# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2485fb58-0313-5e55-bbcd-743b9da8d6fb
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-21
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 21.06.2013 A1 13 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-13-2_2013-06-21.pdf

## Full Text

30 RVJ / ZWR 2014 

Marchés publics 
Öffentliches Beschaffungsrecht 

ATC (Cour de droit public) du 21 juin 2013 – A1 13 2 

Intangibilité des offres, conformité au cahier des charges et variantes 
- Une fois le délai de dépôt passé, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter que cer-

taines explications très limitées destinées à préciser certains points de l’offre (art. 14 
al. 1 Omp ; art. 11 let. c AIMP ; art. 20 Omp ; consid. 3.3). 

 - Une offre ne correspondant pas aux prescriptions du cahier des charges doit, par 
principe, être exclue (art. 23 al. 1 Omp ; consid. 3.4). 

- Conditions d’admissibilité des variantes (consid. 3.4.2 et 3.4.3). 

Unveränderbarkeit der Angebote, Übereinstimmung mit den Aus-
schreibungsunterlagen und Varianten 
- Nach Ablauf der Angebotsfrist kann die Vergabebehörde Erläuterungen bloss noch in 

sehr eingeschränktem Ausmasse zur Präzisierung einzelner Punkte der Angebote 
berücksichtigen (Art. 14 Abs. 1 VöB; Art. 11 lit. c IVöB; Art. 20 VöB; E. 3.3). 

- Eine Offerte, die nicht den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen entspricht, 
muss grundsätzlich ausgeschlossen werden (Art. 23 Abs. 1 VöB; E. 3.3).  

- Voraussetzungen, unter denen Varianten zuzulassen sind (E. 3.4.2 und 3.4.3).  

 

Faits (résumé) 
 

La commune de B_______ décida d’aménager une nouvelle mini 
centrale hydraulique et procéda à un appel d’offres en procédure sur 
invitation pour la fourniture, le montage et la mise en service des équi-
pements hydro- et électromécaniques. Quatre offres furent ouvertes : 
celle du groupement X_______/Y_______ était la moins-disante, à 
466 900 fr. ; celle de Z_______ arrivait troisième, avec un prix de 
520 908 fr. La commune de B_______ confia à F_______ le soin des 
les analyser. Après une première évaluation, l’adjudicateur adressa à 
chacun des soumissionnaires une « liste de questions et complé-
ments ». Suivant le rapport d’évaluation de F_______, la commune de 
B_______ adjugea le marché à Z_______ (note de 3.63 sur 4), 
décision que X_______/Y_______, deuxièmes avec une note de 3.57, 
déférèrent céans. Recours admis.  

 

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Considérants (extraits)  
(…) 

3. Les recourants soutiennent que l’offre de Z_______ aurait dû être 
exclue en raison de sa non-conformité aux spécifications du cahier 
des charges. Alors que la commune de B_______ avait demandé un 
alternateur refroidi à air (cf. ch. 3.10.1 du cahier I), l’adjudicataire 
avait, dans un premier temps, offert un alternateur équipé d’un refroi-
disseur à eau. C’était seulement sur demande de l’adjudicateur que 
l’intimé avait offert un alternateur répondant aux spécifications requi-
ses. Il y avait donc eu nouvelle offre de sa part, ce que le droit des 
marchés publics interdisait.  

(…) 

3.2.5  Il ressort des considérants qui précèdent qu’il n’était pas possi-
ble de trouver, dans la soumission déposée le 10 septembre 2012 
sans référence aucune à l’alternateur 49.1 M6 proposé le 29 octobre 
2012, la solution de refroidissement à air demandée. (…) Cela étant, 
en offrant un alternateur refroidi à eau plutôt qu’à air, Z_______ a 
déposé une offre non conforme au cahier des charges. 

3.3  Il convient, partant, de se demander si l’adjudicateur pouvait vala-
blement inviter l’intimé à lui fournir, après l’ouverture des offres, un 
alternateur avec refroidissement à air et à intégrer cette proposition 
subséquente dans la comparaison. 

