# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f897843a-d603-5736-beb5-92822c71a0ce
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-17
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 17.10.2016 100 2016 80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-80_2016-10-17.pdf

## Full Text

100.2016.80U   publiziert in BVR 2017 S. 126
STE/SES/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 17. Oktober 2016

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Müller
Gerichtsschreiberin Seiler

Einwohnergemeinde Thun 
handelnd durch den Gemeinderat, Rathaus, Postfach 145, 3602 Thun
Beschwerdeführerin 

gegen

Kanton Bern
handelnd durch die Erziehungsdirektion, Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern
Beschwerdegegner 

betreffend Denkmalpflege; Kostenbeteiligung an wissenschaftlichen 
Untersuchungen (Verfügung der Erziehungsdirektion des Kantons Bern 
vom 18. Februar 2016; 4800.600.050.11/15 [729422])

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.10.2016, Nr. 100.2016.80U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die Einwohnergemeinde (EG) Thun ist Eigentümerin des Grundstücks 
Thun 2 Gbbl. Nr. 1___ im sog. Wirtschaftspark Thun-Schoren. Am 9. März 
2016 räumte sie der A.________ AG daran ein selbständiges und 
dauerndes Baurecht ein. Bereits am 10. September 2015 hatte die 
A.________ AG mit Zustimmung der EG Thun ein Baugesuch für ein 
Verwaltungs- und Produktionsgebäude auf der Parzelle Nr. 1___ 
eingereicht, worauf der Archäologische Dienst Bern (ADB) auf 
zwischenzeitlich entdeckte prähistorische Funde auf der Nachbarparzelle 
hingewiesen und angekündigt hatte, es sei auch auf der Parzelle Nr. 1___ 
mit einer archäologischen Grabung zu rechnen. Nachdem Sondierungen 
diese Vermutung bestätigt hatten, verpflichtete die Erziehungsdirektion des 
Kantons Bern (ERZ) die EG Thun mit Verfügung vom 18. Februar 2016, die 
Hälfte, ausmachend höchstens Fr. 380'200.--, an die Kosten der 
wissenschaftlichen Untersuchung zu bezahlen.

B.

Gegen diese Verfügung hat die EG Thun am 18. März 2016 Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, die Verfügung sei aufzuheben 
und der Kostenanteil der EG Thun sei auf maximal 30 % festzulegen.

Der Kanton Bern beantragt mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2016, die 
Beschwerde sei abzuweisen. 

Die Instruktionsrichterin hat die Baubewilligungsakten betreffend das Bau-
vorhaben auf dem Grundstück Thun 2 Gbbl. Nr. 1___ und den Baurechts-
vertrag eingeholt. Die EG Thun hat sich dazu und zur Beschwerdeantwort 
geäussert und ihr Begehren dahingehend präzisiert, dass die angefochtene 
Verfügung aufzuheben und die Kostenbeteiligung auf maximal ein Drittel 
(anstatt 30 %) festzusetzen sei. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.10.2016, Nr. 100.2016.80U, 
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Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Gemeinde ist Adressatin der angefochtenen 
Verfügung, durch diese in ihren finanziellen Interessen berührt und hat ein 
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 
Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist 
einzutreten. 

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

2.1 Kann eine archäologische Stätte oder Fundstelle nicht erhalten wer-
den, wird sie wissenschaftlich untersucht (Art. 24 Abs. 1 des Gesetzes vom 
8. September 1999 über die Denkmalpflege [Denkmalpflegegesetz, DPG; 
BSG 426.41]). Die wissenschaftliche Untersuchung umfasst die Feldunter-
suchung und deren Auswertung, die Konservierung und Restaurierung der 
Objekte sowie die Dokumentation und Publikation der Ergebnisse (Art. 24 
Abs. 2 DPG). Die Kosten der Untersuchung trägt der Kanton. Gemeinden 
oder andere Trägerinnen und Träger öffentlicher Aufgaben beteiligen sich 
nach ihren finanziellen Möglichkeiten im Rahmen von 10 bis 50 Prozent an 
den Kosten, soweit das betreffende Grundstück in ihrem Eigentum steht 
und sie die Untersuchung verursacht haben (Art. 24 Abs. 3 DPG). Die bei-
den Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BVR 2016 S. 456 
E. 2.3; VGE 2014/360 vom 3.9.2015, E. 2.2, 2013/247 vom 23.4.2015, 
E. 4.1, 2012/405 vom 8.10.2013, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

2.2 Die Kostenbeteiligung nach Art. 24 Abs. 3 DPG ist Folge der in 
Art. 5 Abs. 2 DPG verankerten sog. Selbstbindung des Gemeinwesens 
(Vortrag des Regierungsrats zum DPG, in Tagblatt des Grossen Rates 

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1999, Beilage 12 [nachfolgend: Vortrag], S. 14). Danach haben Kanton, 
Gemeinden sowie Personen und Institutionen des öffentlichen und solche 
des privaten Rechts, die öffentliche Aufgaben erfüllen, in ihrer Tätigkeit 
Denkmäler zu erhalten und, wo das öffentliche Interesse an diesen über-
wiegt, zu schützen. Entscheiden sie sich gegen die Belassung, haben sie 
sich an den archäologischen Untersuchungskosten zu beteiligen 
(BVR 2016 S. 456 E. 2.2; VGE 2015/49 vom 4.1.2016, E. 3.3, 2014/360 
vom 3.9.2015, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Das Gebot kommt in erster 
Linie dort zum Tragen, wo wertende Entscheide zu treffen und gegen-
läufige Interessen abzuwägen sind (Vortrag, S. 9; VGE 2011/32/33 vom 
28.6.2012, E. 3.1, 2009/222 vom 21.12.2009, E. 3.3, 22624 vom 2.4.2007, 
E. 4.3). Die Kostenbeteiligung hat als Ausfluss dieser Selbstbindung den 
Zweck, dass sich das Gemeinwesen möglichst auf die Belassung des be-
treffenden Objekts im bisherigen Zustand besinnt (Vortrag, S. 14; 
VGE 2015/49 vom 4.1.2016, E. 3.3).

2.3 Die Gemeinde ist nach wie vor Eigentümerin der Parzelle. Sie 
macht geltend, sie habe von der archäologischen Fundstelle keine Kennt-
nis und daher keine Möglichkeit gehabt, sich für oder gegen deren Erhalt 
zu entscheiden. Die Parzelle Nr. 1___ sei nicht im archäologischen 
Inventar enthalten, weshalb nicht mit bedeutenden archäologischen 
Funden habe gerechnet werden müssen; auch der ADB sei überrascht 
gewesen (Beschwerde Rz. 6). Im Zeitpunkt, in dem bekannt geworden sei, 
dass eine Felduntersuchung notwendig werden könnte, habe sie bereits 
keine Entscheidungsgewalt über das Bauvorhaben mehr gehabt 
(Stellungnahme zur Beschwerdeantwort act. 9 S. 1). Mit diesen Vorbringen 
bestreitet die Gemeinde sinngemäss, die Untersuchung im Sinn der 
Selbstbindung des Gemeinwesens verursacht zu haben und überhaupt 
kostenpflichtig zu sein.

2.4 Die Vorinstanz räumt ein, dass das betroffene Gebiet nicht in einer 
archäologischen Zone liegt und die archäologischen Befunde erst nach 
Einreichen des Baugesuchs bekannt wurden. Das ändere aber nichts an 
der Kostenpflicht der Gemeinde, denn gemäss Art. 10f des Baugesetzes 
vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) seien bisher unbekannte archäologi-
sche Objekte, die namentlich im Zuge von Arbeiten an Bauten oder im Erd-

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reich zutage treten, unverändert zu lassen und durch den Entdecker oder 
die Entdeckerin, die am Bau beteiligten Personen sowie die Behörde, die 
davon Kenntnis erhält, sofort der zuständigen Fachstelle zu melden. 
Daraus ergebe sich, dass auch archäologische Überraschungsfunde scho-
nend zu behandeln und, falls sie nicht erhalten werden können, wissen-
schaftlich zu untersuchen seien. Eine Gemeinde, auf deren Grundstück 
Überraschungsfunde auftreten, sei auch in diesem Fall verpflichtet, sich an 
den Kosten der Felduntersuchung zu beteiligen. Weder aus dem DPG noch 
der Verordnung vom 25. Oktober 2000 über die Denkmalpflege (Denkmal-
pflegeverordnung, DPV; BSG 426.411) ergebe sich eine Einschränkung 
dieser Verpflichtung oder eine Beschränkung des Beteiligungssatzes.

3.

3.1 Das Verwaltungsgericht hat die Voraussetzungen für die Kosten-
beteiligung einer Gemeinde jeweils bejaht, wenn die Gemeinde als Grund-
eigentümerin selber ein Baugesuch eingereicht oder eine Drittperson hierzu 
ermächtigt hatte (VGE 2011/32/33 vom 28.6.2012, E. 5.1, 22624 vom 
2.4.2007, E. 4.2 und 5.4, 21764 vom 6.2.2004, E. 2.4). Ebenso bejaht 
wurde die Kostenpflicht einer Gemeinde, die im Zeitpunkt des Baubewilli-
gungsverfahrens zwar nicht mehr Grundeigentümerin war, die Grund-
stücksübereignung aber mit der Pflicht der neuen Eigentümerin verknüpft 
hatte, die Parzelle in einer bestimmten Weise zu überbauen 
(VGE 2009/222 vom 21.12.2009, E. 4.1.3 und 4.3). An den Kosten zu be-
teiligen hatte sich auch eine Gemeinde, die einer juristischen Person ein 
Baurecht eingeräumt und diese verpflichtet hatte, ein im Vertrag umschrie-
benes Nutzungskonzept umzusetzen (VGE 2014/360 vom 3.9.2015, 
E. 3.2.1). Eine andere Gemeinde, die im Zeitpunkt des Baubewilligungs-
verfahrens nicht mehr Eigentümerin der Bauparzelle war, hatte die wissen-
schaftliche Untersuchung verursacht, indem sie den ADB noch als Grund-
eigentümerin formell ersuchte, eine solche vorzunehmen (VGE 2012/405 
vom 8.10.2013, E. 2.5; vgl. auch VGE 2015/49 vom 4.1.2016, E. 4.2). Für 
die Kostenpflicht war jeweils ausschlaggebend, dass sich die Gemeinde als 
Grundeigentümerin im Rahmen einer Interessenabwägung definitiv gegen 
den Erhalt der archäologischen Stätte bzw. Fundstelle entschieden und 

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damit Anlass für die archäologische Untersuchung gegeben hatte 
(VGE 2014/360 vom 3.9.2015, E. 3.2, 2012/405 vom 8.10.2013, E. 2.2, 
22624 vom 2.4.2007, E. 4.3). In all diesen Fällen haben sich die Gemein-
den in Kenntnis der archäologischen Befunde für ein Bauvorhaben und 
gegen den Erhalt der archäologischen Stätte entschieden. Zum gleichen 
Schluss kam das Verwaltungsgericht im Fall einer Gemeinde, die einen 
Kaufvertrag über ein Grundstück abschloss, als sie noch keine Kenntnis 
von archäologischen Befunden hatte, weil sie einerseits die Erwerberin 
verpflichtete, innert einer bestimmten Frist ein Baugesuch einzureichen, 
das der betreffenden Überbauungsordnung entsprach, andererseits mit der 
Grundbuchanmeldung zuwartete, bis diese Verpflichtung erfüllt war, und 
die Anmeldung anschliessend vornahm, obwohl sie unterdessen – also vor 
Einreichen des Baugesuchs und vor der Grundbuchanmeldung – Kenntnis 
von den archäologischen Befunden erhalten hatte (VGE 2009/222 vom 
21.12.2009, E. 4). Darin sah das Gericht einen Beleg dafür, dass die Ge-
meinde die Parzelle gezielt einer Überbauung gemäss der Überbauungs-
ordnung zugeführt und damit entscheidend Einfluss genommen hatte.

3.2 Damit sich der (definitive) Entscheid für ein Bauvorhaben gleich-
zeitig gegen den Erhalt einer archäologischen Stätte richtet, muss die 
Fundstelle bekannt sein oder mindestens zuverlässig vermutet werden 
können. Dabei ist – entgegen der Auffassung der Gemeinde – nicht voraus-
gesetzt, dass die Stätte oder Fundstelle (bereits) im archäologischen In-
ventar nach Art. 23 DPG aufgeführt wird, zumal diesem ohnehin keine Ne-
gativwirkung zukommt, also weitere archäologische Stätten ausschliessen 
würde (vgl. Art. 13e Abs. 4 der Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; 
BSG 721.1]; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 
4. Aufl. 2013, Art. 10a-10f N. 12). Vielmehr muss genügen, wenn der ADB 
die Gemeinde darauf hingewiesen oder diese anderweitig davon erfahren 
hat, dass im betroffenen Gebiet mit archäologischen Funden gerechnet 
werden muss. Entscheidet sich die Gemeinde trotzdem für das Bauvor-
haben, das die archäologische Stätte zerstören könnte, geht sie bewusst 
das Risiko einer Untersuchung ein und wird kostenpflichtig. Treten hin-
gegen Überraschungsfunde erst zu Tage, nachdem der definitive Entscheid 
für ein Bauvorhaben gefällt worden ist, ist es zu spät für eine Interessen-
abwägung zwischen Bauvorhaben und Erhalt der archäologischen Stätte. 

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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz geht die Selbstbindung des Ge-
meinwesens nicht so weit, dass es in jedem Fall auf seinen in Unkenntnis 
der archäologischen Stätte gefällten Entscheid zurückkommen muss, um 
der Kostenbeteiligung zu entgehen. Aus den Bestimmungen über die Ent-
deckungen geht nichts anderes hervor. Diese regeln, welche Massnahmen 
bei Überraschungsfunden zu treffen sind, um den drohenden Verlust der 
historischen Erkenntnisse (sofort) zu verhindern; über die Kostenfolgen 
sagen sie nichts.

3.3 Nach der Rechtsprechung ist es grundsätzlich das Bauprojekt und 
der damit manifestierte Entscheid gegen den Erhalt der Stätte, das eine 
archäologische Untersuchung notwendig macht, und nicht etwa erst der 
Baubeginn. Denn die archäologischen Grabungen müssen vor Baubeginn 
stattfinden und werden, damit sich der Bau nicht verzögert, häufig schon in 
Angriff genommen, bevor die Baubewilligung vorliegt. Vorliegend hat die 
Gemeinde Dritte ermächtigt, ein Bauprojekt auszuarbeiten und das ent-
sprechende Baugesuch einzureichen. Spätestens im Zeitpunkt der Ge-
suchseinreichung im September 2015 bekundete die Gemeinde offiziell, 
dass sie sich (endgültig) für die Überbauung der Parzelle entschieden 
hatte. In diesem Zeitpunkt hatte unbestrittenermassen noch niemand 
Kenntnis von einer mutmasslichen Fundstelle. Dies wurde erst bekannt, als 
ein Mitarbeiter des ADB am 28. Oktober 2015 auf dem Nachbargrundstück 
Spuren einer bronzezeitlichen Siedlung entdeckte. Dementsprechend kün-
digte der ADB in seinem (zweiten) Fachbericht vom 29. Oktober 2015 an, 
dass auch auf dem hier betroffenen Grundstück mit Grabungen zu rechnen 
sei. Die Gemeinde hatte folglich erst nach Einreichen des Baugesuchs 
durch die Bauherrschaft Kenntnis von der archäologischen Stätte. Ihr Ent-
scheid, das Grundstück zur Überbauung freizugeben, war zu diesem Zeit-
punkt bereits nicht mehr ohne Weiteres rückgängig zu machen; ein Ent-
scheid gegen den Erhalt der Stätte im Sinn von Art. 24 Abs. 3 DPG kann 
darin jedenfalls nicht erblickt werden. Die Gemeinde kann folglich nicht an 
den Kosten der Untersuchung beteiligt werden. 

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4.

Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzu-
heben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Kanton Bern. Er 
hat keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Ersatzfähige 
Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG). 

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Erziehungsdirek-
tion des Kantons Bern vom 18. Februar 2016 wird aufgehoben. 

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikostenersatz 
gesprochen.

3. Zu eröffnen:
- der Beschwerdeführerin
- dem Beschwerdegegner

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.