# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24bbf340-505e-5966-9ce6-34d76831df89
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 29.08.2011 B 2011/87
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2011-87_2011-08-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2011/87

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 29.08.2011

Entscheiddatum: 29.08.2011

Urteil Verwaltungsgericht, 29.08.2011
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 16 Abs. 2 IVöB (sGS 841.23) und Art. 
33 Abs. 3 VöB (sGS 841.11). Es liegt grundsätzlich im Ermessen der 
Vergabebehörde, ob sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben will oder 
Lose (Teilaufträge) bilden will. Die Vergabebehörde muss bei einer 
nachträglichen gemeinsamen gesamthaften Vergabe die eingegangenen 
Offerten neu bewerten und kann sich dabei auf die in der Ausschreibung 
bekanntgegebenen Zuschlagskriterien stützen, wobei aber einem 
auftragsspezifischen Kriterium bei einer gesamthaften Vergabe nicht das 
gleiche Gewicht zukommen kann wie bei einer separaten Vergabe dieses 
Auftrags. Eine Nachreichung von Referenzprojekten ist zulässig und stellt 
keine nach Art. 33 Abs. 3 VöB unzulässige Abgebotsrunde dar 
(Verwaltungsgericht, B 2011/87).

Anwesend: Präsident Prof. Dr. U. Cavelti; Verwaltungsrichter lic. iur. A. Linder, 

Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener, Dr. S. Bietenharder-Künzle; Gerichtsschreiber lic. iur. M. 

Looser

 

In Sachen

ARGE Haagerstrasse Gams,Bernhard Frei AG und Vetsch Bau AG, Lugwiesstrasse 19, 

9443 Widnau,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Emil Nisple, Oberer Graben 26, 9000 St. Gallen,

gegen

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St.Galler Gerichte

 

Baudepartement des Kantons St. Gallen,Tiefbauamt, Lämmlisbrunnenstrasse 54, 

9001 St. Gallen,

Vorinstanz,

betreffend

 

öffentliches Beschaffungswesen; weiteres Vorgehen betreffend der Arbeitsvergabe i.S. 

Haagerstrasse, Gams

 

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen, Tiefbauamt, schrieb im Amtsblatt 

Nr. 25 vom 21. Juni 2010 das Projekt "Kantonsstrasse Nr. 13, Gams, Sanierung 

Haagerstrasse" im offenen Verfahren aus. Insgesamt reichten fünf Unternehmungen 

bzw. Arbeitsgemeinschaften (abgekürzt ARGE) ein Angebot ein. Nach dem 

Leistungsverzeichnis umfasste das Projekt vier Aufträge, nämlich die 

Strassensanierung (Auftrag 1), die Meteorwasserleitung der Gemeinde (Auftrag 2), die 

Elektroanlagen (Auftrag 3) sowie die Hydrantenleitung (Auftrag 4). In den 

Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit einer 

Gewichtung von 50 %, die Erfahrung mit einer Gewichtung von 25 % und die Termine 

mit einer Gewichtung von 15 % sowie die Qualität mit einer Gewichtung von 10 % 

vermerkt.

Mit Verfügung vom 31. August 2010 vergab das Baudepartement den Zuschlag für die 

Strassensanierung (Auftrag 1) zum Preis von Fr. 1'445'165.90 der ARGE Hugo Dietsche 

AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG. Zur Begründung wurde angeführt, das 

Angebot weise den zweittiefsten Preis auf. Es habe mit den eingereichten Referenzen 

von Projekten in vergleichbarem Umfang und mit dem Angebot einer 

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Kaltmischfundationsschicht (KMF) die höchstmögliche Punktzahl erreicht. Bezüglich 

Qualität habe die Anbieterin ein umfassendes Konzept und einen kompletten 

technischen Bericht eingereicht, und mit dem detaillierten Bauprogramm sei beim 

Kriterium "Termine" die maximale Punktzahl erreicht worden.

Mit Beschluss vom 6. September 2010 vergab der Gemeinderat Gams unter anderem 

die Baumeisterarbeiten für die Meteorwasserleitung (Auftrag 2) und die 

Hydrantennetzerneuerung (Auftrag 4) zum Preis von Fr. 458'396.90 in Anlehnung an 

den Zuschlag des Baudepartements (Tiefbauamt) ebenfalls der ARGE Hugo Dietsche 

AG/ Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG. Der Zuschlag für den Auftrag 3 

(Elektroanlagen) wurde noch nicht erteilt.

Mit Eingabe vom 16. September 2010 erhob die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau 

AG gegen die Zuschlagsverfügungen des Baudepartements vom 31. August 2010 und 

des Gemeinderates Gams vom 6. September 2010 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht unter anderem mit den Anträgen, dass die Verfügungen 

aufzuheben seien und die Aufträge ihr zu vergeben seien. Eventualiter seien die 

Verfügungen aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanzen 

zurückzuweisen. Die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG rügte dabei im 

Wesentlichen die Begründung der Verfügungen und die Bewertung des 

Zuschlagskriteriums "Erfahrung".

Mit den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 hiess das Verwaltungsgericht am 26. 

Januar 2011 beide Beschwerden gut. Es hob die Zuschlagsverfügungen des 

Baudepartements vom 31. August 2010 und des Gemeinderates Gams vom 

6. September 2010 auf und wies die Angelegenheit zur Ergänzung der Ausschreibung 

sowie zur neuen Beurteilung und Entscheidung über die Offerten der 

Verfahrensbeteiligten im Sinne der Erwägungen an das Baudepartement bzw. an die 

politische Gemeinde Gams zurück. Das Verwaltungsgericht hielt in den Erwägungen in 

Wesentlichen fest, dass die Ausschreibung durch den Kanton (Tiefbauamt) erfolgt sei 

und die Aufträge 1 bis 4 in den Ausschreibungsunterlagen gemeinsam aufgeführt und 

in einem gemeinsamen Leistungsverzeichnis vermerkt gewesen seien. Die 

Ausschreibung habe keine Hinweise darauf enthalten, dass die Aufträge geteilt würden 

und nur die Strassensanierung (Auftrag 1) vom kantonalen Baudepartement und die 

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Aufträge 2 bis 4 (Meteorwasserleitung der Gemeinde, Elektroanlagen, 

Hydrantenleitung) von der Gemeinde Gams resp. der Elektra Gams vergeben würden. 

Für sämtliche vier Aufträge seien dieselben Zuschlagskriterien vermerkt worden. Falls 

die Aufträge gesamthaft zu vergeben gewesen wären, hätten die Offerten von ein und 

derselben Behörde oder vom Baudepartement und Gemeinderat gemeinsam nach 

einheitlichen Kriterien bewertet werden müssen, wie dies in den 

Ausschreibungsunterlagen angekündigt worden sei und von den Anbieterinnen nach 

Treu und Glauben erwartet werden durfte. Die Offertprüfung bzw. Bewertung durch das 

Baudepartement sei lediglich in Bezug auf den Auftrag 1 nachvollziehbar und 

sachgerecht. Eine Anlehnung der Vergabe der Aufträge 2 bis 4 durch die Gemeinde an 

jene des Baudepartements möge zwar nachvollziehbar erscheinen, genüge aber den in 

der Ausschreibung bekanntgegebenen Bedingungen und Zuschlagskriterien nicht. 

Entweder seien die Aufträge zu trennen sowie die Offerten getrennt zu prüfen und zu 

vergeben, oder es sei eine gemeinsame Auftragsvergabe vorzunehmen, wobei 

sämtliche Teilbereiche der Offerte nach den dafür vorgesehenen Kriterien geprüft 

werden müssten und eine einheitliche Vergabe vorgenommen werden müsste.

C./ Am 1. April 2011 erliess das Baudepartement eine Verfügung zum weiteren 

Vorgehen der Arbeitsvergabe betreffend der Beschwerde Haagerstrasse Gams, 

Zuschlagsverfügung vom 31. August 2010, und hielt darin fest, dass der Gemeinderat 

Gams mit Beschluss vom 14. März 2011 sowie die Elektra Gams für die Elektroanlagen 

mit Beschluss vom 28. März 2011 das Baudepartement ermächtigt hätten, das 

Angebot als Gesamtes (Strassensanierung, Meteorwasserleitung der Gemeinde Gams, 

Elektroanlagen der Elektra Gams, Hydrantenleitung) zu bewerten und zu vergeben. 

Eine gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 entspreche den 

Ausschreibungsunterlagen, so dass keine Änderungen vorgenommen werden müssten, 

und mangels Änderungen bei den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien könne auf die 

Einreichung geänderter Offerten verzichtet werden.

D./ Mit Eingabe vom 14. April 2011 erhebt die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG 

gegen die Verfügung des Baudepartements vom 1. April 2011 Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 1. April 2011 zum weiteren 

Vorgehen der Arbeitsvergabe betreffend der Beschwerde Haagerstrasse Gams, 

Zuschlagsverfügung vom 31. August 2010, sei kosten- und entschädigungspflichtig 

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aufzuheben und die Aufträge 1 (Strassensanierung) und 2 bis 4 (Meteorwasserleitung 

Gemeinde, Elektroanlagen, Hydrantenleitung) seien separat zu vergeben. Eventualiter 

sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und bei einer gesamthaften Vergabe der 

Aufträge 1 bis 4 seien die Zuschlagskriterien neu und in dem Sinne zu gewichten, dass 

der Erfahrung mit KMF-Belagsarbeiten weniger Gewicht zukomme. Zur Begründung 

wird im Wesentlichen vorgebracht, dass keine sachlichen Gründe bestehen würden, 

die einer separaten Vergabe des Auftrages 1 und der Aufträge 2 bis 4 an verschiedene 

Unternehmungen entgegenstehen würden.

Das Baudepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom 2. Mai 2011, das 

Begehren sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Dabei wird unter 

anderem vorgebracht, dass sachliche Gründe für die gesamthafte Vergabe der 

Aufträge 1 bis 4 an eine Anbieterin vorliegen würden und dass der Entscheid, ob ein 

Auftrag gesamthaft oder in Teilaufträgen vergeben werde, weitgehend im Ermessen 

des ausschreibenden Auftraggebers liege. Die ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG 

hielt in ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2011 zur Vernehmlassung des 

Baudepartements vollumfänglich an ihren Anträgen fest. Dabei wurde im Wesentlichen 

geltend gemacht, dass die gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 als willkürlich 

erscheine und einen Ermessensmissbrauch darstelle.

Auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird, 

soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

 

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1. (…).

2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige 

und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). 

Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

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Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft 

werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit 

rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen 

nicht befugt (vgl. anstatt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60; sowie VerwGE B 

2010/224 vom 26. Januar 2011 E. 3, in: www.gerichte.sg.ch).

2.1. Die Vorinstanz begründete die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 

bis 4 an eine Unternehmung resp. ARGE damit, dass nach den Erfahrungen des 

Tiefbauamtes die Koordination und die Kontrolle der Einhaltung der geforderten 

Qualität der Arbeiten wesentlich einfacher seien, wenn die Aufträge 1 bis 4 von 

derselben Anbieterin ausgeführt würden. Weiter bestehe nach den Erfahrungen des 

Tiefbauamtes bei getrennter Vergabe die Gefahr, dass die durch das für die 

Werkleitungen zuständige Unternehmen erstellte Einkiesung der Strassenfläche für die 

vom anderen Unternehmen einzubringende Kaltmischfundations-, Trag- und 

Deckschicht mangelhaft sei und eine nachträgliche Nachverdichtung der Einkiesung 

erforderlich sei. Die gesamthafte Vergabe an eine ARGE bringe zudem den Vorteil, 

dass in den Offerten die federführende Unternehmung der ARGE zu bezeichnen sei, die 

als Ansprechperson in allen Fragen dem Auftraggeber zur Verfügung stehe und für die 

Koordination innerhalb der ARGE verantwortlich sei. Bei einer separaten Vergabe an 

zwei Unternehmen resp. ARGE müsste die Koordination zwischen diesen durch den 

Auftraggeber oder seine Bauleitung vorgenommen werden, was zu Mehraufwand und 

Mehrkosten seitens des Auftraggebers führe. Bei einer ARGE würden sämtliche 

Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber solidarisch für die Erfüllung des gesamten 

Auftrags haften, was ein weiterer Vorteil gegenüber einer separaten Vergabe an zwei 

Unternehmen sei.

2.1.1. Die Beschwerdeführerin lässt dagegen vorbringen, dass keine sachlichen 

Gründe bestehen würden, die der Vergabe des Auftrages 1 an eine und die Aufträge 2 

bis 4 an eine andere Unter-nehmung entgegenstehen würden. Dies sei mit dem 

Bauablauf begründet, der automatisch zu einer Etappierung der Arbeiten führe. Der 

Auftrag 1 (Strassenbau) könne erst nach Durchführung der Aufträge 2 bis 4 

(Werkleitungen) ausgeführt werden. Der Koordinationsbedarf sei nicht grösser, wenn 

mehrere Unternehmen resp. ARGE am Bauvorhaben beteiligt seien, da jedes 

Unternehmen seinen Auftrag nach den anerkannten Regeln der Baukunde auszuführen 

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habe. Auch sei die Gefahr der nachträglichen Nachverdichtung der Einkiesung bei 

getrennter Vergabe der Aufträge nicht grösser, da bei der Übergabe der Arbeit an die 

zweite Unternehmung eine Abnahme und Kontrolle der Arbeit der ersten 

Unternehmung durch die zweite stattfinde. Zudem entspreche es konstanter Übung, 

dass verschiedene Aufträge, namentlich der Werkleitungen und des Strassenbaus, an 

verschiedene Unternehmen resp. ARGE vergeben würden. Weiter sei es nicht 

zutreffend, dass eine Trennung des Auftrags 1 von den Aufträgen 2 bis 4 zu 

Mehraufwand und Mehrkosten führen würde, sondern durch die Vergabe der 

Werkleitungen (Aufträge 2 bis 4) an die wirtschaftlich günstigere Anbieterin könnten 

Einsparungen resultieren. Die Trennung würde lediglich einen vernachlässigbar 

grösseren Koordinationsaufwand für das Ingenieurbüro bewirken. Auch hinsichtlich der 

Kostenzu-ordnung und Rechnungsstellung würden sich bei der separaten Vergabe 

keinerlei Nachteile ergeben, da die Kostenzuordnung und Rechnungsstellung nach 

Leistungsverzeichnissen und Ausmassen für jeden der vier Teilaufträge 

(Strassensanierung, Meteorwasserleitung, Hydranten-leitung, Elektroanlagen) getrennt 

und säuberlich geführt werden müssten. Hinzu komme, dass mit dem inzwischen 

aufgehobenen Zuschlag an die ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/

W. Kressig AG Mehrkosten von ca. 8 % im Vergleich zum Angebot der ARGE Bernhard 

Frei AG/Vetsch Bau AG akzeptiert worden seien. Es erscheine daher als nicht 

sachgerecht und als widersprüchlich, die Vergabe an zwei Unternehmungen mit dem 

Argument auszuschliessen, es würden erhöhte Koordinationskosten entstehen. Sodann 

widerspreche die Argumentation, dass die solidarische Haftung ein wesentlicher Vorteil 

gegenüber einer separaten Vergabe an zwei Unter-nehmen sei, dem Wesen des 

Vergaberechts und könne nicht als sachlicher Grund gelten.

2.1.2. Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als eine gesamthafte Vergabe 

der Aufträge 1 bis 4 an eine Unternehmung resp. ARGE nicht zwingend ist. Dabei ist 

indessen zu berücksichtigen, dass – wie erwähnt - das Verwaltungsgericht gemäss 

Art. 16 Abs. 2 IVöB nicht die Befugnis besitzt, die Angemessenheit der von der 

Vorinstanz vorgebrachten Gründe für die gesamthafte Vergabe zu kontrollieren, 

sondern es hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob ein Ermessensmissbrauch 

vorliegt. Zudem kann das Verwaltungsgericht – wie bereits in der E. 3.5 im Urteil B 

2010/224 vom 26. Januar 2011 (in: www.gerichte.sg.ch) festgehalten – aufgrund der 

vorliegenden Akten nicht beurteilen, ob tatsächlich keine Notwendigkeit zur 

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gesamthaften Vergabe an eine einzelne Unternehmung resp. ARGE besteht. Es liegt 

daher grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde, ob sie einen Auftrag als Ganzes 

(also die Aufträge 1 bis 4 zusammen) aus-schreiben will oder Lose (Teilaufträge) bilden 

will. Unzulässig ist aber eine Aufteilung oder Nicht-aufteilung eines Auftrags, wenn die 

Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen oder benachteiligen will und damit 

gegen das Diskriminierungsverbot resp. Gleichbehandlungsgebot verstösst (vgl. VPB 

66.86 E. 2b).

Die Prüfung der Angemessenheit der gemeinsamen gesamthaften Vergabe der 

Aufträge 1 bis 4 im Vergleich zu einer separaten Vergabe der vier Aufträge ist also nicht 

Aufgabe des Verwaltungs-gerichts, soweit damit nicht ein bestimmter Anbieter 

bevorzugt wird und sich die vorgebrachten Gründe nicht als schlichtweg unhaltbar und 

damit als willkürlich erweisen. Anhaltspunkte für eine diskriminierende oder 

rechtsungleiche Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz sind aus den 

vorliegenden Akten keine ersichtlich. Auch wenn sich die Argumentation mit der 

solidarischen Haftung aus Sicht des Vergaberechts nicht als unproblematisch erweist, 

sind die anderen von der Vorinstanz vorgebrachten Gründe (vereinfachte Koordination, 

ein Ansprechpartner, Kontrolle der Arbeiten, Gefahr der Nachverdichtung der 

Einkiesung, etc.) für die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 

sachlich nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Die Argumentation der 

Beschwerdeführerin gegen eine gesamthafte Vergabe lassen diese nicht als 

schlichtweg unhaltbar erscheinen. Aufgrund des Ermessens der Vorinstanz kann auch 

offen bleiben, ob die geteilte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 tatsächlich zu keinem 

Mehraufwand und zu keinen Mehrkosten führt. Aus dem gleichen Grund ist der vom 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gestellte Beweis-antrag über die Ausfertigung 

einer Expertise, wonach die Trennung des Auftrags 1 von den Aufträgen 2 bis 4 keinen 

Mehraufwand und keine Mehrkosten verursachen würde, nicht geeignet, neue 

erhebliche Tatsachen hervorzubringen, welche die Ermessensbetätigung durch die 

Vorinstanz als Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens qualifizieren könnten. 

Auch wenn die Expertise tatsächlich zum Ergebnis kommen würde, dass eine 

getrennte Vergabe der Aufträge 2 bis 4 vom Auftrag 1 zu keinen Mehrkosten und zu 

keinem Mehraufwand im Vergleich zur gesamthaften Vergabe führen würde, läge der 

Entscheid über eine gesamthafte oder getrennte Vergabe nach wie vor im Ermessen 

der Vorinstanz.

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2.1.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin 

vorgebrachten Argumente die Gründe der Vorinstanz für eine gesamthafte Vergabe 

nicht als willkürlich erscheinen lassen. Deshalb liegt kein Ermessensmissbrauch vor. 

Daraus folgt, dass die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 an eine 

Unternehmung resp. ARGE nicht zu beanstanden ist.

2.2. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Nichtvornahme von 

Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen der Anordnung des 

Verwaltungsgerichts in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011 

widerspreche.

2.2.1. Das Verwaltungsgericht hielt für die Vorinstanz bindend in den Urteilen B 

2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011 fest (E. 3.5. und 3.6, in: 

www.gerichte.sg.ch), dass aus der Ausschreibung hervorgehen müsse, ob die Aufträge 

nach Massgabe der unterschiedlichen Leistungen separat vergeben würden, oder ob 

und aus welchen Gründen die Aufträge von verschiedenen Behörden vergeben und die 

Aufträge 2 bis 4 zwingend derselben Anbieterin zugeschlagen würden, die den Auftrag 

1 erhalte. Sodann verlangte das Verwaltungsgericht von der Vorinstanz in den Urteilen 

B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011, dass die zuständige Behörde bzw. 

die zuständigen Behörden die Ausschreibung im Sinne der Erwägungen zu ergänzen 

habe. Die Mitwirkung zweier Behörden bei der Vergabe stelle eine Ergänzung der im 

Amtsblatt publizierten Ausschreibung dar, weswegen diese den Verfahrensbeteiligten 

als anfechtbare Verfügung zu eröffnen sei. Diesen gegenüber sei transparent 

darzulegen, ob und weshalb die vier Aufträge gemeinsam oder separat vergeben 

würden und ob von unterschiedlichen Behörden bzw. allenfalls gemeinsam vom 

Baudepartement und vom Gemeinderat Gams darüber entschieden werde. Dabei sei 

den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, geänderte Offerten einzureichen. 

Diese seien nach den bekanntgegebenen oder neu bekanntzugebenden Kriterien neu 

zu prüfen, und es sei ein neuer Entscheid über den Zuschlag bzw. allenfalls über die 

Zuschläge für die einzelnen Teilaufträge zu fällen.

2.2.2. Die Vorinstanz hat in der Verfügung vom 1. April 2011 festgehalten, dass 

aufgrund der Ermächtigung durch die Gemeinde Gams und die Elektra Gams die 

Aufträge 1 bis 4 gemeinsam durch das Baudepartement vergeben werden und dass 

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dabei die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien 

unverändert für die gesamthafte Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4 zur 

Anwendung gelangen werden. Damit kam die Vorinstanz der Aufforderung des 

Verwaltungsgerichts nach, indem sie die Verfahrensbeteiligten über die gemeinsame 

gesamt-hafte Vergabe der vier Aufträge informierte. Freilich wäre auch eine separate 

Vergabe der vier Aufträge durch verschiedene Behörden (Vorinstanz, Gemeinde Gams 

und Elektra Gams) möglich gewesen, aber die Vorinstanz entschloss sich mit 

Ermächtigung des Gemeinderats Gams und der Elektra Gams zu einer gemeinsamen 

gesamthaften Vergabe. Dies ist eine Ermessensbetätigung der Vorinstanz, die – wie bei 

E. 2.1.2 erörtert – durch das Verwaltungsgericht nicht überprüfbar ist, da die dafür 

vorgebrachten Gründe als nachvollziehbar und plausibel erscheinen. Dabei wäre 

indessen wünschenswert gewesen, wenn die Vorinstanz die Gründe für die 

gesamthafte Vergabe aller Aufträge an eine Unternehmung resp. ARGE bereits in der 

Verfügung vom 1. April 2011 fundierter erläutert hätte und nicht erst in der 

Vernehmlassung vom 2. Mai 2011.

2.2.3. Die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011 lehnt die Neueinreichung 

geänderter Offerten ab, da eine gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 

den Ausschreibungsunterlagen entspreche und da an den in den 

Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Bedingungen (insbesondere Eignungs- 

und Zuschlagskriterien) keine Änderungen vorgenommen worden seien. Eine 

Neueinreichung von Offerten würde eine gemäss Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über 

das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) unzulässige 

Abgebotsrunde darstellen.

Wie in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 2011 festgehalten, 

mussten die Anbieterinnen die Ausschreibungsunterlagen nach Treu und Glauben so 

verstehen, dass die Aufträge 1 bis 4 gemeinsam und gesamthaft nach einheitlichen 

Kriterien vergeben werden. Die Vorinstanz hat dies nun tatsächlich auch so 

beabsichtigt und in der Verfügung vom 1. April 2011 mitgeteilt, wie es nach Treu und 

Glauben aus den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen ver-standen werden 

konnte. Deshalb erübrigt sich eine Neueinreichung von geänderten Offerten, da sich 

die Zuschlagskriterien nicht geändert haben. Zu berücksichtigen ist aber, dass die 

bisher eingereichten Offerten unter dem Gesichtspunkt der gesamthaften Vergabe der 

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vier Aufträge unter den gleichbleibenden Zuschlagskriterien neu bewertet werden 

müssen und sich allenfalls dadurch das wirtschaftlich günstigste Angebot ändern kann. 

Nach den Urteilen des Verwaltungsgerichts B 2010/224 und B 2010/225 vom 

26. Januar 2011 ist nämlich zwingend eine Neuvergabe der Arbeiten im 

Zusammenhang mit der Haagerstrasse Gams erforderlich und eine neue Zuschlags-

verfügung ist durch die Vorinstanz zu erlassen. Das Angebot der ARGE Hugo Dietsche 

AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG ist daher bei einer gesamthaften 

Vergabe der vier Aufträge nicht per se das wirtschaftlich günstigste Angebot, sondern 

auch diese Offerte muss neu bewertet und dem Angebot der ARGE Bernhard Frei AG/

Vetsch Bau AG gegenüber gestellt werden. In einer anfechtbaren Zuschlagsverfügung 

wird die Vorinstanz begründen müssen, wieso die Vergabe an die betreffende 

Unternehmung resp. ARGE erfolgt und inwiefern das Angebot dieser Unternehmung 

resp. ARGE das wirtschaftlich günstigste Angebot hinsichtlich des Gesamtauftrags 

(Aufträge 1 bis 4) ist.

2.2.4. Es lässt sich also festhalten, dass sich eine Neueinreichung von Offerten für die 

Gesamt-vergabe der Aufträge 1 bis 4 nach dem Gesagten erübrigt, da die 

Beschwerdeführerin bereits ein Angebot für den Gesamtauftrag einreichte und die 

Vorinstanz die Zuschlagskriterien im Vergleich zu den Ausschreibungsunterlagen nicht 

veränderte.

Die Beschwerdeführerin lässt hingegen vorbringen, dass die Tatsache nicht aus den 

Ausschrei-bungsunterlagen ersichtlich gewesen sei, dass für die Vergleichbarkeit bzw. 

Ähnlichkeit der Referenzprojekte entscheidend gewesen sei, dass es sich um Arbeiten 

innerorts (Werkleitungen) unter Verkehr im Strassen- und Werkleitungsbau entweder 

mit einer Bausumme über einer Million Franken oder mit Einbau einer 

Kaltmischfundationsschicht (KMF) handle. Dies sei erst seit der Vernehmlassung der 

Vorinstanz vom 22. September 2010 bekannt. Daher müsste zumindest Gelegenheit 

gegeben werden, den Nachweis solcher Referenzprojekte nachzureichen. 

Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen, da bei späterer Offenlegung 

der entscheidenden Gesichtspunkte für die Beurteilung der Referenzprojekte nochmals 

die Möglichkeit zur Einreichung von Referenzprojekten gewährt werden muss. Zwar hat 

die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Stellungnahme vom 26. Mai 2011 bereits ein den 

Vorgaben (Bausumme über einer Million Franken) entsprechendes Referenzprojekt 

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angegeben, aber ihr muss auch die Möglichkeit eingeräumt werden, noch weitere 

Referenzprojekte einzureichen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011 

schliesst dies indessen nicht aus, sondern verzichtet auf die Einräumung der 

Gelegenheit, geänderte Offerten nachzureichen, da eine solche Möglichkeit der 

Neueinreichung von Offerten eine gemäss Art. 33 Abs. 3 VöB unzulässige 

Abgebotsrunde darstellen würde. Die Nachreichung von Referenzprojekten stellt 

hingegen keine materielle Änderung der ursprünglichen Offerte der Beschwerdeführerin 

dar, sondern ist lediglich ein weiterer Nachweis von Referenz-projekten der 

Beschwerdeführerin. Eine solche Nachreichung muss trotz der Verfügung vom 1. April 

2011 möglich sein, soweit die Nachreichung innert angemessener Frist seit Rechtskraft 

des vor-liegenden Urteils erfolgt. Eine Aufhebung der Verfügung vom 1. April 2011 ist 

diesbezüglich somit nicht erforderlich, da sie die Nachreichung von Nachweisen über 

Referenzprojekte nicht aus-schliesst, soweit damit keine materielle Änderung der 

ursprünglichen Offerte verbunden ist.

2.3. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin für den Fall, dass sich die gesamthafte 

Vergabe der Aufträge 1 bis 4 als sachgerecht erweist, geltend, dass die 

Zuschlagskriterien neu und in dem Sinne zu gewichten seien, dass der Erfahrung mit 

KMF-Belagsarbeiten weniger Gewicht zukomme. Andernfalls würden die Aufträge 2 bis 

4 an dasjenige Unternehmen vergeben, das für Auftrag 1 die beste Bewertung erhielt, 

da dieser Auftrag als der Wesentlichste angesehen werde. Für die Aufträge 2 bis 4 sei 

die Erfahrung und Fähigkeit zur Einbringung einer Kaltmischfundationsschicht (KMF) 

belanglos und unbeachtlich. Durch die starke Gewichtung der Erfahrung mit KMF-

Belägen hätten andere Unternehmungen als die ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/

Implenia Bau AG/W. Kressig AG faktisch keine Chance auf den Zuschlag, da die Toldo 

AG als einziges Unternehmen in der Region bereits mehrmals mit KMF-Belägen 

gearbeitet habe. Eine so starke Gewichtung der Erfahrung mit KMF-Belägen sei nicht 

sachgerecht, da das Arbeiten mit KMF-Belägen nicht dermassen kompliziert sei, dass 

man dafür über grosse Erfahrungen verfügen müsste. Die Fähig-keit zum Erbringen von 

KMF-Belägen gehöre heutzutage zum Standard und werde auch von der ARGE 

Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG beherrscht.

Diese Einwände der Beschwerdeführerin erweisen sich insofern als unbehelflich, als 

das Verwaltungsgericht in den Urteilen B 2010/224 und B 2010/225 vom 26. Januar 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/15

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2011 jeweils festhielt (E.3.6 resp. E. 3.5, in: www.gerichte.sg.ch), dass sich die 

Bewertung hinsichtlich des Auftrags 1 unter Berücksichtigung der Erfahrung mit KMF-

Belägen soweit ersichtlich nicht als fehlerhaft erweist. Zudem wird nach konstanter 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts dem Auftraggeber mit der (nicht 

abschliessenden) Aufzählung von Zuschlagskriterien, darunter Preis, Qualität, 

Erfahrung sowie Sicherheit des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung, ein weiter 

Ermessensspielraum eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist 

einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung 

einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz 

gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht 

eingreift (vgl. anstatt vieler GVP 2006 Nr. 58).

Zu beachten ist aber, dass bei einer gesamthaften Vergabe der Aufträge 1 bis 4 die 

Erfahrung mit KMF-Belägen nicht das gleiche Gewicht beim Zuschlagsentscheid 

einnehmen kann wie bei einer separaten Vergabe des Auftrags 1. Dies anerkennt im 

Übrigen auch die Vorinstanz, so führt diese in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2011 

aus, dass die Verfügung vom 1. April 2011 nur mitteile, dass die in den 

Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien unverändert für die 

gesamthafte Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4 gültig bleiben. Die 

Verfügung vom 1. April 2011 äussere sich nicht dazu, wie bei der gesamthaften 

Bewertung der Offerten die Erfahrung mit KMF-Belagsarbeiten beurteilt werde. Diese 

sei erst bei der gesamthaften Bewertung der Offerten für die Aufträge 1 bis 4 

vorzunehmen und dabei seien die KMF-Belagsarbeiten nur beim Auftrag 1 von 

Bedeutung. Diese Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich nicht als unhaltbar oder 

sachwidrig. Sodann ist zu berücksichtigen, dass gemäss den Ausführungen der 

Vorinstanz bei der Beurteilung der Referenzprojekte nicht nur solche mit Einbau einer 

Kaltmischfundationsschicht entscheidend sind, sondern auch Projekte über Arbeiten 

innerorts unter Verkehr im Strassen- und Werkleitungsbau mit einer Bausumme über 

einer Million Franken. Über ein letzteres Projekt verfügt gemäss eigenen Angaben auch 

die Beschwerdeführerin, sodass nicht die Rede davon sein kann, dass andere 

Unternehmungen aufgrund der Gewichtung der Erfahrung gegen die ARGE Hugo 

Dietsche AG/Toldo AG/Implenia Bau AG/W. Kressig AG faktisch keine Chance hätten, 

den Zuschlag zu erhalten.

http://www.gerichte.sg.ch/

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Wie bereits ausgeführt, hat die Vorinstanz in einer neuen anfechtbaren 

Zuschlagsverfügung über die gemeinsame gesamthafte Vergabe der Aufträge 1 bis 4 

zu entscheiden. Dabei sind die Angebote der ARGE Hugo Dietsche AG/Toldo AG/

Implenia Bau AG/W. Kressig AG und der ARGE Bernhard Frei AG/Vetsch Bau AG unter 

dem Gesichtspunkt der gemeinsamen gesamthaften Vergabe der vier Aufträge neu zu 

bewerten, und das wirtschaftlich günstigste Angebot hinsichtlich der gesamthaften 

Vergabe ist zu ermitteln.

2.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass die gemeinsame gesamthafte Vergabe der 

Aufträge 1 bis 4 durch das Baudepartement an eine Unternehmung resp. ARGE nicht 

als sachwidrig oder gar willkürlich erscheint. Die Vorinstanz hat keinen 

Ermessensmissbrauch und keine Ermessens-überschreitung begangen. Der 

Beschwerdeführerin ist aber die Möglichkeit zur Nachreichung von Referenzprojekten 

zu gewähren. Dies schliesst indessen die Verfügung der Vorinstanz vom 1. April 2011 

nicht aus, und deswegen erweist sich diese als rechtmässig. Die Vorinstanz hat in einer 

neuen anfechtbaren Zuschlagsverfügung die gemeinsame gesamthafte Vergabe der 

Aufträge 1 bis 4 vorzunehmen sowie zu begründen, und dabei wird die Erfahrung mit 

den KMF-Belägen – gesamthaft betrachtet – nicht mehr das gleiche Gewicht 

einnehmen wie bei einer separaten Vergabe des Auftrags 1.

3. (…).

 

Demnach hat das Verwaltungsgericht

 

zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

2./ Die Beschwerdeführerin hat die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von 

Fr. 5'000.-- unter Verrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe zu 

bezahlen.

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3./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

 

V.          R.           W.

 

Der Präsident:                 Der Gerichtsschreiber:

 

Versand dieses Entscheides an:

-   die Beschwerdeführerin (durch Rechtsanwalt lic. iur. Emil Nisple, 9000 St. Gallen)

-   die Vorinstanz

 

am:

 

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsmittelberechtigung gegen diesen Entscheid richtet sich nach Art. 82 ff., 

insbesondere Art. 83 lit. f und Art. 113 ff. BGG. Das Rechtsmittel ist innert dreissig 

Tagen nach der Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 

einzureichen.

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	Urteil Verwaltungsgericht, 29.08.2011
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 16 Abs. 2 IVöB (sGS 841.23) und Art. 33 Abs. 3 VöB (sGS 841.11). Es liegt grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde, ob sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben will oder Lose (Teilaufträge) bilden will. Die Vergabebehörde muss bei einer nachträglichen gemeinsamen gesamthaften Vergabe die eingegangenen Offerten neu bewerten und kann sich dabei auf die in der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien stützen, wobei aber einem auftragsspezifischen Kriterium bei einer gesamthaften Vergabe nicht das gleiche Gewicht zukommen kann wie bei einer separaten Vergabe dieses Auftrags. Eine Nachreichung von Referenzprojekten ist zulässig und stellt keine nach Art. 33 Abs. 3 VöB unzulässige Abgebotsrunde dar (Verwaltungsgericht, B 2011/87).

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