# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75d7c6a0-83b5-5bb9-89d4-274219e5a292
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 05.04.2014 UB130132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UB130132_2014-04-05.pdf

## Full Text

§§ 25 und 27 PolG; §§ 33 Abs. 1 und 51 Abs. 1 GOG. Polizeilicher 

Gewahrsam. Erstinstanzlich gerichtliche Zuständigkeit für die Überprüfung 

der Rechtmässigkeit sowie für die Verlängerung des polizeilichen 

Gewahrsams. Zulässiges Rechtsmittel. Anwendbares Recht. 

Zuständig für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und für die Verlängerung des 

polizeilichen Gewahrsams gemäss PolG ist der Haftrichter. Gegen den 

haftrichterlichen Entscheid kann Beschwerde bei der III. Strafkammer des 

Obergerichts erhoben werden. Im gesamten Verfahren ist Verwaltungsrecht 

anzuwenden (Erw. 4.1-12). 

Sachverhalt: X. hielt sich am 4. August 2013 um ca. 06.00 Uhr in alkoholisiertem 

Zustand im Hauptbahnhof Zürich auf. Gemäss Polizeirapport soll er u.a. auf dem 

Perron des Gleises 41 grundlos Passanten "angepöbelt" und Streit gesucht und 

sich gegenüber zwei intervenierenden SBB-Sicherheitsangestellten aggressiv und 

beleidigend verhalten haben. Die anschliessend aufgebotenen zwei Securitrans-

Funktionäre haben X. Handfesseln angelegt und ihn zum Posten Hauptbahnhof 

der Kantonspolizei Zürich geführt. Dort wurde bei X. um 06.15 Uhr ein 

Blutalkoholgehalt von 1,58 Gewichtspromillen gemessen. Er wurde von Beamten 

der Kantonspolizei anschliessend der Zentralen Ausnüchterungsstelle (ZAS) 

zugeführt. Hinsichtlich des Verhaftungsgrunds wurde im Polizeirapport auf § 25 

Polizeigesetz (PolG) verwiesen mit dem Hinweis "Trunkenheit und 

Fremdgefährdung". X. befand sich von 07.36 bis 10.25 Uhr in der ZAS. Er erhob 

in der Folge beim Stadtrat Zürich "Einsprache betr. polizeilicher Gewahrsam". Das 

Schreiben wurde dem Bezirksgericht Zürich, Zwangsmassnahmengericht, 

weitergeleitet. Im Rahmen des vor dem Zwangsmassnahmengericht geführten 

Verfahrens liess X. beantragen, es sei die Unrechtmässigkeit des polizeilichen 

Gewahrsams festzustellen. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2013 stellte das 

Zwangsmassnahmengericht fest, dass der von der Kantonspolizei am 4. August 

2013 gegen X. angeordnete polizeiliche Gewahrsam rechtmässig gewesen sei. 

Dagegen liess X. Beschwerde beim Obergericht erheben. 

 

Aus den Erwägungen: 

 

"4.1 Die Prozessvoraussetzungen - und damit die Zuständigkeit der hiesigen 

Kammer für die Behandlung der erhobenen Beschwerde - sind von Amtes wegen 

zu prüfen (Art. 39 Abs. 1 StPO; § 5 Abs. 1 VRG).  

4.2 Vorab ist zu bemerken, dass die Vorinstanz zutreffend von einem polizeilichen 

Gewahrsam im Sinne von § 25 PolG bzw. von einem Freiheitsentzug im Sinne 

von Art. 31 Abs. 4 BV ausging. Der Beschwerdeführer wurde gemäss 

Verhaftsrapport um ca. 06.00 Uhr festgehalten, anschliessend in Handfesseln 

gelegt und in den Polizeiposten Hauptbahnhof überführt, hernach der ZAS 

zugeführt, wo er in einer Zelle bis 10.25 Uhr verblieb (Urk. 11/7). Im Lichte der 

neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist namentlich wegen der 

einschneidenden Modalitäten des mehrere Stunden andauernden Eingriffs in die 

persönliche Freiheit des Beschwerdeführers (Fesselung, Gefangenentransport, 

Einsperrung in eine Zelle) ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV zu 

bejahen (Urteile BGE 1C_350/2013, 1C_352/2013 und 1C_354/2013 vom 22. 

Januar 2014, je insb. Erw. 3.6.2). 

4.3 Die Vorinstanz erwog unter der Überschrift "IV. Rechtsmittel", zu prüfen sei, 

ob bei der gerichtlichen Beurteilung des Polizeigewahrsams polizeirechtliche bzw. 

in einem weiteren Sinne verwaltungsrechtliche Fragen oder ob strafprozessuale 

Fragen zu entscheiden seien. Im ersten Fall wäre eine Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht sachgerecht, währenddessen im zweiten Fall eine 

strafprozessuale Beschwerde an das Obergericht angezeigt wäre. Für 

freiheitsentziehende Massnahmen, welche länger als 24 Stunden dauerten, 

erkläre § 27 Abs. 2 PolG die Bestimmungen der Strafprozessordnung für 

sinngemäss anwendbar. Es wäre unsinnig, freiheitsentziehende Massnahmen die 

weniger als einen Tag dauerten, einer anderen Verfahrensordnung (z.B. den 

verwaltungsrechtlichen Verfahrensbestimmungen) zu unterstellen. Im Interesse 

einer einheitlichen Verfahrensanwendung kämen daher auch bei der Überprüfung 

der Rechtmässigkeit des Polizeigewahrsams, der weniger als einen Tag dauere, 

die strafprozessualen Bestimmungen zur Anwendung. Die in § 27 Abs. 2 PolG 

enthaltene Verweisung sei somit umfassend zu verstehen. Gegen den Entscheid 

sei daher die Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich zulässig. 

4.4 In der Beschwerde wird vorgebracht, entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei 

auf das Verfahren nicht die eidgenössische StPO, sondern das kantonale 

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG) anwendbar. Es bestünden im vorliegenden 

Verfahren keinerlei Berührungspunkte zum Strafrecht, da dem Beschwerdeführer 

keine Widerhandlungen gegen Strafnormen vorgeworfen würden. Der 

Regierungsrat habe in der Weisung zum PolG ausdrücklich festgehalten, dass der 

Gewahrsam im PolG nur für Fälle ausserhalb der Strafverfolgung zu regeln sei. 

4.5 Vorab ist zu erwähnen, dass die Vorinstanz ausschliesslich gestützt auf das 

PolG und damit einzig verwaltungsrechtlich argumentiert hat. Sie hat nämlich 

einleitend auf den Inhalt von § 25 PolG hingewiesen. Anschliessend erwog sie 

zusammengefasst, es sei eine Fremdgefährdung im Sinne von § 25 lit. a PolG zu 

bejahen, weshalb die Anordnung des polizeilichen Gewahrsams bzw. das 

polizeiliche Verbringen des Beschwerdeführers in die ZAS geeignet gewesen sei, 

die öffentliche Sicherheit gefährdende Handlungen des Beschwerdeführers zu 

verhindern. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Ruhe und 

Ordnung im öffentlichen Raum sei höher zu bewerten als das Interesse des 

Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung seiner Bewegungsfreiheit. Dass die 

Vorinstanz nebst den Bestimmungen des PolG strafprozessuale Normen bzw. 

Normen der StPO angewendet hätte, ergibt sich aus den Erwägungen nicht. Es 

erscheint daher insofern widersprüchlich, wenn die Vorinstanz ausführt, wenn 

polizeirechtliche bzw. verwaltungsrechtliche Fragen zu entscheiden seien, sei 

eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht sachgerecht, sie indessen dennoch 

eine Beschwerde an das Obergericht für zulässig erachtet. 

Zu Recht hat die Vorinstanz das PolG angewendet. Die polizeilichen 

Massnahmen nach PolG - und damit auch die Anordnung eines polizeilichen 

Gewahrsams im Sinne von § 25 PolG - stellen nicht eine strafrechtliche, sondern 

eine verwaltungsrechtliche Verfügung dar. Sie können nicht als Massnahmen 

strafprozessualer Natur verstanden werden (BGE 136 I 106 Erw. 6.5 m.H. auf 

BGE 134 I 136 Erw. 4.1; BGE 137 I 41 f. Erw. 4.2; Beschluss des 

Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 [VB.2011.00710] Erw. 2.4). Im 

vorliegenden Fall begründete die Polizei die Arretierung des Beschwerdeführers 

und seine Verbringung in die ZAS einzig mit seiner Trunkenheit sowie 

Fremdgefährdung. In rechtlicher Hinsicht wurde im Rapport ausschliesslich auf 

§ 25 PolG verwiesen. Es ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise, dass die 

Arretierung des Beschwerdeführers und seine Verbringung in die ZAS gestützt 

auf Art. 217 StPO erfolgt wäre. Gegen ihn wurde offensichtlich danach auch kein 

Strafverfahren eröffnet, und gemäss Polizeirapport ist klar davon auszugehen, 

dass die Angelegenheit für die Polizei mit der Entlassung des Beschwerdeführers 

aus der ZAS erledigt war. Es ist daher von einem polizeilichen Gewahrsam 

auszugehen, der aus rein verwaltungsrechtlichen Gründen angeordnet wurde. Die 

Rechtmässigkeit des polizeilichen Gewahrsams war daher gestützt auf das PolG 

und allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze sowie unter Berücksichtigung 

von BV und EMRK zu beurteilen. 

4.6 Die hiesige Kammer hat sich noch nicht abschliessend zur Frage geäussert, 

ob Entscheide des Bezirksgerichts, in welchen die Frage des Vorliegens eines 

polizeilichen Gewahrsams im Sinne des PolG beurteilt wurde, an sie mittels 

Beschwerde - sei es eine solche im Sinne der Art. 393 ff. StPO oder eine gemäss 

anderen Rechtsgrundlagen - weitergezogen werden können. Allerdings hat die 

Kammer im Beschluss vom 5. Februar 2014 (UB120016) darauf hingewiesen, 

dass einerseits gemäss § 27 PolG der Haftrichter (bzw. die Haftrichterin; 

nachfolgend wird der Einfachheit halber nur noch die männliche Bezeichnung 

verwendet) und nicht das Zwangsmassnahmengericht zuständig sei, und 

andererseits unklar sei, ob gegen entsprechende Entscheide des Bezirksgerichts 

eine Beschwerde an die hiesige Kammer zulässig sei. Im damaligen Fall hatte die 

Kammer die Beschwerde aufgrund der besonderen Verfahrenskonstellation 

dennoch behandelt. Gemäss den verbindlichen, die gleiche Angelegenheit 

betreffenden Feststellungen des Bundesgerichts im Urteil vom 22. Januar 2014 

(1C_354/2013) musste sich das Bezirksgericht erneut mit der Sache befassen, 

weshalb die Instanz, welche die damalige Beschwerde zu behandeln hatte, 

keinen Entscheidungsspielraum hatte, sondern den bezirksgerichtlichen 

Entscheid aufheben und die Sache zurückweisen musste. Zudem lag der 

damalige polizeiliche Gewahrsam bereits fast drei Jahre zurück, weshalb im 

Lichte von Art. 31 Abs. 4 BV eine weitere Verfahrensverzögerung und damit ein 

allfälliger negativer Kompetenzkonflikt zwischen der Kammer und einer anderen 

Instanz vermieden werden musste. 

4.7 Unter den in § 25 PolG genannten Voraussetzungen, darf die Polizei eine 

Person in Gewahrsam nehmen. Die Rechtmässigkeit des weniger als 24 Stunden 

dauernden Gewahrsams wird auf Gesuch der betroffenen Person durch die 

Haftrichterin oder den Haftrichter überprüft (§ 27 Abs. 1 PolG). Ist im Hinblick auf 

die Zuführung an eine für weitere Massnahmen zuständige Stelle ein Gewahrsam 

von mehr als 24 Stunden notwendig, so stellt die Polizei innert 24 Stunden ab 

Beginn des Gewahrsams der Haftrichterin oder dem Haftrichter einen 

begründeten Antrag auf Verlängerung. Für das Verfahren sind die Bestimmungen 

der Strafprozessordnung sinngemäss anwendbar (§ 27 Abs. 2 PolG).  

Wie erwähnt, leitet die Vorinstanz aus der Verweisung auf die sinngemässe 

Anwendbarkeit der StPO in § 27 Abs. 2 PolG die Zulässigkeit einer Beschwerde 

im Sinne der StPO an das Obergericht (bzw. die hiesige Kammer als 

strafrechtliche Beschwerdeinstanz) gegen entsprechende haftrichterliche 

Entscheide ab, und folgert daraus, das Obergericht sei auch für die Beurteilung 

der Beschwerde betreffend Rechtmässigkeit eines weniger als 24 Stunden 

dauernden polizeilichen Gewahrsams zuständig.  

Im Ergebnis gleich beurteilt das Verwaltungsgericht die Zuständigkeitsfrage. Im 

genannten Beschluss vom 26. Januar 2012 (VB.2011.00710) in Erw. 2.1 führte es 

nach der Zitierung von § 27 Abs. 1 und 2 PolG und unter Hinweis auf Art. 18 

Abs. 1 und 20 Abs. 1 lit. c StPO in Verbindung mit § 29 Abs. 1 und § 49 des 

Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess 

(GOG) aus, die Überprüfung des polizeilichen Gewahrsams erfolge erstinstanzlich 

durch das Zwangsmassnahmengericht und zweitinstanzlich durch das 

Obergericht. Im Urteil vom 7. Februar 2013 (VB.2012.00272) in Erw. 2.4 wird 

unter Verweisung auf den Beschluss vom 26. Januar 2012 ebenfalls ausgeführt, 

http://www.vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&WebServerUrl=www.vgrzh.djiktzh.ch&WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&OmnisLibrary=JURISWEB&OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&Parametername=WWW&Schema=ZH_VG_WEB&Source=&Aufruf=getMarkupDocument&cSprache=GER&nF30_KEY=211464&W10_KEY=149261&nTrefferzeile=2&Template=standard/results/document.fiw#ctx21

liege ein polizeilicher Gewahrsam vor, sei gemäss § 27 PolG erstinstanzlich das 

Zwangsmassnahmengericht und zweitinstanzlich das Obergericht zuständig. 

Das Bundesgericht hat sich im Rahmen einer gegen das am 24. Februar 2008 

von den Stimmberechtigten des Kantons Zürich angenommene PolG erhobenen 

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zum damaligen Inhalt von 

§ 27 PolG und dem Rechtsschutz gegen polizeiliches Handeln im Sinne des PolG 

geäussert (BGE 136 I 87 ff.). Darauf wird noch einzugehen sein (unten Erw. 4.10 

lit. a).  

4.8 § 27 Abs. 1 und Abs. 2 PolG sprechen ausdrücklich vom "Haftrichter". § 33 

GOG ist mit der Marginalie "Zwangsmassnahmen des Verwaltungsrechts" 

versehen. Gemäss Abs. 1 dieser Norm ist das Einzelgericht des Bezirksgerichts 

Haftrichter im Sinne des PolG wie auch des Gewaltschutzgesetzes (GSG). Darauf 

hat die hiesige Kammer im Rahmen des erwähnten Verfahrens UB120016 in 

einem Zwischenentscheid und im genannten Beschluss vom 5. Februar 2014 

hingewiesen. § 29 Abs. 1 GOG, auf welchen das Verwaltungsgericht im 

erwähnten Beschluss vom 26. Januar 2012 verweist, bezeichnet im örtlichen 

Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaft oder der Jugendanwaltschaft 

gemäss StPO und JStPO das Einzelgericht eines Bezirksgerichts als 

Zwangsmassnahmengericht in Haftverfahren und in anderen Bereichen der StPO. 

Diese Norm des GOG findet somit im Bereich des PolG keine Anwendung. 

Dass Vorinstanz und Verwaltungsgericht dennoch von der Zuständigkeit des 

Zwangsmassnahmengerichts im Sinne von Art. 18 StPO ausgehen, gründet 

offensichtlich darauf, dass die beiden Behörden zufolge der in § 27 Abs. 2 PolG 

sinngemäss für anwendbar erklärten StPO trotz des klaren Wortlauts nicht den 

Haftrichter, sondern das Zwangsmassnahmengericht für zuständig erachten. 

4.9 a) Das PolG datiert vom 23. April 2007. Im Antrag des Regierungsrates vom 

5. Juli 2006 (ABl 2006, 856 ff.) wurde in der entsprechenden Weisung (ABl 2006, 

S. 873 ff.) unter anderem - soweit für die zu beurteilende Thematik von 

Bedeutung - Folgendes ausgeführt: 

Die Polizeihoheit liege bei den Kantonen. In besonders bestimmten Bereichen 

stützten sich polizeiliche Massnahmen direkt auf Bundesrecht. Im Kanton Zürich 

fehlten zusammenfassende gesetzliche Bestimmungen über die Art der 

Aufgabenerfüllung durch die Polizei und über Massnahmen, welche die 

kantonalen und kommunalen Polizeikräfte zur Aufrechterhaltung der öffentlichen 

Sicherheit und Ordnung durch die Abwehr von Gefahren und die Beseitigung von 

Störungen ergreifen könnten. Als Ergänzung zum Polizeiorganisationsgesetz 

(POG), das regle, welche kantonale, städtische oder kommunale Behörde im 

Kanton Zürich für welche polizeilichen Aufgaben zuständig sei, solle das PolG 

bestimmen, nach welchen Grundsätzen, unter welchen Voraussetzungen und mit 

welchen Mitteln die polizeilichen Aufgaben durch diese Behörden zu erfüllen 

seien. Eine Kernfrage bei der Ausarbeitung eines Polizeigesetzes stelle die 

Abgrenzung zum Strafprozessrecht dar. Dieses regle die Aufgaben der Polizei im 

Rahmen der Strafverfolgung, d.h. im so genannten gerichtspolizeilichen 

Ermittlungsverfahren, während Gegenstand des Polizeirechts insbesondere die 

polizeilichen Massnahmen zur Gefahrenabwehr und zur Prävention sei. Die 

kommende Schweizerische Strafprozessordnung spreche für eine klare Trennung 

zwischen polizeilichem Handeln im Rahmen der Strafverfolgung, das in der 

Strafprozessordnung zu regeln sei, und polizeilichem Handeln zwecks Prävention 

und Gefahrenabwehr, das im PolG festzulegen sei. Andernfalls müsste das PolG 

nach Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung bereits wieder 

revidiert werden. Das PolG werde somit grundsätzlich nicht anwendbar sein, 

soweit es um die Erfüllung polizeilicher Aufgaben im Rahmen der Strafverfolgung 

gehe. Von diesem Grundsatz ausgenommen seien die Bestimmungen über die 

Aufgabenerfüllung im Allgemeinen, welche die Grundsätze des polizeilichen 

Handelns festlegten und die Anwendung polizeilichen Zwangs regelten (3. 

Abschnitt, §§ 8-17 der Gesetzesvorlage). Im PolG würden für das polizeiliche 

Handeln keine Begriffe der StPO verwendet, um die Massnahmen des PolG klar 

von jenen der StPO zu unterscheiden und damit Verwechslungen zu vermeiden. 

Polizeiliches Handeln im Rahmen der Strafverfolgung sei grundsätzlich nicht 

Regelungsbereich des PolG. Das polizeiliche Handeln im Rahmen der 

Strafverfolgung bleibe separat geregelt (derzeit in der kantonalen, später in einer 

schweizerischen Strafprozessordnung). Die §§ 25 bis 27 PolG wiesen einen 

Zusammenhang mit dem Regelungsbereich des GSG auf. Bei der Erarbeitung 

des PolG habe sich deshalb die Frage gestellt, ob das GSG ins PolG integriert 

werden solle bzw. könne. Da jedoch das GSG verschiedene Fragen ausserhalb 

des Polizeirechts regle, sei von einer Integration des GSG ins PolG abgesehen 

worden. Die beiden Gesetze seien aber aufeinander abgestimmt. Der polizeiliche 

Gewahrsam stelle einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit der 

betroffenen Person dar. Die Anwendungsfälle seien deshalb abschliessend im 

Gesetz aufzuzählen, wobei wiederum nur die Fälle ausserhalb der Strafverfolgung 

– wenn kein Verdacht auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung vorliege – im 

PolG zu regeln seien. Sei ein Gewahrsam von mehr als 24 Stunden notwendig, 

müsse gemäss § 27 Abs. 2 beim Haftrichter ein Gesuch um Verlängerung gestellt 

werden. Eine analoge Regelung sehe das GSG vor.  

b) Das PolG sollte somit rein verwaltungsrechtliche polizeiliche Massnahmen 

regeln. Grundsätzlich und im Besonderen bezüglich des polizeilichen 

Gewahrsams sollte das PolG auf das GSG vom 19. Juni 2006 abgestimmt 

werden. Die ersten Fassungen von PolG und GSG stimmten daher hinsichtlich 

des polizeilichen Gewahrsams im Grundsatz überein. Die entsprechenden 

Normen nannten betreffend des weniger als 24 Stunden dauernden polizeilichen 

Gewahrsams keine gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit (§ 27 Abs. 1 PolG, § 13 

GSG). Bezüglich eines mehr als 24 Stunden dauernden polizeilichen 

Gewahrsams sahen die Gesetze vor, dass über die Verlängerung des 

Gewahrsams der Haftrichter zu entscheiden habe (§ 27 Abs. 2 PolG, § 14 Abs. 1 

i.V.m. § 8 Abs. 2 GSG). Für das Verfahren betreffend Verlängerung des 

Gewahrsams erklärte das GSG die §§ 60 der StPO/ZH (somit die Normen über 

die Anordnung und Verlängerung der Untersuchungshaft) für sinngemäss 

anwendbar (§ 14 Abs. 2 GSG), während das PolG die Bestimmungen der 

zürcherischen StPO über die Haftanordnung (und damit ebenfalls die §§ 60 ff. der 

StPO/ZH) für sinngemäss anwendbar erklärte (§ 27 Abs. 2 PolG). 

c) Später wurde § 27 Abs. 1 PolG dahingehend geändert, als dass nunmehr der 

Haftrichter auch für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des bis zu 24 Stunden 

dauernden polizeilichen Gewahrsams für zuständig erklärt wurde. 

d) Im Gesetz über die Anpassung der kantonalen Behördenorganisation und des 

kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen an die neuen Prozessgesetze 

des Bundes vom 10. Mai 2010 wurde (unter anderem) § 27 Abs. 2 PolG revidiert. 

In der entsprechenden regierungsrätlichen Weisung wird ausgeführt, die im PolG 

in § 2 Abs. 1 und § 27 Abs. 2 enthaltenen Verweisungen auf das kantonale Recht 

seien anzupassen (ABl 2009 S. 1676). Die damals revidierte Fassung von § 27 

Abs. 2 PolG wurde danach nicht mehr geändert. Der Wortlaut der Norm, der nach 

wie vor die Bezeichnung "Haftrichter" enthält, wurde bereits zitiert (vorne Erw. 

4.7). 

e) Im PolG verblieb somit die ausdrückliche Zuständigkeit des Haftrichters für die 

Beurteilung der Rechtsmässigkeit des polizeilichen Gewahrsams auch für die Zeit 

nach dem Inkrafttreten der eidgenössischen StPO. Insofern kann nicht von einem 

Versehen ausgegangen werden, da bekannt war, dass gemäss eidgenössischer 

StPO für strafprozessuale Haftanordnungen und -verlängerungen das 

Zwangsmassnahmengericht der Bezirksgerichte zuständig ist. Auch in der Lehre 

wird ausgeführt, der polizeiliche Gewahrsam im Sinne des PolG sei durch den 

Haftrichter zu überprüfen (Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar GOG, Zürich u.a. 

2012, § 33 N. 14 f, N. 17 und N. 21). Aus dem Wortlaut von § 27 Abs. 2 PolG und 

den entsprechenden Materialien ist zu schliessen, dass sich der Hinweis auf die 

sinngemässe Anwendung der StPO einzig auf das (im PolG nicht geregelte) 

Verfahren betreffend Verlängerung des Gewahrsams, nicht jedoch auf den 

Rechtsmittelweg bezieht (unklar Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., die in § 33 N 7 

ausführen, die Verweisung beziehe sich auf die Art. 225 ff., 227 StPO, in § 33 N 

21 dennoch dafür halten, der Entscheid des Haftrichters "unterliege analog der 

Beschwerde gemäss StPO an das Obergericht"). Im GSG, auf welches das PolG 

nach dem Gesagten abgestimmt werden sollte, wird in § 14 für das 

Verlängerungsverfahren auf die sinngemässe Anwendung ausschliesslich der 

Art. 224 ff. StPO verwiesen und trotz dieser Verweisung ausdrücklich die 

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als gegen den Haftrichterentscheid 

zulässiges Rechtsmittel bezeichnet. Beide Gesetze regeln denn auch das rein 

verwaltungsrechtliche Handeln der Polizei. Aus den Materialien dieser Gesetze 

ergeben sich weder Hinweise darauf, dass für die Beurteilung der 

Rechtmässigkeit des (bis zu 24 Stunden dauernden oder des zu verlängernden) 

polizeilichen Gewahrsams das bezirksgerichtliche Zwangsmassnahmengericht für 

zuständig erklärt werden wollte, noch dass gegen die Entscheide des Haftrichters 

die Beschwerde im Sinne der eidgenössischen StPO zulässig sein sollte.  

Erwähnt sei auch, dass in Art. 8 des Konkordates über Massnahmen gegen 

Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen vom 15. November 2007 als eine von 

mehreren Massnahmen ein polizeilicher Gewahrsam vorgesehen ist. Der Kanton 

Zürich ist diesem Konkordat beigetreten. Im Gesetz über diesen Beitritt vom 18. 

Mai 2009 wird in § 2 Abs. 2 das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich als für die 

Überprüfung der Massnahmen nach Art. 4–9 des Konkordates zuständig erklärt. 

In § 33 Abs. 3 lit. b GOG wird der Haftrichter gemäss dem genannten Gesetz für 

zuständig erklärt.  

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der kantonale Gesetzgeber für die 

Beurteilung der Rechtmässigkeit und die Verlängerung des polizeilichen 

Gewahrsams gemäss § 27 Abs. 1 und Abs. 2 PolG die Zuständigkeit des 

Haftrichters statuiert hat. 

4.10 a) Das Bundesgericht erwog im bereits erwähnten Entscheid 136 I 87 ff. - 

soweit im hier interessierenden Kontext relevant - Folgendes: Das Polizeirecht sei 

grundsätzlich öffentlich-rechtlicher Natur. Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, 

wie insbesondere die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 

würden von den für das Verwaltungsrecht massgebenden materiellen 

Grundsätzen beherrscht. In prozessualer Hinsicht unterlägen sie den Grundzügen 

des Verwaltungsverfahrens und folgten dem entsprechenden Rechtsmittelzug. In 

letzter Instanz seien entsprechende Massnahmen beim Bundesgericht mit der 

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anzufechten. Das 

Polizeirecht weise zudem in verschiedener Hinsicht Bezüge zum Straf- und 

Strafprozessrecht auf. Die Polizei sei auch im Dienste der Strafverfolgung tätig. 

Sie nehme nach § 2 Abs. 2 PolG und § 8 POG (Polizeiorganisationsgesetz) im 

Rahmen des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung 

kriminalpolizeiliche Aufgaben (Verhütung strafbarer Handlungen, Feststellung und 

Aufklärung von Straftaten) wahr. In dieser Hinsicht folge der Rechtsweg den vom 

Strafprozessrecht vorgegebenen Grundsätzen. Letztinstanzlich könne das 

Bundesgericht mit Beschwerde in Strafsachen angerufen werden. Die 

verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit lasse sich indessen nicht leicht vom 

strafprozessualen, im Dienste der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich 

unterscheiden. Die beiden Bereiche könnten sich überschneiden, könnten 

fliessend ineinander übergehen, etwa wenn ein Polizeifunktionär in Ausübung 

einer rein polizeilichen Tätigkeit auf allenfalls strafrechtlich relevante Sachverhalte 

treffe und entsprechende Massnahmen im Dienste der Strafverfolgung vorkehre. 

Gemeinsam sei den Bereichen, dass bei gegebenen Voraussetzungen in 

vergleichbarer Weise in Grundrechte von Personen eingegriffen werden könne. 

Es kämen im Wesentlichen auch die gleichen verfassungsrechtlichen Garantien 

zum Schutz der Grundrechte zum Zug, insbesondere das Erfordernis eines 

öffentlichen Interesses und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Dies lege es 

nahe, für beide Seiten der polizeilichen Tätigkeit einen aufeinander abgestimmten 

harmonisierten Rechtsschutz vorzusehen. Dem sei im Polizeigesetz insofern 

bereits Rechnung getragen, als der die Dauer von 24 Stunden übersteigende 

Polizeigewahrsam nach § 27 Abs. 2 PolG einer Verlängerung durch den 

Haftrichter oder die Haftrichterin, welche für die strafprozessuale Haft zuständig 

sei, bedürfe. Soweit im Rahmen des Bundesrechts möglich, sei in diesem Sinne 

auf kantonaler Ebene eine aufeinander abgestimmte Rechtsmittelordnung 

anzustreben (BGE 136 I 93 f. Erw. 3.4).  

b) Gemäss Bundesgericht war es somit naheliegend, für beide Seiten der 

polizeilichen Tätigkeit - verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Tätigkeit - 

einen aufeinander abgestimmten harmonisierten Rechtsschutz vorzusehen, und 

es hielt fest, soweit im Rahmen des Bundesrechts möglich, sei auf kantonaler 

Ebene eine aufeinander abgestimmte Rechtsmittelordnung anzustreben. Diese 

Erwägungen sind als Anregungen, nicht jedoch als verbindliche Feststellungen 

aufzufassen. Soweit das Bundesrecht den Kantonen die Kompetenz für das 

Legiferieren in bestimmten Bereichen lässt (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV), sind die 

Kantone grundsätzlich frei in der Ausgestaltung ihrer Gesetzgebung, wobei sie 

selbstverständlich übergeordnetes Recht zu beachten haben. Dieser Raum für die 

Gesetzgebung besteht auch für die Tätigkeit der kantonalen und kommunalen 

Polizei (vgl. auch BGE 137 I 42 Erw. 4.4, wonach der verwaltungsrechtliche 

Gewahrsam mangels strafrechtlichen Charakters von vornherein nicht mit Art. 123 

BV bzw. Art. 49 Abs. 1 BV in Konflikt geraten könne). Es trifft zwar zu, dass sich 

verwaltungsrechtliches und strafprozessuales polizeiliches Handeln 

überschneiden können. Soweit im Rahmen der Anwendung des PolG keine 

Überschneidungen mit dem strafprozessualen polizeilichen Handeln bestehen, ist 

nicht einzusehen, weshalb ein "harmonisierter Rechtsschutz" notwendig wäre. 

Das Bundesgericht führte im genannten Urteil zu Recht selber aus, dass die rein 

verwaltungsrechtliche Tätigkeit der Polizei - wozu auch der polizeiliche 

Gewahrsam im Sinne des PolG gehöre - den Grundzügen des 

Verwaltungsverfahrens unterliege und dem entsprechenden Rechtsmittelzug folge 

(vgl. ferner BGE 137 I 41 f. Erw. 4.2 und BGE 134 I 136 f. Erw. 4.1). 

Die Tatsache, dass bei der Anwendung des PolG Überschneidungen zwischen 

verwaltungsrechtlichem und strafrechtlichem polizeilichem Handeln möglich sind, 

ist keine Seltenheit. Solche Überschneidungen bestehen auch im Bereich des 

GSG. Oft wird gegen denjenigen, welcher der Verübung häuslicher Gewalt 

verdächtigt wird, weshalb gegen ihn GSG-Massnahmen ergriffen werden, auch 

ein Strafverfahren eröffnet. Dennoch sind in Übereinstimmung mit dem Gesetz 

(§ 14 GSG, § 33 Abs. 1 GOG und § 43 Abs. 1 lit. a VRG) für die Beurteilung der 

GSG-Massnahmen (einschliesslich des polizeilichen Gewahrsams) erstinstanzlich 

der Haftrichter und zweitinstanzlich das Verwaltungsgericht zuständig. Gleiches 

gilt hinsichtlich der Art. 4–9 des Konkordates über Massnahmen gegen Gewalt 

anlässlich von Sportveranstaltungen (§ 33 Abs. 3 lit. b GOG und § 43 Abs. 1 lit. c 

VRG), selbst wenn gegen den Betroffenen zusätzlich ein Strafverfahren eröffnet 

wird. In Bezug auf den polizeilichen Gewahrsam im Sinne von § 27 PolG besteht 

auch im Lichte des höherrangigen Rechts (BV, EMRK) kein Erfordernis, entgegen 

dem klaren Wortlaut das Zwangsmassnahmengericht als zuständig zu erachten, 

da der Haftrichter ein unabhängiger Richter im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV ist. 

Zudem ist zu wiederholen, dass der kantonale Gesetzgeber § 27 PolG bewusst 

mit den entsprechenden Normen des GSG abstimmen wollte. Die Zuständigkeit 

des Haftrichters im PolG entspricht somit dem klaren Willen des Gesetzgebers. 

Im Übrigen ist zu bemerken, dass in Fällen, in denen die Polizei von Anfang 

davon ausgeht, dass nicht allein verwaltungsrechtliche Gründe für einen 

polizeilichen Gewahrsam bestehen, sondern vielmehr die Voraussetzungen für 

eine strafprozessuale Festnahme im Sinne von Art. 217 StPO vorliegen, sie nach 

Art. 219 StPO vorgehen wird; in solchen Fällen stehen der von der Festnahme 

betroffenen Person die in der StPO statuierten Rechte zu. 

c) In den vorgenannten Urteilen vom 22. Januar 2014 (1C_350/2013, 1C_352/ 

2013, 1C_354/2013), welche im Zusammenhang mit der gestützt auf das PolG 

erfolgten polizeilichen Festhaltung von Personen im Anschluss an die Ereignisse 

des 1. Mai 2011 standen, hielt das Bundesgericht in Erw. 3.7 fest, da Art. 31 

Abs. 4 BV bei einem Freiheitsentzug im Sinne dieser Bestimmung den 

unmittelbaren direkten Zugang zu einem unabhängigen Richter verlange, sei bei 

einem polizeilichen Gewahrsam nicht der verwaltungsverfahrensrechtliche 

Instanzenzug (Polizeibehörden und Sicherheitsdirektion) zu beschreiten, sondern 

es sei dafür das Zwangsmassnahmengericht zuständig. Das Bundesgericht hatte 

in diesen Urteilen zuvor in Erw. 3.1 festgehalten, zur Gewährleistung des 

Rechtsschutzes bei polizeilichem Gewahrsam sei nach § 27 Abs. 2 PolG 

erstinstanzlich das Zwangsmassnahmengericht und als zweite Instanz das 

Obergericht des Kantons Zürich zuständig. Das Bundesgericht begründete diese - 

dem Wortlaut und der inhaltlichen Auslegung von § 27 Abs. 2 PolG 

widersprechende - Auffassung indessen nicht, sondern verwies einzig auf den 

vorgenannten Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. Januar 2012 

(VB.2011.00710). Wie bereits erwähnt, kann der Rechtsauffassung des 

Verwaltungsgerichts jedoch nicht zugestimmt werden, weil gemäss § 27 Abs. 2 

PolG ausdrücklich der Haftrichter als für die Beurteilung der Rechtmässigkeit und 

die Verlängerung des (verwaltungsrechtlichen) polizeilichen Gewahrsams 

zuständig ist, was in § 33 Abs. 1 GOG bekräftigt wird. Somit kann aus den 

genannten Erwägungen des Bundesgerichts auch nicht verbindlich abgeleitet 

werden, nicht der Haftrichter, sondern das Zwangsmassnahmengericht sei zur 

Gewährleistung des Rechtsschutzes bei polizeilichem Gewahrsam zuständig. 

d) Somit bleibt es nach dem Gesagten dabei, dass der Haftrichter aufgrund der 

Regelung von § 27 PolG für die Beurteilung des sich ausschliesslich auf das PolG 

stützenden Gewahrsams bzw. für dessen Verlängerung zuständig ist. 

Allerdings ist nicht zu übersehen, dass der polizeiliche Gewahrsam im Sinne des 

PolG eine Zwangsmassnahme des Verwaltungsrechts darstellt. Insofern ist somit 

der Haftrichter Zwangsmassnahmenrichter im Bereiche des Verwaltungsrechts. 

Zudem ist in aller Regel der gleiche bezirksgerichtliche Richter, der als Haftrichter 

amtet, auch Zwangsmassnahmenrichter. So sind zum Beispiel die am 

Bezirksgericht Zürich tätigen Zwangsmassnahmenrichter auch als 

Zwangsmassnahmenrichter (bzw. Haftrichter) im Sinne § 33 GOG konstituiert 

(Konstituierung des Bezirksgerichts Zürich für die 1. Jahreshälfte 2014 Ziff. VI/2). 

Die Bezeichnung des zuständigen Richters bzw. Gerichts ist daher dann nicht von 

ausschlaggebender Bedeutung, wenn für die Beurteilung der Rechtmässigkeit 

des polizeilichen Gewahrsams richtigerweise Verwaltungsrecht und nicht die 

StPO angewendet wird.  

4.11 Abschliessend ist daher festzuhalten, dass der kantonale Gesetzgeber im 

PolG bezüglich der Überprüfung und Verlängerung des polizeilichen Gewahrsams 

den Haftrichter als zuständiges Gericht bezeichnet hat. Im vorliegenden Fall hat 

zwar formell das Zwangsmassnahmengericht entschieden; dieses ist nach dem 

Gesagten aber zugleich als Richter im Sinne von § 33 GOG konstituiert, und 

zudem wurde in der angefochtenen Verfügung zu Recht materielles 

Verwaltungsrecht angewendet. Es stellt sich nunmehr die Frage, welches 

Rechtsmittel gegen haftrichterliche Entscheide gemäss PolG gegeben ist. 

4.12 Das PolG beantwortet diese Frage nicht. Wie erwähnt, bezieht sich der 

Hinweis in § 27 Abs. 2 PolG betreffend die sinngemässe Anwendung der StPO 

nicht auf den Rechtsmittelweg.  

Das Obergericht entscheidet Rechtsmittel gegen Entscheide der Bezirksgerichte 

gestützt auf materielles Verwaltungsrecht, sofern das GOG oder ein anderes 

Gesetz nichts anderes bestimmen (§ 51 Abs. 1 GOG). Wie dargelegt, werden die 

Tätigkeiten und Aufgaben der Polizei, wie insbesondere die Aufrechterhaltung der 

öffentlichen Sicherheit und Ordnung, nach den für das Verwaltungsrecht 

massgebenden materiellen Grundsätzen beherrscht. Im angefochtenen 

vorinstanzlichen Entscheid wird ausschliesslich verwaltungsrechtlich 

argumentiert. Gemäss § 43 Abs. 1 VRG ist die Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der erstinstanzlichen Zivil- und 

Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach 

gewissen Normen des GSG, des eidgenössischen Ausländergesetzes (AuG) und 

des vorerwähnten Konkordates über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von 

Sportveranstaltungen. Massnahmen des PolG werden somit nicht genannt, 

weshalb insofern von einem Ausschluss der Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht auszugehen ist. Andere Gesetze sehen insofern keine 

Weiterzugsmöglichkeit gegen Haftrichterentscheide vor. Somit ist gemäss § 51 

Abs. 1 GOG von einer Zuständigkeit des Obergerichts auszugehen. Die vom 

Gesamtgericht beschlossene Geschäftsverteilung unter den Kammern des 

Obergerichts 2014 (Geschäfts-Nr. OP130020; abrufbar unter www.gerichte-

zh.ch/organisation/obergericht.html) weist Beschwerden im Sinne von § 51 Abs. 2 

und Abs. 3 GOG der III. Strafkammer zu. Gemäss diesen Normen finden bei 

solchen Beschwerden die Normen des VRG (teilweise) Anwendung. Der III. 

Strafkammer weist die Geschäftsverteilung zudem alle übrigen Verfahren in 

Strafsachen zu, welche in die Zuständigkeit des Obergerichts fallen und nicht 

einer andern Kammer oder dem Zwangsmassnahmengericht am Obergericht 

oder der Verwaltungskommission zur Behandlung zugewiesen sind. Verfahren im 

Sinne von § 51 Abs. 1 GOG werden weder in der Geschäftsverteilung noch in 

einem anderen Erlass (auch nicht in der Verordnung über die Organisation des 

Obergerichts) weder einer anderen Kammer als der III. Strafkammer, noch dem 

Zwangsmassnahmengericht am Obergericht noch der Verwaltungskommission 

zur Behandlung zugewiesen. Deshalb und weil die III. Strafkammer für die 

Beurteilung von Beschwerden gemäss § 51 Abs. 2 und Abs. 3 GOG zuständig ist, 

ist ihre Zuständigkeit auch für Rechtsmittel im Sinne von § 51 Abs. 1 GOG zu 

bejahen. Damit ist die hiesige Kammer für die Behandlung der Beschwerde 

zuständig.  

Dabei ist Verwaltungsrecht anzuwenden. 

…." 

Obergericht 

III. Strafkammer 

Beschluss vom 5. April 2014, UB130132 

(Mitgeteilt von Dr. Titus Graf)