# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79627b21-90aa-5a2c-8c73-ec2c6aea4a74
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.06.2006 AC050097
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AC050097_2006-06-28.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AC050097/U/cap, damit vereinigt AC050105

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der Se-

kretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 28. Juni 2006

in Sachen

1. X.,

Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer 1
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt [...]

sowie

2. Y.,

Angeklagter, Appellant und Beschwerdeführer 2
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt […]

gegen

1. Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich,

Anklägerin, Appellatin und Beschwerdegegnerin

2. A.,

3. B.

4. C.

5. D.

6. E.

7. F.

8. G.

2,3,4,5,6,7,8 Geschädigte und Beschwerdegegnerinnen
1 vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt lic. iur. Christian Weber, Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Weststr.
70, Postfach 9717, 8036 Zürich

4 vertreten durch Rechtsanwältin [...]

5 vertreten durch [...]

betreffend mehrfachen Betrug etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 24. Mai 2005 (SB040030/U/hp)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

Das Anfechtungsobjekt in den Verfahren Kass.-Nr. AC050097 und

AC050105 bildet jeweils das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts vom

24. Mai 2005. Die beiden Verfahren sind daher zu vereinigen und unter Kass.-

Nr. AC050097 weiterzuführen. Das Verfahren Kass.-Nr. AC050105 ist als durch

Vereinigung erledigt abzuschreiben und in das Verfahren Kass.-Nr. AC050097 als

act. 14 aufzunehmen.

II.

1. Die Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich vom

19. Juli 2000 wirft dem Angeklagten X. mehrfachen Betrug (teilweise in Mittäter-

schaft mit Y.) in einem Deliktsbetrag von knapp 3,5 Mio. Franken, mehrfache

Hehlerei in einem Deliktsbetrag von rund 1,75 Mio. Franken sowie mehrfache Ur-

kundenfälschung vor.

Die nämliche Anklagebehörde bezichtigt den Angeklagten Y. mit separater

Anklageschrift gleichen Datums des mehrfachen Betrugs (teilweise in Mittäter-

schaft mit X.) in einem Deliktsbetrag von rund Fr. 2,8 Mio., der mehrfachen Ver-

untreuung in einem Deliktsbetrag von rund Fr. 1,37 Mio., der mehrfachen unge-

treuen Geschäftsbesorgung, der mehrfachen Unterdrückung einer Urkunde und

des Pfändungsbetruges.

2. Mit Urteil vom 12. Juli 2001 sprach das Bezirksgericht Bülach den Ange-

klagten X. des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zum

Nachteil von H., A., E., G. und C. (Deliktsbetrag total Fr. 2'641'450.–), der mehrfa-

chen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Deliktsbetrag total

Fr.1'637'680.35.–) sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von

Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit 3 ½ Jahren Zuchthaus als Zu-

satzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts vom 26. Juni 1997 ausgefällten Ge-

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fängnisstrafe von drei Monaten. In zwei Fällen sprach es den Angeklagten vom

Betrugsvorwurf frei (betreffend ED. und P. Ltd.). Weiter verpflichtete das Bezirks-

gericht X. zur Bezahlung von Schadenersatz an verschiedene Geschädigte, so-

weit es die entsprechenden Begehren nicht im Mehrbetrag oder vollumfänglich

auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwies (OG act. 39).

Mit gleichem Urteil sprach das Bezirksgericht Bülach den Angeklagten Y.

des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zum Nachteil von

H., A., E., G., C., Sch. und F. (Deliktsbetrag total Fr. 2'741'450.–), der mehrfachen

Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zum Nachteil der Nach-

lässe von MA., AG., MH., FH., EK. und zum Nachteil von D. (Deliktsbetrag total

Fr. 1'366'830.35) und der Unterdrückung einer Urkunde im Sinne von Art. 254

Abs. 1 StGB (betr. Testament EK.) schuldig und bestrafte ihn mit 2 ¼ Jahren Ge-

fängnis. Von den Vorwürfen der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im

Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (zum Nachteil von D.) und des Pfändungs-

betruges im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB sprach es den Ange-

klagten frei, ebenso vom Vorwurf der Unterdrückung einer Urkunde im Sinne von

Art. 254 Abs. 1 StGB (betr. Testament MR.). Gleichfalls verpflichtete das Bezirks-

gericht Y. zur Bezahlung von Schadenersatz an verschiedene Geschädigte, so-

weit es die entsprechenden Begehren nicht im Mehrbetrag oder vollumfänglich

auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwies (OG act. 39).

3. Auf die Berufungen der beiden Angeklagten hin trat die II. Strafkammer

des Obergerichts mit Beschluss vom 3. Oktober 2002 auf die Anklage gegen X.

und Y. betreffend Betrug zum Nachteil der Geschädigten C. (Sicherheit für eine

Zahlung von Fr. 360'000.–) nicht ein, ebenso nicht auf die Anklage gegen X. be-

treffend Hehlerei. In den übrigen Punkten bestätigte das Obergericht mit Urteil

gleichen Datums die erstinstanzlich gegen X. ergangenen Schuld- und Freisprü-

che. Es bestrafte X. mit 2 3/4 Jahren Zuchthaus als Zusatzstrafe zu der mit Urteil

des Obergerichts vom 26. Juni 1997 ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten.

Die erstinstanzlich gegen Y. ergangenen Schuldsprüche bestätigte das Oberge-

richt im besagten Urteil nur teilweise. So sprach es ihn des mehrfachen Betruges

im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zum Nachteil von Sch. und F. schuldig. Hin-

sichtlich der übrigen Betrugsvorwürfe sprach es Y. frei. Weiter sprach es ihn der

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mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zum Nachteil

der Nachlässe von MA., MH. im Betrag von Fr. 45'079.–, EK. und D. im Betrag

von Fr. 130'070.– schuldig. Hinsichtlich der übrigen Veruntreuungsvorwürfe (zum

Nachteil des Nachlasses AG. sowie im Fr. 130'070.– übersteigenden Betrag zum

Nachteil von D.) sprach es Y. frei. Der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesor-

gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (zum Nachteil des Nachlässe MH.

im Betrag von Fr. 50'000.– und FH.) und der Unterdrückung einer Urkunde im

Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB (Testament EK.) sprach es Y. schuldig. Ferner

bestätigte das Obergericht die erstinstanzlichen Freisprüche betreffend ungetreue

Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug und Unterdrückung einer Urkunde. Es be-

strafte Y. (unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer 2-jährigen Pro-

bezeit) mit 18 Monaten Gefängnis. Schliesslich nahm das Obergericht davon

Vormerk, dass X. und Y. die Schadenersatzbegehren einzelner Geschädigter an-

erkannten, und verwies weitere Begehren entweder im Mehrbetrag oder gänzlich

auf den Weg des Zivilprozesses.

4. Die von X. gegen das Urteil des Obergerichts erhobene kantonale Nich-

tigkeitsbeschwerde hiess das Kassationsgericht mit Beschluss vom 12. Januar

2004 gut (AC030019). Es hob den angefochtenen Entscheid – auch zugunsten

des Mitangeklagten Y. – auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die

Vorinstanz zurück.

5. Nach Durchführung des schriftlich fortgesetzten Berufungsverfahrens ent-

schied die II. Strafkammer des Obergerichts mit Beschluss vom 24. Mai 2005, auf

die Anklage gegen X. und Y. betreffend Betrug zum Nachteil der Geschädigten C.

(Sicherheit für eine Zahlung von Fr. 360'000.–) sowie auf die Anklage gegen Y..

betreffend Hehlerei nicht einzutreten. Weiter bestätigte die II. Strafkammer des

Obergerichts mit Urteil gleichen Datums die gegen X. erstinstanzlich ergangenen

Schuld- und Freisprüche und fällte eine Strafe von 2 1/2 Jahren Zuchthaus als

Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts vom 26. Juni 1997 ausgefällten

Gefängnisstrafe von 3 Monaten aus. Die erstinstanzlich gegen Y. ergangenen

Schuldsprüche bestätigte das Obergericht im besagten Urteil wiederum nur teil-

weise. So sprach es ihn des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1

StGB zum Nachteil von Sch. und F. schuldig. Hinsichtlich der übrigen Betrugs-

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vorwürfe erging ein Freispruch. Weiter sprach es Y. der mehrfachen Veruntreu-

ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zum Nachteil der Nachlässe von

MA., MH. im Betrag von Fr. 45'079.–, EK. und D. im Betrag von Fr. 130'070.–

schuldig. Hinsichtlich der übrigen Veruntreuungsvorwürfe erging ein Freispruch.

Der Unterdrückung einer Urkunde im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB (Testament

EK) sprach es Y. schuldig. Ferner bestätigte das Obergericht die erstinstanzlichen

Freisprüche betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung, Pfändungsbetrug und

Unterdrückung einer Urkunde. Es bestrafte Y. (unter Gewährung des bedingten

Strafvollzugs bei einer 2-jährigen Probezeit) mit 18 Monaten Gefängnis. Schliess-

lich nahm das Obergericht davon Vormerk, dass X. und Y. die Schadenersatzbe-

gehren einzelner Geschädigter anerkannten, und verwies weitere Begehren ent-

weder im Mehrbetrag oder gänzlich auf den Weg des Zivilprozesses.

6. a) X. liess gegen das obergerichtliche Urteil erneut kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde einreichen, welche sein amtlicher Verteidiger rechtzeitig ange-

meldet und begründet hat. Letzterer stellt den Hauptantrag, es sei das angefoch-

tene Urteil hinsichtlich Disp.-Ziff. 1.a, 3.a, 4.a/aa-ag, 5 - 8 sowie 11.a aufzuheben

(vgl. KG act. 14/1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet, die

Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1) auf Beschwerdeantwort (vgl. KG act.

14/10 und 14/13). Von den Geschädigten (Beschwerdegegnerinnen 2-8) liess sich

einzig E. (Beschwerdegegnerin 6) vernehmen (vgl. KG act. 14/11 und 14/12).

X. hat gegen den obergerichtlichen Entscheid keine eidgenössische Nichtig-

keitsbeschwerde eingelegt (vgl. KG act. 14/7).

b) Auch Y. liess durch seinen amtlichen Verteidiger gegen das obergerichtli-

che Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einreichen, welche dieser rechtzeitig

angemeldet und begründet hat. Er stellt den Hauptantrag auf Aufhebung von

Disp.-Ziff. 3.b des angefochtenen Urteils (vgl. KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat

auf Vernehmlassung verzichtet, die Staatsanwaltschaft (Beschwerdegegnerin 1)

auf Beschwerdeantwort (vgl. KG act. 12 und 13).

Y. legte gegen das obergerichtliche Urteil gleichzeitig eidgenössische Nich-

tigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht ein (vgl. KG act. 9).

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7. In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist an dieser Stelle festzuhalten, dass

die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde auch gegen nach dem 1. Januar 2005 er-

gangene Entscheide des Obergerichts als Berufungsinstanz zulässig ist, sofern

- wie hier in beiden Fällen geschehen - die Berufung im Zeitpunkt des Inkrafttre-

tens des revidierten § 428 StPO bereits erklärt worden ist (§ 3 Abs. 2 SchlB).

III.

Nichtigkeitsbeschwerde von X. (Beschwerdeführer 1)

1. Thema dieser Nichtigkeitsbeschwerde bildet die vorinstanzliche Verweige-

rung der Einvernahme von drei Entlastungszeugen (EH, AA, CB). Diese drei Zeu-

gen hatte der Beschwerdeführer 1 im zweiten Berufungsverfahren nochmals zu

seiner Entlastung angerufen (vgl. KG act. 14/1 S. 5 und 11). Er sieht in der Nich-

tabnahme dieser Beweismittel eine Verletzung seiner Verteidigungsrechte und

des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine Gehörsverweigerung. Mithin beruft er

sich auf den Nichtigkeitsgrund nach § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO (Verletzung gesetz-

licher Prozessformen) (vgl. etwa: KG act. 14/1 S. 5, S. 15/16, S. 16 unten und S.

20/21).

2. a) Vorab ist der Beschwerdeführer 1 auf den am 1. November 2001 in

Kraft getretenen (und auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängige Verfahren

anwendbaren) § 104a GVG hinzuweisen. Nach dieser Bestimmung ist grundsätz-

lich nicht nur die Kassationsinstanz, sondern auch die untere Instanz im Rahmen

der Neubeurteilung nach einer Rückweisung thematisch auf die mit der Guthei-

ssung des Rechtsmittels zusammenhängenden Fragen beschränkt (Grundsatz

der Einmaligkeit des Rechtsschutzes). Vorbehalten bleiben nach Abs. 3 von §

104a GVG ein geänderter Sachverhalt und die Änderung von Gesetzen oder

Rechtsprechung durch übergeordnete Gerichte. Rügen, welche das Kassations-

gericht ungeprüft offen liess, dürfen nach der Rückweisung indessen sowohl vor

der unteren Instanz als auch im (zweiten) Kassationsverfahren erneut vorgebracht

werden, denn § 104a Abs. 2 GVG spricht nur von nicht erhobenen oder als unzu-

lässig oder unbegründet verworfenen Rügen (ZR 103 Nr. 49).

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b) Soweit der Beschwerdeführer 1 vorliegend die vorinstanzliche Verweige-

rung der Einvernahme der von ihm angerufenen Zeugen AA und CB bemängelt

(vgl. KG act. 14/1 S. 24-34 bzw. 34-38, vgl. auch S. 10-11), sind die entsprechen-

den Rügen im vorliegenden zweiten Kassationsverfahren im Lichte von § 104a

StPO bzw. ZR 103 Nr. 49 nicht mehr zugelassen. Der Beschwerdeführer 1 hatte

bereits im ersten Kassationsverfahren (AC030019) beanstandet, dass die Vorin-

stanz die Befragung der beiden erwähnten Entlastungszeugen verweigert hatte.

Das Kassationsgericht hatte diese Rüge im Beschluss vom 12. Juni 2004 behan-

delt – also nicht offen gelassen - und gelangte hernach insofern zu einem Nicht-

eintretens-Entscheid (vgl. OG act. 89 S. 16-17). In diesem Punkt war bzw. ist eine

spätere Anfechtung somit nicht mehr möglich; ein Ausnahmefall nach § 104a

Abs. 3 GVG liegt nicht vor (vgl. ebenso KG act. 2 S. 17, 3. Abschnitt). Hinsichtlich

der einleitend, in diesem Abschnitt zitierten Beschwerdepunkte hat daher im vor-

liegenden zweiten Kassationsverfahren ein Nichteintretens-Entscheid zu ergehen.

3. a) Indessen steht § 104a GVG bzw. ZR 103 Nr. 49 einer Behandlung der

Beschwerdevorbringen insofern nicht entgegen, als die vorinstanzliche Verweige-

rung der Einvernahme des Zeugen EH kritisiert wird (vgl. KG act. 14/1 S. 11-24).

Dies deshalb, weil die entsprechenden Einwände jenes Thema beschlagen, wel-

ches die Vorinstanz nach der Rückweisung durch das Kassationsgericht im Rah-

men der Neubeurteilung nochmals zu behandeln hatte.

b) Das Kassationsgericht hielt im Rückweisungsentscheid fest, die Vorin-

stanz habe nicht das erhoffte positive Ergebnis der Beweisabnahme in dem Sinne

unterstellt, dass EH die Aussagen glaubhaft bestätigen würde, sondern dessen

Aussagen aufgrund der gesamten Umstände vorweg als unglaubhaft einge-

schätzt. Da ungewiss sei – so das Kassationsgericht weiter – was und wie der

Zeuge aussagen werde, dürfe der Antrag auf Einvernahme eines Zeugen – von

ganz seltenen, hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen – nicht mit der

Begründung abgelehnt werden, dessen Aussagen seien unglaubhaft. Ob eine be-

stimmte Person unglaubwürdig oder eine Aussage als unglaubhaft zu qualifizieren

sei, lasse sich nur konkret in Ansehung des betreffenden Beweismittels beurteilen

(vgl. OG act. 89 S. 18).

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Die Vorinstanz sah nach der Durchführung des fortgesetzten Berufungsver-

fahrens erneut von einer formellen Befragung EH ab. Sie erwog im zweiten Be-

rufungsurteil, EH habe in seiner "beglaubigten Aussage" vom 20. November 2000

(HD act. 23) dargelegt, dass er den Beschwerdeführer 1 seit 1982 kenne und seit

1984 für ihn und seine PPM Systems Rotationsgiess-Anlagen in Brasilien und

Nachbarstaaten gearbeitet habe. Er habe über seine Verbindungsleute seit 1985

7 (sieben) Anlagen verkauft und herstellen lassen. Weiter zitierte die Vorinstanz

den massgeblichen Inhalt der erwähnten "beglaubigten Aussage" und legte sei-

nem Entscheid die Annahme zugrunde, EH würde glaubhaft bestätigen, dass er

im Auftrag des Beschwerdeführers 2 für die Firma RN Ltd. die genannten Anlagen

habe herstellen, liefern und teilweise montieren lassen (vgl. KG act. 2 S. 15ff.,

insb. S. 17 oben). Weiter hinten im Berufungsurteil hielt die Vorinstanz fest, ge-

mäss den insoweit übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers 2 und

EH sei davon auszugehen, dass von den insgesamt 5 kompletten Anlagen für die

Firma RN Ltd. lediglich deren 2 (davon mindestens eine sog. Versuchsanlage)

überhaupt installiert wurden (vgl. KG act. 2 S. 25 unten). Schliesslich gelangte die

Berufungsinstanz (u.a.) im vorliegend interessierenden Zusammenhang zu fol-

gendem Ergebnis (KG act. 2 S. 116/117): "Der Umstand, dass tatsächlich fünf

Anlagen nach Afrika geliefert wurden, allerdings lediglich zwei installiert worden

sind, ändert nichts am klaren Beweisergebnis, dass das Geschäft in der behaup-

teten Grössenordnung keinen realen Hintergrund hatte. Zusammenfassend ist

somit festzuhalten, dass bezüglich dieses Geschäftes keinerlei gesicherte Kennt-

nisse vorliegen und offenbar auch der [Beschwerdeführer 1] über keine solche

verfügte. Wie jedoch unter solchen Umständen je ein verbindliches Rechtsge-

schäft hätte abgeschlossen werden können, bleibt schleierhaft. Seine diesbezüg-

lichen Behauptungen sind somit als reine Schutzbehauptungen zu qualifizieren."

c) Der Beschwerdeführer 1 bringt gegen die Verweigerung einer formellen

Zeugenbefragung EH zusammengefasst vor, im Kerngehalt bleibe sich die Be-

gründung des neuen Urteils gleich. Es gäbe verschiedenste Passagen im Urteil

nachzulesen, welche belegten, dass zu seinen Lasten nach wie vor Tatsachen

angenommen würden, die EH als Zeuge hätte widerlegen können. Die Vorinstanz

habe ihrer vorausgesetzten Prämisse, EH werde die in HD act. 23 festgehaltenen

Angaben auch als Zeuge glaubhaft bestätigen, in der Urteilsbegründung selber

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nicht konsequent nachgelebt. Diese Feststellung sei vielmehr dem neuen Urteil

"aufgepfropft" worden, ohne das alte Urteil in seinen Grundgedanken zu hinterfra-

gen. Insbesondere sei ihm die Möglichkeit genommen worden, dem Zeugen EH

Zusatzfragen stellen zu können und damit jene Aussagen bestätigen zu lassen,

welche die Vorinstanz in ihrer Urteilsbegründung zu seinen Lasten als unglaub-

würdig bezeichnet habe (vgl. KG act. 14/1 S. 16-17).

Der Beschwerdeführer 1 zitiert sodann sechs Passagen des zweiten Beru-

fungsurteils und führt im jeweiligen Zusammenhang aus, dass die mittels einer

formellen Anhörung EH gewonnenen Informationen die entsprechenden

Schlussfolgerungen durch die Vorinstanz nicht mehr zugelassen hätten. Die Vo-

rinstanz wisse ja gar nicht, was EH diesbezüglich alles gesagt hätte, zumal sie

(die Verteidigung) durch entsprechende Zusatzfragen an EH die von der Vorin-

stanz zu Lasten des Beschwerdeführers 1 angenommenen Tatsachen durch wirk-

liche Fakten hätte ersetzen können (vgl. KG act. 14/1 S. 17-24).

Schliesslich wird an zwei Stellen in der Beschwerdeschrift suggeriert, dass

das Kassationsgericht in seinem ersten Beschluss vom 12. Januar 2004 die Vo-

rinstanz quasi verbindlich angewiesen habe, mit EH eine formelle Zeugenbefra-

gung durchzuführen (vgl. KG act. 14/1 S. 20 letzter Abschnitt, S. 21 zweitletzter

Abschnitt).

d) Letzteres trifft nicht zu und bedarf vorweg der Klarstellung. Das Kassa-

tionsgericht hat lediglich die Begründung, mit welcher die Vorinstanz die Notwen-

digkeit einer formellen Befragung EH verneinte, als unzulässig erachtet (vgl. E.

3/b, 1. Abschnitt). Dass für eine antizipierte Beweiswürdigung im konkreten Zu-

sammenhang von vornherein kein Raum bestünde, stellte es nicht fest. Eine da-

hingehende Intention lässt sich auch nicht (sinngemäss) aus den betreffenden

Erwägungen ableiten.

e) Die Begründung des Obergerichts, mit welcher es die beantragte Zeu-

genbefragung von EH verweigerte, entspricht sodann grundsätzlich einer zulässi-

gen antizipierten Beweiswürdigung. Wie bereits im Rückweisungsentscheid vom

12. Januar 2004 (E. II/3/c/bb) erwogen, kann nach der Praxis des Kassationsge-

richts eine Beweisabnahme unterbleiben, wenn mit Sicherheit gesagt werden

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kann, dass sie auch dann an der richterlichen Überzeugung nichts mehr ändern

könnte, wenn ihr Ergebnis die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung

stützen würde (ZR 87 Nr. 125 E. 4a; RB 1985 Nr. 54; VON RECHENBERG, Die Nich-

tigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufla-

ge, Zürich 1986, S. 42; vgl. zuletzt auch: Kass.-Nr. AC050002 d.v. AC050008,

Beschluss vom 23. September 2005, in Sachen P., E. II/8/c/bb, m.w.H.). In die-

sem Sinne legte die Vorinstanz (wie gesagt) ihrem Entscheid die Annahme zu-

grunde, EH würde die Angaben gemäss der "beglaubigten Aussage" glaubhaft

bestätigen. Weiter ging sie mit den insoweit übereinstimmenden Ausführungen

des Beschwerdeführers 2 davon aus, dass von den insgesamt 5 kompletten An-

lagen für die Firma RN Ltd. lediglich deren 2 (davon mindestens eine sog. Ver-

suchsanlage) installiert worden seien, und gelangte hernach zum Schluss, dass

dies nichts am klaren Beweisergebnis ändere, wonach das Geschäft in der be-

haupteten Grössenordnung keinen realen Hintergrund gehabt habe.

f) Dass diese antizipierte Beweiswürdigung, wie sie von der Vorinstanz im

zweiten Berufungsurteil effektiv vorgenommen wurde, an einem Nichtigkeitsgrund

leidet, legt der Beschwerdeführer 1 nicht dar. Er weist also nicht nach, dass die

sachrichterliche Annahme der Gewissheit des feststehenden Beweisergebnisses

unter der Prämisse, dass EH die in HD act. 23 enthaltenen Angaben glaubhaft

bestätigt, willkürlich sei.

Er bemängelt vielmehr in grundsätzlicher Weise, dass sich die Vorinstanz im

Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung auf die Angaben gemäss der "be-

glaubigten Aussage" beschränkt habe. Wie bereits mit Beschluss vom 12. Januar

2004 (OG act. 89 S. 7) ausgeführt, hat derjenige, welcher vorbringt, angerufene

Beweismittel seien nicht abgenommen worden, zu sagen, wo und zu welchen Be-

hauptungen er sich auf diese berufen hat. Der Beschwerdeführer 1 weist indes-

sen nicht nach, dass er - neben den in der "beglaubigten Aussage" enthaltenen

Angaben - in den vorinstanzlichen Verfahren weitere konkrete Tatsachenbe-

hauptungen aufgestellt hatte, welche EH als Zeuge hätte bestätigen können und

die angefochtenen Schlussfolgerungen im zweiten Berufungsurteil nicht mehr zu-

gelassen hätten. An den in der Beschwerde bezeichneten Aktenstellen finden sich

keine entsprechenden Behauptungen (vgl. KG act. 14/1 S. 15 mit Hinweis auf

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Urk. 107, S. 4 und 7, unter Ziff. 2 bzw. 3; act. 14/1 S. 15 mit Zitat aus: Urk. 117/1

S. 1; KG act. 14/1 S. 13 mit Hinweis auf OG act. 52 und act. 53 S. 2 [Ziff. 9]; KG

act. 14/1 S. 13 mit Hinweis auf OG act. 70 S. 4 und 10), sondern lediglich allge-

mein gehaltene Hinweise auf die Notwendigkeit einer Befragung EH. Bei dieser

Sachlage ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in antizipierter Be-

weiswürdigung lediglich jene konkreten Angaben ihrem Entscheid zugrunde legte,

welche sich aus HD act. 23 ("beglaubigte Aussage") ergaben.

g) Ferner ist zu wiederholen, dass von der Befragung eines Entlastungszeu-

gen in antizipierter Beweiswürdigung abgesehen werden darf. Das Recht, Enta-

stungszeugen zu laden und zu befragen, ist nicht absoluter, sondern bloss relati-

ver Natur (vgl. DONATSCH, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 8 ff. zu § 149; HAUSER/

SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel u.a.

2005, § 55 N 8ff., je mit Hinweisen; BGE 125 I 135, 124 I 285, je mit Hinweisen).

Hat das Gericht mithin in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf die Befra-

gung eines Entlastungszeugen verzichtet, ist es mit den in Art. 29 Abs. 2 und

Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK statuierten Verteidigungsrechten

vereinbar, wenn ein Angeklagter keine Ergänzungsfragen stellen konnte (vgl.

auch Kass.-Nr. AC050002 d.v. AC050008, Beschluss vom 23. September 2005,

in Sachen P., E. II/8/c/cc). Der wiederholt vorgebrachte Einwand in der Be-

schwerde, dass keine Ergänzungsfragen hätten gestellt werden können bzw.

dass durch das Stellen entsprechender Fragen weitere Informationen von EH

hätten erhältlich gemacht werden können, stösst daher ins Leere.

h) Der Beschwerdeführer 1 beruft sich im Zusammenhang mit der Rüge, die

Vorinstanz habe die angebotene Zeugenbefragung EH zu Unrecht abgelehnt, au-

sserdem auf den Untersuchungsgrundsatz (vgl. KG act. 14/1 S. 5). Nach seinem

(sinngemäss verstandenen) Dafürhalten hätte EH zu all den zurück gebliebenen

Ungereimtheiten und ungeklärten Fragen rund um das "Nigeria-Geschäft" von

Amtes wegen befragt werden müssen.

Das Kassationsgericht hat bereits mit Beschluss vom 12. Januar 2004 (OG

act. 89 S. 5-7) ausgeführt, dass der Untersuchungsgrundsatz auch im Berufungs-

verfahren gilt. Das bedeutet, dass die Berufungsinstanz das Recht und die Pflicht

hat, diejenigen Beweise zu erheben, welche zur Beurteilung des Sachverhaltes

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sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht notwendig sind. Ein An-

wendungsfall liegt beispielsweise dann vor, wenn sich während des Verfahrens

ergibt, dass erheblichen Tatsachen weder in der Untersuchung noch im erstin-

stanzlichen Verfahren nachgegangen worden ist, mithin die Beweislage unklar,

lückenhaft oder widersprüchlich blieb (ZR 97 Nr. 30 E. 6b; ZR 91/92 Nr. 10,

E. II/1b; Kass.-Nr. 2000/265 S, Beschluss vom 16. November 2000, in Sachen H.,

E. II/3/4; SCHMID, in Donatsch/Schmid, a.a.O., N 4ff. zu § 183 StPO, N 3 zu § 421

aStPO [vgl. § 420 Abs. 2 nStPO]).

Weiter hatte der Beschwerdeführer 1 bereits im ersten Kassationsverfahren

gerügt, die Vorinstanz habe in Bezug auf das "Nigeria-Geschäft" den Untersu-

chungsgrundsatz verletzt, und das Kassationsgericht hat die entsprechenden Rü-

gen verworfen (OG act. 89 S. 8-15). Nach der Rückweisung der Sache zur Neu-

beurteilung bzw. aufgrund des nunmehr vorliegenden zweiten Berufungsurteils

drängt sich insofern kein anderslautender Entscheid auf, weshalb auf die dortigen

Erwägungen zu verweisen ist (a.a.O.). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Vo-

rinstanz insoweit auf die Angaben EH abstellte, als ausreichend konkrete Tatsa-

chenbehauptungen vorlagen. Damit bezog sie EH als Informationsquelle in die

Entscheidfindung mit ein, namentlich hinsichtlich der Frage, ob das Geschäft in

der behaupteten Grössenordnung einen realen Hintergrund hatte.

Auch gereicht es der Vorinstanz unter dem Blickwinkel des Untersuchungs-

grundsatzes nicht zum Vorwurf, dass sie nicht versucht hat, EH vorzuladen bzw.

zu befragen, um möglicherweise über die "beglaubigte Aussage" nach HD act. 23

hinausgehende Angaben zu erhalten. Anlass dazu hätte die Vorinstanz nur dann

gehabt, wenn sie sich gestützt auf die zusammengetragenen Beweismittel bzw.

das Beweisergebnis ausserstande gefühlt hätte, über den angeklagten Sachver-

halt zu urteilen. Die Vorinstanz brachte aber keine solche Ungewissheit zum Aus-

druck (vgl. die zusammenfassende Darstellung des Beweisergebnisses: KG act. 2

S. 112-127), auch nicht in den in der Beschwerdeschrift zitierten Erwägungen.

Wenn die Vorinstanz etwa ausführte, die Angaben des Beschwerdeführers 1 wür-

den ein widersprüchliches Bild liefern und es würden Ungereimtheiten und/oder

Unklarheiten bestehen, hat sie keine Ungewissheit bezüglich der Beweislage zum

Ausdruck gebracht, sondern den Aussagen des Beschwerdeführers 1 die Glaub-

-   13   -

haftigkeit abgesprochen (vgl. bereits OG act. 89 S. 11 oben). Wenn die Vorin-

stanz weiter feststellte, es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es sich

beim "Nigeria-Geschäft" um ein reales Geschäft hätte handeln können, und es

existiere kein einziges Dokument, welches auch nur annähernd den Anschein ei-

nes realen Geschäftes zu vermitteln vermöge, brachte sie ebenfalls keine solche

Ungewissheit zum Ausdruck, sondern würdigte die aktenkundigen Hinweise und

die vom Beschwerdeführer 1 selber eingereichten Geschäftsunterlagen. Zu wie-

derholen ist schliesslich, dass der Sachrichter gestützt auf die Aussagen eines

Angeklagten sowie im Recht liegende Geschäftsunterlagen (wie Dokumente,

Verträge etc.) zur Überzeugung gelangen kann, beim behaupteten Geschäft

handle es sich um ein Scheingeschäft bzw. Konstrukt. Auch kann anhand dieser

Beweise die Überzeugung gewonnen werden, dass der Angeklagte mit Wissen

und Willen handelte bzw. in Kauf nahm, kein reales Geschäft abzuschliessen (vgl.

OG act. 89 S. 9, vgl. auch S. 10-11, E. II/2/1/d/cc-ee).

Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erweist sich als

unbegründet. Damit kann offen bleiben, ob die Rüge mit Blick auf § 104a GVG

überhaupt zulässig war, nachdem der Beschwerdeführer 1 die Rüge (wie gesagt)

- zumindest teilweise - bereits im ersten Kassationsverfahren vorgebracht hat und

das Kassationsgericht die Beschwerde in diesem Punkt abgewiesen hatte, soweit

es darauf eintrat (vgl. OG act. 89 S. 8-15).

4. Zusammenfassend ergib sich, dass der Beschwerdeführer 1 keinen Nich-

tigkeitsgrund nachzuweisen vermochte. Dies führt zur Abweisung der Beschwer-

de, soweit darauf eingetreten werden konnte.

IV.

Nichtigkeitsbeschwerde von Y. (Beschwerdeführer 2)

1. Der Beschwerdeführer 2 wirft der Vorinstanz eine Verweigerung des

rechtlichen Gehörs vor. Sie habe sich mit seinen im fortgesetzten Berufungsver-

fahren vorgebrachten Argumenten, mit welchen er eine Reduktion des Strafma-

sses habe erreichen wollen, zu wenig bzw. überhaupt nicht auseinandergesetzt.

-   14   -

Er habe geltend gemacht, dass zwischen dem Berufungsurteil vom 3. Oktober

2002 und demjenigen vom 24. Mai 2005 beinahe 2 Jahre und 8 Monate verstri-

chen seien, dass die beurteilten Straftaten mehrheitlich 9-10 Jahre zurücklägen

und dass die ihm ursprünglich auferlegte Probezeit von 2 Jahren inzwischen

längst abgelaufen wäre. Die Vorinstanz habe mit keinem Wort dargetan, weshalb

sie diese Argumente unberücksichtigt gelassen habe und aus welchen Gründe sie

keine Reduktion des Strafmasses erlaubten (vgl. KG act. 1 S. 3 und S. 8-13).

2. Der Sache nach wirft der Beschwerdeführer 2 der Vorinstanz eine Verlet-

zung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Begründungs-

pflicht vor, indem sie im Rahmen der Strafzumessung auf seine geltend gemach-

ten Strafminderungsgründe zu wenig oder gar nicht eingegangen sei, mithin nicht

klar sei, wie die Vorinstanz bestimmte (als erstellt zu betrachtende) Sachverhalte

rechtlich beurteilt habe.

Da der Beschwerdeführer nicht geltend macht, es sei nicht ersichtlich, wie

die Vorinstanz zu bestimmten Annahmen tatsächlicher Natur gelangt sei, und da

die Thematik der Strafzumessung ausschliesslich vom materiellen Bundesrecht

beherrscht ist (Art. 63ff. StGB), kann es im vorliegenden Zusammenhang nur um

die (insbesondere) in Art. 277 BStP statuierte bundesrechtliche Begründungs-

pflicht gehen. Nach dieser Bestimmung hebt der Kassationshof des Bundesge-

richts den kantonalen Sachentscheid auf, wenn er an derartigen Mängeln leidet,

dass die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann. Diese bundesrechtli-

che Begründungspflicht bedeutet, dass der kantonale Richter einerseits hinrei-

chend klar zum Ausdruck bringen muss, von welchem Sachverhalt er ausgeht,

und andererseits darlegen muss, wie er den zu Grunde gelegten Sachverhalt

rechtlich qualifiziert; eine Rückweisung erfolgt u.a., wenn der Entscheid nicht oder

nicht hinreichend begründet ist (vgl. SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbe-

schwerde in Strafsachen, Bern 1993, N 597 und 600, vgl. auch N 606, 608, 609

und 610).

Diese Norm umschreibt sodann keinen selbständigen Beschwerdegrund der

eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Voraussetzung für ihre Anwendung ist,

dass auch eine Verletzung materiellen Bundesrechts geltend gemacht wird (vgl.

Urteile des Kassationshofs des BuGer vom 6. März 2003, in Sachen A., E. 1/2

-   15   -

m.H. [6S.30/2002] sowie vom 30. November 2005, in Sachen B. E. 6-7

[6S.154/2004]; vgl. WIPRÄCHTIGER, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, in:

Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz 6.106-

6.108). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer 2 im Verfahren der eidge-

nössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine unzutreffende Strafzumessung nach

Art. 63 StGB und somit die Verletzung von materiellem Bundesrecht gerügt (vgl.

OG act. 134/2). Er hätte daher die vorliegende Rüge der Verletzung der Begrün-

dungspflicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bzw. der dort erho-

benen Rüge der unzutreffenden Strafzumessung verbinden können, was er - wie

angefügt werden kann - auch getan hat (vgl. OG act. 134/2 S. 4 und 9). Bei dieser

Sachlage ist auf die Beschwerde im Lichte von § 430b Abs. 1 StPO nicht einzu-

treten (vgl. auch ZR 93 Nr. 27).

Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer 2 ausdrücklich auf den

Grundsatz des rechtlichen Gehörs berufen hat, ändert nichts an diesem Ausgang.

Der Rüge der Gehörsverletzung kommt im genannten Zusammenhang nach

ständiger Praxis keine selbstständige Bedeutung zu, da sie in der Rüge der Ver-

letzung von Bundesrecht bzw. der bundesrechtlichen Begründungspflicht aufgeht

(vgl. etwa: Kass.-Nr. 2003/121S, Beschluss vom 4. August 2003, in Sachen C.,

E. II/1/2 a.E.).

3. Nach dem Gesagten kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwer-

deführers 2 gesamthaft nicht eingetreten werden.

V.

Nach § 396a StPO erfolgt die Auflage der Kosten und die Zusprechung einer

Entschädigung in der Regel im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der

Verfahrensbeteiligten. Die Beschwerdeführer 1 und 2 vermochten mit ihren

Hauptanträgen nicht durchzudringen und werden als unterliegende Parteien ko-

stenpflichtig. Die Ausführungen der Geschädigten E. (Beschwerdegegnerin 6) in

ihrem Schreiben vom 8. Oktober 2005 sind allgemein gehalten und enthalten ins-

besondere keine ausreichend konkreten Anträge zur Sache (vgl. KG act. 15/11

und 15/12). Sie kann somit im Verfahren Kass.-Nr. AC050105 nicht als obsiegen-

-   16   -

de Partei im Sinne der zitierten Bestimmung angesehen werden und hat als sol-

che keinen Anspruch auf Prozessentschädigung.

Wegen des unterschiedlichen Aufwands bei der Behandlung der zwei Nich-

tigkeitsbeschwerden rechtfertigt es sich, die Kosten im Umfang von 1/3 auf die

Beschwerde von Y. und im Umfang von 2/3 auf die Beschwerde von X. zu verle-

gen. Weiter haben die beiden Beschwerdeführer je die Kosten ihrer amtlichen

Verteidigung zu tragen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Verfahren Kass.-Nr. AC050105 wird als durch Vereinigung mit dem

Verfahren Kass.-Nr. AC050097 erledigt abgeschrieben.

2. a) Die Beschwerde von X. (Beschwerdeführer 1) wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

b) Auf die Beschwerde von Y. (Beschwerdeführer 2) wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr für das vereinigte Kassationsverfahren wird festgesetzt

auf:

Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 437.--   Schreibgebühren,

Fr. 684.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des vereinigten Kassationsverfahrens werden zu 2/3 dem Be-

schwerdeführer 1 und zu 1/3 dem Beschwerdeführer 2 auferlegt. Den Be-

schwerdeführern 1 und 2 werden je die Kosten ihrer amtlichen Verteidigung

auferlegt.

5. Für das vereinigte Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädi-

gungen zugesprochen.

-   17   -

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Strafkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, die II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach (ad

Proz.Nr. DG000105), das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abtei-

lung Bewährungs- und Vollzugsdienste sowie das Schweizerisches Bundes-

gericht, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: