# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce24ec0e-9d71-5630-9075-6e5303da04a4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.02.2007 AA060122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060122_2007-02-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060122/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael

Riemer, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona

Griesser und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der Se-

kretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 2. Februar 2007

in Sachen

X.,

Gläubigerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

Z.,

Schuldnerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Juli 2006 (NN060043/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Formular vom 17.8.2004 drohte das Betreibungsamt Zürich 4 der

Beschwerdegegnerin den Konkurs an. In diesem Formular aufgeführt waren eine

Forderung von Fr. 15'500.-- nebst Zins zu 8.5 % seit 31.1.2001, Fr. 112.80

Verzugszinsen sowie Fr. 100.-- bisherige Kosten "(Zahlungsbefehl & Konkurs-

androhung)" (KG act. 7/3/3/2). Mit Eingabe vom 4. Februar 2005 beantragte die

Beschwerdeführerin beim Konkursrichteramt des Bezirkes Zürich die Konkurs-

eröffnung über die Beschwerdegegnerin, unter Kosten- und Entschädigungs-

folgen zu deren Lasten (KG act. 7/3/3/8). Das Konkursrichteramt Zürich lud die

Parteien am 15. Februar 2005 zur Verhandlung betreffend Konkurseröffnung auf

den 12. April 2005 vor (KG act. 7/3/3/3). Gemäss Abrechnung des Betreibungs-

amtes Zürich 4 vom 11.4.2005 bezahlte die Beschwerdegegnerin an diesem Tag

sämtliche in der Konkursandrohung aufgeführten Beträge zuzüglich Inkasso-

Kosten (KG act. 7/3/3/4). Darauf wies der Konkursrichter mit Verfügung vom

12. April 2005 das Konkursbegehren ab, da die in Betreibung gesetzte Forderung

samt Zins und Kosten bezahlt worden sei. Der Konkursrichter setzte die Spruch-

gebühr auf Fr. 200.-- fest, auferlegte diese Kosten der Beschwerdegegnerin und

stellte fest, dass auch sie bereits bezahlt sind (KG act. 7/3/2).

2. Gegen diese Verfügung des Konkursrichters vom 12. April 2005 reichte

die Beschwerdeführerin einen Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich ein.

Mit diesem machte sie u.a. geltend, am 12. April 2005 sei ein Vertreter ihrerseits

zur Konkursverhandlung erschienen und habe an dieser teilnehmen wollen. Es

sei ihm aber seitens des Gerichts erklärt worden, dass die Verhandlung nicht

stattfinde, weil die Schuld bezahlt sei (KG act. 7/3/1 S. 3). Sie habe beim

Konkursrichter mit Schreiben vom gleichen Tag geltend gemacht, dass nicht alle

Kosten durch die Beschwerdegegnerin getilgt worden seien. Die Rechtsöffnungs-

kosten und die Parteientschädigung (des Rechtsöffnungsverfahrens) von je

Fr. 250.-- seien nicht bezahlt worden (KG act. 7/3/1 S. 4). Zudem seien die der

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Beschwerdeführerin für das Konkursbegehren und die Anreise zur Konkurs-

verhandlung entstandenen Kosten von insgesamt Fr. 800.-- nicht bezahlt worden

(KG act. 7/3/1 S. 5). Deshalb sei das Konkursbegehren zu Unrecht abgewiesen

worden (KG act. 7/3/1 S. 6).

3. Mit Beschluss vom 15. Juni 2005 wies das Obergericht des Kantons

Zürich den Rekurs ab (KG act. 7/3/12). Eine von der Beschwerdeführerin gegen

diesen Beschluss erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht

mit Beschluss vom 14. November 2005 gut, hob den angefochtenen Beschluss

auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück (KG

act. 7/4/11). Dies, weil die Erstinstanz über das Konkursbegehren der Beschwer-

deführerin entschieden hatte, ohne dieser Gelegenheit zu geben, zur Behauptung

der Beschwerdegegnerin, Schuld, Zinsen und sämtliche Kosten bezahlt zu haben,

Stellung zu nehmen und einen Antrag zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen

des Konkurseröffnungsverfahrens - insbesondere ihres Zeitaufwandes zur Teil-

nahme an der Konkursverhandlung - zu stellen. Damit war der Gehörsanspruch

der Beschwerdeführerin verletzt worden (KG act. 7/4/11 S. 4 f.).

4. Das Obergericht hob die Verfügung des Konkursrichters vom 12. April

2005 mit Beschluss vom 27. Februar 2006 auf und wies die Sache zur Durch-

führung einer Konkursverhandlung und neuer Entscheidung an die Erstinstanz

zurück (KG act. 7/2/9).

5. Die Erstinstanz lud die Parteien zur neuen Konkursverhandlung auf den

22. März 2006 vor (KG act. 7/1/3/2 und 7/1/8/4). An dieser Verhandlung machte

die Beschwerdeführerin geltend, am 12. April 2005 seien Kosten von insgesamt

Fr. 3'350.-- ungedeckt geblieben, nämlich Fr. 500.-- Rechtsöffnungskosten,

Fr. 250.-- Parteientschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, Fr. 300.--

Kosten für das Konkurseröffnungsgesuch, Fr. 500.-- Reisespesen für die

Verhandlung vom 12. April 2005 sowie Fr. 1'800.-- Kostenvorschuss für das

Konkursverfahren. Dieser Kostenvorschuss sei später zurückerstattet worden.

Somit sei noch eine Schuld von Fr. 1'550.-- verblieben. Im Hinblick auf die neue

Konkursverhandlung vom 22. März 2006 seien wiederum Kosten im Betrag von

Fr. 2'550.-- entstanden. Dazu zählten ein Kostenvorschuss von Fr. 1'800.--,

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Reisekosten von Fr. 500.-- und Fr. 300.-- für die Zeit für die Verhandlung. Somit

sei noch ein Betrag von Fr. 4'100.-- ausstehend (KG act. 7/1/8/8 S. 1).

6. Mit Verfügung vom 22. März 2006 wies der Konkursrichter das Konkurs-

begehren wiederum ab, setzte die Spruchgebühr für das Konkurseröffnungs-

verfahren auf Fr. 200.-- fest, auferlegte diese der Schuldnerin, stellte fest, dass

sie bezahlt sind, verfügte, dass der Kostenvorschuss von Fr. 1'800.-- der

Beschwerdeführerin zurücküberwiesen werde und sprach der Beschwerdeführerin

keine Parteientschädigung zu (KG act. 7/1/2 S. 8). Dagegen reichte diese wieder-

um einen Rekurs ein (KG act. 7/1/1). Diesen wies das Obergericht des Kantons

Zürich, II. Zivilkammer, mit Beschluss vom 3. Juli 2006 ab und bestätigte die

konkursrichterliche Verfügung vom 22. März 2006 (KG act. 2 S. 8). Auch dagegen

reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (KG act. 7/1/17/1, KG act. 1) wiederum

eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses vom 3. Juli 2006. Ferner sei der Konkurs über die

Beschwerdegegnerin zu eröffnen (KG act. 1 S. 2). Den ihr auferlegten Kosten-

vorschuss von Fr. 500.-- (KG act. 5) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist

(KG act. 6/1, act. 10). Die Vorinstanz korrigierte mit einer Vernehmlassung vom

14. August 2006 die Nummer eines im angefochtenen Entscheid zitierten Artikels

der Gebührenverordnung zum SchKG (GebV SchKG) als versehentlich und

verzichtete im Übrigen auf eine Vernehmlassung (KG act. 9). Die Beschwerde-

gegnerin beantragt mit ihrer rechtzeitigen (KG act. 6/2, act. 11) Beschwerde-

antwort die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Ferner beantragte sie damit

(wohl irrtümlich), der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen

(KG act. 11 S. 2). Mit Verfügung vom 13. September 2006 wurden die vorinstanz-

liche Vernehmlassung (KG act. 9) den Parteien und die Beschwerdeantwort der

Beschwerdeführerin zugestellt. Auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten (KG act. 12).

Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.

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 II.

1. Mit ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vor-

instanz habe rechtliche Grundlagen verletzt und sei von willkürlichen Feststellun-

gen ausgegangen (Beschwerde KG act. 1 S. 15).

1.1. Als einzige tatsächliche Annahme, welche die Beschwerdeführerin als

willkürlich beanstandet, führt sie an, dass die Vorinstanz auf S. 7 Erw. 4 im an-

gefochtenen Beschluss auf Art. 59 GebV SchKG verweise. Diese Bestimmung

betreffe das Konkursverfahren einer Bank. Vorliegend gehe es aber um den

Konkurs einer Treuhand- und Immobiliengesellschaft. Nur weil eine Bank im Ver-

fahren beteiligt sei, könne nicht diese Bestimmung angewendet werden

(Beschwerde KG act. 1 S. 11 Ziff. 11).

Einerseits betrifft dies keine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz,

sondern die Anwendung einer Rechtsnorm. Andererseits verkannte die Vor-

instanz keineswegs, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um den Konkurs

einer Bank ging, sondern um die Konkurseröffnung über die Beschwerde-

gegnerin, welche keine Bank ist. In ihrer Vernehmlassung erklärte die Vorinstanz

denn auch, versehentlich sei Art. 59 GebV SchKG zitiert worden. Selbstverständ-

lich sei Art. 52 GebV SchKG gemeint gewesen (KG act. 9). Dies ist offensichtlich

so (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7 Ziff. 4), die Beschwerdegegnerin

wandte auch nichts gegen diese Korrektur ein und machte nicht geltend, ihr sei

aus der Anwendung einer falschen GebV-Bestimmung ein Nachteil erwachsen.

Der angefochtene Beschluss basiert insofern nicht auf einer willkürlichen tatsäch-

lichen Annahme. Die Rüge geht fehl, soweit überhaupt darauf eingetreten werden

kann.

1.2. In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von

Art. 172 Ziff. 3 SchKG (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 3 Ziff. 5, S. 5 Ziff. 7). Dabei

handelt es sich um eine materielle Rechtsvorschrift des SchKG, nämlich eine

Vorschrift, welche eine Voraussetzung der Abweisung des Konkursbegehrens

regelt. Diesbezügliche Rügen sind daher unter dem (beschränkten; vgl. nach-

folgend) Gesichtspunkt der Verletzung klaren materiellen Rechts im Sinne von

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§ 281 Ziff. 3 ZPO zu prüfen (vgl. Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur

zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 47 zu § 281; vgl.

auch ZR 97 [1998] Nr. 31 zu Art. 174 Abs. 2 SchKG).

Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts ist nur dann

gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und

ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts vor-

liegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nur erfolgen,

wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begründeter Zweifel bestehen

kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von Rechenberg, Die

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. Auflage, Zürich 1986, S. 28; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im

Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 69).

2. In ihrer Nichtigkeitsbeschwerde begründet die Beschwerdeführerin den

Vorwurf der Verletzung von Art. 172 Ziff. 3 SchKG ausschliesslich damit, dass die

Vorinstanz die "Prozessentschädigung im Konkurserkenntnisverfahren" nicht zu

den Kosten gerechnet habe, die nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG getilgt sein müssen,

damit das Konkursbegehren abgewiesen wird, bzw. dass die Vorinstanzen das

Konkursbegehren abgewiesen haben, obwohl die Beschwerdegegnerin diese

"Parteikosten (Kosten für die Erstellung der Rechtsschriften und die Reisekosten

und übrigen Zeitversäumnisse anlässlich der Konkursverhandlung)" der

Beschwerdeführerin nicht bezahlt habe (Beschwerde KG act. 1 S. 5 ff.). Diesbe-

züglich liegt aber keine Verletzung klaren materiellen Rechts vor:

2.1. Zwar sprechen einige Gründe dafür, dass der Gläubigerin im Zusam-

menhang mit der Konkursverhandlung entstandene Reisekosten und/oder eine

Entschädigung für das Abfassen des Konkursbegehrens und/oder eine Entschä-

digung für weiteren Zeitaufwand im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren

auch zu den im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu tilgenden Kosten gehören:

a) Wendet der Schuldner gegen das Konkursbegehren ein, er habe die

Forderung bezahlt, darf das Gericht das Konkursbegehren nur abweisen, wenn

der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten

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inbegriffen, getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu den Kosten gehören sämtliche

Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger

vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnungskosten und der im Rechts-

öffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Prozessentschädigung sowie des

dem Gericht geleisteten Kostenvorschusses für das Konkursdekret. Auch die

Kosten des konkursrichterlichen Verfahrens müssen bezahlt oder sichergestellt

sein (Staehelin Bauer Staehelin, Kommentar zum SchKG, Basel Genf München

1998, Roger Giroud [SchKG-Giroud], N 11 zu Art. 172, mit Verweisungen;

Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. Auflage, Zürich 1997/1999, N 12 zu

Art. 172; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem SchKG, Diss. Zürich

1979, S. 110; ZR 51 [1952] Nr. 53). Jaeger, a.a.O., verweist zutreffend auf Art. 68

SchKG. Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehören (nur)

"Gebühren", die der Bundesrat gemäss der Kompetenzdelegation in Art. 16

SchKG festsetzen kann, wenn auch nicht unbedingt festsetzen muss (BGE 119 III

63, 66 Erw. 4.a). Zu diesen rechnet das Bundesgericht auch eine Parteientschä-

digung aus einem Rechtsöffnungsverfahren, welche der Richter gemäss Art. 68

des Gebührentarifs zum SchKG in der Fassung vom 22. November 1989 (GebT

SchKG; mittlerweile ersetzt durch die Gebührenverordnung zum SchKG vom 23.

September 1996 [GebV SchKG]) zusprechen kann (BGE 119 II 63, 67 Erw. 4.a).

Gestützt darauf gehen die zitierte Lehre und ihr folgend die Rechtsprechung da-

von aus, dass zu den in Art. 172 Ziff. 3 SchKG erwähnten Kosten auch die im

Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochene Parteientschädigung zählt.

b) Art. 68 GebT SchKG (Marginale: Parteientschädigung) entspricht Art. 62

GebV SchKG (gleiches Marginale). Während Art. 68 GebT SchKG davon sprach,

dass der Richter in Streitfällen über Aufhebung des Rechtsstillstandes, Rechts-

öffnung, Bewilligung des Rechtsvorschlages, Aufhebung oder Einstellung der Be-

treibung, Konkurseröffnung oder Nachlassvertrag der obsiegenden Partei auf de-

ren Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen auf Kosten der unterliegenden

Partei eine angemessene Entschädigung zusprechen kann, bestimmt Art. 62

GebV SchKG, dass das Gericht der obsiegenden Partei eine solche Partei-

entschädigung "in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2 SchKG)"

zusprechen kann. Zu den betreibungsamtlichen Summarsachen im Sinne von

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Art. 25 Ziff. 2 SchKG gehören neben Entscheiden, die vom Rechtsöffnungsrichter

getroffen werden, auch solche, welche vom Konkursrichter getroffen werden

(Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG). Gehören Parteientschädigungen aus Rechts-

öffnungsverfahren zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG (BGE

119 III 63) und damit auch von Art. 172 Ziff. 3 SchKG, gilt dies somit auch für

Parteientschädigungen aus Konkurseröffnungsverfahren (vgl. auch Staehelin

Bauer Staehelin, a.a.O., Frank Emmel [SchKG-Emmel], N 3 zu Art. 68, wo neben

den Gerichtskosten auch eine allfällig zugesprochene Parteientschädigung der

Konkurseröffnung als zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG

gehörend bezeichnet wird). Dafür spricht auch, dass das Konkurseröffnungs-

verfahren zu den vom Bundesgericht in BGE 119 III 63 (S. 67 Erw. 4.b.aa)

erwähnten rein betreibungsrechtlichen Streitigkeiten gehört und deshalb die

Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens, unter ihnen auch eine Parteientschädi-

gung, als Betreibungskosten angesehen werden dürften.

c) Dass der Richter im Konkurseröffnungsverfahren die Parteientschädigung

vor seinem Entscheid über die Konkurseröffnung noch nicht festgesetzt hat, diese

also zum Zeitpunkt, in welchem der Schuldner im Sinne von Art. 172 Ziff. 3

SchKG bezahlen möchte, noch nicht feststeht, überzeugt als Gegenargument

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 7) nicht völlig. Denn das ist auch bei den

Gerichtskosten des Konkurseröffnungsverfahrens der Fall, hindert aber nicht

daran, diese Gerichtskosten zu den Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG

zu zählen. Stehen diese noch nicht fest, sind sie vom Schuldner sicherzustellen

(SchKG-Giroud, a.a.O., N 11 zu Art. 172; Baumann, a.a.O., S. 110; ZR 51 [1952]

Nr. 53).

d) Ist der Gläubiger berechtigt, die Betreibungskosten von den Zahlungen

des Schuldners vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG), und gehört eine Partei-

entschädigung im Konkurseröffnungsverfahren zu diesen Betreibungskosten

(Art. 62 GebV SchKG; vorstehend lit. b), kann der Gläubiger diese Parteientschä-

digung von Zahlungen des Schuldners vorab in Abzug bringen. Zahlt der Schuld-

ner ausschliesslich den Forderungsbetrag, bringt der Gläubiger davon aber vorab

eine Parteientschädigung in Abzug, bleibt die Forderung im entsprechenden

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Umfang unbezahlt und ist die Voraussetzung von Art. 172 Ziff. 3 SchKG noch

nicht erfüllt. Es liegt in Sinn und Zweck von Art. 68 und Art. 172 Ziff. 3 SchKG,

dass der Gläubiger von sämtlichen Kosten des Betreibungsverfahrens entlastet

ist, damit der Konkurs nicht eröffnet wird, wenn im Übrigen alle Voraussetzungen

für eine Konkurseröffnung vorliegen.

2.2. Es sprechen aber auch Gründe dagegen, eine Parteientschädigung im

Konkurseröffnungsverfahren zu den Kosten zu rechnen, welche der Schuldner im

Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG bezahlt haben muss, damit das Konkursbegeh-

ren abgewiesen wird:

a) Die Vorinstanz erwog, es sei nicht denkbar, dass Konkurse nur dann

abgewendet werden könnten, wenn die von der Gläubigerschaft reklamierten

Parteikosten, welche diese sowohl im Qualitativen wie auch im Quantitativen nach

eigenen Bemessungskriterien selber festsetze, beglichen seien. Wenn überhaupt,

könnte die Beschwerdegegnerin höchstens verhalten werden, zur Abwendung

des Konkurses eine gerichtlich festgesetzte Parteientschädigung vorab zu erlegen

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6). Die Prozessentschädigung sei aber

nicht wie die Spruchgebühr in Art. 52 GebV SchKG tarifiert, sondern insbesonde-

re davon abhängig, ob der betreffende Gläubiger zur Verhandlung erscheine, ob

er eine Entschädigung verlange und ob er anwaltlich vertreten sei. Eine allfällige

Prozessentschädigung, die der Gläubiger durchaus verlangen könne, könne erst

mit dem Entscheid betreffend Konkurseröffnung festgesetzt werden. Dies führe

logischerweise auch dazu, dass sie nicht zu den zur Abwendung des Konkurses

zu tilgenden Betreffnissen gehören könne, sondern dass der Gläubiger sie

ausserhalb des laufenden Verfahrens erheben könne und müsse (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 7).

b) Die Erstinstanz erwog zudem, eine Parteientschädigung könne erst

zugesprochen werden, wenn feststehe, ob das Konkursbegehren abzuweisen

oder gutzuheissen sei. Für die Beurteilung, ob das Konkursbegehren infolge

Tilgung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG abzuweisen sei oder nicht, müsse fest-

stehen, welcher Betrag bis zur Konkurseröffnungsverhandlung getilgt sein müsse.

Massgebend für den zu tilgenden Betrag gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG könnten

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daher nur die vor dem Konkursverhandlungstermin feststehende Forderung nebst

Zins und Kosten gemäss Konkursandrohung sowie die in der Vorladung zur

Konkurseröffnungsverhandlung enthaltenen Gerichtskosten sein. Parteikosten

des Gläubigers, welche nach der Konkursandrohung entstanden seien, könnten

nur nach Feststellung des Obsiegens des Gläubigers, das heisse im Falle einer

Gutheissung des Konkursbegehrens, durch den Richter zugesprochen werden

und demnach von vornherein nicht unter die zu tilgenden Kosten gemäss Art. 172

Ziff. 3 SchKG fallen. Über die Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss

Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG könne folglich erst nach dem Entscheid über

Abweisung oder Gutheissung des Konkursbegehrens entschieden werden

(OG act. 7/1/2 S. 7).

2.3. Die Beschwerdeführerin macht Folgendes geltend:

a) Nach Art. 169 SchKG würden auch jene Kosten als "Kosten" bezeichnet,

die bis zur Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf

entständen und für welche der Gläubiger hafte. Der Begriff "Kosten" umfasse

auch die Kosten, die beim Konkursrichter anfielen (Beschwerde KG act. 1 S. 6 mit

Verweisung auf Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizeri-

schem Recht, Band II, 2. Auflage, Zürich 1968, S. 13 FN 19, auf Fritzsche/Walder,

Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3. Auflage,

Zürich 1993, § 36 FN 51 [S. 43] und auf Staehelin Bauer Staehelin, a.a.O., Frank

Emmel [SchKG-Emmel] N 2 zu Art. 68).

aa) Art. 169 SchKG bestimmt die Haftung des Gläubigers für die Konkursko-

sten. Darunter fällt offensichtlich eine Parteientschädigung, welche der Schuldner

dem Gläubiger zu bezahlen hat, gerade nicht. Der Gläubiger haftet nicht für ihm

selber zustehende Beträge.

bb) Die von der Beschwerdeführerin genannten Zitatstellen erwähnen nicht,

dass eine Parteientschädigung im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren

unter die Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu subsumieren ist. Viel-

mehr beziehen sich diese Zitatstellen auf die Verfahrenskosten (vgl. insbes.

Fritzsche/Walder, a.a.O., FN 51 zu § 36, der auf Art. 52 GebV SchKG verweist.

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Dieser Artikel regelt die Gebühr für den Entscheid über die Konkurseröffnung.

Vgl. auch SchKG-Emmel, N 2 zu Art. 68, der ausschliesslich Gebühren, Ent-

schädigungen und Honorare von Behörden, Gerichten und Zwangsvoll-

streckungsorganen erwähnt).

b) Die Konkurseröffnung falle unter rein betreibungsrechtliche Verfahren im

Sinne von BGE 119 III 63 (Beschwerde KG act. 1 S. 6). Das trifft zu, und dieser

Entscheid spricht für die Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. vorstehend

Ziff. 2.1.a). Das Bundesgericht entschied darin aber nicht über die Frage, ob eine

Parteientschädigung im Zusammenhang mit dem Konkursbegehren unter die Ko-

sten gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zu subsumieren ist, und dieser Entscheid

schliesst eine verneinende Beantwortung dieser Frage nicht aus. Dies gilt auch

für das diesbezügliche Zitat der Beschwerdeführerin aus Amonn/Walther, Grund-

riss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, Bern 2003, N 52 zu

§ 4, wo lediglich erwähnt ist, dass die Konkurseröffnung zu den rein betreibungs-

rechtlichen Streitigkeiten gehört, die der gerichtlichen Kognition unterstellt sind.

c) Unzutreffend sei die Erwägung in der konkursrichterlichen Verfügung vom

22. März 2006, dass im Betreibungsverfahren der Grundsatz gälte, dass prinzipi-

ell jede Partei ihre eigenen Kosten trage (Beschwerde KG act. 1 S. 7). Diese Er-

wägung betrifft aber nur Kosten, die nicht durch eine Parteientschädigung im Sin-

ne von Art. 62 Abs. 1 SchKG abgegolten werden können (KG act. 7/1/2 S. 6 Ziff.

1.2). Bezüglich solcher Kosten trifft die Erwägung durchaus zu (vgl. das auch von

der Beschwerdeführerin erwähnte Zitat aus Amonn/Walther, a.a.O., N 10 zu

§ 13). Im vorliegenden Verfahren geht es aber nicht um solche Kosten, sondern

im Gegenteil gerade um solche, die mit einer Parteientschädigung abgegolten

werden können (vorstehend eingangs Ziff. 2). Daran geht diese unberechtigte

Kritik der Beschwerdeführerin vorbei. Bezüglich anderer Parteikosten zeigt sie

ohnehin keine Verletzung klaren materiellen Rechts dadurch auf, dass die Vor-

instanz solche nicht unter Art. 172 Abs. 3 SchKG subsumierte. Insbesondere

beanstandet sie zu Recht die vorinstanzliche Erwägung nicht, dass die

Beschwerdegegnerin höchstens verhalten werden könnte, zur Abwendung des

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Konkurses eine gerichtlich festgesetzte Parteientschädigung vorab zu erlegen

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 6 zweiter Absatz).

d) Zu den Betreibungskosten im Sinne von Art. 68 SchKG gehöre auch eine

Parteientschädigung (Beschwerde KG act. 1 S. 7 mit Verweisung auf Amonn/

Walther, a.a.O., N 11 zu § 13, und SchKG-Emmel, a.a.O., N 17 zu Art. 68). Dies

trifft zwar zu (vorstehend Ziff. 2.1.b). Daraus folgt aber nicht zwingend, dass eine

erst künftig festzusetzende Parteientschädigung (vgl. vorstehend Ziff. 2.2.b) aus

einem Konkurseröffnungsverfahren - entgegen dem angefochtenen Beschluss -

unter die Kosten im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 zu subsumieren wäre. Das wird

auch in den von der Beschwerdeführerin angeführten Zitatstellen nicht gesagt.

e) Der Konkursrichter habe ausgeführt, dass die Konkursforderung sowie die

bis anhin aufgelaufenen und vom Schuldner zu ersetzenden Kosten in der

Konkursandrohung genau angegeben werden müssten. Diese Auffassung habe

die Vorinstanz bestätigt. Das sei aber falsch. Art. 160 SchKG umschreibe, was in

der Konkursandrohung enthalten sein müsse. Die weiteren Kosten, die sich seit

der Zustellung des Zahlungsbefehls ergeben hätten, seien darunter nicht genannt

(Beschwerde KG act. 1 S. 7 f.).

Die Vorinstanz bezog die Erwägung, welche die Beschwerdeführerin damit

kritisiert, ausschliesslich auf Kosten und Entschädigungen des Rechtsöffnungs-

verfahrens (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 f. Erw. II.1.). Die Beschwer-

deführerin bezieht ihre Beschwerde aber nicht auf die Kosten und die Partei-

entschädigung aus dem Rechtsöffnungsverfahren, sondern ausschliesslich auf

eine Parteientschädigung aus dem Konkurseröffnungsverfahren (vorstehend ein-

gangs Ziff. 2). Ihren diesbezüglichen Entscheid stützte die Vorinstanz aber nicht

darauf, dass eine solche Parteientschädigung nicht in der Konkursandrohung

nach Art. 160 SchKG aufgeführt gewesen sei (vgl. angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 6 f. Erw. II.2 - II.4). Insoweit geht die Beschwerde am angefochtenen Be-

schluss vorbei. Darauf ist nicht einzutreten.

f) Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich. Im angefochtenen Beschluss

bezeichne sie die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin hätte

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nachfragen müssen, als verfehlt, während sie in einem anderen Beschluss die

Argumentation der Beschwerdeführerin übernehme (Beschwerde KG act. 1 S. 9).

Dazu gilt das in der vorstehenden lit. e Gesagte. Die gerügte Erwägung

bezog die Vorinstanz auf Kosten und Entschädigungen des Rechtsöffnungs-

verfahrens (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 f.), welche nicht Gegenstand

der Nichtigkeitsbeschwerde sind. Auch diese Rüge geht am angefochtenen

Beschluss vorbei, und auch darauf kann deshalb nicht eingetreten werden.

g) Wolle der Schuldner die Forderung erst im Zeitpunkt der Konkurs-

verhandlung begleichen, müsse er die zu erwartenden Kosten, die dem Gläubiger

seit der Konkursandrohung bis zur Konkursverhandlung entstanden seien,

abschätzen und anlässlich der Konkursverhandlung bezahlen (Beschwerde KG

act. 1 S. 9 unten; so auch das auf S. 10 angeführte Beispiel aus einem anderen

Verfahren).

Für dieses Postulat führt die Beschwerdeführerin keine Zitatstelle an

(Jaeger, a.a.O., N 13 zu Art. 172 [Beschwerde KG act. 1 S. 10 unten] erwähnt

nichts von einer Parteientschädigung aus dem Konkurseröffnungsverfahren). Sie

zeigt damit nicht auf, dass die gegenteilige vorinstanzliche Erwägung (angefoch-

tener Beschluss KG act. 2 S. 6 f.) klares materielles Recht verletzte. Das ist nicht

der Fall.

h) Auch bezüglich der Parteientschädigung sei, wie bei der Gerichtsgebühr,

ein Tarifrahmen gegeben (Beschwerde KG act. 1 S. 11 - 14 Ziff. 11 - 14). Art. 62

GebV SchKG, auf den die Beschwerdeführerin verweist, enthält aber gerade

keinen Tarifrahmen analog Art. 52 GebV SchKG. Die Rüge auf S. 13 unten der

Beschwerde geht fehl. Allerdings erscheint die Auffassung der Beschwerdeführe-

rin insoweit nachvollziehbar, als der Richter wohl in dem Zeitpunkt, in welchem

der Schuldner nach Stellung des Konkursbegehrens beim Konkursgericht die

Schuld zur Abwendung der Konkurseröffnung samt Zinsen und Kosten im Sinne

von Art. 172 Ziff. 3 SchKG tilgen möchte, die allfällige Parteientschädigung im

Sinne von Art. 62 GebV SchKG bemessen und der Schuldner diese voraussicht-

liche Parteientschädigung sicherstellen könnte, auch wenn diese erst im Ent-

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scheid festzusetzen ist (Art. 62 Abs. 1 GebV SchKG, was aber auch für die Ge-

bühr nach Art. 52 GebV SchKG gilt). Daraus, dass diese Auffassung als nachvoll-

ziehbar erscheint, folgt aber noch nicht, dass die gegenteilige (vorinstanzliche)

Auffassung, die einer konstanten Praxis entspricht, unvertretbar wäre. Auch aus

der vom Beschwerdeführer dazu zitierten Literaturstelle (Werner Baumann,

a.a.O., S. 110) ergibt sich dies nicht. Auch Baumann befasst sich an der zitierten

Stelle nicht mit einer Parteientschädigung, sondern bezüglich dem Konkurseröff-

nungsverfahren ausschliesslich mit den Gerichtskosten. Eine Verletzung klaren

materiellen Rechts liegt nicht vor.

i) Der angefochtene Beschluss widerspreche der Prozessökonomie und

begründe ein "perpetuum mobile": Seien die Parteikosten separat zu betreiben,

müsse dafür eine neue Betreibung eingeleitet werden. Für die in diesem neuen

Betreibungsverfahren entstehenden Parteikosten müsse demnach wieder eine

neue Betreibung eingeleitet werden usw., ohne Ende (Beschwerde KG act. 1

S. 14 Ziff. 15).

Diese Argumentation geht davon aus, dass der Schuldner auch rechtskräftig

festgesetzte Parteientschädigungen nicht vor erneuten Konkursbegehren bezahlt.

Einerseits ist dies keineswegs zwingend und kann mit einer solchen Unterstellung

keine Verletzung klaren materiellen Rechts nachgewiesen werden. Andererseits

ist ein Hinweis auf die Prozessökonomie nicht geeignet, eine geltende gerichtliche

Praxis als klares materielles Recht verletzend darzutun.

2.4. Zusammenfassend sprechen sowohl einige Gründe dafür, eine Partei-

entschädigung aus einem Konkurseröffnungsverfahren unter die in Art. 172 Ziff. 3

SchKG genannten Kosten zu subsumieren, als auch einige dagegen. In der

einschlägigen Literatur wird diese Frage nicht explizit beantwortet. Eine höchst-

richterliche Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht bekannt. Ein grober

Verstoss bei der Anwendung materiellen Rechts kann der Vorinstanz keinesfalls

vorgeworfen werden. Selbst wenn das Kassationsgericht eine andere Lösung

vorzöge, könnte es deswegen noch keine Verletzung klaren materiellen Rechts

feststellen. Der angefochtene vorinstanzliche Beschluss beruht nicht auf einer

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solchen Verletzung. Die Rüge geht fehl, und die Nichtigkeitsbeschwerde ist

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss ist die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 49 i.V. mit Art. 52 und Art. 61 GebV

SchKG). Ferner ist diese zu verpflichten, der - nicht anwaltlich vertretenen -

Beschwerdegegnerin entsprechend ihrem Antrag (KG act. 11 S. 2) für die Auf-

wendungen im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsbeschwerde eine angemesse-

ne Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 62 GebV SchKG).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird auf Fr. 500.-- festge-

setzt und der Beschwerdeführerin auferlegt.

3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 100.-- zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-

rich (II. Zivilkammer) und an den Konkursrichter am Bezirksgericht Zürich, je

gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

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