# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d146f950-471f-52c1-b035-2ae0c4def5c3
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 23.06.2009 S 2009 42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2009-42_2009-06-23.pdf

## Full Text

S 09 42

2. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 23. Juni 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Insolvenzentschädigung

1. … unterzeichnete am 27. Februar 2006 zusammen mit seiner Ehefrau einen 

Vertrag mit der … AG. Der Vertrag war als "Geranten-Vertrag" bezeichnet und 

hielt fest, dass das Ehepaar … ab 1. Juni 2006 die Leitung des Restaurants 

… mit Touristenlager übernehmen werde. Der Aufgabenbereich war 

folgendermassen umschrieben:

"a) Die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im 
Allgemeinen.

 b) Die Besorgung des Wareneinkaufs für Küche, Keller, Putzartikel, 
Brennmaterial, Rauchwaren, etc.

 c) Pflege und Unterhalt der Anlagen (…), wobei notwendige Reparaturen 
dem Verwaltungsrat zu melden sind. Reparaturen und 
Ersatzanschaffungen sind im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat in 
Auftrag zu geben, es sei denn, dass die Veranlassung dringender 
Reparaturen für die Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig ist.

 d) Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und Entlassung desselben 
und Festlegung der Löhne im Einvernehmen mit dem Verwaltungsrat.

 f) Abschluss von Verträgen für die Belegung der Touristenlager und der 
Gastzimmer.

 g) Führung der Buchhaltung gemäss Weisung der Buchhaltungsstelle."

Der Brutto-Monatslohn betrug je Fr. 4'750.-- abzüglich Kost und Logis 

während der Anwesenheit im Betrieb. Für die Autospesen war eine 

monatliche Entschädigung von Fr. 350.-- vereinbart. Für einen Gesamtumsatz 

bis Fr. 800'000.-- war die Umsatzbeteiligung auf 2 % festgelegt. Bezüglich 

Ferien war vereinbart, dass diese während den Zeiten der 

Betriebsschliessung zu erfolgen haben. Für nicht bezogene Freitage während 

der Saison war ebenfalls die Kompensation während den Zeiten der 

Betriebsschliessung vorgesehen. Im Vertrag wurde sodann festgehalten, 

dass nicht bezogene Ferien bzw. Freitage und Überstunden nicht entschädigt 

werden.

2. Am 13. Dezember 2007 wurde vom Konkursamt … der Konkurs über die … 

AG eröffnet. 

3. Am 11. Februar 2008 reichte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse 

Graubünden einen Antrag auf Insolvenzentschädigung ein. Er gab an, er habe 

ab dem 24. August 2007 aus gesundheitlichen Gründen nicht gearbeitet. Von 

31 ihm zustehenden Ferientagen habe er 2007 keinen einzigen bezogen. 

Seine offenen Lohnforderungen im Gesamtumfang von Fr. 22'570.55 

bezifferte er folgendermassen:

Zahltagsperiode
AHV-
pflichtiger 
Lohn

Anteil 13. 
Monatslohn

Anteil Ferien/ 
Vorholzeit Zulagen Total

August - 7192.70 1438.15 - 8630.85

September 3483.35 1957.00 350 5790.35

Oktober - 2397.10 350 2747.10

November - 2334.25 350 2684.25

Dezember, 1.-13. - 1932.35 435.65 350 2718.00

4. Am 26. Februar 2008 zahlte die Arbeitslosenkasse an ihren Versicherten Fr. 

1’432.10 aus. Dies entsprach 70 % des Lohnanspruchs für den September 

2007 abzüglich Fr. 1’437.50 für Kost und Logis.

5. Der Versicherte liess hiergegen verschiedene Einwände erheben, so dass die 

Arbeitslosenkasse am 19. Mai 2008 eine formelle Verfügung erliess, in 

welcher sie feststellte, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung 

für die geltend gemachten Ferien- und Freitage sowie die geleisteten 

Überstunden für die Anstellungsdauer vom 1. Juni 2006 bis zum 

Konkursdatum 13. Dezember 2007. Mit Einsprache vom 10. Juni 2008 liess 

der Einsprecher eine Insolvenzentschädigung von Fr. 21'135.55 beantragen. 

Mit Entscheid vom 13. Februar 2009 hiess das Amt für Industrie, Gewerbe 

und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache teilweise gut und anerkannte 

den Anspruch auf Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 4'498.75. 

Dieser Anspruch setzte sich zusammen aus Fr. 3'483.35 für den Lohn vom 

September 2007, Fr. 913.35 für den Lohn vom Dezember 2007, einer 

Umsatzbeteiligung von Fr. 1’218.85, Fr. 475.-- für Freitage, Fr. 2’241.55 für 

Ferien und Feiertage, abzüglich Fr. 3’833.35 für Kost und Logis. 

6. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 27. Februar 2009 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er 

beantragte sinngemäss, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei auf 

mindestens Fr. 8'400.-- festzulegen. Zur Begründung machte er geltend, der 

L-GAV sei anwendbar; aus seinem Vertrag und aus den eingereichten 

Protokollen sei ersichtlich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten 

immer das Einverständnis des Arbeitgebers hätten einholen müssen, so dass 

sie den Geschäftsgang nicht massgeblich hätten beeinflussen können. 

Gestützt auf den L-GAV habe er Anspruch auf einen 13. Monatslohn. Weiter 

machte er geltend, er habe von September bis November 2007 für Kost und 

Logis bezahlt; das KIGA habe die entsprechenden Beträge zu Unrecht noch 

einmal abgezogen.

7. Das KIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Begründung 

entsprach im Wesentlichen derjenigen des angefochtenen Entscheides. 

Zusätzlich wurde ausgeführt, aus den eingereichten 

Verwaltungsratsprotokollen ergäben sich keine Hinweise darauf, weshalb das 

Gerantenehepaar nicht als Betriebsleiter im Sinne des L-GAV zu betrachten 

sei. Zum Thema Kost und Logis führte das KIGA aus, der Beschwerdeführer 

könne nicht glaubhaft darlegen, dass er für die Monate September und 

Oktober 2007 bereits bezahlt habe.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich 

in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. In Abweichung von Art. 43 Abs. 3 des kantonalen Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100), laut welchem das 

Verwaltungsgericht in einzelrichterlicher Kompetenz entscheidet, wenn der 

Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von 

grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, wird die vorliegende 

Beschwerde in der ordentlichen Kammerbesetzung gemäss Art. 12 Abs. 1 des 

kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; BR 173.000) beurteilt.

2. Gegenstand der Beschwerde ist die Frage, ob das KIGA den Anspruch des 

Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung zu Recht auf Fr. 4'498.75 

festgelegt hat.

3. a) Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen, haben Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet 

wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 

1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss Art. 52 Abs. 1 

AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier 

Monate des Arbeitsverhältnisses vor Konkurseröffnung. Vorliegend wurde der 

Konkurs über die … AG am 13. Dezember 2007 eröffnet. Die Schutzfrist 

umfasst somit die Zeit vom 12. August bis am 12. Dezember 2007.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen sich die 

anspruchsberechtigenden Lohnforderungen grundsätzlich auf geleistete 

Arbeit beziehen (BGE 125 V 492). Führen unverschuldete, in der Person des 

Arbeitnehmers liegende Gründe wie Krankheit zu einer Arbeitsverhinderung, 

besteht für eine gewisse Zeit gestützt auf Art. 324a des Schweizerischen 

Obligationenrechts (OR; SR 220) ein Lohnanspruch gegenüber dem 

Arbeitgeber. Für diesen Lohnanspruch ist ebenfalls Insolvenzentschädigung 

auszurichten, obwohl er sich nicht auf tatsächlich geleistete Arbeit abstützt 

(Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zürich 2004, S. 89 ff.). Vorliegend 

war der Beschwerdeführer ab dem 24. August 2007 wegen Krankheit 

arbeitsunfähig. Vom 24. August bis am 23. September 2007 hatte die … AG 

dem Beschwerdeführer somit gestützt auf Art. 324a OR Lohn zu bezahlen. 

Dieser Lohn ist vorliegend grundsätzlich zu berücksichtigen.

c) Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, wenn und insoweit der 

Arbeitnehmer in den Genuss von vertraglichen oder gesetzlichen 

Lohnersatzeinkünften gelangt. Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer von 

der AXA Winterthur Taggelder für eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit vom 23. 

September bis am 30. November 2007 und für eine 50 %-ige 

Arbeitsunfähigkeit im Dezember 2007.

d) Im Bereich der Insolvenzentschädigung ist derselbe Lohnbegriff massgeblich, 

wie bei den übrigen Leistungen gemäss AVIG, nämlich der Lohn im Sinne von 

Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung 

(AHVG, SR 831.10) in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über die Alters- 

und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) zuzüglich Zulagen im 

Sinne von Art. 52 Abs. 1 AVIG. Neben dem vertraglich vereinbarten 

Grundlohn kann der Anspruch auf Insolvenzentschädigung somit 

grundsätzlich Lohnzulagen, Entschädigung für Überzeitarbeit, nicht bezogene 

Ferien, Freitage und Feiertage sowie den 13. Monatslohn umfassen. 

Bezüglich dem 13. Monatslohn und der Entschädigung für Ferien und 

Feiertage ist zu beachten, dass ein Anspruch nur pro rata temporis auf die 

vier entschädigungsberechtigten Lohnmonate besteht.

4. Der Beschwerdeführer argumentiert mit dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag 

des Gastgewerbes (L-GAV). Nachstehend wird geprüft, ob dieser anwendbar 

ist. 

a) Gemäss Art. 1 L-GAV unterstehen diesem Vertrag alle Arbeitgeber und 

Mitarbeiter in gastgewerblichen Betrieben. Nicht dem Vertrag unterstellt sind 

gemäss Art. 2 L-GAV unter anderem Betriebsleiter und Direktoren. Im 

Kommentar zum L-GAV wird diese Regel folgendermassen präzisiert: 

Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der Geranten 

oder der Geschäftsführer sind dem L-GAV nicht unterstellt, sofern sie im 

Sinne des Arbeitsgesetzes Entscheidungsbefugnis in wesentlichen 

Angelegenheiten haben und eine entsprechende Verantwortung tragen 

(www.ccnt.ch/deutsch/vertrag.htm; Stand September 2009). Nach Art. 9 der 

Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) übt eine höhere leitende Tätigkeit 

aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit 

von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse 

verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und 

dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines 

Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. 

b) Vorliegend hat das KIGA den Beschwerdeführer zu Recht als Betriebsleiter 

im Sinne von Art. 2 L-GAV qualifiziert. Zusammen mit seiner Ehefrau hatte er 

mit der … AG einen Vertrag, der als "Geranten-Vertrag" bezeichnet war, und 

der ihm und seiner Frau im operativen Bereich relativ grosse 

Entscheidungsbefugnis einräumte und eine entsprechend grosse 

Verantwortung auferlegte. In eigener Kompetenz oblagen ihm gemäss 

Vertrag die Überwachung und die technische Leitung des Betriebes im 

Allgemeinen, die Besorgung des gesamten Wareneinkaufs, die Pflege und 

der Unterhalt der Anlagen sowie die Veranlassung von sehr dringenden 

Reparaturen, die Aufsicht über das Personal sowie Einstellung und 

Entlassung desselben, der Abschluss von Verträgen für die Belegung der 

Touristenlager und der Gastzimmer und die Führung des Rechnungswesens. 

In den wesentlichen operativen Tätigkeitsfeldern - Betriebsleitung, 

Wareneinkauf, Personalmanagement - konnte der Beschwerdeführer somit 

zusammen mit seiner Frau frei entscheiden und damit den Geschäftsgang 

wesentlich beeinflussen. Das Einverständnis des Verwaltungsrats war 

gemäss Vertrag nur nötig für nicht dringende Reparaturen und 

Ersatzanschaffungen, für die Durchführung der Werbung und für die 

Festlegung der Löhne des Personals. Der Verwaltungsrat beschränkte sich 

somit im Allgemeinen auf seine Kontrollfunktion und nahm operativ nur wenig 

Einfluss. Angesichts dieser vertraglichen Regelung ist der Beschwerdeführer 

http://www.ccnt.ch/deutsch/vertrag.htm

auch gestützt auf die Lehre (Theiler Peter, Der Gerantenvertrag, Bern, 1992, 

S. 21 ff) eindeutig als leitender Angestellter beziehungsweise als 

Betriebsleiter im Sinne von Art. 2 L-GAV zu qualifizieren.

c) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, aus den eingereichten 

Verwaltungsratsprotokollen und aus der eingereichten Korrespondenz ergebe 

sich, dass er und seine Frau in wesentlichen Punkten immer das 

Einverständnis des Arbeitgebers hätten haben müssen. Dieser Ansicht kann 

nicht gefolgt werden, belegen die Protokolle doch das Gegenteil. Analysiert 

man die Protokolle, so zeigt sich nämlich, dass die vertragliche 

Kompetenzaufteilung eingehalten und den beiden Geranten operativ 

entsprechend viel Freiheit gelassen wurde. Wenn der Verwaltungsrat sich in 

operative Bereiche einmischte, tat er dies in der Regel nicht mit verbindlichen 

Weisungen, sondern mit Vorschlägen. Zudem räumte der Verwaltungsrat dem 

Beschwerdeführer und seiner Frau Kompetenzen bei der strategischen 

Entwicklung des Betriebes ein (Erstellung des Leitbilds, Erstellen eines 

Konzeptes für die Veränderung vom Selbstbedienungsrestaurant zum 

bedienten Restaurant etc.). Zusammenfassend kann gesagt werden, dass 

sich der Verwaltungsrat gemäss den Protokollen auf die Entscheide 

beschränkte, welche ihm als Organ der … AG und in Übereinstimmung mit 

dem Gerantenvertrag zustanden (Aufsicht über den Betriebsgang, 

Jahresrechnung, Lösung der finanziellen Probleme der AG, 

Unterhaltsarbeiten und Ersatzanschaffungen, wesentliche Neuanschaffungen 

etc.).

5. Der Beschwerdeführer erhebt Anspruch auf Insolvenzentschädigung für einen 

13. Monatslohn. Diesen Anspruch hat das KIGA zu Recht abgewiesen. Wie 

sich gezeigt hat, ist der L-GAV nicht auf das Arbeitsverhältnis des 

Beschwerdeführers mit der … AG anwendbar, so dass sich der Anspruch 

nicht auf Art. 13 L-GAV abstützen lässt. Im Geranten-Vertrag ist kein 13. 

Monatslohn vereinbart, und auch in den anwendbaren arbeitsrechtlichen 

Bestimmungen gibt es keine Grundlage für einen solchen Anspruch.

6. Das KIGA hat bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung Fr. 3’833.35 

für Kost und Logis abgezogen, je Fr. 1’437.50 für September und Oktober 

2007 und Fr. 958.35 für 20 Tage im November 2007. Der Beschwerdeführer 

ist damit nicht einverstanden und macht geltend, Kost und Logis seien bereits 

zuvor abgezogen worden. 

a) Der Beschwerdeführer hat zum Beweis Lohnabrechnungen für die Monate 

September und Oktober 2007 eingereicht, auf welchen für Kost jeweils ein 

Abzug von Fr. 930.-- und für Logis ein Abzug von jeweils Fr. 507.50 

ausgewiesen wird. Diesen Lohnabrechnungen kann indessen kein 

Beweiswert beigemessen werden. Erstens fehlt es ihnen an der nötigen 

Objektivität, wurden sie doch vom Beschwerdeführer beziehungsweise von 

seiner Ehefrau selber erstellt. Zweitens ist die Lohnabrechnung für den 

September 2007 falsch. Sie geht von einem Anspruch auf Krankentaggeld für 

den ganzen Monat aus. Dies steht im Widerspruch zu der Bestätigung der 

AXA Winterthur vom 28. Februar 2008, wonach sie erst für die Zeit ab dem 

23. September 2007 Leistungen erbracht hatte. Die Zeit vom 1. bis 23. 

September 2007 fiel in die 30-tägige Wartefrist, welche die … AG mit der AXA 

Winterthur vereinbart hatte. Während dieser Zeit galt die 

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR, so dass bis 

zum 23. September 2007 der Lohn im vollen Umfang vom Arbeitgeber 

geschuldet war. Davon ist das KIGA nota bene korrekterweise ausgegangen 

(Ziff. 5 des angefochtenen Entscheides).

b) Der Beschwerdeführer stützt sich auf ein Schreiben der … Treuhand vom 6. 

November 2007 an seine Ehefrau, in welchem ausführt wird, es sei ihr 

mitgeteilt worden, dass ihre Lohnbezüge nur vorschussweise aus der Kasse 

zu beziehen seien, da die Taggelder der Winterthur Versicherung direkt an 

sie und ihren Mann ausgerichtet würden. Der Nachweis der nicht bezogenen 

Kost und Logis sei bis jetzt nicht beziehungsweise nicht vollständig erbracht 

worden. Die Bezüge seien deshalb bei der Erstellung des Kassabuchs nicht 

berücksichtigt worden, da sie umgehend zurückzuzahlen seien. Es ist für das 

Gericht nicht ersichtlich, weshalb dieses Schreiben dafür sprechen soll, dass 

der Beschwerdeführer Kost und Logis für September bis November 2007 

bereits bezahlt hat. Vielmehr verstärkt dieses Schreiben den Eindruck, dass 

der Beschwerdeführer widersprüchlich argumentiert. Nach diesem Schreiben 

hat er allem Anschein nach gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht, er 

habe in der fraglichen Zeit Kost und Logis nicht in vollem Umfang 

beansprucht. In den selbst erstellten Lohnabrechnungen werden die Abzüge 

hingegen vollständig aufgeführt. Und in der Beschwerde wird einerseits 

behauptet, die Miete sei für September bis November 2007 bezahlt worden, 

und im nächsten Satz wird erklärt, im November sei aus guten Gründen keine 

Miete bezahlt worden. Im Bezug auf den Mietzins für den November 2007 

verkennt der Beschwerdeführer zudem, dass die behaupteten Mängel am 

Mietobjekt gegenüber der … AG hätten geltend gemacht werden müssen und 

keinesfalls einen zusätzlichen Anspruch auf Insolvenzentschädigung 

begründen können.

c) Der Beschwerdeführer stützt sich ferner auf zwei Belege der Raiffeisen Bank. 

Der eine bestätigt eine Einzahlung auf das Konto der Ehefrau des 

Beschwerdeführers im Umfang von 15'800, der andere eine Einzahlung auf 

das Konto des Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 8'800.--. Detaillierte, 

vom Arbeitgeber verfasste Abrechnungen zu diesen Einzahlungen fehlen, 

und die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers sind nicht 

nachvollziehbar. Deshalb vermögen auch diese Bankbelege nicht mit 

genügender Sicherheit zu bestätigen, dass der Beschwerdeführer Kost und 

Logis für die Monate September bis November 2007 bereits bezahlt hat.

d) Es ergibt sich somit, dass das KIGA zu Recht einen Abzug für Kost und Logis 

vorgenommen hat. In der Höhe ist dieser Abzug ebenfalls korrekt, ergibt sich 

doch aus den Unterlagen (Lohnausweis August 2007, etc.), dass sich der 

Abzug pro Monat auf Fr. 1’437.50 belief (Fr. 507.50 für Logis, Fr. 930.-- für 

Kost). 

7. Im angefochtenen Entscheid hat das KIGA mehrere weitere Streitpunkte mit 

detaillierter und einleuchtender Begründung geklärt (Umsatzbeteiligung, 

Ferien/Freitage, Überstunden, Zulagen). Der Beschwerdeführer ist im Bezug 

auf diese Punkte einverstanden, so dass sich vorliegend eine detaillierte 

Überprüfung erübrigt. Allerdings soll zuhanden des Beschwerdeführers 

darauf hingewiesen werden, dass das KIGA zu seinen Gunsten darauf 

verzichtet hat zu überprüfen, ob allenfalls der Ferienanspruch infolge 

Krankheit zu kürzen gewesen wäre (Art. 329b Abs. 2 OR).

8. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtmässig, und die 

dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 

Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale 

Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 1 

AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG grundsätzlich kostenlos ist.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.