# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc83d6b5-afd1-5680-a248-3c4f98049eba
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-07-25
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.07.2018 BVGE 2018 VII/4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2018-VII-4_2018-07-25.pdf

## Full Text

2018 VII/4 Regroupement familial 

 

 

22 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

2018 VII/4 

Extrait de l'arrêt de la Cour VI 
dans la cause X. contre Secrétariat d’Etat aux migrations 

F–3045/2016 du 25 juillet 2018 

Regroupement familial. Atteinte de la majorité de l'enfant en cours de 

procédure. Application ratione personae du droit à la protection de la 

vie familiale selon la CEDH. 

Art. 8, art. 9 Cst. Art. 83 let. c ch. 2, art. 111 LTF. Art. 44 LEtr. Art. 8, 

art. 13 CEDH. 

1. Conditions strictes posées à un revirement de jurisprudence 
(consid. 5.2–6). 

2. Maintien du droit conventionnel au regroupement familial lorsque 
l'enfant devient majeur en cours de procédure, à la lumière des 

jurisprudences du Tribunal fédéral, de la CourEDH et de la CJUE 

(consid. 7–10). 

Familiennachzug. Erreichen der Volljährigkeit des Kindes während 

des Verfahrens. Persönlicher Schutzbereich des Rechts auf Achtung 

des Familienlebens gemäss EMRK. 

Art. 8, Art. 9 BV. Art. 83 Bst. c Ziff. 2, Art. 111 BGG. Art. 44 AuG. 

Art. 8, Art. 13 EMRK. 

1. Strenge Voraussetzungen für Praxisänderungen (E. 5.2–6). 

2. Aufrechterhaltung des konventionsrechtlichen Anspruchs auf Fa-
miliennachzug gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, des 

EGMR und des EuGH, wenn ein Kind im Lauf des Verfahrens 

volljährig wird (E. 7–10). 

Ricongiungimento familiare. Raggiungimento della maggiore età da 

parte del figlio nel corso della procedura. Applicazione ratione perso-

nae del diritto al rispetto della vita familiare ai sensi della CEDU. 

Art. 8, art. 9 Cost. Art. 83 lett. c n. 2, art. 111 LTF. Art. 44 LStr. Art. 8, 

art. 13 CEDU. 

1. Condizioni rigorose poste ai cambiamenti di giurisprudenza 
(consid. 5.2–6). 

Regroupement familial 2018 VII/4 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 23 

 

2. Mantenimento del diritto convenzionale al ricongiungimento fa-
miliare quando il figlio raggiunge la maggiore età nel corso della 

procedura, alla luce della giurisprudenza del Tribunale federale, 

della Corte EDU e della CGUE (consid. 7–10). 

 

Au mois d'octobre 2013, une ressortissante camerounaise, alors âgée de 

16 ans, a déposé une demande de regroupement familial afin de rejoindre 

en Suisse sa mère, titulaire d'une autorisation de séjour. 

Suite au rejet de cette demande par le service cantonal compétent, la mère 

de l'intéressée a recouru devant le Tribunal cantonal, qui a admis le pourvoi 

au mois de septembre 2015. A cette date, la fille était devenue majeure. 

Au mois de novembre 2015, le service cantonal compétent a transmis le 

dossier de la cause au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) pour appro-

bation à l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement fami-

lial. 

Par décision du 12 avril 2016, le SEM a refusé de donner son approbation 

à l'octroi de ladite autorisation. 

Par acte du 13 mai 2016, la mère a recouru contre cette décision. 

Le Tribunal administratif fédéral admet le recours. 

Extrait des considérants: 

5.2 Le Tribunal administratif fédéral commencera par rappeler les 
strictes conditions auxquelles un revirement de jurisprudence est soumis 

(consid. 6). Il exposera ensuite la jurisprudence suisse actuelle portant sur 

le moment déterminant, du point de vue de l'âge de l'enfant, dans le do-

maine du regroupement familial (consid. 7.1), avant d'analyser la mesure 

dans laquelle celle-ci est susceptible de porter atteinte à certains droits 

fondamentaux (consid. 7.2–7.4). Il s'agira ensuite d'examiner la jurispru-

dence topique de la Cour européenne des droits de l'Homme (CourEDH; 

consid. 7.5), la mesure dans laquelle le Tribunal fédéral en a déjà tenu 

compte (consid. 7.6–7.8), avant d'insister sur l'articulation qui doit être 

opérée entre la recevabilité d'un recours au Tribunal fédéral et la recevabi-

lité d'une requête auprès de la CourEDH (consid. 8). Après avoir rappelé 

l'élargissement notable du champ d'application ratione personae de l'art. 8 

CEDH déjà opéré par le Tribunal fédéral (consid. 9), il s'agira de résumer 

les implications procédurales des développements juridiques opérés dans 

2018 VII/4 Regroupement familial 

 

 

24 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

le présent arrêt (consid. 10), qui, selon la conviction du Tribunal adminis-

tratif fédéral, justifient un revirement de jurisprudence ([…]). 

6. Un revirement de jurisprudence doit être justifié par des raisons 
sérieuses et pertinentes, pour ne pas violer la prohibition de l'arbitraire et 

la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) ni commettre une sorte d'inégalité 

de traitement dans le temps (art. 8 al. 1 Cst.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTE-

NET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012, ch. 2.1.3.2 p. 86 et ch. 6.2.3.4 

p. 862). En ce sens, l'intérêt à une correcte application du droit l'emporte 

sur le principe de la sécurité juridique lorsque le revirement de jurispru-

dence est fondé sur une connaissance plus approfondie de l'intention du 

législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement 

de conception juridique ou l'évolution des mœurs. De plus, les consé-

quences préjudiciables du revirement pour le justiciable doivent être mises 

en balance avec les inconvénients de la jurisprudence à abandonner 

(VINCENT MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, no 320 ss p. 143; 

MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., ch. 2.1.3.2 p. 85 ss; HÄFELIN/ 

MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, 

p. 134 s.; ATF 137 V 282 consid. 4.2; 136 V 313 consid. 5.3.1; 136 III 6 

consid. 3; 127 V 353 consid. 3a). 

Les motifs du revirement doivent être d'autant plus sérieux que la précé-

dente jurisprudence a été plus longue. La nouvelle jurisprudence sera ap-

pliquée immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est 

adoptée (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., ch. 2.1.3.2 p. 86 s.). 

C'est ici le lieu de rappeler que dans un système diffus de contrôle de 

constitutionnalité tel qu'en vigueur en Suisse, les instances judiciaires infé-

rieures, respectivement l'ensemble des tribunaux ordinaires, sont habilités 

à examiner la constitutionnalité ainsi que la conventionalité des lois (cf. 

AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 

2013, no 1903 p. 643; […]). 

7.  
7.1 Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, rendue aussi 
bien en application du droit matériel suisse qu'eu égard à la condition de 

recevabilité du recours en matière de droit public consistant en l'existence 

d'un droit à une autorisation dans le domaine du droit des étrangers (art. 83 

let. c ch. 2 LTF a contrario), la circonstance qu'un requérant devienne ma-

jeur en cours de procédure ne change rien au fait que le moment détermi-

nant du point de vue de l'âge de l'enfant dans le domaine du regroupement 

familial, soit moins de dix-huit ans, est celui du dépôt de la demande (ATF 

Regroupement familial 2018 VII/4 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 25 

 

136 II 497 consid. 3.2, 3.4, 3.7 et 3.9; ATF 129 II 11 consid. 2; 120 Ib 257 

consid. 1f; arrêts du TF 2C_1102/2016 du 25 avril 2017 consid. 1.1; 

2C_887/2014 du 11 mars 2015 consid. 2.1; 2C_195/2011 du 17 octobre 

2011 consid. 4.2; 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.2 et 1.3; 

2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1; 2A.316/2006 du 19 décembre 

2006 consid. 1.1.1 et 1.1.2, non publiés in ATF 133 II 6; arrêt du TAF  

F–4129/2015 du 28 décembre 2016 consid. 5.2, non publié in ATAF 

2016/34). 

En d'autres termes, le droit au regroupement familial ne s'éteint pas – s'il 

existait en vertu du droit interne au moment de la demande – lorsque l'en-

fant qui pouvait s'en prévaloir devient majeur durant la procédure (cf. en 

ce sens ATF 136 II 497 consid. 3.2). 

7.2 De l'avis du Tribunal administratif fédéral, le raisonnement mené 
par le Tribunal fédéral sous l'angle du droit suisse, s'agissant du moment 

déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant en faveur duquel le regrou-

pement familial est requis, est tout aussi pertinent au regard de la recevabi-

lité du recours en matière de droit public dirigé contre une décision de droit 

des étrangers concernant une autorisation à laquelle le droit international 

(en l'occurrence, l'art. 8 CEDH, qui impose des obligations à la Suisse en 

matière de droits de l'Homme [ATF 144 I 91 consid. 4.1]) donne droit 

(art. 83 let. c ch. 2 LTF). 

La condition liée à l'âge, soumise à l'écoulement du temps, peut en effet 

cesser d'être réalisée pour des motifs entièrement indépendants de la vo-

lonté de l'intéressé et dont il n'a pas à répondre; elle peut placer l'intéressé 

dans une situation juridique défavorable. Ainsi, le maintien de la position 

adoptée jusqu'ici par la jurisprudence peut conduire à la déchéance d'un 

droit potentiel au regroupement familial du seul fait que la procédure n'a 

pas été menée avec la célérité requise (alors même que l'octroi de l'autori-

sation de séjour n'était en principe pas laissé à la seule appréciation de 

l'autorité [art. 44 LEtr {RS 142.20} cum art. 8 CEDH]), ce qui peut porter 

atteinte à la sécurité et à la prévisibilité du droit, ainsi qu'au principe de la 

bonne foi (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.) devant présider aux relations entre par-

ticuliers et autorités, dans le sens d'une stabilité des relations juridiques 

(ATF 136 II 497 consid. 3.4 et 3.7; voir également: MARC SPESCHA, Hand-

buch zum Ausländerrecht, 1999, p. 217 s.). Cette situation peut également 

conduire à des résultats aléatoires, voire arbitraires (art. 9 Cst.). 

7.3 De plus, faire dépendre le droit au regroupement familial de l'âge 
atteint au moment où l'autorité de recours statue est susceptible d'entraîner 

2018 VII/4 Regroupement familial 

 

 

26 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

une violation du principe de l'égalité de traitement (art. 8 Cst. et art. 8 cum 

14 CEDH), étant donné que deux enfants mineurs du même âge, déposant 

– le même jour – une demande d'autorisation de séjour au titre du regrou-

pement familial, peuvent être traités différemment en fonction de la durée 

de la procédure et/ou de la charge de travail des autorités appelées à se 

déterminer sur leur requête, à supposer que l'un des deux intéressés ait déjà 

atteint l'âge de la majorité lorsque le SEM statue sur ses conditions de 

séjour ou lorsque le Tribunal fédéral doit examiner la recevabilité d'un 

recours en matière de droit public introduit par le SEM. Ainsi seraient éta-

blies entre les deux intéressés des distinctions juridiques qui ne se justifie-

raient par aucun motif objectif et raisonnable (ATF 140 I 201 consid. 6.5.1; 

137 V 334 consid. 6.2.1; 105 Ia 91 consid. 4b; sur l'application de l'art. 14 

CEDH [interdiction de discrimination] en lien avec l'art. 8 CEDH: arrêt de 

la CourEDH Glor contre Suisse du 30 avril 2009, 13444/04, Recueil  

2009-III, § 44 ss; ainsi que: ATF 139 I 257 consid. 5.3.1 et 5.3.2; 130 II 

137 consid. 4.2). 

7.4 En ce même sens, la Cour de Justice de l'Union européenne 
(CJUE) a récemment reconnu qu'un requérant d'asile mineur qui atteint 

l'âge de la majorité durant sa procédure d'asile conserve son droit au re-

groupement familial au sens du droit communautaire. Les développements 

juridiques effectués par la Cour de Luxembourg dans ce contexte per-

mettent également de justifier, mutatis mutandis, la nouvelle pratique que 

le Tribunal administratif fédéral entend instaurer. En effet, la CJUE a in-

sisté sur la nécessité d'éviter que deux requérants mineurs ne soient traités 

différemment du seul motif de la durée de la procédure administrative à 

laquelle ils étaient soumis, élément sur lequel ils n'avaient généralement 

aucune influence. Ainsi, faire (indirectement) dépendre le droit au regrou-

pement familial de la plus ou moins grande célérité d'une procédure irait à 

l'encontre des principes d'égalité de traitement et de sécurité juridique; il 

s'agit bien au contraire de garantir que le succès ou l'échec d'une demande 

de regroupement familial dépende principalement de circonstances impu-

tables aux intéressés (arrêt de la CJUE du 12 avril 2018 C–550/16, A et S 

contre Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, publié au Recueil numé-

rique (Recueil général) sur < https://curia.europa.eu >, points 55–60). 

7.5 Quant à la CourEDH, elle déclare régulièrement recevables, 
s'agissant du grief tiré de l'art. 8 CEDH, des requêtes introduites par ou au 

nom de personnes majeures, mais qui étaient âgées de moins de dix-huit 

ans au moment des faits pertinents et/ou au moment de la saisine des auto-

rités nationales de recours. 

Regroupement familial 2018 VII/4 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 27 

 

7.5.1 La Cour de Strasbourg l'a récemment confirmé dans son arrêt 
Hadzhieva contre Bulgarie du 1er février 2018 (45285/12, § 12, § 60, 

§ 66 s.), dans lequel elle a reconnu une violation de l'art. 8 CEDH s'agis-

sant d'une binationale turkmène et russe, née en 1988 et résidant en Bulga-

rie, laissée seule et sans aucune assistance alors que ses parents avaient fait 

l'objet d'une arrestation. L'intéressée était âgée de quatorze ans au moment 

des faits, mais est devenue majeure durant la procédure en responsabilité 

ouverte contre les autorités nationales. 

7.5.2 La jurisprudence de la CourEDH portant sur l'art. 8 CEDH doit 
désormais, sur le terrain de la migration, être qualifiée de consolidée, 

s'agissant de cette problématique du passage à la majorité. 

Ainsi dans l'arrêt El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016 (56971/10, 

§ 13, § 47, § 53 s.), la CourEDH a-t-elle reconnu une violation de l'art. 8 

CEDH s'agissant du rejet, par les autorités suisses, d'une demande de re-

groupement familial présentée par un binational suisse et égyptien en fa-

veur de son fils, né en 1990. Ce dernier était âgé de quinze ans et demi au 

moment du dépôt de la demande de regroupement familial, mais est de-

venu majeur pendant la procédure de recours devant les autorités natio-

nales. 

L'arrêt de la CourEDH Osman contre Danemark du 14 juin 2011 (38058/ 

09, § 12, § 14, § 53 et § 77), concerne une requérante somalienne née en 

1987, qui a déposé une demande de regroupement familial afin de re-

joindre sa mère au Danemark quelques mois avant d'atteindre l'âge de dix-

huit ans. L'intéressée avait dépassé l'âge de la majorité lorsque l'autorité 

migratoire a rejeté sa demande et, au vu de l'ensemble des circonstances 

de la cause, la Cour de Strasbourg a admis une violation de l'art. 8 CEDH. 

Au § 55 de cet arrêt, la CourEDH a expressément relevé que la relation de 

jeunes adultes (mineurs au moment du dépôt de leur demande de regroupe-

ment familial et devenus majeurs en cours de procédure) avec leurs parents 

tombait dans le champ de protection de l'art. 8 CEDH en ces termes: la 

Cour a accepté dans un certain nombre de cas concernant de jeunes adultes 

n'ayant pas encore fondé leur propre famille que leur relation avec leurs 

parents, ainsi qu'avec d'autres membres de la famille proche, constituait 

également une vie familiale (« The Court has accepted in a number of 

cases concerning young adults who had not yet founded a family of their 

own that their relationship with their parents and other close family mem-

bers also constituted ‹ family life › »). 

2018 VII/4 Regroupement familial 

 

 

28 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

L'arrêt de la CourEDH Tuquabo-Tekle et autres contre Pays-Bas du 1er dé-

cembre 2005 (60665/00, § 11, § 41, § 44 s. et § 52), concerne une re-

quérante érythréenne née en 1981, en faveur de laquelle sa mère – rési-

dant aux Pays-Bas – a déposé une demande de regroupement familial. La 

fille de Madame Tuquabo-Tekle était alors âgée de quinze ans, mais elle 

est devenue majeure deux mois avant que la dernière autorité de recours 

nationale ne rende son verdict. La Cour de Strasbourg a admis en l'espèce 

une violation de l'art. 8 CEDH, en établissant un parallèle avec son arrêt 

Sen contre Pays-Bas du 21 décembre 2001 (31465/96, § 13, § 33, § 37 et 

§ 42), une affaire de regroupement familial dans laquelle elle avait éga-

lement admis une violation de l'art. 8 CEDH. Bien que l'enfant en cause 

fût âgée de neuf ans lors du dépôt de la demande de regroupement fami-

lial la concernant – et qu'elle fût encore mineure lors de la saisine de l'an-

cienne Commission européenne des droits de l'Homme, au mois de janvier 

1996 –, la CourEDH a jugé que l'âge de la fille de Madame Tuquabo-Tekle 

au moment du dépôt de la demande de regroupement familial n'était pas 

un élément justifiant d'adopter une solution différente en l'espèce (arrêt 

Tuquabo-Tekle, § 48–50). 

7.6 Dans son arrêt du 19 décembre 2006, partiellement publié à l'ATF 
133 II 6, le Tribunal fédéral a certes tenu compte de la jurisprudence 

Tuquabo-Tekle, pour conclure qu'en matière de regroupement familial par-

tiel et différé, il s'agissait de procéder à une pesée d'intérêts tenant notam-

ment compte de la situation personnelle des enfants et de leurs chances de 

s'intégrer en Suisse. La Haute Cour a précisé qu'en ce sens, l'âge des en-

fants au moment de la demande de regroupement familial constituait un 

critère important parmi les éléments à prendre en considération au titre de 

leur situation personnelle (ATF 133 II 6 consid. 5.3). Cet examen différen-

cié s'est toutefois déroulé au stade de l'analyse au fond du recours, sur le-

quel le Tribunal fédéral était entré en matière. 

7.7 Le Tribunal fédéral a également exprimé, dans son arrêt du 19 dé-
cembre 2006, son désaccord avec un avis de doctrine largement consacré 

à une analyse des enjeux de la jurisprudence Tuquabo-Tekle (MARC 

SPESCHA, Familiennachzug: Restriktive schweizerische Praxis verstösst 

gegen Europäische Menschenrechtskonvention, Revue de l'avocat 4/2006 

p. 144 ss, ci-après: Familiennachzug). 

Néanmoins, il sied de préciser que les critiques exprimées par la Haute 

Cour à l'égard de SPESCHA portaient sur son appréciation du caractère dé-

cisif de l'âge des enfants concernés au regard de la pesée d'intérêts à effec-

Regroupement familial 2018 VII/4 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 29 

 

tuer – au stade de l'examen matériel des griefs – en matière de regroupe-

ment familial, et non pas sur la question de la recevabilité d'un recours 

fondé sur l'art. 8 CEDH ou sur celle de l'allégué d'un droit défendable à 

une autorisation au sens de l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 de l'organisation judi-

ciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS 3 521; ATF 133 II 6 consid. 4, 5.2 et 

5.3). En effet, dans le cas d'espèce, le recours de droit administratif a été 

déclaré recevable dans la mesure où la mère des enfants – mineurs au mo-

ment du dépôt de leur demande de regroupement familial – avait obtenu 

une autorisation d'établissement avant que ceux-ci ne devinssent majeurs 

(arrêt 2A.316/2006 consid. 1.1.1, non publié in ATF 133 II 6). 

7.8 La Haute Cour ne s'est donc pas exprimée directement sur la per-
tinence de la critique de SPESCHA s'agissant de la non-reconnaissance d'un 

droit à une autorisation de séjour tiré de l'art. 8 CEDH lorsque l'enfant a 

atteint l'âge de dix-huit ans au moment où l'autorité de recours statue, l'au-

teur rappelant en substance que la fille de Madame Tuquabo-Tekle avait 

vingt-quatre ans lorsque la CourEDH avait rendu son arrêt (SPESCHA, Fa-

miliennachzug, op. cit., p. 148). 

8. S'agissant précisément de la cognition du Tribunal fédéral, consi-
dérée à l'aune des conditions de recevabilité d'une requête introduite de-

vant la CourEDH, le Tribunal administratif fédéral tient, avec la déférence 

voulue, à mettre en avant les éléments suivants. 

8.1 Conformément aux principes de l'unité de la procédure (art. 111 
LTF) et de l'entonnoir (cf., à ce titre, BERNARD CORBOZ, in: Commentaire 

de la LTF, 2e éd. 2014, art. 111 no 25 p. 1315), les griefs invocables devant 

la CourEDH doivent pouvoir être examinés en amont par le Tribunal fédé-

ral et les griefs qui peuvent être vérifiés par ce dernier doivent également 

pouvoir l'être par les instances inférieures; la personne qui s'estime lésée 

dans ses droits reconnus par la CEDH doit ainsi avoir la possibilité, avant 

le dépôt de toute requête auprès de la CourEDH, de faire constater cette 

violation alléguée dans le cadre d'un recours national interjeté contre l'acte 

litigieux. Cette jurisprudence concilie les critères de la recevabilité avec 

les exigences liées au droit à un recours effectif, au sens de l'art. 13 CEDH 

(ATF 137 I 296 consid. 4.3.2 et 4.3.4; 136 I 274 consid. 1.3; voir éga-

lement ANNETTE DOLGE, in: Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2013, art. 111 

no 12 p. 564 s.). 

8.2 Une partie de la doctrine a également insisté sur le fait que, tant 
sous l'angle de l'art. 29a Cst. (garantie de l'accès au juge) qu'au regard du 

principe de l'épuisement des voies de recours internes (art. 35 par. 1 

2018 VII/4 Regroupement familial 

 

 

30 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

CEDH), il ne saurait être admis que la cognition du Tribunal fédéral soit 

plus limitée que celle de la CourEDH, ni que les conditions de recevabilité 

d'un recours devant le Tribunal fédéral soient plus restrictives que celles 

qui prévalent devant la Cour de Strasbourg (HEINZ AEMISEGGER, Zur Um-

setzung der EMRK in der Schweiz, jusletter 20 juillet 2009, spéc. ch. 

marg. 37 p. 10 et ch. marg. 98 p. 24. L'auteur évoque, en ce sens, la néces-

sité d'éviter la « disharmonie procédurale »). 

9. D'un point de vue historico-téléologique, le revirement de ju-
risprudence auquel tend le présent arrêt en lien avec l'interprétation de  

l'art. 8 CEDH s'inscrit dans l'élargissement notable du champ d'application 

ratione personae de cette disposition conventionnelle, reconnu depuis 

quelques années par le Tribunal fédéral, à l'aune de la jurisprudence de la 

CourEDH. 

9.1 Dans un premier temps, l'art. 8 CEDH ne pouvait être invoqué 
qu'en cas d'existence, pour le ressortissant étranger s'en prévalant, d'une 

relation familiale effective avec un membre de sa famille disposant d'un 

droit de présence assuré en Suisse, soit la nationalité suisse ou une autori-

sation d'établissement, voire un droit certain à une autorisation de séjour 

(ATF 137 I 351 consid. 3.1; 135 I 143 consid. 1.3.1). 

9.2 L'exigence posée par le Tribunal fédéral d'un droit de présence 
assuré a été critiquée par la doctrine, laquelle a mis l'accent sur le fait que 

la CourEDH n'avait jamais requis, dans sa jurisprudence, une telle condi-

tion comme préalable à l'application de l'art. 8 CEDH et que ce critère était 

étranger à l'économie de la CEDH (CESLA AMARELLE, Aspects normatifs 

généraux et enjeux en matière de regroupement familial, in: Migrations et 

regroupement familial, 2012, p. 61 s.; MINH SON NGUYEN, Le séjour dans 

l'attente d'une décision, le droit de présence assuré et l'article 8 CEDH, in: 

Actualité du droit des étrangers, vol. I, 2013, p. 28 s.). 

9.3 Reprenant la jurisprudence de la CourEDH (notamment arrêts de 
la CourEDH Gezginci contre Suisse du 9 décembre 2010, 16327/05; 

Agraw contre Suisse du 29 juillet 2010, 3295/06), le Tribunal fédéral 

semble avoir tempéré cette exigence: il a en effet estimé qu'en fonction des 

circonstances du cas d'espèce, le droit de présence assuré en Suisse ne pou-

vait plus être considéré comme une condition préalable à l'application de 

l'art. 8 CEDH. Dans certains cas, l'application stricte de ce critère devait 

s'effacer au profit d'une mise en œuvre de l'art. 8 CEDH tenant plutôt 

compte de la situation familiale de la personne concernée et d'éventuelles 

autres circonstances particulières, plutôt que de sa situation du point de 

Regroupement familial 2018 VII/4 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF VII 31 

 

vue de l'asile ou du droit des étrangers. Le Tribunal fédéral a notamment 

retenu la réalité d'une présence effective et de longue durée dans le pays 

comme critère à la reconnaissance d'une telle situation exceptionnelle 

(ATF 130 II 281; 139 I 37). 

C'est ainsi qu'il y a un peu plus de cinq ans, la Haute Cour a admis qu'un 

réfugié titulaire d'une simple admission provisoire – qui n'équivaut pas à 

une autorisation de séjour, mais fonde un statut provisoire qui réglemente 

la présence en Suisse de l'étranger tant et aussi longtemps que son renvoi 

n'est pas exécutable (art. 83 LEtr; ATF 141 I 49 consid. 3.5) – pouvait bé-

néficier de fait d'un statut durable permettant à sa famille de se prévaloir 

d'un droit au regroupement familial fondé sur l'art. 8 CEDH (arrêt du TF 

2C_639/2012 du 13 février 2013 consid. 1.2.2; voir également arrêt du  

TF 2C_360/2016 du 31 janvier 2017 consid. 5.2 ainsi qu'arrêt du TAF  

D–7410/2014 du 24 août 2015 consid. 7.7). 

Sous l'angle de la protection de la vie privée (indépendamment ou non de 

l'existence d'une vie familiale), le Tribunal fédéral veille également à une 

interprétation de l'art. 8 CEDH qui soit conforme à la jurisprudence de la 

CourEDH, ce qui a pour conséquence un assouplissement des exigences 

posées à la mise en œuvre de cette disposition conventionnelle (concernant 

la prise en compte de l'arrêt Agraw par le Tribunal fédéral sous l'angle de 

l'examen de la conformité avec l'art. 8 CEDH de l'interdiction pour un re-

quérant d'asile débouté d'exercer une activité lucrative, voir ATF 138 I 246 

consid. 3.3; s'agissant de la référence – entre autres – aux arrêts de la 

CourEDH Üner contre Pays-Bas du 18 octobre 2006, 46410/99 et Ukaj 

contre Suisse du 24 juin 2014, 32493/08 par le Tribunal fédéral dans le 

cadre de l'examen de l'ingérence à l'exercice du droit au respect de la vie 

privée, voir ATF 144 I 266 consid. 3.6–3.8). 

10. En conclusion, il s'agit d'admettre que le droit au regroupement 
familial ne doit pas s'éteindre – s'il existait en vertu du droit interne ou en 

vertu du droit international (art. 8 CEDH) au moment du dépôt de la de-

mande – lorsque l'enfant qui pouvait s'en prévaloir devient majeur en cours 

de procédure. La solution consistant à exiger que le SEM, cas échéant, 

conteste la décision de l'autorité cantonale de recours devant le Tribunal 

fédéral lorsque l'enfant qui requiert le regroupement familial pouvait, au 

moment du dépôt de sa demande, se prévaloir, de manière défendable, d'un 

droit à une autorisation de séjour en vertu du seul art. 8 CEDH, s'impose 

afin d'éviter que ce droit (Anspruch) potentiel ne se perde en raison de la 

seule durée de la procédure, sur laquelle l'intéressé n'a qu'une maîtrise très 

limitée.