# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16a3e1a9-c9c1-59b9-8b98-f85a3a0aab8c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.10.2022 12.2022.71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2022-71_2022-10-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2022.71

  	
  Lugano

  24 ottobre 2022/jh 

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta del giudice:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

   

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.17 della Pretura della giurisdizione
di Mendrisio nord - promossa con petizione 4 settembre 2020 da

 

	
   

  	
  AO
  1  

  rappr. da  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1  

  rappr. da  PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attrice ha
chiesto di accertare l’inesistenza del debito di fr. 300'000.- oltre interessi
al 5% e spese esecutive di fr. 406.60 di cui al PE n. __________ dell’UE di
Mendrisio e di fare ordine all’UE di Mendrisio di cancellare quel PE; 

 

domanda avversata dalla
convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione chiedendo nel contempo
la condanna della controparte al pagamento di fr. 300'000.- oltre interessi al
5%, e che il Pretore con decisione 26 aprile 2022 ha (sostanzialmente) accolto,
accertando l’inesistenza del debito di fr. 300'000.- oltre interessi al 5% dal
1° gennaio 2020 di cui al PE e annullando l’esecuzione in questione;

 

appellante la convenuta con
appello 27 maggio 2022, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere la petizione, di confermare il debito di 

fr. 300'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2020 di cui al PE e di accertare
che l’esecuzione in questione poteva essere proseguita, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre l’attrice con risposta
29 settembre 2022 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di
spese e ripetibili;

 

letti ed
esaminati gli atti e i documenti prodotti;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   Nell’ambito del
progetto volto all’edificazione dello stabile residenziale denominato “__________”
a __________, A__________ __________ AG, in qualità di committente, ha
appaltato l’esecuzione di varie opere all’impresa generale AP 1, la quale, in
virtù dell’offerta 6/12 maggio 2015 (doc. F e L p. 2), ha subappaltato parte delle
stesse, e meglio l’esecuzione dei sottofondi (in particolare del betoncino) nell’autorimessa,
a AO 1, per una mercede di 

fr. 62'925.-, poi aumentata, a seguito dell’esecuzione di alcune opere
supplementari, a fr. 87'513.05 (doc. L p. 1). 

                                         La presente vertenza trae
origine dalla presunta difettosità delle opere eseguite da AO 1, i cui costi di
risanamento sono stati quantificati in fr. 278'000.- +/-20% oltre IVA da una
perizia di parte allestita, su incarico di A__________ __________ AG e di AP 1,
da S__________ __________ (doc. O).

 

 

                                   2.   Il
10 febbraio 2020 (doc. B) AP 1 ha escusso AO 1 con il PE n. __________ dell’UE
di Mendrisio per fr. 300'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2020, indicando
quale motivo del credito “risarcimento danni - indennizzo”. 

                                        Non avendo la debitrice interposto opposizione al PE,
il 17 agosto 2020 (doc. C) la creditrice le ha notificato la comminatoria di
fallimento. 

 

 

                                   3.   Con
petizione 4 settembre 2020 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla
Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord, per far accertare -
previa sospensione in via cautelare dell’esecuzione, poi ottenuta in forza di
un accordo transattivo - l’inesistenza del debito di 

fr. 300'000.- oltre interessi al 5% e spese esecutive di fr. 406.60 di cui al
PE e di fare ordine all’UE di cancellare quel PE. 

                                 
                                          La convenuta si è integralmente opposta
alla petizione, chiedendo nel contempo la condanna della controparte al
pagamento di fr. 300'000.- oltre interessi al 5%.

 

 

                                   4.   Esperita
l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 26
aprile 2022 il Pretore, in (sostanziale) accoglimento della petizione
(dispositivo n. 1), ha accertato l’inesistenza del debito di fr. 300'000.-
oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2020 (dispositivo n. 2) e ha annullato
l’esecuzione di cui al PE (dispositivo n. 3), ponendo la tassa di giustizia di
fr. 5'000.- e le spese di fr. 400.- a carico della convenuta, obbligata altresì
a rifondere all’attrice fr. 14’000.- per ripetibili (dispositivo n. 4). 

                                         Il giudice di prime cure ha preliminarmente rammentato
che nell’ambito dell’azione di cui all’art. 85a LEF, come quella in esame,
l’onere di allegazione e della prova delle circostanze atte a giustificare
l’attribuzione del minor valore dell’opera difettosa ex art. 368 cpv. 2 CO
incombeva alla convenuta creditrice. 

                                         Ciò
premesso, egli ha innanzitutto rimproverato alla convenuta di non aver allegato
correttamente l’esistenza dei difetti, non potendo bastare il semplice rinvio
alla perizia di parte allestita da S__________
__________ (doc. O), anche se poi a questa carenza allegatoria aveva in parte sopperito
l’attrice (considerando 11); ha in seguito rilevato che la convenuta non aveva
dimostrato il carattere difettoso dell’opera, non essendo sufficiente la
perizia di parte di cui al doc. O, contestata
dalla controparte, e ciò anche  se la stessa era stata confermata dal suo
estensore (teste ing. R__________ __________) (considerando 12.2), fermo restando
inoltre che quel referto, oltre ad essere inutilizzabile siccome parte degli
interventi di ripristino riguardavano non tanto il betoncino messo in opera dall’attrice
quanto la sottostante platea posata da altri (considerando 12.4), nemmeno permetteva
di comprovare l’imputabilità delle presunte carenze del betoncino all’attrice,
non avendo tematizzato la preesistente difettosità della platea evocata
dall’attrice (considerando 12.3); ha quindi evidenziato che non erano stati
dimostrati né la tempestiva verifica dell’opera né la tempestiva notifica dei
difetti, atteso che l’opera era stata terminata dall’attrice il 14 luglio 2015,
che l’incarico a S__________ __________ di allestire la perizia era stato
conferito dalla convenuta nel giugno 2016 e che la notifica dei difetti da
parte di quest’ultima era per finire avvenuta unicamente il 23 luglio 2018 (considerando
13); e ha infine rilevato che neppure era stata provata l’entità del minor
valore dell’opera, l’indicazione di 

fr. 278'000.- contenuta nella perizia di cui al doc. O costituendo una “grobe
Kostenschätzung” (considerando 14).

 

 

                                   5.   Con
il tempestivo appello 27 maggio 2022, che qui ci occupa, avversato dall’attrice
con l’altrettanto tempestiva risposta 29 settembre 2022, la convenuta ha
chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la
petizione, di confermare il debito (recte: l’esistenza del debito) di
fr. 300'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2020 di cui al PE e di
accertare che l’esecuzione in questione poteva essere proseguita, il tutto protestando
spese e ripetibili di primo e secondo grado. 

                                         Essa ha parzialmente censurato quanto il giudice di
prime cure aveva sostenuto nel considerando 12, evidenziando da un lato come la
perizia di parte allestita da S__________ __________ (doc. O), confermata in
sede testimoniale dal suo estensore (teste ing. R__________ __________), era
sufficiente a dimostrare il carattere difettoso dell’opera (considerando 12.2) e
dall’altro come l’imputabilità delle presunte carenze del betoncino all’attrice
era comunque chiaramente evincibile dalla testimonianza resa dallo stesso
estensore della perizia di parte (considerando 12.3). 

 

 

                                   6.   Giusta
l’art. 85a LEF, a prescindere da una sua eventuale opposizione, l’escusso può
domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento
dell’inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una
dilazione, ritenuto che se l’azione è ammessa, il tribunale, secondo il caso,
annulla o sospende l’esecuzione (cpv. 1 e 3). 

 

 

                                   7.   Le
domande di causa delle parti che vanno oltre la richiesta di accogliere o di
respingere l’azione di inesistenza del debito ex art. 85a cpv. 1 LEF sono in sé
irricevibili, siccome inutili, a prescindere dall’esito della causa nel merito.
Nel caso concreto ciò significa in particolare che le domande di confermare l’esistenza
del debito di cui al PE e di proseguire l’esecuzione in questione, per altro
formulate dalla convenuta per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317
cpv. 2 CPC) solo in questa sede, devono sin d’ora essere disattese siccome
irricevibili.

                                         

 

                                   8.   La decisione
pretorile è fondata su (almeno) quattro motivazioni alternative e indipendenti (la
parziale carenza di allegazioni sull’esistenza dei difetti [considerando 11]; l’assenza
di prove sulla difettosità dell’opera, comprovata solo dalla perizia di parte di
cui al doc. O, e ciò anche a fronte dell’inutilizzabilità di quest’ultimo
referto, in quanto parte degli interventi di ripristino riguardavano la platea,
rispettivamente a fronte della mancata tematizzazione nello stesso della preesistente
difettosità di quest’ultima evocata dall’attrice [considerandi 12.2-12.4]; la
mancata dimostrazione della tempestiva verifica dell’opera e della tempestiva
notifica dei difetti [considerando 13]; l’assenza di prove sull’entità del
minor valore dell’opera [considerando 14]), tutte sufficienti da sole per accogliere
la petizione dell’attrice, volta ad accertare l’inesistenza del debito. 

                                         Secondo la dottrina
e la giurisprudenza, in presenza di una decisione pretorile fondata su più
motivazioni alternative e indipendenti, la parte appellante è tenuta a
dimostrare, pena l’irricevibilità (art. 311 cpv. 1 CPC), che ciascuna di esse è
contraria al diritto (Reetz, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, ZPO
Kommentar, 3a ed., n. 43 ad art. 308-318; Hungerbühler/Bucher, DIKE-ZPO, 2ª ed., n. 42 seg. ad art.
311; TF 4A_133/2017 del 20 giugno 2017 consid. 2.2 e 2.3.2 [riferita invero
all’analoga norma di cui all’art. 321 cpv. 1 CPC], 4A_607/2019 del 22 aprile
2020 consid. 3.3): in effetti, se una sola di esse reggesse, le contestazioni delle
altre si ridurrebbero a semplici inammissibili critiche dei motivi della
decisione dell'autorità inferiore (II CCA 3 aprile 2019 inc. n. 12.2018.6).

                                         Sennonché, nel caso di
specie la convenuta ha ampiamente disatteso questo suo obbligo. Come si è visto,
nel gravame essa si è in effetti limitata a censurare, oltretutto solo in modo
parziale (non avendo nemmeno censurato l’inutilizzabilità del referto di cui al
doc. O per il fatto che parte degli interventi di ripristino riguardavano la
platea [considerando 12.4]), la seconda motivazione alternativa e indipendente fornita
dal Pretore (quella circa l’assenza di prove sulla difettosità dell’opera,
comprovata solo dalla perizia di parte di cui al doc. O, e ciò anche a fronte della
mancata tematizzazione nella stessa della preesistente difettosità della platea
evocata dall’attrice [considerandi 12.2 e 12.3]), ritenuto che nessuna censura
è per contro stata formulata in merito alle altre tre motivazioni alternative e
indipendenti del Pretore (quella circa la parziale carenza di allegazioni
sull’esistenza dei difetti [considerando 11], quella circa la mancata
dimostrazione della tempestiva verifica dell’opera e della tempestiva notifica
dei difetti [considerando 13] e quella circa l’assenza di prove sull’entità del
minor valore dell’opera [considerando 14]). Tanto basta per concludere per
l’irricevibilità dell’appello in esame, anche laddove lo stesso mirava ad
ottenere la reiezione della petizione. 

 

 

                                   9.   Ne discende che
l’appello della convenuta dev’essere dichiarato irricevibile nel suo complesso.

                                         Le spese giudiziarie della
procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 300'000.-,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

 

 

                                10.   Non ponendo la
presente causa questioni di principio o di rilevante importanza, il presente
giudizio può essere emanato da questa Camera nella composizione di un giudice
unico (art. 48b cpv. 1 lett. b n. 3 LOG).

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

 

 

decide: 

 

 

                                    I.   L’appello 27 maggio
2022 di AP 1 è irricevibile. 

 

 

                                   II.   Le spese
processuali di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà
all’appellata fr. 6’000.- per ripetibili. 

 

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  -       

  -       

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF).