# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f7d9da4-f69b-59ce-94e2-a681cba26fe6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.11.2011 PS110206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS110206_2011-11-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS110206-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Findeisen. 

Urteil vom 28. November 2011 

in Sachen 

 

A._____  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin 

 

gegen 

 

B._____  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom 
27. Oktober 2011 (EK110444) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

Am 27. Oktober 2011 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks Bülach für 

eine Forderung von Fr. 4'075.45 (Forderung inklusive Zins, Mahn- und Bearbei-

tungsgebühr sowie Betreibungskosten) über die Schuldnerin den Konkurs (act. 2 

= act.  6 = act. 7/8). 

Mit rechtzeitig erhobener Beschwerde beantragte sie daraufhin mit Eingabe 

vom 1. November 2011 dessen Aufhebung (act. 1; vgl. auch act. 7/9). Neben dem 

vorinstanzlichen Entscheid reichte sie die Quittung eines Einzahlungsscheins vom 

1. November 2011 mit einer Zahlung von Fr. 4'091.42 an die Vorinstanz sowie ei-

nen Saldoausdruck eines ….kontos desselben Datums über Fr. 7'184.65 zu den 

Akten (act. 3/1+2). Da aus den eingereichten Unterlagen lediglich die Hinterle-

gung der Konkursforderung (inklusive Zins, Gebühren und Kosten) hervorging 

und die Schuldnerin daher mangels Belegs der Konkursamtskosten (inklusive der-

jenigen der Vorinstanz) zunächst keinen ausreichenden Konkurshinderungsgrund 

gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG bewiesen hatte, wurde dem Rechtsmittel mit Ver-

fügung vom 4. November 2011 die aufschiebende Wirkung einstweilen verwei-

gert. Im gleichen Entscheid wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Kos-

tenvorschusses angesetzt und die Vorinstanz angewiesen, die bei ihr hinterlegte 

Summe an die Obergerichtskasse zu überweisen. Zudem wurde die Schuldnerin 

darauf hingewiesen, dass innert Beschwerdefrist auch die Zahlungsfähigkeit 

glaubhaft zu machen sei (act. 8). Die Vorinstanz kam der Aufforderung am 

10. November 2011 nach, und am 21. November 2011 ging der Kostenvorschuss 

der Schuldnerin für das obergerichtliche Verfahren ein (act. 10). Mit Eingabe vom 

21. November 2011 (auch Datum Poststempel) reichte die Schuldnerin weitere 

Unterlagen nach (act. 11 und act. 12/1-12), und am 25. November 2011 (Ein-

gangsdatum) bestätigte das Konkursamt D._____ die Bezahlung seiner Kosten 

für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und allfälliger Aufhebung im Rechtsmittel-

verfahren im Betrag von Fr. 1'250.00 (act. 13). 

- 3 - 

II. 

Die Schuldnerin bestätigte den Empfang der Verfügung vom 4. November 

2011 betreffend Kostenvorschuss (act. 8) am 8. November 2011 unterschriftlich 

(act. 9/1). Der Betrag ging allerdings erst nach Ablauf der auferlegten Zehntages-

frist bei der Obergerichtskasse ein (act. 10). Die Nichteinhaltung der Zahlungsfrist 

würde der Schuldnerin allerdings aus den folgenden Gründen nicht schaden. Ein 

Nichteintretensentscheid nach Art. 101 Abs. 3 ZPO darf nämlich erst nach Anset-

zung einer Nachfrist gefällt werden, was vorliegend (noch) nicht geschah. Da der 

nach Ablauf der Frist Bezahlende nicht schlechter gestellt sein darf als der bis zur 

Ansetzung der Nachfrist Zuwartende, ist auf die Beschwerde somit einzutreten 

(OGer ZH, PS110012-O vom 7. März 2011). 

III. 

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon-

kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels 

durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün-

de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist und seine Zahlungs-

fähigkeit glaubhaft macht. Neue Tatsachen können im Beschwerdeverfahren ei-

nerseits geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid 

eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Über konkurshindernde Tatsachen sind 

neue Behauptungen und Urkundenbeweise zudem selbst dann zulässig, wenn sie 

nach dem erstinstanzlichen Entscheid erfolgt sind. Da die Beschwerde innert ei-

ner Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen ist, muss 

der Schuldner allerdings sowohl den Nachweis eines Konkurshinderungsgrunds 

als auch seiner Zahlungsfähigkeit innert Rechtsmittelfrist erbringen. Es besteht 

weder die Möglichkeit zur Ansetzung von Nachfristen noch zur Nachreichung von 

Unterlagen nach diesem Zeitpunkt (ZR 110/2011 Nr. 5 unter Hinweis auf BGE 

136 III 294). 

- 4 - 

Die Schuldnerin bestätigte den Empfang der Konkurseröffnung vom 

27. Oktober 2011 am 31. Oktober 2011 unterschriftlich (act. 7/9). Demnach lief die 

Beschwerdefrist am 10. November 2011 ab. Die Nachreichung von Unterlagen 

nach diesem Zeitpunkt ist nach dem Gesagten ausgeschlossen, weshalb die nach 

Ablauf der Beschwerdefrist vorgelegten weiteren Dokumente zur Liquidität 

(act. 12/1-12) und der Begleichung der Konkursamtskosten (act. 13) nicht berück-

sichtigt werden können. Zwar können Fristen nach Art. 33 Abs. 4 SchKG grund-

sätzlich wiederhergestellt werden, allerdings muss das Gericht diesbezüglich nicht 

von Amtes wegen tätig werden, sondern nur auf Antrag einer Prozesspartei (BSK 

SchKG I-NORDMANN, Art. 33 N 14 ff.). Die Schuldnerin hat bis heute keinen sol-

chen Antrag gestellt und für die fehlende rechtzeitige Einreichung der Unterlagen 

auch keine Umstände im Sinne objektiver oder unverschuldeter persönlicher Un-

möglichkeit, höherer Gewalt oder entschuldbarer Fristversäumnis dargelegt (BSK 

SchKG I-NORDMANN, Art. 33 N 10 ff. mit den Rechtsprechungsbeispielen Unfall, 

schwere plötzliche Erkrankung, Militärdienst, Übermittlungsfehler und falsche 

Rechtsauskunft der zuständigen Behörde mit nicht leicht feststellbarer Unrichtig-

keit für den Empfänger). Vor dem Hintergrund, dass sowohl die Vorinstanz (act. 2 

S. 3 = act. 6 S. 3 = act. 7/8 S. 3) als auch die Kammer vor bzw. während laufen-

der Beschwerdefrist auf die notwendige Einreichung der Unterlagen bis zum 

Fristablauf hinwiesen, scheint zudem die Berufung auf eine falsche Rechtsaus-

kunft ausgeschlossen. Die mit den Eingaben vom 21. und 24. November 2011 zu 

den Akten gereichten Dokumente können daher im vorliegenden Rechtsmittelver-

fahren nicht berücksichtigt werden. 

Durch Einreichung der Quittung des Einzahlungsscheins vom 1. November 

2011 mit der Zahlung von Fr. 4'091.42 an die Vorinstanz (act. 3/1) wies die 

Schuldnerin die Hinterlegung der Konkursforderung inklusive Zins, Gebühren und 

Kosten ausreichend nach. Wie bereits mit Verfügung vom 4. November 2011 hin-

gewiesen, gehören zu den gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG zu tilgenden Kosten 

jedoch auch diejenigen des angefochtenen Konkurserkenntnisses sowie die zwi-

schen Konkurseröffnung und deren allfälliger Aufhebung im Rechtsmittelverfahren 

anfallenden Auslagen des Konkursamts (BSK SchKG II-GIROUD, Art. 174 N 21). 

- 5 - 

Innert Beschwerdefrist wurden zur Sicherstellung dieser Kosten keine Unterlagen 

eingereicht. Sowohl die Zahlung selber als auch deren Nachweis erfolgte vielmehr 

erst deutlich nach Ablauf der bis am 10. November 2011 laufenden Rechtsmittel-

frist (act. 12/11 S. 1 und act. 13). Die Zahlung kann daher im Beschwerdeverfah-

ren nicht berücksichtigt werden, weshalb der Schuldnerin der Beleg eines Kon-

kursaufhebungsgrunds nicht gelingt. Mangels urkundlichen Nachweises eines der 

drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe ist die Beschwerde 

demnach abzuweisen. Weiterungen, wie etwa die Prüfung der Zahlungsfähigkeit, 

erübrigen sich damit von vornherein. Lediglich der Vollständigkeit halber sei er-

wähnt, dass sich aus der Bestätigung des Konkursamts D._____ nicht ergibt, ob 

mit der Zahlung der Fr. 1'250.00 auch die Kosten der Vorinstanz sichergestellt 

wurden (act. 13). 

IV. 

Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr des Rechtsmittelprozesses der 

Schuldnerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfah-

ren ist nicht zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver-

rechnet. 

3. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Be-

trag von Fr. 4'091.42 ans Konkursamt D._____ auszuzahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-

zirkes Bülach und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige 

an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

E._____, je gegen Empfangsschein. 

- 6 - 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Findeisen 
 
versandt am: 

	Urteil vom 28. November 2011
	I.
	II.
	III.
	IV.

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss verrechnet.
	3. Die Kasse des Obergerichts wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 4'091.42 ans Konkursamt D._____ auszuzahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirkes Bülach und das Konkursamt D._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt E._____, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...