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**Case Identifier:** 3068a6fb-8eea-5620-ab65-263ef16c8b80
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 05.10.2016 A/4371/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-4371-2015_2016-10-05.pdf

## Full Text

Siégeant : Juliana BALDÉ, Présidente; Rosa GAMBA et Larissa ROBINSON-MOSER, 
Juges assesseurs 

  

 
 

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/4371/2015 ATAS/798/2016 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 5 octobre 2016 

4ème Chambre 

 

En la cause 

A______ SA, sise au GRAND-LANCY, comparant avec élection 
de domicile en l'étude de Maître Tobias ZELLWEGER  

Monsieur B______, domicilié à ANIÈRES, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Tobias ZELLWEGER  

 

recourants 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, 
GENÈVE 

 

 

intimé 

 
 
 

 

A/4371/2015 

- 2/11 -

EN FAIT 

1. Monsieur B______ (ci-après l’employé) a bénéficié d’un délai-cadre 
d’indemnisation de l’assurance-chômage courant du 1er septembre 2011 au 31 août 
2013. Durant cette période, une allocation d’initiation au travail (ci-après AIT) 
d’une durée de huit mois lui a été octroyée, soit du 1er janvier 2013 au 31 août 
2013, en vue de son engagement en qualité de directeur des ventes et du marketing, 
moyennant un salaire mensuel brut de CHF 10'400.- auprès de la société A______ 
SA (ci-après la société ou l’employeur). Les allocations versées à l’employeur à ce 
titre ont totalisé CHF 33'280.- durant la période considérée. 

2. Par courrier du 31 mars 2014, la société a résilié le contrat de travail de l’employé 
avec effet au 31 mai 2014, invoquant des raisons économiques.  

3. Le 2 juin 2014, l’employé s’est réinscrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après 
l’OCE) et un délai-cadre d’indemnisation courant du 2 juin 2014 au 1er juin 2016 a 
été ouvert en sa faveur.  

4. Le 20 mai 2015, l’employé s’est annoncé afin de bénéficier d’une mesure cantonale 
pour chômeurs en fin de droit.  

5. Le 22 juillet 2015, l’employé et la société ont signé un contrat de travail aux termes 
duquel l’assuré est engagé en qualité de directeur ventes et innovation, à plein 
temps, pour un salaire mensuel brut de CHF 10'500.- . Le contrat de travail prend 
effet le premier jour de l’entrée en vigueur de l’ARE (chiffre 1 du contrat).  

6. Le 24 juillet 2015, la société a déposé une demande d’allocation de retour en 
emploi (ARE) pour une durée de vingt-quatre mois, en vue de l’engagement de 
l’employé dès l’acceptation de l’ARE. 

7. La Commission tripartite a préavisé défavorablement cette demande d’ARE. 

8. Par décision du 18 août 2015, l’OCE, se fondant sur ledit préavis, a refusé la 
demande d’ARE, au motif que l’entreprise ne respectait pas les conditions de 
l’article 34 de la loi en matière de chômage (LMC).  

9. Par courrier du 14 septembre 2015, la société a formé opposition. Elle expose que 
faute de motivation du préavis de la Commission tripartite et de la décision 
querellée, elle ne pouvait que spéculer sur les motifs du refus qui lui avait été 
notifié. Elle a expliqué qu’elle avait dû se séparer de l’assuré en 2014, car elle 
n’avait alors pas de bonnes perspectives de vente dans les milieux de la santé en 
Suisse. Elle n’avait donc pas abusé de l’aide de l’OCE à l’époque, mais elle avait 
été contrainte de licencier l’assuré pour des motifs économiques. La situation avait 
toutefois changé à l’heure actuelle en raison d’un nouveau produit clé (C______®) 
dont elle allait obtenir le brevet. Elle avait ainsi décidé d’aller de l’avant dans la 
commercialisation de ce produit et l’employé, qui l’avait aidée dans la phase pré-
commerciale, disposait des compétences essentielles pour ce marketing. L’ARE 
demandée permettait à l’employé de retrouver un emploi stable et parfaitement en 

 
 
 

 

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adéquation avec ses connaissances du marché, alors que sans cette aide la société ne 
pourrait pas l’engager.  

