# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cd06015-8239-5417-a9e4-f095c2e3f0a7
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-02-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.02.1997 12.1996.224
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-224_1997-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00224

  	
  Lugano

  6 febbraio 1997/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. IU.96.118
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord promossa con istanza per
mercedi e salari 25 luglio 1995 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dal __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’ avv. __________ 

   

  

 

con
la quale l’istante ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento
dell’importo di Fr. 14’004.- .

 

Ed
ora sull’appello 18 novembre 1996 del convenuto nei confronti del decreto 8
novembre 1996 con il quale il Segretario-assessore ha respinto un’istanza dello
stesso convenuto intesa a far dichiarare nulla la perizia giudiziaria 10 agosto
1996 del dr. med. __________.

 

Mentre
la controparte non ha presentato osservazioni all’appello.

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   L’istante, alle
dipendenze del convenuto in qualità di disegnatrice edile, è stata licenziata
con lettera 7 aprile 1995 per il termine del 30 giugno 1995. La pretesa fatta
valere in causa dall’istante riguarda il pagamento di una differenza salariale
e di due mesi di stipendio (luglio e agosto 1995) a ragione del fatto che la
disdetta del datore di lavoro era priva di efficacia essendo stata notificata
in un periodo di invalidità al lavoro dovuta ad un trauma distorsivo del
pollice sinistro con lesione capsulo-legamentare dell’ articolazione falangica
I.

 

                                         Il convenuto, con
riferimento alla pretesa nullità della disdetta contesta l’incapacità
lavorativa dell’istante o perlomeno la durata del periodo di incapacità. A questo
proposito, oltre a richiamare dall’INSAI l’incarto relativo all’infortunio
subito dall’istante, ha chiesto una perizia “sulla congruità del periodo di
incapacità lavorativa indicata dal medico curante”.

 

                                         L’incarto INSAI è stato
prodotto agli atti di causa ed il Pretore ha ordinato l’esecuzione della
chiesta perizia incaricandone il dr. med. __________ di __________.

 

 

                                   2.   Il perito ha, tra
l’altro, confermato il grado ed il periodo di invalidità dell’istante così come
risultano dagli accertamenti contenuti nell’incarto INSAI. In ingresso del suo
rapporto peritale ha dichiarato di essersi basato, per l’allestimento della
perizia, su diversa documentazione medica e anche su di una “relazione del
medico circondariale dr. med. __________ del 22 maggio 1996” non contenuta
nell’inc. della Pretura.

 

                                         Il patrocinatore del
convenuto ha chiesto la delucidazione orale della perizia per poi rinunciare
alla stessa dopo che una sua richiesta, alla Pretura prima ed al perito poi,
intesa ad ottenere in visione il rapporto del medico circondariale dr.
__________ non aveva avuto successo. Ritenendo violato il principio del
contraddittorio per il fatto di non poter conoscere il contenuto di un
documento che stava alla base del referto peritale ha chiesto che la perizia
giudiziaria venisse dichiarata nulla.

 

                                         Con il decreto impugnato
il Segretario-assessore della Pretura ha respinto la domanda di nullità e dopo
la presentazione dell’atto di appello le cui motivazioni, se necessario,
verranno riprese nei considerandi che seguono, ha concesso allo stesso effetto
sospensivo.

 

 

                                   3.   La procedura per le
azioni derivanti da contratto di lavoro, come quella che oppone le parti, deve
essere semplice e rapida (art. 343 cpv. 2 CO) e la normativa degli art. 416 e
seg. CPC concretizza tale necessità; per quanto riguarda l’istruzione
probatoria il giudice deve rifiutare o limitare le prove la cui assunzione
ritarderebbe sensibilmente la decisione della lite (art. 394 cpv. 2 CPC per il
rinvio dell’art. 418 CPC). 

 

                                         Questa Camera non può
allora comprendere come mai il primo giudice abbia ritenuto opportuno ordinare
una perizia medica ed abbia concesso effetto sospensivo all’appello sul decreto
processuale. Per la prima questione basta constatare l’irrilevanza e l’inconcludenza
della perizia al cospetto del contenuto degli atti INSAI redatti da medici che
sono, con riferimento al tipo di infortunio dell’istante, specialisti affermati
della materia; è vero che l'esito dell'accertamento sanitario risultante dai
certificati medici é pienamente sindacabile in sede giudiziaria ma è
altrettanto vero che il loro valore probatorio viene meno solo in presenza di
risultanze contrarie dedotte da fatti concreti ed affidabili (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 90 n. 3) e non da semplici congetture. Per la seconda osservazione
è opportuno osservare come la non concessione dell’effetto sospensivo
all’appello avrebbe permesso di chiudere in breve tempo la procedura avanti
alla Pretura con l’emanazione della decisione finale e se il convenuto fosse
rimasto soccombente nulla gli avrebbe impedito di riproporre con l’appello sul
merito la questione procedurale (art. 309 cpv. 3 CPC). 

 

                                         Ci sarebbe anche da
chiedersi se l’incidente procedurale, ora proposto in appello, non sarebbe mai
nato se il primo giudice, confrontato con la richiesta del convenuto di poter
visionare la relazione 22 maggio 1996 del medico circondariale dr. __________,
avesse, non fosse altro per il suo vasto potere indagatorio nelle procedure per
mercedi e salari, richiamato dall’INSAI quel rapporto così come aveva
richiamato, nell’ottobre 1995, l’intero incarto nel quale, a quel momento per
questioni temporali, tale relazione non poteva ancora essere presente. In ogni
caso, per quel che si può intendere dalla perizia giudiziaria, questa contesa relazione
medica si riferisce al benestare dell’INSAI per un nuovo intervento chirurgico
al quale si doveva sottoporre l’istante (cfr. perizia, pag. 4, 2° paragrafo in
fine). 

 

 

                                   4.   L’appello
potrebbe essere respinto per la semplice constatazione che il documento sul
quale si sarebbe basato il perito appartiene in realtà al fascicolo giudiziale
dal momento che si tratta di un atto di un medico INSAI e quindi fa parte
dell’incarto espressamente richiamato dal primo giudice; se agli atti di causa
ne compare solo una parte è perché il richiamo e la trasmissione di
quell’incarto si situano ad un momento (ottobre 1995, cfr. doc. rich. I) in cui
quell’atto, del maggio 1996, non era ancora stato redatto. Basta completare il
richiamo atti e la questione, come del resto già evidenziato, si risolve da sé:
il diritto di essere sentita della parte convenuta è completamente
salvaguardato.

 

 

                                   5.   Ma
anche se così non fosse il decreto del primo giudice resiste a qualsiasi
censura.

 

                               5.1.   Sulla
base dell’art. 4 Cost. la dottrina e la giurisprudenza hanno sviluppato il
principio fondamentale di ogni procedura, federale e cantonale, che si
concretizza nel diritto delle parti di essere sentite. Questo diritto è alla
base anche di innumerevoli norme del CPC ticinese: la sua portata è tale che la
sua lesione trova sanzione nella nullità dell’atto procedurale compiuto (art.
142 cpv. 1 lett. b CPC). Il giudice, da un lato, lo deve rispettare sia in
termini generali sia in conformità con le norme di rito che ne esplicano gli
effetti; d’altro canto deve vigilare che il processo si svolga secondo questi
canoni fondamentali, anche al di fuori degli atti che egli stesso compie: in
tale ottica, ogni atto procedurale carente in questo senso deve essere rilevato
e sanzionato d’ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art.
253 n. 1).

 

                               5.2.   Il
perito giudiziario viene di regola assunto per supplire alla carente conoscenza
del giudice chiamato a valutare questioni di fatto che esigano nozioni
specialistiche, in particolare tecniche (cfr. art. 247 cpv. 1 CPC; Cocchi,
Appunti sul tema della perizia giudiziaria nel processo civile, in Rep.
1994 p. 161): egli ha per principio funzione ausiliaria e deve conformarsi al
mandato ricevuto.

 

                                         Il
nostro codice di rito non indica quali siano i mezzi di cui il perito dispone
concretamente per svolgere il suo mandato: la dottrina lascia tuttavia al
giudice la facoltà di indicarli a seconda delle informazioni chieste allo
specialista. È comunque pacifico che egli possa avere visione di tutti gli atti
dell’incarto; il giudice può inoltre definire fin dove il perito possa tener
conto di documenti o oggetti da ispezionare che si trovino in possesso delle
parti, oppure non siano stati prodotti agli atti (cfr. Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p. 350): in altre parole, il perito può
eventualmente spingere l’indagine oltre la documentazione già prodotta, ma in
ogni caso necessita dell’autorizzazione del giudice (Cocchi, op. cit.,
p. 168). Anche nei casi in cui il legislatore prevede che il perito possa agire
con una certa autonomia procedurale, quest’ultimo non è tuttavia completamente
libero di stabilire le modalità per svolgere il mandato: il suo ruolo di
ausiliario del giudice gli impone, al contrario, il rispetto delle regole fondamentali
del processo, segnatamente del diritto delle parti ad essere sentite e del
principio del contraddittorio.  L’eccezione é possibile sempre che quegli
elementi necessari per rispondere ai quesiti e che non si trovano agli atti di
causa riguardino fatti accessori e non invece situazioni che, in quanto poste a
fondamento delle domande o delle eccezioni delle parti, debbano essere provate
da queste.

 

                               5.3.   Nel
caso concreto appare, come già evidenziato in precedenza, che la relazione del
dr. med. __________ del maggio 1996  si riferisce al nulla osta dell’INSAI per
un secondo intervento chirurgico e di conseguenza la sua incidenza per il
quesito inteso a sapere se l’istante era effettivamente inabile al lavoro nella
primavera 1995 è stata presumibilmente nulla.  La marginalità di quel documento
esclude che la circostanza sulla quale si esprime, di scarsa rilevanza per
raffronto alla portata globale della perizia, possa aver concretamente influito
sul giudizio peritale (Cocchi, op. cit., p. 167) e così eventualmente
comportare la nullità della perizia stessa.

 

 

                                   6.   Visto
l’esito della procedura d’appello si può tralasciare l’esame a sapere se il
convenuto chiedendo la nullità della perizia non abbia commesso un abuso di
diritto (art. 2 cpv. 2 CC) - che trova applicazione anche nell’ambito
processuale (DTF 111 Ia 148 consid. 4) - nell’utilizzo di un istituto di
procedura con la conseguenza che quest’ultimo non può esplicare alcun effetto
(cfr. Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, in SJZ 
1942/43, 393).

 

 

 

Per i quali motivi

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
18 novembre 1996 __________ è respinto.

 

                                   2.   Non
si prelevano tasse o spese.

 

                                   3.   Intimazione
a: -__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Nord

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario