# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55dbe586-2d9f-517d-8bad-e2377ff91088
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.10.2009 AA080182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080182_2009-10-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080182/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und der 

Kassationsrichter Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Lukas Künzli 

Zirkulationsbeschluss vom 30. Oktober 2009 
 

 

in Sachen 

 
A.,  

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt […] 

 

gegen 

 
B.,  

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt […] 

 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2008  (NE080015/U) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

 1. A. (Kläger) liess mit Eingabe vom 11. Dezember 2001 beim Friedensrich-

ter der Zürcher Stadtkreise 3 und 9 gegen B. und R.A. (Beklagte) ein Sühnebe-

gehren stellen mit dem Antrag, die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger 

anzuerkennen und zu bezahlen den Betrag von Fr. 40'680.– nebst Zins zu 5 % 

seit 1. Mai 2001. Anlässlich der Sühneverhandlung schlossen die Parteien einen 

Vergleich mit folgendem Wortlaut: 

"1. Der Kläger reduziert die eingeklagte Forderung auf den 
Betrag von Fr. 30'000.– und verzichtet auf die Geltendma-
chung des Mehrbetrages. 

2. In diesem Betrag sind auch die Forderungen des Ver-
eins 'R.Z.V. Zürich' inbegriffen. 

3. Die Beklagten anerkennen die Forderung in diesem 
Umfange. 

4. [Saldoklausel] 

5. [Kosten]." 

 Der Friedensrichter schrieb das Verfahren mit Verfügung vom 21. Januar 

2002 als durch diesen Vergleich erledigt ab. 

 Die Beklagte B. bezahlte dem Kläger den Betrag von Fr. 15'000.–. 

 2. Der Kläger verlangte in der Folge von der Beklagten auch die andere 

Hälfte der Fr. 30'000.– mit dem Argument, dass sie sich im Vergleich mit R.A. so-

lidarisch zur Bezahlung des ganzen Betrages verpflichtet habe. 

 Die Einzelrichterin für Zivil- und Strafsachen des Bezirks Zürich wies die 

entsprechende Klage nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Urteil vom 

18. April 2008 ab (BG act. 91 = OG act 96). 

 3. Auf Berufung des Klägers hin wies die II. Zivilkammer des Obergerichts 

mit Urteil vom 24. Oktober 2008 die Klage erneut ab (OG act. 114 = KG act. 2). 

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 4. Mit Eingabe vom 26. November 2008 legte der Kläger (nachstehend: Be-

schwerdeführer) gegen das obergerichtliche Urteil rechtzeitig kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde ein mit dem (Haupt-)Antrag auf Aufhebung des angefochtenen 

Entscheids (vgl. KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz verzichtete auf Vernehmlassung 

(KG act. 6). Die Beklagte (nachstehend: Beschwerdegegnerin) reichte innert er-

streckter Frist eine Beschwerdeantwort ein mit dem Antrag auf Abweisung (KG 

act. 13). Die Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis-

nahme zugestellt (KG act. 14). 

II. 

 1. a) Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe in der Berufungsbegrün-

dung (u.a.) geltend gemacht, dass die Beschwerdegegnerin und R.A. bei der Un-

terzeichnung des Vergleichs vor dem Friedensrichter im Dezember 2001 eine ein-

fache Gesellschaft gebildet hätte. Er habe sich für die Begründung seines An-

spruchs auf die aktuellen Verhältnisse und Hintergründe im Zeitpunkt des Ver-

gleichs im Dezember 2001 bezogen. Der den Parteien bekannte Hintergrund 

beim Abschluss des Vergleichs habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt. Insbe-

sondere sei die Vorinstanz unter Verletzung seines Gehöranspruches nicht auf 

seine in der Berufungsbegründung ("act. 100, S. 4 Mitte") angeführten Argumente 

eingegangen (vgl. KG act. 1 S. 5f, Ziff. 7; S. 6, Ziff. 8).  

 b) Vorauszuschicken ist, dass nach § 285 Abs. 1 und 2 ZPO die kantonale 

Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist, soweit der angefochtene Entscheid 

dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegt und dieses mit freier Kognition 

überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliegt. Das vorinstanzliche 

Urteil unterliegt mangels Erreichen des erforderlichen Streitwertes von 

Fr. 30'000.– nicht der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72ff. BGG (vgl. Art. 74 

Abs. 1 lit. a und b BGG). Das bedeutet für das vorliegende Verfahren der kanto-

nalen Nichtigkeitsbeschwerde, dass die in § 285 ZPO getroffene Regelung der 

Kompetenzausscheidung zwischen der Beschwerde in Zivilsachen und der kan-

tonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht greift und folglich insbesondere die Rüge 

der Verletzung von Bundesrecht grundsätzlich zulässig ist. (Allerdings überprüft 

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das Kassationsgericht in solcherart Fällen Bundesrecht nur unter dem einge-

schränkten Blickwinkel von § 281 Ziff. 3 ZPO, d.h. auf die Verletzung von klarem 

materiellem Recht hin.) 

 Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der 

Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 

126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine 

Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt wurden. Die Entscheidmotivation soll den Betroffe-

nen ausserdem in die Lage versetzen, die Tragweite der Entscheidung und die 

Überlegungen, von denen sich die entscheidende Behörde leiten liess, zu erken-

nen und sich gegen den betreffenden Entscheid zur Wehr zu setzen bzw. diesen 

bei der Rechtsmittelinstanz sachgerecht (und mit der Möglichkeit, die Erfolgs-

chancen zu beurteilen) anzufechten. Für Letztere ist eine nachvollziehbare Be-

gründung überdies unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Rechtmässig-

keitsprüfung. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Ent-

scheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich der 

Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtli-

chen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwä-

gungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls still-

schweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 112 

Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. MÜLLER in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 

1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, 

Bern 1999, S. 535 ff., 539; ZR 81 Nr. 88 E. 2). Immerhin erhöhen sich die Anfor-

derungen an die Begründungsdichte (u.a.), je komplexer die zu beurteilenden 

Sach- und Rechtsfragen sind, je weiter der der entscheidenden Behörde zukom-

mende Ermessens- oder Beurteilungsspielraum ist oder je stärker der Entscheid 

vom bisher Üblichen oder von einer gefestigten Rechtsprechung abweicht (vgl. 

ZR 106 Nr. 78 E. II/2/2/c m.w.H.; ZR 100 Nr. 7 m.w.H.). 

 c) Der Beschwerdeführer argumentierte in der Berufungsbegründung haupt-

sächlich unter Hinweis auf die aktuellen Verhältnisse und Hintergründe im Zeit-

punkt des Vergleichs im Dezember 2001 (vgl. OG act. 100 S. 3ff.). Seiner Ansicht 

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nach verfolgten die Beschwerdegegnerin und R.A. mit der gemeinsamen Aner-

kennung der Forderungen vor dem Friedensrichter einen gemeinsamen Zweck 

mit gemeinsamen Mitteln. Sie hätten daher (im Zeitpunkt des Vergleichs) eine ein-

fache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR gebildet bzw. als solche gehandelt, 

zumindest habe der Beschwerdeführer davon nach Treu und Glauben ausgehen 

dürfen (vgl. OG act. 100 S. 4/5, S. 6). Auf S. 4 seiner Berufungsbegründung kon-

kretisierte er seine dahingehende Argumentation wie folgt: "Ausserdem wäre das Ziel 

der [Beschwerdegegnerin] und R.A.s in diesem Fall gewesen, eine spätere Klage des [Beschwer-

deführers] gegen die M. GmbH abzuwenden. Die Mittel zur Zahlung der anerkannten Forderungen 

entnahmen sie aus ihrer gemeinsam besessenen M. GmbH (act. 52). Sie hätten also auch dann 

mit einem gemeinsamen Zweck gehandelt, den sie mit gemeinsamen Mitteln erreichen wollten, 

wenn sie gemeinsam eine Forderung anerkannt hatten, die ihrer Ansicht nach eigentlich die M. 

GmbH hätte bezahlen müssen. Irrelevant ist, ob ihnen bewusst war, dass sie als einfache Gesell-

schaft handelten, denn ob eine einfache Gesellschaft im Zeitpunkt des Vergleichs [vor dem] Frie-

densrichter vorlag, ist eine Rechtsfrage." 

 Der Beschwerdeführer hat damit im vorinstanzlichen Verfahren substanziiert 

geltend gemacht, weshalb seiner Ansicht nach die Beschwerdegegnerin und R.A. 

im Zeitpunkt der Sühneverhandlung eine einfache Gesellschaft gebildet hätten. 

Die Vorinstanz hat sich mit dieser Argumentation nicht ausdrücklich auseinander-

gesetzt. In Anbetracht der obergerichtlichen Entscheidgründe sind auch keine hin-

reichenden Anhaltspunkte ersichtlich, welche die Annahme erlaubten, die Vorin-

stanz habe die fragliche Argumentation stillschweigend oder implizit als nicht 

stichhaltig verworfen. Die Einwände in der Berufungsbegründung hätten jedenfalls 

insoweit einer Auseinandersetzung bedurft, als dass für den Beschwerdeführer in 

nachvollziehbarer (und somit in überprüf- und anfechtbarer) Weise ersichtlich ge-

worden wäre, weshalb die Vorinstanz der Argumentation die Entscheiderheblich-

keit absprach. Die Rüge der Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden 

Begründungspflicht erweist sich als begründet. 

 2. a) Die Begründetheit der Rüge führt zur Gutheissung der Nichtigkeitsbe-

schwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 

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 b) Von den weiteren, im vorliegenden Beschwerdeverfahren erhobenen Rü-

gen sind im Hinblick auf die Neubeurteilung durch die Vorinstanz noch die folgen-

den zu behandeln. 

 3. a) Unter Ziffer 8.1 der Beschwerdebegründung wendet der Beschwerde-

führer ein, die Vorinstanz habe eine Formulierung in act. 100 S. 3 (Berufungsbe-

gründung) falsch verstanden. Die Vorinstanz halte unter Bezugnahme auf diese 

Aktenstelle auf S. 4 und 8 ihres Urteils fest, der Beschwerdeführer habe einge-

räumt, dass die Beschwerdegegnerin und R.A. vor dem Friedensrichter eine soli-

darische Haftung bestritten hätten. Richtigerweise habe er aber ausgeführt: "Die 

[Beschwerdegegnerin] und R.A. waren damals beim Friedensrichter zwar möglicherweise der An-

sicht, dass sie zu Unrecht als einfache Gesellschafter eingeklagt worden waren, weil sie die von 

ihnen zu je 50% gehaltene M. GmbH als Schuldnerin des [Beschwerdeführers] betrachteten." Die 

Vorinstanz handle willkürlich, wenn sie diese Formulierung so verstehe, dass die 

Beschwerdegegnerin und R.A. eine Solidarhaftung vor Friedensrichter bestritten 

hätten. Einerseits wäre ein solches Einverständnis keineswegs naheliegend und 

es entstünde dadurch ein krasser und völlig unnötiger Widerspruch zum Klage-

fundament. Mit dieser Formulierung habe er (der unterzeichnende Rechtsanwalt) 

offensichtlich nur darüber spekuliert, was die Beschwerdegegnerin und R.A. mög-

licherweise gedacht hätten (vgl. KG act. 1 S. 7). 

 b) Der Sache nach geht es um eine Interpretation des Sinnes und Inhaltes 

der beschwerdeführerischen Vorbringen in der Berufungsbegründung. Dabei ist 

die Frage nach der richterlichen Auslegung von Parteierklärungen als eine Vor-

frage zum Thema, ob der Vorinstanz ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, vom 

Kassationsgericht in freier Kognition zu prüfen. Vorliegend käme eine Gehörsver-

letzung oder eine Missachtung der in § 54 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungs-

maxime in Frage (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar ZPO ZH, Zürich 

1997, N 35 und 37 zu § 281, N 2 zu § 54 ZPO; RB 1987 Nr. 47, vgl. zuletzt: 

Kass.-Nr. AA060026, Beschluss vom 25. April 2007, in Sachen A., E. II/3/a; 

Kass.-Nr. 99/160Z, Beschluss vom 30. Juli 2000, in Sachen E., III/7/b). 

 c) Der Beschwerdeführer führte an der fraglichen Stelle der Berufungsbe-

gründung aus: "Die [Beschwerdegegnerin] und R.A. waren damals beim Friedensrichter zwar 

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möglicherweise der Ansicht, dass sie zu Unrecht als einfache Gesellschafter eingeklagt worden 

waren, weil sie die von ihnen zu je 50% gehaltene M. GmbH als Schuldnerin des [Beschwerdefüh-

rers] betrachteten." Effektiv stellte der Beschwerdeführer somit nur eine Vermutung 

darüber an, was die Beschwerdegegnerin und R.A. möglicherweise dachten, weil 

sie die M. GmbH als Schuldnerin des Beschwerdeführers betrachteten. Die Vorin-

stanz gab diese Formulierung verkürzt und verzerrt wieder, wenn sie auf S. 4 und 

8 ihres Urteils festhält, in der Berufungsbegründung sei eingeräumt worden, dass 

die Beschwerdegegnerin und R.A. vor Friedensrichter eine solidarische Haftung 

bestritten hätten. Die Rüge ist begründet. 

 4. a) Der Beschwerdeführer nimmt unter Ziffer 8.3 der Beschwerdebegrün-

dung auf eine Erwägung auf S. 12 des Urteils Bezug. Die Vorinstanz gehe an der 

angegebenen Stelle davon aus, dass die Forderung von Fr. 25'000.–, welche die 

M. GmbH in ihrer Buchhaltung zu Gunsten des Beschwerdeführers gebucht habe, 

von beschränktem Wert sei, weil M. T., der diese Buchung vorgenommen habe, 

bei der Zeugeneinvernahme einen ziemlich zweifelhaften Eindruck bezüglich 

Sorgfalt und Zuverlässigkeit gemacht habe. Nach Ansicht des Beschwerdeführers 

beruhe diese Feststellung auf einer Aktenwidrigkeit, weil nicht M. T. diese Bu-

chung gemacht habe, sondern R. N. (vgl. KG act. 1 S. 9). 

 b) Tatsächlich ergibt sich aus den Akten, dass die fraglichen Buchungen 

vom 1. Juni/12. Juli 2001 nicht durch M. T., sondern durch R. N. vorgenommen 

worden sein mussten. M. T. machte die Buchhaltung nur bis März/April 2001, be-

vor das Restaurant E. in die M. GmbH überführt wurde (vgl. OG act. 96 S. 24 

i.V.m. BG Prot. S. 82). Nach diesem Zeitpunkt übernahm R. N. die Buchhaltung 

der M. GmbH und er veranlasste auch deren Eintragung in das Handelsregister 

des Kantons Zürich vom 8. Mai 2001 (vgl. BG Protokoll S. 45, BG act. 4/10). Die 

Vorinstanz ging folglich aktenwidrig davon aus, dass M. T. die fraglichen Buchun-

gen vorgenommen hatte. Die Rüge ist begründet. 

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III. 

 Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der mit ihren 

Anträgen unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). 

Weiter ist sie zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Pro-

zessentschädigung zu bezahlen (§§ 68 Abs. 1, 69 ZPO). Der Streitwert beträgt 

Fr. 15'000.–. 

 Dem Beschwerdeführer wurde in den vorinstanzlichen Verfahren die unent-

geltliche Rechtsvertretung gewährt (BG act. 35 und 38, OG act. 2 S. 14). Im vor-

liegenden Verfahren besteht kein Anlass für einen anderslautenden Entscheid 

(vgl. § 90 Abs. 2, § 91 ZPO). Die Prozessentschädigung ist somit direkt dem un-

entgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuzusprechen (vgl. § 89 

Abs. 1 ZPO). 

 Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 

GGebVO auf Fr. 2'450.– und die Prozessentschädigung in Anwendung von § 3 

Abs. 1, § 12 Abs. 1 und § 16 AnwGebVO auf Fr. 1'800.– festzusetzen.  

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Oktober 2008 aufgehoben und die 

Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 2'450.–. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt. 

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4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsver-

treter des Beschwerdeführers für das Kassationsverfahren eine Prozessent-

schädigung von Fr. 1'800.– (inkl. MWST) zu entrichten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde 

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-

liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. 

Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift 

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 15'000.–. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich sowie an die Einzelrichterin für Zivil- und Strafsachen 

des Bezirkes Zürich (Proz. FO060135), je gegen Empfangsschein. 

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 30. Oktober 2009
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: