# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58c89725-05cb-5c76-ad1a-3fa45e026bfd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-08-10
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 10.08.2000 36.2000.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2000-36_2000-08-10.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2000.00036

   

  grw/gm

  	
  Lugano

  10 agosto 2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

statuendo sul ricorso presentato il 24
febbraio 2000 dalla

 

	
   

  	
  __________ __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 24 gennaio 2000 emanata
  da

  
	
   

  	
  __________, 
  

   

  in materia di assicurazione sociale
  contro le malattie

  
	
   

  in relazione al caso:

  	
   

  __________

  rappr. da: avv. __________

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                1.1.  __________ - dal 1°.1.1996
ausiliaria alle cure del __________ che ha concluso, in favore dei propri
dipendenti, un contratto d’ assicurazione collettiva contro la perdita di
guadagno in caso di malattia con la cassa malati __________– è totalmente
incapace al lavoro dal 4.8.1998.

 

                                         La
cassa malati ha assunto il caso di incapacità.

 

                                1.2.  Con decisione formale 26 marzo
1999, la cassa ha comunicato all’assicurata di avere appurato che “purtroppo la
sua professione attuale in qualità di ausiliaria delle cure non potrà più
essere svolta, in quanto la sua affezione attuale non le permette di potersi
sottoporre a continui sforzi fisici eccessivi  che compromettono il suo stato
di salute” (doc. _). 

                                        Tuttavia, 
“considerando in particolar modo la sua giovane età e la possibilità concreta
di poter essere reintegrata nel mondo del lavoro”, la cassa ha precisato di
ritenere “una capacità lavorativa nella misura del 100% in attività come
impiegata d’ufficio pienamente giustificata”. Pertanto, essa ha assegnato
all’assicurata “un periodo di 4 mesi, quindi fino al 31.7.99, per permetterle
di effettuare le ricerche di lavoro necessarie, alfine di trovare un'attività
confacente al suo stato di salute” (doc. _).

                                        Con
l’esercizio di una simile attività, la signora __________ non avrebbe, secondo
la cassa, nessuno scapito economico.

 

                                        Quindi,
la cassa ha assegnato all’assicurata un termine di 90 giorni “per comunicare le
sue intenzioni per un eventuale trasferimento all’assicurazione individuale”
precisando che “trascorso questo termine senza alcuna risposta da parte sua,
sarà nostra premura registrare la rescissione della copertura assicurativa
contro la perdita di salario al 31.7.99” (doc. _).

 

                                        L’opposizione
presentata contro la citata decisione è stata respinta il 24 gennaio 2000 (doc.
_).

 

                                1.3.  Con tempestivo ricorso il
__________ ha chiesto l’annullamento della citata decisione su opposizione
sostenendo, dapprima, l’inapplicabilità dei principi giurisprudenziali
sviluppati dal TFA nell’ambito dell’assicurazione sociale contro le malattie:

 

" 
(…)

La Cassa malati __________ non può disdire
unilateralmente, o meglio escludere  una dipendente dal contratto di
assicurazione collettivo sottoscritto dal __________ per i suoi dipendenti,
allorquando è ancora in vigore il contratto di nomina tra la dipendente esclusa
ed il __________. Il fatto che il contratto stipulato tra il __________ e la
__________ soggiacia al diritto federale, e meglio alla LAMal e non al diritto
privato (cfr. art. 1 Condizioni generali, doc. _), anche come ordine di
applicazione (cfr. art. 2 Condizioni generali), non significa ancora che il
diritto federale e la sua giurisprudenza, vengano applicate prioritariamente
rispetto alle norme di diritto pubblico, a cui soggiace il rapporto di lavoro
tra la dipendente ed il __________.

Come è noto, il rapporto di lavoro tra i
dipendenti del nostro __________ è di natura pubblicista, quindi un rapporto di
lavoro che assolve un compito pubblico, ossia quello della cura degli anziani
(cfr. ROD, doc. _, Statuto, doc. _, cfr. Legge concernente il promovimento, il
coordinamento e il sussidiamento delle attività sociali a favore delle persone
anziane del 26 febbraio 1980).

 

Orbene, il nostro ROD prevede che in caso di
malattia al dipendente è garantito il salario intero fino allo scadere del
termine dei due anni (art. 45 cpv. 2), dopodiché egli è comunque ritenuto
dimissionario (art. 45 cpv. 3 ROD). Mal si comprende quindi come una legge
federale, in caso la LAMal ed i suoi principi giurisprudenziali, possano essere
prioritari rispetto ad una regola, pure di diritto pubblico e pure conforme al
diritto federale pubblico, come quelle contenute nel nostro ROD. (…)” (I)

 

In seguito, il
__________ ha contestato l’opinione secondo cui la sua dipendente sarebbe in
grado di esercitare un’altra attività o che essa, cambiando attività, non
avrebbe alcun danno residuo:

 

" 
(…)

      Infatti è un dato oggettivo che:

      - la
signora __________ è inabile al 100% nella sua professione di ausiliaria alle
cure.

      - la
professione di ausiliaria alle cure è la professione che di fatto la signora
__________ ha esercitato più a lungo, e meglio ininterrottamente dal mese di
novembre 1994 (cfr. Curriculum vitae). Essa è dunque la sua professione
normalmente esercitata.

      - la
signora __________ non ha un'altra formazione professionale. Nel suo curriculum
vitae risulta chiaramente che il certificato di impiegato di commercio non è
mai stato ottenuto e che l'attività di impiegata di banca è durata solo un
anno, e nel lontano 1975.

      - l'età
della signora __________ non può oggettivamente essere definita giovane nel
contesto del mondo del lavoro attuale.

 

      Da questi dati oggettivi, dedurne che sia
ragionevole e giustificato

                                proporre
un cambio di professione, senza danno residuo è assai fantasioso. La signora
__________ non è per nulla collocabile nell'abito della professione di
impiegata di commercio, poiché non ha nessun diploma e nessuna formazione in
tale settore (il fatto di aver lavorato 25 anni fa per un anno in una banca
quale impiegata non significa ancora essere adeguata e formata come impiegata
di commercio oggi, anno 2000).

 

                                          4.3. Visto
quanto sopra, le sole professioni che eventualmente potrebbe ancora assolvere
la signora __________ sarebbero quelle, non qualificate, nell'ambito
amministrativo.

                                                                          Ma
quali esse siano non si sa. Ammesso ma non concesso che l'assicuratore Cassa
Malati __________ possa proporne anche una sola, ma concreta, non v'è chi non
veda come questa professione possa garantire alla signora __________ lo stesso
salario percepito quale ausiliaria alle cure. Il danno residuo è quindi assai
evidente, al di là dei calcoli teorici presentati dalla Cassa malati __________
nelle sue decisioni. (…)" (I)

 

                                1.4.  Con atto 17 marzo 2000
__________, rappr. dall’avv. __________, ha chiesto che il ricorso presentato
dal __________ venga accolto rilevando, in particolare, quanto segue:

 

                                        “…si
può semmai precisare che la cassa __________, ignorando completamente quanto
precisa il citato ROD  a proposito della situazione dei dipendenti
rispettivamente dello scioglimento del rapporto di lavoro in caso di malattia,
aveva con decisione 26.03.99 fissato alla signora __________ un periodo di 4
mesi  - cioè fino al 31.7.1999 – per la ricerca di un altro posto di lavoro
confacente; oltretutto senza peraltro precisare quale sarebbe stato questo tipo
di lavoro e quale sarebbe stata l’attività confacente  allo stato di salute e
quindi idonea alla situazione dell’assicurata…

                                        Si
noti che la signora __________ ha comunque precisato al __________ che quale
che sia la decisione della __________ ella pretenderà il pagamento dello
stipendio , secondo i termini contrattuali rispettivamente del già citato
Regolamento organico dei dipendenti…” (III)

 

                                1.5.  Con risposta 5 aprile 2000,
l’__________ ha postulato la reiezione del gravame.

                                        Relativamente
all’esigibilità di un’attività “d’ufficio” e all’assenza di danno per
l’assicurata, la cassa ha osservato quanto segue:

 

" 
(…)

La Signora __________ ha già svolto per diversi
anni la professione di impiegata di commercio in ufficio, lavorando presso uno
Studio legale, un Istituto bancario ed ha frequentato per una durata di 3 anni
la scuola di Commercio, senza titolo di studio. Una capacità lavorativa in
attività come impiegata d'ufficio è quindi attuabile e ragionevole.

