legt
Art.
13 Abs.
1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss
Art.
13
Abs.
2 bis
Art.
17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mit
gliedstaates massgebend sind. Ausnahmen vorbehalten, gilt für
Arbeitnehmende
das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unter
nehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der
lex
loci
laboris
;
Art.
13
Abs.
2
lit
. a
der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des Bundesgerichts 8C_332/2011 vom 1
1.
Oktober 2011 E. 3.2.1).
3.3
Art.
71
Abs.
1
lit
. a
Ziff.
ii und
lit
. b
Ziff.
ii der Verordnung Nr. 1408/71 bestim
men, dass bei Vollarbeitslosigkeit echte Grenzgänger ausschliesslich und unechte Grenzgänger für den Fall, dass sie sich den Arbeitsbemühungen ihres Wohnstaates zur Verfügung stellen, Leistungen aufgrund von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten im Beschäftigungsstaat nach dem Recht des
Wohn
staates
erhalten. Als Grenzgänger
gelten
nach
Art.
1
lit
. b der Verordnung Nr.
1408/71 Arbeitnehmer oder Selbstständige, die ihre Berufstätigkeit im Gebiet eines Mitgliedstaates ausüben und im Gebiet eines anderen Mitglied
staates wohnen, in das sie in der Regel täglich, mindestens aber einmal wöchentlich zurückkehren (BGE 136 V 244 E. 3.2.2).
3.4
Der Beschwerdeführer ist Bürger von
Z.___
(
Urk.
8/54), wo er
-
neben seiner Tätigkeit in
A.___
- in der Rahmenfrist für die Beitragszeit bis am 31. Dezember 2009 erwerbstätig gewesen war (
Urk.
8/55
Ziff.
29).
In Zeitpunkt
der Anmeldung zu
r
Arbeitsvermittlung
verfügte
er
in der Schweiz über
eine Aufenthaltsbewilligung B EG/EFTA (
Urk.
8/54), die später in eine
Niederlas
sungsbewilligung
C umgewandelt wurde (
Urk.
8/56-57). Aus den aufliegenden Akten und den dort jeweils vermerkten Wohnadressen
(Urk. 8/81
101)
sowie
insbesondere aus den
Steuererklärung
en 2008 (Urk.
8/106) und 2009 (
Urk.
8/58)
erhellt
, dass der Beschwerdeführer trotz der Erwerbstätigkeit
im Ausland während längerer Zeit
in der Schweiz wohnhaft war
, ohne hier je eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt zu haben
(vgl. dazu auch IK-Auszug in der Beilag zu
Urk.
8/16)
.
Als Angehörige
r
eines Mitgliedstaates fällt der Beschwerdeführer grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf wel
che das Abkommen verweist (vgl.
Art.
2
Abs.
1 der Verordnung Nr.
1408/71). Aufgrund seiner Kraft
Art.
71 der Verordnung 1408/71 ausgeübten Wahl zum Leistungsbezug in der Schweiz
oder
weil er - wegen regelmässiger Rückkehr in die Schweiz während seiner Erwerbstätigkeit in
Z.___
-
als
echter Grenzgänger zu betrachten ist, greift hier
jedoch
nicht
der Regelfall der
lex
loci
laboris
.
Trotz der fehlenden Schweizer Beitragszeit
beurteilt sich
sein
Leistungs
a
nspruch
nach den Rechtsvorschriften der Schweiz,
allerdings
unter Berück
sichtigung der im Ausland zurückgelegten Beschäftigungszeiten
(
Thomas Nuss
baumer, Arbeitslosenversicherung, i
n: Soziale Sicherheit, SBVR, 2.
Aufl
age 2007, S. 2479
Rz
.
975
und
Rz
. 980
).
4.
4.1
E
ine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
entschä
digung
besteht darin, dass die versicherte Person die
Bei
tragszeit
erfüllt hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach
Art.
9
Abs.
3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (
Art.
13 Abs.
1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (
Art.
9
Abs.
3 in Verbindung mit
Abs.
2 AVIG).
4.2
Für die Arbeitslosenversicherung ist unter anderem beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und
Hinterlassen
en
versicherung
(AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit bei
trags
pflichtig ist (
Art.
2
Abs.
1
lit
. a AVIG).
Obligatorisch versichert sind nach
dem
K
reisschreiben
(heute: AVIG-Praxis)
ALE
Ziff.
A2 auch ANOBAG
.
Bei Aufgabe einer selbständigen Erwerbstätigkeit besteht
hingegen
grundsätz
lich kein Versicherungsschutz
(Nussbaumer,
a.a.O.,
S.
2194
Rz
45).
4.3
Für die Frage der Arbeitnehmer
eigen
schaft in der Arbeitslosenversicherung ist das formell rechtskräftig geregelte AHV
Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE
126 V 213 E. 2a).
D
en
Arbeitslosenkassen
ist es
grundsätzlich verwehrt, über ein formell rechtskräfti
ges AHV-Beitragsstatut abweichend zu verfügen
(
ARV 1998 Nr. 3 S.
12 E. 4).
4.
4
In der Anmeldebestätigung des RAV blieb die Rubrik
„L
etzte
r
Arbeitgeber
“
leer
(Urk. 8/54 S.
2).
Im
An
trag auf Arbeitslosenentschädigung gab der
Beschwer
deführer
an, er habe
in den letzten zwei Jahren
eine selbständige
Erwerbstätig
keit ausgeübt
, und
die Art des Arbeitsverhältnis
ses
bezeichnete er als „andere“ (Urk.
8/55
Ziff.
13 und
Ziff.
15). A
uf der anderen Seite
zählte er neben seinem
letzten Arbeitgeber weitere - teilweise gleichzeitig innegehabte -
Arbeitsver
hältnisse
auf
(
Urk.
8/55
Ziff.
14 und
Ziff.
29).
Nach Lage der Akten hatte die
Ausgleichskasse das AHV-Beitragsstatut des Beschwerdeführers i
m
Zeitpunkt seiner Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin noch nicht geregelt.
Er wurde durch die Ausgleichskasse
erst
mals mit Verfü
gungen vom 1
1.
Januar respektive 1
1.
Juli 2011 (
Urk.
8/68-69) erfasst und
hat
gemäss IK-Auszug rückwirkend ab
Januar 2008 Beiträge ab
ge
rechnet
(vgl. Bei
lage zu
Urk.
8/16).
Mangels eines formellen Entscheids der Ausgleichskasse über das Beitragsstatut war die Beschwerdegegnerin
daher
frei, selbst darüber zu entscheiden (ARV
1998 Nr. 3 S. 1
3
E. 4
).
Dabei ist die Beschwerdegegnerin einerseits de
n
Angabe
n
des Beschwerde
führers i
m
Anmeldeformular (
Urk.
8/55
Ziff.
13)
und im Gespräch mit der RAV-
Beraterin (
Urk.
8/5/12)
sowie
den Feststellungen
seines
Treuhänders, der sei
nerseits eine selbständige Erwerbstätigkeit postulierte (vgl.
Urk.
8/48)
,
gefolgt
. Dies
e
Einschätzung
wird
auch
durch die
aufgelegten Steuererklärung
en
gestützt
, in welche
n
s
ich der
Beschwerdeführer als
Selbständigerwerbender
bezeichnete
(
Urk.
8/58,
Urk.
8/105
-106
).
Da
ran wollte der Beschwerdeführer auch festhalten,
ersuchte er doch die
Ausgleichskasse
noch
nach seiner Erfassung als ANOBAG
um seine Qualifikation als
Selbständigerwerbender
(
Urk.
8/53).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden,
die Beschwerdegegnerin habe den Beschwerdeführer offensichtlich zu Unrecht
als
Selbständigerwerben
de
n
qualifiziert,
zumal den
aufgelegten Unterlagen betreffend seine
Tätigkeiten in
Z.___
(
Urk.
8/
89-102) auch nicht ohne Weiteres etwas Gegenteili
ges entnommen werden kann.
Damit sind die Voraussetzungen zur
Wiederer
wägung
nich
t erfüllt.
5.
5.1
Insoweit der Beschwerdeführer unter
Berufung
auf das Urteil des Bundesgericht
s
8C_26/2011
vom 3
1.
Mai 2011 (
Urk.
8/26)
eine Verletzung der
Beratungs
pflicht
rügte
(
Urk.
1 S. 7 f.,
Urk.
14)
, kann ihm nicht gefolgt werden.
5.
2
Gemäss
Art.
27
Abs.
1
ATSG sind die Versicherungsträger und
Durchführungs
or
gane
der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zu
ständig
keits
bereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unent
geltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei
die
allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und
Durch
führungs
organe
nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Perso
nen zu erfolgen
hat
. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind.
Nach
Art.
19a AVIV klären die in
Art.
76
Abs.
1
lit
. a-d AVIG genannten
Durch
führungsstellen
die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten auf, ins
besondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslo
sigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (
Abs.
1).
Die Kassen klären die Versi
cherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen gemäss
Art.
81 AVIG ergeben (
Abs.
2).
5.3
Art.
27
Abs.
2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge ein
tritt
.
Dabei gehört
es auf jeden Fal
l zum Kern der Beratungspflicht
, die versi
cherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 E. 4.3).
Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung
der Beratungspflicht nach Art.
27
Abs.
2 ATSG kommt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung
einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in
Nach
achtung
des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraus
setzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes erfüllt sind (Urteil 8C_
26/2011 vom 3
1.
Mai 2011 E. 5.2.1-2).
Art.
27
Abs.
3 ATSG schliesslich sieht vor, dass, sofern ein Versicherungsträger feststellt, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen ande
rer Sozialversicherungen beanspruchen können, er ihnen unverzüglich davon Kenntnis gibt.
Abs.
3 konkretisiert die in
Abs.
2 umschriebene Beratungspflicht und weitet sie zugleich gegenüber dem letztgenannten Absatz aus (
Urteil 8C
_26/2011 vom 3
1.
Mai 2011 E. 5.3).
5.4
Der Beschwerdeführer wirft der Beschwerdegegnerin vor, diese hätte aufgrund der im Anmeldeformular als Arbeitgeber angegebenen
Z.___
Unternehmen auffallen müssen, dass er sich als Angestellter deklarierte. Sie hätte nachfragen müssen, so dass ihr bei hinreichenden Abklärungen klar geworden wäre, dass der Beschwerdeführer als ANOBAG qualifiziert werden könnte. Die
Beschwerde
gegnerin
hätte den Beschwerdeführer darüber aufklären müssen, wie er seine Rechte wahren kann.
Sie hätte sich bei der Ausgleichskasse um d
en
Beitrags
status
kümmern müssen (
Urk.
1 S. 8 f.
Ziff.
18-22). Vom Beschwerdeführe
r
als
Z.___-
sprachige
m
Ausländer könne nicht erwartet werden,
dass
er den
Unter
schied zwischen
selbständigerwerbend
und angestellt beurteilen
könne
(
Urk.
14).
5.5
D
as
vom Beschwerdeführer
angerufene
U
rteil
ist
h
ier
nicht einschlägig
. Das Bun
desgericht
erkannte
darin,
dass die Kasse eine Beratungspflicht trifft, wenn
der Anspruch auf schweizerische Arbeitslosenentschädigung zweifelhaft er
scheint und daher eine gleichzeitige Anmeldung im betroffenen ausländischen Staat vorzunehmen ist
beziehungsweise
wenn
das
Verhalten
der versicherten Per
son
die Voraussetzungen des
ausländischen
A
nspruchs
auf (Arbeitslo
sen
)Leistungen
gefährden könnte
(E. 6.2.1)
.
Anders als dort
geht es
vorliegend nicht
um
ausländische Leistungsansprüche
, sondern allein um die Frage der AHV-rechtlichen Qualifikation des Beschwerdeführers.
Zwar ist die
Beschwer
degegnerin
grundsätzlich an ein formell rechtskräftig geregeltes Beitragsstatut gebunden (vgl. vorstehend E.
4.
3
), doch verkennt der Be
schwerdeführer, dass es den ALV
Organen obliegt, die Arbeitnehmereigenschaft
vorfrageweise
frei zu prüfen, wenn sich kein AHV-Beitragsstatut eruieren lässt (ARV 2001 Nr. 9 S. 90
E. 1c
; Nussbaumer, a.a.O., S.
2189 f.
Rz
.
30
).
Daran hat sich die
Beschwerdegeg
nerin
gehalten
und die Qualifikation
nach dem vorstehend Gesagten (E. 4.3) im Rahmen ihres Ermessens
vorgenommen.
D
eswegen
kann
ihr jedoch keine
Ver
letzung der Auskunftspflicht
vorgehalten werden,
fällt doch
die
abschliessende
Regelung der AHV-rechtlichen Pflichten und Rechte
nicht
in den
Bereich
der Beschwerdegegnerin
.
Letztere traf auch nach
Art.
27
Abs.
3 ATSG keine Aus
kunftspflicht, waren doch keine Leistungsansprüche gegenüber der
Ausgleichs
kasse
fraglich.
Hinsichtlich der Beratung der Beschwerdegegnerin betreffend die Anmeldung bei der Ausgleichskasse
fällt
zudem
besonders ins Gewicht, dass der schon seit Längerem in der Schweiz wohnhafte
Beschwerdeführer
sowohl
als Selbständi
gerwerbender
auch
als
ANOBAG verpflichtet gewesen wäre, sich
von sich aus
bei der Ausgleichskasse zu melden (
Art.
64
Abs.
5 AHVG).
Obwohl
er
spätestens seit dem Beitragsjahr 2008 periodische Akontozahlungen
hätte
leisten
müssen
(
Art.
24
Abs.
1
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversiche
rung
,
AHVV;
BGE 110 V 71 E. 2b),
hat er in Missachtung
seiner
gesetzlichen Meldepflicht bis zur Anmeldung bei
der
Beschwerdegegnerin nichts unternom
men, um sein AHV-Beitragsstatut zu regeln.
Angesichts
dieser
Pflichtverletzung kann der Beschwerdegegnerin kein unrechtmässiges Verhalten vorgeworfen werden.
Daran ändern auch die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkei
ten nichts
(
Urk.
1
4
), kann doch niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten (vgl. BGE 124 V 215 E. 2b/
aa
mit Hinweisen).
Festzuhalten bleibt ferner, dass dem Beschwerdeführer
mit dem Erlass der Abrech
nungen
der
Rechtsweg
offen
gestanden wäre
, wenn er mit der
vorfrage
weisen
Qualifikation durch die
Beschwerdegegnerin nicht einverstanden war
.
Mangels Verletzung der Auskunftspflicht
bleibt dem Beschwerdeführer
demnach
die
Berufung auf den Vertrauensschutz versagt
.
5.6
Selbst wenn diesbezüglich anders zu entscheiden wäre, ist
aufgrund der
beschwer
deführerischen
Darlegungen
(
Urk.
1 S. 11)
nicht ersichtlich, inwiefern die Festsetzung des Beitragsstatuts durch die Beschwerdegegnerin den Beschwer
deführer veranlasst hat, Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen, die nicht mehr ohne Nachteil rückgängig zu machen waren
.
Die Taggeldabrechnungen können demnach auch unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes nicht als zweifellos unrichtig gelten.
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob die spätere abweichende Qualifizierung des Beschwerde
führers durch die Ausgleichskasse ein Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf ihre seinerzeitigen Entscheid
e
gebietet.
Gemäss
Art.
53
Abs.
1 ATSG ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn sich diese auf Grund neu entdeckter Tatsachen oder Beweismittel als unrichtig erweist. Erheb
lich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestan
den, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen geblieben sind. Diese Grundsätze gelten in der Arbeitslosenversicherung in gleicher Weise wie in den anderen Gebieten der Sozialversicherung (BGE 108 V 167 E. 2b).
6
.2
Nach dem Wortlaut von
Art.
53
Abs.
1 ATSG muss eine neue Tatsache vor
liegen. Dies bedeutet,
dass
das betreffende Sachverhaltselement im Zeitpunkt der
Entscheidfällung
nicht bekannt war. Nicht als neu wird eine Tatsache dann betrachtet, wenn das im Revisionsverfahren vorgebrachte Element lediglich eine neue Würdigung einer bereits bekannten Tatsache in sich schliesst (BGE 127 V 358).
Wie es
im Bereich der Invalidenversicherung
nicht genügt, wenn
ein neues Gutachten den Sachverhalt anders wertet
,
bedarf es
für eine prozessuale Revision
stets
neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die
Entscheidungs
grundlagen
als objektiv mangelhaft erscheinen lassen (BGE 127 V 353 E. 5b
). Davon kann hier keine Rede sein.
Der
koordinationsrechtliche Aspekt (Beitragsstatut bei der Alters- und
Hinterlas
senenversicherung
und der
Arbeitslosenversicherung)
könnte zwar
auf den ersten Blick
nahe legen,
die nachträgliche
Erfassung als
Unselbständigerwer
bender
zwecks
Korrektur der erfolgten Anspruchsverneinung
ebenso als
revisi
onsbegründende
neue Tatsache
anzuerkennen, wie eine durch die Invalidenver
sicherung vorgenommene
spätere Rentenzusprechung rückwirkend für einen Zeitraum, da die versicherte Person Arbeitslosenentschädigung erhielt. Indessen greift diese Betrachtungsweise zu kurz, weil sie die gesetzliche
Vorleistungs
pflicht
der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung aus
ser Acht lässt (
Art.
70
Abs.
2
lit
. b
ATSG;
Art.
15 Abs.
2 AVIG
in Verbindung mit
Art.
15 Abs.
3 AVIV)
. Denn dort wird die Vermittlungsfähigkeit gesetzlich vermutet, weshalb sich eine
prozessuale Revision dieses Entscheid
s
nach der definitiven Rentenfestsetzung durch die Inval
idenversicherung ohne weiteres rechtfertigt.
Nicht nur aufgrund einer gesetzlichen Vermutung, sondern gestützt
auf eine zutreffende vorfragewei
se Prüfung des Beitragsstatuts hat die
Beschwerdegeg
nerin
hier das Beitragsstatut
verneint
, wobei der Beschwerdeführer
die Möglich
keit
gehabt hätte
, die
seiner
Auffassung nach
auf einem unrichtigen
Beitrags
statut
gründenden
Taggeldabrechnungen zu beanstanden.
Die spätere
Erfassung als ANOBAG
gebietet
daher
kein neues Aufrollen des ALV-Taggeldbezuges, genauso wie d
ie bundesgerichtliche Rechtsprechung in der definitiven
Renten
verweigerung
seitens der Invalidenversicherung
kein
en
Anlass
erblickt hat
, den ALV-Taggeldbezug wieder aufzurollen, wenn der Versicherte im Hinblick auf den ausstehenden IV
Entscheid eine geringere Vermittlungsfähigkeit hinge
nommen hat (vgl. dazu auch SVR 2007 ALV Nr. 24, C 119/06, E. 4.3)
.
Damit
f
ä
llt ein
Rückkommen auf
das Verneinen der
Arbeitslosenentschädigung zufolge der
späteren AHV-rechtlic
hen Qualifikation
mittels prozessualer Revi
sion
aus
ser Betracht.
6.3
Nach dem Gesagten
ist der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu bean
standen,
was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin
Dr.
Lucie
Mazenauer
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSonderegger