# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ed5b545-fc0f-5dd2-9833-c288affa155a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.05.2010 52.2010.131
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2010-131_2010-05-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2010.131

   

  	
  Lugano

  28 maggio
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Damiano
  Bozzini, Lorenzo Anastasi, supplente

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 29 marzo 2010 del

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 9 marzo 2010 del Consiglio di Stato (n.
  1143) che annulla la decisione 9 novembre 2009 del municipio di RA 1, che si
  rifiuta di pubblicare una domanda di costruzione per edificare due case
  d’abitazione unifamiliari in località __________; 

  

 

 

viste le risposte:

-      2 aprile 2010 di CO 1,
CO 2 a CO 3; 

-    14 aprile 2010 del
Consiglio di Stato; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   CO 1, CO 2 a CO 3, qui resistenti, sono comproprietari di un terreno (part. 730), situato nella zona residenziale
di __________ in località __________. 

Il 12 aprile 2000, i resistenti hanno
ottenuto il permesso di costruire due lussuose ville, collegate fra loro da un
corpo sotterraneo, comprendente autorimessa, piscina ed altri vani. 

I lavori di costruzione, iniziati senza
indugio, sono stati interrotti due anni dopo, quando erano stati realizzati il
primo dei due edifici ed il corpo sotterraneo di cui si è detto. I lavori non
sono più stati ripresi nonostante le ripetute sollecitazioni dell’esecutivo
comunale. 

 

 

                                  B.   Previa
diffida, il 23 febbraio 2005 il municipio ha revocato il permesso accordato ed
una successiva licenza in variante, ordinando la demolizione delle opere
eseguite ed il ripristino dello stato anteriore del fondo. 

Con sentenza 30 giugno 2006 (STA 52.2005.231),
il Tribunale cantonale amministrativo ha confermato la predetta decisione nella
misura in cui aveva per oggetto le opere sporgenti oltre la soletta del
pianterreno. Per motivi di proporzionalità, il Tribunale ha per contro
riformato l’ordine di ripristino in quanto riferito alle opere sotterranee, per
le quali si è limitato ad esigere che le parti non sporgenti oltre il livello
preesistente del terreno fossero coperte mediante uno strato di terra vegetale.

Il giudizio è stato confermato dal Tribunale
federale con sentenza del 2 ottobre 2007 (1P.567/2006). 

 

 

                                  C.   Il 7
dicembre 2007 i resistenti hanno presentato al municipio una domanda di costruzione
definita in sanatoria, volta ad ottenere il permesso di edificare due case utilizzando
la parte interrata della costruzione che non avevano portato a termine. 

Il 12 febbraio 2008 il municipio ha respinto
la domanda senza pubblicarla, poiché i piani prevedevano di continuare i lavori
partendo da manufatti diventati abusivi in quanto non sorretti da permesso di
costruzione. 

La decisione è stata tutelata dal Consiglio
di Stato, che con giudizio 5 novembre 2008 (n. 5639), cresciuto in giudicato,
ha respinto l'impugnativa contro di esso interposta dagli istanti in licenza. 

 

 

                                  D.   Il 26
ottobre 2009 il municipio ha diffidato i resistenti a dar seguito all’ordine di
ripristino, sotto comminatoria dell’esecuzione d'ufficio da parte del comune a
spese degli obbligati in caso di inosservanza. 

Pochi giorni dopo, il 6 novembre 2009, i
resistenti hanno inoltrato all'esecutivo comunale una nuova domanda di
costruzione, datata 16 ottobre 2009, volta a conseguire il permesso di
edificare due case d’abitazione sulle fondamenta delle ville autorizzate con il
permesso del 2000, nel frattempo revocato. Il progetto prevede di recuperare anche
il corpo interrato che collegava le due ville, già realizzato allo stato grezzo.

Con decisione del 9 novembre 2009,
l’esecutivo comunale ha rinviato gli atti della domanda ai mittenti, rilevando
che fino a ripristino dello stato quo ante nessuna domanda di costruzione
neppure preliminare sarebbe stata esaminata. 

 

 

                                  E.   Con
giudizio 9 marzo 2010, il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo
l’impugnativa contro di esso inoltrata dagli istanti in licenza e rinviando gli
atti al municipio affinché esamini la domanda di costruzione senza indugio. 

Il Governo ha in sostanza ritenuto che il
rifiuto del municipio di dar seguito alla procedura d’esame della domanda di
costruzione non fosse sorretto da alcun valido motivo e costituisse un diniego
di giustizia formale. 

 

 

                                  F.   Contro la
predetta decisione, il comune di __________ si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo con ricorso del 29 marzo 2010, chiedendo che sia
annullata e che sia ripristinata la decisione con cui il municipio si era
rifiutato di dar seguito alla domanda di costruzione. 

L’insorgente rimprovera al Consiglio di Stato
di essersi scostato dal precedente giudizio con il quale aveva tutelato la precedente
decisione di rigetto in limine dell'analoga domanda di costruzione del 7
dicembre 2007. In quel giudizio, obietta l’insorgente, il Governo aveva
ravvisato nella nuova domanda un abuso di diritto, volto a raggirare l’ordine
di ripristino, riprendendo dei lavori di costruzione di manufatti che non
beneficiavano di alcun permesso. Non vi sarebbe alcun motivo per scostarsi
dalle conclusioni tratte in quel procedimento. 

La domanda di costruzione, conclude,
potrebbe essere esaminata soltanto dopo aver portato a compimento i lavori di
ripristino, interrando le parti d’opera non sporgenti dal terreno. 

 

 

                                  G.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. 

Ad identica conclusione pervengono gli
istanti in licenza, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che per
quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi, rilevando in
particolare come non si giustifichi distruggere parti della vecchia costruzione
che verrebbero riutilizzate. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione
attiva del comune ricorrente è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso,
tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del
19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine. 

 

1.2. L'impugnativa può essere evasa sulla
base degli atti. La situazione dei luoghi è nota a questo Tribunale dai
precedenti giudizi ed emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie
agli atti (art. 18 cpv. 1 LE). Nemmeno l’insorgente sollecita l’assunzione di
particolari prove. 

 

 

2.2.1. Giusta l’art. 5 cpv. 1 LE, prima di pubblicare la domanda di
costruzione il municipio verifica se è allestita conformemente alle
prescrizioni; se non è il caso invita l’istante a correggerla. 

Allorché un progetto contravviene manifestamente
le norme applicabili, soggiunge la norma (cpv. 2), il municipio ne informa subito
l’istante; se nonostante questo avviso questi dichiara di mantenere la domanda,
la procedura segue il suo corso. 

La norma conferisce all’esecutivo comunale
il potere/dovere di verificare se, dal profilo formale, sia stata allestita
conformemente alle norme di legge. Il municipio deve in particolare verificare
se chi ha firmato la domanda sia legittimato a farlo (art. 4 cpv. 1 LE), se i
progetti siano completi e forniscano tutte le indicazioni necessarie a rendere
comprensibili la natura a la portata dell’opera e se il progettista sia autorizzato
ad allestirli (art. 4 cpv. 2 LE). Ove la domanda risulti carente, invita
l’istante ad emendare il difetto. 

A questo stadio della procedura, un esame
materiale della conformità del progetto con il diritto materiale è di principio
escluso. Ove la domanda formalmente corretta si ponga in manifesto contrasto
con il diritto materiale concretamente applicabile, il municipio ne informa
l’istante. Se questi dichiara di mantenere la domanda, il municipio è tenuto a
dar seguito alla pubblicazione.  

Il rigetto in limine di una domanda
rispettosa delle prescrizioni formali, previsto dall’art. 41 LE 1973, è in
sostanza escluso (Adelio Scolari,
Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 5 LE n. 756 segg.). 

L’istante in licenza ha diritto ad ottenere
una decisione negativa del municipio, che risulti adottata su una domanda
pubblicata e se necessario sottoposta all’autorità cantonale per esame. Non si
può inoltre esaminare nel merito una domanda di costruzione senza offrire ai
vicini la possibilità di opporvisi. La decisione che ne scaturirebbe avrebbe
infatti valore di semplice licenza preliminare, non opponibile ai vicini. Né si
può costringere l'istante in licenza ad affrontare due procedure di ricorso. Una
prima per ottenere la pubblicazione della domanda, dimostrando che il contrasto
con il diritto materiale riscontrato dal municipio non sussiste. Una seconda
per rimuovere eventuali opposizioni. 

 

2.2. Nel caso concreto, il giudizio del
Consiglio di Stato di annullare la decisione con cui il municipio si è
rifiutato di procedere persino all'esame formale preliminare della domanda di
costruzione inoltrata dai resistenti regge alla critica dell’insorgente. 

La parziale inosservanza dell’ordine di
ripristino dello status quo ante, invocata dall’esecutivo
comunale, non è atta a giustificare un rigetto in limine della domanda
di costruzione. Nella misura in cui la nuova domanda sollecita il rilascio
dell'autorizzazione anche per le parti della precedente costruzione risparmiate
da tale ordine, il semplice fatto di prevederne il recupero non permette al
municipio di rifiutarsi di dare avvio alla procedura di rilascio della licenza
edilizia. La limitazione dell'ordine di ripristino imposta da questo Tribunale
era in effetti destinata a facilitare questa soluzione. Un eventuale rifiuto di
pubblicare la domanda avrebbe potuto essere tutelato soltanto nella misura in
cui la domanda fosse risultata viziata da difetti formali. Verifica, questa,
che non è nemmeno stata esperita. 

Invano sostiene il comune ricorrente, che - così
procedendo -verrebbero legittimate opere realizzate in base alla precedente
licenza, da tempo revocata, che devono essere rimosse o comunque coperte da uno
strato di terra vegetale, come imposto dall’ordine di ripristino.
Contrariamente a quanto assume il comune ricorrente, il semplice avvio di una
procedura di rilascio del permesso di costruzione per due edifici che
verrebbero ad insistere su fondamenta preesistenti, private dell'autorizzazione
rilasciata a suo tempo, non costituisce ancora un titolo di legittimazione per queste
parti d’opera. Né sospende l’esecutività dell’or-dine di ripristino come - a
torto - prospettano i resistenti. Se le preesistenze possano o meno conseguire
il permesso attualmente mancante dovrà essere verificato nell’ambito della procedura
di rilascio della licenza, che il municipio si è rifiutato di avviare. Nel
frattempo, i resistenti dovranno comunque dar seguito all’ordine di ripristino,
che potrà, se del caso, formare oggetto di un’esecuzione sostitutiva da parte
del comune in caso di inosservanza. 

Il municipio non potrà ritardare l’evasione
della domanda di costruzione soltanto per ottenere l’esecuzione integrale
dell’ordine di ripristino. I resistenti non potranno, dal canto loro,
prevalersi della domanda di costruzione inoltrata per procrastinare ulteriormente
l’esecuzione integrale dell’ordine. Se un’eventuale licenza dovrà semmai essere
posta in esecuzione senza ulteriore remore è questione che esula dai limiti del
presente giudizio. 

 

 

                                   3.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. 

Dato l’esito si prescinde dal prelievo di
una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono invece poste a carico
del comune secondo soccombenza (art. 31 LPamm). 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65
LPamm 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso è respinto. 

 

 

                                   2.   Il comune
di RI 1 rifonderà ai resistenti CO 1, CO 2 a CO 3 fr. 600.- a titolo di ripetibili. 

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110). 

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria