# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a3a2ab91-cbb5-5394-8757-695059281f89
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-05-16
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 16.05.2017 101 2017 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2017-7_2017-05-16.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2017 7

Arrêt du 16 mai 2017

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Dina Beti
Greffière: Sandra Ayan-Mantelli

Parties A.________ SÀRL, requérante et appelante

contre

COMMUNE DE B.________, intimée

Objet Servitude; procédure du cas clair

« Recours » - en réalité appel - du 13 janvier 2017 contre la décision 
de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère 
du 28 décembre 2016

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considérant en fait

A. A.________ Sàrl est propriétaire de l’art. ccc RF B.________, secteur D.________ (ci-après: 
l’art. ccc RF) sur lequel est édifié un chalet servant notamment de centre de loisirs. La commune 
de B.________ (ci-après: la commune) est propriétaire de l’art. eee RF B.________, secteur 
D.________ (ci-après: l’art. eee RF), attenant à la parcelle précitée.

A.________ Sàrl, agissant par son associé-gérant F.________, a déposé devant le Tribunal de la 
Gruyère le 6 septembre 2016 une demande en justice contre la commune, demande qu’elle a 
« remplacée » le 12 septembre 2016 par une requête adressée à la Présidente du tribunal civil de 
la Gruyère (ci-après: la Présidente du tribunal). Sollicitant l’usage de la procédure sommaire 
prévue par l'art. 257 CPC pour la solution rapide des cas clairs, elle a pris des conclusions ainsi 
libellées:

« 1. La requête est admise.

2. Ordre est donné au registre foncier de la Gruyère de procéder à la régularisation de 
l’inscription de la servitude de droit de passage grevant le chemin G.________ au bénéfice 
de l’article ccc B.________, secteur D.________, soit: à la charge de l’article eee 
B.________ secteur D.________, au bénéfice de l’article ccc B.________, secteur 
D.________, et dans tous les cas en respectant les prescrits de l’article 968 CC.

3. Les frais et dépens sont mis à la charge de la Commune de B.________.

4. Une équitable indemnité de partie de CHF 500.- est allouée à la requérante pour la présente 
procédure. »

En bref, ses arguments sont les suivants: une servitude de passage (« chemin selon plan ») grève 
depuis 1936 l’art. eee précité mais n’est pas inscrite sur le fond dominant (art. ccc), ce qui doit être 
rectifié sans délai. Son droit est par ailleurs manifestement établi, l’intimée l’ayant clairement 
reconnu dans deux courriers des 9 juillet 2013 et 10 avril 2014, de même que, implicitement, le 
Tribunal de la Gruyère dans un arrêt du 22 mars 2010.

Dans sa réponse du 26 octobre 2016, la commune s’est opposée à la requête. Elle a conclu à 
l’irrecevabilité des conclusions de A.________ Sàrl, subsidiairement à leur rejet, contestant 
notamment l’existence d’un droit de passage sur l’art. eee RF en faveur de l’art. ccc RF, existence 
qu’elle n’a jamais reconnue.

A.________ Sàrl s’est déterminée le 21 novembre 2016, maintenant bénéficier d’une servitude de 
passage.

B. Par décision du 28 décembre 2016, la Présidente du tribunal a déclaré irrecevable la requête 
en cas clair. Elle a mis à la charge de A.________ Sàrl les frais judiciaires par CHF 830.- et les 
dépens par CHF 700.-. En substance, elle a retenu que les informations figurant au registre foncier 
ne contiennent aucune indication quant au fonds dominant, l’existence d’une servitude en faveur 
de l’art. ccc RF étant contestée par la commune. En outre, la situation juridique n’est pas limpide, 
de sorte que l’art. 257 CPC ne trouve pas application.

C. A.________ Sàrl a déposé un recours le 13 janvier 2017. Ses conclusions sont les 
suivantes:

1. « Le recours est admis.

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2. Partant, la décision rendue par le Tribunal civil de la Gruyère le 28 décembre 2016 est 
annulée.

3. Le dossier est renvoyé au Tribunal Civil de la Gruyère qui devra rendre une décision 
conforme aux présentes conclusions dans le cadre d'une « procédure sommaire / Cas clair 
(arts. 248 et ss CPC) ».

4. Subsidiairement la décision rendue par le Tribunal civil de la Gruyère le 28 décembre 2016 
est réformée comme suit:

a. Les frais judiciaires liés à la « non-entrée en matière » du « cas clair » sont réduits à la 
somme de Fr. 200.-

b. Aucun dépens n'est alloué [sic] à la commune de B.________.

5. Les dépens de la présente procédure devant le Tribunal cantonal sont mis à la charge de 
l'État de Fribourg.

6. Une indemnité de partie de Fr. 1’000.- est allouée au recourant, à charge de l'État de 
Fribourg, pour la présente procédure devant le Tribunal cantonal qui a nécessité le recours à 
des conseils juridiques. Un délai de 10 jours est imparti au recourant pour la justifier. »

Elle soutient que sa requête du 12 septembre 2016 n’était pas manifestement infondée, faute de 
quoi la Présidente du tribunal aurait dû l’écarter sans échange d’écritures. Elle reproche également 
à cette magistrate de ne pas l’avoir informée sur le montant probable des frais et de l’assistance 
judiciaire. Elle maintient en outre être titulaire d’un droit de passage, ce qu’une inspection des 
lieux, respectivement la production par le service cantonal du cadastre du plan de 1936, auraient 
établi. Elle qualifie de défense de façade les arguments de la commune, de sorte que l’application 
de la procédure pour la solution rapide des cas clairs doit être appliquée, et la cause renvoyée à la 
Présidente du tribunal pour nouvelle décision. En cas de confirmation du rejet de sa requête du 
12 septembre 2016 par l’autorité de recours, elle considère que les frais judiciaires doivent être 
réduits car le montant fixé est excessif, aucuns dépens n’étant en outre dus à la commune qui agit 
sans mandataire.

Dans sa réponse du 10 février 2017, la commune a conclu au rejet du recours.

en droit

1. a) La Présidente du Tribunal a indiqué sous la rubrique « voies de droit » que sa décision 
pouvait être attaquée par le biais d’un recours dans les dix jours.

L’objet de la requête du 12 septembre 2016 était l’inscription d’une servitude au registre foncier. Il 
s’agit manifestement d’une affaire patrimoniale, de sorte que la voie de droit dépend de la valeur 
litigieuse. L’appel est ouvert si elle est au moins égale à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC). Si tel 
n’est pas le cas, c’est le recours qui doit être choisi (art. 319 let. a CPC).

Ni A.________ Sàrl, ni la Présidente du tribunal n’ont estimé la valeur litigieuse. Selon la 
jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque la contestation porte sur l’existence d’une servitude, on 
retiendra l’augmentation de valeur qu’elle procurerait au fonds dominant ou, si elle est plus élevée, 
la diminution de valeur du fonds servant (ATF 136 III 60 consid. 1.1). Dans son mémoire du 6 
septembre 2016, A.________ Sàrl signalait que l’absence d’inscription pérenne de la servitude au 

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registre foncier vouait à l’échec toute vente future du chalet, destiné notamment à accueillir des 
colonies. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que la valeur litigieuse est supérieure à 
CHF 10'000.- et même à CHF 30'000.-. La décision du 28 décembre 2016 est partant susceptible 
d’appel.

b) Le délai de recours est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC); A.________ Sàrl l’a respecté.

c) Dans son mémoire de recours, A.________ Sàrl maintient que la servitude devrait être 
inscrite au registre foncier. Elle attaque ainsi la décision du 28 décembre 2016 non seulement sur 
les frais, mais également sur le fond. Toutefois, elle ne prend sur ce dernier point que des 
conclusions en renvoi au juge de première instance. Or, l’appel ordinaire a un effet réformatoire, 
l’effet cassatoire de l’appel n’étant que l’exception réservée à deux situations prévues à l’art. 318 
al. 1 let. c CPC. Dès lors l’appelant ne doit pas – sous peine d’irrecevabilité – se contenter de 
conclure à l’annulation de la décision querellée mais doit, au contraire, prendre des conclusions au 
fond permettant à l’instance d’appel de statuer à nouveau en vertu de l’art. 318 al. 1 let. b CPC, 
dans l’hypothèse où elle aurait décidé d’annuler le jugement querellé. A défaut, son appel est 
irrecevable (arrêt TF 4A_383/2013 du 2 décembre 2013 consid. 3.2.1; CPC-JEANDIN, 2011, art. 
311 n. 4).

A.________ Sàrl s’est toutefois fiée aux indications fournies par la Présidente du tribunal. 
Conformément au principe de la bonne foi (art. 52 CPC) et dès lors qu’elle n’est pas assistée d’un 
avocat, elle ne peut en subir aucun préjudice. Or, le recours au sens des art. 319 ss CPC a un 
effet principalement cassatoire (art. 327 al. 3 CPC; Message CPC in FF 2006 p. 6986; HOHL, 
Procédure civile, tome II, 2ème édition, 2010, p. 455 n. 2524). Un chef de conclusions tendant à 
l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au premier juge peut dès lors 
éventuellement suffire lorsque seul entre en compte un arrêt de cassation, les conclusions au fond 
n’étant nécessaires que si la cause est en état d’être jugée et que l’instance de recours peut 
statuer au fond (ainsi arrêt TC ZH, II. Zivilkammer PF110013 du 21 juin 2011 consid. 1). En 
définitive, la recevabilité du chef de conclusions de A.________ Sàrl dépend de savoir si le chiffre 
1 du dispositif de la décision du 28 décembre 2016 doit être modifié cas échéant par la Cour elle-
même.

d) La cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
L'appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits.

e) L’instance d’appel peut statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC).

2. a) Dans la première partie de son mémoire (p. 3), A.________ Sàrl adresse à la Présidente 
du tribunal plusieurs reproches, qui ont en commun le fait qu’elle n’en tire aucune conséquence 
quant au bien-fondé de la décision entreprise. Ainsi, s’il est vrai que la magistrate n’a pas attiré 
l’attention de l’appelante sur le montant probable des frais et l’assistance judiciaire, celle-ci 
n’indique pas quelle incidence ce manquement entraînerait, étant précisé que l’assistance 
judiciaire n’entre pas en considération pour une personne morale, sauf peut-être cas tout à fait 
exceptionnels (ATF 131 II 306 consid. 5.2.2), et que l’appelante, si elle n’est certes pas 
représentée par un avocat, soutient bénéficier de conseils juridiques (6ème chef de conclusions de 
l’appel). A.________ Sàrl se plaint également du fait que, dans sa décision, la Présidente du 
tribunal a cité le mémoire « non valable » du 6 septembre 2016. Là encore, on ne voit pas ce que 
l’appelante veut en déduire. Le CPC ne prévoit par ailleurs pas le remplacement d’une écriture, 
tout au plus sa rectification (art. 132 CPC). Enfin, A.________ Sàrl relève que faute d’avoir écarté 
son mémoire avant tout échange d’écritures, la Présidente du tribunal le considérait partant 

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comme respectant le prescrit de l’art. 257 CPC. Que le mémoire n’ait pas été d’emblée déclaré 
irrecevable ne préjugeait évidemment en rien du bien-fondé des prétentions de l’appelante; et 
l’irrecevabilité en fin de compte prononcée ne découlait pas du non-respect d’exigences de forme, 
mais du fait qu’il ne pouvait être donné suite à la prétention de l’appelante, ce qui entrainait 
l’irrecevabilité, et non le rejet, de sa requête (ATF 140 III 315). Ces griefs étant autant infondés que 
dépourvus d’effet, ils sont irrecevables.

b) aa) A.________ Sàrl soutient qu’une inscription d’une servitude de passage sur le 
feuillet de l’art. ccc RF à charge de l’art. eee RF s’impose manifestement, de sorte qu’elle doit 
pouvoir bénéficier de la procédure sommaire prévue à l’art. 257 CPC.

Selon cette disposition, le tribunal admet l’application de la procédure sommaire lorsque les 
conditions suivantes sont remplies (al. 1): l’état de fait n’est pas litigieux ou est susceptible d’être 
immédiatement prouvé (let. a); la situation juridique est claire (let. b). Cette procédure est exclue 
lorsque l’affaire est soumise à la maxime d’office (al. 2). Le tribunal n’entre pas en matière sur la 
requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée (al. 3).

La protection des cas clairs peut en principe être accordée pour tout type d’action, pourvu que la 
cause ne soit pas soumise à la maxime d’office. La prétention est jugée sur le fond; elle n'est pas 
seulement déclarée exécutoire à titre provisoire. L'admission de la requête exclut toute procédure 
ordinaire ultérieure (ATF 138 III 728 consid. 3.2). Les conditions de clarté de l’état de fait et de la 
situation juridique sont cumulatives (arrêt TF 4A_443/2011 du 22 février 2012 consid. 2). Pour nier 
l’existence d’un état de fait clair, il suffit que le défendeur présente des objections motivées et 
convaincantes qui, sur le plan factuel, ne peuvent pas être réfutées immédiatement et qui sont 
propres à ébranler la conviction du juge. En revanche, il faut admettre que le cas est clair lorsqu’au 
vu du dossier, le tribunal acquiert la conviction que la prétention du demandeur est établie et qu’un 
examen approfondi des arguments du défendeur n’y changerait rien (ATF 138 III 620 consid. 
5.1.1). La preuve doit en principe être apportée par titre, éventuellement par témoignage (question 
laissée ouverte in ATF 138 III 123 consid. 2.6). Quant à la situation juridique, elle est claire au sens 
de l’art. 257 al. 1 let. b CPC lorsque l’application de la norme au cas concret s’impose de façon 
évidente au regard du texte légal ou sur la base d’une doctrine et d’une jurisprudence éprouvées, 
de sorte que l’application du droit conduit à un résultat sans ambigüité. Ce n’est en règle générale 
pas le cas si l’application d’une norme exige ou relève de l’appréciation (ATF 138 III 728 consid. 
3.3).

bb) En l’espèce, l’appelante soutient que l’état de fait est clair. Mais alors qu’elle 
réclame l’inscription au registre foncier d’un « chemin selon plan », elle n’a jamais produit ledit 
plan, ni même requis sa production de la Présidente du tribunal. Dans ces conditions, on ne voit 
pas comment cette magistrate aurait pu donner une suite favorable à la requête. Dans son appel, 
A.________ Sàrl soutient qu’il aurait été aisé à la magistrate de procéder aux constatations 
nécessaires par une inspection des lieux. Cet argument relève d’une certaine mauvaise foi dès 
lors que l’appelante avait elle-même demandé que la Présidente du tribunal statue sans débats 
(requête du 16 septembre 2016 p. 2 DO 22). Elle estime en outre que ce plan devait être requis 
d’office. Elle méconnait ce faisant que la maxime des débats s’applique dans le présent litige (art. 
255 CPC a contrario). Il lui incombait dès lors de produire les moyens de preuve idoines (art. 55 al. 
1 CPC). Cela suffit pour rejeter son grief.

Au demeurant, A.________ Sàrl ne peut se prévaloir d’un accord présent ou passé de la 
commune. Dans le courrier du 9 juillet 2013, l’ancien mandataire de celle-là mettait au contraire en 
évidence « le caractère précaire » de la servitude, l’inscription « chemin selon plan » étant 

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contraire au droit fédéral et ne figurant pas sur le feuillet du fonds dominant. Quant à la lettre du 
10 avril 2014, si la commune y mentionne certes une servitude sur l’art. eee RF, elle conteste 
également que le chemin puisse servir au passage de véhicules, et ne reconnait nullement la 
qualité de fonds dominant à l’art. ccc RF.

b) L’ancienne pratique fribourgeoise qui consistait à indiquer un « chemin selon plan » au 
registre foncier pour désigner une servitude de passage a fait l’objet d’une jurisprudence fédérale 
publiée (ATF 135 III 496), qui la qualifie clairement de contraire au droit fédéral, les juges devant 
face à de telles inscriptions établir si les parties sont ou non titulaire d’un droit de passage, puis 
s'interroger sur la problématique de l'inscription de cette servitude au registre foncier. Cela soulève 
de délicates questions notamment en lien avec la date de la création de l’éventuelle servitude et la 
nature du chemin (cf. arrêt TC FR 101 2011 120 du 4 décembre 2013). Manifestement, on n’est 
pas en présence d’une application du droit dépourvue de toute ambigüité. Le fait que A.________ 
Sàrl base du reste ses prétentions sur l’interdiction de l’arbitraire et le respect de la bonne foi, 
notions qui font appel au pouvoir d’appréciation du juge, démontre bien que la situation juridique 
ne peut être qualifiée de claire au sens de l’art. 257 al. 1 let. b CPC.

c) C’est dès lors avec raison que la Présidente du tribunal a fait application de l’art. 257 al. 
3 CPC et a déclaré la requête irrecevable.

3. A.________ Sàrl s’en prend ensuite aux frais de la décision attaquée.

a) Elle soutient tout d’abord que les frais judiciaires, fixés à CHF 830.-, doivent être réduits 
à CHF 200.- voire annulé car la Présidente du tribunal se serait limitée à citer le CPC-on line, ce 
qui ne demandait pas beaucoup de travail. Un tel grief peut être écarté sans ample développement 
tant il est inconsistant. L’appelante ne cherche en effet pas à démontrer en quoi la Présidente du 
tribunal aurait mal appliqué les art. 96 et 105 al. 1 CPC, et 20 et 23 du règlement sur la justice 
(RSF: 130.11). Son grief est irrecevable. L’émolument est du reste inférieur à celui auquel aurait 
abouti l’application de l’art. 2 al. 1 let. d du tarif du Tribunal cantonal du 21 janvier 2016 des 
émoluments pour les contestations portant sur des affaires pécuniaires (RSF: 130.16), soit au 
minimum CHF 1'000.- en présence d’une valeur litigieuse supérieure à CHF 10'000.-.

b) aa) A.________ Sàrl critique également la décision de la Présidente du tribunal 
d’accorder à l’intimée une indemnité à titre de dépens. Elle relève que la commune est intervenue 
dans le cadre de ses attributions publiques, et qu’elle n’a pas engagé la moindre somme envers un 
conseiller juridique. L’intimée rétorque qu’elle bénéficie des conseils d’un avocat, même si elle 
n’est pas formellement représentée, et que les honoraires facturés par celui-ci se montent à 
presque CHF 2'200.-, de sorte que la décision n’est pas critiquable.

bb) Selon l’art. 95 al. 3 CPC, les dépens comprennent les débours nécessaires (let. a), 
le défraiement d’un représentant professionnel (let. b), ou lorsque la partie n’a pas de représentant 
professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se 
justifie (let. c).

cc) En l’espèce, la commune n’est pas représentée en justice. Or, l’art. 95 al. 3 let. b 
CPC ne vise que le défraiement d’un représentant professionnel (cf. 68 al. 2 CPC), non les 
prestations, facturées ou non, d’un autre conseil juridique (notaire, conseiller juridique 
indépendant, employé d’un service juridique d’une gérance, d’une banque, d’une fiduciaire, etc.) 
même porteur d’un brevet d’avocat (CPC-TAPPY, 2011, art. 95 n. 29). En rémunérant l’intimée pour 
ses frais de consultation d’un conseiller juridique, la Présidente du tribunal a violé le droit fédéral. 
Sur ce point, l’appel doit être admis car il ne saurait être question de contourner l’art. 95 al. 3 let. b 

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CPC par une application extensive de la let. c de cette disposition, même si, en l’espèce, la 
commune n’agit pas dans le cadre de ses attributions publiques, mais comme propriétaire de
l’art. eee RF. Seuls doivent dès lors être remboursés les débours (let. a; frais de copie, de port, de 
téléphone, etc. [cf. art. 68 RJ]), qui seront rémunérés ex aequo et bono à concurrence de
CHF 30.-.

4. A.________ Sàrl n’a pas été suivie sur le fond et sur le sort des frais judiciaires. Elle 
succombe ainsi sur l’essentiel. Elle sera dès lors astreinte à prendre en charge les frais judiciaires 
(art. 106 al. 1 CPC), fixés à CHF 1'000.-. Il ne sera pas alloué de dépens à l’intimée, pour les 
motifs exposés ci-avant.

la Cour arrête:

I. L'appel est partiellement admis.

Partant, la décision du 28 décembre 2016 de la Présidente du tribunal civil de 
l’arrondissement de la Gruyère est réformée et prend la teneur suivante:

1. La requête en cas clair déposée le 12 septembre 2016 par A.________ Sàrl à l’encontre 
de la Commune de B.________ est déclarée irrecevable.

2. Les frais (frais judiciaires et dépens) sont mis à la charge de A.________ Sàrl.

Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 730.- pour l’émolument et à CHF 100.- 
pour les débours, soit CHF 830.- au total.

L’équitable indemnité allouée à la Commune de B.________ est fixée à CHF 30.-.

II. Les frais judiciaires de la procédure d’appel, par CHF 1'000.-, sont mis à la charge de 
A.________ Sàrl.

Il n’est pas alloué de dépens.

III. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 16 mai 2017/jde

Président Greffière