# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa7f51b7-47d1-5143-a2dc-68345425f563
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-11
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.06.2018 B-635/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-635-2016_2018-06-11.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-635/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  11 .  J u n i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), 

Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,    

Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch 

Dr. iur. Bernhard Isenring, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 
 Berufsverbot. 

 

B-635/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) 

schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren 

gegen die X._______AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in 

der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-

thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-

sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die 

Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-

den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-

del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von 

Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-

ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-

senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-

derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-

rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank 

ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-

lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten 

Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten 

Mitarbeiter durch. 

B.  

Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen 

A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die 

Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis 

auf die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die 

Verfahrenskosten von Fr. 40'000.–. 

C.  

Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung und die folgenlose Einstellung des Ver-

fahrens. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur er-

gänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zu neuer Entscheidung im Sinne 

der bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. Ferner sei ihm zu gestatten, die Begründung der Be-

schwerde zu ergänzen und dafür eine angemessene Nachfrist anzusetzen. 

In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er den Beizug der gesamten 

vorinstanzlichen Akten sowie die Anordnung und Durchführung einer 

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mündlichen Parteiverhandlung, in deren Rahmen der Beschwerdeführer 

nochmals zu befragen sei. 

D.  

Mit Verfügung vom 3. Februar 2016 setzte das Bundesverwaltungsgericht 

dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebe-

gründung, wobei die Eingabe diejenige vom 1. Februar 2016 vollständig zu 

ersetzen habe und keine neuen Anträge enthalten dürfe. Der Beschwerde-

führer reichte die Beschwerdeergänzung innert Frist ein. 

E.  

Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag 

auf Abweisung der Beschwerde. 

F.  

Mit Replik vom 24. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An-

trägen fest. Ferner beanstandete er, dass der prozessuale Antrag auf Bei-

zug der gesamten vorinstanzlichen Akten nicht umgesetzt worden sei. 

G.  

Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag. 

H.  

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 9. Februar 2016 [recte: 2017] äusserte 

sich der Beschwerdeführer erneut. 

I.  

Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des 

Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden 

Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes 

vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 

Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur 

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Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-

gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-

tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-

sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) 

und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 

Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten (vgl. 

nachfolgend). 

1.2 Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung und zusätzlich die folgenlose Einstellung des 

Enforcementverfahrens gegen ihn. Ein Beschwerdeantrag ist zulässig, 

wenn er im Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) er-

hoben werden kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entschei-

det die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese aus-

nahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück 

(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kom-

petenz, die Vorinstanz anzuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstel-

lung des Verfahrens durch die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur 

Information der Öffentlichkeit vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber 

eine Verfahrenseinstellung im technischen Sinn, die durch eine formelle 

Einstellungsverfügung erfolgt, wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung 

noch im allgemeinen Verwaltungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsver-

fahrensordnung kennt im Unterschied zu anderen Verfahrensordnungen 

(z.B. Art. 319 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 

2007 [StPO, SR 312.0]) keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da 

eine Einstellung jedenfalls die Rückweisungskompetenz der Beschwer-

deinstanz übersteigt, kann sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren 

nicht beantragt werden. Der zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Be-

schwerdeführers ist unzulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht ein-

zutreten. 

2.  

2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-

letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen 

Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-

aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer 

von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-

strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht 

(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch 

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ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-

zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt 

hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). 

2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst 

erwogen, dass der Beschwerdeführer als zuständiger Co-Leiter des globa-

len Devisen- und Edelmetallspothandels der Bank für die fehlende Compli-

ance-Kultur am Spothandelsdesk Zürich die Verantwortung als Vorgesetz-

ter trage. Er habe seine Compliance- und Überwachungsaufgaben ver-

nachlässigt und die Spothändler weitgehend gewähren lassen. Er habe al-

les daran gesetzt, die Gewinne im Spothandel zu steigern, auch zu seinem 

eigenen finanziellen Vorteil. Zu diesem Zweck habe er die Spothändler un-

ter Druck gesetzt, vermehrt und aktiv Informationen in Chats mit Externen 

auszutauschen und gleichzeitig über den Kunden- und Eigenhandel mehr 

Risiken einzugehen. In diesem Zusammenhang habe der Beschwerdefüh-

rer bewusst in Kauf genommen, dass die Spothändler die internen Regeln 

verletzt und gegen Aufsichtsrecht verstossen hätten. Der Beschwerdefüh-

rer sei nach Art. 33 FINMAG verantwortlich dafür, dass die Bank während 

Jahren das Organisations- und Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. a 

und c sowie Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, 

SR 952.0]) schwer verletzt habe. 

2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, der von der Vorinstanz präsentierte 

Sachverhalt werde insoweit bestritten, als er sich auf unrechtmässig erho-

bene Beweise stütze. Die Verfügung enthalte fehlerhafte und aktenwidrige 

Feststellungen. Die Vorwürfe seien nicht belegt, die individuelle Verant-

wortlichkeit nicht begründet. Es liege kein aufsichtsrechtlich relevantes 

Fehlverhalten vor. Die Strategie und die Unternehmenskultur am Devisen-

Handelsdesk sei von seinen Vorgesetzten entwickelt und bestimmt wor-

den. Er habe den Auftrag gehabt, den Devisen-Handelsdesk profitabel zu 

machen, nur die Anweisungen seiner Vorgesetzten umgesetzt und stets 

ausgezeichnete Qualifikationen erhalten. Er habe nie jemanden aufgefor-

dert, sich treuwidrig oder gegen die Interessen der Kunden bzw. Auftrag-

geber zu verhalten, und habe sich selber stets korrekt verhalten. Im Übri-

gen sei es gar nicht möglich, die Händleraktivitäten vollständig zu überwa-

chen. Die Vorinstanz suggeriere, dass er während des gesamten Untersu-

chungszeitraums eine leitende Funktion gehabt habe, was erst ab Dezem-

ber 2010 der Fall gewesen sei; vorher sei er ein ganz gewöhnlicher Devi-

senhändler gewesen. Im Untersuchungszeitraum habe es weder aufsichts-

rechtliche noch bankinterne Regelungen gegeben, die er durch sein Ver-

halten verletzt habe. Die Vorinstanz könne nicht aufzeigen, gegen welche 

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konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten er verstossen habe. Er habe sich 

stets an anerkannte Marktstandards und die interne Richtlinien gehalten 

und diese konsequent um- und durchgesetzt. Das Berufsverbot sei unzu-

lässig. 

Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, die Vorinstanz sei nicht 

zuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung und es bestehe 

keine (genügende) gesetzliche Grundlage für das angeordnete Berufsver-

bot, weshalb die Wirtschaftsfreiheit verletzt sei (nachfolgend E. 3). Er rügt, 

die Verfügung sei unter Verletzung aller Garantien eines rechtsstaatlichen 

Verfahrens zustande gekommen; beim Enforcementverfahren handle es 

sich der Natur nach um ein Strafverfahren bzw. um eine strafrechtliche An-

klage nach der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Recht auf 

ein faires Verfahren sei verletzt (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vorinstanz 

insbesondere eine Gehörsverletzung sowie eine Missachtung der persön-

lichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da ihm die Verfügung 

gegen die Bank nicht entgegengehalten werden könne (nachfolgend E. 5). 

Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfahrensrechtsverletzungen 

(nachfolgend E. 6-E. 10). 

3.  

3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-

genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage 

und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage 

für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun-

gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie-

gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus-

genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer 

Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV). 

3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation 

und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz-

marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach 

den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und ist für deren 

Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG; 

vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht publizierte 

E. 4.2 von BVGE 2013/59; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: 

GesKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der 

Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die 

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Bewilligungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserfor-

dernis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende 

Aufsicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt, 

dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be-

hördlich reguliert war (angefochtene Verfügung, Rz. 88). Das Enforcement-

verfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorliegend Art. 1 

Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und 

Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Or-

ganisationserfordernis]). Adressat der verletzten aufsichtsrechtlichen Best-

immungen ist das beaufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BA-

HAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler 

Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG], 

2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 12). Das Berufsverbot durchbricht das Sys-

tem der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Perso-

nen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Da Art. 33 FIN-

MAG auf einer Zurechnungsnorm beruht, ist unerheblich, dass das Ge-

währs- und Organisationserfordernis die Bank und nicht die natürliche Per-

son trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren vgl. E. 5.1). Die 

Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei nicht zuständig für ein 

aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Devisen(spot)händler, weil der 

Devisenhandel nicht reguliert sei, geht an der Sache vorbei. Gleiches gilt, 

soweit er vorbringt, er habe im Untersuchungszeitraum gar nicht der Auf-

sicht der Vorinstanz unterstanden. Das Vorbringen, das Gewährserforder-

nis treffe die Bank und der Beschwerdeführer sei kein Gewährsträger ge-

wesen, weshalb er das Gewährserfordernis nicht habe verletzen können, 

erweist sich ebenfalls als unbegründet. 

3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz 

im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an 

die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli-

cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA 

(vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot 

nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz-

marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu 

einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142 

II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den 

Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 

Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f 

Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be-

stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer-

seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten 

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Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter-

halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" 

trägt, vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Wat-

ter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsge-

setz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 20) und 

andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbar-

keit etwas herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen un-

bestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/ 

2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber 

die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH-

MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung 

an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit) 

ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, 

Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der 

Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 

4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind nicht weiter zu prüfen, da das 

Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt 

(BGE 142 II 243 E. 3.4). Die Rüge, dem Bestimmtheitsgebot sei nicht Ge-

nüge getan, geht fehl.  

4.  

4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-

waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie 

auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-

spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-

hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-

lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, 

welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4; 

135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-

nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-

ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-

scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört 

das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-

31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen 

(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33 

VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-

lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches 

Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens 

(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard 

Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar 

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Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). Der 

Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber 

eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter 

dem Gesichtspunkt einer möglichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5). 

4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf 

ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur), 

Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-

teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht 

auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-

fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-

doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-

klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und 

Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte 

Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-

schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich 

vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass, 

diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen. 

4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-

mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile 

des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 

vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-

ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die 

schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: 

SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor 

der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-

MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver-

fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un-

tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge-

meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par-

teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert 

wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs-

mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be-

schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung, 

soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin-

terne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG findet hier 

keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2). 

5.  

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Seite 10 

5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches 

Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im 

Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG 

(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das 

VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen 

der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-

kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:  

5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes 

Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren 

mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-

diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann 

sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen 

unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten, 

bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht. 

Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind 

die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-

ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-

vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-

genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-

weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im 

Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-

sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-

tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-

fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-

hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-

tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend: 

Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7). 

5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien 

möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien 

(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer 

Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-

verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren, 

die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen" 

beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-

teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt 

sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA 

M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 

2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-

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Seite 11 

forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei-

nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund-

sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS-

TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat 

Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch 

zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf-

sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68). 

Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken 

können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich be-

treffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen 

Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen 

das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei 

Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., 

a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren 

aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-

verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 54, wonach 

Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöhten Koordinationsbedarfs zu 

bedeutendem Mehraufwand führen und regelmässig länger dauern). 

5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem 

gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung 

eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-

führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: 

SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren 

mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer 

Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den 

Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-

gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung 

(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-

führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), 

die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die 

Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die 

Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-

wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-

liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-

tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren 

betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-

zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen 

Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-

fahrens Gebrauch gemacht. 

B-635/2016 

Seite 12 

5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. 

Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche 

Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-

gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine 

Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe 

einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht 

entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-

schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-

liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen 

sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter 

dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten 

werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende 

und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt, 

wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die 

Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-

stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-

zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zur einer unvollständigen 

Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem 

Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, 

ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei 

(BGE 142 II 243 E. 2.4). 

5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die aufsichts-

rechtliche Pflichtverletzung der Bank sei rechtskräftig festgestellt. Soweit 

der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender 

Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, seien die Vor-

bringen und Beweisanträge von vornherein nicht entscheidrelevant (ange-

fochtene Verfügung, Rz. 1, 79, 100). 

Damit hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbringen 

des Beschwerdeführers als unzulässig qualifiziert. Sie hat die beschränkte 

Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet und die Vor-

bringen des Beschwerdeführers betreffend die Pflichtverletzung der Bank 

im vorliegenden Verfahren ungeprüft gelassen. Eine solche Rechtskrafter-

streckung ist unzulässig, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Sie 

führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sach-

vorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt 

das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und 

gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1). 

B-635/2016 

Seite 13 

5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die 

Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver-

letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer-

deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver-

fügung, Rz. 80). Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei unzulässig, die 

Verfügung gegen die Bank zum integralen Bestandteil des Verfahrens ge-

gen ihn zu erklären. Diese könne ihm nicht entgegengehalten werden. Der 

Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Behörde 

den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls folgender 

Beweismittel bedient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b), 

Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d), 

Gutachten von Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v. Art. 12 

Bst. a VwVG ist eine Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine 

Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff WALD-

MANN, in: Praxiskommentar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5 

Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, die im 

Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer Weise ge-

stützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die 

Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfah-

ren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird 

vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass 

eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestell-

ten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Partei-

identität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf 

den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begrün-

dung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Ver-

fügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die 

Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. 

5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung 

aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht 

nochmals (vorfrageweise) zu prüfen (angefochtene Verfügung, Rz. 79 f.). 

Darüber hinaus bringt sie in der Duplik vor, sie habe die Verletzung auf-

sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank in der angefochtenen Ver-

fügung separat nachgewiesen. Zwar seien einleitend die Ergebnisse des 

Verfahrens gegen die Bank im Sachverhalt vorangestellt worden, aber an-

schliessend seien nochmals eingehend und entsprechend belegte Ausfüh-

rungen zur Organisation des Devisenspothandels sowie zur Handelspraxis 

und den Transaktionen erfolgt. Basierend auf diesen Ausführungen sei die 

schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank erneut und eigen-

ständig bestätigt worden. Dabei habe sie festgehalten, dass im Verfahren 

B-635/2016 

Seite 14 

gegen den Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte vorgefunden worden 

seien, welche dieses Resultat in Zweifel gezogen oder eine Neubewertung 

erforderlich gemacht hätten. Dadurch, dass gegenüber dem Beschwerde-

führer im Detail belegt werde, dass sein Verhalten kausal für massives 

Fehlverhalten gewesen sei, werde gleichzeitig die schwere Verletzung von 

Aufsichtsrecht durch die Bank nochmals nachgewiesen. Die Verletzung 

von Aufsichtsrecht werde dabei unter dem besonderen Einbezug der Rolle 

des Beschwerdeführers ausgeleuchtet und begründet. Der Beschwerde-

führer wendet dagegen ein, er sei nicht Partei gewesen im Verfahren gegen 

die Bank und habe die Verfügung gegen die Bank auch nicht anfechten 

können. Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen die Bank dürften nicht ge-

gen ihn verwendet oder in das Verfahren gegen ihn "transferiert" werden. 

Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer-

den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-

gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant-

wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. 

Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be-

urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines 

Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte 

und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt 

es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit-

ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen-

stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche 

Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts-

rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch 

ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-

zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt 

(BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-

immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das 

bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen 

die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die 

Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu-

tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal-

ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be-

troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin-

gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits 

soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht 

anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, 

Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an-

B-635/2016 

Seite 15 

gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf-

sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 88-97) und Ausführungen, wonach 

das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche 

Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 1, 53, 79 100). Sie enthält aber 

keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Auf-

sichtsrechtsverletzung. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festge-

stellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht ver-

letzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen 

gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend). 

6.  

Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. 

Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die 

Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur 

Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, seine Aussagen 

gegenüber der Untersuchungsbeauftragten im Verfahren gegen die Bank 

dürften nicht zu seinem Nachteil verwendet werden. Sie seien unverwert-

bar, weil sie unter Verletzung von Verfahrensrechten nach Art. 6 EMRK und 

Art. 18 Abs. 1 VwVG zustande gekommen seien. Gleiches gelte für Aussa-

gen von anderen Personen gegenüber der Untersuchungsbeauftragten im 

Verfahren gegen die Bank oder in den parallel geführten Enforcementver-

fahren. Er habe keine Möglichkeit gehabt, Ergänzungsfragen an diese Per-

sonen zu stellen und die Korrektheit der entsprechenden Befragungspro-

tokolle zu kontrollieren. Die Aussagen, die er gegenüber der bankinternen 

Ermittlerin gemacht habe, seien ebenfalls nicht verwertbar; es handle sich 

dabei um rein private Beweiserhebungen. 

Das Äusserungsrecht anlässlich von Zeugeneinvernahmen wird konkreti-

siert durch Art. 18 VwVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Par-

teien Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er-

gänzungsfragen zu stellen. Die Einvernahme von Zeugen kann im Verwal-

tungsverfahren angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt nicht auf 

andere Weise hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Dazu sind 

bestimmte Behörden der Verwaltungsrechtspflege ermächtigt, wozu die 

Vorinstanz gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Wenn die Vorinstanz zur 

Zeugeneinvernahme schreitet, so hat sie den Parteien dieses Verfahrens 

das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht nach Art. 18 VwVG zu gewähren. Sie 

ist zur Abnahme eines beantragten Zeugenbeweises aber nicht verpflich-

tet, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise abklären lässt. Da die 

Vorinstanz im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Zeugen ein-

vernommen hat, beruft er sich vergeblich auf die Gesetzesbestimmung. 

B-635/2016 

Seite 16 

Die EMRK-Teilnahmerechte greifen nicht (E. 4.2) und die Verfahrensord-

nung des VwVG ist weder auf die private Sonderermittlung noch die Unter-

suchungsbeauftragte anwendbar (E. 4.3), weshalb die Vorinstanz auf die 

Aussagen des Beschwerdeführers und von Dritten abstellen durfte. Inso-

weit ist ihr beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 II 243 könne 

nicht abgeleitet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen 

das beaufsichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufsverbotsverfah-

ren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Insti-

tutsaufsicht widersprechen und die Durchführung nachgelagerter Verfah-

ren praktisch verunmöglichen würde. Die Vorinstanz stützte sich überdies 

nicht auf Aussagen, die andere Devisenspothändler im Rahmen von Be-

fragungen in parallel geführten Verfahren ihr gegenüber gemacht hatten 

(angefochtene Verfügung, Rz. 85). Der Beschwerdeführer konnte in dem 

gegen ihn geführten Verfahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt be-

treffend die Bank, in die beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Ein-

sicht nehmen und hatte hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellung-

nahme, wobei er von der Vorinstanz auch befragt wurde (angefochtene 

Verfügung, Rz. 7, 67 ff.). Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweiser-

gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflus-

sen", ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Das Äusserungsrecht 

ist gewahrt. 

7.  

7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch 

darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer 

durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben 

von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-

weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-

fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach 

Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die 

Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche 

Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder 

äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern 

(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, 

die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-

schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2 

darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-

strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die 

Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-

reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme 

B-635/2016 

Seite 17 

in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der 

Untersuchung verweigert werden. 

7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eigenmäch-

tig darüber entschieden, welche Akten relevant seien; dies sei nicht zuläs-

sig. Er verlangt die Einreichung und Offenlegung sämtlicher Verfahrensak-

ten des Verfahrens gegen ihn. Dem Gericht seien nicht die gesamten vor-

instanzlichen Akten eingereicht worden. Die Vorinstanz hält fest, sie habe 

grundsätzlich die gesamten Akten aus dem Verfahren gegen die Bank in 

das Verfahren gegen den Beschwerdeführer beigezogen. Nicht beigezo-

gen worden seien einzig einzelne Dokumente und Informationen, die nicht 

Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten. Dem Beschwer-

deführer hätten vor Erlass der Verfügung sämtliche Akten zur Einsicht offen 

gestanden und er habe Gelegenheit gehabt, dazu Stellung zu nehmen. Er 

habe sämtliche Dokumente, Informationen und Unterlagen zur Verfügung 

gehabt, die Grundlage des Entscheids betreffend die schwere Verletzung 

von Aufsichtsrecht gewesen seien. Dass die Akten grösstenteils aus dem 

Verfahren gegen die Bank stammten, liege im System der Institutsaufsicht 

begründet und sei zulässig. 

7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-

nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-

gende Akten […] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich 

um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das 

Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-

über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 

vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 

E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung 

voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-

spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1; 

WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das 

Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-

akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz 

das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-

ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den 

nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-

KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-

rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na-

türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-

suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-

dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die 

B-635/2016 

Seite 18 

Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-

gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-

instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-

setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-

nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-

fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit 

er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-

gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den 

Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht, 

alle Akten beizuziehen, besteht nicht. 

7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung 

im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in 

die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-

sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende 

haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird, 

dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen 

können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der 

Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-

teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug 

auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-

gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren 

nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das 

Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln. 

7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank 

nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-

deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-

sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-

einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das 

Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als 

Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-

immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders 

schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-

treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-

nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb 

die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und – 

vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss. 

7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank 

beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat 

B-635/2016 

Seite 19 

der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht. 

Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert 

werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70 

Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder 

privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b 

VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer-

den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die 

Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas-

sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 

vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED 

KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-

waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, 

N 494). Der Beschwerdeführer bringt in der Replik zwar zu Recht vor, die 

Vorinstanz habe die Erheblichkeit der Akten selbst beurteilt, zumal sie er-

klärt, die nicht beigezogenen Akten seien nicht Grundlage der angefochte-

nen Verfügung. Er zeigt aber nicht ansatzweise auf, welche Aktenstücke in 

seinem Dossier fehlen oder welche Aktenstücke aus dem Verfahren gegen 

die Bank hätten beigezogen werden müssen. Obwohl er über das Akten-

verzeichnis verfügt, das im Verfahren der Bank erstellt wurde, hat er weder 

im vorinstanzlichen Verfahren noch vor Gericht Einsicht in bestimmte Akten 

verlangt. Damit erschöpft sich die Rüge in einem pauschalen Vorbringen, 

was nicht genügt, um eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts anzuneh-

men. 

8.  

8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Ge-

hör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich 

als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Par-

teien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf 

eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden 

und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er-

stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Ver-

fahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen 

sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August 

2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich 

jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen 

Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner er-

geben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik 

der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt 

B-635/2016 

Seite 20 

der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Akten-

führung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzu-

nehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; 

WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der 

Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische 

Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Ak-

teneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen 

die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 

vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die An-

forderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht 

überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung 

begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenfüh-

rungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich er-

sichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind 

(WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). Der 

Beschwerdeführer beantragt, die Vorinstanz habe alle Akten des Verfah-

rens gegen ihn einzureichen und offenzulegen (vgl. E. 7.2). Eine Verlet-

zung der Aktenführungspflicht macht er aber nicht geltend. Gleichwohl ist 

festzuhalten, dass die Aktenführung vorliegend nicht zu beanstanden ist. 

8.2 Nach der Rechtsprechung gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht 

eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Entscheidrelevante 

Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu protokollieren. 

Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als 

Gedächtnisstütze und soll ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Par-

teien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen; 

andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschrif-

ten geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den ange-

fochtenen Entscheid zu überprüfen (BGE 142 I 86 E. 2.2).  

8.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das von der Vorinstanz er-

stellte Protokoll seiner Befragung vom 11./12. Mai 2015 sei ihm nicht so-

gleich zur Durchsicht, Korrektur und Unterschrift vorgelegt, sondern erst 

mit einem Schreiben am 15. Juni 2015 zusammen mit den entsprechenden 

Audio-Dateien zugestellt worden. Er habe gleichentags um Ansetzung ei-

ner Frist zur Korrektur des Protokolls ersucht, was die Vorinstanz mit 

Schreiben vom 18. Juni 2015 abgelehnt habe. Am 14. Oktober 2015 habe 

er das anhand der Audio-Dateien korrigierte Protokoll der Vorinstanz ein-

gereicht. Diese weigere sich, das korrigierte Protokoll formell zu überneh-

men, und habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, die vorgenommenen 

Korrekturen anhand der Audio-Dateien zu überprüfen. Dies verletze den 

B-635/2016 

Seite 21 

Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Verhalten der Vorinstanz sei überdies 

treuwidrig, da aufgrund der Aufnahme der Eindruck erweckt worden sei, 

der Beschwerdeführer könne das Protokoll später anhand der Audio-Datei 

überprüfen und korrigieren. Teilweise seien sich die Anwesenden der Be-

fragung – vor allem wegen der fachlichen Unzulänglichkeiten der Überset-

zerin, die mit der Materie des Devisenhandels und den entsprechenden 

Begriffen nicht vertraut und unvorbereitet gewesen sei – nicht sicher gewe-

sen, wie verschiedene Aussagen des Beschwerdeführers zu übersetzen 

und zu protokollieren seien. Die Vertreter der Vorinstanz hätten darauf ver-

wiesen, dass alles aufgenommen würde und später anhand der Aufnahme 

verifiziert werden könne. Damit sei eine Vertrauensgrundlage geschaffen 

worden, während der Befragung nicht dauernd intervenieren zu müssen. 

Das Protokoll der Befragung werde daher nur mit den am 14. Oktober 2015 

ins Recht gelegten Korrekturen als richtig anerkannt. 

8.2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Kor-

rekturen des Beschwerdeführers seien zu den Akten genommen und so-

weit entscheidwesentlich berücksichtigt worden. Den Antrag auf formelle 

Übernahme der vorgebrachten Protokollberichtigungen hat die Vorinstanz 

indes abgewiesen. Sie erklärt, sie stelle im vorliegenden Verfahren grund-

sätzlich auf das von ihr erstellte Protokoll der Befragung ab. Insbesondere 

sei es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich, 

eine auf Tonträger gespeicherte Befragung nachträglich in ihrem genauen 

Wortlaut in die schriftliche Form zu übertragen. Die Befragung sei von einer 

eidgenössisch diplomierten Dolmetscherin unter Hinweis auf die Strafan-

drohung übersetzt worden. Die Vorinstanz gehe daher davon aus, dass die 

Übersetzung korrekt erfolgt sei. 

8.2.3 Eine Protokollierungspflicht schreiben die neuen Prozessordnungen 

des Bundes (Art. 176 [Beweisprotokoll] und Art. 235 [Verhandlungsproto-

koll] der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 

[ZPO, SR 270]; Art. 76 ff. StPO) ausdrücklich vor. Die Verfahrensordnung 

für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren sieht eine Pflicht zur Proto-

kollierung nicht vor. Der Verweis in Art. 19 VwVG, der gewisse Bestimmun-

gen des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 

1947 (BZP, SR 273) für das Beweisverfahren ergänzend und sinngemäss 

zur Anwendung bringt, ist abschliessend (BGE 130 II 473 E. 2.4). Ob und 

inwieweit für erstinstanzliche Verwaltungsbehörden aus dem verfassungs-

rechtlichen Gehörsanspruch ein Pflicht zur Protokollierung besteht, braucht 

nicht abschliessend beurteilt zu werden. Schreitet die Verwaltungsbehörde 

zu einer Befragung von Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen, so ist 

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Seite 22 

dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan, wenn die Aussagen 

ihrem wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (vgl. 

BGE 130 II 473 E. 4.2; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskom-

mentar VwVG, Art. 12 N 48). Die Protokolle erstinstanzlicher Verwaltungs-

behörden sind ferner keine öffentlichen Urkunden i.S.v. Art. 9 ZGB. Eine 

Protokollabschrift einer technischen Aufzeichnung kann nicht verlangt wer-

den. Wird mit einem Vorbringen geltend gemacht, dass die Protokollierung 

den Sinngehalt einer Aussage entstellt, ist es im Rahmen der "Berücksich-

tigungspflicht" zu behandeln (Art. 32 VwVG). Das bedeutet nicht zuletzt, 

dass die Behörde keine "Berichtigung" vornehmen muss, soweit sie auf 

diese Aussagen nicht abstellt. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, 

die Vorinstanz stütze sich in der angefochtenen Verfügung auf falsch pro-

tokollierte Aussagen. Den Antrag auf formelle Übernahme der eingereich-

ten Protokollberichtigungen durfte diese abweisen, ohne Bundesrecht zu 

verletzen. Denn die Parteien können über ein "Protokollberichtigungsbe-

gehren" keine wörtliche Protokollierung verlangen, weil weder das Gesetz 

noch die Verfassung darauf einen Anspruch gibt. 

9.  

Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle erhebli-

chen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete Par-

teivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-

spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende 

Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und 

zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-

gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-

begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009 

vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar 

VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen 

des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich 

hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex 

zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex 

zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2; 

BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 

Art. 32 N 18). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz gehe in der 

angefochtenen Verfügung über weite Strecken nicht auf seine mit Stellung-

nahme vom 14. Oktober 2015 vorgebrachten Argumente ein. Damit rügt er 

einerseits, dass die Vorinstanz seine Sachdarstellung nicht in ihre Beurtei-

lung einbezieht, und andererseits, dass sie seine rechtliche Argumentation 

nicht berücksichtigt. Nicht unter die Berücksichtigungspflicht nach Art. 32 

VwVG fällt die rechtliche Argumentation der Parteien (Urteil des BVGer 

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Seite 23 

A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 4.2 m.H.). Stellungnahmen der Par-

teien dürfen zwar Rechtserörterungen enthalten, die Behörde ist jedoch 

nicht verpflichtet, sich damit auseinanderzusetzten (WALDMANN/BICKEL, in: 

Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 6). Die Berücksichtigungspflicht ist aber 

insoweit verletzt, als die Vorinstanz die Sachvorbringen des Beschwerde-

führers zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank von vornherein nicht 

hört (E. 5.3). 

10.  

10.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes 

wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur-

kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper-

sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be-

weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung. 

10.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhaltsbericht ("State-

ment of Facts" vom 1. September 2014) dürfe nicht zu seinem Nachteil 

verwendet werden. Die Analysen der Untersuchungsbeauftragten seien 

nicht verwertbar. Die Rechte, die den Parteien im Zusammenhang mit Gut-

achten von Sachverständigen zustünden, seien verletzt. Ihm sei weder vor-

her noch nachträglich das rechtliche Gehör bezüglich der von der Untersu-

chungsbeauftragten ausgearbeiteten Berichte und Analysen gewährt wor-

den. Zudem liege ein Verstoss gegen Art. 33a VwVG vor. 

10.3 Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fach-

kundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten einen auf-

sichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsbeauf-

tragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion eine 

Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Bericht 

über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt, 

ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TER-

LINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf 

BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 

N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., 

N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständi-

gengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 

vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2). 

Der Bericht ist als Beweismittel zulässig. Zwar verweist Art. 19 VwVG für 

das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von 

57-61 BZP über Sachverständige. Nach Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter 

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den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu 

äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Be-

stimmung bezieht sich aber in erster Linie auf das Gerichtsverfahren und 

gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den sys-

tembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen (BGE 133 V 446 E. 7.3; 

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom 

31. August 2001, in: VPB 66.104 E. 6b; WALDMANN, in: Praxiskommentar 

VwVG, Art. 19 N 3-5). Wird ein Gesamtverfahren durchgeführt (vgl. 

E. 5.1.3), so sind die Parteirechte im Zusammenhang mit dem Untersu-

chungsbericht jedenfalls im Umfang des verfassungsrechtlichen Gehörs-

anspruchs zu wahren. Der Minimalgarantie ist Genüge getan, wenn die 

Parteien nachträglich in das Gutachten Einblick und zu dessen Schlussfol-

gerungen sowie zur Person des Gutachters Stellung nehmen können 

(BGE 125 V 332 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Auch ge-

nügt in sinngemässer Anwendung von Art. 58 Abs. 2 BZP, wenn die Par-

teien einen gesetzlichen Ausstandsgrund gegen die Untersuchungsbeauf-

tragte nachträglich geltend machen können. Der Beschwerdeführer bringt 

gegen die Person der Untersuchungsbeauftragten nichts vor und macht 

weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren einen 

Ausstandsgrund geltend. Er übergeht, dass das "Statement of Facts" vom 

1. September 2014 nichts anderes als eine Zusammenfassung der Unter-

suchungsergebnisse, die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestel-

lung. Die Untersuchungsbeauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des 

Hauptverfahrens (bestehend aus First, Second, Third, Fourth Interim Re-

port und "Response to FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl. 

Beilagen), sodass im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr 

bestand, eine Untersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzu-

setzen. Sie hatte den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Per-

sonen im Devisenhandel der Bank vorzunehmen. Der Untersuchungsbe-

richt liegt ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der Handelsdatenana-

lyse, die der Bericht beschreibt, und der Beschwerdeführer hatte ausrei-

chend Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen zu äussern 

(vgl. E. 6). Die Parteirechte wurden gewahrt. Schliesslich beanstandet der 

Beschwerdeführer, der Sachverhaltsbericht sei nicht in einer Amtssprache 

abgefasst, und verlangt eine deutsche Übersetzung. Die Untersuchungs-

berichte und der zusammengefasste Sachverhaltsbericht sind Sachver-

ständigengutachten und keine "von einer Partei eingereichte Urkunden", 

die nicht in einer Amtssprache verfasst sind (Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach 

Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Übersetzung ganz offensichtlich nicht nötig. 

Wer im Finanzmarktsektor arbeitet, ist notorisch der englischen Sprache 

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Seite 25 

mächtig. Die Rüge, der Bericht sei als Beweismittel unverwertbar, weil in 

keiner Amtssprache abgefasst, grenzt an treuwidriges Prozessieren. 

11.  

11.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die 

Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-

grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Die Verfügung enthält keine tatsächlichen 

Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung auf-

sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Der Berücksichti-

gungspflicht ist in Bezug auf die Sachvorbringen nicht Genüge getan (E. 9). 

Die Verfahrensgarantien sind verletzt. 

11.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller 

Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-

LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-

recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, 

a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV, 

Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-

grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied 

von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-

hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der 

Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218 

E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-

fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn 

die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-

mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn 

die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-

nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-

tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären 

(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme 

bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu 

einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht 

werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-

zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine 

Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht: 

Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über 

ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie 

zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu 

treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass 

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Seite 26 

der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn 

die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde. 

11.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-

hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die  

Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochte-

nen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis. Angesichts des Verfah-

rensausgangs ist auf die Durchführung der beantragten Verhandlung, ein-

schliesslich Befragung des Beschwerdeführers, zu verzichten. 

12.  

Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die ange-

fochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägun-

gen zur neuen ergebnisoffenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen. 

Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz die Sachvorbringen des Be-

schwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank begangene schwere Ver-

letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer Überprüfung zu unterzie-

hen haben. Sie hat die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechts-

verletzung durch die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen. 

13.  

13.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-

rer im Hauptpunkt, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 

Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die 

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 

Abs. 1 und 2 VwVG). 

13.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch 

auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen 

notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die 

Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere 

Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. 

VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des 

Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge-

reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest 

(Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-

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Seite 27 

gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf-

grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre-

tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen 

bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, sowie angesichts 

der zahlreichen Wiederholungen in der Beschwerdeschrift, erscheint eine 

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu-

schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist 

als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen 

Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 

  

B-635/2016 

Seite 28 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Die 

angefochtene Verfügung vom 11. Dezember 2015 wird aufgehoben und 

die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an die Vor-

instanz zurückgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird 

der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.– nach Eintritt der Rechts-

kraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 

3.  

Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

digung von Fr. 12'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Beschwer-

deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-

sen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde;  

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Daniel Willisegger Astrid Hirzel 

 

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Seite 29 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 20. Juni 2018