# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b56c0b5-ccb8-539b-a6ab-ea9b81beb7aa
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2020.247 (AG.2021.375)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-247_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.247

 

URTEIL

 

vom 6. Juli 2021

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. phil.
und MLaw Jacqueline Frossard, 

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...] und [...], Rechtsanwalt, 

[...]

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, 4051 Basel

 

B____                                                                          
Beschwerdegegner

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

C____                                                                                  
Beigeladene 1

[...]

 

D____                                                                                 
Beigeladener 2

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerden gegen einen Entscheid
der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 9. Dezember 2020

 

betreffend Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung und Validierung Vorsorgeauftrag

 

Sachverhalt

 

C____, geboren [...] 1931, setzte mit
eigenhändig aufgesetztem Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 ihren Sohn B____
als vorsorgebeauftragte Person und ihren Sohn A____ als
Ersatzvorsorgebeauftragten ein. Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 ersuchten die
zuständige Sozialarbeiterin und die zuständige Ärztin des [...]-Spitals die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB, nachfolgend:
Erwachsenenschutzbehörde) um Validierung dieses Vorsorgeauftrages, da C____ nach
ärztlichem Ermessen nicht mehr in der Lage sei, die anfallenden finanziellen
und administrativen Belange selbständig zu erledigen. Sie könne selbst mit
umfassender ambulanter Hilfe nicht mehr nach Hause. Diesen Vorsorgeauftrag
reichte B____ der Behörde am 24. Juli 2020 ein. Die Erwachsenenschutzbehörde
nahm in der Folge Abklärungen vor und bezog die beiden Söhne in diese ein.
Dabei beantragte A____ die Übertragung einer allfälligen Beistandschaft an ihn.
B____ erklärte sich damit für den Fall, dass der Vorsorgeauftrag nicht
validiert werden könne, telefonisch einverstanden, meldete aber Bedenken
bezüglich der Betreuung der Mutter durch A____ in gesundheitlichen Belangen an.
Eine von der Erwachsenenschutzbehörde vorgeschlagene Kompetenzaufteilung unter
den beiden Söhnen B____ und A____ wurde von B____ wie auch dem dritten Sohn von
C____, D____, gutgeheissen, von A____ aber unter Hinweis auf den «Rücktritt»
von B____ und die fehlende Praktikabilität des Vorschlags abgelehnt.

 

Am 13. Oktober 2020 suchte A____ mit seiner
Mutter die Notarin E____ in [...] auf, wo ein notariell beurkundeter
Vorsorgeauftrag errichtet worden ist, mit welchem C____ sämtliche bisher
errichteten Vorsorgeaufträge widerrief und A____ als ersten sowie B____ als
zweiten Vorsorgebeauftragten einsetzte. Weiter wurde darin festgelegt, dass sie
allfällige Betreuung und Pflege zu Hause erhalten und nicht in einem Pflegeheim
wie dem Generationenhaus F____ untergebracht werden solle. Gleichzeitig wurde
bei der Notarin ein Kündigungsschreiben von C____ bezüglich ihres Aufenthalts
im Generationenhaus F____ verfasst. Diesen Vorsorgeauftrag reichte A____ tags
darauf der Erwachsenenschutzbehörde ein. Nach weiteren Abklärungen beim
Generationenhaus F____ teilte die Erwachsenenschutzbehörde B____ und A____ mit,
dass die Urteilsfähigkeit ihrer Mutter im Zeitpunkt der Errichtung des zweiten
Vorsorgeauftrages in Frage gestellt werde. Mit handschriftlichem Schreiben vom
18. Oktober 2020 teilte C____ der Erwachsenenschutzbehörde mit, dass es ihr im
Generationenhaus F____ gefalle. Gleichzeitig unternahm A____ Vorbereitungen für
eine Rückkehr seiner Mutter in die von ihr früher bewohnte Wohnung und kündigte
mit Schreiben vom 28. Oktober 2020 den Aufenthaltsvertrag seiner Mutter im
Generationenhaus F____ per 30. November 2020. Auf eine entsprechende
Gefährdungsmeldung von B____ vom 13. November 2020, wonach A____ am 15.
November 2020 beabsichtige, C____ aus dem Generationenhaus F____ an die G____-Strasse
[...] in [...] zu bringen, teilte die Erwachsenenschutzbehörde den Söhnen wie
auch dem Generationenhaus F____ gleichentags mit, dass C____ für die Behörde in
Bezug auf ihre Wohnsituation als urteilsunfähig gelte, weshalb alle Söhne mit
einer Rückkehr in die ehemalige Wohnung einverstanden sein müssten. Ohne
Einwilligung aller Söhne sei eine Rückkehr nicht rechtens. Noch am gleichen Tag
wurde der Erwachsenenschutzbehörde mitgeteilt, dass A____ seine Mutter bereits
aus dem Generationenhaus F____ abgeholt habe. Den Antrag von B____, ihn im
Sinne einer superprovisorischen Massnahme, eventualiter im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme, als alleinige vertretungsberechtigte Person betreffend
die Unterbringung von C____ zu ernennen und ihm zu gestatten, die Unterstützung
der Sanität beziehungsweise der Polizei für die Rückführung von C____ ins
Generationenhaus F____ in Anspruch zu nehmen, wies die Erwachsenenschutzbehörde
mit Einzelentscheid vom 26. November 2020 ab, soweit sie darauf eintrat.

 

Nach weiteren Abklärungen und Stellungnahmen
der Familienmitglieder erklärte die Erwachsenenschutzbehörde mit Entscheid vom
9. Dezember 2020 den C____ erstellten Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 mit der
Einsetzung von B____ als vorsorgebeauftragte Person für wirksam (Ziff. 1 und
2). Gleichzeitig wurde festgestellt, dass der Vorsorgeauftrag vom 13. Oktober
2020 nicht rechtsgültig erstellt worden ist (Ziff. 3). Dem Vorsorgebeauftragten
wurde unter Hinweis auf die Pflichten eines Beauftragten nach Art. 394 ff. des
Obligationenrechts (OR, SR 220) die Aufgabe und Befugnis erteilt, C____ nach
Massgabe des Vorsorgeauftrages rechtsgültig zu vertreten und die vorgesehenen
Geschäfte zu besorgen (Ziff. 4 und 5). Es wurde festgestellt, dass er gegenüber
der Erwachsenenschutzbehörde auf eine Entschädigung verzichtet hat (Ziff. 6).
Gestützt auf Art. 450c des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) wurde einer
allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung
entzogen (Ziff. 9).

 

Mit Beschwerde vom 11. Dezember 2020 an das
Verwaltungsgericht beantragt A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten
durch Rechtsanwältin [...], die zu Lasten des Kantons und eventualiter zu
Lasten von B____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) zu erfolgende kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffer 9 des Entscheids der
Erwachsenenschutzbehörde vom 9. Dezember 2020 und die bereits superprovisorisch
anzuordnende Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Mit
Verfügung vom gleichen Tag wies der Instruktionsrichter das Gesuch um
superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde
ab. Der Beschwerdegegner beantragt mit Eingabe vom 21. Dezember 2020, es sei
auf die Beschwerde kosten- und entschädigungsfällig nicht einzutreten, eventualiter
sei diese abzuweisen. Die Erwachsenenschutzbehörde beantragt am 23. Dezember
2020 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Mit
handschriftlicher Eingabe vom 26. Dezember 2020 teilte die zwischenzeitlich
wieder ins Generationenhaus F____ zurückgekehrte C____ (nachfolgend:
Beigeladene 1) dem Gericht mit, dass sie «heim» wolle. Sie sei vom Beschwerdegegner
und dessen Ehefrau «hierher gebracht» worden, was aber nicht ihrem Willen
entspreche. Soweit sie zu Hause Pflege benötige, werde dies vom
Beschwerdeführer erledigt. Sie gebe «A____ den Auftrag und den Vorrang, alles
zu organisieren, damit (sie) nach Hause» könne. Mit Stellungnahme vom 28.
Dezember 2020 zur Eingabe des Beschwerdegegners hielt der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom gleichen Tag orientierte der Beschwerdeführer
das Gericht, dass die Beigeladene 1 im Generationenhaus F____ positiv auf das
Coronavirus getestet worden sei und machte geltend, dass die Erteilung
beziehungsweise Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dringend sei. Mit
Verfügung vom 4. Januar 2021 bestätigte der Instruktionsrichter vorläufig die
Abweisung des Gesuchs um superprovisorische Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vom 11. Dezember 2020. 

 

Mit Beschwerde vom 8. Januar 2021 in der
Hauptsache beantragt der Beschwerdeführer, weiterhin vertreten durch
Rechtsanwältin [...], die zulasten des Kantons und eventualiter zu Lasten des Beschwerdegegners
zu erfolgende kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des Entscheides der
Erwachsenenschutzbehörde vom 9. Dezember 2020. Weiter verlangte er, es sei
stattdessen «zu bestätigen, dass Frau C____ betr. Wahl ihres Wohnorts
urteilsfähig ist und demzufolge sei der Vorsorgeauftrag vom 13.10.2020 für den
Fall einer künftigen Urteilsunfähigkeit von Frau C____ zu validieren und somit
der Beschwerdeführer, Herr A____, für sämtliche Bereiche als
Vorsorgebeauftragter zu bestätigen». Eventualiter beantragt der
Beschwerdeführer, es sei der Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 für den Fall,
dass «das Gericht davon ausgehen» sollte, «dass Frau C____ betr. die Wahl ihres
Wohnorts nicht mehr urteilsfähig ist», «dahingehend zu validieren, dass als
Vorsorgebeauftragter für alle Bereiche Herr A____ eingesetzt wird». Weiter
beantragt der Beschwerdeführer erneut die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde gemäss seiner Beschwerde vom 11. Dezember 2020. Diesen
neuerlichen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründete
der Beschwerdeführer nicht und setzte sich auch insbesondere nicht mit der
diesbezüglichen früheren Verfügung vom 4. Januar 2021 auseinander, weshalb
der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 12. Januar 2021 nicht darauf
eintrat. Der in [...] lebende D____ (nachfolgend: Beigeladener 2) nahm am 20.
Januar 2021 nach erfolgter Zustellung auf dem Rechtshilfeweg zur ersten Beschwerde
vom 11. Dezember 2020 Stellung. Die Erwachsenenschutzbehörde liess sich am 10.
Februar 2021 vernehmen und beantragt die kostenfällige Abweisung der zweiten Beschwerde
vom 8. Januar 2021. Mit Eingabe vom 7. Februar 2021 verzichtete der Beigeladene
2 auf eine weitere inhaltliche Stellungnahme. Der Beschwerdegegner beantragt
mit Eingabe vom 12. Februar 2021 die Abweisung der zweiten Beschwerde vom
8. Januar 2021, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers, eventualiter zu Lasten der
Staatskasse. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die Durchführung
eines Augenscheins der Beigeladenen 1 durch eine Delegation des Gerichts und
den Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Weiter verlangt
er die Abweisung des Beweisantrages, wonach er medizinische Unterlagen
betreffend seinen Gesundheitszustand zu edieren habe. Mit Eingabe vom 1. März
2021 teilte der Beschwerdegegner dem Gericht mit, dass der Beschwerdeführer
versuche, seine Mutter für einen Besuch einer Gerichtsdelegation «zu
präparieren». Am 15. März 2021 suchte der Instruktionsrichter zusammen mit
einer Gerichtsschreiberin die Beigeladene 1 im Generationenhaus F____ auf und
führte mit ihr ein Gespräch über ihre aktuelle Situation und ihre Wünsche. Mit
Eingaben vom 18. März und 3. Mai 2021 unterrichtete der Beigeladene 2
das Gericht, dass die Zustellung an ihn funktioniere, verzichtete aber darauf,
zur Gesprächsnotiz Stellung zu nehmen. Auch die Erwachsenschutzbehörde
verzichtete mit Eingabe vom 24. März 2021 auf eine Stellungnahme. Der Beschwerdegegner
nahm dazu am 13. April 2021 Stellung. Mit Replik vom 14. Mai 2021 nahm der Beschwerdeführer
eine «leichte Modifikation des Rechtsbegehrens» vor und beantragte neu, es sei
neben der kosten- und entschädigungsfälligen Aufhebung des angefochtenen
Entscheids der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 9. Dezember 2020 der
notariell beurkundete Vorsorgeauftrag vom 13. Oktober 2020 zu validieren und somit
der Beschwerdeführer für sämtliche Bereiche als Vorsorgebeauftragter
einzusetzen. Eventualiter sei für den Fall, dass das Gericht von einer
fehlenden Urteilfähigkeit der Beigeladenen 1 betreffend die Wahl ihres Wohnorts
anlässlich der Erstellung des Vorsorgeauftrags vom 13. Oktober 2020 ausgehen
sollte, der Vorsorgeauftrag vom 29. Juli 2020 dahingehend zu validieren, dass
der Beschwerdeführer als Vorsorgebeauftragter für alle Bereiche eingesetzt
werde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Erteilung respektive
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die
Durchführung einer Hauptverhandlung, anlässlich welcher die Parteien sowie die
Notarin, Frau E____ als Zeugin befragt werden sollen. Beide Anträge wurden vom
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 19. Mai 2021 abgewiesen. Der Beschwerdegegner
nahm zur Replik mit Schreiben vom 27. Mai 2021 Stellung. Der Beigeladene 2
ergänzte mit Eingabe vom 27. Mai 2021 seine frühere Stellungnahme vom 20.
Januar 2021.

 

Mit Eingabe vom
4. Juni 2021 stellt der Beschwerdeführer, neu zusätzlich vertreten durch
Rechtsanwalt [...], das Gesuch, der Beschwerde vom 8. Januar 2021 die
aufschiebende Wirkung zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter der Vorinstanz beziehungsweise des
Staates. Die Erwachsenenschutzbehörde sowie der Beschwerdegegner und der
Beigeladene 2 erhielten vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 8. Juni
2021 Gelegenheit zur freigestellten Stellungnahme zu diesem Gesuch. Die
Erwachsenenschutzbehörde verzichtete mit Eingabe vom 11. Juni 2021 darauf. Die
beigeladenen Brüder des Beschwerdeführers äusserten sich dazu mit Eingaben vom
28. Juni 2021 beziehungsweise 2. Juli 2021.

 

Die weiteren Tatsachen
und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Urteil ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide der KESB kann Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden
(Art. 450 Abs. 1 ZGB sowie § 17 Abs. 1 des kantonalen Kindes- und
Erwachsenenschutzgesetzes [KESG, SG 212.400]). Zuständig ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 10 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für
das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht gelten in Erwachsenenschutzsachen in
erster Linie die Bestimmungen der Art. 450 ff. ZGB, subsidiär diejenigen des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und schliesslich die
Bestimmungen der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) in sinngemässer Ergänzung
der kantonalen Erlasse (§ 19 Abs. 1 KESG).

 

1.2      Gemäss
Art. 450 Abs. 2 ZGB sind neben der verbeiständeten Person selber und
den am Verfahren direkt beteiligten Personen (Ziff. 1) auch die der
betroffenen Person nahestehenden Personen (Ziff. 2) sowie Personen, die
ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids haben (Ziff. 3), zur Beschwerde befugt.
«Nahestehend» im Sinne dieser Bestimmung verlangt eine auf unmittelbarer
Kenntnis der Persönlichkeit der betroffenen Person, von dieser bejahte und von
Verantwortung für deren Ergehen geprägte Beziehung, welche die Drittperson
geeignet erscheinen lässt, Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen.
Diese Anforderungen an die Beziehung müssen glaubhaft gemacht werden. Handelt
es sich bei Dritten um (nahe) Verwandte, so werden sie von der Rechtsprechung
regelmässig – gleichsam im Sinne einer Tatsachenvermutung – als nahestehende
Personen und damit als Personen anerkannt, welche geeignet erscheinen, die
Interessen der betroffenen Person wahrzunehmen, (vgl. zum Ganzen BGer
5A_112/2015 vom 7. Dezember 2015 E. 2.5.1.2, mit Hinweisen). Die
Vermutung kann im Einzelfall jedoch widerlegt werden, wenn die genannten
Anforderungen nicht vorliegen, das heisst ein Familienmitglied nicht geeignet
erscheint, die Interessen der Betroffenen wahrzunehmen, oder es gar nicht die
Interessenwahrung der betroffenen Person verfolgt (BGer 5A_112/2015 vom
7. Dezember 2015 E. 2.5.2).

 

Der
Beschwerdeführer erfüllt diese Voraussetzungen, weshalb er zur Beschwerde
legitimiert ist.

 

1.3      Im
Erwachsenenschutzrecht können mit einer Beschwerde gemäss Art. 450a Abs. 1
ZGB Rechtsverletzungen, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und Unangemessenheit gerügt werden. Die
Beschwerde ist damit ein vollkommenes Rechtsmittel, das eine umfassende
Überprüfung des angefochtenen Entscheids in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht erlaubt. Dem Verwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz kommt mithin
freie Kognition zu (Droese/Steck,
in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 450a
ZGB N 4, 9). Dennoch ist es angebracht, dass sich das Verwaltungsgericht eine
gewisse Zurückhaltung auferlegt, wo es der besonderen Erfahrung und dem
Fachwissen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde als Vorinstanz Rechnung zu
tragen gilt (VGE 664/2007 vom 1. Februar 2008 und 650/2007 vom 16. Januar
2008).

 

Das
Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid dabei nicht von sich
aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die
rechtzeitig vorgebrachten Beanstandungen (VGE VD.2018.79 vom 16. Oktober 2018
E. 1.4.1, VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom 12. April
2017 E. 1.2.2; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Dabei hat bereits mit der Be-schwerdebegründung eine
Auseinandersetzung mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid zu erfolgen
(VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.62 vom 30. September 2016
E. 1.2.1), sodass grundsätzlich auch im Erwachsenenschutzrecht das sogenannte Rügeprinzip
gilt (VGE VD.2017.23 vom 2. Mai 2017 E. 1.2, VD.2016.158 vom
12. April 2017 E. 1.2.2). An die Begründung sind jedoch – insbesondere bei
nicht anwaltlich vertretenen Laien – keine hohen Anforderungen zu stellen. Es
genügt, wenn aus der Beschwerde hinreichend klar hervorgeht, wogegen sie sich
richtet und weshalb die beschwerdeführende Person in diesem Punkt nicht
einverstanden ist (Droese/Steck,
a.a.O., Art. 450 ZGB N 42, mit Hinweisen).

 

1.4

1.4.1   Mit
seiner zweiten Beschwerde vom 8. Januar 2021 beantragt der Beschwerdeführer, es
sei «zu bestätigen, dass Frau C____ betr. Wahl ihres Wohnortes urteilsfähig»
sei. Dabei handelt es sich um ein Feststellungsbegehren. Für das Eintreten auf
ein solches bedarf es gemäss § 13 Abs. 1 VRPG eines aktuellen schutzwürdigen
Interesses (vgl. VGE VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.2.1.1, mit Hinweis).
Feststellungsbegehren sind dabei in aller Regel subsidiärer Natur und nur
zulässig, wenn dem Anliegen der betroffenen Person nicht durch eine Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung entsprochen werden kann und die betroffene Person
ohne eine vorgängige Feststellung einen unzumutbaren Nachteil erlitte (VGE
VD.2018.127 vom 13. Januar 2019 E. 1.2.3; 634/2008 vom 11. März 2009 E. 1.2,
757/1998 vom 15. Juli 1999 E. 2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 297; Rhinow/Koller/Kiss/ Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1279 ff.; AGE
622/2009 vom 25. August 2009 und VGE VD.2009.635 vom 2. Dezember 2009).
Die Feststellung der Urteilsfähigkeit ist eine Vorfrage im Rahmen der Prüfung
der Validierung der streitgegenständlichen Vorsorgeaufträge. Es besteht daher
kein selbständiges Feststellungsinteresse, weshalb auf den Feststellungsantrag
nicht eingetreten werden könnte, soweit der Beschwerdeführer daran nach der mit
Replik erfolgten «leichten Modifikation» seiner Rechtsbegehren überhaupt noch
festhalten sollte (Replik, act. 33 S. 3).

 

1.4.2   Während
der Beschwerdeführer sich mit seiner zweiten Beschwerde vom 8. Januar 2021
noch auf den Standpunkt gestellt hat, dass der Vorsorgeauftrag bloss für «den
Fall einer künftigen Urteilunfähigkeit von Frau C____ zu validieren und somit
der Beschwerdeführer (…) für sämtliche Bereiche als Vorsorgebeauftragter zu
bestätigen» sei, beantragt er mit seiner Replik vom 14. Mai 2021 in seinem
Hauptantrag die Validierung des Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober 2020 und
seine Einsetzung als Vorsorgebeauftragter. 

 

Im Verfahren der
Erwachsenenschutzbehörde gilt die Offizialmaxime. Die Erwachsenenschutzbehörde
ist daher bei ihrem Entscheid nicht an die Anträge der Parteien gebunden (Murphy/Steck, in: FHB Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, N 18.99). Im Beschwerdeverfahren erfährt
dieser Grundsatz eine gewisse Einschränkung durch das in Art. 450a Abs. 1 ZGB
vorgesehene Rügeprinzip, wonach der angefochtene Entscheid im
Rechtsmittelverfahren nur noch im Rahmen des durch die Rügen umgrenzten
Streitgegenstandes zu überprüfen ist (Murphy/Steck,
a.a.O., N 19.35). Die Frage der Zulässigkeit der Änderung der Rechtsbegehren
entscheidet sich vor diesem Hintergrund gemäss Art. 450 in sinngemässer
Anwendung von Art. 317 Abs. 2 ZPO. Danach ist eine Änderung der Rechtsbegehren
zulässig, wenn sie auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2
lit. b ZPO) und der mit dem geänderten Rechtsbegehren geltend gemachte Anspruch
mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 317
Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO; VGE VD.2019.228 vom
25. August 2020 E. 1.4, VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 1.2.5). Wie auch der Beschwerdegegner richtig festhält (Eingabe vom 27.
Mai 2021, act. 35), handelt es sich entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers bei seinem mit der Replik gestellten Rechtsbegehren nicht um
eine «simple Vereinfachung» (Replik, S. 3), sondern um ein Aliud. Während er
mit seiner Beschwerde vom 8. Januar 2021 geltend machte, dass aktuell gar keine
Hilfsbedürftigkeit als Voraussetzung der Validierung eines Vorsorgeauftrages
bestehe, macht der Beschwerdeführer nun geltend, dass diese eingetreten sei. Aufgrund
seiner unzutreffenden Rechtsauffassung unterlässt es der Beschwerdeführer denn
auch, die Voraussetzungen für eine Änderung seiner Rechtsbegehren zu begründen
(vgl. oben E. 1.3). Auf den erst in der Replik gestellten Antrag ist daher
nicht einzutreten.

 

2.

In formeller
Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs.

 

2.1

2.1.1   Er
macht geltend, dass die Erwachsenenschutzbehörde ihren Entscheid auf eine telefonische
Mitteilung des Hausarztes seiner Mutter gestützt habe, die ihm nicht bekannt
gewesen sei. Bei entsprechender Kenntnis dieser Mitteilung hätte er «die
haltlose Unterstellung» seitens der Erwachsenenschutzbehörde beziehungsweise seitens
von Dr. H____ entkräften können. Er habe mit seiner Mutter im Wartezimmer
«lediglich über das Wetter berichtet und folglich im Wartezimmer lediglich
Smalltalk» betrieben (Beschwerde vom 8. Januar 2021 E. 8; angefochtener
Entscheid, Sachverhalt Rz. 27 und E. B.I S. 6). Die Erwachsenenschutzbehörde
äusserte sich dazu in ihrer Vernehmlassung vom 10. Februar 2021 nicht (act.
18).

 

2.1.2   Die
Erwachsenenschutzbehörde gewährte dem zu diesem Zeitpunkt noch nicht
vertretenen Beschwerdeführer sowie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner mit
E-Mail vom 4. November 2020 das rechtliche Gehör und informierte über die
bevorstehende elektronische Zustellung des vollständigen Dossiers am gleichen
Tag (KESB-Akten, act. 19 S. 654). Mit ihrer Mandatsanzeige am 9. November 2020 teilte
die neu mandatierte Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers der
Erwachsenenschutzbehörde mit, dass sie den Link zu den KESB-Akten vom
Beschwerdeführer bereits erhalten habe und ersuchte darum, ihr allfällige
zusätzliche Akten zur Einsicht zukommen zu lassen (Beschwerde vom 8 Januar 2021,
E. 8; KESB-Akten, act. 19 S. 634, 636). Die von der Rechtsvertreterin
des Beschwerdeführers am 10. November 2020 beantragte Fristerstreckung bis 30.
November 2020 für ihre Stellungnahme, wurde ihr und auch dem Rechtsvertreter
des Beschwerdegegners von der Erwachsenenschutzbehörde gewährt (KESB-Akten,
act. 19 S. 626, 628, 631 f.). Mit Eingabe vom 20. November 2020 nahm die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers in Nachachtung des von der
Erwachsenenschutzbehörde gewährten rechtlichen Gehörs Stellung (KESB-Akten,
act. 19 S. 524 ff.). Wie sich aus den Vorakten weiter ergibt, teilte Dr. H____
der Erwachsenenschutzbehörde am 23. November 2020 telefonisch mit, dass er mit
der Beigeladenen 1 keinen Mini-Mental-Status-Test (MMST) und keinen Uhrentest
durchgeführt habe. Er habe gehört, wie der Beschwerdeführer, welcher seine
Mutter zum Termin begleitet habe, seine Mutter im Wartezimmer nach den
Jahreszeiten befragt und somit für eine potentielle Testung geübt habe
(KESB-Akten, act. 19 S. 499). In der Folge erwähnte die Erwachsenenschutzbehörde
in ihrem Einzelentscheid vom 26. November 2020 betreffend die Abweisung eines
Gesuches um superprovisorische und eventualiter vorsorgliche Massnahmen zwar das
Telefongespräch mit Dr. H____ vom 23. November 2020, zitierte daraus aber lediglich,
dass bei der Beigeladenen 1 aktuell zu Hause keine offensichtliche manifeste
Unterversorgung beziehungsweise Vernachlässigungssituation bestehe (KESB-Akten,
act. 19 S. 444). Am 30. November 2020 reichte die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers eine zweite, aktualisierte «Stellungnahme (rechtliches
Gehör)» ein (KESB-Akten, act. 19 S. 391 ff.). Daraus und aus den Vorakten
seit dem 23. November 2020 kann nicht entnommen werden, dass der
Beschwerdeführer von der Erwachsenenschutzbehörde über den (ganzen) Inhalt des
Telefonats vom 23. November 2020 mit Dr. H____ informiert worden wäre oder ihm
die Akten zugestellt worden wären. 

 

2.1.3   Insoweit
erweist sich die Beschwerde grundsätzlich als begründet. Den
Verfahrensbeteiligten kommt im Verfahren der Erwachsenenschutzbehörde das
Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 449b ZGB zu, sofern nicht überwiegende
Interessen entgegenstehen. Für die Einsichtnahme in die Akte ist ein
entsprechendes Gesuch zu stellen (Murphy/Steck,
in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck, Fachhandbuch Kindes- und
Erwachsenenschutz, Zürich 2016, N 16.187). Das Recht auf Akteneinsicht ist
Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Es stellt sicher, dass die am
Verfahren beteiligten Personen die Entscheidgrundlagen kennen und sich wirksam
zur Sache äussern können. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem
Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung (vgl. BGE 132 V 387 f.
E. 3.1; VGE VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.6.2; Maranta/Auer/Marti, Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 449b ZGB N 1). Vom Akteneinsichtsrecht erfasst
sind sämtliche verfahrensbezogene Akten, die geeignet sind, Grundlage des in
Frage stehenden Entscheids zu bilden. Ob Akten für die Entscheidfindung
relevant sein können, entscheiden die Betroffenen, nicht die KESB (vgl. Maranta/Auer/Marti, a.a.O., 449b ZGB N
8). Das Replikrecht im Rahmen des rechtlichen Gehörs ist
Teilgehalt von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, aber nach Massgabe von Art. 29 Abs. 2 BV
auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten (BGE
133 I 98 E. 2.1 S. 99). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt
es für gerichtliche, im Grundsatz aber nicht für Verwaltungsverfahren (BGE 138
I 154 E. 2.5 S. 157 f.; zum Ganzen: Kiener/Kälin/Wyttenbach,
Grundrechte 3. Auflage 2018 § 41 N 39 f.; Maranta/Auer/Marti,
a.a.O., Art. 449b ZGB N 1). Auch im Verfahren vor der KESB muss eine
verfahrensbeteiligte Person, jedenfalls in periodischen Abständen über den
Beizug neuer entscheidwesentlicher Akten informiert werden, welche sie nicht
kennt und auch nicht kennen kann (vgl. Maranta/Auer/Marti,
a.a.O., 449b ZGB N 25). Bei der Aktennotiz zum Telefonat zwischen der
Erwachsenenschutzbehörde und dem Hausarzt der Beigeladenen 1 handelt es sich,
zumal im angefochtenen Entscheid Bezug darauf genommen wird, durchaus um
entscheidrelevante Akten, zu denen der Beschwerdeführer sich hätte äussern können
müssen. Indem der Beschwerdeführer vor dem Entscheid keine Kenntnis vom ganzen
Inhalt dieses Telefonats erhalten hat und sich somit nicht dazu äussern konnte,
ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

 

2.1.4   Der
Gehörsanspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der
materiellen Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids (BGer 5A_256/2017 vom 9. Oktober 2017 E. 4.1, mit
Hinweis auf BGE 142 II 218 E. 2.8. 1 S. 226; VGE VD.2018.44 vom 22. März 2019
E. 1.6.3). Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung
des Rechts auf Stellungnahme nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt
wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz äussern kann, welche – wie vorliegend das
Verwaltungsgericht – sowohl die Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt
überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus von einer
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz – im Sinne einer Heilung des Mangels –
selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGer 5A_18/2015 vom
10. August 2015 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2018.44 vom 22.
März 2019 E. 1.6.3, VD.2017.243 vom 30. Oktober 2018 E. 2.3).

 

Vorliegend wiegt
die festgestellte Verletzung des Gehörsanspruchs nicht schwer. Zwar werden die
telefonischen Ausführungen von Dr. H____ im angefochtenen Entscheid
thematisiert und kommt ihnen dadurch eine gewisse Relevanz für den Entscheid
zu. Der Beschwerdeführer kann sich aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren
umfassend dazu äussern und hat dies mit seiner Beschwerde vom 8. Januar 2021
bereits auch getan. Eine Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz würde
daher insbesondere zu einem formalistischen Leerlauf führen und namentlich
weder dem (objektiven) Interesse des Beschwerdeführers noch dem Interesse der
Beigeladenen 1 an einer Regelung der Angelegenheit in absehbarer Zeit dienen.
Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nach dem Gesagten
geheilt. 

 

2.2      Gegenstück
zum Akteneinsichtsrecht ist die Aktenführungspflicht der Behörde (vgl. BGE 142
I 86, 89 E. 2.2 f.). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die in Ziffer
27 des angefochtenen Entscheids genannte Mitteilung von Dr. H____ vom
23. November 2020 sei in den Akten nicht vorhanden, ist diese Behauptung
nicht zutreffend (Beschwerde vom 8. Januar 2021 E. 8). In den Akten findet sich
die Aktennotiz eines Telefonats der Erwachsenenschutzbehörde mit Dr. H____ vom
23. November 2021 (act. 19 S. 499). Eine – über die oben festgestellte
Verletzung des Gehörsanspruchs hinausgehende – Verletzung der
Aktenführungspflicht ist vorliegend nicht ersichtlich.

 

3.

Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist allein die Einsetzung eines
Vorsorgebeauftragten für die Beigeladene 1 auf der Grundlage ihres Vorsorgeauftrages
vom 29. Juni 2020. Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerdebegründung
und Replik in eingehender Weise die Frage des Wohnortes seiner Mutter und ihrer
diesbezüglichen Urteilsfähigkeit erörtert, ist diese Frage nur im Rahmen des genannten
Streitgegenstandes zu prüfen, ist doch über den Wohnort der Beigeladenen 1 mit
dem angefochtenen Entscheid gar nicht entschieden worden. 

 

4.

Im Rahmen dieses
Streitgegenstandes ist vorliegend zunächst die Frage der Validierung des von der
Beigeladenen 1 am 29. Juni 2020 handschriftlich errichteten Vorsorgeauftrags
strittig. 

 

4.1      Nach
Art. 360 Abs. 1 ZGB kann eine handlungsfähige Person eine natürliche
oder juristische Person beauftragen, im Falle ihrer Urteilsunfähigkeit die
Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr
zu vertreten. Erfährt die Erwachsenenschutzbehörde, dass eine Person
urteilsunfähig geworden ist, klärt sie ab, ob ein Vorsorgeauftrag vorliegt
(Art. 363 Abs. 1 ZGB). Liegt ein Vorsorgeauftrag vor, prüft die
Erwachsenenschutzbehörde einerseits, ob dieser gültig errichtet worden ist
(Gültigkeitskontrolle) und andererseits, ob die Voraussetzungen für seine
Wirksamkeit, hauptsächlich die Urteilsunfähigkeit der auftraggebenden Person
(Wirksamkeitskontrolle), eingetreten sind (Art. 363 Abs. 2
Ziff. 2 ZGB).

 

4.2

4.2.1   Mit
Bezug auf die Gültigkeitskontrolle des Vorsorgeauftrages vom 29. Juni 2020 hat
die Erwachsenenschutzbehörde erwogen, dass es keine Hinweise gebe, dass die
Beigeladene 1 zum Zeitpunkt der Errichtung des Vorsorgeauftrages nicht
handlungsfähig gewesen wäre. Der Eintritt ins [...]-Spital sei erst am 2. Juli
2020 und damit nach der Errichtung des Vorsorgeauftrages erfolgt. In der Folge
habe der am 10. Juli 2020 bei ihr erfolgte MMS-Test im [...]-Spital einen Wert
von 21/30 sowie der Uhrentest einen Wert von 5/7 ergeben. Diese Testergebnisse
wie auch der Umstand, dass der handschriftlich verfasste und eine A4-Seite
umfassende Vorsorgeauftrag inhaltlich in sich stimmig beziehungsweise logisch
stringent aufgebaut sei, sprächen für ihre Urteilsfähigkeit im
Errichtungszeitpunkt. Der den gesetzlichen Formvorschriften gemäss Art. 361 ZGB
entsprechende Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 sei daher gültig errichtet
worden (angefochtener Entscheid E. B.I S. 6). 

 

4.2.2   Diese
Erwägungen werden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Die Feststellung
beruht daher auf von den Parteien anerkannten Tatsachen (vgl. § 18 Satz 3
und 4 VRPG), weshalb den daraus zutreffend gezogenen Schlüssen der Vorinstanz
ohne Weiteres gefolgt werden kann. Damit kann festgestellt werden, dass die
Beigeladene 1 mit dem in Gegenwart ihrer beiden Söhne – Beschwerdegegner und
Beschwerdeführer (vgl. Stellungnahme Beschwerdegegner, act. 21 Rz. 47) – gültig
errichteten Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 für den Fall des Eintritts ihrer
Urteilsunfähigkeit den Beschwerdegegner als Vorsorgebeauftragten und den
Beschwerdeführer als Ersatzbeauftragten ernannt hat. 

 

4.3      Nicht
gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer, soweit er geltend macht, die
Erwachsenenschutzbehörde hätte bei der Validierung des Vorsorgeauftrags vom 29.
Juni 2020 die katholische Patientenverfügung vom 21. Juli 2020 miteinbeziehen
und somit den Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 dahingehend validieren müssen
(Beschwerde vom 8. Januar 2021, E. B.2a S. 3 f.). Bei der Validierung eines
Vorsorgeauftrages kann dessen Inhalt nicht aufgrund eines ausserhalb der
formbedürftigen Willenskundgabe geäusserten Willens abgeändert werden. Stehen
solche Willenskundgaben in einem offensichtlichen und unauflöslichen
Widerspruch zu dem im formbedürftigen Vorsorgeauftrag geäusserten Willen, so
kann dies allein auf die fehlende Urteilsfähigkeit der Auftraggeberin im
Zeitpunkt der Errichtung eines Vorsorgeauftrages weisen, welche vom
Beschwerdeführer aber gerade nicht behauptet wird. Nur in diesem Falle könnte
von dem förmlich von der Vorsorgeauftraggeberin geäusserten Willen abgewichen
werden. Auf keinen Fall aber kann in Validierung eines Vorsorgeauftrages eine andere
als die von der Vorsorgeauftraggeberin eingesetzte Person zum
Vorsorgebeauftragten eingesetzt werden. Die Erwachsenenschutzbehörde kann auch
eine subsidiär eingesetzte Person nur dann als Vorsorgebeauftragten einsetzen,
wenn die primär eingesetzte Person für die Aufgaben nicht geeignet ist oder den
Auftrag nicht annimmt respektive kündigt (Art. 360 Abs. 3 ZGB). Darauf wird
zurückzukommen sein. 

 

5.

Zu prüfen ist sodann,
ob der Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 durch gültigen Widerruf mittels einem
neuen, ebenfalls gültigen Vorsorgeauftrages seine Gültigkeit verloren hat (Art.
362 ZGB). Einen neuen, notariell beurkundeten Vorsorgeauftrag hat die
Beigeladene 1 am 13. Oktober 2020 verfasst.

 

5.1      Mit
seiner Vernehmlassung vom 12. Februar 2021 macht der Beschwerdegegner geltend,
dass der notariell beglaubigte Vorsorgeauftrag vom 13. Oktober 2020 formungültig
sei, da bei der Errichtung nicht zwei Zeugen mitgewirkt hätten (act. 21
Rz. 17 f.).

 

5.1.1   Ein
Vorsorgeauftrag ist eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden
(Art. 361 Abs. 1 ZGB). Es sollen damit zur letztwilligen Verfügung analoge
Formvorschriften zur Anwendung kommen (Jungo,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 361 ZGB N 1, mit Hinweis; Botschaft
Erwachsenenschutz, BBl 2006 7026; Boente,
in: Zürcher Kommentar, Erwachsenenschutz, Zürich 2015, Art. 361 ZGB N 34 f.;
Geiser, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler
[Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, Art. 361 ZGB N 4). 

 

Dabei ist aber
in der Literatur strittig, welche Formvorschriften für die öffentliche
Beurkundung eines Vorsorgeauftrages zum Tragen kommen. Nach dem überwiegenden
Teil der Literatur enthält die Regelung keinen Verweis auf die
bundesrechtlichen Beurkundungsregeln für die Errichtung einer letztwilligen
Verfügung gemäss Art. 499 ff. ZGB. Vielmehr wird in Anwendung von
Art. 55 Abs. 1 SchlT ZGB auf die Beurkundung nach kantonalem Recht verwiesen (Jungo, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 361 N 1, mit Hinweis auf Rumo-Jungo,
Private Schutzmassnahme – Der Vorsorgeauftrag, in: Emmenegger [Hrsg.], Das
Bankkonto, Policy – Inhaltskontrolle – Erwachsenenschutz, Basel 2013, S. 217, 225;
Schmid, Vollmachten und
Vorsorgeauftrag, in: Stiftung schweizerisches Notariat, Nachlassplanung und
Nachlassteilung, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 19 und Stähli, Die Musterurkunde zum Vorsorgeauftrag, in Wolf
[Hrsg.], Das neue Erwachsenenschutzrecht, Bern 2012, S. 109, 119). Nach
dieser Auffassung kommt die bundesrechtliche Vorschrift des Beizugs zweier Zeugen
im Unterschied zur öffentlichen Beurkundung einer letztwilligen Verfügung
gemäss Art. 499 ZGB aber nicht zur Anwendung (Boente, a.a.O., Art. 361 ZGB N 22, Jungo, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 361 ZGB N 1,
mit Hinweis auf Aebi-Müller/Bienz,
Vorsorgeauftrag und Patientenverfügung in der Schweiz, in: Löhnig et al.
[Hrsg.], Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, Beiträge zum
europäischen Familienrecht, Band 13, Bielefeld 2011, S. 57, 71; Meyer/Lukic, Introduction au nouveau
droit de la protection de l’adulte, Zürich 2011, Rz. 210; Langenegger, in: Rosch/Büchler/Jakob, Erwachsenenschutzrecht,
2. Auflage, Basel 2015, N 2; Schmid,
Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360-456 ZGB, Zürich/St. Gallen 2010, N 1; Brückner, Die Beurkundung von
Vorsorgeaufträgen, Der Bernische Notar [Bern] 2011, S. 36, 47 ff.; Fountoulakis/Gaist, Le mandat pour cause
d’inaptitude dans le nouveau droit de la protection de l’adulte, in: Zufferey/Dubey/Previtali
[Hrsg.], L’homme et son droit, Mélanges en l’honneur de Marco Borghi,
(Zürich/Basel/Genf 2011, S. 153, 161; Geiser,
FamKomm Erwachsenenschutz, a.a.O., Art. 361 ZGB N 11; Widmer Blum, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Personen- und
Familienrecht - Partnerschaftsgesetz, Art. 1-456 ZGB, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 361 ZGB; Schmid, Vollmachten
und Vorsorgeauftrag, a.a.O, S. 19 ff.; Stoll,
Der Vorsorgeauftrag als Lösung des Vertrauensdilemmas von Bankkunden?,
successio 2013, S. 35, 40; Häfeli,
Grundriss zum Erwachsenenschutzrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N
08.12; Fountoulakis/Gaist, Les
mesures personnelles anticipées: les directives anticipées du patient et le
mandat pour cause d’inaptitude, FamPra.ch 2012, S. 867, 882; Steinauer/Fountoulakis, Droit des
personnes physiques et de la protection de l’adulte, Bern 2014, N 837a). Die
Formvorschriften zum Vorsorgeauftrag und zur letztwilligen Verfügung ähnelten
sich daher, seien aber nicht identisch (Renz,
Der Vorsorgeauftrag und seine Validierung, Zürich 2020, S. 170). Soweit in der
Notariatspraxis der lateinischen Schweiz dennoch üblicherweise zwei Zeugen bei
der Beurkundung von Vorsorgeaufträgen beigezogen werden, erfolge dies zur
Sicherung eines weiteren Indizes für die Urteilsfähigkeit der
Vorsorgeauftraggeberin im Zeitpunkt der Errichtung und mithin als reine Beweis-
und nicht als Gültigkeitsform (Büttner/Fountoulakis,
Der Vorsorgeauftrag: erste Erfahrungen aus der Praxis - Zahlen und
Fallbeispiele von den Berner Erwachsenenschutzbehörden, FamPra.ch 2015, S. 507,
511 Fn 17). 

 

Demgegenüber stellen
sich einzelne Autoren auf den Standpunkt, dass für die Errichtung von
Vorsorgeaufträgen mit öffentlich beurkundeter Form in Anwendung der
bundesrechtlichen Vorgaben für die öffentliche Beurkundung von letztwilligen
Verfügungen gemäss Art. 499 ZGB die Mitwirkung von zwei Zeugen erforderlich sei
(Wolf, Erwachsenenschutz und
Notariat, ZGBR 2010, S. 93 ff.; Wolf/Eggel,
Zum Beurkundungsverfahren beim Vorsorgeauftrag - aus der Sicht der Beistandsperson,
in: Jusletter vom 6. Dezember 2010, Rz. 2 f.; Hrubesch-Millauer/Jakob,
Erwachsenenschutzrecht in a nutshell, Zürich/St. Gallen 2013, S. 85 f.;
Fassbind, Erwachsenenschutzrecht, Zürich
2012, S. 172). 

 

5.1.2   Es
kann der herrschenden Lehre gefolgt werden, enthält das Gesetz doch keinen
expliziten Verweis auf die qualifizierten Erfordernisse für die öffentliche
Beurkundung gemäss Art. 499 ZGB, weshalb bereits aus Gründen der
Rechtssicherheit die allgemeine Regelung gemäss Art. 55 SchlT ZGB zur Anwendung
gelangen muss. Weiter ist in der herrschenden Lehre auch zu Recht darauf hingewiesen
worden, dass sich der zwingende Beizug von Zeugen für die Errichtung von
Vorsorgeaufträgen auch aus sachlichen Gründen nicht rechtfertigt. Demgegenüber
beziehen sich die Vertreter und Vertreterinnen der abweichenden Meinung primär
auf einen allgemeinen Verweis auf die letztwilligen Verfügungen in der
Botschaft und mithin in den Materialien, welcher aber bezüglich des Formerfordernisses
der öffentlichen Beurkundung keinen Ausdruck im Gesetzestext gefunden hat.
Daraus folgt, dass der Vorsorgeauftrag vom 13. Oktober 2020 die Anforderungen
an die öffentliche Beurkundung erfüllt.

 

5.2      Strittig
ist zwischen den Parteien weiter, ob die Beigeladene 1 im Zeitpunkt der
Errichtung des Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober 2020 urteilsfähig gewesen ist.

 

5.2.1   Die
Errichtung eines Vorsorgeauftrages setzt die Handlungsfähigkeit und somit die
Volljährigkeit und Urteilsfähigkeit der auftraggebenden Person voraus
(Art. 360 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 13 ZGB). Urteilsfähig ist
nach Art. 16 ZGB jede Person, der nicht infolge geistiger Behinderung,
psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt,
vernunftgemäss zu handeln. Sie setzt sich zusammen aus der Erkenntnisfähigkeit,
der Wertungsfähigkeit, der Fähigkeit zur Willensbildung sowie der Fähigkeit,
den gebildeten Willen umzusetzen (Jungo,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 360 ZGB N 21, mit Hinweis auf BGE
117 II 231 E. 2a und weiteren Hinweisen). Sie setzt daher sowohl
die intellektuelle Fähigkeit zur vernunftgemässen Willensbildung wie auch die
willensmässige und charakterliche Fähigkeit zur entsprechenden Steuerung des
eigenen Handelns voraus (Boente, a.a.O.,
Art. 360 ZGB N 80, 82). Die Urteilsfähigkeit wird aufgrund der allgemeinen
Lebenserfahrung vermutet, weshalb deren Nichtvorhandensein zu beweisen ist.
Dabei kann die Vermutung ab einem bestimmten höheren Alter umkippen und sich in
eine Vermutung der Urteilsunfähigkeit wandeln (Jungo,
Basler Kommentar, a.a.O., Art.360 ZGB N 21, mit Hinweis auf BGE 124 III 5 E. 1b
S. 8). Die Vermutung gilt dann nicht, wenn Zweifel am Urteilsvermögen der
auftraggebenden Person bestehen (BGE 134 II 235 E. 4.3.3
S. 240 f.; BGer 5A_905/2015 vom 1. Februar 2016
E. 3.2.1). Die Urteilsfähigkeit ist dabei jeweils relativ mit Bezug auf
die in Frage stehende Handlung zu beurteilen (BGE 134 II 235
E. 4.3.2 S. 239 f. und 124 III 5 E. 1a
S. 7 f.). Demgemäss kann bei einer Person die Urteilsfähigkeit für
die Erteilung des Vorsorgeauftrags noch ausreichen, während sie für die meisten
übrigen Rechtsgeschäfte schon nicht mehr ausreicht (OG BE KES 19 154 vom
24.06.2019 E.18.3). Andererseits kann sie mit Bezug auf Entscheide über die
Alltagsgestaltung noch vorhanden sein, während sie für die Errichtung eines
Vorsorgeauftrages nicht mehr besteht. Voraussetzung der Gültigkeit eines
Vorsorgeauftrags ist die Urteilsfähigkeit der Auftraggeberin im
Errichtungszeitpunkt (Art. 360 Abs. 1 ZGB). 

 

5.2.2   Mit
dem angefochtenen Entscheid hat die Erwachsenenschutzbehörde darauf verwiesen,
dass die Beigeladene 1 bei einem im Generationenhaus F____ ausgeführten
MMS-Test im August 2020 einen Wert von 14/30 und am 16. Oktober 2020 einen Wert
von 13/30 erreicht habe (Sachverhalt Rz. 13). Gestützt auf diese Werte ist sie
zum Errichtungszeitpunkt des zweiten Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober 2020 von
der Urteilsunfähigkeit der Beigeladenen 1 ausgegangen. Nicht abgestellt hat die
Erwachsenenschutzbehörde auf das vom Beschwerdeführer eingereichte Arztzeugnis
von Dr. I____ vom 17. November 2020, mit welchem der Beigeladenen 1 ein MMS-Wert
von 20/30 sowie ein Uhrentest-Wert von 5/7 attestiert worden ist (KESB-Akten,
act. 19 S. 414 f.). Die Vorinstanz erwog dazu, eine derartige Diskrepanz beziehungsweise
Verbesserung der Testwerte bei einer an Demenz erkrankten Person innerhalb
weniger Wochen werfe Fragen auf. Zudem habe der Hausarzt Dr. H____ am 23.
November 2020 mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer mit seiner Mutter im
Wartezimmer Testfragen geübt habe, weshalb er gleichentags von einer Testung
abgesehen habe, zumal dies zur Verzerrung der potenziellen Testergebnisse geführt
hätte. Anlässlich des Umstandes, dass der Beschwerdeführer seine Mutter bereits
zur Testung vom 17. November 2020 begleitet habe und die Testergebnisse
verglichen mit früheren Werten eine beträchtliche Diskrepanz aufwiesen, sei davon
auszugehen, dass die Testergebnisse vom 17. November 2020 nicht der
tatsächlichen kognitiven Verfassung der Beigeladenen 1 entsprächen. Ihre
handschriftliche Notiz vom 18. Oktober 2020 veranschauliche überdies ihre
Ambivalenz und Beeinflussbarkeit. Die Erwachsenenschutzbehörde ist deshalb
davon ausgegangen, dass die Beigeladene 1 aufgrund ihrer zeitlichen
Desorientierung nicht mehr langfristig an ihren Äusserungen festhalten könne
und deshalb in der Folge als urteilsunfähig zu gelten habe. Der Vorsorgeauftrag
vom 13. Oktober 2020 werde von der Erwachsenenschutzbehörde somit als ungültig
betrachtet, sodass der handschriftliche Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 zum
Tragen kommen müsse (angefochtener Entscheid, E. B.I S. 6).

 

5.2.3   Dem
hält der Beschwerdeführer zunächst entgegen, dass seine Mutter den neuen
Vorsorgeauftrag erstellt habe, um explizit ihren Willen zu unterstreichen, dass
sie «auch nach Eintritt (ihrer) Handlungsunfähigkeit zu Hause leben und eine
allfällige Betreuung und Pflege zu Hause erhalten» wolle. Sie habe erklärt,
dass sie «ausdrücklich nicht in einem Pflegeheim wie das Generationenhaus F____
untergebracht werden» möchte (Beschwerde vom 8. Januar 2021, act. 14 S.
6). Vor diesem Hintergrund habe sie ihn als Vorsorgebeauftragten eingesetzt.
Wie die instrumentierende Notarin, E____, gegenüber der
Erwachsenenschutzbehörde erklärt habe, habe die Beigeladene 1 «klar ihren
Willen geäussert» und erklärt, dass sie «zu Haus bleiben möchte an der G____-Strasse»
(Beschwerde vom 8. Januar 2021, act. 14 S. 7). Als er die Frage ihrer
Unterbringung anlässlich des Augenscheins der Erwachsenenschutzbehörde vor
Zeugen seiner Mutter habe unterbreiten wollen, sei vehement dagegen
eingeschritten worden (Beschwerde vom 8. Januar 2021, act. 14 S. 9). 

 

Damit verkennt
der Beschwerdeführer, dass aus einer allfälligen Urteilsfähigkeit bezüglich
ihres Wohnortes nicht unbesehen auf die Urteilsfähigkeit bezüglich der
Errichtung eines Vorsorgeauftrages geschlossen werden kann. Wie die Erwachsenenschutzbehörde
zudem zutreffend erwogen hat, kann auch diesbezüglich nicht von einer klar
vorhandenen Fähigkeit zur entsprechenden Willensbildung ausgegangen werden.
Während die Beigeladene 1 am 13. Oktober 2020 in Anwesenheit des
Beschwerdeführers gegenüber der Notarin offenbar klar zum Ausdruck gebracht
hat, zu Hause an der G____-Strasse leben zu wollen, hat sie dem Beschwedegegner
nur fünf Tage später, am 18. Oktober 2020, eine eigenhändig verfasste Erklärung
abgegeben, wonach sie seit bald drei Monaten im Generationenhaus F____ wohne,
wo es ihr gefalle und wo sie gut aufgehoben sei. Sie fühle sich dort «sicher
und daheim», es gehe ihr «sehr gut hier» (KESB-Akten, act. 19 S. 707). Auch
wenn der am 13. Oktober 2020 geäusserte Wille mit den Wahrnehmungen der
Bewegungstherapeutin des Generationenhauses F____, wonach die Beigeladene bei
einem Spaziergang am 16. September 2020 weinend nach Hause an die G____-Strasse
habe gehen wollen (E-Mail vom 16. September 2020, KESB-Akten, act. 19 S. 822),
übereinstimmt, folgt daraus dennoch, dass ihr schon im Zeitpunkt der Errichtung
ihres zweiten Vorsorgeauftrages die willensmässige und charakterliche Fähigkeit
zur Steuerung des eigenen Handelns auch mit Bezug auf die Frage ihres Wohnortes
gefehlt hat. Zwar hat sie auch anlässlich der Anhörung durch den
Instruktionsrichter am 15. März 2021 zum Ausdruck gebracht, zu Hause an der G____-Strasse
leben zu wollen. Diese Aussage beruht aber auf einer Einschätzung ihrer
Fähigkeit zur selbständigen Wahrnehmung ihrer Belange, welche offensichtlich
wenig mit der Realität zu tun hat.

 

5.2.4   Sodann
bezieht sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Urteilsfähigkeit der
Beigeladenen 1 auf die diesbezüglichen Aussagen der instrumentierenden Notarin
(Beschwerde vom 8. Januar 2021, act. 14 S. 7). Daraus können aber
offensichtlich nicht die vom Beschwerdeführer gefolgerten Schlüsse gezogen
werden. Zutreffend ist, dass die Notarin, E____, auf der von der Beigeladenen 1
unterzeichneten Kündigung ihres Aufenthalts im Generationenhaus F____ vom 13.
Oktober 2020 deren Unterschrift beglaubigt und bestätigt hat, dass sie sich
«nach ihrer Wahrnehmung im Zustand der Verfügungsfähigkeit befunden» habe
(KESB-Akten, act. 19 S. 716). Auf telefonische Rückfrage der
Erwachsenenschutzbehörde hat die Notarin aber erklärt, dass Fragen bezüglich
der kognitiven Verfassung einer Person «immer schwierig zu beantworten» seien,
«da sie nicht Medizinerin sei». Die Beigeladene 1 habe sich «klar geäussert,
dass sie zu Hause bleiben möchte an der G____-Strasse». Sie habe «keine
Anhaltspunkte gehabt, dass (sie) nicht ihren Willen hätte mitteilen können» (Aktennotiz
vom 14. Oktober 2020, act. 19 S. 721). Wie der Aktennotiz weiter entnommen
werden kann, relativierte sie diese Aussage aber dahingehend, dass die
Beigeladene 1 ihren Willen «nicht mehr in dem Rahmen» geäussert habe, in
welchem sie selber oder auch die Mitarbeiterin der Erwachsenenschutzbehörde
dies machen würden. Hauptthema des Gespräches sei der Aufenthaltsort gewesen.
Damit liegt eine klare Deposition der instrumentierenden Notarin bezüglich
ihrer Wahrnehmung der Urteilsfähigkeit der Beigeladenen 1 vor, sodass es
entgegen des in der Replik gestellten Antrages des Beschwerdeführers in
antizipierter Beweiswürdigung ihrer weiteren Anhörung als Zeugin zur
Feststellung des Sachverhalts nicht bedarf (vgl. Replik S. 2; BGE 146 III 203
E. 3.3.2 S. 207 f.).

 

Mit der
öffentlichen Urkunde über die Errichtung des Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober
2020 hat die Notarin keine Feststellungen über die Handlungs- und
Urteilsfähigkeit der vorsorgenden Person getroffen, zumal die
Ermittlungspflicht der Urkundsperson insofern eine eingeschränkte ist, als sie
die Urteilsfähigkeit einer Person grundsätzlich vermuten darf, sie zu einer
umfassenden Prüfung fachlich gar nicht kompetent ist und deshalb bloss
erkennbare Anhaltspunkte für deren Fehlen nicht ignorieren darf (Boente, a.a.O., Art. 361 ZGB N 79 ff.; Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht,
Zürich 1993, Rz. 986). Die Beurkundung kann von der Notarin nur verweigert
werden, wenn die vor ihr erscheinende Person «offensichtlich» handlungsunfähig
ist, also an ihrer Urteilsunfähigkeit keine Zweifel bestehen (Boente, a.a.O., Art. 361 ZGB N 85 ff.).
Daran ändert auch der replicando vom Beschwerdeführer angerufene § 18 des
basellandschaftlichen Notariatsgesetzes (SGS 217) nichts (Replik S. 10). Danach
hat die Notarin zwar die Urteilfähigkeit bei der Beurkundung von
Willenserklärungen zu prüfen und bei Zweifeln an der Urteilsfähigkeit die
Beurkundung zu verweigern. Daraus folgt aber nicht, dass die Notarin eine
öffentliche Urkunde über die Urteilsfähigkeit der Beigeladenen 1 errichtet hat.
Es kann höchstens festgestellt werden, dass die Notarin diesbezüglich keine
Zweifel gehabt hat. Immerhin hat sie in diesem Zusammenhang aber auch
vorbehalten, dass diese Frage immer schwierig zu beantworten und sie keine
Medizinerin sei. Soweit der Beschwerdeführer daher behauptet, die Notarin habe eine
solche Prüfung der Urteilsfähigkeit mit Bezug auf den Abschluss eines
Vorsorgeauftrages vorgenommen und diese bestätigt, womit der von ihr
errichteten öffentlichen Urkunde gemäss Art. 9 ZGB volle Beweiskraft
zukomme (Replik S. 8 f.), fehlt diesen Ausführungen sowohl die tatsächliche wie
auch die rechtliche Grundlage. 

 

5.2.5   Entgegen
der Auffassung des Beschwerdeführers liegt auch keine valide ärztliche
Bestätigung der Urteilsfähigkeit seiner Mutter mit Bezug auf die Errichtung
eines Vorsorgeauftrages für den Zeitraum Mitte Oktober 2020 vor (Beschwerde S.
8). Der Beschwerdeführer bezieht sich primär auf den von Dr. I____ am 17. November
2020 durchgeführten MMS-Test (KESB-Akten, act. 19 S. 290). Mit diesem Attest
diagnostizierte der vom Beschwerdeführer beigezogene und erstmalig mit dessen
Mutter befasste Arzt eine leichtgradige Demenz und berichtete von einem
pathologischen Befund beim Mini-Mental-Test mit 20 von 30 möglichen Punkten
sowie beim Uhrentest mit 5 von 7 möglichen Punkten. Sie sei «aufgrund ihrer nur
leichten bis marginal mittelschweren Demenz nicht schwer eingeschränkt in
Alltagssituationen, lediglich in komplexen Situationen wie zum Beispiel bei
einem juristischen Vertrag (müsse) die Urteilsfähigkeit individuell bestimmt
werden». In der Folge äussert sich der Arzt zur Betreuungssituation. Mit Bezug
auf den Vorsorgeauftrag «sollten beide der Patientin vorgelegt und erklärt
werden. Sollte die Patientin beide verstehen, so kann diese durchaus
entscheiden» (KESB-Akten, act. 19 S. 291). Daraus folgt, dass sich
Dr. I____ zur Urteilsfähigkeit der Beigeladenen 1 bezüglich des
Abschlusses eines Vorsorgeauftrages gerade nicht geäussert hat. Eine
diesbezügliche Anamnese bei der Patientin selber hat nicht stattgefunden. Auch
aus dem von Dr. I____ durchgeführten MMS-Test mit «pathologische(m) Befund»
kann nicht auf die Urteilsfähigkeit der Beigeladenen 1 bezüglich der Errichtung
eines Vorsorgeauftrages geschlossen werden. Soweit der Beschwerdeführer den von
ihm beigezogenen Facharzt für allgemeine innere Medizin als «Spezialisten für
Geriatrie» bezeichnet, dessen Testresultaten «weitaus höheres Gewicht» zukommen
müsste, finden sich für diese behauptete Spezialisierung in den Akten keine
Anhaltspunkte. Zudem bestehen mit der Feststellung der Vorinstanz erhebliche
Zweifel an der Verlässlichkeit der von Dr. I____ durchgeführten Testung. Zwar
kam der Hausarzt, Dr. H____, unter Vergleich dieses Resultats mit jenem des im
Juli 2020 im [...]-Spital durchgeführten Test zum Schluss, dass das Resultat
«gut sein» könne. Gleichzeitig wies er aber auch darauf hin, dass er keinen MMS
und Uhrentest durchgeführt habe, «da er noch gehört habe, wie (der
Beschwerdeführer), welcher seine Mutter zum Termin begleitet habe, im
Wartezimmer seine Mutter nach den Jahreszeiten befragt habe und somit für eine
potentielle Testung geübt habe». Offenbleiben kann, inwieweit auf die
zwischenzeitlich tieferen, im Generationenhaus im August 2020 und am 16. Oktober
2020 erhobenen Testresultate abgestellt werden kann. Entgegen den Vorbringen
des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, weshalb diese von pflegerischem
Fachpersonal erhobenen Resultate grundsätzlich nicht relevant sein sollten.
Wenn der Beschwerdeführer diese Resultate schliesslich darauf zurückführen
möchte, dass seine Mutter damals unter erheblichem medikamentösem Einfluss von
starken Psychopharmaka und einem irrtümlich verabreichten, kontraindizierten
Medikament gestanden habe, weshalb das schlechte Ergebnis «logisch» gewesen sei
(Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 12 f.), muss er sich entgegenhalten lassen,
dass sie auch bei der Beurkundung des Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober 2020
unter dem Einfluss dieser Medikamente gestanden ist.

 

5.2.6   Wie
der Beschwerdeführer mit seiner Replik ferner geltend macht, leide die
Beigeladene 1 aufgrund eines Schlaganfalles beziehungsweise einer
Durchblutungsstörung an einer vaskulären Demenz. Diese verschlimmere sich
nicht, sondern bleibe stabil, solange nicht ein weiteres ischämisches Ereignis
hinzukomme (Replik S. 3). Daraus muss geschlossen werden, dass auch vom
persönlichen Eindruck des Instruktionsrichters anlässlich seines Besuchs bei
der Beigeladenen 1 vom 15. März 2021 auf ihre Urteilsfähigkeit im Oktober
2020 geschlossen werden kann. Anlässlich dieser Anhörung wurde deutlich, dass die
Beigeladene die Bedeutung eines Vorsorgeauftrages kaum hat erfassen können.
Inhaltlich hat sie die Einsetzung des Beschwerdegegners als
Vorsorgebeauftragten bestätigt und erklärt, es sei «logisch», dass er sich um
ihre Angelegenheiten kümmern soll, wenn es ihr nicht mehr so gut gehe. Dass der
als Ersatz eingesetzte Beschwerdeführer zum Zuge kommen solle, bezeichnete sie
als «unwahrscheinlich» (Gesprächsprotokoll, S. 2). Darauf angesprochen, dass
sie mit einem späteren Vorsorgeauftrag erklärt habe, dass sich der
Beschwerdeführer um alles kümmern solle, hat sie dies mit ungläubigem Erstaunen
quittiert. Den Beschwerdegegner sei sie gewohnt, aber es seien ihr beide Söhne
recht (Gesprächsprotokoll. S. 3). Schliesslich wollte sie vom
Instruktionsrichter wissen, wessen Einsetzung dieser als «schlauer» erachte.
Daraus folgt deutlich, dass die Beigeladene 1 die Erkenntnisfähigkeit, die
Wertungsfähigkeit, die Fähigkeit zur Willensbildung sowie die Fähigkeit, den
gebildeten Willen umzusetzen, mit Bezug auf die Errichtung eines
Vorsorgeauftrages am 13. Oktober 2020 nicht mehr zugekommen ist.

 

5.2.7   Entsprechend
dieser Aussagen anlässlich ihrer Anhörung durch den Instruktionsrichter kann schliesslich
auch nicht übersehen werden, dass die Beigeladene 1 vor dem 13. Oktober 2020 in
allen Dokumenten die Sorge für sich dem Beschwerdegegner und bloss im Falle
seiner Verhinderung dem Beschwerdeführer übertragen hat (vgl. die katholische
Patientenverfügung vom 21. Juni 2020 [KESB-Akten, act. 19 S. 1077 ff.];
Patientenverfügung Generationenhaus F____ vom 24. Juli 2020 [KESB-Akten,
act. 19 S. 1075 f.]). Während eher geringere Anforderungen an das Vorliegen der
Urteilsfähigkeit zu stellen sind, wenn die auftraggebende Person in ihrem
Auftrag gleichsam die bisherige (Vertretungs‑)Situation fortsetzt, indem
sie jene Person mit genau jenen Geschäften beauftragt, die diese schon während
einiger Zeit vor Eintritt der Urteilsunfähigkeit in Begleitung oder in
Stellvertretung der auftraggebenden Person ausgeübt hatte (VGE VD.2020.69 vom
8. Oktober 2020 E. 3.1, mit Hinweis auf Jungo,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 360 ZGB N 22), so sind bei
ändernden Anordnungen höhere Anforderungen zu stellen.

 

5.2.8   Im
Übrigen kann der Beschwerdeführer auch nichts zu Gunsten der Annahme der
Urteilsfähigkeit seiner Mutter aus dem Umstand ableiten, dass der
Beschwerdegegner die Vollständigkeitserklärung zu deren Steuererklärung von ihr
hat unterzeichnen lassen (Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 11). Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers hat der Beschwerdegegner damit gegenüber den
Behörden nicht deutlich gemacht, dass er die Beigeladene 1 am 4. Oktober 2020
diesbezüglich noch für urteilfähig gehalten habe, was wiederum nicht
berücksichtigt worden sei. Wie vom Beschwerdegegner in seiner Stellungnahme vom
12. Februar 2021 ausgeführt, hat er seine Mutter die Steuererklärung bloss in
Ermangelung einer damals förmlich bestehenden Vertretungsbefugnis
mitunterzeichnen lassen (vgl. act. 21 Rz. 32).  

 

5.2.9   Daraus
folgt, dass die Vorinstanz die Urteilsfähigkeit der Beigeladenen im Zeitpunkt
der Errichtung des Vorsorgeauftrages vom 13. Oktober 2020 zu Recht verneint
hat. Daher konnte die Beigeladene 1 mit diesem Vorsorgeauftrag den früher
errichteten Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020 nicht gültig widerrufen.

 

5.3      Voraussetzung
der Validierung eines Vorsorgeauftrages ist ferner der Eintritt der
Urteilsunfähigkeit (BGer 5A_526/2019 vom 4. März 2020 E. 3.2). Vorliegend
bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beigeladene 1 die Urteilsfähigkeit
hinsichtlich der Besorgung sämtlicher mit dem Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020
im Zeitpunkt der Validierung vom 9. Dezember 2020 durch die Vorinstanz
beziehungsweise im heutigen Zeitpunkt wiedererlangt hätte. Dies macht auch der
Beschwerdeführer nicht geltend, beschränkt er sich in der Beschwerdebegründung
doch auf die Behauptung der Urteilsfähigkeit seiner Mutter bezüglich der
Bestimmung ihres Wohnortes. Wie ausgeführt besteht aber auch diese nicht. Mit
seiner Replik anerkennt der Beschwerdeführer denn auch die Voraussetzung der
Wirksamkeit des Vorsorgeauftrages, wenn er selber mit seinem modifizierten
Rechtsbegehren auch dessen Validierung beantragt.

 

5.4      Der
Beschwerdeführer wendet sich aber gegen die Einsetzung des Beschwerdegegners
als Vorsorgebeauftragter in Validierung des Vorsorgeauftrages vom 29. Juni
2020.

 

5.4.1   Er
bestreitet zunächst die Eignung des Beschwerdegegners zur Ausübung dieses
Amtes.

 

5.4.1.1 Nicht
geeignet ist dabei zum Ausschluss des mit Vorsorgeauftrag vom 29. Juni
2020 primär als Vorsorgebeauftragter eingesetzten Beschwerdegegners die vom
Beschwerdeführer behauptete «Nichtberücksichtigung des offenkundigen Willens»
der Vorsorgeauftraggeberin (Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 3 f.). Als solchen
«offenkundigen Willen» behauptet er den Wunsch seiner Mutter, zu Hause leben zu
wollen. Ein Vorsorgebeauftragter ist zwar wie ein Beistand verpflichtet, seine
Aufgaben «im Interesse der betroffenen Person» zu erfüllen und «soweit tunlich,
auf deren Meinung Rücksicht» zu nehmen und «deren Willen, das Leben
entsprechend ihren Fähigkeiten nach eigenen Wünschen und Vorstellungen zu
gestalten» zu achten (Art. 406 Abs. 2 ZGB). Sind die Interessen der
auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr gewahrt, so trifft die
Erwachsenenschutzbehörde von Amtes wegen oder auf Antrag einer nahestehenden
Person die erforderlichen Massnahmen (Art. 368 Abs. 1 ZGB). Sie ist dabei an
das Subsidiaritäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip gebunden. Als mildeste
Massnahmen stehen daher in diesem Falle jene Massnahmen im Vordergrund, welche
wie Weisungen an den Beauftragten über die Ausführung des Vorsorgeauftrages im
Rahmen des bestehenden Vorsorgeauftrags Geltung haben können. Der Entzug des
mit Vorsorgeauftrag erteilten Auftrages ist daher nur möglich, wenn solche
Anordnungen nicht genügen (Jungo, in:
Basler Kommentar, a.a.O., Art. 368 ZGB N 3 ff.). Vor diesem Hintergrund kommt
es offensichtlich nicht in Frage, dem mit Vorsorgeauftrag vom 29. Juni 2020
primär eingesetzten Vorsorgebeauftragen im Rahmen der Validierung des
Vorsorgeauftrages vom 29. Juni 2020 den Auftrag von vornherein zugunsten des
Ersatzbeauftragten zu entziehen. Dies gilt umso mehr, als sich die Beigeladene
1 bezüglich ihrer aktuellen Wohnform ambivalent geäussert hat und die katholische
Patientenverfügung vom 21. Juli 2020 vor ihrer Hospitalisierung aufgesetzt
worden ist (vgl. KESB-Akten, act. 19 S. 1077 ff.), in deren Anschluss
die Frage der weiteren Betreuung neu zu beurteilen war. Schliesslich erschien die
Beigeladene 1 anlässlich ihrer Anhörung durch den Instruktionsrichter bezüglich
ihres Aufenthaltsortes nicht sicher orientiert. So erklärte sie anlässlich des
Besuchs im Generationenhaus F____ zunächst, «hier zuhause» zu sein. Erst auf
Nachfrage vermochte sie zu differenzieren, an der G____-Strasse ihr Zuhause zu
haben, was aber nicht heisse, dass es ihr im Pflegeheim nicht gefalle
(Gesprächsprotokoll vom 15. März 2021 S. 1). Zudem beruhte ihre Erklärung,
nicht zu wissen, wieso sie im Generationenhaus sei, auf einer Einschätzung ihrer
Selbständigkeit, welche wie ausgeführt, offensichtlich nichts mit der Realität
zu hat (vgl. oben E. 5.2.4). Vor diesem Hintergrund bildet der Entscheid des
eingesetzten Vorsorgebeauftragten, die Pflege seiner Mutter im Generationenhaus
sicherzustellen, offensichtlich kein Grund, um seine Eignung zur Ausübung des
Amtes grundsätzlich in Frage zu stellen und an seiner Stelle den
Ersatzbeauftragten einzusetzen.

 

5.4.1.2 Sodann
macht der Beschwerdeführer die Nichteignung seines Bruders für alle Bereiche
des Vorsorgeauftrages geltend. Er bezieht sich dabei auf dessen wiederholte
Burn-out-Episoden sowie dessen Krebserkrankung. Die Einquartierung der Mutter
im Generationenhaus deute darauf hin, dass der Beschwerdegegner mit der Pflege
der Mutter nicht belastet werden wolle und damit überfordert sei. So habe
dieser darauf hingewiesen, dass die «Mutter bis zu 13 Mal in der Nacht nach
Hilfe gerufen» habe, sodass diese «zusätzliche Belastung zu viel» geworden sei.
Dem Gesundheitszustand des Beschwerdegegners und der dadurch zu gross
gewordenen Belastung habe die Vorinstanz in rechtsverletzender Weise nicht
Rechnung getragen.

 

Diese
Ausführungen sind mit aller Deutlichkeit zurückzuweisen. Wie dem ärztlichen
Zeugnis des Hausarztes des Beschwerdegegners, Dr. med. H____, vom 28. Januar
2021 entnommen werden kann, erfreut sich dieser eines guten Gesundheitszustands.
Auch einer von den Spezialärzten veranlassten MRT-Untersuchung von Wirbelsäule
und Kreuzbein hätten keine Anhaltspunkte für eine Tumoraktivität bei bekanntem
und behandeltem Prostatakarzinom gefunden werden können. Es bestünden daher
aktuell keine Anzeichen für eine psychische oder körperliche Einschränkung
seiner Leistungsfähigkeit (Beilage 4 zur Stellungnahme vom 12. Februar 2021
[act. 22 S. 2]). Soweit der Beschwerdeführer meint, diese klare Feststellung mit
seiner Replik noch mit weitschweifigen medizinischen Erörterungen in Frage
stellen und die Edition von weiteren, höchstpersönlichen Gesundheitsdaten
seines Bruders verlangen zu müssen (Replik S. 23 f.), so muss dieser weitere,
ungeeignete Beweisantrag mit aller Schärfe zurückgewiesen werden. Dass der eingesetzte
Vorsorgebeauftragte in seiner Sorge für die Mutter die Gabe einer
Prolia-Spritze einmal vergessen, das Versäumnis dem [...]-Spital jedoch umgehend
gemeldet hat, ist ebenfalls nicht geeignet eine körperliche oder psychische
Einschränkung der Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners zu belegen, welcher
dessen Eignung zur Ausübung des ihm übertragenen Amtes grundsätzlich in Frage
stellen könnte (Replik S. 24; Eingabe des Beschwerdegegners vom 27. Mai 2021
[act. 35] Rz. 10). Wenn der Beschwerdegegner sich schliesslich nicht mehr in
der Lage gesehen hat, die Pflege seiner Mutter selber bei sich zu Hause zu
übernehmen, so lässt dies keinerlei Rückschlüsse auf seine Eignung zur
Übernahme des ihm übertragenen Vorsorgeauftrages zu. Die entsprechenden
Schlussfolgerungen des Beschwerdeführers zielen daher offensichtlich an der Sache
vorbei.

 

5.4.1.3 Ferner
bestreitet der Beschwerdeführer auch die Eignung seines Bruders betreffend die
Vermögenssorge für seine Mutter. Der Beschwerdegegner habe in der
Steuererklärung zum Liegenschaftsunterhalt «offensichtlich zahlreiche
Korrekturen nachreichen» müssen, wobei trotzdem «mehr als fragwürdig(e)»
beziehungsweise «offensichtlich wohl noch immer falsch deklariert(e)»
Positionen verblieben seien. So seien unter Gesundheitskosten keine Abzüge für
Medikamente vorgenommen worden. Auf diese Versäumnisse sei die Vorinstanz gar
nicht eingegangen (Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 19). Der Umstand, dass ein
Vertreter in einer Steuererklärung Korrekturen hat vornehmen müssen, stellt
offensichtlich nicht seine Eignung zur Übernahme eines Vorsorgeauftrages in
Frage. Darauf braucht daher nicht weiter eingetreten zu werden.

 

5.4.1.4 Schliesslich
wirft der Beschwerdeführer seinem Bruder eine «gravierende Sorgfaltspflichtverletzung»
vor, welche von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden sei. Dieser wolle
den Willen seiner Mutter, zu Hause zu leben, «nicht honorieren». Er habe seine
Mutter nach dem angefochtenen Entscheid gegen deren Willen und unter
Missachtung des darin enthaltenen Hinweises, die dortige «Covid-19-Situation
(…) entsprechend zu berücksichtigen», ins Generationenhaus zurückgebracht,
obwohl dort 27 der 87 Bewohner und 15 Pflegepersonen infiziert gewesen seien,
obwohl auch der Hausarzt, Dr. H____, bestätigt habe, dass die «Hochrisiko-Frau»
bei sich zu Haus besser geschützt sei. Er habe damit «einmal mehr die
Gesundheit, ja sogar das Leben» seiner Mutter «in sorgfaltspflichtverletzender
Weise aufs Spiel gesetzt». Demgegenüber sei sie aufgrund seiner Sorge bei ihr
zu Hause an der G____-Strasse rund um die Uhr bestens versorgt worden.
Nichtsdestotrotz habe die Vorinstanz seinen Bruder, der seine Mutter zurück ins
Generationenhaus schicken wolle, auf rechtswidrige Weise mit deren
Personensorge beauftragt (Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 13 f.).

 

Diese
Ausführungen sind wiederum entschieden zurückzuweisen. In Zeiten der aktuell
wütenden Pandemie ist die Beurteilung der sichersten Betreuungsform für betagte
Personen eine grosse Herausforderung, aufgrund der sich schlichte Polemik
verbietet. Die Einschätzung der Gefahren bei einer Betreuung zu Hause oder im
Heim ist dabei kaum möglich, zumal auch bei einer Betreuung zu Hause ein
Kontakt mit wechselnden Drittpersonen offensichtlich nicht zu verhindern ist. Der
Beschwerdegegner hat in dieser schwierigen Situation vom 28. Dezember 2020 bis
8. Januar 2021 offensichtlich auch die Betreuung selber übernommen, bis er die
Lage im Generationenhaus wieder als sicher genug hat einschätzen können (Stellungnahme
vom 12. Februar 2021, act. 21 Rz 72; act. 22/9). Mit dieser pflichtbewussten
Ausübung seines Amtes in schwierigen Zeiten hat der eingesetzte
Vorsorgebeauftragte daher offensichtlich keine Sorgfaltspflichtverletzung
begangen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer offensichtlich auch
nicht davor zurückschreckt, dem Gericht wiederholt wahrheitswidrig eine
Ansteckung seiner Mutter mit Covid-19 mitzuteilen und dafür das
Generationenhaus und seinen Bruder verantwortlich zu machen, obwohl alle bei
ihr durchgeführten Tests negativ ausgefallen sind (act. 21 Rz. 72; act. 22/8).
Auch in Kenntnis dieser Situation meint er, seinem Bruder auch replicando
diesbezüglich weiterhin, die sich als haltlos erwiesenen Vorwürfe machen zu
müssen (Replik S. 17, 23).

 

5.4.2   Weiter
kritisiert der Beschwerdeführer, dass die Vorinstanz seine «hervorragende
Eignung (…) für alle Belange der Vorsorgebeauftragung» nicht berücksichtigt
habe, obwohl er eine «hervorragende Rundum-Betreuung» organsiert habe, welche
gemäss dem Augenschein der Vorinstanz «kein pflegerisches Defizit» ausgewiesen
habe (Beschwerde vom 8. Januar 2021 S. 16).

 

Wie es sich
damit verhält, braucht nicht weiter untersucht zu werden. Die Existenz von
Personen, die möglicherweise zur Ausübung eines Vorsorgeauftrages besser geeignet
wären, steht der Validierung der Einsetzung der von der zu betreuenden Person
selber eingesetzten Person nicht entgegen. Massgebend ist allein, wen die
auftraggebende Person ausgewählt hat. Die Beigeladene 1 hat dafür den
Beschwerdegegner ausgewählt und diese Wahl auch bei ihrer Anhörung durch den
Instruktionsrichter als logisch bezeichnet (Gesprächsprotokoll vom 15. März
2021 S. 2). Vor diesem Hintergrund könnte eine allenfalls besser geeignete
Person zur Übernahme der Personensorge nur eingesetzt werden, wenn sich der
eingesetzte Beauftragte als ungeeignet erweisen würde. Diese Voraussetzung ist
nach dem Gesagten nicht erfüllt. Die diesbezüglichen Ausführungen des
Beschwerdeführers sind daher zur Begründung seiner Anträge offensichtlich nicht
geeignet. 

 

5.4.3   Schliesslich
rügt der Beschwerdeführer, dass die Erwachsenenschutzbehörde die «aktenkundige
Ablehnung» des Auftrages durch seinen Bruder nicht berücksichtigt habe. Noch im
August 2020 habe dieser darauf verzichtet, jegliche Aspekte des Vorsorgeauftrages
zu übernehmen und sie einer «familienfremden Person überlassen» wollen, um dann
eine «360-Grad-Wende» vorzunehmen und sämtliche Aufgabenbereiche des
Vorsorgeauftrages vom 29. Juni 2020 anzunehmen. Diesem Verzicht habe die
Erwachsenenschutzbehörde «in keinster Weise Rechnung getragen» (Beschwerde vom
8. Januar 2021 S. 21). In seiner Replik zählt er die sechs «Ablehnungen» seines
Bruders im Einzelnen auf (Replik S. 19 f.).

 

Auch dieser Rüge
kann nicht gefolgt werden. Wie dem Schreiben der Ehefrau des Beschwerdeführers
vom 17. September 2021 an die Erwachsenenschutzbehörde (KESB-Akten, act. 19 S.
1042 f.) entnommen werden kann, soll der Beschwerdegegner in einer
familieninternen Besprechung seinem Bruder das Angebot gemacht haben, den
Vorsorgeauftrag zu übernehmen. Aus dieser rein bilateral geäusserten
Willenskundgabe könnte der Beschwerdeführer von vornherein nichts zu seinen
Gunsten ableiten, zumal es nie zu einer entsprechenden Mitteilung an die
Erwachsenenschutzbehörde gekommen ist. Vielmehr hat er dieser gegenüber, wie
auch vom Beschwerdeführer selber geltend gemacht wird, erklärt, «auf eine
Beistandschaft für (seine) Mutter zugunsten einer neutralen Person verzichten»
zu wollen. Gegenüber der Erwachsenenschutzbehörde hat er unter Hinweis auf
Differenzen betreffend das Wohl seiner Mutter erklärt, er «möchte nicht, dass
sein Bruder die Beistandschaft übernimmt» und «selber wolle (er) die
Beistandschaft auch nicht übernehmen, da er dann voraussichtlich nur Krieg mit
seinem Bruder haben werde» (Aktennotiz vom 28. August 2020, act. 19 S.
1083). Soweit damit Verzichtsabsichten gegenüber der Erwachsenenschutzbehörde
geäussert worden sind, erfolgten diese im Interesse des Familienfriedens bloss
mit Blick auf eine erfolgende Einsetzung eines neutralen Beistandes anstelle
eines Vorsorgebeauftragten. Dieses Angebot fand beim Beschwerdeführer
offensichtlich keine Resonanz. Wie die Rechtsschriften des Beschwerdeführers
zeigen, schreckt dieser auch weiterhin nicht davor zurück, im Sinne der
Wortwahl des Beschwerdegegners gegen diesen in den «Krieg» zu ziehen und ihn
wortreich zu entwerten. Es kann daher offensichtlich weder von einer Kehrtwende
des eingesetzten Vorsorgebeauftragten noch von einem Verzicht auf die Übernahme
des Auftrages ausgegangen werden, welcher der Validierung des Vorsorgeauftrages
vom 29. Juni 2020 und der Einsetzung des Beschwerdegegners als
Vorsorgebeauftragten entgegenstehen könnte. 

 

5.5      Aus
dem hiervor Gesagten folgt, dass der Vorsorgeauftrag der Beigeladenen 1
vom 29. Juni 2021 von der Vorinstanz zu Recht validiert und der Beschwerdegegner
als vorsorgebeauftragte Person eingesetzt worden ist. Die Beschwerde des
Beschwerdeführers vom 8. Januar 2021 ist daher in allen Teilen abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.

 

6.         Mit
diesem neuen Entscheid des Verwaltungsgerichts in der Hauptsache fällt das
Interesse des Beschwerdeführers an der Beurteilung seiner Beschwerde vom 11.
Dezember 2020 und des Gesuchs vom 4. Juni 2021 gegen den mit Ziffer 9 des
angefochtenen Entscheids erfolgten Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer
allfälligen Beschwerde dahin. Diese erste Beschwerde und dieses Gesuch des
Beschwerdeführers sind daher gegenstandslos geworden und folglich als erledigt
abzuschreiben.

 

7.

7.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten seiner
Beschwerde in der Hauptsache vom 8. Januar 2021. Mit Verfügung vom 11. Dezember
2020 ist bisher nur ein Kostenvorschuss für die Beschwerde vom 11. Dezember
2020 bezüglich der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde erhoben worden. Der
Aufwand in der Sache war bedeutend grösser. Es rechtfertigt sich daher auch
aufgrund der aufwändigen Beschwerdeführung des Beschwerdeführers die Gebühr für
den Entscheid in der Sache auf CHF 2'500.– anzusetzen (vgl. § 23 Abs. 1 des
Gerichtsgebührenreglements, SG 154.810). Weiter hat der Beschwerdeführer dem
anwaltschaftlich vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung für
dessen Vertretungsaufwand auszurichten. Der Rechtsvertreter des
Beschwerdegegners, Advokat [...], hat darauf verzichtet, dem Gericht seinen Aufwand
nachzuweisen. Der angemessene Vertretungsaufwand ist daher zu schätzen.
Auszugehen ist von einem angemessenen Aufwand von rund 16 Stunden und dem praxisgemäss
zur Anwendung gelangenden Überwälzungstarif von CHF 250.–. Mit den
notwendigen Auslagen ist die Parteientschädigung auf CHF 4’100.– zuzüglich
Mehrwertsteuer festzusetzen.

 

7.2      Mit
Bezug auf das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist
das Verfahren gegenstandslos geworden (vgl. oben E. 6). Bei der Abschreibung
eines Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit bei Wegfall des
Rechtsschutzinteresses richtet sich der Kostenentscheid gemäss Praxis des
Verwaltungsgerichts nach dem mutmasslichen Ausgang des Verfahrens. Dabei sind
auch in diesen Fällen die Prozessaussichten vor dem Eintritt der
Gegenstandslosigkeit bloss summarisch zu prüfen (vgl. VGE VD.2020.97 vom 25.
Juni 2020 E. 3.1, VD.2019.188 vom 14. Januar 2020 E. 2.1, VD.2018.193 vom
18. Juni 2019 E. 2.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 310; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 514; Maillard, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2.
Auflage, Zürich 2016, Art. 63 N 17). Allerdings kann die
beschwerdeführende Person nicht indirekt über den Kostenentscheid eine volle Prüfung
ihres Gesuchs mit dem damit verbundenen Aufwand erlangen, wenn das Gesuch mangels
eines aktuellen Rechtsschutzinteresses gegenstandslos geworden ist (vgl. VGE
VD.2019.190 vom 27. Oktober 2020 E. 1.2.2.2).

 

Wie sich bereits
aus der Begründung der mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 11. Dezember
2020 erfolgten Abweisung des mit der Beschwerde vom gleichen Tag gestellten
Gesuchs um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
einer Beschwerde gegen den Entscheid der Erwachsenenschutzbehörde vom 9. Dezember
2020 ergibt, hätten auch die erste Beschwerde vom 11. Dezember 2020 und das
Gesuch vom 4. Juni 2021 abgewiesen werden müssen, wenn sie nicht gegenstandslos
geworden wären. Anhaltspunkte, welche eine andere Beurteilung aufgrund der
weiteren Verfahrensakten oder des Verfahrensverlauf nahelegen würden, sind auch
mit Blick auf die Erwägungen zum Entscheid in der Hauptsache nicht ersichtlich.
Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer die Kosten dieses Verfahrens mit einer
Abschreibungsgebühr von CHF 500.– zu tragen und dem Beschwerdegegner wiederum
eine Parteientschädigung zu entrichten hat. In Anwendung der in Erwägung 7.1
genannten Grundsätze für deren Bemessung ist diese auf CHF 1'100.– zuzüglich
Mehrwertsteuer festzusetzen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde vom 8. Januar 2021 wird
abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

Die Beschwerde vom 11. Dezember 2020 und das Gesuch
vom 4. Juni 2021 werden zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten für das
Beschwerdeverfahren in der Hauptsache mit einer Gebühr von CHF 2'500.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des abgeschriebenen
Verfahrens betreffend aufschiebende Wirkung mit einer Gebühr von CHF 500.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das
Beschwerdeverfahren in der Hauptsache eine Parteientschädigung von CHF 4'100.–,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 315.70, zu bezahlen.

 

Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner für das abgeschriebene
Verfahren betreffend aufschiebende Wirkung eine Parteientschädigung von CHF 1’100.–,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 84.70, zu
bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt

-      
Beschwerdegegner

-      
Beigeladene 1 und 2

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Marion Wüthrich

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.