# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 107f341b-4270-5e4b-924e-146e39c35d63
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.12.2021 GE.2021.0037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2021-0037_2021-12-29.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 décembre 2021 

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; M. Fernand Briguet et M. Michel
  Mercier, assesseurs;  Mme Magali Fasel, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par Me Adrien GUTOWSKI, avocat, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du marché
  du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population, à
  Lausanne.   

  

   

 

	
  Objet

  	
         Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 22 janvier
  2021 (Frais de contrôle; dossier joint: PE.2021.0030 - infraction au droit
  des étrangers)

  

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après également: la société) est une société
qui a pour but la prestation de services dans le domaine
du bien-être et de la santé, notamment le massage médical, la santé naturelle, les
traitements de beauté, l’enseignement et la formation. B.________ en est l’associée-gérante
avec signature individuelle. La société exploite deux instituts, à ******** et
à ********, à l’enseigne "********". 

B.                    
En date du 11 août 2020 à 10h15, les
inspecteurs du marché du travail ont effectué un contrôle au sein de l’institut
exploité par A.________ à ********. A cette occasion, ils ont constaté la présence
à la réception de C.________, ressortissante thaïlandaise sans titre de séjour,
qui répondait au téléphone et accueillait la clientèle. Dans leur rapport, les
inspecteurs ont consigné les réponses données oralement par C.________, qui s’est
exprimée en anglais, les autres employées présentes sur place, ainsi que la
responsable. Il en ressort que C.________ a indiqué faire la réception des appels
dans l’institut de ******** et de ********, pour un salaire horaire de 10 à 20
francs. La responsable et les autres employées présentes lors du contrôle ont déclaré
que C.________ travaillait dans l’institut de ********. 

C.                    
Entendue par la police cantonale le 11 août
2020, C.________ a expliqué être entrée en Suisse en mars 2020 au bénéfice d’un
visa touristique et loger chez son beau-frère, D.________, à ********. Elle a
déclaré n’avoir pas pu rentrer en Thaïlande compte tenu de la situation
sanitaire. C.________ a précisé avoir des connaissances dans l’établissement "********"
et qu’elle leur rendait parfois visite à ********. Elle a précisé qu’il lui
arrivait de répondre parfois au téléphone, mais qu’elle n’était pas rémunérée,
tout en relevant qu’elle recevait de temps en temps un petit peu d’argent afin
de faire à manger. 

D.                    
Le 17 août 2020, le Service de l'emploi (SDE) a interpellé l’institut "********"
de ******** sur les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer.
Le SDE a par ailleurs invité l’entreprise à remettre les documents suivants:
une liste du personnel, leurs contrats de travail et les fiches de salaire des
mois de juillet et août 2020; le récapitulatif nominatif AVS pour les salaires
versés en 2018 et 2019; le récapitulatif nominatif transmis au Service de l’impôt
à la source en 2018 et 2019, ainsi que l’ensemble des récapitulatifs de l’année
en cours; les timbrages/relevés des temps de travail du 1er juillet
au 30 août 2020. 

L’associée-gérante, dans un courriel du 17 août
2020, a contesté avoir employé C.________, expliquant que
cette dernière était présente à l’institut pour rendre visite à ses amies. Elle
a joint à son envoi un courriel de D.________, dont il ressort que C.________ a
été autorisée à rendre visite à ses amies, à la seule condition qu’elle porte
le "kapi", tenue revêtue par les autres collaboratrices, afin de ne
pas gêner la clientèle. D.________ a précisé que C.________ n’avait pas besoin
de travailler et n’avait aucune expérience dans le domaine du massage. Ses
connaissances du français étaient inexistantes et celles de l’anglais très
médiocres, de sorte qu’elle ne pouvait pas travailler à l’accueil des clients. 

Par l’intermédiaire de son conseil, la société a
remis les pièces requises par le SDE et s’est déterminée le 4 septembre 2020. Elle
a à nouveau contesté les constats des inspecteurs du SDE, affirmant que C.________ ne faisait pas partie du personnel. Les vêtements que celle-ci
portait, ainsi que la barrière de la langue, auraient créé la confusion dans l’appréciation
des inspecteurs. 

Le 9 novembre 2020, le SDE a
constaté, après examen des pièces remises par la société, que les prescriptions
en matière d’imposition à la source semblaient ne pas avoir été respectées pour
l’une des employées, soit E.________. 

La société ne s’est pas
déterminée dans le délai que lui a imparti le SDE à cet effet. 

E.                    
Par décision du 22 janvier 2021 notifiée à A.________, le SDE lui a adressé,
pour avoir employé C.________ sans autorisation, une sommation l’invitant à
respecter les procédures applicables en matière d'engagement de travailleurs
étrangers, sous peine de rejet de ses futures demandes pour une durée variant
de 1 à 12 mois. Le SDE l’a par ailleurs enjointe, si ce n’était pas encore
fait, de rétablir immédiatement l’ordre légal et de cesser d’occuper le
personnel concerné. Le SDE a mis à la charge de la société les frais de 250 fr.
liés à cette sommation. Par une deuxième décision notifiée à la société le même
jour, le SDE a mis à sa charge les frais du contrôle du 11 août 2020 par 675
francs. Le SDE a en outre informé la société qu’elle avait transmis son dossier
à l’Administration cantonale des impôts pour suite utile en relation avec l’absence
de prélèvement de l’impôt à la source.

F.                    
Par acte du 24 février 2021 de son mandataire, la société a déposé un
recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
(CDAP) contre ces décisions en concluant principalement à leur annulation, subsidiairement
à leur réforme, en ce sens que les frais de contrôle mis à sa charge s’élèvent
à 150 francs.

Dans sa réponse du 15 février 2021, le SDE a conclu
au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le Service de
la population (SPOP) a renoncé à se déterminer sur le recours.

Dans sa réplique du 17 mai 2021, la recourante a
confirmé ses conclusions. Elle a produit en annexe à son écriture une liste
corrective de l’imposition à la source datée du 19 novembre 2020, ainsi qu’une
amende d’ordre d’une montant de 300 fr. prononcée par l’Administration
cantonale des impôts. 

Le SDE a maintenu sa position le 31 mai 2021. 

G.                    
Le tribunal a ensuite statué. 

 

 

 

Considérant en droit:

1.                     
Les décisions attaquées, qui émanent du SDE en sa qualité d'organe de contrôle
cantonal compétent au sens de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41; art. 72
al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), ne sont pas
susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles
peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues
par la loi (art. 95; 96 al. 1 let. c et 79, applicable par renvoi de l'art. 99,
LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.                     
Dans un premier grief d’ordre formel, la recourante se plaint implicitement
d’une violation de son droit d’être entendue, au motif que la décision attaquée
serait insuffisamment motivée. 

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti
notamment par l'art. 29 al. 2 Cst., implique pour l'autorité l'obligation de
motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester
utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour
répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les
motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à
ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer
en connaissance de cause; elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais
peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du
litige (cf. ATF 134 I 83 consid. 4.1 et les références). La motivation peut
en outre être implicite et résulter des différents considérants de la décision
(ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; TF 1C_361/2020 du 18 janvier 2021 consid. 3.1;
CDAP PE.2020.0210 du 24 mars 2021 consid. 1a). En droit vaudois, l'art. 42
LPA-VD prévoit ainsi que la décision doit notamment contenir les faits, les
règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (let. c).  

b) S’il est vrai que, comme le soutient la recourante,
la motivation contenue dans les décisions entreprises est sommaire, elle
s'avère néanmoins suffisante à l'aune des principes applicables au droit d'être
entendu exposés ci-dessus. Les décisions attaquées rappellent en effet les
faits principaux retenus par l’autorité intimée et en déduit que la recourante
peut être qualifiée d’employeuse sur la base de ces constatations. Cette
motivation a permis à la recourante de développer utilement la motivation de son
recours et discuter les faits retenus par l’autorité intimée. La recourante a
encore pu se déterminer de manière détaillée dans le cadre de la présente
procédure et compléter sa motivation dans le cadre de sa réplique du 17 mai
2021. On ne discerne pas dans ces circonstances une éventuelle violation de son
droit d’être entendue. 

3.                     
La recourante conteste être l’employeuse de C.________. 

a) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur
les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend
exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée
comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure
normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité
salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). L’art.
91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger,
l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative
en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (al. 1). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la
sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts
cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers
et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers,
à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente
peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu
à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction
commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.). 

La notion d'employeur au sens du droit des étrangers
est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations
et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie
effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant
l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée
et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un
étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid.
1; arrêt TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1). Il doit s'agir d'un
comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est
en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des
instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions
de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et
qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V
153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4; arrêt TF 6B_511/2017 précité consid.
2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2021.0013, PE.2021.0014 du 10 novembre 2021,
consid. 2 et les arrêts cités).

b) En l’occurrence, la recourante reproche à l’autorité
intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que C.________
était son employée. Elle prétend que C.________ était présente sur place aux
seules fins de retrouver ses amies. Elle relève en particulier que les constats
ressortant du procès-verbal d’audition seraient sujets à caution, du fait que C.________,
qui ne parle pas le français et très mal l’anglais, n’a pas été assistée d’un
interprète. La recourante reproche à l’autorité intimée de n’avoir pas donné de
crédit aux propos de D.________ et d’avoir accordé une portée erronée aux propos
tenus par C.________, compte tenu des problèmes de compréhension. 

Ces explications n’emportent pas la conviction. La
recourante ne conteste en effet pas le déroulement des faits relatés par les
inspecteurs du SDE, en particulier que C.________ a accueilli ceux-ci comme des
clients, qu’elle revêtait la même tenue que le personnel employé par la
recourante et qu’elle répondait au téléphone. La recourante ne discute en
particulier pas le fait que C.________ a tenté de se soustraire au contrôle,
lorsque les inspecteurs du SDE se sont légitimés. Il ressort en outre des
déclarations concordantes de la responsable et des employées présentes sur
place que C.________ travaillait au sein de l’institut de ******** ce qui
correspond également aux premières déclarations faites par C.________ aux
inspecteurs du SDE, auxquelles un poids prépondérant doit être accordé (cf. parmi
d’autres arrêts CDAP GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020 consid. 5e; PE.2016.0345
du 28 avril 2017 consid. 5b; GE.2016.0083, PE.2016.0208 du 20 octobre 2016
consid. 2a et l’arrêt cité). Ces éléments suffisent à établir que la recourante
a, au moins ponctuellement, accompli une activité de réceptionniste, qu’il est d’usage
de rémunérer. Il n’est en conséquence pas nécessaire d’établir si, comme le
soutient la recourante, C.________ ne disposait pas des connaissances linguistiques
requises pour répondre aux interrogations des inspecteurs du SDE et de la police
cantonale. Il suffit en l’occurrence de constater que l’intéressée a effectivement
servi les intérêts de la recourante en répondant à des appels téléphoniques et
en accueillant de potentiels clients. Il est en outre sans importance de déterminer
si C.________ a accompli cette activité contre une rémunération, puisqu’en vertu
de l’art. 11 al. 2 LEI, même une activité qui est exercée gracieusement doit
être considérée comme lucrative si elle procure normalement un gain, ce qui est
le cas en l’occurrence.

Dans ces conditions, l’autorité intimée était fondée
à considérer que C.________ avait exercé une activité lucrative pour le compte de
la recourante et que celle-ci avait manqué à ses obligations résultant de l’art.
91 al. 1 LEI en omettant de solliciter une autorisation de travail pour son
employée. 

Sur le vu de ce qui précède, l'autorité était donc
en droit d’adresser à la recourante une menace de sanctions au sens de l'art.
122 al. 2 LEI, soit un avertissement qui ménage les intérêts privés de l’entreprise
et respecte ainsi le principe de la proportionnalité

La première décision attaquée, intitulée "infraction
au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

4.                     
La deuxième décision litigieuse condamne le recourant au paiement des
frais de contrôle, par 675 francs.

     a) L’art. 16 al. 1 LTN de la loi fédérale du 17
juin 2005 concernant des mesures de lutte contre le travail au noir (LTN; RS
822.41) prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus
auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN
ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant
des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006
concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS
822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui
n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément
au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art.
7 al. 1 OTN en relation avec l’art. 6 LTN). Les émoluments sont calculés sur la
base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes
chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe
de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du
contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art.
79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y
compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du
7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son
art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent
d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l’occurrence, la recourante ne conteste pas
avoir manqué à son obligation, pour l’une de ses employées, de retenir l’impôt
à la source. Le fait qu’elle se soit depuis lors conformée à son obligation
légale n’y change rien, dès lors que c’est bien à la suite du contrôle du SDE
que la recourante a régularisé la situation, se voyant par ailleurs condamnée au
paiement d’une amende d’ordre à raison de ces faits. Comme on l’a vu au
considérant qui précède, la recourante ne s’est en outre pas conformée à son
obligation de solliciter une autorisation de séjour pour son employée. L’autorité
intimée était de ce fait en droit de faire supporter à la recourante les frais
du contrôle qu’elle a mis en œuvre.

Les frais mis à la charge de la recourante par la décision
du 22 janvier 2021 correspondent en outre aux prescriptions de l'art. 7 OTN, précisant
que l'émolument perçu auprès des personnes contrôlées qui n'ont pas respecté
leurs obligations en matière d'annonce et autorisation sont calculés sur la
base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes
chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe
de contrôle. En l'occurrence, un total de 4h30 paraît en adéquation avec les
démarches occasionnées par les faits litigieux (art. 7 al. 2 OTN), soit en
particulier le contrôle sur place et l’examen des pièces dont la production a
été requise, si bien qu'il y a lieu également de confirmer la décision du 22
janvier 2021 mettant les frais de contrôle à la charge de la recourante. 

5.                     
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et les
décisions attaquées confirmées. Les frais de la cause sont mis à la charge de
la recourante qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des
dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
Les décisions du Service de l'emploi du 22 janvier 2021 sont confirmées.

III.                   
Les frais de justice, par 1'200 (mille deux cents) francs, sont mis à la
charge de A.________.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 29 décembre 2021 

 

Le
président:                                                                                            La
greffière:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110),
le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire
de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent
exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.