# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dc131e9-1e04-551a-a3a7-72d0deb0056e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-21
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 21.01.2022 100 2021 361
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2021-361_2022-01-21.pdf

## Full Text

100.2021.361U
HER/TMA/SPR

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil der Einzelrichterin vom 21. Januar 2022

Verwaltungsrichterin Herzog
Gerichtsschreiber Trummer

A.________
zzt. unbekannten Aufenthalts in Italien
vertreten durch Rechtsanwältin B.________, AsyLex
Gotthardstrasse 52, 8002 Zürich
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern
Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern

und

Kantonales Zwangsmassnahmengericht
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern

betreffend Ausschaffungshaft im Rahmen des Dublin-Verfahrens 
(Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 
9. Dezember 2021; KZM 21 1385)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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Sachverhalt:

A.

Der afghanische Staatsangehörige A.________ (Jg. 2000) ersuchte am 
16. April 2021 in der Schweiz um Asyl. Abklärungen des Staatssekretariats 
für Migration (SEM) ergaben, dass er am 31. März 2021 in Italien illegal in 
das Hoheitsgebiet der Dublin-Staaten eingereist war. Gestützt auf die Dub-
lin III-Verordnung hörte das SEM ihn am 29. April 2021 an und ersuchte die 
italienischen Behörden noch gleichentags um dessen Aufnahme. Die ita-
lienischen Behörden entsprachen dem Ersuchen stillschweigend (vgl. Art. 5, 
21 und Art. 22 Abs. 1 und 7 der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europä-
ischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kri-
terien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung 
eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit-
gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [Dub-
lin III-Verordnung; ABl. L 180 vom 29.6.2013 S. 31 ff.]). Mit Verfügung vom 
5. Juli 2021 trat das SEM auf das Asylgesuch von A.________ nicht ein, wies 
ihn aus der Schweiz nach Italien weg und beauftragte den Kanton Bern mit 
dem Vollzug der Wegweisung. Der Nichteintretensentscheid blieb 
unangefochten.

Am 16. August 2021 führte das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons 
Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), mit A.________ das Ausreise-
gespräch, in dem dieser insbesondere erklärte, er werde nicht freiwillig nach 
Italien zurückkehren. Am 25. August 2021 ordnete das ABEV die Haft im 
Rahmen des Dublin-Verfahrens für die Dauer von sechs Wochen an. Die 
Kantonspolizei Bern hielt A.________ am 29. September 2021 an und 
verbrachte ihn in das Regionalgefängnis (RG) Bern. Am 6. Oktober 2021 
wurde er in das RG Moutier verlegt.

Am 8. November 2021 verlängerte das ABEV die Dublin-Haft für weitere 
sechs Wochen, nachdem sich A.________ gleichentags geweigert hatte, 
zwecks Antritts des für den 9. November 2021 gebuchten Ausschaf-
fungsflugs in das Transportfahrzeug einzusteigen.

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B.

Mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 beantragte A.________ beim 
kantonalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG), die Haftanordnung sei auf-
zuheben und er sei umgehend aus der Haft zu entlassen. Nach Einsicht in 
die Akten begründete er am 9. Dezember 2021 seinen Antrag (Dublin III-wid-
rige Haftdauer) und stellte zusätzlich mehrere Feststellungsbegehren (be-
treffend Gehörsverletzung, Rechtswidrigkeit der Inhaftierung im RG Bern, 
fehlende medizinische Betreuung im RG Moutier sowie Covid-19-Zwangs-
impfung). Mit Entscheid vom 9. Dezember 2021 beurteilte das ZMG sowohl 
die vom 29. September bis 8. November 2021 vollzogene Haft als auch die 
Haftverlängerung als rechtmässig und angemessen und bestätigte die Haft 
bis zum 19. Dezember 2021. Es bewilligte zudem die unentgeltliche Rechts-
pflege und setzte die Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin ein.

C.

Gegen diesen Entscheid hat A.________ am 13. Dezember 2021 Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit den folgenden Rechtsbegehren:

«1. Das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts vom 9. Dezember 2021 
sei aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführer sei umgehend aus der Haft zu entlassen.

3. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs sei festzustellen.

4. Die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen und der unzureichenden 
medizinischen (psychologischen) Versorgung sei festzustellen.

5. Die Rechtswidrigkeit der Zwangsmedikation sei festzustellen.

6. Eventualiter sei die Unrechtmässigkeit der Haft festzustellen».

Gleichzeitig hat er um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seiner 
Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin ersucht.

Am 14. Dezember 2021 wurde A.________ nach Italien überstellt.

Das ZMG hat mit Eingabe vom 15. Dezember 2021 auf eine Vernehmlas-
sung verzichtet. Das ABEV hat mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2021 
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 21. Dezember 
2021 hat das ABEV auf Nachfrage der Instruktionsrichterin weitere Akten 

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eingereicht und sich ergänzend geäussert. Der Beschwerdeführer hält mit 
Eingabe vom 28. Dezember 2021 an seinen Rechtsbegehren fest, soweit sie 
sich nicht auf die bereits erfolgte Haftentlassung beziehen.

Mit Zwischenverfügung vom 3. Januar 2022 hat die Instruktionsrichterin die 
unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Rechtsvertreterin als amt-
liche Anwältin bewilligt und den Beizug des im Verfahren 100.2021.377 beim 
SEM einverlangten Amtsberichts zur Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a 
Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin-
nen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsge-
setz, AIG; SR 142.20) mit Art. 28 Dublin III-Verordnung in Aussicht gestellt.

Mit Schlussbemerkungen vom 13. bzw. 14. Januar 2022 halten der Be-
schwerdeführer und das ABEV gestützt auf die ergänzten Akten (Amtsbe-
richt) je an ihren Anträgen fest. Am 18. Januar 2022 hat sich der Beschwer-
deführer nochmals geäussert.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte 
kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes 
vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem-
ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz [EG 
AIG und AsylG; BSG 122.20]).

1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men und ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt (Art. 79 
Abs. 1 Bst. a und b VRPG). Seine Beschwerdebefugnis setzt weiter ein 
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefoch-
tenen Entscheids voraus (Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein solches vermag 
im Allgemeinen nur eine Partei darzutun, die ein aktuelles und praktisches 

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Interesse an der Beurteilung des Rechtsmittels hat (statt vieler BVR 2019 
S. 93 E. 5.1; BGE 142 II 451 E. 3.4.1). – Der Beschwerdeführer wurde am 
14. Dezember 2021 nach Italien überstellt (vorne Bst. C). Soweit er die Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids und seine Entlassung aus der Haft 
verlangt (Rechtsbegehren 1 und 2), hat er folglich kein aktuelles und prakti-
sches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde mehr (vgl. 
BGE 142 I 135 E. 1.3.1 mit Hinweisen; BVR 2016 S. 529 E. 1.2). In diesem 
Umfang ist das Verfahren gegenstandslos geworden und abzuschreiben 
(Art. 39 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer macht allerdings ausreichend 
begründet und in vertretbarer Weise («griefs défendables») geltend, unter 
Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f der Europäischen Menschenrechtskonven-
tion (EMRK; SR 0.101) in Haft genommen und belassen worden zu sein. 
Unter diesen Umständen tritt das Verwaltungsgericht entsprechend gefestig-
ter Praxis trotz Wegfalls des aktuellen und praktischen Interesses regelmäs-
sig auf die Beschwerde ein (vgl. BGE 147 II 49 E. 1.2.2, 139 I 206 E. 1.2.1; 
BVR 2016 S. 529 E. 1.2; vgl. allgemein auch BVR 2018 S. 310 E. 7.3). In 
diesem Sinn ist die vom Beschwerdeführer im Eventualstandpunkt bean-
tragte Feststellung der Unrechtmässigkeit der Haft (Rechtsbegehren 6) zu 
prüfen (vgl. zuletzt VGE 2021/348 vom 13.12.2021 E. 1.1, 2021/351 vom 
14.12.2021 E. 1.2.2 [beide nicht rechtskräftig]).

1.3 Der Beschwerdeführer stellt neben diesem Eventualantrag weitere 
Feststellungsbegehren (vgl. vorne Bst. C). Solche sind gegenüber Leis-
tungs- und Gestaltungsbegehren subsidiär und damit im Allgemeinen nur 
zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse der um Feststellung ersuchen-
den Partei mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren nicht gewahrt 
werden kann (BVR 2018 S. 310 E. 7.3; Markus Müller, in Herzog/Daum 
[Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 72 f.). 
Im Einzelnen ergibt sich Folgendes:

1.3.1 Begehren um Feststellung der Gehörsverletzung (Rechtsbegeh-
ren 3) kommt grundsätzlich keine selbständige Bedeutung zu, wenn sie der 
Begründung der Hauptbegehren auf Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids und Haftentlassung dienen (vgl. VGE 2021/345 vom 9.12.2021 
E. 1.2 [nicht rechtskräftig]). Da der Beschwerdeführer aber mittlerweile aus 
der Haft entlassen und nach Italien überstellt worden ist, ist das Begehren 

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dennoch zulässig (vgl. BGer 2C_548/2011 vom 26.7.2011 E. 1.2 f., 4.3.3; 
BVR 2016 S. 529 E. 1.2.2, 2.6).

1.3.2 Dem Begehren, es sei die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen 
und der unzureichenden medizinischen (psychologischen) Versorgung fest-
zustellen (Rechtsbegehren 4), kann im Rahmen der Prüfung der Unrecht-
mässigkeit der Haft gemäss dem vorne in E. 1.2 Ausgeführten Rechnung 
getragen werden. Ein darüber hinausgehendes schutzwürdiges Feststel-
lungsinteresse (vgl. hierzu allgemein Markus Müller, a.a.O., Art. 49 N. 74) ist 
weder dargetan noch ersichtlich. Auf das Rechtsbegehren 4 ist deshalb nicht 
einzutreten.

1.3.3 Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsbegehren (vorne 
E. 1.3 einleitend) gilt auch im Verhältnis zu Leistungsbegehren im Staatshaf-
tungsverfahren (BVR 2008 S. 569 E. 3.3; Markus Müller, a.a.O., Art. 49 
N. 73). Wer um Rechtsschutz gegen einen (schädigenden) Realakt nachsu-
chen will, muss deshalb nach dem Konzept der bernischen Verwaltungs-
rechtspflege in erster Linie den Weg über ein Staatshaftungsverfahren 
beschreiten. Auf ein Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist 
demzufolge nicht einzutreten, wenn damit bezweckt wird, die Widerrechtlich-
keit im Hinblick auf einen späteren Staatshaftungsprozess feststellen zu las-
sen (vgl. BVR 2007 E. 441 E. 4.1 mit Hinweisen). Soweit der Beschwerde-
führer die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Zwangsmedikation (Covid-
19-Impfung) beantragt (Rechtsbegehren 5), steht eine solche Absicht soweit 
ersichtlich aber nicht im Vordergrund. Angesichts dieser besonderen Kon-
stellation und mit Blick auf den relativ schwerwiegenden Grundrechtseingriff, 
der mit einer Zwangsimpfung einhergeht, ist dieses Feststellungsbegehren 
daher als zulässig zu betrachten und auf die Beschwerde auch insoweit ein-
zutreten (vgl. BVR 2007 S. 441 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 128 II 156 E. 4a).

1.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist schriftlich und unter Beach-
tung der Formvorschriften von Art. 32 VRPG zu erheben (Art. 31 Abs. 3 EG 
AIG und AsylG i.V.m. Art. 81 Abs. 1 VRPG). Die Eingabe muss unter ande-
rem eine Unterschrift enthalten (Art. 32 Abs. 2 VRPG). Sie muss mithin ei-
genhändig oder durch eine zur Vertretung bevollmächtigte Person unter-
schrieben werden (Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum 

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bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 32 N. 28). Dazu ist im vorliegenden Fall 
Folgendes zu erwägen:

1.4.1 Nach Art. 15 Abs. 4 VRPG sind vor den Verwaltungsjustizbehörden 
ausser auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts und vorbehältlich an-
derslautender Gesetzgebung zur Prozessvertretung nur Anwältinnen und 
Anwälte zugelassen; diese müssen nach der Anwaltsgesetzgebung zur Par-
teivertretung im Kanton Bern berechtigt sein. Zur Parteivertretung berechtigt 
ist nach Art. 7 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 
(KAG; BSG 168.11), wer im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen 
ist oder Freizügigkeit nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die 
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; 
SR 935.61) geniesst (sog. Anwaltsmonopol). Eine Ausnahme vom Anwalts-
monopol ist für das Beschwerdeverfahren gegen ausländerrechtliche 
Zwangsmassnahmen nicht vorgesehen (vgl. Art. 73 ff. AIG sowie Art. 31 
Abs. 3 EG AIG und AsylG; vgl. zum Ganzen VGE 2021/292 vom 15.10.2021 
E. 1.2). Der Registereintrag setzt als persönliche Voraussetzung unter ande-
rem voraus, dass die Anwältinnen und Anwälte in der Lage sind, den An-
waltsberuf unabhängig auszuüben; sie können Angestellte nur von Personen 
sein, die ihrerseits in einem kantonalen Register eingetragen sind (Art. 8 
Abs. 1 Bst. d BGFA). Im Sinn einer Ausnahme vom Unabhängigkeitserfor-
dernis können sich Anwältinnen und Anwälte, die bei anerkannten gemein-
nützigen Organisationen angestellt sind, ins Register eintragen lassen, so-
fern die übrigen persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind und sich die 
Tätigkeit der Parteivertretung strikte auf Mandate im Rahmen des von der 
betroffenen Organisation verfolgten Zwecks beschränkt (Art. 8 Abs. 2 
BGFA).

1.4.2 Der Beschwerdeführer hat den Verein AsyLex mit der Wahrung sei-
ner Interessen beauftragt (zu den Vertragsbedingungen von AsyLex vgl. die 
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Stand 10.12.2019, einsehbar unter 
<www.asylex.ch>, Rubrik «Impressum»). Der Vereinszweck von AsyLex be-
steht unter anderem darin, Flüchtlingen Zugang zu Rechtsberatung in asyl- 
und ausländerrechtlichen Verfahren zu gewähren und sie darin zu unterstüt-
zen, ihre Rechte wahrzunehmen (Art. 2 der Statuten vom 22.9.2019). Nach 
Rechtsprechung und herrschender Lehre ist es anwaltsrechtlich grundsätz-

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lich zulässig, eine juristische Person zu mandatieren (grundlegend betref-
fend Anwaltskörperschaften: BGE 138 II 440; Walter Fellmann, Anwalts-
recht, 2. Aufl. 2017, S. 651 ff., insb. 666 ff.; Kaspar Schiller, Schweizerisches 
Anwaltsrecht, 2009, S. 309 ff., insb. 314 f.). Soweit hier interessierend ist 
demnach davon auszugehen, dass die Mandatserteilung an AsyLex rech-
tens ist.

1.4.3 Vom privatrechtlichen Mandatsverhältnis zu unterscheiden ist die 
verfahrensrechtliche Frage, wer zur Prozessvertretung befugt und bevoll-
mächtigt ist, im vorliegenden Verfahren für die Partei zu handeln und insbe-
sondere Rechtsschriften formgültig zu unterzeichnen (vorne E. 1.4 einlei-
tend): Besteht – wie hier – ein Mandat zu einer im Monopolbereich prozess-
rechtlich nicht postulationsfähigen juristischen Person, muss diese zur 
Auftragserfüllung eine im Anwaltsregister eingetragene Anwältin bzw. einen 
eingetragenen Anwalt beiziehen. Diese sind bei ihrer anwaltlichen Tätigkeit 
– wie freiberuflich tätige Anwältinnen und Anwälte – den Berufspflichten des 
BGFA unterworfen (insb. disziplinarische Verantwortlichkeit [Art. 12 Bst. b 
BGFA]); ihre Handlungen im Rahmen der Mandatsführung gelten aber auf-
tragsrechtlich als Erfüllungshandlungen der juristischen Person (Walter Fell-
mann, a.a.O, S. 681 f.; Kaspar Schiller, a.a.O., S. 314 ff.). Dabei spielt es 
keine Rolle, ob die prozessführende Anwältin bzw. der prozessführende An-
walt ansonsten freiberuflich praktiziert und nach Art. 8 Abs. 1 BGFA im 
Anwaltsregister eingetragen ist, oder ob die juristische Person bei ihr ange-
stellte und nach Art. 8 Abs. 2 BGFA eingetragene Anwältinnen bzw. Anwälte 
mit der Prozessführung betraut (zum Unterschied zwischen Art. 8 Abs.1 und 
Art. 8 Abs. 2 BGFA vgl. vorne E. 1.4.1).

1.4.4 Rechtsanwältin B.________ ist im Zürcher Anwaltsregister nach 
Art. 8 Abs. 1 BGFA eingetragen. Damit sind die Bestimmungen über die 
Parteivertretung und Form eingehalten. Im Übrigen wurde die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde fristgerecht eingereicht (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a 
EG AIG und AsylG). Soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos gewor-
den abzuschreiben ist (vorne E. 1.2) und unter Vorbehalt von E. 1.3.2 ist so-
mit auf die Beschwerde einzutreten.

1.5 Der Entscheid über die ausländerrechtliche Haft fällt in die einzelrich-
terliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 

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über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1]). Im vorliegenden Verfahren sind zwei Fragen von 
grundsätzlicher Bedeutung: Zum einen die umstrittene Rechtsfrage, ob 
Art. 76a Abs. 4 AIG im Licht von Art. 28 Dublin III-Verordnung anwendbar ist 
(hinten E. 4). Zum andern die von Amtes wegen zu klärende Frage, wie die 
für den mandatierten Verein AsyLex tätige Rechtsvertreterin nach Massgabe 
des einschlägigen kantonalen Verfahrensrechts zu entschädigen ist (hinten 
E. 8.2-8.4). Über beide Fragen hat das Verwaltungsgericht am heutigen Tag 
gestützt auf Art. 56 Abs. 2 Bst. a GSOG in Fünferbesetzung im insoweit 
gleich gelagerten Verfahren 100.2021.387 entschieden (die zweite Frage im 
Anschluss an eine Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz 
vom 11.1.2021). Dieser Leitentscheid ist massgebend, weshalb sich hier die 
Überweisung an das Kollegialgericht erübrigt.

1.6 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs. Das ABEV (MIDI) habe ihm weder zur (ursprünglichen) Haftan-
ordnung vom 25. August 2021 noch zur Haftverlängerung vom 8. November 
2021 das rechtliche Gehör gewährt (Beschwerde S. 9 f.).

2.1 Das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; 
SR 101]; Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; 
Art. 21 ff. VRPG) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es 
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Verfahrensbeteiligten 
beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung betreffen. Der An-
spruch umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzu-
räumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur 
Geltung bringen kann (BGE 144 II 427 E. 3.1, 143 V 71 E. 4.1; BVR 2018 
S. 281 E. 3.1). Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen, sich 
vor Erlass eines ihre Rechte betreffenden Entscheids zur Sache zu äussern 
(Art. 21 Abs. 1 VRPG). Voraussetzung für die Wahrnehmung des Äusse-

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rungs- und Anhörungsrechts ist, dass die Behörden die Betroffenen über die 
wesentlichen Aspekte des Verfahrens orientieren (BGE 144 I 11 E. 5.3 mit 
Hinweisen).

2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit entzogen 
wird, unter anderem Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständ-
lichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte 
unterrichtet zu werden. Für die Anordnung der ausländerrechtlichen Haft 
heisst dies, dass der rechtsunkundigen ausländischen Person spezifisch 
darzulegen ist, weshalb sie inhaftiert wird. Die rechtliche Beurteilung und die 
zugrundeliegenden Tatsachen sind ihr verständlich und untechnisch mit-
zuteilen (BGer 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 3.3.4 mit Hinweis auf Martin 
Businger, Ausländerrechtliche Haft, Diss. Zürich 2015, S. 223). Zur Gewähr-
leistung des rechtlichen Gehörs genügt, wenn sich die betroffene Person 
zum Zeitpunkt der Haftanordnung zu dieser äussern kann. Eine vorgängige 
Anhörung dürfte in der Praxis meist nicht möglich sein (vgl. 
BGer 2C_620/2021 vom 14.9.2021 E. 3.2.1, 2C_549/2021 vom 3.9.2021 
E. 3.4.6; Martin Businger, a.a.O., S. 225).

2.3 Zur Haftanordnung vom 25. August 2021 ergibt sich Folgendes:

2.3.1 Mit Schreiben vom 25. August 2021, adressiert an die Kantonspolizei 
Bern, Ausländer- und Bürgerrechtsdienst (ABD), ordnete das ABEV gegen-
über dem Beschwerdeführer die Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens an 
und beauftragte den ABD, die Überstellung nach Italien «zu organisieren» 
(Akten MIDI pag. 61 ff., in Haftakten ZMG). Am 29. September 2021 hielt die 
Kantonspolizei Bern den Beschwerdeführer im Rückkehrzentrum Worb an, 
gewährte ihm «das rechtliche Gehör betreffend eine allfällige Verhängung 
eines Einreiseverbots» und verbrachte ihn zunächst auf die Polizeiwache 
Worb für die «Erledigung der Formalitäten» und anschliessend ins RG Bern 
(Berichtsrapport vom 29.9.2021 [act. 7C]). Gleichentags wurde ihm die 
Haftanordnung vom 25. August 2021 ausgehändigt (vgl. Empfangsbestäti-
gung vom 25.8.2021 mit Vermerk «Unterschrift verweigert» [act. 7A]), zu-
sammen mit den Merkblättern «Vollzug von Zwangsmassnahmen im 
Schweizerischen AIG» und «Dublin-Haft Art. 80a AIG», je in ihm verständli-
cher Sprache (bei act. 7D; deutsche Version des Merkblatts «Zwangsmass-
nahmen» act. 7B). Das Merkblatt «Zwangsmassnahmen» enthält unter an-

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derem eigens Hinweise zur Dublin-Haft nach Art. 80a AIG und zum Anspruch 
auf unentgeltliche Rechtsberatung und -vertretung in diesem Verfahren. Das 
Merkblatt «Dublin-Haft» enthält nochmals spezifisch die Information, als in-
haftierte Person unentgeltlich Rechtsberatung und -vertretung in Anspruch 
nehmen zu können.

2.3.2 Entgegen dem Beschwerdeführer (vgl. Eingabe vom 28.12.2021 S. 2 
Rz. 3 [act. 10]) setzt der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht voraus, dass 
er vor der Haftanordnung anzuhören ist. Vielmehr genügt es, wenn er nach 
der Verhaftung sofort über die Gründe der Haft und seine Rechte informiert 
wird (vgl. vorne E. 2.2; in diesem Sinn auch Stellungnahme des ABEV vom 
21.12.2021 S. 1 [act. 7] mit Verweis auf Art. 30 Abs. 2 EG AIG und AsylG). 
Auf dem ihm ausgehändigten Merkblatt «Zwangsmassnahmen» war (einzig) 
die «Haftanordnung im Rahmen des Dublin-Verfahrens (Art. 80a Abs. 3 
AIG)» angekreuzt. Aufgrund des Ausreisegesprächs Mitte August 2021 war 
ihm die Möglichkeit der Ausschaffungshaft bekannt, falls er nicht freiwillig 
nach Italien zurückkehren sollte (vgl. hinten E. 4.2); an diesem Gespräch 
wurde ihm zudem das «Dublin-Abkommen», das er nach eigenen Angaben 
bereits kannte, nochmals erläutert (vgl. Gesprächsprotokoll S. 1, Akten MIDI 
pag. 48, in Haftakten ZMG). Er war also im Zeitpunkt der Verhaftung jeden-
falls in den Grundzügen darüber orientiert, weshalb er inhaftiert wurde. Inso-
fern hat das ABEV das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers nicht ver-
letzt.

2.3.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Gehörsverletzung in angeblichen 
Fehlinformationen des Merkblatts «Zwangsmassnahmen» sehen wollte (vgl. 
Eingaben vom 28.12.2021 [S. 2 Rz. 4; act. 10] und vom 18.1.2022 [S. 2 
Rz. 2; act. 19]), kann ihm nicht gefolgt werden: Auf diesem Merkblatt ist der 
Abschnitt «Haftanordnung im Rahmen des Dublin-Verfahrens (Art. 80a 
Abs. 3 AIG)» individuell markiert (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Dort steht geschrie-
ben, dass die inhaftierte Person jederzeit die richterliche Haftüberprüfung 
beantragen und auch jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen kann 
(act. 7B [deutsche Version des Merkblatts]). Der Beschwerdeführer rügt 
nicht, das ihm in der Übersetzung ausgehändigte Merkblatt enthalte diesen 
Passus nicht. Es trifft zu, dass das Merkblatt nicht allzu glücklich gestaltet 
ist, wenn es weiter unten in einem letzten Abschnitt unter dem Titel «Ihre 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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Rechte» unter anderem festhält, «die Haftanordnung [sei] nicht anfechtbar» 
und es könne «1 Monat nach der Haftüberprüfung bei der richterlichen 
Behörde ein Haftentlassungsgesuch [gestellt werden]». Da die Rechte des 
Beschwerdeführers gemäss Art. 80a Abs. 3 (und 4) AIG aber wie erwähnt 
speziell markiert waren, hatte er hiervon – namentlich von der Möglichkeit, 
jederzeit eine richterliche Haftüberprüfung zu beantragen – Kenntnis. Der 
Abschnitt «Ihre Rechte» hält im Übrigen als erstes fest, dass Inhaftierte mit 
ihrer Rechtsvertretung Kontakt aufnehmen können. Bei Unklarheiten hätte 
der Beschwerdeführer sich ausserdem bei der Polizei bzw. beim Gefängnis-
personal melden können. – Ungeachtet dieser Beurteilung im konkreten Fall 
tut das ABEV (MIDI) aber gut daran, sein Merkblatt über den Vollzug von 
AIG-Zwangsmassnahmen zu überdenken und die Information über die 
Rechte und Verfahrensregeln in den verschiedenen Zwangsmassnahmen- 
bzw. Haft-Verfahren stringent zu gliedern.

2.3.4 Eine Gehörsverletzung ist mit dem Beschwerdeführer (vgl. Eingabe 
vom 28.12.2021 S. 2 Rz. 5 [act. 10]) jedoch darin zu erblicken, dass das 
ABEV wesentliche Akten (insb. Empfangsbestätigung zur Haftanordnung, 
polizeilicher Berichtsrapport vom 29.9.2021 und ausgehändigte Merkblätter 
[act. 7A-7D]) erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beigebracht hat 
(vgl. vorne Bst. C). Dies obwohl diese Dokumente teilweise in der Haftanord-
nung als Beilagen aufgeführt sind (Akten MIDI pag. 63, in Haftakten ZMG). 
Das ABEV ist damit seiner aus dem Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV 
und Art. 23 Abs. 1 VRPG abgeleiteten behördlichen Aktenführungspflicht 
(vgl. BGE 142 I 86 E. 2.2 mit Hinweisen; BVR 2009 S. 49 E. 4.3.1; Michel 
Daum, a.a.O., Art. 23 N. 5) nicht nachgekommen. Diese dient namentlich 
dazu, über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften Auskunft geben zu 
können. Diese Gehörsverletzung wiegt jedoch nicht besonders schwer, weil 
der Beschwerdeführer die Gründe für die Haftanordnung kannte und über 
seine Rechte rechtsgenüglich informiert wurde (vorne E. 2.3.2 f.). Er hat sich 
sodann vor Verwaltungsgericht im Licht der ergänzten Akten äussern und 
damit seine Rechte vollumfänglich wahren können. Die Gehörsverletzung ist 
deshalb im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geheilt worden (vgl. 
BGE 145 I 167 E. 4.4 [Pra 108/2019 Nr. 119]; BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5, je 
mit Hinweisen). Dem Verfahrensmangel ist jedoch bei der Kostenverlegung 
Rechnung zu tragen (vgl. hinten E. 8.1).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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2.4 Hinsichtlich der Haftverlängerung ab dem 8. November 2021 ist ak-
tenkundig, dass die diesbezügliche Haftanordnung dem Beschwerdeführer 
gleichentags ausgehändigt wurde, wobei er die Unterschrift auf der Emp-
fangsbestätigung wiederum verweigerte (Akten MIDI pag. 158 ff., in Haftak-
ten ZMG; vgl. auch Stellungnahme des ABEV vom 17.12.2021 S. 2 [act. 5]). 
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass ihm der Grund für die wei-
tere Haft (Weigerung, zwecks Antritts des Ausschaffungsflugs in das Trans-
portfahrzeug einzusteigen; vgl. hinten E. 5.4) nicht in einer ihm verständli-
chen Sprache mitgeteilt worden wäre, wie dies in Art. 30 Abs. 2 EG AIG und 
AsylG vorgesehen ist. Dass er jederzeit die richterliche Haftüberprüfung be-
antragen konnte, war ihm bereits bekannt (vgl. vorne E. 2.3.3), sollte er hier-
über nicht nochmals belehrt worden sein (dies macht er nicht geltend). Eine 
Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der Haftverlängerung vom 8. No-
vember 2021 ist nicht erkennbar.

3. In der Sache strittig ist die Rechtmässigkeit der gegen den Beschwer-
deführer angeordneten Haft(-verlängerung) im Rahmen des Dublin-Verfah-
rens.

3.1 Die Voraussetzungen der Haft im sog. Dublin-Verfahren richten sich 
im Rahmen von Art. 28 Dublin III-Verordnung nach Art. 76a AIG. Art. 28 
Dublin III-Verordnung sieht zwei Möglichkeiten der Inhaftierung zur Siche-
rung der Überstellung vor: Einerseits die Haft vor bzw. während der Zustän-
digkeitsbestimmung (also vor der positiven oder negativen Antwort des an-
gefragten Staates) – diese wird vom SEM als «Dublin-Haft für die Vorberei-
tung und Durchführung des Überstellungsverfahrens (‹Vorbereitungshaft› im 
Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet (Weisungen und Erläuterun-
gen Ausländerbereich des SEM vom Oktober 2013 [Stand: 15.12.2021; Wei-
sungen AIG] Ziff. 9.9.2, einsehbar unter: <www.sem.admin.ch>, Rubriken 
«Publikationen & Service/Weisungen und Kreisschreiben/I. Ausländerbe-
reich»); und andererseits – wie hier – die Haft zur Sicherung der Überstel-
lung, nachdem der angefragte Staat seine Zuständigkeit ausdrücklich oder 
stillschweigend anerkannt hat. Die Haft in dieser zweiten Phase wird vom 
SEM als «Dublin-Haft zur Sicherstellung des Übernahmeverfahrens (‹Aus-

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schaffungshaft› im Rahmen des Dublin-Verfahrens)» bezeichnet (Weisun-
gen AIG Ziff. 9.9.3; vgl. BGer 2C_199/2018 vom 9.7.2018 E. 3.3).

3.2 Die Schweiz hat die Dublin III-Haftregeln in Art. 76a (materielles 
Recht) bzw. Art. 80a (Verfahren) AIG umgesetzt. Nach Art. 76a Abs. 1 AIG 
kann die zuständige Behörde die betroffene ausländische Person zur Sicher-
stellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-
Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten las-
sen, dass die Person sich der Durchführung der Wegweisung entziehen will 
(Bst. a), die Haft verhältnismässig ist (Bst. b) und sich weniger einschnei-
dende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (Bst. c; Art. 28 Abs. 2 
Dublin III-Verordnung). Die konkreten Anzeichen, die befürchten lassen, 
dass sich die Person der Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind 
in Art. 76a Abs. 2 AIG abschliessend aufgeführt (vgl. BGE 143 I 437 E. 3.2, 
142 I 135 E. 4.1; vgl. auch Art. 28 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Bst. n Dublin III-Ver-
ordnung; Botschaft des Bundesrats über die Genehmigung und die Umset-
zung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die 
Übernahme der Verordnung [EU] Nr. 603/2013 und [EU] Nr. 604/2016 vom 
7.3.2014 [BBl 2014 S. 2675 ff., 2701 f.; nachfolgend: Botschaft Dublin III-
Verordnung]). Solche konkreten Anzeichen liegen unter anderem vor, wenn 
das Verhalten der betroffenen Person in der Schweiz oder im Ausland darauf 
schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt 
(Art. 76a Abs. 2 Bst. b AIG). Demgegenüber ist allein der Umstand, dass sich 
eine Person in einem Dublin-Verfahren befindet, kein zulässiger Grund für 
deren Inhaftierung (BGE 142 I 135 E. 4.1; Botschaft Dublin III-Verordnung 
S. 2689).

3.3 Eine Haftanordnung nach Art. 76a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ist nur bei ei-
ner erheblichen Gefahr des Untertauchens zulässig (BGE 142 I 135 E. 4.2; 
BGer 2C_199/2018 vom 9.7.2018 E. 4.1). Die Anzeichen für eine erhebliche 
Flucht- bzw. Untertauchensgefahr dürfen nicht nur gestützt auf die gesetzli-
chen Haftgründe vermutet, sondern müssen im Einzelfall geprüft und be-
gründet werden (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung; Andreas Zünd, in 
Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 76a AIG N. 1 und 
3; Chatton/Merz, in Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des mi-
grations, Volume II: Loi sur les étrangers, 2017, Art. 76a AIG N. 14 ff.). In 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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diesem Zusammenhang ist zwar nicht ausgeschlossen, den Haftgrund von 
Art. 76a Abs. 2 Bst. b AIG anzunehmen, wenn die betroffene ausländische 
Person ausdrücklich bekundet hat, sich der anstehenden Überstellung ent-
ziehen zu wollen. Davon ist jedoch nur mit grosser Zurückhaltung auszuge-
hen, solange sich solche Aussagen nicht auch in konkreten Handlungen 
niedergeschlagen haben. Erforderlich ist, dass die ausländische Person mit 
ihren Aussagen klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht freiwillig in 
den zuständigen Dublin-Staat reisen und sich vor allem auch nicht für eine 
behördliche Durchsetzung ihrer Rückführung zur Verfügung halten werde 
(vgl. BGer 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.3, 2C_947/2020 vom 
15.12.2020 E. 2.2.3 mit Hinweisen).

3.4 Gemäss Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG kann die betroffene Person zwi-
schen der Eröffnung des Weg- oder Ausweisungsentscheids (bzw. nach Be-
endigung der aufschiebenden Wirkung eines allenfalls hiergegen eingereich-
ten Rechtsmittels) und der Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat für 
die Dauer von höchstens sechs Wochen ab Haftanordnung zur Sicherstel-
lung des Vollzugs in Haft genommen werden. Weigert sich eine Person, ein 
Transportmittel zur Durchführung der Überstellung in den zuständigen Dub-
lin-Staat zu besteigen, oder verhindert sie auf eine andere Art und Weise 
durch ihr persönliches Verhalten die Überstellung, so kann sie, um die Über-
stellung sicherzustellen, nach Art. 76a Abs. 4 Sätze 1 und 2 AIG in Haft ge-
nommen werden, sofern die Anordnung der Haft nach Abs. 3 Bst. c nicht 
mehr möglich ist und eine weniger einschneidende Massnahme nicht zum 
Ziel führt; die Haft darf nur so lange dauern, bis die erneute Überstellung 
möglich ist, jedoch höchstens sechs Wochen. Art. 76a Abs. 4 Sätze 3 und 4 
AIG sehen die Möglichkeit einer Verlängerung bis zu einer Höchstdauer von 
insgesamt drei Monaten vor, sofern die betroffene Person weiterhin nicht be-
reit ist, ihr Verhalten zu ändern.

3.5 Der Beschwerdeführer befand sich seit dem 29. September 2021 in 
Dublin-Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG. Am 8. No-
vember 2021 (nach knapp sechswöchiger Haft) verlängerte das ABEV die 
Dublin-Haft gestützt auf Art. 76a Abs. 4 AIG um weitere sechs Wochen, rich-
terlich bestätigt mit dem angefochtenen Entscheid bis zum 19. Dezember 
2021 (vorne Bst. A und B). Am 14. Dezember 2021, nach einer Haftdauer 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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von insgesamt rund elf Wochen, wurde der Beschwerdeführer nach Italien 
überstellt (Erledigungsmeldung bei act. 7D). Mit der Verfügung des SEM 
vom 5. Juli 2021, die unangefochten geblieben ist (vorne Bst. A), liegt unbe-
strittenermassen ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor, dessen 
Vollzug grundsätzlich mit Haft im Rahmen des Dublin-Verfahrens (sog. 
Dublin-Haft) sichergestellt werden konnte (vgl. Art. 76a Abs. 1 AIG). Strittig 
sind die Rechtmässigkeit sowohl der (ursprünglichen) Haft nach Art. 76a 
Abs. 3 Bst. c AIG als auch der Haftverlängerung gestützt auf Art. 76a Abs. 4 
AIG.

4. Vorab gerügt ist die Völkerrechtswidrigkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG.

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Haft gemäss Art. 76a 
Abs. 4 AIG sei völkerrechtswidrig, soweit sie die in Art. 28 Dublin III-Verord-
nung vorgesehene maximal zulässige Haftdauer von sechs Wochen über-
steige und entgegen dieser Verordnungsbestimmung keine erhebliche 
Fluchtgefahr voraussetze. Hinsichtlich der Höchstdauer der Haft liege in der 
Dublin III-Verordnung keine Lücke vor, die Raum für nationale Regeln lasse. 
Aufgrund seiner Unvereinbarkeit mit Art. 28 Dublin III-Verordnung verstosse 
Art. 76a Abs. 4 AIG auch gegen Art. 5 EMRK, welcher vorsehe, dass eine 
Haft nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise angeordnet werden dürfe. 
Art. 76a Abs. 4 AIG dürfe deshalb nicht angewendet werden (Beschwerde 
S. 4 f. Rz. 10 f.). Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, Renitenz 
der betroffenen Person bzw. andere nicht den Behörden zuzurechnende 
Verzögerungen im Dublin-Überstellungsverfahren würden nicht Gegenstand 
von Art. 28 Dublin III-Verordnung bilden. Es sei deshalb kein Normenkonflikt 
zwischen dieser Bestimmung und Art. 76a Abs. 4 AIG zu erkennen, der zu-
gunsten der Anwendung von Art. 28 Dublin III-Verordnung zu lösen wäre 
(angefochtener Entscheid S. 4).

4.2 Dieselben Rügen hat die im vorliegenden Verfahren auftretende 
Rechtsvertreterin in zwei insoweit gleich gelagerten Verfahren erhoben (Ver-
fahren 100.2021.377 und 100.2021.387). Das Verwaltungsgericht hat mit 
heutigem Leitentscheid im Verfahren 100.2021.387 erkannt (vgl. vorne 
E. 1.5), dass es Art. 76a Abs. 4 AIG ungeachtet eines möglichen Konflikts 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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mit Art. 28 Dublin III-Verordnung anzuwenden hat (Art. 190 BV). Die Dublin-
Haft ist mithin nicht (schon) deshalb rechtswidrig, weil und soweit sie sechs 
Wochen ab Inhaftnahme übersteigt (VGE 2021/387 vom 21.1.2022 E. 3). 
Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht in E. 3.2-3.9 Folgendes erwo-
gen (Zitat):

«3.2 Art. 76a AIG wurde zur Erfüllung der in Art. 1 Abs. 3 und Art. 4 des Abkommens vom 
26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über die Krite-
rien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem 
Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin-Assoziierungsabkommen, 
DAA; SR 0.142.392.68]) eingegangenen Verpflichtungen zur Übernahme und Umsetzung der 
Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands erlassen (Botschaft des Bundesrats 
über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und 
der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen [EU] Nr. 603/2013 und [EU] 
Nr. 604/2013 [Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands; nachfolgend: Bot-
schaft Dublin III-Verordnung], in BBl 2014 S. 2675 ff., 2681 Ziff. 1.1). Art. 76a AIG ist grund-
sätzlich in Übereinstimmung mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz im Sinn 
des zu übernehmenden Sekundärrechts der Europäischen Union auszulegen (BGE 143 I 437 
E. 3.1).

3.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches 
Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahms-
weise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wort-
laut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste-
hungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang 
mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretatio-
nen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung 
aller Auslegungselemente. Dabei ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte (historisches 
Element), auf den Zweck der Norm (teleologisches Element), auf die ihr zugrunde liegenden 
Wertungen und auf ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches 
Element) abzustellen (BGE 145 II 153 E. 4.3.1, 142 I 135 E. 1.1.1, 139 II 404 E. 4.2). Unter 
mehreren vertretbaren Lesarten ist der landesrechtlichen Bestimmung jene Bedeutung bei-
zulegen, die dem Sinn der völkerrechtlichen Norm am nächsten kommt (vgl. Pierre Tschan-
nen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 5. Aufl. 2021, N. 441). Allerdings 
findet – wie beim verfassungskonformen Element – auch eine völkerrechtskonforme Ausle-
gung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (vgl. 
BGE 146 V 271 E. 5.1, 145 II 270 E. 4.1, 141 II 338 E. 3.1 [Pra 105/2016 Nr. 45], 133 I 77 
E. 2; vgl. auch etwa BVR 2015 S. 3 E. 2.2 mit Hinweisen). Mithin kann die verfassungs- und 
völkerrechtskonforme Auslegung zwar den Ausschlag darüber geben, welche von mehreren 
vertretbaren Normsinnhypothesen vorzuziehen ist, sie darf aber nicht zu einer ‹klar korrigie-
renden Interpretation contra legem (genauer: contra rationem legis) führen› (Ernst A. Kramer, 
Juristische Methodenlehre, 6. Aufl. 2019, S. 117 ff. [Zitat: S. 118]; weiterführend etwa Mar-
tin E. Looser, Verfassungsgerichtliche Rechtskontrolle gegenüber schweizerischen Bundes-
gesetzen, Diss. St. Gallen 2011, S. 1051 ff.).

3.3.1 Gemäss seinem Wortlaut setzt Art. 76a Abs. 4 AIG u.a. voraus, dass ‹die Anordnung 
der Haft nach [Artikel 76a] Absatz 3 Buchstabe c [AIG] nicht mehr möglich ist›. Der Gesetzes-
wortlaut sieht weiter vor, dass die Haft bei erstmaliger Anordnung höchstens sechs Wochen 
dauern darf und bei Verlängerung(en) auf eine Höchstdauer von drei Monaten begrenzt ist. 
Die grammatikalische Auslegung und der im Wortlaut zum Ausdruck kommende Bezug zu 
Absatz 3 Buchstabe c führt eindeutig zum Ergebnis, dass die Haft nach Art. 76a Abs. 4 AIG 
es erlauben soll, die höchstens sechswöchige Haft nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG im Fall 
von Renitenz der betroffenen Person gegebenenfalls entsprechend zu verlängern, sodass die 
zeitlichen Vorgaben nach Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verordnung überschrit-
ten werden.

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2022&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=142+I+135&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-II-404%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page404

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 18

3.3.2 Zum gleichen Ergebnis führen die Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und 
von Sinn und Zweck der Norm: Das Eidgenössische Polizei- und Justizdepartement (EJPD), 
Bundesamt für Migration (heute: SEM), hielt in seinem Erläuternden Bericht vom August 2013 
S. 19 zur höchstens sechswöchigen Haftdauer nach Art. 76a Abs. 2 E-AuG (vgl. heute 
Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG) noch fest, eine Verlängerung der Ausschaffungshaft sei wie bereits 
im Rahmen der geltenden Vorschriften nicht möglich (Hervorhebung durch das Gericht); es 
verweist dabei auf Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 4 Dublin III-Verordnung (nachfolgend: Erläutern-
der Bericht EJPD; einsehbar unter <www.sem.admin.ch>, Rubriken ‹Das SEM›/‹Abgeschlos-
sene Rechtsetzungsprojekte›/‹Schengen/Dublin›/‹Übernahme und Umsetzung der Dublin III- 
und Eurodac-Verordnung›). Aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens nahm 
der Bundesrat die Haft bei Renitenz gemäss dem heutigen Art. 76a Abs. 4 AIG in die Vorlage 
auf (vgl. AB S 2014 S. 833 [Votum Bundesrätin Sommaruga]). Im erstberatenden Nationalrat 
stellte Nationalrätin John-Calame den Minderheitsantrag auf Streichung von Abs. 4, den sie 
damit begründete, dass diese vom Bundesrat formulierte ‹Ausnahme› die in der Dublin III-
Verordnung vorgeschriebene maximale Haftdauer verlängere, was nicht zulässig sei. Sie 
stellte die Frage, wie die Schweiz diese Abweichung rechtfertigen wolle (AB N 2014 S. 1317); 
die SP-Fraktion unterstützte den Antrag, da eine solche Haft nach der Dublin III-Verordnung 
‹auch nicht so vorgesehen› sei (AB N 2014 S. 1317 [Votum Nationalrätin Friedl]). Bundesrätin 
Sommaruga hatte bereits in der Eintretensdebatte namens des Bundesrats empfohlen, die-
sen Minderheitsantrag abzulehnen, da die Haft wegen unkooperativen Verhaltens notwendig 
sei, um einen effizienten Vollzug des Dublin-Wegweisungsentscheids zu gewährleisten 
(AB N 2014 S. 1252). Im weiteren Verlauf der nationalrätlichen Debatte hielt Bundesrätin 
Sommaruga fest (AB N 2014 S. 1320):

‹Für den Bundesrat und vor allem auch für die Kantone ist diese Haft die 
Kompensation für die Verkürzung und die Verschärfung bei den Haftvo-
raussetzungen, die mit Dublin III eingeführt werden. Wir halten sie für 
nötig. Es kann ja nicht sein, dass jemand ausgerechnet mit unkoopera-
tivem Verhalten eine Ausschaffung verhindern kann. Das ist nicht Sinn 
und Zweck dieser Vorlage. Deshalb haben wir die Haft bei unkooperati-
vem Verhalten eingeführt. Wir sind der Meinung, dass sie sich mit Dub-
lin III vereinbaren lässt, auch wenn sie in genau dieser Form nicht vor-
gesehen ist und ein gewisses, allerdings vertretbares Risiko besteht, 
dass wir hier von der Dublin III-Verordnung abweichen.›

Nationalrat Pfister führte darauf als Kommissionssprecher aus (AB N 2014 S. 1320):

‹Zum Minderheitsantrag John-Calame zu Artikel 76a […]. Sie möchte 
Absatz 4 streichen. Dieser Absatz […] geht über die Dublin III-Verord-
nung hinaus, aber dies ist nötig, um einen effizienten Vollzug zu sichern. 
Ohne diese Regelung könnte eine Person durch renitentes Verhalten 
das Verfahren vollständig unterlaufen, ohne dass der betroffene Staat 
Gegenmassnahmen ergreifen könnte. Die maximal drei Monate sind er-
fahrungsgemäss nötig, um eine neue Überstellung zu organisieren. In 
den meisten Fällen ist die Überstellung früher durchführbar. Wenn man 
diesen Absatz streichen würde, würde das ganze Dublin-System unter-
höhlt. Deshalb entschied sich die Kommission mit 15 zu 6 Stimmen ge-
gen den Antrag, der nun als Antrag der Minderheit John-Calame vor-
liegt.›

Der Nationalrat lehnte den Minderheitsantrag schliesslich ab und stimmte dem Entwurf des 
Bundesrats zu (AB N 2014 S. 1321). Im zweitberatenden Ständerat lagen keine Anträge mehr 
zu Art. 76a Abs. 4 AIG bzw. AuG vor. Zur darin vorgesehenen Haft hielt Bundesrätin Somma-
ruga in der dortigen Eintretensdebatte fest, der Bundesrat sei sich bewusst, dass mit dieser 
Haft, verlängerbar bis maximal drei Monate, ‹eine gewisse Abweichung› zur Dublin III-Verord-
nung bestehe und damit auch ein ‹gewisses Risiko› eingegangen werde, dass es hier ‹eine 
Reaktion› gebe (AB S 2014 S. 833). Der Ständerat schloss sich in der Folge in Kenntnis der 
Debatte im Nationalrat der dort beschlossenen Lösung an. Insgesamt ergibt sich aus den 
Materialien der unzweideutige Zweck von Art. 76a Abs. 4 AIG, im Interesse der Effizienz des 
Überführungssystems eine jedenfalls in zeitlicher Hinsicht über die Vorgaben der Dublin III-
Verordnung hinausgehende Haft zu schaffen für Personen, die nicht kooperieren (vgl. zu den 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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parlamentarischen Beratungen auch Constantin Hruschka, Die rechtliche Umsetzung der eu-
roparechtlichen Vorgaben für die Haft in Schengen- und Dublin-Fällen in der Schweiz, in Brei-
tenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Schengen und Dublin in der Praxis – aktuelle Fragen, Zü-
rich/St. Gallen 2015, S. 341 ff., 350).

3.3.3 Jedes der voranstehenden Auslegungselemente führt somit zum (gleichen) klaren 
Schluss, dass es Art. 76a Abs. 4 AIG erlaubt, eine Person im Rahmen des Dublin-Verfahrens 
über die in Art. 76a Abs. 3 Bst. c AIG bzw. Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 3 und 4 Dublin III-Verord-
nung vorgesehene Höchstdauer von sechs Wochen hinaus zu inhaftieren, sofern auch die 
übrigen Voraussetzungen dieser landesrechtlichen Norm erfüllt sind. Bei diesem klaren Aus-
legungsergebnis bleibt für eine verfassungs- oder völkerrechtskonforme Auslegung kein 
Raum (vgl. zu den Grenzen der verfassungs- und völkerrechtskonformen Auslegung vorne 
E. 3.3 einleitend).

3.3.4 Fraglich bleibt, ob Art. 76a Abs. 4 AIG – in Übereinstimmung mit Art. 28 Abs. 2 
Dublin III-Verordnung bzw. Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AIG (vgl. BGE 142 I 135 
E. 4.2) – eine erhebliche Flucht- bzw. Untertauchensgefahr voraussetzt. Der 
Beschwerdeführer verneint dies und erblickt darin einen (weiteren) Verstoss gegen das 
Völkerrecht (vorne E. 3.1; die Frage ebenfalls verneinend VGer TG VG.2021/56/77 vom 
30.6.2021 E. 7.4 [act. 12A]). Ob dies zutrifft, ist im systematischen Zusammenhang von 
Abs. 4 mit Abs. 1 und 2 und mangels entstehungsgeschichtlicher Anhaltspunkte fraglich. 
Einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 4 AIG steht insoweit jedenfalls 
nichts offensichtlich im Weg. Wie es sich damit verhält, kann letztlich aber offenbleiben, da 
hier eine erhebliche Fluchtgefahr – wie zu zeigen ist (vgl. hinten E. 4.2) – vorliegt.

3.4 Es bleibt die kritisierte Regelung auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht 
zu prüfen.

3.4.1 Art. 66 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) verpflichtet die 
Justizbehörden, die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden kantonalen Erlasse 
auf ihre Rechts- und Verfassungskonformität zu überprüfen (sog. konkrete [auch: akzessori-
sche, inzidente oder vorfrageweise] Normenkontrolle). Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass 
die fraglichen kantonalen Erlasse höherrangigem Recht widersprechen, sind sie nicht anzu-
wenden und der gestützt auf sie ergangene Entscheid (Anwendungsakt) ist aufzuheben 
(BVR 2018 S. 289 E. 4.4, 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 S. 14 E. 3.1; Ruth Herzog, in Her-
zog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 48 ff., Art. 80 
N. 39). Auf die Frage, ob und inwieweit kantonale Behörden bundesrechtliche Erlasse auf ihre 
Übereinstimmung mit übergeordnetem Bundesrecht überprüfen dürfen, gibt die Kantonsver-
fassung nicht ausdrücklich Antwort. Bundesrechtlich ist dies, vorbehältlich von Art. 190 der 
Bundesverfassung (BV; SR 101), nicht untersagt (Zimmerli/Kiener, Justizverfassung, in Kä-
lin/Bolz [Hrsg.], Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, S. 175 ff., 194; Pierre 
Tschannen, a.a.O., N. 503). Jedenfalls auf Rüge hin ist somit grundsätzlich auch Bundesrecht 
auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht zu überprüfen; das Hierarchieprinzip 
steht dem nicht entgegen, weil es nur innerhalb ein und desselben Gemeinwesens spielt. 
Bundesgesetze und Völkerrecht sind allerdings für alle rechtsanwendenden Behörden mass-
gebend (Art. 190 BV; vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 66 N. 50; zum Ganzen BVR 2008 S. 284 
E. 5.2).

3.4.2 Für die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG mit Art. 28 Dublin III-Verord-
nung ist entscheidend, ob die Dublin III-Regelung abschliessend ist, oder ob in Bezug auf eine 
Haft, wie sie in Art. 76a Abs. 4 AIG vorgesehen ist, eine echte Lücke vorliegt. Die Literatur 
geht soweit ersichtlich einhellig (undiskutiert) von einer abschliessenden Regelung aus (vgl. 
Hruschka/Maiani, in Hailbronner/Thym [Hrsg.], EU Immigration and Asylum Law, A Commen-
tary, 2. Aufl. 2016, Art. 28 Dublin III-Verordnung N. 6; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verord-
nung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 2014, K1 zu Art. 28 Dublin III-Verordnung; 
Chatton/Merz, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: 
Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 76a N. 30; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, 
Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich 2014, S. 137; Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Er-
rass, Migrationsrecht in a nutshell, 2021, S. 219). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) 
scheint in seinem Urteil vom 13. September 2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry ebenfalls von einer 
grundsätzlich abschliessenden Regelung auszugehen, nachdem er eine ungeregelte Kon-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 20

stellation ermittelt und durch Lückenfüllung im Interesse der Wirksamkeit des Überstellungs-
systems richterlich korrigiert hat (Rz. 37 ff.; vgl. zur Berücksichtigung des teleologischen Ele-
ments bei der Auslegung einer Unionsvorschrift durch den EuGH Rz. 29). Zwar ist festzuhal-
ten, dass der Bundesgesetzgeber die Haftdauer im AIG weiter fassen wollte, als dies in Art. 28 
Dublin III-Verordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Umgekehrt scheint aber zumindest frag-
lich, ob nicht die Sicherstellung des ‹effet utile› zum Auslegungsergebnis führen muss, dass 
Art. 28 Dublin III-Verordnung durchaus Raum für eine nationale Umsetzungsgesetzgebung 
im Sinn von Art. 76a Abs. 4 AIG belässt (vgl. zur Auslegung von völkerrechtlichen Verträgen 
nach Art. 31 f. des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge 
[VRK; SR 0.111], das insoweit kodifiziertes Völkergewohnheitsrecht darstellt, statt vieler 
BGE 147 II 13 E. 3.3). Jedenfalls impliziert das Ziel, die Wirksamkeit des Überstellungssys-
tems sicherzustellen (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dublin III-Verordnung), den Erlass einer Regelung, 
die – wie Art. 76a Abs. 4 AIG – verhindert, dass eine betroffene Person allein durch renitentes 
Verhalten das Dublin-Verfahren gleichsam unterwandern und missbräuchlich eine Änderung 
der bereits geklärten internationalen Zuständigkeit für die Prüfung ihrer Asylgründe oder sogar 
eine mehrfache Prüfung derselben Gründe bewirken kann (vgl. hinten E. 3.6.1). Wie die nach-
folgenden Erwägungen zeigen, muss die Frage der Vereinbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG mit 
Art. 28 Dublin III-Verordnung aber nicht abschliessend geklärt werden: Selbst wenn eine ak-
zessorische Normenkontrolle von Art. 76a Abs. 4 AIG einen echten Normenkonflikt mit Art. 28 
Dublin III-Verordnung erkennen lassen sollte, bleibt Art. 76a Abs. 4 AIG für das Verwaltungs-
gericht massgebend (hiernach E. 3.5 f.), zumal kein Verstoss gegen Art. 5 EMRK oder zwin-
gendes Völkerrecht erkennbar ist (hinten E. 3.7 f.).

3.5 Bei unvermeidbarem Normenkonflikt geht grundsätzlich die völkerrechtliche Ver-
pflichtung der Schweiz vor und das Bundesgesetz darf regelmässig nicht angewendet werden 
(BGE 144 I 126 E. 3, 139 I 16 E. 5.1); das gilt auch dann, wenn das Landesrecht nach der 
fraglichen Völkerrechtsnorm in Kraft getreten ist (BGE 138 II 524 E. 5.1). Dieser Grundsatz 
hat lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrecht-
liche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst 
tragen wollte (sog. ‹Schubert›-Praxis; benannt nach BGE 99 Ib 39 E. 3 f.). Das setzt voraus, 
dass die völkerrechtlichen Aspekte und Auswirkungen bzw. der mögliche Normenkonflikt the-
matisiert worden sind (BGE 138 II 524 E. 5.3). Das Bundesgericht lässt es mithin regelmässig 
genügen, dass der Gesetzgeber das Gesetz im Bewusstsein um mögliche Konflikte mit dem 
Völkerrecht verabschiedet hat (vgl. Tschumi/Schindler, in St. Galler Kommentar zur BV, 
3. Aufl. 2014, Art. 5 N. 79 mit Verweis auf Robert Baumann, Die Tragweite der Schubert-Pra-
xis, in AJP 2010, S. 1009 ff., 1018 f.). Diese ‹Ausnahme› gilt allerdings nicht, wenn men-
schenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (sog. ‹PKK›-Praxis, benannt 
nach BGE 125 II 417; daran anknüpfend BGE 139 I 16 E. 5.1, 142 II 35 E. 3.2; zum Ganzen 
Pierre Tschannen, a.a.O., N. 436 ff.; s. auch Michel Daum, a.a.O., Art. 1 N. 21).

3.6 Entgegen dem Beschwerdeführer (Replik S. 2 Rz. 4 [act. 13]) ist bei der hier interes-
sierenden Norm mit Blick auf die parlamentarischen Beratungen (vgl. vorne E. 3.4.2) zu 
schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst im Sinn der ‹Schubert›-Praxis vom Völkerrecht 
abgewichen ist (in diesem Sinn auch Amtsbericht SEM vom 7.1.2022 S. 2 [act. 7A]; gl.M. 
Constantin Hruschka, a.a.O., S. 351):

3.6.1 Wie der Erläuternde Bericht EJPD zeigt, wussten der Bundesrat bzw. die EJPD-Vor-
steherin sehr wohl, dass nach Meinung des damals zuständigen Bundesamts für Migration 
ein Verstoss gegen die Dublin III-Verordnung vorliegt. Zwar führte der Bundesrat in seiner 
Botschaft zur gesamten Vorlage allgemein aus, ‹die Übernahme dieser Weiterentwicklungen 
des Dublin/Eurodac-Besitzstands [sei] mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz 
vereinbar› (Botschaft Dublin III-Verordnung, in BBl 2014 S. 2675 ff., 2724). In der Erläuterung 
der Norm selbst hält er aber fest, dass die vorgeschlagene Regelung ‹über die Vorgaben der 
Dublin III-Verordnung [hinausgehe]›; sie sei aber notwendig, um einen effizienten Vollzug des 
Dublin-Wegweisungsentscheids zu gewährleisten, weil ohne sie die betroffene Person durch 
renitentes Verhalten das Dublin-Verfahren vollständig unterlaufen könnte (BBl 2014 
S. 2675 ff., 2704). Angesichts des Erläuternden Berichts hat der Bundesrat folglich eine Ab-
weichung von der europarechtlichen Vorgabe zumindest in Kauf genommen. Zu sagen, der 
Bundesrat bzw. die eidgenössischen Räte seien in der Frage der Haftdauer von der Verein-
barkeit mit der Dublin III-Verordnung ausgegangen (so VGer ZH VB.2021.00485 vom 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 21

11.8.2021 E. 4.3), ist vor diesem Hintergrund namentlich gestützt auf die Äusserungen von 
Bundesrätin Sommaruga in der parlamentarischen Debatte im Kontext der seitens der Min-
derheit in der Dublin III-Widrigkeit begründeten Ablehnung von Art. 76a Abs. 4 AIG nicht halt-
bar. Bundesrätin Sommaruga räumte denn auch ein, dass der Bundesgesetzgeber ein Risiko 
eingehe und möglicherweise mit ‹Reaktionen› gerechnet werden müsse (vorne E. 3.3.2), was 
nicht anders gedeutet werden kann, als dass dafür die politische Verantwortung übernommen 
wird. Im Übrigen hat der Bundesgesetzgeber die Bestimmung auch nach dem Urteil des 
EuGH vom 13. September 2017 C-60/16 i.S. Khir Amayry (vgl. vorne E. 3.4.2) weder aufgeho-
ben noch angepasst, obwohl er hierzu namentlich im Zusammenhang mit der am 
14. Dezember 2018 beschlossenen Revision des AIG (Verfahrensregelungen und Informati-
onssysteme; AS 2019 S. 1413 sowie dazugehörige Botschaft, in BBl 2018 S. 1685 ff.) Gele-
genheit gehabt hätte.

3.6.2 Anders als vorgebracht ist (Beschwerde S. 5 f. Rz. 12 f.; Replik S. 2 Rz. 4 [act. 13]), 
bleibt die ‹Schubert›-Praxis auch mit Blick auf BGE 142 II 35 massgebend (vgl. zu diesem 
Urteil etwa Glaser/Brunner, Politik in der Defensive: Zwischen Vorrang des FZA und dynami-
scher Rezeption der EuGH-Rechtsprechung, in Jusletter 18. April 2016). Zwar hat die zweite 
öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts in E. 3.2 f. dieses Urteils mit Mehrheitsent-
scheid erkannt, dass die ‹Schubert›-Praxis im Verhältnis zur Europäischen Union und den 
von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht gelte. 
Es steht aber nicht durch gefestigte (und unter den Abteilungen koordinierte) Rechtsprechung 
fest, dass diese Praxis nicht weiterhin Bestand hat. Es blieb namentlich offen, ob der mit dem 
Urteil statuierte Vorrang auch gegenüber direkt anwendbarem Verfassungsrecht wirkt; derar-
tige Bestimmungen standen konkret nicht zur Diskussion (vgl. Glaser/Brunner, a.a.O., 
Rz. 13 ff.; Matthias Oesch, Kommentar zu BGE 142 II 35, in ZBl 2016 S. 208 ff., 211). Zudem 
ist nicht geklärt, ob sich der Vorrang auch auf weitere bilaterale Abkommen wie das DAA 
erstreckt. Ob dieses Abkommen ähnlich wie das Freizügigkeitsabkommen (FZA; 
SR 0.142.112.681) eine sektoriell weitgehende Integration in den unionalen Rechtsraum an-
strebt, scheint fraglich; anders als das FZA visiert es aber auf jeden Fall ‹keine Rechtsanglei-
chung qua Grundfreiheiten› an (Matthias Oesch, a.a.O., S. 211). Schliesslich steht bis heute 
die Frage im Raum, ob die Erkenntnis als obiter dictum (so etwa Glaser/Brunner, a.a.O., 
Rz. 15, 35 ff.; Matthias Oesch, a.a.O., S. 209) oder primär an die politischen Behörden gerich-
teter Warnhinweis für die übrigen Justizbehörden überhaupt anwendbar ist (vgl. Giovanni 
Biaggini, in ZBl 2016 S. 169 f.). Vor diesem Hintergrund ist es funktionell und kompetenziell 
nicht Sache des Verwaltungsgerichts, dem unmittelbar anwendbaren Art. 76a Abs. 4 AIG, der 
nach Art. 190 BV ‹massgebend› ist, aufgrund eines möglichen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-
Verordnung die Anwendung zu versagen. Auch kann dahingestellt bleiben, ob in 
BGE 146 III 25, wo die Frage der generellen Anwendbarkeit der ‹Schubert›-Praxis bei einem 
Konflikt zwischen Landesrecht und Art. 6 Ziff. 1 EMRK offengelassen wurde (Regeste), eine 
Distanzierung zu dieser Praxis zu sehen ist oder nicht (vgl. Pierre Tschannen, a.a.O., N. 439).

3.7 Zur gerügten Verletzung von Art. 5 EMRK ergibt sich Folgendes: Zwar fallen Bestim-
mungen über die ausländerrechtliche Administrativhaft zu dem mit Art. 76a AIG angestrebten 
Zweck ohne weiteres in den Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK (vgl. 
BGE 143 I 437 E. 3.3.1; Europäischer Menschenrechtshof [EGMR] 4691/06 vom 2.12.2010, 
Jusic gegen Schweiz, Ziff. 68 ff.). Die Anwendung von Art. 76a Abs. 4 AIG führt aber nicht zu 
einem Konflikt mit dem Beurteilungsspielraum, den der EGMR den einzelnen Konventions-
staaten bei der Umsetzung ihrer Asyl- und Ausländerpolitik zugesteht (vgl. zu diesem Krite-
rium BGE 139 I 16 E. 5.3). Art. 5 Ziff. 1 Bst. f EMRK verlangt einzig, dass gegen die betroffene 
Person ein Ausweisungsverfahren läuft. Zudem muss die Inhaftnahme mit dem Gesamtzweck 
von Art. 5 EMRK vereinbar sein, der vor willkürlichem Freiheitsentzug schützt (vgl. 
EGMR 4691/06 vom 2.12.2010, Jusic gegen Schweiz, Ziff. 70 f.; Mark E. Villiger, Handbuch 
der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. Aufl. 2020, N. 421 und 423). Ge-
mäss dem Wortlaut der Bestimmung darf die Freiheit ‹nur auf die gesetzlich vorgeschriebene 
Weise entzogen werden›. Gemäss dem EGMR muss jede Freiheitsentziehung rechtmässig 
sein, und zwar nicht nur insofern, als sie eine Rechtsgrundlage im innerstaatlichen Recht ha-
ben muss; die Rechtmässigkeit betrifft auch die Qualität des Gesetzes und setzt voraus, dass 
eine nationale Rechtsvorschrift, die eine Freiheitsentziehung gestattet, hinreichend zugäng-
lich, präzise und in ihrer Anwendung vorhersehbar ist, um jede Gefahr von Willkür zu vermei-
den (vgl. EGMR 42750/09 vom 21.10.2013, del Rio Prada gegen Spanien, Ziff. 125). Mit 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 22

Art. 76a Abs. 4 AIG besteht eine formellgesetzliche Grundlage für eine sechs Wochen über-
schreitende Haft, weshalb sich der mit einer solchen Haft verbundene Eingriff in die Freiheit 
hier – wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – gemäss den in Art. 76a Abs. 2 AIG vor-
gegebenen Kriterien als zulässig erweist, soweit eine erhebliche Fluchtgefahr im Anwen-
dungsbereich von Abs. 4 überhaupt vorausgesetzt ist (vgl. vorne E. 3.3.4). Ein Verstoss ge-
gen Art. 5 EMRK ist mithin nicht erkennbar (die EMRK-Widrigkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG 
hingegen bejahend Constantin Hruschka, a.a.O., S. 346 ff. und 351; ebenso Hruschka/Nufer, 
Erste Erfahrungen mit der neuen Dublin-Haft, in Jusletter 22. Mai 2017, Rz. 6). Gleiches gilt 
in Bezug auf materiell vergleichbare Verpflichtungen, welche der EuGH in Art. 28 Abs. 2 
Dublin III-Verordnung i.V.m. Art. 6 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union 
(Grundrechte-Charta; ABl. C 364 vom 18.12.2000 S. 1 ff.) sieht (vgl. Urteil vom 13.9.2017 C-
60/16 i.S. Khir Amayry, Rz. 43; zum Gehalt von Art. 6 Grundrechte-Charta Urteil EuGH vom 
15.3.2017 C-528-15 i.S. Al Chodor, Rz. 37). Die ‹PKK›-Praxis ist hier nach dem Gesagten 
nicht anwendbar. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich im Übrigen insoweit von 
jener, die dem ‹PKK›-Urteil zugrunde lag, als dort der direkte Konflikt mit Art. 6 EMRK offen-
sichtlich war (vgl. BGE 125 II 417 E. 4c; der Zusammenhang mit der EMRK hingegen eher 
unscharf formuliert in BGE 133 V 367 E. 11.3 [Pra 97/2008 Nr. 71]).

3.8 Schliesslich steht auch kein Verstoss gegen zwingendes Völkerrecht zur Diskussion. 
Als solches werden diejenigen fundamentalen Normen des Völkerrechts bezeichnet, die für 
alle Völkerrechtssubjekte gelten und von denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht 
abgewichen werden darf (vgl. BGE 133 II 450 E. 7.1). Darunter fallen elementare Menschen-
rechte wie das Recht auf Leben, der Schutz vor Folter und erniedrigender Behandlung, die 
Freiheit von Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kollektivstrafen, der Grundsatz 
der persönlichen Verantwortung in der Strafverfolgung sowie das non-refoulement-Gebot. 
Weitergehend wird zum Teil auch der Schutz vor willkürlicher Inhaftierung und gewisse, damit 
zusammenhängende Verfahrensgarantien zum zwingenden Völkerrecht gezählt (vgl. 
BGE 133 II 450 E. 7.3 mit Hinweisen). Darüber hinaus betrachtet die Schweiz auch die not-
standsfesten Garantien der EMRK als Teil des zwingenden Völkerrechts (vgl. Botschaft des 
Bundesrats über eine neue Bundesverfassung, in BBl 1997 I 1 ff., 446). Als ‹notstandsfest› 
werden jene menschenrechtlichen Garantien bezeichnet, von denen selbst im Fall von Krieg 
oder eines anderen öffentlichen Notstands nicht abgewichen werden darf (vgl. Art. 15 Ziff. 2 
EMRK; Art. 4 Abs. 2 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-
Pakt II; SR 0.103.2]; BGer 2C_750/2020 vom 25.3.2021 E. 6.7.2 mit Hinweisen). Die so um-
schriebenen Normen des zwingenden Völkerrechts sind hier nicht berührt, zumal jedenfalls 
keine willkürliche Inhaftierung vorliegt.

3.9 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht Art. 76a 
Abs. 4 AIG ungeachtet eines möglichen Konflikts mit Art. 28 Dublin III-Verordnung anzuwen-
den hat (Art. 190 BV). Die Dublin-Haft ist mithin nicht (schon) deshalb rechtswidrig, weil und 
soweit sie sechs Wochen ab Inhaftnahme übersteigt.»

4.3 Demgemäss ist hier von der Anwendbarkeit von Art. 76a Abs. 4 AIG 
auszugehen und davon, dass die gegen den Beschwerdeführer verhängte 
Dublin-Haft nicht deshalb rechtswidrig ist, weil und soweit sie sechs Wochen 
ab Inhaftnahme übersteigt (vgl. vorne E. 3.5). Nicht abschliessend geklärt 
werden muss auch hier die in E. 3.3.4 des Leitentscheids aufgeworfene 
Frage, ob Art. 76a Abs. 4 AIG zumindest dahingehend völkerrechtskonform 
ausgelegt werden kann, dass auch in seinem Anwendungsbereich eine er-
hebliche Flucht- bzw. Untertauchensgefahr im Sinn von Art. 28 Abs. 2 Dub-
lin III-Verordnung bzw. Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 AIG vorausge-
setzt ist. Eine derartige Fluchtgefahr liegt hier vor, wie zu zeigen ist (vgl. E. 5 
hiernach).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 23

5.

Weiter liegt im Streit, ob das ZMG einen Haftgrund nach Art. 76a Abs. 1 
Bst. a i.V.m. Abs. 2 Bst. b bzw. Abs. 4 AIG zu Recht bejaht hat.

5.1 Das ZMG hat zur Haftanordnung vom 25. August 2021 erwogen, es 
hätten konkrete Anzeichen bestanden, dass der Beschwerdeführer sich dem 
Wegweisungsvollzug entziehen werde. So habe er am Ausreisegespräch 
vom 16. August 2021 erklärt, er sei nicht zu einer Rückkehr nach Italien be-
reit und werde im Fall einer Ausschaffung wieder in die Schweiz zurückkeh-
ren. Sein Verhalten in der Schweiz habe darauf schliessen lassen, dass er 
sich behördlichen Anordnungen widersetze. Damit habe in Bezug auf die ur-
sprüngliche Dublin-Haft der Haftgrund nach Art. 76a Abs. 2 Bst. b AIG vor-
gelegen (angefochtener Entscheid S. 5). Zur Haftverlängerung vom 8. No-
vember 2021 hat das ZMG erwogen, indem sich der Beschwerdeführer 
geweigert habe, den Transport für den bevorstehenden Ausschaffungsflug 
anzutreten, habe er den Haftgrund gemäss Art. 76a Abs. 4 AIG erfüllt (ange-
fochtener Entscheid S. 5).

5.2 Im Asylverfahren gab der Beschwerdeführer gegenüber dem SEM 
an, er könne nicht nach Italien zurückkehren, weil er dort kein Asylgesuch 
eingereicht habe, er sich in der Schweiz ausbilden lassen möchte und sein 
Bruder sich hier aufhalte. Er werde sich etwas antun, falls er nach Italien 
«zurückgeschickt» werde (Akten MIDI pag. 18, in Haftakten ZMG). Im Au-
gust 2021 äusserte er anlässlich des Ausreisegesprächs gegenüber dem 
MIDI, er wolle nicht nach Italien zurück. Wenn er zur Rückkehr gezwungen 
werde, komme er wieder zurück. Einen gegebenenfalls behördlich für ihn 
organisierten Flug nach Italien würde er nicht antreten. Im Rahmen der an 
diesem Gespräch auch gebotenen Gelegenheit, sich zu einem Einreisever-
bot zu äussern, erklärte er, er sei damit nicht einverstanden, lieber würde er 
sterben. Er bestätigte verstanden zu haben, dass er im Fall einer erneuten 
Einreise in Missachtung eines Einreiseverbots umgehend in Administra-
tivhaft versetzt würde, weil dies einen Haftgrund darstelle, und hielt fest, er 
werde aber sowieso wieder zurückkommen (Akten MIDI pag. 48 f., in Haftak-
ten ZMG). Den Akten lassen sich dagegen keine Hinweise entnehmen, dass 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
Seite 24

der Beschwerdeführer in der Schweiz je untergetaucht ist. Seine Angaben, 
wonach er sich «stets» in der ihm zugewiesenen Asylunterkunft aufgehalten 
habe (Beschwerde S. 6), sind unbestritten geblieben. Er wurde denn auch 
am 29. September 2021 im Rückkehrzentrum Worb durch die Kantonspolizei 
angehalten und verhielt sich dabei soweit ersichtlich anständig und koope-
rativ (vgl. Berichtsrapport vom 29.9.2021 [act. 7C]).

5.3 Die dargelegten Umstände sind wie folgt zu würdigen: Der Beschwer-
deführer hat mehrmals klar zum Ausdruck gebracht, dass er unter keinen 
Umständen bereit ist, nach Italien zurückzukehren. Diese Haltung, die er be-
reits im Asylverfahren kundgetan hatte, machte er insbesondere am Ausrei-
segespräch vom 16. August 2021 deutlich, indem er eine freiwillige Rück-
kehr der Sache nach klar ausschloss, den Nichtantritt eines allfälligen be-
hördlich organisierten Flugs nach Italien in Aussicht stellte und im Fall einer 
zwangsweisen Überstellung seine Wiedereinreise in die Schweiz – wenn nö-
tig unter Missachtung eines Einreiseverbots und unter Inkaufnahme erneuter 
Ausschaffungshaft – ankündigte. Seine Aussagen, er werde sich bei einer 
Abschiebung nach Italien etwas antun oder er würde lieber sterben als ein 
Einreiseverbot zu erhalten, zeigen seine Bereitschaft, seine Überstellung mit 
allen Mitteln zu verhindern. Angesichts dieser unmissverständlichen Haltung 
ist es auch im Licht der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. 
vorne E. 3.3) nicht zu beanstanden, wenn das ZMG aus dem Verhalten des 
Beschwerdeführers geschlossen hat, dieser werde sich dem Wegweisungs-
vollzug nach Italien entziehen und würde sich damit im Sinn von Art. 76a 
Abs. 2 Bst. b AIG behördlichen Anordnungen widersetzen. Ins Leere geht 
der Einwand (Beschwerde S. 7 Rz. 18), das SEM habe im Zeitpunkt seines 
Nichteintretensentscheids das Vorliegen von Haftgründen verneint (vgl. 
Schreiben «Überstellungsmodalitäten», Akten MIDI pag. 31, in Haftakten 
ZMG). Wie das ZMG zu Recht erwogen hat, hat der Beschwerdeführer seine 
haftrelevanten Aussagen hauptsächlich im Rahmen des Ausreisegesprächs 
vom 16. August 2021 gemacht (vgl. angefochtener Entscheid S. 5). Der Ein-
schätzung des SEM von Anfang Juli 2021 kommt deshalb kein entscheiden-
des Gewicht zu. Mit Blick auf den im November 2021 verweigerten Ausschaf-
fungsflug (vgl. E. 5.4 hiernach) hilft dem Beschwerdeführer in der Rückschau 
auch nicht, dass er nach dem Ausreisegespräch nicht untertauchte, sondern 
sich (weiterhin) mehrheitlich im Rückkehrzentrum aufhielt, bevor er dort gut 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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einen Monat nach der Haftanordnung festgenommen wurde (vgl. vorne 
Bst. A). Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass das ZMG bezüglich der 
ursprünglich angeordneten Ausschaffungshaft im Rahmen des Dublin-Ver-
fahrens (Haftanordnung vom 25.8.2021) eine erhebliche Fluchtgefahr und 
damit einen genügenden Haftgrund (Art. 76a Abs. 1 Bst. a i.V.m. Abs. 2 
Bst. b AIG) bejaht hat.

5.4 Zur Haftverlängerung nach Art. 76a Abs. 4 AIG (Haftanordnung vom 
8.11.2021) macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, diese Be-
stimmung sei völkerrechtswidrig und daher nicht anwendbar. Wie aufgezeigt 
(vorne E. 4), kann dem nicht gefolgt werden. Im Übrigen streitet der Be-
schwerdeführer die vorinstanzliche Erkenntnis nicht ab, wonach er den Haft-
grund nach Art. 76a Abs. 4 AIG erfüllt habe. Zu Recht: Am Vortag des für ihn 
auf den 9. November 2021 organisierten Ausschaffungsflugs hat er den 
Transport ab dem RG Moutier verweigert (Akten MIDI pag. 149 ff., in Haftak-
ten ZMG). Durch sein Verhalten hat er dafür gesorgt, dass das für ihn ge-
buchte Flugticket annulliert werden musste. Der Beschwerdeführer hat sich 
damit im Sinn des ersten Teilsatzes von Art. 76a Abs. 4 AIG einer behördli-
chen Anordnung aktiv widersetzt. Dies ist als konkrete Handlung zu werten, 
um die Überstellung zu unterlaufen (vgl. auch BGer 2C_620/2021 vom 
14.9.2021 E. 4, 2C_549/2021 vom 3.9.2021 E. 4.3), womit eine erhebliche 
Fluchtgefahr fortbestand und konkret erfüllt war (vgl. Art. 76a Abs. 2 Bst. b 
AIG). Der Haftgrund von Art. 76a Abs. 4 AIG ist somit zu bejahen.

6.

Strittig ist sodann die Verhältnismässigkeit der Haft.

6.1 Die Inhaftierung muss sich insgesamt als verhältnismässig erweisen 
(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 28 Abs. 3 KV; Art. 76a Abs. 1 Bst. b 
AIG), weshalb zu prüfen ist, ob nicht eine weniger einschneidende Mass-
nahme hinreichend wirksam wäre (Art. 76a Abs. 1 Bst. c AIG). Die Haft muss 
aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und erforderlich erscheinen, um die 
Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu gewährleisten; zudem hat 
sie in einem sachgerechten und zumutbaren Verhältnis zum angestrebten 

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Zweck zu stehen (BGE 142 I 135 E. 4.1; BGer 2C_199/2018 vom 9.7.2018 
E. 4.2). Dabei ist auch den familiären Verhältnissen der inhaftierten Person 
und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen (vgl. Art. 80a 
Abs. 8 AIG). Zu beachten ist insbesondere, ob die betroffene Person hafter-
stehungsfähig ist (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1).

6.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der MIDI und das ZMG hätten es 
unterlassen, Haftalternativen ernsthaft zu prüfen. Seine Anwesenheit im 
Zeitpunkt des Rückflugs hätte beispielsweise mit einer Eingrenzung oder 
Meldepflicht sichergestellt werden können. Zudem sei die Haft auch auf-
grund seiner schlechten psychischen Verfassung und der fehlenden psycho-
logischen Unterstützung im RG Moutier unverhältnismässig gewesen (Be-
schwerde S. 7 f. Rz. 20 ff.).

6.2.1 Mit Blick auf die festgestellte erhebliche Untertauchens- bzw. Flucht-
gefahr (vorne E. 5.3 f.) ist nicht ersichtlich, dass eine mildere taugliche Mass-
nahme als die Inhaftierung bestanden hat. Gestützt auf das Verhalten des 
Beschwerdeführers, namentlich seine mehrfach dezidiert geäusserte und 
später in die Tat umgesetzte Weigerung, freiwillig nach Italien zurückzukeh-
ren, war begründetermassen davon auszugehen, dass er sich einer Aus-
schaffung entziehen würde. Wie das ZMG zutreffend erwogen hat, machte 
der Beschwerdeführer damit deutlich, dass er selbst bei Anordnung der 
schwersten Zwangsmassnahme im Dublin-Verfahren nicht bereit ist, eine 
Überstellung nach Italien zu akzeptieren (angefochtener Entscheid S. 8 f.). 
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vermochten mildere Mittel 
als die Haft, insbesondere eine Eingrenzung (Art. 74 Abs. 1 Bst. b AIG) oder 
eine Meldepflicht (Art. 64e Bst. a AIG), die Wegweisung des Beschwerde-
führers nicht in genügender Weise sicherzustellen (vgl. auch VGE 2021/165 
vom 11.6.2021 E. 4.4, 2021/73 vom 15.3.2021 E. 4.3; BVGer D-2483/2016 
vom 4.5.2016 E. 6.4).

6.2.2 Zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers geht aus den Ak-
ten hervor, dass bei ihm eine posttraumatische Belastungsstörung, anam-
nestisch infolge 10-tägiger angstbedingter Schlaflosigkeit während der Über-
fahrt mit dem Schiff, und eine Sehschwäche am rechten Auge diagnostiziert 
wurden (vgl. ärztliche Kurzberichte vom 9.4. und 8.6.2021 sowie Bericht der 
Universitätsklinik für Augenheilkunde des Inselspitals vom 16.8.2021, Akten 

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MIDI pag. 7, 11, 93 f., in Haftakten ZMG). Im Rahmen einer migrationsmedi-
zinischen Befragung im April 2021 gab er an, er habe, abgesehen von seiner 
Sehschwäche, keine Beschwerden oder Schmerzen; zudem bejahte er die 
Frage, ob er gut schlafe (Akten MIDI pag. 8, in Haftakten ZMG). Bei seiner 
Verhaftung Ende September 2021 deponierte er, er leide unter psychischen 
Problemen, Augenbeschwerden, Angst und Stress (vgl. Gesundheitsabklä-
rung vom 29.9.2021 [bei act. 7D]). – Inwiefern die von ihm geltend gemach-
ten psychischen Probleme die Haft als unverhältnismässig hätten erschei-
nen lassen sollen, legt er indes nicht substanziiert dar. Wohl trifft zu, dass er 
am 17. September 2021, zwölf Tage vor seiner Inhaftierung, einen Arzt zum 
zweiten Mal wegen psychischer Probleme konsultierte. Gemäss Auskunft 
der medizinischen Praxisassistentin vom 1. Oktober 2021 war die Behand-
lung nach dieser Konsultation jedoch abgeschlossen (Akten MIDI 
pag. 132 f., in Haftakten ZMG). Da die posttraumatische Belastungsstörung 
des Beschwerdeführers bekannt war, ist sodann davon auszugehen, dass 
eine angemessene medizinische Betreuung während der Dublin-Haft und 
insbesondere im RG Moutier gewährleistet war, auch wenn es in diesem Re-
gionalgefängnis noch keine ständige psychologische Betreuung gibt, son-
dern psychiatrische Visiten (bloss) jeden Dienstagmorgen stattfinden (als 
Beschwerdebeilage 3 eingereichte E-Mail des Co-Direktors des RG Moutier 
vom 3.12.2021, die sich jedoch nicht auf den Beschwerdeführer bezieht). 
Gegenteiliges tut der Beschwerdeführer nicht dar; insbesondere bringt er 
nicht vor, dass er in dieser Zeit konkret einer psychiatrischen Betreuung be-
durft hätte, die ihm verweigert worden sei. Dem Antrag, es sei die Unrecht-
mässigkeit der Haft wegen unzureichender medizinischer bzw. psychologi-
scher Versorgung im RG Moutier festzustellen (vgl. vorne E. 1.3.2), kann 
deshalb nicht stattgegeben werden. Schliesslich stand gemäss dem «Medi-
cal Information Form» des SEM vom 6. Oktober 2021 einer unbegleiteten 
Ausreise des Beschwerdeführers aus medizinischer Sicht nichts entgegen 
(Akten MIDI pag. 139 f., in Haftakten ZMG). Insgesamt ist weder vorgebracht 
noch zu erkennen, dass die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Be-
schwerdeführers seine Transport- oder seine Hafterstehungsfähigkeit in 
Frage stellten oder in Italien nicht angemessen behandelt werden können 
(vgl. auch BGer 2C_620/2021 vom 14.9.2021 E. 4 betreffend Österreich).

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6.2.3 Auch wenn sich der angefochtene Entscheid nur knapp zur Erforder-
lichkeit der Haft bzw. zu deren Verhältnismässigkeit insgesamt äussert, lässt 
sich ihm doch hinreichend entnehmen, weshalb das ZMG diese Massnahme 
als geeignet und notwendig erachtet und aus diesem Grund mildere Mittel 
ausgeschlossen hat. Das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers wurde 
insoweit jedenfalls nicht verletzt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nur 
berührt, wenn das Haftgericht schematisch und ohne weitere Begründung 
davon ausgeht, es bestehe von vornherein keine mildere Massnahme als die 
Inhaftierung, bzw. wenn aus dem Haftentscheid nicht ersichtlich wird, ob und 
welche anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie verworfen 
wurden (vgl. BGer 2C_466/2018 vom 21.6.2018 E. 5.2.2 mit Hinweis auf 
BGE 142 I 135 E. 2.2). Dies ist hier nach dem Gesagten nicht der Fall.

6.3 Sodann hat der Beschwerdeführer im Asylverfahren zwar geäussert, 
sein Bruder halte sich in der Schweiz auf (vorne E. 5.2). Auch wenn dies 
zutreffen sollte, stehen die familiären Verhältnisse einer Ausschaffungshaft 
jedoch nicht entgegen, was der Beschwerdeführer selber nicht bestreitet. Die 
gemäss den Haftanordnungen vom 25. August und 8. November 2021 voll-
zogene Haft erweist sich somit insgesamt als verhältnismässig. Die Feststel-
lung des ZMG, dass keine Haftbeendigungsgründe im Sinn von Art. 80a 
Abs. 7 AIG vorgelegen haben (angefochtener Entscheid S. 8), ist zu Recht 
unbestritten geblieben. Insbesondere war der Wegweisungsvollzug des Be-
schwerdeführers, der über ein «Laissez-Passer [LP] Dublin» verfügte (vgl. 
Haftanordnung vom 25.8.2021 S. 1, Akten MIDI pag. 61, in Haftakten ZMG), 
nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar. Im Übri-
gen wurde auch die jeweilige maximale Haftdauer nach Art. 76a Abs. 3 Bst. c 
bzw. Abs. 4 AIG eingehalten (vgl. vorne E. 3.5).

7.

Im Streit liegt schliesslich, ob die im RG Bern statt in der speziell dafür vor-
gesehenen Einrichtung in Moutier verbrachte Haftzeit rechtswidrig war und 

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ob der Beschwerdeführer in dieser Zeit zwangsweise gegen Covid-19 ge-
impft worden ist.

7.1 Zweck der Dublin-Haft ist einzig die Sicherstellung des Überstel-
lungsverfahrens in den zuständigen Dublin-Staat (vgl. Art. 28 Abs. 2 Dub-
lin III-Verordnung; BGer 2C_199/2018 vom 9.7.2018 E. 3.1). Das Vollzugs-
regime muss sich daher wesentlich von jenem der strafrechtlichen Untersu-
chungshaft oder des Strafvollzugs unterscheiden. Die Beschränkung der 
Freiheitsrechte von aus administrativen Gründen inhaftierten Personen darf 
nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und 
zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforder-
lich ist (sog. Trennungsgebot; vgl. BGE 146 II 201 E. 2.2, 122 II 299 E. 3b; 
BVR 2020 S. 324 E. 3.3, 2010 S. 541 E. 5.1, 2010 S. 529 E. 6.1). Gemäss 
Art. 81 Abs. 2 AIG ist die ausländerrechtliche Administrativhaft in Hafteinrich-
tungen zu vollziehen, die dem Vollzug der Vorbereitungs-, Ausschaffungs- 
und Durchsetzungshaft dienen (Satz 1). Ist dies insbesondere aus Kapazi-
tätsgründen nicht möglich, so sind die inhaftierten Ausländerinnen und Aus-
länder gesondert von Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug 
unterzubringen (Satz 2). Die Bestimmung ist in Übereinstimmung mit der 
auch für die Schweiz verbindlichen sog. «Rückführungsrichtlinie» auszule-
gen (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates 
vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den 
Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger 
[ABl. L 348 vom 24.12.2008 S. 98 ff.]). Gemäss der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung ist eine separate Festhaltung in einem besonderen Trakt 
eines Regionalgefängnisses wie das RG Bern höchstens für wenige Stun-
den oder Tage zulässig; im Übrigen ist die inhaftierte Person in speziell hier-
für konzipierten Einrichtungen festzuhalten, deren Haftbedingungen und 
baulichen Elemente generell unterstreichen, dass die Festhaltung admini-
strativer Natur ist und in keinem Zusammenhang mit einem Strafvollzug oder 
einer Untersuchungshaft steht. Es wird damit betont, dass es sich um eine 
eng auszulegende Ausnahme vom Grundsatz der getrennten Unterbringung 
in speziellen, hierfür konzipierten und für freiere Festhaltungsbedingungen 
geeigneteren Gebäuden handelt, die auch äusserlich erkennen lassen, dass 
es sich um den Vollzug einer administrativen Massnahme von sich illegal im 
Land aufhaltenden Drittstaatsangehörigen und um keine Sanktion für eine 

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Straftat handelt. Gemäss dem System des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 der Rück-
führungsrichtlinie muss zudem ein administrativ anderweitig nicht bewältig-
barer wichtiger Grund vorliegen, wenn die Haft ausnahmsweise nicht in einer 
speziellen Hafteinrichtung erfolgen und dennoch mit den schengenrechtli-
chen Vorgaben übereinstimmen soll. Der Grund für die Unterbringung in ei-
ner separaten Abteilung eines normalen Gefängnisses und nicht in einer 
speziellen Einrichtung ist in der Haftverfügung sachgerecht zu begründen, 
damit das Haftgericht die angegebenen Gründe im Hinblick auf die Zulässig-
keit der Haft und der nach Art. 16 der Rückführungsrichtlinie erforderlichen 
Haftbedingungen überprüfen kann (vgl. Art. 80a Abs. 8 AIG). Die wichtigen 
Gründe und die konkreten Abklärungen bezüglich der Unterbringung der 
ausreisepflichtigen Person sind in der Haftverfügung nachvollziehbar darzu-
tun und zu belegen (BGE 146 II 201 E. 6.2.2, 7 und 8).

7.2 Der Beschwerdeführer hat die Haft vom 29. September bis 6. Okto-
ber 2021 und vom 10. bis 14. Dezember 2021 im RG Bern verbracht. Laut 
dem Beschwerdeführer hat das ABEV die Haftzeit im RG Bern nicht begrün-
den können. Dieses Gefängnis werde den Anforderungen an das Haftregime 
in der Administrativhaft nicht gerecht. Aus den Akten ergäben sich keine hin-
reichenden (administrativen) Gründe für seine dortige Inhaftierung vom 
29. September bis 6. Oktober 2021 und vom 10. bis 14. Dezember 2021. 
Insbesondere stelle die ihm am 5. Oktober 2021 auf der Bewachungsstation 
des Inselspitals Bern (nachfolgend: BEWA) verabreichte zweite Covid-19-
Impfung keinen solchen Grund dar (Beschwerde S. 10 f. Rz. 28-31; Stellung-
nahme vom 28.12.2021 S. 3 f. Rz. 12-13 [act. 10]). 

7.3 Gemäss dem ABEV ist die «lange Aufenthaltsdauer» im RG Bern 
(29.9.-6.10.2021) auf die Impfung des Beschwerdeführers auf der BEWA zu-
rückzuführen. Es verweist dazu auf eine beim Gesundheitsdienst des RG 
Bern eingeholte Auskunft vom 16. Dezember 2021 (Stellungnahme vom 
17.12.2021 S. 2 f. [act. 5] und Auskunft [act. 5A]). Gemäss dieser Auskunft 
werden die Impfungen jeweils einmal monatlich durch das Amt für Justizvoll-
zug (AJV) durchgeführt. Der Gesundheitsdienst habe zusätzlich die Möglich-
keit, für Patienten, die zwischen diesen Terminen eine Impfung benötigen, 
einen Impftermin bei der BEWA zu organisieren. Im Fall des Beschwerde-
führers sei der nächste Impftermin im RG Moutier erst am 5. November 2021 

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geplant gewesen; der vorangegangene sei am 25. September 2021 gewe-
sen. Weil nach den Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO) 
die zweite (Covid-19-)Impfung präzis nach 28 Tagen erfolgen solle, sei für 
den Beschwerdeführer mit dessen Zustimmung die zweite Impfung auf der 
BEWA organisiert und dort am 5. Oktober 2021 durchgeführt worden (Stel-
lungnahme vom 17.12.2021 S. 2 f. und Auskunft des Gesundheitsdiensts).

7.4 Diese Erklärung leuchtet ein und ist von berechtigten Gründen getra-
gen: Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer am 25. August 2021 die 
erste Covid-19-Impfung erhielt und der zweite Impftermin für den 23. Sep-
tember 2021 vorgesehen war (Akten MIDI pag. 97 f., in Haftakten ZMG). 
Weshalb er den zweiten Impftermin nicht wahrnahm, ist nicht bekannt. Im 
Zeitpunkt der Inhaftierung am 29. September 2021 war aufgrund der allge-
meinen Impfempfehlung eine zeitnahe zweite Covid-19-Impfung angezeigt. 
Aus einer vom Haftrichter bei der Gefängnisleitung des RG Bern eingeholten 
Auskunft geht sodann hervor, dass dessen Gesundheitsdienst den Be-
schwerdeführer am Freitag 1. Oktober 2021 bei der BEWA für die Zweitimp-
fung anmeldete und die BEWA den Termin vom 5. Oktober 2021 erst am 
Montag 4. Oktober 2021 definitiv bestätigen konnte (vgl. E-Mail des stellver-
tretenden Direktors des RG Bern vom 8.12.2021, in Haftakten ZMG). Am 
Tag nach dem Impftermin wurde der Beschwerdeführer ins RG Moutier ver-
legt. Bei diesen Gegebenheiten ist nachvollziehbar, dass eine frühere Verle-
gung des Beschwerdeführers mit Blick auf die medizinische Vorsorge keinen 
Sinn machte und er deshalb (und wohl auch aus logistischen Gründen) bis 
zum 6. Oktober 2021 im RG Bern inhaftiert blieb, wo er im Trakt für Admi-
nistrativhaften untergebracht war (vgl. E-Mail des stellvertretenden Direktors 
des RG Bern vom 8.12.2021, in unpag. Haftakten ZMG). Im Übrigen war für 
das ABEV im Zeitpunkt der Haftanordnung vom 25. August 2021 die Sache 
mit dem zweiten Impftermin noch nicht absehbar. Diese Behörde konnte sich 
deshalb in der Haftverfügung noch nicht zur ausserordentlichen, mehrtägi-
gen Inhaftierung des Beschwerdeführers im RG Bern äussern, weshalb ihr 
insoweit keine Verletzung ihrer Begründungspflicht vorgeworfen werden 
kann. Nach dem Erwogenen bestand vorübergehend ein wesentlicher 
Grund, den Beschwerdeführer vom 29. September (ca. 18.00 Uhr) bis 6. Ok-
tober 2021 (ca. 7.00 Uhr), darunter das Wochenende vom 2./3. Oktober 
2021, im abgetrennten Trakt des RG Bern unterzubringen. Hinsichtlich ihrer 

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Dauer erweist sich die dort vollzogene Dublin-Haft gerade noch als mit dem 
Trennungsgebot vereinbar. Insgesamt ist sie damit mit dem ZMG als recht-
mässig zu beurteilen (vgl. angefochtener Entscheid S. 7).

7.5 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die zweite Covid-19-
Impfung sei ihm gegen seinen Willen und unter Zwang verabreicht worden 
(vgl. Beschwerde S. 12 f. Rz. 36 ff.; Eingabe vom 28.12.2021 S. 2 f. 
Rz. 6 ff.), vermag er dies nicht glaubhaft darzulegen. Er unterlässt es na-
mentlich, Näheres zum Ablauf dieser angeblichen Zwangsmedikation zu 
schildern, obwohl er sie selbst erlebt haben will, und bleibt eine Erklärung 
schuldig, weshalb er sich der ersten Impfung unterzog, die zweite aber ab-
gelehnt haben soll. Für eine Zwangsmedikation gibt es denn auch keine kon-
kreten Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Der Beschwerdeführer wurde im Rah-
men des Asylverfahrens gefragt, ob er geimpft werden will, was er bejahte. 
Am 8. Juni und am 8. Juli 2021 erhielt er verschiedene Impfungen (Akten 
MIDI pag. 3 ff., 8, in Haftakten ZMG). Am 25. August 2021, noch vor seiner 
Haft, liess er sich die erste Covid-19-Impfung verabreichen (vgl. E. 7.4 hier-
vor). Der Gesundheitsdienst des RG Bern erklärte sodann, dass Impfungen 
und Therapien nie gegen den Willen der Patienten stattfänden und dies beim 
Beschwerdeführer nicht anders gewesen sei (vgl. E-Mail vom 16.12.2021 
[act. 5A]). Weshalb der Wahrheitsgehalt dieser behördlichen Auskunft ange-
zweifelt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Der pauschale Einwand, der Ge-
sundheitsdienst werde sich «selbstredend nicht selbst der Zwangsmedika-
tion […] bezichtigen», ist unbehelflich, nachdem der Beschwerdeführer den 
angeblichen Zwang gegen seine Person nicht ansatzweise plausibilisieren 
kann. Schliesslich ist unter diesen Umständen entgegen dem Vorgebrachten 
weder in der (offenbar) fehlenden schriftlichen Einwilligungserklärung ein 
ernsthafter Anhaltspunkt für eine Zwangsmedikation zu erblicken, noch in 
der Äusserung des stellvertretenden Direktors des RG Bern, wonach das 
Gefängnispersonal «vom ABD über die Notwendigkeit der zweiten Impfung 
für das weitere Vorgehen ihrerseits informiert» worden sei (vgl. E-Mail vom 
8.12.2021, in unpag. Haftakten ZMG). Die behördeninterne Kommunikation 
kann nicht anders als dahin gedeutet werden, dass es um das (fürsorgliche) 
Anliegen ging, dass der Beschwerdeführer (auch) die zweite Covid-19-Imp-
fung erhält.

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7.6 Zur Rüge des Beschwerdeführers, wonach (auch) die unmittelbar vor 
der Ausschaffung im RG Bern verbrachte Haftzeit rechtswidrig gewesen sei, 
hat sich das ABEV nicht geäussert. Gemäss den Akten war der Beschwer-
deführer vom 10. Dezember 2021, 16.20 Uhr, bis am 14. Dezember 2021, 
3.40 Uhr, erneut im RG Bern inhaftiert (vgl. Austritt Stammblatt vom 
14.12.2021 [act. 5C]). Es ist gerichtsnotorisch, dass die Transporte der im 
Ausschaffungsgefängnis Moutier inhaftierten ausländischen Personen zum 
Flughafen Zürich via RG Bern durchgeführt werden und deshalb aus admi-
nistrativen und logistischen Gründen jeweils eine vorgängige Verlegung 
nach Bern stattfindet. Vor diesem Hintergrund ist die vor der Ausschaffung 
im abgetrennten Trakt des RG Bern verbrachte Haftzeit von rund dreieinhalb 
Tagen (darunter das Wochenende vom 11./12.12.2021) ohne weiteres als 
rechtmässig zu beurteilen (vgl. auch BGE 146 II 201 E. 7.1).

8.

8.1 Zusammenfassend ist das Verfahren hinsichtlich des Antrags auf 
Haftentlassung als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vorne E. 1.2). 
Im Übrigen erweist sich die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist (vgl. 
vorne E. 1.3.2), als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang 
des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer grundsätzlich kos-
tenpflichtig und hat seine Parteikosten selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 
3 VRPG). Spezielle prozessuale Verhältnisse können nach diesen Vorschrif-
ten jedoch eine vom Unterliegerprinzip abweichende, dem Einzelfall ange-
messene Kostenverlegung rechtfertigen (Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 18 
und 35). Besondere Umstände, die praxisgemäss kostenmässig beachtlich 
sind, liegen namentlich in behördlichen Fehlleistungen in Form von Gehörs-
verletzungen, die zwar vor oberer Instanz geheilt werden können, für die Par-
tei aber keine Nachteile zeitigen dürfen und daher kostenmässig angemes-
sen zu berücksichtigen sind (vgl. statt vieler BVR 2008 S. 97 E. 4; Ruth 
Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 21 und 39 mit Hinweis auf weitere Kasuistik). Im 
vorliegenden Fall hat das ABEV das rechtliche Gehör des Beschwerdefüh-
rers verletzt, weil es wesentliche Aktenstücke erst im verwaltungsgerichtli-
chen Verfahren beigebracht hat und damit seiner Aktenführungspflicht nicht 
vollumfänglich nachgekommen ist (vorne E. 2.3.4). Es rechtfertigt sich da-

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her, dem Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Ver-
fahrenskosten lediglich zur Hälfte aufzuerlegen; die restlichen Verfahrens-
kosten sind nicht zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Aus denselben 
Gründen hat der Kanton Bern (ABEV) dem Beschwerdeführer die Parteikos-
ten zur Hälfte zu ersetzen (vgl. Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

8.2 Zum Parteikostenersatz ist Folgendes festzuhalten:

8.2.1 Nach dem hier massgeblichen kantonalen Verfahrensrecht entschä-
digt der Parteikostenersatz im Sinn von Art. 104 Abs. 1 Satz 1 VRPG die 
Partei für einen durch die berufsmässige Vertretung «anfallenden Aufwand» 
und setzt damit grundsätzlich ein entgeltliches Vertretungsverhältnis voraus 
(Konzept des Aufwandersatzes; BVR 2020 S. 476 E. 3.1; Ruth Herzog, 
a.a.O., Art. 104 N. 7; zur Ausnahme vom Konzept des Aufwandersatzes bei 
kostenloser Rechtsvertretung im sozialrechtlichen Bereich durch eine bei ei-
ner gemeinnützigen Organisation angestellten und entsprechend registrier-
ten Rechtsanwältin vgl. BVR 2012 S. 424 E. 5.2.1 ff.). – Gemäss Ziff. 4 der 
«AsyLex Internal Regulation on Mandate Management» vom 21. Februar 
2020 stellt AsyLex der Klientschaft die Rechtsvertretung in Rechnung (Stun-
denansatz Fr. 110.-- bis Fr. 220.--), wenn das Gericht die unentgeltliche 
Rechtspflege und amtliche Beiordnung der Rechtsvertreterin bzw. des 
Rechtsvertreters verweigert hat. Ist die Klientschaft nicht zahlungsfähig, wer-
den «special forms of payment» vereinbart. Es ist somit davon auszugehen, 
dass dem Beschwerdeführer aus der Vertretung ein entsprechender Auf-
wand entstanden ist. Er ist daher grundsätzlich parteikostenberechtigt 
(Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).

8.2.2 Es bleibt zu prüfen, wie der Parteikostenersatz zu bemessen ist: 
Grundsätzlich richtet sich die Bemessung des Parteikostenersatzes nach der 
kantonalen Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 Satz 2 VRPG). Gemäss 
Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; 
BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über 
die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; 
BSG 168.811) beträgt das Honorar im Rahmen von Beschwerdeverfahren in 
Verwaltungsrechtssachen Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Besondere 
in der PKV umschriebene Umstände erlauben Zuschläge oder Reduktionen 
auf dem Honorar. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikos-

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tenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung 
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). 
Diese Ordnung ist, wie sich aus dem Geltungsbereich des KAG, der Syste-
matik und den Materialien ergibt, auf die berufsmässige Parteivertretung 
durch freiberuflich tätige, patentierte und registrierte Anwältinnen und An-
wälte und damit auf die Kostenstruktur und Finanzierung normaler Anwalts-
kanzleien zugeschnitten (BVR 2012 S. 424 E. 5.3.1 mit Hinweisen).

8.2.3 Das Verwaltungsgericht hat bisher bei Rechtsvertreterinnen und 
Rechtsvertretern, die Mandate für AsyLex geführt haben, den Parteikosten-
ersatz unpräjudiziell nach Massgabe der kantonalen Anwaltsgesetzgebung 
festgesetzt, dazu aber eine Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskon-
ferenz in Aussicht gestellt (vgl. Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Organisationsreg-
lements des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2010 [OrR VG; 
BSG 162.621]). Diese hat am 11. Januar 2022 beschlossen, den Parteikos-
tenersatz bei einer Vertretung durch Rechtsanwältinnen und -anwälte, die für 
AsyLex tätig sind, nach dem für gemeinnützige Organisationen geltenden 
Stundenansatz von Fr. 130.-- festzusetzen (urteilsmässig bestätigt mit dem 
Leitentscheid [E. 5.4 und 5.5] des Verwaltungsgerichts vom heutigen Tag im 
insoweit gleich gelagerten Verfahren 100.2021.387; vgl. vorne E. 1.5). Sie 
liess sich dabei von folgenden Überlegungen leiten:

– Die Bevollmächtigten führen den Prozess nicht als direkt mandatierte, 
freiberuflich tätige Anwältin oder Anwalt, sondern als Erfüllungsgehilfin 
bzw. Erfüllungsgehilfe des mandatierten Vereins AsyLex (vorne 
E. 1.5 f.). AsyLex ist gemäss Art. 1 und 4 der Statuten vom 22. Septem-
ber 2019 ein nichtgewinnorientierter Verein ohne kommerziellen Zweck. 
Er verfolgt ausschliesslich gemeinnützige Zwecke und ist deshalb steu-
erbefreit (vgl. Verzeichnis steuerbefreiter Institutionen des Kantons Zü-
rich, einsehbar unter: <www.zh.ch>, Rubriken «Steuern & 
Finanzen/Steuern/Juristische Personen/Steuer-wissen»). Nach Art. 6 
der Vereinsstatuten bestehen die Mittel des Vereins aus den 
ordentlichen oder ausserordentlichen Mitgliederbeiträgen, 
Zuwendungen oder Vermächtnissen, dem Erlös aus den 
Vereinsaktivitäten und gegebenenfalls aus Subventionen von 
öffentlichen Stellen. Ausserdem hat Rechtsanwältin B.________, die 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 21.01.2022, Nr. 100.2021.361U, 
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auch Präsidentin des Vereins AsyLex ist, dem Verwaltungsgericht auf 
Nachfrage hin mitgeteilt, dass vom Gericht zugesprochene 
Entschädigungen (Parteikostenersatz und amtliche Entschädigungen) 
als weitere Mittel «vollumfänglich an den Verein» fliessen
(E-Mail Rechtsanwältin B.________ vom 13.4.2021).

– Mit Urteil vom 20. Januar 2012 (BVR 2012 S. 424) hat das Verwaltungs-
gericht in einem sozialhilferechtlichen Streit, in welchem sich der Be-
schwerdeführer durch eine bei einer gemeinnützigen Organisation an-
gestellten Rechtsanwältin vertreten liess, Folgendes erkannt: Es gibt 
sachliche Gründe, in solchen Fällen den für den Parteikostenersatz 
massgeblichen Stundenansatz tiefer anzusetzen als bei Anwältinnen 
und Anwälten, die ein Mandat in freiberuflicher Tätigkeit führen. Gemein-
nützige Organisationen haben keine Gewinnabsicht und müssen darauf 
bedacht sein, die Selbstkosten gering zu halten. Ausserdem finanzieren 
sie sich zu einem massgeblichen Teil über Mitgliederbeiträge und Spen-
den und teilweise aus öffentlichen Geldern, tragen also kein volles un-
ternehmerisches Risiko. Diese Faktoren sprechen gegen eine generelle 
entschädigungsrechtliche Gleichstellung mit freiberuflich tätigen Rechts-
anwältinnen und Rechtsanwälten, was bei der Bemessung des Partei-
kostenersatzes zu berücksichtigen ist. Das Verwaltungsgericht hat da-
her im genannten Fall einen reduzierten Stundenansatz von Fr. 130.-- 
auch im kantonalrechtlichen Entschädigungsrahmen von Art. 104 Abs. 1 
Satz 2 VRPG als sachgerecht erachtet (BVR 2012 S. 424 E. 5.3.2 f. mit 
Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

– Diese Überlegungen gelten auch hier. Insbesondere spielt es entschä-
digungsrechtlich keine Rolle, ob AsyLex das Mandat durch angestellte 
und nach Art. 8 Abs. 2 BGFA im Register eingetragene Anwältinnen und 
Anwälte führten lässt, oder ob der Verein als Erfüllungsgehilfinnen und 
-gehilfen ansonsten freiberuflich tätige Anwältinnen oder Anwälte bei-
zieht. In beiden Fällen gründet der den Beschwerdeführenden anfal-
lende finanzielle Aufwand im Auftragsverhältnis zu AsyLex; in beiden 
Fällen fliessen die zugesprochenen Entschädigungen vollumfänglich an 
den Verein (vorne E. 8.4.1). Weiter gibt es keinen Grund, die Rechtspre-
chung zu den reduzierten Entschädigungsansätzen bei gemeinnützigen 
Organisationen einzig auf kostenlose Rechtsvertretungen (so der Fall in 

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