# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 988071fd-2e8a-5cee-9eca-720401c993f5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-12-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.12.1998 12.1998.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-54_1998-12-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00054

  	
  Lugano

  21 dicembre 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.94.30 della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione
7 giugno 1993 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  e

   

  __________

  rappr.
  __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
213’000.-- oltre interessi, domanda ridotta a fr. 28’000.-- oltre accessori in
corso di causa;

 

Domanda
avversata dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 9 gennaio/4 febbraio 1998 ha parzialmente accolto,
condannando i convenuti __________ e __________ in solido al pagamento di fr.
16’000.-- oltre interessi al 5% dal 7 giugno 1994;

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 24 febbraio 1998 postula la riforma del
querelato giudizio nel senso di ammettere la petizione nei confronti di tutti i
convenuti per fr. 28’000.-- oltre interessi al 6% dall’11 giugno 1992, per
ulteriori fr. 34’000.-- corrispondenti agli interessi su fr. 185’000.-- nel
periodo 1° settembre 1992-30 aprile 1995, oltre interessi al 6% dal 1° maggio
1995, e di concederle l’assistenza giudiziaria integrale per la procedura di
prima sede;

 

Appello
al quale i convenuti con osservazioni del 24 e del 27 aprile 1998 si oppongono,
postulandone la reiezione con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   L’11
giugno 1992 __________ e __________, con atto pubblico rogato dal notaio avv.
__________ (doc. A), hanno stipulato con l’attrice una promessa di vendita con
costituzione di diritto di compera della durata di un anno in relazione al fol.
PPP __________ del fondo base __________di __________, corrispondente
all’appartamento n. __________al terzo piano, al prezzo di fr. 272’000.--, di
cui un acconto di fr. 28’000.-- pagato alla firma dell’atto, fr. 185’000.-- da solvere
mediante l’assunzione del debito ipotecario “valuta 15 giorni dopo aver
ricevuto la conferma di concessione dei sussidi cantonale e federali” e fr.
59’000.-- all’esercizio del diritto di compera, al più tardi entro un mese
dall’ottenimento dei sussidi.

                                         Al
punto 8 del contratto l’esercizio del diritto di compera veniva subordinato e
condizionato all’ottenimento da parte dell’acquirente dei sussidi e alla
cancellazione da parte dei venditori dei pignoramenti e delle ipoteche legali
annotati. Per il caso in cui l’avente diritto avesse rinunciato all’esercizio
del diritto di compera nonostante l’ottenimento dei sussidi i venditori
avrebbero avuto diritto a trattenere fr. 12’000.-- a titolo di caparra, mentre
nel caso di mancato ottenimento dei sussidi essi avrebbero reso l’intero
acconto di fr. 28’000.--.

 

 

                                  B.   __________
non ha esercitato il diritto di compera.

 

 

                                  C.   Con
la petizione l’attrice sostiene di avere avuto notizia nel settembre del 1992
della concessione dell’aiuto federale, e di conseguenza il __________, da lei
incaricato, avrebbe versato __________ fr. 185’000.-- in cambio della consegna
del titolo ipotecario gravante il fondo in questione.

                                         Essa
non avrebbe tuttavia potuto esercitare il diritto di compera a seguito della
mancata concessione dei sussidi federali e cantonali, che le sarebbero stati
negati in quanto l’appartamento e l’intero immobile presentavano gravissime
carenze edilizie ed igieniche.

                                         Le
dovrebbero pertanto essere restituiti gli importi di fr. 28’000.-- e 185’000.--
oltre interessi indebitamente percepiti dai concedenti.

                                         Per
gli stessi importi sarebbe data inoltre, in base all’art. 97 CO e alle norme
sul mandato, anche la responsabilità del notaio rogante, che non l’avrebbe
compiutamente informata sul senso e la portata del contratto e avrebbe
allestito il contratto in maniera parziale, favorevole ai concedenti e senza
prevedere una clausola che potesse garantire il recupero delle cospicue somme
pagate in anticipo.

 

 

                                  D.   I
convenuti __________ e __________ nella loro risposta si sono opposti alla
petizione sostenendo la piena regolarità della procedura avviata dall’attrice
per ottenere i sussidi, così che essa sarebbe la sola responsabile del mancato
esercizio del diritto di compera.

 

 

                                  E.   L’avv.
__________ nel proprio allegato responsivo ha a sua volta postulato la
reiezione della petizione inoltrata nei suoi confronti sottolineando la propria
estraneità ai rapporti contrattuali delle parti e l’assoluta correttezza delle
prestazioni da lui eseguite nonché la diligenza del suo operato.

 

 

                                  F.   All’udienza
preliminare del 12 settembre 1995 l’attrice ha ridotto la propria domanda di
causa a fr. 28’000.-- oltre interessi al 6% dall’11 giugno 1992, e agli
interessi al 7% su fr. 185’000.-- nel periodo 1° settembre 1992/7 maggio 1995,
per il motivo che essa il 7 maggio (recte: aprile) 1995 ha acquistato ai
pubblici incanti l’appartamento oggetto della vertenza al prezzo di fr.
199’000.--.

 

 

                                  G.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha escluso l’esistenza di qualsivoglia
responsabilità del notaio rogante, respingendo perciò la petizione in quanto
diretta nei suoi confronti, mentre ha ammesso l’obbligo degli altri due
convenuti alla restituzione di quella parte dell’anticipo versato dall’attrice
non costituente caparra (fr. 16’000.--). Non vi sarebbe invece la prova
dell’avvenuto pagamento da parte sua degli interessi passivi sul debito
ipotecario di fr. 185’000.-- così che la corrispondente pretesa è stata
respinta. L’istanza di assistenza giudiziaria è stata accolta solo
limitatamente alla dispensa dal pagamento della tassa e delle spese di
giustizia.

 

 

                                  H.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che chiede la riforma della sentenza impugnata
nel senso di ammettere le sue domande nei termini rammentati in entrata- e di
quelle dei resistenti -che postulano la reiezione del gravame con protesta di
spese e ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La
presente causa è indubitabilmente un’azione di risarcimento del danno
contrattuale conseguente a pretese inadempienze dei convenuti.

                                         A
prescindere dalle norme di legge addotte (art. 97 e 398 CO), esplicite in tal
senso, siffatta natura giuridica risulta dall’invocazione di violazioni
contrattuali delle controparti: a __________ e __________ si rimproverano le
precarie condizioni dello stabile, che avrebbero reso impossibile il tempestivo
accoglimento della richiesta di sussidio, mentre all’avv. __________ si
rimproverano invece delle negligenze nell’espletazione del suo mandato.

 

 

 

                                    I.   Dell’azione
di risarcimento in quanto rivolta nei confronti del notaio, avv. __________

                                   2.   L’appellante
censura il giudizio pretorile partendo dalla premessa secondo cui essa sarebbe
stata la mandante del notaio rogante nell’ambito di un contratto di mandato, e
che di conseguenza si applicherebbe l’art. 97 CO, con il risultato di dovere
ammettere che il mandatario non è riuscito a fornire la prova della mancanza di
colpe da parte sua  (punto 3.1, pag. 9).

                                         Si
tratta tuttavia di una premessa errata: la responsabilità del notaio non si
giudica infatti in base all’art. 97 CO o all’art. 398 CO per il motivo che tra
i contraenti e il notaio non sussiste alcun rapporto di mandato, ma invece -in
ragione del ruolo del notaio di pubblico funzionario (art. 1 LN)- un rapporto
di diritto pubblico disciplinato dalla Legge sul notariato, sicché il ricorso
all’autorità civile per censurarne l’operato avviene unicamente nell’ottica
dell’applicazione degli art. 41 e segg. CO sulla responsabilità aquiliana (II
CCA 24 marzo 1998 in re T./F.).

                                         A
differenza dell’azione per inadempimento del contratto, quella fondata su un
preteso atto illecito richiede che l’attore fornisca la prova della colpa
dell’autore dell’illecito, dal che consegue che il gravame risulta a prima
vista infondato nella misura in cui adduce ripetutamente la responsabilità del
notaio per il motivo che egli non sarebbe riuscito a fornire la prova della
correttezza del proprio operato (appello, pag. 9, 11, 12, 13).

 

 

                                   3.   I
concreti rimproveri formularti dalla procedente nei confronti del notaio
rogante (appello, punto 3.2, pag. 9-12) sono in massima parte fondati
sull’errata premessa che questi dovesse svolgere il ruolo di suo consulente
legale all’atto della sottoscrizione oppure fosse responsabile di determinate
clausole del negozio giuridico, quasi che esse fossero l’emanazione della di
lui volontà in luogo di quella delle parti contrattuali, il che vale
evidentemente anche per la denominazione del contratto quale “diritto di
compera e promessa di vendita”, invero pleonastica, ma senza che da ciò sia
derivato alle parti pregiudizio di sorta, né l’appellante del resto lo
pretende.

                                         Quo
all’asserita violazione del dovere di informazione (art. 4 cpv. 2 LN), che a
ben vedere è l’unica censura attinente alla funzione notarile, la stessa rimane
allo stadio di mera affermazione di parte, come del resto tutte le altre
violazioni “contrattuali” addebitate al notaio, così che l’azione, in quanto
rivolta nei confronti dell’avv. __________ può essere evasa con la semplice
constatazione che non vi è la prova, ma neppure un qualsiasi indizio, della
commissione da parte sua di negligenze di sorta, dal che la mancanza già solo
dell’indispensabile requisito dell’illecito.

                                         A
ben vedere, siffatta soluzione traspare implicitamente dalle argomentazioni
fattuali della stessa parte attrice, dalle quali si inferisce chiaramente che
le circostanze all’origine dell’asserito danno sono in realtà costituite  dalle
pretese mediocri condizioni dell’immobile in vendita -e, qui si soggiunge,
dalla poca accortezza contrattuale dell’attrice medesima- e non da vizi formali
o sostanziali nell’espletazione della mansioni notarili.

 

 

                                   II.   Dell’azione
di risarcimento in quanto rivolta nei confronti di __________ e __________ 

 

                                      

                                   4.   Anche
l’azione diretta contro i venditori risulta a prima vista infondata, facendole
difetto il requisito dell’esistenza di un danno.

 

 

                                   5.   Il
danno, l’accertamento del cui ammontare secondo corretti criteri giuridici
costituisce questione di diritto, è in sostanza la differenza tra la situazione
patrimoniale del leso creatasi in conseguenza del danneggiamento e quella che
sarebbe intervenuta in assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104
II 199; II CCA 9 novembre 1995 in re G. SA/N.; Brehm, Berner Kommentar,
n. 70 ad art. 41 CO; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, 3. edizione, Zurigo, 1979, vol. 1, pag. 84; Guhl, Das
Schweizerische Obligationenrecht, 8. edizione, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, vol. 1, 2. edizione, 1958, pag. 41 e 42).

 

 

                                   6.   Nel
caso di specie, se gli eventi si fossero svolti secondo le modalità previste
dal contratto doc. A, e perciò in assenza dell’asserito evento dannoso, si
avrebbe avuto per l’attrice la seguente situazione:

 

                                         -     pagamento
di un acconto di fr. 28’000.-- al momento della firma dell’atto;

                                         -     accensione
di un debito bancario di fr. 185’000.-- per l’assunzione dell’onere ipotecario
esistente con valuta 15 giorni dopo la conferma di concessione dei sussidi, e
corresponsione degli interessi su tale importo a partire da quel momento;

                                         -     pagamento
di fr. 59’000.-- all’esercizio del diritto di compera.

 

                                         In
concreto l’attrice ottemperando -come essa stessa riconosce (cfr. verbale
dell’udienza preliminare- al proprio dovere di ridurre il danno, è comunque
riuscita, ai pubblici incanti, ad acquisire la proprietà dell’appartamento
oggetto del contratto doc. A, di modo che le conseguenze economiche del mancato
acquisto del fondo non possono più essere oggetto dell’azione di risarcimento,
e difatti l’attrice ha coerentemente rinunciato alla domanda di fr. 185’000.--
relativa al capitale del debito ipotecario.

 

                                         La
situazione effettivamente verificatasi è perciò la seguente:

 

                                         -     pagamento
di un acconto di fr. 28’000.-- al momento della firma dell’atto;

                                         -     accensione
di un debito bancario di fr. 185’000.-- per l’assunzione dell’onere ipotecario
esistente con valuta 15 giorni dopo la conferma di concessione dei sussidi, e
corresponsione degli interessi su tale importo         a partire da quel
momento;

                                         -     acquisto
dell’appartamento ai pubblici incanti il 7 aprile 1995 al prezzo di fr.
199’000.-- più spese ed oneri;

                                         -     pagamento
ininterrotto del canone di locazione del suo appartamento, e perciò anche dal
momento in cui avrebbe potuto disdirlo per esercitare il diritto di compera,
fino al momento in cui ha potuto disdire il rapporto di locazione dopo avere
acquistato l’appartamento.

 

 

                                   7.   Dal
raffronto di queste due situazioni si deve giungere alla conclusione secondo
cui nel complesso non esiste alcun danno risarcibile.

 

                                7.1   La
pretesa di risarcimento degli interessi passivi del debito ipotecario di fr.
185’000.-- è sicuramente infondata, trattandosi di un esborso che l’attrice
avrebbe dovuto sopportare anche in caso di puntuale esercizio del diritto di
compera.

 

                                7.2   Allo
stesso modo è ingiustificata la richiesta di restituzione della parte di
acconto di fr. 12’000.-- non attribuitale dal Pretore, trattandosi anche in
questo caso di una somma che essa avrebbe dovuto corrispondere nel caso del
corretto svolgimento del contratto doc. A. 

 

                                7.3   Neppure
il prezzo di fr. 199’000.-- pagato per l’acquisto all’asta dell’appartamento
può essere ritenuto un danno, prova ne è già solo il fatto che la stessa
attrice a seguito di quell’evento ha ridotto, e non aumentato, la propria
pretesa complessiva.

                                         Infatti,
dall’incarto richiamato relativo all’esecuzione dell’immobile risulta che i fr.
185’000.-- corrispondenti al debito ipotecario nominale sono stati soluti
mediante la formale assunzione del debito che -secondo le sue affermazioni- già
la gravava dall’epoca della costituzione del diritto di compera, con il che ben
si può affermare che dal profilo economico l’attrice abbia acquistato lo
stabile all’incanto al prezzo di circa fr. 14’000.-- (ossia la differenza tra
il debito di fr. 185’000.-- già esistente e i fr. 199’000.--
dell’aggiudicazione).

                                         Va
in effetti ancora rilevato che fr. 13’628.55 da lei pagati per l’aggiudicazione
corrispondevano ad interessi arretrati su detto mutuo, che già si è detto non
costituire danno risarcibile, mentre la teorica esistenza di una posizione di
danno -che l’attrice peraltro non ha rivendicato nella presente causa- può
essere ammessa limitatamente ai fr. 6’000.-- di spese della procedura esecutiva
e ai fr. 294.-- e 77.45 di due ipoteche legali, il tutto per fr. 6’371.45.

 

                                7.4   Il
danno subito dall’attrice -impregiudicata la questione di tutte le altre
premesse del risarcimento- risiede semmai in queste circostanze nel canone di
locazione che essa ha dovuto sobbarcarsi dal momento in cui avrebbe disdetto il
contratto per il tempestivo esercizio del diritto di compera fino al momento in
cui l’ha effettivamente disdetto dopo avere acquistato l’appartamento all’asta.

                                         L’attrice
sostiene in proposito di avere avuto un onere locativo pari a fr. 1’100.--
mensili (petizione, punto 9, pag. 6).

                                         Dal
contratto doc. F, relativo al periodo 1° ottobre 1993/30 giugno 1995, risulta
apparentemente la pattuizione di siffatto canone (punto 4, pag. 1), ma ad una
più attenta lettura si evince che la locatrice in considerazione della
situazione economica della conduttrice ha accettato un canone di soli fr.
770.-- al mese (doc. F, punto 23, pag. 3), importo al quale vanno comunque
aggiunti i fr. 130.-- mensili del posteggio, per un totale computabile -in
assenza di migliori prove circa il canone effettivamente pagato- di fr. 900.--
al mese.

                                         Questo
importo va considerato fino al 30 giugno 1996 anche se l’attrice ha acquistato
all’asta il 7 aprile 1995, dovendosi ammettere che a quel momento era troppo
tardi per disdire il contratto per il termine del 30 giugno 1995.

                                         Per
il periodo precedente il 1° ottobre 1993, nella per l’attrice migliore delle
ipotesi, può essere considerato per un altro appartamento un più elevato canone
di fr. 1’100.-- al mese e questo risalendo fino al 1° giugno 1992, mese della
stipula del diritto di compera, anche se la frase “la proprietà immobiliare
viene venduta come fin qui goduta e posseduta” di cui al contratto stesso (doc.
A, punto 7, fol. 4) farebbe pensare che essa a quel momento occupasse già il
bene in questione, dal che non sarebbe dovuto in risarcimento alcun canone per
quel periodo.

                                         L’onere
supplementare teorico per canoni di locazione sarebbe perciò di fr. 7’700.--
per il 1992 (fr. 1’100.-- x 7), di fr. 12’600.-- per il 1993 (ovvero fr.
1’100.-- x 9 + fr. 900.-- x 3), complessivi fr. 21’600.-- per il 1994 e il 1995
(fr. 900.-- x 24) e fr. 5’400.-- per il 1996 (fr. 900.-- x 6), il tutto per fr.
47’300.--.

                                         A
questo importo si possono aggiungere ulteriori fr. 5’000.-- per un teorico
trasloco supplementare, effettuato per spostarsi dal primo al secondo
appartamento in locazione (importo comunque anche in questo caso non
rivendicato), per un totale di fr. 52’300.--.

 

                                7.5   A
fronte di questi importi di fr. 6’371.45 e (ipotetico) fr. 52’300.-- (totale
fr. 58’671.45), si deve però considerare che l’attrice ha conseguito un
notevole risparmio sul prezzo d’acquisto dell’appartamento, essendone divenuta
proprietaria senza dovere pagare il saldo di fr. 59’000.-- previsto dal
contratto doc. A.

                                         Dovendosi
necessariamente computare sul danno gli eventuali risparmi effettuati per
effetto dell’evento dannoso, si deve giungere alla conclusione che le traversie
incontrate nell’acquisto dell’appartamento non sono state produttive di danno,
ma hanno al contrario consentito all’attrice un risparmio -e questo anche in
base ad un calcolo teorico a lei favorevole, tenente conto di pretese in realtà
mai formulate- dal che la manifesta mancanza di fondamento della sua azione,
senza necessità di indagare sulle altre premesse dell’obbligo risarcitorio dei
convenuti. 

 

 

                                   8.   L’attrice
censura infine anche la decisione del Pretore relativa alla domanda di
assistenza giudiziaria, chiedendo che la stessa le venga interamente
riconosciuta.

 

                                         Le
premesse per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono l’indigenza del
richiedente, intesa come l’impossibilità di sopperire alle spese della lite (art.
155 CPC) e la probabilità di esito favorevole della lite (art. 157 CPC).

 

                                         Sul
requisito dell’indigenza, questa Camera nella sentenza 11 gennaio 1995 in re
J./L. e llcc. ha già avuto modo di rilevare la contraddittorietà del
comportamento di chi, come l’attrice, si ritiene indigente per quanto attiene
alla conduzione di una causa giudiziaria ma non invece per l’acquisizione in
proprietà di un bene immobile.

                                         Nel
caso di specie, la causa aveva un valore di circa fr. 213’000.--, con concreti
oneri di fr. 4’000.-- di tassa di giustizia, di ca. fr. 400.-- di spese di
giustizia e, presumibilmente, di circa fr. 12’500.-- di onorario del
patrocinatore ad un tasso medio secondo l’art. 9 TOA.

                                         A
fronte di questi oneri e della situazione economica dichiarata, l’attrice
nell’ambito della nota transazione immobiliare è stata in grado di versare un
anticipo con capitale proprio di fr. 28’000.-- e soprattutto -e ciò e decisivo-
è stata in condizione di assumersi l’impegno al pagamento con mezzi propri -agli
atti non figura in effetti altra provenienza per quel denaro- di ulteriori fr.
59’000.-- al momento dell’esercizio del diritto di compera, ovvero al più tardi
all’11 giugno 1993.

                                         Tale
importo, sufficiente a far fronte alle spese di causa, non è stato versato ai
venditori, e doveva pertanto essere disponibile per la presente causa, iniziata
proprio nel giugno del 1993.

                                         Contro
la situazione di asserita indigenza depone anche il fatto che l’attrice nel
1995 sia poi riuscita ad acquistare effettivamente l’appartamento, versando ben
fr. 65’000.-- al momento dell’aggiudicazione, somma rimborsatale solo
limitatamente a fr. 58’628.55 (cfr. l’incarto richiamato relativo
all’esecuzione).

                                         Tanto
basta per ritenere non dato il requisito dell’indigenza e confermare così la
decisione del Pretore.

 

                                         E’
perciò a titolo meramente abbondanziale che si rileva che la causa, nei termini
in cui è stata posta, era del tutto priva di possibilità di esito favorevole al
più tardi a partire dall’udienza preliminare, ossia dal momento in cui
l’attrice ha acquistato il fondo ai pubblici incanti, così come risulta
chiaramente dai precedenti considerandi di questo giudizio, non dovendo  trarre
in inganno il giudizio del Pretore, parzialmente favorevole alla tesi
dell’attrice, in quanto lo stesso non avrebbe potuto essere confermato nel caso
in cui fosse stato impugnato dai convenuti __________ e __________                                                       Ne
deriva la reiezione del gravame.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

                                

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
24 febbraio 1998 di __________ è respinto.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.    1’450.--

                                         b) 
spese                                                   fr.         50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr.    1’500.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al
convenuto avv. __________ fr. 1’500.-- per ripetibili di appello e ai convenuti
__________ e __________ complessivi fr. 400.-- per indennità per la procedura
di appello.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario