# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76714e8b-a363-5135-8873-ccb244a484f4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-12-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 02.12.2016 BV.2013.00101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_BV-2013-00101_2016-12-02.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

	

	BV.2013.00101

IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Möckli
Urteil vom 2. Dezember 2016
in Sachen
1.    Gemeinde X.___

2.    Gemeinde Y.___

3.    Reformierte Kirchgemeinde Y.___

4.    Z.___-Stiftung

5.    Verein A.___

6.    Gemeinde B.___

7.    Gemeinde C.___

8.    Schulgemeinde C.___

9.    Evangelisch-reformierte Kirchengemeinde C.___

10.    Gemeinde D.___

Klagende

alle vertreten durch Advokatin Franziska Bur Bürgin
Ludwig + Partner AG
St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 4010 Basel

gegen

BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
Rechtsdienst
Obstgartenstrasse 21, Postfach, 8090 Zürich
Beklagte

vertreten durch Advokat Dr. Christoph Degen
Dufour Advokatur Notariat
Dufourstrasse 49, 4010 Basel

Sachverhalt:
1.
1.1    Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 (Urk. 1/1) erhoben die Gemeinde X.___, die Gemeinde und die Reformierte Kirchgemeinde Y.___, die Z.___-Stiftung, der Verein A.___, die Gemeinde B.___, die Gemeinde, die Schulgemeinde und die Evangelisch-reformierte Kirchengemeinde C.___ sowie die Gemeinde D.___ (nachfolgend: Klagende 1-10) Klage gegen den Kanton Zürich mit folgendem Rechtsbegehren:
"1.Es sei der Beklagte zu verurteilen,
  der Klägerin1CHF744'097plus Zins zu 5%seit 19.02.2013
  den Klägerinnen2, 3 und 5CHF1'789'169plus Zins zu 5%seit 22.02.2013
  der Klägerin4CHF1'390'452plus Zins zu 5%seit 07.02.2013
  der Klägerin6CHF2'078'644plus Zins zu 5%seit 25.02.2013
  der Klägerin6CHF502'335plus Zins zu 5%seit 14.02.2013
  der Klägerin6CHF35'815plus Zins zu 5%seit 23.12.2013
  der Klägerin7, 8 und 9CHF7'368'684plus Zins zu 5%seit 08.02.2012 und
  der Klägerin10CHF1'261'016plus Zins zu 5%seit 12.02.2013
  zu bezahlen.
2.Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
    Weiter stellten die Klagenden folgendes Prozessbegehren: "Es seien von der BVG- und Stiftungsaufsicht Zürich (BVS) sämtliche Akten der Versicherungskasse, namentlich zum Verfahren betreffend Genehmigung des Teilliquidationsreglements und allenfalls zur Abwicklung der Teilliquidation der Klagenden in Folge deren Austritt aus der Versicherungskasse beizuziehen."
1.2    Der Kanton Zürich war bis 31. Dezember 2013 Rechtsträger der unter dem Namen "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" geführten unselbständigen öffentlich-rechtlichen Versicherungskasse für das Staatspersonal. Mit dem Eintrag in das Handelsregister am 6. August 2014 wurde die Fusion der Versicherungskasse mit der privatrechtlichen Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" mit der Übernahme der Aktiven und Passiven der Versicherungskasse durch die BVK abgeschlossen und die Versicherungskasse im Handelsregister gelöscht (Urk. 25/2-4). Dementsprechend wurde auch das Rubrum des vorliegenden Prozesses von Amtes wegen den neuen Gegebenheiten angepasst. Im Folgenden wird - wo keine besondere Differenzierung notwendig ist - die Bezeichnung BVK (bzw. Beklagte) sowohl für die Versicherungskasse wie für die Stiftung BVK verwendet. 
1.3    Hintergrund der Klage bildet die Auflösung der Anschlussverträge der Klagenden per 31. Dezember 2011 (Klagende 7-9) bzw. per 31. Dezember 2012 (übrige Klagende) mit der Folge, dass die Klagenden als angeschlossene Arbeitgeber den jeweils auf sie entfallenden versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen hatten (vgl. Urk. 2/17-18). Mit vorliegender Klage verlangen die Klagenden ihre bezahlten Beträge zurück im Wesentlichen mit der Begründung, für die Ausfinanzierung der Unterdeckung habe keine rechtliche Grundlage bestanden und da für die Leistungen der BVK eine Staatsgarantie des Kantons Zürich bestehe, habe dieser, und nicht die angeschlossenen Arbeitgeber, für die Fehlbeträge aufzukommen (vgl. Zusammenfassung der klägerischen Argumente, Urk. 1/1 S. 70 f.).

2.
2.1    Mit Klageantwort vom 27. Juni 2014 (Urk. 10) ersuchte die Beklagte um Abweisung der Klage wie des Prozessbegehrens. U.a. legte sie in ihrer Rechtsschrift dar, dass für die Klagenden 3, 5, 8 und 9 keine separaten Anschlussverträge bestanden und deren Versicherte und Rentner im Bestand der Klagenden 2 und 7 geführt wurden. Dabei stellte sie die Frage der Klagelegitimation bzw. der Partei- und Prozessfähigkeit der Klagenden 3, 5, 8 und 9 (Urk. 10 S. 35 Rz 112).
2.2    Unter Bezug darauf ergänzten die Klagenden mit Replik vom 17. November 2014 (Urk. 16) ihr Rechtsbegehren mit einer neuen Ziffer 2 wie folgt: "Eventualiter, falls die Klägerinnen 3 und 5 sowie 7 und 8 wider Erwarten nicht zur Klage legitimiert sein sollten, sei die Forderung (nur) der Klägerin 2 (alleine) auf CHF 1'789'169 plus Zins zu 5% seit 22.02.2013 und die Forderung (nur) der Klägerin 7 (alleine) auf CHF 7'368'684 plus Zins zu 5% seit 08.02.2012 zu erhöhen." Weiter hielten sie trotz der zwischenzeitlich erfolgten Fusion (vorstehend Ziff. 1.2) am Kanton Zürich als beklagter Partei fest, allenfalls sei die BVK als solidarisch Haftende und damit als zusätzliche Passivlegitimierte in das Verfahren einzubeziehen (Urk. 16 S. 3 und S. 9 f.). 
2.3    Die Beklagte beschränkte ihre Duplik vom 23. Februar 2015 (Urk. 24) auf die nunmehr neu aufgeworfene Frage der Passivlegitimation und hielt fest, nach der Fusion der Versicherungskasse mit der BVK sei einzig Letztere Schuldnerin der bestrittenen klägerischen Forderung, weshalb der Kanton Zürich die falsche Beklagtenpartei sei und die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen sei (Urk. 24 S. 3 und 19 unten). Den Klagenden wurde mit Verfügung vom 19. Mai 2015 Gelegenheit gegeben, sich zum Antrag der Beklagten, das Verfahren sei auf die Frage der Passivlegitimation zu beschränken, zu äussern (Urk. 26). 
    In ihrer Stellungnahme vom 21. August 2015 (Urk. 29) beantragten die Klagenden, die von der Beklagten in der Duplik gestellten Verfahrensanträge seien abzuweisen, und es sei die Passivlegitimation des Kantons Zürich als ehemaliger Rechtsträger der vormaligen Versicherungskasse für das Staatspersonal zu bestätigen. Eventualiter sei ein Parteiwechsel vorzunehmen und es sei als beklagte Partei die BVK aufzuführen, allenfalls in solidarischer Verbindung mit dem Kanton Zürich.
    Die Stellungnahme wurde der Beklagten am 4. September 2015 zugestellt (Urk. 32), wozu sie sich am 24. September 2015 unaufgefordert äusserte und an ihren bisherigen Rechtsbegehren bzw. Verfahrensanträgen festhielt (Urk.  33).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Die von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob eine Partei als Klägerin aufzutreten berechtigt (Aktivlegitimation) und welche Partei einzuklagen ist (Passivlegitimation), bestimmt sich - auch im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren - nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich ist der Träger des fraglichen Rechts aktivlegitimiert, passivlegitimiert der materiell Verpflichtete, gegen den sich das Recht richtet. Aktiv- und Passivlegitimation sind folglich nicht Bedingungen im Sinne von Prozessvoraussetzungen, von denen die Zulässigkeit der Klage abhängen würde; sie gehören vielmehr zur materiellen Begründetheit des Klagebegehrens, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der - bzw. zum Nichteintreten auf die - Klage führt (Urteil des Bundesgerichts 9C_40/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.2.1). 
1.2    Die vorliegende Streitigkeit betrifft eine Frage, welche Regelungsgegenstand des Anschlussvertrages zwischen den Klagenden (bzw. den Klagenden 1, 2, 6, 7 und 10; vgl. Sachverhalt Ziff. 2.1) und der Beklagten bildet. Bei Klageerhebung am 20. Dezember 2013 war die Beklagte - wie gesehen - noch nicht verselbständigt und stand unter der Rechtsträgerschaft des Kantons Zürich. Die Passivlegitimation des Kantons Zürich im Zeitpunkt der Klageerhebung steht damit ausser Frage. 
    Nach Auffassung der Klagenden bleibt der Kanton Zürich indessen auch nach der Fusion ihrer Versicherungskasse mit der Stiftung "BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich" Schuldner der klägerischen Forderung, weil ihre Ansprüche im Inventar zur Fusion nicht enthalten seien (Urk. 16 S. 9 f). Bei einer Fusion zwischen einem Institut des öffentlichen Rechts ohne eigene Rechtspersönlichkeit und einer privatrechtlichen Stiftung, wie sie hier vorliege, bestehe gemäss Art. 100 Abs. 2 des Fusionsgesetzes (FusG) eine Inventarpflicht, indem sämtliche Vermögenswerte genau zu spezifizieren seien. Die Fusionsbilanz per 31. Dezember 2013 weise aber nebst Freizügigkeitsleistungen und Renten nur noch "andere Verbindlichkeiten" im Umfang von 14.837 Millionen Franken aus, was unter dem von den Klagenden geltend gemachten Forderungsbetrag liege. Damit stehe fest, dass deren Ansprüche im Inventar zur Fusion nicht enthalten seien und der Beklagte (der Kanton Zürich) weiterhin passivlegitimiert sei (vgl. Urk. 16 S. 14 Rz 32-33). Diese Darstellung wird von der Beklagten bestritten. Sie hält fest, die klägerische Forderung sei in den Eventualverpflichtungen der Versicherungskasse im Umfang von 48.6 Millionen Franken sowohl im separaten Inventar (Urk. 25/7) wie in Ziffer 9.3 des Anhangs zur Jahresrechnung 2013 (Urk. 25/6) enthalten (vgl. dazu Urk. 24 S. 13 f.).
1.3    Die Frage, ob der im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Rückforderungsanspruch der Klagenden im Fusionsinventar und in der Jahresrechnung 2013 korrekt enthalten ist, ist nur dann von Belang, wenn der Anspruch tatsächlich besteht. Nur dann ist zu klären, ob der Anspruch mit der Fusion ganz oder teilweise auf die Beklagte übergegangen oder beim Kanton als ehemaligem Rechtsträger verblieben ist. Falls der Anspruch zu verneinen wäre, kann die Frage offen bleiben. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich daher, vorerst die klägerische Forderung als solche zu klären.

2.    Materieller Streitgegenstand ist somit die grundsätzliche Ausfinanzierungspflicht der versicherungstechnischen Unterdeckung infolge Kündigung der Anschlussverträge durch die Klagenden. In masslicher Hinsicht entspricht die geltend gemachte Rückforderung den Zahlungen der Klagenden und ist unbestritten (Urk. 1/1 [Rechtsbegehren] und S. 35 Rz 134-136 sowie Urk. 10 S. 14 Rz 37).
2.1    Das bis zur Verselbständigung der Beklagten (vgl. Sachverhalt Ziffer 1.2) geltende Gesetz über die Versicherungskasse für das Staatspersonal vom 6. Juni 1993 sah in § 1 vor, dass nebst dem Personal des Kantons Zürich durch Vertrag mit zürcherischen Gemeinden, anderen öffentlichen und gemischtwirtschaftlichen Körperschaften und Anstalten, gemeinnützigen Institutionen, die ihren Sitz im Kanton haben, sowie Aktiengesellschaften, an denen der Staat massgeblich beteiligt ist, auch deren Personal in die Versicherungskasse aufgenommen werden konnte. Von dieser Möglichkeit hatten die Klagenden Gebrauch gemacht und waren teils seit Jahrzehnten mittels Anschlussverträgen bei der Beklagten vorsorgeversichert (vgl. Übersicht, Urk. 11/2). Beim Austritt der Klagenden per 31. Dezember 2012 bzw. 31. Dezember 2011 war der "Versicherungsvertrag Version 2005", gültig ab 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2012 (vgl. Schreiben der Beklagten vom 15. Juni 2012, Urk. 11/10) massgebend (nachfolgend: VV2005, Urk. 2/B), welcher von den Klagenden zwischen Dezember 2004 und Januar 2005 unterzeichnet worden war (Urk. 11/4a-f). 
2.2    In Ziffer X des VV2005 sind in den §§ 74-78 die Modalitäten bei einer Auflösung des Versicherungsvertrages geregelt. Dabei können die angeschlossenen Arbeitgeber den Vertrag nach Ablauf von drei Jahren jederzeit unter Wahrung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf Ende eines Kalenderjahres kündigen, während eine Auflösung durch die Gegenseite (damals noch die Finanzdirektion) nur bei schwerwiegender Verletzung der vertraglichen Pflichten eines angeschlossenen Arbeitgebers möglich war (§§ 74-75). § 76 des VV2005 beschlägt sodann die Wirkungen der Auflösung des Vertrages. Danach haben die ausscheidenden versicherten Personen grundsätzlich Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vorhandene Sparkapital sowie - falls vorhanden - einen individuell festzulegenden Anteil an den freien Mitteln (Abs. 1 und 2). Dass diese Bedingung mit der Überweisung der Vorsorgekapitalien an die neuen Vorsorgeeinrichtungen von der Beklagten erfüllt wurde, ist unbestritten (vgl. Urk. 11/29 und Urk. 10 S. 15 Rz 38). Streitpunkt des vorliegenden Verfahrens bildet Abs. 3 der folgendermassen lautet: "Der angeschlossene Arbeitgeber verpflichtet sich, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen."

3.
3.1    Das Bundesgericht befasste sich im Urteil 9C_130/2015 vom 14. September 2015 E. 4 eingehend mit der Rechtsnatur der von der Beklagten für den freiwilligen Anschluss externer Arbeitgeber verwendeten Versicherungsverträge, insbesondere mit dem VV2005. Dazu führte das Gericht aus, der Anschlussvertrag sei vom Versicherungsvertrag zu unterscheiden. Bei Ersterem handle es sich um einen Vertrag sui generis im engeren Sinn, der nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sei. Dagegen folge der VV2005 grundsätzlich den Regeln, die für die Gesetzesauslegung gälten. Die in §§ 74-76 VV2005 enthaltenen Bestimmungen zur Auflösung des Versicherungsvertrages seien indessen typisch anschlussvertraglicher Natur, da sie ausschliesslich das Verhältnis zwischen der (damaligen) Versicherungskasse und den freiwillig angeschlossenen Arbeitgebern beträfen und daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen seien. Dieser bundesgerichtliche Auffassung folgen auch die Parteien (vgl. Urk. 1/1 S. 26 Rz 91 und Urk. 10 S. 20 Rz 53). 
3.2    In E. 4.3 des vorerwähnten Entscheides rekapituliert das Bundesgericht sodann seine bisherige Rechtsprechung zum Vertrauensprinzip wie folgt: "Nach dem Vertrauensprinzip sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel."
3.3    Zur Auslegung von § 76 Abs. 3 VV2005 ist vorab festzuhalten, dass die (arbeitgeberseitige) Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen bundesrechtlich nicht geregelt ist. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (vgl. das erwähnte Urteil des Bundesgerichts 9C_130/2015 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend besteht wie gesehen mit § 76 Abs. 3 VV2005 eine anschlussvertragliche Bestimmung, wonach der "versicherungstechnische Fehlbetrag" vom angeschlossenen Arbeitgeber auszugleichen ist. Darunter ist die Unterdeckung zu verstehen, welche entsteht, wenn das zur Ausrichtung der reglementarischen Leistungen notwendige Deckungskapital durch die Aktiven der Vorsorgeeinrichtung nicht gedeckt ist. Massgebende Grösse, welche über das Vorliegen einer Unterdeckung Auskunft gibt, ist der Deckungsgrad, dessen Berechnungsart im Anhang zu Art. 44 Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) vorgeschrieben ist. Damit ist der Wortlaut in Bezug auf die Ermittlung der Unterdeckung klar und im Übrigen nicht bestritten. Fest steht auch, dass sich § 76 Abs. 3 VV2005 kein Hinweis auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht des den Anschlussvertrag kündigenden Arbeitgebers entnehmen lässt. Der Vertragstext ist weder mehrdeutig noch ungewöhnlich und konnte von den Klagenden nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass sie bei einem Austritt aus der Beklagten die zu diesem Zeitpunkt bestehende gesamte Unterdeckung zu übernehmen haben. Die Beklagte wies in den drei Jahren vor der Vertragserneuerung (vorstehend E. 2.1) bereits Deckungsgrade von unter 100 % aus und auch für das Jahr 2005 resultierte ein Deckungsgrad von 97,65 % (vgl. Überblick im Geschäftsbericht 2006 S. 3, Urk. 2/3.4). Die Klagenden mussten also bereits bei Vertragsunterzeichnung damit rechnen, dass auch künftig wieder eine Unterdeckung auftreten könnte, welche bei Auflösung des Versicherungsvertrages die Ausfinanzierungspflicht auslösen würde. Dieses Risiko haben die Klagenden bei Vertragsunterzeichnung in Kauf genommen. Der Vertragstext stützt somit den Standpunkt der Beklagten, wonach sie berechtigt war, bei einer Auflösung des Versicherungsvertrages durch einen angeschlossenen Arbeitgeber die gesamte Unterdeckung ausfinanzieren zu lassen (Urk. 10 S. 8 Rz 22).
3.4
3.4.1    Die Klagenden wenden gegen diese Betrachtungsweise vorab ein, sie hätten nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass - wenn überhaupt eine Ausfinanzierungspflicht bestehen würde (vgl. dazu nachstehend E. 3.5) - diese maximal 10 % betrage. Sie berufen sich dabei auf § 70 VV2005, der unter dem Titel "Finanzielles Gleichgewicht" Folgendes festhält: Zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts sind ausreichende Schwankungsreserven und technische Rückstellungen zu bilden (Abs. 1). Der versicherungstechnische Fehlbetrag darf 10% der Verpflichtungen der Versicherungskasse nicht übersteigen (Abs. 2). Die Klagenden leiten aus dieser Bestimmung eine indirekte Staatsgarantie ab, wonach der Kanton Zürich als damaliger Rechtsträger der Beklagten bis 10 % Unterdeckung eine Volldeckungsgarantie leiste. Sie begründen dies unter Berufung auf das zu ihren Händen erstellte Gutachten von Prof. Dr. E.___ (Urk. 2/E) im Wesentlichen damit, wenn der Gesetzgeber eine Unterdeckung als zulässig erkläre, obwohl die Kasse eigentlich voll finanziert sein müsste, dürfe sie in diesem Umfang keine Leistungskürzungen vornehmen, auch nicht zu Lasten der angeschlossenen Arbeitgeber. Insofern gehe die Volldeckungsgarantie im Umfang von 10 % der Ausfinanzierungspflicht des § 76 Abs. 3 VV2005 vor (Urk. 1/1 S. 55 ff., insb. Ziffer 2.2.7.3). Gegenteiliger Auffassung ist die Beklagte. Eine indirekte Staatsgarantie wäre höchstens subsidiär zur vertraglichen Ausfinanzierungspflicht der austretenden Arbeitgeber. Da die Beklagte nicht zur Bilanzierung in offener Kasse bzw. zur Teilkapitalisierung nach neuem Recht (Art. 72a BVG) berechtigt sei - und dies auch nie getan habe - dürfe sie gemäss Art. 8.3 des Teilliquidationsreglements (Urk. 11/40 und Urk. 2/9 S. 2037) grundsätzlich versicherungstechnische Fehlbeträge von den Austrittsleistungen der Versicherten abziehen. Anschlussvertragliche Ausfinanzierungspflichten der wegziehenden Arbeitgeber gingen jedoch zugunsten des ausscheidenden Versicherungskollektivs vor (Urk. 10 S. 46 ff. Ziffer 4.3). 
3.4.2    In E. 4.2 des erwähnten Urteils 9C_130/2015 hielt das Bundesgericht fest, die in §§ 74-78 VV2005 stipulierte Kündigungsmöglichkeit beschlage ausschliesslich das Verhältnis zwischen der (damaligen) Versicherungskasse und freiwillig angeschlossenen Arbeitgebern, somit den Anschlussvertrag. Diese Bestimmungen hätten nichts mit dem materiellen Versicherungsverhältnis zwischen der Versicherungskasse und den angeschlossenen Versicherten zu tun. Der sich im Abschnitt VI ("Finanzierung der Versicherungskasse") befindliche § 70 VV2005 ist somit losgelöst von den anschlussvertraglichen Bestimmungen im Abschnitt X zur Auflösung des Versicherungsvertrages zu betrachten. Die in § 70 Abs. 2 VV2005 genannte Grenze von 10 % für eine allfällige Unterdeckung kann daher nur als Richtlinie für die in § 70 Abs. 1 VV2005 zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts vorgeschriebene Bildung ausreichender Schwankungsreserven und technischer Rückstellungen verstanden werden. Eine weitergehende Bedeutung oder gar eine Beschränkung der anschlussvertraglichen Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitgeber lässt sich daraus nicht ableiten; eine solche wäre mit der Auslegung des § 76 Abs. 3 VV2005 (E. 3.3) auch nicht vereinbar.
3.5    Breiten Raum in der Argumentation der Klagenden nimmt die Frage ein, welchem Finanzierungssystem die Beklagte folgte und wie sich die Finanzierungsart auf die Abwicklung einer Teilliquidation bei Unterdeckung auswirkte (vgl. dazu insbesondere Urk. 1/1 S. 40 ff. Ziffer 2.2.2-2.2.4). Sie kommen dabei unter Bezugnahme auf die altrechtliche Unterscheidung der Bilanzierung in offener/geschlossener Kasse (Art. 69 BVG in der bis Ende 2011 gültig gewesenen Fassung) bzw. Teilkapitalisierung/Vollkapitalisierung gemäss Art. 72a-g BVG) zusammenfassend zum Schluss, faktisch habe sich die Beklagte aufgrund der chronischen, aber gesetzlich erlaubten Unterdeckung im System der offenen Kasse bzw. der Teilkapitalisierung befunden, obwohl sie das Gegenteil deklariere. Daraus sei in jedem Fall eine Staatsgarantie abzuleiten, womit die Beklagte im Zeitpunkt des Austritts der Klagenden weder eine Unterdeckung aufgewiesen habe, noch habe ein Fehlbetrag auf den zu übertragenden Vorsorgekapitalien bestanden (vgl. Rz 194 "Zwischenergebnis 1). Demzufolge habe die Beklagte, bzw. der Kanton Zürich als deren damaliger Rechtsträger, für den Fehlbetrag einzustehen. 
    Die Klagenden scheinen dabei zu verkennen, dass die alt- wie neurechtlichen Finanzierungsvorschriften für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen in erster Linie der jederzeitigen Sicherstellung der Leistungen für die Versicherten und damit deren Schutz dienen. Richtig ist wohl, dass für öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit die Leistungspflicht direkt eine staatliche Verpflichtung ist (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. S. 651 Rz 1718). Aus Art. 72c BVG ergibt sich aber klar, was mit dem Begriff "Leistungen" gemeint ist. Es handelt sich dabei um die Alters,- Risiko- und Austrittsleistungen gegenüber den eigenen Versicherten (lit. a), die Austrittsleistungen gegenüber den austretenden Versichertenbeständen im Fall einer Teilliquidation (lit. b) sowie um die versicherungstechnischen Fehlbeträge, die als Folge einer Teilliquidation beim verbleibenden Versichertenbestand entstehen (lit. c). Die nämliche Garantie gilt auch für Verpflichtungen gegenüber den Versichertenbeständen von Arbeitgebern, die sich der Vorsorgeeinrichtung nachträglich anschliessen (Abs. 2). Aus diesen Grundlagen lässt sich ohne Weiteres schliessen, dass öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen keine Vollversicherungen sind, wie die Klagenden unter Berufung auf das GA E.___ (Urk. 2/E) anzunehmen scheinen (vgl. Urk. 1/1 S. 40 Rz 155). Wie gesehen, lässt sich entgegen der Auffassung der Klagenden eine Volldeckungsgarantie aus Art. 72c BVG gerade nicht ableiten. Derartige Versicherungslösungen werden von privaten Versicherungen angeboten und garantieren gegen entsprechende Risikoprämien das einbezahlte Kapital jederzeit zu 100%. Bei Pensionskassenlösungen dagegen sind allfällige Kapitalverluste grundsätzlich von den Versicherten zu tragen. Aus den erwähnten Gründen sollen bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen indessen nicht die Versicherten, sondern die freiwillig angeschlossenen Arbeitgeber das Risiko von Kapitalverlusten tragen. Die Staatsgarantie stellt somit lediglich eine Leistungsgarantie dar, welche erst dann zum Tragen kommt, wenn ein angeschlossener Arbeitgeber seinen Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann. 
3.6    In diesem Kontext ist auch die aufsichtsrechtliche Genehmigung des Teilliquidationsreglements mit Resolutivbedingung zu sehen (Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungsaufsicht [nachfolgend: BVS] vom 31. Mai 2011, Urk. 2/11). Dazu ist Folgendes auszuführen: Das Teilliquidationsreglement wurde vom Kantonsrat auf Antrag des Regierungsrates (RRB 2009/4633 vom 26. August 2009, Urk. 2/9) am 17. Mai 2010 genehmigt (Urk. 2/10; vgl. auch Urk. 11/8a S. 4). In den Schlussbemerkungen des regierungsrätlichen Antrages ist festgehalten, dass das Teilliquidationsreglement nach Genehmigung durch den Kantonsrat dem BVS zur Genehmigung zu unterbreiten sei. Die rechtskräftige Verfügung des BVS sei Gültigkeitsvoraussetzung. Am 4. Mai 2011 beschloss der Regierungsrat unter dem Titel "Handhabung bei versicherungstechnischen Fehlbeträgen aus Teilliquidationstatbeständen der BVK" hinsichtlich der angeschlossenen Arbeitgeber, dass bei Vorliegen eines Teilliquidationstatbestandes gemäss Ziffer 1 des Teilliquidationsreglements § 76 Abs. 3 VV2005 gelte, wonach der Arbeitgeber einen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen habe (RRB 2011/585, Urk. 2/12). Das BVS genehmigte das Teilliquidationsreglement nur in Verbindung mit diesem Regierungsratsbeschlusses und hielt fest, die Genehmigung falle dahin, falls der Regierungsratsbeschluss geändert oder aufgehoben werde. Zur Begründung führte das BVS im Wesentlichen aus, für alle bei einer unselbständigen öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung Versicherten, auch diejenigen der angeschlossenen Arbeitgeber, gelte eine implizite Staatsgarantie für die Renten- und Austrittsleistungen. Es dürften somit den aktiven Versicherten und den Rentnern der angeschlossenen Arbeitgeber grundsätzlich keine versicherungstechnischen Fehlbeträge mitgegeben werden. Da mit der anschlussvertraglichen Vereinbarung der Ausfinanzierungspflicht durch die angeschlossenen Arbeitgeber die Gleichbehandlung aller Versicherten garantiert war, konnte das Teilliquidationsreglement mit der erwähnten Bedingung genehmigt werden. Mit dem Rückzug der Beschwerden und dem entsprechenden Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Mai 2013 (Urk. 10/14a-b) wurde das Teilliquidationsreglement rechtskräftig und trat gemäss lit. d der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. August 2004 zur BVV2 rückwirkend auf den 1. Januar 2008 in Kraft (vgl. auch Urk. 2/9 S. 2030).
3.7    Die Klagenden argumentieren weiter, § 76 Abs. 3 VV2005 sei beim Austritt der Klagenden durch den RRB 2009/4633 vom 26. August 2009 aufgehoben gewesen (Urk. 1/1 S. 51 Rz 197). Diese Behauptung findet nirgends eine Stütze, was letztlich auch die Klagenden einräumen (Rz 201). Unter Berufung auf das Gutachten von Prof. Dr. F.___ vom 4. Dezember 2013 (Urk. 2/D) argumentieren sie indessen mit dem Vertrauensschutz und machen zusammenfassend geltend, der Regierungsrat habe mit RRB 2009/4633 die Abschaffung der Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitgeber in Aussicht gestellt, sei aber später wieder davon abgewichen. Die Zusage sei vorbehaltlos, hinreichend klar, im Hinblick auf eine konkrete Situation und von der zuständigen Behörde abgegeben worden (Urk. 1/1 S. 53 Rz 208). Die Beklagte bringt dagegen vor, eine Besserstellung der angeschlossenen Arbeitgeber bzw. eine Änderung des Anschlussvertrages sei mit dem RRB 2009/4633 im Zusammenhang mit dem Erlass des Teilliquidationsreglement nie bezweckt worden, da klar gewesen sei, dass weder die Beklagte bzw. die verbleibenden Versicherten noch der Steuerzahler für die versicherungstechnischen Fehlbeträge austretender Arbeitgeber aufzukommen hätten. Erst mit der aufsichtsrechtlichen Genehmigung unter Verknüpfung mit dem RRB 2011/585 bzw. dem Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts sei das Teilliquidationsreglement rechtskräftig geworden (Urk. 19 S. 37 Rz 120 f.).
    Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben setzt u.a. voraus, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann (BGE 137 I 69  E. 2.5.1 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend gebricht es bereits an einer Vertrauensgrundlage. Der RRB 2009/4633 stand unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch das BVS (vgl. vorstehend E. 3.6). Die Klagenden mussten daher mit allfälligen Auflagen im Genehmigungsverfahren rechnen. Entgegen der offensichtlichen Auffassung des Gutachters F.___ (vgl. Urk. 2/D S. 9 Rz 27) liegt gerade keine vorbehaltlose Zusicherung des Regierungsrates vor, dass der bisher mit § 76 Abs. 3 VV2005 vertraglich vereinbarte Anspruch gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern in Zukunft wegfallen werde. Bereits aus diesem Grund können die Klagenden aus dem Vertrauensgrundsatz nichts zu ihren Gunsten ableiten. Kommt hinzu, dass der RRB 2011/585 vom 4. Mai 2011 und die Genehmigungsverfügung des BVS vom 31. Mai 2011 den Klagenden im Zeitpunkt ihrer Kündigungsschreiben (Klägerin 7 am 27. Juni 2011, die anderen Klagenden im Jahr 2012, vgl. Urk. 1/1 S. 33 und Urk. 2/15) bekannt waren. Zu Recht machen sie denn auch nicht geltend, der (vermeintliche) Wegfall der Ausfinanzierungspflicht hätte beim Kündigungsentscheid eine Rolle gespielt, denn die Kündigungen waren strategische Entscheide zugunsten anderer Versicherungslösungen (so etwa die Klägerinnen 1 und 2, die sich für eine Vollversicherungslösung entschieden haben, vgl. Urk. 2/15.1 und 15.2). Damit steht fest, dass die Klagenden keine Dispositionen im Vertrauen auf den (vermeintlichen) Wegfall der Ausfinanzierungspflicht getroffen haben. Auch diese Voraussetzung für die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz ist nicht gegeben. Der Gutachter F.___ sieht dies zwar auch so, er versucht die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes indes zu retten, indem er die Voraussetzung der getroffenen Disposition für den vorliegenden Fall für nicht nötig hält (Urk. 2/D S. 12 Rz 37-38). Er argumentiert, mit der (vermeintlichen) Zusicherung des Regierungsrates sei ein subjektives Recht entstanden, ähnlich der individuellen Zusicherung einer Lohnerhöhung oder einer Pension für einen Arbeitnehmer. Das Argument ist weit her geholt. Unklar ist, welches subjektive Recht eines angeschlossenen Arbeitgebers wegfallen soll, wenn seine Ausfinanzierungspflicht aufgehoben würde. Fragwürdig ist auch die unbesehene Gleichsetzung des Verhältnisses Arbeitgeber/Arbeitnehmer mit dem hier vorliegenden Verhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und angeschlossenen Arbeitgebern. Nicht zuletzt ist aber auch die Behauptung des Gutachters, der Regierungsrat habe im RRB 2009/4633 die finanzielle Besserstellung der angeschlossenen Arbeitgeber in Aussicht gestellt, nicht fundiert. Im fraglichen RRB findet sich eine derartige Aussage jedenfalls nicht. Der Regierungsrat hält in seinen Erläuterungen zum Teilliquidationsreglement vielmehr Folgendes fest: "Die Regelung der Teilliquidation hat sicherzustellen, dass das zurückbleibende Versichertenkollektiv und das austretende Versichertenkollektiv gleich behandelt werden." (Urk. 2/9 S. 2028). Dass der Kanton die versicherungstechnischen Fehlbeträge der angeschlossenen Arbeitgeber übernehmen werde, um diese Gleichbehandlung sicherzustellen geht aus dieser Aussage nicht hervor und wird von der Beklagten auch bestritten (Urk. 10 S. 40 Rz 127). Anzumerken ist zudem, dass die Übernahme der versicherungstechnischen Fehlbeträge der angeschlossenen Arbeitgeber durch die Beklagte allein zur Ungleichbehandlung des zurückbleibenden Kollektivs führen würde, müsste doch letztlich dieses die Fehlbeträge übernehmen. Diese Folge eines Austritts eines Versichertenkollektivs soll mit dem Teilliquidationsreglement verhindert werden, was aus der Genehmigungsverfügung des BVS vom 31. Mai 2011 (Urk. 2/11) klar hervorgeht. 

4.
4.1    Weiter bringen die Klagenden vor, aufgrund der Organisationsform als öffentlich-rechtliche Kasse hätten sie als angeschlossene Arbeitgeber faktisch kein Mitsprachrecht bei wichtigen Entscheidungen gehabt. Dem einzigen paritätisch besetzten Gremium, der Verwaltungskommission, sei lediglich eine untergeordnete beratende Funktion zugekommen. Die Klagenden leiten daraus ab, aufgrund dieser eingeschränkten Mitsprache sei die Ausfinanzierungspflicht nicht ursachenadäquat und deshalb treuwidrig. Die Übernahme der Unterdeckung durch den Beklagten selber sei aufgrund der Staatsgarantie als Gegenstück zum Anspruch auf die alleinige Entscheidungsbefugnis zu verstehen (Urk. 1/1 S. 46 Rz 174). 
    Die Beklagte beruft sich auf Art. 51 Abs. 5 BVG (in der bis Ende 2014 in Kraft gestandenen Fassung), wonach das paritätisch besetzte Organ bei öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen lediglich ein Anhörungsrecht besitze. Da die Bestimmungen öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen der ordentlichen Rechtsetzung ergingen, könnten sich Versicherte, Rentner und angeschlossene Arbeitgeber im Rahmen des politischen Willensprozesses einbringen. Da der Kantonsrat die Statuten genehmigte, sei auch die behauptete Machtposition des Regierungsrates zu relativieren (Urk. 10 S. 53 Rz 171 f.).
4.2    Die Argumentation der Klagenden ist zum vornherein unbehelflich. Die Verknüpfung der gesetzlich geregelten Organisationsstruktur der Beklagten mit den anschlussvertraglich geregelten Austrittsbedingungen für freiwillig angeschlossene Arbeitgeber ist nicht haltbar. Die Unterdeckung, wofür die Klagenden die Beklagte allein verantwortlich machen (Urk. 1/1 S. 57 Rz 224 f.), hat einerseits vielfältige Ursachen, wie etwa die Finanzkrise der vergangenen Jahre, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (Urk. 10 S. 54 Rz 177). Andererseits werfen die Klagenden der Beklagten bzw. ihren damaligen Organen ein Mitverschulden an den finanziellen Verlusten vor (Urk. 1/1 S. 57 Rz 223), was allfällige Verantwortlichkeitsansprüche tangiert und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. 
4.3    Schliesslich monieren die Klagenden, selbst wenn sie für die Unterdeckung aufzukommen hätten, dann gelte diese jedenfalls nicht für die Rentendeckungskapitalien, weil Art. 53d Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 15 BVG und Art. 53e Abs. 4 ff. BVG keinen Abzug eines Fehlbetrages vom zu übertragenden Rentendeckungskapital vorsehe (Urk. 1/1 S. 72 Ziffer 3.5). Die Beklagte verweist dazu u.a. auf BGE 140 V 22, worin das Bundesgericht eine Kürzung des Deckungskapitals der Rentenbezüger in einem Teilliquidationsreglement als rechtmässig erachtete. Eine vergleichbare Bestimmung findet sich in Ziffer 8.3 des Teilliquidationsreglements, welche zugleich festhält, dass der Fehlbetrag durch den Arbeitgeber zu ersetzen ist. Die im erwähnten Bundesgerichtsentscheid offen gelassene Frage, wer das fehlende Deckungskapital der austretenden Rentner letztlich sicherzustellen resp. auszufinanzieren hat, ist vorliegend - wie bereits mehrfach gesehen - in § 76 Abs. 3 VV2005 und Ziffer 8.3 des Teilliquidationsreglements in Verbindung mit dem RRB 585/2011 klar geregelt. Den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist nichts weiter hinzuzufügen (vgl. Urk. 10 S. 57 Ziffer 4.8). 
5.    Gestützt auf diese Erwägungen erweist sich die Klage als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob gemäss den Anträgen der Klagenden (Sachverhalt Ziffer 2.2) weiterhin der Kanton Zürich, allenfalls in Solidarhaftung mit der Stiftung BVK oder die Stiftung BVK allein im vorliegenden Verfahren passivlegitimiert ist bzw. sind, da der eingeklagte Anspruch gegen keinen der möglichen Passivlegitimierten besteht (vgl. auch E. 1.3). 

6.    Hinsichtlich der von der Beklagten beantragten Parteientschädigung (Urk. 10 Rechtsbegehren Ziffer 2) ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Beklagte als mit der Durchführung öffentlicher Aufgaben betraute Institution im Obsiegensfall keine Parteientschädigung beanspruchen kann. Davon kann abgewichen werden, wenn das Verhalten der Gegenpartei leichtsinnig oder mutwillig ist (§§ 33 und 34 Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]; BGE 128 V 124 E. 5b mit Hinweisen). Davon kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Allein der Umstand, dass einzelne der von den Klagenden vorgebrachten Argumente nicht aussichtsreich waren, lässt ihr prozessuales Verhalten nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen, zumal trotz der Überweisung des Klagebetrages dessen Anspruchsgrundlagen weiterhin klärungsbedürftig blieben.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Klagen werden abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Der Beklagten wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Advokatin Franziska Bur Bürgin unter Beilage des Doppels von Urk. 33
- Advokat Dr. Christoph Degen
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstMöckli