# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff48a392-5a9d-522d-a1fb-b9768ebb3e18
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.10.2018 PC180025
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PC180025_2018-10-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PC180025-O/U 

 
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli 

Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2018 

 
in Sachen 

 
A._____,  
Kläger und Beschwerdeführer 
 

gegen 
 
B._____,  
Beklagte und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,  

 
sowie 

 
C._____, lic. iur.,  
Verfahrensbeteiligte 

 
betreffend Ehescheidung (Kosten- und Entschädigungsfolgen) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver-
fahren am Bezirksgericht Meilen vom 24. Mai 2018 (FE170170-G) 
 
 
 
 
 

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Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 24. Mai 2018: 
(Urk. 111) 

1. Das Verfahren wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 
2. Das Gesuch des Klägers um Prozesskostenvorschuss wird abgewiesen. 
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 
 CHF 4'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen 
 CHF 7'474.80    Kosten der Kindesvertretung 
 CHF 11'474.80   Kosten total 
4. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt, jedoch zufolge Gewäh-

rung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse 
genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 
ZPO hingewiesen. 

5. Rechtsanwältin lic. iur. C._____ wird für ihre Bemühungen und Barauslagen 
als Kinderprozessbeiständin für die Zeit vom 5. Februar 2018 bis und mit 
5. April 2018 wie folgt aus der Gerichtskasse entschädigt: 

 Honorar: CHF 6'875.00 
 Barauslagen: CHF 65.40 
 Zwischentotal: CHF 6'940.40 [CHF 534.40] CHF 7'474.80 
 Entschädigung total [inkl. 7.7 % MwSt.]   CHF 7'474.80 
 Die Bezirksgerichtskasse wird entsprechend zur Zahlung angewiesen. 
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 3'300.– (MwSt. darin enthalten) zu bezahlen. 
7. [Schriftliche Mitteilung] 
8. [Rechtsmittelbelehrung] 

Beschwerdeanträge: 
(Urk. 113 S. 1) 

"1. Es sei vom Obergericht festzustellen, dass das rechtliche Gehör 
mehrfach verletzt worden ist. 

 2. Die der Beklagten zugesprochene Parteientschädigung, Ziff. 6 
des Urteils, sei aufzuheben. 

 3. Dem Kläger sei für die bisherigen Prozesshandlungen eine Auf-
wandentschädigung nach richterlichem Ermessen aus der Ge-
richtskasse zu leisten. 

 4. Die Kostenverteilung für die Kindesvertretung sei in dem von 
B._____ am Bezirksgericht Meilen neu eingeleiteten Scheidungs-
verfahren, Geschäfts-Nr. FE180078, zu regeln. 

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 5. Dem Kläger sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege zu bewilligen. 

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des BG Mei- 
 len." 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Tochter D_____, geboren 

am tt.mm.2011. Im Jahr 2015 erfolgte ein Eheschutzgesuch; mit Entscheid vom 

13. April 2017 wurde die Obhut über die Tochter dem heutigen Kläger und Be-

schwerdeführer zugeteilt (fortan: Kläger; Urk. 3/3). Am 2. November 2017 reichte 

der Kläger beim Bezirksgericht Meilen die Scheidungsklage ein (Urk. 1). Zeit-

gleich stellte er das Gesuch, die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan: Be-

klagte) sei vorsorglich zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss in der 

Höhe des Gerichtskostenvorschusses sowie zusätzlich für die Anwaltskosten ei-

nen solchen von Fr. 12'000.– zu zahlen. Eventualiter sei dem Kläger die unent-

geltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur. Y_____ als unent-

geltlicher Rechtsbeistand einzusetzen. Er ersuchte darum, den Entscheid vor der 

Notwendigkeit weiterer Prozesshandlungen des Klägers zu fällen (Urk. 1 S. 3). 

 Der weitere Prozessverlauf gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt: Die 

Vorinstanz erliess am 8. November 2017 eine Verfügung insbesondere zur Darle-

gung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers (Urk. 7 Disposi-

tiv-Ziffer 2). Nach Eingang der Eingaben des Klägers vom 20. November 2017 

(Urk. 20 f.) und vom 29. November 2017 (Urk. 22 f.) wurde der Beklagten Frist 

angesetzt, um zum Gesuch des Klägers um Leistung eines Prozesskostenvor-

schusses Stellung zu nehmen (Urk. 24 Dispositiv-Ziffer 1). Zudem wurde der Be-

klagten Frist zur Einreichung diverser Urkunden angesetzt (Dispositiv-Ziffer 3). 

Weiter wurde festgehalten, dass die Parteien nach Eingang der Anträge und Be-

lege zur Einigungsverhandlung und Verhandlung betreffend Prozesskostenvor-

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schuss/unentgeltliche Rechtspflege vorgeladen würden (Dispositiv-Ziffer 4). Mit 

Eingabe datierend vom 26. Dezember 2017 und adressiert an die KESB des Be-

zirks Meilen erstattete E._____, eine Tochter der Beklagten aus einer früheren 

Beziehung, eine Gefährdungsmeldung mit dem Betreff "Gefährdung und Schutz 

meiner jüngsten Schwester D_____, geb. tt.mm.2011 vor massiven Übergriffen 

durch die gemeinsame Mutter B._____" (eingegangen bei der Vorinstanz am 

9. Januar 2018; Urk. 28 f.). Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 ersuchte die Vor-

instanz die Parteien (Urk. 30 Dispositiv-Ziffer 1) sowie die Beiständin F._____ 

(Dispositiv-Ziffer 2) um Stellungnahme zur Gefährdungsmeldung. Zudem wurde 

für D._____ eine Prozessverbeiständung angeordnet (Dispositiv-Ziffer 3) und 

Rechtsanwältin lic. iur. C._____ als Kindesvertreterin vorgeschlagen (Dispositiv-

Ziffer 4). Nach Eingang der Stellungnahmen zur Gefährdungsmeldung (Urk. 35 f., 

37 und 38 f.) sowie einer ergänzenden Stellungnahme des Klägers zur Gefähr-

dungsmeldung (Urk. 40 f.) wurde Rechtsanwältin lic. iur. C._____ mit Verfügung 

vom 25. Januar 2018 als Kinderprozessbeiständin für D._____ ernannt (Urk. 42 

Dispositiv-Ziffer 1). Weiter wurde den Parteien Frist angesetzt, um zur jeweiligen 

Eingabe der Gegenpartei und dem Bericht der Beiständin Stellung zu nehmen 

(Dispositiv-Ziffer 2). Der Kinderprozessbeiständin wurde Frist angesetzt, um zur 

Gefährdungsmeldung, dem Bericht der Beiständin und den diesbezüglichen Ein-

gaben der Parteien Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffer 3). Die Stellungnahme 

des Klägers erfolgte unter dem 5. Februar 2018 (Urk. 44). Mit Eingabe vom 

5. Februar 2018 stellte die Beklagte unter anderem das Rechtsbegehren, es sei 

die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden (Urk. 45). Mit Eingabe 

vom 16. Februar 2018 erstattete die Kindesvertreterin ihre Stellungnahme zur Ge-

fährdungsmeldung, zum Bericht der Beiständin und zu den diesbezüglichen Ein-

gaben der Parteien (Urk. 54). Die Stellungnahme der Beklagten erfolgte unter 

dem 19. Februar 2018 (Urk. 55 f.). Mit Vorladung vom 19. Februar 2018 wurden 

die Parteien sowie Rechtsanwältin lic. iur. C._____ zur Einigungsverhandlung so-

wie Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Parteibefragung) auf den 

3. April 2018 geladen (Urk. 57). Mit Eingabe vom 26. Februar 2018 ersuchte die 

Beklagte um Anordnung von Kindesschutzmassnahmen (Einhaltung Besuchstref-

fen zwischen D._____ und der Beklagten durch den Kläger; Urk. 59). Mit Verfü-

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gung vom 1. März 2018 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um ihr Gesuch um 

zusätzliche Kindesschutzmassnahmen zu präzisieren (Urk. 62 Dispositiv-Ziffer 1) 

und um die aktuelle Besuchsregelung darzulegen bzw. einzureichen (Dispositiv-

Ziffer 3). Dem Kläger wurde Frist angesetzt, um zum Gesuch um Kindesschutz-

massnahmen Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem wurde er unter 

Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die Weisung der KESB Bezirk 

Meilen vom 17. August 2017 bezüglich Einhaltung des Besuchsrechts der Tochter 

D._____ zu befolgen (Dispositiv-Ziffer 4). Weiter wurde der Kinderprozessbei-

ständin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Kindesschutzmassnahmen Stellung 

zu nehmen und im Hinblick auf die Einigungsverhandlung Anträge betreffend 

D._____ zu stellen (Dispositiv-Ziffer 5). Mit Eingabe vom 7. März 2018 ersuchte 

Rechtsanwalt lic. iur. Y_____ um Vorabentscheid des Gesuches um unentgeltli-

che Prozessführung/unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenigstens für das 

Massnahmenverfahren (Urk. 65). Mit Verfügung vom 8. März 2018 verlangte die 

Vorinstanz von den Parteien weitere Urkunden zu deren finanziellen Verhältnis-

sen (Kläger: Einkommen und Finanzierung seines Lebensunterhalts; Beklagte: 

Höhe Nachlass Vater und ihr Erbanteil; Urk. 67). Mit Eingabe datierend vom 

26. Februar 2018 (Poststempel: 12. März 2018) ergänzte die Beklagte ihr Gesuch 

um Kindesschutzmassnahmen (Urk. 72 f.). Mit Eingabe vom 15. März 2018 nahm 

die Kindervertreterin Stellung zum Gesuch um Kindesschutzmassnahme der Be-

klagten vom 26. Februar 2018 (Urk. 78). Mit zwei Eingaben vom 15. März 2018 

ersuchte der Kläger persönlich insbesondere um sofortigen Entscheid betreffend 

Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 79 bis 81/1-24). 

Mit Eingabe vom 17. März 2018 (Poststempel: 18. März 2018) reichte der Kläger 

weitere Urkunden ein (Urk. 82). Mit Eingabe vom 22. März 2018 reichte die Be-

klagte Urkunden zu ihren finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 91 f.). Am 26. März 

2018 stellte die Kindesvertreterin Anträge im Hinblick auf die Einigungsverhand-

lung vom 3. April 2018 (Urk. 95). Unter dem 26. März 2018 erfolgte eine "Stel-

lungnahme zur Verfügung vom 1. März 2018 Ziff. 2 sowie zum Schreiben von RA 

X._____ mit Poststempel vom 12. März 2018 (act. 72)" des Klägers (Urk. 96 f.). 

Mit Verfügung vom 27. März 2018 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechts-

pflege unter Vorbehalt des Widerrufs bei Gutheissung des Gesuchs um Prozess-

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kostenvorschuss bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y_____ ein 

unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt (Urk. 98 Dispositiv-Ziffer 1). Mit Eingabe 

vom 28. März 2018 zog der Kläger seine Scheidungsklage gemäss Art. 114 ZGB 

zurück. Er führte aus, über sein Gesuch um Prozesskostenvorschuss bzw. unent-

geltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung sei noch nicht entschieden 

worden (Urk. 101 S. 1). Er wolle mit dem Klagerückzug für die Tochter D._____ 

wieder Ruhe in die Beziehung zu ihnen als Eltern bringen, den Aufbau von Ver-

trauen zwischen den Elternteilen ermöglichen und den Fokus aller Beteiligter wie-

der einzig und alleine auf einen guten, regelmässigen Kontakt von D._____ zu ih-

rer Mutter legen. Er hoffe sehr, dass auch die Beklagte das so sehe und nicht 

gleich ein neues Scheidungsverfahren eingeleitet werde (Urk. 101 S. 3). Mit Ein-

gabe vom 29. März 2018 ersuchte die Beklagte darum, das Scheidungsverfahren 

mit der Geschäfts-Nr. FE170170 sei aufgrund des Rückzugs der Scheidungsklage 

nicht abzuschreiben. Eventualtier sei, für den Fall dass das Scheidungsverfahren 

abgeschrieben werde, die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu schei-

den (Urk. 102 S. 2). Mit Eingabe vom 5. April 2018 reichte die Kindesvertreterin 

eine Honorarnote über Fr. 7'474.80 (inkl. MwSt. und Barauslagen) ein (Urk. 103). 

Mit Verfügung vom 12. April 2018 setzte die Vorinstanz den Parteien Frist an, um 

sich zur Honorarrechnung der Kinderprozessbeiständin zu äussern (Urk. 104). 

Die Beklagte beantragte, die Kosten seien vollständig dem Kläger aufzuerlegen, 

da praktisch der gesamte bisherige Arbeitsaufwand der Kinderanwältin durch den 

Kläger verursacht worden sei. Die durch den Klagerückzug verursachten Kosten 

seien allesamt dem Kläger aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Beklagten 

eine angemessene Parteientschädigung, mindestens in der Höhe von Fr. 3'000.–, 

zu bezahlen (Urk. 106). Von Seiten des Klägers ging einzig eine Honorarnote von 

Rechtsanwalt lic. iur. Y_____ über Fr. 6'902.05 ein (inkl. MwSt. und Barauslagen; 

Urk. 107 f.). Mit Verfügung vom 24. Mai 2018 wurde das Verfahren als durch 

Rückzug erledigt abgeschrieben, unter den eingangs erwähnten Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen (Urk. 111). 

 2. Am 25. Juni 2018 erhob der Kläger rechtzeitig Beschwerde mit den 

eingangs erwähnten Rechtsbegehren (Urk. 113; vgl. Urk. 112/1). Mit Verfügung 

vom 18. Juli 2018 wurde der Beklagten sowie der Verfahrensbeteiligten Frist an-

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gesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 118). Innert Frist sind keine 

Beschwerdeantworten eingegangen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II. 

 1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Abschreibungsentscheid, aufgrund des 

Klagerückzuges des Klägers sei das Verfahren als durch Rückzug erledigt abzu-

schreiben (Urk. 111 E. 1). Mit dem Klagerückzug sei auch das Verfahren betref-

fend Abänderung der Kindesschutzmassnahmen gegenstandslos geworden. Eine 

Kindeswohlgefährdung sei nicht ersichtlich (E. 2). Die Kinderprozessbeiständin 

sei antragsgemäss für ihre Bemühungen mit Fr. 7'474.80 zu entschädigen (E. 3). 

Mit Schreiben vom 26. März 2018 habe G._____ mitgeteilt, dass ihre Tochter, die 

Beklagte, "in den nächsten Tagen" ihren Pflichtteilsanspruch in Höhe von 

Fr. 311'061.– erhalte. Es sei somit offenkundig, dass bis zum Zeitpunkt des Kla-

gerückzugs die Beklagte ihren Pflichtteil noch nicht erhalten habe. Es sei damit 

nicht genügend glaubhaft, dass die Beklagte über genügend flüssige Mittel verfü-

ge, den verlangten Prozesskostenvorschuss zu leisten. Im Übrigen könne offen 

gelassen werden, ob der Pflichtteilsanspruch nach allfälliger Schuldendeckung 

ausreichen würde, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Das Gesuch um 

Prozesskostenvorschuss sei abzuweisen (E. 4). Die Gerichtskosten von 

Fr. 4'000.– sowie die Kosten der Kindesvertretung seien in Anwendung von 

Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen (E. 5.1). Die Parteientschädigung 

an die Beklagte sei in Anbetracht des entstandenen Aufwandes aufgrund der Ge-

fährdungsmeldung und der Stellungnahmen zu Kindesschutzmassnahmen auf 

Fr. 3'300.– festzusetzen (E. 5.2).  

 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Während der Begriff der unrichtigen Rechtsanwendung jeden 

Verstoss gegen das geschriebene und ungeschriebene Recht umfasst und die 

Beschwerdeinstanz diese Rüge mit freier Kognition überprüft, gilt für die Be-

schwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung eine beschränkte Kognition: 

Erforderlich ist eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts, wobei 

"offensichtlich unrichtig" – analog zu Art. 97 Abs. 1 BGG – gleichbedeutend mit 

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willkürlich im Sinn von Art. 9 BV ist (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Ha-

senböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 320 N 3 ff.). Umfasst wird auch die 

Überprüfung von blosser Unangemessenheit, soweit es um Rechtsfolgeermessen 

geht (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 320 N 3 f. i.V.m. Reetz/Theiler, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 310 N 36). Im Beschwerde-

verfahren gilt das Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat im Ein-

zelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid ih-

rer Ansicht nach leidet. Bei der Konkretisierung dieser inhaltlichen Anforderungen 

an die Beschwerdebegründung ist indessen zu berücksichtigen, ob die betreffen-

de Partei anwaltlich vertreten ist oder nicht (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 321 

N 15). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind 

in der Beschwerde ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).  

 3.1. Zuerst rügt der Kläger, Rechtsanwalt lic. iur. Y_____ habe ihn betref-

fend Bewilligung seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege erst informieren 

können, nachdem er den Klagerückzug der Post aufgegeben gehabt habe. Bis 

dahin habe er mangels Entscheides betreffend sein Gesuch um unentgeltliche 

Prozessführung seinen Standpunkt gegen die anderen beiden anwaltlich vertrete-

nen Parteien selber ohne anwaltliche Unterstützung oder Beratung einbringen 

müssen. Für den Verhandlungstermin habe er sich ausser Stande gesehen, den 

Prozess alleine und ohne Rechtsbeistand zu führen. Sein rechtliches Gehör sei 

damit verletzt (worden; Urk. 113 S. 2).  

 Der Kläger beantragt mit seiner Beschwerde, es sei festzustellen, dass das 

rechtliche Gehör mehrfach verletzt worden sei (Urk. 113 S. 1). Der Kläger führt 

indes nicht aus, was er mit diesem Feststellungsbegehren bewirken will (z.B. die 

Aufhebung des angefochtenen Entscheids). Ein Feststellungsurteil muss dem 

Kläger einen Nutzen einbringen. Zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ohne Wir-

kung auf konkrete Rechtsverhältnisse steht die Feststellungsklage indessen nicht 

zur Verfügung (Zürcher, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 59 N 13 mit Verweis auf BGE 135 III 378 E. 2.2). Kann ein Feststellungsinte-

resse indes nicht bejaht werden, fehlt es an einer Prozessvoraussetzung und es 

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ist ohne Prüfung der materiellen Rechtslage auf das Begehren nicht einzutreten 

(Bessenich/Bopp, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 

Art. 88 N 8 m.H.). Im Übrigen ist unklar, ob der Kläger der Meinung ist, dass sein 

rechtliches Gehör verletzt worden sein soll, weil er sich gezwungen sah, selber 

Eingaben zu verfassen (vgl. Urk. 79 bis 82, 96 f. und 101) und/oder weil er (zu-

mindest heute) geltend macht, im Hinblick auf den späten Entscheid seines Ge-

suchs betreffend Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege zu ei-

nem Rückzug seiner Scheidungsklage gezwungen gewesen zu sein. Eine Verlet-

zung seines rechtlichen Gehörs ist jedoch so oder so nicht auszumachen, nach-

dem er sich (persönlich oder via seinen Rechtsanwalt lic. iur. Y_____; vgl. auch 

dessen Honorarnote vom 16. April 2018 über Fr. 6'902.05; Urk. 108) zu jeder Ein-

gabe der Gegenpartei, der Kindeswohlgefährdung und den Eingaben der Kin-

deranwältin äussern konnte (s. E. I/1 oben). Zudem ist dem Kläger zu entgegnen, 

dass er in Abweichung zu seiner heutigen Schilderung seinen Rückzug vor Vor-

instanz in erster Linie mit Überlegungen zum Kindeswohl von D._____ begründe-

te (Urk. 101, s. E. I/1 oben). Schliesslich musste der Kläger zwar länger auf einen 

Entscheid über sein Gesuch um Prozesskostenvorschuss bzw. eventualiter um 

unentgeltliche Rechtspflege warten. Das lag aber daran, dass die finanziellen 

Verhältnisse der Parteien lange unklar waren. Ein Gesuch um unentgeltliche Ver-

beiständung muss zwar umgehend beurteilt werden, wenn nach der Gesuchsein-

reichung weitere Verfahrensschritte vorzunehmen sind. Der Gesuchsteller und 

der Rechtsvertreter sollen Klarheit über das finanzielle Verfahrensrisiko erhalten 

(Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 119 N 14 

unter Verweis auf BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011, E. 7.2.2). Ein (positiver) 

Entscheid setzt aber voraus, dass der Gesuchsteller seiner Obliegenheit zur Dar-

legung seiner Bedürftigkeit nachkommt. Es trifft ihn eine umfassende Mitwir-

kungspflicht. Der Gesuchsteller hat die Folgen einer fehlenden oder mangelnden 

Darlegung oder Beweislegung zu tragen (Emmel, a.a.O., Art. 119 N 6 f. unter 

Hinweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). Das eben Ausgeführte gilt auch hinsichtlich 

des Prozesskostenvorschusses. Die Parteien mussten mit Verfügungen vom 

8. November 2017 (Urk. 7), vom 7. Dezember 2017 (Urk. 24) und letztmals vom 

8. März 2018 (Urk. 67) um Auskunft zu ihren finanziellen Belangen ersucht wer-

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den. Der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege für den Kläger wurde 

schliesslich rechtzeitig vor der angesetzten Einigungsverhandlung gefällt. Zu-

sammenfassend ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers nicht er-

sichtlich. Mangels Rechtsschutzinteresse ist jedoch auf sein Feststellungsbegeh-

ren bezüglich der Verletzung seines rechtlichen Gehörs ohnehin nicht einzutreten.  

 3.2. Weiter macht der Kläger geltend, er erachte die Parteientschädigung 

an die Beklagte aus denselben Gründen als ungerechtfertigt und unangemessen. 

Die Beklagte und seine Tochter seien anwaltlich vertreten gewesen, während er 

die Stellungnahmen zu den umfangreichen Eingaben der Beklagten mit sehr 

grossem zeitlichen und emotionalen Aufwand selber habe erstellen müssen 

(Urk. 113 S. 2). 

 Der Kläger beantragt, die der Beklagten zugesprochene Parteientschädi-

gung, Ziffer 6 des Urteils, sei aufzuheben. Zuerst ist zu prüfen, ob das Rechtsbe-

gehren überhaupt genügend klar ist. Vorab hat die Beschwerde konkrete Rechts-

begehren (Anträge) zu enthalten, aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der 

vorinstanzliche Entscheid angefochten wird (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., 

Art. 321 N 14; BSK ZPO-Spühler, Art. 321 N 4). Ausnahmsweise ist auf eine Be-

schwerde mit formell mangelhaften Rechtsbegehren einzutreten, wenn sich aus 

der Begründung ergibt, was der Beschwerdeführer in der Sache verlangt (vgl. 

BGE 137 III 617 E. 6.2). Zwar kann sich ein Beschwerdeführer nicht darauf be-

schränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen; er muss 

einen Antrag in der Sache stellen, widrigenfalls auf sein Rechtsmittel nicht einge-

treten wird. Im Rechtsbegehren des Klägers betreffend Parteientschädigung fehlt 

zwar ein Beschwerdeantrag in der Sache; der Kläger beantragt lediglich die Auf-

hebung der Parteientschädigung. Aus dem Beschwerdeantrag zusammen mit der 

Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass der Kläger der Beklagten keine 

Parteientschädigung zahlen möchte. Er verlangt mit anderen Worten die Aufhe-

bung der Parteientschädigung an die Beklagte in dem Sinne, dass keine Partei-

entschädigungen zugesprochen werden. 

 Wie bereits erwähnt (E. I/1 oben) verlangte auch die Beklagte mit Eingabe 

vom 5. Februar 2018 die Scheidung gestützt auf Art. 114 ZGB (Urk. 45). Ob das 

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Verfahren unter diesen Umständen infolge des Rückzugs des Klägers von der Vo-

rinstanz überhaupt hätte abgeschrieben werden dürfen, kann offen gelassen wer-

den, da die Abschreibung des Scheidungsverfahrens (sowie die Auferlegung der 

Entscheidgebühr an den Kläger) unangefochten blieb. Die Verteilung der Pro-

zesskosten – und damit auch der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – er-

folgt in erster Linie nach dem Ausgang des Verfahrens (sprich nach Obsiegen und 

Unterliegen; Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz auferlegte sowohl die Ent-

scheidgebühr als auch die Kosten der Kindesvertretung unter Hinweis auf Art. 106 

Abs. 1 ZPO dem Kläger. Bei der Zusprechung einer Parteientschädigung an die 

Beklagte berief sich die Vorinstanz zwar auch auf Art. 106 Abs. 2 ZPO (welcher 

das teilweise Obsiegen bzw. Unterliegen behandelt); aus der übrigen Begründung 

muss jedoch geschlossen werden, dass sie den Kläger infolge seines Rückzuges 

als vollumfänglich unterlegen betrachtete und ihm eine volle Parteientschädigung 

an die Beklagte auferlegte (Urk. 111 E. 5). Von der Auferlegung der Prozesskos-

ten gemäss dem Ausgang des Verfahrens kann in familienrechtlichen Verfahren 

ermessensweise abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Zwar ist auch 

bei familienrechtlichen Verfahren die Grundnorm Art. 106 ZPO. Bei Rückzug der 

Scheidungsklage sind die Prozesskosten grundsätzlich der klagenden Partei auf-

zuerlegen. Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klage-

rückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 

ZPO um eine blosse "Kann"-Bestimmung handelt, muss deshalb davon ausge-

gangen werden, dass bei Rückzug der Scheidungsklage die Kosten grundsätzlich 

der klagenden Partei aufzuerlegen sind. Eine Kosten- und Entschädigungsrege-

lung abweichend vom Verfahrensausgang (Art. 107 Abs. 1 ZPO) bedarf konkreter 
Gründe (BGE 139 III 358 E. 3; Engler, Zivilprozessrechtliche Fragestellungen in 

der familienrechtlichen Gerichtspraxis, SJZ 110/2014 S. 121, 125). Solche sind 

vorliegend darin zu sehen, dass bei strittigen Kinderbelangen die Kosten des Ver-

fahrens (mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträge) gemäss ständiger oberge-

richtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grundsätzlich je zur 

Hälfte auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen werden, wenn die 

Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur An-

tragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41; statt vieler: OGer ZH LY160046 vom 

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5. Dezember 2017, E. IV/2.2). Das Verfahren vor Vorinstanz drehte sich bis zu 

dessen Abschreibung in der Hauptsache (nebst den prozessualen Anträgen zum 

Prozesskostenvorschuss bzw. der unentgeltlichen Rechtspflege) beinahe aus-

schliesslich um eine mögliche Kindeswohlgefährdung im Zusammenhang mit dem 

Besuchsrecht für D._____. Die Vorinstanz kam schliesslich in ihrem Abschrei-

bungsentscheid zum Schluss, dass eine Kindeswohlgefährdung nicht ersichtlich 

sei. Die Kosten wurden dem Kläger auferlegt, ohne Auseinandersetzung mit der 

Praxis, wonach bei Kinderbelangen die Kosten grundsätzlich hälftig zu verteilen 

sind. Vorliegend ist jedoch davon auszugehen, dass beide Parteien gute Gründe 

zur Antragsstellung im Zusammenhang mit den Kinderbelangen hatten. Den Ak-

ten sind jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine volle Auferlegung der Kosten an 

den Kläger zu entnehmen. Die Parteien befanden sich in einem Besuchsrechts-

konflikt, in dem keiner Partei gute Gründe für ihre Antragsstellung abzusprechen 

waren. Damit wären die bisherigen Gerichtskosten – vor dem Hintergrund, dass 

beide Parteien die Scheidung gestützt auf Art. 114 ZGB verlangten – je hälftig 

aufzuerlegen und die Parteientschädigungen gegenseitig wettzuschlagen gewe-

sen. Da vorliegend neben der Kostenverteilung für die Kindesvertretung (s. E. 3.4 

unten) lediglich die Zusprechung der Parteientschädigung an die Beklagte ange-

fochten ist, kann auf die Auferlegung der Entscheidgebühr an den Kläger nicht zu-

rückgekommen werden. Die Beschwerde betreffend die Zusprechung einer Par-

teientschädigung an die Beklagte ist jedoch gutzuheissen und es sind keine Par-

teientschädigungen zuzusprechen.  

 3.3. Zudem macht der Kläger geltend, der Umstand, dass die Beklagte und 

die Verfahrensbeteiligte anwaltlich vertreten gewesen seien, während er die Stel-

lungnahmen zu den umfangreichen Eingaben der Beklagten mit sehr grossem 

zeitlichen und emotionalen Aufwand selber habe erstellen müssen, begründe 

auch seinen Antrag für eine Aufwandentschädigung (nach richterlichem Ermes-

sen) aus der Gerichtskasse. Hätte die Vorinstanz früher über sein Gesuch um un-

entgeltliche Prozessführung entschieden, hätte auch er viel früher einen Anwalt 

beiziehen können. Er hätte auch darauf vertrauen können, dass er an der Ver-

handlung anwaltlich verbeiständet sein werde und hätte die Klage nicht zurück-

ziehen müssen (Urk. 113 S. 1 f.). 

- 13 - 

 Grundsätzlich kann eine Partei ohne berufsmässige Vertretung im Falle ih-

res Obsiegens und entstandener "Umtriebe" für ihre Kosten (z.B. der nachweisba-

re Verdienstausfall eines Selbständigerwerbenden; Botschaft ZPO, S. 7293) ge-

mäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO von der Gegenpartei entschädigt werden. Dabei 

sind die Umtriebe jedoch substantiiert darzulegen (Suter/Von Holzen, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 95 N 30). Nach dem Darge-

legten scheitert das Ansinnen des Klägers an Verschiedenem: am unbezifferten 

Rechtsbegehren und dessen unsubstantiierter Begründung; am Umstand, dass er 

berufsmässig und unentgeltlich vertreten war (wofür RA Y._____ eine Honorarno-

te über Fr. 6'902.05 einreichte, Urk. 108) sowie an seinem fehlenden Obsiegen  

(s. E. 3.2 oben). Der Antrag, es sei ihm eine Aufwandentschädigung nach richter-

lichem Ermessen aus der Gerichtskasse zu leisten, ist abzuweisen, soweit darauf 

einzutreten ist.  

 3.4. Der Kläger führt weiter aus, die bisherigen Tätigkeiten der Kindervertre-

tung würden im neuen Scheidungsverfahren sicher Verwendung finden. Es sei 

deshalb sachgerecht, wenn der ganze Aufwand der Kindervertretung erst im neu-

en Scheidungsverfahren geregelt werde (Urk. 113 S. 2 f.). 

 Die Kosten der Kindervertretung müssen im vorliegenden, von der Vor-

instanz in Folge des Rückzuges des Klägers abgeschriebenen Verfahren geregelt 

werden. Das Gericht entscheidet über die Prozesskosten in der Regel im Endent-

scheid (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Hier nicht relevante Ausnahmen von dieser Regel 

finden sich in den Absätzen zwei bis vier von Art. 104 ZPO. Bei der angefochte-

nen Verfügung handelt es sich um einen Endentscheid (Art. 236 Abs. 1 ZPO). In 

jedem Endentscheid muss auch die Verteilung und Festsetzung der Prozesskos-

ten geregelt werden. Es ist unzulässig, in einem Endentscheid auf die Prozess-

kostenregelung zu verzichten, weil dies etwa vom Ausgang eines anderen Verfah-

rens abhängig ist (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 104 N 4; vgl. Frank/Sträuli/Mess-

mer, Kommentar ZPO ZH, § 71 N 2). Die Kosten für die Vertretung des Kindes 

sind Gerichtskosten und damit Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. e 

ZPO). Der Beschwerdeantrag ist somit abzuweisen, da über die Verteilung der 

Kosten der Kindesvertretung im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist. Auf-

- 14 - 

grund der Bindung an das Rechtsbegehren (Art. 58 Abs. 1 ZPO) können die Kos-

ten der Kindesvertretung auch nicht den Parteien hälftig auferlegt werden. Die 

Beklagte musste aufgrund des klägerischen Rechtsbegehrens nicht mit einer hälf-

tigen Kostentragung im vorliegenden Verfahren rechnen. 

 3.5. Für das Beschwerdeverfahren beantragt der Kläger schliesslich die 

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Er führt aus, die Unterlagen für den 

Nachweis seiner Mittellosigkeit fänden sich in der Beilage (Urk. 113 S. 3 unter 

Verweis auf Urk. 116/4). 

 Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf Gewährung der unent-

geltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und 

ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die aus der ehe-

lichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten 

des anderen Ehegatten geht der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch vor; sowohl 

in eherechtlichen Verfahren (BGE 119 Ia 11 E. 3a) als auch in Prozessen mit Drit-

ten (BGE 85 I 1 E. 3; BK ZPO I-Bühler, Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123 N 49 

mit weiteren Hinweisen). Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Prozesskos-

tenbevorschussung gegenüber dem anderen Ehegatten um eine Obliegenheit, 

deren Verletzung dazu führen kann, dass die unentgeltliche Rechtspflege verwei-

gert wird (BGer 4A_412/2008 vom 27. Oktober 2008, E. 4.1 mit weiteren Hinwei-

sen). Mit anderen Worten kann einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

nur entsprochen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass ein verheirateter 

Gesuchsteller vom anderen Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen 

kann. Solange hierüber Ungewissheit besteht, gilt er nicht als mittellos (BK ZPO I-

Bühler, Art. 117 N 38). Der Kläger hat seine Prozessarmut nicht belegt, obwohl er 

seinen Antrag vor Beschwerdeinstanz umfassend begründen müsste (vgl. dazu 

BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.1 und 4.3.2). Der Kläger macht 

nämlich keine Ausführungen dazu, weshalb er von der Beklagten keinen Pro-

zesskostenvorschuss aus ihrem Pflichtteilsanspruch von Fr. 311'061.–, den sie im 

März 2018 "in den nächsten Tagen" erhalten sollte, beanspruchen kann. Damit ist 

ungewiss, ob er von der Beklagten für das Beschwerdeverfahren einen Prozess-

- 15 - 

kostenvorschuss hätte erhältlich machen können. Der Beklagte ist zwar vor Be-

schwerdeinstanz nicht anwaltlich vertreten, kann aber in dieser Frage aufgrund 

seiner einschlägigen Prozesserfahrung nicht als unbeholfen gelten (BGE 120 Ia 

179 E. 3a; BGer 5P.455/2004 vom 10. Januar 2005, E. 2.1). Ihm war die Recht-

sprechung zur familienrechtlichen Beistandspflicht aufgrund des Prozederes vor 

Vorinstanz bekannt. Der Kläger durfte somit vor Beschwerdeinstanz nicht einfach 

darauf verzichten, von der Beklagten keinen Prozesskostenvorschuss zu verlan-

gen. Anders wäre die Situation nur zu beurteilen, wenn klar wäre, dass die Be-

klagte mittellos ist. Sein Gesuch, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die un-

entgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist somit abzuweisen.  

III. 

 1. Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro-

zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der 

Kläger dringt mit seiner Beschwerde im Umfang von rund einem Drittel durch. Die 

Beklagte und die Verfahrensbeteiligte haben zwar auf eine Beschwerdeantwort 

verzichtet und haben sich insofern nicht mit dem vorinstanzlichen Entscheid iden-

tifiziert. Der unterliegenden Partei sind die Kosten jedoch auch dann aufzuerle-

gen, wenn sie sich nicht äussert. In Anwendung der Ausnahmebestimmung des 

Art. 107 Abs. 2 ZPO ist für die Verlegung der Gerichtskosten nur anders zu ent-

scheiden, wenn der korrigierte erstinstanzliche Entscheid allein auf einen Fehler 

des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im 

Rechtsmittelverfahren auch der Rechtsmittelbeklagte nicht mit diesem Entscheid 

identifiziert (BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 106 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 106 N 5; BK ZPO I-Sterchi, Art. 107 N 26a; Jenny, in: Sutter-Somm/Ha-

senböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 106 N 8; vgl. BGer 5A_932/2016 vom 

24. Juli 2017, E. 2.2.4). Vorliegend geht jedoch die nunmehr korrigierte Auferle-

gung einer Parteientschädigung auf einen Antrag der Beklagten zurück. Sie hatte 

vor Vorinstanz beantragt, die durch den Klagerückzug verursachten Kosten seien 

allesamt dem Kläger aufzuerlegen und er sei zu verpflichten, der Beklagten eine 

angemessene Parteientschädigung, mindestens in der Höhe von Fr. 3'000.–, zu 

- 16 - 

bezahlen (Urk. 106). Damit gilt die Beklagte zu rund einem Drittel als unterliegen-

de Partei. Die Spruchgebühr ist gestützt auf § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 12 

Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie ist dem Kläger zu zwei 

Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel aufzuerlegen. 

 2. Der Beklagten sowie der Kindesvertreterin sind mangels relevanter 

Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine (reduzierten) Parteientschädigungen zu-

zusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die un-

entgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 6 der Verfü-

gung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, 

vom 24. Mai 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 
"6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 
 

2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 

4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu zwei 

Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel auferlegt. 

5. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.  

- 17 - 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verfahrensbeteiligte sowie an die 

Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche bzw. betreffend 
Kostenbeschwerde um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 10'774.80. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 18. Oktober 2018 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. E. Iseli 
 
 
versandt am: 
sf 

	Beschluss und Urteil vom 18. Oktober 2018
	Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 24. Mai 2018: (Urk. 111)
	Beschwerdeanträge: (Urk. 113 S. 1)
	Erwägungen:
	Der Kläger beantragt, die der Beklagten zugesprochene Parteientschädigung, Ziffer 6 des Urteils, sei aufzuheben. Zuerst ist zu prüfen, ob das Rechtsbegehren überhaupt genügend klar ist. Vorab hat die Beschwerde konkrete Rechtsbegehren (Anträge) zu en...
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch des Klägers, es sei ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 24. Mai 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt.
	4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel auferlegt.
	5. Es werden für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verfahrensbeteiligte sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...