# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ba2df4a-b4ab-567a-bbfb-ce49581359d9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.04.2024  VB.2023.00506
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00506_2024-04-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00506	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.04.2024
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Patiententransporte. Fehlende Erfüllung eines Musskriteriums durch die Zuschlagsempfängerin?

Musskriterien sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien, nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung der Anbietenden. Ist ein von der Vergabestelle festgelegtes Eignungskriterium nicht erfüllt, so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt dies demgegenüber nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Der Vergabebehörde kommt allerdings, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Dass die Mitbeteiligte die strittige Anforderung erfüllt, hat der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort überzeugend dargelegt und ist auch belegt (E. 3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFORDERUNG
AUSSCHLUSS
ERFÜLLUNG
MUSSKRITERIEN
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. c IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00506

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 11. April 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten
durch RA Dr. B, und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Universitätsspital Zürich, vertreten durch
Rechtsdienst, RA D, 

Beschwerdegegner,

und

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Das
Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Mai 2023 auf
SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich zur Beschaffung
der Dienstleistung "Patiententransporte Kategorie F" für die Dauer
von fünf Jahren. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 28. Juni 2023 gingen
zwei Angebote ein. Die A AG offerierte zu Fr. 5'566'781.65. Am 23. August 2023 erteilte
das Universitätsspital Zürich den Zuschlag an die E AG zum Preis von
Fr. 3'797'852.75 (exkl. MWST) und teilte dieses Ergebnis den Anbietenden
per E-Mail mit. Tags darauf publizierte das Universitätsspital Zürich das
Ergebnis auf SIMAP. 

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 4. September
2023 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die
angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; eventuell
die Sache zur Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vergabestelle
zurückzuweisen; subeventuell die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die
Vergabestelle zurückzuweisen; subsubeventuell die Rechtswidrigkeit der
Zuschlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den
Vertragsschluss zu untersagen sowie vollständige Akteneinsicht und einen
zweiten Schriftenwechsel. Ferner beantragte sie den Schutz ihrer
Geschäftsgeheimnisse. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin.

Mit
Präsidialverfügung vom 6. September 2023 wurde dem Beschwerdegegner ein
Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Das Universitätsspital
Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2023 innert
erstreckter Frist, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine
Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht
beantragte es, der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren und den
Vertragsschluss zu erlauben. Ferner beantragte es hinsichtlich der
eingereichten Akten, schützenswerte bzw. vertrauliche Angaben und insbesondere
die speziell gekennzeichneten Akten von der Akteneinsicht auszunehmen.

Dem
Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Oktober 2023
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen. Die A AG replizierte am 24. Oktober 2023
innert erstreckter Frist und hielt vollumfänglich an den gestellten Anträgen
fest. Mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober
2023 wurde dem Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen und
Frist Duplik angesetzt. Das Universitätsspital Zürich duplizierte am 16. November
2023 innert erstreckter Frist
und hielt an den gestellten Anträgen fest. 

Dem
Beschwerdegegner wurde mit Präsidialverfügung vom 22. November 2023
weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig wurde der
Beschwerdeführerin teilweise Akteneinsicht gewährt. Der weitere
Schriftenwechsel vom 11. und 27. Dezember 2023 erfolgte mit weiterhin
unveränderten Anträgen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Januar 2024 wurde dem Beschwerdegegner vorbehältlich
allfälliger Kündigungsfristen laufender Verträge ermächtigt, betreffend die bis
31. März 2024 anfallenden Transportdienstleistungen Aufträge der
Mitbeteiligten oder anderen Unternehmen zu erteilen. Im Übrigen wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt. Am 29. Januar 2024 erging eine letzte Stellungnahme der A AG
mit unveränderten Anträgen. Die zur Gewährung des lückenlosen Betriebs unter
Gewährung der aufschiebenden Wirkung bis 31. März 2024 erteilten Ermächtigung
zur Auftragserteilung für anfallende Transportdienstleistungen wurde mit
Präsidialverfügung vom 21. März 2024 bis zum 30. April 2024
verlängert.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
Die Einzelheiten für die Vergabe von Aufträgen, die von der IVöB erfasst
werden, sind in der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)
geregelt.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 i. V. m. § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin liegt mit 368 von 1'500 möglichen Punkten in
der Gesamtrangierung hinter der Zuschlagsempfängerin, welche das Punktemaximum
erzielt hat. Sie macht geltend, die Zuschlagsempfängerin verfüge über keine
Anbindung an das EBAK-System für die elektronische Transportabwicklung von F-Transporten
und erfülle daher das entsprechende Musskriterium nicht. Da es sich um ein
wesentliches Musskriterium handle, hätte dies zu deren Ausschluss führen
müssen. Ferner macht sie in diesem Zusammenhang geltend, die Vergabestelle habe
ihre Pflicht zur weiteren Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der
Ausschreibungskonformität verletzt.

2.3 Erwiesen
sich diese Vorbringen als berechtigt, würde dies zur Aufhebung des Zuschlags
führen. Als zweitplatzierte Anbieterin hätte die Beschwerdeführerin realistische
Chancen auf den Zuschlag oder könnte im Falle eines Abbruchs des Verfahrens ein
neues Angebot einreichen (vgl. VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00426,
E. 4, m. w. H.). Folglich ist die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu bejahen. Da die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

3.
 

Vorliegend wird die fehlende Erfüllung eines "Musskriteriums"
moniert. 

3.1 Musskriterien
sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur Eignungskriterien,
nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582). Erfüllt ein Anbieter oder
eine Anbieterin die von der Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien nicht,
so erfolgt ein Verfahrensausschluss (§ 4a Abs. 1 lit. a und c
IVöB-BeitrittsG). Wird eine einzelne Mussanforderung nicht erfüllt, so führt
dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein
schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht
überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014,
VB.2014.00396, E. 5.1 m. w. H.). 

Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt
müssen sodann sachlich begründet sein. Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung
zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die
Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen (VGr, 4. Oktober 2018,
VB.2018.00346, E. 3.2.2). Der Vergabebehörde kommt allerdings, wie bei der
Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den
das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a
und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 27. Juli 2017,
VB.2017.00367, E. 6.3 m. w. H.; Galli et al.,
S. 241 Rz. 564).

3.2 Die Musskriterien wurden vorliegend im
Leistungsverzeichnis als Anforderungen aufgeführt. Unter dem Titel "ICT –
Elektronische Transportauftragsabwicklung über die ELZ" war verlangt, dass
die Anbietenden über eine Schnittstelle zum EBAK-System der Einsatzleitzentrale
(ELZ) verfügen. Ferner mussten demgemäss die Transporteinsätze über eine
Einsatzleitzentrale disponiert und koordiniert werden.

Gemäss
Pflichtenheft für Patiententransporte der Kategorie F hatten die Angebote
die Muss-Kriterien (inkl. verlangte Nachweise) vollständig zu erfüllen. Bei
fehlender Erfüllung eines dieser Musskriterien war der Ausschluss des Angebots
vom Verfahren vorgesehen. Die Frage, ob es sich dabei um ein Musskriterium oder
eine Anforderung mit zwingender Ausschlussfolge handelt, ist vorliegend nicht
strittig und kann – wie sich aus dem Folgenden ergibt – offengelassen werden.

3.3 Aus der
Bewertung des Leistungsverzeichnisses ergibt sich, dass der Beschwerdegegner
die genannten Musskriterien bei beiden Anbieterinnen als erfüllt erachtete.
Entsprechend führte der Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort aus, die
Mitbeteiligte verfüge über eine EBAK-Anbindung und könne seit über einem Jahr
Transportbestellungen der Kategorien E und F von allen Spitälern, welche über
das EBAK-System Transporte anmeldeten, direkt über das EBAK-System der ELZ entgegennehmen.
Um den optimalen Ablauf für alle Beteiligten zu finden, stehe sie im
regelmässigen Austausch mit der Transportdisposition von Schutz & Rettung
Zürich, welche E- und F-Transporte disponierten. 

3.3.1
Letzterer Ausführung des Beschwerdegegners steht eine Antwort in der
Fragerunde gegenüber: Die Beschwerdeführerin hatte im Rahmen der Fragerunde –
allerdings in Bezug auf die Erwähnung der "ELZ ZH" im
Dienstleistungsvertrag – angefragt, ob die Kategorie F entgegen ihrem
Wissen von der ELZ disponiert würde. Darauf wurde seitens des Beschwerdegegners
ausgeführt, F-Transporte würden nicht über die ELZ disponiert, sondern durch
die Leitstelle des zukünftigen Vertragspartners. Eine EBAK-Anbindung sei
zwingend notwendig. 

Allerdings lässt sich dem seitens der Beschwerdeführerin
mit der Replik eingereichten Antwortschreiben von Schutz & Rettung vom 9. Oktober
2023 entnehmen, dass die Dispositionen bzw. Alarmierungen über die
Einsatzleitzentrale Schutz & Rettung Zürich (ELZ) erfolgen würden und die
Mitbeteiligte zurzeit via EBAK keine solchen vornehmen könne. Diese
Ausführungen bestätigen diejenigen in der Beschwerdeantwort. 

3.3.2
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Mitbeteiligte nicht
in der Lage sein, selbst über das EBAK-System die Disponierungen durchzuführen,
sondern dies kann auch über die Einsatzleitzentrale von Schutz & Rettung
erfolgen. So lautet die Formulierung der Anforderung denn auch, dass die
Transporteinsätze über eine Einsatzleitzentrale disponiert und
koordiniert werden müssten. Damit wurde offengelassen, durch wen die
Koordination und Disposition vorzunehmen ist. 

Wesentlich war hingegen, dass Koordination und Disposition
über eine Einsatzleitzentrale vorgenommen werden. Entsprechend war
gemäss den Anforderungen unter dem Titel "Elektronische
Transportauftragsabwicklung über die ELZ" verlangt, dass die Anbietenden
über eine Schnittstelle zum EBAK der ELZ verfügen. Dies wiederum stimmt mit der
in der Antwort der Fragerunde ebenfalls enthaltenen Aussage überein, wonach eine
EBAK-Anbindung zwingend notwendig sei. 

3.3.3
Dass die Mitbeteiligte die strittige Anforderung erfüllt, hat der
Beschwerdegegner in seiner Beschwerdeantwort überzeugend ausgeführt. Demnach
verfügt die Mitbeteiligte über die verlangte Schnittstelle zum EBAK-System der
ELZ. Sie empfängt Auftragsinformationen von der ELZ direkt über EBAK und diese
sieht darin den Erfüllungsstatus direkt im System. Auf Aufforderung hin hat die
Mitbeteiligte zudem eine Bestätigung von Schutz & Rettung eingereicht
(datierend vom 12. September 2023), dass sie seit Mitte 2022 an EBAK
angebunden sei und durch die Einsatzleitzentrale Schutz & Rettung alarmiert
werde. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Ausführungen nicht infrage zu
stellen, dass die Mitbeteiligte über die verlangte Schnittstelle bzw. Anbindung
zum EBAK-System der ELZ verfügt.

3.4 Zum
Vorbringen, die Vergabestelle habe ihre Pflicht zur weiteren
Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität
verletzt, ist Folgendes festzuhalten: Die Anbietenden mussten in der
Selbstdeklaration lediglich bestätigen, dass sie das strittige Muss-Kriterium
erfüllen würden; ein Nachweis war dazu nicht erforderlich. 

Weiter fällt in Betracht, dass
die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet
war (vgl. § 4a Abs. 1
lit. i IVöB-BeitrittsG; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.000164,
E. 3.4). Sodann bestand für die Vergabestelle kein Anlass, daran zu
zweifeln, dass die Mitbeteiligte über eine EBAK-Anbindung verfügt. Sie hatte
ihren Ausführungen zufolge bereits vorgängig informell bei Schutz & Rettung
angefragt, welche Unternehmen über eine solche Anbindung verfügen würden, wobei
sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Mitbeteiligte genannt worden seien. 

Zusammengefasst durfte die Vergabebehörde die
Erfüllung des strittigen Musskriteriums durch die Mitbeteiligte ohne
Rechtsverletzung bejahen. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

4.
 

Mit dem
vorliegenden Endentscheid wird das prozessuale Begehren der Beschwerdeführerin
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.
 

Die Verteilung
der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend
sind die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Ein
Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin entfällt von vornherein
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Beschwerdegegnerin ist keine
Entschädigung zuzusprechen, da ihr kein besonderer Aufwand im Sinn von
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

6.
 

Der
Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4
Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB]
vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  10'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.       355.--   Zustellkosten,

Fr.  10'355.--   Total der Kosten.

3.    Die Kosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.

4.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Mitbeteiligte.