# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3cb5dba9-c93a-5e62-ab28-362adeeeccf3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.05.2013 RE120005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RE120005_2013-05-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

RE120005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech 

und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. B. Demuth 

Beschluss vom 30. Mai 2013 

 

in Sachen 

 
A._____,  
Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
 

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuteilung eheliche Wohnung,  
Güterrecht) 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Hinwil vom 7. Juni 2012 (EE120026) 

 

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Erwägungen: 

1.a) Die Parteien standen seit dem 27. März 2012 vor Vorinstanz in einem 

Eheschutzverfahren (Urk. 1). Noch vor der Hauptverhandlung vom 7. Juni 2012 

reichte Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, welcher die Gesuchsgegnerin und Be-

schwerdeführerin (fortan Gesuchsgegnerin) in einem früheren Verfahren betref-

fend Eheungültigkeit (Geschäfts-Nr. FE110176) vertreten hatte (vgl. Urk. 4/1-17), 

dem Gericht mit Eingabe vom 5. Juni 2012 eine von beiden Parteivertretern ge-

schlossene (vgl. Wortlaut von Urk. 15) und unterzeichnete Teil-Konvention zu den 

Akten (Urk. 15 und Urk. 16). Zur Hauptverhandlung am 7. Juni 2012 erschienen 

Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ namens und in Begleitung des Gesuchstellers und 

Beschwerdegegners (fortan Gesuchsteller) sowie Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ 

namens der Gesuchsgegnerin. Der Gesuchsgegnerin wurde das persönliche Er-

scheinen erlassen (Prot. Vi S. 3 f.). Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die 

Parteien einen Zusatz zur Teil-Vereinbarung vom 5. Juni 2012 (Urk. 20, Prot. Vi 

S. 5). Dieser Zusatz wurde vom Gesuchsteller persönlich unterzeichnet. Für die 

Gesuchsgegnerin unterschrieb Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ (Urk. 20 S. 2). 

b) Mit Verfügung vom 7. Juni 2012 wurde der Gesuchsgegnerin die un-

entgeltliche Rechtspflege bewilligt und ihr Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ als un-

entgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 24 S. 3). Mit Urteil vom selben Tag ent-

schied die Vorinstanz folgendermassen (Urk. 24): 

" 1. Die Vereinbarungen der Parteien vom 5. Juni 2012 sowie vom 7. Juni 2012 werden 

vorgemerkt. 

 2. Mit Wirkung ab 5. Juni 2012 wird die Gütertrennung angeordnet. 

 3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 700.– angesetzt. 

 4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Ge-

suchsgegnerin an den Gerichtskosten wird jedoch zufolge der ihr gewährten unent-

geltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchs-

gegnerin wird auf die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht hingewie-

sen. 

 5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk ge-

nommen. 

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 6. Schriftliche Mitteilung an 

  - die Parteien 

  sowie nach Eintritt der Rechtskraft an 

  - das Migrationsamt des Kantons Zürich. 

 7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in 

je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage die-

ses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Postfach 2401, 8021 Zürich, 

erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. 

Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

  Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)." 

c) Gegen das Urteil vom 7. Juni 2012 erhob die Gesuchsgegnerin mit 

Eingabe vom 22. Juni 2012 innert Frist Berufung und beantragte darin sinnge-

mäss, es sei Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben, weil die Vereinbarungen vom 5. und 

7. Juni 2012 nicht gültig zustande gekommen seien, da ihr ehemaliger Rechtsver-

treter keine Vertretungsvollmacht gehabt habe. Die angeordnete Gütertrennung 

sei aufzuheben und es sei ihr überdies zu erlauben, in der ehelichen Wohnung 

bleiben zu dürfen. Weiter beantragte die Gesuchsgegnerin die Zusprechung von 

monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 2'000.– (Urk. 23 S. 1 f.). Mit 

Eingabe vom 17. Juli 2012 und Vollmacht vom 10. Juli 2012 legitimierte sich 

Rechtsanwalt MLaw X._____ als Rechtsbeistand der Gesuchsgegnerin (Urk. 26 

und Urk. 27). 

d) Mit Eingabe vom 7. September 2012 ersuchte die Gesuchsgegnerin 

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Beigabe eines unent-

geltlichen Rechtsbeistandes in der Person von Rechtsanwalt MLaw X._____ und 

stellte den Antrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und 

es sei der Gesuchsgegnerin die Möglichkeit einzuräumen, die Rechtsmittelbe-

gründung zu ergänzen bzw. zu verdeutlichen (Urk. 28 S. 2). 

e) Im Beschluss der Kammer vom 2. Oktober 2012 wurde zunächst die 

Frage nach der Natur des von der Gesuchsgegnerin eingereichten Rechtsmittels 

geklärt und dieses schliesslich – gestützt auf die damals herrschende Praxis der 

Kammer – als Beschwerde entgegengenommen. Auf den Antrag betreffend die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten. Die Anträge auf 

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Ergänzung der Rechtsmittelbegründung und auf Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege wurden abgewiesen und es wurde der Gesuchsgegnerin Frist ange-

setzt, um für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von 

Fr. 3'000.– zu leisten (Urk. 33 S. 8 f.). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 ersuch-

te die Gesuchsgegnerin sodann darum, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, ihr 

für das Beschwerdeverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zu 

bezahlen und es sei die Frist zur Bezahlung des Vorschusses für die Gerichtskos-

ten des Beschwerdeverfahrens abzunehmen und neu anzusetzen bzw. angemes-

sen zu erstrecken (Urk. 34 S. 2). 

f) Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 wurde der Gesuchsgegnerin die 

Frist zur Bezahlung des Vorschusses für die Gerichtskosten des Beschwerdever-

fahrens einstweilen abgenommen und dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um 

die Beschwerde zu beantworten und zum Antrag der Gesuchsgegnerin betreffend 

die Leistung eines Prozesskostenvorschusses Stellung zu nehmen (Urk. 38). Der 

Gesuchsteller erstattete Beschwerdeantwort und Stellungnahme fristgerecht mit 

Eingabe vom 30. Oktober 2012 (Urk. 40). 

2.a) Das von der Gesuchsgegnerin gegen den Abschreibungsbeschluss der 

Vorinstanz erhobene Rechtsmittel wurde wie bereits erwähnt als Beschwerde 

entgegengenommen (Urk. 33). Zur näheren Begründung und zur Kontroverse 

über das zulässige Rechtsmittel, wenn ein Verfahren mit einer Klageanerken-

nung, einem Klagerückzug oder einem Vergleich erledigt wurde, kann auf die 

Ausführungen im Beschluss vom 2. Oktober 2012 verwiesen werden (Urk. 33 S. 5 

E. 4a) – e)). 

b) Das Bundesgericht hat diese bislang offene Frage mit Entscheid vom 

22. Februar 2013 geklärt, indem es unter Hinweis auf die herrschende Lehre fest-

hielt, dass es sich bei der Abschreibung des Verfahrens nach Art. 241 Abs. 3 ZPO 

um einen rein deklaratorischen Akt handle, weil bereits der Vergleich als solcher 

den Prozess unmittelbar beende. Gegen den Abschreibungsbeschluss als sol-

chen stehe kein Rechtsmittel zur Verfügung. In Bezug auf materielle oder pro-

zessuale Mängel des Vergleichs sei die Revision primäres und ausschliessliches 

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Rechtsmittel (Urteil 4A_605/2012 E. 1.2. und 1.3., zur Publikation vorgesehen). 

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vereinbarungen vom 5. und 7. Juni 

2012 seien ohne ihre Zustimmung geschlossen und von Rechtsanwalt lic. iur. 

Z._____ ohne ihre Erlaubnis unterzeichnet worden (Urk. 23 S. 1). Mit der fehlen-

den Vertretungsmacht des Rechtsbeistandes der Gesuchsgegnerin wird ein pro-

zessualer Mangel des Vergleichs geltend gemacht. Für diese Fälle steht laut dem 

erwähnten Entscheid des Bundesgerichtes aber einzig das Rechtsmittel der Revi-

sion zur Verfügung. Mit Beschluss vom 13. Mai 2013 wurde den Parteien daher 

Frist angesetzt, um zur erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie zu 

den sich für das vorliegende Verfahren ergebenden Kosten- und Entschädigungs-

folgen Stellung zu nehmen für den Fall, dass das Obergericht – der Rechtspre-

chung des Bundesgerichts folgend – auf die Berufung der Gesuchsgegnerin nicht 

eintreten sollte (Urk. 43). Der Gesuchsteller beantragte mit Eingabe vom 25. April 

2013, es sei auf die Berufung der Gesuchsgegnerin nicht einzutreten und es sei 

ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'350.– zuzusprechen, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 44). 

Die Gesuchsgegnerin beantragte ihrerseits, es seien keine Parteientschädigun-

gen zuzusprechen und die Gerichtskosten dem Kanton, eventualiter den Parteien 

je zur Hälfte aufzuerlegen (Urk. 47). 

c) Der vorstehend erwähnten Rechtsauffassung des Bundesgerichts ist – 

in Abweichung von den Ausführungen im Beschluss der Kammer vom 2. Oktober 

2012 – zu folgen. Zulässiges Rechtsmittel ist im vorliegenden Fall einzig die Revi-

sion. Auf die als Beschwerde entgegengenommene Berufung der Gesuchsgegne-

rin ist daher nicht einzutreten. 

3.a) Die Gesuchsgegnerin hat im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung folglich die Revision zu ergreifen. Gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO ist das 

Revisionsgesuch innert 90 Tagen seit Entdeckung des Revisionsgrundes schrift-

lich und begründet beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache ent-

schieden hat (Art. 328 Abs. 1 ZPO), einzureichen. Es ist davon auszugehen, dass 

diese Frist in der Zwischenzeit verstrichen ist, da die Gesuchsgegnerin bereits mit 

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Zustellung des angefochtenen Urteils entdeckt hatte, dass das Verfahren nicht in 

ihrem Sinne abgeschrieben worden war. Die Wiederherstellung der Revisionsfrist 

kann sodann nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft ver-

langt werden, sofern ein Entscheid eröffnet worden ist (Art. 148 Abs. 3 ZPO). Mit 

Rechtskraft ist damit die formelle Rechtskraft gemeint (Staehelin in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

ordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 148 N 14). Formelle Rechtskraft ei-

nes Urteils bedeutet, dass es nicht mehr mit einem ordentlichen Rechtsmittel (Be-

rufung, Art. 308 ff. ZPO) angefochten werden kann (Zürcher, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 59 N 37 m.w.H.). Vorliegend wurde mit 

Beschluss vom 2. Oktober 2012 das ordentliche Rechtsmittel der Berufung gegen 

das angefochtene Urteil ausgeschlossen. Es ist daher davon auszugehen, dass 

die sechsmonatige Frist nach Art. 148 Abs. 3 ZPO verstrichen ist. 

b) Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass den Par-

teien aufgrund einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung keinerlei Nachteile er-

wachsen dürfen. Eine Partei kann sich auf diesen Grundsatz berufen, wenn sie 

sich im guten Glauben auf die Angabe gestützt hat (BGE 138 I 49 E. 8.3.2 m.w.H. 

= Pra 101 Nr. 72 E. 8.3.2 m.w.H.). Vorliegend durfte sich die Gesuchsgegnerin in 

gutem Glauben auf die Angabe der Kammer im Beschluss vom 2. Oktober 2012 

verlassen und davon ausgehen, dass die Beschwerde vorliegend das korrekte 

Rechtsmittel zur Anfechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 sei. Für 

die Gesuchsgegnerin bestand daher keine Veranlassung, neben dem hängigen 

Beschwerdeverfahren auch ein Revisionsgesuch im Sinne von Art. 328 ff. ZPO 

bei der Vorinstanz zu stellen. Eine Nichtbewilligung der Wiederherstellung der 

Revisionsfrist in Anwendung von Art. 148 Abs. 3 ZPO wäre vor diesem Hinter-

grund als offensichtlich unbillig zu taxieren. Es käme einem untragbaren Verstoss 

gegen Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB, Art. 52 ZPO) gleich, würde die Wie-

derherstellung unter Verweis auf die versäumte Frist von Art. 148 Abs. 3 ZPO 

verwehrt werden. Die Unbilligkeit wäre umso mehr anzunehmen, als sich die As-

pekte der Rechtssicherheit – in deren Interesse Art. 148 Abs. 3 ZPO entstanden 

ist (vgl. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 7310) – auch aus 

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Sicht des Gesuchstellers nicht zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin auswirken 

dürfen, da er infolge der Anfechtung mittels Beschwerde von Anfang an damit 

rechnen musste, das Urteil der Vorinstanz könnte aufgehoben und durch eine an-

dere Fassung ersetzt werden.  

c) Da der Gesuchsgegnerin somit nach neuester bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung in Bezug auf ihre Beschwerde lediglich die Revision offensteht 

und die Frist zu deren Ergreifung gemäss Art. 329 Abs. 1 ZPO verstrichen ist, 

wird sie diesbezüglich bei der Vorinstanz eine Wiederherstellung der Frist im Sin-

ne von Art. 148 ZPO beantragen können. Bei der Prüfung der Voraussetzungen 

für die Wiederherstellung der Frist wird zu berücksichtigen sein, dass die Vo-

rinstanz im angefochtenen Urteil als Rechtsmittel lediglich die Berufung belehrt 

hat (Urk. 24 S. 3 und S. 4 Dispositiv-Ziffer 7) und die Gesuchsgegnerin im Zeit-

punkt der Ergreifung des Rechtsmittels juristisch nicht verbeiständet war (Urk. 23 

S. 1). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass die urteilende Kammer mit Be-

schluss vom 2. Oktober 2012 entschieden hat, dass die Beschwerde das korrekte 

Rechtsmittel zur Anfechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 darstel-

len würde (Urk. 33). Dies darf der Gesuchsgegnerin – wie soeben ausgeführt – 

nun nicht zum Nachteil gereichen. 

4.a) In seiner Stellungnahme vom 25. April 2013 liess der Gesuchsteller 

beantragen, die Gerichtskosten seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und 

diese sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung von Fr. 2'350.– inklusive 

8% Mehrwertsteuer zu bezahlen (Urk. 44). 

Die Gesuchsgegnerin ihrerseits beantragte mit Eingabe vom 21. Mai 2013, 

die Gerichtskosten seien dem Kanton, eventualiter den Parteien je zur Hälfte auf-

zuerlegen. Parteientschädigungen seien keine auszurichten (Urk. 47). 

b) Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die 

weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kan-

ton auferlegen. Angesichts der bislang unsicheren Rechtslage, ob der Abschrei-

bungsbeschluss ein Anfechtungsobjekt bildet, welches mit Beschwerde nach ZPO 

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angefochten werden könne, erscheint es vorliegend angezeigt, betreffend die An-

fechtung des Urteils der Vorinstanz vom 7. Juni 2012 im Sinne von Art. 107 

Abs. 2 ZPO und § 200 lit. a GOG für das Beschwerdeverfahren keine Kosten zu 

erheben. Es besteht jedoch vorliegend keine Rechtsgrundlage für die Zuspre-

chung einer Parteientschädigung an die Parteien (vgl. Jenny in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 26 m.w.H.; Sterchi in: Berner Kom-

mentar zur ZPO, Band I, Bern 2012, Art. 107 N 25). Da die Gesuchsgegnerin ge-

gen den erstinstanzlichen Entscheid in guten Treuen Berufung eingelegt hatte, ist 

sie nicht zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das zweitinstanzliche Verfahren 

eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin wird nicht eingetreten. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila-

ge des Doppels von Urk. 44, an den Gesuchsteller unter Beilage des Dop-

pels von Urk. 47 sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangs-

schein. 

5. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 

 
Zürich, 30. Mai 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin 
 
 
 

lic. iur. B. Demuth 
 
 
versandt am: 
se 

	Beschluss vom 30. Mai 2013
	Erwägungen:
	" 1. Die Vereinbarungen der Parteien vom 5. Juni 2012 sowie vom 7. Juni 2012 werden vorgemerkt.
	2. Mit Wirkung ab 5. Juni 2012 wird die Gütertrennung angeordnet.
	3. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 700.– angesetzt.
	4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Gesuchsgegnerin an den Gerichtskosten wird jedoch zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Gesuchsgegnerin...
	5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen.
	6. Schriftliche Mitteilung an
	- die Parteien
	sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
	- das Migrationsamt des Kantons Zürich.
	7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Postfach 2401, 8021 Zürich, er...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)."
	Es wird beschlossen:
	1. Auf die Beschwerde der Gesuchsgegnerin wird nicht eingetreten.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage des Doppels von Urk. 44, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von Urk. 47 sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	5. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...