# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ac44a2ee-2e22-5498-a160-4508f7322079
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.04.2010 52.2009.441
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-441_2010-04-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.441

   

  	
  Lugano

  20 aprile
  2010

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Damiano
  Bozzini, Lorenzo Anastasi, supplente

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 3 novembre 2009 di

 

 

	
   

  	
  Comune di Lugano

  rappr. dal municipio, 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 14 ottobre 2009 del Consiglio di Stato
  (n. 5197) che annulla la decisione 3 ottobre 2008 con cui il municipio di Lugano
  ha ordinato alla CO 1 di demolire la pensilina realizzata sul tetto dello
  stabile residenziale (part. 1100), rinviando gli atti all'esecutivo comunale
  per nuova decisione, previo esperimento di una perizia;

  

 

 

viste le risposte:

-    17 novembre 2009 del Consiglio
di Stato;

-    18 novembre 2009 della CO
1

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Con
decisione 27 agosto 2007 il municipio di Lugano ha rilasciato alla resistente CO
1 plurifamiliare a gradoni su un terreno (part. 1100) sulle pendici del monte
Brè. Il progetto prevedeva tra l'altro di realizzare sul tetto dell'ultimo
gradone un muro volto a sostenere il terreno sistemato del pendio sovrastante. 

b. In corso d'opera, il muro in questione (lungo complessivamente ca. 40 m) è stato arretrato di alcuni metri, allineandolo con il muro portante del gradone sottostante.
Successivamente, al muro è stata appoggiata una soletta sorretta da pilastri,
formando una sorta di portico (pensilina). Tale modifica era dettata da
asseriti motivi di sicurezza, segnatamente dalla necessità di rafforzare la
capacità del muro di sorreggere il pendio verso monte. 

 

                                  B.   Con
risoluzione 3 ottobre 2008, il municipio ha respinto la notifica di costruzione
in sanatoria inoltrata il 30 gennaio 2008 dalla CO 1per il manufatto realizzato
senza permesso, poiché superava (Δ: + 1.25 m) l'altezza massima prevista dall'art. 49.3 delle norme
d'attuazione del piano regolatore, sezione di Viganello (NAPR). Con la stessa
decisione il municipio ha ordinato la demolizione della pensilina, rispettivamente
dei pilastri di supporto. 

 

 

                                  C.   Il 14
ottobre 2009 il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente il ricorso inoltrato
dalla resistente avverso il citato provvedimento, confermando la decisione di
diniego del permesso, ma annullando l'ordine di demolizione e rinviando gli
atti affinché provveda conformemente al considerando 4. 

Dopo aver confermato la violazione materiale del diritto accertata
dall'esecutivo comunale e la correttezza del diniego del permesso in sanatoria (consid.
3), l'Esecutivo cantonale ha poi ritenuto che l'ordine di demolire la pensilina
abusiva non potesse essere confermato poiché occorrevano maggiori
approfondimenti in merito agli asseriti inconvenienti derivanti dal
provvedimento 

(problemi statici, sicurezza globale dell'edificio), in particolare sarebbe
necessario raccogliere ulteriori dati (relativi alla portata della soletta del
tetto e al peso gravante su di essa, alla distribuzione del peso con o senza la
pensilina e i piloni di supporto). Il Governo ha dunque rinviato gli atti al
municipio affinché provveda a esperire una perizia relativa alla statica
dell'edificio, tenendo anche conto delle due varianti (demolizione del
portico con ancoraggio del muro, costo: ca. fr. 97'800.-; chiusura del portico,
costo: ca. fr. 38'800.-) prodotte dalla resistente in sede di ricorso, per ripristinare
la legalità della costruzione (consid. 4). 

 

 

                                  D.   Con ricorso
3 novembre 2009 il comune di Lugano impugna ora la predetta risoluzione davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento nella misura
in cui accoglie parzialmente l'impugnativa interposta dalla CO 1e annulla l'ordine
di demolizione. 

Ripercorsi i fatti salienti, il comune ricorrente ritiene che il quesito della
sicurezza statica dell'edificio sia già stato esaminato compiutamente
dall'ingegnere che ha progettato lo stabile. Ciò deve valere anche per una
delle varianti (demolizione con ancoraggio del muro) inoltrata in corso di
procedura, che altrimenti non sarebbe stata proposta. Ad eventuali lacune,
soggiunge il comune, avrebbe semmai dovuto porre rimedio la resistente presentando
i relativi calcoli statici. Un abuso edilizio, conclude, non deve porre
l'autorità comunale nella condizione di dover affrontare ulteriori spese. 

 

                                  E.   All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni. Ad analoga conclusione perviene la resistente, chiedendo che il
ricorso sia respinto in ordine, rispettivamente nel merito, con contestuale accertamento
che l'opera realizzata senza permesso è conforme al diritto. Delle sue
argomentazioni si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1).
La legittimazione attiva del comune ricorrente è certa (art. 21 cpv. 2 LE) e il
ricorso tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause
amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Sotto questi aspetti è
dunque ricevibile in ordine. Resta da verificare se la decisione censurata sia
impugnabile in quanto tale (cfr. consid. 2).  

1.2.
Irricevibile è per contro la domanda formulata dalla resistente CO 1 in sede di
risposta, con cui chiede che sia accertato che l'opera controversa è conforme
al diritto, come pure le relative contestazioni. 

Oggetto
della lite è unicamente la risoluzione del Consiglio di Stato che ha accolto
parzialmente l'impugnativa della resistente, annullando l'ordine di demolizione,
e rinviando gli atti al municipio per nuovi accertamenti. La resistente CO 1 non
ha infatti impugnato la decisione governativa nella misura in cui conferma il
diniego della licenza edilizia a posteriori pronunciato dal municipio. 

 

                                   2.   2.1.
Secondo l'art. 44 LPamm, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere
impugnate se provocano al ricorrente un danno non altrimenti riparabile. 

Una decisione è finale quando pone fine alla procedura, mentre è incidentale
quando è resa nel corso della procedura e assume una funzione preparatoria e
strumentale verso la decisione finale. Di regola, il giudizio mediante il quale
un incarto viene rinviato per ulteriori accertamenti ad un’autorità che si è
già pronunciata in prima istanza è una decisione incidentale se non statuisce
in modo vincolante su determinate questioni, soprattutto di merito (STA
52.2008.430 del 13 gennaio 2009; 52.2005.82/83/84 del 29 aprile 2005 e rif. ivi
citati; Marco Borghi/Guido Corti,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 44 n. 2a e
art. 59 n. 1a).

Un pregiudizio è irreparabile ai sensi dell'art. 44 LPamm, quando il ricorrente
ha un interesse degno di protezione all'immediata modifica o all'annullamento
della decisione impugnata. Il danno può anche consistere in un pregiudizio di
mero fatto. Non basta comunque che il ricorrente intenda semplicemente evitare
un rincaro o uno svantaggio, da un punto di vista economico, legato al prolungarsi
della procedura (cfr. Borghi/Corti,
op. cit., ad art. 44 LPamm, n. 2d e 3; per la nozione di pregiudizio di fatto
cfr. anche Felix Uhlmann/Simone Wälle-Bär,
in Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2009,
ad art. 46, n. 7 segg.; Thomas
Merkli/Arthur Aeschli-mann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 61 n. 5). 

 

2.2. Nel caso concreto, il Consiglio di
Stato ha annullato l'ordine con cui il municipio ha ingiunto alla resistente di
demolire la pensilina e i pilastri di supporto abusivi, rinviandogli
gli atti affinché, esperiti ulteriori accertamenti (perizia), emani una nuova
decisione. Tale provvedimento non dà istruzioni vincolanti su determinate
questioni di merito, ma lascia all'esecutivo comunale piena libertà nella
decisione che, previa istruttoria, è chiamato a rendere. Rappresenta dunque
un'evidente decisione incidentale che non pone fine alla procedura. In quanto
tale, può di conseguenza essere impugnata soltanto se il ricorrente dimostra
che gli arreca un pregiudizio irreparabile. 

Il giudizio censurato non specifica in che
modo il municipio debba esperire gli accertamenti peritali, né chi debba
sopportarne i costi. L'esecutivo comunale è libero di eseguirli in proprio,
facendo capo ai suoi tecnici, oppure di affidarli a terzi oppure ancora di
chiedere alla resistente di produrre un referto di parte da sottoporre in seguito
alle necessarie verifiche. 

Stando così le cose, non è dato di vedere
come la decisione di rinvio impugnata possa arrecare al comune ricorrente un
pregiudizio non altrimenti riparabile ai sensi dell'art. 44 LPamm. La questione
non deve comunque essere ulteriormente approfondita poiché in ogni caso
l'impugnativa non potrebbe essere accolta nel merito.

 

 

                                   3.   3.1.
L'ordine di demolire o rettificare una costruzione lesiva del diritto materiale
presuppone, tra l'altro, che non sia impossibile da eseguire o sproporzionato
(cfr. art. 44 cpv. 1 LE). 

Spetta di principio al proprietario gravato
dall’ordine di ripristino eventualmente eccepire e rendere plausibile
l’esistenza di motivi tecnici che impediscono di darvi seguito o che richiedono
l’ado-zione di particolari accorgimenti per attuarlo. In caso di contestazione
attorno all’eseguibilità tecnica dell'ordine, spetta all’autorità decidente
esperire le necessarie verifiche, accertando i fatti determinanti. Lo esige il
principio inquisitorio consacrato dall’art. 18 LPamm. 

 

3.2. In concreto, la CO 1, chiamata a
rimuovere l’abuso perpetrato, ha obiettato che il controverso porticato non
avrebbe potuto essere demolito senza pregiudicare la stabilità del muro di sostegno
del pendio sovrastante. L’eccezione, corroborata da una generica dichiarazione
di un professionista del ramo (ing. civ. __________), non appare priva di una
parvenza di verosimiglianza. 

Anche se non è dato di vedere né per qual motivo
il muro non sia stato dimensionato in modo da reggere la spinta del pendio
senza dover essere puntellato, né per quale recondita ragione sia stato
rinforzato in modo del tutto inconsueto, mediante pilastri legati da una
soletta in cemento armato, invece che con semplici speroni o contrafforti, gli
atti non permettono di considerare l'obiezione destituita di qualsiasi fondamento.

Il dubbio, insinuato dalla CO 1 attorno ad
un presupposto determinante dell’ordine di ripristino, andava dunque dissipato.
L’autorità, chiamata dall’art. 18 cpv. 1 LPamm ad accertare d’ufficio i fatti
determinanti, non poteva prescindere dall’assun-zione delle prove necessarie,
interpellando o facendo interpellare un tecnico in possesso delle necessarie
conoscenze specialistiche, che stabilisse se l'ordine di demolizione poteva
essere eseguito senza compromettere la solidità del muro di sostegno. 

Vero è che la lacuna istruttoria avrebbe
potuto essere colmata anche dal Consiglio di Stato, parimenti gravato, quale
autorità di ricorso, dall’onere di accertare i fatti determinanti. L’art. 59
LPamm non vieta tuttavia al Governo di emanare un giudizio riformatorio,
annullando il provvedimento impugnato e rinviando gli atti all’istanza inferiore
per nuova decisione previa assunzione delle prove mancanti. 

A dipendenza dell'esito degli accertamenti peritali, il municipio valuterà
semmai anche la possibilità di ordinare misure di ripristino alternative, meno
gravose per l'insorgente.

 

 

                                   4.   4.1. Sulla
base delle considerazioni che precedono, il ricorso, nella misura in cui è
ricevibile, deve dunque essere respinto e la decisione governativa confermata.

4.2. Dato l'esito, non si preleva la tassa di giustizia (art. 28 LPamm): il
comune ne va esente non essendo comparso in lite per tutelare interessi
economici propri. Esso è per contro tenuto a rifondere un'adeguata indennità
per ripetibili alla resistente, assistita da un legale (art. 31 LPamm). 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 43 seg. LE; 3, 18, 28, 31, 44, 46,
60, 61 LPamm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Nella
misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   Non si
preleva la tassa di giustizia. Il comune di Lugano è tenuto a rifondere alla CO
1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110),
nei limiti posti dall'art. 93 LTF.

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria