# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0735304a-d905-5fb2-bea3-bd378a45ed41
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-11-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.11.2000 14.2000.00003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2000-00003_2000-11-22.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2000.00003

  	
  Lugano

  22 novembre
  2000

  /EC/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 agosto
1999 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________in via di realizzazione del pegno immobiliare dell’11/12 agosto 1999 dell'UEF
di Locarno;

 

sulla
quale istanza il Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza
14 dicembre 1999 ha così deciso:

 

“1     L’istanza è accolta:
l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n.
__________dell’Ufficio esecuzione e fallimenti, Locarno, è respinta in via
provvisoria per fr. 110'000.-- oltre interessi al 5% dal 19 dicembre 1997 e fr.
200.-- di spese esecutive.

 

 2.   Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dalla parte istante, sono
poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr.
2'000.-- di indennità.”

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 5 gennaio 2000 ha
postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

 

mentre con
osservazioni 31 gennaio 2000 l’appellata ha resistito al gravame, protestate
spese e ripetibili;

 

esaminati atti e
documenti;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.  Con
PE n. __________in via di realizzazione del pegno immobiliare dell’11/12 agosto
1999 dell’UEF di Locarno la __________, ha escusso __________ per l’incasso di
fr. 110'000.-- oltre interessi al 7% dal 1. aprile 1995 indicando quale titolo
di credito:

                                               “Cartelle
ipotecarie:

                                               -    CIP di nominali
fr. 60'000.-- in I. rango gravante la part. n. __________ RFD di __________;

                                               -    CIP di nominali
fr. 40'000.-- in II. rango gravante la part. n. __________ RFD di __________;

                                               -    CIP di nominali
fr. 10'000.-- in I. rango gravante la part. n. __________RFD di __________ ”.

 

                                               Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                          B.  La
procedente fonda la sua pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore, due di
complessivi fr. 100'000.-- gravanti in I e II rango la part. n. __________RFD
di __________(doc. C e D) e una di fr. 10'000.--  gravante in I rango la part.
n. __________RFD sempre di __________(doc. B).

 

 

                                          C.  All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che in concreto sarebbe applicabile
l’art. 156 cpv. 2 LEF, perché la procedente ha acquistato tutte e tre le
cartelle ipotecarie per fr. 1.-- in sede di pubblico incanto.

                                               A
mente dell’escussa, ritenuto che l’art. 2 cpv. 1 delle disposizioni finali
della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF non risponde al quesito a
sapere se in concreto siano applicabili le norme della nuova o della vecchia
LEF, determinanti sarebbero gli articoli da 1 a 4 del titolo finale del CC.

                                               Per
l’art. 2 del titolo finale del CC applicabile sarebbe il nuovo art. 156 cpv. 2
LEF, perché tale articolo di legge sarebbe stato introdotto per proteggere il
debitore dagli abusi del creditore pignoratizio, ritenuto che la situazione
giuridica della vecchia LEF sarebbe iniqua e pertanto, a mente dell’escussa,
lesiva dell’ordine pubblico e dei buoni costumi. 

 

 

                                          D.  Con
sentenza 14 dicembre 1999 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto pressoché
integralmente l’istanza, perché secondo l’art. 1 cpv. 1 Disp tit fin CCS gli
effetti giuridici di atti anteriori all’entrata in vigore di una legge sono
regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni allora in vigore.

                                               A
mente del Giudice di prime cure “le disposizioni della legge precedente, seppur
definite scioccanti dal Tribunale federale, non possono essere considerate
contrarie all’ordine pubblico e ai buoni costumi”.

 

 

                                          E.  Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa asseverando che
in funzione del diritto intertemporale deve essere innanzitutto esaminato se il
“precetto dell’art. 156 cpv. 2 LEF debba essere riferito all’acquisto delle
cartelle ipotecarie da parte dell’autore in diritto dell’istante oppure alla
procedura esecutiva che sta a fondamento della lite”. A mente dell’appellante
l’acquisto delle cartelle ipotecarie in sede di asta pubblica non ha implicato
alcun “pregiudizio per la convenuta, pregiudizio che invece è stato determinato
dalla susseguente procedura esecutiva, attraverso la quale l’istante ha manifestato
la volontà di ottenere fr. 110'000.-- più accessori”.

                                               L’appellante
rileva che, sebbene la perdita del creditore sarebbe stata di fr. 75'780.30,
__________ha promosso esecuzione per il valore nominale delle cartelle
ipotecarie, ossia fr. 110'000.-- oltre accessori. La tutela dell’ordine pubblico
e dei buoni costumi esige pertanto “che a questo manifesto abuso venga ovviato
mediante l’applicazione retroattiva del principio sancito dall’art. 156 cpv. 2
LEF”.

 

 

                                          F.  Con
osservazioni 31 gennaio 2000 la creditrice ha chiesto la reiezione del gravame.

                                               __________ha
rilevato che l’attestato di carenza di pegno in suo possesso non attesta
l’ammontare effettivo del credito da lei vantato nei confronti del debitore
principale __________, fratello dell’escussa, ritenuto che essa aveva in precedenza
già promosso esecuzione nei confronti della CE fu __________ per un credito di
fr. 166'751.30 oltre accessori. L’osservante contesta pertanto recisamente di
voler lucrare facendo valere due volte uno stesso credito.

                                               A
mente della creditrice, essendo i titoli di credito stati acquistati quando era
ancora in vigore il vecchio diritto esecutivo, l’importo nominale delle
cartelle ipotecarie non può essere ridotto conformemente al nuovo art. 156 cpv.
2 LEF.

 

 

 

Considerato 

 

 

in diritto:

 

                                      1.a)   L’appellante assevera, con le argomentazioni riassunte sub C e E
della narrativa fattuale che, avendo la procedente acquistato tutte e tre le
cartelle ipotecarie per fr. 1.-- in sede di pubblico incanto, deve essere
applicato l’art. 156 cpv. 2 LEF, introdotto con la novella legislativa del 16
dicembre 1994, entrata in vigore il 1. gennaio 1997.

 

                                          b)  Ex
art. 156 cpv. 2 LEF “i titoli di credito garantiti da pegno immobiliare e per i
quali è designato come creditore il proprietario o il portatore, dati in pegno
dal proprietario, sono ridotti, in caso di realizzazione separata, all’importo
della somma incassata”.

 

                                          c)  Ex
art. 2 cpv. 1 delle Disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre
1994 della LEF, “le disposizioni di procedura previste dalla presente legge e
le relative disposizioni d’esecuzione si applicano a partire dalla loro entrata
in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi compatibili”.

                                               Nell’ipotesi
in cui, come in concreto, la nuova legge non regolamenta questioni procedurali,
bensì contiene delle norme di diritto materiale, devono essere applicate le
disposizioni generali di diritto intemporale contenute negli articoli da 1 a 4 Disp
tit fin CC (Daniel Staehelin,
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco,
n. 9 ad art. 2 SchlB). In base a tale normativa vige il principio della non
retroattività, secondo cui gli effetti giuridici di fatti anteriori all’entrata
in vigore della nuova legge, sono regolati, anche posteriormente, dalle disposizioni
che vigevano al tempo in cui detti fatti si sono verificati (art. 1 Disp tit
fin CC). L’appellata ha acquistato le tre cartelle ipotecarie poste a
fondamento dell’esecuzione in sede di pubblico incanto avvenuto il 9 maggio
1995 (doc. F). Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 156
cpv. 2 LEF, entrato in vigore solo il 1. gennaio 1997 e quindi posteriormente
alla data dell’incanto, ritenuto che momento determinante per stabilire se vi
sia applicabilità del nuovo art. 156 cpv. 2 LEF è quello della realizzazione
delle cartelle ipotecarie e non quello in cui il creditore, in una fase
successiva, inizia una nuova esecuzione, questa volta in via di realizzazione
del pegno immobiliare, sulla scorta delle cartelle ipotecarie che ha acquistato
all’asta nell’ambito del pregressa procedura esecutiva in via di realizzazione
del pegno manuale. Infatti, a differenza di quanto preteso dall’appellante, già
al momento dell’acquisto delle cartelle ipotecarie in sede di asta pubblica, la
procedente ha acquisito dei crediti di complessivi per fr. 110'000.-- garantiti
da pegno immobiliare contro la convenuta; la procedura esecutiva avviata poi
solo nel 1999 rappresenta infatti solo il mezzo per procedere all’incasso di
questi crediti.

                                               L’art.
2 Disp tit fin CC, in base al quale le disposizioni della nuova legge fondate
sull’ordine pubblico e i buoni costumi sono applicabili dal momento della loro
entrata in vigore, non è applicabile nella fattispecie. Infatti per il
Tribunale federale la regolamentazione vigente sotto il vecchio diritto,
secondo cui il creditore pignoratizio che ha acquistato nell’esecuzione in via
di realizzazione del pegno manuale, la cartella ipotecaria che gli era stata
costituita in pegno può procedere poi in via di realizzazione del pegno
immobiliare per l’ammontare nominale del titolo senza imputare il ricavo della
realizzazione dell’immobile al suo credito di base, sebbene appaia insoddisfacente,
consacra il principio del carattere astratto del credito incorporato nella
cartella ipotecaria e deve quindi essere applicata (DTF 115 II 149 ss.).

                                               Anche
l’argomentazione secondo cui la creditrice avrebbe commesso un manifesto abuso
promuovendo un’esecuzione per fr. 110'000.-- quando la sua perdita
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare sarebbe stata di
fr. 75'780.30, non è supportata da riscontri oggettivi, perlomeno sino ad ora,
perché dalla documentazione versata agli atti emerge che la procedente non è
ancora riuscita ad incassare nulla dal proprio debitore.

 

 

                                      2.a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo
rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

                                          b)  Ex
art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può
chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà di obbligarsi può
risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto
cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con
riferimenti).

 

                                          c)  Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit., p. 331).

                                               In
linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui
al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della
pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

 

 

                                          d)  Nelle
cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse ed il
relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare,
per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della
cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l’obbligo
come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso
effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a
tale accordo separato in merito all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115
II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

 

                                          e)  Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno
"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta
contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".

                                               Una
motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p.
265).

                                               Il
giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex
art. 82 LEF, ma anche se esiste un diritto di pegno (Cometta, op. cit., p. 331).

 

 

                                          3.   Come
espressamente indicato nel PE la procedente fonda la propria pretesa sulle
cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 60'000.-- e fr. 40'000.--
gravanti in I. risp. in II rango la part. n. __________RFD di __________e sulla
cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 10'000.-- gravante in I. rango
la part. n. __________ RFD di __________doc. B, C e D. Tali documenti
costituiscono un chiaro e incontestabile titolo di rigetto per il credito posto
in esecuzione e per il diritto di pegno immobiliare. Ne consegue la reiezione
dell’appello e l’integrale conferma della sentenza prolata dal giudice di prime
cure.

 

 

                                          4.   L'appello 5 gennaio 2000 __________ va pertanto respinto.

                                               Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati
gli art. art. 2 cpv. 1 delle Disposizioni finali della modificazione del 16
dicembre 1994 della LEF, 82 LEF, 85 RFF, 1 e 2 Disp tit fin CC

 

pronuncia:

 

                                          1.   L'appello 5 gennaio 2000 __________ è respinto.

 

 

                                          2.   La
tassa di giustizia di fr. 900.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico __________ la quale rifonderà a __________ fr. 1'500.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          3.   Intimazione
a:  - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Campagna.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                              Il
segretario