# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3d7b47e1-5ce7-56fa-a7d4-ba922835f896
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-19
**Language:** de
**Title:** Geschäftsmässig nicht begründete Leistungen an den einzigen Verwaltungsrat und Alleinaktionär einer Aktiengesellschaft; Qualifikation der Leistungen als massgebender Lohn.
**Docket/Reference:** AB.2021.00022
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2021.00022.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2021.00022
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil
vom
19. Juli 2021
in Sachen
X.___
AG, vormals
Y.___
AG
Beschwerdeführerin
vertreten durch Z.___
avacor
AG
Schmiedgasse
15, 9000 St. Gallen
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___
AG
mit Sitz in A.___
,
ehemals
B.___
AG
mit Sitz in C.___
,
(Urk. 3/4) war der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen. Gestützt auf die Ergebnisse einer Arbeitgeberkontrolle, die vom 5. Juni 2015 bis zum 6. Mai 2019 dauerte (vgl. Urk. 3/9), erliess die Ausgleichskasse am 16. Mai 2019 eine Nachzahlungsverfügung für die Jahre 2010 bis 2013 (Urk.
8/277
, Urk. 8/269 [2010], Urk. 8/273 [2011], Urk. 8/275 [2012], Urk. 8/274 [2013]
)
in der Höhe von
insgesamt
Fr. 181'744.55
sowie vier Verzugszins
verfügungen (Urk.
8/270-272 und 8/276)
.
Dagegen liess die
B.___
AG mit Eingabe vom 13. Juni 2019 (Urk. 3/12) Einsprache erheben mit folgenden Anträgen:
1.
Die beitragspflichtige Lohnsumme sei in den Nachzahlungs
verfügungen im Jahr 2010 um CHF 222'770, im Jahr 2011 um CHF 549'661, im Jahr 2012 um CHF 301'661 und im Jahr 2013 um CHF 159'741 herabzusetzen.
2.
Die Verzugszinsrechnungen für die auszugleichenden Lohnbeiträge
2010 bis 2013 seien unter Berücksichtigung des vorstehenden Antrags für die Jahre 2010 bis 2013 entsprechend anzupassen.
Mit Entscheid vom 1. März 2021 (Urk. 2) wies die Ausgleichskasse die Einsprache der
B.___
AG, die während laufendem
Einspracheverfahren
in
Y.___
AG umfirmiert worden war, ab.
2.
Gegen den genannten
Einspracheentscheid
liess die
Y.___
AG mit Eingabe vom 31. März 2021 (Urk. 1) Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:
1.
Der angefochtene Einsprache-Entscheid vom 1. März 2021 sei aufzuheben und die beitragspflichtige Lohnsumme sei im Jahr 2010 von CHF 553'570 um CHF 222'770 auf CHF 330'800, im Jahr 2011 von CHF 815'921 um CHF 549'661 auf CHF 266'260, im Jahr 2012 von CHF 659'496 um CHF 301'661 auf CHF 357'835 und im Jahr 2013 von CHF 616'800 um CHF 159'741 auf CHF 457'059 herabzu
setzen;
2.
Eventualiter sei das Verwaltungsratshonorar für
D.___
in den Jahren 2010 bis 2013 auf maximal CHF 12'800 pro Jahr festzu
setzen;
3.
Die Verfügungen Verzugszins für die auszugleichenden Lohnbei
träge 2010 bis 2013 seien unter Berücksichtigung des Hauptantrages bzw. des Eventualantrages für die Jahre 2010 bis 2013 entsprechend anzupassen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde
gegnerin.
Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2021 (Urk. 7) auf Abweisung der Beschwerde, wovon die
Y.___
AG
mit Verfügung vom 28. Mai 2021 (Urk. 9) in Kenntnis gesetzt wurde.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erforder
lich, in den Erwägungen einzugehen.
3.
Am
17. Mai 2021 (Tagebucheintrag) verlegte d
ie
Y.___
AG ihren Sitz nach E.___
und firmiert neu unter der Bezeichnung
X.___
AG (vgl. die Eintragungen im Handelsregister der Kantone Thurgau und Aargau;
www.zefix.ch
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG)
werden vom Einkommen aus unselbstän
diger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als mass
gebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
Arbeit. Der
massgebende
Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Natural
leistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (
Art. 5 Abs. 2 AHVG)
.
Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der
Arbeit
nehmenden
, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder aufgelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittel
bares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht aus
genommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammen
hang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht
geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsäch
lich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 138 V 463 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen).
1
.2
Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Bei
träge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag. Dividenden sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag. Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversiche
rungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (mass
gebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1
lit
. c des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG), da sie ihren Grund in der Aktionärs
eigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrach
ten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reinge
winn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut Art.
7
lit
.
h
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütun
gen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum mass
gebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesell
schaft ihren Gesellschaf
tern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1 mit Hinweisen).
Auch regelmässige Naturalbezüge beziehungsweise Naturalleistungen gehören zum massgebenden Lohn (Art. 7
lit
. f AHVV). Dagegen
sind lediglich gelegent
liche Naturalleistungen nicht als massgebender Lohn zu qualifizieren
. Den gelegentlichen Naturalleistungen gleichgestellt sind die aus dem Tätigkeitsgebiet der
Arbeitgebenden
gelegentlich oder regelmässig fliessenden geringfügigen geldwerten Vorteile (zum Beispiel Zinsvergünstigungen einer Bank, Einkaufs
vorteile, verbilligte Dienstleistungen). Sie gehören nicht zum massgebenden Lohn, soweit sie sich im üblichen Mass und in einem vernünftigen, eine Umge
hungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt halten (Wegleitung
des Bundesamtes für Sozialversicherung [BSV]
über den massgeben
den Lohn in der AHV
, IV und EO [WML],
Rz
. 2069 f.).
1
.3
Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbsein
kommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beur
teilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine ange
messene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein ange
messener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV
rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschul
det sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unter
schied zu den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begrün
deten Aufwand dar, sondern unterliegt der Ge
winnsteuer (Art. 58 Abs. 1
lit
. B
DBG; Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuer
harmoni
sierungs
gesetz, StHG) und zugleich beim Empfänger der Einkommens
steuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbes
serung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (Art. 20 Abs. 1
bis
DBG, Art. 7 Abs. 1 StHG, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II, in Kraft seit 1. Januar 2009), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinn
aus
schüttung darstellt, und sie gegebenen
falls als solche aufzurechnen. Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuer
behör
den steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes beziehungsweise der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwi
schen Arbeitsleistung und Lohn beziehungsweise zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht. Dabei ist – wie im AHV-Recht (E. 1.2), aber mit umgekehrten Vorzeichen – auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objek
ti
ven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (BGE 134 V 297 E. 2.2 mit Hinweisen).
1
.4
Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leis
tung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre, nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung dekla
rierte Leistung als mass
geblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktio
när, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der
Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung ent
spricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundes
steuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um
der Einheit
und Wider
spruchs
losigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen. Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung. Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationen
rechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten, AHV-rechtlich hingegen als mass
gebender Lohn. Wie in der steuerrechtliche
n Betrachtung ist aber auch AHV
rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missver
hältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt beziehungsweise zwischen ein
gesetztem Vermögen und Dividende besteht (BGE 134 V 297 E. 2.3 mit Hin
weisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 1. März 2021 (Urk. 2) im Wesentlichen aus, dass die streitgegenständlichen Nach
zahlungsverfügungen die Jahre 2010 bis 2013 umfassten. Bei den vorgenom
menen Aufrechnungen handle es sich um Naturalleistungen im Sinne von Art. 7
lit
. f AHVV, die zum massgebenden Lohn gehörten, weil
d
ie Naturalleistungen entweder regelmässig erfolgt seien (beispielsweise Privatanteil Fahrzeuge und Bootsplatzmiete) oder sie sich nicht im üblichen Mass und in einem vernünftigen, eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeits
entgelt gehalten hätten (beispielsweise Mietw
agenreise USA, Hotel F.___
). Zur fraglichen Zeit sei
D.___
einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen. Für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat habe er keinen Lohn bezogen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände sei es daher überwiegend wahrscheinlich, dass
D.___
diese Naturalleistungen für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat erhalten habe. Es spiele auch keine Rolle, ob er zur gleichen Zeit für eine andere Gesellschaft tätig gewesen sei.
Im Rahmen des vorliegenden Prozesses hielt die Beschwerdegegnerin an dieser Sichtweise fest (Urk. 7). Sie erläuterte, dass
D.___
in den Jahren 2010 bis 2013 für seine Tätigkeit als einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwal
tungsrat
kein Honorar bezogen habe, jedoch andere Leistungen der Gesellschaft im Gesamtumfang von Fr. 962'330.
(richtig: Fr. 1'233'833.
[Die Werte auf S. 3 von Urk. 7 wurden von der Beschwerdegegnerin falsch addiert.]
. Unter Berück
sichtigung der gesamten Umstände sei von einem Missverhältnis zwischen Lohn und sonstigen Bezügen der Gesellschaft auszugehen. Grundsätzlich sei zwar von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung zwischen Lohn und Kapi
talertrag auszugehen, doch fehle es vorliegend an einer solchen, da die zu beur
teilenden Leistungen überhaupt nicht deklariert worden seien. Es treffe
zwar zu, dass die Steuerbehörde
die Leistungen als verdeckte Gewinnausschüttung und damit als Kapitalertrag qualifiziert
habe, praxisgemäss sei aber eine von der steuerrechtlichen Sichtweise abweic
hende Betrachtungsweise der AHV
Verwal
tung möglich
, wenn ausschlaggebende Gründe vorlägen.
D.___
sei Alleinaktionär der Gesellschaft. Hinsichtlich der in Frage stehenden Aufwen
dungen sei jedoch nicht die Aktionärsstellung, sondern seine Eigenschaft als Arbeitnehmer respektive Verwaltungsrat im Vordergrund gestanden. Es sei nämlich nicht einzusehen, weshalb eine Aktiengesellschaft ihren Aktionären, welche nicht zugleich Verwaltungsräte seien, private Spesen wie Ferienreisen, Herrentoupets, Zivilkleider, Bootsmietsplätze und dergleichen vergüten sollte. Angesichts der Umsätze, welche die Beschwerdeführerin in den fraglichen Jahren erzielt habe und der erheblichen Verantwortung und Aufgaben, die
D.___
als einziger Verwaltungsrat habe erfüllen müssen, sei der im Eventualantrag der Beschwerdeführerin genannte Lohn von Fr. 12'800.
pro Jahr ebenfalls viel zu gering und somit missbräuchlich.
2.2
Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausführen, dass sie in den fraglichen Jahren Umsätze aus ihrer Betriebstätigkeit in der Grössen
ordnung von Fr. 1,9 Mio. (2010), Fr. 3 Mio. (2011),
Fr. 2,9 Mio. (2012) und Fr. 1,6
Mio. (2013) erzielt habe
(S. 3).
D.___
sei in den Jahren 2010 bis 2013 mit einem V
ollzeitpensum bei der G.___ AG mit Sitz in H.___
angestellt gewesen und habe dort Einkommen von Fr. 349'066.
(2010) beziehungsweise Fr. 392'400.
(2011, 2012 und 2013) erzielt. Das Kantonale Steueramt Zürich habe im Rahmen einer Buchprüfung geschäftsmässig nicht begründete Aufwen
dungen steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttungen an
D.___
quali
fiziert (S. 4). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass
D.___
kein Angestellter der Beschwerdeführerin (gewesen) sei, sondern ihr Organ.
D.___
habe keinen Arbeitsvertrag mit der Beschwerdeführerin gehabt und sei auch nicht dem Arbeitsrecht unterstellt. Die Betrachtungsweise der Beschwerde
gegnerin sei simplifizierend. Sie habe nicht geprüft, ob die Privatbezüge durch
D.___
in seiner Eigenschaft als Arbeitnehmer oder als Aktionär erfolgt seien (S. 6).
Mit ihrer
Qualifikation
der Privatbezüge als massgebender Lohn für die Festsetzung der Vergütung für die Verwaltungsratstätigkeit von
D.___
habe sie ferner in quantitativer Hinsicht jegliches Augenmass vermissen lassen (S. 7). Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass
D.___
nur sehr wenig Zeit für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin habe aufwenden müssen. Diese Tätigkeiten würden vom angestellten Personal erledigt. Die unübertragbaren Aufgaben im Sinne von Art. 716 des Obligationenrechts (OR) zeichneten sich dadurch aus, dass sie im Falle eines funktionierenden operativen Geschäfts nicht direkt einem Tätigwerden des Verwaltungsrates bedürften und mit Blick auf die zeitliche Inanspruchnahme unwesentlich seien (S. 8). Sofern abgaberechtlich die Tätigkeit von
D.___
als Verwaltungsrat
mit einer Vergütung zu bemessen sei, so sei diese im Sinne des Eventualantrages mit maximal Fr. 12'800.
pro Jahr zu bewerten, was gestützt auf eine Studie der
Unternehmensberatungsgesellschaft
BDO
und
angesichts der
vorliegenden
Umstände
einer durchschnittlichen Entschädigung entspräche (S. 9)
.
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht Leistungen
in der Höhe von insgesamt Fr. 962'330.
, die die Beschwerdeführerin in den Jahren 2010 bis 2013 an
D.___
ausgerichtet hat, als massgeblichen Lohn quali
fiziert und somit der Beitragspflicht unterstellt hat. Die Entscheidung dieser Frage präjudiziert die unmittelbar damit zusammenhänge Frage, ob beziehungsweise inwieweit die Beschwerdeführerin zu Recht verpflichtet wurde, Verzugszinsen zu bezahlen.
Festzuhalten bleibt, dass weitere in diesen Jahren vorgenommene Aufrechnungen nicht deklarierter Lohnbezüge anderer Arbeitnehmerinnen der Beschwerde
führerin nicht strittig sind (vgl. Urk. 8/280/3). Ferner wurde auf eine Beiladung des als Arbeitnehmer betroffenen
D.___
verzichtet, weil er
im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin war und die Vollmacht (Urk. 4) des mit der Vertretung betrauten Treuhänders unter
zeichnet hat (vgl. Urteile H 182/01 vom 22.
Mai 2002 E. 2, H 304/00 vom 10.
März 2003 E. 3).
3.
3.1
Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle, die vom 5. Juni 2015 bis zum 6. Mai 2019 dauerte, erstellte der Revisor der Beschwerdegegnerin ein Berechnungsblatt, aus welchem die streitgegenständlichen Leistungen an
D.___
(privat)
in den Jahren 2010 bis 2013 aufgeführt sind (vgl. Urk. 8/264/2). Es handelt sich dab
ei um folgende Positionen im Gesamtbetrag von
Fr.
1'233'763.
(= Fr. 222'700.
+
Fr. 549'661.
+ Fr. 301'661.
+ Fr. 159'741.
[vgl. auch Urk. 8/280/3, woraus hervorgeht, dass auch die Beschwerdeführerin im Quantitativ von diesen Zahlen ausgeht):
-
Privatanteil Fahrzeuge
-
Bootsversicherung
-
Bootsplatzmiete
-
Kreditkartenspesen (jeweils in fünfstelliger Höhe)
-
Projektleitung und Beratung
-
Lebensversicherung
-
Bussen
-
Spenden/Pferdesponsoring
-
Privatanteil Veteranen/Handelsfahrzeuge
-
Boxenmiete
D.___
sen.
-
Verkaufsprovision private Liegenschaft Kanton Graubünden
-
Verkaufsprovision
-
Ausstiegsprämie Basler Versicherung (private Hypothek)
-
Finanzierungskosten (Fr. 200'000.
)
-
Hotel F.___
(privat)
-
Mietwagen Reise USA (privat)
-
Herrentoupet/Zivilkleider
-
Hotel Venedig
3.2
Angesichts dieser Aufstellung steht ausser Frage, dass es sich bei den Leistungen an
D.___
um regelmässige «Naturalleistungen» gehandelt hat. Offen
sichtlich liess
D.___
einen Teil seiner Privatausgaben respektive seiner allgemeinen Lebenshaltungskosten
von der
Beschwerdeführerin
begleichen
.
Jedenfalls steht fest und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass die aufgeführten Ausgaben keinen Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beschwerdeführerin haben, daher keine geschäftsmässig begründeten Ausgaben oder Geschäftsspesen ihres Organs darstellen.
Art und Umfang dieser
geschäftsmässig
nicht
begründeten Aufwendungen für
D.___
lassen einzig ihre Qualifikation als massgebenden Lohn
oder Divi
dende (beziehungsweise Dividendenersatz)
zu
. Eine dritte Möglichkeit besteht nicht (
tertium
non
datur
).
W
ie die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist, fehlt es vorliegend an einer durch die Beschwerdeführerin vorgenommenen Aufteilung
(Urk. 7 S. 3).
Strittig und zu prüfen ist daher, ob diese Zuwendungen in Zusam
menhang stehen mit der Stellung als Alleinaktionär oder als Alleinorgan.
3.3
Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin dem damaligen
,
einzigen Verwaltungsratsmitglied und - nach ihren eigenen Angaben (Urk. 1 S. 3) - alleinigen Aktionär weder einen Lohn
noch eine Tantieme
noch eine Gewinn
beteiligung in Form von Dividenden auszahlte.
Das Aktienkapital umfasst
e
100 Namensaktien zu je Fr. 1'000.
--, also Fr. 0,1 Mio.; das bilanzierte Eigenkapital wuchs in der hier zu betrachtenden Periode von rund 0,1 Mio. (31. Dezember 2010) auf 0,2 Mio. per 31. Dezember 2013,
der Re
ingewinn wurde mit Fr. 10'870.
(2010), Fr. 3'590 (2011),
Fr.
41'676.-- (2012) und Fr. 37'005.-- (2013) deklariert (vgl. Urk. 3/5).
Die Beschwerdeführerin beschäftigte in den Jahre
n
2010 bis 2013 vier, zuletzt fünf Arbeitnehmerinnen (Urk. 8/29, Urk. 8/42, Urk. 8/56, Urk. 8/87).
D.___
war nicht nur
Verwaltungsratspräsident bzw.
einziges Verwaltungs
ratsmitglied, sondern auch einziger Geschäftsführer
,
hatte damit letztlich die operative Leitung inne, war
Verantwortlicher für
vier bzw. fünf Angestellte und
da
s Rechnungswesen,
und damit
nicht nur für die strategische Ausrichtung des Unternehmens oder die Oberaufsicht
über die
Geschäftsführung, was über
die Stellung des
formellen Verwaltungsratspräsidenten hinausgeht.
Angesichts
dieser Verantwortung und
Position
muss davon ausgegangen werden
, dass
mit dem Beweisgrad der
überwiegende
n Wahrscheinlichkeit
die getätigten Bezüge
in seiner Stellung als Ve
rwaltungsrat
begründet lag
en
und nicht
in derjenigen
als Aktionär
.
Dem steht seine Tätigkeit für die
G.___
AG nicht entgegen. Ausser
dem
richtet
sich das Entgelt nicht
in jedem Fall
nach Zeitaufwand, sondern auch nach der Verantwortung, welche dem einzigen Organ der Beschwerdeführerin in hohem Masse zukam. Ferner ist zu beachten
, dass
die (verdeckte) Gewinn
ausschüttung ein Mehrfaches des einbezahlten Kapitals betragen würde
. Kommt hinzu, dass die von der Beschwerdeführerin get
ätigten Ausgaben für
D.___
das ganze Jahr hindurch anfielen, unabhängig des allenfalls in Aussicht stehen
den
Gewinns
der Beschwer
deführerin. J
edenfalls lässt sich kein
massliches
Korrelat zwischen Geschäftsabschluss und Natural
zuwendungen herstellen.
Kommt hinzu, w
ie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, es völlig unüblich
wä
re
, einem nicht mitarbeitenden Aktionär
private Spesen zu vergüten.
Die Beschwerdeführerin
bzw. ihr einziges Organ haben sich den Umstand, dass eine
Aufteilung
der getätigten Zahlungen nicht möglich ist, selber zu verantworten.
3.
4
In seinem Urteil 9C_403/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 5.3 erwog das Bundes
gericht
, dass es
praxisgemäss der Ausgleichskasse
obliege
, selbst zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als mas
sgebender Lohn zu betrachten sei
. Auch
wenn sie sich dabei in der Regel an die bundessteuerliche Betrachtungswei
se halte, sei
eine von der steuerrechtlichen Sichtweise abweichende Betrachtungs
weise der AHV-Verwaltung möglich, wenn
ausschlaggebende Gründe vorlägen.
Weder die Beschwerdegegnerin noch das Sozialversicherungsgericht sind somit an die Beurteilung des Kantonalen Steueramtes, welches die oben genannten Leistungen
als verdeckte G
ewinnausschüttung qualifizierte
, gebunden. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführte, ist die Qualifikation des Steueramtes - wenigstens im vorliegenden Kontext - nicht nachvollziehbar
.
3.
5
Soweit die Beschwerdegegnerin eventualiter beantragen liess, es sei das Verwal
tungsratshonorar für
D.___
in den Jahren 2010 bis 2013 auf maximal Fr. 12'800.
pro Jahr festzusetzen, ist vorweg festzuhalten, dass dieser Antrag impliziert, dass die
darüber hinausgehenden
Leistungen demzufolge als Kapital
ertrag zu qualifizieren wären.
Wie im bereits zitierten bundesgerichtlichen Präjudiz 9C_403/2017 vom 27. Dezember 2017 E. 4.1 geht es auch vorliegend «nicht
um die Angemessenheit von Lohn und Dividende, von deren Aufteilung bei einem offensichtlichen Miss
verhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende abgesehen werden kann (BGE 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.).
» Zu
beantworten
war vorliegend
vielmehr die
Frage
, ob die geschäftsmässig nicht begründeten Aufwendungen
der Beschwerdeführerin zu Gunsten ihres einzigen Verwaltungsrates und Alleinaktionärs
vom Grundsatz he
r als mass
gebender
Lohn
oder als Kapitalertrag zu
qualifizier
en war.
Wie oben aufgezeigt wurde, liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausschliesslich massgebender Lohn vor.
Im Übrigen erwiese sich der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Lohn
von jährlich Fr. 12'800.
angesichts der
oben geschilderten
Umstände als
viel zu
tief.
3.
6
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde unbegründet und somit abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Z.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker