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**Case Identifier:** bc4c0b17-e6fc-5fd7-a05e-64e0479e62d0
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 11.11.2022 B 2022/69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_VGN_001_B-2022-69_2022-11-11.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2022/69

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 27.01.2023

Entscheiddatum: 11.11.2022

Entscheid Verwaltungsgericht, 11.11.2022
Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 3, 5, Art. 9 Abs. 2 und 2bis BGBM. Die 
Politische Gemeinde Oberriet hat im Jahr 2020 im freihändigen Verfahren 
zwei Bauaufträge von je rund CHF 120'000 an ein Unternehmen vergeben, 
das personell mit dem Planungsunternehmen verflochten war. Die 
Wettbewerbskommission ist zur Beschwerde berechtigt. Die im Jahr 2022 
erhobene Beschwerde ist unter Berücksichtigung der Umstände rechtzeitig 
erhoben worden. Nach st. gallischem Beschaffungsrecht ist die Beschwerde 
auch gegen im Freihandverfahren erteilte Zuschläge mit einem 
Auftragsvolumen unterhalt des Schwellenwertes zulässig. Im 
Beschwerdeverfahren kann jedoch einzig gerügt werden, die Vergabe hätte 
nicht freihändig erfolgen dürfen. Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge 
nicht vor. Das Verwaltungsgericht ist nicht gehalten, die Frage von Amtes 
wegen zu prüfen, da weder die Rechtsverletzung eindeutig ist noch 
erhebliche öffentliche Interessen betroffen sind. Zur Rüge der unzulässigen 
Vorbefassung ist anzumerken, dass die unter gewissen Schwellenwerten 
vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren 
bereits als solche zulässigerweise vom Grundsatz des freien Marktzugangs, 
den die Beschwerdeführerin verletzt sieht, abweichen. Im Übrigen hat die 
Beschaffungsbehörde die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet und 
die Zuschläge nach den offerierten Preisen erteilt (Verwaltungsgericht, 
B 2022/69). Auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das 
Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juni 2023 nicht ein (Verfahren 2D_35/2022).

Entscheid vom 11. November 2022

Besetzung

Abteilungspräsidentin Lendfers; Verwaltungsrichter Steiner und Zogg; 

Gerichtsschreiber Scherrer

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Verfahrensbeteiligte

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinderat der Politischen Gemeinde Oberriet, Staatsstrasse 92, 9463 Oberriet,

Vorinstanz,

und

Kolb el-consult AG, Staatsstrasse 129, 9463 Oberriet SG,

Kolb Elektro AG, Staatsstrasse 129, 9463 Oberriet SG,

Beschwerdegegnerinnen,

Letztere vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Lukas Blättler, Dufourstrasse 40, 

Postfach 3020, 8034 Zürich,

Gegenstand

Vergabe "Neubau und Ausbau neue Trafostation 42 Rheinstrasse" in Oberriet

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A.

Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Oberriet (Vorinstanz) hat im freihändigen 

Verfahren am 15. Juli 2020 der Kolb Elektro AG die Zuschläge für den Neubau des 

Gebäudes der Trafostation 42 und für Ausbauarbeiten zu Nettopreisen von 

CHF 117'371.30 und von CHF 125'226.10 (je inklusive Mehrwertsteuer) erteilt. Die 

Planungsarbeiten hatte die Kolb el-consulting AG erbracht. In dieser Zeit war Daniel 

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Kolb sowohl bei der Kolb Elektro AG als auch bei der Kolb el-consulting AG Mitglied 

des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien. Bei der Kolb Elektro AG übte 

er zudem die Funktion des Geschäftsführers aus (vgl. Internet Information aus dem 

kantonalen Handelsregister).

B.

Die Wettbewerbskommission (Beschwerdeführerin) erhebt mit Eingabe vom 30. März 

2022 gegen die Zuschläge Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den 

Rechtsbegehren, unter Kostenfolge sei die Rechtswidrigkeit der Zuschläge 

festzustellen. Sie ist der Auffassung, die Verflechtung von Planung und 

Angebotseinreichung verletze die vergaberechtlichen Vorschriften zur Vorbefassung 

und zum Ausstand. Dies benachteilige andere Unternehmen und behindere den 

Wettbewerb.

Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26. April 2022, die Beschwerde sei 

abzuweisen. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten erachtete sie als 

vollständig. Die Kolb el-consulting AG (Beschwerdegegnerin 1) verzichtete 

stillschweigend auf eine Vernehmlassung. Die Kolb Elektro AG (Beschwerdegegnerin 2) 

beantragte mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 1. Juni 2022, das Verfahren 

sei auf die Eintretensfrage zu beschränken und auf die Beschwerde unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge nicht einzutreten. Der verfahrensleitende Abteilungspräsident 

entsprach diesem Begehren nicht, und die Beschwerdegegnerin ergänzte die 

Vernehmlassung am 7. Juli 2022 in der Sache. Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 

5. September 2022 Stellung. Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu am 

4. Oktober 2022. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 18. Oktober 2022 auf eine 

abschliessende Äusserung.

Auf die Ausführungen der Beschwerdebeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die 

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Eintreten

Zuständigkeit

Die Beschwerdeführerin wendet sich beschwerdeweise gegen zwei Aufträge, welche 

die Politische Gemeinde Oberriet unbestrittenermassen am 15. Juli 2020 der Kolb 

1.1. 

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Elektro AG erteilt hat. Das Verwaltungsgericht ist Beschwerdeinstanz in binnenmarkt- 

und beschaffungsrechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 1 Ingress und lit. a und b in 

Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das 

öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.1, EGöB) und dementsprechend zur 

Behandlung der Beschwerde in der Sache zuständig.

Beschwerdebefugnis

Gemäss Art. 9 Abs. 2  des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt 

(Binnenmarktgesetz; SR 943.02, BGBM) kann die Wettbewerbskommission 

Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum 

Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Weshalb – wie die Beschwerdegegnerin 

vorbringt – diese Bestimmung sich nicht auf die Beschwerdeberechtigung der 

Wettbewerbskommission im kantonalen Verfahren beziehen sollte, ist nicht ersichtlich. 

Dem Wortlaut ist kein entsprechender Hinweis zu entnehmen, er ist insoweit klar und 

eindeutig. Zwar haben sich die Kantone zum Beschwerderecht der 

Wettbewerbskommission kritisch geäussert, jedoch hat der Gesetzgeber an dieser 

Berechtigung der Wettbewerbskommission festgehalten, ohne sie auf die öffentlich-

rechtliche Beschwerde an das Bundesgericht gegen letztinstanzliche kantonale 

Entscheide zu beschränken (vgl. Botschaft über die Änderung des 

Binnenmarktgesetzes vom 24. November 2004, in: BBl 2005 S. 465 ff., S. 479 f.; 

Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche 

Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, in: BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1877-1879). 

Art. 111 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz; 

SR 173.110, BGG) mit dem Randtitel "Einheit des Verfahrens" verlangt, dass sich am 

Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können muss, wer zur 

Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Mit der Einführung ihres 

Beschwerderechts wurde die Wettbewerbskommission deshalb auch berechtigt, die 

kantonalen Rechtsmittel gegen erstinstanzliche Verfügungen zu ergreifen und sich vor 

jeder kantonalen Instanz am Verfahren zu beteiligen (vgl. Botschaft, BBl 2005 

S. 489-491).

1.2. 
bis

Zulässigkeit

Die Zulässigkeit der kantonalen Rechtsmittel auf dem Gebiet der öffentlichen 

Beschaffungen bestimmt sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Nach Art. 5 

Abs. 1 EGöB richtet sich der Rechtsschutz nach der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen. Einzuhalten sind aber die bundesrechtlichen 

Minimalanforderungen, wie sie sich insbesondere aus Art. 9 Abs. 2 BGBM ergeben.

1.3. 

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Das geltende st. gallische Recht schliesst – anders als beispielsweise das Recht des 

Kantons Bern (vgl. Art. 5 Abs. 1 des Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen 

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, BSG 731.2; bis 31. Januar 

2022 Art. 12 Abs. 3 des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. 

Juni 2002, BAG 02-92) – Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des 

Einladungsverfahrens von der Beschwerde nicht aus. Eine entsprechende 

verfahrensrechtliche Ausschlussvorschrift fehlt im st. gallischen Vergaberecht. Art. 41 

Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB) hält 

unter dem Randtitel "Begründung von Verfügungen" fest, der Zuschlag im freihändigen 

Verfahren werde nicht begründet. Anhaltspunkte dafür, dass Vergaben im freihändigen 

Verfahren unterhalb des Schwellenwertes ebenfalls als nicht zu begründende 

Verfügung gelten sollen, sind nicht ersichtlich. Der Zuschlag gilt auch nach 

interkantonalem Recht unabhängig davon, ob er im offenen, im Einladungs- oder im 

freihändigen Verfahren erteilt wurde, als Verfügung (vgl. Art. 13 Ingress und lit. g und 

Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. e der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen; SR 172.056.5; IVöB). Das Verwaltungsgericht nimmt deshalb 

Beschwerden gegen im freihändigen Verfahren erteilte Zuschläge an die Hand, auch 

wenn die Vergabesumme den Schwellenwert nicht erreicht (vgl. GVP 1999 Nr. 36, 

Präsidialverfügung B 2020/182 vom 22. September 2020 E. 3.1). Insoweit geht das st. 

gallische Recht über Art. 9 Abs. 2 BGBM hinaus, wonach das kantonale Recht bei 

öffentlichen Beschaffungen wenigstens ein Rechtsmittel an eine 

verwaltungsunabhängige Behörde vorsehen muss, wenn der Wert eines Auftrags den 

Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem 

Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet. Die 

Beschwerde der Beschwerdeführerin ist deshalb zulässig.

Anzufügen bleibt dreierlei: Die Zulässigkeit der kantonalen Beschwerde im Recht der 

öffentlichen Beschaffungen wird durch Art. 83 Ingress und lit. f BGG nicht beschränkt. 

Vielmehr legt jene Bestimmung fest, wann die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten an das Bundesgericht auf dem Gebiet des Beschaffungswesens 

unzulässig ist. Eine Beschränkung der Zulässigkeit der Beschwerde im kantonalen 

Rechtsmittelverfahren kann aus dieser Bestimmung nicht abgeleitet werden. 

Insbesondere ist für die Zulässigkeit im kantonalen Verfahren nicht von Belang, ob mit 

der Beschwerde – mit Blick auf ihre weitere Legitimation im Verfahren vor 

Bundesgericht (vgl. Art. 89 Abs. 2 Ingress und lit. d des Bundesgesetzes über das 

Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110, BGG) – eine Frage von 

grundsätzlicher vergaberechtlicher Bedeutung aufgeworfen wird (vgl. VerwGE 

B 2016/146 vom 22. Februar 2018 E. 1 mit Hinweis auf M. Beyeler, Vergaberechtliche 

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Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Anmerkung Rz. 412, und BGE 141 II 

113 E. 1.5).

Unter diesen Umständen kann im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Beschwerde 

offenbleiben, ob die beiden Beschaffungen – sei es allein, sei es zusammen – den von 

der Auftragsart abhängigen Schwellenwert, bis zu welchem die freihändige Vergabe 

zulässig ist, erreichen (vgl. Anhang 2 zur IVöB und Anhang zur VöB).

Offenbleiben kann zudem, ob sich aus dem Beschwerderecht der Beschwerdeführerin 

gemäss Art. 9 Abs. 2  BGBM ergibt, dass allfällige von den Kantonen in 

Übereinstimmung mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 BGBM vorgesehene Beschränkungen der 

Zulässigkeit der Beschwerde auf dem Gebiet der Beschaffungen für die 

Beschwerdeführerin nicht gelten. Jedenfalls aus den Materialien ergibt sich nicht, dass 

kantonale Einschränkungen der Zulässigkeit der Beschwerde in 

Beschaffungsangelegenheiten, die mit Art. 9 Abs. 2 Satz 2 BGBM vereinbar sind, nicht 

auch für die Beschwerdeführerin gelten sollten (Ziffer 1.4.2.6 der Botschaft über die 

Änderung des Binnenmarkgesetzes vom 24. November 2004, in: BBl 2005 S. 465 ff., 

S. 479 f.).

bis

Rechtzeitigkeit und formelle und inhaltliche Anforderungen

Bei öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde beim Verwaltungsgericht innert 

zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB in 

Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 IVöB). Für freihändige Zuschläge ausserhalb des 

Staatsvertragsbereichs besteht – auch nach neuem Recht (vgl. Art. 48 Abs. 1 Satz 2 

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. 

November 2019; für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getreten) – keine 

Publikationspflicht (vgl. Art. 36 VöB; Art. 5 Abs. 2 BGBM). Wurde – wie hier – kein 

formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt, hat eine Anbieterin, welche Kenntnis 

von einer freihändigen/de facto Vergabe erlangt, die Beschwerde innert nützlicher Frist 

zu erheben. Es muss ihr unbenommen sein, zunächst mit der Auftraggeberin – 

gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache zu nehmen und alle erforderlichen 

rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen zu treffen, ohne dass sie das 

Beschwerderecht verwirkt (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau WBE.

2015.114 vom 11. November 2015, zitiert nach: P. Galli, Verhinderung einer De-facto-

Vergabe durch einen Anbieter, in: Baurecht 2017 S. 22 ff.). Das muss auch für die 

Beschwerdeführerin gelten, die im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion zur 

Beschwerdeerhebung befugt ist. Selbst wenn sie also – wie die Beschwerdegegnerin 2 

annimmt – bereits im Februar 2022 Kenntnis von den Zuschlägen gehabt hätte, war es 

1.4. 

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2. Streitgegenstand

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im 

freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf 

Art. 9 Abs. 2  BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen 

einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht 

Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen. 

Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach 

der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2). 

Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im 

Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene 

Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht 

dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell 

überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine 

potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE 

141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August 

2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor. Sie setzt sich 

auch mit der kantonalen Rechtsprechung, welche die Rügegründe im 

Beschwerdeverfahren gegen den freihändigen Zuschlag beschränkt, nicht auseinander. 

Sie macht in der Folge auch nicht geltend, eine solche Beschränkung der Rügegründe 

sei vergaberechtswidrig (vgl. dazu beispielsweise VerwGE B 2004/142 vom 

16. Dezember 2004 E. 2). Soweit die Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens 

nicht von Amtes wegen aufzuwerfen ist (dazu nachfolgend E. 3), ist zu prüfen, ob 

unabhängig davon auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge einzugehen 

ist, auch im zulässigen Freihandverfahren unterhalb des Schwellenwertes seien die 

Vorschriften zur Vorbefassung sowie zum Ausstand einzuhalten und in den 

vorliegenden Beschaffungen wegen der Verflechtung von planerischen Tätigkeiten und 

der Angebotseinreichung verletzt worden (dazu nachfolgend E. 4).

3. Zulässigkeit des Freihandverfahrens

ihr – ohne das Beschwerderecht zufolge Zeitablaufs zu verwirken – unbenommen, 

Abklärungen zu treffen. Nachdem sie am 23. März 2022 in den Besitz der nötigen 

Informationen und Unterlagen gelangte, hat sie die Beschwerde mit Eingabe vom 

30. März 2022 und damit offenkundig innerhalb nützlicher Frist erhoben. Die 

Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5 

Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

bis

Grundsatz: Dispositionsmaxime

Das Verwaltungsgericht darf nach Art. 63 des Gesetzes über die 

3.1. 

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Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) über die Begehren des Beschwerdeführers 

nicht hinausgehen und die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid 

nicht zu dessen Nachteil ändern. Der Gesetzgeber hat im Beschwerdeverfahren vor 

Verwaltungsgericht ähnlich wie im Zivilprozess vor Zivilgerichten die 

Dispositionsmaxime in den Vordergrund gestellt. Das Verwaltungsgericht soll im 

Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Fragen beurteilen, die von der 

Verwaltungsbehörde oder vom Betroffenen aufgeworfen werden.

Ausnahme: Rechtsanwendung von Amtes wegen

Eine nicht geltend gemachte Rechtsverletzung korrigiert das Verwaltungsgericht nach 

dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen von sich aus, wenn diese 

eindeutig ist oder wenn erhebliche öffentliche (oder auch private) Interessen betroffen 

sind (vgl. T. Kamber, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, St. Gallen 2020, N 2 und 5 zu Art. 63 VRP 

je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).

Die Vergabesummen der beiden von der Vorinstanz im freihändigen Verfahren 

vergebenen Aufträge betragen CHF 117'371.20 und CHF 125'226.10 (je inklusive 

Mehrwertsteuer). Die Auftragswerte, bei welchen die Mehrwertsteuer nicht 

berücksichtigt wird (vgl. Art. 7 Abs. 3 IVöB), belaufen sich damit auf rund CHF 109'000 

und CHF 116'000. Unabhängig davon, welcher "Auftragsart" im Sinn von Art. 6 Abs. 1 

IVöB – Bauaufträge im Bauhaupt- (CHF 300'000) oder im Baunebengewerbe 

(CHF 150'000), Lieferaufträge oder Dienstleistungsaufträge – sie zuzuordnen sind, 

bewegen sich die Vergabesummen unterhalb des Schwellenwertes von CHF 150'000, 

der für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge im Baunebengewerbe gilt. Die Summe 

der Auftragswerte von rund CHF 225'000 liegt zudem unterhalb des Schwellenwertes 

für Bauaufträge im Bauhauptgewerbe (vgl. Anhang 2 der IVöB). Zudem hat die 

Vorinstanz die Verfahren zwar ausdrücklich als freihändige Verfahren bezeichnet, sie 

der Form nach aber als Einladungsverfahren abgewickelt. Neben der 

Zuschlagsempfängerin erhielten zwei weitere Unternehmen die Möglichkeit, Angebote 

einzureichen. Insgesamt lagen schliesslich für beide Aufträge je drei Angebote von drei 

Unternehmen vor (act. 3/3, Seite 2). Die Angebote waren bis 18. Juni 2020 mit dem 

Vermerk "Offerte EVO" aussen auf dem Couvert einzureichen, wobei – wie in 

Einladungs- und offenen Verfahren üblich – eine gleichzeitige Öffnung der Offerten 

vorgesehen war (act. 3/1 und 2, je Ziffern 4 und 5 der allgemeinen 

Submissionsbedingungen). Die Vorinstanz vergab die Aufträge mit Beschlüssen vom 

13. Juli 2020 an die kostengünstigste Anbieterin. Dieser Regel folgte sie auch in den 

Vergaben aller anderen Arbeitsgattungen mit dem Ergebnis, dass die 

3.2. 

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Beschwerdegegnerin 2 bei zwei anderen Aufträgen (20kV Kabel Trafostation 42 

Rheinstrasse – Trafostationen 22 Blatten und 7 Kreuz) nicht zum Zug kam (act. 3/3). 

Unter diesen Umständen erscheinen die beiden Beschaffungen im freihändigen 

Verfahren nicht als eindeutig vergaberechtswidrig.

Zu prüfen ist, ob erhebliche öffentliche Interessen eine Überprüfung der 

vergaberechtlichen Zulässigkeit der von der Vorinstanz gewählten Verfahrensart von 

Amtes wegen verlangen. Die Regelungen über das öffentliche Beschaffungswesen 

verfolgen gemäss Art. 1 Abs. 3 IVöB verschiedene im öffentlichen Interesse liegende 

Ziele, namentlich die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen 

und Anbietern (lit. a), die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und 

Anbieter sowie einer unparteiischen Vergabe (lit. b), die Sicherstellung der Transparenz 

der Vergabeverfahren (lit. c) und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel 

(lit. d). Die Vorinstanz hat die beiden Aufträge nicht direkt der Kolb Elektro AG erteilt, 

sondern vorgängig bei je drei Unternehmen Offerten eingeholt (act. 3, Beilage 3). Auch 

die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die Vorinstanz beziehungsweise die mit 

der Durchführung der Beschaffung betraute Kolb el-consult AG habe den Offertpreis 

der Kolb Elektro AG nach dem Eingabedatum anpassen lassen. Konkrete 

Anhaltspunkte dafür liegen nicht vor. Ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass der 

Ausschreibungsgegenstand im Hinblick auf eine Begünstigung der Kolb Elektro AG 

umschrieben worden wäre. Vielmehr handelt es um Arbeiten, die weitgehend 

standardisiert erbracht werden. Die von der "rhv ag" eingereichten Offerten lagen denn 

auch nur rund zwei beziehungsweise vier Prozent über jenen der 

Zuschlagsempfängerin (act. 3, Beilage 3, Seite 2). Es bestehen deshalb auch keine 

Hinweise dafür, dass die Kolb el-consult AG lediglich Angebote von Unternehmen 

einholte, von denen sie ausging, sie würden zweifellos zu höheren Preisen als die 

Zuschlagsempfängerin offerieren. Die Vorinstanz ist bei beiden Beschaffungen über 

das im freihändigen Verfahren vergaberechtlich Erforderliche hinausgegangen und hat 

damit die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts mit ihrem Vorgehen nicht 

unterlaufen.

Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat 

noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin 

ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der 

freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die 

von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des 

Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen.

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4. Vorbefassung

Rüge

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der 

Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in 

Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der 

Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte 

Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene 

und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, 

Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 

109/2013 S. 177 ff., S. 180).

4.1. 

Rechtsgrundlage

Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2  BGBM Beschwerde erheben, um 

feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise 

beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien 

Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen 

Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder 

kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei 

diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder 

Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 

widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung 

über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen 

des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen 

Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 

Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang 

zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von 

Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) 

gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a) und zur Wahrung 

überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig sind 

(lit. c).

4.2. 
bis

Würdigung

Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und 

Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM 

abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den 

Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die 

kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren 

gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender 

4.3. 

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5. Zusammenfassung

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. 

Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung 

des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger 

öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens 

gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden 

Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick 

auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer 

Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer 

Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der 

Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von 

Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15, 

Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November 

öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus 

verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für 

Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung 

von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren 

beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale 

Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem 

sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom 

Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). 

Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht 

werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 

Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch 

nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im 

freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des 

falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 

S. 1984). Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in 

einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten 

Zuschlag vorgebracht werden kann.

Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit 

der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen 

Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist 

zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte 

Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten 

kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen 

Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können.

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 12/12

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2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch 

wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat – 

freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 

weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und 

Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz. 30 der 

Ergänzung der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 2 vom 7. Juli 2022; act. 18; 

Internet Information aus dem kantonalen Handelsregister).

6. Kosten

Bei diesem Verfahrensausgang wird die unterliegende Beschwerdeführerin 

kostenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 VRP). Da sie indessen nicht überwiegend finanzielle 

Interessen verfolgt, sind für das Beschwerdeverfahren keine amtlichen Kosten zu 

erheben (vgl. Art. 95 Abs. 3 VRP). Die Kolb Elektro AG ist anwaltlich vertreten und stellt 

ihre Anträge unter Entschädigungsfolge. Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote 

eingereicht. Ein pauschales Honorar von CHF 3'000 zuzüglich Barauslagen von 

CHF 120 (vier Prozent von CHF 3'000) erscheint angemessen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 

Ingress und lit. b, Art. 28  der Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Ein Zuschlag für 

die Mehrwertsteuer ist nicht zu berücksichtigen. Zum einen stellt die 

Beschwerdegegnerin keinen entsprechenden Antrag (Art. 29 HonO), zum anderen ist 

sie selbst mehrwertsteuerpflichtig und kann die ihr vom Rechtsvertreter in Rechnung 

gestellte Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 

3. Juli 2012 E. 6; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem 

Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).

 

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht zu Recht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine amtlichen Kosten erhoben.

3.

Die Beschwerdeführerin entschädigt die Beschwerdegegnerin 2 für das 

Beschwerdeverfahren mit CHF 3'120 (ohne Mehrwertsteuer).

 

bis

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	Entscheid Verwaltungsgericht, 11.11.2022
	Öffentliches Beschaffungswesen, Art. 3, 5, Art. 9 Abs. 2 und 2bis BGBM. Die Politische Gemeinde Oberriet hat im Jahr 2020 im freihändigen Verfahren zwei Bauaufträge von je rund CHF 120'000 an ein Unternehmen vergeben, das personell mit dem Planungsunternehmen verflochten war. Die Wettbewerbskommission ist zur Beschwerde berechtigt. Die im Jahr 2022 erhobene Beschwerde ist unter Berücksichtigung der Umstände rechtzeitig erhoben worden. Nach st. gallischem Beschaffungsrecht ist die Beschwerde auch gegen im Freihandverfahren erteilte Zuschläge mit einem Auftragsvolumen unterhalt des Schwellenwertes zulässig. Im Beschwerdeverfahren kann jedoch einzig gerügt werden, die Vergabe hätte nicht freihändig erfolgen dürfen. Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge nicht vor. Das Verwaltungsgericht ist nicht gehalten, die Frage von Amtes wegen zu prüfen, da weder die Rechtsverletzung eindeutig ist noch erhebliche öffentliche Interessen betroffen sind. Zur Rüge der unzulässigen Vorbefassung ist anzumerken, dass die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren bereits als solche zulässigerweise vom Grundsatz des freien Marktzugangs, den die Beschwerdeführerin verletzt sieht, abweichen. Im Übrigen hat die Beschaffungsbehörde die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet und die Zuschläge nach den offerierten Preisen erteilt (Verwaltungsgericht, B 2022/69). Auf eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 22. Juni 2023 nicht ein (Verfahren 2D_35/2022).

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		2024-05-26T21:11:59+0200
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