# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37801f44-1ea2-5148-bf35-c21555b9b916
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.02.2024 PE.2023.0076
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2023-0076_2024-02-02.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 février 2024 

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Emmanuel Vodoz et M.
  Jean-Etienne Ducret, assesseurs;
  Mme Sarah Müller, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ au ******** représentée
  par Me Christophe TAFELMACHER, avocat à Lausanne,

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Direction générale de l'emploi et du
  marché du travail (DGEM), à Lausanne,

  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

	
  Autorité concernée

  Tiers intéressé

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne,

  B.________, au ********.

  

   

 

	
  Objet

  	
  Infraction au droit des étrangers

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision de la Direction générale de
  l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 19 avril 2023 (infraction
  au droit des étrangers).

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
La société A.________ a pour but la construction immobilière et l’exploitation
d’une entreprise de construction générale. Elle a son siège au ********. 

Le 15 septembre 2009, B.________, né en 1989,
originaire du Kosovo, est entré en Suisse sans être titulaire d’une
autorisation de séjour valable. 

Depuis le 6 janvier 2021, le prénommé est
l’associé-gérant avec signature individuelle de A.________. L’entreprise
précitée a mis C.________, originaire du Kosovo, titulaire d’une autorisation
de séjour (permis B), au bénéfice d’une procuration individuelle. Cette
dernière est la compagne de B.________, avec qui il a eu deux enfants. 

B.                    
B.________ a séjourné illégalement en Suisse au moins depuis le 15
septembre 2009 malgré le fait qu'il faisait l'objet depuis le 5 août 2013 d'une
interdiction d'entrée en Suisse.

Le 21 septembre 2022, B.________ a déposé auprès de
l'autorité compétente une demande d'autorisation de séjour afin de pouvoir
vivre auprès de C.________ ainsi que de leurs deux enfants communs.

Le 23 septembre 2022, le SPOP a délivré une
attestation à B.________ valant tolérance de séjour et autorisation d’exercer une
activité lucrative pour une durée de trois mois à compter de sa date
d’émission. Cette autorisation a été régulièrement renouvelée par la suite.

Par décision du 27 février 2023, le SPOP a refusé d’octroyer
à B.________ une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse. 

Le 31 mars 2023, B.________ a formé opposition
contre cette décision.

C.                    
Par décision du 19 avril 2023, la Direction générale de l'emploi et du
marché du travail (ci-après : DGEM) a ordonné à la société A.________ de
respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre
étrangère et de cesser d’occuper le personnel concerné, sous menace de rejet
des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée
variant de 1 à 12 mois ; elle a en outre mis à la charge de A.________ un
émolument administratif de 250 francs. Pour le surplus, B.________, en tant
qu’employeur de fait, était formellement dénoncé aux autorités pénales.

Le 1er mai 2023, le SPOP a annulé sa décision du 27
février 2023 et a informé B.________ qu’il était favorable à lui octroyer une
autorisation de séjour sous réserve de l'approbation du Secrétariat d’Etat aux
migrations (ci-après : SEM).

D.                    
A.________ (ci-après : la recourante) a recouru contre la décision
de la DGEM (ci-après : l’autorité intimée) le 22 mai 2023 devant la Cour
de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant,
principalement, à sa réforme en ce sens qu’aucune sommation ne lui soit
adressée et, subsidiairement, à son annulation et à ce que le dossier soit
renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle instruction et nouvelle décision. 

Dans sa réponse du 6 juin 2023, le SPOP
(ci-après : l’autorité concernée) a remis son dossier et a renoncé à se
déterminer.

Le 22 juin 2023, la recourante a informé le tribunal
que le SEM avait approuvé l'octroi d'une autorisation de séjour et a produit
l'autorisation de séjour avec activité lucrative qui lui a été délivrée par le
SPOP le 12 juin 2023.

Dans sa réponse du 23 juin 2023, l’autorité intimée
a conclu au rejet du recours. 

La recourante a répliqué le 19 septembre 2023.

Considérant en droit:

1.                     
La décision attaquée, qui émane de la DGEM en sa qualité d'organe de
contrôle cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS
822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp;
BLV 822.11), n’est pas susceptible de réclamation ou de recours devant une
autre autorité, si bien qu'elle peut faire l'objet d'un recours au Tribunal
cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours
répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, applicable
par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la
recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD),
de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.                     
La recourante a requis l’audition de deux témoins, à savoir son
associé-gérant et sa compagne au bénéfice d’une procuration. 

a) 
Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) comprend le droit pour l'intéressé de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la
décision, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se
déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2; 137 IV 33 consid. 9.2; 136 I 265
consid. 3.2 et les arrêts cités). Ce droit suppose notamment que le fait à
prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et
nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu ne comprend toutefois pas
le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins
(ATF 130 II 425 consid. 2.1). L'autorité peut donc mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1; 138 III 374
consid. 4.3.2; 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; 122 V 157 consid.
1d; 119 Ib 492 consid. 5b/bb).

Devant la Cour de droit administratif et public, la
procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Les parties
participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A teneur de l'art.
29 al. 1 LPA-VD, l’autorité peut, notamment, entendre les parties (let. a),
recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d),
aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e)
et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les
offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit
examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises,
si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3
LPA-VD). En outre, sauf disposition expresse contraire, les parties ne peuvent
prétendre être auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).

b) 
En l’occurrence, la cour s'estime suffisamment renseignée sur la base du
dossier pour statuer en toute connaissance de cause. La recourante, qui agit
avec le concours d’un avocat, a pu s’exprimer par écrit dans le cadre de son
mémoire de recours. En particulier, on ne voit pas en quoi les auditions
requises apparaîtraient nécessaires ni en quoi elles pourraient influer sur le
sort de la cause. Sur la base d'une appréciation anticipée des preuves, la cour
renonce dès lors à donner suite aux réquisitions de preuve de la recourante.

3.                     
Le litige porte sur la sommation infligée à la recourante pour
non-respect des procédures applicables à l’engagement de main-d’œuvre
étrangère. La décision retient que la recourante a occupé à son service un
ressortissant kosovare dénué d’autorisation, ce que cette dernière conteste.

a) 
En matière d'autorisation de travailler en Suisse, des règles
différentes sont applicables aux ressortissants des Etats membres de la
 Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre-échange, d’une
part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part. Il n'est pas contesté
que B.________, de nationalité kosovare, n'est pas ressortissant communautaire,
de sorte que l’Accord du 21
 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne trouve pas application. Le présent
recours doit dès lors être examiné au regard de la loi fédérale du 16 décembre
2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20).

b) 
Selon l'art. 11 LEI, tout étranger qui entend exercer en Suisse une
activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la
durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du
lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute
activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle
est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande
d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).

Dans ce cadre, l’art. 91 al. 1 LEI prévoit:

"1 Avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer
une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes."

L'art. 122 LEI, contenu dans le chapitre intitulé
"sanctions administratives", prescrit quant à lui:

"1 Si
un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les
contrevenants de ces sanctions.

3 Les frais non couverts occasionnés à la
collectivité publique par la subsistance du travailleur étranger qui n'a pas
été autorisé à exercer une activité lucrative, d'éventuels accidents ou
maladies ou son voyage de retour sont à la charge de l'employeur qui l'a engagé
ou en a eu l'intention."

c) Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle prévu par l’art. 91 al. 1 LEI. La simple
omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès
des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence.
Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par
l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1).

d) La jurisprudence a rappelé à cet
égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement
écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55
de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des
étrangers [OLE; RO 1986 1791] et les modifications subséquentes) sur les
sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première
infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage
des autorisations. En l'absence d'une telle sommation préalable, il y a
violation du principe de la proportionnalité (cf. CDAP PE.2023.0027 du 19
décembre 2023 consid. 3d ; PE.2018.0451 du 18 juillet 2019
consid. 2a; PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les
références citées). Le Tribunal fédéral retient que l'avertissement
prévu à l'art. 122 al. 2 LEI (auparavant LEtr) peut être infligé à un
employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7
considérant que "[a]u regard de ce qui précède, juger que la menace de
sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième
infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la
possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à
l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses").
Par ailleurs, selon la jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée
malgré la bonne foi de l'employeur (CDAP PE.2023.0027 ; GE.2016.0150 /
PE.2016.0383 du 21 décembre 2016 consid. 2a
et les références citées).

4.                     
a) La recourante fait valoir que bien que son associé-gérant se soit
trouvé en situation irrégulière, elle a elle-même toujours été en règle et à
jour au niveau du paiement de ses contributions sociales et de ses obligations
fiscales. En outre, elle avance que le précité a subi un accident de travail en
2019, l’empêchant de travailler sur les chantiers, son activité se limitant à
un rôle de chercheur d’affaires. De plus, une représentante avec pouvoir de
procuration a été désignée par la recourante. Elle ajoute également que l’autorité
concernée a octroyé à son associé-gérant une attestation de tolérance de séjour
et d’autorisation de travailler, avant de se déclarer favorable à l’octroi
d’une autorisation de séjour, pour cas individuel d’extrême gravité au sens de
l’art. 30 al. 1 let. b LEI. La recourante estime ainsi qu’il y a un
comportement contradictoire entre les différentes autorités, l’autorité
concernée délivrant une autorisation de séjour à son associé-gérant et
l’autorité intimée rendant une décision de sommation à son endroit.

La recourante ne saurait être suivie dans ses
explications. Tout d’abord, elle ne conteste pas que l’associé-gérant a été
actif dans l’entreprise à un moment où il ne bénéficiait pas d’une autorisation
de séjour. Le fait qu’il ait donné une procuration à sa compagne pour
représenter la société ou qu’il ne se rende pas sur les chantiers n’est pas
déterminant, dans la mesure où il admet lui-même avoir œuvré au sein de
l’entreprise, notamment en tant que chercheur d’affaires.

Contrairement à ce que la recourante soutient, il
est sans incidence que l’associé-gérant ait obtenu ultérieurement – soit
pendant la procédure devant la cour de céans – une autorisation de séjour lui
permettant d’exercer une activité lucrative. En effet contrairement aux
autorisations délivrées sur la base de l'ALCP (ATF 136 II 329
consid. 2.2), l'autorisation de séjour par regroupement familial obtenue
par B.________ a une portée constitutive et non déclarative, si bien que son
octroi ne rend pas le séjour préalable sans titre de séjour licite. A cela
s'ajoute qu'en l'occurrence B.________ n'a annoncé son arrivée en Suisse et
déposé une demande d'autorisation de séjour qu'après avoir débuté l'exercice
d'une activité lucrative pour le compte de la recourante. L'autorité intimée a
donc considéré à bon droit que B.________ n'était pas titulaire d'une
autorisation de séjour valable avant le 12 juin 2023.

Dès lors qu’il est établi que l’associé-gérant a
exercé une activité pour le compte de la recourante déjà avant d'avoir déposé
une demande d'autorisation de séjour et d’avoir reçu le 23 septembre 2022 de
l’autorité concernée une attestation "tolérant son séjour et permettant
l’exercice d’une activité lucrative", il n’est pas nécessaire au surplus
d’examiner la portée de ce document. Il n’y a donc aucune contradiction entre
les décisions de l’autorité concernée, respectivement du SEM et de l’autorité
intimée, contrairement à ce que prétend la recourante. 

b) C’est en conséquence à juste titre que l’autorité
intimée a retenu que la recourante était l’employeur de fait d’un travailleur
étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en
acceptant ses services sans que celui-ci ne disposât des autorisations requises
et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2
LEI). La décision attaquée, qui prononce une sommation, est en outre conforme
au principe de la proportionnalité. Il ressort en effet de la jurisprudence du
Tribunal fédéral (citée ci-dessus, consid. 3d) que l’avertissement sous forme
de sommation est proportionné et ce dès la première infraction de l’employeur.
L’autorité intimée s’est contentée de prononcer un avertissement au sens de
l’art. 122 al. 2 LEI, soit la sanction la moins sévère et a ainsi fait
application du principe de proportionnalité. 

Partant, la décision attaquée doit être confirmée.

c) Il en va de même de l'émolument administratif lié
à la sanction. Des émoluments peuvent en effet être prélevés pour les décisions
rendues et les actes officiels effectués en vertu de la LEI (art. 123 al. 1
LEI). L'art. 5 du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en
matière administrative (RE-Adm; BLV 172.55.1) prévoit en outre le prélèvement
d'un montant de 250 fr. pour une sommation.

5.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée, aux frais de la recourante, qui succombe
(cf. art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des
frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV
173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1 a
contrario, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision rendue le 19 avril 2023 par la Direction générale de
l’emploi et du marché du travail est confirmée. 

III.                   
L’émolument de justice, par 600 (six cents) francs, est mis à la charge
de la recourante.

IV.                   
Il n’est pas alloué de dépens. 

 

Lausanne, le 2 février 2024

 

Le président:                                                                                            La
greffière:         

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.