# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ac6e680d-253f-52cc-b212-0ee45b14348e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-05
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 05.01.2015 BEZ.2015.1 (AG.2015.305)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2015-1_2015-01-05.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

BEZ.2015.1

 

ENTSCHEID

 

vom 4. Mai 2015 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A_____ AG                                                                       Beschwerdeführerin

[…]

vertreten durch […], Advokat, 

[…]  

 

gegen

 

B_____ SA                                                                      Beschwerdegegnerin

[…]

vertreten durch […], Advokat, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten 

vom 5. Januar 2015

 

betreffend Beweiskostenvorschuss,
rechtliches Gehör

Sachverhalt

 

Die A_____ AG (Beschwerdeführerin)
als Mieterin klagte am 8. August 2013 gegen die B____ SA (Beschwerdegegnerin)
als Vermieterin auf Behebung von verschiedenen Mängeln insbesondere einer Lüftungs-
und Abluftanlage,  und Reduktion des Mietzinses. Die Beklagte erhob am 2.
Dezember 2013 Widerklage auf Zahlung von CHF 15‘864.– (Mehrforderung
vorbehalten). In der Verhandlung vom 4. April 2014 bezifferte die Klägerin ihre
Forderung per diesem Datum auf CHF 14‘024.35.–. Sie machte geltend, dass
die Lüftungsanlage störend und eine schwere Beeinträchtigung sei. Sie sei
defekt und müsse repariert werden. Dafür werde eine Expertise beantragt. Die
Beklagte entgegnete, dass die Lüftungsanlage wegen dem Clubbetrieb notwendig
sei, und bestritt die von der Klägerin behaupteten Mängel. Ein anlässlich der
Verhandlung geschlossener Vergleich wurde unter Einhaltung der darin vorgesehenen
Frist widerrufen. Der Instruktionsrichter verfügte in der Folge am 25. April 2014,
dass eine gerichtliche Expertise betreffend den von der Klägerschaft geltend
gemachten Mängel der Lüftungsanlage angeordnet wird und die Klägerin einen Kostenvorschuss
von CHF 7‘000.– (Mehrforderung vorbehalten) bis zum 16. Mai 2014 zu zahlen
habe. Die Parteien wurden zudem aufgefordert, dem Gericht innert Frist bis zum
30. Mai 2014 Experten- und Expertenfragenvorschläge zu unterbreiten. Beide Parteien
haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. In der Folge setzte der
Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 C_____, c/o D_____ AG,
als Experten ein und forderte ihn auf, für die Expertise ein verbindliches
Kostendach anzugeben, was dieser mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 unter
Beilegung einer detaillierten Stundenaufstellung tat und das Kostendach auf CHF
31‘445.– bezifferte. Das Gericht stellte diese Eingabe den Parteien am 23.
Dezember 2014 zu. Zudem verfügte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5.
Januar 2015, dass die Klägerin dem Gericht einen weiteren Kostenvorschuss von CHF
29‘000.– zu leisten habe, widrigenfalls der Verzicht auf das Beweismittel
angenommen würde. 

 

Gegen diese
Verfügung hat die Klägerin am 19. Januar 2015 Beschwerde erhoben mit den
Anträgen auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Anweisung der
Vorinstanz, den Parteien in dem Sinne das rechtliche Gehör zu gewähren, dass
sie dem Experten Fragen zur Höhe der Expertisekosten stellen und ihn allenfalls
ablehnen können. Weiter sei die Vorinstanz anzuweisen, eine Konkurrenzofferte
für die Expertise einzuholen und zu prüfen, ob das Expertiseverfahren
schrittweise durchgeführt werden könne, indem der Experte auf der Basis des
bereits geleisteten Vorschusses eine erste Besichtigung der Lüftungsanlage vornehmen
und anschliessend aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse einen präziseren und
nachvollziehbareren Kostenvorschlag unterbreiten soll. Schliesslich sei der Kostenvorschuss
für die Expertise ganz oder teilweise der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die
Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. März 2015 auf
Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Der Instruktionsrichter
beantragt in seiner Vernehmlassung vom 9. März 2015 die Abweisung der
Beschwerde. Die Vernehmlassung des Instruktionsrichters ist den Parteien
zugestellt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

Bei der
angefochtenen Verfügung des Instruktionsrichters vom 5. Januar 2015 handelt es
sich um eine prozessleitende Verfügung (vgl. Suter/von
Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
ZPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 102 N 9). Solche Verfügungen sind
nach Art. 319 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mit
Beschwerde anfechtbar, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder
wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Nach Art.
102 Abs. 1 ZPO hat jede Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die
durch von ihr beantragte Beweiserhebungen veranlasst werden. Solche Verfügungen
über die Leistung von Vorschüssen sind nach Art. 103 ZPO mit Beschwerde
anfechtbar (vgl. etwa BGer 5A_241/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3.1). Damit ist für
die Zulassung der Beschwerde entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kein
„nicht wieder gutzumachender Nachteil“ (Beschwerdeantwort, S. 2) erforderlich.
Ein Interesse an der Beurteilung der Beschwerde entfällt auch nicht, wenn wie
hier die Beschwerdeführerin den Vorschuss in der Zwischenzeit geleistet hat. Im
Falle der Gutheissung der Beschwerde hätte das Gericht den Vorschuss
zurückzuzahlen (vgl. Sterchi, in:
Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 103
N 4; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 103
N 10). Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 7. Januar
2015 zugestellt, womit die Beschwerdefrist gemäss Art. 142 Abs. 1 ZPO am
Folgetag zu laufen begann und in Anwendung von Art. 142 Abs. 3 ZPO am 19. Januar
2015 endete. Die Beschwerdeführerin hat die im Übrigen formgerechte Beschwerde somit
rechtzeitig eingereicht, weshalb auf diese eingetreten werden kann. Der Antrag
auf Nichteintreten der Beschwerdegegnerin ist unbegründet.

 

2.

Die
Beschwerdeführerin macht geltend, der Kostenvorschuss hätte ganz oder zumindest
teilweise der Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen (Beschwerde, S. 6).
Dieser Antrag erweist sich als unbegründet. Gemäss Art. 102 Abs. 1 ZPO hat jede
Partei die Kosten vorzuschiessen, die durch von ihr beantragte Beweiserhebungen
veranlasst werden. Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 4. April 2014 geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin das Einholen eines Gutachtens zwecks Abklärung
des Vorliegens der von ihr behaupteten Mängel der Lüftungsanlage beantragte.
Sie trägt denn auch die Beweislast hinsichtlich dieser Mängel. Die Ausführungen
der Beschwerdegegnerin, wonach sie sich bereit erklärte, eine entsprechende
Abklärung in Auftrag zu geben, bis dahin aber das Vorliegen von Mängel
bestreite, stellt keinen Antrag auf Durchführung einer Expertise dar. 

 

Im Übrigen ist
zu bemerken, dass der Beschwerdeführerin die Pflicht zur vollumfänglichen
Leistung des (damals vorläufig und unter Vorbehalt späterer Erhöhung auf CHF
7‘000.– festgesetzten) Vorschusses für die Expertise bereits mit Verfügung vom
4. April 2014 auferlegt wurde. Die Frage, wer die Kosten für die Expertise vorzuschiessen
hat, wurde somit bereits in dieser Verfügung entschieden. Hiergegen hätte die
Beschwerdeführerin auf dem Beschwerdeweg geltend machen können, dass sie mit
der Verpflichtung zur vollumfänglichen Leistung des Vorschusses nicht einverstanden
sei. Generell gilt, dass Rügen gegen Kostenentscheide rechtzeitig erhoben
werden müssen, andernfalls eine spätere Geltendmachung ausgeschlossen ist (Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich/St.Gallen 2011, Art. 103 N 1). In diesem Sinne
besteht nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung, soweit sich die
Beschwerdemöglichkeit gegen prozessleitende Verfügungen wie hier (vgl. Art. 103
ZPO) aus einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergibt, eine
Anfechtungsobliegenheit, d.h. eine Überprüfung der Verfügung ist nur bei
sofortiger Beschwerde möglich. Im Interesse der Prozessökonomie soll eine bestimmte
Frage grundsätzlich nur einmal einem Rechtsmittel unterliegen. Aus diesem Grund
können prozessleitende Verfügungen, die nach Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ZPO
der Beschwerde unterlagen, selbst bei einer späteren Anfechtung des Endentscheids
nicht mehr überprüft werden (Entscheid des Obergerichts Zürich vom 14. März
2012, in: ZR 2012, Nr. 28; Jeandin,
in: Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 319 ZPO N 20; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber
[Hrsg.], Kommentar zu den Art. 308–327a ZPO, Basel 2013, Art. 319 N 16; Reetz, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2013, vor Art. 308 ff. N 5). Da es die Beschwerdeführerin unterlassen
hat, die Verfügung vom 4. April 2014, welche ihre Pflicht zur vollumfänglichen
Leistung des Kostenvorschusses für die Expertise festlegte, anzufechten,
erscheint es nach den dargelegten Grundsätzen als unzulässig, eine
entsprechende Rüge erst gegen die vorliegende Verfügung zu erheben, welche sich
lediglich zur Höhe, nicht aber zur Verteilung der Vorschusspflicht äussert. 

 

3.

Mit Beschwerde
kann gegenüber einem festgesetzten Kostenvorschuss für eine Beweismassnahme
geltend gemacht werden, dass gar keine Vorschusspflicht besteht, z.B. weil das
Verfahren unentgeltlich sei, der Offizialmaxime unterliege oder die Beweismassnahme
gar nicht oder von der Gegenpartei beantragt worden sei. Nicht gerügt werden
kann hingegen die Höhe des verlangten Vorschusses, es sei denn, mit der
Beschwerde werde Willkür geltend gemacht (Sterchi,
in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 103 N 9 f.). Diese Einschränkung
erweist sich vorliegend als zutreffend, weil die Überprüfungsbefugnis der
Beschwerdeinstanz nach Art. 321 lit. b ZPO neben der Rechtskontrolle auf eine offensichtlich
unrichtige (d.h. willkürliche) Feststellung des Sachverhalts beschränkt ist
(vgl. Freiburghaus/Afheldt, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2013, Art. 321 ZPO N 5). Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend,
der weitere Kostenvorschuss von CHF 29‘000.– sei in keinem Verhältnis zu den
Kosten der von der Beschwerdeführerin vor Zivilgericht geltend gemachten Mängelbehebung,
welche nach der Offerte der Firma E_____ vom 31. Juli 2012 rund CHF 10‘000.– betragen
würden (Beschwerde S. 4 unten). 

 

Dieser Einwand
ist unbegründet, vor allem vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin sich
für ihre Rüge auf die Offerte der Firma E_____ AG vom 31. Juli 2012 (Beilage 4
der Beschwerde) bezieht. Gleichzeitig unterlässt sie es, in der Beschwerde
darzulegen und zu erklären, weshalb sie in ihrer Eingabe an das Zivilgericht
vom 18. August 2014 (betr. Expertenfragen) diese Offerte mit ihren Fragen in
Zweifel zog. Sie erkundigte sich dort nämlich, ob die von der E_____ AG
vorgeschlagenen Massnahmen überhaupt geeignet und sinnvoll seien, um die
Beanstandungen der Klägerin zu beheben, und welche Massnahmen denn ergriffen
werden müssen bzw. können, um die vorgenannten Beanstandungen der Klägerin zu
beheben. Die Beschwerdeführerin verhält sich hier offensichtlich widersprüchlich,
wenn sie sich für die von ihr als zu hoch behaupteten Kosten der
Gerichtsexpertise auf die Offerte der E_____ AG bezieht, gleichzeitig diese
Offerte aber als mutmasslich ungenügend hinstellt. Es erstaunt sogar, wenn die Beschwerdeführerin
sich hier für ihre Rüge auf diese Offerte bezieht und mit ihren Fragen im
laufenden Expertiseverfahren vor der Vorinstanz die Funktionstüchtigkeit der
Lüftungsanlage überhaupt in Frage stellt. Dies tut im Übrigen auch die
Vorinstanz, wenn sie den Gutachter anfragt, ob es sich heute noch feststellen
lasse, ob der Einbau der Lüftungsanlage korrekt und mängelfrei erfolgt sei. Aus
Beilage 1 zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 18. August 2014 an das Zivilgericht
ergibt sich, dass die E_____ AG die Lüftungsanlage im Jahre 2010 geliefert und
eingebaut hatte und damit selber unter dem Verdacht steht, ein mängelbehaftetes
Werk geliefert zu haben. Es ist daher nicht verständlich, wenn die Beschwerdeführerin
sich hier auf diese Offerte vom 31. Juli 2012 bezieht, um die angebliche
Unangemessenheit des Kostenvorschusses geltend zu machen. Damit ist die Rüge
der Beschwerdeführerin, der Vorschuss für die Gerichtsexpertise sei willkürlich
hoch, unbegründet.

 

Anzufügen ist,
dass der beanstandete Beweiskostenvorschuss für die mit einem Kostendach
geschätzten Expertiseleistungen verlangt worden ist. Diese Expertisekostenschätzung
beruht auf der Aufstellung nach Stunden der D_____ AG vom 19. Dezember 2014 mit
offensichtlich grob geschätzten Zeitannahmen von drei Mitarbeitenden. Dass der
Experte dabei weniger restriktiv als vielmehr mit einer gewissen Zeitreserve
rechnete, erscheint nachvollziehbar und sinnvoll, da der zeitliche Aufwand im Zusammenhang
mit Expertisen über bestehende technische Einrichtungen aufgrund nicht
vorhersehbarer Schwierigkeiten für Aus- und Wiedereinbauten oft schwierig zu
schätzen ist. 

 

4.

Schliesslich
rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr die Vorinstanz „nach Bekanntgabe der
mutmasslichen Expertisekosten keine Gelegenheit zu einer Stellungnahme und zu
einer kritischen Auseinandersetzung mit der Kostenaufstellung der Firma D_____
gegeben hat“ (Beschwerde S. 5). Das rechtliche Gehör umfasst den rechtsstaatlichen
Standard prozessualer Kommunikation zwischen dem Gericht und den am Verfahren
Beteiligten. Es vermittelt den Parteien eine persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
und dient zudem der Sachaufklärung (vgl. Hurni,
in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 53 ZPO N 11 ff.). Teilweise konkretisiert
die ZPO bestimmte Orientierungspflichten und Äusserungsrechte ausdrücklich. So
bestimmt Art. 183 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien vor Einholung eines Gutachtens
anzuhören sind. Aus diesem Anspruch folgt, dass die Parteien vor der
gerichtlichen Ernennung der Gutachtensperson Expertenvorschläge machen und zu
den Gutachtensfragen Stellung nehmen resp. eigene Fragen stellen können. Damit
soll den Parteien ermöglicht werden, Gutachtenspersonen wegen Ausstandsgründen
oder mangelnder Eignung und Fachkompetenz abzulehnen (Rüetschi, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. Art.
183 N 19 ff.; Weibel, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 183 N 12 ff.). 

 

Vorliegend ist
den Parteien vor der Ernennung des Experten mit Verfügung vom 25. April 2014
Gelegenheit gegeben worden, dem Gericht für die Bestimmung des Experten und die
ihm zu stellenden Fragen Vorschläge zu unterbreiten. Davon haben die Parteien
mit Eingaben vom 18. August 2014 Gebrauch gemacht. Da die Parteien sich nicht
gemeinsam auf einen Experten haben einigen können, hat der Instruktionsrichter
diesen mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 bestimmt, die Gutachtensfragen an ihn
formuliert und den Experten zur Bezifferung eines Kostendachs der Expertise und
zur Stellungnahme aufgefordert, ob er den Gutachtensauftrag annehme. Diese
Verfügung ist den Parteien zugestellt worden. Dagegen hat keine Partei Einwände
oder gar eine Beschwerde erhoben. Auch als das Gericht ihnen die Zusage des
Experten und das von ihm bezifferte Kostendach über CHF 33‘960.– mit Verfügung
vom 23. Dezember 2014 zustellte, äusserten sich die Parteien nicht. Damit hat
das Zivilgericht den Parteien das rechtliche Gehör gewährt. Beide Parteien
haben auf diese Zustellung der Kostenschätzung des Experten nicht reagiert. Es
wäre aber an ihnen gelegen, sich von alleine dazu zu äussern, falls sie dies
für notwendig erachtet hätten. Offenbar sah sich die Beschwerdeführerin jedoch
nicht zu einer Stellungnahme oder zum Stellen von Anträgen veranlasst. Erst mit
Verfügung vom 5. Januar 2015 verpflichtete der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin
zur Leistung des weiteren Kostenvorschusses. Es ist daher nicht ersichtlich,
weshalb die Beschwerdeführerin sich über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
beschwert, wenn sie doch mit der Zustellung der Verfügung vom 23. Dezember 2014
(die sie am 29. Dezember 2014 in Empfang nahm) über die Schätzung des
Kostendachs des Experten im Bilde war. Sie reagierte mit dem Vorwurf der
Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch erst mit der vorliegenden Beschwerde
vom 19. Januar 2015, nachdem sie die am 5. Januar 2015 verfasste Verfügung mit
der Erhöhung des Beweiskostenvorschusses entgegen genommen hatte. Nach dem
Ausgeführten ist daher keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Die
Beschwerdeführerin hätte ihre Rügen und Vorwürfe, die sie in der Beschwerde
erhebt, mit einer rechtzeitigen Eingabe und als Reaktion auf die ihr
zugestellte Kostenschätzung des Experten vom 19. Dezember 2014 als
prozessuale Anträge an die Vorinstanz stellen können und müssen. 

 

Damit ist die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

 

5.

Bei diesem
Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gebühr ist in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 6.1.
der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1‘000.– und die
Parteientschädigung aufgrund des Streitwerts in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a
Ziff. 7 und Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 der Honorarordnung (SG 291.400) auf CHF 700.–
festzusetzen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

 

            Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens  von CHF 1‘000.–.

 

            Die Beschwerdeführerin hat der
Beschwerdegegnerin eine Parteientschädi-gung von CHF 700.– auszurichten.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.