# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 176f0735-3ad9-544d-bc40-317babcc1aee
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.11.2000 52.1998.264
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1998-264_2000-11-13.html

## Full Text

Incarto n.

  52.1998.00264

   

  	
  Lugano

  13 novembre
  2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 21 settembre 1998 di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinato da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 2 settembre 1998 (no. 3986) del
  Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente
  avverso la risoluzione 10 febbraio 1998 con la quale il municipio di
  __________ ha inflitto a __________ una sanzione pecuniaria di fr. 1'300.-
  per interventi edili abusivi al mapp. __________ RF di __________ posto al di
  fuori della zona edificabile;

  

 

viste le risposte:

-   28 settembre 1998 del
municipio di __________;

-   30 settembre 1998 del
Consiglio di Stato;

-     8 ottobre 1998 di __________ -          2 ottobre 1998 del
Dipartimento del territorio, servizi generali;

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 14
ottobre 1992 __________, proprietario del mapp. __________ di __________ posto
al di fuori della zona edificabile, ha notificato al locale municipio
l'intenzione di procedere alla sostituzione della struttura portante la
copertura del ripostiglio al sub. B del fondo, crollata l'inverno precedente.

Il Dipartimento del territorio ha
autorizzato l'intervento il 13 gennaio 1993, mentre l'esecutivo comunale ha
rilasciato la licenza edilizia in data 4 febbraio 1993 senza procedere alle
pubblicazioni di rito ed avvisare i vicini. Nel permesso si avvertiva che lo
stesso aveva valore solo per la sostituzione del tetto, escluso ogni altro
lavoro senza la preventiva autorizzazione delle competenti autorità cantonali e
comunali.

 

 

                                  B.   Constatata
l'esecuzione di interventi difformi da quelli autorizzati (ovvero la sostituzione
della vecchia baracca con una struttura di altezza e forma dissimili dalla precedente),
nel mese di luglio 1993 il municipio di __________ ha dapprima intimato un
ordine di sospensione dei lavori, indi li ha lasciati continuare indicando con
precisione al proprietario come avrebbe dovuto portare a compimento l'opera,
che in quel momento si configurava alla stregua di una tettoia in eternit
sorretta da sei pilastri. Per finire, il 26 ottobre 1993 ha inflitto a
__________ una multa di fr. 200.-. 

 

 

                                  C.   L'8 gennaio
1997 __________, proprietaria del mapp. __________ di __________ da tempo in
lite con il vicino __________, ha inoltrato un'istanza di intervento alla
Sezione degli enti locali denunciando gli abusi edilizi commessi al confinante
mapp. __________.

A seguito di ripetute pressioni esercitate
dall'autorità di vigilanza, il municipio di __________ ha quindi invitato
__________ a presentare una domanda di costruzione in sanatoria. Nell'impossibilità
di ottenere la documentazione richiesta, l'esecutivo ha sottoposto gli atti in
suo possesso al Dipartimento del territorio, che il 23 dicembre 1997 ha reso il
proprio avviso annotando che l'opera realizzata non avrebbe comunque potuto
essere autorizzata a posteriori siccome contraria agli art. 24 LPT e 75 LALPT.

Dopo ulteriori vicissitudini che qui non
occorre evocare nel dettaglio, con risoluzione 10 febbraio 1998 avallata dalla
Sezione della pianificazione urbanistica e dalla Sezione degli enti locali il
municipio di __________ ha irrogato a __________ una sanzione pecuniaria ex
art. 44 LE di fr. 1'300.-.

 

 

                                  D.   Per motivi
e fini diametralmente opposti il destinatario del provvedimento e __________
hanno impugnato tale decisione innanzi al Consiglio di Stato, che il 2
settembre 1998 ha respinto entrambi i gravami.

Accertata la sussistenza di una violazione
materiale della legge in relazione al solo innalzamento della costruzione,
l'autorità di ricorso di prime cure ha ritenuto in sostanza che la misura adottata
dall'esecutivo comunale fosse giustificata e ossequiosa del principio di
proporzionalità.

 

 

                                  E.   Avverso il
predetto giudizio governativo __________ insorge ora innanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando la revoca
della licenza edilizia 4.2.1993, la demolizione del sub. B del mapp.
__________, la conferma della multa di fr. 1'300.- applicata dal municipio di
__________ e il riconoscimento di un'indennità di ripetibili di fr. 7'000.-.

Evocati gli aspetti salienti della
fattispecie ed evidenziate le infrazioni alla legge edilizia commesse dal
vicino __________, così come le reiterate violazioni delle norme di procedura e
del diritto di essere sentito poste in essere dal municipio di __________, la
ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di essersi pronunciato solo sulla
sanzione pecuniaria inflitta al vicino e di aver trascurato il tema di fondo
concernente la demolizione di quanto costruito abusivamente. A mente dell'insorgente,
per ripristinare una situazione conforme al diritto l'autorità comunale avrebbe
dovuto ordinare lo smantellamento di tutta la baracca previa revoca della
licenza edilizia concessa il 4 febbraio 1993.

 

 

                                  F.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Consiglio di Stato, il quale sollecita la conferma
della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il vicino
resistente ed il municipio di __________, avversando partitamente le tesi della
ricorrente con argomenti che saranno ripresi - per quanto necessario - in
appresso.

I servizi generali del Dipartimento del
territorio propongono anch'essi la reiezione del ricorso, pur rimettendosi al
giudizio di questo Tribunale.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dell'insorgente
e la tempestività dell'impugnativa sono date dagli art. 21 e 45 LE, nonché 43 e
46 PAmm.

Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e
può essere deciso sulla base degli atti senza procedere all'esperimento del
sopralluogo sollecitato dall'insorgente, insuscettibile di procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio.
L'attuale situazione dei luoghi emerge peraltro con sufficiente chiarezza dalla
planimetria e dalle fotografie prodotte dalle parti (art. 18 cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   La materia
del presente contendere consiste nel sapere se l'abuso edilizio commesso da
__________ allorquando ha ricostruito il sub. B del mapp. __________
aumentandone l'altezza impone la demolizione dell'intero manufatto come preteso
dalla ricorrente __________. Provvedimento, questo, che presuppone notoriamente
l'esistenza di una violazione materiale del diritto non sanabile mediante rilascio
di un permesso a posteriori.

In via preliminare mette conto osservare che
il 4 febbraio 1993 __________ ha ottenuto dalle competenti autorità cantonali e
comunali l'autorizzazione di sostituire il tetto del ripostiglio che era
precipitato durante l'inverno. La licenza è stata invero rilasciata in spregio
manifesto del diritto di essere sentito della vicina __________, ma questo
vizio non può giustificare la revoca invocata dall'insorgente stante la conformità
del permesso con il diritto edilizio materialmente applicabile (STA 30 settembre
1999 in re __________). In effetti, l'intervento, circoscritto alla sostituzione
del tetto crollato, poteva rientrare ancora nel novero di quelli ammissibili in
forza dell'art. 76 LALPT, norma che a determinate condizioni consente la
ricostruzione di edifici posti al di fuori della zona edificabile andati
distrutti o demoliti.

Il resistente non si è tuttavia limitato a
rifare il tetto conformemente all'autorizzazione ricevuta, ma previa
demolizione del manufatto restante o comunque non impedendone il crollo ha ricostruito
interamente la baracca e ampliato la sua volumetria mediante un aumento
dell'altezza. A prescindere dalle note e flagranti violazioni procedurali poste
in essere dal resistente e dal municipio di __________, occorre quindi
esaminare se tale opera realizzata ex novo al di fuori della zona edificabile
potrebbe beneficiare di un permesso in sanatoria.

 

 

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 24 cpv. 1 LPT, fuori delle zone edificabili possono essere
rilasciate autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di
destinazione di edifici non conformi alla funzione prevista per la zona di
utilizzazione (cfr. art. 22 cpv. 2 lett. a LPT) soltanto se la loro
destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile, non vi si
oppongono interessi preponderanti e il fondo è urbanizzato (cfr. art. 22 cpv. 2
lett. b LPT), ovvero dotato di un'urbanizzazione adeguata alla prevista utilizzazione
e alle circostanze determinanti nel singolo caso (DFGP, Commento alla LPT, N. 3
ad art. 24).

Il diritto cantonale può tuttavia permettere
la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici o
impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione, in
quanto compatibili con le importanti esigenze della pianificazione territoriale
(art. 24 cpv. 2 LPT). Le eccezioni ammesse in forza di quest'ultimo disposto
sono disciplinate dagli art. 74-76 LALPT.

Secondo l'art. 76 LALPT, edifici o impianti
andati distrutti possono essere ricostruiti a condizione che:

·     
prima della distruzione l'edificio fosse
utilizzato,

·     
vengano mantenuti volume e destinazione
precedenti la distruzione, riservata la possibilità di combinare l'intervento
di ricostruzione con una trasformazione parziale rientrante nei limiti
dell'art. 75 LALPT,

·     
non vi si oppongono interessi preponderanti,

·     
la ricostruzione sia compatibile con le
importanti esigenze della pianificazione territoriale.

Se l'opera è stata demolita occorre inoltre
che la ricostruzione sia nell'interesse pubblico (art. 76 cpv. 3 LALPT).

La ricostruzione, come tale, si configura
quindi alla stregua di un intervento volto a costruire ex novo un'opera
edilizia identica a quella preesistente, riproducendone fedelmente le
caratteristiche quantitative (dimensioni), qualitative (forma e funzione) e
situazionali (ubicazione).

L'art. 75 LALPT permette a sua volta di
trasformare parzialmente le costruzioni esistenti fuori della zona edificabile
in contrasto con la funzione prevista per la zona di utilizzazione se l'intervento
(ampliamento o cambiamento parziale di destinazione):

·     
viene attuato una volta tanto ("una
tantum"),

·     
è limitato tanto dal profilo quantitativo,
quanto dal profilo qualitativo, ovvero se non altera in misura significativa
l'identità della costruzione preesistente,

·     
è indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione
attuale,

·     
è compatibile con le importanti esigenze della
pianificazione territoriale.

Per beneficiare di un'eccezione fondata
sull'art. 24 cpv. 2 LPT e della relativa legislazione cantonale di
applicazione, l'intervento dev'essere dunque contenuto sia dal profilo
qualitativo, sia dal profilo quantitativo. Tale insomma da non alterare in modo
significativo l'identità della costruzione originaria. Scopo delle facilitazioni
rette dall'art. 24 cpv. 2 LPT è infatti soltanto quello di permettere la conservazione
della sostanza edilizia esistente fuori della zona edificabile (garanzia delle
situazioni acquisite). Interventi di maggiore entità ricadono invece sotto
l'art. 24 cpv. 1 LPT (cfr. DFGP, op. cit., N. 29 ad art. 24; Aemisegger,
Leitfaden zum RPG p. 95; DTF 110 Ib 143 consid. 3b).

 

3.2. In concreto, appare evidente che il
controverso intervento non potrebbe essere autorizzato in base all'art. 24 cpv.
1 LPT. La costruzione di una baracca per il ricovero di roulotte o veicoli a
motore al di fuori della zona edificabile non soddisfa affatto il requisito
dell'ubicazione vincolata sancito dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT. Né adempie
quello esatto dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LPT, atteso che alla realizzazione di
un simile manufatto si oppongono interessi preponderanti legati all'esigenza di
proteggere la natura ed il paesaggio, così come alla necessità di salvaguardare
il più possibile l'integrità del territorio e la sua pianificazione.

Gli art. 24 cpv. 2 LPT e 76 LALPT non sono
d'altronde applicabili alla fattispecie, stante la sussistenza degli interessi
preponderanti contrari dinanzi evocati e l'assoluta mancanza di un interesse
pubblico che giustifichi la demolizione e la susseguente ricostruzione di una
rimessa fuori dalla zona edificabile.

Quanto all'ampliamento, non era affatto
indispensabile per la continuazione dell'utilizzazione della costruzione e
quindi non avrebbe mai potuto essere approvato in base all'art. 75 LALPT.

Assodato che il proprietario del mapp.
__________ si è scostato dal permesso concessogli e che l'opera realizzata non
potrebbe essere posta al beneficio di un'autorizzazione in sanatoria siccome
contraria al diritto materiale, resta da valutare se il municipio di __________
avrebbe dovuto ordinarne la rimozione o poteva limitarsi ad infliggere un
provvedimento sostitutivo, ovvero la controversa sanzione pecuniaria.

 

 

                                   4.   4.1. Ai
sensi dell'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le
differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Il
principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni
realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per
principio fatte rettificare o demolire (Scolari, Commentario, N. 1277 ad art.
43 LE; RDAT 1979 n. 77). Ammettere il contrario significherebbe premiare
l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare
l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto
(DTF 100 Ia 348).

Non tutte le violazioni materiali richiamano
comunque l'adozione di misure di ripristino. Infrazioni di minima entità e
senza rilevanza per l'interesse pubblico o per quello del vicino possono essere
eccezionalmente tollerate quando la demolizione o la rettifica risulterebbero
contrarie al principio di proporzionalità. Allo scopo di evitare che in questi
casi l'autore dell'abuso ne tragga profitto, il legislatore ticinese ha
previsto che la misura del ripristino venga sostituita da una sanzione
pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di
natura economica ritrattone (art. 44 LE). Come ben si evince dal testo di
legge, la sanzione pecuniaria è applicabile soltanto nei casi in cui la misura
del ripristino risulti impossibile o sproporzionata (Scolari, op. cit., N. 1317
ad art. 44 LE). Non è quindi un'alternativa alla demolizione, ma soltanto un
provvedimento volto ad evitare che il proprietario di opere abusive che devono
essere tollerate per motivi di proporzionalità tragga un vantaggio illecito
dall'abuso perpetrato.

 

4.2. Nel caso di specie __________ ha agito
in mala fede. L'esplicita avvertenza contenuta nella licenza edilizia comunale
del 4 febbraio 1993 esclude che il resistente potesse ritenersi legittimato a
demolire o a lasciar crollare la baracca per poi ricostruirne una nuova di
altezza maggiore senza alcuna autorizzazione. Sotto questo specifico aspetto,
il fatto che una volta scoperto il resistente abbia portato a compimento
l'opera seguendo fedelmente le modalità costruttive impostegli dal municipio
non consente di pervenire a valutazioni diverse.

D'altra parte, la nuova costruzione si pone
in contrasto stridente con le norme che regolano l’attività edilizia al di
fuori delle zone edificabili. Considerata la natura e l'ampiezza delle
difformità riscontrate, la violazione non può certamente essere definita di
trascurabile entità, ma risulta per contro grave ed insanabile. Essa si avvera
peraltro rilevante dal profilo dell’interesse pubblico e particolarmente
significativa per la vicina, che ha più volte sollecitato il ripristino di una
situazione conforme al diritto. L'atteggiamento assunto dal municipio nei
confronti del resistente non permette a quest'ultimo di richiamarsi con
successo al principio della buona fede per ottenere un permesso in contrasto
con il diritto materiale. L'applicazione di tale principio non può invero
pregiudicare i diritti della ricorrente. 

È pertanto a torto che l'autorità comunale
ha inflitto una semplice sanzione pecuniaria invece di ordinare la demolizione
dell'opera realizzata abusivamente come impone l'art. 43 LE.

Dal profilo della proporzionalità, nulla
osta all'adozione di un siffatto provvedimento, l'unico veramente idoneo a
ripristinare una situazione conforme al diritto. L'intervento può essere
attuato in poco tempo, con una spesa contenuta e non comporta particolari
difficoltà di ordine tecnico.

 

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono il ricorso va accolto, annullando la decisione
10 febbraio 1998 del municipio di __________ ed il giudizio governativo 2
settembre 1998 che la conferma. Gli atti sono ritornati al municipio affinché
ordini la demolizione della baracca al sub. B del mapp. __________ di
__________.

                                         La tassa
di giustizia e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza del
resistente (art. 28 e 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 4 Cost.; 24 LPT; 75, 76 LALPT; 21, 43,
44, 45 LE; 18, 28, 31, 43, 46 e 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§. Di conseguenza
sono annullate:

1.1.   la decisione 2
settembre 1998 (no. 3986) del Consiglio di Stato;

1.2.   la risoluzione 10
febbraio 1998 del municipio di __________.

 

 

                                   2.   Gli atti
sono ritornati al municipio di __________ affinché ordini la demolizione della
baracca al sub. B del mapp. __________.

 

 

                                   3.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico del resistente __________, con
l'ulteriore obbligo di rifondere alla ricorrente fr. 1'500.- a titolo di
ripetibili di entrambe le sedi.

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario