# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b052417-50b3-5e7e-bb0b-d76cb067ed62
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.07.2020  VB.2020.00407
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00407_2020-07-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00407	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.07.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bewertung der Zuschlagskriterien; Preiskriterium.

Offertpreise sind, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend linear exakt und nicht – wie vorliegend – bloss in Viertelnotenschritten stark gerundet zu bewerten (E. 3.2). Formel zur Preisbewertung (E. 3.3). Die Bewertung der weiteren Unterkriterien ist nicht nachvollziehbar und ebenfalls zu korrigieren (E. 4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
PREISBEWERTUNG
PREISFORMEL
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

 

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00407

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 9. Juli 2020

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Nicole Bürgin.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Schulgemeinde Uitikon, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

E AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission,

 

hat sich ergeben: 

I.  

Die Schulgemeinde Uitikon führte ein offenes
Submissionsverfahren betreffend Neubau eines Schulpavillons an der
Mettlenstrasse durch. Innert Frist erfolgten fünf Angebote mit revidierten
Offertpreisen zwischen Fr. 1'706'000.- (Angebot der A AG) und
Fr. 2'327'100.-. Mit Beschluss der Schulpflege vom 25. Mai 2020
erging der Zuschlag an die E AG, deren Angebot einen revidierten Preis von
Fr. 1'739'528.40 verzeichnet. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit
Schreiben vom 2. Juni 2020 mitgeteilt. 

II.  

Die A AG gelangte am 15. Juni 2020 mit
Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Hauptantrag, den Zuschlag
aufzuheben und ihr die Arbeiten zu vergeben; eventualiter sei die Sache an die
Schulgemeinde zur erneuten Beurteilung zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Schulgemeinde. Prozessual ersuchte sie, der Beschwerde
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 16. Juni
2020 wurde der Schulgemeinde Uitikon und der E AG Frist für die
Beschwerdeantwort samt Unterlagen angesetzt und ein Vertragsschluss einstweilen
untersagt. Die Schulgemeinde Uitikon ersuchte mit Beschwerdeantwort vom
29. Juni 2020, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen; unter Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der A AG. Die E AG hat sich nicht
vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

1.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen die Bewertung der
Angebote als sachwidrig und willkürlich. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren
Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des
Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.
 

Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe ist die
Erstellung eines Schulpavillons. In den Angebotsbedingungen nannte die
Beschwerdegegnerin einige Kriterien für die Offertbeurteilung und Vergabe. Im
Rahmen der Fragerunde präzisierte die Beschwerdegegnerin die
Bewertungskriterien unter Angabe der Gewichtung wie folgt:

-
Preis (70 %)

-
Projektorganisation, Unternehmen, Qualitätsmanagement, Terminplan (20 %)

- Referenzen (10 %).

Ungefähr in diesem Sinn erfolgte die Bewertung, wobei das
Zuschlagskriterium "Projektorganisation etc." in die Unterkriterien "Projektorganisation,
Unternehmen etc.", Fachplanerteam, Terminprogramm und Qualitätsmanagement
unterteilt und insgesamt mit 20 % gewichtet wurde. Das Angebot der
Mitbeteiligten rangiert mit 569 Punkten auf Rang 1. Das Angebot der
Beschwerdeführerin erreichte mit 559 Punkten Rang 2.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt zunächst die Preisspanne als zu hoch gewählt. Die
tatsächliche Preisspanne betrage 36 %, angemessen sei eine Preisspanne von
30 %. Sodann beanstandet sie die nicht lineare Bewertung der Preise.

Die Beschwerdegegnerin ging offenbar davon aus, dass das
vorgängig bewilligte Kostendach von Fr. 2'145'000.- Ausgangspunkt für die
Preisbewertung sei. In der Folge habe sie die Bewertung unter Verwendung von
Viertelnoten vorgenommen.

3.2 Wohl steht
der Vergabestelle bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den
anderen Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu (VGr,
27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1 mit Hinweisen und auch zum
Folgenden). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine
allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).

Allerdings sind die
Offertpreise, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar.
Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend linear
exakt und nicht – wie vorliegend – bloss in Viertelnotenschritten erheblich
gerundet zu bewerten (vgl. VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.1;
Claudia Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises in: Aktuelles Vergaberecht,
Zürich/Basel/Genf 2018, S. 327 ff., S. 344 f., mit
Hinweisen).

3.3 Die
rechtswidrige Bewertung durch die Vergabebehörde ist deshalb zu korrigieren.
Entsprechend dem Eventualstandpunkt der Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort ist der Berechnung die tatsächliche Preisspanne von 36,41 %
zugrunde zu legen. Zwar erscheint diese Preisspanne als eher hoch, da sich vier
der fünf Angebote in einem Bereich von rund Fr. 300'000.- bewegen und das
fünfte Angebot der Firma C AG davon sehr deutlich abweicht und nochmals
rund Fr. 300'000.- höher ist als das zweithöchste Angebot. Dennoch liegt
es noch im Ermessen der Vorinstanz, wenn sie mit ihrem Eventualstandpunkt von
der tatsächlichen Preisspanne von rund 36 % ausgeht. Die tatsächliche
Preisdifferenz zwischen dem tiefsten Angebot (der Beschwerdeführerin) und dem
höchsten Angebot beträgt Fr. 621'100.-.

Anhand der gängigen Formel
(vgl. etwa VGr, 23. Mai 2019, VB.2019.00109, E. 4.1.3; 17. April
2014, VB.2013.00824, E. 6.4; 21. April 2004, VB.2003.00469,
E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)

ergibt sich damit für die Mitbeteiligte
die Note 5,68. Wie gesehen besteht beim Preiskriterium kein Raum für eine
Rundung auf Viertelnoten. Damit resultieren für die Mitbeteiligte im
Preiskriterium statt den vergebenen 402,5 Punkten deren 397,6.

4.
 

4.1 Die Beschwerdeführerin
rügt des Weiteren die Bewertung des Unterkriteriums Projektorganisation,
Unternehmen etc., in welchem das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 4,5
(45 Punkte) und die Mitbeteiligte die Note 5,25 (52,5 Punkte)
erreichte. Die Beschwerdeführerin betrachtet die Notenvergabe als nicht
nachvollziehbar.

4.1.1
In den Bewertungsblättern der Beschwerdegegnerin erfolgte keine Begründung
und ebenso wenig im Vergabeentscheid. Mit der Beschwerdeantwort wird
schliesslich ausgeführt, die eingereichten Unterlagen der Mitbeteiligten würden
eine deutlich höhere Qualität, Transparenz und Nachvollziehbarkeit als
diejenigen der Beschwerdeführerin aufweisen. Namentlich seien die Kosten bei
anderen Anbietern detaillierter ausgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin
dagegen habe ganze Arbeitsgattungen kostenmässig zusammengefasst; es gebe
Hinweise auf zu tief veranschlagte Kosten bei der Beschwerdeführerin. Sodann
sei auch das Unternehmen beurteilt worden. 

4.1.2
Auch diese ergänzenden Ausführungen der Vergabebehörde lassen die Vergabe
einer höheren Note an die Mitbeteiligte betreffend die Projektorganisation nicht
nachvollziehen. So bleibt die Beschwerdeantwort ohne näheren Bezug zum Thema
Projektorganisation. Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin die
Projektorganisation mit explizitem Bezug auf die vorliegend geplante Baute
beschrieben. Dabei wurden Funktionen und Kompetenzen der Baukommission, des
Projektleiters und des Baumanagements dargelegt. Dasselbe gilt für die
periodisch vorgesehenen Sitzungen als Führungsinstrumente. Auch liegt ein
Organigramm bei. Es ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Angebot der Mitbeteiligten
die geplante Organisation des vorliegenden Projekts in höherer Qualität
dargelegt hätte. Sie verweist vielmehr über weite Teile auf frühere Projekte. 

Auch der Umstand, dass die Mitbeteiligte die Kosten
teilweise detaillierter dargelegt hat, lässt nicht den Schluss auf eine bessere
Bewertung der Projektorganisation zu. Die dahingehende Kritik der Beschwerdegegnerin
hinsichtlich der Kosten lässt sich nicht unter das Zuschlagskriterium
Projektorganisation subsumieren.

4.1.3
Dasselbe gilt für das Kriterium "Unternehmen". Es fehlen Hinweise
in der Beschwerdeantwort, weshalb die Beschwerdeführerin unter diesem Aspekt
schlechter zu bewerten wäre als die Mitbeteiligte. Wenn die Vergabebehörde eine
Offerte als "dünn" bezeichnet, so kann dies ­– solange die Offerte
vollständig ist – nicht unter einem beliebigen Zuschlagskriterium Eingang in
die Bewertung finden.  

4.1.4
Zusammenfassend erweist sich die Vergabe einer besseren Note an das Angebot
der Mitbeteiligten im Unterkriterium Projektorganisation/Unternehmen etc. –
auch unter Beachtung des vorinstanzlichen Ermessens – als rechtswidrig. 

4.2 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin
die Bewertung der Referenzen. Während ihre Referenzen mit der Note 4
(40 Punkte) bewertet wurde, erreichte die Mitbeteiligte die Note 6
(60 Punkte). 

Die Beschwerdegegnerin hat es,
von einem Nebenpunkt abgesehen, unterlassen, diese gewichtige Differenzierung
in der Notengebung zu begründen. Sie macht einzig geltend, dass bei einem
Referenzobjekt der Beschwerdeführerin die nötigen Angaben zu Referenzpersonen
fehlten. Im Übrigen verweist sie auf ihr Ermessen sowie auf Kommentare gemäss
einer kurzen Internetrecherche. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin bei
einem Projekt, nämlich für die Stadt Baden, keine Referenzperson genannt hat.
Dies kann ihr aber bereits deshalb nicht schaden, weil sie statt der
geforderten mindestens zwei Referenzobjekten deren drei genannt hat. Inhaltlich
sodann ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin die beiden
Referenzobjekte der Mitbeteiligten höher bewertet hat als diejenigen der Beschwerdeführerin.
Beide Anbieterinnen haben vergleichbare Objekte genannt, diese beschrieben und
illustriert. Keiner näheren Erläuterung bedarf es, dass die Internetabfrage mit
einigen Kommentaren über die beiden Firmen kein ernsthaftes Instrument für die
objektive Beurteilung des Angebots ist.

Auch im Kriterium Referenzen ist die bessere Bewertung des
Angebots der Mitbeteiligten somit in Überschreitung des Ermessens erfolgt und
als rechtswidrig zu qualifizieren.

5.
 

5.1 Damit
ergibt sich zusammenfassend Folgendes: Der Vorsprung der Beschwerdeführerin
vergrössert sich im Preiskriterium bei rechtmässiger linearer Bewertung um rund
5 Punkte. Weiter ist die Punktedifferenz zugunsten der Mitbeteiligten von
7,5 Punkten in der Auswertung des Unterkriteriums «Projektorganisation,
Unternehmen etc.» unbegründet; es gibt keinen plausiblen Grund für eine bessere
Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten. Dasselbe gilt für das Kriterium
Referenzen: Die Differenz von 20 Punkten zugunsten der Mitbeteiligten ist
nicht gerechtfertigt; vielmehr resultiert für beide Parteien die gleiche
Punktzahl. Insgesamt liegt das Angebot der Beschwerdeführerin folglich nicht 10 Punkte
hinter demjenigen der Mitbeteiligten, sondern mit einem Vorsprung von rund 22,5 Punkten
auf dem 1. Rang.

5.2 Dies führt
zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Zuschlags an die
Mitbeteiligte. Weitere Abklärungen sind nicht erforderlich. Vielmehr hat die
Vergabe entsprechend deren Hauptantrag an die Beschwerdeführerin zu erfolgen.
In der Regel erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber, sondern
weist die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurück
(vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002
Nr. 33). Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin jedoch die dringliche
Notwendigkeit der Arbeiten geltend. Dies rechtfertigt es, den Zuschlag ohne
Weiterungen der Beschwerdeführerin zu erteilen.

6.
 

Mit dem vorliegenden Urteil wird das prozessuale Begehren der
Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.  

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG) und ist sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG);
angemessen sind Fr. 3’500.-.

8.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und
2021 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Schulpflege Uitikon vom
25. Mai 2020 aufgehoben und der Zuschlag für den Neubau Schulpavillon
Mettlen der Beschwerdeführerin erteilt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    7'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      105.--   Zustellkosten,

Fr.    7'105.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …