# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c637bbb-2969-5118-8d56-ff9e97c398cd
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-26
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 26.05.2015 OG ARGVP 2015 3661
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2015-3661_2015-05-26.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3661 
 

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(23 % von Fr. 55‘567.85), ist die Beschwerde in Zivilsachen nämlich nicht 
(mehr) gegeben (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). 

Gegen eine Berücksichtigung spricht, dass solche Veränderungen im Ver-
fahren vor dem Bundesgericht auch keine Rolle spielen, und dies aus Grün-
den einer einheitlichen Handhabung der Prozessgesetze auch für die ZPO 
gelten sollte. Für eine Berücksichtigung lässt sich anführen, dass die Weiter-
zugsmöglichkeit und der angestrebte Erfolg in einem vernünftigen Verhältnis 
zueinander stehen sollten. 

Für das Obergericht überwiegt das Argument der einheitlichen Handha-
bung der Prozessgesetze und es geht deshalb von einem unveränderten 
Streitwert von Fr. 55‘567.85 aus. 

OGer, 18.05.2015 

3661 

Werkvertrag. Novenrecht/Replikrecht.  Zulässigkeit von Noven (Art. 317 
Abs. 1 ZPO). 

Aus den Erwägungen: 
1.4.1 Novenschranke 
Beim Obergericht ist seitens der Berufungskläger durch RA A. unter dem 

Titel „Freiwillige Eingabe“ am 8. April 2015 eine Rechtsschrift eingegangen. 
Diese enthält Noven, insbesondere werden darin neue Tatsachenbehauptun-
gen gemacht und als Beweismittel ein neuer Zeuge genannt. Daher stellt sich 
die Frage nach der Zulässigkeit dieser Eingabe. 

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass zur Beantwortung dieser Frage nicht 
die Verfahrensleitung, sondern die Abteilung zuständig ist (Reetz/Hilber, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 27 zu Art. 317; 
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich/Ba-
sel/Genf 2013, § 21 Rz. 10). 

Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt den spätesten Zeitpunkt für das Vorbringen 
neuer Tatsachen und Beweismittel nicht. 

Reetz/Hilber sind der Ansicht, bei einem Verzicht auf eine Berufungsver-
handlung und auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels werde 
die zweitinstanzliche Behauptungsphase bereits mit dem ersten Schriften-
wechsel abgeschlossen und ein späteres Vorbringen von Noven sei nicht 
mehr zulässig (a.a.O., N 23 und 46 zu Art. 317). Gleicher Meinung ist auch 
Benedikt Seiler (Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 1305 und 1308). 
Demgegenüber wollen die nachgenannten Autoren Noven bis zur Urteilsbera-
tung zulassen. Sie berufen sich dabei auf die Prozessökonomie und eine 

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sinngemässe Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO (Martin H. Sterchi, in: Zi-
vilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, N 7 zu Art. 317, unter 
Hinweis auf Laurent Killias, in: Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 
Bern 2012, N 28 und 29 zu Art. 229; Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., 
§ 21 Rz. 10; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 345 ff.). Sé-
bastian Moret spricht sich ebenfalls dafür aus, dass für das Berufungsverfah-
ren allgemein mangels anderer Regelung gelten muss, dass Noven bis zur 
Urteilsberatung bzw. bis zur Entscheidfindung vorgebracht werden können. 
Für die Nichtberücksichtigung von Noven mit der Begründung, sie seien nach 
dem Schriftenwechsel eingebracht worden und deshalb verspätet, bestehe 
keine gesetzliche Grundlage (Aktenschluss und Novenrecht nach der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz. 825). 

Art. 229 Abs. 3 ZPO sieht die Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsbera-
tung nur für Fälle im Bereiche der Untersuchungsmaxime vor. Für Fälle, die 
der Verhandlungsmaxime unterstehen, ist nach Abs. 1 und 2 von Art. 229 
ZPO die Hauptverhandlung der späteste mögliche Zeitpunkt. Vor dem Hinter-
grund dieser klaren Unterscheidung des Gesetzgebers erscheint es nicht an-
gebracht, Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren auch in Fällen, die nicht 
unter die Untersuchungsmaxime fallen, sinngemäss anzuwenden. Zudem wi-
derspricht eine solche Auffassung der Absicht des Gesetzgebers, der mit 
Art. 317 ZPO unnötige Verzögerungen des Prozesses verhindern wollte. Die-
ser Ansicht steht das Argument der materiellen Wahrheit gegenüber. Eine 
Korrektur kann jedoch in gewissen Fällen über das ausserordentliche 
Rechtsmittel der Revision erfolgen. 

Das Obergericht ist der Ansicht, dass vorliegend die Novenschranke mit 
der Verfügung der Verfahrensleitung vom 9. Februar 2015 gefallen ist, worin 
den Parteien der Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel und auf eine 
mündliche Verhandlung eröffnet wurde. Mit dieser prozessleitenden Verfü-
gung wurde das Behauptungsverfahren formell geschlossen und die Streitsa-
che aus Sicht des Gerichtes als spruchreif erklärt (vgl. Urteil BGer 
5A_155/2013, E. 1.4). Das Obergericht vertritt weiter, wie vorstehend ange-
führt, die Meinung, dass im Berufungsverfahren der formellen Wahrheit aus 
Gründen der Rechtssicherheit und der Prozessbeschleunigung der Vorzug zu 
geben und nach Abschluss der Behauptungsphase – jedenfalls in Fällen, die 
der Verhandlungsmaxime unterstehen – Noven nicht mehr zuzulassen sind. 
Das Vorbringen von Noven bis zur Urteilsberatung oder -eröffnung würde die 
Gefahr endlosen Prozessierens mit sich bringen, weil das Gericht zunächst 
der Gegenpartei das rechtliche Gehör gewähren und danach die Urteilsbera-
tung neu ansetzen müsste, was wiederum Zeiträume eröffnen würde, in de-
nen Noven eingebracht werden könnten (vgl. auch Benedikt Seiler, a.a.O., 
Rz. 1261, zur vergleichbaren Problematik im erstinstanzlichen Verfahren). 

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1.4.2 Replikrecht 
Auch aus dem Replikrecht lässt sich die Beachtlichkeit der Eingabe vom 

7. April 2015 nicht ableiten. 
Der Term “Replikrecht“ wird nicht als Anspruch der klagenden Partei auf 

Einreichung einer zweiten Rechtsschrift in einem Verfahren mit doppeltem 
Schriftenwechsel verstanden, sondern generell als Recht zur Stellungnahme 
auf Eingaben von anderen Verfahrensbeteiligten (vgl. Hunsperger/Wicki, Fall-
stricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege 
ferenda, in: AJP 2013, S. 975, Fn. 1). Dabei genügt es, wenn innert ange-
messener Frist entweder die Stellungnahme eingereicht oder um Fristanset-
zung nachgesucht wird (Urteil BGer 1B_783/2012, E. 5.3.1; BGE 138 I 484 
E. 2.3). Das Kassationsgericht Zürich hat in einem Entscheid vom 
27. Januar 2011 eine Frist von 10 Tagen als angemessen angenommen 
(ZR 110 [2011] Nr. 20, E. 4d bb). Das Obergericht geht praxisgemäss eben-
falls von einer “Reaktionszeit“ von maximal 10 Tagen aus. Sodann hat das 
Gericht aufgrund des Replikrechts vorgetragene neue Tatsachen und Be-
weismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den Regeln des Noven-
rechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden dürfen (Ernst F. Schmid, in: 
SJZ 111 [2015] Nr. 2 S. 37 ff.). Christoph Leuenberger äussert sich zum vor-
genannten Urteil des Bundesgerichts 5A_155/2013 und spricht sich sowohl 
für das Einbringen von Noven sowie Eingaben aufgrund des Replikrechts für 
eine Frist von 10 Tagen aus, andernfalls diese unbeachtlich seien (in: 
ZBJV 151 [2015], S. 248). Zudem plädiert auch Andreas Müller für die Unbe-
achtlichkeit einer verspäteten „Replik“ (in: SJZ 110 [2014], Nr. 14). Anderer 
Meinung ist dagegen das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Urteil 
vom 24. Juli 2012 (in: ZR 111 [2012], Nr. 56, S. 167), indem es sich für die 
Beachtlichkeit der Eingabe ausspricht, solange der Entscheid noch nicht ge-
fällt ist. 

Der Schriftenwechsel war mit der „Freiwilligen Stellungnahme“ von RA A. 
vom 16. Februar 2015 sowie dem Antwortschreiben von RA B. vom 
27. Februar 2015 abgeschlossen. Die Eingabe vom 7. April 2015, um die es 
hier geht, erfolgte wohl innerhalb einer Reaktionszeit von 10 Tagen, jedoch 
nur, wenn man sie in (zeitliche) Relation zum Hinweis des Gerichtes vom 
26. März 2015 bringt, dass der Fall voraussichtlich am 26. Mai 2015 beraten 
werde. Darin ist jedoch kein Anwendungsfall des Replikrechts zu sehen, wel-
ches lediglich das Recht auf Stellungnahme zu Eingaben der anderen Verfah-
rensbeteiligten und nicht zu rein organisatorischen Mitteilungen des Gerichts 
(hier lediglich die Bekanntgabe der geänderten Besetzung des Gerichts) be-
inhaltet. Das Gericht durfte deshalb angesichts dessen, dass nach dem Ver-
sand der Eingabe von RA B. vom 27. Februar 2015 am 2. März 2015 an 
RA A. während rund eines Monats eine Stellungnahme seitens der Beru-
fungskläger ausblieb, von einem Verzicht auf das Replikrecht ausgehen (vgl. 

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Urteil BGer 9C_641/2014, E. 2). Die Rechtsschrift der Berufungskläger vom 
7. April 2015 ist demnach klar verspätet und daher unbeachtlich. 

1.4.3 Beweislast für Zulässigkeit von Noven 
Selbst wenn die fragliche Eingabe jedoch beachtlich wäre, und man der 

Auffassung folgen würde, Noven könnten sofort nach ihrer Entdeckung noch 
bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden, wären die darin vorgebrachten 
neuen Tatsachenbehauptungen sowie die Nennung eines neuen Zeugen 
nicht zu hören. 

Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jedes neuen Vorbringens und 
jedes neuen Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf 
das betreffende Novum beruft (Karl Spühler, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 10 zu Art. 317). Erforderlich 
ist jedoch selbstverständlich, dass die Noven gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a 
ZPO ohne Verzug vorgebracht werden (Sébastian Moret, a.a.O., Rz. 1001; 
Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 21 Rz. 10). 

Die Berufungskläger liessen in jener Eingabe in keiner Weise rechts-
genüglich dartun, inwiefern es sich bei den neuen Vorbringen und dem neuen 
Beweismittel um Noven handelt, dass diese von ihnen ohne Verzug vorge-
bracht worden sind und dass dies trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon früher 
möglich gewesen ist. Dieser Begründungsobliegenheit hätten sie nachkom-
men müssen (siehe Urteil BGer 4A_69/2014, in: AJP 11 [2014], S. 1543, so-
wie Urteil BGer 4A_662/2012, in: SZZP 3/2013, S. 1323 ff.). 

1.4.4 Fazit 
Aus diesen Gründen kommt das Obergericht zum Schluss, dass die Ein-

gabe von RA A. vom 7. April 2015 nicht beachtlich und folglich aus dem Recht 
zu weisen ist. 

OGer, 26.05.2015 
 
Das Bundesgericht wies am 25. Mai 2016 eine gegen dieses Urteil erhobene 
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Urteil BGer 4A_619/2015).  

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Novenrecht (Art. 317 ZPO).  Auf die Sachverhaltsvorbringen in der Beru-
fungsschrift ist gleich aus zwei Gründen nicht einzugehen: Zum einen legt der 
Berufungskläger nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 
ZPO erfüllt sind, zum andern handelt es sich um unechte Noven.