# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e220e78-844d-5ef1-ad9d-68188d6c35a8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 16.12.2003 BRKE II Nr. 0270/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRKE-II-Nr--0270-200_2003-12-16.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 270/2003 vom 16. Dezember 2003 in BEZ 2004 Nr. 18

3. Die Rekurrenten sind Eigentümer eines mit einem Einfamilienhaus überstellten
Grundstücks an der P-strasse. Das Grundstück der privaten Rekursgegner liegt direkt 
gegenüber der rekurrentischen Liegenschaft auf der anderen Strassenseite und wird 
derzeit mit einem Doppeleinfamilienhaus überbaut. Zur Ausführung der Bauarbeiten auf 
diesem Grundstück wurde im August 2003 auf dem öffentlichen Grund der P-strasse ein
Baukran aufgestellt. Unbestrittenermassen überragen der Gegenballast des Krans 
sowie bei Freischaltung während der Nacht auch der Auslegearm das 
Nachbargrundstück der Rekurrenten. Mit Verfügung vom 5. August 2003 erteilte die 
Sicherheitssekretärin der Gemeinde X der Baufirma die nachgesuchte Bewilligung zur 
Benützung des öffentlichen Grundes für das Aufstellen dieses Baukrans für die Zeit von 
August 2003 bis Februar 2004. 

4. Es bestand kein Anlass, für die Dauer des Rekursverfahrens als vorsorgliche
Massnahme die Einstellung des Kranbetriebs bzw. die Entfernung des Krans 
anzuordnen, da vom strittigen Baukran keine andersartige oder grössere Gefährdung 
ausgeht als von jedem anderen Kran der gleichen Bauart. (...)

7. a) Gemäss § 229 PBG ist jeder Grundeigentümer berechtigt, 
Nachbargrundstücke zu betreten und vorübergehend zu benutzen, wenn dies für die 
Erstellung, die Veränderung oder den Unterhalt seiner Bauten notwendig ist. Das 
Eigentum des Betroffenen darf dadurch aber weder unzumutbar gefährdet noch 
beeinträchtigt werden (Abs. 1). Diese Berechtigung ist möglichst schonend und gegen 
volle Entschädigung auszuüben (Abs. 2). Die Inanspruchnahme eines Drittgrundstückes 
bewirkt stets einen Eingriff in die Eigentumsrechte des Belasteten und hat sich deshalb 
in tatsächlicher und zeitlicher Hinsicht auf das absolut Notwendige zu beschränken. Die 
Interessen der Beteiligten sind dabei gegeneinander abzuwägen. Massgebend für die 
Berechnung der Entschädigung sind grundsätzlich der Verkehrswert sowie allfällige 
Minderwerte und Inkonvenienzen. Bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigung 
steht der kommunalen Behörde ein Ermessensspielraum zu (BRKE I Nr. 42/2000 und 
BRKE III Nr. 56/2003).

b) Die Vorschrift von § 229 PBG umschreibt das sogenannte Hammerschlags- oder
Leiterrecht, das zu statuieren die Kantone aufgrund von Art. 695 ZGB komptetent sind. 
Beim Hammerschlagsrecht handelt es sich um eine privatrechtliche Vorschrift (vgl. P. 
Liver, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, 1977, S. 247 f.). Das gilt auch für die 
Bestimmung von § 229 PBG, welche die vormals im Einführungsgesetz zum 
Zivilgesetzbuch enthaltenen Normen von §§ 162 ff. EG ZGB ersetzt und - obwohl heute 

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im Planungs- und Baugesetz angesiedelt - privatrechtliche Nachbarverhältnisse regelt. 
Lediglich die Entscheidzuständigkeit in einem allfälligen Streitverfahren ist nicht der 
Zivilgerichtsbarkeit, sondern den örtlichen Baubehörden zugeordnet, weshalb im 
Rekursfall die Baurekurskommissionen zu entscheiden haben (vgl. §§ 230 und 330 lit. c 
PGB). Der Gesetzgeber ging beim Erlass des Planungs- und Baugesetzes davon aus, 
dass die Baubehörden zur Beurteilung der Frage, ob die vorübergehende 
Beanspruchung eines Nachbargrundstückes zur Realisierung einer Baute, Anlage etc. 
nötig sei, besser in der Lage seien als die Zivilgerichte (vgl. das Protokoll der 
kantonsrätlichen Kommission zum Gesetz über die Neuordnung des Planungs- und 
Baurechts [Vorlage 1928], Oktober 1974, S. 401). Den Verwaltungsbehörden wurde 
daher in einem grundsätzlich nachbarrechtlichen Streit eine Richterrolle zugewiesen. 
Nach dem Wortlaut von § 230 Abs. 2 PBG hat die Baubehörde denn auch nicht eine 
Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstückes zu erteilen, sondern einen 
Entscheid über die zivilrechtliche Zulässigkeit des Begehrens und eine allfällige 
Entschädigung zu treffen. Daraus ergibt sich, dass die Behörde - anders als im 
Baubewilligungsverfahren - ihren Entscheid erst dann fällen darf, wenn ihr die 
Standpunkte der Beteiligten hinlänglich bekannt sind. Es ist deshalb mit Art. 29 Abs. 2 
BV unvereinbar, den Entscheid allein auf Grund des Begehrens des Ansprechers zu 
fällen, ohne den Eigentümer des beanspruchten Grundstückes vorher angehört zu 
haben. Desgleichen sind allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zu berücksichtigen 
(BEZ 1992 Nr. 36). Die Baubehörde ist sodann auch für die Festlegung der 
Entschädigung an den betroffenen Nachbarn zuständig.

c) Das Verfahren betreffend die Inanspruchnahme von Drittgrundstücken für 
Bauarbeiten ist in § 230 PBG im Detail und abschliessend geregelt. Danach ist die 
Inanspruchnahme dem Betroffenen vom Ansprecher genau und rechtzeitig schriftlich 
mitzuteilen (Abs. 1). Stimmt der Betroffene innert 30 Tagen seit der Mitteilung nicht zu 
oder einigen sich die Beteiligten über die Entschädigung nicht, entscheidet auf 
Begehren des Ansprechers die örtliche Baubehörde in «raschem Verfahren» über die 
Zulässigkeit des Begehrens und über die Entschädigung (Abs. 2). Gemeint ist eine 
schnelle Behandlung des Begehrens in zeitlicher Hinsicht nach Anhörung aller 
Beteiligten.

d) Wie vorliegend unbestritten ist und am Augenschein festgestellt werden konnte, 
überragt der Gegenballast des Krans und bei Freischaltung während der Nacht auch 
der Auslegearm das Grundstück der Rekurrenten. Das Eigentum an Grund und Boden 
erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die 
Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht (Art. 667 Abs. 1 ZGB). Vorliegend 
besteht somit durch das Überragen des Baukrans eine Verletzung des Eigentums der 
Rekurrenten, welche nur im Rahmen von § 229 zulässig ist, d.h. es muss dafür eine 
Notwendigkeit bestehen und es muss eine schonende Ausübung erfolgen. Für diese 
Inanspruchnahme des rekurrentischen Grundstückes erfolgte bisher 
unbestrittenermassen keine schriftliche Mitteilung der Bauherrschaft an die Rekurrenten 
oder ein Gesuch der Ansprecher an die örtliche Baubehörde. Das Verfahren im Sinne 
von § 230 PBG wurde daher nicht korrekt durchgeführt.

e) Die Vorinstanz ist auf das Begehren der Eigentümer des durch das Bauvorhaben 
beanspruchten Drittgrundstückes nicht eingetreten mit der Auffassung, der Streit sei, da 
kein entsprechendes Begehren der Bauherrschaft gestellt worden sei, privatrechtlicher 
Natur und vor den Zivilgerichten zu führen.

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Diese Auffassung ist unzutreffend. Nach dem vorstehend Gesagten überprüft die 
Baubehörde anstelle der Zivilgerichte die Frage der zivilrechtlichen Zulässigkeit der 
Inanspruchnahme von Drittgrundstücken für Bauarbeiten. An dieser Zuständigkeit und 
am Verfahren vor der Behörde ändert nichts, wenn wie vorliegend die Eigentümer des 
beanspruchten Nachbargrundstückes anstelle der Ansprecher, welche es unterlassen 
haben bzw. sich weigerten, mit der gemäss § 230 Abs. 1 PBG geforderten schriftlichen 
Mitteilung das Verfahren einzuleiten, an die Baubehörde gelangen und einen Entscheid 
über die Zulässigkeit der Inanspruchnahme des Drittgrundstückes verlangen. 
Andernfalls hätte es nämlich die Bauherrschaft in der Hand, durch Unterlassung der 
Mitteilung die Zuständigkeit der Bau- und der Rekursbehörde auszuhebeln, was den 
Intentionen des Gesetzgebers bei der Schaffung der §§ 229 f. PBG offensichtlich 
zuwiderliefe.

Aus der Eingabe der Rekurrenten vom 22. Oktober 2003 an die Vorinstanz geht 
unmissverständlich die Absicht hervor, die Inanspruchnahme in keiner Weise zu
gestatten. Da keine Einigung über das Hammerschlagsrecht vorlag, hätte die örtliche 
Baubehörde aufgrund ihrer zwingenden und alleinigen Zuständigkeit über die 
Zulässigkeit des rekurrentischen Begehrens entscheiden müssen. Die Vorinstanz wäre 
angesichts dieser klaren Ausgangslage trotz Fehlens eines entsprechenden Begehrens 
der Ansprecher nicht nur befugt, sondern auch verpflichtet gewesen, in raschem 
Verfahren einen Beschluss über die Inanspruchnahme des Drittgrundstückes zu 
erlassen. (...)

9. Die Baurekurskommissionen entscheiden Streitigkeiten über das Recht zur 
Inanspruchnahme von Nachbargrundstücken als einzige Instanz (§ 330 lit. c PBG). 
Dieses Urteil ist deshalb, auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsregelung 
des Rekursverfahrens keinem ordentlichen Rechtsmittel zugänglich.