# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b5ce05f-7df3-5704-ae94-346e56b59701
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-19
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 19.05.2003 BE.2003.50002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_BE-2003-50002_2003-05-19.pdf

## Full Text

2003 Entlassungen 431 

das Schuljahr 2000/2001 befristet. Unbestrittenermassen wurde es 
(stillschweigend) um ein Jahr verlängert bzw. erneuert, da offen-
sichtlich Bedarf vorhanden war, und endete folglich per 31. Juli 
2002. Es befremdet zwar, dass die Beklagte es unterliess, das neue 
bzw. verlängerte Anstellungsverhältnis mit dem Kläger schriftlich zu 
regeln und unter anderem das Datum des Ablaufs des Anstellungs-
verhältnisses festzulegen. Wie gesehen (lit. a hievor) werden jedoch 
Lehrbeauftragte mit einem Jahresauftrag oder auch nur auf kürzere 
Zeit befristet angestellt. Somit war für den Kläger - obwohl eine 
ausdrückliche vertragliche Regelung fehlte - erkennbar, dass sein 
Anstellungsverhältnis auf Ende Schuljahr auslief und dass eine 
Erneuerung für das Schuljahr 2002/2003 eine (zumindest still-
schweigende) Erneuerung des Anstellungsverhältnisses durch die 
Beklagte erforderte. 

c) Das als Kündigung bezeichnete Schreiben der Beklagten 
vom 24. April 2002 stellt damit keine Kündigung dar, sondern eine 
blosse Mitteilung, dass der Vertrag mit dem Kläger für das folgende 
Schuljahr nicht erneuert werde. Somit endigte das befristete Arbeits-
verhältnis ordentlich mit Ablauf der Frist, d.h. am 31. Juli 2002. 
Anders als bei Wahlen (vgl. AGVE 2001, S. 520 ff.) besteht analog 
zum Privatrecht kein (bedingter) Anspruch auf Verlängerung bzw. 
Erneuerung eines befristeten vertraglichen Anstellungsverhältnisses 
(Minh Son Nguyen, La fin des rapports de service, in: Peter 
Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen 
Dienstes, Bern 1999, S. 429). Wird das befristete vertragliche An-
stellungsverhältnis wie im vorliegenden Fall nicht erneuert, besteht 
dementsprechend zum Vornherein auch kein Anspruch auf Entschä-
digung. Damit darf auf das entsprechende Begehren nicht eingetreten 
werden. 

111 Entlassung. 
- Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem 

Arbeitsverhältnis (Erw. I/1). 
- Abgrenzung zwischen unbefristetem und auf Amtsdauer befristetem 

öffentlichrechtlichem Arbeitsverhältnis (Erw. I/2/b). 

432 Personalrekursgericht 2003 

- Abgrenzung zwischen Anstellung mittels Verfügung und Anstellung 
mittels öffentlichrechtlichem Vertrag (Erw. I/2/c). 

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 19. Mai 2003 in Sachen 
I. gegen Zivilschutzorganisation X. (BE.2003.50002). 

Aus den Erwägungen 

1. a) Gestützt auf den Vertrag vom 8. Juli 1992 zwischen der 
ZS-Kommission und der Klägerin trat letztere per 1. November 1992 
als Angestellte in die ZSO X. ein. Dieser Vertrag war privatrechtlich 
konzipiert (vgl. den Verweis auf das Dienst- und Besoldungsregle-
ment der Gemeinde B.; die Frage, ob die Begründung eines privat-
rechtlichen Arbeitsverhältnisses zwischen der ZSO X. und der Klä-
gerin in ihrer Funktion als ZS-Angestellte rechtlich zulässig war, 
kann vorliegend offen bleiben). 

b) aa) Aufgrund entsprechender übereinstimmender Beschlüsse 
der Gemeinderäte sämtlicher Verbandsgemeinden übernahm die 
Klägerin ab 1995 neu die Funktion als ZS-Stellenleiterin. Der ur-
sprüngliche Vertrag wurde von den Parteien nicht geändert, d.h. es 
erging keine Wahlverfügung und es wurde kein neuer Vertrag unter-
zeichnet. 

