# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67afba8e-3e1b-5f06-be07-4db0448ef2e9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.09.2014 SB.2013.117 (AG.2014.655)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2013-117_2014-09-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

SB.2013.117

 

URTEIL

 

vom 9.
September 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Jeremy
Stephenson , lic. iur.
Christian Hoenen, Dr. Caroline Cron , 

lic. iur. Lucienne Renaud , lic. iur. Bettina
Waldmann       

und Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____ , geb. [...]                                                                  Berufungskläger
1

[...] 

c/o Strafanstalt [...], 

[...]  

vertreten durch [...], Advokat 

[...]   

 

B_____ , geb. [...]                                                                  Berufungskläger
2

[...]   

vertreten durch [...], Advokat 

[...]   

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                   Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

Privatkläger

 

Tagesheim C_____

 

D_____ AG

 

E_____

 

F_____

 

G_____ AG

 

H_____ AG

 

I_____ GmbH

 

J_____

 

K_____

 

L_____

 

M_____

 

N_____

 

O_____

 

P_____

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafgerichts vom 28. August 2013

 

betreffend ad 1: 

versuchter Raub, gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl, gewerbsmässiger
Betrug, versuchter betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage,
mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, mehrfache
Widerhandlung gegen das Waffengesetz, mehrfaches Überlassen eines
Motorfahrzeugs an eine Person ohne Führerausweis, Überlassen eines nicht
betriebssicheren Fahrzeugs, mehrfaches Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
und mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,

 

ad 2: 

versuchter Raub, mehrfacher Diebstahl, Hausfriedensbruch, Verletzung des
Schriftgeheimnisses und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

Sachverhalt

 

Das Strafgericht
hat mit Urteil vom 28. August 2013 A_____ des versuchten Raubs, des gewerbs-
und bandenmässigen Diebstahls, des gewerbsmässigen Betrugs, des versuchten
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der mehrfachen
Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Waffengesetz, des mehrfachen Überlassens eines Motorfahrzeugs
an eine Person ohne Führerausweis, des Überlassens eines nicht betriebssicheren
Fahrzeugs, des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und der
mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und
verurteilt zu 3 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams
vom 7. – 9. Juni 2011 und der Untersuchungshaft bzw. des vorläufigen Strafvollzugs
seit dem 14. November 2012, sowie zu einer Busse von CHF 500.-- (bei
schuldhafter Nichtbezahlung 5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung von
Art. 140 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1, Art. 139 Ziff. 1, 2 und 3,
Art. 144 Abs. 1, Art. 146 Abs. 1 und 2, Art. 147 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 und Art. 186 des Strafgesetzbuches, Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung
mit Art. 4 Abs. 1 lit. b des Waffengesetzes, Art. 93 Ziff. 2 Abs. 2 und
Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes, Art. 19 Abs. 1 und Art.
19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des
Strafgesetzbuches. In Bezug auf Ziffer I.1.1 der Anklageschrift vom 17. April
2013 hat das Strafgericht A_____ von der Anklage der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes,
in Bezug auf Ziff. I.1.3 von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung, in
Bezug auf Ziff. I.2.1 vom Vorwurf des Überlassens eines Motorfahrzeugs an eine
Person ohne Führerausweis, in Bezug auf Ziff. I.2.2 vom Vorwurf des Überlassens
eines Motorfahrzeugs an eine fahrunfähige Person, in Bezug auf Ziff. I.2.5 vom
Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, sowie in Bezug auf Ziff. I.3.5
vom Vorwurf des Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der
mehrfachen Sachbeschädigung freigesprochen. In Bezug auf Ziff. I/1.2 der
Anklageschrift vom 17. April 2013 hat das Strafgericht das Verfahren gegen A_____,
was den Betäubungsmittelkonsum vor dem 28. August 2010 anbetrifft, zufolge
Eintritts der Verjährung eingestellt. Im Zivilpunkt hat das Strafgericht A_____
zur Zahlung von Schadenersatz von CHF 500.– an die D_____ AG und von CHF 1'225.–
an L_____ verurteilt. Die Genugtuungsforderung der I_____ GmbH (CHF 300.–) hat
das Strafgericht abgewiesen. Dagegen hat es A_____ behaftet bei der Anerkennung
der Schadenersatzforderung der J_____ in Höhe von CHF 1'968.–, des K_____ in
Höhe von CHF 929.– und des M_____ in Höhe von CHF 3'400.–. Weiter hat das
Strafgericht von den beschlagnahmten Gegenständen gemäss Verzeichnis 114238
unter Aufhebung der Beschlagnahme an A_____ die Pos. 2101-2106 und 2110 (Mobiltelefone
Nokia 203 und C1, 6 SIM-Karten, Sichtmappe mit Unterlagen, Postcard,
Mobiltelefon Sony W910i) zurückgegeben. Die beschlagnahmten Gegenstände (Natel
Nokia 1800 Nokia C1 und iPhone 4, Marihuana 78g und 4g und CS-Spray, Natel
Nokia) sowie die Pos. 2108 und 2109 gemäss Verzeichnis 114238 (Tränengasspray
und Klappmesser) hat das Strafgericht in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 des
Strafgesetzbuches eingezogen. Weiter hat das Strafgericht die sichergestellten
Geldbeträge (CHF 80.–, CHF 150.– und CHF 180.–) unter Aufhebung der
Beschlagnahme mit Busse, Kosten und Urteilsgebühr verrechnet.

 

Mit demselben
Urteil vom 28. August 2013 hat das Strafgericht B_____ des versuchten Raubs,
des mehrfachen Diebstahls, des Hausfriedensbruchs, der Verletzung des
Schriftgeheimnisses und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt
und verurteilt zu 1 ¾ Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft
vom 24. Oktober 2012 bis zum 11. März 2013 (138 Tage) sowie zu einer Busse von
CHF 200.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in
Anwendung von Art. 139 Ziff. 1, Art. 140 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1, Art. 179 Abs. 1 und 186 des Strafgesetzbuches, Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes
sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches. In Bezug auf Ziff. I/4
der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 hat das Strafgericht das Verfahren gegen B_____,
was den Betäubungsmittelkonsum vor dem 28. August 2010 anbetrifft, zufolge
Eintritts der Verjährung eingestellt. Die beschlagnahmten Betäubungsmittel (3
Minigrips Marihuana) hat es gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen und von den
beschlagnahmten Gegenständen aus dem Verzeichnis 114239 unter Aufhebung der
Beschlagnahme die Hausschlüssel 1104-1105 sowie den Laptop 1101 an die Berechtigten
O_____ zurückgegeben. An den Beurteilten zurückgegeben hat das Strafgericht die
Pos. 1106, 1201-1210, während es die restlichen beschlagnahmten Gegenstände gemäss
Verzeichnis 114239 (Pos. 1107, 1201-1208 und 1210) in Anwendung von Art. 69
Abs. 1 des Strafgesetzbuches eingezogen und das Halbtaxabo vernichtet hat. Die sichergestellten
Geldbeträge (CHF 22.90) hat das Strafgericht unter Aufhebung der
Beschlagnahme mit Busse, Kosten und Urteilsgebühr verrechnet.

 

Ebenfalls mit
diesem Urteil vom 28. August 2013 hat das Strafgericht Q_____ des versuchten
Raubs und der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und
verurteilt zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von  2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 200.-
(bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), in Anwendung
von Art. 140 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 des Strafgesetzbuches,
Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1,
49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches. In Bezug auf Ziff. I/5 der
Anklageschrift vom 16. Mai 2013 hat das Strafgericht das Verfahren gegen Q_____,
was den Betäubungsmittelkonsum vor dem 28. August 2010 anbetrifft, zufolge
Eintritts der Verjährung eingestellt und die beschlagnahmten Betäubungsmittel
(eine Box mit 8 Minigrips Marihuana) gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen.

 

Sodann hat das
Strafgericht die Schadenersatzforderung des N_____ von CHF 5'000.– gegenüber A_____,
B_____ und Q_____ auf den Zivilweg verwiesen, sie jedoch in solidarischer
Verbindung zur Zahlung von CHF 1'000.– Genugtuung an N_____ verurteilt.
Die Genugtuungsmehrforderung (CHF 4'000.–) hat das Strafgericht abgewiesen. Schliesslich
hat das Strafgericht A_____, B_____ und Q_____ in die Kosten verfällt und deren
Verteidiger aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

 

Während Q_____
das Urteil akzeptiert hat, hat der damalige Rechtsvertreter von A_____ (Berufungskläger
1) mit Eingabe vom 28. November 2013 dagegen Berufung erklärt und beantragt,
sein Mandant sei in den Anklagepunkten I.3.2 bis I.3.4 vom Vorwurf des banden-
und gewerbsmässigen Diebstahls freizusprechen, und er sei der mehrfachen
Gehilfenschaft zum Diebstahl schuldig zu sprechen. Im Weiteren sei er im
Anklagepunkt I.5 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen. Betreffend
Strafzumessung sei er zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten zu verurteilen,
mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren; im Übrigen sei das
erstinstanzliche Urteil zu bestätigen; unter o/e Kostenfolge. In der Berufungsbegründung
vom 28. April 2014 hat der neu eingesetzte amtliche Verteidiger des Berufungsklägers
1 die Rechtsbegehren insofern geändert, als er nun Freispruch von sämtlichen
Vorwürfen in den Anklagepunkten I.3.1, I.3.3 und I.3.4 verlangt und lediglich
einen Schuldspruch wegen mehrfacher Gehilfenschaft zum Diebstahl, zur Sachbeschädigung
und zum Hausfriedensbruch beantragt. Die übrigen Rechtsbegehren belässt der
Verteidiger unverändert.

 

B_____ (Berufungskläger
2) hat am 2. Dezember 2013 Berufung erklärt. Er beantragt mit seiner Berufungsbegründung
vom 28. April 2014 Freispruch vom Vorwurf des mehrfachen Diebstahls, des Hausfriedensbruchs
sowie der Verletzung des Schriftgeheimnisses in den Anklagepunkten I.1 und I.2
der Anklageschrift vom 16. Mai 2013. Er sei einzig des versuchten Raubs
schuldig zu sprechen und entweder zu gemeinnütziger Arbeit in
schuldangemessener Höhe, mit bedingtem Vollzug, oder zu einer
schuldangemessenen, bedingt vollziehbaren Geldstrafe zu verurteilen; unter o/e
Kostenfolge. 

 

Die
Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufungsantwort vom 20. Mai 2014 die kostenfällige
Abweisung beider Berufungen sowie die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

 

Die Verhandlung
vor Appellationsgericht hat am 9. September 2014 stattgefunden. Daran haben die
beiden Berufungskläger und ihre Verteidiger sowie die Staatsanwältin
teilgenommen. Zuerst wurden die Berufungskläger befragt. Sodann sind die Verteidiger
und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Die Verteidiger erhielten Gelegenheit
zur Replik, die sie wahrnahmen. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Protokoll verwiesen (VP). Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
beiden Berufungen wurden frist- und formgerecht erklärt und begründet, sodass darauf
einzutreten ist. 

 

1.2      Die
vorstehend erwähnte, leichte Modifikation der Rechtsbegehren des Berufungsklägers
1 betrifft lediglich eine Korrektur der in der Berufungserklärung versehentlich
falsch angeführten Anklageziffern sowie eine Präzisierung des beantragten
Freispruchs. Dies berührt die Modalitäten der Berufungserklärung gemäss Art.
399 Abs. 3 StPO nicht. 

 

Auf die vom
Berufungskläger 2 aufgeworfenen prozessualen Fragen wird bei der Beurteilung
der einzelnen Anklagepunkte einzugehen sein.

 

1.3      Die
beiden Berufungen richten sich gegen unterschiedliche Anklagepunkte, weshalb die
Berufungskläger nachfolgend getrennt beurteilt werden. 

 

Die nicht
angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind unter Verweis auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu bestätigen (Art. 82 Abs. 4 StPO).

 

2.

Die Vorinstanz
hat die dem Berufungskläger 1 unter Ziff. I.3.1, I.3.3 und I.3.4 der Anklageschrift
vom 17. April 2013 vorgeworfenen Diebstähle gemäss Anklage als mit-täterschaftlich
sowie als banden- und gewerbsmässig qualifiziert und ihn wegen mehrfacher
Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs verurteilt. In tatsächlicher
Hinsicht sind diese Taten unbestritten und nachgewiesen (Urteil S. 30 ff.). Der
Berufungskläger 1 gibt zu, dass er seine Komplizen jeweils im Wissen um deren
Einbruchpläne mit seinem eigenen Fahrzeug an die Tatorte gefahren hat und dort
Schmiere gestanden ist, um sie nach verübter Tat samt Beute auch wieder wegzuchauffieren
(Akten S. 1008, 1202 f.; Prot. HV S. 17 f.; VP S. 4 f.). Die Verteidigung rügt
indessen die rechtliche Würdigung. 

 

2.1

2.1.1   Die
Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, das Fahren an den Tatort und das
Schmierestehen stellten keine wesentlichen Tatbeiträge dar. Wäre der Berufungskläger
1 nicht gefahren, so wäre ein anderer gefahren. Das Schmierestehen sei eher
spontan zustande gekommen, als sich der Berufungskläger 1 geweigert habe, in
die Liegenschaften einzudringen. Er sei ein typischer Mitläufer. Der Tatbeitrag
sei nicht wesentlich. Er habe keine leitende Funktion gehabt. Er habe die Tat
lediglich gefördert, und dies sei als Gehilfenschaft zu qualifizieren (vgl.
auch VP S. 4 f.). 

 

2.1.2   Mittäter
ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts derjenige, der bei der
Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in
massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter
dasteht; dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des
konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich
ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 76 E. 2.7; BSK StGB-Forster Vor Art. 24 N 7). Mittäterschaft
verlangt in objektiver Hinsicht keine direkte Beteiligung an der Ausführung der
konkreten Straftat. 

 

2.1.3   Der
Berufungskläger 1 irrt mit seiner Auffassung, nur weil er nicht in die Objekte
eingestiegen sei, könne er für die Einbruchdiebstähle nicht verantwortlich
gemacht werden (Akten S. 1008). Im konkreten Fall gilt es zu berücksichtigen,
dass die drei Einbrüche jeweils zu nächtlicher Stunde verübt wurden. Die
Tatorte liegen im Gun-deldingerquartier, in Muttenz und in Pratteln. Es waren
jeweils vier Täter am Werk. Diese äusseren Umstände setzen klar voraus, dass
die Täter über ein Fahrzeug verfügen. Das Benützen eines öffentlichen
Verkehrsmittels zum Erreichen der jeweiligen Tatorte ist nächtens ausgeschlossen.
Die jeweiligen Distanzen schliessen auch Fussmärsche aus. Somit war es für die
Ausübung dieser Straftaten wesentlich, dass ein Fahrzeug mit Fahrer zur
Verfügung stand. Im Gegensatz zu Fällen, in denen ein Kollege zufällig für eine
kurze Mitfahrt angeheuert wird, die Täter aussteigen lässt und dann allein
weiterfährt, hat der Berufungskläger 1 seine Kollegen im Wissen um deren Absichten
gezielt an die Tatorte gefahren, dort auf sie gewartet und sie mitsamt der
Beute auch wieder weggefahren. Sein Tatbeitrag war deshalb in diesen drei
konkreten Fällen wesentlich. Es ist zu unterstreichen, dass er nicht nur
wesentliche Chauffeurdienste geleistet hat, sondern an den jeweiligen Tatorten auch
gewartet hat und Schmiere gestanden ist. Es trifft zwar zu, dass in der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Schmierestehen in der Regel als Beihilfe
zu einer Straftat qualifiziert wird. Indem sich der Berufungskläger 1 aber in
den vorliegenden Fällen zugleich als Chauffeur für die Hin- und Wegfahrt zur
Verfügung gestellt hat, gehen seine Tatbeiträge über diejenigen eines Gehilfen
hinaus, und er ist als Mittäter für sämtliche Straftaten verantwortlich. 

 

2.1.4   Auch
in subjektiver Hinsicht liegt Mittäterschaft vor. Es mag sein, dass der Berufungskläger
1 nicht an der ursprünglichen Entschlussfassung seiner drei Komplizen beteiligt
war. Indessen wurde er spätestens im Fahrzeug in die Pläne eingeweiht und hat
sich somit den Tatentschluss sukzessive zu eigen gemacht (sukzessive Mittäterschaft,
vgl. BSK StGB-Forster Vor Art. 24 N
12). Er hat zugestandenermassen gewusst, dass man "Scheiss" machen
werde (vgl. auch VP S. 4) und seine Dienste dafür somit bewusst bereitgestellt
– und nicht etwa verweigert. Daher hilft ihm bezüglich der Mittäterschaft nichts,
dass er von der Beute nichts haben wollte und auch nichts erhielt, ausser einer
einmaligen Entschädigung von CHF 200.– für Benzinkosten; dieser Umstand wird indessen
bei der Gewerbsmässigkeit und hinsichtlich der Strafzumessung zu
berücksichtigen sein. Vor dem gesamten Hintergrund ändert auch die von der
Verteidigung ins Feld geführte Charakterisierung des Berufungskläger 1 als typischen
"Mitläufer" ebensowenig wie das Argument, dass ein anderer gefahren wäre,
wenn es der Berufungskläger 1 nicht getan hätte: Letztlich ist jeder ersetzbar.
Es war aber eben gerade kein anderer, der gefahren ist, sondern just der Berufungskläger
1 selber. Dazu bemerkt die Staatsanwaltschaft treffend, dass der Berufungskläger
1 zur Tatzeit als einziger nicht nur über einen Führerausweis, sondern auch
über einen eigenen Personenwagen verfügt hat – dies im Gegensatz zu seinen Mittätern
R_____ (Führerausweis ja, eigenes Auto nein), S_____ (Führerausweis nein, eigenes
Auto ja), T_____ (Lernfahrausweis ja, eigenes Auto nein) und U_____ (Führerausweis
ja, eigenes Auto nein). Diese tatsächlichen personellen und automobilen
Ressourcen relativieren das Argument, auch ein anderer hätte fahren können,
noch zusätzlich. Überhaupt dokumentiert gerade dieses Argument selber, dass der
Tatbeitrag des Chauffierens und Schmierestehens in casu so wesentlich war, dass
die Tat damit steht und fällt: Wäre der Berufungskläger 1 nicht gefahren sowie
Schmiere gestanden, so wäre die Tat nicht verübt worden. Damit liegt Mittäterschaft
vor.

 

2.2

2.2.1   Die
Verteidigung bestreitet die Bandenmässigkeit der drei Einbruchdiebstähle. Sie geht
zutreffend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Bandenmässigkeit aus.
Diese liegt vor, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder
konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer
selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken.
Vorausgesetzt ist, dass die Abrede getroffen wird, zukünftig eine unbestimmte,
jedenfalls aber grössere Anzahl von Taten zu begehen (BGE 132 IV 132, 137).
Nach Auffassung der Verteidigung soll es in casu am Entschluss fehlen, eine
unbestimmte, mindestens grössere Anzahl von Diebstählen zu begehen. Der Berufungskläger
1 sei einfach bei diesen drei Delikten dabei gewesen. Die Intensität des
Zusammenwirkens habe aber nicht ein derartiges Ausmass erreicht, dass von einem
fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden könne. Die in Lehre und
Praxis geforderten Mindestansätze einer Organisation hätten nicht bestanden. Der
Umstand allein, wonach die Täter allenfalls mehrere Straftaten begingen und
sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprächen, vermöge einen
derartigen Vorsatz nicht zwingend zu indizieren. Bei drei Delikten könne nicht
von einer eigentlichen Serie gleichartiger Straftaten ausgegangen werden, aus
welcher auf eine entsprechende Abrede geschlossen werden könnte. Es sei keine
Bande gewesen, der Berufungskläger habe nur "falsche Freunde" gehabt
(VP S. 5).

 

2.2.2   Bei
den drei Einbruchdiebstählen waren die Täter jeweils zu viert unterwegs, der
Berufungskläger 1 in der Rolle des Chauffeurs und Aufpassers. Die inkriminierten
Einbrüche haben eine gewisse Organisation und Planung vorausgesetzt. Insbesondere
wären diese Straftaten kaum von einem Einzeltäter verübt worden. Der Berufungskläger
1 war jeweils auf Anfrage hin bereit, mitzuwirken. Dies nicht etwa nur ein
einziges Mal, sondern bei immerhin drei Einbruchdiebstählen, und überdies auch bei
der Tat im Fall der unangefochten gebliebenen Verurteilung des
Beschwerdeführers 1 wegen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage gemäss AS I.3.2: Der Beschwerdeführer 1 hat seine
Mittäter mit seinem Personenwagen zu einem Geldautomaten chauffiert, um dort
mit der zuvor beim Einbruchdiebstahl im Tagesheim C_____ (AS I.3.1) erbeuteten
Kreditkarte in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht Bargeld abzuheben, was ein
weiteres Vermögensdelikt darstellt. Die gesamte Bande umfasste immerhin 10
Personen, die in wechselnder Besetzung die stolze Zahl von insgesamt ca. 42
Einbruchdiebstählen begingen. Diese Vielzahl der Einbrüche und Täter lässt den
Schluss zu, dass diese Bande bereit war, bei jeder sich bietender Gelegenheit
Beute zu machen. Dabei konnten sie sich nicht zuletzt auf die Dienste des
Berufungsklägers 1 verlassen. Es spielt hinsichtlich des Organisationsgrads keine
Rolle, ob dieser bei allen 42 Straftaten dabei war oder "nur" bei den
vorliegend zu beurteilenden drei Einbruchdiebstählen und dem betrügerischen
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage. Entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer
1 seine Dienste auf Anfrage tatsächlich zur Verfügung gestellt hat und dies
wohl auch weiterhin getan hätte, wären nicht ein paar Wochen später zwei andere
Bandenmitglieder festgenommen worden. Die von der Praxis geforderten Mindestansätze
einer Organisation (etwa in der Rollen- und Aufgabenteilung) waren somit
durchaus vorhanden, und die Intensität des Zusammenwirkens hatte ein derartiges
Ausmass angenommen, dass nicht mehr von einem zufälligen, lockeren Zusammenhalt
gesprochen werden kann. Dass sich der Beschwerdeführer 1 dabei in schlechter
Gesellschaft befand, wie die Verteidigung anmerkt, ist zwar nicht von der Hand
zu weisen. Indessen hätte er sich dies beizeiten überlegen müssen, und an der
Qualifikation der Bandenmässigkeit ändert es nichts. Zusammenfassend ist der
Schuldspruch wegen bandenmässigen Diebstahls zu bestätigen.

 

2.3      

2.3.1   Die
Vorinstanz hat den Berufungskläger 1 auch für die Gewerbsmässigkeit der
Einbruchdiebstähle verurteilt.

 

2.3.2   Die
Verteidigung macht geltend, der Berufungskläger 1 habe für seine Hilfe
lediglich eine Tankfüllung mit Benzin bezahlt bekommen. Mehr habe er nicht
gewollt. Daher könne nicht angenommen werden, dass er sich damit seinen Lebensunterhalt
habe finanzieren wollen. 

 

2.3.3   Die
Staatsanwaltschaft hält an der Gewerbsmässigkeit fest. Aus der Zeit und den
Mitteln, die der Berufungskläger 1 für diese deliktische Tätigkeit aufgewendet
habe, aus der Häufigkeit der Einzelakte und nicht zuletzt auch unter
Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafen des Beschuldigten sei der Schluss
zulässig, dass der Beschwerdeführer 1 an den Straftaten nicht "just for
fun" mitgewirkt habe, sondern in der Erwartung von Einkünften, und dass er
die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausgeübt habe.

 

2.3.4   Gewerbsmässigkeit
liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der Täter die
deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Der Täter handelt
berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische
Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten
Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er
die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Wesentlich ist,
dass sich der Täter darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen
relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die für ihn einen namhaften Beitrag
an den Lebensunterhalt darstellen (BGE 119 IV 129, 132; 123 IV 116). 

 

2.3.5   Der
Berufungskläger 1 hat angegeben, dass er nie etwas für seine Dienste gewollt
habe. Lediglich beim ersten Fall hätten seine Komplizen etwas an das Benzin
bezahlt (Prot. HV S. 17 f.; VP S. 4). S_____ weist darauf hin, dass der
Berufungskläger 1 beim ersten Diebstahl CHF 200.– erhalten habe (Akten S.
1016). Möglicherweise hat er damit den Unkostenbeitrag für das Benzin gemeint.
Jedenfalls liegen keine weiteren Beweise dafür vor, dass der Berufungskläger 1
in irgendwelcher Form von der Beute profitiert hätte. Von den Einbrüchen in
Muttenz und Pratteln hat er keinen Beuteanteil erhalten. Auch sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass er sich darauf eingerichtet hätte, mit
seinen Dienstleistungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen
namhaften Beitrag an seinen Lebensunterhalt darstellen würden. Er war nicht der
professionelle Chauffeur, der rund um die Uhr zur Verfügung gestanden wäre und
somit seinen Lebensunterhalt aus deliktischen Handlungen verdient hätte. Eher
entsteht der Eindruck, dass der Berufungskläger 1 aus sozialen Motiven, Gutmütigkeit,
Langeweile oder Abenteuerlust mitgemacht hat. Für ihn stand wohl eher im Mittelpunkt,
falsch verstandene Freundschaftsdienste zu leisten, als Einkünfte für den Lebensunterhalt
zu erzielen. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft sind die Vorstrafen
des Berufungsklägers 1 bei der Beurteilung der Gewerbsmässigkeit der vorliegend
inkriminierten Taten nicht zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der
Berufungskläger 1 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Handelns freizusprechen.

 

3.

Die Vorinstanz hat
den Berufungskläger 1 im Anklagepunkt I.5 der Anklageschrift vom 17. April 2013
wegen gewerbsmässigen Betrugs verurteilt.

 

3.1      Die
Verteidigung beantragt Freispruch in diesem Anklagepunkt mit der Begründung,
dass der Berufungskläger 1 zwar über das Internet iPhones zum Verkauf angeboten
habe, zu denen er keinen Zugang gehabt habe. Er habe dafür von den Geschädigten
Vorauszahlungen angenommen. Mit dem Geld, das er eingenommen habe, habe er bei
einer Person namens V_____ günstige iPhones erwerben wollen. Das habe aber
nicht geklappt, und der Beschwerdeführer 1 habe dann das eingenommene Geld
grösstenteils im Casino verspielt. Die Geschädigten habe er mit irgendwelchen
Geschichten hingehalten. Der Berufungskläger 1 habe jedoch keine Betrugsabsichten
gehabt. Es stimme nicht, dass er von Anfang an keine Lieferung der iPhones
geplant hätte. Weil die Opfermitverantwortung zum Tragen komme, liege keine
Arglist vor. Die Geschädigten hätten einzig aufgrund von Internetinformationen
zu angeblich günstigen Mobiltelefonen hohe Geldbeträge überwiesen, ohne die Bonität
des Anbieters auch nur im Ansatz zu prüfen. Ab einem Betrag von CHF 1000.–
müsse gerade auf einer Tauschplattform wie ricardo vor der Überweisung des Geldes
für Mobiltelefone, die unter dem allseits bekannten Marktpreis angeboten würden,
verlangt werden, dass auch sichergestellt werde, welche Ware genau gekauft werde.
Dies sei die Praxis des Strafgerichts. Dazu gehöre, das Mobiltelefon entweder
zu besichtigen, um sicherzustellen, dass es in gutem Zustand sei, sowie die
Originalquittung und die Garantie zu verlangen, um sicherzustellen, dass es
kein gestohlenes Handy sei. Wer einfach Geld überweise, ohne die angebotene
Ware auch nur in Ansatz zu überprüfen, handle allzu sorglos und sei aufgrund
des Grundsatzes der Opfermitverantwortung strafrechtlich nicht geschützt.

 

3.2      Die
Vorinstanz hat sich bereits eingehend mit der Argumentation der Verteidigung
auseinandergesetzt, insbesondere auch mit den Betrugsabsichten und der Opfermitverantwortung;
auf die zutreffenden Erwägungen ist vollumfänglich zu verweisen (Urteil S. 32).
Die Darstellung des Berufungsklägers 1, wonach er die iPhones bei einem "V_____"
(oder einem "W_____") bestellt habe und selber Opfer der Nichtlieferung
geworden sei (Prot. HV S. 20), kann nicht gehört werden. Der Berufungskläger 1 hat
seinen Kunden sofortige Lieferung versprochen und vorgespiegelt, er sei bereits
im Besitz der Geräte. Mit keinem Wort hat er bei Abschluss der Geschäfte
erwähnt, dass er die iPhones zuerst noch bei einem Dritten besorgen müsse. Das
eingenommene Geld hat er im Casino verspielt (Prot. HV S. 19; VP S. 4). Die Abwicklung
der Geschäfte lässt keinen Zweifel daran offen, dass der Berufungskläger 1 seine
Käufer getäuscht hat. Die Hinhaltetaktik nach Eingang des Geldes ist typisch
für derartiges unredliches Geschäftsgebaren. Es stellt sich somit einzig die
Frage, ob diese Täuschung arglistig erfolgt ist.

 

3.3

3.3.1   Der
Tatbestand des Betrugs fusst auf dem Gedanken, dass nicht jegliches täuschende
Verhalten im Geschäftsverkehr strafrechtliche Folgen nach sich ziehen soll. Dem
Tatbestandsmerkmal der Arglist kommt die Funktion zu, legitimes Gewinnstreben
durch Ausnutzen von Informationsvorsprüngen von der strafrechtlich relevanten
verbotenen Täuschung abzugrenzen und den Betrugstatbestand insoweit einzuschränken.
Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer qualifizierten Täuschungshandlung.
Aus der Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel muss sich eine
erhöhte Gefährlichkeit ergeben, beispielsweise indem der Täter ein ganzes
Gebäude von raffiniert aufeinander abgestimmten Lügen errichtet oder sich
besonderer Machenschaften und Kniffe bedient. Arglist ist aber auch schon bei
einfachen falschen Angaben gegeben, wenn ihre Überprüfung nicht oder nur mit besonderer
Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, ausserdem wenn der Täter den Getäuschten
von der möglichen Überprüfung der Angaben abhält oder nach den Umständen
voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen
Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Andererseits erfolgt die Eingrenzung
des Tatbestands über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des
Opfers. Danach ist zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der
ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können.
Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selber hätte schützen
beziehungsweise den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte
vermeiden können, ist strafrechtlich nicht geschützt. Das Mass der vom Opfer
erwarteten Aufmerksamkeit richtet sich nach einem individuellen Massstab.
Besondere Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung des Opfers sind dabei ebenso in
Rechnung zu stellen wie beispielsweise dessen besondere Unerfahrenheit. Unter
dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des
Tatbestands indessen nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche
Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Arglist
scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht
beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder
Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das
betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt. Im
Geschäftsverkehr darf die Opfermitverantwortung nicht dazu führen, dass der
Grundsatz von Treu und Glauben bedeutungslos wird. Schliesslich ist darauf
hinzuweisen, dass man seinem Geschäftspartner nicht wie einem mutmasslichen
Betrüger gegenübertreten muss (BGE 135 IV 76, 78 ff.; AGE SB.2011.38 vom 16.
April 2014; AS.2011.2 vom 18. April 2012; AS.2009.385 vom 24. September 2010; AS.2009.393
vom 17. September 2010; AS.2009.330 vom 25. August 2010). 

 

3.3.2   Im
Lichte der dargestellten Praxis ist das Tatbestandsmerkmal der Arglist vorliegend
gegeben. Bei den iPhone-Geschäften handelt es sich nicht um Risiko- oder
Spekulationsgeschäfte, bei denen die Opfer aus Gewinnsucht mitunter allzu
arglos handeln. Vielmehr gehören Geschäfte über das Internet, insbesondere auch
über Plattformen wie ricardo oder ebay, zum alltäglichen Konsumverhalten der Bevölkerung.
Gerade weil der Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer meist nur elektronisch
zustande kommt, ist es essenziell, dass sich die Geschäftspartner nach Treu und
Glauben verhalten. Es ist praxisfremd und kann von einem Kaufinteressenten etwa
aus der Zentralschweiz nicht verlangt werden, beispielsweise nach Basel reisen zu
müssen, um das Gerät zu begutachten und sich zu vergewissern, dass der Verkäufer
tatsächlich in dessen Besitz ist, wie dies die Verteidigung vorliegend verlangt.
Das Internet ermöglicht einen sehr einfachen Geschäftsverkehr auf Distanz, der
von breiten Teilen der Bevölkerung genutzt wird. Voraussetzung ist allerdings
ein redliches Verhalten aller Beteiligter. Bei Geschäften der vorliegenden Art,
bei denen es um einige Hundert oder höchstens einige Tausend Franken geht, darf
die Messlatte für die Überprüfung der Bonität der Vertragspartner nicht allzu
hoch angesetzt werden, widrigenfalls alle Vorteile dieser Internetgeschäfte
zunichte gemacht würden. Gerade weil solche Geschäfte ohne persönlichen Kontakt
zwischen den Geschäftspartnern abgeschlossen werden, kann nicht verlangt
werden, dass der Käufer von einem betrügerischen Verhalten des Anbieters ausgehen
müsste. Vielmehr muss ein hoher Vertrauensschutz gelten. Wer dieses Vertrauen
missbraucht, handelt arglistig, denn es kann dem Käufer nicht zugemutet werden,
dass er alle erdenklichen Vorkehrungen trifft. Eine zeitintensive Überprüfung
der Erfüllungsfähigkeit des Anbieters ist dem Käufer nicht zumutbar, und der
fehlende Leistungswille des Anbieters ist als innere Tatsache für ihn nicht
erkennbar. Das Bundesgericht hat in einem vergleichbaren Fall – der Täter bot
auf einer Internetauktionsplattform nicht vorhandene Mobiltelefone und
Notebooks an und forderte die Gewinner der Auktion zur Vorauszahlung auf –
ebenfalls in diesem Sinne entschieden und folgendes erwogen (BGer 6B_147/2009
vom 9. Juli 2009 E. 1.6.1): "Die Internetauktionen stellen eine relativ
neue und rasche Geschäftsart dar, welche auf gegenseitigem Vertrauen basiert.
Auch wenn die Internetplattformen auf die angebotenen Sicherheitsvorkehrungen
hinweisen, sind Vorauszahlungen üblich und für die praktische Bedeutung von
Internetauktionen wichtig. Zudem verfügten die Beschwerdegegner in den meisten
Fällen über keine Bewertungen, und es handelte sich nicht um grössere
Kaufsummen. Vor diesem Hintergrund waren den Bietern der Auktionen die
Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit der Beschwerdegegner nicht zumutbar und der
fehlende Leistungswille nicht erkennbar. Die Täuschung über die
Vertragserfüllung stellte demnach nicht lediglich eine einfache Lüge dar."
Davon ist auch vorliegend auszugehen. Arglist ist somit gegeben, und in den
angeklagten Fällen ist der Schuldspruch wegen Betrugs zu bestätigen.

 

3.4      Die
Verteidigung bestreitet das Vorliegen des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmässigkeit
nicht explizit. Auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz auch zu dieser
Thematik wurde bereits verwiesen. Die Voraussetzungen für die Gewerbsmässigkeit
sind beim Betrugstatbestand dieselben wie für den Diebstahl und wurden
vorstehend dargestellt (Ziff. 2.3.4). Vorliegend hatte es der Berufungskläger 1
darauf angelegt, in unbestimmt vielen Fällen einen möglichst hohen Betrag zu
erwirtschaften. Die Häufigkeit und Intensität des Delinquierens, der erhebliche
Deliktsbetrag und die ausschweifende Korrespondenz anlässlich der jeweils vom Berufungskläger
1 geübten Hinhaltetaktik zeigen klar auf, dass er in der Art eines Berufes
vorging, um damit einen Teil seines Einkommens zu erzielen. Damit ist auch die
Gewerbsmässigkeit des Betrugs zu bestätigen.

 

4.

Die Vorinstanz
hat den Berufungskläger 2 gemäss Ziff. 1.1 der ergänzenden Anklageschrift vom
16. Mai 2013 gestützt auf die im Ermittlungsverfahren gesammelten Beweismittel
des Hausfriedensbruchs und des Diebstahls schuldig erklärt (Urteil S. 36
ff.). 

 

4.1      Die
Verteidigung stellt sich wie schon vor Vorinstanz auf den Standpunkt, dass die Ermittlungsergebnisse
der Strafverfolgungsbehörden (Urteil  S. 37 f. [insbes. Akten S. 449-454;
636-650]) im Sinne von Art. 141 StPO nicht hätten verwertet werden dürfen, weil
sie auf rechtswidrige Art erlangt worden seien. Die Polizei habe am 24. Oktober
2012 an der [...]strasse – dem damaligen Wohnort des Berufungsklägers 2 – eine
Hausdurchsuchung vorgenommen (Akten S. 449). Die Hausdurchsuchung sei Folge der
Anzeige von N_____ vom 29. September 2012 im Verfahren SW 2012 9 256 (vgl.
Ziffer 1.3 der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 resp. Akten S. 672 ff.) gewesen.
Der Berufungskläger 2 sei verdächtigt worden, am versuchten Raub am 29.
September 2012 zum Nachteil von N_____ beteiligt gewesen zu sein (Akten S. 753
ff.). Gestützt auf diesen Tatverdacht habe die Staatsanwaltschaft die
Hausdurchsuchung vorgenommen (Akten S. 451 ff.). Anlässlich dieser
Hausdurchsuchung seien unter anderem ein Laptop ACER MBudget und vier Schlüssel
beschlagnahmt worden (Akten S. 453). Diese beschlagnahmten Gegenstände würden keinen
Zusammenhang mit dem Tatverdacht des versuchten Raubs zum Nachteil von N_____ aufweisen,
es handle sich um Zufallsfunde. Neben dem allgemeinen Bericht über die Hausdurchsuchung
vom 24. Oktober 2012 (Akten S. 449 f.) existiere in Verletzung von Art. 243
StPO kein separater Bericht an die Staatsanwaltschaft und auch kein Entscheid
der Verfahrensleitung über deren Verwertbarkeit. Die Ausdehnungsverfügung datiere
vom 14. Februar 2013 (Akten S. 566) und sei in einem viel späteren
Zeitpunkt verfasst worden, abgesehen davon, dass sie keinen direkten Bezug zu
den monierten Zufallsfunden nehme. Nach Art. 243 StPO müsse die Verfahrensleitung
aber zeitnah zur Sicherstellung der Zufallsfunde Stellung beziehen und
insbesondere darüber entscheiden, ob der Zufallsfund verwertet werden könne.
Dieser Entscheid der Verfahrensleitung habe zu erfolgen, bevor die
Ermittlungsbehörden gestützt auf die Zufallsfunde weitere Ermittlungen
anstelle. Der Entscheid der Verfahrensleitung gemäss Art. 243 Abs. 2 StPO müsse
den Parteien im Rahmen einer anfechtbaren Verfügung eröffnet werden, damit sie
bereits im Rahmen des Untersuchungsverfahrens die Möglichkeit hätten, die
Recht- und Verhältnismässigkeit der Verwertung eines Zufallsfundes gerichtlich
anzufechten und überprüfen zu lassen. Das Fehlen des Berichts und des
Entscheids nach Art. 243 StPO – also die formellen Mängel – seien deshalb
gravierend und es sei eigentlich Aufgabe der Strafjustiz, Fehler der Ermittlungsbehörden
zu monieren. Die diesbezügliche oberflächliche Begründung und die unkritische
Haltung der Vorinstanz seien nicht nachvollziehbar. Der Hauptgrund für die Unverwertbarkeit
der – als Zufallsfunde – sichergestellten Beweismittel sei jedoch
inhaltlicher Natur. 

 

Zufällig
entdeckte Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammenhang
stünden, dürften nur dann sichergestellt werden, wenn sie auf eine andere
Straftat hinwiesen. Der von den Ermittlungsbehörden beschlagnahmte Laptop ACER
MBudget und die vier Schlüssel hätten – im Gegensatz zu dem ebenfalls beschlagnahmten
Minigrip Marihuana (vgl. Anklagepunkt Ziffer 1.4 lit b der Anklageschrift vom
16. Mai 2013) oder dem Halbtax-Abo SBB, lautend auf P_____ (vgl. act. 453
sowie Anklagepunkt Ziffer 1.2 der Anklageschrift vom 16. Mai 2013) – keinerlei
Bezug zu einer anderen Straftat aufgewiesen. Der Hausdurchsuchungsbericht vom
24. Oktober 2012 (Akten S. 449 f.) enthalte keine Angaben zu einem Tatverdacht
in Bezug auf den Laptop ACER MBudget und/oder den vier Schlüsseln. Bei den
entsprechenden Zufallsfunden handle es sich um absolut verdachtsneutrale
Gegenstände, die gar nicht erst hätten beschlagnahmt werden dürfen. Bereits aus
diesem Grund unterlägen der Laptop ACER MBudget und die vier Schlüssel einschliesslich
der sich daraus ergebenden Folgebeweise einem Beweisverwertungsverbot. Sie
hätte seitens der Ermittlungsbehörden gar nie beschlagnahmt werden dürfen. Die
entsprechenden Beweismittel seien deshalb aus den Strafakten zu entfernen (Art.
141 Abs. 5 StPO). Untersuchungen der Ermittlungsbehörden, so auch
Hausdurchsuchungen, unterstünden dem Gebot der Verdachtssteuerung und damit dem
Gebot, dass der Durchsuchungsbefehl die Zulässigkeit der Massnahme nicht nur
begründen, sondern diese auch thematisch begrenzen soll (BSK StPO-Gfeller/Thormann, Art. 243). So könne es
bei der Durchführung einer angeordneten Zwangsmassnahme vorkommen – so präzise
auch im vorliegenden Fall –, dass seitens der Ermittlungsbehörden auf Spuren
oder Gegenstände gestossen werde, die mit einem anderen Delikt zusammenhingen
als mit demjenigen, das die Grundlage der Zwangsmassnahme bilde. Unter dem
Gesichtswinkel der Verdachtssteuerung liege dieser Fund ausserhalb des fixierten
Aufklärungsziels und somit grundsätzlich auch ausserhalb des von der angeordneten
Massnahme legitimierten Anwendungsbereichs. In diesem Sinne bezeichneten Gfeller/Thormann in ihrer Kommentierung
die Zufallsfunde als in einer Grauzone zwischen der rechtmässig angeordneten
Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung liegend. Für den
vorliegenden Fall bedeute dies, dass die Ermittlungsbehörden bei der
Hausdurchsuchung an der [...]strasse gehofft hätten, einen CS-Reizstoff-Spray
oder ein Mobiltelefon zu finden, sichergestellt hätten sie jedoch vier
Schlüssel ohne Bezug zu irgendeinem damit zusammenhängenden Verdacht. Die
Ansicht der Vorinstanz, dass es nicht untersagt sei, wenn bei der Hausdurchsuchung
weiteres Verdächtiges zum Vorschein komme, das der Abklärung bedürfe,
diesbezüglich weitere Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls ein neues
Verfahren zu eröffnen, sei wenig stichhaltig und ihr könne deshalb nicht
gefolgt werden. Die Vorinstanz begründe auch nicht, inwiefern die
beschlagnahmten Gegenstände verdächtig gewesen wären und inwiefern diese
weiterer Abklärungen bedurft hätten. Die Vorinstanz habe die Abgrenzung
zwischen dem Prinzip der materiellen Wahrheit und dem strafprozessualen
Legalitätsprinzip falsch vorgenommen. Da bezüglich des beschlagnahmten Laptops
ACER MBudget und der vier Schlüssel im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung überhaupt
kein Tatverdacht auf strafrechtlich relevantes Verhalten vorgelegen sei, sei im
vorliegenden Fall eine grundsätzlich rechtmässige Durchsuchung seitens der
Ermittlungsbehörden dazu missbraucht worden, bezüglich anderer Straftaten
weiter auszuforschen (sog. verpönte "fishing expedition"). Dem Durchsuchungsbefehl
komme eine Begrenzungs- und Überprüfbarkeitsfunktion zu. Daraus ergebe sich,
dass die durchführende Behörde bei der konkreten Ausführung der Zwangsmassnahme
das Durchführungsziel zu beachten habe. So sei es ein Missbrauch, wenn
anlässlich einer Durchsuchung bewusst nach Beweismitteln gesucht werde, die mit
dem Tatverdacht in keinem Zusammenhang stünden. Ein entsprechender Bericht der
Polizei sei deshalb wichtig, um seitens der Justiz überhaupt darüber entscheiden
zu können, von welchen Annahmen und Zielen die Polizei ausgegangen sei, um die
Abgrenzung zwischen verwertbarem Zufallsfund und verbotener Beweisausforschung
(sog. "fishing expedition") überhaupt erst möglich zu machen.
Aufgrund der bis heute in den Akten befindlichen Angaben der Ermittlungsbehörden
sei von einer unzulässigen Beweisausforschung auszugehen: Wie den Akten zu
entnehmen sei, sei der Bezug zur Anzeige von O_____ und dem entsprechenden
Verfahren SW 2012 2 1405 einzig aufgrund der anlässlich der Hausdurchsuchung
sichergestellten Schlüssel erfolgt (vgl. Bericht vom 29. Oktober 2012, 31.
Oktober 2012 und 1. November 2012 [Akten S. 449 ff., 636 ff, 645 ff.]). Die
aufwändigen Schlüsselabklärungen der Kriminalpolizei seien nun aber eine klassische
Beweisausforschung. Die bei der Hausdurchsuchung beschlagnahmten Schlüssel hätten
überhaupt keinen Zusammenhang zum Tatverdacht und den Erkenntnissen der
Strafverfolgungsbehörden im Zusammenhang mit dem versuchten Raub zum Nachteil
von N_____. Erst aufgrund der umfangreichen Schlüsselabklärungen sei die
Polizei auf O_____ gestossen und erst dann auf den von ihm vermissten und
beanzeigten Laptop ACER MBudget. Hier sei seitens der Ermittlungsbehörden
unzulässige Beweisausforschung betrieben worden. Die Kriterien für das Vorliegen
einer "fishing expedition" seien erfüllt: Einerseits fehle es an
einem entsprechenden Tatverdacht bei der Hausdurchsuchung vom 24. Oktober 2012,
andererseits fehle es in Bezug auf die Zufallsfunde an einer genügenden Beweiswahrscheinlichkeit.
Vorliegend sei deshalb von einem Missbrauch einer rechtmässigen Durchsuchung für
eine unzulässige Beweisausforschung auszugehen. Bei den für den Berufungskläger
2 belastenden Beweismitteln handle es sich deshalb nicht um eigentliche im
Rahmen von Art. 243 StPO verwertbare Zufallsfunde, sondern um Erzeugnisse einer
unzulässigen Beweisausforschung. Solche unterlägen aufgrund der verdachtssteuernden
Wirkung der Unschuldsvermutung einem Beweisverwertungsverbot. Die herrschende
Doktrin unterscheide in diesem Zusammenhang zwischen selbständigen und unselbständigen
Verwertungsverboten. Diese Unterscheidung sei aber im vorliegenden Fall nicht
zentral, weil in beiden Fällen ein Verwertungsverbot zum Tragen komme. Bei
Annahme eines unselbständigen Verwertungsverbots (Beweiserhebung steht im
Widerspruch zum Prozessrecht) wäre das Problem der unzulässigen Beweisausforschung
oder "fishing expedition" nach der Massgabe von Art. 141 Abs. 2 StPO
zu lösen. Der hinreichende Tatverdacht und die Achtung der Verdachtssteuerung
bei der Aus- und Durchführung einer Hausdurchsuchung seien als Gültigkeitsvorschriften
zu betrachten, sodass eine Verwertung nur bei schweren Straftaten möglich wäre.
Der angeklagte Hausfriedensbruch (als Antragsdelikt) und der angebliche
Diebstahl in der Höhe von Fr. 9'485.05 seien jedoch keine schweren Straftaten:
Die Folge sei ein Beweisverwertungsverbot der entsprechenden Beweismittel einschliesslich
Folgebeweise. Bei Annahme eines selbständigen Verwertungsverbots (die
Beweissammlung steht im Widerspruch zu Verfassungs- und Völkerrecht, insbesondere
zur Garantie der Unschuldsvermutung) – und diese Lösung sei konsequenter und
richtiger – komme Art. 141 Abs. 2 StPO nicht zur Anwendung, sondern die
konkrete Folge wäre ein absolutes Verwertungsverbot mit Fernwirkung gemäss Art.
141 Abs. 1 und 4 StPO. Die richtige prozessrechtliche Folge sei jedenfalls,
dass die unzulässigen Ergebnisse der "fishing expedition" – in casu
die vier Schlüssel und der Laptop ACER MBudget – aus den Strafakten zu
entfernen seien, und zwar einschliesslich der Folgebeweise (Abklärungen zur
Herkunft der Schlüssel, Aussagen des Angeklagten im Zusammenhang mit dem
entsprechenden Beschlagnahmegut, etc.). Abgesehen von den auf unzulässige Art
und Weise erhobenen Beweisen fänden sich keine Beweismittel in den Strafakten,
die eine Täterschaft und/oder Schuld des Angeklagten nachweisen würden. Die
Entfernung der nicht verwertbaren Erkenntnisse aus der Hausdurchsuchung vom 24.
Oktober 2012 sowie der darauf basierenden Folgebeweise habe zur Folge, dass
sich in den Akten keinerlei rechtsgültig erhobene Beweise mehr fänden, die den
in der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 geschilderten Sachverhalt nur
ansatzweise beweisen könnten. Der Berufungskläger 2 habe eine Beteiligung am
angeklagten Einschleichdiebstahl vom 20./21. Februar 2012 konsequent
bestritten. Deshalb spiele es auch keine Rolle, ob die Angaben des Berufungsklägers
2 an der Hauptverhandlung zu den illegal erhobenen Beweismitteln als
unglaubwürdige Schutzbehauptungen zu qualifizieren seien oder nicht. Die
Angaben des Berufungsklägers 2, obschon er in zeitlicher Hinsicht und bei der
Wiedergabe von chronologischen Abläufen an der Hauptverhandlung ein ziemliches
Durcheinander gemacht habe, seien nicht derart unplausibel, dass sie von vornherein
als unwahr verworfen werden müssten. Bei korrekter Würdigung der tatsächlichen
Umstände und korrekter Anwendung sei der Berufungskläger 2 vom Vorwurf des
Hausfriedensbruchs und des Diebstahls in Ziffer 1.1 der Anklageschrift vom 16.
Mai 2013 vollumfänglich freizusprechen. 

 

4.2      Wie
schon die Vorinstanz zutreffend erwogen hat und worauf zu verweisen ist (Urteil
S. 27), handelt es bei den beschlagnahmten Gegenständen um Zufallsfunde im
Sinne Art. 243 StPO, nicht um eine verbotene Beweisausforschung; die von Praxis
und Doktrin geforderten Voraussetzungen für die Qualifikation als verwertbare Zufallsfunde
– Zulässigkeit der ursprünglichen Zwangsmassnahme und hypothetische
Zulässigkeit der Zwangsmassnahme für das neu entdeckte Delikt (BSK StPO-Gfeller/Thormann, Art. 243 N 3, 31 ff.)
– sind gegeben. Es liegt ein korrekter Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl
vor (Akten S. 451), der im Verfahren gegen den Beschwerdeführer 2 wegen Verdachts
auf Raub zum Nachteil von N_____ ausgestellt wurde. Aus dem formell korrekt
erstellten Beschlagnahmeverzeichnis vom 24. Oktober 2012 ergibt sich, dass neben
anderen Gegenständen ein Laptop ACER und 4 Schlüssel beschlagnahmt wurden. Die
umgehenden Abklärungen ergaben, dass ein Schlüssel zur Wohnung der Familie O_____
gehörte, und dass dieser Schlüssel aus dem Briefkasten des Mieters gestohlen
worden war (Bericht vom 29. Oktober 2012; Akten S. 636). Mit Bericht vom 1.
November 2012 stellten die Strafverfolgungsbehörden fest, dass die bisherigen
Ermittlungsergebnisse darauf hindeuten, dass der Berufungskläger 2 als Täter
für den Einschleichdiebstahl in die Wohnung der Familie O_____ in Frage kommen
könne (Akten S. 650). Am 13. November 2012 wurde der Berufungskläger 2 zu
dieser Tat befragt, wobei er allerdings die Aussage verweigert hat (Akten S.
653). Am 14. Februar 2013 hat die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Berufungskläger
2 formell auf den Einschleichdiebstahl zum Nachteil von O_____ ausgedehnt (Akten
S. 566). Auf Grund dieser Aktenlage steht fest, dass ein Bericht betreffend
diese Zufallsfunde erstellt und der Verfahrensleitung übermittelt wurde. Sodann
hat diese die Ausdehnung des Verfahrens verfügt. Formell wurden somit die
Voraussetzungen von Art. 243 Abs. 2 StPO erfüllt. Zudem steht ausser Frage,
dass die vorliegende Zwangsmassnahme (Beschlagnahme) auch für das neu entdeckte
Delikt hätte angeordnet werden dürfen (vgl. BSK StPO-Gfeller, Vor Art. 241-254 N 13). Ein Beschlagnahmeverbot
oder verfahrensrechtliche Hindernisse bestehen vorliegend ebenfalls nicht.
Erkennbar ist einzig ein geringfügiger Fehler im zeitlichen Ablauf des
Ermittlungsverfahrens. Die Ausdehnungsverfügung der Verfahrensleitung stammt
vom 14. Februar 2013. Die Einvernahme mit dem Beschwerdeführer 2 im Verfahren
SW 2012 2 1405 wurde indes bereits am 13. November 2012 durchgeführt, zu einem
Zeitpunkt also, da die formelle Ausdehnung des Verfahrens noch gar nicht vorlag.
Da an diese Ausdehnungsverfügung ausser dem Tatverdacht und dem Fehlen
verfahrensrechtlicher Hindernisse keine Voraussetzungen geknüpft sind, hat die
Nachträglichkeit der Verfügung keine Rechtswirkungen. Es mag höchstens eine
Ordnungsvorschrift verletzt worden sein, die den äusseren Ablauf des Verfahrens
regelt, sonst aber keine eigenständige Bedeutung hat. Die Verfahrensleitung
hätte die Ausdehnung ohne weiteres auch bereits vor der ersten Einvernahme des
Beschuldigten verfügen können. Da der Beschuldigte die Aussage ohnehin
verweigert hat, ist ihm kein Nachteil erwachsen. Es handelt sich somit nicht um
eine verpönte "fishing expedition", sondern um einen Zufallsfund, der
verwertet werden darf. Bei der Ermittlung wegen versuchten Raubs ist es entgegen
der Auffassung der Verteidigung nämlich sehr wohl zulässig und angezeigt, Gegenstände
aus der Wohnung des Tatverdächtigten zu beschlagnahmen, die Hinweise auf die
Tat liefern können. Dazu zählen regelmässig Schlüssel, die Zugang zu
konspirativen Räumlichkeiten oder Fahrzeugen verschaffen können, oder Informatikmittel
wie etwa Mobiltelefone oder ein Laptop, die Kontakthinweise auf die Tat oder
auf Mittäter liefern können. Es handelt sich also mitnichten um
verdachtsneutrale Gegenstände. Die Ermittlungsbehörden haben denn auch nicht
einfach wahllos die Wohnung geräumt in der Hoffnung, sie würden Hinweise auf
eine noch unbekannte Straftat finden. Die Verteidigung wehrt sich zu Recht
nicht dagegen, dass beim Beschwerdeführer 2 auch drei Mobiltelefone
beschlagnahmt und diese ausgewertet wurden (Akten S. 454, 1022 f.). Der
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 23. Oktober 2012 (Akten S. 451)
enthält unter dem Titel "Durchsuchung von Aufzeichnungen (Art. 246
StPO)" denn auch ausdrücklich den Hinweis, dass "allfällige Dokumente
und Datenspeicherungsanlagen, bei denen zu vermuten ist, dass sich darin
Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen", sichergestellt
werden sollen. Dass damit auch ein Laptop gemeint ist, geht unmissverständlich aus
der weiteren Spezifizierung hervor: "Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere
Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von
Informationen". Vor diesem Hintergrund sind diese Beweise rechtmässig erlangt
und in den Akten zu belassen, ebenso wie die Folgebeweise.

 

4.3      In
materieller Hinsicht bestreitet der Berufungskläger 2 die Tat, ohne sich allerdings
mit der Begründung der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auch vor Appellationsgericht
vermochte er weder irgendwelche konkreten Hinweise auf den angeblichen "[...]"
zu geben, noch die unauflösbaren Widersprüche und Ungereimtheiten zu erklären;
im Gegenteil hat er sich noch weiter in Widersprüche verstrickt, indem er
angab, die Jacke mit den darin befindlichen, gestohlenen Schlüsseln nie getragen
zu haben (VP S. 5), während er vor Vorinstanz noch erklärt hatte, die Schlüssel
beim Tragen der Jacke nicht bemerkt zu haben (Akten S. 2136). Die Verteidigung
nimmt die Thematik bezeichnenderweise mit keinem Wort auf. Somit ist
vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen
(Art. 37 ff.). Der Schuldspruch wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs ist zu
bestätigen.

 

5.

Die Vorinstanz
hat den Berufungskläger 2 auch wegen Diebstahls und Verletzung des Schriftgeheimnisses
zum Nachteil von P_____ schuldig gesprochen (Ziff. 1.2. der Anklageschrift vom
16. Mai 2013).

 

5.1      Der
Berufungskläger 2 macht geltend, er habe anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung den Vorwurf der Anklage bestritten. Er habe angegeben, dass er
das Halbtax-Abo von P_____ in Kleinhüningen gefunden habe. Das Gegenteil könne dem
Berufungskläger 2 bei korrekter Würdigung der Beweislage nicht nachgewiesen
werden. Die Begründung der Vorinstanz sei wenig differenziert und ziemlich
tendenziös (weil der Beschwerdeführer im Anklagepunkt 1.1 die Schlüssel aus dem
Briefkasten genommen habe, habe er im Anklagepunkt 1.2 auch das Halbtax-Abo aus
dem Briefkasten genommen). Bei korrekter Würdigung der Beweislage hätte der Berufungskläger
2 vom Vorwurf des Diebstahls und der Verletzung des Schriftgeheimnisses
freigesprochen werden müssen. Es sei durchaus möglich, dass eine andere Person
den Briefumschlag aus dem Briefkasten von P_____ gefischt und den Inhalt
anschliessend weggeworfen habe, so dass der Berufungskläger 2 das entsprechende
Halbtax-Abo auf dem Boden vorgefunden und an sich genommen habe. Im Gegensatz
zu den Beweismitteln im Anklagepunkt 1.1 der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 sei
in diesem Anklagepunkt das anlässlich der Hausdurchsuchung aufgefundene
Halbtax-Abo von P_____ als Zufallsfund verwertbar. Das anlässlich der Hausdurchsuchung
zufällig aufgefundene Abonnement – lautend auf einen fremden Namen – liefere
rechtsgenügliche Hinweise auf eine andere Straftat und könne deshalb
sichergestellt werden. Es könne – im Gegensatz zu den im Zusammenhang mit der
Anklage in Ziffer 1.1 der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 sichergestellten Gegenständen
– nicht als neutral und unverdächtig angesehen werden. Der Berufungskläger 2 könnte
deshalb – gestützt auf seine Aussagen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
– wegen Fundunterschlagung (Art. 137 Ziffer 2 StGB) bestraft werden, eine
solche Tathandlung sei aber in der Anklageschrift vom 16. Mai 2013 – auch nicht
eventualiter – angeklagt. Der Berufungskläger 2 sei deshalb gestützt auf die
Regel "in dubio pro reo" vom Vorwurf des Diebstahls und der
Verletzung des Schriftgeheimnisses vollumfänglich freizusprechen.

 

5.2      Gemäss dem in Art. 32 Abs.
1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerten Grundsatz "in dubio pro reo"
ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer
strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweislastregel bedeutet die
Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu
beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss (BGE 127 I 38 E. 2a).
Als Beweiswürdigungsregel, deren Verletzung der Beschwerdeführer 2 vorliegend
rügt, besagt die Maxime "in dubio pro reo", dass sich der
Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhaltes
überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche Zweifel
bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a; 124
IV 86 E. 2a).

 

5.3      Solche
ernsthaften Zweifel bestehen bei objektiver Betrachtung nicht. Aus den Akten
(Verweise im Urteil S. 38) geht hervor, dass das Halbtax-Abo von P_____ aus
ihrem Briefkasten gestohlen worden ist und anlässlich der Hausdurchsuchung in der
Wohnung des Berufungsklägers 2 sichergestellt wurde. Der Standpunkt des Berufungsklägers
2, er habe das Halbtaxabo irgendwo in Kleinhüningen gefunden (Prot. HV S. 14;
VP S. 5) erscheint höchst unglaubwürdig: Der Berufungskläger 2 hatte zum
Zeitpunkt des Diebstahls nämlich just im gleichen Haus wie P_____ gewohnt,
nämlich an der [...]strasse in Basel. Wie die Staatsanwaltschaft in ihrer
Berufungsantwort zu Recht bemerkt, wird der Segen des Zufalls hier schlicht
überstrapaziert. Abgesehen davon drängt es sich entgegen der Auffassung der Verteidigung
und in Bestätigung der Erwägungen der Vorinstanz auf, im Entwenden von Gegenständen
aus Briefkästen ein bekanntes Handlungsmuster des Berufungsklägers 2 zu
erkennen, hat er doch auch die Schlüssel zur Wohnung der Familie O_____ aus
deren Briefkasten gestohlen. Der Schuldspruch wegen Diebstahls und Verletzung
des Schriftgeheimnisses ist zu bestätigen.

 

6.

6.1      Der
Berufungskläger 1 ist zusammengefasst wegen versuchten Raubs, bandenmässigen
Diebstahls, gewerbsmässigen Betrugs, versuchten betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz, mehrfachen
Überlassens eines Motorfahrzeugs an eine Person ohne Führerausweis, Überlassens
eines nicht betriebssicheren Fahrzeugs, mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz hat bei der Strafzumessung für den Berufungskläger 1 die
verschiedenen Komponenten, namentlich auch das Verschulden und die persönlichen
Verhältnisse – insbesondere das jugendliche Alter, das die Verteidigung ins
Zentrum rückt – zutreffend dargestellt, sodass grundsätzlich darauf zu
verweisen ist (Urteil S. 39 f.). Es ist von einem Strafrahmen von 180 Tagessätzen
bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen. Die Deliktsmehrheit ist gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend zu berücksichtigen. Beim Raub ist der
Versuch strafmildernd zu beachten. Im Unterschied zum vorinstanzlichen Urteil
ist zusätzlich entlastend zu werten, dass nurmehr ein Freispruch vom gewerbsmässigen
Diebstahl erfolgt. Zwar spielt das Zusammentreffen von Banden- und
Gewerbsmässigkeit beim Strafrahmen keine Rolle, da die Rechtsfolge von Art. 139
Ziff. 3 Abs. 1 StGB eintritt. Bei der eigentlichen Strafzumessung kann indessen
die doppelte Qualifikation im Rahmen der konkret auszufällenden Strafe
berücksichtigt werden (BSK StGB-Niggli/Riedo
Art. 139 N 126). Umgekehrt muss daher auch der Freispruch von einem
Qualifikationsgrund zu einer Strafminderung führen.

 

Das Verschulden des
Berufungskläger 1 bezeichnet die Vorinstanz zu Recht als schwer. Bei den iPhone-Betrügen
hat er ein erhebliches Mass an krimineller Energie an den Tag gelegt. Er hat
das Vertrauen von ahnungslosen Käufern massiv missbraucht und seine
Hinhaltetaktik mit grosser Hartnäckigkeit betrieben, obwohl ihm klar war, dass
er weder über die Geräte verfügte noch das Geld würde zurückzahlen können.
Nicht übersehen werden darf auch die Tatsache, dass der finanzielle Schaden für
die Geschädigten nicht unerheblich war – wenn er sich auch nicht in der Grössenordnung
von schweren Wirtschaftsdelikten bewegt, wie die Verteidigung zutreffend anmerkt.
Schliesslich fällt zu Lasten des Berufungsklägers 1 negativ ins Gewicht, dass
er das ertrogene Geld verspielt hat. Auch beim versuchten Raub ist von einem
unschönen und hinterhältigen Vorgehen auszugehen, indem er ein ahnungsloses
Opfer in eine Falle gelockt hat. Bei den Diebstählen war der Berufungskläger 1 zwar
nicht die treibende Person und hat, nachdem er von der Beute nichts haben
wollte und auch nichts erhalten hat, wirtschaftlich nicht von diesen Straftaten
profitiert. Dennoch ist es bedenklich, wie schnell er sich jeweils als
Chauffeur und Aufpasser zur Verfügung gestellt hat. Die übrigen Delikte
offenbaren ebenfalls, dass sich der Berufungskläger 1 wenig um die
Rechtsordnung kümmert, sondern seine Eigeninteressen in den Vordergrund stellt.

 

Der
Berufungskläger 1 kann nicht auf ein allzu glückliches Vorleben zurückblicken.
Sein Vater hat die Familie bald in Richtung Türkei verlassen, und der
Berufungskläger 1 wuchs als Einzelkind bei der Mutter auf. Seine schulischen
Leistungen blieben offenbar unter dem Durchschnitt. Er hat die Schule
abgebrochen und hielt sich 1 ½ Jahre im [...] auf. Eine Lehre hat er nicht
absolviert. Er arbeitete temporär auf Baustellen. Er weist als Jugendlicher
Vorstrafen auf. Der Führerausweis wurde ihm auf unbestimmte Zeit entzogen. Auch
unter Berücksichtigung des jugendlichen Alters des Berufungsklägers 1 und der
nicht optimalen Voraussetzungen während seiner Jugend kann aber nicht übersehen
werden, dass er durchaus Chancen erhalten hat, diese aber nicht zu nutzen
wusste. So wurde er am 10. September 2008 vom Jugendgericht zu 60 Tagen
Freiheitsentzug verurteilt, mit bedingtem Strafvollzug und einer ambulanten
Behandlung. Kaum ein Jahr später hat er wieder delinquiert. Er wurde deshalb
vom Jugendgericht am 19. Mai 2010 zu einer unbedingten Strafe verurteilt. Kaum
im Erwachsenenalter, hat er gegen das Strassenverkehrsrecht und das
Betäubungsmittelgesetz verstossen. Darauf folgen die Vermögensdelikte. Der Argumentation
der Verteidigung, die Zukunft des Berufungsklägers 1 soll nicht durch eine
allzu hohe Strafe verbaut werden, ist zu entgegnen, dass sich der Berufungskläger
1 seine Zukunft mit seinem Verhalten selber ein Stück weit verbaut hat. Ein
eigentliches Geständnis liegt zudem nicht vor. Entgegen der Auffassung der
Verteidigung können bei der Strafzumessung allfällige administrativen Folgen
des Strafurteils – insbesondere ausländerrechtlicher Natur – grundsätzlich
nicht berücksichtigt werden. Der Berufungskläger befindet sich derzeit im
vorzeitigen Vollzug. Im Hinblick auf seine Entlassung plant er einen Neustart
mit anderen Freunden als früher, was sicher zu begrüssen ist. Zweifel an einer
deliktfreien Zukunft sind aber jedenfalls hinsichtlich der
Betäubungsmitteldelinquenz angebracht. Nach einem Hafturlaub gab der Berufungskläger
1 eine auf Cannabis positive Urinprobe ab. Anlässlich der Verhandlung gab er
dazu an, die Drogen in der Vollzugsanstalt konsumiert zu haben, nicht im Urlaub.
"Drin" werde immer konsumiert, draussen sei für ihn es kein Thema. Ob
dies so zutrifft, kann offen bleiben. Mit der Staatsanwaltschaft ist aber
festzuhalten, dass Drogenkonsum an jedem Ort der Schweiz bei Strafe verboten
ist, auch in der Strafanstalt. 

 

Unter
Berücksichtigung aller Umstände sowie des Freispruchs vom Vorwurf des gewerbsmässigen
Diebstahls ist die Strafe von 3 ¾ auf 3 ¼ Jahre Freiheitsstrafe zu reduzieren.
Die ausgestandene Haft und der vorläufige Vollzug sind anzurechnen. Die Busse
ist auf CHF 500.– zu belassen.

 

6.2      Der
Schuldspruch der Vorinstanz betreffend den Berufungskläger 2 wegen versuchten
Raubs, mehrfachen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Verletzung des Schriftgeheimnisses
und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist zu bestätigen. Die Vorinstanz ist
bei der Strafzumessung für den Berufungskläger 2 zutreffend vom Raub
ausgegangen, der mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht
unter 180 Tagessätzen sanktioniert wird, wobei aufgrund des Versuchs eine
Strafmilderung zu berücksichtigen ist. Strafschärfend im Sinne von Art. 49 Abs.
1 StGB kommen die Diebstähle, der Hausfriedensbruch und die Verletzung des
Schriftgeheimnisses hinzu.

 

Das Verschulden des
Berufungsklägers 2 liegt im mittleren Bereich der Vermögensdelikte. Beim Raub
hat er eher eine Nebenrolle bekleidet. Dennoch hat er sich dieser feigen Tat
angeschlossen und trägt die Mitverantwortung für das sehr unschöne Erlebnis des
Opfers. Während der Diebstahl zum Nachteil der P_____ noch eher im Bereich der
Bagatellkriminalität anzusiedeln ist, wiegt der Einschleichdiebstahl zum
Nachteil des O______ allein schon wegen der hohen Deliktssumme recht schwer.
Überdies liegt hier eine krasse Verletzung der Privatsphäre der Geschädigten
vor.

 

Belastend wirken
sich die einschlägigen Vorstrafen des Berufungsklägers 2 aus. Gemäss seinen eigenen
Angaben stufte ihn der Psychiater angesichts der vielen Delikte als
Jugendlicher als gemeingefährlich ein (Akten S. 6). Trotz Untersuchungshaft und
Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist er aber auch als Erwachsener wieder
straffällig geworden, was von erheblicher Unbelehrbarkeit zeugt. 

 

Der
Berufungskläger 2 ist in schwierigen Verhältnissen aufgewachsen. Sein Vater
starb bei einem Unfall, als der Berufungskläger 2 erst 4 Jahre alt war. Die
Mutter soll Alkoholprobleme gehabt haben. Wegen Problemen zu Hause kam er in
das [...] und später in eine geschlossene Institution. Es gelang ihm dennoch,
eine Lehre als Ziertopfgärtner zu absolvieren.

 

Wenn die
Vorinstanz von einer Einsatzstrafe für den Raub von 18 Monaten ausgeht, so ist
dies nicht zu beanstanden. Eine Reduktion von einigen Monaten drängt sich wegen
des Versuchs auf; dies wird aber kompensiert durch die Diebstähle, den
Hausfriedensbruch und die Verletzung des Schriftgeheimnisses, sodass eine
Strafe von 18 Monaten angemessen ist. Die ausgestandene Untersuchungshaft ist
anzurechnen.

 

6.3      Die
Vorinstanz hat dem Berufungskläger 2 die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
verweigert, da keine besonders günstige Prognose gestellt werden könne. 

 

Wenn der Täter
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten verurteilt worden ist, ist gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB
der Aufschub des Vollzugs nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.

 

Der
Berufungskläger 2 wurde am 3. Juli 2007 zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten
verurteilt. Den Einschleichdiebstahl zum Nachteil des O______ beging der Berufungskläger
2 am 20./21. Februar 2012, also innerhalb von fünf Jahren nach der letzten
Verurteilung. Folglich müssen heute für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
besonders günstige Umstände vorliegen. Wenn die Vorinstanz im August 2013 nach
dem persönlichen Eindruck vor Gericht und wegen der einschlägigen Vorstrafen
und dem Fehlen eines tragfähigen sozialen Netzes von einer eher ungünstigen
Prognose ausgegangen ist, so ist dies nicht zu beanstanden. Seit dem
vorinstanzlichen Urteil ist ein Jahr verflossen, in welchem sich der
Berufungskläger 2 stabilisiert hat. Er arbeitet seit August 2013 regelmässig
nachts im Lager eines [...]; anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht
hat er den Arbeitsvertrag aufgelegt. Er zahlt seine Schulden in Raten ab, per
Ende September 2014 verbleiben nach seinen Angaben ungefähr CHF 300.– bis 400.–;
Lohnpfändung gibt es keine. Von seiner damaligen sozialen Umgebung hat er sich
distanziert. Der Berufungskläger bewegt sich somit in einer festen
Tagesstruktur und ist daran, die finanzielle Situation zu bereinigen. Delinquiert
hat er nicht mehr. Bei einer unbedingten Freiheitsstrafe würde der
Berufungskläger 2 möglicherweise seine Arbeitsstelle verlieren und es bestünde
die Gefahr, ihn wieder zu destabilisieren, was aus spezialpräventiver Sicht
nicht wünschenswert erscheint. Insgesamt kann heute von einer besonders
günstigen Prognose ausgegangen und der bedingte Vollzug gewährt werden,
allerdings unter Auferlegung einer verlängerten Probezeit von 4 Jahren. Zu erwähnen
bleibt, dass der Berufungskläger 2 bereits knapp 5 Monate der Strafe in Untersuchungshaft
verbracht hat, und dass eine teilbedingte Strafe nicht in Frage kommt (Markus Hug, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen StPO, Art. 42 N 20).

 

7.

Beide Berufungskläger
haben mit ihrer Berufung eine Strafmilderung erreicht, allerdings in bloss verhältnismässig
geringfügigem Umfang. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die
Berufungskläger die Kosten zu tragen. Die amtlichen Verteidiger sind angemessen
aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht:

 

://:   1.
A_____

       wird
des versuchten Raubs, des bandenmässigen Diebstahls, des gewerbsmässigen
Betrugs, des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage,
der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der
mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz, des mehrfachen Überlassens
eines Motorfahrzeugs an eine Person ohne Führerausweis, des Überlassens eines
nicht betriebssicheren Fahrzeugs, des mehrfachen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
schuldig erklärt und verurteilt zu 3 ¼ Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 7. – 9. Juni 2011 und der Untersuchungshaft
bzw. des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 14. November 2012, sowie zu einer Busse
von CHF 500.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 5 Tage
Ersatzfreiheitsstrafe),

       in
Anwendung von Art. 140 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1, Art. 139 Ziff.
1 und 3, Art. 144 Abs. 1, Art. 146 Abs. 1 und 2, Art. 147 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 22 Abs. 1 und Art. 186 des Strafgesetzbuches, Art. 33 Abs. 1 lit. a
in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. b des Waffengesetzes, Art. 93 Ziff. 2 Abs.
2 und Art. 95 Ziff. 1 Abs. 3 des Strassenverkehrsgesetzes, Art. 19 Abs. 1 und
Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106
des Strafgesetzbuches.

 

       In
Bezug auf Ziffer I.1.1 der Anklageschrift vom 17. April 2013 wird der Beurteilte
von der Anklage der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, in Bezug auf
Ziff. I.1.3 von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung, in Bezug auf
Ziff. I.2.1 vom Vorwurf des Überlassens eines Motorfahrzeugs an eine Person
ohne Führerausweis, in Bezug auf Ziff. I.2.2 vom Vorwurf des Überlassens eines
Motorfahrzeugs an eine fahrunfähige Person, in Bezug auf Ziff. I.2.5 vom
Vorwurf des Fahrens in fahrunfähigem Zustand, in Bezug auf Ziff. I.3 vom
Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls, in Bezug auf Ziff. I.3.5 vom Vorwurf
des Diebstahls, des mehrfachen Hausfriedensbruchs und der mehrfachen
Sachbeschädigung freigesprochen.

 

Im
Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

 

Der Beurteilte
trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF
1'000.–  (einschliesslich Auslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

Dem
amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von
CHF 4100.– sowie ein Auslagenersatz von CHF 63.–, zuzüglich 8 % MWST von
Honorar und Auslagen zu CHF 333.05, somit total CHF 4'496.05, aus der
Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt
vorbehalten.

 

 

     2.
B_____

     Das
erstinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt. B_____ wird verurteilt
zu 1 ½ Jahren Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 4 Jahren, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 24.
Oktober 2012 bis zum 11. März 2013 (138 Tage) sowie zu einer Busse von CHF
200.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in
Anwendung von Art. 139 Ziff. 1, Art. 140 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs.
1, Art. 179 Abs. 1 und 186 des Strafgesetzbuches, Art. 19a Ziff. 1 des
Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 49 Abs. 1, 51 und 106 des Strafgesetzbuches.

 

Im Übrigen wird das
erstinstanzliche Urteil bestätigt.

 

Der Beurteilte
trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF
800.– (einschliesslich Auslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

 

Dem amtlichen Verteidiger,
[...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 2'676.– sowie ein
Auslagenersatz von CHF 140.–, zuzüglich 8 % MWST von Honorar und Auslagen
zu CHF 225.30, somit total CHF 3'041.30, aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Jeremy Stephenson                                           Dr.
Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.