# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a57960f1-3b8a-5d1a-8a48-a1402aeb421c
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-16
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 16.12.2010 AVI 2010/24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-24_2010-12-16.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/24

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.09.2019

Entscheiddatum: 16.12.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 16.12.2010
Art. 31 ff. AVIG; Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG. Rückerstattung von 
Kurzarbeitsentschädigung. Mangels Rückkommenstitels (Wiedererwägung, 
prozessuale Revision) ist das Zurückkommen auf bereits rechtskräftige 
Leistungsabrechnungen unzulässig (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 16. Dezember 2010, AVI 2010/24).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-

Studerus und Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 16. Dezember 2010

in Sachen

B.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Bürki, Auerstrasse 2, Postfach 91, 

9435 Heerbrugg,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Rückerstattung von Kurzarbeitsentschädigung

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Sachverhalt:

A.  

A.a Am 19. März 2009 reichte die B.___ eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein. Das 

Amt für Arbeit erhob gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit 

vom 1. April bis 30. September 2009 keinen Einspruch (Verfügung vom 1. April 2009; 

act. G 3.1). Die Kantonale Arbeitslosenkasse erbrachte in der Folge 

Kurzarbeitsentschädigungsleistungen. Die Leistungen für den Monat April 2009 in der 

Höhe von Fr. 175'158.45 zahlte sie am 20. August 2009 (vgl. act. G 3.15) und 

diejenigen für den Monat Mai 2009 in der Höhe von Fr. 109'243.50 am 1. September 

2009 aus (act. G 3.9; irrtümlich als Abrechnungsperiode "Juli" 2009 deklariert).

A.b Im Schreiben vom 12. November 2009 forderte die Arbeitslosenkasse von der 

B.___ für den Monat Mai 2009 Fr. 25'366.10 zurück, da der "Auffahrtsfreitag" 

fälschlicherweise als Kurzarbeit abgerechnet worden sei. Gemäss korrigierter 

Abrechnung betrage der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungsleistungen für Mai 

2009 Fr. 83'877.40 (vgl. act. G 3.11). Für den Monat April 2009 machte sie wegen 

falsch abgezogener Mehrstunden eine Rückforderung von Fr. 92.-- geltend (act. 

G 3.13). Am 21. Dezember 2009 verfügte die Arbeitslosenkasse entsprechend ihrem 

Schreiben vom 12. November 2009 eine Rückforderung gegenüber der B.___ von 

Fr. 25'458.10 (act. G 3.15).

B.  

Dagegen erhob die B.___ am 19. Januar 2010 Einsprache (act. G 3.16), welche die 

Kantonale Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 9. Februar 2010 abwies (act. G 3.18).

C.  

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Februar 2010 richtet sich die vorliegende 

Beschwerde vom 1. März 2010. Die Beschwerdeführerin beantragt darin unter Kosten- 

und Entschädigungsfolge dessen Aufhebung. Zur Begründung führt sie unter Hinweis 

auf ihr Arbeitszeitreglement im Wesentlichen aus, dass für den Freitag nach Auffahrt 

(22. Mai 2009) kein Brückentag, der vor- oder nachgeholt bzw. mit Überzeit, 

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Gleitzeitguthaben oder Ferien habe verrechnet werden müssen, gewährt worden sei. 

Daher sei für den fraglichen Tag zu Recht Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt 

worden. Ergänzend macht die Beschwerdeführerin geltend, dass sie ohnehin im 

berechtigten Vertrauen auf eine konkrete behördliche Auskunft gehandelt habe und 

auch aus diesem Grund eine Rückforderung unzulässig sei (act. G 1).

C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 29. März 2010 

die Beschwerdeabweisung. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass die 

Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der von der Beschwerdeführerin eingereichten 

Unterlagen abgerechnet und ausbezahlt worden sei. Im Betriebskalender des Jahres 

2009 werde ausdrücklich festgehalten, dass der Freitag, 22. Mai 2009, als Brückentag 

gelte und dass je nach Auftragslage kompensiert werde oder nicht. Da die Auftragslage 

nicht gerade erfreulich gewesen sei, habe nicht gearbeitet werden können. Daher sei 

der Brückentag gemäss Arbeitszeitreglement mit Überzeit, Gleitzeitguthaben oder 

Ferien zu verrechnen. Den Brückentag über die Kurzarbeitsentschädigung 

abzurechnen käme daher einer Umgehung des Gesetzes gleich (act. G 3).

C.c In der Replik vom 3. Mai 2010 hält die Beschwerdeführerin unverändert an ihrer 

Beschwerde fest (act. G 5).

C.d Die Beschwerdegegnerin wiederholt in der Duplik vom 7. Mai 2010 den von ihr 

vertretenen Standpunkt, dass die Rückforderung zu Recht erfolgt sei (act. G 7).

Erwägungen:

1.   

Zwischen den Parteien ist die Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigungen streitig.

2.   

Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in 

Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

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zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger 

bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn bei eingetretener 

Rechtskraft der Leistungsentrichtung in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für 

die (prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen 

Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG 

umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen 

und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person 

oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt 

oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 

Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder 

Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn 

ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen 

Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen 

Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen 

Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-

Kommentar, 2. Auflage, Art. 53 N 28b). Leistungsabrechnungen der 

Arbeitslosenversicherung, die - wie im vorliegenden Fall - nicht in die Form einer 

formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil 

des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: 

Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; 

BGE 125 V 476 E. 1 und 122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Sind formell oder formlos 

zugesprochene Leistungen noch nicht rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung 

innert 30 Tagen darauf zurückkommen, ohne dass - wie dies im Fall des 

Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der Fall ist - die Voraussetzungen für 

eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab 

Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung. Sie darf nicht 

mit der «angemessenen Frist» von 90 Tagen verwechselt werden, die den Versicherten 

eingeräumt wird, um eine formelle Verfügung zu verlangen (vgl. Kreisschreiben über 

Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.).

3.   

Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die Beschwerdegegnerin innerhalb von 30 Tagen 

nach den Auszahlungen der Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate April und Mai 

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2009 auf die Leistungsabrechnungen zurückgekommen wäre. Entsprechendes wird 

von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Vielmehr ergingen die 

korrigierten Abrechnungen erst am 4. November 2009 (act. G 5.11 und G 5.13). Zu 

prüfen ist damit, ob ein Rückkommenstitel in Form der prozessualen Revision oder der 

Wiedererwägung vorliegt. Die Beschwerdegegnerin legte weder im Verwaltungs- noch 

im Beschwerdeverfahren dar, auf welchen Rückkommenstitel sie die Rückforderung 

stützt.

4.   

Die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision sind nicht erfüllt. Denn es fehlt 

vorliegend an prozessual-revisionsrechtlich relevanten Tatsachen oder Beweismitteln, 

die zur Zeit der Leistungsauszahlung vom 20. August 2009 (für den Monat April 2009) 

und vom 1. September 2009 (für den Monat Mai 2009) schon bestanden haben und 

welche die Beschwerdegegnerin unverschuldeterweise nicht in das frühere Verfahren 

einbringen konnte (vgl. SVR 1997 EL Nr. 36 S. 108 E. 3b/bb). Insbesondere war die 

Beschwerdegegnerin spätestens am 12. August 2009 im Besitz des Betriebskalenders 

und des Arbeitszeitreglements (act. G 5.5 f.). Die übrigen für die Leistungsberechnung 

für den Monat Mai 2009 erforderlichen Unterlagen gingen noch vor dem 1. September 

2009 bei der Beschwerdegegnerin ein (act. G 5.7 f.).

5.   

Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin die Leistungsabrechnungen für den 

Monat April und Mai 2009 in Wiedererwägung ziehen durfte, weil sie zweifellos 

unrichtig sind.

5.1 Ob die Unrichtigkeit im Sinn von Art. 53 Abs. 2 ATSG zweifellos ist, beurteilt sich 

nicht nach der Grobheit des Fehlers. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der 

Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Mit dem Kriterium 

der Zweifellosigkeit wird dabei ein hoher Grad umschrieben, Es darf kein vernünftiger 

Zweifel daran möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein einziger Schluss - 

eben derjenige auf eine Unrichtigkeit - möglich (Kieser, a.a.O., Art. 53 N 31 mit 

Hinweisen). Eine Wiedererwägung kann des Weiteren nur dann vorgenommen werden, 

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wenn die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Eine erhebliche Bedeutung ist 

insbesondere dann noch nicht anzunehmen, wenn ein Betrag von wenigen Hundert 

Franken auf dem Spiel steht (Kieser, a.a.O., Art. 53 N 33 f. mit Hinweisen auf die 

Rechtsprechung).

5.2 Was die Rückforderung für den Monat April 2009 im Betrag von Fr. 92.-- anbelangt, 

so kann die Frage nach der zweifellosen Unrichtigkeit mangels erheblicher Bedeutung 

der Berichtigung offen gelassen werden. Eine Wiedererwägung der 

Leistungsabrechnung für den Monat April 2009 ist daher nicht zulässig.

5.3 Die Rückforderung für den Monat Mai 2009 begründete die Beschwerdegegnerin 

damit, sie habe nachträglich festgestellt, dass der Auffahrtsfreitag als Kurzarbeit 

abgerechnet worden sei. Gemäss dem Betriebsreglement werde dieser Tag jedoch mit 

der Überzeit, dem Gleitzeitguthaben oder mit den Ferien kompensiert (act. G 3.15).

5.3.1 Die für diesen Fall einschlägige Bestimmung des Arbeitszeitreglements der 

Beschwerdeführerin mit der Überschrift "Vor- und Nachholzeit" lautet: "Die ordentliche 

Arbeitszeit, welche auf Anordnung der Geschäftsleitung vor- oder nachgeholt werden 

muss (z.B. ein Arbeitstag zwischen zwei Feiertagen = Brückentage), wird mit der 

Überzeit, dem Gleitzeitguthaben (+8 ½ Std.) oder mit den Ferien verrechnet" (act. 

G 3.6). Im Betriebskalender "Produktion 2009" vom 18. Dezember 2008 wurde 

festgehalten, dass der Freitag, 22. Mai 2009, je nach Auftragslage kompensiert werde 

(act. G 3.5).

5.3.2 Die Parteien streiten sich um die korrekte Auslegung bzw. Würdigung der 

vorstehend genannten Anordnungen. Diese Beweiswürdigung trägt notwendigerweise 

Ermessenszüge. Vorliegend ist der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte 

Standpunkt, dass der 22. Mai 2009 kein Brückentag gewesen sei, in Würdigung der 

gesamten Umstände als vertretbar zu bezeichnen, zumal im Monat vor Auffahrt - 

anders als in den Jahren 2005 und 2008 (vgl. act. G 3.16) - eine ausdrückliche 

Anordnung eines Brückentags offenbar nicht stattfand. Dabei erscheint die Auffassung 

der Beschwerdeführerin nachvollziehbar, dass aufgrund der schlechten Auftragslage 

für die Mitarbeitenden keine Möglichkeit bestand, den allfälligen Brückentag mit der 

Leistung von Überstunden vor- oder nachzuholen, weshalb von der Anordnung eines 

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Brückentags und des damit wohl verbundenen Zwangs zum Bezug eines Ferientags 

abgesehen wurde. Scheinbar wollte es die Beschwerdeführerin den Mitarbeitenden 

überlassen, ob sie "eine Brücke machen" bzw. einen Ferientag beziehen oder lieber 

(Kurz-)Arbeit verrichten möchten. Damit geht einher, dass sich dem Betriebskalender 

"Produktion 2009" (act. G 3.5) keine vorbehaltlose Anordnung eines Brückentags 

entnehmen lässt. Die von der Beschwerdegegnerin ausgerichteten 

Kurzarbeitsentschädigungsleistungen für den Monat Mai 2009 erscheinen somit 

insgesamt als vertretbar, weshalb die Annahme einer zweifellosen Unrichtigkeit im 

Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung ausscheidet. Dies gilt umso mehr, 

als die ursprüngliche Leistungsentrichtung nicht auf Grund falscher oder unzutreffender 

Rechtsregeln erfolgte und dabei auch nicht massgebliche Bestimmungen unrichtig 

angewandt wurden. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die weiteren von 

der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände gegen den angefochtenen 

Einspracheentscheid zutreffend sind.

6.   

In Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2010 

aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Gemäss Art. 

61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch auf Ersatz der 

Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und 

ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 

Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verzichtete auf das Einreichen einer 

Kostennote. Im vorliegenden Fall erscheint eine pauschale Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9. Februar 2010 

aufgehoben.

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2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.  Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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