# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ed135a0-1ef0-54e3-b815-be4228b7acb0
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 07.06.2018 100 2018 45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2018-45_2018-06-07.pdf

## Full Text

100.2018.45

DEJ/BEJ

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du juge unique du 7 juin 2018

Droit administratif

B. Rolli, juge
J. Desy, greffier 

A.________
représenté par Me B.________
recourant

contre

Direction de la police et des affaires militaires du canton de Berne (POM) 
Secrétariat général, Kramgasse 20, 3011 Berne

relatif à une décision incidente rendue par cette dernière le 9 février 2018
(rejet d'une requête tendant à la restitution de l'effet suspensif d'un recours 
dirigé contre une décision de renvoi)

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 juin 2018, 100.2018.45, page 2

En fait:

A.

Après être entré illégalement en Suisse en janvier 2011, A.________, 
ressortissant turc né en 1987, a déposé une requête d'asile le 7 mai 2012. 
Suite à sa disparition, l'ancien Office fédéral des migrations (ODM, 
actuellement Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) a rayé du rôle la 
procédure d'asile et a imparti un délai à l'intéressé pour quitter le territoire 
suisse, délai qui n'a pas été respecté. Le prénommé a alors été 
appréhendé par la police le 20 octobre 2012, puis, le 23 octobre 2012, 
d'une part le Service des migrations du canton de Berne (SEMI) a rendu 
une décision de renvoi à son encontre et l'a placé en détention en vue du 
renvoi et, d'autre part, l'ODM a prononcé une interdiction d'entrer en Suisse 
jusqu'au 31 octobre 2015. Le renvoi de l'intéressé a été effectué le 
27 octobre 2012. Par décision sur recours du 18 février 2013, la POM a 
rejeté le recours interjeté contre la décision de renvoi du SEMI.

En janvier 2013, l'intéressé s'est marié, au Kosovo, avec C.________, 
ressortissante kosovare domiciliée en Suisse ([…]) et titulaire d'une 
autorisation de séjour. Leur fille, née en juin 2012, a été reconnue par le 
prénommé en Turquie en janvier 2013. En mars 2013, une demande de 
visa pour un séjour de longue durée fondé sur le regroupement familial a 
été déposée, puis a été suspendue en raison de la procédure parallèle de 
prolongation de l'autorisation de séjour de l'épouse. Le 2 juillet 2015, une 
nouvelle demande de visa pour un séjour de longue durée fondé sur le 
regroupement familial a été déposée.  

Le 14 février 2016, A.________ est à nouveau entré illégalement en 
Suisse, puis, le 17 février 2016, a annoncé son arrivée aux autorités de 
police des étrangers et requis d'être autorisé à séjourner en Suisse 
pendant la procédure relative au regroupement familial. Le 23 février 2016, 
les intéressés ont une nouvelle fois déposé une demande de regroupement 
familial. Le 11 mai 2017, le SEMI a refusé au recourant la possibilité de 
pouvoir demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur sa demande de 
regroupement familial, décision qui a été confirmée par décision sur 

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recours rendue par la POM le 14 août 2017. Cette décision sur recours n'a 
pas été contestée et est entrée en force. 

B.

Le 25 janvier 2018, le SEMI a rendu une décision de renvoi à l'encontre de 
l'intéressé, en lui impartissant un délai échéant le 28 février 2018 pour 
quitter la Suisse. Cette décision indiquait un délai de recours de cinq jours 
et retenait qu'un éventuel recours n'aurait, de par la loi, pas d'effet 
suspensif. 

Le 31 janvier 2018, l'intéressé a recouru auprès de la POM contre la 
décision de renvoi précitée, concluant à titre urgent et préjudiciel à la 
restitution de l'effet suspensif à son recours. Par décision incidente du 
9 février 2018, la POM a rejeté la demande de restitution de l'effet 
suspensif. 

C.

Par acte posté le 19 février 2018, l'intéressé a recouru contre la décision 
incidente précitée auprès du Tribunal administratif du canton de Berne 
(TA), en concluant à titre urgent et préjudiciel à l'effet suspensif à son 
recours de sorte que le renvoi n'intervienne pas le 28 février 2018, puis à 
l'annulation de la décision attaquée. Il a également requis le bénéfice de 
l'assistance administrative [recte: judiciaire] et la désignation de son 
représentant en tant que mandataire d'office. Le 23 février 2018, la POM a 
conclu au rejet du recours sous suite de frais, dans la mesure où il est 
recevable. 

Par décision incidente et ordonnance du 28 février 2018, le juge instructeur 
a, à titre superprovisoire, restitué l'effet suspensif au recours du 19 février 
2018 et également au recours du 31 janvier 2018 adressé à la POM. 

Les 12 et 13 mars 2018, les parties ont présenté leurs observations sur les 
questions soulevées par l'ordonnance du 28 février 2018.

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En droit:

1.

1.1 Rendue dans le cadre d'une procédure ordonnant le renvoi du 
recourant et, partant, fondée sur le droit public, la décision de refus de 
restitution de l'effet suspensif peut, conformément à l'art. 74 al. 1 de la loi 
cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives 
(LPJA, RSB 155.21) et en l'absence d'une exception prévue aux art. 75 ss 
LPJA (en particulier art. 75 let. a LPJA), faire l'objet d'un recours auprès du 
TA. Le TA est dès lors compétent pour connaître du présent litige. 

1.2 Toutefois, ainsi que l'a d'ailleurs rappelé la POM dans sa réponse 
du 23 février 2018, le recourant recourt contre une décision incidente 
rejetant la restitution de l'effet suspensif au recours interjeté contre une 
décision de renvoi. Or, aux termes de l'art. 61 al. 3 let. a LPJA, applicable 
en vertu de l'art. 74 al. 3 LPJA, une décision incidente n'est susceptible de 
recours que si elle peut causer un préjudice irréparable. Selon la 
jurisprudence du TA, un préjudice irréparable de pur fait (et non juridique) 
peut suffire (voir MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz 
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, ad art. 61 n° 5; voir 
également VGE 2011/3 du 8 septembre 2011 c. 1.2 et 2011/35 du 
27 décembre 2010 c. 1.2). En l'occurrence, quand bien même le recourant 
ne peut prétendre à un droit à une autorisation de séjour, les conditions 
légales de son renvoi n'ont pas encore pu être examinées par une autorité 
de recours; en l'absence de restitution de l'effet suspensif, le risque existe 
que le renvoi soit effectué avant même qu'il ne soit procédé à un examen 
matériel de celui-ci. Dans ces circonstances, étant également rappelé que 
la famille du recourant est domiciliée en Suisse, il existe un risque de 
préjudice irréparable pour le recourant. Partant, la décision incidente 
rendue par la POM peut faire l'objet d'un recours. 

1.3 Au surplus, le recours a été interjeté dans un délai de cinq jours 
(conformément à la voie de droit indiquée; le 19 février 2018), puis 
amélioré dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la 
décision incidente litigieuse (le 13 mars 2018) par une partie disposant de 

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la qualité pour recourir et valablement mandatée par un mandataire dûment 
mandaté (art. 15, 79 et 81 LPJA). L'on notera que la recevabilité formelle 
du recours introduit le 19 février 2018 est sujette à caution dans la mesure 
où son contenu est pratiquement semblable au recours introduit devant la 
POM et ne se réfère finalement que très peu à la décision attaquée, de 
sorte que la question de l'existence de griefs topiques se pose (voir art. 32 
LPJA). Toutefois, au vu de ce qui suit, cet acte de recours a été amélioré 
dans le délai légal de recours, si bien qu'il est recevable.

1.4 Le pouvoir d'examen du TA est limité au contrôle du droit (y compris 
la constatation des faits), à l'exclusion des questions d'opportunité 
(art. 80 LPJA).

1.5 Le jugement de la cause incombe à un juge unique de la Cour des 
affaires de langue française du TA (art. 54 al. 1 let. c et 57 al. 2 let. b de la 
loi cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et 
du Ministère public [LOJM, RSB 161.1]).

2. 

2.1 Au sens de l'art. 64 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur 
les étrangers (LEtr, RS 142.20), les autorités compétentes rendent une 
décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger qui n'a pas 
d'autorisation alors qu'il y est tenu (let. a), d'un étranger qui ne remplit pas 
ou ne remplit plus les conditions d'entrée en Suisse (art. 5; let. b) ou d'un 
étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que 
requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé 
(let. c). Selon l'art. 64 al. 3 LEtr, la décision visée à l'art. 64 al. 1 let. a et b 
LEtr peut faire l'objet d'un recours dans les cinq jours ouvrables suivant sa 
notification et le recours n'a pas d'effet suspensif.

2.2 En l'occurrence, dans sa décision du 25 janvier 2018 prononçant le 
renvoi de Suisse, le SEMI a, à tout le moins implicitement, considéré que le 
recourant ne disposait pas d'autorisation de séjour et ne remplissait pas les 
conditions d'entrée en Suisse au sens de l'art. 64 al. 1 let. a et b LEtr (voir 
dossier [dos.] SEMI 581-583). En application de l'art. 64 al. 3 LEtr, il a en 

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conséquence indiqué, d'une part, un délai de recours de cinq jours et, 
d'autre part, qu'un éventuel recours n'aurait pas d'effet suspensif. Saisie 
d'un recours contre la décision de renvoi précitée (interjeté dans un délai 
de cinq jours), la POM a, par décision incidente du 9 février 2018, refusé de 
restituer l'effet suspensif au recours, considérant qu'il n'existe pas de justes 
motifs au sens de l'art. 68 al. 2 LPJA a contrario.

3.

Dans le cadre de la présente procédure devant le TA, le seul élément à 
trancher réside en la question de l'effet suspensif au recours interjeté par le 
recourant devant la POM contre la décision de renvoi prononcée par le 
SEMI. 

3.1 A titre liminaire, il convient de noter que l'absence d'effet suspensif 
au recours interjeté devant la POM résulte de la loi, en fonction des 
dispositions légales appliquées par le SEMI pour rendre sa décision (art. 64 
al. 1 let. a et b LEtr en relation avec l'art. 64 al. 3 LEtr). Si la décision de 
renvoi reposait sur l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, le recours emporterait au 
contraire, de par la loi, effet suspensif (voir art. 68 LPJA) et aurait pu être 
interjeté dans un délai de 30 jours (art. 66 et 81 LPJA). 

3.2

3.2.1 En l'occurrence, si le recourant est entré illégalement en Suisse en 
février 2016, il a requis de longue date (première demande en mars 2013 
[dos. SEMI 186-188], réitérée en 2015 [dos. SEMI 302-304], puis en 2016 
[dos. SEMI 357-359]) un regroupement familial avec sa femme, domiciliée 
en Suisse. La procédure de regroupement familial a été suspendue en 
2013 en raison de la prolongation requise de l'autorisation de séjour de 
l'épouse, autorisation à laquelle se réfère la demande de regroupement 
familial. Ladite prolongation, certes assortie d'un avertissement concernant 
la dépendance à l'aide sociale, a toutefois été octroyée en 2017 
(voir également à ce propos les copies des échanges de courriers en avril 
2018 entre le recourant et le SEMI au dos. TA; voir également dos. 
SEMI 549-553). Dans ces conditions, si le recourant ne dispose pas d'un 

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droit de séjour en Suisse, il faut néanmoins souligner qu'il attend depuis 
plusieurs années une décision des autorités suisses. 

3.2.2 Juste après son entrée (illégale) en Suisse, le recourant a 
également requis, au sens de l'art. 17 LEtr, de pouvoir séjourner en Suisse 
jusqu'à droit connu sur la demande de regroupement familial (dos. 
SEMI 362-365), droit qui lui a toutefois été nié par décision du SEMI (voir 
dos. SEMI 399-403), confirmée sur recours le 14 août 2017 de la POM 
(dos. SEMI 560-573). Cette décision est désormais entrée en force 
(dos. SEMI 574).

3.3

3.3.1 Selon la doctrine, il suffit qu'une personne étrangère, même entrée 
illégalement en Suisse, ait formellement déposé une demande 
d'autorisation de séjour pour ne plus tomber sous le coup de l'art. 64 al. 1 
let. a ou b LEtr (MINH SON NGUYEN/CESLA AMARELLE [éd.], Code annoté du 
droit des migrations, vol. II, ad art. 64, ch. 8 et 50 avec les notes de bas de 
page; MARC SPESCHA, in SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI [éd.], 4ème éd. 2014, 
ad art. 64 n° 2). Selon ces mêmes auteurs, cela ne signifie pas que ladite 
personne soit autorisée à demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur la 
demande d'autorisation de séjour (voir art. 17 LEtr), mais simplement que 
son renvoi sera soumis, cas échéant, aux conditions de l'art. 64 al. 1 
let. c LEtr. 

3.3.2 Les références doctrinales énoncées ci-dessus ont été confirmées 
par un jugement rendu par le Tribunal administratif du canton de Zurich 
(VB.2014.00235 du 9 juillet 2014), mais ont été critiquées dans plusieurs 
jugements rendus par la Cour d'appel du canton de Bâle-Ville (par exemple 
VB.2017.57 du 2 mai 2017 et VB.2017.218 du 1er février 2018). En 
substance, les autorités judiciaires bâloises critiquent le fait qu'une telle 
approche vide de sens l'art. 17 LEtr, qui prévoit que l'étranger doit attendre 
une autorisation de séjour en dehors de la Suisse; selon elles, en suivant la 
doctrine, ce ne serait que lorsque l'autorisation de séjour aurait été refusée 
que le renvoi pourrait alors être prononcé (voir notamment VB.2017.57 
précité c. 2.1).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 juin 2018, 100.2018.45, page 8

3.4 En l'occurrence, il est indéniable que le recourant est entré et 
séjourne illégalement en Suisse, ce qu'il ne conteste d'ailleurs pas. 
Toutefois, il a requis de longue date, et encore juste après son entrée en 
Suisse, un regroupement familial avec son épouse, domiciliée légalement 
dans ce pays (permis B). Selon les références doctrinales énoncées ci-
dessus, l'art. 64 al. 1 let. a et b LEtr ne serait ainsi plus applicable à sa 
situation. Par ailleurs, la décision de renvoi a été rendue début 2018, alors 
même que le recourant séjourne en Suisse depuis plus de deux ans et que 
la décision de la POM refusant l'autorisation temporaire de séjour est datée 
du mois d'août 2017. Les autorités de police des étrangers auraient ainsi 
pu rendre une décision de renvoi fondée sur l'art. 64 al. 1 let. a et/ou b LEtr 
dès l'arrivée du recourant en Suisse. Si elles ont renoncé à le faire, c'est de 
toute évidence en raison de la demande temporaire d'autorisation de séjour 
déposée par le recourant, ainsi que cela ressort d'ailleurs du dossier de la 
cause (voir dos. SEMI 574 qui énonce que la procédure de renvoi selon 
l'art. 64 al. 1 let. b LEtr doit être appliquée en raison du refus de 
l'autorisation provisoire de séjour requise). L'on relèvera également que la 
POM, à l'instar du SEMI en première instance, a renoncé à prononcer le 
renvoi de Suisse du recourant dans sa décision sur recours du 22 août 
2017 refusant l'autorisation de séjour temporaire demandée, quand bien 
même cela en aurait été la conséquence logique. En tout état de cause, un 
recours contre cette décision aurait été assorti d'un délai de recours de 
30 jours, suivant la décision de refus d'autorisation de séjour temporaire. 
On peine ainsi à comprendre l'application de l'art. 64 al. 1 let. a et b LEtr à 
la situation du recourant par le simple fait de reporter la décision de renvoi. 
Il faut au contraire relever que les autorités de police des étrangers ont 
examiné si le séjour du recourant en Suisse pouvait être autorisé de façon 
temporaire, ce qui conduit à l'application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. En tout 
état de cause, il convient finalement de rappeler que le recourant a déposé 
et répété par deux fois une demande de regroupement familial, jusqu'ici 
non tranchée. 

