# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9ae26458-69de-5a61-9803-722b8a4ca905
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-09-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.09.2016 F-10/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-10-2016_2016-09-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung VI 

F-10/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 0 .  S e p t e m b e r  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), 

Richter Yannick Antoniazza-Hafner,  

Richter Antonio Imoberdorf, 

Gerichtsschreiber Julius Longauer. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, 

Beschwerdeführer,  

vertreten durch Miftar Zymberi, Beratung Mediation,  

 

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Einreiseverbot. 

 

 

 

F-10/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer, ein 1992 geborener albanischer Staatsangehöri-

ger, wurde am 1. Dezember 2015 in Zürich wegen Verdachts der Zuwider-

handlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen festgenommen. 

B.  

In der polizeilichen Einvernahme als Beschuldigter vom 1. Dezember 2015 

(Akten der Migrationsbehörde des Kantons Zürich [ZH-act.] 3/5) gab der 

Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er Ende Juli 2015 in den Schengen-

Raum eingereist sei und seither bei seiner in Belgien lebenden Ehefrau 

wohne. Weil er als Tourist Zürich habe besuchen wollen, sei er am Morgen 

von Deutschland kommend in die Schweiz gelangt. Er habe beabsichtigt, 

die Schweiz nachmittags/abends wieder zu verlassen. Nachdem der Be-

schwerdeführer zunächst behauptet hatte, einen belgischen Aufenthaltsti-

tel zu besitzen, räumte er nach Konfrontation mit dem Ergebnis der polizei-

lichen Abklärungen ein (vgl. dazu Bst. C), dass er weder ein Schengen-

Visum besitze noch über einen belgischen Aufenthaltstitel verfüge. Er habe 

jedoch in Belgien um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nachgesucht 

und erwarte deren Erteilung für den 10. Dezember 2015. Dass er während 

des hängigen Bewilligungsverfahrens nicht im Schengen-Raum reisen 

könne, sei ihm nicht bewusst gewesen. Namentlich habe er keine entspre-

chende Auskunft der zuständigen belgischen Behörden erhalten. 

C.  

Auf Nachfrage der Kantonspolizei Zürich gab die zuständige Behörde in 

Belgien zur Auskunft, dass der Beschwerdeführer um Erteilung einer Auf-

enthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei seiner Ehefrau nachgesucht 

habe, der in Albanien erfolgte Eheschluss jedoch in Belgien nicht aner-

kannt werde. Zurzeit besitze der Beschwerdeführer keinen belgischen Auf-

enthaltstitel. Er halte sich rechtswidrig im Land auf. Sein Aufenthalt werde 

aber bis zu seiner auf den 10. Dezember 2015 angesetzten Anhörung ge-

duldet. Der Beschwerdeführer sei von der Behörde darauf hingewiesen 

worden, dass er mit seinem gegenwärtigen ausländerrechtlichen Status 

nicht im Schengen-Raum reisen könne (ZH-act. 4/10). 

D.  

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Dezember 2015 

wurde der Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das Ausländerge-

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Seite 3 

setz schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen un-

ter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren sowie einer Busse von 

Fr. 300.- verurteilt (ZH-act. 8/20). 

E.  

Ebenfalls am 2. Dezember 2015 verhängte die Vorinstanz gegen den Be-

schwerdeführer unter Hinweis auf den gleichentags erlassenen Strafbefehl 

ein Einreiseverbot von drei Jahren Dauer und ordnete dessen Ausschrei-

bung im Schengener Informationssystem SIS II an (SEM-act. 4/16). 

F.  

Mit Rechtsmitteleingabe vom 28. Dezember 2015 gelangte der Beschwer-

deführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung 

des Einreiseverbots. Unter anderem brachte er vor, dass er mit einer bel-

gischen Staatsangehörigen verheiratet sei und deswegen am 22. Dezem-

ber 2015 eine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe (Akten des Rechtsmit-

telverfahrens [Rek-act.] 1).  

G.  

Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer im Rahmen des Vernehm-

lassungsverfahrens am 15. März 2016 per Email auf, ihr eine Heiratsur-

kunde oder eine Kopie seiner belgischen Aufenthaltsbewilligung zukom-

men zu lassen (unpaginiert bei den Akten des SEM). Daraufhin übermit-

telte der Beschwerdeführer der Vorinstanz noch gleichentags per Email die 

Kopie einer am 22. Dezember 2015 auf seinen Namen ausgestellten, bis 

16. Juni 2016 gültigen belgischen Kurzaufenthaltsbewilligung (unpaginiert 

bei den Akten des SEM) und am 17. März 2016 die Kopie einer beglaubi-

gen albanischen Heiratsurkunde über seinen am 15. Juli 2015 in Albanien 

erfolgten Eheschluss mit einer belgischen Staatsangehörigen (Aktenüber-

weisung des SEM vom 21. März 2016, Rek-act. 12).  

H.  

In ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2016 (Rek-act. 10) stellte sich die 

Vorinstanz – noch in Unkenntnis der gleichentags an sie übermittelten Hei-

ratsurkunde –  auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer nicht mit 

einer belgischen Staatsangehörigen verheiratet sei, sondern mit einer in 

Belgien wohnhaften Landsfrau. Über das von ihm anhängig gemachte Fa-

miliennachzugsbegehren sei bis anhin nicht entschieden worden. In Anbe-

tracht der von den belgischen Behörden nun ausgestellten Kurzaufent-

haltsbewilligung werde jedoch in sinngemässer Anwendung von Art. 25 des 

Schengener Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 (SDÜ, 

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Abl. L 239/19 vom 22.09.2000) die Ausschreibung des Einreiseverbots im 

SIS II gelöscht. Im Übrigen werde die Abweisung der Beschwerde bean-

tragt.  

I.  

Der Beschwerdeführer hielt in seiner Replik vom 15. April 2016 an seinem 

Rechtsmittel fest (Rek-act. 13). Er machte unter anderem geltend, dass er 

entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit einer belgischen Staatsange-

hörigen verheiratet sei. 

J.  

Mit Eingabe vom 12. Juli 2016 teilte der Beschwerdeführer unter Beilage 

der entsprechenden Ausweiskopie mit, dass er nunmehr im Besitz einer 

ordentlichen belgischen Aufenthaltsbewilligung sei (Rek-act.15). 

K.  

Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den Erwägungen 

eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG zum 

Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art.31 ff. VGG). Dieses entschei-

det endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 

1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-

stimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). 

1.3 Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens kam die Vorinstanz in An-

wendung von Art. 58 VwVG insoweit auf die angefochtene Verfügung zu-

rück, als sie die Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS II zurücknahm. 

Diesbezüglich ist die Beschwerde gegenstandslos geworden. 

1.4 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-

gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten, soweit sie nach dem teilweisen Zurückkom-

men der Vorinstanz noch im Streit steht (Art. 49 ff. VwVG). 

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2.  

Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung 

von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-

messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-

lichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-

schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 

49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfah-

ren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG 

an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be-

schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-

sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-

punkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 

3.  

3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG gilt das Ausländergesetz nur soweit für 

Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft 

(EG, bzw. heute ihrer Rechtsnachfolgerin, der Europäischen Union [EU]) 

und ihre Familienangehörigen, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi-

schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europä-

ischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Frei-

zügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) keine abwei-

chenden Bestimmungen enthält oder das Ausländergesetz günstigere 

Bestimmungen vorsieht. Dasselbe gilt nach Art. 2 Abs. 3 AuG für Staatsan-

gehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation 

(EFTA) und deren Familienangehörige in Bezug auf das Abkommen zur 

Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihan-

delsassoziation vom 21. Juni 2001 (SR 0.632.31). 

3.2 Der Beschwerdeführer ist zwar Angehöriger eines Staates, der weder 

der EU noch der EFTA angehört (Drittstaatsangehöriger). Es ist jedoch ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz mit einer Belgierin verheiratet, die als 

Angehörige eines Mitgliedstaates der EU und Vertragsstaates des Freizü-

gigkeitsabkommens (Vertragsausländerin) aus dem Freizügigkeitsabkom-

men originär berechtigt ist. Er könnte sich daher im Sinne eines von der 

Berechtigung seiner Ehefrau abgeleiteten Rechts ebenfalls auf das Freizü-

gigkeitsabkommen berufen. Voraussetzung wäre die Inanspruchnahme 

von Freizügigkeitsrechten durch die originär berechtigte Ehefrau (vgl. Urteil 

des BGer 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 6.2.3; ferner GIULIA SANTAN-

GELO, Kein abgeleitetes Recht auf Freizügigkeit ohne Ausübung des Frei-

zügigkeitsrechts durch den originär Berechtigten, in: dRSK, publiziert am 

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5. Dezember 2014). Das ist jedoch nicht der Fall. Die Streitsache beurteilt 

sich daher ausschliesslich nach dem schweizerischen Ausländerrecht. 

4.  

4.1 Das SEM kann Einreiseverbote unter anderem gegenüber Auslände-

rinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese ge-

fährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer 

von höchstens fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Die 

Anordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zu-

lässig, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr 

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter 

Satz AuG). Aus humanitären Gründen kann von der Verhängung eines Ein-

reiseverbots abgesehen oder ein solches vorübergehend aufgehoben wer-

den (Art. 67 Abs. 5 AuG). 

4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-

fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 

Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung unmittelbar an vergangenes Verhalten der betroffenen ausländi-

schen Person anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalpräven-

tion im Sinne der Einwirkung auf andere Rechtsgenossen im Vordergrund 

(zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des BGer 

2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezialpräven-

tion kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG als alternativen 

Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung 

durch die betroffene ausländische Person selbst nennt.  

4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 

Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen 

Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechts-

ordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3709, 3813). Ein 

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt u.a. vor, wenn 

gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden 

(vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-

lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Unter diese 

Begriffsbestimmung fallen auch Normen des Ausländerrechts (BBl 2002 

3709, 3813). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit 

und Ordnung setzt dagegen voraus, dass konkrete Anhaltspunkte dafür 

bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit 

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erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Si-

cherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 

5.  

5.1 Die angefochtene Verfügung verweist zur Begründung des Einreisever-

bots auf den rechtskräftigen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 

vom 2. Dezember 2015, mit dem der Beschwerdeführer der rechtswidrigen 

Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. a AuG schuldig gesprochen und 

zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen sowie einer Busse von 

Fr. 300.- verurteilt wurde. Die Staatsanwaltschaft sah es als erstellt an, 

dass der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2015 im Sinne von Art. 115 

Abs. 1 Bst. a AuG rechtswidrig in die Schweiz gelangte, weil er nach seiner 

Einreise in den Schengen-Raum Ende Juli 2015 den bewilligungsfreien 

Aufenthalt von 90 Tagen bereits Ende Oktober 2015 erschöpft hatte. Das 

habe der Beschwerdeführer gewusst und auch gewollt. Der Beschwerde-

führer bestreitet den dem Strafbefehl zugrundeliegenden objektiven Tatbe-

stand nicht. Er macht jedoch geltend, dass er keine Kenntnis davon gehabt 

habe, dass er während des hängigen ausländerrechtlichen Bewilligungs-

verfahrens in Belgien nicht im Schengen-Raum frei herumreisen könne, sei 

es, dass ihm die belglichen Behörden eine falsche Auskunft erteilt hätten, 

sei es, dass er die Auskunft missverstanden habe. Eine vorsätzliche Ver-

letzung ausländerrechtlicher Bestimmungen könne ihm jedenfalls nicht 

vorgeworfen werden. 

5.2 Zum objektiven Tatbestand ist zu bemerken, dass sich nicht visums-

pflichtige Drittstaatsangehörige, wie es der Beschwerdeführer als Staatan-

gehöriger Albaniens und Inhaber eines albanischen biometrischen Reise-

passes ist (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Anhang II der Verordnung [EG] Nr. 539/2001 

des Rates vom 15. März 2001 [ABl. 81/1 vom 21.03.2001] in der Fassung 

der Verordnung [EU] Nr. 1091/2010 des Europäischen Parlaments und des 

Rates vom 24. November 2010 [ABl. L 329/1 vom 14.12.2010]), während 

90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen grundsätzlich bewilli-

gungsfrei im Schengen-Raum bewegen dürfen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ in der 

Fassung der Verordnung [EU] Nr. 610/2013 des Europäischen Parlaments 

und des Rates vom 26. Juni 2013 [ABl. L 182/1 vom 29.06.2013]). Die 

Rechtmässigkeit des weiteren Aufenthaltes beurteilt sich nach dem natio-

nalen Recht. Das schweizerische Ausländerrecht sieht diesbezüglich vor, 

dass Staatangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU und der EFTA für 

Aufenthalte von mehr als 90 Tagen ein nationales Visum (Art. 5 der Verord-

nung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, 

SR 142.204]) und eine Bewilligung benötigen (Art. 9 der Verordnung vom 

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24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, 

SR 142.201]). Der Beschwerdeführer hatte aber den bewilligungsfreien 

Aufenthalt im Schengen-Raum von 90 Tagen ausgeschöpft, als er am 

1. Dezember 2015 in die Schweiz gelangte. Das hierfür notwendige Visum 

und eine Bewilligung hatte der Beschwerdeführer jedoch nicht. Seine Ein-

reise und sein Aufenthalt in der Schweiz waren daher rechtswidrig. An die-

ser Feststellung vermag nichts zu ändern, dass der Aufenthalt des Be-

schwerdeführers in Belgien nach Auskunft der dortigen Behörden trotz 

Rechtswidrigkeit geduldet wurde. 

5.3 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Anordnung eines Ein-

reiseverbots kein vorsätzliches Handeln erfordert. Es genügt, wenn der 

ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden 

kann. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthaltsvor-

schriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Abse-

hen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jeder Ausländerin und jedem 

Ausländer obliegt, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusam-

menhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen und sich 

im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Stelle zu informieren (vgl. 

Urteil des BVGer C-6661/2014 vom 22. Oktober 2015 E. 6.4). Dass der 

Beschwerdeführer in guten Treuen angenommen hat, er sei während des 

hängigen belgischen Verfahrens auf Bewilligung seines Aufenthalts be-

rechtigt, sich unabhängig von der Dauer seines Voraufenthalts frei im 

Schengen-Raum zu bewegen, kann ihm ohnehin nicht geglaubt werden. 

Zum einen zeigte er sich anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme als 

Beschuldigter vom 1. Dezember 2015 durchaus orientiert über seine 

Rechtsstellung. Zum anderen wurde er gemäss Auskunft der zuständigen 

belgischen Behörde darüber in Kenntnis gesetzt, dass er während des hän-

gigen ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens nicht berechtigt sei, in 

Europa zu reisen. Schliesslich verwickelt sich der Beschwerdeführer selbst 

in einen Widerspruch, wenn er auf Rechtsmittelebene geltend macht, er 

habe eine von den belgischen Behörden erhaltene Auskunft so verstanden, 

dass er reisen könne, nachdem er in der polizeilichen Einvernahme noch 

bestritten hatte, von den belgischen Behörden überhaupt eine Auskunft er-

halten zu haben.  

5.4 Aus den vorerwähnten Gründen ist festzuhalten, dass der Beschwer-

deführer den Fernhaltegrund eines Verstosses gegen die öffentliche Si-

cherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz 

AuG gesetzt hat. 

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6.  

Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeit-

lich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AuG in das pflichtgemässe Er-

messen der Behörde. Im Vordergrund steht dabei regelmässig der Grund-

satz der Verhältnismässigkeit, der eine wertende Abwägung zwischen den 

berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt 

der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten 

Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die 

persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 

AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). Die Behörde hat jedoch im Rahmen 

der Ermessensausübung auch andere Grundsätze des Verwaltungshan-

delns zu beachten, wie das Willkürverbot, das Gebot der rechtsgleichen 

Behandlung und das Gebot von Treu und Glauben (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-

MANN, a.a.O., Rz. 434).  

6.1 Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wie sie sich 

der Beschwerdeführer zuschulden kommen liess, begründet ein general-

präventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung der fehlbaren ausländi-

schen Person. Entscheidend zu Gunsten des Beschwerdeführers spricht 

allerdings der geringfügige Unrechtsgehalt seiner Zuwiderhandlung. Er ge-

riet bereits am Tag seiner Einreise in die Schweiz in eine Polizeikontrolle 

und wurde am Folgetag weggewiesen. Der objektiv rechtswidrige Aufent-

halt des Beschwerdeführers in Belgien wurde nach Auskunft der dortigen 

Behörden geduldet (ZH-act. 4/10) und kann daher dem Beschwerdeführer 

nicht im Sinne eines Malus entgegengehalten werden. Des Weiteren steht 

zwar fest, dass der Beschwerdeführer von Deutschland kommend in die 

Schweiz gelangte. Wie lange er sich ausserhalb Belgiens in Deutschland 

oder einem anderen Schengen-Staat aufhielt, ist jedoch nicht bekannt. So-

mit kann dem Beschwerdeführer eine Überschreitung der bewilligungs-

freien Aufenthaltstage gemäss Art. 20 Abs. 1 SDÜ (sog. „Overstay“) nur im 

zeitlichen Umfang von zwei Tagen zum Vorwurf gemacht werden. 

6.2 Auf der anderen Seiten sind keine persönlichen Bindungen des Be-

schwerdeführers zur Schweiz ersichtlich, die im Rahmen einer Interessen-

würdigung zu seinen Gunsten angeführt werden könnten. Immerhin ist zu 

berücksichtigen, dass die Fernhaltemassnahme grundsätzlich geeignet ist, 

die Ehefrau des Beschwerdeführers bei der Ausübung ihrer Rechte aus 

dem Freizügigkeitsabkommen zu behindern. Es ist jedoch hervorzuheben, 

dass dem Beschwerdeführer, sollte er zusammen mit seiner Ehefrau in die 

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Seite 10 

Schweiz reisen wollen, die Einreise ungeachtet des vorliegenden Einreise-

verbots gestattet werden müsste, falls keine Gefahr im Sinne von Art. 5 

Anhang I FZA und der dazu entwickelten Rechtsprechung vorliegt (vgl. GIU-

LIA SANTANGELO, a.a.O, Rz. 18 mit Hinweis). In diesem Zusammenhang 

stellt sich die Frage der Praktikabilität eines solchen Einreiseverbots, die 

jedoch an dieser Stelle nicht vertieft abgehandelt werden muss. 

6.3 Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit führt eine wertende 

Gewichtung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Inte-

ressen zum Ergebnis, dass das angefochtene Einreiseverbot dem Grund-

satz nach zwar nicht zu beanstanden ist. Die angeordnete Dauer von drei 

Jahren erscheint jedoch in Anbetracht sämtlicher Beurteilungselemente als 

unverhältnismässig. Hauptsächlich aber ist darauf hinzuweisen, dass ein 

illegaler Aufenthalt von zwei Tagen in Overstay-Konstellationen, wie sie in 

der vorliegenden Streitsache gegeben ist, klar unterhalb der Schwelle liegt, 

ab der die Vorinstanz in ständiger Praxis – besondere Umstände vorbehal-

ten – ein Einreiseverbot gegen die fehlbare ausländische Person verhängt. 

Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich, sodass das 

Einreiseverbot nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit 

problematisch ist, sondern sich gleichzeitig unter dem Gesichtspunkt des 

Gleichbehandlungsgebots als nicht haltbar erweist. Es ist daher ersatzlos 

aufzuheben. 

7.  

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheis-

sen, soweit sie noch im Streit liegt, und die angefochtene Verfügung ist 

ersatzlos aufzuheben. 

8.  

Für dieses Verfahren sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 

Abs. 1 und 2 VwVG).  

Dem Beschwerdeführer ist ferner für die im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht erwachsenen Kosten eine Parteientschädigung zuzuspre-

chen (vgl. Art. 64 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

[VGKE, SR 173.320.2]). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die 

Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 10 ff. VGKE). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter 

des Beschwerdeführers nicht Anwalt ist (Art. 10 Abs. 2 VGKE) und ein 

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Mehrwertsteuerzuschlag mangels Steuerpflicht bei Dienstleistungen, die 

an im Ausland wohnhafte Mandanten erbracht werden, nicht geschuldet 

wird (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a MWSTG [SR 

641.20] i.V.m. Art. 8 Abs. 1 MWSTG). 

9.  

Dieses Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 

Dispositiv S. 12 

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie nicht gegenstandslos ge-

worden ist, und das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreisever-

bot wird aufgehoben. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der entrichtete Kostenvor-

schuss im Betrag von Fr. 1‘000.- wird zurückerstattet. 

3.  

Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient-

schädigung von Fr. 1‘000.- auszurichten. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (…) 

– die Vorinstanz (…) 

– die Migrationsbehörde des Kantons Zürich 

 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Andreas Trommer Julius Longauer 

 

 

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