# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bcc9b44b-7bdb-5bc2-b49b-ce54578e267a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.02.2000 12.1999.149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-149_2000-02-04.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00149

  	
  Lugano

  4 febbraio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.99.00019
della Pretura del distretto di Bellinzona- promossa con petizione 11 febbraio
1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da__________ __________ avv. __________

  

 

con cui
l'attore ha chiesto che fosse accertata la nullità della disdetta del contratto
di lavoro notificatagli il 26 ottobre 1998 e in subordine che fosse accertata
la sospensione del termine della disdetta e che il convenuto fosse condannato a
versargli fr. 69'000.- oltre interessi a titolo di indennità per disdetta
abusiva; 

 

domande
avversate dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 22 luglio 1999 ha accolto unicamente nella misura in
cui era accertato che la disdetta esplicava effetto a partire dal 30 aprile
1999;

 

appellante
l'attore con atto di appello 4 agosto 1999 con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nelle sue richieste
principali o subordinate, il tutto con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 10 settembre 1999 ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   Con contratto 28 novembre 1995 (doc. A) __________ (in seguito:
__________) ha assunto __________, a far tempo dal 1° febbraio 1996, quale capo
dell'ufficio gestione delle risorse umane presso __________ di __________. Il
contratto tra le parti, di durata indeterminata, era disdicibile con 3 mesi di
preavviso e prevedeva uno stipendio annuo di fr. 135'000.- compresa la
tredicesima; allo stesso erano inoltre applicabili per analogia le norme del
Regolamento Organico per il personale occupato presso gli Istituti del__________C
(in seguito: ROC, doc. H), salvo le disposizioni di cui agli art. 67, 68, 70 e
71 ed ogni altra che fosse in contrasto con le clausole particolari contenute
nel contratto.

                                         Il 26
ottobre 1998 la direzione del__________ ha comunicato al dipendente la disdetta
del contratto con effetto al 31 gennaio 1999 (doc. C). A giustificazione del
provvedimento è stata addotta "la constatazione della mancanza di fiducia
insorta tra i suoi collaboratori più diretti, il corpo medico in generale e i
primari in particolare e lei, così da essere da ostacolo ad una corretta
gestione delle risorse umane dell'Istituto" (doc. E).

 

 

                                  B.   Falliti
i tentativi di risolvere bonalmente la vertenza, con la petizione in rassegna
__________ ha chiesto in via principale che fosse accertata la nullità della
disdetta, siccome significata in violazione delle norme contrattuali,
segnatamente dell'art. 58 ROC; in via subordinata, qualora la stessa fosse
ritenuta valida, ha chiesto che fosse accertato che il termine di disdetta era
sospeso in conseguenza della sua incapacità lavorativa, intervenuta l'11
dicembre 1998 e tuttora perdurante (doc. G, I, L), e che __________ fosse
condannato a versargli un'indennità per licenziamento abusivo pari a 6
mensilità.

 

 

                                  C.   Il
convenuto, dopo aver puntualizzato che il licenziamento dell'attore era dovuto
alle lacune professionali che quest'ultimo aveva mostrato nell'esecuzione delle
sue mansioni, per altro confermate da una perizia privata fatta allestire dalla
__________ la quale aveva ravvisato gravi lacune proprio nel servizio delle
gestioni umane (doc. 1, 2), si è opposto alla petizione, contestando
innanzitutto che alla fattispecie fosse applicabile l'art. 58 ROC. Dovendosi a
suo dire per contro far capo alle disposizioni del CO, egli ha concluso per la
validità della disdetta, per nulla abusiva; in conseguenza dell'incapacità
lavorativa dell'attore, intervenuta nel termine di disdetta, quest'ultima
risultava sospesa durante 90 giorni.

 

 

                                  D.   Con
la sentenza qui impugnata il Pretore ha dato atto che la disdetta, del tutto
valida, aveva effetto a far tempo dal 30 aprile 1999, respingendo le altre
richieste attoree.

                                         Il
giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che alla fattispecie poteva
senz'altro essere applicato per analogia l'art. 58 cpv. 1 ROC, secondo cui il
datore di lavoro poteva disdire il contratto di lavoro solo se sussistevano
validi motivi, inerenti all'incapacità o al comportamento del dipendente, o a
necessità dell'Istituto degna di protezione nello spirito del ROC. Non essendo
stato invocato quale motivo di disdetta il comportamento tenuto dall'attore e
non essendo stata provata la sua incapacità, il Pretore ha esaminato se il
convenuto non potesse nell'occasione far valere una necessità degna di protezione,
giungendo alla conclusione, sulla base del menzionato rapporto del__________
__________ -a suo dire rimasto incontestato- che il licenziamento dell'attore
era effettivamente necessario per ristrutturare il servizio delle gestioni
umane: dal che la validità della disdetta, che nemmeno poteva essere
considerata abusiva. Ai sensi dell'art. 336c cpv. 1 lett. b e cpv. 2 CO la
disdetta, sospesa a causa della malattia dell'attore, esplicava i suoi effetti
90 giorni dopo la scadenza originaria.

 

 

                                  E.   Con
l'appello l'attore ripropone le richieste di cui alla petizione.

                                         A suo
parere, nel caso di specie la controparte non aveva assolutamente provato una
necessità degna di protezione che giustificasse il suo licenziamento, per cui
il provvedimento nei suoi confronti, preso in palese violazione dell'art. 58
cpv. 1 ROC, era nullo rispettivamente abusivo; nell'ipotesi in cui la disdetta
fosse valida, i suoi effetti non erano comunque sospesi per soli 90 giorni, ma
per 720 giorni, il tutto in applicazione dell'art. 44 e 59 ROC.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Come accennato, il contratto di lavoro sottoscritto dalle parti,
alla sua clausola 9, prevedeva che allo stesso erano applicabili per analogia
le norme del ROC, salvo le disposizioni di cui agli art. 67, 68, 70 e 71 ROC ed
ogni altra che fosse in contrasto con le clausole particolari contenute nel
contratto.

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dall'appellato, è senz'altro a ragione che il Pretore, preso
atto che la clausola 11 "disposizioni particolari" non conteneva
nulla, ha interpretato la clausola 9 nel senso che il ROC fosse applicabile per
analogia nella misura in cui le altre clausole del contratto individuale (in
particolare le clausole 4-8) non vi avessero derogato; altrettanto a ragione,
preso atto che la clausola 8 "disdetta" non regolava in modo
esaustivo la specifica questione, egli ha quindi concluso per l'applicabilità degli
art. 57 e segg. ROC.

 

 

                                   2.   Già
si è detto che giusta l'art. 58 cpv. 1 ROC il datore di lavoro può disdire il
contratto di lavoro solo se sussistono validi motivi, inerenti all'incapacità o
al comportamento del dipendente, o a necessità dell'Istituto degna di
protezione nello spirito del ROC.

 

 

                                2.1   A
questo stadio della lite è ormai pacifico che il convenuto non poteva
giustificare il licenziamento dell'attore, facendo riferimento ad una sua
eventuale incapacità o al comportamento da questi tenuto.

 

 

                                2.2   Rimane
quindi da esaminare se il convenuto potesse eventualmente far valere, a
giustificazione del provvedimento, una necessità degna di protezione nello
spirito del ROC. 

                                         Come
vedremo qui di seguito, ciò non è il caso.

 

                                         È
manifestamente a torto che il Pretore ha considerato incontestate, per il solo
fatto che l'attore non aveva ritenuto di presentare l'allegato di replica, le
affermazioni del convenuto secondo cui il licenziamento si giustificava in
considerazione delle risultanze della perizia __________, dalla quale era
risultato che il servizio ove era impiegato l'attore presentasse delle lacune.
La giurisprudenza cantonale ha in effetti da tempo riconosciuto che a carico
dell'attore non esiste alcun obbligo procedurale alla presentazione della replica
e che pertanto dalla sua mancata produzione non può derivare alcuna presunzione
di ammissione dei fatti di risposta, per i quali il convenuto continua a
sopportare l'intero onere probatorio (Rep. 1995 p. 233; IICCA 10
giugno 1994 in re T./R. SA, 22 agosto 1995 in re J./L., 8 maggio 1996 in re
D./T., 30 settembre 1996 in re V./S., 26 giugno 1997 in re R./G.).

                                         Per poter
essere ritenuta, la giustificazione del licenziamento addotta dal convenuto
doveva quindi essere confortata dal necessario supporto probatorio, ciò che
tuttavia non è stato il caso, non essendo ovviamente sufficiente la semplice
produzione agli atti di alcuni stralci del referto __________ (doc. 1, 2), che
costituiva una semplice perizia di parte e che in ogni caso non concludeva per una
responsabilità personale dell'attore -né per altro del collega che gli era
stato affiancato- per la situazione che si era venuta a creare, né tanto meno
per la necessità o anche solo l'opportunità di rimuovere quest'ultimo dal suo
incarico.

 

 

                                   3.   Appurato così che il licenziamento è effettivamente avvenuto in
violazione dei disposti di cui all'art. 58 cpv. 1 ROC, si tratta ora di
stabilire concretamente quali siano le conseguenze che vanno tratte, ovvero se
la disdetta sia valida, annullabile o nulla. 

 

 

                                3.1   Per
diritto cogente il rapporto di lavoro di durata indeterminata può essere
disdetto da ciascuna delle parti (art. 335 cpv. 1 CO) nei termini previsti dal
contratto e dalla legge (art. 335a - 335c CO). All'infuori dei motivi di merito
previsti dall'art. 336 CO, la disdetta può essere data per qualsiasi causa,
rispettivamente senza causa: ciò costituisce il principio della libertà di
disdetta, libertà limitata esclusivamente dalle norme sulla disdetta abusiva
(art. 336 CO) e sulla disdetta in tempo inopportuno (art. 336c CO; cfr.
Rehbinder, Berner Kommentar, N. 13 ad art. 335 CO; IICCA 4 agosto
1998 in re P./M.). 

                                         L'obbligo
di motivare per scritto la disdetta (art. 335 cpv. 2 CO) non è presupposto di
validità della stessa; in altre parole, la disdetta esplica i suoi effetti
anche di fronte all'assenza di motivazione, rispettivamente in presenza di una
motivazione mendace o incompleta. Scopo della motivazione è infatti soltanto
quello di offrire alla parte che ne è colpita l'eventuale possibilità di individuare
la presenza di abusi contemplati dall'art. 336 CO (Rehbinder, op. cit.,
N. 9 ad art. 335 CO; sentenza IICCA citata). 

 

                                3.2   Dottrina e giurisprudenza (Rehbinder, op. cit., N. 12 ad art.
336 CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 38 ad art. 335 CO e N. 39 ad
art. 336 CO; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., N.
VII ad art. 336 CO; Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im
schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des
Gleichstellungsgesetzes, p. 51; JAR 1990 p. 388 con rif.) ammettono che
le parti possano estendere contrattualmente la protezione in caso di disdetta
di cui agli art. 336 e 336c CO, segnatamente prevedendo periodi nei quali la
disdetta non è lecita (ed è quindi nulla, art. 336c CO), rispettivamente
condizionandola all'esistenza di determinati motivi (la cui inesistenza
comporta unicamente l'abusività della disdetta, art. 336 CO).

                                         Ora, con
l'art. 58 cpv. 1 ROC le parti contraenti hanno ovviamente inteso agire nella
seconda delle ipotesi qui sopra menzionate: la conseguenza della sua violazione
è dunque che la disdetta pronunciata dal convenuto, pur valida, deve essere
considerata abusiva, il che impone di respingere la richiesta formulata
nell'appello in via principale e, nell'ambito della domanda subordinata, di
riconoscere all'attore un'indennità per licenziamento abusivo, che, tenuto
conto di tutti gli aspetti della vertenza, appare equo determinare in ragione
di complessivi fr. 30'000.-. A tale somma si aggiungono gli interessi al tasso legale
del 5% a far tempo dalla sentenza d'appello, costitutiva del diritto vantato
dall'attore (Rep. 1994 p. 350; IICCA 15 settembre 1994 in re
R./M. AG, 19 febbraio 1997 in re M. e lc./D. SA).

 

 

                                   4.   Resta
infine da esaminare la misura della sospensione del termine di disdetta in
conseguenza della malattia occorsa all'attore a far tempo dal 11 dicembre 1998.

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore, le disposizioni del CO in materia (art. 336c
cpv. 1 lett. b), che prevedono una sospensione del termine per 90 giorni, non
sono in concreto applicabili, atteso che la questione è già esplicitamente
regolata dal ROC (art. 59 lett. a, che rinvia all'art. 44): se ne deve
concludere, applicando per analogia l'art. 336c cpv. 2 CO, per la sospensione
degli effetti della disdetta fino al completo ristabilimento del dipendente, al
massimo però per 720 giorni.

 

 

                                   5.   Ne
discende il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 4 agosto 1999 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 22 luglio 1999 della Pretura del distretto di Bellinzona,
invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                         2.     È accertata la sospensione
del termine della disdetta del contratto di lavoro notificato dal__________ al
signor __________ il 26 ottobre 1998 fino al ristabilimento dell'attore, ma al
massimo per 720 giorni.

                                         3.     __________C
è condannato a versare al signor __________ l'importo di fr. 30'000.- oltre
interessi al 5% a far tempo dalla data della sentenza d'appello, a titolo di
indennità giusta l'art. 336a CO.

                                         4.     La
tassa di giustizia di fr. 1’400.- e le spese di fr. 100.- da anticipare
dall'attore, restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste a carico del
convenuto, compensate le ripetibili.

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia        fr.   1'650.-

                                         b) spese                         
 fr.        50.- 

                                         Totale                              
fr.   1'700.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste
a carico dell’appellato, compensate le ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario