# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** afe01e31-1068-5403-b36a-37112b3e237d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-02
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.06.2010 C-6881/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6881-2008_2010-06-02.pdf

## Full Text

Cour III
C-6881/2008

{T 0/2}

A r r ê t  d u  2  j u i n  2 0 1 0

Francesco Parrino (président du collège), Vito Valenti, 
Madeleine Hirsig, juges, 
Pascal Montavon, greffier.

A._______, 
lugar Chave 4, ES-15214 Lousame,
représenté par Bergantiños Convenios Internacionales, 
Me Marcelino Freire Nión, c/ Barcelona 22-24, 
Entresuelo, ES-15100 Carballo,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

Assurance-invalidité (décision du 29 septembre 2008).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

Faits :

A.
Le ressortissant  espagnol  A._______,  né le  _______,  a  travaillé  en 
Suisse de 1972 à 1975, en 1979 puis de 1987 à 2004 (cf. pces 3 et 
34)  notamment  en  tant  qu'ouvrier  d'exploitation  d'une  briqueteries-
tuileries (pce 17). Il quitta la Suisse fin 2004 (cf. pce 1). Il déposa en  
date  du  26  décembre  2007  une  demande  de  prestations  de 
l'assurance-invalidité suisse par l'entremise de l'Instituto Nacional de 
la  Seguridad Social  (INSS) qui  la  transmit  à l'Office  de l'assurance-
invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (OAIE, pce 1).

B.
Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIE porta au dossier  
notamment les documents ci-après:

- le questionnaire à l'assuré daté du 13 mai 2008 notant des périodes 
de travail en Espagne du 10 au 31 janvier 2005 et 10 janvier au 12 
juin 2006, un arrêt de l'activité lucrative en avril 2006 pour accident 
du travail, énonçant des atteintes au rachis (pce 12),

- le questionnaire à l'employeur daté du 12 mai 2008 faisant état d'un 
contrat de durée du 10 janvier au 12 juin 2006 en tant qu'ouvrier 
dans la construction (maçon) à plein temps arrêté le 3 avril  2006 
(pce 13, voir ég. pce 14),

- le  dossier  SUVA d'un  accident  non  professionnel  au  genou  droit 
survenu en octobre 2004 (pce 10),

- le  questionnaire à l'employeur relativement  à l'activité  exercée en 
Suisse daté du 3 juin 2008 dont  il  ressort  que durant les années 
2002  et  2003  l'intéressé  a  été  absent  chacune  des  années  pour 
cause de maladie et d'accident quelques 4/5 semaines (pce 17),

- un rapport médical daté du 6 juillet 2006 du service d'urgence de 
l'hôpital de Santiago de Compostelle notant des lombosciatalgies, à 
droite un Lasègue positif à 60° et un Bragard négatif; à gauche un 
Lasègue positif  à 45° et un Bragard positif,  des paresthésies, une 
difficulté à la marche sur la pointe des pieds et les talons (pce 20),

Page 2

- un rapport  RM de la colonne lombaire daté du 19 mai 2006 (pce 
22),

- un rapport  médical  daté  du 23 juin  2006 signé du Dr  G. Pravos, 
neurochirurgien,  posant  le  diagnostic  de  lombalgies  mécaniques, 
hernies discales L4-L5 paramédiale gauche et L5-S1 paramédiale 
droite  dégénératives,  non  aiguës,  nécessitant  un  relâchement  de 
l'activité  lucrative  habituelle;  le  rapport  note  la  possibilité  de  la 
marche sur les pointes des pieds et les talons, pas de Lasègue ni 
de  Bragard,  la  force  et  le  tonus  des  membres  inférieurs  étant 
conservés (pce 21 se référant au rapport RM),

- un rapport  RM de la  colonne lombosacrée  daté  du 25 juin  2007 
posant le diagnostic de hernies discales L3-L4, L4-L5 et L5-S1, de 
disques déshydratés L4-L5 et L5-S1 (pce 23),

- un examen du thorax  du 11 mars  2008 n'attestant  aucun nodule 
pulmonaire (pce 24),

- un rapport  médical  détaillé  E 213 daté du 8 janvier  2008, faisant 
notamment  état  d'une  balance  articulaire  globalement  conservée, 
d'un Lasègue, d'un Neri et d'un Bragard à gauche positif, de hernies 
discales  lombaires  L4-L5  et  L5-S1  à  évolution  défavorable,  de 
lombosciatalgies  à  gauche  avec compromission  radiculaire,  de  la 
nécessité  de  limiter  les  surcharges  lombaires,  atteintes  limitant 
l'intéressé à des activités légères sans port et transport de charges, 
sans  devoir  faire  usage  de  rampes,  escaliers  et  échelles,  ne 
sollicitant pas la colonne lombaires, ne permettant plus l'exercice de 
l'activité  antérieure  dans  la  construction  ni  de  conducteur 
d'excavateur,  mais  permettant  néanmoins  l'exercice  d'une  activité 
adaptée à plein temps (pce 33).

C.
Invité à se déterminer sur la documentation médicale par l'OAIE, le Dr 
Th. Lehmann dans son rapport du 26 juin 2006 retint le diagnostic de 
hernies  discales  dégénératives  L4-L5  et  L5-S1  avec compromission 
radiculaire  gauche  occasionnant  une  incapacité  de  travail  de  70% 
dans l'activité habituelle à compter du 4 avril  2006. Il  indiqua qu'une 
activité  légère  préservant  le  dos,  principalement  en  position  assise, 
était possible comme ouvrier dans l'industrie légère en position assise 
ou  permettant  des  changements  de  position,  gardien  de  parking  et 
musée, magasinier (pce 35).

Page 3

D.
Sur la base de la prise de position précitée, l'OAIE effectua en date du 
8 juillet 2008 une évaluation économique de l'invalidité de l'assuré par 
comparaison de revenus sur le marché suisse du travail. Il prit comme 
référence  s'agissant  de  l'activité  antérieure  de  l'intéressé  le  revenu 
d'un ouvrier qualifié dans le secteur de la construction (niveau 3) selon 
l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 pour 40 h./sem., 
soit  Fr. 5'422.-,  et,  pour 41.7 h./sem. correspondant à l'horaire usuel 
dans  la  branche,  Fr.  5'652.44.  Ce  revenu  fut  comparé  à  ceux  des 
activités proposées par le Dr Lehmann pour des emplois à 100% dans 
des  activités  légères  adaptées  simples  et  répétitives,  soit  pour  40 
h./sem. en moyenne Fr. 4'687.67 (production  en général: Fr. 5'012.-; 
services  collectifs  et  personnels:  Fr.  4'259.-;  commerce  de  gros, 
intermédiaire  de  commerce:  Fr.  4'792.-)  et  pour  41.7  h./sem. 
Fr. 4'886.89. De ce montant l'OAIE opéra un abattement de 15% pour 
raison d'âge et de limitation à des activités légères, soit Fr. 4'153.86. Il  
s'ensuivit de cette comparaison de revenus sans et avec invalidité une 
perte  de gain  de 26.51% ([5'652.44  –  4'153.86]  x  100  : 5'652.44 = 
26.51%), soit 27% (pce 36).

E.
Par  projet  de  décision  du  11  juillet  2008,  l'OAIE  communiqua  à 
l'intéressé que s'il résultait du dossier une incapacité de travail de 70% 
dans sa dernière activité, sa capacité de travail était totale dans une 
activité  lucrative  plus  légère  mieux  adaptée  à  son  état  de  santé 
comme par exemple ouvrier non qualifié, manoeuvre dans une usine / 
fabrique,  ouvrier  de  production  en  général,  surveillant  de  parking  / 
musée,  magasinier,  gestion  de  stock,  en  position  de  travail  assise, 
sans  sollicitation  du  dos  et  qu'il  en  résultait  par  comparaison  de 
revenus une perte  de gain de 27%, taux d'invalidité  insuffisant  pour 
ouvrir le droit à une rente (pce 37). L'intéressé n'ayant pas contesté ce 
projet,  l'OAIE  rejeta  la  demande  de  prestations  par  décision  du  29 
septembre 2008 pour les motifs précités (pce 38).

F.
L'intéressé,  représenté  par  Bergantiños  Convenios  Internacionales, 
interjeta  recours  contre  cette  décision  en  date  du  28  octobre  2008 
auprès  du Tribunal  administratif  fédéral.  Il  fit  valoir  être  au bénéfice 
d'une  pension  d'invalidité  de  la  Sécurité  sociale  espagnole  par 
décision  de  cet  organisme  du  18  janvier  2008  l'ayant  reconnu  en 
incapacité permanente totale. Il  souligna souffrir  de hernies discales 

Page 4

lombaires L4-L5 et L5-S1 et évoqua les rapports médicaux au dossier  
énonçant la nécessité de préserver son dos, spécialement la colonne 
lombaire, de surcharges. Il fit valoir des douleurs continues de même 
intensité  qu'antérieurement  aux  interventions  chirurgicales  subies.  Il  
conclut à l'octroi d'une rente d'invalidité, subsidiairement à ce qu'il soit  
examiné  en  Suisse.  Il  joignit  à  son  recours  une  documentation 
administrative en relation avec sa rente espagnole, un rapport médical  
de  la  Dresse  A.  N.  Arcos  Algaba,  neurochirurgie,  daté  du  12  mars 
2008, faisant état d'une flavectomie avec exploration de l'espace L4-L5 
gauche et libération radiculaire avec suivi post-opératoire favorable, un 
rapport  médical  daté  du  2  septembre  2008  notant  des  lombalgies 
mécaniques et un rapport médical daté du 22 octobre 2008 signé du 
Dr R. Serramito Garcia, neurochirurgie. Ce dernier fait état notamment 
de  douleurs  persistantes  postopératoires  irradiantes  d'intensité 
similaire au status avant l'opération effectuée, d'un Lasègue gauche à 
30°  avec  Bragard  positif,  de  la  passivité  bilatérale  des  réflexes 
achiliens,  de difficulté  à la  marche sur  les talons et  les pointes des 
pieds,  de  cervicobrachialgies  à  gauche  évoluant  depuis  une  année 
irradiant au membre supérieur gauche jusqu'au 3 premiers doigts de la 
main  avec  paresthésie,  atteintes  objectivées  par  une  RM  cervicale 
démontrant  des  champs  dégénératifs  marqués  en  C5-C6  et  C6-C7 
avec  ostéophytose  mais  sans  hernie  discale  cervicale  ni  affection 
médullaire. Le  rapport  prescrit  de  préserver  la  colonne  lombaire  de 
surcharge.

G.
Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE transmit le dossier au Dr 
Th. Lehmann. Dans son rapport du 11 décembre 2008, le Dr Lehmann 
nota le résultat mitigé de la flavectomie avec libération de la racine en 
L4-L5  notant  que  la  hernie  discale  L5-S1  n'avait  pas  été  traitée. 
Relatant  le  nouveau  syndrome  de  cervicobrachialgies,  il  exclut  une 
lésion neurologique au vu de la nouvelle documentation. Il a en outre 
mentionné un syndrome du tunnel  carpien qui  pourrait  toutefois être 
facilement  traité. Evoquant  un status  postopératoire  similaire  à celui  
antérieur, il  maintint  une incapacité de travail  de 70% dans l'activité 
antérieure et l'exigibilité d'une activité légère adaptée comme indiqué 
dans son rapport du 26 juin 2008 (pce 42).

Par réponse au recours  du 23 décembre 2008,  l'OAIE proposa son 
rejet. Il fit valoir que si l'intéressé présentait une incapacité de travail  
de 70% dans des activités lourdes comme celles de la construction, il 

Page 5

ressortait  du  dossier,  dont  le  rapport  médical  établi  par  la  Sécurité 
sociale espagnole du 8 janvier 2008, que sa capacité de travail dans 
des  activités  légères  était  totale  sans  qu'il  y  ait  lieu  de  procéder  à 
d'autres examens, le dossier médical étant suffisant. Se référant à la 
comparaison de revenus effectuée, l'OAIE nota qu'il  en résultait  une 
perte de gain de 27% et  que ce taux était  insuffisant  pour ouvrir  le 
droit à une rente.

H.
Par décision incidente du 7 janvier 2009, le Tribunal de céans requit de 
l'intéressé une avance de frais de Fr. 300.-, montant dont il s'acquitta 
dans le délai imparti.

I.
Par  réplique  du  11  février  2009  l'intéressé  maintint  son  recours 
produisant un nouveau rapport médical daté du 29 octobre 2008 signé 
de la Dresse Montiel Carracedo et réservant l'envoi de RM lombaire et 
d'un EMG de l'extrémité  inférieure gauche. Le rapport  de la  Dresse 
Montiel  Carracedo  fit  état  d'antécédent  d'hypercholestérolémie, 
d'hypertrigliciridémie,  d'hyperuricémie,  d'obésité  de type I,  relata  les 
atteintes connues et indiqua la nécessité pour l'intéressé d'éviter les 
efforts sollicitant la colonne lombaire.

J.
Invité  à se déterminer  sur  la  réplique,  l'OAIE transmit  celle-ci  au Dr 
Lehmann pour appréciation qui dans son rapport du 3 mars 2009 nota 
que le rapport médical de la Dresse Montiel Carracedo correspondait  
à  celui  du  Dr  R.  Serramito  Garcia  et  qu'il  n'apportait  dès  lors  pas 
d'élément nouveau permettant d'apprécier  différemment le dossier. Il 
confirma sa dernière prise de position.

L'intéressé fit parvenir au Tribunal de céans en date du 11 mars 2009 
de nouveaux examens qui furent transmis le 17 mars suivant à l'OAIE. 
Il ressort du rapport daté du 12 février 2009 (signature illisible), outre 
les atteintes connues, en particulier le diagnostic de radiculopathie L5 
gauche  d'intensité  légère  et  de  caractère  chronique  sans  signe  de 
dénervation  active,  douleurs  incapacitantes  pour  les  activités 
quotidiennes,  pas  de  nécessité  actuelle  d'intervention  chirurgicale, 
médication à déterminer.

Page 6

Par duplique du 26 mars 2009 l'OAIE maintint sa détermination faisant 
valoir  que  l'intéressé  n'avait  pas  fourni  d'élément  nouveau  par  sa 
réplique.

K.
Se  déterminant  sur  la  duplique  de  l'OAIE,  l'intéressé  maintint  son 
recours  par  acte  du  7  mai  2009  soulignant  que  s'il  lui  étaient 
reconnues des douleurs incapacitantes dans les activités quotidiennes 
il  ne  pouvait  implicitement  exercer  une  activité  adaptée  de  manière 
continue.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce  – pré-
vues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fé-
déral  (LTAF, RS 173.32),  le  Tribunal  de  céans,  en  vertu de  l'art. 31 
LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi 
fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité  (LAI,  RS 831.20), 
connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger 
contre les décisions prises par l'OAIE.

1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est 
régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure admi-
nistrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas 
autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'as-
surances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fé-
dérale  du 6  octobre  2000 sur  la  partie  générale  du droit  des  assu-
rances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art.  2 LPGA, 
les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales 
régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spé-
ciales sur les assurances sociales le prévoient. Selon l'art.  1 al. 1 LAI, 
les  dispositions  de  la  LPGA  s'appliquent  à  l'assurance-invalidité 
(art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

Page 7

1.4 Déposé  en  temps  utile  et  dans  les  formes  requises  par  la  loi 
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.

2.

2.1 L'accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette 
date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coor-
dination  des  systèmes  de  sécurité  sociale,  le  règlement  (CEE) 
n° 1408/71 du Conseil  du 14 juin 1971 relatif  à  l'application  des ré-
gimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non 
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de la  Communauté  (RS 0.831.109. 268.1),  s'appliquant  à toutes les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs  Etats  (art. 6  du  règlement),  et  enfin  le  règlement  (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règle-
ment (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règle-
ment  (CEE)  n° 1408/71 les  ressortissants  des Etats  membres de la 
Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de 
l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire 
découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux en-
tre  la  Suisse et  les  Etats  membres de la  Communauté  européenne 
sont  suspendus dès  l'entrée en  vigueur  du présent  accord,  dans la 
mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la  
mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordina-
tion des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas 
de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que 
l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressor -
tissent au droit interne suisse. 

2.2 L'art. 80a LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et 
les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du 
règlement (CEE) n° 1408/71. 

2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invali-
dité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ar -
rêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à 
l'intention  des  caisses  de  compensation  [RCC]  1989  p. 330). Même 

Page 8

après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré 
qui  prétend une rente  de l'assurance-invalidité  suisse est  déterminé 
exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4).

3.
L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur 
de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe 
selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment  
où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 
consid. 1; 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de 
la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont ap-
plicables et les dispositions citées ci-après sont sauf précision contrai-
re celles en vigueur à compter du 1er  janvier 2008. Toutefois, le droit à 
la rente s'étendant jusqu'au 31 décembre 2007 s'examine à la lumière 
des anciennes normes ce qui motive qu'il y soit fait principalement ré-
férence.

4.
Le recourant a présenté sa demande de rente le 26 décembre 2007. 
En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 
31 décembre 2007 prévoit  que si  l'assuré présente sa demande de 
rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations 
ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la de-
mande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recou-
rant avait droit à une rente le 26 décembre 2006 ou si le droit à une  
rente était  né entre cette date et  le  29 septembre 2008,  date  de la 
décision  attaquée  marquant  la  limite  dans  le  temps  du  pouvoir 
d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 
V 362 consid. 1b). 

5.

5.1 Tout  requérant  doit  remplir  cumulativement  les  conditions  sui-
vantes pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse: 

• être invalide au sens de la LPGA/LAI et 

• avoir versé des cotisations à l'AVS/AI suisse durant une année au 
moins  (art.  36  LAI  dans  sa  teneur  en  vigueur  jusqu'au  31  dé-
cembre 2007). A compter du 1er janvier 2008, l'assuré doit toute-
fois  compter  au  moins  trois  années  de  cotisations  (art.  36  LAI 
dans sa nouvelle teneur selon la modification du 6 octobre 2006). 

Page 9

Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale 
assimilée d'un Etat  membre de  l'Union européenne (UE) ou de 
l'Association  européenne  de  libre  échange  (AELE)  peuvent 
également être prises en considération, à condition qu'une année 
au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 
2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71).

5.2 En l'occurrence,  le  recourant  a  versé des cotisations  à  l'AVS/AI 
pendant plus de trois ans au total et remplit, partant, la condition de la 
durée minimale de cotisations. Il reste dès lors à examiner s'il est inva-
lide au sens de la LAI.

6.

6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue du-
rée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmi-
té congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposi-
tion  mentionne que l'invalidité  est  réputée survenue dès qu'elle  est, 
par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations en-
trant en considération.

6.2 Un assuré a droit  à un quart  de rente s'il  est invalide à 40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts 
de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est 
invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 dé-
cembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1er janvier 2008). 
Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la 
Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 
al. 1ter  LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1er janvier 2008) - selon laquelle les 
rentes  correspondant  à  un  taux  d'invalidité  inférieur  à  50% ne  sont 
versées  qu'aux  assurés  qui  ont  leur  domicile  et  leur  résidence 
habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est  plus applicable lorsqu'un 
assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside.

6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI,  le  droit  à une rente naît  dès 
que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins ou dès 
qu'il  a  présenté,  en  moyenne,  une  incapacité  de  travail  de  40% au 
moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 
121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal 
fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé 
et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état 

Page 10

de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une 
aggravation  (ATF 111  V  21  consid. 2).  Une  incapacité  de  travail  de 
20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail 
moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020 
de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version 
en  vigueur  jusqu'au  31  décembre  2007;  Jurisprudence  et  pratique 
administrative  des  autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [Pratique  VSI] 
1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI 
prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa 
capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne 
peut  pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de 
réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité 
de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année 
sans interruption notable; c. au terme de cette année, il  est  invalide 
(art. 8 LPGA) à 40 % au moins.

6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle,  
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 
de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si 
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de 
réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la san-
té sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité 
de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas ob-
jectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en 
vigueur depuis le 1er janvier 2008).

7.
Le recourant a travaillé en Suisse comme ouvrier dans le bâtiment de 
nombreuses années avant son retour en Espagne fin 2004. De retour 
dans son pays il a exercé une activité dans la construction de maçon 
et de conducteur de machine d'excavation jusqu'au 3 avril 2006.

La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4  
LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 

Page 11

V  246  consid.  1b).  En  d'autres  termes,  l'assurance-invalidité  suisse 
couvre  seulement  les  pertes  économiques  liées  à  une  atteinte  à  la 
santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité 
congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant  
que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28 al. 2 
LAI (art. 28a al. 1 LAI à compter du 1er janvier 2008), pour évaluer le 
taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas 
invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'acti -
vité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements 
et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré. 

Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le méde-
cin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les consé-
quences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on 
peut  encore  raisonnablement  exiger  de  l'assuré  (ATF  115  V  133 
consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c).

8.
En  l'espèce,  il  est  établi  que  le  recourant  souffre  notamment  d'at-
teintes  au  rachis,  spécialement  à  hauteur  de  la  colonne  lombaire, 
depuis avril  2006 et de cervicobrachialgies alléguées depuis octobre 
2007 environ.

Eu égard au fait qu'il  ne s'agit  pas là d'un état de santé stabilisé, la 
let. a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en consi-
dération la let. b de cette disposition légale prévoyant en principe une 
période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de tra-
vail déterminante pour le début du droit à la rente.

9.

9.1 L'art. 69 RAI prescrit  que l'office de l'assurance-invalidité  réunit 
les  pièces  nécessaires,  en  particulier  sur  l'état  de  santé  du 
requérant,  son activité, sa capacité de travail  et son aptitude à être 
réadapté,  ainsi  que  sur  l'indication  de  mesures  déterminées  de 
réadaptation;  à  cet  effet  peuvent  être  exigés  ou  effectués  des 
rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur 
place,  il  peut  être  fait  appel  aux  spécialistes  de  l'aide  publique  ou 
privée aux invalides.

9.2 Le Tribunal  des assurances doit  examiner de manière objective 
tous  les  moyens  de  preuve,  quelle  que  soit  leur  provenance,  puis 

Page 12

décider  si  les  documents  à  disposition  permettent  de  porter  un 
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur 
probante à un rapport  médical,  il  s'assurera que les points litigieux 
ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur  
des  examens complets,  qu'il  prend  également  en considération  les 
plaintes  exprimées  par  la  personne examinée,  qu'il  a  été  établi  en 
pleine connaissance de l'anamnèse,  que la  description du contexte 
médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin 
que  les  conclusions  de  l'expert  sont  dûment  motivées  (ATF 125  V 
351 consid. 3a et les références).

10.

10.1 En  l'espèce  l'intéressé  souffre  depuis  avril  2006  de 
lombosciatalgies qui l'ont obligé à cesser son activité professionnelle 
dans la construction. La manoeuvre de Lasègue, le test de Bragard et 
le signe de Neri ont déterminé des limitations dans la mobilité du tronc 
et  les  antéflexions  et  rétroflexions  de  l'assuré,  des  difficultés  à  la 
marche  sur  la  pointe  des  pieds  et  les  talons  ont  établi  plus 
généralement  des  limitations  de  déplacement  sur  la  longueur.  Les 
rapports  RM  ont  établi  des  lombalgies  mécaniques,  des  hernies 
discales  L3-L4,  L4-L5  paramédiale  gauche  et  L5-S1  paramédiale 
droite  dégénératives  avec  disques  déshydratés  et  compromission 
radiculaire en L5. Il s'ensuit qu'il n'est pas contesté comme l'a établi le 
médecin de l'OAIE qu'à compter du 4 avril  2006 l'assuré a présenté 
une incapacité de travail  de 70% pour toute activité lourde dont son 
activité professionnelle dans la construction.

10.2 Est  litigieux  la  capacité  de  travail  résiduelle  de  l'assuré. 
Reconnaître  une  incapacité  de  travail  dans  l'activité  exercée 
jusqu'alors n'implique pas une incapacité de travail pour toute activité 
et implicitement l'octroi  d'une rente d'invalidité. Le rapport  médical E 
213 de la Sécurité sociale espagnole du 8 janvier 2008 fait état des 
atteintes à la santé de l'intéressé précitées et indique que les atteintes 
en  question  limitent  l'assuré  à  des  activités  légères  sans  port  et  
transport de charges, sans devoir faire usage de rampes, escaliers et 
échelles,  ne  sollicitant  pas  la  colonne  lombaire.  Il  indique 
expressément que l'assuré peut exercer une activité adaptée à plein 
temps.  Le  Dr  Th.  Lehmann  de  l'OAIE,  se  fondant  sur  le  dossier 
médical, dont il a relevé tous les éléments déterminants, a confirmé le 
rapport  E 213 dans sa substance et proposé des activités lucratives 

Page 13

légères  à  exercer  principalement  en  position  assise,  préservant  la 
colonne lombaire,  comme ouvrier  dans l'industrie  légère  en position 
assise  ou  permettant  des  changements  de  position,  gardien  de 
parking  et  musée,  magasinier.  A  la  date  de  la  décision  prise,  le 
Tribunal  de  céans  ne  peut  que  confirmer  le  bien-fondé  de  cette 
appréciation  car  rien  au  dossier  ne  permettait  à  l'OAIE  de  la 
contredire, l'assuré ayant toute la mobilité de ses membres supérieurs 
et ne présentant pas de problème psychique.

10.3 Dans le cadre du recours contre la décision précitée l'intéressé a 
fourni  une  documentation  médicale  complémentaire  qui  pour 
l'essentiel a confirmé les atteintes à la santé de l'assuré. Elle n'a pas 
apporté  d'élément  nouveau  au  dossier  à  l'exception  du  fait  des 
cervicobrachialgies évoquées pour la première fois dans le rapport du 
22 octobre 2008 du Dr R. Serramito Garcia et qui irradient le membre 
supérieur  gauche  jusqu'au  3  premiers  doigts  de  la  main  avec  des 
paresthésies. Cet élément non existant lors de la décision attaquée est  
un  fait  ultérieur  ne  pouvant  remettre  en  question  celle-ci,  même  si 
l'atteinte  est  indiquée  comme  remontant  à  une  année  car  aucune 
documentation  médicale  ne  l'atteste  antérieurement  au  22  octobre 
2008.  En  l'état  du  dossier,  le  Tribunal  de  céans  ne  peut  donc  que 
confirmer la possibilité pour l'assuré d'exercer une activité adaptée à 
plein temps. Certes l'assuré souffre de douleurs incapacitantes dans 
les  activités  quotidiennes. Il  se  trouve toutefois  que si  ses  douleurs 
sont réelles dans ses déplacements et dans divers gestes de la vie qui 
demandent notamment une sollicitation du rachis ne serait-ce que lors 
d'antéflexions  et  de  retroflexions,  une  activité  lucrative  en  position 
assise est exigible.

11.

11.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu 
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec 
celui  qu'il  pourrait  obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnable-
ment être exigée de lui,  après les traitements et les mesures de ré-
adaptation, sur un marché du travail équilibré. 

11.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué 
sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du 
gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail,  
en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un 
emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I  85/05 du 5 

Page 14

juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 
2005 consid. 6). Ce gain doit  être comparé au moment déterminant 
avec celui que la personne valide aurait  effectivement pu réaliser au 
degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé 
(ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit  être 
évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, 
en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obte -
nu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au 
salaire théorique qu'il  aurait  pu obtenir  selon les salaires théoriques 
statistiques disponibles.

11.3 En l'espèce, c'est à bon droit que l'autorité s'est fiée à l'Enquête  
suisse  sur  la  structure  des  salaires  (ESS)  et  non  aux  statistiques 
espagnoles  (disponibles,  contrairement  à  ce  qu'avance  l'autorité 
intimée,  sur  le  site  Internet  de  l'institut  national  espagnol  de  la 
statistique www.ine.es  ), lesquelles  ne  présentent  pas  – faute  d'en 
connaître la méthodologie  – la même fiabilité et représentativité que 
celles disponibles en Suisse (cf. arrêt du Tribunal administatif  fédéral 
C-3053/2006 du 4 septembre 2008 consid. 10.2.2). L'important dans 
l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, 
à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, 
c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une 
même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal 
fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). 

11.4 L'administration  doit  de  plus  tenir  compte  pour  le  salaire 
d'invalide de référence d'une diminution de celui-ci, cas échéant, pour 
raison  d'âge,  de  limitations  dans  les  travaux  dits  légers  ou  de 
circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de 
déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 

12.

12.1 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité 
selon  la  méthode  générale  par  une  comparaison  de  revenus  sur  la 
base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2006 indexés 
2007 car il doit être admis que c'est à compter de 2007 que l'état de 
santé  du  recourant  doit  être  considéré  comme  stabilisé,  celui-ci 
n'ayant pas évolué de façon déterminante depuis cette année jusqu'au 
29 septembre 2008. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant 
et après invalidité doivent être pris en compte / indexés jusqu'à la date 
de la survenance du droit éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les 

Page 15

http://www.ine.es/

conditions de santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 
128 V 174 et 129 V 222). 

12.2 L'OAIE a retenu comme base de comparaison sans invalidité le 
revenu d'un ouvrier  spécialisé  dans la  construction. Selon l'Enquête 
suisse sur les salaires 2006, table TA1, niveau 3, il en résulte un sa-
laire mensuel de Fr. 5'422.- pour 40 h./sem. et de Fr. 5'652.4 pour 41.7 
h./sem. selon le temps de travail hebdomadaire dans ce secteur.

12.3 Le salaire après invalidité  doit  également  être fixé sur  la  base 
des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 
2006 (table TA1), en l'occurrence celles des activités de substitution 
proposées par le Dr Lehmann soit en moyenne Fr. 4'687.67 correspon-
dant  aux  revenus  dans  la  production  en  général  (Fr.  5'012.-),  les 
services  collectifs  et  personnels  (Fr. 4'259.-),  dans  le  commerce  de 
gros  et  intermédiaires  de  commerce  (Fr. 4'792.-)  pour  des  activités 
simples  et  répétitives  (niveau  4)  à  100%  pour  40  h./sem.,  soit  
Fr. 4'886.89  pour  41.7  h./sem.,  sous  déduction  de  15%  pour  tenir 
compte de l'âge de l'assuré  et  de ses  restrictions  personnelles  aux 
activités légères, soit Fr. 4'153.86.-. 

Un  nombre  suffisant  d'entre  elles  peut  être  exercé  sans  efforts 
moyennement  importants  en  position  assise  ou  autorisant  le 
changement de position, de sorte que ces activités sont adaptées au 
handicap du recourant. De plus, la majeure partie de ces postes ne 
nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise au courant 
initiale. 

12.4 En comparant le salaire avant invalidité de Fr. 5'652.44 avec celui 
après  invalidité  de  Fr. 4'153.86,  on  obtient  une  perte  de  gain  de 
26.51% arrondie à 27% ([5'652.44 - 4'153.86] : 5'652.44 x 100). Même 
indexés valeur 2007 pour la comparaison déterminante, puis indexés 
2008,  années  de  la  décision  dont  est  recours,  les  revenus  de 
référence précités et leur comparaison ne permettent pas d'atteindre 
un taux d'invalidité de 40% au moins.

Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la déci-
sion attaquée confirmée.

Page 16

13.

13.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à Fr. 300.-, 
sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le 
truchement  de  l'art. 37  LTAF).  Ils  sont  compensés  par  l'avance  de 
frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction.

14. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 et 3 du règlement du 21 
février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri-
bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge 
du recourant. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au  représentant  du  recourant  (Recommandé avec  avis  de 
réception)

- à l'autorité inférieure (n° de réf. _______)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Pascal Montavon

Page 17

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

Page 18