# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1958e4c4-056c-5793-abf5-9bd092c47562
**Source:** Bundespatentgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Entscheid O2015_007
**Docket/Reference:** O2015_007
**URL:** https://www.bundespatentgericht.ch/rechtsprechung/entscheidanzeige/79/

## Full Text

B u n d e s p a t e n t g e r i c h t  

T r i b u n a l   f é d é r a l   d e s   b r e v e t s  

T r i b u n a l e   f e d e r a l e   d e i   b r e v e t t i  

T r i b u n a l   f e d e r a l   d a   p a t e n t a s  

F e d e r a l   P a t e n t   C o u r t  

O2015_007 

Besetzung 

Verfahrensbeteiligte 

  U r t e i l   v o m   1 7 .   F e b r u a r   2 0 1 6  

Präsident Dr. iur. Dieter Brändle, 
Richterin Dr. phil. nat. Dipl. Chem. Barbara Herren  
(Referentin), 
Richter Dr. sc. nat. ETH, Dipl. chem. Martin Sperrle 
Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden 

Actelion Pharmaceuticals Ltd,  
c/o Actelion Ltd, Gewerbestrasse 16, 4123 Allschwil,  

vertreten durch Rechtsanwalt Peter Widmer, FMP Fuhrer 
Marbach & Partner, Konsumstrasse 16 A, 3007 Bern, pa-
tentanwaltlich beraten durch Dr. Martin Wilming, Hepp 
Wenger Ryffel AG, Friedtalweg 5, 9500 Wil, 

Klägerin 

gegen 

ICOS Corporation,  
p.A. Eli Lilly and Company, Lilly Company Corporate Center, 
US-46285 Indianapolis, Indiana,  

Beklagte 

Gegenstand 

Patentnichtigkeit  

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O2015_007 

Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: 

1.  Prozessgeschichte 

1.1  Mit  Eingabe  vom  12.  Mai  2015  machte  die  Klägerin  die  vorliegende 
Nichtigkeitsklage rechtshängig mit folgenden Rechtsbegehren: 

"1.   Es  sei  gerichtlich  festzustellen,  dass  der  Schweizerische  Teil  des  Europäi-
schen Patents  EP  1 200 092 B1 nichtig ist; das Eidgenössische Institut für 
Geistiges Eigentum sei anzuweisen, den Schweizerischen Teil des Europäi-
schen Patents EP 1 200 092 B1 nach Eintritt der Rechtskraft zu löschen. 

2.   Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten, 

einschliesslich der Kosten des beigezogenen Patentanwalts." 

1.2  Mit  Verfügung  vom  3.  Juni  2015  wurde  der  Beklagten  Frist  gesetzt, 
um  die  Klage  zu  beantworten  und  um  entweder  ein  Zustellungsdomizil 
oder einen Zustellungsempfänger in der Schweiz zu bezeichnen. Letzte-
res  unter  der Androhung,  dass  im  Säumnisfall  die  Zustellung  an  die  Be-
klagte durch Publikation erfolgen werde. 

1.3  Die Beklagte erhielt diese Verfügung per rechtshilfeweiser Zustellung 
am  24.  Juni  2015.  Die  Frist  sowohl  zur  Bezeichnung  eines  Zustellungs-
domizils  oder  eines  Zustellungsempfängers  in  der  Schweiz  als  auch  zur 
Einreichung der Klageantwort liess die Beklagte indes ungenutzt verstrei-
chen. In Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO wurde der Beklagten daher 
eine  Nachfrist  zur  Erstattung  der  Klageantwort  angesetzt,  unter  der An-
drohung,  dass  im  Säumnisfall  das  Gericht  einen  Endentscheid  trifft,  so-
fern  die  Angelegenheit  spruchreif  ist,  andernfalls  zur  Hauptverhandlung 
vorgeladen  wird. Auch  diese  Nachfrist  liess  die  Beklagte  unbenutzt  ver-
streichen. 

1.4  Die Sache erweist sich als spruchreif. 

2.  Prozessuales 

2.1  Die Klägerin hat ihren Sitz in der Schweiz, die Beklagte in den USA. 
Gemäss Art.  1 Abs.  2  IPRG  i.V.m. Art.  22  Nr.  4  und Art.  60  Ziff.  1  LugÜ 
sowie Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG ist das Bundespatentgericht für die vor-
liegende Streitsache örtlich und sachlich zuständig. 

2.2  Gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG ist schweizerisches Recht anwendbar. 

2.3  Da  es  –  wie  nachfolgend  zu  zeigen  sein  wird  –  für  die  Beurteilung 
nicht einer besonderen Fachkunde bedarf, sondern ein allgemeines tech-

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nisches Verständnis genügt (vgl. BGE 4A.52/2008, E. 3.4), ist kein Fach-
richtervotum  im  Sinne  von  Art.  183  Abs.  3  ZPO  i.V.m.  Art.  37  Abs.  3 
PatGG erforderlich. Damit ist das Urteil zu fällen (Art. 223 Abs. 2 ZPO). 

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3.  Sachverhalt 

3.1  Die  Klägerin  ist  eine  schweizerische Aktiengesellschaft,  welche  For-
schung, Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von pharmazeutischen, bi-
ologischen  und  diagnostischen  Produkten,  sowie  damit  zusammenhän-
gende Forschungsarbeiten zum Zweck hat. 

Die  Beklagte  ist  eine  amerikanische  Gesellschaft  und  Inhaberin  des  eu-
ropäischen Patents EP 1 200 092 B1 (Klagepatent). 

3.2  Das  Klagepatent  betrifft  Beta-Carbolin  Arzneistoffprodukte.  Die  Klä-
gerin  macht  zur  Begründung  der  Nichtigkeit  geltend,  das  Klagepatent 
könne die geltend gemachte Priorität nicht wirksam in Anspruch nehmen, 
so  dass  die WO 01/08686 A1  bzw.  die WO 01/08687 A1  neuheitsschäd-
lich  für  die  Gegenstände  sämtlicher Ansprüche  des  Klagepatents  seien. 
Unabhängig davon, ob die Priorität wirksam in Anspruch genommen wer-
den  könne,  seien  die  Gegenstände  sämtlicher Ansprüche  des  Klagepa-
tents nicht neu gegenüber der EP 1 120 120 A1 und zudem nicht erfinde-
risch gegenüber der WO 95/19978 A1, der WO 97/03675 A1 bzw. der WO 
96/38131 A1, in Kombination mit allgemeinem Fachwissen. Weil die Ge-
genstände sämtlicher Ansprüche nicht ausführbar seien, sei das Klagepa-
tent in vollem Umfang wegen mangelnder Neuheit und mangelnder erfin-
derischer Tätigkeit sowie wegen mangelnder Ausführbarkeit für nichtig zu 
erklären.  

Auf  diese  und  weitere  Vorbringen  der  Klägerin  ist  nachfolgend  insoweit 
einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. 

4.  Beurteilung 

4.1  Prioriät 

Die  Klägerin  behauptet,  dass  das  Klagepatent  die  Priorität  nicht 
rechtmässig beanspruche. 

Das Klagepatent basiert auf einem Anmeldetext, der von Lilly ICOS LLC 
am  1.  August  2000  eingereicht  und  als  WO  01/08688  A2  veröffentlicht 
wurde. Das Klagepatent beansprucht die Priorität einer provisorischen 

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US-Patentanmeldung  US  147048  P,  welche  am  3.  August  1999 
eingereicht wurde. Im Prioritätsdokument sind fünf Erfinder als Anmelder 
genannt:  Neil  R.  Anderson  (1),  Sandra  J.  Zeckel  (2),  Martha  A.  Kral  (3), 
Gregory L. Stevenson (4) und Kerry J. Hartauer (5).  

Die  Klägerin  führt  zutreffend  aus,  dass  gemäss  S.  2  des  Prioritäts-
dokuments  kein  "Assignment  of  invention"  beigelegt  wurde.  Auf  einem 
uspto-Auszug ist vermerkt: "Assignments data does not exist". 

Die WO 01/08688 wurde am 1. August 2000 eingereicht. Lilly ICOS LLC 
wurde  als  Anmelderin  für  alle  Länder  ausser  den  USA  genannt.  Für  die 
USA  wurden  Neil  R.  Anderson  (1),  Martha  A.  Kral  (3),  Gregory  L. 
Stevenson  (4)  und  Kerry  J.  Hartauer  (5)  als  Erfinder/Anmelder  genannt. 
Sandra J. Zeckel (2) wurde nicht mehr als Erfinderin genannt. 

Gemäss den Ausführungen der Klägerin enthält auch die EP Akte keinen 
Hinweis  auf  eine  Übertragung  des  Prioritätsrechts  auf  Lilly  ICOS  LLC. 
Den  Ausführungen  der  Klägerin  ist  zu  folgen.  Nicht  nur  fehlt  jeglicher 
Hinweis über das Verhältnis der Erfinder der Prioritätsanmeldung zu Lilly 
ICOS  LLC  (z.B.  keinerlei  Hinweise  auf  einen  Arbeitsvertrag),  aus  den 
vorliegenden Dokumenten kann für die Erfinderin Sandra J. Zeckel nicht 
einmal  eine  informelle  Übertragung  des  Prioritätsrechts  auf  Lilly  ICOS 
LLC  vermutet  werden,  da  sie  auf  dem  PCT-Anmeldeformular  nicht  als 
Erfinderin genannt ist.  

Daraus  ergeben  sich  berechtigte  Zweifel  an  der  Gültigkeit  des 
Prioritätsanspruchs der Lilly ICOS LLC. 

Gemäss  Art  20  PatG  obliegt  es  dem  Patentinhaber,  den  Bestand  des 
Prioritätsrechts  im  Gerichtsverfahren  zu  beweisen.  Da  keine  Beweise 
eingereicht  wurden,  um  eine  rechtmässige  Beanspruchung  der  Priorität 
zu begründen, wird der Prioritätsanspruch als ungültig befunden. 

4.2  Neuheit 

Die Klägerin behauptet, dass alle Ansprüche des Streitpatents durch die 
WO 01/08686 neuheitsschädlich vorweggenommen seien. 

Die  WO  01/08686  wurde  am  26.  April  2000  eingereicht.  Unabhängig 
davon,  ob  diese  Anmeldung  wirksam  die  Priorität  beansprucht,  liegt 
dieser  Anmeldetag  vor  demjenigen  des  Klagepatents  vom  1.  August 
2000. Die WO 01/08686 ist somit ein älteres Recht nach Art 54(3) EPÜ. 

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4.2.1 Anspruch 1 

Das  Klagepatent  beansprucht  folgenden  Gegenstand  im  unabhängigen 
Anspruch 1: 

1.1  A free drug particulate form of a compound having a formula 

1.2  and pharmaceutically acceptable salts and solvates thereof  
1.3  in which the compound is present as solid particles  
1.4  not intimately embedded in a polymeric co-precipitate,  
1.5  wherein at least 90% of the particles have a particle size of less than 

about 40 microns. 

Wie  die  Klägerin  ausführt,  offenbart  die  WO  01/08686  eine  Verbindung 
mit identischer Formel (I): 

welche  gemäss  S.  4,  Zeilen  1-3,  bevorzugt  als  "free  drug"  vorliegt. 
Gemäss  der  Definition  der  "free  drug"  der  WO  01/08686,  S.  5,  Zeilen  
24-27 bezeichnet eine "free drug" feste Partikel (solid particles) der oben 
genannten Formel. Somit sind die Merkmale 1.1 und 1.3 offenbart. 

Die  Formulierung  enthält  zudem  gemäss  derselben  Passage 
"pharmaceutically  acceptable  salts  and  solvates  thereof".  Somit  ist  auch 
Merkmal 1.2 offenbart. 

Gemäss  der  Definition  der  "free  drug"  der  WO  01/08686,  S.  5,  Zeilen  
24-27 bezeichnet eine "free drug" feste Partikel (solid particles) der oben 
genannten  Formel  im  Gegensatz  zu  der  Verbindung,  die  "intimately 
in  a  polymeric  coprecipitate"  vorliegt.  Aufgrund  dieser 
embedded 

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Definition  liegt  dann  eben  eine  "free  drug"  als  "solid  particles  not 
intimately  embedded  in  a  polymeric  co-precipitate"  vor.  Somit  ist  auch 
Merkmal 1.4 in der WO 01/08686 offenbart. 

Auf S. 8, Zeilen 16-23 ist in der WO 01/08686 beschrieben, dass "at least 
90%  of  the  particles  have  a  particle  size  of  less  than  about  40  microns 
(d90=40)". Die WO 01/08686 offenbart somit auch das Merkmal 1.5. 

Da  alle  Merkmale  1.1-1.5  in  der  WO  01/08686  offenbart  sind,  ist  der 
Behauptung  der  Klägerin  zu  folgen,  dass  Anspruch  1  des  Klagepatents 
nicht neu gegenüber der WO 01/08686 ist. 

4.2.2 Anspruch 5 

Im  unabhängigen  Anspruch  5  des  Klagepatents  wird 
Gegenstand beansprucht: 

folgender 

"5. A pharmaceutical composition comprising:  

(a) a free drug form of a compound having the formula  

and  pharmaceutically-acceptable  salts  and  solvates  thereof  in  which  the 
compound  is  present  as  solid  particles  not  intimately  embedded  in  a 
polymeric  co-precipitate,  wherein  at  least  90%  of  the  particles  have  a 
particle size of less than about 40 microns; and 

(b)  one  or  more  pharmaceutically-acceptable  carriers,  diluents,  or 
excipients" 

Anspruch 5 unterscheidet sich von Anspruch 1 dadurch, dass er sich auf 
eine  pharmazeutische  Formulierung  bezieht,  welche  neben  der  in 
Anspruch 
or  more 
pharmaceutically-acceptable carriers, diluents, or excipients" enthält. 

beanspruchten  Verbindung 

one 

"(b) 

1 

Die Klägerin verweist auf S. 4, Zeilen 4-11 der WO 01/08686, die besagt, 
dass  die  auf  S.  3,  Zeilen  10-25,  beschriebene  pharmazeutische 
Formulierung  der  WO  01/08686  weiter  "in  admixture  with  a  diluent,  a 
lubricant,  a  hydrophilic  binder  selected  from  the  group  consisting  of  a 

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cellulose  derivative,  povidone,  and  a  mixture  thereof,  a  disintegrant 
selected  from  the  group  consisting  of  crospovidone,  croscarmellose 
sodium,  and  a  mixture  thereof,  and,  optionally,  microcrystalline  cellulose 
and/or  a  wetting  agent"  vorliegt.  Somit  ist  auch  hier  der  Klägerin  zu 
folgen,  wonach  das  zusätzliche  Merkmal  von  Anspruch  5  in  der  WO 
01/08686  offenbart  ist,  und  somit  auch  Anspruch  5  nicht  neu  ist 
gegenüber der WO 01/08686. 

4.2.3 Anspruch 8 

Im  unabhängigen  Anspruch  8  des  Klagepatents  wird 
Gegenstand beansprucht: 

folgender 

"8. A pharmaceutical composition comprising:  

(a) a free drug form of a compound having the formula 

and pharmaceutically-acceptable salts and solvates thereof, in which the 
compound  is  present  as  solid  particles  not  intimately  embedded  in  a 
polymeric co-precipitate; and 

(b)  one  or  more  pharmaceutically-acceptable  carriers,  diluents,  or 
excipients, 

wherein the composition exhibits a Cmax of 180 to 280 micrograms/liter 
or an AUC (0-24) of 2280 to 3560 microgram hour/liter, measured using a 
10 miligram dose of the compound." 

Anspruch  8  enthält  mehrere  Merkmale  von  Anspruch  5  (mit  Ausnahme 
der  Partikelgrösse  von  weniger  als  40  micron)  und  zusätzlich  das 
Merkmal: 

"wherein the composition exhibits a Cmax of 180 to 280 micrograms/liter or 
an  AUC  (0-24)  of  2280  to  3560  microgram  hour/liter,  measured  using  a 
10 miligram dose of the compound". 

Die  Klägerin  weist  darauf  hin,  dass  diese  pharmakokinetischen 
Parameter  durch  die  Tabelle  in  [0071]  gestützt  werden,  die  zeige,  dass 
solche  Werte  mit  einer  Partikelgrösse  von  20  micron  oder  weniger  bei 

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Verabreichung einer 10 mg Dosis der beanspruchten Verbindung erreicht 
würden.  

Die Klägerin ist zuzustimmen, dass die in der  WO 01/08686 offenbarten 
Formulierungen  mit  einer  Teilchengrösse  von  20  micron  oder  weniger 
(siehe  z.B.  S.  8,  Zeilen  25-27  und  Beispiel  1,  welches  identisch  ist  mit 
Beispiel  4  des  Klagepatents)  den  Gegenstand  von  Anspruch  8 
vorwegnehmen,  und  dass  Anspruch  8  somit  ebenfalls  von  der 
WO 01/08686 neuheitsschädlich getroffen ist. 

4.2.4 Anspruch 10 

Im  unabhängigen  Anspruch  10  des  Klagepatents  wird 
Gegenstand beansprucht: 

folgender 

"10. A method of manufacturing the free drug particulate form of claim 1 
comprising:  

(a) providing a solid, free form of the compound in which the compound is 
present  as  solid  particles  not  intimately  embedded  in  a  polymeric  co-
precipitate, and 

(b) comminuting the solid free form of the compound to provide particles 
of the compound wherein at least 90% of the particles have a particle size 
of less than about 40 microns." 

Die Klägerin verweist auf S. 15, Zeilen 3-5 der WO 01/08686: 

"Lot  1  of  Compound  A  was  made  using  a  12  inch  pancake  style  jet  mill 
fed at a rate of 28 to 30 kg/hour with sufficient grind pressure to produce 
material having a d90 of 4 microns." 

Mit Compound A ist dabei die Verbindung nach Formel (I) gemeint (S. 7 
Zeilen 25-27). 

Auf S. 8, Zeilen 16-22 offenbart die WO 01/08686 des Weiteren: 

"Thus,  the  particle  size  of the  compound  of structural formula (I)  prior to 
formulation  is  controlled  by  milling  the  raw  compound  (P)  such  that  at 
least  90%  of  the  particles  have  a  particle  size  of  less  than  about  40 
micronsP" 

Die  Klägerin  stellt  somit  richtigerweise  fest,  dass  der  Gegenstand  von 
Anspruch 10 ebenfalls von der WO 01/08686 neuheitsschädlich getroffen 
ist. 

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4.2.5 Anspruch 12 

Anspruch  12  des  Klagepatents  bezieht  sich  auf  die  Verwendung  der  in 
den  Ansprüchen  1-4  definierten  Verbindung  in  einer  therapeutischen 
Methode. Wie  die  Klägerin  richtigerweise  ausführt,  ist  dies  bereits  in  der 
WO 01/08686 auf S. 4, Zeilen 26-29 offenbart. Anspruch 12 ist demnach 
auch nicht neu gegenüber der WO 01/08686. 

4.2.6 Ansprüche 13 und 16 

Ansprüchen 

Ansprüche 13 und 16 des Klagepatents sind Swiss-Type Claims, die sich 
auf  die  Behandlung  von  sexueller  Funktionsstörung  mittels  der  in  den 
vorhergehenden 
oder 
Formulierungen  beziehen.  Die  Klägerin  führt  zutreffend  aus,  dass  die 
Verwendung  derselben  Verbindungen  oder  Formulierungen  zur 
Behandlung  von  sexueller  Funktionsstörung  ebenfalls  bereits  auf  S.  4, 
Zeilen  26-29  in  der  WO  01/08686  offenbart  ist.  Anspruch  13  und 
Anspruch 16 sind somit auch nicht neu gegenüber der WO 01/08686. 

Verbindungen 

definierten 

4.2.7 Anspruch 19 

Anspruch 19 des Klagepatents bezieht sich auf die Verwendung gemäss 
den  vorangehenden  Ansprüchen  (also  zur  Behandlung  bzw.  zur 
Behandlung  von  sexuellen  Funktionsstörungen),  wobei  das  Medikament 
zur oralen Administration bis zu einer maximalen täglichen Dosierung von 
20 mg/Tag formuliert ist. 

Wie die Klägerin ausführt, offenbart die WO 01/08686 auf S. 13, Zeilen 9-
11:  

"A  typical  daily  dose  contains  a  dosage  level  of  about  20  mg/day  of  the 
compound of structural formula (I)." 

Der  Klägerin  ist  also  auch  hier  zu  folgen,  dass  der  Gegenstand  von 
Anspruch 19 nicht neu gegenüber der WO 01/08686 ist. 

4.2.8  Zusammenfassend  ist  somit  festzuhalten,  dass  die  WO  01/08686 
neuheitsschädlich für alle unabhängigen Ansprüche des Klagepatents ist. 
Damit ist das Klagepatent nichtig und die Klage ist gutzuheissen. 

5.  Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgehend  von  einem  Streitwert  von  CHF  800'000.–  ist  die  Gerichtsge-
bühr auf CHF 30'000.– festzusetzen (Art. 1 KR-PatGer). 

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Ausgangsgemäss  sind  die  Kosten  der  Beklagten  aufzuerlegen  und  mit 
dem Kostenvorschuss der Klägerin zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 
Die Beklagte hat der Klägerin CHF 30'000.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 2 
ZPO). Der nicht beanspruchte Anteil des Kostenvorschusses ist der Klä-
gerin zurückzuerstatten. 

Ferner ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von CHF 55'574.40 zu bezahlen (Art. 3 lit. a und b i.V.m. Art. 5 und 
Art. 9 Abs. 2 KR-PatGer), wobei CHF 26'438.40 auf die rechtsanwaltliche 
Vertretung  und  CHF 29'136.–  auf  die  patentanwaltliche  Beratung  entfal-
len. 

Das Bundespatentgericht erkennt: 

1.  Die  Klage  wird  gutgeheissen  und  der  Schweizer  Teil  des  europäi-

schen Patents EP 1 200 092 B1 für nichtig erklärt. 

2.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–. 

3.  Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klä-
gerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der nicht beanspruch-
te  Anteil  des  Kostenvorschusses  wird  der  Klägerin  zurückerstattet. 
Die Beklagte hat der Klägerin die Kosten von CHF 30'000.– zu erset-
zen. 

4.  Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung 

von CHF 55'574.40 zu bezahlen. 

5.  Schriftliche Mitteilung an:  

-  die Klägerin (mit Gerichtsurkunde)  
-  die  Beklagte  (durch  Publikation  des  Dispositivs  im  Schweizeri-

schen Handelsamtsblatt)  

-  das  Eidgenössische  Institut  für  Geistiges  Eigentum  (nach  Eintritt 

der Rechtskraft, mit Gerichtsurkunde) 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  Zivilsachen  geführt  wer-
den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache ab-

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zufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit Angabe  der  Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 
und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

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St. Gallen, 17. Februar 2016 

Im Namen des Bundespatentgerichts 

Präsident 

Erste Gerichtsschreiberin 

Dr. iur. Dieter Brändle 

lic. iur. Susanne Anderhalden 

Versand: 23.02.2016 

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