# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5e318c7-342d-508a-b233-94889c9352ee
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1995-02-10
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Personalrekurskommission 10.02.1995 JAAC 60.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_012_JAAC-60-7--_1995-02-10.pdf

## Full Text

JAAC 60.7

Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 10. Februar 1995

Art. 55 StF. Résiliation des rapports de service pour justes motifs.

Suppression de la fonction avant l’expiration de la période
administrative.

La suppression de la fonction constitue un juste motif de résiliation
des rapports de service. Une fonction peut aussi bien être supprimée
au cours d’une période administrative, même sans qu’une réserve ait
été formulée selon laquelle la nomination ou les rapports de service ne
valent que jusqu’à la suppression de la fonction (consid. 2).

Applicabilité du droit privé dans le cadre de la législation relative à la
fonction publique à l’échelon de la Confédération.

- L’activité administrative est régie en principe par le droit public. Les
dispositions de droit privé ne sont qu’exceptionnellement applicables.
Le droit privé ne peut trouver à s’appliquer à des rapports juridiques
relevant du droit public que lorsque ce dernier est incomplet, autrement
dit qu’il contient une lacune proprement dite (consid. 3.a).

- Le législateur fédéral a renoncé en connaissance de cause à protéger
le fonctionnaire contre une résiliation des rapports de service pendant
sa maladie (il y a ce qu’on appelle un silence qualifié). C’est pourquoi
l’existence d’une lacune est niée en l’espèce, raison pour laquelle la
protection du CO contre le licenciement ne s’applique pas (consid. 4.b).

Art. 55 BtG. Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen.

Aufhebung des Amtes vor Ablauf der Amtsdauer.

1

Die Aufhebung des Amtes stellt einen wichtigen Grund zur Auflösung
des Dienstverhältnisses vor Ablauf der Amtsdauer dar. Ein Amt kann
auch im Laufe der Amtsdauer aufgehoben werden, und zwar selbst
ohne ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Wahl beziehungsweise das
Dienstverhältnis bloss bis zumWegfall des Amtes gilt (E. 2).

Anwendbarkeit des Privatrechts im öffentlichen Dienstrecht des
Bundes.

- Die Verwaltungstätigkeit wird grundsätzlich vom öffentlichen
Recht geregelt. Privatrechtliche Bestimmungen sind nur
ausnahmsweise anwendbar. Privatrecht kann auf öffentlichrechtliche
Rechtsverhältnisse unter anderem dann Anwendung finden, wenn
das öffentliche Recht unvollständig ist, mithin eine sogennante Lücke
aufweist (E. 3.a).

- Der Bundesgesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, den Beamten
vor der Auflösung des Dienstverhältnisses während seiner Krankheit zu
schützen (sogenanntes qualifiziertes Schweigen). Das Vorhandensein
einer Lücke wird im vorliegenden Fall daher verneint, weshalb die
Kündigungsschutzbestimmungen des OR keine Anwendung finden
(E. 4.b).

Art. 55 OF. Cessazione del rapporto d’impiego per ragioni gravi.

Soppressione della funzione prima della scadenza del periodo
amministrativo.

La soppressione della funzione costituisce una ragione grave per
sciogliere il rapporto d’impiego. Una funzione può essere soppressa
anche nel corso del periodo amministrativo, addirittura anche
senza riserva esplicita giusta la quale la nomina, rispettivamente il
rapporto d’impiego, vale soltanto fino alla soppressione della funzione
(consid. 2).

Applicabilità del diritto privato nel diritto pubblico di servizio della
Confederazione.

- L’attività amministrativa è disciplinata per principio dal diritto
pubblico. Disposizioni di diritto privato sono applicabili soltanto
eccezionalmente. Il diritto privato può applicarsi a rapporti giuridici
di diritto pubblico, fra l’altro anche quando il diritto pubblico è
incompleto, presenta quindi una cosiddetta lacuna (consid. 3.a).

- Il legislatore federale ha volutamente rinunciato a proteggere il
funzionario contro lo scioglimento del rapporto d’impiego durante la
malattia (cosiddetto silenzio qualificato). La presenza di una lacuna
è quindi negata nel caso in questione, ed è per tale ragione che non si
applicano le disposizioni concernenti la disdetta del rapporto di lavoro
del CO (consid. 4.b).

2

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. X wurde am 1. Mai 1988 von der Eidgenössischen Konstruktionswerkstätte
Y als Fachspezialist angestellt. Mit Wirkung per 1. Januar 1991 wurde er
zum Beamten gewählt. Am 24. August 1992 verfügte das Eidgenössische
Militärdepartement (EMD) für die Amtsdauer 1993 bis 1996 die Wiederwahl
von X unter dem Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 31. Dezember
1994. Die voraussichtliche Aufhebung des Amtes begründete das EMD mit
fehlenden Aufträgen und den damit verbundenen Problemen, die einen
Kapazitätsabbau verlangten. Im Verlauf des Jahres 1994 stellte sich heraus,
dass eine Beschäftigung bis zum 31. Januar 1995 möglich war. Mit Verfügung
vom 27. Juni 1994 änderte das EMD deshalb die Wahlverfügung vom
24. August 1992 ab und legte die voraussichtliche Aufhebung des Amtes neu
auf den 31. Januar 1995 fest. Am 17. Oktober 1994 teilte das Generalsekretariat
des EMD X mit, dass das Departement sein Dienstverhältnis per 31. Januar
1995 aufzulösen beabsichtige, und erteilte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme.
Mit Verfügung vom 27. Oktober 1994 löste das EMD das Dienstverhältnis
gestützt auf Art. 55 in Verbindung mit Art. 54 des Beamtengesetzes vom
30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10) per 31. Januar 1995 auf.

B.Mit Einschreiben vom 11. November 1994 erhebt X bei der Eidgenössischen
Personalrekurskommission Beschwerde. Er beantragt sinngemäss, die
Auflösung des Dienstverhältnisses sei erst nach Wiederherstellung der
vollständigen Arbeitsfähigkeit zu verfügen. Zur Begründung macht er unter
Berufung auf die Kündigungsschutzbestimmungen des Obligationenrechtes
geltend, der Arbeitgeber dürfe das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, solange
der Arbeitnehmer durch Krankheit unverschuldet an der Arbeitsleistung
verhindert sei. Infolge eines operativen Eingriffes vom 24. Oktober 1994 sei
er nach wie vor arbeitsunfähig, und die Verfügung vom 27. Oktober 1994 sei
deshalb zur Unzeit erfolgt.

C. Das EMD beantragt in seiner Stellungnahme, die Beschwerde sei
abzuweisen.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2. Die Wahlbehörde kann das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen
vor Ablauf der Amtsdauer durch schriftliche Voranzeige auf drei Monate
hin auflösen (Art. 55 BtG). Die Aufhebung des Amtes stellt einen solchen
wichtigen Grund dar (vgl. Schroff Hermann / Gerber David, Die Beendigung
der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, Rz. 141 i. V.
m. 109, 188 ff.). Ein Amt kann auch im Laufe der Amtsdauer aufgehoben
werden, und zwar selbst ohne ausdrücklichen Vorbehalt, wonach die Wahl
beziehungsweise das Dienstverhältnis bloss bis zumWegfall des Amtes gilt (vgl.
Art. 54 BtG). Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer aber unter
Vorbehalt der Aufhebung des Amtes per 31. Dezember 1994 beziehungsweise
31. Januar 1995 wiedergewählt.

3

So macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, die Aufhebung
seines Amtes stelle keinen wichtigen Grund für die erfolgte Auflösung des
Dienstverhältnisses (während der Amtsdauer) dar. Diese Frage bildet denn
auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, die angefochtene
Verfügung hätte nicht zum damaligen Zeitpunkt erfolgen dürfen, da er aus
gesundheitlichen Gründen nicht arbeitsfähig gewesen sei. Zur Begründung
verweist er auf Art. 336b OR (recte: Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR), wonach
der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen darf, während der
Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall
an der Arbeitsleistung ganz oder teilweise verhindert ist.

a. Die Verwaltungstätigkeit wird grundsätzlich vom öffentlichen Recht
geregelt. Privatrechtliche Bestimmungen sind nur ausnahmsweise anwendbar.
Privatrecht kann auf öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse Anwendung
finden, wenn das öffentliche Recht auf die Bestimmungen des Privatrechts
verweist und diese damit zum subsidiären öffentlichen Recht macht. Die
Anwendung privatrechtlicher Bestimmungen kann ausserdem analog erfolgen,
wenn das öffentliche Recht unvollständig ist, mithin eine sogenannte Lücke
aufweist (vgl. Häfelin Ulrich / Müller Georg, Grundriss des allgemeinen
Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, Rz. 242 ff.; Jaag Tobias, Das
öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich -
ausgewählte Fragen, Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
95/1994, S. 440).

b. Das Beamtengesetz sieht in Art. 54 vor, dass der Beamte, dessen
Dienstverhältnis infolge Aufhebung des Amtes aufgelöst wurde, Anspruch
auf Entschädigung hat, wenn sein Amt während der Amtsdauer aufgehoben
wird, ohne dass ihm ein anderes übertragen werden kann, und die Aufhebung
des Amtes bei der Wahl nicht ausdrücklich vorbehalten worden war. Eine
Bestimmung, wonach das Dienstverhältnis eines Beamten während dessen
Krankheit nicht aufgelöst werden dürfe, enthält das Beamtengesetz nicht.
Auch in den übrigen Bestimmungen des Beamtenrechtes des Bundes findet
sich hinsichtlich der Auflösung des Dienstverhältnisses der Beamten keine
dem Art. 336c OR entsprechende Bestimmung. Ein diesbezüglicher Verweis
auf das Obligationenrecht ist im öffentlichen Dienstrecht des Bundes ebenfalls
nicht enthalten.

Damit stellt sich die Frage, ob das Beamtenrecht des Bundes eine Lücke
aufweist oder der Bundesgesetzgeber im Gegenteil bewusst darauf verzichtet
hat, die Bundesbeamten vor der Auflösung des Dienstverhältnisses während
einer Krankheit zu schützen (sogenanntes qualifiziertes Schweigen; vgl. dazu
Hutter Silvan, Die Gesetzeslücke im Verwaltungsrecht, Diss. Freiburg 1989,
S. 79 ff., Jaag, a. a. O.; Häfelin/Müller, a. a. O., Rz. 192).

4.a. Die Beschränkung der Kündigung in Art. 336c OR ist Bestandesschutz.
In bestimmten Lebenssituationen soll der Arbeitnehmer vor der
unvorhersehbaren Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschützt werden.
Ist das Arbeitsverhältnis allerdings befristet und dessen Ende deshalb

4

vorhersehbar, sind die Kündigungsschutzvorschriften des Obligationenrechtes
nicht anwendbar (vgl. Rehbinder Manfred, Berner Kommentar, Bern 1992, Rz. 8
zu Art. 334 OR).

b. Beamte werden für eine bestimmte Amtsdauer gewählt (Art. 6 BtG).
Mit ihrem Ablauf erlischt das Dienstverhältnis und die Wahlbehörde
entscheidet nach freiem Ermessen über dessen Erneuerung (Art. 57 BtG). Das
Beamtenverhältnis stellt demnach ein zeitlich befristetes Rechtsverhältnis dar
(vgl. Jud Elmar Mario, Besonderheiten öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse
nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus
nichtdisziplinarischen Gründen, Diss. St. Gallen 1975, S. 218). Auch das
Dienstverhältnis der unter Vorbehalt wiedergewählten Beamten ist zeitlich
befristet. Es unterscheidet sich vom Dienstverhältnis der vorbehaltlos
wiedergewählten Beamten nur insofern, als sich die Amtsdauer beim Eintritt
des vorbehaltenen Ereignisses in bestimmtem Umfang reduziert. Das Ende des
Dienstverhältnisses ist aber auch in diesem Fall vorhersehbar.

Das Dienstverhältnis eines Angestellten ist demgegenüber von unbestimmter
Dauer (Art. 8 Abs. 1 der Angestelltenordnung vom 10. November 1954 [AngO],
SR 172.221.104). Sein Ende ist nicht vorhersehbar. Der Bundesrat als die AngO
erlassende Behörde hat es deshalb für notwendig erachtet, die Angestellten
des Bundes - ähnlich den in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis
angestellten Personen - in bestimmten Situationen vor der Kündigung
ausdrücklich zu schützen. So kann das Dienstverhältnis vom Arbeitgeber
namentlich während Schwangerschaft und Militärdienst nicht gekündigt
werden (Art. 8 Abs. 4 AngO).

Unter diesen Gesichtspunkten drängt sich daher der Schluss auf, dass der
Gesetzgeber vom Erlass entsprechender Bestimmungen für das naturgemäss
befristete Beamtenverhältnis bewusst abgesehen hat. Für den Bereich
des Kündigungsschutzes während krankheitsbedingter Abwesenheit
im Dienstverhältnis des Beamten ist somit davon auszugehen, dass
keine unplanmässige Unvollständigkeit des Gesetzes, also keine Lücke,
sondern qualifiziertes Schweigen vorliegt. Für die analoge Anwendung der
entsprechenden Kündigungsschutzvorschriften des Obligationenrechtes
besteht deshalb kein Raum.

Selbst wenn auf die Bestimmungen des Obligationenrechtes zurückgegriffen
werden könnte, ergäbe sich im übrigen kein anderes Resultat. Da das
Dienstverhältnis der Beamten dem befristeten Arbeitsverhältnis nach Art. 334
OR gleichzustellen wäre, kämen nämlich die Kündigungsschutzbestimmungen
von Art. 336c OR nicht zur Anwendung.

Zudem werden im öffentlichen Dienstrecht - wie im übrigen auch im
Obligationenrecht - sämtliche Kündigungsschutzfristen gebrochen, wenn
während der Krankheit ein wichtiger Grund erwächst oder auftritt
(Schroff/Gerber, a. a. O., Rz. 212, vgl. auch Rz. 201). Dies müsste um so mehr
Gültigkeit haben, wenn wie hier die Aufhebung des Amtes als wichtiger Grund
lange vor der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers
bekannt und zumWahlvorbehalt gemacht wurde.

Das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers durfte deshalb am 27. Oktober
1994 trotz dessen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit mit Wirkung per
31. Januar 1995 aufgelöst werden.

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6

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 60.7 - Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 10. Februar

1995

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1996
Année

Anno

Band 60
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Ref. No 150 003 197

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 10. Februar 1995
	Zusammenfassung des Sachverhalts:
	Aus den Erwägungen: