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**Case Identifier:** f75714a3-413e-50ad-9bbd-2f2ddf4ddfc5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-23
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 23.09.2008 C/15011/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-15011-2007_2008-09-23.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE  Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5 
 

POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
                    
 (CAPH/228/2008) 
 

 

 
E_____ 
p.a. Office des faillites 
Chemin de la Marbrerie 13 
Case postale 1856 
1227 Carouge 
 
 
Partie appelante 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

 
Monsieur T_____ 
Dom. élu: Me Jean-Bernard WAEBER 
Rue Verdaine 12 
Case postale 3647 
1211 Genève 3 
 
 
Partie intimée 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 

 
 

ARRET 
 

du 23 septembre 2008 
 

 
  M. Daniel DEVAUD, président 
 
 
  Mme Denise BOËX et M. Michel CHEVILLAT, juges employeurs 
 
  MM. Michel DEDERDING et Francis KOHLER, juges salariés 
 
 
  Mme Laure DEPIERRAZ, greffière d’audience 
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
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 * COUR D’APPEL * 

 

 
EN FAIT 

 
 

A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des Prud’hommes le 9 juin 2008, 
E_____ appelle d’un jugement rendu suite à la délibération du 7 mai 2008 par le 
Tribunal des Prud’hommes et expédié le jour même, dont le dispositif est le sui-
vant :  
 

A la forme : 
- déclare irrecevable la demande formée le 10 juillet 2007 par T_____ tendant à la condamna-

tion de E_____ à la remise d'un décompte de cotisations LPP ; 
- déclare la demande recevable pour le surplus ; 
- déclare recevable la demande reconventionnelle formée le 12 septembre 2007 par E_____ 

contre T_____ ; 
 
Au fond : 
- condamne E_____ à payer à T_____ les sommes brutes de fr. 9'000.- (neuf mille francs), plus 

intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 27 avril 2007, fr. 16'115.55 (seize mille cent 
quinze francs et cinquante-cinq centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 
30 avril 2007 et fr. 141.45 (cent quarante et un francs et quarante-cinq centimes) ; 

-  invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles ; 
- condamne E_____ à payer à T_____ la somme nette de fr. 17'316.10 (dix-sept mille trois 

cent seize francs et dix centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès le 30 avril 
2007 ; 

- condamne E_____ à délivrer à T_____ un certificat de travail dont le contenu sera conforme 
au considérant n° 8 de la présente décision ; 

-  condamne E_____ à délivrer à T_____ la fiche de salaire du mois d'avril 2007 conformément 
au considérant n° 8 du présent jugement ; 

- déboute E_____ des fins de sa demande reconventionnelle ; 
-  déboute les parties de toute autre conclusion. 
 

 
B. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour d’appel retient les faits per-

tinents suivants : 
 

a) E_____ est une société anonyme de droit suisse dont le but est notamment les 

activités commerciales, les conseils et l'assistance dans les domaines de l'informa-

tion, du commerce électronique, du management, de la gestion des ressources 

humaines, de l'informatique et assimilé, au sein des entreprises et administrations 

et dont le siège est à Z_____. 

 

Selon le contrat de travail à durée indéterminée signé le 20 juin 2005, T_____ a 

été engagé par E_____, dès le 27 juin 2005, en qualité de consultant en organisa-

tion et systèmes d'information. T_____ est domicilié en France. 

 

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Le contrat prévoyait un salaire mensuel brut de fr. 8'250.-, auquel s'ajoutait une 

indemnité forfaitaire de fr. 750.- soit un total de fr. 9'000.-, versé le 27 de chaque 

mois au plus tard. 

 

Selon l''article 2 du contrat : 

 
« le lieu de travail normal de l'employé est fixé à la région Suisse Romande (en principe 
Y_____). Néanmoins, les attributions de l'employé peuvent nécessiter des déplacements 

ponctuels en Suisse selon les besoins des clients de l'employeur. L'employé pourra ainsi 

être détaché dans n'importe quelle région de Suisse en fonction des contrats passés avec les 

clients, mais limité à une semaine par mois. L'employé accepte par conséquent une certaine 

mobilité qui en résulte. Les frais engagés lors des changements d'affectation sont pris en 

charge par l'employeur au réel, sur présentation de justificatifs ». 

 

L'article 5 disposait quant à lui que l'employeur rembourserait à l'employé les frais 

professionnels raisonnables engagés pour l'accomplissement de ses fonctions sur 

présentation de justificatifs. 

 

Selon l'article 11, pour une période de douze mois à compter de la fin du contrat, 

l'employé s'interdisait, sans l'accord écrit préalable de l'employeur, de s'intéresser 

directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise 

concurrençant l'employeur, d'entrer au service d'une entreprise concurrençant 

l'employeur, ou encore de concurrencer personnellement l'employeur. Etaient no-

tamment réputées activités concurrentielles, la prestation de services informa-

tiques, l'activité de conseil en matière d'informatique, la gestion de projets infor-

matiques, ainsi que l'activité de conseil stratégique. Son article 13 prévoyait une 

pénalité de douze mois de salaire en cas de violation de la clause et n'excluait pas 

la réparation du préjudice économique supplémentaire. 

 

En annexe au contrat de travail, un règlement a été également signé par les parties. 

 

Selon l'article 13 de ce règlement relatif à l'horaire de travail était le suivant, « Les 

collaborateurs effectueront un horaire de 40 heures par semaine. Les collabora-

teurs travaillant dans les locaux de clients de la société sont tenus de respecter les 

horaires de ce client ».  

 

L'article 14 dudit règlement indiquait notamment que, les heures supplémentaires 

accomplies sur demande formelle de la société étaient rémunérées à concurrence 

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de 125% de la rémunération normale si elles intervenaient durant un jour ou-

vrable.  

 

b) T_____ a effectué une première mission auprès de l'Etat de Y_____ qui s'est 

achevée le 30 avril 2006. Il est ensuite resté inactif jusqu'au 9 juillet 2006, période 

pendant laquelle il percevait son salaire et devait se tenir à disposition de son em-

ployeur.  

 

Dès le 10 juillet 2006, T_____ a débuté une seconde mission pour l'Etat de 

X_____ au sein de la Direction des systèmes d'information (ci-après la DSI) à 

W_____. Son intervention était facturée par E_____ à l'Etat de X_____ au tarif 

journalier de fr. 1'000.-. 

 

c) T_____  a travaillé pour l'Etat de X_____ sur deux sites, l'un sis, avenue 

XA_____ et l'autre sis, route de XB_____, où il se rendait respectivement trois et 

deux fois par semaine. 

 

Les locaux de E_____ étaient, jusqu'à fin octobre 2006, sis, avenue YA_____, à 

_____, puis dès le 1er novembre 2006, route de YB_____, à _____. 

 

Le parcours en voiture entre l'avenue YA_____ et l'avenue XA_____ est de 61 km 

pour une durée de 39 minutes et celui jusqu'à la route de XB_____ de 70.30 km 

pour un temps de 46 minutes. 

 

Le trajet entre la route de YB_____ et l'avenue XA_____ est de 73.6 km pour un 

temps de 49 minutes et celui jusqu'à la route de XB_____ de 82.9 km pour une 

durée de 56 minutes. 

 

Selon les horaires CFF, le trajet en train de la gare CFF à Y_____ à la gare CFF 

de W_____ est de 44 minutes par le biais d'un train "interrégional" ou de 

33 minutes par le biais d'un train "intercity". Selon les sites Internet « Mappy » et 

« Guide Michelin », le trajet en voiture de la route de YB_____ à la gare CFF 

dure 7 minutes. 

 

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d) Par courrier électronique du 22 novembre 2006, T_____ a informé B_____, 

président et administrateur de la société, et C_____, directrice commerciale, du 

fait que D_____, directeur administratif de l'Administration cantonale des impôts 

du canton de X_____, lui avait proposé une mission, sur quatre mois. Cette mis-

sion consistait à les accompagner dans la définition de leurs besoins pour la re-

fonte du système informatique des personnes morales. Une réponse de la part de 

E_____ était souhaitée d'ici le mois de novembre 2006. Il avait personnellement 

expliqué à D_____ qu'il était sous contrat avec la DSI jusqu'à la fin de l'année et 

qu'il manquait de visibilité pour la suite. 

 

Par courriel du 14 décembre 2006, B_____ a répondu que la mission actuelle pour 

la DSI primait mais qu'il avait suggéré à C_____ de prendre contact avec D_____ 

concernant cette proposition. 

 

e) Par courrier électronique du 13 décembre 2006 adressé à B_____ et F_____, 

vice-président et administrateur, T_____ a notamment indiqué qu'il avait, dès le 

mois d'août 2006, informé B_____ des frais occasionnés par ses déplacements 

quotidiens d'environ 200 km. Ce dernier lui avait répondu qu'il allait trouver une 

solution, comme la mise à disposition d'un véhicule, et que, dans cette attente, la 

société lui verserait une indemnité kilométrique de 66 centimes. Il s'est référé à la 

conversation du 7 décembre 2006 lors de laquelle le vice-président lui avait fina-

lement indiqué qu'il serait remboursé à raison d'un montant forfaitaire de fr. 500.- 

par mois, basé sur une estimation des prix des trajets en train et du parking. Il a 

souligné son désaccord avec cette dernière proposition qui ne couvrait pas les frais 

engagés. Il s'est par ailleurs expliqué quant au reproche qui lui avait été fait s'agis-

sant des 30 heures supplémentaires non facturées à l'Etat de X_____, précisant 

que ces heures avaient été nécessaires pour s'adapter à l'environnement et aux at-

tentes d'un nouveau client et que son investissement personnel permettait de ren-

forcer la confiance du client envers la société. 

 

En réponse, F_____ lui a indiqué qu'il considérait qu'il utilisait son véhicule par 

convenance personnelle et non à la demande de la société et qu'il ne reviendrait 

ainsi pas sur sa décision. S'agissant des heures supplémentaires, il l'a averti qu'il 

ne pouvait effectuer des heures supplémentaires qu'à la demande et avec l'accord 

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de son employeur. Il lui a dès lors interdit de faire des heures supplémentaires 

sans son approbation et sans un accord du client. 

 

 Par courrier électronique du 18 décembre 2006, T_____ a répondu que sa voiture 

était le moyen de locomotion le plus approprié compte tenu du fait qu'il effectuait 

son trajet en 1h15 jusqu'à son lieu de travail alors que pour le même parcours, 

l'utilisation des transports publics nécessitait une durée de 1h45 voire 2h00. 

 

Par courrier électronique du 18 janvier 2007, G_____, du service des ressources 

humaines, a demandé à T_____ de lui confirmer les dates de ses congés sur l'an-

née 2006 à savoir : le 31 juillet 2006; les 9 et 10 août; les 1er au 4 septembre; les 

9,10,12 et 13 octobre; une demi-journée le 27 octobre; les 26 au 29 décembre.  

 

T_____ a confirmé ces dates à l'exception du demi-jour comptabilisé le 27 octobre 

2006, précisant qu'il n'avait pas pris congé mais s'était rendu chez le dentiste. 

G_____ lui a confirmé ne pas décompter cette demi-journée comme jour de con-

gé. 

 

f) Par courrier recommandé du 10 février 2007, T_____ a mis E_____ en demeure 

de lui payer fr. 13'015.- à titre de frais de déplacement, à raison de 66 centimes 

par kilomètre et fr. 17'393.- à titre de paiement de 276 heures supplémentaires. 

 

g) Par lettre du 28 février 2007, E_____ a licencié T_____ pour le 30 avril 2007, 

au motif que l'Etat de X_____ n'avait, à cette date, pas renouvelé son contrat avec 

la société, et que le projet au sein de la DSI devait ainsi s'arrêter. 

 

Par courrier électronique du 6 mars 2007, H_____, responsable du pôle fiscalité 

de l'Etat de X_____, a confirmé à B_____ la fin de la mission de T_____ pour le 

31 mars 2007. 

 

En réponse, T_____ a, sous la plume de son conseil, déclaré que l'horaire hebdo-

madaire pour l'Etat de X_____ étant de 41.5 heures au lieu des 40 heures prévues 

dans son contrat, il aurait accompli, à l'issue de ses 171 jours de mission, soit le 31 

mars 2007, 51.3 heures supplémentaires dont il réclamait le paiement à hauteur de 

fr. 3'336.04. Le trajet aller-retour entre les locaux de la société à Z_____ et son 

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lieu de travail à W_____ était d'1h40, représentant ainsi 285 heures supplémen-

taires, soit un montant de fr. 18'533.55. Les trajets quotidiens étaient de 145 km 

aller-retour, il en réclamait le remboursement à raison de 66 centimes par kilo-

mètre parcouru, soit fr. 16'364.70. Il concluait enfin au paiement du solde de ses 

vacances, à définir par l'employeur, ainsi que lui soit délivré un certificat de tra-

vail. 

 

T_____ a, sur demande de E_____ et de l'Etat de X_____, prolongé sa mission 

d'une dizaine de jours répartis au cours du mois d'avril 2007. 

 

h) Par courriel du 29 mars 2007, T_____ a informé E_____, son employeur, qu'il 

allait intervenir à l'Etat de X_____ deux jours par semaine les trois premières se-

maines d'avril et quatre jours durant la dernière semaine d'avril. Il a demandé que 

lui soit confirmé par courriel le fait qu'il pouvait rester à son domicile pour faire 

ses recherches d'emploi les jours sans missions. 

 

Par courrier électronique du 30 mars 2007, C_____ lui a indiqué qu'il pouvait res-

ter à son domicile, sous réserve que la société ait besoin de lui. Elle a réitéré cette 

confirmation par courriel du 10 avril 2007. 

 

i) Par courrier du 5 avril 2007, T_____ a maintenu ses prétentions et a contesté 

son congé. 

 

Par lettre du 10 avril 2007, E_____ a confirmé le motif du licenciement, à savoir 

le non-renouvellement du contrat par l'Etat de X_____ ainsi que la fin des rap-

ports de travail pour le 30 avril 2007. 

 

Par courrier du 11 avril 2007, E_____, sous la plume de _____ Assurance de pro-

tection juridique SA, a contesté les prétentions de son employé. Elle a affirmé 

qu'il avait utilisé son véhicule par convenance personnelle, que les temps des tra-

jets ne constituaient pas des heures supplémentaires, le contrat prévoyant comme 

lieu de travail l'ensemble de la Suisse romande, et que le règlement prévoyait une 

dérogation à l'horaire de 40 heures hebdomadaires en précisant que l'employé de-

vait s'adapter à l'horaire des clients. 

 

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Par courrier du 30 avril 2007, E_____ a déclaré à T_____ que son solde de va-

cances était négatif, et qu'il devait ainsi à la société 1.5 jour de travail. 

 

Selon un décompte récapitulatif établi par E_____, il restait à T_____ au 30 avril 

2007, 7.5 jours de congé. 

 

j) En date du 4 juin 2007, T_____ a inscrit au Registre du commerce du canton de 

X_____, la société I_____ SÀRL, société à responsabilité limitée de droit suisse 

qui a pour but des activités de conseil dans le domaine de l'implantation, du déve-

loppement et du suivi de systèmes d'information, de l'organisation, de la restructu-

ration et de la stratégie d'entreprise. T_____ y est inscrit comme associé gérant 

avec signature individuelle, il est également le seul employé de la société. 

 

Le 25 juin 2007, l'Administration cantonale des impôts de l'Etat de X_____, par 

l'intermédiaire de J_____ et D_____, a conclu avec I_____ SÀRL un contrat pré-

voyant une mission planifiée du 1er juin 2007 au 31 mars 2008, à raison de 10 

jours par mois rémunérés à hauteur de fr. 1'076.-. La mission consistait en l'ac-

compagnement de l'Administration fiscale dans l'épuration des anomalies consta-

tées depuis la mise en production du Registre des individus. 

 

k) Par courrier du 13 juillet 2007, E_____ a reproché à T_____ d'être, depuis la 

fin de leur collaboration, en mission pour l'Etat de X_____. Invoquant la clause 

d'interdiction de concurrence, elle lui a réclamé fr. 108'000.-, à titre de pénalité, 

elle s'est réservé le droit de réclamer fr. 50'000.- à titre de réparation du préjudice 

économique et fr. 220'000.- à titre de manque à gagner sur le chiffre d'affaires et 

lui a demandé de cesser son activité. 

 

En réponse, T_____ a indiqué à E_____ qu'elle ne pouvait se prévaloir de la 

clause de prohibition de faire concurrence dans la mesure où c'était elle qui avait 

résilié les rapports de travail sans que T_____ lui ait donné un motif justifié. 

 

l) Par demande du 10 juillet 2007, T_____ a assigné E_____ en paiement de 

fr. 52'238.95. Ladite somme se décompose comme suit : 

 

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- fr.  17'321.70   à titre de frais de déplacement, plus intérêts à 5% dès le 

30 avril 2007 ;  

- fr.   23'148.75  à titre d'heures supplémentaires, plus intérêts à 5% dès le 

30 avril 2007 ;  

- fr.     2'768.50  à titre de solde de vacances, plus intérêts à 5% dès le 30 avril 

2007 ;  

- fr.        134.05  à titre de paiement des intérêts de retard dans le versement du 

salaire ; 

- fr.     9'000.-  à titre de salaire du mois d'avril 2007, plus intérêts à 5% dès 

le 27 avril 2007. 

 

Il a également conclu à la délivrance de ses décomptes LPP pour les années 2005, 

2006 et 2007, ses bulletins de salaire de mars à avril 2007, ainsi qu'un certificat de 

travail. 

 

A l'appui de ses conclusions, il a soutenu que bien que son contrat de travail ait 

pris fin au 30 avril 2007, il n'avait jamais perçu son salaire pour ce mois. Alors 

que le contrat prévoyait un versement de ses salaires le 27 du mois au plus tard, 

ses précédents salaires avaient été versés avec un retard de paiement total de 109 

jours, dont il réclamait les intérêts.  

 

En ce qui concerne ses frais de déplacement, il a expliqué qu'en utilisant le train 

pour se rendre sur son lieu de travail, la durée du trajet aurait été de 1h45-2h00, 

contre 1h00 de temps pour le même trajet effectué en voiture, soit un gain de 

temps d'1h00. S'agissant des kilomètres parcourus, ceux-ci représentaient une dis-

tance moyenne de 72.6 km soit 145 km pour un aller-retour, qui devraient lui être 

remboursés au prix kilométrique de 65 centimes. 

 

S'agissant des heures supplémentaires, il a précisé qu'aux termes de l'article 13 du 

règlement, si les employés étaient tenus de respecter les horaires des clients, ils ne 

pouvaient pas se voir imposer un horaire plus élevé que celui de 40 heures con-

tractuellement prévu. L'horaire de l'Etat de X_____ étant de 41.5 heures par se-

maine, cela équivalait à 18 minutes supplémentaires chaque jour, ce qui corres-

pondait à 54.5 heures supplémentaires sur 181 jours de missions. Il acceptait de ne 

retenir qu'un temps de trajet de 50 minutes s'agissant du calcul des heures supplé-

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mentaires de déplacement. Il réclamait le paiement de 301.67 heures supplémen-

taires au total. 

 

Quant au solde de vacances, il avait pris 10 jours en 2005, 18 jours en 2006, soit 

5 jours en mai, 1 jour en juillet, 2 jours en août, 2 jours en septembre, 4 jours en 

octobre, 4 jours en décembre et 2 jours en 2007, il lui restait par conséquent un 

solde de 6.5 jours.  

 

m) En réponse, E_____ a reconnu devoir à T_____ fr. 9'000.- à titre de salaire du 

mois d'avril 2007. Reconventionnellement, elle a conclu à ce que celui-ci soit 

condamné à lui payer la somme de fr. 221'039.25 à titre de pénalité et de dom-

mages-intérêts pour violation de la clause de prohibition de faire concurrence et a 

invoqué la compensation entre les deux créances.  

 

E_____ a aussi expliqué que T_____ ne pouvait pas prétendre au remboursement 

de ses frais professionnels dès lors qu'il aurait utilisé sa voiture pour des raisons 

de convenance personnelle et que de surcroît, il aurait été préférable et plus rapide 

d'utiliser le train.  

 

Le contrat prévoyant comme lieu de travail l'ensemble de la Suisse romande, 

W_____ devait ainsi être considérée comme lieu de travail habituel, de sorte que 

le temps de trajet n'était pas du temps de travail. Le contrat disposait en outre que 

l'employé devait s'adapter à l'horaire du client qui devenait ainsi l'horaire de tra-

vail contractuel, T_____ n'avait du reste pas démontré avoir effectivement travail-

lé 41.5 heures pour l'Etat de X_____, il n'avait ainsi pas prouvé l'existence 

d'heures supplémentaires. 

 

En 2007, le solde de vacances de T_____ s'élevant à 7.5 jours et ayant pris 10 

jours, dont 9 pendant le prolongement de sa mission en avril 2007, celui-ci restait 

à devoir à la société 2.5 jours de travail, soit fr. 1'039.25. 

 

 T_____ avait accepté de recevoir son salaire avec quelques jours de retard, si bien 

qu'il n'était pas fondé à réclamer des intérêts de retard. Elle reconnaissait lui de-

voir son salaire d'avril 2007 pour lequel elle excipait de compensation avec ses 

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prétentions sur demande reconventionnelle. Elle s'est engagée à lui remettre un 

certificat de travail ainsi que ses fiches de salaire et ses décomptes LPP.  

 

 Sur demande reconventionnelle, E_____ a allégué que T_____ avait, dès mars 

2007, démarché l'Etat de X_____ pour son propre compte tout en la dénigrant ce 

qui avait provoqué la fin de sa mission sans que le contrat avec la société soit re-

nouvelé. Cela constituait une violation de sa clause de non-concurrence ainsi 

qu'une violation du secret professionnel. L'absence de renouvellement du contrat 

avait entraîné une perte de fr. 220'000.- correspondant au chiffre d'affaires annuel 

perçu dans le cadre du contrat avec l'Etat de X_____ dont il convenait de déduire 

le salaire de T_____, soit fr. 108'000.-. La perte nette s'élevait ainsi à fr. 112'000.- 

dont elle réclamait le paiement, en sus de la pénalité de douze mois de salaire. 

 

n) Lors de la comparution personnelle des parties, T_____ a notamment contesté 

avoir diffamé E_____. Il a expliqué avoir informé l'Etat de X_____ de son licen-

ciement et qu'entre le 6 mars et la fin du mois d'avril 2007, des membres de l'Ad-

ministration fiscale lui avaient indiqué avoir une problématique à résoudre en lui 

demandant de les contacter, ce qu'il avait fait au début du mois de mai. A la suite 

de quoi il a travaillé dans un autre département et sur d'autres problématiques qui 

n'avaient rien à voir avec sa précédente mission dont le projet était terminé et pour 

laquelle il avait été remplacé par une personne interne à l'Etat de X_____. Il était 

le seul employé de la société qu'il avait créée.  

 

De son côté, E_____ a déclaré qu'elle avait appelé l'Etat de X_____ au début du 

mois de mai 2007 et eu la confirmation que T_____ continuait à y travailler.  

 

Sur la durée du trajet, B_____ a précisé que sa société contestait la durée du trajet 

alléguée par T_____, mais a admis qu'il n'avait jamais effectué lui-même lesdits 

trajets en train. 

 

E_____ a déclaré avoir déménagé, le 1er novembre 2006, de l'avenue YA_____ à 

la route de YB_____. Elle avait été en contact avec l'Administration fiscale de 

l'Etat de X_____ sans lui proposer d'offres. Elle s'est encore engagée à fournir à 

T_____ les diverses attestations réclamées d'ici au 31 décembre 2007 ainsi qu'un 

certificat de travail dont la teneur a été acceptée par T_____, 

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f) Les premiers juges ont entendu K_____, fonctionnaire au sein de la Direction 

des systèmes informatiques, qui a déclaré que la DSI n'avait pas renouvelé le con-

trat qui la liait à E_____, le travail demandé étant terminé et n'ayant pas obtenu le 

budget nécessaire à l'engagement d'un employé fixe. T_____ n'avait pas postulé 

pour ce poste ni offert ses services à la DSI en lieu et place de E_____.  Après la 

prolongation de dix jours de la mission, il n'y avait pas eu de négociation en vue 

de la prolongation du contrat, la mission étant terminée. Il savait que T_____ tra-

vaillait pour l'Administration cantonale des impôts depuis le mois de mai 2007. 

Durant sa mission pour la DSI, T_____ avait côtoyé D_____, vraisemblablement 

dans le cadre de réunion de travail. Il n'avait entendu aucune diffamation de la 

part de T_____ à l'encontre de E_____, pas plus que sa collègue, responsable du 

pôle de la fiscalité à la DSI à qui il avait posé la question.  

 

 T_____ a pour sa part confirmé avoir eu des contacts professionnels avec 

D_____, mais a affirmé n'avoir initié aucun lien commercial avant la fin de sa 

mission.  

 

C. L’appelante conclut à l’annulation du jugement du Tribunal des Prud’hommes.  
Elle conclut également à ce que T_____ soit condamné à lui verser la somme de 

fr. 220'000.- à titre de dommages et intérêts pour la violation de la clause de pro-

hibition de faire concurrence. Cette somme se décompose en une pénalité de 

douze mois du dernier salaire mensuel, salaire découlant de l’art. 13 du contrat de 
travail du 20 juin 2005, soit fr. 108'000.-, et fr. 112'000.- de dommage résultant du 

manque à gagner découlant du comportement de T_____. 

 

Selon l’appelante, c’est à tort que les premiers juges l’ont déboutée de ses conclu-
sions reconventionnelles visant à l’obtention d’une indemnité pour violation de la 
clause de prohibition de faire concurrence en considérant que cette clause avait 

cessé de déployer ses effets du fait de la résiliation des rapports de travail. Elle 

explique que cette résiliation est intervenue à un moment où elle se trouvait dans 

l’ignorance du fait que T_____ avait démarché directement un de ses principaux 
clients en vue de se faire confier une nouvelle mission sans passer par son inter-

médiaire. L’appelante soutient que T_____ a profité de sa présence à l’Etat de 
X_____ pour se positionner auprès de cette administration alors qu’il était encore 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

13 
 * COUR D’APPEL * 

 

lié par son contrat de travail. Elle soutient que T_____ a créé la société I_____ 

SARL à V_____, alors qu’il est domicilié en France voisine, pour qu’elle ne dé-
couvre pas, dans la Feuille d’Avis Officielle, son inscription. 
 

L’appelante explique également qu’à la suite des démarches de T_____, l’Etat de 
X_____ n’a pas renouvelé son contrat. L’appelante indique qu’elle aurait immé-
diatement licencié T_____ pour justes motifs si elle avait découvert les agisse-

ments de celui-ci avant la résiliation du contrat de travail. 

 

L'appelante fait aussi grief aux premiers juges de l’avoir condamnée aux frais de 
déplacement de T_____ en voiture. Selon elle, c’est à tort qu’ils ont retenu que 
l’utilisation par T_____ était dans son intérêt. Elle soutient qu'il est notoire que le 
déplacement entre Y_____ et W_____ est plus rapide en train qu'en voiture en 

raison notamment des bouchons. A cet égard, l’appelante explique  que le temps 
de déplacement entre la gare de Y_____ et son lieu de travail à W_____ se situait 

entre 58 et 59 minutes alors que T_____ a indiqué que son déplacement en voiture 

lui prenait 1h.15. S’agissant du temps de déplacement, l’appelante considère que 
celui-ci ne constitue pas du temps de travail dès lors que T_____ avait accepté de 

pouvoir être amené à travailler dans différentes régions de la Suisse Romande.  

 

L’appelante reproche au Tribunal des prud’hommes d’avoir retenu l’horaire de 
travail de l’Etat de X_____ alors que T_____ n’aurait pas prouvé avoir effectué 
cet horaire. Selon elle, il n’y pas lieu de considérer que T_____ a effectué 1 h. 30 
supplémentaire par semaine  en sus de l’horaire découlant de son contrat de tra-
vail. 

 

S’agissant du solde de vacances, l’appelante considère que T_____ avait large-
ment le temps de prendre ses vacances pendant son délai de congé entre le 10 avril 

et fin avril, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les rémunérer en sus. 
 

Enfin, l’appelante conteste devoir fr. 145.45 à titre d’intérêts de retard. Selon elle, 
T_____ a toujours accepté de recevoir son salaire avec quelques jours de retard.  

 

L’appelante admet rester devoir le salaire du mois d’avril, soit fr. 9'000.-. Elle ex-
cipe cependant de la compensation avec sa créance en dommages et intérêts pour 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

14 
 * COUR D’APPEL * 

 

violation de la clause de prohibition de concurrence. 

 

  D. L’intimé conclut au déboutement de l’appelante et à la confirmation du jugement. 
Il ne s’oppose pas à la production de nouvelles pièces par celle-ci. Il s’étonne tou-
tefois que l’appelante n’ait pas produit les échanges de courriel avec 
l’administration fiscale de X_____ qu’elle voulait produire devant les premiers 
juges pour montrer qu’elle entretenait des contacts avec cette administration. 

 

S’agissant des frais de déplacements, l’intimé fait siennes les explications des 
premiers juges. Il rappelle que ceux-ci ont considéré qu’il s’était mis d’accord 
avec l’appelante pour  qu’il utilise son véhicule privé pour se rendre dans le can-
ton de X_____.  

 

Il relève aussi qu’au vu des pièces 4 à 6 qu’il a produites, l’appelante n’a jamais 
contesté devoir rembourser les frais de déplacement. Toujours selon l’intimé, le 
calcul de temps de déplacements par les transports publics effectués par 

l’appelante ne prend pas en compte le fait qu’habitant en France voisine, il était 
plus rapide par l’autoroute de contournement de se rendre à W_____ que de tra-
verser la ville aux heures de pointe pour se rendre à la gare de Y_____ en trans-

port public depuis le parking d’échange de _____.  
  

En ce qui concerne les heures supplémentaires, l’intimé relève que l’allégation de 
l’appelante selon laquelle il n’aurait pas effectué 41h30 de travail hebdomadaire 
apparaît pour la première fois en appel. Selon lui, il a effectué le même nombre 

d’heures hebdomadaire que les autres collaborateurs de l’Etat de X_____. N’étant 
pas tenu de pointer, il n’est pas en mesure de produire des relevés d’heures. Il sou-
tient cependant que l’administration de X_____ pour laquelle il travaillait n’aurait 
pas manqué d’informer l’appelante s’il n’avait pas effectué le même horaire que 
l’ensemble des collaborateurs de ladite administration. 

 

S’agissant de la durée des déplacements, l’intimé rappelle que la mission qu’il a 
effectuée dans le canton de X_____ a duré 9 mois. Selon lui, c’est à bon droit que 
le Tribunal des prud’hommes a compté ce temps de déplacement en heures sup-
plémentaires. 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

15 
 * COUR D’APPEL * 

 

S’agissant des vacances, l’intimé explique qu’il n’était pas en mesure de prendre 
son solde de vacances durant le délai de congé dès lors qu’il a travaillé pour 
l’appelante une dizaine de jours réparti sur trois semaines au mois d’avril 2007.  

 

En ce qui concerne la créance d’intérêts réclamée, elle correspond à la date 
d’exigibilité du salaire au sens du code des obligations. 

 

S’agissant enfin de la clause de prohibition de faire concurrence, l’intimé rappelle 
que c’est l’appelant qui lui a signifié son congé et que celle-ci n’avait aucun juste 
motif de résiliation. Il explique aussi ne pas avoir eu de contact avec l’Etat de 
X_____ en vue de conclure un contrat avant son licenciement. Selon lui par ail-

leurs, l’Etat de X_____ n’avait pas l’intention de poursuivre sa relation avec 
l’appelante et cette dernière n’a formulé aucune offre en vue de conclure un nou-
veau contrat. 

 

E. La Cour a procédé à l’audition des parties qui ont persisté dans leurs conclusions 
respectives et ont indiqué ce qui suit : 

 

 a) T_____ a expliqué que la mission invoquée dans le courriel de novembre 2006 

était celle qu’il a exécutée dans le cadre de son travail pour la DSI. Il ignore 
comment la DSI et E_____ ont traité ce dossier contractuellement. Selon T_____, 

c’est précisément cette mission qui a été exécutée entre février et mars 2007 et qui 
a donné lieu à la prolongation de dix jours en avril. Il a encore expliqué que selon 

D_____ le projet d’exposé des motifs concerné par cette mission devait être tenu 
confidentiel. 

 

 S’agissant du siège de sa société à V_____, T_____ a indiqué qu’une fiduciaire se 
trouvant dans cette localité lui avait été recommandée  par un de ses amis, 

L_____, qu’il a connu dans le cadre du DSI. 
 

 A l’époque des faits, T_____ habitait à _____ en France. Il n’y avait pas de trans-
port en commun pour se rendre à la gare de Y_____. Il ne disposait d’aucun bu-
reau ni place de parking chez E_____ ni à l’avenue YA_____ d’abord ni ensuite à 
YB_____. 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

16 
 * COUR D’APPEL * 

 

  b) E_____ a expliqué que la rencontre du 15 décembre 2006 avec D_____ était, 

en premier lieu, une démarche commerciale au cours de laquelle le détail des pres-

tations n’a pas été discuté. E_____ avait compris que D_____ appréciait T_____ 
et elle souhaitait voir dans quelle mesure celui-ci pouvait leur confier des man-

dats. 

 

E_____ a confirmé que le mandat de la DSI avait été prolongé de dix jours en 

avril 2007.  

 

c) La Cour a également entendu D_____, directeur administratif de 

l’administration cantonale des impôts du canton de X_____ au sein de laquelle il 
travaille depuis 35 ans qui a confirmé que T_____ travaillait pour son administra-

tion en qualité de consultant externe par l’entremise de la société I_____ SARL 
depuis juin 2007.  

 

Les négociations pour engager T_____ ont débuté en avril/mai 2007 après la rési-

liation du contrat de travail qui liait ce dernier à E_____. Au moment des premiers 

contacts en vue de conclure un contrat de consultant externe, D_____ avait pu ap-

précier le travail que T_____ avait exécuté pour le DSI. A ce moment, il savait 

que T_____ avait perdu son emploi chez E_____. Lors de discussions, il est appa-

ru qu’une collaboration était envisageable. C’est T_____ qui lui a indiqué qu’il 
avait perdu son emploi, fin février ou début mars 2007. 

 

Selon D_____, il était nécessaire, pour travailler avec l’Etat de X_____, que 
T_____ dispose d’une société ayant son siège dans ce canton. La société a été 
créée par T_____ au moment de la signature du contrat. 

 

Toujours selon D_____, T_____ n’a pas travaillé pour son administration entre 
avril 2007 et le 12 juin 2007. 

 

D_____ a aussi indiqué que ce n’était pas son administration qui était liée avec 
E_____ mais un autre département de l’administration de X_____, le département 
des systèmes d’information (DSI). C’est aussi celui-ci qui a mis un terme au con-
trat avec cette société. Son administration n’a pas été associée à l’engagement de 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

17 
 * COUR D’APPEL * 

 

E_____ comme consultant externe. La décision a été prise exclusivement par le 

DSI. 

 

Le DSI était le maître d’œuvre pour les développements informatiques de son ad-
ministration. C’est dans ce contexte qu’il a fait la connaissance de T_____, alors 
qu’il travaillait pour le DSI. Sa propre administration ne donnait alors ni instruc-
tion ni directive à T_____ qui travaillait sous la seule responsabilité du DSI. 

 

D_____ a confirmé avoir rencontré C_____ de E_____ en décembre 2006 à 

l’initiative de cette dernière pour un entretien commercial informel. Dans ce 
cadre, C_____ lui a présenté E_____ et les services que cette société pouvait 

rendre. D_____ n’exclut pas que dans la conversation il ait fait part à C_____ des 
projets à venir de son administration. En revanche, selon les dires de D_____, il 

n’a pas été question lors de cet entretien d’engager E_____ pour un mandat. Son 
administration n’avait pas de budget pour un tel mandat. Avant la rencontre de 
décembre 2006, D_____ n’a jamais laissé entendre qu’un collaboration avec 
E_____ serait possible, son administration n’avait ni projet concret identifié, ni 
budget. 

 

D_____ a encore indiqué qu’il n’avait jamais entendu T_____ tenir des propos 
négatifs ou diffamatoires à l’égard de quiconque ou à l’égard de E_____. A 
l’époque où il travaillait pour E_____, il rencontrait T_____ tous les quinze jours 
lors des réunions des comités de pilotages ou de comités de direction. 

 

D_____ a encore confirmé que l’horaire hebdomadaire de l’administration canto-
nale de X_____ était de 41 h 30. 

 

F. Pour le surplus, l'argumentation des parties sera examinée dans la partie "en droit" 

ci-dessous, dans la mesure utile à la solution du litige. 
  
 
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

18 
 * COUR D’APPEL * 

 

EN DROIT 
 
 

1. 1.1 Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la Juri-

diction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel est recevable. 
 

 1.2 Les parties ont été liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et 

suivants du Code des Obligations (ci-après CO). La Juridiction des prud’hommes 
est par conséquent compétente à raison de la matière pour connaître du présent li-

tige (art. 1 al. 1 LJP). Elle l’est également à raison du lieu, dès lors que tant le 
siège de l'appelante que le lieu habituel de travail de l'intimé se trouvent dans le 

canton de Genève (art. 24 et 34 al. 1 de la loi fédérale sur les fors en matière ci-

vile).  

 

 1.3 Le jugement ayant été rendu en premier ressort, la Cour d'appel dispose d'une 

cognition complète. 

 

Clause de prohibition de faire concurrence 

 

2.  L'appelante réclame fr. 220'000- à titre d'indemnité pour la violation de la clause 

de prohibition de faire concurrence, somme qui se décompose en une pénalité de 

douze mois du dernier salaire mensuel, salaire découlant de l’art. 13 du contrat de 
travail du 20 juin 2005, soit fr. 108'000.-, et fr. 112'000.- de dommage résultant du 

manque à gagner découlant du comportement de l’intimé. 
 

2.1 A teneur de l'article 340 CO, l'employé qui a l'exercice des droits civils peut 

s'engager par écrit envers l'employeur à s'abstenir après la fin du contrat de lui 

faire concurrence de quelque manière que ce soit, notamment d'exploiter pour son 

propre compte une entreprise concurrente, d'y travailler ou de s'y intéresser (al. 1). 

La prohibition de faire concurrence n'est valable que si les rapports de travail 

permettent à l’employé d'avoir connaissance de la clientèle ou de secrets de fabri-
cation ou d'affaires de l'employeur et si l'utilisation de ces renseignements est de 

nature à causer à l'employeur un préjudice sensible (al. 2). 

 

 La prohibition doit toutefois être limitée convenablement quant au lieu, au temps 

et au genre d'affaires, de façon à ne pas compromettre l'avenir économique de 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

19 
 * COUR D’APPEL * 

 

l'employé contrairement à l'équité; elle ne peut excéder trois ans qu'en cas de cir-

constances particulières. Le juge peut réduire selon sa libre appréciation une pro-

hibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances; il aura égard, 

d'une manière équitable, à une éventuelle contre-prestation de l'employeur (art. 

340a al. 1 et 2 CO). 

 

 En l’espèce, la validité de la clause de non-concurrence, clairement prévue par les 
art. 11 et 13 du contrat de travail, ne paraît pas être contestée quant à son principe. 

En effet, l'intimé était responsable consultant en organisation et système 

d’information et, à ce titre, en contact direct et permanent avec l’un des clients de 
l’appelante avec lequel il est ensuite entré en relation contractuelle.  

 

 2.2 La prohibition de faire concurrence cesse s'il est établi que l'employeur n'a 

plus d'intérêt réel à ce qu'elle soit maintenue. Elle cesse également si l'employeur 

résilie le contrat sans que l’employé lui ait donné un motif justifié ou si le travail-
leur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l'employeur (art. 340c 

CO). 

 

 Selon la jurisprudence, un motif peut raisonnablement justifier la résiliation sans 

nécessairement suffire pour fonder un renvoi sans délai ; en revanche, un juste 

motif de résiliation immédiate constitue toujours un motif justifié au sens de cet 

alinéa (ATF 92 II 31 = JT 1967 I 155). En cas de faute prépondérante de l'em-

ployeur, la prohibition de concurrence cesse; elle subsiste en revanche en cas de 

faute prépondérante de l'employé et lorsque les deux parties répondent à peu près 

dans la même mesure de la résiliation du contrat pour juste motif (ATF 105 II 200 

= JT 1980 165). 

 

 Enfin, l'employé peut se prévaloir d’un motif justifié même s'il n'a pas donné le 
congé avant l'expiration d'un court délai de réflexion (ATF 110 II 172 ss. 174 = JT 

1984 I 602 ; BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzgebot, 139 ss., 142/143).  

 

 2.3 Les premiers juges ont retenu que le contrat de travail de l'intimé avait été 

résilié par l'appelante pour des raisons économiques. Ils ont aussi retenu que les 

enquêtes n'avaient par établi que l'intimé avait diffamé l'appelante auprès de l'Etat 

de X_____. Pour les premiers juges, l'intimé n'a pas postulé pour un poste fixe ni 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

20 
 * COUR D’APPEL * 

 

offert ses services à la la DSI en lieu et place de l'appelante. Selon le Tribunal des 

prud'hommes, le dossier ne permet pas de retenir que l'intimé aurait donné un 

quelconque juste motif de licenciement. Les premiers juges ont encore relevé que 

l'appelant ne travaille plus pour la la DSI au sein duquel il a effectué une mission 

pour le compte de l'appelante mais pour l'Administration cantonale du canton de 

X_____. Enfin, ils ont constaté que l'appelante n'avait pas fait d'offres en dé-

cembre 2006 à cette dernière administration. 

 

 La Cour fera sienne cette appréciation du dossier qui est également corroborée par 

le témoignage de D_____. Celui-ci a confirmé à la Cour que les négociations avec 

l'intimé en vue de conclure un contrat de consultant n'avaient débutées qu'à fin 

avril début mai soit après le licenciement de celui-ci par l'appelante. D_____ a 

aussi indiqué que ce n'était pas son administration qui avait par le passé été liée à 

l'appelante, l'intimé travaillant pour un autre service de l'administration du Canton 

de X_____. Il n'avait pas envisagé - ni laissé entendre - en décembre 2006 confier 

un quelconque mandat à l'appelante. A cette époque, il n'avait aucun projet con-

cret à faire réaliser à celle-ci. Il n'avait pas non plus de budget disponible. D_____ 

n'a jamais entendu l'intimé tenir des propos négatifs ou diffamatoires envers l'ap-

pelante.  

 

 Ainsi, contrairement à ce que soutient l'appelante, l'intimé n'a pas démarché l'Etat 

de X_____ avant la résiliation de son contrat de travail. 

 

 Au vu de ce qui précède, le jugement sera confirmé sur ce premier point. L'appe-

lante n'a ainsi aucun droit au paiement d'une quelconque pénalité ou réparation 

d'un quelconque préjudice, les art. 11 et 13 du contrat de travail n'ayant pas été en-

freints par l'intimé.   

 

3.  L'appelante fait aussi grief aux premiers juges de l’avoir condamnée aux frais de 
déplacement de l'intimé ainsi qu'au paiement du temps de déplacement en heures 

supplémentaires. Selon elle, le temps de déplacement entre la gare de Y_____ et 

les lieux de travail de l'intimé à W_____ est plus court qu'un déplacement en voi-

ture de sorte que ce dernier aurait dû se déplacer en train. S'agissant du temps de 

déplacement, l'appelante soutient que selon l'art. 2 du contrat le lieu de travail 

normal était fixé à toute la Suisse romande de sorte que l'intimé devait prendre à 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

21 
 * COUR D’APPEL * 

 

sa charge le temps nécessaire pour se rendre de son domicile en France à son lieu 

de travail à W_____.  

 

 3.1 En vertu de l’art. 327a al. 1 CO, l’employeur doit rembourser au travailleur les 
frais imposés par l’exécution du travail et lorsque le travailleur est occupé en de-
hors de son lieu de travail, les dépenses nécessaires pour son entretien. Lorsqu’il 
est occupé en dehors de son lieu de travail ou s’il est en déplacement profession-
nel, le travailleur a droit au remboursement de ses frais de nourriture et 

d’hébergement. L’employeur ne peut imputer au travailleur les frais économisés 
de ce chef (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 3ème édi-

tion, n° 2 ad. art. 327a CO ; Duc Subilia, Commentaire individuel du contrat de 

travail, Lausanne, 1998, p. 234, n° 2 ad. art. 327 a).  

 

 Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective de travail 

peut prévoir que les frais engagés par le travailleur lui seront remboursés sous 

forme d’une indemnité fixée telle qu’une indemnité journalière, à la condition 
qu’elle couvre les frais nécessaires (art. 327a al. 2 CO). Autrement dit, un tel ac-
cord n’est valable que si, en moyenne et pris dans leur ensemble, les frais sont ef-
fectivement couverts. Lorsqu’il y a diminution des frais professionnels, 
l’employeur peut demander une modification de l’accord. Par exemple, lorsque 
les parties ont convenu, lors de la conclusion du contrat de travail, du versement 

d’une indemnité forfaitaire pour les déplacements liés à l’exécution du travail, 
l’employeur peut supprimer celle-ci lorsque le changement du lieu de travail ré-
duit considérablement ses déplacements (JAR 1996 p. 141).  

 

3.2 A teneur de l'article 327b al 1er CO, disposition relativement impérative, si, 

d'entente avec l'employeur, le travailleur utilise son propre véhicule à moteur ou 

un véhicule à moteur mis à sa disposition par l'employeur, il a droit au rembour-

sement des frais courants d'usage et d'entretien, dans la mesure où le véhicule sert 

à l'exécution de son travail. 

 

L'article 327b CO, règle en reprenant les principes généraux énoncés à l'art. 327a, 

le cas particulier des frais relatifs à l'utilisation d'un véhicule à moteur. Pour que 

cette réglementation soit applicable, l'employeur doit être au courant que le tra-

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

22 
 * COUR D’APPEL * 

 

vailleur utilise un véhicule pour les besoins du service, ou s'il l'ignore, il faut que 

l'utilisation en soit indispensable dans son intérêt.  

 

Les frais d'utilisation et d'entretien d'un véhicule à moteur sont à la charge de 

l'employeur, proportionnellement à l'usage professionnel qui en est fait (BRUN-

NER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, n° 1 

ad art. 327b CO, p. 137). 

 

A teneur de l'article 3 de l'Ordonnance du Département fédéral des finances sur la 

déduction des frais professionnels des personnes exerçant une activité lucrative 

dépendante en matière d'impôt fédéral direct (Ordonnance sur les frais profession-

nels) du 10 février 1993, le DFF fixe les déductions forfaitaires et les publie dans 

l'appendice à cette ordonnance lequel prévoit, qu'à partir de l'année fiscale 2007, 

les frais de déplacement avec un véhicule privé s'élèvent à 65 centimes par kilo-

mètre parcouru (RS 642.118.1) 

 

3.3 Pour apprécier la forme et les clauses d’un contrat, le juge doit rechercher, 
dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (art. 18 al. 1er 

CO), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices ; cette recherche 
débouchera sur une constatation de fait. S’il ne parvient pas à établir avec sûreté 
cette volonté effective, ou s’il constate que l’un des contractants n’a pas compris 
la volonté réelle exprimée par l’autre, il recherchera le sens que les parties 
pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs 

manifestations de volonté réciproques ; il résoudra ainsi une question de droit 

(application du principe de la confiance ; ATF 125 III 435, consid. 2a ; ATF 122 

III 118, consid. 2a ; ATF 118 II 342, consid. 1a ; ATF 112 II 245, consid. II/1c).  
 

Le juge doit partir de la lettre du contrat et tenir compte des circonstances qui ont 

entouré sa conclusion (ATF 127 III 444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid. 2b ; 

ATF 115 II 264, consid. 5a). Selon la jurisprudence, il convient de ne pas attacher 

une importance décisive au sens des mots, même clairs, utilisés par les parties 

(abandon de la « Eindeutigkeitsregel ») ; même si la teneur d’une clause 
contractuelle paraît claire et indiscutable à première vue, il peut résulter du but 

poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que la lettre ne restitue pas 
exactement le sens de l’accord conclu (ATF 128 III 212, consid. 2b/bb et 3c, p. 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

23 
 * COUR D’APPEL * 

 

221 ; ATF du 28 février 2002 en la cause 5C.305/2001, consid. 4b ; ATF 127 III 

444, consid. 1b ; ATF 125 III 305, consid. 2b ; ATF du 9 juillet 1998 en la cause 

4C.436/1997, consid. 2 ; ATF du 2 mars 1998 en la cause 4C.24/1997, consid. 

1c ; CHAPPUIS, Le texte clair du contrat, in Pour un droit pluriel, 2002, pp. 3 ss). 

Finalement, et à titre subsidiaire, lorsqu’il subsiste un doute sur leur sens, les 
dispositions exclusivement rédigées par l’un des cocontractants, ainsi les 
conditions générales pré-formulées, sont à interpréter en défaveur de leur auteur, 

conformément à la règle des clauses ambiguës (« in dubio contra stipulatorem » ; 

« Unklarheitsregel ») (ATF du 17 septembre 2002 en la cause 5C.134/2002 ; ATF 

122 III 118, consid. 2a ; ATF 119 II 368, consid. 4b ; ATF 118 II 342, consid. 1a). 
 

3.3 Les premiers juges ont d'abord considéré que le texte clair du contrat stipulait 

que le lieu de travail habituel de l'intimé devait être en principe Y_____. Or, il a 

travaillé pour l'Etat de X_____, à W_____, qui n'est ainsi pas le lieu de travail ha-

bituel, de juillet 2006 à la fin du mois d'avril 2007, sans interruption. Toujours se-

lon le Tribunal des prud'hommes, l'intimé avait, selon son contrat de travail, le 

devoir d'accepter une certaine mobilité et, partant, de travailler sur un autre en-

droit que le lieu de travail habituel, mais uniquement à raison d'une semaine par 

mois. Les premiers juges ont considéré que l'on ne pouvait alors considérer que 

ces déplacements comme ponctuels ni comme faisant partie de son devoir de mo-

bilité. Ils ont ainsi retenu que la durée des trajets entre Y_____ et W_____ devait  

ainsi être tenue pour du temps de travail supplémentaire.  
 

L'interprétation de l'art. 2 du contrat selon laquelle le temps de déplacement entre 

le lieu de travail habituel à Y_____ et le lieu où l'intimé exécutait sa mission pour 

le compte de l'appelante conduit à retenir - comme l'ont fait les premiers juges - ce 

temps de déplacement comme du temps de travail supplémentaire. Il ne saurait sé-

rieusement être admis, comme le soutient l'appelante, que la mention  contenue 

dans l'art. 2 du contrat selon laquelle "le lieu de travail normal de l'employé est 

fixé à la région Suisse Romande" implique qu'il incombait à l'intimé de supporter 

ce temps de déplacement entre son domicile en France voisine et le lieu de la mis-

sion, de plus de deux heures trente par jour, à sa propre charge.   

 

Il en découle que l'interprétation du contrat effectuée par les premiers juges ne 

saurait être critiquée.  
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

24 
 * COUR D’APPEL * 

 

3.4 S'agissant du moyen de déplacement (voiture privée vs transports publics), les 

premiers juges ont retenu qu'il n'était établi que les parties se soient mises d'accord 

quant à l'utilisation même du véhicule privé dans le cadre des rapports de travail 

ni a fortiori sur une indemnité kilométrique de 66 centimes. Ils ont ensuite exami-

né si l'utilisation du véhicule privé de l'intimé était indispensable dans le cadre de 

son activité et dans l'intérêt de l'appelante. En se fondant sur divers sites Internet 

permettant le calcul d'itinéraires, les temps de trajets en voiture du premier siège 

de l'appelante à l'avenue XA_____ ainsi qu'à la route de XB_____, soit les lieux 

de mission de l’intimé dans le canton de X_____, les premiers juges ont établi que 
ces temps étaient respectivement de 39 et 46 minutes. Ils ont aussi établi que le 

temps de trajet en train de la gare de Y_____ à celle de W_____ était de 

33 minutes au minimum. Ils en ont conclu que si on y ajoutait le temps de trajet en 

voiture du siège de l'appelante à la gare et le temps de parcage du véhicule ainsi 

que le temps de trajet, en bus, de la gare de W_____ aux sites du DSI, la durée du 

trajet en train devait largement dépasser la durée de trajet en automobile. Sur cette 

base, les premiers juges ont considéré que l'utilisation de son véhicule privé par 

l'intimé était dans l'intérêt de l'appelante et que, partant, il avait ainsi droit au rem-

boursement des frais y relatifs.  

 

L’appelante considère qu’il est manifeste que l’utilisation par l’intimé de son vé-
hicule privé n’était nullement dans son intérêt dès lors que le temps en transport 
public est de l’ordre de 58/59 minutes de la gare de Y_____ à son lieu de mission 
en comparaison à W_____ contre 1 heure 15 en voiture selon l’intimé. L’intimé 
explique pour sa part que le temps en transport public pris en considération par 

l’appelante ne tient pas compte du temps nécessaire pour se rendre à la gare de 
Y_____ depuis le siège de l’appelante et le temps pour parquer son véhicule, ce 
qui ajoute au minimum 24/25 minutes au temps calculé par l’appelante.  

 

 Sur ce point également, la Cour fera également sienne l’appréciation des premiers 
juges qui prend correctement en considération les différentes contraintes réelles 

des déplacements en ville aux heures de pointes. Au surplus, si pour l’appelante 
cette question du choix du moyen de déplacement de son employé avait été cru-

ciale, elle aurait dû être réglée au début de la mission, ce qui n’a pas été le cas. 
  

 
  

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

25 
 * COUR D’APPEL * 

 

Horaire de travail à l'Etat de X_____ 
 

4. L’appelante ne remet pas en cause l’interprétation du Tribunal des prud’hommes 
concernant l'horaire de travail à fournir à l'Etat de X_____ mais soutient que 

l’intimé n’a pas prouvé avoir effectué ledit horaire de travail chez ce client. En 
d'autres termes, elle conteste que l’intimé ait démontré avoir effectué 41h.30 heb-
domadaire dans l’exécution de sa mission sans le canton de X_____.  

 

4.1 Les premiers juges ont interprété l’art. 13 du règlement applicable aux parties 
de la manière suivante : s’il a demandé à l'employé d'effectuer l'horaire du client, 
même s'il va au-delà de l'horaire contractuel de 40 heures, les heures faites en sus 

de cet horaire contractuel doivent être considérées comme des heures supplémen-

taires. Ils ont aussi relevé que cette disposition contenue dans un règlement rédigé 

par l'employeur devra être interprétée en sa défaveur dans la mesure où il subsiste-

rait un doute quant à son sens. Ils en ont déduit que les heures de travail dépassant 

les 40 heures doivent, en tous les cas, être comptabilisées comme des heures sup-

plémentaires. 
 

 4.2 Il n'est pas contesté que l'horaire de travail de l'Etat de X_____ était, pendant 

la mission de l'intimé, de 41.5 heures hebdomadaires. Il ressort du dossier que 

l'intimé a respecté cet horaire, ce qui lui était du reste imposé contractuellement 

par son employeur. Il découle des pièces produites que l'employeur lui a même 

reproché d'avoir effectué trop d'heures, du moins au début de sa mission. Il doit 

donc être admis que l’intimé a travaillé 41.5 heures par semaine durant sa mission 
pour l'Etat de X_____. Ce point a d’ailleurs été confirmé par D_____ lors de son 
audition par la Cour d’appel des prud’hommes. 

 

 Cela représente ainsi 1.5 heure supplémentaire par semaine, soit 0.33 heure par 

jour. L'intimé a, du 10 juillet au 30 avril 2006, effectué 184 jours de mission à 

l'Etat de X_____, sous déduction de ses jours de vacances. Il a ainsi cumulé 55.2 

heures supplémentaires qui doivent être majorées de 25%. Il a ainsi droit au paie-

ment de fr. 3'568.70. 

 

 Le jugement sera donc confirmé sur ce point.  

 

 
  

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

26 
 * COUR D’APPEL * 

 

Vacances non prises 

 

5. L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir considéré que l'intimé n'avait pas 

l'obligation de prendre les jours de vacances qui lui étaient encore dus pendant son 

délai de congé.  

 

 5.1 Le Tribunal a correctement rappelé le principe selon lequel l’obligation de 
fidélité du travailleur libéré de son obligation de prester lui commande de prendre 

ses vacances durant le délai de congé. Cependant, lorsque celui-ci est inférieur à 

deux ou trois mois, l’impossibilité pour le travailleur de bénéficier de ses va-
cances est présumée (ATF 128 III 271 = JdT 2003 I, p. 606 ; ATF 117 II 270). 

Une fois le contrat dénoncé en effet, le travailleur doit chercher un autre emploi et 

l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO). 
Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra 

examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances, telles que la du-
rée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de 

vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises 
pendant le délai de congé ou s’il devait les payer en espèces à la fin des rapports 
de travail (CEROTTINI, Le droit aux vacances, 2001, pp. 296 ss ; WYLER, Droit 

du travail, 2002, pp. 255 s. ; AUBERT, in Code des obligations I, Commentaire 

romand, 2003, § 3 ad art. 329c CO, p. 1739 ; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/ 

BRUCHEZ, op. cit., n. 7 ad art. 329c CO ; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden 

zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 11 ad art. 329c CO). 

 

5.2 En l'occurrence, après avoir été licencié le 28 février 2007 pour le 30 avril 

2007, l'intimé s'est vu confier la prolongation de sa mission pour le DSI durant dix 

jours au mois d’avril 2007 répartis à raison de deux jours par semaine les trois 
premières semaines et quatre jours la dernière semaine,  

 

Compte tenu du nombre de jours de vacances restant à prendre de sept jours et 

demi, de la durée du délai de congé inférieure à trois mois, la Cour considère, à 

l’instar du Tribunal, qu’il ne pouvait être exigé de l'intimé qu’il prenne son solde 
de vacances avant l’expiration des rapports de travail. 
 

Le calcul de l’indemnité-vacances n’est pour le surplus pas contesté. La condam-

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 Cause n° C/15011/2007 - 5   

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 * COUR D’APPEL * 

 

nation de l’appelante au paiement à l’intimée de son solde de vacances sera en 
conséquence confirmée.  

 

6. L'appelante conteste enfin devoir à l'intimé fr. 145.45 à titre de paiement des inté-

rêts de retard dans le versement du salaire. Elle explique que l'intimé a toujours 

accepté sans discuter de recevoir son salaire à la date de paiement de celui-ci. 
 

6.1 Selon l'article 102 al. 1er CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en 

demeure par l'interpellation du créancier. Lorsque le jour de l'exécution a été dé-

terminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à 

elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en de-

meure par la seule expiration de ce jour (al. 2). 

 

A teneur de l'article 73 al. 1er CO, celui qui doit des intérêts dont le taux n'est fixé 

ni par la convention, ni par la loi ou l'usage, les acquitte au taux annuel de 5%. 

 

6.2 En l'espèce, et comme l'ont rappelé les premiers juges, le contrat signé entre 

les parties stipulait que le salaire de l'intimé devait être versé le 27 de chaque mois 

au plus tard. L'appelante était ainsi en demeure dans le paiement du salaire par la 

seule expiration de cette date.  

 

Les relevés de compte produits montrent que les salaires des mois d'avril 2006 à 

mars 2007 ont été versés avec 115 jours de retard au total. 

 

C'est donc à bon droit que le Tribunal des prud'hommes a condamné l'appelante à 

supporter les intérêts de retard correspondant à cette situation. Le jugement sera 

ainsi confirmé sur ce point aussi. 

 

7. La valeur litigieuse de la présente cause étant supérieure à 30’000 fr., il se justifie 
de condamner l'appelante, qui succombe intégralement, à payer la totalité des 

émoluments de mise au rôle d'appel.   

 

Ainsi, l'émolument d'appel de fr. 4'400.- versés par l'appelante reste acquis à l'Etat 
 

 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/15011/2007 - 5   

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 * COUR D’APPEL * 

 

 
PAR CES MOTIFS 

 
 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5, 
 
 

A la forme 

 

Reçoit l'appel déposé par E_____ contre le jugement du Tribunal des Prud'hommes 

rendu suite la délibération du 7 mai 2008 et notifié aux parties le même jour en la cause 

n° C/15011/2007-5. 
 
 

Au fond   

 

Confirme ledit  jugement. 

  

Laisse les frais d'appel à la charge de E_____ et dit que l'émolument d'appel versé par 

ses soins est acquis à l'Etat de Genève. 

 

Déboute les parties de toute autre conclusion. 

 
  
 
 
 
 
Le greffier de juridiction            Le président