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**Case Identifier:** 4139d5f3-f28c-5a01-95f4-d09817dca270
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-04-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.04.2012 B-5058/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5058-2011_2012-04-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-5058/2011 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  A p r i l  2 0 1 2  

Besetzung 

 
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), 

Richter Ronald Flury, Richter Philippe Weissenberger,    

Gerichtsschreiber Beat König. 

 

 
 

Parteien 

 
A._______ AG,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Locher,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Staatssekretariat für Wirtschaft,  

Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,   

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Rückforderung Kurzarbeitsentschädigung. 

 

 

B-5058/2011 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A. 

Die A._______ AG (Beschwerdeführerin), eine Aktiengesellschaft mit Sitz 

in B._______, beanspruchte Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate 

Januar bis Dezember 2009 im Umfang von Fr. 1'481'597.55. Nach einer 

Betriebskontrolle verpflichtete das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 

(Vorinstanz) die Beschwerdeführerin mit Revisionsverfügung vom 1. Juni 

2011, unrechtmässig erlangte Versicherungsleistungen im Umfang von 

Fr. 92'956.85 an die Arbeitslosenkasse des Kantons Q._______ zurück-

zuerstatten. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei einigen der 

Kadermitarbeiter der Beschwerdeführerin sei aus seinerzeit freiwillig ge-

führten Arbeitszeiterfassungen ersichtlich, dass sie während den letzten 

sechs Monaten vor dem ersten Kurzarbeitsmonat von den geltend ge-

machten Ausfallstunden zu Unrecht nicht abgezogene Mehrstunden ge-

leistet hätten. Ab der Abrechnungsperiode März/April 2009 seien die von 

den Kaderangestellten geleisteten Arbeitsstunden zudem nur noch im 

Umfang der Sollarbeitszeit in die Kurzarbeitsabrechnungen übertragen 

worden. Weil von den tatsächlich geleisteten Stunden auszugehen sei, 

müssten die anrechenbaren Stunden der jeweiligen oder folgenden Ab-

rechnungsperioden um die – auch im nicht abgerechneten Monat Juli 

2009 – geleisteten, bislang unberücksichtigt gebliebenen Mehrstunden 

reduziert werden. In der Betriebsabteilung G._______ würden nach die-

sen Korrekturen im Oktober und November 2009 anrechenbare Ausfall-

stunden von weniger als 10 % der durch die Arbeitnehmer des Betriebs 

normalerweise insgesamt geleisteten Arbeitsstunden verbleiben, weshalb 

die Anspruchsberechtigung für diese Kontrollperioden vollumfänglich ver-

neint werden müsse.  

Die Beschwerdeführerin liess am 4. Juli 2011 gegen die Revisionsverfü-

gung vom 1. Juni 2011 Einsprache erheben. Sie machte geltend, ihre Ka-

dermitarbeitenden hätten keine von den Ausfallstunden abzuziehende 

Mehrstunden geleistet, da sie im Rahmen des jeweils "Erforderlichen" zur 

Arbeitsleistung verpflichtet gewesen seien und während der Kurzarbeits-

zeitphase eine grosse Anzahl von Stunden für die Weiterbildung der Mit-

arbeiter aufgewendet hätten.    

Die Vorinstanz wies die Einsprache mit Entscheid vom 14. Juli 2011 ab. 

Sie führte zur Begründung an, ein anrechenbarer Arbeitsausfall könne nur 

soweit vorliegen, als die Arbeitszeit zusammen mit Mehrstunden die nor-

male Arbeitszeit von (…) Stunden pro Woche nicht erreiche. Der Zeitauf-

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wand für die Durchführung der bewilligten Weiterbildungen sei über die 

Kurzarbeit entschädigt worden.     

B. 

Gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz liess die Beschwerdefüh-

rerin am 13. September 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-

richt erheben. Sie beantragt, unter vollumfänglicher Aufhebung der Revi-

sionsverfügung vom 1. Juni 2011 sowie Kosten- und Entschädigungsfolge 

sei auf eine Revision bzw. eine Aberkennung von Kurzarbeitsentschädi-

gungen zu verzichten.  

Die Beschwerdeführerin macht – wie schon vor der Vorinstanz – geltend, 

ihr Kader habe nach Einführung der Kurzarbeit im Jahr 2009 aus Solidari-

tät mit den Mitarbeitern und dem Betrieb Weiterbildungsprogramme zu-

gunsten der sich in Kurzarbeit befindlichen Mitarbeiter durchgeführt, wes-

halb die dafür aufgewendeten Arbeitsstunden nicht als Mehrstunden von 

den Ausfallstunden der folgenden Monate abzuziehen seien. Weil die ge-

schuldete Arbeitszeit der betroffenen Kadermitarbeiter nach oben offen 

sei, liege keine Überschreitung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit vor 

und seien damit keine vom Arbeitsausfall abzuziehenden Mehrstunden 

aufgetreten.  

C. 

Mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz, die 

Beschwerde abzuweisen. Sie bringt vor, die Arbeitszeit der Kadermitar-

beiter der Beschwerdeführerin sei nicht kontrollierbar, weshalb per se 

kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegeben sei. Die Be-

schwerdeführerin habe ihre Kaderleute auf ausdrücklichen Wunsch der 

Normalarbeitszeit unterstellt, so dass allfällige Mehrstunden vorab zu 

kompensieren seien. In den Schlussberichten über die Weiterbildung 

während der "Kurzarbeit" sei überdies festgehalten worden, dass diese 

jeweils maximal acht Stunden pro Tag je Mitarbeiter betrage. Mehrstun-

den während der Kurzarbeit seien sinnwidrig.  

D. 

Mit Replik vom 5. Dezember 2011 hält die Beschwerdeführerin an ihrem 

Beschwerdeantrag fest. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Arbeits-

zeit sei mit Blick auf die vorhandene betriebliche Arbeitszeitkontrolle wäh-

rend der Kurzarbeitsphase kontrollierbar. Die Weiterbildungstage seien 

entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht auf jeweils maximal acht 

Stunden pro Mitarbeiter beschränkt gewesen. Zudem hätten die Kader-

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mitarbeiter nicht nur für die Leitung, sondern auch für die Organisation 

und die Durchführung der Weiterbildungsmodule zahlreiche Arbeitsstun-

den aufgewendet. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, über die für die üb-

rigen Angestellten geltende Sollarbeitszeit von (…) Wochenstunden hi-

nausgehende Arbeitsstunden als Mehrstunden vom Arbeitsausfall abzu-

ziehen.     

Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 4. Januar 2012 an ihrem Antrag auf 

Abweisung der Beschwerde fest.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-

gen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung 

zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 

2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, 

VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent-

schädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]). Die Be-

schwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid besonders be-

rührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges 

Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 

1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]; vgl. auch 

Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen 

Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Eingabefrist und -

form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG, vgl. auch 

Art. 60 Abs. 1 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausge-

wiesen (Art. 11 VwVG). 

Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 

2.  

2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen 

einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, 

Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers 

garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Ar-

beitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 

eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die 

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitrags-

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pflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), wenn der Arbeitsaus-

fall anrechenbar ist (Bst. b), wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist 

(Bst. c) und wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist 

und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhal-

ten werden können (Bst. d). 

Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem Ar-

beitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit 

nicht ausreichend kontrollierbar ist (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Ge-

mäss Art. 46b der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatori-

sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeits-

losenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) setzt die genügende 

Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle 

voraus (Abs. 1) und hat der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeits-

zeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Abs. 2). Der Arbeitge-

ber muss für jeden einzelnen Arbeitnehmer, für den er den Anspruch gel-

tend macht (vgl. Art. 38 Abs. 1 AVIG), den Arbeitsausfall gesondert aus-

weisen können. Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist ferner nur dann 

genügend kontrollierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzel-

nen Tag überprüfbar ist. Denn nur so ist gewährleistet, dass die an gewis-

sen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode 

auszugleichen ist (vgl. dazu sogleich E. 2.2), bei der Feststellung des 

monatlichen Arbeitsausfalls berücksichtigt wird (statt vieler: Urteil des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 132/00 vom 5. Juni 

2001 E. 1b, mit Hinweisen).  

2.2 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe 

zurückzuführen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode min-

destens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, welche von den Arbeitneh-

mern des Betriebes normalerweise geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 

AVIG).  

Als normale Arbeitszeit gilt nach Art. 46 Abs. 1 AVIV die vertragliche Ar-

beitszeit des Arbeitnehmers, aber höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im 

betreffenden Wirtschaftszweig (Satz 1). In flexiblen Arbeitszeitsystemen 

gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als nor-

male Arbeitszeit (Satz 2). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit nur dann, wenn 

sie zusammen mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht 

erreicht (Art. 46 Abs. 2 Satz 1 AVIV). Als Mehrstunden gelten dabei sämt-

liche ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertrag-

lich vereinbarte Arbeitszeit übersteigen, nicht jedoch Zeitsaldi bis zu 

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20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen und betrieblich 

festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen 

(Art. 46 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AVIV).  

Gemäss Art. 46 Abs. 3 AVIV beginnt mit dem ersten Tag der ersten Ab-

rechnungsperiode, für die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet wird, 

eine zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Läuft im Zeitpunkt 

der Einführung von bewilligter Kurzarbeit für den Betrieb oder die Be-

triebsabteilung noch keine Rahmenfrist für den Leistungsbezug, sind ge-

mäss Art. 46 Abs. 4 AVIV die von den einzelnen Arbeitnehmern in den 

sechs vorangegangenen Monaten geleisteten Mehrstunden von ihren Ar-

beitsausfällen abzuziehen. Während der Rahmenfrist für den Leistungs-

bezug sind alle von den einzelnen Arbeitnehmern bis zum Zeitpunkt eines 

erneuten Arbeitsausfalles geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsaus-

fällen abzuziehen, jedoch längstens aus den letzten zwölf Monaten 

(Art. 46 Abs. 5 AVIV). 

2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG sind Personen, welche in ihrer Ei-

genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als 

Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-

scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen 

können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, vom Anspruch auf Kurzar-

beitsentschädigung ausgeschlossen.  

2.4 Der Bundesrat bestimmt nach Art. 34 Abs. 3 AVIG die Bemessungs-

grundlagen bei erheblich schwankendem Lohn. Auf der Grundlage dieser 

Ermächtigung sah alt Art. 57 AVIV (AS 1983 1205) vor, dass sich die Kur-

zarbeitsentschädigung aufgrund des Durchschnittslohnes der letzten drei 

Beitragsmonate bemisst, wenn dieser Durchschnittslohn vom Lohn im 

letzten Beitragsmonat um mindestens 10 % abweicht. Gemäss der seit 

1. April 2011 in Kraft stehenden Fassung von Art. 57 AVIV (AS 2011 1179) 

bemisst sich die Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Lohn im letzten 

Beitragsmonat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten 

zwölf Monate abweicht, aufgrund dieses Durchschnittslohnes.  

2.5 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO 

führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädi-

gungen stichprobenweise (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt sie fest, dass 

die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, 

so erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen 

Weisungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG). Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die 

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Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Kasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 

AVIG, Art. 111 Abs. 2 AVIV).  

Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 

Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass 

die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Zusprache von Leistungen 

zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist 

(vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 

2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen). 

2.6 Das vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen 

erlassene "Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung" (Ausgabe 

Januar 2005 [im Folgenden: Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung], 

publiziert auf www.treffpunkt-arbeit.ch > Downloads und Formulare > 

Kreisschreiben, besucht am 5. März 2012), stellt eine Verwaltungsverord-

nung dar, welche als Erlass einer Fachbehörde grundsätzlich geeignet ist, 

für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Es 

ist daher jedenfalls insoweit zu berücksichtigen, als es eine dem Einzelfall 

gerecht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmungen des 

AVIG und der AVIV zulässt (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsverord-

nungen allgemein BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, 

BGE 115 V 4 E. 1b). 

3.  

Die Beschwerdeführerin verfügt nach eigenen Angaben über (…) Kader-

mitarbeiter (…).  

Mit Bezug auf das Jahr 2008 aktenkundig sind freiwillig erstellte Arbeits-

zeiterfassungen von drei von den Korrekturen der Vorinstanz betroffenen 

Kadermitarbeitenden (C._______, D._______ und E._______) für die 

Monate Juni bis Dezember und einem weiteren Kaderangestellten 

(X._______) für die Monate September bis Dezember 2008. Diese Ar-

beitszeiterfassungen weisen – mit Ausnahme des Monats Juli 2008 bei 

E._______, wo Unterstunden verzeichnet sind – pro Monat und Angestell-

ten jeweils zwischen 3,82 bis 39,62 über die wöchentliche Arbeitszeit von 

(…) Stunden hinaus geleistete Stunden aus. Dabei liegen die Höchstwer-

te der einzelnen Kadermitarbeiter fast durchgängig in den Monaten Sep-

tember bis November 2008 (…).  

Für das Jahr 2009 kann den Akten entnommen werden, dass (…) Kurz-

arbeitsentschädigung beanspruchende Kaderangestellte über jeweils 

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mehrere Monate hinweg mehr als die wöchentliche Normalarbeitszeit von 

(…) Stunden gearbeitet haben. Dabei sind in der Abteilung F._______ in 

allen Monaten des Jahres entsprechende Mehrstunden angefallen. In der 

Abteilung G._______ sind erst ab April und in der Abteilung H._______ 

erst ab Juli 2009 solche Mehrstunden geleistet worden (…).  

Aktenkundig ist sodann, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten 

Februar bis Juni sowie August bis Oktober 2009 interne Weiterbildungs-

programme durchgeführt hat (…).  

4.  

Diejenigen Kadermitarbeiter der Beschwerdeführerin, bei welchen die 

Vorinstanz Mehrstunden in Abzug brachte, gehörten unbestrittenermas-

sen zum mittleren Kader und bekleideten keine arbeitgeberähnliche Stel-

lung. Der Ausschlusstatbestand von Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG greift somit 

nicht. Uneinigkeit besteht hingegen mit Bezug auf die Frage, ob abzuzie-

hende Mehrstunden angefallen sind.  

4.1 Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV ergibt 

sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird durch 

Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und Ar-

beitnehmer einem solchen unterstellt sind (BGE 113 V 230 E. 4a).  

Wenn die normale Arbeitszeit nicht gestützt auf eine vertragliche Verein-

barung über die von den Arbeitnehmern zu leistende Arbeitszeit oder ge-

stützt auf die im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üb-

lichen Arbeitszeit ermittelt werden kann und somit nicht verlässlich fest-

zustellen ist, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich einen 

Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausrei-

chend bestimmbar. Letzteres kann namentlich bei Personen der Fall sein, 

welche eine Abrufer- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom Arbeitgeber 

je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, so dass sie nicht mit 

einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeits-

stunden rechnen können (vgl. Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung, 

Ziff. B30 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Ap-

ril 2009, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2009, S. 474 ff. 

E. 3.2; GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Ju-

ni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol-

venzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz/AVIG], Bern 1987, 

Bd. I, N 31 zu Art. 31).  

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4.2 Die von der Beschwerdeführerin mit den betroffenen Kadermitarbei-

tern abgeschlossenen Verträge verweisen mit Bezug auf die Arbeitszeit 

auf ein Reglement der Beschwerdeführerin, wonach die wöchentliche 

Sollarbeitszeit (…) Stunden beträgt (…). Die genannten Verträge enthal-

ten ferner eine Klausel, nach welcher jegliche Mehrarbeit im Bruttogehalt 

abgegolten ist. Vorliegend ist folglich – wie bei leitenden Angestellten 

häufig – keine vertragliche Begrenzung der Arbeitszeit vorgesehen. 

Strenggenommen können deshalb weder Überstunden im Sinne von 

Art. 321c des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) auf-

treten (vgl. MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kom-

mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 321c N. 1 und 10) 

noch lässt sich die normale Arbeitszeit gestützt auf eine vertragliche Ver-

einbarung ermitteln. Vor diesem Hintergrund scheint sich der Umstand, 

dass die Vorinstanz die für die übrigen Angestellten der Beschwerdefüh-

rerin geltende wöchentliche Sollarbeitszeit von (…) Stunden als massge-

bende normale Arbeitszeit der in Frage stehenden Kaderangestellten be-

trachtet hat, jedenfalls nicht zu Unrecht zu Ungunsten der Beschwerde-

führerin ausgewirkt zu haben.  

5.  

Die Beschwerdeführerin bringt indes vor, die Vorinstanz habe verkannt, 

dass vorliegend keine über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus-

gehenden Stunden geleistet worden seien. Ihrer Auffassung nach wurde 

damit Art. 46 Abs. 2 AVIV falsch angewendet (…). Mit ihrer Rüge, es sei 

zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, dass keine nicht vertraglich ver-

einbarte Stunden geleistet worden seien, stellt die Beschwerdeführer frei-

lich sinngemäss auch die von der Vorinstanz vorgenommene Bestim-

mung der normalen Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV in Frage. 

Zu klären ist deshalb, inwiefern es Art. 46 Abs. 1 AVIV in einem Fall wie 

dem vorliegenden erlaubt, bei der Feststellung der massgebenden nor-

malen Arbeitszeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass Kaderange-

stellte in der Regel mehr als die übrigen Mitarbeitenden arbeiten. Art. 46 

Abs. 1 AVIV ist somit auszulegen.  

5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der auszulegen-

den Bestimmung. Ist der Text nicht klar, ist unter Berücksichtigung aller 

Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite zu fragen. Abzustel-

len ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte und den Zweck 

der Norm sowie auf die Bedeutung, die der Vorschrift im Zusammenhang 

mit anderen Bestimmungen zukommt. Ein klarer Wortlaut ist massgeblich, 

sofern nicht triftige Gründe dafür sprechen, dass er nicht den wahren 

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Sinn der Bestimmung wiedergibt (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 

9 E. 3.1, BGE 125 III 57 E. 2b, BGE 124 II 372 E. 5; ULRICH HÄFE-

LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 

7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-

LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-

rich/St. Gallen 2010, Rz. 216 ff.). 

5.2 Nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 1 AVIV kann die normale Arbeits-

zeit die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig nicht 

übersteigen, wenn keine vertragliche Begrenzung der Arbeitszeit vorge-

sehen ist. Der Wortlaut lässt es also klarerweise nicht zu, bei Kaderange-

stellten, deren Arbeitsverträge eine nach oben hin offene Arbeitszeit vor-

sehen, eine im Vergleich zu anderen Angestellten desselben Wirtschafts-

zweiges höhere effektive Arbeitszeit bei der Bestimmung der normalen 

Arbeitszeit zu berücksichtigen.  

5.3 Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV haben namentlich den Zweck, zu verhin-

dern, dass ein Arbeitgeber für einen Arbeitnehmer, der über längere Zeit 

Überstundenarbeit geleistet hat und bei welchem anschliessend die 

Überstundenarbeit auf die ursprünglich vertragliche oder ortsübliche Ar-

beitszeit reduziert wurde, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

geltend machen kann (vgl. GERHARDS, a.a.O., N 5 zu Art. 31). Mit Art. 46 

Abs. 1 AVIV soll also ausgeschlossen werden, dass mittels einer miss-

bräuchlichen Verteilung der Arbeit auf verschiedene Abrechnungsperio-

den Vorteile bei der Kurzarbeitsentschädigung erlangt werden können 

(vgl. auch Art. 33 Abs. 2 AVIG, wonach der Bundesrat zur Verhinderung 

der missbräuchlichen Beanspruchung von Kurzarbeitsentschädigungen 

über die in Art. 33 Abs. 1 AVIG genannten, hier nicht interessierenden Fäl-

le hinaus weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären kann). In 

diesem Sinn dient Art. 46 Abs. 1 AVIV der Verhinderung von Missbräu-

chen.  

Der genannte Zweck von Art. 46 Abs. 1 AVIV spricht dafür, dass eine im 

Vergleich zu anderen Angestellten desselben Wirtschaftszweiges höhere 

effektive Arbeitszeit von Kaderangestellten jedenfalls dann nicht zu be-

rücksichtigen ist, wenn das Pensum dieser Kadermitarbeiter erheblich 

schwankt und damit die erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Missbrauchs 

vorliegt.  

5.4 Zwar hat man bei der Bestimmung der massgebenden normalen Ar-

beitszeit verschiedentlich auf eine durchschnittlich geleistete Arbeitszeit 

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Seite 11 

abgestellt: So zog man bei sog. uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis-

sen, also wenn die im Rahmen eines Teilzeitarbeitsverhältnisses zu 

erbringenden Arbeitseinsätze in zeitlicher Hinsicht variabel waren, zur 

Ermittlung der normalen Arbeitszeit in analoger Anwendung von Art. 57 

AVIV in der bis 31. März 2011 gültigen Fassung (vgl. dazu vorne E. 2.4) 

die in den letzten drei Monaten vor Beginn der Kurzarbeit durchschnittlich 

effektiv geleistete Arbeitszeit heran (vgl. ANDREA HALBEISEN/ROGER RU-

DOLPH, Kurzarbeit und Kurzarbeitsentschädigung, Der Treuhandexperte 

[TREX] 2009, S. 290 ff., S. 291; HANS-ULRICH STAUFFER/BARBARA KUPFER 

BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 

und Insolvenzentschädigung, Zürich/Basel/Genf 2008, 3. Aufl., S. 182 [je 

mit Hinweisen]). Ebenso war nach der früheren Praxis bei Arbeitnehmern, 

deren Entlohnung von der produzierten Menge sowie Art der Güter ab-

hing und bei welchen diesbezüglich Schwankungen auftraten, auf die 

durchschnittlich geleistete Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn 

der Kurzarbeit abzustellen (vgl. STAUFFER/KUPFER BUCHER, a.a.O., 

S. 181, mit Hinweisen. Nach dem Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädi-

gung [Ziff. B33] haben indes ausschliesslich erfolgsabhängig entschädig-

te Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung). Sodann 

war nach der Rechtsprechung auch bei der Arbeitslosenentschädigung, 

wo hinsichtlich der Bestimmbarkeit der Arbeitszeit eine vergleichbare 

Problematik wie bei der Kurzarbeitsarbeitsentschädigung vorliegt 

(vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 11 AVIG sowie Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Bern vom 29. April 2009, BVR 2009, S. 474 ff. 

E. 3.3), im Fall von Schwankungen des Beschäftigungsgrades (innerhalb 

des letzten Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der faktischen Arbeitslosigkeit) 

bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles von der durch-

schnittlichen zeitlichen Belastung, bezogen auf ein Normalarbeitspensum, 

auszugehen (BGE 125 V 51 E. 6c/aa; Urteil des EVG C 249/06 vom 

16. April 2007 E. 3.3; vgl. ferner BGE 107 V 59 E. 1).  

Auch unter der namentlich im Rahmen einer systematischen Auslegung 

gebotenen Berücksichtigung dieser Rechtsprechung zu vergleichbaren 

Konstellationen ist es mit Blick auf die mit Art. 46 Abs. 1 AVIV verfolgte 

Missbrauchsbekämpfung (vorne E. 5.3) nur dann zulässig, in einem Fall 

wie dem vorliegenden auf ein durchschnittliches Arbeitspensum der Ka-

derangestellten abzustellen, wenn dieses Pensum keinen starken 

Schwankungen unterliegt. Dies gilt umso mehr, als das EVG mit Bezug 

auf die Arbeitslosenentschädigung festhielt, dass sich bei starken 

Schwankungen der Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze von 

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Monat zu Monat auch aus dem Durchschnitt einer sehr langen Periode 

keine normale Arbeitszeit ermitteln lasse (BGE 107 V 59 E. 1). 

Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass eine im Vergleich zum Ar-

beitspensum der übrigen Angestellten höhere effektive Arbeitszeit der 

Kadermitarbeitenden jedenfalls dann nicht berücksichtigt werden kann, 

wenn deren Pensum starken Schwankungen unterliegt. Nichts daran än-

dern kann der Umstand, dass Kaderangestellte gerichtsnotorisch mehr 

Arbeitsstunden leisten als die übrigen Mitarbeiter. 

6.  

Bei den vorliegend betroffenen Kaderangestellten verteilen sich die über 

die wöchentliche Normalarbeitszeit von (…) Stunden geleisteten Stunden 

insgesamt sehr unregelmässig über die einzelnen Monate (…). Bei-

spielsweise sind für den Mitarbeiter I._______ mit Bezug auf die abge-

rechneten Monate des Jahres 2009 folgende Stundensaldi aktenkundig: 

116,57 (Januar), 198,73 (Februar), 227,08 (März), 168,62 (April), 157,23 

(Mai), 228,82 (Juni), 226,52 (August), 171,42 (September), 182,73 (Okto-

ber), 169,78 (November) und 176,43 (Dezember) (…). Ähnlich verhält es 

sich beim Angestellten C._______, bei welchem für die entsprechenden 

Monate folgende Stundensaldi aktenkundig sind: 105,9 (Januar), 128,43 

(Februar), 141,78 (März), 133,22 (April), 141,8 (Mai), 200,58 (Juni), 

196,17 (August), 177 (September), 245,82 (Oktober), 198,77 (November) 

sowie 117,60 (Dezember) (…). Aber auch bei den übrigen der hier inte-

ressierenden Mitarbeiter sind die Schwankungen von Monat zu Monat er-

heblich, so dass insgesamt gesagt werden kann, dass das Arbeitspen-

sum der vom angefochtenen Entscheid betroffenen Kaderangestellten 

starken Schwankungen unterlag. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass 

die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und 2 AVIV die für 

die übrigen Mitarbeiter geltende wöchentliche Normalarbeitszeit von 

(…) Stunden als normale Arbeitszeit der Kaderangestellten betrachtet 

und davon ausgehend die Zahl der vom Arbeitsausfall abzuziehenden 

Mehrstunden bestimmt hat. Ein im Vergleich zu den übrigen Angestellten 

höheres durchschnittliches Arbeitspensum der Kaderangestellten lässt 

sich vorliegend nicht berücksichtigen. Die seitens der Vorinstanz vorge-

nommene Berechnung der Ausfallstunden ist somit mit Art. 46 Abs. 1 und 

2 AVIV vereinbar.  

7.  

7.1 Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, die Vorgehensweise der 

Vorinstanz verstosse gegen Art. 47 Abs. 1 AVIV. Aus dieser Vorschrift und 

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aus den aktenkundigen kantonalen Verfügungen über die Bewilligung von 

Weiterbildungen gehe hervor, dass Tage, an welchen bewilligte Weiterbil-

dungen durchgeführt worden seien, von den übrigen Arbeitstagen klar ge-

trennt werden müssten. Demzufolge sei es entgegen der Auffassung der 

Vorinstanz nicht zulässig, angeblich im Zusammenhang mit bewilligten 

Weiterbildungstagen von Kadermitarbeitenden geleistete Mehrstunden 

von den Ausfallstunden der folgenden normalen Arbeitstage abzuziehen. 

Ein solcher Abzug sei auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil die Kader-

mitarbeitenden der Beschwerdeführerin aus Solidarität mit den Mitarbei-

tern und dem Betrieb unter Erbringung ausserordentlicher Arbeitseinsätze 

Weiterbildungsprogramme zugunsten der Mitarbeiter organisiert und 

durchgeführt hätten (…).   

7.2 Nach Art. 47 Abs. 1 AVIV bleibt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschä-

digung bestehen, wenn der Arbeitgeber die ausfallende Arbeitszeit mit 

Einwilligung der kantonalen Amtsstelle ganz oder teilweise zur Weiterbil-

dung der betroffenen Arbeitnehmer verwendet. Nach dem Wortlaut dieser 

Vorschrift kann lediglich die beim betreffenden Arbeitnehmer ausfallende 

Arbeitszeit zur Weiterbildung verwendet werden. Folglich bildet diese Be-

stimmung keine Grundlage, um einen Abzug der während Weiterbildungs-

tagen geleisteten, über die normale Arbeitszeit hinausgehenden Mehr-

stunden bei der Bestimmung des Arbeitsausfalls auszuschliessen. Eben-

so wenig ist ersichtlich, weshalb zur Durchführung von Weiterbildungs-

programmen in deren Vorfeld oder im Nachgang geleistete Mehrstunden 

den Arbeitsausfall grundsätzlich nicht vermindern sollten (vgl. auch das in 

Art. 47 Abs. 2 Bst. c AVIV für die Einwilligung der kantonalen Amtsstelle 

statuierte Erfordernis, dass die Weiterbildung von der üblichen Tätigkeit 

im Betrieb klar getrennt ist).  

Die Argumentation der Beschwerdeführerin vermag in diesem Punkt auch 

deshalb nicht zu überzeugen, weil die im Streit liegenden Stunden – nach 

eigenem Bekunden der Beschwerdeführerin – für die Durchführung von 

Weiterbildungsprogrammen zugunsten anderer Mitarbeiter geleistet wur-

den. Aus dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 1 AVIV ergibt sich, dass die Aus-

fallstunden zur Weiterbildung des jeweils von der Kurzarbeit betroffenen 

Arbeitnehmers verwendet werden müssen. Demzufolge hätte sich die 

Beschwerdeführerin nur dann mit Erfolg auf diese Vorschrift berufen kön-

nen, wenn die betreffenden Stunden der eigenen Fortbildung der betrof-

fenen Kaderangestellten gedient hätten (vgl. auch Art. 47 Abs. 2 Bst. a 

AVIV, wonach die Weiterbildung Fertigkeiten oder Kenntnisse vermitteln 

muss, welche dem Arbeitnehmer bei einem Stellenwechsel nützlich sein 

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können oder für die Erhaltung seines gegenwärtigen Arbeitsplatzes uner-

lässlich sind [s. dazu auch Kreisschreiben Kurzarbeitsentschädigung, 

B17]).  

8.  

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. 

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten der 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese wer-

den auf Fr. 3'000.− festgelegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem 

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Eine Parteient-

schädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).  

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1. 

Die Beschwerde wird abgewiesen.   

2. 

Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden der Beschwerdeführerin 

auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-

teils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.− verrechnet. 

3. 

Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.   

  

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4. 

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr.; Gerichtsurkunde) 

– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde). 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Frank Seethaler Beat König 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

Versand: 24. April 2012