# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b7b4d04-224c-5c82-9e69-78b832f010d9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 15.02.2022 S 2021 25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2021-25_2022-02-15.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 21 25

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis

RichterIn Meisser und Pedretti

Aktuar ad hoc Frings

URTEIL

vom 15. Februar 2022

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Florence Mathier, Steinbrüchel 

Hüssy Rechtsanwälte, 

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, 

Beschwerdegegner

betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG

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I. Sachverhalt:

1. A.________, geboren 1963, war zuletzt als Verkaufsleiterin 

("B.________") für die C.________ GmbH, D.________, tätig. Mit Verein-

barung vom 14. Oktober 2019 wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseiti-

gen Einvernehmen per 31. Oktober 2019 aufgehoben. A.________ war 

seit September 2018 arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig gewesen und 

nach einem internen Beschwerdeverfahren und langwieriger Auseinan-

dersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren Be-

dingungen wurde die obgenannte Vereinbarung getroffen. Am 7. Novem-

ber 2019 meldete sie sich auf 100 % Arbeitslosenentschädigung ab 7. No-

vember 2019 an. Die Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend ALK) 

eröffnete per 11. November 2019 eine Rahmenfrist für den Leistungsbe-

zug und richtete in der Folge Arbeitslosenentschädigung aus.

2. Mit Verfügung Nr. 2027 vom 17. November 2020 forderte die ALK 

CHF 56'909.75 zurück. Begründet wurde die Rückforderung im Wesentli-

chen damit, dass A.________ aufgrund freiwilliger Leistungen des Arbeit-

gebers bis und mit 12. Juli 2020 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall er-

litten habe.

3. Ebenfalls mit Datum vom 17. November 2020 forderte die ALK mit Verfü-

gung Nr. 2030 CHF 7'341.85 zurück. Begründend führte die ALK an, 

A.________ hätte ab dem 13. Juli 2020 zwanzig Wartetage zu bestehen 

gehabt, hätte aber für diesen Zeitraum bereits Leistungen der Arbeitslo-

senkasse erhalten.

4. Gegen die beiden Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 erhob A.________ 

am 4. Januar 2021 Einsprache. Begründend brachte sie im Wesentlichen 

vor, dass die in der Auflösungsvereinbarung festgelegte Zahlung nicht als 

freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des Arbeitsverhältnis-

ses im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei, weil sie nicht zum Zweck 

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gehabt hätte, das Risiko eines Lohnausfalles wegen Arbeitslosigkeit zu 

mildern, sondern Genugtuung für immaterielle Unbill gewesen sei, so dass 

auf die Rückforderung gänzlich zu verzichten sei. Ausserdem seien die 

Voraussetzungen der Wiedererwägung und der prozessualen Revision 

nicht erfüllt gewesen, weshalb die ALK nicht auf die Verfügungen über die 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung hätte zurückkommen dürfen. 

Im Eventualbegehren wurde eine Reduktion der Rückforderung beantragt. 

Zur Begründung wurde geltend gemacht, dass die Berechnung der Rück-

forderung nicht korrekt erfolgt sei, weil Brutto- und Nettobeträge vermischt 

worden seien, und dass die Anwaltskosten zur Erstreitung des Betrages 

von CHF 310'778.75 von der Entschädigung in Abzug zu bringen seien.

5. Mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2021 wies das Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) die Einsprache ab.

6. A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob am 3. März 2021 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und 

stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 

8. Februar 2021 aufzuheben und

1.1. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum vom 11.  November 2019 (unter 

Berücksichtigung von 20 allgemeinen Wartetagen) bis 10. Juli 2020 Anspruch auf Leistun-

gen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der erhaltenen Leistungen von 

CHF 56'909.75 abzusehen; sowie

1.2. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum 13. Juli 2020 bis 7. August 

2020 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der 

erhaltenen Leistungen von CHF 7'341.85 abzusehen.

2. Eventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden 

vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Rückforderung der erhaltenen Leistungen für 

den Zeitraum 11. November 2019 bis 10. Juli 2020 von CHF 56'909.75 aufzuheben sowie 

festzustellen, dass der Arbeitsausfall der Einsprecherin ab 6. März 2020 anzurechnen ist 

und die Rückforderung auf CHF 23'506.60 zu reduzieren. Die Wartezeit von 20 Tagen sei 

ab dem 6. März 2020 anzurechnen.

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3. Subeventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit 

Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung (zuzüglich Mehr-

wertsteuer) zuzusprechen.

7. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, 

das KIGA habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil die Entschädi-

gung von CHF 310'778.75 nicht für den Verlust des Arbeitsplatzes, son-

dern als pauschale Abgeltung für sämtliche Ansprüche der Beschwerde-

führerin, d.h. als Genugtuung für immaterielle Unbill, ausgerichtet worden 

sei. Überdies begründet die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde damit, 

dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 

Abs. 2 ATSG nicht erfüllt gewesen seien und das KIGA den Anspruch auf 

rechtliches Gehör missachtet habe.

8. Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2021 beantragte das KIGA (nach-

folgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Begründend 

wurde vorgebracht, das Staatssekretariat für Wirtschaft (nachfolgend 

SECO) habe im Rahmen einer nachgelagerten Revision der ALK festge-

stellt, dass die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungs-

frist eine Zahlung von CHF 49'221.25 sowie für den Verlust des Arbeits-

platzes eine Entschädigung von CHF 310'778.75 erhalten habe. Weiter 

habe das SECO festgestellt, diese Leistungen seien als freiwillige Leistun-

gen des Arbeitgebers zu qualifizieren, weshalb sie zu einem nicht anre-

chenbaren Arbeitsausfall führten, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 

Abs. 2 AVIG überschritten. Die ALK sei angewiesen worden, die infolge-

dessen zu Unrecht ausgerichteten Leistungen zurückzufordern.

9. Mit Schreiben vom 6. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, auf die 

Einreichung einer Replik zu verzichten. Der Beschwerdegegner gebe in 

seiner Vernehmlassung im Wesentlichen die Begründung des angefoch-

tenen Einspracheentscheids wieder und setzte sich nicht mit den Vorbrin-

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gen der Beschwerdeführerin auseinander. Insbesondere lasse er sich wei-

terhin nicht zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin und dessen Be-

gründung vernehmen. Gleichzeitig reichte die Beschwerdeführerin eine 

Kostennote und die Honorarvereinbarung ein.

10. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.

Auf die zusätzlichen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften 

und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht 

liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 8. Februar 2021, womit er die Einsprache der Beschwerdeführerin 

gegen die Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 vom 17. November 2020 

abwies und an der Rückforderung von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85 

festhielt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatori-

sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; 

SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgeset-

zes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 

830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslo-

senversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht er-

hoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver-

ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolven-

zentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwer-

den gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amts-

stelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale Amts-

stelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständig-

keit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit 

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des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 

ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Ver-

waltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des angefochte-

nen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutz-

würdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb sie 

zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die im Üb-

rigen frist- und formgerecht am 3. März 2021 eingereichte Beschwerde 

(vgl. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist demnach einzutreten.

2. Vorliegen ist streitig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache der Be-

schwerdeführerin mit Entscheid vom 8. Februar 2021 zu Recht abgewie-

sen und somit eine Rückforderung – infolge zu viel ausbezahlter Arbeits-

losenentschädigungen – im Betrag von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85 

bestätigt hat.

3.1. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine Verlet-

zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Beschwerdegegner sei 

auf den Eventualantrag, wonach - selbst wenn von einem Rückforderungs-

anspruch ausgegangen würde – der Rückforderungsbetrag auf 

CHF 23'506.60 zu reduzieren und die Wartezeit ab dem 6. März 2020 an-

zurechnen sei, im angefochtenen Einspracheentscheid mit keinem Wort 

eingegangen. Damit liege eine schwere Gehörsverletzung vor. Da jedoch 

eine Rückweisung der Sache zur Prüfung des Eventualantrags angesichts 

der Anweisung des SECO auf Abweisung der Einsprache zu einem for-

malistischen Leerlauf würde, beantragt die Beschwerdeführerin den Ent-

scheid über die Eventualanträge durch das streitberufene Gericht.

3.2. Der Beschwerdegegner ist auf den Eventualantrag der Beschwerdeführe-

rin sowohl im Einspracheentscheid als auch in der Beschwerdeantwort 

nicht eingegangen.

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3.3. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör entspringt 

Art. 29 Abs. 2 BV. Er ist formeller Natur, so dass dessen Verletzung 

grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet 

der Erfolgsaussichten in der Sache selbst führt. Eine Heilung der Gehörs-

verletzung ist möglich, wenn die unterbliebene Handlung vor einer Be-

schwerdeinstanz nachgeholt wird, die sowohl Sachverhalt wie Rechtslage 

mit mindestens gleicher Kognition wie die Verwaltung prüft. Selbst bei ei-

ner schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs wird von einer 

Rückweisung abgesehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen 

Leerlauf und damit zu Verzögerungen führt, die mit dem Interesse an einer 

beförderlichen Behandlung nicht zu vereinbaren sind. Ob eine Gehörsver-

letzung vorliegt, kann indes offengelassen werden, da die Beschwerde-

führerin selbst den Antrag stellt, von einer Rückweisung abzusehen und 

das streitberufene Gericht auch über die Eventualanträge entscheiden zu 

lassen. Ausgangsgemäss werden diese gegenstandslos und es erübrigen 

sich weitere Ausführungen hierzu.

4. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin die unrichtige Fest-

stellung des Sachverhaltes sowie eine Verletzung von Art. 53 Abs. 2 ATSG 

geltend. Betreffend den Eventualantrag bringt die Beschwerdeführerin vor, 

die Berechnung der Rückforderung sei nicht korrekt erfolgt und es seien 

namentlich die Anwaltskosten der Beschwerdeführerin bei der Entschädi-

gung anzurechnen.

5.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin mit 

der C.________ GmbH schweizerischem (Arbeits-)Recht untersteht 

(vgl. "Employment Contract", Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 13, 

Ziff. 5 Abs. 2) und das schweizerische Sozialversicherungsrecht anwend-

bar ist (Bf-act. 13, Ziff. 8 Abs. 4).

5.2. Während die Beschwerdeführerin dartut, dass der Beschwerdegegner 

nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Ver-

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fügungen entspricht, in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Ver-

fügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den Vorausset-

zungen einer Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückfor-

dern dürfe, was der Beschwerdegegner nicht beachtet habe, nimmt der 

Beschwerdegegner dazu weder im angefochtenen Einspracheentscheid 

noch in der Beschwerdeantwort Stellung, sondern verweist lediglich auf 

AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso) 

Rz. A2.

5.3. Auch wenn Art. 25 ATSG nur von Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs 

spricht, braucht es grundsätzlich Wiedererwägungs- oder Revisions-

gründe, um auf eine in Rechtskraft erwachsene und noch nicht richterlich 

überprüfte Verfügung zurückkommen zu können (Urteil des Bundesge-

richts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E.2.1). In der Arbeitslosen-

versicherung kann man den Unterschied zwischen einer Wiedererwägung 

und einer prozessualen Revision so zusammenfassen, dass die Wieder-

erwägung Rechts- oder Sachverhaltswürdigungsfragen (z. B. einen Rech-

nungsfehler oder eine falsche Rechtsanwendung) erfasst, während sich 

die Revision ausschliesslich auf das spätere Auftauchen wichtiger Tatsa-

chen oder Beweismittel bezieht, die geeignet sind, den Entscheid der zu-

ständigen Behörde grundlegend zu verändern. Gemäss einem allgemei-

nen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung for-

mell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche kei-

nen Gegenstand einer materiellen oder richterlichen Beurteilung gebildet 

haben, in Wiedererwägung ziehen, wenn diese zweifellos unrichtig sind 

und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 

ATSG). Zweifellose Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne 

liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutref-

fender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche 

Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden. Eine gesetzwid-

rige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteile 

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des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVGE] C 307/01 vom 

28. November 2003 E.3.3, C 24/01 und C 137/01 vom 28. April 2003 E.2; 

siehe auch BGE 144 I 103 E.2.2, 140 V 77 E.3.1, 129 V 110 E.1.1 und 126 

V 399 E.2b/bb; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 

2017 E.3.1 und 3.2.1, 8C_4/2017 vom 13. März 2017 E.4.1 und 

8C_629/2016 vom 16. Januar 2017 E.2.1.2; siehe dazu auch AVIG-Praxis 

RVEI Rz. A5 f. und A10). Beispielsweise liegt zweifellose Unrichtigkeit 

auch vor, wenn die kantonale Amtsstelle zum Zeitpunkt ihres Entscheids 

ein wichtiges Dokument nicht berücksichtigt hat (Urteil des Bundesgerichts 

8C_443/2008 vom 8. Januar 2009 E.3.3). Die Voraussetzungen der Wie-

dererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG sind vorliegend erfüllt, da, 

wie im Folgenden gezeigt wird, mit der Leistung von insgesamt 

CHF 360'000.-- kein anrechenbarer Arbeitsausfall im vorliegend relevan-

ten Zeitraum ab November 2019 bis 7. August 2020 vorlag und die Berich-

tigung überdies von erheblicher Bedeutung ist. Ein Rückkommenstitel ist 

damit gegeben.

6.1. Die Beschwerdeführerin tut dar, dass es sich beim Betrag von 

CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing und Diskriminierung 

(Alter), d.h. um eine Genugtuung für immaterielle Unbill, die der Beschwer-

deführerin bei der Arbeitgeberin widerfahren sei, gehandelt habe und nicht 

um eine freiwillige Leistung.

6.2. Der Beschwerdegegner hingegen bezeichnet die ausgerichteten Leistun-

gen als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und als freiwil-

lige Leistungen. Der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", 

Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 könne nicht entnommen werden, dass es 

sich beim Betrag von CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing 

und Altersdiskriminierung gehandelt habe.

6.3. Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie 

u.a. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b 

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AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall 

zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage 

dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für 

den der Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 

Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall gilt ausserdem so lange nicht als anre-

chenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflö-

sung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken 

(Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden 

nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG 

übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG; aktuell beläuft sich der Höchstbetrag 

des versicherten Verdiensts der obligatorischen Unfallversicherung auf 

CHF 148'200.-- [Art. 3 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung 

über die Unfallversicherung {UVV; SR 832.202}]). Die Verordnungsbestim-

mung von Art. 10h AVIV regelt spezifisch den anrechenbaren Arbeitsaus-

fall bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen 

Einvernehmen und besagt, was folgt. Wird das Arbeitsverhältnis im ge-

genseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten 

Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befris-

teten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, 

wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während 

dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des 

Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die 

Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach 

Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).

6.4. Gemäss Arbeitsvertrag konnte das vorliegende Arbeitsverhältnis mit einer 

dreimonatigen Kündigungsfrist beendet werden ("Employment Contract", 

Bf-act. 13, Ziff. 5 Abs. 1). Gemäss Aufhebungsvereinbarung ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 per 31.Oktober 2019 erhielt 

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die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist ("in lieu 

of the Employee's contractual notice period") den Betrag von 

CHF 49'221.25 (Bruttoentschädigung) ausbezahlt (Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. b; 

Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 

14). 

Zusätzlich erhielt sie die Summe von CHF 310'778.75 ohne Anerkennung 

einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any admission of liability 

whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und für 

die einzelnen Ansprüche und Verfahren ("as compensation for loss of em-

ployment and in respect of the Particular Claims and Proceedings"; Bf-act. 

8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 

2019, Bf-act. 14).

6.5. Das Arbeitsverhältnis wurde somit vorzeitig im gegenseitigen Einverneh-

men aufgelöst (Art. 10h AVIV).

7. Gemäss Art. 10h Abs. 1 AVIV wird bei vorzeitiger Auflösung des Arbeits-

verhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen so lange kein Arbeitsausfall 

angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensver-

lust während der Kündigungsfrist decken. Der anstelle der vertraglichen 

Kündigungsfrist ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 entspricht einem 

Lohn von CHF 16'407.08 pro Monat. Der Arbeitsvertrag sieht ein Brutto-

jahresgehalt von CHF 190'00.-- (recte: 190'000.--) vor. Darin enthalten 

sind Pauschalspesen von CHF 14'400.-- ("Employment Contract", Bf-

act. 13, Ziff. 2 Abs. 1). Zudem sind insbesondere ein variabler Bonus und 

Aktienoptionen als Entschädigung/Provision vorgesehen ("Employment 

Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 13). Bei unregelmässigem Ver-

dienst ist für die Berechnung nach Art. 10h Abs. 1 AVIV der Durchschnitts-

lohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV 

massgebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Während die Beschwer-

deführerin betreffend die Berechnung der Rückforderung von einem 

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Durchschnittslohn von CHF 22'642.10 netto ausgeht (gemäss Lohnaus-

weis 2018, Bf-act. 12), rechnet der Beschwerdegegner mit einem solchen 

von CHF 19'392.55. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kann im vorliegenden 

Fall bezüglich der durchschnittlichen Lohnhöhe von den Vorbringen der 

Beschwerdeführerin ausgegangen werden.

7.1. Die Summe von CHF 310'778.75 war ebenfalls Teil der Aufhebungsver-

einbarung, mit welcher die Beschwerdeführerin und ihre Arbeitgeberin per 

Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sein sollten ("Settlement 

Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 5 ["Settlement and waiver of claims"] und 6 

["Employee's warranties"]). Der Betrag von CHF 310'778.75 wurde ohne 

Anerkennung einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any ad-

mission of liability whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Ar-

beitsplatzes und für die einzelnen Ansprüche und Verfahren ausgerichtet 

("as compensation for loss of employment and in respect of the Particular 

Claims and Proceedings"; Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 

31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 14). Diese einzelnen 

Ansprüche und Verfahren ("Particular Claims and Proceedings") wurden 

unter Ziffer 5.1 aufgelistet. Sie sollten unter dem Titel 5. Vergleich und Ver-

zicht auf Ansprüche ("5. Settlement and waiver of claims") bereinigt und 

erledigt werden, indem die Arbeitnehmerin sich damit einverstanden er-

klärt, die in dieser Vereinbarung genannten Beträge und Leistungen als 

vollständige und endgültige Abgeltung des voraussichtlichen Anspruchs 

der Arbeitnehmerin auf Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche und 

Verfahren zu akzeptieren ("the employee agrees to accept the sums and 

benefits referred to in this agreement in full and final settlement of the em-

ployee's prospective entitlement to bring the Particular Claims and Pro-

ceedings", Bf-act. 8, Ziff. 5.1 und 5.2 lit. a).

7.2. In Ziffer 6.6 der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-

act. 8) wurde als Gewährleistungen der Arbeitnehmerin festgehalten, dass 

als strikte Bedingung für den Erhalt der Beträge und Leistungen aus dieser 

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Vereinbarung die Arbeitnehmerin Folgendes garantiert und zusichert und 

anerkennt, dass das Unternehmen diese Vereinbarung im Vertrauen auf 

diese Garantien abschliesst, wonach alle Beschwerden (einschliesslich, 

aber nicht beschränkt auf die Beschwerde vom 18. Februar 2019 und die 

damit zusammenhängende Berufung vom 14. Mai 2019) von der Arbeit-

nehmerin vorgebracht wurden und hiermit zurückgezogen werden, und 

dass die Arbeitnehmerin ferner zusichert, dass sie keine weiteren Be-

schwerden gegenüber dem Unternehmen oder einem verbundenen Un-

ternehmen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhält-

nis der Arbeitnehmerin mit dem Unternehmen oder einem verbundenen 

Unternehmen, dessen Beendigung oder einer anderen Angelegenheit hat 

("6.6 Employee's warranties - As a strict condition of receiving the sums 

and benefits under this Agreement, the Employee warrants and represents 

as follows and acknowledges that the Company enters into this Agreement 

in reliance on these warranties: that all grievances (including but not limited 

to the grievance dated 18 February 2019, and the related appeal dated 

14 May 2019) have been raised by the Employee and are hereby with-

drawn and the Employee further warrants that she has no other grievance 

with the Company or any Associated Company in respect of or in connec-

tion with the Employee's employment with the Company or any Associated 

Company, its termination or any other matter").

7.3. Gemäss Art. 10a AVIV gelten als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers 

bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeits-

verhältnisses Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche 

nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese 

freiwilligen Leistungen nach AHVG massgebenden Lohn darstellen (AVIG-

Praxis ALE Rz. B123). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführe-

rin, wonach nur der Nettobetrag der erhaltenen Leistung zu berücksichti-

gen sei, ist die gesamte Austrittsentschädigung, d.h. der Bruttobetrag, an-

zurechnen (vgl. Beispiele AVIG-Praxis ALE Rz. B123 sowie Beispiel 

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AVIG-Praxis ALE Rz. B131 und z.B. BGE 141 V 426; Akten des Beschwer-

degegners [Bg-act.] 12).

7.4. Nach Art. 10h Abs. 2 AVIV sind die Bestimmungen über die freiwilligen 

Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar, wenn die 

Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis 

zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Loh-

nes übersteigen. Somit gilt der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechen-

bar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a 

Abs. 1 AVIG), wobei freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nur berück-

sichtigt werden, soweit sie CHF 148'200 übersteigen (Art. 11a Abs. 3 AVIG 

i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG und Art. 22 UVV).

7.5. Art. 10c AVIV bestimmt Beginn und Dauer der Frist, während welcher der 

Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist. Demnach beginnt die Frist, während 

welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach 

Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausge-

richtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte 

Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c 

Abs. 1 AVIV). Konkret bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass die Frist 

zur Berechnung des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalls am 1. November 

2019 begann. Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der Betrag der 

berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im 

Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, 

und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser 

Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 10c Abs. 2 AVIV). Wie bereits er-

wähnt, wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzei-

tig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der 

Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, 

so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeit-

gebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h 

- 15 -

Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag 

des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeits-

verhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die 

freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar 

(Art. 10h Abs. 2 AVIV).

7.6. Mangels Lohnabrechnungen kann die Berechnung des Durchschnittsloh-

nes von CHF 19'392.55, von dem der Beschwerdegegner ausgeht (Bg-

act. 1 und 9), nicht überprüft werden. Der als Berechnungsgrundlage von 

der Beschwerdeführerin geltend gemachte Lohnausweis 2018 basiert in-

des auf erheblichen variablen Lohnbestandteilen (unregelmässige Leis-

tungen: Bonus von CHF 52'282.--, Beteiligungsrechte von CHF 38'433.--). 

Bei unregelmässigen Verdiensten ist der Durchschnittslohn der letzten 

sechs bzw. zwölf Monate nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend 

(AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Im vorliegenden Fall ist damit der Zeitraum 

von Mai 2019 oder November 2018 jeweils bis Oktober 2019 relevant. Der 

Lohnausweis 2018 ist damit nicht massgebend. Die Frage kann in con-

creto jedoch offenbleiben, da für die erforderlichen Berechnungen jeweils 

auf den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Lohn von 

CHF 22'641.20 abgestellt werden kann.

7.7. Für die Berechnung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls als Anspruchs-

voraussetzung für Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG 

i.V.m. Art. 11 und 11a AVIG und Art. 10a ff. AVIV) ist im vorliegenden Fall 

sowohl der ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 wie auch jener von 

CHF 310'778.75, d.h. total CHF 360'000 relevant (siehe AVIG-Praxis ALE 

Rz. B131; vgl. BGE 143 V 161 = Pra 107 (2018) Nr. 13, BGE 141 V 426 

E.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2020 vom 9. Juli 2020 E.4 und 7.3, 

8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E.2.1 ff., 9C_337/2013 E.4.3.1 f.; KUP-

FER BUCHER, Kommentar Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 

5.A., 2019, S. 53-55 m.H.). Obschon nach dem Wortlaut des "Settlement 

Agreement" Ziff. 2.1 lit. b (Bf-act. 8) mit den CHF 49'221.25 Lohn(ersatz) 

- 16 -

für die Kündigungsfrist bezahlt werden sollte, handelt es sich bei der Leis-

tung von CHF 49'221.25 nicht um einen Lohn- oder Entschädigungsan-

spruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG. Lohnansprüche können bei Nichteinhal-

tung der Kündigungsfrist nach Art. 335c des Bundesgesetzes betreffend 

die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) und 

bei Kündigung zur Unzeit nach Art. 336c OR entstehen (AVIG-Praxis ALE 

Rz. C206). Als Entschädigungsansprüche sind Ansprüche bei vorzeitiger 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 337b und 337c Abs. 1 OR 

zu betrachten (gerechtfertigte, ungerechtfertigte fristlose Kündigung; vgl. 

AVIG-Praxis ALE Rz. C210 ff.). Vorliegend ist keine Kündigung durch die 

Arbeitgeberin erfolgt, was aber gesetzlich notwendig wäre für die An-

nahme von Lohn- und/oder Entschädigungsansprüchen (siehe AVIG-Pra-

xis ALE Rz. B103 ff.). Namentlich freiwillige Arbeitgeberleistungen wie Ab-

findungen und Abgangsentschädigungen fallen nicht unter den Entschä-

digungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B105), 

sondern stellen eine freiwillige Leistung i.S.v. Art. 11a Abs. 1 AVIG dar 

(vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Auch die Leistung von CHF 49'221.25 

ist damit als freiwillige Leistung im Sinne der genannten Bestimmung an-

zusehen. Unabhängig von der Qualifikation der Leistung als freiwillige 

Leistung des Arbeitgebers i.S.v. Art. 11a AVIG oder als Lohn- bzw. Ent-

schädigungsansprüche i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG ist diese bei der Fest-

stellung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen, womit sich 

die Zuordnung im Ergebnis nicht auswirkt.

7.8. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den 

CHF 310'778.75 um eine Genugtuung für die immaterielle Unbill wegen 

Bossing resp. Mobbing und Diskriminierung (Alter) gehandelt habe. Art. 11 

Abs. 3 AVIG hält fest, dass ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen 

Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnis-

ses Entschädigungsansprüche zustehen, nicht anrechenbar ist. Eine Ent-

schädigung nach Art. 336a OR für eine missbräuchliche Kündigung, wel-

- 17 -

che der Genugtuung dient, kann kein Entschädigungsanspruch i.S.v. 

Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C212 mit Hinweis auf 

EVGE C 72/04 E.2.2). Vorliegend aber kam es nicht zu einer Kündigung 

(weder zu einer ordentlichen noch zu einer missbräuchlichen oder einer 

fristlosen), sondern es wurde einvernehmlich eine Aufhebungsvereinba-

rung per 31. Oktober 2019 geschlossen, so dass es sich bei der Zahlung 

nicht um eine Strafzahlung im Sinne von Strafe, Prävention und Genugtu-

ung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR oder 336a OR (siehe AVIG-Praxis ALE 

Rz. C212) handeln kann. Im Rahmen der Aufhebungsvereinbarung zog 

die Beschwerdeführerin alle ihre Beschwerden explizit zurück, ohne neue 

zu erheben ("Settlement Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 6.6: "all grievances 

[…] are hereby withdrawn and the Employee further warrants that she has 

no other grievance with the Company or any Associated Company in re-

spect of or in connection with the Employee's employment with the Com-

pany or any Associated Company, its termination or any other matter."). 

Ein Genugtuungscharakter der Zahlungen ist damit nicht erstellt. Art. 11a 

Abs. 1 AVIG statuiert, dass der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechen-

bar gilt, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflö-

sung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken. 

Entscheidendes Kriterium für die Qualifikation einer Leistung ist dabei de-

ren Freiwilligkeit (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168). Die vorliegend geleistete 

Zahlung von CHF 310'778.75 erscheint weder als Genugtuung für imma-

terielle Unbill noch als Abgeltung von Lohn- oder Entschädigungsan-

sprüchen, sondern als freiwillige Leistung (AVIG-Praxis ALE Rz. B123) im 

Sinne einer freiwilligen, frei festgesetzten Abgangsentschädigung (vgl. 

NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168 und 172). Insgesamt ist es vorliegendenfalls 

damit vertretbar, den gesamten Betrag von CHF 360'000.-- als freiwillige 

Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren. Ein gesetzlicher An-

spruch auf Ausrichtung der CHF 49'221.25 oder der CHF 310'778.75 be-

stand nicht. Der entsprechende Arbeitsausfall ist im relevanten Zeitraum 

- 18 -

vom 1. November 2019 bis 7. August 2020 damit nicht anrechenbar, wie 

im Folgenden aufgezeigt wird.

8. Die Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls hat wie in AVIG-Pra-

xis ALE Rz. B131 zu erfolgen. Aufgrund vorzeitiger einvernehmlicher Auf-

lösung des Arbeitsverhältnisses ist die gesamte freiwillige Leistung 

zunächst während der Zeit, welche der ordentlichen Kündigungsfrist ent-

spricht, anzurechnen. Die in der Aufhebungsvereinbarung getroffene Un-

terscheidung der beiden Zahlungen von CHF 49'221.25 und 

CHF 310'778.75 (total CHF 360'000.--; vgl. Lohnabrechnung Oktober 

2019, Bf-act. 14) ist dabei nicht relevant. Ausgehend von einer Kündi-

gungsfrist von drei Monaten und dem durchschnittlichen Monatslohn, wel-

chen die Beschwerdeführerin geltend macht (CHF 22'642.10), besteht da-

mit kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Umfang von CHF 67'926.30 (3 x 

CHF 22'642.10). Es verbleiben damit CHF 292'073.70 als freiwillige Leis-

tung, welche im Umfang von CHF 143'873.70 zu berücksichtigen ist 

(CHF 292'073.70 - CHF 148'200.--). Ausgehend von einem durchschnittli-

chen Monatslohn von CHF 22'642.10 (Annahme Beschwerdeführerin) er-

gibt sich so ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 6.35 Monaten (CHF 

143'873.70 : CHF 22'642.10). Nach Umrechnung der 0.35 Monate in 

Werktage ergibt sich mithin ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 

sechs Monaten und sieben Werktagen (0.35 x 30: 1.4; vgl. AVIG-Praxis 

ALE Rz. B127). Die Beschwerdeführerin hat damit erst sechs Monate und 

sieben Werktage nach Ende der Zeit, die der Kündigungsfrist entspricht, 

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten. Insgesamt bestand also 

während neun Monaten und sieben Werktagen nach Beendigung des Ar-

beitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall.

9. Die Anzahl zu bestehender allgemeiner Wartetage richtet sich nach der 

Höhe des versicherten Verdienstes, welcher aus dem massgebenden Be-

messungszeitraum nach Art. 37 AVIV ermittelt wird. Als Wartezeit gelten 

nur diejenigen Tage, an welchen die versicherte Person die Anspruchs-

- 19 -

voraussetzungen erfüllt (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C108). Bei monatli-

chem versichertem Verdienst ab CHF 10'417.-- bestehen ohne Unterhalts-

pflicht 20 Wartetage (Art. 18 Abs. 1 lit. c AVIG; vgl. Bf-act. 3). Kein anre-

chenbarer Arbeitsausfall bestand im vorliegenden Fall während neun Mo-

naten und sieben Werktagen (siehe vorstehende Erwägung 8) und damit 

bis und mit 11. August 2020. Anzurechnen sind die Wartetage damit ab 

dem 12. August 2020. Die Rückforderung betrifft indes die Zeit vom 11. 

November 2019 bis zum 7. August 2020. Ausgehend von der freiwilligen 

Leistung in der Höhe von CHF 360'000.-- (siehe vorstehende Erwägung 

8) bestand im Zeitraum vom 1. November 2019 bis zum 11. August 2020 

ohnehin kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. An-

zahl und Lauf der Wartetage sind damit hinsichtlich der streitgegenständ-

lichen Rückforderung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung vom 

11. November 2019 bis 7. August 2020 letztlich bedeutungslos.

10. Was die von der Beschwerdeführerin geforderte Anrechnung der notwen-

digen Anwaltskosten an die erhaltenen Zahlungen anbelangt (Beschwerde 

Rz. 47 f.), besteht nach Art. 10h Abs. 2 AVIV i.V.m. Art. 11a AVIG keine 

rechtliche Grundlage für die Anrechnung derselben an die empfangenen 

Leistungen. Zur gleichen Beurteilung gelangte auch das SECO (Bg-act. 

12). Dies, da es sich nicht um Kosten handelt, die in einem (arbeits-)ge-

richtlichen Verfahren angefallen sind bzw. von einer (arbeits-)gerichtlich 

festgesetzten Forderung in Abzug gebracht werden können (ARV 1990 

N 1 S. 20 E.5b; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 51).

11. Die Beschwerdeführerin bot als Beweismittel eine Parteibefragung an zum 

Vorbringen, dass sie die Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agree-

ment", Bf-act. 8) der ALK von Beginn weg offengelegt habe und der ALK 

somit die vereinbarte Entschädigung von CHF 310'778.75 brutto sowie de-

ren Hintergrund (Bossing, Diskriminierung aufgrund des Alters, Kompen-

sation für immaterielle Unbill) von Anfang an bekannt war. Über das Vor-

liegen und die Bekanntgabe der Aufhebungsvereinbarung erübrigt sich je-

- 20 -

doch eine Parteibefragung, da dieser Umstand nicht umstritten ist bzw. 

aus den Akten hervorgeht. Was die rechtliche Würdigung der aufgrund 

dieser Vereinbarung erhaltenen Leistungen anbelangt, ist die Parteibefra-

gung als Beweismittel unbehelflich. In antizipierter Beweiswürdigung kann 

somit auf eine Parteibefragung verzichtet werden, da sie keine entscheid-

relevanten Erkenntnisse zu liefern vermag (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

8C_831/2019 vom 13. Februar 2020 E.3.2.1).

12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene 

Einspracheentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, da mindestens 

für die Zeit bis 7. August 2020 kein Anspruch auf Auszahlung von Arbeits-

losenentschädigung bestand und somit die Rückforderung der ausgerich-

teten Arbeitslosenentschädigung zu Recht erging. Die Beschwerde ist ab-

zuweisen.

13. Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in 

arbeitslosenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten – ausser bei mutwilli-

ger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos. Vorliegend sind keine 

Hinweise ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mutwillig oder leichtsin-

nig an das Verwaltungsgericht gelangt wäre. Es sind ihr demnach keine 

Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein 

Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

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4. [Mitteilungen]