# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33d53fc5-cab8-5b80-a486-3f614c6fd599
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-19
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 19.05.2016 120 2016 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2016-8_2016-05-19.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2016/8 Bern, 19. Mai 2016

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

und

Frau B.________
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte

sowie

Baupolizeibehörde der Gemeinde Muri bei Bern, Gemeindeverwaltung, Thunstrasse 
74, 3074 Muri b. Bern

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde der Gemeinde Muri bei Bern vom 
1. Februar 2016 (ug2015/05; Wohnung im Untergeschoss)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte haben im 

Juli 2014 als einfache Gesellschaft die Liegenschaft D.________ strasse 3 (Parzelle Muri 

bei Bern Gbbl. Nr. C.________) erworben. Im Oktober 2015 forderte die Gemeinde den 

Beschwerdeführer aufgrund einer Personenanmeldung auf, die Wohnungsverhältnisse der 

Liegenschaft D.________ strasse 3 darzulegen. Der Beschwerdeführer teilte der 

Gemeinde schriftlich und mündlich mit, die Liegenschaft verfüge über drei separate 

Wohnungen (zwei 4.5-Zimmer-Wohnungen und ein 2-Zimmer-Studio), die er an drei 

verschiedene Parteien vermiete. Er erklärte der Gemeinde, die Wohnungsgrundrisse seien 

RA Nr. 120/2016/8 2

nach dem Liegenschaftskauf nicht verändert worden. Die Renovationsarbeiten hätten sich 

auf Malerarbeiten, den Ersatz der Fenster, Storen und Küchengeräten sowie der 

Neuinstallation der Stromverteilung beschränkt.

2. Am 10. November 2015 teilte die Bauverwaltung dem Beschwerdeführer schriftlich 

mit, die Prüfung des Sachverhalts habe ergeben, dass die Nutzung des Studios im 

Untergeschoss zu Wohnzwecken rechtswidrig erfolge. Sie erwäge, bei der Baukommission 

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu beantragen. Der Beschwerdeführer 

erhielt die Möglichkeit, sich dazu schriftlich zu äussern. Davon machte der 

Beschwerdeführer Gebrauch. Am 5. Januar 2016 fand in der Liegenschaft D.________ 

strasse 3 zudem eine Begehung statt.

3. In der Folge erkundigte sich die Bauverwaltung beim Amt für Gemeinden und 

Raumordnung (AGR), Abteilung Bauberatung, ob das Studio im Untergeschoss den 

wohnhygienischen Vorschriften für Wohnräume entspreche. Das AGR kam zum Schluss, 

Art. 66 BauV1 sei nicht erfüllt und das Studio sei in dieser Form nicht bewilligungsfähig. Die 

Vorschrift bestimmt, dass in ebenem Gelände Fussböden der Wohnräume nicht unter dem 

fertigen Terrain liegen dürfen und vom Gebäude ansteigende Böschungen nicht mehr als 

10 Prozent Steigung aufweisen dürfen. Danach schickte die Bauverwaltung dem 

Beschwerdeführer am 1. Februar 2016 ein Schreiben, das sie als "Verfügung Bauen ohne 

Baubewilligung" betitelte. Das Schreiben enthielt eine Verfügungsformel, eine 

Kostenregelung und eine Rechtsmittelbelehrung.

4. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 15. Februar 2016 beim 

Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland Beschwerde ein. Dieses leitete die Beschwerde 

der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) zur Behandlung weiter. 

Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 1. Februar 2016. Er 

kritisiert, die angefochtene Verfügung sei nicht an die rechtmässigen Eigentümer 

adressiert. Er erwarte eine anfechtbare Verfügung von der zuständigen Baukommission.

1 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 

RA Nr. 120/2016/8 3

5. In ihrer Stellungnahme vom 22. Februar 2016 teilte die Gemeinde mit, die Verfügung 

vom 1. Februar 2016 sei keine Wiederherstellungsverfügung. Einen förmlichen Antrag 

stellte sie nicht.

6. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte bei der Vorinstanz die Akten ein. Mit 

Instruktionsverfügung vom 18. Februar 2016 beteiligte es Frau B.________- von Amtes 

wegen am Verfahren. Sie erhielt Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Danach erhielten 

die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich abschliessend zum Verfahren zu äussern. 

Davon machten die Verfahrensbeteiligten nicht Gebrauch. Auf die Eingaben der Parteien 

und die vorliegenden Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG3 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 

48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.

b) Die Baupolizeibehörde der Gemeinde Muri ist der Meinung, es handle sich beim 

Schreiben vom 1. Februar 2016 um keine Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46 ff 

BauG. Sie bringt vor, sie habe dem Beschwerdeführer damit das rechtliche Gehör im Sinn 

von Art. 21 VRPG4 einräumen wollen. Das Vorliegen einer Verfügung als 

Anfechtungsgegenstand ist Prozessvoraussetzung. Es ist zu prüfen, ob das Schreiben vom 

1. Februar 2016 Verfügungscharakter hat.

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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c) Beim Schreiben der Bauverwaltung vom 1. Februar 2016, das als Verfügung "Bauen 

ohne Baubewilligung" bezeichnet ist und sich an den Beschwerdeführer richtet, handelt es 

sich – entgegen der Auffassung der Gemeinde – klar um eine 

Wiederherstellungsverfügung. Das Schreiben enthält folgende Verfügungsformel:
"Gestützt auf Art. 46 BauG wird verfügt:

1. Der Mietvertrag für das Studio vom 9. September 2014 ist bis zum Monatsende (Februar 

2016) zu kündigen. Die Bauverwaltung ist über die Kündigung schriftlich in Kenntnis zu 

setzen.

2. Der bewilligte Zustand ist bis 1. Juni 2016 wiederherzustellen, d.h. ab diesem Zeitpunkt 

dürfen keine Räume mehr als selbständige Wohn- oder Arbeitszimmer genutzt oder 

vermietet werden.

3. Tritt die in Punkt 1 erwähnte Kündigung nicht bis zum 4. März 2016 bei der 

Bauverwaltung ein, wird der Baukommission der Erlass einer kostenpflichtigen 

Wiederherstellungsverfügung beantragt.

4. Für diese Verfügung werden keine Kosten erhoben."

Das fragliche Schreiben enthält sämtliche Begriffsmerkmale einer 

Wiederherstellungsverfügung (vgl. Art. 52 VRPG und Art. 46 Abs. 2 BauG): Dem 

Beschwerdeführer werden gestützt auf öffentliches Recht einseitig und verbindlich Pflichten 

auferlegt, um einen widerrechtlich herbeigeführten Sachverhalt zu beseitigen. Er muss den 

Mietvertrag innert einer bestimmt Frist kündigen und den bewilligten Zustand bis zu einem 

bestimmten Zeitpunkt wiederherstellen (vgl. Ziff. 1 u. 2 des Dispositivs). Dass die 

Verfügung eine falsche Rechtsmittelbelehrung enthält und in Ziff. 3 des Dispositivs eine 

kostenpflichte Wiederherstellungsverfügung der Baukommission angedroht wird, ändert am 

Verfügungscharakter und Inhalt der Wiederherstellungsverfügung nichts. Keine Rolle spielt 

zudem, dass in der Wiederherstellungsverfügung nichts zur Ersatzvornahme 

(Vollstreckungsverfügung) steht. Die Androhung der Ersatzvornahme kann auch später mit 

einer separaten Ersatzvornahmeverfügung erfolgen.5 Auch der fehlende Hinweis auf die 

Möglichkeit zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs schadet nicht, wenn die 

materielle Rechtswidrigkeit eines Vorhabens aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse 

eindeutig feststeht.6 Die Argumentation der Bauverwaltung, sie habe mit der Verfügung 

vom 1. Februar 2016 das rechtliche Gehör einräumen wollen, ist nicht nachvollziehbar. 

5 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 
46 N. 13c
6 Vgl. BVR 2007 S. 164 E. 4.1

RA Nr. 120/2016/8 5

Solches geht aus dem Schreiben vom 1. Februar 2016 bzw. der 

Wiederherstellungsverfügung der Bauverwaltung nirgends hervor.

d) Nach dem Gesagten liegt somit ein genügendes Anfechtungsobjekt vor. Der 

Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Wiederherstellungsverfügung 

vom 1. Februar 2016 beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und 

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Zuständigkeit

a) Vorliegend hat die Bauverwaltung die angefochtene Wiederherstellungsverfügung 

erlassen. Sie wurde von Herrn E.________, Sachbearbeiter der Bauverwaltung, 

unterzeichnet.

b) Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist nicht die Bauverwaltung, 

sondern die Baukommission zuständig (Art. 83 Abs. 3 Bst. c GBR7). Sachbearbeiter 

können nur solange unterzeichnen als es sich nicht um Briefe mit Verfügungscharakter 

handelt (vgl. Art. 15 Abs. 1 OrgV8). Die angefochtene Wiederherstellungsverfügung leidet 

demzufolge an einem erheblichen formellen Mangel. Dieser kann im Beschwerdeverfahren 

durch die BVE nicht geheilt werden.9 Die BVE hat die Frage der Zuständigkeit im 

Instruktionsverfahren von Amtes wegen thematisiert (vgl. Instruktionsverfügung vom 

18. Februar 2016). Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. 

Die Gemeinde verzichtete im Beschwerdeverfahren darauf, neu zu verfügen. Es rechtfertigt 

sich deshalb, die angefochtene Verfügung gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG aufzuheben. 

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Es erübrigt sich daher, auf die Rüge des 

Beschwerdeführers weiter einzugehen.

7 Baureglement der Gemeinde Muri bei Bern vom 6. Juni 1993 (GBR)
8 Organisationsverordnung der Gemeinde Muri bei Bern vom 31. Januar 2005 (OrgV)
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 3

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3. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– 

(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV10). Diese werden vom 

Kanton getragen, da Behörden nach Art. 108 Abs. 2 VRPG keine Verfahrenskosten 

auferlegt werden können.11

b) Der Beschwerdeführer und die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte waren 

anwaltlich nicht vertreten. Parteikosten werden deshalb keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 

VRPG).

III. Entscheid

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Gemeinde Muri bei Bern vom 

1. Februar 2016 aufgehoben.

2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteikosten gesprochen.

10 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
11 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 10

RA Nr. 120/2016/8 7

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Frau B.________, eingeschrieben

- Baupolizeibehörde der Gemeinde Muri bei Bern, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin