# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46fa2470-1442-52d4-808e-2d66fbfd1568
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 25.03.2005 B 2004/181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2004-181_2005-03-25.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2004/181

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 25.03.2005

Entscheiddatum: 25.03.2005

Entscheid Verwaltungsgericht vom 25.03.2005
Oeffentliches Beschaffungswesen. Art. 35 VöB (sGS 841.11). Die Mitteilung 
einer Arbeitsvergabe durch die mit der Offertprüfung beauftragte 
Unternehmung ist nichtig (Verwaltungsgericht, B 2004/181).

Anwesend: Vizepräsidentin Dr. E. Oesch-Frischkopf; Verwaltungsrichter

lic. iur. A. Linder, Dr. B. Heer, lic. iur. A. Rufener; Ersatzrichter lic. iur. J. Diggelmann; 

Gerichtsschreiber lic. iur. Th. Vögeli

_______________

In Sachen

Walter Kälin Holzbau AG, Grüzenstrasse 6, 8640 Rapperswil,

Beschwerdeführerin,

gegen

Ortsgemeinde Schmerikon, Allmendstrasse 16, Postfach 137, 8716 Schmerikon,

Vorinstanz,

und

ARGE W. Kriech AG/Gebr. Wey, p. adr. W. Kriech AG, Allmendstrasse 15, 8716 

Schmerikon,

Beschwerdegegnerin,

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betreffend

öffentliches Beschaffungswesen; Neubau Bootshallen 3/6 Schmerikon, Holzbau-/

Dachdeckerarbeiten

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:

A./ Die Ortsgemeinde Schmerikon beabsichtigt den Neubau der Bootshallen 3/6 in 

Schmerikon. Sie lud vier Unternehmungen ein, für die Holzbau- und 

Dachdeckerarbeiten ein Angebot einzureichen. Die Offertöffnung fand am 6. Oktober 

2004 statt. Nachdem nur zwei Offerten mit Angeboten von netto Fr. 119'570.25 und Fr. 

145'260.85 eingereicht worden waren, beschloss die Ortsgemeinde Schmerikon, 

zusätzliche Unternehmungen, u.a. die Walter Kälin Holzbau AG, Rapperswil, 

einzuladen. Die Unterlagen trugen den Titel "Submission (Einladungsverfahren)". In der 

Folge reichte auch die Walter Kälin Holzbau AG eine Offerte mit einem Angebot von Fr. 

144'272.05 ein.

Am 5. November 2004 beschloss die Ortsgemeinde Schmerikon, den Auftrag zum 

Preis von Fr. 145'260.85 der ARGE W. Kriech AG/Gebr. Wey, Schmerikon, zu 

vergeben. Mit Schreiben der Staubli, Kurath & Partner AG, Ingenieurbüro SIA USIC, 

Zürich, vom 11. November 2004 wurden die Anbieter über die Arbeitsvergabe in 

Kenntnis gesetzt.

B./ Mit Eingabe vom 19. November 2004 erhob die Walter Kälin Holzbau AG, 

Rapperswil, Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, das 

Ausschreibungs- und Vergabeverfahren sowie das Offertöffnungsprotokoll und die 

Richtigkeit und Bewertung der Vergabekriterien seien zu prüfen. Zur Begründung wird 

vorgebracht, der Vergabepreis sei nicht bekannt gegeben worden, und es fehle eine 

Rechtsmittelbelehrung sowie eine Begründung der Vergabe.

Die Ortsgemeinde Schmerikon hält in ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2004 

fest, die Offertstellung sei in einem Einladungsverfahren an ausgewählte 

Unternehmungen durchgeführt worden. Die Zuschlagskriterien seien bekannt gegeben 

worden. Bezüglich des offerierten Preises habe die Beschwerdeführerin auf Platz zwei 

gelegen. In der Bewertung aufgrund der bekannten Zuschlagskriterien sei sie jedoch 

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hinter der ARGE W. Kriech AG/Gebr. Wey zurückgefallen. Ausschlaggebend sei die 

Erfahrung der Beschwerdegegnerin auf dem Gebiet des Bootshallenbaus und deren 

Ortskenntnis.

Die ARGE W. Kriech AG/Gebr. Wey liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen. In ihrer 

Stellungnahme vom 2. Januar 2005 zur vorinstanzlichen Beschwerdevernehmlassung 

hält die Beschwerdeführerin fest, die Bewertungskriterien seien willkürlich gewürdigt 

worden. Sie habe keine Auftragschancen gehabt, weil das günstigste Angebot einfach 

ausgeschlossen worden und sie so bewertet worden sei, dass sie knapp aus der 

Wertung gefallen sei.

Die Ortsgemeinde Schmerikon liess sich zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin 

nicht mehr vernehmen.

Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit wesentlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:

1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 lit. b 

des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, 

sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Ortsgemeinde Schmerikon ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. c 

des Gemeindegesetzes (sGS 151.2) eine Gemeinde im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. b 

EGöB. Sie unterliegt damit den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen. 

Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde 

legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 

19. November 2004 wurde rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen 

seit der Mitteilung über die Auftragsvergabe eingereicht (Art. 15 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, 

abgekürzt IVöB). Im übrigen kann die Beschwerdeeingabe formal und inhaltlich als den 

gesetzlichen Anforderungen genügend betrachtet werden (Art. 15 Abs. 2 IVöB in 

Verbindung mit Art. 64 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist daher 

grundsätzlich einzutreten.

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Nicht einzutreten ist auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdeführerin. Ein 

Schadenersatzbegehren muss mit der Beschwerde gestellt werden (GVP 2001 Nr. 18). 

Die Beschwerdeführerin hat ihr Schadenersatzbegehren erst in der Vernehmlassung zur 

vorinstanzlichen Beschwerdeantwort gestellt. Es ist im übrigen nicht beziffert und 

begründet. Die Beschwerdeführerin beantragt lediglich, ihre Aufwendungen für die 

Erstellung des Angebotes seien zu entschädigen, legt aber nicht konkret dar, wie hoch 

diese sind.

2./ a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. 

Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese 

Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen 

Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen 

Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr 

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl. 

statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).

b) Art. 35 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, 

abgekürzt VöB) bestimmt, dass der Auftraggeber den Anbietern den Zuschlag durch 

Verfügung zu eröffnen hat.

Das Verwaltungsgericht hat die Mitteilung einer Arbeitsvergabe durch die mit der 

Offertprüfung beauftragte Unternehmung als nichtig qualifiziert (vgl. GVP 2003 Nr. 38). 

Es erwog, nach Lehre und Rechtsprechung sei die Verfügung ein individueller, an den 

Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche 

Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer 

Weise geregelt werde (vgl. statt vieler Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. 

Aufl., Zürich 2002, Rz. 854 mit Hinweisen).

Im vorliegenden Fall wurde die Arbeitsvergabe den Anbietern von der Staubli, Kurath & 

Partner AG, der von der Vorinstanz beauftragten Unternehmung, mitgeteilt. Das 

Schreiben ist auf deren Briefpapier verfasst und von den Organen der Ortsgemeinde 

nicht unterzeichnet. Darin wird ausgeführt, im Namen und im Auftrag der Ortsgemeinde 

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Schmerikon werde mitgeteilt, dass die streitigen Arbeiten der ARGE W. Kriech AG/

Gebr. Wey vergeben worden seien. Kennzeichnendes Merkmal einer Verfügung ist 

aber, dass sie als behördlicher Akt klar erkennbar ist. Sowohl eine öffentlich-rechtliche 

Körperschaft als auch ein Privater haben den Zuschlag in Form einer Verfügung im 

Sinn von Art. 35 VöB zu eröffnen. Entscheidend ist nicht, dass das zuständige Organ 

der Ortsgemeinde Schmerikon einen entsprechenden Beschluss gefasst hat. Ein 

solcher Beschluss bleibt bis zur förmlichen Mitteilung an die Betroffenen nicht wirksam. 

Erst mit der Mitteilung bzw. Eröffnung der Verfügung erhält diese rechtliche Wirkung. 

Aufgrund der Praxis des Verwaltungsgerichts ist daher der Zuschlag als nichtig zu 

qualifizieren. Dies entspricht einer Gutheissung der Beschwerde.

c) In aller Regel lässt es das Gericht bei einer Feststellung der Nichtigkeit bewenden. 

Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich aber, zu den in der Beschwerde erhobenen 

Rügen Stellung zu nehmen. Die Zuschlagsverfügung ist gemäss Art. 41 Abs. 1 VöB 

kurz zu begründen. Nur im freihändigen Verfahren muss der Zuschlag nicht begründet 

werden (Art. 41 Abs. 2 VöB). Im vorliegenden Fall wäre zwar eine freihändige Vergabe 

zulässig gewesen (vgl. Anhang 2 zur IVöB). Wenn aber die Submittentin das 

Einladungsverfahren wählt, hat sie die entsprechenden Formvorschriften zu beachten. 

Dazu gehört namentlich Art. 41 Abs. 3 VöB. Danach enthält die Begründung des 

Zuschlags insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebots oder die tiefsten und 

höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen Angebote. Das 

Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer 

Zuschlagsverfügung wiederholt umschrieben und diese Rechtsprechung veröffentlicht 

(GVP 2000 Nr. 24). Im übrigen ist eine Verfügung mit einer Rechtsmittelbelehrung zu 

versehen (Art. 24 Abs. 1 lit. d VRP).

Zu Recht rügt daher die Beschwerdeführerin, der Vergabepreis bzw. die Preise des 

tiefsten und des höchsten Angebotes seien nicht bekannt gegeben worden, und es 

habe sowohl eine Begründung als auch eine Rechtsmittelbelehrung gefehlt. Berechtigt 

ist auch die Rüge, dass kein Offertöffnungsprotokoll erstellt wurde. Nach Art. 30 Abs. 3 

VöB wird über die Offertöffnung ein Protokoll erstellt, welches verschiedene in der 

Verordnung ausdrücklich aufgeführte Angaben enthalten muss. Dieses Protokoll ist zu 

unterzeichnen, und nach dem Zuschlag ist den Anbietern auf Gesuch Einsicht zu 

gewähren (Art. 30 Abs. 4 VöB).

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Aufgrund der eingereichten Akten betrug das Angebot der Beschwerdeführerin unter 

Berücksichtigung von Rabatt und Mehrwertsteuer Fr. 144'272.05 (nicht Fr. 147'272.05, 

wie in der Beschwerde ausgeführt wird). Das Angebot der Beschwerdegegnerin betrug 

Fr. 145'260.85. Die Zuschlagskriterien und namentlich deren Bewertung waren in der 

Einladung angegeben worden (S. 3). Es wurde ausgeführt, dass die Kriterien 

"Technischer Bericht/Arbeitsablauf" sowie "Bauprogramm und Termine" mit maximal je 

15 Punkten und das Kriterium "Referenzen von ähnlichen ausgeführten Arbeiten" mit 

maximal 10 Punkten bewertet würden, während der Preis mit maximal 60 Punkten 

bewertet werden sollte. Die Einladung ist diesbezüglich nicht zu beanstanden, und die 

entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde bzw. in der Stellungnahme zur 

vorinstanzlichen Beschwerdeantwort sind nicht stichhaltig. In der Einladung befindet 

sich sogar ein Berechnungsbeispiel für die Gewichtung und Bewertung der 

Zuschlagskriterien.

Bei der Beurteilung der Offerten erhielt die Beschwerdeführerin 81 Punkte und die 

Beschwerdegegnerin 82 Punkte. Sowohl beim Kriterium "Technischer Bericht/ 

Arbeitsablauf" wie auch beim Kriterium "Bauprogramm/Termine" wurden die 

Verfahrensbeteiligten mit 13 bzw. 10 Punkten gleich bewertet. Bei den Referenzen 

erhielt die Beschwerdeführerin 8 Punkte und die Beschwerdegegnerin 10 Punkte. 

Dagegen erhielt die Beschwerdeführerin beim Preis aufgrund ihres geringfügig 

besseren Angebots 50 Punkte und damit einen Punkt mehr als die 

Beschwerdegegnerin. Diese Bewertung ist aufgrund der vorliegenden Akten bei zwei 

Kriterien nicht nachvollziehbar. Dem Offertvergleich ist zu entnehmen, dass die 

Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot Vorbehalte bezüglich der Termine, für die 

Pläne/Detaillösungen, Terminverzögerungen und Arbeitsschutz angebracht hat, 

während die Beschwerdeführerin keine solchen Vorbehalte machte. Weshalb beide 

Verfahrensbeteiligten bei den Kriterien "Technischer Bericht/Arbeitsablauf" und 

"Bauprogramm/Termine" gleich bewertet wurden, geht aus den Akten und der 

Vernehmlassung der Vorinstanz nicht hervor. Da mit den Akten der Vorinstanz das 

Angebot der Beschwerdegegnerin nicht überwiesen wurde, ist im weiteren auch nicht 

ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin beim Kriterim Referenzen besser 

bewertet wurde als die Beschwerdeführerin. Die entsprechenden Feststellungen, die 

Beschwerdegegnerin könne auf eine gute Erfahrung mit Bauwerken über dem Wasser 

zurückgreifen, findet in den vorliegenden Akten jedenfalls keine Stütze. Inwiefern der 

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Zuschlag auch materiell mangelhaft ist, lässt sich unter diesen Umständen nicht 

abschliessend beurteilen.

Soweit jedoch die Beschwerdeführerin die Bewertung der dritten Anbieterin 

beanstandet, ist mangels Legitimation nicht darauf einzutreten, da die besagte 

Anbieterin nicht Beschwerde erhoben hat.

d) Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass der 

Zuschlag fehlerhaft eröffnet wurde und nichtig ist. Da die Beschwerdeführerin kein 

Begehren um aufschiebende Wirkung gestellt hat, wäre die Vorinstanz grundsätzlich 

befugt gewesen, den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen (Art. 37 Abs. 

1 lit. b VöB). Ist eine Beschwerde ohne aufschiebende Wirkung hängig, hat die 

Auftraggeberin den Vertragsschluss umgehend dem Verwaltungsgericht mitzuteilen 

(Art. 37 Abs. 2 VöB). Eine solche Mitteilung ist bisher nicht erfolgt. Deshalb ist davon 

auszugehen, dass der Vertragsschluss noch nicht erfolgt ist. Somit ist die 

Angelegenheit in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 IVöB zur gehörigen Eröffnung als 

behördliche und hinreichend begründete und mit einer Rechtsmittelbelehrung 

versehene Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei in der Begründung die 

unterschiedliche Bewertung der Angebote plausibel und nachvollziehbar darzulegen 

ist.

3./ Der Ausgang des Verfahrens entspricht einer Gutheissung der Beschwerde. Die 

Beschwerdeführerin beantragte zwar sinngemäss, der Auftrag sei ihr zu vergeben. 

Diesem Begehren wird nur insoweit entsprochen, als festgestellt wird, dass der 

Zuschlag nichtig ist. Entsprechend der ständigen Praxis hat sie damit aber dennoch als 

vollständig obsiegend zu gelten, auch wenn ihrem Begehren um Erteilung des 

Zuschlags nicht stattgegeben wird. Dementsprechend sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, 

sGS 941.12). Auf ihre Erhebung ist nicht zu verzichten, da das Vorgehen der Vorinstanz 

im klaren Widerspruch zu den gesetzlichen Formvorschriften und zur publizierten 

Praxis des Verwaltungsgerichts stand (Art. 95 Abs. 2 VRP). Der Beschwerdeführerin ist 

der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zurückzuerstatten.

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Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat 

keinen entsprechenden Antrag gestellt (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 

3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2). Auf das Schadenersatzbegehren ist wie 

erwähnt nicht einzutreten (oben Erw. 1).

Demnach hat das Verwaltungsgericht zu Recht erkannt:

1./ Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.

2./ Es wird festgestellt, dass der Zuschlag nichtig ist. Die Angelegenheit wird im Sinne 

der Erwägungen zur gehörigen Eröffnung des Zuschlags im Sinne der Erwägungen an 

die Vorinstanz zurückgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'000.-- bezahlt die 

Vorinstanz. Auf die Erhebung wird nicht verzichtet. Der Beschwerdeführerin wird der 

geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- zurückerstattet.

4./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

V. R. W.

Die Vizepräsidentin: Der Gerichtsschreiber:

 

Zustellung dieses Entscheides an:

 

am:

die Beschwerdeführerin–

die Vorinstanz–

die Beschwerdegegnerin–

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