# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92ba76ca-5bb9-5c8e-9bf2-ca59535b01d6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 17.09.2018 VWBES.2018.101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2018-101_2018-09-17.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 17. September 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli    

Gerichtsschreiberin Droeser

In Sachen

 A.___    vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roman Baumann
Lorant, Dornach 

 

Beschwerdeführer 

 

gegen

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, Solothurn, 

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde [...], 

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Autounterstand etc.

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Am 5. Juni 2017 reichte der
Grundeigentümer der Parzelle GB [...] Nr. [...], A.___, ein Baugesuch für die
Errichtung eines Autounterstands und die Neugestaltung des Vorplatzes bei der
örtlichen Baukommission ein. 

 

2. Mit Schreiben vom 13. Juni 2017 wies
die Baukommission das Baugesuch zur Überarbeitung zurück, weil das Vorhaben den
notwendigen Abstand zur öffentlichen Strasse nicht einhalte. 

 

3. A.___ realisierte sein Vorhaben
hierauf ohne entsprechende Bewilligung, was zur Folge hatte, dass ihn die
Baukommission mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 zum Rückbau aufforderte und
dazu eine Frist bis Ende November 2017 setzte.  

 

4. Gegen diesen Entscheid gelangte A.___
ans Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (BJD). Er beantragte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und eventualiter die Rückweisung an die
Baukommission zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung. 

 

5. Nach Durchführung eines Augenscheins
vor Ort am 6. Februar 2018 mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten, wies das BJD
die Beschwerde am 27. Februar 2018 ab und setzte dem Beschwerdeführer Frist zum
Rückbau des Autounterstands bis 30. April 2018. Es hielt fest, der
Autounterstand befinde sich innerhalb der Baulinie von 5 m, also in einem
Bereich, der von Bauten freizuhalten sei. In Bejahung des überwiegenden
öffentlichen Interesses am Rückbau und der Verhältnismässigkeit dieser
Massnahme schützte es das Vorgehen der kommunalen Baubehörde.

 

6. Mit Eingabe vom 12. März 2018 erhob A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Roman Baumann, gegen den Departementsentscheid
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und den Verzicht auf die Rückbauverpflichtung.
Eventualiter sei die Sache an die kommunale Baukommission zurückzuweisen zur
Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Autounterstand und die
Neugestaltung des Vorplatzes. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung. 

 

7. Nachdem die aufschiebende Wirkung am
13. März 2018 erteilt worden war, schloss die Baukommission der
Einwohnergemeinde [...] am 20. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Auch das
BJD stellte am 22. März 2018 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei. 

 

8. Der Beschwerdeführer verzichtete am
5. April 2018 auf weitere Ausführungen und verwies auf seine
Beschwerdebegründung. 

 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, i.V.m. § 2 Abs. 3 der Kantonalen
Bauverordnung, KBV, BGS 722.62). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Der Beschwerdeführer rügt u.a. eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Baukommission anlässlich ihres
Rückbauentscheids keine Interessenabwägung vorgenommen habe. Aufgrund des
formellen Charakters des Gehörsanspruchs ist dieser Vorhalt vorab zu prüfen. 

 

2.2 Das rechtliche Gehör nach Art. 29
Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 mit Hinweisen).
Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei
ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1
S. 88; 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II 530 E. 4.3 S. 540, je mit Hinweisen).

 

2.3 Nach der Rechtsprechung kann eine -
nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs
ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die Betroffenen die Möglichkeit
erhalten, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche die von der
Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann
wie die Vorinstanz, auch wenn dies zwangsläufig zum Verlust einer Instanz führt
(Urteil 1C_130/2012 vom 9. August 2012 E. 2.3 mit Hinweisen). Ausnahmsweise
kann sogar bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von
einer Rückweisung abgesehen werden, wenn dies zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der
betroffenen Parteien an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.
mit Hinweis; Urteil 1C_13/2012 vom 24. Mai 2012 E. 2.1; 1C_58/2010 vom 22.
Dezember 2010 E. 2.1.3 [nicht publ. Erwägung von BGE 137 II 58]).

 

2.4 Das BJD kam in seiner Verfügung zum
Schluss, der kommunale Entscheid lasse die Interessenabwägung bei Anordnung der
Wiederherstellungsmassnahmen vermissen. Sie sei jedoch am Augenschein zumindest
nachgeholt worden, indem die Baukommission mündlich den Entscheid u.a. mit
Bezug auf die Verhältnismässigkeit begründet habe. Das Departement stellte die
Gehörsverletzung fest, erachtete sie aber als geheilt, weil ihm als
Rechtsmittelinstanz volle Kognition zugekommen sei und die Rückweisung zu einem
prozessualen Leerlauf führen würde. Der Aufwand zur Beseitigung des Unterstands
sei bescheiden. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands überwiege deutlich. Da der Beschwerdeführer den
Autounterstand ohne Bewilligung und sogar entgegen der ausdrücklich
mitgeteilten und im Übrigen korrekten Rechtsauffassung der Baukommission
errichtet habe, müsse er klarerweise als bösgläubig gelten. 

 

2.5 Ohne die materielle Würdigung vorweg
zu nehmen, ist das Vorgehen des BJD nicht zu beanstanden. Zwar lässt sich die
Interessenabwägung der Baukommission tatsächlich nur implizit aus ihrem
Entscheid ableiten. Aus dem Beharren auf der Einhaltung der gesetzlichen
Vorgaben ergibt sich grundsätzlich, dass die Baukommission das öffentliche
Interesse an der Respektierung der baupolizeilichen Normen höher gewichtet hat
als das private Interesse des Beschwerdeführers am Verzicht auf einen Rückbau. Jedenfalls
wurde die etwaige Gehörsverletzung aber durch das Verfahren vor dem
Departement, den Augenschein mit Parteiverhandlung und die hinreichend begründete
Verfügung vom 27. Februar 2018 geheilt. Ob die Interessenabwägung des BJD
rechtmässig vorgenommen wurde, ist eine Frage des materiellen Rechts. Eine
Gehörsverletzung durch das Departement ist zu verneinen. Und eine etwaige
Missachtung des Gehörsanspruchs durch die Baukommission wurde geheilt.

 

3.1 Gemäss dem Erschliessungs- und
Strassenkategorienplan der Gemeinde [...] (genehmigt mit RRB Nr. 2004/2366 vom
23. November 2004) verläuft über die Parzelle Nr. [...] des Beschwerdeführers
eine Strassenbaulinie im Abstand von 5 m zum [...]weg. Diese Baulinie wurde zu
beiden Seiten des gesamten [...]wegs wie auch der südlich parallel verlaufenden
[...]strasse ausgeschieden. Beim [...]weg handelt es sich um eine Sammelstrasse.
Baulinien bezeichnen gemäss § 40 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS
711.1) den Mindestabstand der Bauten von öffentlichen Verkehrsanlagen, Gewässern,
ober- und unterirdischen Leitungen, Wäldern, Hecken sowie Bauzonengrenzen. Sie
können auch genügende Gebäudeabstände sichern. Sie sind daher nicht nur für die
Freihaltung des Strassenraums im Interesse des öffentlichen Verkehrs, sondern
auch für die Sicherung des Zutritts von Licht und Luft sowie die Gewährleistung
wohnhygienischer Verhältnisse von wesentlicher Bedeutung (Peter Hänni,
Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl., Bern 2016, S. 246).
Mit der hier interessierenden Strassenbaulinie wird optisch verdeutlicht, was
in § 46 Abs. 1 KBV als Grundsatz festgehalten wird: Sofern durch Nutzungspläne
(Baulinien) nichts anderes bestimmt ist, müssen Bauten bei Kantonsstrassen
einen Abstand von 6 m und bei den übrigen öffentlichen Verkehrsflächen von 5 m
einhalten. Diese Vorschriften gelten auch für unterirdische Bauten, Unterniveaubauten,
Umbauten und den Wiederaufbau abgebrochener oder zerstörter Gebäude. Im
Baulinienbereich besteht demnach grundsätzlich ein Bauverbot (vgl. Urteil
1E.2/2007 des Bundesgerichts vom 11. Januar 2008 E. 2.2; Hänni, a.a.O., S. 246).
§ 41 PBG hält dies ausdrücklich fest: Demnach darf Land, das in den
Erschliessungsplänen für öffentliche Bauten bestimmt ist oder innerhalb der
Baulinie liegt, nicht mehr überbaut werden. Die Bauverordnung kann Ausnahmen
vorsehen.

 

3.2 Dessen war sich auch der
Beschwerdeführer aufgrund des abschlägigen Schreibens der Baukommission vom 13.
Juni 2017 bewusst. Sein Vorhaben lag (bzw. liegt) klar im Baulinienbereich. Die
Baukommission ist dem Beschwerdeführer noch entgegengekommen, indem sie ihn auf
§ 48 KBV hingewiesen hat, wonach an bestehenden oder im Nutzungsplan
enthaltenen Strassen untergeordnete Bauteile wie Erker, Balkone, Vordächer
sowie Wintergärten bis 2 m über die Baulinie, jedoch nicht in den
öffentlichen Strassenraum hineinragen dürfen. Entsprechend führte die Baukommission
aus, das Dach des Unterstandes dürfe die Baulinie maximal 2 m überschreiten.
Etwas missverständlich ist der zweite Satz im erwähnten Schreiben: «Das heisst,
der Autounterstand muss im Bereich [...]weg [...] mindestens 3.00 m Abstand zur
Strassenparzelle einhalten». Von einer Privilegierung nach § 48 KBV ausgehend
muss das Dach diesen Abstand einhalten, der Unterstand an sich hat die 5 m zu
respektieren. Weder Dach noch Unterstand halten indes den vorgegebenen Abstand
ein, dies ist unbestritten.

 

3.3 Um den verfügten Rückbau zu
verhindern, möchte der Beschwerdeführer die baulichen Massnahmen nun durch eine
Ausnahmebewilligung sanktionieren lassen. Tatsächlich kann die örtliche
Baubehörde nach § 52 Abs. 1 KBV Ausnahmen […] bewilligen, wenn die Voraussetzungen
gemäss § 67 KBV erfüllt sind. Die Ausnahmebewilligungen können mit Auflagen und
Bedingungen, insbesondere gegen Revers mit oder ohne Mehrwertsverzicht, erteilt
werden, die auf Anmeldung der Behörde im Grundbuch angemerkt werden können (§
52 Abs. 4 KBV). § 67 KBV als allgemeiner Ausnahmetatbestand sieht in Abs. 1
vor, dass, abgesehen von den in der KBV besonders genannten
Ausnahmebewilligungen, die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen
Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren kann, wenn ihre Einhaltung eine
unverhältnismässige Härte bedeuten und weder öffentliche noch schützenswerte
private Interessen verletzt werden. Gesuche um Ausnahmebewilligungen jeder Art
sind mit dem Baugesuch zu publizieren (Abs. 2). 

 

3.4 Abgesehen davon, dass der
Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich darlegt, warum die Einhaltung des
Baulinienabstands mit einer unverhältnismässigen Härte verbunden sein sollte, hat
er nie formell um eine Ausnahmebewilligung ersucht. Entsprechend fand auch
keine Publikation eines solchen Gesuchs statt, weshalb es nicht am
Verwaltungsgericht ist, erstinstanzlich und ohne Gewährleistung des
Drittrechtsschutzes darüber zu entscheiden. Bereits hier ist aber
festzustellen, dass die Argumentation des Beschwerdeführers nicht zu überzeugen
vermag, wonach Erweiterungen der Strasse an dieser Lage schlicht kein Thema
seien und vom Autounterstand keine Gefahr für die Verkehrssicherheit ausgehe,
weshalb der Normzweck der Baulinie nicht greife. Solche Einwendungen hätten –
wenn überhaupt – im Rahmen der Erschliessungsplanung gegen die Festlegung der
Strassenbaulinie vorgebracht werden können. Nach der in E. 3.1 hiervor
dargelegten Rechtslage besteht aber heute diese Baulinie und damit faktisch ein
Bauverbot in deren Bereich. Es steht dem Beschwerdeführer jederzeit frei, der
Baubehörde ein Ausnahmebewilligungsgesuch einzureichen, dies aber unter
Darlegung des besonderen Härtefalls, der vorliegen muss, damit die Ausnahme
nicht zur Regel verkommt. Bequemlichkeitsgründe genügen dazu nicht. 

 

4.1 Nachdem die ausgeführten baulichen
Massnahmen ohne Baubewilligung im Bauverbotsbereich erstellt wurden und (ohne
Ausnahmebewilligung) auch nachträglich nicht bewilligungsfähig sind, stellt
sich die Frage nach der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. 

 

Bei der Anordnung von
Wiederherstellungsmassnahmen sind die allgemeinen verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu beachten. Dazu gehören insbesondere die
Grundsätze des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 BV) und der
Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Nach der Rechtsprechung kann die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung
vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im
öffentlichen Interesse liegt. Das Gleiche gilt, wenn der Bauherr in gutem
Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der
Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden
öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35). Aber auch der
Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden
aus grundsätzlichen Erwägungen dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn dadurch
erwachsenen Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE
132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.).   

 

4.2 Wenn der Beschwerdeführer darlegen
lässt, es werde kein grundlegendes Prinzip des Bau- und Planungsrechts verletzt,
verkennt er gänzlich, dass die Beachtung der rechtlichen Normen
Grundvoraussetzung für die Durchsetzung jeglicher Prinzipien des Bau- und
Planungsrechts ist. Und dass der Gemeinde daran gelegen ist, die
baupolizeilichen Vorgaben rechtsgleich durchzusetzen, ist ihr sicher nicht
vorzuwerfen. Insofern ist auch die vom BJD vorgenommene Gewichtung des
öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
richtig. Der Beschwerdeführer hatte eine klare Auskunft der Baubehörde zur
Bewilligungsfähigkeit seines Vorhabens erhalten. Er hat daraufhin nicht etwa
ein Gesuch um eine Ausnahmebewilligung gestellt (wobei wie gesehen offen ist,
ob ein solches Aussicht auf Erfolg hätte), sondern sich schlicht über den
Bescheid der Baukommission hinweggesetzt. Dass dem allem eine langwierige
Vorgeschichte ohne Kooperation der Baubehörde vorausgegangen sein soll, findet
in den Akten keine Grundlage. Eingereicht wurde ein Gesuch, Varianten sind
nicht dokumentiert. Es ist denn auch nicht an der Baukommission,
Lösungsvorschläge zu machen, sondern Aufgabe des Bauherrn, gesetzeskonforme
Varianten zu suchen. Im Zusammenhang mit Enteignungsfragen hat das
Bundesgericht verschiedentlich festgehalten, dass Strassen- und Baulinien nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Allgemeinen nicht zu einem besonders
schweren Eingriff in das Eigentum führen (Urteil 1E.2/2007 des Bundesgerichts
vom 11. Januar 2008 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 109 Ib 116 E. 3 S. 117 ff. mit
Hinweisen). Dies gilt es auch bei der Interessenabwägung zu beachten. Das
private Interesse des Beschwerdeführers an der Beibehaltung des widerrechtlich
erstellten Autounterstands und der damit zusammenhängenden Vorplatzgestaltung
wiegt darum bedeutend weniger schwer als das öffentliche Interessen an der
Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung. 

 

4.3 Die verfügten Rückbaumassnahmen sind
mit Blick auf die Grösse des Unterstands ohne Weiteres zumutbar und
erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Eine mildere
Massnahme ist nicht ersichtlich. Die Verhältnismässigkeit ist deshalb zu
bejahen. 

 

5. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Da die Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands inzwischen abgelaufen ist, ist diese neu zu setzen. Drei
Monate ab Rechtskraft dieses Urteils sind angemessen. Bei diesem Ausgang hat der Beschwerdeführer die
Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich
der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind.

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat den rechtmässigen Zustand auf
GB [...] Nr. [...] innert drei Monaten ab Rechtskraft dieses Urteils
wiederherzustellen. 

3.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Droeser