# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dffb2b08-4a66-5bf1-9912-9184e9a743c1
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-01-06
**Language:** de
**Title:** Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) Empfehlungen nach BGÖ 06.01.2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_EDOEB/CH_EDÖB_006_Empfehlung-vom-6--Ja_2021-01-06.pdf

## Full Text

Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter 
EDÖB  

 

 Feldeggweg 1, 3003 Bern 
Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 
www.edoeb.admin.ch 

 

 

Bern, 6. Januar 2021 
 
 
 

Empfehlung 
nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes 

 
im Schlichtungsverfahren zwischen 

 
X. 

Antragstellerin 
 

und 
 

Bundesamt für Gesundheit BAG 
 

I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 

1. Das Bundesamt für Gesundheit BAG führt eine Spezialitätenliste (SL), die im Internet als PDF-
Dokument1 und auch als aktualisierte Exceldatei zugänglich ist.2 Auf dieser Liste sind die 
pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel aufgeführt, die 
Pflichtleistungen für die Krankenversicherer (obligatorische Krankenpflegeversicherung, OKP) 
sind. Die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL erfolgt aufgrund eines Gesuches eines 
Unternehmens beim BAG.3 Damit ein Arzneimittel in die SL aufgenommen werden kann, muss 
es von Swissmedic zugelassen sein und die im Bundesgesetz über die Krankenversicherung 
(KVG; SR 832.10) vorgesehenen Kriterien Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit 
(sog. WZW-Kriterien, Art. 32 KVG) erfüllen. Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und 
Auflagen verbinden (Art. 65 Verordnung über die Krankenversicherung, KVV; SR 832.102).  

2. Als wirtschaftlich gilt nach Art. 65b KVV ein Arzneimittel, wenn es die indizierte Heilwirkung mit 
möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund 
eines Vergleichs mit dem Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich, APV) und eines 
Vergleiches mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich, TQV) beurteilt. 
Grundsätzlich bestimmt der Durchschnitt der beiden den neuen Fabrikabgabepreis (FAP). 
Arzneimittel, welche nicht auf der SL stehen, werden unter gewissen Bedingungen trotzdem 
von der Grundversicherung bezahlt. Der sog. Off-Label-Use ist in Art. 71a-d KVV geregelt. 
Grundsätzlich steht der zu vergütende (Höchst-)Preis auf der Spezialitätenliste. Jedoch hat die 
Schweiz begonnen, sogenannte Preismodelle einzuführen. Diese werden in der Regel in der SL 
unter der Limitatio genannt.4 

3. Die Antragstellerin (Privatperson) ersuchte am 6. Oktober 2020 gestützt auf das Bundesgesetz 
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim 

                                                      
1  https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-leistungen-

tarife/Arzneimittel.html (zuletzt besucht am 5. Januar 2021). 
2  www.spezialitaetenliste.ch (zuletzt besucht am 5. Januar 2021). 
3  Antragsprozesse Arzneimittel (zuletzt besucht am 5. Januar 2021). 
4  Neue, teure Medikamente und Therapien – Verbesserungen der Regulierung im Dienste der Patientinnen und Patienten sind 

nötig, Preisüberwacher PUE, Bern, Juli 2020, S. 4 (zuletzt besucht am 5. Januar 2021). 

https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-leistungen-tarife/Arzneimittel.html
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-leistungen-tarife/Arzneimittel.html
http://www.spezialitaetenliste.ch/
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-bezeichnung-der-leistungen/antragsprozesse/AntragsprozessArzneimittel.html

 

 

 

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BAG um Zugang zu Informationen über Arzneimittel mit Preismodellen. Im Zugangsgesuch 
teilte sie dem BAG mit, dass sie im Rahmen ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit sich mit Fragen 
zu Preismodellen bei Arzneimittel auseinandersetze und in diesem Zusammenhang die 
Spezialitätenliste bzw. die Umschreibungen in der "Limitatio" genauer untersucht habe. Sie 
stellte dem BAG zwei Anhänge zu und erklärte: "In Anhang 1 sind alle Arzneimittel aufgeführt, 
die gem. Informationen in der 'Limitatio' mit einem Preismodell assoziiert sind und der 
spezifische Rückvergütungspreis bekannt ist. In Anhang 2 sind alle Arzneimittel aufgeführt, die 
gem. Informationen in der 'Limitatio' mit einem Preismodell assoziiert sind, aber der spezifische 
Rückvergütungspreis nicht bekannt ist." Bezugnehmend auf diese zwei Anhänge stellte die 
Antragstellerin dem BAG folgende Fragen:  
- Was sind die spezifischen Rückvergütungspreise/Rabatte für die in Anhang 2 aufgeführten Arzneimittel? 
- Gibt es neben den in Anhängen 1 und 2 aufgeführten Arzneimittel weitere Arzneimittel, die einem 

"Preismodell" unterstehen und wenn ja, (1) um welche Arzneimittel handelt es sich, (2) für welche 
Indikation, (3) wie hoch sind der spezifisch gewährte Rabatt bzw. die spezifisch gewährte Rückvergütung 
und (4) um welches Preismodell handelt es sich (Rückerstattung auf Preis, Volumenbegrenzungen, 
Zahlung bei Wirkung; Einteilung gem. Faktenblatt des BAG vom 19. August 2020)? 

4. Am 20. Oktober 2020 nahm das BAG in Bezug auf die Fragen allgemein Stellung und 
verweigerte den Zugang zu den konkret verlangten Informationen berufend auf Art. 7 
Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter Massnahmen) 
und Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Schutz von Geschäftsgeheimnissen). 

5. Am 2. November 2020 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim 
Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 

6. Der Beauftragte bestätigte am 10. November 2020 gegenüber der Antragstellerin den Eingang 
des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAG dazu auf, die betroffenen 
Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 

7. Am 18. November 2020 reichte das BAG die Verfahrensakten ein. Die fraglichen Dokumente 
stellt es nicht zu. 

8. Am 27. November 2020 stellte das BAG auf Aufforderung des Beauftragten hin drei 
Arzneimittelaufnahmeverfügungen als Dokumentenbeispiele ein. Zudem reichte es eine 
ergänzende Stellungnahme ein. 

9. Am 9. Dezember 2020 fand eine Schlichtungssitzung statt, in welcher die Parteien sich nicht 
einigen konnten. 

10. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des BAG sowie auf die eingereichten 
Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 

A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 

11. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses 
verweigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstellerin ist als 
Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines 
Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde 
formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der 
Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 

  

 

 

 

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12. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder 
allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.5 
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, 
ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der 
Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.  

B. Materielle Erwägungen  

13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der 
Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die 
Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.6 

14. Der Zugang zu einem amtlichen Dokument setzt voraus, dass das verlangte Dokument bereits 
existieren muss. Daher kann die Verwaltung nicht mittels Öffentlichkeitsgesetz verpflichtet 
werden, ein noch nicht existierendes Dokument zu erstellen.7 Davon zu unterscheiden ist 
jedoch der Fall, bei welchem ein Dokument durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus 
aufgezeichneten Informationen erstellt werden kann (sog. virtuelle Dokumente gemäss Art. 5 
Abs. 2 BGÖ).  

15. Das BAG äussert in seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten vom 
27. November 2020, dass die von der Antragstellerin verlangten Informationen sich nicht aus 
einem spezifischen Dokument, sondern aus der Gesamtheit aller betroffenen SL-
Aufnahmeverfügungen ergeben würden. Dabei handle es sich um sehr viele Verfügungen, aus 
denen die ersuchten Informationen zusammengestellt und systematisiert werden müssten. Ein 
amtliches Dokument, welches die ersuchten Informationen enthalten würde (Arzneimittel 
inklusive der Einzelheiten der individuell ausgestalteten Preismodelle aufgeschlüsselt nach 
Indikationen, konkreten Rückerstattungsbeträgen und unterschiedlichen 
Preismodellbestandteilen), existiere nicht, weshalb das BAG dem Beauftragten kein 
entsprechendes Dokument zustellen könne.  

16. Weder aus dem Schlichtungsantrag noch aus dem Zugangsgesuch der Antragstellerin ist 
ersichtlich, dass diese dem BAG einen Auftrag für die Erstellung eines Dokumentes erteilt hat. 
Vielmehr ersuchte die Antragstellerin frageweise um Zugang zu Informationen (siehe Ziffer 3). 
Das Zugangsgesuch ist hinreichend genau formuliert.8 Das BAG konnte denn auch 
entsprechend dem Zugangsgesuch eruieren, in welchen Dokumenten die ersuchten 
Informationen enthalten sind. Das BAG reichte dem Beauftragten, zusammen mit der 
ergänzenden Stellungnahme, drei Aufnahmeverfügungen als Beispiele ein und bot an, 
sämtliche fraglichen Aufnahmeverfügungen zu übermitteln. Die drei zugestellten 
Aufnahmeverfügungen sind vom Aufbau her gleich strukturiert. Jeweils unter "Punkt 2.3.5 
Wirtschaftlichkeit" und im "Dispositiv" sind, soweit für den Beauftragten ersichtlich, die 
Informationen zu den Preismodellen enthalten. Zusammen mit der ersten Seite der Verfügung 
ist davon auszugehen, dass je Aufnahmeverfügung ca. 4-6 Seiten betroffen sind. Demzufolge 
bestehen amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ.9  

                                                      
5 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, 

BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 
6 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), 

Art. 13, Rz 8. 
7  NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 14. 
8  HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 32. 
9  NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 11 ff. 

 

 

 

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17. Es stellt sich die Frage, ob nicht öffentlich bekannte Preismodelle, inklusive damit verbundene 
Vertraulichkeitsvereinbarungen eine Wirksamkeit i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zu entfalten 
vermögen. Vertraulichkeitsabreden zwischen Behörden (dazu zählen auch Krankenversicherer, 
soweit sie im Bereich der sozialen Krankenversicherung, also der Grundversicherung, agieren) 
und Privaten nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ sind nur bei Vorliegen bestimmter kumulativ 
erforderlicher Kriterien nach Öffentlichkeitsgesetz wirksam. Ansonsten stünde es in Belieben 
einer Behörde mittels Vertraulichkeitsabreden die vom Gesetzgeber gewollte Überprüfung von 
Verwaltungshandeln zu umgehen. Vertraulichkeitsabreden sind u.a. nur dann wirksam, wenn 
die fraglichen Informationen den Behörden freiwillig geliefert werden. Informationen im 
Verfahren auf Zulassung eines Arzneimittels auf die SL betreffen die soziale 
Krankenversicherung. Sie werden dem BAG aufgrund einer gesetzlichen Grundlage 
(Art. 43 ff. KVG) – und damit nicht freiwillig – geliefert. Daran ändert nichts, dass der 
unternehmerische Entscheid für die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL freiwillig erfolgt.10 
Schliesslich hat die Aufnahme eines Arzneimittels zur Folge, dass die Grundversicherung 
verpflichtet ist, dieses zu vergüten, weshalb hieraus ein wirtschaftlicher Vorteil zugunsten der 
Zulassungsinhaberin resultiert. Demzufolge sind die fraglichen Vertraulichkeitsabreden nicht 
wirksam im Sinne Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Hingegen ist festzuhalten, dass 
Vertraulichkeitsabreden allfällige Geschäftsgeheimnisse betreffen können, die im Rahmen von 
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ zu prüfen sind.11 Das BAG beruft sie sich denn auch explizit auf den 
Schutz des Geschäftsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). 

18. Das BAG erläutert der Antragstellerin im Schreiben vom 20. Oktober 2020 vorab, dass in der 
Schweiz unterschiedliche Preismodelle umgesetzt würden. Bei einigen der betroffenen 
Arzneimittel aus der SL sei das konkrete Modell und/oder der genaue Rückerstattungsbetrag an 
die Krankenversicherer ersichtlich, bei anderen seien nur Teile des Preismodells aus der SL 
öffentlich. Darüber hinaus gebe es Arzneimittel mit Preismodellen resp. 
Preismodellbestandteilen, die nicht aus der SL ersichtlich seien und bei denen die 
Rückerstattung nicht an die Krankenversicherer, sondern an die gemeinsame Einrichtung KVG 
erfolge.  

19. In Bezug auf die Ausnahmebestimmungen nach Öffentlichkeitsgesetz macht das BAG zuerst 
geltend, dass die konkret ersuchten Informationen schützenswerte Kernelemente von 
Preismodellen, insbesondere Rückerstattungsbeträge, die betroffene Arzneimittel und 
Indikationen sowie Einzelheiten der verschiedenen Preismodelle beinhalten würden. Sie seien 
nur soweit zugänglich, als sie in der SL aufgeführt seien, da es sich um Geschäftsgeheimnisse 
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ handle. Die Kenntnisnahme der geschützten Informationen durch 
die Konkurrenz bewirke Marktverzerrungen oder führe dazu, dass dem betroffenen 
Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein 
Schaden zugefügt werde. Ein Wettbewerbsnachteil liege ebenso vor, wenn beispielsweise auch 
ausländische Behörden infolge der Veröffentlichung der betreffenden Information oder Daten 
von Geschäftsgeheimnissen Kenntnis erhalten würden. Der wirtschaftliche Schaden 
quantifiziere sich insbesondere aufgrund der Referenzregeln des jeweiligen Landes. So wie in 
der Schweiz die Preise der auf der SL aufgeführten Arzneimittel zur Hälfte aus dem 
Durchschnitt von neun Referenzländern berechnet werde, diene umgekehrt die Schweiz selbst 
als Referenzland für viele Länder auf dem Globus. Grundsätzlich führe jegliche Preisänderung 
in einem Land zu direkten wirtschaftlichen Konsequenzen für die Zulassungsinhaberinnen in 
anderen Ländern. Würden spezifische Rückerstattungen gewollt oder ungewollt, bspw. durch 
eine Veröffentlichung, den ausländischen Behörden zugänglich gemacht, so seien 

                                                      
10  Vgl. dazu auch 27. Tätigkeitsbericht 2019/2020 EDÖB S. 74 und 75. 
11  Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1; Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 6.7.6. 

 

 

 

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Preissenkungen für betroffene Zulassungsinhaberinnen in den Referenzländern die 
unweigerliche Folge. Dadurch ergäben sich für Zulassungsinhaberinnen aufgrund der 
Bevölkerungsgrössen der Referenzländer und der damit verbundenen Anzahl der behandelten 
Patientenpopulation gravierende wirtschaftliche Schäden. Die Kenntnis spezifischer 
Rückerstattungen helfe zudem auch Konkurrenten in ihren Preisverhandlungen mit den 
ausländischen Behörden.12 

20. Das BAG äussert in seiner ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten vom 
27. November 2020, dass Preismodelle auch in der Schweiz erforderlich seien, weil sich die 
entsprechende Praxis international bei der Vergütung von Arzneimitteln durchgesetzt habe. 
Jedes Land verhandle die effektiv vergüteten Preise individuell auf vertraulicher Basis mit den 
Zulassungsinhaberinnen. Solche vertraulichen Preismodelle seien die Regel. Dies führe dazu, 
dass die international festgelegten, in der Schweiz für den Auslandpreisvergleich 
berücksichtigten Preise v.a. bei hochpreisigen Arzneimitteln in den Vergleichsländern nicht den 
effektiv vergüteten Preisen entsprächen. Wolle die Schweiz die Wirtschaftlichkeit und die 
Versorgung mit hochpreisigen Arzneimitteln auch in Zukunft sicherstellen, sei das mit der 
Preisfestsetzung beauftragte BAG gehalten, ebenfalls solche Preismodelle umzusetzen. 
Ansonsten müssten entweder überhöhte Preise akzeptiert oder der Zugang zu neuen, 
innovativen Arzneimitteln könnte nicht mehr oder nur stark verzögert gewährleistet werden. In 
der Schweiz würden aktuell unterschiedliche Preismodelle umgesetzt. Bei einigen der 
betroffenen Arzneimittel sei aus der Spezialitätenliste das konkrete Modell und/oder der genaue 
Rückerstattungsbetrag an die Krankenversicherer ersichtlich, bei anderen seien nur Teile des 
Preismodells aus der SL öffentlich. Darüber hinaus gebe es Arzneimittel mit Preismodellen 
resp. Preismodellbestandteilen, die nicht aus der SL ersichtlich seien und bei denen die 
Rückerstattung nicht an die Krankenversicherer, sondern an die gemeinsame Einrichtung KVG 
erfolge. Eine Rückerstattung an die gemeinsame Einrichtung KVG werde vor allem bei 
Arzneimitteln erforderlich, für welche die Volumengrenzen aufgrund des Einsatzes grosser 
Mengen bei vielen Patienten und Patientinnen definiert werde. Sie diene in solchen Fällen zur 
Minimierung des administrativen Aufwandes der Versicherer und der Zulassungsinhaberin, die 
auf diese Weise nicht jeden Fall einzeln untereinander abwickeln müsse. 

21. Demgegenüber bestreitet die Antragstellerin in ihrem Schlichtungsantrag das Vorliegen von 
Geschäftsgeheimnissen betreffend die ihr ersuchten Informationen. 

22. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder 
verweigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- 
oder Fabrikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff „Geschäftsgeheimnis“ ist 
gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis 
jede in Beziehung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche 
weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der 
Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren 
Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat (objektives 
Geheimhaltungsinteresse).13 

23. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur 
die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen 
bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil 
genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der 
Gegenstand des Geschäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. 

                                                      
12  Stellungnahme BAG gegenüber der Antragstellerin vom 20. Oktober 2020, S. 2. 
13  Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 

 

 

 

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Darunter können insbesondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, 
Betriebsorganisation, Preiskalkulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten 
und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter 
aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis 
haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung 
an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes 
Gefährdungsrisiko genügt nicht.14 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund 
der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich 
denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann 
zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum 
gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche 
Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein.15 Von 
einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die 
privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.16  

24. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde 
bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates 
Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, 
weshalb es sich um wesentliche Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die 
Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken könnte und dazu führen würde, dass ein 
Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die für die Bearbeitung 
des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom 
Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage 
eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht ausreicht. Auch darf die Behörde sich nicht 
bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschliessen, sondern muss vielmehr 
selbstständig einschätzen, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen 
besteht.17 In diesem Zusammenhang ist entscheidend zu berücksichtigen, dass die 
Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die Zugangsgesuchstellerin nachvollziehbar 
dargelegt werden muss.18 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren.19 
Letztlich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschränkung als 
gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am 
wenigsten beeinträchtigende Form wählen.20 

25. Das BAG führte bei den von allfälligen Geschäftsgeheimnissen betroffenen Zulassungs-
inhaberinnen keine Anhörung nach Art. 11 BGÖ durch. Nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes ist auch hinsichtlich des Ausnahmetatbestandes von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ 
das mehrstufige Verfahren der Anhörung durchzuführen. Zunächst ist eine lediglich vorläufige 
Beurteilung vorzunehmen. Ist gestützt darauf davon auszugehen, dass eine Veröffentlichung 
nicht von vornherein scheitert, sind die betroffenen Dritten anzuhören, soweit nicht 
ausnahmsweise darauf verzichtet werden kann.21 

  

                                                      
14  Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 
15  Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 
16  SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96ff. 
17  Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2 (frz.). 
18  Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) Ziff. 30. 
19  Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 
20  Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 
21  Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019 E. 3.4f. und Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3 und 

8.1. 

 

 

 

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26. Soweit das BAG davon ausgeht, dass aufgrund der Vereinbarung von nicht öffentlich 
zugänglichen Preismodellen das subjektive Geheimhaltungsinteresse der betroffenen 
Zulassungsinhaberinnen erstellt sei, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus einer solchen 
Vertraulichkeitsvereinbarung alleine indessen noch keine bestehenden Geschäftsgeheimnisse 
ableiten lassen. Wie bereits dargelegt worden ist22, geht das Amt in seiner Argumentation 
davon aus, dass die Offenlegung der Rückerstattungen Preissenkungen der Arzneimittel und 
wirtschaftliche Einbussen für die Zulassungsinhaberinnen zur Folge habe. An diese Aussagen 
und Einschätzungen des zuständigen Fachamtes fühlt sich der Beauftragte mangels 
besonderer Kenntnisse gebunden, zumal sie sich auch mit jenen des Eidgenössischen 
Preisüberwachers decken. Dieser hält in Bezug auf die Preismodelle fest: "Durch die Strategie 
von hohen Listenpreisen und pro Land individuellen (geheimen) Rabatten können die Hersteller 
eine Preisdifferenzierung (auch Preisdiskriminierung genannt) pro Land erreichen. Mit dieser 
Preisgestaltungsstrategie versuchen die Pharmafirmen, die Zahlungsbereitschaft der einzelnen 
Länder möglichst optimal abzuschöpfen und so ihren Umsatz und Gewinn zu steigern."23  

27. Als weiteres Kriterium ist bei Geschäftsgeheimnissen in jedem Einzelfall zu prüfen, ob auch das 
objektive Geheimhaltungsinteresse der Zulassungsinhaberinnen gegeben ist, mithin ein 
ernsthaftes Risiko für Schäden besteht, die durch Wettbewerbsverzerrungen hervorgerufen 
werden.24 Dabei ist die Rechtsprechung zu berücksichtigen.25  

28. Die Preise der kassenpflichtigen Arzneimittel entstehen nicht im freien Markt. Vielmehr wird ihre 
Preisbildung staatlich vom BAG festgelegt und in Abständen von drei Jahren kontrolliert. 
Aufgabe des BAG ist es, für die Grundversicherung möglichst tiefe Preise auszuhandeln. 
Könnte sich das BAG im vorliegenden Fall auf ein Geschäftsgeheimnis Dritter, nämlich der 
Zulassungsinhaberinnen, berufen, hätte dies einerseits zur Folge, dass sein 
Verwaltungshandeln in der Preisbildung und -kontrolle von kassenpflichtigen Arzneimitteln dem 
Öffentlichkeitsgesetz entzogen würde. Andererseits muss der Beauftragte aufgrund der 
Feststellung des BAG, wonach die Offenlegung der tatsächlichen Verhandlungsergebnisse 
generell zu Preissenkungen führen würden, e contrario schliessen, dass die erfolgreiche 
Anrufung des Geschäftsgeheimnisses die Verhandlungsmacht der Pharmaunternehmen 
stärken und jene des behördlichen Verhandlungspartners schwächen würde. 

29. Vermag das zuständige Bundesorgan in einem staatlich kontrollierten Markt durch Einhaltung 
der vom Öffentlichkeitsgesetz vorgesehenen Transparenz zu Gunsten der prämienzahlenden 
Öffentlichkeit tiefere Medikamentenpreise auszuhandeln, als in einem dem Geschäftsgeheimnis 
unterworfenen Verhandlungsprozess, könnte die daraus resultierende Einbusse der 
Pharmaunternehmen nur dann als Schaden Berücksichtigung finden, wenn sie auf eine 
Rechtswidrigkeit im Sinne einer Wettbewerbsverzerrung zurückzuführen wäre oder zu einer 
solchen führen könnte. Vorliegend ist indessen nicht einzusehen, wie die Konkurrenzfähigkeit 
eines betroffenen Unternehmens beeinträchtigt werden könnte, da die Transparenzvorschriften 
des Öffentlichkeitsgesetzes auf alle Unternehmen Anwendung finden und der 
Zugangsanspruch der Öffentlichkeit nach diesem Gesetz bis zum Abschluss konkreter 
Vertragsverhandlungen aufgeschoben werden kann. Die vom BAG geltend gemachte Gefahr 
einer "Marktverzerrung" erweist sich somit als nicht stichhaltig begründet. Demzufolge ist auch  
 
 

                                                      
22  Siehe vorliegend Ziffer 19. 
23  Neue, teure Medikamente und Therapien – Verbesserungen der Regulierung im Dienste der Patientinnen und Patienten sind 

nötig, Preisüberwacher PUE, Juli 2020, S. 5. 
24  Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 
25  Vgl. Urteil des BVGer A-3649/2014 vom 25. Januar 2016 (frz.). 

 

 

 

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der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses nicht erbracht worden, weshalb der 
angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. 

30. Weiter beruft sich das BAG auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ. Es führt aus, dass diese Bestimmung 
Anwendung finde, wenn die zielkonforme Durchführung von konkreten behördlichen 
Massnahmen eine Geheimhaltung von Informationen für den Erfolg der entsprechenden 
Massnahme bedinge. Dabei sollen Vorkehrungen geschützt werden, welche die 
Verwaltungsbehörden träfen, um die ihnen aufgegebenen Ziele zu erreichen. Nach dem KVG 
solle eine hochstehende, zweckmässige und wirtschaftliche gesundheitliche Versorgung der 
Schweizer Bevölkerung mit Arzneimitteln, medizinischer Leistungen sowie 
ambulanten/stationären Angeboten verwirklicht werden. Bei innovativen und hochpreisigen 
Arzneimitteln könne die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet 
werden, wenn auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die nicht oder nur teilweise aus 
der SL ersichtlich seien. Ansonsten müssten erhöhte Preise akzeptiert oder der Zugang zu 
neuen, innovativen Arzneimitteln könnte nicht mehr oder nur stark verzögert gewährleistet 
werden. Die Aufnahme gewisser Arzneimittel in die SL wäre also gar nicht mehr möglich. 
Entsprechende Preismodelle würden gerade darauf beruhen, dass gewisse Informationen nicht 
öffentlich zugänglich seien. Je nach konkretem Preismodell würden die öffentlich zugänglichen 
resp. aus der SL ersichtlichen Informationen variieren. Das hänge damit zusammen, dass im 
Rahmen der SL-Aufnahmen nicht alle Zulassungsinhaberinnen gleich viel Vertraulichkeit der 
preismodellrelevanten Daten fordern würden. Insbesondere wenn die Rückstellungen eine 
gewisse Höhe übersteigen würden, seien Zulassungsinhaberinnen nicht bereit, dass die 
Rückerstattungen in der SL öffentlich publiziert würden. Somit erfordere die zielkonforme 
Durchführung behördlicher Massnahmen (Aufnahme in die SL), dass sämtliche Informationen 
betreffend nicht aus der SL ersichtlichen Preismodelle und Preismodellbestandteile vom 
Zugang gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen würden. Dies beträfe nebst den 
bereits erfolgten (befristeten) Aufnahme auch aktuell und fortlaufend hängige 
Neuaufnahmegesuche von Arzneimitteln mit Preismodellen, deren erfolgreiche SL-Aufnahme 
illusorisch würde, sofern zu schützende Informationen bekannt gegeben würden. Dies 
wiederum wäre nicht im Interesse des schweizerischen Gesundheitswesens und würde dem 
Ziel der Versorgungssicherheit des KVG klar widersprechen.26 

31. Der Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ stellt sicher, dass Informationen geheim 
gehalten werden können, die der Vorbereitung konkreter behördlicher Massnahmen dienen. 
Konkret schützt die Ausnahme insbesondere die Ermittlungen, die Inspektionen und die 
administrativen Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich Bürgerinnen 
und Bürger an das Gesetz halten. Diese Ausnahme soll nur nach bestem Wissen eingesetzt 
werden, d.h. wenn die Offenlegung der durchzuführenden Massnahme deren Erfolg ernsthaft 
gefährdet. Mit anderen Worten, die Geheimhaltung dieser Vorkehrungen muss der Schlüssel zu 
ihrem Erfolg darstellen. Diese Bestimmung ist restriktiv anzuwenden, da sie die Gefahr birgt, 
dass das Öffentlichkeitsprinzip seines Inhaltes beraubt wird.27 

32. Nach Ansicht des Beauftragten kann sich auf diese Ausnahmebestimmung nur eine Behörde im 
Sinne von Art. 2 Abs. 1 BGÖ für die von ihr ergriffene Massnahmen berufen.28 Gemäss der 
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf einzelne, 
konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten. Dabei ist zu verlangen, „dass im Zeitpunkt 
der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar 

                                                      
26  Stellungnahme BAG gegenüber der Antragstellerin vom 20. Oktober 2020, S. 3. 
27  NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 24. 
28  Empfehlung des Beauftragten vom 31. Juli 2020 GS-VBS/Dokumente Crypto AG Ziffer 33. 

 

 

 

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definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht.“29 Die aufgrund der 
Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme verfolgten Ziele 
muss von einem gewissen Gewicht sein30 und die Geheimhaltung der Information muss 
Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. Nicht von Art. 7 
Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätigkeit 
einer Behörde insgesamt.31  

33. Das BAG geht von der Hypothese aus, dass bei innovativen und hochpreisigen Arzneimitteln 
die Versorgungssicherheit zu wirtschaftlichen Preisen nur gewährleistet werden könne, wenn 
auch Preismodelle eingesetzt werden könnten, die nicht oder nur teilweise aus der SL 
ersichtlich seien. Ansonsten müssten erhöhte Preise akzeptiert oder der Zugang zu neuen, 
innovativen Arzneimitteln könnte nicht mehr oder nur stark verzögert gewährleistet werden. Die 
konkrete behördliche Massnahme, nämlich die Aufnahme gewisser Arzneimittel in die SL, wäre 
also gar nicht mehr möglich.  

34. Vorliegend ist beachtlich, dass die von der Antragstellerin verlangten Informationen 
Aufnahmeverfügungen von Arzneimittel betreffen, deren Aufnahme in die SL bereits 
abgeschlossen sind, und dass weder abgeschlossene Verhandlungsprozesse noch die 
behördliche Aufgabe der Preisverhandlung als solche konkrete Massnahmen im Sinne von 
Art. 7 Abs.1 Bst. b BGÖ darstellen. Diese Ausnahmenorm erweist sich somit als nicht 
anwendbar.  

35. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es nicht ungewöhnlich ist, wenn Parteien mit 
Verhandlungsabbruch drohen. Drohungen zur Durchsetzung von Parteiinteressen gehören zum 
Wesen von Vertragsverhandlungen. Bedenklich erscheint dem Beauftragten indessen, wenn 
private Verhandlungsparteien ihre Bereitschaft zum Vertragsabschluss implizit oder explizit 
davon abhängig machen, dass die behördliche Verhandlungsseite im Falle von 
Zugangsgesuchen Ausnahmen vom Öffentlichkeitsgesetz anruft und damit die eigene 
Verhandlungsmacht schwächt. Die Berücksichtigung solcher Erwartungen kann nicht als 
"zielkonformes" Behördenhandeln gelten, was einen weiteren Grund darstellt, weshalb keine 
Ausnahme i.S.v. Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ gegeben sein kann. Als weiteres Indiz für die 
fehlende Zielkonformität des Verwaltungshandelns lässt sich die Resolution A72.8 vom 
4. April 201932 aufführen, welche die Weltgesundheitsorganisation an ihrer Versammlung vom 
20.–28. Mai 2019 verabschiedet hat. Darin werden die Mitgliedstaaten u.a. aufgerufen, 
vermehrt Nettopreise (tatsächliche Preise von Medikamenten, d.h. nach Abzug von Rabatten) 
bekannt zu geben. Demnach sind international Bestrebungen im Gange, welche mehr 
Transparenz bei Medikamentenpreisen bezwecken.33 Vor diesem Hintergrund erscheint dem 
Beauftragten zumindest fraglich, ob die entsprechenden Unternehmen die Aufnahme 
innovativer Arzneimittel auf die SL tatsächlich verweigern, geschweige denn die verweigerten 
oder verzögerten Aufnahmen gegenüber der Schweizer Öffentlichkeit mit der fortgesetzten 
Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes rechtfertigen würden.  

36. Weitere Ausnahmebestimmungen nach Öffentlichkeitsgesetz hat das BAG im 
Schlichtungsverfahren nicht geltend gemacht, womit sich dieses vorliegend als anwendbar 
erweist. Von der Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf Verhandlungen im Rahmen 

                                                      
29  Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 
30  BGE 144 II 77 E. 4.3. 
31  Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1. 
32  https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHA72/A72_8-en.pdf (zuletzt besucht am 5. Januar 2021). 
33  https://www.publiceye.ch/de/news/detail/ein-wichtiger-schritt-zu-mehr-transparenz-bei-medikamenten (zuletzt besucht am 

5. Januar 2021).  

https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHA72/A72_8-en.pdf
https://www.publiceye.ch/de/news/detail/ein-wichtiger-schritt-zu-mehr-transparenz-bei-medikamenten

 

 

 

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von Preismodellen scheint auch der Bundesrat auszugehen. In der Vernehmlassung zum 
Gesetzesprojekt "Teilrevision KVG betreffend Massnahmen zur Kostendämpfung – Paket 2" hat 
er in Art. 52c KVG vorgeschlagen, dass bei Preismodellen die Höhe, die Berechnung oder die 
Modalitäten der Rückerstattungen nach Artikel 52b KVG vom Zugang nach 
Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen werden sollen.34 Nach Ansicht des Beauftragten lässt das 
geltende Öffentlichkeitsgesetz keinen Raum, die vom Bundesrat angestrebte 
Gesetzesänderung vorwegzunehmen. Auch sieht es keinen Ausnahmen vor, die der 
wirtschaftlichen Bedeutung von in der Schweiz ansässigen Branchen in generellen Weise 
Rechnung tragen würden. 

37. Fazit: Das BAG konnte im Schlichtungsverfahren keine der Ausnahmen nach 
Öffentlichkeitsgesetz nachweisen. Die gesetzliche Vermutung des Zugangs zu amtlichen 
Dokumenten konnte somit nicht widerlegt werden, weshalb der Zugang zu den von der 
Antragstellerin verlangten Informationen zu gewähren ist. Das BAG prüft vorgängig die Frage 
der Anhörung (siehe Ziffer 25). 

III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und 
Öffentlichkeitsbeauftragte:  

38. Das Bundesamt für Gesundheit gewährt den vollständigen Zugang zu den von der 
Antragstellerin verlangten Informationen und hört, soweit erforderlich, die betroffenen 
Drittpersonen an. 

39. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim 
Bundesamt für Gesundheit den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über 
das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, 
wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 

40. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht 
einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 

41. Das Bundesamt für Gesundheit erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser 
Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung 
(Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 

42. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am 
Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 
Abs. 3 VBGÖ). 

 

 

 

 

 

 

                                                      
34  https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-revisionsprojekte/kvg-

aenderung-massnahmen-zur-kostendaempfung-paket-2.html; Erläuternder Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes vom 
18. März 1994 über die Krankenversicherung (Massnahmen zur Kostendämpfung – Paket 2) (zuletzt besucht am 
5. Januar 2021). 

https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-revisionsprojekte/kvg-aenderung-massnahmen-zur-kostendaempfung-paket-2.html
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-revisionsprojekte/kvg-aenderung-massnahmen-zur-kostendaempfung-paket-2.html

 

 

 

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43. Die Empfehlung wird eröffnet: 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
X. 
 

- Einschreiben mit Rückschein (R) 
Bundesamt für Gesundheit 
3003 Bern 

 
 
 
 
 
Adrian Lobsiger 
 

	I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
	II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung:
	A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ
	B. Materielle Erwägungen

	III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: