# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c85c5c5-8c03-5d4f-9b32-3b0d4cf28e61
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.03.2002  VB.2002.00040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00040_2002-03-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00040	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.03.2002
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Heilmittelabgabe

	
Weitere Sistierung bzw. Bewilligung eines seit 1999 sistierten Selbstdispensationsgesuchs

Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1a).
Da der angefochtene Zwischenentscheid einen qualifizierten Nachteil bewirkt, ist auf die Beschwerde einzutreten (E. 1b).
Die Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs gehört auch zum Streitgegenstand (E. 1c aa).
Nicht einzutreten ist auf das Begehren, die bereits erteilten 87 Bewilligungen seien zu widerrufen (E. 1c bb).
Der Beschwerdeführer ist auch ohne Selbstdispensationsbewilligung zur Medikamentenabgabe in Notfällen berechtigt (E. 2).
Zu prüfen ist, ob sich eine Bewilligungsverweigerung noch rechtfertigen lässt; diesfalls ist auch eine Sistierung zulässig (E. 3a).
Da der Gesetzgeber auch nach Scheitern des ersten Gesetzesentwurfs sich weiterhin um eine Lösung bemüht, ist an der Sistierung festzuhalten (E. 3b).
Die Rechtsungleichheit, die durch Bewilligung der ersten 87 eingegangenen Gesuche entstanden ist, ist hinzunehmen (E. 3c).
Aus dem Heilmittelgesetz vermag der Beschwerdeführer nichts zu eigenen Gunsten abzuleiten (E. 3d).
Kommt auch im laufenden Gesetzgebungsverfahren keine Lösung zustande, wird über die Gesuche zu entscheiden sein (E. 3e).
Gegen einen Widerruf der 87 bereits erteilten Bewilligungen vor Abschluss des laufenden Gesetzgebungsverfahrens sprechen dieselben Gründe, die eine weitere Sistierung der hängigen Gesuche rechtfertigen (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						BEWILLIGUNGSFÄHIGKEIT
GESETZGEBUNGSVERFAHREN
HEILMITTELABGABE
NACHTEIL
NOTFALL
NOTFALLDIENST
PRIVATAPOTHEKE
RECHTSGLEICHHEIT
SELBSTDISPENSATION
SISTIERUNG
STREITGEGENSTAND
ÜBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
WIDERRUF
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 12 Abs. II aGesundheitsG
§ 17 aGesundheitsG
§ 48 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2002 Nr. 59 S. 140

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. A. Mit Urteil
vom 26. Februar 1998 (VB.97.00526, RB 1998 Nr. 80) lud das Ver­waltungsgericht
die Gesundheitsdirektion ein, der in jenem Verfahren beschwerdeführenden
Inhaberin einer HMO-Praxis in der Stadt Zürich die Bewilligung für die Abgabe
gebrauchsfertiger Arzneimittel unter den erforderlichen Auflagen zu erteilen.
Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, § 17 des Gesundheitsgesetzes
vom 4. November 1962 (GesundheitsG) sei insoweit mit Art. 4
Abs. 1 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 un­­vereinbar und daher im
vorliegenden Fall nicht anwendbar, als diese Bestimmung eine Selbstdispensa­tionsbewilligung
für Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winter­thur ausschlies­se,
wobei es Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Verwaltungsgerichts sei, die
Frage der Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln, weshalb die zu
erteilen­de Bewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen
Regelung zu erteilen sei.

 

Dagegen erhoben der Inhaber einer Apotheke in
der Stadt Zürich sowie der Apothe­kerverein des Kantons Zürich am 8. Juni
1998 staatsrechtliche Beschwerde (2P.195/ 1998). Das Bundesgericht wies die
Beschwerde am 15. Juni 1999 ab, soweit es darauf eintrat. Nicht eingetreten ist
es auf die Beschwerde insoweit, als darin geltend gemacht wurde, das
Verwaltungsgericht habe mit seinem Urteil vom 26. Februar 1998, wonach
§ 17 Gesund­heitsG gegen die Rechtsgleichheit verstosse und der dortigen
Beschwerdeführerin des­we­gen die nachgesuchte Selbstdispensationsbewilligung
zu erteilen sei, verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer (Willkürverbot,
Vertrauensschutz) verletzt; zu dieser Rüge seien die Beschwerdeführer nach
Art. 88 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943/20. Dezember
1968 nicht legitimiert (E. 3b‑d). Behandelt, jedoch verworfen hat
das Bundesgericht die Rüge der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe
ihnen da­durch das rechtliche Gehör verweigert, dass es sie im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht beigeladen habe; als willkürfrei
würdigte das Bundesgericht dabei namentlich die Auf­fassung des
Verwaltungsgerichts, die Apotheker würden durch die Erteilung von Selbst­­dispensationsbewilligungen
an Ärztinnen und Ärzte nicht unmittelbar in schutzwürdigen eigenen Interessen
im Sinn von § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.
Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) berührt.

 

Nach Bekanntwerden des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Mitte Mai 1998 hatten
zahlreiche in Zürich und Winterthur praktizierende Ärztinnen und Ärzte die
Gesundheitsdirektion um Erteilung einer Selbstdispensationsbewilligung ersucht,
unter anderem der heutige Beschwerdeführer, Inhaber einer Praxis in der Stadt
Zürich, am 3. Juni 1998. Bis Mitte Juli 1998 hatte die Gesundheitsdirektion 87
der ca. 400 bis dahin ge­stellten Gesuche bewilligt.

 

Im hängigen Verfahren (2P.195/1998) vor
Bundesgericht hatte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
mit Verfügung vom 14. Juli 1998 das Gesuch des beschwerdeführenden Apothekers
und des Apothekervereins um Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung
vorsorglicher Massnahmen abgelehnt, jedoch darauf hingewiesen, dass es der
Gesundheitsdirektion unbenommen sei, in den weiteren Bewilligungsverfahren
"die nötigen und ... zweckmässig erscheinenden verfahrensleitenden Anordnungen
‑ zu denken wäre etwa an Sistierungen ‑ zu treffen".
Die Gesundheitsdirektion hatte hierauf am 22. September 1998 verfügt, sämtliche
noch hängigen Selbstdispensationsgesuche von Ärztinnen und Ärzten in den
Städten Zürich und Winterthur würden bis zur Erledigung des
bundesgerichtlichen Verfahrens 2P.195/1998 sistiert. Auf zwei dagegen
erhobene Beschwerden von Ärzten trat das Verwaltungsgericht am 18. Dezember
1998 nicht ein (VB.98.00367, VB.98.00406, RB 1998 Nr. 33). Das Gericht
erwog, die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Umstände bildeten keinen
qualifizierten Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, weshalb der
Zwischenentscheid der Gesundheitsdirektion nicht selbständig anfechtbar sei.

 

Die Gesundheitsdirektion verfügte am 17. September
1999, Gesuche um Erteilung von Selbstdispensationsbewilligungen an Ärzte und
Ärztinnen in den Städten Zürich und Winterthur würden im Sinn der Erwägungen bis
zu einem Volksentscheid über die Frage der Selbstdispensation im Kanton Zürich
sistiert. Sie erwog im Wesentlichen: In den Städ­ten Zürich und Winterthur
stünden den rund 1'900 praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten rund 140
Apotheken gegenüber. Würde sämtlichen pendenten Bewilligungsgesuchen von
Ärztinnen und Ärzten entsprochen, würden zahlreiche Apotheken in ihrer
wirtschaftlichen Existenz gefährdet und damit letztlich auch eine demokratische
Willensbildung in der bevorstehenden Volksabstimmung verhindert. Ins Gewicht
falle dabei, dass eine solche Ab­­stimmung in naher Zukunft stattfinden werde:
In der Zwischenzeit habe nämlich die Ge­sundheitsdirektion einen Entwurf für
ein totalrevidiertes Gesundheitsgesetz vorgelegt, welcher auch eine Neuregelung
der Selbstdispensation vorsehe. Zur gleichen Materie seien sei­tens der
Apothekerschaft im November 1998 und seitens der Ärzteschaft im Juli 1999
Volksinitiativen eingereicht worden. Weil die Neuregelung der
Selbstdispensation dringlich sei, bestehe die Absicht, sie aus dem Gesamtpaket
der Revision des Gesundheitsgesetzes herauszulösen und dem Kantonsrat zur
separaten Behandlung vorweg zu unterbreiten. Es rechtfertigte sich daher, die
gegenwärtigen Verhältnisse bis zu einem Volksentscheid über die
Selbstdispensation zu bewahren bzw. Veränderungen zu vermeiden, welche die
Umsetzung einer künftigen Regelung des Gesetzgebers beeinträchtigen könnten.

 

Gegen diese
Verfügung, die allen Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur
mitgeteilt wurde, welche seit dem 26. Februar 1998 ein Gesuch um Selbstdispensationsbewilligung
gestellt und bis anhin noch keine Bewilligung erhalten hatten, erhoben zwei
Ärzte sowie die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich Beschwerden an das Verwaltungsgericht
mit den Anträgen, die Sistierungsverfügung aufzuheben und die
Gesundheits-direktion anzuweisen, die nachgesuchte
Selbstdispensationsbewilligung zu erteilen. Das Verwaltungsgericht wies die
Beschwerden am 16. Dezember 1999 ab (RB 1999 Nr. 80).

 

Der Kantonsrat verabschiedete im Frühjahr
2001 einen Gesetzesentwurf, der im Wesentlichen vorsah, dass Ärztinnen und
Ärzten die Führung einer Praxisapotheke bewilligt werde, wenn sich in einer
Gemeinde keine oder im Verhältnis zur Bevölkerung zu wenig Apotheken befinden
und wenn diese für wesentliche Teile der Bevölkerung schlecht er­reichbar
seien; weiteren Ärztinnen und Ärzten sollte die Führung einer Privatapotheke bewilligt
werden, wenn sie regelmässig an den allgemeinmedizinischen Notfalldiensten der
Standesorganisationen teilnehmen würden und wenn sich innerhalb eines Umkreises
von 500 m zu ihrer Praxis keine Apotheke befinde. In der Volksabstimmung vom
23. September 2001 wurde dieser Vorschlag verworfen. 

 

Die Gesundheitsdirektion teilte hierauf am 1.
Oktober 2001 allen im Kanton Zürich praktizierenden Ärztinnen und Ärzten mit,
dass sie bestrebt sei, so rasch wie möglich eine adäquate, dem Volkswillen
entsprechende Vorlage in die politische Diskussion zu geben. Bis eine
derartige Regelung gefunden worden sei, müssten die hängigen Gesuche um Bewilligung
der Selbstdispensation sistiert bleiben.

 

B. A ersuchte die Gesundheitsdirektion am 24.
Dezember 2001 erneut um Bewilligung der direkten Medikamentenabgabe, unter
Hinweis darauf, dass er seit Jahren am ärztlichen Notfalldienst der Stadt
Zürich teilnehme. Die Gesundheitsdirektion antwortete ihm am 23. Januar 2002
unter Hinweis auf ihr Schreiben vom 1. Oktober 2001, hängige Gesuche blieben
weiterhin sistiert und neue Bewilligungen könnten nicht erteilt werden. A
wandte sich hierauf mit weiteren Schreiben vom 24. und 25. Januar 2002 an die
Direktion, wobei er eine anfechtbare Verfügung verlangte.

 

Die Gesundheitsdirektion teilte A am 5.
Februar 2002 mit, sein Gesuch um Bewilligung der Selbstdispensation bleibe
weiterhin sistiert. Sie wies ihn darauf hin, dass dieses Schreiben als
Verfügung gelte und binnen 30 Tagen beim Verwaltungsgericht angefochten werden
könne.

 

II. Dagegen erhob A am 6. Februar 2002
Beschwerde mit dem Antrag, die Führung einer Apotheke in seiner Praxis sei ihm
sofort zu bewilligen; falls diesem Antrag nicht entsprochen werden könne,
verlange er die sofortige Rücknahme sämtlicher Selbst­dispen­sa­ti­ons­bewilligungen,
die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 an
Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur erteilt worden seien.

 

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 21.
Februar 2002 Abweisung der Beschwerde.

 

Der Beschwerdeführer übermittelte dem
Verwaltungsgericht per Fax am 20. und 25. Februar, 2., 4. und 9. März 2002
weitere Unterlagen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19a Abs.
2 Ziff. 1 in Verbindung mit § 41 VRG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
funktionell und sachlich zuständig (vgl. allerdings bezüglich des
Streitgegenstands E. 1c).

 

b) Zur Anfechtung der Verfügung vom 5.
Februar 2002 ist der Beschwerdeführer als unmittelbarer Adressat und damit
direkt Betroffener nach § 21 lit. a VRG legitimiert. Mit dieser Verfügung hat
die Gesundheitsdirektion dem Beschwerdeführer allerdings die nachgesuchte
Bewilligung nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von
ihm am 3. Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch
weiterhin sistiert bleibe. Es handelt sich daher um einen Zwischenentscheid im
Sinn von § 48 Abs. 2 VRG, der laut dieser Bestimmung nur dann weiterziehbar
ist, wenn er für den Betroffenen einen Nachteil zur Folge hat, der sich später
voraussichtlich nicht mehr beheben lässt. Das Vorliegen eines derart
qualifizierten Nachteils hatte das Verwaltungsgericht im Zusammen­­hang mit der
Sistierungsverfügung der Gesundheitsdirektion vom 22. September 1998 für die
damals beschwerdeführenden Ärzte wie erwähnt noch verneint (RB 1998 Nr. 33).
Hinsichtlich der gegen die spätere Sistierungsverfügung der
Gesundheitsdirektion vom 17. November 1999 beschwerdeführenden Ärzte hat
das Verwaltungsgericht hingegen einen qualifizierten Nachteil mit der
Begründung bejaht, auch wenn mit einer Volksabstimmung betreffend Neuregelung
der Selbstdispensation in naher Zukunft zu rechnen sei, dürfte es sich im
Vergleich zum früheren Sistierungsgrund (hängiges Verfahren vor Bundesgericht)
um eine längere Zeitspanne handeln (unveröffentlichte Erwägung 1b des in
RB 1999 Nr. 80 publizierten Urteils). Um so mehr ist ein qualifizierter
Nachteil im Sinn von § 48 Abs. 2 VRG hinsichtlich des Beschwerdeführers im
heutigen Verfahren zu bejahen, der sich dagegen wehrt, dass die
Gesundheitsdirektion die im Jahr 1998 eingereichten Gesuche im Oktober 2001
(für den Beschwerdeführer betreffend dessen am 3. Juni 1998 ein­gereichtes
Gesuch mit anfechtbarer förmlicher Verfügung vom 5. Februar 2001) ein wei­teres
Mal sistiert hat.

 

c) In Verwaltungsverfahren, welche durch ein
Gesuch ausgelöst worden sind, ergibt sich im anschliessenden
Beschwerdeverfahren der Streitgegenstand in erster Linie aus Begehren, über
welche bereits die Vorinstanz entschieden hat. Sodann gehören – förmliche –
Begehren, über welche sie materiell nicht entschieden hat, auf entsprechende
Rüge hin jeden­falls insofern zum Streitgegenstand, als zu prüfen ist, ob dies
zu Recht unterblieben sei (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, Vorbem. zu
§§ 19-28 N. 86). Sofern das Verwaltungsgericht in Fällen der letztgenannten
Kategorie zum Schluss gelangt, die Vorinstanz sei auf ein Begehren zu Unrecht
nicht eingetreten, kann es allenfalls den Streitgegenstand dadurch erweitern,
dass es statt der in der Regel gebotenen Rückweisung (vgl. § 64 VRG) die
materielle Neubeurteilung selber vornimmt.

 

aa) Mit seinem Beschwerdebegehren 1 verlangt
der Beschwerdeführer, wie schon zuvor in seiner Eingabe an die
Gesundheitsdirektion vom 24. Januar 2002, es sei ihm die Bewilligung
"sofort" zu erteilen. Mit der angefochtenen Verfügung hat die
Gesundheitsdirektion wie erwähnt die nachgesuchte Bewilligung dem Beschwerdeführer
nicht verweigert, sondern entschieden, dass das diesbezügliche, von ihm am 3.
Juni 1998 gestellte und am 24. Dezember 2001 erneuerte Gesuch weiterhin
sistiert bleibe. Im Beschwerdebegehren, es sei ihm die Bewilligung
"sofort" zu erteilen, ist sinngemäss auch und vorab das Begehren
enthalten, die Gesundheitsdirektion habe unverzüglich über die nachgesuchte Bewilligung
zu entscheiden. Auf dieses Begehren ist jedenfalls einzutreten.

 

Zu beachten ist sodann, dass zwischen der
angefochtenen Sistierung des Bewilligungsverfahrens und der Frage der
Bewilligungsfähigkeit ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, wie sich schon
aus den der Sistierungsverfügung zugrunde gelegten Erwägungen der
Gesundheitsdirektion und den dagegen erhobenen Einwendungen des Beschwer­­deführers
ergibt: Die Gesundheitsdirektion geht davon aus, dass die hängigen Gesuche
gestützt auf das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 grundsätzlich
zu bewilligen wären, dass aber die gebotene Neuregelung der Selbstdispensation
es rechtfertige, den als verfassungswidrig erkannten § 17 GesundheitsG (mit dem
darin enthaltenen Selbst­dispensationsverbot für Ärztinnen und Ärzte in den
Städten Zürich und Winterthur) weiter­hin anzuwenden. Der Beschwerdeführer
wendet unter anderem ein, ein weiteres Zuwarten sei für ihn heute, rund vier
Jahre nach Einreichung des Gesuches, nicht mehr zumutbar. Das
Verwaltungsgericht hat denn auch im erwähnten Urteil vom 16. Dezember 1999, mit

welchem
die frühere Sistierungsverfügung der Direktion vom 17. September 1999
(RB 1999 Nr. 80) geschützt worden ist, erwogen, die Sistierungsverfügung
komme in ihrer Tragweite einer Bewilligungsverweigerung gleich, weshalb sie
auch unter diesem Gesichts­winkel zu überprüfen sei (E. 4b); und es hat
abschliessend angemerkt, aufgrund der angeführten Umstände hätte die Direktion
die Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen können, weil 

es den betroffenen Ärztinnen und Ärzten unbenommen sei, nach Inkrafttreten
einer neuen Regelung ein neues Gesuch einzureichen (E. 5c a.E.). Insofern
gehört vorliegend auch die Frage der Bewilligungsfähigkeit des sistierten
Gesuchs zum Streitgegenstand.

 

bb) Für den Fall, dass seinem Begehren um
Erteilung einer Bewilligung nicht entsprochen werde, verlangt der
Beschwerdeführer mit seinem Begehren 2 die sofortige Rück­nahme sämtlicher
Selbstdispensationsbewilligungen, die in der Folge des verwaltungsgerichtlichen
Urteils vom 26. Februar 1998 an Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und
Winterthur erteilt worden seien. 

 

In seiner förmlich als "Gesuch"
bezeichneten Eingabe vom 24. Dezember 2001 hat­te der Beschwerdeführer die
Gesundheitsdirektion um Bewilligung der direkten Medikamen­tenabgabe ersucht.
In seiner Eingabe vom 24. Januar 2002 bat er die Direktion für den Fall der
Abweisung seines Gesuchs oder eines weiteren Aufschubs des Bewilligungsentscheids
darum, "den Arzt-Kollegen in der Stadt Zürich die Bewilligung sofort
wieder zu entziehen, falls dies nach Ihren gerichtlichen Vorgaben möglich
ist". In seiner Eingabe vom 25. Januar 2002 erwähnte er dieses Anliegen
nicht mehr, und in seiner weiteren Eingabe mit gleichem Datum verlangte er
unter dem einleiten­den Hinweis "Bewilligung zur Führung einer
Praxisapotheke" eine anfechtbare Verfügung "bezüglich der Angelegen­heit".
Unter diesen Umständen durfte die Gesundheitsdirek­tion ohne Rechtsverletzung
davon ausgehen, der Beschwerdeführer verlange eine förmliche Verfügung nur zur
Frage der Auf­hebung der Sistierung und der Bewilligung seines eigenen Gesuchs,
nicht hingegen zur Frage des Widerrufs der anderen Ärzten erteilten
Bewilligungen. So betrachtet gehört das Beschwerdebegehren 2 nicht zum
Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Auf dieses Begehren ist
daher nicht einzutreten (vgl. auch hinten E. 4).

 

Ginge man jedoch davon aus, der
Beschwerdeführer habe bereits vor Gesundheitsdirektion mit einem förmlichen
Begehren um Widerruf der andern Ärzten erteilten Bewilligungen ersucht, so ist
Folgendes zu bedenken: Zwar ist dem Beschwerdeführer ein schutz­würdiges
Interesse daran, die Erteilung von Bewilligungen an Konkurrenten unter Berufung
auf rechtsungleiche Behandlung anzufechten, nicht von vornherein abzusprechen
(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 21 N. 44; BGE 125 I 7 E. 3 g/cc S. 12), und muss ihm
daher al­lenfalls auch ein schutzwürdiges Interesse zuerkannt werden,
nachträglich den Widerruf von Bewilligungen zu verlangen, sofern ihm seinerzeit
bei der Erteilung dieser Bewilligun­gen deren direkte Anfechtung nicht möglich
oder nicht zumutbar war. Wie nachfolgend dar­zulegen sein wird (hinten E. 4),
kommt jedoch ein Widerruf der 87 bereits erteilten Bewilligungen nur dann näher
in Betracht, wenn das jetzt laufende Gesetzgebungsverfahren durch einen
negativen Entscheid im Kantonsrat oder mit einem negativen Ausgang einer
Volksabstimmung abgeschlossen würde, mit der Folge, dass § 17 GesundheitsG in
der jetzigen Fassung weiter gelten würde.

 

d) Demnach ist auf die Beschwerde
einzutreten, soweit damit die Aufhebung der angefochtenen Sistierungsverfügung
und eine unverzügliche Behandlung des Bewilligungsgesuchs und eine sofortige
Bewilligung der Medikamentenabgabe beantragt wird.

 

2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er
wirke am Notfalldienst in den Stadtkreisen 11 und 12 mit, weshalb er auf die
Führung einer Praxisapotheke angewiesen sei; das ergebe sich schon aus seiner
haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeit gegenüber den Notfallpatienten.
Dieser Einwand zielt unmittelbar auf die Erteilung einer Bewilligung ab, ist
aber auch als Argument gegen eine weitere Sistierung des Bewilligungsgesuchs zu
hören.

 

Der Einwand ist unbegründet. Wie die
Gesundheitsdirektion in ihrer Beschwerdeantwort zutreffend darlegt, wird
bereits unter der heute geltenden Regelung von § 17 GesundheitsG sämtlichen
Ärztinnen und Ärzten im Kanton Zürich, d.h. nicht nur jenen mit
Selbstdispensationsbewilligung, die Abgabe von Medikamenten im Notfall
gestattet. Bereits die in § 12 Abs. 2 GesundheitsG statuierte Verpflichtung, in
dringenden Fällen Beistand zu leisten, bedingt die Führung eines
Notfallsortiments in jeder Arztpraxis. Es ist dem Beschwerdeführer damit
gestattet, in seiner Praxis die entsprechenden Notfallmedikamente zu führen und
abzugeben, ohne dass er hierzu einer Selbstdispensationsbewilligung im Sinn von
§ 17 GesundheitsG bedürfte.

 

3. Der Haupteinwand des Beschwerdeführers
geht dahin, es sei heute nicht mehr zu vertreten, ihm eine Bewilligung
weiterhin zu verweigern bzw. das von ihm bereits 1997 (richtig: 1998)
eingereichte Gesuch weiterhin zu sistieren. Damit werde er rechtsungleich
gegenüber jenen Ärzten mit Praxen in der Stadt Zürich behandelt, die 1998 ein
solche Bewilligung erhalten hätten. Die rechtsungleiche Behandlung falle um so
mehr in Gewicht, als mehrere Ärzte, die ihre Praxis im gleichen Gebäude wie er
führten, eine solche Bewilligung erhalten hätten und aus dem
Medikamentenverkauf erhebliche Umsätze erzielten; zu­dem ergäben sich für ihn
hieraus erhebliche Wettbewerbsnachteile, weil die Patienten Praxen mit direktem
Medikamentenverkauf bevorzugten.

 

a) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom
16. Dezember 1999 wie erwähnt festgehalten, die dort beurteilte
Sistierungsverfügung vom 17. September 1999 komme in ihrer Tragweite einer
Bewilligungsverweigerung gleich, und abschliessend angemerkt, die Gesundheitsdirektion
hätte die hängigen Gesuche, statt sie zu sistieren, auch abweisen dürfen
(vgl.vorstehend E. 1 c/aa). Umgekehrt hat es damit auch anerkannt, dass das
gewählte Vorgehen (blosse Sistierung des Gesuchs statt dessen Abweisung) nicht
rechtsverletzend sei, unter der im Weiteren geprüften Voraussetzung, dass sich
auch eine Abweisung als rechtmässig erweisen würde. Das ergab sich daraus, dass
neben den Besonderheiten der akzessorischen Normenkontrolle (a.a.O. E. 4) auch
Überlegungen zur "Vorwirkung" künftigen Rechts auf die geltende
"Rechtslage" zu berücksichtigen waren, wobei unter Letzterer nicht
die Regelung von § 17 GesundheitsG, sondern die durch das
Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998 geschaffene Rechtslage zu
verstehen ist (a.a.O. E. 3). Im Rahmen dieser Betrachtungsweise wurden die
damaligen Bemühungen des Gesetzgebers in die Beurteilung mit einbezogen (a.a.O.
E. 5c). Auch mit Bezug auf die heute zu beurteilende Sis­tierungsverfügung vom
5. Februar 2002 ist an dieser Betrachtungsweise festzuhalten: Zu prüfen ist
demnach auch im vorliegenden Verfahren in erster Linie, ob sich eine Verweigerung
der Bewilligung im heutigen Zeitpunkt noch rechtfertigen lasse. Wäre dies zu
bejahen, so darf das hängige Gesuch weiterhin sistiert bleiben; dessen
förmliche Ablehnung ist nicht geboten. Gegen ein solches Vorgehen bestehen
namentlich unter dem Gesichtswinkel des Rechtsschutzes keine Bedenken, weil ja
die Sistierungsverfügung als anfechtbarer Zwischenentscheid behandelt und bei
dessen Überprüfung die Bewilligungsfähigkeit des Gesuchs im heutigen Zeitpunkt
überprüft wird.

 

b) Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom
16. Dezember 1999 die Sistierung der hängigen Gesuche unter anderem mit dem
damaligen Stand der Bemühungen um eine Neuregelung auf gesetzgeberischer Ebene
begründet: dem Gesetzesentwurf der Gesundheitsdirektion vom 15. Juni 1999, der
im November 1998 eingereichten Volksinitiative der Apothe­kerinnen und
Apotheker sowie der im Juli 1999 eingereichten Volksiniative der Ärztinnen und
Ärzte. Wie sich hieraus ergebe, bestehe auf politischer Ebene die Absicht, eine
ge­setzliche Neuregelung der Selbstdispensation zu treffen. Zudem bestehe
seitens der Gesund­­heitsdirektion die Vorstellung, dass dies möglichst bald,
d.h. im Rahmen der eingeleiteten Totalrevision des Gesundheitsgesetzes, allenfalls
mittels vorgezogener Beratung zu diesem Fragenkomplex, geschehen soll. Zugleich
zeige sich, dass der Inhalt einer Neuregelung der Medikamentenabgabe politisch
sehr umstritten sei, wobei indessen alle drei zur­zeit zur Diskussion stehenden
Lösungen – wiewohl zwei davon gegenläufig zur dritten seien – nicht
in direkten Widerspruch zum Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998
gerieten, sei doch damals für das Gericht die zu schematische und deswegen
rechtsungleiche Behandlung zwischen den Ärztinnen und Ärzten in den Städten
Zürich und Win­terthur einerseits und in den übrigen Gemeinden anderseits
ausschlaggebend gewesen. Sodann sei zu beachten, dass die Bewilligung der
hängigen Selbstdispensationsgesuche im ge­genwärtigen Zeitpunkt einer Vielzahl
von Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur die wirtschaftliche Existenz
entziehen oder diese zumindest erheblich gefährden könnte. Die sich daraus
ergebenden tatsächlichen Verhältnisse wiederum könnten die neue gesetzliche
Regelung präjudizieren. Unter diesen Umständen, insbesondere weil eine neue
verfassungskonforme Regelung der Medikamentenabgabe durch Ärztinnen und Ärzte
oder durch die Apotheken in absehbarer Zeit zu erwarten sei, erscheine es
gegenwärtig nicht an­gebracht, in die bestehenden Verhältnisse einzugreifen.
Dementsprechend sei es gerechtfertigt, dass die ca. 300 hängigen Gesuche
sistiert blieben.

 

Wäre dem zeitlichen Gesichtspunkt – d.h. der
seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 verflossenen Zeit
– alleinige oder ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen, so wäre heute eine
weitere Sistierung der Gesuche oder deren Abweisung – und damit ein Verzicht
auf die Durchsetzung des Urteils vom 26. Februar 1998 – nicht mehr tragbar. So
verhält es sich indessen nicht. Wie das Gericht im Urteil vom 16. De­zember
1999 betont hat, geht es bei der Anerkennung und Gewichtung von Gründen, welche
eine Ausnahme vom Gebot der Nichtanwendung als verfassungswidrig erkannter
Bestimmungen rechtfertigen können, letztlich um die Respektierung des Gewaltenteilungsprinzips
und damit um ein Abwägen zwischen dem Interesse des Beschwerdeführers an einer
dem Urteil vom 26. Februar 1998 entsprechenden Behandlung seines eigenen
Gesuchs und jenem des Gesetzgebers an der Wahrung der ihm zustehenden Gestaltungs­freiheit.
Dabei ist im heutigen Zeitpunkt wiederum die in der Zwischenzeit – seit dem
Urteil vom 16. Dezember 1999 – eingetretene Entwicklung auf gesetzgeberischer
Ebene zu berücksichtigen. Mit dem vom Kantonsrat im Frühjahr 2001
verabschiedeten und dem Volk am 23. September 2001 zur Abstimmung
unterbreiteten Gesetzesentwurf sollte den Erwägungen des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 Rechnung getragen werden.
Das Gericht hatte in jenem Urteil darauf hingewiesen, dass sich seit den Volks­­abstimmungen
vom 8. Juli 1951 (Einführung des Selbstdispensationsverbots für Ärztinnen und
Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur) und 4. November 1962 (Bestätigung
dieser Regelung im heutigen § 17 GesundheitsG) die Verhältnisse hinsichtlich der
Verteilung und Dichte der Apotheken im Kanton Zürich geändert hätten, weshalb
die in § 17 GesundheitsG getroffene Pauschallösung dem
Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr stand­halte. Dass der Gesetzesentwurf in der
Volksabstimmung vom 23. September 2001 verworfen wurde, verstärkt die demokratische
Legitimation des vom Gericht als verfassungswidrig gewürdigten § 17
GesundheitsG insofern, als sich die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger mit ihrem
Nein zur neuen Vorlage in Kenntnis der geänderten Verhältnisse zur
(vorläufigen) Weitergeltung von § 17 GesundheitsG bekannt haben.

 

Nach dieser Abstimmung hat die
Gesundheitsdirektion eine Studie in Auftrag gegeben, um die Motivation der
Stimmenden bei der Stimmabgabe auszuleuchten. Die vom Politologen Claude
Longchamp (GfS-Forschungsinstitut Bern) erarbeitete Studie kommt im
Wesentlichen zum Schluss, dass die Stimmenden am Status quo festhalten wollten;
in den Städten Zürich und Winterthur wurde die Vorlage akzeptiert, weil hier
offenbar das be­reits geltende Verbot der ärztlichen Medikamentenabgabe
aufgrund der hohen Apothekendichte als nicht nachteilig empfunden wurde;
ausserhalb dieser beiden Städte wurde die Ge­setzesnovelle verworfen, weil sie
den Ärztinnen und Ärzten neu die Selbstdispensation teilweise untersagt hätte.
In Berücksichtigung dieser Abstimmungsanalyse, jedoch im gleichzeitigen
Bemühen, den verwaltungsgerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Fe­bruar
1998 auf andere Weise Rechnung zu tragen, hat der Regierungsrat dem Kantonsrat
be­reits am 16. Januar 2002 eine neue Vorlage unterbreitet. Danach soll
Ärztinnen und Ärzten (abgesehen von der bewilligungsfreien Einmalabgabe von
Medikamenten zur Direkt­versorgung in Notfallsitutationen) die Führung einer
Praxisapotheke nur bewilligt werden, wenn sie beim allgemeinen Notfalldienst
der Standesorganisation mitwirken und wenn sich ihre Praxis in einer Gemeinde
befindet, in der es keine Apotheke gibt, die während täglich 24 Stunden mit
ununterbrochener Anwesenheit eines Apothekers im Ladengeschäft geöffnet ist. Die
kantonsrätliche Kommission hat die Beratung dieser Vorlage unver­züglich
aufgenommen.

 

Es liegt damit nicht die Situation vor, das
der Gesetzgeber seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998
"untätig" geblieben wäre. Vielmehr sind die bisherigen Bemühungen um
eine neue Regelung in der Volksabstimmung vom 23. September 2001 zwar geschei­tert,
hat dies jedoch die im Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Organe (Regierungsrat
und Kantonsratskommission) nicht davon abgehalten, umgehend die Bearbeitung und
Beratung einer neuen Gesetzesvorlage aufzunehmen. Es verhält sich aber auch
nicht so, dass mit dem negativen Ausgang der Volksabstimmung vom 23. September
2001 eine den gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 26. Februar 1998 Rechnung
tragende Lösung überhaupt nicht mehr möglich wäre. Unter diesen Umständen darf
weder das Ergebnis der Volksabstimmung vom 23. September 2001 noch der
Zeitablauf seit Ausfällen des Urteils vom 26. Februar 1998 dazu führen, dass
das zurzeit geltende Moratorium (keine Erteilung neuer Bewilligungen in den
Städten Zürich und Winterthur bzw. Sistierung der noch hän­gigen Gesuche)
aufzugeben wäre.

 

c) Der Beschwerdeführer stösst sich vor allem
daran, dass die Gesundheitsdirektion nach Ausfällen des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 87 Selbstdispen­­sationsgesuche
von Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur, darunter auch
einige von Ärzten mit Praxis im gleichen Gebäude wie die seine, bewilligt
hatte.

 

Mit dem dadurch entstandenen Problem hat sich
das Verwaltungsgericht bereits im Urteil vom 16. Dezember 1999 befasst. Es
erwog dazu im Wesentlichen (E. 5d): Die weitere Sistierung der übrigen Gesuche
habe zur Folge, dass die betroffenen Gesuchsteller gegen­über jenen Ärztinnen
und Ärzten ungleich behandelt werden, deren Gesuche aufgrund des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 vor Erlass der heute
angefochtenen Sistierungsverfügung bewilligt worden seien. Diese Ungereimtheit
sei jedoch im Rah­men der Interessenabwägung in Kauf zu nehmen. Zu beachten
sei, dass mit weiteren Bewilligungsgesuchen aus dem Kreis der insgesamt 1'900
praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzte in den Städten Zürich und Winterthur zu
rechnen wäre. Bei der Bewilligung der 87 Gesuche sei noch nicht bekannt
gewesen, dass gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid staatsrechtliche
Beschwerde erhoben werde bzw. erhoben worden sei. Diese Bewilligungen seien
zudem erteilt worden, bevor die dargelegte Entwicklung auf gesetzgeberischer
Ebene eingesetzt habe. Schliesslich genössen sie keinen unbedingten Bestandesschutz,
seien sie doch unter Hinweis auf E. 6 des verwaltungsgerichtlichen Urteils
vom 26. Februar 1998 ausdrücklich bis zum Inkrafttreten einer neuen
gesetzlichen Regelung befristet worden. Dem Umstand, dass bereits 87 Bewilligungen
erteilt worden sind, komme nicht ein derartiges Gewicht zu, dass die
Interessenabwägung zugunsten einer sofortigen Um­setzung des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 26. Februar 1998 in allen hängigen sowie
in den diesfalls zu erwartenden weiteren Gesuchen ausfallen würde.

 

An diesen Erwägungen ist auch heute
festzuhalten. Die unterschiedliche Behandlung des Beschwerdeführers gegenüber
den vier Ärztinnen und Ärzten, die ebenfalls an der M-strasse eine Praxis
führen, ist offenbar darauf zurückzuführen, dass Ersterer sein Gesuch am 3.
Juni 1998 stellte, während Letztere dies bereits am 15. Mai 1998 getan hatten .
Dass der rechtsungleiche Zustand für den Beschwerdeführer, namentlich mit Blick
auf die für Praxen im gleichen Haus erteilten Bewilligungen, unbillig ist,
leuchtet ohne Weiteres ein. Er rügt in diesem Zusammenhang als willkürlich,
dass die Bewilligungen "nach Datum der Eingabe" erteilt worden und
dass "kein Schluss-Datum für die Gesuch-Eingabe mitgeteilt" worden
sei. – Die Erteilung der Bewilligungen in der zeitlichen Reihenfolge der Gesuchseingabe
ist an sich nicht willkürlich. Die Ansetzung einer Frist für die Einreichung
von Gesuchen (mit der Folge, dass verspätete Gesuche nicht mehr berücksichtigt
werden) macht Sinn in Situationen, in denen im Hinblick auf ein bestimmtes
Vorhaben unter den ein Gesuch stellenden Personen eine Auswahl zu treffen ist.
Eine solche Situation lag hier nicht vor. Vielmehr hat die Gesundheitsdirektion
nach einer ersten Phase, in welcher aufgrund des Verwaltungsgerichtsurteils vom
26. Februar 1998 Bewilligungen erteilt worden sind (gemäss eigener Darstellung
des Beschwerdeführers nach dem Zeitpunkt der Gesuchseingabe und demnach
aufgrund eines sachgemässen Kriteriums), aus grundsätzlichen Erwägungen (im
Hinblick auf die Folgen für die Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur
sowie die im Gesetzgebungsverfahren aufgenommenen Beratungen einer neuen
Regelung) die Erteilung von Bewilligungen gestoppt. Aus der Sicht des verwal­tungsge­richtlichen
Urteils vom 16. Dezember 1999 (wonach die noch hängigen Gesuche sistiert
bleiben dürfen und rückblickend betrachtet die 87 bewilligten Gesuche ebenfalls
sistiert hätten werden sollen) befindet sich der Beschwerdeführer in einer
ähnlichen Situation wie derjenige, der sich auf Gleichbehandlung im Unrecht
beruft. Hierauf hat er unter den gegebenen Umständen keinen Anspruch (vgl.
Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grund­riss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.
A., Zürich 1998 Rz. 412), zumal die von ihm genannten Bewilligungen auf früher
eingereichten Gesuchen beruhen, die 87 bewillig­ten Gesuche einen
verhältnismässig kleinen Teil der allein bis Mitte Juli 1998 gestellten ca. 400
Gesuche ausmachen und ein sachlicher Grund für die Praxisänderung durch die
Direktion bestand; dabei ist wie erwähnt zu bedenken, dass bei rund 1'900
praxisberechtigten Ärztinnen und Ärzten in den Städten Zürich und Winterthur
noch mit erheblich mehr Gesuchen zu rechnen wäre.

 

d) Der Beschwerdeführer beruft sich
schliesslich auf das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Bundesgesetz über
Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG;
AS 2001, 2790), wobei unklar ist, was er hieraus zu seinen Guns­ten ableiten
will. Zur Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente sind gemäss Art. 24 Abs.
1 HMG die Apothekerinnen und Apotheker (lit. a) sowie "weitere
Medizinalpersonen entsprechend den Bestimmungen über die
Selbstdispensation" (lit. b) berechtigt. Mit dieser Ordnung wollte der
Bundesgesetzgeber keinen Einfluss auf die kantonale Regelung der Selbst­dispensation
nehmen (Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl
1999, 3511).

 

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass im
heutigen Zeitpunkt eine weitere Sistierung der pendenten Gesuche nicht
rechtsverletzend ist. Allerdings darf dieses Moratorium – wie sich aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. namentlich E. 3b) – nicht noch beliebige
Zeit verlängert werden. Sollte im jetzt laufenden Gesetzgebungsverfahren
(infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder in einer
Volksabstimmung) abermals keine Neu­­regelung der Selbstdispensation zustande
kommen, so wird die Gesundheitsdirektion darüber zu entscheiden haben, ob die
noch sistierten Gesuche entsprechend dem verwaltungsgerichtlichen Urteil vom
26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen oder abweichend von diesem Urteil
abzuweisen seien.

 

4. a) Die an Ärztinnen und Ärzte in den
Städten Zürich und Winterthur im Jahre 1998 erteilten 87
Selbstdispensationsbewilligungen wurden gemäss Ziff. 2 der jeweiligen Bewil­ligungsverfügung
unter Vorbehalt von Ziff. 3 und 4 ausgestellt und gelten längstens bis
31. De­zember 2007. Laut Ziff. 3 kommt den Bewilligungen "kein
Bestandesschutz" zu und sind sie in zweifacher Hinsicht
"befristet": bis zu einem allfälligen Widerruf des Bundesgerichts (im
damals pendenten bundesgerichtlichen Verfahren; lit. a) sowie (unmittelbarer an­knüpfend
an das Verwaltungsgerichtsurteil vom 26. Februar 1998) "bis zum Inkrafttreten
neuer einschränkender gesetzlicher Bestimmungen über die Regelung der Selbstdispensation
im Gesundheitsgesetz" (lit. b). Gemäss Ziff. 4 ist eine Liquidationsfrist
von acht Wochen ab Zustellung eines entsprechenden Bundesgerichtsentscheids
bzw. ab Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung vorgesehen.

 

Trotz der in Ziff. 3 gewählten Formulierung
("kein Bestandesschutz") ergibt sich aus dem Zusammenhang der
Dispositivbestimmungen, dass ein Bestandesschutz im Rahmen der angeordneten
Befristungen (bei denen es sich richtig gesehen um Bedingungen handelt) gewährt
wurde. Aus dieser Sicht ist jedes Zurückkommen auf diese Bewilligungen vor dem
31. Dezember 2007, sofern bis dahin keine Neuregelung in Kraft treten sollte,
als Widerruf zu qualifizieren, welcher eine Interessenabwägung voraussetzen
würde (vgl. dazu Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 12 und 13).

 

b) Sollte im jetzt laufenden
Gesetzgebungsverfahren (infolge eines negativen Entscheids des Kantonsrats oder
des negativen Ausgangs einer Volksabstimmung) abermals keine Neuregelung der
Selbstdispensation zustande kommen, so wird die Gesundheitsdirektion wie
erwähnt zu entscheiden haben, ob die noch sistierten Gesuche entsprechend dem
verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 26. Februar 1998 definitiv zu bewilligen
oder abweichend von diesem Urteil abzuweisen seien. Würden sie bewilligt, so
würde die Frage nach einem Widerruf der erteilen Bewilligungen gegenstandslos.
Würden sie abgelehnt, so wäre dies auch der Anlass und der Zeitpunkt, darüber
zu befinden, ob die bereits erteilten Bewilligungen zu widerrufen seien. Dagegen
rechtfertigt es sich nicht, derartige Widerrufs­verfahren in einem früheren
Zeitpunkt (vor dem Abschluss des laufenden Gesetzgebungsverfahrens)
einzuleiten; gegen ein solches Vorgehen sprechen die nämlichen Gründe, die es –
wie vorstehend dargelegt – rechtfertigen, die noch pendenten und allfällige
neue Gesuche jedenfalls bis zu dem genannten Zeitpunkt weiterhin sistiert zu
halten.

 

5. ...

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

 

...