# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc8a1dc2-1d86-5be0-8182-7c960d788ed1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.05.2005  VB.2005.00072
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00072_2005-05-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00072	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.05.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Der Abschluss einer Partnerschaftsvereinbarung nach kantonalem Recht vermittelt keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher besteht nur, wenn die gleichgeschlechtliche Beziehung das von der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (E. 2) geforderte Mass an Dauerhaftigkeit, Intensität und Echtheit aufweist. Ob eine Partnerschaftsvereinbarung oder Registrierung nach kantonalem Recht vorliegt, ist de lege lata nur (aber immerhin) ein Element, das in diese Beurteilung mit einfliesst (E. 4.2).
Nichteintreten

			 	
				Stichworte:
	
						ART. 8 EMRK
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
GLEICHGESCHLECHTLICHKEIT
HOMOSEXUELLENEHE
PARTNERSCHAFTSVERTRAG
PRIVATLEBEN
REGISTRIERUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4 ANAG
Art. 14 AsylG
Art. 29 Abs. II BV
§ 13 lit. lit. f BeamtenV
Art. 8 Abs. I EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2005 Nr. 27 S. 92

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A, 1967 geborene Staatsangehörige von Serbien und
Montenegro, reiste Anfang April 1996 in die Schweiz ein und stellte ein
Asylgesuch. Dieses wurde von der Schweizerischen Asylrekurskommission mit
rechtskräftigem Urteil vom 25. Oktober 2001 letztinstanzlich abgewiesen.
Am 5. April 2002 heiratete A den Schweizer Bürger D und stellte am 7. Mai 2002
das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sodass die vom Bundesamt
für Flüchtlinge angeordnete Wegweisung nicht vollzogen wurde.

Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons
Zürich lehnte das Erteilen einer Aufenthaltsbewilligung infolge Vorliegens
einer Scheinehe mit Verfügung vom 23. Februar 2004 ab. Der Regierungsrat
bestätigte das auf Rekurs von A hin mit rechtskräftigem Beschluss vom 21. Juli
2004. Die Direktion setzte ihr in der Folge eine Ausreisefrist bis zum 30.
November 2004.

Am 29. November 2004, das heisst einen Tag vor Ablauf der
Ausreisefrist, stellte A ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
im Hinblick auf die Registrierung ihrer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft
mit der Schweizerin B, geboren 1944. Die beiden Frauen hatten am 5. November
2004 eine Partnerschaftsvereinbarung im Sinne von § 2 Abs. 1
lit. d des kantonalen Gesetzes über die Regi­strierung gleichgeschlechtlicher
Paare vom 21. Januar 2002 (PartnerschaftsG) öffentlich beurkunden lassen. Die
Direktion wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 3. Dezember 2004 ab.

II.  

Auf einen hiergegen erhobenen Rekurs von A und B trat der
Regierungsrat mit Beschluss vom 19. Januar 2005 nicht ein. Er beauftragte zudem
die Direktion, die rechtskräftige Wegweisung von A zu vollziehen, und erteilte
keine Rechtsmittelbelehrung.

III.  

Dagegen liessen A und B am 11. Februar 2005 Beschwerde ans
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, den Beschluss des Regierungsrates
aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an diesen zurückzuweisen;
eventualiter sei die Direktion anzuweisen, A eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen – alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem liessen sie im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragen, die Direktion anzuweisen, bis
zum Endentscheid Vollziehungsvorkehrungen zu unterlassen.

Das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wurde
mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2005 abgewiesen. Einer dagegen erhobenen
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden. 

Die Direktion verzichtete stillschweigend auf eine
Beschwerdeantwort; die Staatskanzlei beantragte namens des Regierungsrates, auf
die Beschwerde nicht einzutreten.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 Die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpo­­lizei zulässig,
soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht
(§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das ist der Fall
bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungs­bewilligungen, auf
deren Erteilung die ausländische Person einen bundes- oder völker­rechtlichen Anspruch
hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. De­zem­ber 1943).

Einen bundes- oder völkerrechtlichen Anspruch auf
Erteilung einer fremdenpolizei­lichen Bewilligung hat eine Person mit
ausländischer Staatsangehörigkeit dann, wenn ihr ein solcher gestützt auf eine
Sondernorm des Landes- oder Staatsvertragsrechts eingeräumt wird
(BGE 128 II 145 E. 1.1.1 mit Hinweisen). In allen anderen
Fällen entscheiden die zu­ständigen Behörden über die Bewilligung des
Aufenthalts im Rahmen der gesetzlichen Vor­schriften und der Verträge mit dem
Ausland nach freiem Ermessen (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]).

1.2 Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG) kann vom Zeit­punkt der Einreichung eines
Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ab­lehnung oder bis
zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein
Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung
eingeleitet werden, wenn kein Anspruch auf die Erteilung einer solchen
Bewilligung besteht. Die Vorinstanz hat das Bestehen eines solchen Anspruchs
verneint und ist daher auf das Gesuch bzw. den Rekurs der Beschwerdeführerinnen
um Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten. 

Es fällt überdies – unbesehen Art. 14 AsylG – nicht in die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu prüfen, ob nach Abschluss einer
kantonalrechtlichen Partnerschaftsvereinbarung, die wenigstens sechs Monate vor
der Registrierung zu erfolgen hat (§ 2 Abs. 1 lit. d PartnerschaftsG), bis
zur Registrierung gestützt auf Art. 13 lit. f. bzw. Art. 36 der Verordnung
vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer eine
(Kurz-)

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist: Die genannten Bestimmungen vermitteln
keinen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 119
Ib 91 E. 1d, 122 II 186 E. 1a; VGr, 7. Juli 2004, VB.2004.00157,
E. 1.3 mit weiteren Hinweisen, www.vgrzh.ch).
Jedenfalls unter diesem Gesichtswinkel ist auch betreffend die Frage, ob es
sich bei der Verfügung der Beschwerdegegnerin um einen Zwischen- oder
Endentscheid handle, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

1.3 Die
Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Garantie des Privatlebens gemäss
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) – bzw.
Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) –
und leiten daraus einen Anspruch der Beschwerdeführerin A auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer Lebenspartnerin, der
Beschwerdeführerin B, ab. Zudem rügen sie eine Verletzung des verfassungsrechtlichen
Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die Vorinstanz wertete die Beziehung
der Beschwerdeführerinnen als zu wenig gefestigt, um daraus einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Beschwerdeführerin A gemäss Art.
8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 EMRK ableiten zu können.

Nach konstanter bundesgerichtlicher Praxis ist unter der
Eintretensfrage zu prüfen, ob der von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachte Anspruch grundsätzlich besteht. Ein Eingriff in deren Privatleben
liegt nur dann vor, wenn eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur
Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt (BGE 126
II 425 E. 4c/bb). Erst wenn dies zu bejahen ist, muss die weitere Frage, ob
sich dieser Anspruch im zu beurteilenden Fall auch durchzusetzen vermag, unter
materiellrechtlichen Gesichtspunkten beantwortet werden (vgl. BGE 122 II
289 E. 1c+d).

2.  

2.1 Wegen der
Unmöglichkeit, durch Heirat einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 oder
Art. 17 Abs. 2 ANAG zu begründen, kann sich die um eine Bewilligung
ersuchende auslän­­dische Person, welche eine gefestigte gleichgeschlechtliche
Beziehung zu einer in der Schweiz lebenden Person mit einem gefestigten
Anwesenheitsrecht unterhält, auf den Schutz des Privatlebens berufen
(BGE 126 II 425 E. 4c). 

Bei Verweigerung der erstmaligen Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ist von einem Eingriff in das Privat­leben jedoch nur
dann auszugehen, wenn sie eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere
bedeutet, was eine qualifizierte Partnerschaft voraussetzt. Wie hinsichtlich
des Familienlebens im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK
(BGE 122 II 1 E. 1e, 109 Ib 183 E. 2a+b)
muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen. Um eine
gefestigte Beziehung annehmen zu können, die unter den Schutz des Pri­vatlebens
gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fällt,
spielt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Dauer der Beziehung bzw.
des gemeinsamen Haushalts eine aus­schlaggebende Rolle. Daneben ist die In­tensität
der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren – wie etwa der Art und des Umfangs
einer vertraglichen Übernahme gegen­seitiger Fürsorgepflichten, des
Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den
jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betrof­fenen – zu
belegen (BGE 126 II 425 E. 4c/bb; einschränkend Martin
Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des
Privat- und Familien­lebens, in ZBl 104/2003, S. 225 ff., S. 261).

2.2 Bei der
Frage der Beziehungsdauer und auch der Dauer einer gemeinsamen Haushaltführung
ist nicht auf einen bestimmten Mindest­zeitrahmen abzustellen. Entsprechend ist
in der neuen Fassung der Wei­sung des Bundesamts für Zuwanderung, Integration und
Auswan­derung (heute: Bundesamt für Migration) betreffend die
Aufenthaltsbewilligung gleich­geschlechtlicher Partnerinnen und Partner
(Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeits­markt
[ANAG-Weisungen], 2. A., Bern, Januar 2004, Ziff. 557,
http://www.weisungen.bfm.admin.ch/rechtsgrundlagen/weisungen_gruen/index_
d.asp) auf die Festlegung einer Mindestdauer für die Beziehung verzichtet
worden (gemäss einer früheren Fassung wurde für die Annahme eines gefestigten
Verhältnisses unter anderem eine Beziehungsdauer von in der Regel mindestens
vier Jahren vorausgesetzt). 

In einem Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen
stellte das Eidgenössische Jus­tiz- und Polizeidepartement zudem klar, dass an
die Dauer des Zusammenlebens keine unre­alistischen Anforderungen gestellt
werden dürften, wenn die Möglichkeiten des Zusammen­lebens durch die
geografische Distanz von vornherein beschränkt seien. Weiter dür­fe für die
Annahme einer gefes­tigten Paarbeziehung nicht auch auf die Akzeptanz im
Familien- und Freundeskreis abgestellt werden, da vielerorts auch heute noch
Vorbehalte gegen ho­mosexuelle Verbindungen bestünden. Letztlich sei nicht
allein entscheidend, ob das äus­sere Erscheinungsbild auf eine gefestigte
Partnerschaft hinweise. Von Bedeutung seien ebenso die unmissverständliche
Willensäusserung der Partner und das erkennbare Bemühen, eine Paarbeziehung
jetzt und künftig zu leben. Unsicherheiten, mit welchen derartige
Absichtserklärungen behaftet seien, könnten allenfalls zu einem späteren
Zeitpunkt, wenn die Verlängerung der Bewilli­gung zu beurteilen sei,
berücksichtigt werden (Eidgenössisches Justiz- und Polizei­depar­tement, 30.
August 2001, A3-0120115, auszugsweise wiedergegeben in ZBl 104/2003,
S. 274 ff.; zum Ganzen VGr, 30. Juli 2003, VB.2003.00117,
E. 1c+4b, und 23. Januar 2004, VB.2003.00409, E. 1.4 – beides unter
www.vgrzh.ch).

3.  

Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verkennt die
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt der Begründung ihrer
Partnerschaft eine über dreijährige Bekanntschaftszeit verbinde. Hinzu komme,
dass sie sich in einer Partnerschaftsvereinbarung zu gegenseitigem Beistand
verpflichtet hätten, mithin jenen grössten Beistandspakt eingegangen seien, der
rechtlich überhaupt möglich sei. Auch die real gelebte Haushaltsgemeinschaft
erbringe den Tatbeweis für die Ernsthaftigkeit der Partnerschaft. Hieran ändere
nichts, dass die Beschwerdeführerin A noch bis vor rund einem halben Jahr der
irrigen Meinung gewesen sei, die nunmehr seit Mitte Februar 2005 geschiedene
eheliche Beziehung mit D liesse sich verwirklichen. Schliesslich stünden die
von der Vorinstanz an die Anerkennung einer echten und tatsächlichen
Lebensgemeinschaft gestellten Anforderungen im Widerspruch mit der Konzeption
des kantonalen Partnerschaftsgesetzes.

Zudem verstosse die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung
gegen das Rechtsgleichheitsgebot, und Beschwerdegegnerin und Vorinstanz hätten
den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen verletzt, da ohne die beantragte Anhörung
entschieden worden sei.

4.  

4.1 Vorab
können die Beschwerdeführerinnen aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 8 Abs. 1 BV keinen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung
ableiten (BGE 128 II 145 E. 3.5). Sollte tatsächlich eine von den Beschwerdeführerinnen
ins Feld geführte Praxis bestehen, wonach die Beschwerdegegnerin
Aufenthaltsbewilligungen erteilt, sobald gleichgeschlechtliche PartnerInnen
eine Beistandserklärung im Sinne des kantonalen Partnerschaftsgesetzes
geschlossen haben (dazu auch Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, 2.A.,
Zürich 2004, S. 210 und 345), so wäre diese dem behördlichen Ermessensbereich
nach Art. 4 ANAG zuzuordnen.

Ebenso wenig liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
der Beschwerdeführerinnen vor: Sie haben sich in allen Verfahrensstadien
einlässlich zur Sache schriftlich äussern können; ein verfassungsrechtlicher
Anspruch gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV auf die anbegehrte mündliche Anhörung
besteht nicht (vgl. BGE 122 II 464 E. 4a; Reinhold Hotz in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich etc.
2002, Art. 29 Rz. 28). Die Befragung durch die Kantonspolizei vom 10.
Dezember 2004, die nach Erlass der Verfügung der Beschwerdegegnerin (3.
Dezember 2004) erfolgte, steht sodann einzig im Zusammenhang mit dem Vollzug
der Wegweisung. Ob die Vorinstanz ihren Entscheid auch darauf abstützte – was
nicht ersichtlich ist –, ist so oder anders unerheblich.

4.2 Ob die
Beziehung der Beschwerdeführerinnen den Anforderungen der Rechtsprechung
entspricht, beurteilt sich nicht nur aufgrund der bisherigen Dauer, sondern der
gesamten Umstände des Einzelfalls. Was die Beschwerdeführerinnen den
vorinstanzlichen Erwägungen in tatsächlicher Hinsicht entgegenhalten, verfängt
nicht: Dass sie sich schon seit drei Jahren vor dem eigentlichen Beginn der
gleichgeschlechtlichen Partnerschaft gekannt haben – die Beschwerdeführerin B
ist die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin A –, ändert nichts daran, dass die
eigentliche Partnerschaft erst seit kurzem besteht. In Hausgemeinschaft leben
sie frühestens seit Spätherbst 2004; überdies fällt ins Gewicht, dass die
Beschwerdeführerin A gemäss ihrem Rekurs noch im März 2004 in
unmissverständlicher Weise an ihrer Ehe mit D festhalten wollte. Aufgrund
dieser Umstände erfüllt die Beziehung der Beschwerdeführerinnen – vgl. auch den
angefochtenen Beschluss, worauf verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit §
28 Abs. 1 Satz 2 VRG) – offenkundig nicht das von der bisherigen Rechtsprechung
geforderte Mass an Dauerhaftigkeit, Intensität und Echtheit (vorn 2).

In rechtlicher Hinsicht läuft die Beschwerde genau besehen
darauf hinaus, bei Vorliegen einer Partnerschaftsvereinbarung bzw.
Registrierung der Partnerschaft nach kantonalem Recht einen Anspruch auf
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, ohne dass die Partnerschaft
den geschilderten Anforderungen der Rechtsprechung zu Art. 8 Abs. 1 EMRK
genügen müsste. Nach geltendem Recht ist dies indessen nicht der Fall: Die Gesetzgebung
über den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern ist
Sache des Bundes (Art. 121 Abs. 1 BV). Das kantonale Recht vermag daher
gleichgeschlechtlichen Paaren keinen solchen rechtlichen Anspruch – analog Art.
7 ANAG für Ehegatten – einzuräumen. Soweit die Praxis eine Registrierung nach
kantonalem Recht als grundsätzlich genügenden Nachweis einer dauerhaften und
intensiven Beziehung anerkennt (so auch die Forderung von Bertschi/Gächter, S.
261), handelt es sich dabei nicht um einen bundes- oder völkerrechtlichen
Anspruch, zu dessen Schutz das Verwaltungsgericht angerufen werden kann (vorn
1.1 und 4.1 Abs. 1). Ob eine Partnerschaftsvereinbarung oder Registrierung nach
kantonalem Recht vorliegt, ist de lege lata mithin nur (aber immerhin) ein
Element, das in die Beurteilung mit einfliesst, ob eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte Beziehung besteht. 

Anzumerken ist immerhin, dass vorgesehen ist,
gleichgeschlechtliche Paare bezüglich des Anwesenheitsrechts Ehepaaren
gleichzustellen (vgl. Botschaft und Entwurf vom 29. November 2002 zum
Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare,
BBl 2003, 1288 ff., 1350).

4.3 Nach dem
Gesagten können die Beschwerdeführerinnen demnach aus dem Anspruch auf Achtung
des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Aufenthaltsanspruch für die
Beschwerdeführerin A ableiten; auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführerinnen, unter solidarischer Haftung füreinander, je zur Hälfte
aufzuerlegen und besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG [vgl. dazu
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Mar­tin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§ 14 N. 3]; § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Indem die Kammer keinen Anwesenheitsanspruch angenommen
hat, hat sie bereits die Frage verneint, ob sich eine
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung
eines behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
moniert werden (BGE 127 II 161 E. 1b; siehe ferner E. 3b
hinsichtlich der Rüge, der vorangegangene kantonale Sachentscheid habe
Verfahrensgarantien missachtet).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

1.    Auf die Beschwerde wird
nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte auferlegt, unter
solidarischer Haftung füreinander.

4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.

5.    Im Sinn der Erwägungen kann
gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung an: ….