# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71547b75-9fd9-55af-b7de-3e159d69a1c8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.04.2004 14.2004.1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2004-1_2004-04-22.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2004.1

  	
  Lugano

  22 aprile
  2004

  CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(inc. EF.2003.307) promossa con istanza 1.settembre 2003 da

 

	
   

  	
   APPO1  

  rappr. dall'  RAPP2  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   APPE1  

  rappr. dall'  RAPP1  

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE __________
dell'UEF di __________ del 4 agosto 2003;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di __________, con sentenza
9 dicembre 2003, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è accolta: l'opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________
dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ è respinta in via
definitiva.

2.    Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 500.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte
convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 800.-- a titolo di indennità.

3.    omissis";

 

 

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che, con atto 29 dicembre 2003,
ha postulato la reiezione dell'istanza e protestato spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

viste le
osservazioni 26 gennaio 2004 della parte appellata, che si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                    A.   Con PE n. __________ dell’UEF __________ (doc. E), APPO1 ha escusso
APPE1per l'incasso dell’importo di fr. 21'994.-- oltre interessi al 5% dal 15
luglio 2003 e spese, indicando quale titolo di credito: “Conguaglio alimenti da
settembre '98 a luglio '03, decreto cautelare 07.07.03 Pretura di __________,
lettera 15.07.03 avv. RAPP2 - avv. RAPP1”.

                                         Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto definitivo.

 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio del 5 novembre 2003, il convenuto ha concluso per la
reiezione integrale dell'istanza. Egli ha contestato il calcolo degli alimenti
pagati presentato dall'escutente, affermando che al 1. gennaio 2002 era lui
creditore verso la moglie di fr. 1'227,50 (doc. 1). Ha inoltre preteso che
venissero dedotte dagli alimenti richiesti tutta una serie di spese da lui
asseritamente pagate direttamente a terzi per conto della procedente, per un
importo complessivo di fr. 25'725,25 (doc. 2-6).

 

 

                                  C.   Con
sentenza 9 dicembre 2003, il Segretario assessore della Pretura di __________
ha accolto l’istanza. In sostanza, dopo aver rilevato come la compensazione,
nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione, debba essere
riconosciuta solo se sia priva di contestazione e se esista una
controprestazione compensabile inequivocabile, ossia attestata da documenti
che, quantomeno, autorizzerebbero un rigetto provvisorio, il primo giudice ha
ritenuto che dai doc. 2-6 non emergesse in misura quantomeno verosimile che le
voci di spesa ivi contenute fossero imputabile direttamente all'escutente, con
particolare riferimento alla sentenza 14 settembre 1999 della Prima Camera
civile del Tribunale d'appello (doc. A) in cui è stato chiarito come il marito
si sia impegnato a saldare tutti gli oneri inerenti l'abitazione occupata dalla
moglie. Per quanto concerne l'asserita eccedenza di fr. 1'227,50 al 1. gennaio
2002, il giudice di prime cure ha evidenziato come il credito posto in
esecuzione si riferisse ad un intervallo temporale che va ben oltre il 1.
gennaio 2002 e che tiene comunque conto dei vari aggiustamenti intervenuti nel
tempo, in particolare dei pagamenti presi in considerazione per il calcolo
dell'asserita eccedenza.

 

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente APPE1, ribadendo le due tesi
sostenute in prima istanza: una riferita ai pagamenti da lui direttamente
effettuati nei confronti di terzi per conto della moglie, l'altra – in via solo
subordinata – relativa all'eccezione di compensazione.

                                         L'appellante
ritiene di aver pagato alcune spese a carico dell'istante, senza che venisse
intaccato il fabbisogno minimo di quest'ultima. Siffatti pagamenti andrebbero
pertanto presi in considerazione; giudicare in senso opposto equivarrebbe ad
imporre al marito di pagare due volte le stesse spese in violazione del
principio della buona fede. Secondo l'appellante, le spese ipotecarie di cui
egli chiede il computo, non sono contemplate dalla sentenza 14 settembre 1999
della Prima Camera civile, che porrebbe a carico del marito soltanto le spese
di ordinaria manutenzione della casa. Anche le spese correnti (acqua potabile,
elettricità, olio combustibile, ecc.) non sarebbero state poste a carico del
marito, il Pretore, nel decreto cautelare 7 luglio 2003, avendo solo supposto
che le stesse fossero state assunte dall'escusso su base volontaria, perlopiù
nell'ambito della questione dell'attribuzione dell'abitazione coniugale e non
di quella della fissazione dei contributi di mantenimento. L'appellante ha
inoltre confortato la sua tesi con la produzione di una sentenza 28 novembre
2003 della Prima Camera civile.

                                         Per
quanto concerne il credito di fr. 1'227,50, l'appellante ha allegato che la
sentenza 28 gennaio 2002 del Segretario assessore della Pretura di __________
(doc. 1) tiene già conto dei vari aggiustamenti intervenuti nel tempo.
D'altronde, sarebbe spettato all'escutente dimostrare una lesione del suo
minimo vitale.

 

 

                                  E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà, nella misura necessaria ai fini del
presente giudizio, nei considerandi seguenti.

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:                  1.   Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una
sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo
dell'opposizione. 

 

                               1.1.   Una
sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non
può più essere impugnata con un rimedio ordinario) e da essa scaturisce per il
debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (cfr. Jaeger/Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art.
80; Daniel Staehelin, Basler
Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 6 ss. ad art. 80; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35
s. e 38 s. ad art. 80; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi
Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss.).

 

                               1.2.   Il
giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa, se la
sentenza su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla
LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art.
84; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad
art. 80 e 68 ad art. 84; Stücheli, op. cit., p. 112 s.).

 

                               1.3.   In
casu, sia la sentenza 14 settembre 1999 della prima Camera civile del Tribunale
d'appello (inc. 11.98.131/11.99.106, doc. A), sia la sentenza 14 novembre 2001
della medesima Camera (inc. 11.01.98), sia anche il decreto cautelare 7 luglio
2003 del Pretore della __________ (inc. OA.1999.31), il quale è
provvisoriamente esecutivo senza cauzione e senza espressa menzione nel decreto
(cfr. art. 310 cpv. 4 lett. a CPC), costituiscono pertanto un valido titolo di
rigetto definitivo dell'opposizione per fr. 79'414.-- (fr. 1'835.-- x 19 [mesi
dal settembre 1998 al marzo 2000, doc. A, disp. n. I.3, p. 13] + fr. 509.-- x
18 [mesi dall'aprile 2000 al settembre 2001, doc. B, disp. n. 1, p. 8] + fr.
1'608,50 x 22 [mesi dall'ottobre 2001 al luglio 2003], doc. C, disp. n. 1.1, p.
7), ciò che peraltro non è contestato dall'appellante (cfr. appello, p. 5 ad
7). Il rigetto va tuttavia limitato a quanto effettivamente chiesto dall'istante,
ossia fr. 21'994.-- oltre interessi al 5% dal 15 luglio 2003.

 

 

                                   2.   In
virtù dell’art. 81 cpv. 1 LEF, se il credito è fondato su una sentenza
esecutiva di un’autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa
l’esecuzione, l’opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l’escusso
provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine
per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto. Tali
eccezioni vanno esaminate solo se esplicitamente sollevate e dimostrate (cfr. Staehelin, op. cit., n. 2 ad art. 81 e –
a contrario – n. 50 ad art. 84; Gilliéron,
op. cit., n. 26 ad art. 80 e n. 46 ad art. 81).

 

                               2.1.   L'appellante
allega anzitutto che l'istanza sarebbe dovuta essere respinta in considerazione
del fatto che ha pagato debiti asseritamente dell'escutente senza volontà di
donazione per un importo complessivo di fr. 25'725,25, come risulterebbe dai
doc. 2 a 6 (spese riferite alla casa di __________ [acqua potabile, tasse
canalizzazioni e rifiuti, elettricità, assicurazioni, ecc.], cfr. doc. 2 e 5;
imposte, cfr. doc. 3, 4 e 6). Egli fonda la sua argomentazione sul principio
della buona fede e la correlativa proibizione dell'abuso di diritto.

 

                                  a)   Va
dapprima rilevato come l'art. 81 cpv. 1 LEF non menzioni siffatta eccezione,
che appare difficilmente compatibile con il rigore formale voluto dal
legislatore, rigore che dal 1. gennaio 1997 si giustifica tanto più che con
l'introduzione dell'azione di annullamento o di sospensione dell'esecuzione ex
art. 85a LEF, la concessione del rigetto definitivo non determina più per
l'escusso conseguenze giuridiche irreparabili.

                                         Certo, è
oggi ammesso che il divieto dell'abuso di diritto vale anche in ambito
esecutivo (cfr. CEF 12 marzo 2001 [15.00.129], cons. 3, con rif.; DTF 105 III
83, con rif.; Flavio Cometta, Il
giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p.
297 ss., in particolare p. 299-300; Max Baumann,
Zürcher Kommentar, 3. ed., Zurigo 1998, n. 33 e 36 ad art. 2 CC, con rif.; Gilliéron, n. 36 ss. ad art. 38-45),
compresa la procedura di rigetto (cfr. CEF 19 aprile 1982, Rep. 1983, 130 s.,
cons. 8; TF II CC 16 giugno 1987, Rep. 1988, 294; LU SchKK 25 marzo 2002,
BlSchK 2003, 172, cons. 4.3). Può tuttavia essere invocato solo in casi
eccezionali, quando si verificano le condizioni particolari seguenti: l'abuso
deve essere manifesto (art. 2 cpv. 2 CC; DTF 102 III 5, cons. 1b i.f.; 115 III
21, cons. 3b; CEF 12 marzo 2001 [15.00.129], cons. 3.2); i fatti costitutivi
dell'abuso devono essere comprovati, nella procedura sommaria ex art. 80 s. LEF
con prova documentale (cfr. DTF 118 II 237 ss. e Gilliéron, op. cit., n. 62 ad art. 81, a proposito
dell'allegazione circa la perdita del diritto alla rendita da parte del coniuge
divorziato escutente che vive in concubinato).

 

                                  b)   Nel
caso in esame, l'abuso invocato dall'escusso non è manifesto, siccome i fatti a
fondamento della sua censura non sono evidenti. Non risulta infatti da nessuno
dei dispositivi delle tre decisioni in questione (doc. A, B e C) l'asserito
obbligo dell'escutente di assumere le spese al pagamento delle quali l'escusso
ha provveduto. Dette sentenze si riferiscono unicamente all'obbligo di
mantenimento posto a carico del marito, la o le decisioni provvisionali relative
agli altri effetti accessori del divorzio non figurando agli atti. D'altronde,
l'escutente contesta che le spese allegate dall'escusso siano state a suo (di
lei) carico (cfr. osservazioni, p. 3 ad 6). Certo, sebbene il giudice del
rigetto non sia autorizzato ad esaminare il fondamento della sentenza posta a
base dell'esecuzione, gli è comunque consentito, per valutarne esattamente la
portata, di considerare oltre al dispositivo anche le motivazioni (cfr. TF II
CC 16 giugno 1987, Rep. 1988, 294, cons. 5). È invece escluso che possa
fondarsi soltanto sui motivi della sentenza per riconoscere un obbligo a carico
dell'escutente che non risulti dal dispositivo, poiché non vi sarebbe alcuna
certezza che detto obbligo esista veramente. Le considerazioni dell'appellante
(a p. 4 dell'appello) riferite al decreto cautelare 7 luglio 2003 (doc. 7) sono
pertanto irrilevanti. Quanto alla sentenza 28 novembre 2003 della prima Camera
civile, prodotta per la prima volta con l'atto appellatorio, essa è da
considerare irricevibile, siccome ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (per rinvio
dell’art. 25 LALEF), in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi
fatti, prove ed eccezioni, salvo nei casi di fallimento
(art. 174 LEF) e di sequestro (art. 278 cpv. 3 LEF) (art. 22 cpv. 4 LALEF). Contrariamente a quanto sostiene l'appellante,
egli si fonda infatti su tale decisione non per trarne un argomento di diritto
bensì un mero fatto. Non è pertanto stata portata la prova che le spese
sostenute dall'escusso fossero a carico della moglie.

