# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e1f331c-9554-57b3-b356-57add7d9842e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-02
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 02.08.2018 130 2018 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2018-5_2018-08-02.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 

abgewiesen (VGE 2018/256 vom 20.3.2019).

RA Nr. 130/2018/5 Bern, 2. August 2018

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

C.________
Beschwerdegegnerin

sowie

Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Zentrale Beschaffungsstelle, Reiterstrasse 
11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung des Amts für Grundstücke und Gebäude (AGG) vom 12. Februar 
2018 (Beschaffung von standardisiertem Büromobiliar, Los 4 Aktenschränke)

I. Sachverhalt

1. Am 31. August 2017 schrieb das AGG die Beschaffung von standardisiertem 

Büromobiliar über einen Zeitraum von sieben Jahren (feste Vertragslaufzeit von drei 

Jahren mit zwei Verlängerungsmöglichkeiten um je zwei weitere Jahre) im offenen 

Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche 

Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Die Beschaffung wurde in sechs 

http://www.simap.ch

RA Nr. 130/2018/5 2

Lose aufgeteilt (Tische, Stühle, Licht, Aktenschränke, Module und Regale), wobei die 

Anbieterinnen für einzelne, aber auch für sämtliche Lose Angebote einreichen konnten. Bis 

zum Eingabetermin vom 20. Oktober 2017 gingen für das Los 4 (Aktenschränke) 

insgesamt neun Angebote und für das Los 6 (Regale) insgesamt fünf Angebote ein. Mit 

einzelnen Verfügungen vom 12. März 2018 erteilte das AGG sowohl für das Los 4 als auch 

für das Los 6 der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.

2. Gegen die Zuschlagsverfügungen vom 12. März 2018 reichte die 

Beschwerdeführerin Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 

Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt Folgendes:
"1. Die Zuschlagsverfügungen des Amtes für Grundstücke und Gebäude vom 12. März 2018 

betreffend das Los 4 (Aktenschränke) und das Los 6 (Regale) im Ausschreibungsverfahren über 

die Beschaffung von standardisiertem Büromobiliar seien aufzuheben, und der Zuschlag in 

diesen zwei Losen sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.

Eventuell seien die Zuschlagsverfügungen betreffend die Lose 4 und 6 aufzuheben, und die 

Sache sei zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner 1 [hier: die Vorinstanz] 

zurückzuweisen.

2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und dem 

Beschwerdegegner 1 [hier: der Vorinstanz] sei vorsorglich zu verbieten, bis zur rechtskräftigen 

Erledigung der vorliegenden Beschwerdesache einen Vertrag betreffend die Lose 4 und 6 

abzuschliessen. 

3. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Verfahrensakten (insbes. in den Evaluationsbericht 

und die zugehörigen Unterlagen) sowie in die (allenfalls anonymisierten) Angebote und 

Anbieterinformationen (Teil C-2 des Angebots) der Beschwerdegegnerin 2 [hier: der 

Beschwerdegegnerin] zu gewähren, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen 

dagegenstehen.

4. Nach erfolgter Akteneinsicht sei der Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Stellungnahme und 

zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen."

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei der 

Vergabestelle vorsorglich der Vertragsabschluss zu verbieten, führte das Rechtsamt mit 

Verfügung vom 28. März 2018 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

RA Nr. 130/2018/5 3

aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei es dem AGG untersagt, einen 

Vertragsabschluss vorzunehmen. 

Mit Schreiben vom 11. April 2018 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine 

Stellungnahme und Anträge zur Beschwerde verzichte. Sie gehe davon aus, dass die 

Beschaffungsstelle korrekt vorgegangen sei und die angefochtenen Zuschläge rechtmässig 

seien. Sie nehme an, dass die Geschäftsgeheimnisse von Mitbewerbern auch im 

Rechtsmittelverfahren gewahrt würden und dementsprechend insbesondere ihre Offerten 

nicht gezeigt würden, auch nicht in anonymisierter Form. Das AGG stellt mit 

Stellungnahme vom 25. April 2018 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit 

darauf eingetreten werden könne. Der Beschwerde sei zudem keine aufschiebende 

Wirkung zuzusprechen. 

4. Mit Zwischenverfügung vom 3. Mai 2018 erteilte das Rechtsamt der BVE der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hiess das Rechtsamt das 

Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin insofern gut, als dass es ihr Einsicht in die 

anonymisierten Auswertungsunterlagen der Vergabestelle zu den Losen 4 und 6 gewährte. 

Bezüglich der Offerte der Beschwerdegegnerin wurde das Akteneinsichtsgesuch der 

Beschwerdeführerin abgewiesen. Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 stellte das Rechtsamt 

der Beschwerdeführerin die entsprechend anonymisierten Verfahrensakten zu und gab ihr 

Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin 

vom 11. April 2018 und des AGG vom 25. April 2018 Stellung zu nehmen.

Am 13. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Ergänzungen ein. Dabei hielt sie an 

den Anträgen gemäss Beschwerde fest, wonach die angefochtene Verfügung aufzuheben 

und der Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückzuweisen sei. Das AGG nahm hierzu mit Eingabe vom 25. Juni 2018 Stellung und 

hielt dabei an seinen Anträgen gemäss Stellungnahme vom 25. April 2018 fest. Die 

Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme

5. Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 trennte das Rechtsamt das für die Lose 4 und 6 bis 

dahin gemeinsam geführte Beschwerdeverfahren. Unter der vorliegenden RA Nr. 

RA Nr. 130/2018/5 4

130/2018/5 wurde das Verfahren hinsichtlich des Loses 4 weitergeführt. Das Verfahren 

hinsichtlich des Loses 6 wurde neu unter der RA Nr. 130/2018/8 weitergeführt.

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen 

kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in 

der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das AGG ist 

eine kantonale Verwaltungseinheit der BVE und daher eine kantonale Auftraggeberin im 

Sinne des ÖBG. Die BVE ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde 

zuständig.

b) Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Angebot beim Los 4 den zweiten Platz 

erreicht; gemäss Zuschlagsverfügung wurde ihr Angebot mit 363.5 Punkte bewertet, womit 

sie nur knapp hinter demjenigen der Beschwerdegegnerin lag, welches 377.4 Punkte 

erhielt. Die Beschwerdeführerin hat damit eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum 

Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein 

schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist 

innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht und innert der vom Rechtsamt 

angesetzten Nachfrist verbessert worden.3 Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. 

Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer 

Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt damit auf die Beschwerde ein.

2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
3 Mit ihrer Beschwerde hat die Beschwerdeführerin neben dem Zuschlag des Loses 4 und 6 gleichzeitig den 
Zuschlag eines weiteren Loses angefochten. Da es sich um unterschiedliche Beschaffungsgegenstände 
handelt und der Zuschlag zu diesen Losen verschiedenen Zuschlagsempfängerinnen erteilt wurde, reichte die 
Beschwerdeführerin auf Aufforderung des Rechtsamts innert der angesetzten Nachfrist getrennte Beschwerden 
ein.

RA Nr. 130/2018/5 5

c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit 

das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 

Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c 

VRPG steht dagegen nicht offen.

2. Begründung der Zuschlagsverfügung

a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsverfügung sei ungenügend begründet 

und nicht nachvollziehbar. Der blosse Vermerk, wonach sich das ausgewählte Angebot als 

das wirtschaftlich günstigste erwiesen habe, stelle keine genügende Begründung dar. 

Ebenso wenig genüge es, die Noten der einzelnen Zuschlagskriterien bekannt zu machen, 

ohne diese zu kommentieren. Diese Gehörsverletzung könne zwar im 

Beschwerdeverfahren geheilt werden, sei jedoch im Kostenpunkt zu berücksichtigen.

b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie 

sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die 

Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich 

sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids 

ein Bild machen können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die Überlegungen 

nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt.5

c) In der Zuschlagsverfügung vom 12. März 2018 gab das AGG die von der 

Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bei den drei Zuschlagskriterien (Preis, 

Produktequalität, Serviceleistungen) jeweils erreichten Punkte sowie das Total der Punkte 

beider Bewerberinnen bekannt. Dabei führte es aus, gestützt auf diese 

Bewertungsresultate stelle das Angebot der Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich 

günstigste Angebot im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ÖBV6 dar. Eine nähere Begründung zu den 

von den Bewerberinnen erreichten Punkten bei den Zuschlagskriterien "Produktequalität" 

4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 mit Hinweisen.
6 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).

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und "Serviceleistungen" fehlt in der Zuschlagsverfügung gänzlich. Gestützt auf diese 

Verfügung war es für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wieso sie beim 

Zuschlagskriterium "Produktequalität" jeweils deutlich schlechter abschnitt als die 

Beschwerdegegnerin. Das AGG hat damit die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet 

und dadurch den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Die 

Beschwerdeführerin nahm nach Zustellung der Zuschlagsverfügung von der Gelegenheit 

eines mündlichen Debriefings Gebrauch. Erst anlässlich dieses Treffens mit Vertretern der 

Vergabestelle am 19. März 2018 erhielt sie nähere Informationen zur Bewertung. Eine 

nähere, schriftliche Begründung lieferte das AGG erst im Rechtsmittelverfahren 

(Stellungnahme vom 25. April 2018).

d) Aufgrund der näheren Ausführungen der Vergabestelle im mündlichen Debriefing war 

die Beschwerdeführerin ausreichend informiert, um Beschwerde erheben zu können. Das 

Rechtsamt der BVE hat sodann der Beschwerdeführerin die Stellungnahme des AGG vom 

25. April 2018 zugestellt und einen weiteren Schriftenwechsel angeordnet. Der 

Verfahrensmangel wurde dadurch geheilt. Die Beschwerdeführerin hat ihre Rechte im 

Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihr ist durch den 

Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden.7 

3. Transparenzgebot bei den Zuschlagskriterien: Vorbringen und Grundsätze

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen hätten keine näheren Angaben darüber enthalten, welche 

Einzelaspekte unter dem Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" beurteilt würden. Es sei 

insbesondere nicht erkennbar gewesen, dass die Farbgestaltung unter diesem Kriterium 

bewertet werde. Die Farbe gehöre üblicherweise nicht zu den Qualitätskriterien. Damit 

habe das AGG das Transparenzgebot und die Pflicht zur Offenlegung der einzelnen 

Subkriterien verletzt. Die Vergabestelle habe sodann das Transparenzgebot im Rahmen 

der Produktepräsentation verletzt. So sei es in keiner Weise ersichtlich gewesen, dass 

anlässlich dieser Präsentation die Farbkollektionen hätten aufgelegt werden müssen. 

7 Vgl. dazu BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16.

RA Nr. 130/2018/5 7

Das AGG entgegnet, sämtliche beim Zuschlagskriterium 2 bewerteten Unterkriterien seien 

inhärente Merkmale des Begriffs "Produktequalität". Aufgrund der in den 

Ausschreibungsunterlagen kommunizierten maximalen Punktzahl von 200 Punkten sei 

erkennbar gewesen, dass unter diesem Zuschlagskriterium mehrere Gesichtspunkte 

beurteilt würden. Aufgrund der Detailspezifikationen der Lose sei auch klar gewesen, dass 

die Farbkollektion für die Vergabestelle zentral gewesen sei und auch diese hinsichtlich der 

Produktequalität geprüft werde. Schliesslich sei aus den Ausschreibungsunterlagen 

hervorgegangen, dass die Bewertung dieses Zuschlagskriteriums nur aufgrund der 

Produktepräsentation erfolge und die Farbkollektion daher nur bewertet werden konnte, 

wenn diese präsentiert worden sei. Rügen, welche sich gegen die Ausschreibung bzw. die 

Ausschreibungsunterlagen richten würden, hätten schliesslich mittels Beschwerde gegen 

die Ausschreibung vorgebracht werden müssen.

b) Dem Transparenzgebot kommt im öffentlichen Beschaffungswesen eine zentrale 

Funktion zu. Es soll einerseits einen echten Wettbewerb gewährleisten, damit die 

öffentlichen Mittel wirtschaftlich eingesetzt werden. Zum andern bezweckt das 

Transparenzprinzip, ein faires Beschaffungsverfahren zu gewährleisten und die Gefahr von 

Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers zu 

verhindern.8 Die Einhaltung des Transparenzgrundsatzes, der eine ständige und 

umfassende Information der Beteiligten in jedem Stadium des Beschaffungsverfahrens 

zum Ziel hat, garantiert zudem die Gleichbehandlung aller Teilnehmenden. Die 

Auftraggebenden haben die Pflicht, mit einer klaren, transparenten und inhaltlich 

vollständigen Ausschreibung die Grundlage für ein möglichst transparentes Verfahren zu 

schaffen. 

Die Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Gewichtung und 

allfälligen Unterkriterien aufzuführen (Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Diese Bestimmung ist Ausfluss 

des Transparenzgebotes. Grundsätzlich gilt, dass "die Notwendigkeit der vorgängigen 

Bekanntgabe aller für die Zuschlagserteilung massgeblichen Gesichtspunkte, also der 

einzelnen Zuschlagskriterien, der allfälligen Subkriterien und der Gewichtung aller Kriterien 

im Lichte des Transparenzprinzips zwingend ist und unabhängig vom gewählten 

Vergabeverfahren besteht. […] Die Anbieter haben sodann auch Anspruch darauf, dass die 

Vergabebehörde wichtige Einzelgesichtspunkte, die sie im Rahmen eines 

8 BGE 125 II 86 S. 100 f., E. 7c, veröffentlicht in Pra 1999 S. 571, E. 7c.

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Zuschlagskriteriums zu berücksichtigen gedenkt, explizit in Form von Subkriterien definiert 

und bekannt gibt. […] Die Regeln des Spiels müssen fairerweise zum Voraus bekannt 

gegeben werden, damit Missbrauch und Manipulation bei der Zuschlagserteilung so weit 

wie möglich ausgeschaltet werden können."9 Nach den Ausführungen des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern kann dem mit dem Transparenzprinzip 

angestrebten Schutz der Bewerbenden vor Missbrauch und Manipulation der Bewertung 

durch die Vergabebehörde nur dann entsprochen werden, wenn den Anbietenden im 

Rahmen der Ausschreibung nebst den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung auch die 

für die Vergabe als massgeblich erachteten Unterkriterien mitsamt ihrer Gewichtung 

offengelegt werden, soweit solche vorhanden sind.10

c) Das Transparenzgebot ist in der Regel formeller Natur. Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung muss dessen Missachtung Konsequenzen haben und grundsätzlich zur 

Aufhebung des Zuschlages führen.11 Gemäss der Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist die Aufhebung der Zuschlagsverfügung aber nur 

dann gerechtfertigt, wenn der Verfahrensmangel kausal für die Nichterteilung des 

Zuschlages an die Beschwerdeführerin war.12 Im Falle der Aufhebung des Zuschlags kann 

die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne 

verbindliche Anordnungen an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. Art. 34 Abs. 1 ÖBV). 

Ersteres ist dann möglich, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags 

als offenkundig spruchreif erscheint. Nicht spruchreif ist die Angelegenheit, wenn sich nicht 

eruieren lässt, wie die Offerte der Beschwerdeführerin ausgesehen hätte, wenn das 

Transparenzgebot bei der Vergabe eingehalten worden wäre.13 

d) Erfolgt eine Verletzung des Transparenzprinzips bei der Ausschreibung, so wird 

kontrovers diskutiert, ob das Prinzip von Treu und Glauben gebietet, dass bereits die 

Ausschreibung angefochten werden muss. Gemäss der Praxis des 

Bundesverwaltungsgerichtes sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen 

9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N. 956.
10 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 962 mit Verweis auf Urteil des Verwaltungsgerichts Kanton Bern vom 
7. Februar 2004, E. 2.5 sowie BVR 2002, S. 453. E. 7c.
11 Vgl. BGer 2P.299/2000 vom 24.08.2001, E. 4; so auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 
VB.2015.00603 vom 4.02.2016, E. 4.5.1.
12 Vgl. VGE 2016/35 vom 29. Februar 2016, E. 3.1; BVR 2004 S. 348 E. 3.2.
13 BVger B-364/2014 vom 16.01.2015, E. 9.

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grundsätzlich nicht selbständig, sondern in der Regel mit dem Zuschlag, anzufechten.14 

Demgegenüber hat das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten, dass allfällige 

Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen ohne Verzug zu erheben seien. Soweit sie 

mit der Ausschreibung zur Verfügung stünden, seien sie als integrierender Bestandteil 

derselben zu verstehen.15 Diese Rechtsprechung hat es allerdings dahingehend präzisiert, 

dass nur Mängel, die auf Anhieb erkennbar seien, innert der für die Anfechtung der 

Ausschreibung festgelegten Frist gerügt werden müssten.16 Eine Verletzung des 

Transparenzgebotes in den Ausschreibungsunterlagen kann sich je nachdem über das 

ganze Verfahren hinaus auswirken. Die tatsächlichen Folgen sind zum Zeitpunkt der 

Ausschreibung häufig noch nicht bekannt. Daher müssen Mängel in den 

Ausschreibungsunterlagen nur dann gemeinsam mit der Ausschreibung angefochten 

werden, wenn deren Bedeutung und die Tragweite bereits zum Zeitpunkt der 

Ausschreibung bekannt sind.17

4. Bekanntgabe der Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall

a) Gemäss der Ausschreibung18 sind vorliegend drei Zuschlagskriterien vorgesehen, 

nämlich der Preis mit einer Gewichtung von 40 Prozent, die Produktequalität mit einer 

Gewichtung von ebenfalls 40 Prozent sowie die Serviceleistungen mit einer Gewichtung 

von 20 Prozent. Das hier umstrittene Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" wird in den 

Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.5.3) wie folgt umschrieben19: "Auf Basis der 

Produkteevaluation erfolgt eine Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität der zur 

Verfügung gestellten standardisierten Büromöbel durch das Evaluationsteam". Aus Ziffer. 

4.5.5 der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich zudem, dass bei diesem 

Zuschlagskriterium eine Punktzahl von maximal 200 Punkten erreicht werden kann.20 

14 BVger B-3791/2015 vom 19.08.2016, E. 4.3.
15 BGE 129 I 313 S. 321, E. 6.2; BGE 125 I 203 S. 207 E. 3a.
16 BGE 130 I 241 S. 246, E. 4.3.
17 BDE 130/2016/11 vom 17. März 2017, E. 3d; auch schon angedeutet in BDE 130/2012/7 vom 10. Januar 
2013, E. 3c, vgl. auch Entscheid Verwaltungsgericht des Kantons St Gallen, B2015/78 vom 17. Dezember 
2015, E. 2.
18 Vorakten pag. 597 ff.
19 Vorakten pag. 618.
20 Vorakten pag. 619.

RA Nr. 130/2018/5 10

Gemäss Ziffer 4.5.1 der Ausschreibungsunterlagen21 werden Noten zwischen 5 und 0 

vergeben, wobei 5 die beste und 0 die schlechteste Note ist; zwischen 1 und 5 erfolgt die 

Bewertung linear mit einer Kommastelle.  In den Detailspezifikationen des Loses 4 

"Aktenschränke"22 hat die Vergabestelle die detaillierten Anforderungen an die zu 

offerierenden Modelle (Rollladenschrank 160 cm, Rollladenschrank 80 cm, 

Unterstellkorpus, Caddy 80 cm, Caddy 42 cm und Hängeregistratur-Schrank) aufgeführt 

sowie die Materialisierung vorgegeben. Bei der Materialisierung wurde für jedes Element 

eine konkrete Farbauswahl vorgegeben, versehen mit der Bemerkung "nach Kollektion".

b) Beim umstrittenen Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" hat das AGG weder in der 

Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen allfällige Unterkriterien bekannt 

gegeben. Aus den Auswertungsunterlagen wird deutlich, dass die Vergabestelle bei 

diesem Zuschlagskriterium folgende Unterkriterien mit gleicher Gewichtung herangezogen 

hat23:

Technische Qualität Optische Qualität Kollektion Farb-Palette Over-all

 Mechanik

 Bedienung

 Robustheit

 Stabilität

 Austauschbarkeit 

der Teile

 Materialisierung

 Verarbeitung

 Detaillösungen

 Design

 Gesamteindruck

 Vollständigkeit

 Kompatibilität 

der Elemente

 Vollständigkeit

 Kompatibilität

 Optionale Farben

 Gesamteindruck

 Präsentation

 Ergänzung zu 

bestehendem 

Mobiliar

 Gesamtein-

druck

Gemäss der Auswertungsübersicht24 und den Ausführungen der Vergabestelle im 

Beschwerdeverfahren wurden diese Unterkriterien anlässlich der Produktepräsentation 

durch das Evaluationsteam auf sämtliche Modelle dieses Loses angewendet und jeweils 

einzeln bewertet. 

c) Erst aus den Auswertungsunterlagen lässt sich damit entnehmen, dass das AGG 

beim umstrittenen Zuschlagskriterium "Produktequalität" diverse Unterkriterien verwendet 

hat, ohne diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Diese Unterkriterien 

21 Vorakten pag. 618.
22 Vorakten pag. 661 ff. 
23 Gemäss Übersicht "Bewertung der Qualität (pro Los), Vorakten pag. 507.
24 Auswertungsübersicht Vorakten pag. 304 f. und vom AGG im Beschwerdeverfahren nachgelieferter Auszug 
aus dem "Decision Advisor", Los 4, ZK 2.

RA Nr. 130/2018/5 11

mögen zwar Aspekte beinhalten, welche bei der Beurteilung der Produktequalität geprüft 

werden durften. Entgegen der Ansicht der Vergabestelle mussten und konnten die 

Anbieterinnen jedoch die gewählte Gewichtung der einzelnen Unterkriterien so nicht 

erwarten. So musste insbesondere nicht damit gerechnet werden, dass neben dem 

Unterkriterium "optische Qualität" auch noch die "Farb-Palette" einzeln bewertet und dabei 

gleich stark gewichtet wird wie die anderen Kriterien. Damit wurden zwei rein optische 

Kriterien ("optische Qualität" und "Farb-Palette") insgesamt mit 40 Prozent gewichtet und 

fielen damit doppelt so stark ins Gewicht wie das Kriterium "technische Qualität". Beim 

Unterkriterium "Kollektion" überprüfte das AGG gemäss Übersicht die Vollständigkeit und 

die Kompatibilität der Elemente. Diese Anforderungen sind jedoch auch schon Teil des 

Eignungskriteriums "Technische Spezifikationen", wo gemäss den 

Ausschreibungsunterlagen Ziff. 4.325 die Erfüllung der Anforderungen gemäss technischer 

Spezifikation verlangt wurde. Es kann offen bleiben, ob das Eignungskriterium "Technische 

Spezifikationen" und das Unterkriterium "Kollektion" bei den Zuschlagskriterien tatsächlich 

deckungsgleich sind. Da dieses Unterkriterium in den Ausschreibungsunterlagen nicht 

offen gelegt wurde, mussten die Anbieterinnen jedenfalls nicht damit rechnen, dass diese 

Aspekte (insb. die Vollständigkeit) auch bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums 

"Produktqualität" mit einer Gewichtung von 20 Prozent in die Bewertung einfliessen wird. 

Ebenso wenig konnte erwartet werden, dass die Präsentation selber als Teil des 

Unterkriteriums "Over-all" in die Bewertung der Zuschlagskriterien einfliesst. Die Bewertung 

einer Präsentation im Rahmen der Zuschlagskriterien ist zwar zulässig, dieses Kriterium 

muss jedoch in den Ausschreibungsunterlagen als Teil der Bewertung angekündigt 

werden.26 Vorliegend hat das AGG in den Ausschreibungsunterlagen nicht angekündigt, 

dass die Produktepräsentation im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet wird. 

d) Das AGG hätte damit beim Zuschlagskriterium "Produktequalität" die Unterkriterien 

sowie deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen aufführen müssen. Indem es 

dies unterlassen hat, verstiess sie gegen Art. 30 Abs. 2 ÖBV. Gleichzeitig verletzt dieses 

Vorgehen das Transparenzgebot sowie das Gebot der Gewährleistung eines fairen 

Verfahrens und eröffnet Manipulationsmöglichkeiten. Es ist vergaberechtlich unzulässig. 

Da diese Unterkriterien im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt gegeben wurden 

und deren Gewichtung so nicht erwartet werden konnte, musste die Beschwerdeführerin 

25 Vorakten pag. 617.
26 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 738 mit weiteren Hinweisen.

RA Nr. 130/2018/5 12

diesen Mängel nicht schon gegen die Ausschreibung vorbringen (vgl. E. 3d). Es ist daher 

zulässig, die fehlende Nachvollziehbarkeit und Transparenz dieses Zuschlagskriteriums 

noch gegen die Zuschlagsverfügung vorzubringen. Eine Wiederholung der 

Beschaffungsverfahren ist aber trotz dieses formellen Mangels nicht angezeigt. So ist nicht 

davon auszugehen, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerin und die weiteren 

Angebote bezüglich der offerierten Aktenschränke und deren Qualität verändert hätten, 

wenn die Unterkriterien im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium Produktequalität 

vorgängig kommuniziert worden wären. Hierfür bestehen weder Anzeichen noch wird dies 

von der Beschwerdeführerin geltend gemacht. Ein faires Beschaffungsverfahren – was mit 

dem Grundsatz der Transparenz bezweckt wird – bleibt damit gewährleistet. Das von der 

Vergabestelle gewählte Bewertungssystem ist zudem grundsätzlich geeignet, die Angebote 

sachlich zu bewerten. Die Sache erscheint daher als spruchreif (vgl. E. 3c), weshalb die 

BVE in der Sache selber entscheidet.

5. Bewertung des Subkriteriums "Farbpalette"

a) Die Beschwerdeführerin kritisiert die schlechtere Bewertung ihres Angebots beim 

Zuschlagskriterium "Produktequalität". Sie habe beim Los 4 die genau gleichen Produkte 

wie die Beschwerdegegnerin offeriert. Angesichts der Identität der offerierten Produkte sei 

es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, dass ihre Offerte bezüglich des 

Zuschlagkriteriums "Produktequalität" massiv schlechter bewertet worden sei als die 

Angebote der Beschwerdegegnerin. Die schlechtere Bewertung dieses 

Zuschlagskriteriums aufgrund des Umstandes, dass sie anlässlich der 

Produktepräsentation keine separaten Farbmuster aufgelegt habe, sei nicht zulässig. Die 

Vergabestelle habe die Anbietenden in keiner Weise darauf aufmerksam gemacht, dass 

sie für die Produktepräsentation separate Farbmuster aufzulegen habe. Die Farbmuster 

seien ihren Angebotsunterlagen beigelegen. Indem die Vergabestelle die von ihr 

eingereichten Farbmuster bei der Produktepräsentation unberücksichtigt liess, habe sie 

überspitzt formalistisch gehandelt und das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Zudem 

habe sie den ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum verletzt.

Das AGG entgegnet in der Stellungnahme vom 25. April 2018, aus den 

Ausschreibungsunterlagen werde deutlich, dass für die Prüfung des Zuschlagskriteriums 

"Produktequalität" einzig das Produkteevaluationsverfahren / die Präsentation der Produkte 

RA Nr. 130/2018/5 13

am 25./26. Januar 2018 massgeblich sei und dass die Evaluation einzig gestützt auf die 

von den Anbieterinnen präsentierten Möbel und Kollektionen erfolgte. Daraus hätten die 

Anbietrinnen schliessen müssen, dass die Farbkollektion nur bewertet werde, wenn diese 

auch präsentiert worden sei. Es sei richtig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei 

diesem Zuschlagskriterium nur in Bezug auf die Farbkollektion schlechter bewertet worden 

sei. Da das Evaluationsteam davon ausgehen musste, innerhalb eines Loses seien 

verschiedene Produkte zu bewerten, habe die Farbkollektion eine wichtige Rolle gespielt.

b) Das Subkriterium "Farbpalette" bildet gemäss den Auswertungsunterlagen der 

Vergabestelle eines von fünf Subkriterien des Zuschlagskriteriums "Produktequalität". Es 

wurde mit 20 Prozent gewichtet. Gemäss der Auswertungsübersicht27 erhielt die 

Beschwerdeführerin beim Subkriterium "Farbpalette" insgesamt 16 Punkte28 von maximal 

möglichen 40 Punkten. Der Beschwerdegegnerin wurden total 36 Punkte29 zugesprochen. 

Die übrigen Subkriterien bei diesem Zuschlagskriterium wurden identisch bewertet, zumal 

die beiden Anbieterinnen dieselben Produkte offeriert haben. In dem vom AGG im 

Beschwerdeverfahren nachgereichten Evaluationstool "Decision Advisor" finden sich zu 

diesem Subkriterium bei der Beschwerdeführerin die Bemerkung "nicht vorhanden" und bei 

der Beschwerdegegnerin die Bemerkung "vorhanden".

c) Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie bei 

der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden 

Bewertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Unangemessenheit des 

Vergabeentscheides kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 

ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB30). Sofern die Vergabestelle ihr Ermessen nicht geradezu 

willkürlich ausgeübt hat, hat sich die Beschwerdeinstanz daher bei der Prüfung der 

Bewertung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.31 Besondere Zurückhaltung ist 

namentlich dann angezeigt, wenn ein Zuschlagskriterium in Frage steht, das die 

Vergabestelle aufgrund ihrer Vertrautheit mit einer technischen Materie am ehesten zu 

27 Vorakten pag. 304 f.
28 Jeweils 2.667 Punkte für den Rollladenschrank 160 cm, den Rollladenschrank 80 cm, den Unterstellkorpus, 
den Caddy 80 cm, den Caddy 42 cm und den Hängeregistratur-Schrank.
29 Jeweils 6 Punkte für den Rollladenschrank 160 cm, den Rollladenschrank 80 cm, den Unterstellkorpus, den 
Caddy 80 cm, den Caddy 42 cm und den Hängeregistratur-Schrank.
30 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I 
zum ÖBG; BSG 731.2. 
31 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 
vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen.

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beurteilen vermag.32 Die Angebotsbewertung muss aber in sachlich haltbarer und 

nachvollziehbarer Weise erfolgen.33

d) Vorliegend ist unbestritten, dass das AGG die Anbieterinnen nicht auf die 

Notwendigkeit des Auflegens einer Farbpalette anlässlich der Produktepräsentation 

hinwies. Ebenso wenig kommunizierte es, dass als Subkriterium die Farbpalette bewertet 

und mit 20 % gewichtet wird sowie dass bei dieser Bewertung einzig auf die anlässlich der 

Produktepräsentation vorgelegte Farbpalette abgestellt wird. Entgegen der Ansicht der 

Vergabestelle lässt sich dies nicht den Ausschreibungsunterlagen unternehmen. Dort wird 

bezüglich des Zuschlagkriteriums "Produktequalität" einzig festgehalten, dass die 

Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität auf Basis der Produkteevaluation durch 

das Evaluationsteam erfolge. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass eine der 

Offerte beigelegte Farbpalette bei der Bewertung unberücksichtigt bleibt und nur eine 

anlässlich der Produktepräsentation aufgelegte Farbpalette bewertet wird.

e) Aufgrund der im Evaluationstool "Decision Advisor" vorhandenen Bemerkungen wird 

deutlich, dass einzig das Fehlen der Farbpalette anlässlich der Präsentation, nicht aber 

etwa eine schlechtere Farbkollektion der Beschwerdeführerin im Vergleich zur 

Beschwerdegegnerin zu den Abzügen bei diesem Kriterium führte. In keiner Weise macht 

die Vergabestelle geltend, die Farbkollektion der Beschwerdeführerin, welche diese der 

Offerte beilegte, sei schlechter als diejenige der Beschwerdegegnerin. Ein Blick in die 

Offerten beider Anbieterinnen macht denn auch deutlich, dass die Beschwerdeführerin und 

die Beschwerdegegnerin beim Los 4 exakt dieselben Farbkollektionen offerierten. Die 

Beschwerdeführerin bei diesem Subkriterium aber einzig deswegen schlechter zu 

bewerten, weil sie die in der Offerte vorhandene Farbpalette an der Präsentation nicht 

auflegte, ist nicht haltbar. So beruht diese Schlechtbewertung nicht auf einem qualitativen 

Merkmal, was bei einem Subkriterium der "Produktequalität" vorausgesetzt ist, sondern auf 

einer Formalität, welche so von den Anbieterinnen mangels Bekanntgabe nicht erwartet 

werden konnte, zumal die Vergabestelle die Farbauswahl in den Detailspezifikationen – 

wie ausgeführt – schon stark eingeschränkt hat. Es ist zudem nicht zulässig, bei der 

Bewertung der Angebote die eigentlichen Offerten nicht zu berücksichtigen. Genau dies ist 

aber im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit dem Subkriterium "Farbpalette" passiert, 

indem die in den Offerten enthaltenen Farbpaletten nicht in die Beurteilung miteinbezogen 

32 VGE 21040 vom 4.5.2001 i.S. M. AG, E. 4b.
33 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1.

RA Nr. 130/2018/5 15

wurden. Es durfte erwartet werden bzw. wäre angezeigt gewesen, dass die Vergabestelle 

die Offerten mitsamt den darin enthaltenen Farbpaletten auch anlässlich der 

Produktepräsentation aufgelegt hätte, so dass dem Evaluationsteam diese Unterlagen für 

die Bewertung der Qualität ebenfalls zur Verfügung gestanden wären. Jedenfalls hätte das 

AGG bzw. das Evaluationsteam die in der Offerte der Beschwerdeführerin enthaltene 

Farbpalette bei der Beurteilung miteinbeziehen müssen.

f) Insgesamt wurde das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergleich zu denjenigen 

der Beschwerdegegnerin bei diesem Qualitätskriterium ohne sachlichen, in der Qualität 

liegenden Grund schlechter bewertet. Die schlechtere Bewertung einzig wegen des 

Umstandes, dass die in der Offerte vorhandene Farbpalette an der Präsentation der 

Produkte nicht aufgelegt wurde, ist nicht haltbar und willkürlich. Die Abzüge beim Angebot 

der Beschwerdeführerin sind nicht gerechtfertigt und die Angebote der Beschwerdeführerin 

und der Beschwerdegegnerin sind beim Subkriterium "Farbpalette" gleich zu bewerten. 

Die Beschwerdeführerin erhält daher bei diesem Subkriterium ebenfalls 36 Punkte und 

damit 20 Punkte mehr als bisher. Damit überholt das Angebot der Beschwerdeführerin 

(neu 383.5 Punkte) das Angebot der Beschwerdegegnerin (377.4 Punkte) und ist neu auf 

dem ersten Rang. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist daher aufzuheben und der 

Zuschlag ist der Beschwerdeführerin zu erteilen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, 

ob die Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien erfüllt oder nicht; auf die diesbezüglichen 

Rügen der Beschwerdeführerin muss daher nicht eingegangen werden. 

6. Kosten

a) Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr 

von Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV34).

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG hat die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen, 

es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder 

besondere Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem 

Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin hat keine 

34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

RA Nr. 130/2018/5 16

Anträge gestellt. Ihr werden dementsprechend keine Kosten auferlegt. Der Vergabestelle 

könnten nur Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn sie in ihren Vermögensinteressen 

betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 

ist ein Zuschlag im öffentlichen Beschaffungsrecht. Dieses Verfahren zielt nicht auf das 

Feststellen oder Zusprechen einer bestimmten Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen 

Streitigkeiten sind daher keine vermögensrechtlichen Interessen zu wahren.35 Es wird auf 

die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. 

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerin obsiegt 

vollumfänglich. Die Beschwerdegegnerin wird mangels Antragstellung nicht 

parteikostenpflichtig. Aus diesem Grund hat die Vergabestelle der Beschwerdeführerin die 

Parteikosten zu ersetzen.

Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gibt zu keinen Bemerkungen 

Anlass. Das AGG hat somit der Beschwerdeführerin die Parteikosten von Fr. 3'420.00 zu 

ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung des Loses 4 vom 

12. März 2018 wird aufgehoben. Der Zuschlag für das Los 4 wird der 

Beschwerdeführerin erteilt (Angebot vom 20. Oktober 2017).

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Das AGG hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von Fr. 3'420.00 zu 

ersetzen.

35 VGE 21741 vom 10. Juni 2005, E. 6.

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IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- C.________, eingeschrieben

- Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Zentrale Beschaffungsstelle, im Haus

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungspräsident

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