# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdf1067c-ce05-5a9f-80ed-660807e3c00d
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.11.2022 VD.2022.236 (AG.2022.713)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-236_2022-11-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.236

 

URTEIL

 

vom 28. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                      
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], avocat,

[...]

 

gegen

 

Eidgenössisches
Finanzdepartement

Bundesamt für Zoll und
Grenzsicherheit, Zoll Basel Nord

Südquaistrasse 14, 4057 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. September 2022

 

betreffend Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Die
brasilianische Staatsangehörige A____ (nachfolgend Rekurrentin), geboren am [...],
wollte am 29. August 2022 am Grenzübergang Basel/Weil am Rhein-Autobahn in die
Schweiz einreisen. Bei der Grenzkontrolle konnte sie sich nur mit einem
brasilianischen Führerausweis, einem Foto ihres brasilianischen Reisepasses auf
ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und einem Studentenausweis der Universität [...]
ausweisen. Sie besass weder ein gültiges Reisedokument noch ein gültiges Visum
noch einen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staats. Sie erklärte, dass sie seit
ihrer Einreise im Herbst 2020 in der Schweiz mit B____ zusammenwohne. Das
Eidgenössische Finanzdepartement (Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit, Zoll
Basel Nord, nachfolgend BAZG) wies die Rekurrentin gleichentags aus dem
Schengen-Raum aus. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (nachfolgend JSD) mit Entscheid
vom 19. September 2022 ab, soweit es darauf eintrat.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Rekurrentin am 26. September 2022 Rekurs beim Regierungsrat
des Kantons Basel-Stadt. Darin begehrt sie: «Die Verweisungsentscheidung vom
19. September 2022 wird aufgehoben». Der Regierungspräsident überwies den
Rekurs mit Schreiben vom 19. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.
Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts stellte antragsgemäss die
aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder her (Verfügung vom 1. November 2022).
Auf die Einholung einer Vernehmlassung des JSD verzichtete er. Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 19.
Oktober 2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Rekurrentin ist als
Adressatin vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde
den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und Integrationsgesetzes
(AIG, SR 142.20) entsprechend rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher
einzutreten, soweit er den Begründungsanforderungen genügt (vgl. dazu unten E.
1.3 und 3.2).

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor­instanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewandt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im
Ausländerrecht ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit
der angefochtenen Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2016.207 vom 21. Juni 2017
E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2, VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E.
1.2).

 

1.3      Gemäss
§ 16 Abs. 2 VRPG hat die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und
Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterung zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom
27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom
18. Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der
Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene
Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden
soll. Dazu hat sich die Rekurrentin mit den Erwägungen der Vorinstanz genau
auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern
auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E. 4.2.1,
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1;
vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305). Im
Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip (VGE VD.2019.78
vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17
vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm,
a.a.O., S. 477, 504). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG
nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht
nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom
27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.17 vom
18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 305).

 

1.4      Im
ausländerrechtlichen Verfahren gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz. Dieser
wird aber durch die Mitwirkungspflicht der Betroffenen relativiert: So sind
Ausländerinnen und Ausländer gemäss Art. 90 AIG verpflichtet, an der
Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden Sachverhalts
mitzuwirken. Sie müssen namentlich zutreffende und vollständige Angaben über
die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen (lit. a) und
die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einreichen oder sich darum
bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu beschaffen (lit. b). Falls
bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind,
ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben.
Die Parteien sind dann verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch
Auskunftserteilung oder Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE
VD.2020.259 vom 5. März 2021 E. 2.3.4; vgl. VGE VD.2019.235 vom 19. Mai 2020 E.
2.5.2, VD.2013.46 vom 27. November 2013 E. 3.5).

 

1.5      Art.
110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in
Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV,
SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine
vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus
folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch
neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können.

 

2.

Gemäss Art. 64
Abs. 1 AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin eine erforderliche Bewilligung
nicht besitzt (lit. a), eine Ausländerin die Einreisevoraussetzungen nicht oder
nicht mehr erfüllt (lit. b) oder einer Ausländerin eine Bewilligung verweigert
oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird (lit.
c). Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist das BAZG für den Erlass der
Wegweisungsverfügung vom 29. August 2022 betreffend die Rekurrentin
zuständig und erfüllt die Rekurrentin die Wegweisungsgründe gemäss Art. 64 Abs.
1 lit. a und b AIG. Die Rekurrentin bestreitet die Zuständigkeit des BAZG nicht.
Hingegen rügt sie eine unrichtige Anwendung von Art. 64 AIG. Inwiefern die
Vorinstanzen diese Bestimmung unrichtig angewandt haben sollten, ist aber nicht
ersichtlich und wird von der Rekurrentin nicht begründet.

 

3.

3.1      Die
Rekurrentin macht geltend, ihre Wegweisung stelle einen unverhältnismässigen
Eingriff in das Recht auf Ehe gemäss Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) und Art. 14 BV sowie in das Recht auf Achtung des
Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV dar. Des
Weiteren rügt sie eine Verletzung von Art. 96 Abs. 1 AIG. Letzterer Rüge kommt
keine selbstständige Bedeutung zu, weil sie ausschliesslich mit den durch das
Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens geschützten
Interessen begründet wird.

 

3.2      Das
JSD erwog, die Prüfung, ob zwischen der Rekurrentin und B____ ein Konkubinat
vorliege, das einen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK und Art. 13 BV
begründen könnte, obliege dem Migrationsamt des Kantons Waadt und die
Rekurrentin hätte ein entsprechendes Gesuch bzw. ein Gesuch um Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat beim Migrationsamt des
Kantons Waadt stellen müssen. Damit erklärte das JSD sinngemäss, dass das BAZG
und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt im Rahmen des
Wegweisungsverfahrens für die Prüfung der Rüge eines Eingriffs in das Recht auf
Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens nicht zuständig seien. Die
anwaltlich vertretene Rekurrentin begründet nicht, weshalb eine solche
Zuständigkeit entgegen dem angefochtenen Entscheid bestehen sollte. Auf ihre
Rügen betreffend das Recht auf Ehe und das Recht auf Achtung des Familienlebens
ist daher mangels Begründung nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3). Im Übrigen
ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen, dass die Behörden des Kantons
Basel-Stadt für die Prüfung der betreffenden Rügen nicht zuständig sind (vgl. unten
E. 3.4) und dass die Rügen auch in der Sache unbegründet wären (vgl. unten E. 4).

 

3.3

3.3.1   Ausländerinnen
und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist
sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt
beantragen, haben den Entscheid im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 AIG). Die
zuständige kantonale Behörde kann den Aufenthalt während des Verfahrens
(sogenannter prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvor­aussetzungen
offensichtlich erfüllt werden (Art. 17 Abs. 2 AIG). Da die Verweigerung des
prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen
verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art.
5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AIG), muss der Aufenthalt in diesem Fall
trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (VGE VD.2021.78 vom
21. Juni 2021 E. 2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.1, VD.2018.176
vom 12. Dezember 2018 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 17 AIG N 3). Obwohl
Art. 17 Abs. 1 AIG nur von rechtmässig eingereisten Ausländerinnen und
Ausländern spricht, ist Art. 17 Abs. 2 AIG jedenfalls im Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK und Art. 13 BV in grundrechtskonformer Auslegung auch auf
Ausländerinnen und Ausländer anwendbar, die rechtswidrig in die Schweiz
eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in der Schweiz aufhalten. Die
Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17 Abs. 1 AIG dient der
Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch rechtmässig eingereiste
Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland
abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2
AIG auf andere Fälle (VGE VD.2018.176 vom 12. August 2018 E. 3.1,
VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1;
vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2 S. 48 f.; Spescha,
a.a.O., Art. 17 AIG N 4).

 

3.3.2   Die
Zulassungsvoraussetzungen sind insbesondere dann im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG
offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen
oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG
vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG
nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1,
VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.2, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E.
4.2.1). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher
Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der
Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung
oder -beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet
werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in
ihre summarische Würdigung mit einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn
bereits ein schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit
der Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AIG eingegriffen wird (BGE 139 I 37 E. 2.2
S. 41; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1, VD.2019.201 vom 9. Dezember
2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3).

 

3.3.3   Aus
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf
ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens
entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu
dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3,
2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E.
2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom 12. Dezember
2018 E. 3.3). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im
Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE
139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016
E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21.
Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.2, VD.2018.176 vom
12. Dezember 2018 E. 3.3). Besteht zwischen einer ausländischen Person und
einem Mitglied der Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung,
hat das Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es ihm nicht möglich
und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der
ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das
in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung
des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der
Schweiz untersagt wird (VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201
vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl.
BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1
S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377
E. 2b/aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Unter diesen Voraussetzungen ist die
Pflicht, den Bewilligungsentscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland
abzuwarten, als Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens zu
qualifizieren. Eine Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens ist
gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer
gesetzlichen Grundlage beruht, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend
genannten öffentlichen Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE
VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.
2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S.
46 f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147). Diesen
Voraussetzungen wird durch eine grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes,
dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, Rechnung getragen
(VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.
2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S.
41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2). Demnach sind im
Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen
bereits dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen
Person der prozedurale Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu
gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird,
deutlich höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (VGE
VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3,
VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49;
BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E.
2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der
Bewilligungserteilung hingegen nicht deutlich höher sind als diejenigen der
Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an der
Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung bis
zum Bewilligungsentscheid leben zu können (VGE VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019
E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1
S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im
Ausland abwarten zu müssen, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im
öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige
Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2019.201
vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.3,
VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2).

 

3.3.4   Ob
die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer
summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose)
zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig
der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015
E. 2.2; VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember
2019 E. 2.2.4, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018 E. 3.4, VD.2017.218 vom 1.
Februar 2018 E. 4.2.6). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet,
bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie aber auch nicht
schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten
Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2;
VGE VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.
2.2.4, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.4).

 

3.4      Für
die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat oder
einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Partner sind die Behörden
des Kantons zuständig, in dem sich der Wohnort der Gesuchstellerin befindet
(vgl. Art. 12 Abs. 1 AIG). Der Wohnort der Rekurrentin befindet sich im Kanton Waadt.
Da es um die Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts während des
Bewilligungsverfahrens geht, kann mit der zuständigen kantonalen Behörde in
Art. 17 Abs. 2 AIG nur die für die Erteilung der beantragten Bewilligung
zuständige Behörde gemeint sein. Folglich sind auch für die Prüfung der Frage,
ob der Rekurrentin zur Verhinderung eines unzulässigen Eingriffs in das Recht
auf Achtung des Familienlebens gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AIG der prozedurale
Aufenthalt zu gestatten ist, die Behörden des Kantons Waadt zuständig. In diese
Zuständigkeit können das BAZG und die Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt
im Rahmen des Wegweisungsverfahrens nicht eingreifen.

 

4.

4.1      Das
behauptete Konkubinat zwischen der Rekurrentin und B____ und/oder ihre geplante
Hochzeit könnten – selbst im Fall der Zuständigkeit des BAZG und der baselstädtischen
Rekursinstanzen für die Prüfung der betreffenden Frage – der Wegweisung der
Rekurrentin nur dann entgegenstehen, wenn ihr der prozedurale Aufenthalt zu
gestatten wäre. Dies setzte selbst bei Annahme eines Eingriffs in das Recht auf
Achtung des Familienlebens voraus, dass eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder
eine Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin beantragt worden ist und die
Chancen, dass ihr die Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher
einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. oben E. 3.3.3).
Dass die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, hat die Rekurrentin im Wegweisungsverfahren
nicht einmal substanziiert behauptet.

 

4.2      Besteht
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht,
Niederlassungsbewilligung oder auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende
Aufenthaltsbewilligung) und ist es diesem nicht möglich und von vornherein ohne
Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu
führen, so stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, der
ausländischen Person den Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (vgl. oben E.
3.3.3, mit Hinweisen). Unter den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb
aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf
Anwesenheit und damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung
(VGE VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017
E. 3.3.2, VD.2016.43 vom 16. September 2016 E. 5.1.2.1). Eine
ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden,
wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen
einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind. Die
Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der
in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen
und verhältnismässig sein (vgl. oben E. 3.3.3, mit Hinweisen). Bei der
Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer
Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung
trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen
Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1
S. 47, 135 I 153 E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2021.177 vom 15.
Februar 2022 E. 4.2.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 3.1.1, VD.2017.197 vom
19. Dezember 2017 E. 4.2.2.1). Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein
völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei
einer kinderlosen Konkubinatsbeziehung nur, wenn eine lang dauernde und
gefestigte Partnerschaft vorliegt und die Heirat unmittelbar bevorsteht (BGE
144 I 266 E. 2.5 S. 270; BGer 2C_282/2019 vom 25. März 2019 E. 2.2, 2C_53/2012
vom 25. Januar 2012 E. 2.2.3, 2C_846/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1.2; VGE
VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.3.2; abweichend [oder] BGer 2C_1194/2012 vom
31. Mai 2013 E. 4.1, 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3.1).

 

4.3      Die
Rekurrentin macht geltend, es gebe zahlreiche Hinweise darauf, dass sie und B____
seit Anfang 2020 ein Leben als Paar führten. Gemäss der schriftlichen Erklärung
der Rekurrentin und von B____ (Rekursbeilagen 11 und 12) begann ihre Beziehung
zwar im Jahr 2020 in der Schweiz. Zunächst sei die Rekurrentin aber nach
Brasilien zurückgekehrt und hätten sie eine Fernbeziehung geführt. Im September
2022 sei sie in die Schweiz gekommen, um mit B____ zusammenzuleben. Unter
diesen Umständen dürfte ein Konkubinat selbst bei Wahrunterstellung der
Darstellung der Rekurrentin und ihres Partners höchstens seit gut zwei Jahren
bestehen. Selbst wenn ein solches seit Anfang 2020 angenommen würde, fehlte es
bei provisorischer und summarischer Beurteilung aber an einer lang dauernden
gefestigten Partnerschaft. Eine solche verneinte das Bundesgericht sogar nach
einem Zusammenleben als Paar von drei Jahren (vgl. BGer 2C_97/2010 vom 4.
November 2010 E. 3.3).

 

4.4

4.4.1   Zudem
erscheint es fraglich, ob die Heirat unmittelbar bevorsteht. Gemäss Art. 98
Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die
nicht Schweizerbürgerinnen oder -bürger sind, während des
Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz
nachweisen. Nach der Rechtsprechung sind die Migrationsbehörden im Hinblick auf
Art. 12 EMRK und Art. 14 BV in Konkretisierung des Gesetzeszwecks von Art. 98
Abs. 4 ZGB gehalten, eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der
Ehe zu erteilen, wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische
Person rechtsmissbräuchlich handelt, und klar erscheint, dass sie nach der
Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, d.h. sie auch
die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Grund für
diese Bewilligung liegt nicht darin, die Eheschliessung als solche zu
ermöglichen, zumal diese nicht zwingend in der Schweiz erfolgen müsste, sondern
darin, dass es den Betroffenen nicht zugemutet werden kann, in ihre Heimat
zurückzukehren, um zu heiraten oder von dort aus um eine Einreisebewilligung
zwecks Heirat zu ersuchen, wenn nach der Eheschliessung die Vor­aussetzungen
für einen Bewilligungsanspruch ohnehin erfüllt wären. Die
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung des Eheschlusses soll
schliesslich nur erteilt werden, wenn mit diesem bzw. dem Erhalt der hierfür
zivilrechtlich erforderlichen Papiere und Bestätigungen in absehbarer Zeit
gerechnet werden kann (BGer 2C_309/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 3.1). Absehbar ist
die Eheschliessung, wenn mit der Beibringung der erforderlichen Papiere innert
der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs
Monaten gerechnet werden kann (BGer 2D_14/2021 vom 5. Oktober 2021 E.
4.1).

 

4.4.2   Die
Rekurrentin hat zwar im vorliegenden Rekursverfahren ein Gesuch um Durchführung
des Vorbereitungsverfahrens vom 1. September 2022 eingereicht (Rekursbeilage
17). Dass dieses Gesuch auch den zuständigen waadtländischen Zivilrechtsbehörden
eingereicht worden sei und dass alle Voraussetzungen für die Trauung erfüllt
seien oder in Kürze erfüllt werden könnten, behauptet die Rekurrentin aber
nicht einmal substanziiert. Hinzu kommt, dass die Verlobten im
Vorbereitungsverfahren ihre Personalien mittels Dokumenten zu belegen haben (Art.
98 Abs. 3 ZGB). Gemäss den insoweit unbestrittenen Feststellungen im
angefochtenen Entscheid konnte sich die Rekurrentin anlässlich der Kontrolle
vom 29. August 2022 nur mit einem brasilianischen Führerausweis, einem Foto
ihres brasilianischen Reisepasses auf ihrem Mobiltelefon, einem SwissPass und
einem Studentenausweis der Universität [...] ausweisen. Damit stellt sich die
Frage, ob sie über die für den Eheschluss erforderlichen Urkunden verfügt oder
diese innert absehbarer Zeit beschaffen kann. Dazu machte die Rekurrentin keine
Angaben. Damit ist nicht feststellbar, dass die Chancen, dass in absehbarer
Zeit mit dem Eheschluss gerechnet werden kann, deutlich höher einzustufen sind
als jene, dass die Eheschliessung nicht absehbar ist.

 

4.5      Aus
den vorstehenden Erwägungen folgt, dass aufgrund der dem Verwaltungsgericht
vorliegenden Akten die Chancen, dass eine lang dauernde und gefestigte
Partnerschaft und ein unmittelbares Bevorstehen der Heirat zu bejahen sind,
nicht deutlich höher einzustufen sind als die Chancen, dass diese Voraussetzungen
eines grundrechtlichen Anspruchs auf Familiennachzug zu verneinen sind. Zudem
ist nicht ersichtlich, dass für die Rekurrentin bereits eine
Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung beantragt worden ist.
Damit sind die Voraussetzungen der Gestattung des prozeduralen Aufenthalts der
Rekurrentin, welcher ihrer Wegweisung entgegenstünde, aufgrund der dem
Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht erfüllt. Die Wegweisung wäre daher
selbst bei Zuständigkeit der hiesigen Behörden zur diesbezüglichen Überprüfung
nicht zu beanstanden.

 

5.

5.1      Die
Rekurrentin macht des Weiteren geltend, das JSD hätte eine eigene Untersuchung «der
Realität des Ehelebens» durchführen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 1).
Diese Rüge entbehrt schon deshalb der Grundlage, weil die Rekurrentin und B____
überhaupt nicht verheiratet sind. Insbesondere aus den nachstehenden Gründen
wäre die Rüge aber auch dann unbegründet, wenn sie sich auf die Frage des
Vorliegens eines Konkubinats bezöge. Erstens sind das BAZG und die
Rekursinstanzen des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung bzw. der Gestattung des
prozeduralen Aufenthalts nicht zuständig (vgl. oben E. 3.4). Zweitens behauptet
die Rekurrentin nicht substanziiert, dass die Voraussetzungen für eine
Bewilligungserteilung bzw. die Gestattung des prozeduralen Aufenthalts erfüllt
sind (oben E. 4).

 

Weiter macht die
Rekurrentin geltend, das JSD hätte sich nach dem Vorbereitungsverfahren für die
Eheschliessung erkundigen müssen (Rekursbegründung, Rz. 8, Ziff. 2).
Auch diese Rüge ist bereits mangels Zuständigkeit des BAZG und der Rekursinstanzen
des Kantons Basel-Stadt für die Prüfung der Voraussetzungen der Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bzw. der Gestattung des
prozeduralen Aufenthalts unbegründet. Selbst im Fall der Zuständigkeit wäre das
JSD zu entsprechenden Erkundigungen nicht verpflichtet gewesen, weil die
Rekurrentin in Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht keine Angaben zum
Ehevorbereitungsverfahren gemacht und insbesondere keine diesbezügliche
amtliche Erkundigung beantragt hat. Auch im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren macht die Rekurrentin keine Angaben,
welche rechtserheblichen Tatsachen durch eine amtliche Erkundigung in Erfahrung
gebracht werden sollten. Damit kommt sie ihrer Begründungsobliegenheit und ihrer
Mitwirkungspflicht nicht nach (vgl. oben E. 1.3 f.).

 

5.2

5.2.1   Die
Rekurrentin «fordert» sodann «die Vorlage der gesamten Akten, die Hände» des
Service de la population des Kantons Waadt und des Staatssekretariats für
Migration (Rekursbegründung, Rz. 12). Ob sie damit um Akteneinsicht oder um
Aktenbeizug ersucht, ist sprachlich nicht verständlich und ergibt sich mangels
Begründung des Antrags auch nicht anderweitig aus der Rekursschrift. Die Frage
kann offenbleiben, weil der Antrag im einen wie auch im anderen Fall abzuweisen
ist, wie sich aus den nachstehenden Gründen ergibt.

 

5.2.2   Grundsätzlich
erstreckt sich das Akteneinsichtsrecht weder auf Akten eines anderen (nicht die
jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten anderer Behörden,
solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder beizuziehen gedenkt
(VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.2, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.
2.2; Waldmann/Oeschger, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 26 VwVG N 59). Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, die Edition von Akten
aus einem anderen Verfahren zu verlangen (VGE VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.
2.2; Waldmann/Oeschger, a.a.O.,
Art. 26 VwVG N 59; vgl. VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.2.3). Ein
Anspruch auf Beizug von Akten aus einem anderen Verfahren besteht unter den
Voraussetzungen des Beweisantrags- und Beweisabnahmerechts (VGE VD.2022.19 vom
14. August 2022 E. 3.2.3, VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1,
VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E.
2.2; vgl. Waldmann/Bickel, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich
2016, Art. 33 VwVG N 1 und 12). Das Beweisantrags- und Beweisabnahmerecht
ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es setzt vor­aus, dass die
Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das
Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts tauglich ist (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E. 2.1.1,
VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 33 VwVG N 3, 7 und 12–14). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen,
für welche rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der
Gegenbeweis erbracht werden soll (VGE VD.2020.113 vom 4. November 2020 E.
2.1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 2.2; Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 33 VwVG N 10).

 

5.2.3   Die
Rekurrentin macht keine Angaben dazu, für welche rechtserheblichen Tatsachen
mit den Akten des Service de la population des Kantons Waadt oder des
Staatssekretariats für Migration der Beweis oder der Gegenbeweis geführt werden
soll. Sie nennt nicht einmal den konkreten Gegenstand allfälliger Verfahren vor
den erwähnten Behörden. Ein Antrag auf Beizug der Akten dieser Behörden und
demzufolge auch ein Antrag auf Einsicht in diese Akten sind daher abzuweisen.

 

6.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf
eingetreten wird. Entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1
VRPG). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements
über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1'200.– festgelegt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.