# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bff1b075-c2c2-5c73-9577-8ed92bb96593
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 24.08.2006 PZ 2006 126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2006-126_2006-08-24.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 24. August 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 06 126
PZ 06 127

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Vizepräsident Schlenker
Aktuarin Thöny

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Im Rekurs

der X., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Irm-
gard Camenisch, Postfach, Quaderstrasse 5, 7002 Chur,

gegen

die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 3. Juli 
2006, mitgeteilt am 3. Juli 2006, in Sachen der Gesuchstellerin und Rekurrentin 
gegen Y., Hotel D., Gesuchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsan-
walt lic. iur. Remo Cavegn, Postfach 101, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur, 

betreffend Eheschutz,

hat sich ergeben:

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A. X. und Y. heirateten am 9. September 1999. Aus dieser Ehe gingen 
die Kinder A., geboren am 6. April 1999, B., geboren am 8. Januar 2001, und C., 
geboren am 9. Februar 2002, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung in einer 
Wohnung in dem vom Ehemann geleiteten Hotel D. in E..

B. Am 14. Juli 2005 liess X. beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja ein 
Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen einreichen, worin die fol-
genden Anträge gestellt wurden:

„1. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 175 ZGB zu gestatten, vom 
Gesuchsgegner getrennt zu leben.

2. Die gemeinsamen Kinder A., geb. 6. April 1999, B., geb. 8. Januar 2001, 
und C., geb. 9. Februar 2002, seien für die Dauer der Trennung unter 
die Obhut der Mutter zu stellen.

3. Dem Gesuchsgegner sei gegenüber den Kindern A., B. und C. ein an-
gemessenes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen.

4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die Kin-
der A., B. und C. sowie sich selber monatliche Unterhaltszahlungen von 
insgesamt Fr. 5'200.-- zuzüglich gesetzliche und vertragliche Kinderzu-
lagen zu leisten.

5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für die 
Dauer der Trennung das Auto der Marke Range Rover zur Nutzung zu 
überlassen.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% MWSt zulasten 
des Gesuchstellers.“

C. In seiner Eingabe vom 5. August 2005 liess Y. die Abweisung des Ge-
suchs von X. beantragen und reichte gleichzeitig ein eigenes Gesuch um Erlass von 
Eheschutzmassnahmen ein mit dem folgenden Rechtsbegehren:

„1. Es sei die Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben festzustellen.

2. Die gemeinsamen Kinder A., geb. 6. April 1999, B., geb. 8. Januar 2001, 
und C., geb. 9. Februar 2002, seien für die Dauer der Trennung unter 
die elterliche Obhut von Y. zu stellen.

3. Der Gesuchsgegnerin sei gegenüber den Kindern A., B. und C. ein an-
gemessenes Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen.

4. Ab Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei X. zu verpflichten, Y. für den 
Unterhalt der Kinder einen monatlichen Unterhalt von je Fr. 600.-- zu-
züglich allfälligen Kinderzulagen zu bezahlen.

5. X. habe unverzüglich den sich im Eigentum von Y. befindlichen Range 
Rover zurückzugeben.

6. Die elterliche Obhut für die drei Kinder A., B. und C. (Ziffer 2 des Rechts-
begehrens) sei für die Dauer des Trennungsverfahrens superproviso-
risch dem Vater Y. zuzuteilen.

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7. Ebenso sei X. superprovisorisch zu verpflichten, den Range Rover un-
verzüglich an Y. zurückzugeben.

8. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWSt).“

D. Mit superprovisorischer Verfügung vom 8. August 2005, mitgeteilt am 
9. August 2005, wies der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Obhut über die drei 
gemeinsamen Kinder für die Dauer der Trennung dem Vater zu. Die Mutter wurde 
im Sinne der internationalen Abkommen ermahnt, die Kinder unverzüglich in die 
Obhut des Vaters zurückzubringen. Den Antrag auf sofortige Rückerstattung des 
Range Rovers an Y. wies der Bezirksgerichtspräsident Maloja ab. 

E. In ihrer Stellungnahme vom 25. August 2005 beantragte X. die Abwei-
sung der Anträge von Y. in den Ziffern 2 bis 8 seines Gesuchs vom 5. August 2005 
unter Kosten- und Entschädigungsfolge einschliesslich Mehrwertsteuer zu Lasten 
des Gesuchstellers. Gleichzeitig beantragte sie, es sei zur Frage der Obhutszutei-
lung ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen, welches sich insbesondere 
über die Erziehungsfähigkeit der Eltern unter Berücksichtigung des Kindeswohls so-
wie über die Qualität der Beziehung der Kinder zu beiden Elternteilen aussprechen 
sollte. Ebenfalls mit Datum vom 25. August 2005 stellte X. ein Gesuch um Verpflich-
tung von Y. zur Leistung allfälliger ihr auferlegter Gerichtskostenvorschüsse und zur 
Leistung eines Anwaltskostenvorschusses von Fr. 4'500.--.

F. Mit Schreiben vom 30. August 2005 stellte der Bezirksgerichtspräsi-
dent Maloja fest, dass sich die Parteien im Rahmen einer gemeinsamen Anhörung 
vom 29. August 2005 bereit erklärt hätten, Dr. Vogt vom Kinder- und Jugendpsych-
iatrischen Dienst Graubünden mit der Erstellung eines kinderpsychologischen Gut-
achtens zu beauftragen. Gleichzeitig verfügte er superprovisorisch, dass die Kinder 
jedes erste Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, 
beim Vater verbringen könnten. Zudem habe der Vater das Recht, die Kinder 
während den Schulferien drei Wochen im Jahr sowie an Neujahr und Pfingsten zu 
sich zu nehmen. Die Unstimmigkeiten bezüglich des Range Rovers würden die Par-
teien unter sich regeln. 

G. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2005 liess Y. durch den Generalbundes-
anwalt beim Amtsgericht Karlsruhe die Herausgabe der drei Kinder zum Zweck der 
sofortigen Rückführung in die Schweiz beantragen. In der Folge setzte das Amts-
gericht Karlsruhe eine mündliche Verhandlung auf den 20. Oktober 2005 an.

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H. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 forderte der Bezirksgerichts-
präsident Maloja die Parteien auf, bezüglich der Kinderbelange eine Stellungnahme 
abzugeben oder zu einer neuerlichen Anhörung vor dem Eheschutzrichter zu er-
scheinen. Die Parteien liessen sich jedoch nicht vernehmen. 

I. Im Gutachten vom 21. April 2006 teilte Dr. Vogt vom Kinder- und Ju-
gendpsychiatrischen Dienst Graubünden dem Bezirksgerichtspräsidenten Maloja 
mit, dass die Parteien anlässlich einer Besprechung vom 17. Februar 2006 eine 
provisorische Vereinbarung getroffen hätten, wonach die drei Kinder bis Ende Juni 
2007 bei ihrer Mutter in Deutschland leben würden, der persönliche Kontakt zum 
Vater jedoch aufrecht erhalten werden solle. 

K. Mit Verfügung vom 3. Juli 2006, mitgeteilt am 3. Juli 2006, schrieb der 
Bezirksgerichtspräsident Maloja das Verfahren einstweilen als erledigt ab. Zur Be-
gründung gab er an, dass sich die Parteien trotz entsprechender Aufforderung be-
züglich Fortsetzung des Verfahrens nicht geäussert hätten, weshalb in dieser An-
gelegenheit offenbar kein Handlungs- und Regelungsbedarf mehr bestehe. Die 
Kosten des Verfahrens sowie die Gutachterkosten auferlegte er den Parteien je zur 
Hälfte. 

L. Gegen diese Verfügung vom 3. Juli 2006, mitgeteilt am 3. Juli 2006, 
liess X. am 27. Juli 2006 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium Graubünden erhe-
ben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:

„1. Die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja 
vom 3. Juli 2006 sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Die Sache sei zur weiteren Behandlung und zum Entscheid an das Be-
zirksgerichtspräsidium zurückzuweisen.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% 
MwST.“

Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragte in seiner Stellungnahme 
vom 2. August 2006 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Auch Y. verlangte 
in seiner Vernehmlassung vom 21. August 2006 die Abweisung des Rekurses unter 
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Rekurrentin. 

Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen 
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen. 

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Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Ein-
führungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) 
können Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten im Rahmen des Eheschutzver-
fahrens innert zwanzig Tagen durch schriftlich begründeten Rekurs beim Kantons-
gerichtspräsidenten angefochten werden. Auf den frist- und formgerecht eingereich-
ten Rekurs vom 27. Juli 2006 ist demnach einzutreten. 

2. Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 schrieb der Bezirksgerichtspräsident 
Maloja das Verfahren einstweilen als erledigt ab. Zur Begründung führte er aus, die 
Parteien hätten sich trotz entsprechender Aufforderung durch das Gericht nicht zur 
Fortsetzung des Verfahrens geäussert. Offenbar bestehe demnach kein Hand-
lungs- und Regelungsbedarf mehr in dieser Angelegenheit. Das Stillschweigen der 
Parteien sei somit als Verzicht auf eine Verfahrensfortsetzung zu qualifizieren. Das 
Verfahren sei demnach zufolge Gesuchsrückzugs gemäss Art. 114 ZPO als erledigt 
abzuschreiben. Bei Bedarf stehe es den Parteien aber jederzeit offen, eine Wieder-
aufnahme des Verfahrens zu beantragen. Dagegen macht die Rekurrentin geltend, 
sie habe ihre Gesuche vom 14. Juli 2005 und vom 25. August 2005 bis heute nicht 
zurückgezogen. Die in den Gesuchen gestellten Anträge seien von der Gegenpartei 
nicht anerkannt worden. Einzig betreffend die Obhutszuteilung über die drei Kinder 
sowie über die Modalitäten des Besuchsrechts sei eine bis Ende Juni 2007 befris-
tete Einigung erzielt worden. Jedoch habe die Vorinstanz diesen Vergleich nicht in 
die Abschreibungsverfügung aufgenommen. Der Rekursgegner wendet dagegen 
ein, der Rekurrentin fehle klarerweise ein Rechtsschutzinteresse am weiteren Fort-
gang des Verfahrens beziehungsweise am Erlass von behördlichen Anordnungen, 
zumal sie sich zum Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 20. De-
zember 2005 nicht geäussert habe und hinsichtlich Unterhaltsforderungen keine 
Anstalten getroffen habe, ihren Lebensaufwand in Deutschland darzulegen. Die von 
der Vorinstanz ergangene einstweilige Abschreibung unter Hinweis auf eine Wie-
deraufnahme des Verfahrens - faktisch eine Sistierung des Verfahrens - sei unter 
diesen Umständen nicht zu beanstanden. Vorliegend geht es somit zunächst um 
die Frage, in welchen Fällen der Bezirksgerichtspräsident als Eheschutzrichter ein 
anhängig gemachtes Verfahren abschreiben kann, ohne einen definitiven Sachent-
scheid zu fällen.

Gemäss Art. 114 Abs. 1 ZPO kann ein hängiges Verfahren durch Rückzug, 
Anerkennung oder Vergleich erledigt werden. Der Rückzug, die Anerkennung oder 

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ein Vergleich ist gemäss Art. 114 Abs. 2 ZPO in den Abschreibungsbeschluss auf-
zunehmen. Eine einstweilige Abschreibung mit der Möglichkeit der Wiederauf-
nahme des Verfahrens kennt das bündnerische Zivilprozessrecht - im Gegensatz 
zum Strafprozessrecht, wo eine Einstellung der Untersuchung unter dem Vorbehalt 
der Wiederaufnahme vorgesehen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO) - indessen nicht. Insbe-
sondere darf der Bezirksgerichtspräsident das Verfahren auch nicht von sich aus 
abschreiben, wenn seit längerer Zeit keine nennenswerten Prozesshandlungen 
mehr vorgenommen wurden und er Säumnisfolgen vorgängig nicht ausdrücklich 
und unter Ansetzung einer Frist angedroht hat. Auch kann der Verzicht der Parteien, 
sich zu einem der umstrittenen Punkte vernehmen zu lassen, nicht einem Gesuchs-
rückzug gleichgestellt werden. (In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass 
offenbar nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Rekursgegner, welcher selber 
ebenfalls eigene Gesuchsanträge gestellt hat, nicht auf das Schreiben des Bezirks-
gerichtspräsidenten vom 20. Dezember 2005 sowie auf telefonische Anfragen rea-
giert hat). Ein Rückzug hat nun aber durch eine einseitige, unmissverständliche Er-
klärung zu erfolgen. Eine solche wurde im vorliegenden Fall zuhanden des Gerichts 
jedoch nicht abgegeben. Entgegen der Auffassung des Rekursgegners kann die 
erlassene Abschreibungsverfügung auch nicht leichthin in eine Sistierung des Ver-
fahrens umgedeutet werden, zumal die bislang aufgelaufenen Kosten nicht wie bei 
der Sistierung vorgesehen bei der Prozedur belassen, sondern hälftig den Parteien 
überbunden wurden. Die Abschreibungsverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten 
Maloja vom 3. Juli 2006 ist somit bereits aus diesem Grund zu Unrecht erfolgt, wes-
halb der Rekurs gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die 
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

3. Des Weiteren liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Wie 
aus den Akten hervorgeht, forderte der Bezirksgerichtspräsident Maloja die Parteien 
mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 zu einer Stellungnahme betreffend die Ob-
hutszuteilung der Kinder auf. Zu diesem Zeitpunkt lag jedoch das am 30. August 
2005 beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst Graubünden zu dieser Frage 
in Auftrag gegebene Gutachten noch gar nicht vor. Dieses datiert vom 21. April 2006 
und ging am 24. April 2006 beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja ein. Den Parteien 
wurde es jedoch erst zusammen mit der angefochtenen Abschreibungsverfügung 
am 3. Juli 2006 zugestellt. Die Parteien hatten somit keine Gelegenheit, sich zu den 
Ausführungen des Gutachters zu äussern. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die 
Parteien jedoch Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einer-
seits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mit-
wirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des 

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Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor 
Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äus-
sern und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich 
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-
scheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Der Bezirksgerichtspräsident 
Maloja hätte somit den Parteien das Gutachten vorgängig zustellen und sie unter 
Fristansetzung zur Vernehmlassung auffordern müssen. Auch zu den übrigen noch 
offenen Punkten wie Unterhaltszahlungen, Anwaltskostenvorschuss und Kosten 
hätten die Parteien vor Erlass eines Entscheides noch angehört werden müssen, 
zumal darüber keine Einigung erzielt werden konnte. Da der Anspruch auf rechtli-
ches Gehör formeller Natur ist und daher nicht noch zusätzlich ein materielles Inter-
esse nachgewiesen werden muss, führt eine Verletzung ohne weiteres zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids.

4. Nach dem Gesagten steht fest, dass die Sache zur neuerlichen Ent-
scheidung an den Bezirksgerichtspräsidenten Maloja zurückzuweisen ist. Dieser 
wird nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zu entscheiden haben, ob er das Ver-
fahren bis Ende Juni 2007 - solange gemäss Gutachten und gemäss Aussagen der 
Parteien die provisorische Vereinbarung über die Obhutszuteilung und das Be-
suchsrecht gilt - sistieren und sodann nach einer weiteren Anhörung der Parteien 
einen definitiven Entscheid treffen will oder ob er bereits im jetzigen Zeitpunkt defi-
nitiv in der Sache entscheiden will, wobei diesfalls neben der Obhutszuteilung und 
dem Besuchsrecht auch über den Unterhalt, den Anwaltskostenvorschuss und die 
gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu befinden wäre. Eine Abschreibung 
des Verfahrens fällt - wie bereits ausgeführt wurde - nur dann in Betracht, wenn sich 
die Parteien vollumfänglich über sämtliche Punkte einigen oder die Gesuchsteller 
ihre Gesuche um Erlass von Eheschutzmassnahmen ausdrücklich zurückziehen. 
Jedoch wäre auch unter diesen Umständen über den Anwaltskostenvorschuss so-
wie über die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu entscheiden. Von ei-
nem fehlenden Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin an einem weiteren Fortgang 
des Verfahrens kann selbstredend keine Rede sein. 

5. Was das Schicksal der superprovisorischen Verfügungen vom 8./9. 
August 2005 und vom 30. August 2005 angeht, so ist festzuhalten, dass diese - 
entgegen der Auffassung des Rekursgegners - im Falle einer Abschreibung des 
Verfahrens keine Gültigkeit mehr haben. Vorliegend wird jedoch die Abschreibungs-
verfügung aufgehoben und das Verfahren weitergeführt, weshalb die beiden Verfü-
gungen grundsätzlich noch gültig sind. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass der 

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Bezirksgerichtspräsident Maloja mit superprovisorischer Verfügung vom 8./9. Au-
gust 2005 die Obhut über die drei Kinder dem Vater zuwies, diesem aber mit Ver-
fügung vom 30. August 2005 ebenfalls superprovisorisch ein Besuchsrecht ein-
räumte, ohne indessen die vorgängige anderslautende Verfügung aufzuheben oder 
zu präzisieren. Diese Widersprüche sind bei der Fortführung des Verfahrens aus-
zuräumen.

6. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel der unterliegende Teil 
zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Im Zivilprozess gilt 
als Hauptgrundsatz für die Kostenverteilung das Erfolgsprinzip (vgl. BGE 119 Ia 1 
E. 6b). Dieses beruht auf der Vermutung, dass die unterliegende Partei die Kosten 
verursacht hat (Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, 
Diss. Freiburg 1982, S. 24). Im vorliegenden Fall dringt die Rekurrentin mit ihrem 
Antrag vollumfänglich durch, weshalb ihr keine Kosten auferlegt werden können, 
wurde sie doch wegen des krassen Verfahrensfehlers der Vorinstanz zur Rekurser-
hebung veranlasst. Ebenso wenig erscheint es angebracht, dem Rekursgegner die 
Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu überbinden, welche aufgrund eines Fehlers 
des Bezirksgerichtspräsidenten entstanden sind. Vielmehr drängt sich auf, die Kos-
ten des Rekursverfahrens einschliesslich der ausseramtlichen Entschädigung dem 
Bezirk Maloja zu belasten. 

a) In seiner neueren Rechtsprechung ist das Kantonsgericht dazu über-
gegangen, die Vorinstanz für die durch krasse Fehler in der Prozessleitung verur-
sachten Kosten zu belangen, ist doch nicht einzusehen, weshalb die Kasse der 
Rechtsmittelinstanz die Kosten des Rekursverfahrens übernehmen sollte und der 
obsiegenden Partei keine ausseramtliche Entschädigung oder dann eine solche zu 
Lasten des Kantons Graubünden zugesprochen werden sollte. Ihre rechtliche 
Grundlage findet diese Vorgehensweise in Art. 37 Abs. 2 ZPO. Nach grammatikali-
scher und teleologischer Auslegung bietet dieser Artikel durchaus Raum für eine 
ausnahmsweise Überbindung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz, insbeson-
dere, wenn Sinn und Zweck in Fällen krasser vorinstanzlicher Verfahrensfehler es 
gerade gebieten, die Kosten dem Verursacher aufzuerlegen (vgl. zum Ganzen PKG 
2004 Nr. 11). 

b) Im konkreten Fall ist unbestritten, dass das Rekursverfahren allein we-
gen des Verfahrensfehlers des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja notwendig wurde 
und die daraus entstandenen Kosten von keiner Partei zu verantworten sind. Dem-
zufolge sind die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- und die ausseramtliche Entschä-

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digung im Sinne der obigen Ausführungen zu Lasten des Bezirks Maloja festzuset-
zen. Dabei erscheint eine ausseramtliche Entschädigung an die Rekurrentin von Fr. 
700.-- einschliesslich Mehrwertsteuer unter Berücksichtigung des vom Anwaltsver-
band empfohlenen Stundenansatzes und des notwendigen prozessualen Aufwands 
als angemessen. Dem Rekursgegner kann keine ausseramtliche Entschädigung 
zugesprochen werden, hat er doch die Abweisung des Rekurses beantragt und ist 
er somit mit seinen Begehren unterlegen. Er hätte auch - zumal die Gutheissung 
des Rekurses evident war - auf eine Vernehmlassung verzichten können.

7. X. liess für das vorliegende Verfahren mit Eingabe vom 27. Juli 2006 
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragen (PZ 06 127). Dieses 
Gesuch kann aufgrund der vollumfänglichen Überbindung der gerichtlichen und 
aussergerichtlichen Kosten an die Vorinstanz ohne Kostenfolge als gegenstandslos 
abgeschrieben werden. Der Vollständigkeit halber sei jedoch darauf hingewiesen, 
dass der Anspruch auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenüber der 
Vorschusspflicht des leistungsfähigen Ehegatten subsidiär ist (vgl. Leuenberger, 
Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 53 zu Art. 137 ZGB; Büh-
ler/Spühler, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Familienrecht, 
Die Ehescheidung, Art. 137-158 ZGB, Bern 1980, N. 306 zu Art. 145 ZGB). Das 
bedeutet, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur insoweit beansprucht werden 
kann, als die ersuchende Partei bedürftig ist und in diesem Umfang mangels Leis-
tungsfähigkeit des Ehegatten auch keine vorschussweise Deckung der Prozesskos-
ten von diesem zu erlangen vermag. Da der Rekursgegner über hinreichendes Ver-
mögen verfügt, hätte das Gesuch von X. gemäss dem beschriebenen Subsidia-
ritätsgrundsatz bei anderer Kostenverteilung abgewiesen werden müssen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Der Rekurs wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung wird aufgehoben 
und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Bezirks-
gerichtspräsidenten Maloja zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des Bezirks 
Maloja, welcher die Rekurrentin für das Rekursverfahren mit Fr. 700.-- ein-
schliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat. 

3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird ohne Kostenfolge als ge-
genstandslos abgeschrieben. 

4. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Vizepräsident: Die Aktuarin: