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**Case Identifier:** a537d035-5318-5a74-a22c-5f9825e308c7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-04-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.04.2015 BVGE 2015/16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2015-16_2015-04-07.pdf

## Full Text

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

238 BVGE / ATAF / DTAF 

 

7 Öffentliche Werke – Energie – Verkehr 
Travaux publics – Energie – Transports et 
communications 
Lavori pubblici – Energia – Trasporti e 
comunicazioni 

16 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung I 
i.S. Schweizerische Bundesbahnen, SBB Cargo AG, 

und Trasse Schweiz AG gegen 
Schiedskommission im Eisenbahnverkehr 

A‒3864/2014 und A‒3920/2014 vom 7. April 2015 

Netzzugang im Eisenbahnverkehr. Untersuchung betreffend Tras-

senvergabeverfahren. 

Art. 40abis Abs. 2 und Abs. 3 EBG. Art. 31 VGG. Art. 5, Art. 10 und 

Art. 48 Abs. 1 VwVG. Art. 29 Abs. 1 BV. 

1. Anfechtbarkeit von individuell-abstrakten Rechtsakten (E. 1.2). 
Umfang der Untersuchungs- und Verfügungskompetenz der 

Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (E. 1.2.5 ff.). 

2. Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitglie-
dern, so müssen grundsätzlich alle am Entscheid mitwirken. In 

ihrem Anspruch auf eine gesetzmässig zusammengesetzte Behör-

de ist eine Prozesspartei auch dann beeinträchtigt, wenn die 

Behörde einem unbegründeten Ausstandsgesuch eines ihrer Mit-

glieder stattgibt (E. 3.3.2). Verletzung des Anspruchs auf Be-

kanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheiden-

den Behörde (E. 3.3.4 f.) und Frage der Heilung (E. 3.4). 

Accès au réseau ferroviaire. Enquête sur la procédure d'attribution 

de sillons. 

Art. 40abis al. 2 et al. 3 LCdF. Art. 31 LTAF. Art. 5, art. 10 et art. 48 

al. 1 PA. Art. 29 al. 1 Cst. 

1. Actes juridiques de nature individuelle et abstraite sujets à re-
cours (consid. 1.2). Etendue des pouvoirs d'enquête et de décision 

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

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de la Commission d'arbitrage dans le domaine des chemins de fer 

(consid. 1.2.5 ss). 

2. Lorsqu'une autorité est composée d'un nombre déterminé de 
membres, l'ensemble de ceux-ci doivent en principe prendre part 

à la décision. Si l'autorité accède à la demande en récusation 

dénuée de fondement de l'un de ses membres, elle porte atteinte 

au droit de la partie à bénéficier d'une autorité compétente en 

vertu de la loi et composée conformément à celle-ci 

(consid. 3.3.2). Violation du droit à connaître de la composition 

de l'autorité appelée à décider (consid. 3.3.4 s.) et question de la 

guérison (consid. 3.4). 

Accesso alla rete ferroviaria. Inchiesta sulla procedura di assegna-

zione delle tracce ferroviarie. 

Art. 40abis cpv. 2 e cpv. 3 Lferr. Art. 31 LTAF. Art. 5, art. 10 e art. 48 

cpv. 1 PA. Art. 29 cpv. 1 Cost. 

1. Impugnabilità di atti normativi individuali astratti (consid. 1.2). 
Estensione dei poteri d'inchiesta e decisionale della Commissione 

d'arbitrato in materia ferroviaria (consid. 1.2.5 segg.). 

2. Se un'autorità è composta di un numero preciso di membri, 
questi devono di principio tutti partecipare alla decisione. Il 

diritto della parte in causa ad una composizione dell'autorità 

conforme alla legge è leso anche nel caso in cui l'autorità accoglie 

un'istanza di ricusa infondata presentata nei confronti di uno dei 

suoi membri (consid. 3.3.2). Violazione del diritto a conoscere la 

composizione dell'autorità giudicante (consid. 3.3.4 seg.) e 

problema della sanatoria (consid. 3.4). 

 

Mit Ausschreibung vom 11. Februar 2013 eröffnete die Schweizerische 

Post AG (nachfolgend: Post) eine Submission im offenen Verfahren für 

Briefposttransporte auf der Schiene sowie die Rangiertätigkeit in der 

Fahrplanperiode 2014‒2015. Die BLS Cargo AG (nachfolgend: BLS 

Cargo) sowie die bisherige Anbieterin, Schweizerische Bundesbahnen 

SBB, Division Cargo (nachfolgend: SBB Cargo), reichten daraufhin ihre 

Offerten ein. 

Die SBB Cargo reichte am 5. April 2013 bei der Trasse Schweiz AG 

(nachfolgend: Trasse Schweiz) ihre Trassenanträge für den Briefpost-

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transport und das von ihr betriebene Express-Netz-Schweiz ein. Am 

6. April 2013 bestellte zudem die Post die für die Briefposttransporte 

erforderlichen Trassen im Jahresfahrplan 2014. 

Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Division Infrastruktur (nach-

folgend: SBB Infrastruktur), informierte am 14. Mai 2013 Trasse 

Schweiz, dass sich die Trassenanträge von Post und SBB Cargo über-

lagerten.  

Mit Schreiben vom 28. August 2013 an BLS Cargo gab die Post den Ab-

bruch der Ausschreibung vom 11. Februar 2013 bekannt und stellte eine 

Wiederholung des Verfahrens in Aussicht. 

Mit Verfügung vom 27. Januar 2014 eröffnete die Schiedskommission im 

Eisenbahnverkehr (SKE, nachfolgend auch Vorinstanz) eine Untersu-

chung gemäss Art. 40abis Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezem-

ber 1957 (EBG, SR 742.101) gegen Trasse Schweiz, um zu prüfen, ob 

eine unzulässige Trassenvergabe erfolgt ist und ob die Alternativen mit 

genügender Sorgfalt geprüft worden sind. 

Am 5. Juni 2014 erliess die SKE folgende Verfügung: 

« 1. Es wird festgestellt, dass Trasse Schweiz im Verfahren betreffend 

die Zuteilung der Trassen für die Durchführung des Brief-

postverkehrs Mängel unterlaufen sind, insbesondere bei der Berei-

nigung der Bestellkonflikte und Verschiebung des Bietverfahrens. 

2. Trasse Schweiz wird verpflichtet, folgende Grundsätze zu beach-

ten: 

2.1 Im Falle von vermuteten Mehrfachbestellungen für den gleichen 

Verkehr ist von den Bestellern bereits vor der Konfliktbereinigung 

ein rechtsgenüglicher Verkehrsnachweis zu verlangen. 

2.2 Sind die Verkehre nicht identisch, erfolgt die Konfliktlösung ge-

mäss den relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Richtlinien. 

2.3 Alternative und zumutbare Trassenvorschläge sind rechtzeitig den 

Bestellern zum Entscheid zu unterbreiten, damit die provisorische 

Trassenzuteilung möglichst termingerecht erfolgen kann. 

2.4 Ist auch dann keine Zuteilung möglich, ist das Bietverfahren vor 

der definitiven Trassenzuteilung abzuschliessen. 

(…) » 

Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 erhebt SBB Cargo (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin 1) Beschwerde gegen die Verfügung der SKE vom 

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

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5. Juni 2014 und beantragt, diese unter Kosten- und Entschädigungsfolge 

vollumfänglich aufzuheben.  

Mit Beschwerde vom 11. Juli 2014 gegen die Verfügung vom 5. Juni 

2014 gelangt auch Trasse Schweiz (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) 

mit den nämlichen Anträgen ans Bundesverwaltungsgericht. Zusätzlich 

zu den Argumenten der Beschwerdeführerin 1 beruft sie sich auf formelle 

Mängel der angefochtenen Verfügung. Diese sei unter Umgehung der 

Anforderungen des Klageverfahrens von einem mangelhaft besetzten 

Spruchkörper (fünf statt alle sieben Mitglieder) erlassen worden. 

Das Bundesverwaltungsgericht hebt die Verfügung auf und weist die 

Sache an die Vorinstanz zurück, damit diese vorab mittels Zwischenver-

fügung über den streitigen Ausstand entscheidet und die Sache alsdann in 

gesetzeskonformer Besetzung neu beurteilt. Auf die Beschwerde der 

Beschwerdeführerin 1 tritt es mangels Legitimation nicht ein. 

Aus den Erwägungen: 

1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorins-

tanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme 

nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-

gericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes 

vorsieht (Art. 37 VGG). 

1.1 Die SKE ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f 
VGG und somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-

richts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben 

(Art. 32 VGG). 

1.2 Das Vorliegen einer Verfügung beziehungsweise eines verwal-
tungsinternen Beschwerdeentscheids ist Sachurteilsvoraussetzung für ein 

Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht. Liegt keine 

Verfügung vor oder ist eine solche ausnahmsweise nichtig, so existiert 

kein Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde (MOSER/BEUSCH/ 

KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 

2013, Rz. 2.6). 

Fraglich ist, ob die angefochtene Anordnung der SKE vom 5. Juni 2014 

ein taugliches Anfechtungsobjekt nach Art. 5 VwVG darstellt. 

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

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1.2.1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzel-
fall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter ande-

rem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhe-

bung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten 

auf solche Begehren zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 VwVG). Von 

solchen individuell-konkreten Anordnungen unterscheiden sich Erlasse 

(Rechtssätze) insofern, als sie für eine Vielzahl von Menschen Geltung 

beanspruchen und eine unbestimmte Anzahl von Fällen regeln, weshalb 

sie im Einzelfall durch eine Verfügung zu konkretisieren sind (BGE 135 

II 38 E. 4.3; 125 I 313 E. 2a). Das charakteristische Unterscheidungs-

merkmal der Verfügung ist somit ihre unmittelbare Vollziehbarkeit (BGE 

134 II 272 E. 3.2; BVGE 2013/51 E. 5.4.2; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis 

des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 2144). 

Ob ein Rechtsakt als Verfügung einzustufen ist oder einen Rechtserlass 

darstellt, ist nicht aufgrund der formellen Verfügungsmerkmale (z.B. 

Kennzeichnung als Verfügung, Rechtsmittelbelehrung), sondern anhand 

seiner inhaltlichen Strukturelemente zu entscheiden (vgl. BVGE 2013/51 

E. 3.2; Urteil des BVGer A‒36/2013 vom 7. August 2013 E. 2.2 m.w.H.; 

JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 

2013, N. 19 S. 15). Enthält ein Hoheitsakt mehrere unterschiedliche An-

ordnungen, so ist für jede Einzelanordnung separat zu fragen, ob inso-

weit eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. BGE 103 Ib 350 E. 2; 

TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, 

S. 117; vgl. auch WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 2267 ff.). 

1.2.2 Die angefochtene Anordnung ist ausdrücklich als Verfügung 
bezeichnet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. In Dispositiv-

Ziff. 1 stellte die SKE fest, dass der Beschwerdeführerin 2 bei der Tras-

senzuteilung für die Durchführung des Briefpostverkehrs « Mängel » un-

terlaufen sind, insbesondere bei der Bereinigung der Bestellkonflikte und 

Verschiebung des Bietverfahrens. Aus den – bei der Auslegung des Dis-

positivs mitzuberücksichtigenden – E. 4.5, 6.4 und 7.5 geht sodann 

hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 in mehrfacher Hin-

sicht eine Verletzung der Bestimmungen des EBG, der Eisenbahn-Netz-

zugangsverordnung vom 25. November 1998 (NZV, SR 742.122) und der 

Richtlinie des Bundesamtes für Verkehr vom 3. September 2012 über 

Trassenzuteilung und Bietverfahren vorwirft. Dispositiv-Ziff. 1 enthält 

damit eine anfechtbare Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 5 

Abs. 1 Bst. b VwVG. 

http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-38
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-38
http://links.weblaw.ch/BGE-125-I-313

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 243 

 

1.2.3 In Dispositiv-Ziff. 2 verpflichtete die SKE die Beschwerde-
führerin 2, bei der Trassenzuteilung eine Reihe von Grundsätzen ein-

zuhalten: Im Falle von vermuteten Mehrfachbestellungen für den glei-

chen Verkehr sei von den Bestellern bereits vor der Konfliktbereinigung 

ein rechtsgenüglicher Verkehrsnachweis zu verlangen (Dispositiv-

Ziff. 2.1), während die Konfliktlösung bei nicht identischen Verkehren 

nach den relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Richtlinien zu er-

folgen habe (Dispositiv-Ziff. 2.2). Alternative und zumutbare Trassenvor-

schläge seien rechtzeitig den Bestellern zum Entscheid zu unterbreiten, 

damit die provisorische Trassenzuteilung möglichst termingerecht erfol-

gen könne (Dispositiv Ziff. 2.3). Sei auch dann keine Zuteilung möglich, 

sei das Bietverfahren vor der definitiven Trassenzuteilung abzuschliessen 

(Dispositiv-Ziff. 2.4). 

Durch die allgemeingültige Formulierung der Grundsätze und die Tat-

sache, dass die Anlass gebende Trassenvergabe bei Erlass der Verfügung 

am 5. Juni 2014 bereits abgeschlossen war, wird deutlich, dass die An-

ordnung auf die Durchführung künftiger Trassenvergaben abzielt. Nicht 

restlos klar ist hingegen, inwiefern die Vorinstanz damit lediglich die 

ohnehin geltende Rechtslage feststellen, diese präzisieren oder ergän-

zende Bestimmungen zum Trassenvergabeverfahren aufstellen wollte. 

Die Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da sie hinsichtlich der 

Anfechtbarkeit der Anordnung nicht massgeblich ist. 

1.2.4 Wie die Feststellungsverfügung ist auch die rechtsgestaltende 
Verfügung nach dem Konzept von Art. 5 VwVG einzelfallbezogen, hat 

also konkrete, das heisst sich aus einem bestimmten Sachverhalt er-

gebende verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten einer individuell 

bestimmten Person zum Gegenstand (MARKUS MÜLLER, in: Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 5 

Rz. 39 und 57, nachfolgend: Kommentar VwVG; BEATRICE WEBER-

DÜRLER, in: Kommentar VwVG, Art. 25 Rz. 2; FELIX UHLMANN, in: 

Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 5 N. 41 f.). Es ist grundsätzlich 

nicht möglich, die abstrakte Rechtslage, wie sie für eine unbestimmte 

Vielzahl von Personen und Sachverhalten gilt, mittels Verfügung autori-

tativ festzustellen (BGE 131 II 13 E. 2.2).  

Andererseits anerkennt das Bundesgericht bisweilen die Anfechtbarkeit 

individuell-abstrakter Akte, wenn sie sich für die betroffene Person wie 

ein individuell-konkreter Verwaltungsakt und damit wie eine Verfügung 

im Sinne von Art. 5 VwVG auswirken (BGE 133 II 450 E. 2.1; vgl. auch 

Urteil des BGer 2C_52/2013 vom 12. Juli 2013 E. 4.2; bejahend auch 

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

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JAAG, a.a.O., S. 111 f. m.H. auf abweichende Auffassungen; WEBER-

DÜRLER, a.a.O., Art. 25 Rz. 3; offengelassen bei MÜLLER, a.a.O., Art. 5 

Rz. 25 m.w.H.). Bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten ist daher 

auch dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen Rechnung zu tragen 

(BGE 138 I 6 E. 1.2; 130 I 369 E. 6.1; 126 I 250 E. 2d; WIEDERKEHR/ 

RICHLI, a.a.O., Rz. 378 und 2252; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 9; vgl. 

auch BGE 103 Ib 350 E. 2). Das schutzwürdige Interesse an der Be-

schwerdeerhebung als Legitimationsvoraussetzung gemäss Art. 48 Abs. 1 

Bst. c VwVG vermag das Fehlen einer Verfügung im Sinne von Art. 5 

VwVG indes nicht zu ersetzen (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 44 Rz. 3 m.H. 

auf BGE 109 Ib 253 E. 1b). Es muss sich in jedem Fall um Akte oder 

Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher 

Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten 

Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen 

(BGE 126 I 250 E. 2d). 

1.2.5 Die vorliegend angefochtene Anordnung beziehungsweise die in 
Dispositiv-Ziff. 2 enthaltene Verhaltensanweisung richtet sich an die Be-

schwerdeführerin 2, auch wenn auf dem Verteiler weitere Personen an-

geführt sind. Sie erging gestützt auf Art. 40abis EBG, wonach die SKE 

bei Verdacht auf eine Verhinderung oder nicht diskriminierungsfreie Ge-

währung des Netzzugangs von Amtes wegen Untersuchungen einleiten 

(Abs. 2) und mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen ent-

scheiden kann (Abs. 3). 

Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Geschäftsreglements der SKE vom 15. März 

2013 (SR 742.101.4, nachfolgend: Geschäftsreglement) beaufsichtigt die 

SKE den diskriminierungsfreien Netzzugang einschliesslich der Vergabe 

der Trassen (Bst. b) und überwacht den Eisenbahnmarkt hinsichtlich des 

Netzzugangs (Bst. e). Aus der Entstehungsgeschichte des Eisenbahnge-

setzes geht hervor, dass die Marktaufsicht zwar nur insoweit auf die SKE 

übertragen wurde, als es um das Verhältnis zwischen den Netzbenutzern 

und den Infrastrukturbetreibern beziehungsweise die Beaufsichtigung der 

gemeinsamen Trassenvergabestelle geht (vgl. Botschaft zum zweiten 

Schritt der Bahnreform 2 vom 20. Oktober 2010, BBl 2011 911 ff., 939 

[nachfolgend: Botschaft] sowie Vernehmlassungvorlage « Zweiter Schritt 

der Bahnreform 2 », S. 29). Ausserhalb dieses Bereichs, namentlich im 

Verhältnis zwischen zwei Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) oder 

zwei Infrastrukturbetreibern, bleibt die Wettbewerbskommission zustän-

dig für die Beurteilung des Verhaltens marktmächtiger Unternehmen. 

Allerdings erhielt die SKE mit der Umsetzung des zweiten Schritts der 

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 245 

 

Bahnreform 2 im Hinblick auf die Wettbewerbsaufsicht weitergehende 

Kompetenzen und überprüft nunmehr proaktiv den diskriminierungs-

freien Netzzugang und damit auch die Tätigkeit der Beschwerde-

führerin 2 als Trassenvergabestelle. Entsprechende Entscheide der SKE 

können gemäss Botschaft, S. 939, mit Beschwerde an das Bundesverwal-

tungsgericht weitergezogen werden.  

1.2.6 Das von der SKE präventiv zu überwachende, möglicherweise 
diskriminierende Verhalten kann sich nicht nur auf die Gewährung des 

Netzzugangs im engeren Sinne beziehen, sondern auf jedes Verhalten, 

das geeignet ist, den diskriminierungsfreien Netzzugang zu behindern 

(Botschaft, BBl 2011 911, 939). Zu diesem Zweck wurde der SKE auch 

das Recht eingeräumt, von den Infrastrukturbetreibern, den Unternehmen 

mit Netzzugang und den am Netzzugang beteiligten Dritten alle für ihre 

Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu verlangen und Einsicht in die 

dafür notwendigen Unterlagen zu nehmen (vgl. Art. 40abis Abs. 4 EBG). 

Weiter kann sie gemäss Art. 89b EBG bei Zuwiderhandlung gegen ihre 

rechtskräftigen Verfügungen beziehungsweise gegen die darüber ergan-

genen Rechtsmittelentscheide Sanktionen verhängen. Da ihr abgesehen 

vom Erlass eines eigenen Geschäfts- beziehungsweise Organisationsre-

glements (vgl. Art. 40a Abs. 3 EBG) keine rechtsetzenden Befugnisse 

übertragen wurden, nimmt die SKE ihre gesetzlichen Aufgaben grund-

sätzlich mittels Verfügung im Sinne von Art. 40abis Abs. 3 EBG wahr 

(vgl. Art. 57a Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsge-

setzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]; KÖLZ/HÄNER/ 

BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-

des, 3. Aufl. 2013, Rz. 413 und 420; vgl. dagegen Art. 12 Abs. 1 NZV, 

wonach das Bundesamt für Verkehr [BAV] befugt ist, das Bietverfahren 

in einer Richtlinie zu regeln). 

1.2.7 Ihre Funktion der proaktiven Marktaufsicht über den Netzzu-
gang kann die SKE allerdings nur dann wirksam erfüllen, wenn sie in 

ihrer Entscheidungsbefugnis nicht auf die laufende Trassenvergabe be-

schränkt ist, sondern bei Feststellung einer Diskriminierung auch Mass-

nahmen mit Wirkung für zukünftige Vergabeverfahren treffen kann. Dies 

spricht dafür, dass sich ihre Verfügungsbefugnis nach Art. 40abis Abs. 3 

EBG auf die Zukunft erstrecken muss, jedenfalls insofern, als sich das im 

konkreten Fall gemassregelte Verhalten bei späteren Trassenvergaben 

wiederholen könnte (vgl. zur Marktaufsicht im Fernmeldewesen Art. 58 

Abs. 2 Bst. a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG, 

SR.784.10]). Ferner legt der Hinweis auf den Rechtsweg in der Botschaft 

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

246 BVGE / ATAF / DTAF 

 

wie auch die spezialgesetzliche Qualifizierung der von der SKE vorzu-

nehmenden Akte als Verfügungen nahe, dass sie der Gesetzgeber ‒ unab-

hängig von ihrer eigentlichen Rechtsnatur – als anfechtbar erachtet (vgl. 

MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 8).  

1.2.8 Wie dargelegt (E. 1.2.2 f.), hat die Vorinstanz diverse Rechtsver-
letzungen bei der gestützt auf Art. 40abis Abs. 2 EBG untersuchten Tras-

senvergabe festgestellt und Massnahmen zur diskriminierungsfreien Be-

handlung von Trassenkonflikten getroffen. Diese Massnahmen sind zwar 

abstrakt formuliert und nicht auf Trassenvergaben für den Briefpost-

verkehr beschränkt. Sie betreffen aber einen Gegenstand, den die Vorin-

stanz aufgrund ihrer spezialgesetzlichen Ermächtigung grundsätzlich 

mittels Verfügung regeln kann. Kommt der Vorinstanz im Gebiet des dis-

kriminierungsfreien Netzzugangs aber eine allgemeine Verfügungsbefug-

nis zu, so stellt die gestützt darauf erlassene Anordnung grundsätzlich ein 

taugliches Anfechtungsobjekt eines Beschwerdeverfahrens dar (vgl. auch 

UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 27). Ob sich die Vorinstanz mit der offenen 

Formulierung im Einzelnen an den Rahmen ihrer Kompetenz bezie-

hungsweise an das Bestimmtheitsgebot gehalten hat, ist letztlich eine 

Frage der materiellen Richtigkeit der Anordnung. 

1.2.9 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin 2 schon deswegen ein 
Rechtsschutzbedürfnis an der Beurteilung der in Dispositiv-Ziff. 2 ge-

troffenen Massnahmen, weil ihr im Falle einer Missachtung eine unmit-

telbare Bestrafung nach Art. 89b Abs. 1 EBG droht. Handelt sie in einer 

künftigen Trassenvergabe den ihr auferlegten Grundsätzen zuwider, ris-

kiert sie nämlich eine gestützt auf die Verfügung vom 5. Juni 2014 auszu-

sprechende Sanktion, ohne dass es hierzu eines weiteren Umsetzungs-

aktes seitens der Vorinstanz bedürfte (vgl. dagegen BGE 134 II 272 

E. 3.2). Denn es besteht kein Zweifel, dass sich die Sanktionsbestim-

mung auf sämtliche Verfügungen der SKE erstreckt, welche diese auf-

grund von Art. 40abis Abs. 3 EBG erlässt.  

1.3 Ein Anfechtungsobjekt ist selbst dann anzunehmen, wenn Dis-
positiv-Ziff. 2 als eine im Rahmen der Verbandsaufsicht getroffene 

Anordnung verstanden wird. Obwohl diese von ihrer normativen Grund-

struktur und ihrem Adressatenkreis (Verwaltungsträger) her Ähnlich-

keiten zu dienstlichen Anordnungen innerhalb einer zentralisierten Ver-

waltung aufweist, ist ihr der Verfügungscharakter beziehungsweise die 

Anfechtbarkeit nicht generell abzusprechen (MÜLLER, a.a.O., Art. 5 

Rz. 47). Nicht anfechtbar sind solche Akte zwar dann, wenn ihr Adressat 

als Träger einer öffentlichen Aufgabe ausschliesslich in seiner öffentlich-

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 247 

 

rechtlichen Stellung, das heisst als reines Durchführungsorgan, berührt 

ist. Nach überzeugender Rechtsauffassung muss eine Anfechtung jedoch 

möglich sein, falls die dezentralen Verwaltungsträger von der konkreten 

Anordnung in ihrem Autonomiespielraum oder wie eine Privatperson be-

troffen werden (MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 47; Entscheid des Bundes-

rates vom 22. Oktober 1997, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis des 

Bundes [VPB] 64.17 E. 5.1, 6 und 7.2, bzw. in: Kranken- und Unfallver-

sicherung: Rechtsprechung und Verwaltungspraxis [RKUV] 6/1997 

S. 399 ff.). 

1.3.1 Dies ist vorliegend der Fall. Die Anordnungen regeln einerseits 
das Vorgehen zur Bereinigung von Trassenkonflikten im Fall von iden-

tischen sowie konkurrierenden Verkehren. Andererseits betreffen sie den 

zeitlichen Ablauf beziehungsweise die Organisation des Vergabeverfah-

rens, um den gesetzlichen Vorgaben sowie denjenigen des BAV gerecht 

zu werden. Trotz der stellenweise detaillierten Vorschriften kommt den 

Infrastrukturbetreibern beziehungsweise der von ihnen eingesetzten ge-

meinsamen Trassenvergabestelle eine gewisse Autonomie hinsichtlich 

der Durchführung des Verfahrens zu, namentlich in Bezug auf die einver-

nehmliche Konfliktbereinigung und im Fall von scheinbaren Trassenkon-

flikten. So haben etwa sämtliche Infrastrukturbetreiber in ihren Network 

Statements (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. d NZV) eine Bestimmung zur Auflö-

sung vermeintlicher Trassenkonflikte bei identischen Verkehren erlassen, 

zumal diese besondere Konstellation in den einschlägigen Rechtsnormen 

nicht geregelt ist (vgl. SBB Network Statement 2014 S. 65; SOB Net-

work Statement 2014 S. 57; BLS Network Statement 2014 S. 56). 

1.3.2 Hinzu kommt, dass die Trassenzuteilung im – vom Wettbewerb 
geprägten – Bahnsektor eine erhebliche Auswirkung auf die Nutzung der 

Bahninfrastruktur und damit auf das Vermögen des betroffenen Infra-

strukturunternehmens hat. Dieses ist vom Vergabeentscheid damit wie 

eine Privatperson in ihrer privaten wirtschaftlichen Tätigkeit betroffen, 

auch wenn sie letztlich öffentliche Aufgaben erfüllt (vgl. Art. 3 und 24 

des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen 

Bundesbahnen [SBBG, SR.742.31]; BGE 132 III 470 E. 3.3). Mit 

anderen Worten stehen sich die betroffenen Bahnunternehmen bezie-

hungsweise die im Auftrag der Infrastrukturbetreiber handelnde Be-

schwerdeführerin 2 insofern nicht als Hoheitsträger, sondern wie private 

Konkurrenten gegenüber. Auch aus dieser Optik ist die angefochtene Ver-

fügung als zulässiges Anfechtungsobjekt anzuerkennen.  

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

248 BVGE / ATAF / DTAF 

 

2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer 
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit 

zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung 

besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren 

Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 

2.1 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Adressatin der angefochtenen 
Verfügung, mit der sie zur Befolgung verschiedener Grundsätze bei Tras-

senvergaben angehalten wird, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt. 

Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach 

einzutreten. 

2.2 Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, 
dass sie als grösstes EVU im Schienengüterverkehr und regelmässige 

Nachfragerin von Trassen besonders berührt sei.  

2.2.1 Nachdem sich die Verfügung vom 5. Juni 2014 beziehungsweise 
die darin enthaltene Verhaltensanordnung nicht an sie richtet, ist sie als 

Dritte zur Anfechtung « pro Adressat » nur berechtigt, wenn sie ein ei-

genes, unmittelbares Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung 

hat und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur 

Streitsache steht (Urteil des BVGer A‒6634/2010 vom 16. September 

2011 E. 1.2.2; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar 

VwVG, a.a.O., Art. 48 N. 34; vgl. auch BGE 135 V 382 E. 3.3.1; 133 V 

188 E. 4.4). Ein bloss mittelbares oder faktisches wirtschaftliches Inte-

resse genügt demgegenüber nicht. Der befürchtete Nachteil darf auch 

nicht bloss einen eintretenden Reflex der angefochtenen Anordnung dar-

stellen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 961 m.w.H.).  

2.2.2 Die Beschwerdeführerin 1 sieht sich durch die Verfügung vom 
5. Juni 2014 bei künftigen Trassevergaben diskriminiert, da sie nicht in 

der Lage sei, rechtzeitig konkrete Lastnachweise für die von ihr angebo-

tenen Systemverkehre in Form von verbindlichen Vereinbarungen mit 

den Verladern zu erbringen. Die Benachteiligung aktualisiert sich damit 

erst durch den befürchteten abschlägigen Vergabeentscheid der Be-

schwerdeführerin 2, wogegen der Antragstellerin alsdann der Klageweg 

nach Art. 40abis Abs. 1 EBG an die SKE offensteht. Ein unmittelbarer 

Nachteil liegt mithin nicht vor. Ferner wirkt sich die Anordnung grund-

sätzlich nicht stärker auf die Beschwerdeführerin 1 als auf die übrigen 

EVU aus, die ebenfalls Trassen bei der Beschwerdeführerin 2 nachfra-

gen. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin 1 im 

zugrunde liegenden Konflikt um die bestellten Trassen direkt involviert 

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 249 

 

war: Die in der Untersuchung enthaltenen Vorwürfe betreffen einzig das 

Verhalten der Beschwerdeführerin 2 und führten zu keinerlei Massnah-

men an die Adresse der Beschwerdeführerin 1. 

2.2.3 Da die Beschwerdeführerin 1 folglich mangels Rechtsschutzbe-
dürfnis nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, ist auf ihre Be-

schwerde nicht einzutreten. 

3. Die Beschwerdeführerin 2 macht vorab formelle Mängel der 
Verfügung vom 5. Juni 2014 geltend. Sie beanstandet, dass der Spruch-

körper mangelhaft besetzt gewesen sei. Die angefochtene Verfügung sei 

in der Besetzung mit fünf Mitgliedern entschieden worden, obschon die 

Vorinstanz aus sieben Mitgliedern bestehe. Entscheide in einer Fünferbe-

setzung seien nicht vorgesehen und verstiessen gegen das Geschäftsre-

glement der Vorinstanz und den verfassungsgemässen Anspruch auf eine 

korrekt zusammengesetzte Behörde. Überdies sei die Verfügung entge-

gen dem Geschäftsreglement nur von der Präsidentin, nicht aber von ei-

nem weiteren Kommissionsmitglied unterschrieben worden. 

3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2014 führt die Vor-
instanz hierzu aus, mangels Bestimmungen in ihrem Geschäftsreglement 

zur Untersuchung von Amtes wegen sei auf Art. 7‒43 VwVG abzustel-

len. Aufgrund von Art. 10 VwVG hätten Personen, die eine Verfügung 

träfen oder diese vorbereiteten, in den Ausstand zu treten, wenn Um-

stände gegeben seien, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr 

der Voreingenommenheit zu begründen vermöchten. Im vorliegenden 

Untersuchungsverfahren seien zwei ihrer Mitglieder, Barbara Klett und 

Peter Bösch, im Einvernehmen mit den anderen Mitgliedern aus beruf-

lichen Gründen, die den Anschein einer Befangenheit erwecken könnten, 

in den Ausstand getreten. Damit sei dem Anspruch auf unbefangene 

Beurteilung und rechtmässige Zusammensetzung der entscheidenden Be-

hörde Genüge getan. 

3.2 Gegen diese Ausführungen wendet die Beschwerdeführerin 2 in 
ihrer Stellungnahme vom 6. Oktober 2014 ein, die Vorinstanz habe mit 

Schreiben vom 14. April 2014 festgehalten, in der Besetzung der 

gesamten Kommission über die Untersuchung zu entscheiden. Diese 

Kommunikation stelle materiell eine Zwischenverfügung dar und sei für 

die Vorinstanz bindend. Über nachträglich auftretende Ausstandsgründe 

müsse die Vorinstanz formell entscheiden und dies den Parteien kom-

munizieren. Vorliegend lege aber selbst die angefochtene (End-)Verfü-

gung nicht offen, warum entgegen der Ankündigung nicht in Vollbe-

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

250 BVGE / ATAF / DTAF 

 

setzung entschieden worden sei. Vom Ausstand von zwei Mitgliedern 

hätten die Beschwerdeführerinnen erst in der Vernehmlassung der Vorin-

stanz erfahren, wobei die Hintergründe weiter im Dunkeln blieben. 

3.3  
3.3.1 Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person im Verfahren vor 
Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte 

Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Daraus lei-

tet sich unter anderem der Anspruch auf richtige Zusammensetzung der 

Behörde ab. Mithin haben Private Anspruch darauf, dass die Behörden in 

einem sie betreffenden Verfahren ordnungsgemäss zusammengesetzt sind 

und die Ausstands- und Ablehnungsgründe beachtet werden (Urteil des 

BVGer A‒4174/2007 vom 27. März 2008 E. 2.4.1). Der Anspruch auf 

richtige Zusammensetzung der Behörde und auf Unbefangenheit der 

einzelnen Behördenmitglieder ergänzen sich demnach (BENJAMIN 

SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 222). Der Min-

destanspruch auf Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer Behörde 

wird zum Teil auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör im weiteren 

Sinn abgeleitet (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 

2001, S. 23 f.) und ergibt sich für das gerichtliche Verfahren aus der Ga-

rantie auf einen verfassungsmässigen Richter nach Art. 30 Abs. 1 BV 

(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 

6. Aufl. 2010, Rz. 1668). 

Die Vorinstanz übt im Bereich des Netzzugangs einerseits Rechtspre-

chungsfunktion aus (vgl. Art. 40abis Abs. 1 EBG); andererseits ist sie als 

Marktaufsichts- und Untersuchungsorgan eingesetzt (Art. 40abis Abs. 2 

EBG). Sie untersteht in ihrer Tätigkeit nicht der direkten Weisungsgewalt 

einer übergeordneten Behörde und ist von den Verwaltungsbehörden un-

abhängig (Art. 40a Abs. 1 und 2 EBG). Ob sie damit eine unabhängige 

Justizbehörde darstellt, kann offenbleiben, da sich der Anspruch auf eine 

richtige Zusammensetzung der Behörde unabhängig davon auf sie er-

streckt (vgl. Urteil des BVGer A‒4174/2007 E. 2.5 m.w.H.; BGE 127 I 

128 E. 3c, 4c/d; 120 Ia 184 E. 2a; 117 Ia 408 E. 2a; 114 Ia 278 E. 3b).  

3.3.2 Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitglie-
dern, so müssen – unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen 

Regelung – alle am Entscheid mitwirken (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Die 

Behörde, welche in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine 

formelle Rechtsverweigerung (BGE 127 I 128 E. 4b; 85 I 273). Wenn 

einzelne Mitglieder aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, 

sind sie, soweit möglich, zu ersetzen (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Jeder 

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 251 

 

Verfahrensbeteiligte hat Anspruch darauf, dass die Behörde richtig 

zusammengesetzt ist, vollständig und ohne Anwesenheit Unbefugter ent-

scheidet (BGE 127 I 128 E. 4b; RENÉ RHINOW et al., Öffentliches Pro-

zessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 302 und 470).  

In ihrem Anspruch auf eine gesetzmässig zusammengesetzte Behörde ist 

eine Prozesspartei nicht nur dann beeinträchtigt, wenn ein von ihr selbst 

eingereichtes Ablehnungsbegehren zu Unrecht abgewiesen wurde, son-

dern ebenso dann, wenn die Behörde das Begehren eines andern Prozess-

beteiligten ohne stichhaltigen Grund gutgeheissen hat (BGE 108 Ia 48 

E. 1). Gleiches muss gelten, wenn die Behörde einem unbegründeten 

Ausstandsgesuch eines ihrer Mitglieder stattgibt (vgl. Art. 10 Abs. 2 

VwVG). Objektive Umstände, welche auf eine Befangenheit hindeuten, 

müssen mit anderen Worten auch dort vorliegen, wo sich eine Person 

selber auf den Ausstand beruft (SCHINDLER, a.a.O., S. 223). Es ist nicht 

zulässig, dass sich eine Amtsperson vorschnell als befangen erklärt oder 

ohne stichhaltigen Grund in den Ausstand tritt (BREITENMOSER/SPORI 

FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 10 N. 95).  

3.3.3 Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber bei Kollegialbe-
hörden diese selber unter Ausschluss des vom Ausstand betroffenen Mit-

glieds (Art. 10 Abs. 2 VwVG). Der Entscheid darüber stellt eine selbst-

ständig anfechtbare Zwischenverfügung dar (Art. 45 Abs. 1 VwVG; vgl. 

SCHINDLER, a.a.O., S. 205; vgl. Urteil des BVGer A‒4580/2007 vom 

17. Januar 2008 E. 4). 

3.3.4 Der Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde 
beziehungsweise auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unab-

hängiges und unparteiisches Gericht setzt ferner die Bekanntgabe der 

personellen Zusammensetzung der Behörde voraus, denn nur so können 

die Betroffenen feststellen, ob ihr verfassungsmässiger Anspruch auf 

richtige Besetzung der Verwaltungsbehörde beziehungsweise des Ge-

richts und eine unparteiische Beurteilung ihrer Sache gewahrt ist (vgl. 

Urteil des BVGer A‒4174/2007 E. 2.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., Rz. 1669 m.H.; ferner KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 437). 

Auch das Bundesgericht leitet den Anspruch auf Bekanntgabe der Behör-

denmitglieder, die beim Entscheid mitwirken, namentlich aus der Garan-

tie des verfassungsmässigen Richters ab. Nach der bundesgerichtlichen 

Praxis soll die Bekanntgabe in irgendeiner Form genügen, sei es durch 

persönliche Mitteilung an die Parteien auf der Vorladung oder im Rub-

rum des Entscheids oder in einer allgemein zugänglichen Publikation, 

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

252 BVGE / ATAF / DTAF 

 

etwa in einem amtlichen Blatt, einem Staatskalender oder einem Rechen-

schaftsbericht der Behörde (BGE 128 V 82 E. 2b; 117 Ia 322 E. 1c).  

Die Bekanntgabe der Besetzung muss dabei so früh wie möglich (vgl. 

SCHINDLER, a.a.O., S. 200 f.; KIENER, a.a.O., S. 353) – spätestens aber 

im Rubrum mit dem Entscheid (vgl. BGE 128 V 82 E. 3b) – erfolgen.  

Sie ist eine Bringschuld der Behörde (Urteil des BVGer A‒4174/2007 

E. 2.4.2). Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen 

Gründen ist namentlich über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht 

erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden (BGE 132 V 

93 E. 6.2). Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr 

Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen 

der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes aufgehoben wird.  

3.3.5 Entgegen ihrer Ankündigung an die Parteien vom 14. April 2014 
(…) hat die Vorinstanz in Fünferbesetzung und damit nicht in der Be-

setzung der gesamten Kommission entschieden. Diese besteht gegenwär-

tig und bestand zum Zeitpunkt der Verfügung unbestrittenermassen aus 

sieben Mitgliedern (vgl. Art. 40a Abs. 1 EBG; < http://www.ske. 

admin.ch/de/ske_auftrag.htm >, abgerufen am 09.04.2015). Nachdem das 

Geschäftsreglement der SKE im Unterschied zum Klageverfahren (vgl. 

Art. 17 im 3. Abschn.: Klageverfahren) keine Bestimmung über die be-

hördliche Zusammensetzung bei Verfügungen im Rahmen von Unter-

suchungen nach Art. 40abis Abs. 3 EBG enthält, ist nach dem Gesagten 

(E. 3.3.2) davon auszugehen, dass sie grundsätzlich in ihrer gesamten 

Besetzung mit sieben Mitgliedern zu entscheiden hat.  

Mit dem Entscheid in Fünferbesetzung hat die Vorinstanz demnach zu-

mindest den Anspruch der Beschwerdeführerin 2 auf Bekanntgabe ihrer 

personellen Zusammensetzung verletzt; dies umso mehr, als sie selbst in 

der angefochtenen Verfügung nicht darlegt, weshalb der Entscheid nur 

von fünf statt sieben Mitgliedern gefällt wurde beziehungsweise zwei 

ihrer Mitglieder in den Ausstand getreten waren.  

3.4  
3.4.1 Ein solcher Formmangel allein führt nicht notwendigerweise zur 
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es ist vielmehr analog zur 

bundesgerichtlichen Praxis zu verfahren, wonach die unterlassene Be-

kanntgabe der Besetzung in der Regel bloss zur Folge hat, dass eine all-

fällige Befangenheit von am Urteil Mitwirkenden nachträglich gültig 

noch im Beschwerdeverfahren gerügt werden kann (vgl. Urteil des BGer 

2C_122/2015 vom 10. Februar 2015 E. 3.1; BGE 139 III 120 E. 3.2.1). 

http://links.weblaw.ch/BGE-128-V-82
http://links.weblaw.ch/BGE-117-IA-322
http://links.weblaw.ch/BGE-128-V-82
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-120%3Ade&number_of_ranks=0#page120

Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 2015/16 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 253 

 

Denn von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei 

einer schwerwiegenden Verletzung von Art. 29 BV dann abzusehen, 

wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf 

und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Inte-

resse an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren 

wären (BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Solches wäre etwa der Fall, wenn 

die Behörde infolge offensichtlicher Begründetheit des Ausstands zwin-

gend wieder in der gleichen Besetzung über den Fall zu entscheiden 

hätte. Somit kann das Bundesverwaltungsgericht aus prozessökonomi-

schen Gründen stattdessen selber über die Ausstandsgründe entscheiden, 

sofern die Aktenlage dies zulässt (vgl. BGE 112 V 206 E. 2b). 

3.4.2 Ob ein stichhaltiger Grund für den Ausstand der beiden Mitglie-
der bestand, lässt sich aufgrund der Akten jedoch nicht beurteilen. Die 

Vorinstanz beruft sich in ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2014 

pauschal auf berufliche Gründe, die den Anschein einer Befangenheit 

ihrer Mitglieder Barbara Klett und Peter Bösch erwecken sollen. Aus 

welcher konkreten Tätigkeit beziehungsweise aus welcher Parteibezie-

hung sich die Befangenheit ergeben soll, legt die Vorinstanz in keiner 

Weise offen (vgl. auch SCHINDLER, a.a.O., S. 92 ff.). Mangels substanzi-

ierter Darlegung der Vorinstanz ist der Sachverhalt ungenügend erstellt, 

um in diesem Verfahren über den – von der Beschwerdeführerin 2 ange-

zweifelten – Ausstandsgrund befinden zu können.  

3.4.3 Zwar kann man sich fragen, ob allenfalls bereits die Tatsache 
selbst, dass ein Entscheidträger aus freien Stücken wegen Befangenheit 

in Ausstand tritt, einen Umstand darstellen kann, der diesen als befangen 

erscheinen lässt. Doch kann nicht jede Erklärung, mit welcher ein Behör-

denmitglied den Ausstand erklärt, unbesehen hingenommen werden, 

würde doch dadurch die Garantie der gesetzmässig zusammengesetzten 

Behörde ausgehöhlt (BGE 116 Ia 28 E. 2c). Angesichts des Eindrucks, 

den eine solche Erklärung bei den Parteien erwecken muss, darf anderer-

seits nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte 

angenommen werden, dass sich die betreffenden Amtspersonen in dieser 

Weise aus sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren 

entziehen wollen. Abgesehen davon ist die Befangenheit ein innerer 

Zustand, an dessen Nachweis der Natur der Sache nach keine überhöhten 

Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 92 ff.). 

Ein Beweisverfahren über diese Frage ist praktisch ausgeschlossen. Der 

Entscheidträger, der nach bestem Wissen und Gewissen erkennt, dass er 

eine Streitsache nicht mehr unvoreingenommen beurteilen kann, begeht 

2015/16 Eisenbahnen. Trassenvergabeverfahren 

 

 

254 BVGE / ATAF / DTAF 

 

denn auch keine Pflichtverletzung, wenn er unter diesen Umständen den 

Ausstand beantragt (vgl. BGE 105 Ia 157 E. 6c). 

Vorliegend fällt indessen massgeblich ins Gewicht, dass die Vorinstanz 

mit Schreiben vom 14. April 2014, mithin weniger als zwei Monate vor 

Erlass der angefochtenen Verfügung, den Verfahrensbeteiligten noch mit-

geteilt hatte, in der Besetzung der gesamten Kommission über die Unter-

suchung zu entscheiden. Von allfälligen Ausstandsgründen war in der 

Mitteilung keine Rede. Weshalb berufliche Gründe bei Erlass der Verfü-

gung am 5. Juni 2014 plötzlich für einen Ausstand der beiden Kommis-

sionsmitglieder gesprochen haben sollen, bleibt auch in Anbetracht der 

Vernehmlassung vom 1. September 2014 im Dunkeln. Es lässt sich nicht 

ausschliessen, dass sachfremde Gründe dabei eine Rolle gespielt haben 

(vgl. BGE 116 Ia 28 E. 2c).  

3.4.4 Vor diesem Hintergrund obliegt es der Vorinstanz, vorab mittels 
ausreichend begründeter Zwischenverfügung über den streitigen Aus-

stand zu entscheiden (vgl. E. 3.3.3) und die Sache alsdann in gesetzes-

konformer Besetzung neu zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist 

deshalb aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.  

3.5 Bei ihrem neuen Entscheid hat die Vorinstanz überdies Art. 20 
ihres Geschäftsreglements zu beachten: So sind gemäss Abs. 2 Verfügun-

gen ausserhalb des Klageverfahrens von der Präsidentin oder dem Präsi-

denten zusammen mit einem anderen Mitglied der SKE zu unterzeich-

nen. Die vorliegend angefochtene Verfügung wurde indes lediglich von 

Patrizia Danioth Halter, Präsidentin der SKE, unterschrieben. 

4. Zusammengefasst erweist sich die Rüge der Beschwerdeführe-
rin 2 im Hinblick auf die mangelhafte Zusammensetzung beziehungs-

weise Bekanntgabe des Spruchkörpers als begründet. Die Sache ist daher 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die 

Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist mangels Legitimation nicht 

einzutreten (E. 2.2.3).