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**Case Identifier:** 3d03a327-8708-5786-9945-8420fc12f0ac
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-18
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 18.12.2012 A/1552/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1552-2011_2012-12-18.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1552/2011-MARPU ATA/836/2012  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 18 décembre 2012 

 

   dans la cause 

SERVIPIER S.A. 

représentée par Me Zoltan Szalai, avocat  

contre 

SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE  

et 

DERBIGUM ÉNERGIES S.A. 

représentés par Me François Bellanger, avocat 

et 

PALEXPO S.A. 

représentée par Mes Daniel Peregrina et Luca Beffa, avocats 

 

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A/1552/2011 

EN FAIT 

1)  Servipier S.A. (ci-après : Servipier), société anonyme ayant son siège à 

Zoug, a pour but social « toutes activités commerciales qui ont un rapport avec 

l’immobilier tels que le conseil, le courtage, l’achat et la vente, la prise de 
participation dans des sociétés ayant un but similaire, la promotion et la 

participation dans le domaine de la construction ainsi que d’autres activités 
connexes ». 

2)  Palexpo S.A. (ci-après : Palexpo) est une société anonyme au sens des 

art. 620 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 

(Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Elle a son siège à 

Genève et a été constituée à la suite de l’adoption par le Grand Conseil de la loi 
sur le Palais des expositions de Genève du 16 novembre 2007 (PA - 437.00). 

  Son but est d’être propriétaire, sous la forme de droits de superficie distincts 
et permanents, d’un complexe d’exposition et de congrès sis sur la commune du 
Grand-Saconnex, ainsi que d’en assurer la gestion, l’exploitation et le 
développement, dans l’intérêt du rayonnement du canton de Genève (art. 1 al. 2 
PA). Son actionnaire majoritaire est l’Etat de Genève (art. 3 PA). Ce dernier est 
propriétaire des terrains sur lesquels les droits de superficie ont été créés (art. 7 

PA). 

3)  Les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) sont un établissement de 

droit public autonome institué par les art. 158 à 160 de la Constitution de la 

République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst-GE - A 2 00). 

  Leur principal but est de fournir dans le canton de Genève l’eau, le gaz, 
l’électricité et l’énergie thermique, ainsi que de traiter des déchets (art. 1 al. 1 de 
la loi sur l’organisation des Services industriels de Genève du 5 octobre 1973 
(LSIG - L 2 35). Ils exercent notamment le monopole public de 

l’approvisionnement et de la distribution de l’électricité sur le territoire du canton 
de Genève (art. 158 al. 2 Cst-GE).  

4)  Dès le mois de janvier 2010, Servipier est entrée en contacts commerciaux 

avec Palexpo pour l’installation d’une centrale photovoltaïque de production 
d’électricité sur les toits de ses halles d’exposition. Elle lui a notamment soumis 
un projet d’installation de production d’électricité solaire, prévoyant la mise à 
disposition par Palexpo des toits de ses halles contre rémunération, afin de 

pouvoir y installer et y exploiter, durant au minimum trente ans, une centrale 

photovoltaïque. 

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5)  Dès le 4 février 2010, Palexpo a informé Servipier de son souhait de voir les 

SIG collaborer à ce projet. 

6)  Le 16 mars 2010, les SIG ont adressé à Servipier une demande d’offre pour 
la construction d’une centrale photovoltaïque sur les cinq toits de Palexpo, à 
retourner « pour le 26 février 2010 à 12h » (sic). Le document d’appel d’offres 
comportait un cahier des charges, soit un descriptif des caractéristiques 

techniques, les données et documents à fournir, un récapitulatif des prix souhaités 

à compléter et les conditions de paiement. L’appel d’offres ne comportait aucune 
référence au droit des marchés publics. 

7)  Le 19 mars 2010, Servipier a transmis aux SIG, ainsi qu’à Palexpo, une 
proposition de réalisation d’un projet d’installation d’une centrale photovoltaïque, 
selon deux variantes techniques possibles, intégrant l’intervention des SIG. La 
proposition se référait à un entretien du 16 mars 2010 entre Servipier et les SIG et 

indiquait que les souhaits de ces derniers avaient été pris en compte. S’en sont 
suivis des échanges de courriels entre Servipier, les SIG et Palexpo. A l’invite des 
SIG, Servipier a notamment présenté son projet dans les locaux de ces derniers le 

9 avril 2010. 

8)  Le 6 avril 2010, les SIG et Servipier ont signé un accord de confidentialité 

concernant leurs discussions, négociations et échanges de documents et 

d’informations, relatif au projet de centrale photovoltaïque sur les toits des halles 
de Palexpo. 

9)  Le 23 avril 2010, Palexpo a adressé un courriel à Servipier l’avisant qu’elle 
« n’entendait pas donner suite à sa demande ». 

10)  Le 29 avril 2010, Servipier a envoyé un courriel aux SIG. 

  Elle avait pris bonne note de ce qu’ils souhaitaient valider la question de la 
capacité statique de la toiture. Selon les résultats obtenus, la ou les propositions 

qu’ils considéraient devraient vraisemblablement être mises à jour. Il leur 
manquait à cet égard un élément essentiel de sa solution technique pour rendre 

cette dernière réalisable. Elle pouvait toutefois confirmer que la puissance 

installée, le coût et la production seraient tous conformes à sa proposition. Le 

courriel de Palexpo du 23 avril 2010 ne changeait rien à sa position. Elle restait 

prête à poursuivre ce projet pour autant que le cadre le lui permette. Ses 

investisseurs lui avaient confirmé leur appui aux mêmes conditions. 

11)  Le 1er mai 2010, Servipier a envoyé un nouveau courriel aux SIG. 

  Une personne avec laquelle elle envisageait de collaborer lui avait rapporté 

les propos de l’un de leurs directeurs. Celui-ci avait, semble-t-il, exprimé de 
nombreuses inquiétudes au sujet du projet de centrale solaire. Il serait regrettable 

que le dossier soit pénalisé par un manque de confiance. Elle se demandait si la 

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meilleure solution ne serait pas qu’elle limite son intervention à leur fournir les 
panneaux, voire certains composants pour lesquels elle offrirait de meilleures 

conditions que celles de leurs fournisseurs usuels. Si une telle variante devait leur 

convenir, elle pourrait imaginer un système sans risque pour eux où aucun 

acompte ne leur serait réclamé. Elle demeurait néanmoins prête à réaliser le projet 

global, mais souhaitait éviter tout blocage. 

12)  Le 31 mai 2010, Palexpo et les SIG ont signé une lettre d’intention dont le 
préambule rappelait que la première avait demandé aux seconds de lui présenter 

une offre technique et commerciale pour l’installation d’une centrale solaire sur 
les toits de cinq de ses halles d’exposition sises au Grand-Saconnex. Les SIG 
avaient effectué une visite du site et réalisé une étude de qualification qui leur 

avait permis de se prononcer favorablement sur la « pré-faisabilité » de la 

construction projetée. 

  Aux termes de la lettre d’intention, Palexpo et les SIG lançaient la 
réalisation par ces derniers d’une étude détaillée et complète du projet, incluant la 
préparation du dossier de demande d’autorisation de construire. En parallèle, des 
discussions et négociations seraient menées par les parties sur les conditions de 

mise à disposition de la totalité ou d’une partie de la toiture du site, ainsi que d’un 
ou plusieurs locaux pour des onduleurs en faveur des SIG, sur la participation 

financière de Palexpo au coût de la structure indépendante, ainsi que sur la 

quantité d’énergie solaire photovoltaïque consommée par Palexpo. Celle-ci devait 
collaborer à l’étude en fournissant les informations nécessaires, étude dont les 
coûts seraient entièrement supportés par les SIG, sauf à ce que Palexpo renonce, 

pour un motif non imputable à ces derniers, à leur confier la responsabilité de la 

construction et de l’exploitation de la centrale solaire. Palexpo s’engageait, 
jusqu’à l’échéance d’un délai de six mois à compter de la signature de la lettre 
d’intention, à ne pas proposer, discuter, négocier ou conclure avec tout tiers, toute 
entente, accord ou convention en relation directe ou indirecte avec le projet. Les 

SIG devaient remettre leur étude dans un délai de cinq mois à compter de la 

signature de la lettre d’intention. 

13)  Le 5 avril 2011, les SIG et Derbigum Energies S.A. (ci-après : Derbigum), 

société anonyme de droit belge ayant pour but la commercialisation de solutions 

liées à l’étanchéité et aux énergies renouvelables, ont signé une lettre d’intention 
aux termes de laquelle les premiers faisaient part de leur intention de contracter 

avec la seconde pour la construction d’une centrale solaire sur les toits des halles 
du centre d’exposition de Palexpo. La lettre d’intention visait à formaliser 
l’accord conditionnel des SIG pour la commande de la centrale solaire, ainsi qu’à 
fixer définitivement le prix de celle-ci au cas où elle viendrait à être réalisée après 

la levée des conditions suspensives suivantes : la validation des notes de calcul 

déjà fournies par Derbigum concernant les calculs d’arrachement par le vent de la 
structure porteuse, la transmission par Derbigum d’un plan architectural pour le 

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28 mars 2011, l’accord final du conseil d’administration des SIG pour la 
réalisation du projet (prévu pour le 19 avril 2011) et la validation par Derbigum de 

l’ensemble des différents documents techniques fournis par les SIG après le 
10 janvier 2010 qui ne faisaient pas partie du dossier d’appel d’offres. 

  La puissance installée et le prix total hors taxe (ci-après : HT) pour la 

construction de la centrale solaire (y compris les onduleurs) étaient indiqués. Les 

travaux d’étanchéité, ainsi que la fourniture et l’installation de l’ossature porteuse, 
des modules solaires et de la partie électrique, seraient réalisés dans le cadre d’un 
contrat de construction. La conclusion de celui-ci était prévue pour le 30 avril 

2011, la livraison de l’étude de design électrique aux SIG pour le 30 mai 2011 et 
le début des travaux de construction de la centrale solaire pour le 30 juin 2011. 

14)  Le 18 avril 2011, les SIG ont écrit à Palexpo. 

  Suite à la signature de la lettre d’intention du 31 mai 2010, les parties 
avaient conclu un accord oral quant à la création d’une centrale solaire 
photovoltaïque sur la toiture de quatre des six halles de Palexpo, ainsi que sur le 

co-financement du renforcement des toitures en question et leur mise à disposition 

gratuite en faveur des SIG. 

  Ayant pris des contacts et des engagements avec Derbigum en vue de la 

réalisation de la centrale solaire, ils souhaitaient désormais formaliser cet accord. 

Palexpo était ainsi invitée à contresigner le courrier en cause pour confirmer son 

accord. Par sa signature, elle confirmerait également sa volonté de s’engager, en 
cas de validation du projet par le conseil d’administration des SIG, à co-financer 
le renforcement de la toiture des halles concernées par le projet à hauteur de 

54,55 %, s’agissant de travaux estimés à CHF 1’036’000.-. Elle confirmerait en 
outre son engagement de mise à disposition gratuite de la toiture de ses halles et 

de ses coursives et ne serait pas soumise à l’obligation d’acheter l’électricité 
solaire produite par la centrale. 

  Palexpo a contresigné ce courrier le 27 avril 2011. 

15)  Le 17 mai 2011, un article est paru dans le journal « Le Temps » au sujet de 

l’installation sur les toits de quatre halles de Palexpo d’une nouvelle centrale 
solaire de production d’électricité. L’ouvrage était le fruit de la collaboration entre 
Palexpo et les SIG. La centrale allait être installée par Derbigum. La toiture devait 

être renforcée. Le prix total était de CHF 15’000’000.-, entièrement financé par 
les SIG à l’exception d’une partie des travaux de rénovation de la charpente payée 
par Palexpo. 

16)  Le 25 mai 2011, Servipier a déposé auprès de la chambre administrative de 

la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) un recours dirigé contre 

les SIG et Derbigum concernant « la décision des SIG communiquée par voie de 

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presse le 17 mai 2011 de confier à Derbigum l’installation d’une centrale 
photovoltaïque sur les toits de quatre halles d’exposition de Palexpo » (cause 
A/1552/2011). 

  Elle concluait à la constatation du caractère illicite de tout contrat passé 

entre les SIG et Derbigum concernant l’installation de ladite centrale, à 
l’interdiction faite aux SIG et à Derbigum d’exécuter tout contrat ou autre 
document de nature contractuelle concernant l’installation de cette centrale et à la 
condamnation des intimés à une équitable indemnité en sa faveur à titre de 

réparation de son dommage, le tout « sous suite de frais et dépens » à charge des 

SIG. A titre de mesure provisionnelles, elle concluait en outre à ce qu’il soit 
ordonné aux SIG et à Derbigum de suspendre avec effet immédiat l’exécution du 
contrat concernant l’installation de la centrale photovoltaïque et plus 
particulièrement de tous travaux sur le site, de même qu’à la restitution de l’effet 
suspensif au recours. 

  L’installation d’une centrale photovoltaïque sur les toits des halles de 
Palexpo constituait un marché soumis au droit des marchés publics. Il s’agissait 
plus particulièrement d’un marché soumis aux traités internationaux, dès lors qu’il 
impliquait l’assemblage et la construction d’ouvrages préfabriqués et la pose 
d’une installation. Le prix de celle-ci, évalué à CHF 15’000’000.-, atteignait 
largement le seuil de CHF 8’700’000.- exigé. Les SIG répondaient à la définition 
de l’organisme public au sens de l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les 
marchés publics (AMP - RS 0632.231.422), dans la mesure où ils avaient été 

créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général, qu’ils mettaient 
à disposition ou exploitaient des réseaux fixes destinés à fournir un service public 

dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité 
ou alimentaient ces réseaux en électricité, qu’ils étaient dotés de la personnalité 
juridique et étaient placés sous la surveillance du Conseil d’Etat. Ils revêtaient la 
qualité d’autorité adjudicatrice soumise aux accords internationaux, compte tenu 
également de ce qu’ils opéraient au moyen d’un droit particulier dans les 
domaines de l’approvisionnement en eau et en électricité. Ils étaient enfin 
assujettis aux dispositions d’application cantonales du droit des marchés public 
dans la mesure où ils bénéficiaient d’une concession dans les domaines de 
l’approvisionnement en eau et en énergie. 

  Les SIG auraient ainsi dû engager une procédure d’adjudication, moyennant 
la publication d’un appel d’offres dans la Feuille d’avis officielle de la République 
et canton de Genève (ci-après : FAO), dans la Feuille officielle suisse du 

commerce et/ou sur une plate-forme électronique commune à la Suisse 

(www.simap.ch). En n’y procédant pas, ils avaient gravement violé les principes 
essentiels de la non-discrimination, de l’égalité de traitement et de la concurrence 
efficace consacrés par le droit des marchés public. La chambre administrative 

devait ainsi constater le caractère illicite de l’adjudication en faveur de Derbigum. 

http://www.simap.ch/

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Elle devait interdire l’exécution du contrat vicié et ordonner la réparation de son 
dommage. 

17)  Le 25 mai 2011, Servipier a également déposé auprès de la chambre 

administrative un recours dirigé contre Palexpo et les SIG concernant « la 

décision de Palexpo, communiquée par voie de presse le 17 mai 2011, de confier 

aux SIG l’installation d’une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles 
d’exposition » (cause A/1554/2011). 

  Elle concluait à la constatation du caractère illicite de tout contrat passé 

entre Palexpo et les SIG concernant l’installation de ladite centrale, à faire 
interdire à Palexpo et aux SIG d’exécuter tout contrat ou autre document de nature 
contractuelle concernant l’installation de cette centrale ou d’en poursuivre 
l’exécution, ainsi qu’à la condamnation des intimés à une équitable indemnité en 
sa faveur à titre de réparation de son dommage, le tout « sous suite de frais et 

dépens ». Préalablement, elle concluait à ce qu’il soit ordonné à Palexpo et aux 
SIG de suspendre avec effet immédiat l’exécution du contrat concernant 
l’installation de la centrale photovoltaïque, ainsi qu’à la restitution de l’effet 
suspensif au recours. 

  L’installation d’une centrale photovoltaïque était un marché public soumis 
aux traités internationaux. Palexpo était une entreprise publique au sens de 

l’AMP, puisque l’Etat de Genève détenait la majorité de son capital-actions. Elle 
revêtait la qualité d’autorité adjudicatrice, compte tenu de ce qu’elle assumait le 
service de gestion de propriétés. Elle était assujettie aux dispositions d’application 
cantonales du droit des marchés publics, dans la mesure où elle accomplissait des 

tâches cantonales dans les domaines de la promotion économique, scientifique, 

artistique, sportive et autres. L’argumentation développée dans le recours interjeté 
en parallèle contre les SIG et Derbigum était ensuite reprise. 

18)  Dans la cause A/1552/2011, les SIG et Derbigum ont conclu le 7 juin 2011 

au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif et en octroi de mesures 
provisionnelles formée par Servipier. 

  La législation suisse sur les marchés publics, notamment l’Accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et le 

règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 

05.01), était inapplicable. Dans le cas d’espèce, les SIG n’étaient pas un pouvoir 
adjudicateur au sens des art. 8 AIMP et 7 RMP. Leurs relations avec Derbigum 

concernaient un projet lié à leurs activités commerciales et réalisé sur un marché 

en concurrence avec des entreprises tierces. Le recours de Servipier était 

irrecevable, faute d’assujettissement des SIG au droit des marchés publics et faute 
d’une décision attaquable. 

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  Même à considérer l’AIMP et le RMP comme applicables, Servipier ne 
disposait en toute hypothèse pas de la qualité pour recourir. Si les SIG avaient dû 

lancer un appel d’offres public, celui-ci aurait porté sur des travaux de 
construction que la recourante n’était pas apte à exécuter. Cette dernière n’était en 
effet pas une entreprise de construction, son but social étant de réaliser des 

opérations immobilières et financières, respectivement de prendre des 

participations dans ce domaine. Servipier ne faisait que monter des projets, qu’elle 
vendait ensuite à des investisseurs, et aurait été dans l’impossibilité, sauf à agir 
contrairement à son but social, d’effectuer les travaux de construction commandés 
par les SIG auprès de Derbigum. Plus subsidiairement encore, le recours 

apparaissait tardif dès lors que la recourante avait eu connaissance du projet 

d’installation d’une centrale solaire sur les toits des halles d’exposition de Palexpo 
dès le mois de janvier 2010, sans avoir jamais réclamé à celle-ci ou aux SIG 

l’application du droit des marchés publics. Servipier s’était au contraire présentée 
comme un partenaire privé souhaitant monter un projet d’investissement en 
collaboration avec les SIG. Servipier savait dès l’origine que les SIG estimaient 
exercer une activité concurrentielle soustraite au droit des marchés publics. Elle 

était donc forclose à soutenir le contraire, sa démarche apparaissant abusive. Pour 

ces divers motifs, le recours était dénué de toute chance de succès. 

19)  Le même jour, les SIG ont pris les mêmes conclusions sur effet suspensif 

dans la cause A/1554/2011, reprenant leur argumentation développée dans la 

cause parallèle et soulignant pour le surplus, d’une part, que la location de la 
toiture par Palexpo, respectivement le financement partiel par celle-ci des travaux 

de renforcement de la toiture, ne répondaient pas à la définition de marché public 

et, d’autre part, que Palexpo n’était pas un pouvoir adjudicateur. Rien n’indiquait 
qu’elle utiliserait des fonds publics pour financer à plus de 50 % sa part des 
travaux de renforcement de la toiture, hypothèse qui, même si elle devait se 

réaliser, n’aurait d’incidence que sur le choix ultérieur par elle de l’entreprise 
chargée d’exécuter ces travaux pour lesquels aucune entreprise n’avait été choisie 
et qui n’avaient pas encore été commandés. 

20)  Par détermination du 7 juin 2011 dans la cause A/1554/2011, Palexpo a 

également conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif et en 
l’octroi de mesures provisionnelles formée par Servipier. 

  La recourante et les SIG l’avaient toutes deux contactée en 2010 pour lui 
proposer de lui louer sa toiture sur une longue période. Elle avait immédiatement 

conseillé à Servipier de prendre contact avec les SIG. Servipier était 

essentiellement une société de services. Comme sa plaquette de présentation 

l’indiquait, elle était « une société spécialisée en transactions immobilières et 
financières ». Elle ne s’occupait pas de la construction de centrales 
photovoltaïques, mais avait simplement « sélectionné un panel de quelques usines 

réparties de par le monde et un fournisseur privilégié » pour la réalisation de ce 

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type d’installations. Servipier ne s’occupait en définitive que de trouver des 
investisseurs pour d’éventuels projets. Or, elle-même avait les compétences 
nécessaires pour conclure des contrats de bail, sans recourir à des sociétés de 

service tierces pour ce faire. Elle avait par ailleurs eu des réticences par rapport au 

bien-fondé du financement proposé par la recourante, qui aurait dû être assuré par 

un fonds d’investissement, raison pour laquelle elle n’avait pas donné suite à son 
projet et avait poursuivi les discussions avec les SIG. Celles-ci étaient toujours en 

cours. Aucun contrat n’avait été conclu avec les SIG, hormis les deux lettres 
d’intention des 31 mai 2010 et 18 avril 2011. Les travaux n’avaient pas débuté, 
contrairement à ce qui avait été dit dans la presse. Elle n’avait pris aucune 
décision de droit public dans ce dossier, notamment aucune décision 

administrative de confier aux SIG l’installation de la centrale photovoltaïque. Elle 
n’était impliquée dans le projet de centrale solaire qu’en sa qualité de propriétaire 
des lieux, en vue de louer la surface de sa toiture aux SIG, sans l’être dans la 
réalisation, la construction et l’exploitation de la future installation, dont elle ne 
retirerait aucun revenu. 

  Le cas d’espèce ne portait pas sur un marché public, les marchés de service 
ayant pour objet l’acquisition ou la location, qu’elles qu’en soient les modalités 
financières, de terrains, de bâtiments, d’autres biens immeubles ou d’autres droits 
sur de tels immeubles étant exclu du champ d’application de l’AMP. Elle n’était 
pas un pouvoir adjudicateur au sens de cet accord ou du droit cantonal. Le fait que 

la majorité de son capital-actions soit détenue par l’Etat de Genève ne suffisait pas 
pour la considérer comme un organisme de droit public au sens de l’annexe 2 de 
l’Appendice I de l’AMP. Elle exerçait en outre une activité commerciale, aussi 
bien en général, compte tenu de son but social, que dans le cas particulier portant 

sur la location de la toiture. 

  Dès lors qu’elle n’était pas soumise au droit des marchés publics, le recours 
de Servipier était irrecevable. Il l’était d’autant plus qu’elle-même n’avait pas 
encore rendu de décision de droit public attaquable et que la recourante ne 

disposait en tout état de cause pas de la qualité pour recourir. 

21)  Par décision du 28 juin 2011, le juge délégué a ordonné la jonction des 

causes A/1552/2011 et A/1554/2011 sous le n° A/1552/2011. 

22)  Par décision du même jour (ATA/428/2011), la présidente de la chambre 

administrative a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif et de mesures 
provisionnelles, formée par Servipier dans ses recours. 

  Prima facie, les SIG et Palexpo étaient des entités publiques susceptibles de 

constituer des autorités adjudicatrices : les premiers étaient un établissement de 

droit public autonome, tandis que la seconde était une société anonyme, certes de 

droit privé, mais dont l’actionnaire majoritaire obligatoire était l’Etat de Genève et 

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dont l’autonomie était circonscrite par la loi. L’ouvrage dont la construction était 
envisagée était en outre susceptible de faire l’objet d’un marché public. 

  Pour examiner les chances de succès des recours interjetés par Servipier, il 

s’agissait de déterminer, d’une part, si l’accord entre Palexpo et les SIG 
concernant la mise à disposition des toitures des halles, moyennant leur 

renforcement financé conjointement, était soumis au droit des marchés publics et, 

d’autre part, si les SIG seuls, voire en partenariat avec Palexpo, avaient agi dans le 
cadre de l’exercice d’une tâche publique ou dans un cadre privé, à l’instar de toute 
autre entreprise, en prenant l’engagement de confier à Derbigum la construction 
de la centrale solaire projetée.  

  La première de ces deux questions paraissait, de prime abord, devoir être 

résolue par la négative, dans la mesure où la lettre d’intention du 31 mai 2010 
avait été signée par deux pouvoirs adjudicateurs. Il était au demeurant douteux 

que la mise à disposition gratuite, en contrepartie d’accords particuliers, d’une 
surface de toiture pour l’installation d’un ouvrage puisse faire l’objet d’un marché 
public.  

  La seconde question devait également être tranchée par la négative. La 

LSIG n’octroyait aux SIG aucune position dominante ou de monopole lorsqu’elle 
les autorisait à créer, exploiter ou acquérir tous moyens de production 

d’électricité. Cet acteur ne jouissait d’aucune priorité sur le marché de la 
production d’énergie électrique régi par la libre concurrence. Prima facie, il 
apparaissait douteux de les soumettre à l’obligation de respecter les procédures de 
soumission instaurées par le droit des marchés publics. 

  Les chances de succès des recours de Servipier apparaissaient donc ténues. 

23)  Le 5 juillet 2011, Palexpo, les SIG et Derbigum ont conclu plusieurs 

accords, dont en particulier : 

  - un contrat-cadre relatif au renforcement de la toiture de Palexpo et à la 

construction d’une centrale solaire sur celle-ci, liant les trois parties. Selon cet 
accord, Palexpo était maître d’ouvrage des travaux de renforcement de la toiture et 
des coursives et pouvait à cette fin conclure un contrat d’entreprise avec la société 
de son choix (ch. 2.1 et 5.1 du contrat-cadre). Palexpo mettait sa toiture à 

disposition des SIG pour la construction et l’exploitation de la centrale, les SIG 
étant maître d’ouvrage des travaux relatifs à cette installation (ch. 6.1 et 6.2). 
Derbigum devait effectuer tous les travaux nécessaires pour assurer l’étanchéité 
de la toiture, toute question ou dommage en rapport avec ces travaux liant 

directement Palexpo et Derbigum, sans implication ni responsabilité des SIG 

(ch. 7.1). Ceux-ci étaient chargés de l’exploitation de la centrale (ch. 9.1) ; 

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  - un accord relatif à la répartition des coûts en relation avec le projet de 

renforcement de la toiture et la construction de la centrale, conclu entre Palexpo et 

les SIG. Selon ce contrat, ceux-ci prenaient en charge tous les coûts découlant de 

la construction de la centrale et de l’étanchéité de la toiture (ch. 1.2). Palexpo 
s’engageait à prendre en charge 54,55 % des coûts découlant du renforcement de 
la toiture estimés à CHF 1’036’000.- HT, le solde de 45,45 % étant à la charge des 
SIG. Ceux-ci s’engageaient en outre à prendre en charge l’ensemble des coûts 
d’exploitation de la centrale ; 

  - un contrat de bail à loyer commercial prévoyant la mise à disposition par 

Palexpo d’une surface d’environ 63’700 m2 de toiture en faveur des SIG pour un 
loyer annuel de CHF 1.-, en vue de la construction et de l’exploitation par ceux-ci 
d’une centrale solaire. Sur la copie du contrat versée à la procédure par les 
intimés, la durée du bail a été caviardée. Selon le ch. 8.4 du contrat, les SIG 

seraient les seuls propriétaires de la centrale et de l’ensemble de ses composants, 
aucun élément n’étant un accessoire ou une partie intégrante du bâtiment, 
propriété de Palexpo. Le ch. 8.14 prévoyait que cette dernière n’avait aucune 
obligation, ni aucun droit, d’acquérir l’électricité produite par la centrale solaire, 
sauf accord écrit spécifique entre les parties ; 

  - un contrat d’entreprise relatif à la réalisation d’une centrale solaire 
d’environ 48’000 m2, d’une puissance estimée de 4’203’000 Watt-peak, sur la 
toiture de Palexpo, conclu entre les SIG et Derbigum. Selon ses ch. 1.2 et 2.1, la 

réalisation de la centrale comprenait les travaux d’étanchéité préparatoires de la 
toiture, la fourniture et la mise en œuvre d’une structure de montage porteuse des 
modules solaires, la fourniture et l’installation de ces derniers, la fourniture, le 
montage et le raccordement de la partie électrique, la sécurisation des toitures 

pendant les travaux de construction de la centrale, moyennant le paiement par les 

SIG d’un prix unitaire, au montant caviardé par les intimés sur la copie du contrat 
versée à la procédure. 

24)  Le 28 juillet 2011, Palexpo a conclu un contrat d’entreprise portant sur le 
renforcement de la toiture des halles concernées par le projet de centrale solaire. 

Les éléments essentiels de ce contrat n’ont pas été portés à la connaissance de la 
chambre administrative. 

25)  Par acte du 2 août 2011, Servipier a recouru auprès du Tribunal fédéral 

contre la décision sur effet suspensif du 28 juin 2011, concluant à son annulation 

sous suite de frais et dépens, à ce que l’effet suspensif soit accordé à ses deux 
recours du 25 mai 2011 et à ce qu’il soit ordonné aux SIG, à Derbigum et à 
Palexpo de suspendre avec effet immédiat l’exécution de toute convention 
concernant la construction d’une centrale photovoltaïque de production 
d’électricité sur les toits de quatre halles d’exposition de Palexpo et de cesser tous 
travaux sur le site. 

- 12/31 - 

A/1552/2011 

26)  Dans leurs réponses des 26 et 31 août 2011 adressées au Tribunal fédéral, 

les SIG, Derbigum et Palexpo ont conclu, sous suite de frais et dépens, à 

l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, ainsi qu’au rejet de la 
demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles. 

  Divers contrats avaient été conclus le 5 juillet 2011 et que les travaux 

avaient débuté en août 2011. 

27)  Le 16 décembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de Servipier 

dans la mesure de sa recevabilité (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_611/2011). 

  En tant qu’il portait sur la question de l’effet suspensif des recours contre les 
prétendues décisions d’adjudication, le recours n’était pas recevable. Les contrats 
nécessaires à la construction de la centrale photovoltaïque ayant été conclus, le 

refus d’octroyer l’effet suspensif n’était en effet plus de nature à causer au 
concurrent évincé un préjudice irréparable. 

  Lors de l’examen des mesures provisionnelles, le juge devait s’interroger 
sur les chances de succès du recours au fond. Le litige supposait en l’espèce de 
déterminer si les SIG, dans le cadre des contrats conclus, étaient soumis au droit 

des marchés publics ou s’ils pouvaient se prévaloir de l’exemption prévue pour les 
activités industrielles ou commerciales au sens de l’art. 8 al.1 let. a AIMP. Or, 
s’agissant d’un établissement de droit public dont le but statutaire portait sur des 
tâches publiques et qui, parallèlement, exerçait une activité accessoire de nature 

industrielle et commerciale, la question n’était pas tranchée de savoir s’ils étaient 
soumis à la réglementation sur les marchés publics pour l’ensemble de leur 
activité, y compris l’activité industrielle et commerciale, ou s’ils pouvaient 
bénéficier de l’exemption pour cette activité accessoire bien que leur activité 
principale soit soumise à la réglementation. La question étant discutée, le Tribunal 

fédéral ne pouvait pas reprocher à l’instance cantonale d’avoir choisi de ne pas la 
trancher en procédure sur mesures provisionnelles à la suite d’un examen 
sommaire et de laisser au juge du fond la tâche de la résoudre. Le refus des 

mesures provisionnelles requises dans ce contexte ne pouvait donc pas être 

qualifié d’arbitraire dans son résultat. 

28)  Le 5 janvier 2012, le juge délégué a imparti à Servipier un délai au 

15 février 2012, prolongé au 24 février 2012, pour compléter et réactualiser son 

recours et ses conclusions. 

29)  Le 24 février 2012, Servipier a modifié ses conclusions. 

  Outre la constatation du caractère illicite de tout contrat passé entre Palexpo 

et les SIG concernant l’installation d’une centrale photovoltaïque sur les toits de 
quatre halles d’exposition, respectivement de tout contrat passé entre les SIG et 
Derbigum concernant la construction de cette même centrale, la recourante 

- 13/31 - 

A/1552/2011 

conclut désormais à la condamnation des intimés, pris conjointement et 

solidairement, à lui verser, à titre de réparation de son dommage, divers montants, 

le tout « sous suite de frais et dépens » à la charge de Palexpo et des SIG. 

  Elle était bien active, depuis plusieurs années, dans le domaine des énergies 

renouvelables et s’occupait de l’installation de centrales photovoltaïques. Depuis 
le 14 novembre 2010, elle exploitait notamment une telle installation sur le toit 

d’un immeuble de la commune d’Onex, tandis qu’une autre était en voie 
d’achèvement pour la commune de Puplinge. Elle avait déployé, avec le concours 
d’architectes et d’ingénieurs, ainsi que d’un spécialiste pour l’électricité, une 
intense activité pour le projet d’installation d’une centrale photovoltaïque sur les 
toits des halles de Palexpo. Elle avait effectué quelque cent nonante heures de 

travail, consistant notamment dans de la prospection, des études techniques et 

financières, des présentations et de l’évaluation, dont la valeur s’élevait à 
CHF 71’820.-, taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA) de 8 % incluse. Elle 
avait en outre déboursé CHF 2’000.- à titre d’avance de frais pour ses recours du 
25 mai 2012, à quoi s’ajoutaient des honoraires d’avocat de CHF 22’680.-, TVA 
incluse, selon la note de son conseil du 6 janvier 2012. 

  L’analyse à l’origine de la décision sur effet suspensif du 28 juin 2011 
tombait à faux. Elle avait le tort de considérer, dans un seul et même contexte, les 

SIG à la fois comme une entité publique revêtant le rôle d’adjudicataire vis-à-vis 
de Palexpo et comme un acteur agissant sur le marché de la libre concurrence, 

libéré des contraintes de la procédure en matière de marchés publics dans leurs 

relations vis-à-vis de Derbigum. Pareille approche tendait à privilégier de manière 

injustifiée et disproportionnée les entités publiques profitant d’une part, d’une 
situation de monopole et jouant d’autre part, dans certains segments de leur 
activité, le jeu de la concurrence. Elle soulevait la question de principe de savoir si 

une seule et même entité pouvait, dans le même contexte, apparaître à la fois 

comme adjudicataire public et comme concurrent privé pour échapper de la sorte 

à toute réglementation sur les marchés publics. Cette question relevait du domaine 

de l’adjudication à un adjudicateur, soit du domaine des marchés « in-state ». 
L’adjudication d’un marché par une entité publique à une autre entité publique 
était, selon la doctrine, soumise à la condition que l’entité adjudicataire ne soit pas 
elle-même un compétiteur sur le marché en cause (« Wettbewerbsteilnehmer »), 

sous peine de fausser les rapports de concurrence. L’entité adjudicataire - 
publique - ne devait pas avoir pour but de réaliser des bénéfices grâce au marché 

qui lui était confié par une autre entité publique ; dès qu’elle couvrait plus que ses 
charges, soit dès qu’elle réalisait une marge bénéficiaire, elle devenait un 
compétiteur et sortait de la sphère étatique lui permettant de bénéficier d’un 
marché « in-state ». Toujours selon la doctrine, un établissement public sectoriel, 

qui, en sus de son activité couverte par un monopole, exerçait une activité sur un 

marché régi par la libre concurrence, ne pouvait pas bénéficier de marchés « in-

state ». 

- 14/31 - 

A/1552/2011 

  La construction de la centrale photovoltaïque sur les toits des halles de 

Palexpo aurait par conséquent dû être soumise aux règles sur les marchés publics 

et à la procédure de soumission applicable en la matière. Les contrats entre les 

trois intimés ayant été conclus, leur exécution ne pouvait pas être remise en cause. 

La chambre administrative devait toutefois constater le caractère illicite de la 

décision d’adjudication, tandis qu’elle était, pour sa part, en droit de demander la 
réparation de son dommage correspondant aux dépenses encourues en relation 

avec les procédures de soumission et de recours. 

30)  Le 28 mars 2012, les SIG et Derbigum ont dupliqué, concluant 

principalement à l’irrecevabilité et, subsidiairement, au rejet du recours de 
Servipier « sous suite de frais et dépens ». 

  Durant tous ses contacts avec Palexpo ou les SIG, Servipier n’avait, à aucun 
moment, envisagé ou mentionné que la réalisation de la centrale solaire devait 

faire l’objet d’un marché public. De son propre aveu, elle avait spontanément 
engagé des recherches en décembre 2009 afin d’identifier un site propice à une 
telle installation à proximité de l’Aéroport international de Genève. Après avoir 
élaboré son projet, la recourante avait contacté les SIG pour le leur proposer en 

février et mars 2010. Il était donc abusif de sa part de contester l’absence d’appel 
d’offres des SIG, alors qu’elle avait souhaité réaliser une installation similaire 
sans envisager la possibilité d’un appel d’offres, comme il était abusif de réclamer 
un dédommagement pour ses recherches et études. Dans le tableau récapitulatif de 

ses activités daté du 31 janvier 2012, la recourante reconnaissait également, par le 

libellé utilisé, avoir agi à ses propres risques, sans certitude quant à un éventuel 

choix de sa proposition par les SIG et sans attendre un quelconque appel d’offres. 
En mai 2010, elle s’était rendue compte que sa tentative de proposer une 
installation aux SIG dans le cadre d’une relation contractuelle ordinaire avait 
échoué et avait alors abandonné le projet. Elle n’avait pas attendu d’appel d’offres 
en relation avec celui-ci, ni entrepris aucune démarche pour en provoquer un. Les 

frais prétendument engagés par ses soins étaient donc totalement contestés et 

étaient à sa charge. 

  Le recours était en outre irrecevable pour plusieurs motifs.  

 1. Les SIG étaient un pouvoir adjudicateur au sens de l’art. 8 al. 1 let. a AIMP 
lorsqu’ils agissaient dans un domaine où ils disposaient d’un monopole. La 
situation était en revanche différente lorsqu’ils exerçaient leur activité dans un 
marché en concurrence. Interprété a contrario, l’art. 8 al. 1 let. a AIMP signifiait 
que lorsque des établissements de droit public agissaient comme des entreprises 

sur un marché soumis à la concurrence de tiers, ils n’étaient pas un pouvoir 
adjudicateur. Cette approche était cohérente par rapport à la typologie des tâches 

publiques retenue par la Confédération et correspondait à celle du droit genevois. 

L’art. 7 al. 3 RMP excluait du champ d’application du droit des marchés publics 
les caisses de pension publiques exerçant une activité commerciale ou industrielle 

- 15/31 - 

A/1552/2011 

en concurrence directe avec des entités privées. Son libellé montrait que la 

situation était assimilée aux exemptions courantes en droit européen et appliquées 

en droit fédéral pour les activités d’entités publiques en concurrence. Le fait 
qu’une prestation fournie sur le marché fasse potentiellement partie d’une 
politique publique n’était pas de nature à modifier l’analyse du point de vue du 
droit des marchés publics. Une entité de droit public pouvait agir en fonction d’un 
intérêt général tout en ayant une activité commerciale. 

  En l’espèce, le projet avait été développé par l’unité des Nouvelles Energies 
Renouvelables (ci-après : l’unité NER) des SIG, unité qui, d’un point de vue 
comptable, était entièrement séparée de leurs autres activités, en particulier de 

leurs activités monopolistiques. Dès la mise en service des installations, le projet 

serait transféré sans marge à l’unité production électricité. Pour les projets solaires 
photovoltaïques, les SIG s’étaient engagés à reprendre à prix coûtant toute 
production réalisée dans le canton de Genève, qu’il s’agisse de la leur propre ou 
de celle d’autres auto-producteurs. Sur ce marché en concurrence, tous les 
producteurs avaient, partant, la garantie de pouvoir vendre leur production 

d’énergie par les SIG au même prix, ces derniers ne disposant d’aucun droit 
exclusif ou particulier susceptible de fausser cette concurrence. Pour éviter toute 

distorsion de concurrence, chaque projet solaire photovoltaïque développé par 

l’unité NER devait générer un taux de rendement interne minimum de 4 %, 
compte tenu de revenus internes à prix coûtant (tarifs publiés). Ces deux 

conditions permettaient d’assurer que les SIG ne soient pas mieux traités qu’un 
autre producteur et qu’à ce titre, les conditions d’une activité commerciale 
concurrentielle soient réalisées. Les SIG avaient retenu Derbigum comme étant 

l’entreprise leur permettant d’obtenir l’installation la plus performante au coût le 
plus bas, de manière à disposer d’une installation répondant aux critères de 
rentabilité précités. Ils avaient agi sur un marché en concurrence car des tiers, à 

l’instar de la recourante, étaient susceptibles de réaliser la même centrale. Les SIG 
ne pouvaient donc pas être considérés comme un pouvoir adjudicateur au sens de 

l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. 

 2. La location par Palexpo de sa toiture en faveur des SIG pour un loyer annuel 

symbolique de CHF 1.- n’était pas un marché public au sens des art. 2 let. a et 6 
RMP.  

  Elle ne consistait pas dans un contrat relevant du droit privé, passé par un 

pouvoir public avec un soumissionnaire, et portant sur l’acquisition de fournitures, 
de constructions ou de services moyennant le paiement d’un prix, au sens exigé 
par la jurisprudence. L’engagement pris par Palexpo envers les SIG d’assumer les 
54,55 % des coûts de renforcement de la toiture ne répondait de même pas à la 

définition de marché public, au sens des dispositions précitées, Palexpo 

n’acquérant aucun bien ni service. Dans l’un comme dans l’autre cas, Palexpo 
n’était au demeurant pas un pouvoir adjudicateur soumis au droit des marchés 

- 16/31 - 

A/1552/2011 

publics. Elle ne bénéficiait en particulier pas d’une concession exclusive, au sens 
des art. 8 al. 1 let. c AIMP et 7 let. a, b, d à f RMP, de sorte que l’argumentation 
de la recourante relative au marché « in house » (marché in-state selon la 

terminologie utilisée par la recourante) tombait à faux. Seule entrait 

éventuellement en ligne de compte la clause du financement de l’art. 8 al. 2 
AIMP, reprise à l’art. 7 al. 1 let. c RMP. En l’espèce, la location et, a fortiori, la 
mise à disposition gratuite de la toiture n’impliquait aucune activité de la part de 
Palexpo, de sorte que la question d’un éventuel financement public ne se posait 
pas. S’agissant du co-financement des travaux de renforcement de la toiture, pris 
en charge par Palexpo à hauteur de 54,55 % (part estimée à CHF 565’138.-), il 
n’existait aucune indication que Palexpo utiliserait des fonds publics pour en 
financer plus de 50 %. Même dans cette hypothèse, cela ne pouvait avoir 

d’incidence que sur le choix ultérieur par Palexpo de l’entreprise chargée 
d’exécuter les travaux, la question n’étant pas pertinente dans la présente 
procédure. 

 3. Dans l’hypothèse où l’AIMP et le RMP, voire la loi fédérale sur le marché 
intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), seraient applicables, la qualité 

pour recourir de Servipier devrait en tout état de cause être déniée. Le recours 

portait sur l’absence d’un appel d’offres concernant des prestations que la 
recourante n’aurait pas été en mesure d’exécuter. Celle-ci n’aurait pas pu déposer 
une offre qui, en toute hypothèse, aurait été exclue d’office du marché en cause, 
compte tenu de son but social incompatible avec les travaux demandés. 

 4. Plus subsidiairement encore, le recours était irrecevable car tardif. La 

recourante avait en effet admis l’inapplicabilité du droit des marchés publics dans 
l’ensemble de ses démarches vis-à-vis de Palexpo et des SIG au cours du premier 
semestre de 2010. En mai 2010, lorsqu’elle avait réalisé que les SIG n’étaient pas 
intéressés par sa proposition, elle ne les avait pas invités à lancer un appel 

d’offres, ni interrogé sur leurs intentions. Ce n’était qu’une année plus tard qu’elle 
avait allégué l’applicabilité du droit des marchés publics. Or, le principe de la 
bonne foi imposait de contester les éventuels vices affectant une procédure de 

marché public dans le délai de recours applicable dès leur remise, sous peine de 

forclusion. Servipier aurait dû mettre les SIG en demeure de lancer une procédure 

d’appel d’offres et, cas échéant, interjeter recours contre leur refus d’y procéder 
dès le début de l’année 2010, mais au plus tard en mai 2010, lorsqu’elle avait 
compris que les SIG envisageaient d’autres solutions qu’un partenariat avec elle. 

  Si le recours devait être déclaré recevable, Servipier n’aurait pas droit à un 
dédommagement. Il n’y avait en l’espèce pas eu de décision, mais bien plutôt une 
absence de décision de lancement d’un appel d’offres. Aucune procédure de 
soumission formelle n’avait eu lieu, de sorte que Servipier n’avait aucun droit de 
réclamer de prétendues dépenses qu’elle aurait engagées pour préparer ce marché. 
La recourante avait engagé ces dépenses de sa propre initiative dans le but de 

- 17/31 - 

A/1552/2011 

conclure un contrat de gré à gré avec les SIG. Elle avait agi dans un but 

commercial et à ses propres risques. Si elle avait agi de bonne foi et de manière 

diligente, elle aurait en outre immédiatement informé les SIG de son souhait 

qu’un appel d’offres soit lancé et n’aurait pas encouru de dépenses de ce type. Le 
tableau récapitulatif de ses prestations était au surplus contesté, dans la mesure où 

il ne reposait sur aucune pièce justificative. Il ne reflétait que des frais internes et 

ne correspondait ainsi pas à un réel dommage. 

31)  Le 28 mars 2012, Palexpo a déposé sa duplique, concluant également à 

l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, « sous suite de frais et 
dépens ». 

  Bien que son actionnaire majoritaire soit l’Etat de Genève, elle demeurait un 
« véhicule de droit privé », comme précisé dans l’exposé des motifs 
accompagnant le projet de loi à l’origine de sa constitution. Elle ne bénéficiait 
d’aucun subventionnement, ni d’autres aides financières de la part de l’Etat de 
Genève. 

  Elle avait eu des discussions au sujet de l’installation d’une centrale 
photovoltaïque avec d’autres sociétés, dont Derbigum et la société SES, Société 
d’Energie Solaire, en 2009 déjà, soit avant que Servipier ne lui soumette une 
« offre location toiture ». La recourante n’était pas la première intervenante à lui 
avoir soumis un projet valable de ce type. Une centrale solaire existait déjà sur sa 

halle 6, tandis qu’un projet similaire avait été établi en 2004 concernant sa halle 7. 
Pour le projet de centrale en cause, elle était entrée en discussion avec les SIG le 

28 octobre 2009 déjà, soit avant que Servipier ne la contacte, raison pour laquelle 

elle avait encouragé celle-ci à approcher ceux-là. Depuis le début du mois de 

février et jusqu’au 23 avril 2010, elle n’était plus intervenue dans les discussions 
menées entre les SIG et la recourante. Elle n’était impliquée dans le projet de 
centrale solaire qu’en sa qualité de propriétaire des lieux, en vue de louer la 
surface utile de sa toiture aux SIG, sans l’être pour le surplus dans la réalisation, la 
construction et l’exploitation de la future installation, dont elle ne retirerait aucun 
revenu. 

  Le projet de centrale solaire que Servipier avait mené à bien avec la 

commune d’Onex avait donné lieu à un contrat de bail, à teneur de la pièce 
produite par la recourante, les parties n’ayant pas suivi de procédure de 
soumission en droit des marchés publics. La pièce en question ne prouvait en 

outre pas que Servipier exploitait cette installation, et n’avait pas seulement 
recherché des investisseurs, conformément à son but social. 

  La location d’une toiture était expressément exclue du champ d’application 
de l’AMP selon le ch. 3, annexe 4, de son Appendice I. Elle ne répondait pas plus 
à la définition de marché public au sens de l’AIMP et du RMP, dont le champ 
d’application était identique à celui de la LMI. Elle-même n’était enfin pas un 

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A/1552/2011 

pouvoir adjudicateur au sens de ces législations, se trouvant notamment en 

concurrence avec d’autres acteurs économiques sur le marché des expositions 
aussi bien en Suisse qu’en Europe ou au niveau mondial. Si la qualité de pouvoir 
adjudicateur lui était par impossible reconnue, cela n’entraînerait pas la 
soumission du contrat conclu avec les SIG au droit des marchés publics, ceux-là 

étant une entité publique. Dans l’hypothèse inverse, Servipier n’aurait pas la 
qualité pour recourir. 

  Sur le fond, la recourante ne pouvait rien réclamer à titre « d’impenses 
engagées dans la procédures de soumission », puisque celle-ci n’avait pas eu lieu. 
Son décompte de frais de constitution de dossier de CHF 71’820.- n’avait aucune 
valeur probante. Servipier ne pouvait pas réclamer le remboursement de ces 

prétendus frais, car elle avait spontanément fourni une offre aux intimés, sans y 

avoir été invitée, prenant à son compte le risque que celle-ci ne soit pas acceptée. 

La recourante ne pouvait notamment pas exiger le remboursement de frais 

découlant de démarches antérieures à sa prise de contact avec elle, ni de ceux 

encourus ultérieurement, dans la mesure où ceux-ci n’apparaissaient pas 
nécessaires, ni pertinents s’agissant notamment de ses frais liés à la recherche 
d’investisseurs. Sa prétention était totalement disproportionnée par rapport à 
l’activité requise pour la constitution d’un dossier tel que celui qu’elle avait 
présenté. Enfin, elle n’avait produit aucune facture attestant qu’elle aurait payé les 
tiers sollicités par ses soins (un architecte, un bureau d’architecture, un 
responsable d’électricité, un bureau d’ingénieurs en constructions métalliques, 
etc.), si bien qu’elle ne pouvait pas exiger le remboursement de ces frais. 
Concernant ses propres frais de procédure et honoraires d’avocat, elle ne pouvait 
pas les réclamer à Palexpo en intégralité, puisqu’elle-même n’était partie qu’à un 
seul des deux recours. La recourante n’avait pas droit au remboursement des 
honoraires de son avocat pour la procédure conduite devant le Tribunal fédéral, 

puisqu’elle avait été déboutée. 

32)  Le 29 mars 2012, le juge délégué a informé les parties que la cause était 

gardée à juger. 

EN DROIT 

1)  La recourante a formé recours, d’une part, contre la décision de Palexpo de 
confier aux SIG l’installation d’une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre 
de ses halles d’exposition et d’autre part, contre la décision des SIG de conclure 
avec Derbigum un contrat d’entreprise consistant dans la construction de cette 
centrale. Elle soutient qu’il s’agirait de décisions d’adjudication au sens du droit 
des marchés publics, lesquelles seraient illicites faute d’avoir été rendues à l’issue 
d’une procédure d’appel d’offres. 

- 19/31 - 

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  A l’inverse, les intimés contestent l’assujettissement au droit des marchés 
publics des divers contrats qu’ils ont conclus et, partant, l’existence de décisions 
d’adjudication sujettes à recours. 

2)  Selon l’art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord 
intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), la 

chambre administrative est l’autorité judiciaire au sens de l’art. 15 AIMP pour 
statuer sur recours contre les décisions de l’adjudicateur. L’appel d’offres, 
l’adjudication, sa révocation ou l’interruption d’une procédure d’adjudication sont 
notamment réputées décisions sujettes à recours (art. 15 al. 2 AIMP). 

  L’ouverture de cette voie de droit dépend ainsi de l’existence d’un marché 
public, question qui doit être résolue préalablement, en distinguant d’une part, le 
contrat conclu entre Palexpo et les SIG concernant la mise à disposition des 

toitures des halles d’exposition et prévoyant le financement conjoint du 
renforcement de celles-là, ainsi que d’autre part, le contrat d’entreprise conclu 
entre les SIG et Derbigum en vue de la construction d’une centrale photovoltaïque 
sur lesdites toitures. 

3)  Le droit des marchés publics tire sa source des traités internationaux ratifiés 

par la Suisse en la matière, notamment de l’AMP et de ses annexes contenues à 
l’Appendice I (consultable à l’adresse http://www.wto.org), des art. 5 et 9 LMI au 
plan fédéral, ainsi que de l’AIMP et du RMP, au plan intercantonal et cantonal. 
Hormis le RMP, ces sources ne contiennent pas de définition de la notion de 

marché public. 

 a. A teneur de l’art. 2 let. a RMP, on entend par marché public l’objet d’un 
contrat entre une autorité adjudicatrice et une entreprise privée ou une personne 

indépendante, qui vise l’acquisition d’un ouvrage, d’une prestation ou d’un bien 
mobilier, moyennant le paiement d’un prix. 

 b. A l’occasion d’un recours formé contre une concession d’affichage sur le 
domaine public, le Tribunal fédéral a défini la notion de marchés publics de la 

manière suivante : « on se trouve en présence d’un marché public lorsque la 
collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que « demandeur » 

(« Nachfrager »), acquiert auprès d’une entreprise privée, moyennant le paiement 
d’un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches 
publiques. C’est la collectivité publique qui est « consommatrice » 
(« Konsument ») de la prestation et c’est l’entreprise privée qui en est le 
« fournisseur » (« Produzent »). Le terme allemand « öffentliche 

Beschaffungswesen » (« acquisitions publiques ») utilisé pour désigner les 

marchés publics est plus parlant » (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Dans un 

arrêt subséquent, le Tribunal fédéral a tenu compte des critiques émises par la 

doctrine à l’égard de son approche, qualifiée de trop rigide et schématique pour 
pouvoir appréhender les situations plus complexes rencontrées dans la réalité 

http://www.wto.org/

- 20/31 - 

A/1552/2011 

économique. Admettant notamment que le paiement d’une prestation soumise au 
droit des marchés publics pouvait se faire autrement que par le seul versement 

d’un prix et que toutes les formes de rémunération étaient possibles en vertu de 
l’art. 2 par. 2 AMP, il a précisé qu’il convenait « d’éviter que des biens et des 
services qui, au vu de leur nature, ne devraient normalement être acquis par les 

collectivités publiques que dans le respect des règles sur les marchés publics, 

n’échappent aux garanties procédurales propres à cette matière (…). En d’autres 
termes, il ne faut pas qu’une collectivité publique puisse, par le biais de l’octroi 
d’une concession, détourner l’application des règles sur les marchés publics » 
(ATF 135 II 49 consid. 4.4). 

 c. La définition du Tribunal fédéral met ainsi l’accent sur l’un des acteurs de 
l’opération, la collectivité publique, qui doit apparaître comme le demandeur ou la 
consommatrice de la prestation requise du secteur privé qui en est le fournisseur. 

L’objectif poursuivi étant de garantir une authentique concurrence entre les 
soumissionnaires et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics 

(ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214), le droit des marchés publics n’a vocation à 
s’appliquer qu’aux cas dans lesquels l’Etat se procure auprès d’une entreprise 
privée un bien ou service moyennant un prix qu’il s’engage à payer. Lorsque 
l’Etat agit non pas comme demandeur, mais offre au contraire une faculté ou une 
prestation, l’on ne se trouve pas en présence d’un marché public, même si ladite 
faculté ou prestation a une valeur économique et pourrait intéresser différents 

acteurs (ATA/230/2011 et ATA/229/2011 du 5 avril 2011, consid. 6 ; 

T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 74, n. 225 ; 

M. BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, p. 347 ss, n. 744 

ss ; P. GALLI / A. MOSER / E. LANG / E. CLERC, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 2007, p. 45, n. 107). Conformément à cette approche, le 

Tribunal fédéral a par exemple jugé que la mise à disposition de stands dans une 

foire commerciale ne constituait pas un marché public au sens de l’art. 5 LMI 
examiné en l’espèce, dans la mesure où l’organisatrice de cette foire, une 
entreprise mixte au sens de l’art. 762 CO dominée par des corporations de droit 
public, n’apparaissait pas comme acquéreur de marchandises ou de services, mais 
offrait au contraire des prestations commerciales (ATF 126 I 250 = JdT 2002 I 

pp. 272, 276). 

4)  En l’espèce, les contrats conclus par Palexpo ne répondent pas à la 
définition de marchés publics. Dans aucun des engagements qu’elle a souscrits 
vis-à-vis des SIG ou de Derbigum, Palexpo n’apparaît comme demandeur ou 
consommatrice d’une prestation fournie par ses cocontractants, contre 
rémunération de sa part. 

  Selon les contrats conclus le 5 juillet 2011, Palexpo s’est engagée à mettre à 
la disposition des SIG la toiture de quatre de ses halles d’exposition, moyennant le 
versement par ceux-ci d’un loyer symbolique (CHF 1.- par an) et sans obligation 

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A/1552/2011 

correspondante, ni droit d’acquérir l’électricité produite par la future centrale 
(cf. ch. 8.14 du contrat de bail à loyer commercial). Elle s’est également engagée 
à procéder aux travaux de renforcement de ses toitures et coursives (ch. 2.1 et 5.1 

du contrat-cadre), ainsi qu’à financer ceux-ci à hauteur de 54,55 %. Dans l’un 
comme dans l’autre cas, il ne s’agissait donc pas pour Palexpo de se procurer un 
bien ou un service, mais au contraire d’offrir une faculté, respectivement une 
prestation. Selon le ch. 7.1 du contrat-cadre, Derbigum s’est enfin engagée à 
réaliser des travaux d’étanchéité en faveur de Palexpo, mais celle-ci n’a pas pour 
autant assumé les coûts de cette prestation, lesquels ont été entièrement pris en 

charge par les SIG (ch. 1.2 de l’accord relatif à la répartition des coûts). 

  D’un point de vue objectif, les relations contractuelles nouées par Palexpo 
avec les SIG et Derbigum ne consistaient donc pas en un marché public. La 

question de savoir si cette société était, d’un point de vue subjectif, assujettie au 
droit des marchés publics, soit si elle revêtait les caractéristiques d’une autorité 
adjudicatrice au sens des art. 8 AIMP et 7 RMP, peut donc souffrir de demeurer 

indécise. Elle ne se serait posée qu’en relation avec le contrat d’entreprise que 
Palexpo a conclu avec une société tierce le 28 juillet 2011 en vue du renforcement 

de ses toitures, objet qui sort toutefois du cadre du présent litige. 

  En conséquence, le recours de Servipier sera déclaré irrecevable en tant 

qu’il est dirigé contre Palexpo, les contrats conclus par cette dernière avec les SIG 
et Derbigum n’étant pas soumis au droit des marchés publics. 

5)  A l’inverse, le contrat d’entreprise conclu par les SIG et Derbigum le 
5 juillet 2011 en vue de la construction d’une centrale solaire photovoltaïque 
tombait, d’un point du vue objectif, dans le champ d’application du droit des 
marchés publics. 

  Il portait sur des prestations caractéristiques d’un marché de construction au 
sens des art. 6 al. 1 let. a AIMP et 6 al. 2 let. a RMP, soit en particulier sur 

l’assemblage et la construction d’ouvrages préfabriqués (classification de la 
centrale des produits n° 514 ; ci-après : CPC) et la pose d’installations (CPC 
n° 516) au sens de l’annexe 3 du RMP (reprenant l’annexe 5, Appendice I, de 
l’AMP). 

  Sa valeur, estimée à CHF 15’000’000.-, dépassait en outre le seuil au-delà 
duquel de tels marchés sont soumis aux traités internationaux (CHF 8’700’000.- 
selon l’annexe 1 de l’AIMP, reprenant les annexes 2 et 3, Appendice I, de l’AMP) 
et doivent, de ce fait, faire l’objet d’une procédure de passation ouverte ou 
sélective au sens des art. 12A al. 1 AIMP et 11 al. 1 RMP. 

  Il convient donc de déterminer si les SIG, en tant qu’acquéreur d’une 
prestation fournie par une société privée contre rémunération, étaient également 

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assujettis d’un point de vue subjectif au droit des marchés publics, soit s’ils 
revêtaient la qualité d’autorité adjudicatrice dans l’opération en cause. 

6)  Etablissement de droit public doté de la personnalité juridique, les SIG ont 

notamment pour but de fournir, dans le canton de Genève, l’eau, le gaz, 
l’électricité et de l’énergie thermique, à teneur des art. 158 al. 3 Cst-GE et 1 al. 1 
LSIG. 

  Ils exercent en particulier le monopole public de l’approvisionnement et de 
la distribution d’électricité (art. 158 al. 2 Cst-GE) et peuvent à cet effet utiliser le 
domaine public genevois pour l’installation de leurs réseaux de transport et de 
distribution contre redevances annuelles (art. 158C al. 1 Cst-GE). 

  Les SIG peuvent en outre développer des activités dans les domaines liés à 

leur but, exercer leurs activités à l’extérieur du canton ou fournir des prestations et 
des services en matière de télécommunications (art. 158 al. 3 in fine Cst-GE et 1 

al. 1 in fine LSIG). Ils peuvent en particulier créer, acquérir, louer, exploiter tout 

moyen de production, de transport, de distribution et de vente, assurer tout service 

se rapportant à la réalisation de leur but. Ils peuvent de même participer à toute 

entreprise suisse ou étrangère de fourniture d’eau, de gaz, d’électricité, d’énergie 
thermique, de télécommunications et passer toute convention destinée à faciliter et 

garantir l’approvisionnement en eau et en énergie (art. 1 al. 6 LSIG). 

  Les SIG sont autonomes dans les limites fixées par la Cst-GE et la LSIG, 

laquelle leur commande notamment d’exercer leurs activités dans le respect de la 
législation applicable en matière d’énergie et conformément aux principes de la 
conservation de l’énergie, du développement prioritaire des énergies 
renouvelables et du respect de l’environnement énoncés à l’art. 160E Cst-GE 
(art. 1 al. 3 LSIG). Dans le cadre de leurs attributions, ils sont ainsi tenus de 

collaborer avec les autorités cantonales et communales en vue de réaliser la 

politique cantonale en matière d’approvisionnement, de transformation, de 
distribution et d’utilisation de l’énergie fondée sur ces principes (art. 160E al. 2 
Cst-GE ; art. 3 al. 1 de la loi sur l’énergie du 18 septembre 1986 - LEn - L 2 30), 
soit notamment de promouvoir les sources d’énergies renouvelables telles 
l’énergie solaire (art. 160E al. 4 et 6 Cst-GE). 

7)  Selon l’art. 8 al. 1 AIMP, sont soumis aux dispositions des accords 
internationaux les pouvoirs adjudicateurs suivants : 

 a)  les cantons, les communes, de même que les autres collectivités de droit 

public cantonal ou communal, dans la mesure où elles n’ont pas un caractère 
commercial ou industriel ; 

 b)  les autorités de même que les entreprises publiques et privées opérant au 

moyen d’un droit exclusif ou particulier dans les domaines de 

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l’approvisionnement en eau, en énergie et dans celui des transports et des 
télécommunications. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation 

avec l’exécution en Suisse de leurs tâches dans les domaines précités ; 

 c)  les autres adjudicateurs selon les traités internationaux en vigueur. 

  S’agissant du champ d’application personnel du droit des marchés publics, 
l’art. 5 LMI, qui mentionne « les cantons, les communes et les autres organes 
assumant des tâches cantonales ou communales » n’a pas de signification propre 
par rapport à l’art. 8 AIMP (M. BEYELER, op. cit., p. 27, n. 27). 

  Etablissement de droit public cantonal doté de la personnalité morale (art. 2 

al. 1 LSIG), les SIG sont une collectivité publique au sens de l’art. 8 al. 1 let. a 
AIMP. Ils exercent en outre le monopole de l’approvisionnement et de la 
distribution de l’électricité dans le canton de Genève (art. 158 al. 2 Cst-GE), 
secteur que les traités internationaux en matière de marchés publics régissent 

spécifiquement (cf. art. 8 al. 1 let. c AIMP). 

  Selon les SIG, seules leurs activités consistant dans l’exercice de ce 
monopole seraient assujetties au droit des marchés publics. Leurs activités 

annexes, à savoir celles s’exerçant sur un marché en concurrence tel celui de la 
production d’électricité, échapperaient en revanche à ce droit. Ils seraient un 
pouvoir adjudicateur lorsqu’ils exercent leur activité principale et monopolistique 
d’approvisionnement et de distribution de l’électricité dans le canton de Genève 
(art. 158 al. 2 Cst-GE et 1 al. 1 ab initio LSIG), mais n’auraient pas cette qualité 
lorsqu’ils exercent une activité annexe (art. 158 al. 3 in fine Cst-GE et 1 al. 1 
in fine et 6 LSIG) sujette à concurrence, soit susceptible d’être exercée aux mêmes 
conditions par des acteurs privés. Cette exemption partielle du droit des marchés 

publics résulterait des termes « dans la mesure où elles n’ont pas un caractère 
commercial ou industriel » ancrés à l’art. 8 al. 1 let. a in fine AIMP et serait 
conforme au droit international. 

  Le contrat conclu entre les SIG et Derbigum porte sur la construction d’une 
centrale solaire photovoltaïque et concerne donc une activité de production 

d’électricité sujette à concurrence. Il reste à déterminer si l’exercice de cette 
activité exemptait bien les SIG du champ d’application du droit des marchés 
publics, en interprétant les termes « dans la mesure où elles n’ont pas un caractère 
commercial ou industriel » ancrés à l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. 

8)  Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas 
absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge 

recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec 

d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but 
poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi 

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que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux 
préparatoires (interprétation historique ; ATF 132 V 321 consid. 6 p. 326 ; 129 V 

258 consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les 

diverses méthodes d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre 
elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF 133 III 175 consid. 3.3.1 p. 178 ; 

125 II 206 consid. 4a p. 208/209 ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). 

Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est 

conforme à la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 - ci-après : 

Cst. féd. ; ATF 119 Ia 241 consid. 7a p. 248 et les arrêts cités). L’art. 5 al. 4 
Cst. féd. pose en outre l’obligation pour la Confédération et les cantons de 
respecter le droit international. Selon le principe de la primauté de ce dernier, les 

traités internationaux l’emportent en effet sur l’ensemble du droit cantonal et 
intercantonal, de sorte que celui-ci doit s’interpréter conformément au droit 
international (A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit 

constitutionnel suisse, 2006, Vol I., p. 458-459, n. 1297 et 1298 et la 

jurisprudence citée). 

  Dans sa version française, l’art. 8 al. 1 let. a AIMP peut être compris comme 
exemptant du champ d’application personnel du droit des marchés publics les 
établissements cantonaux dont les activités principales présenteraient un caractère 

industriel ou commercial (cf. E. POLTIER, Les pouvoirs adjudicateurs Champ 

d’application personnel du droit des marchés publics, in PJA 2008 p. 1107, 1119, 
note de bas de page n° 97, mais à propos de l’art. 8 al. 2 let. a AIMP dont les 
termes divergent légèrement). Dans sa version allemande (« mit Ausnahme ihrer 

kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten »), l’art. 8 al. 1 let. a AIMP semble 
plutôt privilégier la thèse soutenue par les SIG, à savoir celle d’un 
assujettissement partiel des établissements publics cantonaux au droit des marchés 

publics concernant leurs seules activités ne présentant pas un caractère 

commercial et industriel (M. BEYELER, op. cit., p. 147, n. 289 ; H. STÖCKLI, 

Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in Marchés publics 2008, 

Schulthess 2008, p. 55). Quant au texte italien (« sempre che non abbiano 

carattere commerciale o industriale »), il rejoint la formulation française, en se 

concentrant d’avantage sur la nature de l’établissement public en cause que sur 
celle de ses activités (M. BEYELER, op. cit., p. 147, n. 201). L’interprétation 
littérale ne permet ainsi pas d’attribuer un sens clair et univoque à l’art. 8 al. 1 
let. a AIMP. 

  Le RMP, qui vise à transposer l’AIMP au niveau cantonal (art. 1 RMP), 
contient également une liste d’autorités adjudicatrices soumises au droit des 
marchés publics. A teneur de l’art. 7 al. 1 let. a RMP, sont des autorités 
adjudicatrices assujetties à la réglementation « l’Etat, les communes et leurs 
établissements ou fondations de droit public, dans la mesure où ils n’ont pas un 
caractère purement commercial ou industriel ». Selon cette formulation, le 

caractère industriel ou commercial entraînant une exemption du droit des marchés 

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publics ne semble pouvoir concerner que l’entité elle-même et non telle ou telle de 
ses activités. La thèse des intimés consistant à différencier les diverses activités 

exercées par un établissement public cantonal pour n’assujettir que celles ne 
présentant pas un caractère industriel et commercial ne trouve ainsi pas de 

fondement dans l’art. 7 al. 1 let. a RMP. Le texte de cette disposition laisse au 
contraire penser que le but à l’origine de la création d’un établissement public 
cantonal serait seul déterminant et qu’il entraînerait, à défaut d’être « purement » 
commercial ou industriel, l’assujettissement complet de l’entité en cause au droit 
des marchés publics. En prévoyant une règle d’exemption spécifique pour les 
caisses de pension publiques lorsqu’elles exercent des activités commerciales ou 
industrielles en concurrence directe avec des entités privées, l’art. 7 al. 3 RMP 
confirmerait le bien-fondé de cette approche. Reste que le droit cantonal prévoit, 

comme l’AIMP, une règle spéciale d’assujettissement au droit des marchés 
publics pour les « organismes et entreprises privés ou publics opérant au moyen 

d’une concession ou d’un monopole de droit dans les domaines de 
l’approvisionnement en eau, en énergie et dans ceux des transports et des 
télécommunications, pour les seuls marchés en relation avec l’exécution à Genève 
de leurs tâches » (art. 7 al. 1 let. d RMP). Or, cette disposition est également 

susceptible de s’appliquer aux SIG. 

9)  Indépendamment de leur texte, les art. 8 al. 1 AIMP et 7 al. 1 RMP doivent 

aussi être confrontés aux traités internationaux conclus par la Suisse en matière de 

marchés publics et interprétés conformément à ces instruments (M. BEYELER, 

op. cit., p. 90, n. 174 ; E. POLTIER, op. cit., p. 1109 et 1123, qui préconise de se 

référer à la jurisprudence des autorités européennes pour déterminer les pouvoirs 

adjudicateurs assujettis ; H. STÖCKLI, op. cit., p. 44, n. 5). Le principe de la 

primauté du droit international impose cette démarche, ce d’autant que le but 
explicitement poursuivi par l’AIMP et le RMP est de transposer la réglementation 
internationale pertinente en droit interne pour les marchés qui, comme dans le cas 

d’espèce, atteignent les valeurs-seuils fixés par lesdits traités. 

10)  Selon l’art. 1 par. 1 AMP, cet accord s’applique à toute loi, tout règlement, 
ainsi qu’à toute procédure ou pratique concernant tout marché passé par les entités 
spécifiées dans son Appendice I, dont en particulier les annexes 2 et 3 de ce 

dernier. L’Accord bilatéral du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la 
Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics 

(RS 0.172.052.68) n’entre pour sa part pas en considération, en tant qu’il étend le 
champ d’application du droit des marchés publics aux communes et dans le 
domaine de certains secteurs non concernés en l’espèce (notamment celui de 
l’énergie, mais au-delà du secteur de l’électricité déjà visé par l’AMP ; sur la 
portée de cet accord bilatéral cf. M. BEYELER, op. cit., p. 24, n. 22). 

 a. Selon l’annexe 2, Appendice I, de l’AMP, cet accord s’applique aux 
« Entités des gouvernements sous-centraux » qui passent des marchés 

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conformément à ses dispositions. Il vise ainsi les autorités publiques cantonales, 

ainsi que les « organismes de droit public établis au niveau cantonal n’ayant pas 
un caractère commercial ou industriel ». Selon la note relative à l’annexe 2 (sur la 
portée de cette note, cf. M. BEYELER, op. cit., p. 239 ss, n. 523 à 526), cette 

dernière ne régit toutefois pas les marchés passés par les entités précitées, lorsque 

ceux-ci portent sur des activités dans les secteurs de l’eau potable, de l’énergie, 
des transports ou des télécommunications (ci-après : secteurs EET). 

 b. Les entités concluant des marchés dans ces secteurs EET sont en effet 

assujetties à l’AMP, dans la mesure prévue par l’annexe 3 de l’Appendice I. Cette 
annexe, qui fixe des valeurs seuils plus élevées s’agissant des marchés de 
fournitures et de services, s’applique aux « entités adjudicatrices qui sont des 
pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui exercent au moins une des 

activités » énumérées sous ch. 1 à 5, dont en particulier « la mise à disposition ou 

l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le 
domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité ou 
l’alimentation de ces réseaux en électricité » (ch. 2). 

 c. Selon la note 1 à l’annexe 3, l’AMP ne s’applique toutefois pas aux marchés 
que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite des 

activités décrites dans l’annexe ou pour la poursuite de ces activités en dehors de 
Suisse. A teneur de la note 2 à l’annexe 3, l’AMP ne s’applique de même pas 
« aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque 

l’entité adjudicatrice ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou 
louer l’objet de ces marchés et lorsque d’autres entités peuvent librement le 
vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice ». 

 d. L’annexe 3 donne une définition de la notion de « pouvoirs publics ». Il 
s’agit de l’Etat, des collectivités territoriales, des organismes de droit public, ainsi 
que des associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces 

organismes de droit public. Est considéré comme un organisme de droit public 

tout organisme (1) créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt 
général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, (2) doté d’une 
personnalité juridique et (3) dont soit l’activité est financée majoritairement par 
l’Etat et les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la 
gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, 
de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est 

désignée par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit 
public ». En tant qu’elle se réfère à la notion d’organisme de droit public, la 
définition vaut non seulement pour l’annexe 3, mais également pour l’annexe 2, 
Appendice I, de l’AMP (cf. M. BEYELER, op. cit., n. 166 à 169 ; E. POLTIER, 
op. cit., p. 1115). 

 e. Dans la mesure où la notion d’organisme de droit public a été reprise des 
directives communautaires, la doctrine préconise de l’interpréter en se référant à 

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la jurisprudence européenne (cf. M. BEYELER, op. cit., n. 168 et les nombreuses 

références doctrinales citées). Concernant la première des trois conditions 

cumulatives qu’implique cette notion, la ligne de partage entre les « besoins 
d’intérêt général autres que ceux ayant un caractère industriel ou commercial » et 
ceux qui ont ce caractère repose sur un faisceau d’indices. La forme juridique des 
dispositions créant l’organisme et spécifiant les besoins qu’il doit satisfaire 
importe peu. Seule la nature de l’activité réellement exercée et les besoins qu’elle 
vise à satisfaire est déterminante. Schématiquement, l’activité visant à satisfaire 
des besoins ayant un caractère industriel ou commercial consiste en une activité 

économique de production, de distribution ou de prestation de services, exercée 

dans un but lucratif. Elle est soumise à une exigence de rentabilité. Les activités 

ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial échappent, en revanche, en 
tout ou en partie, à la logique du marché. Ces activités satisfont des besoins que 

l’Etat, pour des raisons liées à l’intérêt général, choisit de satisfaire lui-même ou à 
l’égard desquels il entend conserver une influence déterminante (E. CLERC, La 
loi fédérale sur le marché intérieur, in Commentaire Romand, Le droit de la 

concurrence, TERCIER / BOVET éd., 2002, ad art. 5 LMI, p. 1335-1336, n. 71).  

  La notion de besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel 
ou commercial n’exclut pas des besoins qui sont également satisfaits par des 
entreprises privées ou qui pourraient l’être. L’existence d’une concurrence 
développée sur le marché peut néanmoins constituer un indice du fait qu’il ne 
s’agit pas d’un intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou 
commercial (Ibidem ; M. BEYELER, op. cit., p. 127, n. 253). La précision selon 

laquelle l’organisme doit être créé pour satisfaire « spécifiquement » des besoins 
d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial n’implique 
pas qu’il soit uniquement chargé de satisfaire de tels besoins. En d’autres termes, 
spécifiquement ne signifie pas exclusivement (cf. M. BEYELER, op. cit., p. 128, 

n. 254 et les références jurisprudentielles et doctrinales citées dans les notes de 

bas de page n° 300 et 301). Outre sa mission d’intérêt général, une entité est libre 
d’accomplir des activités à caractère industriel et commercial, activités qui 
n’auront pas d’incidence sur sa qualification en tant qu’organisme de droit public. 
Que ces activités soient secondaires ou au contraire prépondérantes ne joue de 

même aucun rôle. Il suffit donc qu’une entité liée à l’Etat exerce au moins une 
activité d’intérêt général ne revêtant pas un caractère industriel ou commercial 
pour pouvoir être qualifiée d’organisme de droit public et se voir, partant, 
assujettie au droit des marchés publics, dans la mesure prévue par l’AMP, pour 
l’ensemble des marchés qu’elle entend passer (Ibidem ; E. CLERC, op. cit., 
p. 1138, n. 75 et la jurisprudence européenne citée). Si une telle entité n’exerce à 
l’inverse que des activités purement commerciales et industrielles, soit des 
activités entièrement soumises à concurrence, elle n’entre pas dans la définition 
d’organisme de droit public et ne sera, partant, pas assujettie au droit des marchés 
publics (M. BEYELER, op. cit., p. 132 et 138, n. 266 et 276 ss). 

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 f. La portée respective des annexes 2 et 3, Appendice I, de l’AMP est 
controversée en doctrine. Selon BEYELER (op. cit., p. 237 ss, n. 519 à 530), qui 

fonde son approche sur le droit et la jurisprudence européens, la note 1 à l’annexe 
3 ne signifierait pas qu’un organisme de droit public actif dans le domaine des 
secteurs, mais passant un marché à des fins autres que la poursuite d’activités 
décrites dans cette annexe, ne serait pas assujetti au droit des marchés publics. Cet 

organisme n’en serait pas moins soumis à l’AMP en vertu des règles de l’annexe 
2, y compris s’agissant de leurs marchés conclus à des fins commerciales ou 
industrielles. Pour d’autres auteurs, la note 1 à l’annexe 3 comporterait en 
revanche une limitation objective du champ d’application personnel du droit des 
marchés publics dans le domaine des secteurs (E. POLTIER, op. cit., p. 116 ; 

J.-B. ZUFFEREY, Le champ d’application du droit des marchés publics, in 
Marchés publics 2008, Schulthess 2008, p. 152, n. 14). 

 g. La portée de la note 2 à l’annexe 3, Appendice I, de l’AMP ne suscite pas la 
même controverse. Selon la doctrine, les organismes de droit public actifs dans les 

secteurs EET sont, en vertu de cette note, exemptés du champ d’application de 
l’AMP, lorsqu’ils passent des marchés dans une activité de secteur à des fins plus 
ou moins directes de revente ou de location à des tiers. Cela ne vaut toutefois que 

si les organismes concernés ne bénéficient d’aucun droit spécial ou exclusif en la 
matière, soit si des tiers sont susceptibles de vendre ou louer librement et aux 

mêmes conditions l’objet de ces marchés (M. BEYELER, op. cit., p. 257, 
n. 571 ss). 

11)  S’agissant des organismes de droit public, deux régimes d’assujettissement 
distincts résultent ainsi de l’AMP, à savoir un régime d’assujettissement général 
prévu à l’annexe 2, Appendice I, et un régime d’assujettissement spécial valant 
pour les seuls organismes de droit public actifs dans les domaines des secteurs 

EET au sens de l’annexe 3, Appendice I. Le premier trouve sa concrétisation aux 
art. 8 al. 1 let. a AIMP et 7 al. 1 let. a RMP, tandis que le second est ancré aux 

art. 8 al. 1 let. c AIMP et 7 al. 1 let. d RMP, qui font en la matière figure de 

lex specialis. 

  En bonne application de l’annexe 2, Appendice I, de l’AMP, les art. 8 al. 1 
let. a AIMP et 7 al. 1 let. a RMP doivent s’interpréter comme assujettissant au 
droit des marchés publics l’ensemble des tâches, fussent-elles commerciales ou 
industrielles, des établissements publics cantonaux spécifiquement créés pour 

satisfaire des besoins d’intérêt général. 

  L’assujettissement au titre des art. 8 al. 1 let. c AIMP et 7 al. 1 let. d RMP 
des établissements publics cantonaux actifs dans le domaine des secteurs EET doit 

en revanche s’apprécier en fonction de la seule annexe 3, Appendice I, de l’AMP, 
et des exemptions que cette dernière contient concernant certaines activités. 

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12)  Les SIG remplissent en l’espèce la définition d’organisme de droit public au 
sens des annexes 2 et 3, Appendice I, de l’AMP. Bien qu’il puisse exercer des 
activités présentant un caractère industriel ou commercial (art. 1 al. 6 LSIG), cet 

établissement de droit public vise prioritairement à satisfaire des besoins d’intérêt 
général, tels l’approvisionnement et la distribution d’électricité sur le territoire 
cantonal ou la promotion des énergies renouvelables. Ils sont ensuite dotés de la 

personnalité juridique, tandis que leur conseil d’administration, investi des 
pouvoirs les plus étendus concernant sa gestion (art. 16 al. 2 LSIG) est 

majoritairement constitué de membres désignés par l’Etat et les communes du 
canton (art. 6 LSIG). 

  L’on pourrait en déduire que tous les marchés conclus par les SIG, y 
compris ceux relevant de leurs activités présentant un caractère commercial ou 

industriel, seraient assujettis au droit des marchés publics, en application des art. 8 

al. 1 let. a et 7 al. 1 let. a RMP, interprétés conformément à l’annexe 2, Appendice 
I, de l’AMP. Dans la mesure cependant où les activités exercées par les SIG 
tombent dans un secteur spécifiquement régis par l’annexe 3, Appendice I, de 
l’AMP (soit le secteur de l’électricité mentionné au ch. 2 de cette annexe), leur 
assujettissement au droit des marchés publics doit toutefois s’apprécier en 
fonction de la réglementation spéciale prévue en la matière, dont les art. 8 al. 1 

let. c AIMP et 7 al. 1 let. d RMP sont l’ancrage au niveau interne. 

  Le marché conclu avec Derbigum était, en l’espèce, étroitement lié à 
l’activité de secteur des SIG, puisqu’il consistait dans la construction, à Genève, 
d’une centrale solaire photovoltaïque productrice d’électricité. Quelle qu’en soit la 
portée, la clause d’exemption figurant à la note 1 relative à l’annexe 3, Appendice 
I, de l’AMP, n’est donc pas pertinente, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une activité 
hors secteur. 

13)  Reste à examiner si le marché querellé est susceptible de tomber dans le 

champ d’exemption de la note 2 relative à l’annexe 3, Appendice I, AMP. Tel est 
précisément le cas en l’espèce. Les SIG ont conclu le contrat litigieux consistant 
dans la construction d’une centrale solaire photovoltaïque à des fins de revente de 
l’électricité produite. Dans ce domaine particulier, soit celui de la production 
d’électricité provenant d’énergies renouvelables et plus spécifiquement solaires, 
ils ne bénéficient d’aucun droit spécial ou exclusif susceptible d’entraîner une 
distorsion de la concurrence, à l’inverse de ce qui prévaut sur le marché de 
l’approvisionnement ou de la distribution de l’électricité. D’autres entités, telle la 
recourante, peuvent en effet produire de l’électricité provenant de l’énergie 
solaire, respectivement revendre celle-ci dans les mêmes conditions que les SIG, 

puisque ceux-ci se sont engagés à reprendre à prix coûtant toute production du 

genre dans le canton (cf. art. 1A al. 2 LSIG). Sur ce marché, les SIG sont ainsi 

soumis à une pression concurrentielle qui les contraint de facto à adjuger leurs 

marchés à l’offre économiquement la plus favorable, de sorte que leur 

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assujettissement au droit des marchés publics ne se justifie pas, conformément à la 

note 2 relative à l’annexe 3, Appendice I, de l’AMP. 

  En bonne application des règles régissant les marchés publics passés dans 

les secteurs dits EET, les SIG n’étaient donc pas soumis au droit des marchés 
publics lorsqu’ils ont conclu le contrat de construction litigieux. Cette conclusion 
s’impose, non pas en vertu du champ d’application subjectif de ces règles, mais de 
leur champ d’application objectif, tel qu’il résulte des art. 8 al. 1 let. c, 7 al. 1 
let. d RMP et de l’annexe 3, Appendice I, de l’AMP. Dans la mesure où les SIG 
l’ont conclu en vue d’exercer une activité de production d’électricité à des fins de 
revente, soumise à concurrence, le marché passé avec Derbigum échappait en 

effet, de par son objet, au droit des marchés publics. 

  Cette conclusion s’impose dans le cas d’espèce en raison de la spécificité du 
marché en cause, celui de la production d’électricité issue de l’énergie solaire. 
S’agissant de leurs autres activités de secteur, notamment celles de production 
d’électricité issue d’autres sources, les SIG demeurent en principe assujettis au 
droit des marchés publics dans la mesure prévue par l’annexe 3 de l’AMP, soit 
sous réserve que les marchés en cause ne revêtent pas les caractéristiques 

mentionnées à la note 2 de cette même annexe. 

14)  En tant qu’il est dirigé contre les SIG et Derbigum et porte sur le contrat de 
construction d’une centrale solaire photovoltaïque conclu par ceux-ci, le recours 
de Servipier sera, en conséquence, déclaré irrecevable. A l’instar de ceux qui ont 
été conclus par Palexpo dans la présente espèce, ce contrat échappe à la 

compétence de la chambre de céans. 

  Un émolument de CHF 3’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui 
succombe. Dans la mesure où ils l’ont expressément requis, une indemnité de 
procédure d’un montant de CHF 1’000.- chacune sera en outre allouée aux SIG, à 
Derbigum, ainsi qu’à Palexpo, à la charge de Servipier (art. 87 LPA). 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare irrecevable le recours interjeté le 25 mai 2011 par Servipier S.A. contre le 

contrat conclu par les Services industriels de Genève avec Derbigum Energies S.A. en 

vue de la construction d’une centrale solaire photovoltaïque sur les toits de quatre halles 
d’exposition appartenant à Palexpo S.A. ; 

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déclare irrecevable le recours interjeté le 25 mai 2011 par Servipier S.A. contre le 

contrat conclu par Palexpo S.A. avec les Services industriels de Genève et Derbigum 

Energies S.A. en vue de la mise à disposition et du renforcement de sa toiture ; 

met à la charge de Servipier S.A. un émolument de CHF 3’000.- ; 

alloue aux Services industriels de Genève, à Derbigum Energies S.A. et à Palexpo S.A. 

trois indemnités de procédure de CHF 1’000.- chacune, à la charge de Servipier S.A. ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 

2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 

suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 

de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 

porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 

fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 

l’art. 42 LTF ; le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Zoltan Szalai, avocat de Servipier S.A., à 

Me François Bellanger, avocat des Services industriels de Genève et de Derbigum 

Energies S.A., à Mes Daniel Peregrina et Luca Beffa, avocats de Palexpo S.A., ainsi 

qu’à la commission de la concurrence pour son information. 

Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et 

Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 

 la présidente siégeant : 
 
 

E. Hurni 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 

 la greffière :