# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1e24e45e-e420-58ef-a116-bdaea5385bd8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 14.04.2021 HE210065
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210065_2021-04-14.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210065-O U/pz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber  

Dr. Benjamin Büchler 

 

Urteil vom 14. April 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ SA,   
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X3._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Der Gesuchgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen ir-
gendwelcher Höhe aus der Anzahlungsgarantie Nr. 1 vom 1. No-
vember 2020 über CHF 2'500'000.00 zu Gunsten C._____, c/o 
C'._____ AG, D._____-strasse …, E._____, vorzunehmen. 

 2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im 
Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen. 

 3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine er- 
streckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu 
Lasten der Gesuchgegnerin." 

 
Erwägungen: 

1. Mit Eingabe vom 9. April 2021 (Datum Poststempel, eingegangen am 13. 

April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher 

Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit obgenannten Begehren (act. 

1). 

2. Mit Eingabe vom 12. April 2021 (Datum Poststempel, ebenfalls eingegangen 

am 13. April 2021) stellte die Gesuchstellerin ein gleichlautendes Gesuch um An-

ordnung vorsorglicher Massnahem gegen die C._____, wobei das beantragte 

Verbot ebenfalls gegen die Gesuchsgegnerin gerichtet war (Verfahren 

HE210067). Gleichentags (Datum Poststempel, eingegangen am 14. April 2021) 

beantragte die Gesuchstellerin die Vereinigung der beiden Verfahren (act. 4).  

Eine Vereinigung der Verfahren ist vorliegend nicht angezeigt. So ist nicht 

ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin überhaupt zwei separate Verfahren mit 

deckungsgleichem Rechtsbegehren und praktisch übereinstimmender Begrün-

dung eingeleitet hat. Ein rechtliches Interesse an einer doppelten Beurteilung ist 

jedenfalls nicht ersichtlich. Soweit die Gesuchstellerin sich über die Passivlegiti-

mation unsicher gewesen sein soll, hätte sie die beiden Gegenparteien von An-

fang an gemeinsam in Anspruch nehmen können. Eine Korrektur dieses Ver-

säumnisses, ohne jegliche Erklärung seitens der Gesuchsgegnerin zu den Hinter-

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gründen ihres Vorgehens, rechtfertigt sich nicht. Nicht zuletzt ist zu berücksichti-

gen, dass das vorliegende wie auch das Parallelverfahren direkt erledigt werden 

können und somit eine Vereinigung der Prozesse keine Vereinfachung der Ver-

fahren mit sich bringen könnte. 

3. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend, die Gesuchsgegnerin 

habe im Zusammenhang mit dem TU-Werkvertrag "F._____" zwischen der Ge-

suchstellerin und der C._____ zugunsten letzterer eine Anzahlungsgarantie ge-

leistet. Diese Garantie habe die begünstigte C._____ abrufen wollen. Das Abrufen 

der Garantie sei aber offensichtlich rechtsmissbräuchlich, zumal das Werk ver-

tragsgemäss vollendet und mit unwesentlichen Mängeln abgenommen worden 

sei. Die Gesuchstellerin habe ihre vertraglichen Leistungspflichten vollumfänglich 

erfüllt. Sie habe Anspruch auf Zahlung des noch offenen Werklohns. Gegenforde-

rungen habe die C._____ nicht geltend gemacht. Auch seien keine Bauhandwer-

kerpfandrechte eingetragen worden und bestehe für die Absicherung versteckter 

Mängel eine neue Bürgschaft (act. 1 Rz. 10 ff.). 

4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-

suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt 

ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein 

nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be-

sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die 

vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen 

(Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen eine 

besondere Dringlichkeit vorliegen muss (JOHANN ZÜRCHER, in: BRUN-

NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommen-

tar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). 

Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entspre-

chenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausge-

sprochen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankgarantien und ähnli-

chen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft erscheint, dass die 

Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt (ZR 97/1998 

Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn 

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die Abrufung in auch für die beklagte Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuch-

lich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrschende Lehre und Rechtsprechung 

versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Missbrauch einer 

Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86/1987 

Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; LÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger 

Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet 

ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz, 

wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las-

sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be-

tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie 

zusteht (LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor, 

wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor-

den ist und er seinerseits etwas schulde (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgaran-

tie, 5. Aufl., Zürich 2016, § 22 N 52). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie 

rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leis-

tung nachweislich verhindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der 

gelieferten Ware verweigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hinter-

treibt (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 22 N 53). 

5.1. Die Gesuchstellerin begründet die besondere Dringlichkeit damit, dass die 

Gesuchsgegnerin die Auszahlung der Anzahlungsgarantie in Aussicht gestellt ha-

be, soweit nicht bis Mittwoch, 14. April 2021 um 12.00 Uhr eine schriftliche Mittei-

lung durch die Gesuchstellerin oder ein gerichtliches Verbot im Sinne von 

Art. 261 ff. ZPO vorgewiesen werde (act. 1 Rz. 49 ff.).  

Aus den Ausführungen der Gesuchstellerin und den von ihr eingereichten 

Beilagen ergibt sich die besondere Dringlichkeit. So hat die Gesuchstellerin das 

besagte Schreiben der Gesuchsgegnerin am 8. April 2021 erhalten (act. 3/43) und 

ihr Gesuch am 9. April 2021 und damit lediglich einen Tag später eingereicht. Sie 

hat dafür jedoch den Postweg gewählt, was dazu führte, dass das Gesuch erst 

am 13. April 2021 beim Handelsgericht eingegangen ist. Immerhin ist das Gesuch 

gerade noch rechtzeitig eingegangen, so dass vor dem von der Gesuchsgegnerin 

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kommunizierten Termin über das Gesuch entschieden werden kann. Entspre-

chend ist eine besondere Dringlichkeit zu bejahen. 

5.2. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch in erster Linie auf die Behauptung, die 

Beanspruchung der Bankgarantie durch die C._____ erfülle die garantierechtli-

chen Formvoraussetzungen nicht. Die Inanspruchnahme sei der Gesuchsgegne-

rin durch die G._____ Switzerland AG fristgerecht zugeleitet worden. Dieses 

Schreiben sei aber von H._____ und I._____ unterzeichnet worden, wobei letzte-

rer über keine Zeichnungsberechtigung verfüge (act. 1 Rz. 27 und Rz. 31 ff.).  

Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den formellen Mängeln im Zu-

sammenhang mit dem Abruf der Anzahlungsgarantie sind nicht zu hören. Vorab 

ist festzuhalten, dass es Sache der Gesuchsgegnerin ist, die Inanspruchnahme 

durch die C._____ in formeller Hinsicht mit Blick auf die Dokumentenstrenge zu 

prüfen; damit hat die Gesuchsgegnerin selbst und in eigener Verantwortung die 

klar definierten Voraussetzungen der Inanspruchnahme der Anzahlungsgarantie 

zu prüfen. Von rechtsmissbräuchlichem Verhalten der C._____, weil bezüglich der 

von der G._____ Switzerland AG ausgestellten Bestätigung eine geringfügige Un-

sicherheit besteht, kann jedenfalls keine Rede sein. Immerhin bestätigt die Ge-

suchstellerin selbst, dass für die G._____ Switzerland ein I._____ über Kollektiv-

prokura zu zweien verfügt (act. 1 Rz. 27; act. 3/46) und handelt es sich bei 

"I'._____" um eine gängige Abkürzung für I._____.  

Aus dem Gesagten erhellt, dass die von der Gesuchstellerin genannte Un-

genauigkeit die superprovisorische Anordnung eines Auszahlungsverbots nicht 

rechtfertigt. Ob die Bestätigung der G._____ Switzerland AG die Formvorschriften 

erfüllt oder gegebenenfalls weitere Abklärungen zur Identität von "I._____" erfor-

derlich sind, hat die Gesuchsgegnerin zu beurteilen. 

5.3. Die Gesuchstellerin bezeichnet eine Beanspruchung der Anzahlungsgaran-

tie auch aus materiellen Gründen als missbräuchlich. Die C._____ habe gegen-

über der Gesuchstellerin die Abnahme des Werks wie auch die Beseitigung der 

unwesentlichen Mängel unterschriftlich bestätigt. Das Werk sei damit vollendet 

und die Bestellerin habe die Vergütung zu bezahlen. Der Gesuchstellerin stehe 

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eine Forderung von mindestens CHF 700'000.– zu, während der C._____ keine 

Gegenforderungen zustehen würden. Zudem habe sie der C._____ die vertraglich 

vorgesehene Bürgschaft für eine allfällige Mängelhaftung zukommen lassen. In-

dem die C._____ die Forderung der Gesuchstellerin anerkenne und trotzdem die 

Anzahlungsgarantie beanspruche, handle sie rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 36 

ff.). 

Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann kei-

nen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel 

darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und red-

licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf 

der Zahlungsgarantie zusteht. Sodann muss die Abrufung der Garantie in auch für 

die Garantin erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich sein. Das ist vorliegend 

nicht der Fall. Die C._____ hat gegenüber der Gesuchsgegnerin unterschriftlich 

bestätigt festgehalten, dass die Gesuchstellerin ihre vertraglichen Verpflichtungen 

im Zusammenhang mit der Rückleistung der An- bzw. Vorauszahlung nicht ord-

nungsgemäss erfüllt habe (act. 3/40; act. 3/44). Die Klägerin setzt sich mit dieser 

Begründung nicht weiter auseinander. Sie hält lediglich pauschal fest, dass keine 

Gegenansprüche vorhanden oder geltend gemacht worden seien (act. 1 Rz. 41). 

Da es sich bei der Garantieforderung um eine abstrakte Forderung handelt, wäre 

es aber gerade an der Gesuchstellerin gewesen, den Nichtbestand der besicher-

ten Forderung zweifelsfrei zu belegen. Dies gelingt ihr vorliegend nicht.  

Die Gesuchstellerin führt einzig aus, dass das Werk abgenommen und die 

Mängel behoben worden seien, weshalb ein Anspruch auf den Werklohn bestehe, 

welcher mündlich ebenfalls bereits bestätigt worden sei (act. 1 Rz. 18 ff. und 

Rz. 41). Alleine aus der Abnahme des Werks kann aber nicht auf eine vollständi-

ge Erfüllung sämtlicher vertraglicher Pflichten geschlossen werden. Es ist aber 

auch nicht Aufgabe des Gerichts, im äusserst umfangreichen TU-Vertrag samt 

Beilagen nach möglichen Pflichten der Gesuchstellerin zu forschen bzw. das Vor-

liegen solcher auszuschliessen. In diesem Zusammenhang ist auch auf den 

Zweck der verschiedenen gestellten Garantien einzugehen. Vorliegend geht es 

um eine Anzahlungsgarantie. Eine solche soll die Rückleistung einer Anzahlung 

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bei ausbleibender oder nicht ordnungsgemässer Leistung besichern (KLEI-

NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 4). Dieser Anzahlungsgarantie stellt die 

Gesuchstellerin eine Bürgschaft gegenüber, welche allfällige Mängel abdecken 

soll (act. 1 Rz. 20 und Rz. 40). Dies würde an sich dafür sprechen, dass nach der 

Abnahme des Bauwerks eine Beanspruchung der Anzahlungsgarantie nicht mehr 

möglich wäre. Allerdings blendet die Gesuchstellerin bei dieser Argumentation 

aus, dass sie - wie sich direkt aus der hier strittigen Garantie ergibt - zu Gunsten 

der C._____ auch eine Erfüllungsgarantie über CHF 3'467'800.– erstellen lassen 

hat und die Anzahlungsgarantie als zusätzliche Sicherung diente (act. 3/1). Eine 

Erfüllungsgarantie dient der Besicherung der Fertigstellung des Werks (KLEI-

NER/LANDOLT/GEMPERLI, a.a.O., § 17 N 3). Zwar liegt der Zweck der beiden Garan-

tien (Fertigstellung des Werks / ordnungsgemässe Vertragserfüllung) nahe beiei-

nander. Wenn aber - wie vorliegend - im gleichen Verhältnis Garantien beider Art 

begründet worden sind, wäre es an der Gesuchstellerin substantiiert auszuführen, 

welche Aspekte mittels welcher Garantie abgesichert werden sollten. Angesichts 

der Existenz einer Erfüllungsgarantie kann jedenfalls nicht ohne Weiteres ange-

nommen werden, die Abnahme und Mängelbehebung schliesse den Bezug der 

Anzahlungsgarantie aus. Hätte mit der zusätzlichen Garantie im November 2020 

ebenfalls die Fertigstellung an sich abgesichert werden sollen, wäre es wohl 

zweckmässiger gewesen, eine weitere Erfüllungsgarantie zu beschaffen oder die 

bereits bestehende um den zusätzlichen Betrag aufzustocken.  

Ebenfalls gegen die Darstellung der Gesuchstellerin spricht der zeitliche Ab-

lauf. Die Gesuchstellerin bringt vor, dass die Bewohnbarkeit der Gebäude durch 

die Gemeinde J._____ am 28. Oktober 2020 und 4. November 2020 bescheinigt 

worden sei (act. 1 Rz. 11; act. 3/10+11). Die Abnahme habe am 15. Dezember 

2020 stattgefunden (act. 1 Rz. 12; act. 3/12). Weshalb unter diesen Umständen 

am 2. November 2020 eine weitere Garantie für die Fertigstellung des Werks er-

forderlich gewesen sein soll, hat die Gesuchstellerin ebenfalls nicht dargelegt. 

Zumindest scheint unwahrscheinlich, dass bei bescheinigter Bewohnbarkeit noch 

derart viele Arbeiten offen gewesen sein sollten, dass die Vollendung mit einer 

zusätzlichen Garantie im Umfang von rund zwei Dritteln der ursprünglichen Ga-

rantie hätte besichert werden müssen. Vielmehr deutet der Zeitpunkt der Besiche-

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rung auf andere offene Konflikte der Vertragsparteien hin, für welche - neben der 

Erfüllungsgarantie - seitens der Gesuchstellerin eine Sicherheit gestellt werden 

musste. Diese Unklarheiten und insbesondere die fehlende Auseinandersetzung 

der Gesuchstellerin mit der Erfüllungsgarantie und dem Zusammenwirken dieser 

beiden Garantien führen dazu, dass nicht alleine aus der Abnahme des Werks 

und der Mängelbehebung auf eine zweckfremde Beanspruchung der Garantie 

geschlossen werden kann. Vielmehr ist aufgrund der gesamten Umstände nicht 

klar, welchem Zweck die Anzahlungsgarantie letztlich konkret gedient hat. Von 

klaren Verhältnissen, welche keinen Zweifel daran lassen, dass kein Anspruch 

der Begünstigten bestehen kann, kann folglich nicht die Rede sein.  

Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es der Gesuchstellerin nicht 

gelingt, einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch seitens der C._____ glaubhaft 

zu machen. 

6. Da das Gesuch mangels offensichtlichem Rechtsmissbrauch ohnehin abzu-

weisen ist, kann offen gelassen werden, ob es der Gesuchstellerin mit den von ihr 

vorgebrachten Punkten gelungen wäre, nicht leicht wieder gutzumachende Nach-

teile glaubhaft zu machen (act. 1 Rz. 43 ff.). Immerhin ist festzuhalten, dass allei-

ne das Führen eines Zivilprozesses und die damit verbundenen Aufwände für sich 

nicht als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil anzusehen sind, zumal der 

Prozess in der Schweiz durchzuführen wäre. Auch wurden allfällige finanzielle 

Nöte der Gesuchstellerin nicht weiter dargetan. Schliesslich ist die Beeinflussung 

der Geschäftsbeziehung der Gesuchstellerin zur Garantin ebenfalls nicht als we-

sentlicher Nachteil zu werten. Die Verwirklichung des Zwecks einer Geschäftsbe-

ziehung als Nachteil anzurufen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar und ist 

nicht zu schützen. 

7. Da kein offensichtlicher Rechtsmissbrauch des Garantieabrufs glaubhaft 

gemacht werden konnte, ist das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Mas-

snahme (Zahlungsverbot) abzuweisen. 

8. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Der Streitwert be-

trägt CHF 2'500'000.–. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV 

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OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr 

auf CHF 10'000.– festzulegen. Mangels prozessualem Aufwand ist der Gesuchs-

gegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorg-

lich - abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'000.–. 

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 

4. Entschädigungen werden keine zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-

ge von act. 1, act. 3/1-46 und act. 4, an die Gesuchstellerin vorab per Fax 

(Nr. 2), an die Gesuchsgegnerin vorab per verschlüsselter E-Mail 

(K._____@zurich.ch). 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 2'500'000.–. 

 

 

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Zürich, 14. April 2021 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Dr. Benjamin Büchler 
 

	Urteil vom 14. April 2021
	 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Erwägungen:
	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Das Massnahmebegehren wird - sowohl superprovisorisch als auch vorsorglich - abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 10'000.–.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt.
	4. Entschädigungen werden keine zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von act. 1, act. 3/1-46 und act. 4, an die Gesuchstellerin vorab per Fax (Nr. 2), an die Gesuchsgegnerin vorab per verschlüsselter E-Mail (K._____@zurich.ch).
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...