# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a939e661-dbf3-53cf-81b0-f4c4c7847fde
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.04.2001  PB.2001.00008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2001-00008_2001-04-11.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2001.00008	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.04.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung (aufschiebende Wirkung)

	
Beschwerde gegen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung durch den Bezirksrat.
Zuständigkeit: Anfechtbarkeit des Zwischenentscheides im personalrechtlichen Beschwerdeverfahren; Zuständigkeit der Kammer aufgrund § 38 Abs. 2 VRG (E. 1). Grundsätzlich ist eine rechtswidrige Kündigung eines durch Verfügung begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses auf Anfechtung hin aufzuheben. Das kommunale Recht [wie auch das kantonale Recht in § 18 Abs. 3 PG] sieht jedoch keinen Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wiedereinstellung vor, sondern nur einen solchen auf Entschädigung (E. 3). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist somit bereits aufgrund der materiellrechtlichen Entscheidungs-möglichkeiten der Rekursinstanz geboten. Im Hinblick auf die Interessenlage erweist sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung insbesondere auch deshalb als verhältnismässig, weil die Kündigungsverfügung keine Mängel aufweist, die sie als nichtig erscheinen lassen (E. 4).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTSCHÄDIGUNG
KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
WIEDEREINSTELLUNG
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 18 lit. III PG
§ 17 Abs. II lit. a VRG
§ 25 lit. I VRG
§ 38 lit. II VRG
§ 48 lit. II VRG
§ 74 lit. I VRG
§ 80 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

 

I. D ist als Rechnungsführerin bei der
Abteilung Soziales der Stadt X tätig. Mit Ver­fügung vom 24. Januar 2001
kündigte der Abteilungsvorsteher das Ar­beitsverhältnis auf den 30. April
2001 und entzog er einem Rekurs die aufschiebende Wir­kung. Nachdem D am
31. Januar 2001 eine Begründung der Kündigung ver­langt hatte, wurden ihr
die Kün­digungsgründe mit Schreiben vom 13. Februar 2001 einge­hend
dargelegt.

 

II. Gegen die Kündigung liess D am
22. Februar 2001 Rekurs an den Bezirksrat er­heben und in erster Linie
beantragen, die Kündigung, soweit sie nicht nichtig sei, aufzuhe­ben und die
Stadt X zur Weiterbeschäftigung zu verpflichten; sodann sei die aufschiebende
Wirkung des Rekurses wiederherzustellen und D die Weiter­führung des
Dienstverhältnis­ses zu gestatten.

 

Mit Beschluss vom 13. März 2001 stellte
der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung wieder her und ordnete er demgemäss
an, dass das Arbeitsverhältnis während des Verfah­rens fortzudauern habe.

 

III. Mit Beschwerde vom 28. März 2001
liess die Stadt X dem Verwaltungsge­richt beantragen, den angefochtenen
Beschluss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu La­s­ten der
Beschwerdegegnerin aufzuheben.

 

Der Bezirksrat verzichtete am 4. April
2001 auf Stellungnahme, die Beschwerde­gegnerin liess am 5. April 2001
Abweisung des Rechtsmittels unter Kosten- und Entschä­digungsfolgen beantragen.

 

Die Begründung des angefochtenen Beschlusses
sowie die Parteivorbringen im Einzelnen werden, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

1. Die Beschwerde richtet sich gegen einen
erstinstanzlichen Rekursentscheid des Bezirksrats über eine personalrechtliche
Anordnung. Gemäss § 74 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (in der Fassung vom 8. Juni 1997; VRG) ist das
Verwaltungsgericht für die Behandlung zuständig. Sodann handelt es sich zwar um
einen Zwischenentscheid, doch hat er mit der Fortsetzung des
Dienstverhältnisses gegen den Willen der Beschwerdeführerin für diese Nachteile
zur Folge, die sich nachträglich nicht mehr beheben lassen; gemäss § 48
Abs. 2 VRG ist deshalb die Beschwerde zulässig.

 

Die Besoldung der zu 80 % beschäftigten
Beschwerdegegnerin für drei Monate dürfte 20'000 Franken nicht erreichen, so
dass der Entscheid § 38 Abs. 2 VRG vom Einzel­richter gefällt werden
könnte. Indessen eignet der vom Gericht bisher nicht entschiedenen Frage des
Entzugs der aufschiebenden Wirkung bei ordentlicher Kündigung grundsätzliche
Bedeutung, weshalb die Entscheidung gemäss § 38 Abs. 2 VRG der Kammer
zu übertra­gen ist.

 

2. Unbestrittenermassen untersteht das
streitbetroffene Arbeitsverhältnis der Perso­nalverordnung der Stadt X vom
17. Mai 1999, in Kraft seit 1. Juli 1999 (PersonalV). Ge­mäss
§ 12 Abs. 1 PersonalV wird das Anstellungsverhältnis grundsätzlich
durch Verfü­gung begründet, wobei im vorliegenden Fall mit dem Inkrafttreten
der Personalverordnung ein bisheriges Wahlverhältnis abgelöst worden ist. Damit
handelt es sich hier jedenfalls um ein durch (zustimmungsbedürftige) Verfügung
begründetes Anstellungsverhältnis und nicht um ein vertragliches, wie es laut
§ 12 Abs. 2 PersonalV in besonderen Fällen begrün­det werden kann.

 

3. Während die Kündigung eines durch
Verfügung begründeten öffentlichrechtli­chen Anstellungsverhältnisses durch den
Angestellten die Rücknahme der seinerzeitigen Zustimmung darstellt und deshalb
in Analogie zum Privatrecht als empfangsbedürftige Willenserklärung aufgefasst
werden kann (Elmar Mario Jud, Besonderheiten öffentlich­rechtlicher
Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Been­digung
aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 163),
handelt es sich bei der Kündigung durch den Arbeitgeber um einen
Verwaltungsakt, der den Widerruf ex nunc der seinerzeitigen Anstellungsverfügung
beinhaltet (Jud, S. 166 f.). Als Verwaltungs­akt ist auf Grund des
verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzips eine rechtswidrige Kündi­gung auf
Anfechtung hin aufzuheben (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel,
Zürich 1998, S. 311, mit zahlreichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung), was den Fortbestand des Ar­beitsverhältnisses zur Folge hat.
In dieser Rechtsfolge liegt gerade die Besonderheit von durch Verfügung
begründeten öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnissen und sie stellt den
wichtigsten Unterschied dar zu den vertraglich begründeten
Arbeitsverhältnissen, wo es sich bei der Kündigung um ein beiden Parteien
gleichermassen zustehendes Gestal­tungs­­recht handelt.

 

Von diesem verwaltungsrechtlichen Konzept
finden sich nun allerdings im öffentli­chen Dienstrecht, das sich zunehmend dem
privaten Arbeitsrecht angleicht, zahlreiche Ab­weichungen, so beispielsweise in
§ 80 Abs. 2 VRG, wonach es dem Verwaltungsgericht verwehrt ist, eine
ungerechtfertigte Kündigung aufzuheben, und es nur die vom Arbeitge­ber
geschuldete Entschädigung bestimmen kann. Eine weitere solche Abweichung findet
sich, was dem Bezirksrat entgangen zu sein scheint, in § 18 Abs. 3
PersonalV. Diese Be­stimmung, die fast wörtlich § 18 Abs. 3 des
kantonalen Personalgesetzes vom 27. Sep­tem­ber 1998 (PG) entspricht,
lautet:

     "Erweist sich die Kündigung als
missbräuchlich oder sachlich nicht ge­rechtfertigt, und wird der oder die
Angestellte nicht wieder eingestellt, so bemisst sich die Entschädigung nach
den Bestimmungen des Obli­gationenrechts über die missbräuchliche Kündigung.
Die Ausrichtung einer Abfindung nach §§ 26 und 27 bleibt
vorbehalten."

         

Da die Stadt X das kantonale Personalrecht
weitgehend unverändert übernom­men hat, ist davon auszugehen, dass sie dieser
Bestimmung keinen anderen Sinn als der kanto­nale Gesetzgeber beimessen wollte.
Das bedeutet, dass entgegen den allgemeinen verwal­tungsrechtlichen Grundsätzen
kein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und Wieder­einstellung, sondern in
Anlehnung an das Konzept des Obligationenrechts nur ein solcher auf
Entschädigung besteht (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. Sep­tember
1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen
Dienstes, Bern  1999, S. 67, unter Hinweis auf die Beratungen der
kantonsrätlichen Kommission). Eine Weiterbeschäftigung könnte nur
aufsichtsrechtlich angeordnet werden. 

 

4. Gemäss § 25 Abs. 1 VRG kommt dem
Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu,
wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes
bestimmt wurde. Es muss sich dabei um besonders qualifizierte und zwingende
Gründe handeln, ohne dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung ganz
ausserordentliche Umstände vorliegen müssen. Solche Gründe hat die Be­schwerdeführerin
in ihrer Vernehmlassung an den Bezirksrat vom 6. März 2001 betreffend das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung insofern geltend gemacht, als
sie zwar auf Grund einer irrigen Rechtsauffassung, aber im Ergebnis zutreffend
(vgl. vorste­hende Erw. 3) geltend gemacht hat, der Rekurs gegen die
Kündigung könne nicht zu deren Aufhebung führen, weshalb ihm auch keine
aufschiebende Wirkung zukommen könne.

 

Die aufschiebende Wirkung soll verhindern,
dass durch den vorzeitigen Vollzug ei­ner Anordnung rechtliche und tatsächliche
Präjudizien geschaffen werden, welche den Ent­scheid in der Hauptsache
vorwegnehmen oder das Rechtsmittel illusorisch werden lassen; die Rekursinstanz
soll ihren Entscheid ungehindert fällen und diesen dann auch durchset­zen
können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts­pflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, § 25 N. 2). Diesen Zweck
vermag hier die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu erreichen: Hat
der gekündigte Arbeitneh­mer aufgrund des massgeblichen Personalrechts
– hier gemäss § 18 Abs. 3 PersonalV – kei­nen Anspruch auf
Wiedereinstellung, sondern lediglich einen solchen auf Entschädi­gung, so kann
die Rekursinstanz die Kündigung auch dann nicht aufheben, wenn sie als formell
oder materiell rechtswidrig beurteilt wird. Unter diesen Umständen würde die
auf­schiebende Wirkung darauf hinauslaufen, der Rekursinstanz eine
Entscheidungsmöglich­keit offenzuhalten, über die sie aufgrund des materiellen
Rechts überhaupt nicht verfügt. Dieses unsinnige Ergebnis vermag den Entzug der
aufschiebenden Wirkung ohne weiteres zu rechtfertigen. Aus diesem Grund hat für
die personalrechtlichen Verfahren vor Verwal­tungsgericht, das gemäss § 80
Abs. 2 VRG in keinem Fall eine Wiedereinstellung anord­nen kann, bereits
der Gesetzgeber in § 80 Abs. 1 VRG die aufschiebende Wirkung von
personalrechtlichen Beschwerden und Disziplinarrekursen ausgeschlossen. Es wäre
zudem im Hinblick auf die in Frage stehenden Interessen stossend, wenn die
Rekurserhebung zur Folge hätte, dass das Arbeitsverhältnis während der Dauer
des Rekursverfahrens andauern würde, obwohl die Rekursinstanz seine Fortsetzung
nicht anordnen kann; der Entzug der aufschiebenden Wirkung erweist sich damit
auch als verhältnismässig.

 

Eine andere Betrachtungsweise liesse sich
allenfalls dann rechtfertigen, wenn die Kündigungsverfügung an Mängeln leiden
würde, die sie als nichtig erscheinen lassen. Da­von kann hier jedoch keine
Rede sein. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass, was in der Re­kursschrift vom
22. Februar 2001 als Möglichkeit in den Raum gestellt wird, der Abtei­lungsvorsteher
Soziales für die Kündigung nicht zuständig war, so wäre es nach der Evi­denztheorie
fraglich, ob dies Nichtigkeit zur Folge hätte. Entscheidend ist jedoch, dass
auf­grund von § 2 Abs. 1 lit. f der Ausführungsbestimmungen zur
Personalverordnung vom 11. Januar 2000 zu schliessen ist, dass, einem
allgemeinen Grundsatz entsprechend, die Anstellungsbehörde auch für die
Entlassung zuständig sein soll, soweit nicht gestützt auf diese Bestimmung eine
Delegation erfolgt ist. Für die Anstellung der Beschwerdegegnerin zuständig
wäre gemäss § 4 Abs. 2 PersonalV in Verbindung mit dem
Delegationsbeschluss des Stadtrats vom 9. Januar 1996 der
Abteilungsvorsteher gewesen, sodass ent­sprechend auch die Entlassung in seinen
Zuständigkeitsbereich fällt.

 

Dass der Bezirksrat infolge seiner
aufsichtsrechtlichen Kompetenz einzuschreiten habe, wird von der
Beschwerdegegnerin nicht geltend gemacht; Gründe, welche zur Folge haben
könnten, dass der Bezirksrat die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund
sei­ner Funktion als Aufsichtsbehörde anordnen könnte, sind aus den Akten auch
nicht ersicht­lich.        

 

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, der
Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 aufzuheben und der Entzug der
aufschiebenden Wirkung wiederherzustel­len. Das Arbeitsverhältnis der
Beschwerdegegnerin endet damit per 30. April 2001.

 

5. ...

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen; der
Beschluss des Bezirksrats vom 13. März 2001 wird aufgehoben und der Entzug
der aufschiebenden Wirkung gemäss Kündigungsver­fügung vom
24. Januar/13. Februar 2001 wiederhergestellt.

 

2.    ...