# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edd0407d-b35d-575a-96d5-de54468debd4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.08.2014 PD140007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD140007_2014-08-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PD140007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie 

Gerichtsschreiberin MLaw D. Weil 

Urteil vom 29. August 2014 

in Sachen 

 
A._____,  
Beklagter, Widerkläger und Beschwerdeführer, 

 
vertreten durch B._____, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 
gegen 

 
1. C._____,  
2. D._____,  
3. E._____,  
Kläger, Widerbeklagte und Beschwerdegegner, 

 
Nr. 1 bis 3 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, 

 
betreffend 

Forderung / Feststellung 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich (Einzelgericht) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 29. April 2014 (MG130012) 

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Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Mit Anmeldung vom 16. November 2012 bewarben sich die Kläger, Wider-

beklagten und Beschwerdegegner 1 und 2 (fortan Beschwerdegegner) als Mieter 

der 4.5-Zimmerwohnung im 4. Stock der Liegenschaft … [Adresse]. Vermieter 

dieser Wohnung ist der Beklagte, Widerkläger und Beschwerdeführer (fortan Be-

schwerdeführer), die Verwaltung tätigt die B._____ (fortan Verwaltung). Auf dem 

Anmeldeformular gab die Beschwerdegegnerin 2, die das Formular ausfüllte, bei 

Personenzahl Erwachsene "2" an. Unter dem Titel "Das Mietobjekt wird benützt 

als:" kreuzte sie "Wohnung für alleinstehende Person" an und das Feld Anzahl 

Personen füllte sie aus mit "2" (act. 18/3). 

Ebenfalls am 16. November 2012 schloss der Beschwerdeführer, vertreten durch 

die Verwaltung, mit den Beschwerdegegnern 1, 2 und 3 den Mietvertrag ab über 

die besagte Wohnung mit Mietbeginn per 3. Dezember 2014. Der Beschwerde-

führer 3 unterzeichnete den Vertrag lediglich als Solidarschuldner, ohne selber 

das Mietobjekt zu bewohnen. Im Mietvertrag wurde unter dem Titel Mietobjekt 

"Anzahl Pers.: 2" angegeben (act. 3/1). 

Mit Schreiben vom 5. Januar 2013 bat der Beschwerdegegner 1 die Verwaltung 

um Zustimmung zur Untermiete an zwei Personen, wobei diese zusammen mit 

den Beschwerdegegnern 1 und 2 in der Wohnung wohnen sollten (act. 3/4). Mit 

Schreiben vom 9. Januar 2014 verweigerte die Verwaltung die Zustimmung 

(act. 3/5). Daraufhin baten die Beschwerdegegner 1 und 3 mit Brief vom 

11. Januar 2013 abermals um Zustimmung (act. 3/6). Mit Schreiben vom 

13. Januar 2013 lehnte die Verwaltung die Untermiete erneut ab (act. 3/7). 

1.2. Mit Eingabe vom 19. Januar 2013 wandten sich die Beschwerdegegner an 

die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich und beantragten die Feststellung, 

dass der Beschwerdeführer die Zustimmung zur Untervermietung zu Unrecht 

verweigert habe. Da an der Schlichtungsverhandlung vom 22. März 2013 keine 

Einigung erzielt werden konnte und der Beschwerdeführer den Urteilsvorschlag 

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ablehnte, wurde den Beschwerdegegnern mit Beschluss vom 8. April 2013 die 

Klagebewilligung erteilt (act. 4). Die Beschwerdegegner reichten sodann mit Ein-

gabe vom 2. Mai 2013 fristgerecht Klage beim Einzelgericht am Mietgericht Zürich 

(fortan Vorinstanz) ein (act. 1). An der Verhandlung vom 16. Oktober 2013 modifi-

zierten sie ihr Begehren dahingehend, dass sie vom Beschwerdeführer die Zu-

stimmung zur teilweisen Untervermietung verlangten, unter der Strafandrohung 

nach Art. 292 StGB (act. 35). Der Beschwerdeführer erhob in der Duplik Wider-

klage (Prot. VI S. 8). 

Mit Verfügung und Urteil vom 29. April 2014 entschied die Vorinstanz was folgt 

(act. 38 = 42 = 44 S. 20 f.): 

"Der Mietgerichtspräsident verfügt: 
1. Auf die Widerklage wird nicht eingetreten. 
[2./3. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel] 

Der Mietgerichtspräsident erkennt: 
1. In teilweiser Gutheissung von Ziffer 1 des modifizierten Rechts-

begehrens wird der Beklagte und Widerkläger verpflichtet, innert 
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids die 
Zustimmung zur teilweisen Untervermietung des Mietobjekts an 
F._____ sowie G._____ zu erteilen. Im Übrigen wird Ziffer 1 des 
modifizierten Rechtsbegehrens abgewiesen. 

[2.-6. Festsetzung der Gerichtsgebühr / Kostenauflage / Parteient-
schädigung / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel]" 

1.3. Gegen das Urteil vom 29. April 2014 erhob der Beschwerdeführer mit Ein-

gabe vom 2. Juni 2014 fristgerecht Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des 

Urteils und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegner unter gleichzeitiger 

Feststellung, dass er die Zustimmung zur Untermiete zu Recht verweigert habe. 

Eventualiter sei die Streitsache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzu-

weisen. Prozessual beantragte er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu 

erteilen (act. 43). 

Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die auf-

schiebende Wirkung erteilt und es wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, 

den Kostenvorschuss zu leisten (act. 45). Diesen leistete der Beschwerdeführer 

fristgerecht (act. 47). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 40). 

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Auf die Einholung einer Stellungnahme kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 

ZPO verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif. 

2. Zur Beschwerde 

2.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schrift-

lich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311 

Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu 

enthalten hat, welche zu begründen sind (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, 

Art. 321 N 14 f.). In der Begründung hat sich die Beschwerde erhebende Partei 

mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, was 

daran ihrer Ansicht nach falsch ist. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungs-

maxime. Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) 

die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer-

den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind 

im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Bei der 

Beschwerde geht es nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, 

sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entschei-

des (ZK ZPO-FREIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 326 N 3). 

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig 

angewendet. Er bringt im Wesentlichen vor, die Erhöhung der Benutzerzahl sei 

vertraglich von seiner Zustimmung abhängig gemacht worden. Diese könne er 

ohne Weiteres verweigern (act. 43 S. 3). 

2.2. Die Vorinstanz erwog, dass die Zustimmung zur Untervermietung nach 

Art. 262 Abs. 2 lit. c OR verweigert werden könne, wenn dem Vermieter aus der 

Untermiete wesentliche Nachteile entstünden. Solche könnten aus der Unverein-

barkeit von Haupt- und Untermietvertrag entstehen, aber auch aufgrund sonstiger 

objektiver Gründe. Wesentliche Nachteile aus der Unvereinbarkeit von Haupt- und 

Untermietvertrag entstünden dem Vermieter, wenn der Untermietvertrag vom ver-

einbarten Gebrauchszweck oder den vereinbarten Gebrauchsmodalitäten des 

Hauptmietvertrages abweiche. Es stehe – entgegen der Ansicht der Beschwerde-

gegner – dem Vermieter frei, den Verwendungszweck und insbesondere die An-

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zahl der Benutzer der gemieteten Sache bei der Wohnungsmiete restriktiv vorzu-

schreiben, indem er diese auf eine gewisse Anzahl festlege. Damit werde ohne 

Gesetzesverletzung indirekt eine Beschränkung der Untermiete erreicht. Entspre-

chend sei zu prüfen, ob vorliegend eine Höchstbelegungszahl vereinbart worden 

sei oder ob mit dem entsprechenden Passus im Mietvertrag lediglich festgehalten 

worden sei, wie viele Personen in die Wohnung einziehen würden. 

Die Vorinstanz legte den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum 

Schluss, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen sowie der Umstände für 

die Beschwerdegegner nicht erkennbar gewesen sei, dass der Beschwerdeführer 

Wert darauf gelegt hätte, dass die Wohnung von nicht mehr als zwei Personen 

benutzt werde, es sich bei der Regelung im Mietvertrag "Anzahl Pers.: 2" somit 

um eine Maximalbelegungszahl hätte handeln sollen. Mangels klarer Formulie-

rung sei die Angabe der Anzahl Personen nach Treu und Glauben somit nicht als 

Maximalbelegungszahl zu verstehen. Die Aufnahme zusätzlicher Personen in die 

Wohnung widerspreche damit nicht dem vertraglich vorgesehen Verwendungs-

zweck. Daran ändere auch die Bestimmung nichts, dass die Erhöhung der Perso-

nenzahl die Einholung der Zustimmung des Vermieters erfordere, setze doch 

auch die Untermiete die Zustimmung voraus, wobei hierbei die Zustimmung nur 

unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden dürfe. 

Die höheren Wasserverbrauchskosten, die dem Beschwerdeführer anfallen wür-

den, – so die Vorinstanz weiter – seien zwar ein Nachteil, jedoch fehle diesem die 

erforderliche objektive Schwere, um deswegen die Zustimmung zur Untermiete zu 

verweigern. Auch sei aufgrund der erfolgten Parteibefragung davon auszugehen, 

dass die Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wohl die Mög-

lichkeit in Betracht zogen, einst Untermieter aufzunehmen, indes sie damals noch 

nicht die feste, konkrete Absicht gehabt hätten, Untermieter allgemein oder die 

jetzigen beiden Untermieterinnen aufzunehmen. Von einem gegen Treu und 

Glauben verstossenden Verhalten der Beschwerdegegner sei deshalb keine Re-

de. 

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Den Antrag um Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen wies die Vorinstanz 

ab, da nicht indiziert sei, dass der Beschwerdeführer bzw. die Verwaltung sich 

dem Entscheid nicht unterziehen werde (act. 38 = 42 = 44 S. 11 ff.). 

2.3. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei mit klarem Wortlaut eine 

verbindliche Personenzahl vereinbart worden. Deren allfällige spätere Erhöhung 

sei zwar nicht im Grundsatz ausgeschlossen, gemäss ausdrücklichem Wortlaut 

des Vertrages (Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen) jedoch nur mit schriftlicher 

Zustimmung des Vermieters möglich. Dies zeige unmissverständlich, dass die 

Mieter die Anzahl Bewohner nicht eigenmächtig – auch nicht unter dem Deck-

mantel der Untermiete – verdoppeln dürften, und zwar unabhängig davon, ob auf 

dem Vertragsformular neben der dort vermerkten Personenzahl "maximal" oder 

"höchstens" stehe. Für eine Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip be-

stehe bei dieser Sachlage keinen Raum. Der vereinbarte Inhalt sei verbindlich, 

selbst wenn sich die Beschwerdegegner über die Konsequenzen für die Unter-

miete nicht im Klaren gewesen sein sollten. Die Erteilung bzw. Verweigerung der 

Zustimmung zur Erhöhung der Bewohnerzahl durch den Vermieter sei im Gegen-

satz zur Zustimmung zur Untervermietung an keine Voraussetzung gebunden. 

Dies habe seine Berechtigung. Der Vermieter müsse die Möglichkeit haben, eine 

Erhöhung der Bewohnerzahl abzulehnen oder im Falle der Zustimmung den Miet-

zins und die Nebenkostenvereinbarung den neuen Gegebenheiten anzupassen, 

sei doch die Abnützung intensiver, der Liftgebrauch verdoppelt und der Verbrauch 

höher, wobei die Kosten des höheren Verbrauchs mangels Ausscheidung vom 

Beschwerdeführer zu tragen seien. Die genannten Überlegungen lasse die Vor-

instanz ausser Acht, wenn sie bei den aus der Untermiete erwachsenden Nachtei-

len lediglich die dem Beschwerdeführer aus der Erhöhung der Personenzahl ent-

stehenden Kosten berücksichtige und dabei ausschliesslich auf allgemeine statis-

tische Erhebungen zu Wasserkosten abstelle. Sie blende dabei aus, dass die 

Verdoppelung der Bewohnerzahl nicht nur wirtschaftliche Nachteile für den Ver-

mieter mit sich bringe, sondern es sich dabei zusätzlich um eine Vertragsverlet-

zung handle, die für sich alleine bereits einen wesentlichen Nachteil darstelle, der 

zur Ablehnung der Untermiete berechtige. Es sei daher nicht nur sachgerecht, 

sondern für die Erhaltung des vertraglichen Gleichgewichts entscheidend, dass 

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der Vermieter unter keinem Titel dazu gezwungen werden dürfe, zu einer Erhö-

hung bzw. sogar zu einer Verdoppelung der Personenzahl zuzustimmen. 

Die Vorinstanz sei, so der Beschwerdeführer weiter, allein aufgrund ihrer Feststel-

lung, es sei keine Maximalbelegungszahl vereinbart worden, ohne weitere Be-

gründung davon ausgegangen, dass er eine Erhöhung der Personenzahl akzep-

tieren müsse. Die Möglichkeit einer allfälligen Verweigerung der Zustimmung prü-

fe sie in der Folge nur noch unter den strengen Kriterien von Art. 262 Abs. 2 OR. 

Damit legitimiere sie einen Vertragsbruch der Mieter zu Lasten und auf Kosten 

des Vermieters. Entgegen der Vorinstanz sei in diesem Zusammenhang gerade 

auch Art. 262 Abs. 3 OR relevant. Der Vermieter brauche danach selbst dann 

keine Vertragsverletzung zu tolerieren, wenn diese nur unerheblich wäre. Die 

Missachtung der vertraglichen Benutzerzahl, die hier sogar zu einer Verdoppe-

lung der Bewohner führen würde, sei von Vornherein keine bloss geringfügige 

oder unerhebliche Abweichung vom Hauptmietvertrag. Überdies gehe die Vor-

instanz von einer falschen Prämisse aus, nämlich dass die Untermiete "begriffs-

notwendig zu einer Zunahme der Personenzahl" führe. Dies treffe nicht zu. Ge-

mäss einschlägiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die Untervermietung 

gedacht für Fälle, in denen die Wohnung nachträglich unterbelegt sei, weil jemand 

sterbe oder ausziehe (act. 43 S. 4 ff.). 

2.4. Vorab ist zu bemerken, dass die Frage, ob die Zustimmung wegen ver-

tragswidrigem Gebrauch gestützt auf Art. 262 Abs. 2 lit. c OR oder auf dessen 

Abs. 3 verweigert werden darf, theoretischer Natur ist. In der Lehre werden beide 

Meinungen vertreten (LACHAT et al., Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl., S. 469 und 

ZK-HIGI, Art. 262 N 45 subsumieren diesen Fall unter Abs. 2; SVIT Komm Miet-

recht, 3. Aufl., Art. 262 N 15 hingegen unter Abs. 3). Praktische Konsequenzen 

hat die Unterscheidung nicht, werden Abweichungen vom Hauptmietvertrag  

– beispielsweise von der Vereinbarung einer Maximalbelegung – unter beiden 

Lehrmeinungen als Verweigerungsgrund anerkannt, und zwar unabhängig von 

deren Wesentlichkeit. 

2.5. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Vereinbarung einer Höchstbe-

legungszahl der Untermiete entgegenstehen würde, eine solche vorliegend je-

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doch nicht vereinbart wurde, was die Auslegung des Mietvertrages ergibt. Hierzu 

kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägun-

gen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 38 = 42 = 44 S. 12 ff.). An diesen Er-

wägungen vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. 

Die Auslegung eines Vertrages ist immer dann notwendig, wenn die Parteien sich 

über den Inhalt des abgeschlossenen Vertrages nicht einig sind, d.h. sie ein un-

terschiedliches Verständnis darüber haben. Bei der Auslegung ist zunächst der 

tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien zu ermitteln. Ist dies nicht mög-

lich, ist der Vertrag normativ auszulegen, d.h. das Gericht hat in objektivierter Be-

trachtungsweise darauf abzustellen, was vernünftig und redlich handelnde Partei-

en nach Treu und Glauben unter den gegebenen Umständen gewollt und ausge-

drückt hätten. Auslegungsmittel ist in erster Linie der Wortlaut. Ergänzend sind die 

Entstehungsgeschichte sowie die Begleitumstände des Vertragsschlusses zu be-

rücksichtigen. Sodann gilt insbesondere für nicht individuell verfasste Abreden 

(namentlich Bestimmungen in den AGB) die Unklarheitenregel. Danach muss sich 

der Verfasser einer unklaren Bestimmung – bzw. derjenige, der die Verwendung 

des von dritter Seite verfassten Textes vorgeschlagen hat – im Zweifelsfall die für 

ihn ungünstigere Auslegungsvariante entgegenhalten lassen (HUGUENIN, OR AT, 

3. Aufl., N 259 ff. sowie N 427; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 9. Aufl., Band I, 

N 1196 ff.). Entsprechend ist die Frage, ob der Wortlaut klar ist bzw. wie er von 

der Gegenpartei verstanden werden durfte und musste, ebenfalls durch Ausle-

gung nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten. Bei der Auslegung ist somit 

wesentlich, von was die Beschwerdegegner beim Abschluss des Vertrages haben 

ausgehen müssen. Weder der Wortlaut noch die weiteren Unterlagen, die Entste-

hungsgeschichte oder Begleitumstände lassen vorliegend auf die Vereinbarung 

einer Maximalbelegung schliessen, weshalb eine solche nicht Vertragsgegen-

stand wurde. 

Dass der Beschwerdeführer subjektiv der Regelung im Mietvertrag "Anzahl 

Pers.: 2" eine andere Bedeutung beimisst, nämlich dass hier eine verbindliche 

Personenzahl im Sinne einer Maximalbelegung vereinbart wurde (act. 43 S. 4), ist 

nachvollziehbar. Verständlicherweise ist der Beschwerdeführer irritiert, wenn nur 

wenige Wochen nach Vertragsabschluss die Mieter eine Verdoppelung der Be-

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wohner installieren. Das (Miet-)Recht ordnet das Vorgehen der Mieter aber an-

ders ein. 

Die Argumentation des Beschwerdeführers, die Zusätze "maximal" oder "höchs-

tens" würden sich nur dann aufdrängen, wenn die vertraglich vereinbarte Perso-

nenzahl bei Vertragsantritt noch nicht ausgeschöpft gewesen wäre, was dann der 

Fall gewesen wäre, wenn der Einzug einer zweiten Person auf einen späteren 

Zeitpunkt ohne ausdrückliche Zustimmung des Vermieters hätte möglich sein sol-

len (act. 43 S. 4), vermag deshalb nicht zu überzeugen. Der Vermieter hat dem 

Mieter gegenüber mit dem Zusatz "maximal" oder "höchstens" seinen Willen auf 

Maximalbelegung der Wohnung kundzutun. 

Sodann ist die Festhaltung des Ist-Zustandes bei Vertragsantritt im Mietvertrag  

– ohne dass hierzu von den Parteien etwas vereinbart worden wäre – auch nicht 

unüblich. Dies zeigt sich exemplarisch auch an dem unter demselben Titel enthal-

tenen Vermerk "Familienwohnung: nein" (act. 3/1 S. 1). Würden die Beschwerde-

gegner 1 und 2 heiraten, würde die Wohnung automatisch zur Familienwohnung. 

Es könnte nicht behauptet werden, dass die Eheschliessung den Mietvertrag ver-

letze. 

Zwar sieht Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag in der Tat vor, 

dass "jede Änderung, insbesondere auch die Erhöhung der vertraglich vereinbar-

ten Anzahl erwachsener Personen, der schriftlichen Zustimmung des Vermieters" 

bedürfe (act. 3/1). Im vorliegenden Mietvertrag wurde jedoch keine Anzahl er-

wachsenen Personen vertraglich vereinbart, sondern lediglich der Ist-Zustand 

festgehalten, weshalb die Erhöhung der Anzahl Bewohner keine Zustimmung 

nach Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen bedingt, sondern – da es sich um Un-

termiete handelt – eine solche nach Ziffer 9, bei der die Verweigerung nur unter 

bestimmten Voraussetzungen zulässig ist. 

2.6. Selbst wenn man der Ansicht des Beschwerdeführers folgen und Ziffer 3 

dahingehend verstehen würde, dass zwar keine Maximalbelegung jedoch aber 

eine "einstweilige Begrenzung der Personenzahl" vereinbart worden sei, indem 

die Personenzahl im eigentlichen Mietvertrag zumindest festgehalten und mit Zif-

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fer 3 der Allgemeinen Bedingungen die Erhöhung auch der festgehaltenen Perso-

nenzahl unter die Voraussetzung der Zustimmung des Vermieters gestellt habe 

(act. 43 S. 9), würde dies im Resultat nichts ändern. Dazu Folgendes: 

Ob der Vermieter seine Zustimmung zur Erhöhung der vertraglich vereinbarten 

Anzahl erwachsener Personen nach seinem Ermessen erteilen oder verweigern 

kann, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung. Für eine im alleinigen 

Ermessen des Vermieters liegende Zustimmungserklärung spricht der Umstand, 

dass in Ziffer 9 Verweigerungsgründe aufgezählt werden, nicht hingegen in Zif-

fer 3 der Allgemeinen Bedingungen. Entsprechend ist zu prüfen, ob diese Verein-

barung vor der gesetzlichen Regelung der Untermiete, welche relativ zwingender 

Natur ist, standhält und damit der teilweisen Untervermietung tatsächlich entge-

gensteht. 

Art. 262 OR regelt die ganze und teilweise Untervermietung. Diese Bestimmung 

ist relativ zwingend, d.h. die Parteien können das Recht zur Untervermietung nicht 

zu Lasten des Mieters beschränken. Insbesondere kann im Mietvertrag ein gene-

relles Verbot der Untermiete nicht gültig vereinbart werden. Zulässig sind lediglich 

Parteivereinbarungen in Ergänzung, nicht aber in Abänderung der gesetzlichen 

Regelung. Zulässig ist beispielsweise die vertragliche Vorschrift, dass der Mieter 

sein Ersuchen schriftlich stellen muss oder der Vermieter seine Zustimmung in-

nert einer bestimmten Frist ebenfalls schriftlich abgeben muss (SVIT, a.a.O., 

Art. 262 N 1 f.; LACHAT et al., a.a.O. S. 479 f.). Wie auch bereits die Vorinstanz 

ausführte, ist eine Beschränkung der Untermiete ohne Gesetzesverletzung über 

die vertraglichen Bestimmungen zum Verwendungszweck der Mietsache möglich. 

Der Vermieter kann somit beispielsweise vorschreiben, dass die Wohnung nur 

von Paaren, Studenten, Familien, älteren Leuten oder einer bestimmten Höchst-

zahl an Personen genutzt werden darf (SVIT, a.a.O., Art. 262 N 2 und 5; LACHAT 

et al., a.a.O. S. 480). 

Bei Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen geht es jedoch nicht um die Regelung 

eines solchen Verwendungszwecks. Der Beschwerdeführer bringt dies auch nicht 

vor, führt er doch im Wesentlichen die Erforderlichkeit der Erhöhung des Mietzin-

ses und der Nebenkosten ins Feld. Dieses Argument des Vermieters verfängt je-

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doch nicht: Die Möglichkeit einer gleichzeitigen Mietzinsanpassung ergibt sich ge-

rade nicht aus der geschlossenen Vereinbarung. Der Begriff Zustimmung kann 

nur so verstanden werden, dass der Vermieter die Anfrage mit "Ja" oder "Nein" 

beantworten muss. Für eine Anpassung des Mietzinses und der Nebenkosten be-

dürfte es hingegen der neuerlichen übereinstimmenden Willenserklärung beider 

Vertragsparteien und nicht bloss der Willenserklärung des Vermieters. Sodann 

wird der Mietzins – wie die Beschwerdegegner zu Recht vorbrachten (Prot. VI 

S. 16) – in der Regel nach der Grösse der Wohnung und nicht nach der Anzahl 

der Bewohner festgelegt. Die verpasste Ausscheidung von Nebenkosten kann 

auch nicht auf diesem Weg nachgeholt werden. Die Zustimmung unter gleichzei-

tiger Anpassung des Mietzinses wäre dann denkbar, wenn ein konkreter Betrag 

bereits vertraglich vereinbart worden wäre, beispielsweise dahingehend, dass 

sich der Mietzins um den Betrag von Fr. 150.– pro zusätzlichem Bewohner er-

höht. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Neben dem Argument des Mietzin-

ses und der Nebenkosten führt der Beschwerdeführer aus, es müsse ihm unbe-

nommen bleiben, über Zusammensetzung und Anzahl der Bewohner seiner Lie-

genschaft zu entscheiden. Somit geht es ihm nicht um eine klare und verbindliche 

Regelung des Verwendungszwecks, sondern um die Möglichkeit, im Einzelfall frei 

entscheiden zu können. Damit würde sich der Vermieter eine über Art. 262 OR 

hinausgehende Möglichkeit schaffen, die Untermiete einzuschränken, was jedoch 

nicht zulässig ist und aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 262 OR un-

beachtlich bleibt (vgl. hierzu auch ZK-HIGI, Art. 262 N 31). Es verhält sich somit 

so, wie wenn ein Mietvertrag ein Verbot der Untermiete enthält: Auf den ersten 

Blick begeht der Mieter einen Vertragsbruch, wenn er trotzdem untervermietet. Da 

ein solches Verbot jedoch aufgrund des relativ zwingenden Charakters von Art. 

262 OR nichtig ist, wäre dieser "Vertragsbruch" unbeachtlich und würde jedenfalls 

keinen wesentlichen Nachteil des Vermieters im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c 

OR darstellen (LACHAT et al., a.a.O., S 279). Eine vertragliche Vereinbarung der 

Personenzahl ausserhalb der Maximalbelegung – wie dies der Beschwerdeführer 

geltend macht – wäre somit unbeachtlich. 

Die unterschiedliche Handhabung der Vereinbarung einer Maximalbelegung und 

der einstweiligen Festlegung der Personenzahl auf den Zustand beim Vertrags-

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schluss ist denn auch gerechtfertigt. Im ersten Fall will der Vermieter von Beginn 

weg nur eine bestimmte Anzahl Personen in seiner Wohnung haben und teilt dies 

den Mietern auch mit. Im zweiten Fall möchte sich der Vermieter grösstmögliche 

Freiheit vorbehalten und den Entscheid im Einzelfall treffen. Hier wird die Ver-

tragsfreiheit jedoch durch Art. 262 OR eingeschränkt, wonach die Zustimmung 

nur unter bestimmten Voraussetzungen verweigert werden darf. Eine Verweige-

rung kommt immerhin noch dann in Frage, wenn andere wesentliche Nachteile 

vorliegen. Solange aber weder eine Maximalbelegung vereinbart wurde, noch an-

dere wesentliche Nachteile vorliegen, kann keine Rede davon sein, dass sich die 

Mieter als Untervermieter an die Stelle des Eigentümers stellen und damit die Un-

termiete unzulässig zweckentfremden würden. 

2.7. Die Aussage der Vorinstanz, dass die teilweise Untervermietung begriffs-

notwendig zu einer Zunahme der Personenzahl führe (act. 38 = 42 = 44 S. 12), ist 

– entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – zutreffend, ist sie doch im 

Lichte der tatsächlichen Verhältnisse zu verstehen und nicht in Anbetracht einer 

allfälligen vertraglichen Vereinbarung der Bewohnerzahl. Auch in den vom Be-

schwerdeführer vorgebrachten Fällen, in denen die Wohnung nachträglich unter-

belegt ist, weil jemand gestorben oder ausgezogen ist, findet faktisch beim Einzug 

eines Untermieters eine Erhöhung der aktuellen Anzahl Bewohner statt. Aus der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich sodann nicht ableiten, die teilwei-

se Untervermietung sei nur für Fälle gedacht, in denen davor eine Reduktion der 

Bewohner stattgefunden habe. Auch in der Lehre findet diese Ansicht keine Stüt-

ze. Überdies ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der rechtfertigen würde, die 

teilweise Untervermietung nur bei vorgängiger Reduktion der Bewohnerzahl zuzu-

lassen, sofern zwischen den Parteien keine Maximalbelegung vereinbart wurde. 

2.8. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Art. 271a Abs. 1 lit. f OR als ab-

schliessende Aufzählung von Fällen, in welchen der Vermieter eine Abweichung 

von der vertraglich vorgesehenen Personenzahl akzeptieren müsse – nämlich 

Tod, Scheidung oder Trennung der Ehe und Familienzuwachs – ist vorliegend 

nicht einschlägig, da gerade keine Personenzahl vertraglich vereinbart wurde. 

Zudem ist anzumerken, dass die Mieter in Fällen der zulässigen Untervermietung 

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durch Art. 271a Abs. 1 lit. a OR geschützt sind, machen sie in diesem Fall doch 

nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Mietverhältnis geltend (vgl. SVIT 

Komm Mietrecht, 3. Aufl., Art. 271a N 11). 

2.9. Aus seinen Ausführungen zum wesentlichen Nachteil aufgrund der intensi-

veren Abnützung, der häufigeren Liftbenutzung und des höheren Verbrauchs 

kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst 

wenn man diese Aspekte, namentlich den höheren Stromverbrauch der Liftbenüt-

zung und die (wohl nur leicht) intensivere Abnützung, zu den – von der Vorinstanz 

bereits beachteten – erhöhten Wasserkosten hinzunimmt, liegt kein objektiv we-

sentlicher Nachteil im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. c OR vor. Insbesondere kann 

bereits nicht generell gesagt werden, dass die Verdoppelung der Personenzahl 

die Verdoppelung der Abnützung und der Verbraucherkosten nach sich zieht. Das 

Verhalten einzelner Mieter ist unterschiedlich: Gewisse Personen verwenden täg-

lich doppelt oder dreimal so viel Wasser wie andere, einige benützen den Lift nie, 

obwohl sie im vierten Stock wohnen, andere gehen häufig ein und aus und benüt-

zen den Lift so auch häufiger am Tag. Damit der Vermieter daraus resultierende 

Kosten nicht selber tragen muss, hat er die entsprechenden Nebenkosten auszu-

scheiden (vgl. Art. 257a OR). An dieser Stelle ist anzumerken, dass der Vermieter 

zusätzliche, im Mietvertrag nicht ausgeschiedene Nebenkosten grundsätzlich je-

derzeit unter Einhaltung der Voraussetzungen von Art. 269d Abs. 3 und 270b 

Abs. 2 OR ausscheiden und auf den Mieter überwälzen kann (vgl. LACHAT et al., 

a.a.O., S. 244; mp 2/96 S. 77 ff.). 

Die Frage der übermässigen Abnützung bzw. der Überwälzung der Kosten aus 

der Instandstellung stellt sich erst bei der Rückgabe des Mietobjekts. Zwar wäre 

für die Bestimmung der ordentlichen Abnützung wohl auf die normale Nutzung 

durch vier Personen abzustellen, wenn die Untervermietung als zulässig betrach-

tet wird. Jedoch ist nicht ersichtlich inwieweit die ordentliche Abnützung einer 

Wohnung per se intensiver sein soll, wenn diese durch vier statt nur durch zwei 

Personen bewohnt wird. 

2.10. Nach dem Gesagten dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation 

nicht durch. Die Beschwerde ist abzuweisen. 

- 14 - 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgangsgemäss sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Mangels Umtrieben in diesem Verfahren ist den Beschwerdegeg-

nern keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdefüh-

rer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 

4. Den Beschwerdegegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei-

lage eines Doppels von act. 43, sowie an das Mietgericht Zürich und an die 

Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 15 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 4'000. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Vorsitzende: 

 
 
 

lic. iur. A. Katzenstein 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw D. Weil 
 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 29. August 2014
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1.1. Mit Anmeldung vom 16. November 2012 bewarben sich die Kläger, Widerbeklagten und Beschwerdegegner 1 und 2 (fortan Beschwerdegegner) als Mieter der 4.5-Zimmerwohnung im 4. Stock der Liegenschaft … [Adresse]. Vermieter dieser Wohnung ist der Beklag...
	Mit Schreiben vom 5. Januar 2013 bat der Beschwerdegegner 1 die Verwaltung um Zustimmung zur Untermiete an zwei Personen, wobei diese zusammen mit den Beschwerdegegnern 1 und 2 in der Wohnung wohnen sollten (act. 3/4). Mit Schreiben vom 9. Januar 2014...
	1.2. Mit Eingabe vom 19. Januar 2013 wandten sich die Beschwerdegegner an die Schlichtungsbehörde des Bezirkes Zürich und beantragten die Feststellung, dass der Beschwerdeführer die Zustimmung zur Untervermietung zu Unrecht verweigert habe. Da an der ...
	Mit Verfügung und Urteil vom 29. April 2014 entschied die Vorinstanz was folgt (act. 38 = 42 = 44 S. 20 f.):
	1.3. Gegen das Urteil vom 29. April 2014 erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Juni 2014 fristgerecht Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Urteils und die Abweisung der Klage der Beschwerdegegner unter gleichzeitiger Feststellung, dass e...
	Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt und es wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, den Kostenvorschuss zu leisten (act. 45). Diesen leistete der Beschwerdeführer fristgerecht (act. 47)...

	2. Zur Beschwerde
	2.1. Gemäss Art. 321 ZPO ist die Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (so auch Art. 311 Abs. 1 ZPO für die Berufung). Das bedeutet, dass die Beschwerde Anträge zu enthalten hat, wel...
	Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Recht unrichtig angewendet. Er bringt im Wesentlichen vor, die Erhöhung der Benutzerzahl sei vertraglich von seiner Zustimmung abhängig gemacht worden. Diese könne er ohne Weiteres verweigern...
	2.2. Die Vorinstanz erwog, dass die Zustimmung zur Untervermietung nach Art. 262 Abs. 2 lit. c OR verweigert werden könne, wenn dem Vermieter aus der Untermiete wesentliche Nachteile entstünden. Solche könnten aus der Unvereinbarkeit von Haupt- und Un...
	Die Vorinstanz legte den Vertrag nach dem Vertrauensprinzip aus und kam zum Schluss, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen sowie der Umstände für die Beschwerdegegner nicht erkennbar gewesen sei, dass der Beschwerdeführer Wert darauf gelegt hätt...
	Die höheren Wasserverbrauchskosten, die dem Beschwerdeführer anfallen würden, – so die Vorinstanz weiter – seien zwar ein Nachteil, jedoch fehle diesem die erforderliche objektive Schwere, um deswegen die Zustimmung zur Untermiete zu verweigern. Auch ...
	Den Antrag um Anordnung von Vollstreckungsmassnahmen wies die Vorinstanz ab, da nicht indiziert sei, dass der Beschwerdeführer bzw. die Verwaltung sich dem Entscheid nicht unterziehen werde (act. 38 = 42 = 44 S. 11 ff.).
	2.3. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, es sei mit klarem Wortlaut eine verbindliche Personenzahl vereinbart worden. Deren allfällige spätere Erhöhung sei zwar nicht im Grundsatz ausgeschlossen, gemäss ausdrücklichem Wortlaut des Vertrages (Ziff...
	Die Vorinstanz sei, so der Beschwerdeführer weiter, allein aufgrund ihrer Feststellung, es sei keine Maximalbelegungszahl vereinbart worden, ohne weitere Begründung davon ausgegangen, dass er eine Erhöhung der Personenzahl akzeptieren müsse. Die Mögli...
	2.4. Vorab ist zu bemerken, dass die Frage, ob die Zustimmung wegen vertragswidrigem Gebrauch gestützt auf Art. 262 Abs. 2 lit. c OR oder auf dessen Abs. 3 verweigert werden darf, theoretischer Natur ist. In der Lehre werden beide Meinungen vertreten ...
	2.5. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Vereinbarung einer Höchstbelegungszahl der Untermiete entgegenstehen würde, eine solche vorliegend jedoch nicht vereinbart wurde, was die Auslegung des Mietvertrages ergibt. Hierzu kann zur Vermeidung u...
	Dass der Beschwerdeführer subjektiv der Regelung im Mietvertrag "Anzahl Pers.: 2" eine andere Bedeutung beimisst, nämlich dass hier eine verbindliche Personenzahl im Sinne einer Maximalbelegung vereinbart wurde (act. 43 S. 4), ist nachvollziehbar. Ver...
	Die Argumentation des Beschwerdeführers, die Zusätze "maximal" oder "höchstens" würden sich nur dann aufdrängen, wenn die vertraglich vereinbarte Personenzahl bei Vertragsantritt noch nicht ausgeschöpft gewesen wäre, was dann der Fall gewesen wäre, we...
	Sodann ist die Festhaltung des Ist-Zustandes bei Vertragsantritt im Mietvertrag  – ohne dass hierzu von den Parteien etwas vereinbart worden wäre – auch nicht unüblich. Dies zeigt sich exemplarisch auch an dem unter demselben Titel enthaltenen Vermerk...
	Zwar sieht Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen zum Mietvertrag in der Tat vor, dass "jede Änderung, insbesondere auch die Erhöhung der vertraglich vereinbarten Anzahl erwachsener Personen, der schriftlichen Zustimmung des Vermieters" bedürfe (act. 3/...
	2.6. Selbst wenn man der Ansicht des Beschwerdeführers folgen und Ziffer 3 dahingehend verstehen würde, dass zwar keine Maximalbelegung jedoch aber eine "einstweilige Begrenzung der Personenzahl" vereinbart worden sei, indem die Personenzahl im eigent...
	Ob der Vermieter seine Zustimmung zur Erhöhung der vertraglich vereinbarten Anzahl erwachsener Personen nach seinem Ermessen erteilen oder verweigern kann, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung. Für eine im alleinigen Ermessen des Vermiete...
	Art. 262 OR regelt die ganze und teilweise Untervermietung. Diese Bestimmung ist relativ zwingend, d.h. die Parteien können das Recht zur Untervermietung nicht zu Lasten des Mieters beschränken. Insbesondere kann im Mietvertrag ein generelles Verbot d...
	Bei Ziffer 3 der Allgemeinen Bedingungen geht es jedoch nicht um die Regelung eines solchen Verwendungszwecks. Der Beschwerdeführer bringt dies auch nicht vor, führt er doch im Wesentlichen die Erforderlichkeit der Erhöhung des Mietzinses und der Nebe...
	Die unterschiedliche Handhabung der Vereinbarung einer Maximalbelegung und der einstweiligen Festlegung der Personenzahl auf den Zustand beim Vertragsschluss ist denn auch gerechtfertigt. Im ersten Fall will der Vermieter von Beginn weg nur eine besti...
	2.7. Die Aussage der Vorinstanz, dass die teilweise Untervermietung begriffsnotwendig zu einer Zunahme der Personenzahl führe (act. 38 = 42 = 44 S. 12), ist – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – zutreffend, ist sie doch im Lichte der tatsä...
	2.8. Der vom Beschwerdeführer vorgebrachte Art. 271a Abs. 1 lit. f OR als abschliessende Aufzählung von Fällen, in welchen der Vermieter eine Abweichung von der vertraglich vorgesehenen Personenzahl akzeptieren müsse – nämlich Tod, Scheidung oder Tren...
	2.9. Aus seinen Ausführungen zum wesentlichen Nachteil aufgrund der intensiveren Abnützung, der häufigeren Liftbenutzung und des höheren Verbrauchs kann der Beschwerdeführer ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Selbst wenn man diese Aspekte, n...
	Die Frage der übermässigen Abnützung bzw. der Überwälzung der Kosten aus der Instandstellung stellt sich erst bei der Rückgabe des Mietobjekts. Zwar wäre für die Bestimmung der ordentlichen Abnützung wohl auf die normale Nutzung durch vier Personen ab...
	2.10. Nach dem Gesagten dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation nicht durch. Die Beschwerde ist abzuweisen.

	3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Den Beschwerdegegnern wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 43, sowie an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...