3.3.1  Selon l’article 14 alinéa 1 de l’ordonnance cantonale sur les 
marchés publics du 11 juin 2003 (Omp ; RS/VS 726.100), qui 
consacre le principe de l’intangibilité des offres, « l’offre doit être écrite 
et complète […]. Elle ne peut plus être modifiée à l’échéance du délai, 
sous réserve de l’article 19 alinéa 2 [Omp]. » Cette disposition se 
rapporte à la correction des erreurs évidentes, telles que des erreurs 
de calcul et d’écriture. L’article 20 Omp autorise pour sa part l’adjudi-
cateur à réclamer aux soumissionnaires des explications écrites rela-
tives à leur offre. Cette faculté doit néanmoins s’exercer dans les 
limites découlant de l’interdiction des rounds de négociations statuée 
par l’article 11 lettre c de l’accord intercantonal sur les marchés 
publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 (AIMP) et rappelée à 
l’article 21 Omp. Il ressort de ces diverses règles qu’une fois les délais 
de dépôt passés, le pouvoir adjudicateur ne peut accepter que certai-
nes explications très limitées, destinées à préciser certains points de 

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l’offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter atteinte à 
l’égalité de traitement entre concurrents (ATC FR du 5 juin 2008 602 
2008-21 consid. 2a ; RJN 2000 p. 245 consid. 3a ; P. Galli/ 
A. Moser/E. Lang/E. Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 2e éd., n° 444 ; N. Michel, Droit public de la construction, 
n° 1939). 

3.3.2  En l’espèce, la commune de B_______ ne s’est manifestement 
pas contentée d’épurer l’offre de Z_______ et de requérir de cette 
entreprise des explications censées la préciser ou la clarifier. En 
l’invitant à « établir une option avec un alternateur à refroidissement à 
air comme demandé au cahier des charges », cette collectivité publi-
que a été bien plus loin. Elle a en effet permis à l’adjudicataire de 
corriger son offre sur un aspect matériel dont les incidences financiè-
res se sont révélées décisives pour l’attribution du marché. Donnant 
suite à cette requête, le groupement intimé a ainsi proposé un alterna-
teur refroidi à air dont l’offre ne se déduisait nullement de la soumis-
sion entrée le 10 septembre 2012. Cette offre, à considérer de ce fait 
comme nouvelle nonobstant une moins-value de 29 663 fr. correspon-
dant à la différence entre les séries de prix « BASE » et option 
« IP 23 », fait que les notes attribués aux recourants et à Z_______ 
sont, sous l’angle du prix, quasi à égalité (4 et 3.98). S’il fallait faire 
abstraction de l’alternateur après l’ouverture des offres et tabler sur la 
machine offerte en « BASE », l’écart entre ces notes aurait cependant 
été de 27 centièmes : l’offre de X_______/Y_______, à 469 674 fr. 20 
après correction, aurait toujours été la moins chère, et donc obtenu la 
note maximale de 4. Celle de Z_______ (…) aurait été de 3.73 (…). 
Le classement final en aurait été modifié (…). 

3.3.3  Il est vrai que la demande formulée par la commune de 
B_______ tendait à faciliter la comparaison des offres par la suppres-
sion d’une non-conformité à l’une des spécifications de l’alternateur. Il 
n’en demeure pas moins que la règle prévalant en droit des marchés 
publics est que les offres doivent être évaluées comme elles se 
présentent lors de l’ouverture, sous réserve de simples corrections 
avant tout arithmétiques, et non comme elles pourraient être 
(M. Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schaden-
ersatz, n° 303). Par voie d’exception à cette règle cardinale, la correc-
tion demandée par l’adjudicateur aurait été envisageable si les quatre 
soumissionnaires avaient offert un alternateur muni d’un système de 
refroidissement s’écartant de celui exigé (H. Stöckli, Das Vergabe-

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recht der Schweiz, 7e éd., n° 410 p. 529). L’hypothèse n’entrait cepen-
dant pas en ligne de compte ici puisque les recourants s’en sont 
tenus, pour leur part, aux réquisits du cahier des charges. Cela étant, 
l’offre d’un alternateur LSA 49.1 M6 refroidi à air constitue une modifi-
cation illégale de l’offre déposée, dont l’adjudicateur n’avait pas à 
prendre en compte ni, d’abord, à réclamer. 

3.4  A ce stade, il reste à examiner si la commune de B_______ aurait 
été en droit d’apprécier l’offre comportant un alternateur IP 55 refroidi 
à eau.  

3.4.1  Les indications que fournit le soumissionnaire dans son offre 
doivent être correctes, complètes et conformes aux exigences de 
l’adjudicateur, telles qu’elles ressortent de l’appel d’offres et des 
documents annexés, afin que la décision d’adjudication puisse être 
prise en connaissance de cause, dans le respect des principes de 
transparence et d’égalité de traitement (arrêt du Tribunal fédéral 
2P.130/2005 du 21 novembre 2005 consid. 7 ; art. 14 al. 1 Omp). 
Aussi, une offre ne correspondant pas aux prescriptions du cahier des 
charges doit, par principe, être exclue (M. Beyeler, Der Geltungs-
anspruch des Vergaberechts, nos 1914 et 1965 ; P. Galli/A. 
Moser/E. Lang/E. Clerc, op. cit., n° 272 ; D. Kuonen, Das Einladungs-
verfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, p. 180 s.). C’est le sort 
que l’article 23 alinéa 1 Omp réserve au soumissionnaire lorsque, au 
moment du dépôt de son offre ou au moment de l’adjudication, son 
offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d’appel 
d’offres ou d’invitation. De ce point de vue, la recevabilité de l’offre 
d’un alternateur refroidi à eau qui, de l’aveu même de Z_______, 
constituait une solution « contraignante » nécessitant « quelques 
adaptations mécaniques et hydrauliques », raison pour laquelle cette 
société invitait l’adjudicateur « à ne pas tenir compte de cette proposi-
tion » (cf. sa lettre du 29 octobre 2012), paraît discutable. 

3.4.2  La commune de B_______ semble d’un avis contraire. Céans, 
elle vante en effet les mérites d’un refroidissement à eau, solution 
qu’elle prétend qualitativement meilleure que celle demandée. Il 
ressort de ses explications que le refroidissement à air requis 
comportait un risque de surchauffe du bâtiment et de l’alternateur. 
Bien que jugé acceptable en l’occurrence, ce risque n’en était pas 
moins réel. Z_______ ne pouvait dès lors pas se voir reprocher 
d’avoir tenté de parer à ce danger objectif en proposant un alternateur 

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refroidi à eau. Dans son écriture du 26 mars 2013, l’intimé s’est 
également employé à détailler les nombreux avantages techniques de 
sa solution à eau, fruit d’une réflexion technique plus aboutie qui, 
selon elle, ne pouvait influencer défavorablement l’offre ou sa nota-
tion : le droit de marchés publics ne sanctionnerait jamais négative-
ment des solutions innovantes. 

Il n’y a pas lieu d’approfondir ces considérations techniques et d’en 
vérifier le bien-fondé. Le Tribunal se bornera à rappeler que, dans le 
présent marché, les soumissionnaires étaient en effet libres de propo-
ser des variantes, mais à la condition expresse que le soumission-
naire remette aussi une offre pour la solution de base (ch. 2.7.7 du 
cahier I). Cette exigence a pour conséquence qu’une variante dépo-
sée sans offre de base doit être exclue (ACDP A1 10 83 consid. Fa ; 
D. Kuonen, op. cit., p. 154 ; J.-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit 
des marchés publics, p. 115 ; M. Beyeler, Der Geltungsanspruch des 
Vergaberechts, n° 2027 ; dans les pratiques cantonales : p. ex. VvGer 
GR U 09 15 du 27 avril 2009 consid. 3e ; TA GE ATA/626/2009 du 
1er décembre 2009 consid. 9e ; AGVE 2001 p. 336 consid. 3c). Dès 
lors que le groupement intimé n’avait pas déposé d’offre de base 
conforme au cahier des charges (consid. 3.2), sa solution de refroidis-
sement à eau ne devrait, en soi, pas être prise en compte (en tant que 
variante).  

3.4.3  La question de savoir si cette issue rédhibitoire critiquée en 
doctrine (P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des 
marchés publics, n° 19.3) s’impose en l’espèce restera indécise. En 
effet, l’offre prévoyant un alternateur refroidi à eau aurait de toute 
manière terminé derrière celle des recourants. La conclusion découle 
des notes attribuées pour les prix offerts, comme on l’a vu plus haut 
(consid. 3.3.2) : l’offre des recourants, à 469 674 fr. 20 après correc-
tion, aurait obtenu la note maximale de 4 et Z_______, à 501 081 fr. 
après correction, 3.73 (plutôt que 3.98). La différence, même pondé-
rée à 40 %, est décisive pour le classement final, qui verrait de toute 
manière X_______/Y_______ terminer premier avec une note globale 
de 3.57, devant Z_______, avec 3.53.