# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6103198-18f2-55bf-af35-b9904a7ac0e6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.02.2014 VD.2013.184 (AG.2014.91)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-184_2014-02-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.184

 

URTEIL

 

vom 4. Februar 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, 

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik
Johner, Dr. Jonas Schweighauser

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                               Rekurrent
1

Geschäftsführer der […] GmbH,

Betriebsinhaberin des Restaurants
[…], 

[…]  

 

B_____                                                                                            Rekurrentin
2

Betriebsbewilligungsinhaberin
Restaurant […], 

[…]  

 

C_____                                                                                               Rekurrent
3

Betriebsbewilligungsinhaber Restaurant
[…], 

[…]

 

D_____                                                                                            Rekurrentin
4

Betriebsbewilligungsinhaberin Restaurant
[…], 

[…]  

 

E_____                                                                                            Rekurrentin
5

Betriebsbewilligungsinhaber Restaurant
[…], 

[…] 

 

F_____                                                                                               Rekurrent
6

Betriebsbewilligungsinhaber Restaurant
[…], 

[…] 

 

G_____                                                                                               Rekurrent
7

Betriebsbewilligungsinhaber
Restaurant […],

[…]

 

H_____                                                                                               Rekurrent
8

Betriebsbewilligungsinhaber
Restaurant […], 

[…]

 

I_____                                                                                              Rekurrentin
9

Betriebsbewilligungsinhaberin
Restaurant […],

[…]  

 

alle vertreten durch [...], Advokat,

[…]   

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 4, 4001 Basel

 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen 9 Entscheide des
Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 28. Juni 2013

 

betreffend Schutz vor
Passivrauchen / kostenpflichtige Verwarnungen 

 

 

Sachverhalt

 

Am 1. Mai 2010
ist das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG) in Kraft getreten,
welches das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind
oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, untersagt. Dieses Gesetz lässt
unter gewissen Voraussetzungen bediente Raucherräume und Raucherlokale zu,
sofern die Kantone nicht strengere Vorschriften aufstellen. Dies ist im Kanton
Basel-Stadt geschehen, indem der seit 1. April 2010 geltende § 34 des Gesetzes
über das Gastgewerbe (GGG) das Rauchen in öffentlich zugänglichen Räumen
verbietet und Ausnahmen ausschliesslich in eigens abgetrennten, unbedienten und
mit eigener Lüftung versehenden Räumen (Fumoirs) zulässt.

 

Im Hinblick auf
diese Bestimmungen war bereits am 22. Januar 2010 der Verein „Fümoar“ zur
Milderung der wirtschaftlichen Folgen des teilweisen Rauchverbots in Basler
Restaurants gegründet worden. Dieser Verein will den Betrieb von Gastwirtschaften
ermöglichen, die nur Gästemitgliedern des Vereins zugänglich sind und in denen
– ohne Einbau von Fumoirs – auch nach dem Erlass des PaRG und von § 34 GGG
geraucht werden darf. 

 

Am 30. Juni 2011
sandte der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements ein Schreiben an
sämtliche Betriebbewilligungsinhaberinnen und -inhaber von Gastronomiebetrieben,
welche dem Verein „Fümoar“ angehören. Darin wies er sie darauf hin, dass das
Rauchverbot auch in sogenannten „Fümoar“-Betrieben künftig konsequent durchgesetzt
werde. Das Schreiben wurde gleichentags im Internet publiziert.

 

Mit Verfügungen
vom 18. und 23. April 2013 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (im
Folgenden: BGI) gegen die im Rubrum genannten neun Betriebsbewilligungsinhabenden
von dem Verein „Fümoar“ angehörenden Restaurationsbetrieben – resp. im Fall des
Rekurrenten 1 gegen den Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH, welche
Betriebsinhaberin des entsprechenden Restaurationsbetriebs ist, das im
Zeitpunkt der Zuwiderhandlung über keinen Bewilligungsinhaber verfügte – kostenpflichtige
Verwarnungen in der Höhe von CHF 300.– wegen Verstössen gegen das Rauchverbot
in ihren Betrieben aus. Die Verfügungsadressatinnen und –adressaten wurden
darauf hingewiesen, dass im Falle künftiger Zuwiderhandlungen weitere
kostenpflichtige Verwarnungen ausgesprochen würden und als letzter Schritt ein
Verfahren auf Entzug der Betriebsbewilligung angeordnet werde. Alle betroffenen
Verfügungsadressatinnen und -adressaten erhoben gegen diese Verfügungen Rekurse
an das Bau- und Verkehrsdepartement, welches diese mit gleichlautenden
Entscheiden vom 28. Juli 2013 kostenfällig abwies.

 

Gegen diese
Entscheide hat Advokat [...] am 11. Juli 2013 im Namen und Auftrag der Betriebs(bewilligungs)inhabenden
Rekurse an den Regierungsrat erhoben, verbunden mit dem Antrag, die neun Rekurse
seien unter einer Verfahrensnummer zu vereinigen. In der Rekursbegründung vom
13. September 2013 beantragt er die Aufhebung der angefochtenen Entscheide,
unter Kostenfolge zu Lasten des Staates. Das Präsidialdepartement hat die
Rekurse antragsgemäss unter der Präsidialnummer 131134 vereinigt und sie mit
Schreiben vom 24. September 2013 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen. Der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat die
Rekursanmeldungen und die Rekursbegründung dem Bau- und Verkehrsdepartement zur
Kenntnisnahme zugestellt, auf die Einholung einer Vernehmlassung des Departements
indessen verzichtet. Ein vom Vertreter der Rekurrierenden mit Eingabe vom 28. Oktober
2013 gestelltes Sistierungsgesuch hat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom
29. Oktober 2013 abgewiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. VRPG und § 42 OG.

 

1.2      Gegenstand
der Rekurse sind gebührenpflichtige Verwarnungen. Allein schon durch die
Gebührenauflage sind die Rekurrierenden berührt und haben ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb auf die rechtzeitig
erhobenen und begründeten Rekurse einzutreten ist (vgl. VGE VD.2012.170 vom
7. Februar 2013, VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften
von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche
öffentliche Recht, vorliegend namentlich das PaRG und das GGG, nicht oder nicht
richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-
oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht
prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305;
Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 504).

 

1.4      Die
Begründung der vorliegenden Rekurse ist identisch mit jenen der vom
Verwaltungsgericht am 20. März und 9. Juli 2013 beurteilten Rekurse anderer
durch Advokat [...] vertretener Wirtemitglieder des Vereins „Fümoar“ gegen
kostenpflichtige Verwarnungen wegen Verstosses gegen die Bestimmungen zum Schutz
vor Passivrauchen (VGE VD.2013.17, VD.2012.183, VD.2013.107, VD.2013.108 und
VD.2013.115). Es rechtfertigt sich daher, im Folgenden die Erwägungen aus jenen
Entscheiden, an welchen das Verwaltungsgericht vollumfänglich festhält, mit den
notwendigen Anpassungen ebenfalls praktisch integral zu übernehmen. Dies gilt umso
mehr, als dass das Bundesgericht mittlerweile mit seinem Urteil 2C_912/2012 vom
7. Juli 2013 die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zum Rauchverbot gemäss
§ 34 GGG vollumfänglich gestützt hat. Auf diesen Entscheid gilt es in Ergänzung
zu der nachfolgend zu übernehmenden Begründung aus den genannten Entscheiden
des Verwaltungsgerichts an geeigneter Stelle jeweils hinzuweisen.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in
geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als
Arbeitsplatz dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe.
Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als
Raucherlokale bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche
Gesamtfläche von höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen
leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag
zugestimmt haben.

 

Das Rauchverbot
gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die
explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender kantonaler Regelungen in Art.
4 PaRG über die bundesrechtliche Regelung hinaus. Es nimmt vom grundsätzlichen
Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte,
unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus.
Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3
PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (V GGG; SG 563.110) ist
diese Bestimmung konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich zugänglich
jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs
von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betreten werden
darf“. Ein Fumoir ist demnach ein Raum innerhalb eines dem GGG unterstehenden Betriebs,
in welchem geraucht werden darf. Es muss über eine eigene Lüftung verfügen und
darf sich nicht in einem Durchgangsraum zu Räumlichkeiten befinden, die für
Nichtraucherinnen und Nichtraucher bestimmt sind. Die sich darin aufhaltenden
Gäste dürfen nicht bedient werden (vgl. VGE VD.2013.17 vom 20. März 2013 mit
weiteren Hinweisen).

 

2.2      Die
Rekurrierenden bestreiten nicht, dass in ihren dem Verein „Fümoar“ angehörenden
Gastwirtschaftsbetrieben nach dem Inkrafttreten des PaRG und des Rauchverbots
gemäss § 34 GGG sowie des Schreibens des Vorstehers des Bau- und
Verkehrsdepartements geraucht worden ist. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt,
sie hätten nicht gegen den Schutz vor Passivrauchen verstossen. Zur Begründung
verweisen sie in ihrem Rekurs auf den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit
und Gesundheit des Nationalrats vom 1. Juni 2007, wonach das Ziel des PaRG
und von § 34 GGG der bessere Schutz „jener Personen, die sich längere Zeit an
bestimmten Orten aufhalten (Arbeitsplatz, öffentlich zugängliche Gebäude, Restaurants,
etc.) und nicht dem Tabakrauch anderer ausgesetzt sein wollen, vor dem
unfreiwilligen Passivrauchen“ sei. Es werde daher kein totales Rauchverbot und
ebenso wenig ein Konsumverbot angestrebt. Dies habe auch Ständerat Prof.
Dr. Felix Gutzwiller, der „Vater des Passivraucherschutzes in der Schweiz“
in einem Fernsehinterview vom 20. März 2011 festgehalten. Das „Rauchverbot“
gemäss diesen beiden Gesetzen diene allein dazu, zu verhindern, dass Personen,
die dem Tabakrauch anderer nicht ausgesetzt sein wollten, nicht unfreiwillig
passiv rauchen müssten. Diesen Zweck verfolge auch der Verein „Fümoar“. „Wenn
und wo auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet worden ist, macht die
Durchsetzung des Rauchverbots keinen Sinn (volenti non fit iniuria)“. In sogenannten
„Fümoar“-Lokalen, also auch in denjenigen der Rekurrierenden, werde der Schutz
vor Passivrauchen dadurch gewährleistet, dass grundsätzlich niemand, der nicht
auf den Passivraucherschutz verzichtet habe, diese Lokale betreten könne oder
dort bedient werde. Die Passivraucherschutzgesetzgebung bezwecke den Schutz vor
unfreiwilligem Passivrauchen. Er sei daher nicht vergleichbar mit
anderen verwaltungsrechtlichen oder strafrechtlichen Normen, deren Einhaltung
nicht in das Belieben der Bürger gesetzt sei, sondern beziehe sich nur auf
Personen, die durch den Passivrauch Anderer gestört würden.

 

Der Verein
„Fümoar“ resp. seine Wirtemitglieder würden deshalb nicht gegen die
Passivraucherschutzbestimmungen verstossen, sondern diesen dadurch, dass die
betreffenden Lokale keine Personen bedienten, die den Passivraucherschutz in Anspruch
nehmen wollen, unterstützen. Sowohl im kantonalen Gesetz wie auch im eidgenössischen
Recht werde das Rauchen in jeweils deutlich zu kennzeichnenden Fumoirs resp. in
Raucherbetrieben oder Raucherräumlichkeiten gestattet. Aufgrund ihrer klaren
Kennzeichnung als „Fümoar“-Lokale und der Beschränkung des Zutritts auf
Gästemitglieder seien sie nicht öffentlich zugänglich. Gäste in
„Fümoar“-Lokalen hätten vor ihrer Bestellung ihren Mitgliederausweis
vorzuzeigen. Die Einhaltung dieser Regel werde durch einen Kontrolleur des
Vereins kontrolliert. Verletzungen der Regeln würden durch den Verein
sanktioniert. Auch der Umstand, dass die Gästemitgliedschaft spontan im Lokal
eingegangen werden könne, sei nicht zu beanstanden, schreibe das schweizerische
Vereinsrecht die Form der Begründung einer Vereinsmitgliedschaft doch nicht
vor. Eine solche könne jederzeit und auch durch konkludentes Verhalten erfolgen.
Gästemitglied werde, wer sich bei einem Wirtemitglied anmelde, sich in der
Gästemitgliederliste des betreffenden Lokals eintrage, seinen Eintrag
unterschreibe und den Jahresbeitrag bezahle. Er erhalte sodann eine datierte
und unterzeichnete Ausweiskarte mit seinem Namen. Damit erkläre das Gästemitglied
ausdrücklich seinen Verzicht auf den Passivraucherschutz. Dass diese einfach zu
erwerbende Mitgliedschaft im Verein „Fümoar“ die „Fümoar“-Lokale zu öffentlich
zugänglichen Räumlichkeiten mache, entbehre jeder Grundlage. Die
„Fümoar“-Lokale seien im Unterschied zu öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten
„einem freilich grossen, indessen klar definierten und beschränkten
Personenkreis“ vorbehalten. Sie seien daher nicht öffentlich zugänglich. Der
„Fümoar“-Verein diene daher nicht der Umgehung der kantonalen und eidgenössischen
Passivraucherbestimmungen, sondern stelle den Passivrauchschutz auf anderem Weg
als mit dem Rauchverbot sicher. Dabei spiele die Zahl der Mitglieder des
Vereins keine Rolle, da nur die Gäste in den einzelnen Lokalen kontrolliert werden
müssten. Mit seinem System regle der Verein auch den im kantonalen und
eidgenössischen Recht bloss unzureichend geregelten Schutz vor Passivrauchen
für Jugendliche und Kinder umsichtig. 

 

3.

Die
Rekurrierenden machen geltend, ihre Lokale seien nicht öffentlich zugänglich.
Wie das Verwaltungsgericht bereits mit zwei Urteilen vom 25. Juni 2012 (VGE
VD.2011.169 und VD.2011.170, je E. 5), sechs Urteilen vom 7. Februar 2013
(VD.2012.91, VD.2012.92, VD.2012.163, VD. 2012.170. VD.2012.171, VD.2012.172)
und zwei Urteilen vom 20. März 2013 (VD.2013.17 und VD.2012.183) erkannt hat,
ist dieser Standpunkt aus folgenden Erwägungen falsch: 

 

3.1      Die
Gaststätten der dem Verein „Fümoar“ als Wirtemitglieder angehörenden
Gastronomiebetriebe stehen gemäss den Statuten des Vereins nur den Gästemitgliedern
des Vereins offen. Den als Wirtemitglieder dem Verein angeschlossenen Inhabern
von Gastronomiebetrieben ist es statutarisch verboten, in ihren Gaststätten
Gäste zuzulassen und zu bewirten, die nicht Gästemitglieder des Vereins sind.
Sie sind verpflichtet, in jedem Fall das Mitführen des Mitgliederausweises zu
kontrollieren. Gästemitglied wird eine natürliche Person durch die
Unterzeichnung einer Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in
den dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betrieben aufliegt, und der Entrichtung
eines Mitgliederbeitrags von CHF 10.– in bar an ein Wirtemitglied des Vereins.
Die Aufnahme der Gästemitglieder in den Verein ist in diesem Sinne durch Art. 8
der Statuten in Verbindung mit dem Reglement I vom 17. Mai 2010 den
Wirtemitgliedern des Vereins übertragen worden. Eine förmliche Aufnahme durch
einen Beschluss der Vereinsversammlung oder des Vorstands ist nicht
erforderlich. Die Gästemitgliedschaft ist an keine weiteren Voraussetzungen
gebunden und steht mithin jedermann offen. Sie dauert grundsätzlich ein Jahr
und muss im Folgejahr mit dem Erwerb einer neuen Mitgliedkarte erneuert werden.
Anstelle der Jahreskarte kann auch eine Monatsmitgliedschaft zum Preis von CHF
3.– erworben werden. Weitere Rechte oder Pflichten sind mit der Mitgliedschaft
nicht verbunden. Insbesondere sind die Gästemitglieder im Verein auch nicht
stimm- und wahlberechtigt.

 

3.2      Dieses
Vereinssystem macht deutlich, dass der Zugang zu „Fümoar“-Lokalen
und damit auch zu den Betrieben der Rekurrierenden jeder Person gegen Entrichtung
eines geringen Entgelts oder gegen Nachweis der bereits erfolgten Entrichtung
dieses Entgelts mittels einer Gästemitgliedkarte zugänglich ist. Diese Lokale
stehen damit einem beliebigen Personenkreis offen, so dass sie im Sinne von
§ 34 GGG öffentlich zugänglich sind. Dem entspricht auch die
Konkretisierung des Begriffs der öffentlichen Zugänglichkeit im
Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG, SR 151.3) und der entsprechenden
Verordnung (BehiV; SR 151.31). Gemäss Art. 3 lit. a BehiG kommt das Gesetz auf
öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen zur Anwendung. Nach Art. 2 lit. c
BehiV gelten Bauten und Anlagen dann als öffentlich zugänglich, wenn sie einem
beliebigen Personenkreis offen stehen. Dies trifft nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zu bei Anlagen, zu denen grundsätzlich alle Zugang haben, sofern
sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen wie die Bezahlung einer
Eintrittsgebühr erfüllen (BGE 134 II 249 E. 3.2.1 S. 253 [betr. Hallen- und
Strandbäder]). Nicht anders verhält es sich mit dem Zugang zu einem „Fümoar“-Lokal. Indem die Aufnahme von Gästemitgliedern an die
Wirtemitglieder delegiert wird, decken sich deren Aufnahme- oder Abweisungsentscheide
bezüglich Personen, die bisher noch nicht dem Verein angehörten, mit der
Ausübung ihres Hausrechts, das auch jedem anderen Wirt zusteht. 

 

3.3      Im
gleichen Sinne hat das Bundesgericht in zwei älteren Entscheiden mit Bezug auf
Betriebe entschieden, die sich unter Bedienung einer Vereinsstruktur („Club“)
der Geltung des kantonalen Gastwirtschaftsrechts zu entziehen versucht haben (Portmann/Ribbe, Vom öffentlichen
Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, in: AJP 2012 S. 656). Als „Club“
sei „eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für gesellschaftliche,
sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische Zwecke“ zu
verstehen, mithin „ein geschlossener Kreis von Personen (...), der sich zu
dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat“. Dies sei nicht
der Fall, wenn gegen die Bezahlung einer Eintrittgebühr von CHF 10.– oder 15.–
grundsätzlich jedermann Zutritt zu einem „Clublokal“ erhalte. Bei einem derartigen
Betrieb handle es sich um einen Gastwirtschaftsbetrieb, wobei versucht werde,
durch die Wahl eines die Betriebsnatur verschleiernden Namens den Bestimmungen
des Wirtschaftsgesetzes auszuweichen (BGE 102 Ia 426 E. 3b
S. 428 f.). Werde der Eintritt grundsätzlich jedermann zugestanden,
der den Eintrittspreis bezahlt, so handle es sich „praktisch um ein
öffentliches Lokal“ (BGE 107 Ia 112 E. 2b S. 116).

 

3.4      Da
nach dem Gesagten für die Erfüllung der öffentlichen Zugänglichkeit nicht der
voraussetzungslose Zugang erforderlich ist, sondern auch eine ohne Weiteres
erwerbbare Vereinszugehörigkeit der Erfüllung des Kriteriums nicht im Wege
steht (Portmann/Ribbe, a.a.O., S.
655), sind „Fümoar“-Lokale und somit auch die Betriebe der
Rekurrierenden öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 V GGG. Das Bundesgericht
hat diese Feststellung des Verwaltungsgerichts mit seinem Urteil 2C_912/2012
vom 7. Juli 2013 bestätigt (E. 4.2). Das in § 34 GGG statuierte Rauchverbot in
öffentlich zugänglichen Räumen gilt daher auch für „Fümoar“-Lokale.

 

3.5      Auch
das (weniger strenge) Rauchverbot gemäss Art. 2 PaRG ist auf „Fümoar“-Lokale
anwendbar. Dieses gilt ebenfalls für öffentlich zugängliche Räume. Entsprechend
der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG gelten Restaurationsbetriebe
grundsätzlich als öffentlich zugängliche Räume (vgl. auch Martenet, La protection contre le
tabagisme passif à l’èpreuve du fédéralisme, AJP 2011 481; Portmann/Ribbe, a.a.O., 655). Das muss
auch dann gelten, wenn sie sich an ein beschränktes Publikum wenden. Massgebend
ist einzig, dass ein Lokal zur Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum
an Ort und Stelle betrieben wird (vgl. auch § 11 Abs. 2 GGG; dazu VGE
VD.2011.100 vom 15. Mai 2012). Dies entspricht denn auch dem Zweck der dem
Verein „Fümoar“ angeschlossenen Gastwirtschaftsbetriebe,
gehört es doch gemäss Art. 2 der Statuten zum Zweck des Vereins, den Betrieb
von „Gastwirtschaften mit ausschliesslichem Zutritt von Gästemitgliedern ohne
Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren Einrichtung eines ‚Fumoirs’“
zu ermöglichen. Art. 2 PaRG ist daher auch auf Restaurationsbetriebe anwendbar,
die für Vereinsmitglieder betrieben werden. Dies gilt zumindest dann, wenn die
Abgabe von Speisen und/oder Getränken nicht ein absoluter Nebenzweck des
Betriebs eines Vereins ist, welcher ansonsten einen Zweck verfolgt, der vom
Betrieb von Gaststätten unabhängig ist. In einem solchen Fall würde sich der
Betrieb als Vereins- und Klubwirtschaft gemäss § 12 GGG qualifizieren. Dass
dies bei den Betrieben der Rekurrierenden der Fall wäre, wird zu Recht nicht
behauptet. 

 

4.

4.1      Wie
das Verwaltungsgericht schon in den bereits zitierten Urteilen vom
25. Juni 2012 (je E. 4.4) und vom 7. Februar 2013 und 20. März 2013 (je E.
4.1) – und das Bundesgericht im Urteil 2C_912/2012 vom 7. Juli 2013 (E. 4.1 und
4.2) – festgehalten hat, kann aufgrund der dargestellten gesetzlichen Regelung
entgegen der Auffassung der Rekurrierenden auch nicht gesagt werden, dass mit
dem System der „Fümoar“-Lokale der Passivraucherschutz gemäss PaRG und § 34 GGG
„in anderer Weise“ als durch das Rauchverbot erfüllt werde. Diese Argumentation
fusst darauf, dass durch die deutliche Kennzeichnung der „Fümoar“-Lokale,
den Mitgliedschaftszwang, das Zutrittsverbot für Nichtmitglieder und die
vereinsinterne Kontrolle der Einhaltung der entsprechenden Regeln gewährleistet
werde, dass niemand unfreiwillig dem Passivrauch ausgesetzt sei. Die
Rekurrierenden übersehen dabei, dass verwaltungsrechtliche Regelungen zwingend
sind. Sie können nicht durch eine Erklärung der Betroffenen, auf gesetzlichen
Schutz verzichten zu wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden (Portmann/Ribbe, a.a.O., 656). Der
gesetzliche Zweck des Schutzes vor Passivrauchen gemäss dem PaRG und § 34 GGG
zielt nicht allein auf die Gewährleistung, dass niemand unfreiwillig dem
Passivrauchen ausgesetzt wird. Bereits vor dem Erlass des PaRG und der
kantonalen Passivraucherschutzregelung war niemand gezwungen, Restaurants zu
besuchen, in denen geraucht werden durfte. Dies war denn auch die zentrale
Argumentationslinie der Gegner einer Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen.
Der Gesetzgeber wollte indessen die Gelegenheiten, bei denen Menschen in der
Öffentlichkeit beim Besuch einer Gastwirtschaft Rauchimmissionen ausgesetzt
werden, auf unbediente Fumoirs nach dem Basler Modell resp. auf Fumoirs und
kleinere Raucherlokale gemäss PaRG begrenzen. § 34 GGG und das PaRG wollen
nicht nur Nichtraucher, sondern alle Menschen und somit auch Raucher vor den
Gefahren des Passivrauchens schützen (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012
E. 3.3). Wie das Bundesgericht ausdrücklich festgestellt hat, ist die
„Einwilligung des Einzelnen in die Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen
(…) rechtlich unerheblich und schliesst eine Bestrafung nicht aus“. Der Schutz
der Gesundheit als Zweck des Gesetzes steht nicht zur Disposition des
Einzelnen. Deshalb ist das Rauchen im Rahmen des PaRG (sowie von § 34 GGG) auch
dann strafbar, wenn die übrigen Anwesenden dem Rauchen zustimmen oder gar
selber rauchen (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.6). Die Regelung
bezweckt daher, wie das Bundesgericht in seinem neusten Entscheid erkannt hat,
„über den engen Wortlaut des ‚Schutzes vor dem Passivrauchen’ hinaus (…) ein 
grundsätzliches Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen“ (BGer
2C_912/2012 vom 7. Juli 2013 E. 3.4.4).

 

4.2      Die
Rekurrierenden irren daher, wenn sie geltend machen, das Rauchverbot sei
weniger zwingend als eine Stoppstrasse, ein Rotlicht oder eine Geschwindigkeitsbeschränkung,
da Personen, die sich freiwillig dem „Passivrauch“ anderer aussetzten, davor
nicht geschützt werden müssten. Ihre Ansicht, dass es – „im Unterschied zur
Gurtentragpflicht im Auto, durch die jeder Insasse unter Strafandrohung
verpflichtet wird, sich selbst vor Kollisionsschäden zu schützen“ – nicht Ziel
und Zweck der Passivrauchschutzbestimmungen sei, die Nichtraucher gegen ihren
Willen vor dem Passivrauchen zu schützen, sondern dass eine solche Interpretation
„klarerweise der Grundlage der Passivraucherschutzgesetzgebung widersprechen“
würde (Rekursbegründung S. 7), ist aufgrund der oben dargelegten Teleologie der
Bestimmungen offensichtlich falsch. Vielmehr war gerade ein solcher umfassender
Schutz vor gesundheitsschädigendem Passivrauchen die Intention des Gesetzgebers.
Damit sollte auch dem Sozialdruck für Nichtrauchende bei der Lokalwahl in einer
Gruppe mit Raucherinnen und Rauchern begegnet werden. Genau diesen Zweck möchte
das Vereinsmodell hintertreiben, worauf zurückzukommen sein wird. 

 

4.3      Unerheblich
ist, dass das Schweizer und auch Basler Stimmvolk im Herbst 2012 eine
Initiative der Lungenliga, welche eine weitere Verschärfung des im Bund geltenden
Rechts anstrebte, abgelehnt hat, hat sich doch dadurch an der geltenden Rechtslage
im Kanton nichts geändert. Wenn die Rekurrierenden ausführen lassen, dass das
Bau- und Verkehrsdepartement „vollständig gegen einen grossen Teil der Bevölkerung“
politisiere, „der sich nicht nur gegen die Bevormundung Erwachsener und gegen
die sinnlose Verbotskultur in diesem angeblich freiheitsliebenden und liberalen
Staat zur Wehr“ setze (Rekursbegründung S. 7), sind sie daran zu erinnern, dass
das Bau- und Verkehrsdepartement mit dem angefochtenen Entscheid bloss den in
zwei kantonalen Volksabstimmungen bestätigten Willen des demokratisch legitimierten
Gesetzgebers durchsetzt. An dieser allein massgebenden Tatsache kann auch die
Zahl der Wirte- und Gästemitglieder des Vereins „Fümoar“ nichts ändern.

 

4.4      Für
die Beurteilung des Rekurses irrelevant sind vor dem Hintergrund des zwingenden
Charakters der genannten Bestimmungen auch die Kontrollmechanismen, die der
Verein „Fümoar“ zur Gewährleistung der ausschliesslichen
Bedienung von Gästemitgliedern in den angeschlossenen Betrieben aufgezogen hat.
Auf die entsprechenden Ausführungen der Rekurrierenden (Rekursbegründung S. 8)
braucht daher nicht eingegangen zu werden.

 

5.

5.1      Schliesslich
ist wie bereits in den erwähnten Entscheiden des Verwaltungsgerichts vom 25.
Juni 2012 (je E. 5.7), vom 7. Februar 2013 und vom 20. März 2013 (je E. 5.1)
mit der Vorinstanz (angefochtene Entscheid S. 5) festzustellen, dass die
Gründung des Vereins „Fümoar“ zur Ermöglichung des Rauchens in Restaurationsbetrieben
ohne Einrichtung von abgetrennten und unbedienten Fumoirs eine Gesetzesumgehung
darstellt. Eine Gesetzesumgehung liegt dann vor, wenn mit einer Vorgehensweise
zwar dem Wortlaut einer Verbotsnorm Beachtung geschenkt, aber ihr Sinn
missachtet wird (Rhinow/Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 26 B VII, mit
Hinweis auf BGE 114 Ib 15). Im vorliegenden Fall ergibt sich die beabsichtigte
Gesetzesumgehung bereits aus dem statutarischen Zweck des Vereins, der auf die
„Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots in nicht eigens
abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung versehenen Innenräumen
von Gastgewerbebetrieben“ und die „Ermöglichung des Betriebes von
Gastwirtschaften (…) ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren
Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ abzielt. Der Verein hat damit den einzigen Zweck,
das gesetzlich geregelte Rauchverbot für seine Mitglieder ausser Kraft zu
setzen (so auch Portmann/Ribbe,
a.a.O., 655 f.). Ein darüber hinaus gehendes Vereinsleben besteht nicht.
Die Qualifikation des Vereinssystems als Gesetzesumgehung wird bestärkt durch
die oben dargestellte Art des Erwerbs der Mitgliedschaft, die spontan in dem
Moment erfolgt, in dem eine Person sich zum Besuch einer Gaststätte
entschliesst, welche dem Verein „Fümoar“ angeschlossen ist.
Wie erwähnt sind die Gästemitglieder im Verein weder stimm- noch
wahlberechtigt. Der von ihnen für den Erwerb der Mitgliederkarte bezahlte
Mitgliederbeitrag wird vom Verein an die jeweils einkassierenden
Wirtemitglieder abgetreten. Er erhöht damit deren Einnahmen, ohne dass das
Gästemitglied mit seinem Vereinsbeitrag ansonsten zu einem ideellen Vereinszweck
beitragen würde. 

 

5.2      Im
Ergebnis qualifiziert sich der Verein „Fümoar“ damit als
Zusammenschluss von Wirten, die dem Publikum gegen die Entrichtung eines
bestimmten Entgelts während einer bestimmten Zeit das Rauchen in ihren Lokalen
ermöglichen wollen, ohne dafür eigens abgetrennte, unbediente und mit einer
eigenen Lüftung versehene Räume zur Verfügung zu stellen, obwohl dies
gesetzlich verboten ist. Das Mittel der Vereinsgründung diente somit nicht der
gemeinsamen Verfolgung eines ideellen Zwecks aller Mitglieder, sondern ausschliesslich
der Gesetzesumgehung, indem eine fehlende Öffentlichkeit der angeschlossenen
Betriebe durch ihre exklusive Zugänglichkeit für Vereinsmitglieder konstruiert
werden sollte. Zum gleichen Schluss ist kürzlich auch das Bundesgericht mit
Bezug auf eine Bar in Arbon im Kanton Thurgau gekommen, in der ebenfalls nach
Erlass des PaRG weiterhin geraucht werden durfte und die auch nur für
Mitglieder eines vom Wirt mitgegründeten Vereins zugänglich war. Das
Bundesgericht hat in jenem Entscheid erwogen, dass die vom
Beschwerdeführer in jenem Verfahren betriebene Bar von jeder Person aufgesucht
werden könne, welche Passivmitglied in dem vom Beschwerdeführer mitgegründeten
Verein sei. Die Vereinsmitgliedschaft könne problemlos erlangt werden und sei
offenkundig nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, auch nach dem
Inkrafttreten des Passivrauchschutzgesetzes entgegen der neuen gesetzlichen
Regelung in Restaurationsbetrieben rauchen zu können. Deshalb diene der Verein
der Umgehung des Gesetzes (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.5).
Dasselbe gilt nach dem vorstehend Gesagten für den Verein „Fümoar“, und es
spielt entgegen der Auffassung der Rekurrierenden (Rekursbegründung
S. 12) hinsichtlich der Frage der Gesetzesumgehung keine Rolle, dass das
Bundesgerichtsurteil von der strafrechtlichen Abteilung gefällt worden ist.
Dies gilt umso mehr, als die 2. öffentlich-rechtliche Abteilung diesen
Entscheid mit Urteil 2C_912/2012 vom 7. Juli 2013 E. 4.2 in diesem Punkt
bestätigt hat.

 

6.

Nicht
einzutreten ist auf die Ausführungen der Rekurrierenden bezüglich
des Jugendschutzes, welcher in den „Fümoar“-Betrieben über die gesetzlichen
Anforderungen hinaus gehe (Rekursbegründung S. 10). Selbst wenn dem so wäre,
würde dies nichts an der vorstehend dargelegten Unzulässigkeit des Vereinsmodells
ändern. Es bleibt den Rekurrierenden und den anderen
Wirtemitgliedern des Vereins „Fümoar“ unbenommen, nach einem allfälligen Einbau
eines abgetrennten Fumoirs die Zugänglichkeit für Jugendliche entsprechend den
vereinsrechtlichen Richtlinien zu beschränken.

 

7.

7.1      Schliesslich
rügen die Rekurrierenden die Höhe der ihnen auferlegten Gebühr von
CHF 300.– (resp. CHF 600.– für die zweite Verwarnung) für die
kostenpflichtigen Verwarnungen (Rekursbegründung S. 13). Diese Gebühr stütze
sich zwar angeblich auf § 8 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz,
stelle aber in Wirklichkeit eine Busse dar, der die Rechtsgrundlage fehle. Das
Departement habe eine sehr grosse Anzahl entsprechende gebührenpflichtige
Verwarnungen ausgesprochen, bei welchen es sich durchwegs um ein „wortgleiches,
einseitiges Schreiben“ handle. Das Erstellen eines solchen abgespeicherten
Schreibens nehme höchstens 10 Minuten in Anspruch, wenn man dabei noch das
Hervorholen des entsprechenden Dossiers mit­einrechne. Die Gebühr sei völlig überrissen
und sprenge den Rahmen der erforderlichen Kostendeckung bei weitem. Sie sei
unverhältnismässig und unzulässig (Rekursbegründung S. 13). 

 

7.2      Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. § 39 GGG verweist für die Gebührenerhebung
auf das Verwaltungsgebührengesetz (VGG) und eine das Nähere zu bestimmende
Verordnung (§ 39 Abs. 3 GGG). Gemäss § 1 VGG erheben die Verwaltungsbehörden
des Kantons für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer Aufgaben vornehmen,
nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu berechnende Gebühren. Zu
diesen Tätigkeiten gehören auch die Kontrollen gemäss § 38 GGG und die daraus
folgende Verwarnung von Betriebsbewilligungsinhabern. Gemäss § 8 der
Gebührenvorordnung zum Gastgewerbegesetz vom 10. Mai 2005 (GebV GGG) kann von
der zuständigen Verwaltungseinheit im Bauinspektorat für Verwarnungen eine
Gebühr von CHF 300.– bis CHF 1'000.– erhoben werden. Die Regelung in der
Gebührenverordnung zum GGG beruht daher auf einer in allen Teilen genügenden
gesetzlichen Grundlage (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 7).

 

Das Kostendeckungsprinzip bedeutet nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf.
Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum
Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden
Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und
Reserven. Das Kostendeckungsprinzip wird im basel-städtischen
Recht durch das VGG, auf das sich die GebV GGG explizit bezieht, weiter
konkretisiert. Laut § 2 VGG ist der Verwaltungsaufwand, nach welchem sich die
Gebühr grundsätzlich bemisst, gemäss dem Prinzip der Gesamtkostendeckung zu
bemessen. Diese Berechnung wird in § 2 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGGV) erläutert. Der massgebliche Verwaltungsaufwand wird
durch die Gesamtheit der mittelbaren und unmittelbaren Kosten gebildet, die
durch die entsprechenden Amtshandlungen entstehen. Mit den Verwaltungsgebühren
dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip jene Ausgaben gedeckt
werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen
(VGE VD.2010.256 vom 5. März 2012 E. 5.2, VD.2010.168 vom 10. Mai 2011). 

 

Die Rekurrierenden
behaupten nicht, dass mit den gestützt auf § 8 GebV GGG erhobenen Gebühren die
Kosten des entsprechenden Verwaltungszweiges mehr als gedeckt würden. Soweit
sie sich mit Bezug auf das Kostendeckungsprinzip zudem allein auf das Verfassen
der angefochtenen Verwarnung beziehen, übersehen sie die dieser Verfügung
zugrunde liegenden Kontrollbemühungen der Behörden, welche bis zum Erlass der
ersten kostenpflichtigen Verwarnungen für die Rekurrierenden ohne Kostenfolgen
gewesen sind. Es kann daher von Vornherein nicht gesagt werden, dass die
Gebühren von CHF 300.– für erste und CHF 600.– für zweite kostenpflichtige
Verwarnungen in einem Missverhältnis zum Aufwand des BGI stünden. 

 

8.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet und ist daher
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden gemäss
§ 30 Abs. 1 VRPG dessen ordentliche Kosten in solidarischer Verbindung. Bei der
Bemessung der Gebühr ist unter dem Gesichtspunkt des Äquivalenzprinzips auch
der kumulierte Interessenwert der neun Rekurrenten zu berücksichtigen. Sie ist
daher auf CHF 4’000.– festzusetzen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrierenden tragen die Kosten des
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 4'000.– (einschliesslich
Auslagen) in solidarischer Verbindung. 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Noser Dussy

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.