# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d758b984-916e-5fc9-8319-6930725deda1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-02-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 20.02.1997 11.1995.295
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-295_1997-02-20.html

## Full Text

Incarto n..

  11.95.00295

  	
  Lugano

  20 febbraio 1997/gb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Gianinazzi,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __________.__________.__________ (misure cautelari in procedura di stato) della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 27 ottobre 1994 da

 

	
   

  	
  __________
  __________, __________ __________

  (patrocinato
  dall’avv. dott. __________ __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________, nata __________ __________, 

  __________
  (__________, Brasile) 

  (patrocinata
  dall’avv. __________ __________, __________);

   

  

esaminati gli atti

posti i seguenti

punti di
questione:     1.   Se dev’essere accolta l’appellazione del 18 dicembre
1995 presentata da __________ __________ __________ contro il decreto cautelare
emesso il 5 dicembre 1995 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6;

                                         2.   Se
dev’essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria inoltrata da
__________ __________ __________ contestualmente all’appello;

                                         3.   Se
dev’essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria inoltrata da
__________ __________ con le osservazioni all’appello;

                                         4.   Il
giudizio sulle spese e ripetibili.

 

Ritenuto 

 

in fatto:                    A.   __________
__________, cittadino italiano (1963), e __________ __________ __________
__________, cittadina brasiliana (1969), si sono sposati ad __________ il
____________________ 1991. Dalla loro unione è nato il __________ 1992
__________. Nel dicembre 1992 __________ __________ si è trasferito con la
famiglia in Brasile, dove ha comperato una casa. Nel maggio 1993 egli è tornato
– da solo – in Ticino. Desideroso di formalizzare la separazione dalla moglie
__________ __________ __________ è nuovamente partito per il Brasile nel
febbraio 1994. Con petizione del 19 maggio 1994 è stata avviata presso le
competenti autorità brasiliane la procedura tendente allo scioglimento del
matrimonio. Il 31 maggio 1994 il Tribunale della regione di Curitiba (3a sezione
di famiglia) ha pronunciato la separazione consensuale dei coniugi e,
contestualmente, ha omologato la convenzione sulle conseguenze accessorie. Le
parti hanno stabilito l’affidamento del figlio alla madre, riservando un ampio
diritto di visita a favore del padre purché in sintonia con l’orario scolastico
del bambino. 

                                         Il 4 settembre 1994
__________ __________ è tornato in Svizzera accompagnato dal figlio, avendo il
giudice dell’infanzia e della gioventù di Curitiba autorizzato il bambino a
trascorrere un periodo di 90 giorni in Europa. 

                                  B.   Nell’intento di
promuovere azione di divorzio, con istanza del 27 ottobre 1994 __________
__________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, il
tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 29 settembre 1995.

                                  C.   Il 6 dicembre 1994
__________ __________ ha introdotto un’istanza tendente all’affidamento del figlio
__________ al nonno, __________ __________, sino alla consegna del rapporto
redatto dal servizio medico psicologico del __________ sulle condizioni di
salute del bambino. A sostegno della propria richiesta egli ha prodotto un
documento sottoscritto dalla moglie il 26 luglio precedente, nel quale la
stessa si è dichiarata disponibile ad affidare il figlio alle cure del nonno
sino alla maggiore età. Con decreto del 14 dicembre 1994 il Pretore, constatato
che la convenuta non era in grado di difendersi da sola, le ha designato
d’ufficio un patrocinatore. __________ __________ è stata poi ammessa al
beneficio dell’assisten-za giudiziaria il 28 dicembre seguente.

                                         Alla discussione
provvisionale del 16 gennaio 1995 l’istante ha confermato le proprie domande di
giudizio, alle quali si è opposta la convenuta, che ha eccepito sia la carenza
di competenza territoriale del giudice ticinese sia la litispendenza. Essa ha
pure contestato la validità giuridica della dichiarazione menzionata dal marito
poiché la stessa le sarebbe stata estorta. Le parti hanno concordato di
sospendere la procedura sino al 31 marzo 1995, in attesa della vendita della
casa in Brasile. Con decreto del 17 marzo 1995 anche il marito è stato posto al
beneficio dell’assistenza giudiziaria. Il 18 aprile 1995 __________ __________
ha instato per la modifica dell’istanza provvisionale, chiedendo l’affidamento
del bambino pendente causa. In occasione della seconda udienza, svoltasi il 17
maggio 1995, le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni e hanno
chiesto al Pretore di pronunciarsi preliminarmente sulla sua competenza
territoriale. Con decreto del 12 giugno 1995 il giudice si è dichiarato
competente in virtù della convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 sulla
competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione
dei minori e ha stabilito in via provvisionale l’affidamento di __________ al
padre con l’esercizio dell’autorità parentale.

                                  D.   Esperita
l’istruttoria, le parti sono comparse alla discussione finale dell’8 novembre
1995, presentando i rispettivi riassunti scritti. Statuendo il 5 dicembre 1995,
il Pretore ha riconfermato la propria competenza – seppur sulla scorta di
motivazioni diverse da quelle esposte nel decreto precedente – e ha disposto
l’affidamento provvisorio di __________ al padre con l’esercizio dell’autorità
parentale. 

                                  E.   __________
__________ è insorta contro il suddetto decreto con un appello del 18 dicembre
1995, nel quale chiede che la decisione del primo giudice sia riformata nel
senso di respingere integralmente l’istanza di affidamento promossa dal marito
il 6 dicembre 1994 e poi modificata il 18 aprile 1995. 

                                         Nelle osservazioni del
28 dicembre 1995 __________ __________ postula la reiezione integrale del
gravame e la conferma del decreto impugnato. 

                                  F.   Entrambe le parti
hanno presentato in questa sede istanza di ammissione all’assistenza
giudiziaria e al beneficio del gratuito patrocinio.

 

 

 

Considerando 

 

in diritto:                  1.   Il
Pretore ha esaminato la propria competenza sulla scorta dei trattati
internazionali ratificati dalla Svizzera e della legge federale sul diritto
internazionale privato (LDIP). Egli ha ritenuto di essere competente a statuire
in via provvisionale sull’affidamento del bambino in virtù dell’art. 62 cpv. 1
LDIP, non essendo in concreto applicabile la convenzione dell’Aia del 5 ottobre
1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia
di protezione dei minorenni (decreto, pag. 4). L’appellante censura l’opinione
del primo giudice poiché inconciliabile con l’ordinamento istituito dalla LDIP.
In virtù del rinvio contenuto all’art. 85 cpv. 1 LDIP, alla presente vertenza risulterebbe
applicabile proprio la summenzionata convenzione internazionale, la quale
prevede la competenza delle autorità giudiziarie dello Stato di dimora abituale
del minorenne. Considerato che la dimora abituale del bambino si trova in
Brasile, e non in Svizzera, non si può che negare la competenza delle autorità
elvetiche a giudicare la fattispecie. 

                              2   a)  A
norma dell’art. 62 cpv. 1 LDIP il tribunale svizzero presso cui è pendente
un’azione di divorzio o separazione può prendere provvedimenti cautelari sempreché
la sua incompetenza a giudicare l’azione non sia manifesta o non sia stata accertata
con decisione cresciuta in giudicato. Il medesimo disposto, al terzo capoverso,
prevede inoltre un esplicito rinvio alle norme sulla protezione dei minori
quando i provvedimenti cautelari riguardano appunto questi ultimi. L’art. 85
cpv. 1 LDIP dispone, in materia di protezione dei minori, che la competenza dei
tribunali o delle autorità svizzeri, il diritto applicabile e il riconoscimento
di decisioni o provvedimenti stranieri sono regolati dalla convenzione dell’Aia
del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge
applicabile in materia di protezione dei minorenni. 

                                   b)  Il
primo giudice ritiene che la citata convenzione non riguardi il caso in esame,
poiché essa si applica solo quando si tratta di evitare un danno al minore in
relazione al rapporto con i genitori (decreto, pag. 4). A torto. Non si può
infatti escludere che l’attribuzione dell’autorità parentale quale conseguenza
accessoria del divorzio, rispettivamente il divorzio stesso, non possano
mettere in pericolo il minorenne (DTF 109 II 378). Anzi, la dottrina e il
Tribunale federale ammettono senza indugi l’applicabilità della convenzione ai
provvedimenti cautelari che il giudice ordina nell’interesse del bambino in una
causa di separazione, rispettivamente di divorzio (Candrian, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht
der Schweiz, San Gallo, 1994, pag. 25-27; Schwander
in: Internationales Privatrecht, Basilea 1996, nota 24 ad art. 85 LDIP; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du
18 décembre 1987, Basilea 1996, nota 3 ad art. 85 LDIP; DTF 118 II 186).

                                   3.   Pur riconoscendo
l’applicabilità della convenzione dell’Aia, l’appellante nega la competenza
delle autorità elvetiche, poiché il bambino non ha la sua dimora abituale in
uno Stato contraente, ma nel Brasile, che non ha ratificato la convenzione.

                                   a)  Il
concetto di “dimora abituale” va accertato in maniera autonoma, conforme alla
convenzione. Esso corrisponde in linea di massima alla definizione contenuta nell’art.
20 cpv. 1 lett. b LDIP, secondo cui una persona ha la dimora abituale nello Stato
dove vive per una certa durata, anche se tale durata è limitata a priori (Candrian, op. cit., pag. 29). La
determinazione della dimora abituale nell’ambito di una procedura di divorzio
può essere all’origine di problemi quando il bambino è stato portato in un
altro Stato contro la volontà del genitore che detiene l’autorità parentale. In
questi casi il Tribunale federale valuta con severità il requisito della dimora
abituale; tuttavia occorre sempre tenere conto in primo luogo degli interessi
del bambino. Il giudice non può pertanto limitarsi a considerare il periodo
trascorso nel paese sino all’introduzione dell’azione, ma anche quello
successivo, nonché il livello di integrazione raggiunto (Candrian, op. cit., pag. 30; Schwander, op. cit., nota 29 ad art. 85
LDIP; DTF 117 II 337 seg.; 109 II 381). In concreto è chiaro che un soggiorno
di 3 mesi – dal 4 settembre al 6 dicembre 1994, quando il padre ha chiesto per
la prima volta l’affidamento del figlio al nonno – non è sufficiente per
affermare che il bambino ha la sua dimora abituale in Svizzera. Non si può
nondimeno trascurare il tempo trascorso dall’introduzione dell’istanza, ovvero
più di due anni. Inoltre, stando alla documentazione versata agli atti, il
bambino si è perfettamente adattato al modo di vita ticinese, frequenta
regolarmente l’asilo e intrattiene un rapporto sereno con il padre, il cui
atteggiamento viene valutato molto positivamente dagli operatori sociali che si
occupano del caso (doc. F). In queste circostanze risulta innegabile che la
Svizzera è divenuta il luogo di dimora abituale del bambino, di modo che la
competenza del Pretore a statuire sull’adozione di provvedimenti cautelari è data.

                                   b)  Abbondanzialmente
giovi rilevare come la questione relativa alla dimora abituale del bambino
potrebbe addirittura rimanere irrisolta. Pur non trattandosi di un trattato
erga omnes (Dutoit, op. cit.,
nota 3 ad art. 85 LDIP), la Svizzera ha esteso il campo di applicazione della
citata convenzione a tal punto da renderla applicabile a tutti i minori (Candrian, op. cit., n. 38 pag. 28). L’art.
85 cpv. 2 LDIP prevede infatti l’applicazione della convenzione, per analogia,
anche ai bambini che non hanno dimora abituale in uno Stato contraente. Ne
discende che nei confronti di quest’ultimi la convenzione dell’Aia risulta
applicabile quale diritto nazionale (Candrian,
op. cit., pag. 28-29; Schwander,
op. cit., nota 62 segg. ad art. 85 LDIP)

                                   4.   L’appellante
ribadisce nel gravame l’argomentazione secondo la quale il Pretore non potrebbe
esaminare la fattispecie, essendo la medesima causa già pendente in Brasile.
Dagli atti non emerge tuttavia che in Brasile sia tuttora pendente una procedura
di stato concernente le parti. Con decisione del 31 maggio 1994 la competente
autorità brasiliana ha accolto la richiesta di separazione consensuale
formulata dai coniugi il 19 maggio precedente. Essendo questa decisione passata
in giudicato, v’è da ritenere che la procedura si sia per il momento conclusa.
A ogni modo, anche se così non fosse, il solo fatto che una procedura di
separazione sia pendente all’estero non esclude la competenza del giudice a
ordinare misure cautelari nell’ambito della procedura di divorzio pendente in
Svizzera, dal momento che non si tratta di due cause identiche. Non essendovi
incompetenza manifesta ai sensi dell’art. 62 cpv. 1 LDIP, non si può di conseguenza
escludere la facoltà del giudice elvetico di ordinare provvedimenti cautelari
(SJZ 1997 pag. 12). 

                                   5.   Nel merito
l’appellante insorge contro l’affidamento del figlio al padre facendo valere
che il giudizio del Pretore non poggia su elementi probatori concreti. A suo
modo di vedere le testimonianze degli operatori sociali che si occupano del
caso riferiscono solamente opinioni personali. Sottolinea inoltre l’importanza
di riaffidarle il bambino pendente causa in considerazione dei trascorsi del
padre, di carattere instabile, dedito al consumo di alcool e stupefacenti. 

                                   a)  Con
riferimento al diritto applicabile, la convenzione dell’Aia prevede che
l’autorità competente applica il proprio diritto (principio della lex fori;
art. 2). Nel diritto svizzero, l’affidamento dei figli durante un processo di
divorzio o di separazione (art. 145 cpv. 2 CC) deve attenersi ai principi dell’art.
156 CC. Criterio decisivo è il bene del figlio: anche il giudice delle misure
provvisionali deve apprezzare secondo equità l’insieme delle circostanze e
adottare i provvedimenti che più appaiono opportuni perché meglio tutelano gli
interessi della prole. Di primaria importanza, in vista dell’affidamento, è la
capacità educativa del singolo genitore, la sua disponibilità a occuparsi
personalmente dei minori, i rapporti che ha con loro, come pure le sue
relazioni personali ed economiche nella misura in cui possono influire sullo sviluppo
armonioso dei figli inteso non solo in senso fisico, ma anche morale e
spirituale. Il fattore della stabilità ha un ruolo di rilievo: il figlio
dev’essere mantenuto per quanto possibile nel suo ambiente (cerchia di amici,
scuola, lingua, cultura ecc.). Ciò non toglie che il giudice delle misure provvisionali
sia limitato per forza di cose a un esame sommario della fattispecie: dovendo
statuire in tempi brevi, egli valuta soltanto quale genitore offra, nel complesso,
le migliori garanzie perché il figlio possa rimanere nel proprio ambiente
durante il processo. La sua decisione non vincola, nonostante il principio
della stabilità, il giudice del divorzio o della separazione (Bühler/Spühler in: Berner Kommentar
note 206 segg. ad art. 145 CC; Spühler/Frei-Maurer
in: Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, nota 208 ad art. 145 e note 62 segg.
ad art. 156 CC; Hinderling/Steck,
Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 404 segg.; DTF 117 II
354 consid. 3 con rinvio).

                                   b)  Contrariamente
a quanto sostiene l’appellante, in concreto il padre sembra – quanto meno a un
esame sommario – idoneo a occuparsi del figlio. Se è vero che in passato egli
ha avuto problemi legati all’alcool – mentre non vi sono elementi in merito all’asserito
consumo di sostanze stupefacenti – è altrettanto vero che da quando si occupa
del figlio fa tutto il possibile per mantenere un tipo di vita regolare. La sua
buona volontà è dimostrata da fatti concreti. Per evitare una ricaduta
nell’abuso di bevande alcooliche si è sottoposto a un intervento durante il
quale gli è stata iniettata una sostanza reattiva all’alcool (deposizione
__________i, pag. 5). Ha trovato un’attività lavorativa stabile che gli ha
permesso di rispettare gli impegni presi con l’asilo nido e di seguire anche il
lavoro svolto dalla famiglia diurna con il bambino (deposizione __________,
pag. 4; deposizione __________, pag. 2). Nei confronti del figlio si mostra
attento, premuroso e affettuoso; secondo la psicologa ha perfino saputo
sopperire, nei limiti del possibile, alla mancanza della figura materna (deposizione
__________, pag. 2). L’atteggiamento assunto dal padre ha indubbiamente avuto
effetti benefici sul bambino, che si dimostra intelligente, sensibile,
socievole e veloce nell’apprendimento (deposizione __________, pag. 4). Tenuto
conto della serenità raggiunta, la psicologa ha sconsigliato per il momento un
ulteriore cambiamento, a meno di non optare per una soluzione atta a garantire
stabilità e a perdurare nel tempo (deposizione __________, pag. 3). In simili
circostanze, non v’è motivo per scostarsi dal giudizio del Pretore nelle more
di causa. Non perché la madre appaia inidonea a provvedere adeguatamente ai
bisogni del figlio, quanto perché un trasferimento in Brasile causerebbe un ulteriore
sconvolgimento nella vita del minore, inutile e finanche dannoso prima della
decisione definitiva sull’affidamento. 

                                   6.   Le spese del
giudizio odierno seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC).
La richiesta di assistenza giudiziaria da lei presentata in questa sede può
essere accolta, nonostante l’esito negativo del gravame, in ragione della particolarità
della fattispecie. Viste le diverse motivazioni con cui il Pretore ha fondato
la propria competenza nei decreti del 12 giugno 1995, rispettivamente del 5
dicembre 1995, l’appello non poteva infatti ritenersi sprovvisto di ogni
probabilità di esito favorevole. Del resto, trattandosi di una vertenza
relativa all’affidamento provvisionale di un minorenne, non devono essere poste
condizioni rigorose per al requisito della probabilità di esito favorevole (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile ticinese annotato, Lugano 1993, nota 2 ad art. 157 CPC). Pacifica
l’indigenza di entrambe le parti, anche la domanda di assistenza giudiziaria
presentata dall’istante deve essere accolta. Non si giustifica per contro
l’assegnazione di ripetibili, dato che il loro incasso all’estero appare già
sin d’ora impossibile, anche in considerazione delle precarie condizioni
economiche dell’appellante.

 

 

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L’appello
è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   __________
__________ è ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito
patrocinio dell’avv. __________ __________.

                                   3.   __________
__________ è ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito
patrocinio dell’avv. dott. __________ __________ __________.

                                   4.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 200.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
250.–

                                         sono posti a carico
dell’appellante (e per essa a carico dello Stato). Non si assegnano ripetibili.

                                   5.   Intimazione:

                                         -
avv. __________ __________, __________;

                                         -
avv. dott. __________ __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria