# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41ff9070-23a2-5abd-a752-23845b64508f
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 01.09.2015 MPU.2015.0011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2015-0011_2015-09-01.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 1er
  septembre 2015 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; Mme
  Isabelle Guisan et M. Eric Kaltenrieder, juges; Mme Magali Fasel,
  greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  CLEAR CHANNEL SUISSE SA, à
  Lausanne, représentée par Me Bertrand R. Reich, avocat à Genève,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Municipalité de Lausanne, représentée
  par Me Nicolas Gillard, avocat à Lausanne,   

  

   

	
  Tiers intéressé

  	
   

  	
  Société Générale d'Affichage (SGA), à
  Lausanne, représentée
  par Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne,  

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  CLEAR CHANNEL SUISSE SA c/décision de la Municipalité de Lausanne du 23 janvier 2015 attribuant la concession d'affichage sur ses domaines public et privé à la Société générale d'affichage

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
Le 10 juillet 2014, la Municipalité de Lausanne a autorisé sa Direction des travaux (ci-après: la Direction) à lancer un appel d’offres pour renouveler
la convention d’affermage de l’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 19 août 2014 et
dans l’édition du même jour du journal «24Heures», la Direction a lancé l’appel d’offres en question, complété par un cahier des charges (CdC).
L’appel d’offres porte sur l’attribution de la concession d’affichage sur le
domaine public et privé communal (ch. 1.1 CdC). Le cahier des charges fixe les
droits et obligations du futur concessionnaire (ch. 1.1 CdC). Pour la
préparation de l’offre, il renvoie les soumissionnaires aux directives
relatives à l’affichage adoptées le 24 avril 2014 par la Municipalité (ci-après: les Directives; Annexe 1); aux tableaux récapitulatifs des
différentes prestations offertes par le soumissionnaire, y compris la redevance
(Annexe 2); au plan général d’affichage (Annexe 3); à la modification technique
d’une partie des supports du réseau de l’affichage politique (Annexe 4); au
règlement sur les procédés de réclame, adopté le 8 mars 1994 par le Conseil
communal (ci-après: le Règlement; Annexe 5); aux recommandations de la Commission consultative d’affichage (Annexe 6). La durée de la concession est de cinq ans,
dès le 1er janvier 2015 (ch. 1.2 CdC). Le cahier des charges définit
le type d’affichage (ch. 2.1 CdC), les supports d’affichage (ch. 2.2), les
formats d’affiche et leur implantation (ch. 2.3). Il restreint le contenu des
affiches, s’agissant de la publicité pour le tabac et l’alcool (ch. 3.2), des
affiches choquantes (ch. 3.2), de l’affichage pour le crédit à la consommation
(ch. 3.3) et arrête des dispositions pour le respect de ces restrictions (ch.
3.4). Le cahier des charges détermine les prestations d’affichage à offrir par
les soumissionnaires (ch. 4.1 à 4.8). Il règle les questions financières, soit
les émoluments d’autorisation (ch. 5.1), le prix de revente des surfaces
d’affichage (ch. 5.2), la redevance à payer à la Commune en contrepartie de l’octroi de la concession (ch. 5.3), ainsi que la TVA (ch. 5.4). Le cahier des charges fixe les conditions requises pour soumissionner (ch.
7.1). Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq critères pour l’octroi de la
concession, soit le montant de la redevance (critère n°1); l’infrastructure et
l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les tarifs proposés pour les
surfaces d’affichage (critère n°3); le développement durable et la politique
sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du cahier des charges
(critère n°5). Ces critères ne sont pas pondérés entre eux. La Commune se réserve la possibilité d’organiser des entretiens séparés avec les
soumissionnaires, en vue de préciser et d’affiner les offres (ch. 7.2 CdC). Le
cahier des charges contient une clause de confidentialité (ch. 7.3) et une
liste des documents à joindre à l’offre (ch. 7.4 CdC).

Les Directives distinguent sept formats d’affiches,
F4, F12, F12L et RL, F200, F200 L et RL, F24 et A2 (ch. 4). Les formats F12 et
F200 peuvent être lumineux (L) ou être équipés d’un dispositif tournant (RL).
Le cahier des charges énumère les emplacements faisant l’objet de la
concession, selon leur format, soit 1879 F4, 230 F12, 128 F200, 351 F200L et
RL, dont 30 F200L peuvent être transformés en F200 RL, ainsi que 11 F24 (ch.2.3
al. 3 CdC). La Direction peut accepter de nouveaux formats d’affiche ou de
nouveaux supports d’affichage; elle peut accepter des formats expérimentaux,
lumineux ou non (ch. 2.3 al. 6 CdC). La Commune peut modifier le nombre d’emplacements, à la hausse ou à la baisse (ch. 2.3 al. 7 CdC). La redevance est
calculée sur la base des tarifs fixés par format et par type d’affichage,
multipliés par le nombre des surfaces d’affichage existantes; l’offre doit
préciser, par le moyen du tableau récapitulatif, le montant de la redevance
proposé par le soumissionnaire (ch. 5.3 al. 1 CdC). Le nombre de surfaces
mentionné dans les Annexes 2 et 3 est indicatif; l’effectif exact sera fixé au
moment de l’élaboration de la concession finale avec le concessionnaire (art.
5.3 al. 2 CdC). 

B.                    
Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, dont la Société générale d’affichage (SGA) et Clear Channel (CC). La Direction a tenu plusieurs séances de clarification et de négociation avec les
soumissionnaires. SGA a complété son offre quant à la redevance, les 27 octobre
2014 et 12 janvier 2015. CC a également complété son offre, le 24 novembre
2014. Sur cette base, la Direction a, le 16 janvier 2015, établi une note à l’intention
de la Municipalité. Celle-ci a, le 22 janvier 2015, octroyé la concession à
SGA. Cette décision, notifiée le 23 janvier 2015, indique la voie du recours au
Tribunal cantonal, dans un délai de trente jours. 

C.                    
Par acte du 25 février 2015, CC a recouru contre la décision du 22
janvier 2015, dont elle demande principalement l’annulation avec l’adjudication
de la concession en sa faveur. Subsidiairement, CC demande au Tribunal cantonal
de constater l’irrégularité de la procédure et de renvoyer l’affaire à la Municipalité pour qu’elle procède à un nouvel appel d’offres, au sens des considérants.
Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de l’affaire à la Municipalité, pour nouvelle décision. Elle a demandé que l’effet suspensif soit accordé au
recours. La Municipalité et SGA proposent le rejet du recours. Invitée à
répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le 6 mai 2015, la Municipalité a dupliqué spontanément.

D.                    
Par avis du 26 février 2015, le juge instructeur a accordé
provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à la Municipalité de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 20 mars 2015, il a
rejeté la demande de levée de l’effet suspensif, présentée par la Municipalité, ainsi qu’une demande de sûretés. Le 31 mars 2015, il a rendu une décision
relative à la consultation des pièces.

E.                    
Le Tribunal a tenu une audience le 11 mai 2015 au Palais de justice de
l’Hermitage, à Lausanne. Il a entendu Daniel Meister, directeur pour la Suisse romande et Jürg Rötheli, directeur général, assistés de Me Bertrand Reich, avocat à
Genève, pour la recourante; Patrick Etournaud, chef du service des routes et de
la mobilité, assisté de MMes Nicolas Gillard et Vincent Jäggi, avocats à
Lausanne, pour la Municipalité; Olivier Chabanel, directeur pour la Suisse romande, assisté de Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne, pour la SGA.  

F.                    
Les parties se sont déterminées le 27 mai 2015. Elles ont répliqué. La
recourante a produit une dernière écriture le 8 juin 2015.

G.                   
Le Tribunal a délibéré à huis clos. 

Considérant en droit

1.                     
Doit être clarifié préalablement le point de savoir quelles règles
s’appliquent à  l’octroi, par la collectivité publique, d’une concession
d’affichage sur le domaine public.

a) La concession est l’acte par lequel la
collectivité publique confère à une personne (physique ou morale, privée ou
publique) le droit d’exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé
à la collectivité publique, faisant l’objet d’un monopole de fait ou de droit,
ou entrant dans les tâches de l’Etat (Thierry Tanquerel, Manuel de droit
administratif, Genève/Zurich/Bâle, 2011, n°1029). La concession est un acte
mixte, composé de clauses bilatérales, d’une part, unilatérales ou
décisionnelles, d’autre part (ATF 130 II 18 consid. 3.1 p. 21). Les clauses
bilatérales constituent un contrat de droit public (ATF 109 II 76 consid. 2 p.
77). La concession, le transfert et le retrait de celle-ci, sont des actes
relevant du droit public, régis par la législation topique; seule l’autorité désignée
pour cela peut octroyer, transférer ou retirer une concession, dont il est par
ailleurs impossible de disposer selon les formes du droit privé (arrêt
GE.2011.0164 du 28 mars 2012, consid. 2a). 

b) La concession d’un monopole public d’affichage ne
répond pas à la définition du marché public, car l’autorité concédante se
trouve dans une position non pas d’un acquéreur de prestations, mais d’un
offreur, se proposant de vendre le droit d’utiliser le domaine public à des
fins commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires
dues par l’entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Dans
ce cas, l’un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement
par l’Etat d’un prix en échange de la prestation privée, fait défaut. Les fonds
publics ne sont pas diminués, mais augmentés par la redevance (ATF 141 II 113
consid. 1.2.1 p. 117; 125 I 209 consid. 6b p. 213/214; cf. également ATF 135 II
49 consid. 5.1 p. 57; arrêt MPU.2013.0005 du 30 octobre 2013, consid. 3a). Le
droit des marchés publics – soit en particulier l’accord intercantonal sur les
marchés publics, du 25 novembre 1994  (AIMP; RSV 726.91), ainsi que la loi
cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le
règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) – n’est en
principe pas applicable.

c) Sont réservées toutefois les conséquences à tirer
de l’éventuelle application de l’art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre
1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02; ATF 135 II 49 consid. 5.1 in fine p. 57). Aux termes de cette disposition, la transmission de l’exploitation d’un monopole
cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel
d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur
siège en Suisse. 

aa) Les communes vaudoises gèrent le domaine public
communal (art. 2 al. 1 let. c de la loi du 28 février 1956 sur les communes –
LC, RSV 175.11). L’affichage sur le domaine public est un monopole de fait,
généralement concédé à des entreprises privées (cf. ATF 128 I 3 consid. 3 p.
9ss; 125 I 209 consid. 10 p. 221ss). En droit vaudois, la matière est régie par
la loi du 6 décembre 1988 sur les procédés de réclame (LPR, RSV 943.11) et son
règlement d’application du 31 janvier 1990 (RLPR, RSV 943.11.1). Les communes
peuvent réglementer l’affichage, notamment en adoptant des règlements (art. 18
et 19 LPR, mis en relation avec l’art. 25 RLPR). En l’occurrence, la Commune de Lausanne a fait usage de cette faculté. Elle a édicté le Règlement, lequel prévoit
notamment que la Municipalité peut édicter des prescriptions d’exécution (art.
2 al. 1) et affermer l’affichage publicitaire sur le domaine public ou privé de
 la Commune à une seule entreprise (art. 24). 

bb) SGA a son siège à Zurich, CC à Hünenberg, dans
le canton de Zoug. Elles sont recevables à invoquer pour elles la protection
qu’accorde l’art. 2 al. 7 LMI aux personnes ayant leur établissement ou leur
siège en Suisse.  

cc) Pour le surplus, la portée de l’art. 2 al. 7 LMI
est malaisée à définir. Selon le Tribunal fédéral qui a laissé cette question
indécise, il semble que l’art. 2 al. 7 LMI n’a pas pour effet de soumettre
l’octroi des concessions à l’ensemble de la législation applicable en matière
de marchés publics; seules seraient visées certaines garanties procédurales
minimales, comme celles de l’art. 9 al. 1 et al. 2 LMI (ATF 135 II 49 consid.
4.1 p. 52). A teneur de l’art. 9 LMI, les restrictions d’accès au marché, en
particulier en matière de marchés publics, doivent faire l’objet de décisions
sujettes à recours (al. 1); le droit cantonal prévoit au moins une voie de
recours devant une autorité indépendante de l’administration (al. 2). Ces
conditions ont été respectées en l’espèce: la Municipalité a procédé par un appel d’offres public; elle a octroyé la concession par une
décision formelle, dont le Tribunal cantonal assure le contrôle judiciaire
(art. 92 al. 1 LPA-VD, mis en relation avec les art. 3 et 4 de la même loi),
avec un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit. Pour l’octroi de la
concession du monopole d’affichage sur son domaine public et privé, comme en
l’espèce, la commune est tenue de respecter le principe de non-discrimination,
selon l’art. 2 al. 7 LMI, ainsi que le principe de transparence qui en est le
corollaire (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne, 2014, p.
117/118; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, n°212; Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich, 2012, n°408ss, 776ss,
791ss; François Bellanger, Marchés publics et concessions ?, Marchés
publics 2012, p. 167ss, 192-199; Daniel Kunz, Konzessionen, Marchés publics
2012, p. 205ss; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi des concessions
cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, DC 4/2006 p. 203ss). De
cela, il découle que l’autorité concédante doit publier l’appel d’offres;
fournir aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé; indiquer les
critères d’octroi de la concession, objectifs et non-discriminatoires; évaluer
les offres selon les règles fixées à l’avance, de manière transparente et dans
le respect des principes d’égalité et de non-discrimination (Etienne Poltier, in:
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2ème éd., 2013, n°59-64
ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°793ss; Esseiva, op. cit., p. 204). 

dd) L’autorité concédante dispose d’un large pouvoir
d’appréciation dans la procédure d’octroi de la concession du monopole public.
Elle peut prendre en compte d’autres intérêts que la seule préservation des
deniers publics et mener des négociations avec les soumissionnaires, voire un
dialogue compétitif, à condition que de le faire de manière transparente et
dans le respect de l’égalité de traitement (Poltier, Commentaire romand,
n°65-76 ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°795; Esseiva, op. cit., p.
205). Dans ce cadre, la tâche du juge se limite au contrôle de l’exercice de ce
pouvoir. La violation du pouvoir d’appréciation peut prendre la forme de
l’excès - positif («Ermessensüberschreitung») ou négatif («Ermessensunterschreitung»)
- ou du mésusage («Ermessensmissbrauch») de ce pouvoir (ATF 137 V 71 consid.
5.1 p. 72/73; 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a abus du pouvoir
d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir
d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations dénuées de pertinence,
étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des
principes généraux du droit tels que la prohibition de l’arbitraire et de
l’inégalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 140 I 257
consid. 6,3,1 p. 267; 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; 123 V 150 consid. 2 p. 152). 

2.                     
 La recourante se plaint de la motivation, insuffisante selon elle, de la
décision attaquée. 

a) L’autorité doit indiquer dans son prononcé les
motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 503/504;
138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts
cités; cf. art. 42 let. c de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Elle n’est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est pas
davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui
sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement
la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 139 V 496 consid. 5.1
p. 504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les
arrêts cités). Une éventuelle violation du droit d’être entendu sous cet aspect
peut être réparée si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans
la procédure de recours, pour autant que l’autorité de recours dispose d’un
plein pouvoir d’examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p.
285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 et les arrêts
cités). 

b) En ce qui concerne les marchés publics,
l'art. 42 al. 2 RLMP-VD précise que les décisions de l'adjudicateur
sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un
soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre
indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et
les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3
RLMP-VD). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée
comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré
sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel
d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des
évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les
comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2014.0016 du 26
août 2014, consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 3;
MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012, consid. 3, et les arrêts cités). 

c) La décision attaquée ne répond
pas à ces exigences. Elle se borne à indiquer que l’offre de la recourante n’a
pas été retenue et que la concession a été octroyée à SGA. Elle mentionne les
voies de droit. Compte tenu également du fait que la recourante n’a pas reçu le
procès-verbal des offres, ni les tableaux d’évaluation de celles-ci, elle ne
disposait d’aucun moyen de savoir pourquoi la Municipalité a décidé comme elle l’a fait, au moment où elle a reçu la décision attaquée.
Cela étant, dans le cadre de l’échange d’écritures, lors de l’audience du 11
mai 2015 et après celle-ci, la recourante a pu prendre connaissance de tous les
tenants et aboutissants de la décision attaquée (cf. consid. 3 ci-dessous). La
recourante a encore pu se déterminer après l’audience sur l’ensemble de la
procédure. Ainsi, même à supposer que la Municipalité ait violé le droit d’être entendue de la recourante, un tel vice aurait été
réparé dans la procédure devant le Tribunal cantonal (cf. arrêts précités
MPU.2014.0016; MPU 2012.0039; MPU.2012.0016, et les arrêts cités).

3.                     
Le processus d’adjudication est passé par plusieurs étapes.

a) La Municipalité a lancé un appel d’offres. Elle a indiqué les critères gouvernant sa décision (cf. ch. 7.2 CdC). La Direction a examiné les offres, et entamé avec les soumissionnaires une ronde de négociations
à ce sujet, ce qui ne lui est pas interdit de faire, lorsqu’il s’agit, comme en
l’espèce, d’octroyer une concession (cf. consid. 1c/cc ci-dessus). Elle a
ensuite procédé à l’évaluation finale et octroyé la concession. 

b) La recourante a déposé son offre le 29 septembre
2014. Elle a indiqué ses tarifs de vente de l’affichage (Annexe 2 CdC), ainsi
que son offre de redevance (Annexe 3 CdC). En plus des diverses attestations
requises, elle a produit trois documents. Le premier concerne la description
des services et des garanties proposés, le deuxième la politique sociale et le
développement durable. Le troisième document est intitulé «Projets d’évolution
du réseau lausannois d’affichage envisagés». La recourante a proposé de
développer des surfaces d’affichage par digitalisation, selon un programme
appelé «City Value Proposition». Il s’agit d’écrans extérieurs, sur lesquels le
message publicitaire peut être adapté en tout temps; cela présente aussi
l’avantage de diffuser un plus grand nombre de messages sur un plus petit
nombre de supports. De même, la recourante a offert de diffuser des messages
publicitaires sur le réseau Internet et par la téléphonie mobile. Dans ce
système, des messages sont diffusés par de nouvelles applications; ceux
qui les consultent reçoivent des bons ou des produits, en échange de leur
réaction aux messages publicitaires, ou de réponse à des sondages. Enfin, la
recourante a offert d’essayer de mettre en place des «colonnes rotatives
rétroéclairées».   

L’adjudicataire a déposé son offre le 30 septembre
2014. Elle a indiqué ses tarifs de vente de l’affichage (Annexe 2 CdC), ainsi
que son offre de redevance (Annexe 3 CdC). En plus des diverses attestations
requises, elle a produit trois documents. Le premier concerne la description
des services et des garanties proposés, le deuxième la politique sociale et le
développement durable. Le troisième document est intitulé «Evolution du réseau
d’affichage à l’avenir». L’adjudicataire y a également proposé de développer
les supports digitaux, en deux formats: l’un, d’un format équivalent à une
affiche F200, est désigné sous le terme «City ePanel»; l’autre, plus grand, est
appelé «City eBoard». De même, l’adjudicataire a proposé la mise en place de
colonnes lumineuses («Startower»).

c) La Direction a tenu une séance de clarification
des offres avec la recourante, le 2 octobre 2014, et avec l’adjudicataire, le 3
octobre 2014. Le 8 octobre 2014, la Direction a établi un premier tableau d’évaluation des offres (tableau n°1). Ce document recense sept critères: le
montant de la redevance; les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage; les
infrastructures et l’expérience; le développement durable; la politique
sociale; les projets d’évolution du réseau d’affichage; le respect du cahier
des charges. L’offre de la recourante a été considérée comme meilleure pour ce
qui concerne la redevance et les tarifs; pour ce qui concerne le développement
durable, l’adjudicateur a noté positivement le fait que la recourante utilise
du papier recyclé, des supports recyclables et de la colle écologique. L’adjudicataire
a également été bien notée pour l’utilisation de papier recyclé et recyclable,
ainsi que de supports recyclables; a constitué un facteur décisif pour l’adjudicataire
l’utilisation de véhicules écologiques. L’offre de l’adjudicataire a également
été tenue pour meilleure du point de vue de la politique sociale, pour les
motifs suivants: versement d’un salaire de 4'500 fr. à l’engagement, ainsi que
d’un 13ème salaire et de primes; taux de couverture de 110% de
la caisse de pension; retraite à 62 ans ou après 30 ans de service. Le seul
point positif de l’offre de la recourante pour ce critère tenait au fait de
passer par l’Office régional de placement pour l’engagement de colleurs
d’affiches. Les deux offres ont été notées négativement s’agissant de la
politique des apprentis (dénommés «apprenants»). Pour les autres critères, les
offres de la recourante et de l’adjudicataire ont été tenues pour équivalentes.
Une nouvelle séance a été organisée séparément avec chaque soumissionnaire, le
27 octobre 2014. 

L’adjudicataire a complété son offre de redevance,
le 27 octobre 2014. Ce complément a porté sur trois points: la cession, au
terme de la concession, de la propriété de 179 abribus installés à Lausanne,
propriété de l’adjudicataire; une offre de redevance pour la communication
digitale, comprenant la pose de 25 «City ePanel» et de 8 «City eBoard». Le 10
novembre 2014, le Conseiller municipal chargé de la Direction a invité l’adjudicataire à lui faire une proposition d’installation de deux ou
trois «Startower» en ville de Lausanne, à titre expérimental, ainsi que de
redevance correspondante. Il a précisé que les abribus ne faisaient pas partie
du champ de la concession. 

Le 10 novembre 2014, le Conseiller municipal chargé
de la Direction a informé la recourante que l’un des autres soumissionnaires
avait complété son offre; il a dès lors invité la recourante, pour des motifs
d’égalité de traitement, à lui faire «une offre complémentaire de redevances
annuelles pour les supports F200 digitalisés, les supports publicitaires grand
format sur les axes principaux d’entrée de ville et les colonnes rotatives
rétro-éclairées». Ce courrier comporte en outre le passage suivant:

« En outre, et dans l’hypothèse où de la communication
en faveur de la Ville viendrait s’afficher sur l’un ou l’autre des supports
digitaux (…), je vous saurai gré de bien vouloir nous indiquer à quelle valeur
vous estimeriez cette prestation.

Par ailleurs, votre offre est basée sur le prix de vente brut
(100%) des surface. Dans la mesure où la redevance sera calculée sur le chiffre
d’affaires effectivement réalisé et que des rabais seront à n’en point douter
pratiqués, il est indispensable que vous nous indiquiez quelle est votre
politique de rabais (rabais commercial moyen), question que nous avions
brièvement abordée lors de notre rencontre. A défaut, nous serions dans
l’impossibilité d’apprécier concrètement la redevance prévisible».

Dans ce même courrier, le Directeur a informé la
recourante, comme il l’a fait pour les autres soumissionnaires, que la date
d’entrée en vigueur de la concession était reportée au 1er juillet
2015. 

L’adjudicataire a complété son offre, le 21 novembre
2014, en proposant trois sites d’installation de «Startower». La recourante a
complété son offre, le 24 novembre 2014, relativement aux panneaux digitaux,
selon un format F200 et un format de 8 m2. La recourante a précisé comme suit sa position relativement au calcul de la redevance et sa politique tarifaire:

« Les redevances offertes (…) correspondent à des
montants fixes. Les redevances seront payables indépendamment des rabais offerts
au client et au taux d’occupation et sont par conséquence indépendantes du
succès commercial actuel. Ceci correpond aux exigences de l’appel d’offres et
garantit à la commune de Lausanne une sécurité de planification. 

Les éléments suivants ont été pris en compte (…) lors du
calcul de la redevance respectivement par support et par lieu:

-      
les prix de vente officiels par surface d’affichage selon le
tarif, suivant le format, la technologie et la qualité individuelle de chaque
emplacement (…). Les prix de vente moyens correspondants sont indiqués dans
l’annexe 2 de notre offre (…)..

-      
Les rabais et commissions indiqués dans le tarif officiel.

-      
Les rabais spéciaux octroyés aux clients.

-      
Le taux d’occupation des emplacements correspondant au nombre de
périodes d’affichage durant lesquelles l’emplacement est vendu (…).

-      
La marge nécessaire permettant (…) de financer les
investissements, les charges opérationnelles ainsi que le niveau de rendement
usuel du marché.

-      
(…) une éventuelle modification de ces paramètres d’évaluation
n’a aucune conséquence sur la redevance proposée (…), puisque la redevance
correspond à un montant fixe par support publicitaire, comme demandé dans
l’appel d’offres. »  

Le 28 novembre 2014, la Direction a établi un nouveau tableau d’évaluation des offres (tableau n°2). Reprenant les
sept critères utilisés pour le tableau n°1, ce document montre que s’agissant
de la redevance, l’offre de la recourante était nettement meilleure; l’écart de
prix avait plus que triplé en sa faveur, par rapport aux offres initiales.
L’appréciation des autres critères a été la même que pour le tableau n°1, sous
la réserve du critère concernant les infrastructures et l’expérience. Pour
celui-ci, l’offre de la recourante a été bien notée pour l’engagement de huit
afficheurs, alors que celle de l’adjudicataire était mal notée à raison d’une
perte fiscale estimée à 250'000 fr. et une perte d’environ dix places de
travail. 

Le 19 décembre 2014, la Direction a tenu une nouvelle séance avec les représentants de l’adjudicataire. Elle leur a
indiqué qu’elle entendait obtenir une redevance «substantiellement plus
élevée» que celle proposée jusque-là. Le 12 janvier 2015, l’adjudicataire a
formulé une nouvelle offre, nettement plus élevée, mais encore inférieure à
celle de la recourante. Le 14 janvier 2015, la Direction a tenu une nouvelle séance avec les représentants de la recourante, portant sur
différents points de son offre, mais pas sur le prix. 

La Direction a, le 16 janvier 2015, établi un
troisième tableau d’évaluation des offres (tableau n°3). Pour la redevance, le
montant offert par la recourante reste supérieur. Pour les autres critères, le
tableau n°3 reprend le tableau n°2, sous trois réserves. Premièrement, pour le
critère relatif aux infrastructures et à l’expérience, le tableau n°3 ne
mentionne plus, au passif de l’adjudicataire, les pertes fiscales. Quant aux
postes nouvellement créés par la recourante, ils passent de huit à dix. Pour le
critère du développement durable, l’offre de la recourante a été réévaluée à la
hausse, à raison de la promesse d’acquérir cinq véhicules électriques sur les
huit supplémentaires nécessaires, en cas d’octroi de la concession. L’offre de
l’adjudicataire a été bien notée pour ce critère, parce qu’elle publie un
rapport environnemental annuel. S’agissant du critère de la politique sociale,
l’offre de la recourante a été mieux notée, parce qu’elle offre un salaire
initial de 4’750 fr. et engagerait un stagiaire ou un apprenant
supplémentaire.  

d) Le 16 janvier 2015, la Direction a établi une note à la Municipalité. Elle a mentionné deux options: l’octroi de la
concession à la recourante, à raison du montant plus élevé de la redevance;
l’octroi à SGA, compte tenu du partenariat de longue durée et des frais que
provoquerait un changement de partenaire. Le 22 janvier 2015, la Municipalité a octroyé la concession à SGA. Cela résulte d’un tampon encreur apposé sur la
note du 16 janvier 2015, portant la mention «La Municipalité adopte» et une signature autographe illisible; la variante octroyant la concession
à la recourante est biffée d’un trait, celle de l’adjudicataire entourée d’un
cercle.  

e) Dans sa réponse au recours, du 30 mars 2015, la Municipalité a produit un nouveau tableau d’évaluation (tableau n°4), comprenant huit
critères: le montant de la redevance; les infrastructures; l’expérience; le
développement durable; la politique sociale; le respect du cahier des charges;
les tarifs pour la revente des surfaces d’affichage; les projets d’évolution du
réseau. Pour trois de ces critères, les deux offres ont été jugées équivalentes
(couleur blanche, note zéro): l’expérience; le respect du cahier des charges;
les projets d’évolution du réseau. L’offre de la recourante n’a été mieux notée
que pour le montant de la redevance (couleur verte; une croix). L’offre de
l’adjudicataire a été mieux notée pour les infrastructures, le développement
durable, la politique sociale et les tarifs (couleur verte; 4 croix). Lors de
l’audience du 11 mai 2015, les représentants de l’autorité intimée ont précisé
que le tableau n°4 reflétait l’appréciation propre de la Municipalité sur le tableau n°3. Après cette audience, à l’appui de sa détermination du 27
mai 2015, la Municipalité a produit une note, datée du 22 mai 2015. Selon ce
document, les délibérations de la Municipalité sont secrètes, à l’exception des décisions qu’elle prend (art. 25 et 26 du règlement pour la Municipalité de Lausanne, adopté le 14 décembre 1965 par le Conseil communal). L’absence de
procès-verbal de la séance d’adjudication du 22 janvier 2015 ne pouvait pas
signifier que la Municipalité se serait écartée des critères d’adjudication
mentionnés dans l’appel d’offres, pour prendre la décision attaquée. Cela
étant, la Municipalité a explicité les motifs de sa décision, de la manière
suivante. 

f) Pour le critère des infrastructures, la Municipalité a tenu compte du fait que la logistique et l’administration de l’adjudicataire
sont à Lausanne, alors que les locaux de la recourante sont essentiellement
regroupés à Crissier. L’adjudication à la recourante aurait pour conséquence de
supprimer dix emplois sur le territoire de la Commune de Lausanne. Cela justifiait de considérer que l’offre de SGA l’emportait pour ce
critère. Il en a été de même pour le critère du développement durable, parce
que la recourante n’était que partiellement équipée de véhicules écologiques.
L’adjudicataire suivait la même politique que celle de la Commune en matière d’achat de véhicules; elle publiait en outre un rapport environnemental
annuel. S’agissant de la politique sociale, la Municipalité a tenu pour meilleure l’offre de l’adjudicataire parce que celle-ci accorde des
primes à ses employés, qu’elle a mis en œuvre une politique globale de retraite
anticipée à 62 ans ou après 30 ans de service, que le taux de couverture de la
caisse de pension est supérieur, et que deux apprenants «passent par le site de
Lausanne». S’agissant des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage, la Municipalité a relevé que la recourante avait refusé de communiquer ses prix nets (avec les
rabais effectifs), alors qu’il s’agissait là d’une exigence du cahier des
charges. Pour cette raison, le critère avait été attribué à l’adjudicataire. La Municipalité a relevé que le montant de la redevance offerte par la recourante était
supérieur à celui de l’adjudicataire, mais que l’un comme l’autre prix étaient
largement supérieurs aux objectifs fixés par la Municipalité par rapport à l’ancienne concession. 

g) Indépendamment du fond, il est regrettable qu’il
ait fallu attendre quasiment la fin de la procédure de recours pour connaître
les véritables motifs de la décision d’adjudication. Le secret des
délibérations de la Municipalité n’empêchait pas celle-ci de rendre, le 22
janvier 2015, une décision d’adjudication comprenant, comme motifs, les
explications fournies dans la note du 22 mai 2015. 

4.                     
a) L’autorité concédante doit publier l’appel d’offres; fournir aux
soumissionnaires un cahier des charges détaillé; indiquer les critères d’octroi
de la concession, objectifs et non-discriminatoires; évaluer les offres selon
les règles fixées à l’avance, de manière transparente et dans le respect des
principes d’égalité et de non-discrimination (consid. 1c/cc ci-dessus).

b) Les conditions formelles ont été respectées en
l’occurrence: la Municipalité a publié un appel d’offres, comprenant un cahier
des charges. Ce document définit les critères d’adjudication. Le nombre de
ceux-ci a varié au cours de la procédure. Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq
critères pour l’octroi de la concession, soit le montant de la redevance (critère
n°1); l’infrastructure et l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les
tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3); le développement
durable et la politique sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du
cahier des charges (critère n°5). Dans les tableaux n°1, 2 et 3, le nombre de
critères passe à sept: le critère du développement durable et de la politique
sociale (n°4) est scindé en deux critères (4.1 et 4.2). Est ajouté à cette
liste un nouveau critère, concernant les projets d’évolution du réseau
d’affichage communal (n°6). Quant au tableau n°4, il mentionne huit critères.
Ceux des tableaux n°1, 2 et 3 sont repris; quant au critère des infrastructures
et de l’expérience, il est scindé en deux critères (n° 2.1 et 2.2). Ce mode de
faire, s’il ne brille pas par la cohérence, n’a toutefois pas porté à
conséquence, pour trois raisons. Premièrement, la liste des critères est restée
homogène. Qu’un critère soit scindé en deux critères ne change rien, dès lors
que les critères ne sont pas pondérés entre eux. Cette division permet
d’affiner l’appréciation de l’autorité. Deuxièmement, l’adjonction du critère
des projets d’évolution du réseau d’affichage communal n’a pas pesé sur la
décision, puisque les offres de la recourante et de l’adjudicataire ont été
jugées équivalentes sur ce point. Troisièmement, rien ne laisse à penser que la
modification du nombre des critères, parmi un lot de critères constants, ait pu
influer d’une quelconque manière sur la décision à prendre, au détriment ou en
faveur de l’un des soumissionnaires. 

5.                     
a) Dans le domaine des marchés publics, les critères d’adjudication
doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 140 I 285 consid. 5.2 p.
295; 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491; 129 I 313 consid 8.1 p. 324). Si tel est
le cas, l’adjudicateur dispose d’une marge de manœuvre importante dans la
détermination des critères qu’il entend utiliser, sous réserve de l’égalité
entre les concurrents (ATF 140 I 285 consid. 5.2 p. 295/296). La liberté
d’utiliser des critères étrangers au marché (critères dit «secondaires») est
restreinte. Le recours à des critères environnementaux ou sociaux qui n’ont pas
de lien direct avec les prestations qui font l’objet du marché n’est pas exclu,
pour autant que cela soit prévu par une disposition légale (ATF 140 I 285
consid. 7.1 p. 300). Peut ainsi être admis le critère du nombre des apprentis
(ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 300/301; 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323ss, et
les références citées). Dans un cas, a été considéré comme prohibé le critère
du niveau de rémunération des employés des soumissionnaires, faute de base
légale (ATF 140 I 285). 

b) Se fondant sur la clause de délégation de l’art.
8 let. f LMP-VD, le Conseil d’Etat a prévu que l’adjudicateur puisse prendre en
considération les critères d’adjudication suivants: le prix; les
caractéristiques environnementales; la qualité; la convenance de la prestation;
les délais; la valeur technique et culturelle; l’esthétique; les coûts
d’exploitation; la créativité; le service après-vente; l’infrastructure
nécessaire, l’engagement en faveur de la formation et le perfectionnement
professionnels (art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD). Même si ces critères ne s’imposent
pas à l’autorité communale qui octroie une concession, ils s’appliquent à celle-ci
dans la mesure où l’art. 2 al. 7 LMI interdit tout critère d’adjudication
discriminatoire ou inégalitaire. En l’espèce, les critères de la redevance
(n°1), de l’infrastructure et de l’expérience du soumissionnaire (critères n°2.1
et 2.2), des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3), du
respect du cahier des charges (critère n°5) et des projets d’évolution du
réseau d’affichage (critère n°6) retenus dans l’appel d’offres, entrent dans
les prévisions de l’art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD. Reste à savoir ce qu’il en est
des critères du développement durable (critère n°4.1) et de la politique
sociale (critère n°4.2), y compris pour ce qui concerne la prise en compte de
l’effectif des apprentis.

c) Le critère des caractéristiques environnementales
est en principe admis (art. 37 al. 1 RLMP-VD), pour autant qu’il présente un
lien suffisant avec l’objet du marché. Il faut pour cela que les éléments de
l’offre examinés au titre du respect de l’environnement permettent de mettre en
évidence un avantage écologique significatif ou clairement identifiable dans le
cadre de l’exécution du marché (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2014.0008 du 21
juillet 2014, consid. 4d, avec de nombreuses références à la doctrine et à la
jurisprudence).

En l’occurrence, l’autorité intimée a pris en compte
l’utilisation par les soumissionnaires de papier recyclé, de supports
recyclables et de la colle écologique, ainsi que la mise à disposition d’une
flotte de véhicules écologiques pour les missions de l’entreprise concessionnaire.
Ces éléments sont pertinents pour l’évaluation des offres, car ils sont en
rapport direct avec les tâches qui font l’objet du marché. Le critère du
développement durable (n°4.1) est adéquat.  

d) Les critères dits sociaux sont en principe admis,
pour autant qu’ils reposent sur une base légale suffisante. En droit des
marchés publics, pour être apte à présenter une offre, le soumissionnaire doit
notamment respecter les dispositions relatives à la protection des
travailleurs, aux conditions de travail et de salaire, ainsi que l’égalité de
traitement entre les hommes et les femmes (art. 6 al. 2 RLMP-VD). Pour les
conditions de travail et de salaire s’appliquent les conventions collectives et
les contrats-types de travail ou, à défaut, les prescriptions usuelles de la
branche professionnelle en question (art. 6 al. 3 RLMP-VD). Le soumissionnaire
peut être astreint à la preuve qu’il respecte ces obligations, et qu’il est à
jour dans le paiement des cotisations aux institutions sociales et des impôts
(art. 6 al. 4 RLMP-VD), y compris pour ce qui concerne ses sous-traitants (art.
6 al. 5 RLMP-VD). Ces règles s’appliquent aussi aux entreprises qui
soumissionnent pour l’octroi d’une concession d’utilisation du domaine public,
car ces critères sociaux garantissent l’égalité de traitement entre les
soumissionnaires, préviennent le risque de sous-enchère sociale, et  empêchent
toute distorsion de la concurrence sous cet aspect, conformément aux buts de la LMI, et en particulier de l’art. 2 al. 7 LMI. 

e) Pour évaluer le critère de la politique sociale (n°4.2),
l’autorité intimée a pris en compte le niveau de rémunération des employés des
soumissionnaires, le taux de couverture de la caisse de pension, la sécurité au
travail et la protection de la santé des employés; l’offre d’emplois à des
chômeurs; l’effectif des apprenants (apprentis). En l’espèce, ont été retenus
pour déterminants, selon la note de la Municipalité du 22 mai 2015, le fait que l’adjudicataire accorde des primes à ses employés; qu’elle a mis en œuvre une politique
globale de retraite anticipée dès 62 ans ou après 30 ans de service; que le
taux de couverture de la caisse de pension des employés de l’adjudicataire est
supérieur à celui de la caisse de la recourante, et l’adjudicataire a deux
apprentis. Tel qu’il est défini, le critère de la politique sociale entre dans
la catégorie des critères dits secondaires, qui ne présentent pas de lien avec
l’objet de la concession – l’affichage sur le domaine public et privé de la Commune de Lausanne. 

aa) La question de savoir si le niveau de
rémunération conduit nécessairement à une productivité plus grande de la part
de l’employé est controversée. La corrélation positive entre le salaire et
l’effort fourni par l’employé varie selon la nature et l’intérêt du travail,
ainsi que la satisfaction que celui-ci procure à celui qui s’y adonne (cf. ATF
140 I 285 consid. 6.3.2 p. 299/300, et les références scientifiques citées).
Quoi qu’il en soit, le critère du niveau de rémunération des employés ne figure
pas dans la liste des critères d’adjudication fixés à l’art. 37 al. 1 et 2
RLMP-VD. Partant, la prise en compte du critère de niveau de rémunération des
employés des soumissionnaires, est proscrite en l’occurrence, faute de base
légale expresse (cf. ATF 140 I 285). Pour le surplus, la Municipalité ne prétend pas que l’offre de la recourante devrait être exclue parce que la
recourante ne respecterait pas ses obligations salariales et sociales, telles
qu’elles découlent de l’art. 6 RLMP-VD. Aucun élément du dossier ne permet de
dire que la recourante paierait ses employés à un niveau inférieur de ce que
prévoierait une convention collective, un contrat-type de travail ou les usages
de la branche. Le tableau n°3 indique au contraire que la recourante offre un
salaire à l’engagement légèrement supérieur à l’adjudicataire. De même, dès
l’instant où la recourante comme employeur assume ses responsabilités dans le
domaine de la prévoyance professionnelle, s’agissant notamment de l’âge de la
retraite et du taux de couverture des prestations de l’institution de
prévoyance à laquelle ses employés sont affiliés, on ne voit pas comment il
serait possible de pénaliser un soumissionnaire dans l’adjudication, parce que
ses concurrents offrent à leurs employés des prestations supérieures à que prévoit
la loi. On peut même se demander si en prenant en considération ce critère,
l’autorité n’intervient pas indûment dans le domaine de la liberté économique
des soumissionnaires. Cette question souffre de rester indécise, car le critère
des prestations de la prévoyance professionnelle n’entre pas dans la catégorie
des critères d’adjudication admis au regard de l’art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD
(cf. ATF 140 I 285).

bb) En droit des marchés publics, le critère des
apprentis est usuel et admissible, pour autant que sa pondération reste modeste
et prenne en compte toutes les personnes en formation (art. 37 al. 2 RLMP-VD;
ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 200/301; 129 I 313 consid. 8b p. 323ss;
2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté in: DC 2007 p. 202/203 (S52), avec
une note de Denis Esseiva; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté in:
DC 2010 p. 221 (S71), avec une note de Jacques Dubey; Markus Lanter, Die
Bewertung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, ZBl 2013 p. 599ss). Ces
principes s’appliquent par analogie en l’espèce. 

Dans sa note du 22 mai 2015, la Municipalité a jugé meilleure l’offre de l’adjudicataire, parce que celle-ci a deux apprentis «qui passent par le site de Lausanne». Dans le tableau n°3, avait été retenu au passif de la recourante comme de l’adjudicataire, comme le montre l’emploi de la couleur rouge, leur faible taux d’apprentis. La recourante, qui emploie 189 personnes en Suisse, compte parmi celles-ci trois apprentis, dont aucun à Lausanne. Quant à l’adjudicataire, qui occupe 537 employés en Suisse, elle emploie 17 apprentis, dont deux en Suisse romande, «qui passent à Lausanne durant leur cursus». Le ratio d’apprentis est ainsi de 1,5% pour la recourante, et de 3% pour l’adjudicataire. Dans un cas comme dans l’autre, cette part est faible, au point qu’il est douteux que l’on puisse prendre ce critère en
compte pour l’attribution d’un marché aussi important. A cela s’ajoute que la Municipalité a favorisé l’adjudicataire sur ce point au seul motif que les apprentis de l’adjudicataire séjournent occasionnellement à Lausanne pendant leur formation professionnelle. Cette considération est arbitraire et discriminatoire. Le critère en question est secondaire. Le marché visé par la concession n’a en soi aucun rapport avec le fait d’employer des apprentis. Prendre de surcroît en compte, comme élément positif de l’évaluation de l’offre, le fait que les apprentis viennent de temps en temps poursuivre leur formation sur le territoire de l’autorité concédante accroît le caractère inadéquat de ce critère par rapport aux exigences du marché litigieux. Enfin, favoriser un soumissionnaire parce qu’il emploie sur place (même épisodiquement) ses apprentis, par rapport à
un soumissionnaire qui ne le fait pas, constitue une discrimination de nature
protectionniste, partant proscrite (cf. consid. 6 d/aa ci-dessous). Tel qu’il
est pris en compte par l’autorité intimée, le critère des apprentis n’est pas
admissible.

6.                     
Il convient de vérifier que l’évaluation des autres critères à laquelle
a procédé l’autorité intimée respecte les principes de transparence et
d’égalité de traitement. 

a) Le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que son
évaluation soit fondée sur des critères objectifs, de manière à être explicitée
et retracée (arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4a; MPU.2014.0008 du
21 juillet 2014, consid. 4a, et les arrêts cités). Quant au principe de
l’égalité de traitement, il commande que les critères d’évaluation soient
fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché à adjuger, et
l’évaluation faite selon des critères vérifiables (ATF 125 II 86 consid. 7c p.
100/101; arrêts MPU.2015.0016 précité, consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai
2012, consid. 3d; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 9, et
les arrêts cités). Ces principes développés dans le droit des marchés publics
s’appliquent par analogie dans le domaine de l’octroi des concessions régi par
l’art. 2 al. 7 LMI.

b) La recourante et l’adjudicataire ont reçu une
même appréciation positive pour ce qui concerne les critères de l’expérience
(n°2.2), du respect du cahier des charges (n°5) et de l’évolution du réseau (n°6),
tout au long de la procédure. Ces trois critères (considérés comme
«neutralisés») n’ont ainsi pas pesé sur la décision litigieuse. Cette
appréciation n’a donné lieu à aucune discussion. Il n’y a dès lors pas lieu de
s’y arrêter.

c) Le montant de la redevance offerte (critère n°1)
est formé de deux éléments: la redevance proprement dite et les prestations en
nature, lesquelles  comprennent également deux postes: la communication politique
et la politique de communication de la Commune. Il s’agit, pour le concessionnaire, d’offrir la possibilité aux groupes politiques,
dans le cadre des campagnes d’élections et de votations, de diffuser des
messages sur des supports digitaux, et aux autorités communales de diffuser des
messages d’intérêt général (annonce de manifestations, par exemple), sur ces
mêmes supports. Les prestations en nature, offertes par la recourante et le
soumissionnaire, portent sur un montant équivalent, de 1'650'000 fr. S’agissant
de la redevance proprement dite, l’offre de la recourante reste la meilleure,
même si l’adjudicataire a régulièrement réévalué son offre au cours de phases
de négociation. La Municipalité a ainsi considéré, à raison, que l’offre de la
recourante l’emportait pour ce critère. Le fait que celui-ci n’est pas pondéré,
mais traité à égalité avec les autres critères qualitatifs, ressort de l’appel
d’offres, lequel n’a fait l’objet d’aucune critique sur ce point. 

d) L’examen du critère des infrastructures (n°2.1)
montre que les offres de la recourante et de l’adjudicataire sont assez proches
l’une de l’autre. Cela ressort notamment du tableau n°3.  La recourante, qui
dispose d’un bureau et de locaux à Crissier, y occupe 30 personnes.
L’adjudicataire emploie 47 personnes à Lausanne. Les conséquences fiscales de
cette localisation différente, évoquées dans un premier temps en faveur de
l’adjudicataire (cf. notamment le tableau n°2), ont finalement été écartées de
la discussion. De la note du 22 mai 2015, il ressort que pour ce critère, la Municipalité a tranché en faveur de l’adjudicataire pour deux raisons. 

aa) Premièrement, l’adjudicataire disposerait d’un
«important pôle centralisé» à Lausanne, alors que les locaux de la recourante
sont implantées à Crissier. Ce motif n’est pas admissible, car il revient à
favoriser les entreprises locales, au détriment de celles installées à
l’extérieur du territoire communal. De telles considérations protectionnistes
sont prohibées par la LMI, qui impose de traiter sur pied d’égalité toutes les
entreprises participant au marché intérieur; cette règle vaut en particulier
dans le domaine régi par l’art. 2 al. 7 LMI  (cf. Vincent Martenet/Pierre
Tercier, Notes introductives à la LMI, in: Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2ème éd., 2013, N.5-11, 64, 72, 73; Poltier, op.
cit., N.65-68 ad art. 2 al. 7 LMI; cf. ATF 128 II 13 consid. 5b/bb p. 20/21). A
cela s’ajoute que la proche distance entre Lausanne et Crissier, dont les
centres ne sont séparés que de 6 km, ne permet de faire aucune différence entre
les offres de la recourante et de l’adjudicataire, en termes de qualité pour
les prestations demandées. Un tel critère d’appréciation, étranger aux
caractéristiques du marché, est prohibé.   

bb) Deuxièmement, la Municipalité a retenu que l’octroi de la concession à l’adjudicataire permettrait de
maintenir dix places de travail sur le territoire communal, qui seraient
supprimées en cas d’octroi de la concession à la recourante. Cette
appréciation, pour autant qu’elle puisse être prise en compte, est inexacte. Le
tableau n°3, pour l’évaluation du critère n°2.1, porte, dans la colonne
afférente à l’offre de l’adjudicataire, la mention suivante: «Perte
d’emplois estimée à 10 postes». Le fait que cette mention (figurant également
dans le tableau n°2), dont le sens est limpide, soit de surcroît marquée en
rouge signifie que cet élément a été retenu en défaveur de l’offre. Cela
signifie que c’est l’octroi de la concession à l’adjudicataire qui coûterait
dix postes de travail, et non l’inverse. Même s’il fallait retenir que cette
mention est erronée et que l’octroi de la concession à l’adjudicataire
permettrait de maintenir dix postes de travail (et non de les supprimer), cet
élément serait contrebalancé par le fait que, comme le note positivement le
tableau n°3, l’adjudication à la recourante permettrait d’engager dix personnes
supplémentaires (dont huit colleurs d’affiches). Dans sa détermination du 2
juin 2015, la recourante s’est déclarée prête à engager les employés que l’adjudicataire
ne pourrait plus employer, parce que la concession ne lui serait pas octroyée.
Enfin, le but de maintenir des emplois sur le territoire communal n’est pas
clair, car on ne sait si le critère déterminant est le domicile des employés du
concessionnaire, ou le domicile de l’entreprise concessionnaire. Dans la
première hypothèse, aucun élément du dossier ne permet de confirmer (ou
d’infirmer) que les employés qui seraient licenciés par l’adjudicataire sont
domiciliés ou non dans la commune. Dans la deuxième hypothèse, on se trouverait
en présence d’un critère protectionniste, proscrit par l’art. 2 al. 7 LMI. Dans
un cas comme dans l’autre, le critère est inopérant. En l’absence d’autres
éléments retenus par la Municipalité dans sa note du 22 mai 2015, une
appréciation objective et conforme à l’égalité de traitement devait si ce n’est
faire pencher la balance en faveur de la recourante, pour ce qui est du critère
des infrastructures, du moins ne pas lui donner de poids déterminant. 

e) Selon sa note du 22 mai 2015, la Municipalité a tenu l’offre de l’adjudicataire pour meilleure, sous l’ange du développement
durable (critère n°4.1). Deux aspects ont été déterminants: que l’adjudicataire
utilise des véhicules écologiques; qu’il publie un rapport environnemental
annuel. Pour ce qui est du premier point, la recourante s’est engagée, pour le
cas où elle obtiendrait la concession, à acquérir cinq véhicules écologiques
(sur un total d’achat de huit véhicules), comme cela ressort du tableau n°3.
Cette petite différence suffit pour justifier que l’adjudicataire l’emporte
pour ce critère. La publication d’un rapport environnemental annuel (dont on ne
sait rien du contenu et des implications concrètes) est anecdotique. 

f) Dans sa note du 22 mai 2015, la Municipalité explique qu’elle a préféré l’offre de l’adjudicataire, s’agissant du critère des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3), parce que la recourante aurait refusé de communiquer ses prix nets, après rabais, alors que la recourante l’a fait. Il convient de relever qu’en cela, la Municipalité ne dit pas que l’offre de la recourante n’aurait pas été complète sur ce point, ce qui aurait pu entraîner son exclusion. A aucun moment de la procédure, la Municipalité n’a modifié ses conclusions en ce sens. Il convient d’en prendre acte. 

La Municipalité se prévaut du cahier des charges. Celui-ci indique que les tarifs proposés par les soumissionnaires pour les surfaces d’affichage devront figurer dans leur offre, et que conformément aux recommandations du Surveillant des prix de janvier 2012, la Municipalité tiendra compte des prix de revente proposés par les soumissionnaires comme critère d’adjudication (ch. 5.2 CdC). Les tarifs proposés par les soumissionnaires sont mentionnés comme critère d’adjudication (ch. 7.2 CdC). Ces dispositions, auxquelles se réfère la Municipalité, ne précisent pas que le prix en question doit être le prix net, après rabais. L’offre de la recourante (Annexe 2) mentionne le prix moyen des tarifs qu’elle entend pratiquer, en fonction des formats et des supports. L’offre de l’adjudicataire indique un prix moyen, ainsi qu’un prix net «après déduction d’éventuels rabais et commissions, affichage de 7 jours» (Annexe 2).

Avant de déposer son offre, la recourante a
interpellé la Direction sur la façon de remplir le tableau n°2 de l’Annexe 2,
concernant le tarif. Il lui a été répondu, selon un courrier électronique du 28
août 2014, que ce tableau, destiné à connaître les tarifs de vente des
soumissionnaires, pouvait être rempli de deux manières, soit par l’indication
d’un tarif unique, soit d’une fourchette de tarifs, auquel cas il fallait
encore indiquer le prix moyen. L’indication de rabais ou de prix nets n’a pas
été évoquée.

Lors de la réunion tenue le 2 octobre 2014 par la Direction avec les représentants de la recourante, ceux-ci ont expliqué que la recourante
pratique cinq types de rabais (en fonction du volume, des commissions en faveur
d’agences, des prix de la concurrence, du taux d’occupation et des opérations
de dernière minute); que la recourante suit une politique de prix élevés,
favorisant la qualité plutôt que la quantité; qu’elle ne donne pas facilement
des rabais, qu’elle ne communique pas.   

Dans son courrier du 10 novembre 2014, le Conseiller
municipal en charge de la Direction a demandé pour la première fois à la
recourante de détailler sa politique de rabais, en précisant qu’à défaut,
l’autorité se trouverait «dans l’impossibilité d’apprécier correctement la
redevance prévisible». La recourante a répondu le 24 novembre 2014 (cf.
consid. 3c ci-dessus). Lors de la réunion tenue par la Direction avec la recourante, ce point n’a pas été évoqué. Pourtant, le tableau n°3 reprend,
pour le critère n°3, les mêmes appréciations que celles des tableaux n°1 et 2.
Ce n’est que dans la note du 22 mai 2015 que la Municipalité a repris l’argument selon lequel la recourante n’aurait pas satisfait aux exigences de l’appel d’offres, s’agissant des tarifs. 

Cette appréciation ne peut être partagée. L’exigence
de détailler le tarif en indiquant les rabais ne résulte pas du cahier des
charges, contrairement à ce que prétend l’autorité intimée. Tout au plus le
cahier des charges indique-t-il que le tarif sera pris en compte comme critère
d’adjudication, sans autre précision (ch. 5.2 et 7.2 CdC). La question a été
abordée lors de la ronde de négociation, comme le montre le courrier adressé le
10 novembre 2014 par la Direction à la recourante (cf. le passage topique
reproduit au consid. 3c ci-dessus). La recourante a apporté une réponse détaillée,
le 24 novembre 2014 (cf. le passage topique reproduit au consid. 3c ci-dessus).
Or celle-ci n’a pas appelé d’observations de la part de l’autorité intimée, laquelle
n’a pas davantage demandé des précisions ou explications complémentaires à ce
propos. Il est dès lors incompréhensible que l’autorité intimée ne tienne pas
compte des réponses apportées aux questions qu’elle a elle-même posées, n’en
tire pas les conséquences qui s’imposent, et maintienne une position qui écarte
celle de la recourante sans la réfuter. Pour le surplus, à comparer les offres
de la recourante et de l’adjudicataire sur ce point, on ne voit pas de
différences dans la présentation des tarifs proposés, justifiant de tenir une
de ces offres pour meilleure que l’autre. L’appréciation du critère n°3 n’est
ainsi pas déterminante pour la décision d’octroi de la concession. 

7.                     
En conclusion, sur les huit critères d’évaluation retenus par l’autorité
intimée, l’un, lié à la politique sociale (n°4.2) n’est pas admissible en tant
que tel. Les offres sont équivalentes pour ce qui est des critères de l’infrastructure
(n°2.1), de l’expérience (n°2.2), des tarifs (n°3), du respect du cahier des
charges (n°5) et des projets d’évolution du réseau (n°6). Sous l’angle des
critères de la redevance (n°1), l’offre de la recourante est la meilleure,
alors que celle de l’adjudicataire l’emporte pour ce qui est du développement
durable (n°4.1). D’un point de vue global, et compte tenu du fait que le
renouvellement de l’octroi de la concession vise principalement à préserver les
intérêts patrimoniaux de la collectivité, il se justifie d’octroyer la
concession au soumissionnaire offrant la redevance la plus élevée, à qualité de
prestations égales. De ce point de vue, l’offre de la recourante l’emporte sur celle
de l’adjudicataire. Le fait que l’offre de l’adjudicataire soit très légèrement
meilleure au regard du critère du développement durable n’est pas décisif:
l’écart entre les offres n’est pas si grand, s’agissant du parc automobile
écologique et de la publication d’un rapport environnemental annuel, qu’il
commanderait de maintenir l’option retenue en fin de compte par la Municipalité. Il convient de relever à ce propos que la note de la Direction du 16 janvier 2015 était équilibrée dans ses conclusions et présentait comme deux
variantes équivalentes l’octroi de la concession en faveur de la recourante ou
de l’adjudicataire. En décidant comme elle l’a fait, la Municipalité a abusé de son pouvoir d’appréciation, en fondant son choix sur des
considérations soit dénuées de pertinence, soit étrangères au but visé par les
dipositions applicables.  

8.                     
Ainsi, la conclusion principale formulée par la recourante doit lui être
adjugée. Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que
la concession d’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne est octroyée à la recourante. Les frais sont mis pour moitié à la charge
de la Commune de Lausanne et de l’adjudicataire, ainsi que, également par
moitié, une indemnité à la recourante, à titre de dépens.

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est admis. 

II.                     
La décision rendue le 23 janvier 2015 par la Municipalité de Lausanne est réformée en ce sens que la concession d’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne est octroyée à Clear Channel Suisse S.A.

III.                   
Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge de la Commune de Lausanne.

IV.                   
Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge de la Société générale d’affichage S.A.

V.                    
La Commune de Lausanne versera à Clear Channel Suisse S.A. une indemnité
de 2'000 fr. à titre de dépens.

VI.                   
La Société générale d’affichage S.A. versera à Clear Channel Suisse S.A.
une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. 

Lausanne, le 1er septembre 2015

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint. 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.