# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4e78327-609a-5ded-ae1f-68eb00303a2f
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 13.06.2019 STBER.2019.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2019-17_2019-06-13.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 13. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Riechsteiner

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___, amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Ronny Scruzzi 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     gewerbsmässiger
Diebstahl etc.

Es erscheinen zur
Verhandlung vor Obergericht:

-      
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger, wird vorgeführt,

-      
Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten,

-      
Arabisch-Dolmetscherin.

 

 

Der Vorsitzende eröffnet die
Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt, stellt die
Anwesenden fest und legt kurz den Prozessgegenstand, die in Rechtskraft
erwachsenen Ziffern des angefochtenen Urteils und den geplanten
Verhandlungsablauf dar. Er erklärt, die Staatsanwaltschaft habe keine
Anschlussberufung erhoben und auf eine Teilnahme am Berufungsverfahren
verzichtet. Zudem sei je nach Ausgang des Berufungsverfahrens die Anordnung von
Sicherheitshaft zu prüfen. Sodann weist der Vorsitzende die Verteidigung darauf
hin, dass es in der Anklageziffer 2.1 einen Rechnungsfehler hinsichtlich des
Deliktsbetrages gebe. In der Anklageschrift sei die Summe, welche mit B.___s
Bankkarte bezogen worden sei, mit CHF 9'159.50 aufgeführt. Zähle man
jedoch die unter dem Vorhalt 2.1 aufgeführten Beträge einzeln zusammen, komme
man auf den Betrag von CHF 10'089.50. Es bestehe folglich eine
Ungereimtheit. Diese sei entstanden, weil der Bargeldbezug vom
10. November 2017 von CHF 1'400.00 doppelt aufgeführt worden sei, hingegen
fehle der Barbezug von CHF 500.00 am 10. November 2017. Es handle
sich um ein offensichtliches Versehen, weil der Totalbetrag von
CHF 9'189.50 trotz dieses Fehlers korrekt berechnet worden sei. Die Verteidigung
nimmt dies zur Kenntnis.

 

Des Weiteren weist der Vorsitzende die Dolmetscherin
auf ihre Pflicht zur wahrheitsgemässen Übersetzung, auf die Straffolgen bei falscher
Übersetzung gemäss Art. 307 StGB und auf ihre Geheimhaltungspflicht hin. In
der Folge übersetzt die Dolmetscherin dem Beschuldigten die Erläuterungen des
Vorsitzenden.

 

Rechtsanwalt Ronny Scruzzi hat keine
Vorbemerkungen/Vorfragen.

 

Nach Hinweis auf seine Rechte und
Pflichten wird der Beschuldigte unter Mitwirkung der Dolmetscherin befragt
(vgl. CD und separates Einvernahmeprotokoll vom 13. Juni 2019).

 

Anschliessend erkundigt sich der
Vorsitzende, ob der Beschuldigte und sein amtlicher Verteidiger einverstanden
wären, wenn das letzte Wort des Beschuldigten aufgrund der erforderlichen
Mitwirkung der Dolmetscherin vorgezogen würde. Die Verteidigung und der
Beschuldigte erklären sich damit einverstanden. Auf Nachfrage verzichten der
Beschuldigte und der Verteidiger zudem auf eine mündliche Urteilseröffnung. Es
wird eine telefonische Orientierung des Verteidigers durch die
Gerichtsschreiberin und die Zustellung der schriftlichen Urteilsanzeige in den
nächsten Tagen vereinbart. Anschliessend ergreift der Beschuldigte die
Gelegenheit zum letzten Wort.

 

Im Anschluss verlässt die Dolmetscherin
um 9.55 Uhr den Gerichtssaal.

 

Nachdem keine Beweisanträge gestellt
worden sind, wird das Beweisverfahren vom Vorsitzenden geschlossen.

 

Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, der amtliche
Verteidiger des Beschuldigten, stellt und begründet im Namen und Auftrag des
Beschuldigten und Berufungsklägers folgende Anträge (vgl. schriftliche
Anträge in den Akten):

 

«1.     A.___
sei von Schuld und Strafe freizusprechen.

 

 2.      Die
geltend gemachten Zivilforderungen seien auf den Zivilweg zu verweisen.

 

 3.      Es
sei das Honorar des amtlichen Verteidigers gemäss eingereichter Kostennote
festzusetzen.

 

 4.      Die
Verfahrenskosten seien vom Staat zu tragen.»

 

Um 10.10 Uhr endet der öffentliche Teil
der Hauptverhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Urteilsberatung
zurück.

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

 

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 8. Dezember 2017 meldete B.___
beim Polizeiposten Biberist, ihr sei eine Bankkarte abhandengekommen und
anschliessend sei in der Zeitspanne vom 10. November bis zum 4. Dezember 2017
mehrmals unrechtmässig ab ihren Bankkonten Geld abgehoben worden (vgl.
Strafanzeige, Aktenseite [AS] 008 ff.). Da die Bankomaten, die für die
Bargeldbezüge genutzt worden waren, über eine Videoüberwachung verfügten,
wurden die fraglichen Videoaufzeichnungen durch die Staatsanwaltschaft des
Kantons Solothurn ediert. Das Bildmaterial zeigte nach den Feststellungen der
Polizei den polizeilich bekannten A.___ (nachfolgend Beschuldigter) als
diejenige Person, die die Geldbezüge und entsprechende Versuche an den
Bankomaten getätigt hatte (vgl. Teilerledigungsrapport, AS 016).

 

2. Am 7. Februar 2018 meldete C.___ beim
Regionenposten Solothurn, ihm seien sein Portemonnaie mit Bankkarte, sein
Mobiltelefon und seine Armbanduhr abhandengekommen; in der Folge seien
unrechtmässig Bargeldbezüge ab seinem Bankkonto erfolgt (vgl. Strafanzeige, AS
056 ff.). Beim Bankomaten, an dem die Geldbezüge getätigt worden waren, konnten
mangels Videoüberwachung keine Aufzeichnungen erhoben werden, jedoch konnten
von einem weiteren Bankomaten, bei welchem Bezugsversuche mit der Bankkarte
erfolgt waren, die Aufzeichnungen durch die Staatsanwaltschaft ediert werden.
Das Bildmaterial zeigte nach den polizeilichen Erkenntnissen auch hier den
Beschuldigten (vgl. Strafanzeige, AS 060, Teilerledigungsrapport, AS 063).

 

3. Die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn sistierte vorerst mit Verfügung vom 7. März 2018 das am 10. Januar
2018 gegen den Beschuldigten eröffnete Verfahren wegen unbekannten Aufenthalts;
zudem wurde dieser zur Verhaftung ausgeschrieben (vgl. AS 094, 101, 109). Am
19. März 2018 konnte der Beschuldigte, der gleichzeitig vom Amt für
Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, zur Strafverbüssung
ausgeschrieben war, von der Polizei angehalten und ins Untersuchungsgefängnis
Solothurn überführt werden; dort trat er die Verbüssung verschiedener
Freiheitsstrafen an (vgl. Festnahmerapport, AS 112 f., Erledigungsrapporte, AS
043, 073, Journal, AS 085, Vollzugsauftrag, AS 115 f.).

 

4. Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 wurde
dem Beschuldigten im vorliegenden Verfahren von der zuständigen Staatsanwältin
Rechtsanwalt Ronny Scruzzi als amtlicher Verteidiger beigeordnet (vgl. AS 133).
Das Verfahren wurde von der Staatsanwältin wiederholt ausgedehnt (vgl. AS 096
ff.). Am 8. Juni 2018 führte die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft in
Anwesenheit des amtlichen Verteidigers eine Einvernahme mit dem Beschuldigten
durch, in welcher dieser im Wesentlichen von seinem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch machte. Auch zu seiner Person wollte er keine Angaben machen (vgl. AS
046 ff. bzw. 076 ff., 156 f.).

 

5. Mit Anklageschrift vom 24. August 2018
erhob die Staatsanwältin beim Gerichtspräsidium von Bucheggberg-Wasseramt
Anklage gegen den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Diebstahls (Art. 139
Ziff. 2 StGB), gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage (und Versuchs dazu, Art. 147 Abs. 2 StGB bzw. Art. 147
Abs. 2 i.V.m. 22 Abs. 1 StGB) sowie rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG). 

 

6. Am 22. November 2018 fällte der
Amtsgerichtspräsident nach durchgeführter Hauptverhandlung nachfolgendes
Urteil:

 

1.    A.___ wird vom Vorhalt des
gewerbsmässigen Diebstahls, angeblich begangen in der Zeit vom 7. November 2017
bis zum 6. Februar 2018, freigesprochen.

 

2.    A.___ hat sich des gewerbsmässigen
betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und des rechtswidrigen
Aufenthalts schuldig gemacht.

 

3.    A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von
11 Monaten verurteilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 29. Mai 2017.

 

4.    A.___ wird für die Dauer von 10 Jahren
des Landes verwiesen.

 

5.    A.___ hat B.___ Schadenersatz von CHF
7'500.00 zu bezahlen.

 

6.    A.___ hat C.___ Schadenersatz von CHF
2'370.00 zu bezahlen. Für die darüber hinausgehende Zivilforderung
(Schadenersatz und Genugtuung) wird C.___ auf den Zivilweg verwiesen.

 

7.    Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Ronny Scruzzi, wird auf CHF 5'655.45
(27.58 Stunden zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 286.10 und MWST
zu 7.7 % von CHF 404.35) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom
Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
3/4, somit CHF 4'241.60, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

 

8.    An die Kosten des Verfahrens, mit einer
Urteilsgebühr von CHF 1'600.00, total CHF 1'940.00, hat A.___ 3/4, somit CHF
1'455.00, zu bezahlen. Im Übrigen gehen die Kosten zulasten des Staates.

Wird von
keiner Partei ein Rechtsmittel ergriffen und nicht ausdrücklich eine
schriftliche Begründung des Urteils verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr
um CHF 400.00, womit sich die Kosten auf total CHF 1'540.00 belaufen und A.___
CHF 1'155.00 zu bezahlen hat.

 

 

7. Am 26. November 2018 meldete der
amtliche Verteidiger für den Beschuldigten die Berufung an. Da das Ende des
laufenden Strafvollzuges, in welchem sich der Beschuldigte seit seiner
Festnahme befand, auf den 18. Februar 2019 terminiert war, setzte der Präsident
des Berufungsgerichts für den 15. Februar 2019 eine Verhandlung zur Prüfung der
Anordnung von Sicherheitshaft an. 

 

8. Am 13. Februar 2019 teilte das Amt
für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, mit, man habe
erfahren, dass der Beschuldigte versuche, über einen Kollegen eine noch zu
vollziehende Busse zu bezahlen, weshalb das Vollzugsende sich auf den 14.
Februar 2019 vorverschieben könnte. Hierauf ordnete der Präsident des
Berufungsgerichts mit Verfügung vom 15. Februar 2019 an, dass der Beschuldigte
bis zur Verhandlung vom 15. Februar 2019 in Haft zu verbleiben habe. Nach
durchgeführter Verhandlung ordnete der Präsident des Berufungsgerichts
Sicherheitshaft mit Wirkung ab 18. Februar 2019 an. Nachdem das Amt für
Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, am 15. Februar 2019
mitteilte, der Beschuldigte habe die noch zu vollziehende Busse von CHF 400.00
am 13. Februar 2019 tatsächlich bezahlt, weshalb das Vollzugsende am 14.
Februar 2019 erreicht worden sei, ordnete der Präsident des Berufungsgerichts
mit Nachtragsverfügung vom 15. Februar 2019 den Beginn der Sicherheitshaft per
15. Februar 2019 an. 

 

9. Am 25. Februar 2019 erklärte der
amtliche Verteidiger für den Beschuldigten die Berufung. Angefochten werden die
Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage und rechtswidrigen Aufenthalts, die Strafzumessung,
die Anordnung der Landesverweisung, die Schadenersatzleistungen an die
Privatkläger B.___ (CHF 7'500.00) und C.___ (CHF 2'370.00) sowie die
Kostenfolgen (mit Ausnahme der Festsetzung des Honorars für die amtliche
Verteidigung). Stattdessen wird ein vollumfänglicher Freispruch sowie die
anteilsmässige Auferlegung der Verfahrenskosten vor erster Instanz und
Berufungsinstanz gemäss dem beantragten Verfahrensausgang zu Lasten des Staates
und des Beschuldigten verlangt. Zudem wurde die Bestätigung der amtlichen
Verteidigung für das Berufungsverfahren beantragt. Auf die Stellung von
Beweisanträgen wurde verzichtet. 

 

10. Am 27. Februar 2019 teilte die
Staatsanwaltschaft mit, es werde kein Antrag auf Nichteintreten gestellt und
die Staatsanwaltschaft verzichte auf eine Anschlussberufung sowie eine weitere
Teilnahme am Berufungsverfahren.

 

11. Damit sind Ziffer 1 (Freispruch
vom Vorhalt des gewerbsmässigen Diebstahls) des erstinstanzlichen Urteils vom
22. November 2018 sowie Ziffer 7 betreffend die Höhe der
Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das erstinstanzliche Verfahren in
Rechtskraft erwachsen.

 

12. Nachdem der Beschuldigte am 12. März
2019 gegen die Verfügung vom 15. Februar 2019 betreffend Anordnung der
Sicherheitshaft beim Bundesgericht Beschwerde erhoben hatte, trat das
Bundesgericht mit Urteil vom 13. März 2019 auf die Beschwerde nicht ein.

 

13. Mit Verfügung des Instruktionsrichters
des Berufungsgerichts vom 30. April 2019 wurde die Berufungsverhandlung auf den
13. Juni 2019 angesetzt. Den Parteien wurde die Besetzung des Gerichts bekannt
gegeben und es wurde die Einholung eines Führungsberichts über den Beschuldigten
bei der Justizvollzugsanstalt Lenzburg sowie ein aktueller Strafregisterauszug
angeordnet. Den Privatklägern B.___ und C.___ wurde das Erscheinen an der
Berufungsverhandlung freigestellt.

 

 

II. Vorbemerkungen zur Anklageschrift
und zum angeklagten Sachverhalt / Anklageprinzip

 

1. Die Anklageschrift führt unter dem
Vorhalt des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage (Ziff. 2) sämtliche dem Beschuldigten vorgehaltenen
Einsätze der Kreditkarten von B.___ und C.___ nach Datum, Uhrzeit und Standort
des Bankomaten auf. Bezüglich B.___ werden dem Beschuldigten unter Ziff. 2.1
zwischen dem 10. November 2017 und dem 9. Dezember 2017 insgesamt 32
Kreditkarteneinsätze vorgeworfen, wobei es 13 Mal zu Bargeldbezügen gekommen
sein soll, während dies 19 Mal lediglich versucht worden sei, resp. der
Bankomat kein Bargeld ausgegeben habe. Der letzte Versuch erfolgte am 9.
Dezember 2017 um 00:42 Uhr. Dabei sei die Bankkarte von B.___ eingezogen
worden.

 

Gesamthaft beziffert die Anklageschrift
in Vorhalt 2.1 die Summe der mit der Bankkarte von B.___ bezogenen
Bargeldbeträge auf CHF 9'189.50. Zählt man die unter diesem Vorhalt
aufgeführten Einzelbeträge zusammen, kommt man indessen auf einen Betrag von
CHF 10'089.50. Dies liegt darin begründet, dass die Anklageschrift einen am 10.
November 2017, um 16:21 Uhr bei der [Bank1] getätigten Bargeldbezug von CHF
1'400.00 versehentlich doppelt aufführt. Der dritte mutmasslich zu Unrecht zum
Nachteil von B.___ getätigte Barbezug von CHF 500.00, am 10. November 2017,
16:06 Uhr, beim Bankomaten der [Bank2] wird in der Anklageschrift hingegen
nicht aufgeführt, ergibt sich jedoch aus den von der Bank eingereichten Belegen
(AS 018 und 024). Hierbei dürfte es sich um ein offensichtliches Versehen
der Anklageschrift handeln, resultiert doch der in der Anklageschrift genannte
Totalbetrag von CHF 9'189.50 unter Einbezug des erwähnten Barbezuges von CHF
500.00 und lediglich eines Barbezuges über CHF 1'400.00. 

 

2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt
die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion;
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6
Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage
wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an
dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die
Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem
Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und
subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Der Anklagegrundsatz bezweckt
zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 143 IV 63
E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Der Beschuldigte muss aus der Anklage ersehen
können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der
Tat. Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter
Handlungen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird,
damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht
Gefahr laufen, erst an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen
konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit
Hinweisen). 

 

Gemäss dem sich aus dem Anklagegrundsatz
ableitenden Immutabilitätsprinzip darf das Gericht somit nur den Sachverhalt
beurteilen, der in der Anklage aufgeführt wird. Allerdings stellt nicht jedes
Abweichen vom Anklagesachverhalt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes dar.
Soweit das gerichtliche Beweisverfahren ergibt, dass sich das Tatgeschehen in
einzelnen Punkten anders abgespielt hat, bleibt eine Verurteilung möglich, wenn
dadurch die vom Anklagegrundsatz angestrebten Ziele nicht verfehlt werden. So darf
das Gericht etwa vom Anklagesachverhalt geringfügig abweichen, sofern die
Rechte des Beschuldigten gewahrt werden, ihm mithin im Rahmen der
Hauptverhandlung das rechtliche Gehör gewährt wurde. Dasselbe gilt für
Ungenauigkeiten hinsichtlich Zeit-, Orts- oder Personenangaben, sowie
hinsichtlich des Deliktsbetrages. Solche verletzen den Anklagegrundsatz nicht
zwingend, weshalb eine derartige Anklage gleichwohl zu einer Verurteilung
führen kann. Massgebend ist auch hier, ob die Funktion des Anklagegrundsatzes
gleichwohl genügend erfüllt wurde (Marcel Alexander Niggli / Stefan Heimgartner
in: Niggli / Heer / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 9 StPO N 46 und 52 f., Art.
350 StPO N 9).

 

Vorliegend musste dem Beschuldigten
bereits aufgrund der Akten, insbesondere der Bankbelege der Bank (AS 018 ff.
und 024) klar gewesen sein, dass die Anklageschrift irrtümlich den Bezug vom
10. November 2017, 16:21 Uhr bei der [Bank1] über CHF 1'400.00
fälschlicherweise ein zweites Mal, anstelle des Bezuges über CHF 500.00 vom 10.
November 2017, 16:06 Uhr bei der [Bank2], aufführte. Anders liesse sich die aus
der Anklageschrift selbst ersichtliche Abweichung zwischen dem aufgeführten
Totalbetrag von CHF 9'189.50 und der Summe der aufgeführten Teilbeträge der mit
der Bankkarte von B.___ getätigten Abhebungen nicht erklären. Der Beschuldigte und
dessen Verteidigung wurden zudem anlässlich der Berufungsverhandlung auf dieses
Versehen in der Anklageschrift hingewiesen. Zudem hat auch die Vorinstanz in
ihrem begründeten Urteil den in der Anklageschrift versehentlich nicht
aufgeführten dritten Bargeldbezug über CHF 500.00 vom 10. November 2017, 16:06
Uhr bei der [Bank2], erwähnt und die Anklageschrift in diesem Sinne korrigiert
(S. 7 und 12). Schliesslich wirkt sich diese «Berichtigung» der Anklageschrift
zu Gunsten des Beschuldigten aus.

 

3. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass
sich bei den Zeitangaben auf den Bankauszügen betreffend B.___ (AS 018 ff.)
gegenüber der Tabelle mit den Karteneinsätzen (AS 024) teilweise geringfügige
Abweichungen (jeweils um eine Minute) ergeben. Die Anklageschrift hat dabei
konsequent die Zeitangaben gemäss AS 024 verwendet. Vergleicht man die in der
Anklageschrift aufgeführten Karteneinsätze mit AS 024, drängt sich eine weitere
Berichtigung zu Gunsten des Beschuldigten auf: Gemäss AS 024 wurde die Karte
von B.___ am 11. November 2017 in [Ort Bank2] zwischen 00:26 Uhr und 00:32 Uhr
insgesamt sechs Mal eingesetzt (um 00:26:02 Uhr, 00:27:04 Uhr, 00:28:41 Uhr,
00:30:06 Uhr, 00:31:09 Uhr und 00:32:23 Uhr). Auf dem Bankauszug (AS 019) sind
am 11. November 2017 in [Ort Bank2] vier Barabhebungen ersichtlich: CHF 500.00
um 00:26 Uhr, Euro 500 (entsprechend CHF 595.50) um 00:27 Uhr, CHF 500.00 um
00:29 Uhr und Euro 100 (CHF 119.10) um 00:30 Uhr. Die Anklageschrift führt
folgende Karteneinsätze auf: Barbezug von CHF 500.00 um 00:26 Uhr,
versuchter Bezug um 00:27 Uhr, Barbezug von CHF 500.00 um 00:28 Uhr, Versuch um
00:27 Uhr, Barbezug von Euro 100.00 um 00:30 Uhr und wiederum zwei Versuche um
00:31 und 00:32 Uhr. Einerseits führt die Anklageschrift im besagten Zeitraum
somit sieben Karteneinsätze auf, obwohl gemäss AS 024 offensichtlich nur
deren sechs erfolgten. Betrachtet man den Bankauszug (AS 019), so fällt
auf, dass der Barbezug über Euro 500.00 (CHF 595.50) am 11. November 2017 um
00:27 Uhr am 14. November 2017 rückabgewickelt wurde. Dies kann nur so erklärt
werden, dass es zu keiner solchen Auszahlung kam, womit es lediglich beim
Versuch blieb. Diesen Karteneinsatz führt die Anklageschrift daher
korrekterweise als Versuch auf. Ein zweiter Versuch zur selben Zeit (00:27 Uhr),
wie ihn die Anklageschrift aufführt, lässt sich AS 024 indessen nicht
entnehmen. Auch hier dürfte es sich um ein Versehen in der Anklageschrift
handeln, welche den versuchten Bargeldbezug über Euro 500.00 um 00:27 Uhr
fälschlicherweise zwei Mal aufführte und deshalb auch auf insgesamt sieben
Karteneinsätze am 11. November 2017 zwischen 00:26 und 00:32 Uhr in [Ort Bank2]
kam, obwohl gemäss AS 024 nur deren sechs erfolgten. Korrekterweise werden dem
Beschuldigten daher am 11. November 2017 in [Ort Bank2] folgende Einsätze der
Bankkarte von B.___ vorgeworfen: Bezug von CHF 500.00 um 00:26 Uhr, versuchter
Bezug von Euro 500.00 um 00:27 Uhr, Bezug von CHF 500.00 um 00:28 Uhr, Bezug
von Euro 100.00 um 00:30 Uhr, versuchter Bezug um 00:31 Uhr und versuchter
Bezug um 00:32 Uhr. Auch diesbezüglich hat die Vorinstanz in ihrem begründeten
Urteil die Anklageschrift rektifiziert (S. 7).

 

4. Aus der erwähnten Problematik, dass
die Zeitangaben zwischen AS 018 ff und AS 024 um teilweise eine Minute
variieren und aus AS 024 nicht ersichtlich ist, ob effektiv Bargeld abgehoben
wurde, resultiert eine weitere Unklarheit: Am 4. Dezember 2017 erfolgten gemäss
AS 024 kurz nach Mitternacht in [Ort Bank2] drei Karteneinsätze, um 00:30 Uhr,
00:31 Uhr und 00:32 Uhr. Die Anklageschrift geht davon aus, dass es sich beim
ersten Karteneinsatz um 00:30 Uhr um einen Bezug von Euro 150.00 (CHF 179.10)
handelte, beim zweiten Karteneinsatz um 00:31 Uhr um einen Versuch und beim
dritten Karteneinsatz um 00:32 Uhr um einen Bezug von CHF 50.00. Auf dem
Bankauszug (AS 023) sind naturgemäss lediglich die beiden Bezüge aufgeführt:
ein Bezug um 00:31 über Euro 150.00 (CHF 179.10) und ein zweiter Bezug von CHF
50.00 um 00:33 Uhr. Aufgrund der bereits erwähnten Abweichungen in der
Zeitangabe zwischen AS 018 ff. und AS 024 lassen sich daher die auf dem
Bankbeleg (AS 023) aufgeführten Bezüge nicht zweifelsfrei den auf AS 024
enthaltenen Karteneinsätzen zuordnen. Sehr wohl dankbar wäre auch, dass zuerst
zwei Bezüge getätigt wurden (um 00:30 Uhr und 00:31 Uhr) und der versuchte
Bezug sich auf den dritten Karteneinsatz bezieht, mithin um 00:32 Uhr (gemäss
AS 024) erfolgte. Entgegen der Anklageschrift ist diese Reihenfolge sogar
wahrscheinlicher, da nach dem Bezug von CHF 50.00 wohl die Bezugslimite
erschöpft war, weshalb nachher nur noch Bezugsversuche erfolgten.

 

5. Zu guter Letzt kann bereits an dieser
Stelle noch darauf hingewiesen werden, dass es sich gemäss AS 024 beim Einsatz
der Karte von B.___ am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr, um einen
PIN-Wechsel handelt, den die Anklageschrift als Versuch auflistet (gemäss
Anklageschrift um 12:26 Uhr). Ebenfalls als Versuch aufgeführt werden unter
Vorhalt 2.2 bezüglich C.___ zwei Karteneinsätze am 7. Februar 2018 um 00:19 Uhr
und 03:04 Uhr, beide in [Ort Bank2]. Diese beiden Karteneinsätze werden gemäss
Aktionsjournal der Bank (AS 067) unter «EMV Log Druck» erfasst. Was das zu
bedeuten hat, ist nachfolgend unter den Titeln Beweiswürdigung und rechtliche
Würdigung abzuhandeln. Wenn man das erwähnte Aktionsjournal bezüglich C.___
betrachtet (AS 067) wird zudem ersichtlich, dass am 6. Februar 2018 nach dem
zweiten Bargeldbezug über CHF 1'000.00 (um 21:22:01 Uhr in [Ort Bank2]) zuerst
ein Versuch eines weiteren Bezuges über CHF 1'000.00 erfolgte (um 21:23:17).
Dieser wurde mangels Verfügbarkeit abgelehnt, weshalb hernach ein weiterer
Bezug über einen tieferen Betrag von CHF 370.00 erfolgte (21:23:25 Uhr). Die
Anklageschrift führt zuerst drei Bezüge und erst nach dem letzten Bezug von CHF
370.00 einen Versuch auf. Die beiden Karteneinsätze um 21:23:17 Uhr (versuchter
Bezug von CHF 1'000.00) und 21:23:25 Uhr (Bezug von 370.00) wurden also in der
Reihenfolge vertauscht, was die Vorinstanz wiederum in ihrem begründeten Urteil
korrigiert hat (S. 8).

 

 

 

III. Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

1. Gewerbsmässiger betrügerischer
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage

 

1.1 Der zu beweisende Sachverhalt

 

Während der Beschuldigte anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 8. Juni 2018 keine Aussagen zur Sache
machen wollte, gestand er bei der Befragung an der Hauptverhandlung
grundsätzlich ein, während einer Zeitspanne von etwas über einem Monat mehrfach
mit der Bankkarte von B.___ Geld abgehoben zu haben. Er habe jedoch nicht
gewusst, dass es sich um eine gestohlene Karte handle. Er habe im Auftrag eines
Kollegen Geld abgehoben und sei davon ausgegangen, die Karte gehöre seinem
Kollegen. Den Bezug von CHF 80.00 vom 11. November 2017 in [Ort Bank3] sowie
die beiden darauffolgenden Bezugsversuche liess der Beschuldigte hingegen durch
seinen Anwalt bestreiten. Auch von der Bankkarte von C.___ wollte er nichts
wissen. Letzteres relativierte er jedoch anlässlich der Befragung durch den
Präsidenten des Berufungsgerichts im Rahmen der Haftanordnung. Es stellt sich
somit die Frage der Beweiswürdigung. Die Barabhebungen mit den Bankkarten von B.___
und C.___ sind in den entsprechenden Bankauszügen dokumentiert (AS 018 ff. und
AS 065 f.). Ebenso liegen seitens der Bank entsprechende Aufstellungen vor, aus
denen sämtliche Einsätze der Bankkarten der beiden Privatkläger im von der
Anklageschrift umfassten Zeitraum detailliert ersichtlich sind (AS 024 und
067). Es besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit dieser Angaben zu
zweifeln. Fraglich ist jedoch, ob die entsprechenden Barabhebungen und
Karteneinsätze an Bankomaten tatsächlich wissentlich unberechtigterweise durch
den Beschuldigten vorgenommen worden sind.

 

1.2 Sachbeweise

 

1.2.1 Mit Ausnahme der insgesamt sechs
Einsätze der Bankkarte von B.___ am 10. November 2011 und am 9. Dezember 2017
beim Bankomaten der [Bank2] sowie der drei Barabhebungen und einer versuchten
Barabhebung mit der Bankkarte von C.___ am 6. Februar 2018 beim Bankomaten der [Bank4]
sind sämtliche dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorgehaltenen
unrechtmässigen Karteneinsätze durch Videoaufnahmen der Bank dokumentiert. Auf
den sich in den Akten befindenden Videoaufnahmen ist folgendes ersichtlich:

 

-      
Am 10. November 2017,
16:21:09 Uhr tritt vom oberen Bildrand her (aus Sicht des Bankomaten von links)
ein Mann ins Sichtfeld der Kamera beim Bankomaten der [Bank1], der mit der
rechten Hand eine Karte einführt und in der linken Hand einen Zettel oder eine
Karte (allenfalls ein Mobiltelefon) hält, die er mehrmals konsultiert, während
er wiederum mit der rechten Hand das Bedienfeld des Bankomaten betätigt und
schliesslich Bargeld bezieht. Um 16:22:29 Uhr verschwindet die Person aus dem
Sichtfeld der Kamera in die entgegengesetzte Richtung, aus der er gekommen ist
(aus Sicht des Bankomaten nach rechts). Der gleiche Vorgang wurde von einer
anderen Kamera im Aussenbereich der Bank aufgezeichnet, wobei sich die
aufgezeichnete Person zwischen 16:21:17 und 16:22:38 Uhr im Blickfeld der
Kamera befindet. Der auf beiden Kameraeinstellungen gut ersichtliche Mann trägt
eine aus einheitlichem Material gefertigte dunkle Lederjacke ohne ersichtliche
Taschen im Brustbereich, eine Mütze, auf der linksseitig eine dünne Etikette
sichtbar ist, einen schwarzen Schaal, hellblaue verwaschene Jeans und graue
Schuhe mit einem dünnen weissen Bereich zwischen Sohle und Obermaterial, die
Mundpartie wird vom Schal verdeckt (s. auch AS 036 und 037).

 

-      
Am 11. November 2017,
00:27:53 Uhr tritt beim Bankomaten der [Bank2] ein Mann ins Sichtfeld der
Kamera, der sich bis 00:35:20 Uhr am Bankomaten zu schaffen macht. Dieser trägt
eine Mütze mit einem aufgestickten «b» sowie eine dunkle Jacke, die im
Schulterbereich aus einem anderen Material als im übrigen Rumpf- und Armbereich
gefertigt ist und im Brustbereich aufgesetzte Taschen mit Patte und Knopf
aufweist. Auffällig ist die unregelmässige Zahnstellung dieser Person (s. auch
AS 029 – 034).

 

-      
Am 11. November 2017,
12:25:38 Uhr erscheint beim Bankomaten der [Bank3] ein Mann von vorne rechts
(aus Sicht des Bankomaten) ins Blickfeld der Kamera, führt mit der rechten Hand
eine Bankkarte ein und bedient mit derselben Hand das Eingabefeld, während er
in der linken Hand einen Zettel hält, den er konsultiert. Ein Bargeldbezug ist
nicht ersichtlich, wobei aus der Zeiteinstellung hervorgeht, dass die Aufnahme
mehrmals unterbrochen wird resp. gewisse Zeitabschnitte übersprungen werden.
Der Mann trägt eine dunkle Jacke, die im Schulterbereich aus einem anderen
Material als im übrigen Rumpf- und Armbereich gefertigt ist mit Kapuze, welche
er über den Kopf gezogen hat. Unter der Kapuze trägt er eine schwarze Mütze
ohne erkenntliches Emblem. Desweitern trägt der Mann graue Jeans und
dunkelgraue oder schwarze Schuhe mit einem schräg über das Obermaterial von
vorne oben nach hinten unten verlaufenden weissen Strich. Um 12:28:00 Uhr
entfernt sich der Mann in dieselbe Richtung, aus der er gekommen ist (s. auch
AS 038).

 

-      
Am 11. November 2017,
zwischen 14:07:32 und 14:08:34 Uhr ist der Oberkörper einer Person vor dem
Bankomaten der [Bank2] ersichtlich, welcher mutmasslich eine dunkle Jacke mit
Kapuze trägt und sich am Bankomaten zu schaffen macht. Zwischen 14:08:16 und
14:08:17 Uhr sowie 14:08:31 und 14:08:32 Uhr sind das Gesicht des Mannes sowie
der Brustbereich der Jacke kurz ersichtlich, beide ähneln sehr stark den
entsprechenden Aufnahmen vom gleichen Tag ab 00:27:53 Uhr beim selben
Bankomaten.

 

-      
Am 14. November 2017
zwischen 22:52:16 und 22:53:58 Uhr ist wiederum offensichtlich dieselbe Person
vor dem Bankomaten der [Bank2] ersichtlich, wie bei den Aufnahmen vom 11.
November 2017 (gleiche Jacke, ähnliche Gesichtspartie).

 

-      
Wiederum offensichtlich
dieselbe Person wie am 11. und 14. November 2017 ist am 1. Dezember 2017,
21:20:36 .21:22:27 Uhr, am 2. Dezember 2017, 00:33:57 – 00:35:37 Uhr, am 3.
Dezember 2017, 21:35:23 – 21:36:50 Uhr, am 4. Dezember 2017, 00:32:33 –
00:36:05 Uhr, am 4. Dezember 2017, 21:55:07– 21:57:10 Uhr, am 5. Dezember 2017,
00:22:07 – 00:24:09 Uhr sowie am 6. Dezember 2017, 00:56:44 – 00:59:00 Uhr
(auf zwei Kameras, Haupteingang und Bankomat) vor dem Bankomaten in [Ort Bank2]
erkennbar. Am 1. Dezember 2017 ist eine schwarze Mütze mit dem Emblem «b»
sichtbar, am 2. Dezember 2017 und am 4. Dezember 2017, 00:32:33 – 00:36:05 Uhr
eine gleichartige schwarze Mütze jedoch mit dünnem Etikett mit einem nicht
leserlichen Schriftzug (mutmasslich mit B beginnend) und am 6. Dezember 2017
eine gleichartige schwarze Mütze jedoch mit einem grossen weissen Schriftzug
quer über den Stirnbereich. Auf der Videoeinstellung Haupteingang am 6.
Dezember 2017 ist erkennbar, dass der Mann hellblaue verwaschene Jeans trägt
und mit der rechten Hand den Bankomaten bedient.

 

-      
Am 7. Februar 2018,
00:18:56 – 00:21:47 und 03:00:53 – 03:05:33 Uhr ist vor dem Bankomaten in [Ort
Bank2] ein Mann ersichtlich, bei welchem es sich aufgrund der Gesichtspartie
und der Zahnstellung offensichtlich um denselben Mann wie auf den Videos vom
11. November 2017 und 14. November 2017 vom gleichen Bankomaten handelt. Dieser
Mann trägt nun jedoch eine glänzende gepolsterte Jacke mit einem Vogelemblem
auf der linken Schulterpartie und Kapuze sowie unter der Kapuze eine Schirmmütze
(s. AS 068). Auf der Kameraansicht Haupteingang ist zudem ersichtlich, dass der
Mann Schuhe trägt, die denen auf der Aufnahme vom 11. November 2017 in [Ort
Bank3] sehr ähnlich sind (quer über das Obermaterial von vorne oben nach hinten
unten verlaufender weisser Streifen) und den Bankomaten mit der rechten Hand
bedient. Der Beschuldigte hat anerkannt, dass er auf den Bildern zu sehen ist.

 

1.2.2 Gemäss Strafanzeige vom 14.
Februar 2018 wurde die Bankkarte von B.___ am 9. Dezember 2017, 00:42 Uhr beim
Bankomaten der [Bank2] eingezogen (AS 010).

 

1.2.3 Gemäss Strafanzeige vom 1. März
2018 (AS 056 ff) wurde C.___ am 6. Februar 2018 durch unbekannte Täterschaft an
einem unbekannten Ort (evtl. am Hauptbahnhof Solothurn) auf unbekannte Art und
Weise aus der hinteren, rechten Hosentasche sein Portemonnaie mit diversem
Inhalt, ein Mobiltelefon und eine Armbanduhr gestohlen. Der Geschädigte habe
den Diebstahl erst am Folgetag bemerkt. Im Portemonnaie von C.___ befand sich
auch dessen Bankkarte und ein Zettel mit dem dazugehörigen Pincode. Gemäss
Auskunft der [Bank3] wurde die Bankkarte von C.___ am 7. Februar 2018, 03:05
Uhr automatisch gesperrt, jedoch nicht eingezogen (s. Teilerledigungsrapport
vom 6. März 2018, AS 063). Am 7. Februar 2018, 08:15 Uhr habe D.___ das
Portemonnaie von C.___ im Vorgarten des […] gefunden. Die Bankkarte sowie der
Zettel mit dem Pincode befanden sich nicht mehr darin.

 

 

1.3 Aussagen der Verfahrensbeteiligten

 

1.3.1 B.___

 

B.___ gab anlässlich der Einvernahme vom
25. Januar 2018 (AS 052 ff.) zu Protokoll, am 7. Dezember 2017 bemerkt zu
haben, dass ihre Bankkarte aus ihrem Portemonnaie fehlte. Am nächsten Morgen
habe sie ihre Kontoauszüge erhalten und dabei festgestellt, dass viel Geld
abgehoben worden sei. Danach sei sie sofort zur Bank gegangen, um die Karte
sperren zu lassen. Zuletzt gesehen habe sie die Karte beim letzten Bargeldbezug
in [Ort Bank5] bei der Bank (auf dem sich in den Akten befindenden Bankauszug
ist ein Barbezug vom 7. November 2017 am Bankomaten bei der [Bank5] über CHF
200.00 ersichtlich). Sie habe die Bankkarte in ihrem schwarzen Portemonnaie
aufbewahrt. Dieses wiederum befinde sich immer in einer hellgrauen Stofftasche.
Wenn sie das Haus verlasse, lege sie diese Stofftasche jeweils in eine rote
Tasche. Auf Vorhalt, beim Gespräch mit dem Polizisten am 8. Dezember 2017 in
der Bankfiliale der [Bank5] habe sie diesem einen kleinen Zettel mit einem Code
gezeigt, räumte B.___ ein, diesen Zettel mit dem Code separat in einer anderen
kleinen Tasche aufbewahrt zu haben, welche etwa das Format eines Portemonnaies
aufweise. Diese Tasche bewahre sie immer zusammen mit dem Portemonnaie auf.
Schliesslich gab B.___ zu Protokoll, einmal ihre rote Tasche für kurze Zeit im
Bus liegen gelassen zu haben. Kurz darauf habe sie die Tasche dann aber wieder
via Buschauffeur zurückerhalten. Am nächsten Tag habe sie drei Alkoholiker bei
der Bushaltestelle in [Ort Bank5] wegen dem Verlust ihrer Handtasche
angesprochen. Diese hätten angegeben, dass sie ihr einen Streich hätten spielen
wollen. Sie könne sich nicht mehr genau an das Datum dieses Vorfalls erinnern.

 

1.3.2 Aussagen des Beschuldigten

 

Der Beschuldigte gab anlässlich der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, die Karte von B.___ von einem
Kollegen erhalten zu haben. Es handle sich um einen Albaner, den er zwar schon
lange kenne, seinen Namen aber nicht wisse. Diesen habe er in einem Lokal
kennen gelernt. Dort sei Poker gespielt worden. Beim ersten Mal habe sein
Kollege keinen Parkplatz gefunden, weshalb dieser ihn gebeten habe, mit der
Karte für ihn Geld abzuheben. Er habe ihm die Karte gegeben und den Code
einfach auf einen Zettel geschrieben. Sie seien zuvor zusammen gefahren im Auto
des Kollegen. Er habe die Karte nicht genauer angeschaut. Er habe nicht
gewusst, dass die Karte gestohlen sei. Er habe angenommen, die Karte gehöre dem
Albaner. Er sei nachher zum Auto zurückgegangen und habe ihm das Geld gegeben.
Er habe auch später während 1 – 1 ½ Monaten mit dieser Karte für seinen
Kollegen Geld abgehoben. Ein paar Mal. Manchmal, wenn sein Kollege beim Poker
verloren habe, habe dieser ihm auch die Karte gegeben, um Geld für ihn zu
holen. Er sei mehrmals alleine gegangen. Manchmal habe er auch den Kontoauszug
vom Bankomaten für ihn geholt. Was für ein Auto der Albaner gehabt habe, daran
könne er sich nicht erinnern. Er habe nicht immer Geld herausgelassen, wenn er
die Karte gehabt habe, worauf der Kollege ihn jeweils gefragt habe, ob er
vielleicht den Code falsch eingegeben habe, was er verneint habe. Der Kollege
meinte, dann müsse er vielleicht zu einem anderen Bankomaten gehen. Er habe ihn
dorthin gefahren mit dem Auto. Auf Nachfrage bestätigte der Beschuldigte dann
plötzlich – entgegen seiner früheren Aussage – der Albaner sei immer
mitgekommen. Sie seien immer zusammen gewesen. Von der Bankkarte von C.___
wollte der Beschuldigte nichts wissen. 

 

Anlässlich der Einvernahme durch den
Präsidenten des Berufungsgerichts im Rahmen der Haftprüfung am 15. Februar 2019
gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe nicht gewusst, dass die Bankkarten
gestohlen worden seien. Jemand habe ihm diese Bankkarten gegeben. Diese Person
habe ihn gefragt, ob er Geld brauche und ihm auch den Pincode gegeben. Sie habe
ihm gesagt, er könne damit Geld holen, wenn er Geld brauche. Er habe das Geld
dieser Person gegeben. Auf die Frage, weshalb er das Geld nicht auf einmal
bezogen habe, sondern verteilt an mehreren Tagen während einer gewissen
Zeitspanne, antwortete der Beschuldigte, er kenne sich nicht aus. Einmal habe
er (damit meinte er den Dritten) CHF 1'000.00 gewollt. Er sei mit dem Auto zum
Bankomaten gefahren, aber er habe keinen Parkplatz gehabt. Deshalb sei er (der
Beschuldigte) ausgestiegen und habe das Geld geholt.

 

Im Rahmen der Berufungsverhandlung vom
13. Juni 2019 hielt der Beschuldigte an seinen bisherigen Aussagen fest. Es
sei richtig, er habe die Bankkarte von B.___ gebraucht, um Geld zu beziehen. Die
Bankkarte habe er von einem Mann erhalten, den er in einem Pokerlokal
kennengelernt habe. Dieser habe ihn mit dessen Auto zu den Bankomaten gefahren.
Er könne sich aber weder an dessen Namen noch an das Auto erinnern. Ihm sei
nicht bewusst gewesen, dass die Karte gestohlen worden sei. Dieser Bekannte
habe ihn reingelegt. 

 

1.4 Beweisergebnis

 

1.4.1 Verlust der Bankkarte von B.___
und nachfolgende Verwendung durch unbefugte Dritte

 

Aufgrund der Aussagen von B.___, wonach
sie ihre Bankkarte zuletzt anlässlich eines Barbezuges bei der [Bank5] gesehen
habe, ist davon auszugehen, dass ihr die Bankkarte zwischen dem 7. November
2017 und dem 10. November 2017 abhandengekommen ist. Am 7. November 2017
erfolgte ein Barbezug am Bankomaten bei der [Bank5] über CHF 200.00 (AS 018).
Auf diesen Bezug folgten die gemäss Anklageschrift unrechtmässigen Bezüge,
erstmals am 10. November 2017. Am 9. Dezember 2017 wurde die Karte am
Bankomaten in [Ort Bank2] eingezogen. Aufgrund des Musters von teilweise
mehreren Bezügen in runden Beträgen kurz nacheinander am selben Tag, teilweise
mitten in der Nacht, sowie zahlreichen Bezugsversuchen kurz aufeinander ist
klarerweise davon auszugehen, dass die nach dem 7. November 2017 dokumentierten
Karteneinsätze nicht mehr von der Privatklägerin, sondern von einem unbefugten Dritten
vorgenommen wurden. Unter welchen Umständen der Privatklägerin ihre Bankkarte
abhandengekommen ist, liess sich nicht klären und muss letztendlich offen
bleiben. Mit rechtskräftiger Ziff. 1 des Urteils der Vorinstanz vom 22.
November 2018 wurde der Beschuldigte diesbezüglich vom Vorwurf des Diebstahls
freigesprochen.

 

1.4.2 Verlust der Bankkarte von C.___
und nachfolgende Verwendung durch unbefugte Dritte

 

Aus der Strafanzeige vom 1. März 2018
ergibt sich, dass C.___ am 6. Februar 2018 sein Portemonnaie samt
Bankkarte und Zettel mit dazugehörigem Pincode gestohlen wurde. Einen Tag
später wurde das Portemonnaie vor dem […] in […] aufgefunden. Dass die in der
Anklageschrift enthaltenen Bezüge und Bezugsversuche nicht vom Berechtigten,
sondern einem unbefugten Dritten getätigt wurden, ergibt sich wiederum klar aus
dem zeitlichen Ablauf: Zwei Bezüge über je CHF 1'000.00 kurz nacheinander,
gefolgt von einem Versuch eines Bezuges über weitere CHF 1'000.00 und einem
Bezug über CHF 370.00 und zahlreichen Bezugsversuchen nur wenige Stunden später
mitten in der Nacht. Auch hier lassen sich die genauen Umstände, wie dem
Privatkläger sein Portemonnaie mit Bankkarte und Pincode abhandengekommen ist,
nicht erhellen. Auch im Falle des Privatklägers wurde der Beschuldigte mit
rechtskräftiger Ziff. 1 des Urteils der Vorinstanz vom 22. November 2018 vom
Vorwurf des Diebstahls freigesprochen.

 

1.4.3 Zur Täterschaft des Beschuldigten

 

Der Beschuldigte hat – was B.___
anbelangt – bereits anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung nicht
bestritten, die in der Anklageschrift aufgeführten Karteneinsätze getätigt zu
haben. Lediglich den Bezug von CHF 80.00 und die darauffolgenden beiden
Versuche am 11. November 2017 in [Ort Bank3] bestritt er. Die Bezüge mit der
Bankkarte von C.___ bestritt er anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung noch, gestand diese anlässlich der Befragung durch den
Präsidenten des Berufungsgerichts dann jedoch – zumindest implizit – zu. Anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 anerkannte er grundsätzlich,
die Karte von B.___ verwendet zu haben, stellte jedoch nach wie vor den Einsatz
von C.___s Bankkarte in Abrede.

 

Aufgrund der Videoaufnahmen der [Bank3]
ist ohne weiteres davon auszugehen, dass es sich bei der aufgenommenen um
dieselbe Person handelt wie bei den Bezügen am Bankomaten in [Ort Bank2]. Die
Jacke weist dieselbe abweichende Stoffmusterung im Schulterbereich auf wie bei
anderen Bezügen, auf welchen unverkennbar der Beschuldigte aufgrund der
ersichtlichen Gesichtszüge und insb. der auffälligen Zahnstellung zu
identifizieren ist. Auch die Mütze gleicht der bei den anderen Aufnahmen. Der
Umstand, dass auf der Mütze anlässlich der Videoaufnahme in [Ort Bank3] kein
Emblem ersichtlich ist, während auf anderen Aufnahmen einmal ein «b», ein
andermal eine Etikette mit einem Namenszug (der eine Markenbezeichnung, welche
mutmasslich mit B beginnt zeigt) oder ein grosser weisser Schriftzug im
Stirnbereich erkenntlich ist, schliesst nicht aus, dass es sich jeweils um
dieselbe Mütze handelt, welche einfach in unterschiedlicher Position getragen
wird. Abgesehen davon kann der Beschuldigte die Mütze zwischenzeitlich auch
gewechselt haben, hat er doch beispielsweise bei den Bezugsversuchen zum
Nachteil von C.___ auch eine andere Mütze und eine andere Jacke getragen. Auch
die Schuhe auf der Aufnahme von [Ort Bank3] gleichen stark den Schuhen, welche
der Täter auf der Aufnahme vom 7. Februar 2018 in [Ort Bank2] bei den
Bezugsversuchen mit der Karte von C.___ trug. Dass es sich bei den
Bezugsversuchen vom 7. Februar 2018 um den Beschuldigten handelt, ergibt sich
ebenfalls wieder klar aus der ersichtlichen Gesichtspartie und der auffälligen
Zahnstellung.

 

Auch wenn der Täter auf den Videoaufnahmen
von [Bank1] vom 10. November 2017 offensichtlich eine andere Jacke und andere
Schuhe trägt, als auf den anderen Aufnahmen und die Gesichtspartie nicht
erkennbar ist, passen zumindest Grösse und Statur zum Beschuldigten. Zudem ist
äusserst unwahrscheinlich, dass am 10. November 2017 jemand anderes mit der
Bankkarte von B.___ Geld bezogen hat, als etwa acht Stunden später in [Ort
Bank2], wo wieder klar der Beschuldigte ersichtlich ist. Ebenso
unwahrscheinlich ist es, dass die Bezüge rund eine viertel Stunde vorher, resp.
die beiden versuchten Bezüge etwa 25 Minuten nachher in [Ort Bank2], bei denen
keine Videoaufnahmen existieren, von einer anderen Person getätigt wurden.
Zudem bestritt der Beschuldigte ja wie erwähnt die Verwendung der Bankkarte von
B.___ (mit Ausnahme des Einsatzes in [Ort Bank3]) nie. Auch bei den mit der
Bankkarte von C.___ am 6. Februar 2018 bei der [Bank4] getätigten
Bargeldbezügen, hinsichtlich derer keine Videoaufnahmen bestehen, ist nicht
davon auszugehen, dass diese von einer anderen Person vorgenommen wurden, als
die knapp drei Stunden später getätigten Bezugsversuche in [Ort Bank2].

 

Würde man die Geschichte des
Beschuldigten, er habe die Karten von seinem albanischen Pokerkollegen
erhalten, glauben, wäre es zwar denkbar, dass ein Teil der Bezüge von letzterem
getätigt wurde. Aus mehreren Gründen sind die diesbezüglichen Aussagen des
Beschuldigten indes mit der Vorinstanz als völlig unglaubwürdig zu erachten:

 

Generell fällt auf, dass die Aussagen
des Beschuldigten nur wenig detailliert und ausweichend erscheinen. So mochte
er sich etwa weder an den Namen seines Kollegen erinnern – obwohl er diesen
schon länger gekannt haben will – noch konnte er Angaben zum Auto seines
Kollegen machen, obschon er mehrmals in diesem Auto mitgefahren sei. Die
Aussagen des Beschuldigten ergeben auch inhaltlich nur wenig Sinn, mutet es
doch reichlich lebensfremd an, dass der Beschuldigte von einem Kollegen
mehrfach eine Bankkarte mit dazugehörigem Pin ausgehändigt erhält, um damit
Geld abzuheben, ohne diese Karte genauer anzuschauen. Gemäss Aussage des
Beschuldigten habe er manchmal auch den Kontoauszug für seinen Kollegen
herausgelassen. Auch dies lässt sich kaum damit in Einklang bringen, dass der
Kollege des Beschuldigten zum Pokerspielen Geld gebraucht habe, jedoch keinen
Parkplatz vor dem jeweiligen Bankomaten fand. Gegen letzteres spricht – wie die
Vorinstanz zu Recht folgerte – auch die Videoaufnahme vor dem Bankomaten in [Ort
Bank1] betreffend den ersten dokumentierten Geldbezug, welche aufzeigt, dass
der Beschuldigte nach dem Bargeldbezug in die entgegengesetzte Richtung weglief,
aus der er gekommen war. Aufgrund dessen ist eher unwahrscheinlich, dass jemand
im Auto auf ihn gewartet hat. Diesbezüglich hat sich der Beschuldigte aber auch
selbst widersprochen, hat er doch in derselben Einvernahme an der
Hauptverhandlung zuerst ausgesagt, mehrmals auch alleine gegangen zu sein, um
Geld abzuheben (Zeile 131 f.), nur um kurz danach auf Frage des
Gerichtspräsidenten zu berichtigen, sein Kollege sei immer mitgekommen (Zeile
149). Ebenfalls widersprochen hat sich der Beschuldigte hinsichtlich der
Bankkarte von C.___. Während er anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung von dieser Karte nichts wissen wollte und immer nur von einer
Karte sprach, gestand er anlässlich der Anhörung durch den Präsidenten des
Berufungsgerichts ein, mehrere Karten benutzt zu haben, während er an der
Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2019 zwar den Einsatz von B.___s
Bankkarte anerkannte, jedoch Bargeldbezüge mit C.___s Bankkarte abstritt. Vor
Obergericht gab er dann auch zu Protokoll, sein Kollege habe ihm gesagt, er
könne Geld holen, wenn er welches brauche (entgegen seinen früheren Aussagen,
er habe das Geld für seinen Kollegen geholt). In denselben Befragungen
präzisierte er dann aber wieder, er habe dem Kollegen das Geld gegeben. 

 

Schliesslich spricht auch die zeitliche
und örtliche Abfolge der Bezüge und entsprechenden Versuche, wie dies ebenfalls
bereits die Vorinstanz erkannte, klar gegen die vom Beschuldigten vorgebrachte
Erklärung, jeweils für einen Kollegen – der Geld fürs Pokerspielen gebraucht
habe, aber gerade keinen Parkplatz habe finden können – Geld bezogen zu haben.
Wäre dem so gewesen, so leuchtet es nicht ein, weshalb man am 10. November 2017
kurz nacheinander am selben Bankomaten in [Ort Bank2] zwei Mal CHF 500.00 und
einmal Euro 500.00 bezieht, hierauf direkt nach [Ort Bank1] zu einem anderen
Bankomaten fährt, dort CHF 1'400.00 bezieht und letztendlich wieder nach [Ort
Bank2] zum selben Bankomaten zurückkehrt, wo dann eine knappe halbe Stunde nach
dem Bezug in [Ort Bank1] erneut zwei Mal versucht wird, Geld zu beziehen. Schliesslich
ist der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass es sowieso als völlig unglaubhaft
erscheint, dass der angebliche Kollege des Beschuldigten bei all den
zahlreichen Bankomatbesuchen nie einen Parkplatz gefunden haben will, nicht
einmal mitten in der Nacht. Ganz generell erscheinen die zahlreichen, meist
kurz aufeinander folgenden, erfolglosen Bezugsversuche nicht plausibel für den
Fall, dass die Karte wirklich dem angeblichen Pokerkollegen gehört hätte. Wer
seine eigene Karte einsetzt resp. einen Dritten damit Geld abheben lässt, weiss
ja in aller Regel, wie viel Geld er beziehen kann. Dass der Beschuldigte
mehrmals den falschen Pin eingegeben hätte – und deshalb keine Bezüge getätigt
werden konnten – ist zudem durch die Aktionsliste im Falle B.___ (AS 024)
widerlegt, ist doch darauf stets die Aktion «PIN-Prüfung», «Status
erfolgreich», ersichtlich. Im Falle mehrfacher falscher PIN-Eingabe wäre die
Karte ja auch längst eingezogen worden. Vielmehr sprechen die zahlreichen
erfolglosen Bezugsversuche innert kürzester Zeit sowie der zweimalige Wechsel
des Bankomaten am 10. November 2017 klar für den bewusst missbräuchlichen
Einsatz einer Bankkarte durch einen Unbefugten, der hartnäckig versucht, innert
kürzester Zeit so viel Geld wie möglich zu beziehen im Wissen, dass es nur eine
Frage der Zeit ist, bis der rechtmässige Karteninhaber den Verlust bemerkt und
die Karte sperren lässt.

 

Der Umstand, dass zwischen dem
Bargeldbezug vom 10. November 2017 um 16:06:40 Uhr in [Ort Bank2] und jenem in [Ort
Bank1] um 16:21:43 Uhr lediglich 15 Minuten liegen und der Weg von [Ort Bank2]
nach [Ort Bank1] in einer Viertelstunde kaum ohne Auto zurückgelegt werden
kann, reicht nicht aus, um die Geschichte des Beschuldigten als glaubwürdig
erscheinen zu lassen. So ist einerseits nicht auszuschliessen, dass der
Beschuldigte ein Fahrzeug zur Verfügung hatte. Andererseits ist es gut möglich,
dass der Beschuldigte nicht alleine unterwegs war, sondern tatsächlich jemanden
hatte, der ihn fuhr. Schliesslich wäre selbst für den Fall, dass ein Teil der
Bezüge von einer anderen Person getätigt worden wäre, offensichtlich von einem
zwischen dem Beschuldigten und dieser Person koordinierten – und somit
mittäterschaftlichen – Vorgehen auszugehen, mit der Folge, dass die Handlungen
des Dritten auch dem Beschuldigten zuzurechnen wären. Dass dem Beschuldigten
nicht klar war, dass es sich um eine gestohlene Bankkarte handelte, kann
angesichts der nur wenig detaillierten, äusserst widersprüchlichen und zudem
völlig lebensfremden und mit den konkreten Karteneinsätzen in zeitlicher und
örtlicher Hinsicht nicht in Einklang zu bringenden Aussagen des Beschuldigten
betreffend seinen angeblichen Pokerkollegen mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Hätte der Beschuldigte tatsächlich
mit lauteren Absichten für einen Kollegen jeweils die Geldbezüge getätigt,
hätte er dies bereits in der ersten Einvernahme offengelegt. Dies hatte er
indessen nicht getan. Schliesslich macht es schlicht keinen Sinn, dass jemand,
der davon ausgeht, eine Bankkarte berechtigterweise einzusetzen, derart viele
erfolglose Bezugsversuche innert kürzester Zeit tätigt.

 

Wie der Beschuldigte genau an die
Bankkarten der Privatkläger kam, lässt sich nicht nachweisen, ist aber für die
Erfüllung des Tatbestandes auch nicht relevant. Ebenso kann offengelassen
werden, wie der Beschuldigte an den Pincode von B.___ kam. Bei C.___ hat das
Beweisergebnis ergeben, dass dessen Bankkarte zusammen mit dem auf einem Zettel
notierten Pincode (beides befand sich im Portemonnaie des Geschädigten)
entwendet wurde.

 

Ebenfalls nicht ganz klar ist, weshalb
der Beschuldigte am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr beim Bankomaten in [Ort
Bank3] den Pin wechselte (AS 024). Auch dies ist für den Tatbestand jedoch
irrelevant. Schliesslich ist auch fraglich, was die auf AS 067 aufgeführten
beiden Vermerke «EMV Log Druck» am 7. Februar 2018, 00:19:46 Uhr und 03:04:58
Uhr zu bedeuten haben. Auch dies ist letztendlich in tatbestandsmässiger Hinsicht
irrelevant. Am ehesten ist davon auszugehen, dass es sich dabei um den Ausdruck
eines Kontoauszuges handelt, den der Beschuldigte veranlasste, um den aktuellen
Kontostand in Erfahrung zu bringen, mithin, um herauszufinden, ob noch weitere
Bezüge möglich sind. 

 

Spätestens im Fall von C.___ wird
vollends offensichtlich, dass die vom Beschuldigten erzählte Geschichte von
einem albanischen Pokerkollegen, der ihm seine Karte gegeben hat und dem
Beschuldigten nicht bewusst war, dass es sich um eine gestohlene Karte
handelte, so nicht zutreffen kann. Träfen die Angaben des Beschuldigten zu,
wäre ja kaum erklärbar, warum der Pokerkollege des Beschuldigten ihm rund zwei
Monate nach dem letzten Bezug mit der Karte von B.___ nun plötzlich eine andere
Karte mit einem anderen Pincode geben sollte und der Beschuldigte dann immer
noch davon ausgehen könnte, die Karte gehöre seinem Kollegen. Einerseits sagte
der Beschuldigte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, sein
Kollege habe ihm die Karte während 1 – ½ Monaten gegeben. Von einem zweimonatigen
Unterbruch war keine Rede. Schliesslich wäre auch kaum erklärbar, dass der
Kollege des Beschuldigten während rund zwei Monaten plötzlich keinen Bedarf für
Bargeldbezüge mehr gehabt haben sollte. Dies liesse sich höchstens damit
erklären, dass dieser entweder während rund zwei Monaten nicht mehr Poker
spielte oder aber eine zwei Monate dauernde Glückssträhne gehabt und nur Geld
gewonnen hat, welches er dann wieder einsetzen konnte. Beides hat der Beschuldigte
aber nicht erwähnt.

 

Nicht überzeugend erscheint bei dieser
Ausgangslage die Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte habe
überzeugend und nachvollziehbar geschildert, wie es zu den Bargeldbezügen mit B.___s
Karte gekommen sei. Ins Leere zielt der Einwand der Verteidigung, man müsse in
dubio pro reo auf die Version des Beschuldigten abstellen, weil keine
objektiven Beweismittel dessen Darstellung widerlegen würden. Dass der
Beschuldigte keinerlei Zweifel über die Herkunft von B.___s Bankkarte habe
hegen müssen, wirkt – wie bereits ausgeführt – wenig plausibel.

 

Ebenso unbegründet ist die Kritik der
Verteidigung, der Beschuldigte müsse vom Anklagevorhalt 2.2 freigesprochen
werden. Zwar ist der Einwand der Verteidigung, die Vorgänge mit C.___s
Bankkarte beim Bankomaten der [Bank4] am 6. Februar 2018 (21:21 – 21:23
Uhr) in [Ort Bank4] seien nicht durch Videoaufnahmen belegt, zutreffend. Dem
ist entgegenzuhalten, dass der Beschuldigte auf den Videoaufnahmen bei den
nachfolgenden neun versuchten Bargeldabhebungen vom 7. Februar 2018 (00:18
– 03:04 Uhr) in [Ort Bank2] erkennbar ist und er selber bestätigte, auf diesen
Bildern zu sein. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Bargeldbezüge bei der [Bank4]
von einer anderen Person getätigt wurden als die rund drei Stunden später
getätigten Bezugsversuche in [Ort Bank2].

 

Zu guter Letzt sei nicht unerwähnt zu
lassen, dass die auf den Videoaufnahmen ersichtlichen Zeitstempel bezüglich die
Einsätze der Karte von B.___ nicht vollständig mit den Zeitangaben auf dem
Bankauszug und der Aktionsliste der Bank übereinstimmen. Auch hier gibt es
teilweise Abweichungen von einigen Minuten, wie bereits zwischen der Aktionsliste
und den Bankauszügen (AS 024 und 018 ff.). Dies ändert aber nichts am
klaren Beweisergebnis. Zusammenfassend kann daher der Sachverhalt, so wie er in
der Anklageschrift unter Vorhalt 2 aufgeführt wird (mit den unter Ziffer II.
hiervor angebrachten Korrekturen und Präzisierungen), als erstellt betrachtet
werden. 

 

2. Rechtswidriger Aufenthalt

 

2.1 Sachbeweise

 

Mit Verfügung des Bundesamtes für
Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 wurde das Asylgesuch des Beschuldigten mangels
Flüchtlingseigenschaft abgewiesen und der Beschuldigte angewiesen, die Schweiz
bis 30. Mai 2003 zu verlassen (Akten SLSPR.2008.139, AS 096 f.). Der Verfügung
des Migrationsamtes vom 18. Juni 2010 betreffend Anordnung der Ausgrenzung
lässt sich entnehmen, dass der Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom
16. Mai 2003 in Rechtskraft erwachsen ist (Migrationsakten S. 48). Seither
wurde der Beschuldigte mehrmals sowohl wegen rechtswidrigen Aufenthaltes wie
auch wegen Missachtung der Ausgrenzung verurteilt, zuletzt durch die
Staatsanwaltschaft Solothurn mit Strafbefehl vom 12. April 2017.
Dieser Strafbefehl erfasst den rechtswidrigen Aufenthalt vom
2. Mai 2016 bis 19. März 2017. Gemäss einer Aufstellung über die
Vollzugsdaten des Beschuldigten (AS 183) befand sich dieser vom 19. März 2017
bis zum 15. April 2017 im Strafvollzug. Gemäss Teilerledigungsrapport der
Polizei Kanton Solothurn vom 23. Februar 2018 verfüge der Beschuldigte über
keinen festen Wohnsitz in der Schweiz. Der letzte bekannte Aufenthaltsort war
bis zum 31. Dezember 2017 in […] (AS 016). Der aktuelle Aufenthaltsort sei
unbekannt. Am 19. März 2018 wurde der Beschuldigte, der sowohl von der
Staatsanwaltschaft wie auch von der Vollzugsbehörde zur Verhaftung
ausgeschrieben war, um 20:50 Uhr im Restaurant […] in […] festgenommen (AS 112,
s.a. Journaleintrag der Staatsanwaltschaft vom 20. März 2018, AS 0085). 

 

Gemäss Verfügung des Departementes des
Innern vom 17. Oktober 2018 wurde dem Beschuldigte die bedingte Entlassung aus
dem Strafvollzug verweigert. Bei der vorgängigen Anhörung äusserte er sich
dahingehend, dass er nicht nach Algerien zurückgehe, aber die Schweiz verlassen
möchte. Im Entscheid vom 17. Oktober 2018 wurde der Beschuldigte darauf
hingewiesen, dass eine bedingte Entlassung erneut geprüft werde, wenn er sich
bereit erkläre, kontrolliert aus der Schweiz auszureisen (AS 189). Den
Erwägungen des Departementes kann auch entnommen werden, dass der Beschuldigte
gemäss Auskunft des Migrationsamtes nicht in sein Heimatland Algerien
ausgeschafft werden könne (AS 186). Aus den Migrationsakten ist ersichtlich,
dass bereits mehrfach erfolglos versucht wurde, für den Beschuldigten Papiere
zu beschaffen (Migrationsakten S. 238 f.) und er sich auch schon in
Ausschaffungshaft befand (Migrationsakten S. 158).

 

2.2 Aussagen des Beschuldigten

 

Anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe das Land schon
verlassen. Er sei schon mehrmals weg gewesen und jedes Mal sei er wieder zurück
in die Schweiz geschickt worden. Sowohl von Norwegen wie auch von Frankreich
habe man ihn in die Schweiz zurückgeschickt. Von den Grenzbeamten sei ihm
gesagt worden, nach 10 Jahren sei die Landesverweisung aufgehoben. Seit seiner
letzten Haftentlassung am 15. April 2017 bis zu seiner erneuten Verhaftung am
19. März 2018 habe er sich in Solothurn, Lausanne und Biel aufgehalten und sei
von Freunden unterstützt worden. Wenn er jetzt aus dem Gefängnis komme, werde
er die Schweiz verlassen. Er wisse jedoch nicht wohin er gehe, einfach weg von
der Schweiz. Nach Algerien zurück gehe er nicht. 

 

Anlässlich der Befragung bei der
Haftprüfung durch den Präsidenten des Berufungsgerichts äusserte sich der
Beschuldigte dahingehend, dass er seit 2002 in der Schweiz sei. Er habe keine
andere Möglichkeit. Er könne die Schweiz nicht verlassen, weil er nicht reisen
dürfe. Wenn er entlassen werde, gehe er nach Lausanne, dort könne er in einer
Asylunterkunft leben. Auf den Hinweis des Präsidenten, er dürfe sehr wohl legal
ausreisen, blieb der Beschuldigte dabei, dies sei nicht möglich.

 

In der Berufungsverhandlung blieb der
Beschuldigte dabei, nicht nach Algerien zurückkehren zu wollen. Er gab an, nach
dem Wegweisungsentscheid vom 16. Mai 2003 die Schweiz effektiv verlassen zu
haben und nach Norwegen gegangen zu sein. Daraufhin habe man ihn im Jahr 2004
aus Norwegen ausgewiesen, woraufhin er wieder in die Schweiz gekommen sei.
Letztmals habe er die Schweiz im Jahr 2015 oder 2016 verlassen. Bei dieser beabsichtigten
Ausreise im 2015 oder 2016 habe er nach Frankreich ziehen wollen, aber die
französischen Behörden hätten ihn gestoppt und in die Schweiz zurückgeschickt.

 

2.3 Beweisergebnis

 

Der Beschuldigte bestreitet nicht, sich
auch nach der letztmaligen Haftentlassung am 15. April 2017 bis zu seiner
erneuten Verhaftung am 19. März 2018 in der Schweiz aufgehalten zu haben.
Angesichts der zahlreichen Verurteilungen wegen rechtswidrigen Aufenthaltes war
ihm zweifellos bewusst, dass dieser Aufenthalt illegal ist. Sein Vorbringen,
man habe ihn mehrmals zurückgeschickt und ihm gesagt, die Landesverweisung sei
nach 10 Jahren nicht mehr gültig, ist nicht glaubwürdig, war dem Beschuldigten
nach der letzten Verurteilung vom 12. April 2017, mithin rund 14 Jahre nach der
verfügten Wegweisung, doch offensichtlich klar, dass die Wegweisung immer noch
gültig ist. Dass der Beschuldigte beim Grenzübertritt in andere Länder in die
Schweiz zurückgeschickt wurde, mag zwar zutreffen. Dies ändert aber nichts
daran, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten durfte. Aus den in den
Migrationsakten dokumentierten mehrfachen erfolglosen
Papierbeschaffungsversuchen und dem Umstand, dass er sich mindestens einmal in
Ausschaffungshaft befand, kann auch ohne weiteres abgeleitet werden, dass eine
zwangsweise Ausschaffung des Beschuldigten in sein Heimatland Algerien an
dessen mangelnder Mitwirkung gescheitert ist. Dass die Rückschaffung nach
Algerien nicht ganz unproblematisch ist, ist gerichtsnotorisch. Zusammenfassend
ist auch bei diesem Vorhalt vom in der Anklageschrift aufgeführten Sachverhalt
auszugehen.

 

 

IV. Rechtliche Würdigung

 

1. Betrügerischer Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage

 

1.1 Gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige,
unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise
auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder
Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum
Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar
darnach verdeckt. 

 

In BGE 129 IV 315 hat sich das
Bundesgericht unter Bezugnahme auf Botschaft und Lehre ausführlich mit dem
Tatbestand von Art. 147 StGB auseinandergesetzt. Demnach wurde dieser
Tatbestand geschaffen, um den so genannten "Computerbetrug" unter Strafe
zu stellen, der unter anderem mangels Täuschung einer Person nicht unter die
Betrugsnorm (Art. 146 StGB) fällt. Beim betrügerischen Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage geht es laut der Botschaft darum, jene
"Verhaltensweisen zu erfassen, bei denen zum Zwecke der unrechtmässigen
Bereicherung mittels Manipulation von Daten oder Datenverarbeitungsanlagen
diese zu einer Vermögensverschiebung veranlasst werden, die bei korrekter
Handhabung nicht stattgefunden hätte" (Botschaft über die Änderung des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S.
1020). Der Gesetzgeber hat sich dabei um eine Symmetrie zum Betrug bemüht und
sich an diesen Tatbestand angelehnt. An die Stelle der arglistigen Täuschung
und der Irrtumserweckung des Opfers beim klassischen Betrug tritt beim
"Computerbetrug" die Manipulation der Datenverarbeitung mittels
Daten. Statt der Vermögensdisposition des Opfers beim Betrug verlangt Art. 147
StGB die von der manipulierten Datenverarbeitungsanlage (Computer) vorgenommene
Vermögensverschiebung (vgl. Botschaft, S. 1020, 1027 f.). 

 

Als Tathandlungen nennt das Gesetz
alternativ (1) die Verwendung unrichtiger Daten, also namentlich Fälle, in
denen ein Programm manipuliert wird oder die Zahlen einer vorzunehmenden
Überweisung falsch eingegeben werden, (2) die Verwendung unvollständiger Daten,
das heisst Vorgänge, bei denen an sich erforderliche Dateneingaben überhaupt
nicht oder nur teilweise erfolgen, und (3) den unbefugten Einsatz von Daten,
der sich dadurch kennzeichnet, dass der Täter, ohne dazu berechtigt zu sein,
"an sich richtige Daten" verwendet und einen formal
"richtigen" Datenverarbeitungsvorgang einleitet (vgl. Botschaft, S.
1021). Mit der Generalklausel "... in vergleichbarer Weise ..." wollte
der Gesetzgeber ermöglichen, auch künftige Manipulationsvarianten zu erfassen.
Gedacht wurde vor allem an die so genannten "Konsol- und
Hardware-Manipulationen", bei denen direkt in die
Datenverarbeitungsvorgänge eingegriffen wird (Botschaft, S. 1022; zur
Tatvariante "eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt"
vgl. Botschaft, S. 1023).

 

Erforderlich ist in objektiver Hinsicht,
dass die Datenverarbeitungsanlage wegen der genannten Handlungen (ausgenommen
die Verdeckungshandlungen) eine Vermögensverschiebung zu Lasten eines Dritten
vornimmt, etwa durch Auszahlung eines Barbetrages, durch eine Gutschrift auf
ein Konto oder durch eine unterbliebene "notwendige" Belastung eines
Kontos. Die Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug einen Schaden bewirken
(Botschaft, S. 1022 f.). Obschon der deutsche Gesetzestext dies nicht zum
Ausdruck bringt, setzt der objektive Tatbestand nach den Materialien und den
romanischen Texten ("par le biais du résultat inexact ainsi obtenu";
"per mezzo dei risultati erronei così ottenuti") sodann voraus, dass
die manipulierte Datenverarbeitung zu einem unzutreffenden Ergebnis führt. Die
Tathandlung muss mit anderen Worten eine Vermögensverschiebung auslösen, die
der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Datenverarbeitung widerspricht (in
diesem Sinne Botschaft, S. 1022; so oder ganz ähnlich auch die herrschende
Lehre, für viele Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil I, 6. Aufl., Bern 2003, § 16 N. 4 und 6 mit Hinweisen). 

 

Die Tatvariante der unbefugten Verwendung
von Daten soll nach der Botschaft Fälle erfassen, in denen der
"Unberechtigte" durch die an sich "richtige" Verwendung von
Daten in die Datenverarbeitung eingreift (Botschaft, S. 1021). Es solle in
erster Linie jeder Einsatz von Check- und Kreditkarten im automatisierten
Zahlungsverkehr durch Unberechtigte, die wie etwa der Dieb, Finder oder auch
Fälscher das Tatmittel durch eine strafbare Tat erlangt haben, unter Art. 147
StGB fallen (vgl. Botschaft, S. 1022 mit Hinweis auf die im Vordergrund
stehenden Code-Karten, Bankomat- und Postomatkarten usw. sowie auf die so
genannten Debit-Karten zur bargeldlosen Bezahlung an Ladenkassen). 

 

Nach der den Materialien folgenden
Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Verwendung einer
Bankomatkarte durch den Nichtberechtigten um einen typischen Anwendungsfall des
Art. 147 StGB. Entscheidend sei dabei nicht, ob die Verwendung der Daten
unbefugt bzw. unberechtigt erscheine, sondern ob sie zu einem im Ergebnis
unzutreffenden Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang führe.
Deshalb erfülle den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage auch, wer infolge einer falschen Adressmutation der
Bank die Kontonummer eines Namensvetters zugestellt erhalte, gestützt darauf
der Bank vorspiegle, der berechtigte Kontoinhaber zu sein, dadurch die Bank
veranlasse, ihm eine entsprechende Code-Karte für das fremde Konto
auszustellen, und damit innerhalb weniger Tage insgesamt Fr. 80'000.-- an
Bankomaten abhebe (Urteil des Bundesgerichts 6S.247/2001 vom 10. Mai 2001, E. 2a und 2b unter
Berufung auf Pierre Schneider, La fraude informatique au sens de l'article 147
CPS, Diss. Lausanne/Basel
1995, S. 65 ff. und Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer
Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 16 N. 7; ebenso nunmehr Stratenwerth/Jenny,
Besonderer Teil I, 6. Aufl., a.a.O., § 16 N. 7). 

 

1.2. Indem der Beschuldigte ohne
Berechtigung fremde Bankkarten zur Abhebung von Bargeld benutzte, hat er den
objektiven Tatbestand – in der Variante unbefugte Verwendung von Daten –
offensichtlich erfüllt. Indem er den richtigen Code am Bankomaten eingab, hat
er vorgegeben, der berechtigte Karteninhaber zu sein. Hierauf wurde ihm vom
Bankomaten Bargeld «ausgehändigt». Dieser Bezug wurde dem Konto des
berechtigten Karteninhabers belastet, womit durch die unberechtigte
Datenverwendung ein unzutreffendes Ergebnis erwirkt wurde: statt wie auf den
Bankkonten der Privatkläger verbucht, wurden die entsprechenden Barbeträge
nicht den Kontoinhabern, sondern einem unberechtigten Dritten «ausgehändigt».
Der gemäss Bankdaten Begünstigte stimmte somit nicht mit dem effektiv
Begünstigten überein. Durch die vom Beschuldigten bewirkte
Vermögensverschiebung hat er sich zum Schaden der Privatkläger unrechtmässig
bereichert. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht.
Er ist daher des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zum
Nachteil von B.___ und C.___ schuldig zu erkennen. 

 

In den Fällen, in welchen der
Beschuldigte zwar in unberechtigter Weise den Code am Bankomaten eingegeben
hat, es jedoch zu keinem Bargeldbezug gekommen ist, fehlt es an einem
objektiven Tatbestandsmerkmal, der Vermögensverschiebung. Der Beschuldigte wäre
in diesen Fällen an sich des versuchten betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage schuldig zu sprechen. Indes geht der Versuch in der
gewerbsmässigen Tatbegehung auf (s. hernach). 

 

Was den PIN-Wechsel mit der Karte von B.___
am 11. November 2017, 12:27:28 Uhr in [Ort Bank3] anbelangt, wurde auch dadurch
zwar auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt, indessen war der Zweck
dieser Datenmanipulation nicht, eine Vermögensverschiebung herbeizuführen,
weshalb diese Einzelhandlung nicht unter den Tatbestand von Art. 147 StGB
fällt. Dasselbe gilt hinsichtlich C.___, was die beiden «Manipulationen» vom 7.
Februar 2018, 00:19:46 und 03:04:58 mit dem Vermerk «EMV Log Druck» anbelangt.
Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass es sich hierbei
lediglich um eine Kontostandsabfrage mit anschliessendem Ausdruck des Auszuges
handelte, was von Vornherein nicht dazu geeignet ist, eine
Vermögensverschiebung herbeizuführen.

 

2. Zur Gewerbsmässigkeit

 

2.1 Zum Qualifizierungsmerkmal der
Gewerbsmässigkeit gilt es festzuhalten, dass das Bundesgericht in seiner
älteren Praxis Gewerbsmässigkeit angenommen hat, wenn der Täter die Tat in der
Absicht verübte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, mit der Bereitschaft,
gegenüber unbestimmt vielen und bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu
handeln. Diese Rechtsprechung stiess in der Lehre jedoch auf Ablehnung. Das
Bundesgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung für die Umschreibung der
Gewerbsmässigkeit vom Begriff des berufsmässigen Handelns aus (Marcel Alexander
Niggli / Christof Riedo in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 139 StGB N 88 f.) „Der Täter
handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die
deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb
eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften
ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt“
(BGE 116 IV 319). Des Weiteren setzt das Bundesgericht voraus, dass der Täter
die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, dadurch
ein Erwerbseinkommen zu erzielen und dass aufgrund seiner Taten darauf
geschlossen werden muss, dass er zu einer Vielzahl von unter diesen Tatbestand
fallenden Taten bereit gewesen ist (BGE 119 IV 129). Dies kann nur dann
angenommen werden, wenn danach gestrebt wird, mit einer gewissen
Regelmässigkeit Einkünfte zu erzielen, die geeignet sind, einen namhaften Teil
der Lebenskosten zu decken. Dass dies dem Täter tatsächlich gelingt, wird nicht
vorausgesetzt, die entsprechende Absicht genügt. So schliesst die Begehung
lediglich weniger Einzeltaten die Anwendung von Gewerbsmässigkeit nicht aus
(Urteil 6B_1077/2014 vom 21. April 2015 E. 3 im Falle von zwei Diebstählen
innerhalb von drei Monaten). Ob die deliktische Tätigkeit die einzige oder nur
die hauptsächliche Einnahmequelle bildet, ist dabei nicht relevant. Es genügt
somit, wenn es sich um einen Nebenerwerb handelt. Der Täter muss sich mit
anderen Worten darauf eingerichtet haben, durch die deliktische Tätigkeit einen
namhaften Beitrag an die Kosten des Lebensunterhalts zu erzielen. Dies bestimmt
sich im Einzelfall unter anderem nach der Häufigkeit der begangenen Delikte
innerhalb eines bestimmten Zeitraums, nach der Art und Weise des Vorgehens und
der erzielten Deliktssumme (Niggli / Riedo, a.a.O., Art. 139 N 98 f.). Begeht
der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei
gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (BGE
123 IV 113 E. 2d). 

 

2.2 Der Beschuldigte hat sich durch
zahlreiche Einzelhandlungen innert einem Zeitraum von insgesamt rund drei
Monaten zum Nachteil von zwei Geschädigten in einem Ausmass von rund CHF
11'500.00 unrechtmässig bereichert. Aus den zahlreichen erfolglosen Versuchen,
Bargeld zu erlangen, erschliesst sich ohne Weiteres die Absicht des
Beschuldigten, möglichst viel Geld zu erlangen. Wären die beiden Bankkarten der
Privatkläger nicht letztendlich gesperrt oder eingezogen worden resp. wäre die
Kontolimite nicht überschritten worden, wäre der Deliktsbetrag zweifellos noch
um einiges höher ausgefallen. Der Beschuldigte übte keine legale Erwerbstätigkeit
aus und hatte keine legalen Einkünfte. Das Qualifikationsmerkmal des
berufsmässigen, mithin gewerbsmässigen Handelns, ist angesichts der erzielten
und angestrebten Einkünfte sowie der Anzahl Einzelakte innerhalb eines
Zeitraums von rund drei Monaten ohne weiteres erfüllt, weshalb der Beschuldigte
wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
im Sinne von Art. 147 Abs. 2 StGB zu verurteilen ist.

 

3. Rechtswidriger Aufenthalt

 

3.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf
des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthaltes, in der Schweiz
aufhält (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG).

 

Ausländische Personen halten sich in der
Schweiz nur dann legal auf, wenn sie rechtmässig einreisen und eine
Anwesenheitsbewilligung haben oder von Gesetzes wegen keine solche benötigen.
Welcher Aufenthalt einer Bewilligung bedarf, ergibt sich aus
staatsvertraglichen Regelungen, aus dem AIG und den dazu erlassenen Verordnungen.
Die Strafbarkeit setzt eine gewisse Dauer des Aufenthalts voraus. In der Regel
dürfte es bei einer Abreise vor Ablauf von 24 Stunden nach Eintritt der
Illegalität an einer Strafbarkeit fehlen. Der Aufenthalt ist rechtswidrig, wenn
der Ausländer im Anschluss an eine unrechtmässige Einreise in der Schweiz
verbleibt und wenn er nach einer ihm angesetzten Ausreisefrist oder nach Ablauf
des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthaltes in der Schweiz
verbleibt. Ersucht der Ausländer um eine neue Bewilligung, die Verlängerung
einer Bewilligung oder die Verlängerung einer Ausreisefrist, so ist sein
Aufenthalt so lange rechtmässig, als das Gesuch pendent ist oder ihm nicht
rechtskräftig die aufschiebende Wirkung entzogen wurde. Ist eine legale Rückreise
in den Heimatstaat aus objektiven Gründen unmöglich, weil der Ausländer sein
Recht auf dauernden Aufenthalt in seinem Heimatstaat verwirkt hat, so ist der
Aufenthalt nicht rechtswidrig. Strafbar bleibt, wer untertaucht, statt um eine
vorläufige Aufnahme zu ersuchen bzw. wer die Unmöglichkeit des Vollzuges der
Weg- oder Ausweisung durch sein eigenes Verhalten verursacht und eine Ausreise
objektiv möglich ist. Bei ausländischen Personen, die in Untersuchungshaft
versetzt, in eine Strafanstalt eingewiesen oder zu einem Massnahmenvollzug
verurteilt werden, bleibt die bisherige Bewilligung bis zu ihrer Entlassung
gültig. Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist
ein Dauerdelikt. Erfolgt eine Verurteilung, so wird die Tateinheit aufgehoben
und für die neuen Delikte gilt der Grundsatz „ne bis in idem“ nicht. Die
Verurteilung schafft also eine Zäsur, weshalb für das Aufrechterhalten des
Dauerzustandes nach dem Urteil eine weitere Verurteilung erfolgen kann (zum
Ganzen: Hans Maurer, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Strafgesetzbuch und insb. dem AuG, 2018, Art. 115 AuG N 19, mit
Hinweisen; Andres Zünd, in: Migrationsrecht Kommentar, 2015, Art. 115 AuG N 7).

 

3.2 Gemäss Entscheid des Bundesamtes für
Flüchtlinge vom 16. Mai 2003 hätte der Beschuldigte die Schweiz bis 30. Mai 2003
verlassen müssen. Seit diesem Datum ist sein Aufenthalt in der Schweiz
rechtswidrig. In objektiver Hinsicht spricht nichts dafür, dass dem
Beschuldigten eine Rückkehr in sein Heimatland Algerien nicht möglich wäre.
Dass der Beschuldigte nicht schon längst zwangsweise nach Algerien ausgeschafft
wurde, liegt lediglich an seiner mangelnden Kooperation, insb. im Zusammenhang
mit der Beschaffung der nötigen Reispapiere. Was den Zeitraum zwischen dem
16. April 2017 bis zu seiner erneuten Verhaftung am 19. März 2018
anbelangt, hat der Beschuldigte daher den objektiven Tatbestand des
rechtswidrigen Aufenthaltes erfüllt. Dies kann jedoch nicht für die Zeit vor
dem 15. April 2017 oder nach dem 19. März 2018 gelten, während der sich der
Beschuldigte in Haft befand oder noch befindet, doch ein Verlassen der Schweiz
in dieser Zeit objektiv nicht möglich war. Es ist jedoch davon auszugehen, dass
der Beschuldigte nach seiner beabsichtigten Ausreise nach Frankreich im Jahr
2015 oder 2016 einen neuen Tatentschluss fasste, in der Schweiz zu bleiben. Gegen
eine erneute Bestrafung spricht auch nicht der Umstand, dass der Beschuldigte
bereits mehrfach, letztmals am 12. April 2017, wegen unrechtmässigen
Aufenthaltes bestraft wurde, handelt es sich doch beim besagten Tatbestand um
ein Dauerdelikt. Die letzte Verurteilung erfasste lediglich den Zeitraum bis
19. März 2017. Jedenfalls wusste der Beschuldigte um die Unrechtmässigkeit
seines Aufenthaltes in der Schweiz, womit auch der subjektive Tatbestand
erfüllt ist. Er ist daher des rechtswidrigen Aufenthaltes gemäss Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG für schuldig zu erkennen, begangen in der Zeit vom 16. April
2017 (Entlassung aus dem Strafvollzug) bis 19. März 2018 (erneute
Festnahme durch die Polizei).

 

 

V. Strafzumessung und Vollzugsform

 

1. Strafzumessung

 

1.1 Allgemeines zur Strafzumessung

 

1.1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst
das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt
das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf
das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2
StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden. Dem (subjektiven) Tatverschulden kommt bei der
Strafzumessung eine entscheidende Rolle zu. Ausgehend von der objektiven
Tatschwere hat der Richter dieses Verschulden zu bewerten. Er hat im Urteil
darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden
Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des
Tatverschuldens zu gelangen (136 IV 55 E. 5.4 und 5.5).

 

Neben den objektiven und subjektiven
Tatumständen (Tatkomponente) sind auch täterbezogene Umstände (Täterkomponente)
zu berücksichtigen, die mit der konkreten Straftat nicht im unmittelbaren
Tatzusammenhang stehen (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB). Zu letzteren zählen die
Vorstrafen. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass bei
unbelehrbaren Wiederholungstätern den Vorstrafen durchaus ein erhebliches
Gewicht bei der Strafzumessung zukommen kann. Demnach ist es im Rahmen des
weiten Ermessensspielraum, der dem Richter bei der Strafzumessung zukommt, in
Fällen von besonders renitenten Straftätern zulässig, den Vorstrafen ein
massives Gewicht bei der Strafzumessung zukommen zu lassen. So wurde es im
Entscheid 6B_510/2015 vom 25.08.2015 als zulässig erachtet, dass die
zahlreichen Vorstrafen einen Drittel des Gesamtstrafmasses ausmachten (s.a.
Urteil 6B_954/2009 vom 14. Januar 2010). 

 

1.1.2 Gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist der
Täter, der durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere
gleichartige Strafen erfüllt hat, zu der Strafe der schwersten Straftat zu
verurteilen und diese ist angemessen zu erhöhen (Asperationsprinzip). Dabei
darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte
erhöht werden. Das gesetzliche Höchstmass der Strafart ist dabei nicht zu
überschreiten. Bei Strafzumessungsfaktoren, welche zu einer Erweiterung des
ordentlichen Strafrahmens führen, ist indessen nicht einfach automatisch der
abstrakte Strafrahmen auszudehnen und die konkrete Strafe dann innerhalb dieses
ausgedehnten Strafrahmens festzusetzen. Vielmehr ist die Strafe auch in diesen
Fällen grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens unter
Berücksichtigung aller Tat- und Täterkomponenten festzusetzen und dieser nur dann
zu durchbrechen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung eine Strafe innerhalb des
ordentlichen Rahmens nicht mehr angemessen und dem Rechtsempfinden
zuwiderlaufend erscheint. Ob dem so ist, lässt sich erst am Schluss
entscheiden, wenn die Tat- und Täterkomponenten umfassend gewürdigt sind
(Markus Hug, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Strafgesetzbuch, 2013, Art. 48a N 4; SJZ 100/2004, S. 179 f.).

 

Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne
von Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur bei gleichartigen Strafen möglich.
Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Asperationsprinzip
kommt nur zur Anwendung, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen
Normverstoss gleichartige Strafen ausfällt. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE 142
IV 265 E. 2.3.2 S. 267 f.; 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Geldstrafe und
Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1
StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58).

 

Art. 49 Abs. 2 StGB regelt die
sogenannte retrospektive Konkurrenz. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen,
die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden
ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer
bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden
wären. In einem neueren Entscheid vom 27. Dezember 2018 (6B_1037/2018) hat das
Bundesgericht die bisherige Rechtsprechung zur teilweisen retrospektiven
Konkurrenz modifiziert. Hat also der Täter sowohl Straftaten vor einer früheren
Verurteilung wegen anderer Delikte als auch Straftaten nach dieser früheren
Verurteilung begangen, so ist für letztere eine eigenständige Strafe
auszusprechen. Für die vor der früheren Verurteilung begangenen Straftaten ist
gegebenenfalls (bei Gleichartigkeit der Strafen) unter Anwendung des
Asperationsprinzips eine Zusatzstrafe zur früheren Strafe (Grundstrafe)
auszusprechen. Schliesslich ist die für die nach der früheren Verurteilung
begangenen Straftaten ausgesprochene Strafe mit der Zusatzstrafe zur
Grundstrafe zu kumulieren (und zwar auch bei Gleichartigkeit der Strafen). 

 

Bei gewerbsmässiger Tatbegehung liegt in
der Regel eine sogenannte normative Handlungseinheit vor, mit der Folge, dass
die mehrfache Begehung der (zu der gewerbsmässigen Tathandlung
zusammengefassten) einzelnen Taten nicht unter Anwendung von Art. 49 Abs. 1
StGB zu einer zusätzlichen (zu der bereits durch den qualifizierten Tatbestand
der gewerbsmässigen Tatbegehung bewirkten Erhöhung des Strafrahmens)
Strafschärfung führen darf. Sind indes mehrere voneinander unabhängige
gewerbsmässige Deliktsserien zu beurteilen, muss Art. 49 Abs. 1 StGB angewendet
und die Strafe für die eine Deliktsserie im Hinblick auf die weitere Serie erhöht
werden. Dies ist der Fall, wenn während verschiedener, voneinander getrennter
Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen
ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv
nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen (BGE
116 IV 121 E. 2b).

 

1.1.3 Das Bundesgericht drängt in seiner
jüngeren Praxis vermehrt darauf, dass Formulierung des Verschuldens und
Festsetzung des Strafmasses auch begrifflich im Einklang stehen (Urteile des
Bundesgerichts vom 7. Juli 2011, 6B_1096/2010 E. 4.2; vom 6. Juni 2011,
6B_1048/2010 E. 3.2 und vom 26. April 2011, 6B_763/2010 E. 4.1). Um dieser
Forderung gerecht zu werden, empfiehlt es sich, bereits zu Beginn der
Strafzumessung die objektive Tatschwere ausdrücklich zu qualifizieren (etwa als
leicht, mittel, schwer) um damit eine Grundlage für die spätere
Gesamteinschätzung des (subjektiven) Verschuldens zu schaffen. Auf diese Weise
wird bereits am Anfang der Strafzumessung eine erste ungefähre und
hypothetische Einstufung der möglichen Strafe vorgenommen, etwa im Falle einer
vorsätzlichen Tötung bei mittlerer Tatschwere im Bereich von 10 – 15 Jahren
(bei leichter Tatschwere 5 – 10 Jahre und in schweren Fällen 15 – 20 Jahre).
Diese hypothetische ungefähre Einsatzstrafe gilt es dann anhand der weiteren
Strafzumessungskriterien zu verfeinern. Auf diese Weise kann sichergestellt
werden, dass Verschuldensgewichtung und Einbettung des Strafmasses innerhalb
des Strafrahmens im gesamten „Strafzumessungsverlauf“ in Einklang stehen (vgl.
auch SJZ 100/2004, S. 175 f.).

 

1.2 Zur Wahl der Sanktionsart unter
Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StGB

 

Bei der Wahl der Sanktion ist zu
berücksichtigen, dass per 1. Januar 2018 eine Änderung im Sanktionenrecht in
Kraft getreten ist. Als Regelsanktion sieht das bis zum 31. Dezember 2017
geltende Recht für den Bereich der leichten Kriminalität die Geldstrafe (Art.
34 StGB) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 37 StGB), für den Bereich der
mittleren Kriminalität die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB)
vor. Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen
bedingt (Art. 42 StGB), teilbedingt (Art. 43 StGB) oder unbedingt ausgesprochen
werden (BGE 134 IV 82 E. 4.2). Nach der Konzeption des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches stellt die Geldstrafe die Hauptsanktion dar. Freiheitsstrafen
sollen nur verhängt werden, wenn der Staat keine anderen Mittel hat, die
öffentliche Sicherheit zu gewährleisten. Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit
soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des
Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden,
die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw.
die ihn am wenigsten hart trifft. Geldstrafe und gemeinnützige Arbeit sind
gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktionen und gelten
somit als mildere Strafen. Das erhellt auch aus dem zentralen Grundanliegen der
Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches im Bereich des
Sanktionenrechts, nach welchem die der Sozialisierung der Straftäter eher
hinderlichen kurzen Gefängnis- oder Haftstrafen zurückgedrängt und durch die
alternativen Sanktionen ersetzt werden sollten (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, mit
Hinweisen). Mit den Neuerungen ab 2018 wird die Vielfalt möglicher Sanktionen
eingeschränkt. Dies geschieht dadurch, dass die gemeinnützige Arbeit nicht mehr
als eigenständige Sanktion, sondern als Vollzugsform ausgestaltet wird. Des
Weiteren wird die mit der letzten Revision eingeführte Zurückdrängung kurzer
Freiheitsstrafen durch eine Reduktion der Geldstrafe von 360 auf 180 Tagessätze
und die Wiedereinführung von Freiheitsstrafen ab 3 Tagen stark relativiert.
Diese Beschränkung auf 180 Tagessätze führt zu einer generellen Verschärfung
der Strafen. Sind nämlich die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten
Strafe nicht erfüllt und lässt das Verschulden eine Strafe von weniger als 180
Tagessätzen Geldstrafe nicht zu, kann das Gericht ausschliesslich eine unbedingte
Freiheitsstrafe aussprechen (vgl. zum Ganzen: BBl 2012 4721, 4733 und 4743). 

 

Welches Recht anzuwenden ist, wird in
Art. 2 StGB geregelt. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung wird nach diesem Gesetz
beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes
begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz
anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Abs. 2). Ob das neue im Vergleich
zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten
Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der
konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als
auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der
Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser
wegkommt (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1).

 

1.3 Besonderheit der Strafzumessung
wegen rechtswidrigen Aufenthaltes

 

Bei der Strafzumessung im Bereich
rechtswidrigen Aufenthaltes ist der Umstand zu berücksichtigen, dass das
andauernde und ununterbrochene Verweilen im Land ein Dauerdelikt darstellt. Das
Bundesgericht (BGE 135 IV 6 E 4.2) führte diesbezüglich im Zusammenhang mit der
Strafzumessung aus, die Strafverfolgungsbehörden würden durch die Eröffnung
eines erneuten Strafverfahrens unter Verweis auf die Zäsurwirkung der
vorausgegangenen Verurteilung jeweils selbst die Voraussetzung für die
Verurteilung wegen einer vermeintlich neuen Tat schaffen. In einem solchen Fall
bilde letztlich nicht die individuelle Schuld des Täters Anlass der Bestrafung
und Grundlage der Strafzumessung, sondern die von Zufälligkeiten abhängige
Geschwindigkeit der Strafverfolgung, die zur Konstruktion von Zäsurwirkungen
führe. Die Problematik manifestiere sich im Besonderen bei der Konstellation,
in welcher die infolge der Zäsurwirkung in verschiedenen Strafverfahren
ausgesprochenen Strafen die im fraglichen Tatbestand angedrohte Höchststrafe in
ihrer Gesamtheit überschritten würden. In diesem Fall werde das Schuldprinzip,
auf welchem das Strafrecht fusse, unterlaufen und komme der erneuten Bestrafung
zunehmend eine Beugewirkung zur Erzwingung der unterlassenen Handlung zu.
Dieser Problematik sei insofern Rechnung zu tragen, als eine neuerliche
Verurteilung wegen eines Dauerdelikts und eine Zumessung der Strafe ohne
Rücksicht auf die bereits in einem früheren Strafurteil erfasste Dauer der
Tatbestandsverwirklichung erfordere, dass der Täter nach dem früheren
Schuldspruch einen vom früheren losgelösten, neuen Tatentschluss fasse. Fehle
es an einem solchen, beruhe die nach dem vorangegangenen Schuldspruch
andauernde Verwirklichung des Dauertatbestandes mithin auf einem fortwirkenden,
schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschluss, müsse
der Richter im neuen Urteil bei der Zumessung der Strafe für die noch nicht
beurteilte Deliktsdauer mit Blick auf das Schuldprinzip darauf achten, dass die
Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen
sei (Art. 47 Abs. 1 StGB) und die im fraglichen Tatbestand angedrohte
Höchststrafe nicht überschreite.

 

 

1.4 Strafzumessung im konkreten Fall

 

1.4.1 Wahl der Sanktionsart unter
Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 StGB

 

Angesichts des Umstandes, dass der
Beschuldigte in der Schweiz keinerlei legale Verdienstmöglichkeiten hat und
bereits zu zahlreichen Freiheitsstrafen verurteilt wurde, welche ihn jedoch
nicht vor weiterer Delinquenz abzuhalten vermochten, ist von vornherein klar,
dass sowohl unter Anwendung des alten, bis 31. Dezember 2017 geltenden Rechts,
wie auch unter neuem, ab 1. Januar 2018 geltendem Recht nur eine unbedingte
Freiheitsstrafe in Frage kommen kann. Eine Geldstrafe wäre nicht nur präventiv
völlig ineffizient, sie könnte auch offensichtlich nicht vollzogen werden. Da
somit die Anwendung des neuen Rechts hinsichtlich der Strafzumessung zum selben
Resultat führt wie die Anwendung des alten Rechts und der Beschuldigte sowohl
unter Geltung des neuen wie auch des alten Rechts delinquiert hat, rechtfertigt
es sich einfachheitshalber, für sämtliche Delikte das neue, aktuell geltende
Recht anzuwenden, auch wenn dieses nicht milder ist.

 

1.4.2 Einsatzstrafe für das schwerste
Delikt

 

Vorliegend stellt der gewerbsmässige
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage das schwerste Delikt dar. Der
Strafrahmen beträgt Geldstrafe nicht unter 90 Tages-sätzen bis 10 Jahre
Freiheitsstrafe. Angeklagt sind in zeitlicher Hinsicht eigentlich zwei Phasen,
in denen der Beschuldigte zum Nachteil von zwei Geschädigten delinquiert hat:
vom 10. November 2017 bis zum 9. Dezember 2017 zum Nachteil von B.___ sowie am
6. und 7. Februar 2018 zum Nachteil von C.___. Der Beschuldigte hat daher
während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig
delinquiert, würden doch auch die Tathandlungen zum Nachteil von C.___ für sich
alleine betrachtet ohne weiteres das Qualifikationskriterium der
Gewerbsmässigkeit erfüllen. Der Beschuldigte delinquierte zum Nachteil von C.___
zwar nur an zwei Tagen, was aber lediglich dem Umstand geschuldet ist, dass die
Karte am 7. Februar 2018 gesperrt wurde. Wäre dies nicht passiert, hätte der
Beschuldigte zweifellos – wie im Falle von B.___ – noch während längerer Zeit
wesentlich mehr Geld bezogen. Zwischen den beiden Deliktsphasen lag ein
Unterbruch von annähernd zwei Monaten. Im Falle von C.___ fasste der
Beschuldigte offensichtlich einen neuen Tatentschluss. Auch in objektiver Hinsicht
präsentieren sich die beiden Deliktsphasen nicht als zusammenhängendes
Geschehen. Indessen hat die Vorinstanz den Beschuldigten nicht des mehrfachen
gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
schuldig gesprochen und es gilt vorliegend das Verschlechterungsverbot. Eine
Verurteilung wegen mehrfacher qualifizierter Tatbegehung müsste auch im
Dispositiv ihren Niederschlag finden, weshalb das Berufungsgericht
diesbezüglich an die entsprechende Qualifikation der Vorinstanz gebunden ist.

 

Das Ausmass des verschuldeten Erfolges
misst sich bei Vermögensdelikten primär am Deliktsbetrag. Dieser ist mit
insgesamt rund CHF 11'500.00 im Gesamtspektrum der gewerbsmässigen
Vermögensdelikte eher am unteren Rand anzusiedeln. Indessen ist dies – wie
bereits erwähnt – offensichtlich lediglich dem Umstand zu verdanken, dass die
Karten der Privatkläger letztendlich eingezogen resp. gesperrt wurden. Dasselbe
hat für die Dauer der Delinquenz zu gelten (insgesamt rund einen Monat mit zwei
Monaten Unterbruch zwischen den beiden Deliktsphasen). Die beträchtliche Anzahl
Einzelhandlungen, insb. die zahlreichen Versuche innert kürzester Zeit zeugen
jedoch von einer auffallenden Hartnäckigkeit und lassen die kriminelle Energie
als durchaus erheblich erscheinen. Auf der anderen Seite ging der Beschuldigte
nicht besonders raffiniert vor. Die Geschädigten machten es ihm relativ leicht,
indem sie jeweils den Pincode auf einem Zettel notiert hatten. Auch sonst ist
aus dem Tatvorgehen des Beschuldigten nichts ersichtlich, was von besonderer
Verwerflichkeit zeugen würde. Die objektive Tatschwere kann ohne weiteres noch
als leicht bezeichnet werden, was eine Strafe im unteren Drittel des abstrakten
Strafrahmens nach sich zu ziehen hat. 

 

In subjektiver Hinsicht handelte der
Beschuldigte offensichtlich direktvorsätzlich und aus egoistischen
Beweggründen, um sich persönlich zu bereichern. Beides ist jedoch beim
anwendbaren Tatbestand kaum anders denkbar. Der Beschuldigte wäre ohne weiteres
in der Lage gewesen, sich rechtmässig zu verhalten. Zwar waren seine
Einkommensmöglichkeiten als illegal in der Schweiz Anwesender beschränkt. Es
wäre ihm aber jederzeit freigestanden, in sein Heimatland zurückzukehren und
dort eine legale Erwerbstätigkeit zu suchen. Schliesslich hätte er auch als
illegal Anwesender in der Schweiz zumindest Nothilfe beanspruchen können. Sein
Handlungsspielraum war also nicht wirklich eingeschränkt. Ausgehend von einer
leichten objektiven Tatschwere und unter Berücksichtigung der subjektiven
Tatkomponenten rechtfertigt es sich, das Gesamtverschulden in einem feineren
Verschuldensraster von sehr leicht bis sehr schwer, mit Zwischenstufen, als
gerade knapp noch sehr leicht einzustufen. Eine Einsatzstrafe am untersten Rand
des abstrakten Strafrahmens erscheint aber angesichts der doch – selbst für
eine gewerbsmässige Tatbegehung – erheblichen kriminellen Energie nicht mehr
als gerechtfertigt, zumal der Deliktsbetrag zweifellos erheblich höher
ausgefallen wäre, wenn die vom Beschuldigten benutzten Karten nicht eingezogen
resp. gesperrt worden wären, oder wenn die Bezugslimiten höher gewesen wären.
Aus dem Verhalten des Beschuldigten, insb. seiner Hartnäckigkeit muss
geschlossen werden, dass es ihm darum ging, einen möglichst hohen Deliktsbetrag
zu erzielen. Ausgehend von einem gerade knapp noch sehr leichten Tatverschulden
hinsichtlich des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage rechtfertigt sich hierfür eine Einsatzstrafe von 10
Monaten.

 

1.4.3 Einsatzstrafe für den
rechtswidrigen Aufenthalt

 

In einem ersten Schritt ist der
rechtswidrige Aufenthalt des Beschuldigten ab dem Zeitraum der letzten
Verurteilung zu einer eigenständigen Strafe, mithin ab dem 29. Mai 2017, zu
beurteilen und hierfür eine separate Strafe auszufällen. Für den Tatzeitraum
vom 16. April 2017 bis zum 29. Mai 2017 ist nachfolgend eine Zusatzstrafe zur
Grundstrafe von 30 Tagen Freiheitsstrafe (gemäss Urteil vom 29. Mai 2017) zu
verhängen. Indes ist – wie die Vorinstanz zu Recht erkannte – keine
Zusatzstrafe zum Urteil vom 22. Juni 2017 auszusprechen, da es sich dabei schon
um ein Zusatzurteil zu jenem vom 29. Mai 2017 handelte. 

 

Mit seiner beabsichtigten Ausreise nach
Frankreich im Jahr 2015 oder 2016 hat der Beschuldigten einen neuen
Tatentschluss gefasst. Zu Gunsten des Beschuldigten ist vom Jahr 2015
auszugehen. Die vorliegend neu auszufällende Strafe darf zusammen mit den
bereits für den rechtswidrigen Aufenthalt verhängten Strafen seit 2015 insgesamt
12 Monate nicht überschreiten. Mit Blick auf den Strafregisterauszug sind
folgende Strafen auszuscheiden, welche sich auf den Vorhalt des rechtswidrigen
Aufenthalts, begangen ab 2015, beziehen (wobei der auf den rechtswidrigen
Aufenthalt fallenden Anteil der Gesamtstrafe mangels Begründung der
Strafzumessung nur annähernd bestimmt werden kann):

 

-      
Verurteilung vom
7. März 2016: 2 Monate Freiheitsstrafe;

-      
Verurteilung vom
2. September 2016: ½ Monate Freiheitsstrafe;

-      
Verurteilung vom
12. April 2017: 3 Monate Freiheitsstrafe. 

 

Folglich wurden bereits 5 ½ Monate
Freiheitsstrafe zur Abgeltung des rechtswidrigen Aufenthalts seit 2015 ausgefällt.

 

Was das Verweilen in der Schweiz nach
dem 29. Mai 2017 anbelangt, hat sich der Beschuldigte des rechtswidrigen
Aufenthaltes während eines Zeitraumes von rund 9 ½ Monaten schuldig
gemacht. Die objektive Tatschwere kann daher nicht mehr als leicht eingestuft
werden. Zu Ungunsten des Beschuldigten wirkt sich auch der Umstand aus,
dass sein illegaler Aufenthalt lediglich durch seine erneute Verhaftung am 19.
März 2018 beendet wurde. Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich und aus
egoistischen Beweggründen. Wäre die Hartnäckigkeit, mit der sich der
Beschuldigte weigert, dem Wegweisungsentscheid vom 16. Mai 2003 nachzukommen
angesichts der wirtschaftlichen Aussichten in seinem Heimatland noch
einigermassen nachvollziehbar, so muss es doch als reichlich unverfroren
bezeichnet werden, dass der Beschuldigte seine illegale Anwesenheit in der
Schweiz auch noch dazu nutzt, ständig Straftaten zu begehen. Hinweise, dass der
Beschuldigte in seinem Heimatland irgendwelchen erheblichen Nachteilen ausgesetzt
wäre, bestehen nicht, wurde doch die Flüchtlingseigenschaft verneint. Der
Beschuldigte wäre daher ohne weiteres in der Lage gewesen, sich rechtskonform
zu verhalten. Insgesamt ist von einem leichten bis mittelschweren Verschulden
auszugehen, was eine Einsatzstrafe (vorerst ohne Berücksichtigung der
Täterkomponente) von 4 Monaten als angemessen erscheinen lässt.

 

Was die Zeitphase zwischen dem 16. April
2017 und dem 29. Mai 2017 anbelangt, kann indessen angesichts des eher
kurzzeitigen Aufenthaltes und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der
Beschuldigte nach seiner Haftentlassung am 15. Apri