# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6353ffa-fd49-5c90-ab1f-67d298faa3d6
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-26
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 26.04.1999 TA.1998.410 (INT.2003.241)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-1998-410_1999-04-26.html

## Full Text

A.                                       
Le 18 décembre 1997, la Direction des Travaux publics
de la Ville de Neuchâtel a publié un appel de préqualification concernant une
liaison souterraine entre la Gare CFF et l'Université (D.2/3). L'appel
mentionnait deux lots. Le lot 1 concernait la fourniture et l'installation d'un
système de transport de type funiculaire ou dérivé, d'un débit de 3000
personnes par heure (lot 1: système électromécanique). Le lot 2 avait trait à
des ouvrages de génie civil et CVSE, soit la construction de la station inférieure
et du tunnel (lot 2: génie civil).

                       Les cahiers des charges,
de février (lot 1) et mars 1998 (lot 2), précisaient que seules les offres
traitant des deux lots seraient prises en considération et que les entreprises
étaient donc invitées à former des groupements (p.1 des deux cahiers des
charges; v. aussi D.2a/4). Chaque cahier des charges comprenait une liste de
critères d'adjudication, dont les deux premiers étaient semblables (cahier des
charges lot 1, p.34; cahier des charges lot 2, p.56-57) :

                    "

1)       Respect
des délais / Preuve lors de la réalisation de projets antérieurs.

2)       Prix
/ innovation. La préférence sera donnée au projet donnant les meilleures
solutions innovatrices et la meilleure relation qualité/prix."

                       Le
cahier des charges du lot 1 indiquait que "le système de transport retenu
est du type funiculaire ou dérivés, entièrement automatique, composé de deux
convois fonctionnant en va-et-vient" (p.10) et que "le tracé devra
suivre globalement le périmètre indiqué sur le plan de situation fourni en annexe"
(p.19). Il ressort des plans annexés que le système devait descendre de la gare
et aboutir à une station située sous l'Avenue du 1er-Mars, devant l'entrée de
l'Université, avec quatre sorties par escaliers (Université, Jardin anglais,
Hôpital et Arteplage) et deux ascenseurs.

                       Le
cahier des charges du lot 2 mentionnait (p.13 ch.1.1) :

"  L'ouvrage est constitué de 2 stations
d'embarquement situées à la Gare CFF actuelle de Neuchâtel (altitude du
terrain: 479 m environ) et devant l'Université (altitude du terrain: 434 m
environ) à proximité du Lac. Les deux stations sont reliées par une galerie
d'une longueur de 336 mètres qui emmagasinera le funiculaire de transport. La
galerie comporte au centre du tracé un tronçon de croisement de section élargie
sur une longueur de 110 mètres environ."

                       La
rubrique "Offre financière" du lot 2 se présentait comme suit
(p.10-11 ch.3.2) :

"  L'offre correspondra aux prestations et
fournitures nécessaires à l'exécution complète de l'ouvrage sur la base des
solutions proposées et des plans établis par l'entreprise, en respectant le
cahier des charges et les normes.

   L'entreprise offrira un prix forfaitaire pour
la réalisation complète de l'ouvrage en tenant compte des risques éventuels
liés aux conditions géologiques.

L'entrepreneur établira son offre sous forme de
soumission en mentionnant, de manière détaillée, le descriptif des travaux avec
des quantités et prix unitaires correspondants. Toutefois, les quantités
n'auront qu'une valeur indicative, car le montant global forfaitaire de l'offre
sera déterminant pour l'adjudication."

                       Ce
cahier des charges autorisait les variantes à certaines conditions (p.11 ch.4)
:

"                                                                                                                       Chaque
entreprise est tenue de présenter une offre pour la réalisation selon le projet
de base. Elle reste toutefois libre de présenter une variante non conforme au
projet de base en modifiant aussi bien le tracé que le profil en long, à
condition de respecter l'implantation de la station de la gare CFF et de la
station Université. Il est évident que toutes les exigences techniques du
cahier des charges devront être également satisfaites.

La variante de l'entreprise doit
être présentée sous la même forme, à savoir un projet définitif et l'offre
forfaitaire établie selon la structure du projet de base."

                       Il
était précisé plus loin (p.39 ch.3.1) :

"  L'entreprise est libre de proposer des
variantes techniques. Celle-ci pourront comprendre notamment les parties d'
ouvrages suivantes:

-
Station de la gare: Le niveau supérieur
extrême du quai du funiculaire au sous-sol de la gare est impérativement fixé
par le MO (Maître d'Ouvrage). La pente du quai est libre mais limitée en
fonction du confort des accès des usagers. En revanche, la disposition et
l'emplacement de la machinerie peuvent être conçus différemment, par exemple sous
la place de la gare.

-
Station de l'université: L'emplacement
(situation) et les dimensions de la station de l'université ainsi que les accès
sont fixés par le MO. L'entrepreneur pourra proposer une disposition différente
pour la station en respectant les exigences relatives aux aménagements
intérieurs. Toutefois, les principes de base de l'architecte-conseil du MO
seront suivis.

- Galerie
funiculaire: Le tracé et le profil en long de la galerie peuvent être modifiés
par l'entreprise en tenant compte des exigences du système de transport. Les
conséquences des incertitudes géologiques dues aux modifications du tracé
incombent entièrement à l'entreprise."

                       La
Ville de Neuchâtel a cependant autorisé par la suite les entreprises à
présenter uniquement une variante, sans offre pour le projet de base (D.2a/9
ch.1).

B.                                       
Cinq groupes ont été retenus au stade de la
préqualification et ont présenté des offres, ouvertes le 31 juillet 1998: F.,
I., H., U. et Z.-R. (D11a).

                       F.
a présenté une offre pour un montant total de 19'301'694.70 francs, TVA
comprise, soit 18'123'657.10 francs sans TVA, répartis de la façon suivante
(D.11a, offre F., p.2-2) :

-   lot 1: 6'430'000 francs

-   lot 2: 11'693'657.10 francs

                       Son
offre se différenciait du cahier des charges principalement sur deux points: le
tracé proposé passait par la ruelle Vaucher; la station Université était
déplacée en direction du centre ville, dans le Jardin anglais (offre F., p.1-7,
pt.1.2.1 et 1.2.2).

                       I.
a présenté un projet de base pour un funiculaire. Son offre à ce propos
s'élevait à 25'385'045.10 francs, TVA comprise, soit 23'835'723.10 francs sans
TVA, répartis de la façon suivante (D.11a; D.2a/12; offre I., Rapport de
synthèse, p.13) :

-    
 lot 1: 8'868'152.95
francs

-    
 lot 2:
14'967'570.15 francs

                       I.
a par ailleurs présenté une variante utilisant un système de trottoir roulant
avec une sortie au gymnase, au Jardin anglais ou à l'Université. Elle estimait
en effet que ce type de transport était plus adapté et permettait un débit
théorique de 13'500 personnes par heure (ibid., p.5).

                       H.
a présenté une offre pour un montant total de 22'353'683 francs, TVA comprise,
soit 20'989'374 francs sans TVA, répartis de la façon suivante (D.11a et offre
H., Rapport général no 01, p.29) :

-    
lot 1.1, matériel roulant, électromécanique: 6'420'100
francs

-    
lot 1.2, équipement CVSE: 1'189'095 francs

-    
lot 2, génie civil: 13'380'179 francs

                       H.
déclarait renoncer à présenter une offre pour le projet de base, car cette
solution lui semblait trop coûteuse. Il préférait ainsi proposer une offre se
distinguant du projet de base sur deux points: le tracé et la position de la
station inférieure (déplacée dans le Jardin anglais) (offre H., Rapport général
no 1, p.5-6).

                       U.
a présenté une offre pour un montant total de 24'833'670 francs, TVA comprise,
soit 23'318'000 francs sans TVA, répartis de la façon suivante (D.11a et offre
U., Projet définitif, Variante, Offre financière) :

-    
lot l, système électromécanique: 5'907'000 francs 

-    
lot 2, CVSE : 3'500'000 francs

-    
lot 3, génie civil: 13'911'000 francs

                       Comme
F. et H., U. a proposé uniquement une variante comportant une modification du
tracé et un déplacement de la sta­tion inférieure dans le Jardin anglais (Offre
U., Projet définitif, Rapport technique, p.9-10 ch.9, p.12 ch.11).

                       Z.-R.
a présenté une offre pour un montant total de 22'505'290 francs, TVA comprise,
soit 21'131'727 francs sans TVA, dont 4'930'000 francs pour le lot 1
électromécanique (D.11a-b ; lettre Z. à la Direction des Travaux publics
du 30.07.1997). Z.-R. n'a pas non plus présenté la solution de base: mais
uniquement une "Variante Jardin anglais". Il annexait également à son
offre une étude pour une variante "Escalator", qui permettrait selon
lui d’assurer la liaison avec un budget beaucoup plus modeste.

                       F.,
H. et U. ont tous trois fait appel à la société G. pour le lot 1
(électromécanique).

C.                                       
Les cinq offres ont été analysées et évaluées le 17
août 1998 (D.11c et d). Selon le classement effectué à ce moment-là, F.
arrivait en tête, I. en dernière position (D.11d).

                       Par
la suite, les Travaux publics ont organisé des séances de clarification avec
chacun des groupes (D.11e).

                       H.
a participé à une séance le 24 août 1998. Le 2 septembre 1998, il a présenté
une nouvelle offre de 18'527'399.50 francs, en diminution de 3'826'283.50
francs de son offre initiale.

                       U.
a participé à une séance le 16 septembre 1998. Le 29 septembre 1998, il a
adressé aux Travaux publics une "offre simplifiée selon votre
demande", qui passait d'un peu plus de 17 millions de francs (lot 2) à
11'445'886 francs.

                       Z.
a participé à une séance le 17 septembre 1998. Le 28 septembre 1998, il a
proposé des économies pour un total de 4'656'268 francs, comprenant des rabais
"dans le but de s'approcher du budget du maître de l'ouvrage",
auxquelles s'ajoutait un rabais supplémentaire de 150'000 francs si les
conditions de paiement lui étaient favorables. Le 7 octobre 1998, R. a pour sa
part proposé une "offre de base modifiée" d'un montant de 4'580'000
francs, hors TVA.

                       I.
a participé à une séance le 17 septembre 1998. Le 29 septembre 1998, il a écrit
à la Direction des Travaux publics (D.2a/17) :

"Nous donnons suite à la séance du 17 septembre
1998 dans vos bureaux et à la demande de vous transmettre, pour le 29 septembre
1998, l'incidence financière sur notre offre funiculaire des simplifications et
modifications au projet de base que vous nous avez exposées.

Après analyse, nous sommes au regret
de constater que cette démarche ne peut aboutir à une solution intéressante
pour le maître de l'ouvrage, dans le cadre de la variante funiculaire.

Nous sommes convaincus
qu'une démarche analogue appliquée dans le cadre de nos variantes
"trottoirs roulants" aurait pu, par contre, offrir une solution très
intéressante."

                       F.
a participé à quatre séances. La première a eu lieu le 19 août 1998 et a été suivie
d'une nouvelle offre du 1er septembre 1998 d'un montant de 18'664'824.85 francs
(y compris la TVA et certains travaux annexes) (D.2a/19). La deuxième a eu lieu
le 10 septembre 1998 et a été suivie de deux offres du 14 septembre 1998 de
11'193'972.25 francs, respectivement 10'942'100 francs, selon que l'exécution
de la traversée de la place de la gare se ferait en souterrain ou à ciel ouvert
(D.2a/20-21). Une offre révisée a à nouveau été déposée le 23 septembre 1998
pour un montant de 10'475'935.70 francs (D. 2a/22). Les troisième et quatrième
séances ont eu lieu les 1er et 12 octobre 1998. Le 12 octobre 1998, F. a déposé
un amendement, son offre passant à 8'990'247.70 francs ou 10'287'177 francs en
comptant divers travaux annexes, un rabais et la TVA (D.2a/23). Un second
amendement a finalement été envoyé le 26 octobre 1998, l'offre se montant alors
à 8'734'695.05 francs, respectivement 10'224'000 francs (D.2a/27). Ces
différentes offres (dès et y compris celles du 14 septembre 1998) ne
concernaient que le lot 2 (génie civil) .

                       G.
a pour sa part écrit le 13 octobre 1998 à la Direction des Travaux publics afin
de "confirmer" un prix de 4'780'000 francs (sans TVA) pour le
funiculaire (lot 1).

                       Par
lettre du 15 octobre 1998, la Direction des Travaux publics a informé I. que
ses propositions n'avaient pas été retenues (D.2/1). Le 16 octobre 1998, elle a
communiqué à F. que, lors de sa séance du 14 octobre 1998, le Conseil communal
lui avait attribué le lot 2 pour le montant de 8'700'000 francs. Le même jour,
elle a fait savoir à G. que le lot 1 lui avait été attribué pour le montant de
4'780'000 francs.

D.                                       
Le 26 octobre 1998, I. dépose une déclaration de
recours devant le Tribunal administratif, concluant, sous suite de frais et
dépens, à ce qu'il en soit pris acte, à ce qu'il soit ordonné à la Ville de
Neuchâtel de mettre à sa disposition le dossier (ce qu'elle avait refusé) et à
ce qu'il soit accordé un effet suspensif au recours.

E.                                        
Dans ses observations du 9 novembre 1998, la Ville de
Neuchâtel conclut, sous suite de frais, à ce que l'effet suspensif soit refusé,
subsidiairement, s'il est accordé, à ce qu'I. soit astreint au versement de
sûretés .Elle avance en bref qu'I. a abandonné le concours et ne peut donc pas
se prévaloir d'un intérêt privé prépondérant; qu'il existe en revanche un
intérêt public à ce que les travaux puissent commencer; que le trafic des
personnes liées à Expo.01 pose en effet des problèmes de sécurité, de
tranquillité publique, de circulation et d'environnement que seul le
funiculaire permet de résoudre de façon satisfaisante; que l'octroi de l'effet
suspensif aurait un résultat catastrophique sur le planning; que le programme
des travaux de génie civil et du tunnel est "serré" et dépourvu de
toute marge de sécurité.

F.                                        
I. dépose son recours motivé le 13 novembre 1998 et
conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision entreprise soit
annulée et à ce qu'il soit enjoint à l'adjudicateur de lui adjuger le marché de
génie civil. Il avance en substance que les principes de non discrimination et
d'égalité de traitement n'ont pas été respectés, la Ville de Neuchâtel ayant eu
quatre réunions avec F. qui ont débouché sur des modifications importantes de
l'offre de celle-ci; que le principe de concurrence efficace n'a pas non plus
été respecté, car la Ville de Neuchâtel a comparé des offres financières
n'ayant pas le même contenu et a mélangé les lots 1 et 2 qu'elle a finalement
adjugés séparément; que la Ville de Neuchâtel n'a pas rempli son obligation
légale d'examiner les offres objectivement et selon des critères uniformes;
qu'elle aurait dû arrêter la procédure d'adjudication et recommencer une
nouvelle procédure avec un cahier des charges modifié; qu'elle a négocié avec
F., créant une discrimination entre les différents soumissionnaires; qu'il y a
eu une modification inadmissible d'une offre financière, ce qui justifie
d'annuler l'adjudication; que l'offre de génie civil la plus basse pour la
version retenue (Jardin anglais) était celle d'I..

G.                                       
Dans ses observations du 26 novembre 1998, la Ville
de Neuchâtel conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle fait en
substance valoir que seules les variantes de tracés, et non de technologie,
étaient acceptées; que le concours-soumission n'avait donc trait qu'à un
funiculaire, à l'exclusion des trottoirs roulants, raison pour laquelle les
variantes d'I. ont été écartées; que les changements intervenus entre la remise
du cahier des charges et le dépôt des offres ont été acceptés par le maître de
l'ouvrage, à la demande des participants, dans un souci de souplesse et afin de
limiter les frais encourus par l'ensemble des concurrents; qu'il a été demandé
à ceux-ci de séparer de leurs offres les postes relatifs au déplacement des
conduites et à la remise en état des chaussées, ces opérations étant toujours
prises en charge par des services de la commune; qu'il s'agissait pour la Ville
de Neuchâtel de retirer des offres tous les postes inutiles, d'un confort
excessif ou luxueux par rapport à l'objet mis en soumission; que F., à l'instar
des autres concurrents, a seulement été requise de clarifier et de simplifier
certains points de son offre, mais non de faire parvenir des offres modifiées;
qu'il a été demandé à I., par souci de clarté et d'objectivité, d'estimer les
coûts de sa variante"funiculaire", en admettant le tracé de sa
variante "tapis roulant" aboutissant au Jardin anglais, afin de
permettre de comparer plus aisément les offres; qu'I. a estimé ne pas pouvoir
répondre à cette requête; que la note de F. du 26 octobre 1998 est un récapitulatif
des clarifications obtenues avant la date d'adjudication; qu'aucune disposition
de l'AIMP n'a été violée; que la Direction des Travaux publics a procédé à une
analyse systématique des dossiers concernant chacun des deux lots, afin de
faire ressortir les points forts et faibles de chacune des offres; que, dans un
premier temps, seuls les deux meilleurs dossiers (dont ne faisait pas partie
I.) ont été retenus pour une phase d'analyse complémentaire et plus fine; que
les séances organisées avaient pour but d'expliciter et de clarifier certains
points des offres, de distinguer les coûts relatifs à chaque chapitre, de
cerner avec précision les montants inhérents à des travaux ou équipements à
charge des services de la Ville ou d'entreprises externes; qu'en outre les
soumissionnaires ont été requis, à l'aune de l'enveloppe financière disponible,
d'effectuer une simplification de leurs projets, afin d'en retirer tout ce qui
était inutile, superflu ou luxueux; que cette manière de faire est une pratique
générale en Ville de Neuchâtel; que le projet de F. n'a nullement fait l'objet
de rounds de négociation, de modifications de tracé, d'intégrations d'idées ou
de réflexions des autres candidats; que les séances supplémentaires avaient
pour but d'analyser avec précision sa soumission pour permettre d'évaluer
l'impact financier d'une autre approche technique et d'aborder plus en détails
les aspects techniques de génie civil et de géologie; qu'en aucun cas des
montants n'ont été transférés artificiellement sur d'autres comptes de la
commune afin d'abaisser le coût nécessaire à la réalisation du projet; que le
projet F. s'arrête bien dans le Jardin anglais mais inclut aussi la traversée
souterraine de l'Avenue du 1er-Mars, alors que la variante "tapis
roulant" d'I. avec sortie dans le Jardin anglais ne le prévoyait pas;
qu'un funiculaire nécessite une station inférieure plus importante qu'un tapis
roulant; que l'offre en génie civil d'I. était ainsi supérieure à celle de F.;
que l'adjudication à F. s'est basée sur l'ensemble des analyses globales et de
détail; que son offre était de loin la meilleure soumission au moment de
l'ouverture des offres d'un point de vue technique et financier; que les
simplifications n'ont pas amené un changement du classement d'ouverture, mais
qu'elles ont permis d'extraire de toutes les offres les postes correspondants à
des travaux inutiles, superflus ou somptuaires; que la procédure suivie ne
prête nullement le flanc à la critique s'agissant des impératifs de
non-discrimination, d'égalité de traitement, de concurrence efficace et de
renonciation à des rounds de négociation; qu'I. est de mauvaise foi en
recourant puisqu'elle a déclaré se retirer de la procédure d'adjudication.

H.                                       
Par décision du 24 décembre 1998, le Tribunal
administratif a rejeté la requête d'effet suspensif. Les contrats ont été
signés fin décembre 1998 et les travaux ont débuté le 1er février 1999.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                        
a) L'Accord intercantonal sur les marchés publics
(AIMP) est entré en vigueur dans le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO
1996, p 3258). Il transpose au niveau intercantonal l'Accord sur les marchés
publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'Organisation mondiale
du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996,
p.609 ss). L'accord est complété par des directives. Elles n'ont toutefois pas
force obligatoire dans le canton de Neuchâtel, car la loi du 26 juin 1996
portant adhésion à l'AIMP n'y renvoie pas. Selon la jurisprudence et la
doctrine, ces directives n'ont valeur que de recommandations ou explicitent
certains principes de l'AIMP (ATF 125 II 99; ATA F. du 09.04.1998; Clerc,
L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997,
p.538). Les communes font partie des pouvoirs adjudicateurs soumis à cet accord
(art.8 al.1 litt.b AIMP). L'AIMP a le pas sur toute disposition communale
antérieure, notamment sur le Règlement concernant les soumissions et les
adjudications de la Ville de Neuchâtel du 22 mars 1996 (mentionné en p.49 du
cahier des charges du lot 2).

                       b)
Il n'est pas contesté ni contestable que le marché litigieux fait partie de
ceux visés par l'article 6 AIMP.

                       c)
L' AIMP s'applique si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint pour
les ouvrages le seuil de 10'070'000 francs, hors TVA (art.7 al.1 litt.a AIMP).
Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction pour la réalisation
d'un ouvrage, leur valeur totale est déterminante (art.7 al.2 AIMP). Cette
disposition a pour but d'empêcher qu'un adjudicateur échappe aux règles de
l'AIMP en subdivisant un projet de telle façon que chaque tranche soit
inférieure aux valeurs minimales de l'article 7 al.1 AIMP. Le seul fait que
deux marchés sont adjugés au même soumissionnaire ne signifie cependant pas
nécessairement que leur valeur doit être additionnée. Il faut encore que les
deux marchés apparaissent comme un tout indissociable (ATA F. du 09.04.1998).

                       En
l'espèce, l'appel de préqualification concernait deux lots
"individuellement ou globalement" (D.2/3). Par la suite, la Direction
des Travaux publics a cependant décidé de ne considérer que les dossiers
répondant à l'ensemble des deux lots afin de gagner en efficacité et par souci
de cohérence (D.2a/4; cahiers des charges, p.1). En d'autres termes, la Ville
de Neuchâtel a estimé que les deux lots formaient un tout, raisonnement qui, vu
les liens étroits entre eux, échappe à la critique. Ce sont donc les offres
globales (lots 1 et 2) qui sont déterminantes, peu importe que la Ville de
Neuchâtel ait finalement adressé deux lettres d'adjudication, l'une à F. (lot
2), l'autre à G. (lot 1). Les montants offerts le 31 juillet 1998 pour la
construction d'un funiculaire oscillaient entre 19 et 25 millions de francs
(D.11a). L'adjudication s'est faite pour un montant de 13'480'000 francs
(8'700'000 + 4'780'000). Le seuil de l'article 7 al.1 AIMP est ainsi dépassé et
l'accord applicable.

                       d)
L'AIMP ne traite pas de la question de la qualité pour recourir. La Cour de
céans a considéré qu'à défaut de règles cantonales contraires, elle doit
appliquer par analogie les dispositions de procédure qui lui sont spécifiques,
contenues dans la LPJA (ATA A. du 22.2.1999). Selon l'article 32 litt.a LPJA, a
qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La qualité
pour recourir au sens de cette disposition est ainsi reconnue à celui qui subit
les conséquences de la décision attaquée dans une mesure et avec une intensité
plus grandes que quiconque (RJN 1995, p.266, 1993, p.288). L'article 32 litt.a
LPJA se recoupe, en droit fédéral, avec les articles 48 litt.a PA et 103.
litt.a OJ. La Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a
rappelé que l'intérêt pour recourir peut être juridique ou de fait, pour autant
que la situation du recourant puisse être influencée par l'issue de la
procédure (JAAC 1998 I p.113-144 et les références; Galli,
Rechtsprechung der BRK - die ersten Entscheide und ihre Tragweite, in
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, 1998, p.105-106). Ont ainsi notamment
qualité pour recourir les soumissionnaires dont l'offre a été écartée (Clerc,
L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, 1997,
p.530 ss, ainsi que p.148 ss, 343 ss). La conclusion du contrat entre le
pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire n'exclut pas la reconnaissance de la
qualité pour recourir, même si elle empêche, le cas échéant, la correction de
la violation commise et la reprise de la procédure de passation. En effet, un
soumissionnaire écarté conserve un intérêt juridique à recourir afin d'obtenir
une constatation d'illicéité de la décision entreprise (ATF 125 II 97-98).

                       En
l'espèce, I. a été sélectionné lors de la préqualification et a déposé une
offre pour la construction d'un funiculaire le 31 juillet 1998. Il a dès lors
qualité pour recourir, bien que les contrats aient été conclus et que les
travaux aient débuté. Il est à cet égard sans pertinence qu'il ait écrit le 29
septembre 1998 à la Direction des Travaux publics pour l'informer ne pas
aboutir à une solution intéressante suite aux demandes de modifications et
simplifications du maître d'ouvrage (D.2a/17), l'élément déterminant étant la
présentation d'une offre valable. En outre, il n'est pas nécessaire d'examiner
si, comme l'allègue la Ville de Neuchâtel (D.4, p.2), le recourant aurait
déclaré au cours d'un entretien téléphonique du 1er octobre 1998 "se
retirer de la course". En effet, la Ville de Neuchâtel a clairement
considéré que tel n'était pas le cas, puisqu'elle a écrit au recourant le 15
octobre 1998 pour l'informer que ses propositions n'avaient pas été retenues
(D.2/1). Destinataire de cette décision, I. a qualité pour recourir (RJN 1989,
p.220 in fine) .

                       e)
Dans sa déclaration de recours du 26 octobre 1998, I. avance ne pas avoir
encore eu la possibilité de consulter le dossier (D.1, p.2 litt.c). Dans ses
observations du 26 novembre 1998, la Ville de Neuchâtel l'admet implicitement
quand elle relève qu'I. a pu prendre connaissance du dossier les 3 et 4
novembre 1998 (D.11, p.1 in fine) .Les conditions d'une déclaration de recours,
au sens de l'article 36 al.1 LPJA, étaient ainsi réunies et cette déclaration
est intervenue dans le délai légal de 10 j ours (art.15 al.2 AIMP) dès
réception de la lettre du 15 octobre 1998 informant I. que ses propositions
n'avaient pas été retenues (D.2/1). Déposé dans le délai de 10 jours de
l'article 36 al.2 LPJA, le recours motivé du 13 novembre 1998 est ainsi
recevable.

2.                                        
a) Selon l'article 13 AIMP, les dispositions
cantonales d'exécution doivent garantir l'adjudication par voie de décision
(litt.g), ainsi que la notification et la motivation sommaire des décisions
(litt.h). En l'absence de dispositions d'exécution cantonales, l'AIMP peut être
invoqué directement par les soumissionnaires (art.16 al.3) .

                       b)
La lettre du 15 octobre 1998 envoyée au recourant (D.2/1) ne contient pas le
mot "décision" ou "décider" et n'indique pas les voies de
droit (art.4 litt.a et c LPJA). Les vices dont elle est affectée n'ont
toutefois pas entravé le recourant dans ses droits, de sorte qu'elle ne doit
pas être annulée pour ce motif (Schaer, Juridiction administrative
neuchâteloise, 1995, p.41-42). S'agissant de l'absence de motivation, on
relèvera que la Ville de Neuchâtel se déclarait prête à rencontrer le recourant
pour lui expliquer les raisons de son choix, procédé qui, en l'absence de
dispositions d'exécution cantonales, est conforme aux engagements
internationaux de la Suisse (art. XVIII ch.2 litt.c et ch.3 AMP).

3.                                        
a) Lors de la passation de marchés publics, un
certain nombre de principes doivent être respectés, parmi lesquels ceux de non
discrimination et d'égalité de traitement de chaque soumissionnaire (art.1 al.2
litt.b, 11 litt.a AIMP). Deux des éléments importants pour le respect de ces
principes sont l'appel d'offres et les offres elles-mêmes. L'appel d'offres et,
le cas échéant, les cahiers des charges doivent contenir toutes les indications
nécessaires pour permettre aux soumissionnaires de calculer leurs offres avec
précision (Michel, Droit public de la construction, 1996, p.384 no
1915). En vertu du principe de transparence, exigence essentielle au contrôle
du respect de l'application de la loi et du bon déroulement de la procédure, il
est nécessaire que les participants connaissent à l'avance toutes les
informations minimales et utiles pour leur permettre de présenter une offre
valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir
adjudicateur (ATF 125 II 101 cons.7c).Les offres doivent quant à elles être
conformes, au moment de leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées
(art. XIII ch.4 litt.a AMP). Le marché ne peut en effet être adjugé qu'à une
offre qui répond aux conditions de l'appel d'offres. Tel n'est notamment pas le
cas d'une offre ne correspondant pas aux spécifications de l'objet du marché.
Admettre une offre différente des conditions de l'appel d'offres et du cahier
des charges violerait le principe de l'égalité de traitement entre
soumissionnaires et permettrait de facto à l'adjudicateur de modifier après coup
l'objet du marché. L'adéquation des offres au marché à adjuger permet en outre
de les comparer entre elles. En conséquence, une offre qui ne correspond pas
aux conditions de l'appel d'offres doit en principe être exclue, à moins que
les divergences se révèlent minimes (JAAC 1998 II, 62.32 II, cons.3a,
p.266-267; RDAF 1998 l 254-255; Michel, op.cit., p.387 nos 1931 ss). Il
faut également réserver l'hypothèse où un renouvellement de l'appel d'offres
serait admissible (v. Michel, op.cit., p.384 nos 1912 ss) et aurait été
opéré, ce qui n'est pas le cas en la cause.

                       b)
En l'espèce, les cahiers des charges indiquaient que la Ville de Neuchâtel
attendait des offres pour des funiculaires ou dérivés fonctionnant en
va-et-vient avec croisement de deux rames (cahier des charges du lot 1, p.10;
cahier des charges du lot 2, p.13), de sorte que c'est à juste titre que les
variantes du recourant pour des trottoirs roulants ont été écartées. Le marché
à adjuger ne constituait en effet pas un concours, dont le but aurait été
d'évaluer diverses solutions. Le choix d'un funiculaire était déjà arrêté.

                       c)
Le cahier des charges du lot 2 indiquait que la station inférieure se
trouverait devant l'Université (p.13 ch.1.1), son emplacement, ses dimensions
et ses accès étant fixés par le maître d'ouvrage (p. 39 ch.3.1). Les plans
établis par la Ville de Neuchâtel montraient une station située sous l'Avenue
du 1er-Mars, devant l'entrée principale de l'Université. Les variantes étaient
autorisées "à condition de respecter l'implantation (...) de la station
Université" (p.11 ch.4; dans le même sens la lettre des Travaux publics du
25.3.1998 rappelant que parmi les contraintes à respecter figurait la position
des stations: D.2a/7, p.1). La Direction des Travaux publics a autorisé le 10 juin
1998 les groupes à ne présenter qu'une variante, sans l'offre de base (D.2a/9
ch.1). Comme I. s'inquiétait le 24 juin 1998 d'apprendre par la presse une
modification importante du projet (D.2a/10), la Direction des Travaux publics
lui a répondu le 1er juillet 1998 (D.2a/11) :

"Les
informations que vous avez eues par voie de presse n'ont pas d'influence sur le
concours soumission. Il s'agissait en l'occurrence de positionner et de traiter
au mieux sur le plan architectural les émergences des escaliers et ascenseurs
et non de déterminer la forme exacte de la station souterraine."

                       Il
faut ainsi en déduire que l'emplacement de la station inférieure restait celle
fixée par les cahiers des charges et les plans les accompagnant. Or, force est
de constater que seul I. a déposé une offre avec une station inférieure devant
l'Université (offre I., Rapport de synthèse, p.4 schéma de gauche et plan
général). F., H., U. et Z.-R. ont tous quatre proposé de l'installer dans le
Jardin anglais, motivant leur choix, en ce qui concerne les trois premiers,
notamment par des raisons d'économie (offre F., p.1-7, ch.1.2.1; offre H.,
Rapport général no 01, p.5-6; offre U., Projet définitif, Rapport technique,
p.12 ch.11). De ce fait, toute comparaison objective des offres était impossible
dès l'ouverture des offres, les prestations proposées par I. et les quatre
autres groupes n'étant pas les mêmes. La Ville de Neuchâtel ne pouvait ainsi
pas adjuger le marché à F. pour une variante non conforme aux cahiers des
charges sans porter atteinte au droit à l'égalité de traitement d'I. et au
principe de transparence. Pour ce premier motif, le recours doit être admis.

4.                                        
a) La renonciation à des rounds de négociation fait
partie des principes qui doivent être respectés lors de la passation de marchés
soumis à l'AIMP, en vertu de son article 11 litt.c. Les directives précisent la
portée de l'interdiction, qui vise les négociations sur les prix, les remises
de prix et les modifications de prestations (paragraphe 26). Ce principe
constitue une question de droit que la Cour de céans revoit librement (ATA F.
du 9.4.1998). Cette interdiction découle du principe de transparence, qui vise
à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et, partant,
à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics. La transparence
des procédures de passation des marchés n'est ainsi pas un objectif en soi mais
un moyen contribuant à atteindre les buts de l'AIMP (ATF précité, p.100 et la
référence à Tercier).

                       Le
respect de la transparence de la procédure de passation et de l'égalité de
traitement entre soumissionnaires est difficile à assurer lorsque chaque point
des offres déposées est susceptible de modifications sur la base de discussions
individuelles entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires (Clerc,
Innovation et marchés publics, in Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz,
1998, p.96).

                       Ainsi,
une fois la date de dépôt des offres passée, l'autorité ne peut demander à un
soumissionnaire que des explications limitées, destinées à préciser certains
points de son offre, mais non à la modifier, sous peine de porter atteinte à
l'égalité de traitement entre concurrents (Michel, op.cit., p.388 nos
1939 ss; JAAC 1998 II, 62.32 II, cons.3b p.269 - RDAF 1998 l 256-257). Les
soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car cela
fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une
entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen
technique de son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse, il ne
s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible
de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de
l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais de 5 % postérieurement à
l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 nos 1942 ss).

                       Des
exceptions à ce principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est
par exemple possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul
ou pour l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant
que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel,
op.cit., p.395 ch.1963 ss).

                       b)
En l'espèce, l'offre globale déposée par F. le 31 juillet 1998 s'élevait à
18'123'657.10 francs, soit 19'301'694.70 francs TVA comprise (6'430'000 francs
pour le lot 1, 11'693'657.10 francs pour le lot 2), alors que les deux lots ont
finalement été adjugés le 16 octobre à F. (et G.) pour 13'480'000 francs
(4'780'000 francs pour le lot 1, 8'700'000 francs pour le lot 2). Cette
diminution de plusieurs millions découle de négociations (qualifiées de
"simplifications" par la Ville de Neuchâtel: D.11e) menées lors des
diverses séances organisées avec les groupes et portant principalement sur des
modifications de prestations. On constate notamment sur l'offre révisée de F.
du 23 septembre 1998 la réduction de la station Université, la suppression de
toilettes, etc. (D.2a/22; v. aussi D.2a/16 p.2 s'agissant des modifications
demandées au recourant). De même, la nouvelle offre de Z. du 28 septembre 1998
faisait expressément état, à côté des modifications demandées par la Ville, de
rabais de 628'000 francs consentis "dans le but de s'approcher du budget
du maître de l'ouvrage" (p.4).

                       On
ne saurait considérer que de telles simplifications, ou clarifications, sont
compatibles avec les principes de l'AIMP. La Ville de Neuchâtel allègue certes
que retirer tout ce qui est inutile, superflu ou luxueux, ainsi que les frais
supportés par des services communaux, est pour elle une pratique générale
(D.11, notamment p.6, 3e paragraphe). Il n'en demeure pas moins que les
adjudications doivent se conformer aux dispositions de l'AIMP depuis l'entrée
en vigueur de celui-ci dans le canton de Neuchâtel. C'est dès lors dans le
cahier des charges de l'appel d'offres que doit être spécifiée aussi
précisément que possible l'étendue des prestations exigées. L'interdiction des
négociations n'ayant pas été respectée, le recours est également bien fondé sur
ce point.

5.                                        
La Ville de Neuchâtel a au surplus manqué de
plusieurs autres façons aux obligations imposées par l'AIMP. D'une part, elle a
privilégié F. en organisant avec elle 4 séances de clarification, alors que les
autres soumissionnaires n'ont été conviés qu'à une seule séance (D.11e). Cette
inégalité de traitement a permis à F., postérieurement à l'ouverture des
offres, d'affiner son offre en fonction d'informations auxquelles les autres
soumissionnaires n'ont pas eu accès. D'autre part, les deux lots ont été
adjugés à F. et G. séparément, alors même que la Ville de Neuchâtel avait exigé
des offres globaIes. Enfin, l'adjudication du lot 2 s'est faite pour un montant
de 8'700'000 francs qui ne ressort ni du premier amendement de F. (D.2a/23), ni
même du deuxième amendement - d'ailleurs postérieur à l'adjudication (D.2a/27).
On ignore ainsi si la Ville de Neuchâtel a finalement fixé elle-même le montant
qu'elle était prête à payer ou si des tractations de dernière minute ont eu
lieu. Dans tous les cas, les principes de l'égalité de traitement et de
transparence n'ont pas été respectés.

6.                                        
Au vu de ce qui précède, le recours est bien fondé.
La Ville de Neuchâtel ayant manifesté son intention d'obtenir des offres
globales, les deux adjudications sont en cause. Comme les contrats ont déjà été
passés avec les adjudicataires, il convient de constater que les décisions
d'adjudication sont illicites (art.18 al.2 AIMP). Les conclusions 2 et 3 du
recours motivé du 13 novembre 1998, à savoir l'annulation de la décision et le
renvoi de la cause à la Ville de Neuchâtel, sont en revanche devenues sans
objet.

7.                                        
Les pièces figurant au dossier s'étant révélées
suffisantes pour statuer, il n'y a pas lieu d'entendre le témoin requis par la
Ville de Neuchâtel (D.11, p.10 ch.VII).

8.                                        
Au vu du sort de la cause, il. est statué sans frais
(art. 47 al. 2 LPJA) et l'avance effectuée par le recourant doit lui être
restituée (art.48 LPJA). Le recourant a en outre droit à une indemnité de
dépens à la charge de la Ville de Neuchâtel tenant compte de l'ampleur et de
l'importance du dossier.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.          
Admet le recours et constate que les décisions
d'adjudication de la Ville de Neuchâtel sont illicites au sens des
considérants.

2.          
Constate que les conclusions 2 et 3 du recours du 13 novembre
1998 sont devenues sans objet.

3.          
Statue sans frais et ordonne la restitution de l'avance de
4'400 francs effectuée par le recourant.

4.          
Alloue au recourant une indemnité de dépens de 4'000 francs
à la charge de la Ville de Neuchâtel.

 

Neuchâtel,
le 26 avril 1999