# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 288381dd-7b60-5528-b4fb-4b19065dbb46
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 1997 3295
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-1997-3295_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3295

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Arbeitsvertrag. Annahme eines unecht befristeten Arbeitsverhältnis­
ses. Missbräuchlichkeit der Kündigung verneint (Art. 334, 336 OR).

Am 20. Oktober 1995 Unterzeichneten die Parteien einen schriftlichen 
Arbeitsvertrag. Darin verpflichtete sich die Klägerin, ab dem 1. Januar 
1996 zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 2’900.- als Mitarbeite­
rin im Betrieb und im Büro des Beklagten tätig zu sein. In Ziffer 3 ver­
einbarten die Parteien folgendes:
'Das Anstellungsverhältnis gilt auf 3 Jahre und kann nur durch gegen­
seitig zu beobachtende zweimonatige Kündigungsfrist auf Monatsen­
de aufgelöst werden.'

Aus den Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien ist insbesondere umstritten, ob das Ar­

beitsverhältnis zwischen ihnen vor Ablauf der im Arbeitsvertrag fest­
gesetzten Frist von drei Jahren gekündigt werden kann oder nicht.

Die Klägerin stellt sich unter Hinweis auf Staehelin (Zürcher Kom­
mentar, N. 24 zu Art. 334 OR) auf den Standpunkt, es liege ein 
'unechtes befristetes' Arbeitsverhältnis vor. Der Beklagte demgegen­
über ist der Ansicht (sinngemäss), es handle sich um ein Arbeits- 
verhältnis mit 'ausdrücklicher Höchstdauer* (nach der Diktion von 
Staehlin, a.a.O., N. 25 zu Art. 334 OR) bzw. einen 'nicht echt befriste­
ten' Vertrag (nach Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 334 OR)

Ein unechtes befristetes Arbeitsverhältnis ist dann gegeben, wenn 
der Vertrag zwar auf bestimmte Zeit abgeschlossen worden ist, auf 
den vorgesehenen Zeitpunkt aber nur endet, wenn eine Seite die 
Kündigung ausspricht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 zu Art. 334 OR 
und Rehbinder, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 334 OR). Bei einem 
nicht echt befristeten Vertrag wird eine Maximaldauer festgelegt, die 
dem Arbeitsverhältnis automatisch ein Ende setzt, wenn nicht früher 
gekündigt wird (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 334 OR, Stae­
helin, a.a.O., N. 25 zu Art. 334 OR, und Rehbinder, a.a.O., N. 3 zu 
Art. 334 OR). Vereinbarungen solchen Inhalts setzen sich zusammen 
aus der Bestimmung der Maximaldauer und der Einräumung der 
Kündigungsmöglichkeit (vgl. etwa die Beispiele bei Staehlin, a.a.O., 
N. 25 zu Art. 334 OR und Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits­
vertrag, 2. Auflage, N. 2 zu Art. 334 OR).

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Genau diese Struktur weist die hier zu diskutierende Bestimmung 
im Arbeitsvertrag der Parteien auf. Im ersten Teil wird die Maximal­
dauer auf drei Jahre festgesetzt, d.h. der Arbeitsvertrag sollte am 31. 
Dezember 1998 enden ('Das Anstellungsverhältnis gilt auf 3 Jahre 

Im zweiten Teil wird beiden Parteien das Recht eingeräumt, unter 
Beachtung einer Frist von zwei Monaten die Kündigung auszuspre­
chen C....und kann nur durch eine gegenseitig zu beobachtende 
zweimonatige Kündigungsfrist auf Monatsende aufgelöst werden1). Im 
Unterschied zum unechten befristeten Arbeitsverhältnis ist die Kündi­
gung nicht nur auf ein bestimmtes, sondern auf irgendein Monatsende 
möglich. Im Beispiel Steahelin (a.a.O., N. 24 zu Art. 334 OR) für das 
unechte befristete Arbeitsverhältnis etwa kommt dies im folgenden 
Wortlaut zum Ausdruck:'... kann auf den 31. Dezember.... gekündigt 
werden. Im Beispiel Staehelin für das Arbeitsverhältnis mit ausdrückli­
cher Höchstdauer dagegen lautet die Bestimmung (a.a.O., N. 25 zu 
Art. 334 OR): 'Das Arbeitsverhältnis kann auf Monatsende ... gekün­
digt werden'. 'Auf Monatsende' bezeichnet also bei Staehelin irgend­
ein Monatsende. Dies entspricht auch dem normalen Sachverständ­
nis. Hätten die Parteien den 31.12.1998 gemeint, hätten sie eine an­
dere Formulierung gewählt als 'auf Monatsende'.

Es ergibt sich somit, dass in casu ein nicht echt befristeter Vertrag 
(Diktion Streifl) vorliegt. Es steht dem Beklagten deshalb zu, das Ar­
beitsverhältnis mit der Klägerin bereits vor dem Jahr 1998 zu kündi­
gen.

Der Beklagte hat am 31. Oktober 1996 die Kündigung auf Ende 
Dezember 1996 ausgesprochen. Nach der ausdrücklichen Angabe 
der Klägerin an Schranken ist ihr die Kündigung am gleichen Tag zu­
gegangen. Die Kündigung erfolgte somit fristgerecht.

2. a) Zu fragen ist, ob die Kündigung nicht zur Unzeit erfolgt 
ist. Denn nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ist eine Kündigung nichtig, 
wenn sie in der Zeit ausgesprochen wird, in der der Arbeitnehmer 
durch Krankheit oder Unfall an der Arbeitsleistung verhindert ist. 
Nach der gleichen Bestimmung ist dieser Kündigungsschutz im ersten 
Dienstjahr indessen beschränkt auf 30 Tage. In casu begann die 
Sperrfrist am 2. August 1996 zu laufen und endete Anfang September 
1996. Die fragliche Kündigung liegt demnach nicht in der Sperrfrist. 
Nach BGE 107 I1169 sodann ist eine nach Ablauf der Sperrfrist trotz 
weiterhin bestehender Krankheit erfolgte Kündigung nicht grundsätz­
lich missbräuchlich. Es liegen keine Anzeichen vor, und es wurde von

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der Klägerin auch nicht geltend gemacht, dass die Kündigung nur er­
folgte, um der Lohnfortzahlungspflicht zu entgehen.

b) Die Klägerin hat schliesslich unter Hinweis auf die Aus­
führungen des Beklagten in der Klageantwort Missbräuchlichkeit der 
Kündigung geltend gemacht mit der Begründung, es seien fremden­
feindliche Äusserungen gefallen, die eine Persönlichkeitsverietzung 
darstellten.

Zwischen den in Art. 336 OR aufgelisteten Missbrauchstatbestän­
den und einer Kündigung muss ein Kausalzusammenhang bestehen 
(StreiffA/on Kaenel, a.a.O., N. 16 zu Art. 336 OR). Das würde im vor­
liegenden Fall heissen, die Persönlichkeitsverietzung (Art. 336 Abs. 1 
lit. a OR) müsste entscheidende Ursache für die Kündigung gewesen 
sein. Dies ist jedoch nicht nachgewiesen. Zwar trifft zu, dass die Aus­
führungen des Beklagten in der Klageantwort unter dem Titel 
’Allgemeine Zusammenfassung des Sachverhaltes* gewisse fremden­
feindliche Tendenzen erkennen lassen. Es geht dabei aber nicht um 
pauschale Vorurteile, sondern um Verhaltensweisen der Klägerin, die 
dem Beklagten missfallen und die ihm für die Beurteilung der vorlie­
genden Streitsache als wichtig erscheinen. Es ist denn auch nicht sel­
ten, dass in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, von welcher Seite auch 
immer, grundsätzliche Ausführungen über das Verhalten und die Red­
lichkeit der Gegenpartei gemacht werden. Dies ist zu akzeptieren. Je­
denfalls kann allein aus der erwähnten fremdenfeindlichen Tendenz, 
die erstmals und einzig in der Klageantwort an den Tag getreten ist, 
noch nicht geschlossen werden, für die Kündigung habe sie das 
Hauptmotiv gebildet. Dafür liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Es ist 
im Gegenteil nachvollziehbar, dass der Beklagte die Kündigung aus­
gesprochen hat, musste er doch die während der langen Krankheit 
der Klägerin verwaiste Stelle wieder neu besetzen und wollte dabei 
das Risiko einer allfälligen Doppelentschädigung für die neue und die 
bisherige Arbeitskraft vermeiden. Dies wird u.a. belegt durch den Um­
stand, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin per Ende 1996 en­
dete und die neue Angestellte Anfang 1997 die Arbeit beim Beklagten 
aufgenommen hat. Von einer missbräuchlichen Kündigung im Sinne 
von Art. 336 OR kann demnach zusammenfassend keine Rede sein.

Damit endete das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien per En­
de Dezember 1996.

KGP 20.3.1997

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