# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 303f8a71-2b42-57d1-a841-8b6790610b83
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-04-15
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Datenschutzkommission 15.04.2005 JAAC 69.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_014_JAAC-69-106--_2005-04-15.pdf

## Full Text

JAAC 69.106

Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission
vom 15. April 2005

Art. 4, art. 12 al. 2 let. a, art. 13 al. 1 LPD. Appréciation, sous l’aspect
de la protection des données, du courrier électronique publicitaire non
sollicité («pourriel», «spamming»).

- Les adresses e-mail sont des données personnelles (consid. 2.4).

- Le préposé fédéral à la protection des données a la compétence
d’émettre des recommandations et possède la légitimation pour les
porter devant la CFPD (consid. 3).

- Question de la légitimation passive dans ce genre de recours devant la
CFPD (consid. 4).

- L’envoi par courrier électronique de publicité non sollicitée à des
adresses d’inconnus collectées sans distinction sur Internet constitue
un traitement de données illicite au sens de l’art. 12 al. 2 let. a en
relation avec l’art. 4 LPD (consid. 5.1-5.7).

- La liberté économique ne fonde pas de motif justificatif au sens de
l’art. 13 al. 1 LPD; en particulier, on ne peut pas en déduire un intérêt
privé prépondérant de la personne qui traite les données (consid. 5.8).

- Seul le consentement exprès et préalable des personnes concernées
serait à même d’exclure une atteinte illicite à la personnalité au
sens de la LPD dans le cas d’envoi en masse de publicité par courrier
électronique (consid. 5.9).

- L’aménagement d’une possibilité d’«opt-out» dans les e-mails
publicitaires non sollicités ne rend pas licite leur envoi. Toutefois,
une telle possibilité, introduite dans des e-mails publicitaires envoyés
licitement, serait susceptible de faciliter l’exercice par les personnes
concernées de leur droit de décision quant au traitement futur de leurs
données (consid. 6).

1

Art. 4, Art. 12 Abs. 2 Bst. a, Art. 13 Abs. 1 DSG. Datenschutzrechtliche
Beurteilung der unerbetenen Zusendung von Werbung mittels E-Mail (so
genannte «Spam»-Mails).

- E-Mail-Adressen stellen Personendaten dar (E. 2.4).

- Zuständigkeit des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten zum
Erlass von Empfehlungen und Legitimation zu deren Weiterziehung
bejaht (E. 3.).

- Frage der Passivlegitimation in Weiterziehungsverfahren (E. 4).

- Die Zustellung von unverlangter E-Mail-Werbung an unbekannte und
wahllos zusammengestellte Adressen, welche im Internet gesammelt
wurden, stellt eine widerrechtliche Datenbearbeitung im Sinne von Art.
12 Abs. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 4 DSG dar (E. 5.1-5.7).

- Aus der Wirtschaftsfreiheit fliesst kein Rechtfertigungsgrund gemäss
Art. 13 Abs. 1 DSG; insbesondere liegt kein überwiegendes privates
Interesse der bearbeitenden Person vor (E. 5.8).

- Einzig die ausdrückliche vorherige Einwilligung der Betroffenen wäre
geeignet, bei Massenversand von E-Mail-Werbung eine widerrechtliche
Persönlichkeitsverletzung im Sinne des DSG auszuschliessen (E. 5.9).

- Eine «Opt-Out»-Möglichkeit in unangeforderten Werbe-E-Mails hebt
demnach die Rechtswidrigkeit ihres Versandes nicht auf. Hingegen
wäre sie geeignet, in Werbe-Mails, die zulässigerweise versandt werden,
die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen bezüglich
künftiger weiterer Datenbearbeitung zu unterstützen (E. 6).

Art. 4, art. 12 cpv. 2 lett. a, art. 13 cpv. 1 LPD. Valutazione dal punto
di vista del diritto della protezione dei dati dell’invio non richiesto di
pubblicità via e-mail (cosiddetti «Spam»).

- Gli indirizzi e-mail sono dati personali (consid. 2.4).

- Ammesse la competenza dell’Incaricato federale della protezione dei
dati di emanare raccomandazioni e la legittimazione di impugnarle
(consid. 3.).

- Questione della legittimazione passiva nella procedura di reclamo
(consid. 4).

- L’invio di pubblicità non richiesta via e-mail ad indirizzi sconosciuti,
scelti casualmente e che sono stati raccolti in Internet, costituisce un
trattamento illegale di dati ai sensi dell’art. 12 cpv. 2 lett. a in relazione
con l’art. 4 LPD (consid. 5.1-5.7).

- Non vi è alcun motivo giustificativo secondo l’art. 13 cpv. 1 LPD
fondato sulla libertà economica; in particolare non vi è un interesse
privato preponderante della persona che elabora l’invio (consid. 5.8).

- Solo l’autorizzazione preventiva esplicita dell’interessato potrebbe
portare ad escludere una lesione illegale della personalità ai sensi della
LPD in caso di invio di massa di pubblicità via e-mail (consid. 5.9).

2

- Una possibilità di «opt-out» in e-mail pubblicitari non richiesti non
elimina quindi il carattere illegale dell’invio. Essa servirebbe però,
per e-mail pubblicitari inviati in modo lecito, a facilitare l’esercizio
del diritto delle persone interessate di decidere su eventuali futuri
trattamenti dei loro dati (consid. 6).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Beim Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten (EDSB) gingen
verschiedene Beschwerden aus dem Publikum ein, wonach X, dessen
Einzelfirma X E-Marketing sowie die Y GmbH per E-Mail wiederholt
unerbetene Werbung versandt hätten und auf Abmahnungen nicht reagieren
würden. Der EDSB traf Abklärungen dazu und erliess am 24. Januar 2003 eine
Empfehlung gemäss Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz
vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1). Gemäss Rubrum richtete sich diese
Empfehlung an X sowie an die Y GmbH. Die konkreten vier Empfehlungen
indes richteten sich nur an X persönlich.

Das Dispositiv der Empfehlung lautet:

«1. X erteilt denjenigen Personen, welche dies bisher verlangt haben,
vollständige Auskunft über die Personendaten - seien es Mail-Adressen oder
andere Informationen ‑, welche er über sie bearbeitet.

2. X löscht unverzüglich die Mail-Adressen all derjenigen Personen, welche
dies bisher von ihm verlangt haben.

3. X ermöglicht künftig allen Empfängern seiner Mails, auf einfache Art ihr
Recht auf ein Opting Out geltend zu machen. Er löscht in Zukunft diejenigen
Adressen umgehend aus seiner Datensammlung, für welche das von den
betroffenen Personen verlangt wird.

4. X gibt ab sofort keine Personendaten in Form von E-Mail-Adressen mehr an
Dritte bekannt oder er meldet seine Datensammlung ordnungsgemäss beim
EDSB an.»

In seiner Empfehlung stellte der EDSB zunächst fest, dass er seit einiger Zeit
regelmässig Zuschriften von Privatpersonen und Unternehmen erhalte,
wonach X - insbesondere unter seiner Firma «X E-Marketing» - per E-Mail
unverlangte Werbung zustelle, datenschutzrechtliche Löschungsbegehren
gemäss Art. 15 DSG nicht befolge, nach Abmahnung bzw. Löschungsbegehren
den Versand solcher E-Mails fortsetze und auf Begehren gemäss Art. 8
DSG keine bzw. nur unvollständige Auskunft erteile. Weiter sei dem
EDSB zur Kenntnis gelangt, dass X mindestens bis im Jahr 2000 per E-Mail
potenziellen Kunden angeboten habe, einen Probeauszug aus seiner
Sammlung von Mail-Adressen zuzustellen, damit sich diese von deren Qualität
überzeugen könnten. Ferner versende X unverlangte Werbemails auch unter
dem Namen Y GmbH. In rechtlicher Hinsicht erwog der EDSB, dass eine
Persönlichkeitsverletzung vorliege, wenn X E-Mail-Adressen von Personen
gegen deren Willen bearbeite und zum Versand von Werbemails benutze.

B. Am 6. Oktober 2003 zog der EDSB seine Empfehlung an die
Eidgenössische Datenschutzkommission (EDSK) weiter mit dem Antrag, «der
Empfehlungsadressat» sei aufzufordern, den Empfängern seiner Werbemails

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eine Möglichkeit zur Verfügung zu stellen, ihr Recht auf «Opting Out» mittels
des gleichen Kommunikationsmittels wahrzunehmen. Aus der Sicht des EDSB
käme dafür entweder eine Mail-Adresse oder ein Link auf eine Website in
Frage. Im Begehren nennt der EDSB als Empfehlungsadressat «X bzw. Y
GmbH». In der Begründung führt er aus, «der Empfehlungsadressat» sei
eine Unternehmung mit Aktivitäten im Bereich Marketing, genauer gesagt
E-Marketing. Dabei versende er Werbemails an Adressen, von denen ein
Grossteil ohne Kenntnis der betroffenen Personen beschafft oder gegen deren
Willen benutzt werde.

Die Weiterziehung des EDSB betrifft nur die dritte der ursprünglich vier
im Empfehlungsdispositiv enthaltenen Empfehlungen. Diese wurde vom
Empfehlungsadressaten entweder abgelehnt oder nicht befolgt. Der
EDSB begründet sein Begehren mit der Anwendbarkeit des DSG und dem
Vorliegen einer Persönlichkeitsverletzung durch die Zustellung unverlangter
Werbebotschaften per E-Mail. Das gelte vor allem dann, wenn solches gegen
den Willen der betroffenen Personen geschehe oder diese keine Möglichkeit
hätten, ihre Rechte auszuüben. Der EDSB wirft sodann die Frage auf, welchen
Aufwand der Versender von Werbemails den Empfängern beim Ausüben
ihrer Rechte zumuten dürfe. Er weist auf die den Empfängern entstehenden
Kosten hin. Demgegenüber profitiere der Empfehlungsadressat davon,
dass er seine Werbemails mit minimalsten Kosten an eine riesige Zahl von
Adressaten versenden könne. Schliesslich verweist der EDSB auch auf die
Grundsätze der Schweizerischen Lauterkeitskommission für die kommerzielle
Kommunikation, deren Missachtung gegenüber dem Empfänger als aggressiv
und damit als unlauter betrachtet werde.

C. In ihrer Klageantwort beantragten X (Beklagter 1) und Y GmbH
(Beklagte 2) - beide vertreten durch denselben Rechtsanwalt - die
Aufhebung der Empfehlung und die vollumfängliche Abweisung des
Weiterziehungsbegehrens des EDSB. Die Weiterziehungsbeklagten trugen
weitgehend die gleichen Argumente vor. Nur ihre Passivlegitimation
bestritten sie aus verschiedenen Gründen. Zur Passivlegitimation wurde
vorgebracht, der Beklagte 1 habe nicht selbst, sondern höchstens als
Hilfsperson der Beklagten 2 gehandelt, weshalb er nicht betroffen sein könne.
Die Weiterziehung gegenüber der Beklagten 2 hingegen sei ausgeschlossen, da
sich die konkreten Empfehlungen gemäss Dispositiv nur an den Beklagten 1
gerichtet hätten. Weiter machten die Beklagten geltend, dass die angebliche
Datenschutzwidrigkeit ihnen gegenüber nicht bewiesen worden sei. In die
Akten des EDSB hätten sie bisher keine Einsicht erhalten. Dazu seien ihnen
nach Beizug durch die EDSK Gelegenheit zu geben.

In materieller Hinsicht führten die Beklagten an, bei der Beklagten 2 handle
es sich nicht um eine E-Marketing-Firma. Hingegen wird eingeräumt, dass
E-Mails zu Werbezwecken für den eigenen Versandhandel verschickt würden.
Dabei würden nur E-Mail-Adressen aus bestehenden Kundenbeziehungen
oder dann nur solche verwendet, welche ohne Einschränkung betreffend
Werbe-E-Mails auf Websites im Internet publiziert seien. Das DSG sei
nicht anwendbar, weil sich aus dem Versand von E-Mails an bestimmte
E-Mail-Adressen keinerlei Personenbezug herstellen lasse. Damit entfalle
die Zuständigkeit des EDSB und der EDSK. Die vom EDSB verlangte Gewährung
des «Opting Out» ermangle jeder Rechtsgrundlage. Davon abgesehen

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seien die vom EDSB vorgeschlagenen Möglichkeiten nicht praktikabel.
Schliesslich beriefen sich die Beklagten auch auf ihre Informations- und
Wirtschaftsfreiheit.

D. In seiner Replik wies der EDSB darauf hin, dass der Beklagte 1 das
einzige Organ der Beklagten 2 und mit 95% der Stammeinlagen an der
Gesellschaft beteiligt sei. Der EDSB habe die Möglichkeit erwogen, eine
gleichlautende Empfehlung an die Beklagte 2 zu richten, dies aber unterlassen,
da der Beklagte 1 auch für die Beklagte 2 geantwortet habe. Die vom EDSB
vorgeschlagenen einfachen Opting-Out-Möglichkeiten seien praktikabel,
würden andernorts problemlos angeboten und seien gestützt auf Art. 12
Abs. 2 Bst. b DSG mit dem Gesetz vereinbar. Gleichzeitig reichte er diverse - in
zwei Fällen anonymisierte - Beschwerden aus dem Publikum gegen die beiden
sowie weitere Akten zur Unterlegung seiner Sachdarstellung ein.

E. In ihrer Duplik hielten die Beklagten an ihrem Antrag fest und bestritten
die Relevanz und Beweiskraft der aufgelegten Akten. Gegen die vom EDSB
verlangte Möglichkeit des «Opting Out» trugen sie zusätzlich vor, dass das DSG
ein solche geradezu verbiete. Die Beklagten dürften E-Mail-Adressen gerade
nicht aufgrund von entsprechenden Ersuchen löschen, die ihnen von den
Empfängern ihrer E-Mail-Werbung per E-Mail zurück übermittelt würden,
da elektronische Übermittlungen im Internet sehr leicht manipuliert werden
könnten.

Auf weitere Argumente der Parteien wird soweit nötig nachfolgend
eingegangen.

Aus den Erwägungen:

1. Streitgegenstand

Der EDSB verlangt in der zu überprüfenden Empfehlung, dass X künftig allen
Empfängern seiner Mails ermögliche, auf einfache Art ihr Recht auf «Opting
Out» geltend zu machen. Bei den Empfängern der E-Mails unterscheidet die
Empfehlung nicht zwischen solchen, welche zur vorbestandenen Kundschaft
des Versenders gehören und anderen, die erst noch als Kunden geworben
werden sollen.

Die Beklagten halten die Voraussetzungen für eine Weiterziehung der
Empfehlung nach Art. 29 Abs. 4 DSG für nicht gegeben. Sie bestreiten
die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf die vorliegende Streitfrage. Die
Qualifikation von E-Mail-Adressen als Personendaten bejahen sie nur in ganz
vereinzelten Fällen. Zusammenfassend gehen sie davon aus, dass es sich bei
der vorliegenden Sache eher um ein lauterkeitsrechtliches Problem handle

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und dass weder EDSB noch EDSK hierfür zuständig seien. Sie machen das
Fehlen einer Rechtsgrundlage für die abgegebene Empfehlung betreffend
«Opting Out» geltend und bestreiten ihre im vorliegenden Verfahren.

2. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes

2.1. Die Anwendbarkeit des DSG auf den Versand von E-Mails zu
Werbezwecken betrifft eine Frage, welche der EDSK noch nie zur Prüfung
vorlag. Der massenweise Versand nicht angeforderter E-Mail-Werbung (so
genannter «Spam») ist heute ein weit verbreitetes Phänomen. Es rechtfertigt
sich, dazu einige allgemeine Betrachtungen vorauszuschicken.

Der Massenversand von unverlangten E-Mails zu Werbezwecken hat
innert weniger Jahre eine beachtliche volkswirtschaftliche Bedeutung
erlangt. Die weltweite Anzahl Internet-Nutzer wurde im Jahr 2001
bereits auf 300 Millionen geschätzt. Diese verwalteten damals 560
Millionen elektronische Briefkästen (S. Gauthronet/E. Drouard, Unerbetene
kommerzielle Kommunikation und Datenschutz, 2001, S. 10). Es kann
davon ausgegangen werden, dass sich diese Zahlen in der Zwischenzeit
(Ende 2004/Anfang 2005) verdoppelt haben. Ein dazu jüngst im Auftrag des
deutschen Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie erstellter
Bericht schätzt für das Jahr 2003 die weltweite Anzahl Internetbenutzer sogar
schon auf 665 Millionen (Infratest, Monitoring Informationswirtschaft, 7.
Faktenbericht, Juni 2004). Laut neueren Veröffentlichungen sollen weltweit
täglich bereits rund 30 Milliarden E-Mails verschickt werden. Im Mai 2004
sollen 64% dieser E-Mails Werbe-E-Mails gewesen sein, wobei sich eine
steigende Tendenz abzeichne (vgl. z. B. Simone Luchetta, Viren und Spam
machen E-Mail zum Ärgernis, Tages-Anzeiger vom 23. August 2004, mit
weiteren Hinweisen).

Selbst wenn man diese Zahlen noch stark nach unten korrigieren
wollte, so versteht es sich, dass die bestehenden Datenleitungen und
E-Mailboxen durch atypisch hohe Massen von Werbesendungen
belastet und die Übertragungskapazitäten beeinträchtigt werden. Die
Internet-Service-Provider kämpfen zusehends, unter diesen Bedingungen
befriedigende Dienstleistungen anbieten zu können. Von verschiedenen Seiten
wird aufgrund dieser Entwicklungen sogar ein Zusammenbruch der gesamten
elektronischen Post befürchtet (Oliver Arter, Lauterkeitsrechtliche Aspekte
von Werbung mittels E-Mail, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 9/2004, S. 1069,
Fn. 26, mit Nachweisen).

Bereits jetzt empfinden viele Internet-Nutzer eine gewisse Skepsis gegenüber
E-Mail. Bei manchen Benutzern macht unerbetene Werbung schon seit
Jahren die Mehrheit ihres E-Mail-Aufkommens aus. Gemäss einer britischen
Studie empfinden 68% der Befragten unverlangte E-Mail-Werbung als einen
wesentlichen Faktor für Stress und Aggressivität am Arbeitsplatz (Arter,
a.a.O., S. 1069, Fn. 27, mit Nachweis). Mehr als 90% der Verbraucher fühlen
sich durch Werbung per E-Mail belästigt (M.C. Senn, Werbung mit E-Mails,
Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht
[sic!] 2002, S. 86, mit Nachweisen). Dieser Vertrauensverlust beeinträchtigt

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nicht nur die elektronische Kommunikation an sich, sondern auch das
Internet-Shopping sowie jeden Dienst, für dessen Benutzung die Angabe einer
E-Mail-Adresse erforderlich ist.

Ausgehend von der Annahme, dass jede der 1,7 Mio. beruflich auf
Computerkommunikation angewiesene Person in der Schweiz täglich
5 Minuten einsetzt, um den Inhalt ihres elektronischen Postfaches von
unerwünschten Sendungen zu säubern, wird der auf Produktionsverluste
zurückzuführende Schaden für die Schweiz auf 4 Milliarden Franken pro
Jahr geschätzt (Bernhard Plattner in: Tages-Anzeiger vom 24. Juni 2004, S. 10).
Schon vor drei Jahren rechnete eine europäische Studie allein für die Zeit, die
das Herunterladen von Werbe-E-Mails erfordert, mit weltweiten Kosten in
Höhe von 10 Milliarden Euro pro Jahr (Gauthronet/Drouard, a.a.O., S. 11).

In den vorgenannten Zahlen sind die Auslagen für Wartung und Kauf
von Hard- und Software zum Schutz vor unverlangter Werbung und vor
Viren nicht enthalten. Eine in neuerer Zeit verschiedentlich beklagte
Zusammenarbeit von «Spam»-Versendern und Virenschreibern verschärft die
aufgezeigte Problematik, da immer öfter «Spam»-Versender mittels heimlich
eingeschleuster Programme die Computer ahnungsloser Benutzer für den
Massenversand von E-Mails missbrauchen.

Es ist eine Eigenheit des E-Mail-Direktmarketings, auf die auch der
EDSB hinweist, dass es sich für den Versender um eine extrem billige
Werbemethode handelt, welche hingegen beim Empfänger Auslagen und
sonstigen Aufwand entstehen lässt, unabhängig davon, ob dieser mit
diesemWerbungsversand einverstanden ist oder nicht. Bei der Nutzung
der bisher bekannten Werbekanäle mittels adressierten Direktwerbung
per Brief oder Telefax oder bei unadressierten Streuwerbungen über
private Verteilorganisationen entstanden dem kommerziellen Versender
hohe Kosten für Druckmaterial und/oder Beförderungsgebühren, bei den
Empfängern der unerwünschten Werbepost hingegen kein vergleichbar
hoher Aufwand für die Entsorgung. Insbesondere verhinderten die hohen
beim Versender anfallenden Werbekosten zum vornherein, dass dieser
unüberschaubare Mengen an unverlangter Werbung an beliebige viele
potenzielle Konsumenten verschickte. Umgekehrt ist es hingegen heute bei
der Nutzung von E-Mail: unter minimalstem Einsatz von Kosten und Zeit
kann ein Versender über Internet z. B. 1’000’000 Werbemails absetzen, für
deren Empfang und Vernichtung die Empfänger Kosten und Zeit aufwenden
müssen. Aus diesem Grunde werden Sammlungen von E-Mail-Adressen heute
im grossen Stil gehandelt. Selbst wenn ein Werbeversand für einen Artikel z. B.
an 1’000’000 E-Mail-Adressaten nur eine Rücklaufquote von 0,05% zu erzielen
vermag, so würde dies 500 Abnehmer für das beworbene Produkt bringen.
Angesichts der geschilderten Kosten wird verständlich, weshalb immer mehr
Anbieter weltweit den Streuversand von Werbung per E-Mail als interessantes
Werbemedium für die verschiedensten Produkte betrachten. Demgegenüber
müssen alle übrigen 999’500 E-Mail-Empfänger die unverlangte Werbung
herunterladen, öffnen, lesen oder zumindest löschen, d. h. - zumal bei
Benutzung eines POP[1]-Mailservers - Zeit und Kosten aufwenden, ganz zu
schweigen von Internet-Service-Providern und den Datenleitungen, deren
Kapazitäten ebenfalls 999’500 mal unnütz belastet bzw. beansprucht werden.
Zwar bieten Filterprogramme mittlerweile einen gewissen Schutz für die
E-Mail-Adressaten, und die Entwicklung technologischer Lösungen wird

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vorangetrieben (zum Beispiel Lösungen zur Absender-Authentifizierung),
doch wird damit die Problematik nur um eine Stufe vor den Adressaten
zurückgeschoben. Der Anfall von unnützen Kosten und Beanspruchungen, die
von den «Spam»-Versendern verursacht werden, bleibt weiterhin aktuell.

2.2. Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer
Personen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Als
Personendaten gelten dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder
bestimmbare Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Bestimmbar ist die Person
auch dann, wenn sie zwar allein durch die Daten nicht eindeutig identifiziert
wird, aber aus den Umständen, das heisst dem Kontext einer Information auf
sie geschlossen werden kann (Botschaft zum DSG vom 23. März 1988, BBl 1988
II 413, S. 444).

2.3. Das DSG bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte
von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Dem Gesetz
liegt - neben der Wahrung der Privatsphäre im Sinne von Art. 8 Ziff. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) - der Gedanke der informationellen
Selbstbestimmung zugrunde, ein Aspekt der persönlichen Freiheit, welcher
auch in die schweizerische Rechtsprechung Eingang gefunden hat. Das
Bundesgericht hat unter der alten Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV[2]) ab 1987 diesen Gedanken
aufgenommen und anerkannt, dass es ein ungeschriebenes Grundrecht auf
informationelle Selbstbestimmung gibt (BGE 113 Ia 1, BGE 113 Ia 257, BGE 120
II 118, BGE 122 I 153, BGE 127 III 481 usw.).

Dem Kerngehalt dieses Grundrechts nach muss die einzelne Person gegenüber
fremden staatlichen oder privaten Bearbeitungen von sie betreffenden
Informationen letztlich bestimmen können, ob und zu welchem Zweck diese
Informationen über sie bearbeitet werden. Nur wenn der einzelnen Person
das Recht auf Einwilligung oder Widerspruch gegenüber staatlichen Stellen
und privaten Interessenten zuerkannt wird, kann sie sich gegen unmittelbare
oder mittelbare Beeinträchtigungen durch Informationstätigkeiten wehren.
Müsste sie hingegen das Erforschen von Konsumgewohnheiten, eine
Kreditauskunft, eine geheime Sicherheitsprüfung als «Missbrauch von
persönlichen Daten» nachweisen, könnte sie sich nur in Ausnahmefällen
gegen staatliche und private Informationstätigkeiten wehren (R. J. Schweizer,
St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Zürich
2002, Art. 13 Rz. 38, mit weiteren Hinweisen). Seit Inkrafttreten der neuen
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101) sind der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre und das Recht auf
informationelle Selbstbestimmung explizit geregelt (Art. 13 Abs. 1 bzw. Abs. 2
BV).

Die Entwicklungen der letzten Jahrzehnte im Bereich der
Informationstechnologie haben zu einer Intensivierung der allgemeinen
Datenschutzdiskussion und zu einer zunehmenden Gefährdung der

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_113%20Ia%201
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_113%20Ia%20257
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20II%20118
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20II%20118
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_122%20I%20153
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_127%20III%20481

Persönlichkeitsrechte und der Privatsphäre geführt. Bei der Beurteilung von
unverlangter E-Mail-Werbung unter dem Aspekt des Datenschutzes ist dieser
Ausgangslage Beachtung zu schenken.

2.4. Der Beklagte 1 verwendete gemäss eigener Darstellung für den
elektronischen Versand von Werbung E-Mail-Adressen, welche ihm im
Rahmen bestehender Kundenbeziehungen mitgeteilt wurden, ferner auch
solche, die er im Internet gesammelt habe und von denen er die Empfänger
häufig nicht identifizieren könne.

Ob es sich bei den E-Mail-Adressen seiner Kunden um Personendaten handelt,
lässt der Beklagte 1 offen. Er bestreitet dies aber entschieden für die häufigen
Fälle, in welchen er Adressen im Internet gesammelt hat und die er überhaupt
nicht oder nur mit grossem Aufwand einer bestimmten Person zuordnen kann.
Lässt sich zeigen, dass E-Mail-Adressen mit Phantasiebezeichnungen u. Ä.
Personendaten sind, so gilt dies auch für E-Mail-Adressen, die leicht auf ihre
Halter schliessen lassen.

E-Mail stellt heute, zusammen mit demWorld Wide Web, das populärste
und meistgenutzte Angebot des Internets dar. Es handelt sich dabei um ein
neueres, schriftliches, elektronisches und teilweise auch automatisiertes - vor
allem für den Absender kostengünstiges - Mittel der Kommunikation, das sich
von der herkömmlichen Briefpost nicht nur in seiner Konzeption, sondern
auch in seiner Anwendung wesentlich unterscheidet.

E-Mail-Adressen werden im Format xxx@provider.top-level-domain
dargestellt. Dabei wird jede einzelne Adresse weltweit nur ein einziges Mal
an einen einzigen Adressaten vergeben. Jede natürliche oder juristische
Person kann sich daher eine absolut unverwechselbare und nur ihr
zugeschriebene E-Mail-Adresse geben lassen. Dabei kann sie - bei Beachtung
der Einzigartigkeit - auf die Gestaltung der Adresse Einfluss nehmen,
indem sie entweder auf eine leichte Identifizierungsmöglichkeit achtet
oder aber eine solche durch eine Phantasiebezeichnung eher ausschliesst.
So oder so aber stellt diese Adresse einen unmittelbaren und direkten
Bezug zu genau dieser Person her. Es verhält sich hier gleich wie mit einer
Telefonnummer, die ebenfalls nur einmal vergeben wird und ebenfalls einen
unmittelbaren und direkten Bezug zum fraglichen Abonnenten herstellt,
unabhängig davon, ob die Nummer allgemein bekannt ist und offensichtlich
mit diesem in Verbindung gebracht wird oder nicht. Bereits in ihrem Urteil
vom 12. März 1999 (VPB 64.73) hat die EDSK das DSG auf Telefonnummern
angewendet. Damals ging es um die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der
Rufnummeranzeige im Telefonverkehr, welche die PTT (Post-, Telefon- und
Telegrafenbetriebe, heute Swisscom) bei Einführung des ISDN ohne bzw. gegen
den Willen der Abonnenten eingeführt hatte und für deren Unterdrückung
sie Gebühren erheben wollte. Die EDSK stellte fest, dass es sich bei den für
die Unterdrückung berechneten Kosten um eine Gebühr für die Ausübung
des Sperrrechts nach Art. 20 DSG handelte, welche eine gesetzliche Grundlage
erforderte.

Adressen im Format vorname.name@provider.land beziehen sich auf
bestimmte oder einfach bestimmbare Personen, sofern es sich um seltene
Namen handelt; dasselbe gilt für die ebenfalls verbreiteten Adressen im
Format vorname.name@arbeitgeber.land, ausser bei Arbeitgebern mit
sehr grossem Personalbestand. Weil über Telefonverzeichnisse u. Ä. mit

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004844.pdf?ID=150004844

geringem Aufwand die Person hinter der Adresse auch namentlich zu
bestimmen ist, bestreiten auch die Beklagten in solchen Fällen das Merkmal
der Bestimmbarkeit nicht. Bei Adressen, die aus verbreiteten Namen
zusammengestellt sind oder bei Phantasieadressen soll sich hingegen nach
ihrer Meinung die Bestimmbarkeit nicht ohne weiteres ergeben.

Zur Frage der Bestimmbarkeit ist daher ein Blick auf den Schutzzweck des DSG
geboten:

Nicht bei allen Daten über Personen ist der Schutz des DSG erforderlich. Sind
zum Beispiel Daten über eine Person dergestalt anonymisiert worden, dass
jeder Bezug zwischen der konkreten Person und ihren Daten verloren geht,
so ist sie allein gestützt auf diese Daten nicht mehr auffindbar bzw. nicht
mehr bestimmbar. Bei dieser Art der Datensammlung liegt eine Entkoppelung
der Daten von der liefernden Person vor. Der Sinn eines solchen Vorgehens
liegt darin, den Datenlieferanten vor unerwünschter Ausforschung durch
unbefugte Dritte zu schützen. Aus diesem Grund fallen solche Daten ohne
weiteres aus dem Schutzbereich des DSG heraus. Wo aber die in Frage
stehenden Daten die Kommunikationswege kennzeichnen, die eine Person
ihrem Beziehungsfeld zur Verfügung stellt, liegt ein eindeutiger Bezug
zwischen den Daten und der Person vor. Dies gilt sowohl für deren Adressen
(Postfach, Postlager, Wohnadresse, E-Mail-Adresse) wie auch für ihre Telefon-
und Telefax-Nummern. Unter allen diesen Daten wird ein bestimmter Mieter,
Eigentümer, Abonnent usw. erreicht.

Selbst wenn - wie die Beklagten geltend machen - nicht einmal der Provider
imstande wäre, einer E-Mail-Adresse den Namen einer Person zuzuordnen,
liegt gleichwohl Bestimmbarkeit des Adressinhabers im Sinne des DSG vor.
Denn wenn Personen aktive Kommunikationswege (Telefonnummern,
E-Mail-Adressen) zur Verfügung stellen und über diese erreicht werden
können, liegt eine eindeutige Koppelung zwischen den Personen und diesen
Daten vor. Der Schutz der informationellen Selbstbestimmung steht in
dem ihr gesetzlich gewährten Rahmen der Person zu. Von daher bestimmt
- vorbehältlich anderer Regelung - nur sie allein, ob ihre Daten bearbeitet
werden dürfen oder nicht. Dabei kann keine Rolle spielen, ob diese Daten aus
Zahlenfolgen oder Phantasiebezeichnungen bestehen, sofern sie eindeutig zu
einer Person gehören. Bei Telefonnummern leuchtet dies von vornherein ein.
Bei E-Mail-Adressen verhält es sich nicht anders.

Die Frage, ob Personendaten im Sinne des DSG vorliegen oder nicht, hängt
nicht davon ab, welchen Mühen sich die Beklagten unterziehen wollen oder
können, um die Personen hinter ihren E-Mail-Adresssammlungen und deren
Interessen zu identifizieren, bevor sie diesen E-Mail-Werbung senden. Die
Entscheidung, ob Personendaten vorliegen, hängt vielmehr einzig davon
ab, ob diese Daten einer bestimmten Person zugeordnet werden können
oder nicht. Wie gesagt definiert eine E-Mail-Adresse unzweideutig den
Kommunikationsweg zu einem bestimmten Adressaten. Gerade weil es so
ist, machen sich Personen wie die Beklagten überhaupt die Mühe, im Internet
E-Mail-Adressen zu sammeln, deren Halter sie nicht identifizieren können.
Denn zumindest können sie damit rechnen, dass die an aktive Adressen
versandte E-Mail-Werbung ankommt und von den Empfängern zur Kenntnis
genommen wird. Dabei entsteht die Chance, dass sie auf einen potenziellen
Kunden für die feilgehaltenen Produkte oder Dienstleistungen trifft. Ist

10

eine E-Mail-Adresse erst einmal in eine anonyme Adressdaten-Sammlung
eingeflossen und kommt diese gar in den E-Mail-Adresshandel, können
beliebige Anbieter weltweit ausprobieren, ob sich dahinter ein möglicher
Kunde für ein beliebiges Angebot findet oder nicht.

Demnach sind E-Mail-Adressen - unabhängig davon, ob es sich um
Phantasiebezeichnungen handelt oder nicht - Personendaten im Sinne von Art.
3 Abs. 1 Bst. a DSG.

2.5. Unter «Bearbeiten» ist jeder Umgang mit Personendaten zu verstehen,
dabei insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten,
Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e DSG).
Im vorliegenden Fall interessiert vorab das Beschaffen, Aufbewahren
und Verwenden von E-Mail-Adressen. Ihre Verwendung zum Versand von
Werbematerial stellt zweifelsfrei eine Bearbeitung im Sinne von Art. 3 Bst. e
DSG dar.

2.6. Dass, wie von den Beklagten angeführt, allenfalls (auch) ein
lauterkeitsrechtliches Problem vorliegt, hindert die Anwendung von
Datenschutzrecht auf den vorliegenden Sachverhalt nicht. Ebenso wenig
gilt dies für den Umstand, dass das in Revision stehende Fernmeldegesetz
Massnahmen gegen unlautere Massenwerbung ins Auge fasst. Gegenteils wird
in der bundesrätlichen Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes (FMG)
vom 12. November 2003 das DSG ausdrücklich vorbehalten (vgl. BBl 2003 7951
ff., 7991).

Das DSG ist demnach auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar und damit
auch die Kompetenz des EDSB zum Erlass von Empfehlungen und deren
Weiterziehung an die EDSK grundsätzlich gegeben.

3. Zuständigkeit des EDSB/Legitimation zur Weiterziehung

3.1. Der EDSB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den
Sachverhalt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden Privater geeignet
sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen
(Systemfehler, Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Aufgrund seiner Abklärungen kann
er empfehlen, das Bearbeiten zu ändern oder zu unterlassen (Art. 29 Abs. 3
DSG). Wird eine solche Empfehlung des EDSB abgelehnt oder nicht befolgt,
kann er die Angelegenheit der EDSK zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4
DSG).

Die Empfehlung des EDSB unterscheidet nicht zwischen den beiden Fällen,
die die Beklagten geltend machen. Sie ist allgemein abgefasst: der Beklagte
1 soll bei allen E-Mail-Empfängern die Art seiner Datenbearbeitung ändern.
In seiner Begründung lässt der EDSB aber erkennen, dass er in erster Linie
die unerbetene E-Mail-Massenwerbung der Beklagten im Auge hat. Diese liegt
auch verschiedenen Beschwerden aus dem Publikum zugrunde.

Die Unterscheidung von vorbestandenem Kundenkreis und unbekannten
Dritten ist indessen von Bedeutung, weil der EDSB gestützt darauf entscheiden
muss, ob er in beiden Fällen eine fehlerhafte Datenbearbeitung feststellt und
ob in beiden Fällen ein Systemfehler vorliegt. Falls es nicht - wie vorliegend
- um blosse E-Mail-Listen, sondern um bearbeitete Datenbestände geht, ist

11

eventuell auch an eine dritte Kategorie, z. B. an besondere Zielgruppen zu
denken, zu denen ein Anbieter im einzelnen noch keine Kundenbeziehungen
unterhält, bei denen aber ein bestimmtes Interesse für das betreffende
Angebot vermutet wird. Je nachdem dürften dann auch die Empfehlungen
des EDSB für diese verschiedenen Kategorien von E-Mail-Adressaten
unterschiedlich ausfallen, um eine fehlerhafte Datenbearbeitung zu
verhindern.

Im vorliegenden Fall wurde die Empfehlung gesamthaft abgelehnt bzw.
nicht befolgt, das heisst sowohl mit Bezug auf die vorbestandenen Kunden
als auch mit Bezug auf die nicht bekannten Dritten. Bei Ablehnung einer
Empfehlung steht dem EDSB gemäss Art. 29 Abs. 4 DSG die Möglichkeit offen,
die Empfehlung der EDSK zum Entscheid vorzulegen.

Die Beklagten halten die Empfehlung allgemein - bzw. mit Bezug auf die
Bewerbung ihrer Kunden wie auch für die Bewerbung unbekannter Dritter -
für nicht weiterziehungsfähig. Dies ist nachfolgend zu prüfen.

3.2. In der Lehre wird als zusammenfassende Bezeichnung für die Eignung
einer Verletzung einer grösseren Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit
der Begriff «Systemfehler» verwendet (R. Bründler, Kommentar zum
DSG, Urs Maurer/Nedim Peter Vogt, 1995, Art. 29 N. 3). In ihrer bisherigen
Rechtsprechung hat die EDSK die Empfehlungsbefugnis des EDSB weit
interpretiert (erstmals Nr. 1/95; EDSB gegen Schweiz. Verband der
Immobilien-Treuhänder u. a.; Urteile vom 15. Dezember 1995/21. November
1996, VPB 62.42 A, VPB 62.42 B S. 350 ff.).

Im vorliegenden Fall sind von der vom EDSB beanstandeten Bearbeitung von
Daten zahlreiche Personen betroffen. Nach eigener Darstellung der Beklagten
benutzen sie ihre teilweise im Internet gesammelten E-Mail-Adressen heute
zu Werbezwecken für den Versandhandel der Beklagten 2, während der
Beklagte 1 zumindest bis vor 2 Jahren unter dem Namen X E-Marketing auftrat
und über E-Mail Werbung im Internet betrieb. Beide Beklagten berufen
sich überdies ausdrücklich auf die ihnen verfassungsmässig zustehende
Wirtschaftsfreiheit.

Im Bereich des E-Mail-Marketings sind - wenn es um die Grösse von
Adresssammlungen geht - sechs- oder gar siebenstellige Zahlen die Regel
(vgl. Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 102 Nr. 39, S. 198; Bruno
Glaus, medialex 1/02 S. 3; Gauthronet/Drouard, a.a.O., S. 5 ff.). Bei einem
gewerblichen Versand von Direktwerbung ist somit das Tatbestandselement
der «grösseren Anzahl» im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG offensichtlich
erfüllt und wird von den Beklagten auch nicht bestritten.

4. Passivlegitimation der Beklagten

Die Beklagten bestreiten weiter ihre Passivlegitimation sowie die Zulässigkeit
des vom EDSB empfohlenen «Opting Out» mittels E-Mail, was nachfolgend zu
prüfen ist.

4.1. Die Empfehlung des EDSB vom 24. Januar 2003 richtet sich laut
Rubrum an den Beklagten 1 (X) und die Beklagte 2 (Y GmbH). In der
Sachverhaltsfeststellung wird erwähnt, das beanstandete Verhalten betreffe

12

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003911.pdf?ID=150003911
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003914.pdf?ID=150003914

den Beklagten 1, der unter dem Namen X E-Marketing handle, ferner auch
die Beklagte 2. In den Erwägungen des EDSB und im Empfehlungs-Dispositiv
hingegen wird allein der Beklagte 1 als Empfehlungsadressat ins Recht gefasst.
Der Beklagte 1 ist eine natürliche Person und klar zu unterscheiden von der
Beklagten 2, einer juristischen Person. ImWeiterziehungsbegehren vom 6.
Oktober 2003 spricht der EDSB vom «Empfehlungsadressaten», welchen er als
«X bzw. Y GmbH» bezeichnet. In der Sachverhaltsschilderung heisst es, der
Empfehlungsadressat sei eine «Unternehmung im Bereich e-Marketing». In
der Replik führt der EDSB sodann aus, er hätte auch eine gleiche Empfehlung
an die Adresse der Beklagten 2 richten können, weil der Beklagte 1 ausgeführt
habe, nur als Organ tätig gewesen zu sein. Darauf sei aber verzichtet worden
(act. 1 S. 3 f.).

Der EDSB hält daran fest, dass er die Empfehlung mindestens (auch) gegen
die Beklagte 2 überprüfen und durchsetzen lassen will, obwohl sich jene im
Dispositiv ausschliesslich gegen den Beklagten 1 persönlich richtet.

4.2. Eine Empfehlung des EDSB hat keinen Zwangscharakter (Bründler,
a.a.O., Art. 29 N. 13) und stellt keine Verfügung im Sinne von Art. 5 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021) dar (Botschaft zum DSG, a.a.O., S. 480), ist aber getragen
von der fachlichen und hoheitlichen Autorität der Aufsichtsbehörde (Bründler,
a.a.O., Art. 29 N. 13). Empfehlungen sind formell und inhaltlich korrekt zu
erlassen. Dazu gehört vorab, dass eine Empfehlung einem oder mehreren
Adressaten eindeutig zugeordnet werden kann.

4.3. Passivlegitimiert als Partei im Weiterziehungsverfahren nach
Art. 29 Abs. 4 DSG kann nur sein, wer Adressat der weitergezogenen
Empfehlung nach Art. 29 Abs. 3 DSG ist und diese nicht befolgt oder
ablehnt. Die Legitimation der Parteien wird - anders als im Zivilprozess
- als subjektive Prozessvoraussetzung betrachtet, bei deren Fehlen ein
Nichteintretensentscheid zu fällen ist.

4.3.1. Im vorliegenden Fall leidet die streitige Empfehlung mit Bezug auf
die Beklagte 2 an einemWiderspruch. Im Rubrum erwähnt sie zwar beide
Beklagten, ebenso wie in den Tatsachenfeststellungen und - weniger klar -
in den Erwägungen. Die vier Empfehlungen gemäss Dispositiv richten sich
jedoch ausdrücklich nur gegen den Beklagten 1. Der EDSB beantragt, dass
die EDSK eine Empfehlung gegen die Beklagte 2 für vollziehbar erklärt, die
er selbst im Dispositiv nur gegen den Beklagten 1 ausgesprochen hat. Dies
ist im Weiterziehungsverfahren nicht möglich. Bezüglich der Beklagten 2 ist
mangels Vorliegen einer weiterzugsfähigen Empfehlung nicht einzutreten. Es
bleibt dem EDSB unbenommen, gegen die Beklagte 2, wie schon früher ins
Auge gefasst, eine eigene Empfehlung auszusprechen.

4.3.2. Der Beklagte 1 hält sich für nicht passivlegitimiert gestützt auf
die Angabe, dass er nie persönlich, sondern höchstens als Hilfsperson
der Beklagten 2 gehandelt habe. Diese Sachdarstellung wird durch die
Akten nicht gestützt. Darüber hinaus wird der Beklagte 1 sowohl in der
vorliegenden Empfehlung wie auch imWeiterziehungsbegehren vom
EDSB eindeutig ins Recht gefasst. Unerheblich ist, ob der Beklagte 1 zur
Zeit persönlich Personendaten in datenschutzrelevanter Weise bearbeitet
oder nicht. Zunächst einmal besteht jederzeit die Möglichkeit, dass er
Personendaten auch als Einzelperson wieder bearbeiten könnte. Selbst

13

wenn er angibt, Personendaten heute nur als Hilfsperson (richtig: Organ)
der Beklagten 2 zu bearbeiten, so lehnt er es dennoch ab, die gegen ihn
persönlich ausgesprochene Empfehlung des EDSB zu befolgen. Unter diesem
Gesichtspunkt kann der EDSB die Empfehlung gegen ihn weiterziehen.

Der Beklagte 1 ist somit passivlegitimiert und auf das Weiterziehungsbegehren
vom 6. Oktober 2003 ist daher, soweit ihn betreffend, einzutreten.

5. Datenschutzrechtliche Beurteilung der Massenwerbung per
E-Mail

Somit ist nachfolgend die Rechtmässigkeit der Bearbeitung von Personendaten
durch den Beklagten 1 zu prüfen.

5.1. Für die Beurteilung der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von
Werbung per E-Mail ist wie gesagt zwischen verschiedenen Konstellationen
zu unterscheiden. Erstens kann E-Mail-Werbung dazu verwendet werden,
Personen, zu denen bereits eine Kundenbeziehung besteht, über Angebote
auf dem Laufenden zu halten. Als zweite Möglichkeit ist denkbar, dass
E-Mail-Adressen einer Zielgruppe gesammelt werden, um innerhalb
dieser Gruppe neue Kunden zu gewinnen. Unter eine Zielgruppe fallen
beispielsweise Adressaten, die aufgrund bekannter Umstände am fraglichen
Angebot interessiert sein könnten. In diesem Fall werden bearbeitete
Adressbestände verwendet. Schliesslich gibt es eine dritte Form der
E-Mail-Werbung: der unverlangte Massenversand an wahllos bediente
Empfänger. Diese Vorgehensweise zeichnet sich dadurch aus, dass Adressen
verwendet werden, von denen der Versender nicht weiss, zu welchen
Personen sie gehören. Solche Adressaten fallen zum vornherein nicht unter
die erste und die zweite Gruppe von E-Mail-Empfängern. Die Zulässigkeit
dieser dritten Form der E-Mail-Werbung soll im Folgenden untersucht
werden, denn der Beklagte 1 versandte seine Werbung anerkanntermassen
an eigene Kunden, aber auch an E-Mail-Adressaten, die er gemäss eigener
Angabe entweder nicht identifizieren kann oder die gemäss aktenkundigen
Beschwerden an seinen Zusendungen kein Interesse bekundeten bzw.
sich solche Zusendungen ausdrücklich verbaten. Bezüglich der wahllosen
Streuwerbung räumte der Beklagte 1 selber ein, Adressen für den Versand
von unverlangten Werbe-E-Mails verwendet zu haben, deren Inhaber
ihm völlig unbekannt sind. Es versteht sich daher von selbst, dass er sich
auf kein bekanntes oder vermutetes Interesse der E-Mail-Adressaten an
seiner Werbung zu berufen vermag. Der Beklagte 1 geht davon aus, dass
im Internet gesammelte Adressen ohne ausdrückliches Werbeverbot beliebig
für kommerzielle Zwecke benutzt werden dürften. Wie es sich damit verhält,
ist nachfolgend zu prüfen.

5.2. Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der
betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG).
Insbesondere dürfen nicht ohne Rechtfertigungsgrund Personendaten
entgegen den Grundsätzen von Art. 4 DSG oder gegen den ausdrücklichen
Willen der betroffenen Person bearbeitet werden (Art. 12 Abs. 2 Bst. a
und b DSG). In der Regel liegt keine Persönlichkeitsverletzung vor, wenn
die betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht und eine

14

Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat (Art. 12 Abs. 3 DSG). Eine
Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch
Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder
öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).

5.3. Art. 4 DSG verlangt, dass Personendaten nur rechtmässig beschafft
werden dürfen, dass ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen
hat, dass sie verhältnismässig sein muss und dass Daten nur zu dem Zweck
bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der aus den
Umständen ersichtlich oder der gesetzlich vorgesehen ist. Verstösst eine
Bearbeitung von allgemein zugänglich gemachten Daten gegen Treu und
Glauben oder gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 DSG, so liegt darin ein Verstoss gegen die allgemeinen Grundsätze
des Datenschutzes. Ebenfalls verletzt werden die allgemeinen Grundsätze des
Datenschutzrechts, wenn Personendaten gemäss Art. 4 Abs. 3 DSG zu einem
Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung nicht angegeben wurde
oder der aus den Umständen nicht ersichtlich war.

5.4. E-Mail-Adressen werden auf verschiedene Arten beschafft. Einerseits
können bestehende Adresssammlungen gekauft werden. Hierbei handelt
es sich in der Regel um Hunderttausende von Adressen. Ein gewisser Teil
ist erfahrungsgemäss unbrauchbar. Aufgrund der tiefen Kosten wird das
aber in Kauf genommen. Wer keine fertige Adresssammlung kaufen will,
kann Software erwerben, welche ihn beim Anlegen einer eigenen Sammlung
unterstützt. Einerseits gibt es Programme, so genannte «Crawler»- oder
«Spider»-Software, welche das Internet automatisiert nach veröffentlichten
E-Mail-Adressen absucht und diese sammelt. Eine weitere Möglichkeit - auch
für diese ist Software erhältlich - ist das Generieren von E-Mail-Adressen
aus Internetadressen. Damit wird die Tatsache ausgenutzt, dass es sehr
viele Adressen im Format info@domain, webmaster@domain u. Ä. gibt.
Selbstverständlich können auch E-Mail-Adressverzeichnisse ausgebeutet
werden.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung stellt eine Person
Kommunikationswege zur Verfügung, damit gezielte Kontaktaufnahmen durch
Personen, Institutionen und Unternehmen hergestellt werden können, die mit
ihr in Verbindung treten wollen. Rein beliebige, zufällige Kontaktaufnahmen
werden toleriert, soweit sie ein bestimmtes Mass an Beanspruchung nicht
übersteigen (z. B. telefonische Meinungsumfragen, Telefonverkäufer,
Verkaufsangebote per Telefax). Beim Kommunikationsweg über Internet
ist neu, dass dem E-Mail-Empfänger - im Gegensatz etwa zum Brief- oder
Telefonempfänger - nebst der zeitlichen Beanspruchung auch Kosten für den
Empfang von Daten entstehen können. In gewissem Ausmass gilt dies zwar
auch schon für den Empfang von Telefaxsendungen, die zu automatischem
Papier- und Farbverbrauch auf Empfängerseite führen. Immerhin entsteht
aber beim Telefon‑, Brief- und Faxverkehr der Grossteil der Umtriebe und
Kosten auf Seiten des Versenders, so dass sich schon von daher das Mass der
Beanspruchung der Adressaten durch wahllose Mitteilungen seitens beliebiger
Dritter in Grenzen hält.

Wer eine Website betreibt und darauf seine E-Mail-Adresse vermerkt, will
damit - wie schon bei Eröffnung eines Kommunikationsweges durch den
Postbriefkasten, das Telefon oder den Telefax - auch über Internet eine

15

gezielte Kontaktaufnahme für Personen und Unternehmen anbieten, die
mit ihm in Verbindung treten wollen. Da ihm bei Beanspruchung dieses
Kommunikationsweges durch Dritte aber automatisch auch Kosten anfallen
können, ist der E-Mail-Adressat darauf angewiesen, dass diese Dritten davon
besonnenen Gebrauch machen. Selbst wenn eine Person Werbung tolerieren
will, so kann dies in guten Treuen nicht als Aufforderung für Millionen von
Verkäufern und Dienstleistern weltweit verstanden werden, ihr per E-Mail
wahllos beliebige Angebote zuzusenden und ihr damit den bereits näher
dargelegten Aufwand aufzubürden. Da indessen das System für die Versender
kostengünstig und daher für Anbieter attraktiv ist, greift ein zunehmend
leichtfertiger und rücksichtsloser Umgang mit dieser Technologie um sich.
Es werden Befürchtungen laut, dass das gesamte System wegen Überlastung
zusammenbrechen werde.

Der Beklagte 1 sammelte nach eigener Darstellung E-Mail-Adressen im
Internet ein und stellte daraus Listen zusammen. Nach eigener Darstellung
achtete er bei der Sammlung der E-Mail-Adressen angeblich nur darauf,
ob diese mit einem Bearbeitungsverbot versehen seien. Er gibt an, seine
E-Mail-Adresslisten völlig anonym und ohne jede Referenz zu ihren Haltern
anzulegen und zu verwenden. Dabei nimmt der Beklagte 1 als versierter
Internet-Nutzer in Kauf, dass den von ihm wahllos mit Werbung eingedeckten
Adressaten beachtliche Kosten und Umtriebe entstehen.

5.5. Der Beklagte 1 geht davon aus, die uneingeschränkte Nutzung einer
E-Mail-Adresssammlung zu kommerziellen Werbezwecken stehe ihm - und
damit natürlich auch jedem anderen Marktteilnehmer - beliebig oft frei,
unabhängig davon, ob und welchen Aufwand bzw. welche Kosten er damit bei
den Empfängern seiner Anpreisungen auslöst. Seine E-Mail-Adresslisten legt
er ohne Personenbezug an. Damit wird nicht nur eine zielgruppenorientierte
Werbung unmöglich; vor allem können solche Listen auch nicht anhand
inzwischen publizierter Werbeverbote aktualisiert werden. Mit seinem
Eingeständnis, die hinter den gesammelten Adressen stehenden Personen
häufig nicht identifizieren zu können, nimmt er es gerade in Kauf, dass
Tausende von uninteressierten Personen und Firmen seine unverlangten
Werbe-E-Mails herunterladen, visionieren und mangels Interesse löschen
müssen, nur damit er - zufällig - einzelne neue Kunden gewinnen kann.

Das DSG unterstellt die Bearbeitung von Personendaten dem Grundsatz von
Treu und Glauben (Art. 4 Abs. 2 DSG). Die Bundesverfassung erhebt in Art.
5 Abs. 3 BV den Grundsatz von Treu und Glauben zum Verfassungsprinzip,
das auch unter Privaten unmittelbar anwendbar ist (Y. Hangartner, St. Galler
Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, Zürich, 2002, Art. 5
Abs. 3 Rz. 37). Dieser Grundsatz gilt auch im Privatrechtsbereich (Art. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB], SR 210)
und in verwaltungsrechtlichen Verhältnissen. Er gebietet ein loyales und
vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Im Geschäftsverkehr hat
Treu und Glauben eine herausragende Bedeutung. Das Gebot von Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr, welches wie das Rechtsmissbrauchsverbot eine
Ausprägung des gleichen Grundsatzes ist, gehört zum Kreis der universell
anerkannten Rechtsgüter, deren Schutz der positive «Ordre public» dient (BGE
128 III 201, BGE 128 III 207).

16

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20III%20201
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20III%20201
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20III%20207

Von einem loyalen und vertrauenswürdigen Verhalten im Geschäftsverkehr
kann jedoch keine Rede sein, wenn eine an einer Geschäftsanbahnung
interessierte Partei es in Kauf nimmt, zur Gewinnung einzelner Kunden
systematisch eine Vielzahl von nicht einmal ansatzweise identifizierten
Adressaten wahllos mit beliebiger Streuwerbung zu bedienen. Dies gilt
erst recht, wenn dieser Vielzahl von Empfängern in voraussehbarer Weise
gänzlich nutzlose Auslagen und Umtriebe anfallen, wie dies vorliegend der
Fall ist. Insbesondere darf nicht vermutet werden, dass eine Person ihre
E-Mail-Adresse bekannt gibt, damit ihr jeder beliebige Anbieter imWorld
Wide Web seine Angebote für die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen
unterbreiten kann. Der Grundsatz von Treu und Glauben greift schon im
vorvertraglichen Bereich. Daher hat die an einer Geschäftsanbahnung
interessierte Partei die Privatsphäre und die Interessen des anderen zu
respektieren. Dazu gehört, dass der Geschäftswillige nicht ungefragt und
systematisch massenhaft nutzlose Auslagen und Umtriebe bei Dritten
verursacht. Bei wahlloser Streuwerbung an nicht identifizierte Dritte ist
zu beachten, dass der Anbieter nur über vage bzw. ganz und gar zufällige
Aussichten auf eine Geschäftsmöglichkeit verfügt, wenn er seine Werbung an
Personen und Unternehmen adressiert, von denen er nicht einmal im Ansatz
weiss, um wen es sich dabei handelt und welche Interessenlage bei diesen
herrscht.

Es verstösst somit gegen Treu und Glauben, wenn ein an Geschäftsanbahnung
Interessierter systematisch Tausenden von Adressaten ungefragt und nutzlos
beachtliche Kosten und Umtriebe für die Zustellung seiner Werbung zumutet,
nur um zufällig zu einzelnen Geschäftsabschlüssen zu gelangen. Ein solches
Verhalten missachtet den Willen der Personen, die ihre E-Mail-Adressen im
Internet für gezielte Kontaktaufnahmen und Werbung zugänglich gemacht
haben. Demzufolge liegt in der Verwendung von wahllos gesammelten, nicht
identifizierten E-Mail-Adressen zum Zweck der Zustellung unverlangter
Streuwerbung ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im
Sinne von Art. 4 Abs. 2 DSG (ebenso, wenn auch aus wettbewerbsrechtlicher
Sicht, ZR 102 Nr. 39; sic! 7/8/2003).

5.6. Der Beklagte 1 gibt an, dass er die von ihm verwendeten E-Mail-Adressen
unter anderem aus dem Internet bezogen habe. Die Sammlung und
Verwendung von E-Mail-Adressen, die gestützt auf automatisierte Routinen im
Internet gesammelt wurden, ohne dass eine Zuordnung der Adresse zu ihrem
Halter erfolgt oder gewollt ist, verstösst je nachdem auch gegen den Grundsatz
von Art. 4 Abs. 3 DSG. Nach dieser Bestimmung dürfen Personendaten nur zu
dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, der
aus den Umständen ersichtlich oder der gesetzlich vorgesehen ist.

Das automatisierte Sammeln von Adressdaten im Internet mittels
entsprechender Software-Instrumente, ebenso wie das Generieren von
E-Mail-Adressen aus allgemein zugänglichen Informationen, geschieht
ohne Wissen der Adressinhaber. Solches Vorgehen schliesst es aus, einem
E-Mail-Adressinhaber im Moment der Beschaffung anzugeben, für welchen
Zweck seine E-Mail-Adresse beschafft, aufbewahrt und verwendet werden
soll. Erst recht sind keine «Umstände ersichtlich», die den Schluss erlauben
würden, die durch automatisierte Routinen generierten Adresssammlungen
beruhten auf der Zustimmung der hinter diesen Adressen stehenden Halter.

17

Somit kann auch Art. 4 Abs. 3 DSG verletzt sein, wenn sich ein Versender
solcher wahllos gesammelter E-Mail-Adressen für unerbetene Streuwerbung
bedient.

5.7. Der Beklagte 1 wendet ein, dass - abgesehen von Kundenadressen - nur
solche E-Mail-Adressen verwendet würden, bei welchen die Adressaten kein
ausdrückliches Bearbeitungsverbot ausgesprochen hätten. Damit beruft er
sich auf Art. 12 Abs. 3 DSG.

Nach Art. 12 Abs. 3 DSG liegt in der Regel keine Persönlichkeitsverletzung vor,
wenn eine Person ihre Kontaktangaben allgemein zugänglich gemacht und
eine Bearbeitung nicht ausdrücklich untersagt hat. Im Regelfall ist daher für
die Zulässigkeit der Datenbearbeitung kein Rechtfertigungsgrund erforderlich
(M. Hünig, Kommentar zum DSG, Urs Maurer/Nedim Peter Vogt, 1995, Art.
12 N. 17). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Bearbeiter, der sich
darauf berufen will, zu beweisen.

Wie oben gezeigt, können E-Mail-Adresslisten ab öffentlich zugänglichen
Verzeichnissen selbst zusammengestellt oder - für wenig Geld - käuflich
erworben werden. Es kann hier offen bleiben, ob eine einmal im Internet
zugänglich gemachte E-Mail-Adresse als «öffentlich zugänglich gemacht» im
Sinne des DSG gilt, wenn andererseits gemäss Art. 4 Abs. 3 DSG Personendaten
nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung
angegeben wurde oder der aus den Umständen ersichtlich ist. Im vorliegenden
Fall muss die Berufung des Beklagten 1 auf Art. 12 Abs. 3 DSG schon deshalb
scheitern, weil aus den aktenkundigen Publikumsbeschwerden hervorgeht,
dass er wiederholt ausdrückliche Bearbeitungsverbote nicht beachtet hat.
Dies wurde vom Beklagten 1 nicht bestritten. Damit erübrigen sich weitere
Ausführungen zu diesem Punkt.

Ausserdem ist im vorliegenden Fall von einem Verstoss gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben im Sinne von Art. 4 Abs. 2 DSG auszugehen, der
systematische Züge trägt. Wer einer immensen Anzahl ihm völlig unbekannter,
wahllos angeschriebener Personen ungefragt Auslagen und Umstände
aufbürdet und dabei sogar die Funktionsfähigkeit der elektronischen
Kommunikation als ganzer bedroht, nur um selber neue Kunden zu gewinnen,
kann sich nicht auf Art. 12 Abs. 3 DSG berufen. Die Exkulpation hat der
Gesetzgeber nur für den Regelfall vorgesehen. Ein Regelfall ist nicht
anzunehmen angesichts der hier beschriebenen Schwere des Verstosses gegen
einen Grundsatz von Verfassungsrang.

5.8. Somit könnte die Zusendung von Werbemails an unbekannte Dritte
alleine aufgrund eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 13 DSG
zulässig sein. Demnach liegt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung
vor, wenn diese nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein
überwiegendes privates Interesse, durch ein öffentliches Interesse oder durch
Gesetz gerechtfertigt ist.

5.8.1. Die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse auf dem Internet ohne
ausdrückliches Werbeverbot stellt nach dem Gesagten keine (stillschweigende)
Einwilligung des Betroffenen in die Zustellung massenhafter und wahlloser
Streuwerbung per E-Mail im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG dar. Aufgrund
der geschilderten Umstände - insbesondere aufgrund der im Vergleich
mit herkömmlicher Massenwerbung umgekehrten Kostenallokation im

18

vorliegenden Fall - schliesst der Grundsatz von Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr die Vermutung aus, das Fehlen eines ausdrücklichen
Werbezustellungsverbotes stelle eine Einwilligung in eine im Sinne von Art. 4
DSG rechtswidrige Datenbearbeitung dar.

Es kommt hinzu, dass sich ein Internet-Teilnehmer durch ein ausdrücklich im
Internet placiertes Bearbeitungsverbot nach der allgemeinen Lebenserfahrung
kaum vor der Zustellung unzulässiger Werbesendungen per E-Mail zu
schützen vermag. Solche Bearbeitungsverbote bleiben unwirksam, weil die
Programme zur automatisierten Adresssammlung so ausgelegt sind, dass sie
E-Mail-Adressen erkennen, nicht aber sonstigen Inhalt einer Website wie etwa
Mitteilungen von rechtserheblicher Bedeutung. So genannte «Spider»- oder
«Crawler»-Software zur automatisierten Adresssammlung nimmt nur die
Adresse - im Format xxxx@yyyy.zz - wahr und registriert diese, nicht aber den
zusätzlichen Hinweis des E-Mail-Adressinhabers, wonach er Adresshandel
oder Werbezusendungen verbiete. Fallen nur die Adressen, nicht aber die
Bearbeitungsverbote bei den professionellen Adresssammlern an, so werden
sie nicht verarbeitet, geschweige denn berücksichtigt. Erst recht bleiben sie
bei den Abnehmern von Adressdatenbanken auf dem Adresshandelsmarkt
wirkungslos. Ihre Bedeutung würden sie demnach regelmässig erst
dann entfalten, wenn die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung
bereits eingetreten ist und der Verletzte Klage einreicht. Der Gefahr eines
Systemfehlers kann auf diese Weise nicht begegnet werden.

Es ist dem E-Mail-Adressinhaber auch nicht zuzumuten, dass er seinerseits
Massnahmen ergreift, die eine solche automatisierte Adresssammlung
unterlaufen, indem er etwa seine Adresse codiert, um sie für solche
Programme unleserlich darzustellen. Es kommt hinzu, dass auch eine
Codierung der E-Mail-Adresse eine weitere Art der Adressdatenbeschaffung,
die so genannte Generierung der E-Mail-Adresse (Umformung einer
Internet-Adresse in eine E-Mail-Adresse), nicht verhindern kann (vgl. dazu, aus
wettbewerbsrechtlicher Sicht, ZR 102 Nr. 39, Bezirksgericht Zürich, Entscheid
vom 6. Dezember 2002; sic! 7/8/2003, S. 620).

Schliesslich bleibt festzuhalten, dass dem einzelnen Internet-Teilnehmer die
Publikation eines Werbeverbotes nichts mehr nützt, wenn seine Adresse
bereits zuvor eingesammelt wurde und in eine reine E-Mail-Liste ohne
Personenbezug eingeflossen ist, wie der Beklagte 1 sie führt, und so Bestandteil
des E-Mail-Adressenhandels geworden ist. Denn wie vom Beklagten 1
detailliert geschildert, ist es in diesen Fällen oft nicht mehr möglich, die
hinter den E-Mail-Adressen stehenden Personen zu eruieren und die
gehandelten E-Mail-Adresslisten entsprechend demWillen der Adressinhaber
zu aktualisieren. Auch müsste ein Datenbearbeiter die vorhandene bzw.
fortbestehende Einwilligung des E-Mail-Adressaten vor jeder Verwendung
zwecks Streuwerbungsversand belegen können, was kaum möglich sein dürfte
in denjenigen Fällen, in welchen er - wie der Beklagte 1 - die hinter seinen
E-Mail-Adressen stehenden Personen nicht identifizieren kann.

5.8.2. Der Beklagte 1 beruft sich für sein Recht, wahllos Streuwerbung an ihm
nicht bekannte E-Mail-Adressaten zu versenden, auf die Wirtschaftsfreiheit.
Wie schon angeführt, zielt er damit offenbar auf den Rechtfertigungsgrund des
überwiegenden privaten Interesses gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG. Das Interesse
des Beklagten 1 an seiner freien wirtschaftlichen Entfaltung ist indessen nicht

19

absolut geschützt, sondern findet seine Grenze an der verfassungsmässig
geschützten persönlichen Freiheit und an der geschützten Privatsphäre der
E-Mail-Benutzer. Diese Interessen sind gegeneinander abzuwägen.

Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet insbesondere den freien Zugang zu einer
privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit (Art. 27 Abs. 2 BV; vgl. BGE 130 I 24 E.
4.1 S. 40 mit vielen Hinweisen). Unter ihrem Schutz steht jede gewerbsmässig
ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes
oder Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310 E. 3a S. 313, BGE 123 I 212 E. 3a
S. 217; je mit Hinweisen). Vorbehalten bleiben jedoch Bestimmungen, die die
Ausübung von Handel und Gewerbe einschränken. Solche Einschränkungen
können dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit
und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen (BGE
125 I 267 E. 2 b, BGE 124 I 310 E. 3a S. 313, BGE 118 Ia 175 E. 1 S. 176 f., BGE
114 Ia 34 E. 2a S. 36). Sodann kann die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 36 BV
eingeschränkt werden, wenn hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage
besteht, die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt, die entsprechende
Massnahme verhältnismässig erscheint und zudem rechtsgleich erfolgt.
Unzulässig sind wirtschaftspolitische oder standespolitische Massnahmen,
die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewerbezweige oder
Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu begünstigen, oder sonstwie den
Wettbewerb verzerren (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I 3 E. 3a S. 9 f., BGE 125 I 276
E. 3a S. 277, BGE 125 I 322 E. 3a S. 326, BGE 125 I 335 E. 2a S. 337, BGE 124 I 310
E. 3a S. 313, BGE 123 I 12 E. 2a S. 15, BGE 123 I 212 E. 3a S. 217).

Gestützt auf die bisherigen Ausführungen ist kein Vorrang der wirtschaftlichen
Interessen des Beklagten 1 ersichtlich, wenn er seine Produkte nach eigener
Darstellung Personen anbietet, von denen er gerade nicht weiss, welche
Interessen diese verfolgen. Vielmehr versendet er wahllos Werbe-Mails, bei
welchen ihm die Identität und die Interessenlage der jeweiligen Adressaten
unbekannt - und im Einzelfall wohl auch keineswegs wichtig - sind. Aufgrund
der extrem tiefen Kosten eines automatisierten E-Mail-Versands scheint
sich die Bearbeitung der Datenbestände z. B. nach Zielgruppen nicht zu
lohnen bzw. rentiert der Rücklauf der Bestellungen offenbar auch dann, wenn
zahlreiche Unbekannte gänzlich unnötig mit Werbung eingedeckt werden. Da
die tiefe Erfolgsquote solcher Mailings bekannt ist, geschieht der Versand im
Bewusstsein, dass er beim weit überwiegenden Teil der Adressaten sinnlos ist
und empfängerseitig ausschliesslich Kosten und Umtriebe verursachen wird.

Während zielgruppenorientierte E-Mail-Werbung durchaus eine zulässige
wirtschaftliche Entfaltung darstellen kann, lässt sich bei massenhafter
Streuwerbung per E-Mail von einer legitimen Grundrechtsverwirklichung
nicht mehr sprechen. Erst recht gilt dies, wenn - wie hier dargelegt -
wahlloser Massenversand von Streuwerbung gegen Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr bzw. gegen Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 4 DSG verstösst. Solches
Geschäftsgebaren - soweit überhaupt ein rechtlich legitimes Interesse daran
unterstellt werden soll - überwiegt jedenfalls nicht das verfassungsmässig
geschützte Recht des Einzelnen auf Wahrung seiner Privatsphäre bzw. den
Anspruch auf Schutz vor Missbrauch seiner persönlichen Daten im Sinne
von Art. 13 Abs. 2 BV, den auch Private zu respektieren haben (Schweizer,
a.a.O., Art. 13 Rz. 40). Es liegt auch auf der Hand, dass keiner der vom DSG
als Anwendungsfälle eines relevanten privaten Interesses angeführten
Tatbestände (Art. 13 Abs. 2 Bst. a-f) ernsthaft in Betracht fällt.

20

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_130%20I%2024
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_124%20I%20310
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_123%20I%20212
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20267
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20267
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_124%20I%20310
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_118%20Ia%20175
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_114%20Ia%2034
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_114%20Ia%2034
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_128%20I%203
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20276
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20322
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20335
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_124%20I%20310
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_123%20I%2012
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_123%20I%20212

Auch laut der anhand der Gesetzgebung zum unlauteren Wettbewerb
(Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb
[UWG], SR 241) entwickelten Rechtsprechung ist die gezielte Natur von
E-Mail-Werbung - im Gegensatz zu Streuwerbung - eine Voraussetzung für ihre
Lauterkeit gemäss UWG (s. ZR 102 Nr. 39). Unter diesen Umständen erübrigen
sich weitere Ausführungen zur Frage, ob der Massenversand unerbetener
Streuwerbung als überwiegendes privates Interesse im Sinne von Art. 13 Abs.
1 DSG in Betracht fällt.

5.8.3. Dass ein überwiegendes öffentliches Interesse in Frage komme,
macht der Beklagte 1 zu Recht nicht geltend. Umgekehrt liegt es gerade im
öffentlichen Interesse, Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu schützen
(BGE 125 I 369, BGE 125 I 383).

5.9. Demnach ist allein die ausdrückliche vorherige Einwilligung der
Betroffenen geeignet, bei Massenversand von E-Mail-Werbung eine
widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne des DSG auszuschliessen.
Damit entspricht die Rechtslage dem so genannten «Opt-In»-Prinzip. Das
«Opt-In»-Prinzip bedeutet, dass die Zustellung von E-Mail-Werbung nur nach
vorheriger Einwilligung der Adressaten zulässig ist.

Demgegenüber sieht das Weiterziehungsbegehren des EDSB vor, dem
Beklagten 1 das «Opt-Out»-Prinzip vorzuschreiben. Dies ist indessen
- zumindest für die Fälle des massenhaften Versands unverlangter
E-Mail-Werbung an unidentifizierte Empfänger - aus datenschutzrechtlicher
Sicht allein nicht ausreichend.

5.10. Dieses Ergebnis fügt sich nahtlos in die schweizerische und die
europäische Rechtslage ein.

5.10.1. Ein Blick über die Grenze auf die datenschutzrechtlichen Regelungen
der Europäischen Union (EU) führt zum gleichen Ergebnis. Seit Inkraftsetzung
der Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation 2002/58/EG
vom 12. Juli 2002 gilt, dass das unaufgeforderte Versenden von Werbung
per E-Mail bei fehlender Geschäftsbeziehung grundsätzlich unzulässig ist,
sofern nicht eine vorherige Einwilligung des Empfängers vorliegt (Art. 13
Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG). Im europäischen Rechtsraum lässt sich
ein eindeutiger Trend zu dieser so genannten «Opt-In»-Lösung feststellen.
Bereits bei der Umsetzung der Richtlinie 97/66/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über die Verarbeitung
personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich
der Telekommunikation hatten sich mehrere europäische Länder für das
«Opt-In»-Modell entschieden, welches E-Mail-Werbung nur bei ausdrücklicher
vorheriger Zustimmung des Empfängers zulässt (Österreich, Dänemark,
Finnland, Italien; Gauthronet/Drouard, a.a.O., S. 18).

5.10.2. Im geltenden Schweizer Recht findet sich ausserhalb des
Datenschutzrechts zur Zeit noch keine Bestimmung, welche sich ausdrücklich
mit der hier behandelten Problematik befasst. Immerhin weisen bestimmte
gesetzliche Bestimmungen, laufende gesetzgeberische Revisionsbemühungen
sowie vereinzelte Gerichtsentscheide bereits in die Richtung, dem
Massenversand unverlangter Werbe-E-Mails Einhalt zu gebieten.

21

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20369
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_125%20I%20383

Für ein zivilrechtliches Vorgehen nach schweizerischem Recht liesse sich
an die Regeln des Persönlichkeitsschutzes im Sinne von Art. 28 ff. ZGB
denken. Hauptsächlich wurde allerdings bisher gegen die Versender von
E-Mail-Massenwerbung gestützt auf Wettbewerbsrecht vorgegangen. Im
Rahmen der anstehenden Revision des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 (FMG, SR 784.10) ist vorgesehen, das UWG um eine ausdrücklich der
elektronischen Massenwerbung gewidmete Bestimmung zu ergänzen.
Nach Art. 3 Bst. o (neu) UWG handelt unlauter, wer Massenwerbung ohne
Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet
und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den
korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose
Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen. Gemäss Art. 45a des revidierten FMG
sollen die Anbieterinnen von Fernmeldediensten unlautere Massenwerbung
nach Art. 3 Bst. o (neu) UWG bekämpfen. Mit dem Inkrafttreten dieses neuen
Art. 3 Bst. o UWG soll ein erstmaliger Massenversand von unverlangten
Werbe-E-Mails an beliebige Adressaten ohne deren vorherige Einwilligung
auch strafrechtlich verfolgt werden können.

5.11. Zusammenfassend ist somit festzuhalten:

Die Zustellung von unverlangter E-Mail-Massenwerbung an unbekannte
und wahllos zusammengestellte Adressen, welche im Internet gesammelt
wurden, stellt eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 Bst. a in Verbindung mit Art. 4 DSG dar, wenn hierfür kein
Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG oder keine Grundlage gemäss
Art. 13 Abs. 2 DSG besteht, unabhängig davon, ob die E-Mail-Adressen mit oder
ohne Beifügung eines Bearbeitungsverbots publiziert wurden.

6. Empfehlung des EDSB: Schaffung der Möglichkeit des «Opting
Out»

6.1. Der EDSB will den Empfehlungsadressaten auffordern, den Empfängern
seiner Werbemails eine Möglichkeit zur Verfügung zu stellen, ihr Recht
auf «Opting Out» mittels des gleichen Kommunikationsmittels, mit dem
Werbung zugestellt wurde, wahrzunehmen. Der Beklagte 1 bestreitet, dass
eine Grundlage bestehe, ihn zur Bereitstellung von solchen Möglichkeiten
anzuhalten und hält sie überdies für unpraktikabel. Er stellt sich gar auf den
Standpunkt, eine solche Lösung verletzte Datenschutzrecht, weil man gestützt
auf einen blossen E-Mail-Eingang die fraglichen Adressen gar nicht löschen
dürfte, zum einen wegen der Manipulationsgefahr im Internet, zum anderen
mangels sicherer Identifikation der Absender.

6.2. Die Datenbearbeitung durch Private darf nicht gegen den ausdrücklichen
Willen der Betroffenen erfolgen (Art. 12 Abs. 2 Bst. b DSG). Dieses Sperr- oder
Widerspruchsrecht garantiert und schützt das Selbstbestimmungsrecht der
von Datenbearbeitung betroffenen Personen (Hünig, a.a.O., Art. 12 N. 14, mit
Hinweis auf die Materialien).

6.3. Unter «Opting Out» ist die Möglichkeit für den Empfänger einer Nachricht
zu verstehen, dem Absender mitzuteilen, dass keine weiteren Sendungen
erwünscht seien und die betreffende Adresse aus dessen Sammlung zu
entfernen sei. Die betroffene Person bringt damit ihren ausdrücklichen

22

Willen zum Ausdruck, dass der Versender ihr keine Sendungen zugehen lassen
soll. Im herkömmlichen Postverkehr stellt ein entsprechender Aufkleber
am Briefkasten des Empfängers eine Form des «Opting Out» dar, der dem
Verteiler von Streuwerbung signalisiert, dass der Briefkastenhalter keine
unadressierten Wurfsendungen wünscht. In diesen Fällen bleibt in der Regel -
anders als beim E-Mail-Verkehr - schon eine Erstzustellung von unverlangter
Werbung aus (vgl. Art. 926 ff. ZGB).

Mit der Wahrnehmung einer «Opt-Out»-Möglichkeit wird gezielt gegenüber
einem bestimmten Datenbearbeiter ein ausdrückliches Verbot ausgesprochen.
Im täglichen E-Mail-Verkehr spielt sich dies so ab, dass ein Adressat eine
Mitteilung per E-Mail erhält und gleichzeitig eingeladen wird, sein allfälliges
Desinteresse an weiteren Zusendungen durch Absetzen einer Rückantwort
bekannt zu geben.

Im Falle einer zulässigen Erstzustellung kann eine «Opt-Out»-Möglichkeit
ein geeignetes Mittel sein, um sicherzustellen, dass auch in Zukunft
Persönlichkeitsrechte der Betroffenen respektiert werden. Das Versenden
von unverlangter E-Mail-Streuwerbung an unbekannte Adressaten ist nach
dem Gesagten hingegen unzulässig. Daher vermag die Bereitstellung einer
«Opt-Out»-Möglichkeit einen Versand von unverlangter E-Mail-Streuwerbung
nicht zu legitimieren und den Rechtsbruch nicht zu heilen. Denn wenn
ein E-Mail-Adressat vom «Opting Out» Gebrauch macht, so betrifft dies
naturgemäss nur weitere Datenbearbeitungen. Eine zulässige Erstzustellung
setzt allerdings - unabhängig von der Möglichkeit eines «Opting Out» -
voraus, dass dem DSG auch hinsichtlich der allgemeinen Grundsätze Genüge
getan wurde. Dies heisst insbesondere auch, dass bei der Beschaffung von
E-Mail-Adressen angegeben werden muss oder aus den Umständen ersichtlich
sein muss, dass sie zu Werbezwecken verwendet werden sollen (Art. 4 Abs. 3
DSG).

6.4. Zu beachten ist weiter, dass, wer vom «Opting Out» Gebrauch macht,
dem Absender signalisiert, dass seine E-Mail-Adresse tatsächlich gültig
und weiterhin aktiv ist. Dies erhöht deren Wert auf dem florierenden
E-Mail-Adressenhandel-Markt beträchtlich. Wer somit auf unbestellte
Werbe-E-Mails im Sinne eines «Opting Out» antwortet, riskiert, erst recht viele
weitere Werbesendungen per E-Mail zu erhalten. Das «Opting Out»-Prinzip
zwingt den Empfänger, aktiv zu werden. Dadurch entstehen beim wahllos
angeschriebenen Adressaten Auslagen und Kosten, die ihm nicht zuzumuten
sind.

Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, weshalb der Empfänger von
unverlangt zugestellten Massen-E-Mails verpflichtet werden soll, für die
Entfernung seines Eintrags in einer Datensammlung selber Aufwand zu
treiben, sei es, dass er selbst eine «Opting Out»-Mitteilung versenden muss,
sei es, dass er sich in so genannte «Robinson-Listen» einträgt. Erst recht
ist nicht einzusehen, weshalb zusätzlich den Providern die Nachschau in
Robinson-Listen aufgebürdet werden sollte.

6.5. Eine «Opt-Out»-Möglichkeit in einem unangeforderten Werbe-E-Mail hebt
demnach die Rechtswidrigkeit von unzulässigerweise versandten E-Mails nicht
auf. Hingegen wäre sie geeignet, in Werbe-Mails, die zulässigerweise versandt
werden, die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen bezüglich
künftiger weiterer Datenbearbeitung zu unterstützen.

23

Aus allen diesen Gründen wird die der Weiterziehung zugrundeliegende
Empfehlung - soweit sie den Beklagten 1 betrifft - aufgehoben.

[1] «Post Office Protocol»: Bezeichnung für ein im Internet gebräuchliches
Übertragungsprotokoll, das die Übertragung von E-Mails vom Mail-Server zum
Empfänger regelt (Anm. der Redaktion).
[2] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter http://www.
ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.
Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

24

http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 69.106 - Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 15. April 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005
Année

Anno

Band 69
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Urteil der Eidgenössischen Datenschutzkommission vom 15. April 2005
	1. Streitgegenstand
	2. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes
	3. Zuständigkeit des EDSB/Legitimation zur Weiterziehung
	4. Passivlegitimation der Beklagten
	5. Datenschutzrechtliche Beurteilung der Massenwerbung per E-Mail
	6. Empfehlung des EDSB: Schaffung der Möglichkeit des «Opting Out»