# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2156f81-49f7-5979-9ae8-3e371a008c36
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-10
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 10.11.2009 U 2009 86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2009-86_2009-11-10.pdf

## Full Text

U 09 86

1. Kammer 

URTEIL
vom 10. November 2009

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Am 26. August 2009 lud das Tiefbauamt Graubünden (TBA) im Rahmen eines 

Einladungsverfahrens gemäss kantonaler Submissionsgesetzgebung drei 

Anbieter zur Angebotseinreichung für einen Vorwarnleitanhänger ein.

Innert Frist reichten zwei Firmen, die … AG sowie die …, eine Offerte ein. Die 

Offertöffnung ergab folgendes Bild:

1. … AG, …, Fr. 42'700.--

2. …, … Fr. 58’092.-- (+ 36%)

Weil die … AG ihrer Offerte einen verspäteten Ablieferungstermin zugrunde 

legte und zudem ein Angebot einreichte, das den verlangten 

Kompatibilitätsanforderungen an die Software hinsichtlich 

Programmierbarkeit der Schriften und Signalisationen zu den bestehenden 

Vorwarnleitanhängern „Horizont Trebbiner VWT E-LED“ nicht erfüllte, wurde 

sie vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag in der 

Folge an die …, welche das einzige gültige Angebot eingereicht hatte, zum 

offerierten Preis von Fr. 58'092.-- erteilt. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2009 

eröffnete das TBA den Vergabeentscheid den beiden Offerenten.

2. Dagegen reichte die … AG beim Verwaltungsgericht am 8. Oktober 2009 

Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung der Zuschlagsverfügung 

und um Erteilung des Zuschlags an sie. Eventualiter sei der 

Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der 

Zuschlagsverfügung festzustellen. Im Rahmen der technischen 

Spezifikationen sei in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt worden: 

“Software für die programmierbaren Schriften und Signalisationen müssen zu 

bestehendem Horizont Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003 kompatibel sein“. 

Bereits im Begleitschreiben zu ihrer Offerte habe sie darauf hingewiesen, 

dass die erwähnte Kompatibilitätsanforderung eine unzulässige 

Wettbewerbseinschränkung darstelle. Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV schreibe vor, 

dass sich die erforderlichen technischen Spezifikationen „eher in Bezug auf 

den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben werden“ 

sollten. Anforderungen und Hinweise auf besondere Handelsmarken oder 

Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen seien nicht zulässig (Art. 13 Abs. 

2 SubV). Vorliegend habe das TBA zudem ausdrücklich auf den „Horizont 

Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003“ verwiesen. Dabei  handle es sich um einen 

Anhängertyp der deutschen Unternehmung „Horizont“, vertreten in der 

Schweiz durch die Beschwerdegegnerin 2. Es handle sich somit um eine nach 

Art. 13 Abs. 2 SubV unzulässige Anforderung in Bezug auf einen 

Handelsnamen bzw. einen  Typen. In der Ausschreibung fehle der Hinweis, 

dass eine gleichwertige Lösung ebenfalls zulässig sei. Gemäss Art. 21 Abs. 1 

SubG erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Vorliegend 

sei aber die weit teurere Offerte der … berücksichtigt worden, und dies obwohl 

das Angebot der Beschwerdeführerin rund einen Viertel günstiger ausgefallen 

sei. Der Nutzen aus der geforderten Softwarekompatibilität stehe zudem in 

krassem Missverhältnis zu den Mehrkosten. Das TBA habe den 

Ablieferungstermin auf die Kalenderwoche 49/2009 festgesetzt und dazu 

ergänzend ausgeführt, dass bei späterer Ablieferung kostenlos ein 

Ersatzanhänger zur Verfügung zu stellen sei. Vor diesem Hintergrund habe 

die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass auch ein späterer 

Abliefertermin zulässig sei, sofern ab der KW 49 kostenlos ein 

Ersatzanhänger zur Verfügung gestellt werde. Das TBA hätte übrigens die 

Möglichkeit gehabt, bezüglich dieses Punktes eine Rückfrage bei der 

Beschwerdeführerin zu tätigen zur Klärung dieser Frage.

3. a) Das Tiefbauamt Graubünden liess die Abweisung der Beschwerde 

beantragen. Ein Angebot, das infolge Missachtung von Vorgaben der 

Auftraggebers einen Offertvergleich nicht zulasse, müsse als ungenügend 

vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. Vorliegend habe die 

Beschwerdeführerin diese Vorgabe bereits insofern verletzt, als sie die 

Lieferung des Vorwarnleitanhängers in der KW 51/2009 vorgesehen habe, 

obwohl ausdrücklich und zwingend eine Lieferung in der KW 49/2009 verlangt 

worden sei. Die Einhaltung des Ablieferungstermins sei deshalb äusserst 

wichtig, damit genügend Zeit verbleibe, den Anhänger bis zum Einsetzen des 

Wintertourismusverkehrs vorzubereiten. Mit der Formulierung, dass bei 

verspäteter Ablieferung ein Ersatzvorwarnleitanhänger kostenlos zur 

Verfügung gestellt werden müsse, habe man nicht einen späteren 

Ablieferungstermin als die KW 49 ermöglichen wollen. Der Ausschluss der 

Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren sei zudem auch deshalb 

erfolgt, weil sie mit ihrem Angebot die Kompatibilitätsanforderungen der 

Software nicht erfülle. Die Programmierung der Signalisationsvorlagen führe 

das TBA mit grossem Aufwand durch. Der Einsatz derselben Schriften und 

Signalisationen funktionierten auf dem neuen Vorwarnleitanhänger nur, wenn 

die Software dazu kompatibel sei. Der Einsatz einer nicht zu den „Horizont“-

Anhängern kompatiblen Software würde demgegenüber bedeuten, dass zum 

einen für den anzuschaffenden Vorwarnleitanhänger die aufwändige 

Programmierung sämtlicher Signalisationsvorlagen wiederholt werden 

müsste. Zum andern müsste das TBA sowie die Kantonspolizei das 

Bedienungspersonal auf das neue Programm umschulen und neu zu 

rekrutierendes Personal immer auf zwei verschiedenen Software-

Programmierungen unterrichten.

b) Die Beschwerdegegnerin sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab.

4. Im Rahmen einer weiteren Eingabe ergänzte und vertiefte die 

Beschwerdeführerin die von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkte.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass Beschwerdegegenstand 

einzig die Frage sein kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu 

Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, ist die 

Beschwerde abzuweisen. Ist dies dagegen zu verneinen, ist die Beschwerde 

dahingehend gutzuheissen, als dass die Sache zum Erlass eines neuen 

Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 

2. Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG) ist ein Angebot unter 

anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter 

ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der 

Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert 

diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen 

verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind 

und vom Anbieter nicht abgeändert werden dürfen. Will der Anbieter 

Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt 

ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV). 

3. a) Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht 

hat, das den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Die Überprüfung 

von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich dabei nach Art. 

27 SubG gleich wie nach Art. 51 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG) auf Rechtsverletzungen einschliesslich 

Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das 

Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz 

setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, 

(bau)physikalischer, ästhetischer und methodologischer Art oder bei 

Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - 

praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U 04 114; U 2001 111 und 128).

b) Die Vorinstanz hat den Ausschluss zum einen mit der Nichteinhaltung des in 

den Ausschreibungsunterlagen verlangten Liefertermins begründet. 

Diesbezüglich ist nun offenkundig und wird von der Beschwerdeführerin zu 

Recht nicht in Abrede gestellt, dass der in Ziff. 2 lit. a der besonderen 

Bestimmungen (Kapitel D) vorgegebene Liefertermin „so schnell wie möglich, 

spätestens in der KW 49, 2009“ mit der in der Offerte der Beschwerdeführerin 

vorgesehenen Angabe „KW 51, 2009“ nicht eingehalten wird. Damit ist aber 

bereits gesagt, dass sie bereits daher den Anforderungen in der 

Ausschreibung nicht entspricht. Was die Beschwerdeführerin dagegen 

vorbringt, geht an der Sache vorbei. Entgegen der von ihr vertretenen 

Auffassung wird mit Ziff. 2 lit. b der besonderen Bestimmungen der 

verbindliche Liefertermin (spätestens KW 49, 2009) nicht relativiert oder gar 

zu einer im Belieben des Offerenten stehenden fakultativen Vorgabe 

degradiert, ganz im Gegenteil. Offenkundig  soll mit der Regelung 

sichergestellt werden, dass der Zuschlagsempfänger dem TBA für den Fall 

einer über den Liefertermin hinausgehenden Lieferverzögerung ohne 

Kostenfolge für den Kanton einen Ersatzvorwarnleitanhänger zur Verfügung 

stellt. Der konkret geforderte Liefertermin macht auch Sinn. Die von der 

Vorinstanz diesbezüglich vorgebrachten Überlegungen sind nachvollzieh- 

und vertretbar. Der Ausschluss der Offerte vom Vergabeverfahren war mithin 

bereits aufgrund des Nichteinhaltens des verlangten Liefertermins 

gerechtfertigt. 

c) Der Ausschluss der Offerte gründet zum andern aber auch auf dem 

unbestritten gebliebenen Umstand, dass die in den 

Ausschreibungsunterlagen (Kapitel C, Ziff. 3) verlangten 

Kompatibilitätsanforderungen der Software zum Vorwarnanhänger „Horizont“ 

im Angebot der Beschwerdeführerin nicht erfüllt werden. Die 

Beschwerdeführerin erachtet den Ausschluss als unzulässig, weil mit dieser 

Anforderung der Wettbewerb in unzulässiger Weise verhindert worden sein 

soll. Ihre Überlegung trifft offenkundig nicht zu. Abgesehen davon, dass 

seitens des Auftraggebers ein berechtigtes Interesse daran besteht, dass alle 

4 Vorwarnleitanhänger über dieselbe Software verfügen, weil anderseits die 

Bedienung der Anhänger komplizierter und die Ausbildung der zahlreichen mit 

der Bedienung dieser Anhänger betrauten Personen aufwändiger wäre, ist 

nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, 

dass sie nicht in der Lage wäre, eine entsprechende, d.h. „kompatible“ 

Software zu liefern bzw. vorweg zu programmieren. Letzteres hat sie 

jedenfalls im Rahmen ihrer weiteren Stellungnahme im vorliegenden 

Verfahren (mit entsprechenden Mehrkosten) gar in Aussicht gestellt. Dieses 

vermag ihr jedoch nicht zu helfen. Vielmehr hätte sie jedoch im Sinne einer 

Variante (Art. 20 Abs. 1 SubV) im Rahmen der Offertstellung vorbringen 

können und müssen, wovon sie aber abgesehen hat. Vorliegend kann es 

daher bei der Feststellung, dass sich der Ausschluss der Offerte auch 

aufgrund des Nichteinhaltens der verlangten Kompatibilitätsanforderungen 

der Software unschwer vertreten lässt. - Die Beschwerde erweist sich somit 

als unbegründet und ist daher abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG). Von der Zusprechung einer 

Parteientschädigung an die Beschwerdegegner kann abgesehen werden (Art. 

78 VRG e contrario).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.--

zusammen Fr. 1'719.--

gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.