# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aed05ed9-018f-5eea-b7c6-ebc2d0175e18
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-03-21
**Language:** de
**Title:** Betrieblicher Geltungsbereich des GAV FAR, Auslegung des Begriffs Gebäudehülle i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR; Verbandsautonomie. (BGE 9C_378/2011)
**Docket/Reference:** BV.2008.00061
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2008.00061.html

## Full Text

BV.2008.00061
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 22. M?rz 2011
in Sachen
Stiftung f?r den flexiblen Altersr?cktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Z?rich
Kl?gerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Adrian von Kaenel
Streiff Pellegrini & von Kaenel, Rechtsanw?lte
Bahnhofstrasse 67, Postfach 183, 8622 Wetzikon
gegen
X.___
?
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ernst F. Schmid und Rechtsanwalt Walter Bauer
Niederer Kraft & Frey Rechtsanw?lte
Bahnhofstrasse 13, 8001 Z?rich
Sachverhalt
1.?????? Die X.___ ist seit ihrer Gr?ndung Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes (SBV), der zusammen mit der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), der Gewerkschaft SYNA sowie dem Verband Baukader Schweiz Vertragspartner des am 1. Juli 2003 in Kraft getretenen Gesamtarbeitsvertrages f?r den flexiblen Altersr?cktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) ist. Nachdem die X.___ am 6. Februar 2003 gegen?ber dem SBV ihre Mitgliedschaft bez?glich der Sparte Holzbau per 31. M?rz 2003 gek?ndigt hatte (Urk. 12/8), meldete sie am 27. Juni 2003 der mit dem Vollzug des GAV FAR betrauten Stiftung f?r den flexiblen Altersr?cktritt im Bauhauptgewerbe (FAR), dass sie dem GAV FAR nur teilweise beziehungsweise bez?glich der Sparten Holzbau und Geb?udeh?lle nicht unterstellt sei (Urk. 12/6). Mit Beschluss vom 5. Juli 2006 stellte die Stiftung FAR fest, dass auch die Abteilung Holzbau und der Bereich Fassadenbau der X.___ dem GAV FAR unterstellt seien (Urk. 2/4). Das gegen diesen Entscheid gerichtete Wiedererw?gungsgesuch vom 15. August 2006 beziehungsweise 12. Februar 2007 lehnte sie am 4. Juni 2007 ab (Urk. 2/4-6). Mit Schreiben vom 13. August 2007 teilte die X.___ der Stiftung FAR mit, sie anerkenne diesen Entscheid nicht. Dementsprechend rechnete sie f?r ihre in der Abteilung Holzbau und in der ehemaligen Abteilung Fassadenbau besch?ftigten Arbeitnehmer keinerlei Beitr?ge an die Stiftung (FAR) ab.
2.?????? Am 13. Juni 2008 erhob die Stiftung FAR gegen die X.___ Klage mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
?1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Kl?gerin die folgenden Betr?ge gem?ss GAV FAR zu bezahlen: Eintrittsbeitr?ge CHF ? 37'400.- f?r die Periode 1.7.-31.12.2003 CHF ? 98'134.85 f?r das Jahr 2004 CHF 179'675.50 f?r das Jahr 2005 CHF 132'893.25 f?r das Jahr 2006 CHF 122'101.65 f?r das Jahr 2007
CHF 62'348.95
Total CHF 632'554.20
???? Dies alles nebst Zins zu 5 % seit 1.1.2004 auf CHF 135'534.85, seit 1.1.2005 auf CHF 179?675.50, seit 1.1.2006 auf CHF 132'893.25, seit 1.1.2007 auf CHF 122'101.65 und seit 1.1.2008 auf CHF 62'348.95.
?2. Unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zulasten der Beklagten.?
???????? Die Beklagte stellte mit der Klageantwort vom 2. Oktober 2008 den Antrag, es sei die Klage vollumf?nglich abzuweisen, unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Kl?gerin (Urk. 11 S. 2). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Antr?gen vollumf?nglich fest (Replik vom 27. Januar 2009, Urk. 17; Duplik vom 20. April 2009, Urk. 24).
3.?????? Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die umfangreichen Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erw?gungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Der am 12. November 2002 geschlossene, am 1. Juli 2003 in Kraft getretene und am 5. Juni 2003 allgemeinverbindlich erkl?rte Gesamtarbeitsvertrag f?r den flexibeln Altersr?cktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR; Urk. 2/1) soll den ihm unterstellten Arbeitnehmern laut Art. 12 GAV FAR zwischen vollendetem 60. Altersjahr und dem ordentlichen AHV-Alter den Altersr?cktritt erm?glichen. Finanziert wird der flexible Altersr?cktritt im Wesentlichen durch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitr?ge, wobei der Arbeitgeber der Stiftung FAR die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitr?ge schuldet und viertelj?hrlich Akontozahlungen abzuliefern hat, f?llig 30 Tage nach der Rechnungsstellung, sp?testens jedoch per Quartalsende (Art. 7 ff. GAV FAR).
1.2???? In r?umlicher Hinsicht gilt der GAV FAR laut dessen Art. 1, vorbeh?ltlich hier nicht interessierender Ausnahmebestimmungen, f?r das ganze Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Zum betrieblichen Geltungsbereich bestimmt Art. 2 Abs. 1 GAV FAR folgendes:
Der GAV FAR gilt f?r alle inl?ndischen und ausl?ndischen in der Schweiz t?tigen Betriebe beziehungsweise f?r deren Betriebsteile sowie f?r Subunternehmer und selbst?ndige Akkordanten, die Arbeitnehmer besch?ftigen, welche gewerblich t?tig sind, insbesondere in folgenden Bereichen:
a)      Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbau (einschliesslich Belagseinbau)
b)      Aushub, Abbruch, Deponie- und Recyclingbetriebe usw.
c)       Zimmereigewerbe
d)      Steinhauer und Steinbruchgewerbe sowie Pfl?stereibetriebe
e)       Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe, ausgenommen Betriebe, die in der Geb?udeh?lle t?tig sind. Der Begriff ?Geb?udeh?lle? schliesst ein: geneigte D?cher, Unterd?cher, Flachd?cher und Fassadenbekleidungen (mit dazugeh?rendem Unterbau und W?rmed?mmung)
f)        Abdichtungs- und Isolationsbetriebe f?r Arbeiten an der Geb?udeh?lle im weiteren Sinn und analoge Arbeiten im Tief- und Untertagbereich
g)      - i) ???
???????? In pers?nlicher Hinsicht gilt der GAV FAR nach Art. 3 Abs. 1 f?r die Arbeitnehmer bestimmter, unter lit. a bis e aufgef?hrter Berufskategorien, die auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 t?tig sind.
???????? Der im GAV FAR festgelegte Geltungsbereich wurde in der per 1. Juli 2003 vom Bundesrat beschlossenen Allgemeinverbindlicherkl?rung (Urk. 12/20) praktisch w?rtlich ?bernommen. Einzig das Zimmereigewerbe ist in dem den betrieblichen Geltungsbereich betreffenden Art. 2 Abs. 4 nicht aufgef?hrt und somit von der Allgemeinverbindlicherkl?rung ausgeschlossen.
???????? Anl?sslich der Stiftungsratssitzung vom 16. Juni 2005 wurde auf Antrag des SR-A-RK Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR wie folgt pr?zisiert (Urk. 2/10):
"Verputzte Aussend?mmungen geh?ren zu Fassadenarbeiten, welche dem GAV FAR unterstellt sind."
1.3???? Der Gesamtarbeitsvertrag gilt grunds?tzlich nur f?r die Arbeitgeberinnen und Arbeitnehmer, die Mitglied der vertragsschliessenden Verb?nde sind. Die Allgemeinverbindlicherkl?rung bewirkt die Ausdehnung des pers?nlichen Geltungsbereichs auf alle Arbeitnehmer und -geberinnen des Berufs- oder Wirtschaftszweigs (vgl. Geiser/M?ller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2009, Rz. 837, 846)
???????? Bei einem Branchen- beziehungsweise Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV), die in einem bestimmten Wirtschaftszweig t?tig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der T?tigkeit, die ihm das Gepr?ge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tats?chliche T?tigkeit. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV f?r den ganzen Betrieb und somit auch f?r berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelm?ssig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverh?ltnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angeh?ren, oder es k?nnen innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine gen?gende, auch nach aussen erkennbare Selbst?ndigkeit aufweisen. In diesen F?llen k?nnen auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsvertr?ge zur Anwendung gelangen. Massgebendes Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der T?tigkeit, die dem Betrieb oder dem selbst?ndigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Tr?ger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepr?ge gibt. Dabei ist Tatfrage, welche T?tigkeiten in einem Betrieb oder selbst?ndigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festgestellten T?tigkeiten dem Betrieb das Gepr?ge geben (Bundesgerichtsurteil 4A_377/2009 vom 25. November 2009, Erw. 3.1 mit Hinweis).
???????? Von einem selbst?ndigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens wird dann gesprochen, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet, was voraussetzt, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden k?nnen und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der ?brigen T?tigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten und Dienstleistungen insofern auch nach Aussen als entsprechender Anbieter gegen?ber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegen?ber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsf?hrung, um als solcher gelten zu k?nnen (vgl. Bundesgerichtsurteil vom 12. M?rz 2001, 4C.350/2000 Erw. 3d).
2.?????? Die eingeklagten Beitr?ge beziehen sich auf die Mitarbeiter, die bei der Beklagten ab Inkrafttreten des GAV FAR bis Ende 2006 in den Abteilungen Geb?udeh?lle und Holzbau t?tig waren. Es steht ausser Frage, dass es sich bei diesen Abteilungen um selbst?ndige Betriebsteile im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GAV FAR und Art. 2 Abs. 4 des Bundesratsbeschlusses ?ber die Allgemeinverbindlicherkl?rung handelt. Strittig und zu pr?fen ist, ob die beiden Betriebsteile dem GAV FAR unterstellt sind.
3.
3.1 ??? Die Abteilung Holzbau ist eindeutig dem Zimmereigewerbe zuzurechnen und wird somit von der Allgemeinverbindlicherkl?rung nicht erfasst (Urk. 1 S. 9). Die Unterstellung dieses Betriebsteils unter den GAV FAR und damit auch die Beitragspflicht der Beklagten f?r die Mitarbeiter dieser Abteilung h?ngt somit ausschliesslich davon ab, ob dieser Betriebsteil dem vertragsschliessenden SBV zuzurechnen ist oder nicht.
???????? Diesbez?glich macht die Beklagte geltend, mit der Abteilung Holzbau per 31. M?rz 2003 aus dem SBV ausgetreten zu sein. Die Kl?gerin betrachtet einen Verbandsaustritt auf diesen Zeitpunkt jedoch f?r statutenwidrig. Auch h?lt sie den Austritt bloss eines Teils eines Betriebes aus dem vertragsschliessenden Verband f?r rechtlich unm?glich; die Beklagte, die weiterhin dem SBV angeh?re, sei als juristische Person insgesamt dem GAV FAR unterstellt.
3.2???????? Hinsichtlich des Austritts ihrer Holzbauabteilung aus dem vertragsschliessenden SBV beruft sich die Beklagte auf das offenbar vom Verband Holzbau Schweiz herausgegebene Formular mit dem Titel ?Austritt als Mitglied aus dem SBV per 31. M?rz 2003?. Dieses wurde von der Beklagten am 6. Februar 2003 mit dem Firmenstempel und den Unterschriften der zeichnungsberechtigten Personen sowie mit dem handschriftlichen Vermerk ?Betrifft nur die Abteilung Holzbau, nicht aber den Baubetrieb (Hoch- und Tiefbau)? versehen. Es enth?lt die folgende vorgedruckte Erkl?rung (Urk. 12/8):
Holzbau Schweiz wird ab 1. April 2003 die Interessen der Holzbau- und Zimmereibranche selbst?ndig vertreten und deshalb gem?ss Beschluss der Delegiertenversammlung vom 15. November 2002 in Biel als ?Fachgruppe? aus dem SBV austreten. Die Zusammenarbeit mit dem SBV wird auf der Basis eines Kooperationsvertrages neu gestaltet.
Um dies zu erm?gliche, m?chten wir die Doppelmitgliedschaft mit dem SBV aufheben und uns k?nftig f?r alle Belange der Holzbaubranche nur noch durch Holzbau Schweiz vertreten lassen.
Die untenstehende Firma k?ndigt ihre Mitgliedschaft beim Schweizerischen Baumeisterverband per 31. M?rz 2003 gem?ss den Beschl?ssen der a.o. Generalversammlung SBV (vom 26. M?rz 2003).
3.3???? Zu der zwischen den Parteien zun?chst strittigen Frage nach der Zul?ssigkeit des in der vorgedruckten Erkl?rung vorgesehenen Austritts der dem Verband Holzbau Schweiz angeh?renden Betriebe aus dem SBV per 31. M?rz 2003 (Urk. 1 S. 10 f., Urk. 11 S. 20, 22) ergingen zwei wegleitende Bundesgerichtsentscheide:
???????? Zun?chst erkl?rte die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts in ihrem unter BGE 132 III 503 publizierten Entscheid 5C.67/2006 vom 8. Juni 2006, die in der obgenannten Austrittserkl?rung erw?hnte, anl?sslich der ausserordentlichen Generalversammlung des SBV vom 26. M?rz 2003 beschlossene Erg?nzung der Statuten, wonach die Fachgruppe Holzbau Schweiz und deren Mitgliederbetriebe ohne Einhaltung der gem?ss Art. 11.1 sechsmonatigen K?ndigungsfrist per 31. M?rz 2003 aus dem als Verein im Sinne von Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) organisierten SBV austreten k?nnten, f?r ung?ltig.
???????? Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts befand dann im unter BGE 134 III 625 publizierten Urteil 9C_547/2007 vom 25. September 2008, die ung?ltig erkl?rte Statutenerg?nzung habe sich lediglich auf den in Art. 11.1 geregelten einseitigen Austritt bezogen (Erw. 3.5.3). Statt durch einseitige Austrittserkl?rung k?nne die Mitgliedschaft auch durch einvernehmliche vertragliche Regelung zwischen Mitglied und Verein aufgel?st werden (Art. 1 Abs. 1 OR), namentlich auch mit dem Ziel, eine statutarische Austrittsordnung zu erleichtern. Denn da der Erwerb der Mitgliedschaft durch Vertrag zwischen dem Verein und dem Mitglied zustande komme, sei auch eine Beendigung der Mitgliedschaft durch Vertrag m?glich. Eine solche vertragliche Einigung sei aufgrund der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) auch dann zul?ssig, wenn sie in den Statuten nicht ausdr?cklich vorgesehen sei. Es verhalte sich gleich wie bei einem Dauervertragsverh?ltnis, welches eine einseitige K?ndigung nur unter Einhaltung bestimmter Fristen vorsehe, nichtsdestoweniger aber durch ?bereinstimmende Willens?usserung der Vertragsparteien jederzeit aufgehoben werden k?nne, solange dadurch nicht zwingende Bestimmungen des Gesetzes umgangen w?rden (Erw. 3.5.2). Die ohnehin bestehende M?glichkeit eines vertraglich vereinbarten Ausscheidens werde durch Art. 11.1 der Statuten weder begr?ndet noch eingeschr?nkt. Die Zul?ssigkeit eines vertraglichen Austritts aus dem als Verein organisierten Verband k?nne deshalb auch nicht dadurch tangiert werden, dass der Generalversammlungsbeschluss vom 26. M?rz 2003 schliesslich wegen formeller M?ngel bei der Beschlussfassung gerichtlich aufgehoben worden sei. Dass sich die Beteiligten - wie erw?hnt - offenbar der rechtlichen Zul?ssigkeit einer konsensualen Aufhebung der Mitgliedschaft nicht bewusst gewesen seien und daher eine - letztlich in der konkreten Situation unn?tige - Statuten?nderung initiiert h?tten, ?ndere daran nichts (Erw. 3.5.3). Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erkannte schliesslich, dass eine Holzbaufirma, deren weitere Mitgliedschaft beim SBV und Unterstellung unter den GAV FAR strittig war, mit der sich auf die ung?ltige Statuten?nderung st?tzenden Austrittserkl?rung einen klaren Austrittswillen ge?ussert habe. Wenn der SBV den Austritt angenommen und die Holzbaufirma ab 1. April 2003 nicht mehr als Mitglied behandelt habe, so sei es durch stillschweigende gegenseitige ?bereinstimmende Willenserkl?rung deshalb zwischen dem SBV und der Holzbaufirma zu einer einverst?ndlichen Aufl?sung der Mitgliedschaft per Ende M?rz 2003 gekommen (Erw. 3.4).
???????? Aufgrund des letztgenannten Entscheides steht nun fest, dass der vom Holzbau Schweiz und von einzelnen Holzbaubetrieben per Ende M?rz 2003 erkl?rte Austritt aus dem SBV unabh?ngig von den statutarischen Voraussetzungen und Modalit?ten eines einseitigen Verbandsaustritts insofern rechtlich zul?ssig und m?glich war, als dieser zu einer Austrittsvereinbarung f?hrte, indem der SBV ihn stillschweigend per Ende M?rz 2003akzeptiert hatte.
3.4???????? Vorliegendenfalls opponierte der SBV gegen die Austrittserkl?rung der Beklagten hinsichtlich ihrer Holzbauabteilung ebenfalls nicht. Auch wurden gem?ss der in der Aktennotiz der Kl?gerin vom 27. Juni 2006 (Urk. 18/11) wiedergegebenen und von ihr nicht in Zweifel gezogenen ?usserung eines Mitarbeiters der Beklagten f?r die Angestellten der Abteilung Holzbau keine Parifonds-Beitr?ge mehr abgerechnet (Urk. 24 S. 12). Es darf folglich davon ausgegangen werden, dass nach dem ?bereinstimmenden Willen des SBV und der Beklagten die Holzbauabteilung ab 1. April 2003 nicht mehr als dem SVB zugeh?rig betrachtet wurde. Daf?r spricht nicht nur der Umstand, dass die Interessen der Holzbauabteilung ab diesem Zeitpunkt vom Holzbau Schweiz wahrgenommen wurden und die Beklagte unbestrittenermassen an diesen Verband Beitr?ge leistete (Urk. 11 S. 8), sondern auch die im Schreiben vom 5. September 2003 an die Kl?gerin vom SBV erw?hnte langj?hrige Praxis, wonach Unternehmungen, die als Mischbetriebe auch nicht zum Bauhauptgewerbe zu z?hlende T?tigkeitsbereiche abdeckten, grunds?tzlich Mitglieder seien, ohne dass die branchenfremden Abteilungen, f?r die im ?brigen auch kein Mitgliederbeitrag zu bezahlen sei, einbezogen seien (Urk. 12/13).
3.5???? Es ist der Kl?gerin darin beizupflichten, dass ein Ausscheiden eines Betriebsteils aus der Mitgliedschaft des laut Art. 1.1 seiner Statuten (Urk. 2/11) als Verein konstituierten SBV nicht in Betracht f?llt, weil die Mitgliedschaft einem Betriebsteil nicht zug?nglich ist, solange es sich dabei nicht um eine eigenst?ndige juristische Person handelt. Wesentliches Kennzeichen des Vereins als Unterart der k?rperschaftlich organisierten Personenverbindungen ist n?mlich eine personifizierte, das heisst mit Rechtspers?nlichkeit ausgestattete, zur Erreichung eines bestimmten Zieles verbundene Mehrheit von nat?rlichen oder juristischen Personen (vgl. Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Auflage, Z?rich 2009 Rz 14 zu ? 14).
???????? Soweit in Art. 4.1 der Statuten festgehalten ist, dass dem SBV als Mitglieder nebst gewissen Verb?nden Betriebe des Bauhauptgewerbes angeh?ren k?nnen, so k?nnen folglich mit dem Begriff Betriebe nur die nat?rlichen oder juristischen Personen gemeint sein, in deren Eigentum sich ein derartiger Betrieb befindet. Die Frage nach den Aufnahme- und Austrittsm?glichkeiten eines Betriebsteils kann sich daher gar nicht stellen. In den Statuten des SBV werden denn auch Betriebsteile von Mischbetrieben nicht als m?gliche Mitglieder aufgef?hrt. Dass laut Art. 5.2 ?Zweigniederlassungen von Mitgliederfirmen? dem SBV beizutreten und sich um die entsprechende Mitgliedschaft zu bewerben haben, mag sich damit erkl?ren, dass diesen Unternehmensteilen immerhin eine gewisse wirtschaftliche und gesch?ftliche Selbst?ndigkeit zukommt (vgl. Basler Kommentar, OR II, Schenker/Neuhaus/Steiger, Art. 641 N 2 ff., Art. 957 N 53).
???????? Hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Mitgliedschaft erkennen die Statuten des SBV den Betriebsteilen von gemischten Betrieben jedoch insofern eine gewisse Eigenst?ndigkeit zu, als Art. 37.2 f?r Betriebsteile, ?auf die sich der Mitgliedschaftsbegriff gem?ss Art. 4.1 nicht erstreckt?, eine Befreiung von der unter anderem von der Lohnsumme abh?ngenden, in Art. 36 geregelten Beitragpflicht vorsieht. F?r die von der Beitragspflicht befreiten Betriebsteile entfallen jegliche Anspr?che gegen?ber dem SBV. Die Befreiung von der Beitragspflicht von Betriebsteilen setzt voraus, dass diese nicht mehr unter den Mitgliedschaftsbegriff gem?ss Art. 4.1 fallen, mithin nicht mehr dem Bauhauptgewerbe sowie diesem nahe stehenden Verb?nden angeh?ren. Dies bedeutet insbesondere, dass deren Interessen vom SBV nicht mehr, wie in Art. 2 und 3 vorgesehen, vertreten werden. Auf diesen Bestimmungen scheint denn auch die im obgenannten Schreiben vom 5. September 2003 (Urk. 12/13) erw?hnte Praxis des SBV zu beruhen, wonach ein Mitglied bez?glich eines branchenfremden Betriebsteils auf seine Mitgliedschaftsrechte und der SBV auf den diesbez?glichen lohnsummenabh?ngigen Leistungsbeitrag verzichten kann.
???????? Unter Ber?cksichtigung dieser gesetzlichen und statutarischen Grundlagen muss die aufgrund der Austrittserkl?rung vom 6. Februar 2003 stillschweigend zwischen dem SBV und der Beklagten zustande gekommene ?bereinkunft, wonach die Holzbauabteilung nicht mehr dem SVB angeh?ren sollte, dahingehend verstanden werden, dass die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten der Beklagten sich ab 1. April 2003 nicht mehr auf ihre Holzbauabteilung bezogen. Fortan mussten die diesbez?glichen Interessen der Beklagten vom SBV nicht mehr wahrgenommen werden und brauchte diese ihm die entsprechenden lohnsummenabh?ngigen Beitr?ge nicht mehr zu entrichten.
3.6???? Dieser zwischen der Beklagten und dem vertragsschliessenden SBV zustande gekommene gegenseitige Verzicht auf die Mitgliedschaftsrechte und -pflichten bez?glich des Betriebsteils Holzbau liegt im Rahmen der Verbandsautonomie (vgl. Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Heini/Scherrer, Art. 59 N 9 ff.). Diese kann vom GAV FAR nicht eingeschr?nkt werden. Das Dahinfallen der Mitgliedschaftsrechte und -pflichten musste daher auch zum Ausschluss der Holzbauabteilung aus dem Geltungsbereich des GAV FAR f?hren.
???????? Dieses Ergebnis ist mit dem GAV FAR ohne weiteres vereinbar. Denn der Ankn?pfungspunkt f?r den betrieblichen Geltungsbereich ist nach dessen Art. 2 Abs. 1 ohnehin nicht personenrechtlicher, sondern betrieblicher Art. Auch ist bez?glich einzelner Betriebsteile von Mischbetrieben die M?glichkeit einer vom Gesamtbetrieb unabh?ngigen Unterstellung sogar ausdr?cklich vorgesehen. Folglich ist davon auszugehen, dass die Holzbauabteilung der Beklagten ab 1. April 2003 dem Geltungsbereich des GAV FAR entzogen war und ihm ab diesem Zeitpunkt nur noch die ?brigen in den betrieblichen Geltungsbereich fallenden Betriebsteile unterstanden.
4.
4.1???? Der Betriebsteil Fassadenbau, der Ende 2006 geschlossen wurde, war im Organigramm der Beklagten vom 23. Juni 2003 (Urk. 12/1) als ?Geb?udeh?lle? bezeichnet worden und hatte die Bereiche Fassadenbau, Flachdacharbeiten und Asbestsanierung umfasst. Zwischen den Parteien ist strittig, ob dieser Betriebsteil aufgrund seines effektiven T?tigkeitsgebiets tats?chlich in der Geb?udeh?lle t?tig und daher laut dem eingangs (Erw. 1.2) wiedergegebenen Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR dessen betrieblichem Geltungsbereich unterstand.
???????? Die Kl?gerin macht geltend, dass der GAV FAR auf Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebsteile, die herk?mmliche, kompakte Fassadenkonstruktionen anbieten w?rden, ohne weiteres anwendbar sei. Fassadenarbeiten, bei denen ein Verputz oder eine Isolation auf das Mauerwerk angebracht werde, seien Teil der Mauerwerkkonstruktion. Derartige kompakte Fassaden bildeten eine zentrale Bauleistung im Bereich des Bauhauptgewerbes und unterst?nden daher dem GAV FAR. Als Fassadenbekleidungen, die zu der von der Unterstellung ausgenommenen Geb?udeh?lle z?hlten, fielen nur vorgeh?ngte und hinterl?ftete Elemente mit Unterbau und W?rmed?mmung in Betracht. Nicht jede Fassadengestaltung sei eine Fassadenbekleidung. Um eine solche handle es sich nur, wenn es sich um eine zus?tzliche Geb?udeumh?llung handle, die von der Mauer- beziehungsweise Wandkonstruktion abgesetzt sei. Sowohl bei der kompakten Fassade wie auch bei der Fassadenbekleidung w?rden das Isoliermaterial und die Fassadenteile mittels Unterbau an die Mauerkonstruktion montiert. Im Unterschied zur verputzten Fassade bestehe bei hinterl?fteten Fassaden aber ein Zwischenraum zwischen Mauerwerk und Fassadenteilen, der eine Luftzirkulation erm?gliche und damit isoliere. Kompaktfassaden oder verputzte Fassadenstellen bildeten - anders als vorgeh?ngte oder hinterl?ftete Fassadenverkleidungen - Teil der Mauerwerkskonstruktion. Die Parteien des GAV FAR h?tten zwischen vorgeh?ngten und hinterl?fteten, nicht zum Bauhauptgewerbe geh?renden Arbeiten und kompakten Fassaden unterschieden. Bei der Beklagten h?tten Arbeiten im Bereich der Ausf?hrung kompakter Fassaden mehr als zwei Drittel der Arbeiten der Abteilung ausgemacht und seien somit f?r diesen Betriebsteil pr?gend gewesen. Daneben seien auch andere Fassadenarbeiten und Arbeiten im Bereich Flachdach/Abdichtungen ausgef?hrt worden (Urk. 1 S. 7, 8; Urk. 17 S. 3, 5 f., 31 f., 34).
???????? Die Beklagte wendet ein, dass selbst?ndige Betriebsteile, die haupts?chlich kompakte Fassaden erstellten, vom urspr?nglichen, zwischen den Sozialpartnern vereinbarten Ausnahmekatalog erfasst worden seien. Nach dem allgemeinen Verst?ndnis seien unter Fassadenbekleidung auch verputzte Fassaden zu subsumieren, da auch in diesem Fall eine Isolation n?tig sei. Vorgeh?ngte/hinterl?ftete Fassaden w?rden sich von den kompakten/verputzten Fassaden einzig in der Konstruktionsart unterscheiden. Die Nachfrage nach den g?nstigeren kompakten Fassaden sei auf dem Markt gr?sser. Solche Fassaden w?rden nicht nur von klassischen Bauunternehmungen hergestellt, sondern beispielsweise auch von Malermeister- oder Gipsereibetrieben. Die unterschiedliche Konstruktionsart der Fassaden k?nne nicht ernsthaft ein relevantes Unterscheidungskriterium f?r die Frage der FAR-Unterstellung bilden. Die Vertragsparteien h?tten keine derartige Unterscheidung treffen wollen und h?tten dies auch nicht getan. Die Differenzierung sei erst nachtr?glich zur Generierung von FAR-Beitr?gen erfolgt. Die gesamte T?tigkeit der Sparte Geb?udeh?lle, die anerkanntermassen eine selbst?ndige Organisationseinheit bilde, sei vom Ausnahmekatalog von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR erfasst. In der Sparte Geb?udeh?lle habe die Beklagte als Kernaufgabe nur Fassadenbekleidungen beziehungsweise eine von der Mauer beziehungsweise Wandkonstruktion abgesetzte, zus?tzliche Geb?udeumh?llung, also Isolation angeboten. Auch bei hinterl?fteten Fassaden sei Isolationsmaterial vorhanden. Kompaktfassaden stellten nicht Teil der Mauerwerkskonstruktion dar. Denn die Isolation habe im Gegensatz zum Mauerwerk keinerlei statische Funktion, sondern werde lediglich am Mauerwerk befestigt. Die Sparte Geb?udeh?lle habe verschiedentlich die Isolations- und Fassadenarbeiten an Geb?uden erledigt, die von dritten, mit der Beklagten konkurrierenden Bauunternehmen erstellt wurden. Mauerwerk und Kompaktfassade bildeten keine Einheit, ansonsten w?re eine getrennte Vergabe gar nicht m?glich (Urk. 11 S. 29, 31, Urk. 24 S. 16).
4.2???? Dem in Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR verwendeten Begriff Geb?udeh?lle scheinen die Parteien somit unterschiedliche Geb?udeteile oder Fassadentypen zuzuordnen, weshalb zun?chst zu kl?ren ist, wie diese Bestimmung auszulegen ist. Dabei ist zu beachten, dass gesamtarbeitsvertragliche Regelungen ?ber die berufliche Vorsorge als normative Bestimmungen beziehungsweise indirekt-schuldrechtliche Solidarnormen nach denselben Regeln auszulegen sind wie Gesetze (vgl. Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel 2005, S. 330; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, Art. 356 N 15; Basler Kommentar OR I, Portmann, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 356 N 16; ferner Bundesgerichtsurteil 4A_535/2009 vom 25. M?rz 2010, Erw. 5.2 mit Hinweis auf BGE? 127 III 318 Erw. 2a). Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verst?ndnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gef?ge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Priorit?tsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien k?nnen beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3 S. 21; 134 V 170 E. 4.1 S. 174; 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178).
???????? Die Entstehungsgeschichte oder die Meinung der vertragsschliessenden Verb?nde zur Unterstellung einzelner Betriebe oder Branchen unter den GAV FAR hat somit bei der Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 17 S. 22, 25; Urk. 24 S. 30, 35) keineswegs im Vordergrund zu stehen. Vorliegend kann davon von vornherein kein Aufschluss erwartet werden, da namentlich zur hier interessierenden Frage, welche Fassadenbaubetriebe und -betriebsteile unter den GAV FAR fallen sollen und welche nicht, keine echtzeitlichen Dokumente vorliegen und die diesbez?glichen pers?nlichen Meinungen einzelner Exponenten der vertragsschliessenden Verb?nde, namentlich der von der Beklagten als Zeugen angerufenen Organe des SBV, keine entscheidende Bedeutung zukommen kann.
???????? Stellt man auf den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR ab, so f?llt auf, dass der Begriff Geb?udeh?lle nicht definiert, sondern nur dahingehend umschrieben wird, dass exemplarisch geneigte D?cher, Flachd?cher und Fassadenbekleidungen angef?hrt werden. Der Begriff Geb?udeh?lle scheint indes im Baugewerbe h?chst unterschiedlich verwendet zu werden. Zuweilen ist er gleichbedeutend wie Aussenwand und umfasst das doppelschalige und das monolithische Mauerwerk ebenso wie die Kompaktfassade, die hinterl?ftete Fassade und den Holzbau (vgl. etwa Othmar Humm, Die richtige Fassade am richtigen Ort, in: wohnen 1-2/2007 S. 15 ff.). Der Geb?udeh?lle k?nnen aber auch das Dach, die Au?enw?nde, die Fenster und die Kellerdecke zugeordnet werden (vgl. etwa:
www.zukunftaltbau.de
) oder alle Bauteile eines Geb?udes, die dieses nach au?en abschlie?en, zum Beispiel W?nde, Fenster, Decken und B?den (
www.baunetzwissen.de
). Andererseits beschr?nkt sich die berufliche Grundbildung im Berufsfeld Geb?udeh?lle auf Abdichten, Dachdecken, Fassadenbau, Ger?stbau und Sonnenschutz-Systeme (
www.polybau.ch
). Die Beklagte selber f?hrte in ihrem Organigramm vom 23. Juni 2003 die Bereiche Asbestsanierung, Flachdacharbeiten und Fassadenbau unter der Sparte Geb?udeh?lle an (Urk. 2/3).
???????? Die verschiedenen Begriffsverwendungen und -umschreibungen machen immerhin deutlich, dass im Bereich der Geb?udeh?lle nicht nur Bauunternehmen t?tig sind, sondern sich das Dachdeckergewerbe damit ebenso befasst wie Holzbaubetriebe, Spengler-, Sanit?r-, Maler- und Gipserbetriebe. Gerade dies ist f?r die Auslegung der vorliegenden gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmung jedoch von besonderer Bedeutung, geht es doch bei der Regelung des betrieblichen Geltungsbereichs in erster Linie darum, die auf das Bauhauptgewerbe entfallenden Leistungen von den f?r andere Branchen typischen Arbeiten abzugrenzen. Dabei ist zu beachten, dass Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe grunds?tzlich als dem Bauhauptgewerbe zugeh?rig betrachtet werden, wohingegen die im Ausnahmekatalog von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR angef?hrten geneigten D?cher, Unterd?cher und Flachd?cher eindeutig dem Dach- und Wandgewerbe zugeordnet werden k?nnen.
???????? Anders als der Begriff Geb?udeh?lle wird der im Ausnahmekatalog ebenfalls genannte Begriff Fassadenbekleidungen einheitlich verwendet und etwa wie folgt umschrieben: Fassadenbekleidungen werden an tragenden Wandkonstruktionen aus schuppen- oder tafelf?rmig angebrachten ebenen oder profilierten klein- oder gro?formatigen Elementen hergestellt. Sie werden auch Au?enwandbekleidung genannt. Fassaden k?nnen mit Fassadenschindeln oder Fassadenplatten, aber auch mit Paneelen aus unterschiedlichen Materialien wie Holz oder Faserzement bekleidet werden. Bei dem in diesem Zusammenhang bisweilen verwendeten Begriff vorgeh?ngte Fassade handelt es sich um einen Sammelbegriff f?r Fassaden, die vor die tragende Au?enwandkonstruktion eines Geb?udes "geh?ngt" werden. Das Wort "h?ngen" ist durchaus w?rtlich zu nehmen, denn bei der Vorhangfassade werden Bauteile wie Marmorplatten, Schindeln, Keramik- oder Zementfaserplatten tats?chlich mittels Fassadenanker an das Tragwerk geh?ngt. Je nach Konstruktionsart k?nnen Vorhangfassaden eine Hinterl?ftung aufweisen. Dies ist speziell bei Holzfassaden unumg?nglich. Statt von einer vorgeh?ngten Fassade wird in der Architektur auch von einer Vorsatzschale oder Vorhangfassade gesprochen (
www.das-baulexikon.de
).
???????? Die Fassadenbekleidung als solche ist somit durchaus mit dem tragenden Teil der Aussenwand verbunden. Ihre einzelnen Elemente wie Platten, Paneelen oder Schindeln werden jedoch von einer vom tragenden Geb?udeteil unabh?ngigen, eigenst?ndigen Konstruktion zusammengehalten. Derartige Fassadenbekleidungen werden vorwiegend von Dachdecker- oder Spenglerbetrieben angeboten. Soweit sie hinterl?ftet oder mit einer W?rmed?mmung versehen sind, dienen sie ihrerseits der Geb?udeisolation.
???????? Demgegen?ber wird der Fassadenverputz oder die zur Kompaktfassade geh?rende W?rmed?mmung direkt auf den tragenden Teil der Aussenwand angebracht. Auch wenn diese Arbeiten separat vergeben werden k?nnen und die ?ussere verputzte Isolationsschicht das Geb?ude umh?llt, ohne dass sie Teil der Wandkonstruktion ist und ohne dass ihr eine tragende Funktion zukommt (vgl. Urk. 24 S. 16 f., Urk. 25/4-5), so stehen der Verputz oder die verputzte W?rmed?mmung doch in unmittelbarer Verbindung mit der Wandkonstruktion. Ihre Erstellung z?hlt daher zu den klassischen Baumeisterarbeiten. Nicht nur Verputzarbeiten, sondern auch das D?mmen und Sperren geh?ren denn auch zur Grundausbildung eines Maurers (Ausbildungsreglement, Urk. 18/2, Urk. 17 S. 5). Wenn die Beklagte geltend macht, das Isolieren werde vom Maurer nicht erlernt (Urk. 24 S. 16/17), so verkennt sie, dass namentlich die W?rmed?mmung der Geb?udeisolation dient (vgl. Othmar Humm, a.a.O., S. 15 f.).
???????? Unabh?ngig von der im Jahr 2005 erfolgten Pr?zisierung von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR, ?ber deren Zul?ssigkeit die Parteien unterschiedliche Auffassungen vertreten (Urk. 11 S. 10, 28 f., 40; Urk. 17 S. 8, 32; Urk. 24 S. 35), f?hrt somit allein schon eine sich am Sinn und Zweck dieser Bestimmung orientierende Auslegung zum Schluss, dass verputzte Fassaden und Kompaktfassaden im Gegensatz zu vorgeh?ngten und hinterl?fteten Fassaden eindeutig dem Bauhauptgewerbe zuzurechnen sind und somit nicht unter die dem Geltungsbereich des GAV FAR entzogene sogenannte Geb?udeh?lle fallen.
4.3???? Der als Geb?udeh?lle bezeichnete Betriebsteil umfasste laut dem bereits erw?hnten Organigramm vom 23. Juni 2003 (Urk. 2/3) die Bereiche Asbestsanierung, Flachdacharbeiten und Fassadenbau. Der vorliegenden Werbebrosch?re der Beklagten ist in einem Beitrag zur Fassade zu entnehmen, dass die Kunden zwischen einer konventionell verputzten und einer isolierten Fassade w?hlen konnten, wobei letztere sowohl eine kompakte wie auch eine hinterl?ftete Fassade sein k?nne. Es w?rden alle bew?hrten Fassadensysteme angeboten, unabh?ngig davon, ob es sich um einen Neubau oder um ?lteres Objekt handle (Urk. 12/23 S. 17).
???????? An sich blieb unbestritten, dass die Mitarbeiter des Betriebsteils Geb?udeh?lle f?r s?mtliche Aufgaben in der Abteilung eingesetzt wurden (Urk. 1 S. 3, 7 f.). Allein der von der Beklagten angef?hrte Umstand, dass f?nf der insgesamt 33 Arbeitnehmer ausschliesslich in der Abdichtung unter einem eigenen Bauf?hrer t?tig und somit f?hrungsm?ssig von den 28 anderen Mitarbeitern getrennt gewesen seien (Urk. 24 S. 23, 35), belegt keineswegs die Verselbst?ndigung der in der Abdichtung t?tig gewesenen Arbeitnehmer. Etwas Derartiges geht weder aus dem Organigramm hervor, noch spricht die genannte Werbebrosch?re f?r einen eigenst?ndigen Marktauftritt mit Abdichtungsarbeiten, denn diese wurden nur im Beitrag zur Fassade und eher am Rande erw?hnt.
???????? Innerhalb des Betriebsteils Geb?udeh?lle kam den Abdichtungsarbeiten denn auch ebenso wenig wie den Asbestsanierungs- oder Flachdacharbeiten ein besonderer Stellenwert zu. Da auch die Beklagte die Fassadenbekleidungen als Kernaufgabe der Sparte Geb?udeh?lle bezeichnet (Urk. 24 S. 16), kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Fassadenbau f?r den Betriebsteil Geb?udeh?lle pr?gend war. Dass es sich dabei aber vorwiegend um eigentliche Fassadenbekleidungen im oben dargelegten Sinn mit einer von der tragenden Aussenwand losgel?sten Konstruktion und nicht um Kompaktfassaden handelt, hat die Beklagte in keiner Weise dargelegt. Die Verwendung des Begriffs Fassadenbekleidung in der oben erw?hnten ?usserung erkl?rt sich einzig damit, dass die Beklagte darunter f?lschlicherweise die Kompaktfassaden subsumiert, indem sie die fehlende statische Funktion der Isolation und deren umh?llenden Charakter betont und die Eigenst?ndigkeit der Fassadenkonstruktion als Charakteristikum der Fassadenbekleidung verkennt (Urk. 24 S. 16, 22). Weder im Unterstellungsverfahren noch im vorliegenden Verfahren hat sie jedoch die Aussage der Kl?gerin bestritten, wonach Arbeiten im Bereich kompakter Fassaden mehr als zwei Drittel der Abteilung Fassadenbau ausgemacht und dem Betriebsteil Geb?udeh?lle das Gepr?ge gegeben h?tten (Urk. 2/4 S. 4; Urk. 2/5 S. 11-13; 17 S. 3). Da diese Arbeiten nicht unter die Ausnahmeklausel von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR fallen, sondern dem Bauhauptgewerbe zurechnen sind, unterstand die Abteilung Geb?udeh?lle dem GAV FAR. F?r die im Betriebsteil Geb?udeh?lle besch?ftigt gewesenen Mitarbeiter sind demnach laut Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 und 2 GAV FAR Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitr?ge geschuldet.
5.
5.1???? Einer Nachforderung dieser Beitr?ge stehen nach Auffassung der Beklagten der Vertrauensschutz und der Bestandesschutz entgegen. Sie macht geltend, bereits vor Inkrafttreten des GAV FAR habe sie vom SBV die Auskunft erhalten, dass die fraglichen Betriebsteile diesem nicht unterstehen w?rden. Auch habe die Kl?gerin auf die Selbstdeklaration vom 27. Juni 2003 nicht reagiert und sie in der Auffassung best?rkt, f?r die Mitarbeiter der fraglichen Abteilungen bestehe keine Beitragspflicht. Die r?ckwirkende Beitragspflicht sei nicht nur f?r sie selber existenzgef?hrdend, indem sie nebst den Arbeitgeberanteilen auch die nicht mehr erh?ltlich zu machenden Arbeitnehmeranteile zu bezahlen habe; vielmehr h?tte die r?ckwirkende Unterstellung unter den Geltungsbereich des GAV FAR auch f?r die betroffenen Mitarbeiter einschneidende Konsequenzen, weil diese nun trotz anf?nglich gegenteiliger Information Beitr?ge in der H?he eines Lohnprozents unabh?ngig davon nachzahlen m?ssten, ob sie wegen R?ckkehr ins Ausland oder Wechsel in eine andere Branche ?berhaupt noch in den Leistungsgenuss k?men oder nicht (Urk. 11 S. 5-13, 33-39; Urk. 24 S. 5-9, 20 f., 26-31, 34-37).
5.2???? Gem?ss Art. 9 GAV FAR schuldet die Beklagte als Arbeitgeberin sowohl die Arbeitgeber- wie auch die Arbeitnehmerbeitr?ge. Ob und inwieweit sie ihrerseits die Arbeitnehmerbeitr?ge von den fr?heren Mitarbeitern der Abteilung Geb?udeh?lle nachfordern und erh?ltlich machen kann, ist f?r Bestand und Umfang der Beitragsforderung unerheblich. Von einer Beiladung dieser Mitarbeiter im Sinne von ? 14 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht (GSVGer), wie die Beklagte sie in Betracht zieht (Urk. 11 S. 13), ist im ?brigen abzusehen. Denn der damit im vorliegenden Verfahren verbundene prozessuale Aufwand erweist sich angesichts der Tatsache, dass f?r die R?ckerstattung eines irrt?mlicherweise zu hohen Lohnbetrages nicht nur die Beitragspflicht als solche massgebend ist, sondern zus?tzlich die Grunds?tze des Bereicherungsrechts zur Anwendung gelangen (vgl. Vischer, a.a.O., S. 95; Basler Kommentar, Portmann, a.a.O., Art. 322 N 10-11; Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 322 N 11, 14), als unverh?ltnism?ssig.
5.3???????? Namentlich bez?glich der Abteilung Geb?udeh?lle h?ngt die Beitragspflicht der Beklagten entgegen der von ihr vertretenen Auffassung (Urk. 11 S. 25-27) nicht von der Zugeh?rigkeit der Mitarbeiter zu einer der am GAV FAR beteiligten Gewerkschaften ab. Denn die Fassadenbau- und Fassadenisolationsbetriebe im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. e GAV FAR wurden von der Allgemeinverbindlicherkl?rung nicht ausgenommen, so dass dieser f?r alle unter den pers?nlichen Geltungsbereich fallenden Mitarbeiter Geltung hatte.
???????? Der Umstand, dass die nachzuzahlenden Beitr?ge Arbeitnehmer betreffen k?nnen, die inzwischen die Branche gewechselt haben oder vor Eintritt des Versicherungsfalls ins Ausland zur?ckgekehrt sind, vermag an der Beitragspflicht f?r die Dauer der Zugeh?rigkeit zur Beklagten nichts zu ?ndern. Dass der flexible Altersr?cktritt unter anderem auch mit Arbeitnehmerbeitr?gen finanziert wird, ist Ausdruck der Solidarit?t zwischen Beitragszahlenden und Leistungsempf?ngern und entspricht dem Willen der vertragsschliessenden Verb?nde. Die im Bauhauptgewerbe vergleichsweise hohe Mitarbeiterfluktuation ist denn auch Voraussetzung f?r eine gesicherte finanzielle Entwicklung der Kl?gerin, indem eine grosse Zahl an Arbeitnehmern zwar jahrelang Beitr?ge bezahlen muss, bei einem Ausscheiden aus dem Bauhauptgewerbe vor dem 60. Altersjahr mangels Freiz?gigkeitsleistungen jedoch selber von den Stiftungsleistungen nicht profitieren kann (vgl. Stefan Keller, Der flexible Altersr?cktritt im Bauhauptgewerbe, Z?rich 2008, S. 768 f.).
5.4???? Der Vertrauensschutz, auf den sich die Beklagte beruft, bewirkt eine Bindung einer Beh?rde an die Vertrauensgrundlage und gew?hrleistet damit den so genannten Bestandesschutz oder verschafft dem B?rger zumindest einen Entsch?digungsanspruch gegen den Staat (vgl. Bundesgerichtsurteil 8C_542/2007 vom 14. April 2008, Erw. 4.2 mit Hinweisen). Vorausgesetzt wird, dass die Beh?rde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, sie f?r die Erteilung der betreffenden Auskunft zust?ndig war oder die rechtsuchende Person sie aus zureichenden Gr?nden als zust?ndig betrachten durfte; die rechtssuchende die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte und im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil r?ckg?ngig gemacht werden k?nnen,und schliesslich dass die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine ?nderung erfahren hat (vgl. BGE 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 126 II 387 Erw. 3a, 122 II 123 Erw. 3b/cc, 121 V 66 Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223). Unterbleibt eine Auskunft, obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umst?nden geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (vgl. BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).
???????? Soweit diese Grunds?tze hinsichtlich der Kl?gerin als privatrechtlich organisierte Stiftung ?berhaupt anwendbar sind, fallen als direkt gegen?ber der Beklagten abgegebene Zusicherungen, die fraglichen Betriebsteile w?rden dem GAV FAR nicht unterstehen, h?chstens gewisse ?usserungen einzelner Organe des SBV in Betracht, die anl?sslich der Informationsveranstaltung des Kantonalen Baumeisterverbandes Z?rich vom 5. Juni 2003 gemacht wurden, nicht aber die Stellungnahmen, die gegen?ber oder im Zusammenhang mit der Y.___ AG abgegeben wurden (Urk. 12/11-13). Aufgrund der Vorbringen der Beklagten (Urk. 11 S. 6;
Urk. 24 S. 4)
ist indes davon auszugehen, dass allf?llige Erkl?rungen zum Geltungsbereich des GAV FAR sich ohnehin in erster Linie auf die hier nicht mehr interessierende Abteilung Holzbau bezogen haben. Selbst wenn die Beklagte aber von Seiten des SBV zun?chst die Auskunft erhalten h?tte, ihre Abteilung Geb?udeh?lle unterstehe dem GAV FAR nicht, so musste ihr sp?testens aufgrund der entsprechenden, offenbar auf Art. 23 Abs. 3 lit. a GAV-FAR Bezug nehmende Auskunft des Rechtsdienstes des SBV vom 24./25. Juni 2006 (Urk. 18/7) klar geworden sein, dass nicht der SBV und seine Organe, sondern die mit dem Vollzug des GAV FAR betraute Kl?gerin zur Beurteilung der Zugeh?rigkeit zum betrieblichen und pers?nlichen Geltungsbereich zust?ndig war.
???????? Bei dieser Ausgangslage kann auch die von der Beklagten angef?hrte Tatsache, dass die Kl?gerin auf ihre Selbstdeklaration vom 27. Juni 2003 betreffend Nichtunterstellung ihrer Abteilungen Holzbau und Geb?udeh?lle ?berhaupt nicht reagierte, sondern erst auf ihre Anfrage vom 23. Juni 2006 hin schliesslich den Unterstellungsentscheid erliess (Urk. 11 S. 7, 9 35 f., Urk. 12/6), nicht mit einer unrichtigen Auskunft gleichgesetzt oder gar als Zustimmung zu der von der Beklagten zum Ausdruck gebrachten Auffassung verstanden werden, die fraglichen Betriebsteile w?rden nicht unter den betrieblichen Geltungsbereich fallen. In diesem Zusammenhang weist die Kl?gerin zu Recht darauf hin, dass sie mit dem gesetzm?ssigen Vollzug des GAV FAR betraut sei und es nicht in ihrem Ermessen stehe, im Einzelfall von vornherein auf die Einforderung geschuldeter Beitr?ge ganz oder teilweise zu verzichten, und dies auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen w?rde (Urk. 17 S. 16, 18, 21).
5.5???? Die gegen die nachtr?gliche Erhebung von Beitr?gen gerichteten Einw?nde erweisen sich somit als unbegr?ndet. Folglich ist die Beklagte zu verpflichten, f?r die in ihrem Betriebsteil Geb?udeh?lle vom 1. Juni 2003 bis 31. Dezember 2006 besch?ftigt gewesenen 33 Mitarbeiter die Beitr?ge zu bezahlen. Diese setzten sich zusammen aus dem einmaligen Eintrittsbeitrag von Fr. 680.- pro Mitarbeiter sowie den Arbeitnehmerbeitr?gen in der H?he von 1 % des massgeblichen, das heisst AHV-pflichtigen Lohnes und die Arbeitgeberbeitr?ge, die ab Inkrafttreten bis zum 31. Dezember 2004 4,66 % und danach 4 % des massgeblichen Lohnes betrugen (Art. 8 Abs. 1-2 und 4, Art. 28 Abs. 2 und 3 GAV FAR). Aufgrund der der Klage zugrunde liegenden Lohndeklaration vom 13. M?rz 2008 (Urk. 2/7) ergeben sich f?r die Abteilung Geb?udeh?lle folgende Beitr?ge:
????????
Eintrittspauschale:
33 Mitarbeiter ?
Fr. 680.-
Fr. ??22'440.-
Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeitr?ge:
Periode:
Lohnsumme:
%-Satz
01.06.03 - 31.12.03
Fr. 1'024'040.85
5,66
Fr. ??57'960.70
01.01.04 - 31.12.04
Fr. 1'866'141.30
5,66
Fr. 105'623.60
01.01.05 - 31.12.05
Fr. 1'398'428.90
5
Fr. ??69'921.45
01.01.06 - 31.12.06
Fr. 1'193'030.85
5
Fr. ??59'651.55
??????????????????????????? Total
Fr. 5'481'641.90
Fr. 315'597.30
???????? Demnach ist die Klage im Betrag von Fr. 315'597.30 teilweise gutzuheissen.
6.???????? Grundlage des von der Kl?gerin geforderten Verzugszinses bildet Art. 9 Abs. 2 und 3 GAV FAR, der in teilweiser Abweichung von Art. 100 ff. OR vorsieht, dass Akontozahlungen sp?testens per Quartalsende f?llig sind und ab F?lligkeit ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist.
???????? Ebenso wenig wie aus dem Verhalten der Kl?gerin auf einen Verzicht auf die Unterstellung einzelner Betriebsteile der Beklagten unter den Geltungsbereich des GAV FAR oder auf die Beitragserhebung geschlossen werden kann, so kann daraus abgeleitet werden, die Kl?gerin h?tte die Beitragsforderung gestundet und damit die F?lligkeit aufgeschoben beziehungsweise den Eintritt des Schuldnerverzugs verhindert, wie dies die Beklagte geltend macht (Urk. 24 S. 37). Der jeweils nur per Jahresende eingeklagte Verzugszins ist daher ohne weiteres ausgewiesen.
7.?????? Gem?ss Art. 73 Abs. 2 BVG ist das Verfahren kostenlos.
???????? Die zur H?lfte obsiegende Beschwerdegegnerin hat als mit ?ffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation keinen Anspruch auf Parteientsch?digung (Bundesgerichtsurteil 9C_1033/2009 vom 30. April 2010, Erw. 4 mit Hinweisen, unter anderem auf BGE 134 III 625 Erw. 4 S. 636).
???????? Die der Beklagten zustehende Prozessentsch?digung bemisst sich laut ? 34 Abs. 3 GSVGer insbesondere nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses, jedoch ohne R?cksicht auf den Streitwert. Dementsprechend ist die Kl?gerin zu verpflichten, der Beklagten eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 2'900.- (inkl. Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Kl?gerin Fr. 315'597.30 zu bezahlen, zuz?glich Verzugszins von je 5 % auf Fr. 80'400.70 ab 1. Januar 2004, auf Fr. 105'623.60 ab 1. Januar 2005, auf Fr. 69'921.45 ab 1. Januar 2006 und auf Fr. 59'651.55 ab 1. Januar 2007. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Die Kl?gerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentsch?digung von Fr. 2'900.- (inklusive Barauslagen und 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.?????????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-            Rechtsanwalt Dr. Adrian von Kaenel
-            Rechtsanwalt Dr. Ernst Felix Schmid und Rechtsanwalt Walter Bauer
-          Bundesamt f?r Sozialversicherungen
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).