# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f5532ccf-6bc5-5882-b9bb-dce1981e7894
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.02.2000 11.1998.171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1998-171_2000-02-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.98.00171

  	
  Lugano

  17 febbraio 2000/ld

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini,
  vicecancelliere

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __.__._____ (cancellazione di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa
con petizione del 2 gennaio 1996 dalla

 

 

	
   

  	
  __________ __________, __________

  (patrocinata
  dall'avv. __________ __________ -__________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________

  (patrocinato
  dal lic. iur. __________ __________, 

  studio
  legale __________ ____________________, __________);

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di
questione:     1.   Se dev'essere accolta l'appellazione presentata il 16
ottobre 1998 da __________ __________ contro la sentenza emessa il 24 settembre
1998 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   La ditta __________
__________ è proprietaria della particella n. __________RFD di __________,
sulla quale si trova il ristorante "__________". Questa confina con
la particella n. __________2, appartenente a __________ __________, sulla quale
è situato il ristorante "__________". Il 29 maggio 1995, nell'ambito
della procedura di impianto del registro fondiario definitivo (entrato in vigore
nel 1996), la Sezione del registro fondiario e di commercio ha accolto una notifica
di __________ __________, iscrivendo una servitù di passo a carico della parcella
n. __________e a favore della n. __________. Tale diritto, che gravava anche le
particelle n. __________e __________, era stato accertato con sentenza del 21
gennaio 1895 dal Tribunale civile distrettuale di Lugano, confermata il 28
marzo 1895 dal Tribunale d'appello, che aveva fissato la larghezza del passo in
85 cm dalla parte verso il lago. Sulla particella n. ____________________
__________ ha poi rinunciato alla servitù.

 

                                  B.   Il 29 dicembre 1995
__________ __________ ha convenuto __________ __________ davanti al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 3, postulando la cancellazione della servitù di
passo – dietro versamento di un'indennità da definire – perché diventata
inutile, subordinatamente perché sproporzionata rispetto all'onere a carico del
fondo serviente. __________ __________ si è opposto alla petizione, chiedendo
in subordine che fosse accertata l'acquisizione della servitù per usucapione.
Nei successivi atti scritti le parti si sono confermate nelle rispettive
domande. Esperita l'istruttoria, con i loro memoriali conclusivi esse hanno
mantenuto invariate le loro posizioni, rinunciando al dibattimento finale.

 

                                  C.   Nel frattempo, il 20
novembre 1996, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha respinto
un'istanza presentata da __________ __________ contro una decisione del perito
unico chiamato a decidere sui reclami inoltrati contro le risultanze degli atti
d'impianto del registro fondiario, decisione con cui il perito aveva confermato
una decisione emanata dalla Sezione del registro fondiario (__________.
__________.__________). 

 

                                  D.   Statuendo il 24
settembre 1998, il Pretore ha respinto la petizione. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 1500.–, sono state poste a carico dell'attrice, tenuta anche a
rifondere al convenuto fr. 2000.– per ripetibili.

 

                                  E.   Insorta contro la
predetta sentenza con un appello del 16 ottobre 1998, __________ __________
chiede che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la
petizione.                   Nelle sue osservazioni del 2 dicembre 1998
__________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la
sentenza del Pretore.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore non ha
stabilito il valore litigioso, determinante per l'appellabilità della sentenza
(art. 15 CPC), oltre che per la fissazione di oneri processuali e ripetibili.
Mancando indicazioni al riguardo, gli atti andrebbero ritornati al primo
giudice affinché fissi il valore della contestazione. Se si pensa però che
nelle controversie relative a servitù il valore è determinato da quello che
tale diritto ha per il fondo dominante o dalla svalutazione causata al fondo serviente
se questa è maggiore (art. 9 cpv. 3 CPC), si può in concreto presumere che il
valore litigioso raggiunga almeno fr. 8000.–. Il passo litigioso attraversa
infatti la terrazza del ristorante proprietà dell'attrice e preclude l'uso di
una parte della sua superficie per il servizio. Ciò premesso, nulla osta da
questo profilo all'esame dell'appello nel merito.

 

                                   2.   I documenti prodotti
per la prima volta in appello non sono ricevibili. L'art. 321 cpv. 1 lett. b
CPC vieta di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in seconda sede e il
diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per le procedure
rette dal principio inquisitorio illimitato (DTF 120 III 231 consid. 1c con
rinvio; Cocchi/Trezzini, CPC
annotato, Lugano 1993, n. 10 ad art. 86 e 1 ad art. 321), ciò che non è
manifestamente il caso in concreto.

 

                                   3.   Secondo l'art. 736
cpv. 1 CC il proprietario del fondo serviente può chiedere la cancellazione di
quelle servitù che abbiano perso ogni interesse per il proprietario del fondo
dominante. L'interesse del proprietario del fondo dominante dipende dal contenuto
e dall'estensione della servitù. Determinante è il principio dell'identità, che
impedisce il mantenimento di servitù per scopi diversi da quelli per cui essa è
stata costituita (DTF 121 III 54 consid. 2a e riferimenti; Liver in: Zürcher Kommentar, n. 63 ad art.
736 CC). Occorre quindi esaminare, dapprima, se per i proprietari del fondo
dominante sussista ancora un interesse all'esercizio della servitù e se tale interesse
corrisponde allo scopo originario per il quale la servitù è stata costituita
(DTF 114 II 428 consid. 2a). L'interesse del proprietario del fondo dominante
al mantenimento della servitù si apprezza, per il resto, sulla base di criteri
oggettivi (DTF 121 III 54 consid. 3 e riferimenti; Steinauer, Les droits réels, vol. II, 2a edizione,
pag. 322 n. 2267).

 

                                   4.   Il Pretore ha
accertato che la nota servitù, costituita per prescrizione acquisitiva,
permetteva ai proprietari della particella n. __________ di raggiungere,
attraverso i fondi n. __________e __________, il "__________
__________i" posto sulla particella n. __________, ove si trovava un
attracco. Nell'ambito dell'impianto del registro fondiario definitivo il
convenuto ha poi rinunciato al diritto di passo sulla particella n. __________,
anche perché il pontile della __________ __________ __________ __________ di
__________ è posto ora sulla particella n. __________. Il Pretore è giunto al
convincimento che, sebbene l'accesso alla proprietà del convenuto sia oggi
garantito a monte dalla pubblica via e dal lago da un pontile privato, per
accedere alle cantine e alla terrazza inferiore dell'edificio con merce ingombrante
occorre tuttora passare attraverso il fondo del vicino. Egli ha pertanto
escluso che il passo abbia perso interesse per il convenuto, anche se l'attuale
gerente del ristorante "__________" lo ha usato una sola volta. 

 

                                   5.   L'appellante
sottolinea che lo scopo originario della servitù era quello di consentire
trasporti normali (ceste, bottiglie e bariletti), tant'è che il Tribunale di
appello aveva fissato la larghezza del passo in 85 cm, e reputa che attualmente
tale diritto sia esercitato in modo completamente diverso poiché il convenuto
lo utilizza per trasporti eccezionali, ossia carichi ingombranti. Ciò violerebbe
il principio dell'identità della servitù. L'attrice contesta poi che la scala
di accesso alle cantine del vicino sia stretta e ripida, sostenendo che il
trasporto della merce avviene oggi su strada e che il convenuto, comunque sia,
dispone di un pontile privato. L'accessibilità del fondo è dunque migliorata,
donde il decadimento dell'interesse alla servitù, al punto che da svariati anni
nessuno utilizza più tale passo.

 

                                   6.   Dagli atti non
risulta con precisione quale fosse lo scopo originario del passo. Le parti
concordano che esso permetteva al proprietario della particella n. __________
di raggiungere, attraverso i fondi n. __________e __________, il
"__________ __________ " posto sulla particella n. __________, ove si
trovava un attracco (doc. A). Da quest'ultimo giungeva, fino alla costruzione
della strada (1935), tutta la merce destinata al villaggio. Secondo la sentenza
28 marzo 1895 del Tribunale di appello, la larghezza del passo doveva essere
"proporzionata all'uso cui è destinata, agli usi del paese in cui è
praticata e alla larghezza delle strade del paese. Dall'esame testimoniale è assodato
che la proprietaria del fondo [ora __________] o suoi autori passavano dalla
terrazza davanti alla casa [ora __________3] con cesti di bottiglie, bariletti
ecc., cose tutte da potersi portare a mano o sulle spalle. Solo un teste vide
il primitivo possessore della casa trasportare botti facendole rotolare. (…).
Per queste considerazioni il giudice ritiene equo fissare la larghezza su cui
esercitare il diritto di passo a metri 0.85 dalla parte verso il lago"
(doc. C e sentenza originale nell'inc. __________.__________.__________).
__________ __________, proprietario della particella n. __________, ha dichiarato
che un tempo tutti i rifornimenti, anche la posta, provenivano dal lago.
__________ __________ ha ricordato che "di lì [dal passo] si doveva
passare per scaricare la merce che veniva consegnata al ristorante
__________via lago e che anche i pacchi ingombranti arrivati con il battello di
linea venivano trasportati attraverso la terrazza __________ ". __________
__________, precedente gerente del ristorante "__________" ha
affermato che tutti i trasporti di acqua minerale e birra, come pure della
merce che arrivava dal lago, per raggiungere il fondo __________ passavano
lungo la terrazza del "__________". In tali circostanze si può
ragionevolmente ritenere che scopo della servitù era quello di garantire, oltre
al passaggio a piedi, il trasporto di merce arrivata via lago e destinata ai
proprietari del fondo dominante.

 

                                   7.   Contrariamente
all'opinione dell'appellante, non si può dire pertanto che la servitù fosse
esercitata con il solo scopo di trasportare merce normale, anche perché secondo
il diritto comune cui si faceva capo a quel tempo per determinare la larghezza
dei diritti di passo (v. Rep. 1908 pag. 126), nel passo di una larghezza di 85
cm era compreso il diritto di passare a cavallo o in bicicletta e quello di
portare carichi sulla persona, come gerle, cesti e secchi, mentre rimaneva
escluso il passaggio con carro, foss'anche un semplice carretto a mano (Jacomella/Lucchini, I rapporti di
vicinato nel Cantone Ticino, V edizione, pag. 144). Il fatto che l'attuale
gerente del ristorante "__________" abbia trasportato una volta un
frigorifero (deposizione __________ del 26 giugno 1997) non è decisivo, ove
appena si consideri che l'elettrodomestico, arrivato via lago, doveva
necessariamente essere portato a mano fino alla cantina dell'esercizio
pubblico. Del resto il proprietario del fondo serviente è tenuto a tollerare
ragionevoli modifiche nell'esercizio della servitù, salvo che queste costituiscano
un aggravio, il quale però si ravvisa solo ove sia dato un aumento ragguardevole
dell'onere a suo carico (art. 739 CC; Steinauer,
op. cit., pag. 333 n. 2297). Ciò non è il caso in concreto, il passo essendo
utilizzato sostanzialmente in conformità allo scopo originario, senza che si
riscontrino circostanze non prevedibili a quel momento (Steinauer, op. cit., pag. 333 n. 2299a e b).

 

                                   8.   Ciò posto, occorre
esaminare se il convenuto conservi un interesse all'esercizio della servitù.
Ora, se da un lato è vero che la particella n. __________può far capo a un
attracco privato (sopralluogo del 23 aprile 1998), il quale è adoperato da un
fornitore di bibite, e che i rifornimenti via lago si sono ridotti dopo la costruzione
della strada cantonale (deposizioni __________ e __________), d'altro lato è
altrettanto vero che i battelli di linea non possono approdare al pontile
privato e che per la fornitura di determinate merci occorre tuttora transitare
dal noto passo (deposizione __________ __________). Tant'è che per trasportare
il già citato frigorifero si è dovuto far uso della servitù litigiosa
(deposizione __________). Per di più, risulta dal verbale di sopralluogo che
"alla particella n. __________si può accedere sia dall'entrata vicino al
passo (fronte lago) sia da retro passando attraverso la strada comunale, che la
porta d'entrata della strada comunale è meno larga e che subito dopo occorre
fare un angolo di 90° per accedere alle scale abbastanza ripide che portano al
piano inferiore". In circostanze del genere l'accertamento del Pretore, secondo
cui la scala interna è stretta e ripida, è senz'altro conforme alle risultanze
dell'istruttoria. 

 

                                   9.   Poco importa che
l'attuale gerente del ristorante "__________" non utilizzi da tempo
il passo per non dare fastidio (deposizione __________) o che negli ultimi anni
il convenuto non sia più passato dalla terrazza (deposizioni __________ e
__________). Il diritto svizzero, infatti, non conosce l'istituto della
prescrizione estintiva per il mancato uso prolungato della servitù (Rep.1989
pag. 98 con riferimenti; Steinauer,
op. cit., pag. 315 n. 2246). Certo, una servitù può estinguersi per rinuncia dell'avente
diritto e finanche per atti concludenti, purché chiari e univoci, ma ciò non è
il caso in concreto, poiché – come si è visto – in caso di trasporti ingombranti
il passo deve essere utilizzato. In tali condizioni è indubbio quindi che il proprietario
del fondo dominante ha ancora un interesse all'esercizio della servitù e che
tale interesse è conforme allo scopo originario. E siccome l'esercizio avviene
nel rispetto del suo contenuto e del fine per il quale essa è stata costituita,
non soccorrono gli estremi per la cancellazione.

 

                                10.   Rimane da determinare
se possono entrare in linea di conto le premesse per un eventuale riscatto
della servitù mediante indennità (art. 726 cpv. 2 CC). Per dottrina e
giurisprudenza il riscatto della servitù può aver luogo non solo quando
l'interesse per il fondo dominante è ridotto, ma anche quando l'onere imposto
al fondo serviente è, successivamente alla costituzione della servitù,
aggravato in modo tale da rendere proporzionalmente esiguo l'interesse del
fondo dominante a mantenere la servitù (DTF 107 II 339 consid. 4, Steinauer, op. cit., pag. 324 n. 2273
segg.). 

 

                                         a)  Il
Pretore ha escluso anche l'ipotesi testé evocata, rilevando in sostanza che il
convenuto mantiene un interesse all'esercizio della servitù conforme allo scopo
iniziale e che questa non pregiudica l'uso della terrazza al punto da impedirne
ogni uso razionale. L'appellante si limita a sostenere che la terrazza è parte
integrante e vitale dell'esercizio pubblico di sua proprietà, grazie alla quale
esso si assicura la maggior parte della cifra d'affari, che il transito è
inconciliabile con un serio esercizio della ristorazione e che l'insuccesso
della gestione del primo esercente è verosimilmente dovuto al disturbo causato
dall'esercizio del diritto di passo.

 

                                         b)  In
concreto, quand'anche si ammettesse che l'uso della servitù sia diminuito, l'attrice
non dimostra che la ridotta utilità sia sproporzionata rispetto all'onere impostole,
né che questo sia considerevolmente aumentato, poiché essa medesima ammette che
la terrazza è sempre stata sfruttata debitamente (appello, pag. 11). Per le
stesse considerazioni nemmeno può dirsi – né l'appellante pretende – che il
fondo serviente non possa più essere usato in modo razionale (Steinauer, op. cit., pag. 324 n. 2273
segg., in particolare n. 2275a). Certo, __________ __________ ha affermato che
l'allora proprietario __________ __________ "aveva sistemato i tavoli
nell'intento di attirare la clientela, tuttavia senza grande successo", ma
gli apprezzamenti dell'appellante al riguardo sono semplici supposizioni che
non trovano alcun riscontro negli atti. Ciò posto l'appello, sprovvisto di buon
diritto, deve essere respinto nel suo intero.

 

                                11.   Gli oneri processuali
seguono la soccombenza (art. 148 cpv.1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre al
convenuto un'equa indennità per ripetibili di appello. 

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è respinto e la
sentenza impugnata è confermata.

 

                                   2.   Gli oneri processuali
consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia    fr. 750.–

                                         b)
spese                     fr.   50.–

                                                                      
fr. 800.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per
ripetibili di appello.

 

 

                                   3.   Intimazione a:

                                         – avv. __________
__________ -__________, __________;

                                         – lic. iur. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La
presidente                                                        Il segretario