# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b004b7e5-0b70-579c-8d08-cf153a276f2c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-11
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 11.12.2017 102 2017 126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2017-126_2017-12-11.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2017 126

Arrêt du 11 décembre 2017

IIe Cour d’appel civil

Composition Président: Adrian Urwyler
Juges: Michel Favre, Dina Beti
Greffière: Silvia Aguirre

Parties A.________ AG, requérante et recourante,

contre

B.________ SA, intimée, représentée par Me René Schneuwly, 
avocat

Objet Mainlevée provisoire (art. 82 LP) – violation du droit d’être entendu 
(art. 29 al. 2 Cst)

Recours du 19 avril 2017 contre le jugement du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 6 avril 2017

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considérant en fait

A. Par requête du 27 janvier 2017, traduite en français le 9 février 2017, A.________ AG a 
requis la mainlevée provisoire de l’opposition formée par B.________ SA, au commandement de 
payer n° ccc de l’Office des poursuites de la Gruyère portant sur le montant de CHF 5'261.75 avec 
intérêt à 5% l’an dès le 15 janvier 2016. 

Invitée à se déterminer, B.________ SA a attiré l’attention du Président du Tribunal civil de la 
Gruyère (ci-après: le Président), par courriers des 9 et 27 mars 2017, qu’une procédure portant sur 
le même montant avait d’ores et déjà été introduite par A.________ AG le 18 août 2016 et qu’une 
décision de mainlevée avait été rendue à ce propos le 27 septembre 2016. 

B. Statuant sans débats par décision du 6 avril 2017, le Président a prononcé l’irrecevabilité de 
la requête de mainlevée déposée le 27 janvier 2017, au motif qu’une seconde poursuite pour la 
même créance était inadmissible, lorsque comme en l’espèce, le créancier avait déjà introduit une 
première poursuite et requis sa continuation, ou qu’il était en droit de le faire. 

C. Par acte du 19 avril 2017, traduit en français le 27 avril 2017, A.________ AG a interjeté 
recours contre cette décision arguant que la première poursuite était périmée, raison pour laquelle 
elle avait introduit une nouvelle poursuite, de sorte qu’on ne saurait lui reprocher d’exiger le 
montant litigieux par le biais de deux poursuites différentes. 

D. Par courrier du 25 avril 2017, le Président a transmis à la Cour de céans une décision de 
rectification du jugement querellé datée du 13 avril 2017. Une indemnité sollicitée par B.________ 
SA pour ses frais de représentation a ainsi été ajoutée au dispositif du jugement du 6 avril 2017, 
ceci après que la précitée ait requis le traitement du chef de conclusion susmentionné par lettre du 
12 avril 2017. 

Par courrier du 28 avril 2017, le Président a transmis à la Cour une nouvelle décision de 
rectification au motif que plusieurs erreurs de plume s’étaient glissées dans le prononcé précédent.

E. Le 18 mai 2017, l'intimée s'est déterminée sur le recours et a conclu à son rejet, ainsi qu’à 
l’octroi d’une indemnité pour la procédure de recours.

en droit

1.

1.1 Seule la voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a 
CPC), l’appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b ch. 3 CPC); le 
délai pour faire recours est de 10 jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 2 
CPC), la procédure de mainlevée étant sommaire (art. 251 let. a CPC).

En l'espèce, la décision du 6 avril 2017 a été notifiée à A.________ AG le 12 avril 2017. Remis à 
la poste le 19 avril 2017, le recours a par conséquent été déposé en temps utile.

1.2 La cognition de la Cour est pleine et entière en droit. Elle est en revanche limitée, 
s’agissant des faits, à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

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1.3 Conformément à l'art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont 
irrecevables. En effet, en procédure de recours, le tribunal de deuxième instance doit statuer sur 
un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le 
fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision 
entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance; à l’instar du Tribunal 
fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté 
définitivement. Le deuxième alinéa de cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de 
la loi, mais la procédure de mainlevée n’est pas visée par cette réserve. L'interdiction des faits 
nouveaux s'applique également à la partie adverse (cf. arrêt TF 5A_950/2014 du 16 avril 2015 
consid. 3.5). 

Au vu de ce qui précède, le jugement du 3 janvier 2017 du Tribunal de district de Muri, de même 
que l’avis de rejet de réquisition et l’avis de retrait de réquisition produits pour la première fois à 
l’appui du recours par la recourante sont irrecevables et ne seront donc pas pris en compte.

1.4 La valeur litigieuse est de CHF 5'261.75

2.

2. Sans critiquer l’argumentation du premier juge, qui a prononcé l’irrecevabilité de la requête 
de mainlevée au motif qu’une seconde poursuite pour la même créance était inadmissible lorsque 
comme en l’espèce le créancier avait déjà introduit une première poursuite et requis sa 
continuation, ou qu’il était en droit de le faire, la recourante allègue que seule une poursuite 
perdure. A.________ AG expose ainsi, pour la première fois devant la Cour d’appel, que dans la 
mesure où, suite au jugement du 27 septembre 2016, la continuation de la poursuite lui avait été 
déniée pour non respect des délais, elle s’est vue contrainte d’introduire une nouvelle poursuite 
contre l’intimée. En marge de l’exposé des faits qui ont motivé l’introduction d’une nouvelle 
poursuite, A.________ AG produit à l’appui de son recours la preuve que la première poursuite 
était périmée, et désormais retirée, de sorte que seule la poursuite litigieuse demeure.

Comme cela a été rappelé ci-dessus (consid. 1.3), la Cour contrôle la conformité au droit de la 
décision attaquée dans les mêmes conditions que celles dans lesquelles se trouvait l’autorité de 
première instance, de sorte que les nouvelles allégations de la recourante ainsi que les moyens de 
preuve nouvellement produits sont tardifs et partant irrecevables. 

3.

Bien que les nouveaux moyens de la recourante soient irrecevables, il incombe à la Cour 
d’appliquer le droit d’office et de ne pas se limiter à l’argumentation des parties (art. 57 CPC). 
Ainsi, quand bien même la recourante ne s’est pas plainte d’une violation de son droit d’être 
entendue, la Cour constate que de nombreuses irrégularités sont survenues dans la procédure de 
première instance. 

3.1 Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. 
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu 
comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute 
argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou 
non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible 
d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si 
une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments 
déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle 

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versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si 
elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (cf. ATF 139 I 189 consid. 3.2).

3.2 En l’espèce, non seulement le Président a rectifié sa décision à deux reprises alors que la 
procédure de recours était déjà pendante, mais ce dernier a modifié significativement le dispositif 
de la décision querellée, sans requérir la détermination des parties, faisant ainsi fi du droit d’être 
entendu prescrit à l’art. 334 al. 2 CPC. En outre, sans compter qu’une nouvelle décision a été 
prononcée le 13 avril 2017 en violation de l’article précité, le droit d’être entendu de la recourante a 
d’ores et déjà été violé durant la procédure de mainlevée. Le Président a en effet fondé sa 
décision, puis sa rectification, sur les déterminations des 9 et 27 mars 2017 de l'intimée, sans les 
avoir préalablement communiquées à la recourante pour que cette dernière puisse à tout le moins 
se déterminer spontanément. A.________ AG n’a en effet pas reçu copie du courrier de 
B.________ SA du 9 mars 2017, étant entendu qu’une note manuscrite indique contre toute 
attente que le courrier a précisément été transmis à l’intimée (cf. DO 14), et la Cour ignore si le 
mémoire accompagnant le bordereau du 27 mars 2017, qui ne figure au demeurant même pas au 
dossier, a été communiqué à A.________ AG. Ainsi, étant entendu que rien ne prouve que la 
recourante a eu connaissance des observations de l’intimée avant le prononcé de la décision 
querellée, on ne saurait retenir que la recourante a valablement pu s’exprimer et encore moins lui 
reprocher de ne pas avoir exposé devant le premier juge les raisons qui motivaient l’introduction 
d’une nouvelle poursuite. Enfin, même dans l’hypothèse où le représentant de l’intimée aurait de 
son propre chef adressé directement une copie de ses courriers à A.________ AG, cette courtoisie 
ne saurait guérir la violation du droit d’être entendu de la recourante dans la mesure où seule une 
transmission par le juge, qui conduit la procédure, garantit un droit de réplique effectif (cf. arrêt TF 
4A_660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2). Partant, la Cour ne disposant que d’un pouvoir de 
cognition limité et n’étant pas en mesure de réparer le vice (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 et 
2.3.2), ceci d’autant plus qu’une partie des documents ne figure pas au dossier, il y a lieu de 
constater que le droit d’être entendu de la recourante au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. a été violé et 
annuler aussi bien la décision querellée que la rectification du 13 avril 2017, indépendamment des 
chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2). Il s’ensuit l’admission 
du recours et le renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision, celui-ci étant invité à 
transmettre au préalable les déterminations de l’intimée à la recourante afin qu'elle puisse formuler 
ses observations.

4. Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 2 CPC).

a) Ils comprennent les frais judiciaires, fixés globalement à CHF 200.-.

b) Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la recourante qui n’est pas assistée par un avocat. 

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, les décisions du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère des 
6 février 2017 et 13 avril 2017 sont annulées, et la cause lui est renvoyée pour nouvelle 
décision.

II. Les frais de la procédure de recours sont laissés à la charge de l’Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 200.-. 

L’avance de frais, par CHF 200.-, est restituée à la recourante.

Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 11 décembre 2017/sag

Le Président La Greffière