# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc613be4-a590-51f2-ad4e-a2ac29142b46
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-27
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 27.10.2018 VD.2018.10 (AG.2018.691)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-10_2018-10-27.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.10

 

URTEIL

 

vom 27.
Oktober 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller 

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ SA                                                                                         Rekurrentin

[...] 

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                        Rekursgegnerin

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen den vom Bau-
und Verkehrsdepartement am 

5. Januar 2018 verfügten Abbruch
des Verfahrens

 

betreffend Beschaffung von zwei
Kehrichtfahrzeugen zur UFC Entleerung (GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsvertrag) 

 

Sachverhalt

 

Das Bau- und Verkehrsdepartement
(BVD) hat am 21. Dezember 2016 im Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen resp.
Staatsvertrag einen Rahmenvertrag für die Beschaffung von maximal sechs
Kehrichtfahrzeugen zur UFC (Unterflurcontainer) Entleerung im Kantonsblatt sowie
auf www.simap.ch ausgeschrieben. Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde der
Abbruch dieses Beschaffungsverfahrens mit der Begründung wesentlicher
Änderungen des Projekts im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Die
entsprechende Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 

 

Am 1. April 2017
hat das BVD im Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen, resp. Staatsvertrag, die
Beschaffung von zwei Kehrichtfahrzeugen zur UFC Entleerung im Kantonsblatt sowie
auf www.simap.ch ausgeschrieben. Gemäss den Angaben in der Ausschreibung müssen
die Fahrzeuge mit Heckschüttung und Dachkran ausgerüstet sein und werden sie zur
Leerung von UFC Behältern und zur Sammlung von Hauskehricht in Säcken und
Containern (mittels Arm- oder Kammschüttung), Sperrgut, Papier und Karton sowie
von Grün- und Bioabfällen eingesetzt. Die Offert-öffnung hat am 16. Mai 2017
stattgefunden. Mit Zuschlagsverfügung vom 16. Juni 2017 (am 24. Juni 2017 im Kantonsblatt
sowie auf www.simap.ch publiziert) hat die Vergabestelle den Zuschlag der B____
AG erteilt. A____ SA (Rekurrentin) als nicht berücksichtigte Anbieterin hat mit
Schreiben vom 26. Juni 2017 innert Frist von der Vergabebehörde einen weiteren
Entscheid im Sinne von § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(BeschG; SG 914.100) verlangt. Dieser weitere Entscheid vom 22. August 2017
wurde der Rekurrentin am 23. August 2017 eröffnet. Gegen diese Verfügung
hat die Rekurrentin am 1. September 2017 Rekurs an das Appellationsgericht als
Verwaltungsgericht erhoben. Das BVD hat innert der ihm gesetzten Frist zur
Einreichung einer Rekursantwort mit Eingabe vom 17. Oktober 2017 mitgeteilt,
dass der angefochtene Entscheid mit Publikation im Kantonsblatt sowie
Veröffentlichung unter www.simap.ch widerrufen werden würde. Zur Begründung hat
das BVD ausgeführt: „Nach Erhebung des Rekurses hat die Vergabestelle die Auswertung
erneut überprüft. Dabei wurde erkannt, dass bei dieser Ungereimtheiten bestehen,
welche dazu führen, dass ein Festhalten am bisherigen Zuschlag nicht begründbar
wäre. Der Zuschlag ist damit wiedererwägungsweise aufzuheben, um anschliessend
eine korrekte Auswertung vorzunehmen und den Zuschlag neu zu vergeben. Sollte
sich dabei ergeben, dass eine vergaberechtskonforme Bewertung/Beurteilung der
Angebote aufgrund der vorliegenden Ausschreibungsgrundlagen (insb.
Zuschlagskriterien) nicht möglich ist, müsste das Verfahren abgebrochen
werden.“ Am 21. Oktober 2017 wurde der angekündigte Widerruf des Zuschlags im Kantonsblatt
sowie auf www.simap.ch publiziert und mit den Worten „Fehlerhafte Auswertung“
begründet. Dieser Widerruf des Zuschlags wurde nicht angefochten. Der
Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts hat daraufhin mit Verfügung vom 15. Dezember
2017 das Rekursverfahren aufgrund nachträglichen Wegfalls des Anfechtungsobjekts
als obsolet abgeschrieben. Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben, indessen
wurde dem BVD eine Parteienschädigung zu Gunsten der Rekurrentin auferlegt. Die
Abschreibungsverfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (Verfahren
VD.2017.199). 

 

In der Folge ist
kein weiterer Zuschlag ergangen. Vielmehr hat das BVD der Rekurrentin mit
Verfügung vom 5. Januar 2018 den Abbruch des Verfahrens mitgeteilt mit der
Begründung, dass das Projekt nicht verwirklicht werde. In den letzten Monaten habe
sich die Entsorgungsstrategie der Stadtreinigung des Kantons Basel-Stadt verändert.
Insbesondere sei die Variante der Hauskehrichtsammlung via Unterflursammelstellen
resp. Unterflurcontainer nicht wie erwartet gewachsen, sodass kein Bedarf mehr
an der Beschaffung der beiden ausgeschriebenen Kehrichtfahrzeuge zur UFC
Entleerung bestehe. Die Abbruchverfügung wurde am 10. Januar 2018 auf www.simap.ch
und am 13. Januar 2018 im Kantonsblatt publiziert. 

 

Gegen diese
Verfügung richtet sich der am 17. Januar 2018 erhobene Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Die Rekurrentin stellt folgende Rechtsbegehren: Es seien
die Verfügung des BVD vom 5. Januar 2018 aufzuheben, die im Rekurs vom 1. September
2017 mit der Verfahrensnummer VD.2017.199 vorgebrachten Rügen zu beurteilen und
der Zuschlag der Rekurrentin zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung der
Rekursgegnerin vom 5. Januar 2018 aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen,
das Vergabeverfahren fortzuführen, die eingereichten Angebote ausschliesslich
unter Berücksichtigung der durch die Rekurrentin im Rekurs vom 1. September
2017 gegen die Zuschlagsverfügung mit der Verfahrensnummer VD.2017.199
erhobenen Rügen zu bewerten und den Zuschlag an die Rekurrentin zu erteilen.
Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruchs festzustellen;
unter o/e Kostenfolge. Die B____ AG hat auf Anfrage des Gerichts hin nicht
erklärt, dass sie zum Verfahren beigeladen werden möchte. Mit Rekursantwort vom
19. März 2018 hat das BVD beantragt, den Rekurs abzuweisen. Eventualiter (für
den Fall, dass das Appellationsgericht den Abbruch wider Erwarten aufheben
sollte) sei das Verfahren an das BVD zurückzuweisen, damit dieses das Verfahren
wie in der Widerrufsverfügung vom 17. Oktober 2017 vorgesehen weiterführe. Die
ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien der Rekurrentin
aufzuerlegen. Die Rekurrentin hat mit Eingabe vom 6. April 2018 auf die
Durchführung einer Parteiverhandlung verzichtet und mit Replik vom 23. April
2018 an ihren Rechtsbegehren festgehalten, ebenso das BVD mit Duplik vom 14.
Mai 2018. Mit Eingabe vom 9. Juli 2018 hat die Rekurrentin Noven eingereicht,
wozu das BVD am 13. August 2018 Stellung genommen hat; hierzu hat die
Rekurrentin ihrerseits mit Eingabe vom 31. August 2018 wiederum Stellung
genommen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

  

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist die Verfügung vom 5. Januar 2018, mit welcher das BVD den Abbruch der am 1.
April 2017 ausgeschriebenen Beschaffung von zwei Kehrichtfahrzeugen verfügt hat.
Gemäss § 31 lit. d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes
(BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung der
schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens Rekurs an
das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des
Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2      Die
Rekurrentin hat als Offerentin im abgebrochenen Verfahren ein schützenswertes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Dies
gilt umso mehr, als die Rekurrentin gemäss Offertöffnungsprotokoll
(Rekursantwortbeilage 1) das günstigste Angebot gemacht hat und nun geltend
macht, dass bei einer korrekten Bewertung der Angebote der Zuschlag an sie zu
erfolgen habe. Sie ist daher zum Rekurs legitimiert (§ 13 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz
[VRPG, SG 270.100]). 

 

1.3      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält. In Ermangelung von
solchen ist nach § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt
nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von
ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze
oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des
angefochtenen Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet
demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; statt vieler: VGE
VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2). 

 

1.4      Die
Rekurrentin hat ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs.
2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE
VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 1.3).

 

2.

2.1      Die
Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Der
Abbruch des Verfahrens sei nur pauschal begründet worden. Damit werde den
Anforderungen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV nicht Rechnung getragen. Zudem gehe aus
der Abbruchverfügung nicht hervor, ob der Abbruch definitiv sei oder ob eine
Wiederholung in Betracht gezogen werden könne. 

 

2.2      Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht der Privaten, in einem vor einer
Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört
zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung
wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Art. 29 Abs. 2 BV verleiht als
Teilgehalt des rechtlichen Gehörs Anspruch auf eine Begründung, die inhaltlich
so bestimmt ist, dass der Adressat einer Verfügung in die Lage versetzt wird,
die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der
Umstände an eine höhere Instanz weiter zu ziehen. Die Behörde ist aber nicht
verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die
Behörde leiten liess (BGE 141 III 28, 41; VGE VD. 2010.194 vom 15. Juni 2011 E.
2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, N 1002). 

 

2.3      Das
BVD hat die angefochtene Verfügung damit begründet, dass das Projekt nicht
verwirklicht werde, da aufgrund der Entwicklung in den letzten Monaten kein
Bedarf mehr an der Beschaffung der beiden ausgeschriebenen Kehrichtfahrzeuge
zur UFC Entleerung bestehe. Mit dieser kurzen, aber schlüssigen Begründung ist
das BVD seiner Begründungspflicht für die Abbruchverfügung nachgekommen. Die
Rekurrentin konnte in ihrem Rekurs Einwände gegen diese Begründung erheben, mit
welchen sich das Verwaltungsgericht im vorliegenden Rekursverfahren
auseinandersetzt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin geht zudem aus der
Begründung klar hervor, dass auf die Beschaffung der beiden Fahrzeuge gemäss
Ausschreibung verzichtet wird und dass somit keine Neuausschreibung für solche
Fahrzeuge geplant ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache,
dass das BVD in der Eingabe vom 17. Oktober 2017 an das Verwaltungsgericht im
(rechtskräftig abgeschriebenen) Verfahren VD.2017.199 noch mitgeteilt hatte,
dass der zuvor der B____ AG erteilte Zuschlag wiedererwägungsweise aufgehoben
werden würde. Das BVD hatte in jener Eingabe zwar in Aussicht gestellt, eine
korrekte Auswertung vorzunehmen und den Zuschlag neu zu erteilen. Aber auch einen
möglichen Abbruch des Verfahrens hatte das BVD dort bereits ins Auge gefasst – wenn
auch nur für den Fall, dass sich bei der Auswertung ergeben sollte, dass eine
vergaberechtskonforme Bewertung und Beurteilung der Angebote aufgrund der
vorliegenden Ausschreibungsgrundlagen (insbesondere Zuschlagskriterien) nicht
möglich wäre. Mit der vorliegend angefochtenen Abbruchverfügung vom 5. Januar
2018 ist das BVD nun zwar von seiner ursprünglich kommunizierten Absicht abgewichen,
die Bewertung (erneut) durchzuführen und den Zuschlag daraufhin (neu) zu
erteilen. Diese Änderung der im Oktober noch vorgesehenen Vorgehensweise begründet
das BVD in der angefochtenen Verfügung indessen mit den bereits genannten Änderungen
der Rahmenbedingungen, welche dazu geführt hätten, dass nun kein Bedarf mehr an
der ausgeschriebenen Beschaffung bestehe. Damit hat das BVD auch sein Abweichen
von der wenige Monate zuvor noch anders kommunizierten Absicht begründet. Es
liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Ob die Begründung der
angefochtenen Verfügung inhaltlich überzeugt und ob der angefochtene Abbruch
des Verfahrens gerechtfertigt ist, ist dagegen im Rahmen der nachfolgenden
materiellen Prüfung der Rügen der Rekurrentin zu beurteilen. 

 

3.

Das Hauptbegehren
der Rekurrentin lautet dahingehend, dass die Verfügung des BVD vom 5. Januar
2018 aufzuheben, die mit Rekurs vom 1. September 2017 im Verfahren VD.2017.199
vorgebrachten Rügen zu beurteilen und ihr selber der Zuschlag zu erteilen seien.
Nun fehlen allerdings die Voraussetzungen, um darauf näher einzugehen. Das BVD hat,
wie gegenüber dem Verwaltungsgericht im genannten Verfahren angekündigt, mit
publizierter Verfügung vom 21. Oktober 2017 den Zuschlag widerrufen. Das von
der Rekurrentin erwähnte Rekursverfahren VD.2017.199 ist in der Folge mit
Verfügung vom 15. Dezember 2018 abgeschrieben worden. Weder die
Widerrufsverfügung noch die Abschreibungsverfügung wurden angefochten. Daher steht
heute nicht mehr zur Diskussion, ob das BVD zum Erlass jener Widerrufsverfügung
berechtigt gewesen war oder nicht. Aufgrund dieses rechtskräftig verfügten
Widerrufs des Zuschlags wurde nun aber das Submissionsverfahren wieder in den
Zustand von vor Erteilung des Zuschlags zurückversetzt. Anschliessend an den
Widerruf des Zuschlags wurde dann allerdings keine neue Bewertung der Angebote mehr
durchgeführt, welche das Gericht hier materiell prüfen oder worauf es sich
stützen könnte. Vielmehr wurde das Verfahren abgebrochen. Entgegen der
Auffassung der Rekurrentin kann der ursprüngliche Bewertungsentscheid, welcher zunächst
zum Zuschlag an die B____ AG geführt hatte, nicht mehr Anfechtungsgegenstand
sein, da jener Zuschlag ja eben wiedererwägungsweise aufgehoben worden ist,
ohne dass eine neue Bewertung vorgenommen und ein neuer Zuschlag ergangen wäre.
Damit können auch die von der Rekurrentin im rechtskräftig abgeschriebenen
Verfahren erhobenen Rügen gegen jene Bewertung nicht mehr Gegenstand des vorliegenden
Rekursverfahrens sein. Da aufgrund des Widerrufs des Zuschlags (und der diesem
zugrunde liegenden Bewertung) und dem daraufhin vorgängig der in Aussicht
gestellten Neubewertung (und Neuerteilung des Zuschlags) verfügten Abbruch des
Verfahrens aktuell überhaupt keine materielle Bewertung der im Rahmen der
Ausschreibung eingegangen Angebote vorliegt, kann das Verwaltungsgericht der
Rekurrentin entgegen deren Hauptantrag auch nicht einfach den Zuschlag erteilen.
Dazu hätte die Vergabestelle zunächst die Angebote neu bewerten (und gestützt
darauf den Zuschlag neu erteilen) müssen, was sie aber nicht getan hat. Diesem
Rechtsbegehren kann somit keine Folge gegeben werden. 

 

4.

Ebenso wenig
kann dem Eventualbegehren der Rekurrentin Folge gegeben werden, wonach die Verfügung
des BVD vom 5. Januar 2018 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen sei, das
Vergabeverfahren fortzuführen, die eingereichten Angebote ausschliesslich unter
Berücksichtigung der von der Rekurrentin im Rekurs vom 1. September 2017
gegen die Zuschlagsverfügung im Verfahren VD.2017.199 erhobenen Rügen zu
bewerten und der Rekurrentin den Zuschlag zu erteilen. Wie bereits ausgeführt, hat
das BVD die im Verfahren VD.2017.199 angefochtene Zuschlagsverfügung wiedererwägungsweise
aufgehoben. Dieser Widerruf und die Abschreibung des gegen die Zuschlagsverfügung
angestrengten Rekursverfahrens sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Das
BVD hatte in der Eingabe an das Verwaltungsgericht, welche zur Abschreibung des
Rekursverfahrens geführt hat, ausgeführt, dass der Zuschlag widerrufen werde,
um daraufhin eine korrekte Auswertung vorzunehmen und den Zuschlag neu zu
vergeben. Damit war auch der Rekurrentin bekannt, dass der Widerruf der
Zuschlagsverfügung zu einer Rückversetzung des Ausschreibungsverfahrens in den Verfahrensstand
von vor der Zuschlagsverfügung führen würde. Entgegen den Ausführungen der
Rekurrentin hat das BVD dabei in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass es
die von der Rekurrentin gegen den Zuschlag und die Bewertung der Angebote
erhobenen Rügen anerkennen und sich bei der angekündigten Neubewertung ausschliesslich
auf diese Rügen stützen würde. Eine solche Beschränkung der Neuprüfung ausschliesslich
auf die von der Rekurrentin erhobenen Rügen nach einem gegenüber allen
Anbietern wirksamen Widerruf des Zuschlags wäre im Übrigen mit den Prinzipien
des Beschaffungsrechts, nämlich dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot
sowie den Geboten des Stärkung des Wettbewerbs und des wirtschaftlichen
Einsatzes der öffentlichen Mittel, auch nicht vereinbar (§ 1 Abs. 1 lit. a – d
BeschG). Dem Rechtsbegehren, die Abbruchverfügung aufzuheben und die Sache an
das BVD zurückzuwiesen mit der Anweisung, „die eingereichten Angebote
ausschliesslich unter Berücksichtigung der durch die Rekurrentin im Rekurs vom
1. September 2017 gegen die Zuschlagsverfügung mit der Verfahrensnummer
VD.2017.199 erhobenen Rügen zu bewerten und den Zuschlag an die Rekurrentin zu
erteilen“, kann somit ebenfalls keine Folge gegeben werden. 

 

5.

Damit steht noch
das zweite Eventualbegehren der Rekurrentin zur Diskussion, wonach die Rechtswidrigkeit
der Abbruchverfügung festzustellen sei. In diesem Zusammenhang hat das BVD seinerseits
(nebst dem Hauptbegehren auf Abweisung des Rekurses) das Eventualbegehren
gestellt, das Verfahren sei an das BVD zurückzuweisen, damit dieses das
Verfahren wie in der Widerrufsverfügung vom 17. Oktober 2017 vorgesehen
weiterführe. Eine solche Rückweisung der Sache zur (umfassenden) Neuprüfung verlangt
die Rekurrentin mit ihren Rechtsbegehren allerdings selber nicht. Vielmehr stellt
die Rekurrentin für den Fall, dass die von ihr verlangte inhaltliche Prüfung nicht
auf die von ihr im (rechtskräftig abgeschriebenen) Rekursverfahren VD.2017.199
erhobenen Rügen beschränkt wird, ausschliesslich den Antrag, es sei die
Rechtswidrigkeit des Verfahrensabbruchs festzustellen. Ob eine Gutheissung des
Eventualantrags des BVD tatsächlich eine Teilgutheissung (so vermutlich die
dahinter stehende Intention des BVD), nicht aber vielmehr ein aliud gegenüber
den Anträgen der Rekurrentin darstellen würde, kann im Ergebnis offen bleiben, da
der verfügte Abbruch des Verfahrens nicht zu beanstanden ist, wie sich nachfolgend
ergibt. 

 

5.1      Angefochten
ist im vorliegenden Fall die Verfügung vom 5. Januar 2018, mit welcher das Beschaffungsverfahren
abgebrochen wird. Gemäss den vorstehenden Ausführungen geht aus der Begründung dieser
Verfügung hervor, dass auf die Beschaffung des ausgeschriebenen Gegenstandes
verzichtet werden soll, womit von einem definitiven Abbruch des
Ausschreibungsverfahrens  auszugehen ist (vgl. dazu (Beyeler, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in:
AJP 2005 S. 784, S. 785). 

 

5.2      Gemäss
Art. 13 lit. i der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SG 914.500) haben die kantonalen
Ausführungsbestimmungen vorzusehen, dass Abbruch und Wiederholung des
Verfahrens nur aus wichtigen Gründen erfolgen können. § 29 Abs. 1 BeschG bestimmt,
dass das Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen, wiederholt oder neu
aufgelegt werden kann, namentlich wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die
ausgeschriebenen Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), wenn
sich die Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde,
wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt eine wesentliche
Änderung vorgenommen wird (lit. c). Diese Aufzählung der gesetzlich
vorgesehenen Abbruchgründe ist allerdings angesichts des klaren Wortlauts der
Bestimmung nicht abschliessend (VGE VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011 E. 2.1,
620/2004 vom 16. August 2004 E. 3c, 699/2004 vom 15. Juni 2005 E. 2.2; Suter, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, S. 45; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, 559 S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein
sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht
einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199;
BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013., Rz. 798). Dies folgt
daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem öffentlichen Interesse an der
wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben dient und den Submittenten kein eigenständiges subjektives Recht auf
Verfahrensfortführung, sondern einzig auf Gleichbehandlung zukommt. Zur Wahrung
eines öffentlichen Interesses darf die Vergabestelle nach der Ausschreibung auf
die Beschaffung verzichten, wenn das damit verbundene Beschaffungsziel
aufgegeben wird (VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1). Die Ausschreibung
in einem Submissionsverfahren begründet keine Kontrahierungspflicht (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., 3.
Aufl., Zürich 2013, Rz. 798; Suter,
a.a.O., S. 97; BGE 129 I 410 S. 416 E. 4.3). Irrelevant ist für die Frage
der Zulässigkeit eines Abbruchs, ob die Vergabebehörde ein Verschulden
bezüglich des Abbruchsgrundes trifft (Scherler,
Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die
Folgen, in: Stöckli/Zufferey [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008,
Zürich/Basel/Genf 2008, S. 288 f., 292 f. N 8, 16 ff.; BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199).
Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe voraussehbar waren und ob
die Vergabestelle hierfür eine Verantwortlichkeit trifft, kann einzig für die
Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle
spielen (so Beyeler, Überlegungen
zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 790 f.; ders.,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Diss. Freiburg 2004,
S. 220 f., 285, 429; Fetz,
Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.],
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz.
148 ff.; VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.3; abweichend Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
489 - 492). Grundsätzlich ist es deshalb Sache der Vergabestelle, im Rahmen
ihrer Planungsfreiheit über den Bestand sachlicher Gründe für den Abbruch eines
Vergabeverfahrens zu befinden (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199). Teilweise wird in
Literatur und Praxis allerdings postuliert, dass das Vorliegen eines sachlichen
Grundes nicht leichthin angenommen werden dürfe (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 799). 

 

5.3      Im
vorliegenden Fall begründet das BVD den Abbruch des Verfahrens damit, dass das
Projekt nicht verwirklicht werde. In den letzten Monaten habe sich die
Entsorgungsstrategie der Stadtreinigung des Kantons Basel-Stadt verändert.
Insbesondere sei die Variante der Hauskehrichtsammlung via Unterflursammelstellen
und Unterflurcontainer nicht wie erwartet gewachsen, sodass kein Bedarf mehr an
der Beschaffung der beiden ausgeschriebenen Kehrichtfahrzeuge zur UFC
Entleerung bestehe. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen somit
sachliche Gründe vor, welche den angefochtenen Abbruch des Verfahrens
rechtfertigen. Die Rekurrentin weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich eine
solche Veränderung des Bedarfs in der Regel nicht von heute auf morgen
abzeichnet. Es ist auch richtig, dass sich das Basler Stimmvolk bereits im Juni
2015 gegen eine vom Grossen Rat beschlossene Teileinführung eines flächendeckenden
Unterflurcontainersystems ausgesprochen hat. Indessen wurde nicht darüber
entschieden, ob und in welchem Umfang Unterflurcontainer dennoch zum Einsatz
kommen sollen, insbesondere an dafür geeigneten Standorten und bei
Entwicklungsprojekten in einzelnen Quartieren. Auch die Gegnerschaft der
flächendeckenden Einrichtung von Unterflurcontainern ist im Abstimmungskampf
von der Eignung solcher Container „für grosse Überbauungen und an zentralen und
überwachbaren Plätzen, aber nicht als generelle Massnahme in der ganzen Stadt“
ausgegangen (vgl. Erläuterungen zum Grossratsbeschluss betreffend
Abfallentsorgung mit Containern S. 9 [Rekursbeilage 17]). Da in den letzten
Jahren grössere Überbauungen in Basel in der Planung und Umsetzung
(Dreispitzareal; Erlenmattareal, Lysbüchelareal, vgl. die Übersicht auf http://www.planungsamt.bs.ch/arealentwicklung.html,
zuletzt besucht am 18. Juni 2018) waren und es nach wie vor sind, ist es
nachvollziehbar, dass die Stadtreinigung noch von einem grösseren Wachstum der
Anzahl an Unterflurcontainern in der Stadt ausgegangen war, als sie im Herbst
2016 maximal 6 Kehrrichtfahrzeuge ausgeschrieben hatte, dann die Ausschreibung
abgebrochen und im April 2017 nur noch zwei Kehrrichtfahrzeuge zur UFC
Entleerung ausgeschrieben hat. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass in der
Entwicklung von Wohnüberbauungen auf Kantonsgebiet weniger solche UFC-Anlagen
eingeplant und verwirklicht wurden, als zum Zeitpunkt der Ausschreibung(en)
vorhergesehen. Ebenso ist es daher sachlich begründet, dass im Januar 2018
entschieden wurde, dass entgegen der früheren Einschätzung gar keine weiteren
Fahrzeuge mehr benötigt werden, welche (auch) zur Entleerung von UFC-Anlagen
ausgerüstet sind und die gemäss der Ausschreibung, abweichend von den
Standardfahrzeugen mit 3 Achsen, über 4 Achsen verfügen müssen. Es obliegt der
öffentlichen Hand, den Bedarf auch bei einer laufenden Beschaffung jeweils
kritisch zu hinterfragen. Wenn während der Dauer des Beschaffungsverfahrens die
der Beschaffung zugrunde liegende strategische Entwicklung deutlich ändert,
kann dies dazu führen, dass Beschaffungen, welche nicht mehr im Einklang mit
dieser Gesamtstrategie der öffentlichen Hand stehen, abgebrochen werden müssen.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin spielt es dabei keine Rolle, ob diese
Änderung der gesamten Beschaffungsstrategie im Zeitpunkt der Wiedererwägung des
im damaligen Verfahren VD.2017.199 angefochtenen Zuschlags bereits als
Möglichkeit erkennbar war oder nicht. Es ist auch nicht richtig, dass das BVD mit
dieser Wiedererwägung die von der Rekurrentin im damaligen Verfahren
vorgebrachten Rekursgründe anerkannt hätte. Vielmehr hat das BVD als Begründung
für die Wiedererwägung im Oktober 2017 ausgeführt, dass bei einer erneuten
Prüfung der Vergabe Ungereimtheiten festgestellt worden seien, welche dazu führten,
dass ein Festhalten am bisherigen Zuschlag nicht begründbar wäre. Es wurde
explizit ausgeführt, dass (erneut) eine Bewertung erfolgen soll, womit auch
geprüft werden müsse, ob eine vergaberechtskonforme Bewertung und Beurteilung
der Angebote aufgrund der vorliegenden Ausschreibungsgrundlagen (insbesondere
Zuschlagskriterien) überhaupt möglich sei. Damit wurde klar und deutlich zum
Ausdruck gebracht, dass die eingegangenen Offerten erneut einer umfassenden Bewertung
unterzogen werden sollten. Zudem wurde ein möglicher Abbruch des Verfahrens für
den Fall angesprochen, dass eine vergaberechtskonforme Bewertung und
Beurteilung nicht möglich wäre. Die Beschaffungsbehörde hat sich damit mit der
rechtskräftigen Wiedererwägungsverfügung wieder auf das Feld der Bewertung der
eingegangen Offerten zurückversetzt, d.h. in die Phase vor der
Zuschlagserteilung. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschaffungsbehörde dann
angesichts des längeren Zeitablaufs seit der Ausschreibung geprüft hat, ob
überhaupt noch Bedarf für die ausgeschriebene Leistung besteht. Ebenso zulässig
wie die in Aussicht gestellte Neubewertung der Angebote ist es, dass die
Bedarfsstelle nunmehr zum Ergebnis kommt, dass die ausgeschriebenen zwei Fahrzeuge
zur UFC Entleerung nicht mehr benötigt werden und dass die Ausschreibung deshalb
abgebrochen werden muss. Wie bereits dargestellt, war es entgegen den
Ausführungen der Rekurrentin zu jenem Zeitpunkt weder angezeigt noch möglich, die
Offerten allein gestützt auf die damaligen Rügen der Rekurrentin zu bewerten und
gestützt darauf einen neuen Zuschlag zu erteilen. Vielmehr hätte, wie vom BVD anlässlich
der Wiedererwägung angekündigt, zunächst eine umfassende neue Bewertung der
eingegangenen Offerten durchgeführt und gestützt darauf der Zuschlag neu
erteilt werden müssen. Dieser hätte wiederum von den Betroffenen im
Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Es ist nicht zu beanstanden,
dass die Vergabebehörde infolge Wegfalls des Beschaffungsinteresses auf eine
solche Neubewertung verzichtet und den Abbruch des Verfahrens verfügt hat. Das BVD
hat die Gründe, welche dazu geführt haben, nachvollziehbar dargelegt. Es ist
nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde bei ihrem Entscheid das ihr zustehende
unternehmerische Ermessen überschritten hätte. Dementsprechend war sie entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin in Rz. 30 der Replik auch nicht gehalten,
„darzulegen, weshalb sie keine Neubewertung vornehmen konnte“. Das BVD stellt
sich denn auch gar nicht auf den Standpunkt, dass eine solche Bewertung überhaupt
nicht möglich gewesen wäre; vielmehr wird begründet, weshalb das Verfahren
abgebrochen worden ist, noch bevor es zu der angekündigten Neubewertung der
Offerten gekommen ist.  

 

5.4      Es
sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Verfahren mit
diskriminierender Motivation in Bezug auf einen bestimmten Anbieter abgebrochen
worden wäre oder dass der Abbruch die Diskriminierung einzelner Offerenten
bewirken könnte. Der Verfahrensabbruch hat für alle Offerierenden die gleiche
Wirkung. Zwar ist es durchaus richtig, dass ein Abbruch des Vergabeverfahrens
sowie die dafür vorgebrachten Gründe stets einer Missbrauchskontrolle
unterliegen, wie dies die Rekurrentin in Ziff. 31 der Replik geltend macht. Ein
provisorischer Abbruch, bei welchem ein Leistungsbedarf bestehen bleibt und dem
ein neues Vergabeverfahren folgen soll, ist beispielsweise vergaberechtswidrig,
wenn er als Instrument zur Diskriminierung dient (vgl. den Entscheid des
Kantonsgerichts Wallis A1 16 234 vom 9. Februar 2017, BR 2018 S. 58). Die
Rekurrentin vermag aber in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern das BVD das
Verfahren mit zweckwidriger Begründung oder missbräuchlich abgebrochen hätte.
Vielmehr hat das BVD nachvollziehbar aufgezeigt, dass gemäss der aktuellen
Gesamtstrategie der Bedarfsstelle im Zeitpunkt des Verfahrensabbruchs für die
ausgeschriebenen Fahrzeuge kein Bedarf mehr besteht. Auch von der Rekurrentin
wird zugestanden, dass die ausgeschriebenen Fahrzeuge mit 4 Achsen ein
Gesamtgewicht von 32 Tonnen aufweisen und damit schwerer sind als die
„normalen“ Kehrrichtfahrzeuge mit 3 Achsen, und dass die Fahrzeuge auch breiter
sind (Replik Rz. 32). Es liegt im unternehmerischen Ermessen der Bedarfsstelle,
darüber zu entscheiden, ob trotz der gegebenen Änderung der Umstände solche
schwerere und breitere Fahrzeuge beschafft werden sollen oder ob darauf
verzichtet werden soll. Die Beschaffungsstelle hat nachvollziehbar dargestellt,
dass die ausgeschriebenen Fahrzeuge von der Bedarfsstelle nicht mehr benötigt
werden, weshalb deren Beschaffung nicht mehr sinnvoll ist. Von einem
diskriminierenden Entscheid kann unter diesen Umständen keine Rede sein. 

 

5.5      Dieser
Befund erhärtet sich mit der Noveneingabe der Rekurrentin noch. Gemäss der von
ihr aufgelegten Medienmitteilung vom 3. Juli 2018 mit dem Titel „Neues
Sammelsystem für Abfälle wird getestet“ entwickelt der Regierungsrat „die
Abfallentsorgung in der Stadt Basel weiter. Im Fokus steht ein neues
Logistiksystem für Kehricht, Bioabfälle und weitere Wertstoffe. Dazu wird ein
Pilotversuch im Bachletten-Quartier lanciert, wenn der Grosse Rat dem
vorgelegten Bericht zustimmen wird.“ Der Vermeidung, Verminderung und gezielten
Verwertung von Abfällen soll ein viel höherer Stellenwert beigemessen werden als
bisher, wo die Entsorgung der Abfälle im Vordergrund stand. Der Regierungsrat
schlägt einen Pilotversuch mit einem neuen Sammelsystem namens „Sack-im-Behälter“
vor. Dieses ermöglicht, unterschiedliche Abfallfraktionen (Kehricht, Bioabfälle
und weitere Wertstoffe) an der Quelle im Haushalt in verschiedenfarbigen Säcken
zu sammeln und für die Abfuhr bereitzustellen. So kann die Abfalllogistik in
einer Runde, ohne Extratouren, bewältigt werden. Die im Pilotversuch
gesammelten biogenen Abfälle werden in der Biopower-Anlage in Pratteln
verwertet. Im Projektkredit enthalten sind die externe Sortierung der
Abfallfraktionen während des Pilotversuchs, die Evaluation des Pilotversuchs
sowie eine Machbarkeitsstudie für eine neue Sortieranlage und eine Biogasanlage
zur Verwertung der biogenen Abfälle. 

 

Die Rekurrentin
greift somit mit ihrer Begründung zu kurz, es gebe entgegen der Begründung des
BVD für die Abbruchverfügung nun doch keinen Systemwechsel weg von
Unterflurcontainern, der Grund für den Abbruch des Beschaffungsverfahrens sei
daher vorgeschoben und das Verhalten der Beschaffungsstelle widersprüchlich.
Vielmehr plant der Regierungsrat nun eben nicht mehr die flächendeckende Einführung
eines auf Kehrichtentsorgung fokussierten Unterflurcontainersystems, sondern einen
im Jahr 2019 beginnenden, 2 ½ Jahre dauernden und auf ein einziges Quartier
beschränkten Pilotversuch mit neuem Sammelsystem und Verwertung des Sammelguts,
welcher Pilotversuch auch noch nicht einmal vom Grossen Rat bewilligt ist. Das
BVD führt dazu in seiner Stellungnahme zur Noveneingabe auch aus, dass sich am
Strategiewechsel nichts geändert habe und momentan nicht mehr mit einer
relevanten Zunahme von UFC-Anlagen gerechnet werden könne. Sowohl die
bestehenden als auch die für das Pilotprojekt vorgesehenen UFC-Anlagen können laut
den Angaben der Stadtreinigung mit der bestehenden Fahrzeugflotte geleert
werden. Im Projektkredit sei auch eine Machbarkeitsstudie für eine neue
Sortieranlage und eine Biogasanlage zur Verwetung der Abfälle enthalten. Parallel
zu diesem Versuch würden zudem auch andere technische Möglichkeiten geprüft
(z.B. Behälter aussaugen). Falls das Pilotprojekt überhaupt durchgeführt wird,
wird mit dessen Auswertung im Jahr 2021 gerechnet, und erst danach und falls
das Resultat überhaupt positiv ausfällt, wird allfälliger Beschaffungsbedarf
für Kehrichtfahrzeuge abgeschätzt werden können. Ein heutiger Bedarf für die
Beschaffung von Kehrichtfahrzeugen zur UFC Entleerung ergibt sich daraus somit
nicht, und ein Festhalten am streitgegenständlichen Beschaffungsverfahren für
zwei solche Kehrichtfahrzeuge lässt sich damit nicht rechtfertigen oder
begründen. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin lässt sich somit nicht nur kein
Widerspruch zwischen der Begründung des Verfahrensabbruchs und dem vom
Regierungsrat vorgeschlagenen Pilotversuch ausmachen, sondern eine durchaus
kohärente Weiterentwicklung der Entsorgungsstrategie, und es ist ebenfalls
keine Diskriminierung ersichtlich. Entgegen dem Antrag der Rekurrentin ist daher
weder die Abbruchverfügung aufzuheben noch ist deren Rechtswidrigkeit festzustellen.

 

6.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin
dessen Kosten zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 3‘000.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Bau- und Verkehrsdepartement

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.