3.5 Au vu des multiples demandes de regroupement familial déposées, 
conjuguées avec la demande (rejetée) de séjour temporaire en Suisse 
jusqu'à droit connu concernant lesdites demandes de regroupement 
familial, il convient d'admettre que le renvoi du recourant devait être 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 juin 2018, 100.2018.45, page 9

prononcé en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr. En conséquence, le 
recours contre la décision de renvoi pouvait être interjeté dans un délai de 
30 jours et emporte, de par la loi, effet suspensif, ce qu'il convient de 
constater d'office. Dès lors, le recours interjeté par le recourant contre le 
refus de restitution de l'effet suspensif devient, de par la loi, sans objet et 
doit être rayé du rôle du Tribunal. A ce stade, il convient également de 
souligner que le TA ne peut considérer la décision incidente de la POM 
dont est recours comme étant une décision de suppression de l'effet 
suspensif, ainsi qu'elle le propose dans son écrit du 12 mars 2018. En effet, 
s'il appartient à la POM de se prononcer sur le retrait de l'effet suspensif, 
elle n'en a, à ce stade, pas examiné les conditions.

4.

Suite à la radiation de la procédure du rôle du Tribunal, il convient encore 
de statuer sur les frais et dépens de celle-ci. 

4.1 L'art. 110 LPJA prévoit que quiconque retire une requête, une action 
ou un moyen de droit, acquiesce ou s'arrange de toute autre manière pour 
que la procédure devienne sans objet, est considéré comme partie 
succombante (al. 1). Si une procédure devient sans objet autrement que 
par l'effet d'une partie, les frais de procédure et les dépens seront répartis 
entre les parties en fonction du sort probable qu'aurait connu la procédure 
sur la base du dossier. Pour des raisons d'équité, les frais de procédure et 
les dépens peuvent être mis à la charge de la collectivité (al. 2).

4.2 En l'espèce, la procédure n'est pas devenue sans objet du fait d'une 
des parties, mais en raison d'une qualification différente, par le Tribunal, de 
la décision litigieuse. En réalité, le recourant obtient finalement ce qu'il 
désirait, de sorte qu'il doit être considéré comme obtenant gain de cause. 
La POM, qui n'a pas appliqué les bonnes dispositions légales, doit ainsi 
être déclarée partie succombante. Dès lors, il n'est pas perçu de frais de 
procédure (art. 108 al. 2 LPJA) et le recourant a droit à une participation à 
ses dépens (art. 104 al. 1 et 108 al. 3 LPJA). Au vu de la note d'honoraires 
présentée par le mandataire du recourant, qui ne prête pas à la discussion, 
la POM versera au recourant un montant de Fr. 2'000.- (y compris débours 

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et TVA) à titre de dépens (art. 41 al. 3 de la loi cantonale du 28 mars 2006 
sur les avocats et les avocates [LA, RSB 168.11] et art. 11 de l'ordonnance 
cantonale du 17 mai 2006 sur le tarif applicable au remboursement des 
dépens [ORD, RSB 168.811]).

5.

Eu égard à ce qui précède, la requête d’assistance judiciaire est devenue 
sans objet et doit être rayée du rôle du Tribunal.

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Par ces motifs:

1. Il est constaté que le recours interjeté le 31 janvier 2018 par A.________ 
devant la POM a effet suspensif.

2. La procédure est rayée du rôle du Tribunal.

3. La requête d’assistance judiciaire et désignation d'un mandataire d'office 
est rayée du rôle du Tribunal. 

4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

5. Le canton de Berne (POM) versera au recourant une somme de 
Fr. 2'000.-, à titre de dépens pour la procédure devant le TA.

6. Le présent jugement est notifié (R):
- au recourant, par son mandataire,
- à la POM, 
- au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne-Wabern.

Le juge: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès la notification écrite de ses considérants, le présent 
jugement peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, au sens des art. 39 ss et 113 ss de la loi 
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).