# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df19425f-ff66-5b66-b24b-d6b922d976b8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2010  VB.2009.00689
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2009-00689_2010-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2009.00689	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2010
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 25.07.2011 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung; Verhältnismässigkeit

Der Bf wurde wegen eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt und hat damit einen Widerrufsgrund gesetzt (E. 2).
Angesichts der Dauer der Straffälligkeit und der umgesetzten Betäubungsmittelmenge wiegt das Verschulden schwer und ist von einem nicht geringen Rückfallrisiko auszugehen. Es besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Wegweisung des Bf (E. 3.1). Der Ehefrau des Bf und dem gemeinsamen Sohn ist die Ausreise zumutbar, indessen nicht der Schweizer Tochter der Ehefrau aus einer früheren Ehe (E. 3.2). Angesichts der konkreten Umstände überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung selbst dann, wenn der Bf dadurch von seiner Familie getrennt würde (E. 3.3).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
LÄNGERFRISTIGE FREIHEITSSTRAFE
SCHUTZ DES FAMILIENLEBENS
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIDERRUFSGRUND
ZWEIJAHRESREGEL

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 43 Abs. I AuG
Art. 51 Abs. II lit. b AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 13 Abs. I BV
Art. 36 BV
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2009.00689

 

 

 

Entscheid

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sträuli, Verwaltungsrichterin
Leana Isler, Gerichtssekretär
Martin Businger.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons
Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1960, aus Südafrika, hielt sich im Jahr 2006
ohne Anwesenheitsberechtigung zeitweilig in der Schweiz auf und reiste nach
eigenen Angaben am 11. Februar 2007 offiziell in die Schweiz ein, wo er am
19. April 2007 die im Kanton Zürich niedergelassene kenianische
Staatsangehörige C, geboren 1975, heiratete. In der Folge erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Seit der Heirat lebt er zusammen mit seiner
Frau und deren aus erster Ehe hervorgegangenen Tochter D, geboren 1999, zusammen.
2007 kam der gemeinsame Sohn E auf die Welt, der in
die Nieder­lassungsbewilligung seiner Mutter einbezogen wurde.

Am 30. April 2008 wies das Migrationsamt das Gesuch
von A um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab, weil er am 18. September
2007 rechtskräftig des Verbrechens und der mehrfachen Übertretung gegen das
Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am
28. Oktober 2009 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 7. Dezember 2009 liess A dem Verwaltungsgericht
beantragen, es sei ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten bzw.
seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern. Eventualiter sei die Sache zur
weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte er eine
Parteientschädigung bzw. die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

Während sich die Sicherheitsdirektion nicht
vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats auf Abweisung
der Beschwerde.

Der Beschwerdeführer reichte am 12. Januar
2010 weitere Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Gemäss der
seit 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten
Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die
Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend
überprüfen kann. Da der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die
Anforderungen an eine richterliche Behörde nicht erfüllt, hat das
Verwaltungsgericht die Rechtsweggarantie zu gewährleisten. Dies bedeutet, dass
die frühere Eintretensvoraussetzung, wonach die streitige fremdenpolizeiliche
Bewilligung auf einem Rechtsanspruch beruhen musste, nicht mehr gilt. Zudem
beurteilt das Verwaltungsgericht seit dem 1. Juli 2010 gestützt auf § 41
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom  24. Mai 1959 (VRG)
als letzte kantonale Instanz Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts.

1.2 Mit dem
vorliegenden Entscheid wird der Antrag gegenstandslos, es sei dem
Beschwerdeführer zu gestatten, den Verfahrensausgang in der Schweiz abzuwarten.

2.
 

2.1 Ausländische
Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf
Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen
zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG]). Der Anspruch erlischt, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 2 lit. b
AuG). Nach Art. 62 lit. b AuG liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn der
Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als längerfristige Freiheitsstrafe
eine solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377 E. 4.2).

2.2 Der
Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 18. September 2007 zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer
Busse von Fr. 300.- verurteilt. Damit ist der Widerrufsgrund nach Art. 62
lit. b AuG ohne Weiteres gegeben.

3.
 

Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt nicht zwingend zum
Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Der Widerruf muss sich überdies als
verhältnismässig erweisen; das öffentliche Interesse an der Entfernung des Ausländers
vom schweizerischen Staatsgebiet muss dessen persönliches Interesse am Verbleib
in der Schweiz überwiegen. Unter dieser Voraussetzung kann auch die Garantie
des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 BV eingeschränkt
werden (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV).

3.1 Ausgangspunkt
und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche
Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 215
E. 3.1).

Der Beschwerdeführer wurde des Verbrechens und der
mehrfachen Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz für schuldig befunden
und rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten und einer Busse von
Fr. 300.- verurteilt. Ihm wurde im Wesentlichen vorgeworfen, im Zeitraum von ca. Mitte Juli 2006 bis kurz vor seiner
Verhaftung am 13. Mai 2007, mit einem Unterbruch vom 10. Dezember
2006 bis 11. Februar 2007, pro Monat ca. 80 Gramm Kokaingemisch –
insgesamt 640 Gramm – mit einem gassenüblichen Reinheitsgehalt von ca. 40 bis
60 % umgesetzt zu haben, was mindestens ca. 250 Gramm reinem Kokainhydrochlorid
entspricht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt bei einer Menge von
18 Gramm Kokain ein schwerer Fall im Sinn von Art. 19 Ziff. 2 lit. a
des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 vor (BGE 109 IV 143). Der
Beschwerdeführer hat diesen Grenzwert, ab dem die umgesetzte
Betäubungsmittelmenge die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann, um
mehr als das Dreizehnfache überschritten. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers kann somit nicht von Betäubungsmittelhandel auf unterster
Stufe gesprochen werden. Angesichts der von harten
Drogen ausgehenden Lebensgefahr und der mit dem Drogenhandel
einhergehenden Gefährdung der Gesundheit einer Vielzahl von Menschen verfolgen
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und das Bundesgericht eine
strenge Praxis (vgl. EGMR, 17. April 2003, Yilmaz, 52853/99, §§ 42,
44 und 46 mit zahlreichen Hinweisen, www.echr.coe.int; BGE 125 II 521 E. 4a/aa).
Nur ein geringes Rückfallrisiko ist hinnehmbar. Die fremdenpolizeiliche
Prognose darf strenger als im Strafrecht sein; sie ist im Übrigen nicht alleine
ausschlaggebend, sondern stellt nur ein Abwägungselement dar (BGr, 28. Februar
2006, 2A.605/2005, E. 2.5.1, www.bger.ch). Unabhängig davon, dass die
Strafbehörden dem Beschwerdeführer eine gute Prognose gestellt haben, ist mit
dem Regierungsrat angesichts der Dauer und der Umstände der Straffälligkeit von
einem nicht geringen Rückfallrisiko auszugehen. Das öffentliches Interesse an
der Wegweisung des Beschwerdeführers muss als erheblich bezeichnet werden.

3.2 Der
Beschwerdeführer erachtet die Wegweisung als unverhältnismässig, weil die
Ausreise für seine Familie nicht zumutbar sei und er deshalb die familiäre
Beziehung nur besuchsweise leben könnte.

Der Beschwerdeführer führt ein
intaktes Familienleben mit seiner Ehefrau und ihrem gemeinsamen Sohn. Diesen
könnte die Ausreise indessen zugemutet werden. Die Ehefrau hat selber die
Bereitschaft signalisiert, ihrem Ehemann ins Ausland zu folgen, indem sie
gegenüber der Polizei am 4. Januar 2008 zu Protokoll gegeben hat, dass sie
flexibel sei und in Gambia als Englischlehrerin arbeiten könnte. In Südafrika
würde sie versuchen, in einer Bank zu arbeiten. Im Übrigen ist ihre Integration
in die hiesigen Verhältnisse – entgegen den Vorbringen in der Beschwerde –
nicht als übermässig anzusehen. So war sie lange von der Arbeitslosenversicherung
abhängig und ist gemäss Polizeirapport vom 13. Mai 2007 offenbar selber
wegen Kokainhandels vorbestraft. Das eingereichte Arbeitszeugnis, das ihre gute
berufliche Integration beweisen sollte, hat sich als gefälscht erwiesen. Dass
sie die Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllt, darf bezweifelt werden. Was den
gemeinsamen Sohn betrifft, befindet sich dieser mit drei Jahren in einem
anpassungsfähigen Alter. Nur schwer zumutbar ist die Ausreise indessen für die
über zehnjährige Tochter der Ehefrau aus ihrer früheren Ehe. Diese wäre
gezwungen, entweder ihrer Mutter ins Ausland zu folgen und dadurch sowohl den
Kontakt zu ihrem Schweizer Vater als auch ihre Zukunftsperspektiven in der
Schweiz als Schweizer Bürgerin aufzugeben oder den Kontakt zu ihrer Mutter zu
verlieren. Folglich erweist sich auch die Ausreise für die Ehefrau des Beschwerdeführers
und des gemeinsamen Sohnes als nur schwer zumutbar.

3.3 Damit
stellt sich die Frage, ob die Wegweisung des Beschwerdeführers auch dann
verhältnismässig wäre, wenn er dadurch von seiner Familie getrennt würde.

3.3.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei
einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer, der nach bloss kurzer
Aufenthaltsdauer um die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ersucht, die
Wegweisung verhältnismässig, wenn er zu einer Freiheitsstrafe von mindestens
zwei Jahren verurteilt worden ist, selbst wenn dem Schweizer Ehepartner die
Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (BGE 135 II 377 E. 4.4; 130 II 176 E. 4.1). Diese Praxis wird
verschärft angewendet, wenn es sich beim Ehegatten um einen in der Schweiz niedergelassenen
Ausländer handelt (BGr, 28. September 2009, 2C_256/2009,
E. 2.2, www.bger.ch). Bei der "Zweijahresregel" handelt es sich
indessen nicht um eine feste Grenze, die nicht über- oder unterschritten werden
dürfte. Vielmehr erweist sich auch hier die Abwägung der widerstreitenden
öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall als entscheidend.

3.3.2
Der Beschwerdeführer wurde zu einer Freiheitsstrafe von 21
Monaten und damit knapp unter zwei Jahren verurteilt. Wie erwähnt, wiegt sein
Verschulden schwer (vgl. E. 3.1). Er begann seine kriminelle Tätigkeit
Mitte Juli 2006 und damit vor der offiziellen Einreise. Auch die Heirat, die
Schwangerschaft seiner Ehefrau und die Aussicht auf eine Aufenthaltsbewilligung
hielten ihn nicht davon ab, weiter mit Kokain zu handeln. Erst seine Verhaftung
am 13. Mai 2007 setzte seiner Straffälligkeit ein Ende. Der
Beschwerdeführer hat es bewusst in Kauf genommen, dass er sein Aufenthaltsrecht
durch die fortgesetzte Straffälligkeit verlieren könnte; er nahm damit auch in
Kauf, die familiären Beziehungen unter Umständen im Ausland oder nur
besuchsweise leben zu können. Unbeachtlich ist, ob die Ehefrau von der
Straffälligkeit wusste und ihrerseits damit rechnen musste, dass der
Beschwerdeführer sein Aufenthaltsrecht verlieren könnte, weil dieser sonst
Rechte daraus ableiten könnte, dass er diesen Umstand seiner Ehefrau gegenüber
verschwiegen hat. Bis zur Verfügung des Migrationsamts waren der
Beschwerdeführer und seine Frau gerade mal ein Jahr verheiratet bzw. kannten
sie sich noch keine zwei Jahre; eine prägende Ehegemeinschaft in der Schweiz
liegt somit nicht vor. Dem Beschwerdeführer selber ist die Ausreise ohne
Weiteres zuzumuten. Er ist erst Anfang
2007 im Alter von 47 Jahren offiziell in die Schweiz eingereist und hat somit
fast sein gesamtes Leben im Ausland verbracht. Eine übermässige Integration in
die hiesigen Verhältnisse ist nicht erkennbar. Zudem ist zu beachten, dass der
Integration während des Rechtsmittelverfahrens praxisgemäss eine nur geringe
Bedeutung zukommt (BGE 130 II 281 E. 3.3). Von einer Befragung des
Beschwerdeführers sind in dieser Hinsicht keine neuen Erkenntnisse zu erwarten.
Bezüglich der Rückkehr in sein Heimatland ist anzufügen, dass der
Beschwerdeführer am 4. Januar 2008 gegenüber der Polizei zu Protokoll
gegeben hat, er habe fünfzehn Jahre lang in seinem Heimatland gelebt und stehe
dort mit seinem Bruder und vielen Freunden in Kontakt. Es ist davon auszugehen,
dass er dort auch beruflich Fuss fassen könnte.

Zu beachten ist ferner, dass der Beschwerdeführer – wie
der Regierungsrat treffend festgestellt hat – selber keine geschützte familiäre
Beziehung zur Tochter seiner Ehefrau unterhält. Dass er mit ihr im selben
Haushalt wohnt und Aktivitäten unternimmt, genügt hierfür noch nicht. Somit
könnte sich der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers lediglich darauf
abstützen, dass einer mit ihm nicht eng verbundenen Drittperson die Ausreise
nur schwer zugemutet werden kann, weshalb die Ausreise seiner Kernfamilie
ebenfalls nur schwer zumutbar ist und demgemäss auch ihm die Ausreise nicht
leichthin zugemutet werden darf. Angesichts der schweren Straffälligkeit des
Beschwerdeführers und der daraus resultierenden Freiheitsstrafe von knapp unter
zwei Jahren, der kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz, der kurzen Ehedauer
von rund einem Jahr bis zum erstinstanzlichen Entscheid, dem Wissen des
Beschwerdeführers um den mutmasslichen Verlust seines Aufenthaltsrechts und dem
Umstand, dass ihm selber die Ausreise ohne Weiteres zuzumuten ist, überwiegt
das öffentliche Interesse an der Wegweisung und bleibt dem Beschwerdeführer ein
von der Tochter seiner Ehefrau abgeleitetes Aufenthaltsrecht versagt. Der
Beschwerdeführer hat somit die Trennung von seiner Familie hinzunehmen.

Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.

4.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§§ 13
Abs. 2 und 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG).

Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen (§ 16 VRG). Trotz Ankündigung,
die Einkommens- und Vermögensverhältnisse zwecks Nachweis der Mittellosigkeit
umfassend offenzulegen, sind entsprechende Unterlagen nicht nachgereicht
worden. Angesichts der eingereichten Lohnabrechnungen verfügt der Beschwerdeführer
offenbar über ein regelmässiges Einkommen; seine Mittellosigkeit kann aus den
zur Verfügung stehenden Unterlagen nicht bejaht werden. Damit erübrigt es sich,
die weiteren Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege zu prüfen.

5.
 

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG angefochten
werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der
Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
wird abgewiesen;

und entscheidet

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an…