# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee18db9c-1c60-5b8c-a87a-2e244a879283
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-02-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.02.2015 PS150013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS150013_2015-02-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS150013-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. 

Urteil vom 17. Februar 2015 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 
B._____ [Pensionskasse],  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Januar 2015 (EK140283) 

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Erwägungen: 

1. Am 7. Januar 2015 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7). 

Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des 

Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

(act. 2). Mit Verfügung vom 26. Januar 2015 wurde diesem Gesuch entspro-

chen (act. 9). 

2. Die Beschwerdeführerin machte u.a. geltend, sie habe die Konkursforderung 

inzwischen bezahlt. Zudem habe die Beschwerdegegnerin mit Schreiben 

vom 8. Januar 2015 bestätigt, dass sie eigentlich mit der Erstellung des 

Konkursbegehrens bis am 20. Januar 2015 habe zuwarten wollen und dass 

das Konkursbegehren leider trotzdem und irrtümlich ausgestellt worden sei 

und sie bitte um eine wohlwollende Prüfung der Beschwerde der Beschwer-

deführerin. Dieses Schreiben sei somit nichts anderes als ein Entschuldi-

gungsschreiben, dass ihr – der Schuldnerin – eine letzte Zahlungsfrist bis 

am 20. Januar 2015 gewährt worden sei und sie daher nicht an die Konkurs-

verhandlung gegangen sei in der Meinung, es werde solange zugewartet, 

respektive die Beschwerdegegnerin ziehe versprechungsgemäss das Kon-

kursbegehren zurück (act. 2 S. 7).  

3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 

Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können 

einerseits unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor 

dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 

Dazu gehört insbesondere, dass der Gläubiger dem Schuldner Stundung 

gewährt hat, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkurs-

begehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen 

wäre. Kann ein Schuldner nachweisen, dass sich der Konkursaufhebungs-

grund (insbesondere Stundung der Konkursforderung) vor der Konkurseröff-

nung verwirklicht hat, wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prü-

fung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen. 

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 Es können andererseits im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungs-

gründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend 

gemacht werden, die sich erst sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid 

verwirklicht haben. Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe 

Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde 

gegen die Konkurseröffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung ein-

getretene Tatsachen, so hat der Schuldner zusätzlich zu deren urkundlichem 

Nachweis auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 

Abs. 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen. 

4. Das vorinstanzliche Urteil wurde der Beschwerdeführerin am 13. Januar 

2015 zugestellt (act. 8/12/1). Die Rechtsmittelfrist lief demnach am 23. Ja-

nuar 2015 ab. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung der B._____ (Be-

treibung Nr. ...) über Fr. 3'860.– nebst Zins zu 8% seit 13. Juni 2014 sowie 

Mahngebühr Fr. 30.–, Bearbeitungsgebühr Fr. 50.– und Betreibungskosten 

Fr. 146.60, gesamthaft Fr. 4'261.75 (vgl. act. 8/3 und 11) zu Grunde. Die 

Beschwerdeführerin hat diese Forderung samt Zinsen und Kosten am 8. Ja-

nuar 2015 mit der Posteinzahlung von Fr. 4'262.55 vollständig bezahlt (act. 

5/12 i.V.m. act. 11). Darüber hinaus hat sie am 21. Januar 2015 Zinsrestkos-

ten im Betrag von Fr. 15.– bezahlt (act. 5/12). Ausserdem hat sie die Kosten 

des Konkursamtes und die vorinstanzlichen Kosten beim Konkursamt Ries-

bach-Zürich mit Fr. 700.– sichergestellt (act. 5/15) und beim Obergericht ei-

nen Kostenvorschuss von Fr. 750.– geleistet (act. 5/16 i.V.m. act. 12). Damit 

hat die Beschwerdeführerin einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von 

Art. 174 Abs. 2 SchKG, nämlich Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), dar-

getan. Der vorinstanzliche Entscheid wurde der Gläubigerin am 8. Januar 

2015 um 6:52 Uhr via Postfach zugestellt (act. 8/12/2). Mit Schreiben vom 8. 

Januar 2015, also nach Konkurseröffnung, teilte sie dem Bezirksgericht Mei-

len mit, sie beziehe sich auf das Konkursbegehren vom 20. November 2014, 

Betreibung Nr.  ..., und ziehe dieses infolge einer Zahlungsvereinbarung zu-

rück. Dieses Schreiben schickte sie dem Gericht am 8. Januar 2015 (act. 

8/11 Original) sowie gleichentags vorab per Fax (act. 8/11). Sinngemäss 

handelt es sich bei dieser Eingabe um einen Gläubigerverzicht auf Durchfüh-

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rung des Konkurses. Auch dies ist ein Konkurshinderungsgrund im Sinne 

von Art. 174 Abs. 2 SchKG, nämlich von dessen Ziffer 3. Aufgrund dieser 

belegten Konkurshinderungsgründe wäre, da sie sich nach Konkurseröff-

nung verwirklicht haben, nachfolgend noch die Zahlungsfähigkeit zu prüfen. 

Von dieser Prüfung kann aber vorliegend abgesehen werden, da – was 

nachfolgend aufzuzeigen ist – ein Konkurshinderung vorliegt, der vor Kon-

kurseröffnung eingetreten ist.  

5. a) Die Beschwerdeführerin reichte ein an sie gerichtetes Schreiben der 

Gläubigerin vom 8. Januar 2015 ein. Darin führte die Gläubigerin Folgendes 

aus (act. 5/13): 
"Telefon vom 20.12.14 betr. Rückzug Konkursbegehren in der EK Nr. ... (Betr. Nr. ...) 
betr. A._____ GmbH ... 

 
Sehr geehrter Herr C._____ 
 
Hiermit bestätigt Ihnen die B._____, dass sie mit der Erstellung des Konkursbegehrens bis 
zum 20.1.2015 zuwartet. 
 
Leider wurde das Konkursbegehren in der EK Nr. ... trotzdem und irrtümlich ausgestellt. 
 
Da die Forderung inzwischen auch bezahlt worden ist, bitten wir das zuständige Gericht, ei-
ne wohlwollende Prüfung des kommenden Rekurses vorzunehmen." 

 Das Konkursbegehren vom 20. November 2014 ging am 26. November 

2014 bei der Vorinstanz ein (act. 8/1). Die Vorladung zur Konkursverhand-

lung vom 7. Januar 2015 wurde der Schuldnerin am 5. Dezember 2014 zu-

gestellt (act. 8/8/2). Am 20. Dezember 2014 hat sie sich offenbar, wie aus 

diesem Schreiben hervorgeht, an die Gläubigerin gewandt und um Rückzug 

des Konkursbegehrens ersucht. Diese hatte ihr daraufhin zugesichert, dass 

sie mit der "Erstellung des Konkursbegehrens" bis zum 20. Januar 2015 zu-

warte (vgl. act. 2 S. 7; act. 5/13). Beide Parteien unterliessen es in der Folge 

offenbar, das Gericht über den Zahlungsaufschub zu informieren. Dieses 

Missgeschick wurde der Gläubigerin klar, nachdem sie das Urteil der Vor-

instanz erhalten hatte, worauf sie noch Rückzug erklärte (act. 8/11) und das 

oben zitierte Schreiben an die Schuldnerin richtete. Es kann offen bleiben 

und macht in der Praxis auch keinen Unterschied (vgl. act. 8/5 Vorladungs-

rückseite "wichtige Hinweise" Ziffer 5; ferner Lehre und Rechtsprechung zu 

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Art. 167 SchKG: BSK SchKG II-Nordmann, 2. Auflage, Art. 167 N 6; BGE 64 

I 194 insbes. S. 199) was unter der Aussage, die Gläubigerin warte mit der 

Erstellung des Konkursbegehrens zu, zu verstehen ist, ob damit eine Sistie-

rung des vorinstanzlichen Verfahrens bzw. eine Verschiebung des Verhand-

lungstermines wegen Zahlungsaufschubs oder ein Rückzug des bereits ge-

stellten Konkursbegehrens gemeint ist. Wesentlich ist, dass sich aus diesem 

Schreiben ergibt, dass die Gläubigerin der Schuldnerin vor Konkurseröff-

nung einen Zahlungsaufschub gewährt hat. Dieses Schreiben der Gläubige-

rin bestätigt die entsprechende Darstellung der Schuldnerin in der Be-

schwerdeschrift, mit der sie die Gewährung einer letzten Zahlungsfrist bis 

am 20. Januar 2015 geltend macht (act. 2 S. 7). 

 b) Damit hat die Schuldnerin eine konkurshindernde Tatsache (Stundung) im 

Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG dargetan, welche vor dem erstinstanzlichen 

Entscheid vom 7. Januar 2015 eingetreten ist.  

6. Zu bemerken ist, dass sich die Schuldnerin beim Konkursrichter hätte er-

kundigen müssen, ob die Rückzugs- bzw. Zahlungsaufschubserklärung der 

Gläubigerin eingetroffen sei. Ansonsten hätte sie persönlich zur Verhand-

lung erscheinen und dem Konkursrichter die entsprechenden Urkunden zum 

Nachweis des gewährten Zahlungsaufschubs bzw. der Rückzugserklärung 

des Konkursbegehrens vorlegen müssen, da sie – die Schuldnerin – die 

Beweislast für die Stundung der Schuld trägt (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu-

dem hätte die Schuldnerin auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren 

entstandenen Gerichtskosten im Betrag von Fr. 250.– bezahlen müssen, 

worauf sie in der Vorladungsverfügung hingewiesen wurde (act. 8/5). Beide 

Voraussetzungen müssen erfüllt sein, um eine Konkurseröffnung zu verhin-

dern.  

7. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind heute erfüllt. 

Die Beschwerde erweist sich als begründet.  

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8. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die 

nicht rechtzeitige Zahlung der Pensionskassenprämie das Verfahren veran-

lasst hat und es unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines 

Konkurshinderungsgrundes in Kenntnis zu setzen. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im 

summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 

7. Januar 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, 

aufgehoben. 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der 

Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 500.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 

3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin so-

wie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste-

ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen 

nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summa-

rischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (unter 

Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-

Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan-

tons Zürich und an das Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon, je ge-

gen Empfangsschein. 

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 
17. Februar 2015 
 
 

	Urteil vom 17. Februar 2015
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 7. Januar 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und...
	3. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'000.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigeri...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Riesbach-Zürich, ferner mit besonderer Anzei...
	5.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...