bb) Die neuere Lehre bezweifelt die Möglichkeit der freien 
Wahl des Gemeinwesens zwischen öffentlichrechtlichem und privat-
rechtlichem Arbeitsverhältnis. Es wird die Meinung vertreten, das 
öffentliche Recht müsse die Regel sein und ein privatrechtliches 
Arbeitsverhältnis könne nur in ganz besonderen Ausnahmefällen, 
namentlich bei kurzfristigen oder für spezielle Aufgaben erfolgten 
Anstellungen, in Frage kommen. Dies wird begründet mit kollisions-
rechtlichen Schwierigkeiten im Verhältnis zwischen öffentlichem 
Recht und Privatrecht, der Ungleichbehandlung verschiedener Ar-
beitnehmerkategorien innerhalb der öffentlichen Verwaltung, den 
Divergenzen in der Rechtspflege und damit, dass der Staat auch als 
privatrechtlicher Arbeitgeber die Verfassung einhalten muss, woraus 
sog. "hinkendes" Privatrecht entsteht. 

2003 Entlassungen 433 

Gemäss § 49 Abs. 2 GG ist es den Gemeinden grundsätzlich 
vorbehalten, Gemeindepersonal aufgrund eines privatrechtlichen 
Arbeitsvertrages anzustellen. Soweit das Gesetz den Anwendungsbe-
reich privatrechtlicher Verträge nicht klar definiert, ist die neuere 
Verwaltungs- und Gerichtspraxis jedoch bei der Annahme eines pri-
vatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Gemeinwesen und 
seinen Angestellten zurückhaltend. Nach der vom Verwaltungsge-
richt begründeten Praxis darf zwar ein klar formulierter öffent-
lichrechtlicher Personalerlass einer Gemeinde, der gewisse Personal-
gruppen dem Privatrecht unterstellt, nicht als ungültig erachtet wer-
den. Ist jedoch der betreffende Personalerlass unklar und lässt sich 
auch keine klare Praxis der Gemeindebehörden feststellen, sind die 
Bedenken gegenüber privatrechtlichen Anstellungen bei der Qualifi-
zierung eines umstrittenen Arbeitsverhältnisses so weit wie möglich 
zu berücksichtigen. In diesem Fall ist im Zweifel ein öffentlichrecht-
liches Arbeitsverhältnis anzunehmen (vgl. zur ganzen lit. bb VGE 
IV/52 vom 25. September 2001 i.S. A.B., S. 4 ff. mit Hinweisen). 

cc) Gemäss § 6 lit. b der Vereinbarung der Gemeinden A., B., C. 
und D. über die Gründung der gemeinsamen Zivilschutzorganisation 
X. (im Folgenden: Gründungsvereinbarung) obliegt der ZS-
Kommission u.a. die "Vorbereitung der Wahl" des ZS-Stellenleiters. 
Gemäss § 10 Abs. 1 Satz 1 Gründungsvereinbarung "ernennen" die 
Gemeinderäte auf Vorschlag der ZS-Kommission einen ZS-Stellen-
leiter. Aufgrund dieser Terminologie ("Wahl", "ernennen") ergibt 
sich, dass gemäss Gründungsvereinbarung das Anstellungsverhältnis 
mit dem ZS-Stellenleiter auf einer einseitigen Anordnung der ZSO 
X. bzw. der beteiligten Gemeinden beruht. Die ZSO X. ist mithin 
gemäss Gründungsvereinbarung zu einem verfügungsmässigen 
Handeln verpflichtet, wodurch die Anwendung von Privatrecht 
grundsätzlich ausgeschlossen ist (Felix Hafner, Rechtsnatur der öf-
fentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter Helbling/Tomas Poledna 
[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 188). 
Eine gegenteilige Praxis der ZSO X. ist nicht ersichtlich (aufgrund 
des Protokolls der Sitzung der ZS-Kommission vom 20. März 1990 
ergibt sich vielmehr, dass die Vorgängerin der Klägerin auf Amts-
dauer gewählt und damit öffentlichrechtlich angestellt war). Spätes-

434 Personalrekursgericht 2003 

tens ab dem Zeitpunkt der Funktionsänderung der Klägerin von der 
ZS-Angestellten zur ZS-Stellenleiterin ist somit von einem öffent-
lichrechtlichen Anstellungsverhältnis auszugehen. Der Umstand, 
dass die Parteien es unterliessen, den ursprünglich privatrechtlich 
konzipierten Arbeitsvertrag (vgl. lit. a hievor) zu ersetzen, vermag an 
der vorliegenden Beurteilung nichts zu ändern. 

c) Somit ergibt sich, dass eine Streitigkeit aus einem öffent-
lichrechtlichen Arbeitsverhältnis zwischen einem Gemeindeverband 
und einer Mitarbeiterin vorliegt. Gemäss § 48 Abs. 1 PersG ist folg-
lich das Personalrekursgericht zur Beurteilung zuständig; das 
Schlichtungsverfahren nach § 37 PersG entfällt. 

2. a) Soweit das Gesetz nicht die Wahl auf Amtsdauer vorsieht, 
kann das Gemeindepersonal durch öffentlichrechtlichen Vertrag oder 
Verfügung auf unbefristete oder befristete Dauer angestellt werden 
(§ 49 Abs. 1 GG). Eine Anstellung mittels öffentlichrechtlichem Ver-
trag ist (im Gegensatz zum privatrechtlichen Vertrag, vgl. Erw. 1 
hievor) grundsätzlich zulässig, selbst wenn das Gesetz diese Mög-
lichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (BGE 105 Ia 207 ff.; PRGE vom 
9. Dezember 2002 i.S. B.H., S. 5; Revue jurassienne de 
jurisprudence 1997, S. 42, zitiert in: Peter Hänni, Das öffentliche 
Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 37). 

b) Die Gründungsvereinbarung spricht von einer Anstellung 
mittels "Wahl" (§ 6 lit. b) bzw. "Ernennung" (§ 10 Abs. 1), verlangt 
indessen nicht ausdrücklich eine Wahl bzw. Ernennung auf Amts-
dauer. Übergeordnetes Recht, welches eine Wahl auf Amtsdauer 
vorschreiben würde, ist nicht ersichtlich. Eine Wahl auf Amtsdauer 
erweist sich auch insofern als nicht zwingend, als der ZS-Stellenlei-
ter administratives Vollzugsorgan ist (§ 10 Abs. 1 Satz 2 Gründungs-
vereinbarung) bzw. keine hoheitlichen Funktionen ausübt (vgl. ZBl 
1993, S. 208). 

In concreto ergibt sich, dass in keinem der Beschlüsse, mit wel-
chen die Gemeinderäte der vier Verbandsgemeinden der seinerzeiti-
gen Anstellung der Klägerin als ZS-Stellenleiterin zustimmten, von 
einer Wahl auf Amtsdauer die Rede ist. Gegenüber der Klägerin 
wurde nie kommuniziert, dass sie auf eine bestimmte Amtszeit ge-
wählt worden wäre. Eine Wiederwahl ist offensichtlich nie erfolgt. 

2003 Entlassungen 435 

Aufgrund dieser Umstände ist in concreto eine Anstellung auf Amts-
dauer zu verneinen. 

Die Argumentation der Klägerin, wonach sie dem Ortsleitungs-
stab angehöre und dessen Mitglieder auf eine Amtsdauer von vier 
Jahren gewählt würden, vermag an der obigen Beurteilung nichts zu 
ändern: Massgebend sind vorliegend nicht die generellen Vorschrif-
ten betreffend der Wahl der Ortsleitung, sondern die spezifischen 
Bestimmungen betreffend der Anstellung des ZS-Stellenleiters (zum 
Vorrang einer Sonderregelung gegenüber einer allgemeinen Bestim-
mung vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 220 f.). 

c) In Bezug auf die Frage, ob eine Anstellung mittels Verfügung 
oder mittels öffentlichrechtlichem Vertrag vorliegt, erscheint ent-
scheidend, dass die Parteien ursprünglich ein (privatrechtlich konzi-
piertes) Vertragsverhältnis eingingen (vgl. Erw. 1/a hievor) und kein 
Indiz dafür besteht, dass sie mit der Funktionsänderung und dem 
damit verbundenen Übergang von einem privat- zu einem öffent-
lichrechtlichen Arbeitsverhältnis die Vertragslösung hätten aufgeben 
wollen. Insbesondere ist nie eine Anstellungsverfügung ergangen. 
Öffentliche Interessen, welche gegen eine Vertragslösung sprechen 
würden, sind nicht erkennbar. Folglich ist ab dem Zeitpunkt der An-
stellung der Klägerin als ZS-Stellenleiterin von einem öffent-
lichrechtlichen Vertragsverhältnis auszugehen. 

d) Beruht das Arbeitsverhältnis auf einem Vertrag, so bildet die 
Kündigung seitens des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers keine Ver-
fügung, sondern eine blosse vertragliche Erklärung (vgl. erw. PRGE 
vom 9. Dezember 2002 i.S. B.H., S. 5 f.). Auch die Kündigung des 
Anstellungsverhältnisses zwischen der ZSO X. und der Beklagten 
stellt folglich eine vertragliche Erklärung dar. Das Begehren betref-
fend Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist daher 
auf dem Klage- und nicht auf dem Beschwerdeweg geltend zu ma-
chen. 

e) Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die 
vorstehende Qualifikation des Anstellungsverhältnisses zwischen der 
Klägerin und der Beklagten primär in Bezug auf den Rechtsweg 
(Klage anstatt Beschwerde) von Bedeutung ist. Für die materielle 

436 Personalrekursgericht 2003 

Beurteilung spielt sie demgegenüber insofern keine Rolle, als selbst 
bei einer Wahl auf Amtsdauer der Betroffene keinen Anspruch auf 
Aufrechterhaltung der Stelle hat bzw. bei einer entsprechenden Stel-
lenaufhebung, welche auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grund-
lage statthaft ist, grundsätzlich keine Entschädigung geschuldet wird 
(Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in: 
Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, 
Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 6.42 mit Hinweisen). 

112 Kündigung. 
- Das rechtliche Gehör ist selbst dann gewährt, wenn die Initiative zur 

Anhörung von der Arbeitnehmerin und nicht von der kündigenden 
Arbeitgeberin ausgeht (Erw. II/1/a, b). 

- Erfordernis der Ermahnung. Die betroffene Person muss grundsätz-
lich vorgängig der Kündigung auf ihr Ungenügen hingewiesen und 
ihr Gelegenheit geboten worden sein, sich zu bessern (Erw. II/4/d). 

Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 16. April 2003 in Sa-
chen F. gegen Einwohnergemeinde R. (KL.2002.50003). 

Aus den Erwägungen 

II. 1. In formeller Hinsicht lässt die Beschwerdeführerin durch 
ihre Anwältin vorab rügen, sie sei vor der Kündigung nicht rechtsge-
nüglich angehört worden. Sie beruft sich dabei sinngemäss auf 
Art. 14 Abs. 5 Satz 2 der Dienst- und Besoldungsverordnung der 
Einwohner- und Ortsbürgergemeinde R. (DBVO), wonach die 
Entlassung unter Angabe der Gründe schriftlich mitzuteilen und die 
betreffende Person vor der Entlassung anzuhören ist. 

a) Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör 
(§ 29 Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachaufklärung und stellt 
anderseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht 
der Parteien dar (BGE 127 I 56; 124 I 242 mit Hinweisen). 
Wesentlicher Teilgehalt des Anspruchs ist das Recht auf vorgängige 
Anhörung (BGE 122 II 286 mit Hinweisen). Das Anhörungsrecht