# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cbcb5da9-190b-5557-a335-dfaf60f51ae2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-01-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.01.2023 B-2686/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2686-2022_2023-01-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-2686/2022 

 

 

  A r r ê t  d u  1 6  j a n v i e r  2 0 2 3  

Composition 
 Pascal Richard (président du collège),  

Francesco Brentani, Christian Winiger, juges, 

Muriel Tissot, greffière. 
 

 
 

Parties 
 X._______ SA,  

représentée par Maître Jean-Michel Brahier,  

BM Brahier Magnin Avocats SA,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Consortium Y._______, formé par :  

A._______ SA,  

B._______ SA,  

C._______ SA,  

D._______ SA,  

E._______ SA,  

représentées par Maître Marcel Eggler,  

KGG Avocats au barreau & notaires,  

consortium intimé,  

 

Office fédéral des routes (OFROU),  

Filiale d'Estavayer-le-Lac,  

Division Infrastructure routière Ouest,  

pouvoir adjudicateur.  

 
 

 
 

Objet 
 Marchés publics, 

NEB Contournement Le Locle – Travaux préparatoires LLO 

SIMAP – ID du projet no 229873. 

 

 

 

B-2686/2022 

Page 3 

Faits : 

A.  

Le 25 novembre 2021, l’Office fédéral des routes OFROU (ci-après : 

pouvoir adjudicateur) a publié, sur la plateforme SIMAP, un appel d’offres, 

dans le cadre d’une procédure ouverte, pour un marché de travaux de 

construction intitulé « NEB Contournement Le Locle – Travaux 

préparatoires LLO : piste et zones de chantier, renaturation des ruisseaux 

et mesures environnementales ». 

B.  

Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, trois soumissionnaires 

ont déposé une offre. Parmi lesdites offres figuraient notamment celle de 

la société X._______ SA (ci-après : recourante) pour un montant de (…) 

francs (hors taxe) et celle du soumissionnaire arrivé en troisième position 

pour un montant de (…) francs (hors taxe). 

C.  

Par décision datée du 31 mai 2022, le pouvoir adjudicateur a adjugé le 

marché en cause au consortium Y._______, formé par les sociétés 

A._______ SA, B._______ SA, C._______ SA, D._______ SA et 

E._______ SA (ci-après : consortium intimé) pour un prix de (…) francs 

(hors taxe), indiquant qu'il s'agissait de l'offre la plus avantageuse sur la 

base de l’ensemble des critères. 

D.  

Par écritures déposées le 20 juin 2022, la recourante a exercé un recours 

contre dite décision devant le Tribunal administratif fédéral en concluant, 

sous suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à 

l’exclusion de l’offre du consortium intimé de la procédure et à l’attribution 

du marché à elle-même ; subsidiairement, au renvoi de la cause au pouvoir 

adjudicateur pour nouvelle décision dans le sens des considérants, l’offre 

du consortium intimé étant exclue de la procédure. Préalablement, elle 

requiert, à titre superprovisionnel et provisionnel, l’octroi de l’effet suspensif 

au recours et, à titre de mesure d’instruction, l’accès à l’intégralité du 

dossier. 

A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir que l’offre du consortium intimé 

est anormalement basse, notamment car elle est 23.92% moins chère que 

la sienne et 41.55% moins chère que celle du soumissionnaire arrivé en 

troisième position. Aussi, elle suspecte l’offre du consortium intimé, pour 

justifier d’un prix aussi bas, de ne pas respecter les exigences de l’appel 

d’offres, ce qui aurait dû conduire à son exclusion de la procédure 

B-2686/2022 

Page 4 

d’adjudication. Se fondant sur de réels soupçons, elle soutient ainsi que 

l’offre du consortium intimé, dont elle ne connaît pas le contenu, serait 

vraisemblablement soumise à des conditions et réserves. Celui-là aurait 

vraisemblablement procédé à des transferts de prix unitaires dans des 

positions globales et vraisemblablement comptabilisé des éléments de 

coûts de manière inadmissible, ce qui est interdit par la soumission. De ce 

fait, en soumettant son offre à conditions et en effectuant des transferts de 

coûts, le consortium intimé aurait déposé une forme de variante s’agissant 

de la formation du prix, ce qui n’est pas autorisé. 

E.  

Par ordonnance du 21 juin 2022, le juge instructeur a, à titre de mesure 

superprovisionnelle, enjoint le pouvoir adjudicateur de n’entreprendre 

aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en 

particulier la conclusion du contrat, jusqu’à ce que le tribunal de céans ait 

statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. 

F.  

Invité à se prononcer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a, par écritures 

responsives du 11 juillet 2022, conclu, sous suite de frais et dépens, à son 

rejet et à la levée, avec effet immédiat, de l’effet suspensif au recours, 

octroyé à titre superprovisionnel. 

Contestant que le prix de l’offre du consortium intimé est anormalement 

bas, le pouvoir adjudicateur indique avoir néanmoins souhaité clarifier 

celle-ci. Il a, à cet égard, déposé quinze demandes de clarification auprès 

du consortium intimé et fait procéder à 38 analyses de prix. Ces démarches 

avaient pour but de garantir la comparabilité des offres, en particulier au 

niveau des données déterminantes pour le rapport qualité/prix. Elles ont 

ainsi permis d’écarter toutes les réserves émises par le consortium intimé. 

Cette opération de clarification n’a entrainé aucune modification matérielle 

de l’offre. Celui-ci a confirmé tous les prix mentionnés dans son offre, sans 

octroyer de remises ou rabais nouveaux. Les prestations proposées dans 

son offre sont restées les mêmes. Les modalités d’exécution étaient 

conformes au dossier d'appel d'offres. Il n’y a pas eu de transferts de prix 

unitaires. Ces démarches lui ont en outre permis de s’assurer que le 

consortium intimé satisfaisait aux conditions de participation et que les 

autres exigences de l’appel d'offres avaient été comprises. C’est donc à 

juste titre que, faisant usage de son large pouvoir d’appréciation, et en 

application des principes de proportionnalité et d’interdiction du formalisme 

excessif, il n’a pas exclu l’offre du consortium intimé. 

B-2686/2022 

Page 5 

G.  

Disposant de la possibilité de se déterminer, le consortium intimé a, dans 

un délai prolongé au 22 juillet 2022, conclu, sous suite de frais et dépens, 

au rejet du recours, ainsi qu’à celui des requêtes d’octroi de l’effet suspensif 

et d’accès à l’intégralité du dossier. 

Il relève que le pouvoir adjudicateur a pleinement satisfait au devoir 

d’interpellation qu’il supporte dans le cadre d’une procédure d’attribution 

en l’interrogeant par deux fois, s’assurant ainsi que son offre était viable 

compte tenu des prix proposés. A la suite desdites demandes de 

clarification, il a en effet confirmé la régularité de son offre, en particulier 

sous l’angle de la fixation des prix, sans la modifier ni y attacher des 

conditions. Son offre n’a ainsi, à bon droit, pas été considérée comme 

anormalement basse. Il ajoute à cet égard qu’il est manifeste qu’un 

consortium puisse parvenir à offrir un prix plus bas que des entreprises 

déposant une offre seules, lesquelles doivent certainement déployer toute 

une organisation spécifique pour répondre à l’appel d’offres alors que les 

entreprises du consortium intimé peuvent quant à elles déployer leur 

activité habituelle pour laquelle elles sont spécialisées et disposent des 

meilleurs prix de leurs fournisseurs. 

H.  

Par décision incidente du 8 août 2022, le juge instructeur a accordé à la 

recourante un accès au dossier restreint, conformément aux prescriptions 

du pouvoir adjudicateur, auxquelles le consortium intimé ne s’est pas 

opposé dans le délai imparti. 

I.  

Invitée à déposer une réplique, la recourante a maintenu ses conclusions 

par écritures du 21 septembre 2022. 

Elle relève en substance que le consortium intimé aurait soumis la 

fourniture des prestations requises dans l’appel d’offres à des conditions, 

variantes et autres réserves non prévues par le pouvoir adjudicateur. Son 

offre était ainsi incomplète et contraire à l’appel d’offres sur de nombreuses 

positions, de sorte qu’elle aurait dû être exclue. Elle présentait également 

un caractère spéculatif sur les marges puisque les prix unitaires fournis 

étaient liés à des conditions irréalistes. Cependant, compte tenu du prix 

avantageux de celle-ci, le pouvoir adjudicateur aurait autorisé le 

consortium intimé à la modifier afin qu’elle corresponde aux exigences de 

l’appel d’offres. Aussi, contrairement à ce que soutient le pouvoir 

adjudicateur, le consortium intimé n’a pas confirmé, à la suite des 

B-2686/2022 

Page 6 

demandes de clarification, pouvoir réaliser les prestations mises en 

soumission au prix indiqué dans son offre mais a, en réalité, supprimé les 

réserves émises et inclus, dans le prix offert, des prestations qu’il avait 

expressément exclues de réaliser audit prix. L’offre du consortium intimé 

devait être exclue dès lors qu’elle était contraire aux prescriptions en 

matière de formation des prix et, de manière plus générale, aux règles 

applicables à l’appel d’offres. 

J.  

Invité à dupliquer, le pouvoir adjudicateur s’est déterminé par écritures du 

3 novembre 2022 tout en maintenant ses conclusions. 

Il a indiqué que les clarifications lui avaient permis de s’assurer que les 

prestations soumises par le consortium intimé étaient conformes à ses 

attentes et que les prix fixés correspondaient bien aux prestations à réaliser 

à chaque position de l’offre. Les règles sur la formation des prix auraient 

en particulier été respectées. Il n’existerait pas davantage d’éléments 

tendant à démontrer que l’offre du consortium intimé était spéculative ; il 

s’agirait bien plutôt de prix fortement concurrentiels, de prises de risques 

et, à de rares occasions, de défauts dus à une mauvaise compréhension 

des documents d’appel d’offres. Il n’y aurait eu en particulier aucun 

transfert de prix unitaires vers d’autres positions à prix fixe. Il ajoute encore 

que cette pratique consistant à émettre des « réserves » est courante et 

que, s’il se montre trop formaliste par rapport à ces astuces, il risque 

d’exclure une grande partie des soumissionnaires et de ne plus pouvoir 

adjuger le marché en soumission. L’offre du consortium intimé pouvait ainsi 

être considérée comme complète – puisqu’elle permettait de réaliser la 

totalité des prestations – et conforme à l’appel d’offres ; seuls des défauts 

mineurs et des écarts peu importants, qui ne seront au demeurant pas 

supportés par le maître de l’ouvrage, auraient été constatés. Il n’y aurait 

donc eu aucune modification du montant final de l’offre. Il précise encore 

qu’une exclusion ne peut se fonder sur des éléments qui ne sont pas 

déterminants pour la décision d’adjudication, notamment parce que leur 

ampleur est insignifiante et qu’ils n’exercent pas d’influence dans le 

classement des soumissionnaires. 

K.  

Egalement invité à déposer une duplique, le consortium intimé a confirmé 

ses conclusions par écritures du 3 novembre 2022. Il a contesté 

intégralement les accusations de la recourante visant à faire admettre que 

son offre contenait des réserves et des conditions ou qu’elle avait été 

modifiée sur la base des questions du pouvoir adjudicateur. Les réponses 

B-2686/2022 

Page 7 

aux différentes questions posées ne seraient en effet que des clarifications 

dont on ne pourrait déduire que l’offre a été modifiée. Il indique en effet 

s’être tenu à son offre initiale durant toute la procédure. L’ensemble de ses 

remarques ont été formulées dans un souci de clarification de l’offre et non 

dans un souci d’émettre des conditions ou des réserves. Il n'a modifié 

aucune position de la série de prix. Les prix ont été maintenus en tout 

temps et reconfirmés de sorte que l’offre est restée fixe sous cet angle. Il 

rappelle en outre la nécessité de tenir compte de la grande complexité du 

marché au regard du principe de la proportionnalité ; celui-ci impose de ne 

pas considérer de manière trop stricte que l’offre est intangible et que des 

modestes précisions sont totalement exclues dès lors que les prix restent 

identiques. Une approche contraire reviendrait en effet à priver le droit des 

marchés publics de toute efficacité. 

L.  

Disposant de la possibilité de formuler d’éventuelles remarques, la 

recourante a, dans un délai prolongé au 12 décembre 2022, maintenu que 

les prestations qui avaient été offertes pour un certain prix par le 

consortium intimé dans son offre avaient été modifiées lors des réponses 

données aux questions du pouvoir adjudicateur. Celui-ci aurait en effet 

demandé au consortium intimé de supprimer les réserves, de modifier le 

procédé d’exécution et de retirer des conditions à l’exécution des 

prestations posées délibérément dans son offre. Contrairement à ce 

qu’avance le pouvoir adjudicateur, les clarifications n’auraient donc pas 

permis de comprendre l’offre du consortium intimé ni de s’assurer que les 

prix proposés correspondaient aux prestations à réaliser. Elles auraient été 

l’occasion de donner la possibilité au prénommé de modifier le contenu 

matériel de son offre afin qu’elle corresponde aux attentes du pouvoir 

adjudicateur. Elle ajoute en outre que ce n’est pas l’influence sur le 

classement qui permet de justifier ou non la correction. Soit la correction 

est possible, soit elle ne l’est pas. Le classement ne saurait jouer aucun 

rôle puisqu’un tel raisonnement permettrait de corriger et modifier des 

offres non conformes pour la seule raison qu’elles sont meilleures marché. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

B-2686/2022 

Page 8 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du 

TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux 

ATAF 2008/61). 

1.1 Selon l’art. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics 

(LMP, RS 172.056.1), la présente loi s’applique à la passation de marchés 

publics par les adjudicateurs qui lui sont assujettis, que ces marchés soient 

soumis ou non aux accords internationaux. 

A teneur de l’art. 52 al. 1 let. b LMP, les décisions (cf. consid. 1.1.1) des 

adjudicateurs (cf. consid. 1.1.2) peuvent faire l’objet d’un recours auprès 

du Tribunal administratif fédéral lorsqu’elles concernent un marché portant 

sur des travaux de construction (cf. consid. 1.1.3) dont la valeur atteint la 

valeur seuil déterminante pour les procédures ouvertes ou sélectives 

(cf. consid. 1.1.4) et si le marché en cause ne tombe pas sous l’une des 

exceptions visées à l’art. 10 LMP ni ne constitue un marché public visé à 

l’annexe 5 ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP ; cf. consid. 1.1.5). 

1.1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 

recours contre des décisions listées à l’art. 53 al. 1 LMP, notamment contre 

les décisions d’adjudication (cf. art. 53 al. 1 let. e LMP), comme c’est le cas 

en l’espèce. 

1.1.2 Cette décision doit ensuite émaner d’une autorité adjudicatrice 

soumise à la loi (cf. art. 4 LMP). 

En vertu de l'art. 4 al. 1 LMP, sont notamment soumises à la loi les unités 

de l’administration fédérale centrale (let. a). En l'espèce, il n'est pas 

contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration 

fédérale centrale, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de 

l'art. 4 al. 1 let. a LMP. 

1.1.3 Il n’est pas contesté en l’espèce qu’il s’agisse de travaux de 

construction au sens de l’art. 8 al. 2 let. a LMP. 

Il convient toutefois encore de déterminer si ceux-ci sont soumis aux 

accords internationaux. Les travaux de construction soumis aux accords 

internationaux sont listés à l’annexe 1 LMP. Est déterminant sur ce point le 

numéro de référence de la classification centrale provisoire des produits 

(CPC prov) établie par l'Organisation des Nations Unies (cf. arrêt du 

TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5.2). 

http://links.weblaw.ch/BVGer-B-4958/2013

B-2686/2022 

Page 9 

In casu, l’appel d’offres fait référence aux catégories du CPV (Common 

Procurement Vocabulary) 45112000 « Travaux de fouille et de 

terrassement », 45233128 « Travaux de construction de carrefours 

giratoires », 45112700 « Travaux d'aménagement paysager », 45221113 

« Travaux de construction de passerelles pour piétons », 45233120 

« Travaux de construction de routes » qui correspondent aux numéros 

CPC prov 511 et 513 selon l’annexe 1, ch. 1 LMP et l’appendice I, annexe 6 

de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 

(AMP 2012, RS 0.632.231.422), si bien qu’il s’agit de travaux de 

construction soumis aux accords internationaux. 

1.1.4 Il convient ensuite d’examiner si la valeur du marché public à adjuger 

atteint les seuils prescrits à l'art. 8 al. 4 LMP en lien avec l’art. 16 LMP et 

l’annexe 4 LMP. 

1.1.4.1 L'art. 8 al. 4 LMP prévoit que sont soumises aux accords 

internationaux et à la présente loi les prestations qui sont énumérées aux 

annexes 1 à 3 dont la valeur atteint les valeurs seuils indiquées à 

l’annexe 4, ch. 1. Pour les adjudicateurs visés à l’art. 4 al. 1 LMP, la valeur 

seuil pour les travaux de construction (valeur totale), en procédure 

ouverture ou sélective, se monte à 2 millions de francs (cf. ch. 2 de 

l’annexe 4 LMP) et à 8,7 millions de francs pour être soumis aux accords 

internationaux (cf. ch. 1.1 de l’annexe 4 LMP). Si la valeur du marché 

atteint uniquement la valeur seuil de 2 millions et pas celle de 8,7 millions, 

l’effet suspensif ne peut pas être accordé (cf. art. 52 al. 2 LMP). 

Lorsque la valeur totale de plusieurs travaux de construction visés à 

l’annexe 1, ch. 1 LMP qui sont nécessaires à la réalisation d’un même 

ouvrage atteint la valeur seuil déterminante pour l’application des accords 

internationaux, les dispositions de la présente loi qui régissent les marchés 

soumis aux accords internationaux s’appliquent. En revanche, lorsque ces 

travaux de construction ont chacun une valeur inférieure à 2 millions de 

francs et que leur valeur cumulée ne dépasse pas 20% de la valeur totale 

de l’ouvrage, ils sont soumis aux dispositions de la présente loi qui 

régissent les marchés non soumis aux accords internationaux (clause de 

minimis) (cf. art. 16 al. 4 LMP). L’estimation préalable que le pouvoir 

adjudicateur fait de la valeur du marché est l’élément déterminant pour 

apprécier si le seuil fixé par la loi et l’ordonnance est atteint (cf. arrêt du 

TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). 

1.1.4.2 En l’espèce, le marché litigieux – adjugé pour un prix de (…) francs 

(hors taxe) – porte sur des prestations de construction pour la réalisation 

B-2686/2022 

Page 10 

d’une piste de chantier/itinéraire de déviation, de l’aménagement des 

zones de chantier, de la renaturation des ruisseaux et des mesures 

environnementales. Ces travaux s’inscrivent dans le cadre des travaux 

préparatoires au secteur le Locle Ouest du projet de contournement de la 

ville du Locle qui permettront à terme la construction des nouveaux 

aménagements routiers projetés (cf. ch. 2.6 publication SIMAP « Objet et 

étendue du marché »). 

Il s’ensuit que le montant total des travaux de construction du projet de 

contournement de la ville du Locle, dans lequel s’inscrit le marché en 

cause, dépasse incontestablement le seuil de 8,7 millions de francs. 

Le seuil déterminant pour l'application de la loi et des accords 

internationaux aux travaux de construction (cf. art. 8 al. 4 LMP) est dès lors 

franchi. 

1.1.5 Aucune des exceptions prévues par l’art. 10 LMP n’est, par ailleurs, 

réalisée en l’espèce. De même, le marché visé ne constitue pas un marché 

public figurant à l’annexe 5, ch. 1 let. c et d LMP (cf. art. 52 al. 5 LMP). 

1.1.6 Le marché en cause est ainsi soumis tant à la loi qu’aux accords 

internationaux ; le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour 

connaître du présent recours. 

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la 

PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement 

(cf. art. 55 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 56 al. 3 LMP, le grief de 

l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours.  

1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à 

la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de 

le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. L’intérêt digne 

de protection du soumissionnaire évincé est notamment reconnu lorsque 

celui-ci a été classé au deuxième rang derrière l’adjudicataire et qu’il aurait, 

en cas d’admission de son recours, disposé d’une réelle chance d’obtenir 

le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TAF B-1511/2020 du 9 juin 

2020 consid. 3.2). En l’espèce, d’après le tableau d’évaluation des offres, 

la recourante a obtenu le deuxième rang. De plus, en cas d’admission de 

son recours, au vu des griefs invoqués, la recourante disposerait d’une 

réelle chance d’obtenir le marché. Par conséquent, la recourante jouit d’un 

B-2686/2022 

Page 11 

intérêt digne de protection à l’examen du bien-fondé de l’adjudication 

prononcée. La qualité pour recourir doit donc lui être reconnue. 

1.4 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au 

délai de recours (cf. art. 56 al. 1 LMP), à la forme et au contenu du mémoire 

de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu’au paiement de l’avance de frais 

(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.  

Le recours est dès lors recevable. 

2.  

Par décision du 31 mai 2022, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché 

de travaux de construction « NEB Contournement Le Locle – Travaux 

préparatoires LLO : piste et zones de chantier, renaturation des ruisseaux 

et mesures environnementales » au consortium intimé pour un prix de (…) 

francs (hors taxe). 

Déférant ladite décision devant le tribunal de céans, la recourante fait valoir 

que le prix total de l’offre du consortium intimé est « anormalement bas », 

l’écart de prix entre celle-ci et la moyenne des deux autres offres 

soumissionnées étant supérieur à 30%, à savoir 33.89%. Le caractère 

anormalement bas de l’offre du consortium intimé permettrait dès lors 

raisonnablement de douter du respect, par celui-ci, des exigences de 

l’appel d’offres. L’attribution du marché au consortium intimé consacrerait 

ainsi une violation du droit fédéral sur les marchés publics, à savoir des 

art. 38 al. 3 LMP, en relation avec 44 al. 2 let. c LMP, et 44 al. 1 let. b LMP, 

de sorte que son offre aurait dû être exclue. 

3.  

3.1 L’art. 38 al. 3 LMP prévoit ce qui suit : 

« L’adjudicateur qui reçoit une offre dont le prix total est anormalement bas par 

rapport aux prix des autres offres doit demander les renseignements utiles au 

soumissionnaire afin de s’assurer que les conditions de participation sont 

remplies et que les autres exigences de l’appel d’offres ont été comprises. » 

L’art. 44 LMP indique, quant à lui, que :  

1« L’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d’adjudication, 

le radier d’une liste ou révoquer une adjudication s’il est constaté que le 

soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de 

ce dernier : 

B-2686/2022 

Page 12 

b.  remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d’importants 

vices de forme ou qui s’écarte de manière importante des exigences fixées 

dans l’appel d’offres. » 

2« L’adjudicateur peut également prendre les mesures mentionnées à l’al. 1 

lorsque des indices suffisants laissent penser en particulier que le 

soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de 

ce dernier : 

c. remet une offre anormalement basse, sans prouver, après y avoir été invité, 

qu’il remplit les conditions de participation, et ne donne aucune garantie que 

les prestations faisant l’objet du marché à adjuger seront exécutées 

conformément au contrat. » 

3.2 L’art. 38 al. 3 LMP définit l’offre anormalement basse (« ungewöhnlich 

niedriges Angebot ») comme étant l’offre dont le prix total est 

anormalement bas par rapport aux prix des autres offres. L’on peut 

également s'inspirer de la définition rapportée par FLAMME et al. selon 

laquelle : "est anormalement basse l'offre dont l'anormalité d'abord 

simplement suspectée se trouve ensuite confirmée par l'incapacité de 

l'entreprise intéressée de justifier le ou les prix suspecté(s), soit par une 

originalité technique, soit par les conditions exceptionnellement favorables 

dont elle dispose pour exécuter le marché" (MAURICE-ANDRÉ FLAMME et al., 

Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, 6e éd. 

1996-1997 Bruxelles, p. 999 ; cf. RDAF 2002 I p. 526, 542). En tout état de 

cause, la notion d’offre anormalement basse est une notion juridique 

indéterminée dont la concrétisation est sujette à un large pouvoir 

d'appréciation de la part de l'autorité adjudicatrice (cf. PETER GALLI/ANDRÉ 

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, ch. 1117 p. 519). 

Une offre dont le prix est anormalement bas ne pose en soi aucun 

problème au regard du droit des marchés publics (cf. Message du 

15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les 

marchés publics [FF 2017 1695], p. 1798 ; ATAF 2011/40 consid. 4.5), le 

soumissionnaire étant en principe libre de calculer le prix de son offre 

comme il l’entend (cf. ATF 143 II 553 consid. 7.1 ; arrêt du TF 2D_34/2010 

du 23 février 2011 consid. 2.4 et réf. cit. ; décision incidente du 

TAF B-4969/2017 du 28 mars 2018 consid. 6.3.4). Néanmoins, l’art. 38 

al. 3 LMP – qui correspond à l’art. 25 al. 4 de l’ancienne ordonnance du 

11 décembre 1995 sur les marchés publics (aOMP, RO 1996 518), dont la 

formulation était toutefois potestative, et est fondé sur l’art. XV par. 6 

B-2686/2022 

Page 13 

AMP 2012 – exige désormais de l’adjudicateur qui reçoit une offre à un prix 

anormalement bas, par rapport aux autres offres, à demander au 

soumissionnaire s’il remplit les conditions de participation et s’il a compris 

les modalités du marché. Si le soumissionnaire ne peut garantir le respect 

des conditions de participation, ou le garantir de manière convaincante, ni 

balayer les doutes éventuels quant à l’exécution de la prestation, au prix 

proposé, conformément à l’appel d’offres (absence d'aptitude, non-respect 

des conditions de l'appel d'offres, modification des documents d'appel 

d'offres, etc.), son offre peut être exclue en application de l’art. 44 al. 2 let. c 

LMP ou moins bien notée pour cette raison mais non en raison du prix bas 

(cf. FF 2017 1695, 1798 ; ATF 143 II 553 consid. 7.1 ; décision incidente 

du TAF B-4969/2017 précitée consid. 7.1 ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

op. cit., ch. 1112 ss p. 516 ; DANIELA LUTZ, Angebotspreis : 

Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in : Zufferey/Stöckli [éd.], Aktuelles 

Vergaberecht 2014, p. 295 ; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Anbieter, Offerten, 

Kriterien, 2020, p. 33). Le droit des marchés publics n’interdit donc pas 

l’adjudication d’un marché à un prix inférieur au prix de revient de la 

prestation, pourvu que l’on puisse raisonnablement admettre que le 

marché sera correctement exécuté ; il en va de même si une offre comporte 

de nombreuses positions à 0 franc (cf. arrêt du Tribunal cantonal valaisan 

A1 16 85 du 16 septembre 2016 consid. 4.2). Il s’agit donc essentiellement, 

pour le pouvoir adjudicateur, de vérifier que l’auteur de l’offre est bien en 

mesure de fournir effectivement les prestations demandées (cf. ETIENNE 

POLTIER, La procédure de soumission, in : Droit des marchés publics 2014, 

ch. 313 p. 195). 

Ainsi, en présence d’une offre anormalement basse, il ne suffit pas de 

demander au soumissionnaire s'il confirme les prix proposés mais il faut 

également l'enjoindre de les justifier et, à défaut de réponse satisfaisante 

à de telles questions ou laissant apparaître un risque d’insolvabilité, 

prononcer une sanction d'exclusion (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.3.2, 130 I 

241 consid. 7.3 et 7.4). 

3.3 Une offre peut également être exclue, en application de l’art. 44 al. 1 

let. b LMP (cité sous consid. 3.1 ci-dessus), si elle s’écarte de manière 

importante des exigences fixées dans l’appel d’offres. Il en va ainsi d’une 

offre incomplète sur un point essentiel ou qui s’écarte significativement des 

conditions figurant dans les documents d'appel d'offres ou émet des 

réserves sur certaines règles fixées par l'adjudicateur. De telles offres 

doivent être traitées de manière stricte dans l'intérêt de la comparabilité 

des offres et du respect du principe de l'égalité de traitement entre 

soumissionnaires (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 470 p. 209). 

B-2686/2022 

Page 14 

Il en va de même si le pouvoir adjudicateur établit des règles sur les 

positions dans lesquelles les soumissionnaires doivent proposer telles ou 

telles prestations ; ces règles sur la formation des prix, indépendamment 

de la réponse à la question de savoir si l’on est en présence d’une 

spéculation, déterminent la conformité d'une offre à l'appel d'offres (cf. arrêt 

du TAF B-7216/2014 du 18 mars 2020 consid. 8.2.1 et réf. cit.). 

3.4 En présence d’un motif d’exclusion, l’art. 44 LMP prévoit que le pouvoir 

adjudicateur « peut » exclure un soumissionnaire de la procédure. 

L’exclusion n’est donc pas automatique ; elle relève de la marge 

d’appréciation du pouvoir adjudicateur. Toutefois, lorsqu’un cas d’exclusion 

est destiné à réaliser un but essentiel du droit des marchés publics, le 

pouvoir adjudicateur ne jouit que d’un pouvoir limité de renoncer à 

l’exclusion (cf. ATF 143 II 425 consid. 4.4.3 et 4.6 ; ETIENNE POLTIER, Le 

prix, in : Marchés Publics 2016, p. 190). En tout état de cause, la faculté 

laissée à l'adjudicateur d'exclure un candidat ou d'écarter son offre doit 

respecter les principes de proportionnalité et de prohibition du formalisme 

excessif, quel que soit le motif d’exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 

10 janvier 2013 consid. 3 et réf. cit. ; FF 2017 1695, 1808). Un motif 

d’exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Il en est ainsi lorsque 

l’égalité de traitement entre l’offre défectueuse et les autres offres ne peut 

plus être garantie. Une exclusion serait en revanche disproportionnée ou 

excessivement formaliste lorsque l’écart entre l’offre et les exigences de 

l’appel d’offres n’a qu’un caractère marginal et une importance insignifiante 

sous l’aspect du rapport entre le prix et la prestation (cf. arrêts du 

TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3 et 2C_665/2015 du 

26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et réf. cit.). Pour certains défauts qu'elle ne 

considère ni comme mineurs ni comme particulièrement graves, la 

jurisprudence a créé une zone intermédiaire dans laquelle l’adjudicateur 

est libre de prononcer l'exclusion du soumissionnaire ou d'y renoncer et, 

dans ce cas, de remédier au défaut dans le cadre de l’épuration des offres 

(cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 453 p. 203). 

3.5 L’ancien droit prévoyait que l’adjudicateur rectifiait les offres du point 

de vue technique et comptable de manière uniforme de façon à ce qu’elles 

puissent être comparées objectivement (cf. art. 25 al. 1 aOMP). 

3.5.1 L’art. 38 al. 1 LMP prévoit, quant à lui, que seules les erreurs 

manifestes de calcul peuvent être corrigées d’office (épuration comptable), 

à savoir les opérations arithmétiques erronées, portant sur des valeurs 

correctes figurant dans l’offre. De telles erreurs de calcul manifestes 

doivent être clairement distinguées des erreurs de calcul intentionnelles ou 

http://links.weblaw.ch/BBl-2017-1695

B-2686/2022 

Page 15 

commises par négligence ainsi que des erreurs touchant les prix unitaires 

indiqués par le soumissionnaire. Dans ces cas-là, toute rectification d’office 

est illicite (cf. FF 2017 1695, 1797). 

3.5.2 Selon l’art. 38 al. 2 LMP, l’adjudicateur peut demander aux 

soumissionnaires de donner des explications sur leurs offres. Or, si 

l’adjudicateur est autorisé à prendre contact avec les soumissionnaires, 

c’est avant tout pour effectuer une épuration (« Bereinigung ») technique 

des offres, à l’instar de ce que prévoyait l’ancien droit (cf. JEAN-MICHEL 

BRAHIER, Offre et contrat : vérification, épuration, rectification et 

négocation, in : Marchés publics 2018, ch. 44 p. 293). L’épuration 

technique des offres, qui peut prendre plusieurs formes, consiste à corriger 

les offres en raison des manquements qu’elles contiennent, sans modifier 

leur contenu matériel à cette occasion. L’adjudicateur peut ainsi rectifier 

les offres afin de pouvoir les comparer objectivement avec le contenu des 

autres offres, en particulier au niveau des données déterminantes pour le 

rapport qualité-prix. Par exemple, des erreurs évidentes d’écriture (autres 

que celles de calcul) peuvent être corrigées par ce biais (cf. FF 2017 1695, 

1797 ss). L’adjudicateur peut également demander des explications ou des 

clarifications lorsqu’une offre présente des ambiguïtés, des incertitudes ou 

un manque de précision. L’adjudicateur peut enfin devoir adapter une offre 

qui ne correspond pas strictement aux exigences de l’appel d’offres, afin 

qu’elle puisse être comparée avec les autres offres, puis évaluée. 

L’adjudicateur peut à cet égard corriger les effets d’une mauvaise 

compréhension de l’offre par un soumissionnaire, par exemple en 

supprimant une plus-value sans objet (cf. BRAHIER, op. cit., ch. 41 ss 

p. 290 ss). 

L'art. 38 al. 2 LMP ne modifie ainsi pas la pratique du tribunal selon laquelle 

il est en principe interdit de modifier, compléter ou corriger les offres une 

fois le délai pour les déposer échu (principe de l'intangibilité de l’offre à 

l’échéance du délai [« Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der 

Angebote »] ; cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 ; arrêts du TAF B-4157/2021 

du 24 janvier 2022 consid. 3.3.5.3, B-614/2018 du 17 juillet 2018 

consid. 4.4.1 et 4.5.1 et B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 8.2.1). 

L'offre constitue en effet l'expression ferme, précise et définitive de la 

volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l'acceptation du 

pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé. Elle a forme obligatoire. 

Par conséquent, l'appréciation des offres s'effectue en principe sur la base 

des projets tels qu'ils ont été déposés. La modification de l'offre, intervenue 

après le délai de remise, est en principe sanctionnée par l'exclusion 

B-2686/2022 

Page 16 

(cf. OLIVIER RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, in : RDAF 

2007 I p. 287). 

La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la 

clarification des offres (admissibles) et ce qui ressortit à la modification des 

offres contraire au principe de l'intangibilité peut toutefois se révéler 

délicate (cf. ATF 141 II 353 consid. 8.2.2). A tout le moins, l'opération de 

clarification ne doit pas entrainer de modifications matérielles des offres, à 

l'instar d'une modification des prix, de l'octroi de remises ou rabais 

nouveaux, ou de modifications du contenu de la prestation offerte ou des 

modalités de son exécution. Le contenu matériel de l’offre, soit les 

prestations offertes pour un certain prix, ne doit pas être modifié 

(cf. BRAHIER, op. cit., ch. 43 p. 292). En particulier, le pouvoir adjudicateur 

ne peut pas demander au soumissionnaire de modifier son offre si celle-ci 

ne respecte pas une exigence du cahier des charges. Il s'agit en dernier 

ressort d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins, 

éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient 

d'avantages indus (cf. arrêt du TF 2D_33/2019 du 25 mars 2020 

consid. 3.1 ; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und 

Schadenersatz, 2004, p. 224). 

3.6 A noter encore, in casu, que le ch. 2.12 de la publication SIMAP prévoit 

que les offres déposées doivent être complètes ; les offres partielles ne 

sont pas valables et seront éliminées. De même, il n’est pas autorisé 

d’apporter des modifications dans le texte des documents d’appel d’offres. 

Le ch. 2.11 exclut quant à lui le dépôt de variantes. 

4.  

4.1 En l’espèce, usant de son large pouvoir d’appréciation, le pouvoir 

adjudicateur n’a pas considéré l’offre du consortium intimé comme 

anormalement basse. Il a en effet exposé qu’il n’était pas rare, dans la 

pratique, que l’écart entre le prix de l’offre de l’adjudicataire et celui de 

l’offre du soumissionnaire arrivé en deuxième position soit de plus de 30%, 

de même que l’écart entre l’offre de l’adjudicataire et la moyenne des 

autres offres soit de près de 30% ou plus. Il a ajouté que l’écart entre le 

prix de l’offre du consortium intimé et le prix qu’il a lui-même estimé – qui 

est le prix considéré comme le juste prix du marché – était de seulement 

18%. 

Néanmoins, il a souhaité clarifier l’offre du consortium intimé en application 

de l’art. 38 al. 3 LMP (cité sous consid. 3.1 ci-dessus) et a, à cet égard, 

B-2686/2022 

Page 17 

déposé douze demandes de clarification auprès du consortium intimé puis, 

à la réception des réponses de celui-ci, trois autres demandes. II a 

également fait procéder à 38 analyses de prix. Ces démarches lui auraient 

ainsi permis de s’assurer que le consortium intimé remplissait les 

conditions de participation – ce qui n’est en l’occurrence nullement 

contesté. Celui-ci lui aurait en outre donné les garanties que les prestations 

faisant l’objet du marché à adjuger seraient exécutées conformément aux 

exigences de l’appel d’offres et aux prix indiqués dans l’offre. En effet, à 

chacune des demandes de clarification, le consortium intimé aurait 

confirmé pouvoir réaliser les prestations mises en soumission au prix 

indiqué dans son offre. Celles-là auraient ainsi permis d’écarter tout doute 

possible sur la bonne compréhension de l’offre du consortium intimé et de 

lever quelques incohérences qui auraient toutes été traitées sans 

incidence sur le coût final annoncé. Cette opération de clarification n’aurait 

ainsi entrainé aucune modification matérielle de l’offre quant au prix, au 

contenu de la prestation et au mode de procéder qui sont restés les 

mêmes. Tout au plus, il n’aurait fait que corriger des erreurs manifestes 

et/ou involontaires, qui ne constituaient pas, en tous les cas, d’importants 

vices de forme ou écarts par rapport aux exigences fixées dans l’appel 

d’offres de nature à justifier une exclusion. Il a encore ajouté que les 

différences de prix entre l’offre du consortium intimé et celle de la 

recourante pour les trois CAN 211, 113 et 223 (qui font l’objet des 

demandes de clarification ci-après) s’élèvent à (…) francs. Aussi, même si 

l’on annule cette différence, l’offre du consortium intimé reste la moins 

chère, dès lors que ce montant est inférieur à l’écart entre les deux offres, 

à savoir (…) francs et le nombre de points de la recourante demeure 

inférieur à celui du consortium intimé – ce qui n’est pas contesté. 

4.2 Après que le tribunal de céans a accordé à la recourante un accès au 

dossier d’adjudication, conformément aux prescriptions du pouvoir 

adjudicateur (cf. let. H ci-dessus), celle-ci a fait valoir que le consortium 

intimé aurait soumis son offre à des conditions non prévues dans l’appel 

d’offres et à des réserves, modifiant par là même, et sans droit, le texte des 

documents d’appel d’offres. L’offre du consortium intimé aurait en outre été 

partielle, en ce sens qu’elle n’aurait pas proposé toutes les prestations 

attendues ou d’une manière non prévue par le pouvoir adjudicateur, 

soumettant ainsi une variante (interdite) au pouvoir adjudicateur, sans 

prévoir la prestation de base. Elle n’aurait pas davantage observé les 

règles sur la formation des prix. Aussi, dès lors qu’elle ne respectait pas 

les exigences fixées dans l’appel d’offres, et compte tenu du nombre de 

manquements et de leur importance financière, l’offre du consortium intimé 

aurait dû être exclue. Au lieu de cela, le pouvoir adjudicateur aurait, de 

B-2686/2022 

Page 18 

manière contraire au droit, autorisé le consortium intimé à modifier son 

offre afin qu’elle corresponde aux exigences de l’appel d’offres. 

5.  

Ceci étant, il y a lieu d’examiner ci-après si l’offre du consortium intimé a 

été modifiée, après son dépôt, en violation du droit sur les marchés publics 

et si, le cas échéant, elle aurait dû être exclue. 

5.1 Selon la recourante, le consortium intimé aurait notamment modifié son 

offre en lien avec les prestations de transports et les taxes de décharge 

des matériaux (consid. 5.1.1), le moyen de transport des matériaux 

(consid. 5.1.2), la fourniture d’un modèle numérique 3D (consid. 5.1.3), les 

conditions d’intervention en cas de crues et d’interruptions de travaux 

(consid. 5.1.4), l’installation de la zone de stockage des matériaux pollués 

(consid. 5.1.5), la subdivision de l’ouvrage (consid. 5.1.6), les prestations 

d’implantations diverses de géomètre (consid. 5.1.7), les prestations de 

l’enrobé (consid. 5.1.8), les prestations de sismographie (consid. 5.1.9) et 

l’accès aux zones de travail (consid. 5.1.10). 

5.1.1 Il ressort de l’annexe 18c pt 8 « Clarification de l’offre » du critère C5 

(Qualité/Plausibilité de l’offre) de l’offre du consortium intimé ce qui suit en 

lien avec les prestations de transports et les taxes de décharge des 

matériaux, pour lesquelles il devait fournir un prix : 

CAN 171 pos. 712.401 et CAN 211 pos. 711.213, 731.295, 751.113 et 751.145 : 

« Notre prix est valable pour une taxe de décharge de type A, pour du matériel 

dont le taux de matières sèches est supérieur à 75%. » 

CAN 171 pos. 712.402 et CAN 211 pos. 751.141 : « Notre prix est valable pour 

une taxe de décharge de type B, pour du matériel dont le taux de matières sèches 

est supérieur à 80%. » 

La quatrième demande de clarification adressée par le pouvoir 

adjudicateur au consortium intimé sur ce point précise notamment que le 

descriptif des positions de la série de prix du dossier d’appel d’offres ne 

mentionne expressément pas de proportion de matières sèches ou 

humides présente dans les matériaux à transporter ou à évacuer puis pose 

la question suivante au consortium intimé, à laquelle celui-ci répond de 

manière affirmative :  

« A la connaissance des conditions locales préexistantes de sols et des mesures 

prises pour lessiver partiellement les eaux présentes dans les matériaux 

B-2686/2022 

Page 19 

d’excavation stocké provisoirement sur le chantier, le consortium est-il en mesure 

de confirmer que les prix unitaires proposés sont et resteront valables pendant 

toute la durée du chantier, quel que soit le pourcentage de matière sèche ou 

humide ? » « oui » 

5.1.1.1 Le pouvoir adjudicateur a relevé que le pourcentage de matières 

sèches indiqué dans l’offre du consortium intimé correspond en principe 

aux exigences de la plupart des décharges, dès lors que celles-ci se 

trouvent sur des terrains en pente. Le consortium intimé n’a ainsi fait que 

reprendre les exigences mentionnées par les décharges. Dans tous les 

cas, c’est bien celui-ci et non le maître de l’ouvrage qui prend le risque de 

devoir payer une taxe plus élevée ou de devoir assumer les frais d’un 

éventuel assèchement sur des places étanches. Le consortium intimé 

relève quant à lui que, techniquement, compte tenu des conditions de 

reprise des gravats par les décharges, les termes de son offre ne pouvaient 

être différents. En outre, ses réponses tiennent compte du dossier d’appel 

d’offres dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a prévu des places de 

séchage des matériaux avant leur évacuation. Le fait que cette modalité ait 

été proposée dans le dossier d’appel d’offres achève en effet de démontrer 

que son offre est complète et tient compte de l’ensemble des contraintes 

imposées. Il ne fait que confirmer qu’il pourra effectivement fournir les 

prestations visées au prix indiqué. 

5.1.1.2 Il suit de ce qui précède que, quelles que soient les justifications du 

pouvoir adjudicateur et du consortium intimé quant aux taux de matières 

sèches indiqués dans l’offre litigieuse, il n’en demeure pas moins que celui-

ci a bel et bien subordonné le prix offert, respectivement l’exécution de la 

prestation, à une condition non prévue dans le dossier d’appel d’offres, 

raison pour laquelle le pouvoir adjudicateur lui a demandé de la supprimer. 

Il ressort également de ce qui précède que l’évacuation en décharge de 

matériaux plus humides est plus chère. Aussi, en acceptant de confirmer 

le prix déposé, indépendamment du taux de matières sèches, l’offre du 

consortium intimé devient économiquement plus avantageuse. La 

prestation offerte, pour le prix soumissionné, est étendue. 

5.1.2 Il ressort de l’offre du consortium intimé (annexe 18c pt 8) ce qui suit 

en lien avec le moyen de transport des matériaux contaminés et pollués 

type B et E en décharge, sans taxe, pour lequel il devait fournir un prix : 

CAN 211 pos. 731.291, 731.292-MD : « Notre prix tient compte de camions types 

semi-remorques de 40 to avec une charge minimale de 24 tonnes par voyages. » 

B-2686/2022 

Page 20 

Dans le cadre de sa cinquième demande de clarification, le pouvoir 

adjudicateur a posé la question suivante :  

« Le consortium confirme-t-il le prix unitaire déposé quel que soit le moyen de 

transport utilisé et le chargement par voyage et retire-t-il ses conditions 

mentionnées dans son offre à l’annexe 18c, point 8 « Clarification de l’offre » du 

critère C5 ? » « oui » 

5.1.2.1 Le pouvoir adjudicateur relève sur ce point que le consortium intimé 

est libre dans la gestion de l’évacuation de ses déchets et peut décider de 

les regrouper sur des surfaces permettant qu’ils soient évacués par la suite 

au moyen de camions de 40 tonnes. Le fait d’avoir prévu dans l’offre 

l’évacuation de ces déchets au moyen de camions de 40 tonnes est tout à 

fait envisageable et n’a pas eu d’impact financier. Il n’y a donc eu aucune 

modification de l’offre. La clarification a permis au maître de l’ouvrage 

d’écarter toute éventuelle revendication ultérieure du consortium intimé 

selon laquelle les véhicules ne seraient pas utilisés en pleine charge. 

5.1.2.2 Ici également, le consortium intimé a subordonné le prix offert, 

respectivement l’exécution de la prestation, à des conditions non prévues 

dans le dossier d’appel d’offres, conditions que le pouvoir adjudicateur lui 

a demandé de « retirer ». En confirmant le prix offert, indépendamment du 

moyen de transport utilisé et du chargement par voyage, et donc en 

renonçant à « toute éventuelle revendication ultérieure », l’offre du 

consortium intimé est désormais économiquement plus avantageuse, 

respectivement la prestation offerte, pour le même prix, est étendue. 

5.1.3 Il ressort de l’offre du consortium intimé (annexe 18c pt 8) ce qui suit 

en lien avec la fourniture d’un modèle numérique 3D : 

CAN 211 et 213 : « L’ensemble de nos prix de terrassement et remblais tiennent 

compte de la fourniture gratuite d’un modèle numérique 3D du projet complet, ainsi 

que des points fixes nécessaires à leur utilisation. » 

CAN 221 : « L’ensemble de nos prix de terrassement, remblais et couche de 

fondation tiennent compte de la fourniture gratuite d’un modèle numérique 3D du 

projet complet, ainsi que des points fixes nécessaires à leur utilisation. » 

Dans le cadre de sa sixième demande de clarification, le pouvoir 

adjudicateur a interpellé le consortium intimé en ces termes : 

« Le consortium confirme-t-il son prix déposé pour tous les articles précités sans 

tenir compte de la fourniture du modèle numérique 3D. Les documents fournis 

B-2686/2022 

Page 21 

correspondent aux standards pour ce type de travaux. Aucun modèle 3D ne sera 

fourni. Le consortium confirme-t-il son prix déposé ? » « oui » 

5.1.3.1 Selon le pouvoir adjudicateur, il n’est pas exclu que le consortium 

intimé décide de réaliser les travaux en se procurant un modèle 

numérique 3D. Dans un tel cas, selon ses propres estimations, la fourniture 

d’un modèle numérique 3D devrait coûter au prénommé 10'520 francs, ce 

qui ne représenterait que le (…)% du montant total de l’offre. Selon le 

consortium intimé, l’utilisation du modèle numérique 3D a été confirmée, 

sans modification de prix, dans les questions-réponses. Il n’y a donc pas 

eu de modification de l’offre dans la mesure où l’usage d’un tel outil a été 

intégré dans l’offre initiale et constitue une pratique courante dans la 

construction. 

5.1.3.2 Le tribunal ne saurait suivre les explications fournies ci-dessus par 

le consortium intimé dès lors que son offre tenait compte de la « fourniture 

gratuite d’un modèle numérique 3D » ; celui-ci n’a donc pas été intégré 

dans l’offre. Partant, ici aussi, le consortium intimé a modifié les documents 

d’appel d’offres en demandant la mise à disposition gratuite d’un modèle 

numérique 3D que le pouvoir adjudicateur n’avait pas prévue. En 

confirmant le prix déposé sans bénéficier de cette prestation gratuite, son 

offre est désormais économiquement plus avantageuse, dès lors qu’il 

devra se le procurer à ses frais. S’il y renonce, ce sont les modalités 

d’exécution de sa prestation qui s’en trouvent modifiées. 

5.1.4 Il ressort de l’offre du consortium intimé (annexe 18c pt 8) ce qui suit 

en lien avec les conditions d’intervention en cas de crues et d’interruptions 

de travaux : 

CAN 113 pos. 111.005 : « Ne pouvant pas anticiper à l’avance le nombre 

d’interruptions des travaux pour des raisons météorologiques, nous avons admis 

5hrs d’équipe. Cette prestation devra être rémunérée selon les bulletins de régie. » 

La deuxième demande de clarification y relative précise que : « Dans les 

conditions particulières du DAO, l’article no R294.100 mentionne : la rémunération 

et les prix incluent toutes les prestations citées dans le dossier d’appel d’offres et 

nécessaires pour l’exécution du contrat. Modifications de quantités : la norme SIA 

118, éditions 2013, s’applique. L’article 86 « modification des quantités », alinéas 

1 et 2 est annulé pour l’ensemble du marché. Les modifications de quantités ne 

donnent droit à aucune adaptation des prix unitaires ». La question ci-après est 

ensuite posée au consortium intimé :  

B-2686/2022 

Page 22 

« Le consortium confirme-t-il le prix déposé dans son offre et selon le descriptif de 

l’article pour l’ensemble d’événements (position globale pour la durée des travaux 

indépendante du nombre d’événements) et retire-t-il la condition imposée sur le 

prix déposé pour cet article (admis 5h d’équipe) ? » « oui » 

5.1.4.1 Selon le pouvoir adjudicateur, le consortium intimé n’aurait, a priori, 

pris en considération qu’une seule crue pour la durée du chantier. Selon 

ses propres estimations, il est possible que trois crues se produisent 

pendant la durée des travaux. Il indique que la demande de clarification a 

simplement permis d’attirer l’attention du consortium intimé sur le fait qu’il 

ne serait indemnisé qu’en fonction de la position globale estimée. Elle a 

également permis d’écarter toute revendication ultérieure de la part du 

consortium intimé. En outre, si trois crues devaient avoir lieu, l’impact 

financier ne serait que de (…) francs, ce qui ne représente que (…)% du 

montant total de l’offre. Le consortium intimé ajoute que les limitations 

prétendument indiquées ne constituent qu’un exemple indicatif puisqu’il est 

mentionné que la prestation devra être rémunérée selon les bulletins de 

régie. Il est donc exposé, de manière transparente, ce qui est comptabilisé. 

Son offre n’est ainsi pas conditionnée a posteriori mais bien précisée dans 

le sens de ce qui est attendu d’un soumissionnaire. 

5.1.4.2 L’offre du consortium intimé, qui indique que ladite prestation devra 

être rémunérée selon les bulletins de régie, s’écarte des exigences fixées 

dans le dossier d’appel d’offres qui prévoient une indemnisation en fonction 

de la position globale estimée. En confirmant le prix déposé, 

indépendamment du nombre d’heures effectives qui seront consacrées à 

cette prestation, le consortium intimé soumet une offre, sans condition, 

économiquement plus avantageuse. La prestation offerte, pour le même 

prix, s’en trouve ainsi modifiée, respectivement étendue. 

5.1.5 Selon la recourante, le consortium intimé aurait également violé les 

règles sur la formation des prix en lien avec l’installation de la zone de 

stockage des matériaux pollués. 

Les conditions particulières du dossier d’appel d’offres indiquent ce qui suit 

s’agissant des règles concernant la formation des prix :  

R294.100 « La rémunération et les prix incluent toutes les prestations citées dans 

le dossier d’appel d’offres et nécessaires à l’exécution du contrat. 

L’entrepreneur doit remplir toutes les positions de la liste des prestations ; il doit 

écrire « néant » pour toutes les positions pour lesquelles il renonce formellement 

B-2686/2022 

Page 23 

à indiquer un montant ainsi qu’à réclamer ultérieurement une rémunération pour 

la prestation en question. Une telle inscription doit être motivée dans le rapport 

technique. Les positions contenant le chiffre « 0 » ou la remarque « inclus / y 

compris » ne sont pas admises, bien qu’une justification crédible soit apportée 

dans le rapport technique de l’entrepreneur. » 

 

et s’agissant des transferts de prix  :  

 

R296 « Les offres (prix unitaires/installations de chantier) doivent être calculées et 

déposées de manière [à ce] que les coûts soient affectés aux positions qui les 

concernent. Les transferts d'éléments de coûts des prix unitaires, en particulier 

entre les diverses positions et installations de chantier, ne sont pas admissibles. 

Les offres comportant des éléments de coûts comptabilisés de manière 

inadmissible seront exclues de la procédure d’adjudication. 

.100 Le transfert de prix unitaires dans des positions globales, par exemple les 

installations de chantier, est interdit et peut entrainer l’exclusion de l’offre. » 

 

Les remarques faites sur ce point par le consortium intimé à l’annexe 18c 

pt 8 de son offre étant confidentielles, il y a lieu de se référer aux écritures 

du pouvoir adjudicateur, lequel indique que le prénommé y a précisé que 

son prix ne comprenait pas certaines prestations, tout en renvoyant à la 

facturation prévue à d’autres articles. 

La recourante fait valoir que les renvois contenus dans l’offre du 

consortium intimé sont inacceptables. Celui-ci n’a tout simplement pas 

répondu à la demande du pouvoir adjudicateur pour cet article, en refusant 

de chiffrer certains matériaux qui devaient être comptés dans cette 

position. Un tel procédé diminue le coût de cette position globale. Il se 

« rattrape » ensuite en facturant les quantités réelles selon métrés en 

utilisant les prix d’autres positions. Cette « astuce » aurait pour 

conséquence de faire augmenter les coûts du chantier en entrainant un 

avantage au consortium intimé puisque son offre était, au moment de son 

dépôt, artificiellement plus basse que ce que la prestation allait être 

réellement facturée au pouvoir adjudicateur. Le consortium intimé n’a ainsi 

pas respecté les règles sur la formation des prix en procédant à des 

transferts de prix non autorisés. Il a renvoyé la facturation de certains 

articles de la position globale à des positions unitaires. Son offre a en outre 

été modifiée à la suite de la troisième demande de clarification du pouvoir 

adjudicateur :  

CAN 113 pos. 221.002 : « Le consortium accepte-t-il que l’ensemble des 

prestations et fournitures nécessaires à la réalisation et l’entretien de l’ensemble 

B-2686/2022 

Page 24 

de la zone de stockage de matériaux pollués (y compris les abris et ses fondations) 

ainsi qu’à la remise en état de la zone après travaux soient compris dans le prix 

déposé pour cet article dans son offre ? » « oui » 

5.1.5.1 Selon le pouvoir adjudicateur, c’est avec raison qu’il n'a pas exclu 

l’offre du consortium intimé malgré les renvois contenus dans celle-ci. En 

effet, le dossier d’appel d’offres n’interdit strictement que le transfert de prix 

unitaires dans des positions globales, par exemple des installations de 

chantier ou des transferts d’éléments de coûts des prix unitaires, en 

particulier entre les diverses positions et installations de chantier. Ici, le 

consortium intimé a proposé un prix global et a renvoyé à la facturation 

selon l’article 211/111.212 s'agissant de la fourniture de la grave et à la 

facturation selon l’article 237/658.241 pour ce qui est de la membrane 

d'étanchéité. II n'est donc pas question du transfert de prix unitaires dans 

une position globale ou même dans d'autres prix unitaires. Il s’agissait ici 

d’un report de quantités d’une position globale à une position unitaire. 

L’article R296 des conditions particulières a donc été respecté. La phase 

de clarification de l’offre a permis de préciser les prestations attendues 

dans la position d’installation. Le consortium intimé réalisera la totalité des 

travaux décrits dans la position au prix déposé sans avoir recours au 

transfert de quantités. Les quantités de grave et de nattes étanches 

nécessaires à la réalisation de la place n’ont pas été ajoutées aux quantités 

initiales des positions utilisées pour leur facturation et le devis descriptif de 

l’appel d’offres n’a pas été modifié. L’offre n’est donc pas modifiée sous 

ces deux aspects. Le pouvoir adjudicateur précise encore que 

l’augmentation du coût correspondant serait d’environ (…) francs selon les 

prix déposés par le consortium intimé, ce qui représente le (…)% de son 

offre. Il y a toutefois lieu de relever que, dans un passage caviardé de sa 

réponse, le pouvoir adjudicateur l’avait estimée à un montant sensiblement 

supérieur. Celui-ci ajoute avoir été en mesure de comparer les offres 

malgré les renvois et le fait que des éléments n’avaient pas été 

comptabilisés. Le consortium intimé indique quant à lui avoir prévu toutes 

les fournitures qui figurent dans l’article en cause, à savoir les matériaux 

pour la plaine, l’enrobé, les bordures et le réseau de drainage. C’est en ce 

sens qu’il a été répondu au pouvoir adjudicateur. Les fournitures à apporter 

sont étayées par le fait que la fourniture de la membrane se trouve dans la 

position 237.658.241 ; il se devait de le clarifier dans un souci de 

transparence. 

5.1.5.2 En répondant de manière affirmative à la question du pouvoir 

adjudicateur, le consortium intimé a ainsi accepté de renoncer à facturer la 

fourniture de la grave et de la membrane d’étanchéité, rendant son offre 

B-2686/2022 

Page 25 

économiquement plus avantageuse. Il a ainsi accepté d’inclure dans son 

prix global des prestations qu’il n’avait pas prévues pour ce prix. Les 

prestations offertes, pour un certain prix, ont donc été modifiées. 

5.1.6 La neuvième demande de clarification porte sur les positions 

R731.292 P-CHAN / BIED / GRCQ ; R731.293 MD / P-CHAN / BIED / 

GRCQ ; R731.294 BIED / GRCQ ; R751.142 BIED / GRCQ / P-CHAN ; 

R751.143 BIED / GRCQ MD / P-CHAN et R751.144 BIED / GRCQ du CAN 

211, en lien avec la subdivision de l’ouvrage. 

La recourante relève que, selon l’appel d’offres, le soumissionnaire devait 

fournir un prix par tonne (prix unitaire), multiplié par une quantité donnée 

dans la série de prix, pour le transport et les taxes de décharge des 

matériaux indiqués dans les positions susmentionnées. Or, sur la base des 

explications données par le pouvoir adjudicateur, le consortium intimé a 

« renoncé à facturer la prestation requise » pour une raison dont elle n’a 

pas connaissance (les remarques faites sur ce point par le consortium 

intimé à l’annexe 18c pt 8 de son offre étant confidentielles). La demande 

de clarification ci-après ne permettrait pas de garantir une exécution du 

marché conforme aux conditions d’appel d’offres : 

« [confidentiel]. Confirmez-vous que chaque unité de métré sera utilisée selon la 

subdivision d’ouvrage décrite dans le DAO ? » « oui » 

5.1.6.1 Le pouvoir adjudicateur a indiqué que le consortium intimé avait 

défini que certaines prestations n’étaient pas nécessaires pour l’exécution 

de certains travaux. Il n’a pas supprimé les positions mais a rendu son offre 

en indiquant des prix unitaires nuls sur certaines positions de transport et 

taxes de décharge. La demande de clarification a permis d’attirer l’attention 

du consortium intimé sur le fait que les articles comportant la mention 

« néant » donneraient bien lieu à des métrés en fonction des quantités à 

prélever et à évacuer en tenant compte des localisations du chantier. Le 

consortium intimé a confirmé le prix proposé, « néant », sans apporter 

aucune modification à son offre. Il prend ainsi clairement le risque de devoir 

transporter et évacuer des matériaux selon la filière exigée par la DLT à un 

prix nul. Or, cette façon de faire n’est en aucun cas interdite. Il est en effet 

admis de fixer un prix à 0 franc en mentionnant « néant », conformément 

à l’article R294.100 des conditions particulières du dossier d’appel d’offres. 

Un tel procédé ne constitue pas une conduite déloyale mais relève du 

risque entrepreneurial. Le consortium intimé indique quant à lui que 

plusieurs éléments ont été clarifiés dans la mesure où les analyses de 

pollution du dossier d’appel d’offres n’étaient pas suffisamment précises. 

B-2686/2022 

Page 26 

L’ensemble des positions de plus-value pour les matériaux saturés en eau 

dans le devis descriptif existe. Il n’a certainement pas renoncé à facturer la 

prestation requise. Dans le cadre de son analyse, il a pris un risque qu’il a 

assumé intégralement. Les garanties de bonne exécution ont été données. 

5.1.6.2 Selon le consortium intimé, il n’aurait pas renoncé à facturer la 

prestation requise. C’est pourtant bien ce qu’il a indiqué au pouvoir 

adjudicateur et qui ressort de son offre (pièce 25b) où il a mentionné 

« néant » sous la rubrique prix en regard des 18 positions susmentionnées. 

Quoi qu’il en soit, l’article R294.100 des conditions particulières (cité sous 

consid. 5.1.5 ci-dessus) autorise le soumissionnaire à indiquer « néant » 

pour toutes les positions pour lesquelles il renonce formellement à indiquer 

un montant ainsi qu’à réclamer ultérieurement une rémunération. La 

demande de clarification a permis au pouvoir adjudicateur d’obtenir la 

confirmation que le consortium intimé exécuterait bel et bien les prestations 

requises à un prix nul. Son offre n’a donc pas été modifiée mais clarifiée. 

En renonçant à facturer lesdites prestations, le consortium intimé soumet 

ainsi une offre sensiblement meilleure marché que celles de ses 

concurrentes. 

5.1.7 Selon la recourante, le consortium intimé aurait également modifié 

son offre en lien avec les prestations d’implantations diverses de géomètre 

(CAN 113 pos. R991.003 à 007).  

Les remarques faites sur ce point par le consortium intimé à l’annexe 18c 

pt 8 de son offre étant confidentielles, il y a lieu de se référer aux écritures 

du pouvoir adjudicateur, lequel indique que le prénommé a renoncé à 

facturer certaines prestations requises, motifs pris que celles-ci seraient 

assurées par le géomètre du maître de l’ouvrage – ce qui ressort en effet 

clairement de l’offre. Du point de vue de la recourante, le consortium intimé 

a, de ce fait, clairement refusé d’effectuer ces prestations, fournissant ainsi 

une offre incomplète. 

Dans le cadre de sa onzième demande de clarification, le pouvoir 

adjudicateur a interpellé le consortium intimé en ces termes : 

« [confidentiel], le consortium confirme-t-il que toute implantation et relevé 

nécessaires, utiles ou demandés par la DT/MO seront réalisés conformément aux 

prix déposés (néant, soit 0.-) quels qu’en soient le nombre et le moment ? » « oui » 

5.1.7.1 Le pouvoir adjudicateur a indiqué que, selon ce qu’a compris le 

consortium intimé de l’appel d’offres (devis et conditions particulières), les 

B-2686/2022 

Page 27 

prestations de géomètre n’étaient pas à sa charge ; l’on ne saurait en 

déduire qu’il a refusé de les fournir. La demande de clarification a permis 

de préciser les prestations de chacun. Le pouvoir adjudicateur n’a pas 

considéré cet élément comme déterminant ou comme une erreur grave 

pouvant justifier une exclusion de l’offre du consortium intimé car d’une 

part, même si celui-ci avait voulu facturer ces prestations au prix de la 

recourante, le montant représenterait (…) francs ([…]% de l’offre) et, 

d’autre part, la réalisation de ces prestations est assurée en fonction du 

prix déposé, soit 0 franc ; le montant final de l’offre n’est donc pas modifié. 

Le consortium intimé relève quant à lui qu’un contremaître maîtrisant les 

outils de géomètre a été prévu dans son offre. Dès lors qu’il se trouvera 

sur le chantier pendant la durée des travaux, il sera en mesure de réaliser 

les prestations prévues aux articles 991.003 ss conformément aux 

demandes du pouvoir adjudicateur. Il est donc effectivement prévu de 

réaliser ces prestations de géomètre. Celles-ci étaient comptées dans le 

prix proposé ; elles n’ont nullement été ajoutées au stade de la clarification. 

5.1.7.2 Les explications précitées du consortium intimé ne convainquent 

pas le tribunal compte tenu des remarques que celui-là a lui-même 

formulées sur ce point dans son offre. Le tribunal retient donc que 

l’absence de facturation résulte d’une mauvaise compréhension de l’appel 

d’offres. En confirmant le prix indiqué, soit 0 franc, le consortium intimé 

accepte donc de prendre gratuitement à sa charge les prestations de 

géomètre qu’il n’avait pas prévues initialement dans son offre, rendant 

celle-ci ainsi plus avantageuse économiquement. Les prestations offertes 

pour le prix déposé ont de ce fait été modifiées, respectivement étendues. 

5.1.8 Selon la recourante, le consortium intimé aurait encore cherché à 

modifier son offre en lien avec les prestations de l’enrobé (CAN 223 

Chaussées et revêtements, pos. 463.212). 

Il ressort de la troisième demande de clarification intervenue durant le 

second tour que, dans l’analyse de prix, le consortium intimé a prévu une 

fourniture et mise en œuvre de l’AC EME 22 C2 à (…) francs la tonne. Le 

pouvoir adjudicateur a interpellé le consortium intimé comme suit :  

« Le consortium confirme-t-il fournir gratuitement l’AC EME 22 C2 et que sa mise 

en œuvre sera réalisée au prix déposé ? » « oui » 

Le consortium intimé a ajouté la remarque suivante :  

B-2686/2022 

Page 28 

« Oui, nous avons commis une erreur lors de la calculation de ce prix en mettant 

une quantité à 0 sur la ligne de AC EME C2. Dès lors, nous vous fournirons l’AC 

EME C2 gratuitement. » 

5.1.8.1 Selon la recourante, le consortium intimé aurait soumis une offre 

dont le prix était trop bas (offre spéculative) car l’élément onéreux de cette 

position est le matériel, lequel a été proposé, « par erreur », à un montant 

de 0 franc. Les règles sur la formation des prix n’ont donc pas été 

respectées dans l’offre déposée puisque les prix devaient couvrir « toutes 

les prestations figurant dans les documents d’appel d’offres et nécessaires 

à l’exécution du contrat ». 

Selon le pouvoir adjudicateur, l’erreur commise par le consortium intimé ne 

péjore pas la réalisation des travaux prévus. Il a confirmé son prix en 

fournissant gratuitement l’enrobé et en ne facturant que sa pose. Même si 

le prix offert est très bas, le consortium intimé s’est engagé en 

connaissance de cause à réaliser les travaux selon le prix déposé. Il n’y a 

donc pas de modification de l’offre après son dépôt. La phase de 

clarification lui a permis de s’assurer qu’il n’y aurait pas de revendications 

de la part du consortium intimé sur ce point. 

5.1.8.2 En répondant par l’affirmative à la question posée par le pouvoir 

adjudicateur, le consortium intimé a donc accepté de fournir gratuitement 

l’enrobé. Dite erreur n’a pas entrainé de modification de la prestation offerte 

pour le prix offert ; elle amène toutefois le consortium intimé à prendre, une 

nouvelle fois, une prestation, d’un montant non négligeable, à sa charge. 

5.1.9 Selon la recourante, le consortium intimé aurait également modifié 

son offre en lien avec les prestations de sismographie. La série de prix, 

contenue dans les documents d’appel d’offres, prévoyait la mise à 

disposition d’un sismographe (4 pièces) pendant 3 ans (R .091) et la 

fourniture d’un sismographe (4 pièces) restant la propriété du maître de 

l’ouvrage après les travaux (R .092). 

Il ressort de l’offre du consortium intimé (annexe 18c pt 8) ce qui suit :  

CAN 113 pos. R 111.091 : « Notre prix est valable pour la mise à disposition d’un 

sismographe, y compris la fourniture ; métré par p » 

CAN 113 pos. R 111.092 : « Il faut considérer notre prix unitaire comme une plus-

value sur l’article R 111.091, car ce dernier prévoit déjà la fourniture ; métré par 

p » 

B-2686/2022 

Page 29 

Selon la recourante, compte tenu de l’explication fournie à la position 

R 111.092, le consortium intimé aurait modifié celle-ci afin de faire baisser 

artificiellement le prix de son offre. En effet, le consortium intimé ne facture 

que la plus-value par rapport à l’article 0.91. Ce faisant, il modifie 

clairement le texte de l’article 0.92. Il soumet ainsi une offre qui modifie les 

prestations attendues en indiquant qu’il livre seulement 4 sismographes et 

qu’il donne au maître de l’ouvrage une option pour leur achat. II a ainsi 

rendu une offre incomplète, respectivement il a modifié les règles sur la 

formation des prix. Son offre a en outre été rectifiée à la suite de 

l’intervention du pouvoir adjudicateur. 

Dans le cadre de sa douzième demande de clarification, le pouvoir 

adjudicateur a interpellé le consortium intimé en ces termes : 

« Dans le DAO, il est prévu de fournir et d’installer les sismographes selon l’article 

113/R111.092 dès le démarrage du chantier. Le consortium confirme-t-il être en 

mesure de les livrer et de les poser aux conditions décrites dans le DAO ainsi 

qu’aux prix unitaires déposés ? » « oui » 

5.1.9.1 Le consortium intimé relève qu’il n’y a pas de baisse artificielle des 

prix de l’offre puisque la fourniture comptabilisée dans la rubrique .091 

comprend l’achat total des sismographes et non une simple location de 

trois ans. Il n’y a donc aucune modification de l’offre à déplorer mais une 

simple clarification des méthodes de calcul. Le pouvoir adjudicateur ajoute 

que la position n’a pas été modifiée à la suite de sa demande de 

clarification. Le consortium intimé a confirmé ses prix unitaires. Il n’y a 

aucun surcoût possible au détriment du maître de l’ouvrage. 

Selon la recourante, en répondant de manière affirmative à la question 

posée, le consortium intimé renonce à sa « remarque » puisqu’il renonce 

à l’idée que le prix unitaire pour cette position ne serait qu’une plus-value 

sur l’article R 111.091. Il s’engage désormais à fournir les 4 sismographes 

supplémentaires, ce qu’il n’avait pas prévu initialement. Il a ainsi modifié 

son offre. 

5.1.9.2 Les remarques formulées, dans son offre, sur ces positions par le 

consortium intimé manquent en effet de clarté, ce qui a donné lieu à la 

demande du pouvoir adjudicateur. En répondant par l’affirmative à celle-ci, 

le consortium intimé a confirmé qu’il mettra à disposition et fournira les 

sismographes conformément aux exigences de l’appel d’offres. La 

prestation offerte, pour le prix indiqué, n’a pas été modifiée ; l’offre a été 

clarifiée. Même si la formulation de la demande de clarification laisse à 

B-2686/2022 

Page 30 

désirer, l’on ne saurait suivre l’avis de la recourante selon lequel le 

consortium intimé s’est désormais engagé à fournir quatre sismographes 

supplémentaires. 

5.1.10 Enfin, le consortium intimé aurait modifié son offre en lien avec 

l’accès aux zones de travail. 

Il ressort de la première demande de clarification adressée au prénommé 

que son mémoire technique prévoyait l’accès aux zones de travail dans le 

Bied par le sommet de berge en rive droite pour la première étape de 

décapage et terrassement. Or, le dossier d’appel d’offres ne prévoyait pas 

de piste de chantier en rive droite en raison de la mauvaise portance des 

sols et de la présence d’un canal et de réseaux enterrés en sous-œuvre. 

Par ailleurs, la planification des travaux ne prévoit pas de concordance 

temporelle entre les travaux dans le Bied et la mobilité douce. En plus, 

l’emprise temporaire en rive droite ne permet pas la réalisation d’une piste 

de chantier. Selon la recourante, le consortium intimé aurait ainsi soumis 

une offre qui prévoyait une variante d’exécution (interdite), sans déposer 

une offre (de base) pour la solution requise par le pouvoir adjudicateur. Son 

offre était ainsi incomplète. Celle-ci a au surplus été modifiée à la suite de 

la demande de clarification du pouvoir adjudicateur : 

« Le consortium confirme-t-il pouvoir adapter la méthode de travail pour la 

renaturation du Bied à ce qui est prévu dans le DAO, c’est-à-dire, depuis la rive 

gauche du Bied en respectant les prix déposés dans l’offre ? » « oui » 

5.1.10.1 Selon le pouvoir adjudicateur, le consortium intimé s’est engagé à 

suivre la méthode de réalisation prévue dans l’appel d’offres sur la base 

des prix unitaires déposés. Aussi, dès lors qu’il n’y a aucune modification 

de quantités, cette méthodologie n’a eu aucune influence financière. La 

demande de clarification avait pour but de s’assurer que le consortium 

intimé avait bien compris les exigences du dossier d’appel d’offres et 

pouvait bel et bien intervenir depuis la rive gauche pour le prix proposé 

dans son offre. Aucune variante d’exécution n’a été déposée. Il n’avait pas 

à exclure l’offre du consortium intimé pour cet élément qui lui apparaît 

comme étant mineur. 

Le consortium intimé précise quant à lui qu’il n’a pas proposé un accès par 

la rive droite dans son offre. La réalisation de la mobilité douce intervient 

en phase D alors que l’ensemble des travaux côté Sud du Bied sont 

terminés. Aucune piste de chantier n’est prévue en rive droite ni pour les 

décapages ni pour la réalisation de la mobilité douce. Si la formulation de 

B-2686/2022 

Page 31 

la question peut laisser à penser qu’il est invité à revoir son offre, il ne faut 

pas pour autant considérer que celle-ci est effectivement modifiée. En 

l’espèce, il se contente de confirmer les prix proposés dans son offre pour 

les mêmes prestations. Il s’agit uniquement d’une clarification des 

phasages et des accès prévus dès le début. 

5.1.10.2 Les explications fournies ci-dessus par le consortium intimé 

contredisent celles du pouvoir adjudicateur. Sur la base du dossier, le 

tribunal retient qu’à la suite de la demande de clarification, le consortium 

intimé a accepté d’intervenir depuis la rive gauche alors qu’il avait 

initialement prévu un accès depuis la rive droite (cf. vidéos contenues dans 

les pièces 16c et 17c « Phasage réalisation Bied » de l’offre), 

contrairement à ce qu’exigeait le dossier d’appel d’offres. Les modalités 

d’exécution de la prestation ont donc été modifiées. 

5.2 Il y a tout d’abord lieu d’observer que, contrairement à ce qu’avance le 

pouvoir adjudicateur, les demandes de clarification adressées au 

consortium intimé n’ont pas eu pour but de garantir l’exécution du marché, 

au prix proposé, conformément à l’appel d’offres. Il n’a en effet nullement 

invité le consortium intimé à justifier ses prix comme il y aurait été tenu, au 

sens de l’art. 38 al. 3 LMP, en cas d’offre anormalement basse 

(cf. consid. 3.2 ci-dessus). La question de savoir si l’offre du consortium 

intimé était anormalement basse, et partant si le pouvoir adjudicateur a 

violé l’art. 38 al. 3 LMP, peut toutefois demeurer indécise compte tenu de 

ce qui suit. 

En effet, les demandes de clarification susmentionnées ont largement 

porté sur des prestations initialement non conformes à l’appel d’offres. En 

réalité, l’offre du consortium intimé est en l’occurrence basse (par rapport 

aux autres offres), en particulier parce que celui-ci n’a pas comptabilisé des 

prestations exigées dans le dossier d’appel d’offres, soit qu’il a procédé à 

des renvois de facturation vers d’autres articles (cf. consid. 5.1.5), soit qu’il 

a mal compris l’appel d’offres (cf. consid. 5.1.7) ou commis une erreur 

(cf. consid. 5.1.8) ou encore parce qu’il a subordonné le prix proposé pour 

certaines prestations à des conditions non prévues dans l’appel d’offres 

(cf. consid. 5.1.1 à 5.1.4), modifiant par là même les documents d’appel 

d’offres. Le prix offert par le consortium intimé ne couvrait ainsi pas 

l’ensemble des prestations attendues, de sorte que l’offre soumise était 

incomplète (cf. consid. 3.6 ci-dessus) et, de même, contraire aux règles sur 

la formation des prix (cf. consid. 5.1.5 ci-dessus). 

B-2686/2022 

Page 32 

Comme déjà dit (cf. consid. 3.5.2 ci-dessus), des écarts par rapport aux 

exigences fixées dans le dossier d’appel d’offres peuvent être réparés dans 

le cadre de l’épuration technique des offres (art. 38 al. 2 LMP), pour autant 

que cela n’entraine pas de modification du contenu matériel des offres, que 

ce soit au niveau des prestations prévues ou des prix offerts ; à défaut, 

l’offre doit en principe être exclue conformément à l’art. 44 al. 1 let. b LMP. 

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas considéré que les écarts par 

rapport au dossier d’appel d’offres justifiaient l’exclusion de l’offre du 

consortium intimé et, partant, a remédié aux défauts de celle-ci dans le 

cadre de l’épuration technique des offres. Il a à cet égard demandé au 

consortium intimé s’il confirmait le prix déposé dans son offre tout en se 

conformant aux exigences de l’appel d’offres. En d’autres termes, il lui a 

demandé s’il acceptait de retirer les réserves et conditions grevant les prix 

proposés dans son offre, respectivement d’exécuter les prestations telles 

que prévues dans le dossier d’appel d’offres au prix offert. En répondant 

par l’affirmative, le consortium intimé a ainsi accepté de prendre à sa 

charge des prestations qu’il n’avait pas offertes pour le prix soumissionné. 

Autrement dit, il a désormais inclus dans le prix indiqué dans son offre des 

prestations qu’il n’avait pas proposées pour ce prix. 

Il s’ensuit que l’opération de clarification menée par le pouvoir adjudicateur 

a entrainé une modification interdite du contenu matériel de l’offre. Les 

prestations offertes pour le prix indiqué dans la soumission du consortium 

intimé ont en effet été étendues. Le pouvoir adjudicateur a demandé au 

consortium intimé d’adapter les prestations offertes et/ou les modalités de 

leur exécution afin qu’elles correspondent à ses attentes et ce, pour le prix 

indiqué dans son offre, rendant, par là même, celle-ci économiquement 

plus avantageuse. Ce faisant, le risque économique supporté par le 

consortium intimé a augmenté et, avec lui, celui de ne pas pouvoir fournir 

les prestations demandées au prix proposé. 

En effet, le pouvoir adjudicateur a indiqué dans ses écritures que les 

différences de prix entre l’offre du consortium intimé et celle de la 

recourante pour les trois CAN 211, 113 et 223 (qui ont fait l’objet des 

demandes de clarification susmentionnées) s’élevaient à (…) francs. Or, si 

l’on déduit de ce montant les différences de prix entre les deux offres 

relatives aux prestations de sismographie (cf. consid. 5.1.9 ci-dessus) et 

celles en lien avec la subdivision de l’ouvrage (cf. consid. 5.1.6 ci-dessus) 

– pour lesquelles le tribunal retient que le consortium intimé n’a pas, à la 

suite de la clarification de son offre par le pouvoir adjudicateur, pris à sa 

charge des prestations qu’il n’avait pas offertes au prix soumissionné – l’on 

obtient encore un montant afférent à près d’un demi-million de francs. 

B-2686/2022 

Page 33 

Aussi, si, en cas d’offre anormalement basse, l’on peut légitimement 

suspecter que le travail ne soit pas exécuté dans les règles de l’art – raison 

pour laquelle le pouvoir adjudicateur doit s’en assurer et, à défaut de 

réponse satisfaisante, exclure l’offre – il en va alors d’autant plus lorsqu’il 

ressort d’une offre que des prestations – d’un montant significatif – seront 

réalisées gratuitement (cf. consid. 3.2 ci-dessus). Dans ce contexte, l’on 

peut dès lors raisonnablement attendre du pouvoir adjudicateur qu’il fasse 

preuve de diligence en s’assurant que le soumissionnaire est en mesure 

de supporter ces coûts, respectivement d’exécuter les prestations 

conformément au dossier d’appel d’offres, dans les règles de l’art, au prix 

indiqué dans sa soumission. Ce dont le pouvoir adjudicateur ne s’est, par 

surabondance, pas préoccupé en l’espèce, se contentant de demander au 

consortium intimé s’il acceptait d’exécuter le marché conformément à ses 

attentes pour le prix offert.  

La clarification de l’offre du consortium intimé a ainsi porté sur des 

prestations importantes pouvant influencer de manière significative le prix 

de celle-ci puisque la différence entre les offres de la recourante et du 

consortium intimé est de près d’un demi-million de francs, ce qui ne peut 

raisonnablement et de bonne foi être considéré comme une modification 

insignifiante de l’offre. Les écarts constatés en l’espèce par rapport au 

dossier d’appel d’offres ne pouvaient dès lors être « réparés » dans le 

cadre (restreint) de l’épuration technique des offres, sauf à violer les 

principes d’intangibilité des offres et d’égalité de traitement entre les 

soumissionnaires (cf. consid. 3.5.2 et 3.3 ci-dessus). L’offre du consortium 

intimé aurait dû être exclue en application de l’art. 44 al. 1 let. b LMP. Le 

pouvoir d’appréciation de l’adjudicateur de renoncer à exclure une telle 

offre est en effet limité par le respect des principes essentiels régissant le 

droit des marchés publics. Contrairement à ce que semble penser le 

pouvoir adjudicateur, la gravité d’un motif d’exclusion ne se mesure en effet 

pas à sa seule influence sur le classement des soumissionnaires 

(cf. consid. 3.4 ci-dessus). En tout état de cause, l’on ne saurait d’emblée 

nier cette influence en l’espèce puisque l’on ignore quel eût été le prix de 

l’offre du consortium intimé s’il avait respecté les exigences de l’appel 

d’offres. En lui demandant s’il confirmait le prix déposé, tout en se 

conformant à celles-ci, le pouvoir adjudicateur ne permettait en effet à 

celui-là que de répondre par « oui » ou alors de courir un risque très élevé 

de ne pas obtenir le marché ou se voir écarter. 

6.  

En tant que c’est en violation de la LMP que le marché en cause a été 

B-2686/2022 

Page 34 

attribué au consortium intimé, il y a lieu d’annuler la décision d’adjudication 

prononcée le 31 mai 2022. 

7.  

Lorsqu'un recours s'avère fondé, le Tribunal administratif fédéral peut soit 

renvoyer l'affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions 

impératives, soit statuer lui-même directement, comme sous l’empire de 

l’ancien droit (cf. art. 58 al. 1 LMP). Compte tenu de la grande marge 

d'appréciation dont bénéficie le pouvoir adjudicateur, l'instance de recours 

n'adjuge que de manière exceptionnelle directement le marché à la partie 

recourante (cf. arrêt du TAF B-4308/2013 du 18 septembre 2013 ; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 1396 p. 712 en lien avec ch. 1405 

p. 716). En effet, une attribution directe du marché suppose d'une part, que 

le tribunal dispose d'un état de fait complet, entièrement élucidé, et, d'autre 

part, que l'adjudication ne puisse avoir lieu qu'à un seul recourant (cf. arrêt 

du TAF B-6274/2015 du 21 décembre 2015 consid. 5.1 ; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., ch. 1405 p. 716). Une attribution 

directe du marché par le tribunal est ainsi exclue lorsque des questions 

relevant de l’appréciation du pouvoir adjudicateur demeurent ouvertes 

(cf. arrêt du TAF B-8115/2015 du 6 octobre 2016 consid. 10 et réf. cit.). 

En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur a indiqué dans ses écritures que 

l’offre de la recourante comportait au moins une anomalie concernant la 

place de stockage des matériaux pollués et qu’à suivre le raisonnement de 

celle-là, il aurait dû exclure son offre puisqu’elle s’écartait des exigences 

de l’appel d’offres ; cette question n’est toutefois pas l’objet de la présente 

procédure. En outre, le dossier de la cause contient des demandes de 

clarification relatives à l’offre de la recourante mais que le pouvoir 

adjudicateur ne lui a pas adressées dès lors qu’elle n’était pas considérée 

comme un potentiel adjudicataire. Sur le vu de ce qui précède, le tribunal 

ne dispose pas d’un état de fait, entièrement élucidé, lui permettant 

d’attribuer directement le marché à la recourante, arrivée en deuxième 

position. Dès lors, il convient de rejeter la conclusion principale de la 

recourante en ce sens et de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur afin 

qu’il rende une nouvelle décision. 

8.  

En définitive, il y a lieu d’admettre le recours, d’annuler la décision 

d’adjudication prononcée par l’Office fédéral des routes le 31 mai 2022 en 

faveur du consortium intimé, d’exclure l’offre du consortium intimé de la 

procédure de passation et de renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur 

pour nouvelle décision. 

B-2686/2022 

Page 35 

9.  

Le présent arrêt rend sans objet les requêtes de la recourante tendant à 

l’accès à l’intégralité du dossier de la cause et à l’octroi de l’effet suspensif 

au recours. 

10.  

Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 

173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (cf. art. 2 al. 1 et art. 4 

FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités 

inférieures déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA). 

Compte tenu de l’issue de la procédure, il y a lieu d’arrêter les frais 

judiciaires à 15'000 francs et de les mettre à la charge du consortium intimé 

qui succombe. Ce montant devra être versé sur le compte du tribunal dans 

les 30 jours suivant l’entrée en force du présent arrêt. Le bulletin de 

versement sera envoyé par courrier séparé. 

L’avance de frais de 15'000 francs prestée par la recourante le 24 juin 2022 

lui sera restituée dès l’entrée en force du présent arrêt. 

11.  

L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant 

entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais 

indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés 

(cf. art. 64 al. 1 PA en lien avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens 

comprennent notamment les frais de représentation (cf. art. 8 al. 1 FITAF), 

lesquels englobent en particulier les honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. 

a FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense 

de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats 

est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). 

Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant 

le prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le 

tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF).  

En l’occurrence, la recourante, qui obtient gain de cause à l’issue du 

présent arrêt et qui est représentée par un avocat, dûment légitimé par 

procuration, a droit à des dépens. Celui-ci a produit une note de frais et 

B-2686/2022 

Page 36 

honoraires d’un montant total de 17'980.50 francs, à savoir 57.45 heures à 

300 francs, auxquelles s’ajoutent 655.50 francs de débours. La défense de 

la recourante a impliqué le dépôt d’un recours de 22 pages, d’une réplique 

de 37 pages et de remarques de 20 pages. Le montant requis paraît un 

peu élevé dans la mesure où le mandataire de la recourante n'a pas été 

confronté à des questions de fait ou de droit inhabituelles ou 

exceptionnellement ardues et n'a pas été amené à étudier un dossier 

particulièrement volumineux. Au regard de l’ampleur et de la complexité de 

la présente affaire, il y a lieu de retenir 48 heures au tarif horaire de 

300 francs. Aussi, il se justifie, compte tenu des débours, d’allouer à la 

recourante une indemnité équitable de dépens de 15’000 francs et de 

mettre celle-ci à la charge du consortium intimé (cf. art. 64 al. 2 PA). Les 

dépens ne comprennent aucun supplément TVA au sens de l’art. 9 al. 1 

let. c FITAF. 

Sur le vu de l’issue de la procédure, le consortium intimé n’a, pour sa part, 

pas droit à des dépens. 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. Partant, la décision d’adjudication prononcée par 

l’Office fédéral des routes le 31 mai 2022 en faveur du consortium 

Y._______, formé par les sociétés A._______ SA, B._______ SA, 

C._______ SA, D._______ SA et E._______ SA, est annulée. 

2.  

L’offre du consortium Y._______, formé par les sociétés A._______ SA, 

B._______ SA, C._______ SA, D._______ SA et E._______ SA, est exclue 

de la procédure d’adjudication. 

3.  

La cause est renvoyée à l’Office fédéral des routes afin qu'il rende une 

nouvelle décision. 

4.  

La requête d’octroi de l’effet suspensif est sans objet. 

5.  

Les frais de procédure sont arrêtés à 15’000 francs et mis à la charge du 

consortium intimé. Ce montant devra être versé sur le compte du tribunal 

B-2686/2022 

Page 37 

dans les 30 jours suivant l’entrée en force du présent arrêt. Le bulletin de 

versement sera envoyé par courrier séparé. 

6.  

L’avance de frais de 15'000 francs versée par la recourante lui sera 

restituée dès l’entrée en force du présent arrêt. 

7.  

Une indemnité de 15’000 francs est allouée à la recourante à titre de 

dépens et mise à la charge du consortium intimé. 

8.  

Le présent arrêt est adressé à la recourante, au consortium intimé et au 

pouvoir adjudicateur. 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Pascal Richard Muriel Tissot 

 

  

B-2686/2022 

Page 38 

Indication des voies de droit : 

Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 

de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a 

contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal 

fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit 

public, dans les trente jours qui suivent la notification. Ce délai est réputé 

observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, 

soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse 

ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 

LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 17 janvier 2023 

  

B-2686/2022 

Page 39 

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (version sans les secrets d’affaires du consortium 

intimé ; acte judiciaire ; annexe : formulaire « Adresse de paiement ») 

– au consortium intimé (version sans les secrets d’affaires de la 

recourante ; acte judiciaire) 

– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP-ID du projet 229873 ; acte 

judiciaire)