# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7dbb71ac-bded-5fba-9a42-fe30e30b642b
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-28
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 28.11.2014 CDP.2014.261 (INT.2014.371)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2014-261_2014-11-28.html

## Full Text

A.                           
X., née en 1957, a été engagée dès le 1er mai
2003 par l'Etat de Neuchâtel, à titre provisoire, en qualité de surveillante à
la prison préventive à la Chaux-de-Fonds. L'exercice de cette fonction étant
subordonné à la présentation d'un certificat médical, son médecin traitant l'a
déclarée apte à la fonction envisagée. Le médecin cantonal n'a quant à lui
indiqué aucune réserve éventuelle. La prénommée a été nommée surveillante par
le Conseil d'Etat à compter du 1er janvier 2005 et, le 14 juillet
2006, elle a obtenu un brevet fédéral d'agente de détention. 

Depuis le 11 janvier 2010, l'intéressée a été en arrêt de travail à
100 %. Son médecin traitant ayant attesté la possibilité d'une reprise du
travail à 50 % dès le 12 avril 2010, il a été décidé de soumettre celle-ci
à une évaluation médicale en vue d'examiner
sa capacité à exercer sa profession d'agente de détention.
Le Dr A., psychiatre-psychothérapeute, a considéré qu'en raison d'une affection
psychiatrique, l'intéressée n'était pas en mesure de faire face aux exigences
liées à sa fonction. En revanche, son réengagement, dans un premier temps à 50 %, dans
une activité qui ne l'exposait
pas à un niveau de stress supérieur à la moyenne et dans laquelle d'éventuelles
distractions ou lacunes de concentration ne risquaient pas d'avoir des
conséquences graves, comme dans un établissement de détention, représentait un
"ingrédient" essentiel du traitement. Il a préconisé, au terme d'une période de 6 à 9 mois, la mise en œuvre d'un examen neuropsychologique
approfondi pour évaluer les progrès de récupération auprès de la neuropsychologue
B. (rapport du 11.05.2010). Dans un rapport du 10 juin 2010, complété par
lettre du 23 août 2010, le Dr C., médecin du travail, fonctionnant comme
médecin-conseil de l'employeur, a indiqué que X. devait être considérée comme
inapte à la fonction de surveillante pénitentiaire pour raisons médicales. 

Par lettre datée du 14 septembre 2010, le chef du Service des ressources
humaines (ci-après: SRH) a informé X. qu'il envisageait de la renvoyer en
raison de son inaptitude à exercer sa fonction d'agente de détention et lui a
imparti un délai pour s'exprimer à ce sujet. Malgré l'opposition de la
prénommée et sa suggestion d'attendre
le rapport de B. qui devait l'examiner peu après, le
Conseil d'Etat a, par décision du 24 novembre 2010, prononcé son renvoi pour
cause d'inaptitude, avec effet au 28 février 2011. En bref, le gouvernement
cantonal a retenu que l'avis du Dr C. était déterminant et que la santé de
l'intéressée elle-même devait être protégée.

X. a saisi le Tribunal administratif d'un recours contre cette
décision. Elle a par la suite déposé un rapport de B., qui n'a pas mis en évidence
de problème particulier. Le 20 juillet 2011, la Cour de droit public a annulé
la décision du Conseil d'Etat et lui a renvoyé la cause pour qu'il soumette la
documentation médicale au médecin cantonal et qu'il procède à d'éventuels
autres compléments d'instruction. En substance, au vu des contradictions
figurant au dossier sur les troubles pouvant affecter X., la Cour a retenu que
l'intimé ne pouvait pas, sans complément d'instruction, tenir pour établi
qu'elle n'était plus apte à remplir sa charge. 

En août 2013, le SRH a, avec l'accord de l'intéressée, confié à
l'Institut romand de Santé du Travail (ci-après: IST) la mise en œuvre d'une
expertise tendant à déterminer si elle était apte à la fonction d'agente de
détention. Dans leur rapport du 8 mai 2014, les experts de l'IST ont recommandé
une déclaration d'inaptitude de l'expertisée au poste d'agente de détention
pour raisons de santé. Ils ont toutefois considéré qu'elle devrait pouvoir
travailler dans des activités plus adaptées, dont ils ont cité divers exemples.
Ils ont estimé que la reprise d'un poste au sein de l'Etat de Neuchâtel devait
a priori être possible.

Sur cette base, le 19 mai 2014, le chef du SRH a averti X. qu'il
envisageait de mettre fin aux rapports de service et lui a accordé un droit
d'être entendu. La prénommée a requis que sa situation au sein de l'Etat de
Neuchâtel soit examinée dans le cadre d'une reconversion ou d'une formation
complémentaire en collaboration avec l'Office AI. Par décision du 27 août 2014,
le Conseil d'Etat a mis fin aux rapports de service de X. avec effet au 30
novembre 2014, étant précisé que, jusqu'à cette date, elle avait toujours accès
aux prestations du Bureau de la mobilité interne, lequel lui transmettait déjà
par courriel les offres pouvant particulièrement l'intéresser.

B.                           
X. recourt contre cette décision devant la Cour
de droit public du Tribunal cantonal, en concluant, sous suite de frais et
dépens, à son annulation et à ce que la cause soit renvoyée au Conseil d'Etat
afin qu'il procède activement à son replacement au sein de l'Etat de Neuchâtel.
En substance, elle se plaint d'une violation de l'article 48 al. 4 LSt ainsi
que du principe de la proportionnalité, dont cette disposition découle, tout
comme 44 al. 2 LSt. Elle reproche au Conseil d'Etat de ne pas avoir entrepris
de démarches pour lui permettre de retrouver un autre poste au sein de l'Etat,
le seul envoi de courriels automatisés n'étant pas suffisant.

C.                           
Le Conseil d'Etat, par le SRH, formule des
observations et conclut au rejet du recours ainsi qu'au retrait de l'effet
suspensif. Il sollicite le témoignage du responsable du Bureau de la mobilité
interne.

D.                           
X. réplique et s'oppose au retrait de l'effet
suspensif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Au préalable, on relèvera
que, alors qu'il y était tenu, l'intimé ne s'est pas conformé aux instructions
précises données par la Cour de céans dans son arrêt de renvoi du 20 juillet
2011 quant à l'interpellation du médecin cantonal (arrêts
du TF des 03.01.2012
[9C_350/2011] cons. 4.1 et 14.04.2011 [8C_775/2010] cons. 4.1.1; RJN 1999, p. 265 cons. 2a).
Cela étant, dans la mesure où la recourante a implicitement donné son accord à
ce qu'il y soit renoncé en vue d'une instruction complémentaire complète sous
la forme d'une nouvelle expertise et qu'elle ne se prévaut pas de ce grief, la
Cour de céans considère qu'il n'y a pas lieu d'annuler la décision et de
renvoyer la cause uniquement pour ce motif.

3.                           
a) Selon l'article 45 al. 1 de la loi sur le
statut de la fonction publique (LSt), si des raisons
d'inaptitude, des prestations insuffisantes, des manquements graves ou répétés
aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la
poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le
renvoi d'un titulaire de fonction publique. Lorsque les faits reprochés au
titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les exigences
de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de service doit en
avertir par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai
raisonnable pour s'améliorer. Il lui en suggère autant que
possible certains moyens (art. 46 al. 1 LSt). Faute
d'amélioration constatée dans le délai imparti, le chef de service transmet le
dossier à l'autorité de nomination avec ses observations (art. 46 al. 2 LSt). Il en informe par écrit l'intéressé en mentionnant les faits ou
omissions qui lui sont reprochés (art. 46 al. 3 LSt). Avant de prendre sa décision, l'autorité de
nomination entend l'intéressé en lui indiquant les faits ou omissions qui lui
sont reprochés, ainsi que des moyens de défense dont il dispose, en particulier
son droit de consulter le dossier et de se faire assister d'un mandataire (art.
47 LSt). Aux termes de l'article
48 LSt, si l'autorité de nomination estime que la violation des obligations de
service ou le comportement de l'intéressé permettent la poursuite des rapports
de service, elle peut renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le
cas échéant d'une menace de cessation des rapports de service (al. 1). Sinon,
l'autorité de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique
et lui notifie la décision moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un
mois (al. 2). En cas de violation grave des devoirs de service, l'autorité de
nomination peut procéder au renvoi du titulaire de fonction publique avec effet
immédiat, cas échéant sans avertissement préalable (al. 3). Pour autant que
l'état des fonctions le permette et que la mesure lui paraisse opportune au vu
des faits pris en compte, l'autorité de nomination peut ordonner le déplacement
dans un autre poste ou une autre fonction (al. 4).

 b) Le renvoi pour justes motifs au sens des
dispositions précitées ne fait pas dépendre le licenciement de l'agent concerné
d'une faute de sa part (BGC 1995 no 161 I, p. 820-821). C'est pourquoi le
législateur a voulu tempérer la rigueur de ce principe en donnant une chance au
fonctionnaire de se ressaisir lorsque les faits qui lui sont reprochés
dépendent de sa volonté et qu'ils ne revêtent pas encore une gravité telle que
les rapports de service doivent prendre fin, le lien de confiance n'étant pas
rompu entre employeur et titulaire de fonction publique. D'après cette
réglementation, l'avertissement ne constitue pas en lui-même une sanction
disciplinaire; il s'agit cependant d'une étape en principe obligatoire avant le
blâme, qui est clairement une sanction, ou avant la résiliation des rapports de
service (ATF 125 I 119 cons. 2 in fine; RJN 2004, p. 125).

De justes motifs de renvoi peuvent être
motivés par le seul intérêt du service, notamment lorsque, par sa seule
présence, le fonctionnaire perturbe le déroulement du service (arrêts du TF du 14.02.2000 [1P.774/1999] et du 16.08.2006 [2P.116/2006]). Dans de telles circonstances, le renvoi
peut être prononcé sans avertissement préalable. Il en va de même lorsque,
compte tenu de la fonction en cause, de la nature des faits reprochés au titulaire
et de la personnalité de celui-ci, on ne peut raisonnablement s'attendre à ce
que le comportement incriminé ou les prestations insuffisantes s'améliorent, de
manière à assurer durablement la bonne marche du service (RJN 1997, p. 218). Le renvoi pour justes motifs n'est par exemple pas
exclu lorsque l'inaptitude professionnelle dudit agent a son origine dans une
atteinte à sa santé (arrêt du TF du 29.09.2000 [1P.328/2000] cons. 3c).

c) Selon la jurisprudence, l'autorité décide librement, dans les
limites de son pouvoir d'appréciation dont elle devra néanmoins user de façon
consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un juste motif,
autorisant le renvoi, même immédiat, n'a pas besoin d'être démontrée. Il suffit
que le licenciement entre dans le pouvoir d'appréciation de l'autorité et
apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l'intéressé, comme
une mesure défendable. En outre, selon l'article 33 let. a et d LPJA, la Cour de
droit public examine uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir
d'appréciation ou l'a excédé; il n'est pas habilité à contrôler l'opportunité
de la décision puisque aucun texte légal ne lui en donne la compétence (RJN
2002, p. 226 cons. 2b et les références,
1998, p. 207 cons. 3a et les références). 

4.                           
En l'espèce, la
recourante ne conteste pas l'existence d'un juste motif autorisant la
résiliation des rapports de service, à savoir son
inaptitude au poste d'agente de détention pour motifs de santé, et ne prétend
pas que les garanties du droit
cantonal de procédure n'ont pas été respectées. Seule la question de son déplacement dans un autre poste ou une autre
fonction en lieu et place de son licenciement est litigieuse.

a) D'une manière générale, en tant qu'il est en grande partie (al. 1, 3
et 4) formulé sous la forme potestative ("Kann-Vorschrift") et qu'il
prévoit différentes mesures possibles en cas de de justes motifs ou de
raisons graves au sens de l'article 45 LSt, l'article 48 LSt confère à
l'autorité une grande liberté d'appréciation. Le pouvoir d'appréciation est particulièrement
important dans l'application de l'article 48 al. 4 LSt, dans la mesure
où, également rédigé sous la même forme, il mentionne expressément
l'opportunité comme facteur de décision de l'autorité. Cela étant, un large
pouvoir d'appréciation ne la libère pas pour autant de son devoir de se
conformer aux principes généraux de l'activité administrative, en particulier
en s'abstenant de tout abus dans l'exercice de celle-ci (arrêt du 7.11.2012 [CDP.2012.218]). 

Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme
en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, la Cour de céans, comme le Tribunal
fédéral, se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme
au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (ATF
137 V 71 cons. 5.1; 132 V 393 cons. 3.3). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque
l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont
étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle
viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire,
l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 cons. 5.1; arrêt du TF du 26.07.2014 [2C_701/2013] cons 6.3.1 publication ATF prévue). 

b) Aux termes de l'article 44 al. 2 LSt, relatif à la suppression de poste, "le Conseil d'Etat prend toutes mesures utiles
pour offrir à l'intéressé un emploi de nature équivalente au service de l'Etat,
d'une commune, d'une institution paraétatique ou d'une entreprise privée".
L'obligation faite à l'employeur,
en cas de suppression de poste, de rechercher un autre emploi correspondant,
découle du principe de la proportionnalité, selon lequel avant d'adopter une
mesure portant atteinte aux droits de l'administré, l'Etat doit s'assurer qu'il
n'existe pas d'alternative moins préjudiciable (art. 36 al. 3 Cst. ; arrêt du
TF du 28.01.2009 [1C_309/2008] cons. 2.2). L'article 48
al. 4 LSt est une concrétisation du même principe. La situation n'est toutefois pas identique à celle prévue par
l'article 44 al. 2 LSt;
si elle n'implique pas une obligation de résultat, cette disposition donne à l'Etat-employeur
une véritable obligation, corollaire d'un droit pour le fonctionnaire de tout
mettre en œuvre pour offrir au collaborateur dont le poste est supprimé un
emploi de nature équivalente (arrêt de la CDP du 21.03.2013 [CDP.2008.171]
cons. 2a, RJN
2006, p. 195). Tel n'est pas le cas
de l'article 48 al. 4 LSt, qui est une mesure à laquelle
l'Etat peut recourir lorsque les nécessités du service l'exigent. Bien
qu'il permette à l'autorité de nomination d'ordonner, au lieu de la cessation
des rapports de service, la mutation à un autre poste, elle n'en a pas
l'obligation. Cette disposition ne confère pas, en cas de justes motifs ou de raisons graves au
sens de l'article 45 LSt, un droit à un déplacement dans un autre
poste dans l'administration cantonale qu'un employé, à l'encontre duquel une
procédure de renvoi est ouverte, pourrait faire valoir afin d'éviter un renvoi
(arrêt non publié de la CDP du 17.12.2013 [CDP.2013.306] cons. 2b in fine).

c) Dans le cas présent, les justes motifs ne
résultant pas du comportement de l'intéressée mais de son état de santé dont
elle n'est aucunement responsable, un blâme n'aurait pas été justifié, de sorte
que seule une résiliation (ordinaire) ou une mutation entraient en ligne de
compte. Certes, la mesure prévue à l'article 48 al. 4 LSt constitue typiquement une solution qui
pourrait être adaptée à une inaptitude dans l'exercice d'une fonction précise.
Cela étant, la faculté de l'employeur de déplacer un fonctionnaire au lieu de
le licencier pour justes motifs suppose également que l'état de ses fonctions
le lui permette, critère qui relève de pures considérations pratiques et qui ne
dépend pas de sa volonté. Cela signifie que, bien que cette mesure puisse être
particulièrement adaptée à la situation d'un fonctionnaire, on ne peut exiger
de l'employeur qu'il crée de nouveaux emplois, licencie ou mute un autre
fonctionnaire spécifiquement pour la personne visée. Les rapports de service ne
peuvent en outre continuer à courir indéfiniment jusqu'à ce qu'un nouveau poste
adapté puisse être trouvé en faveur du fonctionnaire. En l'occurrence, il
apparaît que la recourante a effectué des postulations en mobilité interne qui
n'ont pas abouti favorablement. Il n'est toutefois ni arbitraire ni
disproportionné de considérer que les fonctions auxquelles elle a postulé au
sein du Service pénitentiaire (infirmière-cheffe, surveillante-cheffe et
maîtresse d'atelier) sont, compte tenu de son inaptitude à exercer la fonction
d'agente de détention notamment pour des raisons de sécurité, a fortiori inadaptées
à sa situation. S'agissant des
autres postes au sein de l'administration cantonale ou de certaines communes où
elle a postulé, il n'apparaît pas, et elle ne le prétend pas, qu'ils lui
auraient été arbitrairement refusés. Par ailleurs, il ne ressort pas du dossier
qu'elle aurait sollicité l'intervention du Bureau de mobilité interne pour ces
postulations. Quoi qu'il en soit, même si la poursuite des rapports de service
n'est plus possible pour des raisons d'inaptitude, en tant que l'article 48 al.
4 LSt ne confère pas un droit au fonctionnaire
d'être déplacé à un autre poste, la possibilité donnée à l'intimé de le muter
n'implique pas, comme le prévoit l'article 44 al. 2 LSt, de "prendre toute mesure utile"
pour lui proposer un emploi plus adapté, de nature équivalente ou non, comme le
voudrait la recourante. De même, l'article 48 al. 4 LSt ne suppose pas, de la part de l'employeur,
une recherche active ou un soutien concret en faveur du fonctionnaire ni le
droit à une reconversion professionnelle ou à une nouvelle formation à ses
frais. Un accès au Bureau de mobilité interne et aux offres de mobilité interne
− envoyées par courriel automatique ou non −, n'apparaît donc pas
un moyen disproportionné ou insuffisant. Il s'ensuit que, bien qu'une mutation aurait été une mesure
vraisemblablement adaptée au cas de la recourante, la décision de la licencier
pour de justes motifs au lieu de la déplacer dans un autre poste n'est en
l'occurrence ni arbitraire ni disproportionnée. L'autorité intimée n'a pas donc
pas abusé de son large pouvoir d'appréciation. La décision attaquée n'est dès
lors pas critiquable et peut être confirmée.

5.                           
Le recours est mal-fondé. Selon la pratique
constante de la Cour de céans en matière de rapports de service (art. 47 al. 4
LPJA), la procédure est gratuite. Vu le sort de la cause, il n'y a pas lieu à
allocation de dépens.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Dit que la requête de retrait de l'effet suspensif est sans objet.

3.    Statue sans frais ni dépens

Neuchâtel, le 28 novembre
2014