# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** baf10125-971f-5f0b-9626-fd90f8821542
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.10.2004 52.2004.243
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-243_2004-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.243/244

   

  	
  Lugano

  20 ottobre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 luglio 2004 delle ditte

 

 

	
  a.

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
  b. 

  	
  __________

  
	
   

  	
  patrocinato da: avv. __________ 

   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 6 luglio 2004 del Consiglio di Stato
  (n. 3039) che aggiudica alla ditta __________ la fornitura e la posa di
  finestre di alluminio per uno stabile in costruzione a Locarno;

  

 

 

viste le risposte:

-      6 agosto 2004 della
__________; 

-    19 agosto 2004
dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA);

-    22 agosto 2004 della
Sezione della logistica; 

-    20 agosto 2004 della
__________; 

al ricorso sub a)

 

-    20 agosto 2004 della
Sezione della logistica;

-    20 agosto 2004 della
__________;

al ricorso sub b

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 7
gennaio 2004 la Sezione della logistica del Dipartimento delle finanze e
dell’economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato
secondo la procedura libera, per la fornitura e la posa delle finestre in
alluminio occorrenti ad un nuovo stabile amministrativo a Locarno (FU n.
2-3/2004, pag. 73). Il bando di concorso escludeva il consorziamento (lett. h),
mentre il capitolato d'appalto e modulo d'offerta chiedeva ai concorrenti di
specificare le ditte consorziate (pos. 20.2) ed i subappaltatori (pos. 20.3), salvo
poi non autorizzare il subappalto (pos. 17.1). Gli atti gara non stabilivano
particolari criteri d'idoneità. Chiedevano tuttavia ai concorrenti di indicare
la composizione del personale della ditta (quadri / maestranze) e del personale
impiegato per la commessa. Chiedevano inoltre di allegare referenze per lavori
analoghi, prospettando di valutarle come criterio d'aggiudicazione (qualità
della ditta) con un fattore di ponderazione del 20%. 

Il capitolato d’appalto e modulo d’offerta
dichiarava applicabili le norme SIA 118, le norme DIN 117 611, 50 939 e 50 976,
la norma ISO 8501, la norma SN EN 22 063 e diverse norme CSFF. Le ulteriori
posizioni del capitolato descrivevano in dettaglio le dimensioni e le
caratteristiche tecniche delle finestre. Al capitolato erano inoltre allegati
due piani (n. 102 e 103), che illustravano i dettagli esecutivi. 

 

 

                                  B.   Contro il
capitolato la ditta __________ (OP) è insorta assieme alla ditta __________
davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che fosse annullato
perché, stando ai piani suddetti, esigeva una prestazione che non poteva essere
conforme alle norme tecniche suindicate. Il bando avrebbe inoltre contraddetto
il capitolato in relazione alla facoltà dei concorrenti di consorziarsi. 

Con sentenza 23 marzo 2004 il Tribunale
cantonale amministrativo ha respinto il ricorso, ritenendo che i piani avessero
valore semplicemente indicativo e che era compito dei concorrenti elaborare
soluzioni conformi alle regole dell'arte. 

Il giudizio è stato confermato dal Tribunale
federale con sentenza 11 agosto 2004, che nei considerandi ha fra l'altro
ritenuto prevalente l'esclusione del consorzio sancita dal bando. 

 

 

                                  C.   In tempo
utile sono pervenute al committente 12 offerte, fra cui quelle delle ditte
__________ (fr. 1'179'197.00), __________ (__________; fr. 759'323.50) e
__________ (MS; fr. 784'907.55), qui comparenti. 

La __________, alla posizione 20.1.3.1 Maestranze
globali del capitolato, ha dichiarato di disporre di 3 unità di personale
domiciliato e di 13 unità di personale estero. Ha tuttavia precisato che si
trattava di dipendenti della __________ (3F), ditta che - stando alle risultanze
del RC - sarebbe controllata dalla stessa __________ nella misura del 48%. 

Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione,
il Consiglio di Stato ha deliberato la commessa alla __________, prima in
graduatoria con 90.80 punti. 

 

 

                                  D.   Contro la
predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo
le ditte MS ed OP, chiedendone l'annullamento. 

 

a. La ditta MS, seconda in graduatoria con
89.10 punti, rileva in sostanza che la __________, per sua stessa ammissione,
al momento dell'inoltro dell'offerta non disponeva di personale. Già per questo
motivo, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. Il trasferimento di personale
dalla __________ alla __________, attuato dopo la chiusura della fase
d'offerta, non potrebbe essere preso in considerazione. Non sarebbe inoltre
ammissibile accreditarle le referenze di lavori svolti con altro personale. La
collaborazione con la __________ sarebbe esclusa sia dal profilo del divieto di
subappalto, sia dal profilo dell'inammissibilità del consorzio. 

Il titolare della __________ non disporrebbe
infine delle qualifiche prescritte dall'art. 27 RLCPubb. 

 

b. La ditta OP, ultima classificata con
37.80 punti, contesta invece l'aggiudicazione, obiettando che le soluzioni
costruttive proposte dalla __________ non rispondono alle esigenze poste dalle
norme tecniche richiamate dal capitolato. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
dei ricorsi si oppongono l'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA) e la
Sezione della logistica (SL), contestando le tesi delle ricorrenti con
argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
L'ULSA avverte che il contratto è già stato sottoscritto. 

Ad identica conclusione perviene la
__________, che in relazione al ricorso della MS, sostiene di formare un'unica
entità con la __________, da essa controllata. La struttura del gruppo, in cui
la __________ rappresenta la componente produttiva, sarebbe peraltro stata
discussa con l'ULSA, che avrebbe dato il suo benestare. Il titolare delle due
ditte, disegnatore diplomato dalla STS, disporrebbe peraltro delle qualifiche
richieste dall'art. 27 RLCPubb. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.
In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti sono legittimate a ricorrere
(art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine. Avendo
il medesimo fondamento di fatto possono essere decisi con un unico giudizio. 

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'esame delle censure
sollevate dalla ditta OP presupporrebbero invero l'allestimento di una perizia
tecnica. Dovendosi comunque accogliere il ricorso della MS per i motivi che
saranno esposti qui appresso, si può tuttavia prescindere da una verifica del
fondamento di queste censure ed accogliere anche l'impugnativa della OP per gli
stessi motivi, ancorché non li abbia invocati. 

 

 

                                   2.   2.1.
L'art. 23 cpv. 1 LCPubb lascia per principio la facoltà ai concorrenti di consorziarsi
allo scopo di partecipare ad una gara per l'aggiudicazione di una commessa. Il
committente può tuttavia escludere questa possibilità mediante esplicita prescrizione
del bando (cpv. 2). A differenza del consorzio, che è ammesso se non viene
espressamente escluso, il subappalto è invece generalmente vietato, a meno che
gli atti di gara lo permettano esplicitamente (art. 24 LCPubb). 

La costituzione di un consorzio deve per
principio essere indicata con l'offerta. L'indicazione serve infatti ad
identificare il concorrente ed a permettere al committente di valutarne
l'idoneità. Dopo la chiusura della fase d'offerta la costituzione di consorzi
non è più ammessa. Nemmeno fra concorrenti, perché modifica sostanzialmente l'identità
dei partecipanti al concorso, introducendo nella gara un nuovo concorrente.
Parimenti, anche il subappalto, nella misura in cui è espressamente
autorizzato, deve essere indicato prima della chiusura della fase d'offerta.
Per principio, il concorrente deve infatti fornire la prestazione richiesta con
i propri mezzi personali ed infrastrutturali. Lo esige esplicitamente l'art. 28
cpv. 1 RLCPubb, imponendogli di eseguire la commessa completa in proprio,
in particolare con le sue risorse di personale. 

 

2.2. Nel caso concreto, il bando di concorso
ha esplicitamente escluso il consorzio (cfr. bando lett. h). La prescrizione è
stata considerata prevalente sulle indicazioni di senso contrario figuranti nel
capitolato (pos. 20.2; cfr. STF 11.8.2004 1P.338/2004 in re OP consid. 5.3.2).
Più chiara, malgrado le imprecisioni, è invece l'inammissibilità del subappalto
(capitolato pos. 17. 1). 

La __________ non pretende comunque di
essersi consorziata con la __________ per partecipare al concorso. Né sostiene
di aver subappaltato la fornitura a questa ditta, di cui è socia minoritaria.
Non occorre pertanto esaminare ulteriormente la questione. 

 

 

                                   3.   3.1. Il
principio dell'esecuzione in proprio della commessa, sancito dal primo capoverso
dell'art. 28 cpv. RLCPubb non è comunque assoluto, ma è contemperato dal
capoverso seguente, che concede al concorrente la facoltà di assumere manodopera
a prestito da terzi nella misura massima del 25% del personale impiegato per lo
svolgimento della commessa, alla condizione che i diritti e doveri tra il
concorrente ed il prestatore di manodopera siano definiti da un contratto
scritto e che siano rispettate le disposizioni del CCL, nonché gli obblighi
verso le istituzioni sociali di cui all'art. 5 lett. c LCPubb. 

 

3.2. Nell'evenienza concreta, la __________,
al momento dell'inoltro dell'offerta, non aveva dipendenti. La circostanza,
confermata dagli atti, non è contestata. Le maestranze indicate dall'offerta
sono dipendenti della __________. Anche le 6 unità di personale che la
__________ ha previsto di impiegare per l'esecuzione della commessa, non erano
alle sue dipendenze. Si trattava in effetti di personale messo a sua
disposizione dalla __________, ditta nella quale la __________ detiene una partecipazione
minoritaria. La fattispecie integrava pertanto chiaramente gli estremi del
prestito di manodopera. 

Un prestito di manodopera di queste
proporzioni non poteva tuttavia essere ammesso, perché superava il limite del
25% del personale impiegato per lo svolgimento della commessa, fissato
dall'art. 28 cpv. 2 RLCPubb. 

Dal profilo dell'art. 28 RLCPubb, l'offerta
non poteva dunque entrare in considerazione per l'aggiudicazione. 

 

3.3. Al fine di porre rimedio al difetto,
dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, la __________ ha
formalmente assunto 9 dipendenti della __________. La correzione, anche se
apportata prima dell'aggiudicazione, non può essere ammessa, perché è
intervenuta dopo la chiusura della fase d'offerta. Costituisce quindi una
modifica dell'offerta, che, concernendo un aspetto di primaria importanza ai
fini del giudizio sull'idoneità del concorrente, non può essere avallata. Una
diversa conclusione permetterebbe infatti a ditte del tutto prive di maestranze
di aggiudicarsi commesse per opere edili o per prestazioni di servizio che di
per sé non sono in grado di eseguire. 

Già per questo motivo i ricorsi vanno dunque
accolti. 

 

 

                                   4.   Entrambi i
concorrenti postulano l'annullamento della decisione di aggiudicazione. La
decisione ha già dato luogo alla stipulazione del contratto. Questo tribunale
deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità. 

La tassa di giustizia è posta a carico della
resistente. Le ripeti-

bili sono invece suddivise fra la __________ e lo Stato (art. 41 cpv. 2 LCPubb).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37, 41 LCPubb; 28 RLCPubb; 3, 18,
28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   I ricorsi
sono accolti.

§.  Di conseguenza: 

1.1.   la decisione 6 luglio 2004 del Consiglio di
Stato (n. 3039) che aggiudica alla ditta __________ la fornitura e la posa di
finestre di alluminio per uno stabile in costruzione a Locarno è dichiarata
illecita. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia è posta a carico della __________ nella misura di fr. 1'000.-. 

 

 

                 3.   3.1.
La __________ rifonderà fr. 1'000.- alla ricorrente OP e 

  fr. 1'000.- alla MS. 

                                   3.2.
Lo Stato rifonderà fr. 1'000.- alla ricorrente OP e fr. 1'000.- 

  alla ricorrente MS. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________ 

   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  1 patrocinato da: PA 2 

  2. CO 2 

  2 patrocinata da: PA 3 

  3. CO 3 

  3 rappr. da: RA 1 

  4. CO 4 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario