# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a02f20be-4153-53f2-84b8-64a0454a076b
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-27
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 27.05.2020 605 2019 224
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2019-224_2020-05-27.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2019 224

Urteil vom 27. Mai 2020

I. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung Präsident: Marc Boivin 
Richter: Dominique Gross, Marc Sugnaux 
Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf 

Parteien A.________, Beschwerdeführer

gegen

AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz

Gegenstand Arbeitslosenversicherung – Erlass

Beschwerde vom 23. August 2019 gegen den Einspracheentscheid vom 
19. August 2019

Kantonsgericht KG
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Sachverhalt

A. A.________, geboren 1964, wohnhaft in B.________, war namentlich als C.________ beim 
D.________ tätig gewesen. Wegen gesundheitlichen Problemen wurde das Arbeitsverhältnis per 
30. November 2013 beendet. Bis Ende November 2014 erhielt er Krankentaggelder der Pensions-
kasse. Seit dem 10. Juni 2015 war er als arbeitslos gemeldet (zweite Rahmenfrist für den Leis-
tungsbezug).

Gegenüber der Arbeitslosenkasse gab er für die Monate August bis November 2015 an, keine 
Tätigkeiten ausgeübt zu haben. Entsprechend wurden ihm die Arbeitslosentaggelder ohne Anrech-
nung eines Zwischenverdienstes ausbezahlt. Infolge Ausschöpfung der Rahmenfrist wurde die 
Gewährung der Arbeitslosenentschädigung am 12. November 2015 eingestellt.

B. Anlässlich einer Kontrolle im Rahmen der Bundesgesetzgebung über die Schwarzarbeit ha-
ben das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO bzw. die Zentrale Ausgleichsstelle ZAS die Öffentli-
che Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend ÖALK), Freiburg, darauf aufmerksam 
gemacht, A.________ habe von August bis Dezember 2015 als Selbstständigerwerbender ein 
Einkommen von CHF 10'400.- erzielt, und forderten die ÖALK zu weiteren Abklärungen auf.

Mit Verfügung vom 25. August 2017, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 9. Oktober 2017, 
korrigierte die ÖALK aufgrund des nicht gemeldeten Einkommens als Selbstständigerwerbender 
die Abrechnungen für die Monate August bis November 2015 und forderte den zu Unrecht erhalte-
nen Betrag von CHF 4'435.25 zurück. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Kantons-
gericht Freiburg mit Urteil vom 23. Februar 2018 (Dossier 605 2017 258) abgewiesen. Auf eine 
dagegen erhobene Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom 25. April 2018 nicht eingetre-
ten.

C. Bereits mit Schreiben vom 22. Oktober 2017 hatte A.________ um Erlass der Rückforderung 
ersucht. Er habe die Leistungen der Arbeitslosenversicherung gutgläubig empfangen und sei nicht 
in der Lage, den Betrag zurückzubezahlen.

Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 19. August 2019, 
wies das Amt für den Arbeitsmarkt (AMA), Freiburg, den Antrag auf Erlass wegen mangelnder 
Gutgläubigkeit ab.

D. Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt A.________ am 23. August 2019 Beschwerde 
beim AMA, welche diese zuständigkeitshalber am 30. August 2019 an das Kantonsgericht Freiburg 
weiterleitet, und stellt den Antrag, der Einspracheentscheid vom 19. August 2019 des AMA sei 
aufzuheben und der Antrag auf Erlass gutzuheissen. Er habe die Formulare mit Hilfe von Mitarbei-
tern des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (nachfolgend: RAV) ausgefüllt. Ihn treffe kein 
Verschulden. Zudem kritisiert er den rechtskräftigen Einspracheentscheid der ÖALK.

Am 3. September 2019 wird er darauf hingewiesen, dass Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens einzig der Einspracheentscheid des AMA sei und nicht mehr die rechtskräftige Rückerstat-
tung. Hinsichtlich des von ihm gestellten Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege wird er darüber 
informiert, das Verfahren sei kostenlos und er habe gegebenenfalls mit einem Rechtsanwalt 
Kontakt aufzunehmen.

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Am 13. September 2019 leitet das AMA eine Eingabe des Beschwerdeführers vom 6. September 
2019 (inhaltlich identische Beschwerdeschrift wie jene vom 23. August 2019) weiter.

Am 14. Mai 2020 stellt das AMA die Akten zu, verzichtet auf die Einreichung von Bemerkungen, 
verweist auf die Ausführungen in ihrem Einspracheentscheid vom 19. August 2019 und beantragt 
die Abweisung der Beschwerde.

Die weiteren Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit für die Urteilsfindung massgebend, 
aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die Beschwerde ist form- und fristgerecht beim AMA eingereicht worden, welches diese an die 
zuständige Beschwerdeinstanz weitergeleitet hat. Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der 
Beschwerde befugt, da er vom angefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein 
schutzwürdiges Interesse hat, dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, 
ob das AMA das Erlassgesuch zu Recht abgewiesen hat.

Insofern der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auch den Einspracheentscheid der ÖALK 
vom 9. Oktober 2017 hinsichtlich der Rückforderung über CHF 4'435.25 für zu Unrecht erhaltene 
Arbeitslosengelder kritisiert, ist er darauf hinzuweisen, dass dieser Entscheid rechtskräftig ist. So 
hat das Kantonsgericht Freiburg mit Urteil vom 23. Februar 2018 den Einspracheentscheid der 
ÖALK geschützt und das Bundesgericht ist auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde 
nicht eingetreten.

Auf die Beschwerde ist mit dieser Einschränkung einzutreten.

2.

2.1. Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die 
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) jedes 
Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose 
innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstaus-
falls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. Der Bundesrat regelt, 
wie das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit ermittelt wird (Abs. 1). Als Verdienstaus-
fall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens 
aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten 
Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).

2.2. Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und Art. 59cbis 
Abs. 4 die Rückforderung von Leistungen nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), welches hier 
aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt.

Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistun-
gen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte 

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vorliegt (Abs. 1). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) präzisiert dies dahingehend, dass die Rücker-
stattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei 
Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen wird. Massgebend für die Beurteilung, 
ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig 
entschieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV; zur Prüfung der grossen Härte, vgl. Art. 5 ATSV). Die beiden 
Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Kreis-
schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass 
und Inkasso, Rz. C1).

Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels 
gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern 
auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einer-
seits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder 
grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Anderseits kann sich 
die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhal-
ten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen 
Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität 
Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausge-
blendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen).

2.3. Ist der Versicherte im Verwaltungsverfahren durch Vollmacht oder gesetzlich vertreten, hat 
er sich in der Erlassfrage das allfällige Fehlen des guten Glaubens seines Vertreters anrechnen zu 
lassen. Weniger geradlinig ist die Rechtsprechung verlaufen, wenn der in der Handlungsfähigkeit 
unbeschränkte Versicherte sich zwar nicht vertreten lässt, jedoch die Hilfe der Amtsstelle, z. B. des 
zuständigen Beamten, beim Ausfüllen des Leistungsgesuchs, in Anspruch nimmt. Solche Hilfestel-
lungen seitens der Behörde vermögen den Leistungsansprecher regelmässig von der Verantwor-
tung für die Richtigkeit der gemachten Angaben nicht zu entlasten (MEYER-BLASER, Die Rücker-
stattung von Sozialversicherungsleistungen, in ZBJV 1995 S. 482 mit Verweis auf BGE 110 V 176, 
E. 3d).

2.4. Für die Anmeldung und zur Abklärung des Anspruches auf Leistungen geben die Versiche-
rungsträger unentgeltlich Formulare ab, die vom Ansprecher oder seinem Arbeitgeber und allen-
falls vom behandelnden Arzt vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen und dem zuständigen 
Versicherungsträger zuzustellen sind (Art. 29 Abs. 2 ATSG).

Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozi-
alversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Perso-
nen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1).

Entsprechend der Regelung von Art. 19a der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatori-
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) klären die in 
Art. 76 Abs. 1 Bst. a–d AVIG genannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte 
und Pflichten auf, insbesondere über das Verfahren der Anmeldung und über die Pflicht, Arbeitslo-
sigkeit zu vermeiden und zu verkürzen (Abs. 1). Die Kassen klären die Versicherten über die 
Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben ([Art. 81 AVIG]; 
Abs. 2). Die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) klären 
die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen 
ergeben ([Art. 85 und 85b AVIG]; Abs. 3).

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Versicherte, die bereits einmal bei der Arbeitslosenversicherung eingeschrieben waren und welche 
somit ihre Pflichten kennen sollten, können sich grundsätzlich nicht auf den öffentlichrechtlichen 
Vertrauensschutz berufen (RUBIN, L'obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de 
l'assurance-chômage, in ARV 2008 S. 97 ff, S. 101 mit Hinweis auf ARV 2006 S. 295 E. 3.5).

2.5. Im Sozialversicherungsrecht besteht kein Rechtsgrundsatz, wonach die Verwaltung oder der 
Richter im Zweifelsfall zugunsten des Versicherten zu entscheiden hätte. Vielmehr haben die 
Versicherten die für die Beurteilung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des ihnen 
Zumutbaren zu erbringen, andernfalls sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben (BGE 
126 V 319 E. 5a; ARV 1990 Nr. 12 S. 67).

3.

Streitig ist, ob das AMA das Erlassgesuch zu Recht abgewiesen hat.

3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei für ihn unverständlich, dass er Arbeitslosengelder 
zurückzahlen müsse. Er habe mit bestem Wissen und Können die Formulare mit Hilfe von RAV-
Mitarbeitern ausgefüllt. Er sei deshalb mit der Rückforderung nicht einverstanden und beantrage 
den Erlass der ganzen Forderung. Ihn treffe keine Schuld.

3.2. Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Unterlagen keine 
Hinweise darauf, dass er die Formulare jeweils mit Hilfe von RAV-Mitarbeitern ausgefüllt hat. Es 
kann deshalb nicht gehört werden, er habe die selbstständige Erwerbstätigkeit wegen Falschaus-
künften des RAV nicht angegeben. Vielmehr ergibt sich aus den Protokollen zu den Beratungsge-
sprächen (AMA-Akten Nr. 6), dass anlässlich des Erstgesprächs vom 7. Juli 2015 die Formulare 
mit dem Beschwerdeführer besprochen wurden und ihm erklärt wurde, wie er sie auszufüllen hat. 
Ferner wurde er anlässlich des Beratungsgesprächs vom 6. Oktober 2015 explizit darauf hingewie-
sen, dass alle Einkommen aus selbstständiger oder unselbstständiger Arbeit bei der Arbeitslosen-
kasse deklariert werden müssen. Das RAV hat damit seine Informations- und Beratungspflichten 
erfüllt und Falschauskünfte sind nicht belegt. Zudem, auch wenn das RAV ihm beim Ausfüllen der 
Formulare geholfen hätte, so würde, wie gesehen, eine solche Hilfestellung den Beschwerdeführer 
nicht von der Verantwortung für die Richtigkeit der gemachten Angaben entlasten. Überdies nützt 
ihm die Berufung auf den Vertrauensschutz auch deshalb nichts, da er sich in seiner zweiten 
Rahmenfrist für den Leistungsbezug befindet, weshalb, wie dargestellt, die Berufung auf den 
öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz grundsätzlich ausgeschlossen ist.

Der Beschwerdeführer war offenbar daran interessiert, sich selbstständig zu machen, und er stellte 
einen Antrag auf Unterstützung zur Förderung der selbstständigen Erwerbsfähigkeit gemäss 
Art. 71a AVIG. Anlässlich eines Gesprächs vom 24. Juli 2015, zu welchem er ohne jegliche Unter-
lagen kam, wurde ihm erklärt, nur ein konkretes Projekt könne allenfalls unterstützt werden. 
Daraufhin erklärte der Beschwerdeführer, er verzichte darauf, sich selbstständig zu machen und er 
werde weiterhin eine Stelle suchen. Entgegen diesen Angaben hat er in der Folge aber dennoch 
vom August bis Dezember 2015 eine selbstständige Tätigkeit ausgeübt.

Weiter erweist sich das Formular "Angaben der versicherten Person" bezüglich der hier vorliegen-
den Problematik als klar verständlich. Es wird darin explizit die Frage gestellt: "Habe Sie eine 
selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt". Wie den Beilagen zu seinem Erlassgesuch (AMA-Akten 
Nr. 4) zu entnehmen ist, beantwortete er diese Frage jeweils mit "Nein", obwohl er seit August 
2015 einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachging.

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Dabei kann nicht von einer leichten Fahrlässigkeit ausgegangen werden. So ist die Frage hinsicht-
lich der selbstständigen Erwerbsfähigkeit für jedermann verständlich, zumal beim Beschwerdefüh-
rer keine Sprachschwierigkeiten vorliegen. Ferner verneinte er auch für die Monate Oktober und 
November 2015 weiterhin die Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, obwohl er vom 
RAV am 6. Oktober 2015 explizit darauf hingewiesen worden war, es müssten alle Einkommen 
aus selbstständiger oder unselbstständiger Arbeit angegeben werden. Es muss deshalb zumindest 
von einer groben Fahrlässigkeit ausgegangen werden, weshalb die Gutgläubigkeit verneint werden 
muss.

4.

Zusammenfassend hat das AMA zu Recht die Gutgläubigkeit des Beschwerdeführers verneint. Da 
beiden Voraussetzungen für den Erlass (Gutgläubigkeit und grosse Härte) kumulativ erfüllt werden 
müssen, kann vorliegend die Frage der grossen Härte offenbleiben. Der Einspracheentscheid des 
AMA vom 19. August 2019 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.

Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden 
keine Gerichtskosten erhoben.

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde von A.________ wird abgewiesen, soweit überhaupt darauf eingetreten 
werden kann. 

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten einge-
reicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die Beschwerde-
schrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen die Gründe 
angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das Bundesgericht 
die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der angefochtene 
Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor dem Bundesge-
richt ist grundsätzlich kostenpflichtig.

Freiburg, 27. Mai 2020/bsc

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Berichterstatter: