# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24801d37-4756-538c-9b2f-b3b3a8d18d44
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-29
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 29.09.2009 CCC.2008.56 (INT.2009.228)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-2008-56_2009-09-29.html

## Full Text

Réf. :
CCC.2008.56/vc

A.                                       
C.
(ci-après " la recourante ") a engagé S. (ci-après
"l’intimée") comme sommelière au Restaurant X. à partir du 1er août
2000.

B.                                       
Les
relations contractuelles ont pris fin le 31 juillet 2006. 

C.                                       
Par
courrier du 22 janvier 2007, S. a fait valoir un certain nombre de
revendications relatives au paiement d’un 13ème salaire pour toute la durée du
contrat et à une indemnité journalière pour perte de gain du 13 au 26 mai 2004.
Elle exigeait en outre que des corrections soient apportées aux déductions
effectuées pour les cotisations d’assurance-chômage tout au long du contrat, à
quoi elle ajoutait encore une indemnité afférente à des vacances.

D.                                       
La
recourante a admis un certain nombre de ces revendications, mais pas toutes.
Elle a versé aussi un acompte de 8'500 francs sur ce qu’elle estimait être dû à
son ancienne employée.

E.                                        
Le
11 avril 2007, l’intimée a ouvert action en paiement devant le Tribunal des
prud’hommes du district du Val-de-Ruz.

F.                                        
Un
arrangement partiel a été trouvé lors d’une audience qui s’est tenue le 23 mai
2007. Seule restait litigieuse l’indemnité de 10'454.60 francs que l’intimée
réclamait pour les vacances.

G.                                       
Les
preuves ont été administrées et, par jugement du 18 février 2008, dont recours,
le Tribunal des prud’hommes du district du Val-de-Ruz a condamné la recourante
à payer 10'454.60 francs brut avec intérêts à 5 % l’an dès le 12 avril 2007.

H.                                       
C.
recourt contre ce jugement qu’elle estime entaché d’une erreur de droit. Ses
arguments seront examinés ci-dessous en tant que besoin. Elle conclut à
l’annulation du jugement attaqué et réitère les conclusions qu’elle avait
prises dans sa requête du 11 avril 2007 sur le point litigieux, avec suite de
dépens.

I.                                          
L’autorité
de jugement ne formule pas d’observations. L’intimée conclut au rejet du recours,
avec suite de dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                        
Bien
que parfois confus, le recours, interjeté dans le délai légal par une partie
qui n’a pas obtenu l’intégralité de ses conclusions, est recevable.

2.                                        
Dans
un premier volet d'argumentation, la recourante estime réalisées les conditions
des tempéraments que la jurisprudence a posés à l’application stricte de l’art.
329d al. 2 CO, qui prévoit que l’employeur verse
au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité
équitable en compensation du salaire en nature, et que les vacances ne peuvent
pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages tant
que durent les rapports de travail. Se référant à divers auteurs, elle estime
qu’en ne retenant pas que les conditions posées par la jurisprudence étaient
réalisées, le Tribunal des prud’hommes est tombé dans l’arbitraire, l’abus du
pouvoir d’appréciation et l’erreur de droit et qu’il aurait dû sanctionner les
prétentions abusives de l’intimée. Subsidiairement, elle se plaint d’une fausse
application des art. 62 et 120 CO.

3.                                        
En
premier lieu, la recourante estime que, même si les parties n’ont pas conclu un
contrat écrit, les conditions formelles posées par la jurisprudence (mention
claire du système adopté, savoir que la part du salaire afférent aux vacances
est versée en sus du salaire pour les périodes effectivement travaillées et que
les décomptes de salaire doivent exprimer de manière explicite et différenciée
la part de salaire et celle de l’indemnité afférente aux vacances) étaient
remplies en l’occurrence. Elle ajoute à cet égard que l’intimée a toujours
admis que tel avait été le système convenu, ce qu’elle aurait affirmé lors de
deux interrogatoires auxquels elle a participé le 23 mai et le 2 novembre 2007.
Le fait est que, si l’on en croit les retranscriptions des déclarations de
l’intimée, celle-ci a régulièrement pris ses vacances, sans jamais penser à
demander le versement supplémentaire d’un salaire, car elle pensait que l’indemnisation
des vacances était comprise dans les 18 francs de l’heure qu’elle gagnait. Lors
de son audition suivante, il lui a été expliqué que si l’on examine un tant
soit peu attentivement les " fichets "
de salaire, on s’aperçoit qu’un supplément de 10.65 % vient s’ajouter au
salaire horaire de 18 francs.

4.                                       
Il
est constant aussi que l’intimée a conservé les exemplaires des fichets de
salaire qui lui étaient destinés, au dos desquels figurait – parfois – le
détail des suppléments (dont les 10.65 % du salaire horaire) et déductions
permettant de déterminer son salaire net. L’intimée a d’ailleurs signalé à la
mère de la recourante, qui tenait les comptes, une erreur de calcul pour le
salaire de novembre 2003. On doit donc admettre que le système adopté par les parties
était clair, quand bien même il ne résultait pas d'un contrat écrit.

5.                                        
S’agissant
de la deuxième condition posée par la jurisprudence, savoir la remise de
décomptes clairs, permettant au travailleur de comprendre que le salaire
afférent aux vacances correspond à un certain pourcentage qui s’ajoute au
salaire horaire, elle est également remplie en l’espèce, puisque même s’il n’y
a pas eu de contrat écrit et si tous les fichets remis à l’intimée ne
comportaient pas tous les détails des suppléments et déductions, l’intimée
signait chaque mois une feuille de salaire sur laquelle les vacances figuraient
sur une colonne spéciale, après deux colonnes dont la première indiquait le
nombre d’heures travaillées et la deuxième le salaire brut, résultant d’une
multiplication des heures travaillées par le salaire horaire. D’un point de vue
formel, on voit mal ce qu’on pourrait exiger de plus. Il est constant aussi que
ce supplément a effectivement été versé et que l’intimée est toujours partie de
l’idée qu’elle n’avait pas droit à un salaire quand elle était en vacances
(même si elle a peut-être pensé à un moment ou à un autre que ce " droit aux vacances " était
inclus dans son salaire horaire – sans supplément –).

6.                                        
Quant
à l’irrégularité du travail de l’intimée, la recourante, se référant à un arrêt
du Tribunal fédéral du 7 juillet 2003, 4C.90/2003, estime que le Tribunal
fédéral a assoupli ses exigences sur cette question, dans la mesure où il a
admis le paiement d’une indemnité afférente aux vacances " dans le cadre d’un travailleur "
(sic) qui avait une activité à temps complet, ce dont elle déduit que cette
jurisprudence lui est applicable. Elle ajoute que son salaire a varié plus que
le prétend l’autorité de jugement. A cet égard, si l’on en croit les tableaux
versés au dossier pour les années 2002 à 2006, on constate effectivement des
variations dans le pensum mensuel de l’intimée, qui s’expliquent principalement
par deux facteurs : si, le plus souvent, l’intimée travaillait le jeudi,
le vendredi et le dimanche, il pouvait arriver qu’elle ne soit pas en service
l’un ou l’autre de ces trois jours. D’autre part, le nombre de dimanches
n’étant pas le même selon les mois, cela ajoutait un facteur de variations
supplémentaire. Se référant à la jurisprudence, l’autorité de jugement a
toutefois considéré que celle-ci exigeait des horaires "fortement " ou " extrêmement " irréguliers,
condition qui n’était pas réunie s’agissant de l’intimée. Force est d’admettre
que cette constatation est correcte, même si, comme le relève le premier juge,
la jurisprudence en la matière apparaît d’une sévérité extrême. Comme le relève
le Tribunal fédéral lui-même, elle a fait l’objet de critiques violentes (cf.
les auteurs cités à l’ATF 129 III 493
ss, consid. 3.2, 2ème al., p. 495 in fine – 496 in initio),
ce qui n’a pas pour autant amené le Tribunal fédéral à faire preuve de plus de
souplesse (voir par exemple, Arrêt du TF du 07.07.2003
[4C.90/2003], du 12.11.2004
[4C.328/2004], du 24.01.2007
[4C.219/2006], entre autres). 

7.                                         
La
même remarque vaut pour le grief d’abus de droit soulevé par la
recourante : il découle de la sévérité dont le Tribunal fédéral fait
preuve, sous réserve des exceptions cumulatives qui doivent être réunies pour que
l’art. 329d CO ne soit pas appliqué, que la
possibilité d’une censure de l’attitude du travailleur par le biais de l’art. 2
al. 2 CC revêt un caractère quasi théorique. Le fait que l’intimée ait répété
plusieurs fois en audience que ce n’était qu’à l’instigation de son avocate
qu’elle réclamait à double des montants dont elle avait formellement admis
qu’ils avaient déjà été payés ne réalise pas, en soi, une hypothèse d'abus de
droit, vu l’état de la jurisprudence fédérale actuelle. 

8.                                        
Dans
le second volet de son argumentation, la recourante expose ensuite, p. 9 in medio ss, que son cas se distingue
des arrêts rendus en la matière, en ce sens que l’intimée a cru, au moins dans
un premier temps, que son droit aux vacances était couvert par une fraction de
son salaire horaire nominal de 18 francs et que ce n’est qu’a posteriori qu’elle se serait rendu
compte que les 10.65 % correspondant au droit aux vacances lui étaient alloués
en plus de son salaire horaire de 18 francs. Vu les allégués de la demande du
11 avril 2007, 1ère page (ainsi que les constatations faites à l'audience du 23
mai 2007, selon le procès-verbal), ce fait peut effectivement être tenu pour
constant, de l'avis de la Cour.

Or
le jugement entrepris retient que la travailleuse percevait "un salaire de
Fr. 18.- qui comportait un supplément de 10.65% pour les vacances", ce qui
s'écarte arbitrairement de l'état de fait précité et conduit les premiers juges
à imposer une double prestation à l'employeuse, au même titre juridique.
Autrement dit, s'il était conforme à la jurisprudence de reconnaître à la
travailleuse un supplément pour les vacances, en plus du salaire convenu, soit
18 francs de l'heure, il s'imposait d'en déduire ce qu'elle avait perçu à ce
titre, soit précisément le supplément dû !

9.                                       
Dans
ces conditions, le recours doit être admis. La Cour peut statuer au fond et
rejeter la demande du 11 avril 2007, en ce qu'elle excède les montants
transigés à l'audience du 23 mai 2007. Compte tenu de la transaction, les
dépens de première instance peuvent être compensés, alors que l'intimée
supportera une indemnité de dépens pour l'instance de recours. 

Par
ces motifs,

LA COUR DE CASSATION CIVILE

1.     
Casse le
jugement entrepris et, statuant au fond, rejette la demande du 11 avril 2007,
sous réserve des montants transigés à l'audience du 23 mai 2007.

2.     
Statue sans
frais.

3.     
Compense les
dépens de première instance et condamne l'intimée à verser à la recourante une
indemnité de dépens de 400 francs pour l'instance de recours. 

Neuchâtel, le 29 septembre
2009

AU NOM DE LA COUR DE CASSATION CIVILE

Le
greffier                                            Le
juge présidant 

 

Art. 329d CO

d. Salaire

1 L’employeur verse au travailleur le salaire
total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du
salaire en nature.

2 Tant que durent les rapports de travail, les
vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou
d’autres avantages.

3 Si, pendant les vacances, le travailleur
exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de
l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en
exiger le remboursement s’il l’a déjà versé.