# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f733e0c-7dbb-59e0-9beb-c2863cb0b297
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-09
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 09.06.2015 CDP.2014.172 (INT.2016.203)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2014-172_2015-06-09.html

## Full Text

A.                           
Travaillant déjà au Centre X. depuis plusieurs années, A.
en est devenu le directeur à
partir du 1er septembre 2011. Lors de son
engagement à cette fonction, il a été colloqué en classe 13 avec 10 échelons
(actuellement classe 13 échelon 17). B. est quant à lui devenu directeur du Centre Y. avec effet au 1er
juillet 2009, après avoir assumé cette fonction par intérim depuis le 1er
septembre 2007. Lors de son engagement, il a été colloqué en classe 13 avec 12 échelons (actuellement
classe 13 échelon 18).

Les centres X. et Y., institutions reconnues d'utilité publique, font
partie, avec deux autres centres (V. et W.), de la Fondation Z., elle-même
membre de l'Association Neuchâteloise des Maisons pour Enfants, Adolescents et
Adultes (ANMEA), laquelle a signé une convention
collective de travail (CCT-ES), entrée en
vigueur le 1er janvier 2011.

Apprenant, en février 2013, qu'en cas d'engagement, un des candidats
pour le poste de directeur du Centre V. serait être colloqué en classe 13 et
qu'entre 28 et 30 échelons lui seraient attribués, A. a demandé au Service des institutions pour adultes et
mineurs (SIAM) un réexamen de sa collocation salariale
lors de son entrée en fonction au 1er septembre 2011 et, en
particulier, que toutes les années utiles à la fonction soient prises en
compte, comme cela serait le cas pour le futur directeur du centre V. Constatant une erreur,
le SIAM l'a colloqué rétroactivement en classe 13 avec 13 échelons, devenus en
2013 15 échelons (lettre du 03.04.2013). Insatisfait, A. à nouveau interpellé
le SIAM qui lui a expliqué que les années utiles à la fonction ne constituaient
une référence que pour l'engagement des nouveaux collaborateurs au sein d'un
organisme affilié à l'ANMEA, à partir de l'entrée en vigueur de l'annexe 6 de
la CCT-ES (courrier du 16.05.2013). Le 4 octobre 2013, A. et B. ont invité la
Fondation Z. à faire le nécessaire pour que leur situation salariale soit
régularisée et leurs arriérés de salaires versés. La fondation a interpellé le
SIAM, lequel a confirmé qu'il ne pouvait légitimement autoriser d'autres
collocations salariales que celles qui avaient été attribuées aux intéressés au
moment de leur changement de fonction respective (courriel du 01.11.2013).

B.                           
A. (CDP.2014.172)
et B. (CDP.2014.173)
ouvrent chacun action devant la Cour de droit public
contre la Fondation Z., en concluant, sous suite de dépens, à ce qu'il soit dit
et constaté qu'ils sont victimes d'une discrimination salariale, en ce sens qu'en
2013, ils auraient dû être colloqués en classe de salaire 13, échelon 30, et en
2014, échelon 31, à ce que soit fait cesser ladite discrimination et à ce que
la fondation soit condamnée à leur payer à chacun un salaire mensuel brut de
11'831 francs. A. conclut en outre à ce que la fondation soit condamnée à lui
rembourser, pour la période du 1er octobre 2013 au 30 juin 2014, un
arriéré de salaire total de 14'061.30 francs. B. conclut également à ce que la
fondation soit condamnée à lui payer, pour la même période, un arriéré de
salaire total de 13'048.55 francs. S'agissant de la recevabilité de leur
demande, ils font valoir que celles-ci relèvent de la compétence de la Cour de
droit public dans la mesure où leurs relations de travail avec la défenderesse
relèvent du droit public. Ils invoquent à cet égard plusieurs motifs : bien que
la fondation soit de droit privé, elle exerce des activités d'intérêt public;
ils sont affiliés à la Caisse de pension de l'Etat; ils bénéficient d'une
échelle fixe de salaire déterminée et appliquée par le SIAM; le modèle de
contrat d'engagement des directeurs des fondations membres de l'ANMEA a été
soumis et corrigé par le SIAM. Sur le fond, ils se plaignent d'une violation de
l'égalité de traitement en raison d'une inégalité salariale avec le nouveau
directeur du CPTT depuis le 1er juillet 2013, alors que leur
situation est pratiquement identique. Ils requièrent de la fondation la
production de leur dossier respectif ainsi que celui du nouveau directeur du
CPTT. Ils sollicitent en outre l'interrogatoire du président de la fondation.

C.                           
Les parties répondent, répliquent et
dupliquent. La défenderesse acquiesce aux conclusions des demandeurs.

D.                           
La Cour de droit public a requis de la
défenderesse les dossiers des demandeurs, tous les contrats de travail et
fiches de confirmation d'engagement les concernant, une fiche de salaire
récente ainsi qu'un document attestant de la Caisse de prévoyance à laquelle
est affiliée la fondation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Toutes deux dirigées contre la Fondation Z.,
les actions reposent sur des faits matériels et une argumentation identiques,
portent sur les mêmes questions juridiques et contiennent des conclusions
similaires. Il se justifie dès lors de joindre les deux procédures et de les
traiter dans un arrêt unique (ATF 131 V 465
cons. 1), comme requis par les demandeurs.

2.                           
Si les tâches
publiques incombant à la collectivité sont accomplies principalement par les
collectivités publiques territoriales (Confédération, cantons, communes) ou par
d'autres personnes morales de droit public (établissements, corporations,
fondations de droit public), il n'est cependant pas exclu que des rapports de
service avec un employeur ayant la forme d'une personne morale de droit privé
puissent relever du droit public, lorsque cet employeur – et par là ses organes
et employés se sont fait attribuer le mandat d'exécuter des tâches de la
collectivité publique. Mais on ne peut qualifier d'employeur du secteur public
déjà l'employeur qui exerce une activité d'utilité publique, mais seulement
celui qui accomplit une véritable tâche d'intérêt public incombant en principe
à la collectivité et qui lui a été déléguée par celle-ci (RJN 1991, p. 88). On ne confondra pas les personnes qui accomplissent
une tâche de l'Etat avec celles qui exercent des activités d'utilité publique,
c'est-à-dire des tâches d'intérêt général en faveur de la société. Ces
personnes agissent de manière totalement privée, même si leurs activités
peuvent leur donner droit, dans certaines circonstances, à des exemptions
d'impôts ou à des subventions assorties de certaines charges et d'une
surveillance adéquate pour assurer qu'exemptions et subventions restent justifiées
(Knapp, Précis de droit administratif, 4ème
éd., 1991, p. 565, n°2740).
Ainsi, une fondation de droit privé s'occupant par exemple d'établissements
pour personnes âgées n'a pas été considérée comme un employeur du secteur
public, compte tenu notamment du fait que la loi ne lui conférait pas une tâche
d'intérêt public et qu'elle exerçait seulement une fonction reconnue d'utilité
publique (RJN 1987, p. 124). Il en a été de même de la Fondation des
Institutions de soins du Val-de-Travers (Hôpital du Val-de-Travers) (RJN 1999, p. 182) et de l'Ecole neuchâteloise de soins infirmiers
(arrêt du 16.05.1995 [TA.1994.347]), deux fondations de droit privé, accomplissant des
tâches sociales d'intérêt général.

3.                           
En premier lieu, il y a lieu d'examiner si la
Cour de céans est compétente pour se saisir du litige dans la mesure où, les
actions étant intentées contre une fondation de droit privé, il n'est pas
certain que la cause relève du droit public. La réponse à cette question dépend
de la nature juridique des rapports de travail entre les
demandeurs et la défenderesse.

a) En l'espèce, la Fondation Z. est une
fondation de droit privé soumises aux articles 80 ss CC ayant en particulier
pour buts la promotion de la prévention, des traitements et de la réduction des
risques dans le domaine des addictions et la création et la gestion de centres
d'information, de consultation et de traitement. L'article 26 des statuts
précise que "Compte tenu de son but, la Fondation est placée sous la
surveillance du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel".

La CCT-ES, à laquelle est soumise l'ANMEA et, partant,
la Fondation Z., s'applique à l'ensemble du personnel des établissements qui
lui sont soumis à l’exception notamment des membres des collèges de direction
reconnus comme tels par l’établissement (art. 1.4 al. 1 let. a). Dès lors
qu'elle comporte de nombreux renvois aux dispositions du CO à titre supplétif
(art. 335d (licenciement
collectif), 336 à 336b (résiliation
abusive), 336c-336d (résiliation en temps inopportun), 337ss (résiliation immédiate), mais aucun au droit public et soumet les litiges
entre employeurs et employés résultant du contrat de travail aux juridictions
civiles ordinaires (art. 11), dite convention relève du droit privé. Son annexe
6 détermine le traitement annuel des employés des institutions membres de
l'ANMEA selon 14 classes de 36 échelons chacune. L'article 10 de cette annexe
prévoit que le traitement initial est fixé par l'employeur, sous réserve de
l'aval de l'entité cantonale compétente.

Le Service des établissements spécialisés a
émis une circulaire (n°15), entrée en vigueur le 1er août 2010 et
applicable avec effet rétroactif au 1er janvier 2010, définissant la
procédure à suivre lors de la collocation salariale des membres des collèges de
direction qui ne sont pas soumis à la CCT et à ses annexes. Elle prévoit une
application par analogie des articles 15 et 23 du règlement concernant le
traitement de la fonction publique (fixation du nouveau traitement en cas de
changement de fonction selon les règles applicables au traitement initial, en
vertu desquelles les années utiles à la formation occupée doivent être prises
en compte). La directive précise que préalablement à tout engagement,
l'organisme habilité à nommer un membre du collège de direction soumet au SES
ou à l'OES (Office des établissements spécialisés) une proposition du nombre
d'échelons à octroyer. Après étude, et une fois avalisée, l'autorité de
subventionnement confirme officiellement la classe et les échelons reconnus par
le biais de la fiche de confirmation d'engagement.

A. a signé le cahier des charges entrant en vigueur le 1er
septembre 2011 pour la fonction de directeur du Centre X., lequel rappelle que
son poste est exclu du champ d'application de la CCT-ES mais ne comprend aucune
disposition concernant ses conditions de travail ni aucune référence légale. Selon les éléments figurant au dossier, l'intéressé n'a pas signé de contrat ou un quelconque
document définissant ses conditions de travail. B. a quant à lui signé le 11 septembre 2009 un avenant "au contrat
de travail", non déterminé, pour la fonction de directeur, ne définissant
pas non plus ses conditions de travail. A. et le nouveau directeur du Centre V. ont reçu du SIAM une
"fiche de confirmation d'engagement", indiquant notamment la classe
de salaire ainsi que l'échelon à l'engagement et mentionnant ce qui suit :
"Par la présente, le SIAM autorise la Fondation Z. à engager le/la
collaborateur-trice susmentionné-e aux conditions de rémunération indiquées
ci-dessus, et certifie que celles-ci sont conformes à l'application de la
convention collective de travail du secteur des établissements spécialisés du
canton de Neuchâtel. Aussi, le SIAM s'engage-t-il à en reconnaître les charges
dans la demande de subvention cantonale qui lui sera soumise ultérieurement par
l'institution (CCT-ES, annexe 6, art. 1 al. 1)". Les modèles de
contrat de travail des directeurs de la fondation, avalisés par l'AG de l'ANMEA
du 20 novembre 2012 et auxquels le SIAM et l'Office des établissements
spécialisés ont donné leur accord, renvoient, concernant la détermination du
salaire à l'engagement et l'évolution de ce dernier, à certaines dispositions
de l'annexe 6 de la CCT-ES ainsi qu'aux directives en vigueur émanant de
l'autorité de subventionnement (art. 5.4). Ces contrats, qui précisent que l'employeur est la
Fondation Z., comportent de nombreux renvois, par analogie ou non, à la CCT-ES
et quelques-uns au CO (337, 319 ss CO) et réservent, en cas de litiges, le
recours aux tribunaux ordinaires, relèvent du droit privé.

b) Il découle de ce qui précède que les employés de la
fondation sont clairement soumis au droit privé et qu'il en est de même des
nouveaux directeurs de l'institution, dans la mesure où ils sont liés avec la
fondation par un contrat de travail de droit privé et qu'aucune disposition
légale ne les soumet au statut de la fonction publique. Bien que les
contrats-types en faveur des nouveaux directeurs aient été établis après
l'engagement des demandeurs pour cette fonction, dans la mesure où ils n'ont
pas été soumis au statut de la fonction publique, leurs rapports de travail
sont également régis par le droit privé (RJN 1999, p. 182). Le seul renvoi par analogie, par une directive de
l'Etat, à une disposition particulière du règlement
concernant le traitement de la fonction publique n'y change rien. Cela étant, on
relèvera que le traitement des
salaires des employés est également supervisé par l'Etat (art. 10 annexe
6 CCT-ES) alors que leurs
relations de travail relèvent clairement du droit privé. On précisera que,
d'une manière générale, dans la mesure où les
établissements reconnus d'utilité publique sont également des entités de droit
privé, leurs directeurs ne sont pas des agents publics bénéficiant d'un statut
de droit public (arrêt du TF du 20.09.2005 [2P.294/2004] cons. 2.3). D'ailleurs, même en cas de délégation de tâches
publiques par l'Etat à des tiers privés ou à une entité de droit privé, les
agents sont, en principes, régis par le CO, sous réserve de législation
spéciale (Knapp, Précis de droit administratif, 4ème
éd., 1991, p. 562 n°2724).

Le fait que l'Etat,
en tant qu'autorité de surveillance et de subventionnement, ait, par le SIAM,
un droit de regard sur le traitement de salaire des
membres des collèges de direction
n'est pas un critère déterminant pour définir la nature des relations de travail qui les lie à la défenderesse; les contraintes (contrôle de la gestion
administrative et financière) imposées à cette dernière du fait de son
subventionnement lié à la reconnaissance d'utilité publique de ses institutions
membres n'ont pas pour effet de la considérer comme exécutant une tâche publique (RJN 1999, p. 182). D'une part, un refus d'approbation par l'autorité de subventionnement
du salaire proposé par la fondation n'aura des conséquences que pour cette
dernière, celles-ci consistant par exemple en la non-reconnaissance de l'entier
du salaire à titre de charges dans la décision de subventionnement, contre
laquelle le bénéficiaire de la subvention peut recourir (cf. par exemple arrêt non
publié de la CDP du 30.07.2013 [CDP.2012.331]). D'autre part, c'est bien la fondation qui engage les membres du collège de direction et verse leurs salaires et non l'Etat, même si les fonds résultent tout
ou en partie de subventionnements de l'Etat et si celui-ci leur adresse une fiche de confirmation d'engagement, laquelle a seulement pour but de
reconnaître ces charges dans le cadre de
la subvention. Par ailleurs, le
fait que les demandeurs soient affiliés à la Caisse de pensions de l'Etat n'est
pas déterminant puisque les institutions poursuivant un but d'intérêt public et
celles subventionnées par l'Etat de Neuchâtel peuvent s'y affilier conventionnellement
(art. 5 et 6 al. 1 et 2 let. c et de la loi sur la Caisse de pensions pour la
fonction publique du canton de Neuchâtel [LCPFPub]).

c) En définitive,
il n'existe aucun motif justifiant de soumettre au droit public les relations
de travail liant les demandeurs à la défenderesse.

Il s'ensuit que la Cour de céans n'est pas compétente pour connaître du
litige, qui relève du droit privé. Les demandes doivent dès lors être déclarées
irrecevables, sans qu'il y ait lieu de procéder à d'autres actes d'instruction
et à l'administration de preuves.

4.                           
En matière de litiges relatifs à la fonction
publique, la Cour de céans renonce à percevoir des frais lorsque la valeur
litigieuse n'atteint pas 30'000 francs (arrêt de la CDP du 21.04.2011 [CDP.2008.184]
de sorte que, par analogie, il est statué sans frais. La défenderesse n'ayant
pas procédé par le biais d'un mandataire professionnel, elle n'a pas droit à
des dépens.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Prononce la jonction des causes CDP.2014.172
et CDP.2014.173.

2.    Déclare les demandes irrecevables.

3.    Statue sans frais.

4.    N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 9 juin 2015