# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97b765db-7edb-5a8f-bff0-8c806bc66985
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.03.1995 52.1995.65
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-65_1995-03-31.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00065

  DP 42/95

  cm

  	
  Lugano

  31 marzo 1995 

  	
  In
  nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

statuendo sul ricorso del 1°
febbraio 1995 di

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 10 gennaio 1995, no. 195, del Consiglio di
  Stato che accoglie l'istanza d'intervento presentata dalla comunione ereditaria
  fu __________ avverso l'operato del municipio di __________ e in relazione
  alla realizzazione di opere edilizie sul fondo dell'insorgente;

  

viste le risposte:

-    17
febbraio 1995 del Dipartimento del territorio - Sezione della pianificazione
urbanistica;

-    22
febbraio 1995 del Consiglio di Stato;

-    27
febbraio 1995 della C.E. fu __________

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

A.          Il 27 settembre 1991 __________ ha chiesto al municipio
di __________ il permesso di costruire sulla part. no. __________ RFD una
piscina, una serra invernale ed un muro di cinta. La relazione tecnica allegata
alla domanda di costruzione specificava che il muro di cinta era previsto
"in c.a. facciavista verso la strada comunale aggiunta orizzontale
all'esistente da quota 2.40 a 1.60 da strada e muretto 1.40 di altezza
parallelo al terreno verso part. __________".

Le opere di cinta erano chiaramente raffigurate dalla
planimetria in scala 1:100, annessa alla domanda. Non erano ulteriormente
precisate da sezioni o piani prospettici.

L'avviso di pubblicazione esposto all'albo e notificato ai
confinanti menzionava unicamente la piscina e la serra. Non indicava che il
permesso era chiesto anche per i muri di cinta.

Durante il periodo di pubblicazione della domanda, due rappresentanti
della comunione ereditaria proprietaria della part. no. __________ RFD hanno
preso visione dei piani.

Preso atto che nessuna opposizione era stata inoltrata, il 19
dicembre 1991 il municipio di __________ ha rilasciato al richiedente una
licenza edilizia per la costruzione di una piscina e di una serra per fiori.
L'atto autorizzativo non conteneva alcun accenno al muro di cinta previsto
lungo il confine fra i fondi delle parti in lite (part. n. __________ e
__________ RFD).

Il 6 maggio 1992 __________ ha notificato al municipio l'intenzione
di "spostare leggermente" la piscina ed il muretto rivolto verso la
strada. La notifica è stata passivamente recepita dall'autorità comunale.

All'inizio dell'estate del 1991 il ricorrente ha realizzato
le opere oggetto della domanda di costruzione.

Il 7 luglio 1991 __________, rappresentante della comunione
ereditaria resistente ha chiesto al municipio di __________ se il muro eretto
lungo il confine verso la part. no. __________ RFD fosse stato autorizzato e se
fosse conforme alle normative applicabili.

Dopo due incontri con le parti in lite, il 29 ottobre 1992,
l'autorità comunale ha comunicato alla comunione ereditaria __________ di
considerare scaduti i termini per opporsi alla realizzazione di quel manufatto.

Contro questa determinazione dell'esecutivo comunale la succitata
comunione ereditaria è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo di
essere ammessa ad opporsi alla realizzazione di un muro di confine "alto
quasi 3 m".

Con giudizio 4 agosto 1993 il Consiglio di Stato ha
dichiarato improponibile il ricorso, considerando che alla determinazione
municipale avversata non inerisse qualità di decisione impugnabile. Nei
considerandi di tale giudizio il Governo ha comunque rilevato che la licenza 19
dicembre 1991 non conteneva alcun accenno al muro in questione. Ha quindi
ritenuto che il municipio dovesse verificare "questa situazione non
chiara".

B.          Vista l'inazione dell'autorità comunale, l'8 novembre
1993 la comunione ereditaria fu __________ si è rivolta al Consiglio di Stato
in qualità di autorità di vigilanza per denunciare l'esecuzione di opere non
autorizzate o diverse da quelle approvate con la licenza edilizia rilasciata al
ricorrente nel 1991.

C.          Con decisione 10 gennaio 1995 il Consiglio di Stato ha
accolto l'istanza, ordinando al municipio di __________ di assegnare ad
__________ un termine di 30 giorni per inoltrare una domanda di costruzione in
sanatoria per la piscina ed il muro di confine fra le part. no. __________ e
__________ RFD.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'altezza del muro
eretto lungo il confine fra i due fondi non corrispondesse a quella indicata
dai piani inoltrati con la domanda di costruzione 27 luglio 1991.

Difforme dal progetto approvato, sia dal profilo
dell'ubicazione, sia dal profilo delle dimensioni, sarebbe pure la piscina
realizzata in prossimità del confine verso il fondo della comunione ereditaria
resistente.

D.          Contro il predetto giudizio governativo insorge davanti
al Tribunale cantonale amministrativo __________, chiedendone l'annullamento.

Rievocati i fatti sin qui riassunti, l'insorgente reputa che
la vicenda non giustifichi un intervento dell'autorità di vigilanza. Tanto meno
quando si consideri che questo rimedio non è dato per sopperire alla mancata
impugnazione di decisioni che avrebbero potuto essere contestate davanti
all'autorità di ricorso: situazione, questa, che si verificherebbe nel caso
concreto, dove la comunione ereditaria resistente ha rinunciato ad opporsi alla
domanda di costruzione del 1991.

E.          All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio
di Stato, che non formula osservazioni e la comunione ereditaria __________,
che contesta partitamente le tesi dell'insorgente.

Ad opposta conclusione perviene invece il municipio di
__________, che postula l'annullamento del controverso giudizio governativo.

Considerato,                   in diritto

1.           Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta
l'art. 207 LOC.

L'ordine impartito dal Consiglio di Stato al municipio di
__________ affinché fissi all'insorgente un termine per l'inoltro di una
domanda di costruzione in sanatoria costituisce in effetti un provvedimento
atto a ledere gli interessi di quest'ultimo in modo sufficientemente diretto e
concreto.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza
assumere ulteriori prove (art. 18 PAmm). La situazione delle opere in contestazione
emerge infatti chiaramente dalle risultanze dei sopralluoghi esperiti dalle
precedenti istanze. Una nuova visita in luogo, sollecitata dall'insorgente, non
appare quindi atta a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori
fatti rilevanti per il giudizio.

2.           2.1. L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione
in sanatoria configura un provvedimento amministrativo di natura incoercibile,
mediante il quale l'autorità ingiunge al proprietario di un fondo oggetto di
interventi rilevanti dal profilo della polizia delle costruzioni e privi della
necessaria autorizzazione di collaborare ai fini dell'accertamento della loro
legittimità materiale, sollecitando l'avvio di una procedura di rilascio di un
permesso a posteriori (STA 21.12.92 in re F.; 26.1.95 in re C. e Comune di
__________; Mäder, Das baubewilligunsverfahren nach zürch. Recht., Zürcher
Schriften zum Verfahrensrecht, N. 649 seg.).

Un simile ordine si giustifica quando sussistono fondati
motivi per ritenere che una determinata opera sia stata realizzata senza la
necessaria autorizzazione o in contrasto con il permesso ricevuto. Il
proprietario è libero di ottemperarvi o di non darvi seguito, lasciando che
l'autorità amministrativa si pronunci sulla legittimità dell'opera basandosi
soltanto sulle informazioni in suo possesso (ai fini dell'adozione di eventuali
misure di ripristino).

              2.2. Nell'evenienza concreta, si tratta essenzialmente
di verificare se le opere in contestazione sono state realizzate senza la
necessaria autorizzazione o in contrasto con il permesso ricevuto.

              2.2.1. Piscina

L'ubicazione della piscina non corrisponde a quella indicata
dai piani inoltrati con la domanda di costruzione del 27 settembre 1991.

Sotto questo profilo, ben si deve riconoscere che l'opera è
stata realizzata in contrasto con il permesso ricevuto.

L'assenza di qualsiasi reazione da parte del municipio alla
notifica dello spostamento, inoltrata dal ricorrente il 6 maggio 1992, non può
essere interpretata alla stregua di un permesso tacito. La LE 1973 vigente a
quel momento sottoponeva infatti queste opere all'obbligo del permesso (cfr.
art. 35 cpv. 1 lett. b RLE 1974). Alla variante non era quindi applicabile la
procedura di semplice notifica, ma quella ordinaria.

Ne consegue che il giudizio governativo va esente da critiche
nella misura in cui impone l'avvio di una procedura di rilascio del permesso
mancante per questo manufatto.

Irrilevante è il fatto che la comunione ereditaria resistente
abbia contestato tardivamente quest'opera e non possa più esigerne la
rettifica, qualora dovesse risultare contraria al diritto edilizio
materialmente applicabile. Né giova al ricorrente invocare il principio della
buona fede con riferimento all'assenza di qualsiasi reazione da parte
dell'autorità comunale di fronte alla notifica dello spostamento del manufatto.
Tale circostanza non può evidentemente sopperire alla mancanza del permesso in
variante. Potrà semmai giovare all'insorgente soltanto nella (remota)
eventualità che l'autorità dovesse avviare nei suoi confronti un'azione di
ripristino.

In quanto riferito all'obbligo di inoltrare una domanda di
costruzione in sanatoria per la piscina il ricorso va quindi respinto. Resta
ovviamente impregiudicato il diritto dell'insorgente di non dar seguito
all'ordine che il municipio è tenuto ad impartirgli e di attendere che
l'autorità gli imponga eventualmente di rettificare l'opera.

              2.2.2. Muro di confine

Nella misura in cui aveva per oggetto il muro previsto lungo
il confine fra i fondi delle parti in lite, la domanda di costruzione inoltrata
dal ricorrente era carente. Le indicazioni riguardanti l'altezza del manufatto
(altezza da terreno max 1.40 m) erano insufficienti. Mancavano in particolare
una sezione ed una prospettiva dell'opera (cfr. art. 44 RLE 1974). 

Carente era pure l'avviso di pubblicazione della domanda di costruzione
che menzionava la piscina e la serra, ma non accennava al muro in questione.
Carente è però anche stata la consultazione degli atti da parte dei
rappresentanti della comunione ereditaria qui resistente, che non hanno
rilevato i difetti della domanda di costruzione. Carente, per ammissione dello
stesso municipio, è infine anche la licenza edilizia 19 dicembre 1991, che
autorizza il ricorrente a costruire la piscina e la serra senza accennare al
muro previsto lungo il confine tra i fondi delle parti.

I vizi procedurali sin qui descritti non permettono tuttavia
di concludere che il muro in esame è stato costruito senza alcun permesso. In
quanto statuente senza riserve su una domanda di costruzione che contemplava
anche questo manufatto, la licenza edilizia rilasciata dal municipio non poteva
non avere per oggetto anche l'opera in discussione.

Resta nondimeno da stabilire quali fossero i limiti
dell'autorizzazione accordata: in particolare dal profilo dell'altezza.

Per determinare quale fosse l'altezza autorizzata, ci si deve
necessariamente riferire agli atti annessi alla domanda di costruzione (relazione
+ piani), che indicavano un'altezza di m 1.40 dal terreno. Altezza che può
essere soltanto quella risultante dalla differenza tra il livello del terreno
sistemato a valle del muro ed il filo superiore del manufatto.

Ciò significa, in altri termini, che sulla base della licenza
edilizia 19 dicembre 1991 rilasciatagli dal municipio il ricorrente poteva
ritenersi autorizzato a costruire lungo il confine in discussione un muro alto
140 cm misurati dal livello del terreno sottostante.

Ora, il muro che è stato effettivamente realizzato supera
abbondantemente questo limite, raggiungendo - su un tratto lungo m 13.50 -
un'altezza variante da 200 a 250 cm (in corrispondenza dell'angolo SW della
part. no. __________ RFD; cfr. rilievo 24.7.92 dell'Ufficio tecnico). Questo
parametro va in effetti misurato a partire dal livello del terreno del fondo
confinante (part. no. __________ RFD di proprietà della resistente) sino al
filo superiore del manufatto. Altri riferimenti non entrano in considerazione.
Non fanno in particolare stato né il livello del terreno retrostante il muro,
nè il livello superiore del muretto alto 50 cm che sorge sulla part. no.
__________ RFD in contiguità con l'opera in contestazione.

Assodato che l'opera realizzata non corrisponde a quella che
è stata autorizzata, immune da violazioni del diritto appare l'ingiunzione
fatta dal Consiglio di Stato all'autorità comunale affinché fissi al ricorrente
un termine per l'inoltro di una domanda in sanatoria.

A torto, questi vi si oppone allegando che la legittimità
dell'opera non può più essere rimessa in discussione dopo che il Consiglio di
Stato, con decisione 4 agosto 1993, ha dichiarato improponibile il ricorso
inoltrato dalla resistente contro la determinazione 29 ottobre 1992 del
municipio di __________ accertante la decorrenza infruttuosa del termine di
opposizione. Da quel giudizio governativo può al massimo discendere che la
resistente non è più abilitata a rimettere in discussione la legittimità della
licenza 19 dicembre 1991 accordata al ricorrente per la costruzione di un muro
alto 140 cm lungo il confine verso la part. no. __________ RFD. Quel giudizio
non impedisce per contro minimamente all'autorità di vigilanza sui comuni di
ordinare al municipio l'avvio di un procedimento di rilascio del permesso mancante
per l'opera che é stata effettivamente realizzata.

Né giova al ricorrente obiettare che non sono date le
premesse per un intervento dell'autorità di vigilanza sui comuni. La passività
dimostrata dall'autorità comunale di fronte alle rimostranze della resistente,
che contestava la realizzazione di un manufatto alto quasi il doppio di quello
autorizzato (250 cm invece di 140), costituisce un motivo più che sufficiente
per intervenire nei confronti del municipio. Impregiudicate le questioni riguardanti
la conformità dell'opera con il diritto edilizio materialmente applicabile e
quelle concernenti l'adozione di eventuali misure di ripristino, il ricorso va
pertanto respinto anche nella misura in cui è volto a censurare l'ordine
impartito dal Consiglio di Stato all'autorità comunale affinché fissi al
ricorrente un termine per l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria
per il muro in contestazione.

3.           La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la
soccombenza.

Per questi
motivi,

visti gli art. 207 LOC; 39 LE
1973; 35, 44 RLE 1974; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm

dichiara e
pronuncia:

1.           Il ricorso è respinto.

2.           Le spese e la tassa di giustizia di fr. 1'000.--
(mille) sono a carico del ricorrente, che rifonderà alla resistente fr.
1'500.-- (millecinquecento) a titolo di ripetibili.

	
   

  	
  3.

  	
  Intimazione
  a:

  	
  __________

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  

Per il Tribunale cantonale
amministrativo:

Il presidente:                                                            Il
segretario: