# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7338cd8d-b124-56c7-88aa-621dc1b98bbb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 03.02.2014 UE130087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UE130087_2014-02-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
III. Strafkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: UE130087-O/U/br 

 

Mitwirkend: der Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, der Ersatzober-

richter lic. iur. A. Schärer und die Ersatzoberrichterin lic. iur.  

J. Haus Stebler sowie die Gerichtsschreiberin Dr. C. Schoder 

 

Beschluss vom 3. Februar 2014 
 

in Sachen 

 

IFPI Schweiz,  
Beschwerdeführerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,  

 

gegen 

 

1. Unbekannt,  
2. Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich,  
Beschwerdegegnerinnen 

 

betreffend Einstellung   
 
 
Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft II 
vom 4. März 2013, D-1/2013/101 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Schweizer Landesgruppe der International Federation of the Pho-
nographic Industry (IFPI Schweiz), der Branchenverband der Musikla-
bels (Ton- und Tonbildträgerhersteller) der Schweiz, erstattete am 7. 
Januar 2013 Strafanzeige und Strafantrag wegen Verletzung von Straf-
bestimmungen des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1). Die 
Strafanzeige richtet sich gegen Unbekannt bzw. gegen den Nutzer der 
IP-Adresse … beim Provider A._____ (Schweiz) AG am tt.mm.2012, 
um … Uhr UTC (Universal Time Coordinated).  

Im Einzelnen brachte die Anzeigeerstatterin vor, die unbekannte Täter-
schaft habe zum vorerwähnten Zeitpunkt den Musiktitel "…" der Künst-
ler B._____ und C._____ sowie weitere mindestens 1'482 Musiktitel von 
inländischen und ausländischen Interpreten, darunter D._____, 
E._____ und F._____, ohne Einwilligung der Rechtsinhaber im Internet 
zum Download zugänglich gemacht. Bei den betroffenen Rechtsinha-
bern, darunter G._____ und H._____, handle es sich um Mitglieder der 
Anzeigeerstatterin, deren Rechte sie in Zivil- und Strafprozessen vertre-
te. Es gebe Hinweise auf Urheberrechtsverletzungen, weil Werke unau-
torisiert im Protokoll des Peer-to-Peer-Netzwerks (P2P-Netzwerk) für 
Filesharing namens I._____ zum Download angeboten würden. Eine 
unbestimmte Vielzahl von Nutzern habe über einen frei verfügbaren 
Software-Client, welcher sowohl den Zugang zum Netzwerk ermögliche 
als auch eine Suchfunktion für zugänglich gemachte Daten enthalte, die 
auf Tonträgern erschienenen Werke austauschen können. Die Täter-
schaft habe vorsätzlich gehandelt, weil sie für das Login in das P2P-
Netzwerk vorgängig eine Software habe installieren und einige Manipu-
lationen habe vornehmen müssen. Erst nach diesen Vorkehrungen ha-
be die Täterschaft am Tauschvorgang teilnehmen können. Die von der 
Anzeigeerstatterin beauftragte Firma MarkMonitor habe am 24. Oktober 
2012 unter Benutzung des I._____ Software Clients testweise die Sin-
gle "…" der Interpreten B._____ und C._____ abgefragt. Dabei habe 
die Filesharing-Software auf die Festplatte eines Teilnehmers verwie-
sen, weil die abgefragte Datei von dort aus jedem beliebigen Teilneh-
mer zum Herunterladen angeboten und somit einer unbestimmten Viel-

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zahl von Nutzern öffentlich zugänglich gemacht werde. Man habe ermit-
telt, dass am tt.mm.2012, um … Uhr (UTC), die Täterschaft über den 
Provider A._____ (Schweiz) AG unter Verwendung der ihr zugewiese-
nen IP-Adresse … ohne Einwilligung der Rechtsinhaber mindestens 
1'482 Musikdateien über das I._____-P2P-Netzwerk anderen Nutzern 
dieses Netzwerks zum Herunterladen vom Speicherort angeboten und 
somit weltweit zugänglich gemacht habe. 

2. Aufgrund der zeitlich beschränkten Aufbewahrungspflicht der für die 
Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten veranlasste die Staatsan-
waltschaft II des Kantons Zürich beim Provider (A._____) vorsorglich 
die Teilnehmeridentifikation des Anschlussinhabers. Die Ermittlungen 
ergaben, dass die vorerwähnte IP-Adresse im Tatzeitpunkt J._____, … 
[Adresse], zugewiesen war. 

3. Mit Verfügung vom 4. März 2013 (Urk. 5) stellte die Staatsanwaltschaft 
die Strafuntersuchung ein mit der Begründung, dass die auf Marken-
schutz spezialisierte und von der Beschwerdeführerin beauftragte Firma 
MarkMonitor die fragliche IP-Adresse … unter Verletzung des Daten-
schutzrechts ermittelt habe. Daher sei die IP-Adresse nicht verwertbar. 

4. Am 28. März 2013 erhob die IFPI Schweiz bei der III. Strafkammer des 
Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde mit dem Antrag, die Ein-
stellungsverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die 
Untersuchung fortzusetzen (Urk. 2). 

5. Die Staatsanwaltschaft nahm am 29. April 2013 zur Beschwerde Stel-
lung mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7). Die Be-
schwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 17. Mai 2013 (Urk. 10). 
Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 24. Mai 2013 auf eine Duplik 
(Urk. 12). 

6. Aufgrund der neuen Konstituierung des Obergerichts per 1. Juli 2013 
ergeht dieser Beschluss in einer anderen Zusammensetzung als ange-
kündigt. 

II. 

1.  

- 4 - 

1.1 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um den Branchenverband 
der Tonträger- und Tonbildträgerhersteller in der Schweiz. Der Zweck 
des Verbandes liegt in der Wahrung und Förderung von urheber- und 
leistungsschutzrechtlichen Belangen und sonstigen gemeinsamen Inte-
ressen seiner Mitglieder, insbesondere durch die Verfolgung von Ton- 
und Tonbildträgerpiraterie, u.a. durch Schaffung und Verbesserung ei-
nes Rechtsschutzes gegen die unautorisierte Übernahme fremder wirt-
schaftlicher oder kreativer Leistungen. Dafür ist der Verband von seinen 
Mitgliedern legitimiert worden, für sie in eigenem Namen Zivil- und 
Strafprozesse zu führen sowie die ihm von den Mitgliedern übertrage-
nen Rechte und Ansprüche in eigenem Namen gegenüber Dritten gel-
tend zu machen und durchzusetzen. Zu den übertragenen Rechten ge-
hören folgende Exklusivrechte: das Überspielrecht; das Recht, Verviel-
fältigungsexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu ver-
breiten; und das Verbreitungsrecht (Art. 2 lit. d der Verbandsstatuten, 
Urk. 8/2/2). 

Aufgrund der Übertragung dieser Exklusivrechte ist im Falle von Urhe-
berrechtsverletzungen die Beschwerdeführerin als Geschädigte im Sinn 
von Art. 115 Abs. 1 StPO zu betrachten. Sie hat sich gemäss Art. 118 
Abs. 1 StPO als Privatklägerschaft konstituiert. Es kommt ihr demnach 
die Stellung einer Verfahrenspartei im Sinn von Art. 104 Abs. 1 lit. b 
StPO zu. Als solche ist sie zur Beschwerdeerhebung gegen die Einstel-
lung der wegen Urheberrechtsverletzungen eröffneten Strafuntersu-
chung ohne Weiteres befugt (Art. 382 Abs. 1 StPO). 

1.2 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und ge-
ben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit ein-
zutreten. 

2.  

2.1 Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, die Strafanzeige stütze 
sich auf Hinweise, welche unter Verletzung des Datenschutzes gewon-
nen worden seien. Gemäss einem Bundesgerichtsentscheid 136 II 508 
(Urteil betreffend die Firma Logistep AG) sei es nicht zulässig, Übermitt-
lungsdaten, namentlich IP-Adressen der von registrierten Benutzern 
verwendeten Anschlüsse, die Identifikationsnummer des geschützten 
Werks sowie das Datum und die Uhrzeit bzw. den Zeitraum der Verbin-
dung der benutzten Software aufzuzeichnen, die ermittelten Daten an 

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die Inhaber der Urheberrechte weiterzugeben, zur Identifikation des In-
habers des Internetanschlusses zu verwenden, Strafanzeige gegen 
Unbekannt einzureichen und sich im Rahmen des Akteneinsichtsrechts 
die Identitätsdaten des Anschlussinhabers zu verschaffen. Die von der 
Beschwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor sei ähnlich vorge-
gangen wie die Firma Logistep AG. In Übereinstimmung mit dem Logis-
tep-Entscheid sei davon auszugehen, dass die Bearbeitungsmethoden 
von MarkMonitor ebenfalls geeignet seien, die Persönlichkeitsrechte ei-
ner grösseren Anzahl von Personen zu verletzen, da keine gesetzliche 
Grundlage zur generellen Überwachung von P2P-Netzwerken bestehe. 
Zudem seien IP-Adressen als Personendaten und das Sammeln dieser 
Daten als Verstoss gegen die datenschutzrechtlichen Grundsätze der 
Zweckbindung und Erkennbarkeit der Datenbearbeitung zu betrachten. 
Gemäss dem Logistep-Entscheid überwiege das Datenschutzinteresse 
des privaten Dateninhabers das Interesse der Inhaber von Urheber-
rechten an der Durchsetzung dieser Rechte. Der Staatsanwaltschaft sei 
es bei der gegebenen Sach- und Rechtslage verwehrt, entsprechende 
Beweise selber zu erheben. Auch die Verwendung von durch Private 
unter Verletzung von Persönlichkeitsrechten beschafften Beweisen sei 
unzulässig. Solchermassen gesammelte Beweise seien nicht verwert-
bar. Nach dem Gesagten könne die von MarkMonitor ermittelte IP-
Adresse … nicht verwertet werden, weshalb die beschuldigte Person 
zwecks Anklageerhebung nicht identifiziert werden könne. 

2.2 Dagegen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, das Datenschutz-
gesetz komme im Rahmen eines hängigen Strafverfahrens nicht zur 
Anwendung, da die Strafprozessordnung die Persönlichkeitsrechte der 
Betroffenen genügend schütze (Urk. 2 S. 10-12). Des Weiteren macht 
sie geltend, beim Logistep-Urteil des Bundesgerichts handle es sich um 
einen Einzelfallentscheid, dem keine allgemeine Tragweite zukomme. 
Die Firma Logistep habe sich darauf spezialisiert, die IP-Adressen der 
Teilnehmer von P2P-Netzwerken ausfindig zu machen und an die Ur-
heberrechtsträger weiterzugeben, damit diese über das Akteneinsichts-
recht im Strafverfahren die Namen der Netzwerkteilnehmer herausfin-
den und, ohne den Abschluss der Strafuntersuchung abzuwarten, die 
Netzwerkteilnehmer mit (allenfalls unbegründeten) Zivilforderungen 
konfrontieren können (Urk. 2 S. 14-15). Sie, die Beschwerdeführerin, 
habe sich indessen, um dem Vorwurf der Instrumentalisierung des Stra-
funtersuchungsverfahrens im Hinblick auf die Durchsetzung von Zivil-

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forderungen entgegen zu treten, verpflichtet, allfällige Zivilforderungen 
erst nach der Verurteilung der Täter geltend zu machen (Urk. 2 S. 17-
19). Sodann ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, das Datenschutz-
gesetz sei in keiner Art verletzt worden. Bei IP-Adressen, insbesondere 
bei dynamischen, handle es sich nicht um personenbezogene Daten im 
Sinne des Datenschutzgesetzes, da ohne entsprechende Auskünfte 
des Providers kein Personenbezug hergestellt werden könnte. Nur die 
Staatsanwaltschaft könne diese Auskünfte erhältlich machen (Urk. 2 S. 
12-15). Durch die Erhebung von IP-Adressen in einem allgemein zu-
gänglichen Filesharing-Netzwerk würden keine Persönlichkeitsrechte 
verletzt, da die gesammelten Daten allgemein zugänglich seien und die 
betroffenen Personen eine Bearbeitung der Daten nicht ausdrücklich 
untersagt hätten (Urk. 2 S. 20-21). Die Grundsätze der Zweckgebun-
denheit und Transparenz der Datenerhebung seien gewahrt. Die ermit-
telten IP-Adressen würden einzig zur Dokumentation von Strafanzeigen 
verwendet; die übrigen Daten würden gelöscht (Urk. 2 S. 22). Das Vor-
gehen bei der Datenerhebung sei auf der Homepage der Beschwerde-
führerin publik gemacht. Bei der Datenerhebung gehe die von der Be-
schwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor gezielt von Angaben 
über bereits festgestellte unrechtmässige Filesharing-Angebote be-
stimmter Musikproduktionen aus und beschränke sich auf diese Weise 
von vornherein auf evidente Rechtsverletzungen, wobei vor allem 
Rechtsverletzungen mit Bezug zur Schweiz untersucht würden. 
Dadurch unterscheide sich ihr Vorgehen von demjenigen von Logistep, 
die eine Vielzahl von P2P-Nutzern gezielt und systematisch kontrolliere 
(Urk. 2 S. 22-27). Selbst wenn das Datenschutzrecht verletzt worden 
wäre, überwögen nach Ansicht der Beschwerdeführerin die privaten 
und öffentlichen Interessen an der Strafverfolgung die Interessen am 
Schutz der Persönlichkeitsrechte (Urk. 28-31). Schliesslich liege auch 
kein Beweisverwertungsverbot vor, da keine Gültigkeitsvorschriften ver-
letzt worden seien und sich Beweisverwertungsverbote ohnehin nicht 
an Private richteten (Urk. 2 S. 31-34). 

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3.  

3.1 Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 
235.1) gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristi-
scher Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). 
Das Gesetz schliesst jedoch insbesondere hängige Zivilprozesse, 
Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- 
und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher 
Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 
2 lit. c DSG). Diese Ausnahmeklausel beruht auf der Idee, dass hier der 
Persönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen für die entspre-
chenden Verfahren hinreichend gesichert und geregelt wird. Käme das 
Datenschutzgesetz ebenfalls zur Anwendung, würden sich zwei Geset-
ze mit zum Teil gleicher Zielsetzung überlagern, was zu Rechtsunsi-
cherheiten, zu Koordinationsproblemen und schliesslich zu Verfahrens-
verzögerungen führen würde (BGE 138 III 425 E. 4.3 mit Hinweis auf 
die Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Daten-
schutz, BBl 1988 II 413, 443). 

3.2 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Daten, die unter Verlet-
zung des Datenschutzgesetzes erhoben wurden, im Strafverfahren als 
Beweise zugelassen werden müssen. Die Frage der Zulassung von 
rechtwidrig erlangten Beweisen im Strafverfahren wird durch die spezi-
ellen Vorschriften der Strafprozessordnung (Art. 139 ff. StPO) geregelt. 
Hingegen ist die Vorfrage, ob bei der dem Strafverfahren vorausgehen-
den Datenerhebung durch Private datenschutzrechtliche Grundsätze 
verletzt wurden, keine strafprozessrechtliche, sondern eine solche des 
Datenschutzrechts. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn 
bereits die Sammlung von Beweisen im Hinblick auf eine allfällige Initi-
ierung einer Strafuntersuchung als Bestandteil des Strafverfahrens be-
trachtet würde. Die strafprozessualen Regeln über die Beweiserhebung 
(Art. 139 ff. StPO) richten sich grundsätzlich nur an die staatlichen 
Strafverfolgungsorgane (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar zur Straf-
prozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 141 StPO). Käme das Da-
tenschutzgesetz auf Datenerhebungen, welche Private im Hinblick auf 
die Erstattung einer Strafanzeige vornehmen, nicht zur Anwendung, 
bestünde für die davon Betroffenen eine Rechtsschutzlücke. Es ist 
demnach nicht zu beanstanden, dass die Staatsanwaltschaft diese Vor-
frage unter Anwendung des Datenschutzgesetzes prüfte. 

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4.  

4.1 In BGE 136 II 508 in Sachen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffent-
lichkeitsbeauftragter (EDÖB) gegen Logistep AG (Beschwerde gegen 
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3144/2008 vom 27. Mai 
2009) stand das Vorgehen dieser Firma bei der Durchsuchung von 
P2P-Netzwerken nach Urheberrechtsverletzungen zur Diskussion. Der 
EDÖB beanstandete, dass Logistep mit einer von ihr entwickelten Soft-
ware in verschiedenen P2P-Netzwerken nach angebotenen urheber-
rechtlich geschützten Werken suchte. Beim Herunterladen dieser Wer-
ke wurden folgende Übermittlungsdaten aufgezeichnet und in einer Da-
tenbank gespeichert: der Benutzername des Nutzers des P2P-
Netzwerks; die IP-Adresse des verwendeten Internetanschlusses; die 
Identifikationsnummer der vom Anbieter des urheberrechtlich geschütz-
ten Werks verwendeten Software (…); das verwendete P2P-
Netzwerkprotokoll; der Name und der elektronische Fingerabdruck (…) 
des urheberrechtlich geschützten Werks; das Datum, die Uhrzeit und 
der Zeitraum der Verbindung zwischen der Software der Logistep und 
der Software des Anbieters des jeweiligen urheberrechtlich geschützten 
Werks. Die so erhobenen Daten wurden in der Folge an die Urheber-
rechtsinhaber weitergegeben und von diesen zur Identifikation des In-
habers des Internetanschlusses verwendet. Zu diesem Zweck reichten 
die Urheberrechtsinhaber unter anderem Strafanzeige gegen Unbe-
kannt ein und verschafften sich die Identitätsdaten im Rahmen des Ak-
teneinsichtsrechts. Diese Daten wurden sodann zur Geltendmachung 
von Schadenersatzforderungen verwendet. 

 Das Bundesgericht entschied, dass IP-Adressen als bestimmbare Per-
sonendaten im Sinn von Art. 3 lit. a DSG zu betrachten sind, da der 
Aufwand zur Bestimmung der Namen der P2P-Teilnehmer durch das 
Einschalten der Strafverfolgungsbehörden nicht derart gross ist, dass 
die Urheberrechtsinhaber ihn nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht 
auf sich nehmen würden (BGE 136 II 508 E. 3). Weiter erkannte das 
Bundesgericht, dass durch die Art, wie Logistep vorging, die Grundsät-
ze der Transparenz (Art. 4 Abs. 4 DSG) und der Zweckbindung der Da-
tenbearbeitung (Art. 4 Abs. 3 DSG) verletzt werden. Die Datenbeschaf-
fung geschieht im Regelfall ohne Wissen der betroffenen Personen, 
was bedeutet, dass sie für diese nicht erkennbar ist. Auch schliesst das 
Vorgehen aus, dass dem IP-Adressinhaber im Moment der Datenbe-
schaffung angegeben wird, wozu seine Daten gespeichert werden. 

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Ebenso wenig ist der Bearbeitungszweck aus den Umständen der Da-
tensammlung ersichtlich. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass verein-
zelt darauf aufmerksam gemacht wird, dass "Anti-P2P-Firmen" nach 
Urheberrechtsverletzungen fahnden, könnte keineswegs von einer An-
gabe des Datenbeschaffungszwecks gesprochen werden (BGE 136 II 
508 E. 4 unter Verweis auf die Erwägungen im Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts). 

 Bei der Prüfung der Rechtfertigungsgründe kam das Bundesgericht 
(anders als das Bundesverwaltungsgericht) zum Schluss, dass die mit 
der rechtswidrigen Datenbearbeitung einhergehenden Persönlichkeits-
verletzungen im konkreten Fall nicht durch das private (wirtschaftliche) 
Interesse von Logistep und das Interesse ihrer Auftraggeber an der 
wirksamen Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen aufgewogen 
werden und die Empfehlung des EDÖB, dass Logistep ihre Tätigkeit 
unverzüglich einzustellen habe, deshalb zu schützen sei (BGE 136 II 
508 E. 6). Als Anmerkung fügte das Bundesgericht hinzu, dass es nicht 
Sache des Richters, sondern des Gesetzgebers sei, eine ausreichende 
gesetzliche Grundlage für die generelle Überwachung von P2P-
Netzwerken zu schaffen (BGE 136 II 508 E. 6.4). Die Frage indessen, 
ob die Strafverfolgungsbehörden die von Logistep erlangten Daten ver-
wenden dürfen, liess das Bundesgericht ausdrücklich offen (BGE 136 II 
508 E. 6.3). 

4.2 Das Vorgehen von MarkMonitor erscheint ähnlich wie dasjenige von 
Logistep. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin habe sie die Re-
cherche- und Datenbearbeitungs-Unternehmung MarkMonitor mangels 
eigener Sachkompetenz beauftragt, anhand einer von ihr zusammen-
gestellten Liste von Tonträgern zu prüfen, ob urheberrechtlich ge-
schützte Werke im I._____ P2P-Netzwerk unautorisiert zum Download 
zugänglich gemacht worden seien. Wenn sich herausstelle, dass eines 
oder mehrere der Suchergebnisse über eine in der Schweiz angesiedel-
te IP-Adresse zugänglich gemacht worden sei, nehme MarkMonitor ei-
nen Testdownload vor und sammle mit einer speziellen Software Log-
Dateien als Belege. MarkMonitor gebe der Beschwerdeführerin anony-
me Testdownloads und die dazu gehörigen IP-Adressen heraus, wenn 
nachweislich über schweizerische Access-Provider Urheberrechte an 
aktuellen Werken verletzt worden seien (Urk. 2 S. 6-8). 

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 Wie das Bundesgericht festhielt, fallen IP-Adressen entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin in den Schutzbereich des Datenschutz-
gesetzes. Das datenschutzrelevante Vorgehen von MarkMonitor betrifft 
das Beschaffen, Aufbewahren und Bekanntgeben von Daten (vgl. Art. 3 
lit. e DSG). Die Datenbearbeitung ist für die Nutzer des P2P-Netzwerks 
I._____ nicht erkennbar. Gleich wie im Fall Logistep ist daher eine Ver-
letzung des Erkennbarkeits- und Zweckbindungsprinzip (Art. 4 Abs. 3 
und 4 DSG) anzunehmen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 
auf ihrer Homepage auf Kontrollen über die Einhaltung der Urheber-
rechte durch MarkMonitor aufmerksam macht und zusichert, Zivilforde-
rungen erst nach der Verurteilung mutmasslicher Täter zu stellen, än-
dert an der Beurteilung der Vorgehensweise von MarkMonitor unter da-
tenschutzrechtlichen Aspekten nichts. Es ist somit davon auszugehen, 
dass die Ermittlung der IP-Adresse … durch MarkMonitor unter Verlet-
zung des Datenschutzgesetzes erfolgte. 

 Die Frage, ob die Staatsanwaltschaft diese Daten dennoch als Beweise 
im Strafverfahren verwenden darf, hat das Bundesgericht, wie gesagt, 
offen gelassen. Sie ist nach Massgabe der Strafprozessordnung zu prü-
fen. 

5.  

5.1 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO 
geregelt. Beweise, die unter Verletzung von verbotenen Beweiserhe-
bungsmethoden (Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Ver-
sprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder 
die Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen können, Art. 140 StPO) 
erhoben wurden, sind in keinem Fall verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 1 
StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Ver-
letzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwer-
tet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer 
Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Beweise, bei deren Er-
hebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar 
(Art. 141 Abs. 3 StPO). Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 2 
nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so 
ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiser-
hebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO). 

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Art. 141 StPO richtet sich im Prinzip nur an die Strafverfolgungsbehör-
den bzw. an die im Auftrag oder mit Unterstützung der Strafverfol-
gungsbehörden handelnden Privatpersonen. Die Frage der Verwertbar-
keit von Beweisen, die durch Private auf unrechtmässige Weise be-
schafft worden sind, wurde vom Gesetzgeber bewusst offen gelassen 
(vgl. SCHMID, a.a.O., N. 3 zu Art. 141 StPO, mit Hinweis auf den Vor-
entwurf der StPO; SASKIA PAREIN, Les preuves illégales recueillies par 
les particuliers sous l'empire du Code de procédure pénale suisse, in: 
Jusletter vom 8. Oktober 2012, N. 43). Das Bundesgericht geht unter 
Abstützung auf die Rechtslehre davon aus, dass von Privaten rechts-
widrig erlangte Beweismittel verwertbar sind, wenn sie an sich auch von 
den Strafbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ dazu 
eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteile 
6B_323/2013 vom 3. Juni 2013 E. 3.4; 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 
E. 2.4.4, mit Hinweis auf SABINE GLESS, Basler Kommentar zur Straf-
prozessordnung, 2011, N. 42 f. zu Art. 141 StPO; GUNHILD GODENZI, 
Private Beweisbeschaffung im Strafprozess, 2008, S. 264 ff.). Gleich 
entschied das Obergericht des Kantons Zürich (Beschluss UE120217 
vom 22. Februar 2013 E. II/3.1). 

5.2 Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen zu berücksichtigen, dass 
die Einstellung des Strafverfahrens nur in Betracht kommt, wenn die 
Unverwertbarkeit der Beweise offensichtlich ist. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung darf ein Strafverfahren nur in rechtlich und 
sachverhaltsmässig klaren Fällen eingestellt werden. Im Zweifelsfall ist 
Anklage zu erheben (BGE 138 IV 86 E. 4.1.1; 137 IV 219 E. 7.1; Urteil 
des Bundesgerichts 6B_127/2013 vom 9. September 2013 E. 4.3). Dies 
gilt auch bei Zweifeln über die Verwertbarkeit von Beweismitteln (vgl. 
Entscheid des Bundesstrafgerichts BB.2012.148 vom 10. April 2013 E. 
2.1). 

5.3 Laut Staatsanwaltschaft wäre es angesichts der Vielzahl nationaler und 
internationaler Nutzer des I._____-Netzwerks lebensfremd, die Ermitt-
lung der IP-Adresse … als Zufall zu betrachten. Viel wahrscheinlicher 
sei, dass dem isoliert dargestellten Treffer eine gezielte und systemati-
sche Suche bei einer unbestimmten Vielzahl von Nutzern des fraglichen 
P2P-Netzwerks vorausgegangen sei (Urk. 5 S. 4). Bei der gegebenen 
Sach- und Rechtslage hätte sie, die Staatsanwaltschaft, selber die IP-
Adresse nicht beschaffen können (Urk. 5 S. 5). Die Beschwerdeführerin 
wendet ein, bei der Datenerhebung habe sie sich darauf beschränkt, 

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Hinweisen auf unrechtmässige Filesharing-Angebote bestimmter Mu-
sikproduktionen nachzugehen. Es sei keinesfalls so, dass in den 
"Shared Files" gestöbert worden sei (Urk. 2 S. 6 und 26). 

 Die Staatsanwaltschaft lässt es bei der Vermutung eines gezielten und 
systematischen Vorgehens durch MarkMonitor (Rasterfahndung) be-
wenden. Laut Stellungnahme zur Beschwerde verzichtete die Staats-
anwaltschaft darauf, die Beschwerdeführerin resp. MarkMonitor zur Me-
thode der Datenerhebung zu befragen, da kein entsprechender Be-
weisergänzungsantrag gestellt worden sei (Urk. 7 S. 3). Für den vorlie-
genden Zusammenhang ist ausschlaggebend, dass aufgrund der Aus-
führungen der Staatsanwaltschaft die Frage, ob im konkreten Fall vor 
der Datenerhebung durch MarkMonitor bereits Hinweise auf Urheber-
rechtsverletzungen vorlagen, aufgrund derer die Beschwerdeführerin 
eine Strafanzeige hätte erheben können, nicht zweifelsfrei verneint 
werden kann. Wenn dies zu bejahen wäre, so hätte ein Anfangsver-
dacht einer Urheberrechtsverletzung bestanden und wäre die Staats-
anwaltschaft befugt gewesen, selber Beweise zu erheben (vgl. Art. 309 
Abs. 1 lit. a StPO). Der Vorwurf der Beweiserhebung "auf's Geratewohl" 
(Beweisausforschung) wäre unbegründet. Die Beschaffbarkeit der Be-
weise durch die Staatsanwaltschaft kann im konkreten Fall folglich nicht 
zweifelsfrei verneint werden. Dies spricht gegen die Einstellung des 
Strafverfahrens. 

 Sodann gilt es zu bedenken, dass die Frage der Verwertbarkeit illegal 
beschaffter Beweise durch Private von einer Abwägung der Interessen 
an der Strafverfolgung und am Persönlichkeitsschutz abhängt. Der Ent-
scheid darüber erfordert eine Ermessensbetätigung. Im Logistep-Urteil 
liess das Bundesgericht die Frage der Verwertbarkeit explizit offen 
(BGE 136 II 508 E. 6.3). Unter diesen Umständen kann nicht von einer 
klaren Rechtslage gesprochen werden. Dies erfordert, den Entscheid 
über die Verwertbarkeit der Beweise und die damit verbundene Interes-
senabwägung dem Sachgericht zu überlassen. 

5.4 Insgesamt erweist sich die Sach- und Rechtslage betreffend die Frage 
der Verwertbarkeit der unter Verletzung des DSG beschafften Beweise 
somit als unklar. Aus diesem Grund verletzt die Einstellung des Straf-
verfahrens den Grundsatz "im Zweifel für die Anklageerhebung" (Art. 5 
Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 319 Abs. 1 und 
Art. 324 Abs. 1 StPO). 

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6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die 
Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid 
aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Die Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen hat im Endentscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). 
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden der das 
Strafverfahren abschliessenden Behörde in Beachtung der Bemes-
sungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG und gestützt auf § 17 
Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. 

 Im Hinblick auf den Untersuchungszweck wird der vorliegende Be-
schluss der III. Strafkammer des Obergerichts dem Nutzer der IP-
Adresse … im deliktsrelevanten Zeitpunkt, J._____, … [Adresse], vor-
erst nicht mitgeteilt, sondern die Staatsanwaltschaft damit beauftragt, 
J._____ in einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens darüber zu infor-
mieren. 

Es wird beschlossen: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Einstellungsverfügung der 

Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 4. März 2013 (D-

1/2013/101) aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens 

an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.-- 

festgesetzt. 

3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird 

dem Endentscheid vorbehalten. 

4. Schriftliche Mitteilung an: 

− dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, zweifach, für sich, 
und zuhanden der Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde); 

− die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger 
Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 8) (gegen Emp-
fangsbestätigung). 

- 14 - 

5. Rechtsmittel: 
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Vorausset-
zungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in 
Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, 
vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abtei-
lung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des 
Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzu-
reichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevo-
raussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen 
des Bundesgerichtsgesetzes. 

 
 
Zürich, 3. Februar 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

III. Strafkammer 
 

Präsident: 
 
 
 

lic. iur. Th. Meyer 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Dr. iur. C. Schoder 
 

	Beschluss vom 3. Februar 2014
	Erwägungen:
	I.

	1. Die Schweizer Landesgruppe der International Federation of the Phonographic Industry (IFPI Schweiz), der Branchenverband der Musiklabels (Ton- und Tonbildträgerhersteller) der Schweiz, erstattete am 7. Januar 2013 Strafanzeige und Strafantrag wegen...
	Im Einzelnen brachte die Anzeigeerstatterin vor, die unbekannte Täterschaft habe zum vorerwähnten Zeitpunkt den Musiktitel "…" der Künstler B._____ und C._____ sowie weitere mindestens 1'482 Musiktitel von inländischen und ausländischen Interpreten, d...
	2. Aufgrund der zeitlich beschränkten Aufbewahrungspflicht der für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten veranlasste die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich beim Provider (A._____) vorsorglich die Teilnehmeridentifikation des Anschlussin...
	3. Mit Verfügung vom 4. März 2013 (Urk. 5) stellte die Staatsanwaltschaft die Strafuntersuchung ein mit der Begründung, dass die auf Markenschutz spezialisierte und von der Beschwerdeführerin beauftragte Firma MarkMonitor die fragliche IP-Adresse … un...
	4. Am 28. März 2013 erhob die IFPI Schweiz bei der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Beschwerde mit dem Antrag, die Einstellungsverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Untersuchung fortzusetzen (Urk. 2).
	5. Die Staatsanwaltschaft nahm am 29. April 2013 zur Beschwerde Stellung mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 7). Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 17. Mai 2013 (Urk. 10). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 24. Mai 2...
	6. Aufgrund der neuen Konstituierung des Obergerichts per 1. Juli 2013 ergeht dieser Beschluss in einer anderen Zusammensetzung als angekündigt.
	II.
	1.
	1.1 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um den Branchenverband der Tonträger- und Tonbildträgerhersteller in der Schweiz. Der Zweck des Verbandes liegt in der Wahrung und Förderung von urheber- und leistungsschutzrechtlichen Belangen und sonsti...
	Aufgrund der Übertragung dieser Exklusivrechte ist im Falle von Urheberrechtsverletzungen die Beschwerdeführerin als Geschädigte im Sinn von Art. 115 Abs. 1 StPO zu betrachten. Sie hat sich gemäss Art. 118 Abs. 1 StPO als Privatklägerschaft konstituie...
	1.2 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
	2.
	2.1 Die Staatsanwaltschaft vertritt den Standpunkt, die Strafanzeige stütze sich auf Hinweise, welche unter Verletzung des Datenschutzes gewonnen worden seien. Gemäss einem Bundesgerichtsentscheid 136 II 508 (Urteil betreffend die Firma Logistep AG) s...
	3.
	3.1 Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private Personen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a DSG). Das Gesetz schliesst jedoch insbesonde...
	3.2 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Daten, die unter Verletzung des Datenschutzgesetzes erhoben wurden, im Strafverfahren als Beweise zugelassen werden müssen. Die Frage der Zulassung von rechtwidrig erlangten Beweisen im Strafverfahren...
	4.
	4.1 In BGE 136 II 508 in Sachen Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter (EDÖB) gegen Logistep AG (Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3144/2008 vom 27. Mai 2009) stand das Vorgehen dieser Firma bei der Durc...
	Das Bundesgericht entschied, dass IP-Adressen als bestimmbare Personendaten im Sinn von Art. 3 lit. a DSG zu betrachten sind, da der Aufwand zur Bestimmung der Namen der P2P-Teilnehmer durch das Einschalten der Strafverfolgungsbehörden nicht derart g...
	Bei der Prüfung der Rechtfertigungsgründe kam das Bundesgericht (anders als das Bundesverwaltungsgericht) zum Schluss, dass die mit der rechtswidrigen Datenbearbeitung einhergehenden Persönlichkeitsverletzungen im konkreten Fall nicht durch das priva...
	4.2 Das Vorgehen von MarkMonitor erscheint ähnlich wie dasjenige von Logistep. Nach den Angaben der Beschwerdeführerin habe sie die Recherche- und Datenbearbeitungs-Unternehmung MarkMonitor mangels eigener Sachkompetenz beauftragt, anhand einer von ih...
	Wie das Bundesgericht festhielt, fallen IP-Adressen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in den Schutzbereich des Datenschutzgesetzes. Das datenschutzrelevante Vorgehen von MarkMonitor betrifft das Beschaffen, Aufbewahren und Bekanntgeben von ...
	Die Frage, ob die Staatsanwaltschaft diese Daten dennoch als Beweise im Strafverfahren verwenden darf, hat das Bundesgericht, wie gesagt, offen gelassen. Sie ist nach Massgabe der Strafprozessordnung zu prüfen.
	5.
	5.1 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Beweise, die unter Verletzung von verbotenen Beweiserhebungsmethoden (Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Den...
	Art. 141 StPO richtet sich im Prinzip nur an die Strafverfolgungsbehörden bzw. an die im Auftrag oder mit Unterstützung der Strafverfolgungsbehörden handelnden Privatpersonen. Die Frage der Verwertbarkeit von Beweisen, die durch Private auf unrechtmäs...
	5.2 Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen zu berücksichtigen, dass die Einstellung des Strafverfahrens nur in Betracht kommt, wenn die Unverwertbarkeit der Beweise offensichtlich ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf ein Strafverfa...
	5.3 Laut Staatsanwaltschaft wäre es angesichts der Vielzahl nationaler und internationaler Nutzer des I._____-Netzwerks lebensfremd, die Ermittlung der IP-Adresse … als Zufall zu betrachten. Viel wahrscheinlicher sei, dass dem isoliert dargestellten T...
	Die Staatsanwaltschaft lässt es bei der Vermutung eines gezielten und systematischen Vorgehens durch MarkMonitor (Rasterfahndung) bewenden. Laut Stellungnahme zur Beschwerde verzichtete die Staatsanwaltschaft darauf, die Beschwerdeführerin resp. Mark...
	Sodann gilt es zu bedenken, dass die Frage der Verwertbarkeit illegal beschaffter Beweise durch Private von einer Abwägung der Interessen an der Strafverfolgung und am Persönlichkeitsschutz abhängt. Der Entscheid darüber erfordert eine Ermessensbetät...
	5.4 Insgesamt erweist sich die Sach- und Rechtslage betreffend die Frage der Verwertbarkeit der unter Verletzung des DSG beschafften Beweise somit als unklar. Aus diesem Grund verletzt die Einstellung des Strafverfahrens den Grundsatz "im Zweifel für ...
	6. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Regelung der Kosten- und ...
	Im Hinblick auf den Untersuchungszweck wird der vorliegende Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts dem Nutzer der IP-Adresse … im deliktsrelevanten Zeitpunkt, J._____, … [Adresse], vorerst nicht mitgeteilt, sondern die Staatsanwaltschaft dam...
	Es wird beschlossen:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 4. März 2013 (D-1/2013/101) aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt.
	3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung an:
	 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, zweifach, für sich, und zuhanden der Beschwerdeführerin (per Gerichtsurkunde);
	 die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 8) (gegen Empfangsbestätigung).

	5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffent...