# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68a6811d-38ee-5a5d-8dd1-2f753a100354
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.10.2005 12.2005.105
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-105_2005-10-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.105

  	
  Lugano

  28 ottobre
  2005/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Walser e Chiesa, quest¿ultimo in sostituzione della
  giudice Epiney-Colombo, astenuta

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2003.545
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 2
settembre 2003 da

 

	
   

  	
   AO 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 3 

   

  

con cui
l¿attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di Eur
7'067'218.- oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che,
denunciata la lite a IC 1 (rappr. da RA 2), ha postulato la reiezione della
petizione;

 

ed ora
sull¿eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dalla
convenuta in sede di risposta e che il Pretore con decreto 27 aprile 2005 ha
respinto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 18 maggio 2005, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere l¿eccezione e dunque di respingere
la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 17 giugno 2005 postula la reiezione del gravame o
quanto meno la conferma del giudizio su spese e ripetibili della prima sede,
protestando quelle di seconda istanza;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
la petizione in rassegna AO 1, cittadina __________ residente in __________, ha
convenuto in giudizio, alla sua sede luganese, la AP 1, chiedendo la sua
condanna al pagamento di Eur 7'067'218.- più interessi, somma corrispondente al
saldo al 28 luglio 2003 del conto __________, aperto sulla succursale zurighese
della banca, che la controparte pretendeva di poter trattenere prevalendosi di
un diritto di compensazione in realtà del tutto infondato.

 

 

                                   2.   Con
la risposta di causa la convenuta ha sollevato, tra l¿altro, l¿eccezione di incompetenza
territoriale del giudice adito, rilevando che nelle condizioni generali
sottoscritte dall¿attrice in occasione dell¿apertura della relazione bancaria
era stato concordato il foro giudiziario di Zurigo.

 

 

                                   3.   Dopo
aver limitato l¿udienza preliminare all¿esame dell¿eccezione (art. 181 CPC), il
Pretore, con il giudizio qui impugnato, l¿ha respinta. Il giudice di prime
cure, richiamato correttamente l¿art. 17 CL, ha in sostanza ritenuto che la
lite tra le parti non riguardava il contratto di conto corrente o di deposito
irregolare, ma verteva piuttosto sulla facoltà o meno della convenuta di
compensare le pretese attoree con i crediti che essa asseriva di vantare nei
confronti di terze persone e per i quali l¿attrice a suo dire aveva prestato
garanzia, almeno di fatto. Atteso quindi che la vertenza riguardava solo
marginalmente le relazioni contrattuali per le quali il foro era stato
prorogato e che il litigio atteneva piuttosto all¿esistenza o meno di un
contratto di garanzia tacita rispettivamente mirava a chiarire se erano stati
erogati affidamenti all¿attrice o ad entità che ne facevano capo, questioni per
le quali non esisteva alcuna valida proroga di foro, ne ha concluso che la
convenuta non poteva in concreto prevalersi della proroga di foro in parola,
che non copriva queste tematiche, per le quali nemmeno era dato il requisito
della prevedibilità. 

 

                                   4.   Con
l¿appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di accogliere l¿eccezione di incompetenza territoriale e
dunque di respingere la petizione, adducendo che la causa in esame, con cui la
controparte intendeva obbligarla ad adempiere al contratto di conto corrente e
di deposito irregolare, soggiaceva sicuramente alla proroga di foro, per altro
efficace anche nel caso in cui si trattava di esaminare l¿eventualità di una
compensazione.

                                         Di parere
opposto l¿attrice, la quale in via principale postula la reiezione del gravame
contestando l¿assunto della controparte e ribadendo gli argomenti sviluppati in
prima sede, ovvero che la clausola di proroga di foro non le era opponibile
siccome non evidenziata sufficientemente e dunque non sottoscritta con
consapevolezza, che la controparte vi aveva rinunciato per atti concludenti e
che comunque quest¿ultima nelle particolari circostanze commetteva un manifesto
abuso di diritto a volersene prevalere; in via subordinata chiede di non
modificare il giudizio sulle spese e sulle ripetibili della prima sede.

 

 

                                   5.   L¿assunto
con cui il Pretore ha concluso per l¿inefficacia nel caso di specie della
clausola di proroga di foro siccome la pretesa che la convenuta intendeva porre
in compensazione non rientrava nel campo d¿applicazione di quella clausola è
infondato. La competenza del giudice va in effetti stabilita unicamente in
funzione della pretesa fatta valere dall¿attrice, che nella fattispecie,
essendo finalizzata all¿adempimento del contratto di conto corrente e di
deposito irregolare, era sicuramente coperta dalla proroga di foro, e non può
essere modificata dalle eventuali eccezioni sollevate in seguito dalla parte
convenuta (così in base al diritto interno, cfr. DTF 119 II 66 consid.
2, che va applicato alla particolare questione, cfr. Schlosser,
EuGVÜ-Kommentar, München 1996, n. 15 ad art. 2 EuGVÜ). La
circostanza che l¿attrice nella petizione possa aver accennato ai presumibili
argomenti difensivi della controparte, per confutarli anticipatamente, non
modifica questo stato di fatto.

                                         In
presenza di un¿eccezione di compensazione, come nel caso concreto, ci si
potrebbe tutt¿al più chiedere se quest¿ultima questione sia o meno ricevibile
nel procedimento avviato dalla controparte, ovvero se il suo esame non sia
eventualmente già escluso interpretando il tenore dalla clausola di proroga di
foro (su tale aspetto, cfr. Donzallaz, La Convention de Lugano, Berna
1998, Vol. III, n. 6462 segg.; Reiser,
Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, Zurigo
1995, p. 84 seg.; Killias, Die Gerichtsstandsvereinbarungen nach
Lugano-Übereinkommen, Zurigo 1993, p. 237 segg.; Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht, 7. ed., Heidelberg 2002, n. 42 segg. ad art. 6
EuGVO e n. 99 seg. ad art. 23 EuGVO; Rauscher (ed.), Europäisches
Zivilprozessrecht, München 2004, n. 68 segg. ad art. 23 EuGVO). La questione non è in ogni caso tale da compromettere la competenza
del giudice a statuire sulla pretesa dell¿attrice e non necessita quindi di
essere esaminata in questa sede.

                                         L¿accoglimento
della censura della convenuta non implica però ancora, come vedremo,
l¿accoglimento del gravame.

 

 

                                   6.   Il
Tribunale federale ha recentemente avuto modo di precisare che, dato che la
proroga della giurisdizione costituisce un¿eccezione al principio generale del
foro del convenuto, le condizioni poste dall¿art. 17 CL, da esaminarsi in
maniera autonoma sulla sola base della regola convenzionale, vanno interpretate
restrittivamente, trattandosi di condizioni formali rigorose, volte ad impedire
che una simile pattuizione venga inserita nel testo di un contratto
all¿insaputa di uno dei contraenti ed il loro scopo essendo quello di garantire
l¿esistenza di un consenso effettivo in ordine alla stipulazione della clausola
(DTF 131 III 398 consid. 5 seg.). In altre parole, sempre secondo l¿Alta
Corte, per potersi prevalere di una simile clausola occorre provare l¿esistenza
di un consenso effettivo delle parti quo alla proroga di foro e,
cumulativamente, che tale consenso sia certificato in maniera conforme ai
requisiti formali posti dall¿art. 17 CL (sentenza DTF citata consid. 6).

 

 

                                6.1   Nel
caso di specie è indiscutibile che la convenuta non è stata in grado di provare
l¿esistenza di un consenso effettivo delle parti, negato dall¿attrice, a
derogare al foro generale di Lugano a favore di quello convenzionale di Zurigo.
A sostegno dell¿esistenza di un tale consenso la convenuta si era limitata ad
addurre la sottoscrizione da parte dell¿attrice, in occasione dell¿apertura del
conto, il 24 marzo 1993, delle condizioni generali contenenti una clausola
prestampata in tal senso (doc. 76.6). Sennonché nessun teste ha potuto
confermare che le parti a quel momento avessero discusso sulla questione del
foro ed in particolare sulla deroga del foro generale. Oltretutto in altri
documenti firmati dalla cliente quello stesso giorno ed in particolare nel
formulario relativo al contratto fiduciario (doc. 76.8) ed in quello relativo
alla cessione rispettivamente messa in pegno dei suoi averi (doc. 76.9), le
clausole di proroga di foro erano state lasciate in bianco rispettivamente
indicavano come Lugano, a conferma del fatto che le parti non intendevano
derogare al foro generale né per quegli specifici contratti e neppure, anche
perché non è risultato che nell¿occasione fossero state evocate ragioni
particolari per una soluzione diversa rispetto a quanto previsto per il contratto
relativo all¿apertura del conto, per quest¿ultimo. Se poi si pensa che la
proroga di foro a Zurigo era stata prevista, sia pure sottolineata ed
evidenziata in neretto, solo nelle pagine interne (e meglio a p. 2) di un
formulario di 4 fogli che doveva essere firmato dal cliente solo sull¿ultima
pagina, la quale neppure richiamava o rinviava a quella particolare clausola,
mentre le proroghe di foro in bianco rispettivamente con indicazione Lugano,
pure evidenziate in neretto, erano state collocate in un punto maggiormente
visibile, poco sopra la firma del cliente, non è in definitiva possibile
ritenere con la necessaria certezza che la proroga del foro a Zurigo fosse
sorretta dall¿effettivo consenso delle parti. Di qui la sua inefficacia.

 

 

                                6.2   Ma, a
prescindere da quanto precede, nemmeno si può ritenere che il consenso delle
parti, quand¿anche si volesse ammetterne l¿esistenza, sia stato certificato in
maniera conforme ai requisiti formali posti dall¿art. 17 n. 1 CL ed in
particolare, non avendo la convenuta preteso che nel caso concreto fossero
adempiute le condizioni di forma di cui alla lett. b e c, dalla lett. a della
disposizione, secondo cui la proroga di foro deve essere conclusa per iscritto
o verbalmente con conferma scritta. La dottrina e la giurisprudenza hanno in
effetti già avuto modo di stabilire l¿inefficacia, per carenza della necessaria
forma scritta, di una proroga di foro contenuta in un formulario bancario
sottoscritto unicamente dal cliente ma non dalla banca che si era limitata ad apporvi
il proprio timbro in alto alla prima pagina (Kropholler, op. cit., n. 33
ad art. 23 EuGVO; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 5.
ed., Köln, § 3 n. 137; NJW 2001 1731). È ciò che si è verificato nel
caso concreto, ritenuto che il formulario di apertura del conto intestato alla
convenuta cui erano annesse le condizioni generali contenenti la proroga di
foro (doc. 76.6) risulta essere stato sottoscritto, alla sua pagina 4, solo
dall¿attrice, mentre i visti (e non firme) rilasciati da due funzionari della
banca sulla prima pagina, oltre a riferirsi alla sola apertura del conto,
oggetto per l¿appunto di quella pagina, e non alle condizioni generali, erano
stati apposti sotto la menzione ¿comunicazioni interne¿ (così pure nella
sentenza NJW citata). Ritenuto che, come già accennato, la questione
della proroga del foro nemmeno era stata oggetto di discussione tra le parti, è
parimenti escluso che la sottoscrizione del formulario da parte dell¿attrice
possa essere considerata una conferma scritta di un precedente accordo orale.

 

 

                                   7.   Ne
discende la reiezione del gravame e la conferma, sia pure per altri motivi
rispetto a quelli addotti dal Pretore, della sentenza di prime cure, senza che
sia necessario chinarsi sugli ulteriori argomenti sollevati dall¿attrice. 

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L¿appello 18 maggio 2005 di AP 1 è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d¿appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    3¿950.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
4¿000.-

 

                                         da
anticiparsi dall¿appellante, restano a suo carico con l¿obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 7¿500.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente                                                           Il
segretario