# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32e1184e-14f5-5b1c-b249-10de5b998444
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-01-28
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Schlussberichte und Empfehlungen Datenschutz 28.01.2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_001_20030128---Vaterscha_2003-01-28.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter 

Préposé fédéral à la protection des données 

Incaricato federale per la protezione dei dati 

Incumbensà federal per la protecziun da datas 
  

 

 

 

Empfehlung 

 

gemäss 

 

Art. 29 Abs. 3 des 
Bundesgesetzes über den 

Datenschutz vom 19. Juni 1992 
 

in Sachen 

 

Vaterschaftstest / Verwandtschaftstest der 

 

X, Zürich 

 

 

 

I.  Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte stellt fest: 

 

 

1. Die X hat mit Schreiben vom  10. Januar 2003 den Eidgenössischen 
Datenschutzbeauftragten (EDSB) über die Tatsache informiert, dass sie in 
Zusammenarbeit mit einem Labor in Deutschland ab sofort den Vertrieb von 
genetischen Untersuchungen, insbesondere von Vaterschaftstests, 
Verwandtschaftstests und DNA-Identifikationen, in der Schweiz aufnimmt. 

 

 

2. Die X informiert in ihrem Schreiben den EDSB summarisch über die vorgesehenen 
Datenbearbeitungen und hält insbesondere fest, dass  

 

• die für die genetischen Tests benötigten Speichelproben mit einer 
anonymisierten Labornummer versehen an ein Labor in Deutschland zur 
Analyse übermittelt werden,  

• nur die verantwortliche Person der X das Resultat der zugehörigen 
Personengruppe wieder zuordnen kann, 

• die Zuordnungstabelle durch Verschlüsselungstechnik geschützt wird,  

• die Untersuchung nur mit schriftlicher Einwilligung der Personen durchgeführt 
wird, von denen die Speichelprobe stammen, 

• bei urteilsunfähigen Kindern alle Inhaber der elterlichen Gewalt ihre 
schriftliche Einwilligung abgeben müssen, 

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• über Zweck, Datenbearbeitungen und mögliche Folgen von Vaterschaftstests 
informiert und auf Beratungsangebote aufmerksam macht wird. 

 
Die X meldet gleichzeitig beim EDSB gestützt auf Art. 6 und Art. 11 des 
Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) sowie Art. 3 und 5 der 
Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11) die 
entstehende Datensammlung zur Registrierung an. 

 

 

3. Das Auftragsformular zur Durchführung der einzelnen genetischen Untersuchungen 
(Vaterschaftstest, Mutterschaftstest, Zwillingstest, Y-Chromosomentest, 
Mitochondrial-DNA-Test, DNA-Identifikation) hält ausdrücklich fest, dass keine 
bezeugte Probenentnahme und keine Identitätsprüfung erfolgt. Es enthält zudem 
folgende Klausel: "Der Auftraggeber bestätigt der X mit seiner rechtsverbindlichen 
Unterschrift, dass er mit diesem Auftrag und der Entnahme der Speichelproben keine 
Rechte Dritter verletzt (insbesondere Art. 199 Abs. 2f. BV). Der Auftraggeber bestätigt, 
dass die von ihm eingereichten Proben von den von ihm angegebenen Personen 
stammen."  

 

 

4. Die Personen, deren Speichelproben untersucht werden sollen, unterschreiben 
folgende Klausel: "Ich gebe mit meiner Unterschrift meine freiwillige Einwilligung zur 
Einreichung und Untersuchung meiner Speichelprobe. Ich habe die Seiten 1 und 2 
dieses Vertrages gelesen und verstanden und mich über die Sachlage und die 
möglichen Folgen der Untersuchung informiert (siehe Seite 4).“ Seite 4 des Vertrages 
enthält jeweils Informationen zur entsprechenden genetischen Untersuchung. Das 
Formular trägt zudem den Hinweis: "Bei einem urteilsunfähigen Kind müssen alle 
Inhaber der elterlichen Sorge (in der Regel Mutter und Vater) unterschreiben."  

 

 

 

II.  Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zieht in Erwägung: 

 

 

1. Für Datenbearbeitungen im Zusammenhang mit genetischen Tests, die von privaten 
Firmen angeboten werden, kommen die Bestimmungen des DSG zur Anwendung 
(Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG).  

 

 

2. Das für den Abstammungsnachweis herangezogene DNA-Profil ist eine für das 
einzelne Individuum spezifische Information, die mit Hilfe molekulargenetischer 
Techniken aus Gewebeproben gewonnen wird. Es handelt sich dabei um eine 
genetische Untersuchung. 

 

 

3. Bei den DNA-Profilen und den hieraus resultierenden Testergebnissen handelt es sich 
um besonders schützenswerte Personendaten gemäss Art. 3 lit. c DSG. Die 

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eingesandten Speichelproben beinhalten spezifische Informationen, welche im 
Rahmen der Gentests ausgewertet werden.  

 

 

4. Der EDSB hat gemäss Art. 29 Abs. 1 VDSG vor Registrierung einer bei ihm 
angemeldeten Datensammlung die Rechtmässigkeit der vorgesehenen 
Datenbearbeitungen summarisch zu prüfen.  

 

 

5. Verstösst die zu registrierende Datensammlung gegen Vorschriften des 
Datenschutzes, kann der EDSB gestützt auf Art. 29 Abs. 3 DSG empfehlen, die 
vorgesehene Datenbearbeitung zu ändern, einzustellen oder zu unterlassen.  

 

 

6. Die Durchführung eines genetischen Tests, wie er von der X angeboten wird, beginnt 
mit der Entnahme der Gewebeproben (im vorliegenden Fall Speichelproben) und 
stellt eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne des DSG dar. Eine solche 
Datenbearbeitung  bedarf eines Rechtfertigungsgrundes. Art. 13 Abs. 1 DSG sieht als 
mögliche Rechtfertigungsgründe die Einwilligung des Verletzten, ein überwiegendes 
öffentliches oder privates Interesse oder das Gesetz vor. Im Falle von freiwilligen, d.h. 
ausserhalb von behördlichen Verfahren durchgeführten Tests zur Abklärung des 
Verwandtschaftsgrades kommt dabei einzig die Einwilligung der betroffenen 
Personen in Betracht.  

 

 

7. Die Einwilligung muss gewisse Anforderungen erfüllen. Selbst wenn das Gesetz in der 
Regel keine besonderen Formerfordernisse für Einwilligungen vorsieht, muss 
angesichts der besonderen Sensibilität der hier in Frage stehenden Daten die 
Einwilligung für die Durchführung eines genetischen Tests (Vaterschaftstest o.ä.) 
schriftlich vorliegen. Entscheidend für die Rechtsgültigkeit der Einwilligung ist weiter, 
dass die einwilligende Person freiwillig handelt. Sofern die betroffene Person eine 
Bedenkzeit wünscht, muss ihr diese gewährt werden. Damit sich die einwilligende 
Person der Tragweite ihrer Einwilligung bewusst ist (sog. "aufgeklärte Einwilligung"), 
muss sie in Kenntnis der Sachlage und der möglichen Folgen einwilligen. Eine solche 
aufgeklärte Einwilligung ist nur möglich, wenn sie vorgängig alle Informationen 
erhalten hat, die sie benötigt, um die möglichen Folgen ihres Handelns abzuschätzen.  

 

 

8. Genetische Tests, die den Verwandtschaftsgrad zwischen Personen ermitteln, 
insbesondere Vaterschaftstests, können für die Betroffenen weitreichende 
Auswirkungen (z. B. psychische Belastungen), Komplikationen und Entscheide 
unterschiedlichster Art nach sich ziehen. Ohne hinreichende fachmännische 
Aufklärung und Beratung wird man in den seltensten Fällen davon ausgehen können, 
dass die Tragweite solcher Tests - beispielsweise die Folgen eines unerwarteten 
Testresultates - auch tatsächlich erkannt wird. Im weiteren muss die einwilligende 
Person auch genau über Zweck und Ablauf des Tests an sich und über alle damit 
verbundenen Datenbearbeitungen und Datensicherheitsvorkehren informiert werden 
(Übermittlung, Speicherung, Vernichtung der Daten, Schutz vor unbefugtem Zugriff 

4 
 

 
 

Dritter, Pseudonymisierungs- oder Anonymisierungsmassnahmen etc.). Das 
Auftragsformular der X enthält zwar einige wenige Informationen. Diese können aber 
eine fachmännische Beratung, wie sie für eine aufgeklärte Einwilligung benötigt wird, 
bei weitem nicht ersetzen. Auch kann sich die Firma ihrer Beratungspflicht nicht 
durch einen einfachen Verweis auf die Homepage der Schweizer Psychologinnen und 
Psychologen FSP entledigen.  

 

 

9. Die rechtmässige Beschaffung des Probematerials ist aus datenschutzrechtlicher 
Sicht zentral. Die Firma, die genetische Tests anbietet und durchführt oder durch 
Dritte durchführen lässt, ist dafür verantwortlich, dass das Probematerial rechtmässig 
erlangt wurde. Sie muss daher ein wirksames Überprüfungsverfahren vorsehen, um 
die vom Auftraggeber vorgelegten Einwilligungen der betroffenen Personen 
(mutmasslicher Vater, Mutter, Kind) zu überprüfen. Sie muss sich davon überzeugen, 
dass die Unterschriften echt sind und die Unterschreibenden über den Test detailliert 
informiert wurden. Mit besonderer Sorgfalt muss die Überprüfung von Einwilligungen 
Minderjähriger erfolgen, d.h. einerseits für urteilsunfähige Kinder (Unterschriften der 
gesetzlichen Vertreter, in der Regel beide Eltern bzw. derjenige Elternteil, der allein 
sorgeberechtigt ist), andererseits für urteilsfähige Unmündige, die selber in solche 
Tests einwilligen können. Die Urteilsfähigkeit von Minderjährigen in Bezug auf 
genetische Tests zu beurteilen, ist naturgemäss schwierig und muss in jedem 
Einzelfall erfolgen. Im Zweifelsfalle muss zusätzlich die Zustimmung des gesetzlichen 
Vertreters eingeholt werden. 

 
 

10. Wie aus dem Auftragsformular eindeutig hervorgeht, finden keinerlei 
Identitätsüberprüfungen statt. Auch aus den übrigen Unterlagen, die dem EDSB 
zugestellt wurden, gehen keine Überprüfungsmassnahmen irgendwelcher Art von 
Seiten der X hervor. Die in Ziff. I/3. zitierte Klausel wälzt die Verantwortung für die 
rechtmässige Entnahme der Speichelproben, für die Rechtsgültigkeit der 
notwendigen Einwilligungen und dafür, dass keine Rechte Dritter verletzt werden, 
vollumfänglich auf den Auftraggeber ab. Da keine wirksame Überprüfung der 
vorgelegten Einwilligungen erfolgt, können auch ohne weiteres sogenannt 
"heimliche" Vaterschaftstests in Auftrag gegeben werden. Wird ohne rechtsgültige 
Einwilligung aller betroffenen Personen ein Vaterschaftstest durchgeführt, so ist 
dieser unrechtmässig. Solche heimlichen Tests verletzen die Persönlichkeitsrechte 
des betroffenen Kindes und des nicht informierten Partners erheblich.  

 

 

11. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen, ist der EDSB bei seiner summarischen 
Prüfung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung gemäss Art. 29 Abs. 1 VDSG zum 
Schluss gelangt, dass die Vorschriften des Datenschutzes bei der geplanten 
Vorgehensweise nicht eingehalten werden. Die Persönlichkeitsrechte der betroffenen 
Personen scheinen ernstlich gefährdet, da grundlegende Anforderungen für die 
Rechtsgültigkeit der Einwilligung nicht erfüllt sind. Es fehlt an einer hinreichenden 
Aufklärung der betroffenen Personen und insbesondere an einer wirksamen 
Überprüfung der Rechtsgültigkeit der vom Auftraggeber vorgelegten Unterschriften.   

 

 

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12. Schliesslich weist der EDSB darauf hin, dass vorliegend die Frage, ob DNA-
Identifikationen, wie sie von der X angeboten werden, ausserhalb eines behördlichen 
Verfahrens erlaubt sein sollen, offen bleiben kann. Bezüglich der Notwendigkeit der 
freiwilligen und aufgeklärte Einwilligung für diese Art von Tests gelten die vorstehend 
gemachten Ausführungen.  

 

 

III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische  
Datenschutzbeauftragte: 

 

  
1. Die X stellt den Vertrieb ihrer genetischen Tests ein, bis sie sichergestellt hat, dass die 

damit verbundenen Datenbearbeitungen den datenschutzrechtlichen Anforderungen 
des DSG genügen.  

 

 

2. Die X kommt ihrer Aufklärungs- und Informationspflicht im Hinblick auf eine 
aufgeklärte Einwilligung nach, indem sie durch geeignete Massnahmen aktiv 
sicherstellt, dass ihre Kunden eine fachmännische Aufklärung und Beratung erhalten. 
Sie überarbeitet dazu den in den aktuellen Auftragsformularen vorgesehenen 
Informationsteil und stellt ihren Kunden zudem eine Fachperson zur Verfügung, an 
die sich diese mit allfälligen Fragen jederzeit schriftlich oder mündlich wenden 
können.  

 

 

3. Die X passt ihre Auftragsformulare entsprechend den Ausführungen in den Ziff. 7 bis 
11 der Erwägungen an.  

 

 

4. Die X kommt ihrer Überprüfungspflicht nach, indem sie wirksam überprüft, ob sich 
die eingereichten Einwilligungen auf eine hinreichende Information abstützen und ob 
die Unterschriften aller betroffenen Personen vorhanden sind. Sie überprüft 
schliesslich, z. B. durch Verlangen  von amtlichen Dokumenten, allenfalls auch durch 
telefonische Rückfragen oder jede andere geeignete Massnahme, die Identität der 
unterzeichenden Personen.   

 

 

5. Liegt eine Einwilligungserklärung eines urteilsfähigen Unmündigen vor, muss die X die 
Rechtsgültigkeit dieser Einwilligung mit besonderer Sorgfalt überprüfen. In 
Zweifelsfällen holt sie auch in diesen Fällen zusätzlich die Einwilligung des 
gesetzlichen Vertreters ein, d.h. beider Eltern bzw. im Ausnahmefall des allein 
sorgeberechtigten Elternteils.  

 

 

6. Bestehen Zweifel an der rechtmässigen Probenentnahme, so ordnet die X eine 
erneute Probenentnahme an und führt diese entweder selber durch oder beauftragt 
damit eine neutrale Drittperson.  

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7. Die X informiert den EDSB im Einzelnen über alle im Verfahren der angebotenen 
genetischen Tests getroffenen Datenschutz- und Datensicherheitsvorkehren, 
insbesondere auch im Zusammenhang mit der Datenübermittlung nach Deutschland.  

 

 

8. Die X weist alle ihre Mitarbeiter und Hilfspersonen schriftlich auf ihre Schweigepflicht 
gemäss Art. 35 DSG hin.  

 

 

 

Die X teilt dem EDSB innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung mit, 
ob sie die Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung abgelehnt 
oder nicht befolgt, so kann der EDSB die Angelegenheit der Eidgenössischen 
Datenschutzkommission vorlegen.  

 

Die vorliegende Empfehlung wird der X eingeschrieben mit Rückschein zugestellt 
und gestützt auf Art. 30 Abs. 2 DSG publiziert.  

 

 

 DER EIDGENÖSSISCHE  

 DATENSCHUTZBEAUFTRAGTE 

 

 

 

 Hanspeter Thür