# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c30b9cb-3221-5606-b07f-1311d3932389
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.05.2003  VB.2003.00013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00013_2003-05-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00013	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.05.2003
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.05.2004 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Heilanpreisung

	
Verbot von Werbeinseraten für ein Präparat, das Zink, Mangan und Chrom enthält

Auf die Beschwerde ist einzutreten (E. 1a).
Die Beschwerdefrist von 10 Tagen von Art. 55 Abs. 2 LMG ist nur für das Rekursverfahren massgebend (E. 1b).
Beide Inserate fallen unter das strittige Verbot (E. 1c).
Massgebend ist die LMV in der Fassung vom 27. März 2002 (E. 1d).
Das Produkt ist ein Speziallebensmittel im Sinn von Art. 184b LMV. Deren Abgrenzung von den Arzneimitteln ist im Einzelnen schwierig. Lebensmittel dürfen nicht mit Heilwirkungen beworben werden, hingegen ist eine allgemein gesundheitsbezogene Werbung zulässig (E. 2a).
Nach Auffassung der Vorinstanz behauptet das Inserat, das Präparat verhindere die Einnahme von Süssem. Gemäss der Beschwerdeführerin soll es dem Körper gewisse Mikronährstoffe zuführen (E. 3a).
Das erste Inserat suggeriert, Zucker könne ersetzt werden. Dies geht jedenfalls über das hinaus, was wissenschaftlich erwiesen ist (E. 3c).
Das zweite Inserat legt nahe, das Produkt sei für eine genügende Versorgung des Körpers unverzichtbar. Die allenfalls als Alternative genannte Ernährungsumstellung wird wenig attraktiv geschildert (E. 3d).
Das Produkt wird als Mittel gegen Heisshunger, der als krankheitsähnlicher Zustand zu gelten hat, angepriesen. Es entsteht der falsche Eindruck eines Heilmittels (E. 3e).
Ob das Produkt auch als Schlankheitsmittel beworben wird, kann offen bleiben (E. 3f).
Eine Werbung mit Hinweis auf die Funktion der Inhaltsstoffe wäre zulässig (E. 3g).
Auf den Antrag, die Strafanzeige sei zu unterlassen bzw. zurückzuziehen, ist nicht einzutreten (E. 4).
Die Anpassungsfrist ist antragsgemäss auf 4 Monate festzusetzen (E. 5).

			 	
				Stichworte:
	
						ANPASSUNGSFRIST
BESCHWERDEFRIST
FRIST/-EN
HEILANPREISUNG
HEILMITTEL
HEISSHUNGER
JUSTIZVERWALTUNG
KRANKHEIT
LEBENSMITTELKONTROLLE
NAHRUNGSERGÄNZUNG
REKURSFRIST
SPEZIALLEBENSMITTEL
STRAFANZEIGE
SÜSS
TÄUSCHUNG
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
WERBUNG
ZIMACHROM
ZUCKER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 LMG
Art. 18 LMG
Art. 48 lit. I h LMG
Art. 55 lit. II LMG
Art. 19 lit. I LMV
Art. 165 lit. I b LMV
Art. 184b LMV
§ 21 StPO
Art. 20 VO LMG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2003 Nr. 7 S. 49

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I. In der Ausgabe Juni/Juli 2002 der Zeitschrift C erschien
ein Inserat der A AG in X zur Bewerbung von Q, einer Nah­rungsergänzung in
Tablettenform, die im Wesentlichen Zink, Mangan und Chrom als Wirkstoffe
enthält. Dieses enthielt die Sätze "Hunger auf Süs­ses kann man jetzt
stillen. Ohne Süsses" sowie "Die Nahrungsergänzung Q aus Zink, Mangan
und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses". Am 7. Juni 2002
beanstandete das Bundesamt für Gesundheitswesen (BAG) dieses Inserat beim
Kantonalen Laboratorium Zürich, weil die Zweckbestimmung gemäss Anpreisung in
keiner Art und Weise derjenigen eines Lebens­mittels entspreche. Das Kantonale
Labor Zürich (fortan Kantonales Labor) gab der A mit Schreiben vom 12. Juni
2002 Kenntnis von der Beanstandung des unter Nummer 01 geführten Inserates mit
dem Hinweis, dass für Lebensmittel "derartige Anpreisungen" verboten
seien. In der gleichentags erlassenen Verfügung ordnete das Kantonale Labor
Folgendes an:

 

"1.   Die Veröffentlichung von Inseraten gemäss
Protokoll-Nr. 01 ist ab sofort einzustellen. Sämtliche Bewerbung der
Nahrungsergänzung Q in der Form des Inserates Prot. Nr. 01 ist zu unterlassen.
Die im Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01 beworbene Ware darf nur noch ohne derartige
Hinweise – die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen in allen Teilen
vorausgesetzt – abgegeben werden.

 

 2.   (Kostenauflage)

 

 3.   Gegen diese Verfügung kann innert 5 Tagen, von der
Mitteilung an ge­rechnet, beim Kantonalen Labor Zürich schriftlich Einsprache
erhoben werden. (...) Dem Lauf der Einsprachefrist und der Einreichung der
Einsprache kommen keine aufschiebende Wirkung zu."

 

Die A AG liess dagegen am 18. Juni 2002 Einsprache erheben und
im Wesent­lichen beantragen, es sei die aufschiebende Wirkung sofort
wiederherzustellen, die an­ge­fochtene Verfügung aufzuheben und auf die vom
Kantonalen Labor in Aussicht gestellte Strafanzeige zu verzichten. In der Woche
26 (24. bis 30. Juni 2002) erschien in der Zeitschrift "D" das­selbe
Inserat, allerdings ergänzt mit einem Begleittext. Am 3. Juli 2002 wies das
Kanto­nale Labor die Einsprache bezüglich Inserat Protokoll-Nr. 01
ab und auferlegte deren Kos­ten der Einsprecherin. Dem Lauf der Rekursfrist und
der Einreichung eines allfälligen Rekurses gegen den Einspracheentscheid entzog
es wiederum die aufschiebende Wirkung.

 

II. Am 15. Juli 2002 liess die A AG bei der
Gesundheitsdirektion dagegen Rekurs einreichen mit dem prozessualen Antrag, es
sei die Verfügung des Kantonalen Labors vom 3. Juli 2002, soweit darin die
aufschiebende Wirkung entzogen wurde, aufzuheben und die aufschiebende Wirkung
per sofort wiederherzustellen. In materieller Hinsicht verlangte sie im Rekurs
die Aufhebung der Verfügung vom 3. Juli 2002 und des am 12. Juni 2002 ausge­sprochenen
Werbeverbots für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01. Mit Ver­fügung vom
31. Juli 2002 wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs der A AG betref­fend
den Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Das in der Folge angerufene
Verwaltungsgericht hiess die am 21. August 2002 erhobene Beschwerde gut und
stellte die aufschiebende Wirkung des Re­kurses der A AG gegen die Verfügung
des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002 wieder her. Damit war das
Rekursverfahren betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung erledigt. Über
den Rekurs der A AG in der Sache entschied die Gesundheitsdirektion mit
Verfügung vom 6. Januar 2003 im abweisenden Sinn; am 8. Januar erliess die
Direktion eine neue Fassung der Verfügung, die sich nur durch die
Beschwerdefrist von neu 10 statt 30 Tagen von der ersten unterschied.

 

III. Die A AG liess dagegen am 20. Januar 2003 Beschwerde
erheben und im Wesentlichen beantragen, es sei die erwähnte Verfügung vom 6.
bzw. 8. Januar 2003 aufzuheben, ebenso das in der Verfügung vom 12. Juni 2002
ausgesprochene Werbeverbot für Inserate gemäss Protokoll-Nr. 01, und auf die
Erhebung einer Strafanzeige sei zu verzichten. Die Gesundheitsdirektion verwies
in der Stellungnahme zur Beschwerde vom 5. Februar 2003 (Eingang 13. Februar
2003) auf den angefochtenen Entscheid und beantrag­te die Abweisung der
Beschwerde. Das Kantonale Labor erstattete am 10. Februar 2003 eine einläss­liche
Beschwerdeantwort. Unaufgefordert nahm die A AG am 28. Februar 2003 zu zwei
ihrer Ansicht nach neuen tatsächlichen Behauptungen und neuen Beweismitteln des
Kantonalen Labors Stellung.

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Das Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1 und § 41
des Verwaltungsrechts­­pflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Voraussetzungen erfüllt sind, namentlich die Beschwerdefrist gewahrt wurde
(vgl. E. 1b), ist auf das Rechtsmittel einzutreten.

 

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet die nach
der Praxis des Verwaltungsgerichts geltende Beschwerdefrist von 10 Tagen, unter
Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht­sprechung. In der Tat besteht Anlass,
die verwaltungsgerichtliche Praxis in diesem Punkt zu überdenken.

 

aa) Gemäss Art. 53 Abs. 1 des
Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG, SR 817.0) regeln die Kantone das
Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht im Rahmen dieses
Gesetzes. Diese Einschränkung betrifft in erster Linie die formel­len
Beanstandungen (Art. 27 LMG) und die Fristen (Art. 55 LMG; Botschaft zum Lebens­mit­telgesetz
vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 965). Für Beschwerden gegen Verfügungen über
Massnahmen im Rahmen der Lebensmittelkontrolle sieht Art. 55 Abs. 2 LMG eine Be­schwerdefrist
von 10 Tagen vor. Gemäss § 53 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit
Mitteilung der weiterziehbaren Anordnung beim Verwaltungsgericht zu erheben.
Auch nach § 20 der kantonalen Verordnung zum eidgenössischen Lebensmittelgesetz
vom 28. Ju­ni 1995 (VO LMG, LS 817.1) kann gegen Rekursentscheide von
Direktionen des Re­gierungsrats Beschwerde an das Verwaltungsgericht innert
einer Frist von 30 Tagen erhoben werden. Es fragt sich, ob diese kantonalen
Vorschriften dem Bundesrecht widersprechen.

 

bb) Das Verwaltungsgericht hat in einem Urteil
vom 25. November 1999 (VB.1999.00240, E. 1a) erstmals auf diese Frage
hingewiesen, ohne sie zu entscheiden. Im Entscheid VB.1999.315 vom 16. Dezember
1999 hat es dann erwogen, Art. 55 Abs. 2 LMG gehe "in seinem
Anwendungsbereich" der 30-tägigen Beschwerdefrist von § 53 VRG vor .
Dabei hat es die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG nur insofern näher geprüft,
als es untersuchte, welches der Anwendungsbereich dieser Bestimmung sei. Es
hielt hierzu fest, Art. 55 LMG gelte für Massnahmen "im Rahmen der
Lebensmittelkontrolle", wozu es auch ein Werbe­verbot zählte, durch
welches die Konsumenten vor Falschinformationen geschützt werden sollten. In
einem solchen Verbot liege eine lebensmittelkontrollrechtliche Be­anstandung im
Sinn von Art. 27 LMG (E. 1b; RB 1999 Nr. 32).

 

Mit Urteil vom 20. Dezember 2001 (VB.2001.00325,
E. 1b) bestätigte das Verwal­tungs­gericht seine in RB 1999 Nr. 32 publizierte
Praxis, allerdings ohne diesen Entscheid aus­drücklich zu erwähnen. Es erwog
unter anderem, die kürzere Frist sei im kantonalen Ver­fahren ungeachtet dessen
massgeblich, dass für die letztinstanzlich zur Verfügung stehende
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die Beschwerdefrist von 30
Tagen nach Art. 106 Abs. 1 OG und nicht jene von 10 Tagen gemäss Art. 55 Abs. 2
LMG (mit Hinweis auf BGE 127 II 91 E. 1) gilt. Denn dabei sei der Vorrang der Bestimmungen
eines Bundesgesetzes (OG) gegenüber denjenigen eines andern Bundesgesetzes
(LMG) wegen unterschiedlicher Rechtsmittelfristen festzulegen, während
vorliegend auf kantonaler Ebene der Vorrang des Bundesrechts gegenüber
kantonalem Recht im Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 LMG zu beachten sei.

 

Im zwischen den Parteien des vorliegenden
Verfahrens ergangenen Urteil vom 3. Ok­­tober 2002 (VB.2002.00262, E. 1a)
betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung bestätigte das Verwaltungsgericht
die erwähnten Entscheide ohne weitere Erwägungen.

 

cc) Es ist richtig,
dass die Beschwerdefrist von 10 Tagen dann – und nur dann – gilt, wenn die
fragliche Verfügung eine im Rahmen der Lebensmittelkontrolle getroffene Massnahme
nach Art. 24 und 28–30 LMG darstellt (Art. 55 Abs. 2 LMG; BGE 124 IV 297
E. II. 4b). Art. 55 Abs. 2 LMG geht demnach in seinem
Anwendungsbereich der 30-tä­gi­gen Beschwerdefrist des kantonalen Rechts vor.
Insofern ist die bisherige Praxis zu bestäti­gen.

 

Näher zu prüfen ist jedoch, in welchen
Verfahrensstufen die zehntägige Frist von Art. 55 Abs. 2 LMG überhaupt zu
Anwendung gelangen soll. In BGE 127 II 91 E. 1 wird nicht weiter begründet,
weshalb Art. 106 OG und nicht Art. 55 Abs. 2 LMG massgeblich ist. Zur
Begründung wird lediglich auf ein unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts
vom 23. Juni 2000 verwiesen (im Internet publiziert,
www.bger.ch/jurisdiction-recht, Urteil 2A.47/2000, E. 1c). Das Bundesgericht
bezieht sich hier auf die Botschaft zum Lebens­mittelgesetz, wo die kurze Frist
damit begründet wird, dass es im Bereich der Lebensmittel­kontrolle oft um
verderbliche Waren geht; bei der Fleischschau müsse entsprechend mit Rücksicht
auf die Verderblichkeit des Fleisches eine noch kürzere Frist festgesetzt
werden (BBl 1989 I 966). Das Bundesgericht bezeichnet diese Begründung als
überzeugend, soweit sie sich auf die Einsprache gegen die Verfügungen der
Lebensmittelkontrollorgane und auf die Beschwerde an die erste
Rechtsmittelinstanz bezieht. Das Lebensmittelgesetz verlange denn auch, dass
die Kantone ein Einspracheverfahren bei der verfügenden Behörde vorsähen (Art.
52 LMG) und eine Beschwerdeinstanz einsetzten, welche die Verfügungen,
einschliesslich des Ermessens der Vollzugsorgane, überprüften (Art. 53 Abs. 2
LMG). Die verfügende Behörde und die Beschwerdeinstanz könnten entsprechend
Art. 56 LMG vorsorgliche Massnahmen ergreifen. Die kurzen Beschwerdefristen des
Lebensmittelgesetzes schienen in diesem Zusammenhang zu stehen: Es müsse
möglichst rasch klar sein, ob eine lebensmittelpolizeiliche Verfügung
akzeptiert werde oder nicht. Gegebenenfalls müss­ten die zuständigen Behörden
in der Lage sein, die erforderlichen zwischenzeitlichen Mass­nahmen in Kenntnis
der Haltung der Betroffenen ergreifen zu können. Weiter führt das Bundesgericht
wörtlich aus: "Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die im Lebens­mittelgesetz
vorgesehene zehntägige Beschwerdefrist nur massgebend ist, soweit die Anfechtung
des erstinstanzlichen Entscheids der zuständigen Vollzugsorgane in Frage steht;
für weitere Rechtsmittel, namentlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht, bei deren Ergreifung in aller Regel schon so viel Zeit vergangen
ist, dass der Verderblichkeit der Ware keinerlei Bedeutung mehr zukommen kann,
würde eine entsprechende Verkürzung der Rechtsmittelfrist keinen Sinn mehr
machen."

 

Diese überzeugenden Erwägungen klären nicht nur
die Abgrenzung zwischen der Fris­tenregelung gemäss Art. 106 OG und jener nach
Art. 55 Abs. 2 LMG, sondern auch die Tragweite von Art. 55 Abs. 2 LMG für das
kantonale Verfahren. Es ergibt sich daraus, dass die Frist von 10 Tagen nur im
erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren – im Kanton Zürich ist dies das
Rekursverfahren vor der Gesundheitsdirektion – massgeblich ist. Dieses Verfah­ren
dauert regelmässig einige Monate; vorliegend verstrich z.B. zwischen der
Rekurserhebung und dem Rekursentscheid knapp ein halbes Jahr. Auch hier kommt
der Verderblich­­keit der Ware im sich allenfalls anschliessenden
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungs­­gericht keine wesentliche Bedeutung mehr
zu. Überdies machte im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht die alleinige
Verkürzung der Beschwerdefrist wenig Sinn, da ein allgemein beschleunigtes
Verfahren nicht vorgeschrieben wird, die Beschwerdeantwort innert der üblichen
Frist eingereicht werden kann (30 Tage, erstreckbar um nochmals 30 Tage, vgl. §
26 Abs. 3 in Verbindung mit § 70 VRG) und daher die erreichbare Beschleu­nigung
gegenüber der gesamten Verfahrensdauer geringfügig ist. 

 

In Abänderung der Rechtsprechung ist daher
festzuhalten, dass sich die Frist für die Beschwerdeerhebung gegen
lebensmittelrechtliche Rekursentscheide allgemein nach § 53 VRG und § 20 VO LMG
richtet und daher 30 Tage beträgt.

 

dd) Die Beschwerde ist auf jeden Fall
rechtzeitig erhoben worden, weshalb sich Aus­führungen darüber, ob und unter
welchen Umständen die Vorinstanz eine nur mit Bezug auf die Rechtsmittelfrist
korrigierte Fassung des angefochtenen Entscheids "nachschie­ben"
durfte, erübrigen.

 

c) Vom Kantonalen Labor
beanstandet wurde das Inserat in der Zeitschrift C, das ohne Begleittext den
Hinweis darauf enthält, dass Heisshunger auf Süsses "ohne Süsses" gestillt
werden könne. Dasselbe Inserat, versehen mit einem zusätzlichen Beglei­t­text
zur Problematik des Heisshungers auf Süsses, wurde in der Zeitschrift
"D" geschaltet. Es fragt sich, ob auch dieses Inserat unter das
ausgesprochene Verbot fällt.

 

Die Verfügung des Kantonalen Labors vom 12. Juni 2002
untersagte "Sämtliche Be­werbung der Nahrungsergänzung Q in der Form des
Inserates Protokoll- Nr. 01". Da das Inserat gemäss Protokoll-Nr. 01
auch Teil des mit Begleit­text versehenen Inserates ist, muss auch dieses unter
das Verbot fallen.

 

d) Gewisse Bestimmungen der Lebensmittelverordnung vom 1. März
1995 (LMV) wurden am 27. März 2002 vom Bundesrat geändert, darunter teilweise
auch der hier zu be­ach­tende Art. 19 LMV (AS 2002 573 ff.). Da die geänderten
Bestimmungen auf 1. Mai 2002 in Kraft gesetzt wurden, das Kantonale Labor
jedoch erst am 12. Juni 2002 erstmals in der vorliegenden Sache entschieden
hatte, sind die neugefassten Bestimmungen zur Anwendung zu bringen.

 

2. a) Bei Q handelt es sich unbestrittenermassen um eine
Nahrungs­er­gänzung im Sinn von Art. 184b LMV. Nahrungsergänzungen enthalten
Vitamine oder Mi­neralstoffe in konzentrierter Form, werden in Form von
Kapseln, Tabletten, Flüssigkeiten oder Pulvern angeboten und dienen der
Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen. Sie dürfen nur die in Anhang 14 LMV
aufgeführten Vitamine und Mineralstoffe enthalten (Art. 184b Abs. 1 und 2
LMV). Dem entspricht Q, enthält es doch pro Tablette 100µg Chrom, 4mg Mangan
und 15mg Zink. Es handelt sich bei Q als Nahrungsergänzung um ein
Speziallebensmittel im Sinn von Art. 165 Abs. 1 lit. b LMV, das dazu beitragen
soll, bestimmte ernährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen. Als
Arzneimittel gelten demgegenüber Produkte chemischen oder biologischen
Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder
tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur
Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten und Behinderungen (Art. 4
Abs. 1 lit. a des Heilmittelgesetzes vom 15. De­zember 2000, HMG;
Botschaft zum Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff., 3488). 

 

Als Speziallebensmittel zählt Q zu den Lebensmitteln im Sinn
von Art. 3 LMG. Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel und
Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen
und nicht als Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 LMG).

 

b) Nach Art. 18 Abs. 1-3 LMG müssen die angepriesene
Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen
entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den
Konsumenten nicht täuschen. Täuschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen,
die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über Herstellung,
Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktions­art, Haltbarkeit, Herkunft,
besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu we­cken. Art. 19 LMV
konkretisiert diese Gesetzesbestimmung dahin gehend, dass für Lebens­­mittel
verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften
sowie Arten der Aufmachung den Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur
Täuschung über Natur, Herkunft, Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart,
Inhalt, Haltbarkeit usw. der betreffenden Lebensmittel Anlass geben dürfen.
Insbesondere sind [im vorliegenden Zusammenhang] verboten: a) Angaben über
Wirkungen oder Eigenschaf­ten eines Lebensmittels, die dieses nach dem Stand
der Wissenschaft gar nicht besitzt oder die wissenschaftlich nicht hinreichend
gesichert sind; c) Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel
Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer mensch­­lichen
Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck ent­stehen
lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind; erlaubt sind Hinweise auf die
Wirkung von Zusätzen essentieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher
Stoffe zu Lebens­mitteln aus Gründen der Volksgesundheit; d) Aufmachungen
irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel den Anschein eines Heilmittels geben.

 

Die Grenzen der dem Aufbau und Unterhalt des menschlichen
Körpers dienenden Nahrungsmittel gegenüber den Arzneimitteln als Produkten
chemischen oder biologischen Ursprungs sind nicht zuletzt wegen der
"funktionellen" Lebensmittel ("functional food, pharma food,
nutraceuticals, alicaments"), d.h. wegen Nahrungsmitteln mit einem spezifischen
Zusatznutzen, der über den ernährungsphysiologischen Nutzen der darin
enthaltenen Nährstoffe hinausgeht, fliessend. Immerhin können Produkte, die zum
Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw. gesundheitsfördernde
Wirkungen entfalten (BBl 1989 I 919; BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/aa,
2A.565/2000). Art. 3 Abs. 2 LMG stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und
Heilmittel in erster Linie darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder
Heilmittel "angepriesen" wird. Dies kann für die Frage, was als
Lebens­mittel gel­­ten soll, nicht allein massgebend sein. Vielmehr ist unter
dem Gesichtspunkt des Verwen­dungszwecks zu fragen, wieweit ein Produkt zum
Aufbau oder Unterhalt des mensch­lichen Körpers beiträgt. Entfaltet es
zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation zu setzen. Je mehr der
Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt es sich um ein
Lebensmittel. Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als Lebensmittel zu
gel­ten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau oder Unterhalt
des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum normaler Mengen
gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können. Wird ein Produkt
nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren auf den Markt
gebracht und in diesem Sinn "an­gepriesen", gelten die Regeln des
Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbots, diesem Eigenschaften zur
Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuzuschreiben
(BGr, 8. Mai 2001, E. 4b/cc mit Hinweisen, 2A.565/2000; BGE 127 II 91 E.
3a/bb).

 

Wer einem Lebensmittel, das nicht als Heilmittel zugelassen
ist, vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, täuscht den
Konsumenten über die Natur des Produkts (Art. 18 Abs. 2 LMG) und führt den
Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein Produkt
wirke wie ein Heilmittel und sei entsprechend geprüft, was Art. 19 Abs. 1
lit. c LMV verhindern will. Wer mit krankheitsvorbeugenden, behandelnden oder
heilenden Wirkungen werben will, hat im entsprechenden (heilmittelrechtlichen)
Verfah­ren hierfür die nötigen Beweise zu erbringen. Dies gilt auch für
Speziallebensmittel bzw. für die mit essentiellen oder physiologisch nützlichen
Stoffen angereicherten Nahrungs­mittel (Art. 6 LMV; BGE 127 II 91 E. 4c).

 

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse
eine krankheitsbezoge­ne, dagegen nicht auch eine allgemeine
gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und
ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums An­lass gibt. Bei
Speziallebensmitteln haben sich die Hinweise auf die allgemeinen gesund­heitsfördernden
Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken, ohne den Anschein eines
Heilmittels zu erwecken, also darauf, was sie von den Grundnahrungsmitteln unterscheidet
(BGE 127 II 91 E. 4c/bb).

 

3. a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass mit dem
beanstandeten Inserat suggeriert werde, mit Q könne der Zucker ersetzt werden,
wobei dies nicht mittels eines Süs­sungs­mit­tels geschehe, sondern mittels
eines Produkts, das nur einen marginalen Anteil an Makronährstoffen decke.
Zweck der Einnahme von Q sei daher letztlich die Ver­hinderung der Einnahme von
Süssigkeiten bei Heisshunger, womit kein Beitrag zur Er­nährung geleistet,
sondern eine Kaskade von Enzymreaktionen ausgelöst werde, die auf die
Freisetzung von Glucose und damit auf die Verwertung der Kohlenhydrate einen
Einfluss habe. Das beworbene Produkt solle damit fehlgeleitetes Essverhalten
behandeln, was nicht der Zweckbestimmung eines Lebensmittels entspreche,
sondern der Vorbeugung bzw. Behandlung einer Krankheit. Damit gewinne das
Produkt eine therapeutische Indikation, eben­so durch die Funktion, einen
Mangel an Spurenelementen zu beheben bzw. einen solchen zu vermeiden, was
Arzneimitteln vorbehalten sei.

 

Nach Angaben der Beschwerdeführerin soll Q dazu verhelfen,
dass ein Heiss­hunger auf Süsses nicht immer wieder auftritt. Heisshunger auf
Süsses bedeute keinen krankhaften Zustand. Ausserdem könne dieser Heisshunger
durch eine ausgewogene Ernährung, wie im Inseratetext erwähnt, ausgeglichen
werden, weshalb dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den
menschlichen Körper zu sein als eine ausgewogene Er­nährung. Inwieweit das
Inserat suggeriere, dass mit Q Zucker ersetzt werde, sei nicht ersichtlich. Der
Endzweck von Q sei nicht die Verhinderung der Einnahme von Süssigkeiten,
sondern die optimale Versorgung mit den in Q enthaltenen Mik­ronährstoffen. Sei
dieses Ziel erreicht, sei der Heisshunger auf Süsses gestillt, wie auch der
Inseratetitel besage. Es gehe daher nicht um die Behandlung eines fehlgeleiteten
Essver­haltens. Weiter könne aus der systematischen Kaskade an Enzymreaktionen
nach Einnah­me von Q nicht auf eine therapeutische Funktion geschlossen werden.
Q sei schliesslich kein Lebensmittel, sondern ein Speziallebensmittel für eine
besondere Ernährung. Nahrungsergänzungen müssten sich aber gerade wegen der
darin enthaltenen Vitamine oder Mineralstoffe in konzentrierter Form durch eine
andere "Wirkung" von normalen Lebensmitteln unterscheiden.

 

b) Die Beschwerdeführerin vermischt in ihren Vorbringen die
beiden in den Akten liegenden Inserate. Dasjenige unter Protokoll-Nr. 01
enthält keinen Begleittext, das zweite schon. Für die Frage einer allfälligen
Täuschung sind diese Inserate gesondert zu beurteilen.

 

c) Aus dem Inserat ohne Begleittext geht nicht hervor, dass Q
das wiederholte Auftreten von Heisshunger auf Süsses verhindern könnte. Dem
Inseratetext "Hunger auf Süs­ses kann man jetzt stillen. Ohne
Süsses." lässt sich vielmehr entnehmen, dass "Hunger auf Süsses"
immer dann ohne Süsses gestillt werden kann, wenn und so oft dieses Gefühl auftritt.
Nichts anderes ergibt sich aus dem Text: "Die Nahrungsergänzung Q aus
Zink, Mangan und Chrom hilft gegen Heisshunger auf Süsses." Damit wird nur
klargestellt, dass der Heisshunger auf Süsses – wann und so oft er auftritt –
ohne Süsses gestillt wird, nicht aber, dass damit erneutes Auftreten dieses
unbezähmbaren Hungergefühls verhindert würde oder Q dazu dienen sollte. 

 

Der angebliche Hauptzweck von Q,
die Versorgung des Organismus mit den darin enthaltenen Mikronährstoffen, lässt
sich dem Inserat so nicht entnehmen. Von einer ausgewogenen Ernährung, welche
dieselbe Wirkung wie Q hätte, ist in diesem Inserat keine Rede. Wie das
Bundesamt für Gesundheit (im Rahmen des Bewilligungs­­verfahrens für Q, das wegen
der Aufhebung der Bewilligungspflicht durch die LMV-Revision vom 27. März 2002
eingestellt wurde) sodann unbestritten festhielt, scheint es so zu sein,
"dass die vorliegende Kombination einen gewissen Einfluss auf die
Kohlenhydratverwertung haben kann, aber nur bei Personen, welche eine
mangelnde Ver­sorgung haben. Personen, welche gut versorgt sind, bringt es kaum
einen Nutzen.". Daraus ist zu schliessen, dass die Wirkung von Q – wie
auch von anderen Präparaten ähnlicher Zusammensetzung – in ihrer Art wie auch
im Ausmass wissenschaftlich nicht genügend abgeklärt ist. Aus dem Inserat geht
sodann nicht her­vor, dass Q nur dann (wenn überhaupt) Wirkungen entfalten
kann, wenn es an einer ausgewogenen Ernährung fehlt, welche die genügende
Versorgung des Organismus mit den in Q enthaltenen Mikronährstoffen auch nach
Ansicht der Beschwerde­führerin sicherstellen könnte.

 

Wird die erfolgreiche Anwendung von Q im Inserat nicht vom
Fehlen einer ausgewogenen Ernährung oder mindestens von einer Unterversorgung
an Zink, Mangan und Chrom abhängig gemacht, darf der Konsument die berechtigte
Erwartung haben, dass Q immer – und nicht nur bei Fehlen einer
ausgewogenen Ernährung – Hunger auf Süsses stillen hilft. Das trifft wie eben
dargelegt nicht zu. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass
"Heisshunger auf Süsses" überhaupt nur bei Fehlen einer ausgewogenen
Ernährung bzw. mangelnder Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom auftrete. Das
steht so eindeutig aber nicht fest. Selbst im Inserat mit Begleittext wird die
Ursache der übermässigen Lust auf Süsses nur "unter anderen" auf die
veränderten Ernährungsgewohnheiten zurückgeführt. Damit enthält aber das
Inserat unter Protokoll-Nr. 01 Angaben über Wirkungen oder Eigenschaften eines
Lebens­mittels, die dieses nach dem Stand der Wissenschaft gar nicht besitzt
oder die wissenschaft­lich nicht hinreichend gesichert sind, was einen Verstoss
gegen Art. 19 Abs. 1 lit. a LMV bedeutet. Das Bundesamt für Gesundheit hat das
Produkt als solches nicht geprüft, weshalb es eine Anpreisung als Unterstützung
der Kohlenhydratverwertung untersagte.

 

d) Mit Bezug auf das Inserat mit Begleittext ergibt sich im
Ergebnis nichts Anderes.

 

Soweit die Beschwerdeführerin erwähnt, dass der Heisshunger
auf Süsses durch eine ausgewogene Ernährung ausgeglichen werden könne, weshalb
dem Produkt nicht zugeschrieben werde, besser für den menschlichen Körper zu
sein als eine ausgewogene Ernährung, geht dies aus dem Inseratetext so nicht
hervor. Darin ist zwar zu lesen, dass "nebst einer konsequenten Umstellung
der Ernährung auf ballaststoffreiche Kohlenhydrate und dem Verzicht auf
Kristallzucker, Süssigkeiten und Weissbrot" eine genügend dosierte Nahrungsergänzung
aus Zink, Mangan und Chrom gegen die "unerwünschten Folgen unserer Er­nährungssünden"
helfe. Unter "nebst" verweist Duden, die sinn- und sachverwandten
Wörter (Duden Band 8, 2. A., Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich, 1997, S. 512, 600)
auf "samt". Darunter wird verstanden: "[zusammen] mit, und,
nebst". Wenn also Q "nebst" einer ausgewogenen Ernährung gegen
die Folgen der Ernährungssünden helfen soll, heisst das "zusammen
mit", "samt" oder "und". Darauf weist auch die
Formulierung hin, wonach nebst der ausgewogenen Ernährung nur die "genügend
dosierte" Nahrungsergänzung Q helfen könne. Die ausgewogene Ernährung
stellt damit entgegen den Vorbringen in der Beschwerdeschrift laut Inserat
keine eigenständige Alternative für die genügende Versorgung des Organismus mit
den in Q enthaltenen Mikronährstoffen dar. Auch wenn möglicherweise nicht alle
angesprochenen Konsu­menten dies so verstehen, wird doch bei einem grossen Teil
von ihnen diesbezüglich ein un­zutreffender Eindruck erweckt.

 

Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass die
"konsequente Umstellung der Ernährung auf ballaststoffreiche
Kohlenhydrate" und der "Verzicht auf Kristallzucker, Süssigkeiten und
Weissbrot" eine eigenständige Alternative zu Q darstellten, ist nicht zu
verkennen, dass dem Konsumenten angesichts der wenig lustvoll geschilderten
Ernährungs­umstellung – die sich übrigens aufgrund des Gehalts von Zink, Mangan
und Chrom in vielen nicht nur pflanzlichen Arten von Lebensmitteln in dieser
Weise nicht aufdrängte – der Griff zu Q leicht gemacht werden soll.
Demgegenüber enthalten die Empfehlungen (des BAG) für eine gesunde Ernährung –
die der "ausgewogenen" Ernährung wohl gleichzusetzen ist – weit
weniger Einschränkungen und raten vielmehr zu einer abwechslungsreichen und
vielseitigen Ernährung mit einer Vielzahl an Nahrungsmitteln, insbesondere
pflanzlicher Art, die mit Fleisch, Fisch und Milchprodukten zu ergänzen sind.
Die im Inserat beschriebene konsequente Ernährungsumstellung ist daher sehr
einseitig gefasst und dürfte zudem den täglichen Bedarf an Nährstoffen kaum
vollständig decken.

 

Damit wird aber – wiederum in Missachtung von Art. 19 Abs. 1
lit. a LMV – die aus Konsumentensicht berechtigte Erwartung und damit der
wiederum falsche Eindruck erweckt, es bedürfe in jedem Fall – und sogar
bei Einhalten der als recht unattraktiv geschilderten ausgewogenen Ernährung –
der Nahrungsergänzung Q, um den Heisshunger auf Süsses zu stillen, wovon nicht
einmal die Beschwerdeführerin ausgeht.

 

Aus der im folgenden separaten Abschnitt enthaltenen Bemerkung
"Wem die über­mässige Lust auf Süsses also nicht von alleine vergeht, der
sollte auf eine genügende Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten",
ist ferner der Zusammenhang zur ausgewo­ge­nen Ernährung (die einen Mangel an
diesen Mikronährstoffen verhindern könnte) nicht er­kennbar. Insofern wird der
Eindruck verstärkt, dass die unerwünschten Folgen der Ernährungssünden ohne Q
nicht behoben werden könnten. Abgesehen davon, dass auch hier Q eine Wirkung
zugeschrieben wird, die nicht wissenschaftlich erwiesen ist (vgl. vorn E. 3c),
wird der falsche Eindruck verstärkt, dass Hunger auf Süsses selbst bei
ausgewogener Ernährung ohne Q nicht gestillt werden könne. Damit ist die Täu­schungswirkung
der beanstandeten Werbung zu bejahen.

 

e) Gemäss den beiden strittigen Inseraten "hilft" Q
"gegen Heisshunger auf Süsses". Zwar ist nicht ganz klar, ob es sich
bei "Heisshunger" um einen im eigentlichen Sinn krank­haften Zustand
handelt. Aus dem Kontext ergibt sich jedoch, dass ein unge­wöhnlich starker,
übermässiger Hunger gemeint ist, dem die Betroffenen nicht widerstehen können
und der insgesamt als zumindest ungesunde Befindlichkeit zu bezeichnen ist, die
einer Krankheit jedenfalls nahe kommt. Zudem darf der Begriff der Krankheit
nicht all zu einschränkend ausgelegt werden: Wegen des Koordinationsbedarfs
zwischen Lebens- und Heilmittelgesetzgebung sind gleich lautende Begriffe im
Zweifel gleich auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG dienen Arzneimittel
(die eine Unterkategorie der Heilmittel, vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a HMG) der
Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und
Behinderungen. Unter den Begriff des "Arzneimittels" fallen auch Produkte
wie Hustenbonbons und Kräutertees, ebenso Schmerz-, Schlaf-, Beruhigungs-, Ab­führ-
und Schlankheitsmittel (Botschaft Heilmittelgesetz, BBl 1999 3511, 3517),
woraus zu schliessen ist, dass bereits Zustände eingeschränkten Wohlbefindens,
beispielsweise gestörten Stoffwechsels, als "Krankheit" zu gelten
haben.

 

Im Weiteren täuscht der die Anzeigen dominierende Text
"Hunger auf Süsses kann man jetzt stillen. Ohne Süsses" höchstens im
ersten Moment über die tatsächlich beabsichtig­te Wirkungsweise des Produkts
hinweg. "Hunger stillen" bedeutet im allgemeinen Sprach­­gebrauch,
dem Körper diejenigen Nahrungsmittel zuzuführen, nach denen er verlangt. Duden
Band 8, S. 680 umschreibt "stillen" (neben anderen, hier nicht
interessierenden Bedeutungen) mit "nähren, ernähren, befriedigen". Q
stellt dagegen ein Präparat dar, das in Verabreichungsform und Aufmachung einem
Medikament entspricht und das Hungergefühl nicht im dargelegten Sinn
"stillen", sondern es zum Verschwinden bringen will. Dies bestätigt
auch der Begleittext des zweiten Inserats, worin einleitend und in grösserer
Schrift von "dauernde[m] Heisshunger auf Süsses" die Rede ist,
wogegen "die Notbremse gezogen werden" müsse. Im weiteren, kleiner
gedruckten Text wird zwar weniger dramatisierend ausgeführt, "gegen
Heisshunger auf Süsses" las­se sich etwas tun, es helfe "eine
genügend dosierte Nahrungsergänzung aus Zink, Mangan und Chrom gegen die unerwünsch­ten
Folgen unserer Ernährungssünden", "wem die über­mässige Lust auf
Süsses also nicht von allein vergeh[e], der soll[e] auf eine genügende
Versorgung mit Zink, Mangan und Chrom achten". Der Eindruck, der sich aus
all dem ergibt, ist aber derjenige eines Produkts, das in ähnlicher Weise wie
etwa ein Schmerz- oder ein Schlafmittel einen unerwünschten körperlichen bzw.
psychischen Zustand beseitigen soll. Die Vorinstanz befand somit zu Recht, die
strittige Werbung vermittle in Missachtung von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV den
täuschenden Eindruck, bei Q handle es sich um ein Heilmittel.

 

f) Ob Q, wie die Vorinstanz annahm, zusätzlich entgegen dem
Verbot von Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV als Schlankheitsmittel angepriesen wird,
muss angesichts der vorstehenden Erwägungen, die das streitbetroffene
Werbeverbot aus anderen Gründen als recht­mässig erscheinen lassen, nicht
beurteilt werden.

 

g) Wie dargelegt, verbietet Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV im
öffentlichen Interesse eine allgemeine, gesundheitsbezogene Werbung nicht (BGE
127 II 91 E. 4b). So wären Hinweise darauf, dass Q das Risiko einer zu geringen
Versorgung des Organismus mit Zink, Mangan und Chrom reduzieren helfe, wohl
nicht zu beanstanden. Die etwas reisserisch aufgemachte Werbung für Q, wonach
damit der Heisshunger auf Süsses ge­stillt werden könne, entspricht solch
allgemeinen gesundheitsbezogenen Aussagen jedoch nicht, ebensowenig einer der
sachgemässen Kundeninformation dienenden Werbung für ein Speziallebensmittel
(vgl. BGE 127 II 91 E. 4 c bb). Es bleibt daher dabei, dass die bean­standete
Werbung den Konsumenten über die Wirkungen von Q täuscht.

 

4. Die Beschwerdeführerin verlangt, es sei auf die Erhebung
einer Strafanzeige zu verzichten bzw. eine solche – falls bereits erhoben –
zurückzunehmen. Denselben Antrag hat­te sie im Rekursverfahren erhoben, ohne dass
die Vorinstanz sich darüber ausgelassen hätte. Nach Art. 48 Abs. 1 lit. h LMG
wird mit Haft oder mit Busse bis Fr. 20'000.- bestraft, wer vorsätzlich oder
fahrlässig über Lebensmittel falsche oder täuschende Angaben macht. Nach
§ 21 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919
(StPO) haben Behörden und Beamte ihnen bekannt gewordene strafbare Handlungen
anzuzeigen, die sie bei Ausübung ihrer Amtstätigkeit wahrnehmen, sofern sich
für die fragliche Behörde bzw. den Beamten aufgrund bestimmter Tatsachen der
konkrete und erhebliche Ver­dacht ergibt, dass eine Straftat begangen worden
sein dürfte (Andreas Donatsch/Nik­laus Schmid, Kommentar zur
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 2000, § 21 N. 20). Die
Erstattung einer Strafanzeige nach § 21 StPO ist allerdings ein Akt der Justizver­waltung.
Sie kann demnach weder mit Rekurs noch mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
angefochten werden, weshalb insofern auf die Beschwerde nicht einzutreten ist
(Donatsch/Schmid, § 21 N. 24).

 

5. Damit ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen. Für
diesen Fall verlangt die Beschwerdeführerin eine angemessene Frist von vier
Monaten zur Anpassung der bean­standeten Werbung und zum Rückzug der
Werbematerialien bei den Detailhändlern. Sie bringt insbesondere vor, sie müsse
ihre Werbung nicht in vorauseilendem Gehorsam, quasi auf Vorrat, anpassen. Die
Vorinstanz hielt diesem Antrag entgegen, dass die Beschwerdefüh­rerin ab der
Verfügung vom 12. Juni 2002 mit einem definitiven Verbot der gegen die lebensmittelrechtlichen
Bestimmungen verstossenden Bewerbung habe rechnen müssen.

 

Insgesamt liegt kein besonders schwerwiegender Verstoss gegen
die Lebensmittelge­setzgebung vor. Zudem ist der Auffassung der
Beschwerdeführerin zuzustimmen, dass sie nicht zur Änderung ihrer Werbung
verpflichtet ist, bevor ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Auch erscheint
das Vorbringen glaubhaft, dass für eine solche Anpassung zwei Monate nicht
ausreichen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einräumung einer Frist von vier
Monaten ist daher gutzuheissen.

 

...

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Frist
für die Anpassung der beanstandeten Werbung wird auf 4 Monate festgesetzt. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

 

...