# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29edb3c2-4647-598a-9ef9-68426b7a0d82
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-06
**Language:** de
**Title:** Ausnahmebewilligung. Unterschreitung des Mindestgewerbeanteils.
**Docket/Reference:** BRGE III Nr. 0063/2020
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_iii_nr._0063-2020_vom_6._mai_2020.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 
3. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE III Nr. 

R3.2019.00201 
0063/2020 

Entscheid vom 6. Mai 2020 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident  Felix  Müller,  Baurichter  Roland  Fraefel,  Baurichter 
Martin Farner, Gerichtsschreiber Fabian Vonlanthen  

in Sachen 

Rekurrentin 

Wohnbaugenossenschaft R. […] 

vertreten durch […] 

gegen 

Rekursgegnerin 

1.  Raumplanungs- und Baukommission X […] 

vertreten durch […] 

Beigeladener 

2.  W. A. […] 

betreffend 

Beschluss der Raumplanungs- und Baukommission vom 28. Oktober 2019; 
Verweigerung der Baubewilligung für Ersatzneubau […] 
_______________________________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Mit  Beschluss  vom  28. Oktober  2019  verweigerte  die  Raumplanungs-  und 

Baukommission  X  der  Wohnbaugenossenschaft  R.  die  Erteilung  der  bau-

rechtlichen  Bewilligung  für  einen  Ersatzneubau  auf  dem  Grundstück 

Kat.-Nr. 1 am I.-Weg 1 und 2 in X. 

B. 

Gegen diesen Entscheid erhob die Wohnbaugenossenschaft R. mit Einga-

be vom 16. Dezember 2019 fristgerecht Rekurs beim Baurekursgericht des 

Kantons  Zürich  und  beantragte  die  Aufhebung  der  Bauverweigerung  und 

die Erteilung der Baubewilligung mit einer Ausnahmebewilligung zur Unter-

schreitung  des  Mindestgewerbeanteils,  eventualiter  die  Aufhebung  der 

Bauverweigerung und die Rückweisung  an die Vorinstanz  zur Neubeurtei-

lung, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekurs-

gegnerin. 

C. 

Mit  Präsidialverfügung vom  17. Dezember  2019 wurde der  Rekurseingang 

vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. 

D. 

Mit Präsidialverfügung vom 14. Januar 2020 wurde W. A. auf sein Gesuch 

hin in das Rekursverfahren beigeladen und ihm Frist zur Einreichung einer 

Vernehmlassung angesetzt. 

E. 

Am  22. Januar  2020  reichte  die  Rekursgegnerin  ihre  Vernehmlassung  ein 

und  beantragte  die  Abweisung  des  Rekurses  unter  Kostenfolge  zulasten 

der Rekurrentin. Der Beigeladene verzichtete stillschweigend auf Vernehm-

lassung. 

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F. 

Mit Replik vom 16. März 2020 und Duplik vom 7. April 2020 hielten die Par-

teien  an  ihren  Anträgen  fest.  Der  Beigeladene  verzichtete  stillschweigend 

auf Duplik. 

G. 

Auf die Parteivorbringen wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich, 

in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Bauverweigerung oh-

ne Weiteres zur Rekurserhebung im Sinne von § 338a des Planungs- und 

Baugesetzes (PBG) legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzun-

gen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 

2. 

Das  im  Eigentum  der  Rekurrentin  stehende  Baugrundstück  Kat.-Nr. 1  ist 

gemäss  geltender  Bau-  und  Zonenordnung  der  Gemeinde  X  (BZO)  der 

Zentrumszone  (Z)  zugeschieden  und  gegenwärtig  mit  einer  4-stöckigen 

Überbauung  mit  16 Wohnungen  überstellt.  Die  Rekurrentin  beabsichtigt 

aufgrund  der  Renovationsbedürftigkeit  der  Liegenschaft  einen  Ersatzneu-

bau mit reiner Wohnnutzung zu realisieren. Da die kommunalen Zonenvor-

schriften für die Zentrumszone einen Gewerbeanteil von mindestens 30 % 

vorsehen,  ersuchte  die  Rekurrentin  um  Erteilung  einer  Ausnahmebewilli-

gung  für  den  Verzicht  auf  den  vorgeschriebenen  Gewerbeanteil.  Die  Vor-

instanz verweigerte dies mit der Begründung, die Voraussetzungen für die 

Erteilung einer Ausnahmebewilligung seien nicht erfüllt. 

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3. 

Es  wird  die  Durchführung  eines  Augenscheins  beantragt  (vgl.  § 7  VRG). 

Das  Baurekursgericht  hat  unbesehen  von  Parteianträgen  einen  Augen-

schein  durchzuführen,  wenn  die  Verhältnisse  vor  Ort  zwar  entscheidrele-

vant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist 

vorliegend nicht erfüllt, weshalb kein Augenschein durchzuführen war. 

4. 

Die  Rekurrentin  macht  im  Wesentlichen  geltend,  aufgrund  ihrer  Zweckbe-

stimmung als Wohnbaugenossenschaft dürfe sie keine Gewerbeflächen er-

stellen.  Die  Zweckbestimmung  sei  gesetzlich  vorgeschrieben  und  habe 

entsprechend  in  die  Statuten  der  Genossenschaft  übernommen  werden 

müssen. Das Erstellen eines Gewerbeanteils würde somit eine Anpassung 

der  Statuten  erfordern,  was  von  der  Aufsicht  des  Bundes  (Bundesamt  für 

Wohnungswesen [BWO]) bewilligt werden müsste. Auf entsprechende An-

frage  der  Rekurrentin,  ob  aufgrund  der  Vorgaben  der  BZO  Gewerberaum 

im Umfang von 30 % erstellt werden könnte, habe dies die Aufsichtsbehör-

de mit Verweis auf den gesetzlich vorgeschriebenen Zweck klar verneint. 

Zur Sicherung der Zweckerhaltung bestehe ausserdem ein Zweckentfrem-

dungsverbot und eine Veräusserungsbeschränkung, die im Grundbuch als 

öffentlich-rechtliche  Eigentumsbeschränkung  angemerkt  worden  seien.  Es 

sei der Genossenschaft daher weder gestattet, die Liegenschaft anders als 

zu  Wohnzwecken  zu  nutzen  noch  diese  frei  zu  verkaufen.  Das  Verwal-

tungsgericht des Kantons Zürich habe in einem ähnlich gelagerten Fall ent-

schieden,  dass  eine  öffentlich-rechtliche  Eigentumsbeschränkung,  wonach 

ein  Grundstück  ausschliesslich  für  bestimmte  Zwecke  verwendet  werden 

dürfe, als besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 PBG anerkannt und 
eine  Ausnahme  von  der  Einhaltung  bestimmter  Zonenvorschriften  gutge-

heissen werden könne (VB.2001.00277, E. 5). 

Zu berücksichtigen gelte es vorliegend auch die Lage des Baugrundstücks. 

Die Liegenschaft liege am äusseren Rand der Zentrumszone; direkt dane-

ben  befinde  sich  die  Kernzone II a,  für  welche  kein  Gewerbemindestanteil 

bestehe  und  damit  eine  reine  Wohnnutzung  möglich  sei.  Hinzu  komme, 

dass am Erstellen und Erhalten von preiswertem Wohnraum ein grosses öf-

fentliches  Interesse  bestehe,  was  ebenfalls  für  eine  Ausnahmebewilligung 

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spreche. Der Wohnraum soll dabei nach rund 60 Jahren den heutigen Be-

dürfnissen,  insbesondere  auch  an  die  Bedürfnisse  behinderter/betagter 

Personen  angepasst  werden  dürfen,  ohne  dass  erhebliche  Erschwernisse 

und Mehrkosten hingenommen werden müssten. 

Schliesslich gelte es zu beachten, dass die BZO selbst gewisse Lockerun-

gen für den Gewerbeanteil am I.-Weg vorsehe: so sehe Art. 31 Abs. 1 BZO 

vor,  dass  das Verbot von Wohnungen  im  strassenseitigen UG  und  EG für 

die Liegenschaften am I.-Weg nicht gelte. Daraus könne geschlossen wer-

den, dass das öffentliche Interesse an Gewerberaum am I.-Weg grundsätz-

lich weniger hoch sei und folglich auch weniger hohe Anforderungen an ei-

ne Ausnahmebewilligung gestellt werden dürften. 

5.1. 

Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn 

besondere  Verhältnisse  vorliegen,  bei  denen  die  Durchsetzung  der  Vor-

schriften  unverhältnismässig  erscheint  (Abs. 1).  Ausnahmebewilligungen 

dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der 

sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei 

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-

den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-

bar  darf  durch  Ausnahmebewilligungen  von  Vorschriften,  die  auch  ihn 

schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen 

dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht 

werden (Abs. 3). 

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-

se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 
tatsächlichen  Verhältnissen  abweichen,  welche  der  Gesetzgeber  im  Auge 

gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-

tiger  Voraussicht  anders  normiert  hätte,  sodass  ihnen  die  Allgemeinord-

nung nicht  mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-

nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes 

liegen. 

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-

willigung  angeführt  werden,  für  eine  Vielzahl  von  Fällen  anstellen,  so  be-

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steht  keine  Ausnahmesituation.  Entsprechende  Dispense  zielen  auf  eine 

Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen 

Ausnahmegrund  bildet  in  der  Regel  der  Umstand,  dass  die  aus der  Allge-

meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller 

Härten,  Unbilligkeiten  oder  auch  nur  Unzulänglichkeiten  mit  sich  bringt. 

Persönliche  Verhältnisse  und  Anliegen  vermögen  regelmässig  keine  Dis-

penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen beson-

derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati-

ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvor-

aussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, 

weshalb  vorinstanzliche  Entscheide  in  diesen  Punkten  von  der  Rekurs-

instanz  frei  überprüft  werden  können.  Durch  welche  Abweichungen  vom 

Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen-

über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 

5.2. 

Zu  prüfen  ist  zunächst  die  Frage,  ob  in  der  Zweckbestimmung  der  Wohn-

baugenossenschaft  bzw.  im  daraus  hervorgehenden  besonderen  Zweck 

des Gebäudes besondere Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG er-

blickt werden können. 

Entgegen der rekurrentischen Auffassung ist dies zu verneinen. So trifft es 

auf  den  Grossteil  der  Wohnbaugenossenschaften  zu,  dass  sich  ihr  Zweck 

ausschliesslich  auf  die  Bereitstellung  von  günstigem  Wohnraum  be-

schränkt. Diesbezüglich ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber 

eine  generelle  Privilegierung  von  Wohnbaugenossenschaften  beabsichtigt 

hätte,  wonach  diese von der  Einhaltung zonengemässer  Mindestgewerbe-
anteilen befreit wären. Eine Situation, die wesentlich von den tatsächlichen 

Verhältnissen  abweicht,  welche  der  Gesetzgeber  im  Auge  gehabt  hat  und 

er  bei  richtiger  Voraussicht  anders  normiert  hätte,  ist  nicht  erkennbar. 

Überdies  handelt  es  sich  bei  der  Zweckbestimmung  der  Wohnbaugenos-

senschaft um eine persönliche Eigenschaft der Grundeigentümerin. Beson-

dere  Gründe,  welche  eine  Ausnahmesituation  bilden,  müssen  aber  grund-

sätzlich objektiver Art sein und dürfen nicht in den persönlichen Verhältnis-

sen  von  Bauwilligen  begründet  sein  (VB.2004.00289  vom  23. März 2005, 

E. 6.2).  Der  diesbezüglich  von  der  Rekurrentin  angeführte  Vergleich  mit 

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dem  Entscheid  VB.2001.00277  ist  unbehilflich.  In  jenem  Fall  wurde  eine 

Ausnahmebewilligung  aus  Gründen  der  Rechtsgleichheit  und  der  Glau-

bens-  und  Gewissensfreiheit  erteilt,  um  planerisch  nicht  erfasste  Stätten 

kleinerer Religionsgemeinschaften gegenüber Kultusstätten der Landeskir-

chen nicht zu benachteiligen (VB.2001.00277 vom 31. Januar 2002, E. 5b). 

Wohnbaugenossenschaften  werden  dagegen  planerisch  nicht  speziell  er-

fasst, weshalb es keine stossende Ungleichheit zu beseitigen gilt. 

Die  vorliegend  für  die  Begründung  der  Ausnahmebewilligung  angeführten 

Überlegungen lassen sich damit für eine Vielzahl von Fällen anstellen und 

zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab, weshalb keine be-

sonderen Verhältnisse im Sinne von § 220 Abs. 1 PBG vorliegen. 

5.3. 

Unabhängig  vom  Vorliegen  besonderer  Verhältnisse  dürfen  Ausnahmebe-

willigungen gemäss § 220 Abs. 2 PBG nicht gegen den Sinn und Zweck der 

Vorschrift  verstossen,  von  der  sie  befreien,  und  auch  sonst  keine  öffentli-

chen  Interessen  verletzen.  Sie  müssen  also  mit  den  Grundgedanken  des 

Gesetzes vereinbar sein, das heisst die Absicht des Gesetzgebers weiter-

führen und im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalls gestalten. Als 

öffentliche  Interessen,  denen  eine  Ausnahmebewilligung  nicht  zuwiderlau-

fen  darf,  gelten  insbesondere  auch  planerische  und  städtebauliche  Anlie-

gen  (Christoph  Fritzsche/Peter  Bösch/Thomas  Wipf/Daniel  Kunz,  Zürcher 

Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1441). 

5.4. 

Das  Baugrundstück  wurde  anlässlich  der  Gemeindeversammlung  vom 

21. September 2015 im Zug der Revision der Bau- und Zonenordnung von 

der  Wohnzone  mit  Gewerbeerleichterung  in  die  Zentrumszone  umgeteilt. 
Die Nutzungsplanungsrevision erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

Wie  dem  Erläuternden  Bericht  gemäss  Art. 47  der  Raumplanungsverord-

nung (RPV) zu entnehmen ist, erfolgte die Umzonung der Grundstücke ent-

lang dem I.-Weg bewusst, um der gut erschlossenen Lage im Zentrum von 

X gerecht zu werden (act. 15 S. 84). Zentrumszonen sind bestimmt für eine 

dichte Überbauung zur Entwicklung von Stadt-, Orts- und Quartierzentren, 

die  ausser  dem  Wohnen  vorab  der  Ansiedlung  von  Handels-  und  Dienst-

leistungsbetrieben,  Verwaltungen  sowie  mässig  störenden  Gewerbebetrie-

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ben dienen (§ 51 Abs. 1 PBG). Der Gesetzgeber – vorliegend die kommu-

nale Legislative – strebte demnach gezielt danach, im entsprechenden Ge-

biet künftig eine kombinierte Wohn- und Gewerbenutzung zu verwirklichen. 

Entgegen  der  rekurrentischen  Auffassung  erschöpfte  sich  der  Zweck  der 

Umzonung  nicht  in  der  Verdichtung,  sondern  hatte  offenkundig  auch  eine 

Nutzungsdurchmischung zum Ziel. Mit der Umzonung nahm der Gesetzge-

ber  bewusst  in  Kauf,  dass  reine  Wohnbauten  künftig  nicht  mehr  zulässig 

sind und gewisse bestehende Bauten baurechtswidrig werden. Die Gewäh-

rung einer Ausnahmebewilligung für eine reine Wohnnutzung würde daher 

dem gesetzgeberischen Planungsziel der durchmischten Zentrumsnutzung 

klar  zuwiderlaufen  und  wäre  deshalb  auch  nach  Massgabe  von  § 220 

Abs. 2 PBG unzulässig. Ausnahmebewilligungen sollen nur dort erteilt wer-

den,  wo  es  eine  offensichtlich  ungewollte  Auswirkung  einer  Vorschrift  zu 

verhindern gilt, was vorliegend gerade nicht der Fall ist. So soll das auf ei-

nen möglichst umfassenden Ausgleich der beteiligten Interessen gerichtete 

Verfahren der Nutzungsplanänderung nicht durch eine large Dispenspraxis 

umgangen werden (vgl. dazu RB 1985 Nr. 103 = BEZ 1986 Nr. 4). Es wäre 

der Rekurrentin, die bereits zum Zeitpunkt der Umzonung Eigentümerin des 

streitbetroffenen  Grundstücks  war  und  deren  Zweckbestimmung  schon 

damals  dieselbe  war  wie  heute,  freigestanden,  sich auf  dem  Rechtsmittel-

weg gegen die Nutzungsplanungsrevision zur Wehr zu setzen. 

6. 

Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die  Voraussetzungen  für  eine 

Ausnahmebewilligung  nicht  erfüllt  sind  und  die  Vorinstanz  die  Baubewilli-

gung zu Recht verweigerte, womit der Rekurs abzuweisen ist. 

7.1. 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen 

(§ 13 Abs. 2 VRG). 

Nach  § 338  Abs. 1  PBG  bzw.  § 2  der  Gebührenverordnung  des  Verwal-

tungsgerichts  (GebV VGr)  legt  das  Baurekursgericht  die  Gerichtsgebühr 

nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem 

bestimmbaren  Streitwert  oder  dem  tatsächlichen  Streitinteresse  fest.  Liegt 

wie  hier  ein  Verfahren  ohne  bestimmbaren  Streitwert  vor,  beträgt  die  Ge-

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richtsgebühr  in  der  Regel  Fr. 1'000.--  bis  Fr. 50'000.--  (§ 338  Abs. 2  PBG; 

§ 3  Abs. 3  GebV  VGr).  Bei  der  Bemessung  der  Gebührenhöhe  steht  der 

Rekursinstanz  ein  grosser  Ermessensspielraum  zu  (Kaspar  Plüss,  in: 

Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). 

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'500.-- festzusetzen. 

7.2. 

Entsprechend  dem  Verfahrensausgang  steht  der  Rekurrentin  die  von  ihr 

beantragte Umtriebsentschädigung nicht zu.  

[…] 

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