# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ed458c5-20f7-5608-a629-e66844e56c57
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 09.02.2007 AA060176
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060176_2007-02-09.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060176/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Hans

Michael Riemer, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-

sationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekretär Jürg-

Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 9. Februar 2007

in Sachen

H.M.,
…,

Zustelladresse: …,
Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin

gegen

W,
…,

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Prozesskaution

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26.09.2006 (LN050083/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beklagte betrieb die Klägerin gestützt auf einen Inhaberschuldbrief für eine

Forderung von Fr. 400'000.-- nebst 5 % Zins seit 25. Oktober 2004 (Zahlungsbe-

fehl des Betreibungsamtes St vom 29. Oktober 2004, BG act. 3/1). Mit Eingabe

vom 20. September 2005 erhob die Klägerin in diesem Zusammenhang beim Be-

zirksgericht Winterthur Klage unter Beilage der entsprechenden Weisung des

Friedensrichteramtes Winterthur Klage auf Aberkennung der Forderung (BG act.

1 und 2). Da die Klägerin aus verschiedenen früheren Verfahren vor zürcheri-

schen Gerichten Kosten schuldet (BG act. 4), setzte das Bezirksgericht ihr mit

Beschluss vom 25. Oktober 2005 gestützt auf § 73 Ziffer 4 ZPO Frist zur Leistung

einer Prozesskaution von Fr. 9'400.-- an (BG act. 9 = OG act. 3).

Dagegen erhob die Klägerin Rekurs beim Obergericht mit der Bemerkung, dieser

richte sich unter anderem gegen die Höhe der Prozesskaution. Sie ersuchte, da

sie sich zu dieser Zeit in Spitalpflege befand, um Erstreckung der Frist zur Be-

gründung des Rekurses bis mindestens zehn Tage nach ihrer Entlassung aus

dem Spital (OG act. 2). Der Präsident der I. Zivilkammer des Obergerichts setzte

der Klägerin in der Folge einstweilen eine Frist bis 16. Dezember 2005 an, um die

Rekursanträge zu stellen und die Rekursbegründung zu ergänzen (OG act. 5).

Diese Frist wurde zweimal erstreckt, zuletzt bis zum 27. Januar 2006 (OG act. 8

und 11). Mit Eingabe vom 27. Januar 2006 stellte die Klägerin das Begehren um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, begründete ihren Rekurs und

stellte ihre Rekursanträge (OG act. 14). Das Obergericht überwies in der Folge

das Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung an das Be-

zirksgericht und sistierte das Rekursverfahren bis zum Vorliegen des betreffenden

Entscheids (OG act. 15).

Mit Beschluss vom 23. März 2006 trat das Bezirksgericht auf das Begehren um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nicht ein, da die Klägerin trotz

entsprechender Aufforderung keine Belege über ihre finanziellen Verhältnisse

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eingereicht hatte (BG act. 17 = OG act. 16). Ein gegen diesen Beschluss erhobe-

ner Rekurs wurde vom Obergericht am 9. Juni 2006 abgewiesen (vgl. OG act. 17

S. 3 Erw. I/5).

Mit Beschluss vom 26. September 2006 nahm das Obergericht das Rekursverfah-

ren betreffend Prozesskaution wieder auf und wies das Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren ab. Weiter wies das

Obergericht den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte den Be-

schluss des Bezirksgerichts vom 25. Oktober 2005 (OG act. 17 = KG act. 2). Da-

gegen führt die Klägerin kantonale Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsge-

richt (KG act. 1).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der

genannte Beschluss des Obergerichts vom 26. September 2006 aufzuheben,

eventualiter sei er neu zu prüfen (KG act. 1 S. 3 Ziffer 5). Der Präsident des Kas-

sationsgerichts verlieh der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung (Ver-

fügung vom 7. November 2006, KG act. 5). Eine Beschwerdeantwort wurde nicht

eingeholt. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Nichtigkeits-

beschwerde (KG act. 9).

II.

1. Die Friedensrichterin formuliert in der Weisung das Rechtsbegehren der Be-

schwerdeführerin mit dem Zusatz "sinngemäss" wie folgt (BG act. 1):

"Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung (Zah-
lungsbefehl des Betreibungsamtes St. in der Betreibung Nr. ... vom ...)
nicht besteht; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten."

Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Klageschrift aus, das von der Friedens-

richterin sinngemäss formulierte Rechtsbegehren "Es sei festzustellen, dass die ...

Forderung ... nicht besteht..." stehe in klarem Widerspruch zum Vortrag ihres

Vertreters in der Sühnverhandlung, wo dieser erklärt habe: "Die Forderung der W

wird nicht bestritten ...". Bestritten werde lediglich das Recht zur Durchsetzung der

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Forderung (BG act. 2 S. 2 Ziffer 5). Aus der weiteren Klageschrift ergibt sich so-

dann, dass die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin in Betrei-

bung gesetzte Zinsforderung von 5% auf der Hauptforderung von Fr. 400'000.--

bestreitet (S. 2 f. Ziffern 7 und 8).

Vorliegend streitig ist, von welchem Streitwert bei der Bemessung der erstinstanz-

lichen Prozesskaution auszugehen sei, ob von der Höhe der Zinsen oder von der

Gesamtforderung. Das Obergericht hält im angefochtenen Beschluss fest, auch

aus der Rekursschrift sei zu entnehmen, dass es der Beschwerdeführerin zwar

einerseits um die aus ihrer Sicht ungerechtfertigten Verzugszinse gehe. Ander-

seits wolle sie erreichen, dass der Beschwerdegegnerin die Fortsetzung der Be-

treibung verunmöglicht werde (OG act. 14 S. 2). Aus allen Rechtsschriften und

Belegen ergebe sich, dass der Streitwert nicht nur Fr. 20'000.-- (in Betreibung ge-

setzter Verzugszins seit 25. Oktober 2004 bis zum Zeitpunkt der Klageerhebung),

sondern vielmehr mindestens Fr. 400'000.-- betrage. Bei diesem Streitwert be-

laufe sich gemäss § 3 der Gerichtsgebührenverordnung bereits die volle Ge-

richtsgebühr auf Fr. 13'935.--, wobei in diesem Betrag weder die Schreib-, Zustell-

und Vorladungsgebühren noch eine Prozessentschädigung an die Gegenpartei

enthalten sei. Die vom Bezirksgericht auf Fr. 9'400.-- festgesetzte Prozesskaution

erscheine vor diesem Hintergrund mehr als moderat. Soweit die Beschwerdefüh-

rerin die Höhe der Prozesskaution anfechte, sei der Rekurs abzuweisen (KG act.

2 S. 5 Erw. II/3 c und d). Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung für das Rekursverfahren wies das Obergericht

unter Hinweis auf die genannten Erwägungen ab, da das Rekursverfahren sich

als aussichtslos erweise (KG act. 2 S. 6 Erw. III/2).

2. Die Beschwerdeführerin verweist im Kassationsverfahren erneut auf ihr Vor-

bringen in der Klageschrift, wonach die Hauptforderung der Beschwerdegegnerin

nicht bestritten sei und hält daran fest, dass die Zinsforderung nicht bestehe. Sie

macht weiter geltend, sie habe in ihrer Eingabe vom 27. Januar 2006 (OG act. 14)

die Gründe für die Aberkennungsklage weiter spezifiziert und rechnerisch klarer

darrgestellt. Das Obergericht zitiere die Rechtsbegehren wohl, aber es nehme

dazu nicht Stellung. Die Beschwerdeführerin hält dafür, es bestünden klar ausge-

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wiesene Erfolgsaussichten. Bezüglich der ungenügenden Mitwirkung bei der

Feststellung der Voraussetzungen zur unentgeltlichen Prozessführung verweist

die Beschwerdeführerin auf ihren schlechten Gesundheitszustand (KG act. 1 S. 2

Ziffern 3 und 4).

Weiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Verwendung des Begriffs

"negative Feststellungsklage" im angefochtenen Entscheid. Die Klage sei sowohl

im Begehren vor Friedensrichter wie auch in der Klageschrift als "Klage auf Aber-

kennung" bezeichnet worden (KG act. 1 S. 1 Ziffer 2).

Zusammenfassend macht die Beschwerdeführerin geltend, das Obergericht habe

erhebliche aktenkundige Fakten nicht, wenig ausreichend oder sogar "contrario"

berücksichtigt, womit der angefochtene Entscheid dem strengen Willkürverbot

teilweise nicht genüge (KG act. 1 S. 3 Ziffer 5).

3. a) Eine Aberkennungsklage im Sinne von Art. 83 Abs. 2 SchKG ist eine Klage

auf Feststellung des Nichtbestandes einer Forderung und damit eine negative

Feststellungsklage. Die gerügte Feststellung des Obergerichts, die Beschwerde-

führerin habe mit Einreichen der Weisung am 21. September 2005 beim Bezirks-

gericht eine negative Feststellungsklage gegen die Beschwerdegegnerin erhoben

(KG act. 2 S. 2 Erw. I/1), ist somit nicht zu beanstanden.

b) Es trifft wohl zu, dass die Beschwerdeführerin die Hauptforderung der Be-

schwerdegegnerin in Höhe von Fr. 400'000.-- nicht grundsätzlich bestreitet. Doch

hält sie in ihrer Klageschrift fest, und zitiert diesen Abschnitt in ihrer Beschwerde-

schrift (KG act. 1 S. 2 Ziffer 3), bestritten werde das Recht zur Durchsetzung der

Forderung (BG act. 2 S. 2 Ziffer 5 mit Hinweis auf die Vorbringen vor der Frie-

densrichterin). In der Rekursbegründung bestreitet die Beschwerdeführerin aus-

drücklich das Recht der Beschwerdegegnerin auf Fortsetzung der Betreibung (OG

act. 14 S. 2 Ziffer 4). Darauf verweist das Obergericht (KG act. 2 S. 5 Erw. II/3c).

Unter diesen Umständen sind im Verfahren vor Bezirksgericht nicht nur die Zin-

sen streitig, sondern auch das Recht der Beschwerdegegnerin auf Durchsetzung

der Hauptforderung in Höhe von Fr. 400'000.-- auf dem Betreibungsweg. Zu

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Recht setzt das Obergericht somit den Streitwert der Aberkennungsklage auf

mindestens Fr. 400'000.-- an. Die Feststellung des Obergerichts, die volle Ge-

richtsgebühr bei diesem Streitwert betrage gemäss § 3 der Gerichtsgebührenver-

ordnung Fr. 13'935.-- und enthalte weder Schreib-, Zustell- und Vorladungsge-

bühren noch eine Prozessentschädigung an die Gegenpartei, trifft zu. Die weitere

Feststellung, die vom Bezirksgericht auf Fr. 9'400.-- festgesetzte Prozesskaution

erscheine vor diesem Hintergrund als moderat, ist unter diesen Umständen nicht

zu beanstanden. Inwiefern das Obergericht auf die Vorbringen der Beschwerde-

führerin im Rekursverfahren weiter hätte eingehen bzw. zu diesen Stellung neh-

men sollen, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf.

Soweit weist die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeitsgründe nach und sind

auch keine solchen erkennbar.

c) Das Obergericht weist das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung deshalb ab, weil das Rekursverfahren aussichts-

los (im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO) sei. Es sieht deshalb davon ab, der Be-

schwerdeführerin Frist anzusetzen, um ihre finanzielle Situation, d.h. ihre Mittello-

sigkeit, zu belegen (KG act. 2 S. 6 Erw. III/2).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Hauptprozess sei nicht aus-

sichtslos, geht sie im vorliegenden Kassationsverfahren fehl. Gegenstand des an-

gefochtenen Beschlusses des Obergerichts ist nicht die Frage der Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung im Hauptprozess vor Bezirksgericht, sondern

diejenige im Rekursverfahren.

Die Frage der ungenügenden Mitwirkung der Beschwerdeführerin bei der Fest-

stellung ihrer Mittellosigkeit als Voraussetzung der Gewährung der unentgeltli-

chen Prozessführung stellt sich vorliegend nicht, da das Obergericht ihr keine

Frist zur Belegung ihrer finanziellen Situation ansetzte.

Gegenstand des Rekursverfahrens bildet die Frage der Höhe der Kaution. Dies-

bezüglich erweist sich der Rekurs aus den vom Obergericht genannten und nicht

zu beanstandenden Gründen nicht nur als letztlich unbegründet, sondern als aus-

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sichtslos. Damit fehlt es bereits an der einen Voraussetzung zur Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung (§ 84 Abs. 1 ZPO), und es bestand für das Ober-

gericht keine Veranlassung, Abklärungen mit Bezug auf die zweite Vorausset-

zung, die Mittellosigkeit, zu treffen und die Beschwerdeführerin zum entsprechen-

den Nachweis aufzufordern.

Somit ist auch die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung mit keinem Nichtigkeitsgrund behaftet.

4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Damit entfällt die

der Nichtigkeitsbeschwerde verliehene aufschiebende Wirkung, und es wird Sa-

che des Bezirksgerichts sein, die Frist zur Kautionsleistung neu anzusetzen.

III.

Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Kassationsverfah-

rens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Be-

schwerdegegnerin keine Prozessentschädigung anzusetzen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 176.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdegegnerin wird für das Kassationsverfahren keine Prozes-

sentschädigung zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 400'000.--.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: