# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cbcc9fd0-f220-57d8-b13f-3c1c6ea53803
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.04.2015 VD.2015.3 (AG.2015.361)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-3_2015-04-24.html

## Full Text

[...]

  	
  Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.3

 

URTEIL

 

vom 24. April 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), 

Dr. Claudius Gelzer , Dr. Jonas Schweighauser , 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, lic.
iur. Barbara Schneider         

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]vertreten durch [...] 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement, Submissionen            Rekursgegnerin

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

B_____                                                                                            Beigeladene

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 17. Dezember 2014

 

betreffend Submission
(Zivilschutzlager Scherkessel, Anpassungen Werkstatträume / Einbau
Organisationsplatz, BKP 291 Architekt)

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) als Beschaffungsstelle schrieb am 4. Oktober 2014 im
offenen Verfahren den Dienstleistungsauftrag betreffend "Scherkessel
Zivilschutzlager, Anpassungen Werkstatträume / Einbau Organisationsplatz, BKP
291 Architekt" im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Die Beschaffung
umfasst die Dienstleistungskategorien Architektur, technische Beratung und
Planung sowie integrierte technische Leistungen, Stadt- und Landschaftsplanung
sowie zugehörige wissenschaftliche und technische Beratung. Mit dem Projekt
sollen alle bisherigen Zivilschutzmateriallager und Organisationsplätze am
Standort Scherkessel zusammengefasst sowie eine Optimierung im Lagerbereich und
Verbesserungen aus energetischer Sicht erreicht werden. Innert der gesetzten Frist
gingen nebst anderen Angeboten auch jene der A____ und der B_____  ein. Am 17.
Dezember 2014 wurde der Zuschlag an B_____  im Kantonsblatt publiziert. Auf
entsprechendes Gesuch der A____ hin begründete die Beschaffungsstelle am 22. Dezember
2014 den Zuschlag mit einem weiteren Entscheid im Sinne von § 27 Abs. 2 des
Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG; SG 914.100). 

 

A____ hat am 5.
Januar 2015 Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben. Die Rekurrentin beantragt
die kosten- und entschädigungsfällige Feststellung, "dass die Zuschlagsverfügung
vom 12. Dezember 2014 (Publikation vom 17. Dezember 2014 und Begründung vom 22.
Dezember 2014) rechtswidrig ist und insbesondere die Interessen der
Beschwerdeführerin als Mitbewerberin verletzt". Weiter stellt die Rekurrentin
die Verfahrensanträge, die Beschaffungsstelle sei anzuweisen, ihr sämtliche in
dieser Sache angelegten Akten für drei Tage zur Einsichtnahme zuzustellen, es
sei eine Parteiverhandlung durchzuführen, an welcher die Rekurrentin nach erfolgter
Akteneinsicht zur Rekursantwort replizieren könne, und auf die Beiladung der
obsiegenden Mitbewerberin B_____  sei zu verzichten. Der Instruktionsrichter
des Verwaltungsgerichts wies den letztgenannten Verfahrensantrag mit Verfügung
vom 7. Januar 2015 ab. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 3. März 2015
die kostenfällige Abweisung des Feststellungsbegehrens ebenso wie des Begehrens
um Einsichtnahme in alle Akten des Submissionsverfahrens. Insbesondere sei keine
Einsicht in die Offertauszüge der Beigeladenen B_____ und in die Bewertung der
Angebote anhand der Zuschlagskriterien zu gewähren. Diesem Verfahrensantrag ist
der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. März 2015 mit der Massgabe gefolgt,
dass er der Rekurrentin die Bewertung ihrer eigenen Referenzen zu den Schlüsselpersonen
zustellen liess. 

 

Die Verhandlung
vor Verwaltungsgericht hat am 24. April 2015 stattgefunden. Daran haben C_____ von
der Rekurrentin, sein Vertreter sowie der Vertreter des BVD teilgenommen. Der
Vertreter der Rekurrentin hat weitere Unterlagen eingereicht und plädiert,
worauf der Vertreter des BVD zum Vortrag gelangt ist; der Vertreter der Rekurrentin
hat repliziert. Die Ausführungen der Parteien ergeben sich aus dem Verhandlungsprotokoll
(VP). Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach
Eröffnung des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den
Zuschlag Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht
berücksichtigte Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG; SG 270.100]) und ist daher zum Rekurs
legitimiert. Die Begründung des Zuschlags wurde der Rekurrentin am 24. Dezember
2014 zugestellt. Die zehntägige Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG ist unter
Berücksichtigung des Samstags und des Sonntags per Ende der Frist mit der
Rekursschrift vom 5. Januar 2015 eingehalten. Auf den Rekurs ist einzutreten. 

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder
gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen
hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin
findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
[IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2; VD.2011.119
vom 15. Februar 2012 E. 1.1). 

 

Da die
Rekurrentin nicht die Aufhebung der Zuschlagsverfügung verlangt, sondern
lediglich die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit, ist der Streitgegenstand im
Sinne von § 19 Abs. 1 VRPG entsprechend beschränkt; dies unabhängig vom
Umstand, ob die Vergabestelle den Vertrag mit der Beigeladenen abgeschlossen
hat oder nicht, was mittlerweile allerdings der Fall ist (VP S. 3). 

 

1.3      Dem
Antrag der Rekurrentin auf Durchführung einer Parteiverhandlung ist zu
entsprechen, da ein Anwendungsfall von Art. 6 Abs. 1 EMRK vorliegt (§ 25 Abs. 2
VRPG; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N
1204). 

 

2.         

2.1      Die
Rekurrentin rügt zunächst die Verletzung des Anspruchs auf eine Begründung des
Zuschlags. Die Begründung der Zuschlagsverfügung gebe "inhaltlich gar
nichts her". Zur entscheidenden Frage, aus welchen Gründen das Angebot der
Beigeladenen "trotz erheblich höherem Preis" ihrem Angebot vorgezogen
worden sei, finde sich in der Begründung "kein Wort". Es werde auch
nicht ausgeführt, aus welchen Gründen die Referenzen der Mitbewerberin so hoch
bewertet worden seien. "Mindestens in ein paar kurzen Sätzen" hätte
ausgeführt werden müssen, welche Referenzobjekte die Beigeladene angeführt
habe, und warum diese mit den jeweiligen Punkten bewertet worden seien. Auch
eine Begründung für die Bewertung der Referenzen ihrer eigenen
Schlüsselpersonen suche man vergebens. Die Beurteilungsmatrix sei vollständig
offen zu legen. Die dadurch begangene Verletzung der Begründungspflicht könne
als gravierender formeller Mangel im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden,
was zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags führen müsse. 

 

2.2      Aus
dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt
sich, dass die Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich
begründet werden muss, damit sie von den Mitbewerbern sachgerecht angefochten
werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April
2009 E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht
alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer
2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5 m.H. auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270;
BGer 2P.231/2003 vom 28. Januar 2004 E. 4; VGE VD.2014.50 vom 6. August 2014 E.
2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Dabei ist auch die durch § 9
lit. f BeschG explizit geschützte Vertraulichkeit der Unterlagen von
Konkurrenten zu beachten, soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die
entsprechenden Angaben sind mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der
nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden Mitteilungen zu schützen. Damit
hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der Informationen gemäss Art.
11 lit. g IVöB im kantonalen Recht weiter konkretisiert. Auch § 17 der
Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass
die eingereichten Unterlagen, soweit Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
betroffen sind, vertraulich behandelt werden müssen und nicht ohne
Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters oder ohne gesetzliche
Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3 S.
496). Die Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der
Mitbewerber begrenzt damit auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art.
29 Abs. 2 BV (vgl. zur analogen Rechtslage im Zivilprozess Art. 156 ZPO, dazu Hasenböhler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2013,
Art. 156 N 4 ff.). Nichts anderes ergibt sich auch aus den von der Rekurrentin
angerufenen Urteilen des Bundesgerichts BGE 125 II 86, 100 und BGer 2P.193/2006
vom 29. November 2006.

 

2.3      Die
Vergabestelle erinnert in ihrer begründeten Verfügung vom 22. Dezember 2014
zunächst an die bereits in der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien
und ihre Gewichtung, nämlich Honorarangebot 40 %, Referenz Schlüsselperson
Projektleiter 30 % und Referenz Schlüsselperson Bauleiter 30 %. Sodann erläutert
sie die Bewertung der Angebote der Rekurrentin und der Beigeladenen. Dabei verweist
die Vergabestelle auf das sogenannte KBOB-Bewertungsmodell. Sie bewertet die bereinigten
Angebotspreise anhand einer Notenskala von 0 - 5 Punkten und beziffert die sich
daraus ergebenden Nutzwertpunkte. 

 

Die Bewertung
der Qualifikation der beiden Schlüsselpersonen Projektleiter und Bauleiter sei
anhand eines in den letzten fünf Jahren ausgeführten Referenzauftrags erfolgt. Die
Vergabestelle nennt die dabei berücksichtigten Gesichtspunkte konkret, nämlich
die Vergleichbarkeit der erbrachten Leistung, der Steuerung und Einhaltung der
Kosten und Termine, das Verhalten bei Abweichung zu den Projektzielen, die
Unterstützung der Bauherrschaft und Nutzer, die Beiträge für Kostensenkungen,
Verbesserungen und Innovationen sowie das Verhalten im Konfliktfall. Grundlage
für die Bewertung des Referenzprojekts bilde die Vergleichbarkeit der
Bauaufgabe und des Bauvolumens, die funktionale und technische Qualität, der
Innovationsgrad sowie die Ökonomie und Angemessenheit der Lösung. 

 

In diesem Rahmen
sei der Projektleiter der Rekurrentin insbesondere bezüglich der Steuerung und
Einhaltung der Kosten und der Termine, des  Verhaltens bei Abweichung von den
Projektzielen und der Unterstützung der Bauherrschaft und Nutzer sehr gut
bewertet worden. Allerdings seien die erbrachte Leistung, die Bauaufgabe und
Nutzung, das Bauvolumen sowie die funktionale und technische Qualität der angegebenen
Referenz nur in wenigen Aspekten mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar,
da es sich um den Umbau eines Bauernhauses mit geringerem Bauvolumen, privaten
Bauherren und vergleichsweise wenig Gebäudetechnik handle. Im Folgenden bewertet
die Vergabestelle die Schlüsselperson Projektleiter sowohl der Rekurrentin als
auch der Beigeladenen anhand der Notenskala von 0 - 5 Punkten und beziffert die
sich daraus ergebenden Nutzwertpunkte. 

 

Zur Referenz
Schlüsselperson Bauleiter führt die Vergabestelle aus, bei der angegebenen
Referenz der Rekurrentin handle es sich um die Teilsanierung eines Mehrfamilienhauses,
welches hinsichtlich der Bauaufgabe, der Nutzung und auch des Bauvolumens
aufgrund sich wiederholender Bauelemente "nicht wesentlich mit dem
ausgeschriebenen Projekt vergleichbar" sei. Hinsichtlich der Einhaltung
der Kosten und der Beträge für Kostensenkungen, der Verbesserungen und Innovationen
sei die Schlüsselperson aber mit der Maximalnote bewertet worden. Wiederum bewertet
die Vergabestelle die Schlüsselperson Bauleiter sowohl der Rekurrentin als auch
der Beigeladenen anhand der Notenskala von 0 - 5 Punkten und beziffert die sich
daraus ergebenden Nutzwertpunkte.   

 

Aus diesen
Angaben konnte die Rekurrentin ersehen, aus welchen wesentlichen Gründen ihr
Angebot nicht berücksichtigt wurde (§ 27 Abs. 2 lit. d BeschG), und sie war insoweit
in der Lage, ihren Rekurs adäquat zu begründen, wie die schriftliche Begründung
und die Ausführungen der Rekurrentin vor den Schranken belegen.

 

2.4      

2.4.1   Die
Rekurrentin rügt indessen auch und insbesondere, dass die Begründung der
Zuschlagsverfügung keinerlei Angaben dazu enthalte, aus welchen Gründen die
Referenzen der berücksichtigten Anbieterin derart viel besser bewertet wurden,
dass damit die erhebliche Preisdifferenz zwischen den beiden Angeboten noch
abgefangen worden ist.

 

2.4.2   Gemäss
§ 27 Abs. 2 lit. e BeschG wird durch den weiteren Entscheid eröffnet, worin die
ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes liegen. 

 

Die Rekurrentin
hat also einen rechtlichen Anspruch darauf, nicht nur zu erfahren, aus welchen
wesentlichen Gründen ihr Angebot nicht berücksichtigt wurde (§ 27 Abs. 2
lit. d BeschG), was auf eine Negativbegründung hinausläuft, sondern auch
positiv mitgeteilt zu erhalten, aus welchen Gründen das berücksichtigte Angebot
besser ist (§ 27 Abs. 2 lit. e BeschG). In der Begründung der Vergabestelle
finden sich keinerlei solchen Ausführungen. 

 

2.4.3   Die
Argumentation der Vergabestelle, aus den Kritikpunkten am Angebot der
Rekurrentin ergebe sich implizit, in welchen Punkten das berücksichtigte
Angebot vorteilhafter sei, erscheint nicht stichhaltig. Die negativen Aspekte
eines nicht berücksichtigten Angebots sind nicht zwingend kongruent mit den
positiven Aspekten des berücksichtigten Angebots, denn es gibt ja eine Vielzahl
von Zuschlagskriterien und Unterkriterien, die jeweils verschieden bewertet
werden können. Dementsprechend sind verschiedenste Konstellationen möglich.
Wollte man der Argumentation der Vergabestelle folgen, so wäre die
Unterscheidung im Gesetz zwischen lit. d und lit. e von § 27 BeschG obsolet. Es
besteht ein rechtlich geschütztes Bedürfnis der nicht berücksichtigten
Anbieterin, nicht nur die Bewertung des berücksichtigten Angebots in Form von
Punktzahlen zu erfahren, sondern, so der Gesetzestext, auch die
"ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile".

 

2.4.4   §
27 Abs. 2 (und auch Abs. 3) BeschG konkretisieren Art. 13 Abs. 1 lit. h der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SG 914.500),
der die "Mitteilung und kurze Begründung des Zuschlags" stipuliert.
Die Konkretisierung dieser Vorschrift durch die Kantone und die Praxis dazu
sind uneinheitlich und lassen erkennen, dass über weite Strecken explizite
Angaben zu den ausschlaggebenden Merkmalen und Vorteilen des berücksichtigten
Angebots nicht verlangt werden. Immerhin wird aber ausgeführt, die Begründung des
Zuschlags müsse dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eröffnen, eine
sachbezogene Rekursbegründung vorzutragen, und die wesentlichen Gesichtspunkte,
die für die Bewertung des Angebots von Bedeutung waren, seien "in jedem
Fall bekannt zu geben" (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 1247 ff.). 

 

Demgegenüber
lehnt sich die baselstädtische Bestimmung von § 27 Abs. 2 lit. d und e BeschG
inhaltlich und auch im Wortlaut an die Vorgaben im Vergaberecht des Bundes an,
wo ebenfalls explizit einerseits die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung
des Angebots und andererseits die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des
berücksichtigten Angebots verlangt werden (Art. 23 Abs. 2 lit. d 

und e des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]; SR 172.056.1).
Zum Spannungsverhältnis zu den berechtigten wirtschaftlichen Interessen der
Anbieter und zum lauteren Wettbewerb finden sich in der Lehre Ausführungen.
Danach berühren diese vom Gesetz verlangten Angaben immer in einem
gewissen Sinne wirtschaftliche Interessen der berücksichtigten Anbieterin. Die
gesetzliche Regelung bezweckt indessen, den Rechtsschutz im Vergaberecht, der
von dieser Transparenz abhängig ist, nicht illusorisch zu machen. Insofern
bedeutet die Information der Anbieterinnen nach Art. 23 Abs. 2 BöB (respektive
§ 27 Abs. 2 BeschG) eine systemimmanente Einbusse des Inhabers des
angefochtenen Zuschlags. Diese wird gemildert durch die in Art. 23 Abs. 3 BöB
(respektive Art. 27 Abs. 3 BeschG) genannten Gegenausnahmen: Die Informationen
nach Abs. 2 müssen nicht geliefert werden, wenn dadurch gegen Bundesrecht
verstossen, öffentliche Interessen verletzt, berechtigte wirtschaftliche
Interessen der Anbieten beeinträchtigt oder der lautere Wettbewerb verletzt
würden. Die nicht berücksichtigte Anbieterin muss in der Lage sein, eine
substanziierte Beschwerde einreichen zu können (Galli/Moser/
Lang/Steiner, a.a.O., N 1245 f.). Der Sachverhalt ist also nach
Möglichkeit so zu umschreiben, dass die gewählte Formulierung den
Geheimhaltungsinteressen der Konkurrenten Rechnung trägt. Nur wenn das
unmöglich wäre, dürfte mit diesem Argument gänzlich auf die Angaben gemäss Art.
23 Abs. 2 BöB (respektive § 27 Abs. 2) BeschG verzichtet werden (Marc Steiner, Das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüetschi/Stauber/Vetter
(Hrsg.), Der Weg zum Recht, FS Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 405
ff., 413).

 

2.4.5   Eine
Begründung im Sinne von § 27 Abs. 2 lit. e BeschG ist in den meisten Fällen tatsächlich
möglich, ohne das Gesetz oder Geschäftsgeheimnisse zu verletzen. Auch das Verwaltungsgericht
geht in seinen Urteilen betreffend Submission regelmässig in allgemeiner Form auf
die positiven Aspekte des berücksichtigten Angebots ein. Im selben Umfang kann
auch von der Vergabestelle eine entsprechende Begründung erwartet werden. Der
"weitere Entscheid" sollte also insoweit Angaben enthalten, als eben
auch das Verwaltungsgericht positiv mit dem berücksichtigten Angebot
argumentieren kann. In casu sei an dieser Stelle die nachfolgende materielle
Begründung insoweit vorweggenommen: "Demgegenüber erweist sich das von der
Beigeladenen genannte Referenzobjekt für den Projektleiter, bei dem es sich um
den Einbau eines Betriebs- und Infrastrukturgebäudes in eine bestehende
Stahlbetonbaute mit Lager und Werkstätten, Personalgarderoben und Einrichtungen
für den Güterumschlag gehandelt hat (vgl. act. 4; Separatbeilage 3b2),
offensichtlich mit der ausgeschriebenen Aufgabe deutlich besser vergleichbar."
Demgegenüber müssen die Referenzprojekte nicht konkret benannt werden, weil mit
der Identifikation eines Referenzprojekts Geschäftsgeheimnisse von
Mitbewerberinnen verletzt werden können. Sowohl bei den von der Konkurrentin
genannten Referenzobjekten wie auch ihren Schlüsselpersonen und deren Bewertung
handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse, die nach dem Ausgeführten im
Vergabeverfahren von der Vergabestelle zu schützen sind (VGE VD.2013.95 vom 17.
Oktober 2013 E. 2.2). Dies muss auch dann gelten, wenn Architekturbüros selber
mit ihren Referenzen auf dem Internet werben, bleiben konkret benannte Referenzen
im Zusammenhang mit einem spezifischen Zuschlagskriterium doch auch in diesen
Fällen ein Geschäftsgeheimnis.

 

Jedenfalls
enthält die angefochtene Zuschlagsbegründung zum berücksichtigten Angebot tatsächlich
kein Wort, was nach dem Gesagten nicht genügen kann. Damit wurde der
Rekurrentin insoweit die Möglichkeit genommen, eine substanziierte Beschwerde
einzureichen. Somit ist festzustellen, dass die Vergabebehörde in diesem Sinn
das Recht der Rekurrentin auf Begründung des Zuschlags und insoweit ihr rechtliches
Gehör verletzt hat. 

 

2.4.6   Diese
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Rekursverfahren geheilt werden; sie
wird indessen bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen sein (VGE 2014.5
vom 8. Mai 2014 E. 2.2 ff.). Vorliegend geht aus der Rekursantwort hervor, dass
der Vergleichbarkeit der Referenzobjekte mit den ausgeschriebenen Leistungen
eine deutlich grössere und der Komplexität eine geringere Bedeutung zukommt,
als es die Rekurrentin offenbar erwartet hat. Damit wurde der Mangel geheilt,
hat dies doch zu adäquater Argumentation des Vertreters der Rekurrentin vor den
Schranken geführt. Auf die Kostenverlegung wird weiter hinten zurückzukommen
sein. 

 

3.

3.1      Die
Rekurrentin rügt mit Blick auf die geforderten Referenzprojekte, es sei zwar
zulässig, neben dem Preis noch weitere Zuschlagskriterien zu berücksichtigen,
welche auch schon als Eignungskriterien verwendet worden seien. In diesem Fall
sei jedoch der Mehrnutzen, welcher durch die Zuschlagsempfängerin geboten
werde, in der Begründung deutlich aufzuzeigen und mittels Unterlagen zu
dokumentieren. Eine solche Begründung fehle, was willkürlich sei.

 

Diese Rüge zielt
an der Sache vorbei. Wie das Bundesgericht auch im von der Rekurrentin referenzierten
BGE 139 II 489 E. 2.2.1 S. 491 f. ausführt, sind Eignungs- und Zuschlagskriterien
auseinanderzuhalten. Die Zuschlagskriterien beziehen sich direkt auf die zu
erbringende Leistung, die Eignungskriterien hingegen auf das anbietende
Unternehmen und dessen Eigenschaften. Da aber auch Eignungskriterien auf die zu
erbringende Leistung bezogen sein müssen, ist die Unterscheidung zwischen
Eignungs- und Zuschlagskriterien manchmal schwierig (vgl. auch BGE 129 I 313 E. 8.1
S. 323 f.; BGer 2P.322/2006 vom 14. August 2007 E. 3.3.1). Vorliegend wurde mit
der Ausschreibung als Eignungskriterium der "Nachweis eines in den letzten
zehn Jahren bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzauftrages der anbietenden
Firma (Architekturbüro)" verlangt, "welcher bezüglich Leistungsart
(Umfang und/oder Erweiterung) und Leistungsumfang (BKP 2 mind. CHF 1,5 Mio.,
exkl. Honorare) mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar ist". Diese
Eignungsanforderung, mit welcher eine Grunderfahrung der Anbieterin als
Gesamtunternehmen aufgrund der Umsetzung eines vergleichbaren Projekts
vorausgesetzt wird und deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Verfahren führen
müsste, unterscheidet sich von den Zuschlagskriterien der Referenzen der beiden
Schlüsselpersonen bei der Projektausführung deutlich. Mit den beiden
Zuschlagskriterien werden im Interesse der Qualitätssicherung persönliche
Erfahrungen wichtiger Schlüsselpersonen, auf deren Fachkompetenz es ankommt,
aus einem engeren Zeithorizont bewertet. Es handelt sich damit zum vornherein
nicht um eine Doppelprüfung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen
Aspekten (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494 m.H. auf Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz,
Zürich 2004, S. 206 f.). 

 

3.2      Die
Rekurrentin macht eine Verletzung des Transparenzgebots geltend, indem eine
detailliertere Beurteilungsmatrix verwendet worden sei, als in den Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegeben. Der Bewertungsschlüssel für das Unterkriterium
"Vergleichbarkeit des Bauvolumens" sei nicht vorweg bekanntgegeben
worden. Es werde ein weit höheres Bauvolumen verlangt als die in der
Ausschreibung verlangten CHF 1,5 Mio.. 

 

3.2.1   Der
Vergabebehörde kommt sowohl bei der Erstellung der Beurteilungsmatrix als auch
bei der Bewertung der massgeblichen Kriterien ein erhebliches Ermessen zu (BGE
125 II 86 E. 6 S. 98 f.). Es wird verlangt, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien
nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden;
die Angabe von Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren,
ist dagegen nicht erforderlich (BGE 130 I 241; BGer 2C_549/2011 vom 27. März
2012 m.w.H.). 

 

3.2.2   Gemäss
den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen sollte das Honorarangebot mit 40 %
gewichtet werden, und die Benotung des Preises sollte nach dem
KBOB-Preisbewertungsmodell erfolgen. Die Maximalnote 5 sollte dem tiefsten gültigen
Angebot vergeben werden, die Note 0 bei 175 % des tiefsten gültigen Angebots
und für alle höheren Angebote. 

 

Für das
Zuschlagskriterium "Referenz Schlüsselperson Projektleiter" (Gewichtung
30 %) wurde die "Vorlage eines innerhalb der letzten 5 Jahre
ausgeführten Referenzauftrags verlangt, an welchem der für die Ausführung des
Auftrags vorgesehene Projektleiter in derselben Funktion beteiligt"
gewesen sein sollte. Der Referenzauftrag sollte "bezüglich Leistungsart
und Leistungsumfang mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sein".
Als Nachweis hierfür wurde die detaillierte Darstellung des Referenzauftrags
etwa auch hinsichtlich Materialwahl und architektonischer Qualität verlangt.
Für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums (Gewichtung 30 %) "Referenz
Schlüsselperson Bauleiter" war ein im gleichen Zeitraum ausgeführter,
wiederum bezüglich Leistungsart und -umfang vergleichbarer und detailliert dokumentierter
Referenzauftrag gefordert, "an welchem der für die Ausführung des Auftrags
vorgesehene Bauleiter im Rahmen der Realisierung / Teilphase 51-53 nach SIA
Ordnung 102/112 in derselben Funktion beteiligt" gewesen sein sollte. 

 

Schliesslich
wurde die Bewertung der beiden Schlüsselpersonen nach den Unterkriterien der "Vergleichbarkeit
der erbrachten Leistung", der "Steuerung und Einhaltung der Kosten"
sowie "der Termine", dem "Verhalten bei Abweichung zu den
Projektzielen", der "Unterstützung der Bauherrschaft und Nutzer",
der "Beiträge für Kostensenkungen, Verbesserungen / Innovationen"
sowie dem "Verhalten im Konfliktfall" in Aussicht gestellt. Die
beiden Referenzobjekte würden bezüglich der "Vergleichbarkeit der
Bauaufgabe" und "des Bauvolumens" sowie nach den Kriterien "Funktionale
/ Technische Qualität"  sowie "Ökonomie / Angemessenheit der Lösung"
bewertet werden. Die Notenskala für die Bewertung dieser Unterkriterien wurde
wie folgt umschrieben: Die Note 5 sollte bei der Bewertung der
Qualitätskriterien "sehr gute Erfüllung des Kriteriums" und
"qualitativ ausgezeichnete Angaben, sehr grosser Beitrag zur
Zielerreichung" bedeuten, die Note 4 "gute Erfüllung des
Kriteriums" und "qualitativ sehr gute Angaben", die Note 3
"normale Erfüllung des Kriteriums" und "durchschnittliche
Qualität der Angaben, den Anforderungen entsprechend", die Note 2
"schlechte Erfüllung des Kriteriums" und "Angaben ohne
ausreichenden Bezug zum Projekt", die Note 1 "sehr schlechte
Erfüllung des Kriteriums" und "ungenügende, unvollständige
Angaben", und die Note 0 "nicht beurteilbare Erfüllung des
Kriteriums" und "keine Angaben". 

 

3.2.3   Die
Auswertung, welche die Vergabestelle tatsächlich vorgenommen hat, entspricht den
in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien und Unterkriterien sowie der
dort ebenfalls genannten Gewichtung und Benotung sowohl bei der Bewertung des
Preises als auch der beiden Schlüsselpersonen vollumfänglich. Bei den
Schlüsselpersonen wurde jedes einzelne Unterkriterium gemäss der in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegebenen Skala benotet und anschliessend der Durchschnitt pro
Kriterium ermittelt, indem die Noten zusammengezählt und durch die Anzahl
Unterkriterien geteilt wurden. Anschliessend wurden sie gewichtet. Weder wurden
irgendwelche Kriterien oder Unterkriterien neu hinzugefügt, noch solche entfernt,
noch wurden sie anders als angekündigt benotet oder gewichtet. Das Vorgehen der
Vergabestelle bei der Bewertung der Angebote war somit korrekt. 

 

3.2.4   Daran
ändert nichts, dass die Vergabestelle den Bewertungsschlüssel für das
Unterkriterium "Vergleichbarkeit des Bauvolumens" (act. 7) in den
Ausschreibungsunterlagen nicht bekanntgegeben hat, denn im Lichte der
angeführten Praxis war sie dazu nicht verpflichtet – das Unterkriterium selber wurde
in den Ausschreibungsunterlagen ja ebenso genannt wie die zur Anwendung
gebrachte Notenskala. Der Bogen würde überspannt, wollte man die Vergabestelle
verpflichten, bei den Zuschlagskriterien noch weitergehendere Differenzierungen
im voraus bekanntgeben zu müssen als ihre Gewichtung sowie die Subkriterien
einschliesslich Notenskala, wie sie es vorliegend getan hat; dies gilt auch
dann, wenn die vorgängige Bekanntgabe des Bewertungsschlüssels vorliegend die
Transparenz noch weiter erhöht hätte. Der gewählte Schlüssel erscheint auch sachgerecht:
Die Maximalnote 5 wird ab einem Bauvolumen ab CHF 2,9 Mio. vergeben, was der
Grössenordnung des geschätzten Volumens der Ausschreibung entspricht. Nicht stichhaltig
erscheint in diesem Zusammenhang die Rüge der Rekurrentin, in den
Ausschreibungsunterlagen werde nur CHF 1,5 Mio verlangt, denn dieses Volumen
findet sich nicht bei den Zuschlags-, sondern bei den Eignungskriterien, und
zwar notabene als Minimum. Der Bewertungsschlüssel geht also von CHF 2,9 Mio.
aus; bei einem Abzug von 30 %, also bei CHF 2 Mio., werden 4 Punkte vergeben,
bei einem Abzug von 50 %, entsprechend CHF 1,5 Mio., 3 Punkte, bei einem Abzug
von 65 %, entsprechend CHF 1 Mio., 2 Punkte, bei einem Abzug von 75
%, entsprechend CHF 0,7 Mio., 1 Punkt und unter CHF 0,7 Mio. sind es 0
Punkte. Interessanterweise werden am anderen Ende der Skala auch nur 4 Punkte
vergeben, wenn das Volumen über dem Doppelten der CHF 2,9 Mio. liegt, nämlich
über CHF 5,8 Mio. – auch in einem solchen Falle leidet die Vergleichbarkeit des
Bauvolumens. Der Bewertungsschlüssel belegt jedenfalls einen adäquaten Umgang
mit dem Unterkriterium "Vergleichbarkeit des Bauvolumens". Die
Rekurrentin vermag daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. An der Sache vorbei
geht schliesslich die Argumentation der Rekurrentin, mit sinkendem Budget nehme
die Schwierigkeit der Bauaufgabe eher zu, geht es doch vorliegend um das
Bauvolumen selber, nicht um die Komplexität der Aufgabe.

 

3.3      Die
Rekurrentin rügt, die "offenbar eingeholten Referenzen" seien nicht
dokumentiert. Die Rekurrentin könne dazu nicht Stellung nehmen, was das
rechtliche Gehör verletze. Ihr sei Einsicht in die Telefonprotokolle zu
gewähren. Die Referenzen zu dem von der Rekurrentin vermuteten Referenzprojekt
der Beigeladenen seien wohl "inhouse" eingeholt worden und
zwangsläufig gefärbt.

 

3.3.1   Die
Rekurrentin stützt sich auf BGE 139 II 489 E. 3 S. 495 ff.. Dieses Urteil ist indessen
nicht einschlägig, geht es dort doch um die Frage, ob die Vergabebehörde auch
Referenzen einholen darf, welche die Anbieterinnen selber gar nicht angegeben
haben. Das Bundesgericht hat erwogen, wenn von den Anbieterinnen nicht genannte
Referenzen eingeholt würden, auf die entscheiderheblich abgestellt werde,
handle es sich nicht um behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht
unterlägen, sondern um Auskünfte Dritter. Soweit darauf zum Nachteil einer
Anbieterin abgestellt werde, müsse dieser Gelegenheit haben, sich dazu zu
äussern (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 497). Vorliegend wurde aber nicht bei Dritten
Auskünfte eingeholt, sondern bei den von der Rekurrentin selber genannten
Referenzpersonen. 

 

3.3.2   Der
Vertreter des BVD hat anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht
ausgeführt, die Referenzen würden telefonisch eingeholt. Im Gespräch werde
eruiert, wie die Sache einzuschätzen sei. Die Notizen mache man als Punktzahl,
eventuell mit ein paar Stichworten. Bewertet werde anhand der Unterkriterien.
Weitere Telefonnotizen gebe es nicht.

 

3.3.3   Damit
ist zunächst festzuhalten, dass dem Akteneinsichtsbegehren der Rekurrentin
schon deshalb nicht entsprochen werden kann, weil neben der ausgefüllten
Beurteilungsmatrix gar keine Telefonprotokolle existieren. Weiter ist zu
bemerken, dass, wie das Verwaltungsgericht bereits in einem früheren Urteil
festgehalten hat, die mit den Unterkriterien aufgeworfenen Fragestellungen selber
eine objektive Vergleichbarkeit der Bewertungen gewährleisten, soweit das
sachlich überhaupt möglich ist. Da es sich bei den Fragestellungen nicht um
harte, sondern weiche Kriterien handelt, also solche, die nicht mit
wissenschaftlicher Exaktheit messbar sind, ist eine gewisse verbleibende
subjektive Färbung durch die Auskunftsperson unvermeidlich und hinzunehmen. Im
Übrigen ist in Anbetracht des Fragekatalogs und der gestützt darauf geführten
Telefonate die befragende Person nicht gehalten, den Inhalt der Telefongespräche
exakt zu protokollieren – solches ist nicht notwendig sowie kaum praktikabel,
und der Bogen würde hinsichtlich der formellen Anforderungen an das Verfahren
überspannt  (VGE VD.2011.66 vom 4. November 2011 E. 3.2.2). Immerhin sind die
befragenden Personen des BVD Fachleute und damit in der Lage, aus der
Konversation heraus beurteilen zu können, ob und in welchem Mass die Referenzperson
mit der gebotenen Leistung zufrieden ist. Weiter ist auch nicht ersichtlich,
aus welchen Gründen "inhouse" Referenzauskünfte, also solche von
staatlichen Stellen, "gefärbt" sein sollten – ist doch ein
Auftraggeber mit der Aufgabenerfüllung entweder (mehr oder weniger) zufrieden
oder nicht, ungeachtet, ob es sich dabei um einen Privaten oder um eine
staatliche Stelle handelt. Schliesslich können Referenzpersonen im
gerichtlichen Verfahren auch als Zeugen angerufen werden. Die Rüge erweist sich
somit als unbegründet.

 

4.         

In der Sache
rügt die Rekurrentin die Beurteilung ihrer Referenzprojekte. 

 

4.1      Die
Vergabestelle macht in der Begründung des Zuschlags bei der Bewertung der
beiden Schlüsselpersonen der Rekurrentin Abstriche bei der Vergleichbarkeit der
Referenzprojekte, an denen diese mitgewirkt haben. Der Umbau des Bauernhauses,
an dem die Schlüsselperson Projektleiter mitgewirkt habe, sei bezüglich der
erbrachten Leistung, der Bauaufgabe und Nutzung, des Bauvolumens sowie der
funktionalen und technischen Qualität nur in wenigen Aspekten mit dem ausgeschriebenen
Projekt Zivilschutzlager Scherkessel vergleichbar. Das Bauvolumen sei kleiner gewesen,
und es habe sich um einen privaten Bauherrn und vergleichsweise wenig
Gebäudetechnik gehandelt. Auch die Teilsanierung eines Mehrfamilienhauses, welche
die Rekurrentin als Referenzprojekt für die Schlüsselperson Bauleiter genannt habe,
sei hinsichtlich Bauaufgabe, Nutzung und auch Bauvolumen aufgrund sich
wiederholender Bauelemente nicht wesentlich mit dem ausgeschriebenen Projekt
vergleichbar.

 

4.2      Dem
hält die Rekurrentin entgegen, ihre Referenzprojekte seien weit anspruchsvoller
als die Aufgaben, welche sich beim Projekt Zivilschutzlager Scherkessel stellten.
Beim Umbau des Bauernhauses hätten Konzessionen an die alte Bausubstanz gemacht
werden müssen. Zu berücksichtigen seien das alte Mauerwerk, die Vorgaben des
Denkmalschutzes und die engen Platzverhältnisse, weshalb solche Umbauten zu den
anspruchsvollsten Bauaufgaben überhaupt zählten. Der Schwierigkeitsgrad über
die gesamte Architekturleistung und beim Projektleiter sei dort bei 1,2
gelegen, während er für das Projekt Scherkessel bei 0,8 liegen dürfte. Als
Bauaufgabe sei das Referenzobjekt zwar "vorab wenig mit der Aufgabe 'Scherkessel
Zivilschutzlager' vergleichbar". Eine Fachperson erkenne aber "etliche
Parallelen". Zudem seien die gemeisterten Schwierigkeiten bei der Planung
und Ausführung sowie die dazu notwendigen Kompetenzen des verantwortlichen
Planers auch beim vorliegend ausgeschriebenen Projekt von höchstem Nutzen. Die
Vergleichbarkeit des Bauvolumens dürfe nicht nur quantitativ betrachtet werden.
Im Referenzprojekt seien nicht weniger, sondern deutlich mehr anspruchsvolle
Fragestellungen beantwortet und umgesetzt worden. Der Technisierungsgrad des
Referenzprojekts sei zwar "sicher geringer". Der eingeschränktere
Beizug von Fachplanern weise aber auf die hohe Fachkompetenz und das breite
Wissen des Projektleiters hin. Das ausgeschriebene Projekt sei als "eher
einfacher für den leitenden Architekten einzustufen".

 

Auch bei der
Sanierung des Mehrfamilienhauses als Referenzobjekt für die Schlüsselperson
Bauleiter hätten weit komplexere Probleme gelöst werden müssen. Das Gebäude sei
mittels Aussendämmung und hinterlüfteter Verkleidung in grossformatigen
Faserzementplatten überformt worden. Die Einschätzung, dass das Bauvolumen
aufgrund sich wiederholender Bauelemente nicht vergleichbar sei, stimme nicht,
hätten doch für die bestehenden Flachdächer mit verschiedenen Konstruktionsaufbauten
und -abschlüssen und für die Fenstereinbauten verschiedene Ersatzstrategien
gefunden werden müssen. Dazu komme die Planung und Ausführung beim nachträglichen
Einbau einer Komfortlüftung unter Minimierung baulicher Arbeiten im Innern des
teilbewohnten Hauses. 

 

Ein Mehrnutzen
beim Angebot der Mitbewerberin sei nicht zu sehen. Nur wenige Mitbewerber
würden eine konkrete Erfahrung mit Infrastrukturbauten wie der vorliegend zur
Diskussion Stehenden mitbringen. Es gehe nur darum, ob ein Bewerber das notwendige
Können und Wissen mitbringe, um alle relevanten Fragestellungen erfassen und
lösen zu können.

 

4.3      Die
Vergabestelle ist aufgrund des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes
(§ 9 lit. a und b BeschG) an die von ihr kommunizierten Zuschlags- und
Unterkriterien gebunden. Vorliegend hat die Vergabestelle für die Beurteilung
der beiden zu bewertenden Schlüsselpersonen je ein vergleichbares
Referenzprojekt verlangt. Sie hat also bereits mit den Ausschreibungsunterlagen
klargestellt, dass diese Beurteilung gerade auch nach Massgabe des Grades der
Vergleichbarkeit der jeweiligen Aufgabe beim Referenzprojekt und beim ausgeschriebenen
Auftrag erfolgen würde. Die Ausschreibung kann im Rekursverfahren gegen den
Zuschlag grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden. Soweit sich die
Rügen der Rekurrentin also gegen die Zuschlagskriterien richten, etwa in dem
Sinn, als der Schwierigkeitsgrad der Referenzprojekte eher Grundlage für die
Bewertung bilden sollte als deren Vergleichbarkeit, können sie vorliegend nicht
gehört werden. Solche Rügen wären mit einem Rechtsmittelverfahren gegen die
Ausschreibung geltend zu machen gewesen. Sie erweisen sich im vorliegenden
Rekurs gegen den Zuschlag als verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist
(VGE VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober
2013 E. 5.3 mit Hinweis auf Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606; VGE 625/2007 vom 16. Mai 2008 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1255; BVGE 2014/14 vom
8. April 2014 E. 4.4). Im Übrigen ist die Vergabestelle bei der inhaltlichen
Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich frei, soweit diese
keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (Galli/Moser/Lang/
Steiner, a.a.O., Rz. 401 ff.). Bei der Auswahl und Gewichtung der
einzelnen Zuschlagskriterien kommt ihr ein breiter Ermessensspielraum zu, in
den das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat (VGE VD.2014.135 vom 23.
Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5). 

 

Wie vorstehend
dargestellt (Ziff. 3.2), wurden die Zuschlagskriterien und Unterkriterien
einschliesslich Gewichtung und Notenskalen in den Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegeben, sodass die Anbietenden ihre Angebote darauf haben ausrichten
können. Dass es Mitbewerberinnen gibt, welche Referenzprojekte vorweisen
können, die deutlich besser mit der ausgeschriebenen Aufgabe vergleichbar sind
als solche anderer Offerentinnen, liegt in der Natur der Sache und bildet sogar
den Kern der Fragestellung nach der Vergleichbarkeit der Referenzobjekte. Dass
die Erfahrung mit vergleichbaren Projekten einen Wettbewerbsvorteil darstellt,
ist gerade gewollt.

 

4.4

4.4.1   Die
Rekurrentin anerkennt zu Recht, dass der Umbau eines Bauernhauses, welchen sie als
Referenzobjekt für die Bewertung der Schlüsselperson Projektleiter angegeben
hat, mit der ausgeschriebenen Aufgabe für ein Zivilschutzlager "wenig
vergleichbar" ist. Diese mangelnde Vergleichbarkeit kann aber entgegen der
Auffassung der Rekurrentin nicht durch einen angeblich höheren
Schwierigkeitsgrad kompensiert werden. Die Schlüsselperson Projektleiter der
Rekurrentin mag wohl ihre Fähigkeiten bei der Bewältigung einer schwierigen
Bauaufgabe im Umgang mit alter, bäuerlicher Bausubstanz unter Beweis gestellt haben.
Vorliegend wird aber Erfahrung mit vergleichbaren Aufgaben verlangt, auf die
bei der Ausführung zurückgegriffen werden kann. Insoweit vermag das
Referenzobjekt die vorgesehene Schlüsselperson gerade nicht zu qualifizieren.
Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf den Technisierungsgrad der Aufgabe, in
welchem sich die beiden Projekte unbestrittenermassen stark unterscheiden. Es
ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei den Unterkriterien "Vergleichbarkeit
der Aufgabe/Nutzung" und "Vergleichbarkeit des Bauvolumens" der
Rekurrentin bloss die Note 2 vergibt und damit als schlecht erfüllt bewertet. Teilweise
abhängig von der Vergleichbarkeit der Aufgaben erscheint auch das Kriterium "Funktionale/technische
Qualität/Innovationsgrad", sodass die Bewertung dieses Unterkriteriums mit
der Note 3, welche einer normalen, durchschnittlichen Erfüllung entspricht,
nicht zu beanstanden ist. Analoges gilt für die Note 3 beim Unterkriterium "Vergleichbarkeit
der erbrachten Leistung". Demgegenüber hat die Vergabebehörde der
Rekurrentin bei den Kriterien der Kosten- und Terminkontrolle, des Verhaltens
bei Abweichung zu den Projektzielen und der Unterstützung der Bauherrschaft und
der Nutzer jeweils die Höchstnote 5 (sehr gute Erfüllung) vergeben. Die
Kriterien "Verhalten im Konfliktfall" und "Ökonomie/Angemessenheit
der Lösung" wurden mit der Note 4 bewertet, was einer guten Erfüllung entspricht.

 

4.4.2   Demgegenüber
erweist sich das von der Beigeladenen genannte Referenzobjekt für den
Projektleiter, bei dem es sich um den Einbau eines Betriebs- und Infrastrukturgebäudes
in eine bestehende Stahlbetonbaute mit Lager und Werkstätten,
Personalgarderoben und Einrichtungen für den Güterumschlag handelt (vgl. act. 4,
Separatbeilage 3b2), offensichtlich mit der ausgeschriebenen Aufgabe deutlich besser
vergleichbar. Die Bewertung der Unterkriterien der Vergleichbarkeit der erbrachten
Leistung, der Bauaufgabe/Nutzung und des Bauvolumens mit der Höchstnote ist daher
nicht zu beanstanden. 

 

4.4.3   Aus
den dargestellten Bewertungen ergeben sich beim Zuschlagskriterium
Schlüsselperson Projektleiter für die Rekurrentin 43 Punkte, was 117
Nutzwertpunkten entspricht (43 Punkte : 11 Unterkriterien x 30 Gewichtung = 117),
und für die Beigeladene 51 Punkte, was 138 (recte: 139) Nutzwertpunkten
entspricht (51 : 11 x 30 = 139). Aufgrund des erheblichen Fachermessens der
Vergabestelle ist die Bewertung der Projektleiter nicht zu beanstanden, zumal in
den Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine allfällige Ermessensüberschreitung ersichtlich
sind.

 

4.5      Auch
bei der Sanierung des Mehrfamilienhauses, welches die Rekurrentin als
Referenzobjekt der Schlüsselperson Bauleiter angegeben hat, vermag die
angeblich höhere Komplexität der Aufgabe die Abstriche bei der Vergleichbarkeit
grundsätzlich nicht zu kompensieren. Die Bewertung der Unterkriterien "Vergleichbarkeit
der Bauaufgabe/Nutzung" mit der Note 2 und "Bauvolumen" mit der
Note 3 ist aufgrund der auch für Laien erkennbaren, deutlichen Unterschiede
zwischen dem Referenzprojekt der Rekurrentin und jenem der Beigeladenen sowie angesichts
des Ermessensspielraums der Vergabebehörde nicht zu beanstanden. Die
Vergleichbarkeit der erbrachten Leistung wurde mit der Note 4 und damit als
gute Erfüllung dieses Unterkriteriums bewertet. 

 

Die Beigeladene
hat für die Schlüsselperson Bauleiter das gleiche Projekt angegeben wie für die
Schlüsselperson Projektleiter, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen
verwiesen werden kann (Ziff. 4.4.2). Im Übrigen hat die Vergabebehörde die
anderen Unterkriterien bei beiden Parteien samt und sonders mit Noten zwischen
4 und 5 bewertet. Auch hier fehlen jegliche Anhaltspunkte für eine
Überschreitung des Ermessens durch die Vergabebehörde.

 

5.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Rekurrentin gemäss § 30 VRPG grundsätzlich kostenpflichtig. Zu berücksichtigen
ist indes, dass es der Rekurrentin aufgrund der mangelhaften Begründung der
Zuschlagsverfügung teilweise nicht möglich war, eine sachbezogene Begründung
vorzutragen, was im Kostenpunkt zu berücksichtigen ist (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., N 1251 f.). Es
rechtfertigt sich somit insgesamt, der Rekurrentin die gesamten Kosten des
Verfahrens bloss zu zwei Dritteln zu überbinden. Dabei ist von einer
Verfahrensgebühr von CHF 2'000.– und mutmasslichen Vertretungskosten der
Rekurrentin von ca. CHF 4'400.– nach Massgabe des anwendbaren Überwälzungstarifs
auszugehen. Der Beigeladenen sind keine Kosten entstanden. Daraus folgt die
Verpflichtung der Rekursgegnerin, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von
CHF 2'000.– auszurichten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

            Das Bau- und Verkehrsdepartement wird
verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu
bezahlen.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.