# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1587fa10-e16d-5a59-a838-e84b5f60e9fa
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.08.2003 14.2002.112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-112_2003-08-11.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.112

  	
  Lugano

  11 agosto 2003/dp

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Cassina, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 30 settembre 2002 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. da __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________ del 12 luglio/12 agosto 2002 dell'UEF di Bellinzona;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza
22 novembre 2002 ha così deciso:

 

"1.   E’ rigettata in via
provvisoria per la somma di fr. 774'025.75 oltre interessi al 7.5% dal 1.
luglio 2002 l’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________dell’UEF
di Bellinzona, notificato il 12 agosto 2002.

 

2.    La tassa di giustizia e le spese di complessivi
fr. 400.--, da anticipare dall’istante, sono a carico della parte convenuta, la
quale rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- per ripetibili."

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 4 dicembre 2002 ha
postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 17 gennaio 2003 la parte appellata si è opposta al gravame,
protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                                           A.   Con PE n.
__________ del 12 luglio/12 agosto 2002 dell'UEF di Bellinzona, __________ ha
escusso in via di realizzazione d’un pegno immobiliare __________ per l'incasso
di fr. 774'025.75 oltre interessi al 7.5% dal 1. luglio 2002, indicando quale
titolo di credito: "fr. 500'000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del
__________, dg. __________, in I. rango. fr. 150'000.-- nom. cartella
ipotecaria al portatore del __________, dg. __________, in III. rango. fr.
200'000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore del __________, dg.
__________in IV. rango gravanti la part. __________RFD __________ beni di
proprietà del sig. __________. Contratto di prestito del 16.02.1996.
Convenzione dell’11.09.1995. Disdetta del 08.05.2002 (./. ripetibili e spese
dovuti da __________ fr. 7'300.--)."

                                                  Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di Bellinzona. 

 

 

                                                         B.   La procedente fonda la propria
pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore di fr. 500'000.--, di fr.
150'000.-- e di fr. 200'000.-- gravanti in I, III e IV rango la part. n.
__________RFD __________ (doc. B, C e D), sul contratto di prestito di data 9
maggio 1996, mediante il quale la banca ha concesso all’escusso un credito di
fr. 735'000.-- (doc. E), sulla convenzione 8 ottobre 1995 con la quale essa ha acquisito
la proprietà delle cartelle ipotecarie (doc. F).

                                                  La procedente
produce anche la disdetta dell’8 maggio 2002.

 

 

                                           C.   All'udienza di contraddittorio l'escusso ha asseverato che l’istanza
di rigetto dell’opposizione non sarebbe stata firmata da organi della banca né
da persone abilitate a rappresentarla in giudizio.

                                                  Egli ha inoltre
contestato di essere debitore dell’importo dedotto in esecuzione, che nemmeno
sarebbe stato esigibile al momento dell’avvio dell’esecuzione.

 

 

                                           D.   Con sentenza 22 novembre 2002 il Segretario assessore della Pretura
di Bellinzona ha accolto l'istanza, argomentando che sia i firmatari
dell’istanza di rigetto dell’opposizione sia i rappresentanti della banca
comparsi all’udienza di contraddittorio sono iscritti nel registro di commercio
con diritto di firma collettiva a due.

                                                  Il primo giudice
ha poi rilevato, nel merito della vertenza, che le cartelle ipotecarie
costituiscono valido titolo di rigetto dell’opposizione e che il credito è
stato regolarmente disdetto.

 

 

                                           E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l'escusso asseverando di aver contestato in sede di udienza di contraddittorio
che la procedente fosse creditrice nei suoi confronti per le somme e i diritti
di pegno dedotti in esecuzione.

                                                  A mente del
ricorrente essendo la cartella ipotecaria al portatore una cartavalore, chi
vuole dedurre dei diritti dalla stessa deve presentare al giudice del rigetto
il titolo in originale, ritenuto che una semplice fotocopia non incorporerebbe
alcuna pretesa. In concreto la procedente, malgrado “le puntuali contestazioni
sollevate dall’appellante”, non avrebbe né prodotto né mostrato al giudice del
rigetto gli originali delle cartelle ipotecarie, onde per cui le stesse non
sarebbero in possesso della banca. Inoltre il primo giudice avrebbe dovuto
rilevare d’ufficio tale circostanza, imponendogli l’art. 82 LEF la verifica del
credito e del riconoscimento di debito.

                                                  Ex art. 85 RFF
salvo menzione contraria espressa l’opposizione è presunta diretta contro il
credito e contro l’esistenza del diritto di pegno. A mente del ricorrente
l’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno
rimosse.

                                                  Con l’istanza di
rigetto la procedente avrebbe postulato il rigetto provvisorio dell’opposizione
“senza chiedere il rigetto anche di quella interposta contro l’esistenza dei
diritti di pegno”. Con la sentenza impugnata il primo giudice avrebbe
erroneamente rigettato l’opposizione solo quo al credito. Per questo motivo
dunque già a dipendenza del petitum contenuto nell’istanza di rigetto,
l’esecuzione in rassegna resterebbe bloccata per la mancanza del rigetto
dell’opposizione interposta contro il diritto di pegno.

 

 

                                           F.    Con osservazioni 17 gennaio 2003 la procedente ha contestato che
l’appellante abbia sollevato in sede di udienza di contraddittorio “il fatto
che __________ abbia prodotto le cartelle ipotecarie al portatore solo in
fotocopia e non in originale e che tali fotocopie non potessero incorporare
alcuna pretesa”, ritenuto che quest’ultimo si sarebbe limitato a contestare
genericamente, senza addurre alcuna motivazione, di essere debitore degli
importi dedotti in esecuzione. Tale contestazione sarebbe stata sollevata per
la prima volta in appello e sarebbe dunque un novum inammissibile ex art. 20 cpv.
2 LALEF.

                                                  __________ ha
evidenziato che se l’appellante avesse sollevato tale contestazione dinanzi al
primo giudice, essa l’avrebbe subito confutata producendo gli originali dei
titoli ipotecari che sarebbero stati presenti e a completa disposizione del
giudice. Produce per la prima volta in appello gli originali delle 3 cartelle
ipotecarie.

 

 

Considerato

 

in diritto:

 

                                           1.    Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno
"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta
contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione
non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).

                                                  Il giudice del
rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in
sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma
anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).

 

 

                                           2.    Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati
siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i
presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio
dell'opposizione.

                                                  L'imprescindibile
necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la
cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO
nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un
diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il
documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso
materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di
credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta
se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989
p. 338).

 

 

                                           3.    Nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente
contestato, ex art. 85 RFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di
pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un
diritto di pegno sulle cartelle ipotecarie doc. B, C e D. Orbene nel caso di
specie la procedente ha prodotto solo le fotocopie delle predette cartelle ipotecarie.
Questo modo di procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti
trattandosi di cartavalore ex art. 965 CO, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D
dovevano necessariamente essere prodotte all'udienza di contraddittorio in
originale, i diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice
solo con la presentazione dei titoli di pegno. Pertanto mancando nel momento
topico le cartelle ipotecarie in originale non è possibile verificare né
l'esistenza, né l'entità del pegno e nemmeno la legittimazione della banca
creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La
successiva produzione solo in sede di osservazioni all’appello non giova alla
precettante, ostandosi il divieto dei nova ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per
il rinvio dell’art. 25 LALEF). L'opposizione interposta dall'appellante è
pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio
dell'opposizione presentata __________ va respinta e di conseguenza la sentenza
pretorile riformata. 

 

 

                                           4.    L'appello 4 dicembre 2002 __________ è accolto.

                                                  Tassa di giustizia
e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 82 LEF; 85 RFF; 965 CO; art. 48, 49, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF

 

 

pronuncia

 

                                           I.     L'appello 4
dicembre 2002 __________ è accolto.

                                                  Di conseguenza la
sentenza 22 novembre 2002 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona
è così riformata:

 

                                                  "1.   L'istanza
di rigetto dell’opposizione del 30 settembre 2002 promossa da __________ e
__________, contro __________ è respinta.

 

                                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico
__________ A, la quale rifonderà a __________ fr. 1’000.-- a titolo di
indennità."

 

 

                                           II.    La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 1’200.--, già anticipata
dall’appellante, è a carico di __________ A, la quale rifonderà a __________
fr. 1'500.-- di indennità.

 

                                           III.   Intimazione:

                                                  -    __________

                                                  Comunicazione alla
Pretura di Bellinzona.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                              
Il segretario