(…)

Ora, il salario che la Signora __________ avrebbe
percepito presso la __________ per il 1999 senza il danno alla salute sarebbe
stato di fr. 32'280.-, 28h/settimana e tredicesima compresa (Doc. _).

 

Secondo il calcolo del confronto dei redditi
riportato sulla decisione formale del 26 marzo 1999, non risulta esserci nessun
danno economico residuo (sia con abilità lavorativa al 100% che all'80%).
Infatti, con una capacità lavorativa totale in una professione meno pagata tra
quelle entranti in linea di conto, il reddito medio esigibile per il 1999
risulta di fr. 40'000.--, calcolato su una base salariale 1992 di fr.
34'822.65, 28h/settimana, applicando un aumento prudenziale del 2% dal 1993 al
1999. (STCA di Lugano, UV Nr. 55, Dec. 13.7.1995 i re X contro __________)” (VI
pag. 3 e 4)

 

Relativamente
alla garanzia di salario contenuta nel ROD, la cassa ha affermato che essa non
le è opponibile.

                                1.6.  Il 21 aprile 2000 il
__________ ha prodotto alcuni documenti (IX, doc. _) che sono stati intimati,
per presa di posizione, alla cassa convenuta (X).

 

 

                                         in
diritto

 

                                2.1.  Giusta
l'art. 102 cpv 1 LAMAL - entrata in vigore il 1.1.1996 -  le previgenti
assicurazioni delle cure medico-sanitarie e d'indennità giornaliera continuate
dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere
dall'entrata in vigore della LAMAl stessa. 

                                         Questa
disposizione si indirizza, in particolare, all'estensione ed alla durata delle
prestazioni (cfr. Messaggio 6.11.1991 del Consiglio federale p. 119).

 

                                         Dunque, a
partire dal 1.1.1996, l'assicurazione contro la perdita di guadagno é retta
dagli art.  67ss LAMAL e dalle disposizioni interne delle casse.

 

                               2.2.   Giusta
l'art.  72 cpv. 2 LAMAL il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la
capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà.

 

                               2.3.   Secondo la
giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis 

                                    cpv. 1 LAMI  -
applicabile anche all'art 72 LAMAL -  viene considerato incapace al lavoro
colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria
attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando
l'eser­ci­zio di una tale attività rischia di aggravarne le condi­zioni di
salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; Maurer, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, t. I, p. 286 ss). 

 

                                         La
questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il
riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati
forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento
medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti
motivi, essendo anch'egli tenuto a ri­spet­tare la sfera d'apprezzamento del
medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss) - bensì la diminuzione della
capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V
283, cons. 1c; STF 26.11.'90 cit.).

                                         Il grado
dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità,
derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere
ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.

 

                                 2.4.  E’ sostanzialmente
incontestato che __________ non è più in grado di effettuare l’attività di
ausiliaria alle cure che esercitava prima dell’insorgenza della malattia (cfr.
pareri del dott. __________, spec FMH in medicina interna e reumatologia)

                                        Nemmeno
vi sono dubbi sul carattere durevole di tale incapacità lavorativa.

 

                                2.5.
 Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il
principio - comune a tutti i campi delle assi­cu­razioni sociali - secondo cui
l'assicurato é tenuto all'ob­bligo di ridurre le conseguenze economiche
negative del danno alla salute. Si tratta di un principio genera­le del diritto
federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione
malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse
(DTF 115 V 53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2;
Maurer, op. cit. t. II p. 377; STFA 26.11.'90 in re G. c/ H non pubblicata).

                                        In
particolare, va rilevato che il contenuto del ROD del __________ non è
determinante per la definizione dell'obbligo contributivo della cassa convenuta
che va determinato in funzione del diritto federale e del contratto concluso
fra le parti. 

                                         Il
contratto concluso fra la cassa e il __________ non fa riferimento alcuno al
ROD: anzi, esso definisce sue “parti integranti”, oltre alle tariffe in
vigore,  le Condizioni di assicurazione e le condizioni particolari
dell'assicurazione collettiva dell'indennità giornaliera - BE  (pag 4 del
contratto, agli atti quale doc _) e  rinvia(a pag 2), per la definizione del
diritto alle prestazioni alle "condizioni particolari - BE".

 

                                         E'
quindi, applicabile - salvo disposizione contraria del contratto che, in casu,
non esiste - il diritto federale secondo cui se da un lato, la graduazione
dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va
considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é
ragionevolmente esigibile per attenuare il più possi­bile le ripercussioni del
danno alla salute sulla sua condizione economica.

                                         Pertanto,
in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é
obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavora­tivi
diversi, ragionevolmente prospettabili.

                                         Va, però,
rilevato che, nella sentenza pubblicata in RAMI 1989 106ss, la nostra alta
Corte  ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, 
qualora un cambiamento di professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di
ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche
di un'incapa­ci­tà parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo
(STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).

                                         In tale
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.

 

                                         Il grado
di incapacità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in
considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque,
concesso un  periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle pecu­liarità
di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI
1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).

                                         Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
11 V 239 consid. 2a e giuri­sprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p.
113ss).

 

                                 2.6.  Nel
rapporto 10 marzo 1999 il dott. __________ ha annotato quanto

                                          segue:

 

" 
una ripresa lavorativa per lo meno parziale può
essere effettuata in un mestiere più leggero come quello che avevo citato
(n.d.r.: impiegata d’ufficio, cfr doc _). Questa ripresa potrà essere valutata
almeno 80%, eventualmente 100% se ulteriore miglioramento sintomatico."
(doc. _)

 

Risulta dagli
atti prodotti che l’assicurata  ha interrotto a metà del secondo anno la scuola
di apprendisti di commercio iniziata nel 1973: essa non ha, pertanto, un
certificato di capacità quale impiegata d’ufficio (doc. _).

 

In assenza di
un tale certificato di capacità e visto che la sua esperienza lavorativa in
tale settore è stata breve (da agosto1973 a ottobre 1974 quale apprendista e da
novembre 1974 a ottobre 1975 quale impiegata, doc. _) e si è conclusa ormai 25
anni fa (il 31.10.1975, cfr. doc. _), lo scrivente TCA ritiene che non si possa
pretendere che l’assicurata metta a frutto la sua residua capacità lavorativa 
in simile attività: essa non ha né un certificato di capacità in tale settore
né le conoscenze derivanti da una pratica prolungata e continuata  che
potrebbero, eventualmente, supplire all’assenza di tale certificato.

Non risulta
che la cassa abbia chiesto al dott. __________ di definire il grado di capacità
lavorativa dell’assicurata in altri settori: essa, infatti, si è limitata a
chiedere al medico di valutarne la capacità lavorativa “in qualità di impiegata
di commercio” (e, va detto, che anche per tale attività, il grado di incapacità
lavorativa è rimasto imprecisato, in attesa di migliore definizione “se
ulteriore miglioramento sintomatico”, cfr. doc. _).

 

                                         A questa
carenza istruttoria il TCA non può supplire: spetta, infatti, ad ogni Cassa,
grande o piccola che sia, organizzarsi in modo  tale da assicurare
un'istruzione completa ed adeguata di ogni caso (RAMI 1985, 196ss e rif. ivi
citati).

                                         Pertanto,
la decisione impugnata va annullata e gli atti vanno rinviati alla cassa
affinché, dopo avere proceduto al necessario complemento istruttorio circa la
capacità lavorativa dell’assicurata in settori diversi, renda una nuova
decisione.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   Il ricorso
é accolto.

                                         La
decisione del 24.2.2000 è annullata e l'incarto rinviato alla Cassa malati
__________ affinché proceda ad una nuova istruzione del caso ai sensi dei considerandi.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale Federale delle Assicurazioni,
Adligenswilerstrasse 24, 6002 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta
invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma
del ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti