# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f3c61b98-f740-5994-8f45-1c61fd100368
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_05_14.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_05_14.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_2a_05_14.pdf

## Full Text

(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:7)(cid:8)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:13)(cid:9)(cid:10)(cid:5)(cid:9)(cid:14)(cid:7)(cid:6)(cid:1)(cid:15)(cid:6)(cid:9)(cid:10)(cid:16)(cid:9)(cid:13)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:17)(cid:9)

(cid:3)(cid:3)(cid:18)(cid:9)(cid:14)(cid:15)(cid:5)(cid:2)(cid:9)(cid:7)(cid:10)(cid:11)(cid:3)(cid:6)(cid:3)(cid:12)(cid:1)(cid:2)(cid:7)(cid:1)(cid:3)(cid:19)(cid:16)(cid:9)

Séance du 20 juillet 2005  

 Statuant sur le recours interjeté le 7 février 2005 
(2A 05 14) 

par 

le  consortium  des  entreprises  X.  SA  –  Y.  SA,  représenté  par  Me  Christophe 
Claude Maillard, avocat à Bulle, 

contre 

la  décision  prise  le  25  janvier  2005  par  le  Conseil  d'Etat  d'adjuger  les  travaux  de 
construction  "Accrochage  Sud,  tracé  Pré-du-Chêne  -  les  Granges"  de  la  route 
cantonale  Evitement  Bulle  -  La  Tour-de-Trême  (B  104)  au  consortium  des 
entreprises ROUTES MODERNES SA - WEIBEL SA, représenté par Me Jean-Yves 
Hauser et Me Christoph Joller, avocats à Fribourg; 

(Marchés publics) 

 
 
 
 - 2 - 

C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

Par publication dans la Feuille officielle du 23 juillet 2004, l'Etat de Fribourg a 
lancé  une  procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  le  lot  311  "Accrochage 
Sud,  tracé  Pré-de-Chêne  -  Les  Granges"  du  projet de route d'évitement de 
Bulle - La Tour-de-Trême (H 189).  

Les travaux mis en soumission concernent un ouvrage de classe III selon la 
classification  de  l'Office  fédéral  des  routes,  soit  un  ouvrage  d'importance 
extrême où des carences,  mêmes  isolées,  dans  le  projet ou l'exécution ont 
des  conséquences  graves.  La  complexité  des 
travaux  est  due 
essentiellement  à  une  difficulté  hydrogéologique.  La  chaussée,  en  infrasol, 
en moyenne à moins 4 mètres, est construite dans une nappe phréatique qui 
doit  être  rabattue  pendant  les  travaux,  pour  ensuite  être  restituée  au  plus 
les  exigences  de 
proche  de  son  état  naturel,  ceci  pour  respecter 
l'ordonnance  fédérale  sur  la  protection  des  eaux    qui  interdit  de drainer les 
eaux  souterraines  situées  au-dessous  du  niveau  moyen  de  la  nappe.  Pour 
garantir ce résultat, le bureau technique de l'adjudicateur (l'Association Sud-
Ingénieurs; ASI) a développé, dans la solution de base mise en soumission, 
un concept d'étanchéification consistant à mettre en place sous la structure 
de la route une membrane étanche composée de nattes géotextiles et d'une 
couche  minérale  (bentonite).  Compte  tenu  de  la  présence  de  l'eau  et de la 
nécessité  de  préserver  le  niveau  de  la  nappe,  il  a  été  prévu  de  limiter  la 
longueur  d'étape  d'exécution  des  travaux  de  terrassement  à  40  mètres  au 
maximum  afin  de  ne  pas  devoir  mettre  en  place  des  drainages  qui  ne 
serviraient  qu'à  l'état  provisoire.  En  d'autres  termes,  il  est  impératif  d'éviter 
que  des  drainages  subsistent  sous  la  route  étanche  une  fois  les  travaux 
terminés,  ces  drainages  étant  de  nature  à  modifier  l'écoulement  de  l'eau 
souterraine.  

Le chiffre 1.3.4.3 des conditions particulières de l'appel d'offres énonçant le 
concept de rabattement de la nappe rappelle d'ailleurs que, dans son préavis 
du  3  novembre  2000,  l'Office  fédéral  de  l'environnement,  des  forêts  et  du 
paysage a interdit, en application de l'ordonnance sur la protection des eaux, 
de drainer les eaux souterraines situées au-dessous du niveau moyen de la 
nappe.  

B. 

Une inspection des lieux s'est déroulée le 1er septembre 2004, en présence 
des  soumissionnaires  intéressés.  Les  réponses  aux  questions  posées  par 

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ceux-ci ont été communiquées à tous les soumissionnaires le 24 septembre 
2004.  Le  maître  de  l'ouvrage  leur  a  également  transmis  des  compléments 
les 1er et 2 octobre 2004. 

Dans le délai prescrit au 22 octobre 2004, le consortium X. SA – Y. SA et le 
consortium Routes Modernes SA - Weibel SA ont déposé leur offre de base 
assortie  d'une  variante  d'exécution.  Le  tableau  d'ouverture  des  offres  signé 
par  les  participants  plaçait  le  consortium  X.  SA  –  Y.  SA  en  tête  avec  sa 
variante pour un prix de 9'855'265 fr. 20; l'autre consortium le suivait en 2ème 
position avec sa variante pour un prix de 10'313'519 fr. 50. 

C.   

Sommairement  décrite,  la  variante  du  consortium  Routes  Modernes  SA  - 
Weibel  SA  concerne  le  phasage  des  travaux  et  a  pour  but  d'augmenter 
sensiblement  les  longueurs  d'étape  de  terrassement  (qui  peuvent  aller 
jusqu'à  500  m  au  lieu  des  40  m  prévus  dans  la  solution  de  base).  Pour 
rabattre la nappe phréatique, il est prévu de mettre en place un ou plusieurs 
drains  sous  la  natte  d'étanchéité,  avec,  tous  les  50  m,  la  création  de  pipes 
de  décompression.  Ces  pipes  de  décompression  permettent  d'obturer  les 
drainages à la fin des travaux par injection de béton SCC (béton liquide "self 
compacting") et ainsi de rétablir quasiment l'état naturel de la nappe. 

La variante proposée par le consortium X. SA – Y. SA se compose de trois 
objets:  

1.  Le  soumissionnaire  prévoit  également  comme  son  concurrent  une 
modification des phases de terrassement. Sur ce point, la variante vise à 
installer  trois  drainages  en  fond  de  forme  sous  la  natte  étanche  pour 
rabattre  la  nappe  phréatique  et  permettre  ainsi  d'obtenir  des  étapes  de 
terrassement  de  l'ordre  de  80  à  100  m.  A  la  fin  des  travaux,  il  ne  sera 
procédé à l'obturation des drainages que ponctuellement et par secteur, 
la  natte  étant  alors  coupée  afin  de  bétonner  transversalement  les 
drainages sur une largeur d'un mètre. 

2.  La  variante  porte  sur  la  réalisation  des  murs  New-Jersey,  non  pas  en 
mur  continu,  mais  avec  un  sciage  des  portions  de  mur  tous  les  15  m, 
reliées par des joints permanents. 

3.  Le  consortium  propose  enfin en ce  qui concerne les bordures 12/15/25 
que les lignes droites soient posées en béton coulé en continu (méthode 
Slipform).   

D. 

Les  deux  soumissionnaires  ont  été  entendus  dans  le  cadre  d'un  audit  le 
30 novembre  2004,  à  l'issue  duquel  ils  ont  été  invités  à  fournir  des 
documents complémentaires. A cette occasion, la proposition du consortium 

 
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X.  –  Y.  SA  relative  aux  bordures  n'a  pas  été  acceptée  par  le  maître  de 
l'ouvrage pour des raisons techniques. 

Un deuxième audit prévu en décembre 2004 a été annulé. 

E. 

Par  décision  du  25  janvier  2005,  le  Conseil  d'Etat  a adjugé  les  travaux  mis 
en soumission  au    consortium Routes Modernes SA - Weibel SA. Il ressort 
du tableau de pondération des critères d'adjudication que, pour leur variante 
respective,  l'adjudicataire  a  obtenu  267,93  points  sur  un  maximum  de  300 
alors  que  son  concurrent  en  a obtenu  264.  Sur  l'ensemble  des critères mis 
en œuvre,  les deux soumissionnaires ont réalisé le même nombre de points 
sauf sur les critères suivants:  

•  Procédure d'achat: adjudicataire: 3 points contre 1,5 points  pour son 

concurrent; 

•  Activité ayant une influence sur la qualité: 9 point contre 4,5 points; 

•  Maîtrise technique: 20 points contre 10 points; 

•  Prix:  167.93  points  contre  180  points.  Remarque:  la  variante  du 
consortium  X.  SA  –  Y.  SA  concernant  le  mur  New  Jersey  a  été 
écartée,  car  jugée  non-conforme,  de  sorte  que  le  prix  retenu  ne 
concerne que la variante limitée au phasage des travaux. 

Dans  un  document 
d'adjudication", l'ASI s'est déterminé comme suit: 

intitulé  "justification  de  la  notation  des  critères 

Consortium X. SA – Y. SA, variante 

Procédure 

Insatisfaisant / satisfaisant 

Achats:  procédure  remise.  Critères  de  choix:  selon 

d'achat 

indications 

conditions 

pour  AO, 

approbation 

fournisseur,  sélection  par  FO.  Modèle  de  contrôle: 

procédure  conformité  des 

fournitures 

remises, 

contrôle  fournisseur.  Sous-traitant:  peu  d'indications 

sur  la  transmission  des  données.  Evaluation  sous-

traitant remise 

Activités 

Sommaire / en adéquation 

Liste  des  points  critiques  et  analyse  de  risques: 

ayant une 

influence sur 

la qualité 

succincte, générale (natte bentonite,…) 

Maîtrise 

Sommaire 

Pour la variante: très sommaire 

technique 

 
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Le  rapport  fourni  est  formulé  de  manière  générale,  il 

est  très  peu  lié  à  l'analyse  des  risques.  Les  moyens 

de production sont décrits par étape de travaux. 

Pts  faibles:  sciage  tous  les  15  m  sur  4  cm  des  murs 

New-Jersey,  cancellements  ponctuels  des  drainages 

par  mise  en  place  de  longrines  en  béton  armé  avec 

découpage préalable de la natte et réparation ! 

Consortium Routes Modernes SA - Weibel SA, variante 

Procédure 

En adéquation 

Achats:  procédure  remise.  Critères  de  choix:  selon 

d'achat 

liste  interne  avec  FO  "Attestation  de  conformité". 

Modèle de contrôle: délais, quantité, qualité, avec FO. 

Activités 

Approfondie 

Liste  des  points  critiques  et  analyse  de  risques: 

ayant une 

influence sur 

la qualité 

détaillée  (mention  natte  bentonite,  enceinte  restreinte 

pour 

circulation, 

fluctuation  nappe, 

conditions 

géologiques 

difficiles-inconnues, 

points 

de 

coordination, 

fourniture  par  MO,  catastrophes 

naturelles). Procédure sur exécution travaux, contrôle 

produit, produit fourni par client. 

Maîtrise 

En adéquation 

Les  moyens  prévus  sont  décrits  (nbre  de  personnes, 

technique 

cadence 

journalière,  plan  de  pose  de 

la  natte 

bentonite,  lien  avec  analyse  de  risques,  Liste  essais 

préalables remis. 

Mise  en  place  de  pipettes  de  décompression. 

Cancellement  complet  des  drainages  par  injection 

béton  SCC.  Au  droit  des  pipettes,  mise  en  place  de 

mortier  de  bentonite  en  sac  avec  percement  de  la 

natte,  avec 

recréation  de 

l'étanchéité.  Pipettes 

coupées  à  moins  de  10  cm  du  matériau  de  lestage 

(grave 

II  sous  coffre).  Pt  d'attention:  mode  de 

recouvrement de  la  natte à mi-talus, percement de la 

natte au droit des pipettes. 

F. 

Agissant le 8 février 2005, le consortium X. SA – Y. SA a contesté devant le 
Tribunal  administratif  la  décision  d'adjudication  du  25  janvier  2005  dont  il 
demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Il conclut à l'adjudication 

 
 
 - 6 - 

des  travaux  litigieux  pour  le  prix  net  de  9'958'588  fr.  65.  (une  conclusion 
subsidiaire  a  été  retirée  par  lettre  du  20  juin  2005).  A  titre  subsidiaire,  le 
recourant  requiert  le  renvoi  du  dossier  à  l'autorité  intimée  pour  nouvelle 
décision. 

A l'appui de ses conclusions, le recourant invoque une constatation inexacte 
des  faits  pertinents  (art.  16  al.  1  let.  b  de  l'accord  intercantonal  sur  les 
marchés  publics; AIMP;  RSF 122.91.2),  un  excès du pouvoir d'appréciation 
(art. 16 al. 1 let. a AIMP), une inégalité de traitement (art. 1 al. 3 let. b AIMP) 
ainsi  que  la  violation  du  principe  d'utilisation  parcimonieuse  des  deniers 
publics (art. 1 al. 3 let d AIMP). 

Avant  d'aborder  la  problématique  de  sa  variante,  le  recourant  conteste  tout 
d'abord l'appréciation de sa maîtrise technique relative à la solution de base 
pour  considérer  que  son  dossier  n'est  pas  moins  bien  étudié  que  celui    de 
l'adjudicataire.  Son  rapport  technique  est  concis,  mais  précis  et  contient 
toutes  les  données  nécessaires,  notamment  celles  sur  la  natte  minérale 
étanche. Il juge également que la description des moyens de production par 
étapes de travaux est conforme aux conditions particulières et rappelle qu'il 
a  porté  une  attention  particulière  à  la  démolition  du  rural,  mettant  en 
évidence  son  concept  de  broyage  du  bois  sur  place  et  son  utilisation  à  la 
centrale de chauffage X. Il a également répondu parfaitement aux questions 
posées  aux  soumissionnaires lors de l'audit. En conséquence, il ne méritait 
pas la note 1.5 qui lui a été attribuée. 

Venant  ensuite  sur  la  variante,  le  recourant  conteste  que  la  solution  qu'il 
préconise    pour  la  modification  de  la  phase  des  travaux  de  terrassement 
présente  un  risque.  A  son  avis,  les  drains  prévus  ont  toute  la  résistance 
voulue. L'obturation ponctuelle des drains est étudié pour garantir une mise 
hors service adéquate du système provisoire de drainage et enfin, la coupe 
et la réfection ponctuelle de la natte n'engendrent aucun problème qualitatif. 
A  l'appui  de  ses  critiques,  le  recourant  a  produit  un  avis  géotechnique  du 
bureau  Karakas  &  Français  SA  du  7  février  2005  d'où  il  ressort  que 
l'écrasement  des  tuyaux  ou  la  formation  de  cavités  par  entraînement  de 
matériaux fins est exclu; il n'y aurait pas non plus de risque de modification 
sensible  du  régime  d'écoulement  de  la  nappe.  Le  système  présenterait 
même  des  avantages  en 
régime 
hydréologique  local  et  en  mettant  à  l'écart  un  cheminement  préférentiel 
longitudinal en raison du bétonnage transversal.  

rétablissement  du 

favorisant 

le 

Critiquant  la  variante  de  l'adjudicataire,  le  recourant  estime  qu'il  n'est  pas 
admissible  de  retenir  un  système  de  drainage  qui  ne  serait  mis  en  œuvre 
que dans l'éventualité d'un abaissement insuffisant de la nappe phréatique. Il 
affirme que, dans cette logique virtuelle, l'adjudicataire n'a pas tenu compte 
du  système  de  drainage  dans  sa  liste  de  prix.  Il  n'a  indiqué  aucune  plus-

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value  liée  aux  drains alors  que  lui-même  a  expressément  rajouté 60'000 fr. 
de  frais.  La  variante  ne  serait  dès  lors  pas  recevable  dès  lors  que 
l'adjudicataire n'a pas répercuté sur le prix le coût du drainage, contrairement 
à la position 260.400 des conditions particulières. Du point de vue technique, 
la variante de l'adjudicataire est risquée du fait qu'un remplissage complet et 
efficace n'est pas garanti. 

En  ce  qui  concerne  le  critère  des  "activités  ayant  une  influence  sur  la 
qualité", le recourant estime que sa liste de 12 points constitue un document 
complet renvoyant si nécessaire aux procédure d'exécution. S'il est vrai que 
la  liste  de  l'adjudicataire  est  plus  longue,  elle  ne  contiendrait  qu'une 
juxtaposition d'évidences sans intérêt. Le fait que son concurrent ait produit 
des  pièces  sur  la  procédure  d'exécution  des  travaux  et  de  contrôle  des 
produits  ne  constitue  aucun  avantage.  La  suite  de  banalités  et 
l'organigramme  peu  lisible  qui  l'explicite  ne  serait  d'aucune  utilité  pour  le 
maître  de  l'ouvrage.  Examinant  la  notation des autres soumissionnaires qui 
ont obtenu des notes supérieures ou égales au regard des commentaires de 
l'adjudicateur,  le  recourant  estime  avoir  été  sanctionné  d'une  manière 
inadmissible et que l'écart de 1.5 points, respectivement de 4.5 points après 
pondération échappe à toute logique. 

l'environnement.  Compte 

Le  recourant  conteste  également  sa  notation  sous  l'angle  de  la  procédure 
d'achat  et  de 
tenu  des  commentaires  de 
l'adjudicateur,  il  constate  que  le  seul  point  négatif  vise  la  procédure  de 
transmission  qui  contient  peu  d'indications.  Or,  le  recourant  rappelle  qu'il  a 
défini  le  processus  de  transmission  des  données  dans  l'évaluation  des 
fournisseurs/sous-traitants  et  que,  pour  les  achats,  le  processus  s'applique 
aussi  aux  sous-traitants  comme  cela  est  indiqué expressément. Comparant 
à  nouveau  sa  notation  avec  celle  des  autres  soumissionnaires,  il  estime 
avoir été injustement pénalisé; surtout si l'on considère que dans une autre 
procédure  de  marché  public  (lot  de  Bossonnens),  il  a  obtenu  du  même 
adjudicateur  la  note  maximale  quand  bien  même  le  dossier  était  moins 
complet. 

Sous l'angle du critère de l'environnement, le recourant et l'adjudicataire ont 
obtenu les mêmes notes. Le recourant considère cependant que son dossier 
était  plus  complet  comme  il  ressort  des  commentaires  de  l'adjudicateur. 
L'adjudicataire aurait donc dû obtenir une moins bonne note. 

Enfin,  le  recourant  se  demande  si  le  fait  que  l'adjudicataire  a  dû  compléter 
les documents  à  fournir  pour  prouver  son  aptitude  en cours d'audit (preuve 
du  paiement  des  impôts,  des  charges  sociales…)  n'aurait  pas  dû  entraîner 
son  élimination.  De  toute  manière,  il  aurait  fallu  tenir  compte  de  cette 
situation dans le cadre de l'appréciation du critère "clarté du dossier", ce qui 
excluait l'attribution de la note 3 obtenu par l'adjudicataire. 

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Sur  le  plan  procédural,  le  recourant conclut à l'octroi de l'effet suspensif au 
recours. 
les  dossiers  des  autres 
soumissionnaires  et  requiert  une  expertise  judiciaire  sur  l'adéquation  de  la 
solution technique préconisée dans sa variante. 

Il  demande  à  pouvoir  consulter 

Le recourant, qui avait également contesté le rejet de sa variante pour le mur 
New Jersey par l'adjudicateur, a retiré ce grief le 20 juin 2005. 

G. 

Dans sa réponse du 1er mars 2005, l'Etat conclut au rejet du recours. Sur la 
solution  de  base,  il  relève  que  le  rapport  technique est  formulé  de  manière 
très  générale  et  très  peu  lié  à  l'analyse  de  risques.  Les  activités  pour  le 
marché sont très peu détaillées. A la différence de l'adjudicataire, il ne décrit 
pas  en  détail  la  pose  de  la  natte  d'étanchéité  en  plusieurs  étapes  et  se 
contente  d'évoquer  le  fait  qu'une  natte  doit  être  posée.  Il  en  est  de  même 
pour ce qui est du rabattement de la nappe, de la protection de la nappe et 
des ouvrages en béton. L'écart  –  faible  –  avec l'adjudicataire aurait pu être 
plus important. 

Pour  la  variante,  l'Etat  rappelle  qu'en  réalité,  le  recourant  avait  déposé  un 
document comportant trois volets, dont deux ont été écartés. Constatant que 
l'entreprise  avait  offert  un  rabais  supplémentaire  applicable  à  toute  la  série 
de prix, l'adjudicateur a accepté de tenir compte de ce rabais nonobstant la 
mise à l'écart de deux variantes sur trois dans la mesure où celui-ci semble 
plus  lié  à  la  modification  du  phasage  des  travaux  de  terrassement  qu'aux 
deux autres objets. 

tuyaux,  surpression  d'eau 

L'adjudicateur  souligne  qu'il  ne  disposait  pas  de  détail  sur  la  procédure 
d'obturation  des  drains  par  le  recourant  avant  l'adjudication.  De  toute 
manière,  le  système  proposé  n'est  techniquement  pas  satisfaisant  du  fait 
que ceux-ci ne sont pas obturés sur toute leur longueur. De plus, en cas de 
problème au droit de ces drainages - sans aucun contrôle ultérieur possible - 
(affaissement  des 
travaux 
importants  doivent  être  entrepris.  Sous  l'angle  géotechnique,  l'adjudicateur 
conteste  la  pertinence  de  l'avis  du  bureau  Karakas  &  Français  du  7  février 
2005  parce  qu'il  est  postérieur  à  la  décision  d'adjudication  et  complète  le 
dossier d'offres du recourant. C'est seulement à la lecture de cet avis que le 
pouvoir  adjudicateur  a  pris  connaissance  du  type  de  tuyau  choisi  et  de  la 
longueur  des  secteurs  entre  les  zones  d'obturation  des  drainages.  Au 
demeurant,  cet  avis  n'enlève  aucunement  les  craintes  quant  à  la  durabilité 
de l'ouvrage et les inconvénients constatés, soit:  

localisée),  des 

• 

• 

l'existence  et  le  maintien  d'un  drain  dans  une  sous-couche  difficile 
d'accès;  

la difficulté d'obturation des drains; 

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• 

• 

le maintien d'un risque de désordre dans l'écoulement du fait de l'effet 
de barrage sur les écoulements longitudinaux;  

la  génération,  dans  les  environs  du  barrage,  d'une  surpression  avec 
augmentation  locale des vitesses d'écoulement, accompagnée en ce 
cas des inconvénients que sont le lessivage et les risques d'instabilité 
locale; 

• 

le  régime  d'écoulement  de  la  nappe  s'éloigne  encore  plus  de  la 
restitution du régime naturel recherché. 

L'adjudicateur  souligne  qu'il  a  hésité  à  attribuer  une  note  moins  bonne  à la 
variante du recourant, voire à l'éliminer.   

S'agissant  de  la  variante  de  l'adjudicataire,  l'Etat  relève  qu'elle  permet  de 
restituer le régime d'écoulement de la nappe, une fois les travaux effectués, 
de  manière  plus  proche  de  l'écoulement  à  l'état  naturel.    Elle est  conforme 
également à la norme VSS 640.535 qui prescrivait de boucher (en allemand 
"zu  schliessen")  et  qui  prescrit  dès  le  1er  février  2005  de  remplir  les  drains 
("zu  verfüllen").  Contrairement  aux  affirmations  du  recourant,  l'adjudicataire 
n'a pas proposé un système virtuel, mais un drainage comportant au moins 
un  drain  sur  tout  le  tronçon  étanche.  Le  procédé  d'obturation  choisi  (avec 
dispositions particulières aux points de passage des pipes à travers la natte 
d'étanchéité)  sur  toute  la  longueur  du  drain  n'est  pas  comparable  à  la 
solution du recourant  qui consiste  à ne fermer  qu'un  mètre  par secteur. De 
plus,  le  recourant  n'a  pas  apporté  d'indication  sur  les  mesures  à  prendre 
pendant  la  phase  d'exécution  d'obturation  des  drainages,  phase  durant 
laquelle ces derniers peuvent être sous pression d'eau. 

les  positions 
L'adjudicateur  constate  également  qu'il  n'a  donné  que 
modifiées de sa série de prix alors que l'adjudicataire a produit une série de 
prix complète pour sa variante. 

Pour le critère des activités ayant une influence sur la qualité, l'adjudicateur 
relève  que  l'offre  du  recourant  est  sommaire  dans  la  mesure  où  il  a  remis 
une  liste  de  points  critiques  succincte  et  générale  de  12  points  seulement. 
L'adjudicataire  a  remis  un  document  comprenant  une  liste  détaillée  de  24 
points critiques spécifiques au lot  sur 73 décrits (49 autres étant mentionnés 
avec  un  degré  de  risque  nul).  Cet  élément  objectif  justifie  la  différence  de 
notation.  L'autorité  intimée  estime  que  l'examen  de  la  notation  des  autres 
soumissionnaires n'est pas de nature à modifier ce qui a été dit ci-dessus.  

Pour ce qui a trait au critère de la procédure d'achat, l'Etat rappelle qu'il avait 
demandé de remettre les documents suivants: 

- 10 - 

•  Procédure  d'achat  des  matériaux  du  système  qualité  de  l'entreprise, 
d'où  devront  ressortir  notamment  les  critères  de  choix,  le  modèle  de 
contrôle. 

•  Procédure  de  choix  des  sous-traitants  du  système  qualité  de 
l'entreprise,  d'où devra se dégager la procédure de transmission des 
données.  

En  l'occurrence,  l'adjudicateur  estime  que  le  recourant  n'a  pas  décrit  les 
critères  de  choix  pour  les  achats  et  les  sous-traitants,  pas  plus  que  le 
contrôle de ceux-ci. De plus, la procédure indiquée est succincte. 

L'Etat constate en revanche que l'adjudicataire a indiqué: 

1) 

2) 

la  transmission  des  documents  d'offre  (libellé  soumission,  conditions 
générales et particulières, plans, PV, …) 

le contrôle des offres et conditions (concordance avec les exigences du 
maître de l'ouvrage) 

3) 

le choix des sous-traitants 

4) 

le contrôle du produit (sous-traitant et achat) selon une procédure ad hoc 
qui décrit notamment l'analyse de risques, le contrôle des sous-traitants, 
le contrôle des procédure, essais, suivis et maintenance. 

l'annexe  5,  demandent 

Pour le critère de l'environnement, l'adjudicateur explique que les conditions 
particulières,  dans 
les  mesures  prises  pour 
l'élimination  et  la  valorisation  des  déchets  et  l'économie  des  moyens  de 
transport. Dans ce cadre, la note 2 correspond à des mesures en adéquation 
avec le marché. Seules les propositions de mesures offrant un avantage du 
point de vue environnemental justifieraient une note supérieure. Or, les deux 
soumissionnaires  ont  déposé  une  offre  avec  désavantages.  Aucune 
proposition faite ne contient un avantage. Le recourant a traité plus en détail 
l'aspect  en  relation  avec  l'économie  des  moyens  de  transport.  Il  indique 
simplement 
responsable  environnemental  du  projet. 
L'adjudicataire  pour  sa  part  a  traité  plus  en  détail  les  aspects  en  relation 
avec l'élimination et la valorisation des déchets. Il a également remis et signé 
une déclaration sur la politique environnementale du consortium prévue pour 
ce  chantier.  Il  apparaît  ainsi,  à  son  avis,  que,  sur  ce  point,  la  qualité  des 
dossiers des deux soumissionnaires est équivalente. 

le  nom  du 

Enfin,  s'agissant  des  critères  d'aptitude,  l'Etat  constate  que  l'entreprise 
Weibel SA avait bien remis une attestation de paiement des impôts dans le 
délai.  A  la  suite  de  l'audit,  il  a  simplement  été  précisé que  cette  attestation 
des autorités bernoises était également valable pour les impôts à la source. 

 
- 11 - 

H. 

Dans ses observations du 28 février 2005, l'adjudicataire conclut au rejet du 
recours dans la mesure où il est recevable et à la confirmation de l'attribution 
à son consortium des travaux litigieux.  

S'agissant de la maîtrise technique de la solution de base, la partie rappelle 
que  le  maître  de  l'ouvrage  a  considéré  son  dossier  comme  étant  de  très 
bonne qualité alors que celui du recourant a été jugé uniquement de bonne 
qualité.  Avant de déposer son offre l'adjudicataire a procédé à une analyse 
approfondie  des  caractéristiques  du  chantier;  il  a  ainsi  produit  un  rapport 
technique  détaillé  propre  aux  spécificités  du  chantier.  Le  document  de  son 
concurrent  est un simple rapport standard, non spécifique à l'ouvrage. Il ne 
contient  pas  d'indications  quant  à  la  pose  de  la  natte,  ni  d'indication  de 
rendement. Il n'indique pas de liste d'essais préalables, ni ne mentionne les 
tests à exécuter durant les travaux. L'adjudicataire rappelle que son plan de 
gestion  des  déchets  comprend  non  seulement  le  broyage  du  bois  pour  le 
chauffage,  mais  aussi  le  traitement  des  autres  déchets  différenciés  selon 
leur nature. A son avis, la notation du dossier technique de son offre de base 
aurait  dû  être  plus  élevée.  En  revanche,  celle  du  recourant  est  juste,  étant 
entendu  qu'il  aurait  fallu  tenir  compte  du  manque  de  clarté  de  son  dossier 
sous  l'angle  du  critère  de  la  clarté  du  dossier  (critère  3.3)  où  il  méritait  au 
plus une note 2.  

Abordant  ensuite  les  variantes,  l'adjudicataire  remarque  que  ces  dernières 
devaient  être  jointe  à  l'offre  de  base  dans un document  séparé  et  devaient 
contenir toutes les données permettant de les juger sous l'aspect technique 
et  financier  (ch.  261.400  des  conditions  particulières,  partie  A  CAN  102). 
Face  à  ces  exigences,  il  estime  que  la  variante    déposée  par  le  recourant 
n'est pas conforme aux règles et qu'elle aurait dû être écartée. Au moment 
du  dépôt  de  l'offre,  il  manquait  le  programme  des  travaux  ainsi  que  tout 
document explicatif du phasage des travaux (rapport technique). La variante 
n'atteignait  donc  pas  le  niveau  d'élaboration  de  l'offre  de  base.  De  plus,  le 
recourant n'a pas déposé une liste de prix complète, uniquement la liste des 
articles modifiés. Or, la variante devait comprendre le devis descriptif rempli 
de  la  variante,  indiquant  les  articles  non  modifiés,  ainsi  que  les  articles 
modifiés, nouveaux ou supprimés. Compte tenu de l'importance de l'ouvrage 
à  réaliser  l'offre  du  recourant  était lacunaire  sur  des pièces essentielles, ce 
qui devait entraîner l'élimination de l'offre. 

L'adjudicataire conteste par ailleurs qu'on puisse réunir dans une seule offre 
trois variantes distinctes. Dans la mesure où les trois volets proposés offrent 
huit  combinaisons  possibles,  il  n'y  a  pas  de  prix  fixe  pour  la  variante.  De 
plus, compte tenu de cette modularité, l'adjudicataire constate en raisonnant 
par  l'absurde  que  si  l'Etat  devait  refuser  les  trois  volets,  le  prix  des 
prestations  de  base  offert  ne  serait  pas  identique  dans  la  variante  et  dans 
l'offre  de  base.  De  toute  manière  quelle  que  soit  l'hypothèse  retenue,  on 

 
- 12 - 

arrive  à  un  prix  pour  lequel  aucune  offre  n'a  été  déposée.  En  l'occurrence, 
aucune offre n'a été déposée pour le prix de 9'958'588 fr. 65.  

En  ce  qui  concerne  la  modification  du  phasage  d'exécution  des  travaux  de 
terrassement,  l'adjudicataire  relève  tout  d'abord  qu'en  réalité,  le  gain  de 
temps  de  la  variante  du  recourant,  prétendument  de  11  mois,  n'est  que  de 
8.5 mois si l'on se réfère au programme des travaux remis après l'audit. 

Il  relève  également  concernant  le  réseau  de  drainage  que  l'offre  du 
recourant  ne  mentionne  ni  le  nombre  d'obturations,  ni  le  nombre  de 
secteurs,  ni  encore  la  situation  des  obturations.  Pour  sa  part,  il  a  remis  à 
l'adjudicateur un plan des drainages, avec situation des pipettes d'obturation 
et  a  donné  toutes  les  informations  complémentaires  souhaitées  lors  de 
l'audit. 

Du  point  de  vue  technique,  l'adjudicataire  rejoint  le  point  de  vue  de  l'Etat, 
déjà développé ci-dessus. Il s'étonne en outre de l'offre anormalement basse 
du recourant concernant le drainage. Le seul coût de revient de la fourniture 
des  tuyaux  est  déjà  supérieur  aux  60'000  fr.  prévus  par  le  recourant,  ceci 
sans compter la fouille, la pose des trois drains et sans filtre du drainage. Il 
s'agit dès lors, à son avis, d'une sous-enchère qui doit être écartée. 

Concernant sa propre variante, l'adjudicataire souligne que la précision que 
l'obturation des drainages sera effectuée avec du béton SCC a été donnée 
lors  de  l'audit  du  30  novembre  2004.  Il  n'était  pas  nécessaire  en  outre  de 
préciser l'ancrage de la natte bentonite à mi-talus dès lors que la pose  de la 
natte  s'effectue  comme  dans  l'offre  de  base.  L'adjudicataire  indique  avoir 
tenu  compte  du  coût  relatif  au  système  de  drainage  dans  la  position 
d'installation de chantier; il s'agit en effet d'éléments de chantier provisoires. 
Il  affirme  en  outre  que  le  procédé  d'obturation  qu'il  a  proposé  est 
parfaitement maîtrisé et contrôlable. Sa solution exclut les risques résiduels 
inhérents à la variante du recourant. 

Sur la question des activités ayant une influence sur la qualité, l'adjudicataire 
indique  avoir  basé  son  analyse  des  risques  sur  le  modèle  établi  par la  SIA 
(norme  SIA  2007).  Les  extravagances  relevées  par  le  recourant  figurent 
dans  la  liste  SIA. De toute  manière,  l'adjudicataire estime que, comparée à 
celle du recourant, sa présentation est d'une qualité supérieure. 

le  critère 

la  procédure  d'achat  et 
Il  en  va  de  même  pour 
l'environnement.  Alors  que  lui-même a déposé des documents complets, le 
recourant  a  ignoré  les  "procédures de sous-traitant"  et "produits fournis par 
le  client".  Il  s'est  également  contenté  de  remettre  des  documents  non 
spécifiques.  L'adjudicataire  considère  que  ces  oublis  sont  graves.  En  effet, 
pour le chantier en question, plus de 80 % des matériaux graveleux et béton 

lié  à 

 
- 13 - 

sont fournis par le maître de l'ouvrage. Il est dès lors important de définir la 
procédure  concernant  le  produit  fourni  par  le  client.  L'adjudicateur  relève 
également que le recourant s'attache à examiner la notation sur la base des 
commentaires succinct figurant dans le rapport d'adjudication alors que cette 
notation  se  base  sur  les  documents  contenus  dans  les  offres.  Ce  sont  les 
documents fournis qui doivent être comparés, non pas les commentaires.   

Sous l'angle de l'environnement, l'adjudicataire indique que, contrairement à 
ce  qui  figure  dans  les  commentaires  au  rapport  d'adjudication  où  il  est  dit 
qu'il n'aurait pas traité les mesures d'économie des moyens de transport, ce 
point figure dans le rapport technique, sous chiffre 2.4. 

les 

l'adjudicataire  confirme 

indications  données  par 

Enfin, 
l'Etat  sur 
l'attestation  du  paiement  des  impôts.  Les  documents  fournis  étaient 
complets. Toutefois conformément au vœu de l'adjudicateur, une précision à 
l'attestation  de  la  Ville  de  Berne a  été  produite. Les critères d'aptitude  sont 
ainsi  clairement  remplis.  En  revanche,  l'adjudicataire  constate  que  les 
conditions  particulières  de  l'offre  du  recourant  ne  sont  pas  signées 
valablement,  dès  lors  que  M.  Bielmann  n'a  pas  la  signature  pour  X.  SA  et 
que  M.  Doutaz  n'a  pas  la  signature  individuelle  pour  Y.  SA.  Faute  de 
signature valable, l'offre aurait dû être écartée. 

I. 

Le  8  avril  2005,  le  recourant  a  déposé  deux  documents  distincts,  l'un 
contenant  sa  réplique  à  la  réponse  de  l'Etat,  l'autre  sa  réplique  à  celle  de 
l'adjudicateur. 

a)  S'agissant tout  d'abord des observations de l'Etat, le recourant reprend ses 
critiques relatives à la notation de son offre de base avant de se concentrer 
sur les variantes proposées. Il relève à cet égard des incohérences dans les 
dates des tableaux de notation; il en déduit que d'autres documents existent 
sur lesquels l'ASI et le Service des ponts et chaussées se sont fondés pour 
établir le rapport du 10 janvier 2005. Il en exige la production. 

Revenant sur  les  hésitations  de  l'Etat  à l'éliminer,  le recourant rappelle que 
l'adjudicateur savait à quoi il s'engageait en admettant d'étudier la variante et 
que  sa  variante  est  arrivée  en  2ème  position.  Il  produit  à  l'appui  de  ses 
critiques de l'appréciation de l'adjudicateur une nouvelle expertise du bureau 
Aba-Geol SA (Bertchen) en soulignant que le but des deux expertises (celle-
ci et celle du bureau Karakas & Français SA) ne vise pas à compléter l'offre, 
mais à contester les critiques de mauvaise qualité technique de la variante.  

En  ce  qui  concerne  la  longueur  des  secteurs  entre  les  zones  d'obturation 
des  drainages,  le  recourant  indique  que  ses  représentants  ont  mentionné 
lors de l'audit que les étapes de terrassement sont de l'ordre de 80 à 100 m. 

 
 
- 14 - 

Il  n'y  aurait  aucune  ambigüité  sur  le  fait  que  ces  étapes  définissent  la 
cadence  des  rétablissements.  L'expertise  Karakas  &  Français  reprend 
d'ailleurs cette distance lorsqu'elle évoque l'écartement des obturations. 

Se fondant sur l'expertise Bertchen, le recourant affirme que sa solution est 
meilleure sous l'angle hydrologique que celle de l'adjudicataire. Il relève que 
l'expert  a  également  livré  quelques  conseils  permettant  d'optimiser  la 
variante,  à  savoir  d'ajouter  des  barrages  supplémentaires ou de modifier la 
position  des  drains  latéraux  ainsi  que  d'effectuer  lors  de  l'exploitation  de  la 
route un contrôle de la compensation de la pression hydrostatique à l'endroit 
du drain latéral situé au-dessous du tuyau de récolte des eaux superficielles. 

En  ce  qui  concerne  la  variante  de  l'adjudicataire,  le  recourant  réitère  sa 
critique  relative  à  l'aspect  éventuel  de  la  pose  de  drains.  Or,  le  recourant 
affirme  qu'il  n'a  pas  été  tenu  compte  des  drains  dans  la  liste  de  prix, 
l'adjudicataire  spéculant  sur  le  fait  de  ne  pas  devoir  en  poser.  Dans  ces 
conditions, sa variante aurait dû être écartée. 

Du  point  de  vue  technique,  le  recourant  estime  qu'il  n'est  pas  possible  de 
remplir les drains par la mise en place de pipes d'injection de béton tous les 
50  m.  Cette  injection  ne  permettrait  pas  de  colmater  le  massif  drainant  qui 
entoure les drains, de sorte qu'il subsistera un écoulement préférentiel dans 
la  direction  du  drain  et  non  pas  dans  celle  des  écoulements  naturels.  Se 
référant à l'expertise Bertchen, le recourant affirme que cette méthode va à 
l'encontre  des  objectifs  à  long  terme  en  matière  de  protection  des  eaux 
souterraines et ne répond pas aux exigences légales.  

En  ce  qui  concerne  le  respect  de  la  nouvelle  norme  VSS  640.535  C,  le 
recourant  s'en  tient  à  la  langue  de  la  soumission  qui  est  le  français  pour 
dénier  toute  valeur  à  l'exigence  de  remplir  le  drain,  la  version  française 
indiquant que le drain doit être démonté ou bouché à la fin des travaux. De 
plus, cette norme n'était pas en usage au moment de l'offre. 

Pour  les  autres  critères  (activités  ayant  une  influence  sur  la  qualité, 
procédure  d'achat  et  environnement),  le  recourant  maintient  sa  requête 
visant  à  obtenir  une  comparaison  globale  de  tous  les  soumissionnaires  et 
pas  seulement  celle  des  deux  concurrents  parties  à  la  procédure.  Il  exige 
également  qu'il  soit  tenu  compte  de  la  soumission  de  Bossonnens  où 
l'ouvrage devait obéir aux mêmes exigences. Dans la mesure où le dossier 
de  X.  SA  a  obtenu  une  note  maximale  dans  l'autre  affaire,  le  recourant 
estime qu'il y a un comportement contradictoire de la part de l'Etat. 

b)  Le  recourant  s'est  également  prononcé  dans  un  deuxième  document  du  8 

avril 2005 sur la réponse de l'adjudicataire. 

 
 
- 15 - 

Il reconnaît ne pas avoir produit une série de prix complète pour sa variante. 
Il  estime  cependant  qu'il  ne  s'agissait  pas  d'une  condition  essentielle 
d'admissibilité  de  la  variante.  Du  moment  qu'il  a  clairement  déclaré  les 
positions de prix modifiées par la variante, il est logique que ce qui n'est pas 
modifié est maintenu. 

En  admettant  avoir  produit trois  variantes  d'exécution,  le  recourant  rappelle 
avoir  détaillé  les  économies  en  fonction  des  différentes  variantes,  de  sorte 
que l'adjudicateur n'a eu aucune peine à retenir le prix net pour l'évaluation 
(compte tenu des rabais). 

En  ce  qui  concerne  les  tuyaux  PVC,  le  recourant  conteste  qu'il  y  ait  une 
modification  de  l'offre  déposée.  Le  diamètre  extérieur  est  de  160  mm  et  le 
diamètre intérieur est de 150 mm, les praticiens parlent de tuyau PVC diam. 
150 pour désigner ce type de tuyau, Il ne peut s'agir en outre que d'un tuyau 
renforcé.  Pour  le  prix  de  la  pose  des  tuyaux,  le  recourant  a  compté 
60'000 fr., soit 40'000 fr. de matériel et 20'000 de fouille, de pose et de filtre 
de drainage. 

Il  souligne  une  fois  encore  que  le  système  de  drainage  de  l'intimé  ne  sera 
installé qu'en cas de besoin, de sorte qu'il conteste que le prix y afférent ait 
été compris dans la position installation de chantier. N'ayant pas accès aux 
listes de prix, il prend note que le Tribunal administratif va contrôler d'office si 
le coût du système de drainage y est indiqué.  

J. 

L'expertise Bertchen du 16 mars 2005 indique en particulier que la présence 
de  tuyaux  vides  sous  la  route  n'entraîne,  sous  l'effet  des  charges  sur  la 
route, qu'une déformation insignifiante de l'ordre du dixième de millimètre. La 
présence  des  tuyaux  est  donc  négligeable  sous  cet  angle.  L'expert  a 
également  examiné  les  conséquences  extrêmes  d'une  rupture  du  tuyau. 
Tout en relevant que cette hypothèse est peu probable, il a calculé que les 
conséquences sur la chaussée se limiteraient à une déformation en surface 
d'environ 10 mm.  

Du  point  de  vue  hydrologique,  l'expert  estime  que  la  variante  du  recourant 
permet de supprimer l'influence du drain sur les écoulements souterrains. Le 
drain  n'a  alors  plus  qu'un  rôle  d'emmagasinement  de  l'eau.  La  variante  a 
aussi  pour  effet  de  favoriser  les  écoulements  transversaux,  d'un  côté  à 
l'autre  de  la  route,  les  "extrémités  des  barrages  touchant  de  part et  d'autre 
les  terrains  naturels".  Une  fois  les  travaux  terminés,  les  écoulements 
naturels  transiteront  par  le  drain  et  le  massif  filtrant,  mais  "les  vitesses 
d'écoulement de la nappe seront contrôlées  non pas par ces derniers mais 
par les terrains naturels encaissants", l'impact de la route sur la nappe étant 
ainsi minimisé. La solution du recourant permet enfin de contrôler la qualité 

 
- 16 - 

des travaux de suppression de l'effet de drainage. En effet cette solution est 
uniquement  tributaire  du  soin  apporté  aux  interfaces  du  barrage  avec  les 
terrains  naturels.  Or,  ce soin peut facilement être contrôlé visuellement lors 
des travaux. 

En ce qui concerne la variante de l'adjudicataire, l'expert part du point de vue 
que le remplissage ne supprime pas l'effet drainant du massif filtrant et dénie 
par conséquent toute valeur à cette solution. 

Précisant  le  détail  des  travaux  de  mise  hors  service  des  drains,  l'expert  a 
calculé  la  pression  hydrostatique  aux  points  de  découpage  de  la  natte  de 
bentonite, cette dernière devant être inférieure à la charge en matériaux mis 
en place sur cette même natte.  

En conclusion, l'expert estime la solution du recourant supérieure à celle de 
son  concurrent.  L'adjonction  de  barrages  supplémentaires,  voire 
la 
modification  des  drains  latéraux  l'améliorera  encore.  Il  conviendra  de  bien 
documenter  la  gestion  des  eaux  souterraines  et  le  mode  de  mise  en  place 
des barrages en fonction de la position des drains.  

K. 

Le  15  mars  2005,  sur  demande  du  Juge  délégué,  l'adjudicataire  a  produit 
deux  pièces.  L'une  contient  une  déclaration  émanant  du  consortium  intimé 
selon laquelle les prestations relatives au coût de ce drainage sont incluses 
dans  le  forfait  d'installation  de  chantier  de  la  variante,  à  l'exclusion  de  tout 
autre  poste.  La  seconde  contient  la  calculation  interne  de  l'installation  de 
chantier  d'où  il  ressort  que  les  frais  de  drainage  ont  été  inclus  dans  le  prix 
offert  pour  la  variante.  L'adjudicataire  relève  à  ce  propos  qu'à  la  différence 
de  l'offre  de  base,  le  maître  de  l'ouvrage  n'a  pas  demandé  une  calculation 
détaillée de son installation de chantier pour la variante, raison pour laquelle 
cette liste de prix détaillée est demeurée interne au consortium. 

L'adjudicataire a insisté sur le fait que cette communication était faite à titre 
strictement confidentiel.  

L.  a)  Le  11  mai  2005,  l'Etat  a  déposé  sa  duplique.  Pour  la  solution  de  base,  il 
confirme  que  le  rapport  technique  du  recourant  n'est  pas  suffisant  du  point 
de  vue  de  l'analyse  des  risques.  Il  attendait  des  soumissionnaires  qu'ils 
donnent  la  liste  des  points  d'attention,  des  activités  critiques  et  qu'ils 
décrivent  les  mesures  à  prendre,  Il  ne  suffisait  donc  pas  de  se  référer  aux 
directives  contenues  dans  les  conditions  particulières,  puisque  celles-ci  ne 
contiennent pas cette analyse. Concrètement, l'Etat constate que le rapport 
du  recourant  ne  contient  pas  l'analyse  des  risques  demandée  pour 
l'exécution  du  système  d'étanchéité.  Il  en  va  de  même  pour  l'exécution  du 
mur  New-Jersey.  Quant  à  la  démolition  du  rural,  la  description  qui  en  est 

 
- 17 - 

faite  est  disproportionnée  par  rapport  à  son  importance.  Contrairement aux 
affirmations  du  recourant,  l'Etat  constate  que  l'adjudicataire  a  décrit  le 
système de coffrage et a remis en annexe un plan de coffrage qui n'est pas 
standard, mais spécifique à l'ouvrage à réaliser.  

L'adjudicateur confirme qu'à son avis, la variante du recourant aurait pu être 
éliminée déjà pour des motifs formels, son contenu étant lacunaire. Il n'a pas 
retenu  cette  solution  afin  d'évaluer  la  variante  également  du  point  de  vue 
matériel.  L'adjudicateur  relève  qu'avec  les  avis  d'experts  successifs,  le 
recourant  tente  de  compléter  une  offre  incomplète.  Il  tente  par  ce  biais  de 
montrer  comment  sera  exécutée  sa  variante,  alors  qu'aucun  élément  ne 
figure à cet égard dans l'offre produite. L'Etat souligne que le choix du type 
de tuyau utilisé pour les drains ne va pas de soi. Compte tenu de l'enjeu de 
sécurité,  il  n'avait  pas  à  deviner  le  type  de  tuyau  utilisé  par  le  consortium 
recourant. Il n'est pas non plus évident que les étapes de terrassement sont 
naturellement  égales  aux  étapes  d'obturation.  En  effet, 
travaux 
d'obturation  ne  commenceront  qu'à  l'issue  des  travaux  de  terrassement. 
Rien  n'oblige  à  ce  que les étapes  de ces deux sortes de travaux soient les 
mêmes.  Lors  de  l'audit,  l'adjudicateur  a  demandé  des  documents  et 
renseignements  complémentaires,  notamment  un 
rapport  explicatif 
contenant le schéma d'intervention pour le cancellement des drainages et le 
croquis  du  profil  type  au  stade  définitif  (cf.  PV  de  l'audit  du  30  novembre 
2004).  L'Etat  estime  qu'il  n'était  pas  suffisamment  renseigné  et  que  la 
variante  proposée  par  le  recourant  n'a  pas  été  analysée  jusqu'au  bout  de 
son exécution. 

les 

l'Etat  constate  que 

En  ce  qui  concerne  les  expertises,  l'autorité  intimée  considère  que  leurs 
auteurs  ne  les  ont  pas  établies  en  pleine  connaissance  de  cause;  ce  qu'ils 
admettent eux-mêmes dans les réserves qu'ils émettent à la fin de leur avis. 
Matériellement, 
les  simulations  hydrodynamiques 
effectuées par son bureau spécialisé montrent de façon évidente que, dans 
la variante litigieuse, l'influence du drain ne sera pas supprimée. Le dispositif 
"drain  –  massif  filtrant"  toujours  en  place  va  générer  un  cheminement 
préférentiel  de  l'eau.  Si  les  barrages  vont  créer  un  obstacle  physique  aux 
écoulements, ils ne permettent pas de supprimer la relation hydraulique d'un 
tronçon à l'autre, puisque les écoulements les contourneront. L'augmentation 
des  vitesses  d'écoulement  aux  environs  des  barrages  pourrait  entraîner  un 
lessivage  des  terrains  fins  et  donc  un  risque  d'instabilité.  Les  vitesses  ne 
seront  contrôlées  que  partiellement  par  les  terrains  naturels  (loi  de  Darcy). 
L'Etat  remarque  également  que  le  recourant  n'a  pas  décrit  comment 
maîtriser  les  venues  d'eau  lors  de  la  mise  en  place  des  bouchons  (l'expert 
propose  à  cet  égard  un  complément  à  la  variante),  ni  comment  réaliser 
l'interface entre le barrage et le terrain naturel.  Il n'a pas non plus expliqué 
comment 
latéraux  dans 
l'encombrement des installations de la route.  

les  barrages  des  drainages 

il  va  exécuter 

 
- 18 - 

En  ce  qui  concerne  les  possibles  conséquences  sur  la  chaussée  d'une 
rupture de la canalisation, l'adjudicateur prend acte que les déformations en 
surface  dépasseraient  ce  qui  est  admis  par  la  norme  SN  641  522  qui 
autorise un orniérage maximum de 4 mm sous une règle de 4 m. Même s'il 
ne s'agit que d'une hypothèse, celle-ci n'est pas acceptable. 

Se référant à ses spécialistes, l'Etat estime que le remplissage du dispositif 
par du béton, tel que prévu par l'adjudicataire, va empêcher l'eau de circuler 
dans  cet  ensemble.  On  se  retrouve  ainsi  avec  un  "corps"  imperméable 
disposé  dans  l'axe  d'écoulement  de  la  nappe.  L'effet  de  drainage  ou  de 
cheminement préférentiel de l'eau sera supprimé sur la longueur du tronçon. 

Enfin, s'il ne conteste pas que la norme VSS 640 535 n'était pas encore en 
vigueur au moment de la procédure d'adjudication, l'Etat constate cependant 
que la variante de l'adjudicataire en tient compte, ce qui n'est pas le cas de 
celle du recourant. 

En  compléments  aux  conclusions  du  1er  mars  2005,  l'Etat  requiert  l'octroi 
d'une indemnité de partie afin de couvrir les frais supplémentaires engagés 
pour l'intervention du bureau technique en relation avec la présente affaire.   

b)  A  l'appui  de  sa  détermination,  l'Etat  a  produit  deux  rapports.  Le  premier, 
émanant de l'ASI, intitulé "Avis hydrologique du Groupe IV sur le rapport de 
M.  Bertchen"  du  10  mai  2005,  aboutit  à  la  conclusion  que  la  variante  du 
recourant  ne  répond  pas  aux  dispositions  légales  en  vigueur  concernant  la 
protection des eaux souterraines. Reprenant le contexte hydrogéologique du 
"Dossier  géotechnique  de  base  –  410.PD.4.GEA.151"  du  31  janvier  2002, 
l'ASI rappelle notamment que les caractéristiques de la piézométrie sont un 
gradient hydraulique orienté NNO – SSE, assez régulier et fort, de 2 à 4 % 
et, surtout, une direction d'écoulement en gros parallèle à l'axe du projet. Le 
second  rapport  du  même  auteur  est  intitulé  "Détermination  de  l'auteur  du 
projet sur les variantes des soumissionnaires (…)". Il conclut que la variante 
du  recourant  comporte  des  inconvénients  majeurs  pour  lesquels  les 
explications  fournies  par  le  consortium  ne  permettaient pas de l'habiliter  et, 
par là, de la recommander au maître de l'ouvrage pour son exécution. 

M. 

L'adjudicataire  a  déposé  sa  propre  duplique  le  13  mai  2005.  En  ce  qui 
concerne  l'offre  de  base,  il  rappelle  que,  sous  point  2.2  "prestations 
proposées, maîtrise technique" de l'annexe 3, le maître de l'ouvrage a exigé 
un rapport technique présentant le résultat des réflexions de l'entrepreneur, 
en fonction  de  l'analyse des risques et des besoins du marché, par rapport 
aux activités ayant une influence sur la qualité. De ce point de vue le rapport 
technique du recourant n'est qu'un rapport type et que les points spécifiques 

 
 
- 19 - 

de  l'ouvrage  mis  en  soumission  n'ont  pas  été  développés  de  manière 
satisfaisante et suffisante alors que le sien est d'excellente facture. 

L'adjudicataire  partage  l'avis  de  l'Etat  selon  lequel  les  avis  d'experts 
constituent en réalité des compléments de l'offre qui doivent être évincés du 
dossier. En ce qui concerne les tuyaux de drainage utilisés par le recourant, 
il  relève  des  contradictions  patentes.  Il  rappelle  en  effet  que,  dans  l'offre,  il 
était question d'un tuyau de 150 mm, que l'expertise Karakas parle de tuyaux 
renforcés  d'un  diamètre  de  160  mm  et  que  l'avis  Bertchen  se  base  sur 
l'utilisation d'un "tuyau en PVC diamètre 150 de faible rigidité relative". Dans 
les  contre-observations,  enfin,  le  recourant  déclare  "évident  qu'il  ne  peut 
s'agir que d'un tuyau renforcé".  

Revenant  sur  l'aspect  technique  de  la  variante  du  recourant,  l'adjudicataire 
insiste sur les difficultés que ne manquera pas de présenter la mise en place 
de la membrane étanche et de sa protection qui devra être réalisée avec la 
présence de l'eau. Le recourant n'a pas expliqué comment il entend pomper 
l'eau  provenant  d'une  nappe  phréatique  située  à  1.70  m,  voire  jusqu'à 
2.50 m  plus  haut  que  le  fil  d'eau  de  drainage,  ni  comment  évacuer  l'eau 
s'écoulant  par  les  drainages  dans  la  tranchée  à  bétonner.  De  plus,  il  est  à 
son  avis  impossible  de  réaliser  les  barrages  des  drainages  latéraux  sans 
risque  majeur  pour  l'ouvrage  définitif,  en  particulier  pour  ses  conduites  et 
leurs enrobages.   

l'adjudicataire 

indique  que,  depuis  de 
De  manière  plus  générale, 
nombreuses années, toutes les conduites provisoires ou ancienne, repérées 
sous  des  ouvrages  ou  des  routes  sont  remplies  soit  avec  du  gravier 
concassé,  soit  avec  du  béton  car  personne  ne  prend  plus  le  risque  d'un 
affaissement  à  court  ou  à 
frais 
d'assainissement extrêmement lourds. Il lui paraît évident que l'adjudicateur 
ne  peut  pas  accepter  de  laisser  des  tubes  longitudinaux  sous  l'ouvrage  et, 
en  plus,  dans  la  nappe.  Il  rappelle  à  cet  égard  que  l'expert  Bertchen  a 
calculé  qu'en  cas  de  rupture  d'un  tuyau,  la  déformation  de  celui-ci  peut 
provoquer des tassements de l'ordre de 10 mm sur la chaussée. 

terme  qui  provoque  des 

long 

Quant  à  son  propre  projet,  l'adjudicataire  affirme  qu'en  pompant  du  béton 
SCC dans un tuyau perforé, les laits de ciment colmatent à plus de 75 % le 
massif filtrant extérieur et que, par conséquent, le remplissage du drain et du 
massif filtrant supprime l'effet drainant.  

N. 

Afin  de  clarifier  la  situation  sur  le  plan  technique,  le  Juge  délégué  à 
l'instruction du recours a organisé une séance d'information contradictoire, le 
8 juin 2005, à l'issue de laquelle les parties ont été autorisées à déposer les 

 
- 20 - 

documents qui ont été utilisés à l'appui de leurs démonstrations. Il a été tenu 
un procès-verbal sommaire de la séance. 

a)  L'adjudicataire  a  produit  notamment  un  rapport  ainsi  qu'une  vidéo  et  un 
échantillon démontrant la pertinence du procédé d'obturation du drain et du 
massif  filtrant  par  injection  de  béton  SCC.  Il  indique  que  le  béton  est 
confectionné  dans  sa  propre  centrale  Fribéton  SA,  basé  sur  une  recette 
élaborée  par  le  directeur  de  la  centrale.  Un  contrôle  positif  de  qualité  de 
béton résistant à la compression a, selon ses dires, déjà été élaboré. L'essai 
effectué  –  documenté  par  vidée  et  échantillon  –  sur  une  longueur  que 
quelques mètres permet de constater que le drain et le massif drainant sont 
colmatés. 

b)  Le recourant a, pour sa part, déposé un rapport sur un essai de colmatage 
d'une 
l'Ecole 
tranchée  drainante  par  du  béton  SCC  effectué  par 
polytechnique fédérale de juin 2005. Pour les auteurs de l'essai, la méthode 
de  colmatage  du  drain  et  du  massif  filtrant  par  du  béton  SCC  n'est  pas 
efficace, le béton ne s'est pas propagé dans le gravier. 

c)  Le  recourant  a  également  présenté  un  document  intitulé  "Modélisation 
hydrologique"  établi  sur  demande  d'ABA-GEOL  SA  le  26  mai  2005  par  le 
bureau GeoMod Ingénieurs conseils SA. Ce dernier a modélisé les flux sous 
la  route  en  fonction  de  deux  hypothèses.  La  première  concerne  un  flux 
strictement  parallèle  à  l'ouvrage  à  construire,  la  deuxième  prévoit  un  angle 
de  20°  entre  le  gradient  et  l'ouvrage.  A  son  avis,  seul  le  cas  où  le  flux  est 
parallèle à la route permet de considérer que le colmatage complet du drain 
(préconisé  par  l'adjudicataire)  est  meilleur  que  le  colmatage  ponctuel  (du 
recourant).  Dans  les  autres  cas,  (angle  de  20°)  le  colmatage  ponctuel crée 
les mêmes perturbations  locales,  mais  est  le  plus  apte à minimiser l'impact 
de l'ouvrage sur l'aquifère à l'échelle régionale, en laissant circuler au mieux 
les  eaux  sous  l'excavation;  le  colmatage  complet  crée  un  effet  de  barrage 
qui perturbe les flux. 

d)  Enfin, le recourant a produit un rapport d'ABA-GEOL SA du 17 juin 2005. Ce 
document  conteste  le  parallélisme  admis  jusqu'à ce  jour entre l'écoulement 
de la nappe et l'ouvrage en rappelant que les écoulements transversaux ont 
déjà  été  évoqués  dans  le  rapport  du  16  mars  2005.  Se  référant  au  plan 
produit par l'ASI, l'expert estime que le tracé des équipotentielles est inexact. 

Alors  que  précédemment,  il  partait  du  point  de  vue  que  le  colmatage  par 
béton  SCC  était  impossible  (rapport  du  16  mars  2005),  l'expert  considère 
désormais  qu'une  obturation  complète  du  drain  et  du  massif  drainant  par 

 
 
 
 
 
- 21 - 

l'adjudicataire  va  créer  un  barrage  qui  va  provoquer  une  réduction  de 
l'écoulement  qui,  à  son  avis,  est  contraire  à  l'annexe  4  ch.211  al.  2  de 
l'ordonnance  sur  la  protection  des  eaux.  La  quantification  de  l'effet barrage 
ne  peut  pas  être  faite  puisque  les  données  hydrologiques  manquent  sur  la 
section d'écoulement située à l'est de la colline Sautaux. 

Pour le surplus, l'expert considère que l'adjudicataire n'a pas utilisé du béton 
SCC pour l'obturation des drains, mais un mortier très fluide.  

Enfin,  s'agissant  de  l'écrasement  du  drain,  très  aléatoire,  un  tel  fait  ne 
pourrait être dû, selon lui, qu'à une malfaçon lors de l'exécution. 

Le 20 juin 2005, le recourant a déposé une brève détermination. Après s'être 
étonné de l'établissement d'un procès-verbal de la séance du 8 juin 2004 qui 
serait  lacunaire,  il  demande  de  pouvoir  disposer  de  l'échantillon  de  béton 
SCC à des fins d'analyse. Il a maintenu sa requête d'expertise judiciaire qui 
devrait  porter  tant  sur  les  aspects  géotechniques  qu'hydrogéologiques  du 
dossier.  Sur  ces  questions,  il  considère  que  l'avis  de  son  expert  est  plus 
fiable que celui de l'ASI puisqu'il a tenu compte de l'écoulement latéral NNO 
-SSE de la nappe contrairement aux hydrogéologues de l'Etat.  

Prenant  acte  des  explications  reçues  concernant  le  mur  New-Jersey,  le 
recourant retire ses griefs  et modifie ses conclusions en conséquence pour 
demander une adjudication au prix de 9'958'588 fr. 65.  

Enfin,  il  requiert  des  informations  sur  les  investigations  qui  ont  été 
entreprises en relation avec l'intégration des coûts du drainage dans la liste 
de prix de la variante de l'adjudicataire.   

Le  21  juin  2005,  le  Juge  délégué  à  l'instruction  du  recours  a  indiqué  qu'à 
l'issue  de  la  séance  technique  du  8  juin  2005,  il  avait  mis  un  terme  à  la 
procédure  d'enquête,  de  sorte  qu'il  rejetait  les  demandes  de  preuves 
complémentaires.  Il  a  informé  le  recourant  de  la  substance  de  la  lettre  de 
l'adjudicataire du 15 mars 2005 et du fait qu'il ressortait des pièces produites 
que  le  coût  du  drainage  a  effectivement  été  compris  dans  le  prix  proposé. 
S'agissant  d'une  liste  de  prix,  les  documents  produits  par  la  partie  adverse 
étaient confidentiels et ne pouvaient donc pas être transmis. 

O. 

P. 

Q. 

Un échange de lettres a eu lieu les 22, 23, 29, 30 juin et 4 juillet 2004 entre 
le Juge délégué et le recourant.  

En résumé, le recourant a fait valoir que le procès-verbal de la séance du 8 
juin 2005 n'avait pas été rédigé dans les formes et qu'il ne pouvait dès lors 

 
R. 

S. 

T. 

- 22 - 

en être tenu compte. Il a contesté catégoriquement la manière secrète dont 
la question du prix de la variante a été instruite et invoque une violation de 
son droit d'être entendu. Evaluant le coût du drainage à 100'000 fr., il doute 
que  la  moins  value  engendrée  par  un  gain  de  deux  mois  sur  la  durée  du 
chantier puisse permettre de faire une économie de cette ampleur.  

Le  29  juin  2005,  l'Etat  est  intervenu  pour  confirmer  la  justesse  des  avis 
géologiques  et  hydrologiques  de  l'ASI.  Se  fondant  sur  le  dossier  technique 
disponible, notamment sur le plan n° 410.PD.4.GEO.155, établi sur la base 
de mesures mensuelles du niveau de la nappe depuis 1997 qui détermine le 
sens des écoulements,  il  juge complète la cohérence entre les mesures de 
niveau effectuées et leur interprétation (carte des isopèzes). A son avis, il n'y 
a  pas  lieu  d'apporter  d'autres  hypothèses  non  vérifiées  sur  le  terrain 
concernant  les  écoulements  au  niveau  du  tracé  de  la  route.  Dans  cette 
perspective, 
l'organisation  de 
l'écoulement  des  eaux.  Au  demeurant,  dans  le  dossier  géotechnique  de 
base,  la  direction  NNO-SSE  se  rapporte  au  secteur  400  et  non  au  secteur 
500. 

retenue  ne  perturbe  pas 

la  variante 

Le  8  juillet  2005,  l'adjudicataire  a  réagi  à  l'écriture  du  recourant  du  4  juillet 
2005.  Il  indique  que  sa  variante  d'exécution  entraîne  une  diminution 
importante du nombre des étapes qui permet une rationalisation importante 
du travail (utilisation rationnelle des machines et de la main-d'œuvre, durée 
plus courte du chantier). La moins-value engendrée par la rationalisation du 
chantier  est  partiellement  compensée  par  le  coût  du  système  de  drainage, 
de sorte que l'économie de prix qui en résulte est de 138'000 fr. 

Sur  demande  du  Juge  délégué,  l'Etat  a  produit,  le  11  juillet  2005,  une 
détermination sur la liste de prix de l'installation de chantier - confidentielle - 
déposée  par  l'adjudicataire.  Après  examen  des  documents,  il  est  confirmé 
que  la  mise  en  place  du  drainage  et  son  cancellement  apparaissent 
clairement dans la variante. Le solde du montant de l'installation de chantier 
le 
est  correct; 
soumissionnaire dans sa variante, notamment le fait que le tri de matériaux 
est  facilité  par  le  phasage  proposé  et  que  la  durée  des  travaux  est  réduite 
d'environ  deux mois. Ainsi, pour l'adjudicateur, les montants de l'installation 
de chantier de l'offre de base et de la variante soutiennent la comparaison. 

tient  compte  des  avantages  principaux  cités  par 

il 

Le 12 juillet 2005, l'adjudicataire a déposé, également sur demande du Juge 
délégué,  une  attestation selon laquelle les trois drainages longitudinaux ont 
été  intégrés  dans  la  soumission  et  que  leurs  coûts  sont  couverts  dans  le 
forfait "Installation de chantier". 

 
- 23 - 

En  réaction  à  la  communication  de  ces  dernières  pièces,  le  recourant  est 
intervenu le 18 juillet 2005 pour affirmer que ces attestations montrent que le 
coût  du  drainage  n'a  pas  été  prévu  dans  l'offre  de  son  concurrent.  Le 
recourant  a  réitéré  sa  requête  visant  à  pouvoir  consulter  la  liste  de  prix 
relative à l'installation de chantier ainsi que toutes les pièces y afférent.  

U. 

Le  9  juillet  2005,  le  recourant  a  déposé  sa  liste  de  frais  comportant  les 
honoraires et débours du mandataire ainsi que divers frais, notamment des 
experts ABA-GEOL et GEOMOD. 

Le  15  juillet  2005,  l'adjudicataire  a  agi  de  même  en  requérant,  en  plus  des 
honoraires  et  débours  des  mandataires,  le  remboursement  des  frais 
occasionnés  aux  entreprises  membres  du  consortium  pour  le  travail  et  les 
frais fournis par leurs collaborateurs. 

Le  18  juillet  2005,  l'Etat  a  sollicité  l'octroi  d'une  indemnité  de  partie  afin  de 
couvrir  les  frais  correspondant  à  l'engagement  des  mandataires  de  l'ASI. 
Compte tenu de la nature de l'affaire où la partie adverse a contesté tous les 
aspects  techniques  du  dossier  avec  plusieurs  expertises  privées  à  l'appui, 
l'Etat  s'est  estimé  contraint  de  faire  appel  à  ses  spécialistes  qui  suivent  ce 
dossier d'appel d'offres depuis le début. Il affirme que sans eux , il lui aurait 
été impossible de se déterminer en toute connaissance de cause. La facture 
de l'ASI s'élève à 87'212 fr. 65.  

V. 

En  déposant  son  recours,  le  recourant  a  requis  l'octroi  de  l'effet  suspensif. 
L'Etat a fait savoir immédiatement qu'il n'entendait pas poursuivre l'exécution 
de  la  décision  attaquée  avant  que  le  pourvoi  ne  soit  tranché,  de  sorte  qu'il 
était inutile pour le Tribunal administratif de se prononcer formellement sur la 
requête. L'adjudicateur se réservait toutefois de demander une décision sur 
ce point si la durée de la procédure l'exigeait. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF 
122.91.1). 

b)  Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 

 
 
- 24 - 

pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

c)  En  vertu  de  l'art.  93  du  code  de  procédure  et  de  juridiction  administrative 
(CPJA; RSF 150.1), en cours de procédure, seuls peuvent être invoqués des 
faits  et  moyens  de  preuve  qui  ne  pouvaient  pas  l'être  lors  de  l'échange 
d'écritures au sens de l'art. 89. 

Dans le cas particulier, le recourant a attendu la séance technique du 8 juin 
2005 pour contester les données hydrologiques de l'adjudicateur relatives à 
la  pente  d'écoulement  de  la  nappe.  Les  documents  de  base  contestés 
étaient  cependant  disponibles  déjà  pour  l'établissement  des  offres  et  n'ont 
jamais  fait  l'objet  de  la  moindre  critique  avant  l'ultime  séance  d'instruction 
(hormis  une  vague  allusion  dans  l'avis  d'expert  du  16  mars  2005).  Le 
recourant ne peut pas prétendre que son nouvel allégué ne pouvait pas être 
invoqué avant dès lors que les relevés hydrologiques sur laquelle la décision 
attaquée  se  fonde  étaient  connus.  Leur  caractère  prétendument  lacunaire 
aurait dû être invoqué dans le mémoire de recours. 

Au  demeurant,  il  faut  rappeler  au  recourant  qu'il  agit  dans  le  cadre  d'un 
marché public et non pas dans un litige relatif à la protection des eaux. C'est 
le  maître  de  l'ouvrage  qui  fixe  les  conditions  cadres  du  marché  et  qui  en 
porte la responsabilité. Celles-ci ne peuvent pas être remises en cause par 
les soumissionnaires qui doivent se plier aux conditions posées dans l'appel 
d'offres. Un soumissionnaire qui constate une erreur dans la solution choisie 
peut  attirer  l'attention  de  l'adjudicateur  sur  celle-ci,  voire  émettre  des 
réserves  expresses  sur  la  faisabilité  du  marché.  Il  ne  lui  appartient  pas  en 
fonction  de  sa  propre  conception, 
revanche  d'adapter 
notamment en modifiant les données de base de manière à rendre son offre 
plus  attractive.  En  l'occurrence,  informé  des  critiques  du  recourant,  l'Etat  a 
confirmé  le  29  juin  2005  la  validité  des  données  de  base  retenues  pour 
l'appel d'offres, en particulier la pente d'écoulement de la nappe parallèle à 
l'ouvrage. Ce sont ces données, connues de tous les soumissionnaires, qui 
sont  applicables  à  la présente  procédure de marché  public  à l'exclusion  de 
toute autre. Il s'ensuit que les objections du recourant quant à la pente de la 
nappe  ne  concernent  pas  le  projet  mis  en  soumission  tel  que  défini  par 
l'adjudicateur et doivent être écartées. 

le  projet  en 

d)  Dans  la  mesure  où  l'instruction  de  la  cause  –  notamment  la  séance 
technique  du  8  juin  2005  et  les  documents  qui  s'y  réfèrent  -  a  permis  de 
clarifier l'état de fait de manière complète, la demande d'expertise judiciaire 
requise par le recourant doit être rejetée. 

 
 
 
- 25 - 

Il  convient  également  de  refuser  de  verser  au  dossier  les  offres  des  autres 
soumissionnaires  qui  n'entrent  pas  en  considération  pour  l'attribution  du 
marché.  Seules  sont  à  prendre  en  compte  l'offre  du  recourant  et  celle  de 
l'adjudicataire.  C'est  entre  ces  deux  offres  qu'il  faut  examiner  si  des 
différences  justifient  une  notation  différente.  La  manière  dont  les  autres 
concurrents  ont  été  notés  –  même  s'ils  l'ont  été  trop  bien  par  rapport  au 
recourant - n'est à cet égard d'aucune utilité. 

Il tombe sous le sens également que l'appréciation des offres effectuée dans 
un autre marché, en l'occurrence celui de Bossonnens, est sans pertinence 
pour  examiner  la  présente  décision  d'adjudication.  Cette  dernière  ne  porte 
pas sur des produits standards, mais sur un ouvrage de classe III qui pose 
des  problèmes 
techniques  nécessairement  différents  de  celui  de 
Bossonnens.  Une  comparaison  entre  plusieurs  marchés  différents 
comporterait  des  difficultés  énormes  d'égalité  de  traitement  et  s'avère  ainsi 
inapplicable.  De  plus,  en  l'occurrence,  il  a  été  expressément  indiqué  dans 
l'Annexe  5  des  conditions  particulières  relative  à  la  "Méthode  d'évaluation 
des  critères  d'adjudication"  que  les  offres  seraient  évaluées  sur  une  base 
comparative. Cela implique que la notation va varier en fonction de la qualité 
des offres à comparer et que, par conséquent, un même dossier ne sera pas 
l'autre.  En 
forcément  noté  de  manière 
conséquence, la demande du recourant d'ordonner l'apport de la procédure 
d'adjudication d'un autre marché doit être rejetée. 

identique  d'un  marché  à 

e)  Selon  la  jurisprudence,  les  soumissionnaires  ne  peuvent  pas  tirer  des 
garanties  minimales  offertes  par  l'art.  8  Cst.  un  droit  de  consulter  l'offre  de 
concurrents.  Il ressort du principe de confidentialité prévu par l'art. 11 let. g 
AIMP  qu'en  droit  des  marchés  publics,  les  garanties  habituelles  d'accès  au 
dossier  cèdent 
le  pas  aux  préoccupations  de  confidentialité.  Cette 
particularité doit être prise en considération également dans la procédure de 
recours, dès lors qu'à défaut, la confidentialité des offres pourrait être remise 
en question. Il n'y a donc pas de place pour une pondération des intérêts en 
présence. La protection du recourant est garantie par le fait que l'instance de 
recours contrôle la décision d'adjudication en toute connaissance de cause, 
tous les actes étant en effet à sa disposition (Arrêt du Tribunal fédéral publié 
in: Pra 2000 n° 134).  

En l'occurrence, dès le dépôt du recours, les parties ont informé le Tribunal 
administratif  qu'elles  considèrent  leurs  listes  de  prix  et  certains  autres 
documents  comme  étant  confidentiels.  En conformité  avec  la  jurisprudence 
indiquée  ci-dessus,  il  y  a  lieu  d'en  prendre  acte  et  de  refuser  l'accès  au 
dossier  en  tant  qu'il  concerne  ces  pièces.  Partant,  la  liste  de  prix  relative  à 
l'installation  de  chantier  de  l'adjudicataire  déposée  dans  le  cadre  de  sa 
variante ne peut pas être communiquée au recourant. 

 
 
- 26 - 

2.  a)  Selon le chiffre 261.500, partie A, CAN 102 des conditions particulières, les 
variantes  d'exécution  doivent  correspondre  à  l'offre  de  base  en  ce  qui 
concerne  l'utilisation,  la  fiabilité  et  la  sécurité  de  l'ouvrage  projeté.  A  cet 
égard,  le  chiffre  1.3.4.3,  partie  B,  des  conditions  de  l'ouvrage  fixent  le 
concept  de  rabattement de la nappe en précisant  expressément l'existence 
de  l'interdiction  de  drainer  les  eaux  souterraines  situées  au-dessous  du 
niveau moyen de la nappe. Si l'on considère que, pour la solution de base et 
dans le but d'éviter la pose de drains sous la natte d'étanchéité, le maître de 
l'ouvrage  a  accepté  les  contraintes  très  sévères  et  les  surcoûts  importants 
liés  à  des  phases  de  terrassement  de  40  m  seulement,  l'importance 
fondamentale pour lui de l'interdiction des drains ne peut avoir échappé aux 
soumissionnaires.  Si  la  variante  qu'ils  ont  choisi  de  déposer  comporte 
malgré tout l'installation de drains sous la natte, ils devaient être conscients 
que l'exigence fondamentale de l'interdiction du drainage subsiste, au moins 
une fois l'ouvrage terminé.  

Or,  le  recourant  ne  peut  pas  sérieusement  contester  qu'avec sa  variante, il 
laisse  subsister  des  drains  actifs  sous  la  natte  d'étanchéité.  Il ressort  aussi 
bien  des  rapports  de  l'ASI,  notamment  des  schémas  produits  lors  de  la 
séance du 8 juin 2005, que du rapport GeoMod du 26 mai 2005 (pour le jeu 
de conditions aux limites 1, seul conforme aux données de base fixées par le 
maître  de  l'ouvrage),  que  l'obturation  ponctuelle  du  drainage  qu'il  propose 
entraîne des perturbations hydrauliques importantes. 

Compte  tenu  de  l'importance évidente  que  le  maître  de  l'ouvrage attache  à 
l'absence  de  drain  sous  la  route,  on  doit  constater  que  la  solution  que  le 
recourant  veut  imposer  à  l'Etat  ne  correspond  pas  à  une  conception 
fondamentale de l'ouvrage. En d'autres termes, par sa variante, le recourant 
entend  forcer  l'adjudicateur  à  construire  autre  chose  que  ce  qu'il  veut 
réaliser.  Dans  ces  conditions,  la  variante,  non-conforme  à  une  condition 
essentielle  fixée  pour  l'ouvrage,  aurait  dû  être  écartée  purement  et 
simplement, de la même manière que l'ont été les variantes concernant les 
bordures ou le mur New-Jersey. 

Il est donc exclu, pour ce seul motif, d'attribuer le marché au recourant. 

b)  La  variante  de  l'adjudicataire  prévoit  également  la  pose  de  drains  sous  la 
recourant,  ce 
natte  d'étanchéité.  Toutefois,  à 
soumissionnaire  a  prévu  un  dispositif  technique pour  obturer  complètement 
les drains et le massif filtrant, de manière à restituer quasiment l'état naturel 
des  flux,  comme  en  atteste  les  documents  produits.  Il  respecte  dès  lors  la 
condition fondamentale posée par le maître de l'ouvrage en relation avec le 
rabattement de la nappe.  

la  différence  du 

 
 
- 27 - 

la 

Certes,  cela  suppose  de  maîtriser 
technique  d'obturation.  La 
démonstration  effectuée  par  l'adjudicataire  et  l'échantillon  ainsi  réalisé 
démontrent  qu'il  est  possible  de  colmater  complètement  le  drainage  en 
utilisant  le  système  proposé.  Il  tombe  sous  le  sens  que  le  béton  utilisé  par 
l'adjudicataire  –  selon  sa  propre  recette  –  n'est  pas  le  même  que  celui 
employé  par  l'Ecole  polytechnique  fédérale  lors  de  son  test  négatif  et  l'on 
peut  douter  que  la  méthode  d'injection  ait  été  identique dans  les  deux  cas. 
Le  résultat  concret  obtenu  par  l'adjudicataire  ne  peut  cependant  être 
contesté sérieusement. Quant à savoir si le pourcentage de granulat mérite 
l'appellation  béton  ou  mortier,  il  s'agit  d'un  détail  qui  ne  modifie  en  rien  la 
constatation selon laquelle le drainage est obturé. 

Au demeurant, il faut rappeler que le processus mis en œuvre (remplissage 
par des pipettes disposées tous les 50 m)  permet de contrôler l'effectivité de 
l'obturation et diminue considérablement les risques de colmatage imparfait. 

En d'autres termes, alors que le recourant propose une solution qui laisse de 
toute  manière  un  drainage  actif  sous  la  route,  l'adjudicataire  s'emploie  à 
fermer  les  drains.  Selon  cette  variante,  seul  un  simple  risque  résiduel  de 
colmatage imparfait doit être pris en considération par le maitre de l'ouvrage. 
De  plus,  même  dans  ce  cas  exceptionnel,  inhérent  à  chaque  activité  de 
génie civil délicate, la situation du maître de l'ouvrage est plus favorable avec 
la solution de l'adjudicataire qu'avec celle du recourant (cf. rapport GeoMod 
du 26 mai 2005, variante 3). 

Il  apparaît  ainsi  que  le  défaut  dirimant  de  la  variante  du  recourant  ne  se 
retrouve  pas  dans  la  variante  de  l'adjudicataire,  qui  pouvait  dès  lors  être 
choisie nonobstant  l'aménagement  d'un drainage  sous la natte d'étanchéité 
lors de la phase de construction. 

3. 

Le fait que l'adjudicateur n'ait pas écarté la variante du recourant lors de la 
procédure  d'adjudication  n'exclut  pas  que,  dans  le  cadre  du  recours,  le 
Tribunal  administratif  constate  la  non-conformité  fondamentale  de  l'offre 
pour  confirmer  l'attribution  du  marché  à  l'adjudicataire  (art.  95  al.  3  CPJA). 
Cela  étant,  l'examen  du  dossier  montre  que  même  si  l'on  entre  en  matière 
sur  une  appréciation  comparative  de  l'offre  du  recourant  fondée  sur 
l'intégralité  des  critères  d'adjudication  –  ce  que  la  non-conformité  de  sa 
variante  devrait exclure  car  on  ne peut pas comparer ce qui ne correspond 
pas  au  marché  –  la  solution  finale  choisie  par  l'Etat  ne  peut  être  que 
confirmée. 

4. 

S'agissant  tout  d'abord  de  la  maîtrise  technique  dans la solution de base  – 
qui n'a qu'une importance très relative vu les défauts majeurs de la variante - 
il  faut  constater  à  la  lecture  du  rapport  technique  que  ce  dernier  est 

 
 
 
- 28 - 

essentiellement un document standard très peu axé sur l'ouvrage concret à 
construire  et  sur  l'analyse  de  risques  qui  en  découle.  S'il  n'est  pas 
inutilisable,  il  n'a  pas  cependant  la  précision  requise  sous  le  point  2.2.1  de 
l'Annexe  3  des  conditions  particulières.  En  particulier,  il  faut  remarquer que 
le  recourant  s'est  contenté  de  produire  un  simple  prospectus  pour  la  natte 
minérale  alors  que,  vu  l'importance  de  cet  objet,  on  aurait  pu  attendre  des 
explications concrètes sur la manière dont la natte serait posée, ce qu'a fait 
l'adjudicataire. Le rapport technique de ce dernier est plus complet et mérite 
clairement une meilleure note. Le fait que le recourant ait développé l'aspect 
relatif  à  la  démolition  du  rural  est  très  accessoire  et,  de  toute  manière, 
l'adjudicataire  a  également  déposé  un  concept  complet  de  gestion  des 
déchets, y compris pour le bois.  

5.  a)  Le  défaut  fondamental  de  la  variante  du  recourant  –  qui  fonde  la  non-
conformité  de  l'offre  (cf.  consid.  2)  –  exclut  toute  discussion  sur  la  notation 
de la maîtrise technique.  

De plus, même si l'on fait abstraction de cette non-conformité de principe, il 
apparaît que l'appréciation de la maîtrise technique de la variante proposée 
ne pouvait pas être meilleure que celle obtenue. 

Contrairement  à  la  variante  de  l'adjudicataire,  qui  dès  le  dépôt  de  l'offre, 
mais  en  tout  cas  après  l'audit  du  30  novembre  2004,  a  fait  l'objet 
d'explications  et  de  plans  détaillés,  celle  du  recourant  n'a  pas  dépassé  le 
niveau  de  la  simple  esquisse  de  solution.  Ce  n'est  qu'après  l'adjudication, 
dans  la  procédure  de  recours,  que  l'intéressé  a  fourni  graduellement  les 
documents et explications indispensables à la bonne compréhension de son 
offre.  Ainsi,  malgré  la  demande  formelle    d'explication  avec  schéma 
d'intervention  pour  le  cancellement  des  drainages  figurant  dans  le  procès-
verbal  d'audit  du  30  novembre  2004,  aucun  document  de  ce  genre  n'a  été 
fourni  avant  l'adjudication.  La  première  représentation  sommaire  de  la 
manière  concrète  d'effectuer  l'obturation  partielle  des  drains  au  moyen  de 
barrages figure en annexe du rapport d'expert du 16 mars 2005. Au moment 
de l'adjudication, le recourant n'avait pas précisé le nombre et l'emplacement 
des  barrages,  ni  le  nombre  de  secteurs  pris  en  considération.  L'explication 
tardive énoncée lors de la procédure de recours selon laquelle les barrages 
seraient  évidemment  installés  tous  les  50  m  conformément  aux  phases  de 
terrassement  est  dépourvue  de  sens.  En  effet,  du  moment  que 
l'aménagement  des  barrages  est  prévue  à 
travaux  de 
terrassement,  il  n'y  a  pas  de  relation  nécessaire  entre  les  phases  de 
terrassement  et  l'emplacement  des  barrages.  L'évidence  relevée  par  le 
recourant n'en est pas une et devait être documentée avec l'offre.  

fin  des 

la 

 
- 29 - 

De manière plus précise, on cherche également en vain dans le dossier une 
description  de  l'aménagement  des  barrages  sur  les  drains  latéraux,  étant 
rappelé  qu'au  droit  de  ceux-ci  se  trouve  vraisemblablement  le  système 
technique de la route. Aucune explication ne permet de déterminer comment 
atteindre les drains sous la natte sans porter atteinte au système technique 
existant (cf. schéma produit par l'adjudicataire en annexe à sa duplique). 

Enfin, il faut rappeler aussi que l'aménagement des barrages devrait se faire 
en  perçant  la  natte  d'étanchéité  alors  que  les  drains  sont  actifs.  Rien  n'a 
cependant  été  présenté  par  le  recourant  pour  dire  comment  il  prévoit 
effectuer  cette  intervention  délicate  et  placer  les  barrages,  en  présence  de 
l'eau. 

On pourrait certainement trouver encore d'autres imprécisions techniques de 
la variante. Celles qui sont citées ci-dessus justifient largement la différence 
de notation entre l'adjudicataire et le recourant. Indépendamment de la non-
conformité  de  la  variante,  la  différence  ente  les  deux  concurrents  aurait  pu 
être plus importante que les 10 points litigieux.  

b)  Le recourant prétend que la variante de l'adjudicataire aurait dû être écartée 
parce  qu'elle  prévoit un système  virtuel de drainage qui ne doit être mis en 
place qu'en cas de nécessité et qui, pour ce motif, n'a pas été compris dans 
la liste de prix.  

Constatant  que  la  liste  de  prix  pour  l'installation  de  chantier  spécifique  à  la 
variante n'avait pas été requise par le maître de l'ouvrage et ne figurait donc 
pas dans les documents disponibles, le Juge délégué a enjoint l'adjudicataire 
de  la  produire,  ce  qui  a  été  fait,  le  15  mars  2005.  Il  en  ressort  que  le 
drainage a été compris dans le coût de l'installation de chantier pour un prix 
supérieur  à  100'000  fr.  Invité  à  se  déterminer  sur  la  crédibilité  des  chiffres 
indiqués,  l'adjudicateur  a  confirmé,  le  11  juillet  2005,  qu'ils  n'apparaissent 
pas  déraisonnables  compte  tenu  des  prestations  à  fournir.  On  peut  donc 
retenir  que  le  montant  offert  par  l'adjudicataire  pour  son  installation  de 
chantier  contient  effectivement  le  coût  du  drainage.  Il  s'agit  là  du  coût  du 
drainage  complet  pour  les  trois  drains  prévus  (cf.  attestation  du  12  juillet 
2005).  Le  fait  que  l'entreprise  entende  moduler  le  drainage  effectivement 
posé  en  fonction  des  circonstances  –  en  renonçant  à  l'un  ou  l'autre  si 
l'abaissement  de  la  nappe  est  suffisant  -  est  donc  sans  importance  au 
niveau  de  la  comparaison  des  offres.  Il  faut  rappeler  cependant  que  le 
drainage  central  sera  installé  dans  tous  les  cas  sur  toute  la  longueur  du 
chantier (cf. réponse à l'audit du 30 novembre 2004, p. 3). 

On peut certes se demander avec le recourant si - nonobstant l'absence de 
requête expresse de l'adjudicateur, notamment lors de l'audit - la liste de prix 

 
 
6. 

7. 

- 30 - 

n'aurait  pas  dû  figurer  d'office  dans  le  dossier  d'offre,  conformément  au 
chiffre 261.400 des conditions particulières. Cette éventuelle informalité - qui 
a  été  corrigée  -  n'est  pas  suffisante  pour  écarter  l'offre  de  l'adjudicataire 
dans  la  mesure  où  l'examen  du  prix  ne  permet  pas  de  déceler  une 
quelconque  manipulation  de  la  part  de  l'adjudicataire.  Le  montant  de 
l'installation  de  chantier  indiqué  dans  l'offre  de  la  variante  englobe  le 
drainage provisoire et le coût du solde de l'installation de chantier (déduction 
faite du coût du drainage) reste encore crédible. 

En  ce  qui  concerne  le  critère  des  "activités  ayant  une  influence  sur  la 
qualité",  l'avis  de  l'autorité  intimée  selon  lequel  l'analyse  des  risques  et 
dangers  du  marché  est  plus  poussée  chez  l'adjudicataire  que  chez  le 
recourant  ne  concrétise  aucun  abus  ou  excès  du  pouvoir  d'appréciation.  Il 
n'est  pas  contestable  que  la  liste  des  points  critiques  énoncée  par 
l'adjudicataire  est  plus  complète  et,  surtout,  plus  axée  sur  les  conditions 
concrètes  du  marché  à  adjuger.  Cela  suffit  pour  justifier  la  différence  de 
notation. 

Le  recourant  se  fonde  exclusivement  sur  les  commentaires  sommaires  du 
tableau de justification de la notation des critères pour prétendre que le seul 
point  négatif  constaté  concerne  la  procédure  de  transmission  qui  contient 
peu d'indications. Il conteste cette appréciation en invoquant le processus de 
transmission  des  données  figurant  dans  l'évaluation  des  fournisseurs/sous-
traitants  qu'il  a  produit  et  en  rappelant  que  le  même  processus  s'applique 
aux sous-traitants. 

Il perd de vue cependant les exigences qui étaient posées par le maître de 
l'ouvrage sous chiffre 1.5 de l'annexe MQ au dossier d'appel d'offres. Il était 
précisé qu'il y avait lieu de remettre les documents suivants: 

•  Procédure d'achat des matériaux du système qualité de l'entreprise, 
d'où devront ressortir les critères de choix, le modèle de contrôle; 

•  Procédure  de  choix  des  sous-traitants  du  système  qualité  de 
l'entreprise, d'où devra se dégager la procédure de transmission des 
données. 

Or,  le  recourant  n'a  pas  décrit  les  critères  de  choix  pour  les  achats  et  les 
sous-traitants,  pas  plus  que  le  contrôle  de  ceux-ci.  Quant  à  la  procédure 
dont il se prévaut, elle a été jugée succincte par l'Etat. Dans ces conditions, 
l'intéressé ne pouvait pas espérer une note supérieure à 1.5 et il n'a aucun 
abus ou excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur sur ce point. 

Les documents remis par l'adjudicataire - tels que mentionnés par l'Etat dans 
sa réponse du1er mars 2005 - sont en revanche complets, de sorte qu'une 

 
 
 
- 31 - 

8. 

9. 

différence  sensible  de  notation  n'est  pas  déraisonnable  ou  manifestement 
injuste. 

En matière d'environnement, l'adjudicateur a clairement expliqué qu'une note 
supérieure  à  2  aurait  impliqué  des  propositions  du  soumissionnaire  offrant 
un  avantage  environnemental  et  qu'aucune  offre  ne  propose  un  tel 
avantage, chacune se contentant à des degrés divers de gérer les déchets. 
Dans cette perspective, l'Etat estime que les deux concurrents ont présenté 
des  offres  de  qualité  égale,  l'un  insistant  sur  l'économie  des  moyens  de 
transport, l'autre sur l'élimination des déchets.  

Même  si,  à  l'examen,  le  document  du  recourant  semble  légèrement  mieux 
conçu  que  celui  de  l'adjudicataire,  l'appréciation  de  l'adjudicateur  quant  à 
l'égale valeur des prestations ne sort pas des limites qui lui sont reconnues 
en la matière et ne concrétise dès lors aucune violation de la loi. 

Il  apparaît  enfin  que  les  critiques  du  recourant  concernant  le  respect  des 
critères d'aptitude par l'adjudicataire sont manifestement sans fondement. Il 
ressort  en  effet  des  explications  fournies  que  la  demande  de  précision  de 
l'attestation  de  paiement  des  impôts  adressée  à  l'adjudicataire  était  due  à 
une  différence  de  pratique  entre  les  autorités  fribourgeoises  et  bernoises, 
l'attestation bernoise déposée avec l'offre étant déjà suffisante. 

10.    Mal  fondé,  le  recours  doit  être  rejeté.  Dès  lors  que  la  Cour  se  prononce 
directement  sur  le  fond  du  litige,  la  demande  d'effet  suspensif  est  devenue 
sans objet.  

11.   

Il appartient au recourant qui succombe de supporter les frais de procédure 
en application de l'art. 131 CPJA. Il convient de tenir compte de l'ampleur et 
de  la  complexité  particulière  de  l'affaire  pour  fixer  ces  frais  au  maximum 
prévu  par  l'art.  1  al.  2  du  tarif  des  frais  de  procédure  et  des  indemnités  en 
matière de juridiction administrative (ci-après, le tarif, RSF 150.12).  

12.  a)  Selon  l'art.  139  CPJA,  aucune  indemnité  de  partie  n'est  allouée  aux 
collectivités publiques visées à l'art. 133, sauf dans les cas où leurs intérêts 
patrimoniaux sont en cause ou que des circonstances particulières ont rendu 
nécessaire l'appel à des mandataires extérieurs. 

En  l'espèce,  l'Etat  requiert  le  versement  d'une  indemnité  de  partie  afin  de 
couvrir  les  frais  spéciaux  qu'il  a  encourus  lorsqu'il  a  mandaté  l'ASI  pour 
répondre aux expertises produites par le recourant. Il fait valoir que l'appel à 
ces  spécialistes  -  qui  ont  conçu  le  projet de base  -  était  incontournable, de 

 
 
 
- 32 - 

sorte  que  l'affaire  présente  des  circonstances  particulières  au  sens  de  l'art. 
139 CPJA.  

Il apparaît effectivement que, du point de vue de l'adjudicateur, l'intervention 
du  bureau  spécialisé,  seul  véritablement  au  courant  des  détails  du  projet, 
était indispensable. Il se justifie dès lors de faire droit à la requête de l'Etat et 
de lui allouer une indemnité.  

b)  Cela étant, il faut constater que, selon l'art. 8 du tarif, les honoraires alloués 
pour  la  représentation  ou  l'assistance  de  la  partie  sont  fixés  entre  200  et 
5'000 fr. Dans les affaires d'une ampleur ou d'une complexité particulière, le 
maximum s'élève à 20'000 fr.  

Cette  disposition  n'ayant  pas  été  modifiée  lors  de  l'entrée  en  vigueur  de  la 
législation sur les marchés publics, elle continue à s'appliquer nonobstant le 
fait que les litiges relatifs à certains marchés publics impliquent des frais de 
représentation  et  d'assistance  bien  supérieurs  aux  maximums  fixés  par  le 
tarif. 

En  conséquence,  considérant  que  l'activité  de  l'ASI  au  profit  de  l'Etat  a 
consisté  à  assurer  l'assistance  technique  du  maître  de  l'ouvrage,  le 
maximum  que  le  tarif  permet  d'accorder  à  la  collectivité  publique,  compte 
tenu de la complexité extraordinaire de l'affaire, est limité à 20'000 fr. A cela 
s'ajoutent  les  frais  de  déplacement  et  de  reproduction  ainsi  que  la  TVA 
calculée sur le tout.   

L'Etat a donc droit à une indemnité comprenant: 

de frais d'assistance ASI, 
de frais de déplacement, 
de frais de reproduction 

20'000.- 
     606.- 
     690.- 
  1'618.50  de TVA 
_______ 

22'914.50  Total 

13.  a)  L'adjudicataire qui  obtient  gain de cause et qui a fait appel aux services de 
mandataires  professionnels  pour  défendre  ses  intérêts  a  également  droit  à 
une indemnité de partie (art. 137 CPJA).  

Comme il a déjà été dit ci-dessus, l'ampleur et la complexité particulière de 
l'affaire justifient d'ignorer le montant maximum ordinaire des honoraires de 
5'000 fr. et d'aller au-delà, jusqu'à un maximum de 20'000 fr. Dans la mesure 
où  les  mandataires  de  l'adjudicataire  demandent  plus  que  ce  maximum,  il 

 
 
- 33 - 

convient  de  ramener  leurs  honoraires  à  ce  montant  auquel  s'ajoutent  les 
frais et la TVA.  

b)  L'adjudicataire  requiert  également  une  indemnité  pour  les  autres  frais  au 
sens  de  l'art.  10  du  tarif  afin  de  couvrir  le  coût  des  heures  que  ses 
collaborateurs  ont  dû  passer  pour  répondre  au  recours.  Cette  requête  ne 
peut  pas  être  admise.  En  effet,  il  n'a  jamais  été  prévu  par  le  législateur 
d'indemniser une partie pour l'activité qu'elle exerce dans la défense de ses 
droits.  Le  fait  de  participer  à  une  procédure  de  marché  public  implique 
également  de  répondre  à  un  recours  contestant  l'adjudication.  Il  convient 
donc  d'écarter  la  requête  de  l'adjudicataire  en  ce  qui  concerne  les  frais  en 
personnel  que  lui  a  occasionnés  le  recours.  Il  a  droit  en  revanche,  au  titre 
des  autres  frais  de  la  partie,  à  l'indemnisation  de  ses  débours  et  des 
matériaux utilisés pour confectionner l'échantillon. 

c)  En résumé, l'adjudicataire a droit à une indemnité comprenant: 

 20'000.-         
      264.80   
    1'540.15   
    2'369.50   
    1'873.50   
_________   
26'047.95 

d'honoraires pour la représentation et l'assistance, 
de débours d'avocats,  
de TVA sur facture d'avocats, 
de matériaux, 
de débours de la partie 

Total 

14.   

Le recourant qui succombe n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 
CPJA). 

210.2; 210.8.2; 210.4