# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a045c200-27c0-5235-938b-74d26231995e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.01.2021 VD.2020.144 (AG.2021.30)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-144_2021-01-05.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.144

 

URTEIL

 

vom 5. Januar 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen, 

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         Rekurrent

c/o JVA Solothurn, Postfach 114, 4543 Deitingen

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs 

vom 15. Juli 2020

 

betreffend Vollzugsöffnungen und
unentgeltliche Rechtsverbeiständung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Appellationsgerichts
Basel-Stadt vom 3. Dezember 2013 wurde A____ (Rekurrent) des versuchten Mords, der
versuchten Gefährdung des Lebens, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen
versuchten Drohung, der mehrfachen versuchten Nötigung, der Freiheitsberaubung,
des Vergehens gegen das Waffengesetz sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a
des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt und zu 13 Jahren Freiheitsstrafe sowie
zu einer Busse in Höhe von CHF 500.– verurteilt. Mit Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 11. Dezember 2013 wurde der Rekurrent darüber hinaus wegen
Angriffs zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Beide Strafen
wurden zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 des
Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) aufgeschoben. Nachdem der Rekurrent die stationäre
Behandlung am 1. April 2015 in der Massnahmenabteilung der Justizvollzugsanstalt
(JVA) Solothurn angetreten hatte, wurde dieselbe mit Entscheid der Abteilung
Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt
(SMV bzw. Vollzugsbehörde) vom 26. September 2018 infolge
Aussichtslosigkeit aufgehoben und der Vollzug der Reststrafe von 2’456 Tagen
angeordnet. Infolgedessen wurde der Rekurrent von der Massnahmenabteilung in
die Abteilung Strafvollzug der JVA Solothurn versetzt. Mit Schreiben vom 25.
März 2020 bzw. 2. Juni 2020 beantragte der Rekurrent beim SMV stufenweise
Vollzugslockerungen, namentlich begleitete und unbegleitete Ausgänge,
Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube sowie Versetzung ins
Arbeits- bzw. Wohnexternat. Zudem ersuchte er um unentgeltliche Rechtsverbeiständung
unter Beiordnung von B____. Beide Anträge wurden mit Verfügung des SMV vom 15.
Juli 2020 abgewiesen.

 

Gegen diese
Verfügung hat A____, vertreten durch B____, mit Eingabe vom 27. Juli 2020
Rekurs erhoben und denselben mit Schreiben vom 30. Juli 2020 begründet. Der
Rekurrent beantragt, es sei die Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 entschädigungsfällig
aufzuheben und ihm stufenweise Vollzugslockerungen (begleitete und unbegleitete
Ausgänge, Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, Urlaube, Versetzung ins
Arbeits- und Wohnexternat) zu bewilligen sowie die einzelnen Schritte in einem
Vollzugsplan verbindlich festzuhalten. Zudem sei ihm sowohl für das
Rekursverfahren als auch für das Vorverfahren die unentgeltliche Verbeiständung
mit B____ zu bewilligen. Der SMV beantragt mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2020
die Abweisung des Rekurses, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Hierzu hat
der Rekurrent am 19. Oktober 2020 replicando Stellung bezogen. Am 10. November
2020 reichte der SMV dem Verwaltungsgericht zwei ergänzende Führungsberichte
der JVA Solothurn (datierend vom 23. Oktober 2020 und vom 6. November 2020) ein.
Am 18. November 2020 bzw. am 25. November 2020 liessen sich die
Beteiligten zudem zur migrationsrechtlichen Stellung des Rekurrenten vernehmen.
Schliesslich wurde dem Appellationsgericht am 8. Dezember 2020 der Entscheid des
SMV hinsichtlich der Verweigerung der bedingten Entlassung des Rekurrenten eingereicht.

 

Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung
sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich
aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig
ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2

1.2.1   Der Rekurrent ist als Adressat der
angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG
270.100) zum Rekurs legitimiert ist. 

 

1.2.2   Es trifft zwar zu, dass der
Vollzugsplan weder anfechtbar ist, noch daraus einklagbare Rechte abgeleitet
werden können. Indes besteht gestützt auf Art. 75 Abs. 3 StGB ein Anspruch
darauf, dass die Vollzugsziele in einem Vollzugsplan festgehalten werden (Brägger, in: Basler Kommentar, 4.
Auflage 2019, Art. 75 StGB N 16 ff.; vgl. dazu im Detail E. 3.4), was
der Rekurrent denn auch beantragt. Insofern besteht entgegen der in der
Stellungnahme des SMV vom 7. Oktober 2020 geäusserten Ansicht auch
diesbezüglich ein schutzwürdiges Interesse und ist auf den frist- und
formgerechten Rekurs somit einzutreten.

 

1.3      Das Verwaltungsgericht hat volle
Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen
Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2
JVG).

 

2.

2.1      Gemäss Art. 84 Abs. 6 StGB ist dem
Eingewiesenen zur Pflege der Beziehungen zur Aussenwelt, zur Vorbereitung
seiner Entlassung oder aus besonderen Gründen in angemessenem Umfang Urlaub zu
gewähren, soweit sein Verhalten im Strafvollzug dem nicht entgegensteht und
keine Gefahr besteht, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Die
Gewährung von Urlauben ist Ausdruck des Stufen- bzw. Progressivsystems, wonach
die verurteilten Personen durch die schrittweise Gewährung von Erleichterungen
in die Gesellschaft reintegriert werden sollen. Während dem Gefangenen zu
Beginn des Vollzugs in erheblichem Mass Freiheitsbeschränkungen auferlegt
werden, nähert sich nach diesem Konzept sein Alltag durch die Erleichterungen
zunehmend dem Leben in Freiheit an. Anliegen
und Massnahmen der Resozialisierung und der Sicherung stehen in einem
Spannungsverhältnis zueinander. Prioritäten sind im Einzelfall nach
sorgfältiger Abwägung aller Umstände zu setzen. Entscheide zugunsten von
Erleichterungen sind immer mit Risiken verbunden. Unter dem Vorbehalt, dass die
Entscheidung hinreichend sorgfältig getroffen wurde, sind die Risiken
hinzunehmen. Die Entlassung eines Gefangenen ohne Entlassungsvorbereitungen
(und somit auch ohne vorausgehende Vollzugslockerungen) würde nicht nur das
Resozialisierungs-, sondern auch das Sicherheitsanliegen empfindlich tangieren
(vgl. dazu Imperatori, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 86 StGB N 34; Trechsel/Aebersold,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
3. Auflage, Zürich 2018, Art. 84 N 9).

 

2.2      Gemäss Art. 18 Abs. 1 lit. a der
Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-
und Innerschweizer Kantone betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung vom
19. November 2012 (Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung, SSED 09.0) kann der eingewiesenen Person Ausgang
und Urlaub unter anderem dann bewilligt werden, wenn aufgrund einer Analyse des
konkreten Risikos die Gefahr einer Flucht oder der Begehung weiterer Straftaten verneint oder einer verbleibenden
Gefahr durch begleitende Massnahmen oder Auflagen ausreichend begegnet werden
kann. Überdies hält Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und
Urlaubsgewährung fest, dass Ausländer ohne gültigen Aufenthaltstitel
grundsätzlich nicht beurlaubt werden. Nach Abs. 2 können einem des Landes
verwiesenen Ausländer Ausgänge zur Beziehungspflege und Beziehungsurlaube
gewährt werden, wenn keine Gefahr besteht, dass er flieht oder nicht zu
erwarten ist, dass er während der bewilligten Vollzugsprogression weitere
Straftaten begeht und dieser nachweislich über eine enge Bindung zu einem in
der Schweiz lebenden Ehe- oder Lebenspartner, zu eigenen Kindern oder zu
Eltern, Grosseltern oder Geschwistern oder nachweislich nahestehenden Personen
mit gültigem Aufenthaltsrecht verfügt.

 

3.

3.1

3.1.1   Den Vollzugsverlaufsberichten
der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020, 23. Oktober 2020 sowie 6. November 2020 ist
zusammenfassend zu entnehmen, dass die Integration des Rekurrenten in die
Abteilung Strafvollzug zunächst von einer grossen Frustration hinsichtlich
seiner persönlichen Situation begleitet gewesen ist. In diesem Zusammenhang
habe sich die Eingewöhnung in den Strafvollzug schwierig gestaltet, was unter
anderem zu Disziplinarverfügungen geführt habe. Diesbezüglich habe man sich mit
A____ letztmals am 11. September 2019 disziplinarisch befassen müssen, als er
sich lautstark und sehr abschätzig über einen Gutachter geäussert habe. Seit
dem 10. Januar 2020 nehme der Rekurrent an einer freiwilligen delikt- und
störungsorientieren Therapie teil. Seither sei er ausgeglichener, sodass ihm
inzwischen ein korrektes Verhalten attestiert werden könne. Trotz den nach wie
vor grossen Bemühungen hinsichtlich Vollzugslockerungen, der Versetzung in eine
offene Vollzugsanstalt und der Frage nach dem Aufenthaltsstatus, welche ihn
sehr einnehmen würden, lasse er sich mittlerweile wieder in konstruktiver Weise
auf den Vollzugsalltag ein. A____ sei gut in das Insassenkollektiv integriert,
sehe sich allerdings von Mitgefangenen aus dem balkanischen Kulturkreis
gemobbt. Sein sozialer Empfangsraum beschränke sich vorwiegend auf seine Partnerin
und seine beiden Söhne. Was die Tatbearbeitung betreffe, diskutiere der
Rekurrent gerne über den Sinn und Zweck des Lebens, wobei er sich mit seiner
Vergangenheit und insbesondere seiner Zukunft auseinandersetze. Von Gewalt
distanziere er sich, vielmehr habe er in Konfliktsituationen schon mehrmals vermittelnd
eingegriffen und zu einem guten Ausgang beigetragen. Es mache den Eindruck, als
sei er in seiner Persönlichkeit gereifter, sodass er sich im
Grossgruppenkollektiv eher zurückziehe, um möglichen Konflikten aus dem Weg zu
gehen. Zudem zahle er regelmässig einen monatlichen Betrag an die Opferhilfe. Im
Rahmen der Bezugspersonengespräche zeige er sich vermehrt offener und
ehrlicher, wohingegen er sich zu Beginn sehr stur und aufmüpfig verhalten habe.
So könne er inzwischen Kritik annehmen, ohne unangemessen darauf zu reagieren
und zeige sich bereit, Kritikpunkte umzusetzen. Hinsichtlich der Arbeit zeige
er viel Geduld, Selbständigkeit und Durchhaltewillen und erbringe gute bis sehr
gute Arbeitsleistungen. Er hinterlasse den Eindruck, Eigenverantwortung tragen
zu wollen und erkenne, dass er nur mit seinem eigenen Handeln etwas verändern
könne. So suche er nicht mehr für alles eine Ausrede und kommuniziere auffällig
seltener aus einer Opferrolle. Im September 2019 habe A____ erneut am internen
Bildungsangebot teilgenommen, aber nach drei Monaten wieder aufgehört, da er
mit den anderen Insassen in der Klasse zunehmend in Konflikte verwickelt worden
sei.

 

3.1.2   Weiter wird ausgeführt,
dass sich das Verhalten des Rekurrenten seit Beginn des Jahres 2020 insgesamt
kontinuierlich zum Positiven verändert habe und seine letzte Verfehlung gegen
die Hausordnung über ein Jahr zurückliege, sodass ihm mittlerweile eine gute
Führung attestiert werden könne. Vor diesem Hintergrund, im Bewusstsein der
Tatsache der aufgehobenen stationären Massnahme sowie unter der Annahme, dass A____
im Fall einer Entlassung in sein Heimatland [...] ausgewiesen werde, spreche vollzugsseitig
nichts gegen eine bedingte Entlassung. Vorbehalten bleibe selbstverständlich
ein weiterhin positiver Vollzugsverlauf. Sei hingegen davon auszugehen, dass der
Rekurrent nach einer Entlassung aus dem Strafvollzug in der Schweiz verbleibe,
erscheine eine bedingte Entlassung auf den 2/3-Termin per 8. Dezember 2020
als verfrüht. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass bisher keine
reintegrativen Bemühungen mit ihm unternommen werden konnten und der direkte
Schritt aus dem geschlossenen Strafvollzug in die Freiheit zu gross sei und
nicht empfohlen werde. Angezeigt wären diesfalls der bedingten Entlassung
vorgelagerte Vollzugslockerungen bis hin zur Versetzung in den offenen
Strafvollzug.

 

3.2

3.2.1   Gemäss Therapiebericht
der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler vom 20. April 2020 hat der
Rekurrent die abgebrochene Therapie seit dem 10. Januar 2020 (auf freiwilliger
Basis aus dem Strafvollzug heraus) wieder aufgenommen, wobei in diesem neuen
Berichtszeitraum bisher 13 Sitzungen stattgefunden hätten. Die Symptomatik der
diagnostizierten Störung (dissoziale Persönlichkeitsstörung [lCD-10 F60.2] mit
deutlichen psychopathischen Anteilen) sei im Vollzugsalltag kaum feststellbar,
insbesondere sei die Psychopathie zwar historisch unbestritten, jedoch im
Vollzug und auch in der Therapie nicht mehr direkt erkennbar. Der Rekurrent
zeige oft prosoziale Fähigkeiten, setze sich kritisch mit sich auseinander und
pflege die Beziehung zu seinem Therapeuten. Der Rekurrent habe unbestrittenermassen
einen dissozialen Lebensstil gepflegt, dennoch werde er im Vollzugsalltag als
stark gewandelt und beziehungsfähig erlebt, sodass die Diagnose der dissozialen
Persönlichkeitsstörung mit deutlich psychopathischen Anteilen nicht bestritten,
aber im aktuellen Zustand nicht zweifelsfrei bestätigt werden könne. Nach dem Therapieunterbruch von einem Jahr sei ein erneut deutlich gereifter
Patient, der im Rahmen der Therapie mithilfe von Gesprächen nach den richtigen
und verantwortungsvollen Lösungen für seine Probleme suche, angetroffen worden.
Ihn beschäftige die Unmöglichkeit einer Erarbeitung konkreter Lebens- und
Zukunftsperspektiven, da ihm jegliche Progressionsschritte mit Verweis auf die
drohende Ausschaffung verwehrt würden. Der Rekurrent beschäftige sich auch in der
Therapie sehr stark mit seinen Kindern. Er bringe Erziehungsfragen und -sorgen
in die Gespräche ein und suche nach verantwortungsvollen Lösungen. Er sei auch
sehr informiert über das Leben seiner Söhne und nehme an ihren
Entwicklungsschritten teil. Einen zu grossen Anteil würden die Probleme im Vollzugsalltag
einnehmen, wo er einem gezielten Mobbing ausgesetzt sei. Diesbezüglich reagiere
der Rekurrent mit beeindruckender Resilienz und könne alltägliche rassistische
Äusserungen ignorieren. In der Folge würden sich die Gespräche als sehr
stützend gestalten. Insgesamt sei aus soziopädagogischen und therapeutischen
Gründen eine schrittweise Lockerung angezeigt.

 

3.2.2   Die soeben geschilderten Fortschritte
werden auch in einer vom Therapeuten, C____, verfassten Publikation über die
therapeutische Arbeit mit dem Rekurrenten ([...]) hervorgehoben. Darin wird
zusammenfassend berichtet, dass der Rekurrent auf der Basis von bedeutsamen
Resilienzfaktoren und vorhandenen äusseren Ressourcen überraschende Veränderungen
bei sich bewirken konnte.

 

3.3

3.3.1   Der SMV hat in der angefochtenen
Verfügung unter Bezugnahme auf die forensisch-psychiatrischen Gutachten von D____
vom 30. September 2017 und E____ vom 12. Juli 2012 sowie die Einschätzung
der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von
Straftätern (KoFako) vom 1. November 2017 erwogen, die diagnostizierten
Störungsbilder und festgestellten Problembereiche wie Dominanzstreben und
erhöhte Gewaltbereitschaft hätten aufgrund der offenbarten Bagatellisierungs-
und Täuschungstendenzen hinsichtlich der Anlasstat im Rahmen der angeordneten
stationären Massnahme, welche aufgrund der Verweigerungshaltung des Rekurrenten
aufgehoben worden sei, nicht eingehender bearbeitet werden können. Zwar nehme der
Rekurrent seit Januar 2020 wieder an einer delikt- und störungsspezifischen
Therapie teil. Dennoch habe bisher keine vertiefte Deliktbearbeitung
stattgefunden. Eine tiefgreifende Veränderung der dysfunktionalen und
deliktrelevanten Verhaltensmuster sei somit bis dato ausgeblieben, da die
delikt- und störungsorientierte Therapie bislang nur stützenden Charakter gehabt
habe. Die Gefahr der Rückkehr in dissoziale Erlebens- und Verhaltensmuster könne
daher nicht ausgeschlossen werden, sodass in Erwägung aller Umstände nach wie
vor von einer erheblichen Rückfallgefahr für die Begehung von schweren
Gewaltdelikten auszugehen sei. An dieser Einschätzung vermöge auch das seit
einigen Monaten positive Vollzugsverhalten nichts zu ändern, zumal sich A____
in einem strukturierten und begleiteten Setting befinde, wo dissozialem
Verhalten besonders entgegengewirkt werden könne.

 

3.3.2   Hinsichtlich einer etwaigen
Fluchtgefahr erwog die Vollzugsbehörde, der Rekurrent müsse damit rechnen, dass
seine vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung vollzogen werde. Was
seine Verbindungen in der Schweiz beträfen, pflege er lediglich zu seiner
langjährigen Partnerin und Mutter der beiden gemein-samen Söhne sowie zu den
Letztgenannten Kontakt. Es könne daher nicht ausgeschlossen werden, dass sich der
Rekurrent durch Untertauchen der weiteren Strafverbüssung und der absehbaren
Rückführung nach [...] entziehen werde. Ob der Untertauchensgefahr mittels an
den Urlaub geknüpften Bedingungen oder Auflagen begegnet werden könnte, könne
offengelassen werden, da bereits Rückfallgefahr bejaht worden sei.

 

3.4

3.4.1   Der SMV hat in der angefochtenen
Verfügung zwar sowohl den Therapiebericht vom 20. April 2020 als auch den Führungsbericht
der JVA Solothurn vom 14. Mai 2020 zitiert, ihnen aber zu Unrecht keine
Bedeutung zugemessen. Die Vollzugsbehörde negiert damit unter Bezugnahme auf mehrere
Jahre alte Gutachten bzw. eine über drei Jahre alte Einschätzung der KoFako jegliche
– im Übrigen bereits in den Therapieverlaufsberichten vom 1. September 2017 und
2. April 2018 sowie den Führungsberichten vom 25. September 2017 und 13. April
2018 dokumentierte – Fortschritte des Rekurrenten. Es ist mit dem vorstehend
zitierten Stufen- bzw. Progressivsystem (vgl. dazu E. 2) nicht vereinbar, dem offenbar
gereiften Rekurrenten nur schon erste Progressionsschritte vorzuenthalten,
zumal der 2/3-Drittel-Termin (bedingte Entlassung nach Art. 86 StGB) am 8. Dezember
2020 erreicht worden ist und dringend an der Entlassung des mit dem Vorgehen des
SMV völlig perspektivlos in Haft verbleibenden Rekurrenten zu arbeiten wäre. Insbesondere
die Beziehung zu seiner langjährigen Partnerin und den beiden gemeinsamen
Söhnen wird für die Wiedereingliederung sowie die Legalbewährung entscheidend
sein. Auch wenn der Rekurrent wohl noch vertieftere Deliktsarbeit zu betreiben hat,
rechtfertigt es sich gestützt auf die aktuellsten Informationen bzw. die
erzielten Therapiefortschritte, dem Rekurrenten erste Vollzugsöffnungen in Form
von begleiteten und gesicherten Ausgängen zu gewähren, zumal bereits gemäss Therapieverlaufsbericht
vom 1. September 2017 von einem gesenkten Risiko für allgemeine Delinquenz und
einem tiefen Risiko für schwere Gewaltdelikte auszugehen ist und in den
aktuellsten Berichten sowie bereits im Führungsbericht vom 25. September 2017
erste Progressionsschritte empfohlen wurden. Allfälligen Sicherheitsbedenken
kann mit geeigneten Auflagen und Bedingungen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a
der Richtlinie betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung begegnet werden. Die
aus den Vollzugsöffnungen resultierenden Einflüsse sind (auch in der Therapie)
sorgfältig zu analysieren und es ist ebenfalls zu beobachten, wie der Rekurrent
auf den offenbar längerfristigen Ausfall seines Therapeuten reagieren wird. Sollte
sich der Rekurrent über einen im Vollzugsplan (Art. 75 Abs. 3 StGB) definierten
Zeitraum bewähren, ist mit weiteren Lockerungsschritten, insbesondere mit
unbegleiteten Ausgängen bzw. einer Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt, fortzufahren.

 

3.4.2   Gemäss dem Bericht der
Gefängnisärztin F____ vom 18. September 2018, bestätigt mit den Schreiben vom
24. September 2019 und vom 12. Juni 2020, ist A____ aufgrund seiner
Bluterkrankung ([...]) auf eine Dauermedikation mit blutsenkenden und
blutverdünnenden Medikamenten angewiesen. Nebst der Medikation müssten
regelmässig Blutkontrollen und hämatologische Beurteilungen erfolgen. Gemäss
ihrer Einschätzung wäre eine Wegweisung nach [...] für den
Rekurrenten tödlich, da dort die Gewährleistung der Medikation zur Kontrolle
der Bluterkrankung nicht gegeben wäre. Wie der vom SMV eingereichten
Korrespondenz mit den Migrationsbehörden entnommen werden kann, prüft das Staatssekretariat
für Migration (SEM) aufgrund dieser gesundheitlichen Probleme seit Monaten, ob eine
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme bzw. der Vollzug der Wegweisung nach [...]
zumutbar ist. Daraus darf geschlossen werden, dass die Rechtslage zumindest
unklar ist und sich der Rekurrent berechtigte Hoffnungen auf einen
(vorläufigen) Verbleib in der Schweiz machen kann, zumal die Beziehung zu
seiner in der Schweiz lebenden Partnerin und den beiden gemeinsamen Söhnen
offenbar effektiv gelebt wird und eine Wegweisung damit auch sein Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 und 14 der
Bundesverfassung (SR 101) tangieren würde. Eine Fluchtgefahr, die nicht durch begleitende
Massnahmen oder Auflagen im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. a der Richtlinie
betreffend die Ausgangs- und Urlaubsgewährung gebannt werden könnte, ist damit nicht
ersichtlich.

 

3.4.3   Nach dem Gesagten besteht kein
Grund, dem Rekurrenten nicht erste Vollzugslockerungen (begleitete und
gesicherte Ausgänge) zu gewähren und diese sowie dessen Bedingungen und
Auflagen im Vollzugsplan gemäss Art. 75 Abs. 3 StGB festzuhalten. Es versteht
sich von selbst, dass weitergehende – ebenfalls
im Vollzugsplan festzuhaltende – Vollzugslockerungen
nur dann gewährt werden können, wenn sich der Rekurrent bewährt hat bzw. die ersten
Progressionsschritte problemlos absolviert worden sind. Ziff. 1
der angefochtenen Verfügung des SMV vom 15. Juli 2020 ist damit aufzuheben
und das Gesuch des Rekurrenten um stufenweise Vollzugslockerungen zu
bewilligen.

 

4.

4.1      Der Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht
geregelt. Daneben besteht er auch unmittelbar aufgrund von Art. 29
Abs. 3 BV. Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800)
und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen
Rechtspflege. Diese Regelungen gehen indessen nicht über die
verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus
diesem Grund kann ohne weiteres auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche
abgestellt werden (VGE VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191
vom 23. September 2017 E. 2.2; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).

 

4.2      Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die
bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Verfahren Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt diese verfassungsrechtliche
Minimalgarantie nicht nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde-
und Verwaltungsgerichtsverfahren, sondern auch im nichtstreitigen
Verwaltungsverfahren (BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227, 125 V 32 E. 4a S. 34 f., 119 Ia 264 E. 3a S. 265). Ein verfassungsmässiger
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht für jedes staatliche
Verfahren, in welches der Gesuchsteller einbezogen wird oder welches zur
Wahrung seiner Rechte notwendig ist. Nicht entscheidend ist dabei die
Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen oder jene des in Frage stehenden
Verfahrens (BGE 119 Ia 264 E. 3a S. 265, 121 I 60 E. 2a/bb S. 62). 

 

4.3      Die
Vorinstanz hat das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege mit
der Begründung abgewiesen, der Rekurs sei aussichtslos gewesen. Diese
Auffassung ist nach dem vorstehend Referierten nicht vertretbar. Zudem ist das
Erfordernis der Bedürftigkeit zufolge mehrjähriger Inhaftierung offensichtlich
erfüllt. Aufgrund des Gegenstands (komplexe juristische Fragen, insbesondere
Auseinandersetzung mit Gutachten und Therapieberichten, sowie belastende
Situation im Strafvollzug) und der für den Rekurrenten richtungweisenden Bedeutung
der Sache sind schliesslich auch die Voraussetzungen für den Beizug eines
Rechtsbeistands erfüllt. Daraus folgt, dass auch Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung aufzuheben, dem Rekurrenten für das Verfahren vor dem SMV die
unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen und die Sache zur Festsetzung eines
angemessenen Honorars der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten,
B____, an den SMV zurückzuweisen ist (vgl. zum Ganzen VGE VD.2017.40 vom 20. Januar
2018 E. 6.2.3).

 

5.

Der
Rekurs ist nach dem Gesagten vollumfänglich gutzuheissen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind dem Rekurrenten keine Kosten aufzuerlegen und steht ihm für
das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zu (§ 30 Abs. 1
VRPG). Für die Höhe der Entschädigung kann grundsätzlich auf die Honorarnote
vom 16. November 2020 abgestellt werden, wobei für die nach diesem Datum eingereichte
Stellungnahme betreffend die allfällige Wegweisung ein zusätzlicher Aufwand von
einer Stunde zu vergüten ist. Praxisgemäss gelangt der Überwälzungstarif von
CHF 250.– pro Stunde zur Anwendung (VGE VD.2019.212 vom 28. April
2020 E. 4.2, VD.2019.104 vom 16. Dezember 2019 E. 4). Für den genauen Betrag
wird auf das Dispositiv verwiesen. Aufgrund
der mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 4. August 2020 gewährten unentgeltlichen
Verbeiständung steht die Forderung auf die Parteientschädigung der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin und nicht dem unentgeltlich vertretenen
Rekurrenten zu. Der SMV hat die Parteientschädigung deshalb direkt B____ zu bezahlen
(BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; AGE VD.2020.152 vom 24.
November 2020 E. 5.1, ZB.2018.20 vom 14. September 2018 E. 4.2, ZB.2016.39
vom 20. Juli 2017 E. 9.3.2).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird gutgeheissen. Ziff. 1 der
Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 15. Juli 2020 wird aufgehoben und das
Gesuch um stufenweise Vollzugslockerungen bewilligt. Zudem wird dem Rekurrenten
in Aufhebung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung für das Verfahren vor dem
SMV die unentgeltliche Rechtspflege mit B____, Advokatin, als unentgeltlicher
Rechtsbeiständin bewilligt. Die Sache wird zur Festsetzung des Honorars der
unentgeltlichen Rechtsbeiständin an den SMV zurückgewiesen

 

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine
Kosten erhoben.

 

Der SMV wird verpflichtet, dem Rekurrenten für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'151.35
(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 396.65, insgesamt also
CHF 5'548.–, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Beat Jucker

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.