# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29d9db18-a33f-5da9-987a-28ca0d65d0d5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.11.2006 AC050047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050047_2006-11-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050047/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Andreas

Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassations-

richter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Titus Graf

Sitzungsbeschluss vom 6. November 2006

in Sachen

X.,

Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt

gegen

Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,
Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic.iur. Christian Weber, Staatsanwaltschaft III des

Kantons Zürich, Weststr. 70, Postfach 9717, 8036 Zürich

betreffend Bestechung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Strafkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2004 (SB030494/U/jv)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Mit Anklage vom 29. November 2001 der damaligen Bezirksanwaltschaft

III für den Kanton Zürich wurde dem Beschwerdeführer Bestechung im Sinne von

Art. 322ter StGB, eventualiter Vorteilsgewährung im Sinne von Art. 322quinquies

StGB vorgeworfen. Er habe, so die Anklage, im Zeitraum vom 15./16. August

2000 bis 17. Oktober 2000 einen Angestellten des Arbeitsamtes Zürich namens

Y. in verschiedenen Bars, Clubs und Cabarets getroffen und dabei dessen Kon-

sumationen in der Höhe von insgesamt mehreren Hundert Franken bezahlt. Au-

sserdem wurde dem Beschwerdeführer von der Anklage vorgeworfen, dem ge-

nannten Y. am Abend des 17. Oktober 2000 im Night Club A. einen Umschlag mit

Fr. 3'000.-- ausgehändigt zu haben. Am Tag danach habe er auf Rat von Y. beim

Arbeitsamt der Stadt Zürich bzw. bei Y. ein Gesuch um Erhöhung des Kontin-

gents von sechs auf acht Bewilligungen zur Beschäftigung von ausländischen

Cabarettänzerinnen im Nachtclub B. gestellt.

1.1 Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach den

Beschwerdeführer mit Urteil vom 19. März 2002 vom Vorwurf, Fr. 3'000.-- an Y.

übergeben zu haben, frei. Hingegen war der Einzelrichter der Auffassung, der

Sachverhalt bezüglich der Konsumationen Y. und eingeladener Tänzerinnen in

Nachtclubs sei erstellt und der Beschwerdeführer wurde der Bestechung im Sinne

von Art. 322ter StGB schuldig gesprochen und mit sieben Tagen Gefängnis be-

dingt bestraft (OG act. 28).

1.2 Auf Berufung des Beschwerdeführers hin bestätigte die I. Strafkammer

des Obergerichtes des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Urteil vom 28. Okto-

ber 2002 (OG act. 36).

1.3 Dagegen erhob der Beschwerdeführer kantonale und eidgenössische

Nichtigkeitsbeschwerde. Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Ent-

scheid des Kassationsgerichtes vom 3. Oktober 2003 gutgeheissen und die Sa-

che zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung an die

I. Strafkammer zurückgewiesen (OG act. 48).

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1.4 Diese wies die Akten mit Beschluss vom 6. November 2003 an die da-

malige Staatsanwaltschaft zurück mit dem Ersuchen, in diversen Nachtclubs Ab-

klärungen darüber zu treffen, ob der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 15./16.

August 2000 bis 17. Oktober 2000 Konsumationen von Y. bezahlt habe, und was

allenfalls konsumiert worden sei (OG act. 49). Die Staatsanwaltschaft wurde au-

sserdem ersucht, bei Ausstellern von zwei im Kassationsverfahren eingereichten

Bestätigungen Abklärungen betreffend deren Entstehung zu treffen. Die Staats-

anwaltschaft ihrerseits beauftragte am 27. November 2003 die Bezirksanwalt-

schaft III für den Kanton Zürich mit den verlangten Abklärungen. Diese wiederum

erliess am 4. Dezember 2003 einen Ermittlungsauftrag an die Stadtpolizei Zürich

(OG act. 53/1 und 51/3). Die Stadtpolizei führte Einvernahmen durch und erstellte

einen Nachtragsrapport. Die Bezirksanwaltschaft III traf Abklärungen bei Kredit-

kartenfirmen und befragte zwei Beamte der Stadtpolizei Zürich als Zeugen. Die

Ergebnisse der Abklärungen wurden von der Bezirksanwaltschaft am 25. Mai

2004 der Staatsanwaltschaft und von dieser am 3. Juni 2004 der I. Strafkammer

übermittelt. Nach schriftlicher Fortsetzung des Berufungsverfahrens entschied die

erste Strafkammer am 21. Dezember 2004 erneut und bestätigte wiederum das

Urteil der ersten Instanz (KG act. 2).

1.5 Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe-

schwerde vom 14. März 2005, die fristgerecht eingereicht worden ist. Es wurde

vom Beschwerdeführer sodann auch eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwer-

de erhoben. Sowohl die Vorinstanz (KG act. 10) als auch die Staatsanwaltschaft

III (KG act. 11) haben auf eine Stellungnahme zur Begründung der Nichtigkeits-

beschwerde verzichtet.

1.6 Es scheint sinnvoll, zunächst den Aufbau des vorinstanzlichen Entschei-

des zum Sachverhalt darzustellen, damit die Behandlung der Rügen besser ver-

ständlich wird:

Auf den Seiten 9 bis 17 legt die Vorinstanz allgemeine Grundsätze des Be-

weisrechts dar. Danach äussert sie sich zur Verwertbarkeit der Beweismittel im

vorliegenden Fall und legt u.a. dar, dass die Verwertung von Aussagen, die vor

der Polizei gemacht wurden, zu Lasten des Beschwerdeführers nicht möglich sei

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(S. 17ff.). Danach folgen Ausführungen zur allgemeinen Glaubwürdigkeit der Per-

sonen, die im Verfahren ausgesagt haben (S. 19ff.). Die Vorinstanz hält sodann

fest, dass in den Abklärungen bei Kreditkartenfirmen nichts die in der Anklage be-

haupteten Zahlungen untermauere, was den Beschwerdeführer jedoch auch nicht

entlaste (S. 24 f.). Auf den S. 25 bis 82 legt die Vorinstanz die Beweismittel - ohne

Würdigung - dar, nämlich eingereichte Bestätigungen, Aussagen des Beschwer-

deführers, des gemäss Anklage bestochenen Y., sowie der Personen, die in

Nachtclubs arbeiteten, als die inkriminierten Handlungen geschehen sein sollen.

Es folgt eine Würdigung der Beweislage zum Punkt, in dem der Beschwerdefüh-

rer von der ersten Instanz freigesprochen wurde und in dem die Staatsanwalt-

schaft keine Berufung erhob (S. 82ff.), danach die Darstellung der bestrittenen

und unbestrittenen Sachverhalte betreffend des anderen Anklagevorwurfs (Be-

zahlung von Konsumationen, S. 84ff.) und die Würdigung der Beweismittel, und

zwar zunächst jener der ergänzenden Beweiserhebungen, mit der Schlussfolge-

rung, durch sie ändere sich nichts an der Beweiswürdigung im ersten obergericht-

lichen Entscheid (S. 95) und sodann die wörtliche Wiedergabe der Beweiswürdi-

gung aus dem Entscheid vom 28. Oktober 2002 als Zitat.

Dabei ging die Vorinstanz (erneut) von den Aussagen Y. aus, wonach der

Beschwerdeführer anlässlich der Treffen mehrere hundert Franken spendiert ha-

be, es um grössere Beträge gegangen sei, da auch noch Frauen an den Tisch

gekommen seien und dass Champagner geflossen sei (KG act. 2 S. 96 lit. b). Den

Bestreitungen des Beschwerdeführers glaubte die Vorinstanz unter Berufung dar-

auf nicht, dass sein Aussageverhalten nicht immer gleichbleibend sei, dass er

zum Teil vage und ausweichende Antworten gegeben habe, dass aus einem SMS

erhelle, dass man sich an einem Ort mit schönen Frauen treffen wollte und dass

„wirklich nicht in guten Treuen angenommen werden könne, dass man diese

Frauen einfach nur von weitem sehen wollte“, dass es „jedenfalls gerichtsnoto-

risch“ sei und dass keine „vernünftigen und zu beachtenden Zweifel“ bestünden,

dass „in solchen Lokalen schnell für grössere Beträge konsumiert“ werde (KG act.

2 S. 96 lit. c).

2. Der Beschwerdeführer rügt zunächst die Verletzung seines Anspruchs auf

rechtliches Gehör durch die Vorinstanz dadurch, dass er nicht die Gelegenheit er-

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halten habe, den befragten Personen Ergänzungsfragen zu stellen. Er macht da-

zu geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, die ergänzenden Untersuchungs-

handlungen hätten am Beweisergebnis nichts geändert. Implizit ergebe sich aus

dem vorinstanzlichen Urteil, dass die Vorinstanz deswegen zu dieser Auffassung

komme, weil ihrer Meinung nach die Zeugen wenig glaubhaft seien. Gemäss dem

Entscheid des Kassationsgerichtes sei die ergänzende Untersuchung jedoch so

zentral gewesen, dass dem Beschwerdeführer das Recht auf Ergänzungsfragen

hätte eingeräumt werden müssen, „um die Glaubhaftigkeit der für ihn so zentralen

Entlastungszeugen zu untermauern.“ (KG act. 1 S. 3f. Ziff. 3 - 7).

2.1 Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich, dass nach der Rückwei-

sung durch das Kassationsgericht eine Serie von Personen durch die Polizei in

Abwesenheit des Beschwerdeführers und seines Verteidigers befragt wurde und

dass zwei weitere Personen (Beamte der Stadtpolizei) von der Bezirksanwalt-

schaft III als Zeugen in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Verteidi-

gers einvernommen wurden (KG act. 2 S. 8). Die Vorinstanz stellt allgemeine Er-

wägungen zur Frage der Verwertbarkeit von Zeugenaussagen an und hält fest,

dass der Angeschuldigte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK im Strafverfahren An-

spruch darauf habe, Fragen an einen Belastungszeugen zu stellen und die La-

dung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter den selben Bedingungen

wie die der Belastungszeugen zu erwirken (KG act. 2 S. 15). Die Vorinstanz er-

wägt sodann in allgemeiner Form die Voraussetzungen der antizipierten Beweis-

würdigung (KG act. 2 S. 16f.). In der Folge prüft die Vorinstanz die Verwertbarkeit

