# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b36f1c7f-fe89-5aed-89d2-d1e284a3b5a4
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 20.09.2021 WKL.2019.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WKL-2019-3_2021-09-20.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht 

1. Kammer 

 

 

WKL.2019.3 / jl / jb 
Art. 144 

 

Urteil vom 20. September 2021 
 
 

Besetzung  Verwaltungsrichter Cotti, Vorsitz  

Verwaltungsrichter Hagen  

Verwaltungsrichterin Pfisterer  

Gerichtsschreiberin Lang   

Rechtspraktikantin Wegmann    

 

 
   

Kläger   A._____ 

vertreten durch lic. iur. B._____, Rechtsanwalt 

 

    
 

 

  

Beklagter   Kanton Aargau,     

handelnd durch das Departement Bildung, Kultur und Sport, Abteilung 

Berufs- und Mittelschulen, C._____ 

dieses vertreten durch lic. iur. E._____, Rechtsanwältin 

    

 
 

Gegenstand  Klageverfahren betreffend Kündigung des Anstellungsvertrages 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

 
   

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: 

 

A. 

1. 

A. war ab dem 1. September 2015 mit einem Pensum von 100 % als Haus-

wart mit Funktion Teamleiter Handwerk/Hauswirtschaft bei der C. ange-

stellt. 

 

2. 

Ab dem 24. März 2017 bis 9. Mai 2017 war A. infolge einer Operation am 

rechten Handgelenk zu 100 % krankgeschrieben. Aufgrund aufgetretener 

Komplikationen war er ab dem 20. Juni 2017 zu 50 % und ab dem 25. Juni 

2017 zu 100 % arbeitsunfähig (Klagebeilage 6). 

 

3. 

Am 16. November 2017 fand ein Gespräch zwischen A. und seiner Vor-

gesetzten D. (damals [...] Vorsitzende der Schulleitung der C., [...]) sowie 

F. (damals [...] stellvertretender Vorsitzender der Schulleitung der C., [...]) 

statt, um das weitere Vorgehen in Bezug auf den Arbeitsausfall von A. zu 

besprechen und ihn darüber zu informieren, dass D. aus privaten Gründen 

in den Ausstand trete und das Dossier an ihren Stellvertreter übergebe 

(Klageantwortbeilage 3). Am 8. Dezember 2017 und am 26. Januar 2018 

erfolgten weitere Besprechungen zwischen A., F. sowie H. (Case Manage-

rin) respektive zwischen A., F. und G., damaliges Mitglied der Schulleitung 

(Klageantwortbeilage 4; Klagebeilage 13). Anlässlich der Besprechung 

vom 27. Februar 2018 wurde A. das rechtliche Gehör zur beabsichtigten 

Kündigung des Anstellungsverhältnisses gewährt (Klagebeilage 9). 

 

4. 

Mit Schreiben vom 21. März 2018 kündigte der Kanton Aargau, handelnd 

durch das Departement Bildung Kultur und Sport (BKS), dieses wiederum 

handelnd durch F. in seiner Funktion als [...] der C., das Anstellungsver-

hältnis mit A. per 30. Juni 2018 (Klagebeilage 1). 

 

B. 

1. 

Mit Gesuch vom 23. April 2018 an die Schlichtungskommission für Perso-

nalfragen (nachfolgend: Schlichtungskommission) beantragte A. die Fest-

stellung, dass die Kündigung vom 21. März 2018 widerrechtlich und ihm für 

den Fall, dass die Wiedereinstellung verweigert werde, eine Entschädigung 

von sechs Monatslöhnen zu bezahlen sei. 

 

2. 

Die Schlichtungskommission empfahl den Parteien am 12. Juli 2018 (Da-

tum Versand: 23. Juli 2018) Folgendes (Klagebeilage 2): 

 - 3 - 

 

 

 

 

Die Kündigung der Anstellungsbehörde vom 21. März 2018 ist aufrecht zu 
erhalten. Eine Entschädigung ist nicht geschuldet. 

 

3. 

Mit Entscheid vom 10. August 2018 hielt der Kanton Aargau, handelnd 

durch das BKS, dieses wiederum handelnd durch F., an der Rechtmässig-

keit der am 21. März 2018 ausgesprochenen Kündigung fest und verwei-

gerte A. eine Entschädigung (Klagebeilage 3). 

 

C. 

1. 

1.1. 

Mit Klage vom 4. März 2019 (Postaufgabe: gleichentags; Posteingang: 

5. März 2019) liess A., vertreten durch lic. iur. B., Rechtsanwalt, beim 

Verwaltungsgericht die folgenden Anträge stellen: 

 

1. 
Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klä-
gers durch die Beklagte am 21.3.2018 widerrechtlich ist. 
 
2. 
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von 
6 Monatslöhnen zu bezahlen. 
 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 

 

1.2. 

Mit Verfügung vom 6. März 2019 wurde der Kläger aufgefordert, sein 

Rechtsbegehren zu beziffern und sich zum Streitwert zu äussern. 

 

1.3. 

Mit Eingabe vom 25. März 2019 beantragte der Kläger eine Entschädigung 

von (gerundet) Fr. 42'250.00 (6 x Fr. 7'041.65), welche zugleich den Streit-

wert darstelle. 

 

2. 

Mit Klageantwort vom 18. Juni 2019 liess der Kanton Aargau, handelnd 

durch das Departement Bildung, Kultur und Sport, Abteilung Berufs- und 

Mittelschulen, C., vertreten durch lic. iur. E., Rechtsanwältin, die kosten-

fällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, beantragen. 

 

3. 

Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 25. September 2019; Duplik vom 

26. November 2019) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. 

 

 - 4 - 

 

 

 

4. 

4.1. 

Mit Verfügung vom 4. August 2020 respektive 11. August 2020 wurde zu 

einer Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung auf den 20. Ok-

tober 2020 vorgeladen. Gleichzeitig wurden die Parteien über die Beweis-

lastverteilung aufgeklärt.  

 

4.2. 

Mit Eingabe vom 24. September 2020 teilte D. dem Verwaltungsgericht mit, 

dass sie am 24. August 2018 bei der Anwaltskommission eine Aufsichts-

anzeige gegen den Vertreter des Klägers eingereicht und diese am 8. Mai 

2020 mitgeteilt habe, dass eine Verletzung der Berufspflichten festgestellt 

worden sei. Am 9. September 2020 habe sie bei der Anwaltskommission 

erneut eine Aufsichtsanzeige gegen den Vertreter des Klägers eingereicht, 

da dieser K., welcher zur Verhandlung vor Verwaltungsgericht vorgeladen 

worden sei, mehrfach privat vertreten habe. Nachdem der Vertreter des 

Klägers das Mandat trotz des offensichtlichen Interessenskonflikts nicht 

niederlege, werde das Verwaltungsgericht gebeten, von der unzulässigen 

Vertretungssituation Kenntnis zu nehmen und die notwendigen Massnah-

men zu ergreifen. 

 

4.3. 

Mit Verfügung vom 25. September 2020 wurde dem Vertreter des Klägers 

Frist gesetzt, um zum sinngemässen Antrag auf Erlass eines Vertretungs-

verbots Stellung zu nehmen. Zudem wurde die Anwaltskommission er-

sucht, dem Verwaltungsgericht eine Kopie des Entscheids im Verfahren 

AVV.2018.59 zuzustellen. 

 

4.4. 

Die Anwaltskommission informierte das Verwaltungsgericht mit Eingabe 

vom 2. Oktober 2020 darüber, dass sie dem Vertreter des Klägers die Ge-

legenheit gegeben habe, sich zu Ziff. 2 der Verfügung des Verwaltungsge-

richts vom 25. September 2020 zu äussern. Dieser habe mit Eingabe vom 

30. September 2020 mitgeteilt, er würde den einverlangten Entscheid direkt 

dem Verwaltungsgericht einreichen, weshalb die Anwaltskommission da-

von ausgehe, das diesbezügliche Ersuchen des Verwaltungsgerichts sei 

damit erledigt. 

 

4.5. 

Am 7. Oktober 2020 reichte der Vertreter des Klägers seine Stellungnah-

me, jedoch nicht den Entscheid der Anwaltskommission ein, und hielt fest, 

es sei die Prüfung der Anwaltskommission, ob der einverlangte Entscheid 

dem Verwaltungsgericht herauszugeben sei, abzuwarten. 

 

 - 5 - 

 

 

 

4.6. 

Mit Verfügung vom 12. Oktober 2020 wurde der Vertreter des Klägers auf-

gefordert, den Entscheid der Anwaltskommission vom 8. Mai 2020 einzu-

reichen. Zudem wurde die Verhandlung vom 20. Oktober 2020 abgesagt. 

 

4.7. 

Der Vertreter des Klägers reichte mit Eingabe vom 15. Oktober 2020 den 

Entscheid der Anwaltskommission vom 8. Mai 2020 ein. 

 

4.8. 

Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 wurde das vorliegende Verfahren bis 

zur Rechtskraft des Entscheids der Anwaltskommission über die Anzeige 

[...] vom 9. September 2020 sistiert und der klägerische Vertreter wurde 

aufgefordert, den entsprechenden Entscheid nach Rechtskraft dem Ver-

waltungsgericht umgehend zu übermitteln. 

 

4.9. 

Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020 liess der Beklagte darauf hinweisen, 

dass K. nicht als Zeuge, sondern als Parteivertreter vorgeladen worden sei. 

Zudem sei zu beachten, dass die Aufsichtsanzeige nicht nur wegen [...], 

sondern insbesondere auch wegen [...] eingereicht worden sei. Diese Ein-

gabe des Beklagten wurde dem Kläger daraufhin zur Kenntnisnahme zuge-

stellt. 

 

4.10. 

Mit Verfügung vom 8. Januar 2021 wurde das Verwaltungsgericht von der 

Anwaltskommission ersucht, die Akten des Verfahrens WKL.2019.3 einzu-

reichen. Die Akten wurden am 14. Januar 2021 an die Anwaltskommission 

übermittelt und von dieser am 16. April 2021 retourniert. 

 

4.11. 

Mit Schreiben vom 19. Mai 2021 wurde der klägerische Vertreter um Mit-

teilung ersucht, ob ein Entscheid über die Anzeige [...] vom 9. September 

2020 ergangen und ob dieser bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Er wur-

de zudem aufgefordert, den allfällig ergangenen Entscheid einzureichen. 

 

4.12. 

Der klägerische Vertreter reichte am 25. Mai 2021 den Entscheid der An-

waltskommission vom 8. April 2021 ein. Er führte zudem sinngemäss aus, 

dass es angesichts des Umstands, dass die Anwaltskommission keine Be-

rufsregelverletzung festgestellt habe, weder notwendig noch angezeigt sei, 

im hängigen Verfahren vor Verwaltungsgericht ein gegen ihn gerichtetes 

Vertretungsverbot auszusprechen. Er beantrage daher die Aufhebung der 

Sistierung unter Neuansetzung des Termins für die Hauptverhandlung. 

 

 - 6 - 

 

 

 

4.13. 

Mit Verfügung vom 26. Mai 2021 wurde die Verfahrenssistierung aufgeho-

ben und es wurde in Aussicht gestellt, dass nach vorgängiger Terminab-

sprache mit den Parteien zur Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vor-

geladen werde. Der sinngemässe Antrag des Beklagten auf Erlass eines 

Vertretungsverbots wurde zudem abgewiesen. 

 

4.14. 

Das in Bezug auf die Verfügung vom 26. Mai 2021 seitens des Beklagten 

am 11. Juni 2021 gestellte Wiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung 

vom 15. Juni 2021 abgewiesen. 

 

5. 

5.1. 

Mit Verfügung vom 28. Juni 2021 wurde zu einer Hauptverhandlung mit 

Partei- und Zeugenbefragung auf den 20. September 2021 vorgeladen. 

Gleichzeitig wurden die Parteien über die Beweislastverteilung aufgeklärt.  

 

5.2. 

An der Verhandlung vom 20. September 2021 hat das Verwaltungsgericht 

den Kläger und seitens des Beklagten D., F. und K. (damals Mitglied der 

Schulleitung der C., [...]) zur Sache befragt. Als Zeugen wurden J. (dama-

lige Angestellte im Sekretariat der C.), G. (damaliges Mitglied der Schullei-

tung) sowie L. (Hauswart im R. der C.) einvernommen. Alsdann konnten 

die Parteien mit je zwei Schlussvorträgen zum Beweisergebnis Stellung 

nehmen. 

 

Im Anschluss an die Verhandlung hat das Verwaltungsgericht den Fall be-

raten und entschieden. 

 

 
   

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

 

I. 

1. 

[...] 

 

Für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons gilt das Gesetz über 

die Grundzüge des Personalrechts vom 16. Mai 2000 (Personalgesetz, 

PersG; SAR 165.100), soweit für sie nicht in einem anderen Gesetz beson-

dere Bestimmungen vorgesehen sind (§ 1 Abs. 2 PersG). Der persönliche 

Geltungsbereich des Gesetzes über die Anstellung von Lehrpersonen vom 

17. Dezember 2002 (GAL; SAR 411.200) erstreckt sich nicht auf an kanto-

nalen Schulen tätige Personen, die in der Hauswartung tätig sind (vgl. § 1 

GAL i.V.m. § 1 der Verordnung über die Anstellung und Löhne der Lehr-

 - 7 - 

 

 

 

personen vom 13. Oktober 2004 [VALL; SAR 411.211]). Es gelangen da-

her das PersG und dessen Ausführungsbestimmungen zur Anwendung. 

Der Rechtsschutz richtet sich nach den §§ 37 ff. PersG. 

 

2. 

Das Verwaltungsgericht ist zuständig zum einen zur Beurteilung von ge-

richtlichen Klagen betreffend vertragliche Streitigkeiten aus dem Anstel-

lungsverhältnis und Schadenersatzforderungen des Kantons gegen seine 

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und dieser gegen den Kanton (§ 39 

PersG), zum anderen zur Behandlung von gerichtlichen Beschwerden ge-

gen Verfügungen in Personal- und Lohnfragen (§ 40 PersG). 

 

Das Anstellungsverhältnis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kan-

tons wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet (§ 3 Abs. 1 PersG 

und § 8 Abs. 1 der Personal- und Lohnverordnung vom 25. September 

2000 [PLV; SAR 165.111]). Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses 

stellt keine Verfügung, sondern eine vertragliche Erklärung dar (vgl. § 48 

Abs. 2 PLV). Das Verwaltungsgericht ist folglich zuständig, die Rechtsbe-

gehren der Parteien im Klageverfahren zu behandeln (§ 39 lit. a PersG). 

 

3. 

Das in § 37 PersG vorgeschriebene Schlichtungsverfahren wurde ord-

nungsgemäss durchgeführt. 

 

4. 

Gemäss § 37 Abs. 2 PersG verwirkt der Klageanspruch sechs Monate 

nach Zustellung des Entscheids, den die Anstellungsbehörde im Anschluss 

an die Empfehlung der Schlichtungskommission fällt. Der Entscheid des 

Beklagten wurde am 10. August 2018 gefällt und dem Kläger am 11. Au-

gust 2018 zugestellt. Diese Klagefrist, die am 12. August 2018 (Folgetag 

der Übergabe des Kündigungsschreibens) zufolge der Gerichtsferien noch 

stillstand und am 16. August 2018 zu laufen begonnen hat, ist mit der Kla-

geeinreichung am 4. März 2019 unter Berücksichtigung des Fristenstill-

standes während der Sommer- und Weihnachtsgerichtsferien vom 15. Juli 

2018 bis 15. August 2018 und 18. Dezember 2018 bis 2. Januar 2019 (§ 63 

Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 

2007 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200] i.V.m. 

Art. 142 Abs. 1 und 2, Art. 143 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b und c der 

Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilpro-

zessordnung, ZPO; SR 272]) gewahrt. 

 

5. 

Der Kläger führt in seiner Klage fälschlicherweise das BKS als Beklagte 

auf; tatsächlich war der Kanton Aargau, für welchen das BKS respektive 

die C. handelt, Vertragspartner des Klägers. Die fehlerhafte Parteibezeich-

nung, die auf einem Versehen des Klägers beruht (vgl. auch das Rubrum 

 - 8 - 

 

 

 

der Empfehlung der Schlichtungskommission vom 12. Juli 2018) und für 

den Beklagten erkennbar war, schadet dem Kläger indessen nicht 

(BGE 136 III 545, Erw. 3.4.1; BGE 131 I 57, Erw. 2.2). 

 

6. 

6.1. 

Der Kläger beantragt u.a., es sei festzustellen, dass die durch den Beklag-

ten am 21. März 2018 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsver-

trags widerrechtlich sei. 

 

6.2. 

Eine Klage auf Feststellung ist nur zulässig, wenn der Betroffene ein schüt-

zenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbeste-

hens eines konkreten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses nachwei-

sen kann und keine öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. 

Ein rechtlich geschütztes Interesse ist nicht vorausgesetzt; rein tatsächli-

che, wirtschaftliche oder ideelle Interessen genügen, soweit sie nur ver-

nünftig und durch die Unklarheit über das Bestehen eines Rechtsverhält-

nisses gerechtfertigt sind. Negative Voraussetzung des Feststellungsan-

spruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ eine vollstreckbare Leistung 

verlangen zu können, da der Feststellungsentscheid subsidiärer Natur ist 

(BGE 137 II 199, Erw. 6.5; BGE 126 II 300, Erw. 2c; BGE 118 II 254, 

Erw. 1c; Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2016.10 vom 30. August 

2017, Erw. I/2.2; BOSSHARD/BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungs-

rechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 23 ff. zu 

§ 19 VRG; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollver-

fahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege 

vom 9. Juli 1968 [aVRPG], 1998, N. 26 ff. zu § 38 aVRPG). 

 

6.3. 

Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des frühe-

ren Personalrekursgerichts ist der Antrag auf Feststellung der Widerrecht-

lichkeit einer Kündigung neben demjenigen auf Zusprechung einer daraus 

abgeleiteten Entschädigung zulässig (siehe statt vieler Entscheid des Ver-

waltungsgerichts WKL.2018.18 vom 6. Mai 2019, Erw. I/5.3, mit weiteren 

Hinweisen). Diese Praxis, an der vorliegend festgehalten wird, wird damit 

begründet, dass im Hinblick auf das berufliche Fortkommen regelmässig 

ein eigenständiges, spezifisches Interesse der betroffenen Person an der 

Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der Auflösung des Anstel-

lungsverhältnisses besteht. Auf das Begehren um Feststellung der Wider-

rechtlichkeit der Kündigung darf daher eingetreten werden. 

 

7. 

Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen 

Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Klage ist demnach ein-

zutreten. 

 - 9 - 

 

 

 

 

II. 

1. 

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die vom 

Beklagten, handelnd durch [...] im Namen der Schulleitung, gegenüber dem 

Kläger am 21. März 2018 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsver-

hältnisses widerrechtlich war und dem Kläger deswegen ein Entschädi-

gungsanspruch in der verlangten Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen zu-

steht. 

 

2. 

2.1. 

In materieller Hinsicht bringt der Kläger vor, der Beklagte habe das Anstel-

lungsverhältnis ohne sachlich zureichenden Grund gekündigt, weshalb die 

Kündigung widerrechtlich erfolgt sei und er daher Anspruch auf die einge-

klagte Entschädigung habe. Zu prüfen ist somit, ob die Auflösung des An-

stellungsverhältnisses sachlich gerechtfertigt war. 

 

2.2. 

Der Beklagte hat die gegenüber dem Kläger am 21. März 2018 ausgespro-

chene Kündigung (Klagebeilage 1) – auszugsweise – wie folgt begründet: 

 

(...) 
 
Sie sind seit April 2017 teilweise und seit dem 26. Juni 2017 vollständig 
leider nicht mehr in der Lage, die vorgenannten, vertraglich vereinbarten 
Leistungen erbringen zu können. In der Zwischenzeit hat sich durch Ihren 
Ausfall und die damit fehlenden Hauswart-Stellenprozente im R. eine für 
den Schulbetrieb der C. und die Gebäude- und Umgebungswartung nicht 
mehr akzeptierbare Situation ergeben. Die Hauswartung kann durch die 
restlichen Stellenprozente respektive vor allem durch Ihren Arbeitskol-
legen nur noch mit einem enormen Mehraufwand an Überstunden erfüllt 
werden – dies trotz dem Einsatz einer zusätzlich temporär arbeitenden 
Person. Für die Schulleitung der C. besteht dringender respektive zwin-
gender Handlungsbedarf. 
 
Sie sind weiterhin und noch sicher bis 3. April 2018 ärztlich zu 100 % ar-
beitsunfähig geschrieben. Entscheidend für die Schulleitung ist zudem der 
Umstand, dass Ihr zweites Handgelenk in absehbarer Zeit ebenfalls ope-
rativ behandelt werden muss, was eine weitere, wohl leider längere 
100%ige Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben wird. Sie können Ihren ver-
traglichen Verpflichtungen somit weiterhin und auf unbestimmte Zeit hi-
naus nicht nachkommen. 
 
Wir haben geprüft, ob wir Ihnen eine andere, Ihren Fähigkeiten und Erfah-
rungen entsprechende Stelle anbieten können, leider aber nichts Passen-
des gefunden. 
 
(...) 
 

 - 10 - 

 

 

 

(...) Dem Arztzeugnis [des Hausarztes Dr. M.] kann aber immerhin 
entnommen werden, dass Sie für ein weiteres Jahr Ihren vertraglichen Ver-
pflichtungen nicht würden nachkommen können. 
 
(...) 
 
Die Schulleitung der C. muss in Anbetracht der vorgenannten Aus-
gangslage und Erkenntnisse umgehend einen anderen, zweiten Hauswart 
mit einem 100 %-Pensum anstellen, welcher in der gleichwertigen Funk-
tion und Kompetenz der anderen Hauswartstelle eingesetzt werden kann. 
Da Sie weiterhin nicht in der Lage sind, Ihre vertraglichen Verpflichtungen 
aus dem Anstellungsvertrag zu erfüllen, sehen wir uns gezwungen, das 
Anstellungsverhältnis per 30. Juni 2018 aufzulösen. 
 
(...) 

 

2.3. 

2.3.1. 

Die Gründe für eine ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses 

von Mitarbeitenden des Kantons durch die Anstellungsbehörde werden in 

§ 10 PersG geregelt. § 10 Abs. 1 und 2 PersG halten Folgendes fest: 

 
1 Die Kündigung durch den Kanton kann nur ausgesprochen werden, wenn 
sachlich zureichende Gründe vorliegen, namentlich: 
a) Aufhebung der Stelle aus organisatorischen oder wirtschaftlichen 

Gründen. In diesen Fällen ist den betroffenen Mitarbeiterinnen oder 
Mitarbeitern nach Möglichkeit eine andere zumutbare Stelle anzubie-
ten, die ihren Fähigkeiten und Erfahrungen entspricht; 

b) mangelnde Eignung für die im Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit; 
c) Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die sich trotz schriftlicher 

Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit fortsetzen; 
d) mangelnde Bereitschaft während oder nach der Bewährungszeit, die 

im Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit oder eine zumutbare andere 
Arbeit zu verrichten. 

 
2 Vorbehalten bleiben die verfassungsrechtlichen Grundsätze, namentlich 
das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und der Grund-
satz der rechtsgleichen Behandlung. 

 

Aus dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich unmittelbar ableiten, dass die 

Aufzählung von Abs. 1 lit. a–d nur beispielhaft und nicht abschliessend ist. 

Massgebend ist letztlich allein, dass sachlich zureichende Gründe vorlie-

gen (Entscheide des Verwaltungsgerichts WKL.2017.9 vom 26. April 2018, 

Erw. II/2.3.1; WKL.2014.2 vom 28. April 2014, Erw. II/3.3.1). Als sachliche 

Kündigungsgründe gelten namentlich die mangelnde Eignung für die im 

Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit oder die längerfristige oder dauernde 

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung (Entscheid des Verwaltungsge-

richts WKL.2018.12 vom 14. März 2019, Erw. II/1.2). Die Kündigung recht-

fertigen können damit nicht nur vom Arbeitnehmer verschuldete Gründe. 

Auch aus objektiven Gründen kann eine Kündigung gerechtfertigt sein, so 

etwa bei gesundheitlichen Problemen oder fachlichem Unvermögen des 

Arbeitnehmers (vgl. Entscheide des früheren Personalrekursgerichts  

 - 11 - 

 

 

 

2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/2.1.1, mit Hinweisen; 2-KL.2006.6 

vom 30. April 2007, Erw. II/2.1; PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht 

der Schweiz, 2. Aufl. 2008, S. 548 f.).  

 

Das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes ist grundsätzlich vom 

Arbeitgeber darzutun und zu beweisen (Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts A-5665/2014 vom 29. September 2015, Erw. 4.2; Aargauische 

Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2017, S. 221, Erw. II/6.4.1, 

mit Hinweisen; Entscheide des Verwaltungsgerichts WKL.2018.12 vom 

14. März 2019, Erw. II/1.2; WKL.2018.4 vom 20. Februar 2019, Erw. II/3.2). 

Misslingt dem Arbeitgeber der Beweis eines sachlichen Kündigungs-

grundes, hat er (in analoger Anwendung von Art. 8 des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) die Folgen der 

Beweislosigkeit zu tragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts  

A-4517/2015 vom 15. Februar 2016, Erw. 6.1, mit Hinweisen; vgl. auch 

AGVE 2007, S. 364, Erw. 7.1). 

 

Liegen sachliche Kündigungsgründe vor, ist zusätzlich zu prüfen, ob nicht 

auch mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten, und ob sich die Kündi-

gung aufgrund einer Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Anliegen 

rechtfertigen lässt. Namentlich ist das Interesse der Verwaltung an einer 

störungsfreien und geordneten Arbeitserfüllung gegen das Interesse des 

Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin an einer Weiterbeschäftigung ab-

zuwägen (Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 10. No-

vember 2015, Erw. II/3.2; Entscheide des früheren Personalrekursgerichts 

2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/2.1.2, mit weiteren Hinweisen;  

2-KL.2006.6 vom 30. April 2007, Erw. II/2.1). 

 

2.3.2. 

Die (ordentliche) Kündigung mangels Eignung einer Arbeitnehmerin bzw. 

eines Arbeitnehmers kann ohne vorgängige Mahnung und Ansetzung einer 

Bewährungszeit ausgesprochen werden (§ 10 Abs. 1 lit. b PersG). Eine 

Kündigung wegen Mängeln in der Leistung und im Verhalten setzt dagegen 

grundsätzlich eine vorgängige Mahnung voraus, mit welcher der betroffe-

nen Person eine Bewährungszeit eingeräumt wird (§ 10 Abs. 1 lit. c 

PersG).  

 

In der Detailberatung des Grossen Rates des Kantons Aargau zum Perso-

nalgesetz wurde in Bezug auf die Abgrenzung der Ausdrücke "mangelnde 

Eignung" und "Mängel in der Leistung" Folgendes festgehalten (Protokoll 

des Grossen Rats vom 16. Mai 2000, Art. 1975, S. 3047, Votum Mörikofer-

Zwez, Regierungsrätin): 

 

"Die Frage nach der Definition der beiden Ausdrücke 'mangelnde Eignung' 
und 'mangelnde Leistung' ist sicher sehr berechtigt. Mangelnde Eignung 
heisst: jemand kann die Arbeit, die im Arbeitsvertrag vereinbart wurde, 

 - 12 - 

 

 

 

auch beim besten Willen nicht mehr richtig ausführen. Das wird in der Re-
gel die Folge von Entwicklungen sein, die sich im Laufe der Zeit ergeben 
haben. Ich gehe nicht davon aus, dass bereits bei der Anstellung eine man-
gelnde Eignung nicht erkannt wird, sonst hätte die anstellende Instanz ver-
mutlich einen Fehler gemacht. Es gibt aber Entwicklungen im Leben eines 
Menschen, die den oder die Betroffenen zwingen, den Beruf zu wechseln, 
weil die Fähigkeiten nicht mehr vorhanden sind oder weil beispielsweise 
gesundheitliche Probleme auftreten. Ich nehme ein Beispiel, das vielleicht 
in einer Spitalküche vorkommen könnte: Wenn jemand eine Mehlallergie 
entwickelt und normalerweise dort mit Brotbacken beschäftigt war, dann 
ist die Eignung für diese Arbeit nicht mehr gegeben. […] Die mangelnde 
Leistung hat immer etwas damit zu tun, dass man eigentlich könnte, aber 
entweder nicht will oder sich nicht genügend anstrengt. […]" 

 

In der Sitzung der Nichtständigen Kommission Nr. 17 "Personalvorlagen" 

des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 29. Februar 2000 wurden 

zum Teil widersprüchliche Aussagen gemacht ("Eignungen können verän-

derbar sein, z.B. wenn jemand in einer schlechten psychischen Verfassung 

ist und sich dies bessern kann" [Votum Padrutt-Ernst]; "Mangelnde Leis-

tung ist also veränderbar, mangelnde Eignung muss eine offensichtlich 

nicht veränderbare Grösse sein" [Votum Mörikofer-Zwez]; siehe 

AGVE 2007, S. 355, Erw. 3.2.2). 

 

Wie im kantonalen Recht gilt die mangelnde Eignung, die im Arbeitsvertrag 

vereinbarte Arbeit zu verrichten, auch auf Bundesebene als Grund für die 

ordentliche Kündigung (Art. 10 Abs. 3 lit. c des Bundespersonalgesetzes 

vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]). Gestützt auf die einschlägige 

Rechtsprechung gilt Folgendes: Mangelnde Eignung zur Verrichtung der 

im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsleistung ist ein objektiver, nicht vom 

Angestellten verschuldeter Grund. Der Angestellte ist ungeeignet, wenn er 

aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen 

und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in 

der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten (ungenü-

gende Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz; vgl. Urteil des Bundesge-

richts 2P.113/2005 vom 7. November 2005, Erw. 2.1). Dazu gehören ins-

besondere auch gesundheitliche Probleme (vgl. Urteile des Bundesge-

richts 8C_687/2013 vom 2. Mai 2014, Erw. 5.3; 2A.346/2005 vom 7. Okto-

ber 2005, Erw. 3.4). Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt, 

dass in Krankheitsfällen nur dann von einer mangelnden Eignung oder 

Tauglichkeit ausgegangen werden kann, wenn dieser Zustand über län-

gere Zeit andauert und eine Besserung innert angemessener Frist nicht 

absehbar ist. Die mangelnde Eignung, aber auch die mangelnde medizini-

sche Tauglichkeit sind objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Hin-

derungsgründe, die nicht leichthin angenommen werden dürfen. Der Ar-

beitgeber muss alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung 

ausschöpfen, bevor er einem Angestellten ohne dessen Verschulden kün-

digt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6509/2013 vom 27. Au-

gust 2014, Erw. 4.3, mit Hinweisen). Fehlt die Möglichkeit einer zumutbaren 

 - 13 - 

 

 

 

Weiterbeschäftigung, ist es jedoch grundsätzlich auch dem öffentlich-recht-

lichen Arbeitgeber erlaubt, nach Ablauf der Sperrfrist zu kündigen, es sei 

denn, es zeichne sich bei Ablauf der Sperrfrist eine baldige Verbesserung 

der Situation ab, die eine Kündigung aus Gründen der Verhältnismässigkeit 

als nicht angezeigt erscheinen liesse (Entscheid des Verwaltungsgerichts 

WKL.2018.17 vom 14. Januar 2020, Erw. II/2.5.1). 

 

Unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten ist zu berücksichtigen, ob sich 

die Arbeitsunfähigkeit im Einzelfall auf die Berufstätigkeit an sich oder le-

diglich auf den konkreten Arbeitsplatz bezieht. Bei der sogenannten ar-

beitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer nur in Bezug 

auf seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert, im Übrigen aber ganz 

normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung kaum 

eingeschränkt. Insbesondere ist er nicht daran gehindert, eine andere 

Stelle zu finden und anzutreten. Solche Konstellationen treten häufig im 

Umfeld von psychischen Belastungen am Arbeitsplatz auf, beispielsweise 

bei Konflikt- oder Mobbingsituationen oder bei "Stress" am Arbeitsplatz. Ob 

die Arbeitsverhinderung lediglich arbeitsplatzbezogen ist oder nicht, ist eine 

im konkreten Einzelfall zu untersuchende, primär medizinische Frage, die 

sich in erster Linie mit eingeholten ärztlichen Zeugnissen und Gutachten 

beantworten lässt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3627/2018 

vom 14. März 2019, Erw. 6.2.2; A-5819/2016 vom 22. November 2017, 

Erw. 4.5.3, mit Hinweisen; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene 

Arbeitsunfähigkeit, in: SJZ 106/2010 S. 361; RUDOLPH/VON KAENEL, Ar-

beitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit: Entgegnungen zum Beitrag von 

Luginbühl/Brühlmann in Jusletter vom 19. August 2013, in: Jusletter vom 

9. September 2013, Rz. 5). Angesichts der milderen Auswirkungen einer 

Kündigung sind bei einer bloss arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit 

an die Dauer der Frist, während welcher der öffentlich-rechtliche Arbeitge-

ber keine Kündigung aussprechen darf, geringere Anforderungen zu stel-

len. Dies zeigt sich auch darin, dass die Sperrfrist bei Vorliegen einer ar-

beitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht beachtet werden muss 

(vgl. BVGE 2017 I/1, Erw. 9.1.3.3 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

A-5819/2016 vom 22. November 2017, Erw. 4.5.2; STREIFF/VON KAENEL/ 

RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl. 

2012, N. 8 zu Art. 336c OR, S. 1083 f.; a.M. THOMAS GEISER, Rechtspre-

chungspanorama Arbeitsrecht, in: AJP 2/2018 S. 5 f.). 

 

Da der Arbeitgeber bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten eine Be-

währungszeit vorgesehen hat und damit grundsätzlich von der Verbesse-

rungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ausgeht, ist der Begriff der mangeln-

den Eignung restriktiv auszulegen und auf die Fälle zu beschränken, in de-

nen ein Angestellter die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit objektiv nicht 

(mehr) ausführen kann (AGVE 2007, S. 355, Erw. 3.2.2; Entscheid des 

Verwaltungsgerichts WKL.2018.4 vom 20. Februar 2019, Erw. II/3.2).  

 

 - 14 - 

 

 

 

2.4. 

2.4.1. 

Der Kläger erachtet die zufolge mangelnder Eignung ausgesprochene Kün-

digung als widerrechtlich. Er rügt, dass in Krankheitsfällen nur dann von 

einer mangelnden Eignung ausgegangen werden könne, wenn dieser Zu-

stand über einen längeren Zeitraum andauere und medizinisch gesichert 

sowie absehbar sei, dass er innert angemessener Frist keine Besserung 

erfahre, was vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn einer krankheitsbe-

dingten Arbeitsunfähigkeit noch nicht der Fall sei. Daher erweise sich eine 

Kündigung bei einer Arbeitsunfähigkeit, die deutlich unter einem Jahr liege 

und deren Dauer noch nicht als bestimmt gesichert sei, als unverhältnis-

mässig. Gemäss den im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden medizini-

schen Befunden und Beurteilungen habe noch keine gesicherte Erkenntnis 

darüber bestanden, dass der Kläger in absehbarer Zeit nicht wieder in den 

angestammten oder einen funktionsverwandten Arbeitsprozess hätte inte-

griert werden können. Insbesondere sei im Kündigungszeitpunkt noch un-

sicher gewesen, ob das linke Handgelenk des Klägers tatsächlich ersetzt 

werden müsste. Es sei deshalb davon auszugehen, dass er den arbeits-

vertraglich vereinbarten Leistungen in absehbarer Zeit wieder hätte nach-

kommen können. Auch der Bericht des Universitätsspitals Zürich vom 

3. April 2018, den der Beklagte hätte abwarten müssen, habe festgehalten, 

der Kläger könne mit Sicherheit in 6–8 Wochen wieder eine leichte Tätigkeit 

aufnehmen.  

 

2.4.2. 

Der Beklagte leitet die Annahme, der Kläger könne seinen vertraglichen 

Verpflichtungen krankheitsbedingt seit längerem und bis auf Weiteres nicht 

nachkommen, nach seiner Darstellung in der Klageantwort im Wesentli-

chen aus den folgenden Umständen ab: Im Zeitpunkt der Kündigung hätten 

die gesundheitlichen Probleme rund um die Handgelenke des Klägers res-

pektive seine Arbeitsunfähigkeit bereits rund ein Jahr gedauert. Der Hei-

lungsprozess sei ausserdem nicht gemäss den Prognosen des Handchi-

rurgen verlaufen und der Gesundheitszustand habe sich trotz weiterer Ein-

griffe nicht verbessert. Ausserdem hätte auch an der linken Hand des Klä-

gers früher oder später das Handgelenk ersetzt werden müssen. Schliess-

lich habe sich aus dem Zeugnis des Hausarztes vom 15. März 2018 erge-

ben, dass der Kläger voraussichtlich ab März/April 2019 wieder arbeitsfä-

hig sei. Daher sei bereits im Kündigungszeitpunkt klar gewesen, dass sich 

der Gesundheitszustand des Klägers langfristig nicht bessern und er in ab-

sehbarer Zeit nicht mehr in der Lage sein würde, seine vertraglichen Auf-

gaben als Hauswart zu erfüllen. Ein weiteres Zuwarten sei für den Beklag-

ten unter Berücksichtigung des schwierigen Krankheitsverlaufs und der 

sich auch für die linke Hand abzeichnenden gleichen Problematik nicht zu-

mutbar gewesen. Die Eignung des Klägers, die ihm zugewiesene Arbeit 

auszuüben, sei unwiederbringlich und in erheblichem Masse beeinträchtigt 

 - 15 - 

 

 

 

gewesen respektive im Verlauf des Arbeitsverhältnisses weggefallen, so-

dass zweifelsohne ein sachlicher Grund für die Kündigung vorgelegen 

habe. 

 

2.4.3. 

Der Kläger war offiziell vom 24. März 2017 bis 9. Mai 2017 zu 100 %, ab 

dem 20. Juni 2017 zu 50 % und ab dem 25. Juni 2017 bis zum Ende der 

Anstellung zu 100 % arbeitsunfähig (Klagebeilage 6). Nach der ersten Ope-

ration seines rechten Handgelenks war er somit zeitweise wieder im Ar-

beitseinsatz, wobei das dabei geleistete Pensum anlässlich der Verhand-

lung vor Verwaltungsgericht unklar blieb. Im Zeitraum vom 10. Mai 2017 bis 

19. Juni 2017 dürfte er lediglich in reduziertem Umfang arbeitstätig gewe-

sen sein (vgl. Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 

20. September 2021 [nachfolgend: Protokoll], S. 16). Fest steht jedoch, 

dass er effektiv spätestens ab dem 20. Juni 2017 teilweise und ab dem 

25. Juni 2017 zu 100 % arbeitsunfähig war (Protokoll, S. 16, 39; siehe auch 

Klage, S. 4; Klageantwort, S. 3). Im Zeitpunkt der Kündigung (21. März 

2018) lag somit eine seit neun Monaten durchgehend bestehende vollstän-

dige Arbeitsunfähigkeit vor (Klagebeilagen 6 und 7). Die Sperrfrist von 

90 Tagen wurde im konkreten Fall somit unbestrittenermassen eingehalten 

(§ 7 Abs. 1 PersG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes betref-

fend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: 

Obligationenrecht] vom 30. März 1911 [OR; SR 220]). 

 

Dass sich der Heilungsverlauf in Bezug auf das am 24. März 2017 operierte 

rechte Handgelenk schwierig gestaltete, ergibt sich aus den Akten und wird 

vom Kläger nicht in Frage gestellt. Den Akten ist diesbezüglich zu entneh-

men, dass offenbar Mitte Juni 2017 eine Sehnenscheidenentzündung und 

im Juli 2017 ein Bruch am operierten Handgelenk festgestellt wurden 

(vgl. Klagebeilagen 8, 12 und 15, S. 2; Klageantwortbeilage 2, S. 2). Am 

31. August 2017 bestätigte der Handchirurg Dr. med. I., Universitätsspital 

Zürich, dass der Bruch vollständig geheilt und eine Teilarbeitsfähigkeit 

gegeben sei, ohne sich jedoch zum Grad der Arbeitsfähigkeit zu äussern 

(Klagebeilage 12). In der Folge wurde der Kläger seitens seines Hausarz-

tes aufgrund bestehender extremer Schmerzen weiterhin als zu 100 % ar-

beitsunfähig eingestuft (Anmeldung Case Management vom 13. Septem-

ber 2017 [Klageantwortbeilage 2], S. 2). Diese Einschätzung deckt sich – 

trotz offenbar abweichender Beurteilung des Handchirurgen – mit der Be-

stätigung des Universitätsspitals Zürich, wonach die 100%ige Arbeitsunfä-

higkeit fortbestehe (siehe Einträge vom 29. August 2017 und 20. Septem-

ber 2017 auf der Taggeldkarte, die eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit 

ab 25. Juni 2017 bestätigen [Klagebeilage 6]). Am 13. September 2017 er-

folgte die Anmeldung zum Case Management. Dieser lässt sich entneh-

men, dass für die Parteien unklar war, ob die Einsatzfähigkeit mit der 

rechten Hand wieder gewährleistet werden könne (Klageantwortbeilage 2, 

S. 2). Auch anlässlich der Besprechung vom 16. November 2017 wurde 

 - 16 - 

 

 

 

festgehalten, dass der Heilungsprozess schlecht verlaufe; der Kläger kön-

ne [die rechte Hand] nicht belasten, habe Schmerzen und sein Unterarm 

habe sich verformt (Klageantwortbeilage 3). Im weiteren Verlauf stellte sich 

heraus, dass das rechte Handgelenk erneut operiert werden musste (Kla-

geantwortbeilage 4). Anlässlich einer weiteren Besprechung informierte 

der Kläger den Beklagten am 26. Januar 2018 darüber, dass eine im An-

schluss an die Operation vom 10. Januar 2018 aufgetretene Sehnenrei-

zung zur erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustands geführt 

habe. Dabei hielt er gar eine künftige Teilinvalidität für möglich (Klagebei-

lage 13). Schliesslich bestätigte der Hausarzt des Klägers, Dr. med. M., 

Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, mit ärztlichem Zeugnis vom 

15. März 2018, dass der Kläger nach seinen beiden Handgelenksoperatio-

nen nach den aktuellen Erkenntnissen und bei normalem Heilungsverlauf 

ab März/April 2019 wieder arbeitsfähig sein sollte (Klagebeilage 7). 

 

Die dargelegten Umstände, die vom Kläger nicht substanziiert bestritten 

werden, zeigen auf, dass der Heilungsprozess des Klägers diverse Rück-

schläge erlitten und sich eine Besserung bis zum Zeitpunkt der Kündigung 

trotz – teilweise auch invasiver – Behandlung nicht eingestellt hatte. Der 

Kläger räumte anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht sogar 

selbst ein, dass es sich bei der Erkrankung seines Handgelenks um eine 

komplizierte Angelegenheit handelte (Protokoll, S. 16 f.). Es mag zwar sein, 

dass der Kläger im Dezember 2017 angenommen hat, die Operation im 

Januar 2018 würde die Arbeitsfähigkeit wiederherstellen und ein berufli-

cher Wiedereinstieg sei bei gutem Verlauf im März 2018 möglich (Replik, 

S. 5; Klageantwortbeilage 4). Im Kündigungszeitpunkt war allerdings klar, 

dass sich diese Erwartungen des Klägers bis dahin nicht erfüllt hatten. Ent-

sprechend erwies sich auch die Einschätzung des Handchirurgen, welcher 

noch am 31. August 2017 von einer Teilarbeitsfähigkeit ausging, im Nach-

hinein als zu optimistisch, nachdem der Kläger auch ab 1. September 2017 

bis zum Zeitpunkt der Kündigung noch zu 100 % arbeitsunfähig war. Die in 

Bezug auf das rechte Handgelenk bestehenden gesundheitlichen Proble-

me hielten somit seit geraumer Zeit an. Innerhalb rund eines Jahres war 

der Kläger – wenn überhaupt – während lediglich knapp sechs Wochen 

(10. Mai 2017 bis 19. Juni 2017) zu 100 % arbeitsfähig, im Übrigen jedoch 

vollständig respektive während fünf Tagen (20. Juni 2017 bis 24. Juni 

2017) teilweise arbeitsunfähig. Es war dem Kläger im Kündigungszeitpunkt 

somit bereits seit längerer Zeit nicht möglich, die vertraglich vereinbarte Ar-

beit zu verrichten.  

 

Es trifft zwar – entgegen der Auffassung des Beklagten (Klageantwort, S. 9) 

– nicht zu, dass bereits bei Aussprechen der Kündigung definitiv festge-

standen hätte, der Gesundheitszustand des Klägers würde sich langfristig 

betrachtet nicht mehr verbessern. Eine derartige Annahme hätte eine ein-

deutige medizinische Einschätzung erfordert, die in jenem Zeitpunkt nicht 

vorlag. Wie der Kläger zu Recht bemerkt, lässt sich aus dem Zeugnis des 

 - 17 - 

 

 

 

Hausarztes Dr. M. vom 15. März 2018 weder schliessen, dass der Kläger 

nicht bereits vor März/April 2019 wieder hätte teilarbeitsfähig sein können, 

noch ergibt sich daraus, dass die Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit 

bestehen würde. Die Einschätzung des Hausarztes legt jedoch nahe, dass 

selbst bei normalem Heilungsverlauf damit gerechnet werden musste, dass 

der Kläger seine Arbeit erst wieder in 12 Monaten würde vollständig 

aufnehmen können. Der Hausarzt ging somit von einem weiteren, länger-

dauernden Heilungsprozess aus. Im Kündigungszeitpunkt war somit un-

gewiss, wann der Kläger gesundheitlich wieder in der Lage sein würde, 

seine Arbeit als Hauswart wieder vollständig aufzunehmen. Davon ging 

offenbar auch der Kläger aus, der in seinem Schreiben vom 12. März 2018 

festhielt, das Ende der Erkrankung sei nicht absehbar (Klagebeilage 10). 

Diese Auffassung bekräftigte er auch an der verwaltungsgerichtlichen Ver-

handlung (vgl. Protokoll, S. 16 f.). Hinzu kommt, dass bereits seit längerem 

auch der Ersatz des Handgelenks der linken Hand und damit eine weitere 

Operation im Raum standen (Klageantwortbeilage 2, S. 2; Klageantwort-

beilage 4). Der Kläger räumt dabei selbst ein, dass im Zeitpunkt der Kündi-

gung eine Operation des linken Handgelenks bevorgestanden habe (Re-

plik, S. 7). Dass er anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht 

plötzlich behauptete, damals mit dem linken Handgelenk noch gar keine 

Probleme gehabt zu haben, weshalb eine Operation kein Thema gewesen 

sei (Protokoll, S. 17), wirkt vor diesem Hintergrund unglaubwürdig, zumal 

offenbar am 12. April 2018 und somit kurz nach der erfolgten Kündigung 

ein ambulanter Bericht des Spitals Thurgau zur voraussichtlichen Behand-

lung des linken Handgelenks vorlag (vgl. Empfehlung der Schlichtungs-

kommission für Personalfragen vom 12. Juli 2018 [Klagebeilage 2], S. 3). 

Im Übrigen musste das linke Handgelenk zu einem späteren Zeitpunkt 

tatsächlich operiert und dem Kläger eine Prothese eingesetzt werden, 

womit sich diese Befürchtung schliesslich auch bewahrheitet hatte (vgl. 

Protokoll, S. 14). Somit ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Be-

klagte unter diesen Umständen davon ausging, die beim Kläger beste-

henden Einschränkungen würden noch über eine längere Zeit andauern 

und eine wesentliche Besserung des gesundheitlichen Zustands des Klä-

gers sei innert angemessener Frist nicht absehbar.  

 

Soweit der Kläger geltend macht, vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn 

einer Arbeitsunfähigkeit könne im Normalfall nicht von der Langfristigkeit 

einer Krankheit mit daraus folgender mangelnder Eignung ausgegangen 

werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass das 

Bundesverwaltungsgericht im Bereich der Bundespersonalgesetzgebung 

davon ausgeht, erst nach zwei Jahren könne beurteilt werden, ob jemand 

wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne, und daraus 

schliesst, im Allgemeinen solle nicht vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn 

der Arbeitsunfähigkeit eine langfristige Erkrankung angenommen werden 

(siehe BVGE 2016/11, Erw. 8.5; BVGE 2007/34, Erw. 7.2.2; Urteile des 

Bundesverwaltungsgerichts A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014, 

 - 18 - 

 

 

 

Erw. 4.3.2; A-4517/2015 vom 15. Februar 2016, Erw. 8.5). Diese Recht-

sprechung ist jedoch im Bereich des Bundespersonalrechts massgebend 

und kann daher nicht tel quel auf das kantonale Personalrecht übertragen 

werden. Das kantonale Recht definiert – genauso wenig wie das Bundes-

personalrecht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom 

16. Juni 2014, Erw. 4.5.5; siehe auch BVGE 2007/34, Erw. 7.2.2) – nicht, 

welche bestimmte Krankheitsdauer als angemessene Frist zu betrachten 

ist. Auch besteht keine entsprechende kantonale Praxis, wonach die man-

gelnde Eignung erst ab einer mindestens zwei Jahre dauernden krankheits-

bedingten Arbeitsunfähigkeit angenommen werden dürfte. Selbst die vom 

Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der 

mangelnden Eignung angewandte Zweijahresfrist stellt keine starre Frist 

dar, die es in jedem Fall einzuhalten gälte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

8C_714/2017 vom 7. März 2018, Erw. 7.3). Daran ändert auch der am 

1. Juli 2013 in Kraft getretene Art. 31a Abs. 1 der Bundespersonalverord-

nung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3) nichts. Dieser sieht zwar 

vor, dass das Arbeitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit 

oder Unfall frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauern-

den Arbeitsverhinderung ordentlich aufgelöst werden kann. Es handelt sich 

dabei jedoch nicht um die Definition einer bestimmten Krankheitsdauer als 

angemessene Frist, sondern um eine besondere Art von "Schutzfrist" (vgl. 

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3796/2018 vom 22. November 

2018, Erw. 3.6) respektive "Sperrfrist" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts A-5121/2014 vom 27. Mai 2015, Erw. 4.1). Im Übrigen kennt das 

kantonale Recht in dieser Hinsicht keine Regelung, welche sich mit Art. 31a 

BPV vergleichen liesse. Dass zwischen der bei Krankheit während sechs 

Monaten bestehenden Lohnfortzahlungspflicht und der darauffolgenden 

18-monatigen Lohnersatzleistungspflicht durch die obligatorische Taggeld-

versicherung (§§ 17 f. des Dekrets über die Löhne des kantonalen Perso-

nals vom 30. November 1999 [Lohndekret; SAR 165.130]) einerseits und 

der angemessenen Frist zur Besserung des gesundheitlichen Zustands an-

dererseits ein Zusammenhang bestünde, ist – entgegen der Ansicht des 

Klägers – ebenfalls nicht erkennbar. Die Bestimmungen über die Lohnfort-

zahlung verfolgen nicht den Zweck, die erkrankte Person während einer 

Dauer von zwei Jahren vor einer Kündigung zu schützen, sondern um die 

Lohnfortzahlung für 24 Monate bis zur Ausrichtung von Rentenleistungen 

der IV-Versicherung sicherzustellen (Botschaft des Regierungsrats des 

Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 11. Juni 2008 zur Teilrevision 

des Lohndekrets, 08.153, S. 4 und 6). Es handelt sich um unterschiedliche 

Aspekte, die nicht miteinander koordiniert sind. Des Weiteren steht die 

Lohnfortzahlungspflicht nach den §§ 17 f. Lohndekret wie im Obligationen-

recht (vgl. Art. 324a OR) auch in keinem Zusammenhang mit den Sperrfris-

ten nach Art. 336c Abs. 1 OR (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., 

N. 11 zu Art. 336c, S. 1091 f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 

4A_50/2011 vom 6. April 2011, Erw. 1.4.1). Im Übrigen ist anzumerken, 

dass eine Taggeldversicherungslösung zwar die finanziellen Interessen 

 - 19 - 

 

 

 

des Gemeinwesens, einem erkrankten Arbeitnehmer zu kündigen, redu-

ziert. Es können jedoch neben den finanziellen Interessen durchaus andere 

sachliche Gründe für eine Kündigung sprechen. Dazu gehört insbesondere 

das Interesse an einem gut funktionierenden Betrieb (vgl. Entscheid des 

Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 15. November 2015, Erw. II/3.2). 

Namentlich hat auch der öffentliche Arbeitgeber ein legitimes Interesse da-

ran, nicht dauerhaft mit befristeten Ersatz- und Übergangslösungen operie-

ren zu müssen, sondern den Betrieb im Falle eines krankheitsbedingten 

Ausfalls früher oder später wieder in geordnete Bahnen zu lenken. Nach-

dem im kantonalen Recht die vom Kläger propagierte zweijährige "Regel-

frist" nicht existiert, ist für die Annahme einer mangelnden Eignung somit 

einzig entscheidend, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit über 

längere Zeit andauert und eine Besserung des gesundheitlichen Zustands 

innert angemessener Frist nicht absehbar ist. Dies trifft, wie zuvor erwähnt, 

mit Blick auf die vorliegenden Umstände zu (vgl. dazu im Übrigen das vom 

Beklagten zitierte aktuelle Urteil des Bundesgerichts 8C_122/2021 vom 

26. Mai 2021, welches für die längerfristige Verhinderung an der Aufgaben-

erfüllung keine fixe Frist von zwei Jahren festlegt). 

 

Entgegen der Auffassung des Klägers ist des Weiteren nicht erforderlich, 

dass eine dauerhafte Beeinträchtigung der künftigen Arbeitsfähigkeit medi-

zinisch definitiv erstellt und damit eine Heilung bzw. Verbesserung des Ge-

sundheitszustands nach medizinischen Gesichtspunkten ausgeschlossen 

sein müsste, zumal der vorliegende Fall gerade zeigt, dass es im Einzelfall 

schwierig oder gar unmöglich sein kann, für die Zukunft eine medizinisch 

definitiv gesicherte Einschätzung abzugeben. Für die Beurteilung der Fra-

ge, ob mit einer Rückkehr an den Arbeitsplatz gerechnet werden kann, ist 

– wie erwähnt – vielmehr entscheidend, ob eine Besserung innert ange-

messener Frist absehbar ist oder nicht. Das war im Zeitpunkt der Kündi-

gung angesichts des bisherigen Heilungsverlaufs, der Prognose des Haus-

arztes und der bevorstehenden Operation des linken Handgelenks nicht 

der Fall.  

 

Unter den besagten Umständen bestand für den Beklagten – entgegen der 

Ansicht des Klägers – auch keine Veranlassung, vor Aussprechen der Kün-

digung die Ergebnisse der bereits vom Kläger angekündigten Untersu-

chung am Universitätsspital Zürich vom 3. April 2018 abzuwarten. Zum ei-

nen stand gemäss Angaben des Klägers in seinem Schreiben vom 

16. März 2018 lediglich ein weiterer Sprechstundentermin am Universitäts-

spital Zürich an (Klagebeilage 11). Es stand somit nicht fest, dass es sich 

dabei um mehr als nur eine übliche Verlaufskontrolle gehandelt hätte, was 

der Kläger an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht im Übrigen selbst 

bestätigte (vgl. Protokoll, S. 17). Zum anderen wurde bereits der vorherige 

Sprechstundentermin vom 22. Februar 2018 – wie zwischen den Parteien 

vereinbart (Klagebeilage 13) – seitens des Beklagten abgewartet (vgl. Kla-

gebeilage 6), wobei schon jene Konsultation keine neue Beurteilung der 

 - 20 - 

 

 

 

Sachlage ergeben zu haben scheint, ansonsten ein allfälliges aus der Kon-

sultation vom 22. Februar 2018 resultierendes entscheidrelevantes Ergeb-

nis am 27. Februar 2018 – insbesondere seitens des Klägers – angespro-

chen worden wäre, was jedoch gemäss Aussage des Klägers nicht der Fall 

war (Protokoll, S. 18). Dass keine neuen medizinischen Erkenntnisse vor-

lagen, lässt sich zudem auch daraus schliessen, dass der Beklagte den 

Kläger aufforderte, seine Aussage im Schreiben vom 12. März 2018, wo-

nach aktuelle medizinische Einschätzungen vorliegen würden, zu belegen 

(Klagebeilage 11; Klageantwortbeilage 1) und dieser in der Folge nicht die 

Einschätzung des behandelnden Handchirurgen, sondern ein ärztliches 

Zeugnis seines Hausarztes einreichte. Es ist daher – insbesondere unter 

Berücksichtigung der hausärztlichen Prognose – nachvollziehbar, dass 

sich der Beklagte vom angekündigten Sprechstundentermin keine neuen 

wesentlichen Erkenntnisse in Bezug auf eine konkrete ärztliche Einschät-

zung zum beruflichen Wiedereinstieg erhoffte. Somit war das Abwarten des 

Ergebnisses dieser ärztlichen Konsultation für den Beklagten nicht ange-

zeigt. 

 

Vorliegend ist unbestritten, dass der Bericht des Handchirurgen Dr. med. I. 

vom 3. April 2018 im Zeitpunkt der Kündigung noch gar nicht vorlag. Ent-

sprechend konnte dessen Beurteilung für die Kündigung von vornherein 

nicht relevant sein. Selbst wenn der Bericht des Handchirurgen im Kündi-

gungszeitpunkt vorgelegen hätte, liesse sich auch diesem entnehmen, 

dass dieser eine Prognose über die Wiederaufnahme der Arbeit als sehr 

schwierig erachtete. Der behandelnde Facharzt zeigte sich zwar überzeugt, 

dass der Kläger in 6–8 Wochen wieder eine leichte Tätigkeit würde aufneh-

men können. Allerdings hielt er überdies fest, dass es aufgrund der Biome-

chanik der Prothese langfristig betrachtet nicht möglich sein würde, eine 

Belastbarkeit des Handgelenks von über 10–12 kg zu erreichen (Klage-

beilage 8). Damit wurde sogar ärztlich bestätigt, dass mit einer dauerhaften 

Einschränkung der Belastbarkeit des rechten Handgelenks zu rechnen war. 

Bei der sinngemässen Angabe des Klägers, wonach es sich bei dieser Be-

lastungsgrenze lediglich um eine allgemeine Einschätzung handeln würde, 

die "man einmal so definiert" habe, dass dies nur am Anfang so sei und er 

heute wieder 20 kg heben könne (Protokoll, S. 14, 18), handelt es sich um 

eine reine Parteibehauptung, welche die Beurteilung des Facharztes man-

gels gegenteiliger medizinischer Berichte nicht umzustossen vermag. Im 

Nachhinein erwies sich allerdings auch die Einschätzung des Handchirur-

gen, wonach der Kläger ab Mitte bis Ende Mai 2018 wieder eine leichte 

Tätigkeit sollte aufnehmen können, als zu optimistisch. Der Kläger war bis 

zum Ende der Anstellung am 30. Juni 2018 vollständig arbeitsunfähig (Pro-

tokoll, S. 16). Insofern lieferte auch die Untersuchung vom 3. April 2018 

keine entscheidenden Erkenntnisse für eine zuverlässige Prognose. Der 

Kläger räumte an der verwaltungsgerichtlichen Verhandlung diesbezüglich 

sogar selbst ein, dass in jenem Zeitpunkt niemand eine zuverlässige medi-

zinische Prognose über die Dauer des Heilungsprozesses habe erstellen 

 - 21 - 

 

 

 

können (Protokoll, S. 18, 23). Seine Aussage, wonach er im April 2018 da-

von ausgegangen sei, ab Oktober 2018 wieder normal arbeiten zu können 

(Protokoll, S. 22), widerspiegelt dagegen – wie der Kläger selbst konsta-

tierte – lediglich seine persönliche Wahrnehmung respektive seine eigene 

Wunschvorstellung (vgl. Protokoll, S. 23 f.) und stellt keine zuverlässige 

und längerfristige medizinisch-prognostische Einschätzung dar.  

 

2.4.4. 

Nach dem Gesagten steht fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung seit rund 

einem Jahr keine positive Entwicklung des gesundheitlichen Zustands des 

Klägers erkennbar war. Die ursprünglich positive Prognose des behandeln-

den Handchirurgen bewahrheitete sich nicht und die bis dahin erfolgte Be-

handlung brachte nicht den gewünschten Erfolg. Nach Einschätzung des 

Hausarztes war mit einem weiteren, möglicherweise gar weitere zwölf Mo-

nate dauernden Heilungsprozess zu rechnen. Zudem war bekannt, dass 

auch das linke Handgelenk ersetzt werden musste, weshalb wiederum ein 

– je nach Heilungsverlauf längerer – Arbeitsausfall des Klägers zu befürch-

ten war. Vor diesem Hintergrund durfte der Beklagte im Kündigungszeit-

punkt somit berechtigterweise davon ausgehen, dass mit der krankheitsbe-

dingten Arbeitsunfähigkeit ein über längere Zeit andauernder Zustand be-

steht, bei dem eine Besserung innert angemessener Frist nicht absehbar 

und somit höchst ungewiss ist, ob und wann der Kläger gesundheitlich wie-

der in der Lage sein würde, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzu-

kommen. Entsprechend kann offengelassen werden, ob sich die Arbeits-

unfähigkeit des Klägers im vorliegenden Fall auf die Berufstätigkeit an sich 

oder lediglich auf den konkreten Arbeitsplatz ausgewirkt hat. So oder an-

ders war im Zeitpunkt der Kündigung eine Besserung des gesundheitlichen 

Zustands und damit ein beruflicher Wiedereinstieg innert angemessener 

Frist nicht absehbar, womit sich die diesbezüglichen Einwände des Klägers 

in Bezug auf das angebliche Fehlen einer massgeblichen Funktionsbeein-

trächtigung (vgl. Protokoll, S. 39, 44 f.) als unbehelflich erweisen. Welche 

neuen Erkenntnisse der Beizug des Personaldossiers oder der Akten des 

Schlichtungsverfahrens hier liefern sollte, ist überdies nicht ersichtlich und 

wird vom Kläger auch nicht dargetan, weshalb diese Beweisanträge in an-

tizipierter Beweiswürdigung (vgl. zu deren Zulässigkeit BGE 141 I 60, 

Erw. 3.3; BGE 136 I 229, Erw. 5.3) abzuweisen sind. 

 

2.5. 

2.5.1. 

Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte alle Möglichkeiten einer zumutbaren 

Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hat, bevor er dem Kläger kündigte. 

 

2.5.2. 

Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte 

den Einschränkungen in der gewichtsmässigen Belastung des rechten 

Handgelenks mittels organisatorischen Massnahmen und nicht mittels 

 - 22 - 

 

 

 

Kündigung begegnen müssen. Die Fürsorgepflicht des Beklagten gegen-

über dem Kläger sei höher einzustufen als gewisse organisatorische Mehr-

aufwendungen oder zusätzliche Absprachen unter den Beteiligten, die es 

dem Kläger ermöglicht hätten, seinen vertraglichen Verpflichtungen ohne 

Heben oder Tragen schwerer Lasten und ohne übermässige Belastung sei-

ner Handgelenke nachzukommen. Die anfallenden Hauswartarbeiten hät-

ten, allenfalls unter Beizug von ad hoc-Aushilfen, auch für Schichtbetrieb, 

Pikettdienst, Ferienvertretung und Grossanlässe problemlos so geplant 

werden können, dass der Kläger nur die ihm möglichen, leichteren Arbeiten 

(Planungs- und Bereitstellungsaufgaben, handwerkliche Reparatur- und 

Unterhaltsarbeiten, Umgebungs-, Reinigungs- und Entsorgungsarbeiten, 

Parkplatzkontrollen und andere Kontrollgänge oder Türöffnungen und  

-schliessungen), welche nicht  von bloss untergeordneter Bedeutung seien, 

hätte ausführen müssen. Ausserdem sei das Heben schwererer oder 

schwerster Lasten nicht unabdingbare Voraussetzung für die Weiterbe-

schäftigung als Hauswart. Es gebe zudem keinen Beweis dafür, dass der 

geordnete Betrieb ernsthaft gefährdet gewesen wäre. Hinzu komme, dass 

der Kläger vom Beklagten eine Chance auf Wiedereingliederung erhalten 

habe und im Wissen um seine gesundheitliche Vorgeschichte angestellt 

worden sei, weshalb den Beklagten eine erhöhte Fürsorgepflicht treffe und 

ihn zu ganz besonderer Zurückhaltung bei der Aussprechung der Kündi-

gung verpflichtet hätte. Der Beklagte habe bei der Anstellung insbesondere 

von der IV-Anmeldung des Klägers und von den dieser zugrundeliegenden 

gesundheitlichen Problemen gewusst. Das berufliche Umfeld hätte soweit 

möglich auf seine diversen gesundheitlichen Probleme bzw. körperlichen 

Einschränkungen abgestimmt werden müssen. 

 

2.5.3. 

Der Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, für die Gewährleis-

tung des Schulbetriebs und die Gebäude- und Umgebungswartung seien 

zwei zu 100 % angestellte, gleichwertig organisierte und funktionierende 

Hauswarte zwingend nötig. Beide Hauswarte müssten alle Aufgaben in ih-

rer jeweiligen Schicht uneingeschränkt bewältigen können. Piketteinsätze 

und Grossanlässe hätten regelmässig nach dem Einsatz von zwei zu 

100 % einsatzfähigen Hauswarten verlangt. Auch für Ferienvertretungen 

seien voll einsatzfähige Mitarbeitende erforderlich.  

 

Für die Bewältigung der Aufgaben als Hauswart seien die körperliche Ge-

sundheit und uneingeschränkte Belastbarkeit unentbehrlich. Die Tätigkeit 

des Klägers habe praktisch ausnahmslos nach einem Mindestmass an kör-

perlichem Einsatz verlangt. Die Hauswartaufgaben, welche wenig oder kei-

nen körperlichen Einsatz erforderten (wie etwa Kontroll- und Prüfungsauf-

gaben), würden maximal 5 % des gesamten Arbeitspensums und damit ei-

nen vernachlässigbaren kleinen Teil der Tätigkeit ausmachen. Angesichts 

seiner körperlichen Gebrechen sei der Kläger den Anforderungen nicht 

mehr gewachsen gewesen. Es sei nicht möglich gewesen, dem Kläger eine 

 - 23 - 

 

 

 

andere, seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechende Arbeit 

zuzuweisen oder das Arbeitsverhältnis so umzugestalten, dass der Kläger 

den Anforderungen hätte genügen können. Um den Hauswartbetrieb si-

cherzustellen, hätte nebst dem Kläger ein dritter Mitarbeiter mit einem Voll-

pensum angestellt werden müssen; die Arbeit habe nicht länger mit Aushil-

fen oder temporär beschäftigtem Personal geleistet werden können. Durch 

die lange Krankheitsabsenz und die längerfristig erheblich eingeschränkte 

Leistungsfähigkeit des Klägers sei die Aufrechterhaltung des geordneten 

Betriebs ernsthaft gefährdet gewesen.  

 

Der Beklagte sei seiner Fürsorgepflicht jederzeit nachgekommen. Es sei 

zwar richtig, dass der Kläger in Kenntnis seiner Vorgeschichte angestellt 

worden sei, allerdings erst, nachdem er sich im Rahmen der Wiedereinglie-

derungsmassnahme bewährt habe und erstellt gewesen sei, dass er seine 

Aufgaben uneingeschränkt erfüllen könne. Angesichts der veränderten 

Umstände in Bezug auf die Erkrankung seiner Handgelenke, welche nicht 

im Zusammenhang mit den vorbestehenden Leiden stünden, habe die Be-

schäftigung als Hauswart jedoch nicht fortgeführt werden können, zumal 

der Kläger keinen Anspruch darauf habe, dass der Arbeitsplatz auf seine 

körperlichen Möglichkeiten zugeschnitten werde. Aufgrund der Ausbildung 

des Klägers und dessen beruflicher Erfahrung sei auch eine anderweitige 

Beschäftigung ausgeschlossen gewesen. 

 

2.5.4. 

Wie der Beklagte zu Recht vorbringt, kann vom Arbeitgeber nicht verlangt 

werden, dass er für bestimmte – nicht mehr geeignete – Mitarbeitende spe-

zielle Funktionen schafft, nur um diese weiterbeschäftigen zu können (vgl. 

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5255/2018 vom 9. Juli 2019, 

Erw. 6.6.2). Ein Anspruch auf eine massgeschneiderte Stelle lässt sich aus 

der Fürsorgepflicht des Beklagten daher nicht ableiten (vgl. Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts A-641/2019 vom 27. November 2019, Erw. 4.4.4). 

Abgesehen davon ist nicht erkennbar, welche milderen Massnahmen der 

Beklagte hätte ergreifen können, um dem Kläger die Fortsetzung des Ar-

beitsverhältnisses zu ermöglichen und die Kündigung abzuwenden. Dass 

eine Weiterbeschäftigung bei der C. in einer anderen, ausserhalb der 

Hauswarttätigkeit liegenden Funktion als mögliche Alternative aus fachli-

chen Gründen nicht in Frage kam, steht vorliegend fest und wird vom Klä-

ger auch nicht geltend gemacht. Entsprechend wäre höchstens fraglich, ob 

der bisherige Aufgabenbereich des Klägers inhaltlich respektive organisa-

torisch hätte angepasst werden können, um dem Kläger eine Weiterfüh-

rung seiner Beschäftigung unter Berücksichtigung seiner körperlichen Leis-

tungsfähigkeit zu ermöglichen. 

 

Der Kläger war ab dem 25. Juni 2017 bis zur Kündigung durchgehend zu 

100 % arbeitsunfähig. Aufgrund seines operierten Handgelenks und der 

damit verbundenen Einschränkungen war er nicht in der Lage, die Tätigkeit 

 - 24 - 

 

 

 

als Hauswart wie vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auszuüben. Eine Wei-

terbeschäftigung wäre im damaligen Zeitpunkt wohl – wenn überhaupt – 

nur denkbar gewesen, wenn die Tätigkeit des Klägers auf die Ausübung 

von Aufgaben beschränkt worden wäre, die keinen Einsatz seiner rechten 

Hand erfordert hätten und somit ausschliesslich mit der linken Hand aus-

führbar gewesen wären. Gemäss Stellenbeschreibung vom 21. Juli 2015 

(Duplikbeilage 6, S. 2) hatte der Kläger diverse (Haupt-)Aufgaben zu erfül-

len, die eine mindestens minimale Funktions- und Belastungsfähigkeit der 

rechten Hand respektive beider Hände erforderten, so etwa die Reinigung 

und der Unterhalt des Gebäudes und dessen Umgebung, die Ausführung 

von kleineren Reparatur- und Unterhaltsarbeiten, der Materialeinkauf oder 

die Bereitstellung der Räume und Apparate für interne und externe An-

lässe. Demgegenüber ist anzunehmen, dass der Kläger auch Arbeiten zu 

erledigen hatte, die ausschliesslich mit der linken Hand ausführbar waren, 

wie etwa die Vornahme des Öffnungs- und Schliessdienstes, das Aufbieten 

von Handwerkern für kleinere Unterhalts- und Reparaturarbeiten oder di-

verse Kontroll-, Aufsichts- und Beratungsfunktionen. Fraglich ist, ob es aus 

betrieblicher Sicht möglich gewesen wäre, dem Kläger lediglich jene Auf-

gaben zuzuweisen, welche dieser trotz (teilweise) eingeschränkter Einsatz-

fähigkeit des rechten Handgelenks noch hätte ausführen können, und den 

Rest seinem Hauswartkollegen respektive einer ad hoc eingesetzten Aus-

hilfsperson zu überlassen.  

 

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Beklagte während der Anstellung 

des Klägers zwei Hauswarte zu je 100 % beschäftigte, die zur Sicherstel-

lung der Gebäude- und Umgebungswartung und Gewährleistung des 

Schulbetriebs ihre Arbeit in unterschiedlichen Schichten verrichteten. Beide 

Hauswarte übten dieselbe Funktion aus und hatten entsprechend diesel-

ben Aufgaben zu erfüllen. Der Kläger behauptete vor Verwaltungsgericht 

zwar nunmehr, nie die Funktion eines allein tätigen Hauswarts innegehabt 

zu haben (Protokoll, S. 39). Dass die Hauswarte jedoch nicht sich ergän-

zend, sondern mehrheitlich in unterschiedlichen Schichten tätig waren und 

die Arbeitszeiten sich nur teilweise überlappten, ergab die Partei- und Zeu-

genbefragung vor Verwaltungsgericht (Protokoll, S. 5, 11, 25, 27). Auch 

heute sind am R. nach wie vor zwei Hauswarte zu je 100 % angestellt, die 

sich aufgrund der langen Präsenzzeiten im Schichtbetrieb abwechseln und 

in ihrer jeweiligen Schicht sämtliche anfallenden Arbeiten verrichten, 

welche die Hauswartung mit sich bringt. Der Zeuge L. bestätigte dabei, 

dass grundsätzlich keine Aufgabenteilung besteht (Protokoll, S. 11 f.), 

wobei es weder Hinweise dafür gibt noch vom Kläger behauptet wird, dass 

sich sein Stellenprofil massgeblich von jenem der aktuell am R. tätigen 

Hauswarte unterschieden hätte (vgl. Duplikbeilagen 5 und 6; vgl. auch Pro-

tokoll, S. 11). Es leuchtet daher ein, dass die Hauswarte aufgrund des 

Schichtbetriebs grundsätzlich beide in der Lage sein mussten, während ih-

rer jeweiligen Schicht alleine sämtliche anfallenden Aufgaben wahrzuneh-

 - 25 - 

 

 

 

men. Das gilt auch in Bezug auf die gegenseitige umfassende Ferienver-

tretung, den Pikettdienst oder den Einsatz bei Grossanlässen, sofern eine 

gegenseitige Unterstützung bei deren Vorbereitung im Einzelfall nicht mög-

lich ist (vgl. Protokoll, S. 12). Dass der geordnete Betrieb des Beklagten 

zwei zu 100 % einsatzfähige Hauswarte erfordert, die sich gegenseitig ver-

treten und die gleichen Aufgaben erfüllen können müssen, ist nach dem 

Gesagten somit ohne Weiteres nachvollziehbar und ergibt sich aus der Par-

tei- und Zeugenbefragung. So führte der Zeuge G. etwa aus, dass die 

Hauswartung am R. einen grossen Aufwand mit sich bringe und es eine 

Herausforderung gewesen sei, alles abzudecken und die Arbeit mit dem 

Team bewältigen zu können (Protokoll, S. 7). Der Zeuge L. bestätigte, dass 

es ein echtes Problem wäre, wenn einer der Hauswarte länger ausfallen 

würde. Es gehe bereits an die Substanz, wenn er alleine während zwei 

Wochen arbeiten müsse, um die Ferienabwesenheit seines Kollegen 

abzudecken (Protokoll, S. 13). Der Kläger sagte diesbezüglich zwar relati-

vierend aus, dass alles alleine machbar sei (Protokoll, S. 16, 19). Er selbst 

habe im Dezember 2015 oder Januar 2016 während drei bis vier Monaten 

die Arbeit alleine ausgeführt. Allerdings räumte er dennoch ein, dass er teil-

weise von temporären Mitarbeitenden unterstützt worden sei und sein Ein-

satz mangels anderweitiger Unterstützung zu sehr langen Arbeitstagen ge-

führt habe (Protokoll, S. 15 f.). Auch gab er zu, dass der Einsatz von zwei 

vollwertig tätigen Hauswarten mit teilweise überlappenden Arbeitszeiten 

den Optimalfall darstelle und der alleinige Einsatz eines Hauswarts unwei-

gerlich wesentlich längere Präsenzzeiten zur Folge habe (vgl. Protokoll, 

S. 19). Auch F. stellte fest, dass der Betrieb mit nur einem Hauswart nicht 

optimal funktioniert, selbst wenn zusätzlich temporäre Mitarbeitende oder 

externe Firmen eingesetzt werden (vgl. Protokoll, S. 33). Im Übrigen ist 

selbst den Mitarbeitenden im Sekretariat des R. aufgefallen, dass der 

krankheitsbedingte Ausfall des Klägers Auswirkungen auf das Funktionie-

ren des Betriebs hatte (vgl. Aussage der Zeugin J., Protokoll, S. 5). Daraus 

erhellt, dass für das ordnungsgemässe Funktionieren des Betriebs des 

Beklagten zwei vollständig einsetzbare Hauswarte notwendig waren 

respektive sind, die jeweils dieselben Aufgaben eigenständig erledigen 

können müssen. 

 

Es ist zwar auf der einen Seite nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Auf-

gaben auf einen der beiden Hauswarte hätten übertragen werden können, 

wie etwa das Führen eines Arbeitsordners oder das Ablesen von Ver-

brauchszahlen. Auch besteht offenbar heute eine Funktionstrennung in Be-

zug auf Einsatz und Kontrolle des Reinigungspersonals oder im Bereich 

des Sicherheitsbeauftragten (vgl. die diesbezüglich leicht voneinander ab-

weichenden aktuellen Stellenbeschreibungen gemäss Duplikbeilage 5). 

Auf der anderen Seite leuchtet es ein, dass die Hauswarttätigkeit auch das 

Heben oder Tragen schwererer Lasten mit sich bringen kann, was auch der 

Zeuge L. anlässlich der verwaltungsgerichtlichen Verhandlung bestätigt hat 

(Protokoll, S. 12). Eine Aufteilung der Aufgaben streng nach dem Kriterium, 

 - 26 - 

 

 

 

ob eine Tätigkeit als körperlich leicht und damit für den Kläger noch als 

zumutbar einzustufen war oder nicht, erscheint jedenfalls auf Dauer nicht 

praktikabel, da überdies nicht gesagt werden kann, dass es sich bei der 

Mehrheit der anfallenden Aufgaben um körperlich leichte Tätigkeiten 

handelte, die den Kläger nicht übermässig belastet hätten. Der Zeuge L. 

stellte an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht klar, dass ein Hauswart 

am R. in erster Linie ein vielseitiger Handwerker sein müsse und die admi-

nistrativen Aufgaben dabei lediglich rund 10 % der anfallenden Arbeiten 

ausmachen würden. Es sei zwar denkbar, dass ein Hauswart nur die kör-

perlich leichten und der andere die schwereren Arbeiten übernehme, auf 

Dauer sei das aber eine extreme Belastung (vgl. Protokoll, S. 12 f.). Eine 

derartige Verteilung der Aufgaben auf zwei Vollzeitstellen hätte unter Be-

rücksichtigung der Schichtarbeit nicht nur einen enormen Organisations- 

und Koordinationsaufwand mit sich gebracht, sondern hätte somit auch 

eine Mehrbelastung für den Hauswartkollegen bedeutet, denn dieser hätte 

alle Tätigkeiten, welche für den Kläger aufgrund der eingeschränkten Be-

lastbarkeit nicht mehr möglich gewesen wären, erledigen müssen. Hierbei 

ist zu bedenken, dass den Beklagten nicht nur eine Fürsorgepflicht gegen-

über dem Kläger, sondern auch gegenüber der anderen in der Hauswar-

tung tätigen Person trifft, zumal es sich um ein sehr kleines Team handelt 

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_36/2020 vom 21. April 2020, Erw. 7.2). 

Dass der Kläger – wie er geltend macht – dabei lediglich unterstützend hät-

te zum Einsatz kommen können, indem er dem Hauswartkollegen "ein biss-

chen" hilft und beispielsweise den morgendlichen oder abendlichen 

Schliessdienst oder kleinere Arbeiten wie das Aufstellen der Tische im 

Schulzimmer übernimmt, oder dass er hätte entlastet werden können, in-

dem man beispielsweise eine Bühne zu zweit und nicht alleine aufstellt 

(Protokoll, S. 18, 23), erscheint für das Funktionieren des (Schicht-)Be-

triebs längerfristig betrachtet dagegen offensichtlich nicht praktikabel, 

weshalb seine diesbezüglichen Vorbringen nicht zu überzeugen vermögen. 

Des Weiteren wäre nicht auszuschliessen gewesen, dass während des 

(Schicht-)Einsatzes des Klägers nicht doch kurzfristig oder unvorhergese-

hen Hauswarttätigkeiten angefallen wären, die den Kläger übermässig be-

lastet hätten und er daher auf zusätzliche Hilfe angewiesen gewesen wäre. 

Eine selbständige Erledigung der Arbeit wäre somit nicht mehr vollständig 

möglich gewesen. Insbesondere hätte er für den Pikettdienst oder für 

Grossanlässe kaum mehr eingesetzt werden können, weil diese Tätigkei-

ten auch das Heben oder Tragen schwererer Lasten hätten mit sich bringen 

können. Dies gilt erst recht für Ferienvertretungen, die der Kläger nicht 

mehr alleine hätte bewältigen können. Dass sämtliche den Kläger über-

mässig belastenden, kurzfristig oder unvorhergesehen anfallenden Tätig-

keiten mit einem ad hoc-Beizug einer Hilfsperson hätten bewerkstelligt wer-

den können, erscheint dabei unrealistisch, da diese Hilfsperson bereits mit 

allen Tätigkeiten und Abläufen hätte vertraut und jeweils stets rasch abruf-

bar hätte sein müssen.  

 

 - 27 - 

 

 

 

Des Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht nur in Bezug 

auf sein rechtes Handgelenk eingeschränkt war, sondern dass auch eine 

Erkrankung des linken Handgelenks bestand und eine ausschliessliche Be-

lastung nur der linken Hand dem gesundheitlichen Zustand des Klägers 

daher nicht zuträglich gewesen wäre. Eine Weiterbeschäftigung des Klä-

gers wäre angesichts der bestehenden Einschränkungen ohne zusätzliche 

Unterstützung durch eine Drittperson somit nicht zu bewerkstelligen gewe-

sen. Gemäss Aussage des Zeugen G. hat man – immer in Rücksprache 

mit dem Kanton – nach möglichen Alternativen gesucht (Protokoll, S. 7). 

Der Beklagte hat über eine längere Phase hinweg versucht, die durch die 

krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers entstandene Lücke mit 

temporären oder extern beigezogenen Mitarbeitenden zu füllen. Die zu-

sätzliche Beschäftigung eines temporären oder durch eine externe Firma 

aufgebotenen Mitarbeitenden erscheint jedoch dem Beklagten auf Dauer 

nicht zumutbar, zumal neben dem damit verbundenen erhöhten Organisa-

tions- und Koordinationsaufwand auch ein finanzieller Mehraufwand sowie 

ein möglicher Qualitätsverlust entstanden wären und im Übrigen auch für 

den Hauswartkollegen eine Zusatzbelastung bedeutet hätte. Zudem stell-

ten nicht nur D. und F., sondern selbst der Kläger anlässlich der Parteibe-

fragung fest, dass der Beizug von externen Mitarbeitenden respektive von 

externen Firmen nicht richtig funktioniert hat (vgl. Protokoll, S. 15, 19, 25, 

27, 32 f.). Insofern kann der Einsatz von temporären oder durch eine 

externe Firma aufgebotenen Mitarbeitenden nur als vorübergehende und 

nicht als längerfristige Lösung gelten. Insgesamt ist nicht erkennbar, wie 

das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der beim Kläger aufgrund 

seiner Handgelenke bestehenden körperlichen Beeinträchtigungen sinnvoll 

hätte umgestaltet werden können, um allen Bedürfnissen ausreichend 

Rechnung zu tragen. Das Interesse des Beklagten an einer störungsfreien 

und geordneten Arbeitserfüllung ist daher insgesamt als höher einzustufen 

als das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung.  

 

Was der Kläger schliesslich aus den im Zeitpunkt seiner Anstellung beste-

henden gesundheitlichen Problemen zu seinen Gunsten ableiten möchte, 

erhellt nicht. Der Kläger wurde als Hauswart für die Sicherstellung der Ge-

bäude- und Umgebungswartung und zur Gewährleistung des Schulbe-

triebs angestellt. Für diese Tätigkeit hatte er die entsprechenden Voraus-

setzungen mitzubringen. Dabei ist unbestritten, dass der Beklagte im da-

maligen Zeitpunkt über die gesundheitliche Vorgeschichte des Klägers im 

Bild war. Wohl aus diesem Grund wurde – nach den unbestritten gebliebe-

nen Angaben des Beklagten – vor der definitiven Anstellung des Klägers 

sichergestellt, dass er die Aufgaben als Hauswart uneingeschränkt zu er-

füllen vermochte. Der Kläger bestätigte an der Verhandlung vor Verwal-

tungsgericht, dass es sich bei der Erkrankung seiner Handgelenke um kein 

vorbestehendes Leiden gehandelt und er im Eingliederungsprogramm die-

selben Arbeiten verrichtet habe wie nach Abschluss der Eingliederungs-

phase, was ohne Einschränkungen möglich gewesen sei (Protokoll, S. 15). 

 - 28 - 

 

 

 

Die vorbestehenden Erkrankungen stellten somit für die Anstellung des 

Klägers weder ein Hindernis dar noch wirkten sie sich negativ auf die Fä-

higkeit des Klägers zur ordnungsgemässen Erfüllung der ihm obliegenden 

Tätigkeiten aus. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb die gesundheitliche 

Vorgeschichte des Klägers hier von Belang wäre oder das berufliche Um-

feld auf diese Vorerkrankungen hätte abgestimmt werden müssen, zumal 

es sich bei der Erkrankung der beiden Handgelenke gerade nicht um ein 

vorbestehendes Leiden handelte. Inwiefern der Beizug der Akten der 

SVA Aargau hier sachdienlich sein sollte, wird vom Kläger nicht erläutert 

(vgl. Replik, S. 8) und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, weshalb in anti-

zipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet wird. Entgegen der Auffassung 

des Klägers trifft es auch nicht zu, dass die Kündigungshürden für einen 

Arbeitgeber, der einem gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer die 

Chance für einen Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt eröffnet hat, per se 

höher liegen. Eine solche Rechtslage würde den Anreiz reduzieren, Wie-

dereingliederungsmöglichkeiten anzubieten, was nicht sinnvoll wäre. Hö-

here Kündigungsanforderungen können insbesondere dann nicht beste-

hen, wenn sich – wie hier – Gesundheitsrisiken realisieren, mit deren Ver-

wirklichung der Arbeitgeber nicht rechnen musste, oder wenn sich be-

kannte Probleme im Laufe des Anstellungsverhältnisses dermassen ak-

zentuieren, dass der Arbeitnehmer die ihm zugedachte Funktion nicht mehr 

wahrnehmen kann.  

 

Nach dem Gesagten steht fest, dass infolge der nach erfolgter Anstellung 

des Klägers (neu) aufgetretenen körperlichen Einschränkungen eine für 

alle Beteiligten sinnvolle Umgestaltung des beruflichen Umfelds für den Be-

klagten insgesamt nicht zumutbar war. Eine mildere Massnahme stand 

dem Beklagten somit nicht zur Verfügung, um die Kündigung abzuwenden, 

weshalb ihm keine Verletzung der Fürsorgepflicht vorgeworfen werden 

kann. 

 

2.6. 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte im Kündigungszeit-

punkt berechtigterweise davon ausgehen durfte, der Kläger könne in ab-

sehbarer Zeit nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Da der Klä-

ger seit einem Jahr teilweise, mehrheitlich jedoch vollständig arbeitsunfähig 

und die Sperrfrist bereits abgelaufen war, nach ärztlicher Einschätzung mit 

einer weiteren, möglicherweise mindestens ein weiteres Jahr dauernden 

Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden musste, und der Beklagte keine Mög-

lichkeit hatte, dem Kläger eine andere Arbeit zuzuweisen oder ihn so zu 

beschäftigen, dass sich die bestehenden körperlichen Einschränkungen 

noch mit der Arbeit als Hauswart hätten vereinbaren lassen, ist die ordent-

liche Kündigung in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. 

 

 - 29 - 

 

 

 

3. 

3.1. 

Da auch eine sachlich an sich begründete Kündigung missbräuchlich sein 

kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2010 vom 25. August 2011, 

Erw. 4.4), ist weiter –  insbesondere im Hinblick auf die Festlegung einer 

allfälligen Entschädigung – zu prüfen, ob sich die Kündigung vom 21. März 

2018 als missbräuchlich im Sinne von § 7 Abs. 1 PersG i.V.m. Art. 336 

Abs. 1 OR erweist.  

 

3.2. 

Art. 336 Abs. 1 und 2 OR zählen Fälle auf, in denen die Kündigung miss-

bräuchlich ist. Diese Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmiss-

brauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine Kündigung kann sich auch 

unter anderen Umständen als missbräuchlich erweisen. Diese anderen 

Konstellationen müssen jedoch aufgrund ihrer Schwere mit den in Art. 336 

OR ausdrücklich aufgeführten Tatbeständen vergleichbar sein. Um zu be-

stimmen, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, ist der wahre Kündigungs-

grund heranzuziehen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungs-

schutz an das Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich 

aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr 

Recht ausübt, wenn sie ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das Treu 

und Glauben krass widerspricht, wenn sie bei der Kündigung die Persön-

lichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt, wenn ein offensichtli-

ches Missverhältnis der Interessen vorliegt oder wenn das Kündigungs-

recht zweckwidrig verwendet wird (BGE 136 III 513, Erw. 2.3 = Pra 2011 

Nr. 40 S. 289; BGE 132 III 115, Erw. 2.1 f.; Urteile des Bundesverwal-

tungsgerichts A-5493/2017 vom 6. Dezember 2018, Erw. 6.1; A-4128/2016 

vom 27. Februar 2017, Erw. 6.2; A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, 

Erw. 12.1).  

 

Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge 

einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (Urteil des Bun-

desgerichts 8C_87/2017 vom 28. April 2017, Erw. 6.2). Eine Verletzung der 

Fürsorgepflicht führt dann zur Missbräuchlichkeit der Kündigung, wenn 

diese aufgrund einer Konfliktsituation zwischen den Parteien ausgespro-

chen wird und der Arbeitgeber zuvor nicht sämtliche ihm zumutbaren Vor-

kehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (BGE 132 III 115, 

Erw. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017, 

Erw. 2.2.1; 4A_384/2014 vom 12. November 2014, Erw. 4.2.1, mit Hinwei-

sen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7166/2016 vom 7. November 

2017, Erw. 6.1). Ein Arbeitgeber, der einen Konflikt zwischen seinen Mitar-

beitern in Verletzung seiner Fürsorgepflicht schwelen lässt, kann in der 

Folge nicht geltend machen, der Konflikt schade der Arbeit, um die am Kon-

flikt beteiligten Mitarbeiter zu entlassen (Urteil des Bundesgerichts 

1C_245/2008 vom 2. März 2009, Erw. 4.2, mit Hinweisen). Auch eine Kün-

 - 30 - 

 

 

 

digung, die der Arbeitgeber aus blosser persönlicher Bequemlichkeit aus-

gesprochen hat, um den Arbeitnehmer loszuwerden, kann missbräuchlich 

sein (BGE 131 III 535, Erw. 4.2 = Pra 2006 Nr. 44 S. 329; Urteil des Bun-

desgerichts 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017, Erw. 2.2.1; je mit Hinweis).  

 

Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt voraus, dass zwischen dem 

missbräuchlichen Grund und der Kündigung ein (natürlicher) Kausalzu-

sammenhang besteht. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuch-

lich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitge-

bers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat. 

Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür – 

mit Ausnahme des vorliegend nicht einschlägigen Art. 336 Abs. 2 lit. b OR 

– die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusam-

menhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündi-

gung (siehe Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2019 vom 

22. Oktober 2019, Erw. 3.5.1, mit Hinweisen). Da das tatsächliche Kündi-

gungsmotiv eine innere Tatsache ist, genügt für den Nachweis der Kausa-

lität hohe bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesge-

richts 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, Erw. 4.1). Die hohe Wahrscheinlich-

keit ergibt sich aus Indizien wie z.B. aus einem engen zeitlichen Zusam-

menhang zwischen gewissen – auf missbräuchliche Motive hinweisenden 

– Äusserungen und der Kündigung oder wenn der Arbeitnehmer auf schlüs-

sige Indizien für Missbräuchlichkeit hinweist und der vom Arbeitgeber an-

gegebene Kündigungsgrund demgegenüber als vorgeschoben erscheint 

(PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Band I, 

6. Aufl. 2015, N. 31 Art. 336 OR; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 

Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, S. 424; vgl. auch 

BGE 130 III 699, Erw. 4.1 = Pra 2005 Nr. 74 S. 579). 

 

3.3. 

Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kündigung vom 

21. März 2018 eine Rachekündigung bzw. ein "Rausmobben" darstelle, 

weil sie nur vorgeschoben sei und effektiv auf seine persönlichen Verhält-

nisse abziele. Sie wäre nicht ausgesprochen worden, wenn er nicht in ei-

nem besonderen Verhältnis zu anderen, bei der C. tätigen Personen 

gestanden hätte. Im Herbst 2017 seien die schon zuvor schwelenden 

Animositäten zwischen N. (Lebenspartnerin des Klägers und Patin der 

Tochter von D.) und dem Kläger einerseits und D. andererseits eskaliert, 

weil letztere und ihr neuer Lebenspartner K. dem Kläger und N. 

vorgeworfen hätten, sie würden die rund 11 Jahre alte Tochter von D. 

gegen die neue Beziehung zwischen D. und K. instrumentalisieren. Am 

14. März 2018 – rund eine Woche vor der Kündigung – sei K. in dieser 

Hinsicht mit einer schriftlichen "Klarstellung" an N. und den Kläger gelangt. 

Angesichts dieses Schreibens, das als Kulminationspunkt der Animositäten 

zu betrachten sei, könne nicht ernsthaft behauptet werden, zwischen die-

sen Zerwürfnissen und der Kündigung bestehe kein Sachzusammenhang. 

 - 31 - 

 

 

 

Die Kündigung sei "im Namen der Schulleitung" der C. ausgesprochen 

worden. Der Schulleitung hätten im Zeitpunkt der Kündigung neben – der 

im Ausstand befindlichen – D. u.a. auch K. angehört, der nicht im Ausstand 

gewesen sei. Es bestehe die naheliegende Vermutung, dass D. und K. im 

Zusammenwirken die übrigen Mitglieder der Schulleitung beeinflusst 

hätten, die Kündigung gegen den aus rein persönlichen Gründen missliebig 

gewordenen Kläger auszusprechen. Im Übrigen habe der Kläger eine 

Zusammenstellung unter dem Titel "Geschichte A. / C." (nachfolgend: 

Zusammenstellung) verfasst, welche er am 6. März 2018 mit Frau O., Per-

sonalverantwortliche des BKS, besprochen habe, wobei unklar sei, ob 

diese Zusammenstellung vor der Kündigung auf inoffiziellen Kanälen an die 

C. gelangt sei. Daraus ergebe sich, dass der Kläger seit Februar 2017 das 

Gefühl gehabt habe, P. (der zweite Hauswart an der C.) und D. würden ihn 

rausmobben wollen. Auch weitere Schilderungen, u.a. dass D. seit Sep-

tember 2017 kein Wort mehr mit dem Kläger gesprochen habe, würden klar 

auf das persönliche Zerwürfnis hindeuten. 

 

3.4. 

Der Beklagte bestreitet, dass die Kündigung im Zusammenhang mit per-

sönlichen Konflikten zwischen N., D. und K. gestanden habe. Die Behaup-

tung, D. und K. hätten im Zusammenwirken die übrigen Schulleitungsmit-

glieder beeinflusst, entbehre jeglicher Grundlage. Auch aus der Zusam-

menstellung des Klägers resultiere kein Hinweis darauf, dass das persön-

liche Zerwürfnis zur Kündigung geführt habe. Die Leitung der C. habe im 

Kündigungszeitpunkt denn auch keine Kenntnis von dieser Zusammenstel-

lung gehabt. Allein die zeitliche Abfolge der Ereignisse (Abgabe der Ver-

antwortung durch D. im Herbst 2017; Thematisierung einer beruflichen 

Neuorientierung des Klägers im November/Dezember 2017; rechtliches 

Gehör zur beabsichtigten Kündigung am 27. Februar 2018 und damit zwei 

Wochen vor Verfassen des Schreibens von K. an N. und den Kläger) zeige, 

dass die persönlichen Spannungen in keinem Zusammenhang zum Kündi-

gungsentscheid gestanden hätten. Die zeitliche Nähe zwischen dem 

Schreiben von K. und der Kündigung ändere daran nichts. Der persönliche 

Konflikt zwischen N. und D. respektive K. sei im Frühling 2018 eskaliert, 

wobei der Kläger behaupte, er hätte seit Februar 2017 das Gefühl, man 

wolle ihn rausmobben. Ein Zusammenhang zwischen diesem Empfinden 

und dem behaupteten persönlichen Konflikt werde weder behauptet noch 

nachgewiesen. Da der Kläger ab Juni 2017 ununterbrochen zu 100 % ar-

beitsunfähig gewesen sei, habe es keine Berührungspunkte zwischen ihm 

und D. gegeben, weshalb auch keine Gespräche mehr stattgefunden hät-

ten. Der Kläger sei nicht "rausgemobbt" worden. Für die Kündigung hätten 

sachliche Gründe bestanden. 

 

3.5. 

Bei der seitens Kläger thematisierten Rachekündigung handelt es sich um 

eine Kündigung, die ausgesprochen wird, um den Arbeitnehmer dafür zu 

 - 32 - 

 

 

 

bestrafen, dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 

geltend gemacht hat (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urteil des Bundesgerichts 

4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, Erw. 4.1). Damit von einer Rachekündi-

gung gesprochen werden könnte, müsste daher die Geltendmachung der 

arbeitsvertraglichen Ansprüche der ausschlaggebende Grund für die Kün-

digung sein (Urteil des Bundesgerichts 4C.73/2006 vom 22. Dezember 

2006, Erw. 4, mit Hinweisen). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche An-

sprüche er nach Treu und Glauben aus dem Arbeitsverhältnis geltend ge-

macht haben will, die zur Kündigung geführt hätten. Sofern er mit dem Hin-

weis, wonach er die von ihm erstellte Zusammenstellung mit der Personal-

verantwortlichen des BKS besprochen hätte, darauf anspielen sollte, dass 

die von ihm sinngemäss erhobenen Mobbingvorwürfe und die damit implizit 

verbundene, aus der Fürsorgepflicht fliessende Forderung nach Schutz sei-

ner Persönlichkeit zur Kündigung geführt hätten, ist anzumerken, dass das 

besagte Gespräch nach Angaben des Klägers am 6. März 2018 und somit 

zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, als dem Kläger bereits mitgeteilt wor-

den war, dass beabsichtigt werde, das Arbeitsverhältnis aufzulösen (siehe 

Klagebeilage 9). Mithin ist unabhängig davon, ob die C. von dieser Zusam-

menstellung auf dem offiziellen Dienstweg Kenntnis erlangt hat, nicht 

erkennbar, inwiefern die allfällig gegenüber der C. erhobenen Vorwürfe 

einen Einfluss auf den Kündigungsentscheid hätten haben können (wobei 

darauf hinzuweisen ist, dass das Beiblatt, welches der Zusammenstellung 

angefügt ist [Klagebeilage 15, S. 3], vom 23. April 2018 datiert und damit 

weder der Beklagte noch die C. im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis 

davon haben konnten). Insbesondere ist nicht erstellt, dass ohne diesen 

angeblichen Grund nicht gekündigt worden wäre (vgl. Urteil des Bundes-

gerichts 4C.103/2000 vom 25. Juli 2000, Erw. 2a). Es mangelt damit an ei-

nem Rachemotiv, weshalb eine Rachekündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d 

OR ausser Betracht fällt. Unter diesen Umständen ist auch nicht erkennbar, 

welche Erkenntnisse das Personaldossier hierzu liefern könnte, weshalb in 

antizipierter Beweiswürdigung auf dessen Beizug verzichtet wird. Dasselbe 

gilt für den vom Kläger beantragten Beizug des Protokolls der Schlichtungs-

verhandlung respektive der Akten des Schlichtungsverfahrens, zumal die 

vom Kläger geltend gemachte Rachekündigung im Rahmen des Schlich-

tungsverfahrens von diesem offenbar bewusst nur am Rande thematisiert 

wurde (vgl. Klage, S. 12). 

 

3.6. 

3.6.1. 

Des Weiteren legt der Kläger dar, die Kündigungsgründe seien nur vorge-

schoben. Vielmehr sei er "rausgemobbt" respektive ihm sei gekündigt wor-

den, weil er in einem besonderen Verhältnis zu anderen an der C. tätigen 

Personen gestanden hätte und aus persönlichen Gründen missliebig ge-

worden sei. Damit beschreibt er nicht das Vorliegen einer Rachekündigung 

oder eines anderen Falls einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336 

Abs. 1 lit. a, b c und e oder Art. 336 Abs. 2 OR. Daher ist zu prüfen, ob die 

 - 33 - 

 

 

 

Kündigung aus einem anderen als in Art. 336 OR explizit genannten Grund 

missbräuchlich war. Im Vordergrund steht dabei insbesondere die Frage, 

ob die vom Kläger beschriebene Mobbing- respektive die zwischen ihm und 

seiner Lebenspartnerin einerseits und D. und K. andererseits bestehende 

Konfliktsituation einen Konnex zur Kündigung aufweist, sodass der als 

sachlich erachtete Kündigungsgrund (siehe vorne Erw. 2.6) als vorgescho-

ben erscheint. 

 

3.6.2. 

3.6.2.1. 

Das sog. "Mobbing" stellt eine besondere Form der Verletzung des mit § 14 

PersG geschützten Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers dar. Mobbing 

ist nach der auch vom Bundesgericht verwendeten Definition (welche für 

privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse identisch ist, 

vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011, 

Erw. 5.2.2, mit Hinweisen) ein systematisches, feindliches, über einen län-

geren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Ar-

beitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von diesem entfernt werden soll 

(Urteile des Bundesgerichts 8C_251/2017 vom 22. Juni 2017, Erw. 5.1; 

4A_487/2015 vom 6. Januar 2016, Erw. 5.4; jeweils mit Hinweisen; Ent-

scheid des Verwaltungsgerichts WBE.2015.285 vom 23. Juni 2016, 

Erw. II/3.2). In Bezug auf Dauer und Häufigkeit mag als Anhaltspunkt 

dienen, dass Mobbinghandlungen mindestens einmal pro Woche und min-

destens während eines zusammenhängenden halben Jahres stattfinden 

müssen. Ein schwieriges Arbeitsklima, Konflikte in den beruflichen Bezie-

hungen oder eine durch ein gestörtes Vertrauensverhältnis erschwerte Zu-

sammenarbeit ist nicht mit Mobbing gleichzusetzen (AGVE 2010, S. 400, 

Erw. II/6.2.2, mit Hinweisen; Entscheide des Verwaltungsgerichts 

WKL.2015.285 vom 23. Juni 2016, Erw. II/3.2; WKL.2015.8 vom 30. Sep-

tember 2015, Erw. II/3.4). Auch bei wiederholten die Persönlichkeit des 

Arbeitnehmers verletzenden Vorfällen liegt kein Mobbing vor, sofern nicht 

die notwendige Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil des Bundesgerichts 

8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011, Erw. 5.2.2, mit Hinweisen; Urteil  

des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, 

Erw. 12.10.1). Mobbing an sich begründet den Missbrauch des Kündi-

gungsrechts nicht ohne Weiteres. Eine Fürsorgepflichtverletzung führt 

dann zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung, wenn sie Auswirkungen auf 

den Arbeitnehmer hat – die sich etwa in schlechten Leistungen oder einer 

Arbeitsunfähigkeit manifestieren – und mit diesen in der Folge dessen Ent-

lassung begründet wird. Eine missbräuchliche Kündigung wegen einer Ver-

letzung der Fürsorgepflicht liegt namentlich vor, wenn das Arbeitsverhältnis 

aufgrund einer Arbeitsverhinderung aufgelöst wird, die sich als Folge von 

Diskriminierungen und/oder Mobbing erweist, und der Arbeitgeber nicht 

sämtliche ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, um jene zu verhin-

dern (vgl. BGE 132 III 115, Erw. 2.2; BGE 125 III 70, Erw. 2a; Urteile des 

Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 12. November 2014, Erw. 4.2.1; 

 - 34 - 

 

 

 

8C_594/2010 vom 25. August 2011, Erw. 5.1; Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, Erw. 12.10.1).  

 

3.6.2.2. 

Den Rechtsschriften des Klägers lässt sich wenig Konkretes dazu entneh-

men, inwiefern er "rausgemobbt" worden sei und die Kündigung entspre-

chend mit einem vorangegangenen Mobbing zusammenhängen könnte. Er 

führt lediglich aus, er habe seit Februar 2017 das Gefühl gehabt, dass D. 

und P. ihn rausmobben wollten. P. habe angefangen, den [...] persönliche 

Dinge von D. und N. zu erzählen. Zudem würde D. seit September 2017 

kein Wort mehr mit dem Kläger sprechen. Im Übrigen verweist der Kläger 

auf die von ihm verfasste Zusammenstellung (Klagebeilage 15; Klage, 

S. 11 f.; Replik, S. 9). Auch anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungs-

gericht gelang es dem Kläger nicht, die Mobbingvorwürfe (weiter) zu kon-

kretisieren. Selbst auf Nachfrage hin, was er unter Mobbing verstehe, blieb 

er in seinen Aussagen sehr unbestimmt und erwähnte, nach den Herbstfe-

rien 2017 – und nicht wie in der Klageschrift behauptet bereits seit Februar 

2017 – einfach den Eindruck gehabt zu haben, anders behandelt worden 

zu sein. Es seien kleine Dinge, die sich summiert hätten und hinter seinem 

Rücken abgelaufen seien. Wegen kleinen Details sei immer alles gleich 

aufgebauscht worden. Dies entspreche einfach seinem Empfinden 

(vgl. Protokoll, S. 21). Immerhin erwähnte er präzisierend, die Mobbingthe-

matik im privaten Bereich respektive im Zusammenhang mit der Beziehung 

zwischen N. und D. zu verorten (vgl. Protokoll, S. 20). Diese Aussage 

bestätigt den aus den Rechtsschriften gewonnenen Eindruck, nämlich dass 

seine Ausführungen primär auf den im privaten Umfeld entstandenen Kon-

flikt zwischen dem Kläger und seiner Lebenspartnerin auf der einen und D. 

und K. auf der anderen Seite abzielen (siehe dazu hinten Erw. 3.6.3). Dass 

die Kündigung aus Sicht des Klägers wegen dieses persönlichen Konflikts 

erfolgt sei, wäre allerdings noch kein Indiz für Mobbing. Wie erwähnt, be-

dürfte es dafür eines systematischen, feindlichen und über einen längeren 

Zeitraum anhaltenden Verhaltens, welches das Ziel verfolgt, eine Person 

an ihrem Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder von diesem zu ent-

fernen. Dafür gibt es jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Insbeson-

dere ist im Vorwurf, wonach D. seit September 2017 nicht mehr mit dem 

Kläger gesprochen haben soll, kein Indiz für Mobbing zu erkennen. D. hat 

zwar zugegeben, sich nicht mehr mit dem Kläger ausgetauscht zu haben 

(Protokoll, S. 29). Allerdings fand am 16. November 2017 unbestrittener-

massen noch eine Besprechung zwischen ihr, dem Kläger und F. statt, im 

Rahmen derer die Dossierübergabe an letzteren erfolgte, da sich D. aus 

privaten Gründen respektive aufgrund des vernetzten Umfelds mit dem 

Kläger fortan im Ausstand befand (Klageantwortbeilage 3). Ansprechper-

son des Klägers war ab diesem Zeitpunkt somit F., weshalb für D. keine 

Notwendigkeit mehr bestand, mit dem Kläger aktiv das Gespräch zu su-

chen, zumal sie selbst ab Mitte November 2017 krankheitshalber abwe-

send war (Protokoll, S. 26). Da die Gespräche mit D. nach Angaben des 

 - 35 - 

 

 

 

Klägers die Arbeit zum Inhalt hatten (Protokoll, S. 21) und der Kläger seit 

25. Juni 2017 zu 100 % krankgeschrieben war, ist nicht einzusehen, wo-

rüber sich der Kläger und D. noch hätten austauschen sollen. Auch diesbe-

züglich blieben seine Angaben vor Verwaltungsgericht entsprechend vage 

(vgl. Protokoll, S. 21). Insgesamt erscheint es jedenfalls plausibel, dass 

zwischen dem Kläger und D. aufgrund der erfolgten Dossierübergabe an 

F. und infolge der im betreffenden Zeitraum bestehenden vollständigen Ar-

beitsunfähigkeit des Klägers kein Austausch mehr stattgefunden hat. Was 

den vom Kläger behaupteten Umstand betrifft, wonach sein damaliger Ar-

beitskollege gegenüber den [...] persönliche Dinge über D. und N. erzählt 

habe, ist im Übrigen nicht erkennbar, inwiefern darin ein feindliches Verhal-

ten gegenüber dem Kläger zu erblicken wäre, zumal sich diese angeblichen 

Indiskretionen nicht direkt gegen den Kläger richteten. 

 

Abgesehen davon werden keine substanziierten Rügen zu einer allfällig 

bestehenden Mobbingsituation vorgebracht. Der Kläger verweist lediglich 

auf seine Zusammenstellung. Es ist jedoch trotz der im vorliegenden Ver-

fahren geltenden Untersuchungsmaxime nicht Aufgabe des Gerichts, diese 

Zusammenstellung ohne konkrete Rügen daraufhin zu untersuchen, ob aus 

den aufgeführten Vorkommnissen oder Handlungen jeweils ein Indiz für 

das Vorliegen von Mobbing abgeleitet werden könnte. Der Kläger genügt 

damit der ihm obliegenden Substanziierungspflicht offensichtlich nicht, 

weshalb kein Anlass besteht, näher auf die Zusammenstellung einzuge-

hen. Im Übrigen ist daraus nicht ersichtlich, dass der Kläger systemati-

schen Anfeindungen in der gemäss Rechtsprechung erforderlichen Inten-

sität ausgesetzt gewesen wäre, die darauf abgezielt hätten, ihn an seinem 

Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder von diesem zu entfernen. 

Nachdem das vom Kläger geltend gemachte "Rausmobben" im Rahmen 

des Schlichtungsverfahrens von diesem offenbar bewusst nur am Rande 

thematisiert wurde (vgl. Klage, S. 12), ist ein Beizug der entsprechenden 

Akten in antizipierter Beweiswürdigung nicht angezeigt, da daraus keine 

weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind. 

 

Ganz allgemein gilt zudem, dass eine durch den Arbeitgeber gegenüber 

dem Arbeitnehmer begangene Persönlichkeitsverletzung nur dann zur 

Missbräuchlichkeit einer Kündigung führen kann, wenn sie im Zusammen-

hang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt oder zumindest in 

direktem Zusammenhang mit dieser steht (Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, Erw. 12.7.2). Vom Kläger wird 

jedoch in keiner Weise dargetan, inwieweit das von ihm sinngemäss be-

hauptete Mobbing für die Kündigung des Beklagten überhaupt kausal ge-

wesen sein soll. Dass sich das Verhalten von D. oder P. beispielsweise 

negativ auf seine Leistungen ausgewirkt hätte, so dass ihm der Beklagte 

infolgedessen gekündigt hätte, behauptet er jedenfalls gerade nicht. Es ist 

denn auch nicht nachvollziehbar, dass das angeblich bestehende Mobbing 

in irgendeiner Form einen Einfluss auf die Arbeitsleistungen des Klägers 

 - 36 - 

 

 

 

hätte haben sollen, nachdem er infolge der Erkrankung seines Handge-

lenks bereits ab dem 24. März 2017 bis zur Kündigung mehrheitlich voll-