# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 918b1533-a709-5a5c-878c-fdb6ca6d1e7c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.03.2022 VD.2021.248 (AG.2022.334)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-248_2022-03-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.248

 

URTEIL

 

vom 25. März 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer
(Vorsitz), Dr. Stephan Wullschleger, Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                       Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Universitätsspital Basel                                                  
Rekursgegnerin

Hebelstrasse 34, 4031 Basel

 

B____                                                                                      Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Universitätsspitals Basel

vom 28. Oktober 2021

 

betreffend Submission:
Erbringungen von Sicherheitsdienstleistungen für das Universitätsspital

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation
vom 21. Juli 2021 im Kantonsblatt und unter www.simap.ch schrieb das
Universitätsspital Basel (nachfolgend Universitätsspital) als Beschaffungs- und
Vergabestelle den Auftrag zur «Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen für
das Universitätsspital Basel» im offenen Verfahren gemäss dem GATT/WTO-Abkommen
aus. Gemäss Ziff. 4.3 der Publikation sowie Ziff. 1.3.2 der
Ausschreibungsunterlagen gehörte zum Verfahren eine Begehung. Als Uhrzeit wurde
«09:00 Uhr bis voraussichtlich 12:30 Uhr» und als Treffpunkt «Hebelstrasse 20, 4031
Basel; Eingang Cafeteria Centrino» angegeben. Es wurde darauf hingewiesen, dass
die Begehung obligatorisch sei und dass Anbietende, deren fachkundige Vertreter
der obligatorischen Begehung fernbleiben, nicht zum Vergabeverfahren
zugelassen, d.h. ausgeschlossen würden. Der Vertreter der B____ (Beigeladene)
erschien um 9:00 Uhr nicht am vorgesehenen Treffpunkt und stiess mit
Verspätung zur Begehungsgruppe.

 

Mit Verfügung
vom 28. Oktober 2021 erteilte das Universitätsspital der Beigeladenen den
Zuschlag. Dagegen erhob die zweitplatzierte A____ (Rekurrentin) am 15. November
2021 Rekurs beim Verwaltungsgericht und beantragte im Wesentlichen die
Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der Beigeladenen
und die Zuschlagsvergabe an sie selbst; unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Vergabebehörde. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16.
November 2021 wurde dem Rekurs auf entsprechenden Antrag hin vorläufig die
aufschiebende Wirkung insofern gewährt, als es dem Universitätsspital untersagt
wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 28. Oktober 2021 mit der Beigeladenen
abzuschliessen. Mit Vernehmlassung vom 23. Dezember 2021 beantragte die
Beigeladene die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie u.a. die Abweisung des Gesuchs um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung. Das Universitätsspital beantragte in der Rekursantwort vom 23.
Dezember 2021, dass in Gutheissung des Rekurses die angefochtene Verfügung
anzupassen, die Beigeladene vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag der
Rekurrentin zu erteilen sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Beigeladenen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Januar 2022
wurde der Antrag der Beigeladenen auf Entzug der vorläufig angeordneten aufschiebenden
Wirkung abgewiesen. Zudem wurde das Universitätsspital dazu ermächtigt, mit
Wirkung ab 1. Februar 2022 die erforderlichen Sicherheitsdienstleistungen
bei dem aus seiner Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter mit einem
Leistungsvertrag mit einer maximalen Laufzeit von 8 Monaten zu beziehen. Mit
instruktionsrichterlicher Verfügung vom 14. Januar 2021 wurden die Parteien und
verschiedene Auskunftspersonen zur Verhandlung geladen. 

 

Anlässlich der
Verhandlung vom 25. März 2022 wurden die Auskunftspersonen befragt. Im
Anschluss gelangten die Vertreterin der Rekurrentin, die Vertreterin des
Universitätsspitals sowie der Vertreter der Beigeladenen zum Vortrag. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Relevanz
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des
Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann in einem öffentlichen
Vergabeverfahren gegen den Zuschlag
Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG]). 

 

1.2      Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]).
Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht
berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu
bejahen. Der unterlegene Anbietende ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn
er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II
14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2; jeweils mit
Hinweisen). Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte, zweitplatzierte
Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids und ist daher zum Rekurs legitimiert. Auf den form-
und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

 

1.3      Das
vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG,
soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu
prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das
öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen
Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf
seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB,
SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019
E. 1.3). Das Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern
nur dann ein, wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten
oder missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November
2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März
2009 E. 5.3 und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3;
vgl. unten E. 2.2.1).

 

1.4      Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu auch vergaberechtliche
Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche Parteiverhandlung statt, sofern
die Parteien nicht darauf verzichten. Die mündliche Verhandlung dient auch zur
Abnahme von Beweisen (vgl. Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 511). Mit
Vernehmlassung vom 23. Dezember 2021 hat die Beigeladene einen Antrag auf
mündliche Parteiverhandlung gestellt, welchem mit der Verhandlung vom 25. März
2022 entsprochen wurde.

 

2.

2.1      

2.1.1   Will
eine Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so
hat sie gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten
und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung resp.
Ausschlussverfügung zuwarten (VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3).
Aktenkundig ist, dass die Rekurrentin nach Erhalt des Zuschlagsentscheids vom
28. Oktober 2021 – d.h. fast drei Monate später – mit Rekurs vom 15. November
2021 schriftlich die Berücksichtigung des Angebots der Beilgeladenen moniert
und dessen Ausschluss vom Verfahren beantragt hat. An der Verhandlung haben C____,
Objektverantwortlicher bei der Rekurrentin, sowie D____, [...] der Abteilung [...] des Universitätsspitals,
übereinstimmend ausgesagt, C____ habe bereits am Tag der Begehung in Frage
gestellt, ob die Beigeladene trotz der Verspätung ihres Vertreters weiterhin
zum Verfahren zugelassen werde müsse. Nach Abschluss der Begehung erfolgte aber
bis zur Anfechtung des Zuschlagsentscheids keine entsprechende Eingabe der
Rekurrentin. Ob und inwiefern in Analogie zur genannten Rechtsprechung die nicht
berücksichtigte Rekurrentin rechtzeitig den Ausschluss der Beigeladenen beantragt
hat, kann mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen offenbleiben.

 

2.1.2   Die
Rekurrentin begründet ihre Anträge auf Aufhebung des Zuschlagsentscheids und
Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren damit, dass die Teilnahme an
der Begehung vom 29. Juli 2021 mit Startzeit 9:00 Uhr bis voraussichtlich 12:30
Uhr sowie Besammlungsort an der Hebelstrasse 20, Eingang Cafeteria Centrino, obligatorischer
Teil der Ausschreibung gewesen sei. In den Ausschreibungsunterlagen sei
ausdrücklich festgehalten worden, dass Anbietende, deren fachkundige Vertreter
der obligatorischen Begehung fernbleiben würden, nicht zum Vergabeverfahren
zugelassen, d. h. ausgeschlossen werden müssten. Am 29. Juli 2021 um 9:00 Uhr
hätten sich die Vertreter der Anbietenden beim vereinbarten Treffpunkt
versammelt und seien seitens der Vergabestelle von D____ begrüsst worden. Für
die Rekurrentin sei C____, Objektverantwortlicher, zur Begehung angemeldet und
rechtzeitig vor Ort gewesen. Zu diesem Zeitpunkt sei aber kein Vertreter der
Beigeladenen anwesend gewesen. Nach der Begrüssung sei die umfangreiche
Besichtigung der Alarmzentrale als Kernstück der ausgeschriebenen
Dienstleistung besichtigt worden. Von dort aus würden sämtliche Schaltungen,
Alarme, Interventionen und übrigen, funktionswichtigen Prozesse des
Universitätsspitals gesteuert. Die Vorgänge seien beschrieben, die Prozesse
erläutert und die spezifischen Anforderungen nochmals erklärt worden. Es sei
bei dieser Besichtigung kein Vertreter der Beigeladenen anwesend gewesen. Danach
sei die Gruppe in Richtung Corona-Testcenter gegangen, bei welchen weitere
Erklärungen durch D____ erfolgt seien. Insbesondere seien die
Pandemiesituation, die Prozesse vor Ort und weitere zentrale Spezifikationen
erläutert worden. Auch dort sei kein Vertreter der Beigeladenen dabei gewesen.
Nach der Besichtigung der zwei Kernelemente des Universitätsspitals
(Alarmzentrale und Covid-Testzentrum) sei die Gruppe Richtung Universitäts-Kinderspital
beider Basel (UKBB) gegangen, als E____, welcher als [...] der Vergabestelle an
der Begehung ebenfalls zugegen gewesen sei, einen Anruf auf seinem
Geschäftstelefon erhalten habe. Dieser Anruf sei rund 30 Minuten nach Beginn
der obligatorischen Begehung, d.h. ca. 9:30 Uhr erfolgt. Nach diesem Telefonat
von F____ seitens der Beigeladenen habe E____ die Gruppe einige Minute warten
lassen. In der Folge habe der Vertreter der Beigeladenen trotz massiver
Verspätung an der restlichen Begehung teilgenommen. Der Vertreter der
Beigeladenen sei somit rund 30 Minuten nach Beginn zur Gruppe dazu zugestossen
und habe so massiv verspätet an der rund eineinhalbstündigen Begehung
teilgenommen. Da es sich bei dieser Begehung um eine Teilnahmebedingung handle
und die Beigeladene darüber informiert gewesen sei, müsse sie vom Verfahren ausgeschlossen
werden. Es handle sich um eine Formvorschrift, welche die Gleichbehandlung der
Anbieterinnen und die Transparenz des Verfahrens gewährleiste. Wenn eine
Anbieterin an einem obligatorischen Begehungstermin an einem spezifischen Ort
nicht oder zu spät erscheine, aber trotzdem zugelassen würde, wären
zweifelsfrei der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gebot der
Wettbewerbsneutralität verletzt. Das Nichteinhalten des Termins stelle einen
wesentlichen Formmangel dar und dies selbst dann, wenn die Verspätung lediglich
wenige Minuten gedauert hätte. Es bestehe weder ein Ermessensspielraum noch
käme das Verbot des überspitzten Formalismus zur Anwendung.

 

2.1.3   Das Universitätsspital schloss sich in seiner Rekursantwort
vom 23. Dezember 2021 dem Antrag und den Ausführungen der Rekurrentin an. Es
habe die Vorbringen der Rekurrentin geprüft und erachte diese grundsätzlich als
stichhaltig. Aus diesem Grund habe es mit Schreiben vom 30. November 2021 der
Beigeladenen in Aussicht gestellt, den Zuschlag zu widerrufen und die Beigeladene
vom Verfahren auszuschliessen. Die Beigeladene habe in einer Stellungnahme
vorgebracht, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuschlags und des Verfahrensausschlusses
aus ihrer Sicht nicht gegeben seien und ein Ausschluss zudem überspitzt
formalistisch sei. Aus Sicht des Universitätsspitals würden die von der
Beigeladenen vorgebrachten Gründe das Zuspätkommen bei der Begehung nicht
rechtfertigen, sodass ein Ausschluss notwendig erscheine. Da unklar sei, ob
nachträglich ein Verfahrensausschluss verfügt werden könne, wenn der
Ausschlussgrund schon vorher bestanden und bekannt gewesen sei, beantrage das
Universitätsspital entgegen der Ankündigung gegenüber der Beigeladenen nunmehr,
den Rekurs gegen die eigene Verfügung gutzuheissen. In den
Ausschreibungsunterlagen sei vorgeschrieben gewesen, dass am 29. Juli 2021 um
9:00 Uhr (Treffpunkt: Hebelstrasse 20, Eingang Cafeteria Centrino) eine
obligatorische Begehung stattfinde. Es sei festgehalten worden, dass vom
Verfahren ausgeschlossen werde, wer der Begehung fernbleibe. Die Begehung sei
seitens des Universitätsspitals durch D____, Leiter [...] der Abteilung [...]
des Universitätsspitals und durch E____, [...] beim Universitätsspital geleitet
worden. Die Begehung habe zum Ziel gehabt, dass sich die Anbietenden im
Hinblick auf die Angebotserstellung und Auftragserfüllung ein klares Bild der
komplexen Gegebenheiten vor Ort machen könnten. Über die in den
Ausschreibungsunterlagen festgehaltenen Angaben hinausgehend seien anlässlich
der Begehung weitere und konkrete Informationen hinsichtlich der Anforderungen
an die erforderlichen Personalkapazitäten und Qualifikationen und den mit den
kritischen Einsatzorten auf dem Campus des Universitätsspitals verbundenen
Aufgaben des eingesetzten Sicherheitspersonals vermittelt worden. Der Vertreter
der Beigeladenen sei am Tag der Begehung mit einer Verspätung von 25 bis 30
Minuten zur Begehungsgruppe hinzugestossen, welche in dieser Zeitspanne bereits
die Besichtigung der Alarmzentrale inklusive Einsatzdienste und des Covid-Testzentrums
und damit zwei für die Auftragserfüllung zentraler Örtlichkeiten abgeschlossen
habe. Grund für das nicht rechtzeitige Eintreffen des Fachvertreters der
Beigeladenen sei gemäss Angaben der Beigeladenen ein Unfall gewesen. Eine
Rückverfolgung der am 29. Juli 2021 stattgehabten Telefonanrufe habe ergeben,
dass der Vertreter der Beigeladenen um 9:23 Uhr an der Porte im Klinikum 1 des
Universitätsspitals – somit nicht an dem in den Unterlagen vorgesehenen
Treffpunkt – abgeholt und zur Gruppe geführt worden sei. Die Begehung habe insgesamt
rund 90 Minuten gedauert. Am Ende der Begehung sei ein Anwesenheitsprotokoll
ausgefüllt und von den Teilnehmenden unterzeichnet worden. Der Vertreter der
Beigeladenen habe rund ein Drittel der tatsächlichen Begehungszeit und in
diesem Zeitraum zudem elementare in Augenschein genommene Örtlichkeiten und
vermittelte Informationen versäumt. Für alle Anbietenden sei erkennbar gewesen,
dass die Teilnahme an der Begehung im Hinblick auf die Angebotserstellung und
Auftragserfüllung von der Vergabetestelle als bedeutsam und notwendig
betrachtet werde. Es sei den Anbietenden zumutbar gewesen, sich im Hinblick auf
die Teilnahme so zu organisieren, dass eine Teilnahme in jedem Fall
gewährleistet sei. Es käme daher nicht auf die Umstände an, die zur Verspätung
des Vertreters der Beigeladenen geführt hätten. Es wäre dem Vertreter der
Beigeladenen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich rechtzeitig
telefonisch um Ersatz für die Teilnahme zu kümmern und/oder die Verspätung vor
Beginn der Begehung anzukündigen, sodass mit dem Beginn, nach Rücksprache mit
den weiteren Teilnehmenden der Begehung, womöglich hätte zugewartet werden
können. In den Ausschreibungsunterlagen sei der Name des für die Ausschreibung
zuständigen Fachvertreters des Universitätsspitals sowie die Telefonnummer des
Rechtsdienstes des Universitätsspitals aufgeführt gewesen. Eine rechtzeitige
Kontaktaufnahme sei möglich und zumutbar gewesen. Vorkehrungen bei der
Beigeladenen wären erst recht zu treffen gewesen, wenn der Fachvertreter der
Beigeladenen offenbar schon mehrfach Probleme mit seinem Knie gehabt habe, wie
dies dem Arztzeugnis vom 3. Dezember 2021 zu entnehmen sei. Das
Arztzeugnis belege auch nicht, dass der Vertreter der Beigeladenen am Tag der
Begehung Knieschmerzen gehabt habe. Dies werde mit Nichtwissen bestritten. Den
Teilnehmenden der Begehung seien auch keine Einschränkungen in der Fortbewegung
aufgefallen. Insgesamt sei die erheblich verspätete Teilnahme so zu
qualifizieren, dass die Zulassungsvoraussetzungen im vorliegenden Fall auch unter
dem Aspekt des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht als erfüllt betrachtet
werden können, da der Fachvertreter der Beigeladenen der Begehung während rund
25 bis 30 von rund 95 Minuten ferngeblieben sei und in dieser Zeit zudem
wesentliche Inhalte versäumt habe. Unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtung
zur Gleichbehandlung der Anbietenden sei die verspätete Teilnahme als
gravierend zu betrachten und einem Verbleiben gleichzustellen. Daher sei,
entgegen der eigenen Zuschlagsverfügung, der Zuschlag zu widerrufen und die
Beigeladene infolge der Nichterfüllung einer Zulassungsvoraussetzung vom
Verfahren auszuschliessen.

 

2.1.4   Die Beigeladene macht in ihrer Stellungnahme vom 23.
Dezember 2021 geltend, dass sich ihr Vertreter am 29. Juli 2021 mit einer
genügenden Zeitreserve mit dem öffentlichen Verkehr auf dem Weg vom Sitz [...]
Basel zum Universitätsspital Basel gemacht habe. Unterwegs habe er einen Unfall
erlitten. Aufgrund eines Fehltritts sei ihm seine linke Kniescheibe aus dem
Gelenk nach aussen gesprungen (sogenannte habituelle Patella-Luxation). Die
starken Schmerzen hätten den Vertreter der Beigeladenen zu einer Pause
gezwungen, ehe dieser seinen Weg – dann aber deutlich langsamer als vorher –
habe fortsetzen können. Er sei dann um 9:03 Uhr, also 3 Minuten verspätet, am
vorgesehenen Treffpunkt (Cafeteria Centrino) eingetroffen. Die Begehungsgruppe
sei da aber bereits aufgebrochen. Deshalb habe der Vertreter der Beigeladenen
erst seinen Anschluss organisieren müssen, was einige Zeit gekostet habe. Da er
bei der Nachsuche vor Ort und im benachbarten Zentrum für Lehre und Forschung (ZLF)
die Gruppe nicht habe auffinden können, habe er sich unmittelbar zum Klinikum 1
gewandt, wo er sich beim Empfang des Universitätsspitals gemeldet habe. Der vor
Ort anwesende Leiter Empfang habe dann E____ telefonisch kontaktiert und dieser
habe den Vertreter der Beigeladenen spätestens um 9:20 Uhr zur Gruppe geführt,
welche sich zu diesem Zeitpunkt an der Ecke Schanzenstrasse/Spitalstrasse
aufgehalten habe. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin sei die
Kontaktaufnahme mit E____ nicht erst nach einer halben Stunde, sondern viel
früher erfolgt und der Vertreter der Beigeladenen habe spätestens um 9:20 Uhr
Anschluss an die Begehungsgruppe gefunden. Die Begehung sei geplant gewesen von
9:00 Uhr bis 12:30 Uhr und habe dann insgesamt etwa zweieinhalb Stunden, also
bis ca. 11:30 Uhr gedauert. Der Vertreter der Beigeladenen habe max. 15 bis 20
Minuten davon verpasst. Dadurch, dass die Begehung 1 Stunde weniger lang als
geplant gedauert habe, hätte zusätzlich auch ohne Weiteres die Möglichkeit
bestanden, den verpassten Teil der Begehung nachzuholen. Es werde bestritten,
dass der verpasste Teil der Begehung – insbesondere der Besuch der
Alarmzentrale – von zentraler Bedeutung für die spätere
Dienstleistungserbringung gewesen sein soll. Dafür sei auch wenig Zeit aufgewendet
worden. Zunächst hätten die Taschen und Effekten in den Räumlichkeiten des
Einkaufs (Gebäude Hebelstrasse) deponiert werden müssen, bevor das
Covid-Testzentrum besichtigt und darauf die Alarmzentrale besucht worden sei.
Das dicht gedrängte Programm zeige auf, dass den einzelnen Besuchsposten nur
wenig Zeit eingeräumt worden sei. Tatsache sei, dass der Vertreter der
Beigeladenen an der Begehung teilgenommen habe. Nur wer an der Begehung nicht
teilgenommen habe, dürfe gemäss dem klaren und unmissverständlichen Wortlaut
der Ausschreibung ausgeschlossen werden. Es sei unzulässig, aus der Tatsache
einer im Verhältnis zur gesamten Begehungszeit nicht relevanten Verspätung eine
Nichtteilnahme zu konstruieren. Dies widerspreche dem klaren Wortlaut der Ausschreibung.
Der Vertreter der Beigeladenen habe an der Begehung teilgenommen und sei trotz
Verspätung auch nicht von der Vergabestelle an der Teilnahme gehindert worden.
Im Gegenteil sei er sogar freundlich begrüsst worden. Die Vergabestelle hätte
ihn wegweisen und ausschliessen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre,
dass ein Ausschlussgrund vorliege. Indem sie dies nicht getan habe, sei der
angebliche Mangel geheilt und ein Zurückkommen auf denselben nicht mehr
möglich. Sinn und Zweck einer obligatorischen Begehung sei es, die Anbietenden
in die Lage zu setzen, die wesentlichen Erkenntnisse aus der Begehung zuhanden
der Anbietenden festzuhalten. Es müsse sichergestellt sein, dass die
Anbietenden die Erkenntnisse aus der Besichtigung umsetzen und in ihre Offerte
einfliessen lassen könnten. Der fachlich versierte Vertreter der Beigeladenen
habe infolge seiner Teilnahme an der Begehung die notwendigen Informationen
erlangt. Dementsprechend sei der Beigeladenen auch der Auftrag erteilt worden.
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin sei auch nicht ersichtlich, weshalb
die Beachtung des Gleichbehandlungsgebots, des Transparenzgebots oder der
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität zum Ausschluss der Beigeladenen führen
müsse. 

 

2.2

2.2.1   Gemäss
§ 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote schriftlich,
vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in
der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Bei der inhaltlichen
Ausgestaltung der Ausschreibung und ihrer Unterlagen ist die Vergabebehörde weitgehend
frei. Es steht ihr ein erheblicher Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu.
Vorbehältlich eines Rechtsfehlers hat das Gericht in dieses Ermessen nicht
einzugreifen (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.2.1; vgl. oben
E. 1.3). Die Vergabestelle kann sachlich begründete Verfahrensvorschriften für
das Beschaffungsverfahren im Einzelfall festlegen und für den Fall der
Verletzung von solchen Vorschriften oder Vorgaben einen Ausschluss vom
Verfahren ankündigen. In den in Basel-Stadt noch nicht in Kraft getretenen
Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB 2019) werden solche
Teilnahmebedingungen und die Aussschlussfolge bei der Nichterfüllung von
Teilnahmebedingungen nun explizit vorgesehen (vgl. § 26 und § 44 Abs. 1 lit. a
IVöB [in der revidierten Fassung vom 15. November 2019]). Dies entspricht aber
der bereits bestehenden Rechtsprechung zum BeschG (vgl. VGE VD.2020.246 vom 1.
Dezember 2021 E. 3.3). Es ist vergaberechtlich zulässig, die Teilnahme an
einer Begehung als obligatorisch zu erklären (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6.
November 2018 E. 3.3.3; Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich 2016, N 109 f.; jeweils mit
Hinweisen). Ein Teilnahme-Obligatorium kann sich insbesondere dann als
sachgerecht erweisen, wenn im konkreten Einzelfall die Art und Komplexität des
Auftrags eine Begehung erfordert (KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E.
3.3.3; VGE GR U 14 75 vom 25. November 2014 E. 3a). Letztere bietet der
Vergabebehörde auch Gelegenheit, gegenüber allen interessierten Anbietenden auf
einzelne spezielle Aspekte hinzuweisen, auf welche bei der Offertstellung
seitens der Offerierenden und im Zuge der Erfüllung des Auftrags zu achten ist.
Bei der für obligatorisch deklarierten Teilnahme an einer Begehung handelt es
sich weder um ein formales Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium,
sondern um eine allgemeine Teilnahmebedingung (vgl. BGer 2C_678/2015 vom 13.
Januar 2016 E. 3.3; KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.1; Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide
2016/2017, Zürich 2018, N 242-245, mit zahlreichen Hinweisen) bzw. einer
Zulassungsvoraussetzung (VGE GR U 14 75 vom 25.11.2014 E. 3a). Wenn die
mangelhafte Erfüllung der Teilnahmebedingungen aber in der Ausschreibung mit
dem Ausschluss vom Verfahren verknüpft wird, sind sie im Ergebnis den
Eignungskriterien gleichgestellt. Aus dem Transparenz- und dem Gleichbehandlungsgebot
(vgl. § 1 Abs. 1 lit. a und d, § 9 Abs. 1 lit. a und b BeschG) ergibt sich,
dass die Teilnahmebedingungen ebenso wie die Eignungskriterien und die
Zuschlagskriterien im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Einem
Teilnahme-Obligatorium kommt die gleiche Bedeutung zu wie anderen
Verfahrensregeln, welche in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen
im Voraus festgelegt werden und welche die formellen und materiellen
Anforderungen an Anbieter und Angebot, die Teilnahmebedingungen sowie die
Auswahl des künftigen Vertragspartners definieren (KGer LU 7H 18 205 vom 6.
November 2018 E. 3.3.4.1; Jäger,
Änderungen im Vergabeverfahren,in: Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 374 N 41). 

 

Zu beachten ist
aber auch das aus Art. 29 der Bundesverfassung (BV,
SR, 101) abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus. Das Verbot des
überspitzten Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und
liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden,
ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften
überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger
Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6 E. 2.1 S. 9). Nicht jede prozessuale
Formstrenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur jene, die
durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen
Selbstzweck wird (vgl. Steinmann,
in: Ehrenzeller et al, St. Galler Kommentar, 3. Auflage, 2014, Art. 29 BV N 28).
Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe
Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu
gewährleisten (VGE VD.2016.69
vom 20. Juli 2016 E. 5.3.4.3). Bei eindeutigen
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen kann jedoch wiederum keine Anbieterin
gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf
ableiten, trotz erwiesener Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom
Verfahren ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als
auch der Ausschluss des Angebots bei Nichteinhaltung dieser angedroht ist (vgl.
Oechslin/Locher, in: Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 30 N 9).

 

2.2.2   Es ist im vorliegenden Fall
unbestritten, dass die Begehung am 29. Juli 2021
gemäss den Ausschreibungsunterlagen für die Anbietenden obligatorisch war und
dass das Fernbleiben von der Begehung bzw. eine Nichtteilnahme daran zum
Ausschluss vom Verfahren führt. Unbestritten ist auch, dass diese
Teilnahmebedingungen und die Ausschlussfolge bei Nichtteilnahme den Anbietenden
zur Kenntnis gebracht worden sind. Die Zulassung einer Anbieterin, welche nicht
an der Begehung teilgenommen hat, wäre mit der Bindungswirkung der
Ausschreibungsvorgaben und dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. Der
vorliegende Fall ist jedoch insofern anders, als erwiesen ist, dass der
Vertreter der Beigeladenen an der Begehung teilgenommen hat, dabei aber mit
Verspätung zur Gruppe stiess. 

 

Damit ist zu prüfen, in welchem Umfang der Vertreter der
Beigeladenen wegen Verspätung nicht an der Begehung teilgenommen hat und ob
dies als hinreichender Verstoss gegen die Teilnahmebedingungen gewertet werden
kann, welcher einen Ausschluss vom Verfahren rechtfertigt. 

 

2.3

2.3.1   Anlässlich der
Verhandlung vom 25. März 2022 wurden E____, [...] des Universitätsspitals, D____,
Leiter [...] der Abteilung [...] des Universitätsspitals, F____, Mitarbeiter
der Beigeladenen sowie C____, Objektverantwortlicher der Rekurrentin, als
Auskunftspersonen befragt. Aus dieser Befragung und dem vom Universitätsspital
eingereichten Telefonprotokoll ergibt sich folgender Sachverhalt.

 

Unbestritten ist, dass der Vertreter der Beigeladenen bei
Beginn der Begehung um 9:00 Uhr noch nicht beim veranschlagten Treffpunkt («Hebelstrasse
20, 4031 Basel; Eingang Cafeteria Centrino») anwesend war. Die dort pünktlich
erschienenen Teilnehmenden wurden gemäss den übereinstimmenden Ausführungen von
E____, D____ und C____ um 9:00 Uhr begrüsst. Es folgten eine kurze Vorstellung
seitens der E____ und D____ sowie Ausführungen zum Ablauf der Begehung und zu
den Covid-Regeln. Wenige Minuten nach 9:00 Uhr und der Möglichkeit, Gepäck und
Kleider zu deponieren, begab sich die Gruppe – noch ohne den Vertreter der
Beigeladenen – zur nahegelegenen Alarmzentrale und danach zum
Covid-Testzentrum. Im Rahmen seiner Befragung an der Verhandlung führte der
Vertreter der Beigeladenen nochmals aus, dass es aufgrund eines schmerzhaften Unfalls
(Patella-Luxation) auf dem Weg von seinem Arbeitsort [...] zum Treffpunkt der
Begehung zu einer Verzögerung gekommen sei. Als er dort um ca. 9:03 Uhr
eingetroffen sei, habe er die Begehungsgruppe nicht mehr angetroffen. Er habe
sich dann bei der Cafeteria Centrino und dem daneben gelegenen ZLF nach der
Begehungsgruppe umgesehen und diese nicht gefunden. Danach sei er zum Empfang
des Universitätsspitals gegangen, um sich nach der Gruppe zu erkundigen. Diese
Ausführungen erscheinen vor dem Hintergrund des Protokolls des Universitätsspitals
insgesamt stimmig und glaubhaft. Dem Protokoll ist zu entnehmen, dass am
Empfang (Klinikum 1, K1) um 09:12 Uhr der Versuch unternommen wurde, E____ zu
erreichen. Gemäss diesem Protokoll konnte E____ um 9:18 Uhr erreicht und über
die Anwesenheit des Vertreters der Beigeladenen an der «Porte im K1» informiert
werden. E____ sagte aus, dass die Begehungsgruppe im Zeitpunkt der
Entgegennahme des Telefonats bei der Schanzenstrasse/Spitalstrasse angekommen
sei und dass er darauf hin angeordnet habe, dass die Begehung gestoppt werde,
bis der Vertreter der Beigeladenen zur Gruppe stiess. Gestützt auf die Aussagen
der Auskunftspersonen und die Zeitangaben im Telefonprotokoll, wonach der
Vertreter der Beigeladenen sich spätestens um 9:12 Uhr bei der Porte des
Klinikums 1 gemeldet habe, darf davon ausgegangen werden, dass dieser zwischen
ca. 3 bis 8 Minuten verspätet am Treffpunkt eingetroffen ist, als die
Begehungsgruppe bereits aufgebrochen war. Dabei ist mit zu berücksichtigen,
dass von der Cafeteria Centrino über das ZLF die Porte des Klinikums 1 in einer
Gehdistanz von wenigen Minuten erreicht werden kann. Gestützt auf das
Telefonprotokoll, wonach E____ um 9:18 Uhr telefonisch erreicht werden konnte,
dieser in der Folge um 9:23 Uhr [...] mitteilte, dass er den Vertreter abgeholt
habe und unter Berücksichtigung einer Gehdistanz bis zur Kreuzung
Schanzenstrasse/Spitalstrasse, kann davon ausgegangen werden, dass der
Vertreter der Beigeladenen um ca. 9:25 Uhr zur Gruppe stiess, wobei die genaue
Zeit der Verspätung offenbleiben kann. Schliesslich ist unbestritten, dass er
von der Begehung die Besichtigung der Alarmzentrale sowie des
Covid-Testzentrums versäumt hat.

 

F____ führte an der Verhandlung aus, dass er E____ bei der
Kontaktaufnahme darüber informiert habe, dass er aufgrund eines Unfalls
verspätet zur Begehung gekommen sei. Gemäss übereinstimmenden Angaben der
Auskunftspersonen wurde die Begehung nach Eintreffen von F____ beim UKBB
fortgesetzt. Es wurden der Notfall, die interne Postverteilung sowie der
Helikopterlandeplatz besichtigt. Die Begehung endete um ca. 10:30 Uhr. C____,
welcher für die Rekurrentin als Objektverantwortlicher an der Begehung
teilnahm, wies darauf hin, dass seitens der Teilnehmenden nur wenig Fragen
gestellt worden seien. Beim Abschluss der Begehung unterzeichnete u.a. auch der
Vertreter der Beigeladenen die Anwesenheitsliste. C____ wies an der Verhandlung
darauf hin, dass er gegenüber D____ infrage gestellt habe, ob der Vertreter der
Beigeladenen angesichts der Verspätung die Anwesenheitsliste unterzeichnen
könne. D____ gab bei seiner Befragung an der Verhandlung an, dass er geäussert
habe, dass dies geprüft werde. Unbestritten ist, dass in der Folge das
Anwesenheitsprotokoll ohne jeglichen Hinweis auf eine Verspätung des Vertreters
der Beigeladenen unterzeichnet wurde. Aus den vom Universitätsspital anlässlich
der Verhandlung eingereichten E-Mails geht hervor, dass sich F____ am Tage nach
der Begehung an E____ gewandt hat. Darin führt er aus, dass er sich nochmals in
aller Form für die Verspätung entschuldige, es sei «leider höhere Gewalt im
Spiel» gewesen. Ihn plage seither der Gedanke, dass seine Verspätung zum Anlass
genommen werden könnte, die Teilnahme der Beigeladenen in der Ausschreibung
infrage zu stellen. Mit E-Mail vom 2. August 2021 antwortete E____, dass er im
Moment keinen Anlass sehe, die Beigeladene von der Submission auszuschliessen.
Das Universitätsspital verzichtete im Einklang mit dieser Mitteilung in der
Folge auf einen Ausschluss der Beigeladenen und erteilte dieser den Zuschlag.

 

2.3.2   

2.3.2.1 Vom
Verfahren wird gemäss § 8 BeschG in der Regel ausgeschlossen, wer die
Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet (lit. a); Steuern oder
Sozialabgaben nicht bezahlt hat (lit. b); die Eignungskriterien nicht oder nur
teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt (lit. c);
falsche Auskünfte erteilt (lit. d); Angaben und Nachweise nicht rechtzeitig
beibringt oder von der zuständigen Stelle angeordnete Kontrollen nicht zulässt
(lit. e); Absprachen trifft, die einen wirksamen Wettbewerb verhindern oder
beeinträchtigen (lit. f); sich in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren
befindet (lit. g); Arbeiten und Lieferungen Privaten grundsätzlich
preisgünstiger anbietet (lit. h); ein Angebot einreicht, das ungenügende
Sachkenntnis oder Merkmale unlauteren Wettbewerbs erkennen lässt (lit. i). Unvollständige
oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2
BeschG). Die exemplarische Aufzählung hat keinen abschliessenden Charakter.
Gemäss Praxis können die Anbietenden auch aus anderen wichtigen Gründen vom
Verfahren ausgeschlossen werden. Dabei können Teilnahmebedingungen angesichts
ihrer Bedeutung mit Eignungskriterien gleichgesetzt werden. Angebote, bei denen
feststeht, dass der oder die Anbietende die Teilnahmebedingungen nicht
einhalten kann, sind damit in der Regel ebenfalls vom Vergabeverfahren
auszuschliessen. Folglich sind bei einer Verletzung einer
Zulassungsvoraussetzung bzw. Teilnahmebedingung die Anforderungen an einen
Ausschluss unter Einbezug des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit analog
heranzuziehen (KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2, mit Hinweisen).

 

2.3.2.2 Ein
Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Die Vergabebehörden haben
bei ihrem Entscheid das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 BV), das Verbot
des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV), aber auch das gerade im Vergabewesen
zentrale Gebot der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) zu beachten (vgl. KGer LU 7H 18
205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2, mit Hinweis auf BGer 2P.176/2005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4; VGE LU V 11 1 vom 16. Februar 2011 E. 3a; Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 44 N 6; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 433
ff., insbesondere Rz. 468-472). Ein schwerer Verstoss liegt mithin vor, wenn
die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen
Angeboten sich nicht mehr gewährleisten lässt (BGE 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182). Die Entgegennahme eines Angebots, das den
Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunterlagen nicht
entspricht, würde das Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Insofern ist bei der Beurteilung solcher Mängel im
Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab gerechtfertigt (vgl. VGE ZH VB.2019.00464 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1;
KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E.
3.3.4.2; jeweils mit Hinweisen). Wie erwähnt, kann bei eindeutigen Vorgaben in
den Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin gestützt auf das Verbot des
überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz erwiesener
Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu
werden (vgl. E. 2.2.1).

 

Demgegenüber rechtfertigen geringfügige oder im Ergebnis
unbedeutende Mängel der Offerte und Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits
schwere Mängel enthalten, keinen Ausschluss (VGE ZH VB.2019.00464 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1;
Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen
Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 44 N 6). Ein Ausschluss wäre
unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn die Abweichung von den
Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat und mit Blick auf das
Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182; BGer
2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3, 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3;
zum Ganzen KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2). 

 

Nebst den
genannten «zwingenden» und «verbotenen» Ausschlussgründen gibt es schliesslich «fakultative»
Ausschlussgründe. In solchen weniger schweren Verstössen gemäss der nicht
abschliessenden Aufzählung im BeschG steht den Vergabeinstanzen betreffend den
Ausschluss Anbietender vom Vergabeverfahren ein Ermessen zu (vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli
2016 E. 5.3.4.3). 

 

Die Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts unterscheidet in diesem Sinne bei nicht den
Anforderungen entsprechenden Offerten drei Kategorien. Eine erste Kategorie
umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund ihrer Mängel nicht ohne
Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung
einbeziehen kann, also ausschliessen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken,
in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und
der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist. Eine zweite Kategorie von
Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch
Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber nicht muss; die
Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über einen gewissen
Ermessensspielraum. Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben,
dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle
zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, mit Hinweisen).

 

2.3.2.3 Anders
als beispielsweise bei Eingabefristen, bei welchen die Rechtzeitigkeit des
Handels an einen festen Zeitpunkt anknüpft, ist im vorliegenden Fall die
Bedeutung des Beginns und des Verlaufs einer anberaumten Zeitperiode für eine
Begehung streitig. Die Situation ist gewissermassen mit der Frage des
Zeitpunkts der Säumnis an einem Augenschein oder an einer Gerichtsverhandlung
vergleichbar, welche den entscheidenden Instanzen ein grosses Ermessen eröffnet.
Mangels einer gesetzlichen Regelung hat im Zivilprozess die Gerichtspraxis zu
bestimmen, ob bei Ausbleiben einer Partei Säumnis sofort oder erst nach einer
gewissen Zeit anzunehmen ist, wobei im überwiegenden Schrifttum an eine gewisse
Toleranz appelliert wird (Sogo/Naegeli,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 234 N 3; andere
Auffassung Willisegger, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 234 ZPO N 13, welcher eine «Respektstunde»
verneint und Rechtzeitigkeit verlangt). Im Rahmen des erheblichen
Ermessensspielraums wird auf die «[…] sagesse du juge […]» vertraut (vgl. Tappy, in: Commentaire romand, 2.
Auflage, Basel 2019, Art. 234 CPC N 13). 

 

Da die
Verspätung bei der Teilnahme gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht zu den gesetzlich
verbürgten Gründen gehört, welche zwingend zum Ausschluss des betreffenden
Anbieters führt, ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Vergabebehörde
über einen Ermessensspielraum verfügt. Sie kann denn auch am besten beurteilen,
ob der Vertreter des betreffende Anbieters trotz der festgestellten Verspätung
in der Lage war, die wesentlichen Erkenntnisse aus der Begehung zuhanden der
für die Offerte letztlich verantwortlichen Personen aufzunehmen, damit die
Anbieterin die Erkenntnisse aus der Begehung umsetzen und in ihrer Offerte
einfliessen lassen kann (vgl. KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.3;
Präsidialverfügung B 2018/83 des Verwaltungsgerichts SG vom 11. April 2018 E.
2.2.4). 

 

Weiter ist zu beachten, dass die Vergabebehörde, die sich
nicht bereits während des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden
hat, sich nicht nachträglich, während des Rekursverfahrens, auf bei der Vergabe
bereits bestehende Gründe für einen Ausschluss der Anbieterin berufen kann.
Dies gilt jedenfalls, wenn der Mangel des Angebots nicht zwingend zum
Ausschluss führt (vgl. VGE ZH VB.2020.00503 vom 22. Oktober 2020, E. 3, VB.2017.00367,
E. 5.1; 8. März 2006, VB.2005.00286, E. 2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 452). Demnach hält § 28 BeschG ausdrücklich fest, dass der Zuschlag
nur widerrufen werden kann, wenn ein Verfahrensausschlussgrund vorliegt, der
vor dem Entscheid noch nicht bestand oder der Vergabestelle nicht bekannt war.

 

Zu prüfen bleibt
damit, ob die Vergabebehörde betreffend den Nichtausschluss der Beigeladenen ihr
Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat.

 

2.3.4

2.3.4.1 Wie
festgestellt, hat der Vertreter der Beigeladenen an der Begehung teilgenommen,
auch wenn er erst mit einer Verspätung von rund 20 Minuten zur Gruppe gestossen
ist. Zur Begründung legt er glaubhaft dar, eine unverschuldete Verletzung erlitten
zu haben, die ihn vom rechtzeitigen bzw. pünktlichen Erscheinen abhielt. Der
Verteter der Beigeladenen führt an der Verhandlung aus, dass F____ mit dem
Hinweis auf seinen Unfall an der Begehung und der E-Mail am Tag danach sinngemäss
um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ersucht habe. Eine hinreichend belegte
Verletzung würde als unverschuldete Fristversäumnis grundsätzlich eine Wiedereinsetzung
in den vorigen Stand rechtfertigen (vgl. statt vieler VGE VD.2022.71 vom 4.
April 2022 E. 4.1). Dass F____ nicht umgehend ein Arztzeugnis eingereicht hat,
dass ihm den konkreten Unfall bestätigen konnte, kann ihm nicht angelastet
werden, nachdem ihm mitgeteilt wurde, dass seine Verspätung keine Folgen für
die Beigeladene haben werde. Es bestand kein Anlass, umgehend ein Arztzeugnis
einzuholen. Ob und inwiefern die Vorinstanz vom Ausschluss der Beigaledenen im
Sinne einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand absehen durfte, braucht nicht
abschliessend erörtert zu werden. 

 

Vielmehr ist angesichts
der in Aussicht gestellten Dauer der Begehung von «9:00 Uhr bis voraussichtlich
12:30 Uhr» die Verspätung von F____ als wenig bedeutend zu qualifizieren. Über
die Tatsache und den Umfang der Verspätung war das Universitätsspital bereits
im Zeitpunkt der Begehung direkt informiert. Es erachtete die Verspätung aber
offenbar weder im Zeitpunkt der Begehung selbst (die Teilnahme der Beigeladenen
wurde ohne entsprechenden Hinweis vermerkt) noch im Zeitpunkt des angefochtenen
Vergabeentscheids als derart bedeutend, als dass dies einen Ausschluss der Beigeladenen
begründet hätte. Als der Vertreter der Beigeladenen zur Gruppe stiess, hat
diese zwei Stationen der Begehung bereits besichtigt. F____ hat neben der
Begrüssung, der Instruktion in materieller Hinsicht die Vorstellung der
Alarmzentrale sowie des Covid-Testzentrums verpasst. Zwar machte D____ an der
Verhandlung im Wesentlichen geltend, dass es ihm stets ein grosses Anliegen
sei, auf die Wichtigkeit der Alarmzentrale hinzuweisen. Die Vertreterin des
Universitätsspitals wies an der Verhandlung zudem darauf hin, dass sich gewisse
relevante Informationen nicht in den Unterlagen befunden hätten, wie etwa
Hinweise auf die erforderlichen Qualifikationen (Wächtergruppen), die Tatsache
der hohen Ausbildungskosten für das erste Jahr (Anbieter müsse zuerst
investieren können), die Problematik von Personalschwankungen,
Flexibilitätsanforderungen, Kurzfristigkeit der Einsätze und im Rahmen der
Begehung verschiedene «Alltagsbeispiele zur Verdeutlichung» gemacht worden
seien. Es wurde aber weder vom Universitätsspital noch von der Rekurrentin
substantiiert geltend gemacht, dass aufgrund der Verspätung bei der Teilnahme an
der Begehung ein relevanter Wissensmangel der Beigeladenen vorliege, der sich negativ
auf die Offerte der Beigeladenen oder auf die Vergleichbarkeit der Angebote
ausgewirkt haben könnte oder Zweifel an der Korrektheit des Angebots resp. der
korrekten Vertragserfüllung hervorrief. Auch an der Verhandlung wurde nicht
aufgezeigt, weshalb die zwei verpassten Stationen, deren Besichtigung gemäss
dem oben festgehaltenen Zeitablauf jeweils nur wenige Minuten dauerte, das Angebot
der Beigeladenen konkret in Frage stellen sollten. Da die Begehung bereits um
10:30 Uhr beendet wurde (entgegen der angekündigten Dauer bis 12:30 Uhr), hätte
im Übrigen die Möglichkeit bestanden, den vom Vertreter der Beigeladenen
verpassten Teil (unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots zusammen mit den
anderen Anbietenden) zu wiederholen, wenn dies aus Sicht des
Universitätsspitals angezeigt gewesen wäre. Das Universitätsspital resp. dessen
Vertreter haben gegenüber der Beigeladenen schon während der Begehung selbst,
aber auch im Anschluss daran in voller Kenntnis der Sachlage entschieden, dass
die Verspätung des Vertreters der Beigeladenen bei der Begehung nicht als
derart gravierend zu qualifizieren ist und damit, anders als die
Nicht-Teilnahme an der Begehung, einen Ausschluss der Beigeladenen nicht
rechtfertigen würde. An diese – gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip
sicherlich vertretbare – Einschätzung, welche durch den angefochtenen
Zuschlagsentscheid bekräftigt wurde, ist das Universitätsspital gebunden. Weder
die Rekurrentin noch das Universitätsspital vermögen überwiegende Gründe
aufzuzeigen, weshalb von diesem sachlich begründeten Entscheid im Rahmen des
vorliegenden Rekursverfahren abzuweichen wäre. 

 

3.         

Zusammenfassend
ergibt sich, dass der angefochtene Vergabeentscheid im pflichtgemässen Ermessen
erfolgt ist, in welches das Verwaltungsgericht nicht hineingreift. In Ermangelung
einer Rechtsverletzung und aufgrund der Tatsache, dass alle Informationen im
Zeitpunkt des Vergabeentscheids vorlagen, ist ein Zurückkommen auf diesen auch
der Vergabebehörde nicht gestattet. Unter diesen Umständen wäre es insbesondere
mit dem Verbot des überspitzten Formalismus und dem Grundsatz von Treu und
Glauben – namentlich dem Verbot des widersprüchlichen Verhaltens «venire contra
factum proprium» – nicht vereinbar, wenn die Beigeladene nach erfolgtem
Zuschlag, wie dies von der Rekurrentin und dem Universitätsspital beantragt
wird, vom Verfahren ausgeschlossen würde. Der Rekurs ist nach dem Gesagten
abzuweisen.

 

4.

4.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten
gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die
Gerichtsgebühren (SG 154.810) mit einer Gebühr von CHF 4'000.– zu tragen. Die
Kosten werden mit dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.–
verrechnet.

 

4.2      Die
unterliegende Rekurrentin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu
entrichten. Da das Universitätsspital den Beizug der Rechtsvertretung aufgrund
ihres widersprüchlichen Verhaltens mitverursacht hat, hat sie die Hälfte der
Parteientschädigung zu übernehmen. Dabei sind dem gemäss Kostennote des
Rechtsvertreters [...], Advokat, geltend gemachten Aufwand von 9.26 Stunden für
die Verhandlung sowie die Nachbesprechung noch 4.5 Stunden hinzuzurechnen, was
bei Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer
angemessenen Parteientschädigung von CHF 3'446.– (inkl. Auslagen) führt. Da die
Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig aufgeführt ist und den
Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit führt, kann sie die von
ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte MWST in der Regel als
Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die Parteientschädigung ohne MWST
zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2019.68 vom
11. November 2019 E. 5).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens
mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden
mit dem Kosten-vorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.– verrechnet.

 

Die Rekurrentin und das Universitätsspital Basel werden
verpflichtet, der Beigeladenen je eine Parteientschädigung von CHF 1'723.–
auszurichten. 

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Universitätsspital Basel

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.