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**Case Identifier:** 4bf25d63-508a-5a6f-9bdf-9a111523c974
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.03.2012 NG110015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG110015_2012-03-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: NG110015-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. F. Gohl Zschokke. 

Urteil vom 2. März 2012 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. , X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
Beklagter und Berufungsbeklagter, 

 

eventualiter gegen 

 

2. C._____ AG,  
Beklagte und Berufungsbeklagte, 

 

Nr. 1 und 2 vertreten durch Verwalterin D._____ GmbH, diese vertreten durch 

Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend 
Kündigungsschutz / Anfechtung 

 
 
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011 
(MB100022) 

- 2 - 

 
 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Die Kündigung vom 23. Februar 2010 per 31. August 2010 sei als 
missbräuchlich zu bezeichnen. 

2. Eventualiter: Das Mietverhältnis sei angemessen zu erstrecken. 
3. All dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. 

zu Lasten der Beklagten." 
 
 

Modifiziertes Rechtsbegehren: 
(act. 12 S. 2) 

"1. Die Kündigung vom 23. Februar 2010 per 31. August 2010 sei als 
missbräuchlich zu bezeichnen. 

2. Eventualiter: Das Mietverhältnis sei um drei Jahre bis zum 
31. August 2013 zu erstrecken. 

3. All dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. 
zu Lasten der Beklagten." 

Beschluss des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011: 

Rechtsbegehren Ziffer 1 des modifizierten Rechtsbegehrens wird als 
gegenstandslos geworden abgeschrieben. 

(act. 59 S. 21) 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. November 2011: 

1. Die Klage gegen den Beklagten 1 wird abgewiesen. 
2. Rechtsbegehren Ziffer 2 des modifizierten Rechtsbegehrens wird 

abgewiesen. 
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 
 Fr.  8'000.00; die weiteren Kosten betragen: 
 Fr.   0.00; Barauslagen 
 Fr.  8'000.00  Kosten total 
4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

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5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Pro-
zessentschädigung von insgesamt Fr. 12'000.-- (zuzüglich 8% 
MwSt.) zu bezahlen. 

6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel 

(act. 59 S. 21 f.) 

 

Berufungsanträge: 

der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 65 S. 2): 
 
"1. Das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011 sei aufzuheben 

und es sei festzustellen, dass das Mietverhältnis bis zum 31. Mai 2012 zu 
erstrecken sei. 

2. All dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zu Lasten 
der Beklagten/Appellaten." 

 
 
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 74 S. 2): 
 
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 
2. Das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011 sei zu bestäti-

gen. 
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert-

steuer) zulasten der Berufungsklägerin." 
 
 

Erwägungen: 

1. Unbestrittener Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Die Beklagte wurde im Jahr 1975 gegründet, ihre einzelzeichnungsberech-

tigten Verwaltungsratsmitglieder sind der Beklagte und dessen Ehefrau (act. 22 

S. 4; vgl. act. 3/10/4 = act. 24/4). Ab 1975 mündlich und später mit schriftlichem 

Vertrag vom 16. August 1984 (act. 3/10/3 = act. 24/5) mietete die Beklagte von 

E._____, dem Vater des Beklagten, ein Ladenlokal von 100 m2 mit 65 m2 Keller 

und ein Büro im Appartement Nr. .. an der F._____-Strasse 1 zu einem Mietzins 

von Fr. 6'750.-- pro Monat (act. 22 S. 4). Für dieses Mietverhältnis wurden eine 6-

monatige Kündigungsfrist, jeweils auf Ende März, Juni und September, sowie als 

- 4 - 

frühestens möglicher Kündigungstermin der 30. September 2004 vereinbart 

(act. 22 S. 4; vgl. act. 3/10/3). Mit Vertrag vom 26. März 1979 (act. 3/10/1 = 

act. 24/6) mietete die Beklagte überdies ab dem 1. Mai 1979 von der Erbenge-

meinschaft G._____ ein Ladenlokal mit WC und Lavabo an der F._____-Strasse 2 

für Fr. 1'200.-- pro Monat. Das Ladenlokal weist eine Fläche von etwa 40 m2 auf 

(vgl. act. 12 S. 4 und act. 22 S. 2) und das Mietverhältnis sollte mit einer 6-

monatigen Kündigungsfrist auf jeweils Ende April kündbar sein, erstmals per Ende 

April 1989 (act. 22 S. 5; vgl. act. 3/10/2 = act. 24/7). 

1.2. Am 24. März 1987 wurde der Beklagte als Eigentümer der Liegenschaft 

F._____-Strasse 1 ins Grundbuch eingetragen (act. 12 S. 9 und act. 22 S. 5). Das 

Grundstück war mit einer Nutzniessung zu Gunsten der Ehegatten E._____ und 

H._____, und nach beider Ableben zu Gunsten von I._____, J._____ und 

K._____ belastet (act. 22 S. 5; vgl. act. 24/8). Im Jahr 1990 verstarb E._____ (act. 

22 S. 5). 

1.3. Mit Mietvertrag für Geschäftsräume vom 16. Juli und 5. August 1999 

(act. 3/2/1 = act. 24/12) sowie Zusatzvereinbarung vom 16. Juli 1999 (act. 3/2/1 = 

act. 24/13) vermietete die Beklagte der Klägerin ab dem 1. September 1999 ein 

"Ladenlokal im Erdgeschoss, Lagerraum Keller" an der F._____-Strasse 2/1 in 

L._____. Der Mietzins beträgt Fr. 4'139.-- pro Monat inklusive Nebenkosten.  

1.4. Nach dem Ableben von H._____ im Jahr 2006 und der Durchführung der 

Erbteilung in den Jahren 2008/2009 wurden die Nutzniessungslasten der Liegen-

schaft F._____-Strasse 1 aufgehoben (act. 22 S. 5; vgl. act. 24/9). Der Beklagte 

kündigte, vertreten durch die D._____ GmbH, der Beklagten mit Formular vom 19. 

Februar 2010 (act. 3/10/9 = act. 24/15) das Ladenlokal im Erdgeschoss, Lager-

raum Keller, an der F._____-Strasse 1 per 30. September 2010 wegen umfas-

sender Sanierung (act. 22 S. 9; vgl. act. 3/10/9 = act. 24/15).  

1.5. Mit amtlich genehmigtem Formular vom 23. Februar 2010 (act. 3/2/3 = 

act. 24/16) sprach die Beklagte, vertreten durch die D._____ GmbH, die Kündi-

gung des Mietverhältnisses mit der Klägerin per 31. August 2010 wegen umfas-

sender Sanierung der Liegenschaft F._____-Strasse 1 aus. Die Klägerin focht die 

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Kündigung mit Eingabe vom 8. März 2010 (act. 3/1) bei der Schlichtungsbehörde 

L._____ an. Die Klägerin und die Beklagte schlossen einen Vergleich unter Wi-

derrufsvorbehalt (vgl. act. 3/11), den die Klägerin innert Frist widerrief (act. 3/12). 

Am 16. Juni 2010 kündigte die Beklagte den Mietvertrag mit der Erbengemein-

schaft G._____ über das Ladenlokal an der F._____-Strasse 2 per 30. April 2011 

(vgl. act. act. 3/10/12). 

Mit Beschluss vom 7. Juli 2010 erklärte die Schlichtungsbehörde die Kündigung 

der Beklagten vom 23. Februar 2010 per 31. August 2010 für gültig und erstreckte 

das Mietverhältnis bis und mit 30. September 2010 (act. 2 = act. 3/13). Die Kläge-

rin reichte drauf mit Eingabe vom 12. August 2010 (act. 1) fristgerecht Klage ein 

beim Mietgericht Zürich (vgl. act. 3/15). Sie verlangte, die Kündigung vom 23. 

Februar 2010 per 31. August 2010 sei als missbräuchlich zu bezeichnen. Eventu-

aliter sei das Mietverhältnis um drei Jahre zu erstrecken; alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 

1.6. Das Mietgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 4. November 2011 

(act. 59 = act. 64 = act. 66) ab, soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben 

worden war. Ein Minderheitsantrag wurde zu Protokoll gegeben (Prot. VI S. 37; 

vgl. act. 58). 

1.7. Gegen das Urteil vom 4. November 2011 erhob die Klägerin mit Eingabe vom 

7. Dezember 2011 (Datum Poststempel; act. 65) rechtzeitig Berufung (vgl. act. 60). 

Sie verlangte, das Mietverhältnis sei bis zum 31. Mai 2012 zu erstrecken (act. 65 

S. 2). Den mit Präsidialverfügung vom 13. Dezember 2011 (act. 69) verlangten Kos-

tenvorschuss leistete die Klägerin fristgerecht (vgl. act. 70 und act. 71). Mit Verfü-

gung vom 5. Januar 2012 (act. 72) wurde den Beklagten Frist angesetzt, um die Be-

rufung zu beantworten. Sie taten dies rechtzeitig mit Eingabe vom 6. Februar 2012 

(Datum Poststempel; act. 74; vgl. auch act. 73), von welcher die Klägerin am 

15. Februar 2012 Kenntnis erhielt (vgl. act. 75).  

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2. Prozessuale Vorbemerkungen 

2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-

scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das vorinstanzliche Urteil vom 

4. November 2011 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die Zu-

lässigkeit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen für 

das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend.  

2.2. Das mietgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttreten 

der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig 

(§ 105 Ziff. 2 ZPO/ZH). Für dieses gilt daher das bisherige Verfahrensrecht bis 

zum Abschluss vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dementspre-

chend ist im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens in prozessualer Hinsicht zu prü-

fen, ob die für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Bestimmungen der zür-

cherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) etc. korrekt ange-

wendet wurden. 

3. Materielles 

3.1. In ihrer Berufungsschrift vertritt die Klägerin den Standpunkt, die Vorinstanz 

sei zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen des Art. 273b 

Abs. 2 OR nicht erfüllt seien. Sie rügt somit eine unrichtige Rechtsanwendung. Ob 

eine solche vorliegt, prüft das Gericht mit freier Kognition (ZK ZPO-Reetz/Theiler, 

Art. 310 N 6). 

3.2. Gemäss Art. 273b Abs. 2 OR wird dem Untermieter ohne Rücksicht auf das 

Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt, wenn die Untermiete hauptsäch-

lich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz bezweckt. Wird 

das Hauptmietverhältnis gekündigt, so tritt der Vermieter anstelle des Mieters in 

den Vertrag mit dem Untermieter ein. In der Literatur wird kontrovers diskutiert, ob 

die Umgehungsabsicht bereits im Zeitpunkt der Schliessung des Untermietvertra-

ges oder erst später vorzuliegen habe (vgl. 12 S. 10 f., act. 34 S. 14 f. und act. 65 

S. 18 f. sowie act. 59 S. 7, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat diese Frage 

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in seinem Urteil 4C.300/2000 vom 29. März 2001 ausdrücklich offen gelassen 

(vgl. act. 65 S. 17 f. und S. 19). 

3.3. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (vgl. act. 59 S. 9), ist bezüglich der 

Anwendung von Art. 273b Abs. 2 OR (allein) zu prüfen, ob sich Hinweise für eine 

Umgehungsabsicht des Beklagten finden lassen. Demgegenüber spielt es keine 

Rolle, ob die Klägerin in geschäftlichen Angelegenheiten erfahren war oder ob der 

Abschluss eines Untermietverhältnisses für sie nichts Ungewöhnliches war. Die 

Klägerin wirft der Vorinstanz deshalb erfolglos vor, sie habe in diesem Zusam-

menhang eine Aussage von M._____, dem Mitbegründer und kollektivzeich-

nungsberechtigten Vizepräsidenten des Verwaltungsrates der Klägerin (vgl. 

act. 12 S. 3 und act. 68/1 S. 2), frei interpretiert, was richtig gestellt werden müsse 

(act. 65 S. 12 mit Hinweis auf Erwägung 2.4 in act. 59 S. 10). Es ist für die Beur-

teilung der vorliegenden Streitigkeit auch unerheblich, ob die (von den Beklagten 

bestrittene; vgl. act. 22 S. 6) Behauptung der Klägerin zutrifft, sie wäre nie ein Un-

termietverhältnis eingegangen, wenn sie ein solches hätte erkennen können oder 

von den Beklagten darüber in Kenntnis gesetzt worden wäre (vgl. act. 12 S. 4 und 

act. 65 S. 12 f.). 

3.4. Die Klägerin verweist darauf, dass die Vorinstanz in Betracht gezogen habe, 

es könnte allenfalls dann eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen 

vorliegen, wenn der Mieter/Untervermieter kein eigenes Interesse am Gebrauch 

der Mietsache habe (act. 65 S. 13). Dabei lässt die Klägerin ausser Acht, dass die 

Vorinstanz neben der erwähnten eine zusätzliche Voraussetzung formulierte, na-

mentlich "und wenn auch der Vermieter keinen nachvollziehbaren Grund für die 

Überlassung der Mietsache an den Untervermieter anführen kann" (vgl. act. 59 

S. 11). Ungeachtet dessen erhebt die Klägerin in diesem Zusammenhang zu Un-

recht den Vorwurf, die Vorinstanz habe indirekt ein fehlendes Interesse der Be-

klagten verneint, obwohl sie erkannt habe, dass die Beklagte aus dem Objekt an 

der F._____-Strasse 1 ausgezogen sei, weil sie ein grösseres Objekt benötigt ha-

be (act. 65 S. 13 mit Hinweis auf Erwägung 2.6 in act. 59 S. 11 f.). Es ist nämlich 

zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Restfläche von ca. 45 m2 im Keller und 

das Büro Nr. … in der Liegenschaft F._____-Strasse 1 auch nach dem Abschluss 

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des Mietvertrages mit der Klägerin im Jahr 1999 weiterbenutzte (act. 22 S. 7 und 

S. 15). An diesen Objekten des Hauptmietverhältnisses hatte die Beklagte folglich 

klar ein Interesse. Gleichzeitig ist festzuhalten, dass das zur Diskussion stehende 

Untermietverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht das selbe Mie-

tobjekt zum Gegenstand hatte wie das Hauptmietverhältnis (bzw. die beiden 

Hauptmietverhältnisse). Die Beklagten haben bereits bei der Vorinstanz auf die-

sen Umstand hingewiesen (vgl. act. 22 S. 7). Derselbe spricht klar gegen eine 

Annahme, dass das Untermietverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 

hauptsächlich zur Umgehung von Kündigungsschutzbestimmungen geschlossen 

wurde. Dies gilt umso mehr unter Berücksichtigung der Tatsache, dass allein 

schon zwischen dem schriftlichen Abschluss des Hauptmietvertrages im Jahr 

1984 und demjenigen des Untermietvertrages im Jahr 1999 rund 15 Jahre verstri-

chen sind. Zwischen dem mündlichen Hauptmietvertrag von 1975 und dem Un-

termietverhältnis liegt sogar eine zeitliche Differenz von rund 24 Jahren. 

Darüber hinaus beanstandet die Klägerin auch zu Unrecht, dass die Vorinstanz 

die Ausführungen der Beklagten, wonach sie sich habe offen halten wollen, später 

wieder in die F._____-Strasse 1 zurückzuziehen, einfach unkritisch übernommen 

habe (act. 65 S. 13 mit Hinweis auf Erwägung 2.7 in act. 59 S. 12). Die entspre-

chende Sachverhaltsdarstellung der Beklagten (vgl. act. 22 S. 7) blieb im vorin-

stanzlichen Verfahren unbestritten (vgl. auch act. 74 S. 10), da der blosse Hin-

weis, die Beklagten hätten der Klägerin nichts Entsprechendes gesagt (vgl. 

act. 34 S. 5), als substantiierte Bestreitung nicht genügt. Es war deshalb korrekt, 

die Behauptung der Beklagten ungeprüft dem angefochtenen Entscheid zu Grun-

de zu legen. Erst mit ihrer Berufungsschrift trägt die Klägerin vor, die Beklagte 

habe nie über die Absicht verfügt, in die F._____-Strasse 1 zurückzuziehen 

(act. 65 S. 14 f. und S. 17). Hierbei handelt es sich um ein neues Vorbringen, das 

im Berufungsverfahren nicht zu hören ist (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Es ist folglich 

auch von einem nach Abschluss des Untermietvertrages bestehenden Interesse 

der Beklagten an den weiteren Räumlichkeiten an der F._____-Strasse 1 auszu-

gehen. 

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3.5. Des weiteren wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufungsschrift gegen die 

von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass die wirtschaftliche Nähe zwischen 

der Beklagten und dem Beklagten für sich allein noch keinen Umgehungstatbe-

stand zu begründen vermöge (act. 65 S. 14; vgl. act. 59 S. 10 f.). Weshalb diese 

Beurteilung der Vorinstanz unrichtig sein soll, wurde weder von der Klägerin dar-

gelegt noch ist dies ersichtlich. Es besteht deshalb kein Anlass, um davon abzu-

weichen. 

3.6. Wie im vorinstanzlichen Verfahren macht die Klägerin auch im Rahmen ihrer 

Berufungsschrift geltend, es habe keine juristische Notwendigkeit für einen Ver-

tragsschluss zwischen der Beklagten und der Klägerin bestanden, da der Beklag-

te bereits seit dem 24. März 1987 Eigentümer der Liegenschaft F._____-Strasse 

1 gewesen sei (act. 12 S. 9 und act. 65 S. 16). Bei ihrer Argumentation setzt sich 

die Klägerin über die Tatsache hinweg, dass sich die Beklagte die Möglichkeit of-

fen halten wollte, wieder an die F._____-Strasse 1 zurückzukehren (act. 22 S. 7), 

und über einen bis 30. September 2004 unkündbaren Mietvertrag verfügte (vgl. 

act. act. 3/10/3 und act. 22 S. 4). Ebenso lässt die Klägerin bei ihren diesbezügli-

chen Ausführungen unberücksichtigt, dass die Liegenschaft bis ins Jahr 2009 mit 

Nutzniessungen belastet war (act. 22 S. 5 ff.; vgl. act. 24/8 und act. 24/9). Die ge-

schilderten Umstände lassen den Abschluss eines Untermietverhältnisses als 

sachlich und rechtlich geboten erscheinen. Auch blieb der Beklagten so der 

Gleichlauf ihrer beiden Mietverhältnisse (zur Erbengemeinschaft G._____ und zu 

E._____ bzw. ab 1987 zum Beklagten) erhalten. 

3.7. Schliesslich begnügt sich die Klägerin mit der erneuten Behauptung, auch 

im Zeitpunkt der Kündigung habe wegen der engen Beziehung zwischen der Be-

klagten und dem Beklagten eine Umgehungsabsicht vorgelegen (vgl. act. 34 

S. 16 und act. 65 S. 19). Anhaltspunkte dafür sind jedoch keine zu erblicken und 

werden auch von der Klägerin nicht genannt. Der Hinweis gegenüber der Vo-

rinstanz, die Beklagte (bzw. der Beklagte als ihr Vertreter) habe die Kündigung 

nicht persönlich, sondern über eine beauftragte Verwaltung ausgesprochen, was 

darauf hindeute, dass es etwas zu verbergen gegeben habe (vgl. act. 12 S. 12 

und act. 34 S. 16 f.), genügt jedenfalls nicht (vgl. auch act. 59 S. 13 f.). 

- 10 - 

3.8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht 

das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 273b Abs. 2 OR verneint hat. Dem-

entsprechend war es auch korrekt, dass sie die Klage gegen den Beklagten man-

gels Passivlegitimation abgewiesen hat (vgl. act. 59 S. 14). 

3.9. Nachdem keine Ausnahme im Sinne von Art. 273b Abs. 2 OR vorliegt, kann 

die Untermiete nur für die Dauer des Hauptmietverhältnisses erstreckt werden 

(Art. 273b Abs. 1 OR). Die Klägerin hat die Feststellung im angefochtenen Ent-

scheid zu Recht nicht beanstandet, dass das Hauptmietverhältnis zwischen dem 

Beklagten und der Beklagten per 30. September 2010 und das Hauptmietverhält-

nis zwischen der Erbengemeinschaft G._____ und der Beklagten per 30. April 

2011 geendet habe (act. 59 S. 20; vgl. act. 65). Eine Erstreckung des Mietvertra-

ges zwischen der Klägerin und der Beklagten über den 30. September 2010 hin-

aus ist somit nicht möglich.  

Der Umstand, dass der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2010 

(act. 24/31) per 1. Oktober 2010 ein Ersatzobjekt an der F._____-Strasse 3 ange-

boten wurde, welches sie abgelehnt hat (act. 22 S. 17; vgl. act. 24/32), kann einer 

Erstreckung bis zum 30. September 2010 nicht entgegen stehen. Insbesondere 

hat die Beklagte eine Erstreckung des Mietverhältnisses zwischen ihr und der 

Klägerin bis zu diesen Zeitpunkt anerkannt (act. 22 S. 2 und S. 17). Es kann des-

halb die strittige Frage offen bleiben, ob das angebotene Ersatzobjekt als gleich-

wertig im Sinne von Art. 272a Abs. 2 OR zu qualifizieren ist (vgl. act. 22 S. 13 und 

S. 17 sowie act. 34 S. 8 f. und Prot. VI S. 14). Bei dieser Ausgangslage hätte die 

Vorinstanz die teilweise Klageanerkennung berücksichtigen und dementspre-

chend lediglich den über den 30. September 2010 hinausgehenden Erstre-

ckungsantrag der Klägerin abweisen sollen. Indem sie dies unterlassen hat, hat 

sie die in Art. 58 Abs. 1 ZPO statuierte Dispositionsmaxime d.h. Recht verletzt. In 

diesem Punkt ist deshalb ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 318 Abs. 1 lit. b 

ZPO).  

3.10. Trotz dieser geringfügigen Modifikation erscheint es gerechtfertigt, der Klä-

gerin – im Einklang mit der Vorinstanz – die Kosten des erstinstanzlichen Verfah-

rens im vollen Umfang aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Dementsprechend ist 

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sie zu verpflichten, den Beklagten eine Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 

Abs. 1 ZPO/ZH). Die von der Vorinstanz festgesetzten Beträge erscheinen ange-

messen und wurden von den Parteien im Quantitativ nicht beanstandet (vgl. 

act. 65 und act. 74). Der vorinstanzliche Entscheid bezüglich der Prozesskosten 

des erstinstanzlichen Verfahrens ist folglich zu bestätigen (vgl. Art. 318 Abs. 3 

ZPO). Lediglich ergänzend bleibt anzumerken, dass der Streitwert für das erstin-

stanzliche Verfahren Fr. 248'340.-- beträgt und nicht wie von der Klägerin geltend 

gemacht Fr. 149'000.-- (act. 65 S. 4; vgl. insbesondere § 18 Abs. 1 und § 19 

Abs. 1 ZPO sowie Art. 271a Abs. 1 lit. e OR; Mietzins zwischen bestrittenem Kün-

digungstermin vom 31. August 2010 bis zum unter Berücksichtigung der dreijähri-

gen Sperrfrist nächstmöglichen Kündigungstermin vom 31. August 2015  60 x 

Fr. 4'139.--; vgl. auch act. 59 S. 21 und act. 74 S. 3 f.). 

4. Kosten -und Entschädigungsfolgen 

Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erscheint es gerechtfertigt, die 

Prozesskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsge-

bühr für das Berufungsverfahren ist, ausgehend vom Rechtsmittelstreitwert von 

Fr. 86'919.-- (vgl. act. 65 S. 2 und S. 3 ff.), in Anwendung von § 4 Abs. 1 bis 3 in 

Verbindung mit § 7 lit. a sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'000.-- fest-

zusetzen. Überdies ist die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten für das Beru-

fungsverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'000.-- (zuzüglich 

MwSt; vgl. act. 74 S. 2) zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 ZPO sowie § 4 Abs. 1 bis 3 

in Verbindung mit § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 2 des Urteils des 

Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011 aufgehoben, und der Antrag 

auf Erstreckung des Mietverhältnisses zwischen der Klägerin und der Be-

klagten über den 30. September 2010 hinaus abgewiesen. Im Übrigen wird 

die Berufung abgewiesen, und das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 

4. November 2011 wird bestätigt, soweit es nicht bereits rechtskräftig ist. 

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt, der 

Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.  

3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren ei-

ne Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Mietgericht Zürich und an die 

Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 86'919.--. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. F. Gohl Zschokke 
 
versandt am: 
 

	Urteil vom 2. März 2012
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 12 S. 2)
	Beschluss des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011:
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. November 2011:
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	1. Unbestrittener Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1.1. Die Beklagte wurde im Jahr 1975 gegründet, ihre einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglieder sind der Beklagte und dessen Ehefrau (act. 22 S. 4; vgl. act. 3/10/4 = act. 24/4). Ab 1975 mündlich und später mit schriftlichem Vertrag vom 16...
	1.2. Am 24. März 1987 wurde der Beklagte als Eigentümer der Liegenschaft F._____-Strasse 1 ins Grundbuch eingetragen (act. 12 S. 9 und act. 22 S. 5). Das Grundstück war mit einer Nutzniessung zu Gunsten der Ehegatten E._____ und H._____, und nach beid...
	1.3. Mit Mietvertrag für Geschäftsräume vom 16. Juli und 5. August 1999 (act. 3/2/1 = act. 24/12) sowie Zusatzvereinbarung vom 16. Juli 1999 (act. 3/2/1 = act. 24/13) vermietete die Beklagte der Klägerin ab dem 1. September 1999 ein "Ladenlokal im Erd...
	1.4. Nach dem Ableben von H._____ im Jahr 2006 und der Durchführung der Erbteilung in den Jahren 2008/2009 wurden die Nutzniessungslasten der Liegenschaft F._____-Strasse 1 aufgehoben (act. 22 S. 5; vgl. act. 24/9). Der Beklagte kündigte, vertreten du...
	1.5. Mit amtlich genehmigtem Formular vom 23. Februar 2010 (act. 3/2/3 = act. 24/16) sprach die Beklagte, vertreten durch die D._____ GmbH, die Kündigung des Mietverhältnisses mit der Klägerin per 31. August 2010 wegen umfassender Sanierung der Liegen...
	Mit Beschluss vom 7. Juli 2010 erklärte die Schlichtungsbehörde die Kündigung der Beklagten vom 23. Februar 2010 per 31. August 2010 für gültig und erstreckte das Mietverhältnis bis und mit 30. September 2010 (act. 2 = act. 3/13). Die Klägerin reichte...
	1.6. Das Mietgericht Zürich wies die Klage mit Urteil vom 4. November 2011 (act. 59 = act. 64 = act. 66) ab, soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben worden war. Ein Minderheitsantrag wurde zu Protokoll gegeben (Prot. VI S. 37; vgl. act. 58).
	1.7. Gegen das Urteil vom 4. November 2011 erhob die Klägerin mit Eingabe vom 7. Dezember 2011 (Datum Poststempel; act. 65) rechtzeitig Berufung (vgl. act. 60). Sie verlangte, das Mietverhältnis sei bis zum 31. Mai 2012 zu erstrecken (act. 65 S. 2). D...

	2. Prozessuale Vorbemerkungen
	2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das vorinstanzliche Urteil vom 4. November 201...
	2.2. Das mietgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig (§ 105 Ziff. 2 ZPO/ZH). Für dieses gilt daher das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschlus...

	3. Materielles
	3.1. In ihrer Berufungsschrift vertritt die Klägerin den Standpunkt, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die Voraussetzungen des Art. 273b Abs. 2 OR nicht erfüllt seien. Sie rügt somit eine unrichtige Rechtsanwendung. Ob eine solch...
	3.2. Gemäss Art. 273b Abs. 2 OR wird dem Untermieter ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt, wenn die Untermiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz bezweckt. Wird das Hauptmietverhältnis ...
	3.3. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat (vgl. act. 59 S. 9), ist bezüglich der Anwendung von Art. 273b Abs. 2 OR (allein) zu prüfen, ob sich Hinweise für eine Umgehungsabsicht des Beklagten finden lassen. Demgegenüber spielt es keine Rolle, ob die...
	3.4. Die Klägerin verweist darauf, dass die Vorinstanz in Betracht gezogen habe, es könnte allenfalls dann eine Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen vorliegen, wenn der Mieter/Untervermieter kein eigenes Interesse am Gebrauch der Mietsache habe...
	Darüber hinaus beanstandet die Klägerin auch zu Unrecht, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beklagten, wonach sie sich habe offen halten wollen, später wieder in die F._____-Strasse 1 zurückzuziehen, einfach unkritisch übernommen habe (act. 65 S...
	3.5. Des weiteren wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufungsschrift gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass die wirtschaftliche Nähe zwischen der Beklagten und dem Beklagten für sich allein noch keinen Umgehungstatbestand zu begründ...
	3.6. Wie im vorinstanzlichen Verfahren macht die Klägerin auch im Rahmen ihrer Berufungsschrift geltend, es habe keine juristische Notwendigkeit für einen Vertragsschluss zwischen der Beklagten und der Klägerin bestanden, da der Beklagte bereits seit ...
	3.7. Schliesslich begnügt sich die Klägerin mit der erneuten Behauptung, auch im Zeitpunkt der Kündigung habe wegen der engen Beziehung zwischen der Beklagten und dem Beklagten eine Umgehungsabsicht vorgelegen (vgl. act. 34 S. 16 und act. 65 S. 19). A...
	3.8. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 273b Abs. 2 OR verneint hat. Dementsprechend war es auch korrekt, dass sie die Klage gegen den Beklagten mangels Passivlegitimati...
	3.9. Nachdem keine Ausnahme im Sinne von Art. 273b Abs. 2 OR vorliegt, kann die Untermiete nur für die Dauer des Hauptmietverhältnisses erstreckt werden (Art. 273b Abs. 1 OR). Die Klägerin hat die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht...
	Der Umstand, dass der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2010 (act. 24/31) per 1. Oktober 2010 ein Ersatzobjekt an der F._____-Strasse 3 angeboten wurde, welches sie abgelehnt hat (act. 22 S. 17; vgl. act. 24/32), kann einer Erstreckung bis zum ...
	3.10. Trotz dieser geringfügigen Modifikation erscheint es gerechtfertigt, der Klägerin – im Einklang mit der Vorinstanz – die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im vollen Umfang aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Dementsprechend ist sie zu verpf...

	4. Kosten -und Entschädigungsfolgen
	Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens erscheint es gerechtfertigt, die Prozesskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist, ausgehend vom Rechtsmittelstreitwert von Fr. 86'919.-- (vgl. ...

	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Dispositivziffer 2 des Urteils des Mietgerichtes Zürich vom 4. November 2011 aufgehoben, und der Antrag auf Erstreckung des Mietverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten über den 30. September...
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt, der Klägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.
	3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (zuzüglich 8 % MwSt) zu bezahlen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Mietgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...