# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 315fee87-c2ff-53dd-a1a5-38df6531bd91
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.12.2021  VB.2021.00793
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00793_2021-12-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00793	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.12.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zufolge Überschreitung der Eingabefrist: Widersprüchliche Unterlagen; Treu und Glauben.

Die Angebote müssen innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe, per Post oder - soweit die Vergabestelle dies zulässt - durch elektronische Einreichung erfolgen und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Die Nichteinhaltung der Eingabefrist gilt als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses und führt regelmässig zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler dar, wenn die Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde (E.3.2). Die Vorgaben zur Einreichung der Offerten erwiesen sich, was den genauen Einreichungszeitpunkt angeht, als missverständlich, in sich widersprüchlich und unklar. Ein Anbieter darf nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die in den detaillierten Ausschreibungsunterlagen gemachten Angaben zur Einreichung der Offerte – gerade weil es sich dabei um wesentliche formelle Punkte des Verfahrens handelt – korrekt sind (E.3.3).

Gutheissung (Entscheidaufhebung; Rückweisung zur Bewertung und zur Neuvergabe).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHREIBUNG
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINGABEFRIST
FORMERFORDERNIS
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
VERSPÄTETE EINGABE
WIDERSPRUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I lit. b IVöB-BeitrittsG
§ 11 Abs. I SubmV
§ 13 Abs. I lit. j SubmV
§ 15 SubmV
§ 24 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00793

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 22. Dezember 2021

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas 

Widmer, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Gebäudeversicherung des Kantons Zürich, Rechtsdienst, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

 

C GmbH, 

Mitbeteiligte,
 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich führte ein offenes
Vergabeverfahren im Staatsvertragsbereich durch und publizierte am 26. August
2021 auf SIMAP die Ausschreibung AZA 2021.04 "Generalplaner AZA –
Übungsanlagen 6-8". Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. Oktober
2021 gingen innert Frist zwei Angebote ein zum Preis von Fr. 2'201'479.60
und Fr. 2'614'526.25 (Angebot der C GmbH). 

Am 11. November 2021 erteilte die Gebäudeversicherung des Kantons
Zürich den Zuschlag der C GmbH zum Betrag von Fr. 2'614'526.25 und
publizierte diesen Entscheid am 16. November 2021 auf SIMAP. Ebenfalls am
11. November 2021 verfügte sie gegenüber der A AG und der D AG
den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zufolge Überschreitung der Eingabefrist.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 24. November 2021
an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung betreffend Ausschluss sowie den Zuschlag
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Vergabebehörde zu untersagen, den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin
abzuschliessen.

Mit Präsidialverfügung vom 25. November 2021 ist der Beschwerdegegnerin
ein Vertragsabschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. 

Die Gebäudeversicherung des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 6. Dezember
2021, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und ihr keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Zudem verlangte sie eine Parteientschädigung. 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) und die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung. Gemäss Art. 15 Abs. 1bis
lit. d IVöB gilt der Ausschluss aus dem Verfahren als durch Beschwerde selbständig anfechtbare
Verfügung. 

1.2 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in
Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische
Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die
Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und der Parteivorbringen zu prüfen
(BGE 141 II 14, E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Eingabefrist gemäss
SIMAP-Publikation stehe im Widerspruch zu derjenigen in den
Ausschreibungsunterlagen. Sie habe ihr Angebot gemäss Ausschreibungsunterlagen
fristgerecht eingereicht, weshalb der Ausschluss ihres Angebots überspitzt
formalistisch und zu Unrecht erfolgt sei. Das Angebot der Beschwerdeführerin
wurde noch nicht bewertet. Mangels gegenteiliger Hinweise hat sie grundsätzlich
ein gültiges Angebot eingereicht. Es ist davon auszugehen, dass ihr Angebot
eine realistische Chance auf den Zuschlag, den sie ebenfalls angefochten hat,
gehabt hätte. Würde sie mit ihren
Rügen durchdringen und zur Teilnahme am Verfahren zugelassen, so hätte sie eine
realistische Chance auf den Zuschlag, weshalb ihre Legitimation zu bejahen ist.

1.3 Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt; auf die Beschwerde
ist einzutreten.

2.
 

2.1 Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse,
insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 4a
Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG). Der
Vergabebehörde kommt bei der Frage des Ausschlusses ein erheblicher
Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift
(Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit
weiteren Hinweisen).

2.2 Nach ständiger Rechtsprechung hat sie bei der
Beurteilung solcher Mängel im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und
des Gleichbehandlungsgrundsatzes einen strengen Massstab anzulegen. Die
Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um
einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 =
ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc
Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013,
Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). 

2.3 Des Weiteren
muss sie das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5
Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) berücksichtigen:
Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht
ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3;
Galli/Moser/Lang/Steiner, Rz. 444 f.). Vorbehalten
sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig
sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere
Mängel enthalten (VGr, 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 16. November 2017, VB.2017.00495,
E. 4.2; Galli et al., Rz. 444).

3.  

3.1 Vorliegend
hat die Beschwerdeführerin ihr Angebot unbestrittenermassen am 13. Oktober
2021 um 16.32 Uhr bei der Beschwerdegegnerin eingereicht, was auch der
Empfangsbestätigung entnommen werden kann. Die Beschwerdegegnerin schloss
darauf das Angebot der Beschwerdeführerin vom weiteren Vergabeverfahren mit der
Begründung aus, dieses hätte gemäss Ziff. 1.4 der offiziellen Publikation
auf der SIMAP-Plattform bis am 13. Oktober 2021 um 16.00 Uhr
eingereicht werden müssen und sei damit nicht fristgerecht eingegangen. Gemäss
Lehre und Rechtsprechung habe auch eine noch so geringe Überschreitung der
Eingabefrist zwingend den Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge. Im
Offertöffnungsprotokoll vom 14. Oktober 2021, 7.30 Uhr, ist das
Angebot der Beschwerdeführerin dann auch nicht aufgeführt. 

3.2 Die Angebote
müssen laut § 24 Abs. 1 und 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe, per Post oder
– soweit die Vergabestelle dies zulässt – durch elektronische Einreichung erfolgen
und vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Die Vergabestelle muss alle fristgerecht eingereichten
Offerten gleichzeitig öffnen und danach ein sogenanntes Offertöffnungsprotokoll
erstellen (vgl. § 27 Abs. 2 und 3 SubmV).

Die Nichteinhaltung der
Eingabefrist gilt gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG als Verletzung eines wesentlichen Formerfordernisses und
führt regelmässig zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Die verspätete
Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler dar, wenn die
Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Diese strenge Respektierung
der genauen Eingabefrist liegt im Interesse der Gleichbehandlung der
Antragstellenden und der Transparenz des Verfahrens. Der Ausschluss vom
Verfahren infolge verspäteter Eingabe stellt demnach grundsätzlich keinen
überspitzten Formalismus dar (VGr, 9. Juli
2020, VB.2020.00339, E. 3.2, 24. November 2004, VB.2004.00331,
E. 2.1; vgl. auch Galli et al.,
N. 263 f.).

3.3 Der vorliegende Einzelfall ist allerdings dadurch
gekennzeichnet, dass seitens der Vergabestelle Unklarheiten bezüglich der Frist
für die Einreichung der Offerten geschaffen wurden: 

Gemäss Ziff. 1.4 der SIMAP-Ausschreibung vom 26. August
2021 wurde als Frist für die Einreichung der Angebote der 13. Oktober
2021, 16.00 Uhr, (Eingang am Eingabeort massgebend, nicht Poststempel)
genannt. Unter dem Titel "2.1 Ablauf und Termine Submission" findet
sich in Dokument B der Ausschreibungsunterlagen für die Eingabe der
Angebote indes lediglich das Datum des 13. Oktober 2021 mit dem Hinweis,
dieses müsse bis zu diesem Zeitpunkt bei GVZ eingetroffen sein; der Poststempel
genüge nicht. Eine Uhrzeit wird dort nicht mehr genannt. Ebenfalls ohne die
Nennung einer Uhrzeit ist in den Ausschreibungsunterlagen unter 2.5 "Eingabe
Angebot" erneut ausgeführt, die Angebote seien bis am 13. Oktober
2021 eingeschrieben einzureichen oder am Empfang abzugeben. Die Sendung müsse
bis zum Ende dieser Frist bei der GVZ eingetroffen sein (Poststempel gelte
nicht, Nachweis sei Sache des Anbieters).

Die Vorgaben zur Einreichung der Offerten erwiesen sich
damit, was das Einreichungsdatum beziehungsweise den genauen
Einreichungszeitpunkt angeht, entgegen der Beschwerdegegnerin als
missverständlich, in sich widersprüchlich und unklar. Ein Anbieter darf indes nach
Treu und Glauben davon ausgehen, dass die in den detaillierten
Ausschreibungsunterlagen gemachten Angaben zur Einreichung der Offerte – gerade
weil es sich dabei um wesentliche formelle Punkte des Verfahrens handelt –
korrekt sind (BGr, 25. Februar 2010, 2D_50/2009, E. 2.5). Dies umso
mehr, als die Frist für die Einreichung des
Angebots, welche in der Veröffentlichung der Ausschreibung auf der
elektronischen Plattform anzugeben ist, in den Ausschreibungsunterlagen erneut
enthalten sein muss (§ 11 Abs. 1, § 13 Abs. 1 lit. j
und § 15 SubmV). Die Beschwerdeführerin war damit nicht gehalten,
die Fristangaben in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre Übereinstimmung mit
der SIMAP-Publikation zu kontrollieren, und es kann ihr nicht vorgeworfen
werden, dass sie nicht nachfragte oder die Ausschreibungsunterlagen
beanstandete.

Bei dieser Sachlage wäre es im konkreten Fall überspitzt
formalistisch, die Anbietenden auf die in der SIMAP-Publikation genannte
Uhrzeit verpflichten zu wollen. Sie durften sich vielmehr auf die
Ausschreibungsunterlagen verlassen, wonach für die Fristwahrung allein das
Datum massgeblich ist. Daraus, dass die SIMAP-Plattform im Kanton Zürich das
verbindliche Publikationsorgan ist, vermag die Beschwerdegegnerin nichts anderes
abzuleiten, zumal das massgebliche Dokument B der Ausschreibungsunterlagen
ebenfalls elektronisch auf SIMAP zum Download zur Verfügung gestellt worden war.
Etwas anderes ergibt sich auch daraus nicht, dass die darin genannten Fristen
verbindlich sind. Die Beschwerdegegnerin hat demnach die Offerte der
Beschwerdeführerin zu Unrecht als verspätet vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
und nicht in die Bewertung miteinbezogen. Dieses Vorgehen lässt sich auch nicht
mit dem im Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Gleichbehandlung der
Anbietenden und des fairen und transparenten Wettbewerbs rechtfertigen (vgl.
Art. 1 Abs. 3 lit. b und c IVöB).

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und sind die
Zuschlagsverfügung und die Verfügung betreffend Ausschluss der
Beschwerdeführerin der Gebäudeversicherung des Kantons Zürich vom 11. November
2021 aufzuheben. Die Beschwerdeführerin ist wieder in das Vergabeverfahren
aufzunehmen und die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um das Angebot der Beschwerdeführerin zu
bewerten, die Rangierung erneut vorzunehmen und den Zuschlag neu zu erteilen.

4.
 

Das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem
vorliegenden Endentscheid gegenstandslos.

5.
 

Gemäss §§ 70 und § 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die
Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Dementsprechend
sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Zudem ist die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG). Als angemessen erscheinen Fr. 3'000.-. 

6.
 

Die Vergabebehörde qualifizierte die nachgesuchte Leistung in
der Ausschreibung als Dienstleistung. Davon ausgehend übersteigt der
Auftragswert den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses
Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde werden die Zuschlagsverfügung und die Verfügung
betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin der Gebäudeversicherung des
Kantons Zürich vom 11. November 2021 aufgehoben. Die Beschwerdeführerin wird
wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um das
Angebot der Beschwerdeführerin zu bewerten, die Rangierung erneut vorzunehmen
und den Zuschlag neu zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  7'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    105.--     Zustellkosten,

Fr. 7'105.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …