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**Case Identifier:** a68725d9-f66c-5067-bd38-6e0d0c92854a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-26
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 26.04.2013 C/19396/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-19396-2012_2013-04-26.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 2 mai 2013. 

 

R E P U B L I Q U E   E T  

 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/19396/2012 ACJC/553/2013 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 
 

DU VENDREDI 26 AVRIL 2013  

 

Entre 

A______, domicilié ______ appelant d'un jugement rendu par la 13ème Chambre du 
Tribunal de première instance de ce canton le 27 novembre 2012, comparant par 

Me Razi Abderrahim, avocat, 2, Rond-Point de Plainpalais, case postale 171, 

1211 Genève 4, en l'étude duquel il fait élection de domicile, 

et 

B______, domiciliée ______, intimée, comparant par Me Stéphane Rey, avocat, en 
l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes, 

 

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C/19396/2012 

EN FAIT 

A. Par acte expédié le 6 décembre 2012 au greffe de la Cour de justice, A______ 
appelle du jugement du Tribunal de première instance du 27 novembre 2012, 

modifiant les chiffres 2 et 3 du jugement sur mesures protectrices du 2 novembre 

2011 (ch. 1) en fixant le droit de visite du précité sur l'enfant C______ à un week-

end sur deux, du vendredi après l'école au lundi à l'école et à la moitié des 

vacances scolaires (ch. 2), et donnant acte au père de son engagement de 

contribuer à l'entretien de la famille à hauteur de 250 fr. par mois, dès le 1er 

décembre 2012 (ch. 3). Il demande la garde sur C______, un droit de visite usuel 

étant réservé à B______ qu'il souhaite voir contribuer à concurrence de 250 fr. par 

mois à l'entretien de leur fils. Subsidiairement, dans l'hypothèse où la garde à la 

mère serait confirmée, il demande à être libéré de toute obligation d'entretien et à 

ce que le droit de visite d'un week-end par mois s'étende du vendredi soir à 18h. 

au dimanche soir à 20h. et comprenne deux tiers des vacances scolaires. 

B______ conclut, principalement, au rejet de l'appel et, subsidiairement, à la 

rectification du chiffre 2 du jugement querellé en ce sens que le droit de visite sur 

C______ s'exerce un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir ainsi 

que pendant la moitié des vacances scolaires. 

Le mari conclut au rejet de l'appel joint. 

L'effet suspensif a été accordé à l'appel. 

B. Les faits suivants ressortent du dossier : 

a. A______, né le ______ 1977 à Mos, Portugal, de nationalité portugaise, et 
B______, née le ______ 1987 à Manaus, Brésil, de nationalité brésilienne, ont 

contracté mariage le ______ 2008 à Lancy. 

Ils sont les parents de C______, né le ______ 2008 à Genève. 

b. B______ est également mère de D______, née le ______ 2003, et de E______, 
née à Frauenfeld le ______ 2012. A la suite de l'action en désaveu de paternité 

engagée par le mari, l'enfant a été reconnue par le compagnon de sa mère, 

F______. 

c. Les époux vivent séparés depuis septembre 2009. 

d. Dans un premier jugement sur mesures protectrices, rendu le 27 avril 2010, la 
garde sur C______ a été attribuée à sa mère, le père bénéficiant d'un droit de visite 

s'exerçant un week-end sur deux et une nuit par semaine, ainsi que durant la 

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C/19396/2012 

moitié des vacances scolaires. La contribution à l'entretien de la famille a été fixée 

à 250 fr. par mois, allocations familiales non comprises. 

e. A la suite du déménagement de l'épouse en Thurgovie où habite son 
compagnon, le jugement précité a été modifié, par jugement du 2 novembre 2011, 

en ce sens que le droit de visite du père a été fixé à une semaine par mois et la 

moitié des vacances scolaires tant que C______ n'était pas scolarisé et à un week-

end par mois et deux tiers des vacances scolaires dès qu'il le serait. Par ailleurs, 

A______ a été libéré du versement de la contribution à l'entretien de la famille, 

dès lors que ses indemnités de chômage avaient diminué. 

f. Le 28 septembre 2012, le mari a sollicité une nouvelle modification du 
jugement sur mesures protectrices, arguant du fait que son épouse avait quitté le 

canton de Thurgovie et était revenue à Genève, dans l'attente de son départ de 

Suisse. 

g. L'épouse a requis le divorce par acte déposé au greffe du Tribunal de première 
instance le 8 octobre 2012. 

h. Lors de l'audience, qui s'est tenue le 19 novembre 2012 devant le juge des 
mesures protectrices, les parties se sont accordées sur le montant de la 

contribution d'entretien et l'étendue du droit de visite du père, tels que retenus 

dans le jugement querellé. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. 

i. Les parties sont toutes deux aidées par l'Hospice général. 

Avant de percevoir des prestations de l'assurance chômage, qui ont pris fin en juin 

2012, le mari a perçu des indemnités cantonales en cas d'accidents, fondées sur un 

gain assuré de 3'528 fr. par mois. Il allègue qu'il recherche un emploi lui 

permettant d'avoir un horaire régulier, compte tenu d'un problème de diabète et 

d'épilepsie. Ses charges mensuelles de 2'318 fr. comportent le loyer de 675 fr., la 

prime d'assurance maladie (subside déduit) de 373 fr., les frais de transports 

publics de 70 fr. ainsi que le montant de base LP de 1'200 fr. 

L'épouse se consacre aux soins et à l'éducation de ses enfants et ne réalise ainsi 

pas de revenu. Elle n'a pas précisé le montant de son nouveau loyer. Sa prime 

d'assurance-maladie s'élève à 425 fr. 90 et celle de C______ à 98 fr. 30 par mois. 

C. En appel, le mari expose que son épouse lui a indiqué, le 26 novembre 2012, 
qu'elle entendait quitter le canton de Genève pour retourner s'établir en Thurgovie. 

Ce fait nouveau justifiait que le jugement soit annulé et la cause renvoyée au 

Tribunal pour nouvelle décision. L'instabilité de la mère entravait le bon 

développement de l'enfant, de sorte que la garde de celui-ci devait être confiée à 

son père. Par ailleurs, au vu des déplacements que devra effectuer l'appelant pour 

rendre visite à son fils, il devra utiliser ses faibles ressources pour couvrir ses frais 

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de voyage et ne sera plus en mesure de verser le montant proposé en première 

instance. 

L'intimée reconnaît avoir, pour des raisons administratives, déménagé à nouveau 

dans le canton de Thurgovie, à Aadorf, où ses enfants sont désormais scolarisés. 

Elle attend le prononcé du divorce pour épouser son compagnon. 

EN DROIT 

1. Contre une décision en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, qui 
constitue une décision finale (art. 308 al. 1 let. a CPC), la voie de l'appel, écrit et 

motivé (art. 309 a contrario et 311 al. 1 CPC), interjeté dans un délai de 10 jours 

(art. 271 let. a et 314 al. 1 CPC), est ouverte. 

Formé selon la forme et dans le délai prescrits, l'appel principal est recevable. 

1.1 L'art. 314 al. 2 CPC prohibant l'appel joint en procédure sommaire, la partie 
intimée qui n'a pas fait appel ne peut dès lors prendre des conclusions divergentes 

du jugement entrepris, sous peine d'irrecevabilité (JEANDIN, in Code de 

procédure civile commenté, n. 4 ad art. 314 CPC). 

L'appel joint de l'intimée est dès lors irrecevable. 

1.2 La Cour revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen 
(art. 310 CPC). 

La procédure est soumise aux maximes inquisitoire et d'office illimitées, compte 

tenu de la présence d'enfants mineurs (art. 296 CPC). Par ailleurs, les mesures 

protectrices de l'union conjugale étant soumises à la procédure sommaire (art. 271 

CPC), la cognition du juge est limitée à la simple vraisemblance des faits et à un 

examen sommaire du droit (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd., 2010, 

n. 1901 p. 349; HALDY, La nouvelle procédure civile suisse, 2009, p. 71). 

1.3 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuves nouveaux ne sont 
pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard 

(let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première 

instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise 

(let. b). 

Dans deux cas où le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral était limité à l'arbitraire 

parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles, il a été jugé qu'il n'était pas 

insoutenable de considérer que les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC s'appliquent 

également aux procédures soumises à la maxime inquisitoire (arrêts du      

Tribunal fédéral 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 

5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2). 

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Plus récemment, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 317 al. 1 CPC régit de 

manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et 

moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêts du Tribunal fédéral 

4A_228/2012 du 28 août 2012 consid. 2.2, destiné à la publication; 4A_310/2012 

du 1er octobre 2012 consid. 2.1). Il a en outre relevé que cette disposition ne 

contient aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le 

juge établit les faits d'office, de sorte qu'aucune violation de l'art. 317 al. 1 CPC ne 

résulte de la stricte application de ses conditions (arrêt 4A_228/2012 précité, 

consid. 2.2). En revanche, la question de savoir s'il en va de même lorsque les 

maximes d'office et inquisitoire illimitée s'appliquent n'a pas été tranchée. 

Dès lors, dans les causes de droit matrimonial concernant les enfants mineurs, la 

Cour de céans persistera à admettre tous les novas (dans ce sens : TREZZINI, in 

Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), 

COCCHI/TREZZINI/BENASCONI[éd.], 2011, p. 1394; TAPPY, Les voies de droit 

du nouveau Code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, 139). 

 Au vu de ce qui précède, l'ensemble des pièces nouvelles produites en appel par 

les parties sont recevables. 

1.4 Enfin, bien que les parties aient trouvé, en première instance, un accord sur 
l'étendue des relations personnelles et le montant de la contribution à l'entretien de 

leur fils, l'appelant est habilité à remettre ces points en cause en appel en raison 

des faits nouveaux survenus après l'audience de première instance, à savoir le 

déménagement de l'intimée en Thurgovie. 

2. Le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale ne peut être modifié 
que si les circonstances de fait ont changé de manière essentielle et durable ou si 

le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures dont la modification est sollicitée, a ignoré 

des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (art. 179 CC 

applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_147/ 

2012 du 26 avril 2012 consid. 4.2.1). 

2.1 Selon l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité 
parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit 

d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. 

Le droit de visite doit servir en premier lieu l'intérêt de l'enfant (ATF 127 III 295 

consid. 4a). Pour apprécier ce qu'est le bien de l'enfant, le juge tiendra compte de 

manière équitable de l'ensemble des circonstances, notamment de l'âge de l'enfant, 

de sa santé physique et de la relation qu'il entretient avec l'ayant droit (MEIER/ 

STETTLER, Droit de la filiation, 4ème éd., 2009, no 700, p. 407). La personnalité, 

la disponibilité, le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit seront 

également pris en considération, tout comme la situation du parent gardien 

(MEIER/STETTLER, op. cit., no 701, p. 407). 

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Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la fixation du droit de 

visite (ATF 122 III 404, JdT 1998 I 46 consid. 3d). Sa décision doit avant tout être 

guidée par le bien de l'enfant (ATF 127 III 295 consid. 4). 

2.2 En l'espèce, la modification requise des droits parentaux tels que fixés par le 
jugement sur mesures protectrices du 2 novembre 2011 était fondée sur le 

déménagement de l'intimée à Genève. Or, l'épouse ayant de nouveau quitté le 

canton pour s'établir en Thurgovie, les circonstances actuelles concordent avec 

celles prévalant lors du jugement, dont la modification est demandée. Il n'y a 

donc, pour ce motif déjà, pas lieu de modifier les droits parentaux précédemment 

fixés. 

 Par ailleurs, rien ne justifie de modifier l'attribution de la garde sur C______ à sa 
mère. L'enfant a toujours vécu avec sa mère depuis la séparation des parties. 

La prétendue instabilité de cette dernière n'a trait qu'à son lieu de résidence. Or, il 

est manifeste qu'au vu du jeune âge de C______, ses attaches sont bien plus fortes 

avec la personne de référence qu'est sa mère qu'avec un quartier ou un lieu 

d'habitation. Ainsi, l'intérêt de C______, en particulier son besoin de stabilité, 

justifie que la garde demeure attribuée à sa mère. 

 Compte tenu de la distance qui sépare le domicile du père de celui de l'enfant - le 

trajet en train dure près de 3h¾ selon les informations figurant sur le site des CFF 

www.cff.ch - le jugement du 2 novembre 2011 avait arrêté le droit de visite à un 

week-end par mois et deux tiers des vacances scolaires. Cette solution paraît 

adéquate: elle tient dûment compte des déplacements que doit effectuer le père 

pour voir l'enfant. Dès lors qu'il ne peut lui être imposé de les effectuer deux fois 

par mois, tant au vu du temps de voyage que des frais qu'implique l'exercice du 

droit de visite (frais de transport, logement sur place), il est justifié d'accorder un 

laps de temps plus important pendant les vacances scolaires. Il n'y a ainsi pas lieu 

de modifier le jugement du 2 novembre 2011 sur ce point. 

 Le jugement attaqué doit donc être annulé en tant qu'il modifie le jugement du 

2 novembre 2011 sur ce point. 

3. Reste à examiner s'il y a lieu de modifier le montant de la contribution à l'entretien 
de la famille. 

3.1 En vertu de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, à la requête d'un des conjoints, le juge 
fixe la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. Le montant 

de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et 

des besoins respectifs des époux (art. 163 CC; ATF 121 I 97 consid. 3b). 

Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul à cette fin. L'une des méthodes 

considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital, avec 

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répartition de l'excédent. Elle consiste à évaluer d'abord les ressources des époux, 

puis à calculer leurs charges en se fondant sur le minimum vital de base du droit 

des poursuites (art. 93 LP), élargi des dépenses incompressibles et à répartir le 

montant disponible restant à parts égales entre eux (ATF 126 III 8 consid. 3c). 

Le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties. Il peut 

toutefois imputer à un époux un revenu hypothétique supérieur à celui 

effectivement obtenu. Il s'agit ainsi d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle 

est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle 

l'obtienne (ATF 128 III 4 consid. 4a; arrêt du Tribunal fédéral 5A_99/2011 du 

26 septembre 2011, consid. 7.4.1 publié in FamPra.ch 2012 228). 

Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont 

produites est la date du dépôt de la demande de modification des mesures 

protectrices. C'est donc à ce moment-là qu'il y a lieu de se placer pour déterminer 

le revenu et son évolution prévisible (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; arrêt du 

Tribunal fédéral 5A_487/2010 du 3 mars 2011 consid. 2.1.1). 

3.2 En l'espèce, depuis le prononcé du jugement du 2 novembre 2011, les 
prestations de l'assurance chômage en faveur de l'appelant ont pris fin. 

Sa situation patrimoniale s'est donc modifiée, de sorte qu'il y a lieu d'examiner sa 

capacité contributive, en particulier comment celle-ci est susceptible d'évoluer. 

L'appelant est jeune (35 ans) et ne semble pas disposer d'une formation. Il n'est 

pas contesté qu'il connaît des problèmes de santé (diabète, épilepsie). Cependant, 

aucun élément au dossier ne rend vraisemblable que ceux-ci entraveraient sa 

capacité de travail. Lors du jugement du 2 novembre 2011, l'appelant bénéficiait 

de prestations de l'assurance-chômage, ce qui permet de retenir qu'il remplissait 

ses obligations de recherches d'emploi. Depuis juin 2012, lesdites prestations ont 

pris fin. Au vu de son obligation d'entretien, notamment envers son fils mineur, il 

appartenait à l'appelant de redoubler d'efforts pour retrouver un emploi. Certes, 

l'appelant soutient procéder à des recherches d'emploi. Il ne produit toutefois 

aucune pièce rendant de telles démarches vraisemblables. Il ne précise pas non 

plus dans quels domaines il recherche un emploi ni n'allègue que le marché du 

travail serait saturé dans les secteurs qu'il vise. Il convient ainsi de retenir qu'il ne 

rend pas vraisemblable qu'il déploie tous les efforts que l'on peut exiger de lui 

pour trouver un emploi, de sorte qu'il y a lieu de lui imputer un revenu 

hypothétique. Au vu de son âge, de son absence de formation et de sa pleine 

capacité de travail, il y a lieu de lui imputer le revenu qu'il pourrait réaliser dans 

une activité simple et répétitive, ne nécessitant pas de formation. 

De tels emplois se trouvent, notamment, dans les secteurs de la restauration, du 

nettoyage, de la conciergerie ou de la vente au détail, où il est notoire que le 

marché du travail n'est pas saturé. Selon la Convention collective applicable au 

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secteur de la restauration, l'appelant peut espérer un revenu brut d'environ 

3'500 fr. par mois. Le même revenu minimum est prévu par la Convention 

collective du secteur de vente de détail non alimentaire. Un salaire plus élevé 

ressort de la Convention collective applicable aux concierges (4'700 brut) ainsi 

que du calculateur de salaire élaboré par l'Université de Genève, l'Office cantonal 

de la statistique et l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail 

(disponible sur http//:cms/unige.ch/ses/lea/oue/projet/salaires/ogmt/index.php), 

qui retient pour une activité de vendeur ne nécessitant pas de formation un revenu 

brut de 4'900 fr. Au vu de ces montants et du gain assuré de l'appelant de 3'538 fr., 

un revenu brut correspondant au minimum à ce montant lui sera imputé. Compte 

tenu des charges sociales d'environ 15%, le revenu net qu'il peut raisonnablement 

être exigé que l'appelant réalise se monte à 3'000 fr. environ par mois. 

Après déduction de ses charges incompressibles de 2'318 fr., l'appelant disposerait 

ainsi d'une somme de plus de 700 fr. environ par mois. Ses frais liés à l'exercice 

du droit de visite peuvent être estimés à environ 200 fr. par mois, comportant les 

frais de déplacement (de 92 fr. aller-retour avec l'abonnement ½ tarif, 

cf. www.cff.ch), respectivement d'hébergement (deux nuitées estimées à 100 fr. 

environ). En fournissant les efforts que l'on peut exiger de lui, l'appelant serait 

ainsi en mesure de verser le montant de 250 fr. auquel il a été condamné dans le 

premier jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale et qu'il a au 

demeurant lui-même offert de payer lors de l'audience du mois de novembre 2012. 

Au vu de l'effet suspensif accordé à l'appel et de l'incertitude régnant pour 

l'appelant au sujet du montant de l'obligation d'entretien, celle-ci ne sera due qu'à 

partir du 1er mai 2013. 

Le jugement sera ainsi modifié uniquement en ce sens que l'appelant sera 

condamné à verser la somme de 250 fr. à titre de contribution d'entretien à la 

famille, à compter du mois de mai 2013. 

4. La Cour statue sur les frais judiciaires et les répartit d'office (art. 104 et 105 CPC). 
Ces frais sont en règle générale mis à la charge de la partie succombante (art. 106 

al. 1 CPC). Toutefois, lorsque le litige relève du droit de la famille, le juge peut 

s'écarter des règles générales sur la répartition des frais (art. 107 al. 1 let. c CPC). 

En l'espèce, les frais judiciaires de la présente décision sont fixés à 500 fr. (art. 96 

CPC cum art. 30 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, 

RTFMC - E 1 05.10). Vu la nature du litige, ils sont mis à la charge par moitié de 

chaque partie, qui garde à sa charge ses propres dépens. Les parties étant au 

bénéfice de l'assistance juridique, les frais judiciaires sont provisoirement 

supportés par l'Etat. 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 1, 2 et 3 du jugement 

JTPI/17244/2012 rendu le 27 novembre 2012 par le Tribunal de première instance dans 

la cause C/19396/2012-13. 

Déclare l'appel joint formé par B______ irrecevable. 

Au fond : 

Annule les chiffres 1, 2 et 3 du dispositif du jugement précité. 

Et, statuant à nouveau : 

Modifie le chiffre 3 du dispositif du jugement du 2 novembre 2011 JTPI/15775/2011. 

Condamne A______ à verser, à compter du 1er mai 2013, à B______, par mois et 

d'avance, la somme de 250 fr. par mois à titre de contribution à l'entretien de la famille, 

allocations familiales non comprises. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais d'appel : 

Arrête les frais judiciaires à 500 fr., les met à la charge de chacune des parties par 

moitié et dit qu'ils sont provisoirement supportés par l'Etat de Genève. 

Dit que chaque partie supporte ses propres dépens. 

Siégeant : 

Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Blaise 

PAGAN, juges; Madame Nathalie DESCHAMPS, greffière. 

 

La présidente : 

Florence KRAUSKOPF 

 La greffière : 

Nathalie DESCHAMPS 

 

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Indication des voies de recours : 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa 
notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral 
par la voie du recours en matière civile. 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 
30'000 fr.