# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c1f4989-e9ab-56d6-af20-b315b26c693d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.04.2010 R 2010 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2010-5_2010-04-12.pdf

## Full Text

R 10 5

5. Kammer 

URTEIL
vom 12. April 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes

1. Die … GmbH ist Bauherrin des auf Parzelle Nr. 400 in der Gemeinde … 

erstellten und in Stockwerkeigentum aufgeteilten Mehrfamilienhauses „…“. Im 

August 2009 liess die Bauherrin mit einem Abstand von 50 cm sowohl an der 

westlichen als auch der südlichen Strassen- bzw. Parzellengrenze einen 

Lebhag pflanzen.

Eine dagegen von verschiedenen Nachbarn erhobene Einsprache, mit 

welcher im Wesentlichen eine ungenügende Einhaltung des erforderlichen 

Abstandes geltend gemacht wurde, wurde vom Gemeindevorstand … mit 

Entscheid vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 2009, gestützt auf 

Art. 19 Abs. 1 und 2 des geltenden sowie Art. 96 des von der 

Gemeindeversammlung genehmigten neuen BG gutgeheissen. Gleichzeitig 

wurde verfügt, dass die gesetzlichen Abstände einzuhalten seien. Zudem 

wurde der … GmbH eine Frist bis Ende Mai 2010 gesetzt, innert derer die 

Bepflanzung so vorzunehmen sei, wie das Baugesetz sie vorsehe. In den 

Erwägungen wurde folgendes ausgeführt:

„Die Bepflanzung der Sträucher erfolgte so, dass beim Stamm der 

Mindestabstand von 50 cm eingehalten wurde. Es ist jedoch vorauszusehen, 

dass die Äste mit der Zeit vermutlich dem gesetzlich geforderten Abstand zur 

Gemeindestrasse nicht genügen werden. Bepflanzungen an Strassen dürften 

die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigen.“

In der Folge fand am 16. Dezember 2009 innert laufender Beschwerdefrist 

zwischen der Bauherrin und der Gemeinde eine Besprechung statt. 

Gleichentags ersuchte die Bauherrin um Wiedererwägung des Entscheides 

vom 27. November 2009. Mit Entscheid vom 23./28. Dezember 2009 wies der 

Gemeindevorstand dass Gesuch ab.

2. Mit Eingabe vom 11. Januar 2010 liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht 

frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung 

des Einspracheentscheides vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 

2009, wonach der Lebhag infolge voraussehbarer Verletzung des 

Strassenabstandes zurückversetzt werden müsse. Gegenstand der 

Beschwerde bilde lediglich die Frage, ob eine voraussehbare mögliche 

Verletzung des Strassenabstandes bereits heute die behördliche Forderung 

nach Rückversetzung des Lebhages rechtfertige. Die Gemeinde verkenne, 

dass bei Einhaltung der Gesetzgebung ein Anspruch auf 

Bewilligungserteilung bestehe. Zudem sei die Verhältnismässigkeit zu 

wahren. Im angefochtenen Einspracheentscheid anerkenne der 

Gemeindevorstand die aktuell rechtmässige Platzierung des Lebhages. 

Mithin sei die Gutheissung der Einsprache bzw. die Forderung nach 

Versetzung des Lebhages gar nicht möglich. Um die Einhaltung der 

Abstandsvorschrift zwischen Lebhag und Gemeindestrasse sicherzustellen, 

stehe der Behörde die Möglichkeit der periodischen Überwachung zur 

Verfügung. Stelle sie - wann auch immer - eine Verletzung der 

Abstandsvorschriften fest, könne sie dann zumal alleweil verfügungsweise 

das Zurückschneiden der Sträucher anordnen. Solches habe das 

Verwaltungsgericht verschiedentlich als zumutbar bestätigt. Abgesehen 

davon, dass die Gemeinde über eine leistungsfähige Verwaltung verfüge, 

hätte allenfalls auch die Möglichkeit bestanden, die Einhaltung des 

rechtmässigen Zustandes durch eine Auflage sicher zu stellen. Indessen wäre 

eine solche angesichts der erwähnten amtlichen Kontrollmöglichkeiten 

vorliegend nicht nötig. 

3. Weder die beschwerdebeklagte Gemeinde … noch im Rubrum aufgeführten 

Beschwerdegegner 2 liessen sich innert Frist vernehmen, weshalb der 

Instruktionsrichter den Schriftenwechsel schloss. Gleichzeitig forderte er die 

Gemeinde ultimativ auf, dem Gericht sämtliche Akten und verfügbaren 

Beweismittel betreffend das gemeindliche Wiederherstellungsverfahren 

zuzustellen. Dieser Aufforderung kam die Gemeinde am 5. Februar 2010 

nach. 

4. Auf entsprechende Aufforderung hin gab die Bauherrin noch einen 

Situationsplan mit Einzeichnung des gepflanzten Lebhages zu den Akten.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der kommunale Einspracheentscheid vom 28. 

Oktober/27. November 2009, mit welchem die Beschwerdeführerin 

aufgefordert worden ist, den unter Einhaltung des gesetzlichen 

Mindestabstandes von 50 cm gepflanzten Lebhag zufolge voraussehbarer 

Verletzung des Strassenabstandes zurückzuversetzen, damit die 

Verkehrssicherheit nicht gefährdet werde.

2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 

(KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen 

materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für 

dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der 

Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, 

nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine 

Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare 

Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das 

Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn die 

materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen 

bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. 

Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur 

Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Ob ein materiell widerrechtlicher 

Zustand vorliegt, ist im Rahmen eines ordentlichen 

Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.

b) Hält ein Bauvorhaben aber die massgeblichen Vorschriften des kommunalen, 

kantonalen und eidgenössischen Rechts ein (Art. 89 Abs. 1 KRG), entspricht 

es insbesondere auch den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen 

Ordnungsvorstellungen sowie allen übrigen planerischen und 

baupolizeilichen Vorschriften, besteht die Rechtsfolge letztlich darin, dass die 

Bauherrschaft grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer (unbelasteten) 

Baubewilligung (= Polizeibewilligung) im Sinne von Art. 89 KRG hat. Mit Blick 

auf Wiederherstellungsverfahren wie das streitige bedeutet dies, dass bei 

Fehlens eines materiell baurechtswidrigen Zustandes keine 

Wiederherstellungsanordnung erfolgen darf.

3. a) Vorliegend erweist sich der gemeindliche Einspracheentscheid, mit welchem 

gleichzeitig eine Wiederherstellungsanordnung erging, aus verschiedenen 

Überlegungen als offenkundig rechtsfehlerhaft und daher unzulässig. So hat 

die Gemeinde die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verfügt, 

ohne dafür überhaupt ein ordentliches Baubewilligungsverfahren 

durchzuführen. Solches wäre aber angesichts der in Art. 76 Abs. 5 KRG 

vorgesehenen Vorgabe (Mindestabstand für einen Lebhag: 50 cm) und dem 

Umstand, dass es sich nicht nur um ein (lediglich) meldepflichtiges Vorhaben 

handelt (Art. 40 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden), 

vorgängig des Erlasses einer Wiederherstellungsverfügung zwingend 

gewesen. Fehlt es aber an demselben, steht mithin noch gar nicht fest, dass 

der Lebhag materiell baurechtswidrig sein könnte, schliesst dies den Erlass 

einer Wiederherstellungsverfügung per se aus, weshalb der angefochtene 

Einspracheentscheid bereits deswegen unter Gutheissung der Beschwerde 

aufzuheben ist. 

b) Die Gemeinde wird entsprechend, sollte sie an ihrer Auffassung festhalten 

wollen, nicht umhin kommen, das fehlende Baubewilligungsverfahren für den 

Lebhag nachzuholen. Im Rahmen desselben wird sie aber zu beachten 

haben, dass die Beschwerdeführerin bei Einhaltung der massgebenden 

gesetzlichen Vorgaben ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung 

besteht. Diesbezüglich hat sie im Übrigen selbst festgestellt, dass der Lebhag 

derzeit weder im Widerspruch zum bestehenden noch zum neuen Baugesetz 

stehe. Ihren Bedenken, wonach der Lebhag künftig mit den 

Strassenabstandsvorschriften in Konflikt kommen könnte, dürfte sie 

bestenfalls im Rahmen einer Auflage Nachdruck verleihen. Dabei wird sie sich 

die Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage (vgl. Art. 90 KRG; VGU R 

07 17 und R 07 92) sowie den generell im Verwaltungsgericht geltenden 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vorhandene amtliche 

Kontrollmöglichkeiten; Anordnung des Zurückschneidens auf die in Art. 76 

Abs. 5 KRG vorgesehenen Masse betreffend Abstand und Mindesthöhe) vor 

Augen zu halten haben. - Die Beschwerde erweist sich aufgrund des 

Gesagten als begründet und sie ist daher unter Aufhebung des 

angefochtenen Einspracheentscheides gutzuheissen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der 

Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege), welche überdies der anwaltlich vertretenen 

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen hat. Aufgrund der 

geringen Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen sowie des Fehlens 

einer Kostennote wird die zu bezahlende Entschädigung ermessensweise auf 

Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) festgelegt.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 28. Oktober/27. November 2010 wird aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 319.--

zusammen Fr. 1'319.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- 

(inkl. MWST) zu bezahlen.