# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df077267-d7d2-5bea-b373-c3ea7717c78d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.03.1995 12.1995.31
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-31_1995-03-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00031

  	
  Lugano

  9 marzo 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
   Petrini

  

 

sedente per giudicarere nella causa per mercedi e salari inc. n. 2059 della Pretura Mendrisio-Nord, promossa con istanza 7
giugno 1993 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

  

 

con cui l’istante ha chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 9’243.96 oltre interessi in conseguenza del
contratto di lavoro;

 

Domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la
reiezione dell’istanza e che il Pretore con sentenza 4 gennaio 1995 ha respinto;

 

Appellante l’istante, che con atto di appello del 16
gennaio 1995 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere
l’istanza;

 

Mentre la convenuta con osservazioni del 24 gennaio
1995 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1.    - se
deve essere accolto l’appello

2.    -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto

 

 

                                   A.   L’istante, geometra diplomato, è stato assunto dalla
convenuta il 1° aprile 1992 e vi ha lavorato fino al 31 dicembre 1992.

                                         Con
l’istanza che ci occupa egli ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 9’243.96 oltre interessi, importo corrispondente alla
differenza tra il salario da lui percepito e quello minimo previsto dal CCL
dell’edilizia per un tecnico assistente, mansione che egli avrebbe
effettivamente svolto alle dipendenze della convenuta.

 

 

                                  B.   La convenuta all’udienza di discussione ha chiesto la
reiezione dell’istanza.

                                         L’istante
sarebbe stato assunto quale muratore e avrebbe in effetti sempre lavorato come
muratore e manovale.

                                         A
più riprese egli si sarebbe assunto unilateralmente mansioni non di sua
competenza, senza peraltro ottenere alcun risultato se non formale diffida da
parte della convenuta. Inoltre egli non avrebbe mai contestato il salario
erogatogli.

 

 

                                  C.   Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi
e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nella sentenza del 4 gennaio 1995 il Pretore ha
osservato che l’istante era stato assunto in qualità di lavoratore edile privo
di certificato professionale.

                                         Mai
sarebbe stato fatto riferimento ad un incarico quale assistente, e mai gli
sarebbero state affidate mansioni direttive.

                                         Egli
avrebbe contribuito all’esecuzione di qualche misurazione e alla redazione di
rapporti giornalieri e di bollettini di regia, ma si tratterebbe di lavori
richiesti normalmente ad altri operai e dai quali non si potrebbe concludere per
l’effettiva sussistenza dell’asserita posizione all’interno della ditta
convenuta.

                                         Da
ciò la reiezione dell’istanza.

 

 

                                  E.   Con tempestivo gravame datato 16 gennaio 1995
l’istante  ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di
accogliere l’istanza richiamando e sviluppando le considerazioni già espresse
in prima sede circa la sua reale funzione in seno all’azienda convenuta.

 

 

                                  F.   Nelle osservazioni del 24 gennaio 1995 la convenuta ha
chiesto la reiezione del gravame sulla base di argomentazioni che, per quanto
necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto

 

                                   1.   Come ogni altro, il contratto individuale di lavoro
viene in essere per mezzo dello scambio di reciproche e concordanti
manifestazioni di volontà (art. 1 e 319 CO; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht,
12. edizione, Berna, 1995, pag. 37). E’ pacifico che il contenuto della
prestazione lavorativa, ovvero la definizione della funzione che il dipendente
eserciterà all’interno dell’azienda, è oggetto di questo consenso iniziale.

 

                                         Le
parti sono libere di modificare successivamente il rapporto originario: se al
dipendente, ritenuta la facoltà del datore di impartire direttive (art. 321d
CO), viene attribuito del lavoro meglio retribuito è sottintesa, in difetto di
un esplicito diverso accordo, la pattuizione secondo cui lo stipendio è da
adeguare alle mutate circostanze (Rehbinder, Berner Kommentar, n. 7 ad art.
321 CO).

 

                                         L’esistenza
di un contratto collettivo non modifica sostanzialmente questa situazione, se
non nel senso che esso precisa il contenuto e la natura delle diverse funzioni
del dipendente all’interno dell’azienda e ne codifica in maniera vincolante i
differenti livelli di retribuzione (art. 357 cpv. 1 CO). 

 

 

                                   2.   Secondo la Convenzione addizionale concernente la
regolamentazione per gli assistenti (art. 1), annessa al CCL del settore edile,
l’assistente è il collaboratore del datore di lavoro che esplica la sua
attività prevalentemente tecnica ed organizzativa tramite i capi muratori o i
capi operai in uno o più cantieri.

                                         L’assistente
deve possedere conoscenze in materia di lettura dei disegni, prescrizioni
relative alle costruzioni, tracciamenti, organizzazione del cantiere, rilievi,
stesura di rapporti e conteggi di liquidazione.

                                         Egli
deve inoltre provare di aver pratica di cantiere, dopo aver lavorato come
operaio qualificato per almeno 10 anni. 

 

 

                                   3.   L’istante sostiene di essere stato assunto già in
qualità di assistente.

                                         Si
tratta di un’affermazione che egli non riesce a provare, e che è smentita dalle
risultanze istruttorie, che evidenziano che egli era stato assunto come operaio
di categoria A1, cioè senza certificato professionale ma con almeno 3 anni di
esperienza su cantieri svizzeri (doc. 1, doc. I; deposizioni testi __________ e
__________ interrogatorio formale di __________, risposta 1).

 

 

                                   4.   Resta da esaminare se tale qualifica gli sia stata
conferita successivamente dalla convenuta in maniera esplicita (art. 2 della
Convenzione), o se la convenuta abbia tollerato che l’istante agisse in veste
di assistente.

                                         La
risposta deve essere negativa.

                                         Benché
sia assodato che l’istante non si è limitato a svolgere le mansioni precipue
dell’operaio, questa Camera in base agli atti ritiene di confermare
l’apprezzamento del Pretore, secondo il quale l’attività da lui svolta non può
essere assimilata a quella di assistente ai sensi del precitato art. 1 della
Convenzione.

 

                                         Dalla
Convenzione risulta che l’assistente è persona altamente qualificata, atta ad
assumere mansioni direttive dei lavori in corso su uno o più cantieri, con
facoltà di impartire istruzioni ai capi muratori e ai capi operai, ai quali è
perciò gerarchicamente superiore.

                                         La
medesima attitudine rigorosa nei confronti del ruolo di assistente alla luce
delle responsabilità che esso comporta emerge dal comportamento della
convenuta: essa in quel periodo risulta aver avuto 4 capi, ma nessun assistente
(deposizione __________); era nelle sue previsioni di formarne uno, mediante
l’alternanza di periodi di lavoro in ditta ad altri di studio per una durata
complessiva della formazione di diversi anni (deposizione __________).

 

                                         L’attività
concretamente svolta dall’istante sul cantiere __________ non è assimilabile a
questa funzione.

                                         In
primo luogo egli risulta aver svolto con una certa frequenza anche normali
funzioni di muratore lavorando manualmente (deposizioni __________o,
__________, __________), il che non è invece il caso per l’assistente.

                                         Nella
misura in cui egli non ha svolto la consueta attività manuale, l’istante sembra
piuttosto aver svolto la funzione di aiutante del capo cantiere __________
(deposizioni __________ -che per la convenuta, si è detto, non era a sua volta
assistente ai sensi della convenzione-, il che comportava che in luogo del
lavoro manuale gli venissero demandate alcune competenze di ordine tecnico o
amministrativo quali l’effettuazione (o la collaborazione) di misurazioni
(deposizione __________), l’allestimento di rapporti giornalieri e bollettini a
regia (deposizione __________), l’annotazione delle misure e delle quantità dei
materiali, collaborando in ciò con la direzione lavori (deposizione __________;
cfr. però anche la deposizione __________, direttore dei lavori, che di regola
trattava con il capo cantiere).

                                         Il
quadro complessivo che si ricava dalle deposizioni testimoniali sul lavoro
svolto dall’istante non è però nemmeno lontanamente assimilabile ad
un’effettiva funzione di assistente quale responsabile del cantiere e superiore
diretto del capo cantiere. Innegabilmente l’istante aveva una buona propensione
per il lavoro intellettuale, verosimilmente addirittura migliore di quella per
il lavoro manuale (critico in tal senso il teste __________), ma ciò non
consente di concludere per il tacito conferimento della funzione di assistente
da parte della convenuta, vista anche l’esplicita opposizione nei casi in cui
egli avocava a sé delle funzioni esorbitanti quelle di sua competenza (testi
__________).

 

                                         Nemmeno
può essere attribuita importanza decisiva alla qualifica di “tecnico” apposta
sul formulario per l’assicurazione disoccupazione (doc. C), essendo la stessa
in primo luogo differente da quella rivendicata dall’istante (la funzione del
tecnico, che di regola è un quadro della ditta, contrariamente a quella
dell’assistente non è in effetti regolata dal CCL di categoria -cfr.
deposizione __________ -), e non essendo comunque il documento in questione -destinato
a terzi- atto a capovolgere da solo le chiare risultanze istruttorie, così da
rendere verosimile agli occhi di questa Camera una svista della convenuta nella
sua compilazione, o l’intenzione di migliorare la situazione dell’istante agli
occhi dell’autorità estera preposta all’erogazione dell’indennità di
disoccupazione.

                                         Va
del resto notato che l’istante ha omesso di chiedere alla convenuta l’attestato
indicante la natura e la durata del rapporto di lavoro, nonché le prestazioni e
la condotta del dipendente (art. 330a CO), documento che evidentemente avrebbe
avuto ben diversa portata probatoria ai fini della presente causa.

 

 

                                   5.   A titolo abbondanziale potrebbe infine essere
affrontata la questione a sapere se nell’incontestata accettazione da parte
dell’istante della propria qualifica professionale in costanza di rapporto di
lavoro non debba essere ravvisata la tacita rinuncia, non già al minimo
salariale previsto dal CCL per una determinata funzione (rinuncia inammissibile
ai sensi dell’art. 357 CO; cfr. II CCA 27 novembre 1992 in re M.C.
SA/L.), ma bensì alla qualificazione stessa delle sue prestazioni quali
prestazioni di assistente ai sensi dell’art. 1 della Convenzione.

                                         In
effetti, non solo l’istante non ha mai contestato il salario ricevuto per
rapporto alle mansioni svolte nei mesi in cui ha lavorato presso la convenuta,
ma ancora nella sua lettera 21 dicembre 1992 di commento al licenziamento (doc.
B) egli si è ben guardato dal recriminare sulla remunerazione ricevuta,
peraltro ben superiore ai minimi della categoria A1 e finanche a quelli della
categoria A2 (doc. I).

                                         Solo
nello scritto del 29 gennaio 1993, allorché egli era già assistito da un
patrocinatore (doc. D), egli ha sollevato per la prima volta l’argomento, così
da fondare il sospetto che, in quanto rivendicazione non irrinunciabile, la
pretesa sia stata avanzata in urto con il principio della buona fede, questione
che, se le richieste dell’istante non dovessero già essere respinte per altro
motivo, questa Camera avrebbe dovuto approfondire d’ufficio (II CCA 11
novembre 1993 in re B./S.S. SA).

 

 

                                   6.   Per il caso di sua soccombenza, l’istante censura
anche la determinazione in fr. 1’300.-- delle ripetibili di prima sede.

                                         L’eccezione
è ai limiti del temerario.

                                         L’importo
in questione corrisponde infatti a meno dell’onorario medio per una causa del
valore di fr. 9’243.-- (14,06%, cfr. l’art. 9 TOA), il che è perfettamente
giustificato a mente di una causa che ha richiesto un’istruzione decisamente
laboriosa (10 testimoni e un interrogatorio formale in occasione di 5 udienze),
con il che al Pretore potrebbe semmai essere rimproverata eccessiva indulgenza
nei confronti del soccombente, ma non certo di aver ecceduto
nell’aggiudicazione delle ripetibili alla convenuta.

 Ne
consegue la reiezione del gravame.

 

Non si
prelevano tasse o spese. 

Le
ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i
quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 16 gennaio 1995 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Non si prelevano tasse o spese per la procedura
d’appello.

                                         L’istante
rifonderà alla convenuta rifonderà fr. 600.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:   -  __________                                       Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord.

 

 

Per la seconda Camera
civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario