# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a57f294-3c1b-576b-9538-be483c75b8fd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-04-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.04.1998 14.1996.117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-117_1998-04-17.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00117

  	
  Lugano

  17 aprile 1998/FA/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 14 agosto
1996 da

 

	
   

  	
  __________

  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________ del 23/24 luglio 1996 dell’UEF di Locarno;

 

sulla
quale istanza il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza
28 novembre 1996 ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è parzialmente accolta: l'opposizione
interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo no.
__________dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria limitatamente all'importo di fr. 145'000.-- oltre interessi all'8%
dal 1° luglio 1996 e fr. 200.-- di spese esecutive.

 

     2.   Le spese e la tassa di giustizia per complessivi
fr. 370.-- da anticipare dalla parte istante, sono a suo carico in ragione di
1/3 e per la rimanenza a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a
controparte fr. 200.-- di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 16 dicembre 1996
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

rilevato
che con decreto presidenziale 20/23 dicembre 1996 l’istanza per effetto
sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

 

ritenuto

 

in fatto:

 

                                   A.   Con
PE n. __________del 23/24 luglio 1996 dell'UEF di Locarno __________, ora
__________ e, ha escusso __________ per l'incasso di fr. 145'000.-- oltre
interessi all'8% dal 1° aprile 1996, fr. 91'350.-- e fr. 4'350.--, indicando
quale titolo di credito "1) Parte del debito in conto corrente no.
__________ di fr. 1'641'682.40, valuta 31.03.96, regolarmente disdetto (int. al
7% + 1/4% commissione trim. sul massimo dare = 8%), garantito da: fr.
145'000.-- cartella ip. al portatore di I grado del 04.09.84, dg. 9301 gravante
la PPP no. __________6 di __________, f. b. no. __________RFD di __________ 2)Interessi scaduti 3) 1/4 commissione trim.
sul massimo dare". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione
contestando sia l'esistenza del credito che del diritto di pegno, la procedente
ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa sulla lettera di concessione del 23 marzo 1992
(doc. B), sull'atto di costituzione di pegno 5 novembre 1990 (doc. D), entrambi
sottoscritti da __________sulla cartella ipotecaria per nominali fr. 145'000.--
(doc. E) e sulla disdetta del credito 14 marzo 1996 (doc. F).

 

                                   C.   All'udienza
di contraddittorio l'escusso si è opposto all'istanza di rigetto contestando
l'esistenza di un diritto di pegno immobiliare, la cartella ipotecaria sarebbe
stata trasmessa quale pegno manuale, __________
non sarebbe proprietaria del titolo. __________ contesta pure il quantum
degli interessi scaduti che non sarebbero dovuti, così come il 1/4% di
commissione.

                                          L'escutente
ha fatto valere che il punto 5 dell'atto di costituzione di pegno (doc. D)
darebbe facoltà al creditore di realizzare direttamente l'immobile. Per quel
che riguarda gli interessi sarebbe stato chiesto il massimo consentito ritenuto
che il credito totale risulterebbe molto più elevato.

 

                                   D.   Con
sentenza 28 novembre 1996 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha
accolto l'istanza limitatamente a fr. 145'000.-- oltre ad interessi all'8% dal
1° luglio 1996 e spese esecutive. Egli ha ritenuto corretta l'esecuzione in via
di realizzazione di pegno immobiliare poiché legittimata dalla clausola no. 5
dell'atto di cessione, l'ammontare degli interessi convenzionali non è stata
provata da __________, parrebbe anzi che gli stessi siano stati regolarmente
pagati (cfr. doc. da 1 a 10).

 

                                   E.   Contro
la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso ribadendo
l'inesistenza di un pegno immobiliare, il giudice di prime cure avrebbe
erroneamente interpretato la clausola no. 5, che si riferirebbe unicamente a
diritti relativi ad indennità assicurazioni, provvedimenti conservativi,
pigioni, ecc.

 

Considerato

 

in diritto

 

                               1.a)   La
specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno
immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche
quella di interporre due opposizioni (vecchio art. 85 cpv. 1 RFF, applicabile
alla presente fattispecie; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

 

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo
menzione espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e
non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce
menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts”
oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 11).

 

                                  c)   L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del
pegno, mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando
dichiara opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio
della norma è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando
l’attitudine defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in
via di realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi
lunghi che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della
domanda di vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto
ormai insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105 III
64).

                                         Nel
caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che
contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice (cfr. doc.
G). L’esecuzione potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni
saranno state rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

 

                                  d)   Per
giurisprudenza il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se vi è
stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato
nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).

 

                                  e)   Dall'atto
di costituzione di pegno 5 novembre 1990 (doc. D) traspare che __________ ha
costituito in pegno manuale a garanzia del credito in conto corrente la
cartella ipotecaria di cui al doc. E. Dal tenore del citato doc. D risulta
tuttavia che l’escusso ha esplicitamente riconosciuto alla banca il diritto di
far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al punto 5 __________ viene infatti autorizzata ad “esercitare
verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti spettanti al
proprietario del pegno. Essa può, in particolare, procedere alla denuncia ed
all’incasso di crediti e di titoli e, per i crediti garantiti da pegno
immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore”. Da questa
formulazione emerge la rinuncia da parte del debitore all’esecuzione in via di
realizzazione del pegno mobiliare, ossia l’autorizzazione alla creditrice a
procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. La specie di
esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno
immobiliare è pertanto corretta. Si noti che in BlSchK 1992 p. 153 il Pretore
di Winterthur era arrivato alla stessa conclusione sulla base dell'identica
clausola. La sentenza non pubblicata di questa Camera citata dal Pretore e
dall'appellante (CEF 160/93) concerneva invece una clausola meno chiara che,
per indicare "tutti i diritti che spettano al creditore
ipotecario" utilizzava una lista di articoli di legge, di cui nessuno
aveva a che fare con la specie di esecuzione. Ovviamente determinante è il
tenore delle pattuizioni tra le parti che va valutato caso per caso.

 

                               2.a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                  b)   Ex
art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può
risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p.
337 con riferimenti).

 

                                  c)   Nelle
cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia
immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore
della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo
l’obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al
tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare
a tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II
353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol.
I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

                                  d)   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331). 

 

                                   3.   Come
espressamente indicato nel PE la procedente fonda la propria pretesa sul
contratto di mutuo in conto corrente del 23 marzo 1992 con il quale ha concesso
a __________ una linea di credito in conto corrente di fr. 500'000.-- e sulla
cartella ipotecaria al portatore gravante la PPP n. __________del fondo base
part. n. __________RFD di.

 

                                   4.   La
prima questione che si pone è quella a sapere se un contratto di concessione di
un credito in conto corrente, firmato dal debitore, costituisce un valido
riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.

                                         Dal
contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. B) non è
determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta
evidenza che il saldo del conto corrente non era determinabile al momento della
stipulazione del contratto di concessione del limite di credito. Il doc. B non
costituisce dunque per la banca un riconoscimento di debito firmato dal
debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro
dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III 100).

 

                                   5.   La
procedente fonda la sua pretesa anche sulla cartella ipotecaria al portatore di
fr. 145'000.--.

 

                                  a)   Ex
art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Il debitore può essere persona diversa dal proprietario
dell’immobile gravato (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol III, §
79 m. 2636 p. 100).

 

                                  c)   La
cartella ipotecaria doc. E indica l’escusso quale debitore e proprietario del
fondo. Essa costituisce, di principio e indipendentemente dall’importo del
credito causale e dalla sua esigibilità, titolo di rigetto dell’opposizione per
il credito di fr. 145'000.-- ivi incorporato.

                                         Non
vi è però titolo di rigetto per gli interessi, convenzionali al 7% più
commissione di ritardo, che non partecipano della natura di cartavalore della
cartella (cfr. consid. 2 d), possono quindi essere ammessi solo interessi di
mora al 5% dal 1° luglio 1996.

 

                                   7.   L’appello
16 dicembre 1996 di __________ va quindi parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv.
1 e 62 cpv. 2 OTLEF).

 

 

per i quali
motivi,

 richiamati gli art.
82 cpv.1 LEF; 842 CC; 85 cpv. RFF; 68 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA

 

 

pronuncia

 

                                    I.   L’appello
16 dicembre 1996 __________, è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 28 novembre 1996 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna
è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza è parzialmente accolta:
l'opposizione interposta da __________ al precetto esecutivo no. __________dell'UEF
di Locarno è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr.
145'000.-- oltre ad interessi al 5% dal 1° luglio 1996, sia per quanto riguarda
il credito che per quanto concerne il pegno.

 

                                          2.    La
tassa di giustizia in fr. 370.--, da anticipare dalla parte istante, è a suo
carico in ragione di 1/3 e per la rimanenza a carico della parte convenuta, la
quale rifonderà __________ fr. 200.-- di indennità."

 

                                    II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 550.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________, non si assegnano indennità.

 

                                   III.   Intimazione:       -      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                            
La segretaria: