# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f64f25f-c13e-5ce3-9a8b-4751a8d71d6c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.02.2023 VD.2022.271 (AG.2023.144)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-271_2023-02-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.271

 

URTEIL

 

vom 9. Februar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                Rekurrentin

[...] 

 

gegen

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                                             

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 3. Dezember 2022

 

betreffend Abbruch des Submissionsverfahrens
«B____, Umbau und Sanierung, Gipserarbeiten»

 

Sachverhalt

 

Das Bau- und
Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (Vergabestelle) schrieb die für das
Projekt «B____, Umbau und Sanierung» zu erfolgenden Gipserarbeiten im offenen
Verfahren mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch am 3.
September 2022 aus. Innert der Frist reichten die A____ AG sowie fünf weitere
Unternehmen ein Angebot ein. Am 6. Oktober 2022 öffnete die Vergabestelle die
eingegangenen Offerten. Nachdem die Auskunftspersonen zu den Referenzaufträgen kontaktiert
worden waren, teilte das Bau- und Verkehrsdepartement den Offerierenden mit
Schreiben vom 29. November 2022 den Abbruch des Vergabeverfahrens mit, da die
Eignungsvoraussetzungen von keinem der Offerierenden erfüllt worden seien. Am
3. Dezember 2022 wurde der Abbruch der Vergabe im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch publiziert. Dabei wurde festgehalten, der Auftrag werde in den
kommenden Wochen im freihändigen Verfahren vergeben.

 

Dagegen reichte
die A____ AG (Rekurrentin) am 2. Dezember 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht
ein. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des Abbruchsentscheids bzw. ihres
Ausschlusses vom Verfahren wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Kriterien.
Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2022 wurde dem Bau- und
Verkehrsdepartement vorläufig verboten, den Auftrag freihändig zu vergeben. Das
Bau- und Verkehrsdepartement beantragte mit Rekursantwort vom 28. Dezember 2022
die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom 12. Januar 2023 hielt die
Rekurrentin an ihrem Antrag fest. Dazu nahm das Bau- und Verkehrsdepartement
mit Duplik vom 24. Januar 2023 nochmals Stellung.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach
Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung
des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet
sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen
Vorschriften enthält. 

 

1.2      Zum Rekurs
ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Die Legitimation setzt voraus, dass der ausgeschlossene Anbieter
bei Obsiegen seiner Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141
II 14 E. 4.6 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September
2021 E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Sollte in Gutheissung des vorliegenden Rekurses
der angefochtene Abbruch als rechtswidrig aufgehoben werden, würde das
streitgegenständliche Submissionsverfahren wieder ins Evaluationsstadium zurückversetzt
werden (vgl. Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2722, 2728,
2731, 2766, 2782 ff.; Suter, Der
Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 397). Diese Möglichkeit
könnte der Rekurrentin grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen
Vertragsabschluss eröffnen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.7 in fine; BVGer B-536/2013
vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.1). Die Rekurrentin als Offerentin im abgebrochenen
Verfahren ist damit zum Rekurs legitimiert. Auf den
form- und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

 

1.3      Nach
§ 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt
(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.248 vom 25. März
2022 E. 1.3).

 

1.4      Mit
Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2022 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass
ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die Durchführung
einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg
ergehen werde. Die Rekurrentin hat eine Replik eingereicht und damit implizit
auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Das vorliegende
Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg
gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2017.215
vom 7. März 2018 E. 1.4).

 

2.         

2.1      Angefochten
ist der Abbruch des Submissionsverfahrens «B____, Umbau und Sanierung,
Gipserarbeiten». § 29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Beschaffungsverfahren
aus wichtigen Gründen abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden kann,
namentlich wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen
Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die
Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich
geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt eine wesentliche Änderung
vorgenommen wird (lit. c). Diese Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen
Abbruchgründe ist allerdings angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung
nicht abschliessend (VGE VD.2019.17 vom 9. August 2019 E. 2.2, VD.2011.1
vom 14. Oktober 2011 E. 2.1; Suter,
a.a.O., S. 45; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, 559 S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein
sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht
einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3; BVGer
B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler,
Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 798). 

 

2.2      Zur
Begründung des Abbruchs der Ausschreibung von Gipserarbeiten für den Umbau und
die Sanierung des B____ hat die Vergabestelle ausgeführt, dass kein Angebot die
technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle. Gemäss den
Ausschreibungsunterlagen vom 3. September 2022 (act. 4/1) hatten die Anbieter
folgendes Eignungskriterium zu erfüllen:

 

Nachweis
eines bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters,
welcher die folgenden Kriterien erfüllt:

-    
Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt

-    
Leistungsumfang: Auftragswert mind. CHF 200’000.– exkl. MWST oder
höher

-    
Leistungsart: Ausführung von BKP 272 [recte 271] Gipserarbeiten bei
einem schützenswerten Gebäude oder gleichwertig bei laufendem Betrieb

 

Mit ihrer
Rekursantwort macht die Vergabestelle geltend, dass keine der Offerierenden diese
Eignungsvoraussetzung erfüllt habe. Am 8. November 2022 habe die
verantwortliche Fachperson die angegebenen Auskunftspersonen zu den
Referenzaufträgen telefonisch kontaktiert. Es sei dabei insbesondere geklärt
worden, ob die Referenzaufträge den Eignungsvoraussetzungen entsprechen. Am 9.
November 2022 seien nochmals alle Auskunftspersonen kontaktiert worden, da bei
der ersten Anfrage nicht explizit nach dem Kriterium «bei laufendem Betrieb»
gefragt worden sei. Die von der Rekurrentin angegebene Referenzauskunftsperson habe
auf die konkrete Anfrage am 9. November 2022 nicht bestätigt, dass die Arbeiten
bei laufendem Betrieb durchgeführt worden seien.

 

2.3      Die
Rekurrentin macht dagegen geltend, dass ihr Referenzauftrag die Anforderungen
erfüllen würde, da in diesem Projekt «Umbau und Sanierung Primarschule C____»
das Schulhaus «D____» inkludiert gewesen sei und die Arbeiten bei laufendem
Betrieb ausgeführt worden seien. Zu prüfen ist damit, ob das Verfahren zu Recht
gestützt auf § 29 Abs. 1 lit a BeschG abgebrochen wurde, mit der Begründung,
die Rekurrentin habe – wie auch die weiteren fünf Anbieterinnen – die
Eignungskriterien nicht erfüllt.

 

2.4      Die ausschreibende Behörde kann von den
Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre
finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer
Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien
ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am
Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der
Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben
werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen
Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66
vom 4. November 2011).

 

Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung
wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das
Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch
die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind,
begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt,
so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E.
3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;
BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November
2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann
ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der
Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in
diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S.
98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5).

 

2.5

2.5.1   Mit
der Ausschreibung vom 3. September 2022 (Ziff. 3.8) verlangte die
Vergabestelle den Nachweis eines bereits ausgeführten Referenzauftrags des
Anbieters mit einem Auftragswert von mindestens CHF 200’000.– exkl. MWST,
welcher in den letzten fünf Jahren bei einem schützenswerten Gebäude (oder
gleichwertig) bei laufendem Betrieb ausgeführt worden war (act. 4/1). Die
Rekurrentin gab als Referenzauftrag das Projekt «Umbau und Sanierung
Primarschule C____» mit einem Auftragswert von CHF 1’200’000.– (Anteil
Innenputz CHF 400’000.–) an, welches im Zeitraum von Juni 2019 bis Juli 2020 ausgeführt
worden sei (act. 4/2 S. 8). Laut der Referenzauskunftsperson sind die
Gipserarbeiten aber nicht bei laufendem Betrieb getätigt worden. Dies ergibt
sich auch daraus, dass die Primarschule C____ im April 2020 in ein bereits
saniertes Gebäude ([...]) einzog (vgl. [...]). Die Rekurrentin macht denn auch
nicht geltend, die Gipserarbeiten für die Primarschule C____ seien bei
laufendem Betrieb erfolgt, sondern diejenigen für das Schulhaus D____.

 

2.5.2   Laut
den von der Rekurrentin mit ihrer Replik eingereichten Werkverträgen (act. 7) umfasste
das Projekt mit der Nummer [...] «Umbau und Sanierung Primarschule C____» auch
Gipserarbeiten im Schulhaus E____ ([...]) und in der D____ ([...]). Allerdings hat die Referenzauskunftsperson den
laufenden Betrieb auch bei der Sanierung des Schulhauses D____ verneint, wie die Vergabestelle in ihrer Duplik
klarstellt. Für die Referenzen als Inhalt der Offerte ist jeder Bieter selber verantwortlich (vgl.
Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N. 729). Daher darf die
Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen,
sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich
sind. Dasselbe muss auch für Referenzauskünfte gelten, welche die
Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt.
Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch
die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die
Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die
angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen (vgl. Urteil des VGR
Zürich VB.2020.00903 vom 4. März 2021 E. 4.1). Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Wie die Vergabestelle ausführt, hätten
auch erneute interne Abklärungen ergeben, dass beim Schulhaus D____ nicht während laufendem Betrieb, sondern während der
Ferien gearbeitet wurde, um Arbeiten während dem Schulbetrieb eben gerade zu
vermeiden (Duplik Rz. 3). 

 

2.5.3   Etwas
anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Rekurrentin eingereichten Schlussrechnung
vom 28. August 2020 (act. 7). Die Schlussrechnung weist auf
Regie-Rapporte zwischen dem 11. Mai 2020 und dem 5. August 2020 hin. Vom
11. Mai 2020 bis zum 15. Juni 2020 wurden Leistungen zum Preis von CHF 47’320.–
erbracht, die Daten der übrigen Regie-Rapporte fallen in den Zeitraum der
Schulsommerferien. Damit wurde höchstens ein geringer Anteil der Arbeiten noch
vor den Schulferien getätigt. Es ist
nachvollziehbar, dass die Vergabestelle nicht auf Referenzen für Arbeiten
während Schulferien abstellen wollte, da mit der vorliegenden Ausschreibung
Gipserarbeiten für die Sanierung eines Vollzugszentrums gesucht wurden, die
während laufendem Betrieb ausgeführt werden müssen. Als
Eignungskriterium wurde daher in der Ausschreibung ausdrücklich verlangt, dass
ein Referenzauftrag mit einem Leistungsumfang von mindestens CHF 200'000.– bei
laufendem Betrieb ausgeführt wurde. Bei allenfalls laufendem Schulbetrieb
wurden von der Rekurrentin höchstens untergeordnete Teilarbeiten dargetan. 

 

Die
Sanierungsarbeiten der Rekurrentin für «D____/E____» betragen sodann auch
insgesamt lediglich CHF 126’407.68. Damit liegt der Leistungsumfang unter
den geforderten CHF 200’000.–. Dass
die Vergabestelle die von der Rekurrentin am Schulhaus C____ erbrachten
Leistungen, die nicht bei laufendem Betrieb stattfanden, nicht zum
Leistungsumfang im Schulhaus D____ hinzurechnete, auch wenn die Leistungen
beider Projekte in einem Werkvertrag abgefasst waren, ist nicht zu beanstanden.
Ein Gesamtprojekt bei laufendem Betrieb beinhaltet
andere Herausforderungen als eine Sanierung, die zur überwiegenden Mehrheit bei
einem nicht-laufenden Betrieb vorgenommen wurde. Wie dargelegt ist zu beachten, dass der Vergabestelle bei der Bewertung von Eignungskriterien ein Beurteilungspielraum
zukommt, in welchen das Gericht nicht eingreift. Es ist nicht ersichtlich, dass
sie im vorliegenden Fall die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat. 

 

2.5.4   Insgesamt
ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zum Schluss kam, die
Rekurrentin habe die Referenzarbeiten nicht während eines laufenden Betriebs
ausgeführt und damit das Eignungskriterium Ziff. 3.8 nicht erfüllt. Ist ein
Eignungskriterium nicht erfüllt, ist der entsprechende Anbieter vom Verfahren
auszuschliessen (§ 8 Abs. 1 lit. c BeschG). Da kein Angebot eingereicht wurde, das
das ausgeschriebenen Eignungskriterium erfüllte, durfte die Vergabestelle das
Beschaffungsverfahren gemäss § 29 Abs. 1 lit. a BeschG abbrechen.

 

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs
abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss §
30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (einschliesslich
Auslagen) zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 2’000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.