# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb8b2cd0-960c-55ce-9218-8d4e61966920
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-29
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung, Missbrauchsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände nicht von der Hand zu weisen, was zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ausreicht; Abweisung.
**Docket/Reference:** AL.2018.00237
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00237.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00237
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiber P. Sager
Urteil
vom
29. Januar 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1981,
war
gemäss Arbeitgeberbescheinigung
seit dem
1.
Januar 2016 als Koch beim Restaurant
Y.___,
angestellt, als die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist
am 2
5.
März 2017 auf den 3
0.
April 2017 kündigte (
Urk.
6/74
Ziff.
2-3,
Ziff.
10-1
1
).
Am 2
8.
April 2017 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV)
Z.___
zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (
Urk.
6/
72
).
1.2
Mit Verfügung vom
1
5.
Februar 2018
(
Urk.
6
/
2
) verneinte
das
AWA infolge arbei
t
geberähnlicher Stellung
einen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung.
Die vom Versicherten dagegen am
9.
März 2018
erhobene Einsprache (
Urk.
6
/
31
) wies
das AWA
mit
Einspracheentscheid
vom
2
1.
Juni 2018
(
Urk.
6/33 =
Urk.
2) ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2
1.
Juni 2018
(
Urk.
2) erhob der Versicherte am
6.
August 2018
Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Feststellung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
sowie die unentgeltliche Rechtspflege
(
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom
2
4.
September 2018
(
Urk.
5
)
beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2
8.
September 2018 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
7).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sow
ie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Ent
schei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf
die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieb
lichen
Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
der
lich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
1.2
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Aus
rich
tung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhä
rent
ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundes
ge
richts
zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.3
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vorn
here
in vom Arbeitslosentaggeldbezug
ausgeschlossen.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) eine Anspruchsberechtigung
des Beschwerdeführers
mit der Begründung,
das Ver
halten des Beschwerdeführers zeige unmissverständlich auf, dass nicht der Bruder
A.___
, sondern
er
selbst der Inhaber des Einzelunternehmens Restaurant
«
Y.___
»
beziehungsweise
«
B.___
»
gewesen sein müsse. Der Beschwerdeführer habe unter Beweis gestellt, dass er -  auch nachdem das angebliche Arbeitsverhältnis gemäss eigenen Angaben per Ende April 2017 aufgelöst worden sein soll -  weiterhin die
Entscheidfindung
im Restaurant
Y.___
bestimmen oder zumindest massgeblich habe beeinflussen können.
Dieser Umstand schliesse einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung aus. Es sei festzuhalten, dass es nicht massgeblich sei, ob beziehungsweise in welchem Ausmass der Beschwerdeführer tatsächlich weiterhin Einfluss genommen habe, sondern vielmehr, dass die Möglichkeit zur weiteren Einflussnahme nach wie
vor
bestanden habe. Dass der Beschwerdeführer vom
1.
Januar 2016 bis 3
0.
April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant gearbeitet habe, sei als rein fingiertes Kon
strukt zu qualifizieren, um anschliessend einen Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung erwirken zu können. Als Inhaber eines Einzelunternehmens könne der Beschwerdeführer aus dieser Tätigkeit jedoch keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung geltend machen. Ein Einzelunternehmen sei keine juristische Person. Rechtspersönlichkeit habe nur der Inhaber des Unternehmens als natürliche Person. Mit sich selbst einen Arbeitsvertrag abzuschliessen (Selbst
kontraktion) sei indes aus rechtlichen Gründen nicht möglich. Somit habe der Beschwer
deführer nicht als Arbeitnehmer
im eigenen Einzelunternehmen ange
stellt sein können (S. 4 unten). Hinzu komme, dass
S
elbstständig
e
rwerbende
keine Beiträge an die Arbeitslose
nversicherung entrichten würden,
weshalb vorliegend ein Anspruch bereits vor diesem Hintergrund zu verneinen sei (S. 5 oben).
2.2
Dagegen machte
der Beschwerdeführer
in
seiner
Beschwerde (
Urk.
1) geltend, dass
der Mietvertrag nur auf seinen Namen gelaufen sei,
weil
er seinem Bruder habe helfen wollen, sein eigenes Geschäft zu gründen. Dieser sei gesundheitlich angeschlagen gewesen und habe infolge Betreibungen kein Geschäft gründen können. Er habe keinen Einfluss
gehabt
, er habe nur unterschrieben, um seinem Bruder zu helfen und weil dieser ihn
darum
gebeten habe. Er sei kein Inhaber gewesen, dies bestätige sogar sein Bruder.
Er sei auch kein
Selbständiger
wer
bender
gewesen (S. 2). Nur die Unterschrift auf dem Mietvertrag alleine genüge nicht um davon auszugehen, dass er Inhaber oder
Selbständigerwerbener
gewe
sen sei. Sein Bruder bestätige, dass
er einziger Inhaber gewesen sei;
er sei nur zwischendurch Arbeitnehmer gewesen. Er h
ab
e nicht alles absichtlich gemacht, sondern es sei alles Zufall gewesen. Sein Bruder ha
be infolge Schulden,
Verluste
n
und Betreibungen keinen Mietvertrag unterschreiben können. Auf den beige
legten Kopien sei ersichtlich, dass viele Dokumente auf seinen Bruder laufen würden. Dies
beweise
, dass er nicht Inhaber des Betriebs gewesen sei (S. 2 oben).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch
des Beschwerdeführers auf Arbeits
losen
entschädigung ab
1.
Mai
2017.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer meldete sich am 2
8.
April 2017 beim RAV zur Arbeits
vermittlung und zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung ab dem
1.
Mai 2017 an, nachdem er
gemäss Arbeitgeberbescheinigung
vom
1.
Januar 2016 bis zum 3
0.
April 2017 als Arbeitnehmer im Restaurant
Y.__
_,
,
gearbeitet hatte (vgl.
Urk.
6/22 =
Urk.
6/30
).
Aus den Akten ergibt sich
weiter
, dass der Beschwerdeführer vom 1
5.
Januar 2014 bis
zur Löschung am
3
1.
August 2016 als Geschäftsinhaber
der Einzelfirma
Restaurant
Y.___
, welche
am
6.
Februar 2015 in
B.___
,
umbenannt wurde, im Handelsregister ei
ngetragen war (vgl.
Urk.
6/26).
Im Jahr 2015 wurde er von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons
C.___
als beitragsbefreiter
Selbständigerwerbender
erfasst (Urk. 6/31 S. 2), für das Jahr 2016 liegt eine – nicht unterzeichnete – Deklaration einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 60
’
000.
--
auf seinen Namen in den Akten (Urk. 6/25).
3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er persönlich zu keinem Zeitpunkt als
Selbständigerwerbender
in diesem Restaurant tätig gewesen und das Restaurant nur auf seinem Namen gelaufen sei, da ihn sein Bruder d
arum gebeten habe. Es se
he zwar so aus, als wäre das sein Restaurant
gewesen
, aber sein Bruder h
ab
e die volle Kontrolle des Betriebs innegehabt. Er habe weder auf das Personalwesen noch auf die Finanzen des Betriebs Zugriff gehabt (vgl.
Urk.
1 S: 2 f.; siehe auch Einsprache vom
9.
März 2018,
Urk.
6/31
)
.
3.3
Die zur arbeitgeberähnlichen Stellung ergangene Rechtsprechung (vgl. vorstehend E. 1.1-2) will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch als solchem begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. vorstehend E. 1.2).
Von einem solchen Risiko ist angesichts der vorliegenden Konstellation und der familiären Verflechtung auszugehen
. Was
der Beschwerdeführer
hiegegen
ein
wen
det, vermag an diesem Resultat nichts zu ändern.
Nach Lage der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer gemäss Auszug aus dem Handelsregister (vgl.
Urk.
6/26) vom 1
5.
Januar 2014 bis zur Löschung am 3
1.
August 2016 als
I
nhaber
mit Einzelunterschrift
der Einzelfirma Restaurant
Y.___
(später
B.___
)
eingetragen war. In der Funktion als Inhaber eröffnete der Beschwerdeführer am
3
0.
Januar 2014 bei der
D.___
ein
entsprechendes
Bank
- respektive Geschäfts
konto
(vgl.
Urk.
6/3) und beantragte
sowohl für sich selbst wie auch für seinen
Bruder
A.___
eine Einzelzeichnungsberechtigung (vgl.
Urk.
6/4)
, welche offenbar bis heute
weiterbesteht
.
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 1
8.
Dezember 2013
mit Mietbeginn ab
1.
März 2014 den Gewerbe-Mietvertrag für das Restaurant in
C.___
(vgl.
Urk.
6/12). Dieser Mietvertrag wurde am 2
4.
Februar 2014 durch einen neuen Mietvertrag ersetzt und vom Bruder des Beschwerdeführers unterschrieben
(vgl.
Urk.
6/31 S.
5-6
).
Am 1
2.
Februar 2015 wurde dieser Mietvertrag infolge Vermieterwechsel
jedoch
nochmals erneuert und
dann
wiederum vom Beschwerdeführer unterzeichnet
(vgl.
6/13
)
. Am 1
2.
Februar 2015 unterzeichnete der Beschwerdeführer
zusätzlich
einen Mietvertrag für eine Wohnung
in einem Obergeschoss
des gleichen Gebäudes
(vgl.
Urk.
6/15
) und
a
m 2
6.
Januar 2016
für zwei Parkplätze
an der gleichen Adresse
(vgl.
Urk.
6/14)
.
Trotz Löschung aus dem Handelsregister am 3
1.
August 2016 (vgl.
Urk.
6/26) trat der Beschwerdeführer in der Folge
weiterhin
als
Geschäftsinhaber/
Arbeitgeber in Erscheinung und unterschrieb am
6.
Februar 2017
- und nicht wie von der Beschwerdegegnerin vorgebracht am
6.
Juli 2017 (vgl.
Urk.
2 S. 3 oben und S. 4 Mitte) -
eine Austrittsmeldung
zuhanden
der Stiftung Auffangeinrichtung BVG
für einen Mitarbeiter
des Restaurant
s
Y.___
(vgl.
Urk.
6/11 S. 2).
Die Mietverträge für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen wurde
n
erst
am 2
0.
September 2017 auf die Frau des Bruders des Beschwerdeführers über
schrieben (vgl.
Urk.
6/16,
Urk.
6/31/9-10).
Aus den entsprechenden Dokumenten geht ausserdem hervor, dass das Mietzinsdepot für das Restaurant sowie für eine der Wohnungen
vom Beschwerdeführer geleistet wurden und nun von der Frau des Bruders übernommen werden.
3.4
Dass das Restaurant einzig zur Unterstützung
und als Gefälligkeit seinem Bruder gegenüber
auf den Namen des Beschwerdeführers lief, erscheint nach dem Ge
sag
ten wenig glaubhaft.
Dies vermag schon aus dem
Grund
, dass der Beschwer
deführer damit - und ohne entsprechende Gegenleistung wie er behauptet -
eine unbeschränkte persönliche Haftbarkeit
mit seinem ganzen privaten Vermögen
und damit ein erhebliches finanzielles Risik
o einging, nicht zu überzeugen.
Vorliegend bestehen diverse Anhaltspunkte, die auf eine missbräuchliche Um
gehung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG schliessen beziehungsweise eine solche zumindest nicht ausschliessen lassen. So wurde der Beschwerdeführer
gemäss Arbeitgeberbescheinigung
in einem Zeitpunkt im Restaurant angestellt, als er immer noch als Inhaber im Handelsregister eingetragen war. Der Beschwer
de
führer
wäre
damit
i
n seinem eigenen Restaurant
von seinem Bruder
angestellt
worden
. Angesichts der
bestehenden
familiären Verflechtung (vgl. vorstehend E.
3.3
) erstaunt es umso mehr, dass aus wirtschaftlichen Gründen nicht einer der Mitarbeiter, sondern der Beschwerdeführer entlassen w
o
rde
n sein soll
,
obwohl das Restaurant auch
nach der Löschung im Handelsregister weitergeführt wurde und auch im heutigen Zeitpunkt -
neu
unter dem Namen der Ehefrau des Bruders - immer noch besteht.
Angesichts der Tatsache
, dass der Beschwerdeführer
angeb
lich
in einem Restaurant angestellt wurde,
dessen Inhaber
er gemäss Handels
register
war
, und dann nach der Löschung der Firma aus dem Handelsregister
trotz Weiterführung des Betriebs die Kündigung erhielt,
ist nicht auszuschliessen, dass diese Kündigung
des angeblichen Angestelltenverhältnisses
zum Zweck der
Geltendmachung von Arbeitslosen
entschädigung ausgesprochen wurde
.
Weiter deutet die Tatsache, dass der Beschwer
deführer auch nach der Löschung der Firma
im Handelsregister
im August 2016
am
6.
Februar 2017 eine BVG-Austrittmeldung eines Mitarbeiters im Namen der Firma und mit sei
nem Namen unterschrieb (vgl. Urk
. 6/11 S. 2), darauf hin, dass
er
auch nach der Löschung der Firma
weiterhin als Inhaber und
damit
in arbeitgeberähnlicher Stellung
-
und nicht wie vertraglich vereinbart (vgl.
Urk.
6/29) nur als Koch und Einkäufer
-
tätig war.
Dass das Gastwirtschaftspatent (vgl.
Urk.
6/18,
Urk.
6/19) sowie diverse Rechnungen (
vgl.
Urk.
3/1-3 und
Urk.
3/5)
auf den Bruder des Beschwerdeführers ausgestellt wurden, vermag daran nichts zu ändern
.
3.5
Dass der Beschwerdeführer seine Stellung innerhalb des Betriebes nach seiner
angeblichen
Entlassung per 3
0.
April 2017
definitiv
aufgegeben haben
und damit
definitiv
ausgeschieden
sein soll
,
erscheint
auch
angesichts der Tatsache, dass
die Mietverträge und die Mietkautionen bis Ende Dezember 2017
weiterhin
auf seinen Namen liefen und erst per
1.
Januar
2018 auf die Ehefrau des Bruders überschrieben wurden (vgl.
Urk.
6/31 S. 9-10)
und offenbar auch das Bankkonto
trotz Löschung im Handelsregister
nach wie vor
auf den früheren Namen der Einzelfirma, in welchem der Name des Beschwerdeführers erwähnt wird (vgl.
Urk.
6/8), läuft
,
insbesondere vor dem Hintergrund der vorliegenden Konstella
tion und familiären Verflechtung
in höchstem Masse frag
lich
.
Ein Missbrauchs
risiko
ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht von der Han
d zu weisen,
was zur Verneinung des Anspruchs auf Arbe
itslosenent
schä
digung ausreicht.
Wenn die
Beschwerdegegnerin
vorliegend davon ausging, dass die Möglichkeit einer Einflussnahme durch den Beschwerdeführer auch über die Kündigung
des angeblichen Arbeitsverhältnisses
hinaus bestand und ihn deswe
gen vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ausschloss, ist dies nach dem Gesagten rechtens.
Unter diesen Umständen muss nicht näher geprüft werden, inwieweit allenfalls eine selbständige Erwerbstätigkeit vorlag
.
4.
Das Verfahren ist kostenlos. Folglich erweist sich das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung vom
6.
August 2018 (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.
Der Beschwerdeführer stellte zudem ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsver
tretung. Das Gericht wies den Beschwerdeführer diesbezüglich mit Verfügung vom 2
8.
September 2018 (
Urk.
7) darauf hin, dass es mangels Vertretungs
voll
macht am Nachweis einer bestehenden Rechtsvertretung mangelt und es überdies
als fraglich erscheine, ob eine solche nach bereits erfolgter
rechtsgenüglicher
Beschwerdeerhebung überhaupt noch als notwendig erachtet werden könne. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge keine entsprechende Vertretungsvollmacht
des genannten Rechtsvertreters
ein, weshalb davon auszugehen ist, dass eine solche nicht besteht
.
Im Übrigen erweist sich eine Vertretung nach
rechtsgenüg
licher
Beschwerdeerhebung als nicht mehr geboten oder gar notwendig.
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen.
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse
Unia
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
MosimannP. Sager