# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f923149-6d07-5f35-8534-a67beca80303
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 05.05.2021 AL.2019.00079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2019-00079_2021-05-05.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2019.00079

 

 

V. Kammer

Sozialversicherungsrichter Vogel, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Muraro

Urteil vom 5. Mai 2021

in Sachen
X.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch Y.___
IB Suisse Verwaltung AG
Gewerbestrasse 1, 8404 Winterthur

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1983, war gemäss Arbeitsvertrag vom 29. September 2017 ab 1. Oktober 2017 bei der Z.___ GmbH als Mitarbeiterin im Innen- und Aussendienst angestellt (Urk. 8/134). Nach der Kündigung per 30. September 2018 (Urk. 8/133) meldete sie sich am 14. September 2018 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an und beantragte ab 1. Oktober 2018 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/122, 8/137). Mit Verfügung vom 22. November 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung der Versicherten mit der Begründung, der Lohnfluss sei nur für die Zeit vom 1. März bis 30. September 2018 genügend dokumentiert, weshalb die Anspruchsvoraussetzung der zwölfmonatigen Beitragszeit nicht erfüllt sei (Urk. 8/46-48). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/32) wies sie mit Entscheid vom 28. Februar 2019 ab (Urk. 2). Am 25. März 2019 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Strafanzeige gegen die Versicherte wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG, Urkundenfälschung gemäss Art. 251 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) sowie wegen versuchten Betruges gemäss Art. 146 StGB (Urk. 8/3).

2.     Am 27. März 2019 liess X.___ Beschwerde erheben gegen den Einspracheentscheid vom 28. Februar 2019 und beantragen, es sei ihr eine ordentliche und faire Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Ihrem prozessualen Antrag auf Zustellung der gerichtlichen Mitteilungen auf elektronischem Weg (Urk. 1 S. 2) wurde mit Verfügung vom 5. April 2019 nicht entsprochen (Urk. 5). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 17. April 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), wovon der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 26. April 2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 10). Gemäss telefonischer Auskunft der Kantonspolizei Winterthur West vom 28. Juni 2019 befand sich das gegen die Beschwerdeführerin erhobene Strafverfahren im polizeilichen Ermittlungsverfahren (Urk. 12). Mit Verfügung vom 9. Juli 2019 wurde das Verfahren bis zur Erledigung des bei der Kantonspolizei Winterthur West gegen die Beschwerdeführerin geführten Strafverfahrens Nr. … sistiert (Urk. 13). Am 3. Mai 2021 teilte die zuständige Staatsanwältin dem Gericht auf dessen telefonische Anfrage mit, dass das nunmehr unter der Verfahrens-Nr. … geführte Strafverfahren sich auf den beschuldigten ehemaligen Geschäftsführer der Z.___ GmbH konzentriere und eine Ausweitung der Untersuchungen auf die Beschwerdeführerin, welche als Beteiligte im Strafverfahren behandelt werde, eher unwahrscheinlich sei (Urk. 17).
    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    Nachdem die Beschwerdeführerin im Rahmen des von der Staatsanwaltschaft der Zweigstelle Flughafen der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland geführten Untersuchungsverfahrens … gemäss Auskunft der letzteren bis anhin zwar als beteiligte, nicht aber als beschuldigte Person behandelt wird sowie angesichts dessen, dass nach der zwischenzeitlichen Auflösung der Z.___ GmbH (vgl. unter: www.zefix.ch; abgerufen am 4. Mai 2021) keine Akten mehr habhaft gemacht werden können, weshalb gemäss der zuständigen Staatsanwältin kaum zu erwarten sei, dass weitere strafrechtliche Untersuchungen betreffend die Beschwerdeführerin durchgeführt würden (Urk. 17), erweist sich eine weitere Sistierung des Verfahrens im Lichte der gebotenen Beschleunigung als nicht mehr verhältnismässig. Die mit Verfügung vom 9. Juli 2019 angeordnete Sistierung ist daher aufzuheben.

2.
2.1    Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). 
    Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
2.2    Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
    Der Bemessungszeitraum beginnt nach Abs. 3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss Abs. 3bis nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.
2.3    Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
    Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 144 E. 1.2 mit Hinweisen).

3.    
3.1     Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Oktober 2018 mit der Begründung, es bestünden viele Anhaltspunkte für eine möglicherweise missbräuchlich erfolgte Lohnabrede respektive für ein fingiertes Arbeitsverhältnis, weshalb der nicht ausreichend dokumentierte Lohnfluss die Festsetzung eines versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht zulasse, zumal die Beschwerdeführerin nicht einmal die beitragspflichtige Beschäftigung aus dem behaupteten Arbeitsverhältnis mit der Z.___ GmbH zu belegen vermöge (Urk. 2 S. 2 f.).
3.2    Die Beschwerdeführerin lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass ihr der Lohn von Oktober 2017 bis Januar 2018 auf ihren Wunsch bar ausbezahlt worden sei. Dass auf den Lohnabrechnungen die standardmässig angeführte Banküberweisung nicht geändert worden sei, sei einem Missgeschick der ehemaligen Arbeitgeberin zuzuschreiben. Der Umstand, dass die Löhne der Folgemonate teilweise via Rechnung bezahlt worden seien, sei darauf zurückzuführen, dass die Arbeitgeberin, eine KMU, abhängig sei von den nicht immer pünktlichen Zahlungen der Auftraggeber, weshalb die Löhne teilweise bar, teilweise direkt via Post bezahlt worden seien. Überdies sei nicht nur in die Pensionskasse einbezahlt worden, sondern auch die Sozialversicherungsbeiträge seien ordentlich bezahlt worden (Urk. 1).
3.3    Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin während der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2016 bis 30. September 2018 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.

4.
4.1    Ausgewiesenermassen schloss die Beschwerdeführerin nach ihrer Einreise in die Schweiz im April 2017 (vgl. Urk. 8/95, 8/125) und der Geburt ihres zweiten Kindes am 26. Juni 2017 (Urk. 8/101) am 29. September 2017 einen Arbeitsvertrag mit der Z.___ GmbH über ein unbefristetes 100%iges Anstellungsverhältnis als Mitarbeiterin Innen- und Aussendienst mit Arbeitsbeginn 1. Oktober 2017. Dabei wurde laut Arbeitsvertrag vom 29. September 2017 ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'950.-- zuzüglich 13. Monatslohn vereinbart, wobei von der Jahresendzulage monatlich jeweils 5 % des Monatslohns vorausbezahlt und der Restanteil per Ende Jahr überwiesen werde (Urk. 8/134-136). Laut Kündigungsschreiben vom 30. August 2018 und Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Oktober 2018 endete das Arbeitsverhältnis per 30. September 2018 (Urk. 8/131, 8/133), mithin exakt nach Ablauf der minimalen Mindestbeitragszeit. 
    Laut Arbeitgeberbescheinigung wurde das Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsmangels aufgelöst. Unterzeichnet wurde die Arbeitgeberbescheinigung am 1. Oktober 2018 offensichtlich von A.___, welcher aber gemäss Eintrag im Handelsregister des Kantons Zürich am 16. Juli 2018 als Gesellschafter und Geschäftsführer aus der Z.___ GmbH ausgeschieden war (Urk. 8/92). Am selben Tag unterzeichnete wiederum A.___ das Arbeitszeugnis der Beschwerdeführerin und zwar mit dem Vermerk «Geschäftsleitung» (Urk. 8/94), obwohl seit 16. Juli 2018 allein B.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH amtete (vgl. Urk. 8/92). Gemäss Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 6. Februar 2019 habe Ende 2018 der (nicht namentlich erwähnte) Geschäftsführer der Z.___ GmbH der zuständigen RAV-Beraterin angerufen und wütend ausgerufen, dass er die Beschwerdeführerin nicht kenne, diese nie bei der Z.___ AG angestellt gewesen sei und dass er sich wundere, wer die Arbeitgeberbescheinigung ausgefüllt habe (Urk. 8/18). Aufgrund dieser Unstimmigkeiten drängen sich bereits erhebliche Zweifel an der Ausübung der behaupteten beitragspflichtigen Beschäftigung auf.
4.2    Was den Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlungen anbelangt, ist zwar unbestritten und durch die Akten belegt, dass der Beschwerdeführerin die vereinbarten Monatslöhne März, Mai, Juni und September 2018 per Banküberweisung auf ihr Privatkonto bei der PostFinance überwiesen wurden und dass die Löhne April, Juli und August 2018 mittels handschriftlich ausgefüllter Einzahlungsscheine einbezahlt wurden. Keine Lohngutschriften sind den Kontoauszügen der Beschwerdeführerin jedoch für die Monate Oktober 2017 bis Februar 2018 zu entnehmen (Urk. 8/55-79). In Bezug auf die Löhne Oktober 2017 bis Januar 2018 reichte die Z.___ GmbH nach Erlass der Verfügung vom 22. November 2018 ein wiederum vom A.___ sowie von der Beschwerdeführerin unterzeichnetes Schreiben vom 26. November 2018 ein, gemäss welchem die Löhne der Monate Oktober 2017 bis Januar 2018 bar ausbezahlt worden seien (Urk. 8/41); in diesem Verfahren reichte sie sodann von ihr quittierte Lohnabrechnungen für Oktober 2017 bis Januar 2018 ein (in: Urk. 3/20). Abgesehen davon, dass auf sämtlichen Lohnabrechnungen der Z.___ GmbH (Urk. 3/18) trotz der geltend gemachten Barauszahlungen die Überweisung auf das Konto der Beschwerdeführerin bei der PostFinance vermerkt war, können die von der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren eingereichten und von ihr angeblich zeitgerecht quittierten Lohnabrechnungen der Monate Oktober 2017 bis Januar 2018 (in: Urk. 3/20) schon deshalb nicht als beweiskräftig erachtet werden, weil die der Beschwerdegegnerin im Verwaltungsverfahren eingereichten Lohnabrechnungen derselben Monate noch keine Quittierungen aufwiesen (Urk. 8/104-106, 8/112). Dass es sich bei den nunmehr eingereichten Lohnabrechnungen um die originalen, nunmehr kopierten und nicht um nachträglich unterzeichnete handelt, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht (Urk. 1 S. 7), erscheint unglaubhaft, ist doch nicht einsichtig, weshalb die quittierten Lohnabrechnungen, sofern bereits vorhanden, nicht bereits mit dem Schreiben vom 26. November 2018 (Urk. 8/41) eingereicht wurden (zum weiteren Beweiswert von auf Barauszahlungen hindeutende Quittungen, vgl.: Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.4). Dem Schreiben vom 26. November 2018 haftet in beweisrechtlicher Hinsicht zudem wiederum der Mangel an, dass es von A.___ unterzeichnet wurde, welcher weder im Zeitpunkt des Schreibens noch in der Zeit der behaupteten Barauszahlungen von Oktober 2017 bis Januar 2018 zeichnungsberechtigt war (Urk. 8/92). In Bezug auf den Lohn für den Monat Februar 2018 ist den Kontoauszügen weder eine Überweisung der Z.___ GmbH zu entnehmen (Urk. 8/73-75), noch behauptet die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Barauszahlung, was die Schlüssigkeit des Lohnflusses weiter in Zweifel zieht.
4.3    Was die Abrechnungen der AHV- und der Pensionskassenbeiträge anbelangt, sind diese rechtsprechungsgemäss höchstens als Indiz für tatsächliche Lohnzahlungen zu werten (BGE 131 V 444). Sodann fällt auf, dass gemäss Schreiben der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichkasse, vom 2. November 2018 die Lohndeklaration der Z.___ GmbH für das Jahr 2017 noch ausstehend war, obwohl die von der Beschwerdeführerin in diesem Verfahren eingereichte Lohndeklaration für das Jahr 2017 angeblich am 11. April 2018 unterzeichnet wurde (Urk. 2/15 S. 2). Sodann wurden gemäss Bestätigung des Steueramtes, Finanzdirektion des Kantons Zürich, vom 8. November 2018 bis dahin für das Jahr 2017 keine Quellensteuern für die Beschwerdeführerin abgerechnet (Urk. 8/84), dies, obwohl die Abrechnung über die Quellensteuern vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2017 angeblich bereits am 18. April 2018 unterzeichnet wurde (Urk. 8/42). Die beschwerdeweise vorgebrachte Erklärung, wonach die Deklaration der AHV-pflichtigen Löhne, obwohl angeblich bereits im April 2018 erstellt, bis November 2018 nicht eingereicht worden sei, weil die SVA prompt Rechnung stelle (Urk. 1 S. 6), löst die sich aus der Aktenlage ergebenden Widersprüche nicht auf. 
4.4    Was schliesslich den Umstand anbelangt, dass die Beschwerdeführerin, obwohl sie gemäss der zuständigen RAV-Beraterin kein Deutsch beherrsche und jeweils mit einer Übersetzerin zu den Beratungsgesprächen erscheine (Urk. 8/17), gemäss Arbeitszeugnis vom 1. Oktober 2018 unter anderem für das Verwalten der Post und der Termine und die Mithilfe beim Verbuchen von Belegen zuständig war (Urk. 8/94), was ohne Deutschkenntnisse auch in einem Unternehmen mit ausschliesslich albanisch sprechenden Kunden (vgl. Urk. 1 S. 2) nur schon angesichts der jedenfalls in deutscher Sprache gehaltenen Post amtlicher Stellen oder von Banken zu Schwierigkeiten führen dürfte, erkannte die Beschwerdegegnerin darin zu Recht einen weiteren Anhaltspunkt für eine möglicherweise missbräuchlich erfolgte Lohnabrede respektive ein fingiertes Arbeitsverhältnis (Urk. 2 S. 3). Die nachträgliche beschwerdeweise Darstellung der Aufgaben der Beschwerdeführerin, gemäss welcher sich zum Beispiel das Verwalten der Post auf das blosse Öffnen derselben zur Vorlage an den Chef und das Versenden der Post beschränkt habe (Urk. 1 S. 5), erscheint konstruiert und wenig realistisch. Ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung (vgl. dazu Urk. 1 S. 4) steht mit dieser Würdigung der Sachlage sodann schon deshalb ausser Diskussion, weil nicht eine Ungleichbehandlung infolge der Sprache zur Diskussion steht, sondern einzig das ungenügende Beherrschen der deutschen Sprache im Kontext der zu erfüllenden Aufgaben gewürdigt wurde.
4.5    Zusammenfassend führt die Würdigung der vorliegenden Sach- und Rechtslage zum Schluss, dass ein wenigstens zwölf Monate währender Lohnfluss in der massgebenden Rahmenfrist nicht rechtsgenüglich belegt ist. Rechtsprechungsgemäss ist der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung zwar keine selbstständige Anspruchsvoraussetzung, wohl aber ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen wie dem vorliegenden ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 344  E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5, 8C_424/2007 vom 4. Januar 2008 E. 3.2). Die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosentschädigung für die Zeit ab 1. Oktober 2018 infolge Nichterfüllens der Beitragszeit erweist sich daher als rechtens.

Das Gericht beschliesst:
    Die am 9. Juli 2019 angeordnete Sistierung wird aufgehoben;

und erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

VogelMuraro