# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e131c848-26d9-5315-84c6-5dfc4b79ec64
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.09.2016 ZB.2014.52 (AG.2016.663)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-52_2016-09-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2014.52

 

ENTSCHEID

 

vom 16. September 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey, 

Dr. Carl Gustav
Mez, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                     Klägerin
und

vertreten durch Dr. [...],
Advokat,                                              Widerbeklagte

[...]

 

gegen

 

B____ SA                                                                            Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                    Beklagte
und

vertreten durch Dr. [...],
Advokat,                                               Widerklägerin

[...]

und Dr. [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. Juni 2014

 

betreffend Herausgabe und Forderung

Sachverhalt

 

A____ (Berufungsklägerin,
Klägerin und Widerbeklagte) ist Erbin von Dr. C____. Dieser investierte in den
Jahren vor 1980 in namhaftem Umfang in diverse Immobilien-Anlagefonds,
namentlich in den „[...]-Anlagefonds D____“ („D____“) und den Fonds E____ („E____“).
Die B____ SA (Berufungsbeklagte, Beklagte und Widerklägerin) ist die Fondsleitung
dieser beiden Fonds. Im Jahr 1990 gab Dr. C____ zwei grössere Bestände an Anteilscheinen
der Anlagefonds D____ und E____ an die Beklagte zurück, nachdem er vergeblich
moniert hatte, die Beklagte habe die Anteilscheine zu tief bewertet und durch die
Ausgabe neuer Anteilscheine an Dritte das Anlagevermögen verwässert.

 

Mit Klage vom
14. Oktober 1991 ersuchte Dr. C____ das Zivilgericht Basel-Stadt um
Durchführung eines Vermittlungsverfahrens und beantragte zusammengefasst Folgendes:

1.         Es sei die Beklagte zu
verpflichten, eine Liste von näher spezifizierten Informationen ins Recht zu
legen.

2.         Eventualiter sei zu
verfügen, dass die Revisionsstelle den abklärungsbedürftigen Sachverhalt
untersucht und darüber Bericht erstattet.

3.         Es sei die Beklagte zur
Bezahlung desjenigen Betrags zu verurteilen, der sich nach Vorliegen der
verlangten Informationen als Schaden errechnen lässt, mindestens aber zur
Bezahlung von CHF 600'000.– nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1990.

4.         Eine Mehrforderung auf dem
Weg der Klageänderung bleibt vorbehalten.

5.         Das Verfahren sei zunächst
auf die Behandlung des Rechtsbegehrens 1, eventuell des Rechtsbegehrens 2 zu beschränken
und die Frist zur Einreichung der modifizierten Begründung der bezifferten
Schadenersatzforderung sei erst nach Vorliegen der verlangten Informationen
anzusetzen.

6.         Unter
o/e-Kostenfolge.

 

In der Folge
sistierte der Instruktionsrichter des Zivilgerichts das Verfahren. Am 31. August
1994 teilte der Vertreter von Dr. C____ mit, dass dieser plötzlich verstorben
sei. In der Folge blieb das Verfahren sistiert. Nachdem die Beklagte im
Einklang mit dem Rechtsbegehren 1 verschiedene Informationen geliefert hatte,
setzte der Instruktionsrichter der Klägerin am 14. April 2000 Frist zur
Klagebegründung. Mit Klagebegründung und Klageänderung vom 31. Januar 2001
beantragte die Klägerin zusammengefasst Folgendes:

I.          Es sei die Ersetzung von Dr. C____ durch A____
zu bewilligen.

II.  1.    Es sei zur Kenntnis zu
nehmen, dass die Beklagte das ursprüngliche Rechtsbegehren 1 anerkannt hat und
die Klägerin das ursprüngliche Rechtsbegehren 2 zurückzieht.

     2.    In Präzisierung des
ursprünglichen Rechtsbegehrens 3 sei die Beklagte zur Bezahlung von CHF
420'803.– nebst 5 % Zins seit 16. Oktober 1990 zu verurteilen.

     3.    Zusätzlich sei die
Beklagte zur Bezahlung desjenigen Betrags zu verurteilen, der sich aus der
Prüfung der zu edierenden Berechnung der Emissionspreise neuer Anteilscheine
der Fonds D____ und E____ in den Jahren 1979 bis 1989 als Verwässerungsschaden
ergibt, vorläufig geschätzt mit CHF 100'000.–.

     4.    Ferner sei die Beklagte zu
verurteilen, der Klägerin unter dem Titel Kosten der Beschaffung und
Aufarbeitung der Auskunft über die Emissionspreise dieser Anteilscheine und
über deren Rücknahmepreis gegenüber Dr. C____ den Betrag von CHF 91'133.75
nebst 5 % Zins ab Zahlungszeitpunkten zu bezahlen.

     5.    Es sei zur Kenntnis zu
nehmen, dass die ursprünglichen Rechtsbegehren 4 und 5 gegenstandslos seien.

     6.    Unter
o/e-Kostenfolge.

 

Am 7. September
2001 bewilligte der Instruktionsrichter die beantragte Klageänderung mit
Ausnahme des Rechtsbegehrens II. 3.

 

Mit Klageantwort
und Widerklage vom 10. Februar 2003 beantragte die Beklagte die Abweisung der
Klage und widerklageweise die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von CHF 29'264.60
nebst 5 % Zins seit 17. Juli 2000, Mehrforderung vorbehalten. Mit Replik vom
30. September 2004 und Duplik vom 29. März 2006 hielten die Parteien an ihren
Rechtsbegehren fest.

 

Die Parteien kamen
an einer Instruktionsverhandlung vom 12. März 2007 überein, Gespräche über die
Durchführung eines Expertiseverfahrens zu führen. Nachdem sie sich über dessen
Zweck und Umfang nicht einig geworden waren, leitete der Instruktionsrichter am
16. Juli 2007 das Expertiseverfahren ein. Er ernannte Prof. Thomas von Ungern-Sternberg
und Hansruedi Blank am 19. Mai 2009 als Experten. Am 11. Oktober 2010 wurden
die Auskunftspersonen [...] und [...] sowie die Zeugen [...], [...] und [...]
vorsorglich befragt. Am 25. Juli 2011 unterbreitete der Instruktionsrichter den
beiden Experten einen Fragenkatalog zur allgemeinen Schätzungspraxis in den Jahren
1978 bis 1989 und zur damaligen Schätzungspraxis der Beklagten (Fragen 1–17)
sowie zur Feststellung einer Unterbewertung anhand der Liegenschaftskäufe und
-verkäufe der Beklagten (Fragen 18–23). In der Folge gingen das Gutachten von
Prof. Thomas von Ungern-Sternberg vom 26. Oktober 2011 (Gutachten von
Ungern-Sternberg) und das Gutachten von Hansruedi Blank vom 21. Juni 2012
(Gutachten Blank) beim Zivilgericht ein. Die Beklagte reichte am 31. August
2012 zudem das Gutachten von Dr. Roger Trunz vom 2. Juli 2012 (Gutachten Trunz)
ein, das im Verfahren A____ u.a. gegen F____ AG vor dem Handelsgericht Zürich
eingeholt worden war. In der Folge nahmen die Parteien zu diesen drei Gutachten
Stellung. Am 2. April 2014 reichte die Beklagte das Urteil des Handelsgerichts
Zürich im Verfahren A____ u.a. gegen F____ AG ein. Die Hauptverhandlung vor
Zivilgericht fand am 25. Juni 2014 statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies
das Zivilgericht die Klage ab, hiess die Widerklage gut und verurteilte die
Klägerin zur Zahlung von CHF 29'264.60 nebst 5 % Zins seit 17. Juli 2000 an die
Beklagte.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Berufungsklägerin am 15. Dezember 2014 Berufung beim
Appellationsgericht. Sie verlangt im Wesentlichen Folgendes:

1.         Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.

2.         Anhand des Resultats des
Beweisverfahrens, insbesondere der Stellungnahmen der beiden Gerichtsexperten,
sei die Höhe der Unterbewertung festzustellen und gestützt darauf die Berufungsbeklagte
zur Leistung von Erfüllung in eingeklagter Höhe zu verpflichten.

3.         Gestützt auf die
festgestellte Unterbewertung sei die Berufungsbeklagte sodann zur Leistung von
Schadenersatz in eingeklagter Höhe zu verpflichten.

4.         Die Widerklage sei abzuweisen.

5.         Eventualiter sei die Sache
an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Wiedereröffnung des Beweisverfahrens,
dergestalt, dass der Klägerin ermöglicht wird, die Gerichtsexperten und einen
allenfalls zu benennenden Oberexperten diejenigen Sachverhalte klären zu
lassen, die zur Zusprechung der geltend gemachten Ansprüche in Qualität und
Quantität erforderlich sind.

6.         Unter
o/e-Kostenfolge.

 

Mit
Berufungsantwort vom 3. März 2015 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung
der Berufung. Am 24. März 2015 reichte sie – wie in der Berufungsantwort
angekündigt – ein Bundesgerichtsurteil vom 18. März 2015 ein (Beschwerde gegen
das Urteil des Handelsgerichts vom 24. Februar 2014 in Sachen A____ u.a. gegen F____
AG).

 

Die
Berufungsklägerin hält mit Replik vom 1. Juni 2015 an ihren Berufungsanträgen
fest und stellt ergänzend die Begehren, es sei die Berufungsbeklagte zu
verpflichten, „die Unterlassung im vorinstanzlichen Verfahren nachzuholen und
der Berufungsklägerin die Bewertungen der von den Fonds D____ und E____ in den Geschäftsjahren
1977 bis 1990 veräusserten Liegenschaften […] offenzulegen“, und der
Berufungsklägerin sei sodann nach Herausgabe dieser Bewertungen eine
angemessene Frist zu setzen, um zu diesen Stellung zu nehmen.

 

Mit Duplik vom
19. August 2015 hält die Berufungsbeklagte am Antrag auf Abweisung der Berufung
fest und beantragt die Abweisung des in der Replik gestellten ergänzenden
Begehrens.

 

Der
Instruktionsrichter des Appellationsgerichts teilte den Parteien mit Verfügung
vom 24. August 2015 mit, es sei vorgesehen, aufgrund der vorliegenden
Rechtsschriften und Akten zu entscheiden; den in der Replik gestellten Antrag
auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wies er demgemäss ab. Mit Eingabe
vom 7. September 2015 nahm die Berufungsklägerin Stellung zur Duplik.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der
Fall. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 14. November 2014
zugestellt worden. Dagegen hat sie am 15. Dezember 2014 rechtzeitig Berufung
erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Auf
die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 91 Ziffer 3
in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das
Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall
stellen, können gestützt auf die Akten beantwortet werden, und es sind auch
keine Beweise abzunehmen. Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der
zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt
worden.

 

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

 

Nachfolgend wird
der Entscheid des Zivilgerichts in aller Kürze zusammengefasst. Das
Zivilgericht bejaht einleitend seine Zuständigkeit sowie die Anwendbarkeit der
alten baselstädtischen Zivilprozessordnung (E. 1) und begründet die
Anwendbarkeit der Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 1. Juli
1966 über die Anlagefonds (aAFG, AS 1967 115) und der zugehörigen
Vollziehungsverordnung (aAFV, AS 1967 135) (E. 2). Weiter hält es fest, dass
über die zwei Klagebegehren um Bezahlung von CHF 420'803.– nebst 5 % Zins seit
16. Oktober 1990 und von CHF 91'133.75 nebst 5 % Zins ab Zahlungszeitpunkten
beginnend am 8. Mai 2000 zu befinden sei (E. 3).

 

Die Klägerin –
so das Zivilgericht weiter – werfe der Beklagten im Kern vor, sie habe das Vermögen
der Fonds, in die ihr Vater investiert habe, zu tief bewertet. Daraus leite sie
zweierlei Ansprüche ab: Zum einen sei ihrem Vater bei der Rücknahme der Anteilscheine
ein zu tiefer Preis ausbezahlt worden; darauf gründe ein Erfüllungsanspruch des
ausscheidenden Anlegers. Zum anderen seien wegen der zu tiefen Bewertung neue Anteilscheine
zu einem zu niedrigen Preis ausgegeben und sei dadurch das Fondsvermögen
verwässert worden; darauf gründe ein Schadenersatzanspruch des Anlegers, dessen
Anteile durch die Neuemission von Anteilscheinen verwässert worden seien (E.
4).

 

Zur Beweislast
führt das Zivilgericht Folgendes aus: In Bezug auf den Erfüllungsanspruch (zu
tiefer Rücknahmepreis) habe die Klägerin zu beweisen, dass der Verkehrswert im
Jahr 1990 (Zeitpunkt der Rücknahme durch die Beklagte) zu tief geschätzt worden
sei. In Bezug auf den Schadenersatzanspruch (Verwässerungsschaden) habe die
Klägerin zu beweisen, dass die zurückgegebenen Anteilscheine vor dem Zeitraum,
für den sie eine Schädigung des Fondsvermögens geltend mache, emittiert worden
seien (E. 5.1 bis 5.3). Da sie diesen Beweis nicht führe, die Anteilscheine
aber vor dem börsenmässigen Erwerb durch den Vater der Klägerin emittiert
worden sein müssten, sei anzunehmen, dass der Ausgabezeitpunkt mit dem
Erwerbszeitpunkt durch den Vater zusammenfalle. Ein Verwässerungsschaden könne
somit nur für den Zeitraum geltend gemacht werden, während dessen der Vater die
Anteilscheine tatsächlich gehalten habe (E. 5.4 und 5.5).

 

In Bezug auf die
Fragen der Sorgfaltspflichtverletzung und des Verschuldens hält das
Zivilgericht fest, dass die Klägerin eine Sorgfaltspflichtverletzung der
Beklagten nachzuweisen habe. Sie müsse beweisen, dass die Schätzungen der
Beklagten fehlerhaft und nicht lege artis durchgeführt worden seien. Gelinge
dieser Nachweis, werde das Verschulden der Beklagten vermutet, welcher dann der
Exkulpationsbeweis offenstehe (E. 6).

 

Im Rahmen der
Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung prüft das Zivilgericht in einem ersten
Schritt, ob die von der Beklagten gewählte Bewertungsmethode – die Er­tragswertmethode
– dem geforderten Mass an Sorgfalt entsprochen habe. Diese Fra­ge wird vom
Zivilgericht im Ergebnis bejaht. Folglich sei der „wahre Verkehrswert“, der von
der Klägerin nachzuweisen sei, nichts anderes als der nach einer lege artis
durchgeführten Ertragswertschätzung ermittelte Schätzwert (E. 7). In einem
zweiten Schritt prüft das Zivilgericht, ob die Beklagte die Ertragswertmethode
korrekt angewandt hat, und zwar in den folgenden vier Punkten: Wahl und
Instruktion der Schät­zungsexperten (E. 8), Ermittlung der massgeblichen
Erträge (E. 9), Verwendung korrekter Kapitalisierungssätze (E. 10) und
Korrektur der Ertragswerte um Mehr- und Minderwerte (E. 11). Das Zivilgericht
kommt zum Schluss, dass die Beklagte ihre Sorgfaltspflicht weder bei der Wahl
noch bei der Durchführung der Bewertungsmethode verletzt habe. Ein
Schadenersatzanspruch sei somit abzuweisen, ebenso der davon abhängige Anspruch
auf Ersatz der Kosten der Auskunftsbegehren (E. 12).

 

Mit ihrer
Widerklage macht die Beklagte die Kosten der Auskunft geltend, die sie der
Klägerin erteilt hat. Die entsprechende Forderung über CHF 29'264.60 nebst 5 %
Zins seit 17. Juli 2000 heisst das Zivilgericht gut mit der Begründung, dass
die Klägerin in ihrer Klage die entsprechenden Rechnungen der Beklagten vorbehaltlos
als Schadensposten geltend gemacht habe und sie diese damit anerkannt habe (E.
13).

 

3.         Standpunkte
der Parteien und Aufbau des Entscheids

 

Die
Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten vor, sie habe in der Zeit von
1978 bis 1989 die Liegenschaften in den von ihr verwalteten
Immobilienanlagefonds D____ und E____ zu tief bewertet. Im Wesentlichen macht
sie geltend, das Zivilgericht gehe von einem falschen Verständnis des Verkehrswerts
aus. Der grundlegende Irrtum liege darin, dass das Zivilgericht „nicht das am
Markt beobachtete Verhältnis von Mieten und Preisen als Massstab für den
Verkehrswert etabliert, sondern dieses Verhältnis selber festlegt und damit
‚Verkehrswerte‘ erhält, die keine Preise sind.“ Stelle man bei Immobilienbewertungen
regelmässig Bruttorendite-Sätze fest, die von den am Markt (beim Kauf und
Verkauf) tatsächlich erzielten Sätzen abwichen [gemeint ist wohl: welche die am
Markt tatsächlich erzielten Sätze überträfen], liege eine Unterbewertung vor
(Berufung, S. 4). Das Zivilgericht irre, wenn es annehme, dass die
Berufungsbeklagte lediglich einen sorgfältig festgesetzten Verkehrswert schulde
statt eines „objektiv richtigen Verkehrswerts“ (Berufung, S. 8).

 

Die
Berufungsbeklagte wendet dagegen im Kern ein, es habe damals keine anerkannte
und praktizierte preisbasierte Schätzungsmethode für Renditeliegenschaften
gegeben (Berufungsantwort, Rz. 17–19). Massgeblich für die Frage einer
Unterbewertung sei die seinerzeit zur Anwendung gebrachte Sorgfalt. Damals habe
es keinen zuverlässigen Preisindex für Renditeliegenschaften gegeben, der Rückschlüsse
auf eine Unterbewertung eines Immobilienfonds zugelassen hätte (Berufungsantwort,
Rz. 25 und 26). Bei mehreren sorgfältig durchgeführten Schätzungen einer
Immobilie könne es zu unterschiedlichen Resultaten kommen. Die von der
Berufungsklägerin postulierten „objektiven“ oder „wahren“ Schätzwerte gebe es
nicht. Schätzungen stellten nur eine Annäherung an die Wirklichkeit dar und
könnten keine objektive Geltung beanspruchen (Berufungsantwort, Rz. 29).

 

Im Folgenden
werden die einzelnen Vorbringen der Berufungsklägerin behandelt und zwar weitgehend
in der von ihr in der Berufung gewählten Reihenfolge. Die Vorbringen zum
Erfüllungsanspruch werden in den Erwägungen 4–8 und diejenigen zum
Schadenersatzanspruch in der Erwägung 9 erörtert. Die Erwägungen 10 und 11
befassen sich mit der Widerklage und dem in der Berufungsreplik gestellten
Antrag, die Bewertungen der von den Fonds D____ und E____ in den Jahren 1977
bis 1990 veräusserten Liegenschaften offenzulegen.

 

4.         Erfüllungsanspruch:
Erfordernis der Sorgfaltspflichtverletzung

 

4.1      Das
Zivilgericht hält fest, dass die Berufungsklägerin auch im Rahmen ihres
Erfüllungsanspruchs eine Sorgfaltspflichtverletzung nachzuweisen habe. Sie
müsse beweisen, dass die Schätzungen der Berufungsbeklagten fehlerhaft und
nicht lege artis durchgeführt worden seien. Gelinge dieser Nachweis, werde das
Verschulden der Berufungsbeklagten vermutet, und dieser stehe dann der Exkulpationsbeweis
offen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6).

 

4.2      Die
Berufungsklägerin erachtet diese Auffassung als unzutreffend (Berufung, S. 14
f.). Sie beruft sich auf einen Bundesgerichtsentscheid vom 1. November 2005
(BGE 132 III 186), in dem das Bundesgericht die Behauptungs- und Beweislast bei
der Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs gemäss Art. 23 Abs. 1 aAFG
darlege. Gemäss diesem Entscheid setze der Erfüllungsanspruch neben dem Vertrag
nur dessen nicht gehörige Erfüllung voraus; es genüge darzulegen, dass die
Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des
Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet habe (Berufung, S. 11
f.). Die Berufungsklägerin führt aus, das Zivilgericht anerkenne zwar formal,
dass es genüge, wenn sie darlege, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis
nicht nach dem korrekten Verkehrswert berechnet habe (Zivilgerichtsentscheid,
E. 5.2.1 und E. 5.3 am Ende). Dieser Anerkennung lasse das Zivilgericht aber
keine Taten folgen: Trotz einer gutachterlich ermittelten Unterbewertung biege
es auch beim Erfüllungsanspruch auf die Sorgfaltsschiene ein und verlasse diese
nicht mehr (Berufung, S. 13 f.).

 

Die
Berufungsbeklagte dagegen erachtet die zivilgerichtliche Auffassung als
richtig. Das Zivilgericht nehme zu Recht an, dass der Erfüllungsanspruch eine
Sorgfaltspflichtverletzung voraussetze und die Berufungsbeklagte ihre
Sorgfaltspflicht erfüllt habe. Im Gegensatz zu anderen Geschäften könne die
Höhe der geschuldeten Leistung nicht konkret im Kollektivanlagevertrag
beziffert werden; zur Feststellung des Werts der Leistung brauche es bei
Immobilienfonds eine zusätzliche Leistung, nämlich die Schätzung der Immobilien
durch die Fondsleitung. Es sei deshalb – so die Berufungsbeklagte mit Verweis
auf BGE 132 III 186 weiter – unumgänglich, dass ein Anleger, der bei der
Rückgabe seiner Anteile mehr als den von der Fondsleitung bestimmten
Rücknahmepreis verlange, belegen müsse, dass die Fondsleitung ihre Pflichten
bei der Bestimmung des Schätzwerts der Immobilien verletzt habe. Anders als die
Berufungsklägerin annehme, liege sodann auch keine gutachterlich ermittelte
Unterbewertung vor: Den Erkenntnissen des Gutachters von Ungern-Sternberg habe
das Zivilgericht nämlich eine klare und begründete Absage erteilt
(Berufungsantwort, Rz. 32–34 und 40–44).

 

4.3      Um
die Richtigkeit ihres Standpunkts zu belegen, berufen sich beide Parteien auf
BGE 132 III 186 (BGer 4C.47/2005 vom 1. November 2005), der ein von der
Berufungsklägerin geführtes Verfahren am Handelsgericht Zürich (A____ u.a.
gegen F____ AG) betrifft. Das Bundesgericht äussert sich in Erwägung 5.1 zur
Frage, welche Partei die Tatsachen zu beweisen hat, welche die Festsetzung des
Rücknahmepreises bestimmen:

„Zu prüfen
bleibt, welcher Partei für die Tatsachen, welche die Festsetzung des
Rücknahmepreises bestimmen, die Behauptungs- und Beweislast obliegt. […] Der von den Klägerinnen geltend
gemachte Erfüllungsanspruch setzt neben dem bestehenden Vertrag im Wesentlichen
nur dessen nicht gehörige Erfüllung voraus. Das Verschulden der Fondsleitung
wird vermutet […]. Der Beweis nicht gehöriger Erfüllung kann insbesondere durch
den Nachweis erbracht werden, dass dem Anleger bei Rücknahme seines
Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert ausbezahlt wurde […]. Da sich dieser
von Gesetzes wegen auf der Basis des Verkehrswerts bestimmt […], genügt es
darzulegen, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert
des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat.“

 

Zusammenfassend
und mit Geltung sowohl für den Schadenersatz- als auch den Erfüllungsanspruch
hält das Bundesgericht in Erwägung 9 Folgendes fest:

„Die Vorinstanz wird daher abzuklären
haben, ob die gegenüber der Fondsleitung erhobenen Vorwürfe der pflichtwidrigen
Bewertung des Fondsvermögens zutreffen […].“

 

Nachdem die
Vorinstanz – das Handelsgericht Zürich – die Frage der pflichtwidrigen
Bewertung des Fondsvermögens mit Entscheid vom 24. Februar 2014 abgeklärt und
verneint hatte, gelangten die Klägerinnen erneut an das Bundesgericht. Mit
Entscheid vom 18. Februar 2015 (BGer 4A_202/2014) fasst das Bundesgericht
seinen Entscheid BGE 132 III 186 zunächst zusammen. In Bezug auf den Beweis der
nicht gehörigen Erfüllung bestätigt das Bundesgericht, dass der Beweis nicht
gehöriger Erfüllung insbesondere durch den Nachweis erbracht werden könne, dass
dem Anleger bei Rücknahme seines Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert
ausbezahlt worden sei (E. 2). Das Bundesgericht schält sodann in Erwägung 3 den
„Hauptstreitpunkt“ heraus, nämlich die Frage,

„ob die Bewertung des Fondsvermögens
[…] im Einklang mit den massgeblichen Bestimmungen erfolgt ist. Nach dem vorstehend
Ausgeführten ging die Vorinstanz dabei zutreffend davon aus, dass die
Beschwerdeführerinnen die Beweislast für die behauptete Unterbewertung des
Fondsvermögens trifft, die sie ihren Ansprüchen zugrundelegen.“

 

Zur Frage der
Unterbewertung des Fondsvermögens und der Natur der Bewertung führt das Bundesgericht
in Erwägung 4.1 im Weiteren aus, dass die Schätzung des Werts einer Sache
naturgemäss eine Ermessensfrage sei. Das Resultat einer Verkehrswertschätzung
könne deshalb nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch bewertet
werden. In Erwägung 5 bestätigt es den Ermessenscharakters der
Verkehrswertschätzung und hält Folgendes fest (Hervorhebungen im Original):

„Das Bundesgericht anerkennt in
konstanter Praxis, dass bei Liegenschaftenschätzungen Schätzungsabweichungen in
der branchenüblichen Grössenordnung von rund +/- 10 % zu tolerieren sind, ohne
dass deshalb von einer nicht mehr korrekten Bewertung gesprochen werden kann
[…]. Entsprechend führte das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid in
vorliegender Sache 4C.47/2005 vom 1. November 2005 hinsichtlich der
Erfüllungsansprüche aus, die Beschwerdeführerinnen hätten darzulegen, dass die
Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert
des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat (E. 5.1);
insgesamt – d.h. auch was die Schadenersatzansprüche wegen Verwässerung des
Fondsvermögens anbelangt – trug es der Vorinstanz auf, abzuklären, ob die
gegenüber der Fondsleitung erhobenen Vorwürfe der pflichtwidrigen
Bewertung des Fondsvermögens zuträfen (E. 9).“

 

Die
bundesgerichtlichen Erwägungen lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass der
Anleger im Rahmen seines Erfüllungsanspruchs nachzuweisen hat, dass die
Fondsleitung nicht gehörig erfüllt, also namentlich nicht den wahren Inventarwert
ausbezahlt hat. Dies bedingt eine Unterbewertung des Fondsvermögens. Der
Nachweis einer Unterbewertung setzt gemäss Bundesgericht voraus, dass die
Fondsleitung das Anlagevermögen nicht korrekt bzw. pflichtwidrig bewertet hat. Dieser
Nachweis beinhaltet mit anderen Worten eine Sorgfaltspflichtverletzung. Die
Bewertung des Fondsvermögens ist eine Ermessensfrage, weshalb
Schätzungsabweichungen von rund +/- 10 % zu tolerieren sind. Eine korrekte
Bewertung liegt demnach in jedem Fall vor, wenn die Schätzung sich in dieser
Grössenordnung bewegt. Nur wenn die Fondsleitung pflichtwidrig über diese
Schätzungstoleranzen hinausgeht und dem Rücknahmepreis eine solche Schätzung
zugrunde legt, liegt eine Schlechterfüllung vor.

 

Dass bereits im
Rahmen der Schlechterfüllung eine Sorgfaltspflichtverletzung zu prüfen ist, ist
im allgemeinen Vertragsrecht die Ausnahme: Die geschuldete Leistung wird hier
regelmässig im Vertrag bestimmt; ob eine Schlechterfüllung vorliegt, lässt sich
durch den Vergleich von geschuldeter und tatsächlich erbrachter Leistung
ermitteln. Im Kollektivanlagevertrag dagegen kann die geschuldete Leistung im
Vertrag noch nicht bestimmt werden. Die geschuldete Leistung ist aber insofern
bestimmbar, als der von der Fondsleitung ermittelte Inventarwert – ein
Schätzwert – zugrunde gelegt wird. Die vertraglich geschuldete Leistung, die
zunächst bloss bestimmbar ist, wird erst durch die Vornahme einer pflichtgemässen
Schätzung durch die Fondsleitung bestimmt. Die Frage, ob die Fondsleitung den
Kollektivanlagevertrag gehörig erfüllt hat, hängt mit anderen Worten zentral
mit der Frage der pflichtgemässen Bewertung des Fondsvermögens zusammen (vgl.
dazu auch Berufungsantwort, Rz. 33).

 

Demzufolge ist
nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht der Berufungsklägerin den Nachweis
auferlegt, dass die Berufungsbeklagte ihre Schätzungen sorgfaltspflichtwidrig
durchgeführt hat (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 6.4).

 

5.         Erfüllungsanspruch: Wahl der Ertragswertmethode und
Festhalten an dieser Methode

 

5.1      Erwägungen
des Zivilgerichts

 

Im Rahmen der
Prüfung einer Sorgfaltspflichtverletzung erörtert das Zivilgericht in einem
ersten Schritt die Frage, ob die die von der Berufungsbeklagten gewählte
Bewertungsmethode – die Ertragswertmethode – dem geforderten Mass an Sorgfalt
entsprochen hat.

 

Das Zivilgericht
legt zunächst die gesetzlichen Grundsätze der Bewertung des Anlagevermögens
dar. Die Fondsleitung habe jährlich einen Bericht zu veröffentlichen, der das Fondsvermögen
zu Verkehrswerten ausweise (Art. 15 Abs. 2 lit. a aAFG). Als Verkehrswert gelte
der Preis, der bei sorgfältigem Verkauf im Zeitpunkt der Schätzung
wahrscheinlich erzielt würde (Art. 4 Abs. 3 aAFV). Der Verkehrswert von
Immobilien sei auf das Ende des Rechnungsjahrs zu schätzen und dürfe für das
ganze Folgejahr nur verwendet werden, sofern nicht eine wesentliche Änderung
der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse eine Neubewertung erheische (Abs.
2). Aus dem Verkehrswert des Fondsvermögens errechne sich der Inventarwert des
einzelnen Anteils durch Division durch die Anzahl der im Umlauf befindlichen
Anteile (Abs. 4). Für die Bewertung von Liegenschaften sei der Beizug
unabhängiger Schätzungsexperten erforderlich, die den Wert jedes Grundstücks
beim Erwerb und bei der Veräusserung zu schätzen und den Verkehrswert aller
Grundstücke jeweils auf Abschluss des Rechnungsjahrs zu überprüfen hätten (Art.
33 aAFG). Nach dem damals massgeblichen Rundschreiben Nr. 3 der Eidgenössischen
Bankenkommission (EBK) vom 10. Oktober 1967 – so das Zivilgericht weiter – sei
der Schätzungswert aufgrund der im Schätzungszeitpunkt tatsächlich bestehenden
Marktverfassung zu ermitteln. Es sei keine bestimmte Methode der
Verkehrswertschätzung vorgeschrieben, jedoch sei eine individuelle Schätzung
jeder einzelnen Liegenschaft erforderlich, bei der alle Umstände zu
berücksichtigen seien, die erfahrungsgemäss auf den Verkaufspreis einwirkten.
In ihrem Jahresbericht 1986 habe die EBK sodann darauf hingewiesen, dass den
Schätzungsexperten ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen sei; die EBK
akzeptiere ferner, dass Fondsleitungen und Experten im Rahmen der Verkehrswertschätzung
eine gewisse Zurückhaltung an den Tag legten, um der Tatsache Rechnung zu
tragen, dass es sich bei Immobilien um langfristige Anlagen handle (EBK
Jahresbericht 1986, S. 45). In ihrem Jahresbericht 1988 führe die EBK
schliesslich aus, sie prüfe anhand der einzelnen Revisionsberichte, ob die
Verkehrswertschätzung vertretbar erscheine, dabei stütze sie sich insbesondere
auf die Höhe der angewandten Kapitalisierungssätze, die nach einer
branchenüblichen Regel normalerweise dem Zinssatz für erste Hypotheken
zuzüglich eines Zuschlags von 1 % bis 3 % je nach Alter, baulichem Zustand und
Lage der betreffenden Immobilie entsprechen sollten (EBK Jahresbericht 1988, S.
60) (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.1).

 

Nach diesen
Ausführungen zu den gesetzlichen Grundlagen der Bewertung des Immobilienanlagevermögens
führt das Zivilgericht aus, es sei zu prüfen, ob die von der Berufungsbeklagten
gewählte Bewertungsmethode dem geforderten Mass an Sorgfalt entsprochen habe. Dies
sei dann der Fall, wenn die Methode nach dem Stand der Wissenschaft zum
damaligen Zeitpunkt bestmöglich geeignet gewesen sei, einen Verkehrswert anhand
der für die Berufungsbeklagte verfügbaren Informationen zu ermitteln
(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.2).

 

Anschliessend
umschreibt das Zivilgericht den Begriff des Verkehrswerts von Anlageobjekten
als „Gegenwartswert der erwarteten zukünftigen Nettoerträge einschliesslich des
Wiederverkaufspreises“. Da ein so definierter Verkehrswert von verschiedenen
Erwartungen abhänge, über welche Annahmen zu treffen seien, sei ein solcher Ansatz
nicht praktikabel; stattdessen werde auf Grössen abgestellt, die auf dem Markt
direkt beobachtet werden könnten. Zur Bewertung von Immobilien kämen in der
Schätzungspraxis im Wesentlichen fünf Methoden zur Anwendung:

 

-    Ertragswertmethode: Verkehrswert = Erträge
dividiert durch Kapitalisierungssatz;

-    Discounted-Cashflow-Methode (DCF-Methode) als
Variante der Ertragswertmethode: Schätzung der zukünftigen Nettoerträge und Diskontierung
auf den Gegenwartswert;

-    Vergleichswertmethode (preisbasierte Methode):
Verkehrswert = bekannter Verkaufspreis von Vergleichsobjekten einschliesslich
von Zu- und Abschlägen;

-    Realwertmethode: Verkehrswert = Zustandswert
aller baulichen Anlagen plus Landwert;

-    Mischwertmethode: Verkehrswert = gewichteter
Mittelwert aus Ertragswert und Realwert.

 

Das Zivilgericht
weist sodann darauf hin, dass gemäss dem Gutachter Trunz je nach
Informationslage unterschiedliche Methoden zur Anwendung gelangten. Bei guter
Informationslage in einem aktiven Markt könne der Marktwert und bei weniger
guter Informationslage der Vergleichswert ermittelt werden; bei noch
schlechterer Informationslage gelangten die Ertragswertmethode und die
DCF-Methode zur Anwendung. Beim Verhältnis von ermitteltem Verkehrswert zu tatsächlichen
Marktpreisen stelle sich – so das Zivilgericht weiter – die Frage der
Schätzungstoleranz. Eine gewisse Ungenauigkeit sei dem Begriff der Schätzung
inhärent. Die Genauigkeit des gesamten Schätzungsergebnisses mehrerer hundert
Immobilien – wie im Fall der Fonds E____ und D____ – werde vom Gutachter Blank
auf rund +/- 5 % und vom Gutachter von Ungern-Sternberg auf +/- 1 % geschätzt.
Die EBK habe eine durchschnittliche Abweichung von 10,1 % zwischen Schätzung
und Verkaufspreis als branchenüblich und vertretbar bezeichnet (EBK
Jahresbericht 1992, S. 80 f.) (Zivilgerichtsentscheid, E. 7.3).

 

Das Zivilgericht
prüft im Weiteren, ob die Berufungsbeklagte im fraglichen Zeitraum Anlass und
die Möglichkeit gehabt habe, aufgrund der Marktsituation ihre Bewertungsmethode
– die Ertragswertmethode – zu überprüfen und anzupassen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.4). Das Zivilgericht legt dar, dass ab 1985 auf
dem schweizerischen Immobilienmarkt eine Hausse entstanden sei, die im
Nachhinein als „Blase“ erkannt worden sei, die nach 1990 geplatzt sei. Im
Gegensatz zur genannten Verkehrswertdefinition (Verkehrswert als
„Gegenwartswert der erwarteten zukünftigen Nettoerträge einschliesslich des
Wiederverkaufspreises“) und zu preisbasierten Methoden seien die
Ertragswertmethode und die DCF-Methode nicht geeignet, irrationale oder durch
„Blasen“ bedingte Preisaufschläge am Markt wiederzugeben, da sie die
(erwarteten) Wiederverkaufspreise nicht berücksichtigten (E. 7.4.1). Ein
Vergleich mit den Verkäufen gleichartiger Objekte könne – so das Zivilgericht
gestützt auf das Gutachten von Ungern-Sternberg – wegen des Mangels an
verfügbaren Informationen nur selten erfolgen. Stattdessen könne versucht
werden, ähnliche Objekte zu vergleichen und den Umfang der Verschiedenartigkeit
zu schätzen; die ökonometrischen Methoden (sog. „hedonistische Regressionen“),
mit denen auch unterschiedliche Liegenschaften vergleichbar gemacht werden
könnten, seien im interessierenden Zeitraum von 1978–1989 gemäss dem Gutachten
von Ungern-Sternberg und dem Gutachten Blank in der Praxis aber nicht zur
Verfügung gestanden (E. 7.4.2). Weiter führt das Zivilgericht aus, aufgrund des
Rundschreibens Nr. 19 der EBK vom 8. August 1989 habe der Beklagten spätestens
1989 das Risiko bewusst sein müssen, dass die Inventarwerte der Entwicklung der
Verkehrswerte nachhinkten und dadurch bei der Ausgabe neuer Anteilscheine eine
Verwässerung der bisherigen Anteilscheine die Folge sein könne. Dennoch habe
die EBK über die im Rundschreiben Nr. 19 geäusserten Empfehlungen hinaus keine
verbindlichen Weisungen erteilt; vielmehr betone das Rundschreiben die Freiheit
der Fondsleitungen, weiterhin neue Anteilscheine ohne Einräumung eines
Bezugsrechts der Altanleger auszugeben (E. 7.4.3). Das Zivilgericht nimmt
sodann zum Vorwurf der Berufungsklägerin Stellung, die Berufungsbeklagte habe
Liegenschaften teilweise zu deutlich über dem Inventarwert liegenden Preisen
verkauft, was indiziere, dass die Schätzungen systematisch zu tief ausgefallen
seien. Gemäss dem Gutachter Blank könne aus einzelnen Auswüchsen keine
gesamthafte Unterbewertung des Fondsvermögens abgeleitet werden; gemäss dem
Gutachter von Ungern-Sternberg dagegen seien die von der Berufungsbeklagten
angeführten Gründe wenig geeignet, die Differenzen zwischen Schätzungswerten
und Verkaufspreisen zu erklären. Das Zivilgericht führt dazu aus, der
Immobilienmarkt sei kein vollkommener Markt, bei dem sich aufgrund der Vielzahl
von Anbietern und Nachfragern eines homogenen Guts ein Gleichgewichtspreis
einstelle. Insbesondere fehle es zum einen bei freihändigen Verkäufen an der
Kenntnis der gezahlten Preise und der Angebotspreise, und zum anderen seien
Immobilien keine homogenen Güter. Unter solchen Voraussetzungen würden
bisweilen aufgrund individueller Präferenzen der Käufer auch wegen falscher
Einschätzungen „Liebhaberpreise“ gezahlt. Für die Bewertung der Liegenschaften
des Fondsvermögens könne die Möglichkeit der Erzielung von „Liebhaberpreisen“
aber nicht relevant sein. Eine solche Schätzungspraxis wäre erstens wenig
geeignet, einen einigermassen objektiven Marktwert zu ermitteln, und zweitens
entspräche sie nicht den Be­stimmungen der aAFV und der dazu entwickelten
EBK-Praxis (E. 7.4.4). Da die Preisentwicklung auf dem Immobilienmarkt in den
Jahren 1985–1989 mit den damals verfügbaren Instrumenten nicht habe
nachvollzogen werden können und da anzunehmen gewesen sei, dass die
gesetzeskonform ermittelten Inventarwerte nicht den Marktverhältnissen
entsprochen hätten, hält das Zivilgericht die Forderung der Berufungsklägerin
nach preisbasierten, hedonistischen Methoden im Nachhinein betrachtet zwar für
nachvollziehbar. Aus dem EBK-Rundschreiben Nr. 19 folge aber, dass dies von der
Berufungsbeklagten nicht habe gefordert werden können, zumal preisbasierte,
hedonistische Methoden damals nicht verfügbar gewesen seien. Gemäss der EBK habe
selbst bei Beachtung der gesetzlichen Vorschriften eine Unterbewertung
eintreffen können. Trotzdem habe die EBK sich nicht veranlasst gesehen, die
Anlagefonds zu Gegenmassnahmen zu verpflichten. Deshalb habe es sich beim
Risiko der Unterbewertung um ein systemimmanentes Risiko gehandelt, das die
Anleger auch nach 1989 hätten hinnehmen müssen. Die Berufungsbeklagte sei
folglich nicht verpflichtet gewesen, in den Jahren vor 1989 über die
gesetzlichen Vorschriften hinaus Vorkehren zur Vermeidung einer Unterbewertung
zu treffen. Der Verzicht auf den Einsatz preisbasierter Methoden verletze keine
Sorgfaltspflicht (E. 7.4.5).

 

Da der
Berufungsbeklagten keine wissenschaftliche und in der Praxis anwendbare Basis
für eine preisbasierte Schätzung zur Verfügung gestanden habe, kämen – so das
Zivilgericht weiter – noch die Ertragswert- und die Realwertmethode in Frage.
Mangels Dokumentation müsse offenbleiben, in welcher Form und mit welchen Aus­wirkungen
die Berufungsbeklagte – neben Ertragswertschätzungen – auch Realwertschätzungen
vorgenommen habe. Diese Frage sei aber nicht entscheidend. Mit dem Gutachter
Blank sei anzunehmen, dass das Abstellen auf den reinen Ertragswert bei
Renditeobjekten üblich und sachgerecht gewesen sei. Daher werde keine
Sorgfaltspflicht verletzt, wenn die Berufungsbeklagte auf eine
Realwertschätzung verzichtet oder diese nur pro forma durchgeführt haben sollte
(Zivilgerichtsentscheid, E. 7.5).

 

5.2      Allgemeine
Rügen der Berufungsklägerin

 

Die
Berufungsklägerin stellt in ihrer Berufung die zivilgerichtlichen Erwägungen
7.4.1 bis 7.4.4 stark verkürzt dar, ohne sie im Einzelnen zu kritisieren
(Berufung, S. 8 f.). Dies genügt prozessual nicht. Die Berufungsklägerin müsste mit ihrer Berufungsbegründung nämlich
erklären, weshalb der angefochtene Entscheid in den angefochtenen Punkten
unrichtig sein soll. Es wird mit anderen Worten vorausgesetzt, dass sie sich
mit der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzt (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.
311 ZPO N 36). Indem die Berufungsklägerin die Erwägungen 7.4.1 bis
7.4.4 zusammenfasst, ohne diese in konkreten Punkten zu rügen, fehlt es an
einer Auseinandersetzung mit der Entscheidbegründung. Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich somit weitgehend, auf die
entsprechenden Ausführungen in der Berufung (S. 8 f.) einzugehen. In
zwei Punkten allerdings kritisiert die Berufungsklägerin die Erwägung 7.4 etwas
konkreter. Darauf wird in den nachfolgenden Erwägungen 5.3 und 5.4 eingegangen.

 

5.3      Rüge
der ungenügenden Anpassung der Kapitalisierungssätze

 

In einem ersten
Punkt führt die Berufungsklägerin Folgendes aus: Aus dem Umstand, dass die
damals übliche Ertragswertmethode ungeeignet sei, durch „Blasen“ bedingte
Preisaufschläge am Markt wiederzugeben, schliesse das Zivilgericht in Erwägung
7.4.1, dass die Preisentwicklung der 1980er Jahre technisch nicht
nachvollziehbar gewesen sei. Die Berufungsklägerin bestreitet die Relevanz
dieser Erwägung. Die Berufungsbeklagte sei – unabhängig vom ökonomischen Umfeld
– gesetzlich verpflichtet gewesen, „jährlich wahre Verkehrswerte zu ermitteln“.
Zudem habe sie das Problem nachweislich erkannt, habe sie doch in ihren
Rechenschaftsberichten von D____ und E____ im Jahr 1986 geschrieben, dass „die
Preise für Bauland und Renditeobjekte stark gestiegen“ seien und „ein weiteres
Absinken der Bruttorenditen“ zu erwarten sei. Wenn eine Fondsleitung wisse,
dass das Verhältnis von Mieten und Preisen (Bruttorendite) auf dem Markt
absinke, sollte sie auch das Verhältnis von Mieten und Verkehrswerten in ihren
Schätzungen an diese fundamentale Marktbewegung anpassen (Berufung, S. 8 f.).
Die Berufungsbeklagte räumt ein, dass sie ab 1986 steigende Liegenschaftspreise
festgestellt habe; sie habe darauf reagiert, indem sie die
Kapitalisierungssätze gesenkt habe (Berufungsantwort, Rz. 35). Die
Berufungsklägerin ihrerseits erachtet es als nicht nachvollziehbar, weshalb
nicht überprüft werden könne, ob diese Senkung der Kapitalisierungssätze den
Marktverhältnissen genügt habe oder nicht. Die Berufungsbeklagte – so die Berufungsklägerin
– versuche die Illusion aufrechtzuerhalten, es habe damals nur die
Ertragswertmethode nach Naegeli (Hypothekarzins plus Zuschläge von 1 % bis 3 %)
gegeben. Hätten sich alle Liegenschaftshändler damals daran gehalten, würden
erstens die beobachteten Bruttorenditen in diesem Band liegen und nicht
darunter, wären zweitens die Zuschläge zum Hypothekarzins im Zeitablauf
konstant und hätten drittens die Liegenschaftshändler das Handbuch von Naegeli
gar nicht gelesen, da dort vermerkt sei, dass nach den diesbezüglichen
Vorschlägen konstruierte Ertragswerte nicht den gehandelten Preisen
entsprächen. Bei der Berufungsbeklagten treffe die erste Folgerung nicht zu: Ab
1982 lägen alle ihre Bruttorenditen – wie die Bruttorenditen von Prof. Studer –
unterhalb des „Zauberbandes Hypothekarzins plus 1 % bis 3 %“. Nicht zutreffend
sei auch die zweite Folgerung, wanderten doch die Kapitalisierungssätze der
Berufungsbeklagten von 3 % Zuschlag im Jahr 1978 zu 1 % Zuschlag im Jahr 1989.
Bei Naegeli entspreche 3 % Zuschlag Mehrfamilienhäusern und Bürohäusern sowie
Bauten mit aufwändigen Installationen; 1 % Zuschlag gelte für Parkplätze und
Lagerplätze. Das Portfolio der Berufungsbeklagten habe sich in dieser Zeit aber
strukturell nicht in dieser Art verändert (Berufungsreplik, Rz. 153 und 154).
Die Berufungsbeklagte hält dagegen, dass gerade diese Ausführungen belegten,
dass die Berufungsbeklagte auf die Marktsituation reagiert habe: So habe sie
ihre Zuschläge teilweise so stark reduziert, dass die Richtwerte von Naegeli
nicht mehr erreicht worden seien. Sodann impliziere die Berufungsklägerin, dass
ihre Bruttorendite-Sätze objektiv richtige Werte darstellten und sich Schätzer,
Käufer und Verkäufer danach zu richten hätten. Der These, dass es objektiv
richtige Schätzwerte gebe, habe das Bundesgericht in BGer 4A_202/2014 vom 18.
Februar 2015 E. 5 aber eine klare Absage erteilt (Berufungsduplik, Rz. 139).

 

Die
Berufungsklägerin vertritt zusammenfassend die Auffassung, die
Berufungsbeklagte sei verpflichtet gewesen, „jährlich wahre Verkehrswerte zu
ermitteln“. Dieser Pflicht sei sie nicht nachgekommen: Obwohl sie den starken
Anstieg der Preise für Bauland und Renditeobjekte und ein Absinken der Bruttorenditen
(Verhältnis von Mietertrag zu Marktwert) registriert habe, habe sie das
Verhältnis von Mietertrag und Verkehrswert in ihren Verkehrswertschätzungen
nicht entsprechend angepasst. Diese Auffassung ist unzutreffend: Zum einen war
die Berufungsbeklagte nicht verpflichtet, „jährliche wahre Verkehrswerte zu ermitteln“;
vielmehr war sie lediglich verpflichtet, die Verkehrswerte pflichtgemäss zu
schätzen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 7.6; obige E. 4.3; BGer 4A_202/2014
vom 18. Februar 2015, E. 5). Die Berufungsklägerin verkennt zum anderen, dass
die Berufungsbeklagte ihre Schätzungen an die Marktverhältnisse angepasst hat
(vgl. Berufungsantwort, Rz. 35).

 

In der
Berufungsreplik anerkennt die Berufungsklägerin nunmehr zwar, dass die
Berufungsbeklagte ihre Kapitalisierungssätze gesenkt hat. Sie macht allerdings
geltend, dass dies den Marktverhältnissen nicht genügt habe und dass die
Berufungsbeklagte die Illusion aufrechtzuerhalten versuche, es habe damals nur
die Ertragswertmethode nach Naegeli gegeben (Berufungsreplik, Rz. 153). Der
Einwand geht an der Sache vorbei: Das Zivilgericht stellt in Erwägung 7.4
zutreffend fest, dass die Berufungsbeklagte im fraglichen Zeitraum nicht die
Möglichkeit gehabt habe, aufgrund der Marktsituation die von ihr
zulässigerweise gewählte Schätzungsmethode – die Ertragswertmethode – zu
überprüfen und anzupassen. Die Berufungsbeklagte verletzte somit ihre Sorgfaltspflicht
nicht, indem sie an der Ertragswertmethode festhielt. Nicht entscheidend ist
dagegen die Frage, ob – im Rückblick – das Festhalten an der Ertragswertmethode
den Marktverhältnissen tatsächlich genügt hat. Zu dieser Frage äussert sich das
Zivilgericht denn auch zu Recht nicht.

 

5.4      Rüge
der ungenügenden Reaktion auf die tatsächlichen Transaktionspreise

 

Auch in einem
zweiten Punkt kritisiert die Berufungsklägerin die Erwägung 7.4 etwas
konkreter. Das Zivilgericht widersetze sich in Erwägung 7.4.4 (und E. 10.6)
ihrer Auffassung, dass erzielte Kaufpreise ohne Weiteres dem Markt- oder
Verkehrswert gleichgesetzt werden könnten. Es meine stattdessen, bei allen
fraglichen Transaktionen, immerhin 421 an der Zahl, seien Liebhaberpreise
bezahlt worden (Berufung, S. 9). Die Berufungsklägerin führt aber an dieser
Stelle nicht konkret aus, inwiefern die Erwägung 7.4.4 falsch sein soll, so
dass auf diese Rüge nicht weiter eingegangen werden kann (zur Frage der
Liebhaberpreise vgl. E. 7.3.3 hiernach).

 

Damit steht
fest, dass das Zivilgericht zu Recht erwogen hat, dass die Berufungsbeklagte
durch die Wahl der Ertragswertmethode und das Festhalten daran ihre
Sorgfaltspflicht nicht verletzt hat.

 

6.         Erfüllungsanspruch: Anwendung der Ertragswertmethode (Höhe
der Kapitalisierungssätze)

 

6.1      Erwägungen
des Zivilgerichts

 

Im Rahmen der Prüfung
einer Sorgfaltspflichtverletzung prüft das Zivilgericht in einem zweiten
Schritt die Frage, ob die Berufungsbeklagte die Ertragswertmethode korrekt angewandt
hat, und zwar in den folgenden vier Punkten: Wahl und Instruktion der
Schätzungsexperten (Zivilgerichtsentscheid, E. 8), Ermittlung der massgeblichen
Erträge (E. 9), Verwendung korrekter Kapitalisierungssätze (E. 10) sowie
Korrektur der Ertragswerte um Mehr- und Minderwerte (E. 11). Die
Berufungsklägerin beanstandet die zivilgerichtlichen Erwägungen 8, 9 und 11
nicht. Die Kritik richtet sich einzig gegen die Erwägung 10, welche die Höhe
der von der Berufungsbeklagten verwendeten Kapitalisierungssätze betrifft.

 

Das Zivilgericht
prüft in seiner Erwägung 10 den Vorwurf der Berufungsklägerin, dass die
Berufungsbeklagte zu hohe Kapitalisierungssätze verwendet habe. Die
Berufungsklägerin – so das Zivilgericht – vergleiche die von der
Berufungsbeklagten eingesetzten Kapitalisierungssätze mit den Bruttorenditen,
die sich aus den auf dem Markt erzielten Preisen ergäben und die in einer
Studie von Prof. Tobias Studer erhoben worden seien. In dieser Studie seien Inserate
der Neuen Zürcher Zeitung erfasst worden. Die so erhobenen
Kapitalisierungssätze [gemeint sind Bruttorenditen] hätten sich im Zeitraum von
1978 bis 1989 zwischen 4,9 % und 6,5 % bewegt. Nach Darstellung der
Berufungsklägerin hätten die von der Berufungsbeklagten verwendeten
Kapitalisierungssätze bis 1990 konstant um 1,5 % über diesen am Markt erzielten
Bruttorenditen gelegen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.1.1). Das Zivilgericht
referiert sodann den Standpunkt der Berufungsbeklagten: Diese habe entsprechend
der Methode von Naegeli die jeweiligen Kapitalisierungssätze in einer
Bandbreite von 1 % bis 3 % über dem Zinssatz für erste Hypotheken festgelegt.
Die Studie von Prof. Studer sei – so die Berufungsbeklagte – erst 1996
publiziert worden und stütze sich auf Angebotspreise (Inserate) und nicht auf
die tatsächlich gezahlten Preise, die regelmässig tiefer seien (E. 10.1.2). Das
Zivilgericht nimmt sodann zu weiteren von der Berufungsklägerin angerufenen
Immobilienpreisindizes Stellung und erachtet sie als ungeeignet, um auf eine
Unterbewertung zu schliessen (E. 10.2). Des Weiteren äussert sich das
Zivilgericht zur zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der
Kapitalisierungssatz gemäss Ertragswertmethode mit der Bruttorendite gemäss
Prof. Studer gleichzusetzen sei. Gestützt auf das Gutachten Trunz verneint das
Zivilgericht die Frage: Die Verwendung von (statistisch ermittelten oder im
Einzelfall beobachteten) Bruttorenditen als Kennzahlen entspreche einer
Preisvergleichsmethode, während der Kapitalisierungssatz bei der Ertragswertmethode
sich aus den Kapitalkosten, d.h. aus den Verhältnissen am Kapitalmarkt, ergebe.
Die Forderung der Berufungsklägerin, die von Prof. Studer ermittelten
Bruttorenditen einzusetzen, entspreche somit einer Preisvergleichsmethode und
sei daher der von der Berufungsbeklagten verwendeten Ertragswertmethode fremd.
Es liege in der Natur unterschiedlicher Schätzungsmethoden, dass sie zu
unterschiedlichen Ergebnissen führen könnten. Der Nachweis einer fehlerhaften
Schätzung werde demgemäss nicht dadurch erbracht, dass die Schätzung nach einer
anderen Methode zu einem abweichenden Ergebnis führe. Zu prüfen sei folglich
nur noch die Angemessenheit der von der Berufungsbeklagten verwendeten
Kapitalisierungssätze (E. 10.3). Das Zivilgericht führt diesbezüglich aus, die
eingeholten Gerichtsgutachten seien zu gegensätzlichen Ergebnissen gekommen.
Das Gerichtsgutachten Blank erachte die ermittelten Verkehrswerte zwar als
tief, aber es liege kein genereller Bewertungsfehler vor; das Gerichtsgutachten
von Ungern-Sternberg dagegen erachte die Kapitalisierungssätze der
Berufungsbeklagten im Vergleich zu den Marktrenditen gemäss Prof. Studer als
deutlich zu tief [richtig: deutlich zu hoch]. Das Zivilgericht erklärt die
diametral gegensätzlichen Schlüsse der Gutachter mit deren unterschiedlichem
Verständnis der anzuwendenden Schätzungsmethode. Der Gutachter Blank gehe von
der klassischen Ertragswertmethode aus. Demgegenüber gehe der Gutachter von Ungern-Sternberg
davon aus, dass die Schätzer der Berufungsbeklagten die üblichen Marktrenditen
recht gut gekannt und diese den Marktrenditen gemäss Prof. Studer entsprochen
hätten. Dieser Ansatz entspreche jedoch wiederum einer Preisvergleichsmethode,
wie sie vom Gericht verworfen worden sei (E. 10.4). Des Weiteren hält das
Zivilgericht – im Einklang mit der Berufungsklägerin – das Parteigutachten von
Dr. Kaspar Fierz für irrelevant, das eine retrospektive Bewertung nach der
DCF-Methode vorgenommen habe (E. 10.5).

 

Das Zivilgericht
prüft schliesslich, ob die von der Berufungsbeklagten gewählten
Kapitalisierungssätze vertretbar sind. Zwischen den Parteien sei unbestritten, dass
die durchschnittlichen Kapitalisierungssätze der Berufungsbeklagten in einer
Bandbreite von 1 % bis 3 % über dem Zinssatz für erste Hypotheken gelegen
hätten. Die Berufungsklägerin sei allerdings der Auffassung, die
Berufungsbeklagte habe den Kapitalisierungssatz nach keiner bestimmten Methode
festgelegt. Die Berufungsklägerin impliziere damit, dass die Berufungsbeklagte
den Hypothekarzinssatz nicht berücksichtigt und direkt von (falschen)
Marktrenditen ausgegangen sei. Dieser Einwand gehe fehl: Es sei nicht
entscheidend, ob die Schätzer das Handbuch von Naegeli verwendet hätten oder ob
sie tatsächlich vom Hypothekarzinssatz ausgegangen seien, sondern, ob die von
ihnen gewählten Kapitalisierungssätze vertretbar seien. Wenn die
durchschnittlichen Sätze zwischen 1 % und 3 % über dem Hypothekarzins gelegen
hätten, entspreche dies dem Handbuch von Naegeli und der damaligen Schätzungspraxis.
Das Bundesgericht gehe in seinem Entscheid BGer 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993
(FIR-Entscheid) ebenfalls von dieser Methode aus, wenn auch mit dem Vorbehalt,
dass die Methode inzwischen auf Kritik stosse. Das Zivilgericht verweist sodann
auf das Gutachten Blank: Gemäss diesem sei die Berechnung der von der Berufungsbeklagten
verwendeten Kapitalisierungssätze aus den Schätzprotokollen nicht ersichtlich
und könne deshalb nicht überprüft werden; ersichtlich seien lediglich die
Faktoren, die zur Festsetzung des Satzes dienten (Objektart, Baujahr,
Bauvolumen, Zustand, Lage). Die Pflicht zur Begründung der Kapitalisierungssätze
sei erst 1989 eingeführt worden, weshalb – so das Zivilgericht – das Fehlen
einer Dokumentation über die Berechnung der Kapitalisierungssätze im Einzelfall
nicht vorwerfbar sei. Da somit die Berechnung der Kapitalisierungssätze als
solche nicht nachprüfbar sei, stellt das Zivilgericht die Frage, inwieweit aus
den Gerichtsgutachten Schlüsse zur Korrektheit der von der Berufungsbeklagten
eingesetzten Kapitalisierungssätze gezogen werden könnten. Die Kritik von Gutachter
von Ungern-Sternberg an den Kapitalisierungssätzen der Berufungsbeklagten
überzeuge nicht. Er gehe in einem ersten Punkt davon aus, dass die
Schätzungsexperten der Berufungsbeklagten die Marktrenditen gekannt hätten,
obwohl er selber feststelle, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden
verfügbar gewesen seien; stattdessen hätten die Schätzungsexperten – so der
Gutachter – einfach ihre „gefühlsmässigen Schätzungen und Erfahrungswerte“
anwenden sollen. Da – so das Zivilgericht – bei gegebenem Mietwert die
Festlegung des Kapitalisierungssatzes für die Höhe des Verkehrswerts einzig
entscheidend sei, führe eine solche Methode dazu, dass der Verkehrswert
gänzlich ins Ermessen des Schätzers gestellt werde; demgegenüber begrenze die
von der Berufungsbeklagten verwendete Methode das Ermessen. Dem Gutachter von
Ungern-Sternberg könne auch bei der von ihm errechneten Unterbewertung der beiden
Anlagefonds nicht gefolgt werden. Zunächst sei die Repräsentativität der von
Prof. Studer untersuchten Verkaufsangebote für die tatsächlich gezahlten
Verkaufspreise nicht nachgewiesen. Sodann stehe nicht fest, dass die Käufe und
Verkäufe der Berufungsbeklagten für das restliche Portfolio repräsentativ
gewesen seien. Plausibel sei im Weiteren die Darstellung der Berufungsbeklagten,
dass sie im Zeitraum von 1978 bis 1989 keine Verkaufsabsichten gehegt und
Verkäufe nur getätigt habe, wenn ein Angebot vorgelegen habe, dass sie
praktisch nicht habe ablehnen können. Die Übereinstimmung der nachträglich
berechneten Renditen von Prof. Studer mit den Renditen der Verkaufspreise deute
daher nicht zwingend auf eine Unterbewertung. Möglicherweise seien sowohl die
Angebotspreise in den von Prof. Studer beigezogenen Inseraten als auch die von
der Berufungsbeklagten realisierten, quasi unwiderstehlichen Kaufangebote in
ähnlichem Mass über dem eigentlichen Verkehrswert gelegen. Es sei daher nicht
mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen, dass die Berufungsbeklagte aufgrund
der Verkaufsrenditen auf eine generelle Unterbewertung des Portfolios hätte
schliessen und die Schätzungen entsprechend hätte anpassen müssen. Insgesamt
kommt das Zivilgericht im Einklang mit dem Gutachter Blank zum Schluss, dass
die von den Schätzungsexperten verwendete Methode der Bestimmung des
Kapitalisierungssatzes der damaligen „best practice“ entsprochen habe (E.
10.6).

 

6.2      Rüge,
das Zivilgericht stütze sich zu Unrecht auf den FIR-Entscheid

 

Die
Berufungsklägerin kritisiert, das Zivilgericht erachte die von der
Berufungsbeklagten verwendete Ertragswertmethode zu Unrecht als korrekte
Methode zur Ermittlung der Verkehrswerte. Indem es die Verkehrswerte anhand
einer nicht preisbasierten und allgemein anerkannt untauglichen Methode messe
und die Vergleichsmethode ausschliesse, verletze es Recht (Berufung, S. 16–19).
Die Berufungsklägerin vertieft und variiert damit ihre Kritik (vgl. Berufung,
S. 8 f.), die teilweise bereits in den oben stehenden Erwägungen 5.3 und 5.4
behandelt worden ist.

 

Über diese
Kritik hinaus rügt die Berufungsklägerin, das Zivilgericht stütze sich in
Erwägung 10.6 fälschlicherweise auf den Entscheid BGer 2A.20/1993 vom 27.
Oktober 1993 (FIR-Entscheid). In diesem Entscheid habe das Bundesgericht den
von der Berufungsklägerin geltend gemachten Bewertungsansatz (Mietzinskapitalisierung
mit Markt- und Angebots-Bruttorenditen) „höchstrichterlich legitimiert“. Die
Ertragswertmethode sei dagegen nicht zum Einsatz gekommen und deshalb auch
nicht sanktioniert worden (Berufung, S. 16 f.).

 

Das Bundesgericht
hält im FIR-Entscheid ausdrücklich fest, dass der Gesetzgeber keine bestimmte Methode
zur Schätzung des Verkehrswerts vorschreibe, sondern dass verschiedene Methoden
beständen, die bei korrekter Anwendung eine hinreichend genaue Schätzung des
Verkehrswerts erlaubten (BGer 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993 E. 4b [Entscheid publiziert
im EBK-BuIIetin Nr. 25, 1994, S. 34 ff.]). Es hält sodann fest, dass auch die
EBK keine bestimmte Schätzungsmethode vorschreibe, sondern verschiedene
Schätzungsmethoden als gesetzeskonform erachte (E. 4c). Im Weiteren wendet das
Bundesgericht zur Kontrolle der von der FIR eingesetzten Kapitalisierungssätze
die „méthode Naegeli“ an und merkt gleichzeitig an, dass diese heute kritisiert
werde (E. 5a). Schliesslich verweist das Bundesgericht auf zwei von der EBK
eingeholte Gutachten. Der Gutachter A habe – so das Bundesgericht – einen
durchschnittlichen Kapitalisierungssatz von 8,43 % zugrunde gelegt, der sich
aus einer Bruttorendite von 7,3 % und einem Risikozuschlag von 1,13 %
zusammensetze. Der Gutachter B habe einen Kapitalisierungssatz von 7,5 %
ermittelt, ausgehend von einem durchschnittlichen Zinssatz für erste Hypotheken
von 6,5 % (E. 5b).

 

Aus dem
FIR-Entscheid ergibt sich somit erstens, dass das Bundesgericht – entgegen der
Auffassung der Berufungsklägerin – die Ertragswertmethode angewandt hat,
allerdings mit dem Vorbehalt, dass die Berechnung der Kapitalisierungssätze
nach Naegeli im Urteilszeitpunkt – d.h. im Jahr 1993 – kritisiert werde.
Zweitens trifft die Behauptung der Berufungsklägerin, das Bundesgericht habe
den von ihr favorisierten Bewertungsansatz legitimiert, ebenfalls nicht zu. Das
Gutachten A, auf das sich die Berufungsklägerin beruft, geht nämlich von einer
Bruttorendite aus und erhöht diese um einen erheblichen Risikozuschlag. Ein
solcher Risikozuschlag ist dem Ansatz der Berufungsklägerin fremd. Der von der
Berufungsklägerin favorisierte Bewertungsansatz entspricht somit nicht dem im
Gutachten A gewählten und vom Bundesgericht referierten Ansatz. Es trifft somit
nicht zu, dass das Bundesgericht den Ansatz der Berufungsklägerin „legitimiert“
habe (vgl. auch Berufungsantwort, Rz. 48 und 49). Drittens ergibt sich aus dem
FIR-Entscheid klar, dass verschiedene Bewertungsmethoden existiert haben, die
eine sorgfältige Schätzung erlaubt haben. Demgemäss geht mit der Zulässigkeit
der einen Methode nicht die Unzulässigkeit einer anderen Methode einher.
Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, wenn das Zivilgericht in der Erwägung
10.6 ausführt, dass das Bundesgericht im FIR-Entscheid ebenfalls, wenn auch
nicht vorbehaltlos, von der Ertragswertmethode gemäss Naegeli ausgehe.

 

6.3      Rüge der Anwendung einer
falschen Ertragswertmethode

 

Die
Berufungsklägerin wendet sodann ein, die Mietzinskapitalisierung mit dem
Hypothekarzins plus Zuschlag von 3 % sei keine geeignete Methode zur Schätzung
von Preisen auf dem Immobilienmarkt. Dies ergebe sich klar aus dem Gutachten
von Ungern-Sternberg; der Gutachter Blank weiche der Frage dagegen aus
(Berufung, S. 17 f.). Die Berufungsbeklagte weist in diesem Punkt darauf hin,
dass sie nicht eine Ertragswertmethode „Hypothekarzins plus Zuschlag 3 %“ angewandt
habe (Berufungsantwort, Rz. 50 mit Hinweis auf Klageantwort, Rz. 66 und Duplik,
Rz. 155). In der Berufungsreplik bestreitet die Berufungsklägerin dies nicht
(Berufungsreplik, Rz. 177). Hat die Berufungsbeklagte aber nicht – wie von der
Berufungsklägerin zunächst behauptet – den Kapitalisierungssatz im Sinn
„Hypothekarzins plus 3 %“ angewandt, geht die Rüge der Berufungsklägerin ins
Leere.

 

6.4      Behauptung
der Anwendbarkeit einer preisbasierten Schätzungsmethode

 

Die
Berufungsklägerin stellt sich im Rahmen der Kritik an der Erwägung 10 des
Zivilgerichtsentscheids auf den Standpunkt, bereits im fraglichen Zeitraum von
1978 bis 1989 sei eine preisbasierte Schätzungsmethode anerkannt und etabliert
gewesen.

 

Zu diesem Zweck
macht die Berufungsklägerin erstens geltend, dass es sich bei der von ihr
favorisierten Schätzungsmethode – der Bruttomietmultiplikator-Methode, wie sie
vom Gutachter von Ungern-Sternberg dargestellt wird – um eine
Ertragswertmethode im weiteren Sinn handle, die sich auf die am Markt
gemessenen Kapitalisierungssätze stütze (Berufung, S. 18; Berufungsreplik, Rz.
120). Die Gutachter ordnen die Bruttomietmultiplikator-Methode jedoch nicht den
Ertragswertmethoden, sondern den Vergleichsmethoden zu (Gutachten von
Ungern-Sternberg, S. 8 oben; Gutachten Trunz, S. 14; vgl. auch Berufungsreplik,
Rz. 15, wo die Berufungsklägerin selbst zur Ansicht neigt, es handle sich um eine
Preisvergleichsmethode). Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Bruttomietmultiplikator-Methode
zentral auf die am Markt gemessenen Bruttorenditen (die wiederum auf
beobachteten Kaufpreisen beruhen) abstellt. Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin ist es somit nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die
Bruttomietmultiplikator-Methode nicht als Ertragswertmethode qualifiziert.

 

Zur Stützung
ihres Standpunkts kritisiert die Berufungsklägerin zweitens die Ausführungen im
Gutachten Trunz als „von einem singulären verfahrensfremden Gutachter eigens
entwickelte Definitionen“ (Berufungsreplik, Rz. 120) und zitiert aus dem
Gutachten von Prof. Thalmann vom 23. Februar 2013, das sie als „Gegengutachten“
zum Gutachten Trunz eingeholt hat (Berufungsreplik, Rz. 121). Dr. Trunz setzt
sich in seinem Gerichtsgutachten eingehend mit Studien und Gutachten,
namentlich auch denjenigen von Prof. Studer (1996, 2004 und 2008) und Prof.
Thalmann (2004), auseinander (Gutachten Trunz, S. 37–43). Zusammenfassend hält
Dr. Trunz in seinem Gutachten vom 2. Juli 2012 fest, dass die Entwicklung der
Immobilienbewertung in der Zeit nach 1991 keine Hinweise darauf gebe, dass sich
der Bruttorenditenansatz (oder Multiplikatoransatz) als überlegene
Bewertungsmethode etabliert und durchgesetzt habe; falls die Methode – so Dr.
Trunz weiter – die von der Berufungsklägerin behaupteten Vorteile wirklich
erfüllt hätte, hätte sie sich als dominierende Bewertungsmethode in der Immobilienbranche
durchsetzen müssen; die verfügbare Evidenz und die aktuell verwendeten Methoden
(spätestens seit 2007 mit starker Tendenz zur DCF-Methode) gäben keine Hinweise
darauf, dass diese Entwicklung eingetroffen sei (Gutachten Trunz, S. 44). Das
Gegengutachten von Prof. Thalmann, aus dem die Berufungsklägerin zitiert, behauptet,
dass die Multiplikatormethode „seit Jahrzehnten in der Praxis Anwendung findet“
(Gutachten Thalmann, S. 6 [Beilage 2 zur Eingabe der Berufungsklägerin vom 17.
Juni 2013]). Diese Behauptung wird im Gegengutachten aber nicht belegt. Selbst
wenn die Behauptung zuträfe, wäre damit für den Standpunkt der
Berufungsklägerin nichts gewonnen: Aus der im Februar 2013 von Prof. Thalmann
aufgestellten ungefähren Behauptung, wonach der Multiplikatoransatz „seit
Jahrzehnten in der Praxis Anwendung findet“, lässt sich nicht ableiten, dass er
bereits im fraglichen Zeitraum von 1978 bis 1989 – also 35 bis 24 Jahre früher
– anerkannt und etabliert gewesen ist.

 

Die
Berufungsklägerin stützt sich schliesslich auf eine Dissertation von Rainer Suter
von 1995. Diese zeige, dass im fraglichen Zeitraum 7 von 21 Immobilienfonds in
der Lage gewesen seien, den Kapitalisierungssatz aus dem Markt herzuleiten
(Berufungsreplik, Rz. 122). An anderer Stelle legt die Berufungsklägerin dar,
dass gemäss der von Suter durchgeführten Umfrage 7 der 14 teilnehmenden Immobilienfonds
angegeben hätten, „die Herleitung des Liegenschaftszinssatzes aus den
herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten plus Zu- bzw. Abschläge zu
bestimmen“. Aus diesem Umfrageergebnis leite Suter ab, dass an zweiter Stelle
der Rangliste die Bestimmung des Liegenschaftszinssatzes anhand der gegebenen
Renditeverhältnisse auf den Immobilienmärkten stehe. Die Umfrage lasse
Rückschlüsse auf den vorliegenden Fall zu: Sie stamme aus dem Jahr 1993 und die
Teilnehmer an der Umfrage hätten angegeben, ihre Schätzungsmethoden in den
Jahren zuvor nicht geändert zu haben (Berufungsreplik, Rz. 21). Die
Berufungsbeklagte weist in diesem Zusammenhang zunächst zu Recht darauf hin,
dass keiner der sieben Anlagefonds den Ansatz der Berufungsklägerin angewandt
habe, da jeder individuelle Zuschläge zum angeblich aus dem Markt stammenden
Zinssatz vorgenommen habe, um den objektspezifischen Risiken Rechnung zu tragen
(Berufungsduplik, Rz. 61). Hinzu kommt, dass aus der von Suter gestellten und
von sieben Anlagefonds bejahten Frage („Herleitung des Liegenschaftszinssatzes
aus den herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten“) nicht – wie
Suter dies tut – geschlossen werden kann, dass diese auf die „gegebene[n]
Renditeverhältnisse auf den Immobilienmärkten“ abgestellt haben. Die Herleitung
aus den herrschenden Verhältnissen auf den Immobilienmärkten kann ohne Weiteres
auch in einem weiteren Sinn verstanden werden als das Abstellen auf die
gegebenen Renditeverhältnisse oder gar auf die Bruttorendite. Entgegen der
Behauptung der Berufungsklägerin (Berufungsreplik, Rz. 21 am Schluss) haben
auch nicht alle Umfrageteilnehmer gegenüber Suter angegeben, ihre Schätzungsmethoden
in den Jahren zuvor nicht geändert zu haben (vgl. Berufungsduplik, Rz. 62). Aus
diesen Gründen kann aus der Umfrage von Suter nicht abgeleitet werden, dass
bereits im fraglichen Zeitraum eine preisbasierte Schätzungsmethode anerkannt
und etabliert war.

 

Zusammenfassend
kann festgehalten werden, dass das Zivilgericht zutreffend erwogen hat, dass
die Anwendung der Ertragswertmethode und insbesondere die von den
Schätzungsexperten verwendete Methode der Bestimmung der Höhe der
Kapitalisierungssätze der damaligen „best practice“ entsprochen hat. Auch
diesbezüglich verletzte die Berufungsbeklagte keine Sorgfaltspflichten.

 

7.         Erfüllungsanspruch:
Beweiswürdigung durch das Zivilgericht

 

7.1      Standpunkte
der Parteien im Überblick

 

Im Rahmen ihrer
Kritik an der Erwägung 10 des Zivilgerichtsentscheids führt die
Berufungsklägerin weiter aus, das Zivilgericht habe ihr „den notwendigen
Nachweis […] in gehörsverletzender Art und Weise verunmöglicht.“ Zur
gerichtlichen Durchsetzung ihres Erfüllungsanspruchs obliege ihr der Beweis,
dass die Berufungsbeklagte in den Jahren vor 1989 ein Portefeuille von rund 500
Anlageliegenschaften der Immobilienfonds D____ und E____ zu tief bewertet habe.
Der Preis des Fondsvermögens sei so zu schätzen, wie er bei sorgfältigem
Verkauf am Markt mutmasslich erzielbar wäre. Die Berufungsklägerin habe hierzu
retrospektiv die Verkehrswerte und Kapitalisierungssätze bei den beiden Fonds
mit allen ihr zur Verfügung stehenden Referenzen für den damals bestehenden
Immobilienmarkt verglichen. Es gehe also um die „Rekonstruktion des relevanten
Marktes“. Dabei habe sie 421 effektive Käufe und Verkäufe der beiden Fonds im
fraglichen Zeitraum ausgewertet und die daraus abgeleiteten impliziten
Kapitalisierungssätze mit den Parametern der wissenschaftlichen Studie von
Prof. Studer verglichen. Die Ergebnisse aus den 421 Käufen und Verkäufen
stimmten mit den Resultaten von Prof. Studer überein. Die von der
Berufungsklägerin sodann als Privatgutachter beigezogenen Prof. Studer und
Prof. Thalmann und auch der Gerichtsgutachter Prof. von Ungern-Sternberg hätten
den Ansatz und die Resultate der Berufungsklägerin bestätigt (Berufung, S. 19
f.).

 

Die
Berufungsbeklagte wendet dagegen ein, es gehe „nicht um die retrospektive
Rekonstruktion des Liegenschaftsmarktes“, sondern darum, ob die
Berufungsbeklagte ihre Schätzungen lege artis nach dem damaligen Kenntnisstand
ausgeführt habe. Zur Beurteilung dieser Sorgfaltspflichten helfe auch die
retrospektive Auswertung von 421 Liegenschaftstransaktionen nicht. Auch die
„Sympathie“ der Gutachter Prof. Studer, Prof. Thalmann und Prof. von
Ungern-Sternberg für den von der Berufungsklägerin gewünschten
Bruttorendite-Ansatz ändere nichts daran, dass die Schätztätigkeit der
Berufungsbeklagten unter dem Gesichtspunkt der Sorgfaltspflicht zu würdigen
sei. Der damals nicht existierende Bruttorendite-Ansatz könne bei der
Beurteilung dieser Frage keine Rolle spielen. Es sei deshalb nicht erkennbar,
inwiefern das Zivilgericht sich bei der Würdigung bzw. Nichtabnahme dieser für
die Beurteilung der Sorgfalt nicht relevanten Beweise falsch verhalten haben
soll (Berufungsantwort, Rz. 52–54).

 

In der
Berufungsreplik hält die Berufungsklägerin an ihren Ausführungen fest
(Berufungsreplik, Rz. 179). Sie verweist dabei auf ihre Ausführungen zum (ihrer
Ansicht nach fehlenden) Erfordernis der Sorgfaltspflichtverletzung
(Berufungsreplik, Rz. 59–64), zum Beweis der Unterbewertung durch das Gerichtsgutachten
von Ungern-Sternberg (Berufungsreplik, Rz. 45–53) und zur Glaubwürdigkeit der
beiden Gerichtsgutachter (Berufungsreplik, Rz. 76–84).

 

Entgegen der von
der Berufungsklägerin auch in der Berufungsreplik (Rz. 59–64) noch aufrechtgehaltenen
Auffassung setzt der Nachweis einer Unterbewertung eine
Sorgfaltspflichtverletzung voraus. Dies ist in der oben stehenden Erwägung 4
dargelegt worden (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 6). In der Erwägung 6
hiervor ist sodann ausgeführt worden, dass die Berufungsbeklagte zu Recht die Ertragswertmethode
angewandt hat (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid, E. 7).

 

Die
Berufungsklägerin führt sodann detailliert aus, inwiefern das Zivilgericht ihrer
Ansicht nach die Gutachten unkorrekt gewürdigt habe, so das Gerichtsgutachten
von Ungern-Sternberg (Berufung, S. 20–27), das Gerichtsgutachten Blank (S.
27–29), die Gutachten der Berufungsbeklagten (S. 29–31) und diejenigen der
Berufungsklägerin (S. 31–33). Schliesslich rügt sie, dass das Zivilgericht im
Rahmen des Beweisverfahrens ihre Fragen an die Experten zu Unrecht nicht
zugelassen habe (S. 33–44). Diese Rügen werden – nach der Darstellung der
rechtlichen Anforderungen an Gerichtsgutachten und an deren Würdigung (E. 7.2)
– gegliedert nach den verschiedenen Gutachten in den Erwägungen 7.3 bis 7.6
behandelt.

 

7.2      Rechtliche
Anforderungen an Gerichtsgutachten und an deren Würdigung

 

Ein
Gerichtsgutachten muss in inhaltlicher Hinsicht vollständig, nachvollziehbar
und schlüssig sein. Vollständigkeit bedeutet zunächst, dass alle gestellten
Fragen beantwortet werden. Sodann müssen die verwendeten Akten und übrigen
Quellen angegeben werden. Die Darlegung der Grundlagen und Befunde sowie die
daraus gezogenen Schlussfolgerungen müssen vollständig sein (Dolge, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.
2013, Art. 183 ZPO N 11; Bühler,
Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Heer/Schöbi [Hrsg.],
Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 61). Das Gutachten muss sodann nachvollziehbar
sein. Aus dem Gutachten muss erkennbar sein, von welchen Grundlagen der
Gutachter ausgegangen ist und wie bzw. aus welchen Quellen er diese ermittelt
hat. Die Quellen und Hilfsmittel sind genau zu bezeichnen und müssen den
einzelnen Ausführungen eindeutig zugeordnet werden können. Aus dem Gutachten
muss klar hervorgehen, auf welchem Weg und gestützt auf welche Methoden bzw.
Fachkenntnisse der Gutachter seine Befunde ermittelt und die Schlussfolgerungen
gezogen hat (Dolge, a.a.O., Art.
183 ZPO N 12; vgl. dazu auch Bühler,
a.a.O., S. 62–64). Ausschlaggebend für den Beweiswert eines Gutachtens ist
schliesslich dessen Schlüssigkeit. Die Schlussfolgerungen müssen nach den
Gesetzen der Logik anhand der Begründung überzeugend und widerspruchsfrei
nachvollzogen werden können (Dolge,
a.a.O., Art. 183 ZPO N 13). Jeder Widerspruch zwischen den vom
Gerichtsgutachter dargelegten Grundlagen und den gezogenen Schlüssen weckt Zweifel
an deren Richtigkeit. Ebenso können Widersprüche zum wissenschaftlichen
Schrifttum oder zu von anderen Gutachtern in einer entscheidwesentlichen
Sachfrage vertretenen wissenschaftlichen Auffassungen ernsthafte Zweifel an der
Schlüssigkeit des Gutachtens begründen (Bühler,
a.a.O., S. 64).

 

Im Allgemeinen
genügt die Bestellung einer sachverständigen Person. Das Gericht ist aber frei,
von vornherein mehrere Sachverständige zu bestimmen. Dies rechtfertigt sich
namentlich dann, wenn die Begutachtung verschiedene Fachgebiete betrifft (etwa
bei medizinischen Gutachten), sich besondere Schwierigkeiten stellen,
unterschiedliche Lehrmeinungen vorherrschen oder wenn die zu begutachtenden
Fragen von grosser Tragweite sind. Das Gericht kann folglich mehrere sachverständige
Personen beauftragen, ein „konsolidiertes“ Gutachten zu erstellen, also ein
gemeinsames Gutachten abzugeben, oder aber – namentlich, wenn eine Frage in der
Wissenschaft kontrovers beantwortet wird – mehrere separat zu erstellende
Gutachten anordnen. Im letzteren Fall wird die Akzeptanz der Parteien in die
Gutachten gestärkt, wenn sie im Wesentlichen harmonieren. Es ist aber auch
hinzunehmen, wenn zwei sorgfältig erstellte Gutachten kontrovers ausfallen. In
diesem Fall entscheidet das Gericht nach freier Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 183 ZPO N 15).

 

Der Zivilrichter
darf sodann auch ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag
gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet worden ist, als gerichtliches
Gutachten beiziehen. Den Parteien ist diesbezüglich im Hauptprozess das
rechtliche Gehör zu gewähren. Fremdgutachten sind mithin ebenso beweistauglich
wie die vom Zivilrichter selbst eingeholten Gutachten. Ihre Beweiskraft richtet
sich ebenfalls nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGer 4A_604/2013
vom 25. April 2014 E. 2.2; Bühler,
a.a.O., S. 69).

 

Das Beweisergebnis
als Resultat der Beweiswürdigung ist vom Gericht in objektiv nachvollziehbarer Weise
zu begründen, sei es, dass es den Beweis als erbracht oder als gescheitert erachtet.
Die Begründung umfasst einerseits das im konkreten Fall angewandte Beweismass
und andererseits den Vorgang, wie das Gericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel zum Schluss gekommen ist, der Beweis sei, gemessen an diesem
Beweismass, erbracht oder gescheitert. Die Anforderungen sind dort höher, wo
einander widersprechende Beweise vorliegen, namentlich bei mehreren Gutachten
mit entgegengesetzten Schlussfolgerungen. Das Gericht genügt der Begründungspflicht,
wenn aus der Begründung ersichtlich ist, dass eine sachliche Beurteilung aller
erhobenen Beweismittel und eine Gesamtwürdigung erfolgt sind. Es muss nicht
alle Umstände im Detail aufzählen und sich zum Beispiel mit jeder einzelnen
Aussage auseinandersetzen (Brönnimann,
in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 157 ZPO N 30–32).

 

7.3      Würdigung
des Gerichtsgutachtens von Ungern-Sternberg

 

7.3.1   Die
Berufungsklägerin rügt eine unkorrekte Würdigung des Gerichtsgutachtens von
Ungern-Sternberg in drei Punkten. In einem ersten Punkt weise der Gutachter von
Ungern-Sternberg die Verwendung von marktkonformen Bruttorenditen als
Kapitalisierungssätze in den Jahren 1978 bis 1989 nach und bestätige deren
Anwendbarkeit im vorliegenden Fall. Die Expertisefrage 4, ob sich die Schätzungslehre
in den Jahren 1978 bis 1989 mit preisbasierten Schätzungsmethoden
auseinandergesetzt habe, werde vom Gutachter von Ungern-Sternberg klar bejaht
(Gutachten, S. 13). Sodann weise er die das Marktgeschehen reflektierenden
Kapitalisierungssätze als Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in der
damaligen Praxis nach (Gutachten, S. 4–11). Das Zivilgericht verfremde diese
klaren Aussagen dahingehend, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden
verfügbar gewesen seien und die Schätzungsexperten einfach ihre gefühlsmässigen
Schätzungen und Erfahrungen anwenden sollten (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S.
52 unten) (Berufung, S. 21 f.).

 

Die
Expertisefrage 4 (Hat sich die schweizerische Schätzungslehre in den Jahren
1978 bis 1989 im Immobilienbereich mit so genannten preisbasierten
Schätzungsmethoden auseinandergesetzt?) wird vom Gutachter von Ungern-Sternberg
ohne Weiteres bejaht („natürlich“). Dabei hält er fest, dass seiner Ansicht
nach alle von ihm unter Frage 1 diskutierten Schätzungsmethoden – die
Vergleichsmethode (Direktverkäufe vergleichbarer Objekte, Direktverkäufe
ähnlicher Objekte, Bruttomietmultiplikator, Nettomietmultiplikator), die
Ertragswertmethode, die Realwertschätzung und die Verkehrswertschätzung –
preisbasiert seien. Er gehe aber davon aus, dass die Frage 4 eng zu
interpretieren sei und auf die Technik der hedonistischen Regressionen abziele;
diese sei damals in der Praxis nicht verwendet worden, da die Datenbasis damals
nicht genügend gross gewesen sei und Experten mit den nötigen ökonometrischen
Kenntnissen gefehlt hätten. Dies soll aber – so der Gutachter von
Ungern-Sternberg weiter – nicht darüber hinwegtäuschen, dass die hedonistischen
Regressionen letztendlich nichts anderes täten, als die mehr gefühlsmässigen
Schätzungen und Erfahrungswerte, mit denen Schätzer seit jeher gearbeitet
hätten, auf ein mehr wissenschaftliches Fundament zu stellen (Gutachten, S.
13). Die Auffassung der Berufungsklägerin, der Gutachter von Ungern-Sternberg
bejahe die Frage, ob sich die Schätzungslehre damals mit preisbasierten
Schätzungsmethoden auseinandergesetzt hat, trifft somit zwar vordergründig zu.
Allerdings fasst der Gutachter den Begriff der preisbasierten Schätzungsmethode
derart weit, dass alle Schätzungsmethoden darunterfallen.

 

Unzutreffend ist
sodann die weitere Behauptung der Berufungsklägerin, der Gutachter von
Ungern-Sternberg weise die das Marktgeschehen reflektierenden
Kapitalisierungssätze als Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in der
damaligen Praxis nach, und zwar auf S. 4–11 seines Gutachtens. Dieser
angebliche Nachweis stützt sich im Wesentlichen auf ein amerikanisches Werk
(„Die Bewertung von Liegenschaften“ von 1981; vgl. Gutachten, S. 4–11,
namentlich Fussnoten 6–8 und 13–16). Die Berufungsbeklagte weist nach, dass
dieses Werk in der Schweiz nach seiner Veröffentlichung bedeutungslos geblieben
ist (Duplik, Rz. 136; Berufungsantwort, Rz. 56). Sodann weist die
Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin, dass Prof. Studer in seinem Aufsatz von
1996 („Stand der Entwicklung der Immobilienbewertung“) den Bruttorendite-Ansatz
für einen „Neuanfang“ in der schweizerischen Immobilienbewertung vorgeschlagen
habe, was voraussetze, dass es diesen Ansatz vorher nicht gegeben habe (Klageantwort,
Rz. 106; Berufungsantwort, Rz. 17 f. und 56). Diesen beiden Argumenten hält die
Berufungsklägerin in ihrer Berufungsreplik nichts Substantielles entgegen (vgl.
Berufungsreplik, Rz. 120–124 und 181–184). Die Auffassung der
Berufungsklägerin, dass das Gutachten von Ungern-Sternberg nachweise, dass
Kapitalisierungssätze im Sinn von Bruttorenditen konkreter Marktgeschäfte in
der damaligen Praxis anerkannt gewesen seien, ist folglich nicht belegt. Es ist
deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht in diesem Punkt dem
Gutachter von Ungern-Sternberg nicht folgt.

 

7.3.2   In
einem zweiten Punkt macht die Berufungsklägerin geltend, das Gutachten von
Ungern-Sternberg bestätige, dass die Bruttorendite-Sätze von Prof. Studer in
repräsentativer Weise mit dem damaligen Markt übereinstimmten. Zu diesem Zweck
führt sie zunächst aus, das Gutachten von Ungern-Sternberg unterstütze die
Darstellungen der Berufungsklägerin in grösster Deutlichkeit (Berufung, S.
22–24). Das Zivilgericht setze sich darüber in eklatanter Weise hinweg. Es
halte zwar fest, dass bei gegebenem Mietwert die Festlegung des
Kapitalisierungssatzes für die Höhe des Verkehrswerts einzig entscheidend sei
(Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6) und dass die Frage nach dem korrekten
Kapitalisierungssatz eine empirische sei (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4), nur
halte es sich nicht an den von ihm selbst aufgestellten Grundsatz (Berufung, S.
24–25).

 

Wie in der oben
stehenden Erwägung 5 ausgeführt worden ist, hält das Zivilgericht zutreffend
fest, dass damals keine wissenschaftliche und in der Praxis anwendbare Basis
für eine preisbasierte Methode bestanden hat (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid,
E. 7.4 bis 7.6). Es kann der Berufungsbeklagten folglich auch nicht vorgeworfen
werden, dass sie keine preisbasierte Methode – wie etwa die
Bruttorendite-Methode – angewandt hat. Deshalb spielt auch die von der
Berufungsklägerin aufgeworfene Frage keine Rolle, ob die Bruttorendite-Sätze
von Prof. Studer gemäss dem Gutachten von Ungern-Sternberg mit dem damaligen
Markt übereinstimmen.

 

Die Rüge der
Berufungsklägerin, wonach das Zivilgericht sich nicht an den von ihm selbst
aufgestellten Grundsatz halte, basiert auf einer unvollständigen und verzerrten
Wiedergabe des Zivilgerichtsentscheids durch die Berufungsklägerin. An der
ersten von der Berufungsklägerin wiedergegebenen Stelle nimmt das Zivilgericht
zur Kritik des Gutachters von Ungern-Sternberg an den Kapitalisierungssätzen
der Berufungsbeklagten Stellung. Es erachtet die Kritik als nicht überzeugend,
da der Gutachter von Ungern-Sternberg davon ausgehe, dass die
Schätzungsexperten die Marktrenditen gekannt hätten, obwohl er selber
feststelle, dass damals keine preisbasierten Schätzungsmethoden verfügbar
gewesen seien; stattdessen hätten die Schätzungsexperten gemäss Gutachter von
Ungern-Sternberg einfach ihre gefühlsmässigen Schätzungen anwenden sollen. Da
bei gegebenem Mietwert die Festlegung des Kapitalisierungssatzes für die Höhe
des Verkehrswerts einzig entscheidend sei, so das Zivilgericht weiter, führe
eine solche Schätzungsmethode dazu, dass der ermittelte Verkehrswert gänzlich
ins Ermessen des Schätzers gestellt werde (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6). An
der zweiten von der Berufungsklägerin referierten Stelle nimmt das Zivilgericht
ebenfalls Bezug auf das Gutachten von Ungern-Sternberg und hält fest, dass der
Gutachter von Ungern-Sternberg die Naegeli-Methode, wonach der
Kapitalisierungssatz aus dem Hypothekarzinssatz plus 1 % bis 3 % errechnet
werde, für nicht geeignet erachte, um einen Marktpreis festzustellen. Weiter
führt das Zivilgericht an dieser Stelle aus, gemäss dem Gutachten von
Ungern-Sternberg sei die Frage des korrekten Kapitalisierungssatzes empirisch
und danach zu beantworten, ob die beobachteten effektiven Marktpreise der Regel
entsprächen (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4).

 

Entgegen der
Behauptung der Berufungsklägerin stellt das Zivilgericht an den beiden von der
Berufungsklägerin verkürzt wiedergegebenen Stellen nicht den Grundsatz auf, bei
gegebenem Mietwert hänge die Höhe des Verkehrswerts einzig von der Festlegung
des Kapitalisierungssatzes ab und dieser sei empirisch zu ermitteln. Vielmehr
handelt es sich bei der Aussage, dass der Kapitalisierungssatz empirisch zu
ermitteln sei, um eine Äusserung des Gutachters von Ungern-Sternberg, die vom
Zivilgericht referiert und verworfen wird (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 10.4
am Schluss). Die Rüge der Berufungsklägerin, das Zivilgericht stelle Grundsätze
auf, halte sich aber nicht daran, ist mit anderen Worten haltlos.

 

7.3.3   Die
Berufungsklägerin bemängelt, auch in einem dritten Punkt würdige das
Zivilgericht das Gutachten von Ungern-Sternberg falsch. Gegen dessen minutiöse
Analyse erkläre das Zivilgericht lapidar, dass die Darstellung der
Berufungsbeklagten nach der allgemeinen Lebenserfahrung nachvollziehbar sei,
wonach überhöhte Kaufangebote sie geradezu zum Verkauf von Liegenschaften
gezwungen hätten. Die Berufungsklägerin kritisiert die Annahme des
Zivilgerichts, wonach die Übereinstimmung der Bruttorenditen von Prof. Studer
mit den Bruttorenditen der Verkaufspreise nicht zwingend auf eine Unterbewertung
hindeute, sondern auch dadurch erklärt werden könne, dass sowohl die
Angebotspreise in den von Prof. Studer herangezogen Inseraten als auch die von
der Berufungsbeklagten zu „quasi unwiderstehlichen“ Preisen realisierten
Transaktionen in ähnlichem Mass über dem Verkehrswert gelegen hätten
(Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53). Die Berufungsklägerin erachtet diese
Annahme aus zwei Gründen als unhaltbar: Erstens schreibe die Fondsleitung im
Rechenschaftsbericht der E____ von 1985, dass verschiedene Verkäufe in der Höhe
von CHF 24,4 Millionen vorgenommen worden seien; dabei seien Objekte gewählt
worden, die lagemässig oder vermietungstechnisch nicht voll befriedigt hätten
oder für welche die für eine Renovation benötigten Mittel keine angemessene
Rendite hätten erwarten lassen. Die Berufungsbeklagte – so die
Berufungsklägerin – habe somit aktiv ihre „Ladenhüter“ abgestossen; die
Verkäufe seien mithin nicht wie behauptet von sich um jeden Preis aufdrängenden
„Liebhabern“ ausgelöst worden. Zweitens habe die Berufungsbeklagte im Dezember
1989 acht Liegenschaften institutionellen Anlegern selbst zum Kauf angeboten;
auch hier könne von unwiderstehlichen Kaufangeboten keine Rede sein (Berufung,
S. 25–27).

 

Das Zivilgericht
weist an der von der Berufungsklägerin beanstandeten Stelle die vom Gutachter
von Ungern-Sternberg errechnete Unterbewertung zurück, und zwar mit drei
Argumenten: Erstens weise die Berufungsbeklagte zu Recht darauf hin, es sei
nicht nachgewiesen, dass die von Prof. Studer untersuchten Verkaufsangebote für
die tatsächlich erzielten Verkaufspreise repräsentativ seien. Zweitens stehe
nicht fest, dass die von der Berufungsbeklagten getätigten Käufe und Verkäufe
für das restliche Portfolio repräsentativ gewesen seien. Drittens sei die
Darstellung der Berufungsbeklagten nachvollziehbar, sie habe in den Jahren 1978
bis 1989 keine Verkaufsabsichten gehegt und Verkäufe daher nur getätigt, wenn
ein Angebot vorgelegen habe, das sie praktisch nicht habe ablehnen können. Insgesamt
sei damit nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen, dass die
Berufungsbeklagte aufgrund der Verkaufsrenditen auf eine generelle
Unterbewertung des Portfolios habe schliessen und die Schätzungen entsprechend
anpassen müssen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53).

 

Die
Berufungsklägerin wendet sich einzig gegen das dritte Argument (Verkauf nur bei
unwiderstehlichen Angeboten). Gegen die ersten beiden Argumente (fragliche
Vergleichbarkeit von Verkaufsangeboten und tatsächlichen Verkaufspreisen,
fragliche Repräsentativität der getätigten Käufe und Verkäufe für das
Portfolio) bringt die Berufungsklägerin dagegen nichts vor. Diese beiden
Argumente sind allerdings schon für sich allein geeignet, eine Unterbewertung
als nicht nachgewiesen zu erachten. Selbst wenn also das dritte Argument nicht
durchgehend zutreffen und die Berufungsbeklagte Verkäufe auch ohne
unwiderstehliches Angebot getätigt haben sollte, erachtet das Zivilgericht eine
Unterbewertung zu Recht als nicht nachgewiesen.

 

7.3.4   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin
das Gutachten von Ungern-Sternberg korrekt gewürdigt hat.

 

7.4      Würdigung
des Gerichtsgutachtens Blank

 

Die
Berufungsklägerin kritisiert sodann eine unkorrekte Würdigung des
Gerichtsgutachtens Blank. Das Zivilgericht komme in bloss angeblicher
Übereinstimmung mit dem Gutachten Blank zum Schluss, dass die von der Berufungsbeklagten
verwendete Methode der Bestimmung des Kapitalisierungssatzes der damaligen
„best practice“ entsprochen habe und keine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege
(Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 53). Die Berufungsklägerin vertritt die
Auffassung, dass das Gutachten Blank der Berufungsbeklagten keineswegs die
Anwendung einer „best practice“ attestiere. Der Gutachter Blank sage vielmehr,
dass die Fondsverwaltung wahrscheinlich bewusst tiefere Verkehrswerte in Kauf genommen
habe, um das gesamte Portfolio zu stärken (Gutachten Blank, S. 64 oben). Ausserdem
führe der Gutachter Blank aus, dass der Eindruck nicht abwegig sei, dass die
ausgewiesenen Ertragswerte im Sinn eines Fortführungswerts zu verstehen und
mögliche stille Reserven (Mehrwerte) erst bei einem Verkauf berücksichtigt
worden seien (Gutachten Blank, S. 50 unten) (Berufung, S. 27–29). Der Begriff
der „best practice“ stamme nicht vom Gutachter Blank, sondern vom Gutachter
Trunz (Berufungsreplik, Rz. 201).

 

Die
Berufungsbeklagte bestreitet nicht mit Nachdruck, dass der Begriff der „best
practice“ nicht aus dem Gutachten Blank stammt (Berufungsduplik, Rz. 176). Die
Frage ist auch nicht entscheidend. Massgeblich ist vielmehr, dass das Gutachten
Blank die Position der Berufungsbeklagten in den wesentlichen Punkten bestätigt,
wie die Berufungsbeklagte darlegt (vgl. Berufungsantwort, Rz. 68): (1) Die
Ertragswertmethode war in der fraglichen Zeit weit verbreitet und akzeptiert
(Gutachten Blank, S. 29 oben und S. 36 oben); (2) die Berufungsbeklagte wandte
die Ertragswertmethode mit direkter Kapitalisierung der Mieterträge an
(Gutachten Blank, S. 31 und 42); (3) die Berufungsbeklagte ermittelte die
Mieterträge bzw. Mietwerte nach der damaligen Praxis korrekt (Gutachten Blank,
S. 27); (4) die von der Berufungsbeklagten angewandte Schätzungsmethode war
angesichts der Entwicklung des Immobilienmarkts in den Jahren 1978 bis 1989
grundsätzlich geeignet, den Verkehrswert der Fondsliegenschaften zu bestimmen
(Gutachten Blank, S. 62); (5) preisbasierte Schätzungen, namentlich die
hedonische (oder hedonistische) Methode, steckten in der fraglichen Zeit „in
den Kinderschuhen“ und wurden in der Praxis nicht angewandt (Gutachten Blank,
S. 18 f.); (6) grundsätzlich berücksichtigte die Berufungsbeklagte mit den
unterschiedlichen Kapitalisierungssätzen die Marktverfassung, wobei mit der
angewandten Schätzungsmethode die aktuelle Marktverfassung nur bedingt
nachgewiesen werden konnte (Gutachten Blank, S. 63); (7) über
Durchschnittswerte von Kaufbruttorenditen konnte ein Mehr- oder Minderwert der
Fondsliegenschaften nicht ermittelt werden (Gutachten Blank, S. 60); (8) aus
dem Vergleich von durchschnittlichen Kaufbruttorenditen und
Kapitalisierungssätzen kann keine Unterbewertung aller Liegenschaften
abgeleitet werden (Gutachten Blank, S. 60 und 61); (9) die durchgeführten Liegenschaftsverkäufe
lassen eine Unterbewertung aller Liegenschaften nicht vermuten (Gutachten
Blank, S. 56, 58, 60 und 61). In ihrer Berufungsreplik bestreitet die
Berufungsklägerin diese Aussagen nicht oder höchstens am Rand (Berufungsreplik,
Rz. 202; vgl. dazu auch Berufungsduplik, Rz. 176–186). Es ist deshalb nicht zu
beanstanden, dass das Zivilgericht gestützt auf diese vom Gutachter Blank
gemachten und im Wesentlichen unbestrittenen Aussagen annimmt, dass die von der
Berufungsbeklagten verwendete Methode der Bestimmung des Kapitalisierungssatzes
der damaligen „best practice“ entsprochen habe und keine
Sorgfaltspflichtverletzung vorliege.

 

Ausserdem sind
die von der Berufungsklägerin angeführten Aussagen im Gutachten Blank zu
relativieren. Der Gutachter hält zwar tatsächlich fest, dass wahrscheinlich
bewusst tiefere Verkehrswerte in Kauf genommen worden seien, um das Portfolio
zu stärken. Gleich anschliessend führt er jedoch aus, dass daraus nicht ein genereller
Bewertungsfehler abgeleitet werden könne und dass klarzustellen sei, dass die
angewandte Ertragswertmethode tauglich gewesen sei, die Verkehrswerte zu
bestimmen (Gutachten Blank, S. 64 oben). Der Gutachter führt sodann auch
tatsächlich aus, dass der Eindruck nicht abwegig sei, dass die ausgewiesenen
Ertragswerte im Sinn von Fortführungswerten zu verstehen seien und dabei
mögliche Mehrwerte erst bei einem Verkauf berücksichtigt worden seien. Mangels
Informationsdetails – so der Gutachter weiter – könne aber kaum mehr eruiert
werden, wie gross die Abweichungen solcher Fortführungswerte zu den
Verkaufswerten gewesen seien (Gutachten Blank, S. 50 unten).

 

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Gutachten Blank die Position der Berufungsbeklagten
tatsächlich bestätigt und das Zivilgericht dieses Gutachten korrekt gewürdigt
hat.

 

7.5      Würdigung
der Parteigutachten der Berufungsbeklagten

 

7.5.1   Die
Berufungsklägerin bemängelt im Weiteren, das Zivilgericht würdige nicht nur die
beiden Gerichtsgutachten von Ungern-Sternberg (vgl. E 7.3 hiervor) und Blank
(vgl. E. 7.4 hiervor) nicht korrekt, sondern auch die Parteigutachten der
Berufungsbeklagten, namentlich das Gutachten Cordelier und das Gutachten Trunz.
Im Zusammenhang mit dem Gutachten Cordelier führe das Zivilgericht aus, der
Gutachter Cordelier stelle fest, dass der um 3,09 % erhöhte Hypothekarsatz bei D____
in 5,27 % und bei E____ in 7,15 % der Fälle überschritten worden sei und dass
diese Überschreitungen durch spezifische Eigenschaften der betroffenen
Liegenschaften gerechtfertigt seien (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.1.2). Das
Zivilgericht – so die Berufungsklägerin weiter – schliesse sich der Meinung von
Cordelier implizit an, ohne die Einwände der Berufungsklägerin und ihrer
Parteiexperten zu würdigen. Das Zivilgericht stelle einfach lapidar fest, dass
die durchschnittlichen Kapitalisierungssätze zwischen 1 % und 3 % über dem
Hypothekarzinssatz gelegen hätten, was den Empfehlungen von Naegeli und der
damaligen Praxis entspreche (Zivilgerichtsentscheid, E. 10.6, S. 52 oben). Richtig
sei jedoch, so die Berufungsklägerin, dass Naegeli seine Faustformel nie mit
durchschnittlichen Kapitalisierungssätzen in Verbindung gebracht habe
(Berufung, S. 29 f.).

 

Es ist unklar,
was die Berufungsklägerin aus diesen Ausführungen ableitet. Sie legt
insbesondere nicht dar, welche Einwände der Berufungsklägerin und ihrer
Experten das Zivilgericht nicht gewürdigt haben soll und welche Konsequenzen
die Nichtwürdigung gezeitigt haben soll. Es ist deshalb nicht ersichtlich,
inwiefern das Zivilgericht das Gutachten Cordelier falsch gewürdigt haben soll.

 

7.5.2   Im
Zusammenhang mit dem Gutachten Trunz macht die Berufungsklägerin zum einen
geltend, dass aus Drittprozessen stammende Gerichtsgutachten – wie eben das
Gutachten Trunz – in formeller Hinsicht als Parteibehauptungen zu behandeln
seien (Berufung, S. 30). Wie oben ausgeführt worden ist (vgl. E. 7.2), ist
diese Auffassung unzutreffend: Der Zivilrichter darf Gerichtsgutachten aus
Drittprozessen beiziehen, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der
freien Beweiswürdigung richtet (BGer 4A_604/2013 vom 25. April 2014 E. 2.2).

 

Zum anderen führt
die Berufungsklägerin aus, das Zivilgericht zitiere aus dem Gutachten Trunz, gemäss
welchem die Mietzinskapitalisierung mit marktmässigen Bruttorenditen
(Multiplikatormethode) nur zur Verifikation von Resultaten anderer
Bewertungsmethoden einzusetzen sei, da signifikante Abweichungen der damit
geschätzten Preise von den tatsächlich beobachteten Preisen festzustellen seien.
Daraus schliesse das Zivilgericht, dass unterschiedliche Resultate in der Natur
unterschiedlicher Schätzungsmethoden lägen und solche Abweichungen allenfalls
Anlass geben könnten, die Schätzungsmethode zu hinterfragen
(Zivilgerichtsentscheid, E. 10.3). Die Berufungsklägerin kritisiert, das Zivilgericht
verschweige hierbei, dass Dr. Trunz in seinem Gutachten (S. 16) von allgemeinen
Erfahrungen aus der Unternehmensbewertung ausgehe; die 421 Handänderungen im
hier strittigen Portfolio und die daraus hervorgehenden empirischen Ergebnisse
habe er nicht geprüft (Berufung, S. 30 f.).

 

Es ist zunächst
richtig, dass sich die Aussage von Gutachter Trunz, wonach die
Multiplikatormethode zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden
einzusetzen sei, auf die Bewertung von Unternehmen bezieht (vgl. Gutachten
Trunz, S. 16: „Aus diesem Grund hat sich in der Unternehmensbewertung bewährt,
die Multiples-Methode entweder nur zur Verifikation von Resultaten anderer Bewertungsmethoden
einzusetzen […]“). Im anschliessenden Abschnitt führt Gutachter Trunz aber aus,
dass die Preisvergleichsmethode oder Multiplikatormethode bei der Immobilienbewertung
vor allem für die Bewertung von Land angewandt werden kann (Gutachten Trunz, S.
16: „Wenn wir nochmals Parallelen zur Immobilienbewertung ziehen[,] ist
erklärbar, weshalb sich vor allem in der jüngeren Vergangenheit die Einsicht
durchgesetzt hat, dass die Preisvergleichsmethode (Multiples) vor allem für die
Bewertung von Land angewendet werden kann (Homogenität bis zu einem gewissen
Grad vorhanden und Preise i.d.R. problemlos pro m2 ausdrückbar).“). Aus dieser
Überlegung von Gutachter Trunz lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass sich
die Preisvergleichsmethode für die Bewertung von Renditeliegenschaften (wegen
fehlender Homogenität) nicht eignet, aber zur Verifikation von Resultaten
anderer Bewertungsmethoden eingesetzt werden kann. Dies legt die
Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort (Rz. 72) dar, was von der
Berufungsklägerin in der Berufungsreplik (Rz. 206) nur in sehr allgemeiner Form
bestritten wird. Das vorinstanzliche Verständnis des Gutachtens Trunz ist
deshalb nicht zu beanstanden.

 

7.6      Würdigung
der Parteigutachten der Berufungsklägerin

 

Die
Berufungsklägerin bemängelt sodann, das Zivilgericht würdige die
Parteigutachten der Berufungsklägerin – die Gutachten von Prof. Studer und
Prof. Thalmann – gar nicht. Beide Gutachter gelangten unabhängig voneinander
zum Schluss, dass es üblich gewesen sei, Liegenschaften mit marktkonformen
Bruttorenditen zu schätzen, und dass die Berufungsklägerin mit diesem Ansatz im
vorliegenden Verfahren in wissenschaftlich korrekter Weise Verkehrswerte
bestimmt habe. Sie bestätigten beide, dass die Berufungsbeklagte wissentlich zu
tiefe Verkehrswerte ausgewiesen habe. Die beiden Parteigutachten blieben – so
die Berufungsklägerin – im Zivilgerichtsentscheid vollständig unerwähnt; damit
werde der Gehörsanspruch der Berufungsklägerin verletzt (Berufung, S. 31–33).
Es trifft zwar zu, dass das Zivilgericht die beiden Parteigutachten in seinem
Entscheid nicht erwähnt. Wie die Berufungsbeklagte allerdings mit Recht
ausführt (Berufungsantwort, Rz. 75), vertreten Prof. Studer und Prof. Thalmann
die gleichen retrospektiven Thesen wie der Gerichtsgutachter von
Ungern-Sternberg. Mit dessen Argumenten (und somit auch denjenigen der
Parteigutachter) setzt sich das Zivilgericht denn auch auseinander und hält
fest, dass die vom Gutachter von Ungern-Sternberg (und den Parteigutachtern der
Berufungsklägerin) vertretene Schätzungsmethode damals keine in der Praxis
anerkannte und verbreitete Methode gewesen sei (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E.
7.4.2, 7.5, 10.4). Die Berufungsklägerin legt denn in der Berufungsreplik (Rz.
208) auch nicht dar, welche Argumente ihrer Parteigutachter das Zivilgericht
nicht gewürdigt habe. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Berufungsklägerin
durch das Zivilgericht ist somit nicht ersichtlich.

 

7.7      Definition
der Expertenfragen

 

Im Rahmen des
geltend gemachten Erfüllungsanspruchs bemängelt die Berufungsklägerin schliesslich,
dass ihr bei der Definition der Expertenfragen die Etablierung ihres
Klagefundaments verunmöglicht worden sei. Aus ihrer Sicht seien insbesondere vier
Themen zentral: (1) Welche Schlüsse können aus wissenschaftlicher Sicht aus den
Abweichungen zwischen dem letzten Verkehrswert und dem gelösten Preis gezogen
werden? (2) Entsprechen die Bruttorenditen gemäss Prof. Studer dem Markt, an
dem die Berufungsbeklagte selber Immobilien gehandelt hat? (3) Kann mit den
Bruttorenditen gemäss Prof. Studer und den durchschnittlichen
Transaktionsbruttorenditen der Berufungsbeklagten ein ganzes Portfolio
geschätzt werden? (4) Ist der Hypothekarzins mit einem Zuschlag von 3 % ein
Massstab für Marktpreise? Die Berufungsklägerin macht geltend, im
zivilgerichtlichen Verfahren habe sie ihre