# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae19ec40-cdad-5b18-b17b-bd474d07dd81
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-14
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 14.09.2020 BO.2018.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2018-25_2020-09-14.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2018.25

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 16.12.2020

Entscheiddatum: 14.09.2020

Entscheid Kantonsgericht, 14.09.2020
Art. 648 Abs. 2, Art. 712b ZGB (SR 210): Terrassen sind bei in 
Stockwerkeigentum aufgeteilten Liegenschaften zwingend 
gemeinschaftlich, ungeachtet dessen, ob sie sich auf dem Dach oder auf 
dem Boden befinden. Eine geplante Anbaute auf einer Dachterrasse stellt 
eine Umwandlung von gemeinschaftlichen Teilen in Sonderrechtsteile und 
damit eine Verfügung über die Sache i.S.v. Art. 648 Abs. 2 ZGB dar, wofür die 
Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümer erforderlich ist 
(Kantonsgericht, I. Zivilkammer, 14. September 2020, BO.2018.25).

Sachverhalt (Zusammenfassung):

 

Die Liegenschaft X. ist zu Stockwerkeigentum mit fünf Stockwerkeinheiten 

(Terrassenwohnungen) aufgeteilt. Die Kläger sind Stockwerkeigentümer mit 

Sonderrecht an der zweitobersten Wohnung (Wertquote 212/1000). A. ist 

Stockwerkeigentümer mit einer Wertquote von 158/1000 und Sonderrecht an der 

obersten, flächenmässig kleinsten und direkt über jener der Kläger liegenden 3.5-

Zimmer-Terrassenwohnung. Er plant eine Vergrösserung seiner Wohnung, indem er 

südwärts auf der ihm zur Sondernutzung zustehenden Dachterrasse zwei Zimmer und 

eine Nasszelle bauen möchte.

 

Nachdem A. im Juni 2016 mit seinem Versuch, mittels Zirkulationsbeschlusses das 

Einverständnis sämtlicher Stockwerkeigentümer für den geplanten Ausbau zu erhalten, 

an der fehlenden Zustimmung des in der Zwischenzeit verstorbenen Rechtsvorgängers 

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der Kläger gescheitert war, liess er am 22. Februar 2017 für die ordentliche 

Stockwerkeigentümerversammlung vom 16. März 2017 unter Beilage der Pläne den 

Antrag stellen, es sei ihm zu gestatten, gemäss Art. 24 des Reglements die 

Umbauarbeiten gemäss den beiliegenden Bauplänen durchzuführen.

 

An der Stockwerkeigentümerversammlung nahmen B., S., A. und seine Ehefrau sowie 

der Rechtsvorgänger der Kläger teil; M. blieb der Versammlung fern. Gegenstand der 

Versammlung war unter Traktandum 4a der geplante Umbau von A., welchen die 

Versammlung gemäss Protokoll mit drei Ja-Stimmen zu einer Nein-Stimme 

genehmigte, d.h. dem entsprechenden Antrag stattgab.

 

Der Rechtsvorgänger der Kläger erhob am 14. August 2017 beim Kreisgericht Klage 

gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft X. mit dem Begehren um Aufhebung des 

Beschlusses betreffend Traktandum 4a.

 

Erwägungen (Auszug)

 

[…]

 

III.

 

[…]

 

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4.a)    Die Kläger verlangen die Aufhebung des am 16. März 2017 gefällten Beschlusses 

zum Traktandum 4a betreffend Erweiterungsbau. Gemäss Protokoll stimmte damals 

die Stockwerkeigentümergemeinschaft X. dem eingangs aufgeführten Antrag von A. 

betreffend den von ihm geplanten Umbau mit drei Ja-Stimmen und einer Gegenstimme 

zu. Inhalt des Beschlusses war somit lediglich die Zustimmung zum Umbau. Nicht 

Beschluss gefasst wurde über eine allfällige Änderung des 

Stockwerkeigentümerreglements, über die Umschreibung der im Sonderrecht 

stehenden Teile gemäss Art. 2 Abs. 2 Reglement und über die dazugehörenden 

Aufteilungspläne. Entsprechend sind diese Punkte, die von den Parteien im Verfahren 

(ausführlichst) ebenfalls zur Diskussion gestellt wurden, nicht Thema des vorliegenden 

Verfahrens. Darüber hat die Stockwerkeigentümergemeinschaft allenfalls zu einem 

späteren Zeitpunkt zu befinden, sei dies aufgrund eines Antrags der Verwaltung oder 

eines Stockwerkeigentümers, sei dies im Rahmen einer gerichtlichen 

Auseinandersetzung bei Uneinigkeit zwischen den Stockwerkeigentümern. In diesem 

Verfahren geht es allein um die Frage, ob der Beschluss betreffend den Umbau 

rechtsgültig zustande kam. Dabei ist unbestritten, dass der Rechtsvorgänger der 

Kläger den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft rechtzeitig anfocht.

 

b)    Anlass zur Berufung bildet das nötige Quorum, mit welchem die Versammlung der 

Stockwerkeigentümer einem Mitglied die Vergrösserung seiner Stockwerkeinheit auf 

der ihm zu Sondernutzungsrecht zustehenden Dachterrasse bewilligte, und zwar im 

Rahmen eines Anbaus von zwei Zimmern und einer Nasszelle mit einem Ausmass von 

37.55 m .

 

aa)     Bei der geplanten Vergrösserung handelt es sich um eine bauliche Massnahme 

auf der Dachterrasse, die nicht zum Stockwerkanteil des Bauherrn, sondern zum 

gemeinschaftlichen Eigentum gehört (Wermelinger, SVIT-Kommentar, Das 

Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Art. 712b ZGB N 128; ZK-Wermelinger, Art. 712b ZGB N 

127 und 146). Damit kann sich der Eigentümer nicht auf seine in Art. 712a Abs. 2 ZGB 

verankerte Gestaltungsfreiheit berufen, sondern das Vorhaben bedarf auf jeden Fall der 

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Zustimmung der Stockwerkeigentümergemeinschaft (BGE 130 III 450 E. 1.2). Der 

Umstand, dass dem Bauherrn die Dachterrasse im Begründungsakt zur 

ausschliesslichen Nutzung zugewiesen wurde (Art. 14 Reglement), ändert daran nichts 

(vgl. BGer 5A_222/2007 E. 3.1 und BGer 5C.246/2005 E. 3.1).

 

In Art. 5 Reglement werden die Dachterrassen explizit als gemeinschaftliche Teile i.S.v. 

Art. 712b ZGB qualifiziert. Dies gründet primär darin, dass eine Dachterrasse das Dach 

der unterliegenden Wohnung bildet und somit einen elementaren Gebäudeteil darstellt. 

Terrassen sind zwingend gemeinschaftlich, ungeachtet dessen, ob sie sich auf dem 

Dach oder auf dem Boden befinden. Durch die explizite Qualifikation der Dachterrasse 

als gemeinschaftlicher Teil in Art. 5 Reglement und durch die Zuweisung des 

ausschliesslichen Benutzungsrechts an diesen Flächen in Art. 14 Reglement ist aber 

auch gleichzeitig bestimmt, dass das Dach / die Decke der einzelnen Wohnungen der 

darüber liegenden Wohnung als Terrasse dienen und als Terrasse genutzt werden soll. 

Die Dachterrasse bestimmt die äussere Erscheinung und Gestalt des Gebäudes nicht 

nur aufgrund der exponierten Lage, sondern auch aufgrund ihrer Nutzung wesentlich. 

Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Dachterrasse zwingend gemeinschaftlich, gilt 

doch jeder Bauteil, der die ästhetische Einheit der Gesamtbaute mitbestimmt, als 

zwingend gemeinschaftlich (Art. 712b Abs. 2 Ziff. 3 ZGB; vgl. ZK-Wermelinger, Art. 

712b N 141).

 

Durch den geplanten Anbau wird die Dachterrasse um 37.55 m  verkleinert und die bis 

anhin A. als Terrasse dienende Fläche, die ihm lediglich zur Sondernutzung zugewiesen 

war, in eine Wohneinheit umgewandelt, an welcher A. neu Sonderrecht haben soll. So 

schreibt die Beklagte selber, dass auf der Dachterrasse neu gemeinschaftliche Teile 

und Sonderrechtsteile zu stehen kämen, nämlich die neu angebauten Zimmer und die 

zu errichtende Nasszelle. Die Vorinstanz kam deshalb zu Recht zum Schluss, dass das 

Bauvorhaben zu einer Umwandlung von einem gemeinschaftlichen Teil in einen 

Sonderrechtsteil führe, was eine Verfügung über die Sache i.S.v. Art. 648 Abs. 2 ZGB 

darstelle, wofür die Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigentümer erforderlich sei.

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bb)    Die Beklagte glaubt, dass das beabsichtigte Bauvorhaben keine Umwandlung 

von gemeinschaftlichen Teilen in Sonderrechtsteile bewirke, da die Dachterrasse 

lediglich in zwingend gemeinschaftlichen Zwischenboden umfunktioniert werde. 

Zudem stelle der bisherige Luftraum über der Dachterrasse keinen gemeinschaftlichen 

Teil dar. Die gemeinsamen Teile könnten lediglich das eigentliche Gebäude umfassen.

 

Diese Auffassung trifft nicht zu: Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind der Boden 

und somit auch der Garten, Vorplätze im Freien, offene Innenhöfe und auch 

Kinderspielplätze, aber auch das Dach und die Dachterrasse als elementare 

Gebäudeteile gemeinschaftliche Objekte. Dazu gehört auch der nutzbare Luftraum über 

der Dachterrasse, ist doch durch die Ausgestaltung des Dachs als Terrasse (und nicht 

nur als reine Gebäudehülle) und insbesondere auch durch das 

Stockwerkeigentümerreglement klar definiert, dass das Flachdach als Terrasse genutzt 

wird und genutzt werden soll. Anders verhält es sich mit dem Luftraum über einem 

nicht genutzten Dach, so wie dies in BGer 5A_760/2011, den die Beklagte erwähnt, der 

Fall war. Dort ging es um die Erhöhung des Dachs und die Abänderung der 

Dachneigung, ohne dass dem Dach nach dem Eingriff eine andere Funktion als 

diejenige der Gebäudehülle zukam. Wenn aber ein Dach als Dachterrasse genutzt und 

die Dachterrasse im Reglement explizit als Gemeinschaftsteil definiert ist, so gehört der 

nutzbare und effektiv genutzte Luftraum auch zum gemeinschaftlichen Teil, den der 

einzelne Stockwerkeigentümer nicht frei für sich beanspruchen darf und der 

Gemeinschaft entziehen kann. Davon ist umso weniger auszugehen, als durch das 

geplante Bauvorhaben die gemeinschaftliche Dachterrasse um 37.55 m  verkleinert 

wird, ohne dass für die wegfallende Dachterrasse eine Ersatzfläche geschaffen wird. 

Somit ist augenfällig, dass der Gemeinschaft gemeinschaftliche Teile weggenommen 

und stattdessen dem bauwilligen Stockwerkeigentümer neue Sonderrechte zugeteilt 

werden. Eine solche Umwandlung von einem zwingend gemeinschaftlichen Teil in 

einen Sonderrechtsteil bedarf des einstimmigen Beschlusses der Stockwerkeigentümer 

(ZK-Wermelinger, Art. 712b ZGB N 20; SVIT-Wermelinger, Art. 712b ZGB N 12; Wolf/

Kernen, Aktuelles zum Stockwerkeigentum – insbesondere aus der Sicht des Notariats, 

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in: INR – Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis, Bd. 21, S. 42; BGer 5C.

264/2006 E. 3.2). Kein Miteigentümer muss sich den Entzug von im Gesamteigentum 

stehenden Flächen gefallen lassen, ausser solches sehe das Reglement vor, so wie 

dies in BGer 5C.246/2005 der Fall war. Dort fand Art. 648 Abs. 2 ZGB darum keine 

Anwendung, weil das Stockwerkeigentümerreglement festhielt, dass Wintergärten auf 

zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen mit der Zustimmung der Mehrheit 

aller Eigentümer, die zugleich mehr als die Hälfte der Wertquoten verträten, erstellt 

werden dürften. Bereits im Begründungsakt hatten also in jenem Fall die 

Stockwerkeigentümer Bauten auf der gemeinsamen Gartenfläche ins Auge gefasst und 

entsprechende Anbauten und mögliche Beeinträchtigungen und Veränderungen des 

Erscheinungsbildes in Kauf genommen. Deshalb kam das Bundesgericht zum Schluss, 

dass bei der Errichtung eines Wintergartens nicht von einer Zweckänderung 

gesprochen werden könne, weil das Reglement eine solche Änderung bereits bei 

Errichtung der Stockwerkeigentümergemeinschaft in Betracht gezogen hatte. Gerade 

solches sah und sieht aber das Reglement der Beklagten nicht vor.

 

Am Erfordernis der Einstimmigkeit ändert auch der Hinweis der Beklagten auf Wolf/

Kernen nichts. Diese führen lediglich mit Hinweis auf BGer 5A_108/2010 aus, dass 

beispielsweise der Aufbau zusätzlicher Stockwerke auf dem Gebäude ohne 

Begründung eines Stockwerkanteils eine nützliche bauliche Massnahme darstelle, 

welche mit qualifiziertem Mehr nach Köpfen und nach Wertquoten beschlossen werden 

müsse (Wolf/Kernen, a.a.O., S. 41). Allein im vorliegenden Fall geht es nicht einfach um 

den Aufbau eines zusätzlichen Stockwerks auf das Gebäude, sondern um den Anbau 

einer Stockwerkeinheit auf der im Gemeinschaftseigentum stehenden Dachterrasse. Es 

wird somit in gemeinschaftliche Teile eingegriffen und die gemeinschaftlichen Teile 

werden zulasten der Sonderrechtsteile verkleinert, was bei einem Aufbau auf einem 

ungenutzten Flachdach gerade nicht der Fall ist.

 

Im von der Beklagten erwähnten BGer 5C.264/2006 schliesslich wandte das 

Bundesgericht Art. 648 Abs. 2 ZGB trotz der Feststellung, dass die Umwandlung von 

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Sonderrechtsteilen in gemeinschaftliche Teile oder umgekehrt eine Verfügung über die 

Sache i.S.v. Art. 648 Abs. 2 ZGB darstelle und deshalb den einstimmigen Beschluss 

der Stockwerkeigentümer erfordere, darum nicht an, weil förmlich keine Umwandlung 

gemeinschaftlicher Teile in Sonderrechtsteile beschlossen wurde und deshalb die 

ungenutzten Räume und Raumteile nach wie vor gemeinschaftlich blieben (E. 3.3). Mit 

der Genehmigung des Bauvorhabens habe, so das Bundesgericht in jenem Fall, die 

Stockwerkeigentümergemeinschaft dem Berechtigten lediglich ein 

Sondernutzungsrecht an diesen Räumen eingeräumt. Hierzu bedürfe es aber lediglich 

der Mehrheit aller Stockwerkeigentümer, die zugleich den grösseren Teil der Sache 

verträten. Im vorliegenden Fall geht es aber gerade nicht nur darum, dem bauwilligen 

Stockwerkeigentümer ein Sondernutzungsrecht einzuräumen. Vielmehr beansprucht 

dieser das Sonderrecht an der von ihm zu erstellenden Anbaute.

 

c)       Der vorinstanzliche Entscheid, wonach die geplante Anbaute eine Umwandlung 

von gemeinschaftlichen Teilen in Sonderrechtsteile darstelle und deshalb über die 

Sache i.S.v. Art. 648 Abs. 2 ZGB verfügt werde, erweist sich somit als richtig. Für eine 

solche Umwandlung ist ein einstimmiger Beschluss erforderlich, der nicht vorliegt. 

Entsprechend hob die Vorinstanz den Beschluss der 

Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 16. März 2017 in Gutheissung der Klage zu 

Recht auf, ist die Berufung abzuweisen und brauchen die übrigen strittigen Punkte 

betreffend Einstimmigkeit aufgrund von Art. 31 lit. a Reglement, die Frage, ob eine 

nützliche oder eine luxuriöse bauliche Massnahme vorliege und ob A. anlässlich der 

Versammlung hätte in den Ausstand treten müssen, […], nicht weiter geprüft zu 

werden.

 

Beigefügt sei immerhin, dass der Anbau an eine im Sonderrecht stehende 

Stockwerkeinheit eine (erhebliche) Veränderung des äusseren Erscheinungsbildes der 

gesamten Liegenschaft bewirkt und das geplante Bauvorhaben für die Gemeinschaft 

keine ersichtlichen Vorteile mit sich bringt. Damit steht die bauliche Massnahme einzig 

im Partikularinteresse von A., was nahelegen könnte, sie als luxuriöse bauliche 

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Massnahme i.S.v. Art. 647e ZGB bzw. Art. 24 des Reglements zu qualifizieren, mit der 

Folge, dass jede und damit auch eine nicht erhebliche dauernde Beeinträchtigung der 

Kläger (vgl. BSK ZGB II-Brunner/Wichtermann, 6. Aufl., Art. 647e N 8 al. 1) diese zur 

Verweigerung der Zustimmung berechtigen würde (vgl. Art. 647e Abs. 2 ZGB). 

Ebenfalls im Sinne einer blossen Anmerkung an dieser Stelle letztlich offengelassen sei, 

ob die Voraussetzungen von Art. 68 ZGB nicht deshalb zu bejahen wären und der 

begünstigte Miteigentümer von der Mitwirkung am fraglichen Beschluss 

auszuschliessen wäre, weil mit dem Beschluss betreffend Einräumung des Rechts zur 

Vornahme baulicher Massnahmen resp. Verwaltungshandlung baulicher Natur bzw. mit 

der damit verbundenen Überführung eines Teils des gemeinschaftlichen 

(Mit-)Eigentums aus dem Sondernutzungs- ins Sonderrecht das Rechtsverhältnis 

zwischen den Stockwerkeigentümern zu Gunsten eines Miteigentümers verändert wird.

 

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