# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76b60a28-6d68-59d6-b1ab-12bbf3895924
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-12-21
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 21.12.2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-21-12_2018-12-21.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 

EDÖB  

 

 

 
 

Bern, 21.12.2018 

 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X 

(Antragsteller) 
 

und 
 

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von  
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten  

ESchK 
 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Der Antragsteller (Privatperson) hat am 07. November 2018 gestützt auf das Bundesgesetz 

über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der 

Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten 

Schutzrechten (ESchK) um Zugang zu den Gesuchsunterlagen betreffend den "Gemeinsamen 

Tarif 7 (GT 7), Schulische Nutzung" ersucht. Die ESchK hatte den GT 7 mit Beschluss vom 

30. November 2016 genehmigt. 

2. Am 16. November 2018 nahm die ESchK Stellung und verweigerte den Zugang zu den 

verlangten Dokumenten vollständig. Sie machte geltend, dass die ESchK eine richterliche 

Instanz sei und sie somit gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den sachlichen 

Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle. 

3. Am 22. November 2018 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim 

Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 

4. Mit Schreiben vom 23. November 2018 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller 

den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die ESchK dazu auf, die 

betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 

5. Am 30. November 2018 reichte die ESchK die Dokumente und eine kurze Stellungnahme ein. 

Demnach hält es die ESchK für ein gesetzgeberisches Versehen, dass sie in den persönlichen 

Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. Auch wenn sie dem Namen nach eine 

Schiedskommission sei, übe sie im Rahmen der Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit aus. 

Dabei verwies sie auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 (2A.322/2006) sowie auf 

«die Auffassungen im Schrifttum». Der Zugang zu Dokumenten aus 

Tarifgenehmigungsverfahren falle somit gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den 

sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes. Weiter seien die vom Zugangsgesuch 

 

 
 
 
 
 
 
 

 

betroffenen Dokumente Kernstück eines Tarifgenehmigungsverfahrens, welches als 

Schiedsverfahren gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ ebenfalls nicht in den sachlichen 

Geltungsbereich falle. Ergänzend wies die ESchK darauf hin, dass Dokumente aus 

Tarifverfahren regelmässig Geschäftsgeheimnisse enthielten, deren Verletzung 

Wettbewerbsbeeinträchtigungen zur Folge hätten.  

6. Am 12. Dezember 2018 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien 

nicht einigen konnten. 

7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und der ESchK sowie auf die eingereichten 

Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der ESchK ein. Diese 

verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an 

einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags 

berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache 

Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) 

beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 

allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.1 

Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 

ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 

Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 

Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 

Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.  

11. Nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ gilt als Öffentlichkeitsgesetz für die Bundesverwaltung. Für den 

Begriff «Bundesverwaltung» findet sich im Öffentlichkeitsgesetz keine Legaldefinition. Er ist 

gemäss Botschaft identisch mit demjenigen in Art. 178 der Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 2 des Regierungs- und 

Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010).2 Während Art. 178 BV von einem 

zweigliedrigen Modell ausgeht und grundsätzlich zwischen Bundesverwaltung und Trägern 

ausserhalb der Verwaltung differenziert, unterscheiden Art. 2 Abs. 3 RVOG und Art. 6 Abs. 1 

der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1) zwischen 

den zentralen und den dezentralen Einheiten der Bundesverwaltung. Diese werden – mit 

Ausnahme der ausserparlamentarischen Kommissionen – abschliessend im Anhang 1 zur 

RVOV aufgelistet (Art. 8 Abs. 1 RVOV). Im Anhang 1 wird die ESchK nicht erwähnt.  

  

                                                   
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 

2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.   
2 BBl 2003 1985 f. 

 

 
 
 
 
 
 
 

 

12. Nach Art. 7a Abs. 1 Bst. a RVOV besteht die dezentrale Bundesverwaltung u.a. aus den 

ausserparlamentarischen Kommissionen nach Art. 57a RVOG, die gemäss Art. 8a RVOV ihrer 

Funktion nach entweder in Behörden- oder Verwaltungskommissionen eingeteilt werden. 

Sodann hält Art. 8 Abs. 2 RVOV fest, dass die ausserparlamentarischen Kommissionen im 

Anhang 2 der RVOV einem Departement zugeordnet werden. Laut Anhang 2 ist die ESchK als 

ausserparlamentarische Kommission aufgeführt und dem EJPD zugeordnet.  

13. Demzufolge kann festgehalten werden, dass die ESchK gemäss den gesetzlichen Grundlagen 

als ausserparlamentarische Kommission zur dezentralen Bundesverwaltung gehört und sie 

deshalb in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1 

Bst. a BGÖ).3  

14. Die ESchK bringt im Schlichtungsverfahren zum einen vor, dass sie im Rahmen der 

Tarifprüfung eine richterliche Tätigkeit ausübe und der Zugang zu den Dokumenten aus 

Tarifgenehmigungsverfahren gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht in den sachlichen 

Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes falle. Zudem anderen verweist sie darauf, dass es 

sich bei Tarifverfahren um Schiedsverfahren handle und die Akten somit aufgrund von Art. 3 

Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes fallen würden. 

Es ist folglich zu prüfen, ob die von der ESchK im Rahmen der Tarifprüfung ausgeübte Tätigkeit 

ein Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 BGÖ darstellt. Die in dieser Bestimmung aufgelisteten 

(hängigen) Verfahren sind von der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen. 

15. Gemäss Art. 55 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte 

(Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) ist die ESchK zuständig für die Genehmigung der Tarife 

der Verwertungsgesellschaften. Die ESchK hat das Genehmigungsverfahren betreffend den 

GT 7 mit Beschluss vom 30.11.2016 rechtskräftig abgeschlossen. 

16. Die Tarifgenehmigungsverfahren der ESchK sind erstinstanzliche Verwaltungsverfahren und 

werden als solche – unabhängig von der Bezeichnung als Beschluss oder Entscheid – mit einer 

Verfügung gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren 

(Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) abgeschlossen.4 Dokumente aus 

erstinstanzlichen Verfahren, dem sogenannten nichtstreitigen Verwaltungsverfahren, 

unterliegen grundsätzlich dem Öffentlichkeitsgesetz.5 Diese Verfügungen können sodann im 

sogenannten streitigen Verwaltungsverfahren vor einer Rekurs- resp. Justizbehörde 

angefochten werden. Für diese Verwaltungsrechtspflegeverfahren gilt das Öffentlichkeitsgesetz 

gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ nicht.  

17. Aufgrund dieser Ausführungen gelangt der Beauftragte zur Einschätzung, dass der 

Tarifgenehmigungsbeschluss der ESchK ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren 

abschliesst und damit kein Verfahren der Verwaltungsrechtspflege im Sinne von Art. 3 Abs. 1 

Bst. a Ziff. 5 BGÖ vorliegt.  

18. Hinsichtlich Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ (Schiedsverfahren) hält die Botschaft zum 

Öffentlichkeitsgesetz ohne weitere Ausführungen lediglich fest, dass der Zugang zu 

Dokumenten, die Teil der Verfahrensakten eines Schiedsverfahrens (d.h. Entscheide von 

Schiedskommissionen einschliesslich Schiedsgerichten auf Grund öffentlichrechtlicher 

Verträge) sind, in den Spezialgesetzen geregelt wird.6 Gestützt darauf erklärt die Lehre die 

                                                   
3 Urteil BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E 5.7. 
4 Statt vieler: Urteil BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 1.1. 
5 STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum DSG/BGÖ, Art. 3 Rz. 22 
6 BBl 2003 1989. 

 

 
 
 
 
 
 
 

 

ESchK als vom sachlichem Geltungsbereich ausgenommen7, ohne sich indes eingehender mit 

der Frage auseinanderzusetzen, worin bei der Tarifgenehmigung genau die Schiedstätigkeit der 

ESchK liegt. Die rechtlichen Rahmenbestimmungen zur ESchK und ihrer Tätigkeit werden im 

URG vielmehr unter dem Titel "Aufsicht über die Tarife" aufgeführt. Nicht thematisiert wird 

weiter, ob und wie sich die Justizreform mit der Schaffung des Bundesverwaltungsgerichts auf 

die Qualifikation der Schiedsverfahren und ihre Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich des 

Öffentlichkeitsgesetzes ausgewirkt hat. Es stellt sich daher die grundsätzliche Frage, ob die (in 

einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren zu beurteilende) Tarifgenehmigung durch die 

ESchK nicht als Schiedsverfahren, sondern vielmehr als eigentliches Verwaltungshandeln einer 

dezentralen Verwaltungseinheit zu qualifizieren ist, die entsprechend der Zielsetzung des 

Öffentlichkeitsgesetzes für die Bevölkerung nachvollzieh- und überprüfbar sein muss.  

19. Diese Frage kann nach Ansicht des Beauftragten vorliegend letztlich unbeantwortet bleiben. 

Selbst wenn das Tarifgenehmigungsverfahren als Schiedsverfahren zu qualifizieren wäre, 

vertritt der Beauftragte nämlich in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit einem Teil der 

Lehre8 die Ansicht, dass Dokumente, die Teil eines hängigen Verfahrens sind, nur für die Dauer 

des Verfahrens vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen sind. Dies ergibt sich aus Sinn 

und Zweck von Art. 3 BGÖ, nämlich dem Schutz entsprechender hängiger Verfahren bzw. der 

Verhinderung einer Kollision verschiedener Informationszugangsansprüche, konkret zwischen 

dem Akteneinsichtsrecht im Sinne entsprechender Verfahrenserlasse und dem Recht auf 

Zugang zu amtlichen Dokumenten nach Öffentlichkeitsgesetz.9 Beim vorliegend zu 

beurteilenden genehmigten GT 7 handelt es sich um einen rechtskräftigen Beschluss der 

ESchK. Es besteht daher keine Notwendigkeit mehr, den Zugangsanspruch zu Dokumenten 

des Genehmigungsverfahrens auszuschliessen, da das Risiko einer Normenkollision nicht mehr 

besteht.   

20. Demzufolge kann festgehalten werden, dass das Verfahren betreffend die Genehmigung des 

GT 7 abgeschlossen ist und somit kein hängiges Schiedsverfahren vorliegt. Entsprechend der 

Praxis des Beauftragten liegt somit kein Anwendungsfall von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ 

vor.  

21. Zusammenfassend stellt der Beauftragte fest, dass die ESchK als dezentrale Einheit der 

Bundesverwaltung in den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt. 

Zudem liegen nach Ansicht des Beauftragten keine hängigen Verfahren nach Art. 3 Abs. 1 

Bst. a BGÖ vor. Somit gelangt das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung, weshalb der 

Beauftragte der ESchK empfiehlt, nach einer allfälligen Eingrenzung des Umfangs des 

Zugangsgesuchs durch den Antragsteller die betroffenen Dokumente auf das Vorhandensein 

von allfälligen Ausnahmebestimmungen gemäss Art. 7ff. BGÖ zu überprüfen und entsprechend 

den Zugang zu gewähren. 

  

                                                   
7 SÄGESSER, Handkommentar zum BGÖ, Art. 2, Rz. 25; STAMM-PFISTER, Basler Kommentar zum DSG/BGÖ, Art. 3 Rz. 23f. 
8 Schweizer/Widmer, Handkommentar zum BGÖ, Art. 3 Rz. 12. 
9 Urteile des BVGer A-1675/2016 vom 12. April 2017 E. 4.3 und A-4186/2015 vom 28. Januar 2016 E. 7.3.1ff.; Empfehlung vom 

30.01.2018: ESTV / Rechtskräftige Strafbescheide. 

 

 
 
 
 
 
 
 

 

III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 

Öffentlichkeitsbeauftragte:  

22. Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und 

verwandten Schutzrechten prüft das Zugangsgesuch erneut und gewährt einen Zugang 

entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. 

23. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der 

Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten 

Schutzrechten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5  VwVG verlangen, wenn er mit der 

Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 

24. Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und 

verwandten Schutzrechten erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht 

einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

25. Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und 

verwandten Schutzrechten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser 

Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung 

(Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

26. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 

Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 

VBGÖ)  

27. Die Empfehlung wird eröffnet: 

 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 

X 

 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung  

von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten 

Bundesrain 20 

3003 Bern 

 

 

 

 

 

Reto Ammann