10. Par décision du 12 novembre 2015, l’OCE a rejeté l’opposition, considérant que la 
société n’apportait aucun élément permettant de modifier la décision. En effet, la 
société avait déjà bénéficié d’une AIT de six mois, de janvier à août 2013, en vue 
de l’engagement de l’assuré ; elle avait cependant été contrainte de le licencier pour 
raisons économiques, moins d’une année plus tard. Or, l’AIT accordée de janvier à 
août 2013 est le pendant fédéral de l’ARE et poursuit le même but de réinsertion 
durable. En outre, l’opposante a reconnu ne pas être en mesure d’engager l’employé 
sans l’aide financière de l’ARE. La société ne disposant toujours pas des moyens 
financiers lui permettant d’engager l’assuré, il convient dès lors de retenir que cette 
dernière n’est pas en mesure de garantir le but poursuivi par l’ARE, à savoir la 
réinsertion durable du demandeur d’emploi, ce d’autant que malgré la mesure 
précédemment octroyée au niveau fédéral, elle n’y était pas parvenue.  

11. Par l’intermédiaire de leur mandataire, l’employé et la société ont interjeté recours 
le 14 décembre 2015, concluant à l’annulation de la décision et à l’octroi de l’ARE 
sollicitée. La société fait valoir qu’elle possède un nouveau produit clé, dont elle 
était seule à détenir tous les droits et pour lequel elle avait de fortes chances 
d’obtenir le brevet, ce qui lui permettait de développer son activité économique à 
long terme. Elle avait conclu récemment un contrat commercial avec un important 
groupe pharmaceutique afin de distribuer son produit au Maroc et, à moyen terme, 
dans d’autres pays d’Afrique du Nord et du Moyen Orient. La recourante conteste 
que sa demande constitue un abus de droit et invoque une violation de la loi, dans la 
mesure où elle n’a jamais fait l’objet d’une sanction ou d’une mesure d’exécution 
visée par l’art. 34 al. 4 LMC. Les recourants font valoir qu’ils ont un réel intérêt à 
obtenir l’ARE, car la société compte sur cette ARE pour pouvoir s’offrir les 
services de l’employé et ce dernier en a besoin pour retrouver un emploi stable à 
durée indéterminée. En considérant que la société ne disposait toujours pas des 
moyens financiers pour offrir à l’employé un emploi stable à long terme, l’intimé a 
excédé son pouvoir d’appréciation. Le fait que l’employé avait travaillé par le passé 
en percevant une AIT ne constitue pas un motif de refus de l’ARE. Le produit clé 
est entièrement remboursé par les caisses, de sorte que les médecins peuvent sans 
autre le prescrire à leur patient. Dans ces circonstances, il est fort probable que la 
société pourra offrir un emploi durable à l’employé à l’issue de l’ARE. Les 
recourants invoquent encore une violation des articles 30 al. 1 et 32 LMC ; dans la 
mesure où ils remplissent tous deux les conditions prévues par la loi, ils ont droit à 
la mesure cantonale. Le pouvoir d’appréciation de l’administration est limité en 
conséquence. 

12. Dans sa réponse du 11 janvier 2016, l’intimé conclut au rejet du recours. 

13. Par réplique du 20 janvier 2016, les recourants prennent acte de ce que l’intimé 
renonce à se déterminer sur leurs griefs et persistent dans leurs conclusions. 

 
 
 

 

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14. Les parties ont été entendues lors d’une audience de comparution personnelle en 
date du 24 février 2016. Les recourants souhaitaient connaître pour quelles raisons 
l’intimé reproche à la société un abus de droit. L’employé avait effectivement 
bénéficié d’une AIT en 2013, mais son contrat avait été prolongé jusqu’à fin mai 
2014, date à laquelle l’employé avait été licencié pour raisons économiques. Ce fait 
ne constitue pas un motif de refus. 

L’intimé a déclaré s’être fondé sur le préavis négatif de la Commission tripartite, 
même s’il n’est pas motivé. C’est essentiellement au regard du licenciement 
économique intervenu un an plus tôt que cette décision a été prise. Selon l’intimé, 
une société qui engage un employé au bénéfice d’une AIT, puis le licencie pour le 
réengager ensuite en sollicitant une autre mesure, cela prête à discussion. C’est un 
abus, même si le terme est un peu fort 

L’employeur a déclaré avoir engagé l’employé depuis le 1er janvier 2016, à 80%, 
pour un salaire de CHF 8'000.-, au bénéfice d’un contrat à durée déterminée 
jusqu’au 30 avril 2016. C’est la personne adéquate pour le poste. L’employeur avait 
bon espoir que la commercialisation de leur produit soit un succès. Après le 
30 avril, la société ne pourra garder l’employé que si la situation de la société est 
saine. 

L’intimé a soulevé la question de l’intérêt pour agir de la société, puisque 
l’employé n’a pas été engagé, il n’y a pas de dommage.  

Les recourants considèrent que tous deux ont intérêt à agir. 

15. La chambre de céans a ouvert les enquêtes et entendu Madame D______, juriste à 
l’OCIRT, en qualité de témoin, en date du 23 mars 2016. Le témoin a déclaré avoir 
présidé la Commission tripartite le 11 août 2015, date à laquelle le préavis 
défavorable a été émis. Elle a expliqué que la Commission tripartite ne motive pas 
ses préavis ; elle suit les prescriptions de l’OCE. Elle reçoit seulement une liste des 
dossiers à examiner, avec des annotations du service des emplois de solidarité 
(SEDS) en marge, auxquelles elle se fie. En l’occurrence, le SEDS, qui a étudié le 
dossier, a indiqué que l’employé avait déjà travaillé comme directeur, puis avait été 
licencié par la société. Il a ensuite été réengagé après une période de chômage. Le 
but de l’ARE n’est pas de réengager à un salaire inférieur - l’État payant une partie 
du salaire - un salarié qui a été licencié par la même société. Ce fait a motivé le 
préavis défavorable de la Commission tripartite qui était unanime sur ce point. Le 
témoin a admis que selon les indications du SEDS, la société n’avait pas fait l’objet 
d’une des sanctions énumérées à l’art. 34 al. 4 de la loi.  

Selon le témoin, la Commission tripartite n’apprécie pas les cas où un salarié a été 
licencié et réengagé par la suite. Elle estime qu’il faut sauvegarder l’argent public 
cantonal et accorder une ARE à une entreprise et à un chômeur qui en ont besoin. 
Pour le surplus, le témoin a déclaré que la Commission tripartie s’est fondée sur le 
droit en vigueur. 

16. A l’issue de l’audience, d’accord entre les parties, la cause a été gardée à juger.  

 
 
 

 

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17. Sur requête de la chambre de céans, l’intimé a communiqué la demande d’ARE 
déposée par la société. 

 

EN DROIT 

 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 
26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1er janvier 2011, la chambre 
des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des 
contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des 
assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale 
sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 
1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Elle connaît également, 
conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la 
loi en matière de chômage du 11 novembre 1983 (LMC - J 2 20) en matière de 
prestations cantonales complémentaires de chômage. 

Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La décision querellée a trait aux prestations cantonales complémentaires de 
chômage prévues par la LMC. Cette dernière ne contenant aucune norme de renvoi, 
la LPGA n’est pas applicable (cf. art. 1 et 2 LPGA). 

3. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (cf. 
art. 49 al. 3 LMC et art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). 

4.  Le litige porte sur la question de savoir si l’intimé est fondé à refuser l’octroi d’une 
ARE d’une durée de 24 mois en faveur de l’employé. 

5. a) La loi genevoise en matière de chômage a pour objectif la lutte contre le 
chômage de longue durée et le retour à l’emploi. Elle vise à favoriser le placement 
rapide et durable des chômeurs dans le marché de l'emploi, et à renforcer leurs 
compétences par l'octroi de mesures d'emploi, de formation et de soutien à la 
réinsertion. Elle institue pour les chômeurs des prestations cantonales 
complémentaires à celles prévues par l'assurance-chômage fédérale et, pour des 
chômeurs sans perspective de réinsertion rapide, des possibilités de maintien en 
activité professionnelle afin de prévenir leur marginalisation (art. 1 let. b, c et e 
LMC). 

Les chômeurs ayant épuisé leur droit aux indemnités fédérales peuvent ainsi 
bénéficier d'une allocation de retour en emploi (ARE), s'ils retrouvent un travail 
salarié auprès d'une entreprise active en Suisse (art. 30 LMC). L’ARE, mesure 
incitative en vigueur depuis 1997, est considérée comme la mesure phare du 
dispositif cantonal (cf. PL 10821 rapport du Conseil d’État au Grand-conseil, p. 
34).  

 
 
 

 

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La mesure se déroule en priorité au sein d'une entreprise privée, laquelle doit offrir 
des conditions d'engagement conformes aux usages professionnels de la branche, 
subsidiairement, au sein de l'État et autre collectivité et entité publique (art. 34 al. 1 
et 2 LMC). 

b) L’octroi de la mesure est subordonné à la production, avant la prise d'emploi, 
d’un contrat de travail à durée indéterminée (art. 32 al. 1 LMC). Selon l’art. 32 al. 3 
LMC, le chômeur doit en outre avoir épuisé son droit aux indemnités fédérales (let. 
a), être apte au placement (let. c) ne pas avoir subi, pendant le délai-cadre 
d’indemnisation fédérale, de suspension du droit à l’indemnité de 13 jours et plus 
pour les motifs énumérés à l’art. 30 al. 1, lettres c) à g) de la loi fédérale (let. d) et 
ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation pénale ou administrative en raison 
d’une infraction réprimée aux articles 105 à 107 de la loi fédérale et 47 et 48 de la 
présente loi (let. e). 

A teneur de l’art. 34 al. 4 LMC, la mesure ne peut pas être accordée aux entreprises, 
services de l’État, autres collectivités ou entités publiques qui en ont  abusé. En 
particulier, ses entités sont exclues si elles font l’objet : 

1° de sanction entrée en force prononcée en application de l’art. 13 de la loi 
fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir, du 
17 juin 2005, 

2° de mesure exécutoire prononcée en application de l’art. 45 al. 2 de la loi sur 
l’inspection et les relations du travail, du 12 mars 2003.  

c) L'allocation de retour en emploi est versée pendant une durée de douze mois 
consécutifs au maximum pour les chômeurs de moins de 50 ans au moment du 
dépôt de la demande, et de vingt-quatre mois consécutifs au maximum pour les 
chômeurs de 50 ans et plus au moment du dépôt de la demande (art. 35 LMC). 

L’autorité compétente verse l’allocation de retour en emploi sous forme d’une 
participation au salaire (art. 36 al. 1 LMC), octroyée de manière dégressive. Elle 
correspond à 80% du salaire mensuel brut pendant le premier quart de la mesure, 
puis est réduite de 20% par quart suivant (art. 27 du règlement d'exécution de la loi 
en matière de chômage du 23 janvier 2008 (RMC ; RS J 2 20.01).    

d) Conformément à l’art. 37 LMC, l’autorité compétente sollicite le préavis des 
Commissions dépendant du conseil de surveillance du marché de l’emploi institué 
par la loi sur le service de l’emploi et la location de services, du 18 septembre 1992 
(al. 1). Ce préavis porte sur le choix de l’entreprise proposée par le chômeur ou 
assigné par l’autorité compétente, ainsi que sur les conditions de l’engagement (al. 
2).   

6. En l’espèce, il n’est pas contesté que l’employé remplit les conditions prévues à 
l’art. 32 al. 3 LMC. 

En ce qui concerne l’employeur, la chambre de céans constate qu’à l’appui de la 
demande d’ARE, la société recourante a joint copie d’un contrat de travail à durée 

 
 
 

 

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indéterminée, de sorte qu’elle a satisfait à l’exigence posée à l’art. 32 al. 1 LMC. 
Quant au salaire mensuel brut envisagé, soit CHF 10'500.-, l’intimé ne prétend pas 
qu’il n’est pas conforme aux usages professionnels de la branche. Par conséquent, il 
convient d’admettre que la société satisfait également aux conditions posées par 
l’art. 34 al. 1 LMC. Enfin, contrairement à ce que l’intimé indiquait dans un 
premier temps (décision du 15 août 2015), la société n’a pas fait l’objet de l’une des 
sanctions mentionnées à l’art. 34 al. 4 LMC, ce que la présidente de la Commission 
tripartite a confirmé lors de son audition par la chambre de céans.  

Partant, force est de constater que l’employeur remplit les conditions prévues par la 
loi pour l’octroi d’une ARE. 

7. L’intimé justifie le refus de l’ARE en invoquant, d’une part, le préavis défavorable 
de la Commission tripartite et, d’autre part, le fait que la société avait déjà bénéficié 
d’une allocation d’initiation au travail de six mois en 2013 et qu’elle a été 
contrainte de le licencier pour des raisons économiques moins d’une année plus 
tard. Il ajoute que le but de l’ARE est la réinsertion durable du demandeur 
d’emploi. Dès lors que la société ne dispose pas des moyens financiers lui 
permettant d’engager l’employé, l’intimé considère que l’employeur n’est pas en 
mesure de garantir le but poursuivi par l’ARE.  

Les recourants contestent ce point de vue. Ils allèguent remplir toutes les conditions 
prévues par la loi et invoquent la violation des dispositions légales, plus 
particulièrement des articles 30 al. 1 et 32 LMC. En effet, à teneur de la loi, les 
raisons invoquées par l’intimé ne constituent pas des motifs de refus de l’ARE.  

8. a) Concernant le premier argument de l’intimé, la chambre de céans constate que le 
préavis défavorable de la Commission tripartite n’est pas motivé et qu’il a été rendu 
sur la base des indications données par le SEDS. Il ressort par ailleurs du 
témoignage de la présidente de la Commission tripartite que cette dernière n’avait 
pas apprécié que l’entreprise avait déjà obtenu une AIT en 2013 et qu’elle avait 
licencié l’employé moins d’une année plus tard.  

La chambre de céans relève qu’à teneur de la loi, le préavis de la Commission 
tripartite doit porter uniquement sur le choix de l’entreprise et sur les conditions 
d’engagement. Il ne saurait aller au-delà des conditions légales.  

b) Reste à examiner si le deuxième argument invoqué par l’intimé, à savoir l’octroi 
d’une AIT de six mois en 2013 suivie d’un licenciement en 2014, constitue un 
motif de refus.  

La loi s'interprète en effet en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). 
Dans le cas où plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable 
portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales 
et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement 
de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du 
législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires (interprétation historique). 
Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. 

 
 
 

 

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Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position 
pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents 
éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 140 V 227 consid. 3.2 p. 230 
et les arrêts cités).   

L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune 
proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il 
aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de 
la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une 
situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction 
équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se 
caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est 
insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement 
dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la 
conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des 
pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à 
moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant d'une norme ne soit 
constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf. ATF 139 I 
57 consid. 5.2 p. 60 s. et les arrêts cités).  

En l’occurrence, les dispositions relatives aux conditions d’octroi de l’ARE (art. 32 
al. 1, 34 al. 1 et 4 LMC) sont claires, de sorte que l’éventualité d’une lacune 
proprement dite doit être exclue. Il sied de rappeler à cet égard que le législateur a 
expressément renoncé à l’exigence prévue à l’art. 32 al. 3 let. b) LMC, en vigueur 
jusqu’au 31 juillet 2012, selon laquelle le chômeur, pour pouvoir bénéficier de 
l’ARE, ne devait pas avoir bénéficié d’une mesure cantonale durant les cinq années 
précédant l’octroi de la mesure. En effet, cette disposition a été abrogée à 
l’unanimité lors de l’adoption, le 11 mai 2012, du PL 10821 modifiant la LMC, 
entré en vigueur le 1er août 2012 (cf. PL 10821 Rapport du Conseil d’État au 
Grand-Conseil, p. 108). La modification de la loi avait d’ailleurs pour objectif le 
renforcement de l’ARE avec un élargissement de l’accès à l’ARE aux demandeurs 
d’emploi en fin de droit. 

Quant à l'existence d'une lacune improprement dite, elle ne peut en principe pas être 
comblée par le juge, à moins que le fait d’invoquer le sens réputé déterminant de la 
norme ne soit constitutif d’un abus de droit, voire d’une violation de la Constitution 
(ATF 136 II 120 consid. 3.5.1 p. 130; 132 II 234 consid. 2.2 p. 236, 125 III 427 
consid. 3a et les arrêts cités ; cf. aussi ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et 124 V 348 
consid. 3b/aa). 

En l’occurrence, on ne saurait parler d’un abus de la part de l’employeur du fait 
qu’il avait licencié l’employé pour raisons économiques en 2014, moins d’un an 
après avoir bénéficié d’une allocation d’initiation au travail AIT de six mois, en 
application des art. 65ss de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et 
l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, 
LACI - RS 837.0) et 90 de l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et 

 
 
 

 

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l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-
chômage, OACI - RS 837.02). L’art. 34 al. 4 LMC, qui réserve les cas d’abus, a 
donné lieu à une large discussion portant notamment sur quel type de contrôle il 
s’agissait d’instaurer pour éviter que certaines entreprises soient tentées d’abuser de 
l’ARE. Il a été relevé que du côté des entreprises, seul un contrôle ponctuel existait 
en pratique et que le passage à un contrôle systématique nécessiterait des contacts 
administratifs réguliers, difficilement imaginables et relativement lourds en regard 
du nombre d’abus limité constaté. A certains commissaires, qui souhaitaient 
l’adjonction d’une « clause de prudence » par rapport aux risques d’abus ou d’une 
« clause d’exclusion » pour les entreprises qui se sépareraient d’un chômeur au 
terme de la mesure, il a été rappelé, d’une part, que l’art. 48A, prévoyant la 
restitution des prestations en cas d’abus, concernait également les entreprises et, 
d’autre part, qu’une entreprise peut se trouver dans l’obligation de licencier pour 
des raisons économiques sans que l’on puisse parler d’abus pour autant (cf. PL 
10821, rapport du Conseil d’État au Grand-Conseil, p. 36).   

d) Au vu de ce qui précède, les motifs invoqués par l’intimé pour refuser l’ARE 
sont mal fondés.  

9. Dans un dernier argument, l’intimé invoque le fait que l’entreprise n’a pas les 
capacités financière pour engager l’employé, de sorte qu’elle ne permet pas de 
garantir le but de l’ARE, à savoir la réinsertion durable du chômeur en fin de droit.  

La recourante conteste ce point de vue et fait valoir qu’elle dispose d’un concept 
innovant « C______® », - entièrement remboursé par les caisses-maladies - , dont 
elle obtiendra prochainement le brevet, et qu’elle a conclu un contrat de distribution 
avec une importante société active dans le domaine pharmaceutique au Maroc, 
chargée au demeurant de faire de la prospection sur d’autres marchés d’Afrique du 
Nord et du Moyen Orient. Elle a désormais de meilleures perspectives de vente et 
pourra réaliser des rentrées financières plus importantes que par le passé. Il est ainsi 
fort probable qu’elle pourra offrir un emploi durable à l’employé à l’issue de la 
mesure ARE. En retenant le contraire, l’intimé a excédé son pouvoir d’appréciation. 

L’ARE a pour objectif, grâce à l'aide financière de l'État, d'encourager les chômeurs 
à retrouver une place de travail et d'inciter les employeurs à engager des chômeurs 
en fin de droit (cf. PL 7496). Certes, la réinsertion durable du chômeur est 
souhaitable. Cela étant, la loi actuelle ne prévoit rien quant au contrôle de la 
capacité financière de l’employeur qui sollicite une ARE. Ce problème n’a toutefois 
pas échappé au législateur, mais il a, en l’état, renoncé à légiférer sur la question. 
Un projet de loi modifiant la LMC (PL 11804) déposé par le Conseil d’État le 13 
janvier 2016, qui aborde ces questions, est en suspens devant la Commission de 
l’économie. 

Par conséquent, il convient d’admettre qu’il n'existe en l'espèce aucune lacune de la 
loi, proprement dite ou non, susceptible d'être comblée par le juge, l'absence 
d'exceptions résultant d'un silence qualifié du législateur à qui le problème ne peut 

 
 
 

 

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pas avoir échappé (ATF 129 V 267 consid. 4.2.2 p. 272 et les références citées, 
ATF 124 V 271 consid. 2b p. 275). 

En retenant un motif de refus non prévu par la loi, l’intimé a excédé son pouvoir 
d’appréciation. 

10. Au vu des considérations qui précèdent, le recours doit être admis, en ce sens que la 
recourante peut prétendre à l’ARE en faveur de l’employé, étant rappelé qu’elle a 
été rendue attentive aux conséquences d’une résiliation anticipée (cf. chiffre 5 de la 
demande d’ARE).  

11. Au vu de l’issue du litige, les recourants ont droit à une indemnité à titre de 
participation à leurs frais et dépens, fixée en l’espèce à CHF 4'000.- (art. 89H al. 3 
LPA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure 
administrative du 30 juillet 1986 -(RFPA - E 5 10.03). 

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA). 

 

 

 
 
 

 

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PAR CES MOTIFS, 

LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

À la forme : 

1. Déclare le recours recevable. 

Au fond : 

2. L’admet et annule la décision du 12 novembre 2015. 

3. Dit que la société A______ SA peut prétendre une ARE en faveur de M. B______, 
dans le sens des considérants.    

4. Condamne l’intimé à payer aux recourants, conjointement et solidairement, une 
indemnité de CHF 4'000.- à titre de participation à leurs frais et dépens. 

5. Dit que la procédure est gratuite. 

6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 
dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 
(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 
public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 
conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 
son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Isabelle CASTILLO 

 La présidente 
 
 
 
 

Juliana BALDÉ 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat 
d'État à l'économie par le greffe le