# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e4abd693-85d2-509c-9b51-594840624328
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-01-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.01.2019 B-5208/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5208-2017_2019-01-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5208/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 4  j a n v i e r  2 0 1 9  

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Daniel Willisegger, Eva Schneeberger, juges, 

Lu Yuan, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______ Sàrl,  

représentée par Maître Tony Donnet-Monay, avocat,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,  

Marché du travail / Assurance-chômage,  

Holzikofenweg 36, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Restitution de prestations LACI. 

 

 

 

B-5208/2017 

Page 2 

Faits : 

A.  

X._______ Sàrl (ci-après : X._______ Sàrl ou la recourante) a perçu, pour 

les périodes janvier et février 2015 ainsi que janvier et février 2016, des 

indemnités en cas d'intempéries (INT) de la Caisse de chômage 

B._______ (ci-après : la Caisse B._______). Elle a également annoncé 

pour le mois de janvier 2017 des avis d'interruption de travail pour cause 

d'intempérie. Le 22 février 2017, le Secrétariat d'Etat à l'économie 

(ci-après : le SECO ou l'autorité inférieure) a procédé au contrôle du 

bien-fondé de ces indemnités. 

B.  

Par décision du 5 avril 2017, le SECO a requis X._______  Sàrl de restituer 

à la Caisse B._______  des prestations perçues indûment pour un montant 

de Fr. 623'466.70. En substance, il a constaté que l'entreprise ne disposait 

pas de système de contrôle du temps de travail, de sorte qu'il n'était pas 

possible de vérifier la véracité et l'ampleur des heures perdues dues à des 

facteurs d'ordre météorologique qui étaient indiquées sur les rapports de 

travail et décomptes fournis à la Caisse B._______ pour l'ensemble du 

personnel. 

C.  

Statuant sur l'opposition de X._______   Sàrl du 10 mai 2017, complétée 

le 23 mai 2017, l'autorité inférieure l'a rejetée par décision du 13 juillet 

2017. Elle a constaté que la recourante n'avait conservé aucun document 

relatif au contrôle du temps de travail. Elle a retenu que les pièces 

déposées au dossier, en particulier les attestations signées par les 

collaborateurs confirmant l'exactitude du nombre d'heures travaillées 

figurant sur les fiches de salaires ne permettaient pas de pallier l'absence 

de contrôlabilité du temps de travail. L'autorité inférieure a en outre 

contesté la violation du droit d'être entendu en faisant valoir que la 

recourante avait pu s'exprimer sur l'absence du contrôle du temps de 

travail et avait été informée quant au fait qu'aucun document fourni 

ultérieurement ne pourrait être pris en considération et ne saurait remédier 

à l'inexistence d'un enregistrement du temps de travail constatée lors de 

l'inspection dans l'entreprise.  

D.  

Par écritures du 14 septembre 2017, X._______ Sàrl a formé recours 

auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut principalement à 

l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017, à ce qu'il soit 

B-5208/2017 

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constaté que les conditions d'ouverture d'une procédure de restitution ne 

sont pas réalisées et les prestations INT perçues pour les mois de janvier 

et février 2015 et de janvier et février 2016 ne sont pas sujettes à restitution 

ainsi qu'au renvoi de la cause pour qu’une nouvelle décision soit rendue 

concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017. 

Subsidiairement, elle demande à ce qu'il soit constaté qu'elle n'a pas perçu 

de prestations indues à hauteur de Fr. 623'466.70, au renvoi de la cause 

devant l'autorité inférieure pour instructions complémentaires dans le sens 

de considérants et devant la caisse B._______   pour nouvelle décision 

concernant le droit aux indemnités INT pour le mois de janvier 2017 et plus 

subsidiairement encore, à l'ouverture d'instruction relatif à l'opposition 

contre la décision du 5 avril 2017 et à ce qu'une nouvelle décision soit 

rendue sur la base des faits établis dans le cadre de l'instruction. A l'appui 

de ses conclusions, la recourante fait valoir que l'autorité inférieure n'était 

pas en droit procéder à une révision dès lors que les conditions prévues 

par l'art. 53 LPGA n'étaient pas remplies invoquant une violation des art. 

31 al. 3 let. a LPGA et 46b OACI ainsi que l'art. 95 al. 2 LACI. Elle lui 

reproche ensuite d'avoir constaté les faits de manière inexacte et 

incomplète au motif que, d'une part, le temps de travail était contrôlé au 

moyen des décomptes horaires remis par les employés et, d'autre part la 

présence des collaborateurs sur les chantiers aurait pu être déterminée par 

des mesures d'instruction complémentaires. La recourante se plaint en 

outre d'une violation de son droit d'être entendue en ce qu'elle n'a pas pu 

se déterminer sur l'accusation selon laquelle elle aurait envoyé ses 

collaborateurs travailler sur des chantiers alors qu'elle bénéficiait de 

prestations INT. En dernier lieu, elle prétend que le refus d'ordonner des 

mesures d'instruction serait inopportune eu égard au risque de faillite 

qu'elle encourt.  

E.  

Dans sa réponse du 12 janvier 2018, l'autorité inférieure conclut au rejet 

du recours reprenant pour l'essentiel, les arguments de sa décision sur 

opposition. Elle indique que, contrairement à ce que prétend la recourante, 

la décision de restitution est fondée sur l'art. 83a LACI et non l'art. 53 LPGA 

faisant valoir que la demande de restitution était justifiée. De même, elle 

fait valoir que les pièces remises ultérieurement au contrôle effectué par 

les inspecteurs ne doivent pas être prises en considération, ce d'autant 

plus qu'elles ne constituent pas un moyen de contrôle pertinent de la perte 

de travail. Quant au grief portant sur l'inopportunité du refus d'instruction 

complémentaire, l'autorité inférieure prétend que la recourante n'aurait 

avancé aucun motif valable pour justifier une telle mesure. Pour le surplus, 

elle conteste toute violation du droit d'être entendu puisque la recourante 

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a pu se déterminer à l'occasion du contrôle du 22 février 2017 et lors de 

son opposition du 10 mai 2017. 

F.  

Par réplique du 15 février 2017, la recourante a confirmé ses conclusions. 

Elle expose que l'art. 83a LACI ne fonde que la compétence de l'organe de 

compensation pour effectuer le contrôle mais ne permet pas de déterminer 

si les conditions de restitution de prestations sont réalisées. Elle fait en 

outre valoir que les documents produits, en particulier les relevés des 

présences sur les chantiers qui se trouvaient lors de l'inspection à son 

bureau administratif et non à son siège social, sont authentiques puisqu'ils 

comprennent la signature des collaborateurs et qu'ils permettent un 

contrôle effectif du temps de travail des employés.   

G.  

Dans sa duplique du 18 avril 2018, l'autorité inférieure a confirmé sa 

proposition du rejet de recours. Elle indique que les conditions d'une 

reconsidération au sens de l'art. 53 al. 2 LPGA sont remplies au motif que 

l'horaire de travail n'est pas contrôlable. Quant au grief de constatation 

inexacte et incomplète des faits, elle expose que la recourante n'avait 

nullement mentionné lors du contrôle que d'autres documents se 

trouveraient ailleurs qu'à son siège social, relevant que le contrôle ainsi 

que les documents à consulter avaient été annoncé en avance par courriel 

du 13 février 2017. Elle argue qu'il n'y a pas lieu de douter de l'authenticité 

des documents signés par les collaborateurs mais fait toutefois valoir que 

lesdits documents ne consistent qu'en une attestation sans précision de 

l'horaire effectué. De même, les fiches de salaires ne donnent aucun détail 

sur ce point.  

H.  

Par détermination du 22 mai 2018, la recourante a repris les arguments 

développés dans ses écritures précédentes. 

I.  

Suite au courrier du 5 septembre 2018 de la recourante, le tribunal a 

signalé par ordonnance du 6 septembre 2018 que l'effet suspensif avait été 

retiré partiellement par l'autorité inférieure et que sa restitution n'avait 

jamais été formellement requise. 

Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant 

que besoin, dans les considérants en droit. 

 

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Droit : 

  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.2 Le tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 

31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 

fédéral [LTAF, RS 173.32] ; art. 101 de la loi du 25 juin 1982 sur 

l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0] ; art. 5 al. 2 PA). La qualité pour 

recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA ; art. 59 

LPGA). Les autres conditions de recevabilité sont également respectées 

(cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA ; art. 60 al. 1 de de la loi du 

6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales 

[LPGA, RS 830.1]. 

1.3 Selon l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent en 

matière d'assurance-chômage, à moins que la LACI ne déroge 

expressément à la LPGA. En l'espèce, la recourante conclut 

principalement à l'annulation de la décision sur révision du 5 avril 2017. Or, 

pareille conclusion est irrecevable en raison de l'art. 56 al. 1 LPGA selon 

lequel seules les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie 

de l'opposition n'est pas ouverte pouvaient être sujettes à recours. 

Toutefois, les conclusions doivent être interprétées selon le principe de la 

confiance, à la lumière de la motivation. L'interdiction du formalisme 

excessif commande en effet de ne pas se montrer trop strict dès lors que 

l'on comprend des motifs développés dans le mémoire que la recourante 

s'en prend essentiellement à la décision sur opposition du 13 juillet 2017 

de l'autorité inférieure (cf. arrêts du TF 1C_317/2017 du 30 octobre 2017 

consid. 1, 4A_375/2012 du 20 novembre 2012 consid. 1.2 et 4A_688/2011 

consid. 2). 

Partant, le recours est en principe recevable.  

  

La recourante prétend que les indemnités perçues n'ont pas à être 

restituées au motif que les conditions exigées par l'art. 53 LPGA ne sont 

pas remplies. L'autorité inférieure indique, quant à elle, que la décision sur 

révision est fondée sur l'art. 83a LACI.  

2.1 La LACI vise à garantir aux personnes assurées une compensation 

convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de 

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l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur 

(art. 1a al. 1 LACI). 

2.2 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité 

suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail 

lorsqu'ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore 

atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ; la 

perte de travail doit être prise en considération (let. b) ; le congé n'a pas 

été donné (let. c) ; la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement 

temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les 

emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte de travail est prise 

en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et 

est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des 

heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b) 

(art. 32 al. 1 LACI). 

D'autre part, les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches où 

les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions 

météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu'ils sont 

tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge 

minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) et qu'ils 

subissent une perte de travail à prendre en considération (let. b) (art. 42 

al.1 LACI). Pour que la perte de travail soit prise en considération, il faut 

qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions météorologiques 

(let. a) ; que la poursuite des travaux soit techniquement impossible en 

dépit de mesures de protection suffisantes, engendre des coûts 

disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs (let. b) ; et qu'elle 

soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites (let. c) 

(art. 43 al. 1 LACI). Seuls des demi-jours ou des jours entiers sont pris en 

considération (art. 43 al. 2 LACI). 

2.3 L'organe de compensation révise les paiements des caisses ou confie 

cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 

al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont 

pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à 

l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En 

matière de contrôle auprès des employeurs, l'organe de compensation 

prend les dispositions nécessaires par voie de décision. La caisse est 

chargée de l'encaissement (art. 83a al. 3 LACI). L'organe de compensation 

et les bureaux fiduciaires qu'il a mandatés contrôlent périodiquement par 

sondages auprès des employeurs les indemnités versées en cas de 

réduction de l'horaire de travail ou en cas d'intempéries (art. 110 al. 4 

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OACI). Il communique à l'employeur, par voie de décision, le résultat du 

contrôle effectué auprès de ce dernier. La caisse se charge de 

l'encaissement des éventuels montants à rembourser en se fondant sur la 

décision de l'organe de compensation (art. 111 al. 2 OACI). Les prestations 

indûment touchées doivent être restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec 

l'art. 25 LPGA) si les décisions ou les décisions sur opposition formellement 

passées en force sont manifestement erronées et que leur rectification 

revêt une importance notable (cf. art. 53 al. 2 LPGA ; ATF 126 V 23 

consid. 4b, 122 V 368 consid. 3 ; arrêt du TF C 115/06 du 4 septembre 

2006 consid. 1.2 ; arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 4.1, 

B-6609/2016 du 7 mars 2018 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 2012 

consid. 2 et B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 2 et les réf. cit).  

2.4 Sur le vu de ce qui précède, la restitution des prestations perçues 

indûment est bien fondée sur les art. 25 et 53 al. 2 LPGA ainsi que l'art. 95 

al.1 LACI, alors que l'art. 83a LACI précise quant à lui les compétences du 

SECO. Autre est toutefois la question de savoir si les conditions de 

restitution sont réunies en l'espèce ; cette question sera examinée plus 

avant (cf. consid. 3).  

  

En l'espèce, l'autorité inférieure a ordonné la restitution de la somme de 

Fr. 623'466.70.- correspondant à des indemnités pour cause d'intempéries 

indûment versées, pour le motif que la recourante ne disposait pas d'un 

système de contrôle de l'horaire de travail. 

3.1 L'art. 31 al. 3 let. a LACI prévoit que n'ont pas droit à l'indemnité les 

travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée 

ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable. L'art. 46b 

al. 1 OACI précise que la perte de travail n'est suffisamment contrôlable 

que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise. 

La jurisprudence relative au droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire 

de travail s'applique également au droit à l'indemnité en cas d'intempéries 

pour lequel incombe en principe à l'employeur la même obligation de 

prouver la perte de travail (cf. arrêt du TF C 140/02 du 8 octobre 2002 

consid. 3.2). En effet, le caractère contrôlable de la perte de travail est une 

condition de fond du droit à l'indemnité qui, soit est remplie, soit fait défaut. 

Lorsque la réduction n'est pas suffisamment contrôlable, l'octroi de 

prestations apparaît donc comme erroné et justifie une restitution ; vouloir 

émettre des doutes à ce sujet revient à inverser le fardeau de la preuve 

qui, sur ce point précis, incombe clairement à l'employeur (cf. arrêts du TF 

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8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3 in fine, 8C_334/2013 du 

15 novembre 2013 consid. 2 in fine, 8C_469/2011 du 29 décembre 2011 

consid. 5 et C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2601/2017 

du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B 1737/2014 du 16 décembre 2014 consid. 

3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, B-3939/2011 du 

29 novembre 2011 consid. 4.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et 

B-7901/2007 du 10 novembre 2008 consid. 4.3.3 ;  BORIS RUBIN, 

Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures cantonales, 

procédure, 2e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 490 et réf. cit.). Aussi, 

l'entreprise doit être en mesure d'établir de manière précise et si possible 

indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant lieu à 

l'indemnisation pour chaque bénéficiaire de l'indemnité (cf. arrêts du TF 

8C_26/2015 du 5 janvier 2016 consid. 2.3, C 86/01 du 12 juin 2001 

consid.1 et C 367/99 du 12 mai 2000 consid. 1b ; arrêts du TAF 

B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.2, B-1737/2014 du 16 décembre 

2014 consid. 3.1, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.1, 

B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1 et B-3424/2010 du 6 avril 

2011 consid. 4). 

Sauf circonstances exceptionnelles, l’exigence relative au contrôle du 

temps de travail n’est satisfaite que par un relevé quotidien et suivi des 

heures de travail effectivement accomplies par les employés concernés par 

la réduction de l’horaire de travail, qui ne peut être remplacé par des 

documents présentés seulement après coup (par exemple des rapports 

hebdomadaires ou des renseignements donnés par les employés 

concernés ; cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du 

TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 3.1.3, B-1156/2013 du 

26 septembre 2013 consid, 3,1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 

6.1 in limine et 6.1 in fine, B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et 

B-3364/2011 du 14 juin 2012 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en va de même 

dans le cas de personnes percevant un salaire mensuel (cf. arrêt du TF 

C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3). L’horaire de travail peut être 

vérifié au moyen de cartes de timbrage, de rapports sur les heures ou sur 

les déplacements accomplis, ainsi que par le biais de toute autre pièce 

attestant cet horaire (cf. arrêt du TF C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 2.2 ; 

arrêt du TAF B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1 ; décision de 

l’ancienne Commission fédérale de recours DFE du 1er juin 2005, in : 

Revue du droit du travail et assurance-chômage [DTA] 2005 p. 283 consid. 

4.3 ; THOMAS NUSSBAUMER, in : Ulrich Meyer [éd.], Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Tome XIV, Soziale Sicherheit, 2e éd. 2007, 

p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486). Les heures travaillées ne doivent ainsi 

pas impérativement être établies électroniquement ou mécaniquement 

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(cf. arrêt du TF C 269/03 du 25 mai 2004 consid. 3.1 ; arrêts du TAF 

B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, B-5566/2012 du 

18 novembre 2014 consid. 5.1, B-8093/2010 du 16 juin 2011 consid. 3 et 

B-7898/2007 du 13 mai 2008 consid. 3.1). 

La perte de travail n’est réputée suffisamment contrôlable que si les heures 

effectives de travail peuvent être contrôlées pour chaque jour, ceci étant la 

seule façon de garantir que les heures supplémentaires devant être 

compensées pendant la période de décompte soient prises en compte 

dans le calcul de la perte de travail mensuelle (cf. arrêt du TF C 86/01 du 

12 juin 2001 consid. 1 ; RUBIN, op. cit., p. 490). Un total des heures perdues 

à la fin du mois ne permet pas de rendre suffisamment contrôlable la perte 

de travail (cf. MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 

Sozialversicherungsrecht, 4e éd. 2013, p. 205). Le fait de contrôler les 

présences et les absences n’est pas non plus suffisant (cf. arrêt du TAF 

B-3939/2011 du 29 novembre 2011 consid. 4.1 et les réf. cit.), ceci même 

en cas d’horaire de travail fixe pratiqué dans une petite entreprise (cf. arrêts 

du TAF B-1829/2016 du 10 octobre 2017 consid. 5.1.1 et 5.1.2, 

B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3364/2011 du 14 juin 

2012 consid. 4.3-4.3.3 et les réf. cit. et B-7902/2007 du 24 juin 2008 

consid. 6.2.2). 

Les heures travaillées doivent ainsi être relevées – que ce soit sur papier, 

mécaniquement ou électroniquement – au moins quotidiennement par 

l’employé lui-même ou par son supérieur, ces relevés ne devant pas 

pouvoir être modifiables ultérieurement sans que la modification ne soit 

mentionnée dans le système (cf. arrêts du TAF B-2601/2017 du 

22 août 2018 consid. 3.1.5, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 

consid. 3.1, B-5566/2012 du 18 novembre 2014 consid. 5.1, B-3996/2013 

du 27 mai 2014 consid. 6.1.1 in fine, B-325/2013 du 20 mai 2014 

consid. 4.1, B-2909/2012 du 3 septembre 2013 consid. 6.1 in fine et 

B-3083/2012 du 20 août 2013 consid. 3.2 et les réf. cit.). 

3.2  

3.2.1 Par un premier moyen, la recourante allègue avoir toujours relevé les 

heures effectuées par les collaborateurs mais indique toutefois que les 

décomptes horaires pour les périodes antérieures à 2013 ont été volés et 

que les documents concernant les périodes de l'année 2015, 2016 et 2017 

ont été détruits ou n'ont pas été conservés. De plus, elle fait valoir que le 

moment déterminant pour examiner la contrôlabilité du temps de travail est 

celui de la décision d'octroi des indemnités et qu'au vu des attestations 

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signées par ses employés, un système de contrôle du temps de travail 

existait à ce moment. 

3.2.2 En l'espèce, le tribunal constate en premier lieu que le fait que les 

décomptes d'heures antérieurs au 1er janvier 2013 ont été volés est sans 

pertinence puisque la restitution de prestations ne concerne que les 

périodes de l'année 2015, 2016 et 2017.  

Quant aux documents détruits ou non conservés, il sied de relever qu'en 

procédant de la sorte, la recourante a rendu impossible toute vérification 

des heures de travail effectivement accomplies chaque jour par ses 

collaborateurs et conséquemment, le contrôle de leur perte de travail 

journalière, compte tenu également de la compensation d'heures 

supplémentaires pendant chaque période de décompte (cf. arrêts du TAF 

B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5 et B-188/2010 du 2 mars 2011 

consid. 3.6). De surcroît, elle a failli à l'obligation qui lui était faite à l'art. 

46b al. 2 OACI de conserver les documents relatifs au contrôle du temps 

de travail pendant cinq ans. Dès lors, il appert que la recourante n'a pas 

été en mesure de présenter à l'autorité inférieure, lors de son contrôle, des 

pièces propres à établir qu'elle a procédé à un contrôle du temps de travail 

de ses employés au sens de l'art. 46b al. 1 LACI. 

3.2.3 Par ailleurs, la recourante ne saurait déduire quoi que ce soit en sa 

faveur du fait que ces documents auraient existé au moment où les 

indemnités ont été versées. En effet, la caisse n'a pas à vérifier de manière 

approfondie, au moment du dépôt du préavis ou en cours d'indemnisation, 

si toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies. Elle ne dispose 

pas forcément alors de toutes les informations nécessaires sur la méthode 

de contrôle instaurée par l'employeur, puisque celui-ci ne doit pas remettre 

les documents y relatifs au moment du préavis de réduction de l'horaire de 

travail mais les conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents. C'est 

donc à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la 

demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un 

examen approfondi du droit à l'indemnité lorsque des doutes apparaissent 

et qu'un tel examen se révèle nécessaire ; en ce sens, il supporte le 

fardeau de la preuve (cf. ATF 124 V 380 consid. 2c ;  arrêt du TF 

C 295/02 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-3424/2010 du 6 avril 2010 consid. 5 

in fine). 

De plus, sur le vu de la jurisprudence (cf. notamment arrêt du TAF 

B-2601/2017 du 22 août 2018 ainsi que les références citées au 

consid. 3.1), le tribunal ne voit guère comment les attestations datées du 

B-5208/2017 

Page 11 

5 mai 2017 et signées par les employés de la recourante confirmant qu'ils 

remplissaient un décompte d'heures pourraient pallier le manque de 

contrôle des horaires, les documents présentés après coup ou des 

renseignements des employés concernés n'étant pas suffisants. 

3.3  

3.3.1 Par un second moyen, la recourante indique que les divers 

documents produits devant l'autorité inférieure et devant le tribunal de 

céans sont suffisants pour établir le temps de travail des collaborateurs, à 

savoir les fiches de salaires des employés mises en relation avec les 

relevés des présences sur les chantiers.  

3.3.2  Force est de constater que les fiches de salaires des employés 

permettent certes d'établir le nombre d'heures de travail mensuel effectué 

ainsi que le montant d'indemnités de déjeuner et de déplacement ; en 

revanche, elles n'indiquent nullement les heures de travail quotidiennes 

des collaborateurs et donc les éventuelles heures supplémentaires ou les 

autres types d'absences telles que vacances, absence en cas de maladie, 

d'accident ou de service militaire ou autres congés payés et non payés 

ainsi que les heures perdues pour des raisons météorologiques (cf. arrêt 

du TAF B-1832/2016 du 30 novembre 2017 consid. 3.3). S'agissant des 

relevés des présences sur les chantiers, il convient de constater que, pour 

les mois en cause, lesdits documents ne consistent qu'en un contrôle 

quotidien de présence ou d'absence de collaborateurs et que le nombre 

total d'heures travaillées figure uniquement à la fin de chaque mois. Il n'y 

figure notamment pas pour chaque jour le nombre d'heures travaillées, les 

absences payées ou non ainsi que les heures donnant droit aux 

indemnités. Or, à l'aune de la jurisprudence susmentionnée (cf. consid. 

3.1), un tel contrôle ne suffit pas pour rendre contrôlable la perte de travail. 

Il ne permet notamment pas de déterminer, à l'heure près et pour chaque 

jour, les heures de travail perdues pour cause d'intempéries. Il suit de là 

que les décomptes de salaires et les relevés des présences sur les 

chantiers, qu'ils soient examinés séparément ou ensemble, ne remplissent 

pas les exigences jurisprudentielles d'un contrôle suivi de l'horaire de 

travail par l'entreprise (cf. consid. 3.1).  

Dans ces circonstances, la question de savoir s'il y a lieu de tenir compte 

des relevés des présences sur les chantiers – lesquels n'ont pas été 

soumis à l'inspecteur ni lors de la procédure d'opposition, mais remis 

seulement lors de la procédure devant le tribunal de céans – peut 

demeurer indécise. 

B-5208/2017 

Page 12 

3.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le recours est infondé sur 

ce point. 

  

Invoquant son droit à la preuve, la recourante reproche à l'autorité 

inférieure de ne pas lui avoir permis de produire après l'inspection d'autres 

documents en vue d'établir l'existence d'un système de contrôle du temps 

de travail ; elle y voit une violation de son droit d'être entendue. Elle fait 

également valoir qu'elle n'a pas pu s'entretenir avec son personnel lors de 

l'inspection du 22 février 2017 ni se déterminer sur une prétendue 

accusation selon laquelle ses collaborateurs auraient travaillé sur des 

chantiers alors qu'elle bénéficiait des indemnités INT. 

4.1 Le droit d'être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé 

par les art. 29 ss PA. Il comprend en particulier, pour l’intéressé, le droit de 

s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui d’offrir 

des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la cause, de 

participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de 

se déterminer à leur propos (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286 

consid. 5.1 et 127 III 576 consid. 2c ; arrêts du TAF B-506/2010 du 

19 décembre 2013 consid. 4.1 et B-2050/2007 du 24 février 2010 

consid. 6.1). Le droit d'être entendu est de nature formelle, sa violation par 

l’autorité inférieure conduisant en principe à l’annulation de la décision 

attaquée (cf. arrêt du TF 5A_791/2010 du 23 mars 2011 consid. 2.3.2). 

Cela étant, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, la 

violation du droit d’être entendu peut être considérée comme réparée 

lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de 

recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (cf. ATF 137 I 195 

consid. 2.3.2, 133 I 201 consid.2.2 et 132 V 387 consid. 5.1).  

4.2 En l'espèce, le tribunal rappelle que les documents relatifs au contrôle 

du temps de travail doivent être conservés durant une période de cinq ans 

(cf. consid. 3.2.2). Or, il ressort du rapport "Documents vérifiés" confirmé 

et signé par la recourante que les décomptes horaires avaient été soit 

détruits soit volés et qu'aucun rapport de chantier n'avait été complété. De 

même, celle-ci n'a nullement indiqué qu'elle souhaiterait s'entretenir avec 

son personnel et que d'autres documents pouvaient se trouver ailleurs qu'à 

son siège social. Le tribunal précise que la recourante était libre de refuser 

de signer le rapport si elle estimait qu'il ne reflétait pas la réalité. Il s'ensuit 

que l'autorité inférieure n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante 

en statuant sur la base du dossier sans avoir procédé à des mesures 

d'instructions supplémentaires.  

B-5208/2017 

Page 13 

4.3 Quant à la prétendue accusation dont se plaint la recourante, il y a lieu 

de constater que, contrairement à ce qu'elle avance, il ne s'agit nullement 

d'une accusation mais de la conséquence que peut tirer l'autorité inférieure 

de l'absence de preuves pertinentes pour établir la perte effective de travail 

des employés. Or, sur ce point, la recourante a déjà eu l'occasion de se 

déterminer lors de la procédure d'opposition. Il s'ensuit qu'il n'y a aucune 

violation du droit d’être entendu. 

4.4 Mal fondé, le recours est également infondé sur ce point. 

  

La recourante reproche ensuite à l'autorité inférieure d'avoir procédé à une 

constatation inexacte et incomplète des faits. Elle prétend que les 

documents permettant de vérifier la présence des collaborateurs sur les 

différents chantiers existaient au moment du contrôle et pouvaient être 

produits si des mesures d'instruction complémentaires avaient été 

ordonnées. Elle en déduit que, contrairement à ce qu'affirme l'autorité 

inférieure, elle possède un système de contrôle du temps de travail. 

Il sied de relever en premier lieu qu'en l'espèce la recourante ne fait en 

réalité qu'opposer son appréciation des faits à celle de l'autorité inférieure. 

Or, comme relevé précédemment (cf. consid. 3 et 4), les différents moyens 

dont elle se prévaut pour établir l'existence d'un système de contrôle du 

temps de travail ne remplissent nullement les exigences édictées par la 

jurisprudence.  

Il suit de là que l'appréciation des faits effectuée par l'autorité inférieure ne 

prête pas le flanc à la critique.   

  

La recourante prétend qu'au vu du risque de faillite encouru, le refus 

d'ordonner des mesures d'instruction complémentaire serait inopportun.  

En tant que la recourante relève que la décision de restitution devrait être 

une ultima ratio, elle semble requérir implicitement une remise de la 

restitution.  

6.1 Selon l'art. 25 al. 1 LPGA, la restitution ne peut être exigée lorsque 

l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. 

Ces deux conditions de la remise sont cumulatives. Mis à part le cas où les 

conditions de la remise sont manifestement réunies et la remise est 

accordée d'office, une décision de remise doit être précédée d'une requête. 

Celle-ci doit être déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en 

B-5208/2017 

Page 14 

force de la décision de restitution à la caisse de chômage qui a versé les 

prestations indues, qui doit ensuite la soumettre à l'autorité cantonale du 

canton dans lequel l'intéressé était domicilié lorsque la décision de 

restitution lui a été notifiée. Le SECO n'est pas habilité à statuer sur une 

demande de remise (cf. art. 3 et 4 OPGA, art. 95 al. 3 LACI en lien avec 

l'art. 119 al. 3 OACI ; arrêts du TF 8C_294/2018 du 28 juin 2018 consid. 

4.1, C 101/05 du 26 juin 2006 consid. 2.1, C 264/05 du 25 janvier 2006 

consid. 2, C 79/05 du 38 septembre 2005 consid. 4.3). 

6.2 En l'espèce, il appert que la décision de l'autorité inférieure ne 

concerne que le caractère indû de la prestation ainsi que la restitution de 

la somme versée. Ainsi, il n'appartient pas au tribunal de céans de trancher 

la question d'une éventuelle remise, laquelle doit faire l'objet d'une 

procédure distincte devant l'autorité cantonale compétente et sort dès lors 

du cadre du présent litige. Il s'ensuit que le grief de la recourante n'est pas 

recevable.  

6.3 Enfin, en tant que la recourante se prévaut d’inopportunité de la 

décision de refus d'instruction complémentaire, son grief n’a pas de portée 

propre ; il est scellé par le sort des considérants qui précèdent (cf. 

consid. 3, 4 et 5).  

  

La recourante a sollicité auprès du tribunal l'audition de son administrateur 

en vue de confirmer l'existence des décomptes d'heures informatiques 

ainsi que le vol survenu en octobre 2016.  

7.1 Selon l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve offerts 

par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, tel qu'il 

est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment 

le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes et d'obtenir 

qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (cf. consid. 4). 

L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction 

lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et 

que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée 

des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces 

dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229 

consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1, 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, 

124 I 208 consid. 4a et les réf.cit. ; arrêts du TAF B-325/2013 du 20 mai 

2014 consid. 4.2 in fine et B-5566/2012 du 18 novembre 2013 consid. 7.1). 

B-5208/2017 

Page 15 

7.2 Selon une jurisprudence bien établie, l’absence de documents propres 

à déterminer l’horaire de travail ne saurait être compensée par des 

renseignements donnés ultérieurement par les travailleurs concernés ou 

par d’autres personnes, dans la mesure où il est improbable que ces 

personnes puissent donner, de mémoire, une information détaillée sur les 

horaires de travail en question (cf. arrêts du Tribunal fédéral 8C_26/2015 

du 5 janvier 2016 consid. 4.2.2, C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; 

arrêts du TAF B-2601/2017 du 22 août 2018 consid. 5.3, B-5566/2012 du 

18 novembre 2014 consid. 7.2.2, B-325/2013 du 20 mai 2014 consid. 4.2 

in fine, B-1156/2013 du 26 septembre 2013 consid. 3.4, B-3939/2011 du 

29 novembre 2011 consid. 5.2, B-3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 6.1 et 

B-8569/2007 du 24 juin 2008 consid. 2.3). 

7.3 En l'espèce, il est clairement établi que les décomptes horaires 

n'avaient pas été conservés (cf. attestation de N._______, pce 81 du 

recours) et que les documents volés ne concernent pas les périodes de 

prestations pour lesquelles la restitution est requise (cf. consid.3.2), de 

sorte que le tribunal ne voit pas ce que ces témoignages pourraient 

apporter de nature à infléchir son appréciation du cas. La requête d'audition 

de l'administrateur doit dès lors être rejetée. 

  

Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que l'autorité inférieure a 

considéré comme insuffisamment contrôlables les pertes de travail 

invoquées et que, en conséquence, elle a exigé de la recourante la 

restitution des indemnités versées pendant la période allant de janvier à 

février 2015, janvier à février 2016 et janvier 2017 pour un total de 

Fr.  623'466.70. Mal fondé, le recours doit dès lors être rejeté dans la 

mesure où il est recevable. 

  

Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant l'émolument 

judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la recourante qui 

succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en 

fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, 

de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 

al. 1 et art. 4 FITAF). En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés 

à Fr. 9'500.- ; ils seront compensés par l'avance de frais, du même montant, 

déjà versée par la recourante, dès l'entrée en force du présent arrêt.  

B-5208/2017 

Page 16 

Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 64 al. 1 PA en lien 

avec l'art. 7 al. 1 FITAF).  

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

  

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 

  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 9'500.- sont mis à la charge de 

la recourante et compensée par l'avance de frais, du même montant, déjà 

versée par celle-ci. 

  

Il n'est pas alloué de dépens. 

  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire) 

– au Département fédéral de l'économie DEFR (acte judiciaire) 

– à la caisse de chômage B._______   (en extrait) 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Pascal Richard Lu Yuan 

 

 

B-5208/2017 

Page 17 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 

droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 

ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 

173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer 

les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, 

pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

 

Expédition : 17 janvier 2019