# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee217537-1662-59f3-a8e5-1dcee68478e1
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_1a_03_14.pdf
**Docket/Reference:** ac_1a_03_14.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_1a_03_14.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

Ière COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 7 avril 2003 

Statuant sur le recours interjeté le 22 janvier 2003 
(1A 03 14) 

par 

N., à Fribourg, représentée par Me R., avocat à Fribourg, 

contre 

la décision rendue le 9 décembre 2002 par le Département de la police; 

(Art. 7 LSEE ) 

 
 
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En fait: 

A. 

B. 

C. 

D. 

De  nationalité  vietnamienne,  N.  est  entrée  en  Suisse  le  3  mars  2000  et  a 
déposé  une  demande  d'asile.  Le  18  mai  2001,  elle  a  épousé  B., 
ressortissant  suisse,  et  a  obtenu  une  autorisation  de  séjour  fondée  sur  le 
regroupement  familial  prévu  par  l'art.  7  de  la  loi  fédérale  sur  le  séjour  et 
l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).  

L'intéressée est venue s'installer dans le canton de Fribourg en juin 2001 et 
dispose depuis le 26 juin 2001 d'une autorisation de séjour dans ce canton. 

La vie du couple s'est révélée mouvementée et, le 19 septembre 2001, N. a 
déposé  plainte  pénale  contre  son  époux  en  se  plaignant  de  son 
comportement violent et autoritaire. Cette plainte a été classée dans le cadre 
de la conciliation. 

Le  18  décembre  2001,  le  conjoint  a  ouvert  une  procédure  de  divorce  à 
laquelle  N.  s'est  opposée.  En  date  du  3  octobre  2002,  le  Tribunal  civil  de 
l'arrondissement  de  la  Sarine  a  prononcé  la  dissolution  du  mariage  par 
divorce.  Le  21  novembre  2002,  N.  a  contesté  ce  jugement  devant  la 
1ère Cour d'appel du Tribunal cantonal; la procédure est encore pendante. 

Après  avoir  entendu  l'intéressée,  le  Département  de  la  police  a  décidé,  le 
9 décembre 2002, de refuser le renouvellement de l'autorisation de séjour et 
d'impartir  à  N.  un  délai  de  30  jours  pour  quitter  le  territoire.  L'autorité  a 
considéré  que,  suite  au  divorce,  l'étrangère  ne  dispose  plus  d'un  droit  à 
l'autorisation  de  séjour  fondé  sur  l'art.  7  LSEE.  Examinant  la  situation  de 
l'intéressée  sous  l'angle  de  l'art.  4  LSEE,  elle  a  estimé  que  l'intéressée  ne 
peut  pas  se  prévaloir  d'attaches  personnelles  sérieuses  en  Suisse  et  que 
son  renvoi  après  un  mariage  qui  n'a  duré  que  19  mois  n'est  pas  constitutif 
d'un  cas  de  rigueur.  En  particulier,  le  Département  a  jugé  qu'il  n'était  pas 
nécessaire d'attendre l'issue de la procédure en appel visant le jugement de 
divorce  dès  lors  que  l'ex-conjoint  n'a  aucune  intention  de  reprendre  la  vie 
commune et que, dans ces conditions, le maintien de l'autorisation de séjour 
serait abusif. 

Agissant le 22 janvier 2003, N. a contesté devant le Tribunal administratif la 
décision  du  9  décembre  2002  dont  elle  demande  l'annulation.  A  l'appui  de 
ses conclusions, la recourante rappelle qu'en vertu de l'art. 229 du code de 
procédure  civile"(RSF  210.1),  l'appel  qu'elle  a  formé  contre  le  jugement  de 
divorce  déploie  un  effet  suspensif,  de  sorte  qu'elle  est  encore  mariée  et 
qu'elle bénéficie pleinement du droit à l'autorisation de séjour que lui confère 

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l'art.  7  al.  1  LSEE.  Elle  considère  également  que,  sous  l'angle  de  l'art.  4 
LSEE, le renouvellement de l'autorisation litigieuse est justifié dès lors qu'elle 
réside  en  Suisse  depuis  3  ans,  qu'elle  a  été  maltraitée  par  son  époux  et 
qu'elle  est  autonome  financièrement.  Elle  relève  qu'elle  n'a  pas  quitté  le 
domicile  conjugal,  mais  qu'elle  en  a  régulièrement  été  chassée  par  son 
époux.  S'agissant  du  reproche  d'abus  de  droit,  elle  relève  qu'aucun 
comportement abusif ne peut lui être reproché. Elle souligne que son mari a 
un  caractère  instable  et  qu'on  ne  peut  pas  tenir  pour  établi  qu'il  ne  veuille 
plus  reprendre  la  vie  commune.  La  recourante  relève  à  cet  égard  que  les 
parties  se  sont  revues  plusieurs  fois  et  que  leurs  contacts  se  sont  révélés 
très amicaux. 

L'autorité intimée conclut au rejet du recours. 

En droit: 

1.  a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est 
recevable  en  vertu  de  l’art.  114    al.  1  let.  a  du  code  de  procédure  et  de 
juridiction  administrative  (CPJA;  RSF  150.1).  Le  Tribunal  administratif  peut 
donc entrer en matière sur ses mérites.  

b)  Selon  l'art.  77  CPJA,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  (let.  a)  pour  violation  du  droit,  y  compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir 
d'appréciation  et  (let.  b)  pour  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits 
pertinents.  En  revanche,  dans  la  mesure  où  aucune  des situations prévues 
aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, le Tribunal administratif 
ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision. 

2.  a)  L'art. 7 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 
142.20)  dispose  que  le  conjoint  étranger  d'un  ressortissant  suisse  a  droit  à 
l'octroi  et  à  la  prolongation  de  l'autorisation  de  séjour.  Après  un  séjour 
régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. 
Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. 

b)  En  l'occurrence,  le  jugement  de  divorce  invoqué  par  l'autorité  intimée  pour 
nier le droit au renouvellement de l'autorisation de séjour a été contesté par 
la  recourante  devant  le  Tribunal  cantonal.  Or,  comme  il  est  dit  à  juste  titre 
dans le recours, l'appel déploie un effet suspensif, de sorte que le jugement 
de  divorce  n'est  pas  entré  en  force  et  que,  pour  l'heure,  le  mariage  de  la 
recourante  est  toujours  existant.  Il  ne  fait  donc  aucun  doute  que  cette 

 
 
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dernière bénéficie encore du droit à l'autorisation de séjour conféré par l'art. 
7 LSEE.  

3.  a)  Selon l'art. 7 al. 2 LSEE, le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation 
de séjour n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder 
les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment 
celles sur la limitation du nombre des étrangers. 

b) 

Il  y  a  abus  de  droit  notamment  lorsqu'une  institution  juridique  est  utilisée  à 
l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique 
ne  veut  pas  protéger  (ATF  121  II  97  consid.  4  p.  103).  L'existence  d'un 
éventuel  abus  de  droit  doit  être  appréciée  dans  chaque  cas  particulier  et 
avec  retenue,  seul 
l'abus  de  droit  manifeste  pouvant  être  pris  en 
considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103).  

L'existence  d'un  abus  de  droit  découlant  du  fait  de  se  prévaloir  de  l'art.  7 
al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux 
ne  vivent  plus  ensemble,  puisque  le  législateur  a  volontairement  renoncé  à 
faire  dépendre  le  droit  à  une  autorisation  de  séjour  de  la  vie  commune  (cf. 
ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de 
droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée: le 
droit  à  l'octroi  ou  à  la  prolongation  d'une  autorisation  de  séjour  subsiste  en 
effet  tant  que  le  divorce  n'a  pas  été  prononcé,  car  les  droits  du  conjoint 
étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. 
Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et 
de ne pas envisager le divorce.  

Toutefois,  il  y  a  abus  de  droit  lorsque  le  conjoint  étranger  invoque  un 
mariage  n'existant  plus  que  formellement  dans  le  seul  but  d'obtenir  une 
autorisation  de  séjour,  car  ce  but  n'est  pas  protégé  par  l'art.  7  al.  1  LSEE 
(ATF  121  II  97  consid.  4a  p.  103/104).  Pour  admettre  l'abus  de  droit,  il 
convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne 
veulent  pas  ou  ne  veulent  plus  mener  une  véritable  vie  conjugale  et  que le 
mariage  n'est  maintenu  que  pour  des  motifs  de  police  des  étrangers. 
L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une 
preuve  directe  mais  seulement grâce à des indices, démarche semblable à 
celle qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF 127 II 
49 consid. 5A p. 57; cf. aussi ATF 128 II 145; 2A.172/2002 publié sur le site 
internet du Tribunal fédéral). 

Cette  jurisprudence  doit  être  précisée.  En  effet,  en  cas  de  procédure  de 
divorce  ou  de  séparation  -  dont  il  est  admis  qu'elle  ne  s'oppose  pas  à  la 
reconnaissance du droit fondé sur l'art. 7 LSEE - il va de soi qu'au moins un 
des  deux  conjoints  ne  veut  plus  mener  une  véritable  vie  conjugale.  On  ne 

 
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peut  donc  pas  se  fonder  sur  une  volonté  commune  des  deux  époux  à  cet 
égard pour juger d'un éventuel abus de droit.  

En réalité, en matière de divorce ou de séparation (de fait ou de droit), il y a 
lieu de constater qu'un abus du droit à l'autorisation de séjour fondé sur l'art. 
7  LSEE  ne  peut  se  produire  que  si  l'étranger  adopte  un  comportement 
contradictoire,  à  savoir  si,  d'un  côté,  il  indique  expressément  ou  par  acte 
concluant que le mariage n'a plus de sens pour lui et, d'un autre côté, il fait 
valoir  son  mariage  pour  obtenir  l'autorisation  de  séjour.  C'est  dans  ce  cas 
qu'un abus de droit entre en considération. 

En d'autres termes, il ne faut pas s'appuyer sur le comportement du conjoint 
suisse  pour  déterminer  si  celui  qui  se  prévaut  de  l'art.  7  LSEE  commet  ou 
non  un  abus  de  droit.  C'est  l'attitude  de  ce  dernier  qui  est  déterminante.  A 
défaut,  s'il  suffisait  de  constater  que  le  conjoint  suisse  ne  veut  plus  du 
mariage  pour  retenir  l'abus  du  droit  aménagé  par  l'art.  7  LSEE,  on  en 
reviendrait  à  livrer  l'étranger  au  bon  vouloir  de  son  conjoint  et  c'est 
expressément ce que le législateur fédéral a voulu éviter en adoptant l'art. 7 
LSEE  (cf.  ATF  118  Ib  150  avec  les  références  aux  travaux  législatifs).  Le 
comportement du conjoint suisse n'a à être pris en considération que dans la 
mesure où il permet d'éclairer l'attitude individuelle de l'étranger qui invoque 
son droit à l'autorisation de séjour. 

c)  Dans  le  cas  particulier,  la  recourante  s'est  toujours  opposée  au  divorce  et 
elle conteste le jugement qui lui est défavorable devant le Tribunal cantonal. 
Elle n'a jamais exclu la reprise de la vie commune et il semble même qu'elle 
ait revu son mari depuis l'ouverture de la procédure de divorce. 

Il est exclu, dans ces conditions, d'admettre l'existence d'un abus de droit. La 
recourante  ne  fait  qu'utiliser  son  droit  légitime  de  s'opposer  au  divorce  et, 
pour l'instant, son comportement ne dénote aucune contradiction en relation 
avec le mariage et l'autorisation de séjour. 

C'est  donc  à  tort  que  l'autorité  intimée  a  refusé  de  renouveler  l'autorisation 
de séjour.   

4. 

Bien fondé, le recours doit être admis. 

101.62