# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f27630d-9a93-522a-b489-e014ea07fcaa
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-12-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.12.2017 D-6597/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-6597-2017_2017-12-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
   
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-6597/2017 
lan 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 1 .  D e z e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Einzelrichterin Contessina Theis, 

mit Zustimmung von Richter Hans Schürch,  

Gerichtsschreiberin Susanne Bolz. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,  

handelnd durch B.________,  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat)  

und Wegweisung;  

Verfügung des SEM vom 8. November 2017 / N (…). 

 

 

 

D-6597/2017 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, 

dass der Beschwerdeführer [im Jahr 2017] in der Schweiz geboren wurde 

und der Sohn von B._______ ist, einer eritreischen Staatsangehörigen, die 

zum Zeitpunkt seiner Geburt bereits in Schweden als Flüchtling mit Asyl-

status anerkannt war, weshalb die Vorinstanz nach Abklärungen mit den 

schwedischen Behörden am 20. Januar 2017 gestützt auf Art. 31a Abs. 1 

Bst. a Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht auf deren 

Asylgesuch eingetreten war und ihre Wegweisung nach Schweden verfügt 

sowie den Vollzug angeordnet hatte,  

deren Asylverfahren in der Schweiz abgeschlossen wurde und die daher 

ausreisepflichtig ist,  

dass es sich beim Vater des Beschwerdeführers gemäss Aktenlage um 

C._______ (N […]) handelt, einen eritreischen Staatsangehörigen, der in 

der Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommenen wurde,  

dass der Nichteintretensentscheid gegen die Mutter des Beschwerdefüh-

rers gemäss Vorakten am 9. Februar 2017 unangefochten in Rechtskraft 

erwachsen war,  

dass der Beschwerdeführer derzeit mit beiden Eltern am Wohnort des Va-

ters in D._______ lebt, 

dass sich in den Vorakten ein Schreiben des zuständigen Zivilstandsamtes 

vom 20. März 2017 befindet, welches um Auskunft betreffend die Identität 

von Frau B._______ ersucht, „zur Klärung eines Sachverhalts (Anerken-

nung)“, 

dass aus den von Amtes wegen beigezogenen Verfahrensakten N (…) des 

Vaters C._______ hervorgeht, dass die Eltern mit gemeinsamer Eingabe 

vom 16. Mai 2017 bei der Vorinstanz den Einbezug des Beschwerdeführers 

„in die Flüchtlingseigenschaft der Eltern“ beantragt hatten, 

dass die Vorinstanz die Mutter am 6. Juni 2017 zur Klärung dieses Sach-

verhalts aufforderte, die Geburtsurkunde des Beschwerdeführers zuzustel-

len, 

dass gemäss Verfahrensakten des Vaters das SEM das seinerseits ge-

stellte Gesuch um Einbezug des Beschwerdeführers in seine Flüchtlings-

eigenschaft bisher nicht behandelt hat, 

D-6597/2017 

Seite 3 

dass die Vorinstanz in der Folge ein Gesuch an die schwedische Dublin-

Unit stellte und um die Übernahme des Beschwerdeführers ersuchte, wo-

bei diese Anfrage in den Vorakten nicht abgelegt wurde, 

dass sich in den Vorakten jedoch ein nicht-paginierter Ausdruck des Ant-

wort-Telefaxes der schwedischen Behörden vom 1. August 2017 befindet, 

dass die schwedische Dublin-Unit die Aufnahme des Beschwerdeführers 

in dieser Nachricht mit der Begründung verweigerte, er habe in Schweden 

weder eine Aufenthaltsberechtigung noch einen Schutzstatus und könne 

auch nicht in den Schutzstatus seiner Mutter einbezogen werden,  

dass die schwedischen Behörden jedoch vorschlugen, der Übernahme des 

Beschwerdeführers im Rahmen eines an sie gerichteten Übernahmege-

suchs („Take charge“) nach durchgeführtem Asyl- und Dublin-Verfahren in 

der Schweiz zuzustimmen, 

dass die Vorinstanz in der Folge eine Korrespondenz mit dem schwedi-

schen Dublin-Office führte, betreffend das rechtliche Vorgehen bei der 

Überstellung des Beschwerdeführers mit seiner Mutter nach Schweden, 

dass eine Mitarbeiterin der schwedischen Dublin-Unit in ihrer E-Mail an das 

SEM vom 4. August 2017 (vgl. act. A43/3) nochmals erläuterte, dass ein 

Einbezug in den Status einer in einem anderen Mitgliedstaat aufenthalts-

berechtigten Mutter nach schwedischer Praxis nur möglich sei, sofern das 

in Schweden geborene Kind dort ein Asylgesuch stelle und dann beim an-

deren Mitgliedstaat im Rahmen eines Dublin-Verfahrens die Aufnahme be-

antragt werde und die Überstellung erfolge,  

dass dieses Vorgehen auch für den umgekehrten Fall gelten müsse, in dem 

eine in Schweden Schutzberechtigte ein Kind in einem anderen Mitglied-

staat zur Welt gebracht habe, 

dass dem Kindeswohl Rechnung zu tragen sei und ferner auch zu berück-

sichtigen sei, wo sich der andere Elternteil aufhalte,  

dass – sofern die Rechtsordnung des anderen Dublin-Mitgliedsstaats ein 

solches Vorgehen nicht ermögliche – es allenfalls bei einer Verweigerung 

der Übernahme der Zuständigkeit auf Seiten Schwedens bleiben werde, 

dass die Vorinstanz im Nachgang zu dieser Korrespondenz den bereits auf 

den 7. August 2017 geplanten Flug nach Schweden annullierte, 

D-6597/2017 

Seite 4 

dass die schwedischen Behörden das im Rahmen eines Remonstrations-

verfahrens an sie gerichtete Gesuch der Vorinstanz vom 4. September 

2017 um Übernahme des Beschwerdeführers am 8. September 2017 er-

neut abwiesen, mit der Begründung, eine schriftliche Einverständniserklä-

rung der in Schweden aufenthaltsberechtigten Mutter liege nicht vor, 

dass die Mutter des Beschwerdeführers am 30. Oktober 2017 der Auffor-

derung der Vorinstanz nachkam und ihre schriftliche Einwilligung zu einer 

Familienzusammenführung mit dem Beschwerdeführer in Schweden er-

teilte, 

dass das SEM der schwedischen Dublin-Unit am 1. November 2017 dieses 

Dokument übermittelte, 

dass die schwedische Dublin-Unit am 2. November 2017 der Übernahme 

des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 17 Abs. 2 der Verordnung (EU) 

Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 

2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-

gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen o-

der Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-

nalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; 

nachfolgend: Dublin-III-VO) zustimmte, 

dass das SEM am 8. November 2017 einen Nichteintretensentscheid er-

liess mit der Begründung, es sei davon auszugehen, der Beschwerdefüh-

rer habe qua Geburt am 28. April 2017 ein Asylgesuch eingereicht, für des-

sen Prüfung sei jedoch nicht die Schweiz sondern Schweden zuständig, 

weshalb in Anwendung der Dublin-Regeln auf das Gesuch nicht eingetre-

ten und die Wegweisung nach Schweden und der Vollzug angeordnet 

werde, 

dass diese Verfügung am 16. November 2017 eröffnet wurde,  

dass die Mutter den gegen den Beschwerdeführer gerichteten Nichteintre-

tensentscheid in seinem Namen und für ihn handelnd mit Eingabe vom 

22. November 2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfocht und unter an-

derem beantragte, der Entscheid des SEM vom 8. November 2017 sei auf-

zuheben, da der Beschwerdeführer als Kind einer abgewiesenen Asylsu-

chenden in der Schweiz geboren worden sei und nie ein eigenes Asylge-

such gestellt habe,  

D-6597/2017 

Seite 5 

dass er den Einbezug in das Verfahren seiner Mutter beantragte und – weil 

die Überstellung nach Schweden nicht möglich sei – die Regelung seines 

Status in der Schweiz, auch weil sich sein Vater, C._______, als vorläufig 

aufgenommener Flüchtling in der Schweiz aufhalte,  

dass er grundsätzlich Anspruch auf den Einbezug in die Flüchtlingseigen-

schaft seines Vaters habe und die Anerkennung der Vaterschaft derzeit 

Gegenstand einer Feststellungsklage sei und entsprechende Unterlagen 

nachgereicht würden, 

dass er sich betreffend des Zusammenlebens mit dem Vater auf Art. 8 

EMRK berufe und auch die Anwesenheit seiner Mutter entsprechend zu 

regeln sei, 

dass er in formeller Hinsicht um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

ersuchte sowie um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, 

einhergehend mit dem Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-

ses, und die amtliche Verbeiständung, 

dass die Instruktionsrichterin per Telefax vom 24. November 2017 den Voll-

zug gestützt auf Art. 56 VwVG vorübergehend aussetzte, 

dass die Sozialarbeiterin der Mutter mit zwei Eingaben vom 28. November 

2017 zu Handen des Gerichts weitere Unterlagen einreichte, zum einen 

eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit der Eltern des Beschwerdefüh-

rers sowie die Kopie einer Verfügung des Regionalgerichts E._______ vom 

27. September 2017, betreffend die Feststellung der Identität und des Per-

sonenstandes des C._______, aus der hervorgeht, dass das Gericht am 

4. Dezember 2017 eine Einvernahme angesetzt hatte,  

  

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Seite 6 

das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung,  

dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig 

über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 

20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) 

des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 - 33 des Verwaltungs-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), 

dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht 

vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, 

dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 

AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), 

dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-

treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), 

dass sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen 

Rügen im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, im Bereich des 

Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5), 

dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das 

SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, 

die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die 

Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht 

eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 m.w.H.), 

dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-

tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materi-

ellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache 

zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 

E. 2.1 m.w.H.), 

dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell 

prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kogni-

tion zukommt, 

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Seite 7 

dass die Beschwerde sich aufgrund der folgenden Ausführungen als offen-

sichtlich begründet erweist und deshalb im Einzelrichterverfahren mit Zu-

stimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin 

gutzuheissen ist (Art. 111 Bst. e AsylG) und auf einen Schriftenwechsel 

verzichtet wird (Art. 111a AsylG), 

dass das SEM in der Verfügung vom 8. November 2017 festhielt, der Be-

schwerdeführer habe durch seine Geburt ein Asylgesuch eingereicht und 

folglich als Zeitpunkt für die Einreichung des Gesuchs der Geburtstag des 

Beschwerdeführers fungiert, er also quasi durch seine Geburt zum Asylsu-

chenden geworden sei, 

dass sich jedoch diese Annahme nicht als zutreffend erweist, da die nöti-

gen Sachurteilsvoraussetzungen für die Einreichung eines Asylgesuchs 

durch den Beschwerdeführer nicht erfüllt sind, 

dass unter einem Asylgesuch der Antrag beziehungsweise die Äusserung 

einer Person, die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzt, um 

Aufnahme und Schutz durch die Schweiz zu verstehen ist (Art. 18 AsylG), 

wobei an die Einreichung keine hohen Anforderungen zu stellen sind und 

einzig die Bedingung erfüllt sein muss, ein Asylgesuch stellen zu wollen 

(BGE 121 II 59 E. 3c), 

dass jedoch der Beschwerdeführer selbst einen solchen Willen nicht zu 

äussern vermochte, da er als Säugling zwar rechtsfähig gemäss Art. 11A 

ZGB ist, jedoch aufgrund seines sehr jungen Alters weder als handlungs- 

noch als urteilsfähig im Sinne der Art. 17A ff. ZGB gilt, 

dass es bei Urteilsunfähigkeit auch an der Prozessfähigkeit mangelt wes-

halb die urteilsunfähige und damit handlungsunfähige Person ihre Rechte 

nicht selber wahrnehmen kann, 

dass die Partei- und Prozessfähigkeit jedoch eine allgemeine verwaltungs-

rechtliche Eintretensvoraussetzung ist, die auch im Asylverfahren gilt,  

dass die Einreichung eines Asylgesuchs als relatives höchstpersönliches 

Recht (siehe dazu Entscheide und Mitteilungen der Asylrekurskommission 

[EMARK] 1996 Nr. 5), der Vertretung zugänglich ist und ein Rechtsträger 

bei Urteilsunfähigkeit durch einen Vertreter handeln kann,  

dass vorliegend davon auszugehen ist, Frau B._______ ist als Mutter und 

Erziehungsberechtigte zur Vertretung des Beschwerdeführers berechtigt,  

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Seite 8 

dass die Mutter jedoch im Namen und Auftrag des Beschwerdeführers kein 

Asylgesuch eingereicht hat und nie den Willen geäussert hat, dass ihr Sohn 

ein solches Gesuch einreichen wollte, 

dass sich insbesondere auch aus der Einverständniserklärung, welche sie 

zu Handen der Schweizer Dublin-Behörde am 30. Oktober 2017 abgege-

ben hat, nicht herauslesen lässt, sie hätte für ihren Sohn Asyl in der 

Schweiz beantragt, 

dass auch das Gesuch beider Eltern um Einbezug in die „Flüchtlingseigen-

schaft der Eltern“ vom 16. Mai 2017 vielmehr auf den Einbezug in die 

Flüchtlingseigenschaft des Vaters hindeutet, da B._______ selbst zum 

Zeitpunkt der Geburt des Beschwerdeführers bereits rechtskräftig abge-

wiesen war, einer Ausreisepflicht unterlag und in der Schweiz gar keinen 

Status weiterzugeben vermag,  

dass auch aufgrund ihres Status in der Schweiz als abgewiesene Asylsu-

chende nicht darauf geschlossen werden kann, der Beschwerdeführer 

habe qua Geburt automatisch Asyl beantragt,  

dass den Akten zwar verschiedenste Hinweise zu entnehmen sind, wonach 

die Mutter im Rahmen des gesamten Verfahrens immer wieder dem Willen 

Ausdruck verliehen hat, gemeinsam mit ihrem Kind bei ihrem Partner und 

Vater des Kindes, C._______, verbleiben zu wollen (vgl. act. A6/13 F. 5.02; 

A17/2; A21/1) und auch der Umstand, dass das Paar inzwischen ein Ge-

such um Einleitung des Eheverfahrens beim zuständigen Zivilstandsamt 

stellte und ein Gerichtsverfahren anhängig machte, sowie auch das Ge-

such des Vaters um Einbezug seines Sohnes in seine Flüchtlingseigen-

schaft darauf schliessen lassen, dass die Mutter des Beschwerdeführers 

ihre Zukunft in der Schweiz sieht, sie aber jedenfalls – handelnd für ihren 

Sohn – kein irgendwie geartetes Asylgesuch einreichte, 

dass das Gericht nach dem Gesagten davon ausgeht, der Beschwerdefüh-

rer habe nie Asyl beantragt, weshalb dem Nichteintretensentscheid vom 

8. November 2017 die Grundlage fehlt, 

dass zudem zu bemerken ist, dass die Vorinstanz sich mit dem Gesuch 

des Kindsvaters um Einbezug seines Sohnes in seine Flüchtlingseigen-

schaft vom 16. Mai 2017 bisher nicht befasst hat,  

dass ausserdem die Vorinstanz die schwedische Dublin-Unit nicht darüber 

in Kenntnis gesetzt hat, dass der Vater des Beschwerdeführers seit dem 

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Seite 9 

2. Mai 2015 einen Schutzstatus als vorläufig aufgenommener Flüchtling in 

der Schweiz hat,  

das gemäss Art. 3 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 

über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) das Kindswohl 

der bestimmende Faktor bei allen Massnahmen und Entscheiden ist, wel-

che ein Kind betreffen und Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, die Inte-

ressen des Kindes in jedem Fall individuell abzuklären und gegeneinander 

abzuwägen,  

dass eine solche Abwägung im Fall des minderjährigen Beschwerdefüh-

rers noch nicht in genügendem Masse vorgenommen wurde,  

dass vorliegend zu viele Sachfragen noch ungeklärt sind, als dass das 

Bundesverwaltungsgericht eine solche Abwägung selbst vornehmen 

könnte, 

dass das Bundesverwaltungsgericht aus all diesen Gründen die Verfügung 

vom 8. November 2017 aufhebt und die Sache zur umfassenden Klärung 

und Erstellung des Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung im Sinne 

der Erwägungen an die Vorinstanz zurückweist, 

dass die Beschwerde somit gutgeheissen wird, soweit sie die Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung betrifft, 

dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 

VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind, weshalb sich die Gesuche um un-

entgeltliche Rechtspflege sowie die übrigen Prozessanträge als gegen-

standslos erweisen, 

dass dem vertretenen Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in 

Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm 

notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen wäre, 

dass der Beschwerdeführer jedoch nicht vertreten ist, weshalb ihm keine 

Kosten entstanden sind und daher auf eine Entschädigung zu verzichten 

ist. 

(Dispositiv nächste Seite)  

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Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2.  

Die Verfügung vom 8. November 2017 wird aufgehoben. Die Sache geht 

zur vollständigen und richtigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-

verhalts im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung zurück an die  

Vorinstanz. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Contessina Theis Susanne Bolz 

 

 

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