# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c0fdaa1f-dc55-5db5-b511-224e4a6056f9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-12
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 12.07.2005 U 2005 55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-55_2005-07-12.pdf

## Full Text

U 05 55
2a Camera 

SENTENZA
del 12 luglio 2005

nella vertenza di diritto amministrativo

concernente appalto

1. Tramite decisione del 26 maggio 2003, il Municipio di … ha incaricato 

l’architetto …, titolare dello studio …, di allestire gli incarti necessari alla 

realizzazione di due nuove aree comunali da adibire a deposito per i rifiuti e 

parcheggio nelle località “…” e “…”. Come risulta dal protocollo della seduta 

in questione, …, municipale del Comune di …, non ha partecipato alla 

discussione e alla delibera dell’incarico che lo riguardava. 

2. Il 30 maggio 2003 il Sindaco …, quale rappresentante del Municipio di …, ha 

illustrato all’assemblea comunale gli interventi previsti nelle zone “…” e “…” 

avvalendosi delle bozze di progetto e dei preventivi di massima allestiti 

dall’architetto … Il Sindaco ha quindi chiesto all’assemblea lo stanziamento 

dei crediti per la realizzazione delle strutture previste nella misura di fr. 

355'000.-- per la piazza in località “…” e di fr. 260'000.-- per quella in località 

“…”. L’assemblea, alla quale ha partecipato pure il presidente del consiglio di 

amministrazione della ditta … SA, ha approvato i crediti con 34 voti favorevoli 

e 2 astensioni.

Il 5 gennaio 2005 sono state esposte pubblicamente le rispettive dettagliate 

domande di costruzione contro le quali non sono state presentate opposizioni 

di sorta.

3. Tramite decisione del 14 febbraio 2005, il Municipio di … ha deciso, per 

quanto concerne le opere da capomastro, di adottare una procedura d’appalto 

su invito coinvolgendo le quattro ditte locali.

Pure nel contesto di tale decisione il municipale … e il sindaco … si sono posti 

in stato di ricusa. Sulla base di un preventivo riveduto, le due opere in oggetto 

sono state riunite in un unico capitolato che è quindi stato trasmesso alle ditte 

invitate. Entro il termine d'inoltro del 12 aprile 2005 sono pervenute al 

committente tre offerte che, aperte pubblicamente il 14 aprile 2005, hanno 

palesato il seguente risultato:

… SA … fr. 388'261.80

… SA … fr. 395'416.55 1.84%

Terzo offerente … fr. 425'241.65 9.52%

Ottenuta la garanzia del sussidiamento del marciapiede pubblico per l'opera 

da parte del Governo cantonale che, nella propria seduta del 31 maggio 2005, 

ha preso atto della procedura di aggiudicazione nonché del risultato 

dell'apertura delle offerte, il Municipio di …, tramite decreto del 4 giugno 2005, 

ha aggiudicato l’appalto in oggetto all’impresa edile … SA quale miglior 

offerente nell’ottica dei criteri di aggiudicazione.

4. Tramite ricorso del 16 giugno 2005, la ditta … SA ha impugnato 

tempestivamente la decisione d’appalto davanti al Tribunale amministrativo 

cantonale postulandone l’annullamento e la conseguente aggiudicazione 

dell’opera a sé stessa per l’importo di fr. 395'416.55. In via subordinata la 

ricorrente ha chiesto la cassazione del decreto contestato ed il rinvio degli atti 

al comune convenuto al fine di nuova delibera.

Secondo la ricorrente, la procedura d’appalto in giudizio sarebbe viziata in 

quanto condotta in palese lesione dei disposti dell’art. 12 Lap che reggono la 

ricusa e l’incompatibilità. La ricorrente sostiene come i lavori tecnici sarebbero 

stati eseguiti dal municipale … mentre il sindaco …, titolare dell’impresa 

aggiudicataria, avrebbe partecipato alla presentazione dettagliata dei progetti 

e dei preventivi all’assemblea comunale, senza però meglio precisare 

eventuali vantaggi atti ad inficiare la procedura contestata.

5. Nella propria presa di posizione il comune convenuto propone di respingere il 

ricorso, per quanto sia ricevibile. La posizione del municipale …., incaricato 

dell’allestimento dei piani e della sorveglianza dei lavori in virtù di incarico 

diretto scaturito dalla decisione municipale del 26 maggio 2003, sarebbe 

irrilevante ai fini del giudizio in quanto non pregiudicherebbe in alcun modo la 

posizione della ricorrente che avrebbe partecipato alla gara d’appalto 

esclusivamente per le opere da capomastro. In ogni caso, l’attività di … non 

contravverrebbe alle prescrizioni dell’art. 12 Lap proprio in virtù dell’incarico 

diretto ricevuto nel 2003 e della sua astensione quale municipale nell’ambito 

delle discussioni e delle decisioni relative alla procedura d’appalto in oggetto. 

Il progettista avrebbe infatti preso parte alle sedute quale tecnico incaricato e 

non in veste di municipale.

Pure per quanto concerne la posizione del sindaco … non sarebbe 

riscontrabile alcuna lesione dell’art. 12 Lap che prevede la ricusa al fine di 

evitare ad un membro dell’autorità interessato di acquisire illeciti vantaggi. Il 

sindaco titolare della ditta aggiudicataria avrebbe partecipato al processo 

politico di concezione delle piazze “…” e “…” fino al momento della 

presentazione del progetto di massima all’assemblea comunale, dove il 

sindaco stesso avrebbe illustrato il progetto presentando al pubblico le bozze 

e gli estremi del finanziamento nonché chiedendo all’assemblea 

l’approvazione del credito necessario. Tale attività non costituirebbe una 

illecita partecipazione alla procedura di aggiudicazione che avrebbe invece 

preso avvio solo in seguito alla decisione assembleare. Il sindaco, dirigendo 

la discussione sui progetti di massima e sui crediti necessari in occasione 

dell’assemblea comunale, non avrebbe acquisito maggiori informazioni, atte 

ad implicare vantaggi effettivi per la sua ditta, di quelle ottenute dai 

partecipanti all’assemblea. D’altro canto, il presidente del consiglio di 

amministrazione della ricorrente avrebbe pure partecipato all’assemblea 

comunale acquisendo le stesse informazioni a conoscenza del sindaco per 

cui, volendo giudicare dette informazioni quale illecito vantaggio sugli altri 

concorrenti, pure la ditta ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara 

d’appalto.

Nel contesto della procedura d’appalto vera e propria, avviata in seguito 

all’approvazione del credito da parte dell’assemblea comunale, il sindaco si 

sarebbe sempre posto in stato di ricusa onde evitare una collisione di 

interessi.

6. L’impresa … SA, nella propria presa di posizione, chiede di respingere il 

ricorso. Il presidente del consiglio di amministrazione, …, non avrebbe preso 

parte alla gestione della procedura d’appalto contestata, ponendosi 

debitamente in stato di ricusa in seguito alla decisione dell’assemblea 

comunale di procedere alla realizzazione delle opere.

Considerando in diritto:

1. Il presente giudizio si occupa di un decreto d’appalto emanato da un ente 

pubblico nell’ambito di una gara avente per oggetto due commesse, riunite in 

un unico capitolato, nell’edilizia principale. L’autorità appaltante ha adottato il 

sistema della gara su invito ai sensi dell’art. 14 cifra 2 lett. a Lap senza che 

nel contesto della procedura o in quello del ricorso in giudizio siano state 

sollevate contestazioni di sorta. Di conseguenza, come per altro condiviso 

dalle parti in causa, risultano applicabili la Lap e la relativa ordinanza.

Il contenzioso è limitato all’esame sulla conformità o meno della procedura 

gestita dal comune convenuto alle disposizioni sulla ricusa e incompatibilità 

previste dall’art. 12 Lap. 

2. Ai sensi dell’art. 12 cpv. 1 Lap, un membro dell’autorità aggiudicante deve 

ricusarsi nel caso in cui egli stesso, il proprio coniuge o persone imparentate 

o affini con lui fino al terzo grado, abbiano un interesse immediato all’esito di 

una procedura di aggiudicazione oppure se altre circostanze lo fanno apparire 

prevenuto. 

Secondo l’art. 12 cpv. 2 Lap, persone e imprese non possono partecipare 

quali offerenti alla procedura se hanno preparato la documentazione di gara 

oppure se hanno collaborato alla preparazione della procedura di 

aggiudicazione in misura tale da aver beneficiato di un considerevole 

vantaggio non compensabile dal committente oppure da poter influire 

sull’aggiudicazione a proprio favore.

Le disposizioni sulla ricusa statuite dall’art. 12 Lap perseguono lo scopo di 

impedire che i membri delle autorità preposte alle aggiudicazioni collaborino 

in modo illecito ad una procedura d’appalto ponendo sé stessi o terze persone 

vicine per causa di parentela in una posizione di vantaggio nei confronti degli 

altri concorrenti. Il legislatore ha quindi inteso perseguire l’incentivazione della 

libera concorrenza, la garanzia della parità di trattamento di tutti i partecipanti 

nonché la certezza della trasparenza della procedura d’appalto. Secondo la 

prassi forense in materia, l’offerta di un concorrente che ha contribuito in 

maniera importante all’elaborazione della documentazione di gara e che per 

questo, grazie alle sue conoscenze, è in grado di ottenere un vantaggio sleale 

nei confronti di terzi partecipanti o di falsare la competitività della gara stessa, 

deve essere esclusa dalla procedura d’appalto. Non tutti i generi di 

collaborazione nell’ambito dell’elaborazione della documentazione di gara 

rendono però prevenuto un offerente in modo tale da non potergli permettere 

di partecipare alla procedura d’appalto. Al fine di detta esclusione la 

collaborazione in oggetto deve infatti raggiungere una  intensità tale da 

lasciare presupporre con pressoché certezza l’acquisizione di informazioni 

riservate atte a implicare dei vantaggi concreti. Secondo la giurisprudenza, 

l’incompatibilità dei ruoli è data nel caso della partecipazione alla gara 

d’appalto di un concorrente che era dapprima stato incaricato di pianificare il 

progetto e, in seguito, di elaborare la documentazione di gara. Una 

partecipazione in via subordinata è invece ritenuta ammissibile nell’ottica del 

diritto sugli appalti pubblici per cui la prassi permette la partecipazione alla 

gara di un concorrente che abbia precedentemente fornito consigli o 

informazioni, allestito offerte indicative o studi di fattibilità, a condizione che 

detta attività non possa influire concretamente e in modo determinante 

sull’appalto vero e proprio. L’esclusione dalla gara d’appalto di un offerente a 

causa del suo coinvolgimento preliminare deve quindi essere vagliata di volta 

in volta tenendo conto delle circostanze che caratterizzano il caso concreto.

Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici, che persegue 

l’incentivazione della libera concorrenza, la garanzia della parità di 

trattamento di tutti i partecipanti, la certezza della trasparenza della procedura 

d’appalto e l’oculata gestione del denaro pubblico, l’autorità appaltante è 

soggetta ad un certo ritegno nell’esclusione delle offerte dall’aggiudicazione. 

Al riguardo deve essere strettamente osservato il principio della 

proporzionalità. La prassi forense ammette la partecipazione alla gara 

d’appalto di un offerente precedentemente coinvolto nella procedura se, nel 

contempo, le conoscenze riferite al progetto acquisite dall’offerente in 

questione vengono poste a disposizione di tutti gli altri concorrenti (cfr. 

Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, edito dal 

Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste, cap. 5.6; STA U 01 74, U 01 111).

3. Nel proprio gravame il ricorrente si limita a riassumere concisamente la 

fattispecie e a sollevare il problema della lesione dei disposti dell’art. 12 Lap 

sia in relazione al tecnico incaricato dell’allestimento dei piani che al titolare 

della ditta aggiudicataria, senza assolutamente concretizzare gli estremi e la 

portata della paventata infrazione alla norma sulla ricusa. In ogni caso, per 

quanto concerne la posizione del tecnico incaricato della progettazione 

dell’opera e della direzione lavori, giova considerare come egli sia stato 

oggetto di un incarico diretto, impartito tramite decisione municipale del 26 

maggio 2003 senza che nel merito fosse stata indetta una gara d’appalto. In 

seguito all’assunzione dell’incarico, il tecnico, per quanto concerne la sua 

attività di municipale, si è sempre posto in stato di ricusa nel contesto della 

procedura d’appalto in giudizio, partecipando alla stessa unicamente 

nell’espletamento del proprio incarico contrattuale. Al riguardo non appare 

quindi ravvisabile alcuna lesione dei disposti dell’art. 12 Lap poiché non ci si 

trova confrontati con alcuna collisione di interessi. In via abbondanziale giova 

inoltre rilevare che il ricorrente, nell’ottica formale, quale partecipante alla gara 

d’appalto per le opere da capomastro, non gode della legittimazione a 

contestare la procedura per quanto riguarda la posizione del tecnico 

progettista.

Da un approfondito esame degli atti in giudizio nonché della fattispecie 

risultante dagli scritti processuali appare incontestabilmente come il sindaco 

del comune convenuto, nonché titolare della ditta aggiudicataria, non abbia 

preso parte alla procedura d’appalto vera e propria.  Risulta infatti che egli 

abbia partecipato all’incontro preliminare con i responsabili dell'ufficio tecnico 

cantonale onde discutere la realizzazione dei progetti inerenti le cosiddette 

piazze rifiuti. Ottenuto il beneplacito dell’ufficio cantonale preposto, il sindaco 

ha partecipato attivamente alla seduta municipale del 26 maggio 2003 nel cui 

contesto è stato conferito ad un municipale in stato di ricusa il mandato 

d’allestimento degli incarti necessari per la realizzazione delle opere in 

oggetto. Appare indubbio che, fino a tale momento, il titolare della ditta 

aggiudicataria, nella sua veste di sindaco, non poteva essere venuto a 

conoscenza di informazioni particolari atte a procurare alla sua ditta degli 

illeciti vantaggi.

In seguito, il sindaco, in occasione dell’assemblea comunale del 30 settembre 

2003, ha presentato ai propri concittadini i due progetti di massima nonché i 

preventivi elaborati dal tecnico incaricato, che sono stati accettati, senza voti 

contrari, dall’assemblea stessa. Come risulta dagli atti acquisiti, all’assemblea 

comunale sono state presentate delle bozze di progetto (doc. B.1-B.6, allegati 

del comune convenuto) illustrate dal sindaco stesso. Per ovvi motivi, prima 

dell’approvazione del credito, il tecnico non aveva elaborato dei piani di 

dettaglio, limitandosi pure ad allestire un preventivo di massima sulla base del 

concetto globale derivante dalle bozze di progetto. Tale circostanza appare 

ulteriormente comprovata dal fatto che i preventivi approvati dall’assemblea 

sono di gran lunga superiori agli importi d’offerta scaturiti in seguito alla gara 

d’appalto. Dopo l’approvazione dei preventivi da parte dell’assemblea 

comunale, il sindaco si è sempre posto in stato di ricusa per quanto concerne 

la procedura d’appalto vera e propria. 

Nell’ottica della fattispecie accertata appare indubbio che il titolare della ditta 

aggiudicataria non sia venuto a conoscenza di informazioni riservate atte a 

creare alla sua azienda degli illeciti vantaggi nei confronti degli altri 

concorrenti. Di conseguenza, in base alla prassi precedentemente descritta, 

al sindaco non può essere rimproverata la lesione delle norme sulla ricusa ai 

sensi dell’art. 12 Lap.

Deve poi essere rilevato che la ricorrente ha ricevuto il completo e dettagliato 

capitolato d'appalto dell'opera unificata messa a concorso, avendo così a 

disposizione tutte le nuove e particolareggiate informazioni come tutte le altre 

ditte invitate, ed ha partecipato alla procedura senza nessuna obiezione o 

riserva. Solo dopo aver preso conoscenza dell'esito della procedura stessa la 

ricorrente ne critica l'esecuzione, il che non va esente da censura.

Giova infine considerare come, a maggior ragione nei piccoli paesi delle valli 

grigionesi dove l’autorità amministrativa sovente è composta da cittadini che 

dedicano, spesse volte dietro un compenso simbolico, parte del loro tempo 

alla causa pubblica, le norme sulla ricusa debbono essere applicate con 

ritenzione tenendo conto di tutte le circostanze. In effetti, volendo impedire ad 

un sindaco, titolare di un’azienda, di partecipare a una gara d’appalto nel suo 

paese unicamente a causa del suo ruolo di persona pubblica, senza che si 

possa comprovare una sua effettiva ingerenza nella procedura in oggetto, 

potrebbe portare alla conseguenza della carenza di amministratori pubblici.

4. Visto l’esito del ricorso che viene integralmente respinto, le spese procedurali 

sono poste a carico della ricorrente che, in applicazione della costante prassi, 

deve rifondere al comune convenuto, patrocinato da un avvocato, un equo 

indennizzo a titolo di ripetibili (art. 75 LTA).

Il Tribunale decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. Vengono prelevate

- una tassa di Stato di fr. 3'000.--

- e le spese di cancelleria di fr. 198.--

totale fr. 3'198.--

il cui importo sarà versato dalla ditta … SA entro trenta giorni dalla notifica della 

presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, 

Coira. 

3. La ditta … SA è tenuta a versare al Comune di … l’importo di fr. 1'500.-- (IVA 

inclusa) a titolo di ripetibili.