# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83f31a7d-20fe-5535-bb81-6a0aa32af674
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.08.2013  VB.2013.00033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00033_2013-08-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00033	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.08.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewillgung

	
Härtefallbewilligung

Kein Anspruch aus Erwerbstätigkeit (E. 2.1). Kein Anspruch aus einem anderen Grund (E. 2.2). Der Begriff des Härtefalls wird in Art. 31 VZAE konkretisiert. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Ausländern, die sich seit zehn und mehr Jahren in der Schweiz aufhalten grundsätzlich von einem persönlichen Härtefall auszugehen, sofern diese finanziell unabhängig, sozial und beruflich gut integriert sind und sich bis dahin klaglos verhalten haben (E. 3.1). Art. 30 Abs. 1 AuG ist als Kann-Vorschrift formuliert (E. 3.2). Der Beschwerdeführer lebt seit 11 Jahren in der Schweiz, er ist beruflich und sozial überdurchschnittlich gut integriert, finanziell unabhängig und sein Verhalten hat zu keinen Klagen Anlass gegeben. Zwar scheint seine Integration im Herkunftsland nicht gefährdet, jedoch muss diese Voraussetzung nicht kumulativ erfüllt sein. Für die Schweiz besteht wohl sogar ein kulturelles Anliegen, den Beschwerdeführer als Konzertpianist, Organist und Musiklehrer in der Schweiz zu behalten (E. 4.4).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUFENTHALTSDAUER
HÄRTEFALL
INTEGRATION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 30 Abs. 1 AuG
Art. 31 VZAE
Art. 32 Abs. 1 lit. a VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00033

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 28. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin
Ariane Tinner.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren …, ukrainischer Staatsangehöriger, erhielt am 3. Oktober 2002 die
Einreisebewilligung zum Studium an der Musikhochschule C in D. Am 22. Oktober
2002 reiste er in die Schweiz ein und erhielt im Kanton E eine
Aufenthaltsbewilligung, welche ihm bis zum 21. Oktober 2005 jährlich
verlängert wurde. Mit Gesuch vom 28. September 2005 beantragte er eine
Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zur Aufnahme des Studiums an der
Musikhochschule F. Am 18. November 2005 wurde ihm diese Bewilligung erteilt
und in der Folge jährlich verlängert.

B. Mit
Schreiben vom 13. September 2009 wurde A darauf hingewiesen, dass die
längstmögliche Aufenthaltsdauer zur Aus- und Weiterbildung acht Jahre betrage
und in seinem Fall am 21. Oktober 2010 erreicht werde. Daraufhin
beantragte A die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie die Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung. Am 8. November 2010 wurde sein Gesuch um
Erteilung der Niederlassungsbewilligung abgewiesen; die Aufenthaltsbewilligung
zur Ausbildung wurde ihm im Sinn einer Ausnahme bis zum 21. Oktober 2011
verlängert, damit er das Masterstudium an der Musikhochschule F beenden könne.
Mit Gesuch vom 6. Oktober 2011 beantragte A die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit als Musiklehrer, Pianist und
Organist. Mit Verfügung vom 9. November 2011 wies das Amt für Wirtschaft
und Arbeit (AWA) die eingereichten Gesuche der Jugendmusik G, der
Musikschule H und der I-Kirche um Erteilung einer Arbeitsbewilligung für A
ab. Ein weiteres Gesuch der Jugendmusikschule G wurde gemäss Mitteilung
des AWA am 7. Dezember 2011 zurückgezogen.

C. Mit
Gesuch vom 11. November 2011 liess A beim Migrationsamt beantragen, es sei
ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b
des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember
2005 (AuG) in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 lit. a der
Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober
2007 (VZAE) sowie Art. 31 VZAE zu erteilen.

D. Am 18. November
2011 ersuchte das Migrationsamt A um weitere Auskünfte hinsichtlich seines
Studiums und lud ihn ein zu begründen, weshalb eine Ausreise in die Ukraine für
ihn nicht möglich sei. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 nahm A dazu
Stellung.

E. Am 2. März
2012 teilte das Migrationsamt A mit, dass die geltend gemachten Gründe die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung nicht rechtfertigen würden. Es lägen weder
wichtige öffentliche Interessen gemäss Art. 32 VZAE noch ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall gemäss Art. 31 VZAE vor. Das Migrationsamt wies das
Gesuch ab, aber verlängerte die Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss des
Studiums am 31. Juli 2012 (Masterdiplom als Solist). Zudem wies das
Migrationsamt auf die Möglichkeit hin, den Aufenthalt von A gemäss den Normen
über den Familiennachzug prüfen zu lassen und wies auf die entsprechenden
Voraussetzungen hin.

F. Am 29. Mai
2012 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom 11. November 2011 um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Es erwog, dass keine wichtigen
Gründe im Sinn eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30
Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE vorlägen. Zudem
liege kein wichtiges öffentliches Interesse vor, das eine Bewilligungserteilung
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu rechtfertigen vermöge.

Am 22. Juni 2012 schloss A sein Studium
an der Musikhochschule F mit dem Masterdiplom als Solist ab. 

II.  

Den gegen die Verfügung vom 29. Mai
2012 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion in der
Folge am 28. November 2012 ab und setzte A Frist bis am 28. Februar
2013 zum Verlassen der Schweiz an.

III.  

Am 14. Januar 2013 legte A beim
Verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei ihm eine Bewilligung
gestützt auf Art. 30 lit. b AuG in Verbindung mit Art. 32 lit. a
VZAE sowie Art. 31 VZAE zu erteilen, beziehungsweise
es sei das Migrationsamt anzuweisen, beim Bundesamt für Migration die
Zustimmung zur entsprechenden Bewilligung zu beantragen. Zudem beantragte er
eine Parteientschädigung. 

Während sich das Migrationsamt nicht
vernehmen liess, schloss die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf
Abweisung der Beschwerde. 

A liess in der Folge weitere Unterlagen
nachreichen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Mit
der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen
einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder -unterschreitung, und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1
in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.  

2.1 Die Bewilligung des Aufenthalts
mit Erwerbstätigkeit steht grundsätzlich unter dem Vorbehalt der betreffenden
Zulassungsvoraussetzungen nach Massgabe von Art. 18 bis 24 AuG, worüber im
Entscheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zu entscheiden war.
Am 7. Februar 2013 hat das AWA das Gesuch des Beschwerdeführers auf einen
weiteren Aufenthalt gestützt auf Art. 21, Art. 22 und Art. 23 Abs. 1
AuG sowie Art. 19 Abs. 1 und Art. 83 VZAE in Anbetracht des
gesamtwirtschaftlichen Interesses und des Inländervorrangs abgelehnt. Somit
besteht kein Anspruch auf Aufenthalt aus Erwerbstätigkeit.

2.2 Zwischen der Schweiz und der Ukraine besteht kein Staatsvertrag,
welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zur
Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit einräumt.
Ebenso wenig erfüllt er die Voraussetzungen, die ihm
nach Art. 42 bis Art. 52 AuG einen Anspruch auf Aufenthalt im Rahmen
des Familiennachzugs verschaffen könnten. Entsprechend liegt die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG) beziehungsweise die
Verlängerung oder Erneuerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32
AuG) für den aus einen Drittstaat stammenden Beschwerdeführer grundsätzlich im
Rahmen des fremdenpolizeilichen Ermessens (Art. 96 Abs. 1 AuG), wobei
die Grundsätze von Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG zu beachten sind. 

3.  

3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG kann
von den Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um
schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen. Während es sich
bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls um einen
Rechtsbegriff handelt, dessen Auslegung vom Gericht grundsätzlich mit voller
Kognition überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b), liegt der
Entscheid darüber, ob eine Bewilligung erteilt wird, im Entschliessungsermessen
der verfügenden Behörde. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der
massgebliche Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer
persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und
Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in
gesteigertem Mass infrage gestellt sein müssen bzw. dass die Verweigerung der Härtefallbewilligung
für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte (BGE 119 Ib 33
E. 4c). Der Begriff des Härtefalls wird in Art. 31 VZAE konkretisiert. Zu berücksichtigen sind insbesondere der
Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die
Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Anwesenheitsdauer in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die
Möglichkeit der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat.
Für die Anerkennung eines Härtefalles gelten in jedem
Fall strenge Voraussetzungen (Andrea Good/Titus Bosshard in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 30 N. 8).

Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei Ausländern, die sich seit zehn und
mehr Jahren in der Schweiz aufhalten, in der Regel vom Vorliegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls auszugehen, sofern diese finanziell unabhängig, sozial
und beruflich gut integriert sind und sich bis dahin klaglos verhalten haben.
Im Weiteren darf die Dauer des Aufenthalts nicht absichtlich durch das
missbräuchliche Ergreifen von Rechtsmitteln zum Zwecke der Verzögerung
verlängert worden sein (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

3.2 Art. 30 Abs. 1 AuG ist als Kann-Vorschrift
formuliert. Da die Anwendung dieser Bestimmung im Ermessen der
Migrationsbehörden liegt, vermittelt sie keinen Rechtsanspruch auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung. Bei der Ermessensausübung haben die Migrationsbehörden
gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Interessen und die
persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und
Ausländer zu berücksichtigen. Zu beachten sind dabei die in Art. 3 AuG
konkretisierten Grundsätze. Die Zulassung erwerbstätiger Ausländerinnen und
Ausländer erfolgt im Interesse der Gesamtwirtschaft (Art. 3 Abs. 1 AuG).
Dabei wird der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung in
der Schweiz Rechnung getragen (Art. 3 Abs. 3 AuG). Diesbezüglich
ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung nur auf
Missbrauch, Über- oder Unterschreitung hin überprüfen darf. Demgegenüber ist
die Rüge der Unangemessenheit nur zulässig, wenn eine – hier fehlende – Gesetzesbestimmung
dies vorsieht (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG).

4.
 

4.1 Der Beschwerdeführer lebt seit
über zehn Jahren in der Schweiz, somit ist gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung von einem persönlichen Härtefall auszugehen.
Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer hierzulande erfolgreich
integriert hat. Die Vorinstanz erwähnt in ihrem Entscheid seine Ausbildungen
zum Konzertpianisten in D und M und zum Organisten in K, die Erlangung eines
Lehrdiploms Klassik im Jahr 2007, die Durchführung von rund siebzig Konzerten
in der Schweiz seit dem Jahr 1999, seine Tätigkeiten als Organist bei Trauer-
und Taufgottesdiensten, als Musiklehrer und seine einjährige Anstellung als
Mitarbeiter im Hausdienst der Musikhochschule F. Der Beschwerdeführer hat zudem
den Kurs "Dialektverstehen und Deutsch" an der Hochschule N
absolviert und nach drei Semestern Studium an der L-Schule im Jahr 2012 die
Maturität in D erfolgreich abgeschlossen. In persönlicher Hinsicht beschreibt
der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift glaubwürdig, dass er tiefe
Freundschaften in der Schweiz geknüpft und sich auch sozial in der Schweiz
integriert hat. Die Auslegung der Vorinstanz, es handle sich dabei um rein
berufliche Beziehungen, überzeugt angesichts der guten
Vernetzung des Beschwerdeführers und seiner langen Anwesenheit in der Schweiz
nicht. Auch die berufliche Integration des Beschwerdeführers ist gemäss der
Aktenlage gewährleistet. Angesichts seiner vielfältigen Konzerttätigkeit in
der Schweiz und im Ausland und seiner Tätigkeit als
Musiklehrer für etwa 50 Schüler hat er sich
beruflich erfolgreich integriert. Ausserdem verfügt er über ein beträchtliches
Vermögen aus einer Erbschaft, welches neben seinen beruflichen
Tätigkeiten seine dauerhafte finanzielle Unabhängigkeit
gewährleistet. Sein Verhalten hat bisher zu keinen Klagen Anlass gegeben. 

4.2 Die berufliche und soziale
Integration und insbesondere die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers müssen
als überdurchschnittlich bezeichnet werden. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 31. VZAE: der überdurchschnittlich hohe Integrationsgrad, die Respektierung der Rechtsordnung, die
finanziellen Verhältnisse und die lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz klar
erfüllt. Der Vorinstanz ist indes beizupflichten, dass die Wiedereingliederung
des Beschwerdeführers in seiner Heimat nicht ernsthaft gefährdet erscheint. Er
hat seine Kindheit und Jugendjahre in der Heimat verbracht und einen ersten Teil
seiner Ausbildung dort absolviert. Einzig der Verdacht einer Gefährdung seines
neu erworbenen Vermögens reicht für eine ernsthafte Gefährdung im Sinn
eines Härtefalls nicht aus. Somit wäre vorliegend die Möglichkeit
der Wiedereingliederung im Herkunftsstaat grundsätzlich gegeben. 

4.3 Für die Bejahung eines Härtefalls müssen die Kriterien nach Art. 31 VZAE nicht kumulativ
erfüllt sein, vielmehr ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen. Beim Beschwerdeführer handelt es sich
offensichtlich um einen herausragenden Künstler und ein Ausnahmetalent.
Er konnte sich in seinem Bereich in der Schweiz bereits einen Namen machen und
sich beruflich erfolgreich integrieren. Zudem gibt er sein Fachwissen als
Musiklehrer weiter. Der Grad der Integration
des Beschwerdeführers muss als überdurchschnittlich bezeichnet werden.
Seine bisher erlangten Auszeichnungen sind zahlreich. Er hat bereits in
diversen Städten der Schweiz Konzerte gegeben. Etwas zynisch muten die
Ausführungen der Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei schweizweit nicht bekannt,
da sich seine bisherige Konzerttätigkeit grösstenteils auf die Städte O, D und M
beschränkt habe; zumal es sich bei D und M um die politisch und wirtschaftlich
wohl wichtigsten Zentren der Schweiz handelt. Seiner Beschwerde ist denn auch
zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bisher auch in weiteren Städten
Konzerte gegeben hat. 

4.4 Es ist
davon auszugehen, dass ein bedeutendes kulturelles Anliegen der Schweiz darin besteht,
einen herausragenden Musiker, der hierzulande Ausbildungen absolviert und sich
überdurschnittlich gut integriert hat, als Künstler und Musiklehrer auch hier
zu behalten. Somit besteht zudem ein gewichtiges öffentliches
Interesse gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. a VZAE am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz.

4.5 In Berücksichtigung sämtlicher Aspekte
und Besonderheiten dieses Einzelfalls muss hier vom Vorliegen eines Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1
AuG ausgegangen werden. Indem es die Vorinstanz
unterlassen hat, vorliegend den Fall differenziert zu
behandeln und eine entsprechende Gesamtwürdigung aller Umstände
vorzunehmen, hat sie ihr Ermessen offensichtlich
unterschritten. 

Dies führt zur
Gutheissung der Beschwerde. 

5.
 

Ausgangsgemäss sind
die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner
aufzuerlegen, welcher den Beschwerdeführenden für das
Rekurs- und Beschwerdeverfahren zu entschädigen hat (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; § 17
Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, a. a.  O., § 14
N. 3).

6.
 

Der vorliegende
Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten
werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche
Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung
verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Das Migrationsamt wird
eingeladen dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.
   Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.-, insgesamt
Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an
…