# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d273740-6e4e-58d3-9625-e87703b958d8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.02.2014 PQ140002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PQ140002_2014-02-21.pdf

## Full Text

Art. 85 IPRG, Art. 5 HKsÜ, Zuständigkeit. Keine Zuständigkeit (mehr) für Kin-
desschutzmassnahmen, wenn das von einer Leihmutter geborene Kind dauernd 
aus der Schweiz ins Ausland gebracht wird - E. 3.3 und 3.4. Art. Art. 119 Abs. 2 
lit. d BV, Art. 4 FMedG, Leihmutterschaft. Aktuelle Probleme bei einer Leihmut-
ter-Geburt im Ausland - E 3.5. 

 

(Erwägungen des Obergerichts:) 

1.1 Am 27. Februar 2013 kam in … (Ohio/USA) der kleine Moritz
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 zur 

Welt. Die Frau, die ihn gebar, ist allerdings nicht seine genetische Mutter. Moritz' 

biologischer Vater ist Lukas Stein, seine biologische Mutter ist eine in diesem Ver-

fahren unbekannte Frau, deren Ei mit Lukas Steins Sperma befruchtet und dann 

der gestational carrier (auf deutsch: Leihmutter) implantiert wurde. Bereits am 26. 

Dezember 2012 hatte die unter anderem für Jugend-Sachen zuständige Abteilung 

des court of common pleas der Gallia county (Ohio) entschieden, da die Ei-

Spenderin, die schwangere Frau und deren Ehemann entsprechende Erklärungen 

abgegeben hätten, seien ihre allfälligen Rechte in Bezug auf das werdende Kind 

nicht existent (non-existent) und würden daher durch das Gericht beendet (hence 

terminated by the Court). Auf Begehren von Lukas und Rita Stein und gestützt auf 

den dem Gericht vorgelegten Leihmuttervertrag hatte das Gericht erkannt, das F. 

Medical Center, wo die Geburt des Kindes vorgesehen war, und das zuständige 

Zivilstandsamt sollten die Eheleute Stein im Geburtsschein als Vater und Mutter 

des Kindes registrieren. Die Letzteren sollten die ausschliessliche Sorge für das 

Kind haben und alle medizinischen Entscheidungen treffen.. So geschah es. Das 

Ohio Department of Health, vital statistics, bescheinigte die Lebendgeburt von 

Moritz Peter am 27. Februar 2013 um 14.55 Uhr im F. medical center, als Kind 

von Rita und Lukas Stein. Gestützt darauf stellte die schweizerische Vertretung in 

Chicago am 4. April 2013 einen Geburtsschein für Moritz aus, der als Eltern die 

Eheleute Stein nennt .  

Nach dem in den Vereinigten Staaten geltenden so genannten ius soli ist 

Moritz Bürger der USA; er hat einen entsprechenden Pass. Die schweizerische 

Vertretung in Chicago sandte den erwähnten Geburtsschein dem Bundesamt für 

                                            
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 alle Namen und Orte sind verändert 

Justiz, dieses stellte ihn in Anwendung von Art. 22 IPRG und Art. 271 Abs. 1 ZGB 

der Zivilstandsbehörde für Seldwyla/ZG als dem Heimatort der Eheleute Stein zu. 

Der Zivilstands- und Bürgerrechtsdienst der Direktion des Innern des Kantons Zug 

nahm allerdings die Eintragung Moritz' als Bürger von Seldwyla nicht vor, sondern 

setzte den Eheleuten Stein Frist zur Stellungnahme, ob es sich um eine Leihmut-

ter-Geburt handle. Das Verfahren ist offenbar pendent. Parallel wandten sich die 

Zuger Behörden mit einem als "Gefährdungsmeldung" überschriebenen Brief an 

die für die Wohnsitzgemeinde der Eheleute Stein, Bergdorf/ZH, zuständige Kin-

des- und Erwachsenenschutzbehörde B. 

1.2 Die Eheleute teilten den Zuger Behörden mit, dass Moritz von einer 

Leihmutter ausgetragen und geboren worden sei. Die Behörde ersuchte sie da-

raufhin, ein rechtskräftiges Gerichtsurteil über ihre Elternschaft einzureichen, so-

wie eine mindestens sechs Wochen nach der Geburt abgegebene Bestätigung 

der "gebärenden Mutter", dass sie auf ihre Rechte als Mutter verzichte. Aus den 

Akten ergibt sich nicht, dass diese Auflage erfüllt worden wäre. Parallel dazu wur-

den die Gemeinde Bergdorf und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B. 

aktiv und suchten abzuklären, ob Moritz bei den Eheleuten Stein gefährdet sei - 

die Letzteren verbaten sich allerdings solche Abklärungen und auch Besuche bei 

sich zu Hause. Sie wiesen darauf hin, dass sie keine Kinder bekommen könnten 

und daher in Ohio einen nach jenem Recht gültigen Leihmutter-Vertrag abge-

schlossen hätten, wobei die Leihmutter ihren Beitrag aus religiösen Motiven (in 

Anlehnung an Gen 16, 1 - 15) und ohne finanziellen Vorteil erbracht habe.  

Am 24. Juli 2013 beschloss die Kindes- und Erwachsenenbehörde, für Mo-

ritz eine Vormundschaft im Sinne der Art. 327 a-c ZGB zu errichten und ernannte 

Diana Hell vom Kindes- und Jugendhilfezentrum B. zur Vormundin; damit diese 

sofort tätig werden könne, wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung entzogen. Parallel leitete die Behörde Abklärungen ein für das Erteilen 

einer Pflegeplatzbewilligung, und das kantonale Amt für Jugend und Berufsbera-

tung forderte die Eheleute Stein auf, die erforderlichen Unterlagen für eine "vor-

läufige Bewilligung zur Aufnahme eines Kindes aus dem Ausland zweck Adopti-

on" einzureichen. Dem kamen die Angesprochenen nicht nach. Am 29. August 

2013 schaltete sich das Migrationsamt ein und wies die Kindes- und Erwachse-

nenschutzbehörde darauf hin, dass alle den US-Bürger Moritz betreffenden Mas-

snahmen der Ausländerbehörde zu melden seien. Die beim kjz B. "fallführende 

Fachperson" - was das ist, entzieht sich der Kenntnis des Obergerichts, es 

scheint jedenfalls nicht die eingesetzte Vormundin zu sein - hielt am 6. September 

2013 fest, dass Lukas Stein aufgrund einer DNA-Analyse  Moritz' leiblicher Vater 

sei. Er und seine Frau könnten keine Kinder bekommen und hätten sich daher für 

die Leihmutterschaft entschieden (was die Behörden auch bezüglich des älteren 

Sohnes des Paares vermuten). Im Leihmuttervertrag sei vereinbart worden, dass 

der Name der gestational carrier nicht bekannt gegeben werde. Die Eheleute 

Stein verstünden sich als die Eltern Moritz', der sich gut entwickle und in der Fa-

milie und im Freundeskreis der Familie Stein fest integriert sei, unter anderem mit 

Patenschaften einer Freundin und Nachbarin resp. eines Bruders von Lukas 

Stein, und mit Betreuungsaufgaben der Grosseltern. Die "fallführende Fachper-

son" empfahl, die vorgesehene Pflegeplatzbewilligung ohne Weiteres zu erteilen. 

Die Eheleute unterzeichneten allerdings den entsprechenden Antrag nicht. 

2.1 Die Eheleute Stein fochten die Errichtung der Vormundschaft beim 

Bezirksrat an. Dieser holte eine Vernehmlassung der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde ein (welche mit sechs eng beschriebenen Seiten dreimal so lang 

ausfiel wie der angefochtene Entscheid) und eine Stellungnahme der Eheleute 

Stein dazu. Er nahm ferner den Bericht der Vormundin per 31. Oktober 2013 zu 

seinen Akten, dass es Moritz in der Familie Stein nach Auskunft der Kinderärztin 

sehr gut gehe und er von den Eheleuten Stein fürsorglich betreut werde. Per En-

de Jahr sei die Auswanderung der ganzen Familie nach den USA geplant, und die 

Vormundin ersuchte um Mitteilung, was sie in diesem Fall noch für Pflichten zu 

erfüllen habe. Mangels Kooperation mit den Eheleuten Stein habe sie bisher kein 

Inventar erstellen und auch sonst keine Tätigkeit aufnehmen können.  

Am 11. Dezember 2013 wies der Bezirksrat die Beschwerde gegen die Er-

richtung der Vormundschaft ab. Auf die Begründung ist so weit erforderlich zu-

rückzukommen. 

2.2 Das Urteil des Bezirksrates wurde noch am 11. Dezember 2013 

spediert. Die am Montag, 13. Januar 2014 zur Post gegebene Beschwerde ist 

daher auf jeden Fall rechtzeitig. Die Eheleute Stein beantragen, die Vormund-

schaft aufzuheben und keine Kindesschutzmassnahme anzuordnen, sowie die 

Verletzung ihres rechtlichen Gehörs festzustellen.  

Über die aufschiebende Wirkung entschied die Kammer mit Beschluss vom 

24. Januar 2014; unter Hinweis auf die verfahrensrechtliche Situation und die laut 

Beschwerde bereits erfolgte Auswanderung der Familie wurde der Antrag abge-

wiesen. 

Die Vormundin berichtete auf Anfrage des Gerichts, dass sie der Kindes- 

und Erwachsenenschutzbehörde neuestens unter anderem den Antrag gestellt 

habe, die Vormundschaft aufzuheben; auf entsprechenden Wunsch lieferte sie 

den Bericht als Ganzes nach. 

Die Akten sind nach wie vor unvollständig. So wird zwar erwähnt, Rita Stein 

könne keine eigenen Kinder haben, doch ist das ein Bericht aus zweiter  oder drit-

ter Hand - die entsprechende Äusserung der Ärztin lässt sich nicht verifizieren. 

Auch der Bericht der Vormundin an die Kindes- und Erwachsenenbehörde vom 4. 

Februar 2014 gelangte nicht direkt ans Obergericht, wo die Akten der Behörde zur 

Zeit liegen. Es wird sich zeigen, dass Weiterungen nicht erforderlich sind. In künf-

tigen Fällen wäre aber mehr Wert auf Vollständigkeit der Akten zu legen und wä-

ren die Rechtsmittelinstanzen (denen das Dossier der ersten Instanz als Grundla-

ge dient) mit wesentlichem Neuem unaufgefordert zu bedienen. 

3.1 Die Kindes- und Erwachsenenbehörde tat sich schwer mit der Legi-

timation Moritz' resp. dessen Vertretung durch die Eheleute Stein, und der Be-

zirksrat fand es "abwegig", dass diese als Vertreter des Kindes auftraten. Nach 

der formalen Logik war diese Auffassung nicht falsch; wegen des Entzuges der 

aufschiebenden Wirkung lag die Vertretungsmacht grundsätzlich allein bei der 

Vormundin. Im Bereich von Verfahren um die Handlungsfähigkeit hat die Praxis 

allerdings bisher dogmatische Bedenken überwunden und etwa die Bevollmächti-

gung eines Anwaltes durch den Interdizenden auch dann als gültig angesehen, 

wenn die Urteilsunfähigkeit aktenkundig war. Man konnte das mit der Schwere 

des Eingriffs begründen, mit dem Bedürfnis nach Rechtsschutz in einer höchst 

persönlichen Angelegenheit, oder prozessual in Analogie zu den so genannten 

doppelt relevanten Tatsachen. Mit der Revision des ZGB haben diese Überlegun-

gen nicht an Bedeutung eingebüsst. Es wäre von da her sicher auch zulässig ge-

wesen, die Vertretung Moritz' durch seine auch nach schweizerischer Auffassung 

mindestens faktischen und nach amerikanischem Recht auch rechtlichen Eltern 

für dieses Verfahren zu anerkennen. Vor Obergericht ist die Frage kein Thema 

mehr: 

Die Legitimation der nun alleine auftretenden Eheleute Stein zur Beschwer-

de ist zweifelsfrei, und zwar nach allen drei der in Art. 450 Abs. 2 ZGB genannten 

Kriterien: Beteiligung am Verfahren der Vorinstanz, dem Interdizenden nahe Ste-

hende, aus eigenem Recht Interessierte. 

3.2 Die Beschwerde verlangt das Feststellen einer Gehörsverletzung 

aus zwei Gründen: es sei ihnen vor der Anhörung am 22. Juli 2013 nicht im Vo-

raus bekannt gegeben worden, dass eine Vormundschaft in Frage stehe, und sie 

hätten sich daher nicht angemessen vorbereiten können. Zudem habe der Be-

zirksrat in seinem Urteil nicht alle ihre Rügen behandelt. 

Die Verletzung des rechtlichen Gehörs ist ein Verfahrensmangel und kann 

zur Aufhebung eines Entscheides führen. Er kann allerdings geheilt werden, wenn 

er nicht besonders schwer wiegt, und wenn die Rechtsmittelinstanz die Sache frei 

und unter Einbezug der dem Rechtsmittelkläger in erster Instanz nicht möglichen 

Vorbringen entscheiden kann. Unbekannt ist dem schweizerischen Recht ein An-

spruch auf Feststellung der Gehörsverletzung. Namentlich verschafft diese der 

Partei keinen Anspruch auf Genugtuung, welche in einer ausdrücklichen Feststel-

lung allenfalls liegen könnte. Schon aus diesem Grund ist der Antrag abzuweisen. 

Hinzu kommt Folgendes: 

Die Anforderungen an die Begründung eines Entscheides dürfen nicht über-

dehnt werden. Namentlich muss sich eine Entscheidbegründung nicht mit sämtli-

chen Ausführungen der Parteien befassen, und sie darf auch stillschweigend über 

etwas hinweg gehen, das sie als unwesentlich ansieht. Der Bezirksrat hat sich mit 

den ihm vorgelegten Problemen ausführlich und sorgfältig befasst. Wenn er der 

Auffassung war, dass eine Vormundschaft zwingend anzuordnen sei, konnte er 

darauf verzichten, die Prinzipien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit 

ausdrücklich abzuhandeln. 

Als die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde am 22. Juli 2013 die Ehe-

leute Stein anhörte, lag deren Vollmacht für Rechtsanwältin Hodel bereits im Dos-

sier. Die Angehörten hatten schon durch die Mitteilung an ihre Anwältin Kenntnis 

von der Rechtsauffassung der Zuger Behörden, dass Kindesschutzmassnahmen 

zu prüfen seien. Sie verlasen lange Texte zur rechtlichen Situation Moritz', die sie 

zu Hause vorbereitet hatten. Es wurde an der Anhörung ausdrücklich thematisiert, 

dass eine Vormundschaft für Moritz in Frage stehe, und das auch als vorsorgliche 

Massnahme. Nur beiläufig kam zur Sprache, ob auch der Sohn Florian von einer 

Leihmutter geboren worden sei. Wenn dann für Florian eine sofort in Kraft gesetz-

te Vormundschaft errichtet worden wäre, hätte der Vorwurf einer Gehörsverlet-

zung oder der Verletzung von Treu und Glauben im Verfahren erhoben werden 

können. Mit Bezug auf Moritz war das nicht der Fall. Die anwaltlich beratenen An-

gehörten konnten sich äussern, und das Thema war klar. Wenn sie sich Bedenk-

zeit ausbedungen hätten, um sich mit ihrer Anwältin noch einmal zu besprechen, 

hätte die Behörde dem wohl statt geben müssen. Ein solches Begehren ist aber 

nicht protokolliert und wird nicht behauptet. Die Verfahrensrüge der Gehörsverlet-

zung ist daher auch in diesem Punkt unberechtigt.  

3.3 Art. 85 IPRG verweist für die Zuständigkeit im Kindesschutz auf das 

Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 (HKsÜ, SR 0.211.231.011). Die 

USA sind Vertragsstaat des Übereinkommens. Durch den Verzicht auf jede ande-

re Regelung verlangt das IPRG allerdings die Anwendung der im Abkommen ent-

haltenen Regeln auch dort, wo der Sachverhalt einen Nicht-Vertragsstaat betrifft 

(Handkommentar zum Schweizer Privatrecht [ZK PR] Bd. 10/IPRG-Prager, 2. 

Aufl. 2012, Art. 85 N. 28). Gemäss Art. 5 HKsÜ werden Massnahmen zum Schutz 

der Person oder des Vermögens eines Kindes von den Behörden des Staates 

getroffen, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; beim Wech-

sel des gewöhnlichen Aufenthaltes in einen anderen Staat geht auch die Zustän-

digkeit über. Der Begriff der Schutzmassnahmen ist im Lichte des Übereinkom-

mens zu verstehen und nicht danach, was der Terminus im schweizerischen 

Recht (z.B. in Art. 307 ZGB) bedeutet. Er umfasst namentlich die Regelung der 

Sorge für das Kind einschliesslich Bestimmung des persönlichen Verkehrs, und 

Anordnungen zu dem, was in der Schweiz als Vormundschaft/Beistandschaft be-

zeichnet wird (ZK PR a.a.O. N. 21). 

Die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden für Massnahmen des Kin-

desschutzes war zunächst ohne Weiteres gegeben, da die Eheleute Stein mit Flo-

rian und Moritz in Bergdorf Wohnsitz und damit im Sinne des Abkommens ihren 

"gewöhnlichen Aufenthalt" hatten. Durch den Wegzug der Familie nach Abbott in 

den USA ist die Zuständigkeit entfallen.  

Die Vormundin Moritz' hat der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde den 

Wohnsitzwechsel mitgeteilt. Es ist ihr ohne Weiteres darin zuzustimmen, dass sie 

unter diesen Umständen ihre Aufgaben als Vormundin nicht mehr wahrnehmen 

kann (es wäre denn, im Verfahren der Zuger Behörden wäre eine Verbeiständung 

Moritz' vonnöten; dafür brauchte es allerdings keine eigentliche Vormundschaft), 

und ihr Antrag, von diesem Amt entlastet zu werden, ist begründet. Möglicher-

weise in Anlehnung an Art. 5 Abs. 2 des Abkommens regt sie an, die Behörden 

am neuen Wohnort in den USA geeignete Kindesschutzmassnahmen prüfen zu 

lassen und die [laufende] Massnahme in die USA zu übertragen. Das Letztere 

käme in Frage, wenn es tatsächlich um den Kindesschutz im engeren Sinne gin-

ge, wenn also für das Kind das Leben in der Familie Stein ohne behördliche 

Überwachung eine Gefahr darstellte. So ist es aber nicht (vgl. auch dazu den Be-

richt der Vormundin vom 4. Februar 2014). Moritz erhielt einen Vormund, weil 

nach Auffassung der Behörden die Eheleute Stein nicht für ihn handeln können 

und jeder Mensch einen Vertreter haben muss, wenn er selber handlungsunfähig 

ist. Es existieren aber das gerichtliche Urteil und die Bescheinigung, dass die 

Eheleute Stein (wie) die Eltern Moritz' seien. Dafür, dass der Staat New York (wo 

sich Abbott befindet) diese in Ohio ausgestellten Dokumente nicht anerkennte, 

gibt es keine Anhaltspunkte. Eine (weitere) "Gefährdungsmeldung", dieses Mal 

nach Abbott, und die Übertragung der Vormundschaft an jenen Ort kommen nicht 

in Frage. Die Vormundschaft wurde durch den Entzug der aufschiebenden Wir-

kung der Beschwerde sofort in Kraft gesetzt und ist nun in teilweiser Gutheissung 

der Beschwerde formell aufzuheben. Die administrative Abwicklung obliegt der 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde. 

3.4 Die Eheleute Stein beantragen, es sei in jedem Fall über die Recht-

mässigkeit der angeordneten Vormundschaft zu entscheiden. Im Fall einer allfälli-

gen Rückkehr in die Schweiz würde sonst wohl wieder eine Kindesschutzmass-

nahme angeordnet, wenn bis dann das Verfahren der Anerkennung vor den Zu-

ger Behörden noch nicht abgeschlossen sein sollte. 

Die Familie Stein hat sich nach den USA abgemeldet, und die Beschwerde 

lässt argumentieren, durch den Wechsel des Wohnsitzes sei die Zuständigkeit der 

hiesigen Behörden für Kindesschutzmassnahmen dahingefallen. Das ist richtig. 

Der Wechsel des Wohnsitzes beruht darauf, dass sich die Eheleute Stein mit der 

Absicht dauernden Verbleibens in den USA niedergelassen haben, und sie nen-

nen denn auch keine konkreten Rückkehrpläne und sprechen von einer Rück-

wanderung in unbestimmter "allfällig"-Form. Dann besteht aber auch kein aktuel-

les und rechtlich geschütztes Interesse an der Beantwortung der insoweit ab-

strakten Frage, ob eine Leihmutterschaft in der Schweiz anerkannt wird. Auf die-

sen Antrag ist vielmehr nicht einzutreten. 

Immerhin seien einige wenige Bemerkungen zur Sache angefügt: 

3.5 Vorerst fragt sich, wie weit die Behörden des Kantons Zürich eine 

eigene Prüfung der Dokumente aus den USA hätten vornehmen dürfen oder sol-

len. Jedenfalls im Zivilprozess gilt der Grundsatz, dass Vorfragen und Einreden 

vom urteilenden Gericht zu beurteilen sind, auch wenn sie für sich allein nicht in 

dessen Zuständigkeit fallen würden. So muss etwa für die Auslegung von privat-

rechtlichen Dienstbarkeiten mitunter auf öffentlich-rechtliche Fragen des Stras-

sen-  

oder des Baurechts eingegangen werden. Aber auch im Verfahren der Behörden 

kann sich diese Konstellation ergeben: Kommt ein ausländisches Paar in die 

Schweiz und entsteht um die Kinder Streit, bestimmt sich die Zuständigkeit für 

gewisse Anordnungen danach, ob die Eltern verheiratet sind oder nicht. Unter 

diesem Aspekt liesse sich vertreten, die Kindesschutzbehörde selbständig und als 

Vorfrage über die Anerkennung einer ausländischen Geburtsurkunde entscheiden 

zu lassen. Klar unzulässig ist die eigene Entscheidung überall dort, wo ein Regis-

tereintrag rechtsbegründend ist: beim rechtsgeschäftlichen Erwerb von Eigentum, 

bei der Entstehung einer Aktiengesellschaft durch den Eintrag im Handelsregister. 

Der Eintrag im Zivilstandsregister ist nicht konstitutiv: ein Kind ist geboren und 

damit rechtsfähig, bevor seine Geburt im Register eingetragen ist. Es gibt auch 

keine Vorschrift, wonach etwa die Rechtskraft eines Vaterschaftsurteils zum Ab-

lauf der Rechtsmittelfrist hinzu des Eintrags im Zivilstandregister bedürfte. Ander-

seits verwendet das Gesetz mit "Beurkundung des Personenstandes" einen Ter-

minus, der sich vom blossen Registrieren offenbar bewusst abhebt. Die vorfrage-

weise Prüfung von bestimmten Fragen (welche keine materielle Rechtskraft nach 

sich zieht) zieht notwendigerweise das Risiko widersprüchlicher Entscheidungen 

nach sich. Gerade im Bereich des Personenstandes sind widersprüchliche Ent-

scheidungen besonders unerwünscht. Die Zürcher Behörden haben daher zu 

Recht keine eigene Entscheidung zur Anerkennung des US-amerikanischen Ur-

teils und des certificate of birth vorgenommen, sondern sie sind vielmehr davon 

ausgegangen, dass die zuständige Zivilstandsbehörde am Heimatort diese Aner-

kennung einstweilen nicht ausgesprochen hatte. 

Die Sache war und ist auch keineswegs so klar, dass das Abwarten des 

formellen Entscheides der Zuger Instanzen einen blossen sinnlosen Leerlauf be-

deutet hätte. Die Leihmutterschaft ist in der Schweiz noch verboten (Art. 119  

Abs. 2 lit. d BV). Offen ist, ob das als Bestandteil des schweizerischen ordre 

public zu betrachten ist [was die Anerkennung eines ausländischen Entscheides, 

der dieses Verbot verletzte, unmöglich machte]. Dass das Verbot Verfassungs-

rang hat, kann nicht entscheidend sein. Wie sich gerade jüngst zeigte, können 

auch Verfassungsinhalte lebhaft umstritten und mit Zufallsmehrheiten beschlos-

sen werden. Es sind Bestrebungen verschiedener Gremien und Instanzen im 

Gang, die einschlägigen Bestimmungen zu revidieren. Der Bundesrat schlägt Än-

derungen im Bereich der Präimplantationsdiagnostik vor (Botschaft vom 7. Juni 

2013), die in der ständerätlichen Kommission zwar kontrovers, aber ernsthaft dis-

kutiert werden (Medienmitteilung vom 3. September 2013). Die eidgenössischen 

Räte beraten eine parlamentarische Initiative Neyrinck, welche die Ei-Spende er-

lauben will - die zuständige Kommission des Nationalrates hat den Vorstoss be-

reits zur Annahme empfohlen. Und der Bundesrat hielt in seiner Antwort auf ein 

Postulat Fehr am 29. November 2013 fest, die Leihmutterschaft sei eine Realität, 

nehme zu und sollte international geregelt werden; zudem hat neuestens die nati-

onale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin die Zulassung der Leihmutter-

schaft unter sichernden Auflagen empfohlen (Pressemeldungen vom 13. Februar 

2014). Wie in fast allen solchen grundlegenden und auch weltanschaulich gewich-

tigen Fragen kann man den Inhalt einer mehrheitsfähigen Lösung kaum antizipie-

ren, und es lässt sich nicht eindeutig sagen, welche Bestimmungen des geltenden 

Rechts zum unverzichtbaren Kerngehalt der nationalen Gesetzgebung zählen 

(werden), also bei der Anerkennung eines ausländischen Entscheides zwingend 

erfüllt sein müssen. Daran kann nichts ändern, dass die Eheleute Stein möglich-

erweise mit keinen Schwierigkeiten für die Anerkennung ihrer Elternschaft bei Mo-

ritz rechneten, nachdem die Registrierung des älteren Sohnes Florian seinerzeit 

offenbar problemlos verlaufen war (Florian wurde mit einiger Wahrscheinlichkeit 

von einer Leihmutter ausgetragen: er kam in Ohio zur Welt, und Rita Stein soll 

selber keine Kinder haben können. Das wäre ein Beispiel für die vom Bundesrat 

erwähnte erhebliche Dunkelziffer von Leihmutterschaften, welche die Schweiz 

betreffen).  

Mit Recht bezeichnet es der Bundesrat als problematisch, wenn bestimmte 

fortpflanzungsmedizinische Praktiken in verschiedenen Staaten unterschiedlich 

geregelt sind, da sich dann ein eigentlicher "Tourismus" entwickeln kann - wie er 

offenbar im Bereich der Leihmutterschaft bereits existiert. Und Missbräuchen wie 

der Ausbeutung von sozial benachteiligten Leihmüttern (in der Presse werden 

etwa Frauen aus Indien oder der Ukraine genannt) kann möglicherweise mit einer 

expliziten Regelung besser gewehrt werden als mit einem reinen Verbot. Eine 

konkrete Regelung wird zahlreiche Aspekte berücksichtigen müssen: einerseits 

dürfte es Bereiche geben, wo eine Mehrheit Regelungsbedarf sieht - etwa den 

Schutz der Leihmütter vor Ausbeutung. Wie weit es der Staat regeln soll, ob eine 

berufstätige Frau, die an sich Kinder haben könnte, eine Leihmutter engagieren 

darf, wird wohl bereits kontrovers sein. Im Adoptionsrecht ist sodann geregelt, 

dass das Kind Anrecht darauf hat, seine biologischen Eltern zu kennen. Wie weit 

kann oder soll das auf die Leihmutterschaft übertragen werden? Ist "Mutter" die 

donor of the ova oder die gestational carrier, oder sind es beide? Und können die 

Ei-Spenderin und die Frau, die das Kind austrägt und gebiert, schon vor der Ge-

burt gültig auf ihre Rechte verzichten? Um noch eine Analogie zum Adoptions-

recht heranzuziehen, seien Art. 265a und 265b ZGB genannt, wonach die Zu-

stimmung der Eltern zur Adoption nicht vor Ablauf von sechs Wochen seit der 

Geburt des Kindes gültig abgegeben werden kann - das ist eine Anwendung der 

grundlegenden und wohl dem ordre public zuzurechnenden Bestimmung von Art. 

27 ZGB, wonach sich niemand seiner Freiheit in einer die Sittlichkeit verletzenden 

Weise entäussern kann. Das von den Eheleuten Stein vorgelegte Urteil des ame-

rikanischen Gerichts erging nun gerade vor der Geburt Moritz', was die Zustim-

mung der Ei-Spenderin und der tragenden/gebärenden Frau aus schweizerischer 

Sicht problematisch macht. Es schwächt auch die Überlegung, das mit der Aner-

kennung des certificate of birth angestrebte Resultat hätte sich durch eine Adopti-

on nach schweizerischem Recht problemlos erreichen lassen. - In dieser sehr 

schwierigen Situation hat der Zivilstands- und Bürgerrechtsdienst des Kantons 

Zug pragmatisch und verhältnismässig die Eheleute Stein aufgefordert, das Ge-

richtsurteil im Original beizubringen und eine Erklärung der "gebärenden Mutter" 

vorzulegen, dass sie auch mehr als sechs Wochen nach der Geburt mit der Be-

gründung des Elternverhältnisses zu den Eheleuten Stein noch einverstanden sei. 

Dass diese der Auflage nicht folgen wollten (oder faktisch nicht konnten, weil sie 

der Leihmutter Anonymität zugesichert haben), änderte an der Zulässigkeit des 

Vorgehens nichts. 

Die Behörden des Kantons Zürich fanden sich also in der Situation, dass ein 

Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz ( Art. 5 HKsÜ) keiner elterli-

chen Sorge unterstand. Die biologische Vaterschaft Lukas Steins war zunächst 

nicht wissenschaftlich erstellt (mittlerweile befindet sich das Gutachten in den Ak-

ten), und er hatte keine Anerkennung (Art. 260 ZGB) erklärt  - wobei offen bleiben 

kann, ob das zulässig ist, wenn noch kein rechtliches Kindesverhältnis zu einer 

Mutter besteht. Rita Stein ist anerkanntermassen weder die biologische Mutter 

Moritz' noch hat sie diesen ausgetragen und geboren. Damit waren die Voraus-

setzungen von Art. 327a ZGB erfüllt: wenn ein Kind nicht unter elterliche Sorge 

steht, erhält es einen Vormund. Das Vorgehen der Kindes- und Erwachsenen-

schutzbehörde war also richtig. Es wäre im Rahmen des fast immer bestehenden 

Ermessens der Behörde wohl auch nicht falsch gewesen, auf eine formelle Vor-

mundschaft auf Zusehen hin zu verzichten und Lukas oder Rita Stein eine Vertre-

tungsbeistandschaft für notwendige medizinische Entscheidungen zu übertragen. 

In diesem Bereich wären ja gewiss keine Interessenkollisionen zu befürchten ge-

wesen. Das hätte allerdings eine zuverlässige Kooperation der Familie mit der 

Behörde vorausgesetzt, und das war nach den Akten nicht gegeben.  

4. Die faktische Gegenstandslosigkeit der Sache haben die Eheleute 

Stein mit der Auswanderung selbst herbeigeführt. Verfahrensmängel sind nicht 

festzustellen, gegenteils wäre die angeordnete Vormundschaft wohl bestätigt 

worden, wenn die Familie ihren Wohnsitz in Bergdorf beibehalten hätte. Bei die-

sem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerdeführern aufzuerle-

gen. Damit entfallen Parteientschädigungen. 

 
Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 21. Februar 2014 

Geschäfts-Nr.: PQ140002-O/U