# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cf5fdbf-07e4-5616-b226-ddd1b43ef11b
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-12
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 12.11.2003 A/1453/2000
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1453-2000_2003-11-12.pdf

## Full Text

Siégeant :  

 

Madame Juliana BALDE, Présidente 

Monsieur Roger LOZERON et Mme Florence BRUTSCH, juges assesseurs  

 

 D 

 

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/1453/2000 ATAS/205/2003

ARRÊT 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 
ASSURANCES SOCIALES 

du 12 NOVEMBRE 2003 

4ème Chambre 

 

En la cause 

 

Monsieur C__________ 
 RECOURANT 

 

c/ 

 

CAISSE DE COMPENSATION 
GASTROSUISSE 
Heinerich Wirri-Strasse 3 

 

5001 AARAU       INTIME 

- 2/8- 

 

 

AVS/344/2000 

EN FAIT 

1. La société en nom collectif X__________ & Cie  (ci-après la SNC) s’est affiliée 

auprès de la Caisse de compensation GASTROSUISSE (ci-après la Caisse 

GASTROSUISSE) en date du 7 juillet 1998 en qualité de propriétaire d’un café-

bar à l’enseigne « Y__________ BAR ». Ainsi que cela ressort du questionnaire 

d’affiliation, de l’inscription au registre du commerce, ainsi que du contrat de 

bail, les associés indéfiniment et solidairement responsables étaient alors 

Monsieur X__________ et Madame X__________. 

2. Un contrat de gérance a été établi entre la SNC et Monsieur C__________ aux 

termes duquel celui-ci était, dès le 15 juin 1998, responsable de la bonne marche 

de l’exploitation du bar. 

3. Ledit contrat précisait que Monsieur et Madame X__________ supportaient 

seuls la responsabilité économique de l’exploitation, que le gérant agirait et 

signerait au nom et pour le compte de Monsieur et Madame X__________, en 

accord avec ceux-ci. 

4. Par ailleurs,  d’une durée indéterminée, le contrat pouvait être dénoncé de part et 

d’autre avec un préavis d’un mois. 

5. Les conditions financières de cet accord devaient faire l’objet d’un contrat 

annexe. 

6. Dès lors qu’il s’agissait d’une occupation à temps partiel, Monsieur 

C__________ gérait d’autres affaires commerciales et était, selon ses dires, déjà 

inscrit depuis plus de 20 ans comme indépendant auprès de la Caisse genevoise 

de compensation. 

7. Le 1
er

 août 1999, l’inscription au registre du commerce a été modifiée, à savoir 

que Monsieur C__________ est devenu associé à part entière de la SNC. 

8. Ni salaires ni honoraires n’ont été déclarés à la Caisse GASTROSUISSE pour la 

période du 1
er

 août 1998 au 31 juillet 1999, période durant laquelle Monsieur 

C__________ s’est considéré comme indépendant et non comme salarié. 

9. Au demeurant, le 2 mars 1999, Monsieur C__________ s’est adressé à la 

Commission de recours AVS/AI (aujourd’hui le Tribunal cantonal des 

assurances sociales), exposant qu’il souhaitait faire recours contre des 

« décisions » de la Caisse GASTROSUISSE qui refusait de l’assurer en 

incapacité de travail comme indépendant. En effet, elle estimait qu’il était salarié 

de la SNC. 

- 3/8- 

 

 

AVS/344/2000 

10. Au cours de l’instruction, la Caisse GASTROSUISSE a maintenu sa position, 

précisant qu’en l’absence de certains renseignements, elle n’avait pas pu rendre 

encore de décisions formelles et qu’elle se verrait contrainte d’établir une 

taxation d’office si elle n’obtenait pas lesdits renseignements. 

11. Constatant l’absence de décisions de cotisations paritaires rendues par la Caisse 

GASTROSUISSE à l’encontre de la SNC, la Commission a déclaré le recours 

irrecevable par jugement du 3 mars 2000, entré en force. 

12. Cela étant, après de multiples démarches, la Caisse GASTROSUISSE a obtenu 

de la société fiduciaire Z__________ SA qu’elle lui confirme qu’il ressortait des 

bilans de pertes et profits 1998 et 1999 que Monsieur C__________ avait touché 

des sommes à titre d’honoraires mensuels s’élevant à Fr. 1'250.- net (ou Fr. 

1'337.60) brut, pour la période du 1
er

 août 1998 au 31 juillet 1999. 

13. Sur la base de ces renseignements, la Caisse GASTROSUISSE a facturé les 

cotisations sociales dues pour la période litigieuse. 

14. Ces facturations ont fait l’objet de deux décisions datée du 20 mai 2000 et ont 

été adressées à la SNC. 

15. Par courrier recommandé du 16 juin 2000, Monsieur C__________ a interjeté 

recours auprès de la Commission cantonale de recours contre les décisions 

susmentionnées, alléguant qu’il exerçait une activité d’indépendant et cotisait à 

ce titre auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation. 

16. Dans son préavis du 7 août 2000, la Caisse GASTROSUISSE a fait valoir que 

Monsieur C__________ était gérant salarié dès lors que, selon le contrat établi 

entre les responsables économiques de l’exploitation et le recourant, ce dernier  

n’assumait ni risque économique, ni risque financier, qu’il n’avait pas opéré 

d’investissement propre et qu’il y avait subordination dès l’instant qu’il devait 

agir et signer au nom et pour le compte de Monsieur et Madame X__________. 

De surcroît, selon elle, dans le cadre d’un société de personnes, ne pouvait être 

considéré comme indépendant que celui qui traitait sur pied d’égalité avec les 

autres associés, ce qui n’était pas le cas de Monsieur C__________. 

17. La Caisse GASTROSUISSE a par ailleurs relevé que le fait que Monsieur 

C__________ soit inscrit comme indépendant auprès de la Caisse cantonale 

genevoise de compensation dans le cadre d’autres affaires commerciales n’avait 

aucune importance dans le cas précis. 

18. La Caisse GASTROSUISSE a considéré le recourant comme indépendant dès le 

1
er

 août 1999, l’intéressé étant devenu associé de la SNC dès cette date, selon 

l’inscription au RC. 

- 4/8- 

 

 

AVS/344/2000 

19. En date du 14 août 2000, Monsieur C__________ a exposé que les honoraires 

versés l’étaient à titre d’indépendant et qu’il n’y avait pas de relation de type 

contrat de travail entre la SNC et lui-même, dès lors que : 

« - Il y a bien entendu une prestation, mais dans tous les cas, que l’on soie (sic) 

employé ou indépendant. 

- Il n’y avait aucune mise à disposition de mon temps, je m’occupais de mes 

taches (sic) à ma guise.  

- Il n’y avait aucun rapport de subordination, à mon égard. 

- Je n’ai jamais reçu de salaire pendant la période concernée, n’y (sic) 

d’honoraires d’ailleurs, c’est une des raison du litige qui va m’opposer aux 

époux X__________. » 

20. Il a soutenu que la Caisse GASTROSUISSE s’était renseignée à tort auprès 

d’une fiduciaire qui n’avait pas eu son aval pour s’occuper de la SNC concernée. 

Il a ajouté : «… de plus, elle ne s’occupait pas de la SNC pendant la période qui 

nous occupe, qui ne peut que répéter des propos rapportés pas Mr voir Mme 

X__________, qui ne peuvent effectivement pas « renseigner avec exactitude », 

car ils savent bien qu’encore aujourd’hui ils me doivent une grande partie de 

l’argent qu’il me doivent. ». En conclusion, il a maintenu son recours contre la 

décision prise par la Caisse GASTROSUISSE à son égard.  

21. Par lettre du 14 novembre 2001, la caisse a persisté dans ses conclusions. La 

SNC n’a pas recouru contre les décisions du 20 mai 2000. 

 

 

EN DROIT 

A la forme : 

1. Le recours, interjeté auprès de la Commission cantonale de recours AVS/AI en temps 

utile selon l’art. 84 de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants (LAVS – 

RS 831.10), est recevable en la forme. 

2. La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ – E 2 05) a été 

modifiée et un Tribunal cantonal des assurances a été institué dès le 1
er

 août 2003, 

statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à loi fédérale sur 

l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (cf. art.1,let.r et 56V, al. 1, 

lettre a), ch1 LOJ) 

- 5/8- 

 

 

AVS/344/2000 

 La cause a été transmise d’office au présent Tribunal conformément à l’art. 3, al.3 des 

dispositions transitoires du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation 

judiciaire (LOJ), qui est dès lors compétent pour juger du cas d’espèce. 

 Au fond : 

1. Il sied de relever préalablement que la loi fédérale sur la partie générale du droit des 

assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA – RS 830.1) est entrée en vigueur le 1
er

 

janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le 

domaine de l’assurance–vieillesse et survivants. Le cas d’espèce reste néanmoins régi 

par les dispositions de la LAVS en vigueur jusqu’au 31 décembre 2000, eu égard au 

principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits 

juridiquement déterminants se sont produits (ATF 127 V 467 consid.1). En outre, le 

Tribunal fédéral des assurances apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle 

générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue 

(ATF 121 V 366 consid. 1b). 

2 Aux termes de l’art.3, al. 1 LAVS, les personnes qui sont assurées au sens de l’art.1, al. 

1 LAVS sont tenues de payer des cotisations. 

3. D’après l’art.4, al.1 LAVS, les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative 

sont calculées en fonction du revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante 

ou indépendante. Ainsi, chez une personne qui exerce une activité lucrative, l’obligation 

de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché durant 

un certain laps de temps ; il convient en particulier de se demander si cette rétribution 

est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée. 

4. Selon l’art. 5, al. 1 et 2 LAVS, une cotisation est perçue sur le revenu provenant d’une 

activité dépendante appelé « salaire déterminant » et comprenant toute rémunération 

pour un travail dépendant fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. 

5. Conformément à l’art. 14, al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant 

de l’exercice d’une activité dépendante sont en principe retenues lors de chaque paie et 

doivent être versées périodiquement par l’employeur, en même temps que la cotisation 

d’employeur. 

6. En ce qui concerne les cotisations perçues sur le revenu provenant d’une activité 

indépendante, l’art. 9 LAVS précise que celui-ci comprend tout revenu du travail autre 

que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante. 

A cet égard, l’art. 17 du règlement sur l’assurance vieillesse et survivants (RAVS – RS 

831.101) précise : « Est réputé provenant d’une activité lucrative indépendante au sens 

de l’art. 9, al. 1 LAVS, tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de 

l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou 

sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité, … » 

- 6/8- 

 

 

AVS/344/2000 

a) Selon les directives sur le salaire déterminant (DSD), doit en principe être considéré 

comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque 

économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur. Ainsi, certains indices 

révèlent l’existence d’un risque économique d’entrepreneur. Le fait que celui-ci, par 

exemple : 

- opère des investissement importants 

- encourt les pertes 

- supporte le risque d’encaissement et de ducroire 

- supporte les frais généraux 

- agit en son propre nom et pour son propre compte 

- se procure lui-même les mandats 

- occupe du personnel 

- utilise ses propres locaux commerciaux. 

b) Quant au rapport social de dépendance économique dans l’organisation du travail du 

salarié, il se manifeste notamment par l’existence : 

- d’un droit de donner des instructions au salarié 

- d’un rapport de subordination 

- de l’obligation de remplir la tâche personnellement 

- d’une prohibition de faire concurrence 

- d’un devoir de présence. 

(cf. ch. 1013, 1014, 1015 DSD) 

10. Selon le ch. 1016 DSD, les manifestations de la vie économique revêtent des formes si 

diverses qu’il convient de décider dans chaque cas particulier s’il l’on est en présence 

d’une activité dépendante ou d’une activité indépendante et ce, en considérant toutes les 

circonstances du cas. 

 De même, selon la jurisprudence, le point de savoir si l’on a affaire dans un cas donné à 

une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d’après la nature juridique 

du rapport contractuel entre les partenaires ; ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont 

les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir 

éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d’AVS, mais ne sont 

- 7/8- 

 

 

AVS/344/2000 

pas déterminants. Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un 

employeur quant à l’organisation du travail du point de vue de l’économie de la société, 

et ne supporte pas le risque économique couru par l’entrepreneur. Ces principes ne 

conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables 

schématiquement. Souvent, l’on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux 

genres d’activités; pour trancher la question, l’on se demandera quels éléments sont 

prédominants dans le cas considéré (ATF 123 V 162 consid. 1, 122 V 171 consid. 3a, 

283 consid. 2a, 119 V 161 consid.2 et les arrêts cités). 

12. En l’espèce, il est indéniable que le recourant n’agissait pas en son nom et pour son 

propre compte, mais bien pour celui de la SNC. Quant au contrat qui liait les parties, il 

ne pouvait être résilié qu’en respectant un préavis comparable à celui qui est exigé en 

droit du travail. 

 Par ailleurs, l’un des critères décisifs de la présente affaire, réside notamment dans le 

fait que la SNC supportait seule les risques de l’exploitation de l’entreprise. Quant au 

recourant, qui agissait en définitive comme un représentant de la SNC, il n’a pas opéré 

d’investissement d’une certaine importance, ni rétribué lui-même du personnel (RCC 

1988, page 399 consid. 2b et les références citées) ; en outre, il dépendait 

économiquement de la SNC, dès lors qu’il a reçu de celle-ci une « rémunération » pour 

le travail accompli. 

 A cet égard, les allégations du recourant selon lesquelles il aurait été indépendant à cette 

époque ne résistent guère à l’examen. Le fait qu’il soit affilié auprès de la Caisse 

cantonale genevoise de compensation dans le cadre d’autres affaires est en particulier 

totalement irrelevant pour déterminer le statut de l’intéressé dans le cadre de son activité 

pour le compte de la SNC. 

 Il apparaît clairement que le recourant a accompli des tâches de nature exécutive, le 

pouvoir de décision relatif à la conduite des affaires, à la politique du personnel et à la 

gestion de l’entreprise étant détenu par la SNC. En outre, son activité impliquait une 

collaboration régulière et personnelle entre la SNC et lui-même. 

 Le Tribunal de céans considère ainsi que c’est  à juste titre que le recourant a été affilié 

en tant que salarié durant la période litigieuse. 

17. Le Tribunal rappelle en outre que la SNC ne s’est pas associée au présent recours,  alors 

qu’elle aurait eu qualité pour le faire. Quant au montant des cotisations réclamées, celui-

ci n’ayant pas été formellement contesté, il n’y a pas lieu d’y revenir. 

18. Au vu des considérations qui précèdent, les cotisations litigieuses sont bel et bien dues  

et la SNC est tenue de payer des cotisations paritaires sur les rétributions versées au 

recourant (art. 12 et 13 LAVS). 

*** 

- 8/8- 

 

 

AVS/344/2000 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

Statuant 

A la forme : 

1. Déclare le recours recevable ; 

Au fond : 

1.  Le rejette ; 

2. Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification par pli recommandé adressé au 

Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois 

exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire doit : a) indiquer 

exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la 

décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette 

autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne 

contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le 

Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il 

devra déclarer irrecevable. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens 

de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans 

laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ). 

 

Le greffier : 

Walid BEN AMER 

 

La Présidente : 

Juliana BALDE 

La secrétaire-juriste :  Alexandra PAOLIELLO 

 

Le présent arrêt a été notifié aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances 

sociales par le greffe