# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b8e683b-b5d6-52ec-acf7-4886b220a2ab
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LB240054-O3
**Docket/Reference:** LB240054-O3
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LB240054-O3.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB240054-O/U1

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. Ch. von Moos und Ersatzoberrichterin lic. iur. L. Stünzi 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Faoro

Beschluss und Teilurteil vom 6. Februar 2025

in Sachen

A._____,

Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG,

Klägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____,

betreffend Forderung und definitive Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen im ordentlichen 

Verfahren vom 17. September 2024 (CG210019-G)

- 2 -

Rechtsbegehren:
(Urk. 2 S. 2)

"1. Es sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 296'370.– nebst Zins zu 

5%

-

-

auf CHF 50'000.– seit 1. Oktober 2019 und 

auf CHF 246'370.– seit 27. Oktober 2020

2.

an die Klägerin zu verurteilen. Teilklage; Mehrforderungen vorbe-
halten.

Es sei das auf der Liegenschaft Grundbuch C._____ Grundstück 
GR 1, Kat. 2, D._____-strasse 3, zugunsten der Klägerin proviso-
risch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfand-
summe von CHF 296'370.– nebst Zins zu 5% auf CHF 50'000.– 
seit 26. Juli 2019 und auf CHF 246'370 seit 27. Oktober 2020 de-
finitiv einzutragen und das Grundbuchamt E._____ gerichtlich an-
zuweisen, die entsprechende Eintragung im Hauptbuch vorzu-
nehmen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten, 
wobei der Klägerin eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwert-
steuer zuzusprechen sei."

Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 17. September 2024:
(Urk. 74 S. 34 f.)

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 117'500.– 

zuzüglich Zins von 5% seit 26. September 2019 zu bezahlen. Im Mehrum-

fang wird die Klage abgewiesen.

2.

Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das gemäss Urteil vom 

9. April 2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten 

der Klägerin für die Pfandsumme von CHF 330'000.– nebst 5% Zins auf 

CHF 50'000.– seit 26. Juli 2019 und auf CHF 280'000.– seit 27. Oktober 

2020 und zu Lasten des Grundstücks der Beklagten, Grundbuch C._____, 

Grundstück GR 1, Kataster-Nr. 2, EGRID CH4, F._____, zu löschen.

3.

Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 20'000.–.

- 3 -

4.

Die Gerichtskosten sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Hö-

he von CHF 950.– werden der klagenden Partei zu vier Fünfteln und der be-

klagten Partei zu einem Fünftel auferlegt. Die Gerichtskosten des Verfah-

rens ES210008 einschliesslich noch ausstehende Kosten des Grundbuch-

amtes werden der Klägerin definitiv auferlegt. Die Entscheidgebühr wird mit 

dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von 

CHF 20'000.– verrechnet, ist der Klägerin jedoch im Umfang von einem 

Fünftel, das sind CHF 4'000.–, von der Beklagten zu ersetzen. Die Beklagte 

wird sodann verpflichtet, der Klägerin 1/5 der Kosten des Schlichtungsver-

fahrens, das sind CHF 190.–, zu ersetzen.

5.

Die Klägerin wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung 

von CHF 18'180.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

7.

(Mitteilung)

(Rechtsmittel) 

Berufungsanträge:

A. Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 73):

" 1. Es sei Dispositivziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, 

Geschäfts-Nr. CG210019, vom 17. September 2024 aufzuheben 
und es sei die Klage der Berufungsbeklagten/Klägerin vollum-
fänglich abzuweisen.

2. Es seien die Dispositivziffern 4 und 5 des Urteils des Bezirksge-

richts Meilen, Geschäfts-Nr. CG210019, vom 17. September 2024 
dahingehend anzupassen, dass der Berufungsklägerin/Beklagten 
keine Kosten auferlegt werden und ihr eine volle Parteientschädi-
gung zugesprochen wird.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inklusive Ersatz der 

Mehrwertsteuer)." 

- 4 -

Erwägungen:

A.

Sachverhalt und Prozessgeschichte

1.

Die  Klägerin  und  Berufungsbeklagte  (fortan  Klägerin)  ist  eine  Aktiengesell-

schaft mit Sitz in G._____ und als General- sowie Totalunternehmerin tätig (Urk. 

4/2). Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist eine natürliche Per-

son mit Wohnsitz in Zürich. Sie hat am 26. Juli 2019 von H._____ sowie I._____, 

J._____  und  K._____  das  Grundstück  an  der  D._____-strasse  3  in  C._____  ge-

kauft.  Gleichentags  schloss  die  Beklagte  mit  der  Klägerin  einen  Totalunterneh-

mervertrag  betreffend  das  Bauprojekt  "Villa  L._____,  Haus  Nr.  5  mit  Einlieger-

wohnung und Swimmingpool" auf dem gekauften Grundstück (Urk. 4/6).

2.

Die Beklagte trat in der Folge vom Totalunternehmervertrag zurück. Die Klä-

gerin  verlangt  im  vorliegenden  Verfahren  die  Vergütung  diverser  Leistungen, 

eventualiter die volle Schadloshaltung aufgrund des Rücktritts und reichte zu die-

sem  Zweck  bei  der  Vorinstanz  mit  Eingabe  vom  30.  Juni  2021  die  vorliegende 

Klage mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen ein (Urk. 2). Nach Durchfüh-

rung eines doppelten Schriftenwechsels inklusive Novenstellungnahme, einer In-

struktionsverhandlung  sowie  der  Hauptverhandlung  fällte  die  Vorinstanz  am 

17. September 2024 den eingangs zitierten Entscheid (Urk. 74).

3.

Hiergegen erhob die Beklagte innert Frist Berufung (Urk. 73). Die Berufung 

erweist sich - mit Ausnahme der Frage des Verzugszinses - als offensichtlich un-

begründet,  weshalb  nur  eine  beschränkte  Berufungsantwort  einzuholen  ist  (vgl. 

Dispositiv-Ziffer 3 nachfolgend; Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

B.

Prozessuales

1. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige  Feststellung  des  Sachverhaltes  geltend  gemacht  werden  (Art.  310 

ZPO); zu Ersterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Er-

messens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat sub-

stantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrich-

tig  ist  und  wie  er  geändert  werden  muss.  Denn  das  zweitinstanzliche  Verfahren 

- 5 -

zeichnet  sich  dadurch  aus,  dass  bereits  eine  gerichtliche  Beurteilung  des  Streits 

vorliegt.  Entsprechend  ist  es  an  der  Berufung  erhebenden  Partei,  anhand  der 

erstinstanzlich  festgestellten  Tatsachen  oder  der  daraus  gezogenen  rechtlichen 

Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Ge-

richts  nicht  aufrecht  erhalten  lassen  (BGer  4A_418/2017  vom  8.  Januar  2018 

E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die 

Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen 

genügen  den  gesetzlichen  Anforderungen  an  eine  hinreichende  Begründung 

ebenso  wenig  wie  allgemeine  Kritik  am  angefochtenen  Entscheid  bzw.  an  den 

erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-Spühler, 3. A. 2017, Art. 312 N 15; ZK 

ZPO-Reetz/Theiler,  3.  A.  2016,  Art.  311  N  36  f.;  BGE  138  III  374  ff.,  E.  4  =  Pra 

102 [2013] Nr. 4). Die Berufungsinstanz kann sämtliche hinreichend substantiier-

ten Mängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt prü-

fen  (freie  bzw.  volle  Kognition;  vgl.  ZR  110  [2011]  Nr.  80,)  und  ist  weder  an  die 

Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids 

gebunden,  sondern  wendet  das  Recht  von  Amtes  wegen  an  (Art.  57  ZPO;  BGE 

138 III 374 ff. E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4 und BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Die 

volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass sie alle sich 

stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhebende Partei diese 

vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat sich die Berufungsin-

stanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der 

schriftlichen  Berufungsbegründung  erhobenen  Beanstandungen  zu  beschränken 

(vgl.  BGE  142  III  413  ff.  E.  2.2.4;  BGer  4A_629/2017  vom  17.  Juli  2018, 

4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). 

2.

Zur Vereinfachung des Prozesses kann das Gericht das Verfahren auf ein-

zelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränken (Art. 125 lit. a ZPO; 

vgl. auch Art. 222 Abs. 3 ZPO für die Klageantwort). Auch im Berufungsverfahren 

ist  nach  diesen  Bestimmungen  die  Einholung  einer  auf  einzelne  Fragen  oder 

Rechtsbegehren  beschränkten  Berufungsantwort  zulässig 

(vgl.  ZK  ZPO-

Reetz/Hilber, 3. Auflage 2016, Art. 316 N 6; OGer LF150026 vom ZH vom 1. Juli 

2015).

- 6 -

C.

Anspruch auf volle Schadloshaltung

1.

Die  Vorinstanz  hat  den  Rücktritt  der  Beklagten  als  Rücktritt  der  Bestellerin 

gegen  Schadloshaltung  im  Sinne  von  Art.  377  OR  qualifiziert  (Urk.  74  S.  17). 

Hiergegen wehrt sich die Beklagte im Berufungsverfahren nicht. Als Folge davon 

schuldet die Beklagte die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit sowie die volle 

Schadloshaltung der Unternehmerin (vgl. Art. 377 OR). 

2. Mangels substantiierter Behauptungen zur Berechnung der Vergütungshöhe 

sprach die Vorinstanz der Klägerin keinen Schadenersatz für die bereits geleiste-

ten Aufwendungen zu (Urk. 74 S. 20). Dies wird von der Beklagten naturgemäss 

nicht  kritisiert.  Unter  dem  Titel  der  vollen  Schadloshaltung  verpflichtete  die  Vor-

instanz die Beklagte aber, der Klägerin den entgangenen Gewinn im Betrag von 

CHF 117'500.– zu bezahlen. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Kläge-

rin  habe  im  Eventualstandpunkt  die  Entschädigung  des  entgangenen  Gewinns 

beantragt  und  diesen  mit  Verweis  auf  eine  Gewinnmarge  von  5%  auf 

CHF 117'500.–  beziffert.  Die  Beklagte  habe  zwar  bestritten,  dass  ein  Anspruch 

auf Entschädigung des entgangenen Gewinns bestehe, da der Vertrag zu einem 

Zeitpunkt gekündigt worden sei, als die Klägerin noch keine Leistungen erbracht 

habe.  Zur  Höhe  des  entgangenen  Gewinns  habe  sie  sich  indes  nicht  geäussert. 

Da die Pflicht zur Vergütung bereits angefallener Aufwendungen neben der Pflicht 

zur  Schadloshaltung  bestehe,  gelte  Letztere  unabhängig  davon,  ob  der  Unter-

nehmerin  bereits  Aufwendungen  angefallen  seien.  Es  bestehe  daher  eine  Ver-

pflichtung  der  Beklagten,  der  Klägerin  den  entgangenen  Gewinn  zu  erstatten. 

Dieser belaufe sich gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Klägerin auf 

CHF 117'500.– (Urk. 74 S. 24 f.).

3.

Die  Beklagte  moniert  im  Berufungsverfahren  eine  Verletzung  von  Art.  55 

Abs. 1 ZPO, da die Vorinstanz unbesehen auf eine ungenügende Parteibehaup-

tung der Klägerin abgestellt habe. So habe die Klägerin im vorinstanzlichen Ver-

fahren ausführen lassen, ihre Gesamtgewinnmarge belaufe sich - konservativ ge-

schätzt - auf 5% des Werklohnes von CHF 2'350'000.–, d.h. auf CHF 117'500.–. 

Die Klägerin habe ihren Anspruch auf entgangenen Gewinn somit mit einem ein-

zigen  Satz  behauptet.  Entgangener  Gewinn  sei  aber  eine  komplexe  Angelegen-

- 7 -

heit.  Massgebend  sei  die  sich  aus  dem  Vertrag  ergebende  Gewinnmarge.  Der 

Unternehmer  habe  Anspruch  auf  Ersatz  des  Erfüllungsinteresses.  Nach  der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts sei ein entgangener Gewinn nur ersatzfähig, 

wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Ge-

winn handle. Einen solchen Gewinn herzuleiten bedürfe genauerer Ausführungen 

und Berechnungen. Es seien die wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmers 

offenzulegen  und  es  sei  zumindest  dem  Grundsatz  nach  aufzuzeigen,  weshalb 

der Gewinn gerade 5% betrage. Diesbezügliche Ausführungen würden sich in den 

Rechtsschriften  der  Klägerin  nicht  finden.  Mit  der  Nennung  eines  blanken  Pro-

zentsatzes  und  eines  unkommentierten  Frankenbetrages  sei  die  Klägerin  ihrer 

Behauptungslast nicht im Ansatz nachgekommen. Damit gelte die Behauptung als 

nicht aufgestellt bzw. nicht gehörig in den Prozess eingeführt. Damit sei aber eine 

Bestreitung unnötig gewesen. Ohne gehörige Behauptung der Klägerin dürfe kei-

ne Forderung zugesprochen werden (Urk. 73 S. 5 f.). Selbst wenn aber von einer 

gehörigen Parteibehauptung der Klägerin auszugehen sei, habe die Beklagte die-

se in ihren Rechtsschriften bestritten. In ihrer Klageantwort habe sie Bestand und 

Höhe  des  verlangten  Betrages  bestritten.  Die  Bestreitung  habe  sowohl  den  gel-

tend gemachten Anspruch auf bereits erbrachte Leistungen wie auch den eventu-

aliter  geltend  gemachten  entgangenen  Gewinn  umfasst.  Ausserdem  habe  sie  in 

der Duplik grundsätzlich die Berechtigung der Klägerin zur Geltendmachung eines 

entgangenen Gewinns bestritten. Mit dieser Bestreitung sei - wenn auch sprach-

lich unglücklich - auch die Höhe der Berechnung gemeint. Werde ein Anspruch in 

genereller  Art  bestritten,  sei  damit  auch  stets  die  Höhe  gemeint.  Eine  Trennung 

von Anspruch und Höhe sei undenkbar (Urk. 73 S. 7).

4. Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, 

auf  die  sie  ihre  Begehren  stützen,  darzulegen  und  die  Beweismittel  anzugeben. 

Die Vorbringen müssen zunächst der Behauptungslast genügen. Das ist dann der 

Fall,  wenn  der  Tatsachenvortrag  in  allgemeiner  Weise  sämtliche  Tatsachen  be-

nennt,  welche  unter  die  ihr  Begehren  stützenden  Normen  zu  subsumieren  sind. 

Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, 

da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge 

zulässt.  Kommt  die  klagende  Partei  der  Behauptungslast  nach  und  ist  ihr  Sach-

- 8 -

vortrag  schlüssig,  so  hängt  das  weitere  Vorgehen  vom Verhalten  der  Gegenpar-

tei ab. Bestreitet diese die Tatsachenvorbringen der klagenden Partei nicht, ist die 

Klage  gutzuheissen.  Bestreitet  die  Gegenpartei  die  klägerischen  Behauptungen, 

so muss die klagende Partei dem Gericht genauere Tatsachen vortragen, als dies 

zur  Erfüllung  der  blossen  Behauptungslast  nötig  war.  Es  greift  eine  über  die 

Behauptungslast  hinausgehende  Substanziierungslast  (BGer 4A_210/2009  vom 

7. April  2010  E.  3.2).  Die  Substanziierungslast  verlangt,  den  durch  die  gegneri-

schen  Bestreitungen  zu  ungenau  gewordenen  Tatsachenvortrag  so  weit  zu  kon-

kretisieren, bis er wiederum als subsumtionsfähig, also schlüssig gelten kann und 

eine genauere Bestreitung durch den Beklagten sowie die beweismässige Abklä-

rung  des  Sachverhalts  möglich  werden  (Sarbach,  Die  richterliche  Aufklärungs- 

und  Fragepflicht  im  schweizerischen  Zivilprozessrecht,  Diss.  Bern  2003,  S.  29). 

Die Vorbringen sind also nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen 

zergliedert  so  umfassend  und  klar  darzulegen,  dass  darüber  Beweis  abge-

nommen  oder  dagegen  der  Gegenbeweis  angetreten  werden  kann 

(BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; BGer 4A_144/2009 vom 6. Oktober 

2009 E. 3.2; BGE 127 III 365 E. 2). 

5. Wie  die  Beklagte  richtig  vorträgt,  hat  die  Klägerin  ihren  Anspruch  auf 

Entschädigung des entgangenen Gewinns in der Klageschrift mit einem einzigen 

Satz begründet und ausgeführt, die Gesamtgewinnmarge belaufe sich konservativ 

geschätzt auf 5% des Werklohnes von CHF 2'350'000.–, d.h. auf CHF 117'500.– 

(Urk. 2 Rz 23). Damit hat sie der Behauptungslast im ersten Parteivortrag Genüge 

getan, zumal sie die massgebenden Parameter der Schadensberechnung - sprich 

die  Gewinnmarge  sowie  den  Gesamtwerklohn 

-  benennt.  Aus 

ihrem 

Tatsachenvortrag  geht  schlüssig  hervor,  wie  hoch  sie  den  entgangenen  Gewinn 

auf welcher Grundlage beziffert. Eine weitere Substantiierung dieser Behauptung 

wäre erforderlich geworden, wenn die Klägerin diese Behauptung bestritten hätte. 

Dabei hätte die Bestreitung der geltend gemachten Gewinnmarge mit Nichtwissen 

ausgereicht  (vgl.  BGE  115  II  1  E.  4).  In  der  Klageantwort  finden  sich  zu  der 

massgebenden  Randziffer  23  der  Klageschrift  indes  keine  Ausführungen  (vgl. 

Urk.  14  S. 7-9).  Die  Beklagte  macht  im  Berufungsverfahren  geltend,  ihre 

Ausführungen  in  der  Klageantwort  zu  Randziffer  43  der  Klageschrift  sei  als 

- 9 -

Bestreitung des behaupteten entgangenen Gewinns zu verstehen (Urk. 73 S. 6). 

An  dieser  Stelle  führte  die  Beklagte  aus,  dass  die  zweite  Rate  des  Werklohnes 

zufolge Vertragsrücktritt vor Fälligkeit nicht geschuldet sei, zumal am 26. August 

2019 keine Arbeiten  im Umfang  von CHF 296'370.–  geleistet  worden  seien.  Der 

von der Klägerin eventualiter geltend gemachte Schadenersatz in dieser Höhe sei 

höchstens  geschuldet,  wenn  bis  zum  Vertragsrücktritt 

tatsächlich  ein 

Arbeitsaufwand  in  dieser  Höhe  geleistet  worden  wäre.  Dies  sei  nicht  der  Fall, 

weshalb Bestand und Höhe des verlangten Betrages bestritten werde (Urk. 14 S. 

12). Wie diese Ausführungen zeigen, hatte dieser Absatz der Klageantwort primär 

die  von  der  Klägerin  verlangte  zweite  Rate  der  Werklohnforderung  von  CHF 

296'370.–  zum  Inhalt.  Der  eventualiter  geltend  gemachte  Schadenersatz  bezog 

sich  ebenfalls  eindeutig  auf  diese  Tranche  des  Werklohnes.  Eine  Gleichsetzung 

dieser Schadenersatzforderung im Betrag von CHF 296'370.– mit dem Anspruch 

auf Entschädigung des entgangenen Gewinns im Betrag von CHF 117'500.– hat 

weder  die  Klägerin  an  der  entsprechenden  Stelle  in  der  Klageschrift  (Urk.  2  Rz 

43)  noch  die  Beklagte  in  der  Klageantwort  (Urk.  14  Rz  3.4)  vorgenommen. 

Entgegen  der  Beklagten  kann  entsprechend  darin  keine  Bestreitung  der 

behaupteten  Gewinnmarge  von  5%  des  Gesamtwerklohnes  ersehen  werden. 

Weiter  macht  die  Beklagte  geltend,  sie  habe  in  der  Duplik  die  Berechtigung  der 

Klägerin  zur  Geltendmachung  des  entgangenen  Gewinns  bestritten.  Mit  dieser 

Bestreitung  sei  auch  die  Höhe  der  Berechnung  gemeint  (Urk.  73  S.  7).  Dem  ist 

nicht so. Konkret führte die Beklagte an dieser Stelle aus, die Gewinnmarge der 

Klägerin  habe  sie  nicht  zu  interessieren,  da  sie  den  Totalunternehmervertrag  in 

einem  Zeitpunkt  gekündigt  habe,  als  diese  noch  keine  Arbeiten  am  Grundstück 

geleistet habe (Urk. 36 S. 3). Aus dieser Formulierung kann keineswegs abgelei-

tet werden, dass die Beklagte die Höhe des behaupteten entgangenen Gewinns 

bestritten  habe.  Vielmehr  hat  sie  ausdrücklich  erklärt,  sich  nicht  für  die  Gewinn-

marge der Klägerin zu interessieren. Sie unterstrich erneut ihren Standpunkt, die 

Entschädigung des entgangenen Gewinns setze voraus, dass bereits Arbeitsleis-

tungen  erbracht  worden  seien.  Dies  hat  die  Vorinstanz  in  ihrem  Urteil  richtigge-

stellt und darauf hingewiesen, dass gemäss Art. 377 OR die Pflicht zur Schadlos-

haltung  neben  der  Pflicht  zur  Vergütung  bereits  angefallener  Aufwendungen  be-

- 10 -

stehe. Entsprechend sei nicht von Belang, ob der Unternehmerin bereits Aufwen-

dungen  angefallen  seien  (Urk.  74  S.  25).  Zusammenfassend  kann  damit  festge-

halten werden, dass es die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren unterliess, die 

klägerische  Behauptung  zur  Höhe  des  entgangenen  Gewinns  zu  bestreiten.  Be-

streitet  die  Partei  eine  Tatsachenbehauptung  ihres  Gegners  nicht,  gilt  diese  als 

unbestritten. Die Vorinstanz hat damit zu Recht auf die von der Klägerin vorgetra-

gene  Behauptung,  der  entgangene  Gewinn  betrage  -  ausgehend  von  einer 

Gesamtgewinnmarge von 5% des Werklohnes -CHF 117'500.–, abgestellt und die 

Klage in diesem Umfang gutgeheissen. 

6.

Schliesslich beanstandet die Beklagte den von der Vorinstanz zugesproche-

nen Zins. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe der Klägerin einen Zins von 5% 

seit dem 26. September 2019 zugesprochen. Die Klägerin habe aber weder zum 

Zinssatz noch zum Zinslauf irgendwelche Behauptungen aufgestellt. Wenn über-

haupt,  habe  sie  Ausführungen  zum  Verzugszins  gemacht,  aber  Fälligkeit  und 

Verzug  unzulässigerweise  ohne  weitere  Begründung  gleichgesetzt.  Dies  sei 

falsch.  Ohne  Ausführungen  zum  angeblichen  Verzug  sei  kein  Verzugszins  ge-

schuldet. Selbst wenn von gehörigen Behauptungen zum Verzug auszugehen wä-

re, sei die Vorinstanz in ihrem Urteil über den klägerischen Antrag hinausgegan-

gen.  Die  Klägerin  habe  nämlich  Zins  von  5%  auf  CHF  50'000.–  seit  1.  Oktober 

2019  und  Zins  von  5%  auf  CHF  246'370.–  seit  27.  Oktober  2020  gefordert 

(Urk. 73 S. 7 f.). 

Diesbezüglich  ist  der  Klägerin  im  Sinne  von  Art.  312  Abs.  1  ZPO  Frist  zu  Beru-

fungsantwort anzusetzen. 

D.

Zwischenfazit

1.

Die Berufung der Beklagten erweist sich mit Blick auf ihr Berufungsbegehren 

Ziffer  1  -  vorbehalten  des  Verzugszinses  -  als  offensichtlich  unbegründet.  Die 

Berufung  ist  in  diesem  Umfang  abzuweisen  und  das  erstinstanzliche  Urteil  zu 

bestätigen. 

- 11 -

2.

Zur  Frage  des  Verzugszinses  sowie  den  erstinstanzlichen  Kosten-  und 

Entschädigungsfolgen 

ist 

im  Sinne  von  Art.  312  Abs.  1  ZPO  eine 

Berufungsantwort einzuholen. Die diesbezügliche Frist beträgt 30 Tage. 

Es wird beschlossen und erkannt:

1.

In teilweiser Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wird die Beklagte ver-

pflichtet, der Klägerin den Betrag von CHF 117'500.– zu bezahlen. 

2.

Die  Regelung  der  Kostenfolgen  für  diesen  Teilentscheid  wird  dem  Endent-

scheid vorbehalten.  

3.

Der Klägerin wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses 

angesetzt, um die Berufung hinsichtlich Berufungsantrag Ziffer 1 (beschränkt 

auf  die  Frage  des  Verzugszinses)  sowie  Berufungsantrag  Ziffer  2  und  3 

schriftlich  dreifach  zu  beantworten.  Diese  gesetzliche  Frist  kann  nicht  er-

streckt werden.

Unterbleibt  die  Beantwortung,  wird  das  Verfahren  ohne  die  Berufungsant-

wort weitergeführt (Art. 147 ZPO).

In  der  Berufungsantwort  kann  Anschlussberufung  erhoben  werden,  wobei 

gleichzeitig  die  Anträge  zu  stellen  und  zu  begründen  sind.  Fehlen  Anträge 

oder Begründung, wird auf die Anschlussberufung nicht eingetreten. Die An-

schlussberufung fällt dahin, wenn die Rechtsmittelinstanz nicht auf die Beru-

fung  eintritt,  die  Berufung  als  offensichtlich  unbegründet  abgewiesen  wird 

oder  die  Berufung  vor  Beginn  der  Urteilsberatung  zurückgezogen  wird 

(Art. 313 ZPO).

4.

5.

6.

Referentin in diesem Verfahren ist Ersatzoberrichterin lic. iur. L. Stünzi. 

Die weitere Prozessleitung wird an die Referentin delegiert. 

Schriftliche  Mitteilung  an  die  Parteien,  an  die  Klägerin  unter  Beilage  von 

Urk. 73, je gegen Empfangsschein.

- 12 -

7.

Eine  Beschwerde  gegen  diesen  Entscheid  an  das  Bundesgericht  ist  innert 

30  Tagen  von  der  Zustellung  an  beim  Schweizerischen  Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14,  einzureichen.  Zulässigkeit  und  Form  einer  solchen  Be-

schwerde  richten  sich  nach  Art. 72 ff.  (Beschwerde  in  Zivilsachen)  oder 

Art. 113 ff.  (subsidiäre  Verfassungsbeschwerde)  in  Verbindung  mit  Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Teilentscheid im Sinne von Art. 91 BGG. Es handelt sich um eine vermö-
gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 117'500.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 6. Februar 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Huizinga

lic. iur. C. Faoro

versandt am:
ip