der „Aussagen weiterer Personen“ (KG act. 2 S. 17), womit sie die diversen Zeu-

gen meint (KG act. 2 S. 17ff). Zu den im Auftrag der Vorinstanz von der Polizei

einvernommenen Personen stellt sie fest, dass keine dieser Personen in Anwe-

senheit des Beschwerdeführers und seines Verteidigers befragt worden sei, wes-

halb ihre Aussagen nicht verwertet werden könnten, soweit sie den Beschwerde-

führer belasteten. Diese Einvernahmen stützten jedoch im Wesentlichen die Dar-

stellung des Beschwerdeführers; insofern seien sie im Sinne einer Entlastung des

Beschwerdeführers durchaus prozessual verwertbar. Im Sinne einer antizipierten

Beweiswürdigung könne davon ausgegangen werden, dass sie auch als Zeugen

nicht anders aussagen würden, als sie dies bei der Polizei getan hätten. Insofern

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habe die Bezirksanwaltschaft III zu recht darauf verzichtet, diese Personen als

Zeugen zu befragen.

Gemäss § 14 Abs. 1 StPO wird dem Angeschuldigten und seinem Verteidi-

ger Gelegenheit gegeben, den Einvernahmen von Zeugen vor dem Untersu-

chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten, welche zur Aufklä-

rung der Sachen dienen können. § 15 StPO schreibt vor, dass Einvernahmen, bei

welchen diese Vorschriften nicht beachtet werden, nichtig sind, falls die Einver-

nahmen den Angeschuldigten belasten. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis

zu Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK dürfen Aussagen in der Regel nur nach erfolgter Kon-

frontation zum Nachteil eines Angeschuldigten verwertet werden. Damit die Ver-

teidigungsrechte gewahrt sind, ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befra-

gung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam

ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die

Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in kontradiktorischer

Weise auf die Probe und in Frage stellen zu können (BGE 129 I 151).

In BGE 125 I 127 S. 134f. äussert sich das Bundesgericht zum Verhältnis

von Teilnahmerechten bei Belastungs- und Entlastungszeugen. Die Bestimmung

von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nenne die Befragung sowohl von Belastungs- als

auch von Entlastungszeugen in einem Zuge und hebe die Verbindung durch den

Hinweis auf «dieselben Bedingungen» speziell hervor. Dennoch seien Ladung

und Befragung von Belastungszeugen und von Entlastungszeugen voneinander

zu trennen. Das Teilnahmerecht an Einvernahmen von Belastungszeugen sei

grundsätzlich absoluter Natur. Demgegenüber sei das Recht, Entlastungszeugen

zu laden und zu befragen, nur von relativer Natur. Der Richter habe nur solche

Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulas-

sen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheidungserheblich sind. Der Ge-

richtshof verlange gestützt auf Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht die Befragung jedes

Entlastungszeugen; die Bestimmung bezwecke, wie der Hinweis auf «dieselben

Bedingungen» zeige, die Herstellung der vollen Waffengleichheit auch im Berei-

che der Entlastungszeugen.

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2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Einvernahmen den Beschwer-

deführer nicht belasten, da sie weitgehend seine Darstellung bestätigten. Da die

Befragung der fraglichen Personen auf Anordnung der Vorinstanz hin stattgefun-

den hat (KG act. 2 S. 7), steht die Frage, ob die Einvernahmen rechts- und ent-

scheiderheblich seien, vorliegend nicht zur Diskussion, sodass für die Form der

Einvernahmen „dieselben Bedingungen“ gelten, wie wenn es sich um Belastungs-

zeugen handelte. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich mit

anderen Worten gegenüber der Befragung von Belastungszeugen vorliegend kei-

ne Einschränkungen.

Auch wenn vom Text der zürcherischen Strafprozessordnung ausgegangen

wird, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Zwar sind nur belastende Aussagen un-

verwertbar, wenn die Teilnahmerechte des Angeschuldigten nicht gewahrt sind.

Das heisst aber nicht, dass für entlastende Aussagen oder solche, die jedenfalls

den Angeschuldigten nicht belasten, die Teilnahmerechte nicht dennoch bestehen

würden. Vorliegend geht es denn auch nicht um die Frage der Verwertbarkeit die-

ser Aussagen, sondern um die Gewährung des rechtlichen Gehörs.

Der Beschwerdeführer erleidet dadurch, dass die Vorinstanz entlastende

Aussagen als für das Beweisergebnis unerheblich erachtet (KG act. 2 S. 95: „...

dass die ... Untersuchungshandlungen am früheren Beweisergebnis, ..., nichts zu

ändern vermögen.“) einen Nachteil, der jenem entspricht, der durch das Abstellen

auf belastende Aussagen entsteht. Es verhielte sich eben so, wenn der Zeuge,

welcher dem Beschwerdeführer ein Alibi verschafft, vom Gericht als unglaubhaft

bezeichnet würde. Auch dann könnte auf die parteiöffentliche Einvernahme des

Zeugen nicht mit dem Argument verzichtet werden, seine Aussage belaste den

Beschwerdeführer nicht.

Die Teilnahmerechte des Angeschuldigten bei Zeugeneinvernahmen haben

nicht bloss abstrakte Bedeutung, sondern sie sollen, wie sich aus der zitierten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt, zur besseren Qualität der Depositio-

nen des Zeugen beitragen. Die blosse Anwesenheit des Angeschuldigten soll den

Zeugen zu gewissenhafterer Aussage veranlassen; die Möglichkeit des Ange-

schuldigten, Ergänzungsfragen zu stellen, kann helfen, die Aussage zu vertiefen,

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indem zum Beispiel Hintergründe des Sachverhalts zum Vorschein gebracht wer-

den, welche die Aussage in einem anderen Licht erscheinen lassen, als wenn sie

nicht bekannt sind. Es kommt hinzu, dass der Zeuge nur beim (damaligen) Be-

zirksanwalt, beim Staatsanwalt oder beim Gericht unter der Wahrheitspflicht der

Zeugenaussage mit entsprechender Strafdrohung stand, nicht aber bei der Poli-

zei, welche hier die Einvernahmen durchführte, was auch von der Vorinstanz in

konstanter Rechtsprechung als (ein) Kriterium bei Überlegungen zur Glaubwür-

digkeit von Zeugen und deren Aussagen angesehen wird.

Die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz, wonach nicht daran zu

zweifeln sei, dass die diversen, von der Polizei ohne Parteiöffentlichkeit einver-

nommenen Personen als Zeugen dasselbe aussagen würden wie zuvor, und also

auch nicht mehr bzw. nicht in einer Form, die der Vorinstanz weniger Anlass zu

Zweifeln an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen

geben würde, ist unter diesen Umständen unzulässig. Nach der Praxis des Kas-

sationsgerichtes ist die vorweggenommene Beweiswürdigung zulässig, wenn mit

Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des Beweismittels auch dann

an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern könnte, wenn ihr Ergebnis

die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung stützen würde (ZR 87 Nr.

125, Erw. 4a; RB 1999 Nr. 87, 1985 Nr. 54; so auch das Zitat der Vorinstanz auf

S. 17 ihres Entscheides). Hier geht die Vorinstanz gerade davon aus, dass auch

die parteiöffentliche Abnahme der Entlastungsbeweise das nicht beweisen könn-

te, was der Beschwerdeführer vorbringt: dass er dem Beamten, den bestochen zu

haben ihm vorgeworfen wird, keine erheblichen Konsumationen bezahlt habe. Die

Wahrunterstellung als Probe für die Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdi-

gung findet demnach gerade nicht statt.

Vielmehr geht die Vorinstanz von einem anderen Verständnis der antizi-

pierten Beweiswürdigung aus: Aus ihrem Entscheid ergibt sich, dass sie für genü-

gend hält, zu unterstellen, dass die Aussage des Zeugen sich mit der Behauptung

des Angeschuldigten deckt, ohne dass zusätzlich unterstellt werden müsste, dass

diese Aussage auch wahr sei. Auch wenn man von dieser Interpretation der kas-

sationsgerichtlichen Praxis ausgeht, erweist sich der Entscheid, die Zeugen nicht

parteiöffentlich zu befragen, als unzulässig. Die antizipierte Beweiswürdigung des

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Sachrichters wird vom Kassationsgericht nicht frei, sondern – im Rahmen von

§ 281 Ziff. 2 ZPO bzw. 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO – allein auf ihre Vertretbarkeit hin

überprüft, mit anderen Worten darauf, ob die sachrichterliche Annahme der Ge-

wissheit willkürlich ist oder nicht (von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in

Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 42).

Die Annahme der Vorinstanz, es werde sich in einer parteiöffentlichen Einver-

nahme der Zeugen nichts anderes oder neues ergeben (so die Vorinstanz auf S.

19 ihres Entscheides), lässt sich jedoch nicht ohne Willkür treffen. Es kann vor

Durchführung einer solchen Konfrontation nicht sicher ausgeschlossen werden,

dass durch die Anwesenheit des Beschwerdeführers und die Stellung von Ergän-

zungsfragen neue Aspekte (konkretere Angaben, spezielle Zeichen für und wider

die Glaubhaftigkeit) den Beweiswert der Aussagen in einem anderen Lichte er-

scheinen lassen, als dies bisher der Fall war. Erst nach der Gewährung der auch

hier obligatorischen Teilnahme- und Fragerechte hätte die Vorinstanz über die

von der Strafprozessordnung als nötig vorausgesetzten Grundlagen verfügt, um

zu entscheiden, ob die befragten Personen glaubwürdig seien oder nicht bzw. ob

ihre Aussagen glaubhaft seien oder nicht.

Die Vorinstanz hätte, zusammenfassend gesagt, zur Wahrung des Ge-

hörsanspruchs des Beschwerdeführers grundsätzlich die von der Polizei befrag-

ten Personen unter Wahrung der Formen der Zeugeneinvernahme und Gewäh-

rung der Teilnahmerechte befragen lassen müssen.

2.3 Dies wäre allerdings dann nicht der Fall, wenn von einem Verzicht des

Beschwerdeführers auf seine Teilnahmerechte ausgegangen werden könnte,

welcher Verzicht nach der Praxis zulässig ist (vgl. BGE 125 I S. 134 lit. bb). Der

Beschwerdeführer gibt in der Nichtigkeitsbeschwerde keinerlei Hinweis darauf,

dass und allenfalls wo er vor der Vorinstanz geltend machte, den einvernomme-

nen Personen Ergänzungsfragen stellen zu wollen bzw. an seinem Recht, an den

Einvernahmen anwesend zu sein, festhalten zu wollen und es ist auch in den Ak-

ten nicht ersichtlich, dass er entsprechende Anträge gestellt habe. Andererseits

ist auch kein ausdrücklicher Verzicht ersichtlich. Es stellt sich daher die Frage, ob

der Beschwerdeführer auf das Recht, an Zeugeneinvernahmen anwesend zu sein

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und Ergänzungsfragen stellen zu können, dadurch (also konkludent) verzichtet

habe, dass er sein Recht nicht ausdrücklich geltend machte.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2004 (OG act. 54) wurde den Parteien

Frist angesetzt um „nach erfolgter Rückweisung des Verfahrens durch das Kas-

sationsgericht und ergänzter Untersuchung schriftlich abschliessend ihre Anträge

zu stellen und zu begründen“. Die Staatsanwaltschaft nahm am 7. Juli 2004, der

Verteidiger des Beschwerdeführers am 30. August 2004 (innert erstreckter Frist)

Stellung. Die Staatsanwaltschaft machte geltend, es habe sich am Beweisergeb-

nis nichts geändert, weil die neu erhobenen Beweise, soweit sie den Beschwer-

deführer entlasten, unglaubhaft und ohne Beweiswert seien (OG act. 57 S. 10).

Der Beschwerdeführer liess ausführen, die von der Vorinstanz im ersten Ent-

scheid angeführte Gerichtsnotorietät respektive die allgemein bekannten Gepflo-

genheiten in Nachtlokalen hätten bezüglich der Person des Beschwerdeführers

klar widerlegt werden können und der Beschwerdeführer sei als seriöser, nicht

auffälliger Nachtclubbesitzer beschrieben worden, der nur Mineralwasser oder ein

Bier konsumiert habe. Es wäre den Befragten aufgefallen, wenn der Beschwer-

deführer einmal in grösseren Mengen Champagner getrunken respektive offeriert

hätte (OG act. 58 S. 5 Ziff. 12). Zwei der Befragten hätten ihre vorgängigen

schriftlichen Bestätigungen mündlich wiederholt; bezüglich C. gebe es keine

Gründe, an seinen Aussagen zu zweifeln, weshalb der zuständige Untersu-

chungsrichter auf eine bezirksanwaltschaftliche Befragung verzichtet habe

(a.a.O., Ziff. 13). Die Untersuchungsbehörde habe bezüglich D. die Frage der Be-

günstigung in den Raum gestellt, wobei der Beschwerdeführer auf den Polizei-

rapport OG act. 53/8, S. 17 verweist. Es folgen Ausführungen, welche dies ent-

kräften sollen (a.a.O., Ziff. 14).

Vom Ablauf des Verfahrens her ist davon auszugehen, dass der Beschwer-

deführer die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft zum Ergebnis der ergänzen-

den Untersuchung nicht kannte (gleichzeitige Fristansetzung, keinerlei Bezug-

nahme des Beschwerdeführers auf die Eingabe der Staatsanwaltschaft). Es han-

delte sich nicht um einen kontradiktorischen Schriftenwechsel. Aus der Eingabe

des Beschwerdeführers ergibt sich unzweifelhaft - und ergab sich ebenso un-

zweifelhaft für die Vorinstanz - dass er angenommen hat, dass die Vorinstanz

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vom Ergebnis dieser Einvernahmen werde ausgehen müssen. Nach seiner Auf-

fassung mussten die Einvernahmen ihn entlasten und war damit die Grundlage

für einen Freispruch gelegt. Damit hatte aber der Beschwerdeführer - erkennbar -

keinen Anlass, die Wiederholung der Einvernahmen in seiner Anwesenheit und in

den Formen der Zeugeneinvernahme zu verlangen. Wenn er einen entsprechen-

den Antrag daher nicht stellte, kann daraus nicht der Schluss hergeleitet werden,

der Beschwerdeführer habe auch für den Fall, dass die Vorinstanz diese Aussa-

gen nicht effektiv zu seinen Gunsten würdigen würde, auf eine Einvernahme in

der prozessual vorgeschriebenen Form der Zeugeneinvernahme verzichten wol-

len. Die erwähnten Ausführungen zum Zeugen C. sagen sogar explizit, dieser

Verzicht des Untersuchungsrichters sei (nur) angesichts der Verlässlichkeit der

entlastenden Aussage von C. erfolgt.

Es gibt unter diesen Umständen keinen Raum für die Annahme eines kon-

kludenten Verzichts des Beschwerdeführers. Damit erweist sich die Rüge der

Verweigerung des rechtlichen Gehörs als berechtigt.

3. Im Hinblick auf die bereits zweimalige Rückweisung an die Vorinstanz er-

weist es sich als gerechtfertigt, einen Teil der übrigen Rügen ebenfalls zu behan-

deln, soweit sie sich nicht unmittelbar auf die beanstandeten Einvernahmen bzw.

deren Würdigung beziehen (was insbesondere bei den Rügen in Ziff. 10 - 17 der

Fall ist). Dabei ist § 104a GVG zu beachten, der seit dem 1. November 2001 in

Kraft ist, also zur Zeit der ersten Nichtigkeitsbeschwerde schon in Kraft war. Da-

mit ist zu jeder Rüge zu prüfen, ob sie, falls dies möglich war, schon mit der er-

sten Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht wurde und im ersten Entscheid des KG

nicht als unberechtigt verworfen wurde. Ist eines von beiden nicht der Fall, darf

auf die Rüge heute nicht mehr eingetreten werden. Es kann vorweggenommen

werden, dass die neue, hier behandelte Nichtigkeitsbeschwerde abgesehen von

den Rügen, welche die Würdigung der polizeilichen Einvernahmen betreffen, die

nach dem ersten KG-Entscheid stattfanden, die selben, zum erheblichen Teil

identisch formulierten Rügen enthält wie schon die erste Nichtigkeitsbeschwerde.

Diese Rügen hat der erste kassationsgerichtliche Entscheid nicht geprüft, weil er

den Entscheid wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgehoben hat. Dies

bedeutet, dass auf die weiteren Rügen eingetreten werden kann.

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4. Der Beschwerdeführer rügt eine unzulässige antizipierte Beweiswürdi-

gung, die darin bestehe, dass die Vorinstanz den Beweiswert der Aussagen (of-

fenbar der nachträglich befragten Personen) von vornherein als fragwürdig be-

zeichne, weil Aussagen nach 3.5 Jahren generell mit Vorsicht zu geniessen seien

und weil es lebensfremd sei, anzunehmen, die einvernommenen Personen hätten

sich nicht über Details der Befragung unterhalten. Für die Vorinstanz habe daher

bereits vor der Befragung festgestanden, dass die Befragungen nichts am Bewei-

sergebnis ändern könnten, was eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung

darstelle (KG act. 1 S. 4 Ziff. 8).

Bei antizipierter Beweiswürdigung wird nach hypothetischer Prüfung des

möglichen Beweisergebnisses auf die Abnahme des Beweismittels verzichtet,

was ein Problem des Gehörsanspruchs ist. Hier macht der Beschwerdeführer

geltend, die Vorinstanz habe die abgenommenen Beweise nicht ihrer Bedeutung

nach gewürdigt. Damit rügt er, allerdings in dieser Form ganz ungenügend sub-

stanziert, die Beweiswürdigung, was der Beschwerdeführer auch erkannt zu ha-

ben scheint, indem er selbst vorbringt, die Beweiswürdigung wäre willkürlich,

wenn keine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung angenommen werden

sollte (KG act. 1 S. 5, Ziff. 10). Auf die Rüge ist mangels genügender Substanzie-

rung nicht einzutreten. Daran ändert auch die später vorgebrachte Rüge, die An-

nahme der Vorinstanz sei unrichtig, nach 3.5 Jahren hätten die Aussagen der Be-

fragten keinen Beweiswert mehr, weil das Kassationsgericht sonst nicht zurück-

gewiesen hätte (KG act. 1 S. 7 Ziff. 16). Damit macht der Beschwerdeführer im

Grunde geltend, die Vorinstanz verletze ihre Bindung an die Rechtsauffassung

des rückweisenden Gerichtes. Dies ist in dieser Form nicht richtig. Ob sich aus

den (späten) Einvernahmen von Zeugen noch ein Beweis erbringen lasse, kann

nicht abstrakt, sondern nur bezogen auf eine konkrete Aussage entschieden wer-

den. Die Rückweisung konnte mit anderen Worten die Vorinstanz zum vor-

neherein nicht verpflichten, das noch nicht abgenommene Beweismittel in einer

bestimmten Weise zu würdigen. Eine andere Frage ist es, inwieweit der Be-

schwerdeführer die Folgen des Scheitern eines Entlastungsbeweises, den er

schon früh abzunehmen beantragt hatte, zu tragen hat, wenn dieser Beweis dar-

an scheitern sollte, dass er erst viel später als ursprünglich verlangt, abgenom-

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men wurde (vgl. ER act. 7/3, Brief des Verteidigers des Beschwerdeführers, in

welchem dieser die Einvernahme von Zeugen aus sämtlichen Lokalen, in denen

er Konsumationen bezahlt haben soll, beantragte, sowie der Verweis auf diesen

Antrag in der Berufungsbegründung, OG I act. 32 S. 5; Hinweise darauf in KG I

act. 1 S. 5).

5. Zu Beginn des Abschnittes „willkürliche Beweiswürdigung“ macht der Be-

schwerdeführer - möglicherweise nur einleitend - geltend, die Willkür der Beweis-

würdigung der Vorinstanz ergebe sich schon aus deren Entscheid vom 28. Okto-

ber 2002, da die Vorinstanz in ihrem neuen Urteil ihre ursprüngliche Beweiswür-

digung ins neue Urteil kopiert habe. Sollte der Beschwerdeführer damit geltend

machen wollen, die Vorinstanz übernehme aus dem aufgehobenen ersten Ent-

scheid die Beweiswürdigung, die vom Kassationsgericht in seinem ersten Ent-

scheid als willkürlich erklärt worden sei, so erläge er einem Irrtum: im Entscheid

vom 3. Oktober 2003 hat das Kassationsgericht eine Verletzung des Anspruchs

auf das rechtliche Gehör festgestellt und Willkürrügen nicht geprüft. Ein Nichtig-

keitsgrund wird an dieser Stelle nicht dargetan (KG act. 1 S. 5 Ziff. 9).

6. Die Vorinstanz nahm im ersten Berufungsentscheid wie folgt Stellung zum

Argument des Beschwerdeführers, der Belastungszeuge Y. (der gemäss Anklage

Bestochene) habe widersprüchlich ausgesagt (wobei diese Erwägungen sich als

Zitat auch im angefochtenen Entscheid unter KG act. 2 S. 97, Ziff. 3, wieder fin-

den): Es sei zwar zutreffend, dass Y. anfänglich von sechs bis sieben Besuchen

in Nachtclubs gesprochen habe, wobei jeweils Ausgaben in der Höhe von durch-

schnittlich Fr. 2'000.-- mithin insgesamt Fr. 12'000.-- bis Fr. 14'000.-- angefallen

seien, und dass Y. dies später auf mehrere hundert Franken reduziert habe. Dazu

sei festzuhalten, so die Vorinstanz weiter, dass unter „mehreren hundert Franken“

mehr oder weniger als Fr. 500.--, aber auch Fr. 2'000.-- oder Fr. 3'000.-- verstan-

den werden könnten, was offen bleiben könne.

Der Beschwerdeführer rügt zunächst als willkürlich, dass die Vorinstanz un-

ter mehreren hundert Franken auch Fr. 2'000.-- - Fr. 3'000.-- verstehen wolle (KG

act. 1 S. 8, Ziff. 18). Die Frage kann offen bleiben, da ohnehin nicht nachzuvoll-

ziehen ist, was die Vorinstanz mit dieser Argumentation sagen will, nachdem es ja

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nicht um den Unterschied zwischen Fr. 500.-- und Fr. 2'000.-- bis Fr. 3'000.--,

sondern um jenen zwischen mehreren hundert Franken und Fr. 12'000.-- bis

Fr. 14'000.-- geht. So erweist sich die weitere Rüge des Beschwerdeführers im

selben Zusammenhang ohne weiteres als berechtigt, dass es willkürlich erscheint,

wenn bei dieser Differenz in den Aussagen, wie die Vorinstanz sie selbst darstellt,

von „klaren Depositionen von Y. im Kernbereich“ gesprochen wird (KG act. 1 S.

10 Ziff. 23; KG act. 2 S. 97 unten). Die Frage der Zahl und des Preises von Kon-

sumationen, die Y. vom Beschwerdeführer bezahlt worden sind, stellen diesen

Kernbereich dar oder bilden jedenfalls Teil dieses Kernbereichs. Solche Wider-

sprüche oder Unsicherheiten eines Belastungszeugen bedürfen einer sorgfältige-

ren Würdigung als sie hier von der Vorinstanz vorgenommen wurde.

Berechtigt ist auch die Kritik des Beschwerdeführers an der Feststellung der

Vorinstanz, er selbst habe „nicht immer gleichbleibend“ ausgesagt. Die Vorinstanz

gibt im Anschluss an diese Feststellung Aussagen des Beschwerdeführers wie-

der, von denen nicht ohne Willkür gesagt werden kann, sie seien im Kernbereich

nicht immer gleichbleibend (KG act. 1 S. 11 Ziff. 24; KG act. 2 S. 96 lit. c Abs. 1).

Auch die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, ob der Beschwerdeführer

ausweichend ausgesagt habe, vermögen nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz

verweist zu dieser Frage auf den Entscheid des Einzelrichters, OG act. 28, S. 10.

Dort wird ausweichendes Antworten zweifach begründet: 1. Der Einzelrichter ha-

be den Beschwerdeführer gefragt, ob man nicht schnell auf ein paar hundert

Franken komme, wenn in einem Nachlokal Frauen an den Tisch eingeladen wür-

den, die Champagner trinken. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdefüh-

rer immer bestritten hatte, Champagner bzw. Frauen und Champagner bezahlt zu

haben, ist diese Frage nicht unproblematisch. Denn eine (nicht ausweichende)

bejahende Antwort könnte naheliegenderweise falsch (als Zugabe) verstanden

werden. Die Antwort des Beschwerdeführers erscheint daher nicht als auswei-

chend, sondern als korrekte Ausübung seiner Verteidigungsrechte. 2. Als auswei-

chend beurteilte sowohl der Einzelrichter als auch die Vorinstanz sodann die Ant-

wort des Beschwerdeführers auf die Frage des Einzelrichters, ob es im Tabaris

Frauen um den Beschwerdeführer und Y. herum gegeben habe. Der Beschwer-

deführer antwortete, es sei normal, dass man beim Betreten in einem Cabaret von

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Frauen angefragt werde, es gebe jedoch keine Pflicht, diese zu bezahlen. Auch

diese Frage ist nicht unproblematisch, da sie auf eine als Selbstverständlichkeit

vorausgesetzte Situation zielt und der Beschwerdeführer sich durch eine blosse

Bejahung erneut dem Verdacht einer Zugabe aussetzt. Auch diese Antwort er-

scheint nicht als Lügensignal. Die Rüge des Beschwerdeführers ist berechtigt (KG

act. 1 S. 11 Ziff. 25; KG act. 2 S. 96 lit. c Abs. 2).

7. Die Vorinstanz erwägt im wörtlich den ersten Berufungsentscheid zitie-

renden Teil ihres Urteils, dass man sich offensichtlich an einem Ort habe treffen

wollen, wo es schöne Frauen habe, was sich aus einem SMS ergebe (ER act.

5/29). Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, von wem das SMS abgeschickt

wurde; aus ER act. 5/29 ergibt sich Y. als Absender dieser Botschaft. Die Vorin-

stanz fährt fort, es könne nicht in guten Treuen angenommen werden, dass man

diese Frauen einfach nur von weitem habe sehen wollen. Es sei gerichtsnotorisch

und es bestünden keine vernünftigen und zu beachtenden Zweifel, dass in sol-

chen Lokalen schnell für grössere Beträge konsumiert werde. Die Vorinstanz ver-

weist auf den Verteidiger, der in der ersten Berufungsverhandlung ausgeführt ha-

be, eine Flasche Champagner koste Fr. 500.--, „weshalb mit der Vorinstanz davon

auszugehen“ sei, „dass der Angeklagte Konsumationen Y. und solche von Tänze-

rinnen in Nachtclubs anlässlich der Treffen mit Y. bezahlt hat, die insgesamt eini-

ge hundert Franken betrugen.“ (KG act. 2 S. 96 letzter Absatz). Später führt die

Vorinstanz aus, dass sich angesichts der klaren Depositionen von Y. im Kernbe-

reich und vor allem auch aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers selbst

sowie „unter Berücksichtigung der allgemein bekannten Gepflogenheiten in

Nachtlokalen betreffend die Konsumationen der dort angestellten Frauen“ und

des erwähnten SMS weitere Ermittlungen in den fraglichen Etablissements erüb-

rigten (KG act. 2 S. 97 unten).

Der Beschwerdeführer rügt, es könne von solchen Gepflogenheiten nicht

ausgegangen werden, weil diese im vorliegenden Zusammenhang nicht existier-

ten und die vorliegenden konkreten Umstände eine solche Annahme nicht zulie-

ssen. Die Vorinstanz gehe von Mutmassungen aus, ohne sich ernsthaft mit den

Gepflogenheiten in der Branche auseinandergesetzt zu haben. Sie gehe ausser-

dem vom Vorurteil aus, dass ohnehin jeder Ehemann als Ehebrecher zu betrach-

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ten sei (KG act. 1 S. 8f. Ziff. 19). Die meisten Gäste, und der Beschwerdeführer

als Betreiber eines solchen Lokals wüssten das, kämen in ein solches Lokal, um

die Darbietungen (Striptease) zu geniessen, und würden möglichst wenig konsu-

mieren. Der kleinere Teil könne es sich leisten, sich mit den anwesenden Frauen

zu vergnügen und diesen Champagner zu offerieren. Die Vorinstanz habe es

auch im Rahmen der Nachuntersuchung versäumt, die Gepflogenheiten, mit de-

nen sie nicht vertraut sein dürfte, abzuklären. Auch der Beschwerdeführer sei er-

staunlicherweise nie zu diesen Gepflogenheiten gefragt worden, ebenso wenig

wie die Besitzer der beiden Nachtlokale in der Nachuntersuchung dazu befragt

worden seien (KG act. 1 S. 9 Ziff. 20). Gerichtsnotorisch seien nur Umstände oder

Erfahrungssätze, die zuverlässig allgemein bekannt seien; bei ihrer Annahme sei

Zurückhaltung erforderlich und im Zweifel sei Beweis abzunehmen. Die Annah-

men der Vorinstanz seien willkürlich und hätten beweismässig abgeklärt werden

müssen.

Es kann kaum Zweifel daran bestehen, dass die von der Vorinstanz geschil-

derten Gepflogenheiten existieren, und dies wird auch vom Beschwerdeführer im

Grunde nicht bestritten. Hingegen ist ebenso naheliegend, dass keineswegs von

jedem Besucher eines Nachtlokals angenommen werden kann, dass er selbst

diesen Gepflogenheiten auch folge, aus welchen Gründen auch immer (sittliches

Empfinden, Geldmangel oder anderes). Die Rüge der Willkür ist in dem Sinne ge-

rechtfertigt, dass auch aus einer verbreiteten Verhaltensweise kein Rückschluss

auf das konkrete Verhalten einer bestimmten Person in einer bestimmten Situati-

on gezogen werden darf. Wenn z.B. das Nichteinhalten des vorschriftsgemässen

Abstandes auf Autobahnen gelegentlich fast als Regel erscheint, kann gestützt

auf diese Beobachtung niemand gebüsst werden. Unter diesen Umständen hätte

allerdings auch die Beweisabnahme zu dieser Frage nicht weitergeholfen.

8. Der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben und im Sinne der Erwägun-

gen an sie zurückzuweisen. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen

und dem Beschwerdeführer ist eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl.

Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil der I. Strafkam-

mer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Dezember 2004 aufge-

hoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-

gewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz; die

weiteren Kosten betragen:

Fr. 395.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen.

4. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren eine Prozessent-

schädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Strafkammer des Obergerichtes

des Kantons Zürich, den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich

(GG010827), das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie das Schweizeri-

sche Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: