# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23f15f53-4efc-55f7-a637-e67767a5c309
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 13.07.2021 STBER.2020.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-80_2021-07-13.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 13. Juli 2021 

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Kiefer

Ersatzrichter Vögeli

Gerichtsschreiberin Riechsteiner

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Marcel Haltiner,

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     gewerbsmässiger
Diebstahl, mehrfache Sachbeschädigung, mehrfacher Hausfriedensbruch, etc. sowie
Widerrufsverfahren

Es erscheinen zur Berufungsverhandlung
vor Obergericht am 13. Juli 2021:

 

-      
der Beschuldigte und
Berufungskläger A.___ mit seinem amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Marcel
Haltiner,

-      
Staatsanwältin B.___ als
Vertreterin der Anklage in Begleitung von Rechtspraktikantin C.___,

 

Zudem erscheint eine Pressevertreterin.

 

Der Vorsitzende eröffnet um 08:30 Uhr
die Verhandlung. Er stellt die Anwesenden fest und gibt die Besetzung des
Berufungsgerichts bekannt. Er weist darauf hin, dass keine Maskenpflicht mehr
gelte, die Abstands- und Hygieneregeln aber weiterhin einzuhalten seien. Zudem
werde regelmässig gelüftet.

 

Nachfolgend fasst der Vorsitzende das
erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 20. Mai
2020 zusammen, mit welchem der Beschuldigte insbesondere wegen gewerbsmässigen
Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten und zu einer Busse von
CHF 400.00 verurteilt worden sei. Zudem sei eine stationäre
Suchtbehandlung angeordnet worden.

 

Der Beschuldigte habe die Berufung
anmelden lassen. Mit Berufungserklärung vom 29. September 2020 habe er die
Schuldsprüche wegen der Übertretungstatbestände anerkannt, im Übrigen habe er
jedoch Freisprüche beantragt. Weiter habe er beantragt, eine stationäre
Massnahme sei nicht anzuordnen. Der Oberstaatsanwalt habe mit Eingabe vom
7. Oktober 2020 die Anschlussberufung erklärt, sich aber auf die Bemessung
der Freiheitsstrafe beschränkt. Verlangt worden sei die Verurteilung zu einer
höheren Freiheitsstrafe.

 

In Rechtskraft seien folgende Ziffern
des erstinstanzlichen Urteils erwachsen:

 

-      
Ziffer 1 lit. e und f:
Schuldsprüche wegen mehrfacher Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes und
des Betäubungsmittelgesetzes;

-      
Ziffer 3 lit. b: Busse von
CHF 400.00;

-      
Ziffer 7: Herausgabe der
dort aufgeführten Gegenstände an den Beschuldigten;

-      
Ziffer 8: Einziehungen;

-      
teilweise in Rechtskraft
erwachsen sei Ziffer 10 in Bezug auf die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung der Höhe nach.

 

Der Vorsitzende erläutert den
Verhandlungsablauf wie folgt:

 

1.    Vorfragen,

2.    Honorarnote des amtlichen Verteidigers
an die Staatsanwältin,

3.    Befragung des Beschuldigten zur Sache
und zur Person,

4.    Allfällige weitere Beweisanträge,

5.    Parteivorträge,

6.    Letztes Wort des Beschuldigten,

7.    Geheime Urteilsberatung,

8.    Ev. mündliche Urteilseröffnung um 16:00
Uhr.

 

Der Vorsitzende erklärt, die mündliche
Urteilseröffnung sei gleichentags auf 16:00 Uhr anberaumt worden, wobei
die Parteien aufgrund der aktuellen Pandemie auch einvernehmlich auf eine
mündliche Urteilseröffnung verzichten könnten. Diesfalls erfolge eine telefonische
Orientierung durch die Gerichtsschreiberin. Er lädt die Parteivertreter ein,
sich zu dieser Frage zu äussern.

 

Die Parteivertreter verzichten auf das
Stellen von Vorfragen. Rechtsanwalt Haltiner händigt seine Honorarnote an das
Gericht und an Staatsanwältin B.___ aus. 

 

Zudem reicht Rechtsanwalt Haltiner zwei Belege
über Drogentests ein; einerseits einen Drogentest vom 13. Oktober 2020,
der im Spital Solothurn durchgeführt wurde, andererseits ein Drogenscreening
des Universitätsspitals Zürich vom 25. November 2020. Rechtsanwalt
Haltiner weist darauf hin, dass beide Drogentests nach der Entlassung des
Beschuldigten im September 2020 erfolgt und beide negativ verlaufen seien. Mit
dem Einverständnis von Staatsanwältin B.___ werden die beiden Belege zu den
Akten genommen.

 

In der Folge wird der Beschuldigte zur
Person befragt, unter Hinweis auf sein Recht, die Aussagen und die Mitwirkung
zu verweigern (vgl. CD und separates Einvernahmeprotokoll vom 13. Juli
2021).

 

Das Beweisverfahren wird vom
Vorsitzenden geschlossen, nachdem von den Parteien keine weiteren Beweisanträge
gestellt worden sind.

 

Anschliessend stellt und begründet
Staatsanwältin B.___ für die Staatsanwaltschaft folgende Anträge (vgl. schriftliche
Anträge):

 

«1.     A.___ sei schuldig zu sprechen
wegen

a)    gewerbsmässigem Diebstahl

b)    mehrfacher Sachbeschädigung

c)    mehrfachem Hausfriedensbruch

d)    versuchtem Hausfriedensbruch.

 2.      Der
A.___ mit Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 27. März 2018
bedingt gewährte Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten sei zu
widerrufen.

 3.      A.___
sei unter Einbezug des Urteils des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom
27. März 2018 zu verurteilen zu einer Gesamtstrafe 42 Monate
Freiheitsstrafe.

 4.      Für A.___ sei eine stationäre
Suchtbehandlung anzuordnen.

 5.      A.___
seid er ausgestandene Freiheitsentzug vom 19. Februar 2019 bis
3. Juli 2020 an die Freiheitsstrafe anzurechnen.

 6.      Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Marcel
Haltiner, sei auf CHF 14'238.30 (Honorar von CHF 12'522.00, Auslagen
CHF 698.90, 7.7% MwSt. CHF 1'018.00) festzusetzen und zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

 7.      Die
Kosten des amtlichen Verteidigers A.___, Rechtsanwalt Marcel Haltiner, für das
Berufungsverfahren sei im richterlichen Ermessen festzusetzen und zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

 8.      A.___
seien die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren aufzuerlegen.

 9.      A.___
seien die Kosten für das obergerichtliche Verfahren aufzuerlegen.»

 

Um 9:15 Uhr wird die Verhandlung für
fünf Minuten unterbrochen.

 

Hierauf stellt und begründet der
amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Marcel Haltiner, im Namen
und Auftrag des Beschuldigten und Berufungsklägers folgende Anträge
(vgl. schriftliche Anträge):

 

«1.     Der
Angeklagte sei gemäss den Vorhalten der Ziffern 1, 2 und 3 der Anklageschrift
vollumfänglich freizusprechen.

 2.      Vom
Widerruf des mit Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 27. März
2018 bedingt ausgesprochenen Freiheitsentzugs von 18 Monaten sei
abzusehen.

 3.      Dem
Angeklagten sei für den ausgestandenen Freiheitsentzug von 120 Tagen eine
angemessene Genugtuung in der Höhe von mindestens CHF 24'000.00
zuzusprechen.

 4.      Auf
die Anordnung einer Suchtbehandlung gemäss Art. 60 StGB sei zu verzichten.

 5.      Die
Zivilforderung der E.___ AG sei abzuweisen.

 6.      Der
Rückforderungsanspruch des Staates für die Kosten der amtlichen Verteidigung im
erstinstanzlichen Verfahren sei aufzuheben.

 7.      Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Angeklagten für das vorliegende
Verfahren sei gemäss eingereichter Kostennote festzusetzen und zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu tragen.

 8.      Die
Kosten des Verfahrens seien sowohl für das erstinstanzliche wie auch für das
vorliegende Verfahren durch den Staat zu tragen.»

 

Staatsanwältin B.___ hält einen zweiten
Parteivortrag. Rechtsanwalt Haltiner verzichtet.

 

In Absprache mit den Parteien wird auf
eine mündliche Urteilseröffnung verzichtet und stattdessen die telefonische
Orientierung durch die Gerichtsschreiberin vereinbart. Der Beschuldigte verzichtet
auf das letzte Wort. 

 

Um 10:00 Uhr endet der öffentliche Teil
der Berufungsverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück. 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

 

I.             
Prozessgeschichte

 

1. 

Am 19. Februar 2019 ging bei der
Alarmzentrale der Polizei Kanton Solothurn folgende Meldung von D.___ ein: «Bei
uns im Hotelrestaurant sitzt A.___. Er trägt eine schwarzweisse Jacke mit roten
dünnen Streifen. Er gab mir gegenüber an, gestern und vorgestern bei uns
eingebrochen zu sein.» Die ausgerückte Polizei-Patrouille fand im
Hotel-/Restaurant [...] den Melder und A.___ (im Folgenden: Beschuldigter) vor.
Die nachfolgenden Abklärungen ergaben, dass der Beschuldigte spurenkundlich
(DNA) mit zwei Einbruchdiebstählen in Verbindung gebracht werden konnte. Weiter
ergaben die Schuhsohlenabdrücke mit offenen Tatortspuren des Beschuldigten
spurenkundliche Übereinstimmungen an zwei verschiedenen Tatorten. Der
Beschuldigte machte bei den nachfolgenden Einvernahmen fast ausnahmslos von
seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (vgl. Schlussbericht der Polizei vom
9. August 2019; Akten Seiten 008 ff.)

 

2.

Mit Anklageschrift (im Folgenden: AKS)
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 2019 wurden die
Akten dem Amtsgericht von Solothurn-Lebern zur Beurteilung der dem
Beschuldigten gemachten Vorhalte des gewerbsmässigen Diebstahls, der mehrfachen
Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der Übertretungen des
Personenbeförderungsgesetzes und des Betäubungsmittelgesetzes überwiesen (AS
001 ff.).

 

3.

Das Amtsgericht von Solothurn-Lebern
fällte am 20. Mai 2020 folgendes Strafurteil:

 

«1.     A.___ hat sich schuldig gemacht:

          a)      des
gewerbsmässigen Diebstahls, begangen vom 19. Januar 2019 bis am 19. Februar
2019;

          b)      der
mehrfachen Sachbeschädigung, begangen vom 30. Januar 2019 bis am 19. Februar
2019;

          c)      des
mehrfachen Hausfriedensbruchs, begangen vom 19. Januar 2019 bis am 19. Februar
2019;

          d)      des
versuchten Hausfriedensbruchs, begangen vom 8. Februar 2019 bis am 9. Februar
2019;

          e)      der
mehrfachen Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch Fahren ohne
gültigen Fahrausweis, begangen vom 6. Dezember 2018 bis am 30. Januar 2019;

          f)       der
mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, begangen vom 15. September
2018 bis am 9. Februar 2019.

 2.      Der
A.___ mit Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 27. März 2018
bedingt gewährte Vollzug für eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten ist
wiederrufen.

 3.      A.___
wird unter Einbezug des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 27.
März 2018 verurteilt zu:

          a)      einer
Gesamtstrafe von 40 Monaten Freiheitsstrafe;

          b)      einer
Busse von CHF 400.00, bei Nichtbezahlung ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe
von 4 Tagen, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn vom 17. Januar 2019.

 4.      A.___
sind 120 Tage Untersuchungshaft an die Freiheitsstrafe angerechnet.

 5.      Für
A.___ wird eine stationäre Suchtbehandlung angeordnet.

 6.      Zur
Sicherung des Massnahmenvollzuges bzw. im Hinblick auf ein mögliches
Berufungsverfahren wird für A.___ im Falle seiner Entlassung aus dem
Strafvollzug Sicherheitshaft von 4 Monaten angeordnet.

 7.      Folgende
beschlagnahmten Gegenstände sind A.___ nach Eintritt der Rechtskraft des
Urteils herauszugeben:

          1
Herrenjacke, Marke Alpas                                        Polizei Kanton
Solothurn

          1
Herrenjacke, Marke Nike                                          Polizei Kanton
Solothurn

          1
Raucherwaren-Behältnis Tabakdose inkl. 

165     Jetons für Zigaretten, Marke Moro                    Polizei
Kanton Solothurn

 8.      Folgende
bei A.___ sichergestellten Gegenstände werden eingezogen und sind, soweit noch
nicht geschehen, durch die Polizei zu vernichten:

          1
Handwerkzeug Brecheisen, keine Farbe, 

          Marke
C.P.M-France                                                  Polizei Kanton
Solothurn

1 Kasseneinsatz Münzfach                                         Polizei
Kanton Solothurn

1 Handwerkzeug Zange,
Marke Beta                         Polizei Kanton Solothurn

1 Metall, Werkstoff
Metallstange mit roter Rolle         Polizei Kanton Solothurn

1 Verpackung eines
Waschmaschinen-Tabs              Polizei Kanton Solothurn

1 Handwerkzeug Hammer mit
Holzstiel                      Polizei Kanton Solothurn

1 Handwerkzeug Zange,
Marke Beta                         Polizei Kanton Solothurn

1 Metall, Werkstoff
Metallstange mit roter Rolle         Polizei Kanton Solothurn

1 Verpackung eines
Waschmaschinen-Tabs              Polizei Kanton Solothurn

1 Handwerkzeug Hammer mit
Holzstiel                   Polizei Kanton Solothurn

9.       A.___
wird verurteilt, der Firma E.___ AG, CHF 5'476.50 als Schadenersatz zu
bezahlen.

10.     Die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Marcel
Haltiner, wird auf CHF 14'238.90 (Honorar CHF 12'522.00, Auslagen CHF
698.90, 7,7% MwSt. CHF 1'018.00) festgesetzt und ist zufolge amtlicher
Verteidigung vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch
des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben. 

11.     A.___
hat die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00,
total CHF 20'900.00, zu bezahlen.»

 

4.

Die vom Beschuldigten gegen die
angeordnete Sicherheitshaft gemäss Ziffer 6 des erstinstanzlichen Urteils
erhobene Beschwerde wurde von der Beschwerdekammer mit Beschluss vom 3. Juli
2020 gutgeheissen. 

 

5.

Gegen das erstinstanzliche Urteil liess
der Beschuldigte die Berufung anmelden. Mit Berufungserklärung vom 29.
September 2020 anerkannte der Beschuldigte die Schuldsprüche wegen der
Übertretungstatbestände und verlangte im Übrigen Freisprüche. Eine stationäre
Massnahme sei nicht anzuordnen.

 

Der Oberstaatsanwalt erklärte mit
Eingabe vom 7. Oktober 2020 die Anschlussberufung, beschränkt auf die Bemessung
der Freiheitsstrafe. Verlangt werde die Verurteilung zu einer höheren
Freiheitsstrafe.

 

6.

Damit ist das erstinstanzliche Urteil
wie folgt in Rechtskraft getreten:

-      
Ziffer 1 lit. e und f:
Schuldsprüche wegen mehrfacher Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes und
des Betäubungsmittelgesetzes;

-      
Ziffer 3 lit. b: Busse von
CHF 400.00;

-      
Ziffer 7: Herausgaben an
den Beschuldigten;

-      
Ziffer 8: Einziehungen;

-      
Ziffer 10 (teilweise): Höhe
der Entschädigung an den amtlichen Verteidiger.

 

7.

Anlässlich der Hauptverhandlung vom 13.
Juli 2021 wurde der Beschuldigte zur Sache und zur Person befragt.

 

 

II.           
Sachverhalt

 

1.    Allgemeines zur Beweiswürdigung

1.1 Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime „in dubio pro
reo“ ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat
angeklagte Person unschuldig ist: es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f) betrifft
der Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als
auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass
es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht
dieser seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der
Grundsatz „in dubio pro reo“ verletzt, wenn sich der Strafrichter von der
Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt
erklärt, obschon bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der
Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische
Zweifel nicht massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die
Urteilsfindung die materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit
bzw. Wahrheit nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei
ihrer Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb
nicht die entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind
vielmehr erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich
nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen
Sachverhaltsversionen hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste
abzustellen.

 

Eine Verurteilung darf somit nur
erfolgen, wenn die Schuld des Verdächtigten mit hinreichender Sicherheit
erwiesen ist, d.h. wenn Beweise dafür vorliegen, dass der Täter mit seinem
Verhalten objektiv und subjektiv den ihm vorgeworfenen Sachverhalt verwirklicht
hat. Voraussetzung dafür ist, dass der Richter einerseits persönlich von der Tatschuld
überzeugt ist und andererseits die Beweise die Schuld des Verdächtigen in einer
vernünftige Zweifel ausschliessenden Weise stützen. Der Richter hat demzufolge
nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der
vorliegenden Beweise darüber zu entscheiden, ob er eine Tatsache für bewiesen
hält oder nicht (BGE 115 IV 286).

 

1.2 Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):
es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen
Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und
Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art
des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen
Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und
Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie
Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der
Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das
Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache
bewiesen ist oder nicht.

 

1.3 Dabei kann sich der Richter auch auf
Indizien stützen. Indizien (Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die, wenn selber
bewiesen, auf eine andere, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen
lassen. Der erfolgreiche Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung
entsprechende Vermutung, dass die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für
sich allein betrachtet deuten Indizien jeweils nur mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hin. Auf das
einzelne Indiz ist der In-dubio-Grundsatz denn auch nicht anwendbar. Gemeinsam –
einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum Schluss führen,
dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegeben
sein muss. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichgestellt (vgl.
Urteile 6B_360/2016 vom 1. Juni 2017 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 IV
361 sowie 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; je mit Hinweisen).

 

1.4 Je nach der Art des Beweismittels
lassen sich diese grundsätzlich in persönliche (Personen, welche die von ihnen
wahrgenommenen Tatsachen bekannt geben, namentlich Aussagen von Zeugen,
Auskunftspersonen, Angeschuldigten in Einvernahmen) und sachliche (Augenschein
und Beweisobjekte, namentlich Urkunden) unterteilen. Zu den verschiedenen
Beweismitteln ist anzuführen, dass der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
eine Rangordnung verbietet. Insbesondere sind die Aussagen von Zeugen und
Angeschuldigten voll gültige Beweismittel mit derselben Beweiseignung. Bei der
Würdigung der Beweise ist weniger die Form, sondern vielmehr der
Gesamteindruck, d.h. die Art und Weise der Bekundung sowie die Überzeugungskraft
massgebend (Schmid, a.a.O., N 598).

 

1.5 Der Beschuldigte liess vor
Obergericht vortragen, die Vorinstanz habe gleich mehrfach die
Unschuldsvermutung verletzt, indem sie aus seiner Aussageverweigerung Schlüsse
zu seinen Lasten gezogen habe. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist
es aber mit der Unschuldsvermutung unter gewissen Umständen vereinbar, das
Aussageverhalten der beschuldigten Person in die Beweiswürdigung
miteinzubeziehen. Dies ist der Fall, wenn sich der Beschuldigte weigert, zu
seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, bzw. wenn er es unterlässt,
entlastende Behauptungen näher zu substantiieren, obschon eine Erklärung
angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden
darf (Urteil 6B_453/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 1.6 mit Hinweisen).

 

 

2.    Vorhalt betr. 19. Januar 2019 (AKS
Ziffern 1.1 und 3.1)

2.1 Unter AKS Ziffer 1.1 wird dem
Beschuldigten (im Rahmen des Kollektivdeliktes) Diebstahl vorgehalten,
angeblich begangen in der Zeit vom 19. Januar 2019, ca. 16:00 Uhr, bis am 20.
Januar 2019, ca. 10:00 Uhr, in […], z.Nt. der Kantine F.___, und der G.___
AG, indem der Beschuldigte sich zusammen mit unbekannter Mittäterschaft
vorsätzlich und in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht auf
unbekannte Art und Weise Zutritt in die Liegenschaft verschafft und
schliesslich im Hochparterre einen Zigarettenautomaten im Gesamtwert (inkl.
Inhalt) von total CHF 4'409.40 entwendet habe. Nachdem die Täter den
Zigarettenautomaten ausser Haus geschafft gehabt hätten, hätten sie diesen ca.
300 Meter vom Tatort neben dem Parkplatz der […], im Gebüsch, gewaltsam
aufgebrochen und daraus Zigaretten im Wert von CHF 3'375.90 sowie Bargeld im Umfang
von CHF 599.40 entwendet.

 

Unter AKS Ziffer 3.1 wird dem
Beschuldigten diesbezüglich Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte lässt die Vorhalte
bestreiten, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte verweigerte die Aussage zur Sache. Wie in allen anderen Fällen hat
er aber seine Beteiligung an vorgehaltenen Delikt nicht ausdrücklich bestritten
(AS 062 ff.).

 

2.2 Beim begangenen Einbruch bzw.
Diebstahl zum Nachteil der Kantine F.___ in […] wurde ein Zigarettenautomat,
welcher danach ca. 300 m vom Tatort entfernt neben dem Parkplatz der […] in
einem Gebüsch vorgefunden wurde, entwendet (AS 042 ff. und Fotos AS 060
ff.) Dieser Automat wurde aufgebrochen und ab dem herausgerissenen Münzbehälter
konnte eine DNA-Spur des Beschuldigten sichergestellt werden (Hit-Meldung mit
dem gespeicherten Profil des Beschuldigten vom 13. Februar 2019:
AS 046/054, von einer zweiten gesicherten DNA-Spur konnte kein Profil
erstellt werden). Die Identität der DNA-Spur wird zu Recht nicht bestritten
(Übereinstimmung in 14 von 16 typi-Systemen, AS 056). 

 

Es stellt sich vorweg die Frage, ob
diese DNA-Spur auch bei einem normalen, alltäglichen Zigarettenkauf
hinterlassen worden sein könnte. Die Polizei hat diesbezüglich auf Nachfrage
schlüssig beschrieben, dass ein Zugang zu dem sich im Inneren des
Zigarettenautomaten befindenden Münzbehälter nur möglich sei, wenn man den
Automaten entweder mit einem passenden Schlüssel öffne oder aufbreche (AS 059).
Da die erste Möglichkeit vorliegend ausgeschlossen werden kann, ist davon
auszugehen, dass der Beschuldigte an ebendiesem Aufbruch beteiligt gewesen sein
muss. 

 

Wenig überzeugend erscheint die von der
Verteidigung weiter aufgestellte Hypothese, dass die DNA-Spur erst zu einem
späteren Zeitpunkt, also nachdem der Zigarettenautomat gewaltsam aufgebrochen
worden war, auf diesen Münzbehälter gekommen sei, indem der Beschuldigte in den
aufgebrochenen Automaten gegriffen habe. Dies hätte der Beschuldigte – wie es
die Vorinstanz zu Recht festhält – aber ohne Weiteres so erklären können und
angesichts der belastenden Beweislage hätte dies vernünftigerweise auch
erwartet werden können. Dies gilt im Übrigen auch für die weiteren Delikte, bei
denen am Tatort eine DNA-Spur des Beschuldigten gefunden wurde. Die
vorgebrachte Hypothese ist aber auch deshalb realitätsfern, weil der
Zigarettenautomat zwei Tage nach dem Einbruch in einem Gebüsch liegend
aufgefunden wurde. 

 

Ebensowenig gibt die (theoretisch
bestehende) Möglichkeit einer Spurübertragung Anlass zu vernünftigen Zweifeln:
Eine solche ist notorischerweise höchst selten und bei einer Gesamtschau im
vorliegenden Verfahren, in den mehrfach an Tatorten die DNA des Beschuldigten
(sowie andere objektive Beweismittel wie Schuhabdrücke und Videoaufnahmen,
welche ebenfalls auf die Täterschaft des Beschuldigten hinwiesen) aufgefunden
werden konnten, kann eine derartige Zufälligkeit ausgeschlossen werden.

 

Es ist davon auszugehen, dass der
Zigarettenautomat nicht alleine vom Beschuldigten vom Tatort weggetragen bzw.
-transportiert worden ist, entsprechend wurde denn auch eine zweite DNA-Spur
gesichert (AS 055). Jedoch muss der Beschuldigte aufgrund der DNA-Spur bei
diesem Einbruchsdelikt massgeblich am Aufbruch und der Leerung des Automaten
und damit im Sinne eines Mittäters an den vorgehaltenen Delikten beteiligt
gewesen sein. In dieses Bild passt denn auch die Aussage von der Mutter des
Beschuldigten, H.___ vom 18. April 2019 (AS 039), gemäss welcher ein Kollege
des Beschuldigten, I.___, ihr gegenüber gesagt habe, dass nach dem Stehlen des
Automaten noch zwei weitere Personen mit dem Beschuldigten dabei gewesen seien.
Sie denke, dass dies J.___ und K.___ gewesen seien. Sie wisse natürlich nicht,
ob sie I.___ das mit dem Stehlen glauben könne, ob das wahr sei. Ihr sei aber
nie aufgefallen, dass der Beschuldigte mit mehreren Zigarettenstangen nach
Hause gekommen sei. I.___ sagte am 5. Juni 2019 in Anwesenheit des
Beschuldigten und des Verteidigers aus, er habe der Mutter des Beschuldigten
gesagt, der Beschuldigte habe ihm einmal gesagt, er habe einen
Zigarettenautomaten gehoben („glüpft“). Von «Klauen» habe der Beschuldigte nie
gesprochen (AS 206). Diese Aussagen belegen zusammen mit der gefundenen
DNA-Spur des Beschuldigten dessen (Mit-)Täterschaft rechtsgenüglich. Im Übrigen
ist es – entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten vor dem Berufungsgericht –
nicht unzulässig, bei der Beweiswürdigung miteinzubeziehen, dass der
Beschuldigte schon mehrfach einschlägig vorbestraft ist.

 

Der Vollständigkeit halber sei an dieser
Stelle noch auf die weiteren Aussagen von H.___ vom 18. April 2019 verwiesen
(AS 034 ff.): Der Beschuldigte sei etwa zwei/drei Monate vor der Hausdurchsuchung
des Nachts plötzlich wieder weggegangen. Gegen Ende des letzten Jahres,
vielleicht im August, habe der Beschuldigte wieder mit dem Rauchen angefangen
und dessen Verhalten habe sich wieder geändert. Im Januar sei es dann ganz
schlimm geworden und es seien auch so Typen gekommen. Sie wohne seit ca.
Oktober 2017 mit dem Beschuldigten zusammen und irgendeinmal habe es wieder so
ausgesehen wie 2016. Damals habe dieser auch Straftaten begangen. Überall sei
wieder „Grümpel“ umhergestanden, welchen der Beschuldigte gebracht habe. Bevor
der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Strafverfahren 2016 in
Untersuchungshaft gekommen sei, habe dieser eigentlich fast das gleiche
Verhalten gezeigt wie jetzt. Die Wohnung sei wieder verwüstet. Sie glaube, der
Beschuldigte sei durch andere Typen unter Druck gesetzt worden bzw. werde unter
Druck gesetzt. Also die Situation sei ähnlich gewesen wie jetzt, als dieser
wieder verhaftet worden sei. Die Tagesabläufe des Beschuldigten in letzter Zeit
hätten so ausgesehen, dass dieser den Tag durchgeschlafen habe und in der Nacht
aktiv gewesen sei. Zum Beispiel sei am Abend um 19:30 Uhr ein Kollege gekommen.
Der Beschuldigte habe gesagt, sie gingen noch schnell weg. Sie seien mit dem
Hund spazieren gegangen. Plötzlich seien sie wieder gekommen und hätten im
Wohnzimmer gesprochen. Dann seien sie wieder gegangen. Diese Tagesabläufe habe
der Beschuldigte seit Ende November/Anfangs Dezember 2018 und dann vor allem im
Januar 2019 gehabt. Da sei dieser auch oft mit Kollegen in die Wohnung
zurückgekommen. Der Beschuldigte habe eine IV-Rente von ca. CHF 1'500.00 sowie
Ergänzungsleistungen von CHF 500.00 erhalten. Wenn dieser sorgfältig mit dem
Geld umgegangen sei, habe es gereicht. Ab Ende Januar bis zur Verhaftung sei
der Beschuldigte eigentlich jeden Abend rausgegangen - manchmal auch mit dem
Hund. Dann sei der Beschuldigte wieder nach Hause gekommen. Dann sei das
Telefon gegangen und der Beschuldigte sei wieder zwei/drei Stunden
rausgegangen. Diese Aussagen von H.___ decken sich mit den dem Beschuldigten
vorgeworfenen und von diesem verübten Diebstähle ab dem 19. Januar 2019.
Bezeichnend ist denn auch deren Aussage, wonach der Beschuldigte monatlich
lediglich CHF 2'000.00 zur Verfügung gehabt habe, was gereicht habe, wenn
dieser sorgfältig mit dem Geld umgegangen sei. Nun habe der Beschuldigte gegen
Ende des letzten Jahres/vielleicht seit anfangs August jedoch wieder Drogen
konsumiert. Für die Drogen dürfte das IV-und EL-Geld nicht ausgereicht haben,
weshalb sich der Beschuldigte seinen Drogenkonsum auf eine andere Art – mittels
Einbruchdiebstählen – finanzieren musste. 

 

Der angeklagte Sachverhalt ist somit
rechtsgenüglich erstellt. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte das
Delikt nicht alleine, sondern mit Mittätern verübt hat.

 

 

3.    Vorhalt betr. 30. Januar 2019 (AKS
Ziffern 1.2., 2.1 und 3.2)

3.1 Unter AKS Ziffer 1.2 wird dem
Beschuldigten versuchter und in zwei Fällen vollendeter Diebstahl vorgehalten,
angeblich begangen in der Zeit vom 30. Januar 2019, ca. 08:00 Uhr, bis am 4. Februar 2019,
ca. 15:30 Uhr, in […], Mehrfamilienhaus, z.Nt. von L.___, M.___ und N.___,
indem sich der Beschuldigte vorsätzlich und in unrechtmässiger Bereicherungs-
und Aneignungsabsicht auf unbekannte Art und Weise Zutritt in die Liegenschaft
verschafft, im Kellergeschoss mit Körpergewalt die Kellertüren der Geschädigten
aufgewuchtet und schliesslich aus den Kellerabteilen von L.___ und M.___
diverse Lebensmittel, Toilettenartikel und Waschmittel im Gesamtwert von total
ca. CHF 388.80 entwendet habe. Aus dem Kellerabteil von N.___ habe er nichts
entwendet.

 

Unter AKS Ziffern 2.1 und 3.2 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang überdies Sachbeschädigung (Sachschaden je
CHF 100.00 pro Kellertüre) und Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte lässt die Vorhalte
bestreiten, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte verweigerte zum Vorhalt die Aussage (AS 089).

 

3.2 Beim Einbruch in die Kellerabteile
von drei Mietparteien in einem Mehrfamilienhaus wurden aus den Kellerabteilen
von zwei Parteien diverse Lebensmittel, Toilettenartikel und Waschmittel im
Gesamtwert von total ca. CHF 388.80 entwendet. Auch hier wurde im Inneren eines
Tiefkühlers des Kellerabteils Nr. 1 auf den Griffen der leeren Abteilungsboxen
eine DNA-Spur (Hauptprofil) des Beschuldigten sichergestellt (AS 084). Der
Beschuldigte muss demnach in die Tiefkühltruhe hineingegriffen haben. Die
DNA-Übereinstimmung der Spur mit dem gespeicherten Profil des Beschuldigten
wurde am 14. Februar 2019 gemeldet (AS 085). Vor dem Berufungsgericht liess der
Beschuldigte neu den Beweiswert der DNA-Spur bestreiten: es sei nur in 10 der
16 loci eine Übereinstimmung gefunden worden. Für den Identitätsnachweis seien
aber deren 12 nötig. Richtig ist, dass bei dieser DNA-Spur nur eine
Übereinstimmung bei 10 von 16 typi-Systemen gefunden wurde (AS 085). Ein
biostatistisches Wahrscheinlichkeitsgutachten, das den Beweiswert der
festgestellten Übereinstimmungs- bzw. Abgleichungsergebnisse der beiden Profile
berechnen würde, wurde nicht erstellt. Dennoch ist bekannt, dass eine
Übereinstimmung in 10 von 16 loci auf eine hohe Wahrscheinlichkeit schliessen
lässt. Damit liegt ein starkes Indiz für die Täterschaft des Beschuldigten vor.
Ausserdem hatte nach Angaben des Beschuldigten seine Stiefschwester an der
gleichen Adresse wie die Geschädigten gewohnt, weshalb sich der Beschuldigte in
diesem Mehrfamilienhaus bereits vor dem Tatzeitpunkt ausgekannt hat (AS 089).
Bei einer Gesamtbetrachtung der Aktenlage (andere Delikte mit DNA-Spuren des
Beschuldigten, Aussagen der Mutter) ist die Täterschaft des Beschuldigten
rechtsgenüglich erstellt.

 

 

4.    Vorhalt betr. 4. Februar 2019 (AKS
Ziffern 1.3, 2.2 und 3.3)

4.1 Unter AKS Ziffer 1.3 wird dem
Beschuldigten Diebstahl vorgehalten, angeblich begangen in der Zeit vom 4.
Februar 2019, ca. 18:00 Uhr, bis am 5. Februar 2019, ca. 07:45 Uhr, in […],
z.Nt. von O.___, indem der Beschuldigte vorsätzlich und in unrechtmässiger
Bereicherungs- und Aneignungsabsicht auf der Ostseite mit einem unbekannten
Flachwerkzeug das Fenster aufgewuchtet, sich so Zutritt in das Vereinslokal
verschafft und schliesslich eine Kasse mit Bargeld, ein Magic Spielkartenset
und ein Apple iPad mini im Gesamtwert von total ca. CHF 946.00 entwendet
habe. Weiter habe der Beschuldigte versucht, die Hintertür sowie das Fenster
ostseitig mit einem unbekannten Flachwerkzeug aufzuwuchten, was ihm jedoch
misslungen sei.

 

Unter AKS Ziffern 2.2 und 3.3 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang Sachbeschädigung (Sachschaden CHF 5'476.50
für zwei Fenster und eine Türe) und Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte lässt die Vorhalte
bestreiten, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte hat die Aussage zu diesem Vorhalt verweigert (AS 112).

 

4.2 Nach dem Einbruch in das
Vereinslokal, aus welchem eine Kasse mit Bargeld, ein Spielkartenset sowie ein
Apple iPad mini im Wert von total CHF 946.00 entwendet wurden, konnten im
Innenbereich des Lokals Schuhspuren auf einem Tisch beim Fenster sichergestellt
werden (AS 094). Nach seinen Angaben kannte der Beschuldigte dieses Lokal, weil
er dort mal im Netzwerk gearbeitet gehabt habe (AS 112). Die von der
Kriminaltechnik erstellte Auswertung des sichergestellten Schuhsohlenabdruckes
ergab eine Musterübereinstimmung zu dem vom Beschuldigten anlässlich der
Anhaltung getragenen linken Schuh der Marke Nike, altrosa (AS 018, 097,110).
Konkret sind das Muster sowie die Grösse der gefundenen Schuhspuren am Tatort
sind mit den bei der polizeilichen Anhaltung vom Beschuldigten getragenen
Schuhen identisch. Der Beschuldigte bestritt den Vorhalt nicht, machte aber
anlässlich der Einvernahme vom 13. März 2019 geltend, er habe diese Schuhe von
einem Kollegen ca. im Januar 2019 erhalten. Weitere Aussagen dazu mache er
keine (AS 027). Dies kann durchaus der Wahrheit entsprechen, da auch H.___
bestätigt hat, dass ihr Sohn einmal von jemandem Schuhe bekommen habe, auch
wenn sie diese Schuhe damals als gelb und nicht rosafarben in Erinnerung hatte
(AS 039). Sie führte aus, der Beschuldigte habe diese Schuhe zuletzt getragen.
Sie glaube, der Beschuldigte habe diese seit ca. Januar 2019. Nach seinen
eigenen Aussagen wäre also der Beschuldigte bereits seit Januar 2019 im Besitz
dieser Nike-Schuhe gewesen. Die von ihm am 13. März 2019 nachgeschobene
Aussage, es wäre auch möglich, er habe diese Schuhe erst Ende Januar/Anfangs
Februar, d.h. nach dem Einbruch in das Vereinslokal […], bekommen, erfolgte
erst auf eine recht suggestiv gestellte Frage des Verteidigers (AS 028). Der
Beschuldigte hat sich geweigert, offenzulegen, von wem er die Schuhe erhalten
hat, um sich damit entlasten zu können bzw. der Staatsanwaltschaft überhaupt
die Möglichkeit der weiteren Abklärung zu geben. Dieses Verhalten ist im Rahmen
der Beweiswürdigung durchaus zu berücksichtigen. 

 

Dem Vorbringen, wonach die ebenerwähnten
sichergestellten Schuhe der Marke Nike sehr weit verbreitet seien, etliche
Modelle von Nike das gleiche Sohlenprofil aufwiesen und deshalb ein Freispruch
in dubio pro reo zu erfolgen habe, kann nicht gefolgt werden. Da das gleiche
Schuhsohlenprofil auch beim übernächsten Diebstahlsdelikt (AKS Ziffer 1.5,
zusammen mit einer DNA-Spur des Beschuldigten, die vom Beschuldigten anerkannt
wird) auftaucht, ist es in der Gesamtschau der Aktenlage höchst naheliegend,
dass die Schuhspur bei dem in das Vereinslokal verübten Einbruch durch den
Beschuldigten hinterlassen wurde. Demnach ist der vorliegende Vorhalt
rechtsgenüglich erstellt und bei der rechtlichen Beurteilung ist vom
Sachverhalt gemäss Anklageschrift auszugehen.

 

 

5.    Vorhalt betr. 8./9. Februar 2019 (AKS
Ziffern 1.4, 2.3 und 3.4)

5.1 Unter AKS Ziffer 1.4 wird dem
Beschuldigten versuchter Diebstahl vorgehalten, angeblich begangen in der Zeit
vom 8. Februar 2019, ca. 21:00 Uhr, bis am 9. Februar 2019, ca. 09:30 Uhr,
in […], Büro/Firma, z.Nt. der P.___AG, indem der Beschuldigte vorsätzlich und
in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht versucht habe, in das
Firmengebäude einzudringen, um im Gebäudeinnern Vermögenswerten zu stehlen.
Konkret habe der Beschuldigte versucht, bei der Westfassade des Gebäudes mit
einem unbekannten Flachwerkzeug die Garagentür aufzuwuchten, was jedoch
misslungen sei. Weiter sei der Beschuldigte an der Nordfassade auf ein
Garagendach und mit Hilfe eines Fallrohres auf das Dach des Firmengebäudes
geklettert, um so zu den Büroräumlichkeiten im 2. Obergeschoss zu gelangen.
Dort habe der Beschuldigte versucht, die Terrassentür der Büroräumlichkeiten
aufzuwuchten, was ebenfalls misslungen sei. Der Beschuldigte habe das Gebäude
schliesslich ohne Deliktsgut verlassen.

 

Unter AKS Ziffern 2.3 und 3.4 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang Sachbeschädigung (Sachschaden ca. CHF
4'500.00 an einer Garagen- und einer Terrassentüre) und Hausfriedensbruch
vorgehalten. 

 

Der Beschuldigte lässt die Vorhalte
bestreiten, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte verweigerte zu den Vorhalten die Aussage (AS 125).

 

5.2 Bei der Beurteilung dieses Vorhaltes
muss der nachfolgende Vorhalt (AKS Ziffer 1.5) betreffend den gleichen
Tatort miteinbezogen werden. Beim ersten Einbruchversuch am 8. bzw. 9. Februar
2019 in das Firmengebäude der P.___AG in […] (AKS Ziffer 1.4.) wurde von der
Täterschaft zunächst vergeblich versucht, die Garagentüre an der Westfassade
des Firmengebäudes mittels Flachwerkzeug aufzuwuchten. Die Täterschaft
kletterte danach an der Nordfassade auf ein Garagendach und weiter, mit Hilfe
eines Fallrohres, auf das Dach des Firmengebäudes. Danach versuchte die
Täterschaft erfolglos die Terrassentüre der Büroräumlichkeiten im
2. Obergeschoss aufzuwuchten und verliess das Gebäude anschliessend ohne
Deliktsgut (AS 114). In diesem Fall konnten wegen Niederschlägen nach der
Tatzeit keine verwertbaren Spuren sichergestellt werden (AS 115 ff.). 

 

Beim gelungenen Einbruch ein oder zwei
Tage später (AKS Ziffer 1.5), zwischen dem 9. und 11. Februar 2019, in das
vorgenannte Firmengebäude, wurden Gegenstände (zwei Samsung Galaxy Tablets,
drei LED-Taschenlampen, eine Geldkassette mit Bargeld, ca. CHF 2'600.00
Bargeld, ein Mobiltelefon Apple iPhone 6, eine Spiegelreflexkamera Nikon und
ein Beamer Acer X127H) im Gesamtwert von ca. CHF 6'636.90 entwendet (AS 129
f.). Nach Angaben der Polizei benötigte die Täterschaft dabei eindeutiges
Täterwissen, um zu der vom vorgängigen Einbruchversuch beschädigten Türe zu
gelangen (AS 120). Am Tatort konnten – wie bereits im Vereinslokal […] (AKS
Ziffer 1.3.) – Schuhsohlenabdrücke sichergestellt werden. Auch in diesem Fall
stimmt der Schuhsohlenabdruck (Muster und Grösse) mit dem Profil der vom
Beschuldigten anlässlich der Festnahme getragenen altrosafarbenen Nike-Schuhe
überein (AS 134, 151), weshalb davon ausgegangen werden muss, dass er auch an
diesem Delikt beteiligt war. Im Innern des Gebäudes wurde ausserdem eine Zange
gefunden, welche sich hinter einem Radiator befand und auf welcher eine
DNA-Spur (DNA-Mischprofil) sichergestellt werden konnte. Das Hauptprofil dieser
DNA-Spur stimmt mit dem DNA-Profil des Beschuldigten überein (AS 120, 134, 143:
Mitteilung des DNA-Hits vom 8. März 2019). Die Identität dieser Spur ist vom
Beschuldigten anerkannt (Übereinstimmung in 13 von 16 typi-Systemen, AS 144).
Die Aussage von H.___ vom 18. April 2019, sie glaube, der Beschuldigte habe
einmal ein Werkzeug zu K.___ mitgenommen, das noch nicht wieder zu Hause sei
(AS 40), vermag eine Tatbeteiligung des Beschuldigten jedenfalls nicht in
Zweifel zu ziehen. Denn erstens ist nicht bekannt, ob es sich bei diesem
Werkzeug um die vorgefundene Zange handelt und zweitens stellt das DNA-Profil
des Beschuldigten das Hauptprofil der gesicherten Spur dar und es ist auch auf
den Schuhsohlenabdruck hinzuweisen. Der Beschuldigte selbst hat diesen Umstand
denn auch gar nie geltend gemacht.

 

Nach Angaben der Verteidigung sei der
Beschuldigte aufgrund seiner starken Schmerzen nicht in der Lage, auf ein 2,4 m
(Garage) bzw. 6 m hohes Dach (Terrasse) zu klettern, weshalb dieser in dubio
pro reo freizusprechen sei. Der Umstand, dass der Beschuldigte durch seine
Krankheit körperlich eingeschränkt ist und dass auch dessen Mutter diese
Angaben anlässlich einer polizeilichen Einvernahme bekräftigt hatte (AS 039),
schliesst aber keineswegs aus, dass der Beschuldigte trotz seiner gesundheitlichen
Verfassung in der Lage (gewesen) ist, bei günstigen Umständen über eine
Garagenüberdeckung auf ein Dach zu klettern. Dabei können auch Hilfsmittel
verwendet werden. Dass der Beschuldigte durchaus in der Lage ist, bei einem
Einbruch auch erhebliche Kraft anzuwenden, zeigte sich beispielsweise beim
Delikt vom 13. März 2018, für das er mit Strafbefehl vom 14. August 2018
rechtskräftig verurteilt wurde (AS 409 ff.). Bei mehreren Delikten, für die er
am 27. März 2018 vom Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilt wurde, wuchtete er
Türen und Fenster auf, letztere um durch sie in die Liegenschaften
einzusteigen. Schon damals litt der Beschuldigte unter starken Schmerzen (u.a.
in Händen und Füssen) aufgrund der Krankheit Morbus Fabry, was ihn jedoch bereits
damals nicht davon abhielt, zu delinquieren und wie erwähnt zum Teil Türen und
Fenster mit Hilfe von Flachwerkzeug unter erheblicher Krafteinwirkung
aufzuhebeln und durch Fenster einzusteigen. Jedenfalls ist der Einwand
angesichts der stark belastenden Indizienlage nicht geeignet, an der
Täterschaft des Beschuldigten vernünftige Zweifel zu erwecken. Die Täterschaft
des Beschuldigten für den vollendeten Diebstahl ist damit erwiesen.

 

Dafür, dass auch der Einbruchsversuch
gemäss AKS Ziffer 1.4 von derselben Täterschaft wie der zeitnah verübte
Einbruch gemäss AKS Ziffer 1.5 begangen wurde, spricht, dass in beiden Fällen
nach dem gleichen modus operandi und auf demselben Weg vorgegangen wurde (AS
117). Dazu kommen die unter Ziffer 2.2 genannten Umstände und die Tatsache,
dass der Beschuldigte – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – durchaus zwei Mal
kurz hintereinander in das gleiche Objekt einsteigen kann, ist auch der unter
AKS Ziffer. 1.4 angeklagte Sachverhalt erstellt.

 

 

6.    Vorhalt betr. 9./11. Februar 2019 (AKS
Ziffern 1.5, 2.4 und 3.5)

Unter AKS Ziffer 1.5 wird dem
Beschuldigten Diebstahl vorgehalten, angeblich begangen in der Zeit vom 9.
Februar 2019, um 12:00 Uhr, bis am 11. Februar 2019, um 06:30 Uhr, in […],
Büro/Firma, z.Nt. der P.___ AG, eingedrungen zu sein, indem der Beschuldigte
vorsätzlich und in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht auf das
Flachdach an der Nordfassade und von dort zur Westfassade gelangt sei und auf
unbekannte Art und Weise die bereits beschädigte Freisitztür und dann zwei
Bürotüren aufgewuchtet und aus den Räumlichkeiten schliesslich zwei Samsung
Galaxy Tablets, drei LED-Taschenlampen, eine Geldkassette mit Bargeld, ca.
CHF 2'600.00 Bargeld, ein Mobiltelefon Apple iPhone 6, eine
Spiegelreflexkamera Nikon und einen Beamer Acer X127H im Gesamtwert von total
ca. CHF 6'636.90 entwendet habe.

 

Unter AKS Ziffern 2.4 und 3.5 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang Sachbeschädigung (Sachschaden ca. CHF
10'000.00) und Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte bestreitet die
Vorhalte, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte machte bei der Einvernahme keine Aussagen zu diesem Vorhalt (AS
153).

 

6.2 Diesbezüglich kann auf die
vorstehenden Erwägungen unter Ziffer 5.2 verwiesen werden. Der angeklagte
Sachverhalt ist rechtsgenüglich erstellt.

 

 

7.    Vorhalt betr. 18. Februar 2019 (AKS
Ziffern 1.6, 2.5 und 3.6)

7.1 Unter AKS Ziffer 1.6 wird dem
Beschuldigten Diebstahl vorgehalten, angeblich begangen am 18. Februar 2019, in
der Zeit von 04:10 Uhr bis 04:30 Uhr, in […] Hotel/Restaurant, z.Nt. des Hotel
Restaurants [...], eingedrungen zu sein, indem der Beschuldigte vorsätzlich und
in unrechtmässiger Bereicherungs- und Aneignungsabsicht mit einem Flachwerkzeug
die Haupteingangstür zum Hotel aufgewuchtet habe und durch die offenstehende
Tür des Hotelempfangs in das Restaurant gelangt sei und dort schliesslich
fünfzehn Glückspiellos „Happyday“ im Wert CHF 150.00 und CHF 50.00 Bargeld, im
Gesamtwert total CHF 200.00, entwendet habe.

 

Unter AKS Ziffern 2.5 und 3.6 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang Sachbeschädigung (Sachschaden ca. CHF
500.00) und Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte lässt die Vorhalte
bestreiten, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Der
Beschuldigte verweigerte auch zu diesem Vorhalt die Aussage (AS 173).

 

7.2 Die Beurteilung dieses Vorhaltes
erfolgt gemeinsam mit dem nachfolgend zu prüfenden Vorhalt AKS Ziffer 1.7,
welcher das gleiche Einbruchsobjekt betrifft.

 

 

8.    Vorhalt betr. 19. Februar 2019 (AKS
Ziffern 1.7, 2.6 und 3.7)

8.1 Unter AKS Ziffer 1.7 wird dem
Beschuldigten versuchter Diebstahl vorgehalten, angeblich begangen am 19.
Februar 2019, in der Zeit von 01:37 Uhr und 02:14 Uhr, in […], z.Nt. des Hotel
Restaurants [...], indem der Beschuldigte vorsätzlich und in unrechtmässiger
Bereicherungs- und Aneignungsabsicht versucht habe, in das Hotel einzudringen,
um im Gebäudeinnern Vermögenswerte zu stehlen. Konkret habe der Beschuldigte
über das Baugerüst den Notausgang zum Hoteltreppenhaus auf der Südseite
betreten, habe die Baugerüstschelle an der provisorischen Sicherung an der Tür
gelöst und sei hinter einem Holzbrett verdeckt über den Tresen der Rezeption
geklettert. Mit einem unbekannten Flachwerkzeug habe der Beschuldigte versucht,
den Safe sowie den Schubladenkorpus aufzuwuchten, was jedoch misslungen sei.
Der Beschuldigte habe schliesslich via Einstiegsort das Gebäude ohne Deliktsgut
verlassen.

 

Unter AKS Ziffern 2.6 und 3.7 wird dem
Beschuldigten in diesem Zusammenhang Sachbeschädigung (Sachschaden ca. CHF
800.00) und Hausfriedensbruch vorgehalten.

 

Der Beschuldigte bestreitet die
Vorhalte, man könne ihm die Täterschaft nicht rechtsgenüglich nachweisen. Bei
der Einvernahme verweigerte er die Aussage zu diesem Vorhalt (AS 173).

 

8.2 Das Hotel Restaurant [...] in […],
wurde Opfer eines Doppeleinbruchs innert zwei Tagen. Beim ersten am 18.
Februar 2019 (AKS Ziffer 1.6) erfolgten Einbruch wurde die
Haupteingangstüre mittels eines Flachwerkzeuges aufgewuchtet und beschädigt und
es wurden fünfzehn Glücksspiellose Happy-Day im Wert von CHF 150.00 sowie CHF
50.00 Bargeld entwendet. Der Geschäftsführer gab der am 18. Februar 2019
ausgerückten Polizei an, aufgrund der Videoaufnahme der Täterschaft vermute er,
dass der Beschuldigte diesen Einbruch verübt habe. Dieser sei unmittelbar davor
auf der Videoaufzeichnung der Überwachungskamera erkennbar. Darauf sei zu
sehen, wie der Beschuldigte in einer auffälligen Art und Weise mehrere Male im
Aussenbereich in der öffentlich zugänglichen Fussgängerpassage durchlaufe und
einmal in das Hotel Restaurant hineinschaue. Im Innern der Liegenschaft sei die
Täterschaft auf der Videoaufnahme nicht sichtbar (AS 156, 176 f.). Das gleiche
Jackenmodell, welches diese Person damals trug, konnte später beim Beschuldigten
anlässlich einer Hausdurchsuchung sichergestellt werden (AS 358). Im
Übrigen konnten keine Spuren (DNA, Schuhabdrücke etc.), welche im Zusammenhang
mit diesem Vorhalt stehen und welche auf eine Täterschaft des Beschuldigten
deuten könnten, sichergestellt werden (AS 156, 175).

 

Beim zweiten Einbruch vom 19. Februar
2019 (AKS Ziffer. 1.7) konnte sich der Täter Zugang zum Innern des Hotel
Restaurants verschaffen, indem dieser über das Baugerüst den Notausgang zum
Hoteltreppenhaus auf der Südseite betrat und danach die Baugerüstschelle an der
provisorischen Sicherung der Tür löste und – sich hinter einem Holzbrett
versteckend – über den Tresen der Réception kletterte. Die Täterschaft habe
offenbar genau gewusst, wo sich die Überwachungskameras befänden (AS 157). Mit
einem unbekannten Flachwerkzeug versuchte der Täter vergeblich, den Safe sowie
den Schubladenkorpus aufzuwuchten. Das Gebäude verliess er in der Folge via
Einstiegsort ohne Deliktsgut (AS 178). Ab dem ebenerwähnten Holzbrett
(Schaltafel), mit welchem sich der Täter vor der Überwachungskamera zu schützen
versuchte, konnten DNA-Spuren sichergestellt werden und dies ab der Stelle, wo
der Täter die besagte Schaltafel zuvor angefasst hatte (AS 182, 189). Wie aus
dem entsprechenden polizeilichen Untersuchungsbericht zu entnehmen ist, stimmen
die sichergestellten DNA-Spuren mit dem DNA-Profil des Beschuldigten überein
(AS 182, 189). Die Identität der Spur ist anerkannt (Übereinstimmung in 16
von 16 typi-Systemenb, AS 190). Darüber hinaus ist auf den
Videoüberwachungsaufnahmen eine Person zu erkennen, welche die schwarze Jacke
der Marke […] trägt (AS 218, 219). Eine solche Jacke konnte am 20. Februar 2019
anlässlich der Hausdurchsuchung in der Wohnung des Beschuldigten sichergestellt
werden (AS 10, 11, 159, 214, 215, 217). Des Weiteren ist zu erwähnen, dass der
Beschuldigte sich anlässlich eines am 10. Juli 2016 verübten Einbruchdiebstahls
in das Hotel Restaurant [...] in […] (Vorakten SLSAG.2017.23, AS 225, 235)
ähnlich verhalten hat. Damals stellte dieser im Réceptionsbereich eine
Kartonfigur vor die sich an der Wand befundene und ihm bekannte
Überwachsungskamera, um diese zu verdecken. Die Beweislage ist eindeutig, der
Beschuldigte hat die beiden Einbruchdiebstähle zu verantworten.

 

8.3 Einzugehen ist noch auf die Umstände
der polizeilichen Anhaltung bzw. deren Vorgeschichte. Im Raum steht die Frage,
ob Angestellte des Hotel Restaurant [...] mit rechtswidrigen Mitteln
Beweismaterial beschafft haben.

 

Gemäss der am 19. Februar 2019 erfolgten
Meldung von D.___, stellvertretender Geschäftsführer des Hotel Restaurant [...],
bei der Alarmzentrale in Solothurn befinde sich der Beschuldigte im Hotel
Restaurant [...]. Dieser habe zugegeben, in den letzten zwei Tagen zwei Mal ins
Hotel Restaurant [...] eingebrochen zu sein (AS 163). D.___ gab zu Protokoll
(AS 193 ff.), er habe bei seinem Arbeitsbeginn am frühen Nachmittag von seinem
Chef erfahren, dass der Beschuldigte wieder eingebrochen sei. Auf den
Videoüberwachungsaufnahmen habe er den Beschuldigten aufgrund dessen
Körpergrösse, Statur und Kleidung, trotz Kapuze wiedererkannt. Man erkenne
diesen einfach. Der Beschuldigte habe diese Jacke bereits beim letzten Einbruch
getragen. Er habe seinen Sohn und Kollegenkreis informiert und diese gebeten,
sich bei ihm zu melden, sollten sie den Beschuldigten sehen. Am Abend habe sich
eine Kollegin gemeldet, sie habe den Beschuldigten an der […] Richtung Zentrum
laufend gesehen. Daraufhin habe er sein Auto genommen, sei zum Aldi gefahren,
habe dort angehalten und den Beschuldigten sofort angesprochen. Dieser kenne
ihn ja. Der Beschuldigte habe ihm gesagt, er wisse, dass er einen „Scheiss“
gemacht habe. Dabei habe der Beschuldigte gezittert, dieser sei ja auch krank.
Er habe hinten rechts die Autotüre geöffnet und den Beschuldigten gebeten,
einzusteigen. Dieser sei eingestiegen und er habe diesem gesagt, dass sie in
die Firma E.___ AG fahren und die Polizei rufen würden. Dort angekommen habe er
dem Beschuldigten ein Glas Wasser gegeben und die Polizei angerufen, welche
kurz darauf erschienen sei. Der Beschuldigte sei immer ruhig und anständig
gewesen und habe immer gesagt, dass er einen „Seich“ gemacht habe. Auf
Nachfrage, was der Beschuldigte mit „Seich“ gemeint habe, führte D.___ aus,
dass dieser von dessen Sitzplatz aus zum Büro gesehen habe. Heute Nachmittag
habe er den Tresor aus dem Büro genommen und davor gestellt, da sie aufgrund
des Schadens daran einen neuen Tresor benötigten. Der Beschuldigte habe von
seinem Sitzplatz aus immer wieder auf den Tresor gezeigt, als er diesen gefragt
habe, ob er wisse, was er gemacht habe. Dieser habe auf den Tresor gezeigt und
gesagt, er wisse, was er gemacht habe. Er wisse, dass er gestern am Abend hier
gewesen sei und am Tresor „herumgeknorzt“ habe. Aufgrund der
Überwachungsaufnahmen sei er überzeugt, dass der Beschuldigte beide Einbrüche
begangen habe. (aF) Als er den Beschuldigten angehalten habe, sei es weder zu
Beschimpfungen noch zu Tätlichkeiten gekommen. Der Beschuldigte sei ohnehin
immer anständig und grüsse auch immer. Er wohne in seiner Nähe und sie träfen
sich immer wieder. Er trage seit 10 Jahren die gleiche Jacke. 

 

Dem entsprechenden Wahrnehmungsbericht
des diensthabenden Polizisten Q.___ (AS 163 f.) kann entnommen werden, dass die
Patrouille den Beschuldigten im Innenraum des Lokals angetroffen habe. Dieser
sei am Boden gesessen, habe gezittert und sehr müde sowie abgemagert
ausgesehen. Da er vermutet habe, der Beschuldigte stehe unter Alkohol- bzw.
Drogeneinfluss, sei ein diesbezüglicher Schnelltest gemacht worden. Dieser sei
negativ verlaufen. Vor Ort habe der Beschuldigte angegeben, eine Dummheit
gemacht zu haben. Er sei heute in das Restaurant [...] geschlichen und habe den
Tresor öffnen wollen, was ihm jedoch misslungen sei, weshalb er den Tatort ohne
Deliktsgut wieder verlassen habe. Weiter habe der Beschuldigte mitgeteilt, nie
in ein Gebäude einzubrechen. Dieser habe nachgeschaut, ob die Türe offen sei.
Weil diese nicht verschlossen gewesen sei, habe er sich ins Innere des Hotel
Restaurants [...] begeben. Auf Frage habe er angegeben, keine weiteren
Einbrüche begangen zu haben. D.___ habe der Patrouille angegeben, der
Beschuldigte habe ihm mitgeteilt, für den Einbruchdiebstahl von gestern und
vorgestern verantwortlich zu sein. Zwecks weiterer Abklärungen sei der
Beschuldigte zum Polizeiposten […] gebracht worden. Auf dem Weg dorthin habe
der Beschuldigte im Auto wiederholt, dass er einen Fehler gemacht habe und
nicht mehr recht wisse, warum er überhaupt den Tresor habe aufmachen wollen.
Unter Tränen habe er weiter ausgeführt, nicht alles erzählen zu können, da er
sonst Probleme bekomme. Auf Frage habe der Beschuldigte weiter mitgeteilt, er
sei unter einem Vorwand zum McDonalds gelockt worden, wo zwei Männer auf ihn
gewartet und ihn tätlich angegangen hätten. Anschliessend sei er zum Restaurant
[...] gebracht worden. Der Beschuldigte habe einen verwirrten Eindruck und
wirre Angaben gemacht. Anlässlich der auf dem Polizeiposten durchgeführten
Einvernahme habe der Beschuldigte angegeben, dass es zu keinen Tätlichkeiten
gekommen sei. Die vom Beschuldigten gemachten Fotoaufnahmen dokumentierten eine
Rötung im Gesicht und eine leichte Schwellung neben dem linken Auge. Weitere
Hinweise auf die vom Beschuldigten genannten Tätlichkeiten hätten keine
ermittelt werden können. Man habe den Beschuldigten über seine rechtlichen
Möglichkeiten informiert.

 

Anlässlich der am 18. April 2019
durchgeführten Einvernahme von H.___ führte diese aus, am Abend vor der
Festnahme des Beschuldigten seien R.___, der dunkelhäutig sei und in […] wohne,
und K.___ bei ihm gewesen (AS 38). Nachdem der Beschuldigte verhaftet worden
sei, sei sie am anderen Morgen mit dem Hund spazieren gegangen. Plötzlich habe
ein Auto neben ihr angehalten, in welchem zwei Männer gesessen seien. Der
Beifahrer sei ausgestiegen, zu ihr getreten und sie forsch gefragt, „wo ist A.___“.
Sie habe gesagt, bei der Polizei. Darauf habe dieser in gebrochenem Deutsch
gesagt „wenn er Namen sagt, dann passiert was“. Der Beifahrer sei dann wieder
in das Auto gestiegen und die Männer seien davongefahren. 

 

In der Einvernahme vom 5. Juni 2019
sagte S.___ aus, dass er mit dem Beschuldigten an einem nicht genauer präzisierten,
länger zurückliegenden Samstag in der Nacht zusammen unterwegs gewesen sei (AS
208 ff.). Da seien zwei ihm unbekannte Personen gekommen, welche gegenüber dem
Beschuldigten aggressiv gewesen und dann mit diesem weggegangen seien. Diese
hätten dem Beschuldigten ins Gesicht geschlagen. Seither habe er den
Beschuldigten nicht mehr gesehen.

 

Diese Umstände lassen eine gewaltsame
Verbringung des Beschuldigten in das Hotel Restaurant [...] als möglich
erscheinen, womit dessen «Geständnis» gegenüber D.___ und auch gegenüber den
Polizeibeamten nicht verwertbar wäre. Dies kann aber offenbleiben, weil die
Täterschaft des Beschuldigten aus anderen Beweismitteln rechtsgenüglich
erstellt ist. Der Beschuldigte war bereits beim ersten Einbruch in die [...]
als Täter genannt worden und die DNA-Hits bei zwei anderen Delikten hätten
ebenso zu seiner Anhaltung geführt.

 

 

 

III.          
Rechtliche
Würdigung

 

Die rechtliche Würdigung der – teilweise
versuchten – Diebstahlsdelikte als gewerbsmässiger Diebstahl und der
Begleitdelikte als Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche bietet keine
Schwierigkeiten. Dazu kann vorbehaltlos auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz auf US 28 ff. verwiesen werden. Die Schuldsprüche der Vorinstanz
sind zu bestätigen.

 

 

 

IV.         
Strafzumessung

 

 

1. Allgemeines zur Strafzumessung 

1.1 Nach Art. 47 StGB misst das Gericht
die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben
und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben
des Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

1.2 Bei der Tatkomponente können
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass der
Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit des
Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hinsichtlich der Willensrichtung ist dem direkten
Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die Grösse des
Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je
grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm
dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt der
Tatkomponente die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu
vermeiden. Hier geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter
es für ihn gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere
Umstände, die den Täter einengen können, sind unter anderem psychische
Störungen mit einer Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb
dieser Schwelle, wie Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss
sind, Konflikte, die sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben,
Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder
Verzweiflung usw. Auch äussere Umstände betreffen die Schuld nur, wenn sie die
psychische Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 Das sog. Doppelverwertungsverbot
besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens
(z.B. eines qualifizierten oder privilegierten Tatbestandes) führen, innerhalb
des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder
Strafminderungsgrund berücksichtigt werden dürfen, weil dem Täter sonst der
gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten würde (BGE 118 IV
342 E. 2b S. 347; siehe auch BGE 141 IV 61 E. 6.1.3 S. 68). Indes kann und
muss der Richter dem Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden
Tatumstandes bei der Strafzumessung Rechnung tragen (BGE 118 IV 342 E 2.b,
bestätigt in BGE 120 IV 72 E 2.b).

 

1.4 Bei der Täterkomponente sind
einerseits das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen, auch über im Ausland
begangene Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen –
Vorstrafenlosigkeit wird neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur
berücksichtigt, wenn die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
hinweist (BGE 136 IV 1) – und andererseits die persönlichen Verhältnisse
(Lebensumstände des Täters im Zeitpunkt der Tat) wie Alter, Gesundheitszustand,
Vorbildung, Stellung im Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu
berücksichtigen. Des Weiteren zählen zur Täterkomponente auch das Verhalten des
Täters nach der Tat und im Strafverfahren, also ob er einsichtig ist, Reue
gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den behördlichen Ermittlungen
mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des Täters.

 

Vorstrafen stellen eines von mehreren
täterbezogenen Merkmalen dar und steigern das konkrete Tatverschulden nicht.
Das Sachgericht darf Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte im Rahmen einer
"nachträglichen Gesamtstrafenbildung" würdigen. Nicht zulässig ist
es, eine am Tatverschulden ausgerichtete prozentuale Straferhöhung vorzunehmen,
mit der Folge, dass die gleiche Vorstrafe sich je nach Tatverschulden
unterschiedlich stark straferhöhend auswirkt. Damit würde aus dem
täterbezogenen Strafzumessungskriterium des Vorlebens ein tatbezogenes gemacht,
was der gesetzlichen Konzeption von Art. 47 Abs. 1 StGB widerspricht, wonach
Tat- und Täterkomponenten voneinander unabhängige Strafzumessungsfaktoren sind.
Auch kann keine Vorstrafe derart straferhöhend berücksichtigt werden, dass der
Täter faktisch ein zweites Mal für die bereits abgeurteilte Tat bestraft wird.
Dies liefe sowohl dem Einzeltatschuldprinzip als auch dem Grundsatz "ne
bis in idem" zuwider (vgl. Urteil 6B_249/2014 vom 16. Oktober 2014 E.
2.4.2 mit Hinweis). Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2015,
6B_510/2015, kann indes eine beachtliche Renitenz und Gelichgültigkeit
gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung zu einer Straferhöhung von einem
Drittel des Strafmasses führen. 

 

1.5 Strafen von bis zu 180
Tageseinheiten sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art.
34 StGB). Das Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn
a. eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder b. eine Geldstrafe voraussichtlich
nicht vollzogen werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der
Freiheitsstrafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). Die Freiheitsstrafe
als eingriffsintensivste Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit
nach wie vor (auch nach der auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzten Revision)
«ultima ratio» und kann nur verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe
in Betracht kommt (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem
Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138
IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 144 IV 217 vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit
Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart waren auch unter dem früheren Recht
als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive
Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2 S. 100 f. mit Hinweisen). 

 

1.6 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht im
konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt
(sog. "konkrete Methode"). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen
abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und
Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1
StGB (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122).

 

1.7 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere Gesamteinschätzung
des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise wird bereits am
Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und hypothetische Einstufung der
möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer vorsätzlichen Tötung bei
mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 -15 Jahren (bei leichter Tat-schwere 5 -
10 Jahre und in schweren Fällen 15 - 20 Jahre). Diese hypothetische ungefähre
Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren Strafzumessungskriterien zu
verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, dass
Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb des
Strafrahmens im gesamten «Strafzumessungsverlauf» in Einklang stehen (vgl. auch
SJZ 100/2004, S. 175 f.).

 

 

2.    Konkrete Strafzumessung

2.1 Vorauszuschicken ist, dass beim
Beschuldigten die Ausfällung einer Geldstrafe nicht in Betracht gezogen werden
kann: seine umfangreichen einschlägigen Vorstrafen mit anfänglich bedingten
Geldstrafen, danach teil- und unbedingten Freiheitsstrafen zeigen, dass der
Beschuldigte mit Geldstrafen keinesfalls zu beeindrucken wäre. 

 

2.2 Schwerste Straftat ist der
gewerbsmässige Diebstahl mit einem Strafrahmen von 90 Tagessätzen Geldstrafe
bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe. Der Beschuldigte hat innert einem Monat
sieben Einbruchdiebstähle in (zumeist) Geschäftsliegenschaften verübt (in zwei
Fällen blieb es beim Versuch) und dabei einen Deliktsbetrag in der
Grössenordnung von CHF 10'000.00 erzielt. In zumindest einem Fall hat der
Beschuldigte nicht alleine gehandelt, was seine Sozialgefährlichkeit erhöht
hat. Es ist davon auszugehen, dass er weiter delinquiert hätte, wenn er nicht
von der Polizei angehalten worden wäre. Sein Vorgehen ist mit der Vorinstanz
als wenig professionell zu beurteilen, so dass er aufgrund der hinterlassenen
DNA-Spuren eher früher als später identifiziert worden wäre. Ein planmässiges
Verhalten ist nicht erkennbar, auch wenn die Delikte nicht gänzlich spontan
erfolgt sein dürften. Zudem besteht bei nächtlichen Einbrüchen in Geschäftsliegenschaften
ein vergleichsweise geringes Risiko, mit Menschen konfrontiert zu werden. Dies
gilt auch für Kellerräumlichkeiten. Das Vorgehen des Beschuldigten ist in
weiten Teilen vergleichbar mit seinen Delikten in Sommer 2016, für die er im
Jahr 2018 zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt
worden war. Im Rahmen von gewerbsmässigen Diebstahlsdelikten ist das objektive
Tatverschulden in casu noch als leicht zu qualifizieren. Subjektiv sind ein
direkter Vorsatz und ein Handeln aus finanziellen Motiven
(Beschaffungskriminalität) zu registrieren, was für gewerbsmässige Diebstähle
allerdings die Regel ist. Ob der Beschuldigte neben dem Beschaffungsdruck auch
noch Druck von Dritten (Dealern) ausgesetzt war, kann aufgrund seines
Aussageverhaltens nicht beurteilt werden. Für seinen Lebensunterhalt wäre mit
der IV-Rente und den Ergänzungsleistungen jedenfalls gesorgt gewesen. Es bleibt
damit bei einem leichten Verschulden im knapp mittleren Bereich.

 

2.2 Im beweiskräftigen
forensisch-psychiatrischen Gutachten von T.___ vom 17. Juli 2019 (AS 568 ff.)
wird beim Beschuldigten unter anderem eine Abhängigkeitsstörung für Kokain
diagnostiziert. Der Gutachter attestiert, dass die Einsichts- und
Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten zwar nicht alleine aufgrund der
Abhängigkeitsstörung bedeutsam eingeschränkt gewesen sei, jedoch, dass
zumindest im Zusammenspiel zwischen dem chronischen Schmerzsyndrom und der
Suchtstörung von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit gesprochen werden
könne. Dem ist zu folgen. Das Verschulden hinsichtlich des gewerbsmässigen
Diebstahls ist deshalb mit sehr leicht bis leicht zu bemessen. Diesem
Verschulden entspricht eine Einsatzstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe, die
auch den Strafen in vergleichbaren Strafurteilen des Berufungsgerichts
standhält (bspw. STBER.2020.102, STBER.2019.11, STBER.2017.14).

 

2.3 Diese Einsatzstrafe ist nun zu
erhöhen zur Abgeltung der weiteren Vergehen. Dabei ist zu beachten, dass es
sich bei den Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen um Begleitdelikte der
Diebstähle handelt und deren Unrecht mit der Strafe für das
Vermögens-Kollektivdelikt bereits teilweise mitabgegolten ist. Der mit den
Delikten verursachte Gesamtschaden beläuft sich auf rund CHF 20'000.00 und ist
daher nicht unerheblich. Immerhin hat der Beschuldigte bei seinen Straftaten
keinen unnötigen Schaden verursacht. Eine asperationsweise Erhöhung der
Einsatzstrafe um zwei Monate auf nunmehr 14 Monate Freiheitsstrafe ist
angebracht.

 

2.4 Bei den Täterkomponenten kann
hinsichtlich des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse auf das Gutachten
(AS 583 ff.) und auf die Ausführungen der Vorinstanz auf US 56 ff. verwiesen
werden. Aus der ersten Ehe ist der Beschuldigte Vater des Sohnes Leon, geboren
am 29. Januar 2010. Die vererbte Stoffwechselerkrankung Morbus Fabry, die ab
dem 12. Altersjahr beim Beschuldigten aufgetreten und mit Schmerzschüben
verbunden ist, sowie die Tatsache, dass der Beschuldigte ohne Kontakt mit
seinem Vater aufwachsen musste, erlauben eine leichte Strafminderung.

 

Das Vorstrafenregister des Beschuldigten
ist lang und einschlägig belastet:

-       Am 21. September 2015 wurde der
Beschuldigte von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen Diebstahls
zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, bedingt
vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. 

-       Am 20. Oktober 2015 wurde er
wiederum von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Versuch) zu einer Geldstrafe von 20
Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei
Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 200.00 verurteilt, dies als
Zusatzstrafe zum vorerwähnten Strafbefehl.

-       Am 22. Juni 2016 wurde er erneut
von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen mehrfachen Diebstahls,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie wegen
Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 4 Monaten
sowie einer Busse von CHF 100.00 verurteilt. Der bedingte Vollzug der am 21. September
2015 ausgesprochenen Geldstrafe wurde widerrufen. Auf den Widerruf des
bedingten Vollzuges der am 20. Oktober 2015 ausgesprochenen Geldstrafe
wurde hingegen verzichtet und stattdessen wurde die Probezeit um ein Jahr
verlängert.

-       Am 27. März 2018 wurde der Beschuldigte
vom Amtsgericht Solothurn-Lebern wegen mehrfachen Diebstahls und Versuchs dazu,
mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und Versuchs dazu,
Irreführung der Rechtspflege, mehrfacher Übertretung nach Art. 19a BetmG sowie
wegen mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand zu einer Freiheitsstrafe von
30 Monaten, mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs für einen Anteil von 18
Monaten bei einer Probezeit von 5 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 600.00
verurteilt. Ausserdem wurde die Bewährungshilfe angeordnet und der bedingte
Strafvollzug der Geldstrafe aus dem Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn vom 20. Oktober 2015 wurde widerrufen. 

-       Am 14. August 2018 wurde von der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wegen Diebstahls und einem Versuch
dazu, Sachbeschädigung sowie wegen einer Übertretung gegen das
Personenbeförderungsgesetz eine Freiheitsstrafe von 100 Tagen sowie einer Busse
von CHF 50.00 ausgefällt.

-       Am 17. Januar 2019 wurde der
Beschuldigte schliesslich von der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn
wegen geringfügigen Diebstahls, Hausfriedensbruchs sowie wegen einer
Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen sowie
einer Busse von CHF 310.00 verurteilt. Ausserdem wurde die Probezeit des
Urteils vom des Amtsgerichtes Solothurn-Lebern vom 27. März 2018 um ein Jahr
verlängert. 

Diese mehreren einschlägigen Vorstrafen
wirken sich im Rahmen der Täterkomponente erheblich zu Ungunsten des
Beschuldigten aus. Wenige Monate nach dem Urteil des Amtsgerichts noch im
ersten Jahr der Probezeit für den bedingten Strafanteil und unmittelbar nach
dem weiteren Urteil vom 17. Januar 2019 wurde der Beschuldigte einschlägig
rückfällig.

 

Leicht strafmindernd zu berücksichtigen
ist bei den Täterkomponenten die aufgrund der Stoffwechselkrankheit erhöhte
Strafempfindlichkeit des Beschuldigten.

 

Insgesamt wirken sich die
Täterkomponenten beim Beschuldigten leicht straferhöhend aus, sodass die
Freiheitsstrafe auf 16 Monate zu erhöhen ist. 

 

 

3.    Vollzugsform/Widerrufsfrage

3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt
das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen
Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf
(Bundesgerichtsentscheid 6B_214/2007 vom 13. November 2007). Im
Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1
StGB hielt das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid fest, bei der Prüfung,
ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr biete, habe das Gericht
eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die
Beurteilung miteinzubeziehen seien neben den Tatumständen auch das Vorleben und
der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den
Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zuliessen. Relevante
Faktoren seien etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und
Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf
Suchtgefährdungen usw. Es sei unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige
Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht
zu lassen (6B_572/2013 vom 20. November 2013, E. 1.3 f.).

 

Wurde der Täter innerhalb der letzten
fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Seit dem 1. Januar 2018 ist
eine besonders günstige Prognose notwendig, wenn der Beschuldigte in den
letzten fünf Jahren zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
verurteilt worden war. Dies ist die Folge der Revision des Sanktionsrechts,
welche eine Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen nicht mehr vorsieht. Für
altrechtliche Geldstrafen gilt aber folgende Übergangsbestimmung: Wurde der
Täter innerhalb der letzten fünf Jahre nach bisherigem Recht zu einer
Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub der
Strafe nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen
(Schneider/Garré in BSK N. 87 zu Art. 42). Ein Rückfall im Sinne von Art. 42
Abs. 2 StGB ist ein Indiz dafür, dass der Täter weitere Straftaten begehen
könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs kommt daher nur in Betracht,
wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass
trotz des Rückfalls eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Anders als
beim nicht rückfälligen Täter nach Art. 42 Abs. 1 StGB ist das Fehlen einer
ungünstigen Prognose nicht zu vermuten. Vielmehr kann eine günstige Prognose
nur gestellt werden, wenn Umstände vorliegen, die ausschliessen, dass der
Rückfall die Prognose verschlechtert. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche
Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht oder bei
einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGE
134 IV 1 E. 4.2 S. 5 ff.). 

 

3.2 Der Beschuldigte ist mehrfach
einschlägig vorbestraft und ist knapp zehn Monate nach der Verurteilung zu
einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten mit den vorliegend zu beurteilenden
Delikten einschlägig rückfällig geworden. Bereits im Jahr 2018 war er
rückfällig geworden. Der Gutachter bewertete das Rückfallrisiko im Bereich der
Beschaffungskriminalität, mithin im bisher gezeigten Bereich, in seinem
Gutachten vom 17. Juli 2019 mit überzeugender Begründung als «sehr hoch»
(AS 606). Immerhin hat sich mittlerweile eine gewisse Verbesserung der
Situation des Beschuldigten eingestellt. Es ist davon auszugehen, dass er seit
rund zwei Jahren drogenfrei lebt. Der Beschuldigte erweckte vor dem
Berufungsgericht denn auch rein äusserlich einen weitaus besseren Eindruck als
auf den Fotos vom 19. Februar 2019 (AS 019 ff.) in den Akten. Im März 2021 hat
er zusammen mit seiner Freundin eine Wohnung bezogen. Eine nachhaltige
Behandlung des Suchtleidens hat der Beschuldigte bisher aber nicht in Angriff
genommen. Von «besonders günstigen Umständen» kann angesichts der einschlägigen
Rückfälle und der fragilen Situation aber keine Rede sein. Die Gewährung des
bedingten Strafvollzugs ist damit ausgeschlossen.

 

3.3 Begeht der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er
weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1
StGB die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der
Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet es in
sinngemässer Anwendung von Art. 49 eine Gesamtstrafe. Ein während der
Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt nicht zwingend zum Widerruf
des bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt nur, wenn wegen der Begehung des
neuen Delikts von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten
auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche
Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist
analog der Prüfung der Gewährung des bedingten Strafvollzugs anhand einer
Würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung der
Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Vollzugs einer
Freiheitsstrafe ist auch zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder
unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2 ff. mit Hinweisen).
Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den bedingten
Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für den
Widerrufsverzicht aber nicht erforderlich. Das heisst allerdings nicht, dass es
im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus resultierende Strafe
überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der erneuten Delinquenz bleiben
vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid über den Widerruf von
Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die neue Tat zum Ausdruck
kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung des Verurteilten erlaubt.
Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den Entscheid über den
Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die während der
Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5).

 

Ein Widerruf ist somit nur vorzunehmen,
wenn dem Beschuldigten eine ungünstige Legalprognose zu stellen ist, besonders
günstige Umstände sind nicht gefordert. Hier ist auf die bereits beschriebene
Stabilisierung der Situation beim Beschuldigten hinzuweisen. In die
Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen ist aber auch, dass der Beschuldigte seit
dem ersten längeren Strafvollzug vom Februar 2019 bis September 2020 drogenfrei
lebt und sich keiner Straftaten mehr schuldig gemacht hat. Darüber hinaus hat
er nun einen weiteren längeren Strafvollzug zu erstehen, verbunden mit einer
ambulanten 

Massnahme (siehe unten). Unter diesen Umständen ist dem Beschuldigen keine
schlechte Legalprognose zu stellen und es ist auf den Widerruf des mit Urteil
vom 27. März 2018 gewährten (teil-)bedingten Strafvollzugs zu verzichten. Die
Probezeit ist angesichts der verbleibenden Zweifel um das Maximum, somit um
zweieinhalb Jahre, zu verlängern.

 

3.4 An die neue Strafe von 16 Monaten
Freiheitsstrafe ist die erstandene Untersuchungshaft vom 19. Februar 2019 bis
19. Juni 2019 (am 19. Juni 2019 trat der Beschuldigte den Vollzug von
Vorstrafen an, aus dem er am 9. September 2020 entlassen wurde) anzurechnen.

 

 

 

V.           
Massnahme

 

 

1.    Rechtliche Grundlagen

1.1 Eine Massnahme ist gemäss Art. 56
Abs. 1 StGB anzuordnen, wenn a) eine Strafe allein nicht geeignet ist, der
Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, b) ein Behandlungsbedürfnis
des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und c) die
Voraussetzungen der Art. 59 – 61, 63 oder 64 erfüllt sind. Die Anordnung einer
Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und
Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB).
Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die
Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59–61, 63 und 64 sowie bei der Änderung
der Sanktion nach Art. 65 auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert
sich über a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des
Täters, b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und
c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme. Das Gericht ordnet eine
Massnahme in der Regel nur an, wenn eine geeignete Einrichtung zur Verfügung
steht (Art. 56 Abs. 5 StGB).

 

1.2 In den Art. 56 bis 58 StGB befinden
sich gemeinsame Grundsätze für alle sichernden Massnahmen. Art. 56 Abs. 1 lit.
a StGB statuiert den Grundsatz der Subsidiarität. Danach lässt sich die
Anordnung einer Massnahme erst dann begründen, wenn eine schuldangemessene
Freiheitsstrafe den spezialpräventiven Bedürfnissen nicht ausreichend gerecht
zu werden vermag bzw. wenn der angestrebte spezialpräventive Erfolg nicht durch
ein weniger einschneidendes Mittel erreicht werden kann. Dies gilt nur solange,
als die Strafe auch tatsächlich ausreicht, den gewünschten Erfolg zu erzielen.
Ist dies nicht der Fall, hat die Massnahme Vorrang, gleichgültig ob sie
gegenüber der Strafe den schwereren oder leichteren Eingriff in die Freiheit
der betroffenen Person darstellt. Eingriffe in die Persönlichkeit, wie sie mit
einer Therapie verbunden sein können, lassen sich nur durch ein entsprechendes
Bedürfnis der betroffenen Person begründen (Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB). Dies
gilt umso mehr, wenn die Massnahme zu einem Freiheitsentzug führt, der über die
Dauer einer schuldangemessenen Strafe hinausgeht, was in der Praxis nicht
selten der Fall ist. Das wohlverstandene Interesse der betroffenen Person,
ihren Defiziten und Behinderungen zu begegnen, ist hier Richtschnur. Ist die
öffentliche Sicherheit in Frage gestellt, ist das Verhältnis zwischen dem
Behandlungsbedürfnis des Betroffenen und dem Bedürfnis nach Gewährleistung der
öffentlichen Sicherheit abzuwägen (zum Ganzen: BSK StGB – Heer, Art. 56 N 30
ff.). Im Zusammenhang mit dem Behandlungsbedürfnis kommt nur ein solches in
Betracht, das sich auf Persönlichkeitsmerkmale des Täters bezieht, und zwar auf
solche, mit denen seine Delinquenz in Zusammenhang steht. Dieses Bedürfnis muss
sich ausserdem auf eine spezifische Art von Behandlung richten, die im Rahmen
der Strafe, insbesondere des regulären Vollzuges von Freiheitsstrafen, nicht
gewährleistet wird. Schliesslich muss hinreichende Aussicht bestehen, dass
diese Art von Behandlung bei Anordnung der entsprechenden Massnahme tatsächlich
durchgeführt werden wird – es muss gemäss Art. 56 Abs. 5 StGB somit eine
geeignete Einrichtung zur Verfügung stehen (zum Ganzen: Günter
Stratenwerth/Wolfang Wohlers: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar,
2012, Art. 56 N 3). Daneben müssen die Voraussetzungen der einzelnen
Massnahmen erfüllt sein (Art. 56 Abs. 1 lit. c StGB).

 

1.3 In Art. 56 Abs. 2 StGB wird das
Verhältnismässigkeitsprinzip ausdrücklich erwähnt. Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz umfasst drei Teilaspekte: Eignung,
Erforderlichkeit und vernünftige Zweck-Mittel-Relation (Verhältnismässigkeit
i.e.S.). Die Voraussetzung der Eignung wird in Art. 56 StGB und den
Bestimmungen über die einzelnen Massnahmen konkretisiert. Das Kriterium der
Erforderlichkeit erscheint in der Regelung über das Verhältnis der Massnahme
zur Freiheitsstrafe (Ergänzungsbedürftigkeit der Strafe, Art. 56 Abs. 1 lit. a
StGB). In Art. 56 Abs. 2 und Art. 56a Abs. 1 StGB wird die Verhältnismässigkeit
i.e.S. festgehalten. Selbst eine geeignete und notwendige Massnahme kann
unverhältnismässig sein, wenn der mit ihr verbundene Eingriff im Vergleich zur Bedeutung
des angestrebten Ziels unangemessen schwer wiegt. Auf der einen Seite sind
somit das Behandlungsbedürfnis des Täters sowie die Wahrscheinlichkeit und
Schwere weiterer Straftaten zu bewerten, auf der anderen Seite ist der Eingriff
in seine Freiheit abzuwägen. Bedeutend ist ausserdem die Anlasstat; so ist eine
freiheitsentziehende Massnahme im Übertretungsbereich in der Regel
ausgeschlossen. Der Eingriff in die Freiheit, beispielsweise durch eine längere
stationäre Behandlung von psychischen Störungen, darf schliesslich nicht
übermässig sein. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip wird aber auch ein so
genanntes „Untermassverbot“ abgeleitet, nach welchem Dauer und
Eingriffsintensität der Massnahme im Verhältnis zu einer aufgeschobenen Strafe
nicht zu mild sein dürfen. Aus der Zweckbindung der sichernden Massnahmen
folgt, dass sie unverzüglich aufzuheben sind, wenn die Voraussetzungen für ihre
Anordnung nicht mehr erfüllt sind (Art. 56 Abs. 6 StGB) (zum Ganzen:
Jositsch/Ege/Schwarzenegger: Strafrecht II, 9. Auflage, S. 172 ff., mit
Hinweisen).

 

1.4 Das Gericht kann eine stationäre
Suchtbehandlung anordnen, wenn die unter Art. 56 und Art. 60 StGB aufgeführten
Bedingungen kumulativ erfüllt sind. Grundlegend müssen für die Anordnung einer
stationären Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB, nebst dem Erfordernis,
dass der Täter von Suchtstoffen oder in einer anderen Weise abhängig ist,
folgende zwei Bedingungen erfüllt sein: Auf der einen Seite muss die
Abhängigkeit (Drogensucht, Alkoholsucht usw.) mit dem begangenen Verbrechen
bzw. Vergehen in Zusammenhang stehen. Auf der anderen Seite muss zu erwarten
sein, dass die Massnahme die Begehung weiterer mit der Sucht in Zusammenhang
stehender Straftaten verhindern kann. Die entsprechende Behandlung wird
entweder in einer spezialisierten Einrichtung oder, falls nötig, in einer
psychiatrischen Klinik durchgeführt. Die Massnahme verfolgt als Ziel die
Behandlung der jeweiligen Suchterkrankung. Dadurch soll verhindert werden, dass
die verurteilte Person weitere Straftaten begeht. Jährlich müssen die
Vollzugsbehörden prüfen, ob die Massnahme weiterhin verhältnismässig ist und
entweder aufgehoben oder weitergeführt werden muss. Grundsätzlich liegt die
Beschränkung der Suchtbehandlungsdauer bei drei Jahren. Die Massnahme kann jedoch
nach Ablauf dieser Dauer vom Gericht einmal um ein weiteres Jahr verlängert
werden, sollten die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung noch nicht
erfüllt sein.

 

1.5 Weiter hat der Gesetzgeber die
Möglichkeit einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB vorgesehen.
Die ambulante Behandlung unterliegt grundsätzlich denselben allgemeinen
Voraussetzungen wie eine Massnahme nach Art. 59 StGB (zum Ganzen: BSK StGB –
Heer, Art. 63 N 2 ff.). Welche der beiden Behandlungsformen (stationär oder
ambulant) zur Anwendung gelangt, wird nach medizinischen Kriterien beurteilt
und ist Gegenstand der psychiatrischen Begutachtung. Massgebend ist sowohl der
Zustand des Täters als auch die Eignung und Notwendigkeit der jeweiligen
Behandlungsform, den entsprechenden Massnahmezweck zu erreichen. Die ambulante
Massnahme charakterisiert sich durch regelmässigen Sitzungen bei einem
medizinisch oder psychologisch ausgebildeten Therapeuten, welche einzeln oder
in Gruppen abgehalten werden. Wird diese Massnahme in Begleitung des Vollzugs
einer Freiheitsstrafe ausgesprochen, so erfolgt die Behandlung in der Anstalt
selbst. Ebenfalls können als Ergänzung Medikamente eingesetzt werden, wie
beispielsweise bei Suchterkrankungen in Form von Vergällungsmittel oder
Ersatzdrogen wie Methadon (zum Ganzen: PK StGB, Trechsel/Pauen Borer,
Art. 63 N 1 ff., mit weiteren Hinweisen).

 

Art. 63 Abs. 2 StGB sieht vor, dass die
ambulante Behandlung während, anstelle des Strafvollzugs und nach dem
Strafvollzug durchgeführt wird. Eine weitere Besonderheit ist, dass das
Gericht, welches sich auf ein psychiatrisches Gutachten stützt, im Einzelfall
festzulegen hat, ob der Strafvollzug zu Gunsten der ambulanten Behandlung
aufgeschoben werden soll. Der Aufschub ist nur dann möglich, wenn er notwendig
ist, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (zum Ganzen: PK StGB,
Trechsel/Pauen Borer, Art. 63 N 4 ff.).

 

Bei süchtigen und psychisch schwer
gestörten Tätern kann zur Einleitung der ambulanten Therapie eine stationäre
Phase nötig sein, wobei diese Dauer auf zwei Monate beschränkt ist (Art. 63
Abs. 3 StGB). Eine ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf
Jahre dauern. Diese Frist kann jedoch zwecks Behandlung psychischer Störungen
beliebig oft um jeweils ein bis fünf Jahre verlängert werden (zum Ganzen: PK
StGB, Trechsel/Pauen Borer, Art. 63 N 13 ff.).

 

 

2.    Konkrete Beurteilung

2.1 Der Gutachter hat beim Beschuldigten
im psychiatrischen Gutachten vom 17. Juli 2019 eine Suchtproblematik
im Sinne eines Abhängigkeitssyndroms für Kokain diagnostiziert (AS 602), was er
vor Amtsgericht bestätigt hat. Daneben sei eine Persönlichkeitsakzentuierung
festzustellen, es bestehe auch der Verdacht auf eine ADS. Der Beschuldigte wird
wegen Verbrechen und Vergehen schuldig gesprochen, die im Zusammenhang mit
seiner Abhängigkeit stehen (Beschaffungskriminalität). Dies wird im Gutachten
bestätigt und daraus ergibt sich auch die hohe Rückfallgefahr. Der sehr enge
Zusammenhang von Sucht und Delinquenz zeigt sich auch in der späten,
gleichzeitig auftauchenden Sucht- und Kriminalitätsentwicklung im Jahr 2016
(also im Alter von bereits 37 Jahren). Vorher habe der Beschuldigte bis 2010
(Geburt des Sohnes) Cannabis konsumiert, dies nicht zuletzt zur Linderung der
Schmerzproblematik. Der Gutachter führte vor Amtsgericht aus, er sehe als
Motivation für den Kokainkonsum nicht primär die Erkrankung Morbus Fabry. Die
Eingangsvoraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme in Form einer
stationären Suchtbehandlung oder einer ambulanten Massnahme sind demnach beim Beschuldigten
erfüllt.

 

2.2 Der Gutachter hat in seinem
Gutachten eine stationäre Suchtbehandlung empfohlen. Er führte aus, dass beim
Beschuldigten eine bedeutsame Suchtstörung vorliege. Neben dieser liessen auch
Persönlichkeitsauffälligkeiten und ungeklärte Lebenssinnfragen sowie eine
geringe Strukturierung einen Zusammenhang zur Delinquenz erkennen. Entsprechend
sei die Legalprognose für einschlägige Delinquenz sehr deutlich belastet.
Hinsichtlich der Erfolgsaussichten einer Massnahme sei zu erkennen, dass grundsätzliche
Therapievoraussetzungen (z.B. Kommunikations- und Introspektionsfähigkeit)
vorhanden erschienen. Der Beschuldigte verfüge über eine ausreichende
Intelligenz und erscheine auch gruppenfähig. Eine Indikation für eine
stationäre suchttherapeutische Behandlung im Sinne einer Massnahme nach Art. 60
StGB sei gegeben (AS 607). Allerdings sei von einer ungenügenden Krankheits-
und damit verbundenen einer ungenügenden Behandlungseinsichtigkeit zu sprechen.
Zu Beginn einer Behandlung könnte aber eine wichtige Zielsetzung sein, gerade
in den Bereichen der Störungseinsicht und Therapiemotivation zu arbeiten. Die
gezeigten Widerstände des Beschuldigten könnten im Zusammenhang mit dessen
Lebensgeschichte und dessen besonderen, auch von passiv-ablehnenden Anteilen
getragenen Persönlichkeitsstruktur verstanden werden. Die Widerstände
erschienen aber durchaus überwindbar und solches Unterfangen erscheine dann
auch nicht aussichtslos. Der Beschuldigte sei eine eher verschlossene und
zurückhaltende Person und es brauche Zeit, gerade auch für die Entwicklung
einer von Vertrauen geprägten therapeutischen Beziehung. Der Gutachter
empfiehlt den Versuch einer stationären Suchtmassnahme nach Art. 60 StGB, wobei
aufgrund des spezifischen Persönlichkeitsprofils des Beschuldigten eine
Einrichtung wie die JVA St. Johannsen zur entsprechenden Durchführung besonders
geeignet erscheine. Dort könnte auch eine gründliche Überprüfung möglicher
medikamentöser Unterstützung der vermuteten ADS erfolgen. 

 

Weiter wurde im Gutachten ausgeführt,
auch eine ambulante Therapie im Strafvollzug sei vorstellbar. Diese verfolge
als Ziel die Stabilisierung des Beschuldigten, die Motivationsarbeit und die
Stärkung des Beschuldigten für spätere Therapieschritte (nach Haftentlassung).
Bei dieser Therapieform erschienen aber die Erfolgsaussichten geringer. Eine
ambulante Therapie unter Aufschub des Strafvollzuges sei hingegen aufgrund der
zu geringen Störungseinsicht und Therapiemotivation, der Schwere der
Suchterkrankung und der hohen legalprognostischen Belastung nicht
erfolgsversprechend. Schliesslich wird im Gutachten festgehalten, für eine
Massnahme nach Art. 59 StGB mangle es an den diagnostischen
Eingangsvoraussetzungen. 

 

Vor Amtsgericht gab der Gutachter
ergänzend an, er sehe den Kokainkonsum im Gegensatz zum früheren Cannabiskonsum
- nicht als schmerzmodulierende Massnahme des Beschuldigten und es sei weniger
das Schmerzsyndrom ursächlich für den Kokainkonsum. Man fühle sich dabei halt
einfach besser, es stärke das Selbstwertgefühl und wirke auch bei
Stimmungstiefs. Die Krankheit bestehe ja auch schon sehr viel länger als der
Kokainkonsum. Günstig sei, dass der Beschuldigte im derzeitigen Vollzug nicht
mit Kokainkonsum rückfällig geworden sei. Da habe er halt auch eine
Distanzierung vom Konsum, die anderen Faktoren lägen aber weiterhin vor. Eine
Haftpause ersetze aber keine Therapie. Deshalb seien nach der Haft das Risiko,
dass er wieder konsumiere, und damit auch das Rückfallrisiko hoch. Bei einer
Gesamtschau müsse hier eine stationäre suchttherapeutische Behandlung empfohlen
werden. Die Sucht- und die Delinquenzproblematik dauere schon seit einigen
Jahren. Das Problem sei, dass man nicht so viel darüber wisse, wie weit der
Beschuldigte zu einer Therapie motiviert werden könne. Wenn sich dieser absolut
dagegen sträube und sperre, könne man eine solche nicht machen. Eine
Suchteinrichtung nehme auch niemanden auf, der sich dagegen sperre. Es brauche
ein absolutes Minimum an nötiger Bereitschaft, da mal hinzugehen und es zu
probieren. Wenn der Beschuldigte nur ein bisschen motiviert sei, sei es zu
versuchen. Alternativ wäre eine haftbegleitende ambulante Therapie möglich.
Entscheidend ist also, ob sich der Beschuldigte überhaupt bereit erkläre, bei
einer solchen Massnahme mitzumachen. Wenn er sich absolut weigere, sei eine
stationäre Therapie sinnlos. Ev. würde er eine haftbegleitende ambulante
Therapie nicht derart ablehnen; der Beschuldigte sei ja dann schon in der
Haftanstalt, dann würde er vielleicht auch hingehen. Beim Beschuldigten sei das
Ganze wohl auch ein Abwägen, auch wegen der Dauer. In einer therapeutischen
Einrichtung gebe es halt einen gewissen Druck, die Intensität der
Auseinandersetzung mit der Sucht sei da halt viel höher als bei einer
vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme, es gehe quasi rund um die Uhr um die
Sucht. Es gebe aber auch mehr Freiräume, in denen man sich bewähren müsse. Rein
aus eigenem Antrieb gehe da wohl niemand hin. Eine ambulante Massnahme mit
Aufschub des Vollzugs sehe er hingegen nicht, da sei der Suchtdruck dann viel
grösser als bei einem stationären Setting. Dieses stützende Setting benötige
der Beschuldigte, die bereits gemachte ambulante Behandlung sei ja nicht
erfolgreich gewesen. Die Bereitschaft des Beschuldigten war bei der
amtsgerichtlichen Befragung des Gutachters unklar, weil der Beschuldigte bis
dahin vollumfänglich von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht
hatte.

 

Nach der Befragung des Gutachters und
dessen Entlassung aus der Verhandlung hat sich der Beschuldigte vor Amtsgericht
dann doch noch in dem Sinne geäussert, dass er zumindest nicht abgeneigt wäre,
eine therapeutische Hilfe anzunehmen. Die im Rahmen der Ersatzmassnahmen von
der Staatsanwaltschaft nach der letzten Untersuchungshaft angeordnete
Gesprächstherapie habe ihm gut getan. Er habe auch keine Drogen mehr genommen.
Diese sei danach aber als beendet erklärt worden. Zum Bewährungshelfer sei er
danach auf freiwilliger Basis noch gegangen. Zu einer stationären Therapie
könne es sich nicht so schnell äussern. Da müsste er zuerst mit den Leuten
reden können. Er habe keinen Entzug, nichts. Es wäre unverständlich, wenn man
ihn unter Tabletten setzen würde. Vor allem, wenn man es auf eine
psychologische Art und Weise regeln könnte. Mit jemandem reden und so. Er sei
damit damals gut gefahren und habe auch nicht konsumiert und habe in der VEBO
gearbeitet. Ja, er wäre grundsätzlich zu einer solchen Therapie bereit, dies
als Alternative zum reinen Strafvollzug. Er habe das auch nie abgelehnt. Was
eine stationäre Therapie sei, wisse er halt einfach nicht, und er könne daher
auch nichts zu deren Wirkung bei ihm sagen. Er sehe einfach nicht, weshalb er
nicht wie damals eine Gesprächstherapie und Bewährungshilfe erhalten könne.
Damals habe man ihm die Möglichkeit genommen, dies weiterzuführen. Von einer
stationären Therapie müsse er sich zuerst selbst einen Eindruck verschaffen
können. Er sei ja auch nicht arbeitsfähig und dort würde er zur Arbeit
gezwungen. Das kenne er von […]l: wenn er nicht arbeite, komme er «in den Bau».
Das sei ja auch stationär und sei ein Zwang. Wenn man ihm helfen könne, sei er
nicht abgeneigt, man könne ihn aber nicht zu etwas zwingen, das er
krankheitsbedingt nicht machen könne. Grundsätzlich gehe er gerne arbeiten, das
mache er jetzt auch, anderthalb Stunden täglich. Er könne aber nicht ganztags
arbeiten. Er nehme Hilfe an, das sei ausser Fr