# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 323e8bd5-e27a-5513-be09-a7dea556fb99
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-20
**Language:** de
**Title:** Kognition Rekursinstanz. Ermessensunterschreitung bei der Erteilung einer Baubewilligung. Folgen im Rechtsmittelverfahren.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0301/2011
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_II_0301_2011_735.pdf

## Full Text

BRGE II Nr. 0301/2011 vom 20. Dezember 2011 in BEZ 2012 Nr. 16 

4.1 Der Rekurrent rügt, die Mobilfunkbasisstation sei auf einem kommunal 
inventarisierten  Schutzobjekt  mit  bedeutendem  Eigen-  und  Situationswert  ge-
plant. Unmittelbar neben dem Standortgebäude befinde sich ein weiteres Inven-
tarobjekt. Die Antennenanlage wirke auf dieses Ensemble und die weitere Um-
gebung wie «eine Faust aufs Auge.» (…) 

5. Gemäss §  238  Abs.  1  PBG  sind  Bauten, Anlagen  und  Umschwung  für
sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Um-
gebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine be-
friedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Mate-
rialien  und  Farben.  Die  genannte  Bestimmung  enthält  eine  Grundanforderung 
an Bauten, Anlagen und Umschwung. Verlangt wird sowohl eine gewisse Quali-
tät  der  Gestaltung  in  sich  als  auch  der  Einordnung  in  die  bauliche  und  land-
schaftliche  Umgebung.  Die  Frage,  ob  eine  befriedigende  Gesamtwirkung  er-
reicht wird, ist gestützt auf objektive, nachvollziehbare Kriterien zu beantworten. 
Subjektives Empfinden rechtfertigt keinen Eingriff in das Eigentum.  

Im Kontext mit Mobilfunk-Basisstationen, welche als standardisierte techni-
sche Anlagen im konkreten Einzelfall (mit Ausnahme der Farbgebung oder Ka-
schierung) in der Regel nur eingeschränkt individuell gestaltet werden können, 
stellt  sich  vor  allem  die  Frage,  ob  eine  genügende  Einordnung  in  die  bauliche 
und landschaftliche Umgebung zu bejahen ist.  

Sowohl  das  Standortgebäude  als  auch  die  in  der  Nähe  situierte  Liegen-
schaft  S-Strasse  187  sind  kommunal  inventarisierte  Schutzobjekte.  Folglich 
kommt  hier  zusätzlich  §  238  Abs.  2  PBG  zur  Anwendung,  nach  welcher  Be-
stimmung bei Bauvorhaben in der Nähe von Objekten des Natur- und Heimat-
schutzes besondere Rücksicht genommen werden muss, womit in solchen Fäl-
len mehr als eine nur befriedigende Einordnung zu verlangen ist.  

6.1 Bei der Anwendung von § 238 PBG kommt den Gemeinden ein erheb-
licher  Ermessensspielraum  zu,  so  dass  sich  das  Baurekursgericht  bei  der 
Entscheidüberprüfung  entgegen  seiner  grundsätzlich  vollen  Kognition  (§  20 
Abs. 1 VRG) Zurückhaltung auferlegt. Das Gericht ersetzt somit eine noch ver-
tretbare Wertung der Gemeinde nicht durch eine eigene andere Wertung. Hin-
gegen  greift  es  dann  ein,  wenn  die  Unhaltbarkeit  des  vorinstanzlichen  Ent-

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scheides  offensichtlich  ist  (A.  Kölz/J.  Bosshart/M.  Röhl,  Kommentar  zum  Ver-
waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2 A., 1999, § 20 Rz. 17 ff.).  

6.2  Der  angefochtene  Beschluss  enthält  keinerlei  Erwägungen  zur  Frage 
der  Einordnung  der  bewilligten  Basisstation.  Die  genannten  Inventarobjekte 
werden darin mit keinem Wort erwähnt. Zudem verzichtete die Vorinstanz expli-
zit auf eine Rekursantwort. Damit stellt sich die Frage, ob die kommunale Bau-
behörde ihr Ermessen überhaupt ausgeübt hat. 

einschliesslich 

6.3  Nach  §  20  Abs.  1  VRG  können  mit  Rekurs  gerügt  werden: 
Rechtsverletzungen 
Ermessensmissbrauch, 
Ermessensüberschreitung  oder  Ermessensunterschreitung  (lit.  a),  unrichtige 
oder  ungenügende  Feststellung  des  Sachverhaltes 
sowie 
Unangemessenheit  der  angefochtenen  Anordnung 
(lit.  c).  Mit  dieser 
Umschreibung  der  zulässigen  Rekursgründe  werden  Prüfungsbefugnis  und 
Prüfungspflicht,  d.h.  die  Kognition  der  Rekursinstanzen  bestimmt,  und  zwar 
dahingehend, dass diesen volle Kognition in der Rechts-, der Sachverhalts- und 
der  Ermessenskontrolle  zukommt.  Mit  dem  Rekurs  an  das  Baurekursgericht 
können  somit  nicht  nur  unrichtige  Rechtsanwendung,  sondern  auch  unrichtige 
oder 
unzweckmässige 
Ermessensausübung geltend gemacht werden. 

Sachverhaltsermittlung 

unvollständige 

(lit.  b) 

oder 

Dabei bestehen jedoch auf Grund der Gemeindeautonomie Einschränkun-
gen.  Dies  einerseits  bei  der  Überprüfung  von  kommunalen  Nutzungsplänen, 
Bauvorschriften  und  Quartierplänen,  andererseits  aber  auch  dort,  wo  nach 
kommunalem  Recht  getroffene  Ermessensentscheide  oder  die  Auslegung  un-
bestimmter kommunaler Rechtsbegriffe zu überprüfen sind, oder wo das kanto-
nale Recht den Gemeinden bei der Anwendung kantonaler Bestimmungen eine 
relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt. In solchen Fällen auferlegt sich 
das Baurekursgericht Zurückhaltung, indem es davon absieht, einen noch ver-
tretbaren  vorinstanzlichen  Entscheid  durch  eigene  Auslegung  bzw.  eigene  Er-
messensbetätigung zu ersetzen, und greift nur dann ein, wenn sich der vorins-
tanzliche  Entscheid  als  offensichtlich  unhaltbar  oder  gar  rechtsverletzend  er-
weist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 Rz. 17 ff.).  

6.4  Als  rechtsverletzender  Ermessensfehler  gilt  u.a.  die  Ermessensunter-
schreitung.  Eine  solche  liegt  dann  vor,  wenn  sich  die  entscheidende  Behörde 
als  gebunden  betrachtet,  obschon  sie  nach  Gesetz  berechtigt  wäre,  nach  Er-
messen zu handeln, oder wenn sie auf die Ermessensausübung von vornherein 
ganz oder teilweise  verzichtet, ihre Ermessenbefugnis also von Anfang an gar 
nicht ausschöpft (BGE 116 V 307 ff., E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 Rz. 79).  

Im  Entscheid  VB.2006.00026  (=  BEZ  2006  Nr.  55)  erwog  das  Verwal-
tungsgericht, dass sich die örtliche Baubehörde, wenn sie ihren Entscheid über 
die  Anwendung  von  §  238  PBG  in  der  Baubewilligung  nur  unzureichend  be-
gründet 
der 
Rekursvernehmlassung  nicht  nachgebracht habe, nicht auf  ihren Beurteilungs-
spielraum  berufen  könne.  Damit  sei  die  Rekursinstanz  in  solchen  Fällen  nicht 
nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Anwendung von § 238 PBG unter 
Einsatz  ihrer  voller  Kognition  zu  überprüfen,  andernfalls  eine  Art.  29  der  Bun-

nachvollziehbare  Begründung 

auch 

eine 

und 

in 

 
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desverfassung  (BV)  verletzende  Unterschreitung  der  Überprüfungsbefugnis 
vorliege.  In Weiterführung  dieser Rechtsprechung  gilt  in  der  Praxis  der Rekur-
sinstanz  zudem,  dass,  wenn  die  Baubehörde  nicht  schon 
in  der 
Rekursvernehmlassung,  sondern  erst  später  im  Rahmen  eines  zweiten  Schrif-
tenwechsels in der Duplik oder anlässlich eines Lokaltermins eine substantiierte 
Begründung  für  den  Einordnungsentscheid  nachschiebt,  dies  in  der  Regel 
ebenfalls noch auf eine hinreichende Ermessensausübung bei der Fällung des 
baurechtlichen Entscheids schliessen lässt (u.a. BRGE II Nr. 0201/2011 vom 6. 
September 2011, E. 7.4).  

Fehlt  es  an  der  Ermessensausübung,  prüft  das  Baurekursgericht  die  Ein-
haltung von § 238 PBG wie gesagt mit voller Kognition, d.h. ohne Berücksichti-
gung  eines  qualifizierten  Ermessensspielraums  der  kommunalen  Baubehörde. 
Darüber  hinaus  liegt  es  aber  auch  im  Ermessen  der  Rekursinstanz,  bei  einer 
klar ausgewiesenen Ermessensunterschreitung den vorinstanzlichen Entscheid 
als  rechtsfehlerhaft  aufzuheben  und  die  Sache  zum  Neuentscheid  zurückzu-
weisen.  Ein  solches  Vorgehen  erscheint namentlich  dann angezeigt,  wenn  die 
in Ermessensunterschreitung ergangene vorinstanzliche Beurteilung bzw. deren 
Anfechtung ein zentrales oder sogar das einzige Prozessthema bildet, und erst 
recht  dann,  wenn die Vorinstanz  auf das Erstatten  einer Vernehmlassung  ver-
zichtet hat. In einem solchen Fall ist es offenkundig nicht zwingend Aufgabe der 
Rekursinstanz, einen im Übrigen nicht erforderlichen weiteren Schriftenwechsel 
oder  Augenschein  einzig  deswegen  durchzuführen,  um  der  Vorinstanz  Gele-
genheit zur Ermessensausübung in Form einer nachgeschobenen Begründung 
zu  verschaffen.  Vielmehr  kann  vom  Vorliegen  eines  rechtsverletzenden  Ent-
scheides  der  Baubehörde  ausgegangen  werden,  der  als  solcher  unter  Rück-
weisung aufzuheben ist. 

6.5  Die  Baukommission  hat  sich  gemäss  den  Verfahrensakten  weder  mit 
der  Einordnung  der  strittigen  Basisstation  ins  Standortgebäude  selbst  noch  in 
die ortbauliche Umgebung befasst. Wie bereits mehrfach erwähnt, fehlen dazu 
jegliche  Erwägungen  sowohl  im  angefochtenen  Beschluss  als  auch  sonst  ir-
des 
gendwo.  Es  wurde 
Vernehmlassungsverfahrens nachgereicht. Dies ist umso gravierender, als vom 
strittigen  Bauvorhaben  inventarisierte  Gebäude  tangiert  werden.  Bei  dieser 
Sachlage  hätte  die  Vorinstanz  zumindest  eine  plausible  Einordnungsbegrün-
dung im Rahmen des Schriftenwechsels nachreichen müssen.  

keine  Begründung 

im  Rahmen 

auch 

Aus  den  Akten  ist  zudem  nicht  einmal  ersichtlich,  ob  die  Baukommission 
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens überhaupt realisierte, dass die Ba-
sisstation auf einem inventarisierten Gebäude und in der Umgebung eines (an-
dern)  inventarisierten  Objekts  erstellt  werden  soll.  Zwar  macht  die  private 
Rekursgegnerin geltend, sie habe im Vorfeld der Baugesuchseinreichung Kon-
takte mit der Baubehörde gehabt, aus denen sich ergeben habe, dass sich die 
Baubehörde  der  Inventarisierung  des  Standortgebäudes  sehr  wohl  bewusst 
gewesen  sei.  Aktenmässig  ausgewiesen  ist  diese  Kenntnis  der  Baubehörde 
indes  nicht.  Jedenfalls  fehlt  es  an  jeder  greifbaren  Auseinandersetzung  der 
Baubehörde  mit  der  Frage,  ob  die  beabsichtigte  Realisierung  einer  Mobilfunk-
Basisstation  auf  dem  Dach  des  inventarisierten  Standortgebäudes  dessen 
Schutzwürdigkeit beeinträchtigen, also das Schutzobjekt gefährden könnte. Bei 

 
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der  Beantwortung  dieser  Frage  steht  der  Baubehörde  ein  gewisses  Beurtei-
lungsermessen  zu 
(VGr,  19.  August  2005, 
VB.2005.00242 = BEZ 2006 Nr. 3). Folglich hat die Baubehörde auch in diesem 
Punkt  ihr  Ermessen  nicht  ausgeübt,  womit  eine  weitere  Ermessenunterschrei-
tung vorliegt. (…) 

(VGr,  19.  August  2005 

6.6 Aus diesen Gründen ist die Streitsache zur rechtgenügenden Überprü-
fung  der  Einordnung  und  Beurteilung,  ob  ein  Schutzentscheid  erforderlich  ist, 
an die Baukommission zurückzuweisen.