# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 467c6cc9-6d25-5fd0-a48f-c2a7eb4ffc39
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 31.05.2005 BRKE II Nr. 0100/2005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRKE-II-Nr--0100-200_2005-05-31.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0100/2005 vom 31. Mai 2005 in BEZ 2005 Nr. 26

(aufgehoben durch VB.2005.00295 vom 2. November 2005) 

Mit Beschluss vom 1. Februar 2005 erteilte die Baubehörde der Gemeinde X die 
baurechtliche Bewilligung für die Aufstockung eines 1989 erstellten Wohnhauses. Im 
Rahmen der Errichtung des bestehenden Gebäudes vor 15 Jahren war das damalige 
Terrain aufgeschüttet worden. Vorliegend legte die Baubehörde ihrer Beurteilung das 
gegebene (d.h. aufgeschüttete) und nicht das ursprünglich gewachsene Terrain zugrun-
de. Hiergegen wandten sich Nachbarn mit Rekurs.

Aus den Erwägungen:

4. a) § 5 ABV lautet wie folgt:

«Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende 
Verlauf des Bodens.

Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden

a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeit-
punkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüt-
tet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmli-
chen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig 
gewachsener Boden erklärt worden ist;

b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks oder zur Umge-
hung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist.»

Streitpunkt bilden vorliegend die Tragweite und der Sinngehalt von § 5 ABV, insbe-
sondere die Frage, ob bei der Anwendung dieser Vorschrift zwischen Neu- und Erweite-
rungsbauten zu differenzieren sei. 

b) Verschiedene baurechtliche Bestimmungen knüpfen an den Begriff des «ge-
wachsenen Bodens» an, ohne diesen indessen zu definieren, so u.a. § 280 PBG, wel-
cher die «Gebäudehöhe» als die Distanz zwischen der Schnittlinie zwischen Fassade 
und Dachfläche und dem gewachsenen Boden definiert, oder auch § 12 ABV, welcher 
alle über dem gewachsenen Terrain liegenden Gebäudeteile als für die Baumassenzif-
fer anrechenbar erklärt. In räumlicher Hinsicht erweisen sich der Begriff des gewachse-
nen Bodens als unmissverständlich und eine Definition im Sinne von § 359 Abs. 1 lit. d 
PBG demzufolge als unnötig. Aufgrund der Tatsache, dass der Geländeverlauf sich im 
Laufe der Zeit einerseits auf natürliche und andererseits auf künstliche Weise verändert, 

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kann sich jedoch im Einzelfall in zeitlicher Hinsicht eine Rechtsunsicherheit ergeben. § 5 
ABV, welcher einen für die Bestimmung des gewachsenen Terrains massgeblichen 
Zeitpunkt festlegt, dient deshalb primär der Rechtssicherheit.

Der Verordnungsgeber hat sich mit dem Grundsatz in § 5 Abs. 1 ABV für die prakti-
kabelste Lösung entschieden: Statt auf den Zeitpunkt einer Handänderung, einer Einzo-
nung oder einer künstlichen Terrainveränderung abzustellen (was unter Umständen mit 
erheblichen Nachweisschwierigkeiten verbunden wäre), werden die jeweils im Zeitpunkt 
der Baueingabe aktuellen Verhältnisse als massgeblich erklärt. 

c) Dass es damit ein Grundeigentümer in der Hand hätte, den Geländeverlauf mit-
tels Aufschüttungen zu seinen Gunsten zu beeinflussen, wurde dabei erkannt. Mit der 
Formulierung von Abs. 2 hat der Verordnungsgeber deshalb versucht, solchen Vorkeh-
ren vorzubeugen. Diese im Grossen und Ganzen eine Missbrauchsklausel darstellende 
Regelung erwies sich in der Praxis in verschiedener Hinsicht als unzulänglich, wie u.a. 
die von den Parteien zitierten Entscheide zeigen. So hat der Verordnungsgeber offenbar 
nicht bedacht, dass der Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Terrainver-
hältnisse nicht nur die Gefahr des Missbrauchs seitens des Grundeigentümers in sich 
birgt, sondern auch bei anderen Geländeveränderungen (insb. Abgrabungen) eine Aus-
nahme erfahren muss. Ausserdem zeigte sich z.B. in einem in BEZ 2002 Nr. 56 publi-
zierten Fall, dass in gewissen Situationen eine Ermittlung des gewachsenen Terrains 
mittels Interpolation unumgänglich ist, dass also nicht nur in zeitlicher, sondern auch in 
räumlicher Hinsicht bezüglich des gewachsenen Terrains Rechtsunsicherheiten beste-
hen können. In Bezug auf diese Tatbestände ist von einer planwidrigen Unvollständig-
keit der Verordnung auszugehen, die von den rechtsanwendenden Organen zu ergän-
zen bzw. zu korrigieren ist. Betreffend Abgrabungen besteht denn mittlerweile auch eine 
gefestigte Rechtsprechung (vgl. v.a. RB 1995 Nr. 84; VB.2004.00202; BEZ 1988 Nr. 40 
und 2000 Nr. 12), welche sich wie folgt zusammenfassen lässt: Ausgehend von der Ein-
sicht, dass bei gleichzeitiger Ausschöpfung der Gebäudehöhe und (rechtmässiger) Frei-
legung von Untergeschossen ein Gebäude bei konsequenter Anwendung von § 5 Abs. 1 
ABV per se baurechtswidrig würde, was widersinnig sei und damit vom Verordnungsge-
ber nicht gewollt sein könne, wurde die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 1 nach Abgrabun-
gen im Rahmen von Neubauten verneint. Bei Erweiterungs- und Umbauten ist in diesem 
Fall auf die Verhältnisse abzustellen, wie sie sich bei Einreichung des ursprünglichen 
Baugesuchs präsentierten.

d) Vorliegend geht es jedoch um Aufschüttungen, wofür der Verordnungsgeber in § 
5 Abs. 2 lit. a ABV bereits eine Ausnahmebestimmung formuliert hat. Zu einer Korrektur 
dieser Regelung durch die Rechtsprechung besteht kein Anlass: Indem dem Bauherrn 
während 10 Jahren nach erfolgter Aufschüttung die Möglichkeit zur Ausnützung der 
neuen Terrainhöhe genommen wird - und zwar selbst dann, wenn kein missbräuchliches 
Vorgehen im Sinne von Abs. 2 lit. b vorliegt -, werden die Möglichkeiten, ein unliebsa-
mes fait accompli zu schaffen, wirkungsvoll eingeschränkt. Es besteht deshalb keine 
Veranlassung, den Grundsatz von Abs. 1 im Sinne einer zusätzlichen Missbrauchsprä-
vention dahingehend auszulegen, dass er generell - d.h. über Abgrabungstatbestände 
hinaus - bei Um- oder Erweiterungsbauten nicht zur Anwendung käme (so auch BRKE 
III Nr. 55/2005 vom 20. April 2005).

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass § 5 ABV auf das vorliegend umstrittene 
Bauvorhaben seinem Wortlaut entsprechend anzuwenden ist. Das Vorhandensein eines 
Tatbestandes im Sinne von § 5 Abs. 2 lit. a oder b ABV wurde von den Rekurrierenden 

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weder behauptet, noch ist es ersichtlich. Es ist deshalb vorliegend bei der Bestimmung 
des massgebenden Terrains auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen.