# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c5c0329-5100-5f54-bba1-2795daeb04a9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 11.06.2003 12.2003.84
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-84_2003-06-11.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.84

  Rinvio TF

  	
  Lugano

  11 giugno
  2003/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretaria:

  	
  Zanetti, vicecancelliera

  

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2000.00164
della Pretura del Distretto di Bellinzona, promossa con petizione 22 settembre
2000 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv.
  __________ 

   

  

 

con
cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento della somma di

fr.
60'886.35 oltre accessori, protestando spese e ripetibili;

 

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, con sentenza 3
ottobre 2001, ha integralmente respinto;

 

appellante l’attore che, con memoriale 23 ottobre 2001, chiede la
riforma del querelato giudizio, nel senso di accogliere integralmente la
petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta, con osservazioni 21 novembre 2001, postula la
reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

richiamata la decisione 18 marzo 2003 con cui la I Corte civile del
Tribunale federale, statuendo sul ricorso per riforma presentato dall’attore,
ha annullato la sentenza emanata il 5 agosto 2002 da questa Camera (inc. n.
12.2001.00178);

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

ritenuto in fatto:

 

                                A.      Nel
1978 __________ è stato assunto presso l’__________ di __________ quale
infermiere diplomato; l’appellante ha lavorato presso questo istituto per oltre
venti anni e a piena soddisfazione del datore di lavoro (doc. B, C). Nel mese
di giugno 1998 egli ha presentato una richiesta di assunzione all’__________ di
__________ (doc. F). Infatti, nel frattempo egli aveva trasferito il proprio
domicilio a __________ poiché si era concretizzata la possibilità di abitare in
una casa di proprietà della moglie e l’opportunità di svolgere il proprio
lavoro ad __________ permetteva a __________ di ridurre il tragitto casa-lavoro
(doc. F, I). 

                                          In
data 27 novembre 1998 __________ inoltrava all’istituto bellinzonese le proprie
dimissioni con effetto dal 28 febbraio 1999 e iniziava il proprio lavoro presso
l’__________ di __________ il successivo 1. marzo 1999 (doc. H, I). 

 

 

                                B.      Dal
mese di maggio 1999, l’appellante ha avuto dei problemi di salute che lo hanno
portato a un’inabilità lavorativa oscillante tra il 100 % e il 50% (doc. M, N).
Il 25 maggio 1999 la direzione dell’Ospedale
bleniese comunicava a __________ che a causa della sua inabilità
lavorativa, come previsto dall’art. 6 del Regolamento Organico per il personale
occupato presso gli Istituti dell’Ente Ospedaliero Cantonale (ROC; doc. N, P),
il suo periodo di prova veniva prolungato per un lasso di tempo equivalente
all’assenza dal lavoro. Nello stesso scritto, il direttore dell’ospedale osservava
che in base al rapporto di lavoro relativo al lavoratore non era possibile
garantire una conferma dell’assunzione dopo il periodo di prova poiché il suo
operato era al di sotto delle aspettative del datore di lavoro (doc. N).
__________ non ha contestato il contenuto di tale scritto. 

 

 

                                C.      Con
raccomandata 18 giugno 1999, l’__________ notificava la disdetta del contratto
di lavoro con effetto dal 5 luglio 1999, motivando la disdetta con i problemi
di inserimento nel gruppo da parte dell’attore, alle sue difficoltà di avere
una visione globale del reparto, nonché a “una certa lentezza nello svolgere le
sue attività in reparto, ciò che ha influenzato negativamente e in modo
preponderante il giudizio finale sul suo operato. Inoltre le sue numerose
assenze dal lavoro ci hanno causato non pochi problemi organizzativi interni”
(doc. O, L). 

                                          __________
si è rivolto tempestivamente all’__________ (di seguito: __________)
contestando la disdetta. Il 2 agosto 1999 la parte appellata ha inoltrato
ricorso contro la disdetta formulata dall’__________ (doc. Q). 

                                          Il
ricorso è risultato tardivo ed è stato quindi dichiarato irricevibile dalla
Commissione paritetica cantonale (doc. R). Con decisione 16 dicembre 1999, è
stato respinto anche il successivo ricorso alla Commissione speciale di ricorso
(doc. S). Dal 1. gennaio 2000, dopo un periodo di disoccupazione, __________ è
stato assunto quale infermiere professionale al 100% presso la __________ di
__________ (doc. AA).

 

 

                                D.      Con
petizione 22 settembre 2000, l’attore ha convenuto giudizialmente l’__________
rivendicando il pagamento di 

                                          fr.
60'886.35 a titolo di risarcimento del danno patito a seguito dell’inosservanza
del termine di ricorso. Tale danno è composto da fr. 34'800.-- per perdita di
guadagno (dal 5 luglio alla fine di dicembre 1999 __________ sarebbe rimasto
senza lavoro e non avrebbe potuto fare capo a prestazioni sostitutive del
salario); fr. 2'900.-- quale quota parte di tredicesima su di un salario
mensile di fr. 5'800.--; fr. 6'200 a titolo di quota parte del datore di lavoro
per il secondo pilastro e le prestazioni AVS/AI;

                                          fr.
11'600.-- per gratifiche fino al pensionamento (art. 28 ROC) e fr. 2'334.35 per
spese preprocessuali di avvocato. 

                                          Se
la convenuta avesse impugnato tempestivamente la disdetta pronunciata
dall’__________ di __________, il ricorso avrebbe avuto esito positivo in
quanto la rescissione del rapporto di lavoro era chiaramente abusiva. 

                                          La
convenuta si è opposta, sostenendo che __________ avrebbe interrotto in modo
unilaterale il rapporto di lavoro con l’istituto bellinzonese e iniziato quindi
una nuova attività ad __________ a far tempo dal 1. marzo 1999. Egli si trovava
quindi ancora nel periodo di prova previsto dall’art. 6 ROC durante il quale la
disdetta poteva essere data in ogni momento, con preavviso di 15 giorni. 

                                          Con
giudizio 3 ottobre 2001 il Pretore ha respinto la petizione accogliendo le
censure della convenuta. Il primo giudice ha stabilito che la disdetta
formulata dall’__________ era stata notificata entro i termini previsti dalle
norme del ROC e quindi era da considerarsi valida a tutti gli effetti. Di
conseguenza, anche se l’__________ avesse tempestivamente inoltrato il ricorso
alla Commissione Paritetica Cantonale, lo stesso non avrebbe trovato
accoglimento e quindi non poteva essere mosso alcun rimprovero all’agire della
convenuta.

 

                                E.      L’appello
interposto dal soccombente è stato respinto con sentenza 5 agosto 2002 dalla
Seconda Camera civile del Tribunale d’appello. Il 13 settembre 2002 __________
è insorto dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto ad
ottenere la modifica della sentenza impugnata nel senso di accogliere l’appello
e di conseguenza anche la petizione, mentre l’__________ ha proposto la
reiezione del gravame. 

                                          Il
Tribunale federale, con sentenza 18 marzo 2003 ha stabilito che il rapporto di
lavoro in esame rappresentava una relazione contrattuale venuta in essere tra
le stesse parti e dal medesimo contenuto. Infatti, a far tempo dal 1. gennaio
1984 entrambi gli ospedali di __________ e di __________ sono stati assunti
dall’EOC e quindi quest’ultimo è subentrato nella totalità dei rapporti
giuridici relativi ai diversi ospedali e ai rapporti di lavoro con il
personale. Secondo il Tribunale federale, a __________, il quale lavorava da
oltre venti anni per lo stesso datore di lavoro, non poteva essere imposto un
nuovo periodo di prova di tre mesi, con la possibilità di essere licenziato con
un preavviso di quindici giorni (art. 335b CO). Di conseguenza, se l’__________
avesse presentato tempestivamente il ricorso contro il licenziamento del 18
giugno 1999, lo stesso sarebbe stato accolto poiché il datore di lavoro avrebbe
dovuto rispettare il termine ordinario di disdetta di tre mesi previsto
dall’art. 57 ROC. 

 

considerato in diritto:

 

                                1.      Tra
le parti in causa è venuto in essere un contratto di mandato (art. 394 ss. CO).
Infatti, l’__________ ha assunto le funzioni di patrocinatore dell’affiliato, sostituendosi
in tal modo ad un avvocato. Secondo l’art. 394 CO, con l’accettazione del
mandato, il mandatario si obbliga a compiere a norma del contratto gli affari
di cui viene incaricato. Il mandatario è soggetto in genere alle norme di
responsabilità del lavoratore nel rapporto di lavoro. Egli è responsabile verso
il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli
(combinati art. 97, 398 e 321e CO; Fellman,
Berner Kommentar, Berna 1992, n. 144 ad art. 394 CO e n. 406 ss. ad art. 398
CO; Testa, Die zivil- und
standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, tesi
Zurigo 2001, pag. 3 ss. e 11 ss.; Fellman,
Die Haftung des Anwaltes für die Unkenntnis klaren Rechts, recht 5/2001, pag.
191; Dtf 87 II 364, 127
III 357).

                                          In
particolare, in caso di inosservanza di un termine da parte di un avvocato, la
responsabilità di quest’ultimo viene riconosciuta solo nel caso in cui, se il
ricorso fosse stato tempestivo, l’attore avrebbe vinto la causa (Dtf 87 II 364; Fellman, Die Haftung des Anwaltes
für die Unkenntnis klaren Rechts, recht 5/2001, pag. 193: “hypothetischer
Prozessverlauf”). Secondo l’art. 8 CC, chi vuole dedurre un diritto da una
circostanza di fatto deve fornirne la prova (Dtf 125 III 78). Al mandante, ossia nel caso concreto a
__________, incombe di dimostrare sia l’inadempienza, sia i presupposti della
responsabilità del mandatario, quali il danno, l’esecuzione negligente e il
rapporto di causalità. Una volta accertate queste circostanze, al mandatario
spetta la prova dell’assenza di una sua colpa (Fellman, Die Haftung des Anwaltes, in: Diritto svizzero
degli avvocati, Festschrift SAV, Berna 1998, pag. 185 ss.; Dtf 127 III 357).

 

 

                                2.      Con
sentenza 18 marzo 2003, il Tribunale federale ha deciso che nel caso in esame
non era giustificato applicare un periodo di prova durante il quale il rapporto
di lavoro poteva essere disdetto in ogni momento con un determinato - breve -
preavviso (v. art. 335b CO e art. 6 ROC). Infatti, il tempo di prova presuppone
una relazione contrattuale nuova e ha lo scopo di permettere alle parti di
conoscersi, di valutare la possibilità di lavorare insieme e di creare le
premesse per un rapporto di lunga durata (DTF 129 III 124; Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, 2. ed., Berna/Stoccarda/Vienna 1996, n. 1 ad art. 335b
CO; Wyler, Droit du
travail, Berna 2002, pag. 330 ss.; Staehelin,
Zürcher Kommentar, Zurigo 1996, n. 7 ad art. 335b CO). In concreto invece, il
rapporto di lavoro era venuto in essere, oltre venti anni prima, tra le stesse
parti - __________ da un lato e l’EOC dall’altro - e riguardava la medesima
attività del lavoratore. Di conseguenza non si giustificava l’inserimento, a
partire dal 1. marzo 1999 e in concomitanza con l’inizio della attività di
__________ presso l’__________ di __________, di un periodo di prova di tre
mesi, con la possibilità di licenziare il dipendente in ogni momento, con un
preavviso di 15 giorni, così come previsto dall’art. 6 ROC. Quindi, visto che
secondo il Tribunale federale questa norma non risultava in concreto
applicabile, se l’__________ avesse impugnato tempestivamente il licenziamento
del 18 giugno 1999, il ricorso sarebbe stato accolto poiché il datore di lavoro
avrebbe dovuto licenziare il lavoratore rispettando il termine ordinario di tre
mesi previsto dall’art. 57 ROC.

 

 

                                3.      Alla
luce dei precedenti considerandi si conclude che l’__________ ha violato i
propri obblighi derivanti dal contratto di mandato poiché ha omesso di
impugnare presso la Commissione paritetica cantonale, entro il termine di 30
giorni (art. 63 ROC), la disdetta notificata dal datore di lavoro a __________
e inoltre, questo ricorso avrebbe avuto esito positivo poiché il predetto
licenzia-mento presupponeva l’esistenza di un periodo di prova che invece –
come già esposto – non risultava applicabile al contratto di lavoro esistente
tra le medesime parti da oltre venti anni. Ne consegue che il requisito della
colpa è chiaramente adempiuto, ritenuto altresì che in base all’art. 97 cpv. 1
CO la colpa del mandatario è presunta e l’__________ non ha dimostrato né
l’assenza di una sua colpa e neppure ha accennato ad una possibile colpa di
controparte o di terzi. Parimenti risulta evidente l’esistenza di un nesso di
causalità adeguata tra la violazione contrattuale del mandatario e il danno, il
cui tema sarà trattato nei prossimi considerandi.

 

 

                                4.      Se
l’__________ avesse impugnato tempestivamente la disdetta pronunciata dal
datore di lavoro adducendo che lo stesso aveva erroneamente applicato il
termine di disdetta di 15 giorni in luogo del termine ordinario di 3 mesi, il
ricorso avrebbe senz’altro avuto esito positivo e quindi il lavoratore avrebbe
potuto ottenere dall’EOC il pagamento dello stipendio per ulteriori tre mesi,
ossia fino al naturale spirare della relazione contrattuale. L’art. 57 ROC
prevede che infatti il datore di lavoro, scaduto il tempo di prova, può disdire
il rapporto di lavoro per la fine del terzo mese susse-guente alla disdetta.

                                          Non
può essere invece riconosciuta la pretesa dell’appellante che postula la rifusione
dello stipendio per sei mesi, ossia fino a quando __________ è riuscito a
trovare un’altra occupazione analoga alla precedente presso la __________ di
__________, sostenendo che la disdetta era nulla e quindi l’appellante avrebbe
avuto diritto al reinserimento nell’organico dell’__________. Infatti,
nonostante la disdetta 18 giugno 1999 non rispettasse i termini applicabili in
concreto, essa non era nulla, ma avrebbe potuto essere considerata abusiva.

                                          Infatti,
secondo l’art. 58 ROC, il datore di lavoro può disdire il contratto solo se
sussistono validi motivi inerenti alla incapacità o al comportamento del
dipendente, o a necessità dell’Istituto degna di protezione nello spirito del
ROC e questa Camera ha già stabilito che le limitazioni della disdetta ancorate
nell’art. 58 ROC non hanno come conseguenza la nullità della disdetta, bensì la
sua abusività. In ogni caso, nonostante il carattere abusivo, la disdetta
rimane valida (v. art. 60 ROC; Rehbinder,
Berner Kommentar, Berna 1992, n. 13 ad art. 335 CO e n. 12 ad art. 336 CO; Staehelin, op. cit., n. 38 ad art.
335 CO e n. 39 ad art. 336 CO; II CCA 4 febbraio 2000 in re V.R./EOC con
ulteriori riferimenti dottrinali).

                              4.1      L’importo
che l’EOC avrebbe dovuto versare a __________ fino al termine della relazione
contrattuale, e quindi da riconoscere a titolo di danno all’appellante da
risarcirsi dall’__________, è così composto:

                                    

                                a)      Dal
contratto di assunzione presso l’__________ di __________ del 18 novembre 1998
si rileva che lo stipendio lordo mensile di __________ era di fr. 5'769.95, al
quale venivano aggiunti 

                                          fr.
142.70 di indennità per economia domestica e fr. 366.-- a titolo di assegni per
i figli, giungendo così a complessivi 

                                          fr.
6'278.65 (doc. H e BB). Questa cifra, moltiplicata per tre mesi, è pari a fr.
18'835.95.

                                          A
questo importo va aggiunta la tredicesima mensilità pro rata temporis per tre
mesi, ossia fr. 1'442.50 (= fr. 5'769.95 : 12 x 3). 

                                    

                                b)      Per
quanto riguarda i contributi sociali si rileva che l’importo versato dal datore
di lavoro è pari al 6,55% dello stipendio lordo (ossia 5,05% per AVS/AI/IPG e
1,5% per AD). Pertanto, la cifra da riconoscere a questo titolo all’appellante
è di fr. 1'233.75 (ossia fr. 6'278.65 x 6,55% x 3). Non può invece essere
aggiunta la percentuale relativa ai premi per l’assicurazione infortuni non
professionali poiché dai conteggi prodotti (doc. BB) non emerge con chiarezza
la percentuale applicata per le deduzioni e neppure può essere aggiunto il
premio mensile per il secondo pilastro siccome non è possibile risalire, in
base alla documenta-zione agli atti, a quanto ammontava il contributo versato
dal datore di lavoro.

 

                                c)      Per
quanto riguarda la gratifica di fedeltà richiesta dall’appellante ai sensi
dell’art. 28 ROC, si rileva che in concreto non è possibile stabilire con
certezza se __________ avrebbe lavorato presso l’EOC fino al suo pensionamento,
percependo in tal modo ulteriori due gratifiche di fedeltà. Alla luce delle
circostanze, ritenuto da un lato che l’appellante ha lavorato per più di venti
anni presso lo stesso datore di lavoro svolgendo con piena soddisfazione
dell’ente le proprie mansioni (v. doc. B-E) e dall’altro che la continuazione
del rapporto di lavoro quale infermiere presso un ospedale affiliato all’EOC
appare più che probabile, in via equitativa si riconosce all’appellante, sulla
scorta dell’art. 42 cpv. 2 CO, la metà dell’importo richiesto, ossia fr.
5'800.-- (v. Kummer,
Berner Kommentar, Berna 1966, n. 70 e 245 ad art. 8 CC; Schnyder, op. cit., n. 10 ad art.
42 CO).

 

                                d)      Le
spese di patrocinio preprocessuali non comprese nelle ripetibili costituiscono
un elemento di danno che può essere oggetto di un’azione di risarcimento.
Occorre tuttavia che sia provata la necessità di tale intervento sia in
relazione alla situazione personale che in relazione alla natura del patrocinio
che, a sua volta, deve essere necessario, utile ed appropriato 

                                          (II CCA 30.7.2002 inc. n.
10.1999.00015 con ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali). Alla
luce delle circostanze ben si può affermare che l’intevento preprocessuale del
legale si è rivelato indispensabile per cercare una soluzione alla vertenza
(ancora innanzi alla Commissione speciale di ricorso e per avviare la procedura
civile nei confronti dell’__________). L’importo da riconoscere a __________ è
pari a fr. 2'334.35 (doc. DD).

                                    

                                e)      Dalla
somma dei suddetti importi è però necessario dedurre la cifra percepita da
__________ per il lasso di tempo garantito sulla scorta dell’art. 6 ROC come
termine di disdetta, ossia per 15 giorni. Dal conteggio per il mese di luglio
1999 (doc. BB) si rileva che l’appellante ha percepito fr. 615.45 a titolo di
stipendio pro rata e fr. 19.-- e fr. 48.-- a titolo di indennità per economia
domestica e assegni per i figli: questi importi devono essere dedotti dalla
somma totale, così come fr. 207.65 e fr. 61.65 versati dal datore di lavoro per
le assicurazioni sociali, per complessivi fr. 951.75. 

 

                              4.2
     Oltre alla rifusione di un importo pari al salario di tre mesi, come
riconosciuto nel considerando precedente, il lavoratore avrebbe potuto
ottenere, qualora la disdetta fosse stata ritenuta abusiva (cfr. consid. 4), da
parte dell’ex datore di lavoro, un’indennità ai sensi dell’art. 336a CO.
Tuttavia __________ non ha fatto valere nei confronti dell’__________ una tale
posta di danno e di conseguenza non torna conto né di verificare se la disdetta
notificata al lavoratore dall’__________ di __________ era dettata da motivi
abusivi e neppure di quantificare un’eventuale indennità dovuta al lavoratore. 

 

                              4.3
     Alla luce di quanto esposto, l’importo da riconoscere alla parte
appellante a titolo di danno è pari a:

 

      -
fr.  18'835.95     perdita di guadagno nel corso di tre mesi;

      -
fr.    1'442.50     tredicesima mensilità pro rata per tre mesi;

      -
fr.    1'233.75     contributi del datore di lavoro AVS/AI/IPG/AD;

      -
fr.    5'800.00     quale gratifica premio fedeltà;

      -
fr.    2'334.35     per spese di patrocinio, per un importo totale di 

                                           
fr.  29'646.55, dal quale devono essere dedotta la somma di 

                                           
fr.       951.75 già versata dal datore di lavoro nel mese di luglio 2000 (v.
doc. BB). 

                                    

                                          Il
totale dovuto è quindi di fr. 28’694.80 e su tale importo decorrono gli
interessi al 5% a far tempo dal 22 settembre 2000, data della petizione
presentata da __________.

 

 

5.   L’appello viene quindi parzialmente accolto. Tasse, spese e
ripetibili seguono la rispettiva soccombenza.

 

Per
i quali motivi

 

pronuncia:             I.      L’appello
23 ottobre 2001 di __________ è parzialmente accolto. Di conseguenza, la
sentenza 3 ottobre 2001 della Pretura del Distretto di Bellinzona è così
riformata:

 

                                         1.   La
petizione 22 settembre 2000 di __________ è

                                              parzialmente
accolta.

                                          §  Di conseguenza
l’__________ è condannata a pagare a __________ l’importo di fr. 28’694.80
oltre interessi al 5% dal 22 settembre 2000.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 1'400.-- e le spese di fr. 320.--, da

                                              anticipare
come di rito, sono poste a carico delle parti in ra-

                                              gione
di metà ciascuna, compensate le ripetibili.

 

 

                                 II.      Le
spese della procedura di appello consistenti in:

                                          a)
tassa di giustizia      fr.    950.--

                                          b)
spese                         fr.      50.--

                                          totale                              fr.
1’000.--

                                          già
anticipate dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà
ciascuna. Compensate le ripetibili d’appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la seconda
Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                        La
segretaria