# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ce81514-7bb5-50bb-a151-8d46bc928b0a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-05
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 05.09.2016 100 2016 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-21_2016-09-05.pdf

## Full Text

100.2016.21U
HAT/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil des Einzelrichters vom 5. September 2016

Verwaltungsrichter Häberli
Gerichtsschreiber Rechsteiner

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführer 

gegen

Kanton Bern 
handelnd durch die Polizei- und Militärdirektion, Kramgasse 20, 3011 Bern
Beschwerdegegner 

betreffend Staatshaftung; Entschädigung für Freiheitsentzug (Verfügung der 
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 15. Dezember 2015; 
BD 117/15)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

A.________ wurde am 14. August 2013 zu einer dreijährigen Frei-
heitsstrafe verurteilt. Unter Berücksichtigung des vorzeitig erfolgten Straf-
antritts sowie in Anrechnung der erstandenen Polizei-, Untersuchungs- und 
Sicherheitshaft war eine bedingte Entlassung aus dem Vollzug ab 11. Juni 
2014 möglich (Verbüssen von zwei Dritteln der Strafe). Mit Verfügung vom 
30. Mai 2014 wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug (ASMV) 
der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) indes das Gesuch 
von A.________ um bedingte Haftentlassung ab. Nachdem dieser am 
27. Juni 2014 mit Beschwerde an die POM gelangt war, verfügte die ASMV 
am 11. Juli 2014 neu in der Sache und entliess ihn auf den 14. Juli 2014 
(bedingt) aus der Haft. 

B.

Am 8. Juni 2015 gelangte A.________ an die POM und verlangte die 
Ausrichtung einer Entschädigung für rechtswidrigen Freiheitsentzug. Für 
die Zeit vom 11. Juni bis 2. Juli 2014 seien ihm Fr. 200.-- pro Tag (eventuell 
Fr. 100.--) und für die Zeit vom 3. bis 14. Juli 2014 Fr. 80.-- pro Tag zu 
bezahlen. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2015 wies die POM das 
Staatshaftungsgesuch sowie das gleichzeitig gestellte Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege ab.

C.

Am 15. Januar 2016 ist A.________ an das Verwaltungsgericht gelangt 
und hat folgende Rechtsbegehren gestellt:

«1. Es sei unter Aufhebung Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung BD 117/15 
vom 15. Dezember 2015 dahingehend abzuändern, dass „Es sei 
dem Gesuchsteller Herrn A.________ für den erlittenen rechtswid-
rigen Freiheitsentzug ab 11. Juni 2014 eine Entschädigung von 
CHF 200.00 pro Tag, eventualiter CHF 100.00, bis und mit 02. Juli 
2014 zu bezahlen und es sei dem Gesuchsteller Herrn A.________ 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 3

für den erlittenen rechtswidrigen Freiheitsentzug ab 03. Juli 2014 
bis und mit zur bedingten Entlassung am 14. Juli 2014 eine Ent-
schädigung von CHF 80.00 pro Tag aus Staatshaftung zu Lasten 
des Kantons zu bezahlen".

2. Es sei unter Aufhebung Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung BD 117/15 
vom 15. Dezember 2015 dahingehend abzuändern, dass „Es wer-
den keine Verfahrenskosten erhoben. A.________ wird eine Par-
teientschädigung in Höhe von CHF 1'556.30 zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin zugesprochen."

3. Eventualiter sei unter Aufhebung Dispositiv Ziffer 2 der Verfügung 
BD 117/15 vom 15. Dezember 2015 dahingehend abzuändern, 
dass „Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheis-
sen und Rechtsanwalt … als unentgeltlicher Rechtsvertreter beige-
ordnet".

4. Es sei unter Aufhebung Dispositiv Ziffer 3 der Verfügung BD 117/15 
vom 15. Dezember 2015 dahingehend abzuändern, dass „Die Ver-
fahrenskosten von CHF 400.00 werden unter Anwendung des ge-
währten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege aus der Staats-
kasse übernommen und es wird Rechtsanwalt … für seine Tätigkeit 
als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ein 
amtliches Honorar in Höhe von CHF 1'262.20 ausgerichtet".

5. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für 
das vorliegende Beschwerdeverfahren zu gewähren und

6. es sei unterfertigender Rechtsanwalt, allenfalls ein anderer Anwalt, 
als unentgeltlicher Rechtsvertreter dem Beschwerdeführer für das 
vorliegende Verfahren beizuordnen.

7. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.»

Mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2016 schliesst die POM auf Abwei-
sung der Beschwerde.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen 
Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders 
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 
Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht einge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 4

reichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten; nicht einzutreten ist in-
dessen auf das Subeventualbegehren (Rechtsbegehren 7), zumal der Be-
schwerdeführer den entsprechenden Rückweisungsantrag in seiner Be-
schwerdeschrift mit keinem Wort begründet (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 
Abs. 2 VRPG; vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum berni-
schen VRPG, 1997, Art. 32 N. 15).

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

1.3 Da der Streitwert Fr. 20'000.-- nicht erreicht, fällt die Beurteilung der 
Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 des Ge-
setzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und 
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

2.

2.1 Gemäss Art. 86 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; 
SR 311.0) ist ein Gefangener, der zwei Drittel seiner Strafe verbüsst hat, 
bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt 
und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen 
begehen (Abs. 1). Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen zu prü-
fen, ob der Gefangene bedingt entlassen werden kann, wozu sie einen 
Bericht der Anstaltsleitung einholt und den Gefangenen anhört (Abs. 2; vgl. 
auch Art. 76 Abs. 1 der Verordnung vom 5. Mai 2004 über den Straf- und 
Massnahmenvollzug [SMVV; BSG 341.11]). Dem bedingt Entlassenen wird 
eine Probezeit auferlegt, deren Dauer dem Strafrest entspricht, aber min-
destens ein Jahr und höchstens fünf Jahre beträgt (Art. 87 Abs. 1 StGB). 
Hat sich der bedingt Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so 
wird er endgültig entlassen (Art. 88 StGB).

2.2 Der Kanton haftet für den Schaden, den die Mitarbeiterinnen und 
Mitarbeiter in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zu-
gefügt haben (Art. 100 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 16. September 
2004 [PG; BSG 153.01]). Für eine Haftung des Kantons sind somit ein 
Schaden, eine widerrechtliche amtliche Handlung sowie ein Kausalzusam-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 5

menhang zwischen dieser Handlung und dem Schaden erforderlich; die 
betreffenden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. etwa 
BVR 2011 S. 200 E. 2.4.2, 2008 S. 163 E. 4, je mit Hinweisen). Im Bereich 
des Freiheitsentzugs gilt zudem gestützt auf Art. 25 Abs. 5 der Verfassung 
des Kantons Bern (KV; BSG 101.1), dass eine Entschädigungspflicht nicht 
nur im Fall von Widerrechtlichkeit besteht, sondern auch dann, wenn der 
Freiheitsentzug ungerechtfertigt war (vgl. Kälin/Bolz, Handbuch des berni-
schen Verfassungsrechts, 1995, Art. 25 N. 1b mit Hinweis). Widerrechtlich 
bzw. rechtswidrig ist eine Haft, wenn ihre Anordnung auf einer Verletzung 
von Rechtsnormen beruht. Als ungerechtfertigt gilt Haft, die zwar recht-
mässig angeordnet worden ist, sich aber nachträglich als unbegründet 
erweist (vgl. BGE 117 IV 209 E. 4c; Reto Feller, Das Prinzip der Ein-
maligkeit des Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, Diss. Bern 2006, 
S. 149 f.; vgl. auch BGer 1P.188/2005 vom 14.7.2005, E. 6.3; Thomas Hugi 
Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], 
Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.162).

2.3 Es ist unbestritten, dass die ASMV bei der angeblich rechtswidrigen 
Verweigerung der bedingten Haftentlassung amtlich und hoheitlich ge-
handelt hat und dass ihr entsprechendes Handeln dem Kanton Bern zu-
zurechnen ist.

3.

Im Einzelnen liegen den vom Beschwerdeführer formulierten Ansprüchen 
folgende Gegebenheiten zugrunde:

3.1 Die bedingte Haftentlassung des Beschwerdeführers nach Verbüs-
sen von zwei Dritteln der Strafe war ab 11. Juni 2014 möglich (vorne 
Bst. A), wobei die Anstalten Witzwil mit Führungsbericht vom 2. April 2014 
eine Entlassung befürworteten (act. 6B pag. 439 f.). Am 13. Mai 2014 
wurde jedoch bei einer Kontrolle der Gefängniszelle des Beschwerdefüh-
rers kinderpornografisches Material gefunden (Einsatzbericht vom 
13.5.2014; act. 6B pag. 454 ff.). Auf einem USB-Stick waren Fotografien 
gespeichert, die der Beschwerdeführer am 1. April 2011 vom Genital-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 6

bereich der damals neunjährigen Tochter seiner heutigen Ehefrau erstellt 
hat, sowie ein kurzer Film, den er am 20. März 2014 aufgenommen hat und 
der das gleiche, nunmehr zwölfjährige Mädchen in der Badewanne zeigt 
(vgl. Strafbefehl vom 1.12.2014; act. 6B pag. 579 f.; vgl. auch act. 6B 
pag. 501 ff.). Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer wegen 
sexueller Handlungen mit einem Kind vorbestraft ist (vgl. Strafurteil vom 
18.2.2003; act. 6A pag. 24 ff.) und beabsichtigte, nach der Haftentlassung 
mit seiner Ehefrau und deren jüngerer (zweijähriger) Tochter zusammen-
zuwohnen, brachte diese Entdeckung den Forensisch-Psychiatrischen 
Dienst (FPD) der medizinischen Fakultät der Universität Bern zur Einschät-
zung, eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sei «aus legalpro-
gnostischen Gründen» unangebracht (Bericht zum Therapieverlauf vom 
14.5.2014; act. 6B pag. 449 ff.). 

3.2 Die ASMV eröffnete dem Beschwerdeführer am 26. Mai 2014, sie 
sei vorläufig zum Schluss gekommen, die Voraussetzungen für eine be-
dingte Entlassung seien nicht erfüllt, und gab ihm die Gelegenheit zur 
(mündlichen) Stellungnahme (vgl. act. 6B pag. 464 ff.). In der Folge wies 
sie das Ersuchen des Beschwerdeführers (vgl. Gesuch vom 21.3.2014; 
act. 6B pag. 441 f.) ab, am 11. Juni 2016 bedingt aus der Haft entlassen zu 
werden; angesichts des Verdachts auf Sexualdelikte zum Nachteil der älte-
ren Tochter seiner Ehefrau, erscheine das vom Beschwerdeführer geplante 
Zusammenleben mit dieser und ihrer jüngeren Tochter ungünstig (Ver-
fügung vom 30.5.2014; act. 6B pag. 469). Der Beschwerdeführer gelangte 
am 27. Juni 2014 mit Beschwerde an die POM, welche der ASMV Ge-
legenheit gab, bis 11. Juli 2014 eine Vernehmlassung einzureichen (Ver-
fügung vom 30.6.2014; act. 6B pag. 475). Da sich aus der Beschwerde-
schrift ergab, dass der zuständige Staatsanwalt nur wegen Pornografie und 
nicht auch wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen mit einem Kind er-
mittelte (Beschwerde, Rz. 19 [act. 6B pag. 482] und Schreiben der Staats-
anwaltschaft des Kantons Bern vom 3.6.2014 [act. 6B pag. 487]), hat die 
ASMV in Hinsicht auf eine erneute Prüfung des Gesuchs um bedingte 
Haftentlassung Einsicht in die Akten der Strafuntersuchung genommen 
(vgl. act. 6B pag. 489-511). Weiter brachte sie in Erfahrung, dass die Ehe-
frau des Beschwerdeführers diesen – trotz der Bilder, die er von ihrer Toch-
ter gemacht hatte – zuhause aufnehmen würde (Schreiben der ASMV vom 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 7

4.7.2014 [act. 6B pag. 512] und Bestätigung von … vom 7.7.2014 [act. 6B 
pag. 518]). Aufgrund dieser neuen Situation stellte sie dem 
Beschwerdeführer nunmehr eine positive Legalprognose und entliess ihn 
mit Verfügung vom 11. Juli 2014 auf den 14. Juli 2014 bedingt aus dem 
Strafvollzug (act. 6B pag. 520 ff.).

3.3 Am 8. Juni 2015 hat der Beschwerdeführer um Ausrichtung von 
Entschädigung für rechtswidrigen Freiheitsentzug ersucht («Forderungs-
begehren» vom 8.6.2015; act. 6B pag. 618 ff.). Die POM hat das Gesuch 
abgewiesen, weil der Verbleib des Beschwerdeführers in Haft über den 
11. Juni 2014 hinaus nicht rechtswidrig gewesen sei. Die ASMV habe auf-
grund der Fotografien des Genitalbereichs der «Stieftochter» ohne 
Rechtsfehler eine ungünstige Legalprognose stellen dürfen, zumal der Be-
schwerdeführer bereits einschlägig vorbestraft sei (angefochtene Ver-
fügung, E. 5). Weiter habe die ASMV ihre Pflicht zur Sachverhaltsabklärung 
nicht verletzt und unverzüglich gehandelt, als sie im Rahmen des Rechts-
mittelverfahrens Kenntnis davon erhielt, dass kein Strafverfahren wegen 
sexuellen Handlungen mit einem Kind eröffnet werde (angefochtene Ver-
fügung, E. 6). Da sie das Entschädigungsbegehren als von Anfang an aus-
sichtslos betrachtete, wies die POM auch das gestellte Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege ab (angefochtene Verfügung, E. 8). – Der Be-
schwerdeführer wendet ein, da sich der Verdacht des sexuellen Miss-
brauchs von Kindern nicht erhärtet habe, beruhe die Verweigerung der 
Haftentlassung auf einer unrichtigen Tatsachenfeststellung und sei wider-
rechtlich im Sinn von Art. 431 der Schweizerischen Strafprozessordnung 
vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0). Weiter wäre 
die ASMV gehalten gewesen, vor ihrem Entscheid in die Strafakten Ein-
sicht zu nehmen; indem sie dies unterlassen habe, sei der Untersuchungs-
grundsatz verletzt worden (Beschwerde, Rz. 10 ff.). 

4.

4.1 Die bedingte Entlassung stellt die vierte und letzte Stufe des Straf-
vollzugs dar und bildet die Regel, von der nur aus guten Gründen abge-
wichen werden darf. In dieser Stufe soll der Entlassene den Umgang mit 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 8

der Freiheit erlernen, was nur in Freiheit möglich ist. Diesem rein spezial-
präventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit gegen-
über, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die 
gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlver-
halten ist in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, welche nebst dem Vor-
leben, der Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des 
Strafvollzugs vor allem dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine 
allfällige Besserung und die nach der Entlassung zu erwartenden Lebens-
verhältnisse berücksichtigt (BGE 133 IV 201 E. 2.3 mit Hinweisen). Bei der 
Würdigung der Bewährungsaussichten ist ein vernünftiges Mittelmass zu 
halten in dem Sinne, dass nicht jede noch so entfernte Gefahr neuer Straf-
taten eine Verweigerung der bedingten Entlassung zu begründen vermag, 
ansonsten dieses Institut seines Sinnes beraubt würde. Es darf aber auch 
nicht aufgrund einzelner günstiger Faktoren die bedingte Entlassung bewil-
ligt werden, obwohl gewichtigere Anhaltspunkte für die Gefahr neuer 
Rechtsbrüche sprechen (BGE 124 IV 193 E. 3 mit Hinweisen). Die einer 
bedingten Entlassung entgegenstehende Annahme einer Gefahr für die 
Begehung weiterer Straftaten muss nicht einer Gewissheit gleichkommen; 
eine derartige ungünstige Voraussage hat aber immerhin einer auf Tat-
sachen begründeten Wahrscheinlichkeit zu entsprechen. Im Regelfall ist 
von einer günstigen Prognose auszugehen (BGer 6B_1188/2015 vom 
22.2.2016, E. 1.1.5 f.). Der zuständigen Behörde steht bei ihrer Prognose 
ein Ermessen zu (BGE 133 IV 201 E. 2.3).

4.2 Der Beschwerdeführer will allein aus dem Umstand, dass gegen ihn 
kein Strafverfahren wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind eröffnet 
wurde, eine Widerrechtlichkeit der Verfügung der ASMV vom 30. Mai 2014 
ableiten. Zu Unrecht: 

4.2.1 Zwar stand vor dem Auffinden des kinderpornografischen Materials 
in der Zelle des Beschwerdeführers offenbar ausser Frage, dass dieser 
bedingt aus dem Vollzug entlassen würde, selbst wenn er bezüglich des 
begangenen Unrechts wenig Einsicht zeigte (vgl. insb. Führungsbericht 
vom 22.10.2013; act. 6B pag. 369 f.). Die ASMV durfte jedoch, ohne gegen 
Recht zu verstossen, zum Schluss kommen, die Situation habe sich nach 
der strafrechtlich relevanten Entdeckung in der Zelle des Beschwerde-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 9

führers wesentlich verändert. Dieser hat nicht bloss verbotene Kinder-
pornografie konsumiert, sondern mit einem Kind aus seiner engsten Um-
gebung selber solche hergestellt. Dabei hat er der älteren Tochter seiner 
Ehefrau am 1. April 2011 mit einer Hand die Unterhose heruntergezogen, 
um den Genitalbereich fotografieren zu können (act. 6B pag. 501 f.), und 
dasselbe Mädchen am 20. März 2014 anlässlich der Aufnahme eines kur-
zen Films aufgefordert, «eindeutige Bewegungen, sexueller Art» (polizeili-
che Einvernahme des Beschwerdeführers vom 19.5.2014; act. 6B 
pag. 505) mit den Hüften zu machen (Strafbefehl vom 1.12.2014; act. 6B 
pag. 579). Dass die Behörde angesichts dieses Fehlverhaltens zumindest 
eine Gefahr sah, der einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer könnte 
sich an einer der Töchter seiner Ehefrau vergreifen, ist nicht zu beanstan-
den, zumal er mit der jüngeren Tochter im gleichen Haushalt zusammen-
leben sollte. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die 
ASMV – weil mit der sexuellen Integrität von Kindern ein hochwertiges 
Rechtsgut in Frage stand – gehalten war, ein weniger hohes prognosti-
sches Risiko einzugehen als bei einer Gefährdung minderer Rechtsgüter 
(BGE 125 IV 113 E. 2a; BGer 6B_375/2011 vom 19.7.2011, E. 3.3). 

4.2.2 Hinzu kommt, dass das gefundene kinderpornografische Material 
die Bewährungsaussichten nicht nur im Hinblick auf die Begehung weiterer 
Straftaten in Frage stellte, sondern auch bezüglich der Lebensverhältnisse, 
die der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung vorfinden würde. Ange-
sichts des entdeckten Fehlverhaltens war nicht anzunehmen, dieser könne 
ohne weiteres zu seiner Ehefrau in die gemeinsame Wohnung zurück-
kehren. Damit war der ganze «soziale Empfangsraum», der Basis für die 
bisherige positive Einschätzung der Bewährungsaussichten bildete und 
dessen Bedeutung der Beschwerdeführer offenbar selber auch in den Vor-
dergrund gerückt hatte (vgl. Führungsbericht vom 22.10.2013; act. 6B 
pag. 370), in Frage gestellt. Zudem hatte die entsprechende Veränderung 
der Verhältnisse den FPD veranlasst, von einer bedingten Entlassung des 
Beschwerdeführers abzuraten (vorne E. 3.1). Bei diesen Gegebenheiten 
hat die POM zu Recht erkannt, die ASMV habe ihr Ermessen nicht rechts-
fehlerhaft ausgeübt, wenn sie am 30. Mai 2014 (und damit bloss zwei 
Wochen nach der Entdeckung der Kinderpornografie) aufgrund einer 
schlechten Prognose über das künftige Wohlverhalten des Beschwerdefüh-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 10

rers von einer bedingten Entlassung absah. Die abschlägige Beurteilung 
des Entlassungsgesuchs ist auch nicht etwa deshalb rechtswidrig, weil die 
ASMV im Verfügungszeitpunkt schon hätte erkennen können, dass gegen 
den Beschwerdeführer kein Strafverfahren wegen sexuellen Handlungen 
mit einem Kind eröffnet wurde. Die Legalprognose über das künftige Wohl-
verhalten des betroffenen Strafgefangenen ist aufgrund einer Gesamtwür-
digung der relevanten Umstände zu treffen (vorne E. 4.1), weshalb es nicht 
allein darauf ankommen konnte, ob die angehobene Strafuntersuchung 
auch wegen eines konkreten Verdachts auf sexuelle Übergriffe geführt 
wurde. Die ASMV musste so oder anders selber abschätzen, ob der Be-
schwerdeführer allenfalls eine Gefahr für die sexuelle Integrität der Töchter 
seiner Ehefrau darstellen könnte. Im Verfügungszeitpunkt durfte sie ohne 
Rechtsfehler davon ausgehen, dass eine solche Gefahr bestand, wobei in 
diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen ist, dass eine wohlwollende 
Risikobeurteilung, die sich als unrichtig herausstellt, gegebenenfalls zu 
Staatshaftungsansprüchen Dritter führen kann (vgl. etwa Kaspar Plüss, 
Staatshaftung für Schäden aus begünstigenden Rechtsakten, mit besonde-
rer Berücksichtigung von Polizei- und Hafturlaubsbedingungen, in ZBl 2016 
S. 302). Soweit der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer glaubte, der 
blosse Umstand, dass keine Strafuntersuchung wegen sexuellen Miss-
brauchs von Kindern geführt wurde, sei für die Beurteilung seines Gesuchs 
unmittelbar ausschlaggebend, wäre es ihm freigestanden, diese Informa-
tion ins Verfahren einzubringen; in der Tatsache, dass die ASMV erst im 
Rechtsmittelverfahren selber an die Staatsanwaltschaft gelangt ist, liegt 
nach dem Gesagten keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 
(Art. 18 Abs. 1 VRPG).

4.3 Obschon der Beschwerdeführer sich nicht auf die Regelung von 
Art. 25 Abs. 5 KV beruft, wonach eine Entschädigungspflicht des Gemein-
wesens auch für Freiheitsentzug besteht, der sich nicht als widerrechtlich 
aber als ungerechtfertigt erweist (vorne E. 2.2), ist hier kurz zu prüfen, ob 
sich hieraus allenfalls Ansprüche ergeben könnten (Rechtsanwendung von 
Amtes wegen; Art. 20a Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass die ASMV in der 
Sache neu verfügt und den Beschwerdeführer am 14. Juli 2014 doch noch 
bedingt aus dem Strafvollzug entlassen hat, könnte als Indiz dafür erschei-
nen, dass sich der Verbleib in Haft im Nachhinein als unnötig herausgestellt 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 11

hatte. Indes ist die Behörde mit ihrem zweiten Entscheid nicht wirklich auf 
ihre frühere Risikoeinschätzung zurückgekommen, sondern hat eine neue 
Gesamtwürdigung der Umstände vorgenommen, die vorab darum anders 
ausfiel als die erste, weil sich die Ehefrau des Beschwerdeführers zwi-
schenzeitlich dazu entschlossen hatte, diesen in die gemeinsame Woh-
nung zurückkehren zu lassen. So war der «soziale Empfangsraum» des 
Beschwerdeführers nunmehr gesichert (Verfügung vom 11.7.2014; act. 6B 
pag. 520). Die bedingte Haftentlassung vom 11. Juli 2014 beruht damit auf 
veränderten Rahmenbedingungen und lässt die Haft, die der Beschwerde-
führer zuvor über den «Zwei-Drittel-Termin» hinaus verbüssen musste, 
nicht ungerechtfertigt erscheinen.

5.

Nach dem Gesagten steht fest, dass die Zeit, die der Beschwerdeführer 
über den 11. Juni 2014 hinaus im Strafvollzug verbrachte, weder einen 
rechtswidrigen (vorne E. 4.2) noch einen ungerechtfertigten (vorne E. 4.3) 
Freiheitsentzug darstellt. Der Hauptantrag der Beschwerde (Rechtsbegeh-
ren 1 und 2) erweist sich daher als unbegründet. Allerdings wäre er selbst 
dann abzuweisen gewesen, wenn die Haft in der fraglichen Zeitspanne 
widerrechtlich oder ungerechtfertigt gewesen sein sollte: 

5.1 Es gilt allgemein der Grundsatz umfassender Haftanrechnung, wo-
nach auch zu Unrecht erstandene Haft nur dann eine Entschädigungs-
pflicht des Gemeinwesens begründet, wenn der Freiheitsentzug nicht an 
eine gegen die betroffene Person verhängte Sanktion angerechnet werden 
kann. Zu entziehende ist wenn immer möglich in natura durch bereits ent-
zogene Freiheit zu kompensieren (BGE 135 IV 126 E. 1.3.6, 133 IV 150 
E. 5.1; BGer 6S.421/2005 vom 23.3.2006, E. 3.2.3 f.). Erst wenn eine An-
rechnung von erstandener Haft an eine andere Sanktion nicht mehr erfol-
gen kann, stellt sich die Frage einer finanziellen Entschädigung; ein solcher 
Ausgleich durch Geldzahlung ist subsidiär, wobei der Betroffene über kein 
Wahlrecht verfügt (BGE 141 IV 236 E. 3.3). Der Grundsatz umfassender 
Haftanrechnung hat auch in der vom Beschwerdeführer angerufenen Be-
stimmung Niederschlag gefunden, wobei Art. 431 StPO allerdings das 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 12

Strafverfahren und nicht den Strafvollzug regelt und deshalb hier keine di-
rekte Anwendung finden kann: Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO ist eine Ent-
schädigung für übermässige Untersuchungs- und Sicherheitshaft nur dann 
auszurichten, wenn der Freiheitsentzug nicht an Sanktionen angerechnet 
werden kann, die wegen anderer Straftaten ausgesprochen wurden. Dabei 
ist eine Anrechnung nicht nur an unbedingt, sondern auch an bedingt aus-
gesprochene Freiheitsstrafen sowie an Nebensanktionen (Geldstrafen, 
gemeinnützige Arbeit oder Busse) möglich (Art. 431 Abs. 3 StPO; 
BGE 135 IV 126 E. 1.3.6 f.). Weiter findet der Grundsatz Ausdruck in der 
Regelung von Art. 89 Abs. 5 StGB, welche zwar den hier interessierenden 
Bereich des Strafvollzugs regelt, aber ebenfalls nicht einschlägig ist: Wird 
eine bedingt entlassene Person während der Probezeit erneut straffällig 
und hatte während des Verfahrens der Rückversetzung Untersuchungshaft 
zu erstehen, so ist dieser Freiheitsentzug auf den Strafrest anzurechnen. 
Die Anrechnung erfolgt dabei unabhängig davon, ob es zu einer Rück-
versetzung kommt oder nicht. 

5.2 Mit Blick auf den Grundsatz umfassender Haftanrechnung steht 
fest, dass vorliegend die Ausrichtung einer Entschädigung von vornherein 
nicht in Frage kommen kann: Die gut 30 Tage, die der Beschwerdeführer 
über den 11. Juni 2014 hinaus im Strafvollzug verbracht hat, haben zu 
einer Verkürzung der Reststrafe geführt, die im Fall einer Rückversetzung 
zu verbüssen wäre. Gemäss Verfügung vom 11. Juli 2014 beträgt die ver-
bleibende Freiheitsstrafe noch 10 Monate und 28 Tage anstatt eines Straf-
rests von einem Jahr, wie er im Fall einer Entlassung bereits auf den 
11. Juni 2014 noch bestanden hätte. Wäre die Haft zwischen dem 11. Juni 
2014 und dem 14. Juli 2014 unrechtmässig bzw. ungerechtfertigt gewesen, 
so hätte eine entsprechende Erkenntnis zu keinem anderen Ergebnis ge-
führt. Die zu Unrecht erstandene Haft wäre nach dem Gesagten in natura 
zu kompensieren gewesen, was – wie hier bereits geschehen – zu einer 
Anrechnung an die aufgrund der Verurteilung zu einer dreijährigen Frei-
heitsstrafe verbleibenden Reststrafe geführt hätte. Eine finanzielle Ab-
geltung wegen «verspäteter» bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug 
wäre, weil die Möglichkeit einer Anrechnung auf den Strafrest Vorrang hat, 
nie in Frage gekommen. 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 13

5.3 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer nach seiner bedingten 
Entlassung bereits wieder straffällig geworden ist: In der Zeit zwischen dem 
15. Juli 2015 und dem 8. Dezember 2015 hat er auf den Strecken …-…, 
…-… und …-… mehrfach Motorfahrzeuge gelenkt, ohne im Besitz eines 
Führerausweises zu sein. Mit Strafbefehl vom 29. Dezember 2015 wurde er 
deshalb zu gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden verurteilt, wobei die Er-
satzfreiheitsstrafe bei Nichtleistung 120 Tage ausmacht (act. 6C 
pag. 726 ff.). Insoweit liegt neben der Reststrafe noch eine weitere Sank-
tion vor, mit der eine allfällige «Überhaft» zu verrechnen wäre, bevor dem 
Beschwerdeführer eine Entschädigung ausgerichtet werden könnte.

6.

Mit seinem Eventualantrag verlangt der Beschwerdeführer, ihm sei für das 
Verfahren vor der POM die unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher 
Verbeiständung zu gewähren (Rechtsbegehren 3 und 4). 

6.1 Zur Begründung bringt er vor, entgegen den Ausführung der POM in 
der angefochtenen Verfügung sei das Entschädigungsbegehren nicht von 
Anfang an aussichtslos gewesen, zumal es keine bundesgerichtliche 
Rechtsprechung zur Frage gebe, wie eine «Überhaft» nach Verbüssen von 
zwei Dritteln der Freiheitsstrafe zu entschädigen sei (Beschwerde, 
Rz. 17 f.).

6.2 Gemäss Art. 111 Abs. 1 VRPG befreit die Verwaltungs- oder Ver-
waltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die 
Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren 
nicht aussichtslos erscheint (vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; 
SR 272]). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies 
eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen 
und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein 
Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu 
gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich 
ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 14

aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Pro-
zessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich 
geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft 
bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über 
die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Pro-
zess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen 
Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, 
nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (BVR 2008 S. 97 
E. 5.2; BGE 139 III 475 E. 2.2, 129 I 129 E. 2.3.1).

6.3 Aus dem zuvor Dargelegten erhellt, dass der Beschwerdeführer die 
von ihm anbegehrte Entschädigung unter keinem Titel hätte erhalten kön-
nen (vgl. insb. vorne E. 5). An der Aussichtslosigkeit seines Begehrens 
ändert nichts, dass es keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur vorlie-
genden Konstellation gibt; verantwortlich hiefür dürfte der Umstand sein, 
dass sich die Entschädigungsfrage angesichts des Grundsatzes umfas-
sender Haftanrechnung sehr klar präsentiert. Jedenfalls hat die POM 
Art. 111 Abs. 1 VRPG nicht verletzt, wenn sie das Begehren des Be-
schwerdeführers als aussichtslos betrachtet und dessen Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege abgewiesen hat. Mithin erweist sich auch das 
Eventualbegehren als unbegründet. 

7.

7.1 Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kosten-
pflichtig und hat keinen Anspruch auf Ersatz seiner Parteikosten (Art. 108 
Abs. 1 und 3 VRPG). Er hat indes auch für das verwaltungsgerichtliche 
Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Verbeiständung 
ersucht (Rechtsbegehren 5 und 6).

7.2 Die POM hat in der angefochtenen Verfügung ausführlich dargelegt, 
weshalb der vom Beschwerdeführer vertretene Rechtsstandpunkt nicht 
überzeugt, wobei der Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht nichts 
Neues vorträgt. Zudem verkennt er offensichtlich, dass ihm die verlangte 
Entschädigung selbst dann nicht ausgerichtet würde, wenn die anfängliche 

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 15

Verweigerung der bedingten Haftentlassung, wie behauptet, widerrechtlich 
gewesen wäre. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich auch die Be-
schwerdeführung vor dem Verwaltungsgericht als von vornherein aus-
sichtslos und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher 
Verbeiständung ist abzuweisen. Dem Umstand, dass das Gesuch nicht 
vorab, sondern erst zusammen mit der Hauptsache beurteilt wird, ist pra-
xisgemäss mit einer Reduktion der Pauschalgebühr Rechnung zu tragen.

Demnach entscheidet der Einzelrichter:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge-
wiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine reduzierte Pauschalgebühr von Fr. 500.--, werden dem Beschwer-
deführer auferlegt.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

5. Zu eröffnen:
- dem Beschwerdeführer
- der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.09.2016, Nr. 100.2016.21U, 
Seite 16

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde 
gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das 
Bundesgericht (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Gegebenenfalls ist in der 
Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt Fr 5'360.--.