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**Case Identifier:** 1f06d9fc-52b3-58bd-b53b-03f27a04ed4b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-03-13
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 13.03.2007 C-2366/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2366-2006_2007-03-13.pdf

## Full Text

Cour II I
C-2366/2006
{T 0/2}

Arrêt du 13 mars 2007

Composition : Juges: E. Avenati-Carpani, M. Peterli, S. Mesmer
Greffier: M. Montavon.

Fonds de prévoyance D._______, chez A._______ SA, 
A._______ SA, 
recourants, représentés par Me François Logoz, 20, av. des Mousquines, case 
postale 805, 1001 Lausanne,

contre

DEPARTEMENT DES FINANCES DU CANTON DE VAUD, Autorité de 
surveillance des fondations, rue du Valentin 10, 1014 Lausanne,
Autorité intimée

concernant
Placement de la fortune; prêt à l'employeur

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Faits :

A. Le Fonds de prévoyance D._______ (ci-après: le Fonds) est selon son ins-
cription au registre du commerce une fondation dont le but est d'instituer, 
dans le cadre de la LPP et de ses dispositions d'exécution, une prévoyan-
ce professionnelle  en faveur des employés d'A._______ SA (ci-après:  la 
Société), de leur famille, de leurs proches et de leurs héritiers, pour faire 
face aux conséquences de la vieillesse, du décès, et de l'invalidité (pce R 
32).

B. Dans  une  note  du  7  août  2003  adressée  au  Conseil  de  fondation  du 
Fonds, HPR SA, chargée d'examiner la possibilité pour le Fonds d'octroyer 
un prêt à la Société, rappela les dispositions légales topiques et considéra 
que l'octroi d'un prêt hypothécaire à la Société n'était possible qu'à condi-
tion que la somme des gages immobiliers existant sur l'immeuble mis en 
gage et le prêt envisagé ne dépassent pas le 50% de la valeur de l'immeu-
ble  (pce R 2/1).  Lors  de la  séance  du Conseil  de  fondation  du 22 avril 
2004,  il  fut  décidé  d'octroyer  un  prêt  à  la  Société  d'un  montant  de 
Fr. 600'000.-, moyennant la mise en garantie de cédules hypothécaires to-
talisant  Fr. 2'675'000.-.  La  durée de l'amortissement  du prêt  était  de  20 
ans et le taux d'intérêt de 3.75%, soit un remboursement de Fr. 30'000.- 
par an (pce R 2/13). Par contrat écrit du 23 avril 2004, le Fonds consentit 
un prêt de Fr. 600'000.- à la Société, garanti par la remise de cédules hy-
pothécaires totalisant Fr. 2'675'000.-, soit Fr. 1'850'000.-  en premier rang 
et Fr. 825'000.- en deuxième rangs avec un taux d'intérêt fixé à 3.75% et 
un remboursement échelonné sur 20 ans à raison de Fr. 30'000.- par an-
née (pce 2/14).

C. Dans un courrier du 26 mai 2004 adressé au Fonds, le Département des 
finances du canton de Vaud, Autorité de surveillance des fondations (ci-
après: l'Autorité de surveillance) résuma un entretien qui eut lieu le 18 mai 
2004 dans ses locaux au cours duquel le Président du Conseil  du Fonds 
sollicita de l'Autorité  de surveillance son accord au prêt  consenti  à l'em-
ployeur. Dans ce courrier l'Autorité de surveillance déclara ne pas pouvoir 
donner de suite favorable à la requête du Fonds du fait que le prêt consen-
ti ne respectait pas les exigences légales en matière de placement de la 
fortune des institutions de prévoyance selon les dispositions en vigueur au 
1er avril 2004, soit notamment en raison du fait que le Fonds ne disposait 
pas de fonds libres lui permettant d'octroyer un prêt à l'employeur et que 
les cédules hypothécaires ne pouvaient être  considérées comme des ga-
ranties étant donné que l'intégralité de l'immeuble grevé était affecté à des 
fins industrielles et/ou commerciales (pce R 2/12).

D. Selon  le  "Procès-verbal  de  l'assemblée  générale  ordinaire"  (sic)  du 
Conseil du Fonds du 22 juillet 2004, le taux de couverture du Fonds était 
de  94.4%  au  31  décembre  2003  et  le  total  des  actifs  et  passifs  de 
Fr. 3'130'602.01 (pce R 2/9).  Lors de la séance du Conseil  de fondation 
qui suivit  ladite assemblée,  en présence de représentants de la Banque 
Cantonale  Vaudoise  (ci-après:  la BCV),  il  fut  donné l'ordre à la BCV de 

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transférer du Fonds à la Société la somme de Fr. 600'000.- correspondant 
au montant du prêt octroyé. Le procès-verbal mentionne en outre que la 
valeur vénale de l'immeuble d'exploitation propriété de la Société est esti-
mée par HPR SA à Fr. 3'200'000.- (pce R 2/10).

E. Par courrier du 12 novembre 2004 adressé au Fonds, la BCV déclara ne 
plus souhaiter collaborer à la gestion du Fonds, puisque celui-ci avait oc-
troyé un prêt à la Société malgré l'avis négatif émis par la BCV vu les dis-
positions légales entrées en vigueur au 1er avril  2004. Une copie de ce 
courrier fut adressé à l'Autorité de surveillance (pce R 2/8).

F. Dans un courrier du 24 novembre 2004 adressé au Fonds concernant les 
comptes 2003, l'Autorité de surveillance prit note que le Fonds présentait 
un degré de couverture au 31 décembre 2003 de 94.4%, correspondant à 
un découvert technique de Fr. 230'000.-. Elle rappela au Fonds qu'il lui re-
venait de prendre toutes les mesures permettant de remédier à cette situa-
tion et demanda des informations complémentaires ainsi que le rapport ac-
tuariel pour l'exercice 2003 (pce R 2/6). Dans un courrier du 14 décembre 
2004, le Fonds transmit à l'Autorité de surveillance copie du contrat de prêt 
à la Société et informa avoir retiré le mandat de gestion à la BCV pour le 
confier  à la  société  HPR SA (pce  R 2/5).  Par  courrier  du  22 décembre 
2004  adressé  au  Fonds,  l'Autorité  de  surveillance  convoqua  le  Conseil 
pour être entendu au sujet de la situation du Fonds. L'audition se tint le 14 
janvier 2005 (pce 4).

G. Par décision du 1er mars 2005, l'Autorité de surveillance constata que le 
Fonds avait violé les art. 57 et 58 OPP2 en octroyant un prêt à la Société 
et ordonna au Conseil de fondation de prendre jusqu'au 31 août 2005 tou-
tes  les  mesures  nécessaires  afin  de  rétablir  une  situation  conforme  au 
droit.  A  l'appui  de  sa  décision,  l'Autorité  de  surveillance  releva  que  les 
art. 57 et 58 OPP2 entrés en vigueur le 1er avril 2004 s'appliquaient au prêt 
octroyé à la Société, puisque le contrat avait été signé le 23 avril 2004 et 
qu'en l'occurrence ledit  prêt  ne respectait  pas les conditions légales des 
articles susmentionnés (pce R 2/1).

H. Par  acte  du  29  mars  2005,  le  Fonds  et  la  Société  interjetèrent  recours 
auprès de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: la Commission 
de recours LPP) contre la décision de l'Autorité de surveillance du 1er mars 
2005 et conclurent à ce que la décision attaquée fut annulée et qu'un délai 
au 31 décembre 2005 fût octroyé au Fonds pour prendre toute mesure né-
cessaire afin de rétablir une situation conforme au nouveau droit. A l'appui 
de  leur  recours,  le  Fonds  et  la  Société,  représentés  par  Me  Alexandre 
Guyaz, puis par Me François Logoz, insistèrent sur le fait que le prêt liti-
gieux  s'inscrivait  dans une  procédure  d'assainissement  de la  Société  et 
constituait une condition nécessaire à l'obtention d'un abandon de créance 
de la part du Crédit suisse, pour un montant de près de Fr. 2'000'000.-. De 
plus, les recourants soutinrent que l'accord de principe entre les parties au 
sujet  du prêt était  intervenu avant le mois d'avril  2004, de sorte que les 
dispositions  transitoires  des  nouvelles  prescriptions  des  art. 57  et  58 

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OPP2 étaient applicables impliquant que le Fonds devait en conséquence 
disposer d'un délai  au 1er janvier  2006 pour se conformer  aux nouvelles 
exigences légales. Ils affirmèrent enfin que l'Autorité de surveillance leur 
avait  transmis  une  circulaire  d'information  au  sujet  des  nouvelles 
prescriptions légales le 30 avril 2004, soit après que le contrat de prêt fut 
conclu  par  écrit  de  sorte  que  les  nouvelles  normes  de  l'OPP2  ne  leur 
étaient pas opposables avant cette date (pce R 3).

I. Dans sa réponse du 23 mai 2005, l'Autorité de surveillance conclut au rejet 
du recours. Elle releva que les recourants n'avaient fourni aucun élément 
démontrant que le contrat de prêt contesté fut conclu avant le mois d'avril 
2004. Elle soutint encore que le prêt contesté violait tant les dispositions 
légales en vigueur depuis le mois d'avril 2004 que celles en vigueur anté-
rieurement  à  cette  date  vu  la  situation  de  découvert  du  Fonds.  Enfin, 
l'Autorité  de  surveillance  releva  que  les  dispositions  légales  en  vigueur 
s'appliquaient indépendamment des circulaires d'information qu'elle émet-
tait (pce R 14).

J. Dans leur réplique du 24 juin 2005,  les recourants persistèrent  dans les 
conclusions  de  leur  recours.  Ils  soutinrent  que  le  prêt  octroyé  de 
Fr. 600'000.- était conforme aux exigences légales du droit anciennement 
en vigueur puisque garanti par des cédules hypothécaires d'une valeur de 
Fr. 2'675'000.-  sur  un  immeuble  commercial  de  la  Société  estimé  à 
Fr. 3'200'00.-. Ils affirmèrent encore que le contrat écrit de prêt du 24 avril 
2004 ne faisait que confirmer par écrit une décision qui avait été prise an-
térieurement (pce R 23).

K. Dans sa duplique du 29 septembre 2005, l'Autorité de surveillance releva 
que le Conseil de fondation, organe d'exécution, devait prendre ses déci-
sions par écrit,  conformément à ses statuts. Dès lors, un contrat de prêt 
oral ne pouvait être conclu, ce d'autant plus qu'il n'existait dans le dossier 
aucune  trace  d'une  telle  décision  antérieurement  au  procès-verbal  du 
Conseil de fondation du 22 avril 2004 (pce R 30).

L. Par décision incidente du 12 juillet 2005, la Commission de recours LPP 
mit à la charge des recourants une avance de frais de Fr. 2'800.- (pce R 
25), dont ils s'acquittèrent dans le délai imparti (pce R 27).

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal  administratif  fédéral,  en vertu de l’art. 31 LTAF,  connaît  des recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par une autorité de surveillance cantonale dans le domaine de la pré-
voyance professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal admi-

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nistratif fédéral conformément à l'art. 74 al. 1 de la Loi fédérale du 25 juin 
1982 sur la prévoyance professionnelle, invalidité et survivants (LPP, RS 
831.40) et à l'art. 33 let. i LTAF.

1.2 Les affaires pendantes devant  les commissions  fédérales  de recours ou 
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure 
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 
al. 2 LTAF).

2. La décision litigieuse du 1er mars 2005 constitue manifestement une déci-
sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne Commis-
sion de recours LPP et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appar-
tient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protec-
tion à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt digne de protection au 
sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou simplement un inté-
rêt de fait. Il n'est pas nécessaire qu'il corresponde à celui que tend à pro-
téger la norme dont la violation est alléguée. Il faut simplement que le re-
courant soit touché plus que quiconque par la décision attaquée et qu'il se 
trouve dans une relation particulièrement étroite et digne de considération 
avec l'objet du litige. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situa-
tion juridique ou de fait  peut être influencée par l'issue de la procédure. 
L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours 
peut  constituer  pour  le  recourant,  c'est-à-dire  l'élimination  du  dommage 
matériel  ou idéal que la décision attaquée lui causerait  (ATF 125 II 497, 
123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIERRE MOOR, Droit adminis-
tratif II, 2eme éd. Berne 2002; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Ber-
ne 2000, p. 483 ss).

En l'espèce, le Fonds et la Société ont sans conteste un intérêt digne de 
protection à l'annulation de la décision attaquée.

3. Selon les art. 62 al. 2 LPP et 84 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 
1907 (CC, RS 210), l'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens 
des fondations soient employés conformément à leur but. En outre, confor-
ment à l'art. 62 al. 1 LPP, elle s'assure que l'institution de prévoyance se 
conforme aux dispositions légales (ATF 99 Ib 259, consid. 3; Jugement de 
la Commision de recours LPP du 8 décembre 2000 [cause 618/99], p. 9, 
publié  in:  Revue  suisse  de  droit  des  assurances  sociales  [RSAS 2002], 
p. 476 ss). 

4.

4.1 Selon l'art. 71  al. 1  LPP les  institutions  de prévoyance  administrent  leur 
fortune de manière à garantir  la sécurité  des placements,  un rendement 
raisonnable,  une répartition  appropriée  des risques et  la  couverture  des 
besoins prévisibles  de liquidité.  Les placements d'une institution  de pré-
voyance auprès de l'employeur et leurs garanties font  l'objet  de disposi-
tions restrictives aux art.   7 et 58 de l'Ordonnance du 12 avril 1984 sur la 
prévoyance professionnelle  vieillesse,  survivants et  invalidité  (OPP2,  RS 
831.441.1) qui ont été modifiées au 1er avril 2004.

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4.2 Conformément à l'art. 57 al. 1 OPP2 en vigueur jusqu'au 31 mars 2004, la 
fortune ne peut être placée sans garantie chez l'employeur lorsqu'elle est 
liée à la couverture des prestations de libre passage et à celle des rentes 
en cours. L'alinéa 2 du même article précise que des placements sans ga-
rantie chez l'employeur ne sont admis que jusqu'à concurrence de 20% au 
plus de la fortune de l'institution de prévoyance. En vertu de l'art. 58 al. 2 
let. b OPP2, sont réputées garanties les gages immobiliers jusqu'à concur-
rence de la moitié de la valeur vénale d'un immeuble de l'employeur qu'il 
affecte à des fins industrielles, commerciales ou artisanales.

4.3 Selon la modification du 24 mars 2004 entrée en vigueur le 1er  avril 2004, 
l'art. 57 al. 1 OPP2 prévoit comme précédemment que la fortune ne peut 
être placée sans garantie chez l'employeur lorsqu'elle est liée à la couver-
ture de prestations de libre passage et à celle des rentes en cours, mais 
l'alinéa suivant prévoit que les placements sans garantie chez l'employeur 
ne peuvent pas, ensemble, représenter plus de 5% de la fortune. L'art. 58 
al. 2 let. b OPP2 prévoit en outre que les gages constitués sur des immeu-
bles de l'employeur que ce dernier affecte pour plus de 50% de leur valeur 
à  des  fins  industrielles,  commerciales,  ou  artisanales  ne  peuvent  valoir 
comme garantie.  Les  dispositions  finales  de la  modification  du 24  mars 
2004 de l'OPP2 disposent  que,  pour  les participations chez l'employeur, 
ainsi que pour les gages immobiliers au sens de l'art. 58 al. 2 let. b OPP2 
déjà  existants  au moment  de l'entrée  en vigueur  de la  modification,  les 
nouvelles limitations s'appliquent à partir du 1er janvier 2006.

5.

5.1 En l'espèce, le prêt consenti par le Fonds à la société est garanti par des 
cédules hypothécaires  sur un immeuble  propriété  de l'employeur  affecté 
entièrement à des fins industrielles. Ce prêt contrevient sans conteste aux 
dispositions de l'OPP2 en vigueur depuis le 1er avril 2004. Par contre ledit 
prêt consenti antérieurement au 1er avril 2004 n'aurait pas contrevenu aux 
dispositions de l'OPP2 en vigueur jusque là du fait des garanties existan-
tes alors conformes aux art. 57 et 58 OPP2 bien que le Fonds fut en situa-
tion de découvert. En effet il eut été valablement garanti comme l'exigeait 
l'ancien  art. 57  al.  1  OPP2  et  compte  tenu  de  la  limitation  posée  par 
l'art. 58 al. 2 let. b OPP2. La date de conclusion du prêt est donc décisive 
dans la présente cause.

5.2 Les recourants soutiennent que le prêt contesté avait été conclu avant le 
1er avril 2004 et que ce prêt étant conforme aux exigences légales en vi-
gueur antérieurement à cette date, un délai au 1er janvier 2006 devait être 
octroyé au Fonds pour se conformer aux nouvelles exigences légales.

5.3 De fait, le contrat de prêt écrit versé au dossier fut conclu le 23 avril 2004, 
sur la base de la décision du Fonds entérinée dans le procès verbal de la 
séance du Conseil du 22 avril 2004. Or, rien dans le dossier ne permet de 
faire  remonter  la  date  de  conclusion  du  prêt  contesté  avant  le  22  avril 
2004. Comme l'énonce à raison l'intimée dans ses écritures, le Conseil de 
fondation est l'organe décisionnel de la Fondation, il lui appartient seul de 
prendre les décisions de la Fondation. Tout autre organe ne peut être que 

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consultatif.  En particulier  la fondation n'ayant  pas de membres mais des 
bénéficiaires, elle n'a pas d'assemblée générale. Force est donc d'admet-
tre que le prêt contesté n'était pas existant au sens des dispositions finales 
de l'OPP2 avant le 1er avril 2004. Dès lors, c'est à juste titre que l'Autorité 
de surveillance a ordonné au Fonds, dans sa décision du 1er mars 2005, 
de rétablir une situation conforme au droit. Quant au délai qui fut fixé au 
Fonds au 31 août 2005 pour ce faire, il est parfaitement conforme au prin-
cipe de la proportionnalité. En effet, il y a lieu de rappeler que l'Autorité de 
surveillance avait déjà pris position sur le prêt contesté par courrier du 26 
mai  2004  adressé  au  Fonds,  lequel  avait  donc  eu  le  temps  nécessaire 
pour prendre les mesures qui s'imposaient depuis cette date déjà.

Mal fondé le recours doit  donc être rejeté et la décision attaquée confir-
mée.

6.

6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge 
de la  partie  qui  succombe,  soit  en  l'espèce les  recourants.  L'avance  de 
frais de Fr. 2'800.- requise par la Commission fédérale de recours LPP l'a 
été conformément à l'ancienne Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les 
frais  et  indemnités  en  procédure  administrative  (RO 1969  780).  Lesdits 
frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 2'800.- sont compensés par l'avance 
effectuée.

6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou 
sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause 
une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui 
ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se-
lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du 
Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemni-
tés fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours contre la décision du 1er mars 2005 du Département des finan-
ces du canton de Vaud, Autorité de surveillance des fondations, est rejeté 
et la décision attaquée est confirmée.

2. Les frais de procédure de Fr. 2'800.- à charge des recourants sont com-
pensés par l'avance de même montant effectuée.

3. Le présent arrêt est communiqué : 

- au représentant des recourants par acte judiciaire 

- à l'autorité intimée (n° de réf. 300308) par acte judiciaire

- à l'Office fédéral des assurances sociales par acte judiciaire

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Voies de droit
Ce jugement peut faire l'objet d'un recours dans les 30 jours à compter de sa 
notification au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 (cf. art. 42, 48, 54, 100 de la 
Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [Loi sur le Tribunal fédéral; 
LTF], RS 173.110)

La Juge: Le Greffier:

Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon

Date d'expédition :