# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46cf79d1-5413-5a71-bef5-0a5b20690373
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-15
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.11.2016 B-5302/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5302-2014_2016-11-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5302/2014 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 5  n o v e m b r e  2 0 1 6  

Composition 
 Pietro Angeli-Busi (président du collège),  

Ronald Flury, Pascal Richard, juges, 

Yann Grandjean, greffier. 
 

 
 

Parties 
 X._______,  

représentée par Maître Nathalie Berger,  

CJE Sàrl,  

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d’Etat à l’économie SECO,  

Holzikofenweg 36, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Service de l’emploi et location de services. 

 

 

 

B-5302/2014 

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Faits : 

A.  

A.a La société X._______ (ci-après : la bailleresse de services ou la 

recourante) est une société active dans les domaines du placement privé 

et de la location de services. Elle est au bénéfice des autorisations 

cantonales et fédérales de pratiquer depuis le (…), respectivement le (…).  

A.b Par courriel du 7 mai 2013, la bailleresse de services a soumis au 

Secrétariat d’Etat à l’économie SECO (ci-après : l’autorité inférieure) une 

nouvelle version de son contrat-cadre de travail temporaire (ci-après : le 

contrat-cadre).  

L’art. 32 du contrat-cadre est ainsi rédigé :  

Art. 32 – assurance accident 

Le collaborateur qui travaille en moyenne au moins huit heures par semaine 

est assuré contre les accidents non professionnels.  

La couverture garantit une indemnité de 80% du gain journalier assuré moyen 

dès le 3ème jour suivant celui de l’accident. Le versement de cette indemnité 

est décidé par la SUVA [Caisse nationale suisse d’assurance en cas 

d’accidents] qui en détermine souverainement l’octroi et le montant journalier. 

Si les prestations d’assurances ne sont versées qu’après un délai d’attente, 

l’employeur doit verser pendant cette période 4/5ème du salaire conformément 

aux dispositions légales.  

Les prestations de la SUVA sont subrogées au paiement obligatoire du salaire 

conformément aux arts. 324a et 324b CO [Loi fédérale du 30 mars 1911 

complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations ; CO, 

RS 220)]. A condition que les rapports de travail aient duré plus de trois mois 

ou qu’ils aient été conclus pour plus de trois mois (art. 324a/324b CO), [la 

bailleresse de services] paye le salaire du collaborateur pendant le délai 

d’attente dès la reconnaissance de l’accident par la SUVA, [la bailleresse de 

services] prend à sa charge le paiement des cotisations contre les accidents 

professionnels et le collaborateur celles contre les accidents non 

professionnels.  

A.c L’autorité inférieure et la bailleresse de services ont mené différents 

échanges de vues au sujet de l’art. 32 du contrat-cadre.  

A.d L’autorité inférieure a sollicité l’avis de l’Office fédéral de la santé 

publique OFSP. Celui-ci, par courriel du 6 novembre 2013, a transmis une 

prise de position datant du 22 juin 2011 concernant une affaire liée à 

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l’assurance-accidents ; il en ressort que l’OFSP estime que l’obligation de 

verser le salaire du travailleur durant les deux jours de carence existe aussi 

si les rapports de travail ont duré moins de trois mois.  

A.e La bailleresse de services a versé au dossier un avis de droit, émanant 

de A._______, daté du 10 mars 2014. 

A.f Par courriel du 18 juillet 2014, la bailleresse de services, tout en 

renonçant à la clause litigieuse, a demandé à l’autorité inférieure de rendre 

une décision à son sujet. 

A.g Par décision du 21 août 2014, l’autorité inférieure a prononcé ce qui 

suit :  

1. [La bailleresse de services] ne peut pas user dans [son contrat-cadre] 

d’une clause relative à l’obligation de l’employeur de verser le salaire en 

cas d’accident prévoyant que « A condition que les rapports de travail 

aient duré plus de trois mois ou qu’ils aient été conclus pour plus de trois 

mois (art. 324a/324b CO), [la bailleresse de services] paye le salaire du 

collaborateur pendant le délai d’attente dès la reconnaissance de 

l’accident par la SUVA ». 

2. Dans la mesure où [la bailleresse de services] devait faire apparaître 

dans [le contrat-cadre] la clause mentionnée ci-avant ou des clauses 

analogues, nous serions contraints de retirer les autorisations fédérales 

de pratiquer la location de services de toutes les succursales de [la 

bailleresse de services]. 

A l’appui de sa décision, l’autorité inférieure, rappelant la teneur des 

art. 324a et 324b al. 1 et 3 CO, explique que, selon elle, l’obligation de 

verser les quatre cinquièmes au moins du salaire pendant le délai d’attente 

n’est pas soumise à la condition de l’art. 324a CO, à savoir que les rapports 

de travail aient duré plus de trois mois ou aient été conclus pour plus de 

trois mois. Elle fait valoir qu’il s’agit ici d’une pratique de longue date de sa 

part, appliquée aux 3'325 entreprises actuellement au bénéfice d’une 

autorisation de pratiquer la location de services (état au 13 août 2014), 

selon le principe de l’égalité de traitement. Elle relève que l’organisation 

faîtière du travail temporaire, B._______, utilise également une clause qui 

suit sa pratique. Elle souligne que la majorité de la doctrine partage cet 

avis et que cela ressort aussi du message du Conseil fédéral dont sont 

issues les dispositions topiques du CO. Elle rappelle la prise de position de 

l’OFSP (lettre A.d). Sur la base de ce qui précède, l’autorité inférieure 

conclut que la clause litigieuse contrevient aux dispositions légales 

précitées du CO. L’autorité inférieure rappelle encore la teneur de l’art. 16 

al. 1 let. b et al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de 

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l’emploi et la location de services (LSE, RS 823.11) pour fonder le chiffre 2 

du dispositif de sa décision. 

B.  

Par acte du 18 septembre 2014, la bailleresse de services a déposé un 

recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral 

(ci-après : le Tribunal ou le TAF). Elle conclut à ce qu’il plaise au Tribunal 

de :  

1. Annuler la décision [de l’autorité inférieure] du 21 août 2014.  

2. Partant, autoriser [la recourante] à user, dans [le contrat-cadre] de 

l’art. 32, plus particulièrement du passage suivant de cet article : « […] 

Les prestations de la SUVA sont subrogées au paiement obligatoire du 

salaire conformément aux arts. 324a et 324b CO. A condition que les 

rapports de travail aient duré plus de trois mois ou qu’ils aient été conclus 

pour plus de trois mois (art. 324a/324b CO), [la recourante] paye le 

salaire du collaborateur pendant le délai d’attente dès la reconnaissance 

de l’accident par la SUVA. […] ». 

3. Avec suite de frais et dépens. 

A l’appui de son recours, la recourante avance plusieurs arguments contre 

la position de l’autorité inférieure. La recourante explique d’abord que la 

pratique de l’autorité inférieure est irrelevante dans la mesure où elle ne 

pourrait pas s’en prévaloir au cas où elle se révélerait illégale.  

Selon la recourante, l’art. 324b CO trouverait application lorsque le 

travailleur est empêché, sans faute de sa part, de travailler et qu’il est 

assuré obligatoirement en vertu d’une disposition légale contre les 

conséquences économiques d’un empêchement de travailler. Tel serait 

notamment le cas dans le régime de l’assurance-accidents, selon l’art. 16 

al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA, 

RS 832.20).  

La recourante conteste l’affirmation selon laquelle la majorité de la doctrine 

partagerait l’avis de l’autorité inférieure. Selon la recourante, la doctrine 

majoritaire considère que l’art. 324b al. 3 CO doit être interprétée dans le 

cadre des obligations fixées par l’art. 324a CO. La recourante estime que 

cette position est partagée par le Tribunal fédéral, mais aussi par les 

tribunaux cantonaux. Le Tribunal fédéral aurait émis un parallélisme entre 

les art. 324a et 324b CO et les soumettrait aux mêmes conditions, 

notamment en ce qui concerne la durée des relations de travail. Il en serait 

de même du Tribunal cantonal vaudois. 

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Selon la recourante, l’art. 324a CO prévoirait expressément la question de 

l’empêchement non fautif lié à une cause inhérente à la personne du 

travailleur, tel un accident, de sorte que l’obligation de payer le salaire 

même en cas d’accident est liée à la durée minimale des rapports de 

travail. Il serait difficile de concevoir que l’empêchement non fautif de 

travailler en raison d’un accident au sens de la LAA doive être traité de 

manière différente des autres causes d’incapacité de travail inhérente à la 

personne du travailleur. Cela ne ressortirait à l’évidence pas du texte clair 

de la loi ni par ailleurs de la volonté du législateur. En outre, toujours selon 

la recourante, rien ne permettrait de considérer que le législateur a 

souhaité soumettre l’obligation de l’employeur de verser le salaire durant 

une incapacité non fautive de travailler à des régimes distincts selon le type 

d’assurance obligatoire en cause.  

La recourante estime que l’autorité inférieure se leurre en voulant chercher 

dans le message du Conseil fédéral à l’appui du projet de LAA quelle était 

la volonté du législateur en lien avec l’art. 324a CO. Selon la recourante, 

la LAA ne fixerait en aucun cas la question du droit au salaire et l’obligation 

de l’employeur qui en découle, laquelle relèverait exclusivement des 

art. 324a et 324b CO. 

C.  

Dans sa réponse du 14 novembre 2014, l’autorité inférieure demande au 

Tribunal de :  

1.  Déclarer valable la décision du 21 août 2014 [de l’autorité inférieure] 

relative à l’obligation de l’employeur de payer les quatre cinquièmes au 

moins du salaire pendant le délai d’attente précédant le versement de 

prestations d’assurances en cas d’accident.  

2.  Statuant au fond, constater que les clauses figurant dans le 

[contrat-cadre], lesquelles font l’objet de la décision entreprise, 

contreviennent aux dispositions légales en vigueur et que, partant, [la 

bailleresse de services] n’est pas en droit d’en faire usage et qu’elles 

justifient l’application de l’art. 16 LSE. 

3.  Rejeter toutes autres conclusions.  

A l’appui de ses conclusions, l’autorité inférieure explique que sa décision 

repose sur une pratique de longue date, appliquée à l’ensemble des 

entreprises suisses au bénéfice d’une autorisation de pratiquer la location 

de services. Ces entreprises n’auraient jamais remis en cause cette 

pratique. L’autorité inférieure relève que cela concernerait 1'807 

entreprises au bénéfice d’une autorisation fédérale (état au 3 novembre 

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2014). L’autorité inférieure estime qu’il y aurait lieu de supposer que ce 

serait également le cas des 1'548 entreprises au bénéfice d’une 

autorisation cantonale, dans la mesure où les cantons ont l’obligation de 

suivre ses prescriptions. 

L’autorité inférieure relève que la recourante n’aurait cité qu’une partie de 

la doctrine pour baser son argumentation. Elle cite d’autres sources 

doctrinales et conteste la lecture que la recourante fait de certains auteurs. 

Au total, l’autorité inférieure en conclut que les citations des auteurs qu’elle 

mentionne contrebalancent les déclarations de la recourante selon 

lesquelles la doctrine majoritaire considérerait que l’art. 324b al. 3 CO doit 

être interprété dans le cadre des obligations fixées par l’art. 324a CO.  

L’autorité inférieure conteste la pertinence de la jurisprudence du Tribunal 

fédéral citée par la recourante au motif que cet arrêt se limiterait à 

mentionner les règles contenues dans les articles litigieux. Selon l’autorité 

inférieure, on ne saurait en déduire que le Tribunal fédéral s’est prononcé 

sur le fond quant à cette question et en tirer une jurisprudence applicable 

à la clause du contrat-cadre discutée ici.  

L’autorité inférieure estime que la jurisprudence cantonale vaudoise n’est 

pas davantage pertinente dans la mesure où elle aurait plus de vingt ans 

et aurait été rendue dans une situation fondamentalement différente de 

celle du travail temporaire et, surtout, sur la base d’une version de 

l’art. 324a al. 3 qui a été modifiée depuis lors.  

L’autorité inférieure maintient sa position quant à la pertinence du message 

du Conseil fédéral à l’appui de la LAA dans la mesure où c’est bien cette 

loi qui a introduit l’art. 324b al. 3 CO. Cela mettrait en évidence la volonté 

du législateur qui aurait été de combler une lacune qui pourrait exister 

durant le délai d’attente précédant le versement des prestations 

d’assurances.  

L’autorité inférieure conclut, bien que la question du parallélisme entre 

l’art. 324a et 324b CO puisse en l’espèce rester ouverte, que l’art. 324b 

al. 3 CO prévoirait une règle expresse distincte, selon laquelle l’employeur 

devrait en toutes circonstances les quatre cinquièmes du salaire quelle 

qu’ait été la durée des rapports de travail, si l’assurance impose un délai 

d’attente entre le début de l’incapacité de travail et la naissance du droit à 

des indemnités.  

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D.  

Dans sa réplique du 5 janvier 2015, la recourante conteste la pertinence 

de l’affirmation de l’autorité inférieure selon laquelle les entreprises de 

placement, respectivement les cantons, respecteraient strictement sa 

pratique. Outre que celle-ci ne serait pas prouvée, la recourante estime 

que, s’il est possible que certains contrats-cadres ne mentionnent pas la 

condition de la durée des rapports de travail pour le versement des 

indemnités journalières durant le délai de carence de l’art. 324b CO, cela 

ne signifierait pas encore que, dans les faits, cette pratique ne soit pas 

effectuée. En effet, selon la recourante, il ne serait nul besoin de 

mentionner cet élément dans le contrat-cadre de travail temporaire, dès 

lors qu’il serait suffisant de renvoyer au CO sur cette question. Or, toujours 

selon la recourante, le CO prévoirait comme condition au versement du 

salaire durant le délai de carence de l’art. 324b CO une durée minimale 

des rapports de travail. Il s’ensuivrait que l’argument de l’autorité intérieure 

à ce sujet ne lui serait d’aucun secours.  

Revenant sur l’avis de la doctrine sur la question, la recourante discute 

l’interprétation que fait l’autorité inférieure d’un auteur et amène d’autres 

références qui vont dans son sens.  

La recourante avance encore, en lien avec la volonté du législateur, sur le 

fondement du message du Conseil fédéral à l’appui de la LAA, que 

l’obligation de payer le salaire durant le délai de carence a été inscrite dans 

la loi afin d’éviter qu’un travailleur qui aurait épuisé son droit au salaire au 

sens de l’art. 324a al. 2 CO ne soit pas rémunéré durant le délai de carence 

de la LAA. Il n’apparaîtrait à aucun moment, selon la recourante, que le 

législateur ait considéré l’art. 324b al. 3 CO comme une lex specialis en ce 

sens que les conditions de l’art. 324a al. 1 CO ne seraient pas applicables. 

Au contraire, toujours selon la recourante, il semblerait que la volonté du 

législateur ait été de ne pas soumettre le droit au salaire durant le délai de 

carence au crédit de l’année en cours selon l’art. 324a al. 2 CO. 

La recourante continue en disant que cette interprétation paraît corroborée 

par le fait que, lors de l’adoption de l’art. 324b al. 3 CO, seule la LAA 

imposait un délai de carence de deux jours avant le versement des 

prestations. Aussi, toujours selon la recourante, le but de l’al. 3 de cette 

disposition aurait été d’éviter qu’un travailleur empêché de travailler sans 

faute de sa part et qui bénéficie d’un droit au salaire en cas d’incapacité ne 

soit pas rémunéré durant le délai de carence de l’assurance-accident. 

Or, sans l’adoption de l’art. 324b al. 3 CO, cette hypothèse aurait été 

rendue possible compte tenu de l’art. 324b al. 1 CO, lequel libère 

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l’employeur de toute obligation de payer le salaire sous réserve de l’al. 2. 

Il n’apparaîtrait toutefois à aucun moment que le législateur ait souhaité 

soumettre l’obligation de verser le salaire durant une incapacité non fautive 

à des régimes distincts selon le type d’assurance obligatoire en cause.  

E.  

Dans sa duplique du 4 février 2015, l’autorité inférieure réitère également 

ses conclusions.  

Elle estime que l’avis de l’OFSP est pertinent dans la mesure où il s’agit de 

l’autorité fédérale compétente en la matière.  

L’autorité inférieure allègue que toutes les entreprises qui possédaient 

dans leur contrat-cadre une clause identique à celle de la recourante ont 

accepté de le modifier et ainsi de se conformer à sa pratique. Elle prétend 

aussi ne pas avoir connaissance d’entreprises de placement utilisant une 

clause semblable.  

L’autorité inférieure poursuit l’échange quant à la position de la doctrine.  

Se prononçant sur la volonté du législateur, l’autorité inférieure fait valoir 

que le but de l’art. 324b al. 3 CO était d’éviter qu’un travailleur empêché de 

travail sans faute de sa part et qui bénéficie d’un droit au salaire en cas 

d’incapacité ne soit pas rémunéré durant le délai de carence de 

l’assurance-accident. Selon elle, il en découlerait que le fait de soumettre 

le versement du salaire durant le délai d’attente en cas d’accident à la 

condition que les rapports de travail aient duré plus de trois mois ou aient 

été conclus pour plus de trois mois irait à l’encontre de la volonté du 

législateur. Cela permettrait, selon l’autorité inférieure, uniquement une 

protection des travailleurs engagés pour une durée indéterminée ou pour 

une longue durée, cela au détriment des travailleurs temporaires, qui de 

par la nature même de leur emploi, sont engagés pour des missions de 

courte durée et inférieure à trois mois, leur causant ainsi un préjudice. 

Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant 

que de besoin, dans les considérants en droit. 

  

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Droit : 

1.  

Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 

et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral 

[LTAF, RS 173.32], art. 5 al. 1 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 

sur la procédure administrative [PA, RS 172.021] et art. 38 al. 2 let. b LSE ; 

arrêt du TAF B-7596/2010 du 27 avril 2012 consid. 1). La qualité pour 

recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 PA). Les autres 

conditions de recevabilité sont en outre respectées (art. 11 al. 1, art. 50 

al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA).  

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Trancher le litige, qui porte sur la légalité de la décision attaquée, exige de 

préciser le cadre et les limites dans lesquels s’opère le contrôle des 

contrats-cadres par l’autorité inférieure (consid. 3), puis de se pencher sur 

la question de droit privé qui oppose les parties (consid. 4). 

3.  

3.1 La LSE vise à régir le placement privé de personnel et la location de 

services (art. 1 let. a), assurer un service public de l’emploi qui contribue à 

créer et à maintenir un marché du travail équilibré (let. b) et protéger les 

travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l’emploi 

ou à la location de services (let. c). 

Cette loi contient de plus les dispositions suivantes : 

Chapitre 3 Location de services 

Section 1 Activités soumises à l’autorisation 

Art. 12 Autorisation obligatoire 

1 Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des 

tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent 

avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail. 

2 Outre l’autorisation cantonale, une autorisation du SECO est nécessaire pour 

louer les services de travailleurs vers l’étranger. La location en Suisse de 

services de personnel recruté à l’étranger n’est pas autorisée. 

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3 Si une succursale n’a pas son siège dans le même canton que la maison 

mère, elle doit avoir obtenu une autorisation ; si elle est établie dans le même 

canton que la maison mère, elle doit être déclarée à l’office cantonal du travail. 

Art. 13 Conditions 

1 L’autorisation est accordée lorsque l’entreprise : 

a. est inscrite au registre suisse du commerce ;  

b. dispose d’un local commercial approprié ; 

c. n’exerce pas d’autre activité professionnelle pouvant nuire aux intérêts des 

travailleurs ou des entreprises locataires de services. 

2 Les personnes responsables de la gestion doivent :  

a. être de nationalité suisse ou posséder un permis d’établissement ; 

b. assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession ; 

c. jouir d’une bonne réputation. 

3 En outre, l’autorisation de louer les services de travailleurs vers l’étranger 

n’est délivrée que si les responsables de la gestion donnent l’assurance que 

l’entreprise dispose de personnel connaissant suffisamment les conditions 

régnant dans les pays concernés. 

4 Le Conseil fédéral règle les détails. 

Art. 16 Retrait 

1 L’autorisation est retirée lorsque le bailleur de services : 

a. l’a obtenue en donnant des indications inexactes ou fallacieuses ou en 

taisant des éléments essentiels ; 

b. enfreint de manière répétée ou grave des dispositions impératives 

ressortissant à la protection des travailleurs, la présente loi ou des 

dispositions d’exécution, en particulier les dispositions fédérales ou 

cantonal les relatives à l’admission des étrangers ; 

c. ne remplit plus les conditions requises pour l’octroi de l’autorisation. 

2 Si le bailleur de services ne remplit plus certaines des conditions requises 

pour l’octroi de l’autorisation, l’autorité qui l’a délivrée doit, avant d’en décider 

le retrait, impartir au bailleur de services un délai pour régulariser sa situation. 

 

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Art. 17 Obligation de renseigner 

1 Sur requête de l’autorité qui délivre l’autorisation, le bailleur de services est 

tenu de fournir tous les renseignements nécessaires ainsi que les documents 

requis. 

3.2  

3.2.1 Dans l’arrêt B-7596/2010 précité, le Tribunal a jugé que l’art. 17 LSE 

constituait une base légale suffisante pour autoriser l’autorité inférieure à 

contrôler les contrats-cadres des bailleurs de services, même en dehors 

de la procédure d’octroi des autorisations (consid. 8.1). Il a également jugé 

que l’autorité inférieure, qui est compétente pour octroyer une autorisation 

de pratiquer la location de services et en prononcer le retrait, l’est aussi – 

même en l’absence d’une base légale spécifique – pour interdire l’usage 

dans un contrat-cadre de travail temporaire de clauses contrevenant à des 

dispositions impératives ressortissant de la protection des travailleurs 

(consid. 8.2 et la référence jurisprudentielle citée ; voir aussi l’arrêt du TAF 

B-434/2015 du 18 mai 2016).  

3.2.2 Postérieurement à l’arrêt B-7596/2010 précité, le ch. I de 

l’ordonnance du 29 novembre 2013, en vigueur depuis le 1er janvier 2014 

(RO 2013 5321), a introduit dans l’ordonnance du 16 janvier 1991 sur le 

service de l’emploi et la location de services (ordonnance sur le service de 

l’emploi, OSE, RS 823.111) un art. 34a qui se lit comme suit :  

Chapitre 2 La location de services 

Section 3 Conditions d’octroi de l’autorisation 

Art. 34a Examen des modèles du contrat de travail et du contrat de 

location de services 

L’autorité qui délivre l’autorisation examine le modèle du contrat de travail et 

le modèle du contrat de location de services. 

Le commentaire officiel de cette ordonnance (SECO – Direction du travail, 

Commentaire détaillé des dispositions [de l’OSE] du 23 octobre 2013, 

disponible à l’adresse http://www.espace-emploi.ch/dateien/Private_ 

Arbeitsvermittlung/AVV_Rev_MB_Erlaeuterungen_F.pdf, consulté le 

31 octobre 2016) explique ce qui suit :  

[…] Le législateur avait en son temps renoncé à prescrire l’approbation des 

contrats par les autorités comme condition nécessaire à l’obtention d’une 

autorisation de placement. Or, ce point s’est révélé indispensable dans la 

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pratique. On a en effet constaté que les contrats de nombreuses entreprises, 

notamment les contrats de travail transgressaient des prescriptions 

obligatoires. […] Il est par conséquent tout à fait judicieux de procéder à des 

contrôles de contrats dans le cadre de la procédure d’autorisation, et ce 

également dans l’intérêt du bailleur.  

Raison pour laquelle l’octroi d’une autorisation est précédé, depuis 1995, d’un 

contrôle des modèles de contrats des entreprises afin d’identifier toute 

infraction à la législation en vigueur, en particulier au code des obligations 

(CO), à la loi sur le travail (LTr) et aux différentes lois sur les assurances 

sociales. […]  

Les demandeurs acceptent cette pratique de longue date sans problème. En 

règle générale, les bailleurs de services apprécient le soutien professionnel 

des cantons et du SECO dans la rédaction des contrats et ne considèrent pas 

l’examen de leurs contrats par les autorités comme une tracasserie, mais 

comme une aide juridique précédant le début de leur activité. Dans la pratique, 

les contrats approuvés par les autorités sont donc vus comme une condition 

nécessaire à l’obtention d’une autorisation.  

L’examen des contrats de travail par les autorités de la LSE contribue à 

garantir la protection des travailleurs. Elles contrôlent notamment si les minima 

légaux sont respectés, notamment dans les clauses telles que la durée du 

temps de travail, les délais de congé, les prestations dues en cas d’heures 

supplémentaires et de travail supplémentaire, les déductions afférentes aux 

assurances sociales et autres.  

L’art. 34a permet d’inscrire dans le droit écrit également cette pratique 

d’exécution de longue date, également défendue par la législation (p.ex. par 

l’arrêt du Tribunal administratif fédéral en la cause B-7596/2010 du 27 avril 

2012, qui a opposé une grande entreprise de placement et de location de 

services à une décision de constatation du SECO). 

Cette manière de voir a reçu l’aval de la doctrine (NATHALIE STOFFEL, 

Arbeitsmarkt : private Arbeitsvermittlung und Personalverleih, in : Biaggini 

et al. [édit.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, p. 731 ss, no 18.48). 

3.3 Il convient encore de préciser quelles sont la nature et l’ampleur du 

contrôle qu’exerce l’autorité inférieure.  

3.3.1 Pour cela, il faut d’abord rappeler que le législateur a expressément 

renoncé à un contrôle formel des contrats-cadres. Le message du Conseil 

fédéral du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur 

le service de l’emploi et la location de services précisait à ce sujet ce qui 

suit (FF 1985 III 524 ss, 587) :  

Nous avons renoncé à une disposition formelle qui exigerait l’approbation du 

contrat de travail par l’autorité de contrôle. Une procédure en matière 

B-5302/2014 

Page 13 

d’autorisation représenterait, d’une part, une atteinte démesurée à la liberté 

de commerce et d’industrie et, d’autre part, une surcharge pour les offices du 

travail faute de spécialistes du droit du travail.  

L’extrait du Commentaire de l’OSE commençait aussi par rappeler ce fait 

(consid. 3.2.2) et l’arrêt B-7596/2010 précité constatait de la même 

manière l’absence de base légale spécifique (arrêt précité consid. 8.2). 

Le droit diffère donc ici d’autres situations, telles que l’approbation des 

règlements d’examen ou encore la surveillance des fondations, où le 

législateur a lui-même prévu un contrôle relativement étendu (p.ex. art. 28 

al. 2 et 3 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation 

professionnelle [LFPr, RS 412.10] ou art. 84 du Code civil suisse du 

10 décembre 1907 [CC, RS 210] ; ATF 112 II 97 consid. 3). 

3.3.2 Le message du Conseil fédéral à l’appui de la LSE, qui admettait la 

pratique du contrôle des contrats-cadres, tout en renonçant à lui donner 

une base légale spécifique, expliquait au sujet de la nature et l’ampleur de 

ce contrôle que (FF 1985 III 587 ; mise en évidence ajoutée) :  

[Un] examen des contrats de travail dans le cadre de la procédure 

d’autorisation et de l’obligation pour le bailleur de services de renseigner, 

permet de déceler les infractions grossières au CO ou les clauses unilatérales 

(bases légales: art. 12 et art. 17). […] 

L’arrêt B-7596/2010 précité se fondait également sur ce passage du 

message du Conseil fédéral (arrêt précité consid. 8.1). 

Enfin, comme le souligne le Commentaire de l’OSE (consid. 3.2.2), 

l’art. 34a OSE est seulement la codification de cette pratique et non une 

modification de la nature ou de l’ampleur de ce contrôle.  

Par conséquent, il faut retenir l’idée que ce contrôle, qui ne repose sur 

aucune base légale formelle, ne vise que les « infractions grossières au 

CO » (« grobe Verstösse gegen das OR », « infrazioni gravi al CO »). 

L’infraction qui peut être sanctionnée lors de ce contrôle informel doit ainsi 

être une violation du droit flagrante et clairement établie. 

3.3.3 Cette manière de voir est en harmonie avec la règle qui veut que 

seule une violation répétée ou grave de la législation puisse conduire 

l’autorité administrative à retirer au bailleur de services l’autorisation de 

pratiquer la location de services (art. 16 al. 1 let. b LSE ; CHRISTIAN 

BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 357b CO no 17). 

Par ailleurs, l’exercice de cette prérogative, comme toute activité étatique, 

B-5302/2014 

Page 14 

est soumise au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. ; arrêt du TF 

2C_143/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4 ; MICHAEL KULL, 

Arbeitsvermittlungsgesetz AVG – Kommentar, 2014, art. 16 LSE no 18). 

3.3.4 Cela se rapproche aussi de la solution retenue pour l’approbation des 

actes législatifs cantonaux par le Conseil fédéral réglée par l’art. 61b de la 

loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de 

l’administration (LOGA, RS 172.010). Ce contrôle a pour but d’éliminer des 

dispositions qui, déjà sur la base d’un premier examen général, se 

révéleraient contraires au droit fédéral (ATF 109 Ia 116 consid. 6a, mise en 

évidence ajoutée ; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und 

Verwaltungsorganisationsgesetz RVOG vom 21. März 1997 – Kommentar, 

2007, art. 61b LOGA no 32). C’est la raison pour laquelle cette approbation 

n’établit pas définitivement que les prescriptions cantonales seraient 

conformes au droit et on peut encore faire valoir des vices éventuels en 

attaquant l’acte législatif ou un acte d’application de celui-ci par les moyens 

de droit à disposition (idem). 

3.4 Il s’ajoute à ces considérations que, dans la présente cause, une 

question de droit civil est enchâssée dans une procédure de droit public. 

Cela ne va pas sans poser des problèmes procéduraux et dogmatiques. 

3.4.1 En soi, il n’est pas impossible qu’un tribunal administratif soit amené 

à traiter des litiges de droit privé. Selon la jurisprudence et la doctrine, les 

tribunaux administratifs peuvent trancher à titre préjudiciel des questions 

relevant du droit civil pour autant que le juge compétent ne se soit pas déjà 

prononcé (ATF 129 III 186 consid. 2.3 ; arrêt du TAF B-2429/2013 du 

28 novembre 2013 consid. 3.1 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016 no 1744 ss ; KASPAR PLÜSS, in : Kommentar 

VRG, 3e éd. 2014, § 1 no 55 ss ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I : 

Introduction et théorie générale, 2001, no 40 s.).  

3.4.2 En l’espèce cependant, le Tribunal n’est pas confronté à une question 

préjudicielle classique.  

3.4.2.1 Une question préjudicielle suppose généralement que l’on puisse 

trouver une réponse individuelle et concrète à la question préjudicielle 

avant de traiter la question principale (dans ce sens : FRITZ GYGI, 

Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. 1983, p. 96 ; LE ROY/ 

SCHOENENBERGER, Introduction générale au droit suisse, 2e éd. 2008, 

p. 329). Or tel n’est pas le cas en l’espèce, car les parties ne sont pas les 

mêmes dans la question principale et dans la question préjudicielle. Le 

B-5302/2014 

Page 15 

contentieux principal oppose la bailleresse de services à une 

administration publique. Aucun travailleur, qui serait, lui, impliqué dans le 

litige préjudiciel, n’est partie à la procédure principale.  

3.4.2.2 Cela implique que l’on n’oppose pas la clause contractuelle à la loi 

au travers de faits précis. En l’absence de ces faits, la norme contractuelle 

se voit confrontée seule à la norme légale. On devrait donc procéder à une 

forme de contrôle abstrait et non à un contrôle concret des normes 

contractuelles comme cela se fait habituellement (sur ces notions : 

AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I : L’Etat, 

3e éd. 2013, no 1907 s.). Comme le rappelle le Tribunal fédéral lui-même, 

le contrôle abstrait des normes ne permet pas de prévoir d’emblée tous les 

effets de l’application d’un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci 

n’offre guère de marge d’appréciation à l’autorité chargée de l’appliquer 

(arrêt du TF 2C_71/2007 du 9 octobre 2007 consid. 2.6). Un contrôle dans 

une situation concrète aurait l’avantage de permettre de tenir compte de 

toutes les circonstances de l’affaire, à commencer par la réelle et commune 

intention des parties (art. 1 al. 1 CO ; ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; 

INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner 

Teil, 7e éd. 2016 no 33.02). Dans la configuration du cas d’espèce, cette 

étape essentielle de l’interprétation des contrats est impossible, ce qui 

plaide également pour en rester à un contrôle limité aux infractions 

grossières, c’est-à-dire aux violations du droit flagrantes et clairement 

établies. 

3.4.3 Sur un autre plan, le contrôle des contrats-cadres par l’autorité 

inférieure ne doit pas créer une solution hybride et contraire à l’économie 

du système juridictionnel qui amènerait l’autorité, puis la juridiction 

administratives, à trancher des questions qui relèvent de la juridiction civile. 

C’est à la juridiction civile qu’il revient en principe de traiter le contentieux 

né des relations entre les particuliers et non à la juridiction administrative. 

Il n’est pas inutile de rappeler à ce stade qu’en dépit des contrôles de 

l’autorité inférieure opérés sur le bailleur de services, le contrat qui lie le 

travailleur et ce bailleur relève en principe du droit privé et non du droit 

administratif (KRUMMENACHER/WEIBEL, Arbeitsvermittlungsgesetz AVG, 

2014, art. 19 LSE no 30 et les références citées). C’est ainsi devant la 

juridiction civile qu’aboutiront les litiges nés de son exécution (art. 34 al. 2 

du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC, RS 272]).  

Pour le dire autrement, si l’ordre administratif interdit une clause qui n’est 

pas une violation du droit flagrante et clairement établie, il n’est pas certain 

B-5302/2014 

Page 16 

que cette solution sera suivie par la juridiction civile qui aura à trancher les 

cas concrets qui se poseront, lorsqu’il s’agira d’interpréter ces mêmes 

dispositions en dehors du cas du placement de personnel au sens de la 

LSE. Il y aurait alors un risque inopportun de contradictions entre la 

jurisprudence civile et la jurisprudence administrative.  

3.5 Le Tribunal ne suivra donc la position de l’autorité inférieure que s’il 

arrive à la conclusion que l’interprétation du droit privé retenue par la 

décision attaquée n’est entachée d’aucun doute, de sorte qu’il pourra dire 

que la clause litigieuse constitue bien une infraction grossière au CO 

flagrante et clairement établie. Faute de parvenir à cette conclusion et afin 

de préserver les compétences de la juridiction civile, le Tribunal admettra 

le recours. Dans cette hypothèse, il n’admettra pas pour autant la position 

de la recourante. Il dira simplement que la présente procédure n’est pas 

destinée à trancher la question de droit du travail qui divise les parties. 

4.  

Au regard de ce qui précède, il convient maintenant d’examiner si la 

question juridique de droit privé est suffisamment claire pour permettre à 

l’autorité inférieure d’interdire à la recourante d’utiliser la clause litigieuse.  

4.1 Au cœur du litige, l’on trouve les dispositions topiques du CO suivantes 

(mises en évidence ajoutées) : 

Art. 324a C. Obligations de l’employeur / III. Salaire en cas d’empêchement 

de travailler / 2. En cas d’empêchement du travailleur / a. Principe 

1 Si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des 

causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, 

accomplissement d’une obligation légale ou d’une fonction publique, 

l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité, y compris une indemnité 

équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports 

de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de 

trois mois. 

2 Sous réserve de délais plus longs fixés par accord, contrat-type de travail ou 

convention collective, l’employeur paie pendant la première année de service 

le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue 

fixée équitablement, compte tenu de la durée des rapports de travail et des 

circonstances particulières. 

3 En cas de grossesse de la travailleuse, l’employeur est tenu de lui verser le 

salaire dans la même mesure. 

B-5302/2014 

Page 17 

4 Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut 

déroger aux présentes dispositions à condition d’accorder au travailleur des 

prestations au moins équivalentes. 

Art. 324b C. Obligations de l’employeur / III. Salaire en cas d’empêchement 

de travailler / 2. En cas d’empêchement du travailleur / b. Exceptions 

1 Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d’une disposition 

légale, contre les conséquences économiques d’un empêchement de travailler 

qui ne provient pas de sa faute mais est dû à des raisons inhérentes à sa 

personne, l’employeur ne doit pas le salaire lorsque les prestations 

d’assurance dues pour le temps limité couvrent les quatre cinquièmes au 

moins du salaire afférent à cette période. 

2 Si les prestations d’assurance sont inférieures, l’employeur doit payer la 

différence entre celles-ci et les quatre cinquièmes du salaire. 

3 Si les prestations d’assurance ne sont versées qu’après un délai d’attente, 

l’employeur doit verser pendant cette période quatre cinquièmes au moins du 

salaire. 

L’art. 324a al. 1 et 3 CO et l’art. 324b CO sont des dispositions auxquelles 

il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). 

4.2 L’art. 324b al. 3 CO trouve application avant tout dans le cadre de 

l’assurance-accidents qui prévoit un délai de carence (pour les autres cas : 

ADRIAN STAEHELIN, in : Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, art. 324b CO 

no 4). En effet, l’art. 16 al. 2 1ère phr. LAA dispose que le droit à l’indemnité 

journalière naît le troisième jour qui suit celui de l’accident. 

4.3 Deux thèses s’affrontent au sujet de l’interprétation de l’art. 324b 

al. 3 CO (paiement du salaire durant un délai de carence) :  

– Soit l’on considère que la condition liée à la durée des rapports de 

travail (« les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été 

conclus pour plus de trois mois ») prévue par l’art. 324a al. 1 in fine CO 

doit être remplie pour que s’applique l’art. 324b al. 3 CO et alors la 

clause discutée du contrat-cadre serait conforme à la loi. Cette thèse 

est celle de la recourante. 

– Soit l’on considère que le législateur a, par un silence qualifié, exclu 

l’application des conditions de l’art. 324a al. 1 in fine CO à l’art. 324b 

al. 3 CO et alors la clause discutée du contrat-cadre serait contraire à 

la loi. Cette thèse est celle de l’autorité inférieure. 

 

B-5302/2014 

Page 18 

Il faut d’emblée préciser que la question du lien entre l’art. 324a al. 1 et 

l’art. 324b al. 1 et 2 CO, notamment sous l’angle de l’épuisement du 

« temps limité », ne se pose pas en l’espèce. Seule se pose la question de 

savoir si la condition liée à la durée des rapports de travail s’applique ou 

non à l’art. 324b al. 3 CO. 

4.4 Il convient à ce stade de traiter la portée de la position de l’OFSP, 

figurant au dossier, et de la pratique de longue date de l’autorité inférieure.  

4.4.1 Le Tribunal ne voit pas en quoi l’avis de l’OFSP lierait l’autorité 

inférieure et, à plus forte raison, l’autorité judiciaire. Cet avis ne saurait être 

pris ni comme de la jurisprudence ni comme de la doctrine au sens strict 

(art. 1 al. 3 CC). Son auteur – qui n’est pas l’Office mais l’un de ses 

collaborateurs, répondant à un simple courriel – n’agit à aucun titre 

particulier. Il s’agit, au mieux, d’un avis de droit, dont les arguments devront 

être pesés dans le cadre d’une interprétation de la loi, sans revêtir un poids 

prépondérant. Cet avis signale par ailleurs expressément que le problème 

relève du CO et non de la LAA.  

4.4.2 L’autorité inférieure invoque, à l’appui de sa position, sa longue 

pratique et le consentement que celle-ci a rencontré auprès des 

administrés. La pratique régulière et constante dans l’application du droit 

par les autorités n’est pas une source du droit et ne lie pas le juge 

(MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I : Les fondements, 

3e éd. 2012, p. 89 et les références citées). 

4.5 Il convient d’examiner la position de la jurisprudence sur la question de 

droit privé qui oppose les parties.  

4.5.1 L’analyse de la jurisprudence du Tribunal fédéral montre que la haute 

juridiction ne s’est jamais prononcée sur la question de savoir si la 

réalisation de l’obligation visée à l’art. 324b al. 3 CO est conditionnée à une 

durée minimale des rapports de travail. 

4.5.1.1 Dans l’ATF 125 V 492 consid. 4a, le Tribunal fédéral s’est prononcé 

de la manière suivante : 

Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché de travailler 

sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que 

notamment la maladie, l’employeur lui verse le salaire pour un temps limité 

d’au moins trois semaines, y compris une indemnité équitable pour le salaire 

en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de 

trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois [mise en évidence 

ajoutée]. Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d’une disposition 

B-5302/2014 

Page 19 

légale, contre les conséquences économiques d’un empêchement de travailler 

qui ne provient pas de sa faute, l’employeur doit la différence entre les 

prestations d’assurance et les quatre cinquièmes du salaire afférent à la 

période indemnisée (art. 324b al. 1 CO). 

La première phrase de cette formule a été reprise à l’identique dans l’arrêt 

C 160/05 du 24 janvier 2006 consid. 7.2.1. 

4.5.1.2 A la lecture de ces passages, la recourante en conclut que le 

Tribunal fédéral voit la durée minimale des rapports de travail comme une 

condition valable aussi pour l’art. 324b CO.  

Force est cependant de constater que le Tribunal fédéral n’évoque, dans 

ce considérant, que la conséquence générale de l’art. 324b al. 1 CO 

(obligation de verser le salaire dans la mesure de 80%) sans rien en 

conclure s’agissant pour l’art. 324b al. 3 CO. D’ailleurs, le litige ne portait 

pas sur un cas où les rapports de travail avaient duré plus de trois mois ou 

avaient été conclus pour plus de trois mois (ATF précité, état de fait, 

lettre A). Le Tribunal fédéral ne procède pas davantage à une interprétation 

détaillée des dispositions évoquées. Il serait donc hasardeux de donner à 

ces quelques lignes une portée aussi large que le voudrait la recourante.  

4.5.2 Les arrêts cantonaux cités dans la doctrine ou par les parties ne 

tranchent pas non plus la question d’une manière qui ne laisse aucun 

doute. L’arrêt de l’Arbeitsgericht zurichois du 2 octobre 1990 traite des 

rapports entre les art. 324a al. 1 et 324b al. 1 CO, sans mentionner 

l’alinéa 3 (Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1991 138). 

Quant à l’arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 18 décembre 1990, il porte 

sur les rapports entre la durée de l’indemnisation au sens de l’art. 324a CO 

dans les cas prévus à l’art. 324b al. 2 et 3 CO, sans se prononcer sur 

l’applicabilité de la condition liée à la durée des rapports de travail 

(JAR 1992 135).  

4.6 A défaut d’une jurisprudence fédérale ou cantonale établie, il convient 

encore d’examiner ce que la doctrine pense du sujet litigieux.  

4.6.1 A l’appui de la thèse de l’autorité inférieure, une partie de la doctrine, 

surtout romande, estime que l’art. 324b al. 3 CO ne pose qu’une condition 

(existence d’un délai d’attente) à la réalisation de sa conséquence 

(obligation de versement du salaire). 

4.6.1.1 Pour ces auteurs, se fondant sur une interprétation littérale, la 

durée minimale du contrat de travail ne fait a contrario pas partie des 

B-5302/2014 

Page 20 

conditions posées par cet alinéa (PHILIPPE GNAEGI, Le droit du travail au 

salaire en cas de maladie, thèse, 1996, p. 190 ; dans le même sens, mais 

moins explicite : IDEM, Le droit du travailleur au salaire en cas de maladie, 

in : Bettina Kahil-Wolff [édit.], Les assurances sociales en révision : 

colloque de Lausanne 2000, p. 197 ss, 240 ; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, 

Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, art. 324a/b CO no 31 p. 467).  

Ce point de vue peut être rattaché à une partie de la doctrine qui ne 

mentionne aucune exception à l’obligation de l’employeur de verser une 

partie du salaire durant le délai de carence (STEPHAN RAGG, Die 

Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen 

Unfallversicherung, thèse, 1997, p. 46 ; BRUNNER ET AL., Commentaire du 

contrat de travail [selon le Code des obligations], 3e éd. 2004, art. 324b CO 

no 4 ; DUC/SUBILIA, Droit du travail – Eléments de droit suisse, 1ère éd. 1998, 

art. 324b CO no 1ss). 

4.6.1.2 L’art. 324b CO a été inséré dans le texte légal, tout comme 

l’art. 324a CO, par la loi fédérale du 25 juin 1971 révisant les titres X et Xbis 

du CO (contrat de travail ; RO 1971 1461, 1466), en vigueur depuis le 

1er janvier 1972. A cette époque, l’art. 324b CO ne comprenait que deux 

alinéas, dont la teneur n’a pas changé depuis. L’al. 3 a été introduit par le 

ch. 12 de l’annexe à la loi fédérale du 20 mars 1981 sur 

l’assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janvier 1984 (RO 1982 

1676, 1724). L’al. 3 a simplement été ajouté au texte précédent. 

Aubert rappelle ce fait pour conclure que le travailleur a droit à 80% de son 

salaire « quelle qu’ait été la durée des rapports de travail » (AUBERT, Le 

droit au salaire en cas d’empêchement de travailler, in : Journée 1991 de 

droit du travail et de la sécurité, p. 81 ss, 130). A ce sujet, il n’est pas 

impossible qu’en insérant cet alinéa dans le CO, sans d’autres mentions, 

les parlementaires aient voulu que celui-ci s’applique en dehors des 

conditions prévues par l’art. 324a al. 1 CO. 

Dans ce sens, l’art. 324b al. 3 CO est une lex posterior. Il faut donc se 

demander si le principe lex posterior derogat priori trouve application en 

l’espèce (ATF 135 II 338 consid. 1.2.4 ; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des 

allgemeinen Verwaltungsrechts, vol. I, 2012, no 1144 ss). Ainsi, si l’on 

applique le principe de la primauté de la loi la plus récente, quelles qu’aient 

été les conditions d’application des al. 1 et 2 de l’art. 324b CO, l’al. 3, 

adopté postérieurement, dérogerait à ces conditions.  

B-5302/2014 

Page 21 

Un auteur va plus loin en niant le parallélisme en ce qui concerne les 

art. 324a et 324b CO dans le cas spécifique de l’al. 3 de cette dernière 

disposition, précisant que l’employeur n’est pas autorisé à imposer un délai 

de carence (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3e éd. 2014, p. 266). 

4.6.1.3 Dans le même sens, l’esprit du message à l’appui de la LAA, dont 

est issu l’art. 324b al. 3 CO, est bien celui d’une amélioration de la situation 

des travailleurs. Il s’agit de « combler la lacune qui pourrait exister durant 

le délai d’attente » (message à l’appui d’un projet de loi fédérale sur 

l’assurance-accidents au 18 août 1976, FF 1976 III 143 ss, 233).  

Il faut préciser que ce n’est pas le droit au salaire, mais bien le début de 

l’activité qui est déterminant pour fixer le début de la couverture de 

l’assurance-accidents (art. 3 al. 1 LAA ; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, 

L’assurance-accidents, in : Frésard-Fellay/Kahil-Wolff/Perrenoud [édit.], 

Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, p. 321 ss, no 29). Autrement dit, 

la LAA produit ses effets même si un contrat de travail a été conclu pour 

moins de trois mois ou a duré moins de trois mois (dans ce sens : ATF 136 

V 339 consid. 6 ; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L’assurance-accidents 

obligatoire, in : Ulrich Meyer [édit.], Sécurité sociale, 3e éd. 2016, p. 885 ss, 

no 7). Prises sous cet angle, ces dispositions consacreraient au final deux 

régimes en cas d’empêchement de travailler sans faute : le régime sans 

assurance obligatoire et le régime avec assurance obligatoire.  

D’ailleurs le législateur a introduit le délai de carence de la LAA pour éviter 

que de très courtes absences du travail fassent l’objet de demandes de 

prestations ; ce délai visait des buts antibureaucratiques (FF 1976 III 

169 s.). Rien ne permet de conclure que l’approche du législateur ne 

concernait que les contrats ayant une certaine durée.  

4.6.2 En faveur de la thèse de la recourante, une autre partie de la doctrine, 

numériquement équivalente, estime que le versement d’une part du salaire 

durant un délai de carence est subordonné à l’accomplissement de la 

condition liée à la durée des rapports de travail.  

4.6.2.1 Sur la base d’une interprétation systématique, ces auteurs 

soulignent que l’art. 324b CO est intitulé « b. Exceptions ». Il s’ensuit que 

cette disposition devrait être lue en lien avec la disposition qui fixe les 

principes, à savoir l’art. 324a CO (PORTMANN/RUDOLPH, in : Basler 

Kommentar, 6e éd. 2015, art. 324b CO no 3). La doctrine adhère largement 

à l’existence d’un lien logique entre ces deux dispositions (entre autres : 

STAEHELIN, op. cit., art. 324b CO nos 1 et 18 ; JÜRG BRÜHWILER, 

B-5302/2014 

Page 22 

Einzelarbeitsvertrag – Kommentar, 3e éd. 2014, art. 324b CO no 7 ; 

GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2015, no 452a). Un auteur 

précise qu’il faut interpréter cette disposition « dans le cadre de 

l’art. 324a CO » (FAVRE/TOBLER/MUNOZ, Le contrat de travail – Code 

annoté, 2e éd. 2010, art. 324b CO no 3.1). Le « parallélisme » des deux 

dispositions est également mis en évidence pour conclure que 

l’art. 324b CO consacre seulement des exceptions à la règle prévue à l’art. 

324a CO, sans pour autant abandonner les principes de cette dernière 

disposition (GUY LONGCHAMP, Commentaire du contrat de travail, 2013, 

art. 324b CO no 10). Il n’y aurait une obligation de payer une part du salaire 

que pour autant qu’une obligation de verser le salaire résulte de 

l’art. 324a CO (MICHEL PELLASCIO, in : Kommentar OR, 3e éd. 2016, 

art. 324b CO no 7 ; REHBINDER/STÖCKLI, in : Berner Kommentar, 2010, 

art. 324b CO no 7 ; PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., art. 324b CO no 15 ; 

BRÜHWILER, ibidem ; LONGCHAMP, ibidem ; FAVRE/TOBLER/MUNOZ, op. cit., 

art. 324b CO nos 3.1 et 3.2). On devrait par conséquent admettre que, si la 

durée des rapports de travail n’est pas suffisante, l’obligation de verser le 

salaire y compris durant le délai de carence tomberait (PHILIPPE CARRUZZO, 

Le contrat individuel de travail, art. 324b CO no 1 p. 232 ; voir aussi : 

GABRIEL AUBERT, in : Commentaire romand CO I, 1ère éd. 2003, 

art. 324b CO no 8 s. [paragraphes supprimés sans explication dans la 

2e éd. 2012]).  

Plaide également pour concevoir les deux articles comme formant un tout, 

le fait que la durée de l’obligation de l’employeur de compléter les 

prestations insuffisantes de l’assurance, à concurrence de 80% du salaire, 

est la même que celle prévue à l’art. 324a CO (CORINNE MONNARD 

SÉCHAUD, La coordination des assurances sociales avec le droit du travail, 

Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 

[SZS] 2004 309 ss, 318 et les références citées).  

4.6.2.2 La doctrine constate que le but des art. 324a et 324b CO est la 

coordination du droit du travail avec celui des assurances sociales 

obligatoires (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLF, art. 324a/b CO no 31 p. 466 ; 

voir aussi : message du 25 août 1967 concernant la révision des titres 

dixième et dixième bis du [CO], FF 1967 II 249 ss, 339 ss). Cela l’amène à 

conclure que le but du législateur n’était pas de modifier (en l’occurrence 

d’accroître) les obligations de l’employeur telles qu’elles résultent de la loi 

(STAEHELIN, ibidem ; FAVRE/TOBLER/MUNOZ, op. cit., art. 324b CO no 3.1). 

Ne pas conditionner l’application de l’art. 324b al. 3 CO aux exigences de 

l’art. 324a al. 1 in fine CO conduirait un employeur à devoir assumer une 

charge qu’il n’aurait pas à assumer autrement. 

B-5302/2014 

Page 23 

4.6.3 Au total, le point de droit privé litigieux est au cœur d’une importante 

controverse doctrinale, contrairement au cas de l’arrêt B-7596/2010 précité 

pour lequel il était possible de se référer à une jurisprudence fédérale. 

4.7 Il résulte de ce qui précède que ni la jurisprudence ni la doctrine ne 

proposent de solution claire au problème qui oppose les parties. On peut 

certainement en conclure que la loi est frappée d’une malfaçon (ou d’une 

lacune au sens impropre) que le législateur devrait corriger. La 

jurisprudence et la doctrine ne permettent en revanche pas de détecter, 

dans la clause litigieuse, une violation grossière, flagrante et clairement 

établie, de la loi (consid. 3.5).  

Il convient donc de reconnaître que l’autorité inférieure ne disposait pas en 

l’état des éléments exigés par le droit fédéral pour interdire à la recourante 

d’utiliser cette clause.  

5.  

Compte tenu de l’ensemble de ce qui précède, la décision attaquée se 

révèle contraire au droit fédéral, non parce que l’interprétation qu’elle 

retient des art. 324a et 324b CO, en particulier de l’al. 3 de cette dernière 

disposition, serait fausse, mais parce que l’autorité inférieure a excédé ses 

pouvoirs en se prononçant sur une question qui relève, de par sa nature, 

de la juridiction civile, dont les compétences doivent être préservées. 

Par conséquent, le Tribunal doit admettre la conclusion de la recourante 

tendant à l’annulation de la décision attaquée (lettre B, chiffre 1) et rejeter 

celle qui l’autoriserait expressément à utiliser la clause litigieuse (chiffre 2).  

Il reviendra aux travailleurs qui se verront appliquer cette clause de saisir 

les juridictions civiles compétentes qui trancheront le contentieux à la 

lumière des circonstances de chaque cas. Si ces juridictions arrivent à la 

conclusion que les conditions de l’art. 324a al. 1 in fine CO (durée des 

rapports de travail) ne s’appliquent pas à l’art. 324b al. 3 CO (paiement du 

salaire durant le délai de carence), l’autorité inférieure disposera d’une 

base suffisante pour interdire à la recourante d’utiliser la clause litigieuse 

de son contrat-cadre. 

6.  

6.1  

6.1.1 Les frais de procédure qui comprennent l’émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe ; si cette partie 

B-5302/2014 

Page 24 

n’est déboutée que partiellement, les frais de procédure sont réduits 

(art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant 

les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral 

[FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des 

autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées 

(art. 63 al. 2 PA). 

L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de 

l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties 

et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4 FITAF).  

6.1.2 En l’espèce, la recourante obtient certes l’annulation de la décision 

attaquée, mais pas pour les motifs qu’elle avançait et sans les effets qu’elle 

demandait (consid. 5). Partant, elle est partiellement déboutée et il convient 

de réduire les frais à 750 francs et de les prélever sur l’avance de frais de 

1'500 francs versée durant l’instruction. Le solde sera restitué à la 

recourante une fois le présent arrêt entré en force.  

6.2  

6.2.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause et 

qui est représentée par un mandataire a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA 

en relation avec l’art. 7 al. 1 et 2 FITAF). 

Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres 

frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation 

comprennent notamment les honoraires d’avocat ou l’indemnité du 

mandataire professionnel n’exerçant pas la profession d’avocat (art. 9 al. 1 

let. a FITAF), lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la 

défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF). Selon l’art. 14 

al. 1 FITAF, les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au 

Tribunal, avant le prononcé de la décision, un décompte de leurs 

prestations. Le Tribunal fixe les dépens sur la base du décompte ; à défaut 

de décompte, il fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 FITAF).  

6.2.2 Obtenant partiellement gain de cause, la recourante a droit à des 

dépens. A défaut de note d’honoraires de la part de son mandataire, il 

convient de lui allouer un montant de 2'000 francs à titre de dépens, y 

compris le supplément de TVA selon l’art. 9 al. 1 let. c FITAF. 

 

 

B-5302/2014 

Page 25 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis et la décision attaquée est annulée dans le sens des 

considérants. 

2.  

Un montant de 750 francs est mis à la charge de la recourante à titre de 

frais de procédure. Ce montant sera compensé, dès l’entrée en force du 

présent arrêt, par l’avance de frais de 1'500 francs versée par la 

recourante ; le solde de 750 francs lui sera restitué. 

3.  

Des dépens, d’un montant de 2'000 francs, sont alloués à la recourante et 

mis à la charge de l’autorité inférieure. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « Adresse de 

paiement ») 

– à l’autorité inférieure (no de réf. […] ; acte judiciaire) 

– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la 

recherche DEFR (acte judiciaire) 

 

L’indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean 

 

 

B-5302/2014 

Page 26 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 17 novembre 2016