# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6e8de73-74ca-5b88-83b4-2b8e921ddc0d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.08.1998 14.1997.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-82_1998-08-24.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00082

  	
  Lugano

  24 agosto 1998

  B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 24 aprile
1997 da

 

	
   

  	
  __________

   rappr.
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ patr. dall'avv. __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 7/9 aprile 1997 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 giugno 1997 ha così deciso.

 

    “1.    L’istanza
è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.

 

     2.    La
tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr.
300.-- a titolo di indennità.”

 

Con
istanza 19 giugno 1997 la __________ ha chiesto la restituzione del lasso dei
termini ex art. 137 lett. a CPC e la concessione dell’effetto sospensivo; 

 

con
ordinanza 23 giugno 1998 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata
inammissibile;

 

con atto
di appello 27 giugno 1997 l’escussa si è aggravata contro la sentenza
pretorile, postulando la reiezione dell’istanza di rigetto dell’opposizione,
con protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato che la
parte appellata non ha presentato osservazioni,;

 

 

ritenuto

 

in fatto

 

                                   A.   Con
PE n. __________del 9 aprile 1997 dell’UE di Lugano la __________, ora
__________ ha escusso la __________ per l’incasso di fr. 987’454.-- oltre
interessi al 7% dal 1. aprile 1997, indicando quale titolo di credito:
“Prestito ipotecario di CHF 870’000.-- concesso al debitore in data 9.8.1993,
disdetto il 25.11.1996 per il 29.11.1996 e garantito da:

                                         CHF
350’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, doc. n.__________, datata
26.9.1977, gravante in 1. rango la part. n. __________del Comune di __________;

                                         CHF
80’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore, doc. n.__________ datata
24.9.1979, gravante in 2. rango, dopo precedenza di CHF 350’000.--, la part. n.
145 del Comune di __________;

                                         CHF
440’000.-- nom. cartella ipotecaria al portatore. doc. n. __________, datata
27.7.1982, gravante in 3. rango, dopo precedenza di CHF 430’000.--, la part. n.
__________del Comune di __________

                                         Proprietaria
fondiaria: __________.

                                         Le
predette cartelle sono state disdette il 25.11.1996 con effetto immediato in
quanto le stesse sono state cedute in proprietà al nostro istituto in data
9.8.1993.”

 

                                  B.   La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto 9 agosto 1993 stipulato con la
__________ in merito alla concessione di un mutuo ipotecario per un importo di
fr. 870’000.-- al tasso d’interesse del 6% (doc. A), garantito dalla cessione
(doc. F) di tre cartelle ipotecarie per un valore complessivo di fr. 870’000.--
(doc. B, C e D), gravanti la part. n. __________RFD di __________ di proprietà
della __________. Con scritto 25 novembre 1996 la banca mutuante ha chiesto
alla mutuataria di versare gli interessi scaduti entro il 29 novembre 1996, in
caso contrario il prestito e le tre cartelle ipotecarie erano da ritenersi
disdette con effetto immediato  (doc. G).  Il 6 febbraio 1997 l’escussa ha
proceduto al versamento di fr. 100’000.--. Il 7 febbraio 1997 la __________ ha
ritirato la procedura esecutiva promossa il 4 febbraio 1997 (doc. H),
sospendendo provvisoriamente la disdetta del prestito e delle cartelle
ipotecarie fino al 30 settembre 1997 (doc. L). La procedente ha rilevato che in
seguito alla notifica di “Blocco” da parte della Procura pubblica, il 13
febbraio 1997 è stata costretta a stornare il versamento di fr. 100’000.--
effettuato dalla __________ (doc. M). Il 24 febbraio 1997 la creditrice ha poi
notificato alla predetta società che la disdetta 25 novembre 1996 era a tutti
gli effetti nuovamente in vigore. Contemporaneamente le ha comunicato l’importo
da versare quale rimborso del prestito valuta 15 marzo 1997 (doc. N). Trascorso
il termine per il rimborso senza che l’escussa avesse effettuato alcun
versamento, il 7 aprile 1997 la __________ ha provveduto a far notificare
all’escussa il PE in esame (doc. E).

 

                                  C.   All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che le cartelle ipotecarie in oggetto
sono state consegnate alla procedente in pegno manuale, per cui si sarebbe
dovuto dapprima procedere alla loro realizzazione. In seguito al versamento di
Fr. 100’000.--, di cui al doc. I, la procedente le ha concesso una dilazione di
pagamento fino al 30 settembre 1997,  per cui è subentrata la sospensione della
procedura di disdetta e d’incasso. La __________ ha negato che la __________
sia stata costretta a stornare il predetto importo, di fatto effettuato
arbitrariamente, senza specifico ordine né da parte di un’Autorità, né da parte
dell’escussa stessa. Essa ha rilevato che l’importo di Fr. 100’000.-- è stato
versato e ricevuto dalla banca creditrice in perfetta buona fede, per cui non
vi possono essere conseguenze civili suscettibili di annullare l’accredito. La
concessione della dilazione di pagamento non può quindi ritenersi decaduta, né
revocabile. I termini di disdetta del credito ipotecario non sono stati
rispettati. L’escussa ha poi contestato che vi sia riconoscimento di debito per
gli interessi pretesi.

 

                                  D.   Con
sentenza 4 giugno 1997 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza rilevando che l’escussa ha interposto
opposizione sia contro il credito che contro l’esistenza del diritto di pegno.
In prima sede è stato ritenuto che la documentazione prodotta, ossia il
contratto di mutuo ipotecario doc. A, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D,
insieme alle lettera di disdetta doc. G, L e N costituiscono valido
riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. L’eccezione di inesigibilità in
seguito alla concessione di una dilazione è stata respinta, la dilazione
essendo stata revocata in seguito allo storno e di conseguenza
all’impossibilità di disporre dell’importo di fr. 100’000.--, senza che vi sia
stata alcuna reazione da parte dell’escussa, che dunque ha accettato senza
riserve per atti concludenti la decisione della procedente. La disdetta doc. G,
a suo tempo inviata, ha pertanto mantenuto la sua validità. D’altro canto
l’ordine di sequestro del conto dell’escussa, sebbene in un secondo tempo, in
relazione al procedimento avviato precedentemente il 10 febbraio 1997, ossia posteriormente
alla concessione della dilazione, nei confronti di __________, che aveva
causato lo storno dell’importo, è stato confermato dal PP Ducry (doc. 4). Alla
luce della posizione di __________, persona di riferimento della __________ per
ammissione dell’escussa stessa, la revoca della concessione di dilazione
appariva più che legittima e oltretutto tempestiva, l’ordine di perquisizione e
sequestro delle relazioni di __________ essendo stato comunicato in data 10
febbraio 1997 (doc. 4), lo storno essendo avvenuto il 13 febbraio 1997 e
l’annullamento della dilazione il 24 febbraio 1997. La prima giudice ha poi
rilevato che il tasso massimo degli interessi di mora è stato espressamente
pattuito con l’atto di prestito di cui al doc. A (“in caso di ritardo nel
pagamento, verrà conteggiato un interesse di mora del 10% p.a.”). Inoltre ha
ritenuto corretta la procedura esecutiva in oggetto in via di realizzazione del
pegno immobiliare, le cartelle ipotecarie doc. B, C e D essendo state cedute
alla procedente  in proprietà (doc. F).

 

                                  E.   Con
istanza 19 giugno 1997 la __________ ha chiesto che le venga restituito il
termine di 10 giorni per appellare, argomentando che nonostante sia sempre
stata patrocinata da un rappresentante legale, che tra l’altro  in sede di contraddittorio
aveva sollevato diverse eccezioni, la sentenza è stata emessa senza
l’indicazione del patrocinatore e intimata direttamente alla __________ in data
5 giugno 1997 (doc. 1). Il patrocinatore, ignaro della prolazione della
sentenza e della sua notifica, ha appreso solo il 18 giugno dell’accoglimento
dell’istanza di rigetto dell’opposizione presentata dalla __________. Il
termine di 10 giorni ex art. 388 cpv. 1 CPC per interporre appello era però già
scaduto. La __________, sapendosi  patrocinata, nemmeno aveva notato la mancata
indicazione del proprio patrocinatore, credendo che la sentenza fosse comunque
notificata anche al rappresentante legale. 

 

 

                                  F.   Con
atto di appello 27 giugno 1997 l’escussa si è riconfermata in sostanza nelle
sue allegazioni di prima sede.

 

 

Considerato 

 

in diritto:

                                      

                                   1.

                                  a)   Ex
art. 120 cpv. 1 e 4 CPC la notificazione di atti giudiziari avviene con la
consegna di un esemplare di essi al destinatario. Se il destinatario ha un
rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ultimo.

                                         

 

                                  b)   Ex
art. 137a CPC la restituzione in intero per inosservanza di un termine è
concesso se l'istante o il suo patrocinatore dimostra di essere stato impedito
di agire, di comparire o di chiedere un rinvio, perché senza sua colpa,
ignorava la scadenza del termine oppure perché la notificazione è avvenuta così
tardi da renderne impossibile l'osservanza. 

 

                                  c)   Come
risulta dagli atti, in casu l'escussa era rappresentata da un patrocinatore già
in sede pretorile, per cui la sentenza di rigetto dell'opposizione doveva
essere notificata al suo rappresentante legale. Sulla sentenza in oggetto è
stata tuttavia indicata solo la __________ senza la menzione del suo
patrocinatore. la sentenza è stata poi intimata alla __________ ", A.U.
__________ (doc. 1). Essendo stata omessa in prima sede la notifica al
rappresentante legale dell'escussa, la decorrenza del termine per appellare è
subentrata senza sua colpa, per cui le va concessa ex art. 137a CPC la
restituzione del termine per appellare. 

 

                                   2.

                                  a)   Ex
art. 85 RFF (nella formulazione in vigore dal 1° gennaio 1997), salvo menzione
contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta contro il credito e contro
l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Contro
la notifica del PE n__________avvenuta il 9 aprile 1997, l’escussa ha
interposto tempestiva opposizione, la quale ex art. 85 RFF va intesa sia contro
il credito che contro l’esistenza del diritto di pegno. L’esecuzione potrà
pertanto proseguire solo se ambedue le opposizioni interposte saranno rigettate
(Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997,
§ 33 n. 13 p. 266).

 

                                      

                                  c)   Come
si evince dal contratto di mutuo ipotecario (doc. A) risp. dall’atto di
cessione  in garanzia (doc. F), ambedue datati  9 agosto 1993, le cartelle
ipotecarie doc. B, C e D sono state acquisite dalla procedente in proprietà,
per cui  il credito in esame è garantito dal fondo gravato. La presente
procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare è quindi corretta.  

 

                                   3.

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile
secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di
modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep
1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                  b)   La
volontà di obbligarsi può risultare anche da un atto pubblico redatto nelle
forme stabilite dal diritto cantonale quale la cartella ipotecaria (Cometta,
op. cit. in Rep 1989 p. 337).

 

                                  c)   Il
contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:

                                         -     vi
è contratto di mutuo scritto;

                                         -     vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

                                         -     la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA).

 

                                  d)   Il
credito deve essere esigibile già al momento dell’invio della domanda
d’esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell’istanza di rigetto:
il diritto esecutivo serve infatti a realizzare il diritto materiale; un
credito non ancora esigibile per diritto materiale al momento dell’invio della
domanda d’esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando
l’esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell’istanza di
rigetto. (Cometta, op. cit in Rep 1989 p. 347; Heinz Schärer, Commentario basilese,
n. 34 ad art. 318 CO p. 1693). 

 

                                  e)   Nel
caso di specie agli atti sono stati versati sia il contratto di prestito doc. A
che le cartelle ipotecarie doc. B, C e D.  La __________ non ha contestato di
avere ricevuto la somma mutuata. D’altro canto la creditrice dispone delle
predette cartelle ipotecarie. Con scritto 25 novembre 1996 (doc. G) la banca
mutuante ha chiesto il rimborso della somma mutuata oltre agli interessi e
spese entro il 29 novembre 1996, in caso contrario il prestito, secondo le
condizioni contrattuali, sarebbe divenuto immediatamente esigibile. Contemporaneamente
sono state disdette anche le cartelle ipotecarie doc. B, C e D. Il 6 febbraio
1997 la __________ ha proceduto a versare alla SBS Fr. 100’000.-- (doc. I). Il
7 febbraio 1997 la creditrice ha comunicato all’escussa quanto segue (doc. L):

 

                                              “

                                               Prestito
ipotecario di CHF 870.000.-- sul conto __________

 

                                              Egregi
Signori,

 

                                              Ci
riferiamo all’incontro di ieri con il nostro Sig. __________ nonché alla nostra
lettera del 25 novembre 1996 con la quale vi intimavamo, pena inizio delle
procedure esecutive, il pagamento di CHF 99,509.95 entro il 29 novembre 1996.

 

                                              In
seguito al mancato pagamento nei termini pattuiti della cifra richiesta, la
nostra banca ha provveduto ad iniziare le pratiche esecutive; il precetto è
stato inviato ieri al vostro domicilio.

 

                                              In
seguito agli accordi di ieri vi confermiamo di aver impartito oggi l’ordine di
revoca del precetto esecutivo al competente ufficio. Inoltre, come concordato,
noi ci aspettiamo che, al più tardi entro il 30 settembre 1997, tutti gli
interessi ipotecari che matureranno trimestralmente vengano pagati.

 

                                              La
disdetta del limite e delle cartelle notificatavi il 25 novembre 1996 viene
sospesa provvisoriamente sino al 30 settembre 1997. Essa ridiventerà effettiva
se, a tale data, gli interessi non saranno stati regolati.

 

                                              (omissis)
”

 

                                         Con
scritto 24 febbraio 1997 (doc.  N) la procedente ha poi comunicato all’escussa
che, in seguito ai noti avvenimenti, ha proceduto a stornare il versamento di
fr. 100’000.--, trasferendo la somma su un conto bloccato in attesa di
chiarimenti. Nel contempo ha revocato la proroga della disdetta 25 novembre
1996. Il 7 aprile 1997 la __________ ha poi fatto emettere il PE in oggetto.
Orbene dal tenore della proroga concessa dalla banca creditrice alla __________
emerge che questa sottostava alla condizione del pagamento, fino al 30
settembre 1997, degli interessi ipotecari che sarebbero maturati
trimestralmente. Pertanto lo storno effettuato dalla __________ dell’importo di
fr. 100’000.-- versato dall'appellante -a prescindere dalla questione a sapere
se tale storno è stato eseguito correttamente, ritenuto che il blocco nei
confronti della __________ è subentrato solo in seguito allo scritto 5 maggio
1997 del Ministero pubblico (doc. 5)-, non autorizzava ancora la banca a
revocare la proroga della disdetta concessa, atteso che l’escussa aveva ancora
tempo fino al 30 settembre 1997 per adempiere alla condizione richiesta. Al
momento dell’emissione del PE in esame la disdetta 25 novembre 1997 era
pertanto ancora sospesa e di conseguenza il credito, di cui al contratto di
mutuo e alle cartelle ipotecarie in oggetto, non ancora esigibile. Non
risultando adempiuto il requisito dell’esigibilità, il contratto di mutuo doc.
A così come le cartelle ipotecarie doc. B, C e D non possono costituire in
questa procedura validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF. Contrariamente
a quanto deciso in prima sede, l’istanza di rigetto provvisorio
dell’opposizione va quindi respinta.             

 

                                   4.   L’appello
19 giugno 1997 della __________, va quindi accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli  art. 85 RFF e 82 LEF

 

 

pronuncia

 

                                    I.   L’istanza
19 giugno 1997 __________,  di restituzione dei termini è accolta.

 

                                   II.   L’appello
27 giugno 1997 __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 4 giugno 1997 della Segretaria Assessore della Pretura
di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza
24 aprile 1997 __________ già __________ è respinta.

 

                                          
2.   La tassa di giustizia di fr. 180.--, già anticipata dall’istante, è
a carico __________ che rifonderà alla __________ fr. 1'000.-- a titolo di
indennità.”

 

                                  III.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.-- già anticipata
dall’appellante, è a carico __________S, che rifonderà alla __________ fr.
1'000.-- a titolo di indennità.

 

                                 IV.   Intimazione:         -
____________________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             La
segretaria