# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c6932a88-da23-5e8b-aab9-433903ca1f52
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-29
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 29.05.2013 AVI 2012/56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-56_2013-05-29.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/56

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 29.05.2013

Entscheiddatum: 29.05.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 29.05.2013
Art. 23 Abs. 3bis AVIG, Art. 38 Abs. 1 AVIV. Die Arbeitsvermittlung durch 
einen von Gemeinden getragenen Verein, die im Wesentlichen den Sinn hat, 
die Teilnehmer vor der Fürsorgeabhängigkeit zu bewahren, generiert mit 
Inkrafttreten dieser Bestimmungen keine Beitragszeit mehr (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Mai 2013, AVI 
2012/56).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer 

und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

 

Entscheid vom 29. Mai 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführer,

gegen                                                                                  

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)

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Sachverhalt:

A.       

A.a   A.___ meldete sich per 26. Dezember 2011 erneut zum Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung an (act. G 3.1/32). Mit Arbeitgeberbescheinigung vom 

11. Januar 2012 bestätigte B.___, der Versicherte habe vom 31. Mai 2010 bis zum 23. 

Dezember 2011 als Hilfsarbeiter gearbeitet (act. G 3.1/33). Mit Verfügung vom 

20. Januar 2012 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Antrag mangels 

genügender Beitragszeiten ab. Es könne nur die Zeit vom 31. Mai 2010 bis zum 31. 

März 2011 angerechnet werden, was 10,047 Beitragsmonaten entspreche. Ab dem 

1. April 2011 könne die Beschäftigung wegen Inkrafttretens von Art. 23 Abs. 3  AVIG 

nicht mehr angerechnet werden, da es sich bei der Tätigkeit für B.___ um eine von der 

öffentlichen Hand finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme handle (act. G 3.1/40).

A.b   Mit Einsprache vom 3. Februar 2012 beantragte der Versicherte die Anrechnung 

der (gesamten) Dauer der Anstellung bei B.___. Er habe Einsätze in verschiedenen 

Bereichen und Betrieben durchgeführt (act. G 3.1/43). Am 28. Februar 2012 forderte 

die Kasse den Einsprecher auf, die Einsätze zeitlich zu präzisieren, worauf dieser die 

Unterlagen der Arbeitseinsätze (teilweise) einreichte (act. G 3.1/47, 49 bis 51). Mit 

Entscheid vom 5. April 2012 wies die Kasse die Einsprache ab, da der als 

"Einsatzvertrag" bezeichnete Vertrag vom 12. September 2011 nicht dem 

Bundesgesetz über Arbeitsvermittlung und Personalverleih entspreche und 

offensichtlich unklare zeitliche Angaben zu Einsatzbeginn und -dauer gemacht worden 

seien. Zudem sei als Einsatzbetrieb B.___ selber genannt. Nachdem auch keine 

unterzeichneten Arbeitsrapporte eingereicht und die Auflistung der Einsätze erst zu 

Verfahrenszwecken erstellt worden seien, sei die Ausübung einer beitragspflichtigen 

Beschäftigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (act. 

G 3.1/52).

B.     

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B.a   Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 2. Mai 

2012 (Poststempel) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen 

Einspracheentscheids und Berücksichtigung der (gesamten) Tätigkeit bei B.___ als 

Beitragszeit. Er sei in der Zeit vom 31. Mai 2010 bis zum 23. Dezember 2011 in einer 

befristeten Vollzeitbeschäftigung als Hilfsarbeiter angestellt gewesen. Während dieser 

Zeit seien ihm die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden. 

Aus den Angaben über die Arbeitseinsätze sei ersichtlich, dass er während mehr als 12 

Monaten einer Vollbeschäftigung nachgegangen sei, womit er die Beitragszeit erfüllt 

habe (act. G 1).

B.b   Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2012 beantragt die Verwaltung unter Verweis 

auf den Einspracheentscheid vom 5. April 2012 Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

 

Erwägungen:

1.        

1.1    Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat 

oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 

Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 

AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung 

ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher 

Rechtsprechung genügend überprüfbar sein (vgl. BGE 131 V 444, E. 3.2.2 mit 

Hinweisen).

1.2    Gemäss Art. 23 Abs. 3  AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme 

an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, 

nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG 

(Einarbeitungszuschüsse und Ausbildungszuschüsse). Als arbeitsmarktliche 

Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3  AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die 

öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen (Art. 38 Abs. 1 der Verordnung 

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über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

[AVIV; SR 837.02]).

1.3    Die beiden Bestimmungen (Art. 23 Abs. 3  AVIG und Art. 38 Abs. 1 AVIV) sind 

mit der Revision des AVIG am 1. April 2011 in Kraft getreten. Der Bundesrat verfolgte 

dabei das Ziel, die Stellensuchenden möglichst schnell in das normale Erwerbsleben 

zurückzuführen. Dieses Ziel soll nicht nur von den Arbeitsmarktbehörden, sondern 

auch von den Sozialbehörden angestrebt werden. Art. 23 Abs. 3  AVIG bezwecke, 

dass nur eine ordentliche Erwerbsarbeit einen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung generiert, nicht jedoch der Besuch einer arbeitsmarktlichen 

Massnahme. Da bei Einarbeitungs- und Ausbildungszuschüssen eine Beschäftigung im 

sogenannten ersten Arbeitsmarkt erfolgt, sollen solche Verdienste und daraus 

resultierende Beitragszeiten einen Anspruch auf Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung begründen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des 

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008 [BBl 2008, S. 7733 ff., 

insbesondere S. 7750 f.]). Art. 23 Abs. 3  AVIG soll dem Sparvorhaben der 

Arbeitslosenversicherung Rechnung tragen, indem verhindert werde, dass 

arbeitsmarktliche Massnahmen lediglich zur Generierung von Beitragszeiten organisiert 

würden. Ein bisher falscher Anreiz soll korrigiert und eine Gleichstellung der kantonal 

oder kommunal finanzierten Massnahmen mit den von der Arbeitslosenversicherung 

finanzierten Massnahmen erreicht werden. Denn bisher habe in verschiedenen 

Kantonen die Praxis geherrscht, arbeitslose Personen in finanzierte Programme 

aufzunehmen, um eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen. 

Damit sei es möglich gewesen, dass Personen über vier Jahre ausserhalb der 

sogenannten eigentlichen Arbeitswelt geblieben seien. Dies könne nicht dem Sinn der 

Arbeitslosenversicherung, der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt, 

entsprechen (vgl. Protokoll der Nationalratssitzung vom 9. Dezember 2009 und 

Protokoll der Ständeratssitzung vom 8. Juni 2009, Amtliches Bulletin 08.062). 

Zusammenfassend soll Art. 23 Abs. 3  AVIG als Sanierungsmassnahme dienen und 

dem Zweck der Arbeitslosenversicherung entsprechen: Die Teilnahme an von der 

öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahmen soll keinen Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung auslösen, weil dies der Wiedereingliederung in den 

ersten Arbeitsmarkt entgegenlaufen würde (vgl. Urteile des Versicherungsgerichts des 

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Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 2012, AVI 2012/44, E. 2.2; vom 4. Januar 2012, 

AVI 2011/51, E. 4.2, und vom 23. Januar 2012, AVI 2011/75, E. 2.2.1).

1.4    Mit "arbeitsmarktlichen Massnahmen" können nicht einzig diejenigen gemäss 

Art. 59 Abs. 1  AVIG gemeint sein, denn diese, von der Arbeitslosenversicherung mit­

finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahmen stellten schon vor Inkrafttreten des Art. 23 

Abs. 3  AVIG keine beitragspflichtige Beschäftigung dar (vgl. dazu Thomas 

Nussbaumer in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 

2. Auflage, Arbeitslosenversicherung, Rz 719). Sinn und Zweck von Art. 23 

Abs. 3  AVIG ist es, eine Gleichstellung von arbeitsmarktlichen Massnahmen der 

Arbeitslosenversicherung und der Kantone beziehungsweise Gemeinden zu erreichen, 

so dass auch die Teilnahme an von der öffentlichen Hand finanzierten 

arbeitsmarktlichen Massnahmen nicht versichert ist und damit keine Beitragszeit 

generieren kann. Die arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3  AVIG 

werden in Art. 38 Abs. 1 AVIV konkretisiert (vgl. Urteile des Versicherungsgerichts des 

Kantons St. Gallen vom 4. Januar 2012, AVI 2011/51, E. 4.3, und vom 23. Januar 2012, 

AVI 2011/75, E. 2.2.2). Diese Bestimmung wurde vom Bundesgericht als 

gesetzeskonform beurteilt (Urteil 8C_754/2012 vom 15. März 2013, E. 4.1).

2.        

2.1    In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer für B.___ ab 

dem 1. April 2011 verrichteten Tätigkeiten eine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn 

von Art. 23 Abs. 3  AVIG darstellen.

2.2    Der Zweck von B.___ besteht darin, "als gemeinnützige Organisation Arbeits- und 

Integrationsprogramme für arbeitslose Sozialhilfebezüger/innen bzw. Ausgesteuerte 

anzubieten und die Teilnehmer/innen während der Dauer ihres Einsatzes zu begleiten. 

Personalverleih und Personalvermittlung gehören ebenso dazu wie berufliche 

Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen in Zusammenarbeit mit anderen 

Fachstellen und Organisationen. Es darf grundsätzlich keine direkte Konkurrenzierung 

des Gewerbes erfolgen". Auf dem Internet-Auftritt findet sich die Ergänzung 

"Arbeitsmarktliche Massnahmen der Sozialhilfe der Region C.___". Aufgabe sei es, den 

Teilnehmenden "Arbeit und Lohn" statt nur Sozialhilfegelder zur Verfügung zu stellen. 

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Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass B.___ Tätigkeiten im alternativen 

Arbeitsmarkt anbietet, zumal eine direkte Konkurrenzierung "des Gewerbes" 

statutarisch verboten ist.

2.3    Wie der Beschwerdeführer in seiner Einsprache vom 3. Februar 2012 angibt, 

bestand seine Tätigkeit darin, für diverse Auftraggeber Arbeiten auszuführen, so etwa 

Stauden schneiden und entsorgen, Mithilfe bei der Weinlese, Wohnungsräumungen 

und Zügelarbeiten, Bekämpfung und Entsorgung von Neophyten, Garten- und 

Umgebungsarbeiten, Winterdienst oder das Durchführen von Transporten und 

Dienstfahrten. Einzelne Einsätze erfolgten für den B.___ selber ("PJ Fahrzeugwartung"). 

Dies ergibt sich auch aus den von B.___ eingereichten Arbeitseinteilungen, wobei 

jeweils nur die letzte Woche des Monats vorliegt. Die Einsätze dauerten in der Regel 

einen halben bis mehrere Tage (act. G 3.1/43, 49 und 51). Im Weiteren bleibt unklar, 

weshalb für den Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis zum 23. Dezember 2011 ein 

"Einsatzvertrag" ausgefertigt wurde, wurde doch als Einsatzbetrieb B.___ selber 

angegeben und als zuständiger Einsatzleiter D.___ genannt. Weiter wurde als 

"Arbeitsbeginn" der 1. Juni 2010 angegeben (act. G 3.1/29). Diesem Vertrag kann 

damit keine eigenständige Bedeutung zukommen, insbesondere handelt es sich nicht 

um einen "echten" Verleihvertrag im ersten Arbeitsmarkt, der allenfalls Anspruch auf 

Anrechnung von Beitragszeiten geben könnte (vgl. Schreiben des Rechtsdienstes des 

Amtes für Arbeit vom 27. Januar 2012). Vielmehr handelt es sich im Grunde genommen 

um den (bislang offenbar fehlenden Rahmen-) Arbeitsvertrag mit B.___. Insgesamt ist 

bei den genannten Tätigkeiten der allgemeine Integrationscharakter zu bejahen. Sie 

dienten primär der sinnvollen Beschäftigung des Beschwerdeführers und der 

Verhinderung der Fürsorgeabhängigkeit, die dann unmittelbar nach Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses mit B.___ per 1. Januar 2012 auch eintrat (vgl. act. G 3.1/45). 

Mithin können die ausgeübten Tätigkeiten nicht mit einer Beschäftigung im ersten 

Arbeitsmarkt verglichen werden. Die Arbeit für B.___ stellt vielmehr eine 

arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn von Art. 23 Abs. 3  AVIG dar.

2.4    Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 23 Abs. 3  AVIG ist, dass 

die Integrationsmassnahmen voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanziert 

werden (Art. 38 Abs. 1 AVIV). Zu prüfen bleibt damit, ob die vom Beschwerdeführer 

ausgeübten Tätigkeiten für B.___ durch die öffentliche Hand mitfinanziert wurden.

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2.5    Die Einnahmen von B.___ setzen sich zusammen aus Mitgliederbeiträgen in Höhe 

von Fr. 100.-- pro Mitglied (Mitglieder können gemäss Art. 3 der Statuten lediglich 

politische Gemeinden des Kantons St. Gallen, angrenzender Kantone sowie des 

Fürstentums Liechtenstein sein), Einnahmen aus Leistungen für Dritte, freiwilligen 

Zuwendungen sowie Beiträgen (zu deren Festsetzung vgl. Art. 5 der Statuten) der 

Mitglieder nach folgendem Verteilschlüssel: 1/3 nach Einwohner und 2/3 nach 

Teilnehmer/innen (Art. 10 der Statuten). Die Vermittlung von Arbeitsgelegenheiten 

durch B.___ wird daher im Wesentlichen durch die öffentliche Hand finanziert. Damit 

geht einher, dass der Stundenansatz für eine zu erbringende Tätigkeit vor jedem 

Auftrag mit dem Auftraggeber festgelegt wird, die Administration und die Lohnzahlung 

durch den B.___ erfolgt, die Arbeitskräfte praktisch zum Selbstkostenpreis arbeiten und 

am Ende des Auftrags eine Rechnung ohne Marge gestellt wird, da B.___ keinen 

Gewinn erwirtschaftet.

2.6    Da vorliegend die Verträge zwischen B.___ und den jeweiligen Auftraggebern 

nicht bei den Akten liegen, lässt sich nicht genau feststellen, ob die einzelnen Einsätze 

des Beschwerdeführers kostendeckend waren oder nicht. Eine kostendeckende 

Entschädigung hätte neben dem Lohn des Beschwerdeführers auch einen Anteil für die 

Verwaltung sowie für den Einsatz der eigenen Fahrzeuge oder Werkstätten enthalten. 

Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Entscheidend ist, dass gemäss 

der vorstehend aufgeführten Darstellung von einer Mischfinanzierung von B.___ 

auszugehen ist. Mithin wurden die Einsätze des Beschwerdeführers zumindest 

teilweise und indirekt von der öffentlichen Hand finanziert, was für die Anwendbarkeit 

von Art. 23 Abs. 3  AVIG genügt (Urteil des Versicherungsgerichts vom 23. Januar 

2012, AVI 2011/75, E. 2.3.1). Dafür spricht auch, dass der Lohn für alle 

Arbeitnehmenden unabhängig von der Art der Tätigkeit und der Qualifikation des Mit­

arbeiters Fr. 18.40 pro Stunde beträgt (vgl. act. G 3.1/33; vgl. auch Schreiben des 

Rechtsdienstes des Amtes für Arbeit vom 27. Januar 2012), was letztlich auf eine 

Quersubventionierung der leistungsschwächeren durch die leistungsstärkeren 

Mitarbeiter, wohl aber auch durch die teilnehmenden Gemeinden hinausläuft. Der im 

Vertrag vorgesehene Lohn stellte demnach weniger ein Entgelt für die geleistete Arbeit 

als vielmehr einen Beitrag zur Sicherung des Lebensbedarfs dar, zu welcher ansonsten 

die Gemeinde im Rahmen des Sozialhilfegesetzes verpflichtet ist. Es ist somit 

anzunehmen, dass die ausgeübten Tätigkeiten eher den Charakter einer von den 

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teilnehmenden Gemeinden finanzierten Beschäftigungsmassnahme haben, um die 

Arbeitnehmer vor der Fürsorgeabhängigkeit zu bewahren bzw. um die Fürsorgekosten 

der Gemeinden niedrig zu halten.

2.7    Zusammenfassend handelt es sich bei der Beschäftigung des Beschwerdeführers 

bei B.___ vom 31. Mai 2010 bis zum 23. Dezember 2011 um eine zumindest teilweise 

von der öffentlichen Hand finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn von Art. 23 

Abs. 3 AVIG. Diese Tätigkeit generiert somit mangels Übergangsregelung ab 

Inkrafttreten dieser Novelle am 1. April 2011 keine Beitragszeit mehr. Nachdem der 

Beschwerdeführer damit nur auf rund 10 Beitragsmonate kommt (31. Mai 2010 bis 31. 

März 2011), erfolgte die Ablehnung des Leistungsgesuchs durch die 

Beschwerdegegnerin zu Recht.

3.        

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

 

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

entschieden:

1.       Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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