 

                                  c)   Nella
citata decisione 25 marzo 2002, la Schuldbetreibungs- und Konkurskommission
dell'Obergericht lucernese (BlSchK 2003, 172, cons. 4.3) ha confermato nel suo
risultato la sentenza di primo grado con cui il giudice aveva respinto l'istanza
di rigetto definitivo dell'opposizione inoltrata dalla moglie dell'escusso per
l'incasso di alimenti, ritenendo la stessa manifestamente abusiva, siccome il
marito aveva pagato gli interessi ipotecari della casa di abitazione coniugale,
che secondo la decisione provvisionale invocata dalla moglie erano a carico di
quest'ultima, per un importo complessivo superiore al credito dedotto in
esecuzione.

                                         Questa
fattispecie si distingue tuttavia da quella qui in esame per il fatto che
l'obbligo della moglie di pagare le spese poi solute dal marito era, nel primo
caso, pacifico, in quanto risultava da una sentenza esecutiva e peraltro non
era contestato. Per la precisione, il riferimento all'art. 2 cpv. 2 CC era del
resto – come spesso – superfluo, perché si sarebbe già potuto ritenere, sulla
base dell'art. 81 cpv. 1 LEF, che l'escusso aveva provato con documenti di aver
estinto – per compensazione – il credito posto in esecuzione. La restrizione
dell'art. 125 n. 2 CO non trovava d'altronde applicazione, dato che gli importi
pagati dal marito non erano (più) assolutamente necessari al mantenimento della
moglie, in quanto le spese necessarie di quest'ultima (riferite all'abitazione)
erano state ridotte da quanto (direttamente) pagato dal marito (specie di
esecuzione in natura). Per quanto concerne l'affitto dell'abitazione coniugale,
il legislatore ha del resto esplicitamente autorizzato una simile compensazione
(cfr. art. 121 cpv. 2, 2. periodo CC).

 

                                  d)   L'appellante
si riferisce inoltre all'art. 175 CC (appello, p. 4), mentre probabilmente
intendeva l'art. 175 CO relativo all'assunzione (interna) di debito. Egli non
dimostra tuttavia l'esistenza di un tale accordo e comunque, seppure l'avesse
fatto, non avrebbe provato l'estinzione del proprio debito, ma tutt'al più
l'esistenza a carico della moglie di un obbligo di rifusione delle spese da lui
assunte. Anche in tale ipotesi, l'appello potrebbe essere accolto solo qualora
egli fosse riuscito a dimostrare di aver estinto il credito dedotto in
esecuzione per compensazione con l'obbligo di rifusione della moglie. Orbene,
non sono dati i presupposti per l'accoglimento dell'eccezione di compensazione.

 

                               2.2.   Quale
prova dell’estinzione del credito per compensazione valgono soltanto documenti
che siano idonei a provare l'esistenza della contropretesa, ossia una sentenza
esecutiva ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF oppure un riconoscimento
incondizionato da parte della controparte attestante una pretesa creditoria
liquida e indiscutibile (“mit völlig eindeutigen Urkunden” cfr. DTF 115 III 100
cons. 4, con rif.; LU SchKK 25 marzo 2002, BlSchK 2003, 171).

 

                                  a)   Per alcuni tribunali cantonali e la dottrina, quale prova della
contropretesa sarebbero sufficienti documenti idonei a giustificare almeno il
rigetto provvisorio dell’opposizione (cfr. Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 3 ad § 144; Dieter Gessler, Scheidungsurteile als definitive
Rechtsöffnungstitel, SJZ 1987, p. 257, prima della nota 92; Viktor Aepli, Zürcher Kommentar V 1h, 3. ed.,
Zurigo 1991, n. 159 ad Vorbem. zu Art. 120-126, con rif.; Staehelin, op. cit., n. 10 ad art. 81,
con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 59 ad art. 81; Stücheli, op. cit., p.
238 a.i.).Tale formulazione è fonte di possibili malintesi. Infatti, l'art. 81
cpv. 1 LEF esige una prova (documentale) "rigorosa" (cfr. DTF 115 III
100 cons. 4; 124 III 503 cons. 3a) dell'estinzione del credito posto in
esecuzione. Un riconoscimento di debito scritto e firmato dall'escutente (che
costituisce sì un titolo di rigetto provvisorio ai sensi dell'art. 82 cpv. 1
LEF) potrà quindi giustificare la reiezione dell'istanza soltanto qualora il
giudice sia convinto dell'esistenza della contropretesa opposta in
compensazione; il minimo dubbio dovrà approfittare all'escutente, anche se le
sue allegazioni appaiono meno verosimili (ai sensi dell'art. 82 cpv. 2 LEF) di
quelle contrarie dell'escusso.

 

                                  b)   In casu, il credito di fr. 25'725,25 opposto in compensazione
dall'appellante non è accertato né da una sentenza esecutiva né da un
riconoscimento di debito incondizionato, come già esposto sopra (cons. 2.1b).

 

                                  c)   Per
quanto riguarda il credito di fr. 1'227,50 (doc. 1), l'appellante ribadisce
l'argomentazione sostenuta in prima istanza, senza confrontarsi puntualmente
con la motivazione pretorile (cfr. cons. 4.3) che l'ha respinta. Già per questo
motivo la censura andrebbe dichiarata nulla ai sensi dell'art. 309 cpv.
1 lett. f e cpv. 5 CPC, per il rinvio dell'art. 25 LALEF (cfr. CEF 6 novembre
2003 [14.03.36], Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 21 ad art. 309). In ogni caso, essa è infondata. In effetti, la
sentenza 28 gennaio 2002 del Segretario assessore della Pretura di __________
(doc. 1) si limita ad annullare l'esecuzione n. __________ dell'UEF di
__________ promossa da APPO1 contro APPE1 e non accerta l'esistenza a favore di
quest'ultimo di un credito di fr. 1'227,50 al 1. gennaio 2002.
L'appellante non ha d'altronde provato che il credito dedotto da APPO1
in siffatta esecuzione concernesse l'intero periodo (dal settembre 1998 al
luglio 2003) al quale si riferisce l'esecuzione qui in questione, e ciò può
senz'altro essere escluso già a causa della data d'emissione della sentenza 28
gennaio 2002. Del resto, pur volendo dedurre dall'importo di fr.
79'414.-- risultante dai titoli di rigetto (cfr. supra cons. 3.1) la
somma di fr. 15'215.--, che, secondo la sentenza 28 gennaio 2002, l'escusso
risulterebbe aver pagato a favore della moglie, il risultato (fr. 64'199.--)
rimarrebbe comunque superiore a quanto effettivamente richiesto dall'escutente
(fr. 21'994.--). L'appellante non ha infatti provato
che l'importo di fr. 15'215.-- sia da aggiungere a quello di fr. 57'420.-- che
l'escutente ha riconosciuto di aver ricevuto dal marito quali alimenti: dal
confronto del cons. 2.1 della sentenza 28 gennaio 2002 (doc. 1) e dell'istanza
di rigetto (a p. 2) si evince per contro che gli alimenti il cui versamento è
stato preso in considerazione nella sentenza (fino al mese di dicembre 2001)
sono verosimilmente inclusi in quelli riconosciuti dall'escussa (per il periodo
dal settembre 1998 al dicembre 2001).

 

 

                                   3.   L’appello
va quindi respinto.

                                         Tassa di
giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 81 LEF, 2, 121 CC, 125 CO,
nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

 

pronuncia                  

 

                                   1.   L’appello 29 dicembre 2003 di APPE1, __________, è respinto.

 

 

                                   2.   La
tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico. APPE1 rifonderà a controparte fr. 700.-- a titolo di indennità.

 

 

                                   3.   Intimazione
a:      –  avv. RAPP1, __________;

                                                                      –  avv.
RAPP2 __________.

 

                                         Comunicazione
alla Pretura __________.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario