# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0068636a-c2b8-58c7-88da-87337ac34b2b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 22.01.2013 HG060225
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG060225_2013-01-22.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG060225-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und die 

Oberrichterin Eleonora Lichti Aschwanden, die Handelsrichter 

Dr. h.c. Stephan Weber, Dr. Thomas Lörtscher und Dr. Albert Ganz 

sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam Münger  

 

Urteil vom 22. Januar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

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Inhaltsverzeichnis: 
 
I. Sachverhalt und Streitgegenstand ...................................................................... 4 

1. Sachverhalt ................................................................................................. 4 
2. Streitgegenstand ......................................................................................... 5 

II. Parteistandpunkte .............................................................................................. 5 
III. Prozessverlauf .................................................................................................. 6 
IV. Formelles ......................................................................................................... 8 

1. Anwendbares Prozessrecht ........................................................................ 8 
2. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 
3. Klageänderung ........................................................................................... 9 
4. Einschränkung des Prozessthemas ............................................................ 9 
5. Teilweiser Rückzug ................................................................................... 10 

V. Materielles ....................................................................................................... 10 
1. Passivlegitimation ..................................................................................... 10 

1.1. Vorbringen der Klägerin ..................................................................... 10 
1.2. Vorbringen der Beklagten .................................................................. 12 
1.3. Spitalaufnahmevertrag ....................................................................... 14 

2. Haftung aus Spitalaufnahmevertrag ......................................................... 20 
2.1. Haftungsvoraussetzungen und Beweislast ........................................ 20 
2.2. Vertragsverletzung / Sorgfaltspflichtverletzung .................................. 21 
2.3. Kausalzusammenhang ...................................................................... 22 

3. Herausgabepflicht ..................................................................................... 23 
4. Dokumentationspflicht .............................................................................. 24 
5. Organisationsfehler ................................................................................... 26 
6. Medizinische Behandlung ......................................................................... 28 

6.1. Vorbemerkung ................................................................................... 28 
6.2. Medizinische Behandlung und Zeitpunkt der Operation .................... 29 
6.3. Umfang der Operation (Totalausbau der Hüftgelenksprothese) ........ 52 

7. Zusammenfassung ................................................................................... 58 
VI. Kosten und Entschädigung ............................................................................ 60 

1. Streitwert ................................................................................................... 60 
2. Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung ............................................. 60 

 

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Ursprüngliches Rechtsbegehren: 
(Klageschrift, act. 1 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Fr. 30'000.– über-
steigende Summe als Genugtuung und Schadenersatz nach richterli-
chem Ermessen, nebst Zins zu 5% seit 25.02.2004, zu bezahlen; alles 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."  
 
 

Geändertes Rechtsbegehren: 
(Replik, act. 22 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin zu bezahlen: 
 
  1. Fr. 332'876.– nebst Zins zu 5% seit dem  01.10.2005 
  2. Fr. 1'298'602.– nebst Zins zu 5% ab  01.07.2007 
  3. Fr. 8'208.– nebst Zins zu 5% seit dem  08.06.2004 
  4. Fr. 2'958.– nebst Zins zu 5% seit dem  01.11.2004 
  5. Fr. 8'892.– nebst Zins zu 5% seit dem  01.04.2006 
  6. Fr. 57'125.– nebst Zins zu 5% ab  01.07.2007 
  7. Fr. 24'007.– nebst Zins zu 5% seit dem  30.06.2004 
  8. Fr. 15'175.– nebst Zins zu 5% seit dem  04.06.2007 
  9. Fr. 33'870.– nebst Zins zu 5% seit dem  04.06.2007 
 10. Fr. 552'000.– nebst Zins zu 5% seit dem  07.12.2006 
 11. Fr. 80'000.– nebst Zins zu 5% seit dem  26.02.2004 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."  
 

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Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. Sachverhalt und Streitgegenstand 

1. Sachverhalt 

1.1. Zunächst ist zur medizinischen Vorgeschichte der Klägerin festzuhalten, 

dass sie am 22. September 1994 in der B._____ (Beklagte) von Dr. med. C._____ 

am linken Hüftgelenk operiert worden war; es wurde ihr ein künstliches Hüftge-

lenk, eine sogenannte Totalendprothese, eingesetzt. Am 29. Mai 2000 wurde der 

Klägerin wiederum von Dr. med. C._____, diesmal in der D._____ Klinik, auch 

rechts ein künstliches Hüftgelenk (Totalendprothese) eingesetzt (act. 1 S. 4 Rz. 8; 

act. 26 S. 50 Rz. 177).  

1.2. Die Klägerin liess sich am Mittwoch, den 25. Februar 2004, nachts zwi-

schen 01:00 und 02:00 Uhr notfallmässig mit der Ambulanz in die Klinik der Be-

klagten einliefern. Auslöser der Selbsteinweisung waren am Vorabend (als die 

Klägerin nach der TV-Sendung "10 vor 10" aufstehen wollte) aufgetretene starke 

Schmerzen an der Hüfte links (act. 1 S. 2 Rz. 1 und S. 4 f. Rz. 10; act. 9 S. 4 

Rz. 1 und S. 7 Rz. 14).  

1.3. Am Donnerstag, den 26. Februar 2004, mittags wurde die Klägerin zur not-

fallmässigen Operation durch Dr. med. C._____ in die D._____ Klinik verlegt. Am 

darauffolgenden Tag wurde sie zur weiteren Betreuung wieder in die Klinik der 

Beklagten zurückverlegt (act. 1 S. 2 Rz. 1 sowie S. 10 Rz. 24 und Rz. 26; act. 9 

S. 4 Rz. 1, S. 5 Rz. 4 und S. 14 f. Rz. 17 f.).  

1.4. Über den Verlauf des Aufenthaltes der Klägerin bei der Beklagten ab Ein-

tritt am frühen Morgen des 25. Februar 2004 bis zu ihrem Übertritt in die D._____ 

Klinik am 26. Februar 2004 mittags gehen die Darstellungen der Parteien in we-

sentlichen Punkten auseinander. In tatsächlicher Hinsicht ist insbesondere strei-

tig, ob und durch wen die Klägerin bei ihrem Eintritt untersucht wurde und welche 

medizinischen Behandlungen sie erfuhr. Fest steht, dass am 25. Februar 2004 

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um 07:45 Uhr eine Röntgenaufnahme der linken Hüfte gemacht sowie um 11:00 

und 13:00 Uhr eine Szintigraphie durchgeführt wurde. Um 19:45 Uhr wurde eine 

Punktion vorgenommen, welche eine trübe Flüssigkeit zutage förderte, die labor-

mässig untersucht wurde und zum Erkennen eines Infekts des linken Hüftgelen-

kes führte (act. 1 S. 6 Rz. 16, S. 7 Rz. 18 und S. 9 Rz. 20 ff.; act. 9 S. 9 und 

S. 11 ff. Rz. 15; act. 22 S. 49). Daraufhin wurden die Vorbereitungen für die Ope-

ration getroffen, die dann aber von Dr. med. C._____ in der D._____ Klinik durch-

geführt wurde (act. 1 S. 10 Rz. 23; act. 9 S. 14 Rz. 17). Dort erfolgte eine notfall-

mässige Operation, bei welcher die linke Hüfte revidiert, die bestehende Prothese 

entfernt und der Abszess ausgeräumt wurde (act. 1 S. 10 Rz. 24).  

2. Streitgegenstand 

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadener-

satz für den Schaden, der ihr durch Sorgfaltspflichtverletzungen der behandeln-

den Ärzte und Organisationsfehler entstanden sein soll, sowie Genugtuung (act. 1 

S. 3 Rz. 4).  

II. Parteistandpunkte 

1. Die Klägerin wirft der Beklagten bzw. den für diese handelnden Personen 

vor, sie hätten ihre Vertragspflichten in verschiedener Hinsicht verletzt und 

dadurch einen erheblichen Schaden verursacht. Die Vorwürfe lauten insbesonde-

re auf Verletzung der Dokumentationspflicht, der Herausgabepflicht, der Pflicht 

eine Anamnese und den status praesens aufzunehmen, somit der Verletzung der 

Diagnosepflicht, weiter der Verabreichung eines falschen Medikaments, der Un-

terlassung der rechtzeitigen und adäquaten Behandlung sowie Organisationsfeh-

ler, mithin der Verletzung verschiedener Regeln der medizinischen Wissenschaft 

(act. 1 S. 3 Rz. 3 und S. 45 ff. Rz. 84 ff.; act. 22 S. 6 ff. Rz. 6 ff.). Bezüglich des 

Bestandes eines Schadens hält die Klägerin dafür, es sei bei der Schadensdefini-

tion von der sogenannten Wertschöpfungstheorie auszugehen und sie begründet 

damit insbesondere ihre Forderung, die aus dem Ausfall ihrer ehrenamtlichen Tä-

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tigkeit resultiert. Sodann macht sie Barauslagen, Haushalt- und Betreuungsscha-

den sowie Genugtuung geltend (act. 1 S. 49 Rz. 94; act. 22 S. 21 ff. Rz. 20 ff.).  

2. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 9 S. 2; act. 26 S. 2). 

Sie bestreitet jegliches Fehlverhalten und macht geltend, dass auch im Übrigen 

die Haftungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Bestand und Umfang der geltend 

gemachten Schadenspositionen seien bestritten. Zudem fehle es sowohl an ei-

nem Kausalzusammenhang als auch am Verschulden (act. 9 S. 7 ff. Rz. 14 ff.; 

act. 26 S. 6 ff. Rz. 13 ff.).  

3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten 

wird nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der 

rechtlichen Erörterungen eingegangen.  

III. Prozessverlauf 

1. Am 29. Juni 2006 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift 

mit dem oberwähnten ursprünglichen Rechtsbegehren und die Weisung ein (act. 

1 und 3). Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 (Prot. S. 2) wurde der Beklagten Frist 

zur Erstattung der Klageantwort angesetzt, welche fristgerecht mit Datum vom 2. 

November 2006 einging (act. 9). Am 14. November 2006 wurden die Parteien zur 

Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung am 9. März 2007 vorgeladen (act. 

11/1-4). Mit Eingabe vom 22. Januar 2007 wies die Klägerin auf Diskrepanzen 

zwischen diversen medizinischen Unterlagen und auf die Möglichkeit einer Ur-

kundenfälschung hin (act. 12). Die Beklagte äusserte sich hierzu mit Stellung-

nahme vom 9. Februar 2007 (act. 15). An der Referentenaudienz und Vergleichs-

verhandlung vom 9. März 2007 konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 5), 

sodass mit Verfügung vom 13. März 2007 die schriftliche Fortsetzung des Verfah-

rens verfügt und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replikschrift angesetzt wur-

de, wobei diverse Substantiierungshinweise an sie ergingen (Prot. S. 6 f.). Mit Da-

tum vom 4. Juni 2007 ging die Replikschrift mit den erheblich erhöhten Rechtsbe-

gehren ein (act. 22). Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 8. Oktober 2007 (act. 

26). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 (Prot. S. 10 f.) wurde die Klägerin zur 

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Stellungnahme zu einzelnen Dupliknoven sowie zur weiteren Substantiierung auf-

gefordert. Ihre diesbezügliche Eingabe datiert vom 15. Februar 2008 (act. 31), die 

beklagtische Stellungnahme dazu vom 14. April 2008 (act. 35).  

2. Am 24. Oktober 2008 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 36; Prot. 

S. 13 ff.). Die Beweisantretungsschriften reichten die Parteien mit Eingaben vom 

18. Dezember 2008 ein (act. 40 und act. 42), wobei die Klägerin mit Eingabe vom 

22. Dezember 2008 noch eine Korrektur anbrachte (act. 46). Am 2. März 2009 

wurde der Beweisabnahmebeschluss erlassen (act. 47; Prot. S. 23 ff.). Mit Einga-

ben vom 26. März 2009 nahmen die Parteien zu den Expertenvorschlägen Stel-

lung (act. 51 und act. 52). Mit Beschluss vom 30. August 2009 wurde den Partei-

en Experten vorgeschlagen sowie Frist zur Stellungnahme zu den Expertenvor-

schlägen und zur Experteninstruktion angesetzt (act. 56; Prot. S. 45 ff.). Die ent-

sprechenden Stellungnahmen gingen von der Klägerin am 13. Oktober 2009 (act. 

65) und von der Beklagten am 2. November 2009 (act. 66) ein. Mit Beschluss vom 

19. November 2009 erfolgte ein weiterer Expertenvorschlag bezüglich der Beur-

teilung des Pflegekostenaufwands (act. 69; Prot. S. 48). Die Beklagte äusserte 

sich mit Eingabe vom 24. November 2009 zur Stellungnahme der Klägerin zum 

Beschluss vom 30. August 2009 (act. 75). Am 23. und 26. November sowie 10. 

Dezember 2009 fanden Beweisverhandlungen statt, anlässlich derer diverse Zeu-

gen einvernommen wurden (Prot. S. 49-251). Mit Eingabe vom 11. Dezember 

2009 nahm die Klägerin zum weiteren Expertenvorschlag Stellung (act. 76). Am 

20. Januar 2010 äusserte sich die Klägerin zur Stellungnahme der Beklagten vom 

24. November 2009 (act. 77). Es folgten weitere gegenseitige Stellungnahmen 

vom 26. Januar 2010 (Beklagte; act. 78), 4. Februar 2010 (Klägerin; act. 79), 9. 

Februar 2010 (Beklagte; act. 80). Mit Eingabe vom 4. Mai 2010 beantragte die 

Beklagte verschiedene Berichtigungen des Protokolls der Zeugeneinvernahmen 

(act. 84). Die Klägerin äusserte sich am 6. Mai 2010 dazu (act. 85). In der Folge 

wurde das Protokoll der Zeugeneinvernahmen mit Beschluss vom 24. August 

2010 stellenweise berichtigt (act. 86; Prot. S. 253 ff.). Mit Schreiben vom 28. Sep-

tember 2010 erfolgte die Experteninstruktion an die E._____ AG (act. 88) sowie 

an die Kantonspolizei Zürich (act. 89). Die Experteninstruktion an den stadtärztli-

chen Dienst Zürich geschah mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 (act. 93). Am 5. 

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November 2010 ging das Gutachten des stadtärztlichen Dienstes Zürich ein (act. 

96). Mit Schreiben vom 9. November 2010 erfolgte die Experteninstruktion von 

PD Dr. med. F._____ für die orthopädische Begutachtung (act. 100). Mit Be-

schluss vom 14. Februar 2011 wurde Prof. Dr. med. G._____ als Sachverständi-

ger für die infektiologische Teilbegutachtung im Rahmen der medizinischen Be-

gutachtung unter der Leitung von PD Dr. med. F._____ ernannt (act. 109; Prot. 

S. 260). Das Gutachten der Kantonspolizei Zürich erfolgte am 19. Juli 2011 (act. 

120). Am 17. August 2011 gingen das Gutachten von PD Dr. med. F._____ vom 

11. Juli 2011 (act. 123) und das Zusatzgutachten von Prof. Dr. med. G._____ vom 

5. Mai 2011 (act. 124) ein. Am 13. Dezember 2011 erfolgte schliesslich das Gut-

achten der E._____ AG (act. 131). Mit Verfügung vom 3. Januar 2012 wurde den 

Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis, den Zeugen- und Partei-

befragungen sowie den Gutachten, angesetzt (Prot. S. 265 f.). Die entsprechen-

den Eingaben der Klägerin sowie der Beklagte datieren vom 28. Februar 2012 

(act. 135 und act. 137).  

3. Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif, weshalb das Urteil zu fäl-

len ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).  

IV. Formelles 

1. Anwendbares Prozessrecht  

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem 

neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-

ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das 

frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das 

Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des 

Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 

ZPO).  

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2. Zuständigkeit 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft des schweizerischen Rechts mit Sitz in 

H._____ (act. 1 S. 44 Rz. 81). Die Klägerin als natürliche Person hat damit ge-

stützt auf § 63 Ziff. 1 GVG/ZH die Möglichkeit zwischen dem Bezirksgericht und 

dem Handelsgericht zu wählen. Das angerufene Handelsgericht ist daher gemäss 

§ 62 GVG/ZH und § 63 Ziff. 1 GVG/ZH sachlich zuständig. Die örtliche Zuständig-

keit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG. Die Zuständigkeit blieb denn auch 

seitens der Beklagten unbestritten (act. 9 S. 6 Rz. 7).  

3. Klageänderung 

3.1. Die Klägerin hat mit der Replik ihr Rechtsbegehren von ursprünglich einer 

den Betrag von CHF 30'000.– übersteigenden Summe als Genugtuung und 

Schadenersatz nach richterlichem Ermessen auf neu CHF 2'413'713.– erhöht 

(act. 1 S. 2; act. 22 S. 2).  

3.2. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH kann der Kläger in einem rechtshängigen 

Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einen andern 

oder weitern Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher gel-

tend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung 

der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten 

wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird.  

3.3. Da die Änderung des Rechtsbegehrens im Wesentlichen in der Substanti-

ierung der Begehren liegt, sind die Voraussetzungen der Klageänderung erfüllt 

und diese dementsprechend zulässig.  

4. Einschränkung des Prozessthemas 

4.1. Die Klägerin beantragte bereits in der Klagebegründung, das Verfahren 

aus prozessökonomischen Gründen vorab auf die Haftungsfrage zu beschränken 

(act. 1 S. 3 Rz. 7).  

4.2. Das Gericht kann das Hauptverfahren gemäss § 116 ZPO/ZH zunächst auf 

einzelne Fragen beschränken, wenn anzunehmen ist, der Prozess lasse sich 

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dadurch vereinfachen. Erweist sich die Beschränkung als unbegründet, wird das 

Hauptverfahren ergänzt.  

4.3. Eine Beschränkung des Prozessthemas vor Abschluss des Hauptverfah-

rens war vor allem deshalb nicht angezeigt, weil einerseits die Haftungsfrage al-

lein verschiedene kontrovers geführte Streitpunkte enthält und andererseits die 

Quantifizierung der klägerischen Begehren – wie die Replik zeigte – keinen un-

verhältnismässigen Zusatzaufwand bedingte. Da eine formelle Abweisung des 

Begehrens bis heute nicht erfolgte, hat diese im vorliegenden Entscheid zu erfol-

gen.  

5. Teilweiser Rückzug 

Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis verzichtete die Klägerin 

gestützt auf die Erkenntnisse des Gutachtens des stadtärztlichen Dienstes (act. 

96) und die damit übereinstimmende positive Beurteilung der gesundheitlichen 

Entwicklung der Klägerin durch den Gerichtsgutachter PD Dr. med. F._____ (act. 

123) auf den von ihr geltend gemachten Betreuungsschaden im Umfang von CHF 

552'000.– (act. 135 S. 3). Dieser teilweise Rückzug der Klage ist vorzumerken.  

V. Materielles 

1. Passivlegitimation 

1.1. Vorbringen der Klägerin  

Die Klägerin macht geltend, mit der Selbsteinlieferung in die Notfallstation der von 

der Beklagten betriebenen Klinik und der Aufnahme der Klägerin in diese Klinik 

sei ein sogenannter medizinischer Behandlungsvertrag zustande gekommen, 

dessen wesentliche Teile dem Auftragsrecht unterstünden. Es sei davon auszu-

gehen, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin gewesen sei, und die 

Personen, die sie in dieser Klinik behandelt hätten, Ärzte, Pflegepersonen etc., als 

Hilfspersonen der Beklagten im Sinne von Art. 101 OR angesehen werden müss-

ten. Bei der notfallmässigen Selbsteinweisung wolle die Patientin von einem Arzt 

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behandelt werden und suche sich nicht zunächst den Arzt aus, um dann in die 

Klinik zu gehen. In diesem Zeitpunkt wisse sie nicht, in welchem Vertragsverhält-

nis die sie jeweils behandelnden Ärzte mit der Klinik stünden. Als die Klägerin sich 

selbst in die Klinik eingewiesen habe, seien die Dres. med. I._____ und J._____ 

nicht in der Klinik gewesen. Die Klägerin habe von deren Existenz keine Ahnung 

gehabt. Mit den bei der Beklagten tätigen Ärzten habe kein Vertragsverhältnis be-

standen und diese hätten sie auch nicht früher behandelt, sodass angenommen 

werden könnte, dass die Klägerin mit ihrer Einweisung auch stillschweigend mit 

diesen Ärzten einen Vertrag abgeschlossen hätte, oder ein bereits bestehender 

Behandlungsvertrag fortgesetzt worden sei. Irgendein Auftragsverhältnis zwi-

schen diesen Ärzten und der Klägerin bestehe nicht. Auch im späteren Verlauf sei 

kein Vertragsverhältnis zwischen ihr und den ihr unbekannten Ärzten entstanden, 

zumal sich die Klägerin nicht einmal genau erinnere, von welchen Ärzten sie 

wann in der Klinik behandelt worden sei. Sie sei auch nicht von einem behan-

delnden Arzt den Ärzten Dres. med. J._____ oder I._____ zur Weiterbehandlung 

zugewiesen worden. Für die Übernachtung und Verpflegung der Klägerin käme 

allenfalls ein Innominatskontrakt, bzw. Beherbergungsvertrag in Frage (act. 1 

S. 44 Rz. 81; act. 22 S. 4 ff. Rz. 1 ff.).  

Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Beklagte ein Privatspital sei. Indes 

sei ihr bis heute nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte ein Belegarztspital sei, 

zumal dieser Begriff von der Beklagten selbst nicht näher definiert worden sei. Die 

Beklagte wolle damit suggerieren, dass die Klägerin in die Klinik der Beklagten 

gegangen sei, um dort mit irgendwelchen Ärzten, die ihr nicht bekannt gewesen 

seien, Behandlungsverträge abzuschliessen. Welche Ärzte für welche Tätigkeiten 

als sogenannte Belegärzte tätig seien und was der Inhalt dieser belegärztlichen 

Tätigkeit sei und wie intern die Rechte und Pflichten bzw. die Kompetenz- und Ab-

rechnungsmodelle funktionierten, sei der Klägerin nicht bekannt. Aber auch wenn 

der Klägerin bekannt gewesen sein sollte, dass die Beklagte ein Belegarztspital 

sei, habe sie nicht gewusst, wer nun Beleg- und wer Assistenzarzt war. Sie sei 

von verschiedenen Personen mit Arzttitel behandelt worden. Es sei weder auf der 

Stirn, noch auf den Namensschildern dieser Ärzte gestanden ob sie nun Beleg- 

oder angestellte Assistenzärzte gewesen seien. Die Unklarheit seitens der Patien-

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tin werde dadurch verstärkt, dass die sogenannten Belegärzte den Patienten kei-

ne direkte Honorarrechnung stellten. Ihre Honorarrechnung werde in die Spital-

rechnung eingebaut und dem Patienten bzw. der Krankenkasse zugestellt, weil 

die Prüfung der Berechtigung der erbrachten Leistungen und die Bezahlung die-

ser Rechnungen den Krankenkassen oblägen. Die Rechnung sei dann von der 

Krankenkasse direkt bezahlt worden. Der Hinweis darauf, dass die Klägerin sich 

in dieser Klinik 1994 aufgehalten habe, gehe ebenfalls fehl, weil sie sich erstens 

nicht daran erinnere und zweitens auch damals die Rechnungen direkt von der 

Krankenkasse bezahlt worden seien. Das Schreiben vom 11. Juni 2005 sei nach 

der Behandlung der Klägerin im Spital der Beklagten geschrieben worden, aber 

das Vertragsverhältnis sei schon eineinhalb Jahre zuvor bei Einlieferung der Klä-

gerin entstanden (act. 31 S. 2 f.).  

1.2. Vorbringen der Beklagten  

Die Beklagte geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und den Dres. med. 

J._____ und I._____ ein Vertragsverhältnis entstanden sei (act. 9 S. 32 Rz. 77). 

Bei der Beklagten handle es sich um ein Privatspital mit Belegarztsystem (Be-

legspital). Dies bedeute, dass die dort tätigen Ärzte freiberufliche Ärzte seien, die 

nicht in einem Anstellungsverhältnis zum Spital stünden. Gestützt auf einen mit 

der Beklagten abgeschlossenen Belegarztvertrag seien die Belegärzte befugt, Pa-

tienten in der Klinik der Beklagten zu behandeln und zu operieren und, solange 

eine stationäre Behandlung erforderlich sei, dort nachzubehandeln bzw. vom Spi-

talpersonal behandeln zu lassen. Aufgabe des Spitals sei es, die Patienten unter-

zubringen, zu verpflegen und die für die Durchführung der stationären Behand-

lung der Patienten durch den Belegarzt erforderlichen Hilfen zur Verfügung zu 

stellen (act. 26 S. 5 Rz. 8). Diese Aufteilung führe gegenüber dem Patienten zu 

einer Aufspaltung der Leistungspflichten des Belegarztes einerseits und des Be-

legspitals andererseits und damit auch zu einer entsprechenden Aufspaltung der 

Haftung. Für eigene fehlerhafte Behandlungen hafte demnach der Belegarzt 

selbst. Das Spital müsse nicht für die fehlerhafte Behandlung des Belegarztes 

einstehen. Es könne einzig in Anspruch genommen werden für die fehlerhafte 

Behandlung durch sein ärztliches (Assistenzärzte) und nichtärztliches (Pflegeper-

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sonen) Personal. Die Beklagte hafte also von vornherein nur für ein fehlerhaftes 

Verhalten der Assistenzärzte und des Pflegepersonals. Soweit die Klägerin aus 

einem Verhalten eines Belegarztes oder mehrerer Belegärzte einen Anspruch ab-

leiten wolle, fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten. Dass es sich bei 

der B._____ um ein Privatspital mit Belegarztsystem handle, dürfe als "auf dem 

Platz H._____" allgemein bekannt bezeichnet werden. Der Klägerin sei diese Tat-

sache schon deshalb bekannt gewesen, weil sie im Jahre 1994 in der Klinik der 

Beklagten operiert worden sei. Es sei davon auszugehen, dass sie sehr wohl wis-

se, dass sie damals nicht von einem Spitalarzt, sondern von einem frei praktizie-

renden Arzt operiert worden sei, welcher im Zusammenhang mit dieser Operation 

die Infrastruktur der Klinik der Beklagten habe nutzen können. Im Übrigen sei der 

Rechtsvertreter der Klägerin im Schreiben vom 11. September 2005 ausdrücklich 

darauf hingewiesen worden, dass die Klinik der Beklagten ein Belegspital sei, was 

bedeute, dass "Klinik und Belegarzt dem Patienten gegenüber rechtlich unabhän-

gig voneinander agierten". Gestützt darauf hätte sich die Klägerin zumindest ver-

anlasst sehen sollen, sich gut zu überlegen, mit welchen Parteien sie in ein Ver-

tragsverhältnis getreten sei bzw. welche Partei bzw. welche Parteien sie einkla-

gen wolle. Aus dem rein administrativen Vorgehen der integrierten Rechnungs-

stellung könne die Klägerin nichts für sich ableiten. Auch der Schlussrechnung 

lasse sich entnehmen, dass die ärztlichen Leistungen zum einen durch Assis-

tenzärzte, zum andern aber auch durch Belegärzte vorgenommen worden seien. 

Im Übrigen entziehe es sich der Kenntnis der Beklagten, ob Dr. med. I._____ der 

Klägerin Rechnung gestellt habe oder nicht. Mit ihm bestehe keine Vereinbarung, 

dass er das Rechnungswesen der Klinik der Beklagten beanspruchen könne. Der 

Begriff Belegarztsystem sei ein stehender Begriff. Auch auf der Homepage der 

Beklagten lasse sich entnehmen, dass diese als Belegarztspital geführt werde. 

Dass sich die Klägerin "notfallmässig selbst in die Klinik der Beklagten begeben" 

habe, ändere an dieser Situation nichts (act. 26 S. 6 Rz. 9 ff. und S. 15 Rz. 30; 

act. 35 S. 4 ff. Rz. 3 ff.).  

 

 

- 14 - 

1.3. Spitalaufnahmevertrag  

1.3.1. Unabhängig davon, ob die Klägerin mit den beiden Ärzten Dr. med. I._____ 

und Dr. med. J._____ einen separaten Vertrag hatte, trat die Klägerin mit dem 

Eintritt in ihre Klinik mit der Beklagten in eine vertragliche Beziehung. Da es sich 

bei der Beklagten um eine juristische Person des Privatrechts handelt, ist diese 

Vertragsbeziehung ausschliesslich privatrechtlicher Natur.  

1.3.2. Die Lehre unterscheidet beim Spitalaufnahmevertrag zwischen dem totalen 

Spitalaufnahmevertrag und dem gespaltenen. Beim totalen Spitalaufnahmever-

trag verpflichtet sich das Spital gegenüber dem Patienten gegen Entgelt zur Ge-

währung von Unterkunft, Verpflegung, Pflege und ärztlicher Behandlung. Beim 

gespaltenen Spitalaufnahmevertrag beschränkt sich demgegenüber die Leistung 

des Spitals auf Gewährung von Unterkunft, Verpflegung und Pflege. Die ärztliche 

Betreuung ist hier Gegenstand eines besonderen Vertrages zwischen dem ver-

antwortlichen Krankenhausarzt und dem Patienten. Im gespaltenen Spitalauf-

nahmevertrag liegen nur die nachgeordneten ärztlichen Dienste im Pflichtbereich 

des Spitals. Beim Zusammenwirken von Ärzten und medizinischem Hilfspersonal 

stellen sich dabei mitunter schwierige Fragen, weil vorerst zu klären ist, in wessen 

Verantwortungsbereich das Hilfspersonal tätig ist. Schwierigkeiten könnten sich 

ergeben, wenn das Spitalpersonal durch den Spitalträger gestellt ist, jedoch im 

Auftrag und auf Weisung des Arztes handelt. Es haftete dann der Arzt für das 

Pflegepersonal, soweit dieses auf seine Weisung hin tätig wird, und den Patienten 

schädigt; hingegen haftete das Spital für typische Pflegeleistungen ausserhalb 

des Tätigkeitsbereichs des Arztes (vgl. zum Ganzen: WALTER FELLMANN, in: 

KUHN / POLEDNA, Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 106 ff.; JOST GROSS, 

Haftung für medizinische Behandlung, Bern 1987, S. 38 und S. 247 ff.; AMSTUTZ / 

MORIN / SCHLUEP, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar Obligationen-

recht I, 5. Aufl. 2011, N 314 ff. Einl. vor Art. 184 ff. OR). Da es dem Geschädigten 

in der Regel nicht möglich ist, den Haftungsanteil der verschiedenen an einer 

Operation beteiligten Personen auszumachen, halten AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP 

es für gerechtfertigt, regelmässig Solidarschuldnerschaft von Spital und Arzt an-

zunehmen (a.a.O., N 327 mit Hinweis auf BGE 112 Ib 334, E.2.c, S. 337, wo es 

- 15 - 

um die privatärztliche Tätigkeit eines Chefarztes an einem öffentlichen Spital 

ging). Die Haftung für fremdes Verschulden wird von der Geschäftsherrenhaftung 

erfasst (Art. 55 bzw. Art. 101 OR), wobei das Schweizerische Bundesgericht die 

Sorgfalt bei der Geschäftsherrenhaftung nicht auf richtige Auswahl, Überwachung 

und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber 

hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation zu sorgen und allenfalls 

Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, um eine Schädigung zu verhindern (BGE 

110 II 456, E.3.a, S. 463 f.).  

1.3.3. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes insbe-

sondere auf das von ihr eingereichte Privatgutachten von Prof. Dr. iur. h.c. 

K._____, em. Professor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität … so-

wie … des Schweizerischen Bundesgerichts, vom 24. November 2004, welches in 

einem anderen Fall ergangen war und sich mit dem Verhältnis zwischen der Haf-

tung einer Privatklinik und der dort (in eigener Praxis) tätigen Ärzte, welche in der 

Klinik auch Nacht- und Pikettdienst leisteten, auseinandersetzt (act. 22 S. 4 f. 

Rz. 2; act. 23/1). Auch die Beklagte zitiert in der Duplik das Privatgutachten und 

sieht sich darin in ihrer (konträren) Meinung bestätigt (act. 26 S. 14 f. Rz. 26 ff.).  

Beim "Gutachten" von Prof. K._____ vom 24. November 2004 (act. 23/1) handelt 

es sich um ein Partei- bzw. Privatgutachten. Als solches ist es grundsätzlich kein 

Beweismittel, sondern hat nur die Bedeutung einer Parteibehauptung (vgl. FRANK / 

STRÄULI / MESSMER, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 

Auflage 1997, N 4 zu vor § 171 ff. ZPO), vorausgesetzt es hat in die Rechtsschrif-

ten Eingang gefunden. Die Ausführungen des Privatgutachters K._____ befassen 

sich zudem nicht mit Tatsachenfragen, sondern mit der rechtlichen Würdigung 

von Tatsachen. Als Rechtsauffassung, die sich mitunter auch auf die Lehre und 

Rechtsprechung des Bundesgerichts stützt, mag sie aber – soweit im vorliegen-

den Verfahren relevant – durchaus in die durch das angerufene Gericht vorzu-

nehmende Würdigung einfliessen. 

Der Privatgutachter K._____ geht davon aus, dass beim Spitaleintritt zunächst 

nach den Regeln des Zustandekommens und der Auslegung der Verträge der 

Vertragstyp festzustellen sei. Seien tatsächliche Willensäusserungen nicht festzu-

- 16 - 

stellen, so greife die normative Auslegung Platz, welche den Vertragsinhalt aus 

einem objektivierten Blickwinkel bestimme. Dabei werde in der Regel im Beleg-

arztsystem ein gespaltener Spitalvertrag geschlossen. Der Arzt stehe weder in ei-

nem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitsähnlichen Verhältnis zum Kranken-

haus und die Spitalbehandlung stelle eine Fortsetzung einer ambulanten ärztli-

chen Tätigkeit dar. Gleiches gelte, wenn ein Patient aus freien Stücken oder auf-

grund einer Überweisung durch einen andern Arzt einen am Spital tätigen Arzt 

aufsuche und mit diesem einen Vertrag schliesse, und ebenso verhalte es sich, 

wenn der Patient in das Spital eintrete und dieses aufgrund der internen Organi-

sation den behandelnden Ärzten das Recht einräume, mit den Patienten privat-

rechtliche Verträge abzuschliessen (act. 23/1 S. 8 f.). Unter der Voraussetzung, 

dass das medizinische Hilfspersonal neben dem Arzt eine Schadenursache mit zu 

vertreten hat, nimmt der Privatgutachter in Anlehnung an die obenerwähnte Lehre 

Solidarhaftung von Spital und Arzt an (act. 23/1 S. 12; AMSTUTZ / MORIN / SCHLU-

EP, a.a.O., N 327 Einl. vor Art. 184 ff. OR). Gestützt auf die konkreten Umstände 

des ihm unterbreiteten Sachverhaltes kommt der Privatgutachter zum Schluss, 

dass die Qualifizierung der Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Patient am Ehes-

ten als selbständiges Vertragsverhältnis zu qualifizieren sei. Davon waren in je-

nem Fall in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch die Parteien ausgegan-

gen, und es stand auch fest, dass der Arzt unabhängig von der Klinik Rechnung 

gestellt hatte (act. 23/1 S. 11 f.). Entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 22 

S. 5 Rz. 2) knüpft der Privatgutachter für die direkte Haftung des Arztes aber nicht 

– wie die Klägerin dies tut – an die Zuweisungsart an, d.h. an die Frage, ob der 

Patient vom betreffenden Arzt dem Spital zugewiesen oder der (Beleg-)Arzt vom 

Patienten ausgesucht wurde.  

1.3.4. Vorliegend wurden konkrete Willensäusserungen der Parteien über die 

Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen nicht behauptet. Die Klägerin hat sich 

selbst notfallmässig eingeliefert und zu einem ersten Kontakt der Klägerin mit den 

Dres. med. J._____ und I._____ kam es nicht schon beim Eintritt ins Spital, son-

dern erst am Morgen (frühestens 07:00 Uhr) des 25. Februar 2004. Eingeräumt 

ist, dass die Klägerin wusste, dass sie sich in ein Privatspital begab, indes will sie 

- 17 - 

wie gesehen nicht gewusst haben, dass es sich bei der Beklagten um ein Privat-

spital mit Belegarztsystem handelt (act. 31 S. 2).  

Unbestritten blieb, dass ein ausdrücklicher Vertragsschluss zwischen der Klägerin 

und den beiden Ärzten Dr. med. J._____ und Dr. med. I._____ nicht erfolgt ist. 

Dies schliesst aber insbesondere auch nach dem von der Klägerin eingeholten 

Rechtsgutachten von Prof. K._____ nicht aus, dass eine objektivierte Auslegung 

zum Schluss kommt, dass allenfalls doch von einem direkten Vertragsverhältnis 

zwischen der Klägerin und den Ärzten ausgegangen werden muss. Dem Einwand 

der Klägerin, sie habe die fraglichen Ärzte gar nicht gekannt und es liege mit 

ihnen kein privatrechtlicher Vertrag im Sinne einer übereinstimmenden Wil-

lensäusserung der Beteiligten vor, kann dabei keine entscheidende Bedeutung 

zukommen. Wäre ein Notarzt auf den Platz gerufen worden, wäre für die medizi-

nische Behandlung unabhängig davon, ob die Klägerin diesen gekannt hätte oder 

nicht, auch dieser selbst stillschweigend Vertragspartner geworden und nicht die 

Organisation, welche den Notfalldienst organisiert. Mit dem Institut der Geschäfts-

führung ohne Auftrag im Sinne von Art. 419 ff. OR kann solchen Umständen an-

gemessen Rechnung getragen werden.  

Tatsächlich erscheint es aus der Sicht des Patienten als medizinischer Laie zu-

weilen kaum möglich, die Verantwortlichkeiten der in Frage kommenden Perso-

nen klar zu erkennen und zu unterscheiden. Im Haftungsprozess müssten dann in 

jedem Fall des Zusammenwirkens von Ärzten und übrigem Spitalpersonal in ei-

nem Privatspital nebst dem Spital auch alle in Frage kommenden (Beleg-)Ärzte 

eingeklagt werden, wobei der Patient unter Umständen nicht einmal weiss oder 

wissen kann, welche Personen im Einzelnen beigezogen wurden. Gerade ein sol-

cher Fall liegt in casu aber nicht vor. Die für eine Haftung in Frage kommenden 

Ärzte sind bekannt. Noch in der vorprozessualen Korrespondenz schien denn 

auch der klägerische Rechtsvertreter davon auszugehen, dass die rechtliche Be-

urteilung der Verantwortung der beiden Ärzte vom Vertragsverhältnis zwischen 

diesen mit der Beklagten abhänge (act. 4/6 und act. 4/7). Auf entsprechende An-

frage des Rechtsvertreters erklärte dabei Dr. med. I._____ unmissverständlich, er 

sei bei der Beklagten als Privatarzt tätig und auch entsprechend haftbar (act. 4/9). 

- 18 - 

Gleiches muss auch aus dem Antwortschreiben von Dr. med. J._____ abgeleitet 

werden, der gegenüber dem klägerischen Rechtsvertreter erklärte, dass er seine 

Berufshaftpflichtversicherung orientiert habe (act. 4/8). Fest steht sodann, dass 

die beiden Ärzte je eine eigene Krankengeschichte (KG) geführt haben (act. 

10/18+19). Auf der andern Seite ergibt sich aus der (offenbar einzigen) Rechnung 

der Beklagten für die zu beurteilende Behandlung der Klägerin (act. 23/8 i.V.m. 

act. 23/7), dass die Beklagte namentlich auch für Dr. med. J._____s Leistungen 

im Rahmen der Gesamtrechnung Rechnung stellte.  

1.3.5. Die Klägerin wusste nach eigener Darstellung, dass es sich bei der Beklag-

ten um eine Privatklinik handelt. Dieses Wissen liesse sich wohl auch aus dem 

Umstand ableiten, dass sie sich bereits 1994 in der Klinik der Beklagten operieren 

liess. Trat nun die Klägerin erneut in die Privatklinik ein, dann musste sie auch 

wissen, dass in einer solchen Privatklinik neben allfälligen angestellten Ärzten 

auch Privatärzte tätig sein können. Wenn sie selbst erklärt, dass sie notfallmässig 

in die Klinik eingetreten sei, um sich von (irgend)einem Arzt behandeln zu lassen, 

nahm sie daher auch in Kauf, dass Privatärzte tätig werden würden. Ob sie wuss-

te, dass dies tatsächlich der Fall sein wird bzw. ob sie wusste, dass es sich bei 

der Beklagten um ein Privatspital mit Belegarztsystem handelte, kann dabei keine 

entscheidende Rolle spielen. Mit dem Eintritt in das Privatspital nahm sie mindes-

tens in Kauf, von Privatärzten behandelt zu werden.  

Dass es sich bei der Beklagten um ein Privatspital mit Belegarztsystem handelt, 

wie die Beklagte erstmals in der Duplik behauptet hat, hat die Klägerin nicht in 

Frage gestellt, weshalb davon auszugehen ist. Die Klägerin beruft sich nur darauf, 

dies nicht gewusst zu haben, was nicht entscheidend sein kann. Ebenso wenig in 

Frage gestellt hat die Klägerin, dass die Dres. med. J._____ und I._____ als Be-

legärzte tätig wurden. Sie hat auch hier nur behaupten lassen, dass sie dies nicht 

gewusst habe, worauf es nicht ankommen kann. Ohne entscheidende Bedeutung 

bleibt deshalb auch, ob und wie die ärztlichen Leistungen der beiden Ärzte in die 

Spitalrechnung integriert wurden. Aus dem Umstand, dass die Leistungen von Dr. 

med. J._____ auf der Spitalrechnung aufgeführt sind, liesse sich im Übrigen 

nichts Eindeutiges über die Rechtsnatur seines Verhältnisses zur Beklagten ablei-

- 19 - 

ten und ebenso wenig könnte daraus, dass Leistungen von Dr. med. I._____ nicht 

auf der Rechnung figurieren, etwas über dessen Stellung abgeleitet werden. So-

wohl die klägerische wie auch die beklagtische Interpretation bliebe in beiden Fäl-

len ohne Weiteres möglich.  

Eine objektivierte Auslegung muss gestützt auf die vorerwähnten Erwägungen in 

Anlehnung an das insoweit überzeugende Privatgutachten von Prof. K._____, auf 

welches sich wie dargestellt beide Parteien stützen, dazu führen, dass die han-

delnden Ärzte gegenüber der Klägerin für ein allfälliges Fehlverhalten direkt hafte-

ten. Die Klägerin hat keine Umstände dargetan, welche für eine organisatorische 

Einbindung der Ärzte in den Betrieb der Beklagten sprechen und diese als un-

selbständig und damit als Hilfspersonen der Beklagten erscheinen lassen. Allein 

die Art der Rechnungsstellung genügte hierfür jedenfalls nicht.  

Wird vorliegend bei der objektivierten Auslegung an das Vertragsverhältnis zwi-

schen der Beklagten und den (Beleg-)Ärzten angeknüpft, dann dient dies nicht zu-

letzt auch der Rechtssicherheit und damit dem Schutz sämtlicher Beteiligter (Pati-

ent, Arzt, Spital). Wird dagegen die Art der Haftung bei der objektivierten Ausle-

gung von der Einweisungsart abhängig gemacht, entstünde eine erhebliche 

Rechtsunsicherheit, da jede Einweisung haftungsrechtlich wieder anders ausse-

hen könnte.  

1.3.6. In Übereinstimmung mit der obenerwähnten Lehre, der sich auch das klä-

gerische Privatgutachten von Prof. K._____ anschliesst, ist aber jedenfalls dann 

eine solidarische Haftung der Beklagten zu bejahen, wenn die Beklagte oder ihre 

Hilfspersonen den geltend gemachten Schaden mit zu vertreten haben. Dabei ist 

zu beachten, dass die Beklagte im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Recht-

sprechung auch für eine zweckmässige Arbeitsorganisation zu sorgen und allen-

falls Schutzmassnahmen zu ergreifen hat (vgl. BGE 110 II 456, E.3.a, S. 463 f.). 

Mit den von der Klägerin erhobenen Vorwürfen wird diese Mitverantwortung aus-

drücklich behauptet. Der Einwand der fehlenden Passivlegitimation vermöchte 

somit einzig dann durchzudringen, wenn von den behaupteten Vertragsverletzun-

gen, auf welche nachstehend einzugehen sein wird, solche sich als begründet 

erweisen, welche ausschliesslich den Verantwortungsbereich der Dres. med. 

- 20 - 

I._____ und J._____ betreffen würden und eine direkte Haftung dieser Ärzte ge-

genüber der Klägerin zu bejahen wäre. Demgegenüber spielt der Einwand keine 

Rolle, wenn die Beklagte eine Mitverantwortung trägt oder – selbstredend – wenn 

sich die Vorwürfe als unbegründet erweisen.  

2. Haftung aus Spitalaufnahmevertrag  

2.1. Haftungsvoraussetzungen und Beweislast  

2.1.1. Der gespaltene Spitalaufnahmevertrag ist ein Innominatkontrakt mixti iuris. 

Die Pflege durch das Spitalpersonal ist auftragsrechtlicher Natur. Der Vertrag mit 

dem Arzt bleibt reiner Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (FELLMANN, a.a.O., 

S. 107; AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP, a.a.O., N 319 Einl. vor Art. 184 ff. OR; GROSS, 

a.a.O., S. 57 ff.). Für Hilfspersonen besteht eine Haftung aufgrund von Art. 101 

OR (GROSS, a.a.O., S. 62).  

2.1.2. Die Beklagte hat für den Schaden bzw. die immaterielle Unbill einzustehen, 

den sie oder ihre Hilfspersonen der Klägerin durch vertragswidriges (Art. 97 i.V.m. 

Art. 394 OR) oder widerrechtliches (Art. 41 OR) Verhalten schuldhaft verursacht 

hat. Im Vordergrund steht vorliegend die vertragliche Haftung. 

2.1.3. Es obliegt grundsätzlich der Klägerin, sowohl die von ihr behaupteten Ver-

tragsverletzungen als auch den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwi-

schen Vertragsverletzung und Schaden nachzuweisen (Art. 8 ZGB). Sind diese 

Voraussetzungen gegeben, wird in der Vertragshaftung das Verschulden vermu-

tet. Die Beklagte könnte den Entlastungsbeweis erbringen (Art. 97 OR).  

2.1.4. Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit 

ursächlich zusammenhängenden Schädigung obliegt der Patientin oder dem Pa-

tienten (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004, mit wei-

teren Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung werden der geschädigten 

Person indessen Beweiserleichterungen zugestanden. Das Regelbeweismass 

kann damit erheblich herabgesetzt werden. So kann sich das Gericht gemäss 

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Beweis des natürlichen 

Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Schaden mit der über-

- 21 - 

wiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen. Auch bei fehlender oder mangelnder 

Dokumentation durch den Arzt kann es gemäss Lehre und Rechtsprechung zu 

Beweiserleichterungen kommen (Urteil des Bundesgerichts 4C.379/1993 vom 26. 

Juli 1994, mit Hinweisen auf BGE 113 Ib 420 und BGE 120 II 248).  

2.2. Vertragsverletzung / Sorgfaltspflichtverletzung 

2.2.1. Im gespaltenen Spitalaufnahmevertrag obliegt wie gezeigt die ärztliche Be-

handlung nicht primär dem Spital, sondern den behandelnden Ärzten, zu denen 

die Patienten grundsätzlich in einem eigenen privatrechtlichen Vertragsverhältnis 

stehen. Sache des Spitals ist es, die nachgeordneten ärztlichen Dienste zu er-

bringen, Unterkunft, Pflege und Verpflegung zu gewähren, eine ordentliche Do-

kumentation zu führen u.a.m.. Beim totalen Spitalaufnahmevertrag, der hier nicht 

in Frage steht, wäre das Spital auch für die ärztliche Behandlung allein verant-

wortlich (AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP, a.a.O., N 314 und N 323 Einl. vor Art. 184 ff. 

OR). Bei der Spitalbehandlung, welche vorliegend im Vordergrund steht, sowie im 

Rahmen der auftragsrechtlichen Haftung haftet die Beklagte nach Art. 101 OR für 

die Handlungen ihrer Hilfspersonen.  

2.2.2. Wesentliche Pflichten des Arztes bzw. des Spitals mit seinen Hilfspersonen 

im Rahmen des Behandlungsvertrages sind die sorgfältige Anamnese, Diagnose 

und Therapie. Die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR aufer-

legen dem Arzt eine umfassende Aufklärungspflicht. Weiter besteht – als Ausfluss 

der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR – eine Dokumentations-

pflicht (FELLMANN, a.a.O., S. 122, S. 132 ff. und S. 136 ff.; JETZER, a.a.O., S. 309). 

Der Arzt (bzw. das Spital) schuldet dem Patienten eine auf die Wiederherstellung 

seiner Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen 

Kunst. Bei den Regeln der ärztlichen Kunst geht es um die allgemein anerkannten 

und gültigen Grundsätze der medizinischen Wissenschaft, die in der Praxis be-

folgt und angewendet werden. Der Arzt hat den Patienten fachgerecht zu behan-

deln und die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt walten zu 

lassen (FELLMANN, a.a.O., S. 118). Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt da-

rin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg 

hinzuwirken hat, was aber nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder ga-

- 22 - 

rantieren muss; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung. 

Die ärztliche Sorgfaltspflicht beinhaltet, dass eine Diagnose, eine Therapie oder 

ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissens-

stand mindestens als vertretbar erscheint und innerhalb der objektivierten ärztli-

chen Kunst steht. Dabei lassen sich die Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts-

pflicht nicht endgültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen 

des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den 

damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit, 

die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen objektiv 

zu erwartender Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Die Angemessenheit und 

Rechtfertigung seines Verhaltens beurteilen sich nicht nach dem Sachverhalt, wie 

er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist 

vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für die streitige Massnahme 

entschied, von der Sachlage halten musste. Es geht folglich nicht an, aus einer 

Behandlung oder Operation die sich nachträglich als unangemessen oder sogar 

als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu 

schliessen (BGE 120 Ib 411, E.4.a, S. 412 f. und E.4.c.aa, S. 415; BGE 116 II 

519, E.3.a, S. 521; BGE 115 Ib 175, E.2.b, S. 180 und E.3.b, S. 184; BGE 113 II 

429, E.3.a, S. 432; BGE 108 II 59, E.2, S. 61). 

2.3. Kausalzusammenhang  

2.3.1. Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss 

ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche 

Kausalität (als Tatfrage) ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer 

conditio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist (Urteil des Bundesgerichts 

4A_51/2012 vom 21. Mai 2012, E.2.2, mit weiteren Hinweisen). Eine Wertungs-

gesichtspunkten unterliegende Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der 

Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011, E.2.1 und E.2.2, mit 

Hinweis auf BGE 132 III 715, E.2.2, S. 718). Ein Ereignis gilt als adäquate Ursa-

che eines Erfolgs, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der all-

gemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein-

- 23 - 

getretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis als all-

gemein begünstigt erscheint (a.a.O.).  

2.3.2. Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang da-

nach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten 

wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfah-

rungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende 

Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155, E.3.d, S. 165 f.). Grundsätz-

lich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürli-

chem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wer-

tenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kom-

men, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen aber in der Regel schon 

bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_51/2012 vom 21. Mai 2012, E.2.2, mit Hinweisen).  

3. Herausgabepflicht  

3.1. Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jeder-

zeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm in-

folge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten.  

3.2. Die Klägerin schildert in der Klagebegründung ausführlich, dass die Beklagte 

nur zögerlich, unvollständig und ungenügend ihrer Herausgabepflicht nachge-

kommen sei (act. 1 S. 11 ff. Rz. 29 ff. und S. 45 Rz. 84). Die Schilderungen der 

Klägerin beziehen sich auf den Zeitraum ab Juni 2004 bis November 2005, in 

welchem es ihr darum ging, die Vorgänge während der heute in Frage stehenden 

Behandlung zu klären. Die Beklagte bestreitet, Herausgabepflichten verletzt zu 

haben und macht insbesondere geltend, die Klägerin leite auch nichts aus ihrem 

Vorwurf ab (act. 9 S. 22 ff. Rz. 41 ff, insbesondere S. 24 Rz. 45). In der Replik 

verweist die Klägerin auf die Ausführungen in der Klageschrift (act. 22 S. 7 Rz. 6 

und S. 59 f.), ohne diese allerdings zu präzisieren, wie dies mit der Substantiie-

rungsaufforderung seitens des Gerichts verlangt worden war (Prot. S. 6). Die klä-

gerischen Äusserungen zu dieser Substantiierungsauflage betreffen nur die Do-

kumentationspflicht, nicht aber die Herausgabepflicht (act. 22 S. 7 f. Rz. 6). 

- 24 - 

3.3. Es bleibt daher dabei, dass die Klägerin aus einer allfälligen Verletzung der 

Herausgabepflicht im vorliegenden Verfahren nichts Konkretes ableitet, weshalb 

es sich erübrigt, weiter darauf einzugehen.  

4. Dokumentationspflicht  

4.1. Im Zusammenhang mit der Beweisführungspflicht des Geschädigten für all-

fällige Behandlungsfehler ist es wesentlich, dass die ärztliche Behandlung sowie 

weitergehende Leistungen im Rahmen des Spitalaufnahmevertrages dokumen-

tiert sind (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 136 ff.; JETZER, a.a.O., S. 309; AMSTUTZ / MO-

RIN / SCHLUEP, a.a.O., N 323 Einl. vor Art. 184 ff. OR). So muss die Krankenge-

schichte vollständig sein, damit sie ihren Zweck erfüllen kann. Sie darf keine Lü-

cken aufweisen und sie muss so abgefasst sein, dass über die wirklichen Ge-

schehnisse informiert wird und Irreführungen oder Missverständnisse vermieden 

werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004, E.3.3).  

4.2. Die Klägerin rügt sowohl die Unvollständigkeit wie auch insbesondere Un-

gereimtheiten der medizinischen Dokumentation. Sie macht geltend, dass die Be-

klagte wie auch ihre Hilfspersonen Dres. med. J._____ und I._____ ihrer Doku-

mentationspflicht nicht nachgekommen seien, da die Dokumente unvollständig 

und zum Teil nachträglich erstellt worden seien. Sodann macht sie detailliert auf 

behauptete Widersprüche in der Dokumentation aufmerksam. Sie spricht auch 

von Manipulationen sowie nachträglichen Änderungen und stellt damit den Fäl-

schungstatbestand in den Raum (act. 1 S. 18 ff. Rz. 50 ff. und S. 45 f. Rz. 85; act. 

12; act. 22 S. 7 f. Rz. 6 und S. 59 ff.).  

Die Beklagte weist die (aus ihrer Sicht haltlosen) Vorwürfe zurück und bezeichnet 

die klägerische Analyse der medizinischen Akten, welche Widersprüche und Un-

gereimtheiten ergeben haben sollen, als falsch. Sie verweist insbesondere auch 

auf den Umstand, dass jeder Arzt seine eigene Krankengeschichte führe, wobei 

diese dann auch Kopien anderer Ärzte enthalten könne. Überdies sei bei der Be-

klagten durch die Notfallabteilung ebenfalls eine Dokumentation erstellt worden 

(act. 9 S. 22 ff. Rz. 41 ff.; act. 26 S. 17 ff. Rz. 42 ff.).  

- 25 - 

4.3. Die Verpflichtung zum Führen einer vollständigen Dokumentation ist nicht 

bestritten. Da die Beklagte geltend macht, dass durch die Notfallstation eine 

Krankengeschichte (KG) geführt wurde und sie ihr Vorgehen als korrekt betrach-

tet, ist davon auszugehen, dass auch sie selbst diese Aufgabe zu ihrem Pflichten-

kreis zählt. Ob auch die beiden Ärzte Dres. med. J._____ und I._____, bei denen 

es sich entgegen der klägerischen Auffassung nicht um Hilfspersonen der Beklag-

ten handelt, eine separate Krankengeschichte (KG) zu führen hatten, ist nicht klar. 

Im Beweisverfahren wurden die fraglichen Dokumente im Rahmen eines Gutach-

tens des Urkundenlabors des Forensischen Instituts der Kantonspolizei Zürich 

vom 19. Juli 2011 einer umfassenden Prüfung unterzogen (act. 120). Die Klägerin 

liess im Rahmen ihrer Stellungnahme dazu neue Behauptungen und Mutmassun-

gen in den Prozess einbringen, welche nicht zulässig sind (§ 114 ZPO/ZH). Sie 

unterstellt der Beklagten massive Manipulationen, die so aus dem Gutachten 

nicht herauszulesen sind (act. 135 S. 7 ff.). Darauf ist nicht näher einzugehen. 

Fest steht – und das rügt die Klägerin unter anderem (act. 1 S. 11 f. Rz. 29) –, 

dass in den Akten drei KG's existieren (act. 10/17-19). Das Gutachten stellt so-

dann fest, dass zahlreiche der von der Klägerin beanstandeten Dokumente teil-

weise in mehrfacher Ausfertigung vorliegen, die Eintragungen zum Teil inhomo-

gen und zeitlich verschoben erstellt worden sind, wobei sich die jeweiligen Zeit-

punkte der einzelnen Eintragungen nicht ermitteln liessen. Sie stammen gemäss 

Gutachten teilweise von verschiedenen Urhebern, die indes nicht ermittelt wurden 

(act. 120 S. 12 ff.). Über den Grund und die Motive der erkennbaren Differenzen 

sagt das Gutachten nichts aus. Die seitens der Parteien nicht in Frage gestellten 

Erkenntnisse des Gutachtens lassen den von der Klägerin behaupteten Schluss, 

dass es sich bei den in Frage stehenden Dokumenten um Fälschungen handelt, 

nicht zu.   

Für das vorliegende (Zivil-)Verfahren würde der Vorwurf der Unvollständigkeit 

bzw. der Unrichtigkeit der medizinischen Akten dann relevant, wenn eine mangel-

hafte Dokumentation und auch eine allfällige mangelhafte Dokumentationsorgani-

sation der Beklagten für die aus Sicht der Klägerin in dieser Form vermeidbaren 

Operation ursächlich war. Dies wird indes nicht behauptet. Die Klägerin behauptet 

nicht, dass die geltend gemachten Diagnose- und Behandlungsfehler auf einer 

- 26 - 

mangelhaften oder unrichtigen Dokumentation beruhen. Einer allfälligen Verlet-

zung der Dokumentationspflicht kann somit keine selbständige Bedeutung zu-

kommen. Eine unvollständige Dokumentation könnte sich zulasten der Beklagten 

nur so auswirken, dass die Anforderungen an das Beweismass allenfalls herab-

gesetzt wären, wenn die fraglichen Dokumente als Beweismittel dienten. Die Klä-

gerin, welche aufgefordert war, darzutun, was sie aus der behaupteten Verletzung 

der Dokumentationspflicht ableitet (Prot. S. 6), machte in der Replik einzig gel-

tend, dass sich die Beklagte nicht auf die Krankengeschichte als Beweismittel be-

rufen dürfe, weil die Einträge unrichtig und zum Teil nachträglich geschrieben 

worden seien (act. 22. S. 7 f. Rz. 6 i.V.m S. 19 Rz. 15). Grundsätzlich ist aber da-

von auszugehen, dass die medizinischen Akten und damit auch die Krankenge-

schichte(n) als Urkundenbeweise in Frage kommen. Allfällige inhaltliche Unstim-

migkeiten und vorhandene Widersprüche sind im Rahmen der Beweiswürdigung 

zu berücksichtigen und vermögen sich allenfalls wie dargetan auf deren Beweis-

kraft auszuwirken.  

4.4. Was den strafrechtlichen Aspekt betrifft, so ergibt sich aus den klägeri-

schen Vorbringen nicht, an wen sich die entsprechenden Vorwürfe richten. Eben-

so wenig wurde in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht dargetan, inwiefern 

welche Straftatbestände erfüllt sein sollen. Es besteht damit auch kein Grund für 

eine Anzeige im Sinne von § 167 Abs. 1 GOG, wie sie von der Klägerin verlangt 

worden war (act. 12 S. 3 Rz. 6).  

5. Organisationsfehler  

5.1. Die Klägerin wirft der Beklagten schwere Organisationsfehler vor (act. 1 

S. 3 Rz. 3). Es habe bei der Beklagten keinen verantwortlichen Arzt gegeben, der 

die medizinische Behandlung der Klägerin von Anfang an koordiniert habe. Dr. 

med. J._____, ein Rheumatologe, habe sich offensichtlich nur für rheumatologi-

sche Fragen interessiert, die zum Teil völlig belanglos gewesen seien und er habe 

offensichtlich von der Infektiologie nichts verstanden. Er habe keinen Infektiologen 

beigezogen. Er habe offenbar gemeint, dass sich der Infekt allenfalls an der Leis-

te befinden könne und dafür nun Dr. med. I._____ verantwortlich sei. Wann Dr. 

med. I._____ von Dr. med. J._____ informiert worden sei, wer wofür die Verant-

- 27 - 

wortung trage, gehe weder aus den Akten hervor, noch sei der klägerische 

Rechtsvertreter darüber von der Beklagten und den beteiligten Ärzten informiert 

worden. Jeder habe vor sich her "gewurstelt" und jeder habe gemeint, der andere 

würde schon das Richtige tun. Bei einer derart vital gefährlichen Situation komme 

es sehr auf die Organisation des Krisenmanagements an. Der verantwortliche 

Arzt, wenn er vorhanden gewesen wäre, hätte nicht nur sofort einen Infektiologen 

beigezogen, um eine adäquate Behandlung des Infektgeschehens in die Wege zu 

leiten, sondern alle notwendigen diagnostischen Untersuchungen sofort angeord-

net und die Behandlung unter den in Frage kommenden Ärzten koordiniert. Es 

liege ein krasser Organisationsfehler vor (act. 1 S. 48 f. Rz. 91; act. 22 S. 55).  

5.2. Die Beklagte weist den Vorwurf der mangelhaften Organisation zurück und 

macht geltend, sie sei zweckmässig und gut organisiert. Falsch sei zudem die 

Behauptung, niemand habe die medizinische Behandlung der Klägerin koordi-

niert. Die Krankenunterlagen zeigten ein anderes Bild, Dr. med. J._____, der als 

Internist und für die Notfallaufnahme Dienst gehabt habe, habe Dr. med. I._____ 

als Fachmann der Orthopädie beigezogen. Was daran falsch sein solle, sei uner-

klärlich (act. 9 S. 19 f. Rz. 31 und S. 32 Rz. 78; act. 26 S. 50 Rz. 183).  

5.3. Dass mit der bestehenden Organisation bei der Beklagten ein aus Sicht 

der Klägerin korrektes Vorgehen nicht möglich gewesen wäre, behauptet die Klä-

gerin hingegen nicht. Sie rügt zwar das Fehlen eines koordinierenden Arztes. 

Dass dieser oder der Beizug eines Infektiologen notwendig gewesen wäre, macht 

sie aber nicht geltend. Vielmehr ergibt sich aus ihren Vorbringen, dass die tat-

sächlich involvierten Personen zwar in der Lage gewesen wären, eine adäquate 

Einschätzung vorzunehmen und entsprechend zu handeln, diese aber "gewurs-

telt" hätten. Dem Vorwurf der fehlerhaften Organisation kommt daher keine selb-

ständige Bedeutung zu, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.  

 

- 28 - 

6. Medizinische Behandlung  

6.1. Vorbemerkung  

Im medizinischen Bereich macht die Klägerin der Beklagten als pflichtwidriges 

Verhalten zum Vorwurf, dass mangels einer korrekten Anamnese und Untersu-

chung die Infektdiagnose nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt gestellt worden 

sei, dass sich dadurch die Operation verzögert habe und deshalb die Hüftgelenks-

prothese der Klägerin nicht habe erhalten werden können, was wiederum die be-

haupteten Schäden und immaterielle Unbill zur Folge gehabt habe (act. 1 S. 46 f. 

Rz. 86 ff.; act. 22 S. 8 ff. Rz. 7 ff., S. 15 ff. Rz. 10 ff. und S. 19 ff. Rz. 14 ff.). Dem-

gegenüber geht die Beklagte davon aus, dass der von ihr behauptete Ablauf der 

Geschehnisse einem sorgfältigen und pflichtgemässen Vorgehen entsprochen 

habe (act. 9 S. 7 ff. Rz. 14 ff.; act. 26 S. 12 Rz. 18).  

Der zentrale Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass sie die Beklagte für die Verzö-

gerung der am 26. Februar 2004 um 17:00 Uhr in der D._____ Klinik vorgenom-

menen Operation verantwortlich macht, die einen Totalausbau der Hüftgelenk-

sprothese erforderlich gemacht habe. Sie geht davon aus, dass bei einer frühzei-

tigen Operation die Prothese hätte erhalten werden können (vgl. act. 22 S. 15 

Rz. 10, S. 16 Rz. 11, S. 18 f. Rz. 14 und S. 20 Rz. 17). Von dem aus Sicht der 

Klägerin bei pflichtgemässem Verhalten der Beklagten bzw. der behandelnden 

Ärzte gebotenen frühen Operationszeitpunkt macht die Klägerin den Umfang der 

Operation abhängig. Der Umfang der Operation mit dem Totalausbau der Hüftge-

lenksprothese wiederum bildet nach Darstellung der Klägerin die Ursache für die 

von ihr behaupteten physischen und psychischen Beeinträchtigungen.  

Ergibt sich, dass der vorgenommene Totalausbau der Prothese im Zeitpunkt der 

Vornahme medizinisch nicht notwendig war, dann hätten weder die Beklagte noch 

die Ärzte Dres. med. J._____ und I._____ für die letztlich aus diesem Totalausbau 

abgeleiteten Folgen einzustehen. Die der Beklagten vorgeworfenen Fehlbehand-

lungen bzw. Unterlassungen hätten sich diesfalls nicht im Sinne der klägerischen 

Behauptungen ausgewirkt und die Notwendigkeit der umfassenden Operation 

verursacht. War der Totalausbau am 26. Februar 2004 indes medizinisch not-

wendig, hätte er aber bei früherer Diagnosestellung und sofortiger Operation ver-

- 29 - 

mieden werden können, dann ist dies der Beklagten bzw. den Ärzten Dr. med. 

J._____ und Dr. med. I._____ als pflichtwidriges Verhalten und als Vertragsver-

letzung dann anzulasten, wenn sie den Aufschub der Operation bis zum 26. Feb-

ruar 2004 17:00 Uhr pflichtwidrig verursacht haben, d.h. wenn die vorangegange-

ne Behandlung sowie der Prozess bis zur Diagnose pflichtwidrig und für die Ver-

zögerung ursächlich war. Die von der Klägerin im Prozess erhobenen Vorwürfe 

gegenüber der Beklagten hinsichtlich der medizinischen Behandlung und Diagno-

sestellung ab Eintritt der Klägerin bis zur Verlegung in die D._____ Klinik sind 

damit für die Entscheidfindung relevant, wenn eine frühere Operation medizinisch 

geboten war und diese – frühzeitig erfolgt – ohne Totalausbau der Hüftgelenk-

sprothese erfolgt wäre. An den Zeitpunkt der geplanten Operation am 27. Februar 

2004 bzw. an den Umstand, dass sie nach der Operation erfahren hat, dass sie 

diesen Operationszeitpunkt allenfalls nicht überlebt hätte, knüpft die Klägerin so-

dann die von ihr behaupteten psychischen Folgen. Zeitpunkt und Umfang der 

Operation erweisen sich damit als die zentralen Fragen. Der Zeitpunkt der Opera-

tion wiederum hängt von der Kenntnis bzw. Erkennbarkeit der korrekten Diagnose 

ab. Es ist nachfolgend auf die hierfür relevanten Vorwürfe im Einzelnen einzuge-

hen sowie soweit notwendig auf den daran anknüpfenden behaupteten Kausal-

verlauf.  

6.2. Medizinische Behandlung und Zeitpunkt der Operation  

6.2.1. Parteivorbringen 

6.2.1.1. Die Klägerin korrigierte in der Replik ihre in der Klageschrift zunächst ver-

tretene Auffassung, dass die Operation überhaupt nicht notwendig gewesen wäre. 

Die von ihr beigezogenen Gutachter Dr. med. C._____ und Prof. Dr. med. 

L._____ hätten eindeutig festgehalten, dass eine Operation, und zwar sofort, not-

wendig gewesen wäre (act. 22 S. 20 Rz. 17). Hätte man die Patientin in der 

D._____ Klinik am 26. Februar 2004 nicht sofort operiert, sondern erst am nächs-

ten Tag, den 27. Februar 2004 um 14:00 Uhr, wie von Dres. med. I._____ und 

J._____ geplant, so hätte die Klägerin die Nacht nicht überlebt. Es habe ein Not-

fall vorgelegen, der mit dem Exitus der Klägerin hätte enden können (act. 1 S. 43 

Rz. 80 und S. 48 Rz. 90; act. 22 S. 52 f.).  

- 30 - 

Die verspätete Diagnose habe die Klägerin psychisch stark belastet. Sie habe 

nach der Operation in der D._____ Klinik erfahren müssen, dass sie gestorben 

wäre, hätte man die Operation wie von der Beklagten bzw. ihrem ärztlichen Per-

sonal vorgesehen, am nächsten Tag um 14:00 bis 15:30 Uhr vorgenommen. Auch 

Prof. Dr. med. L._____ habe in seinem ersten Gutachten vom 11. Oktober 2004 

ausgeführt, er nehme nicht an, dass die schon 24 Stunden vorher schwerst kran-

ke und septische Patientin ohne konkrete Massnahmen (insbesondere Operation, 

Intensivmedizin) diesen Zeitpunkt erlebt, geschweige denn die Operation am 27. 

Februar 2004 überlebt hätte. Der Umstand, dass sie beinahe gestorben wäre so-

wie das Wissen um die Tatsache, dass ein Infekt sie wieder in eine lebensgefähr-

liche Situation bringen und ihr im Falle von Unterlassungen der Ärzte gar das Le-

ben kosten könne, habe sie psychisch sehr belastet (act. 1 S. 43 Rz. 79; act. 22 

S. 17 f. Rz. 12). Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte jederzeit in der Lage 

gewesen wäre, bei Verschlechterung des Zustandes unverzüglich eine Notfallin-

tervention durchzuführen (act. 22 S. 51 f.).  

Die Klägerin geht ausserdem davon aus, dass bei rechtzeitiger Diagnose und 

Operation in der Klinik der Beklagten die bereits bestehende Prothese hätte erhal-

ten werden können. Sie verweist dabei auf die von ihr beigezogenen Experten Dr. 

med. C._____ und Prof. Dr. med. L._____ und führt aus, die Beklagte vertrete gar 

die Auffassung, dass dies auch am 27. Februar 2004 um 14:00 Uhr noch möglich 

gewesen wäre. Die Voraussetzungen für den Erhalt der Prothese (stabile Implan-

tate und ein guter Weichteilmantel) seien bei der Klägerin am Nachmittag des 25. 

Februars 2004 vorhanden gewesen. Dr. med. C._____ habe das ganze Prothe-

senmaterial entfernen müssen, um den fortgeschrittenen Infekt gänzlich auszu-

räumen, um ja nicht das Leben der Patientin noch mehr zu gefährden. Hätte man 

sie bereits früher operiert, so hätte man mit grosser Wahrscheinlichkeit die Pro-

these erhalten können (act. 22 S. 15 Rz. 10, S. 17 Rz. 12, S. 20 Rz. 17 und 

S. 65). Dadurch, dass eine wesentlich grössere Operation erfolgte, sei sie bis zum 

31. August 2004 100% arbeitsunfähig gewesen. Ausserdem hätte sie die Prothe-

se bis zu ihrem Lebensende behalten können, wogegen sie nun vor Erreichen 

des 70. Altersjahres erneut eine Prothesenoperation über sich ergehen lassen 

müsse. Es sei auch damit zu rechnen, dass sie im Alter früher pflegebedürftig 

- 31 - 

werde. Durch den Wechsel der Prothese sei die Klägerin in ihrer Gehfähigkeit, 

aber auch in ihrer Haushaltstätigkeit und der Kinderbetreuung eingeschränkt. Der 

Umstand, dass sie nach der Operation habe erfahren müssen, dass sie gestorben 

wäre, wenn die Operation am 27. Februar 2004 vorgenommen wäre, belaste sie 

aber auch psychisch; sie habe Angst vor Auslandreisen und ihre Vigilanz verlo-

ren, ihre Leistungsfähigkeit und ihre Lebensfreude seien ebenfalls eingeschränkt 

(act. 22 S. 16 ff. Rz. 11 f.).  

6.2.1.2. Die Beklagte führt dagegen aus, der Operationsentscheid sei zeitlich rich-

tig gefällt worden und auch die Operationsplanung sei lege artis erfolgt. Da bei ei-

ner hämatogenen Infektion, die zu akuten klinischen Zeichen führe, eine antibioti-

sche Behandlung nicht ausreiche, sei sogleich am frühen Morgen des 26. Februar 

2004 der Operationsentscheid gefällt worden. Das Vorliegen eines akuten bakte-

riellen Infekts habe sich aus dem vor 09:00 Uhr des 26. August 2004 eingegan-

genen Laborbefund ergeben. Die provisorische Operationsplanung sei vorge-

nommen und ein anfänglicher Termin auf den nächsten Tag festgelegt worden, 

um die Klägerin vorher ausgiebig internistisch beurteilen zu können. In jenem 

Zeitpunkt habe keine Notsituation bestanden, die einen Noteingriff erfordert hätte. 

Selbstverständlich sei die Beklagte aber jederzeit in der Lage gewesen, bei Ver-

schlechterung des Zustandes unverzüglich eine Notfallintervention durchzuführen. 

So wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, dass der operative Eingriff auch in 

der Klinik der Beklagten am 26. Februar 2004 hätte erfolgen können (act. 9 S. 14 

Rz. 16 und S. 16 f. Rz. 24; act. 26 S. 25 Rz. 74, S. 49 f. Rz. 167 f., Rz. 171 und 

Rz. 173). Bereits vor dem Mittag des 26. Februars 2004 hätten jedoch der Ehe-

mann der Klägerin, zusammen mit Dr. med. C._____, die Verlegung der Klägerin 

in die D._____ Klinik beschlossen, sodass die Operationsplanung nicht mehr Sa-

che der Beklagten gewesen und nicht mehr diskutiert worden sei (act. 9 S. 14 

Rz. 17 und S. 17 Rz. 24; act. 26 S. 25 Rz. 74).  

Ein operativer Eingriff sei nicht zu umgehen gewesen, wobei es nicht in ihrer Ver-

antwortung gewesen sei, dass Dr. med. C._____ einen derart grossen Eingriff 

gewählt habe. In der Regel sei eine Eröffnung des Gelenks mit Spülung und Dé-

bridement notwendig und werde nur bei chronischen Verläufen primär ein Ausbau 

- 32 - 

der Prothese durchgeführt. Da sich die Klägerin aber in die Behandlung von Dr. 

med. C._____ begeben habe, habe dieser über den Umfang des operativen Ein-

griffs zu entscheiden gehabt. Ob das Ergebnis der Laboruntersuchung um 06:00 

Uhr oder 09:00 Uhr vorgelegen habe, sei für das Ausmass des Eingriffs nicht ent-

scheidend gewesen. Entscheidend sei die Beurteilung des Operateurs. Wenn es 

"um Leben und Tod" gegangen wäre, hätte Dr. med. C._____ wohl nicht einen 

derart weit gehenden Eingriff gewählt. Dr. med. I._____ hätte jedenfalls auch in 

Kenntnis des Laborberichts vom Morgen des 26. Februars 2004 einen weniger 

weit gehenden als den dann durchgeführten Eingriff vorgenommen. Er hätte bei 

der operativen Revision die Stabilität der Implantate überprüft und allenfalls eine 

gelockerte Pfanne gewechselt. Festzuhalten sei jedoch, dass sein Vorgehen 

selbstverständlich durch den allgemeinen Zustand der Klägerin und andererseits 

die lokalen Befunde sowie das Ausmass der Infektion mitbestimmt worden wäre 

(act. 9 S. 15 Rz. 18, S. 20 Rz. 33, S. 21 Rz. 35, S. 30 Rz. 67 und S. 31 f. Rz. 76; 

act. 26 S. 23 Rz. 66 und S. 56 f.). Die Beklagte bestreitet, dass die frühere Pro-

these bis zum Lebensende der Klägerin hätte benützt werden können, wogegen 

nach dem Totalausbau ein weiterer Prothesenwechsel notwendig sei. Sie bestrei-

tet unter Verweis auf die im April/Mai 2007 erschienene …-Kolumne auch, dass 

die Klägerin in ihrer Gehfähigkeit eingeschränkt sei und sie macht geltend, dass 

eine früher einsetzende Pflegebedürftigkeit reine Hypothese und durch nichts 

plausibilisiert sei. Wiederum unter Hinweis auf die …-Kolumne bestreitet die Be-

klagte auch die von der Klägerin geltend gemachten psychischen Folgen (act. 26 

S. 23 ff. Rz. 66 ff.). Sie verweist überdies auf zwei Auslandreisen ins … und an 

die …, welche die Klägerin im April/Mai 2007 gemacht haben soll (act. 26 S. 26 

Rz. 81).  

6.2.2. Beweisverfahren 

6.2.2.1. Zum Nachweis dafür, dass die Infektdiagnose spätestens am 25. Februar 

2004, 14:00 Uhr, hätte gestellt werden können und müssen, die auf Seiten der 

Beklagten getroffenen Massnahmen nicht geeignet waren und das Punktat dring-

lich hätte untersucht werden müssen sowie dafür, dass am 26. Februar 2004 eine 

Notsituation vorlag und das Zuwarten mit der Operation bis zum Folgetag mit dem 

- 33 - 

Tod der Klägerin hätte enden können, berief sich die Klägerin im Beweisverfahren 

auf eine medizinische Expertise, auf den Bericht und das Gutachten des von ihr 

konsultierten Prof. Dr. med. L._____ (act. 23/3 und act. 23/10) sowie die Zeugen 

Dr. med. M._____, Prof. Dr. med. L._____ und Prof. Dr. N._____ vom … (act. 47 

S. 9, S. 10, S. 11 und S. 12; Prot. S. 29, S. 30 und S. 31). Im Rahmen des Ge-

genbeweises rief die Beklagte neben der ebenfalls verlangten medizinischen Ex-

pertise verschiedene Ärzte als Zeugen an, so Dr. med. O._____, Dr. med. 

J._____, Dr. med. I._____ und Dr. med. P._____, sowie Q._____ und R._____ 

(act. 47 S. 10, S. 11 und S. 12; Prot. S. 29, S. 30 und S. 31).  

6.2.2.2. Bei dem von der Klägerin bei Prof. Dr. med. L._____ eingeholten Gutach-

ten vom 11. Oktober 2004 bzw. dem Bericht vom 26. März 2007 (act. 23/3 und 

act. 23/10) handelt es sich wiederum um Partei- bzw. Privatgutachten, denen nur 

die Bedeutung von Parteibehauptungen zukommen, sofern sie in die Rechts-

schriften Eingang gefunden haben (vgl. FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 4 zu 

vor § 171 ff. ZPO). Eine allgemeine Erklärung, dass die Gutachten zum integrie-

renden Bestandteil der Rechtsschrift gehörten (act. 22 S. 12 Rz. 8) genügt dabei 

für eine hinreichende Substantiierung nicht (ZR 95 [1996] Nr. 12 S. 44 ff.; ZR 97 

[1998] Nr. 87 S. 208 f.; ZR 102 [2003] Nr. 15 S. 66 ff.). Es ist allerdings nicht aus-

geschlossen, dass ein Privatgutachten (oder eine Parteibehauptung) ein gerichtli-

ches Gutachten zu erschüttern vermag (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivil-

prozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 349). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stel-

lungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, 

rechtfertigt Zweifel an ihrem Beweiswert nicht. Auch ein Parteigutachten enthält 

Äusserungen eines Sachverständigen, welche vom Gericht in geeigneter Weise 

zu würdigen sind. Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den 

gleichen Rang wie ein vom Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht ein-

geholtes Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen – wie jede substantiiert vor-

getragene Einwendung gegen ein solches Gutachten – das Gericht, den von der 

Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu 

prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolge-

rungen des vom Gericht förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern ver-

mag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351, E.3.c, S. 354).  

- 34 - 

Auf das Gutachten von Prof. Dr. med. L._____ vom 11. Oktober 2004 (act. 23/3) 

hat die Klägerin einzig im Zusammenhang mit der Notfallanamnese (act. 22 S. 10 

Rz. 7) sowie den behaupteten psychischen Folgen (act. 22 S. 17 Rz. 12) hinge-

wiesen. Sie hat dort auch die Meinung des Gutachters zitiert. Eine substanziierte 

Wiedergabe von Argumentation und Erkenntnissen des Gutachtens in den 

Rechtsschriften des Hauptverfahrens hingegen liegt nicht vor, weshalb dieses 

auch keine Berücksichtigung finden kann. Demgegenüber hat die Klägerin den 

Bericht von Prof. Dr. med. L._____ vom 26. März 2007 (act. 23/10) im Wesentli-

chen in ihre Vorbringen integriert, weshalb dieser in die Beweiswürdigung einzu-

beziehen ist.  

6.2.2.3. Der als Zeuge angerufene Prof. Dr. med. L._____ hat in der Befragung 

ausgeführt, dass er die Klägerin nie untersucht habe. Er sei von den Klinikärzten 

der D._____ Klinik einen Tag nach der Operation konsiliarisch angefragt worden, 

ob die getroffene Antibiotikawahl in Ordnung sei oder ob etwas geändert werden 

solle. Er habe das erste Mal von der Patientin gehört, als sie in die D._____ Klinik 

transferiert worden sei (Prot. S. 71 und S. 77).  

Charakteristisch für den Zeugenbeweis ist, dass es um Wahrnehmungen des 

Zeugen zur Streitsache geht. Es sind dies Feststellungen über für den Prozess 

erhebliche Tatsachen, die der Zeuge aus besonderen Umständen vorprozessual 

machen konnte. Dadurch unterscheidet er sich vom Experten. Der Sachverstän-

dige vermittelt dem Gericht Kenntnisse, die er anders als der Zeuge nicht beson-

deren vorprozessualen Beziehungen zur Streitsache verdankt, sondern die seiner 

persönlichen Sachkunde entspringen. Zeuge bleibt dagegen, wer seine besonde-

ren vorprozessualen Wahrnehmungen zur Streitsache nur dank seiner Fachkunde 

machen konnte (so der behandelnde Arzt). Die besondere Figur des sachver-

ständigen Zeugen soll gestatten, nicht nur derartige Wahrnehmungen wiederzu-

geben, sondern daran auch fachkundige Schlussfolgerungen zu knüpfen, und 

zwar in den Formen der Zeugenaussage. Liegt jedoch das Hauptgewicht der 

Zeugenaussage auf effektiven Expertenfragen, so sollten die Formen und Aus-

standsvorschriften der §§ 171 ff. ZPO/ZH betreffend Gutachten gewahrt werden 

(FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 2 f. zu § 165).  

- 35 - 

Wie Prof. Dr. med. L._____ selbst als Zeuge glaubhaft ausgeführt hat, ist er im 

Zusammenhang mit der Behandlung der Klägerin konsiliarisch beigezogen wor-

den. Die Akten erhielt er nicht schon im Rahmen des konsiliarischen Beizugs, 

sondern erst im Hinblick auf das Gutachten vom 11. Oktober 2004 (Prot. S. 75 f.). 

Ob Prof. Dr. med. L._____ die Charakteristika eines (sachverständigen) Zeugen 

erfüllen würde, kann offen bleiben. Da die konsiliarische Tätigkeit indes nicht die 

Behandlung der Klägerin durch die Beklagte bzw. durch die dort tätigen Ärzte im 

Vorfeld der Operation betraf, sind – wie auch die Beklagte im Rahmen ihrer Stel-

lungnahme zum Beweisergebnis zu Recht festhielt (act. 137 S. 10 Rz. 25 und 

S. 12 Rz. 30) – seine Aussagen nicht verwertbar. 

6.2.2.4. Die Klägerin lehnte es unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 

4C.378/1999 vom 23. November 2004 ab, dass die von der Beklagten im Rahmen 

des Gegenbeweises als Zeugen angerufenen Dres. med. J._____ und I._____ 

einvernommen werden können (act. 22 S. 7 f. Rz. 6).  

Gemäss § 157 Abs. 1 ZPO/ZH ist grundsätzlich jedermann fähig und verpflichtet, 

Zeugnis abzulegen. Nach der massgeblichen zürcherischen Prozessordnung gilt 

dies insbesondere auch für Zeugen, die ein eigenes Interesse am Prozessaus-

gang haben oder befangen sind. Allenfalls kann das Zeugnisverweigerungsrecht 

vor einem Gewissenskonflikt schützen (FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 3 zu 

§ 157 ZPO). Ausnahmsweise kann aber die Vernehmung in antizipierter Würdi-

gung abgelehnt werden, nämlich dann, wenn die Abnahme der Beweise zum 

vornherein als untauglich erscheint. Es handelt sich um eine auch vor Bundes-

recht haltbare antizipierte Beweiswürdigung in Fällen, wo das angerufene Be-

weismittel seiner Natur nach überhaupt nicht geeignet ist, den erforderlichen Be-

weis zu erbringen, oder am bereits feststehenden Beweisergebnis zweifellos 

nichts mehr zu ändern vermöchte (FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 4 zu 

§ 140 ZPO, mit zahlreichen Hinweisen).  

Sämtliche Ärzte, die die Klägerin behandelt hatten, wurden von ihr vom ärztlichen 

Geheimnis entbunden (§ 159 Ziff. 3 ZPO/ZH; Prot. S. 49 und S. 50, S. 110 und 

S. 178). Sie sind somit grundsätzlich als Zeugen zuzulassen. Ihre Aussagen er-

scheinen nicht zum vornherein als untauglich. Bezüglich Dr. med. J._____ und Dr. 

- 36 - 

med. I._____ liegt sodann kein mit dem Bundesgerichtsentscheid 4C.378/1999 

vergleichbarer Fall vor, in welchem die behandelnden Ärzte derart in eine miss-

glückte Operation involviert waren, dass sie als befangen zu gelten hatten (a.a.O., 

E.5.2. und E.5.3). Zu berücksichtigen ist aber, dass sowohl Dr. med. J._____ wie 

auch Dr. med. I._____ seit 1995 bzw. seit 1988 Belegärzte bei der Beklagten 

sind. Dr. med. I._____ war zudem bis vor 10 Jahren an der Beklagten beteiligt 

(Prot. S. 110 ff. und S. 178 ff.). Beide kennen die Klägerin ausschliesslich im Zu-

sammenhang mit dem zu beurteilenden Spitalaufenthalt und beide wurden vor-

prozessual vom klägerischen Rechtsvertreter im Zusammenhang mit einer allfälli-

gen Verantwortlichkeit angeschrieben (act. 4/6 und 4/7). Es muss davon ausge-

gangen werden, dass beide ein gewisses persönliches Interesse am Ausgang 

dieses Prozesses haben. Sie erscheinen damit als Zeugen nicht mehr neutral, 

was ihre Glaubwürdigkeit einschränkt. Auch wenn ihre Aussagen nicht zum vorn-

herein irrelevant erscheinen und sie unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB 

ausgesagt haben, müssten die Aussagen mit besonderer Zurückhaltung gewür-

digt werden. Bedeutung könnte ihren Aussagen aber ohnehin nur dann zukom-

men, wenn der Klägerin die ihr auferlegten Hauptbeweise gelingen und sich allfäl-

lige Pflichtverletzungen auch im Sinne der Klägerin auswirken. Dies ist – wie dar-

zulegen sein wird – nicht der Fall. Es erübrigt sich daher, die Aussagen im Einzel-

nen wieder zu geben und einer eingehenden Würdigung zu unterziehen. Gleiches 

gilt für die weiteren im Rahmen des Gegenbeweises angerufenen Zeugen Dr. 

med. O._____ (Prot. S. 51 ff.) und Dr. med. P._____ (Prot. S. 96 ff.), die damals 

beide als Assistenzärzte bei der Beklagten tätig gewesen waren sowie für die 

Zeugen Q._____ (Prot. S. 218 f.) und R._____ (Prot. S. 221 f.), die damals als 

Operationsfachmann bzw. als Operationslagerungsfachmann bei der Beklagten 

tätig gewesen waren, sich aber an das konkrete Geschehen nicht mehr zu erin-

nern vermochten.  

6.2.2.5. Im gerichtlichen Gutachten vom 11. Juli 2011 (act. 123) hält PD Dr. med. 

F._____ bezüglich der Frage, wie er die Dringlichkeit der Operation der Klägerin 

per 26. Februar 2004 beurteile, fest, am Morgen des 26. Februars 2004 sei es zu 

einem massiven CRP-Anstieg gekommen. Weiter habe das Direktpräparat gram-

positive Kokken ergeben. In Anbetracht des raschen Schmerzbeginns und der 

- 37 - 

heftigen Schmerzen bei notfallmässiger Aufnahme am 25. Februar 2004, des ho-

hen Schmerzmittelbedarfs, des nun massiven CRP-Anstiegs und der Kenntnis, 

dass grampositive Kokken, mit Wahrscheinlichkeit Staphylococcus aureus, im 

Hüftgelenk massig vorhanden gewesen seien, sei nun eine Dringlichkeit zur Ope-

ration gegeben gewesen. In der Klinik der Beklagten sei die Patientin in der Nacht 

zum 26. Februar 2004 kreislaufmässig immer stabil gewesen. Um 11:00 Uhr sei 

eine Abnahme der Sauerstoffsättigung auf 91% und ein Pulsanstieg auf 91 erst-

malig verzeichnet. Dies könne ein Hinweis auf eine beginnende Sepsis sein. Um 

14:00 Uhr sei die Patientin verlegt worden. In welchem Zustand sie sich dabei be-

funden habe, sei der Akte nicht zu entnehmen. Es sei die Verlegung in die 

D._____ Klinik erfolgt. Der Notfalleintritt sei auf 14:00 Uhr dokumentiert. Die Di-

agnose einer infizierten Hüfttotalprothese sei bereits genannt, auch "mit begin-

nender Sepsis". Bei Aufnahme in der D._____ Klinik habe die Temperatur 38,3°C, 

die Sättigung 91% bei zwei Litern Sauerstoffgabe und der Puls 94 betragen. Bei 

Aufnahme in die D._____ Klinik sei somit bereits die beginnende Sepsis doku-

mentiert und erkannt worden. Unter Kenntnis dieser Sachlage habe in jenem 

Zeitpunkt eine grosse Dringlichkeit zur Operation bestanden (act. 123 S. 14). Zu 

diesem Zeitpunkt habe man nicht mehr zuwarten können. Hätte man bis zum Fol-

getag, dem 27. Februar 2004, gewartet, hätte eine massive Sepsis mit entspre-

chendem septischen Schock und der Gefahr eines Multiorganversagens gedroht. 

Am 25. Februar 2004, bei der notfallmässigen Aufnahme in die Klinik der Beklag-

ten, sei die Situation noch völlig unklar gewesen. Das CRP, der Puls und die 

Sauerstoffsättigung seien normal gewesen, es habe keinen direkten Hinweis auf 

einen möglichen Infekt gegeben. Das Ergebnis der Hüftpunktion habe noch nicht 

vorgelegen. Eine mechanische Komplikation im Bereich der Prothese, aber auch 

Erkrankungen im Bereich der Wirbelsäule hätten differentialdiagnostisch noch im 

Raum gestanden. Erst nach Ausschluss dieser Differentialdiagnosen, aber auch 

der Infektionsbestätigung durch die Punktion und den massiven CRP-Anstieg ha-

be sich eine zunehmende Dringlichkeit ergeben. 15 ml (oder 20 ml) Flüssigkeit 

aus dem künstlichen Hüftgelenk stellten eine relativ grosse Volumenmenge dar 

und seien ein deutlicher Hinweis auf ein bakterielles Geschehen. Die Flüssigkeit 

sei leicht trüb gewesen. Eine direkte Gramfärbung bereits am Abend des 25. Feb-

- 38 - 

ruars 2004 hätte die Diagnose einer implantatassoziierten Infektion ergeben. Die 

Patientin sei zu diesem Zeitpunkt jedoch völlig klar, Puls und Sättigung regelrecht 

gewesen. Eine notfallmässige Operation sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht zwin-

gend erforderlich gewesen. Am nächsten Morgen, spätestens ab 11:00 Uhr, sei 

die Diagnose gesichert gewesen. Ab diesem Zeitpunkt habe sich eine deutlich 

höhere Dringlichkeitsstufe ergeben. Mit Eintreten von ersten Zeichen einer begin-

nenden Sepsis (26. Februar 2004, ca. 14:00 Uhr) sei dann eine höhere Dringlich-

keit für die Operation gegeben gewesen, die Operation sei dann dieser Dringlich-

keit entsprechend organisiert und durchgeführt worden (act. 124 S. 14 f.).  

Hinsichtlich des Zeitpunktes, wann frühestens die Infektdiagnose hätte gestellt 

werden können, hielt Prof. Dr. med. G._____ in seinem infektiologischen Teilgut-

achten vom 5. Mai 2011 fest, dass für die Diagnose einer Protheseninfektion an-

fangs 2004 noch keine etablierten Kriterien bestanden hätten. Auch nach den 

zwischenzeitlich allgemein gültigen Kriterien habe bei der Klägerin am Eintrittstag 

und am Folgetag die Diagnose nicht vermutet werden können. Die Hüftpunktion 

am 25. Februar 2004 / 19:45 Uhr habe 15 ml trüben Erguss ergeben, wodurch 

aber die Diagnose Infekt noch nicht gesichert gewesen sei. Die endgültige Siche-

rung habe sich am 26. Februar 2004 / 11:00 Uhr mit dem Nachweis von Bakterien 

im Direktpräparat der Gelenkflüssigkeit ergeben (act. 124 S. 1 f.). Er sei als Spe-

zialist für Implantatinfektionen der Meinung, dass die Infektdiagnose bei der Klä-

gerin nicht wesentlich früher hätte gestellt werde können. Die Hüftgelenkspunktion 

habe bereits am Eintrittstag stattgefunden, was als zeitgerechte Diagnostik be-

zeichnet werden könne (act. 124 S. 2). Die bei der Klägerin durchgeführte Blut-

senkungsgeschwindigkeit und das C-reaktive Protein (CRP) gälten als gute Pa-

rameter zum Ausschluss einer Protheseninfektion. Bei der Klägerin hätten diese 

beiden Laborwerte versagt, was dadurch erklärt werden könne, dass mit grösster 

Wahrscheinlichkeit die Infektion erst Stunden vor der ersten Blutentnahme be-

gonnen habe. Beim klinischen Verdacht auf eine akute hämatogene Infektion sei 

neben der klinischen Untersuchung die wichtigste Diagnostik der bildgebende 

Nachweis eines Gelenkergusses mittels Ultraschall und anschliessend Gelenk-

punktion. Die Blutentnahmen (Blutsenkungsgeschwindigkeit, CRP, weisses Blut-

bild, Blutkulturen) und die Gelenkpunktion mit oder ohne vorgängige Ultraschall-

- 39 - 

untersuchung) sollten bei hochgradigem Verdacht nacheinander am gleichen Tag 

durchgeführt werden. Die Dringlichkeit sei abhängig vom Allgemeinzustand des 

Patienten. Bei der Klägerin seien am ersten Tag keine klinischen Zeichen einer 

Sepsis nachweisbar gewesen. Somit hätten die Abklärungen ohne Weiteres über 

eine Zeitspanne von 24 - 48 Stunden durchgeführt werden können. Sobald jedoch 

klinische Sepsiszeichen vorlägen, was bei der Klägerin offensichtlich am 26. Feb-

ruar 2004 der Fall gewesen sei, müssten die Untersuchungen notfallmässig ge-

macht werden (act. 124 S. 3 ff.).  

Mit Bezug auf das weitere Vorgehen nach der Punktion hält PD Dr. med. F._____ 

im Gutachten fest (act. 123 S. 11), dass gestützt auf das Verlaufsblatt von Dr. 

med. J._____ (act. 10/12/3) am 25. Februar 2004, 19:45 Uhr ca. 20 ml gelblichröt-

licher, trüber Erguss abpunktiert worden sei, was er als eine für ein künstliches 

Hüftgelenk massive Flüssigkeitsansammlung hält, die in Anbetracht der massiven 

Schmerzen an eine Infektion denken lassen müsse. Er geht davon aus, dass das 

Punktat unmittelbar hätte untersucht werden müssen, die zeitliche Latenz zwi-

schen Punktion und Vorliegen der Ergebnisse der bakteriologischen Untersu-

chung hätten nicht den allgemeinen Regeln der medizinischen Wissenschaft ent-

sprochen. Der Gutachter hält dafür, dass man noch am Abend des 25. Februar 

2004 die Diagnose eines akuten implantatsassoziierten Infektes hätte stellen und 

noch am gleichen Abend oder gegebenenfalls am nächsten Morgen eine operati-

ve Revision des Gelenks planen oder durchführen können. Es gebe aber keine 

Hinweise, dass die Patientin am Abend des 25. Februar 2004 derart instabil ge-

wesen sei, dass dieser Eingriff notfallmässig hätte stattfinden müssen.  

Für den Entscheid der zu wählenden Operationsstrategie (Implantaterhalt oder 

ein- bzw. zweizeitiger Prothesenwechsel) habe der Zeitpunkt der Diagnosestel-

lung keine Bedeutung, da sich die Strategie nicht durch eine Behandlungsverzö-

gerung von 14 Stunden ändere. Die Unterlassung der sofortigen Untersuchung 

des Präparates berge das Risiko einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes 

der Patientin, welche im Laufe des kommenden Tages auch eingetreten sei. Dies 

habe man erkannt und entsprechend rasch gehandelt. Einen wesentlichen Ein-

fluss auf den Gesamtablauf habe dies nicht (act. 123 S. 12).  

- 40 - 

Prof. Dr. med. G._____ erachtet es aus medizinischer Sicht nicht als Fehler, wenn 

bei einer afebrilen Patientin mit akuten Gelenkschmerzen und einem normalen 

CRP die Gelenkflüssigkeit nicht notfallmässig gleichentags mit einem Grampräpa-

rat untersucht werde. Das Grampräparat habe für die Diagnose einer Gelenkin-

fektion eine schlechte Sensitivität und sei zudem stark Untersucher-abhängig. 

Aus diesem Grund werde diese Untersuchung in praktisch keinem mikrobiologi-

schen Labor als Notfalluntersuchung angeboten (act. 124 S. 1 f.).  

6.2.2.6. Prof. Dr. med. L._____ gab in seinem Bericht zuhanden des klägerischen 

Rechtsvertreters vom 26. März 2007 (act. 23/10) auf die Frage, nach wie viel Zeit 

nach dem Eintritt in die Klinik die Verdachtsdiagnose eines Infekts gestellt, bzw. 

wie schnell man die Diagnose einer Prothesenlockerung als Ursache der intensi-

ven Schmerzen hätte ausschliessen können, an, dass die Verdachtsdiagnose für 

die involvierten Ärzte am 25. Februar 2004, um ca. 20:00 Uhr bestanden habe, 

nachdem das Punktat gewonnen worden sei. Die definitive Diagnose hätte man 

am gleichen Abend mittels einer Gram-Färbung stellen können (act. 23/10 S. 5). 

Mit Bezug auf die Behandlungsmöglichkeiten für den Ausschluss bzw. die Bestä-

tigung einer Infektdiagnose hält Prof. Dr. med. L._____ fest, dass für ihn die 

Punktion bei vermuteten Protheseninfektionen (lokale Schmerzen, ev. Überwär-

mung, ev. Rötung, Fieber) jeweils die erste Massnahme sei, die am Anfang der 

Abklärungen stehe und die es sehr oft erlaube, die Diagnose zuverlässig zu stel-

len. Eine solche wäre in seinem Spital spätestens um 14:00 Uhr des Eintrittstages 

abgeschlossen gewesen (act. 23/10 S. 7 f.). Im Moment des sichtbar trüben 

Punktates wäre für ihn der Zeitpunkt der Operation (als primär essentielle thera-

peutische Massnahme) dringend und ebenso die ab sofort intensivierte Überwa-

chung notwendig gewesen. Falls man bei einer klinisch kompensierten Patientin 

genug Zeit gehabt hätte, wäre allenfalls eine alleinige sorgfältige Revision erfolgt 

und eine breite Therapie begonnen worden. Bei instabiler Situation (Blutdruckab-

fall, Sepsiszeichen) wäre wahrscheinlich sicherheitshalber der vollständige Pro-

thesenausbau gewählt worden (act. 23/10 S. 9). In der konkreten Situation sei es 

sinnvoll gewesen, möglichst rasch eine fremdkörperfreie Situation zu schaffen um 

so der parallel einsetzenden hochdosierten intravenösen Antibiotikatherapie auch 

eine echte Chance zu geben. In einer relativ frühen Phase des hämatogenen Pro-

- 41 - 

theseninfektes wäre es nach Beurteilung von Prof. Dr. med. L._____ bei der da-

mals klinisch noch nicht instabilen Patientin vertretbar gewesen, nach der Eröff-

nung des Gelenks durch den Chirurgen diese Option prüfen zu lassen. Das Vor-

gehen werde aber nur in einer Umgebung sinnvoll, wo Orthopäde, Mikrobiologe 

und Infektiologe die individuelle Situation kritisch mit allen Pro und Kontras evalu-

ierten, wobei der Chirurg letztlich entscheide. Allenfalls wäre es bei gegebenen 

Voraussetzungen möglich gewesen, in einer frühen Phase ein prothesenerhalten-

des Vorgehen zu wählen (act. 23/10 S. 10).  

6.2.2.7. Die Zeugin Dr. med. M._____ führte anlässlich der Einvernahme vom 10. 

Dezember 2009 aus, sie habe die Klägerin am 26. Februar 2004 vermutlich um 

15:00 oder 16:00 Uhr das erste Mal gesehen, denn sie hätten sie um 18:00 Uhr 

im OP gehabt. Eine Uhrzeit habe sie nicht notiert. Aus ihrer Sicht habe eine Not-

fallsituation vorgelegen. Die Klägerin sei schwer krank gewesen und zwar so, 

dass sie mit ihr kein richtiges Gespräch habe führen können, weil sie derart ge-

schwächt gewesen sei und Fieber gehabt habe. Da sei klar gewesen, dass sie ein 

Notfall sei und da wolle man nicht mehr zuwarten bzw. unnötig zuwarten um keine 

Verschlechterung herbeizuführen (Prot. S. 226). Sie denke, dass sich aus einem 

Zuwarten mit der Operation bis zum nächsten Tag Risiken ergeben hätten. Man 

könne solche Verläufe nicht voraussagen. Sie habe die Klägerin in sehr reduzier-

tem Allgemeinzustand gesehen. Erfahrungsgemäss werde dann nicht zugewartet. 

Die Klägerin habe Fieber und eine schlechte Sauerstoffsättigung gehabt. So et-

was sei für sie ein Notfall. Die Folgen, würde man trotzdem zuwarten, könne man 

schlecht erahnen, aber es könnten sich die Organfunktionen verschlechtern, gehe 

man davon aus, dass es sich um den Beginn einer Sepsis gehandelt habe. Das 

könne sich fulminant verschlechtern, was heisse, dass andere Organe dann auch 

ausfielen. Die Lunge sei sowieso schon in schlechtem Zustand gewesen, sodass 

dann vielleicht auch ein Nierenversagen komme oder es zu einem Multiorganver-

sagen kommen könne. Letzten Endes könne man sie so nicht behandeln (Prot. 

S. 227). Es sei schwierig zu sagen, ob die Klägerin eine Operation am 27. Febru-

ar 2004 nicht überlebt hätte. Das sei eine Mutmassung. Sie könne sich nicht auf 

irgendwelche Fakten stützen, aber die Klägerin sei schwer krank gewesen und 

wie sie gesagt habe, da würden sie in jedem anderen Spital auch sofort "range-

- 42 - 

hen". Es wäre wahrscheinlich schwieriger geworden, wenn man das Übel nicht 

beseitigt hätte. Sei man gesund, halte man es besser aus, als wenn man alt und 

krank sei. Vielleicht hätte die Klägerin dann mehr Reserven gehabt, aber das 

könne man nicht sagen. Es sei sicher bedrohlich gewesen, das habe auch sie ge-

funden (Prot. S. 228).  

6.2.2.8. Prof. Dr. N._____, Leiter Mikrobiologie des Labors ..., erklärte in der Zeu-

genbefragung vom 10. Dezember 2009 gestützt auf die von ihm noch verfügbaren 

Protokolle und Berichte, dass er davon ausgehe, dass das Labor das Punktat am 

frühen Vormittag des 26. Februar 2004 erhalten und den Schlussbericht bei der 

Beklagten am 27. Februar 2004 gedruckt hätten, was sehr schnell sei. Das Labor 

sei über Nacht geschlossen. Für Notfälle bestehe ein Pikettdienst. Wenn das 

Punktat am Morgen eingetroffen sei, dann sei es daher wohl nicht als Notfall auf-

gegeben worden. Angesprochen darauf, dass das Resultat am 26. Februar 2004 

am Morgen der Beklagten bekannt gewesen sei, erklärte der Zeuge, es sei mög-

lich, dass die Laborantin der Beklagten telefonisch mitgeteilt habe, dass sie 

Staphylokokken gesehen habe. Die Information erlaube es dem Arzt bereits eine 

antibiotische Therapie einzuleiten (Prot. S. 216). Ein solcher Befund könne sich 

zu einer Sepsis entwickeln, im Labor sei das nicht erkannt worden. Im Punktat 

habe das Labor die Blutkulturen, die einigermassen parallel entnommen worden 

seien und sie seien zu jenem Zeitpunkt und die ganze Zeit negativ geblieben 

(Prot. S. 217).  

6.2.3. Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis 

6.2.3.1. In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 135 S. 12 ff.) verweist 

die Klägerin auf die vom Gutachter PD Dr. med. F._____ festgestellte Dringlich-

keit der Punktatuntersuchung, welche seitens der Beklagten unterblieben sei und 

sie sieht sich in ihrer Behauptung bestätigt, dass das Punktat am Abend des 25. 

Februar 2004 sofort hätte untersucht werden müssen. Die Klägerin bekräftigt 

auch die Folgerungen des Gutachters, dass die Diagnose eines akuten implanta-

tassoziierten Infektes bereits am 25. Februar 2004 hätte gestellt und am gleichen 

Abend oder am nächsten Morgen eine operative Revision hätte geplant oder 

durchgeführt werden können und dass sich das mit der Verzögerung verbundene 

- 43 - 

Risiko – die Verschlechterung des Allgemeinzustandes der Patientin – realisiert 

habe (act. 135 S. 16 f.). Ebenso die Annahme des Gutachters, dass mit dem Zu-

warten bis am 27. Februar 2004 eine massive Sepsis mit entsprechendem septi-

schem Schock und der Gefahr eines Multiorganversagens gedroht habe. Multior-

ganversagen bedeute nichts anderes als Tod. Die gleiche Meinung habe auch der 

zuständige Facharzt der Beklagten, Dr. med. I._____, in seiner Einvernahme als 

Zeuge vertreten; er habe die Frage, ob die Klägerin die Operation am 27. Februar 

2004 nicht überlebt hätte, mit einem klaren Ja beantwortet. Auch Prof. Dr. med. 

G._____ vertrete die Auffassung, dass eine notfallmässige Operation durchge-

führt werden müsse, sobald bei einer Patientin Sepsiszeichen vorlägen. Das sei 

bei der Klägerin offensichtlich am 26. Februar 2004 der Fall gewesen. Somit kön-

ne zusammenfassend festgehalten werden, dass die Klägerin am 25. Februar 

2004, oder spätestens am Vormittag des 26. Februars 2004 in der Klinik der Be-

klagten hätte operiert werden müssen und können. Die Klinik sei in der Lage ge-

wesen, eine solche Operation durchzuführen und hätte auch die Infrastruktur da-

für. Die Operation hätte nicht notfallmässig durchgeführt werden müssen, weil die 

Sepsiszeichen erst gegen Mittag aufgetreten seien, am Vormittag sei die Klägerin 

noch in einem hämodynamisch stabilen Zustand gewesen (act. 135 S. 17 f.). Hät-

te man die Klägerin, wie der Gerichtsexperte auch postuliert habe, am Abend des 

25. Februars 2004 oder am Vormittag des 26. Februars 2004 ohne Notfallhektik 

operiert, so hätte man der Klägerin die Stunden in Todesangst erspart (act. 135 

S. 20). Die Klägerin kritisiert im Weiteren das infektiologische Teilgutachten von 

Prof. Dr. med. G._____ und macht geltend, seine Beurteilungen träfen jedenfalls 

teilweise nicht auf die bei der Klägerin aufgetretene hämatogene Spätinfektion zu, 

sondern beträfen den sog. "low grade infect". Dies gelte insbesondere für die von 

ihm aufgelisteten Kriterien für die Diagnose einer Hüftprotheseninfektion (act. 135 

S. 21 f.). Des weiteren rügt sie, dass der Gutachter auf die gefälschte Krankenge-

schichte abgestellt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Patientin febril, das 

Gelenk gerötet und überwärmt gewesen sei (act. 135 S. 22), sodass weitere Krite-

rien für die Diagnose gegeben gewesen seien. Auch erachtet die Klägerin die 

Meinung des Gutachters zu den CRP-Werten als unrichtig. Die Meinung des Ex-

perten zur Frage, mit welcher Dringlichkeit die diagnostischen Untersuchungen 

- 44 - 

hätten durchgeführt werden müssen, sei zudem sehr bedenklich, insbesondere 

die Auffassung, dass eine Abklärung ohne Weiteres über eine Zeitspanne von 24 

- 48 Stunden hätte durchgeführt werden können (act. 135 S. 24; Kritik zusammen-

fassend S. 25 f.).  

Die Klägerin folgert, dass die Beklagte nicht habe beweisen können, dass sie die 

dringliche Operation, die dann durch die D._____ Klinik durchgeführt worden sei, 

auch hätte durchführen können. Aus den Akten gehe klar hervor, dass die Oper