# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b0f58a4-8fdb-5a2e-8937-b06305847932
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 02.02.2000 12.1999.226
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-226_2000-02-02.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00226

  	
  Lugano

  2 febbraio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella causa appellabile OA.97.249 della
Pretura del distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 9 aprile
1997 da

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

                                         contro

 

                                         __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento
di un importo non determinato, ma superiore a fr. 20'000.-- oltre interessi in
conseguenza del contratto di lavoro;

 

Domanda avversata dalla convenuta, che ne ha postulato la reiezione,
e che il Pretore con sentenza 29 ottobre 1999 ha parzialmente accolto,
condannando la convenuta a versare all’attore fr. 30'000.-- oltre interessi a
titolo di indennità ex art. 336a CO;

 

Appellante la convenuta, che con appello del 22 novembre 1999 chiede
la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre l’attore con osservazioni del 19 gennaio 2000 postula la
reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

 

 

Letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

Posti
a giudizio i seguenti punti di questione

 

1. - se deve essere accolto l’appello

2. - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Secondo
quanto affermato nella petizione, l’attore, rinunciando alla propria
occupazione presso la __________, il 15 maggio 1996 avrebbe accettato di
sottoscrivere un contratto di lavoro con la convenuta con effetto a partire dal
1° settembre 1996 quale gestore patrimoniale (doc. G), essendogli stata
prospettata la possibilità di gestire con piena autonomia un fondo di
investimento.

                                          In
realtà la convenuta gli avrebbe affidato il ben diverso incarico di promuovere
la vendita di un nuovo programma informatico, comunicandogli che la prospettata
gestione del fondo non ci sarebbe stata, e già il 4 ottobre 1996 essa avrebbe
disdetto il rapporto di lavoro per il termine dell'11 ottobre.

                                          Ritenendo
siffatto comportamento contrario alle regole della buona fede, egli postula la
condanna della datrice di lavoro al risarcimento del pregiudizio economico
subito in conseguenza della rinuncia al precedente posto di lavoro e ritenuto
che egli è rimasto disoccupato sino al 1° dicembre 1996, ed inoltre al
pagamento di un indennizzo per torto morale e per il licenziamento abusivo.

 

 

                                   B.   La
convenuta resiste alla petizione sostenendo di avere offerto all'attore
un'attività incentrata in misura preponderante sul marketing e sulla consulenza
tecnica per i sistemi computerizzati che essa vende a banche e a società
finanziarie, mentre la gestione del fondo di investimento avrebbe rivestito un
ruolo marginale, dipendente oltretutto dal verificarsi di circostanze estranee
alla sola volontà della convenuta.

                                          L'attore,
seppure tempestivamente avvertito di questa situazione ed asseritamente
consenziente, avrebbe ben presto manifestato insofferenza e scarsa propensione
al lavoro, benché qualificato e prestigioso, il che avrebbe reso indispensabile
la disdetta. Sarebbero perciò infondati sia l'addebito di culpa in contrahendo,
che quello di disdetta abusiva, ragione per cui, in assenza di violazione
contrattuale da parte sua, nulla sarebbe dovuto al procedente.

 

 

                                   C.   Le
parti hanno in seguito sostanzialmente confermato le rispettive tesi e domande,
contestando nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                   D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, riassunti i fatti decisivi, ha considerato
che l'attore, contrariamente alle affermazioni della convenuta, era stato
assunto unicamente quale gestore patrimoniale, senza accenno alcuno alla
promozione di prodotti informatici che gli sarebbe invece stata affidata.

                                          L'attore,
di conseguenza, con lo scritto del 29 settembre 1996 avrebbe legittimamente
chiesto spiegazioni alla datrice di lavoro, che per tutta risposta l'avrebbe
licenziato, incorrendo così nell'abuso di cui all'art. 336 cpv. 1 lit. d CO.
Tenuto conto delle circostanze, si giustificherebbe perciò l'attribuzione in
favore dell'attore di un'indennità ex art. 336a CO, da quantificare in fr.
30'000.-- e comprensiva di tutte le sue rivendicazioni nei confronti della
convenuta.

 

 

                                   E.   Con
l’appello la convenuta -in sintesi- rimprovera al Pretore un inesatto
apprezzamento delle circostanze, che l'avrebbe indotto all'errata conclusione
di ritenere abusiva la disdetta pronunciata, così come sarebbe errato il
riferimento all'art. 336 cpv. 1 lit. d CO, visto che il dipendente nel proprio
scritto non avrebbe fatto valere alcuna pretesa derivante dal rapporto di
lavoro. Questo sarebbe comunque stato destinato ad interrompersi entro breve
tempo per volontà dello stesso attore, motivo che non renderebbe però abusiva
la disdetta pronunciata dalla convenuta, oltretutto durante il periodo di
prova. Qualora la disdetta fosse ritenuta abusiva, l'indennità da riconoscere
al dipendente sarebbe comunque da ridurre drasticamente in considerazione di
tutte le circostanze del caso.

 

 

                                   F.   Delle
argomentazioni del resistente, che chiede la reiezione del gravame con protesta
di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi di diritto.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   In linea di principio un contratto di lavoro a tempo indeterminato
può essere disdetto dalle parti liberamente, ossequiando unicamente i termini
di disdetta contrattuali o legali (art. 335 cpv. 1 CO). Tolti i casi che
seguono, la disdetta può perciò essere data per qualsiasi causa,
rispettivamente senza causa (DTF 125 III 72; II CCA 4 agosto 1998
in re P./M.; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 13 ad art. 335 CO).

                                          Nell'art.
336 CO vengono per contro elencati alcuni motivi che, se realizzati, non
invalidano la disdetta ma la caratterrizzano come abusiva con possibile
conseguenza risarcitoria a carico di chi la pronuncia. Per costanti dottrina e
giurisprudenza, questa elencazione è esemplificativa e non esaustiva (DTF
125 III 72, 123 III 246, 121 III 61; Rehbinder, opera citata, n. 10 ad
art. 336 CO; Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 5. edizione, n. 3 ad
art. 336 CO).

                                          L'onere
della prova circa la natura abusiva della disdetta incombe al lavoratore
licenziato (art. 8 CC; DTF 121 III 62; II CCA 18 settembre 1995
in re L./S., e riferimenti). Viste le oggettive difficoltà nel portare tale
prova, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel non esigere una prova
assoluta (II CCA 18 settembre 1995 citata, 6 aprile 1994 in re J./B.
SA), bastando al proposito l'esistenza di indizi convergenti (mentre una
semplice verosimiglianza circa l'eventuale esistenza di tali indizi non è
ritenuta sufficiente: Troxler, Der sachliche Kündigungsschutz nach
schweizerischem Arbeitsvertragsrecht, 1993, pag. 150; Humbert, Der neue
Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, pag. 123 e segg.; Rehbinder,
opera citata, n. 11 ad art. 336 CO; Streiff/von Känel, opera citata, n.
16 ad art. 336 CO).

 

 

                                    2.   Se un datore di lavoro ha fondato motivo di ritenere insufficiente
la prestazione del dipendente, egli può pronunciare la disdetta ordinaria del
rapporto di lavoro senza che questa possa in alcun modo essere ritenuta abusiva
(II CCA 18 settembre 1995 citata, 15 settembre 1994 in re M./P. AG). Ciò
vale a maggior ragione per un licenziamento pronunciato durante il periodo di
prova, che è appunto destinato (nella soggettiva ottica del datore di lavoro)
alla verifica dell'attitudine del dipendente ad occupare un determinato posto
di lavoro, ritenuto comunque che la protezione contro le disdette abusive di
cui all'art. 336 CO -contrariamente alle tesi della convenuta (appello, punto
9, pag. 6)- vale dall'inizio del rapporto di lavoro, e perciò anche durante il
periodo di prova (Rehbinder, opera citata, n. 2 ad art. 336 CO; Streiff/von
Känel, opera citata, n. 19 ad art. 336 CO).

                                          Si
avvera perciò che una disdetta pronunciata per l'insoddisfazione della
prestazione lavorativa del dipendente può, secondo il principio
dell'affidamento, rivelarsi abusiva (anche se data durante il periodo di prova)
qualora le lacune della prestazione lavorativa siano riconducibili ad una
violazione contrattuale del datore di lavoro (cfr. DTF 125 III 70 e
segg., consid. 2a, pag. 72 e 73, in cui la diminuzione della prestazione
lavorativa all'origine della disdetta era il risultato della violazione
dell'art. 328 CO da parte del datore di lavoro).

 

 

                                    3.   Per comprendere appieno la presente fattispecie non ci si può
limitare alla disamina delle circostanze della disdetta contestata, ma occorre
invece valutare anche quelle della stipula contrattuale, peraltro assai vicina
nel tempo.

                                          E'
in particolare di fondamentale importanza ritenere che, a dispetto delle di lei
affermazioni del contrario (appello, punto 7, pag. 4), la convenuta ha offerto
all'attore, che l'ha accettato, un posto di lavoro quale "gestore
patrimoniale" (doc. G), senza accenno alcuno alla diversa attività di
responsabile della promozione di prodotti software. 

                                          Risulta
in particolare che essa, a fronte della sola eventualità di doversi occupare
della gestione di un fondo di investimento (risposta, punto 4, pag. 4: "Si
trattava comunque di prospettive future la cui attuazione era legata ad una
serie di circostanze che sfuggivano al controllo della convenuta"), si è
affrettata a contattare l'attore per offrirgli questo impiego, che di fatto
presso di lei a quel momento non esisteva (deposizione __________: "Posso
escludere che la __________ avesse necessità di assumere un gestore
patrimoniale nel 1996"), e la cui necessità non si è concretizzata neppure
in seguito.

                                          E'
ben possibile, come sostiene la convenuta, che dopo che l'attore ha disdetto il
precedente rapporto di lavoro e dopo avere firmato per lei, gli sia stato
prospettato che la gestione del fondo sarebbe iniziata più avanti nel tempo e
che questo avrebbe dapprima costituito un impegno parziale, da abbinare alla
promozione dei prodotti __________. Può anche essere, sempre seguendo le
affermazioni della convenuta, che l'attore abbia preso atto di questa
situazione e l'abbia accettata. Siffatto consenso, a non averne dubbi, non ha
però costituito il reciproco accordo ad una sostanziale modifica del contenuto
del contratto di lavoro -nemmeno la convenuta giunge a sostenere una simile
tesi- ma solo, se del caso, il forzato assenso di chi non ha scelta, sia per
avere rinunciato alla propria precedente occupazione, sia per il motivo di
essere ora legato da un nuovo contratto di lavoro. Non deve di conseguenza
sorprendere se l'attore nella diversa funzione di promotore di prodotti
informatici non ha raggiunto i risultati che la convenuta si aspettava, e in
quest'ottica appaiono logiche sia la lettera 29 settembre 1996 con cui l'attore
esprime compostamente il proprio malcontento, che la decisione della convenuta
di rescindere il rapporto di lavoro.

 

 

                                    4.   L'analisi di questa situazione non consente di condividere la motivazione
del giudizio impugnato secondo cui la disdetta pronunciata dalla convenuta
sarebbe abusiva per il motivo di cui all'art. 336 cpv. 1 lit. d CO, ovvero
perché egli con la lettera del 29 settembre 1996 ha in buona fede fatto valere
delle pretese derivanti dal contratto di lavoro. Tale scritto, infatti, non
contiene alcuna rivendicazione concreta suscettibile di innescare un'abusiva
disdetta ritorsiva, mentre lo spunto in tal senso proviene semmai delle
perplessità espresse dal dipendente stesso circa il significato della propria
occupazione ("sensazione di precarietà ed inadeguatezza
professionale") e dal desiderio manifestato di trovare una nuova
occupazione.

                                          In
altri termini, stando solo al tenore della lettera doc. I, la decisione della
datrice di recedere dal contratto di lavoro ancora entro il termine di prova
parrebbe del tutto logica e -vista solo in questo limitato contesto- per nulla
abusiva.

                                          La
valutazione, come si è detto, deve però essere globale, e deve perciò includere
anche la considerazione, di fondamentale importanza, per cui alla convenuta va
ascritto di avere assunto un dipendente altamente qualificato per affidargli un
compito consono alle sue attitudini e aspettative prima di averne l'assoluta
necessità, e di averlo quasi immediatamente scaricato dopo avere tentato,
(comprensibilmente) senza successo, di attribuirlo a mansioni totalmente
differenti da quelle in vista delle quali era stato assunto.

                                          Siffatto
modo di procedere della convenuta costituisce indubbiamente una violazione
contrattuale: l'obbligo del lavoratore è quello di prestare il lavoro stipulato
(art. 321 CO) e non un altro (Rehbinder, opera citata, n. 6 ad art. 321
CO; Streiff/von Känel, opera citata, n. 7 ad art. 321 CO), ragione per
cui il datore di lavoro che disdice il contratto per il motivo che il
dipendente non consegue prestazioni soddisfacenti in una funzione che non è
quella per cui egli è stato assunto pronuncia una disdetta abusiva, motivata
unicamente dal desiderio di liberarsi immediatamente delle conseguenze di un
proprio errore gestionale, senza riguardo per la personalità del dipendente e
per le conseguenze economiche e sociali alle quali viene esposto con il
licenziamento. 

                                          Meglio
avrebbe fatto perciò la convenuta a mantenere presso di sé l'attore fino al
momento in cui egli, con la collaborazione della convenuta medesima, avesse
trovato una nuova occupazione consona alle sue attitudini professionali, così
come è avvenuto pochi mesi dopo, ossia dal 1° dicembre 1996. 

 

 

                                    5.   Per l'ipotesi, verificatasi, della conferma (seppure con differente
motivazione) del giudizio sulla natura abusiva della disdetta, la convenuta
postula una massiccia riduzione dell'indennità da attribuire al dipendente.

 

                                 5.1   Secondo
l’art. 336a CO la parte che disdice abusivamente il rapporto di lavoro deve
all’altra un’indennità.

                                          Il
Tribunale federale, precisando recentemente la sua giurisprudenza pubblicata in
DTF 119 II 157 e segg. (e confermata in DTF 123 III 246 cons. 6),
ha stabilito che l’indennità di cui all’art. 336a CO riveste una doppia
finalità, non solo punitiva, ma anche riparatrice (DTF 123 III 391
segg.): essa è stabilita dal giudice avuta considerazione di tutte le
circostanze, ritenuto il massimo di sei mesi di salario e la facoltà per
l’avente diritto di cumulare ad essa il risarcimento del danno per altri titoli
giuridici.

                                          Tra
le circostanze di cui il giudice deve tenere conto in un caso concreto vi sono,
ad esempio, la situazione sociale e le possibilità economiche delle due parti,
la gravità dell’offesa alla personalità della parte che ha ricevuto la
disdetta, la natura e la durata delle relazioni di lavoro anteriori alla
disdetta, il modo in cui essa è stata data, nonché gli effetti economici
relativi alla situazione del lavoratore dopo il licenziamento; il giudice dovrà
inoltre, se del caso, tenere conto di un’eventuale concolpa dell’avente diritto
e del rifiuto ingiustificato di una parte di proseguire o riprendere i rapporti
contrattuali ancorché l’altra parte si sia dichiarata disposta a farlo (DTF
119 II 157 e segg., 123 III 391 e segg.; Nordmann, Die missbräuchliche
Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer
Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basilea e Francoforte sul Meno
1998, pag. 214 segg.).

                                          È'
comunque espressa volontà del legislatore che il giudice possa disporre di un
potere di apprezzamento quanto più ampio possibile, ritenuto però che la
sensibile riduzione del massimo dell’indennità già operata dal Parlamento (da
12 a 6 mesi) può far propendere per sanzioni non lontane dal massimo affinché
esse rivestano anche la funzione di prevenzione generale contro i licenziamenti
abusivi voluta dal legislatore (Rep. 1994, pag. 353 con rif.; II CCA
13 gennaio 1999 in re P./W. SA, 16 settembre 1998 in re C./C. SA, 18 novembre
1996 in re M./T. SA).

                                          La
valutazione dell’indennità dovuta nel caso di disdetta abusiva è affidata al
giudice nell’ambito del suo libero apprezzamento ed in applicazione delle
regole del diritto e dell’equità. Di conseguenza l’autorità d’appello può riesaminare
liberamente una tale valutazione, ma con estrema prudenza, intervenendo solo
quando le decisioni rese secondo il libero apprezzamento sono manifestamente
ingiuste o inique (DTF 118 II 55, 109 II 391; Rep. 1997 n. 42
consid. 4.2.;II CCA 12 marzo 1999 in re G./S., 13 gennaio 1999 citata).

 

                                 5.2   La
convenuta a sostegno della propria richiesta adduce dapprima determinate
circostanze che il Pretore avrebbe disatteso nella commisurazione
dell'indennità (punto 10, pag. 7 e 8), ma già a prima vista risulta trattarsi
in massima parte di questioni non decisive, oppure prive di riscontro nella
realtà.

                                          L'asserita
discrepanza relativa al precedente stipendio dell'attore non è infatti
determinante, atteso che l'importo attribuito di fr. 30'000.-- deve essere valutato
per rapporto allo stipendio pattuito con la convenuta, e non con quello
percepito nel posto precedente. In tale ambito l'indennità risulta
corrispondere a poco meno di 4 mensilità dello stipendio lordo del periodo di
prova, ma anche a poco più di 2 mensilità dello stipendio lordo pattuito a
partire dal 10° mese di lavoro, il che rientra nelle facoltà del Pretore.

                                          L'addebito
di prestazioni lavorative insufficienti non può essere validamente opposto
all'attore, essendone responsabile la convenuta per avere attribuito al
dipendente compiti differenti da quelli pattuiti, mentre del tutto irrilevante
è il fatto che la convenuta non sia responsabile per non avere preso in
gestione il fondo di investimento "Equilibrium", risiedendo la sua
colpa piuttosto nel fatto di avere assunto un dirigente per la sua gestione
prima di avere la certezza di doversi occupare di tale gestione.

                                          Irrilevante
ai fini della valutazione della gravità dell'offesa connessa al licenziamento
abusivo appare anche il fatto che l'attore avesse manifestato il desiderio di
lasciare il posto precedente a causa di asserite tensioni con la dirigenza
della società.

                                          Contraria
a verità, almeno per quanto risulta agli atti, è invece la tesi per cui
l'attore avrebbe saputo di non essere assunto quale gestore di patrimoni,
emergendo l'esatto contrario dal chiaro tenore del contratto e non essendoci
prova del fatto che le trattative precontrattuali avrebbero condotto alla
pattuizione di un diverso contenuto della prestazione lavorativa.

                                          L'attore
in tal senso invoca in effetti inconferenti deposizioni testimoniali -nessuno
dei testi citati afferma infatti di avere assistito in prima persona alle
trattative- e, a titolo indiziario, il fatto che il contratto avrebbe previsto
un bonus retributivo attinente a due fattispecie, una delle quali relativa ai
clienti che l'attore avrebbe acquisito per conto di __________. L'indizio non è
però decisivo non potendosi stabilire, in un contratto teso alla gestione
patrimoniale, se l'acquisizione riguardi la vendita dei prodotti informatici
(il che sarebbe comunque contraddittorio) oppure, come più logico,
l'acquisizione di clienti per la prevista nuova attività di gestione
patrimoniale.

 

                                 5.3   Vero
è per contro il fatto che l'attore, dopo un periodo di disoccupazione
relativamente breve, ha trovato un'occupazione consona alle sue attitudini.

                                          Ciò
non basta tuttavia, anche considerando la breve durata del contratto, a far
ritenere che il Pretore abbia ecceduto nel proprio potere di apprezzamento.
Ritenuto infatti che l'attore ha subito anche un sicuro pregiudizio economico
che il Pretore ha conglobato nell'indennizzo, che la valutazione a posteriori
dell'inutilità della preoccupazione del dipendente licenziato è evidentemente
inammissibile, che la sua reputazione professionale ha sicuramente sofferto per
l'infelice esperienza presso la convenuta, e che l'attrice ha agito con
colpevole superficialità, l'importo di fr. 30'000.-- appare severo nei
confronti della convenuta, il che è comunque compatibile con lo scopo della
norma, ma non punitivo, situandosi l'indennizzo ancora lontano dai valori
massimi e non essendovi il cumulo con il risarcimento del danno materiale.

 

                                 5.4   Inutili
sono perciò i riferimenti dell'appellante ad altri precedenti giudiziari (punto
11, pag. 8 e 9) e ad altri importi attribuiti in quei casi a titolo di
indennità, non essendo proponibile, già solo per le differenze salariali da
caso a caso, ma anche per le sempre differenti particolarità delle varie
fattispecie e le diverse sensibilità del giudice chiamato ad esprimere il
proprio apprezzamento, l'ipotesi di una sorta di tariffario al quale far capo
in maniera standardizzata.

 

                                          Ne
deve conseguire, ai sensi dei considerandi, la reiezione del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per
i quali motivi, richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
22 novembre 1999 di __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                                              fr.  850.--

                                          b) 
spese                                                                fr.   
50.--

                                          T
o t a l e                                                                 fr. 
900.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere
all'attore fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:    -
__________

 

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario