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**Case Identifier:** ffaa1c33-9eb5-5797-b322-03358675e03b
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-16
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 16.01.2012 102 2011 301
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2011-301_2012-01-16.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal 

Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________

102 2011 301

Arrêt du 16 janvier 2012

IIE COUR D’APPEL CIVIL

COMPOSITION Président: Roland Henninger
Juges: Georges Chanez, Françoise Bastons Bulletti
Greffier: Henri Angéloz

PARTIES A.________, requérante et recourante, représentée par Me Charles 
Guerry, avocat

contre

B.________ SA, défenderesse et intimée

OBJET Conciliation (art. 197 s. CPC)

Recours du 21 novembre 2011 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de C.________ du 19 octobre 2011

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c o n s i d é r a n t  e n  f a i t

A. Bénéficiant de la couverture perte de gain maladie auprès de l'assurance collective 
de son employeur, la B.________ SA, jusqu'à son licenciement, le 28 février 2010, 
A.________ est assurée pour le même risque auprès de cette compagnie à titre 
individuel depuis le 1er mars 2010.

B. Le 18 octobre 2011, A.________ a requis le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de C.________ de tenter la conciliation sur le chef de conclusions 
tendant à la condamnation de la B.________ à lui verser le montant de 22'240 fr. Par 
décision du 19 octobre 2011, la présidente du tribunal a déclaré la requête irrecevable.

C. Par mémoire du 21 novembre 2011, la requérante recourt en appel. Elle conclut à 
l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité de première 
instance pour connaître de la requête de conciliation. La défenderesse a renoncé à 
répondre à l'appel.

e n  d r o i t

1. a) La valeur litigieuse s'élevant à 22'240 fr. et aucune des exceptions prévues à 
l'art. 309 CPC n'étant réalisées, l'appel est ouvert (art. 308 al. 1 CPC). Dûment motivé, il 
a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC), la décision 
attaquée ayant été notifiée à la requérante le 26 octobre 2011.

b) Le litige portant sur une assurance complémentaire à l'assurance-maladie 
sociale, il est soumis à la procédure simplifiée (art. 243 al. 2 let. f CPC).

c) La Cour statue sur pièces (art. 316 al. 1 CPC).

2. La présidente du tribunal s'est estimée incompétente à raison de la matière dès lors 
que le canton a fait usage de la possibilité offerte par l'art. 7 CPC et désigné à l'art. 53 al. 
1 LJ le Tribunal cantonal comme instance cantonale unique pour statuer sur les litiges 
portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale.

Pour la requérante, si le législateur fédéral a prévu d'une façon générale, à l'art. 197 
CPC, l'obligation d'une tentative de conciliation préalable, il ne dit par contre pas qui doit 
être l'autorité de conciliation. L'art. 60 LJ désigne en cette qualité le président du tribunal 
d'arrondissement. La requérante se réfère aux travaux préparatoires, dont il ressort que 
l'introduction de la procédure de conciliation obligatoire entraînerait une charge de travail 
supplémentaire, ce qui justifie la création de trois postes supplémentaires au niveau des 
tribunaux d'arrondissement. Si le législateur cantonal avait souhaité que le Tribunal 
cantonal procède lui-même à la tentative de conciliation dans le domaine des 
contestations relatives aux assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, il 
n'aurait pas manqué de prévoir la création d'au moins un nouveau poste de travail au 
niveau du Tribunal cantonal (appel, p. 21).

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Selon le législateur, l'augmentation de la charge de travail du Tribunal cantonal à la suite 
de l'introduction de la loi sur la justice découle de l'appel sur les mesures provisionnelles, 
motif pour lequel le législateur lui a alloué un poste de greffier rapporteur (Message n° 
175 du 14.12.2009 accompagnant le projet de loi sur la justice, p. 2). La charge de cet 
appel est considérablement plus importante que celle des quelques tentatives de 
conciliation dont le Tribunal cantonal pourrait être saisi dans un litige relatif aux 
assurances complémentaires à l'assurance maladie sociale. Le législateur a certainement 
considéré que le Tribunal cantonal n'avait pas besoin de forces de travail supplémentaires 
pour tenter la conciliation dans de tels litiges. Sinon, il l'aurait dit. L'argument de la 
requérante tombe à faux.

3. Faisant usage du droit que lui confère l'art. 7 CPC, le législateur fribourgeois a 
soumis au Tribunal cantonal comme instance cantonale unique les contestations relatives 
aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale selon la LAMal (art. 53 al. 
1 LJ).

4. En vertu de l'art. 197 CPC, la procédure de fond est précédée d'une tentative de 
conciliation devant une autorité de conciliation. L'art. 198 CPC prévoit des exceptions à la 
tentative obligatoire de conciliation notamment pour les instances cantonales uniques 
prévues par l'art. 5 CPC et les tribunaux spéciaux statuant en instance unique sur les 
litiges commerciaux que les cantons peuvent instituer en application de l'art. 6 CPC (art. 
198 let. f CPC). Les instances cantonales uniques que les cantons peuvent instituer pour 
les litiges portant sur les assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale, 
conformément à l'art. 7 CPC, ne sont pas mentionnées en tant qu'exceptions à l'art. 198 
CPC.

La Cour revoyant librement la cause en droit, elle examinera préalablement si l'art. 198 
CPC contient une lacune, en ce sens qu'il omet d'exempter les instances uniques pour les 
assurances-maladie complémentaires de la procédure de conciliation. Elle se réfère à cet 
égard à l'arrêt rendu le 31 mai 2011 par la Chambre des assurances sociales de la Cour 
de justice genevoise dans la cause A/190/2011. Après avoir relevé que les auteurs 
D. RUETSCHI et HOFMANN/LÜSCHER plaident pour une tentative de conciliation obligatoire en 
la matière, la Chambre genevoise cite U. SPITZ, lequel est d'avis que l'art. 198 let. f CPC 
comporte une lacune, au motif notamment que: "… l'introduction de l'art. 7 CPC a pour 
but de permettre une coordination procédurale optimale en matière d'assurance-maladie 
par une instance cantonale unique et de donner à nouveau aux cantons une base légale 
pour ce faire. L'exigence d'une tentative de conciliation pour les seules assurances-
maladie complémentaires est contraire à ce but. A cela s'ajoute un risque de décisions 
contradictoires, lorsque l'autorité de conciliation statue au fond dans les litiges 
patrimoniaux, par exemple concernant les primes d'assurances, dont la valeur litigieuse 
ne dépasse pas 2'000 fr., en application de l'art. 212 al. 1 CPC, et que l'autorité de 
recours n'est pas l'instance unique instituée en la matière, comme cela est le cas dans le 
canton de Zurich" (arrêt, consid. 4b, p. 5).

L'analyse des travaux préparatoires par la Chambre genevoise révèle que "l'avant-projet 
des experts de 2003 ne prévoyait pas une procédure de conciliation obligatoire. Celle-ci 
figure toutefois dans le projet du Conseil fédéral (Message du Conseil fédéral relatif au 
code de procédure civile suisse (CPC) du 28 juin 2006, FF 2006 6841). Ce projet 
prescrivait à son art. 195 let. f une exception au principe de la conciliation préalable 
seulement pour les litiges qui doivent être tranchés par une juridiction cantonale unique 
en application de l'art. 5 CPC. Selon le message du Conseil fédéral relatif au code de 

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procédure civile du 28 juin 2006, la raison en est que des connaissances techniques 
nécessaires de la juridiction unique ne sauraient être présumées chez une autorité de 
conciliation non spécialisée (Message, p. 6937). Il s'agit notamment des juridictions 
compétentes pour les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, relevant du 
droit des cartels, de la loi fédérale sur la concurrence déloyale avec une valeur litigieuse 
de plus 30'000 fr. et de la loi fédérale sur la responsabilité civile en matière nucléaire. En 
revanche, le projet du Conseil fédéral ne prévoyait pas d'exception à l'essai obligatoire de 
conciliation pour les litiges en matière commerciale et ceux qui sont portés directement 
devant une instance supérieure (valeurs litigieuses supérieures à 100'000 fr.), 
conformément aux art. 6 et 7 du projet, aujourd'hui art. 6 et 8 CPC. Enfin, dans ce 
projet, les cantons n'avaient pas la possibilité d'instituer une instance cantonale unique 
pour les litiges portant sur les assurances complémentaires. Toutefois, le Conseil fédéral 
a exposé à ce sujet qu'une coordination entre les procédures relatives à la LAMal et aux 
assurances-maladie complémentaires paraissait souhaitable. Il préconisait ainsi 
l'attribution de la compétence pour ces derniers litiges au tribunal spécial des assurances 
sociales. Les cantons gardaient cette liberté, dès lors qu'il leur appartenait de régler 
l'organisation judiciaire (Message, p. 6866).

L'actuel art. 7 CPC a été accepté sans discussion par le Conseil national le 29 mai 2008 
(BO 2008 N 644). Le 12 juin 2008, le Conseil national a accepté la proposition de la 
minorité d'exempter les tribunaux commerciaux, institués en tant qu'instance unique, de 
l'obligation de la tentative de conciliation et d'ajouter à l'art. 195 let. f, l'actuel art. 198 
let. f CPC, également l'art. 6 CPC. La Conseillère fédérale Eveline WIDMER-SCHLUMPF 
avait invité le Conseil national à accepter cette proposition, en exposant qu'un traitement 
différent des litiges relevant de la propriété intellectuelle selon l'art. 5 CPC et des litiges 
commerciaux selon l'art. 6 CPC n'était pas justifié, une seule instance étant compétente 
dans les deux cas. De l'avis de la Conseillère fédérale, il était également adéquat que le 
juge spécialisé compétent fasse directement une proposition de conciliation et non pas le 
juge conciliateur, dans la mesure où l'autorité de conciliation non spécialisée ne dispose 
pas des connaissances nécessaires (BO 2008 N 950). A cette séance du Conseil national, 
aucune proposition n'a été faite et discutée pour exempter de l'essai préalable de 
conciliation également les instances uniques cantonales en matière d'assurance-maladie 
complémentaire.

Le 29 septembre 2008, le Conseil des Etats a accepté sans discussion l'introduction de 
l'actuel art. 7 CPC et la modification de l'actuel art. 198 let. f CPC, dans le sens de 
l'exemption des tribunaux commerciaux, statuant en instance unique, de la procédure de 
conciliation" (arrêt, consid. 4c, p. 6 s.).

Pour la Chambre, "il résulte de ce qui précède que, du fait de l'introduction de l'art. 7 
CPC lors des débats parlementaires, il a manifestement échappé au législateur fédéral 
qu'il y avait lieu d'exempter également les instances uniques cantonales en matière 
d'assurance-maladie complémentaire de la tentative préalable de conciliation, comme l'a 
exposé U. SPITZ. A cet égard, il faut relever que les arguments que la Conseillère 
fédérale WIDMER-SCHLUMPF a avancés pour les tribunaux commerciaux valent 
également pour les tribunaux statuant en instance unique en matière d'assurance-
maladie. En effet, il s'agit aussi de juridictions supposant des connaissances spécialisées 
en la matière. Elles sont par ailleurs composées à Genève, outre d'un magistrat de 
carrière, de juges assesseurs représentant les partenaires sociaux, lesquels sont 
généralement choisis en fonction de leurs connaissances particulières d'au moins une 
assurance sociale (par ex. juriste d'une caisse de chômage, d'une caisse-maladie ou 

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d'une caisse de pension, etc.). Par conséquent, il ne paraît pas non plus adéquat de 
confier la tentative préalable de conciliation dans ce domaine à une autorité de 
conciliation non spécialisée.

La procédure de conciliation est également contraire à la volonté du législateur de 
coordonner les procédures pour les assurances-maladie de base et complémentaires, ce 
qui a précisément motivé l'introduction de l'art. 7 CPC. Il convient de relever à cet égard 
que ces deux procédures sont souvent liées, dans le sens qu'une demande de prestations 
de l'assurance-maladie complémentaire n'est déposée que subsidiairement au recours 
contre une décision de refus de l'assurance LAMal, pour le cas où les prestations 
réclamées ne sont pas couvertes en vertu de cette dernière loi. L'obligation de la 
conciliation préalable aurait donc pour conséquence, dans de nombreux cas, que la 
demande devant le juge conciliateur doive être suspendue en attendant le jugement sur 
recours contre la décision de l'assurance de base, alors même que l'autorité compétente 
en matière d'assurances sociales pourrait juger directement les deux litiges dans un 
même arrêt. La procédure de conciliation contribuerait donc à une surcharge des 
tribunaux, alors même que son but est de les décharger.

De surcroît, dans certains cantons, comme à Genève et à Zurich, pour les faibles valeurs 
litigieuses, deux autorités judicaires différentes (à Genève la chambre civile comme 
autorité de recours et la chambre des assurances sociales de la Cour de justice en tant 
qu'instance unique) peuvent être appelées à statuer, dans l'hypothèse où une procédure 
de conciliation en matière d'assurances-maladie complémentaires est obligatoire, avec un 
risque de décisions contradictoires. Cela instituerait aussi pour les faibles valeurs 
litigieuses une double instance de juridiction, alors que le législateur a précisément voulu 
instaurer une instance unique en la matière. Il paraît également injustifiable de 
permettre, dans certains cas, une double instance cantonale pour les faibles valeurs 
litigieuses, mais non pas pour les valeurs litigieuses élevées.

Il résulte de ce qui précède que c'est par une inadvertance évidente que le législateur 
fédéral n'a pas mentionné à l'art. 198 let. f CPC les tribunaux statuant en tant 
qu'instance cantonale unique sur les litiges portant sur les assurances-maladie 
complémentaires, conformément à l'art. 7 CPC, oubli qui crée une situation contraire au 
but de la loi et dès lors insatisfaisante. Il y a par conséquent lieu de combler cette lacune 
et d'exempter également ces litiges de la procédure de conciliation obligatoire, à l'instar 
des autres instances cantonales uniques mentionnées à l'art. 198 let. f CPC" (arrêt, 
consid. 4d et e, p. 7 s.).

L'argumentation de la Chambre des assurances sociales genevoise convainc. L'art. 53 
al. 1 LJ ne désigne pas la Cour/Chambre du Tribunal cantonal fonctionnant comme 
instance cantonale unique au sens de l'art. 7 CPC. Dans la mesure où il s'agirait de la 
Cour des assurances sociales (cf. consid. 5 ci-après), il y aurait aussi risque, à Fribourg, 
en cas de tentative de conciliation, de décisions contradictoires pour les faibles valeurs 
litigieuses - jusqu'à 2000 fr. (art. 212 CPC) -, deux instances judiciaires différentes (la 
Cour d'appel comme autorité de recours et la Cour des assurances sociales en tant 
qu'instance unique) pouvant être appelées à statuer.

Il faut donc admettre que l'art. 198 let. f CPC contient une lacune, qui doit être comblée 
en retenant que la procédure de conciliation n'a pas lieu dans les litiges en matière 
d'assurance-maladie complémentaire de la compétence d'une instance cantonale unique, 
au sens de l'art. 7 CPC. Le recours doit dès lors être rejeté, sauf en ce qui concerne la 

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perception des frais, laquelle doit être annulée, la procédure de conciliation en la matière 
étant gratuite (art. 113 al. 2 let. f CPC).

5. La demande n'étant pas précédée d'une requête de conciliation, reste à déterminer 
la Cour/Chambre compétente au sein du Tribunal cantonal. L'instauration, à l'art. 53 LJ, 
du Tribunal cantonal comme instance cantonale unique au sens de l'art. 7 CPC, a eu lieu 
sans aucun commentaire dans le Message du Conseil d'Etat du 14 décembre 2009 
accompagnant le projet de loi sur la justice (p. 10). Dans son message relatif au code de 
procédure civile suisse du 28.6.2006, FF 2006 p. 6866), le Conseil fédéral préconise 
l'attribution de la compétence au tribunal spécial des assurances sociales, une 
coordination entre les procédures relatives à la LAMal et aux assurances-maladie 
complémentaires étant souhaitable. A suivre cet avis raisonnable, la Cour des assurances 
sociales du Tribunal cantonal serait compétente. Selon le Règlement provisoire du 
Tribunal cantonal du 20 décembre 2007 toutefois, la IIe Cour d'appel civil connaît des 
causes civiles placées par la loi dans la compétence d’une cour d’appel statuant comme 
instance cantonale unique (art. 1b al. 2 de l'Annexe 1 dudit Règlement). Dite Cour 
connaît dès lors, en l'état, des contestations relatives aux assurances complémentaires à 
l’assurance-maladie sociale selon la LAMal.

6. Les dépens d'appel sont mis à la charge de la requérante (art. 106 al. 1 CPC). La 
défenderesse ayant renoncé à répondre à l'appel, il ne lui sera pas alloué d'indemnité à 
titre de dépens. Il ne sera pas non plus perçu de frais judiciaires (art. 113 al. 2 let. f et 
114 let. e CPC).

l a  C o u r  a r r ê t e :

I. Le recours est rejeté. La décision attaquée est confirmée, sous réserve de 
l'annulation de la perception de frais judiciaires.

II. Il n'est pas perçu de frais judiciaires en appel.

III. Les dépens d'appel sont mis à la charge de A.________.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les 
trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter 
recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14.

Fribourg, le 16 janvier 2012/han

Le Greffier: Le Président: