# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dc7720d-598e-5f75-985b-897105b0f6cf
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-11-16
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 16.11.2015 VD.2015.102 (AG.2015.795)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-102_2015-11-16.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.102

 

URTEIL

 

vom 16.
November 2015 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner
Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy
Stephenson

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw Fatou Sidibe 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                     Rekurrent

[...]

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 25. März 2015

 

betreffend Gesuch um Erteilung
einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat

Sachverhalt

 

Der aus der
Türkei stammende A____ (Rekurrent), heiratete am [...] 1999 in der Türkei seine
Landsfrau B____ (heute [...]). Aus dieser am [...] 2002 geschiedenen Ehe stammt
der gemeinsame Sohn C____, geboren am [...] 2001, der am [...] 2003 in die
Schweiz einreiste und über einen Flüchtlingsstatus verfügt.

 

Der Rekurrent
reiste am [...] 2003 illegal in die Schweiz ein. Sein Asylantrag wurde mit
Entscheiden des damaligen Bundesamtes für Flüchtlinge vom 20. Mai 2003 und
des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2007 abgewiesen. In der Folge liess
der Rekurrent den Behörden wahrheitswidrig mitteilen, dass er die Schweiz
verlassen habe, obwohl er sich weiterhin illegal hier aufhielt.

 

Am [...] 2009
heiratete der Rekurrent die Schweizer Bürgerin D____, worauf ihm am 11.
Dezember 2009 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt
worden ist. Den Ehegatten wurde mit Verfügung vom [...] 2011 das Getrenntleben
bewilligt und mit Scheidungsurteil vom [...] 2013 wurde ihre Ehe geschieden.

 

Am [...] 2012
reiste die ebenfalls aus der Türkei stammende E____ mit einem Schengenvisum für
Griechenland von der Türkei in die Schweiz ein. Nach Ablauf dieses Visums hielt
sie sich illegal in der Schweiz auf und ging eine Beziehung mit dem Rekurrenten
ein. Am [...] 2014 wurde der gemeinsame Sohn F____ geboren. Das von den Partnern
mit Eingabe vom 16. Oktober 2013 gemeinsam gestellte Gesuch um Erteilung einer
befristeten Aufenthaltsbewilligung für E____ zur Vorbereitung der Heirat wies das
Migrationsamt mit Verfügung vom 30. April 2014 ab. Gleichzeitig wurde E____
aus der Schweiz weggewiesen. Mit Entscheiden vom 9. Mai 2014 und 25. März 2015
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) zunächst den Rekurs gegen die
Wegweisung und sodann auch den Rekurs des Rekurrenten gegen die Verweigerung
des Gesuchs um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung an E____
kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid des JSD vom 25. März 2015 hat der Rekurrent, vertreten durch Advokat
Dr. [...], mit Eingaben vom 30. März und 23. April 2015 Rekurs an den
Regierungsrat erhoben und begründet. Diesen hat das Präsidialdepartement am
20. Mai 2015 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit dem
Rekurs beantragt der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und die Anweisung des JSD, „durch seinen Bereich
Bevölkerungsdienste und Migration die befristete Aufenthaltsbewilligung an E____
zur Vorbereitung der Heirat mit dem Rekurrenten zu erteilen“. Das JSD hat in
seiner Rekursbeantwortung vom 3. August 2015 die kostenfällige Abweisung des
Rekurses beantragt. Der Rekurrent hat dazu mit Eingabe vom 4. September
2015 repliziert. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 20. Mai 2015
sowie den §§ 10 und 12 VRPG und § 42 des OG. Der Rekurrent ist als Adressat
des angefochtenen Entscheids und Verlobter der nachzuziehenden E____ von diesem
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Darauf
ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden
Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler: VGE VD.2014.42
vom 23. März 2015 E. 1.2). Die Frage der Rechtmässigkeit der Verweigerung des befristeten
Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat beurteilt sich aufgrund von Art. 110
BGG nach den Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts.
Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach
kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle
ausübt (vgl. VGE VD.2015.101 vom 8. Oktober 2015 E.1.2, VD.2014.104 vom
16. Januar 2015 E.1.2).

 

2.

2.1      Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, können
befristete Aufenthaltsbewilligungen in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen
nach den Art. 18 bis 29 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (AuG) erteilt werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung
zu tragen (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in Verbindung mit
Art. 31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]).
Darunter fällt auch die Notwendigkeit der Erteilung einer befristeten
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Da Verlobte, die nicht
Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens
für den Eheschluss ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen
müssen (Art. 98 Abs. 4 ZGB), sind die Migrationsbehörden zur
Vermeidung einer Verletzung des Rechts auf Eheschliessung gemäss Art. 12 EMRK
und Art. 14 BV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gehalten,
eine (Kurz-) Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,
wenn keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person
rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der
Familiennachzugsbestimmungen usw.), und klar erscheint, dass sie nach der Heirat rechtmässig mit dem über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügenden Ehepartner hier wird leben dürfen (BGE 137 I 351
E. 3.7 S. 359 f.; BGer 2C_1170/2013 vom 28. Juli 2014 E. 3.1).

Voraussetzung
für die Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der
Heirat ist daher die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 44 AuG. Danach
muss eine bedarfsgerechte Wohnung zur gemeinsamen Wohnsitznahme vorhanden sein
und dürfen die zukünftigen Ehegatten nicht auf Sozialhilfe angewiesen sein. Das
Kriterium des Vorhandenseins hinreichender finanzieller Mittel zur Entlastung
der Sozialhilfe als Voraussetzung für den Familiennachzug ist auch konventionsrechtlich
anerkannt (vgl. BGE 139 I 330 E. 3.2. S. 339 mit Hinweisen).

 

2.2

2.2.1   Die
Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, dass der Rekurrent als Ausländer mit
Aufenthaltsbewilligung keinen Anspruch auf Familiennachzug habe. Der Bewilligungsbehörde
komme bei ihrem Entscheid Ermessen zu und die Kantone könnten die
Bewilligungserteilung gemäss Ziff. 6.4.1 der Weisungen des Staatssekretariats
für Migration (SEM) an strengere Voraussetzungen knüpfen. Mindestens müssten
die finanziellen Mittel zur Deckung des sozialen Existenzminimums gemäss den
Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien)
vorhanden sein. Den entsprechenden Minimalbedarf für die dreiköpfigen Familie des
Rekurrenten beziffert die Vorinstanz auf CHF 4‘604.55 (Grundbedarf
CHF 1‘834.–, Miete CHF 1‘340.–, Krankenkassenkosten CHF 1‘080.55,
Alimentenzahlungen CHF 350.–). Diesen Bedarf könne die Familie nicht
decken. Zwar habe der Rekurrent gemäss der eingereichten Erfolgsrechnung seines
Coiffeurgeschäfts für das Jahr 2014 einen Gewinn von CHF 56‘667.45 erzielt.
Damit hätte sich der Gewinn gegenüber jenem in den Jahren 2012 und 2013 von
CHF 19‘498.05 resp. CHF 28‘845.55 etwa verdoppelt. Dies erscheine
unglaubwürdig, zumal der Rekurrent den Gewinnzuwachs nicht anderweitig belege
oder begründe. Bereits für das Jahr 2013 habe der Rekurrent Lohnabrechnungen
für die Monate Juli bis September mit einem monatlichen Salär von CHF 4‘107.65
eingereicht, obwohl er gemäss Steuererklärung bloss über ein Jahreseinkommen
von CHF 28‘846.– verfügt habe. Es rechtfertige sich daher, auf der Grundlage
der Steuererklärung für das Jahr 2013 auf ein monatliches Einkommen des Rekurrenten
von CHF 2‘403.– brutto abzustellen. Weiter mache der Rekurrent ein zukünftiges
Einkommen seiner Verlobten gemäss einem eingereichten Arbeitsvertrag der [...]
als Küchenhilfe mit einem Pensum von 50 % im Restaurant [...] von CHF 1‘800.–
geltend. Ein zukünftiges Einkommen könne ausnahmsweise dann berücksichtigt
werden, wenn es mit hoher Wahrscheinlichkeit erzielt werden könne, etwa
aufgrund der Zusage einer sicheren, realen Arbeitsstelle, welche aufgrund der
familiären Situation tatsächlich ausgeübt werden kann. Zur Ausübung dieser Stelle
bedürfe die Verlobte aber einer allenfalls kostenpflichtigen Betreuung des
gemeinsamen Sohnes F____. Die Erfüllung der Voraussetzungen zur
Berücksichtigung des zukünftigen Einkommens sei daher zu bezweifeln. Selbst bei
ihrer Anrechnung genüge das Gesamteinkommen der Partner nicht zur Deckung ihres
Minimalbedarfs.

 

Zudem seien
gegen den Rekurrenten aktuell insbesondere für Steuerforderungen sechs
Betreibungen in der Höhe von insgesamt CHF 17‘229.85 offen und bestünden vier
offene Verlustscheine über gesamthaft CHF 16‘105.45. Das Einkommen des
Rekurrenten liege unter der Garantiesumme, und er sei in einem Betrag
verschuldet, welcher die Hälfte der Garantiesumme übersteige. Die
Garantiefähigkeit sei daher nicht gegeben. Zusammenfassend seien somit die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung an die
Verlobte des Rekurrenten zur Vorbereitung der Heirat gemäss Art. 30 Abs. 1
lit. b AuG in Verbindung mit Art. 31 VZAE nicht gegeben.

 

2.2.2   Auch
aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8
EMRK könne der Rekurrent keinen direkten Anspruch auf Familiennachzug ableiten.
Voraussetzung für einen entsprechenden Anspruch sei ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
in der Schweiz. Bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehe ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht nur, wenn ein Rechtsanspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung bestehe. Darüber hinaus könnten sich auch Personen
ohne gefestigtes Aufenthaltsrecht auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen, wenn
deren Anwesenheit faktisch als Realität hingenommen werde oder aus objektiven
Gründen hingenommen werden müsse. Dies sei etwa dann der Fall, wenn über Jahre
hinweg die Aufenthaltsbewilligung verlängert worden sei.

 

Der Rekurrent verfüge
erst seit dem 11. Dezember 2009 aufgrund seiner damaligen Ehe mit der Schweizer
Bürgerin D____ über eine Aufenthaltsbewilligung. Zuvor habe er sich nach seiner
illegalen Einreise als Asylbewerber und nach Abweisung des Asylantrags seit
Ablauf der Ausreisefrist am 16. Oktober 2007 illegal in der Schweiz
aufgehalten. Er verfüge daher nicht über eine seit Jahren verlängerte
Aufenthaltsbewilligung, die ihm ein „faktisches“ Anwesenheitsrecht vermitteln
könne. Es könne offen gelassen werden, ob aufgrund seiner Beziehung zu seinem
ersten, in der Schweiz niedergelassenen und über einen Flüchtlingsstatus verfügenden
Sohn und der ihm deshalb am 27. Dezember 2011 gestützt auf Art. 8 EMRK
erteilten Aufenthaltsbewilligung ein gefestigtes Anwesenheitsrecht zuerkannt
werden könne. Auch in Fällen, da die Eintretensvoraussetzungen von Art. 8 EMRK
erfüllt seien, sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, da der Nachzug der
Ehefrau unter den Voraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK eingeschränkt werden
könne. Aufgrund der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit und des bestehenden
Vermerks des Rekurrenten im Betreibungs- und Verlustscheinsregister würde sich
ein allfälliger Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte
Recht auf Familienleben rechtfertigen.

 

2.3

2.3.1   Mit seinem Rekurs bestreitet der
Rekurrent zunächst die von der Vorinstanz angenommene Gefahr der
Sozialhilfeabhängigkeit. Unter Hinweis auf das im vorliegenden Verfahren
eingereichte Kassenjournal 2014 als Grundlage für seine Bilanz und
Erfolgsrechnung 2014 bekräftigt er die Richtigkeit des darin ausgewiesenen Einkommens.
Er betreibe sein Coiffeurgeschäft seit dem Jahr 2010 als Selbständigerwerbender.
Es sei notorisch, dass ein neues Geschäft jedenfalls fünf bis sieben Jahre
benötige, um sich am Markt zu etablieren. Erst nach einer Durststrecke in den
ersten zwei bis drei Jahren sei mit einem vorerst bescheidenen Erwerbseinkommen
zu rechnen. Es sei daher in keiner Weise ungewöhnlich, dass er seinen Gewinn im
Vergleich vom vierten zum fünften Geschäftsjahr erheblich habe steigern können.
Mittlerweile laufe sein Geschäft mit Kundschaft, die zu je etwa der Hälfte vom
Balkan resp. aus der Türkei und aus dem deutschsprachigen Raum stamme, gut, und
er habe auf Anfrage einer kommunalen Sozialhilfebehörde ab November 2014 für
die Dauer von sechs Monaten einen Praktikanten beschäftigen können. Mit dem
ausgewiesenen Einkommen sei er auch in höherem Umfang steuerpflichtig, was
gegen die Deklaration eines zu hohen Einkommens spreche. Es sei daher von dem
im Jahr 2014 ausgewiesenen Erwerbseinkommen von CHF 4‘722.25 pro Monat
auszugehen, das er auch im laufenden sowie den folgenden Jahren werde erzielen
können.

 

2.3.2   Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit ist bereits prinzipiell volatiler als Lohneinkommen von
unselbständig Erwerbstätigen. Die entsprechende Leistungsfähigkeit ist daher
schwieriger zu messen. Es ist zudem notorisch, dass die Höhe von Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit in einem bestimmten Umfang auch buchhalterisch
beeinflusst wird. Daraus folgt, dass den Migrationsbehörden bei dessen Feststellung
zur Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 44 AuG ein gewisser
Ermessensspielraum zukommt.

 

Vorliegend
fällt diesbezüglich zunächst auf, dass der Rekurrent mit seiner Erfolgsrechnung
2014 bloss noch einen betrieblichen Aufwand von CHF 20‘930.45 ausweist,
während dieser in den Vorjahren noch CHF 24‘780.90 (2012) resp. CHF 24‘143.–
(2013) betragen hat. Dies geht einerseits auf den Wegfall von Autobetriebskosten
von CHF 1‘973.– resp. 1‘301.85 zurück, liegt aber auch in der Verminderung des
übrigen Aufwands trotz höherem Umsatz begründet. Immerhin entspricht auch die
Entwicklung des Materialeinkaufs dem ausgewiesenen höheren Ertrag. Weiter fällt
auf, dass offensichtlich der Gewinn vor den AHV/IV-Beiträgen ausgewiesen wird,
bleibt der ausgewiesene Personalaufwand AHV Selbständigerwerbende doch
unabhängig vom ausgewiesenen Gewinn jeweils bei bloss rund CHF 500.–.

 

Auffällig
ist schliesslich auch die sprunghafte Steigerung des im Jahr 2014 ausgewiesenen
Gewinns. Unbestritten ist, dass der Rekurrent erstmals im fünften Jahr seiner
selbständigen Erwerbstätigkeit im Jahr 2014 ein durchschnittliches monatliches
Einkommen in der Höhe von CHF 4‘722.25 hat erzielen können. In den Vorjahren
war dieses deutlich tiefer. Dies kann zwar mit den Ausführungen des Rekurrenten
damit begründet werden, dass Selbständigerwerbende tatsächlich oft zunächst
eine „Durststrecke“ überwinden müssen. Da der nun deutlich höhere Ertrag aber
letztlich allein mit vom Rekurrenten selber produzierten Dokumenten wie dem
eingereichten Kassabuch belegt wird, durften die Vorinstanzen die Frage der
Verlässlichkeit der bisher vom Rekurrenten eingereichten Unterlagen in ihre
Beurteilung mit einfliessen lassen. So kann den Akten entnommen werden, dass
der Rekurrent gegenüber den Migrationsbehörden wiederholt Einkommen angegeben
hat, das nicht mit jenem übereinstimmt, welches er gegenüber den Steuerbehörden
deklariert hat. So hat er mit Eingabe vom 23. November 2011 für die Monate
August, September und Oktober 2011 monatliche Nettoeinkommen von
durchschnittlich CHF 3‘350.– angegeben. Demgegenüber hat er gemäss dem Veranlagungsprotokoll
der Steuerverwaltung für das ganze Jahr ein Einkommen aus selbständigem
Haupterwerb von CHF 17‘814.– angegeben, was einem durchschnittlichen monatlichen
Nettoeinkommen von CHF 1‘485.– entspricht. Mit dem vorliegend zu
beurteilenden Gesuch hat er schliesslich Lohnabrechnungen für die Monate Juli
bis September 2013 eingereicht, welche ein jeweiliges monatliches
Nettoeinkommen von CHF 4‘017.65 ausweisen, obwohl für das ganze Jahr 2013
bloss ein durchschnittlicher Gewinn von CHF 2‘404.– ausgewiesen werden
konnte. Schliesslich darf auch berücksichtigt werden, dass der Rekurrent den
Behörden bereits im Asylverfahren gefälschte Dokumente vorgelegt hatte (vgl.
BVGer D-6761/2006 vom 2. Juli 2007 E. 4.6). Dieses Verhalten rechtfertigt eine
gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung der Angaben des Rekurrenten über sein
tatsächliches Einkommen.

 

Auf
der Grundlage dieser Erwägungen rechtfertigt es sich, das erzielbare Einkommen
aus dem Schnitt der in den Jahren 2013 und 2014 ausgewiesenen Einkommen zu
berechnen. Aus den monatlichen Durchschnittsgewinnen von CHF 2‘404.– und
CHF 4‘722.25 resultiert ein durchschnittlicher Gewinn über die beiden Jahre
von CHF 3‘563.–. Auf ein Einkommen eines Selbständigerwerbenden der
entsprechenden jährlichen Höhe von gerundet CHF 42‘700.– sind gemäss Art. 8 AHVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 AHVV monatliche AHV-Beiträge von 5,7
% zu entrichten. Daraus folgen monatliche Beitragshöhen von CHF 203.– und ein monatliches Nettoeinkommen nach Leistung der
Sozialversicherungsbeiträge von CHF 3‘360.–.

 

2.4

2.4.1   Weiter hält der Rekurrent daran fest,
dass ein zukünftig von seiner Verlobten erzielbares monatliches Bruttoeinkommen
von CHF 1‘800.– bei der Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit gemäss Art. 44
lit. c AuG angerechnet werden müsse. Ein zukünftiges Erwerbseinkommen des
nachzuziehenden Ehegatten kann dann berücksichtigt werden, wenn diesem bereits
eine Stelle zugesichert worden ist (Caroni,
in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 44 N 13; Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,
Migrationsrecht, 3. Auflage 2012, Art. 44 AuG N 5; beide mit Hinweisen auf
die Botschaft AuG, in: BBl 2002 3793). In diesem Fall muss aber die Betreuung
der Kinder sichergestellt sein (Botschaft AuG, in: BBl 2002 3793).

 

2.4.2   Diesbezüglich macht der Rekurrent
geltend, dass er sein Coiffeurgeschäft am Tag betreibe, während seine Partnerin
im Restaurantbetrieb am Abend arbeiten werde. Er werde seinen Sohn F____
während ihrer Arbeitstätigkeit betreuen können. Die zeitliche Beschränkung der
Arbeit der Partnerin auf den Abend ergibt sich zwar nicht aus dem
Arbeitsvertrag und wird auch sonst nicht konkret unter Beweis gestellt. Es
spricht aber eine hohe Wahrscheinlichkeit für diese Behauptung. Selbst wenn daneben
etwa auch über den Mittag Arbeitseinsätze der Partnerin erwartet würden, erschiene
die Organisation der Betreuung des Kindes durch den selbständigerwerbenden und
damit in seiner Arbeitszeitplanung flexibleren Rekurrenten möglich. Daraus
folgt, dass das monatliche Nettoeinkommen der Partnerin von CHF 1‘599.30 gemäss
dem eingereichten Arbeitsvertrag der [...] anzurechnen ist.

 

2.5      Als Fazit ist damit festzustellen,
dass es dem Rekurrenten und seiner Partnerin möglich scheint, den gemeinsamen
Minimalbedarf ihrer Familie von CHF 4‘604.55 mit ihrem gemeinsamen
Einkommen von CHF 4‘960.– zu decken. Dies gilt umso mehr, wenn man mit dem
Berechnungsblatt „Richtlinien für die Beurteilung von Familiennachzugsgesuchen“
des Migrationsamtes vom 20. Januar 2014 (act. 7/129) auch noch die
Krankenkassenprämienverbilligung im damals errechneten Betrag von CHF 756.–
berücksichtigt.

 

2.6      Auch wenn damit die Voraussetzung von
Art. 44 lit. c AuG erfüllt werden kann, bleibt zu prüfen, ob ein Anspruch auf
den Nachzug der zukünftigen Ehefrau begründet werden kann, zumal Art. 44 AuG
einen solchen grundsätzlich nicht vermittelt (BGE 137 I 284 E. 1.2 S. 287).

 

2.6.1   Mit der Vorinstanz ist daher zu prüfen,
ob der Rekurrent gestützt auf das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs 1 BV einen Anspruch auf Familiennachzug geltend
machen kann. Dieses Recht vermittelt für sich allein weder einen Anspruch auf
Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das
Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285
f., 126 II 335 E. 3a S. 342 mit Hinweisen; Urteil des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte [EGMR] i.S. Slivenko gegen Lettland vom
9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Ein Eingriff in das
Recht auf Achtung des Familienlebens liegt nur vor, wenn ein migrationsrechtlicher
Entscheid in ein gesichertes Anwesenheitsrecht zumindest eines der Familienmitglieder
eingreift. Dies ist dann der Fall, wenn der nachziehende Ehegatte über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt (BGE 139 I 330 E. 1.2
S. 332 f.). Eine Aufenthaltsbewilligung begründet ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht nur dann, wenn ein Rechtsanspruch auf ihre Erteilung und
Verlängerung besteht. Ein solcher Anspruch kann sich aus dem Schutz des
ebenfalls gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützten Privatlebens ableiten (BGE
130 II 281 E. 3.2 S. 286 f.). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat das
Bundesgericht aber trotz fehlendem Anspruch auch bei einer über viele Jahre
hinweg verlängerten und damit faktisch zu einem Dauerstatus gewordenen
vorläufigen Aufnahme angenommen (BGE 126 II 335 E. 2b/cc S. 341 f.). Einen
solchen faktischen Aufenthaltsanspruch aufgrund langdauernder Anwesenheit hat
die Vorinstanz vorliegend zu Recht verneint. Der Rekurrent hält sich zwar seit
2003 und mithin seit über 12 Jahren in der Schweiz auf. Nach erfolgter
Abweisung seines Asylantrages hätte er diese aber verlassen müssen und hat
gegenüber den Behörden auch erklärt, dies getan zu haben. Ein bewilligter Aufenthalt
liegt erst seit der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 11. Dezember
2009 vor. Daraus folgt kein eigentlicher Dauerstatus.

 

2.6.2   Die Vorinstanz hat darüber hinaus aber
zu Recht auch die besondere Situation des Rekurrenten aufgrund seiner Beziehung
zu seinem ersten Sohn C____ in ihre Erwägungen einbezogen. Unbestritten ist,
dass der Rekurrent zu diesem ein sehr gutes Verhältnis hat, sein Besuchsrecht
regelmässig wahrnimmt und auch Unterhalt für seinen Sohn leistet. Die
Vorinstanz hat aber offen gelassen, inwieweit daraus ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht folgt. Vorliegend erfüllt der Rekurrent die Voraussetzung der
Ausübung eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts (vgl. dazu BGE 139
I 315 E. 2.5 S. 321 f.). Der Sohn aus der ersten, noch in der Heimat geschlossenen
Ehe des Rekurrenten verfügt über eine Niederlassungsbewilligung und einen
Flüchtlingsstatus. Es kann dem Kind daher nicht zugemutet werden, seine Beziehung
zu seinem Vater in dessen Heimat zu leben. Um diese Beziehung zu leben, ist dem
Rekurrenten daher seit dem 27. Dezember 2012 eine eigenständige Aufenthaltsbewilligung
erteilt worden. Daraus folgt ein gefestigtes Aufenthaltsrecht, welches dem
Rekurrenten einen Anspruch auf Familiennachzug vermittelt.

 

2.6.3   Schliesslich bestehen auch keine
genügenden Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Anspruchs auf Nachzug der
künftigen Ehefrau gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Einerseits bestehen nach dem
Gesagten entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine genügenden Indizien für
eine künftige Sozialhilfeabhängigkeit. Eine solche ist auch in der
Vergangenheit trotz der ausgewiesenen tiefen und kaum existenzsichernden Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Daneben hat
der Rekurrent zwar vor allem gegenüber dem Gemeinwesen Schulden. Diese dürfen
nicht bagatellisiert werden. Ihre derzeitige Höhe ist aber nicht geeignet, den
Anspruch auf Familiennachzug aufzuheben.

 

2.7      Zusammenfassend ist daher
festzustellen, dass der Rekurrent die Voraussetzungen für den Nachzug seiner
Partnerin nach erfolgtem Eheschluss aufgrund der heute vorhandenen Akten und
nach dem heutigen Kenntnisstand erfüllt. Daraus folgt, dass er Anspruch auf die
Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung an seine Verlobte zur Vorbereitung
der Heirat hat.

 

3.         

Demgemäss
ist der Rekurs gutzuheissen und die Sache zur Erteilung einer befristeten
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat an das Migrationsamt zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und ist dem anwaltlich
vertretenen Rekurrenten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Er
hat es unterlassen, dem Gericht eine Honorarnote seines Vertreters einzureichen.
Dessen angemessener Aufwand ist daher nach pflichtgemässem Ermessen vom Gericht
zu schätzen. Vorliegend erscheint für die Rekurserhebung und

-begründung
sowie die Replik ein Aufwand von insgesamt rund sieben Stunden angemessen.
Unter Anrechnung notwendiger Auslagen erweist sich daher ein Honorar von CHF
1‘800.– inkl. Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 144.–, insgesamt also eine
Parteientschädigung von CHF 1‘944.–, angemessen.

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Erteilung einer befristeten
Aufenthaltsbewilligung an E____ zur Vorbereitung der Heirat an das Migrationsamt
zurückgewiesen.

 

            Auf die Erhebung von Kosten wird
verzichtet.

 

            Dem Rekurrenten wird zulasten des Justiz-
und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 1‘944.–
(einschliesslich Auslagen und MWST) zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

            Rekurrent

            Regierungsrat

Justiz- und Sicherheitsdepartement

            Migrationsamt

            Staatssekretariat für Migration

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Fatou Sidibe

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.