# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c499f5ce-2d21-5b37-b7f7-f62ba009edce
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-29
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 29.09.2005 AGVE_2005_51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2005-51_2005-09-29.pdf

## Full Text

248 Verwaltungsgericht 2005 

zum Ganzen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons 
Zürich vom 11. September 2003 [VB.2003.00116], E. 3b - d).  

2.4. Die hier strittige Vergabe umfasst die Gussasphaltarbeiten 
im Zusammenhang mit der Instandsetzung mehrerer Überführungs-
bauwerke über die N3 (Überführung Wallweg in Möhlin, Tschüpis-
weg in Möhlin, Weingartenweg in Eiken, Überführung K 465 in 
Oeschgen) im Abschnitt Rheinfelden - Frick. Es liegt ein detailliertes 
Leistungsverzeichnis (mit Beschreibung der Arbeiten und Mengen-
angaben) vor. Die Beschwerdeführerin weist einzig darauf hin, es 
handle sich um anspruchsvolle Brückenobjekte, da es um Über-
führungen für Nationalstrassen gehe. Hingegen macht sie nicht gel-
tend, dass der vorliegende Auftrag überdurchschnittliche oder 
aussergewöhnliche Anforderungen an die Unternehmer stellt, wes-
halb von vornherein nicht alle im Bereich Gussasphalt tätigen An-
bietenden, sondern nur speziell qualifizierte und erfahrende Un-
ternehmen in Betracht kommen. Dafür gibt es auch in den Aus-
schreibungsunterlagen keine Anhaltspunkte. Zu beachten ist über-
dies, dass es sich vorliegend um ein Einladungsverfahren handelt und 
die Vergabebehörde die in Betracht kommenden Offerenten selbst 
bestimmen konnte. Sie hatte es damit grundsätzlich in der Hand, nur 
Unternehmen zur Offertabgabe einzuladen, die sie als geeignet und 
zur qualitativ ausreichenden Arbeitsausführung befähigt erachtete. 
Insofern erscheint es als sachlich vertretbarer Entscheid, wenn sie 
vorliegend den Preis als einziges Zuschlagskriterium festgesetzt hat. 
Eine Überschreitung oder gar ein Missbrauch des ihr zukommendes 
Ermessens ist darin entgegen der Beschwerdeführerin nicht zu er-
kennen. 

51 Zuschlagskriterien; "Vorstellungsgespräch" als Zuschlagskriterium. 
- Die Verwendung eines inhaltlich so unbestimmten Zuschlagskriteri-

ums erfordert eine nähere Umschreibung z.B. durch Sub- oder Teil-
kriterien, die den Bewerbern rechtzeitig, d.h. grundsätzlich in der 
Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen, spätestens aber 
mit der Einladung zur Präsentation, bekannt gegeben werden müssen 
(Erw. 7.1). 

2005 Submissionen 249 

- Das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot verlangen, dass 
das Ergebnis von Präsentationen schriftlich festgehalten wird 
(Erw. 7.2). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. September 2005 in 
Sachen K. AG gegen Gemeinderat Fischbach-Göslikon. 

Aus den Erwägungen 

7. Die Beschwerdeführerin wehrt sich auch gegen die Bewer-
tung des Zuschlagskriteriums "Vorstellungsgespräch". Aus den 
Ausschreibungsunterlagen sei nicht ersichtlich gewesen, was unter 
diesem Kriterium bewertet worden sei. Der Grundsatz der Transpa-
renz gebiete, dass ein derart unbestimmtes Zuschlagskriterium in den 
Ausschreibungsunterlagen z.B. durch Subkriterien näher um-
schrieben werde, damit die Anbietenden erkennen können, auf wel-
che Aspekte die Vergabestelle Wert lege. Fehlten solche Angaben sei 
die Bewertung letztlich nicht mehr nachvollziehbar. So sei für die 
Beschwerdeführerin auch nach Einsicht in die Akten in keiner Weise 
verständlich, wie sich ihre Bewertung mit lediglich 23.6 von 30 
möglichen Punkten sachlich begründen lasse. Unklar sei auch, wes-
halb sie beim Lösungsvorschlag "Schutzgebiet" lediglich 14 Punkte 
und die Zuschlagsempfängerin 20 Punkte erhalten habe. Es müsse 
davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle ihren Er-
messensspielraum nicht korrekt wahrgenommen habe. Protokolle 
oder sonstige schriftliche Aufzeichnungen über die einzelnen Vor-
stellungsgespräche fehlten, was gegen § 17 Abs. 2 SubmD verstosse. 
Ein grosses Fragezeichen sei auch deshalb zu machen, weil die An-
bieter von einem Gremium beurteilt worden seien, welches sich 
überwiegend aus Nichtfachleuten zusammensetze. Es sei deshalb 
fraglich, ob dieses Gremium in der Lage gewesen sei, die Fachkom-
petenz der Anbieter zu beurteilen. Man müsse vermuten, dass per-
sönliche Sympathien und nicht objektive, sachbezogene Kriterien 
ausschlaggebend gewesen seien. 

250 Verwaltungsgericht 2005 

Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe. Die Mitglieder des 
Gremiums seien sehr wohl in der Lage gewesen, die gut vorbereite-
ten Gespräche mit den Anbietern richtig zu bewerten. Eine vor-
gängige Bekanntgabe der Aufgabenstellung habe die Vergabestelle 
mit Blick auf den für die Anbieter unverhältnismässig hohen Auf-
wand als nicht sinnvoll erachtet. Die Anbieter seien vom Ge-
sprächsleiter über den Ablauf des Gesprächs die Themen, die Beur-
teilungskriterien und das Zeitraster informiert worden. Der Vorwurf 
der mangelnden Transparenz müsse daher zurückgewiesen werden. 
Auch seien die gestellten Fragen absolut sachlich gewesen und 
hätten nichts mit Emotionen und dergleichen zu tun gehabt. 

7.1. Die Verwendung eines inhaltlich derart unbestimmten und 
nichtssagenden Zuschlagskriteriums wie "Vorstellungsgespräch" 
erfordert zwangsläufig eine nähere Umschreibung z.B. durch Sub- 
oder Teilkriterien, die den Bewerbern rechtzeitig, d.h. grundsätzlich 
in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen, im vorlie-
genden Fall spätestens mit der Einladung zur Präsentation, bekannt 
gegeben werden müssen. Nur so können die Anbieter auch erkennen, 
was die Vergabebehörde unter dem betreffenden Zuschlagskriterium 
genau versteht und welche Aspekte sie dabei zu bewerten gedenkt, 
und ist eine transparente, sachlich begründete, objektiv nachvoll-
ziehbare Bewertung der Angebote möglich (siehe VGE III/52 vom 
16. Juni 2003 [BE.2003.00075], S. 14). 

Vorliegendenfalls verstösst die Handhabung des erwähnten 
Kriteriums klarerweise gegen das Transparenzgebot. Die Anbieter 
hatten keinerlei Kenntnisse davon, wie das Vorstellungsgespräch 
ablaufen würde und welche Aspekte der Fragebeantwortung für die 
Vergabebehörde von Bedeutung waren. Weder die Ausschreibungs-
unterlagen, die Fragenbeantwortung noch die Einladung enthielten 
entsprechende Hinweise. Die Anbieter wurden vielmehr erst zu Be-
ginn des Vorstellungsgesprächs über die Beurteilungskriterien in 
Kenntnis gesetzt. Der Einwand der Vergabestelle, bei vorgängiger 
Bekanntgabe der Aufgabenstellung hätten die Anbieter einen unver-
hältnismässig grossen Vorbereitungsaufwand auf sich nehmen 
müssen, überzeugt nicht; wer sich in Kenntnis des Zuschlagskri-
teriums  "Vorstellungsgespräch" bewirbt, muss wissen, dass damit 

2005 Submissionen 251 

möglicherweise eine zusätzliche zeitliche Beanspruchung verbunden 
ist. Zu beachten ist auch, dass das inhaltlich völlig unbestimmte 
Kriterium nicht etwa von untergeordneter marginaler Bedeutung ist, 
sondern dass ihm ein Gewicht von 30 von gesamthaft 100 möglichen 
Punkten zukommt. Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich 
somit als begründet. 

7.2. Gerügt wird auch das Fehlen von Protokollen oder anderen 
schriftlichen Aufzeichnungen über die Vorstellungsgespräche. Auch 
wenn es sich nicht um eine Offertbereinigung im Sinne von § 17 
SubmD handelte, gilt mit Blick auf das Transparenz- und Gleichbe-
handlungsgebot auch hier der Grundsatz, dass das Ergebnis von Prä-
sentationen schriftlich festzuhalten ist (§ 17 Abs. 2 SubmD). Auch 
wenn an die Protokollführung nicht allzu hohe Ansprüche zu stellen 
sind, muss das Protokoll doch zumindest so detailliert sein, dass für 
einen Anbieter nachvollziehbar ist, weshalb sein Angebot die fragli-
che und nicht eine höhere Punktzahl erhalten hat; nur so können 
Missbräuche ausgeschlossen werden und kann sich der nicht berück-
sichtigte Anbieter gegen die Bewertung zur Wehr setzen (siehe 
VGE III/110 vom 14. Juli 2000 [BE.2000.00165], S. 16 mit Hin-
weisen; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 359).  

Die von der Vergabestelle eingereichten Bewertungsblätter - 
andere schriftliche Aufzeichnungen existieren offenbar nicht - ge-
nügen diesen Anforderungen nicht. Ihnen kann lediglich entnommen 
werden, wie viele Punkte ein Anbieter bei den vier Bewer-
tungsaspekten (Lösungsvorschlag Burkhalter, Lösungsvorschlag 
Schutzgebiet, Fachkompetenz, Kommunikation) von den einzelnen 
Mitgliedern des Bewertungsgremiums erhielt. Die Gründe für die 
Bewertungen werden nicht dargelegt. Für den einzelnen Anbieter ist 
somit in der Tat nicht ersichtlich, weshalb er bei einem bestimmten 
Aspekt nicht die volle Punktzahl erhält und bezeichnenderweise 
konnte auch die Vergabestelle die Gründe für die Schlechterbewer-
tung der Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung nicht darle-
gen. Auch dem Verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz ist es 
unter diesen Umständen nicht möglich, die Richtigkeit der Bewer-

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tung der Beschwerdeführerin bei diesem Zuschlagskriterium zu 
überprüfen. 

7.3. Nicht folgen kann das Verwaltungsgericht der Kritik an der 
Zusammensetzung des Gremiums. Angesichts ihrer Ausbildung und 
ihrer teils langjährigen Erfahrung als Gemeinderäte bzw. Gemeinde-
schreiber kann den Mitgliedern des Gremiums die Fähigkeit zur Be-
urteilung einer solchen Präsentation nicht abgesprochen werden. Es 
muss allerdings auch gewährleistet sein, dass nicht persönliche Prä-
ferenzen einzelner Mitglieder des Auswahlgremiums in die Evalua-
tion einfliessen können, sondern eine objektive Meinungsbildung 
stattfindet. Dies kann durch das Mitwirken von Fachpersonen sicher-
gestellt werden; zudem sollte das Gremium eine genügende Anzahl 
Mitglieder aufweisen (VGE III/103 vom 5. August 1998 
[BE.98.00009], S. 13). Diese Voraussetzungen waren vorliegenden-
falls erfüllt.  

7.4. Der Verstoss gegen das Transparenzgebot einerseits (vorne 
Erw. 7.1) und die ungenügende Protokollierung der Präsentationen 
andererseits (vorne Erw. 7.2) führen zur Aufhebung des an die 
M. AG erteilten Zuschlags. 

52 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren. 
- Zulässigkeit des Ausschlusses trotz fehlender Selbstdeklaration auf-

grund besonderer Umstände verneint (Erw. 1-3). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Oktober 2005 in 
Sachen B. AG gegen Gemeinderat Wohlen. 

Aus den Erwägungen 

1. 1.1. Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführe-
rin gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD (Verletzung wesentlicher 
Formvorschriften) sowie die Bestimmungen in den Ausschrei-
bungsunterlagen, wonach unvollständige Offerten bei der Arbeits-
vergebung nicht berücksichtigt würden bzw. abgeänderte oder un-
vollständig ausgefüllte Offerten (Preisangaben, Referenzen und