# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f6c0129-5fd7-527b-b8eb-483521271601
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 13.10.2008 PZ 2008 191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2008-191_2008-10-13.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 13. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 08 191 3. November 2008

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
Aktuarin Duff Walser

——————

Im Gesuch

des X., Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, 
Quaderstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

Y., Gesuchsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Andrea Schmid Kist-
ler, Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf,

betreffend Grundstückum- und  Ausbauarbeiten (Veränderung des Streitgegen-
standes Art. 51 Ziff. 3 ZPO),

hat sich ergeben:

2

A. Im hängigen Berufungsverfahren vor Kantonsgericht von Graubünden 
zwischen Y. und X. betreffend Nebenfolgen der Ehescheidung (ZF 08 67) ersucht 
X. mit Eingabe vom 8. September 2008 um Bewilligung von Um- und Ausbauarbei-
ten an den in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften A. und B..

B. In ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober 2008 liess die Ehefrau Y. be-
antragen:

„1. Das Gesuch für die Umbau- und Ausbauarbeiten sei abzulehnen.

2. Eventualiter: es seien die Umbau- und Ausbauarbeiten für die Liegen-
schaften A. (mit Ausnahme der 4 ½ -Zimmerwohnung im Dachgeschoss) 
und B. zu bewilligen mit der Auflage, eine vorhergehende kantonale 
Schätzung des im Eigentum von X. / beziehungsweise der Erbmasse C. 
stehenden Wohneigentums zu Lasten des Gesuchstellers anzuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers.“

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. a) Gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO darf der Streitgegenstand nach Eintritt 
der Streitanhängigkeit nicht ohne Bewilligung des Gerichtspräsidenten verändert 
werden. Die Bewilligung ist zu verweigern, wenn die Veränderung der Streitsache 
zum Nachteil der Gegenpartei gereicht. Das Veränderungsverbot bezweckt primär, 
die eine Partei vor Schaden zu bewahren, welcher ihr durch Veränderungen des 
Streitgegenstandes von Seiten der Gegenpartei erwachsen könnte. Denn sowohl 
faktische wie auch rechtliche Veränderungen können das Obsiegen einer Partei ver-
hindern oder gefährden. Überdies liegt es auch im Sinne der Wahrheitsfindung 
durch das Gericht, dass der status quo aufrechterhalten wird (vgl. Giusep Nay, Zi-
vilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, 
Chur, 1986, S. 45 und S. 46 Anm. 1; Peter Osterwalder, Die Rechtshängigkeit im 
schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1981, S. 104 Ziff. II. 1. b; PKG 1988 
Nr. 61, E. 1. S. 195; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der 
Regierung an den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 651). 
Zur verpönten Veränderung des Streitobjektes sind insbesondere dessen Veräus-
serung und die Erschwerung des Beweises zu zählen. Entsprechend können sich 
auch Verbesserungen, Instandstellungen oder Verarbeitungen nachteilig auswir-
ken, wenn dadurch eine Partei in Beweisschwierigkeiten gerät (vgl. 
Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. 
Aufl., Zürich 1997, N 6 zu § 49 , S. 203; Peter Osterwalder, a.a.O., S. 105 Ziff. II. 1. 
b).

3

b) Die Gesuchsgegnerin machte im Scheidungsverfahren vor Vorinstanz gel-
tend, dass die an den Eigengut des Ehemannes bildenden Liegenschaften A. und 
B. während der Ehe durchgeführten Umbauarbeiten aus dem Einkommen der Ehe-
gatten finanziert worden seien, wobei die Wohnung und das Ferienhaus durch diese 
Renovationen einen höheren Wert erhalten hätten. Gestützt darauf machte sie eine 
Ersatzforderung der Errungenschaft gegenüber dem Eigengut von X. geltend und 
beantragte zum Beweis ihrer Behauptung die Einholung einer kantonalen Schät-
zung sowie die Anordnung einer Expertise betreffend Investition, Kosten, Eigenleis-
tung und geschaffenem Mehrwert der beiden Liegenschaften. Die Vorinstanz ist 
diesbezüglich zum Schluss gelangt, die Ehefrau habe nicht bewiesen, dass die Um-
bauarbeiten an den beiden Liegenschaften aus Mitteln der Errungenschaft finanziert 
worden seien. Mit der Begründung, dass sich die Anordnung der Expertise und der 
kantonalen Schätzungen somit erübrigen würden, lehnte sie die entsprechenden 
Beweisanträge der Ehefrau sodann ab. Dagegen wehrt sich Y. nun im hängigen 
Berufungsverfahren ZF 08 67 und beantragt unter anderem die Verpflichtung des 
Ehemannes zur Bezahlung von  Fr. 302'836.12 aus güterrechtlicher Auseinander-
setzung sowie die Gutheissung der von der Vorinstanz abgewiesenen Beweisan-
träge betreffend Expertise und kantonale Schätzungen.

ba) Ob die von Y. geltend gemachte Ersatzforderung zu Recht besteht, ist 
hier nicht zu entscheiden, sondern bildet Gegenstand des Berufungsverfahrens. 
Ebensowenig ist im vorliegenden Gesuchsverfahren über den Antrag der Ehefrau 
in der Berufung auf Einholung einer kantonalen Schätzung und Anordnung einer 
Expertise über den Mehrwertanteil zu befinden. Diese Frage ist mittels Beweisver-
fügung durch den instruierenden Richter vor der Hauptverhandlung beziehungs-
weise an der Hauptverhandlung selbst durch das Gericht zu entscheiden. Unabhän-
gig von der Beurteilung dieser Fragen im Scheidungsverfahren steht jedoch fest, 
dass sich die Gesuchsgegnerin im Falle der Veränderung des Streitobjektes durch 
Um- und Ausbauarbeiten, wie sie der Gesuchsteller an den Liegenschaften A. und 
B. ausführen lassen will, mit einer erschwerten Beweisführung bezüglich der von ihr 
geltend gemachten Ersatzforderung für den Mehrwertanteil konfrontiert sieht. 
Würde nämlich der erneute Um- und Ausbau der Liegenschaften bewilligt, so hätte 
dies nach der bereits erfolgten Zustands- und Wertveränderung, welche auf die 
während der Ehe vorgenommenen Renovationsarbeiten zurückgeht, eine - wie 
auch der Gesuchsteller selbst vorbringen lässt - weitere Wertsteigerung und Verän-
derung des Zustandes der erwähnten Grundstücke zur Folge. Der Nachweis des 
angeblich aus Mitteln der Errungenschaft während der Ehe geschaffenen Mehrwert-
anteils und der gestützt darauf geltend gemachten Ersatzforderung würde mithin 

4

durch die neuerlichen Sanierungsarbeiten klar erschwert. Dabei bleibt festzuhalten, 
dass die von der Gesuchsgegnerin in ihrem Eventualantrag anbegehrte Schätzung 
der zur Diskussion stehenden Liegenschaften, welche hinsichtlich der durch den 
Umbau entstehenden Beweisschwierigkeiten allenfalls Abhilfe leisten könnte, im 
Scheidungsverfahren gerade umstritten ist, womit dem diesbezüglichen Entscheid 
im vorliegenden Gesuchsverfahren nicht vorzugreifen ist. Allein die vom Gesuch-
steller angebotene Aufnahme des Zustandes der betreffenden Grundstücke mittels 
Protokoll vermag überdies die bei Um- und Ausbau der Liegenschaften für die Ge-
genpartei entstehende Beweiserschwernis nicht völlig auszuräumen. Die vom Ge-
suchsteller geplante Veränderung des Streitgegenstandes wirkt sich folglich zum 
Nachteil der Gegenpartei aus. Sinn und Zweck von Art. 51 Ziff. 3 ZPO liegen aber, 
wie ausgeführt, im Schutz der anderen Partei. Es soll verhindert werden, dass einer 
Partei aufgrund der einseitigen Veränderung des Streitgegenstandes durch die Ge-
genpartei Nachteile erwachsen, welche ihr Obsiegen im Prozess verhindern oder 
zumindest gefährden können (vgl. PKG 1988 Nr. 61; Peter Osterwalder, a.a.O., S. 
104 Ziff. II. 1. b; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der 
Regierung an den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 650 
f. sowie Urteil der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. April 
2000 in Sachen G.M. gegen F. O. [ZF 00 15], E. 4.b S. 9). Wirken sich also die vom 
Ehemann geplanten Um- und Ausbauarbeiten, wie dargelegt, in diesem Sinne nach-
teilig auf die Gesuchsgegnerin aus, ist deren Bewilligung zu verweigern, und zwar 
unabhängig davon, ob diese Sanierungsarbeiten, wie vom Gesuchsteller behauptet, 
zeitlich dringlich sind. Die Ausführungen des Gesuchstellers hinsichtlich der angeb-
lichen zeitlichen Dringlichkeit der zu bewilligenden Grundstückssanierung erweisen 
sich demzufolge als unbehelflich.

 bb) Der Vollständigkeit halber sei überdies festgehalten, dass eine zeitliche 
Dringlichkeit der geplanten Sanierungsarbeiten vorliegend denn auch nicht ersicht-
lich ist. Es ist offensichtlich, dass sowohl die Sanierungsarbeiten am Wohnhaus als 
auch jene im Maiensäss einer Baubewilligung bedürfen. Dass hierfür ein Baugesuch 
bei der Baubewilligungsbehörde bereits eingereicht, geschweige denn die Bauvor-
haben bewilligt worden sind, behauptet der Ehemann indes nicht und er legt auch 
keine entsprechenden Urkunden ins Recht. Abgesehen davon ist aufgrund der be-
vorstehenden Winterzeit nicht anzunehmen, dass diese Bauvorhaben während die-
ser Zeit ausgeführt werden. Ein Zeitplan, aus dem sich Gegenteiliges ergibt, hat der 
Gesuchsteller weder behauptet noch ins Recht gelegt. Damit fehlt es am Nachweis 
dafür, dass für die vorgebrachten Sanierungsarbeiten im gegenwärtigen Zeitpunkt 
eine zeitliche Dringlichkeit besteht. Abgesehen davon könnte das Gesuch selbst 

5

dann, wenn ein solcher Nachweis vorliegen würde, aus den vorstehend erwähnten 
Gründen (E.1.ba) nicht gutgeheissen werden.

 Das Gesuch von X. um Bewilligung der geplanten Sanierungsarbeiten an 
den in seinem Eigentum stehenden Grundstücken A. und B. ist folglich gestützt auf 
Art. 51 Ziff. 3 ZPO abzuweisen.

2. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Bewilligungsverfahrens zu 
Lasten von X., welcher die Gesuchsgegnerin zudem angemessen ausseramtlich zu 
entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO).

3. Der Klarheit halber bleibt schliesslich festzustellen, dass gegen die 
vorliegende Präsidialverfügung betreffend Bewilligung der Veränderung des Streit-
gegenstandes das Rechtsmittel der Beschwerde gemäss Art. 237 ZPO gegeben ist.  

a) Die Beschwerde nach Art. 237 ZPO kann gegen prozessleitende und vor-
sorgliche Präsidialverfügungen geführt werden, soweit das Gesetz nichts anderes 
bestimmt (Art. 237 Abs. 1 ZPO). Vorliegend handelt es sich zwar weder um eine 
prozessleitende Verfügung, mit der das Verfahren aktiv vorangetrieben wird, wie es 
beispielsweise bei einer mittels Beschwerde nach Art. 237 ZPO anzufechtenden 
Beweisverfügung gemäss Art. 96 ZPO der Fall ist. Überdies wird das Veränderungs- 
und Veräusserungsverbot des Streitgegenstandes auch nicht in der Bestimmung 
von Art. 52 ZPO geregelt, welche die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach 
Eintritt der Streithängigkeit behandelt. Vielmehr wird unter der Marginalie Folgen 
der Streitanhängigkeit mit separater Bestimmung von Art. 51 Ziff. 3 ZPO ausgeführt, 
dass der Streitgegenstand nicht ohne Bewilligung des Gerichtspräsidenten veräus-
sert werden darf. Nichtsdestotrotz ist Art. 51 Ziff. 3 ZPO im Kontext mit Art. 52 ZPO 
zu sehen, wofür auch der Klammerhinweis von Nay bei Art. 51 Ziff. 3 ZPO auf die 
Regelung in Art. 52 Abs. 2 ZPO spricht (vgl. Giusep Nay, a.a.O.,  zu Art. 51 Ziff. 3 
ZPO, S. 45 unten). 

Danach erlässt der Einzelrichter oder der Präsident des sachlich zuständigen 
Gerichts nach Eintritt der Streithängigkeit auf Antrag einer Partei die erforderlichen 
geeigneten Massnahmen zur vorsorglichen Regelung der Verhältnisse oder zur Si-
cherstellung der Streitsache, zur Erhaltung ihres Wertes und ihrer Nutzungen sowie 
der vorhandenen Sachlage, wenn glaubhaft gemacht wird, dass sonst einer Partei 
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 52 Abs. 2 ZPO). Sinn 
und Zweck der vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 52 ZPO liegen mithin, wie 
auch im Gesetzestext ausdrücklich dargelegt wird, unter anderem in der Erhaltung 
des bestehenden Zustandes während der Rechtshängigkeit zum Schutze der ersu-

6

chenden Partei vor nicht wieder gutzumachendem Schaden. Es soll verhindert wer-
den, dass einer Partei durch Veränderung des bestehenden Zustands ein nicht 
leicht wieder gutzumachender Nachteil entsteht (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, 
a.a.O., N 30 zu § 110 ZPO ZH). 

Nichts anderes bezweckt das unter Art. 51 Ziff. 3 ZPO statuierte Verbot der 
Veränderung und Veräusserung des Streitgegenstandes beziehungsweise die darin 
festgeschriebene Bewilligungspflicht für eben diese Handlungen. Sie dient ebenfalls 
der Verhütung von Nachteilen, welche der einen Partei durch Veränderungen des 
Streitgegenstandes von Seiten der Gegenpartei erwachsen könnten (vgl. Giusep 
Nay, a.a.O., S. 46 Anm. 1;  Peter Osterwalder, a.a.O., S. 104 Ziff. II. 1. b; PKG 1988 
Nr. 61; PKG 1989 Nr. 12, E. 3 d., S. 79 mit Hinweis auf Botschaft der Regierung an 
den Grossen Rat vom 26. November 1994, Heft 12/1984-85, S. 650 f. sowie Urteil 
der Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 11. April 2000 in Sa-
chen G.M. gegen F. O. [ZF 00 15], E. 4.b S. 9). Der Unterschied liegt einzig in der 
Position des Ansprechers in Bezug zu der mit beiden Bestimmungen bezweckten 
Konservierung des status quo. So strebt der Gesuchsteller nach Art. 52 Abs. 2 ZPO 
eben gerade diese Erhaltung an, währenddem er im Falle von Art. 51 Ziff. 3 ZPO 
um Bewilligung zur Veränderung des bestehenden Zustandes ersucht. Kern der Be-
stimmung bildet jedoch sowohl im Falle der vorsorglichen Massnahmen nach Art. 
52 ZPO wie auch der Bewilligungspflicht gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO die Aufrechter-
haltung der bestehenden Sachlage zur Verhütung von Schaden, welche der einen 
Partei durch Veränderungen des aktuellen Zustandes von Seiten der anderen droht. 
Unabhängig davon, ob der Richter eine  vorsorgliche Massnahme nach Art. 52 ZPO 
anordnet oder aber die Verweigerung der Bewilligung zur Veränderung des Streit-
gegenstandes gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO ausspricht, handelt es sich dabei folglich 
um Massnahmen zur Erhaltung der bestehenden Sachlage. Also sind die diesbe-
züglichen Präsidialverfügungen auch im Hinblick auf die Frage nach dem dagegen 
zu führenden Rechtsmittel gleich zu behandeln. 

Gegen die vorliegende Präsidialverfügung betreffend Bewilligung der Verän-
derung des Streitgegenstandes gemäss Art. 51 Ziff. 3 ZPO kann somit gleich wie 
gegen vorsorgliche Präsidialverfügungen gemäss Art. 52 ZPO Beschwerde nach 
Art. 237 ZPO geführt werden. 

b) Dafür spricht nicht zuletzt auch die Regelung im Kanton Zürich. So wurde 
das in der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich ehemals unter § 107 Ziff. 3 ZPO 
ZH festgeschriebene Verbot der Abänderung des Streitgegenstandes als unnötig 
gestrichen im Hinblick darauf, dass eine Veränderung des Streitgegenstandes oh-

7

nehin nur durch vorsorgliche Massnahmen wirkungsvoll zu verhindern sei. Zwar 
wird in der Bestimmung von § 110 ZPO ZH, welcher die Anordnung vorsorglicher 
Massnahmen nach Eintritt der Rechtshängigkeit regelt, der unverändert zu erhal-
tende Streitgegenstand nicht ausdrücklich genannt. Es wird darin jedoch festgehal-
ten, dass das Gericht die geeigneten vorsorglichen Massnahmen zu treffen hat, 
wenn glaubhaft gemacht wird, es drohe einer Partei ein nicht leicht wieder gutzu-
machender Nachteil. Dazu wird die Veränderung des bestehenden Zustandes ex-
plizit als Beispiel genannt (vgl. § 110 Abs. 1 ZPO ZH). Dabei ist davon auszugehen, 
dass zur verpönten Veränderung des bestehenden Zustandes, trotz Aufhebung von 
§ 107 Ziff. 3 aZPO ZH, weiterhin insbesondere die Veräusserung beziehungweise 
Veränderung des Streitobjekts zu zählen ist, wie sie auch Inhalt von Art. 51 Ziff. 3 
ZPO GR bildet. Gehört es doch zu den Prämissen eines sachgerechten gerichtli-
chen Verfahrens, dass diesem, wo immer möglich, von Beginn an bis zur Urteilsfäl-
lung ein unveränderter Streitgegenstand zugrunde liegt (vgl. dazu  
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 49 ZPO ZH, N 2 zu § 107 ZPO ZH, N 24 
zu § 110 ZPO ZH). Im Kanton Zürich wird mithin das Verbot der Veränderung des 
Streitgegenstandes  nicht  mehr separat geregelt, sondern fällt unter § 110 ZPO ZH, 
welcher die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach Eintritt der Streithängigkeit 
regelt. 

8

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Gesuchsverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Ge-
suchstellers, der zudem die Gesuchsgegnerin ausseramtlich mit Fr. 300.-- zu 
entschädigen hat.

3. Gegen diese Vefügung kann gemäss Art. 237 ZPO Beschwerde beim 
Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden geführt werden. Diese ist dem 
Kantonsgerichtsausschuss innert 20 Tagen schriftlich unter Beilage der 
angefochtenen Verfügung einzureichen.           

4. Mitteilung an: