# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f127f68-1491-59be-a1a8-781645478b4d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-09-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.09.1999 12.1999.68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-68_1999-09-27.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00068

  	
  Lugano

  27 settembre 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella
causa ordinaria appellabile (inc. OA.96.00477 della Pretura della giurisdizione
di Locarno-Campagna) promossa con petizione 7 ottobre 1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

  

 

                                         contro

 

con cui
l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
493'212,50.- oltre interessi, a titolo di mercede dell'appaltatore;

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione,
opponendovi in compensazione crediti propri;

 

che il
pretore, con sentenza 3 marzo 1999, ha parzialmente accolto condannando il
convenuto a versare all'attrice la somma di fr. 397'508.- oltre interessi;

 

appellante
il convenuto che, con allegato 22 marzo 1999, chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

mentre
l'attrice con appello adesivo 28 aprile 1999 postula la riforma del giudizio
impugnato nel senso di ammettere integralmente la petizione;

 

letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

 

considerato

 

 

in fatto

 

                                   A.   Nel
marzo 1993, il convenuto ha acquistato dalla società attrice uno yacht a vela
-costruito nel 1985- al prezzo di 1'900'000.- marchi finlandesi (FIM). In una
convenzione separata le parti hanno poi stipulato un contratto di appalto in
base al quale l'attrice, per la somma di FIM 1'790'000.-, si impegnava a far
eseguire dal cantiere __________ una serie di riparazioni, sostituzioni e
modifiche all'imbarcazione in questione; tale convenzione prevedeva, oltre a
una lista indicativa dei lavori da effettuare, il termine del 30 maggio 1993
come termine "improrogabile" entro il quale lo yacht avrebbe dovuto
essere consegnato all'acquirente-committente; in caso di ritardo,
"indipendentemente da qualsiasi causa" l'accordo prevedeva inoltre
una pena convenzionale di FIM 5'000.- al giorno (doc. D).

 

                                         Sempre
in quella convenzione le parti hanno scelto il signor __________ "quale
arbitro insindacabile, con la precisa funzione di sorvegliare, assistere e
decidere su tutti i lavori di ripristino delle installazioni dello yacht"
precisando altresì che egli era "autorizzato a decidere su ogni posizione
in esclusiva libertà e competenza".

 

                                  B.   Il
cantiere __________ ha iniziato i lavori nel mese di marzo 1993 ma, a causa di
ritardi, lo yacht ha potuto essere varato soltanto il 22 giugno 1993 e provato
in mare nei giorni successivi.

 

                                         Ritenuto
che la convenzione citata stabiliva l'esigibilità della mercede "a lavori
ultimati e dopo che la barca sarà stata provata e testata in mare unitamente a
tutte le installazioni appartenenti allo yacht", il 6 luglio 1993 la
società attrice ha inviato al convenuto (oltre alla fattura di FIM 3'500.-
relativa ai costi di registrazione dello yacht nel Registro Navale) la fattura
per l'importo previsto di FIM 1'790'000.-; tale importo non è stato pagato dal
committente.

 

                                  C.   A
causa del mancato pagamento della fattura, dal 20 ottobre 1994 all'11 febbraio
1995, su richiesta dell'attrice, l'imbarcazione è stata sequestrata dalle
autorità francesi, Paese nelle cui acque si trovava in quel momento.

 

                                  D.   In
risposta alla petizione dell'attrice chiedente la condanna del convenuto al
pagamento di fr. 493'212,50.- (corrispondenti a FIM 1'793'500.- al cambio di
fr. 27,50 per FIM 100.-) oltre interessi, la convenuta si è opposta, sostenendo
che a tale somma avrebbero dovuti essere posti in compensazione tutta una serie
di crediti propri, ossia (secondo l'esposizione del primo giudice):

 

                                         -
fr. 121'192.--     per difetti e forniture mancanti riscontrati nell'opera;

                                         -
fr.   82'500.--      per non aver potuto usare 'imbarcazione durante circa 2
mesi a causa dei lavori tendenti a eliminare i difetti riscontrati;

                                         -
fr. 114'125.--     a titolo di pena convenzionale per aver ritardato la
consegna di 83 giorni;

                                         -
fr. 137'500.--     a titolo di pena convenzionale per 100 giorni di mancato uso
della barca conseguente a un sequestro;

                                         -
fr.    962,50.--    per aver già saldato l'equivalente fattura di FIM 3'500.-.

 

                                  E.   In
parziale accoglimento della petizione il Pretore ha riconosciuto al convenuto
il diritto di dedurre dalla somma di fr. 493'212,50.- unicamente l'importo di
fr. 962,50.- (risultato saldato) e un importo di fr. 94'742.- in ragione dei
difetti e delle forniture mancanti riscontrate. Quest'ultimo importo è stato
stabilito dal Pretore sulla base del rapporto redatto dal signor __________ in
data 29 novembre 1993; il giudice di prime cure, contrariamente alla tesi
dell'attrice, è infatti arrivato alla conclusione che il signor __________ non
agiva in qualità di rappresentante dell'aquirente-committente, bensì in qualità
di arbitratore, conformemente a quanto stabilito dal contratto: di conseguenza
il rapporto da lui redatto sarebbe da considerarsi un vero e proprio referto,
vincolante per le parti. Diverso sarebbe stato invece il suo ruolo per quanto
riguarda altri aspetti della fattispecie, come verrà esposto nel seguito.

 

                                  F.   Con
l'appello il convenuto ribadisce sostanzialmente le tesi sostenute nell'atto di
risposta e respinte dal Pretore. Delle singole censure si dirà nel seguito.

 

                                         Con
l'appello adesivo la società attrice sostiene invece che i difetti elencati nel
referto sopracitato sarebbero stati eliminati e che alla mancanza di forniture
sarebbe stato ovviato: la riduzione della mercede a seguito di tali
imperfezioni non sarebbe pertanto giustificata; postula pertanto l'accoglimento
della petizione. A mente dell'istante, tali eventuali difetti e mancanze non
potrebbero in ogni caso essere invocati poiché l'arbitratore, con referto 29
novembre 1993, li ha segnalati tardivamente, accettandoli quindi tacitamente ai
sensi dell'art. 370 cpv. 2 CO. L'istante aggiunge infine che comunque, a tale
data, il signor __________ non poteva nemmeno più emettere giudizi o
valutazioni in qualità di arbitratore, visto che il suo mandato terminava con
la consegna dello yacht da parte della società attrice.

 

 

Considerando

 

in diritto

 

 

                                         Sull'appello

 

                                   1.   A
proposito del minor valore dell'imbarcazione, l'appellante, riprendendo
il proprio importo di base di fr. 121'192.-, condivide la decisione pretorile
per quanto riguarda la posizione 7.6 del referto __________ e di conseguenza
riduce il proprio credito a fr. 106'907.- (appello, p. 4). Per contro, censura
la stessa sentenza laddove opera una deduzione  al credito dell'attrice di FF
42'577 per la mancata fornitura di uno spinnaker. Al proposito, è vero che la
fornitura di uno spinnaker nuovo era compresa nella lista acclusa al contratto
di appalto e che, nel suo referto 29 novembre 1993 (doc. 5), il signor
__________ ne ha constatato la mancata fornitura, annotando: "Spinnaker:
Le montant à déduire de la facture finale est de 42'577,92 Francs Français Hors
taxes" (pto. 1 - Voiles). Questo accertamento è tuttavia in urto
con altri convergenti elementi dell'istruttoria: in particolare, contrariamente
a quanto afferma l'appellante, non trova conferma in nessun documento. Ciò
rende questa affermazione dell'arbitratore su questo punto specifico (qualsiasi
sia il valore giuridico del suo referto) non vincolante poiché arbitraria (DTF
117 Ia 365; Rep. 1983 p. 319). Infatti, la teste __________
-rappresentante dell'attrice- ha ricordato di aver preso un accordo con lo
stesso __________, nel senso che, in luogo dello spinnaker nuovo, la venditrice
avrebbe consegnato ma non fatturato all'acquirente una serie di vele vecchie
della stessa imbarcazione, non inventariate e ritrovate dopo la conclusione dei
contratti. Tra queste vele si trovavano anche due spinnaker. La consegna è
avvenuta e la fattispecie è poi stata ripresa nello scritto 8 ottobre 1993
dell'acquirente (come riassunto dello sviluppo del contratto nei suoi diversi
aspetti) in cui -a proposito dell'elenco delle vele consegnate- essa precisa:
"se è giusto che il costo preventivato per lo spinnaker nuovo e il copriranda
venga riconosciuto da noi, ci sembra altrettanto corretto che il valore delle
vele consegnate in più ci sia riconosciuto oppure che le stesse ci vengano
restituite" (doc. 4, p. 2). Situazione che il convenuto non ha chiarito,
limitandosi a comunicare al cantiere __________ di __________ e a uno studio
legale della stessa località -con lettera 24 marzo 1994 ossia successivamente
al rapporto __________ - di aver accettato la proposta dell'attrice "di
mettere a loro disposizione le vele in più presso __________ ", ciò che
non è dato sapere se sia avvenuto, ma che senz'altro conferma l'avvenuta
consegna che, così come osserva il primo giudice, ha permesso l'uso
dell'imbarcazione durante i mesi estivi del 1993. Fattispecie descritta anche
dal teste __________, laddove conferma il proprio esposto (doc. FF, in
particolare cfr. pto. 1 c). Non v'è pertanto motivo, su questo tema, di
riformare la sentenza pretorile.

 

                                   2.   Al
considerando 6 dell'appello si rimprovera al primo giudice di non aver
esaminato la pretesa del convenuto -debitamente esposta nell'allegato responsivo-
in base alla quale la mercede avrebbe dovuto essere ridotta di fr. 65'268.-.
Sennonché la censura appare frutto di palese negligenza da parte
dell'appellante. Infatti, se è pacifico che la somma in questione compare
effettivamente a pagina 6 della risposta, va precisato che essa si compone di tre
addendi: 30'250.- marchi finlandesi (FIM) corrispondenti alla penale per 22
giorni di ritardo che il convenuto considera riconosciuti da parte
dell'attrice; fr. 5'300.- e fr. 29'718.- che sono l'equivalente della somma in
lire italiane, rispettivamente in franchi francesi di poste comprese nel
rapporto __________; tant'è che, per ogni addendo, è stata indicata la
corrispondente cifra di quel documento. Sennonché, il calcolo della penale è
stato eseguito dal pretore in altra parte del giudizio, ma non dimenticato;
mentre gli altri due importi, sommati a quello di fr. 86'174.- (pari a FF
301'611.-) compongono il minor valore sostenuto dal convenuto (cfr. sentenza
pretorile, consid. 5, in fine) e corrispondono a tutte le poste del conteggio
__________, eccezion fatta per ciò che concerne i ritardi (cfr. doc. 5, ad
eccezione del punto 4 Honoraires e del punto 5 Travaux supplémentaires
pouvant être pris en charge par Mr. __________). La censura d'appello non
può pertanto essere presa in considerazione poiché tende alla doppia deduzione
di poste uguali.

                                   3.   L'appellante
ritiene di poter opporre in compensazione alla fattura finale l'importo di fr.
114'125.- a titolo di pena convenzionale per un ritardo di 83 giorni nella
consegna dell'imbarcazione, calcolata in ragione di FIM 5'000.- al giorno. Il
pretore ha escluso il riconoscimento di qualsiasi penale; pur considerando che
le parti avessero pattuito il diritto a una penale per ogni giorno di ritardo
oltre il 30 maggio 1993 indipendentemente dai motivi del ritardo, ha ritenuto
la clausola inapplicabile quando simile situazione è dovuta al comportamento
del convenuto o di chi ha agito per lui. In concreto ha ritenuto che __________
abbia operato in quel frangente come rappresentante del convenuto e abbia
causato il ritardo di circa un mese nella consegna dell'imbarcazione a seguito
dell'intervento di tinteggio dello scafo, organizzato in modo da intralciare (e
per troppo tempo) i lavori di riparazione affidati al cantiere __________,
nonché per aver ordinato lavori supplementari soltanto all'inizio di maggio.

 

                                         Al
proposito va anzitutto premesso che l'attrice non ha formalmente ammesso nessun
ritardo nella consegna della barca. Ricordata la data del varo, essa ha
testualmente affermato: "Ci sembra quindi che, eventualmente, i giorni da
conteggiare sono 22 e non 54, ciò indipendentemente dal fatto che tale ritardo
è stato causato dai pittori, come si può vedere dal rapporto fattoci pervenire
dal cantiere __________, e questi pittori ci sono stati indicati e sono stati
diretti dal signor __________ " (doc. 4, punto 6).

 

                                         La
consegna dell'opera da parte dell'appaltatore presuppone che l'opera sia stata
completata conformemente a quanto stabilito dal contratto. Generalmente
l'appaltatore consegna l'opera trasferendone il possesso al committente (e di
regola la proprietà, se il committente non ne era già proprietario) o, se
questa si trova già a disposizione del committente, comunicandogli che l'opera
è stata completata (Gauch, Der Werkvertrag, ed. 4, n. 87, 88 e 92). L'assenza
di difetti non rappresenta però un presupposto della consegna: un'opera può
presentare difetti e tuttavia essere considerata completa secondo quanto
pattuito contrattualmente. Ne discende che la presenza di eventuali difetti
nell'opera eseguita non ne impedisce la consegna (Gauch, op. cit., n.
101, 102 e 106). Tutto ciò è determinante per stabilire quando è avvenuta, nel
caso concreto, la consegna dell'opera, consistente nell'imbarcazione alla quale
avrebbero dovuto essere eseguiti tutti i lavori di riparazione, sostituzione,
modifiche e controlli, per i quali è stata conclusa la convenzione doc. D. E'
pacifico che la consegna non è avvenuta nel termine previsto del 30 maggio
1993, ma al più presto il 22 giugno (giorno del varo) o il 26 giugno (prova in
mare con la velatura). Sennonché il referto dell'arbitratore ha considerato la
consegna della barca come effettuata soltanto il 20 ottobre successivo, ossia
dopo l'ultimo degli interventi di riparazione o di messa a punto
dell'imbarcazione, applicando la penalità di ritardo pattuita a tutti i periodi
in cui essa ha dovuto essere messa in cantiere per interventi di diversa natura
fino alla data indicata. Allineandosi a questa tesi, il convenuto -anche in
questa sede- chiede il riconoscimento di un suo credito di complessivi fr.
114'125.-, pari a 83 giorni di ritardo (per FIM 5'000.- al giorno), ma non
affrontando il merito della questione sull'individuazione del momento in cui la
consegna della barca è avvenuta. Diversamente dal parere di __________, le parti
hanno previsto una pena convenzionale conseguente al ritardo sul termine di
consegna e non per ogni periodo di fermo. Non è contestato che la barca, alla
fine di giugno, è stata messa in mare; che qualche giorno dopo è stata provata
con la velatura da parte del proprietario, di __________ e dello skipper
__________ (testi __________, __________ e __________); che le stesse persone,
all'inizio di luglio hanno effettuato altre prove in mare (testi __________ e
__________) e che il convenuto -verso la metà del mese- accompagnato da
un'amica e dallo skipper, ha effettuato una prima crociera di dieci giorni con
meta __________ e l'isola di __________ (doc. Z e teste __________). In altre
parole, il convenuto è entrato in possesso dell'imbarcazione, tant'è che ha
anche assicurato a suo nome l'imbarcazione a far data dal 5 luglio 1993 (doc.
U), e ha potuto navigare, usufruendo di una barca di tutta sicurezza, anche in
presenza di forte vento (teste __________). D'altra parte, i difetti
riscontrati durante questa prima crociera (13 - 23 luglio) erano di minore
entità, ossia comportavano soltanto la necessità di una messa a punto (teste
__________), non dimenticando l'autorevolezza di un tale parere, tenuto conto
che uno skipper è un navigatore professionista, che può vantare certamente
almeno molta esperienza. Ed è poi rilevante la circostanza, riguardo al
concetto di consegna dell'imbarcazione, che, dopo le riparazioni del caso, essa
sia stata in mare dal.30 luglio fino al 22 settembre, quando al cantiere sono state
segnalate ulteriori questioni da sistemare, definite dallo skipper
"piccoli incovenienti" (doc. AA, teste __________). Tutto ciò indica
chiaramente che la consegna dell'opera, così come intesa nell'ambito
dell'appalto (su tale natura del contratto non v'è contestazione), dev'essere
considerata avvenuta a fine giugno: in particolare non il giorno 22 (quando è
avvenuto il varo e la prova di navigazione a motore), ma il 26, quando armata
l'imbarcazione, ha potuto prendere il largo per la prova di navigazione vera e
propria. Ne consegue un ritardo di 26 giorni sul termine di consegna. Ma ciò
esclude anche che possa essere pretesa una pena convenzionale per ulteriori
periodi di fermo dell'imbarcazione onde procedere a riparazioni o controlli,
come pretende di decidere l'incaricato __________, laddove somma tutti giorni
di stallo tra il 30 maggio e il 20 ottobre 1993 per stabilire una penalità
complessiva sulla base di FIM 5'000.- per ogni giorno conteggiato (doc. 5, cap.
6 "Retard").

 

                                   4.   Se
questi accertamenti confermano le conclusioni del pretore, sulla questione a
sapere se il ritardo di circa un mese costituisca la base per il pagamento di
una pena convenzionale, per altri motivi la decisione impugnata non può invece
essere confermata. In particolare non può essere condiviso il parere secondo
cui __________, dirigendo i lavori presso il cantiere __________, agisse per
conto dell'acquirente. Non può essere escluso che tale sia stata l'impressione
di qualche teste sentito nel processo, ma determinante appare il testo della
convenzione che conferisce a questa persona non solo il ruolo di arbitratore (o
perito) riguardo ai lavori previsti fin dall'inizio, ma anche la facoltà
esclusiva, se necessario, "di decidere lo smontaggio e rimontaggio, la
revisione o la sostituzione integrale dei pezzi o di impianti completi dello
yacht", nonché -considerata la lista iniziale dei lavori "puramente
indicativa"- "di decidere su ogni posizione in esclusiva libertà e
competenza" (doc. D). Egli agiva pertanto come mandatario comune delle
parti con poteri decisionali molto vasti, approvati da entrambe in forma chiara
ed esplicita. Né può mutare alcunché il fatto che verosimilmente __________
conoscesse il convenuto già prima dell'acquisto della barca (teste __________):
infatti, ciò nonostante, egli è stato scelto dalle parti -quindi anche dalla
venditrice- "senza alcuna riserva" (doc. D). D'altra parte, la
rappresentante dell'attrice seguiva anch'essa i lavori presso il cantiere
(teste __________) e poteva rendersi conto dello stadio dei lavori; ed essa,
ancorché responsabile di rispettare il termine di consegna, ha aderito senza
obiezioni alle decisioni di __________: in particolare anche in merito alla
scelta dell'impresa di pittura (teste __________) (nell'ipotesi che il ritardo
sia da attribuire -come sembra- a quell'intervento, rispettivamente alla
mancanza di coordinazione fra quella ditta e il cantiere). Né va dimenticato
che, giudicando questa fattispcie, non v'è elemento per negare la presunzione
di fatto che anche il convento sia stato interessato a disporre
dell'imbarcazione entro il termine previsto, ossia con l'inizio della bella
stagione. Fors'anche proprio per questo è stata pattuita la pena convenzionale,
dovuta all'acquirente da parte della venditrice -impegnatasi formalmente a far
eseguire i lavori- "indipendentemente dalla causa" del ritardo nella
consegna. Se poi, una delle due parti mandanti ritenesse che il mandatario
abbia agito in modo contrario all'incarico affidatogli, potrebbe procedere nei
suoi confronti e non prevalersi di questo fatto nell'ambito della definizione
dei rapporti con il mandante comune.

 

                                         In
parziale accoglimento dell'appello su questo punto, se ne deve concludere al
riconoscimento in favore del convenuto di una pena convenzionale pari a FIM 5'000.-
per 26 giorni di ritardo, ossia fr. 35'250.- (al cambio adottato dal convenuto
nei suoi allegati).

 

                                   5.   L'appellante
ha opposto in compensazione al credito dell'attrice anche la somma di fr.
137'500.- a titolo di risarcimento per 100 giorni (sempre sulla base di FIM
5'000.- al giorno) durante i quali lo yacht è stato sequestrato dalle autorità
francesi nell'ottobre del 1994, per ordine della società appaltatrice; tale
provvedimento sarebbe stato ingiustificato e quindi illecito poiché -sostiene
il convenuto (per la prima volta in questa sede)- l'arbitratore, nel suo
referto, ha stabilito che l'acquirente avrebbe dovuto onorare il proprio debito
solo dopo che la società creditrice avrebbe prodotto determinati documenti.
Afferma che controparte non ha mai adempiuto a tali condizioni, legittimando il
mancato pagamento da parte sua. Il pretore non ha riconosciuto questo credito
del convenuto, accertando la liceità del sequestro. 

                                                                                                                         

                                         Preliminarmente
dev'essere osservato che la pena convenzionale prevista dal contratto è stata
pattuita quale sanzione per l'inosservanza del termine di consegna (doc. D):
non è pertanto possibile pretenderne l'applicazione a questa circostanza che
evidentemente non rientra nella clausola invocata. Nel merito e nell'ipotesi non
contestata che il sequestro richiesto dall'attrice dipenda dal mancato
pagamento del dovuto da parte del convenuto, può essere fatto riferimento alla
convenzione d'appalto laddove le parti avevano stabilito l'esigibilità del
credito "a lavori ultimati e dopo che la barca sarà stata provata e
testata in mare unitamente a tutte le installazioni appartenenti allo
yacht" (doc. D). Pattuizione che potrebbe bastare per rendere verosimile
la qualità di creditrice __________ nell'ottobre del 1994, anche perché il
riferimento dell'appellante a un'osservazione sull'esigibilità del medesimo
credito contenuta nel rapporto __________ del novembre 1993 (doc. 5, ultima
pagina) non è valutabile: in particolare non è chiaro se essa pretenda di
sostituire la citata pattuizione, rispettivamente se il mandato dell'arbitratore
possa spingersi fino a modificare clausole contrattuali essenziali, al di fuori
dei suoi compiti specifici. Questo quesito certamente non irrilevante, come già
osservato, non è stato dibattuto in prima sede ed esula quindi dalla lite.
D'altra parte il convenuto, creditore di questo risarcimento danni (tale è la
natura della pretesa) non ha fatto fronte al suo ulteriore onere probatorio
(art. 8 CC): infatti, dall'incarto non risulta -se non dagli scritti del suo
patrocinatore (doc. 10 e 11)- che la barca sia stata sequestrata in data 20
ottobre 1994; né si evince la durata della misura, né i motivi perché il
convenuto ha ottenuto una garanzia bancaria per FIM 1'790'000.- in favore della
venditrice soltanto il 21 dicembre successivo (doc. B) (ciò che -secondo il
pretore- avrebbe permesso il dissequestro della barca), né perché ancora
l'istanza di sequestro sarebbe stata ritirata soltanto nel febbraio 1995. Ne
consegue che il giudizio pretorile dev'essere confermato, mancando la prova dei
presupposti sostanziali della domanda di risarcimento danni proposta dal
convenuto.

 

                                   6.   Seguendo
la sistematica della sentenza pretorile, l'appellante chiede che quel giudizio
venga riformato anche in merito a una pretesa di fr. 82'500.- (FIM 5'000.- al
giorno per circa 2 mesi), relativa al fermo tecnico causato dalla necessità di
eseguire le riparazioni di difetti riscontrati nell'opera. In questa sede egli
qualifica la domanda come un risarcimento danni, mentre nello stesso allegato
(sub 5) e nella risposta la stessa somma è compresa nella pena convenzionale di
fr. 114'125.- così come calcolata dall'arbitratore per complessivi 83 giorni
(cfr. risposta, pagina 6: "22 giorni a FIM 5'000" e pagina 7:
"61 giorni a FIM 5'000"). A prescindere dall'almeno apparente doppia
richiesta dello stesso credito, si osserva che -si trattasse anche per questi
giorni di ritardo nella consegna dell'opera- il quesito è già stato qui risolto
sub 3 in fine. D'altra parte, una domanda di risarcimento danni non è
processualmente ammissibile in questa sede, costituendo mutazione dell'azione
(art. 74 e 75 CPC). A titolo abbondanziale va comunque osservato che, nel
merito, 

                                         in
virtù dell'art. 368 cpv. 2 CO, se l'opera presenta dei difetti di entità non grave
(nel caso di specie non viene infatti mai invocata la gravità dei difetti), il
committente ha diritto di chiedere all'appaltatore una riduzione della mercede
in proporzione al minor valore o la riparazione gratuita dell'opera.

                                         Nell'ipotesi
quindi che l'appellante si sia fondato su questa norma, la sua ulteriore
pretesa potrebbe essere presa in considerazione unicamente come risarcimento
danni ai sensi dell'art. 368 cpv. 2 in fine CO, fornendo in particolare la
prova del danno subito conseguentemente alla presenza di difetti: prova cui il
convenuto non ha fatto fronte e che comporterebbe comunque la reiezione della
sua domanda.

                                         

                                         L'appello
ha pertanto motivo di essere solo parzialmente accolto, ossia con riferimento a
quanto considerato sub 4.

 

 

                                         Sull'appello
adesivo

 

                                   7.   L'attrice
sostiene -come aveva fatto in prima sede- che il proprio credito è interamente
esigibile poiché ad ogni difetto riscontrato nell'opera è stato tempestivamente
ovviato e le forniture mancanti in un primo tempo sono state in seguito
effettuate (alcune forniture non sarebbero nemmeno mancate). A sostegno della
sua tesi l'istante si fonda sulla testimonianza dell'Ing. __________, titolare
del cantiere __________, e sul rapporto tecnico da lui allestito, quasi una
risposta al referto dell'arbitratore, in cui esamina posta per posta le
detrazioni ivi indicate (doc. FF). In questa sede poi propone (per la prima
volta) una puntuale disamina di ogni punto del rapporto __________,
contestandolo in particolare in base alle cennate osservazioni del doc. FF. 

 

                                         Quest'operazione
di confronto, di controllo e di ricostruzione di spezzoni della fattispecie non
fa altro che dimostrare la necessità, in situazioni complesse come la presente,
di designare una persona cognita nel campo particolare con funzioni di esperto
e di arbitratore, i cui giudizi siano vincolanti per le parti. E' ciò che hanno
chiaramente pattuito le parti, designando __________ "arbitro
insindacabile" (doc. D), laddove non possono sorgere seri dubbi sull'uso
improprio del solo termine arbitro (Jolidon P., Commentaire du concordat
suisse sur l'arbitrage, Berna 1984, p. 35). In particolare, a dipendenza della
validità indiscussa di tale clausola convenzionale, il referto dell'arbitratore
stabilisce in modo vincolante sulle questioni di fatto sottopostegli e può
essere invalidato solo con una causa ordinaria nella quale occorre provare che
esso è manifestamente ingiusto, iniquo, arbitrario, allestito senza alcuna
cura, errato o viziato da errore essenziale, inganno o minaccia (DTF 117
Ia 369). Nel caso di specie, mentre il convenuto -già con la risposta di causa-
ha fatto esplicito riferimento agli accertamenti dell'arbitratore contenuti
nella sua relazione 29 novembre 1993 (doc. 5), controparte ne ha contestato -in
modo più o meno esteso- il contenuto, ma si è astenuta dall'impugnarne la
validità per i motivi testè descritti. Pertanto le censure mosse in questa
sede, oltre che tardive, sono improponibili a dipendenza del carattere
vincolante del referto che intende attaccare. A titolo abbondanziale può
comunque essere osservato che, per ogni posta contestata (dall'appellante adesivamente,
rispettivamente dall'ing. __________ nel doc. FF) si tratta di osservazioni di
dettaglio, in parte su questioni tecniche (anche complesse), spesso con
riferimento ad accordi presi nel corso dei lavori tra le parti e il loro
rappresentante, rispettivamente tra questi e il cantiere __________ o ditte
terze, o direttamente con quelle, che appaiono parzialmente discutibili, o
poggiano su situazioni incerte, o rappresentano il parere unilaterale del
titolare del cantiere la cui esperienza e capacità non è messa in dubbio, ma
che si trova in una innegabile situazione di interesse almeno indiretto,
all'esito della vertenza, con riferimento ai rimproveri espliciti o impliciti
all'attività del cantiere.

 

                                   8.   L'appellante
adesiva sostiene la tardività del rapporto dell'arbitratore, ossia che egli ha
formulato le cennate critiche sull'inesecuzione o sul cattivo adempimento del
contratto quando la sua funzione doveva essere considerata estinta dopo la
consegna dell'imbarcazione al proprietario. Sennonché la censura,
apparentemente di scarso rilievo, è stata proposta per la prima volta in questa
sede ed è quindi irricevibile ai sensi dell'art. 321 CPC. 

 

                                         __________
-richiamando l'art. 370 CO- sostiene altresì che i difetti dell'opera sarebbero
in ogni caso stati tacitamente accettati dall'arbitratore, in quanto
quest'ultimo se ne sarebbe lamentato troppo tardi; in altre parole, il referto
datato 29 novembre 1993 sarebbe stato redatto a troppa distanza dalla consegna
dello yacht. Al proposito è appena il caso di osservare che una notifica
tardiva di eventuali difetti libera l'appaltatore dalla sua responsabilità a
seguito della tacita accettazione dell'opera(art. 367 CO). Per contro, la
notifica tempestiva dei difetti all'appaltatore, permette al committente di
avvalersi dei diritti accordatigli dall'art. 368 CO. Sennonché, nel caso
concreto, questo meccanismo dei rapporti fra le parti è stato preventivamente escluso:
infatti, con il mandato comune conferito a __________ di seguire, di ordinare e
di dirigere i lavori, nonché al momento debito, di redigere un consuntivo
dell'opera svolta, la notifica di difetti da parte del committente alla
controparte non ha avuto alcun senso, data l'effettiva osservazione e verifica
dell'andamento dei lavori da parte del rappresentante di entrambe le parti. Se
invece la lamentata tardività delle segnalazioni concerne i rapporti fra le
parti e il cantiere __________, sarà quest'ultimo a prevalersene, qualora
dovesse sorgere la necessità di regolare quei rapporti che tuttavia esulano
dalla presente fattispecie.

 

                                         Ne
consegue la reiezione dell'appello adesivo.

 

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di appello seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese l'art. 148 CPC,
la LTG e la TOA

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello
22 marzo 1999 __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza la
sentenza 3 marzo 1999 della Pretura di Locarno-Campagna è così riformata:

 

                                         1.     In
parziale accoglimento della petizione, il convenuto __________, è tenuto a
versare alla parte attrice __________ la somma di fr. 361'758.- oltre interessi
al 5% dall'8 ottobre 1993.

 

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 10'000.- e le spese, da anticipare dall'attrice,
restano a suo carico in ragione di 1/4 e per la rimanenza a carico del
convenuto, il quale le rifonderà fr. 21'000.- per ripetibili ridotte.

 

                                   II.   La
tassa di giustizia e le spese dell'appello, per complessivi fr. 4'000.-, già
anticipati dall'appellante principale, restano a suo carico per 9/10 e per 1/10
sono posti a carico della controparte. L'appellante verserà inoltre a
__________ la somma di fr. 5'000.- a titolo di ripetibili parziali. 

 

                                  III.   L'appello
adesivo 28 aprile 1999 di __________ è respinto.

                                 IV.   La
tassa di giustizia e le spese dell'appello adesivo, per complessivi fr.
1'500.-, già anticipati dall'attrice, restano a suo carico. Essa verserà a
__________ l'importo di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione
a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario