# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8abe36bd-af84-594f-a804-097b9c93e901
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.06.2015 LB140079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB140079_2015-06-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LB140079-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter  

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. S. Kröger 

Beschluss und Urteil vom 5. Juni 2015 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
1. B._____,  

2. C._____,  

Kläger, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungskläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Oktober 

2014; Proz. CG080005 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 1'385'400.10 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 1. Mai 2006, 
den Betrag von CHF 38'721.45 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 
31. August 2007, den Betrag von CHF 22'998.60 zuzüglich Verzugszins von 
5% p.a. seit dem 31. Januar 2007, den Betrag von CHF 16'173.80 zuzüglich 
Verzugszins von 5% p.a. seit dem 31. August 2007, den Betrag von  
CHF 3'316.50 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 1. Mai 2006 und 
den Betrag von CHF 30.– zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 1. Ok-
tober 2000 zu zahlen sowie den Betrag von CHF 59'786.90 zuzüglich Ver-
zugszins von 5% p.a. seit dem 31. August 2007 zu zahlen; alles unter Nach-
klagevorbehalt; 

2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Sicherheit in 
Form einer Bankbürgschaft über den Betrag von CHF 1'385'400.10 zu leisten. 
Zudem sei die Beklagte zu verpflichten den Betrag von CHF 38'721.45 zuzüg-
lich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 31. August 2007, den Betrag von  
CHF 22'998.60 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 31. Januar 2007, 
den Betrag von CHF 16'173.80 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 
31. August 2007, den Betrag von CHF 3'316.50 zuzüglich Verzugszins von 
5% p.a. seit dem 1. Mai 2006 und den Betrag von CHF 30.– zuzüglich Ver-
zugszins von 5% p.a. seit dem 1. Oktober 2000 zu zahlen sowie den Betrag 
von CHF 59'786.90 zuzüglich Verzugszins von 5% p.a. seit dem 31. August 
2007 zu zahlen; alles unter Nachklagevorbehalt. 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 
 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Oktober 2014 (act. 192 S. 65 f.): 

1. Die Beklagte wird verpflichtet, zu Gunsten des Klägers 1) und der Klägerin 2) eine 
Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft für den Betrag von Fr. 1'385'400.10 nebst 
Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 zu errichten. 

2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1) und der Klägerin 2)  

− Fr. 38'721.45 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. August 2007, 

− Fr. 3'316.50 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007, 

− Fr. 22'998.60 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007, 

− Fr. 16'173.80 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007, 

− Fr. 59'786.– nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007 sowie 

− Fr. 30.– nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Oktober 2000 

zu bezahlen. 

- 3 - 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 48'000.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.  24.30   Auslagen für den Augenschein, 

Fr.  747.40   Zeugenentschädigungen, 

Fr.  31'072.15   Kosten des Gutachters; (weitere Kosten vorbehalten) 

4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. 

5. Der vom Kläger 1 geleistete Barvorschuss von Fr. 300.– wird diesem zurückerstat-
tet, resp. auf ein vom ihm noch zu bezeichnendes Konto überwiesen. 

6. Der von der Beklagten geleistete Barvorschuss von Fr. 700.– wird mit den ihr aufer-
legten Kosten verrechnet. 

7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 und der Klägerin 2 eine Prozessent-
schädigung von Fr. 56'400.– (inklusive Mehrwertsteuer von 7.6% bis 31. Dezember 
2010 und von 8% ab 1. Januar 2011 sowie inklusive die Kosten des Friedensrich-
teramtes von Fr. 1'050.–) zu bezahlen.  

 

Berufungsanträge: 

der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (act. 190 S. 2): 
 
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 01. Oktober 2014 (CG080005/U/rb) 

sei aufzuheben, und die Klage vom 10. April 2008 sei vollumfänglich abzuweisen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Berufungs-
beklagten. 

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 01. Oktober 2014 
(CG080005/U/rb) zur Ergänzung des Sachverhaltes bzw. zur Durchführung des 
Beweisverfahrens und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, 
wobei das Gutachten von Dr. D._____ vom 15. Mai 2012 aus dem Recht zu wei-
sen und bei einer anderen sachverständigen Person ein neues Gutachten zu den 
Beweissätzen 1.1.1 und 1.1.2 einzuholen sei. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und Berufungs-
beklagten. 

 
der Kläger, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungskläger (act. 198 S. S. 2): 
 
1. Die Berufung vom 10. November 2014 sei vollumfänglich abzuweisen; 

2. Es sei in Gutheissung der Anschlussberufung die Dispositivziffer 1 des Urteils des 
Bezirksgerichts March vom Bezirksgericht Affoltern vom 1. Oktober 2014 aufzuhe-
ben und die Klage wie folgt gutzuheissen: 

- 4 - 

Die Hauptberufungsklägerin/Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflichten, den 
Hauptberufungsbeklagten/Anschlussberufungsklägern den Betrag von 
CHF 1'385'400.10 zuzüglich Verzugszins vom 5% p.a. seit dem 1. Mai 2006 zu be-
zahlen; 

unter Nachklagevorbehalt; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Hauptberufungsklägerin/Anschlussberufungsbeklagten. 
 

Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte/anwendbares Verfahrensrecht) 

1. - 1.1 Die Eheleute BC._____ (fortan: die Kläger) sind Eigentümer des Grund-

stücks Katasternummer … im Gebiet "E._____" der Gemeinde F._____/ZH. Mit 

Ehevertrag vom 13. März 2008 begründeten sie eine allgemeine Gütergemein-

schaft i.S. der Art. 221 ff. ZGB und insbesondere von Art. 222 ZGB, welche auch 

das früher im Eigentum von B._____ stehende Grundstück erfasst (vgl. act. 19/1). 

 Die A._____ AG (fortan: die Beklagte), die bis gegen Ende 1999 unter dem 

Namen … A._____ AG firmierte, ist ein Unternehmen mit Sitz in G._____, das 

sich u.a. dem Tiefbau und der ..., … und dem … von Sand, Kies und anderen 

Baumaterialien widmet sowie der … und … von Baumaterialien. 

1.2 Am 16. März 1993 schloss B._____ für sich und seine Rechtsnachfolger im 

Grundeigentum an der Parzelle Katasternummer … in F._____ mit der Beklagten 

einen Dienstbarkeitsvertrag (vgl. act. 4/2). Darin räumte er der Beklagten im We-

sentlichen das alleinige Recht zum Abbau von Kies auf dem Grundstück ein so-

wie das Recht zur Auffüllung der Kiesgrube. Die Beklagte verpflichtete sich dem-

gegenüber die Grube mit geeignetem (vom Amt für Gewässerschutz zugelasse-

nem) Material wieder aufzufüllen und zu rekultivieren. Ferner versprach sie dem 

Grundeigentümer für abgeführtes Kiesmaterial eine Entschädigung von 10% des 

Verkaufspreises von Mischkies beim Werk in H._____ pro Kubikmeter sowie eine 

Entschädigung von 10% der Deponiegebühren für normales Ablagerungsmaterial 

in den Gruben F._____ und H._____ pro Kubikmeter (vgl. act. 4/2  

- 5 - 

Ziff. 3.1). Die Kubikmeter waren aufgrund von Kontrolllisten zu ermitteln, die die 

Beklagte zu erstellen hatte. Abzurechnen war monatlich und die Zahlungen hatten 

je auf den 30. des Folgemonates zu erfolgen (a.a.O., Ziff. 3.2). Das Ende des Ab-

baus und der Rekultivierung wurde von den Vertragsparteien grundsätzlich auf 

den 31. Dezember 2010 vorgesehen. 

 Der Dienstbarkeitsvertrag wurde öffentlich beurkundet. Das darin Geregelte 

wurde unbestrittenermassen als Personaldienstbarkeit im Grundbuch eingetra-

gen. Die Anmeldung des Eintrages erfolgte am 16. März 1993 (vgl. act. 4/4 sowie 

act. 2 S. 7 und act. 14 S. 4). Unbestrittenermassen eingetragen sind (vgl. act. 4/4 

und dazu act. 2 S. 5/6 [dort Ziff. 8] sowie act. 14 S. 3 [dort "Zu 8"]) einerseits das 

Kiesabbaurecht und damit zusammenhängende Fahr- und Wegrechte sowie Bau-

rechte (vgl. act. 4/4 S. 1) sowie anderseits eine Beschränkung der Übertragbarkeit 

dieser Rechte: Die Übertragung bedarf der Zustimmung des Grundeigentümers 

(vgl. a.a.O., S. 2). Nicht Gegenstand der im Grundbuch eingetragenen Dienstbar-

keit sind demgegenüber obligatorische Vereinbarungen des Dienstbarkeitsvertra-

ges, wie sich aus folgendem Hinweis des Grundbucheintrags ergibt (a.a.O., S. 2, 

Hervorhebung durch das Gericht): "Rechtsgrund: Dienstbarkeitsvertrag vom  

16. März 1993, welcher im übrigen auch obligatorische Vereinbarungen enthält". 

 Die mit dem Dienstbarkeitsvertrag vom 16. März 1993 errichtete Personal-

dienstbarkeit löste eine entsprechende, zeitlich begrenzte Dienstbarkeit vom  

24. August 1989 ab (vgl. act. 2 S. 5 [Ziff. 8] und dazu act. 14 S. 8). 

1.3 Unstrittig ist, dass der Abbau von Kies in Etappen erfolgen sollte und auch so 

erfolgte. In der Zeit zwischen 1995 bis 2007 kam es zu drei Etappen (vgl. act. 2  

S. 7, Ziff. 12, und dazu act. 14 S. 4). 

 Für die zweite Etappe des Kiesabbaus, beginnend mit dem Jahr 2003, 

schlossen die Parteien am 6. April 2004 zusätzlich eine "Interne Abmachung be-

treffend Abbau- und Auszahlungsmodalitäten in Bezug zum Dienstbarkeitsver-

trag" (act. 4/9; fortan "Interne Abmachung" genannt). Diese Vereinbarung sah ei-

ne Entschädigung der Beklagten für Kies und Auffüllmaterial von jährlich 

Fr. 200'000.- bis zum 31. Dezember 2009 vor und eine Entschädigung ab dem 

1. Januar 2010 von Fr. 150'000.- pro Jahr (a.a.O., Ziff. 2). Die Beklagte verpflich-

tete sich dabei, nie mehr Kies abzubauen als eine Menge, die dem Gegenwert 

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der jährlich zu vergütenden Tranche entspricht. Für den Fall, dass das abgebaute 

Kies diesen Wert übersteigt, wurde eine Sicherheitsleistung der Beklagten in 

Form einer Bankbürgschaft vorgesehen (a.a.O., Ziff. 4). 

 Die Beklagte verpflichtete sich dabei, monatlich für die Kläger aufgrund der 

Lieferscheine eine Kontrollliste zum abgebauten Kies und zum Auffüllmaterial 

(abgelagerte Deponiemengen) zu erstellen. Die (definitive) Berechnung der abge-

bauten Kieskubatur der 2. Etappe, und damit ebenso der insgesamt geschuldeten 

Vergütung, wurde der Berechnung durch ein von den Parteien gemeinsam beauf-

tragtes Ingenieurbüro für den Zeitpunkt nach Beendigung des Abbaus und einer 

entsprechenden Zwischenabrechnung vorbehalten, die (definitive) Bestimmung 

der Auffüllkubatur der Berechnung durch das Ingenieurbüro nach vollendeter 

Wiederauffüllung und einer entsprechenden Schlussrechnung (vgl. a.a.O., Ziff. 3). 

 Die Parteien beschränkten die Geltung der "Internen Abmachung" vom 

6. April 2004 auf die Dauer von fünf Jahren. Zu einer Verlängerung der Geltungs-

dauer kam es nicht. 

1.4 Für das im Zeitraum 1995 bis 2007 abgebaute Kies erstellte unbestrittener-

massen jeweils die Beklagte im Namen des Klägers Rechnungen an ihre Adres-

se, die stets die Angaben zur abgebauten Menge und zum Kubikmeterpreis ent-

hielten und den Rechnungsbetrag auswiesen (vgl. act. 2 S. 7, Ziff. 12, und dazu 

act. 14 S. 4). Unstrittig ist zudem, dass die Beklagte bis Ende 2005 in den Rech-

nungen den Kubikmeterpreis anders bestimmte als ab dem Jahre 2006. Die im 

Vergleich zu vorher tiefere Preisbestimmung ab dem Jahre 2006 halten die Kläger 

für inkorrekt und berufen sich dabei auf den entsprechenden Passus des Dienst-

barkeitsvertrag. Ebenso sind sie der Auffassung, die Beklagte habe in den Rech-

nungen für alle drei Etappen eine zu geringe Abbaumenge ausgewiesen. Zur Be-

stimmung der tatsächlichen Abbaumenge beauftragten sie gegen Ende Januar 

2007 ein spezialisiertes Ingenieurbüro. Dessen Erhebungen zeigen eine erhebli-

che Differenz zur Abbaukubatur auf, welche die Beklagte in ihren Rechnungen 

jeweils auswies. 

1.5 Die Kläger verlangten mit ihrer Klage bei der Vorinstanz im Wesentlichen zum 

einen die Zahlung der Abbaudifferenz, gerechnet nach den bis 2005 anerkannten 

- 7 - 

und danach von ihnen als korrekt erachteten Preisen für die gesamte erste und 

zweite Etappe (vgl. act. 2 S. 12-15) sowie für "die im Monat Juli 2007 erfolgte  

3. Etappe" (a.a.O., S. 15). Zum anderen verlangen sie ebenfalls die Erstattung 

der Preisdifferenz zwischen dem in Rechnung gebrachten und von ihnen für kor-

rekt erachteten Preis für die ab dem Jahre 2006 von der Beklagten ausgewiesene 

und damit anerkannte Abbaumenge in den Jahren 2006 und 2007 (vgl. act. 2  

S. 11 f.). 

 Die Beklagte hielt auf Abweisung der Klage, im Wesentlichen mit dem 

Standpunkt, sie habe die Abbaumenge korrekt abgerechnet, zu gemäss Dienst-

barkeit vereinbarten, korrekten Preisen, ja teilweise zu irrtümlich höheren als  

vereinbarten Preisen, woraus zu ihren Gunsten eine Verrechnungsforderung re-

sultiere. Thematisiert wurde von der Beklagten zudem die Frage der Verjährung 

(vgl. act. 14 S. 2 ff, S. 9 ff.). 

2. - 2.1 Die Klage wurde mit Schriftsatz vom 10. April 2008 bei der Vorinstanz an-

hängig gemacht. Nachdem die Beklagte ihre schriftliche Klageantwort eingereicht 

hatte, wurde das Hauptverfahren mündlich fortgesetzt und abgeschlossen (vgl.  

Vi-Prot. S. 4 ff.). Mit Beschluss vom 25. März 2009 wurde die Beweisauflage er-

lassen und das Beweisverfahren eröffnet. Der Beweisabnahmebeschluss erging 

am 9. Dezember 2009. Im Rahmen des Beweisverfahrens wurde ein Gutachten 

zur Frage der Abbaumenge eingeholt und fanden Befragungen von Zeugen sowie 

des Klägers in Form einer Beweisaussage statt. Es wurde zudem ein Augen-

schein in der Kiesgrube "E._____" durchgeführt, an dem auch der Gutachter teil-

nahm. Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis wurden mit Be-

schluss vom 12. Dezember 2012 eingeholt. Die schriftlichen Stellungnahmen gin-

gen im März und Mai 2013 beim Bezirksgericht ein. Am 1. Oktober 2014 erging 

das angefochtene Urteil (act. 192 [= act. 183 = act. 191]). 

 Für weitere Einzelheiten zum vorinstanzlichen Verfahren kann auf die  

entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden 

(vgl. act. 192 S. 3-6). 

2.2 Mit Schriftsatz vom 10. November 2014 erhob die Beklagte rechtzeitig Beru-

fung gegen das Urteil vom 1. Oktober 2014 (vgl. act. 190 f.). Die vorinstanzlichen 

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Akten wurden von Amtes wegen beigezogen. Nach deren Eingang wurde von der 

Beklagten ein Kostenvorschuss einverlangt, der fristgerecht im Dezember 2014 

geleistet wurde (vgl. act. 193, act. 195). Im Februar 2015 wurde Frist zur Beru-

fungsantwort angesetzt. Mit der Berufungsantwort (act. 198) erklärten die Kläger 

die Anschlussberufung, weshalb der Beklagten am 20. März 2015 Frist angesetzt 

wurde, die Anschlussberufung zu beantworten (vgl. act. 200). Die Antwort auf die 

Anschlussberufung samt Beilagen (act. 202; 203/1-3) ging am 11. Mai 2015 ein. 

Sie wurde den Klägern unter Hinweis darauf, die gesetzlich vorgesehenen Schrif-

tenwechsel seien nun abgeschlossen, in der Folge noch zugestellt (vgl. act. 204).  

 Die Sache erweist sich heute als spruchreif. 

3. - 3.1 Die Berufung wurde im Jahre 2014 erhoben, also nach dem Inkrafttreten 

der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) am 1. Januar 2011. Das Beru-

fungsverfahren folgt daher gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO den Regeln der ZPO so-

wie der diese ergänzenden Erlasse kantonalen Rechts (GOG, GebV OG usw.). 

 Das Berufungsverfahren nach den Art. 308 ff. ZPO stellt im Grundsatz die 

Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der ersten Instanz vorgetragenen 

Sachverhaltes dar (zu den Ausnahmen vgl. Art. 317 ZPO). Mit der Berufung ist 

daher die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie 

eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz zu rügen (Art. 310 ZPO). Ge-

mäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind entsprechende Rügen von der Berufung führen-

den Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (Be-

gründungslast; vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 

5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Wiederholungen des bereits 

vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen 

an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen 

Entscheid bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). 

 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind jedoch neue Tatsachen und Beweismittel 
im Berufungsverfahren dann zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorge-

bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz 

hatten vorgebracht werden können (vgl. dazu auch BGE 138 III 625). Das heisst 

im Wesentlichen, dass eine Partei, die neue Tatsachen und/oder Beweismittel im 

Berufungsverfahren einführen will bzw. einführt, jeweils darzulegen hat, dass dies 

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ohne Verzug erfolgt ist und weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich 

gewesen war, die Tatsache und/oder das Beweismittel bereits vor erster Instanz 

vorzubringen (vgl. etwa OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und 

E. 1.2). 

3.2 Die Klage ist bereits im April 2008 anhängig gemacht worden, also vor dem 

Inkrafttreten der ZPO. Das vorinstanzliche Verfahren war daher gemäss Art. 404 

Abs. 1 ZPO bis zu seinem Abschluss nach den Regeln der Zivilprozessordnung 

des Kantons Zürich (ZPO/ZH) sowie der die ZPO/ZH ergänzenden übrigen Erlas-

se des kantonalen Rechts (GVG und Gebührenverordnungen) durchzuführen. 

Soweit es im Berufungsverfahren das vorinstanzliche Verfahren zu überprüfen 

gilt, hat das daher noch im Lichte dieses kantonalen Rechts zu erfolgen. 

II. 
(Zur Berufung und Anschlussberufung im Einzelnen) 

1. - 1.1 Kurz zusammengefasst hat sich das Bezirksgericht im angefochtenen Ur-

teil vorab mit prozessualen Fragen befasst und dabei u.a. auf die Abnahme von 

Beweismitteln der Beklagten verzichtet, deren Abnahme einst noch einem späte-

ren Zeitpunkt vorbehalten worden war. Grund dieser Anordnung: Die Beklagte 

liess sich innert ihr dazu angesetzter Frist nicht vernehmen, weshalb andro-

hungsgemäss Verzicht angenommen wurde (vgl. act. 192 S. 6). 

1.1.1 Das Bezirksgericht hat danach ausgeführt, aus welchen Positionen sich die 

eingeklagte Forderung zusammensetzt. Es kam dabei zu den nachstehenden 

sieben Positionen (vgl. act. 192 S. 11 f.), die hier der Übersichtlichkeit halber wie-

dergegeben werden, versehen mit einer Nummerierung: 

(1) Fr.   1'385'400.10 nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Mai 2006 
 
für insgesamt 242'627 m3 zu wenig (574'921 m3 anstatt 
817'548 m3) abgerechnete lose Kiesabbaumenge in der  
1. und 2. Etappe  
(242627 X Fr. 5.71 = Fr. 1'385'400.10); 

(2) Fr.       38'721.45 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. August 2007 
 
für 11'868 m3 abgerechnete lose Kiesabbaumenge in der 

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3. Etappe abzüglich der Zahlung von Fr. 32'961.25 
(11868 X Fr. 6.04 = Fr. 71'682.70 – Fr. 32'961.25 = 
Fr. 38'721.45); 

(3) Fr.       22'998.60 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. Januar 2007 
 
falsche Preisberechnung (Fr. 1.53 statt Fr. 1.75 = Fr. 0.22) 
zu Lasten der Kläger für die Deponiegebühr 2006 für die 
Menge von 104'539 m3 
(104539 X Fr. 0.22 = Fr. 22'998.60); 

(4) Fr.       16'173.80 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. August 2007 
 
falsche Preisberechnung (Fr. 1.53 statt Fr. 1.90 = Fr. 0.37) 
zu Lasten der Kläger für die Deponiegebühr 2007 für die 
Menge von 43'713 m3 
(43713 X Fr. 0.37 = Fr. 16'173.80); 

(5) Fr.         3'316.50 nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Mai 2006 
 
Mehrpreis von Fr. 0.20 (Fr. 5.84 anstatt Fr. 6.04 pro m3) für 
die von Januar bis März 2006 abgerechnete Menge von 
16'582.5 m3 
(16582.5 X Fr. 0.2 = Fr. 3'316.50); 

(6) Fr.              30.00 nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Oktober 2000 
 
anerkannter Rechnungsfehler zu Lasten der Kläger in der 
Abrechnung für August 2000 

(7) Fr.       59'786.90 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. August 2007 
 
anerkannte unbezahlte Forderungen für die Jahre 2006 
und 2007  
(Fr. 259'786.90 anerkannter Betrag – Fr. 200'000 bezahlt = 
Fr. 59'786.90); 

 Fr.   1'526'427.30 Gesamtbetrag ohne Zins. 

1.1.2 Hernach hat sich das Bezirksgericht in seinem Urteil mit der Frage der 

Rechtsnatur des Dienstbarkeitsvertrages sowie den Fragen der Gültigkeit dieses 

Vertrages sowie der "Internen Abmachung" vom 6. April 2004 befasst (vgl. a.a.O., 

S. 18 ff.). Es erachtete beide Verträge als gültig. Weiter gelangte es – unter Hin-

weis auf Grundsätze der Auslegung von Dienstbarkeitsverträgen – zum Ergebnis, 

der den Klägern für den Abbau von Kies geschuldete Verkaufspreis berechne sich 

nach dem Listenpreis der Beklagten für das jeweilige Jahr, zumal sich die Beklag-

te über 10 Jahre hinweg selbst daran orientiert habe. Analog verhalte es sich mit 

- 11 - 

dem Deponiepreis (vgl. a.a.O., S. 22 f.). Die Verrechnungsforderung der Beklag-

ten, die darauf basiert, dass die Beklagte während 10 Jahren den Klägern eine zu 

hohe, sich am Listenpreis orientierende Entschädigung bezahlt hat, verwarf es 

zudem, indem es den Standpunkt der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erach-

tete (vgl. a.a.O., S. 25 ff.). 

 Weiter verwarf das Bezirksgericht den Standpunkt der Beklagten, sie schul-

de den Klägern für die Jahre 2006 und 2007 über Anerkanntes hinaus nichts, 

denn dieser Standpunkt basiere auf der unzutreffenden Auffassung der Beklag-

ten, sie schulde den Klägern keine sich an den Listenpreisen, sondern an "Markt-

preisen" orientierende Entschädigung (vgl. a.a.O., S. 29 f.). 

1.1.3 Eingehend befasste sich das Bezirksgericht mit der Frage des Umfangs der 

Ausbeutung der Kiesgrube (vgl. act. 192 S. 31 ff.). Es hielt dabei zunächst die 

Klage für hinreichend substanziert und verwarf die Verjährungseinrede der Be-

klagten (a.a.O., S. 32-35). Anschliessend befasste es sich mit den Beweismittel-

anträgen und den abgenommenen Beweismitteln, die es vor dem Hintergrund der 

Parteibehauptungen (vgl. a.a.O., S.39 ff.) wertete (vgl. a.a.O., S. 37 ff.). Es hielt 

im Ergebnis fest, den Klägern seien alle ihnen obliegenden Beweise gelungen 

(vgl. a.a.O., S. 51 f., S. 56, S. 58 f.). Gestützt auf die "Interne Abmachung", wel-

che eine Sicherstellung vorsehe, verpflichtete es indessen die Beklagte nicht zur 

Zahlung der bisher noch nicht abgerechneten Ausbeute, sondern lediglich zur Si-

cherstellung. Im Übrigen verpflichtete es hingegen – wie dem eingangs aufgeführ-

ten Dispositiv entnommen werden kann – die Beklagte zur Zahlung. 

1.2. - 1.2.1 Die Beklagte kritisiert in ihrer Berufungsschrift (act. 190) das Urteil des 

Bezirksgerichtes breit, z.T. in dem sie es aus ihrer Sicht referiert (vgl. beispielhaft 

act. 190, dort Ziff. 7.1, 9, 11, 23.4-6, 27.1-3, 33.1, 37.1, 38.19); die Berufungs-

schrift erreicht denn auch gut den doppelten Umfang aller Vorbringen der Beklag-

ten im erstinstanzlichen Hauptverfahren (vgl. act. 14, act. 20 und Vi-Prot. 4-10). 

Wiederholt und bekräftigt werden dabei einerseits im Wesentlichen die bereits 

dem Bezirksgericht vorgetragenen Standpunkte und Rechtsauffassungen etwa 

zum Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages, zur Bezahlung, zur fehlenden Substan-

zierung der klägerischen Forderungen, zur Verjährung und zur bezirksgerichtlich 

- 12 - 

festgehaltenen Verpflichtung der Beklagten, eine Sicherheit für den Erlös aus 

Kiesgewinnung zu leisten (vgl. etwa act. 190 S. 3 [Ziff. 6], S. 6 ff., S. 12 ff.,  

S. 40 f., S. 42 ff.). Anderseits kritisiert die Beklagte die vorinstanzlichen Beweiser-

hebungen insbesondere zur von den Klägern behaupteten tatsächlichen Kiesaus-

beute (vgl. a.a.O., S. 16-40), und da vor allem das Gutachten, sowie die bezirks-

gerichtliche Beweiswürdigung (vgl. auch a.a.O. S. 39 f.). 

 Zusätzlich rügt die Beklagte, sie habe dem Bezirksgericht am 15. und  

24. Mai 2013 diverse Unterlagen eingereicht, welche das Bezirksgericht zu  

Unrecht als verspätet eingereicht erachtet und nicht berücksichtigt habe (vgl.  

act. 190 S. 3 ff.). Sie stellte daher den prozessualen Antrag, es seien diese Unter-

lagen (act. 175/1-20 und act. 177) "zu den Akten zu nehmen, die damit zusam-

menhängenden neuen Vorbringen zuzulassen und zu diesen neuen Vorbringen 

die beantragten Beweise abzunehmen" (act. 190 S. 2). Darauf wird im gegebenen 

Sachzusammenhang einzugehen sein. 

 Auch in ihrer Antwort zur Anschlussberufung (act. 202) liess sich die Beklag-

te breit vernehmen, teilweise ohne Bezug auf das in der Anschlussberufung Vor-

gebrachte (vgl. etwa act. 202 S. 3, "Zu 6 und 7" [und dazu act. 198 S. 4], S. 3 "Zu 

8 und 9" [und dazu act. 198 S. 5 Ziff. 9]), aber in Wiederholung ihrer Auffassung 

(vgl. etwa act. 202 S. 5 und dazu act. 190 S. 5) und ebenso unter Wiederholun-

gen dessen, was sie vorinstanzlich schon dargelegt hatte (vgl. etwa act. 190  

S. 5, dort Ziff. 8, zweiter Absatz). Zudem reichte sie Rechnungen der Kläger an 

sie für Deponie-Einfüllungen im Spätsommer 2013 und im März 2014 ein, die  

belegen sollen (vgl. act. 202 S. 8), dass entgegen klägerischen Vorbringen am  

6. April 2009 noch keine vollständige Wiederauffüllung der Grube bestanden hat 

(act. 203/1-3). 

1.2.2 Wie die Beklagte stellen auch die Kläger in der Berufungsantwort und der 

Begründung ihrer Anschlussberufung (vgl. act. 198) prozessuale Anträge. Dabei 

verlangen sie, es seien neu von ihnen eingereichte Urkunden, nämlich Belas-

tungsanzeigen vom 24. Dezember 2010 (act. 199/1) und vom 25. Juli 2011  

(act. 199/2) "zu den Akten zu nehmen, die damit zusammenhängenden neuen 

Vorbringen zuzulassen und die beantragten Beweise abzunehmen" (act. 198  

S. 3). Im Weiteren beantragen sie, den prozessualen Antrag der Beklagten abzu-

- 13 - 

weisen (a.a.O., S. 3). Ebenfalls auf diese Anträge wird im gegebenen Sachzu-

sammenhang einzugehen sein.  

 Die Berufungsantwort der Kläger orientiert sich an der Berufung der Beklag-

ten, ist ebenfalls breit ausgefallen (sie erstreckt sich über einiges mehr als 40 Sei-

ten; vgl. act. 198 S. 14-60) und hält im Wesentlichen jeweils fest, dass und warum 

einerseits das angefochtene Urteil aus der Sicht der Kläger zutreffend ist und das 

hingegen für die Einwände der Beklagten gegen das Urteil anderseits gerade 

nicht gilt. Dabei schliessen sich die Kläger der bezirksgerichtlichen Auffassung zur 

Gültigkeit und zum Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages grundsätzlich ebenso an 

wie zur Gültigkeit der "Internen Abmachung". Zu letzterer halten sie indessen fest, 

sie sei zeitlich begrenzt gewesen. Und die Kläger begründen damit ihre An-

schlussberufung (vgl. act. 198 S. 5-13) im Wesentlichen mit dem Argument, auf-

grund des Dahinfalls der "Internen Abmachung" sei auch die darin enthaltene, 

vom Dienstbarkeitsvertrag abweichende Zahlungsmodalität der Sicherstellung in 

Form einer Bankbürgschaft (Ziffer 5 der "Internen Abmachung") nicht mehr an-

wendbar und bestehe die Pflicht der Beklagten zur Zahlung (vgl. a.a.O., S. 8 f.). 

Das gelte zudem ebenfalls, weil es um Schadenersatzansprüche der Kläger aus 

Vertragsverletzungen der Beklagten gehe, welche von der "Internen Abmachung" 

nicht erfasst seien (vgl. a.a.O., S. 9 -11). 

1.2.3 Die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren sind hier sachgemäss – 

es geht darum, eine Übersicht zu geben – äusserst verknappt dargestellt. Im Fol-

genden werden indessen alle gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässigen Vorbringen 

berücksichtigt, und zwar auch dann, wenn das nicht ausdrücklich vermerkt ist. 

2. - 2.1 Die Kläger anerkennen im Zusammenhang mit dem prozessualen Antrag 

der Beklagten, es seien u.a. auch die act. 175/8-20 zu den Akten zu nehmen 

usw., dass die Beklagte ihnen mit zwei Teilzahlungen vom 4. Februar 2008 und 

vom 9. Februar 2009 den Betrag von Fr. 59'786.90 für die Jahre 2006 und 2007 

bezahlt hat (vgl. act. 198 S. 14/15, dort insbes. Ziff. 46). Die erste Teilzahlung er-

folgte gemäss insoweit anerkannter Darstellung der Beklagten (vgl. act. 190 

S. 13 f. und dazu act. 198 S. 14/15, dort insbes. Ziff. 46, ferner S. 30) im Teilbe-

trag von Fr. 28'825.55 bereits am 4. Februar 2008 und im Übrigen am 9. Februar 

- 14 - 

2009. Im Umfang dieser anerkannten Zahlungen ist das Verfahren gegenstands-

los und entsprechend abzuschreiben. 

 Der Klarheit halber anzumerken ist noch, dass sich die Anerkennung der 

Zahlung auf Pos. (7) der Aufstellung zu den einzelnen Posten der Klage bezieht, 

die vorstehend in Ziff. II/1.1.1 aufgeführt ist. Auf Pos. (7) wiederum bezieht sich 

Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils. Die dort angeordnete Verpflichtung 

der Beklagten, den Klägern Verzugszinsen auf dem Betrag von Fr. 59'786.90 zu 

leisten, ist weiterhin strittig (vgl. act. 190 S. 14 f. und act. 198 S. 30). 

2.2 Kein Prozessthema mehr ist überdies die Verrechnungsforderung der Be-

klagten (vgl. dazu vorn Ziff. II/1.2) für zu viel bezahlte Entschädigung in den  

Jahren 1996 bis 2005, welche die Beklagte im bezirksgerichtlichen Verfahren  

mit der Klageantwort (act. 14 S. 9 f.) im Umfang von insgesamt Fr. 737'465.50 

geltend gemacht hatte (entsprechend Fr. 783'477.80 für 1996 bis 2006 minus  

Fr. 46'012.30 für 2006; vgl. a.a.O., S. 10). Denn in der Berufung erklärt die Be-

klagte ausdrücklich, sie halte nicht mehr an dieser Forderung fest (vgl. act. 190  

S. 7, unten). Das ist der Klarheit halber vorzumerken. 

3. Ein Hauptpunkt des Streites sind der Dienstbarkeitsvertrag vom 16. März 1993 

(act. 4/2) und die diesen ergänzende "Interne Abmachung" der Parteien vom 

6. April 2004. Die Gültigkeit und damit der Bestand beider Verträge ist im Beru-

fungsverfahren grundsätzlich kein Thema mehr: Beide Parteien schliessen sich 

den Erwägungen des Bezirksgerichtes im angefochtenen Urteil insbesondere 

auch zur Gültigkeit der "Internen Abmachung" (vgl. act. 192 S. 19-21) an. Das ist 

richtig, weil sich die entsprechenden bezirksgerichtlichen Erwägungen insgesamt 

als zutreffend erweisen und insoweit keiner Ergänzung bedürfen. 

 Strittig sind hingegen im Wesentlichen weiterhin drei Punkte. So gehen die 

Auffassungen der Parteien darüber auseinander, was sie mit den in Ziff. 3.1 des 

Dienstbarkeitsvertrages vereinbarten Verkaufspreis und Deponiegebühr überein-

stimmend meinten, an denen sich die von der Beklagten zu entrichtenden Ent-

schädigungen orientieren. Weitere Streitpunkte sind zum einen die Frage, ob die 

Parteien im Dienstbarkeitsvertrag bzw. der ergänzenden "Internen Abmachung" 

periodische Leistungen i.S. des Art. 128 Ziff. 1 OR vereinbarten, sowie zum an-

- 15 - 

dern – aufgrund der Anschlussberufung – die Folgen der bis zum 6. April 2009 

beschränkten Vertragsdauer der "Internen Abmachung" (vgl. act. 198 S. 8-11). 

3.1 - 3.1.1 Die Parteien des Dienstbarkeitsvertrages bestimmten in den ersten 

zwei Absätzen von Ziff. 3.1 des Vertrages (vgl. act. 4/2 S. 4), die Beklagte habe 

dem Grundeigentümer eine Entschädigung zu bezahlen, die für abgeführtes 

Kiesmaterial immer 10% des Verkaufspreises beim Kies- und Betonwerk der Be-

klagten in H._____ entspreche. Und es wurde weiter darauf hingewiesen, 1992 

betrage die Entschädigung Fr. 5.09 per m3 abgeführtes Kiesmaterial. Analog 

wurde in den Absätzen 3 und 4 der Ziff. 3.1 des Dienstbarkeitsvertrages die Ent-

schädigung für zugeführtes Ablagerungsmaterial bestimmt, nämlich auf immer 

10% der Deponiegebühr für normales Ablagerungsmaterial in den Gruben 

F._____ und H._____, unter Hinweis auf den Stand 1992 (Entschädigung von Fr. 

1.30 per m3 zugeführtes Material). 

 Die Kläger machen geltend, mit Verkaufspreis und Deponiegebühr seien  

von den Vertragsparteien die entsprechenden Listenpreise der Beklagten für das 

jeweilige Jahr gemeint gewesen (act. 2 S. 7 und S. 11 f.; siehe ferner act. 198  

S. 20). Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, mit Verkaufs-

preis und Deponiegebühr hätten die Vertragsparteien den jeweiligen von der Be-

klagten erzielten tatsächlichen Erlös bzw. "Marktpreis" für das Kies und die tat-

sächlich von der Beklagten erlösten Deponiegebühren für normales Ablage-

rungsmaterial gemeint (vgl. act. 14 S. 3 f., S. 6 und Vi-Prot. S. 5). Das gilt für die 

Beklagte sodann unbeschadet dessen, dass sie – wie erwähnt – die Verrech-

nungsforderung bis 2005 nicht mehr geltend macht, also insbesondere ab 2006. 

Und sie hält fest, einer Änderung des einst Vereinbarten, wie es ihr die Kläger un-

terstellten, nämlich der Berechnung der Entschädigung nach Listen- bzw. Kata-

logpreisen, habe sie nie schriftlich zugestimmt, was aber zwingend nötig gewesen 

wäre (vgl. act. 190 S. 6, S. 7 f.). 

 Letzteres ist in der Sache offensichtlich unzutreffend: Die Kläger behaupten 

keine Änderung von einst Vereinbartem, sondern einen anderen Inhalt des einst 

Vereinbarten als die Beklagte (und leiten daraus die klageweise geltend gemach-

ten Ansprüche ab). Nur darum ging es im bezirksgerichtlichen Verfahren und geht 

es auch heute.  

- 16 - 

3.1.2 Das Bezirksgericht hat die divergierenden Auffassungen der Parteien zu 

dem, was im Dienstbarkeitsvertrag mit den Begriffen Verkaufspreis und Deponie-

gebühren vereinbart worden sein soll, als Problem der Vertragsauslegung be-

trachtet, ausgehend von einem unklaren Wortlaut (vgl. act. 192 S. 22). Richtig hat 

es dabei erkannt, dass für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbar-

keit der Art. 738 ZGB anwendbar ist, gemäss dem bei unklarem Wortlaut des 

Grundbucheintrages auf den Erwerbsgrund bzw. Begründungsakt (also den 

Dienstbarkeitsvertrag) zurückzugreifen ist und dann auf die Art, wie die Dienst-

barkeit während langer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt wor-

den ist (vgl. a.a.O., S. 23). Das alles bezieht sich auf die Dienstbarkeit, wie sie  

im Grundbuch eingetragen ist. Die Parteien streiten allerdings nicht um den Inhalt 

dessen, was aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages im Grundbuch als Dienstbar-

keit unbestrittenermassen eingetragen worden ist (vgl. vorn Ziff. I/1.2 sowie  

act. 4/4 und dazu act. 2 S. 5/6 [dort Ziff. 8] sowie act. 14 S. 3 [dort "Zu 8"]). Sie 

streiten vielmehr um den Inhalt einer obligatorischen Bestimmung des Dienstbar-

keitsvertrages, die nicht unmittelbarer Gegenstand der Dienstbarkeit ist (vgl. vorn 

Ziff. I/1.2). Das hat zur Folge, dass der Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages gemäss 

den allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln, insbesondere der Art. 1 f. OR und 

Art. 18 OR, festzustellen ist. Zu ermitteln ist daher zunächst (weil die Parteien ja 

am Vertrag und dessen Wortlaut als gemeinsam gewollt festhalten), was der wirk-

liche übereinstimmende Wille der Parteien war bzw. ist, der mit dem vertraglichen 

Wortlaut zum Ausdruck gebracht wird. Und erst dann, wenn sich das nicht fest-

stellen lässt, kommt es zur Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip, 

zur insoweit objektivierten Inhaltsermittlung (vgl. dazu allgemein etwa ZK-JÄGGI/ 

GAUCH, Art. 18 OR N 308 ff. oder GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Obligationenrecht, All-

gemeiner Teil, Bd. 1, 9. A., Zürich 2008, Rz. 1200 f., je mit Verweisen auf die ge-

festigte, konstante bundesgerichtliche Praxis). 

 Nicht anders liegen die Dinge im Übrigen dann, wenn man den strittigen In-

halt der obligatorischen Bestimmungen des Dienstbarkeitsvertrag im Lichte des 

Art. 738 ZGB betrachten will. Denn im Verhältnis zwischen den Parteien, die ei-

nander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenüber standen, hat nicht 

der Eintrag, sondern der Erwerbsgrund, also der vertragliche Begründungsakt,  

- 17 - 

die Wirkung inhaltlicher Gestaltung (vgl. BGE 123 III 461 E. 2c, unter Verweis auf 

ZK-LIVER, Art. 738 ZGB N 23; vgl. ferner etwa BGE 137 III 145 E. 3.2). Und die 

Ermittlung des Inhalts folgt auch in diesem Fall den üblichen vertragsrechtlichen 

Regeln (vgl. a.a.O., sowie z.B. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. A.,  

Zürich 2012, Rz. 1275a). Nur wenn sich nicht mehr die ursprünglichen Vertrags-

parteien gegenüber stehen, sondern höchstens noch eine dieser Parteien einem 

Dritterwerber gegenüber, werden die allgemeinen Grundsätze der Vertragsausle-

gung durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs i.S.v. Art. 973 Abs. 1 ZGB 

beschränkt (vgl. etwa BGE 137 III 145 E. 3.2). 

 Diese Konstellation ist hier indessen nicht gegeben. Es stehen sich weiterhin 

als sog. ursprüngliche Vertragsparteien die Beklagte und der Kläger B._____ ge-

genüber. Dass auf der Klägerseite C._____ Kraft ehevertraglicher Regelung im 

März 2008 (vgl. act. 19/1) zwischenzeitlich als (Gesamt-)Eigen-tümerin am 

Grundstück hinzugekommen ist (vgl. auch vorn Ziff. I/1.19), ändert daran nichts. 

Es liegt im ehevertraglich begründeten Beitritt von C._____ ins Gesamteigentum 

sodann kein Erwerb durch einen Dritten i.S. des Art. 973 Abs. 1 ZGB vor, und 

zwar nur schon deshalb, weil C._____ sich damals über den gesamten Inhalt des 

Dienstbarkeitsvertrages hat informieren können und im Übrigen darüber auch of-

fenkundig informiert war. Denn bereits im April 2004 trat sie bei der "Internen Ab-

machung" neben ihrem Gatten bzw. mit diesem zusammen als Vertragspartei ge-

genüber der Beklagten auf (vgl. act. 4/9; vgl. auch vorn Ziff. I/1.3). Die "Interne 

Abmachung" wiederum hatte Änderungen der im Dienstbarkeitsvertrag getroffe-

nen Entschädigungsreglung zum Gegenstand, was entsprechende Inhaltskennt-

nis i.S. des Art. 974 ZGB voraussetzt (vgl. auch SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., 

Rz. 598: "Dem Kennen ist das Kennenmüssen gleichgestellt"). Beide Parteien 

behaupteten daher zu Recht nicht, C._____ habe im Zeitpunkt des Abschlusses 

des Ehevertrages, mit dem sie neben dem Kläger zur Gesamteigentümerin des 

mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks wurde, keine Kenntnis vom Inhalt 

des Dienstbarkeitsvertrages gehabt. 

3.1.3 Sind also die allgemeinen vertraglichen Grundsätze der Vertragsinhaltser-

mittlung anzuwenden und ist – wie hier – strittig, was die Parteien übereinstim-

mend als Vertragsinhalt gewollt haben, so ist der übereinstimmende tatsächliche 

- 18 - 

Wille bzw. Vertragsinhalt festzustellen, und zwar im Rahmen eines Beweisverfah-

rens (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO und § 133 ZPO ZH). Davon kann nur dann abge-

sehen werden, wenn von vornherein klar ist, dass sich dieser tatsächliche Wille in 

prozessual gehöriger Weise nicht mehr feststellen lässt. Das ist etwa dann der 

Fall, wenn die Parteien keine Beweismittel genannt haben oder nur offenkundig 

untaugliche oder wenn die vorhandenen, von den Parteien zum Thema bezeich-

neten Beweismittel sowie der unstrittige Sachverhalt eine sog. antizipierte Be-

weiswürdigung zulassen. 

 Nach der ZPO/ZH haben die Parteien ihre Beweismittel abschliessend erst 

dann zu bezeichnen, wenn sie mit dem Beweisauflagebeschluss i.S. des § 136 

ZPO/ZH zur Beweismittelbenennung aufgefordert werden. Zur Frage dessen, was 

die Parteien mit dem Verkaufspreis und den Deponiegebühren übereinstimmend 

gewollt haben, hat das Bezirksgericht kein Beweisverfahren durchgeführt und 

dementsprechend auch keinen Beweisauflagebeschluss mit entsprechenden Be-

weissätzen erlassen. Die Parteien bezeichneten daher auch keine Beweismittel 

dazu. Deshalb kann heute nicht gesagt werden, der tatsächliche übereinstimmen-

de Wille sei in prozessual gehöriger Weise nicht mehr feststellbar. Ebenso schei-

det, weil es an den Beweismittelofferten der Parteien zum Thema fehlt, eine anti-

zipierte Beweiswürdigung aus. Eine solche ist auch nicht mit einem Rückgriff da-

rauf möglich, dass die Beklagte erstelltermassen über Jahre hinweg einen höhe-

ren Preis leistete als den, der sich an dem von ihr als vereinbart behaupteten  

tatsächlichen Erlös orientierte. Wie das Bezirksgericht zutreffend erkannte (vgl. 

act. 192 S. 23 f.), würde dieses jahrelange Leistungsverhalten der Beklagten die-

ser zwar das erfolgreiche geltend Machen eines Anspruchs auf Rückforderung 

bzw. Verrechnung abschneiden. An diesem Anspruch auf Verrechnung hält die 

Beklagte heute allerdings nicht mehr fest (vgl. vorn Ziff. II/2.2). 

 Das jahrelange Verhalten der Beklagten bleibt damit allerdings weder unge-

schehen noch ist es prozessual unbeachtlich geworden. Beachtlich bleibt daher 

ebenso die Sachdarstellung der Beklagten, sie habe irrtümlich bzw. aus Gründen 

der Vereinfachung höhere Zahlungen geleistet, als sie hätte leisten müssen. So-

fern sich diese höheren Zahlungen der Beklagten tatsächlich am Listenpreis bzw. 

Katalogpreis orientierten (10% davon), stellten sie auf jeden Fall ein gewichtiges, 

- 19 - 

nicht zu übergehendes Indiz für das dar, was im Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

dem tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien entsprochen haben kann 

(und es gilt das ebenso im Lichte des Vertrauensprinzips bei objektivierter Ausle-

gung als eines von mehreren Elementen). Und es wird dann dieses Indiz in 

Kenntnis der von den Parteien erst noch zu bezeichnenden Beweismittel zu wür-

digen sein. Ohne Kenntnis dieser übrigen möglichen Beweismittel kann aus die-

sem Indiz hingegen noch nichts derart Schlüssiges, Überzeugendes hergeleitet 

werden, das Beweiserhebungen als überflüssig erscheinen liesse. 

 Wie die Beklagte der Sache nach zutreffend rügt (vgl. act. 190 S. 6 ff.), hat 

sie zudem gar nicht behauptet, die von ihr jeweils geleisteten höheren Entschädi-

gungen hätten sich durchgehend an den Listen- und Katalogpreisen orientiert 

(entsprechend 10% davon). Sie hat nur behauptet, anfänglich hätten Listen- und 

Katalogpreis dem tatsächlichen Erlös entsprochen (vgl. act. 14 S. 3), und sie habe 

danach jeweils eine höhere Entschädigung bezahlt, als sie effektiv hätte zahlen 

müssen, ohne aber einen Bezug auf den Listen- bzw. Katalogpreis bzw. eine 

zehnprozentige Wertentsprechung zu nehmen. Tatsächliche Feststellungen des 

Bezirksgerichtes dazu, dass die effektiv von der Beklagten an die Kläger geleiste-

ten Zahlungen stets in etwa 10% des Listen- bzw. Katalogpreises entsprochen 

hatten, fehlen im angefochtenen Urteil. Beweiserhebungen unterblieben vielmehr, 

was die Beklagte insoweit zu Recht rügt (vgl. act. 190 S. 9, oben). 

 Um auch das noch zu erwähnen. Im Dienstbarkeitsvertrag wird der "Ver-

kaufspreis von Mischkies beim Kies und Betonwerk der Unternehmerin in 

H._____" als massgeblich bezeichnet (vgl. act. 4/2 S. 4 Ziff. 3.1). Die Deponiege-

bühr wird definiert als eine "für normales Ablagerungsmaterial in den Gruben 

F._____ und H._____" (a.a.O.). Behaupten die Kläger einen Listen- und Katalog-

preis als vereinbart, machen sie sachgemäss zugleich geltend, es habe im Zeit-

punkt des Vertragsschlusses im März 1993 entsprechende Listen- bzw. Katalog-

preise der Beklagten für das Werk H._____ bzw. die Gruben F._____ und 

H._____ gegeben. Und es können daher nur diese Listen- bzw. Katalogpreise für 

das Vereinbarte massgebend sein. Ob es tatsächlich solche Listen- bzw. Kata-

logpreise gab, kann dem angefochtenen Urteil so allerdings nicht entnommen 

werden. 

- 20 - 

3.1.4 Im Übrigen mag es sein, dass das Zahlungsverhalten der Beklagten über 

Jahre hinweg bei den Klägern Vertrauen zu erwecken vermochte, wie das Be-

zirksgericht auch noch erwog (vgl. a.a.O., S. 25). Damit ist für einen im Zeitpunkt 

des Vertragsschlusses bestehenden Konsens über den Inhalt dessen, was für 

beide Parteien als Verkaufspreis usw. gilt, allerdings per se noch nichts gewon-

nen: War vereinbart, was die Kläger behaupten, bedarf es ohnehin gar keines erst 

im Nachhinein begründeten Vertrauens, sondern galt von Anfang an, was über-

einstimmend abgemacht war. Und die unbestrittenermassen höheren Zahlungen 

der Beklagten über Jahre hinweg stützten dann den klägerischen Standpunkt (im 

Sinne vorbehaltloser Erfüllung), soweit sie stets wenigstens 10% des Listen- bzw. 

Katalogpreises entsprachen. 

 Umgekehrt, nämlich dann, wenn die Sachdarstellung der Beklagten zutrifft, 

vermag das jahrelange Verhalten der Beklagten allein noch nicht zwingend einen 

das einst Vereinbarte ersetzenden neuen Konsens zu begründen, jedenfalls dann 

nicht, wenn die Zahlungen nicht stets wenigstens dem vereinbarten Prozentsatz 

der Listen- bzw. Katalogpreise entsprachen, zumal von der Beklagten geltend 

gemacht wird, der Listenpreis und der tatsächliche Erlös seien zeitweise identisch 

gewesen (vgl. act. 14 S. 3). Zudem stellte sich die weitere Frage, ob für die Ände-

rung der bloss obligatorischen Bestimmungen des Dienstbarkeitsvertrages auch 

eine Form zu beachten war, wie die Beklagte das der Sache nach moniert. Bei 

der "Internen Abmachung" gingen die Parteien jedenfalls übereinstimmend davon 

aus (vgl. dazu auch Art. 16 OR). Wie gesehen (vorn Ziff. II/3.1.1, a.E.), kann es 

darauf aber nicht mehr ankommen, weil die Kläger sich gar nicht auf eine konklu-

dente bzw. stillschweigende Änderung des im Dienstbarkeitsvertrages einst Ver-

einbarten berufen, sondern ihre Forderungen aus dem in diesem Vertrag überein-

stimmend zur Entschädigungsbestimmung Gewollten abstützen. 

3.1.5 Sachverhaltsmässig zu klären sind demnach noch zwei Punkte. Zum einen 

ist zu prüfen, was die Parteien im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmend mit den 

Begriffen "Verkaufspreis" und "Gebühren" meinten (bezogen auf das Werk 

H._____ und die Gruben F._____ und H._____), also ob sie darunter insbesonde-

re die entsprechenden Listen- und Katalogpreise der Beklagten verstanden und 

als massgeblichen Wert für die Festsetzung der Entschädigung bestimmten. Zum 

- 21 - 

anderen ist festzustellen, ob die bis Ende 2005 von der Beklagten geleisteten hö-

heren Entschädigungen jeweils in etwa 10% des Listen- bzw. Katalogpreises der 

Beklagten für das jeweilige Jahr entsprachen, wie die Kläger das der Sache nach 

behaupten (vgl. etwa act. 2 S. 8, oben, act. 18 S. 2, 4). 

 Die Kläger fordern eine Vergütung aus Vertrag und haben entsprechende 

Sachbehauptungen zum Vertragsinhalt aufgestellt. Im Sinne einer Hilfstatsache 

dazu haben sie ferner eine Erfüllung durch die Beklagte über Jahre im Umfang 

der behaupteten Vergütung geltend gemacht. Es trifft sie daher als sog. Vertrags-

kläger die Last des Hauptbeweise für den zur Vergütung behaupteten Vertragsin-

halt (vgl. etwa BGE 128 III 271 E. 2a/bb oder BGE 134 III 234 E. 7) und die dazu-

gehörige Hilfstatsache der entsprechenden Erfüllung.  

 Die Frage, welchen Inhalt der Dienstbarkeitsvertrag hinsichtlich der Höhe 

der von der Beklagten geschuldeten Entschädigung hat, ist ein wesentlicher As-

pekt für die Beurteilung der Klage. Er ist massgeblich insbesondere für die Positi-

onen (3), (4) und (5) der Aufstellung in Ziff. II/1.1.1, aber ebenso für ab dem Jahr 

2006 in zweiter und dritter Etappe abgebauten Kies (vgl. dazu act. 2 S. 11, 12 

und15) gemäss Positionen (1) und (2). Der entsprechende Sachverhalt dazu steht 

noch nicht fest und ist insoweit zu ergänzen. Das hat grundsätzlich im Rahmen 

des erstinstanzlichen Verfahrens zu erfolgen (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). 

 Zu prüfen ist, nicht zuletzt mit Blick auf die weiteren Rügen und Anträge der 

Beklagten, ob es dabei bleibt. 

3.2 - 3.2.1 Die Beklagte ruft die Verjährung an, im Wesentlichen mit dem Argu-

ment, die von ihr aufgrund des Dienstbarkeitsvertrages (act. 4/2, dort Ziff. 3.3)  

geschuldeten Entschädigungen stellten periodische Leistungen i.S. des Art. 128 

Ziff. 1 OR dar. Die Verjährung sei daher mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der 

Fälligkeit der Forderungen eingetreten. Der von ihr gegenüber den Klägern erklär-

te Verzicht auf die Einrede der Verjährung beschlage nur Forderungen, die im 

Zeitpunkt der Erklärung noch nicht verjährt gewesen seien (vgl. act. 14 S. 9 und 

act. 190 42 ff.). 

 Die Kläger halten dem im Wesentlichen entgegen, die Frage der Verjährung 

stelle sich nicht, weil sich ihre Forderungen auf Kiesmengen beziehe, den die Be-

klagte zwar abgebaut, aber nicht vergütet habe, wie es ihr der Dienstbarkeitsver-

- 22 - 

trag auferlegt habe (vgl. act. 18 S. 14). Deshalb liege eine Forderung aus Ver-

tragsverletzung vor (vgl. act. 198 S. 52, 54). Zudem wird Rechtsmissbrauch er-

wähnt. Weiter werten die Kläger die Zahlungen der Beklagten als Abschlagszah-

lungen, weil Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrages die Ausbeutung des Kieses 

in der Grube "E._____" als solche sei sowie die entsprechende Zuführung von 

Auffüllmaterial. Die Parteien hätten denn auch bestimmt, dass die Abrechnungen  

der Beklagten über den gesamten abgebauten Kies (also insbesondere den in 

erster und zweiter Etappe) unter dem Vorbehalt einer Überprüfung der effektiv 

abgebauten Kies- und zugeführten Ablagerungsmaterialmenge gestanden habe 

(vgl. act. 18 S. 14 und act. 198 S. 52). 

3.2.2 Anders als bei der von der Beklagten zu leistenden Entschädigung streiten 

sich die Parteien hier nicht darum, was von ihnen beim Vertragsschluss überein-

stimmend gewollt war, sondern um die rechtlichen Folgen dessen, was sie ver-

einbart haben. Streitpunkt ist m.a.W. keine Tatsachen-, sondern eine Rechtsfra-

ge. 

 Das Bezirksgericht verwarf, vorab unter Verweis auf Literatur (vgl. act. 192 

S. 33/34), den Standpunkt der Beklagten, das von den Parteien zur Zahlung Ver-

einbarte habe periodische Leistungen i.S. des Art. 128 Ziff. 1 lit. a OR begründet 

(vgl. a.a.O., S. 33 f.). Das Bezirksgericht erwog dabei, in Anlehnung an die für die 

Parteien zwingenden Vorschriften des Gestaltungsplans (vgl. act. 19/4 S. 3) sei 

der Abbau und die Wiederauffüllung der Kiesgrube etappiert worden; jede der drei 

Etappen bilde eine abgeschlossene Einheit. Mit der "Internen Abmachung" sei 

zudem vereinbart worden (und zwar in deren Ziff. 3 Abs. 2), nach Beendigung der 

zweiten Etappe solle die abgebaute Kiesabrechnung berechnet und gestützt da-

rauf eine Zwischenabrechnung erstellt werden. Erst zu diesem Zeitpunkt sei be-

kannt, wieviel Material überhaupt abgebaut worden sei. Von periodisch wieder-

kehrenden Leistungen könne daher keine Rede sein. Es lägen somit drei gesamt-

heitliche Leistungen vor, für die die Beklagte monatlich Abschlags- bzw. Teilzah-

lungen habe erbringen müssen; die zehnjährige Verjährungsfrist beginne jeweils 

mit der Beendigung der einzelnen Etappen. Überdies seien gemäss Ziff. 3 der "In-

ternen Abmachung" die erste und zweite Etappe in Bezug auf die Nachkontrolle 

der Abbaukubatur als Einheit angesehen worden; von daher könne die fünfjährige 

- 23 - 

Verjährungsfrist bei Fälligkeit der einzelnen Entschädigungen (Raten) nicht zur 

Anwendung gelangen. Die zweite Etappe sei schliesslich im Jahre 2006 beendet 

worden, weshalb mit Sicherheit gesagt werden könne, die Forderungen seien 

zum Zeitpunkt der Klageeinleitung nicht verjährt gewesen. Die Frage, wann die 

Verjährungsfrist genau zu laufen begonnen habe, könne daher in jedem Fall offen 

gelassen werden. 

3.2.3 Die Auffassung des Bezirksgerichtes erweist sich übers Ganze gesehen als 

zutreffend, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen vorab auf die entspre-

chenden Erwägungen im angefochtenen Urteil zu verweisen ist. Ergänzend bzw. 

vertiefend ist aber noch Folgendes anzumerken. 

 Charakteristisch für periodische Leistungen ist nicht, dass sie auf einem ein-

heitlichen Rechtsgrund beruhen; das ist z.B. auch bei Ratenleistungen bzw. Ab-

schlagszahlungen der Fall. Wesentlich ist ebenfalls nicht, dass die Leistungen 

aufgrund des einheitlichen Rechtsgrunds regelmässig anfallen (auch das ist z.B. 

bei Raten der Fall). Entscheidend ist endlich ebenfalls nicht, dass der einheitliche 

Rechtsgrund in einem Dauerschuldverhältnis liegt (so wird z.B. mit dem Mietver-

trag ein Dauerschuldverhältnis begründet, nicht jedoch per se eine periodische 

Zinsleistung des Mieters; vgl. ZK-HIGI, Art. 257 OR N 34, mit Verweisen). Ent-

scheidend ist die Periodizität als solche, die von den Vertragsparteien zu verabre-

den ist (oder gerichtlich bzw. gesetzlich bestimmt wird, wie z.B. bei Unterhaltsleis-

tungen, worum es hier aber nicht geht). Periodizität bedeutet dabei zunächst, 

dass eine Leistung jeweils für einen bestimmten Zeitabschnitt (Periode) geschul-

det ist, der nach der Abrede der Vertragsparteien in gleichem oder anderem Um-

fang jeweils wiederkehrt (bei Verträgen auf bestimmte Dauer) oder nach dem Wil-

len der Vertragsparteien jeweils wiederkehren soll (bei Verträgen auf unbestimmte 

Dauer). Periodizität bedeutet weiter, dass mit jedem der wiederkehrenden Zeitab-

schnitte eine neue, nur auf den jeweiligen Zeitabschnitt bezogene Leistung glei-

cher Art entsteht (nicht aber zwingend gleicher Höhe; vgl. auch BGE 124 III 374, 

78 II 150 E. 3a; BGer Urteil 4C.207/2006 vom 27. September 2006, E. 2.2), die 

nur diesen jeweiligen einzelnen Zeitabschnitt abgilt (vgl. auch EUGEN BUCHER, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. Zürich 1988, S. 456). 

Insofern wird die Schuldpflicht mit dem Ablauf eines Zeitabschnittes und dem Be-

- 24 - 

ginn eines neuen jeweils "erweitert" (vgl. dazu ZK-Berti, Art 128 OR N 7 mit Ver-

weis auf BECKER), anders als bei Abschlags- oder Ratenzahlungen. Es findet zu-

dem mit dem Ablauf eines Zeitabschnitts namentlich keine Neuerung verfallener 

Schulden aus früheren Zeitabschnitten statt, wie z.B. bei der anerkannten Saldo-

ziehung (vgl. Art. 117 OR). Die Schlussabrechnung ist dem Ende des Kiesabbaus 

und der Zuführung von Auffüllmaterial in der Grube "E._____" vorbehalten (so 

ausdrücklich Ziff. 3 Abs. 3 der "Internen Abmachung"). 

 Gegenstand des Dienstbarkeitsvertrages ist der Abbau des im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses umfangmässig noch nicht genau bekannten Kiesvorkommens 

in einem von den Parteien genau bestimmten Gebiet ("E._____") durch die Be-

klagte sowie die Zuführung von Auffüllmaterial in dieses Gebiet ("E._____"), des-

sen genauer gesamthafter Umfang erst mit Beendigung der Auffüllung bekannt 

sein wird (vgl. Ziff. 3.4). Das Mass, an dem sich die für den Abbau und die Zufüh-

rung geschuldete Vergütung orientiert, liegt somit in der gesamten Abbau- bzw. 

Zuführmenge im Gebiet "E._____", berechnet nach Kubikmetern des Abgebauten 

bzw. Zugeführten und gebunden an einen variablen Kubikmeterpreis der Beklag-

ten aus ihrem Geschäftsverkehr mit Dritten. Der vereinbarte gesamthaft mögliche 

Abbau und die vertragsgemäss gesamthaft mögliche Zuführung wurden aufgrund 

eines Gestaltungsplanes umfangmässig zwar in Etappen aufgeteilt, was in Ziff. 3 

des Dienstbarkeitsvertrages aber keinen Niederschlag findet. Beim Abbau in 

zweiter Etappe steht die Abrechnung gemäss "Interner Abmachung" zudem unter 

dem Vorbehalt der späteren näheren Bestimmung des tatsächlich Abgebauten. 

Die von der Beklagten zu erbringenden Zahlungen gelten somit stets einen (inso-

fern provisorisch ermittelten) Teil der gesamten, den Parteien im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses noch nicht genau bekannten Abbaumenge usw. in Kubikme-

tern ab (vgl. auch Ziff. 3.4). Die in Ziff. 3 des Dienstbarkeitsvertrages vereinbarten 

Zeitabschnitte (monatlich; Ziff. 3.3) bezwecken einzig die fortlaufende (einstweili-

ge) Berechnung der vergütungsbestimmenden Kubikmeter und der Vergütung 

nach dannzumal massgeblichen Verkaufspreisen. Sie beziehen sich somit auf ei-

nen Teilabbau und entsprechende Teil- bzw. Abschlagszahlungen und stellen da-

her Abrechnungs- und Erfüllungsmodalitäten i.S. der Art. 75 ff. OR dar, die keine 

Periodizität zu begründen vermögen. 

- 25 - 

 Eine Bindung der Vergütung an Zeitabschnitte für Nutzungsrechte, wie z.B. 

bei periodischen Pachtzinsen, ist in der Ziff. 3 des Dienstbarkeitsvertrages nicht 

zu erkennen. Auch sonst findet sich keine Abrede der Parteien im Dienstbarkeits-

vertrag und in der "Internen Abmachung", mit der das Abbau- und Zuführungs-

recht der Beklagten nur für einen jeweiligen einzelnen, sich wiederholenden Zeit-

abschnitt abgegolten werden soll, namentlich auch nicht in Ziff. 3 der "Internen 

Abmachung". Unstrittig bezweckte die "Interne Abmachung" (vgl. act. 198 S. 9; 

act. 202 S. 10) die jährliche Begrenzung der von der Beklagten geschuldeten Ent-

schädigung (durch mengenmässige Beschränkung des Abbaus) und regelte eine 

jährliche Zahlung unter Sicherstellung des Gegenwertes von zu viel Abgebautem. 

Den Etappen kommt somit – anders als das Bezirksgericht es deutete – lediglich 

die Bedeutung eines für die Abrechnung gemäss den Fortschritten von Abbau 

und Zuführung massgeblichen Zeitraumes zu (vgl. Ziff. 3 Abs. 2 der "Internen 

Abmachung": Zwischenabrechnung nach Abschluss der zweiten Etappe). 

3.2.4 Nach dem Gesagten gilt für die Entschädigungen, die die Beklagte den Klä-

gern zu leisten hat, die Regelverjährungsfrist von 10 Jahren. Im Zeitpunkt der 

Klageeinleitung ist diese für im Jahre 2000 entstandene Forderungen wie die der 

Kläger gemäss Position (6) der Aufstellung in Ziff. II/1.1.1 noch nicht eingetreten. 

Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Bezirksgericht diese von der Beklag-

ten ansonsten vollumfänglich anerkannte (vgl. act. 192 S. 29 f. und ferner act. 14 

S. 9) Forderung unter Dispositivziffer 2 zugesprochen hat. 

3.3 - 3.3.1 Die Kläger machen mit der Forderung unter Position (1) der Aufstellung 

in vorstehender Ziff. II/1.1.1 eine Entschädigung für undeklarierten Mehrabbau 

von Kies bis zum Abschluss der zweiten Etappe geltend. Diese Etappe endete 

unbestrittenermassen im Jahre 2006. In Ziff. 4 der "Internen Abmachung" vom  

6. April 2004 sahen die Parteien – wie schon einleitend unter Ziff. I/1 erwähnt – für 

den Fall eines den Gegenwert von jährlich Fr. 200'000.- übersteigenden Mehrab-

baus von Kies die Stellung einer Sicherheit der Entschädigung in Form einer 

Bankbürgschaft vor, bei einer Geltungsdauer dieser Abmachung von fünf Jahren 

(vgl. act. 4/9 S. 2), also bis zum 6. April 2009. Gestützt darauf hat das Bezirksge-

- 26 - 

richt die Beklagte in Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils zu entsprechen-

der Sicherheitsleistung verpflichtet. 

3.3.2 Die Kläger greifen in der Anschlussberufung diese Vertragsdauerbeschrän-

kung auf und ziehen daraus neu (vgl. act. 198 S. 8-11 und dazu act. 2 [dort ins-

bes. Ziff. 43] sowie act. 18 [dort insbes. Ziff. 40]) den Schluss, mit dem Ablauf der 

Vertragsdauer habe die "Interne Vereinbarung" keine Geltung mehr und sei daher 

"weder zeitlich noch sachlich auf die massgebliche Forderung anwendbar" (vgl. 

act. 198 S. 8). Letztere stützen sie zudem (ebenfalls neu) auf Vertragsverletzung 

der Beklagten ab: Abgebautes wurde von der Beklagten gar nicht deklariert und 

daher auch nicht abgerechnet (vgl. a.a.O., S. 11). 

 Aufgegriffen wird von den Klägern damit an sich eine Rechtsfrage. Zugleich 

leiten die Kläger aber ihren Standpunkt ebenfalls aus einem (insoweit) überein-

stimmenden Parteiwillen her (vgl. etwa act. 198 S. 10) und stellen damit entspre-

chende Sachverhaltsbehauptungen auf. Diese Sachverhaltsbehauptungen sind 

neu, worauf auch die Beklagte hinweist (vgl. act. 202 S. 10 f.). Die Kläger hätten 

sie ohne Weiteres bereits der Vorinstanz vortragen können, denn schliesslich 

wissen sie seit dem Vertragsschluss im April 2004, was damals der übereinstim-

mende Wille der Parteien war. Gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO sind die Kläger 

daher mit ihren neuen Behauptungen nicht zu hören. Zu beurteilen bleiben damit 

die von den Klägern aufgegriffenen (Rechts-)Fragen grundsätzlich aufgrund des-

sen, was im Sachverhalt zur "Internen Abmachung" der Vorinstanz vorgetragen 

wurde (das sind im Wesentlichen Inhalt und Wortlaut von act. 4/9), sowie des im 

Berufungsverfahren zum Thema Unstrittigen Ausgeführten. 

3.3.3 Mit der "Internen Vereinbarung" haben die Parteien die Abrechnungsmodali-

täten gemäss Dienstbarkeitsvertrag für die zweite (Abbau-)Etappe – und dabei 

zugleich beschränkt auf die Dauer von fünf Jahren – im Wesentlichen folgender-

massen abgeändert: An die Stelle monatlicher Rechnungsstellung tritt eine jährli-

che Abgeltung für Kiesabbau und Zuführung von Auffüllmaterial im Umfang von 

Fr. 200'000.- bis Ende 2009 (vgl. act. 4/9 Ziff. 2). Dabei hat die Beklagte weiterhin 

monatlich Lieferscheine sowie eine Kontrollliste über den Umfang des Abbaues 

sowie über die abgelagerte Deponiemenge zu erstellen (vgl. a.a.O., Ziff. 3, 1. Ab-

- 27 - 

satz). Die Beklagte verpflichtet sich zudem, während der Dauer der Vereinbarung 

nicht mehr Kies als im Gegenwert einer jährlichen Tranche (also Fr. 200'000.-) 

abzubauen. Bei einem den Gegenwert einer jährlichen Tranche übersteigenden 

Kiesabbau hat die Beklagte für den entsprechenden Mehrbetrag Sicherheit in 

Form einer Bankbürgschaft zu leisten (vgl. a.a.O., Ziff. 4). Die definitive Abrech-

nung für die zweite Etappe wird endlich einem Zeitpunkt nach erfolgtem Kiesab-

bau vorbehalten und erfolgt aufgrund der berechneten Kieskubatur (vgl. a.a.O. 

Ziff. 3, 2. Absatz). 

 Der Wortlaut der "Internen Abmachung" ist unbestritten, wie auch unbestrit-

ten ist, dass ihn die Parteien so übereinstimmend wollten (vgl. act. 2 S. 9-10,  

act. 14 S. 4 f.). Die Beklagte hat vor Bezirksgericht dargelegt, diese Regelung sei 

auf Veranlassung der Kläger hin getroffen worden, zwecks Vermeidung höherer 

Steuerzahlungen der Kläger (vgl. act. 14 S. 4/5 [Zu 16:], act. 20 S. 5 und S. 6). 

Richtig hat sie auch bereits in der Klageantwort darauf hingewiesen, die "Interne 

Abmachung" habe es ihr nicht verboten mehr Kies abzubauen als im Gegenwert 

der jährlichen Tranche. Es sei lediglich die Zahlung des Mehrbetrages aufge-

schoben (vgl. act. 14 S. 12). Das haben die Kläger danach nicht in Abrede ge-

stellt. Die Kläger werfen der Beklagten allerdings neu nicht einen Mehrabbau als 

solchen vor, der zwischen April 2004 und April 2009 über Bürgschaften hätte ab-

gegolten bzw. sichergestellt werden sollen, sondern die unterlassene Deklaration 

des effektiv mehr Abgebauten und damit verbunden eine unrichtige Abrechnung 

der ihnen zustehenden Entschädigung. Soweit sie damit allenfalls der Beklagten 

eine entsprechende Absicht unterstellen wollten, unkorrekt abzurechnen, behaup-

teten sie wiederum einen neuen Sachverhalt (vgl. act. 2 und act. 18) und wären 

damit gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO wiederum nicht zu hören. 

 Die für den Kiesabbau in zweiter Etappe insgesamt geschuldete Entschädi-

gung war gemäss "Interner Abmachung" der definitiven Berechnung der Kiesku-

batur der zweiten Etappe (vgl. act. 4/9 Ziff. 3 Abs. 2) und damit der entsprechen-

den gesamthaften Abrechnung nach Beendigung der zweiten Etappe vorbehalten. 

Demnach gingen beide Parteien damals offenkundig davon aus, es lasse sich die 

exakte Abbaumenge im Verlauf des Abbaues nicht ermitteln. Und in der unge-

nauen Abrechnung der Beklagten, wie sie die Kläger behaupten, kann insoweit 

- 28 - 

keine Vertragsverletzung liegen, die zu Schadenersatz berechtigte. Die Frage ist 

daher letztlich nur die, ob die Parteien beim Abschluss der "Internen Abmachung" 

ebenso ein während der Geltungsdauer von fünf Jahren den Klägern aus einem 

Mehrabbau resultierendes Guthaben als Differenz betrachteten, für die eine Si-

cherheit in Form einer Bankbürgschaft zu leisten ist. Mit Blick auf den vorhin dar-

gelegten Zweck der "Internen Abmachung" und die Interessenlage der Kläger, 

während wenigstens fünf Jahren jeweils nicht mehr als rund Fr. 200'000.- pro Jahr 

an Einkommen aus dem Kiesabbau zu erzielen, erscheint das schlüssig. Die Klä-

ger haben diesen Standpunkt vor der Vorinstanz in der Begründung ihres Eventu-

albegehrens denn auch selbst vertreten (vgl. act. 18 S. 16 [Ziff. 40]: Sollte sich die 

"Interne Abmachung" als formgültig erweisen, ist Sicherheit zu leisten; vgl. ferner 

act. 2 S. 19 f. [Ziff. 43]) und insofern als sachlich zutreffend anerkannt. Darauf ist 

heute nicht mehr zurück zu kommen, zumal die Kläger zum einen nichts von Be-

lang darlegen, was heute eine andere Sicht gebieten könnte. Soweit die Kläger 

zum andern heute nicht mehr gelten lassen wollen, was sie einst selbst als sach-

lich zutreffend anerkannten, läge darin ein (auch prozessual; vgl. Art. 52 ZPO) 

unbeachtliches venire contra factum vel dictum proprium vor. 

3.3.4 Nach dem eben Gesagten erübrigt es sich, auf die von den Klägern im Be-

rufungsverfahren neu eingereichten Urkunden (act. 199/1-2) sowie die damit zu-

sammenhängenden Tatsachenbehauptungen näher einzugehen. Sie erweisen 

sich ohnehin als unzulässige Noven i.S. des Art. 317 Abs. 1 ZPO, die hier nicht  

zu hören sind. Es bleibt nämlich unerfindlich, weshalb die vom Jahr 2010/2011 

datierenden Urkunden und die dazugehörigen Sachverhaltsbehauptungen (vgl. 

act. 198 S. 5 ff. [insbes. Ziff. 11-13]) der Vorinstanz nicht hätten unterbreitet wer-

den können. Gestützt auf § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH i.V.m. § 138 ZPO/ZH wäre das je-

denfalls möglich und zulässig gewesen. Die Kläger, die für den Fall, dass die Vor-

instanz ihrem Standpunkt zur Gültigkeit der "Internen Abmachung" nicht folgen 

sollte, eben dieser Vorinstanz – wie gesehen – einen Eventualstandpunkt vorge-

tragen hatten, vermögen denn auch nichts Stichhaltiges vorzutragen, was eine 

andere Sicht gebieten könnte (vgl. act. 198 S. 5 ff., dort insbes. auch Ziff. 11). 

 Ohne Belang bleiben im Übrigen auch die von der Beklagten mit der Antwort 

auf die Anschlussberufung neu eingereichten Urkunden und damit verbundenen 

- 29 - 

Sachdarstellungen (vgl. act. 203/1-3 sowie act. 202 S. 7 f. [Ziff. 20/21]). Denn es 

geht hier nicht um Deponiefüllungen im Jahre 2014, sondern um Leistungen aus 

der spätestens 2007 abgeschlossenen zweiten Etappe. Unstrittig ist zudem, dass 

auch nach 2009 weitere Leistungen der Beklagten an die Kläger erfolgten (vgl. 

act. 198 S. 8 f.). 

3.3.5 Im Ergebnis der Erwägungen Ziff. II/3.3 ist somit festzuhalten, dass die vom 

Bezirksgericht in Dispositivziffer 1 angeordnete Verpflichtung der Beklagten, den 

Klägern für die noch nicht abgerechnete lose Kiesabbaumenge der zweiten Etap-

pe eine Bankbürgschaft zu bestellen, grundsätzlich ebenfalls nicht zu beanstan-

den ist. Und es bleibt dabei, sofern bzw. soweit eine entsprechende Verpflichtung 

der Beklagten besteht, was erst noch festzustellen sein wird. 

 Ergibt sich eine Verpflichtung der Beklagten zur Bestellung einer Bankbürg-

schaft, so ist sie dieser nicht zeitgerecht nachgekommen. Ob sie deswegen i.S. 

des Art. 102 Abs. 1 OR hätte gemahnt werden müssen und gemahnt wurde oder 

ob sie aufgrund von Art. 102 Abs. 2 OR gerade nicht gemahnt werden musste, 

kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn die Beklagte mit der Bestellung einer 

Bürgschaft in Verzug geriet, liegt darin – wie die Beklagte zu Recht moniert (vgl. 

etwa act. 202 S. 10) – kein Verzug in der Zahlung einer Geldschuld, welche die 

Kläger gemäss Art. 104 OR berechtigen würde, Verzugszinsen zu fordern. Ein 

anderweitiger Verspätungsschaden ist sodann nicht eingeklagt. Das hat das Be-

zirksgericht, welches Zins zu 5% zusprach, im Ergebnis seiner Überlegungen (die 

die Sachdarstellung der Kläger zudem in unzulässiger Art interpretierten) ver-

kannt. 

4. Ergänzend anzufügen bleibt dem unter Ziff. 3.3 Dargelegten weiter, dass die 

Kläger mit ihrer Forderung gemäss Position (1) der Aufstellung in Ziff. II/1.1.1 

auch eine Entschädigung für den tatsächlichen Abbau in erster Etappe verlangen, 

bzw. im Eventualstandpunkt die Leistung einer Bürgschaft in der Höhe der Forde-

rung gemäss Position (1) der Aufstellung. 

 Welche Entschädigung aus dem tatsächlichen Abbau erster Etappe ge-

schuldet wäre bzw. ist, namentlich was von dem in erster Etappe tatsächlich Ab-

gebauten nicht abgerechnet wurde, legten die Kläger indessen nie näher dar (vgl. 

- 30 - 

act. 2 und act. 18). Die Kläger haben aber ebenso nie behauptet, die Feststellung 

der genaueren Kubatur und des entsprechenden tatsächlich in erster Etappe Ab-

gebauten sei nicht möglich gewesen (vgl. act. 2 und act. 18). War das aber mög-

lich, hätte Entsprechendes von ihnen behauptet werden können. In der Darstel-

lung ihres Eventualstandpunktes und ihres entsprechenden zahlenmässigen An-

trages beziehen sich die Kläger schliesslich ausdrücklich auf die "Interne Abma-

chung" und damit in den Konsequenzen nur auf den Abbau in der zweiten Etappe 

(vgl. act. 18 S. S. 16 [Ziff. 40] und ebenso act. 2 S. 19 f. [Ziff. 43]). Denn nur da-

rauf bezieht sich auch, wie wiederholt vermerkt, die Ziff. 3 Abs. 2 der "Internen 

Abmachung" mit der Regelung über die nach Abschluss der zweiten Etappe zu 

treffende Überprüfung der in zweiter Etappe abgebauten Kubatur mit Zwischenab-

rechnung. Insofern folgerichtig beziehen sich dann aber ebenso die zahlenmässi-

gen Behauptungen der Kläger zum Mehrabbau letztlich ebenso nur auf die zweite 

Etappe. Ihre Klage erweist sich daher, soweit sie sich gleichwohl auf die erste 

Etappe bezieht, aus allen diesen Gründen als gänzlich unsubstanziert, worauf  

die Beklagte der Sache nach richtig verweist (vgl. etwa act. 190 S. 41 f., act. 202 

S. 10, ferner act. 14 S. 10, act. 20 S.6). 

 Festzustellen bleibt bei diesem Ergebnis in Bezug auf die Position (1) der 

Klage sachgemäss nur, was in zweiter Etappe tatsächlich abgebaut wurde und 

inwieweit dann ein noch nicht abgerechneter Mehrabbau aus der zweiten Etappe 

gegeben ist. Das hat das Bezirksgericht übersehen bzw. verkannt (in dem es u.a. 

einfach unterstellte, die Parteien hätten in der "Internen Abmachung" [vgl. dort 

Ziff. 3 Abs. 2] eine Überprüfung der Kubatur vereinbart, welche die erste und 

zweite Etappe als Einheit erfasse). 

5. - 5.1 Das Bezirksgericht hat sich bei der – die Beweislastverteilung grundsätz-

lich zutreffend berücksichtigenden – Prüfung der klägerischen Behauptung, es 

liege ein nicht verrechneter Mehrabbau von Kies vor, auf das Gutachten von  

Dr. D._____ (act. 113) abgestützt. Dieses Gutachten differenziert aufgrund der 

Fragestellung gemäss Beweissatz 1.1.a allerdings nicht zwischen den Kiesmen-

gen, die in erster Etappe abgebaut wurden, und den hier interessierenden Kies-

mengen, die in zweiter Etappe abgebaut wurden (vgl. act. 113 S. 12-14). Es las-

sen sich daher aus diesem Gutachten keine Schlüsse zum hier interessierenden, 

- 31 - 

strittigen Sachverhalt ziehen. Dieser muss vielmehr erst noch festgestellt werden, 

wobei die Feststellung einen wesentlichen Sachverhaltspunkt i.S. des Art. 318 

Abs. 2 lit b. ZPO betrifft, der an sich schon Gegenstand des Beweissatzes 1.1.a 

war, nur nicht allein. Zu diesem Gegenstand bzw. Beweisthema haben die Partei-

en, namentlich die mit dem Hauptbeweis belasteten Kläger, dem Bezirksgericht 

gegenüber ihre Beweismittel bereits bezeichnet und erfolgten entsprechende Ab-

nahmeanordnungen. Insoweit bedarf das Verfahren keiner Ergänzungen. Viel-

mehr genügt es insoweit an sich, zum noch nicht festgestellten Sachverhaltspunkt 

ein Gutachten einzuholen. 

5.2 Das Einholen eines Gutachtens setzt eine entsprechende Instruktion des Gut-

achters gemäss § 175 ZPO/ZH durch das Gericht voraus. Es sind dem Gutachter 

dabei die zur Erfüllung seines Auftrages notwendigen Akten zur Verfügung zu 

stellen, soweit das prozessual zulässig ist. Was prozessual zulässig ist und was 

nicht, muss anhand der unterschiedlichen Aufgaben des Gerichtes und des Gut-

achters im Einzelfall genauer ermittelt werden: Aufgabe des Gutachters ist es, 

aufgrund seiner Fachkenntnisse Fragen zu beantworten bzw. notfalls Sachverhal-

te abzuklären, die das Gericht selbst mangels Fachkenntnis nicht zu beantworten 

bzw. abzuklären vermag (vgl. auch § 171 ZPO/ZH). Das Gutachten als solches ist 

danach vom Gericht als Teil der Beweiserhebungen zu würdigen. Aufgabe des 

Gerichts ist es zudem, den gesamten übrigen massgeblichen Sachverhalt selbst 

gemäss den dazu geltenden Verfahrensmaximen (wie z.B. der Verhandlungsma-

xime) und weiteren Regeln des Prozessrechtes abzuklären und festzustellen, also 

den unbestrittenen Sachverhalt einerseits sowie den strittigen gemäss den Re-

geln des Beweisverfahrens (namentlich anhand der von den Parteien rechtzeitig 

angerufenen Beweismittel). Diese Aufgabe kann es ebenso wenig dem Gutachter 

übertragen wie die Wertung bzw. Würdigung von Sachdarstellungen der Parteien 

und von Beweismitteln, für die es keine besonderen Fachkenntnisse braucht. 

 Eine solche Instruktion ist bislang nicht erfolgt (vgl. act. 55 f. und Vi-Prot. 

S. 70). Dem Gutachter wurde m.a.W. vom Gericht weder mitgeteilt, welche Be-

weismittel er zu berücksichtigen hat, welcher Sachverhalt unbestritten blieb und 

daher als erstellt zu gelten hatte, noch wurde ihm bekannt gegeben, welche 

Sachverhaltselemente er aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel als 

- 32 - 

gegeben betrachten kann, noch wurde der Gutachter über die Ergebnisse der 

Zeugenbefragungen zum Thema instruiert. Es fehlen auch Erklärungen zum pro-

zessualen Stellenwert von Parteibehauptungen (darunter z.B. Parteigutachten) 

usf. Dem Gutachter wurden letztlich die gesamten Akten zur ihm gutscheinenden 

Verwendung überlassen (vgl. act. 56 und act. 87). Das hat u.a. zum von der Be-

klagten mit recht gerügten Ergebnis geführt, dass sich das Gutachten auch auf 

Unterlagen abstützt, die weder Parteidarstellung sind noch als Beweismittel ab-

genommen wurden (vgl. act. 19/2 und dazu Vi-Prot. S. 14-17 [Beweisabnahme zu 

Beweissatz 1.1.a] sowie act. 113 S. 12, dort Fussnote 7). 

 Das alles schlägt auf die Zuverlässigkeit bzw. Aussagekraft des gesamten 

Gutachtens in prozessualer Hinsicht durch. Das ist allerdings nicht dem Gutachter 

als Fehler anzulasten, sondern dem Bezirksgericht. Demnach ist es erforderlich, 

ein gesamthaftes neues Gutachten einholen zu lassen, auf dessen Grundlage 

erst wird entschieden werden können. Das macht eine Rückweisung der Sache 

an die Vorinstanz zusätzlich zum bereits unter Ziff. II/3.1 Erwogenen (dort insbes. 

Ziff. 3.1.5) erforderlich. 

 Um Missverständnissen vorzubeugen, ist dem noch anzufügen, dass ein 

Gutachter sehr wohl auf Parteidarstellungen abzustellen hat, nämlich soweit sie 

das Beweisthema bilden bzw. begrenzen. Das würde die Beklagte übersehen, 

wenn sie mit ihren Rügen auch noch geltend machen wollte, ein Gutachter dürfe 

das Privatgutachten der Kläger als Parteidarstellung nicht in seine Überlegungen 

einbeziehen. Welche Parteidarstellungen das im Einzelnen sind, ist dem Gutach-

ter allerdings durch das Gericht im Rahmen der Instruktion anzugeben. Ein An-

lass, das bereits vorliegende Gutachten "aus dem Recht zu weisen", wie das die 

Beklagte ebenfalls beantragt, besteht weder von daher noch aus anderen Grün-

den. Wen das Bezirksgericht mit dem noch zu erstellenden neuen Gutachten be-

auftragen will, ob den bisherigen Gutachter oder einen neuen, ist ihm frei gestellt. 

5.3 Die Beklagte rügt im Zusammenhang mit dem Gutachten und dessen Würdi-

gung durch das Bezirksgericht weiter, Rückschlüsse aus angenommener (nicht 

tatsächlicher) Deponiemenge auf die Menge abgebauten Kieses sei unzulässig 

(vgl. act. 190 S. 16 f.). Ebenso sei es unzulässig, die abgebaute Kubatur der ins-

gesamt abgebauten Kiesmenge gleich zu setzen. Nur für Kies sei gemäss 

- 33 - 

Dienstbarkeitsvertrag eine Entschädigung geschuldet, nicht jedoch für nicht ver-

wertbares weiteres Material, das beim Abbau angefallen sei. Das habe das Be-

zirksgericht verkannt (vgl. etwa a.a.O., S. 17 f.). Auch diese Rüge erweist sich 

grundsätzlich richtig, jedenfalls soweit sie anspricht, was gemäss Dienstbarkeits-

vertrag zu entschädigen ist und was die Kläger mit der Klage verlangen: Eine 

Entschädigung für abgebautes Kies. Mit dem Rechtsbegehren wird daher richtig-

erweise nur eine Entschädigung für nicht deklariertes, aber abgebautes Kies ver-

langt und nicht für ebenfalls abgebautes Weiteres wie z.B. Hinterfüllungsmaterial. 

Bloss auf abgebautes Kies gehen zudem die Behauptungen der Kläger, die Be-

weisthema sind. Soweit der Gutachter auf Geheiss des Gerichtes auch Fragen 

nach Preisen für Hinterfüllungsmaterial nachzugehen hatte usf., geht das über 

das Beweisthema hinaus und verletzt insofern die Dispositionsmaxime. 

 Die Beweislast für die behauptete Menge an abgebautem, aber nicht abge-

rechnetem Kies (ohne weitere, nicht verwertbare, weil nicht Kies darstellende Ma-

terialien) obliegt ausschliesslich den Klägern. Das wird das Gutachten zu berück-

sichtigen haben, indem es einzig ermittelt, in welchem Umfang Kies abgebaut 

wurde. Hinzu kommt, dass der Beklagten neben dem allgemeinen Gegenbeweis, 

der der Erschütterung des Hauptbeweises dient, ebenso (und vorab) der direkte 

Gegenbeweis offen steht, sie habe der Grube eine bestimmte Menge an Material 

entnommen und abgeführt, das nicht Kies sei und für das keine Entschädigung 

gemäss Dienstbarkeitsvertrag geschuldet ist. Das setzte allerdings entsprechende 

genaue Behauptungen im bezirksgerichtlichen Hauptverfahren voraus. Ob das 

der Fall ist, wird vom Bezirksgericht noch zu prüfen sein und es wird in deren Er-

gebnis die Beklagte entweder zum direkten Gegenbeweis und ergänzend zum 

allgemeinen Gegenbeweis zulassen müssen (da ihr dieser auch zusteht, wenn 

der direkte gescheitert ist) oder aber bloss zum allgemeinen Gegenbeweis. 

 Nicht zu beanstanden ist hingegen, dass das Bezirksgericht einen mittleren 

Preis berücksichtigt hat. Denn hat die Beklagte mehr Kies abgebaut, als sie den 

Klägern abrechnete, so hat sie allein es zu vertreten, dass heute nicht mehr eru-

iert werden kann, in welchem Jahr zweiter Etappe sie welche Menge ohne Ab-

rechnung der Grube entnommen hat und deswegen der an sich massgebliche 

Verkaufspreis für den jeweiligen Zeitraum nicht mehr zu bestimmen ist. Aus dem 

- 34 - 

gleichen Grund hat sie in Kauf zu nehmen, dass das Gutachten allenfalls mit 

Schätzungen und Unschärfen behaftet ist. Wollte bzw. will sie das dann nicht gel-

ten lassen, wenn sich zeigt, dass sie mehr Kies der Grube entnommen und abge-

führt hat als von ihr abgerechnet, läge bzw. liegt darin ein Anwendungsfall des 

venire contra factum proprium. 

 Um auch das noch zu erwähnen. Die Parteien streiten sich ebenso in aller 

Regel um den Beginn des Verzuges. Da beide z.T. von unterschiedlichen Sach-

verhaltsvoraussetzungen ausgehen, wird das Bezirksgericht ebenso diese Frage 

gestützt auf seine Ergebnisse noch zu prüfen haben. 

6. - 6.1 Im Sinne einer Zusammenfassung bleibt festzuhalten, dass die Sache, 

soweit sie nicht gegenstandslos ist, gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an das 

Bezirksgericht zurückzuweisen ist zur Ergänzung des Verfahrens und Neubeurtei-

lung im Sinne der Erwägungen. Die Berufung der Beklagten erweist sich insoweit 

im Eventualstandpunkt als begründet. Die Anschlussberufung der Kläger ist dem-

gegenüber erfolglos geblieben. 

6.2 Mit der Rückweisung wird das Verfahren in Stand zurückversetzt, in dem es 

sich vor der Urteilsfällung befand. Das Bezirksgericht wird daher sein Verfahren 

mit den noch nötigen Beweiserhebungen nach den Regeln des kantonalen Pro-

zessrechtes (ZPO/ZH, GVG/ZH und diese ergänzenden weiteren Erlasse) durch-

zuführen haben. Im Rahmen seines Verfahrens wird es anhand der Sachvorbrin-

gen in act. 174 und act. 176 auch noch zu prüfen haben, ob und inwieweit die von 

der Beklagten erst mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis eingereichten Ur-

kunden act. 175/1-20 und act. 177 im Lichte von § 115 Ziff. 2 i.V.m. § 138 

ZPO/ZH zu berücksichtigen sind, soweit diese Urkunden Rechtserhebliches be-

treffen (was z.B. bei den act. 175/1-7 doch fraglich erscheint). 

 

 

III. 
(Kosten- und Entschädigungsfolge) 

- 35 - 

1. Die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsver-

fahren ist dem Entscheid des Bezirksgerichtes zu überlassen und von diesem 

gemäss dem Ausgang seines Verfahrens zu treffen (vgl. Art. 104 Abs. 1 und 4 

ZPO), unter Berücksichtigung des Ausgangs dieses Berufungsverfahrens. Dabei 

wird in Anwendung von § 65 Abs. 1 ZPO/ZH (Verteilung nach Ermessen bei Ge-

genstandslosigkeit) zu berücksichtigen sein, dass das Verfahren – wie in Ziff. 

II/3.1 dargelegt – im Umfang von Fr. 59'786.90 gegenstandlos ist, und es wird da-

für die Sachdarstellung der Kläger im Berufungsverfahren zu beachten sein, ge-

mäss der die eingeklagte Forderung durch Zahlung im Umfang von Fr. 28'825.55 

schon vor der Klageeinleitung, nämlich am 4. Februar 2008 getilgt worden ist und 

im restlichen Umfang am 9. Februar 2009. 

2. Festzusetzen ist heute hingegen die Entscheidgebühr für das Berufungsverfah-

ren gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 1-2 GebV OG, ausge-

hend von einem Streitwert von noch rund Fr. 1'466'000.- (vgl. act. 190 S. 3 und 

vorstehend Ziff. III/1). 

 Vorzumerken ist sodann, dass die Beklagte und Berufungsklägerin zur De-

ckung der Kosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 36'000.- ge-

leistet hat. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 59'786.90 abgeschrieben. 

2. Es wird vorgemerkt, dass die Beklagte nicht mehr an ihrer Forderung von 

insgesamt Fr. 737'465.50 gegenüber den Klägern festhält, mit der sie zu viel 

bezahlte Entschädigungen für Kiesabbau in den Jahren 1996 bis 2005 zur 

Verrechnung stellte. 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis. 

- 36 - 

Es wird erkannt: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Oktober 2014 wird aufge-

hoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent-

scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.- festgesetzt. 

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens un-

ter Inanspruchnahme des von der Beklagten und Berufungsklägerin geleis-

teten Kostenvorschusses von Fr. 36'000.- wird dem neuen Entscheid des 

Bezirksgerichtes vorbehalten. 

4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien sowie an 

das Bezirksgericht Affoltern und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist im Umfang von Fr. 59'786.90 ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG, im 
Übrigen ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
noch rund Fr. 1'466'000.-. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 

- 37 - 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 
  Die Vorsitzende: 

 
 
 

  lic. iur. A. Katzenstein 

  Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Kröger 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 5. Juni 2015
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Oktober 2014 (act. 192 S. 65 f.):
	1. Die Beklagte wird verpflichtet, zu Gunsten des Klägers 1) und der Klägerin 2) eine Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft für den Betrag von Fr. 1'385'400.10 nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 zu errichten.
	2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1) und der Klägerin 2)
	 Fr. 38'721.45 nebst Zins zu 5% p.a. seit 31. August 2007,
	 Fr. 3'316.50 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007,
	 Fr. 22'998.60 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007,
	 Fr. 16'173.80 nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007,
	 Fr. 59'786.– nebst Zins zu 5% p.a. seit 4. Dezember 2007 sowie
	 Fr. 30.– nebst Zins zu 5% p.a. seit 1. Oktober 2000
	zu bezahlen.

	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt.
	5. Der vom Kläger 1 geleistete Barvorschuss von Fr. 300.– wird diesem zurückerstattet, resp. auf ein vom ihm noch zu bezeichnendes Konto überwiesen.
	6. Der von der Beklagten geleistete Barvorschuss von Fr. 700.– wird mit den ihr auferlegten Kosten verrechnet.
	7. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 und der Klägerin 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 56'400.– (inklusive Mehrwertsteuer von 7.6% bis 31. Dezember 2010 und von 8% ab 1. Januar 2011 sowie inklusive die Kosten des Friedensrichteramtes von...
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 59'786.90 abgeschrieben.
	2. Es wird vorgemerkt, dass die Beklagte nicht mehr an ihrer Forderung von insgesamt Fr. 737'465.50 gegenüber den Klägern festhält, mit der sie zu viel bezahlte Entschädigungen für Kiesabbau in den Jahren 1996 bis 2005 zur Verrechnung stellte.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 1. Oktober 2014 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 30'000.- festgesetzt.
	3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens unter Inanspruchnahme des von der Beklagten und Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 36'000.- wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Affoltern und an die Obergerichtskasse.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...