# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 576c0303-b820-579c-aaba-b0d67d5eca7c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-10
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 10.11.2016 ZKBER.2016.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2016-79_2016-11-10.html

## Full Text

Obergericht

    Zivilkammer 

     

     

    

    

   

 

Urteil vom 10. November 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___,    vertreten durch Rechtsanwalt Christoph
Schönberg 

 

Berufungsklägerin und
Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

B.___,     vertreten durch Rechtsanwältin
Cornelia Dippon 

 

Berufungsbeklagter 

 

 

2.  Amtsgerichtspräsident
von Thal-Gäu, Wengimattstrasse 2, 4710 Balsthal

 

Beschwerdegegner

 

 

betreffend       vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung / unentgeltliche Rechtspflege

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Zwischen den Parteien ist vor
Richteramt Thal-Gäu ein Ehescheidungsprozess hängig. Das ursprünglich von der
Ehefrau mit Eheschutzgesuch vom 30. Januar 2014 eingeleitete Verfahren war vom Amtsgerichtspräsidenten
mit Verfügung vom 13. März 2014 gestützt auf den übereinstimmend mitgeteilten
Willen zur Scheidung in das Ehescheidungsverfahren umgewandelt worden.
Gleichzeitig wurde der Ehemann verpflichtet, für die beiden der Ehefrau zugeteilten
Kinder (geb. 1999 und 2002) monatliche Unterhaltsbeiträge von je CHF 1‘350.00
und für die Ehefrau selber CHF 2‘500.00 zu bezahlen. Für das dem Ehemann
zugeteilte Kind (geb. 1998) hatte die Ehefrau und Mutter mangels
wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keine Alimente zu leisten. 

 

In Abänderung der Verfügung vom 13.
März 2014 teilte der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 25. August 2014
auch das ursprünglich der Obhut des Ehemannes zugewiesene Kind der Ehefrau zu.
Die vom Ehemann für die drei Kinder zu bezahlenden Alimente setzte er neu auf
je CHF 1‘200.00 fest. Den Ehegattenunterhaltsbeitrag erhöhte er mit Wirkung ab
1. Juli 2014 auf CHF 2‘880.00 pro Monat. Die von der Ehefrau dagegen erhobene
Berufung mit dem Antrag, den Unterhaltsbeitrag auf CHF 3‘320.00 zu erhöhen,
wies das Obergericht mit Urteil vom 15. Oktober 2014 ab. 

 

 

2. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016
ersuchte der Ehemann den Amtsgerichtspräsidenten, ihn in Abänderung der
Verfügung vom 25. August 2014 ab sofort zu verpflichten, Unterhaltsbeiträge von
monatlich nur noch höchstens CHF 1‘700.00 zu bezahlen, längstens bis 30.
September 2018. Die Ehefrau beantragte am 26. Juli 2016, auf das Gesuch nicht
einzutreten, eventuell sei es abzuweisen. Gleichzeitig stellte sie den Antrag,
es sei ihr mit sofortiger Wirkung die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren. Der Amtsgerichtspräsident verfügte am 31. August 2016, der vom
Ehemann der Ehefrau zu bezahlende Unterhaltsbeitrag werde mit Wirkung ab 1.
November 2016 auf CHF 2‘250.00 festgesetzt (Ziffer 1 der Verfügung). Das Gesuch
der Ehefrau um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies er ab (Ziffer
3). 

 

 

3.1 Frist- und formgerecht erhob die
Ehefrau Berufung gegen die Verfügung vom 31. August 2016. Sie beantragt, Ziffer
1 aufzuheben und das Begehren des Ehemannes um Herabsetzung des
Unterhaltsbeitrages abzuweisen. Der Ehemann schliesst auf Abweisung der
Berufung. Die Ehefrau reichte am 13. Oktober 2016 unaufgefordert Bemerkungen
zur Berufungsantwort des Ehemannes ein, worauf die Ehefrau ebenfalls unaufgefordert
am 21. Oktober 2016 eine Duplik einreichte.

 

 

3.2 Gegen die Abweisung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege erhob die Ehefrau zudem frist- und formgerecht
Beschwerde. Sie beantragt, Ziffer 3 der Verfügung vom 31. August 2016
aufzuheben und ihr mit Wirkung ab Gesuchseinreichung, das heisst ab 26. Juli
2016 die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der
Amtsgerichtspräsident beantragt unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen
Verfügung die Abweisung der Beschwerde.

 

 

4. Die Berufung und die Beschwerde der
Ehefrau sind im gleichen Entscheid zu behandeln. Auch über die Berufung kann gestützt
auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

 

II.

1.1 Im Scheidungsverfahren trifft das
Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Die Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar.
Massnahmen, die das Eheschutzgericht angeordnet hat, dauern weiter. Für die
Aufhebung oder die Abänderung ist das Scheidungsgericht zuständig (Art. 276
ZPO).

 

Gemäss der für den Schutz der
ehelichen Gemeinschaft geltenden Bestimmung von Art. 179 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten
die Eheschutzmassnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändert haben.
Erforderlich ist, dass nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine
wesentliche und dauernde Änderung eingetreten ist oder sich die tatsächlichen
Umstände, die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, nachträglich als
unrichtig erwiesen haben. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des
Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Eine Abänderung ist ferner ausgeschlossen,
wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, mithin
rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteil des
Bundesgerichts 5A_618/2009 vom 14. Dezember 2009, E. 2). 

 

 

1.2 Bei der bisherigen
Unterhaltsregelung rechneten sowohl der Amtsgerichtspräsident als auch das
Obergericht in seinem Entscheid vom 15. Oktober 2014 der Ehefrau ein hypothetisches
monatliches Einkommen von CHF 800.00 an. Im Rahmen der vorliegend angefochtenen
Verfügung geht der Vorderrichter nun neu von einem der Ehefrau zumutbaren und
möglichen Erwerbseinkommen von CHF 2‘300.00 pro Monat aus, und zwar mit Wirkung
ab 1. November 2016. Er bejahte die Voraussetzungen für eine Abänderung mit der
Begründung, seit dem damaligen Entscheid seien nun beinahe zwei Jahre
vergangen, wobei die Ehefrau noch immer ohne Arbeitsstelle sei. Die Situation habe
sich dadurch erheblich verändert, sei man doch weder davon ausgegangen, dass
das Scheidungsverfahren so lange hängig sei noch dass die Ehefrau immer noch
arbeitslos sei. In der Verfügung vom 25. August 2014 sei festgehalten worden,
dass keine Anrechnung eines Einkommens von mehr als CHF 800.00 gerechtfertigt
sei, da das Verfahren weit fortgeschritten sei und es keine Hinweise gebe, dass
es über Gebühr andauern werde. Das sei zum heutigen Zeitpunkt nach rund
zweieinhalb Jahren Verfahrensdauer und noch immer ausstehender, mittlerweile rogatorischer
Zeugenbefragung wie auch ausstehender Hauptverhandlung anders. Der Ehefrau sei
mithin ein höheres Einkommen anzurechnen. Sie bemühe sich denn auch seit
Oktober 2015 um eine Teilzeitanstellung. Die entsprechenden Bemühungen liessen
jedoch nicht unbedingt auf einen grossen Einsatzwillen schliessen. Das jüngste
Kind der Parteien sei nun 14-jährig und die Ehefrau wisse seit März 2014, dass
sie eine Arbeitsstelle anzutreten habe, ansonsten sie die seinerzeitige
Anrechnung der Arbeitslosentaggelder in der Höhe von CHF 800.00 angefochten
hätte. Unter Berücksichtigung einer kurzen Übergangsfrist sei ihr deshalb ein
50%-Pensum anzurechnen. 

 

Die Ehefrau bestreitet mit ihrer
Berufung, dass sich die Umstände, die ursprünglich zu einem hypothetischen Einkommen
von CHF 800.00 führten, geändert haben. Es gelinge ihr im Gegenteil nach über
zwei Jahren immer noch nicht, eine Teilzeitstelle zu finden. Aus den
ursprünglichen Entscheiden gehe nicht hervor, dass das hypothetische Einkommen
von CHF 800.00 nur als Übergangseinkommen hätte verstanden werden können.
Andernfalls hätte das Gericht das Übergangseinkommen befristen und nach
abgelaufener Frist ein höheres hypothetisches Einkommen vorsehen müssen. Auch
die Gesundheit und Ausbildung der Berufungsklägerin hätten sich nicht
verändert. 

 

 

1.3 Der Amtsgerichtspräsident hatte
beim Erlass der seinerzeitigen Verfügung vom 25. August 2014 im Zusammenhang
mit der Bemessung des Unterhaltsbeitrages Folgendes erwogen:

 

«3.2 Weiter wurde der
Ehefrau ein Einkommen (Entschädigung der Arbeitslosenkasse) in Höhe von CHF
800.00 angerechnet. Die Ehefrau hat sich im Anschluss an die Verhandlung vom
13. März 2014 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zum
Bezug von Arbeitslosentaggeldern im Umfang von 50% angemeldet. Das Amt für
Wirtschaft und Arbeit hat jedoch den Antrag mit Verfügung vom 15. Mai 2014
abgelehnt. Zur Begründung wird weiter ausgeführt, die Ehefrau habe laut RAV
beim Erstgespräch mitgeteilt, aufgrund ihrer Familiensituation könne sie sich
nicht vorstellen, eine Tätigkeit auszuüben. Sie habe weiter in einer
schriftlichen Stellungnahme festgehalten, dass bei den beiden jüngeren Kinder
ADHS diagnostiziert worden sei, wodurch der Betreuungsaufwand entsprechend
grösser sei. Es sei notwendig, die Kinder bei den täglichen Hausaufgaben und
beim Lernen intensiv zu begleiten. Bei der Tochter werde weiter eine medikamentöse
Behandlung notwendig werden, was voraussetze, dass sie, die Mutter, zu Hause
sei. Unter diesen Umständen könne sich die Mutter wirklich nicht vorstellen,
eine Anstellung ausser Haus anzunehmen, auch nicht im 50%-Pensum. Denn wenn die
Kinder schulfrei oder Ferien hätten, wären sie ohne Beaufsichtigung. Die
Ehefrau bestätigt damit ihre Haltung, nicht arbeiten gehen zu wollen, auch gegenüber
dem Amt für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt kommt schliesslich zum Schluss, dass
die Ehefrau nicht vermittlungsfähig ist, da sie keine Tätigkeit annehmen will
resp. kann.

 

Fraglich ist, ob der
Betrag von CHF 800.00 der Ehefrau weiterhin als hypothetisches Einkommen anrechenbar
ist.

 

3.3 Die Ehefrau macht
diesbezüglich geltend, die beiden jüngeren Kinder C.___ und D.___ bedürften aufgrund
ihrer Krankheitsbilder einer intensiven Betreuung durch die Mutter, sodass gar
keine Vermittlungsfähigkeit gegeben sei. Zwischenzeitlich habe denn auch die
Arbeitslosenkasse eine entsprechende Verfügung erlassen und die
Nichtvermittlungsfähigkeit festgestellt, sodass der Verdienst von CHF 800.00
nicht mehr angerechnet werden könne. Komme hinzu, dass sie bis zum Zeitpunkt
der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes am 01.12.2012 keinerlei externer
Erwerbstätigkeit nachgegangen sei und einer solchen während der gesamten
Ehedauer auch nie nachgegangen sei. Sie sei zudem am [...].2013 45 Jahre
alt geworden. Die Ehe sei am [...]1996 geschlossen worden. Die
bundesgerichtliche Praxis sei in solchen Fällen nach wie vor absolut
konsequent: Einer Ehefrau, die während der Ehe ausschliesslich für die Kinderbetreuung
da gewesen sei, die Ehe zudem länger als 10 Jahre gedauert habe und die Ehefrau
im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 45 Jahre alt geworden
sei, sei eine externe Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar.

 

3.4 Der Ehemann
seinerseits macht geltend, die Kindsmutter stelle immer wieder die
gesundheitliche Situation der jüngeren zwei Kinder in den Vordergrund. Den
Briefen der Arbeitslosenkasse sei zu entnehmen, dass die Ehefrau nicht
vermittlungsfähig sei, weil sie aufgrund ihrer Situation nicht arbeiten möchte.
Die Entschädigung der Arbeitslosenkasse von CHF 800.00 sei ihr daher hypothetisch
anzurechnen. 

 

3.5 Unbestritten erhält
die Ehefrau von der Arbeitslosenkasse keine Entschädigung. Im Lichte obiger
Ausführungen liegt dies nun aber im Verhalten der Ehefrau begründet, welche
sich nicht in den Arbeitsprozess einbinden will und mit ihrem Verhalten den
Ablehnungsentscheid verursacht hat. Eine Person, die nicht arbeiten will, kann
man auch nicht vermitteln. Wenn sich die Ehefrau schon bereit erklärt, sich zum
Bezug von Arbeitslosentaggeldern anzumelden, dann braucht es von ihrer Seite
auch die Bereitschaft, sich vermitteln zu lassen, ansonsten der Antrag
jeglichen Sinnes entbehrt. Die Ehefrau ist demnach auf ihrer ursprünglichen
Bereitschaft zur Arbeitssuche zu behaften, insbesondere sich die
Betreuungsbedürftigkeit der jüngeren beiden Kinder seit dem Entscheid vom 13.
März 2014 nicht wesentlich verändert hat. Bereits bei jenem Entscheid lagen die
verschiedenen Berichte betreffend die beiden jüngeren Kinder vor (Urk. 1-4 der
Ehefrau). In Kenntnis dieser Unterlagen wurde der Ehefrau auf der Einkommensseite
dennoch ein Betrag von CHF 800.00 aufgerechnet, womit die Ehefrau
offensichtlich einverstanden war, hat sie den Entscheid doch nicht angefochten.
Ausgehend davon hat sie sich den Betrag von CHF 800.00 weiterhin als
(hypothetisches) Einkommen anrechnen zu lassen. 

 

3.6 Der Ehemann will
seitens der Ehefrau gar ein hypothetisches Einkommen von einem 50%-Pensum,
ausmachend CHF 2‘500.00 nebst 13. Monatslohn, berücksichtigt wissen. Die
Anrechnung eines Einkommens von mehr als CHF 800.00 rechtfertigt sich jedoch
für die Dauer des vorliegenden Scheidungsverfahrens nicht. Das Verfahren ist
weit fortgeschritten und es gibt keine Hinweise, dass es über Gebühr andauern
wird. Ob und in welcher Höhe der Ehefrau mittel- bis langfristig ein Erwerbseinkommen
angerechnet wird, ist demnach nicht schon im heutigen Zeitpunkt vorwegzunehmen,
sondern mit dem Scheidungsurteil festzulegen. Bereits heute kann dazu aber
Folgendes festgehalten werden: Entgegen der Ansicht der Ehefrau geht das
Bundesgericht nicht von einer starren Regelung aus, wonach einer Ehefrau,
welche während einer langdauernden Ehe ausschliesslich die Kinderbetreuung
wahrgenommen hat, die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht mehr zumutbar
ist, sofern sie im Zeitpunkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes 45 Jahre
alt ist. Die Annahme der Unzumutbarkeit kann durch andere Elemente widerlegt
werden, welche zu Gunsten der Wiederaufnahme oder Erhöhung der Erwerbstätigkeit
sprechen. Es besteht sogar eine Tendenz, die Altersgrenze auf 50 Jahre zu
erhöhen (zum Ganzen: BGE 137 III 475 E. 4.2.2.2, zit. in Pra 3/2012 Nr. 28, mit
weiteren Hinweisen). Nach dem Gesagten ist also nicht von vornherein
ausgeschlossen, dass die Ehefrau nach der Ehescheidung einer Erwerbstätigkeit
wird nachgehen müssen. Für das vorliegende Verfahren bleibt es jedoch bei der
Anrechnung eines Einkommens von CHF 800.00.»

 

Die von der Ehefrau gegen diese
Verfügung erhobene Berufung hatte das Obergericht wie erwähnt mit Urteil vom
15. Oktober 2014 abgewiesen. 

 

 

1.4 Der Amtsgerichtspräsident hatte
das Begehren des Ehemannes um Anrechnung eines höheren Einkommens als bloss CHF
800.00 damals verworfen, weil das Scheidungsverfahren weit fortgeschritten sei
und es keine Hinweise gebe, dass es über Gebühr andauern werde. Ob und in
welcher Höhe der Ehefrau mittel- bis langfristig ein Erwerbseinkommen
angerechnet werde, sei demnach nicht vorwegzunehmen. Diese Annahme in der
Verfügung vom 25. August 2014 erweist sich aus heutiger Sicht als unzutreffend.
Seit dem Erlass der Verfügung vom 25. August 2014 sind bereits mehr als zwei
Jahre vergangen. Entgegen der damaligen Annahme muss heute festgestellt werden,
dass das Scheidungsverfahren über Gebühr andauert. Die bisherige Verfahrensdauer
liegt weit über dem Durchschnitt. Die Voraussetzungen für eine Abänderung der
früheren Unterhaltsregelung sind damit zu bejahen. Dass der Amtsgerichtspräsident
das Einkommen von CHF 800.00 im Rahmen der Verfügung von 25. August 2014 nicht
befristet hatte, ändert daran nichts. Da er davon ausging, die Verfahrensdauer
werde sich im üblichen Rahmen bewegen, hatte er keinen Anlass dazu. Die Rüge
der Berufungsklägerin, die Abänderungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, ist
unbegründet. 

 

 

2.1 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist ein nicht erwerbstätiger Ehegatte grundsätzlich bereits ab
der erfolgten Trennung und nicht erst bei der Scheidung zur Aufnahme einer
Arbeit verpflichtet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn mit der Wiederherstellung
des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist, weshalb nicht
auf den Fortbestand der Ehe vertraut werden darf und das Ziel der wirtschaftlichen
Selbständigkeit an Bedeutung gewinnt. Die Grund-sätze von Art. 125 ZGB sind in
solchen Fällen analog anzuwenden. In Bezug auf die Zumutbarkeit gilt der Grundsatz,
dass dem bislang nicht erwerbstätigen Ehegatten die Aufnahme einer
Erwerbsarbeit bis zum vollendeten 45. Altersjahr zumutbar ist, wobei es sich
dabei nicht um eine starre Regel, sondern um eine Richtlinie handelt und eine
Tendenz besteht, die Alterslimite auf 50 Jahre anzuheben. Wie schnell und wie
kategorisch sich der Ehegatte in den Arbeitsprozess eingliedern muss, hängt
stark von den finanziellen Verhältnissen ab. So kann bei ausserordentlich
günstigen Verhältnissen und langjähriger klassischer Rollenteilung eine
Erwerbsarbeit unabhängig von der tatsächlichen Möglichkeit unzumutbar sein.
Sodann ist von entscheidender Bedeutung, ob es sich um den beruflichen
(Wieder-)Einstieg nach jahrelangem Erwerbsunterbruch oder bloss um die Ausdehnung
einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit handelt. So kann die Ausdehnung der
Erwerbsarbeit allenfalls auch einer älteren Person zumutbar sein. Massgebend
sind stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles (Urteil des Bundesgerichts
5A_21/2012 vom 3. Mai 2012, E. 3.3).

 

 

2.2 Der Amtsgerichtspräsident führt in
seiner Begründung zur Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit der Ehefrau aus,
diese sei im Zeitpunkt der Trennung am 1. Dezember 2013 gerade 45 Jahre alt
geworden. Sodann sei nicht von der Hand zu weisen, dass ihr bereits mit
Entscheid vom 13. März 2014 ein Einkommen von CHF 800.00 für den Bezug von
Arbeitslosengeldern im Umfang von 50 % angerechnet worden sei, was vorerst
unangefochten geblieben sei und das Obergericht später in seinem Urteil vom 15.
Oktober 2014 bestätigte, da die Ehefrau freiwillig auf die Erzielung eines
Einkommens verzichtet habe. In Anbetracht des Alters der Kinder sowie dem
Umstand, dass bei der Ehefrau auch in gesundheitlicher Hinsicht nichts gegen
eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit spreche, sei ihr ein 50 % Pensum zumutbar.
Mit ihrer Berufung entgegnet sie, die angebliche Tendenz, die Altersgrenze für
die Zumutbarkeit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf 50 Jahre anzuheben,
sei herbeigeschrieben. Eine Person, die über Jahre nicht mehr einer
ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei, habe auf dem Arbeitsmarkt
spätestens nach Erreichen des 45. Altersjahres keine Chance mehr. Hinzu komme,
dass die Ehefrau noch nicht von Erziehungspflichten befreit sei, werde ihr
jüngstes Kind doch erst 14-jährig. Es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich,
die dafür sprächen, die Altersgrenze von 45 Jahren im vorliegenden Falle für
die Ehefrau heraufzusetzen. Das Alter der Kinder und die Gesundheit der Ehefrau
genügten dafür nicht. 

 

 

2.3 Im Rahmen der Verfügung vom 13.
März 2014 hatte der Amtsgerichtspräsident der Ehefrau unangefochten ein
Erwerbseinkommen von CHF 800.00 angerechnet. Aus dem Umstand, dass sie in der
Folge dieses Erwerbseinkommen nicht erzielte, kann sie nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Immerhin hatte sie sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet.
Sie brachte damit grundsätzlich zum Ausdruck, dass ihr eine Erwerbstätigkeit
zumutbar ist, können doch Arbeitslosengelder nur dann ausbezahlt werden, wenn
auch die Bereitschaft zu einer Erwerbstätigkeit besteht. Dass die Anspruchsberechtigung
auf Arbeitslosengelder verneint wurde, ist darauf zurückzuführen, dass sie der
Arbeitslosenkasse beim Erstgespräch mitteilte, sie möchte aufgrund ihrer
Familiensituation eigentlich gar nicht arbeiten (vgl. Verfügung des Amtes für
Wirtschaft und Arbeit vom 15. Mai 2014). Im Urteil des Obergerichts vom 15.
Oktober 2014 wurde deshalb festgehalten, es sei ihr weiterhin ein monatliches
Einkommen von CHF 800.00 anzurechnen. Die Ehefrau weiss somit bereits seit
längerem, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehen muss. Sie ist gesund. Das
jüngste Kind ist in der Zwischenzeit 14-jährig, bedarf somit noch der
Betreuung, aber nicht mehr im gleichen Umfang wie früher. Eine Ausdehnung der
Erwerbstätigkeit ist daher zumutbar, zumal die Ehefrau das 45. Altersjahr bloss
wenige Tage vor der Trennung (1. Dezember 2013) vollendet hatte. Wie dargelegt,
handelt es sich bei der in der Rechtsprechung immer wieder erwähnten Altersgrenze
von 45 Jahren nicht um eine starre Regel, sondern um eine Richtlinie. Zudem
besteht die Tendenz, diese Altersgrenze auf 50 Jahre anzuheben. Der
Amtsgerichtspräsident mutet der Ehefrau deshalb zu Recht eine Erwerbstätigkeit
im Umfang von 50 % zu. 

 

 

2.4 Die Berufungsklägerin macht
geltend, die zahlreichen Absageschreiben belegten die Unmöglichkeit der Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit. Es gebe vieles gut oder besser qualifiziertes und vor
allem auch jüngeres Personal für kaufmännische Berufe. Es sei denn auch
gerichtsnotorisch, dass die Lehre als kaufmännischer Angestellter die häufigst
gewählte Lehre sei. Sie sei viel zu lange weg vom Job. Sie habe aufgrund ihres
Alters und ihres langen externen Arbeitsunterbruchs schlichtweg keine Chance.

 

Die Berufung muss nach Art. 311 Abs. 1
ZPO eine Begründung enthalten. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der
Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert
werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge
darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift
keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen
auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend,
aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder
oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf
die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die
Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum
Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in
einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder
bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die
Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz
ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass
sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem
vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was
seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert
werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel
nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu
setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter
Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE
138 III 374 E. 4.3). 

 

Die Ausführungen der Ehefrau in ihrer
Berufungsschrift zur Höhe des möglichen Erwerbseinkommens genügen diesen
Anforderungen nicht. Der Amtsgerichtspräsident führt in der Begründung zur
angefochtenen Verfügung aus, die Bemühungen der Ehefrau liessen nicht unbedingt
auf einen grossen Einsatzwillen schliessen, habe sie doch im Zeitraum von
Oktober 2015 bis Juli 2016 lediglich elf Bewerbungen in zehn Monaten verfasst.
Sie sei früher als kaufmännische Angestellte tätig gewesen und habe sich nun
ausschliesslich als Sachbearbeiterin beworben. Gestützt auf den Lohnrechner des
Bundes legte der Vorderrichter sodann dar, wieviel sie in diversen Branchen
verdienen könnte (Seite 4 des angefochtenen Urteils). Da sie zuletzt vor über
20 Jahren arbeitstätig gewesen sei, könne indessen nicht davon ausgegangen
werden, dass sie auf Anhieb eines dieser Einkommen erzielen könne. Ein Einkommen
von CHF 2‘800.00 brutto beziehungsweise CHF 2‘300.00 netto pro Monat dürfe
indessen machbar sein. Mit diesen überaus detaillierten und nachvollziehbaren
Erwägungen setzt sich die Berufungsklägerin nicht auseinander. Ihr Hinweis auf
Absageschreiben, die Behauptung es gebe vieles gut oder besser qualifiziertes
und vor allem auch jüngeres Personal für kaufmännische Berufe und sie habe
aufgrund ihres Alters und des Arbeitsunterbruchs keine Chance, sind bloss
allgemeiner Natur und gehen an den konkreten Ausführungen im angefochtenen
Urteil vorbei. Die Berufungsklägerin setzt sich damit unzureichend mit der
Feststellung, sie könne nach einer kurzen Übergangsfrist CHF 2‘300.00
verdienen, auseinander. Die Anrechnung des Einkommens von CHF 2‘300.00 ist
nicht zu beanstanden.

 

 

3.1 Umstritten sind sodann einzelne
Teile der Bedarfsrechnung der Ehefrau. Im Zusammenhang mit der von ihr
bewohnten Liegenschaft erwog der Amtsgerichtspräsident, die von der Ehefrau
geltend gemachten Nebenkosten in der Höhe von CHF 1‘240.00 könnten in diesem
Umfang nicht berücksichtigt werden. Die geltend gemachten jährlichen
Nebenkosten 2015 beinhalteten fälschlicherweise nicht nur Rechnungen aus dem
Jahr 2015, sondern auch solche aus dem Jahr 2014 (Sanitär) und aus dem Jahr
2016 (ggsnet, welche notabene über den Pauschalbetrag „Telecom“ abgegolten
würden, genauso wie die Kosten der Fernsehgenossenschaft). Weiter beinhalteten
die geltend gemachten Kosten insbesondere auch Rechnungen für
Renovationsarbeiten (z.B. Malerarbeiten Kinderzimmer) oder Ersatzanschaffungen (Ersatz
Waschmaschine, Wärmepumpentrockner, Kühlgerät), welche nicht alljährlich
anfielen und daher nicht zum ordentlichen Unterhalt gehörten, respektive die
entsprechenden Beträge auf mehrere Jahre aufgeteilt werden müssten. Auch
Gärtnerarbeiten in der Höhe von jährlich CHF 1‘690.35 seien nicht zu den
Nebenkosten dazuzuzählen. Monatliche Nebenkosten in der Höhe von CHF 1‘240.00
erschienen vorliegend allein angesichts der Grösse der Liegenschaft (435 m²)
als exorbitant hoch und nicht angebracht. Anzurechnen seien der Ehefrau
Nebenkosten in der Höhe von CHF 350.00 pro Monat, wie dies ihr auch in den
Verfügungen vom 13. März 2014 und vom 25. August 2014 angerechnet worden sei,
was sie auch im mit Urteil vom 15. Oktober 2014 abgeschlossenen
obergerichtlichen Verfahren nicht beanstandet habe. 

 

Die Berufungsklägerin rügt, angesichts
des Alters der Liegenschaft sei der für Nebenkosten angerechnete Betrag von CHF
350.00 viel zu tief. Allein für das Jahr 2015 beliefen sich die Nebenkosten auf
CHF 5‘218.50 ohne Berücksichtigung des Gärtners, ggsnet, Kosten
Fernsehgenossenschaft, Malerarbeiten Kinderzimmer und ohne Berücksichtigung der
Ersatzanschaffungen. Dies allein ergebe monatliche Nebenkosten von CHF 435.00.
Weiter sei nicht ersichtlich, wieso die Malerarbeiten des Kinderzimmers sowie
die Ersatzanschaffungen nicht berücksichtigt würden. Diese Kosten seien im Jahr
2015 effektiv angefallen und bezahlt worden. Mit den Malerarbeiten von CHF
831.90 und den Ersatzanschaffungen von CHF 4‘742.80 resultierten monatliche Nebenkosten
von gerundet CHF 900.00. Selbst wenn wider Erwarten Renovationsarbeiten sowie
Ersatzanschaffungen auf mehrere Jahre aufgeteilt werden müssten und man von
einer Lebensdauer von zehn Jahren ausgehe, ergebe dies immer noch monatliche
Nebenkosten von CHF 46.50 in Bezug auf Malerarbeiten und den getätigten Ersatzanschaffungen.
Zu beachten sei aber, dass bei einem alten Haus jährlich immer wieder in
verschiedenen Bereichen Renovationsarbeiten und Ersatzanschaffungen anfielen.
Der Betrag von CHF 46.50 müsse deshalb auf mindestens CHF 150.00 erhöht werden.
Wenn man für die jährlichen Nebenkosten von 1 % des Wertes der Liegenschaft ausgehe,
komme man ebenfalls zu einem höheren Ergebnis als die Vorinstanz. Im Zeitpunkt
der Verfügungen vom 13. März 2014 und 25. August 2014 seien die Nebenkosten für
das Jahr 2015 gar noch nicht bekannt gewesen. Die Verhältnisse hätten sich eben
geändert, weshalb nicht einfach auf die CHF 350.00 im Zeitpunkt dieser Verfügungen
abgestellt werden könne. 

 

 

3.2 Das Abänderungsverfahren ist kein
Rechtsmittelverfahren. In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge hat deshalb zwar
regelmässig eine partielle Neuberechnung der Existenzminima und der Einkommen
zu erfolgen. Auf Punkte, die keine dauerhafte Änderung erfahren haben, ist aber
nicht zurückzukommen (Jann Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2.
Aufl. 2014, Rz. 4.06 S. 178).

 

Der Amtsgerichtspräsident ging im
Rahmen der erstmaligen Bemessung der Unterhaltsbeiträge beim Erlass der
Verfügung vom 13. März 2014 von monatlichen Nebenkosten von CHF 350.00 aus. In
der Begründung zur Verfügung vom 25. August 2014 hielt er fest (S. 4), auf der
Bedarfsseite seien dieselben Beträge zu übernehmen wie im Entscheid vom 13.
März 2014. Dass im Jahr 2015 nicht gleich hohe Nebenkosten anfallen, wie 2014,
versteht sich von selbst: Die Höhe der Nebenkosten verändert sich von Jahr zu
Jahr. Im Rahmen der Bedarfsrechnung geht es deshalb darum, den im Durchschnitt
zu erwartenden Betrag einzusetzen. Das hat der Amtsgerichtspräsident beim
Erlass der Verfügung vom 13. März 2014 getan. Diese Verfügung ist unangefochten
geblieben. Auch im Rahmen des obergerichtlichen Verfahrens, das im Urteil vom
15. Oktober 2014 mündete, hatte die Ehefrau die Nebenkosten nicht beanstandet.
Es geht deshalb nicht an, dies im vorliegenden Abänderungsverfahren nachholen
zu wollen. Der Amtsgerichtspräsident begründet nachvollziehbar, weshalb die von
der Ehefrau geltend gemachten Beträge nicht berücksichtigt werden können. Eine
Anpassung der Nebenkosten käme nur dann in Frage, wenn sich die Grundlagen, die
zur Annahme des ursprünglich in der Bedarfsrechnung eingesetzten Betrages
wesentlich verändert hätten (z.B Verdoppelung des Heizöl- oder Strompreises und
ähnliches). Solche Gründe bringt die Berufungsklägerin aber nicht vor. Dass der
Vorderrichter bei den Nebenkosten denselben Betrag aufrechnete wie zu Beginn
des Verfahrens, ist daher nicht zu beanstanden. Die entsprechende Rüge der
Berufungsklägerin ist unbegründet. 

 

 

3.3 Der Amtsgerichtspräsident
berücksichtigte für die jüngere Tochter C.___ Abonnementskosten von CHF 63.00
pro Monat, die er je zur Hälfte der Ehefrau und dem Ehemann anrechnete. Die
Berufungsklägerin macht nun geltend, das Abonnement koste CHF 129.00, weshalb
ihr CHF 65.00 anzurechnen seien.

 

Wie es sich mit dieser Rüge verhält,
braucht nicht abschliessend geklärt zu werden. Wenn man in der Bedarfsrechnung
der Ehefrau CHF 65.00 statt CHF 32.00 einsetzt, müsste man die entsprechende
Korrektur beim Ehemann nämlich ebenfalls vornehmen. Unter dem Strich
resultierte bloss eine minime Korrektur gegenüber der Berechnung des
Amtsgerichtspräsidenten (vgl. angefochtene Verfügung, S. 7 f.), so dass sich so
oder so keine Anpassung des angefochtenen Unterhaltsbeitrages rechtfertigte. 

 

 

4. Zusammenfassend ist festzuhalten,
dass sich die Berufung der Ehefrau gegen die neue Unterhaltsregelung des
Amtsgerichtspräsidenten in allen Punkten als unbegründet erweist. Sie muss
deshalb abgewiesen werden.

 

 

5.1 Zu beurteilen ist noch die
Beschwerde gegen die Abweisung des von der Ehefrau bei der Vorinstanz am 26.
Juli 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. 

 

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Bedürftigkeit sind die Verhältnisse
im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 135 I 221 E. 5.1). Wird die
unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so
kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Die
Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem
unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO).

 

 

5.2 Die Vorinstanz stellte im Hinblick
auf den Entscheid über das Gesuch der Ehefrau um unentgeltliche Rechtspflege
folgende Berechnung an (angefochtenes Urteil S. 7): 

 

	
  1. Verfügbare Mittel

  	
  aktuell

  	
  ab 1.11.16

  	
   

  	
				
   

  			
	
  Nettoeinkommen (hypothetisch)

  	
  800

  	
  2300

  	
   

  			
	
  13. Monatslohn

  	
  0

  	
  0

  	
   

  			
	
  Kinderzulagen

  	
  400

  	
  400

  	
   

  			
	
  Beitrag Ehegatte/Ehegattin

  	
  5280

  	
  4650

  	
   

  			
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  Total

  	
  6480

  	
  7350

  	
   

  			
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  
	
  2. Zivilprozessualer Zwangsbedarf

  			
   

  			
				
   

  			
	
  Grundbetrag

  	
  1350

  	
  1350

  	
   

  			
	
  Zuschlag für Kinder

  	
  1200

  	
  1200

  	
   

  			
	
  Zivilprozessualer Zuschlag

  	
  510

  	
  510

  	
   

  			
	
  Miete/Hypothekarzins

  	
  570

  	
  570

  	
   

  			
	
  Nebenkosten

  	
  350

  	
  350

  	
   

  			
	
  Krankenversicherungsprämien
  Erwachsene

  	
  447

  	
  447

  	
   

  			
	
  Krankenversicherungsprämien Kinder

  	
  89

  	
  89

  	
   

  			
	
  Abonnement für Telefon, Radio u.
  Fernsehen

  	
  100

  	
  100

  	
   

  			
	
  Mobiliar- und
  Privathaftpflichtversicherung

  	
  50

  	
  50

  	
   

  			
	
  Arbeitsweg

  	
  100

  	
  100

  	
   

  			
	
  Zuschlag für auswärtiges Essen

  	
  110

  	
  110

  	
   

  			
	
  Laufende Steuern

  	
  630

  	
  630

  	
   

  
	
  Zahnarzt C.___

  	
  17

  	
  17

  	
   

  			
	
  Zahnarzt D.___

  	
  25

  	
  25

  	
   

  			
	
  Abonnement C.___

  	
  32

  	
  32

  	
   

  			
		
   

  	
   

  	
   

  			
	
  Total

  	
  5580

  	
  5580

  	
   

  			
				
   

  			
	
  3. Berechnung Anspruch

  			
   

  			
				
   

  			
	
  Verfügbare Mittel (Ziffer 1)

  	
  6480

  	
  7350

  	
   

  			
	
  abzüglich Zwangsbedarf (Ziffer 2)

  	
  -5580

  	
  -5580

  	
   

  			
		
   

  	
   

  				
	
  Überschuss

  	
  900

  	
  1770

  	
  pro Monat

  			
		
   

  	
   

  				
		
  10800

  	
  21240

  	
  in einem Jahr

  			

 

Der Amtsgerichtspräsident erwog
sodann, mit einem monatlichen Überschuss von aktuell CHF 900.00 und einem
monatlichen Überschuss ab 1. November 2016 von CHF 1‘770.00 sei die Ehefrau
ohne Weiteres in der Lage, die ab Gesuchseinreichung am 26. Juli 2016
angefallenen und zukünftig anfallenden Gerichts- und Parteikosten – die
Gutachterkosten und die aufwendigsten Anwaltskosten seien vor Gesuchseinreichung
entstanden – innert 1 bis maximal 2 Jahren zu bezahlen. Das Gesuch um Gewährung
der integralen unentgeltlichen Rechtspflege sei dementsprechend abzuweisen.

 

 

5.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet
mit identischem Wortlaut wie in der Berufung gegen die Unterhaltsregelung die
Höhe der ihr zugestandenen Nebenkosten von CHF 350.00 pro Monat. Eine
willkürliche Feststellung des Sachverhalts vermag sie damit allerdings nicht zu
begründen. Es kann dazu vollumfänglich auf die entsprechenden Erwägungen bei
der vorstehenden Behandlung der Berufung verwiesen werden.

 

 

5.4 Weiter rügt die Ehefrau das ihr für
den massgebenden Zeitpunkt der Gesuchseinreichung angerechnete hypothetische
Einkommen von CHF 800.00 pro Monat. Im Hinblick auf die Beurteilung der
Mittellosigkeit sei es nach konstanter Rechtsprechung unzulässig, ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen. 

 

Wie es sich damit verhält, kann vorliegend
offen gelassen werden. Verzichtet man nämlich auf die Anrechnung des
hypothetischen Erwerbseinkommens von CHF 800.00, müssen auf der Bedarfsseite konsequenterweise
auch die Kosten für den Arbeitsweg von CHF 100.00 und der Zuschlag für das
auswärtige Essen von CHF 110.00 weggelassen werden. Ebenso reduzieren sich
diesfalls wegen des geringeren Einkommens die laufenden Steuern um CHF 127.00,
die neu statt mit CHF 630.00 mit CHF 503.00 (entsprechend dem im von ihr am 17.
August 2016 unterzeichneten Gesuchsformular aufgeführten Betrag) einzusetzen
wären. Die bei den Abonnementskosten für die Tochter C.___ geltend gemachte
Differenz von CHF 33.00 (65.00 statt 32.00) kann aufgerechnet werden. Unter
Berücksichtigung dieser Korrekturen resultiert neu ein zivilprozessualer
Zwangsbedarf von CHF 5‘276.00 (5‘580.00 – 100.00 – 110.00 – 127.00 + 33.00).
Bei massgebenden Einkünften von CHF 5‘680.00 (6‘480.00 – 800.00) verbleibt ein
monatlicher Überschuss von CHF 404.00, was die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ausschliesst. Die Beschwerde der Ehefrau ist aus diesen Gründen
abzuweisen.

 

 

6. Ausgangsgemäss wird die Ehefrau
sowohl für das Berufungs- wie auch für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig
(vgl. für das Beschwerdeverfahren BGE 137 III 470 und Entscheid des
Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die Kosten betragen
für das Berufungsverfahren CHF 1‘000.00 und für das Beschwerdeverfahren CHF
500.00. Für das Beschwerdeverfahren ist keine Entschädigung zuzusprechen. Das
von der Ehefrau für die beiden obergerichtlichen Verfahren gestellte Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes ist angesichts des resultierenden Überschusses abzuweisen. Die
von der Ehefrau dem Ehemann für das Berufungsverfahren zu bezahlende
Parteientschädigung wird gestützt auf die eingereichte Kostennote auf CHF
1‘093.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Das Gesuch von A.___ um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und des unentgeltlichen Rechtsbeistandes für die obergerichtlichen
Verfahren wird abgewiesen.

4.    A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.

5.    A.___ hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens
von CHF 500.00 zu bezahlen.

6.    A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘093.00 zu bezahlen.

7.    Für das Beschwerdeverfahren wird keine
Entschädigung ausgerichtet.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30‘000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

Im Namen der
Zivilkammer des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Die
Gerichtsschreiberin

Frey                                                                                  Kofmel