# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** beb7f920-d3d9-5cb5-ba22-ca8c0c8c0fd4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.10.2008 11.2008.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2008-12_2008-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2008.12

  	
  Lugano

  20 ottobre
  2008/sc

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Ermotti

  

 

	
  segretario:

  	
  Annovazzi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2007.476 (accesso
necessario e rapporti di vicinato, subordinatamente accertamento di servitù)
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione del 16
novembre 2007 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (già patrocinato dall',)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 ,

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando
ora sul decreto del 18 dicembre 2007 con cui il Segretario
assessore ha diffidato AP 1 a munirsi di un patrocinatore;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 17 gennaio 2008 presentato da AP 1 contro il decreto emesso il 18 dicembre
2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 è proprietario della particella n. 638 RFD di __________, __________
(365 m²), sulla quale sorge una
casa d'abitazio-ne. AO 1 è proprietario della contigua particella n. 637 (428 m²), anch'essa edificata. Entrambi i fondi confinano
a nord con la strada comunale e sono divisi in due, lungo l'asse est-ovest, da
un muro in sasso. Per raggiungere la parte inferiore della particella n. 638 occorre
imboccare un sentiero pedonale che dalla pubblica via scende lungo la particella
n. 637, supera il muro di pietra per mezzo di una scalinata e prosegue verso
est fino al fondo dell'attore. L'accesso a tale passaggio risulta ora impedito
da un cancello munito di lucchetto, posto sulla particella del convenuto, all'ingresso
dalla pubblica via.

 

                                  B.   Il
16 novembre 2007 AP 1, con l'assistenza dell'avv. __________, ha convenuto AO 1
davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere che, previo
versamento di un'indennità di fr. 1000.–, fosse iscritto a favore della
sua particella n. 638 un diritto di accesso necessario, fosse ordinata l'eliminazione
di piante di kiwi messe a dimora senza rispettare le distanze di legge e fosse
imposto al convenuto, sotto comminatoria dell'art. 292 CP, “di procedere, a
proprie spese, al ripristino dell'allacciamento della tubazione posta sulla
particella n. 638 RFD di __________ alla rete fognaria”. In subordine l'attore
ha chiesto di accertare “l'acquisizione di una servitù di passo pedonale per
uso immemorabile” a favore della particella n. 638 e a carico della particella
n. 637, condannando AO 1 a versargli fr. 4000.– in risarcimento del danno
qualora non allacciasse la tubazione.

 

                                  C.   Il
14 dicembre 2007 AP 1 ha comunicato al Pretore di non essere più patrocinato
dall'avv. __________ e di voler “continuare la causa in modo autonomo”. Con
decreto del 18 dicembre 2007 il Segretario assessore lo ha diffidato nondimeno a
munirsi di un patrocinatore entro 20 giorni, con la comminatoria della nomina
di un avvocato d'ufficio nel caso in cui il termine fosse decorso infruttuoso.

 

                                  D.   Contro
il decreto appena citato AP 1 è insorto il 17 gen­naio 2008 a questa Camera per
ottenere l'annullamento della decisione impugnata. Con ordinanza del 28 gennaio
2008 il Segretario assessore ha concesso all'appello effetto sospensivo. Il rimedio
non ha formato oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'ingiunzione con cui il giudice diffida una parte a munirsi di un
avvocato è un decreto (cfr. RtiD II-2007 pag. 636 n. 2c). Come tale, esso è
impugnabile “nel termine ordinario”, sempre che la causa sia appellabile, ed è
trattato solo qualora il primo giudice lo munisca di effetto sospensivo (art.
96 cpv. 4 CPC). In concreto l'attore non ha indicato l'ammontare del valore
litigioso, né il Segretario assessore lo ha accertato, come gli incombeva (art.
13 CPC). Neppure agli atti figurano elementi oggettivi che possano supplire
tale mancanza. Considerato tuttavia che, come si vedrà di seguito, il decreto
impugnato è destinato a essere annullato, non giova attardarsi sulla questione.                            

 

                                   2.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se
esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza,
egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite”
(art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve
termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera
anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di
applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo
primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo
civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal
principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine
pubblico.

 

                                   3.   In una
recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale
federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del
Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione
giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che
“in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal
Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio
di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art.
34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo
esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal
Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore
come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art.
34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste.
Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del
Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual
volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   4.   Nella
sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo
processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone,
“allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire
l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla
legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia
regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha
rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG –
supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del
Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura,
ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al
Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente,
parallela a quella del Pretore. 

 

                                         Inoltre –
ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non
costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria
del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art.
34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché
i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art.
75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il
Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre
1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del
Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione
propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto
pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore
“così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la
firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale,
regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

 

                                   5.   Nel
caso in esame il decreto appellato emana dal Segretario assessore del Distretto
di Lugano, sezione 1, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece
del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art.
34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale
federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario
assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione
civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il
problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione
del genere non sussiste. Il decreto appellato difetta così di un presupposto processuale
e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso
dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in
effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il
corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una
supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza
specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per
garantire il buon funzionamento della Pretura.

 

                                   6.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti
di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio
(art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una decisione (e non di un semplice atto
processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto
della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una decisione “contro la quale
è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto
nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art.
146 CPC). Di principio, quindi, una decisione cui difetti un presupposto processuale
non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la decisione
del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Che
essa sia un semplice decreto e non una decisione finale nulla muta sotto questo
profilo.

 

                                         Diversa è
la sorte di quei giudizi che, pur pronunciati da Segretari assessori, sono
ormai passati in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34
cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata
adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati
hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale
federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. Il decreto
appellato va dunque annullato e gli atti rinviati in prima sede perché il
Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.

 

                                   7.   Non
incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale
federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se
infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non
giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore,
nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze
se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto
la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto
soffermarsi.

 

                                   8.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art.
148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a
una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si
giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante
non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere
l'appello. Egli ottiene invero l'annullamento della decisione impugnata, ma
solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale
decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La
procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso
equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art.
148 cpv. 2 CPC).

 

                                   9.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente
sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una
decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria
dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Spetterà tuttavia all'appellante
rendere verosimile dinanzi al Tribunale federale che il valore litigioso
raggiunge la soglia di fr. 30 000.– (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) per un ricorso in materia civile.

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente
accolto, nel senso che il decreto impugnato è annullato e gli atti sono
rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

                                   2.   Non
si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF
entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF).
Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile
solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia
civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di
importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata
dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è
dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale
al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF).
La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.