# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9619961-2e6b-5a3e-87fe-d434c36b2067
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.06.2017  VB.2017.00226
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00226_2017-06-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00226	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.06.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ersatzbeschaffung Software: Ausschluss aufgrund fehlender Eignung; Auslegung des Kriteriums; technische Erfüllbarkeit.

Die Auslegung des Eignungskriteriums durch die Vergabebehörde, wonach CT-Studien mit mind. 1000 Bildern innerhalb von 3 Sekunden unabhängig von der Archivierungsart verfügbar sein müssen, ist ohne Weiteres nachvollziehbar und lag innerhalb des ihr zustehenden Ermessensspielraums (E. 3). In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz von mehreren möglichen Auslegungen nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken hat (E. 3.4.3).

Selbst wenn das Kriterium technisch nicht erfüllbar wäre, zwingt dies die Vergabebehörde nicht, eine andere, grosszügigere Auslegung zu treffen: Würde keines der Angebote die in der Ausschreibung Anforderungen erfüllen (können), so wäre das Verfahren vielmehr abzubrechen und mit modifziertem Kriterium neu auszuschreiben. Dies wird indessen von der Beschwerdeführerin nicht beantragt; sie verlangt vielmehr, dass die Sache zur Neubewertung der bereits vorhandenen Angebote und zum neuen Zuschlag zurückgewiesen wird (E. 4.2).

Zwar sicherte die Beschwerdeführerin zu, dass ihr Angebot das Kriterium erfülle. Indes legte die Vergabebehörde gestützt auf die detailliert angegebenen Werten im Performance-Konzept zutreffend dar, dass diese sehr deutlich über den gestellten Anforderungen liegen. Daher durfte sie die Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen (E. 5.1).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABBRUCH
ANTRAG
AUSLEGUNG
AUSSCHLUSS
EIGNUNG
EIGNUNGSKRITERIUM
ERFÜLLUNG
ERMESSENSSPIELRAUM
SUBMISSIONSRECHT
WIEDERHOLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 37 Abs. I lit. a SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00226

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. Juni 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B
und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Kantonsspital
Winterthur, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegner, 

 

 

und

 

 

E GmbH, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Das Kantonsspital Winterthur eröffnete mit Ausschreibung
vom 28. Oktober 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die
Ersatzbeschaffung/Implementierung einer PACS-Software (Picture Archiving and
Communication System) für den Fachbereich Radiologie und Nuklearmedizin mit
einer vertraglichen Laufzeit von 48 Monaten. Innert Frist offerierten
sechs Unternehmen ihre Dienstleistung. Am 23. März 2017 verfügte das
Kantonsspital Winterthur den Ausschluss des Angebots der A AG aus dem
Vergabeverfahren; mit Verfügung vom selben Tag erfolgte der Zuschlag an die E GmbH
zum Preis von Fr. 2'893'200.-.

II.  

Dagegen gelangte die A AG am 3. April 2017 mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung
und den Zuschlagsentscheid aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz
zurückzuweisen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens, unter Einbezug des
Angebots der Beschwerdeführerin. Eventualiter ersuchte sie, die
Rechtswidrigkeit der beiden Verfügungen festzustellen. Die Vergabestelle und eventuell
auch die E GmbH seien zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung
zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG
schliesslich, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit
Präsidialverfügung vom 5. April 2017 wurde dem Kantonsspital Winterthur
ein Vertragsschluss einstweilen untersagt. 

Die E GmbH bezeichnete mit Eingabe vom 11. April
2017 aufforderungsgemäss ein Zustelldomizil in der Schweiz und erklärte
gleichzeitig, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten. Das Kantonsspital
Winterthur beantragte am 18. April 2017 die Abweisung der Beschwerde unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin; zudem sei der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

Am 19. April 2017 wurde dem Kantonsspital Winterthur weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit
Replik vom 8. Mai 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)
zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).

2.2 Die Beschwerdeführerin
richtet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem
Verfahren und beantragt dessen Wiederholung unter Einbezug ihres Angebots.
Würde das Angebot der Beschwerdeführerin in die Bewertung einbezogen, so lässt
sich jedenfalls nicht sagen, sie hätte keine Chance auf den Zuschlag. Ihre
Legitimation ist grundsätzlich zu bejahen.

3.
 

Es ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin
ohne Rechtsverletzung vom Verfahren ausschliessen durfte.

3.1 Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem
Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme
nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung
der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a
Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel
ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. auch
VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren
Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2 Die
Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien
im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise
und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Bei deren Festlegung
steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem
keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift.
Dieser grosse Beurteilungsspielraum darf die Beschwerdeinstanz – der eine
Sachverhalts- und Rechtskontrolle zusteht – auch nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG;
BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen; VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.3 Im
Pflichtenheft der Ausschreibungsunterlagen hat der Beschwerdegegner unter
Ziff. 7.2 (Eignungskriterien) als zweite Voraussetzung für die Eignung
(EK02, "Aufruf Bilder bei Referenzen von EK02") festgehalten:

"Der Anbieter garantiert,
dass bei einem der oben genannten (EK01) Spitälern/Instituten eine
Referenzinstallation besteht, bei welchem die Studien innerhalb von 3 Sekunden
(ohne Prefetching), unabhängig von der Archivierungsart (Online, Langzeit etc.)
auf dem Client verfügbar und bearbeitbar sind.

Referenzwert: Art der Studie = CT
Studie mit mind. 1000 Bildern"

3.4 Nach
Auffassung des Beschwerdegegners erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin
diese Anforderung nicht. Die Beschwerdeführerin macht mit der Replik zwar
geltend, der angegebene Referenzwert sei im Sinn, wie er vom Beschwerdegegner
verstanden werde, technisch nicht erfüllbar; sie hält indes an ihrem Standpunkt
gemäss Beschwerdebegründung fest, wonach sie das (richtig ausgelegte) Eignungskriterium
EK02 erfüllt habe.

3.4.1
Der Beschwerdegegner legt das EK02 dahingehend aus, dass CT Studien
mit mindestens 1'000 Bildern innerhalb von drei Sekunden ohne Prefetching
auf dem Client verfügbar und bearbeitbar sind, und zwar unabhängig von der
Archivierungsart. Dabei bedeute Verfügbarkeit und Bearbeitbarkeit, dass die
Bilder innert dieser Zeit vollständig vorhanden seien. Diese Auslegung entspricht
dem im Pflichtenheft zum EK02 Aufgeführten. 

3.4.2
Die Beschwerdeführerin will demgegenüber eine andere Auslegung aus den
zusätzlichen Angaben gemäss Ziffer 6.2 im Anhang 7 (Service Level
Agreement [SLA] PACS-System) zum Pflichtenheft ableiten. Indessen hat der Beschwerdegegner
an eben dieser Stelle der Ausschreibungsunterlagen nicht danach unterschieden,
wann ein erstes Bild und wann alle Bilder verfügbar sein müssen. Vielmehr legte
er fest, dass die Bilder in Studien und Serien innerhalb von drei
Sekunden verfügbar sein müssen. Darüber hinaus legte er für komplette Studien
und Serien eine komplette Ladungszeit von maximal 30 Sekunden fest. Aus
diesen Anforderungen ist mithin nicht der Schluss zu ziehen, dass sich die Zeit
von drei Sekunden gemäss dem EK02 nur auf das Erscheinen des ersten
Bildes beziehe, wovon die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot offenbar ausgegangen
war. Dass sich die Anforderung im EK02 allgemein auf das Vorhandensein der Bilder
bezieht, zeigt denn auch bereits sein Randtitel offenkundig; er erwähnt
explizit den "Aufruf Bilder". 

3.4.3
In diesem Zusammenhang ist schliesslich daran zu erinnern, dass der
Vergabebehörde bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen
Ermessens- oder Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. vorn E. 3.2). Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich
Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff.,
564 ff.; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Die
Auslegung der Ausschreibungsunterlagen durch den Beschwerdegegner liegt nach
dem Gesagten innerhalb des rechtlich Zulässigen.

4.
 

Die Beschwerdeführerin macht mit der Replik betreffend das
EK02 geltend, es sei nicht möglich, den verlangten Referenzwert, wie ihn der
Beschwerdegegner verstanden haben will, zu erfüllen.

4.1 Nach der
Rechtsprechung darf die Begründung mit der Replik nur insoweit ergänzt werden,
als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (Galli et al.,
Rz. 1287, S. 636; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,
Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34). 

Da die Auslegung von EK02 durch den Beschwerdegegner ohne
Weiteres nachvollziehbar ist, erscheint es als fraglich, ob die Rüge in der
Replik noch zuzulassen ist. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da die
Rüge – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – bereits aus einem anderen
Grund unbehelflich ist.

4.2 Selbst
wenn das Kriterium EK02 technisch nicht (oder allenfalls nur knapp) erfüllbar wäre,
zwingt dies die Vergabebehörde nicht, eine andere, grosszügigere Auslegung zu
treffen: Würde vorliegend – wie die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht
– keines der Angebote die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen
festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllen (können), so wäre
das Verfahren vielmehr abzubrechen und mit erfüllbaren Anforderungen neu
auszuschreiben (vgl. § 37 Abs. 1 lit. a der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; vgl. auch VGr, 19.
August 2015, VB.2015.00058, E. 8). 

Indessen beantragt die Beschwerdeführerin keinen Abbruch
des Verfahrens: Ihre Rechtsbegehren enthalten keinen Antrag auf eine
Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens bzw. Neuausschreibung mit
modifizierten Eignungskriterium; unter Ziff. 4 zur Hauptsache wird
vielmehr beantragt, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Wiederholung
des Vergabeverfahrens, "unter Einbezug des Angebotes der Beschwerdeführerin".
Damit wird klarerweise lediglich angestrebt, dass die Sache zur Neubewertung
der bereits vorhandenen Angebote und zum neuen Zuschlag zurückgewiesen wird. 

4.3 Vor diesem
Hintergrund, wo keine Wiederholung des gesamten Verfahrens beantragt wird, ist auch
der mit der Replik erhobenen sinngemässen Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte
und die übrigen Anbietenden seien ebenfalls vom Verfahren auszuschliessen,
nicht weiter nachzugehen. Würde kein gültiges Angebot vorliegen, so bestände
kein Anlass für die beantragte Wiederholung des Verfahrens unter Einbezug der
bestehenden Angebote. Es braucht deshalb nicht geklärt zu werden, inwieweit das
Angebot der Mitbeteiligten bzw. die Angebote anderer Anbietender das EK02
erfüllen. Folglich ist den diesbezüglichen Begehren der Beschwerdeführerin
betreffend Akteneinsicht bzw. Einholung einer technischen Expertise nicht
stattzugeben.

5.
 

Zu prüfen ist hingegen, ob die Vergabebehörde zu Recht annehmen
durfte, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle die Vorgaben des EK02 nicht.

5.1 Zwar
sicherte die Beschwerdeführerin im Rahmen der gestellten Fragen zu, dass ihr
Angebot das EK02 erfülle. Indes legte der Beschwerdegegner zutreffend dar, dass
die Beschwerdeführerin im Performance-Konzept ergänzend lediglich für das erste
Bild den Wert von maximal drei Sekunden zusicherte, jedoch für eine
vollständige mittlere CT-Studie (650 Bilder) einen Wert von maximal … Sekunden
und für eine vollständige grosse CT-Studie (2'000 Bilder) einen Wert von
maximal … Sekunden angegeben hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner
die Eignung der Beschwerdeführerin nach diesen detailliert angegebenen Werten
im Performance-Konzept beurteilt hat. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf,
dass ihr Angebot die Vorgaben des EK02 entgegen der konkret dargelegten Angaben
im Performance-Konzept erfüllen würde. Da diese von der Beschwerdeführerin angegebenen
Werte sehr deutlich über den Anforderungen des EK02 liegen, durfte der Beschwerdegegner
die Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen. Der
Ausschlussgrund von § 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG ist
erfüllt.

5.2 Dabei
bleibt es auch unerheblich, wenn für den Beschwerdegegner ein Ausschluss des
Angebots der Beschwerdeführerin – wie diese insinuiert – nicht von Anfang an
festgestanden hat. Allein darin kann noch keine Verletzung des Transparenz-
oder des Fairnessgebots erblickt werden. Auf eine Befragung der angebotenen
Zeugen ist daher zu verzichten, zumal eine vorläufige Prüfung durchaus dazu
führen konnte, die Eignung der Beschwerdeführerin zu bejahen: Wie gesehen,
hatte sie die Einhaltung des EK02 zunächst garantiert – erst die konkreten
Angaben im Performance-Konzept führten zu einer anderen Beurteilung. 

6.
 

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde die
Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen durfte. Es
besteht daher kein Anlass für die beantragte Aufhebung von Ausschlussverfügung
und Zuschlagsentscheid bzw. für eine Wiederholung des Verfahrens unter Einbezug
des von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebots. Dies führt zur Abweisung
der Beschwerde.

7.
 

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.
 

Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht der
Beschwerdeführerin angesichts ihres Unterliegens nicht zu (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG). Dem Beschwerdegegner ist mit der Erstattung der
Beschwerdeantwort weitgehend nur seiner Pflicht zur Begründung des
Vergabeentscheids nachgekommen. Zusätzliche besondere Aufwendungen sind ihm im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entstanden, weshalb ein Anspruch auf
Parteientschädigung zu verneinen ist. 

9.
 

Da der Wert des zu vergebenden Lieferauftrags im Umfang
von Fr. 2'893'200.- den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen
diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.       150.--   Zustellkosten,

Fr.  10'150.--   Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …