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**Case Identifier:** 69b92ee3-1b68-5c2c-8426-eb7a67a4bfd5
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-03
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 03.07.2018 KES.2018.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_KES-2018-14_2018-07-03.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: KES.2018.14

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 03.07.2018

Entscheiddatum: 03.07.2018

Entscheid Kantonsgericht, 03.07.2018
Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 30 Abs. 1 BV: Die umgehende Reaktion und der 
Verzicht des Abteilungsleiters auf Erlass einer superprovisorischen 
Verfügung vermögen keine Befangenheit zu begründen. Vielmehr erfordert 
die Einreichung eines Gesuchs um superprovisorische Massnahmen 
geradezu eine rasche Beurteilung, so dass in diesem Zusammenhang auch 
nicht von Voreingenommenheit gesprochen werden kann (E. 6). Auch die 
Rückweisung der Eingabe durch den Abteilungspräsidenten zur allfälligen 
Verbesserung vermag keinen Anschein der Befangenheit zu begründen (E. 
7).Art. 445 Abs. 2 ZGB: Der Erlass einer superprovisorischen Massnahme 
erfordert klare und eindeutige Verhältnisse, welche sich dem 
Entscheidungsträger aufgrund der besonderen Dringlichkeit sofort 
erschliessen müssen (E. 6) (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 
3. Juli 2018, KES.2018.14). 

Aus den Erwägungen:

(…)

3.    Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV hat der Einzelne Anspruch darauf, 

dass seine Sache von einem unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. 

Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der 

Befangenheit und/oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, 

so ist die Garantie verletzt (BGE 137 I 227, E. 2.1; BGE 136 I 207, E. 3.1; BGE 135 I 14, 

E. 2; vgl. auch BSK ZPO-Weber, Art. 47 N 3). Dieser Anspruch steht in einem gewissen 

Spannungsverhältnis zum – ebenfalls verfassungsmässig garantierten – Anspruch auf 

eine regelhafte Besetzung des Gerichts. Der Ausstand wegen Befangenheit muss 

deshalb die Ausnahme bleiben, soll die regelhafte Verfahrensordnung nicht ausgehöhlt 

werden (BGE 122 II 471, E. 3b, mit Hinweis auf BGE 105 Ia 157, E. 5). Die Befangenheit 

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braucht allerdings nicht nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn Umstände 

vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein einer – wenn auch tatsächlich 

allenfalls nicht vorhandenen – Voreingenommenheit erwecken. Ein rein subjektives 

Empfinden einer Partei ist hingegen nicht ausreichend.

(…)

5.    Der Anspruch auf einen unparteiischen Richter umfasst selbstredend nicht die 

Garantie auf einen jederzeit fehlerfrei arbeitenden Richter (BSK ZPO-Weber, Art. 47 N 

4). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen Verfahrensmassnahmen 

eines Richters als solche, seien sie richtig oder falsch, grundsätzlich keinen objektiven 

Verdacht der Befangenheit des Richters zu begründen, der sie verfügt hat (BGE 114 Ia 

153, E. 3b/bb; Pra 2002, Nr. 183; BGer 1B_66/2013, E. 3). Dasselbe gilt für einen 

allenfalls materiell falschen Entscheid. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz fällt nur 

dann in Betracht, wenn besonders krasse oder wiederholte bzw. gar systematische 

Fehler vorliegen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten bzw. als 

Amtspflichtverletzungen bewertet werden müssen (Pra 80, Nr. 84; Pra 80, Nr. 4; Pra 79, 

Nr. 242; vgl. auch BSK ZPO-Weber, Art. 47 N 4). Grundsätzlich aber sind 

Verfahrensverstösse im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen und 

können nicht als Begründung für die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV herangezogen 

werden (BGer 5A_309/2016, E. 4.2; BGer 5A_973/2015, E. 4.2.1; BGer 5A_579/2012, 

E. 2.1, je mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_322/2010, E. 2).

Nach der aufgeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermag somit nicht 

bereits jeder Verfahrensmangel oder jeder materielle Makel den Anschein einer 

Befangenheit zu begründen. Die Bejahung eines solchen setzt vielmehr im genannten 

Sinn qualifizierte Fehler voraus.

6.    Der Beschwerdeführer wirft dem Abteilungspräsidenten namentlich vor, den 

Antrag auf superprovisorische Massnahmen vom 11. März 2018 nicht ernsthaft geprüft 

zu haben. Die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach es dem Abteilungspräsidenten 

möglich gewesen sei, 37 Seiten samt zahlreichen Beilagen in einem Tag zu lesen, seien 

nicht glaubwürdig. Unlogisch sei auch die vorinstanzliche Bemerkung, dass für die 

https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=5345999e-ab79-4a03-80f8-e7e4f9f9c412&SP=3|lqegak#cons_3b_bb
https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=5345999e-ab79-4a03-80f8-e7e4f9f9c412&SP=3|lqegak#cons_3b_bb
https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=6bd11af1-dcd3-4b5b-a773-1858f5495ccf&SP=3|lqegak#cons_3a
https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReferences=CH%2F101%2F30&SP=3|lqegak

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Anordnung superprovisorischer Massnahmen lediglich das Vorliegen offenkundiger 

Gründe zu prüfen sei.

Nach Art. 445 Abs. 2 ZGB kann das Gericht bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche 

Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen 

(Murphy/Steck, in: FHB Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, N 18.73). Dringlich ist 

eine Angelegenheit dann, wenn es sich als geboten erweist, die fragliche Massnahme 

sofort zu treffen, weil sonst der Zweck des Hauptverfahrens und sein Erfolg in Frage 

stehen würden (BSK ZGB I-Auer/Marti, Art. 445 N 9 f.; Murphy/Steck, in: FHB Kindes- 

und Erwachsenenschutzrecht, N 18.70). An die Bejahung der besonderen Dringlichkeit 

sind hohe Anforderungen zu stellen. Die Schutzinteressen müssen stärker zu 

gewichten sein, als die Interessen der betroffenen Person an der Wahrung des 

Anspruchs auf rechtliches Gehör (BSK ZGB I-Auer/Marti, Art. 445 N 19 f.). Dies ist 

namentlich im Kindesschutz in lebensbedrohenden Gefährdungs-

situationen der Fall, bei schwerer Vernachlässigung von Säuglingen und Kleinkindern 

sowie wiederholter und erwiesener schwerer körperlicher Misshandlung (Häfeli, 

Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, N 33.12).

Dem Beschwerdeführer scheint es in erster Linie darum zu gehen, dass der 

Abteilungspräsident sein Gesuch um superprovisorische Umteilung der Obhut über 

seinen Sohn an ihn nicht gutgeheissen hat. Gemäss den vorstehenden Ausführungen 

erfordert der Erlass einer superprovisorischen Massnahme jedoch klare und eindeutige 

Verhältnisse, welche sich dem Entscheidungsträger aufgrund der besonderen 

Dringlichkeit sofort erschliessen müssen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, 

scheint es zunächst keineswegs ungewöhnlich oder unglaubwürdig, dass sich der 

Abteilungspräsident innerhalb eines Arbeitstages ein Bild über das ihm vom 

Beschwerdeführer vorgelegte Gesuch samt Akten verschaffen konnte und zum Schluss 

kam, dieses sei wegen Weitschweifigkeit zurückzuweisen bzw. die geforderten klaren 

Verhältnisse für den Erlass einer superprovisorischen Massnahme würden nicht 

vorliegen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umfanges der zur Diskussion 

stehenden Eingabe. Der Abteilungspräsident setzt sich im Rahmen seiner Tätigkeit oft 

mit Fragestellungen und Problemen rund um die (dringliche) Regelung von 

Kinderbelangen auseinander. Dementsprechend verfügt er über eine grosse Erfahrung 

bei der Beurteilung solcher Fragen. Diese ermöglicht es ihm durchaus, das Wesentliche 

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einer Eingabe rasch zu erfassen und – soweit nötig – rasche Entscheide zu treffen. 

Zudem scheint der Sachverhalt in diesem konkreten Fall schnell erfassbar. Es kann 

somit nicht gestützt auf das umgehende Antwortschreiben des Abteilungspräsidenten 

gesagt werden, dieser habe das Gesuch nicht ernsthaft geprüft. Vielmehr ist er nach 

Durchsicht der Eingabe und der dazugehörenden Unterlagen offenbar zum Schluss 

gekommen, dass sich die Verhältnisse in Bezug auf die Zuteilung der Obhut über den 

Sohn nicht als derart klar erweisen, dass diese superprovisorisch, mithin sofort und 

ohne Anhörung der Mutter, neu dem Beschwerdeführer zuzuteilen wäre. Dies ist nicht 

zu beanstanden.

Auch der Umstand, dass nach Ablehnung eines Antrages um Erlass 

superprovisorischer Massnahmen ein relativ kurze Zeit später gestellter, gleich 

lautender Antrag wiederum abgelehnt wurde, kann nicht als Hinweis für eine 

Befangenheit gelten. Dies gilt umso mehr, als bei solchen Anträgen gerade im 

Zusammenhang mit Kindern eine gewisse Zurückhaltung angebracht ist. Es drängt sich 

in der Regel auf, über solch einschneidende Begehren erst nach Anhören beider 

Parteien sowie ev. zusätzlichen Abklärungen zu entscheiden.

Die Frage der vorsorglichen Obhutsregelung für den Sohn ist zentraler Punkt des bei 

der VRK pendenten Hauptverfahrens. Massgebend bei der Frage, von wem der 

gemeinsame Sohn fortan hauptsächlich zu betreuen sein wird, ist allein das 

Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben zurückzustehen. Dabei ist zu beachten, 

dass gerade für jüngere Kinder Stabilität und Sicherheit wichtig ist. Das Umfeld und die 

Betreuungssituation sollten konstant sein und es ist eine Lösung anzustreben, welche 

langfristig dem Kindeswohl dient. Aus Sicht des Kindeswohls sollte daher ein sofortiger 

Umzug des Kindes zum anderen Elternteil vermieden werden, solange die Situation 

nicht abschliessend geklärt und dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Als negativ für 

das Kind wird vor allem erachtet, wenn dieses einem (unnötigen) Hin- und Her 

zwischen den Eltern ausgesetzt wird.

Auch unter diesem Gesichtspunkt ist nicht zu beanstanden, dass der 

Abteilungspräsident die Voraussetzungen für den Erlass der vom Beschwerdeführer 

beantragten superprovisorischen Verfügung als nicht gegeben erachtete. Zu Recht 

wollte er die Frage einer allfälligen Änderung der Obhutsregelung, welche für den Sohn 

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von grosser Tragweite ist, im vorsorglichen Massnahmeverfahren mit den darin 

vorgesehenen Verfahrensrechten der Parteien entscheiden. Sollte sich in jenem 

Verfahren aus der Gesamtsituation ergeben, dass die Obhutszuteilung an den 

Beschwerdeführer angezeigt ist, so werden die notwendigen Schritte alsdann 

vorzunehmen sein.

Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass in der umgehenden Reaktion des 

Abteilungsleiters sowie im Verzicht desselben auf Erlass einer superprovisorischen 

Verfügung keine Befangenheit zu erblicken ist. Sondern die Einreichung eines Gesuchs 

um superprovisorische Massnahmen erfordert geradezu eine rasche Beurteilung, so 

dass in diesem Zusammenhang auch nicht von Voreingenommenheit gesprochen 

werden kann. Zudem zielt vor diesem Hintergrund der Vorwurf des Beschwerdeführers, 

der Abteilungspräsident habe das Kindeswohl nicht gesichert, ohne Weiteres ins Leere.

7.    Der Beschwerdeführer beanstandet weiter die Rückweisung des 

Massnahmegesuchs vom 11. März 2018 durch den Abteilungspräsidenten. Dieser 

habe die betreffende Eingabe zu Unrecht als weitschweifig qualifiziert und nicht zu den 

Akten nehmen wollen. Zudem habe der Abteilungspräsident die gesetzlich 

vorgesehene Möglichkeit zur Verbesserung des angeblich mangelhaften Gesuchs nicht 

gewährt und die Eingabe nicht einmal als Stellungnahme zu den ihm bisher von der 

KESB (…) vorenthaltenen Akten oder Ergänzung zur Beschwerdebegründung 

entgegengenommen. (…) Schliesslich habe der Abteilungspräsident völlig 

unangebracht gleich mit Kostenauflage und Ordnungsstrafe gedroht.

Gemäss Art. 36 VRP sind Begehren und Begründung auf das Wesentliche zu 

beschränken (Abs. 1). Der Gerichtspräsident kann weitschweifige oder Sitte und 

Anstand verletzende Eingaben zurückweisen und Nichtbehandlung androhen für den 

Fall, dass die Mängel nicht innert gesetzter Frist behoben werden (Abs. 2). Vorbehalten 

bleibt die Auflage von Kosten oder einer Ordnungsbusse (Abs. 3).

Unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen zu den Voraussetzungen für den 

Erlass einer superprovisorischen Massnahme (E. 6) wird rasch ersichtlich, dass sich die 

37 Seiten lange, die gesamten KESB-Akten sowie neun eigene Akten umfassende 

Eingabe nicht auf das Wesentliche beschränkte. Diese setzte sich vielmehr detailliert 

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mit dem gesamten bisherigen Verfahren auseinander, insbesondere mit den gesamten 

Vorakten der KESB, welche dem Vater – so seine Ausführungen – zunächst 

vorenthalten worden seien. Die nähere Betrachtung der Eingabe zeigt weiter, dass sich 

der Beschwerdeführer darin teilweise in ausführlichen Darlegungen verliert, welche für 

das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Verfügung nicht von Belang sind und 

zudem vom wirklich Wesentlichen geradezu ablenken. Eine derartige Eingabe 

widerspricht dem Sinn und Zweck einer superprovisorischen Massnahme – sofortiger 

Sicherung bestimmter Interessen – und vermag die damit einhergehende 

Beschneidung der Verfahrensrechte der Gegenpartei nicht zu rechtfertigen. Die 

Rückweisung der Eingabe durch den Abteilungsleiter zur allfälligen Verbesserung ist 

daher nicht zu beanstanden.

(…)

Fehl geht die Kritik des Beschwerdeführers auch darin, dass ihm der 

Abteilungspräsident keine Möglichkeit zur Verbesserung des angeblichen mangelhaften 

Gesuches gewährt habe. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht darlegte, zeigte der 

Abteilungspräsident dem Beschwerdeführer im Schreiben vom 13. März 2018 konkret 

auf, wie ein allfällig verbessertes Gesuch um Erlass einer superprovisorischen 

Massnahme zu formulieren wäre und in welcher Situation ein solches Sinn machen 

würde. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die entsprechenden Ausführungen des 

Abteilungspräsidenten den Beschwerdeführer benachteiligen sollten. Auch die fehlende 

Fristansetzung hat im Übrigen keine Nachteile für den Beschwerdeführer zur Folge, 

bedeutet dies doch, dass er ein nach den Vorgaben des Abteilungspräsidenten 

verbessertes Massnahmegesuch grundsätzlich jederzeit einreichen könnte, was der 

Beschwerdeführer in der Folge jedoch nicht getan hat.

(…)

Ebenfalls keine Befangenheit des Abteilungspräsidenten zeigt sich in seinem Verweis 

auf Art. 36 Abs. 3 VRP, wonach die Auflage von Kosten oder einer Ordnungsstrafe 

vorbehalten bleibe. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz kann ohne 

Weiteres beigepflichtet werden, denn ein blosser Hinweis auf eine gesetzliche 

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Regelung vermag keinen Anschein der Befangenheit zu erzeugen. Von einer 

(unzulässigen) Drohung kann keine Rede sein.

(…)

8.    (…) Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

9.    Im Sinne einer Ergänzung ist darauf hinzuweisen, dass ein Ausstandsgrund selbst 

dann nicht zu bejahen wäre, wenn der Abteilungspräsident die Eingabe vom 11. März 

2018 fälschlicherweise zurückgewiesen und fälschlicherweise auf eine 

superprovisorische Verfügung verzichtet hätte. Diesfalls müsste nämlich gesagt 

werden, dass dem Abteilungspräsidenten zwar tatsächlich ein Fehler unterlaufen wäre, 

indem er das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch nicht entgegengenommen 

und behandelt habe. Jedoch wäre ein solcher Fehler, auch wenn er dem 

Beschwerdeführer zum Nachteil gereichen würde, nicht dazu angetan, den objektiven 

Anschein der Befangenheit des Abteilungspräsidenten zu wecken. Es könnte nämlich 

auch dann nicht gesagt werden, der Abteilungspräsident habe wiederholt oder gar 

systematisch zum Nachteil des Beschwerdeführers gehandelt. Ein qualifiziertes 

Fehlverhalten, das einer Amtspflichtverletzung gleichkommen würde, würde auch 

diesfalls nicht vorliegen, weshalb es an einem Ausstandsgrund fehlen würde.

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	Entscheid Kantonsgericht, 03.07.2018
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