# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5547b263-48f8-5062-a78b-9a298db56d58
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.06.2018 B-3526/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3526-2017_2018-06-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3526/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 1 .  J u n i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 

Eva Schneeberger und Pascal Richard; 

Gerichtsschreiberin Deborah Staub. 
 

 
 

Parteien 
 A._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ivo Hungerbühler, 

Bratschi AG,  

Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich 1,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 

Arbeitsbedingungen, 

Holzikofenweg 36, 3003 Bern, 

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit. 

 

 

 

B-3526/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die A._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in […] 

bezweckt laut Handelsregistereintrag [Beschreibung des Eintrags]. 

Die Beschwerdeführerin betreibt im öffentlichen Bereich rund [Anzahl] 

 Verpflegungs-Automaten, die regelmässig gewartet, gereinigt und aufge-

füllt werden müssen; zudem werden Geldentleerungen vorgenommen. 

Das Sortiment umfasst Snacks, Kalt- und Heissgetränke sowie Non-Food-

Artikel, die sich an Passanten und Reisende richten. Diese Automaten be-

finden sich häufig an Schweizer Bahnhöfen, stark frequentierten Strassen 

und an Standorten, an welchen grosser Publikumsverkehr herrscht. Ent-

sprechend den Publikumsfrequenzen konzentriert sich die Nachfrage nach 

Verpflegung aus den Automaten hauptsächlich auf den Morgen und Abend. 

Am 15. Dezember 2016 reichte die Beschwerdeführerin beim Staatssekre-

tariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Ertei-

lung entweder einer dauernden oder regelmässig wiederkehrenden 

Arbeitszeitbewilligung für Nachtarbeit ein. Die [Anzahl] Mitarbeiterinnen 

und Mitarbeiter würden weniger gestört, angerempelt und aufgehalten wer-

den, wenn 95 % von ihnen bereits um 4 Uhr und die übrigen 5 % um 3 Uhr 

morgens beginnen könnten, anstelle der aktuellen Tagesarbeitszeit 

ab 5 Uhr. Das Gesuch wurde in der Folge erweitert um entweder dauernde 

oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit. 

A.b Mit Schreiben „Rechtliches Gehör“ vom 10. März 2017 hielt die 

Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin fest, die gewünschte 

Nachtarbeitsbewilligung könne nicht erteilt werden und sie beabsichtige, 

deren Gesuch mangels Vorliegens einer Unentbehrlichkeit im Sinne von 

Art. 28 ArGV 1 abzuweisen. Sie gab der Beschwerdeführerin aber Gele-

genheit zur Einreichung einer Stellungnahme. 

A.c Mit Stellungnahme vom 27. April 2017 machte die Beschwerdeführerin 

geltend, es gebe ein besonderes Konsumbedürfnis für die Automaten-Ver-

pflegung. Die Arbeiten an den Automaten müssten vor den Pendlerzeiten 

am Morgen vorgenommen werden, was auch die B._______ AG unter-

stützten. Mit einer Bewilligung für Nacht- und Sonntagsarbeit könnten die 

Bedürfnisse der Reisenden und Passanten besser erfüllt werden. 

B-3526/2017 

Seite 3 

A.d Mit Verfügung vom 20. Mai 2017, publiziert im Schweizerischen Han-

delsamtsblatt am [Datum], wies die Vorinstanz das Gesuch der Beschwer-

deführerin vom 15. Dezember 2016 ab. In der Begründung führte sie im 

Wesentlichen aus, dass kein besonderes Konsumbedürfnis nach Art. 28 

Abs. 3 ArGV aus- und nachgewiesen sei. Des Weiteren seien Verpfle-

gungsautomaten nicht mit Kiosken oder Tankstellen zu vergleichen, da die 

Bedienung von Kunden nicht mit dem Auffüllen von Automaten gleichzu-

stellen sei und ein Tankstellenshop zwingend eine Tankstelle betreiben 

müsse. Schliesslich sei ein kurzzeitiges Fehlen einzelner Automaten-Pro-

dukte kein wesentlicher Mangel für einen Grossteil der Bevölkerung.  

B.  

B.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Juni 

2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt unter 

Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung der angefochtenen Ver-

fügung und es seien ihr entweder die dauernde oder regelmässig wieder-

kehrende Nachtarbeit ab 3 bzw. 4 Uhr morgens und eine Bewilligung für 

dauernde und regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit zu erteilen. 

Eventualiter sei die Sache zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-

weisen. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, ihr Warenangebot 

sei mit jenem von Kiosken und Tankstellenshops vergleichbar und es liege 

ein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 vor, 

das im öffentlichen Interesse liege. Zudem sei die Bewilligung für die 

C._______ AG für Nacht- und Sonntagsarbeit nicht ausschliesslich aus si-

cherheitstechnischen Gründen erteilt worden, sondern die Begründung 

nenne das Vorhandensein eines besonderen Konsumbedürfnisses. Die 

Automaten der Beschwerdeführerin seien überdies im Gegensatz zu Tank-

stellenshops oder Kiosken ohne Personal, doch gehe es bei beiden um die 

Befriedigung der Bedürfnisse von Reisenden und Passanten nach Zwi-

schenverpflegung. Ihre Automaten müssten denn auch nicht permanent 

bedient werden wie bei Tankstellenshops, sondern nur einmal aufgefüllt 

werden. Auch am Sonntag sollten nicht nur Kioske, sondern auch die Au-

tomaten aufgefüllt sein, ansonsten sei die Beschwerdeführerin schlechter 

gestellt. Die Vorinstanz habe zudem das von der Beschwerdeführerin bei-

gelegte Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017 nicht gewürdigt 

und Medienberichte erwähnt, welche nicht offengelegt worden seien, wes-

halb ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei. 

B-3526/2017 

Seite 4 

B.b Mit Vernehmlassung vom 25. August 2017 hält die Vorinstanz an ihrer 

ablehnenden Verfügung vom 20. Mai 2017 fest und beantragt die Abwei-

sung der Beschwerde. In ihrer Begründung führt sie aus, die Beschwerde-

führerin habe kein besonderes Konsumbedürfnis nach Art. 28 Abs. 3 

ArGV 1 nachweisen können. Das kurzzeitige Fehlen von Produkten aus 

Verpflegungs-Automaten sei kein wesentlicher Mangel für einen Grossteil 

der Bevölkerung, weshalb keine Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligungen 

erteilt werden könnten. Es liege vorliegend auch keine Ungleichbehand-

lung zu Kioskbetrieben oder Tankstellenshops vor, da die Beschwerdefüh-

rerin keine direkte Konkurrentin sei, die in der gleichen Branche arbeite. 

Aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes würden solche Bewilligungen zu-

dem sehr restriktiv erteilt. Der besagte Medienbericht „[Titel]“ sei am [Da-

tum] online publiziert worden und problemlos mittels marginaler Internet-

recherchen auffindbar. Aus dem Schreiben der B._______ AG könne nichts 

zugunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, da es vorliegend um 

das Vorliegen eines besonderen Konsumbedürfnisses gehe und für die Ar-

beitszeiterteilung einzig das Vorliegen einer Unentbehrlichkeit im Sinne 

von Art. 28 ArGV 1 massgeblich sei. Mit dem Vergleich zur C._______ AG 

verkenne die Beschwerdeführerin, dass diese Bewilligung einzig aus si-

cherheitstechnischen Gründen erteilt worden sei, auch wenn die Begrün-

dung ein „besonderes Konsumbedürfnis“ erwähne. 

C.  

Mit Replik vom 26. September 2017 bringt die Beschwerdeführerin vor, 

dass sie erst aus der Vernehmlassung erfahren habe, auf welchen Medi-

enbericht die Vorinstanz sich gestützt hatte. Der erwähnte Bericht stütze 

sich zudem auf „[bestimmte Automaten]“ und habe nichts mit dem vorlie-

genden Sachverhalt zu tun, der sich auf „[bestimmte Automaten]“ beziehe. 

Die B._______ AG würden öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Aus dem 

Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017 sei zu entnehmen, dass 

es dem öffentlichen Interesse entspreche, wenn die Automaten ausserhalb 

der Stosszeiten aufgefüllt würden. Dabei handle es sich um Waren, die für 

Reisende oder Pendler wesentlich seien, und dies auch nachts und an 

Sonntagen. Die Vorinstanz habe zudem nicht ausgeführt, weshalb das Ge-

such der C._______ AG und jene der Beschwerdeführerin nicht vergleich-

bar seien. Es seien beim Auffüllen und Warten der Automaten ebenfalls 

sicherheitstechnische Gründe relevant und die Automaten stünden in un-

mittelbarer Nähe zu den Plakataushängen. Auch die Wartungsarbeiten 

seien bei beiden miteinander vergleichbar, wobei das besondere Konsum-

bedürfnis bei der Beschwerdeführerin ausgewiesener sei. Durstigen Rei-

senden sei mit einem Verpflegungsautomat besser gedient als mit einem 

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Plakataushang, der sogar störend und unästhetisch sein könne. Das Inte-

resse der Beschwerdeführerin, durch den Produkteverkauf Gewinn zu er-

zielen, sei kein Grund, die Bewilligung nicht zu erteilen. Es sei realitäts-

fremd, anzunehmen, dass fehlende Automatenprodukte von der Bevölke-

rung nicht als wesentlicher Mangel empfunden würden, denn die Kunden 

der Beschwerdeführerin würden die Produkte in der Regel sofort konsu-

mieren und ein ganz bestimmtes Getränk wählen, und nicht das, was noch 

vorhanden sei. Die Automaten würden im Gegensatz zu Kiosken auch in 

der Nacht benutzt, was gerade ein besonderes Kundenbedürfnis zeige. Es 

gelte hinsichtlich der Waren ein besonderes Konsumbedürfnis, weshalb die 

Nacht- und Sonntagsarbeit zu bewilligen seien. 

D.  

Mit Duplik vom 26. Oktober 2017 reichte die Vorinstanz den Medienbericht 

nach, den das Bundesverwaltungsgericht mittels Verfügung vom 28. Sep-

tember 2017 verlangte. Sie hält überdies an ihren Vorbringen fest und 

bringt vor, dass dieser Medienbericht keine Grundlage für die negative Ver-

fügung dargestellt habe. Diese sei vielmehr aufgrund des fehlenden be-

sonderen Konsumbedürfnisses abgelehnt worden. Die Vorinstanz weist 

den Vorwurf zurück, dass sie wenig wirtschaftsfreundlich sei. Der Gesetz-

geber habe sein Interesse am Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit weit 

über die wirtschaftlichen Interessen gestellt. Und auch das Bundesgericht 

habe festgehalten, dass Nachtarbeit nicht bereits dann unentbehrlich sein 

könne, wenn diese der Wirtschaftlichkeit des Betriebs dienlich sei. Die Be-

schwerde sei folglich abzuweisen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1  

Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-

desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-

tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge-

setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, 

SR 172.021). Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 

2017 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Gemäss Art. 33 

Bst. d VGG unterliegen Verfügungen der den Departementen unterstellten 

oder diesen administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwal-

tung, zu welchen die Vorinstanz zählt, der Beschwerde an das Bundesver-

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waltungsgericht. Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Behandlung der 

vorliegenden Beschwerde ist damit gegeben.  

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-

gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse 

an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 VwVG). Sie ist vorliegend 

demnach zur Beschwerdeführung legitimiert.  

1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-

schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter 

hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 

Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (Art. 63 

Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor 

(Art. 44 ff. VwVG).  

1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.  

2.  

2.1 Das Bundesgesetz über die Arbeit und Industrie, Gewerbe und Handel 

vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz [ArG], SR 822.11) hält fest, dass die 

Nacht- und Sonntagsarbeit grundsätzlich untersagt sind (Art. 16 und 18 

ArG). Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen 

Tages- und Abendarbeitszeit bedarf der Bewilligung (Art. 16 und 17 ArG). 

Als Tagesarbeitszeit ist die Zeit von 06:00 Uhr bis 20:00 Uhr und als Abend-

arbeitszeit die Zeit von 20:00 Uhr bis 23:00 Uhr festgelegt (Art. 10 

Abs. 1 ArG). 

2.2 Gemäss Art. 27 Abs. 1 ArG können jedoch bestimmte Betriebe und Be-

rufsgruppen durch Verordnung vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot 

ausgenommen werden. Diese Sonderbestimmungen finden sich in der 

Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112). 

Für Kioske, Betriebe für Reisende und Tankstellenshops gelten gemäss 

Art. 26 ArGV 2 entsprechende Ausnahmen von der Bewilligungspflicht für 

die Nacht- und Sonntagsarbeit. 

2.3 Ausnahmen vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit bedürfen aus-

serhalb der erwähnten Sonderbestimmungen der ArGV 2 und somit unab-

hängig von der Natur des jeweiligen Betriebs der Bewilligung (Art. 17 

Abs. 1 ArG). Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nacht- und 

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Sonntagsarbeit werden von der Vorinstanz bewilligt, wenn sie aus techni-

schen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sind (Art. 17 Abs. 2 

und 5 ArG sowie Art. 19 Abs. 2 und 4 ArG). Diese Voraussetzungen werden 

in der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, 

SR 822.111) konkretisiert. 

2.3.1 Gemäss Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 liegt eine wirtschaftliche Unentbehr-

lichkeit vor, wenn: 

"a. die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangset-

zung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leistung von Nacht- oder 

Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des 

Betriebes gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte;  

b. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskos-

ten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert wer-

den können; oder  

c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem 

Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im 

Ausland erheblich beeinträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäfti-

gung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird."  

2.3.2 Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 Abs. 2 

ArGV 1 gleichgestellt sind die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Be-

friedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonn-

tagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse 

sind täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, 

deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Man-

gel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis dauernd oder in der 

Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b 

ArGV 1). 

2.4 Die unbestimmten Rechtsbegriffe „täglich notwendige und unentbehrli-

che Waren oder Dienstleistungen“, „Grossteil der Bevölkerung“, „wesentli-

cher Mangel“ und „Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am 

Sonntag besonders hervortritt“, müssen im konkreten Anwendungsfall 

sachbezogen und – weil sie Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot sind 

– entsprechend einem allgemeinen Rechtsgrundsatz eng ausgelegt wer-

den (vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 5. Aufl., 2016, 

S. 90 ff.). 

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Seite 8 

Erlasse sind in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ergibt die 

grammatikalische Auslegung, dass der Wortlaut nicht klar ist oder verschie-

dene Interpretationen zulässt, so ist der wahre Sinn der Bestimmung zu 

ermitteln unter Berücksichtigung aller Elemente der Auslegung, namentlich 

mit Hilfe der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungs-

methode (vgl. BGE 131 V 431 E. 6.1 m.w.H.). Zu berücksichtigen ist im 

vorliegenden Kontext, dass die Auslegung sich am gesetzgeberischen 

Grundgedanken zu orientieren hat, wonach Nacht- und auch Sonntagsar-

beit möglichst eingeschränkt werden sollen (vgl. Botschaft des Bundesrats 

vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die 

Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl 1960 II 909, 

S. 910 ff.; DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, 

Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht, Heft 59, 2004, S. 179).  

Nach Rechtsprechung und Lehre sind die Anwendung und Auslegung von 

unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Einschränkung der richterlichen Kog-

nition zu überprüfen. Wenn die verfügende Behörde den örtlichen, techni-

schen oder persönlichen Verhältnissen jedoch näher steht, so hat ein Ge-

richt indes Zurückhaltung zu üben, der Behörde einen gewissen Beurtei-

lungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als die Aus-

legung der Verwaltungsbehörde vertretbar erscheint (vgl. BGE 119 Ib 254 

E. 2b; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsver-

fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1577). 

2.4.1 Für den Nachweis eines besonderen Konsumbedürfnisses müssen 

gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 die Voraussetzungen sowohl nach Bst. a als 

auch nach Bst. b kumulativ erfüllt sein. Gemäss der Wegleitung der 

Vorinstanz ist Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 in dem Sinne konkretisiert worden, als 

es sich bei den besonderen Bedürfnissen um Waren oder Dienstleistungen 

handeln muss, die „wirklich täglich benötigt“ werden. Könnten viele Leute 

am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch 

einen Mangel zu empfinden, so handle es sich nicht um „besondere“ Kon-

sumbedürfnisse gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1. Das Konsumbedürfnis sei 

nur dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze 

Woche dauernd vorhanden sei oder es z.B. wegen des Freizeitverhaltens 

der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonntagen in besonderem 

Masse hervortrete (Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnun-

gen 1 und 2, Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und 

Forschung WBF, SECO [Hrsg.], zu finden auf <www.seco.admin.ch> > 

Suchbegriff: Wegleitung, Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). 

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Die konkretisierenden Weisungen der Vorinstanz statuieren zwar keine 

neuen gesetzlichen Rechte und Pflichten für Private. Sie sind aber insofern 

von Bedeutung, als sie im Ermessensbereich der Behörde Gewähr für eine 

einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis bieten. Das Bundesver-

waltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz an diese Weisun-

gen zwar nicht gebunden, sondern bei deren Anwendung frei. Sofern diese 

aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der 

anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulassen, werden sie von den Ge-

richten bei der Entscheidungsfindung mitberücksichtigt (vgl. BGE 132 

V 200 E. 5.1.2; BVGE 2008/22 E. 3.1.1; HÄFELIN ULRICH/MÜLLER 

GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zü-

rich/St. Gallen 2016, Rz. 87 ff.). 

3.  

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die mit Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 

2017 erfolgte Verweigerung einer Arbeitszeitbewilligung für Nacht- und 

Sonntagsarbeit zugunsten der Beschwerdeführerin rechtens war. 

3.1 Zur Begründung ihres behaupteten Anspruchs auf Erteilung einer Aus-

nahmebewilligung macht die Beschwerdeführerin geltend, es bestehe ein 

besonderes Konsumbedürfnis für die Automaten-Verpflegung. Die Nach-

frage nach solchen Produkten konzentriere sich hauptsächlich auf den 

späten Abend und den frühen Morgen. Am späten Abend seien es Party-

gänger und am Morgen die zahlreichen Pendler, die einen Snack oder ein 

Getränk konsumieren würden. Zwischen diesen Nachfragepeaks sei es 

deshalb notwendig, dass die Automaten aufgefüllt und gewartet werden 

sowie Geldentleerungen vorgenommen werden könnten. Andernfalls sei 

es für Kunden nachteilig, wenn ihr gewünschtes Produkt nicht vorhanden 

sei. Zudem sei dies ein Nachteil für den Umsatz der Beschwerdeführerin. 

Des Weiteren weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Auffüllen 

zu den morgendlichen Stosszeiten viel länger dauere, die Anfahrten sich 

im Morgenverkehr verlängern würden und Pendlerströme und auffüllende 

Mitarbeiter sich in die Quere kämen, was für beide Seiten unangenehm sei. 

Die besonderen Konsumbedürfnisse seien insbesondere in der Nacht und 

am Morgen sowie an Sonntagen zu befriedigen. Deshalb sei es zentral, 

dass die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit um 4 Uhr mor-

gens und ausnahmsweise bereits um 3 Uhr morgens aufnehmen könnten, 

damit die Automaten vor der Rush-Hour aufgefüllt seien und die Pendler 

und Mitarbeiter sich nicht in die Quere kämen. Die B._______ AG unter-

stützten das Gesuch der Beschwerdeführerin, indem sie es begrüssten, 

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dass nicht während der Stosszeiten eine Auffüllung durchgeführt werde, 

sondern bereits davor und damit jederzeit eine Produkteverfügbarkeit ge-

währleistet sei. 

Es sei offensichtlich, dass die Automatenverpflegung nur mit Nacht- und 

Sonntagsarbeit befriedigt werden könne. Selbst die Digitalisierung der Au-

tomaten verhindere es nicht, dass die Automaten vor Ort aufgefüllt werden 

müssten. Unbestritten sei, dass die Beschwerdeführerin Produkte anbiete, 

welche auch an Kiosken zu finden seien. Sie spreche damit die gleiche 

Zielgruppe an und stehe in direkter Konkurrenz zu Kioskbetreibern. Als 

Konkurrentin habe sie deshalb Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung 

gemäss Art. 17 und 19 ArG, da sie über ein „vergleichbares Warenangebot“ 

verfüge. Es liege mit der abgelehnten Verfügung eine Benachteiligung zu-

ungunsten der Beschwerdeführerin vor, die ihre nicht bedienten Automaten 

nicht rechtzeitig auffüllen könne. Das Bedürfnis nach Verpflegung sei viel 

dringender als jenes nach einer Lektüre, die bei Kiosken gekauft werden 

könne. Eine Zeitung könne im Übrigen auch digital konsumiert werden. Im 

Gegensatz zu den personalintensiven Kiosken brauche es bei den Auto-

maten auch weniger Personal. Zudem befriedige sie dasselbe Bedürfnis 

wie Tankstellenshops, einfach mit Bezug auf den öffentlichen Verkehr. Es 

sei deshalb sehr wohl ein wesentlicher Mangel, wenn ein Pendler am Mor-

gen ein bestimmtes Produkt kaufen wolle, dieses aber nicht mehr verfüg-

bar sei.  

Der Vergleich mit Tankstellenshops zeige, dass Automobilisten die glei-

chen Bedürfnisse nach Zwischenverpflegung hätten wie die Benutzer des 

öffentlichen Verkehrs. Wenn die Pendler am Morgen leere Automaten vor-

finden würden, so könnten sie dieses Bedürfnis nicht befriedigen. Es sei 

gerade ein wesentlicher Mangel, wenn ein bestimmtes Produkt in den Au-

tomaten nicht zur Verfügung stehe. So habe ein Konsument beispielsweise 

den Wunsch nach einem bestimmten Getränk. Deshalb würde das Fehlen 

eines Produkts von einem Grossteil der Bevölkerung als ein wesentlicher 

Mangel empfunden werden. Wenn eine Tankstelle ihre Regale die ganze 

Nacht auffüllen dürfe, so müsse es der Beschwerdeführerin ebenfalls er-

möglicht werden, ihre Automaten einmal am frühen Morgen nachzufüllen. 

Die C._______ AG dürfe aus sicherheitstechnischen Gründen ebenfalls 

aufgrund des besonderen Konsumbedürfnisses Nacht- und Sonntagsar-

beit durchführen. Dieses besondere Bedürfnis an Werbung sei im Gegen-

satz zur Verpflegung aber weniger leicht ersichtlich. Es seien des Weiteren 

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auch bei den Arbeiten der Beschwerdeführerin sicherheitstechnische As-

pekte zu berücksichtigen. Wenn nämlich an stark frequentierten Perrons 

zu Stosszeiten Automaten gewartet und aufgefüllt würden, sei dies analog 

zum Plakatwechseln ebenfalls zu beachten. Es sei ein willkürlicher Ent-

scheid der Vorinstanz, wenn sie die C.________ AG, die an denselben 

Standorten arbeite, besser stelle und ihr Nacht- und Sonntagsarbeit er-

laube. 

Die Automaten der Beschwerdeführerin seien nichts anderes als Tankstel-

lenshops ohne Personal, bei denen die Bedürfnisse von Reisenden und 

Passanten nach Zwischenverpflegung gestillt würden. Bei den Automaten 

brauche es demgegenüber keine permanente Bedienung, sondern ideal-

erweise eine Auffüllung vor dem morgendlichen Pendlerverkehr. Ebenfalls 

seien die Automaten wie Kioske ohne Personal zu betrachten, da sie eine 

Verkaufsstelle gemäss Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 seien. Die Beschwerdeführe-

rin sei im Gegensatz zu den Kiosken aber schlechter gestellt, wenn sie die 

Automaten sonntags nicht auffüllen dürfe.  

Der ausgebaute öffentliche Verkehr über Mitternacht hinaus zeige schliess-

lich, dass die Benutzer auch nachts ein Bedürfnis nach Zwischenverpfle-

gung hätten. Dafür sollten sie nicht extra einen Tankstellenshop aufsuchen 

müssen. Die Benutzung am späten Abend dürfe auch nicht auf Kosten der 

Pendler am frühen Morgen gehen, welche offensichtlich ebenfalls ein Be-

dürfnis nach Verpflegung hätten. 

3.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, dass es sich bei der Automa-

ten-Verpflegung nicht um ein besonderes Konsumbedürfnis handle. 

Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin könne nicht mit Kiosken oder Tank-

stellen gleichgestellt werden. Erstens sei keine Bedienung vorhanden und 

zweitens keine Tankstelle, weshalb die bewilligungsfreie Nacht- und Sonn-

tagsarbeit nicht möglich seien. Für eine Ausnahmebewilligung sei im Sinne 

des Arbeitnehmerschutzes ein strenger Massstab zu setzen. Hierfür sei ein 

besonderes Konsumbedürfnis nachzuweisen, welches im öffentlichen In-

teresse liege und nicht ohne Nacht- und Sonntagsarbeit möglich sei. 

Allein bei einem Vergleich mit Produkten, die auch an Kiosken angeboten 

würden, könne es sich nicht um täglich notwendige und unentbehrliche 

Waren handeln. Ein kurzzeitiges Fehlen von Automaten-Produkten sei 

nicht als ein wesentlicher Mangel zu qualifizieren, sondern könne durch ein 

anderes vorhandenes Produkt substituiert werden. 

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Eine Effizienz-Einbusse könne nicht als Nachweis der Unentbehrlichkeit für 

Nacht- und Sonntagsarbeit genügen. Alleine der Morgen- und Pendlerver-

kehr könnten nicht für eine Ausnahmebewilligung ausreichen. Die Arbeit-

nehmerschutzinteressen seien höher zu gewichten als der wirtschaftliche 

Aspekt. 

Das Warenangebot der Beschwerdeführerin sei keine Befriedigung eines 

besonderen Konsumbedürfnisses, denn ein kurzzeitiges Fehlen solcher 

Automaten-Produkte würde von einem Grossteil der Bevölkerung nicht als 

ein wesentlicher Mangel empfunden. Der Konsument habe vielmehr di-

verse andere Angebote, die er nutzen könne, um seinen Bedarf zu decken. 

Des Weiteren würde es zahlreiche andere Automaten oder bei Tagesan-

bruch weitere Geschäfte geben. Auch sei vorliegend keine Ungleichbe-

handlung vorhanden, denn eine solche sei nur bei direkten Konkurrenten 

möglich. Dabei müsse es sich um die gleiche Branche handeln, die sich 

mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richte und dasselbe Be-

dürfnis befriedige. Kioske und Tankstellenshops würden im Vergleich zur 

Beschwerdeführerin nun aber grosse Unterschiede zur Dienstleistung und 

Infrastruktur aufweisen. Auch wenn die Beschwerdeführerin weniger Per-

sonal benötige, gehöre sie nicht zu den bewilligungsfreien Kiosken. Die 

Vorbereitungshandlungen am Morgen wie insbesondere das Regalauffül-

len für den Verkauf müssten während der Tagesarbeitszeit vorgenommen 

werden. Das Auffüllen der Automaten sei deshalb als Vorbereitungshand-

lungen für den Verkauf zu sehen. Die Beschwerdeführerin habe andere 

Möglichkeiten, ihre Automaten rechtzeitig aufzufüllen, indem sie beispiels-

weise kürzere Touren organisiere. 

Im Schreiben der B._______ AG komme der Geschäftsführer der Be-

schwerdeführerin zu Wort, weshalb davon auszugehen sei, dass die Be-

schwerdeführerin Kenntnis vom Medienbericht gehabt habe. Zudem habe 

die Beschwerdeführerin im Gesuch vom 15. Dezember 2016 selber die di-

gitalen Neuerungen erwähnt, weshalb sie sich auch in der Beschwerde 

dazu hätte äussern müssen. Aufgrund der digitalisierten Automaten könne 

die Beschwerdeführerin auf ihren Warenbestand flexibel reagieren und ent-

sprechend nachfüllen. Es sei nicht überzeugend, weshalb Nachtarbeit ab 

4 Uhr bzw. 3 Uhr notwendig sei, um Pendlerströmen auszuweichen oder 

den Morgenverkehr zu umgehen. Denn die Einsparungen von Arbeitszeit 

würden noch keine Unentbehrlichkeit im Sinne von Art. 28 ArGV 1 begrün-

den. 

B-3526/2017 

Seite 13 

Die Vergleiche zur C._______ AG seien schliesslich nicht überzeugend, 

denn jene Nachtarbeitsbewilligung sei nur in eng beschränktem Rahmen 

und aus sicherheitstechnischen Gründen erfolgt. So seien die Nacht- und 

Sonntagsarbeit nur an Orten erlaubt, wo es aus sicherheitstechnischen 

Gründen nicht anders möglich sei, was auch nichts daran ändere, dass als 

Begründung ein besonderes Konsumbedürfnis vorausgesetzt sei. 

3.3 Die Beschwerdeführerin ersucht vorliegend um eine Ausnahmebewilli-

gung, da sie nicht unter die für Kioske und Tankstellenshops geltende Son-

derbestimmung des Art. 26 ArGV 2 fällt. Nachfolgend ist deshalb das Er-

fordernis des Vorliegens eines besonderen Konsumbedürfnisses gemäss 

Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu prüfen. Danach werden Ausnahmebewilligungen 

für Nacht- und Sonntagsarbeit dann erteilt, wenn diese aus technischen 

oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich sind oder wenn ein besonde-

res Konsumbedürfnis besteht, was durch Art. 28 ArG 1 präzisiert wird.  

Dieses besondere Konsumbedürfnis setzt voraus, dass dessen Befriedi-

gung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntags-

arbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürfnisse be-

stehen insbesondere bei täglich notwendigen und unentbehrlichen Waren 

oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung 

als wesentlicher Mangel empfunden würde und bei denen das Bedürfnis 

dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt (Art. 28 

Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1).  

Ein solches besonderes Konsumbedürfnis zeichnet sich dadurch aus, dass 

es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd vorhanden ist oder 

es beispielsweise aufgrund des Freizeitverhaltens der Leute gerade in der 

Nacht und an Sonntagen besonders hervortritt (vgl. Wegleitung zum 

Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2, a.a.O.). 

3.3.1 Gemäss den Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität (Art. 94 BV) 

und des Anspruchs auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen 

(Art. 27 BV) sind Massnahmen verboten, die den Wettbewerb unter direk-

ten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind. 

Als direkte Konkurrenten gelten Angehörige der gleichen Branche, die sich 

mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche 

Bedürfnis zu befriedigen. Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen 

geht damit weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot, gilt aber nicht 

absolut und schliesst gewisse Differenzierungen nicht aus. Eine entspre-

chend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch verhältnismässig 

B-3526/2017 

Seite 14 

sein (vgl. BGE 141 V 557 E. 7.2 S. 569; Urteil 2C_647/2015 vom 11. No-

vember 2016 E. 8.2). 

Vorliegend bietet die Beschwerdeführerin teilweise zwar ähnliche oder glei-

che Waren wie Kioske oder Tankstellenshops an und hat teilweise das-

selbe Zielpublikum. Dabei sind die Automaten der Beschwerdeführerin wie 

die Kioske auch auf Reisende des öffentlichen Verkehrs ausgerichtet. Ähn-

lich wie Tankstellenshops für Privatreisende bieten die Automaten Zwi-

schenverpflegungen für Reisende des öffentlichen Verkehrs an. Allerdings 

gelten für Kioske und Tankstellenshops Sonderbestimmungen im Arbeits-

gesetz, da es sich bei diesen beiden Verkaufsstellen im Gegensatz zu den 

Automaten um bediente Betriebe handelt. Die Automaten benötigen dem-

gegenüber kein ständiges Personal, welches Kunden bedienen muss. Aus-

serdem ist das Warenangebot der Kioske und Tankstellenshops weitaus 

umfangreicher und deshalb letztlich nicht vergleichbar mit demjenigen der 

Automaten der Beschwerdeführerin. Aus diesem Grund kann vorliegend 

nicht von einer direkten Konkurrenz gesprochen werden. Damit ist festzu-

halten, dass die Beschwerdeführerin keine direkte Konkurrentin zu Kiosken 

oder Tankstellenshops darstellt, da sie nicht in der gleichen Branche tätig 

und auch das Warenangebot mit Bezug auf Inhalt und Umfang nicht ver-

gleichbar ist.  

Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber ein Interesse daran, ihrer 

Kundschaft möglichst an sieben Tagen rund um die Uhr sämtliche ihrer 

Zwischenverpflegungen anbieten zu können. Für eine Ausnahmebewilli-

gung zugunsten einer Nacht- und Sonntagsarbeitsbewilligung muss im 

Einzelfall aber das Vorhandensein eines wesentlichen Mangelempfindens 

beim Fehlen des entsprechenden Angebots sowie ein öffentliches Inte-

resse an der Beseitigung dieses Mangels nachgewiesen werden. Nach 

dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ist zudem 

erforderlich, dass es sich bei den besonderen Konsumbedürfnissen um 

Waren handeln muss, deren Befriedigung nicht ohne Nacht- oder Sonn-

tagsarbeit möglich ist. Dies ist gemäss der Rechtsprechung des Bundes-

gerichts bei einem herkömmlichen und beschränkten Warensortiment des 

Detailhandels nicht der Fall (vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 

2006 E. 3.2.2).  

3.3.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bewilligung 

für Nacht- und Sonntagsarbeit und ausgehend von der ratio legis ein stren-

ger Massstab anzuwenden. Denn das Arbeitsgesetz dient in erster Linie 

dem Arbeitnehmerschutz in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht (vgl. BBl 

https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/daa59f67-0cb6-4174-8045-b0ec1af8a30a?citationId=64acc0f8-a7ee-43b4-83e5-42b7448ce2b7&source=document-link&SP=12|jijzxz
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/15dedb2b-829a-4be5-ba52-49b228925396?citationId=e728aee2-b6b1-496b-ad59-cefef3efdd77&source=document-link&SP=12|jijzxz
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/15dedb2b-829a-4be5-ba52-49b228925396?citationId=e728aee2-b6b1-496b-ad59-cefef3efdd77&source=document-link&SP=12|jijzxz

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Seite 15 

1960 II 910; BGE 136 II 427 E. 3.2; Urteil des BVGer B-5340/2017 vom 

28. März 2018 E. 7.1 und E. 7.4). Die Bestimmungen über die Nacht- und 

Sonntagsarbeit sollen den damit verbundenen Risiken von gesundheitli-

chen Gefährdungen sowie Beeinträchtigungen des Sozial- und Familienle-

bens Rechnung tragen (vgl. BBl 1960 II 977; vgl. Urteil des BGer 

2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 4.4). Es ist ihnen deshalb gerade auch 

dann Nachachtung zu verschaffen, wenn die Marktgesetze grundsätzlich, 

d.h. isoliert betrachtet, für die Einführung von Nacht- oder Sonntagsarbeit 

sprächen. Reine Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen jedoch nicht, 

um das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen. Die Nacht- und 

Sonntagsarbeit muss nach dem Gesetzestext vielmehr „unentbehrlich“ 

sein. Abweichungen von den Verboten sollen deshalb im Interesse eines 

wirksamen Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden. Das Bundesge-

richt verweist in seiner Rechtsprechung dabei insbesondere auch auf die 

gesundheitlichen Probleme, welche die Nachtarbeit und der damit einher-

gehende Wechsel des biologischen Rhythmus beim Menschen bewirken 

können sowie auf die soziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe 

als kollektiver Freizeit (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5; Urteil des BGer 

2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 5 m.w.H.; SOLTERMANN, a.a.O., 

S. 183 f.).  

3.3.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob ein besonderes Konsumbedürfnis an 

den Automaten-Produkten der Beschwerdeführerin im Sinne des Art. 28 

Abs. 3 ArGV 1 vorliegt. Dabei ist insbesondere zu beurteilen, ob die Befrie-

digung dieses Konsumbedürfnisses nicht ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit 

möglich ist und ob dieses Bedürfnis im öffentlichen Interesse liegt. 

3.3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Fehlen von bestimm-

ten Produkten würde von den Konsumentinnen und Konsumenten als we-

sentlicher Mangel empfunden werden, denn sie wünschten ein ganz be-

stimmtes Produkt und würden bei dessen Fehlen grundsätzlich kein ande-

res kaufen. Deshalb sei es wichtig, dass die Automaten zwischen den 

Nachfragepeaks, d.h. am frühen Morgen um 4 Uhr bzw. um 3 Uhr, aufge-

füllt werden könnten. 

Der Grossteil der Konsumenten sind Benutzer des öffentlichen Verkehrs. 

Einen kleineren Teil dürften andere Personen ausmachen, welche solche 

öffentlichen Orte frequentieren. Der Kreis der Bevölkerung, bei welchem 

ein erhebliches Mangelempfinden vorliegen muss, ist dabei eher weit zu 

ziehen (vgl. Urteil des BVGer B-738/2009 vom 7. Oktober 2009 E. 6.1). An 

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Seite 16 

grösseren Bahnhöfen sind denn auch regelmässig verschiedene Automa-

ten-Anbieter zu finden. Selbst wenn einige Produkte in den Automaten der 

Beschwerdeführerin für kurze Zeit fehlen sollten, so können Konsumenten 

insbesondere an grösseren Standorten auf einen anderen, alternativ vor-

handenen Warenautomaten ausweichen und damit ihr Bedürfnis an einer 

entsprechenden Zwischenverpflegung decken. 

Des Weiteren haben Kioske in grösseren Bahnhöfen schon früh morgens 

– teilweise bereits ab 05:00 oder 05:30 Uhr, regelmässig aber ab 06:00 Uhr 

– geöffnet. Somit können an diesen Standorten in der Regel bereits am 

frühen Morgen die meisten Personen ihr Bedürfnis nach entsprechenden 

Produkten stillen. Folglich würde es ein Grossteil der Bevölkerung nicht als 

wesentlichen Mangel empfinden, wenn gewisse Produkte der Beschwer-

deführerin nicht rund um die Uhr vorhanden wären. 

Mit Bezug auf kleinere Bahnhöfe, an denen weder Kioske noch andere 

Automaten als Alternativen zur Verfügung stehen, ist es der Beschwerde-

führerin demgegenüber ohne Weiteres zumutbar, durch organisatorische 

und technische, insbesondere digitale Massnahmen allfällige Engpässe 

beim Warenangebot zu vermeiden. Denkbar und möglich sind etwa grös-

sere Automaten und vermehrte Automatenschubladen für die gängigsten 

Produkte sowie elektronische Meldungen über Leerbestände mittels digi-

talisierter Automaten.  

Allgemein ist festzuhalten, dass die Produkte der Beschwerdeführerin zu 

den herkömmlichen Detailhandelsprodukten gehören, welche gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unter das besondere Konsum-

bedürfnis im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 fallen. Denn bei den Produk-

ten der Beschwerdeführerin handelt es sich grösstenteils um Getränke und 

Esswaren, d.h. um Nahrungsmittel, die zwar im weitesten Sinne zu den 

lebensnotwendigen Produkten gehören, die täglich benötigt werden. Aber 

es ist diesbezüglich zu präzisieren und zu konkretisieren, ob es sich dabei 

ausschliesslich um Zwischenverpflegung oder um abgepackte Produkte 

handelt, die ohnehin länger haltbar sind. Denn die Automaten enthalten in 

aller Regel keine frischen Backwaren, die sofort zu konsumieren sind und 

deshalb zwingend frühmorgens aufzufüllen wären. Ebenso wenig befinden 

sich in den Automaten aktuelle Tageszeitungen, welche notwendigerweise 

am frühen Morgen aufgefüllt werden müssen. Damit handelt es sich bei 

den Automaten-Produkten – im Unterschied zu den Produkten in Kiosken 

und in Tankstellenshops – um alltägliche Konsumgüter und somit um her-

kömmliche Detailhandelsprodukte. Solche Produkte können in aller Regel 

B-3526/2017 

Seite 17 

ohne Weiteres während der ordentlichen Arbeitszeit erworben und für eine 

Reise oder einen allfälligen nächtlichen Verbrauch zu Hause aufbewahrt 

oder von dort aus mitgenommen werden. Solche Waren sind deshalb nicht 

unter das öffentliches Interesse im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 zu sub-

sumieren, weshalb dafür auch keine Nacht- oder Sonntagsarbeit notwen-

dig ist (vgl. Urteil des BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2).  

3.3.3.2 Aus dem Schreiben der B._______ AG vom 24. April 2017, welches 

die Beschwerdeführerin ins Recht gelegt hat, ist zu entnehmen, dass „ge-

wisse Passagen, Perrons sowie Vorfahrten auf den [Ortsangabe] der 

B._______ AG während den morgen- und abendlichen Stosszeiten an ihre 

Kapazitätsgrenzen“ stossen würden, weshalb ein Auffüllen ausserhalb die-

ser Zeitspannen wünschbar wäre und die Produkteverfügbarkeit für die 

Reisenden gewährleistet sein sollte. Die B._______ AG würden in diesem 

Sinne das Gesuch um Nachtarbeit der Beschwerdeführerin unterstützen. 

Zwar dürfte mit Blick auf den frühen Morgen und den damit vorhandenen 

Pendlerverkehr ein öffentliches Interesse für das Vermeiden von Störungen 

und Behinderungen des Pendlerflusses vorhanden sein. Einzelne Perrons 

oder Passagen dürften deshalb – im Unterschied wohl aber zu den meisten 

übrigen Standorten – aus sicherheitstechnischen Aspekten besonders be-

troffen sein. Es ist aber diesbezüglich von der Beschwerdeführerin und den 

B._______ AG zu erwarten, dass die Automaten nicht auf engen Perrons 

oder Passagen, sondern an verkehrs- und sicherheitsmässig geeigneten 

Orten aufgestellt werden. 

Die Beschwerdeführerin hat denn auch den ganzen Tag Zeit, ihre Automa-

ten nachzufüllen und zu warten. Es liegt damit an der Beschwerdeführerin 

selber, dass sie es mittels organisatorischer und technischer Massnahmen 

vermeidet, zu den Pendlerstosszeiten die Automaten aufzufüllen und zu 

warten.  

3.3.3.3 Auch wenn die C._______ AG im Gegensatz zur Beschwerdefüh-

rerin eine Ausnahmebewilligung erhalten hat, so heisst dies noch nicht, 

dass eine Ungleichbehandlung vonseiten der Vorinstanz vorliegt. Denn von 

der Vorinstanz wurde zu Recht vorgebracht, dass die C._______ AG nur in 

eng beschränktem Rahmen und aus sicherheitstechnischen Gründen eine 

Ausnahmebewilligung erhalten habe, wobei diese nur an Orten erlaubt sei, 

wo dies aus Sicherheitsgründen nicht anders möglich sei, selbst wenn 

diese Begründung unter den Aspekt des „besonderen Konsumbedürfnis-

ses“ falle. 

B-3526/2017 

Seite 18 

Aus den Beschwerdebeilagen ist ersichtlich, dass der entsprechende Be-

triebsteil der C._______ AG wie folgt bezeichnet wird: „Plakataus-

hang/Leuchtkontrollen in der Stadt, auf dem Stadtgebiet, an Bahnhöfen 

und in den Agglomerationen in den Kantonen Waadt, Genf, Luzern, Zug, 

Basel, Bern, Solothurn, Aargau, Zürich, Graubünden, St. Gallen, Thurgau.“ 

(Beschwerdebeilage 12). Damit ist erstellt, dass die Vorinstanz auch hier 

eine standortgebundene Abwägung machen musste, um im konkreten Ein-

zelfall eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Zudem ist gemäss Vorbrin-

gen der Vorinstanz der sicherheitstechnische Aspekt für das Aufhängen 

von Plakaten zentral. Die Dienstleistungen „Plakataushang und Leuchtkon-

trollen“ sind naturgemäss mit entsprechenden Gerätschaften, wie insbe-

sondere einer Leiter und eines Autos auszuführen, weshalb der Sicher-

heitsaspekt ohne Weiteres von Relevanz ist.  

3.3.3.4 Schliesslich ist anzumerken, dass ein nächtliches Auffüllen von 

Automaten in der Regel mit Lärm verbunden ist. Nach der ratio legis des 

Arbeitsgesetzes, welches den gesundheits- und sozialpolitischen Gedan-

ken mitträgt, führt Lärm aber zu Schlafstörungen und damit zu einer 

Schlafverkürzung, weshalb Nachtaktivitäten nur restriktiv zuzulassen sind 

(vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 75). 

4.  

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht 

nachweisen kann, dass für das Auffüllen und Warten ihrer Public-Vending-

Automaten ein besonderes Konsumbedürfnis besteht. Überdies mangelt 

es an einer substantiierten Auseinandersetzung mit den verschiedenen 

Standorten. Es fehlen deshalb sowohl das öffentliches Interesse als auch 

die Notwendigkeit, dass Nacht- oder Sonntagsarbeit geleistet werden 

muss. Die in den Automaten angebotenen Produkte fallen ausserdem un-

ter die handelsüblichen Detailhandelsprodukte und begründen gemäss 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung deshalb kein „besonderes Konsum-

bedürfnis“ gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1, welches eine Nacht- und Sonn-

tagsarbeit rechtfertigen würde. Ausserdem ist der Schutz der Arbeitnehmer 

stärker zu gewichten als die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerde-

führerin, selbst wenn diese sektoriell oder standortgebunden erwünscht 

und zweckmässig wären. Unter Würdigung der gesamten Umstände ist 

aus diesen Gründen im vorliegenden Fall kein besonderes Konsumbedürf-

nis im Sinne des Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 gegeben. Die Beschwerde ist des-

halb aus den dargelegten Gründen vollumfänglich abzuweisen. 

B-3526/2017 

Seite 19 

5.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Ver-

fahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 

VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-

ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, 

SR 173.320.2]). Der von ihr am 4. Juli 2017 geleistete Kostenvorschuss in 

der Höhe von Fr. 2'000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver-

wendet.  

Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu-

zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE), ebenso wenig der 

Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).  

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur 

Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.  

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

  

B-3526/2017 

Seite 20 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde); 

– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und 

Forschung WBF (Gerichtsurkunde).  

 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Stephan Breitenmoser Deborah Staub 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Juni 2018