# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e1cdab0-3d3e-5250-a436-b58fe4aa98dc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 07.05.2013 SU120047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SU120047_2013-05-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: SU120047-O/U/jv 
 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken  

und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. 

C. Semadeni 

 

Urteil vom 7. Mai 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschuldigter und Berufungskläger, 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Statthalteramt des Bezirkes Zürich,  
Verwaltungsbehörde und Berufungsbeklagte 

 

betreffend 

mehrfache fahrlässige Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (aHMG) 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -  
Einzelgericht, vom 13. März 2012 (GC110261) 

 

-   2   - 

Anklage: 

Die Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 10. Februar 2010 

ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10). 

Entscheid der Vorinstanz: 
(Urk. 43 S. 25 f.) 

"Es wird erkannt: 

1. Der Einsprecher ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das 

Heilmittelgesetz (aHMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b 

und Art. 87 Abs. 3 aHMG, begangen im Zeitraum vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006. 

2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen. 

3. Der Einsprecher wird verpflichtet, dem Kanton Zürich den Betrag von Fr. 7'216.-- 

(320 Dosen x Fr. 22.55 [Fr. 70.55 - Fr. 48.–]) als Ersatz für den in der Zeit vom 

22. April 2005 bis 4. Mai 2006 widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil innert 

90 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Erkenntnisses zu bezahlen. 

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen  

bleiben vorbehalten. 

5. Die Entscheidkosten werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die 

Bezirksgerichtskasse Zürich Rechnung. 

 Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zürich im Betrag von Fr. 404.– (Kosten 

gemäss Strafverfügung Nr. ST.2008.6048 vom 10. Februar 2010 sowie nachträgliche 

Gebühren) werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die Kasse 

des Statthalteramtes des Bezirks Zürich Rechnung. 

6. (Mitteilung) 

7.  (Rechtsmittel)" 

-   3   - 

Berufungsanträge: 

a) des Beschuldigten: 

 (schriftlich; Urk. 44 S. 2) 

Anträge: 

1. A._____ sei vom Vorwurf der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung 

gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f 

i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 87 Abs, 3 aHMG für nicht schuldig 

zu befinden und von diesem Vorwurf freizusprechen. 

 2. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB sei abzusehen. 

3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu 

nehmen und A._____ sei aus dieser Kasse eine angemessene Ent-

schädigung zu gewähren. 

Eventualantrag: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, 

vom 13. März 2012 sei aufzuheben und die Sache sei an das erst-

instanzliche Gericht zurückzuweisen. Das erstinstanzliche Gericht  

sei anzuweisen, die Sache zur Ergänzung der Untersuchung an das 

Statthalteramt des Bezirkes Zürich zurückzuweisen. 

2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu 

nehmen und A._____ sei aus dieser Kasse eine angemessene Ent-

schädigung zu gewähren.  

Subeventualiter: 

1. Das Verfahren gegen A._____ sei einzustellen. 

2. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB sei abzusehen. 

3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens seien auf die Staatskasse zu 

nehmen, und A._____ sei aus dieser Kasse eine angemessene Ent-

schädigung zu gewähren. 

-   4   - 

b) des Statthalteramts des Bezirks Zürich: 

 (schriftlich und sinngemäss; Urk. 48) 

 Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 

 

Erwägungen: 

I. Verfahrensgang 

1. Mit Strafverfügung ST.2008.6048 vom 10. Februar 2010 bestrafte das 

Statthalteramt des Bezirkes Zürich A._____ (nachfolgend Beschuldigter) wegen 

Übertretung des Heilmittelgesetzes und bestrafte ihn mit einer Busse von 

Fr. 200.–. Sodann wurden ihm die Verfahrenskosten (Staatsgebühr sowie 

Schreib- und Zustellungsgebühren) in Höhe von Fr. 234.– auferlegt. Weiter wurde 

er verpflichtet, dem Staat unrechtmässige Einnahmen von Fr. 10'598.– zu bezah-

len (Urk. 10). Dagegen erhob der Beschuldigte innert Frist Einsprache (Urk. 11).  

2. Nach Durchführung der ergänzenden Untersuchungshandlung – es erfolgte 

eine weitere Einvernahme des Beschuldigten, anlässlich welcher er sich auf sein 

Aussageverweigerungsrecht berief (Urk. 29) – hielt das Statthalteramt an seiner 

Bussenverfügung fest (Urk. 32) und überwies die Verfahrensakten an das  

Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, (nachfolgend Vorinstanz).  

3. Am 13. März 2012 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der mehrfa-

chen fahrlässigen Übertretung gegen das Heilmittelgesetz, begangen im Zeitraum 

vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006, schuldig und hielt in ihrer Begründung fest, 

dass die dem Beschuldigten vorgehaltenen Übertretungen im Zeitraum vom 

28. Mai 2004 bis zum 10. Februar 2005 verjährt seien. Sodann sah sie in Anwen-

dung von Art. 52 StGB von einer Bestrafung ab. Der Beschuldigte wurde jedoch 

dazu verpflichtet, dem Kanton Zürich den Betrag von Fr. 7'216.– als Ersatz für 

den widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil zu bezahlen (Urk. 43). Gegen das 

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schriftlich eröffnete Urteil meldete der Beschuldigte Berufung an und reichte innert 

Frist die Berufungserklärung ein (Urk. 39; Urk. 44).  

4.1 Mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 2012 des Obergerichts des Kantons 

Zürich, I. Strafkammer, wurde dem Statthalteramt die Berufungserklärung zuge-

stellt und Frist angesetzt, um sich der Berufung anzuschliessen oder begründet 

ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 46). In der Folge verzich-

tete dieses darauf, sich der Berufung anzuschliessen (Urk. 48).  

4.2 Mit Beschluss vom 23. Juli 2012 wurde die schriftliche Durchführung des 

vorliegenden Verfahrens angeordnet und dem Beschuldigten gleichzeitig Frist  

angesetzt, um abschliessend Berufungsanträge zu stellen und zu begründen 

(Urk. 50). Mit Eingabe vom 15. August 2012 ging die schriftliche Berufungs-

begründung innert erstreckter Frist ein (Urk. 54). Die Berufungsantwort des  

Statthalteramtes ging mit Eingabe vom 26. September 2012 ein und wurde dem 

Beschuldigten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 56-58; Urk. 60). Das vorliegen-

de Verfahren erweist sich heute als spruchreif. 

II. Prozessuales 

1. Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der 

Vorinstanz zu verweisen sein. Dies geschieht jeweils in Anwendung von Art. 82 

Abs. 4 StPO, ohne dass dies jedes Mal speziell angefügt wird. 

2.1 Zurecht erklärte die Vorinstanz das bisherige Prozessrecht für anwendbar 

(Urk. 43 S. 4). Die Strafverfügung datiert vom 10. Februar 2010 und erging  

folglich vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2011 geltenden Schweizerischen  

Strafprozessordnung. Gemäss Art. 455 i.V.m. Art. 453 Abs. 1 StPO werden 

Rechtsmittel gegen Entscheide, welche vor Inkrafttreten der Schweizerischen 

Strafprozessordnung gefällt worden sind (vorliegend die Einsprache gegen die 

Strafverfügung), nach bisherigem Recht, mithin nach der StPO/ZH bzw. dem 

GVG/ZH beurteilt. Die Verteidigung weist indes zu Recht darauf hin (Urk. 54 S. 3), 

dass im angefochtenen Entscheid im Zusammenhang mit den Kostenfolgen auf 

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die Schweizerische Strafprozessordnung verwiesen wird. Hierbei handelt es sich 

um einen offensichtlichen Fehler; es ist an gegebener Stelle darauf einzugehen.  

2.2 Das vorinstanzliche Urteil erging sodann am 13. März 2012, somit nach der 

am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung. In 

Anwendung von Art. 454 Abs. 1 StPO regelt sich das vorliegende Berufungs-

verfahren nach neuem Recht (StPO; SR 312.0, GOG; LS 211.1). 

3.1 Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erst-

instanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abge-

schlossen worden ist. Im Rahmen einer Berufung überprüft das Obergericht den  

vorinstanzlichen Entscheid üblicherweise frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- 

und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bilden jedoch ausschliesslich Über-

tretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt 

Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In diesen 

Fällen darf das angefochtene Urteil lediglich dahingehend überprüft werden, ob es 

rechtsfehlerhaft ist, d.h. ob eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz vorliegt, 

oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die 

Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sach-

verhaltsermittlung, wie namentlich Versehen, Irrtümer oder offensichtliche  

Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptverhandlung  

ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteilsbegründung. Weiter in  

Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die gerügte Sachverhalts-

feststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrens-

vorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regelmässig 

Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu quali-

fizieren sind (vgl. Schmid, StPO - Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 398 N 12 f.; 

Eugster in: Basler Kommentar, StPO, Basel 2011, Art. 398 N 3). Willkür bei der 

Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich  

unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. 

Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar 

vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen). Eine 

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vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die  

Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders entschieden hätte. 

3.2 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass – im Gegensatz zur bisherigen zür-

cherischen Regelung – nach der seit 1. Januar 2011 geltenden eidgenössischen 

Strafprozessordnung neue Behauptungen und Beweise im Berufungsverfahren 

nicht mehr vorgebracht werden können, wenn – wie hier – ausschliesslich Über-

tretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildeten (Art. 398 

Abs. 4 Satz 2 StPO). Auf allfällige Beweisanträge des Beschuldigten ist somit 

nicht weiter einzugehen. 

3.3 Das Obergericht hat somit zu überprüfen, ob die vom Einsprecher vor-

gebrachten Beanstandungen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 

Abs. 4 StPO gedeckt sind. In einem allfälligen nicht von der genannten Befugnis 

umfassten Umfang kann auf die Einwendungen nicht eingegangen werden. Es  

ist somit festzustellen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen 

Kognition Fehler aufweist.  

3.4 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht 

mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne 

Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 

vom 9. September 2002, 1P.378/2002, Erw. 5.1). Die Berufungsinstanz kann sich 

somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.  

4. Die Verteidigung rügt gemäss Wortlaut der Berufungsbegründung die  

Anwendung des prozessualen (bereits abgehandelt unter vorstehend Ziff. II. 2.1) 

wie auch des materiellen Rechts, eine Verletzung des Anklageprinzips und des 

rechtlichen Gehörs sowie die vorinstanzliche Beweiswürdigung (Urk. 54). Sie 

macht mit anderen Worten Verfahrensfehler, Rechtsverletzung sowie unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend. Auf diese Rügen ist nachfolgend – soweit 

entscheidrelevant – einzugehen. 

5. Die Verteidigung macht geltend, das Statthalteramt werfe dem Beschuldig-

ten eine einmalige und vorsätzliche Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 HMG 

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vor, wobei die Vorinstanz ihn jedoch der mehrfachen fahrlässigen Tatbegehung 

verurteilt habe. Die Vorinstanz habe sich zur Begründung der Strafbarkeit auf  

diverse, im Anklagevorwurf nicht enthaltene, tatsächliche Umstände gestützt. Da 

der Beschuldigte weder gewusst habe, dass ihm eine fahrlässige Tatbegehung 

durch Unterlassung und damit die Verletzung einer Sorgfaltspflicht, eine  

Garantenstellung sowie die Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des Erfolges 

vorgeworfen würden und dies erst noch in mehrfacher Hinsicht, liege eine  

Verletzung des Anklageprinzips wie auch des rechtlichen Gehörs vor. Die Ver-

teidigung habe es denn auch aufgrund der diesbezüglichen Unwissenheit unter-

lassen, im erstinstanzlichen Verfahren zu den die Fahrlässigkeit begründenden 

Umständen zu plädieren (Urk. 54 S. 4 ff. Ziff. III.).  

5.1 Gemäss § 344 Abs. 2 StPO/ZH gilt im Übertretungsstrafverfahren das An-

klageprinzip nicht vollumfänglich, da das Gericht nicht strikt auf den in der Straf-

verfügung aufgeführten Sachverhalt beschränkt ist, sondern dafür auch auf die 

übrigen Akten zurückgreifen kann. Damit der Beschuldigte seine Verteidigungs-

rechte jedoch wahrnehmen kann, muss er genau wissen, was ihm im gerichtli-

chen Verfahren vorgeworden wird (vgl. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 

1997, N 932 sowie Schmid in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozess-

ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 344 StPO/ZH N 4 ff. und Urteil des 

Bundesgerichts vom 29.1.2004, 1P.587/2003, E. 4.2).    

5.2 Entgegen den Ausführungen der Verteidigung geht aus der Strafverfügung 

des Statthalteramtes vom 10. Februar 2010 klar hervor, dass dem Beschuldigten 

fahrlässiges Handeln vorgeworfen wird, zumal unter dem Titel "Strafbe-

stimmungen" auf Art. 87 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Abs. 3 HMG, hingewiesen 

wird (Urk. 10 S. 4). Abs. 3 von Art. 87 HMG erklärt die fahrlässige Übertretung für 

strafbar. Aufgrund dieses Verweises steht zweifelsfrei fest, dass ihm eine fahr-

lässige Sorgfaltspflichtmissachtung und nicht etwa vorsätzliches Handeln zum 

Vorwurf gemacht wird. Dass der Beschuldigte wissentlich und willentlich gehan-

delt haben soll, wird dem Beschuldigten in den Erwägungen der Strafverfügung 

nicht vorgehalten. Inwiefern der Beschuldigte aufgrund des Umstandes, dass ihm 

die Annahme des fahrlässigen Handelns durch die Vorinstanz nicht explizit  

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vorgehalten wurde, in seinen Verteidigungsrechten beschnitten worden wäre, ist 

nicht ersichtlich. So wurden anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung seitens 

der Verteidigung auch längere Ausführungen zum für ärztliche Heilbehandlungen 

geltenden Sorgfaltsmassstab gemacht (Urk. 37 S. 7 f. N 18 ff.). Ob sich der  

Beschuldigte der mehrfachen Übertretung schuldig gemacht hat, ist eine Frage 

der rechtlichen Qualifikation des angeklagten Sachverhaltes, bezüglich welcher 

das Gericht frei ist (Art. 350 Abs. 1 StPO). 

5.3 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass keine Verletzung des 

Anklageprinzips vorliegt. Die Verteidigungsrechte bzw. das rechtliche Gehör des 

Beschuldigten sind vollumfänglich gewahrt. Dem Beschuldigten ist keinerlei  

prozessualer Nachteil erwachsen, welcher die Aufhebung des vorliegenden  

Entscheides rechtfertigen würde.  

6. Die Vorinstanz erklärte die im Tatzeitpunkt in Kraft stehende Fassung des 

Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (aHMG) für anwendbar (Urk. 43 S. 5), 

was von der Verteidigung beanstandet wird (Urk. 54 S. 3 f. N 5 ff.).  

6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach diesem Gesetz bestraft, wer nach 

dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht. Hat der Täter ein 

Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt 

die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für 

ihn das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Der Grundsatz der "lex mitior" gilt auch 

bei Übertretungen (siehe Art. 104 StGB) und im Nebenstrafrecht (vgl. Art. 333 

Abs. 1 StGB). Zur Zeit der inkriminierten Handlungen galt Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG 

in der bis zum 30. September 2010 geltenden Fassung. Im Zeitpunkt der Aus-

fällung des erstinstanzlichen Entscheides vom 13. März 2012 galt Art. 9 Abs. 2 

lit. a HMG in der seit 1. Oktober 2010 in Kraft stehenden Fassung, wonach unter 

den in dieser Bestimmung genannten weiteren Voraussetzungen nicht mehr nur 

ad hoc, sondern auch defekturmässig hergestellte Arzneimittel in einem be-

schränkten Ausmass zugelassen sind. Unter einer defekturmässigen Herstellung 

versteht man die Herstellung von Arzneimitteln zur Lagerhaltung und späteren 

Abgabe. Sie zeichnet sich im Gegensatz zur Ad-hoc-Herstellung durch einen  

häufigeren Gebrauch der betreffenden Arzneimittel und eine entsprechende 

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Standardisierung aus. Ein defekturmässig hergestelltes Arzneimittel wird im  

Voraus gefertigt und gelagert, ohne dass zu diesem Zeitpunkt der künftige  

Anwender, für welchen das Arzneimittel bestimmt ist, bekannt sein muss. Die  

defekturmässige Herstellung ist somit zwischen der Ad-hoc-Herstellung und der 

serienmässigen, industriellen Herstellung im grossen Massstab anzusiedeln.  

Sowohl nach der früheren als auch nach geltender Fassung können Arzneimittel 

nach Magistralrezepturen in öffentlichen Apotheken oder in einer Spitalapotheke 

produziert werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a aHMG sowie Art. 9 Abs. 2bis HMG). Gemäss 

Art. 9 Abs. 2bis ist es auch weiterhin zulässig, dass das Spital oder eine öffentliche 

Apotheke einen vom Institut oder vom zuständigen Kanton kontrollierten und  

mit modernen Herstellungsmethoden vertrauten Betrieb mit der Herstellung  

beauftragt (Botschaft des Bundesrates vom 28. Februar 2007 zur Änderung des 

Heilmittelgesetzes, BBl 2007 2393 S. 2414 f.).  

6.2 Der Anwendungsbereich ist nach dem neuen, seit dem 1. Oktober 2010 in 

Kraft stehenden Recht weiter als nach dem früheren Recht. Ein Verhalten, das 

altrechtlich noch den Tatbestand des Inverkehrbringens eines Arzneimittels  

ohne Zulassung erfüllte, ist neurechtlich nicht mehr tatbestandsmässig, wenn die  

Voraussetzungen der defekturmässigen Herstellung erfüllt sind (vgl. hierzu  

Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 2012, 6B_526/2011 E. 1.3.1-1.3.3). 

Folglich ist das per 1. Oktober 2010 in Kraft getretene Heilmittelgesetz als das 

mildere Recht anzuwenden. 

III. Schuldpunkt 

1. Die Vorinstanz hat den Anklagesachverhalt korrekt zusammengefasst wie 

auch die Vorbringen des Beschuldigten und der Anzeigeerstatterin, worauf zur 

Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 43 S. 7 f. Ziff. III.).  

2. Im angefochtenen Entscheid wurden sodann zutreffende theoretische Aus-

führungen zur Ausnahme von der Zulassungspflicht gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a 

HMG (formula magistralis) gemacht. Auch hierauf ist grundsätzlich zu verweisen 

(Urk. 43 S. 9 ff. Ziff. IV.). Ergänzend ist anzufügen, dass aufgrund des nunmehr 

-   11   - 

geltenden und anzuwendenden Heilmittelgesetzes die defekturmässige Her-

stellung von Arzneimitteln erlaubt ist (vgl. vorstehend Ziff. II. 6.1).  

3. Der Beschuldigte stellt in seiner Berufungsbegründung (Urk. 54) nicht in 

Abrede, dass das Präparat "B._____" (…) im massgebenden Zeitraum der inkri-

minierten Taten aufgrund des damaligen wissenschaftlichen Kenntnisstandes als 

Arzneimittel im Sinne des HMG zu qualifizieren war (vgl. hierzu Entscheid des 

Bundesgerichts vom 21. Oktober 2010, 6B_979/2009 E. 4.3). Es wird auch nicht 

bestritten, dass dieses Präparat damals vom Schweizerischen Heilmittelinstitut 

nicht zugelassen war (Urk. 54 S. 6). Der Beschuldigte macht indes geltend, dass 

er sich auf die in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG geregelte Ausnahme zur Zulassungs-

pflicht für Magistralrezepturen stützen könne, weshalb er sich nicht strafbar ge-

macht habe (Urk. 54 S. 6 N 24). So wird insbesondere bestritten, dass das Präpa-

rat "B._____" serienmässig auf Vorrat produziert worden sei und nicht erst nach 

ärztlicher Verschreibung. Weiter wird bestritten, dass die Individualisierung der 

Präparate erst nach der Herstellung und nicht vor der Herstellung für einen be-

stimmten Patienten bzw. einen bestimmten Personenkreis erfolgt sei (Urk. 37 S. 6 

N 13 f.).  

3.1 Hinsichtlich der vorliegenden Beweismittel ist folgendes festzuhalten: Die 

Swissmedic erhob am 11. Dezember 2006 Strafanzeige "An die für Zürich … Zü-

rich zuständige Polizeibehörde" (Urk. 1). Der Strafanzeige beigelegt wurden Liefe-

rungsbelege (Urk. 1.1) sowie eine von der Kantonspolizei Zürich erstellte  

Liste der beteiligten Firmen, Funktionäre und ihrer Aufgaben (Urk. 2). Die Kan-

tonspolizei Zürich (Sicherheitspolizeiliche Spezialabteilung [Gewerbedelikte]) for-

derte den Beschuldigten mit Schreiben vom 2. April 2008 sodann zur schriftlichen 

Beantwortung eines Fragebogens auf. Beigelegt wurde dem Schreiben neben 

dem Fragebogen ein Auszug aus den gesetzlichen Bestimmungen des Heimittel-

gesetzes (Urk. 3). Aus dem Schreiben geht nicht hervor, dass dem Beschuldigten 

vorgenannte Beilagen (Urk. 1.1; Urk. 2), auf welche die Swissmedic ihre Anzeige 

stützt, mitgeschickt resp. je vorgehalten wurden. Auch in den übrigen Untersu-

chungsakten ist nicht ersichtlich, dass ihm die Lieferungsbelege und die Liste je 

vorgehalten wurden. Dies zeugt von einem höchst unsorgfältigen Vorgehen der 

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Untersuchungsbehörde. Dass ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör verweigert 

worden wäre, wurde jedoch nie geltend gemacht. Aus den Akten ergibt sich  

sodann, dass der Beschuldigte wohl wusste, was Inhalt der vorgenannten Akten 

war. Sodann wird im Fragenkatalog auf eine frühere Befragung des Beschuldigten 

Bezug genommen und der Beschuldigte gefragt, ob er an den damals gemachten 

Angaben festhalte (Urk 6.5 S. 1 Frage 3 [Hervorhebung durch das Gericht]: "Sie 
wurden im Zusammenhang mit dieser Sache bereits von der Swissmedic am 27.07.2006 als Aus-
kunftsperson befragt und auf Ihre damaligen Rechte aufmerksam gemacht. Diese Befragung ist 
ein Bestandteil der Anzeigebeilagen. Bleiben Sie bei den damals gemachten Angaben?" A: "Ja, 
dies war mein Praxispartner, dies gilt aber zu 100% hier auch für mich persönlich"). Entgegen 
dieser Darstellung liegt dieses Einvernahmeprotokoll dem urteilenden Gericht 

nicht vor.  

Bei der Liste der Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) handelt es sich lediglich um eine 

Auflistung von Ergebnissen der Ermittlungen der Untersuchungsbehörde. Die  

der Auflistung zugrunde liegenden Dokumente, welche allenfalls als Beweismittel  

hätten verwendet werden können, liegen dem urteilenden Gericht nicht vor. 

Weiter liegen den Akten eine Stellungnahme der Verteidigung namens des Be-

schuldigten vom 27. August 2008 (Urk. 6) sowie diverse Beilagen dazu (Urk. 6.1 

bis Urk. 6.6) bei. Sowohl vor dem Statthalter als auch vor Vorinstanz verzichtete 

der Beschuldigte darauf, sich zu Sache zu äussern (Urk. 29; Prot. I S. 5). Weitere 

Beweismittelerhebungen wurden seitens der Untersuchungsbehörde nicht ge-

macht. 

3.2 Die Vorinstanz führte zu Recht aus, dass aufgrund der Aktenlage (Urk. 1; 

Urk. 1.1; Urk. 2) keinerlei Hinweise dafür bestehen, dass der Beschuldigte das 

Präparat "B._____" unbesehen der jeweiligen Behandlungsbedürftigkeit an sämt-

liche Rheumapatienten abgegeben hätte. Ebenso wenig kann aufgrund der Ak-

tenlage als erstellt erachtet werden, dass das Präparat serienmässig auf Vorrat in 

Auftrag gegeben worden sei. Entsprechend ist den Aussagen des Beschuldigten 

zu folgen, gemäss welchen er das Präparat – wie er von Beginn an geltend mach-

te – lediglich an einen aufgrund individueller medizinischer Beurteilung bestimm-

ten Personenkreis abgab. Sodann wurde auch durchaus nachvollziehbar geltend  

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gemacht, dass das Präparat bedarfsbezogen bestellt worden sei und allenfalls 

aus Gründen der Speditionskosten eine Sammelbestellung ausgelöst worden  

sei (Urk. 6/5 S. 2; Urk. 37 S. 6). Auf die diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausfüh-

rungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 43 Ziff. V. S. 11-13). Etwas 

anderes ergibt sich aus den bei den Akten liegenden Beweisen schlicht nicht.  

3.3 Die Vorinstanz hielt sodann fest, dass die Zubereitung des Präparats 

"B._____" durch einen Inhaber einer Herstellungsbewilligung zu erfolgen habe. 

Da indes weder der Pharmavertreter C._____ noch die D._____ GmbH öffentliche 

Apotheken oder Spitalapotheken waren und auch nicht über die für die 

Zubereitung notwendige Herstellerbewilligung verfügt hätten, entspreche die 

Herstellung des Präparats den für eine Magistralrezeptur geltenden gesetzlichen 

Anforderungen nicht.  

3.3.1 Im Rahmen der Berufungsbegründung bringt die Verteidigung erstmals vor, 

es könne der Strafverfügung des Statthalteramts vom 10. Februar 2010 nicht  

entnommen werden, dass dem Beschuldigten vorgeworfen werde, dass weder 

der Pharmavertreter C._____ noch die D._____ GmbH über eine Herstellungs-

bewilligung verfügt hätten. Es sei lediglich geltend gemacht worden, es handle 

sich bei diesen nicht um Apotheken (Urk. 54 S. 7 N 28).  

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass neue Behauptungen gemäss Art. 398 Abs. 4 

Satz 2 StPO im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden können (vgl. 

vorstehend Ziff. II. 3.2). Der Vollständigkeit halber ist jedoch zu bemerken, dass 

die Swissmedic in der Strafanzeige vom 11. Dezember 2006 anführte, dass  

weder C._____ ein Apotheker noch die D._____ GmbH eine (Spital-) Apotheke 

seien noch diese über eine Bewilligung zur Herstellung von Arzneimitteln verfüg-

ten (Urk. 1 S. 2 f. 3.1 sowie 3.3). Dies wurde dem Beschuldigten entgegen den 

Ausführungen der Verteidigung auch in der Strafverfügung vom 10. Februar 2010 

vorgehalten (Urk. 10 S. 3 Abs. 3). Entsprechend hat die Verteidigung vor Vo-

rinstanz in dem als Verlesen zu den Akten genommenen Parteivortrag dazu Stel-

lung genommen (Urk. 31 S. 5; Prot. I S. 5). Es besteht keinerlei Anlass, an der 

diesbezüglichen Glaubhaftigkeit der Darstellung der Swissmedic zu zweifeln. So 

wird seitens des Beschuldigten auch nicht geltend gemacht, C._____ habe über 

-   14   - 

eine entsprechende Bewilligung verfügt (vgl. nachstehend Ziff. 4.2.3 und 4.2.4). 

Die – nachgeschobenen – Beanstandungen der Verteidigung sind nicht zu hören.  

3.3.2 Der Beschuldigte liess jeweils ausführen, dass das Gesetz nicht verlange, 

der Arzt müsse die Magistralrezeptur eigenhändig an den ausführenden Apothe-

ker übermitteln. Es sei mithin durchaus zulässig, sich eines Boten zu bedienen, 

über den die Rezeptur an den herstellenden Apotheker gelange (Urk. 31 S. 4; 

Urk. 37 S. 4).  

Wer Arzneimittel insbesondere auch nach Magistralrezeptur herstellt, braucht  

eine Bewilligung der Swissmedic (Gutmans/Müller-Gerster in: Eichenberger/Jaisli/ 

Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, N 9 zu Art. 5). Im Sinne des Heil-

mittelgesetzes gelten als Herstellen sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduk-

tion, von der Beschaffung der Ausgangsmaterialen über die Verarbeitung bis zur 

Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endproduktes sowie die Qualitäts-

kontrollen und die Freigaben (Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG). Im Heilmittelgesetz wurde 

darauf verzichtet, die Auftragsherstellung von Arzneimitteln speziell zu regeln. Da 

unter den Begriff des Herstellens sämtliche Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion 

fallen, wird auch die Beauftragung Dritter zur Herstellung von Arzneimitteln  

(sog. Lohnherstellung oder Lohnauftrag) vom gesetzlichen Begriff umfasst 

(vgl. Eggenberger Stöckli in: Eichenberger/Jaisli/Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, 

a.a.O., N 65 zu Art. 4).  

Gemäss unbestrittenem Sachverhalt bestellte der Beschuldigte das Präparat bei 

C._____ bzw. dessen Firma D._____ GmbH. Die Tabletten wurden durch die 

E._____ AG hergestellt und an die F._____ AG geliefert, welche sie in Dosen ab-

füllte. Die F._____ AG lieferte die Präparate an die G._____ AG resp. G1._____ 

AG, wo sie zwischengelagert und entsprechend den Bestellungen an die D._____ 

GmbH ausgeliefert wurden. Bei dieser Konstellation kann keine Rede davon sein,  

C._____ sei Bote einer zur Produktion berechtigten Apotheke gewesen. C._____ 

beauftragte folglich Dritte damit, die fraglichen Präparate herzustellen. Dafür hätte 

C._____ einer Bewilligung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c 

HMG bedurft.  

-   15   - 

3.3.3 Es kann als erstellt erachtet werden, dass der Beschuldigte die Präparate 

beim Pharmavertreter C._____ bestellte, welcher indes nicht über die hierfür not-

wendige Bewilligung der Swissmedic verfügte. Weiter kann aufgrund der grund-

sätzlich glaubhaften Aussagen des Beschuldigten davon ausgegangen werden, 

dass er der Ansicht war, es sei zulässig, die Arzneimittel mittels Magistralrezeptur 

über den Pharmavertreter C._____ zu bestellen (Urk. 6.5 u.a. Frage 4.). Was der 

Beschuldigte beim Bezug und der Abgabe der Präparate wusste und wollte, ge-

hört zum Inhalt des subjektiven Tatbestandes. Auch wenn die Feststellung des 

subjektiven Tatbestandes Bestandteil der Sachverhaltsabklärung ist, erweist es 

sich in casu zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen als zweckmässig, im 

Rahmen der nachfolgenden rechtlichen Würdigung näher darauf einzugehen, 

zumal in diesem Bereich Tat- und Rechtsfragen sehr eng miteinander verbunden 

sind (Pra 82 (1993) Nr. 237 S. 881 f.; BGE 119 IV 242 ff. und 248). 

4. Rechtliche Würdigung 

4.1 Indem der Beschuldigte das Präparat durch C._____ bestellte, welcher die 

gesetzlichen Anforderungen an einen Hersteller einer Magistralrezeptur im Sinne 

von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 

lit. c HMG nicht erfüllte, und dieses Präparat an seine Patienten abgab, hat er sich 

in objektiver Hinsicht im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 

lit. b schuldig gemacht. 

4.2 In subjektiver Hinsicht wird ihm der fahrlässige Verstoss gegen vorgenann-

te Bestimmung vorgehalten (Art. 87 Abs. 3 HMG). Vorab ist festzuhalten, dass 

vorliegend entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid nicht die 

Voraussetzungen eines fahrlässigen Erfolgsdeliktes durch Unterlassung zu prüfen 

sind (Urk. 43 S. 14 f. Ziff. V.) 

4.2.1 Bei den Handlungen gemäss der Strafbestimmung des Heilmittelgesetzes 

(Art. 86 ff. HMG) handelt es sich um Gefährdungsdelikte, wobei die Übertretungen 

gemäss Art. 87 HMG abstrakte Gefährdungsdelikte sind (Suter in: BSK Kommen-

tar zum HMG, a.a.O., N 4 zu Art. 86 sowie N 33 zu Art. 87). Abstrakte Gefähr-

dungsdelikte erklären schon die blosse Vornahme bestimmter Handlungen für 

-   16   - 

strafbar, ohne dass der Täter dadurch für das geschützte Rechtsgut tatsächlich 

Gefahren geschaffen oder es gar verletzt haben müsste. Hierbei handelt es sich 

um Tätigkeitsdelikte (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zü-

rich 2006, § 8 Ziff. 2.33 S. 102 f.). Die dem Beschuldigten vorgehaltenen strafba-

ren Handlungen liegen darin, dass er Arzneimittel, welche nicht zugelassen wa-

ren, an Patienten abgegeben haben soll; eine zusätzliche ungewollte Herbeifüh-

rung eines tatbestandsmässigen Erfolgs – wie beispielsweise eine konkrete Ge-

fährdung der Patienten oder effektiv eintretende gesundheitliche Schäden – ist für 

die Strafbarkeit der Abgabe nicht zugelassener Arzneimittel keine Bedingung. Zu 

prüfen sind folglich die Voraussetzungen des fahrlässigen Tätigkeitsdelikts.  

4.2.2 Da bei den Tätigkeitsdelikten nicht das Herbeiführen eines verpönten  

Erfolgs, sondern schon eine bestimmte Handlung als solche mit Strafe bedroht ist, 

geht es beim fahrlässigen Tätigkeitsdelikt nicht darum, die Folgen eines pflicht-

widrigen Verhaltens zu erkennen und zu vermeiden. Die Definition der Fahr-

lässigkeit muss vielmehr gegenüber Art. 12 Abs. 3 StGB in der Weise abgewan-

delt werden, dass sich hier die Unvorsichtigkeit auf das tatsächliche Merkmal  

bezieht, welches das Unrecht der Handlung begründet. Beispielsweise macht sich 

strafbar, wer sexuelle Handlungen mit einem Kind vornimmt, welches er aus ver-

schuldetem Irrtum für bereits 16 oder mehr Jahre alt hält (Art. 187 Ziff. 4 StGB), 

wie auch das fahrlässige Inverkehrbringen gesundheitsschädlichen Futters unter 

Strafe gestellt wird (Art. 236 Abs. 2 StGB) oder aber das Führen eines Fahrzeu-

ges, von dem der Täter bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könnte, dass 

es den Vorschriften nicht entspricht. Daraus wird ersichtlich, dass die betreffen-

den Tatbestände auf einer Grundhandlung basieren, die der Täter mit Wissen und 

Willen ausübt und die als solche in der Vorstellung des Täters zulässig sind.  

Die Fahrlässigkeit wird sodann erst durch ein zusätzliches Merkmal begründet. 

Dieser Umstand, der eine normalerweise erlaubte oder mangels Vorsatz nicht 

strafbare Tätigkeit zu verbotenem Verhalten macht, verwirklicht der Täter  

ungewollt, aber aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Die betreffenden Tatbestände 

werden mit der Vornahme der Grundhandlung vollendet. Sie lassen sich als  

besonders geregelte Fälle von Sachverhaltsirrtümern charakterisieren. Damit der 

-   17   - 

Täter mit seiner Handlung den entscheidenden Umstand verwirklicht, muss diese 

auf die Verletzung einer Sorgfaltspflicht zurückzuführen sein. Die Sorgfaltspflicht 

ihrerseits besteht meist in einer nicht näher spezifizierten Pflicht zur Aufmerksam-

keit, seltener in der Einhaltung bestimmter Kontrollvorschriften, und ist wiederum 

nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen zu beurteilen 

(Donatsch/Tag, a.a.O., § 34 Ziff. 1. S. 360 f.). 

4.2.3 Der Beschuldigte gab das Präparat, welches die gesetzlichen Anforde-

rungen einer Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG nicht erfüllte, 

an seine Patienten ab und hat sich, wie bereits erwähnt, in objektiver Hinsicht im 

Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG schuldig  

gemacht. Die betreffenden Tatbestände basierten somit auf einer Grundhandlung, 

die der Beschuldigte mit Wissen und Willen ausübte (das Abgeben der nicht  

zugelassenen Präparate) und die als solche in der Vorstellung des Beschuldigten 

zulässig war (vgl. vorstehend Ziff. 3.3.3). Zu prüfen ist folglich, ob sich der  

Beschuldigte in einem verschuldeten Irrtum befand und er bei pflichtgemässer 

Aufmerksamkeit hätte wissen müssen, hätte wissen können, dass er die Arznei-

mittel nicht lege artis herstellen liess.  

4.2.4 Die Sorgfaltspflicht ist wie erwähnt nach den konkreten Umständen und 

den persönlichen Verhältnissen zu beurteilen. Diesbezüglich liess der Beschuldig-

te ausführen, dass es sich offenbar um eine gross angelegte Aktion der  

Swissmedic gegen den Pharmavertreter bzw. gegen dessen Gesellschaft 

D._____ AG im Zusammenhang mit dem Präparat "B._____" handle, in welche 

nun als Nebenprodukt eine Vielzahl von Ärzten involviert worden sei. Mit diesen 

Personen bzw. mit der Herstellung und dem Vertrieb von "B._____" habe der Be-

schuldigte nun aber überhaupt nichts zu tun. Er habe, wie dies eine Vielzahl von 

Arthrosespezialisten in der Schweiz für ihre Arthrose Patienten auch gemacht hät-

ten, einzig beim Pharmavertreter auf dessen Beratung hin "B._____" mit einer 

Magistralrezeptur zur Anfertigung bestellt. Mehr könne der Beschuldigte über 

Herstellung und Vertrieb nicht sagen. Der Bestellvorgang bzw. der Herstellvor-

gang des Präparates sei in der Folge nicht (mehr) etwa die Idee oder die Initiative 

des Beschuldigten gewesen: Er habe sich dabei sowie auch beim Bestellvorgang, 

-   18   - 

wie dies üblich sei und praktisch monatlich wiederkehrend vorkomme in  

einer Arztpraxis, auf die normalen Branchenmechanismen, konkret auf erfahrene, 

spezialisierte Pharmavertreter wie Herrn C._____, verlassen und sei damit sicher 

gewesen, dass alles seine Ordnung habe. Er habe sich wie gewohnt auf Spezia-

listen verlassen, und habe dies auch gedurft – wie dies bei der Einführung ande-

rer Präparate in ähnlicher Form immer wieder passiere (Urk. 6 S. 4 f.). Dem Fra-

gekatalog ist sodann zu entnehmen, dass der Beschuldigte der Ansicht war, dass 

der Apotheker der Experte für den ganzen Vorgang sei, dem sie vertrauen müss-

ten. So sei es auch beim Bestellvorgang von "B._____" bei C._____ bzw. der 

H._____ Apotheke gewesen: gerade Herr I._____ sei ein sehr ausgewiesener 

Fachmann gewesen. Er habe ja diesen Bestellvorgang auch ausdrücklich gutge-

heissen. Sie würden den Spezialisten vertrauen. Er habe diesbezüglich mit dem 

Kantonsarzt gesprochen und sei sich keiner Schuld bewusst. Schliesslich hielt der 

Beschuldigte fest, dass er die Apotheke H._____ oder eine andere nicht nach ih-

rer Zulassung frage, dies hätten sie bei C._____ zu Recht auch nicht gemacht 

(Urk. 6/5 S. 2).  

Vor Vorinstanz liess der Beschuldigte ausführen, er sei davon ausgegangen, dass 

der von ihm gewählte Weg, die Magistralrezeptur über den Pharmavertreter  

C._____ bei einer Apotheke herstellen zu lassen und an die Patienten abzuge-

ben, gesetzeskonform sei. Nirgendwo im Gesetz werde verlangt, dass der Arzt 

seine Magistralrezeptur eigenhändig an den ausführenden Apotheker übermitteln 

müsse. Es sei mithin zulässig, sich eines Boten zu bedienen, über den die Rezep-

tur an den herstellenden Apotheker gelange (Urk. 31 S. 4; Urk. 37 S. 4). Weiter 

wird geltend gemacht, dass sich der Praxispartner des Beschuldigten, Prof.  

Dr. med. J._____, rechtlich kundig gemacht habe, wie er im Zusammenhang mit 

der Verschreibung des Kombinationspräparates über den Weg einer Magistralre-

zeptur vorgehen müsse. Dieser habe sich im September 2005 von einem Rechts-

anwalt entsprechend beraten lassen. Dementsprechend habe auch der Beschul-

digte aufgrund seiner Zusammenarbeit mit Prof. Dr. med. J._____ davon ausge-

hen dürfen, dass das bestehende Vorgehen in der Arztpraxis rechtmässig gewe-

sen sei, und er wie sein Praxiskollege die Bezugsquelle für die Magistralrezeptur 

nutzen könne (Urk. 31 S. 7).  

-   19   - 

4.2.5 Der eingereichten Aktennotiz vom September 2005, erstellt durch RA 

lic. iur. K._____, ist diesbezüglich lediglich zu entnehmen, dass der Praxispartner 

des Beschuldigten, Prof. Dr. med. J._____, darauf hingewiesen wurde, dazu Sor-

ge zu tragen, dass der Hersteller über eine Herstellungsbewilligung verfüge (Urk. 

6.1.2 S. 3). Über die Rolle des Pharmavertreters C._____ wurden indes – soweit 

ersichtlich – keine weiteren Abklärungen gemacht. Den vorerwähnten Aussagen 

des Beschuldigten ist vielmehr zu entnehmen, dass man sich auf den Standpunkt 

stellte, mit der Herstellung und dem Vertrieb von "B._____" überhaupt nichts zu 

tun zu haben und sich schlicht auf den für sie erfahrenen und spezialisierten 

Pharmavertreter verlassen habe. So habe man ihn auch nicht nach einer Zulas-

sung gefragt (vgl. vorstehend Ziff. 4.2.4). Genau dies hätte der Beschuldigte, um 

seiner Sorgfaltspflicht nachzukommen, indes tun müssen. Magistralrezepturen für 

Arzneimittel unterliegen keinem behördlichen Prüfungsverfahren. Dafür, dass die 

Ärzte die Rezepte richtig ausstellen und die Apotheker diese lege artis ausführen, 

garantiert deren Ausbildung sowie die den Kantonen obliegende Überwachung 

der Berufsausübungsbewilligungen (Gutmans/Müller-Gerster in: BSK zum Heilmit-

telgesetz, a.a.O., N 11 zu Art. 5). Entscheidet sich ein Arzt dazu, Arzneimittel 

nach Magistralrezeptur abzugeben, hat er mit Blick auf die Gesundheit seiner Pa-

tienten dafür Sorge zu tragen, dass dieses von hierzu befugten Personen herge-

stellt wird.  

Mit der Verteidigung steht im Heilmittelgesetz nicht geschrieben, dass der Arzt die 

Magistralrezeptur eigenhändig an den ausführenden Apotheker übermitteln  

müsse (Urk. 37 S. 4). Dem Heilmittelgesetz ist indes klar zu entnehmen, dass der 

Begriff des 'Herstellens' weit gefasst wird und darunter sämtliche Arbeitsgänge 

der Heilmittelproduktion fallen (vgl. vorstehend Ziff. 3.3.2). Dies hätte den  

Beschuldigten dazu veranlassen müssen, weitere Abklärungen bezüglich der  

Rolle des Pharmavertreters C._____ zu machen – insbesondere durch Kontaktie-

ren der zuständigen Behörde –, als diesem lediglich zu vertrauen, ohne ihn auch 

nur nach einer entsprechenden Zulassung zu fragen. 

4.2.6 Der Beschuldigte befand sich hinsichtlich der Rolle des Pharmavertreters 

C._____ in einem verschuldeten Irrtum, da er bei pflichtgemässer Aufmerksam-

-   20   - 

keit hätte erkennen müssen, dass dieser nicht über die notwendige Bewilligung 

verfügte. Der Beschuldigte ging somit pflichtwidrig und folglich fahrlässig davon 

aus, dass er das Präparat "B._____" lege artis herstellen liess. 

4.3 Entsprechend hat sich der Beschuldigte – nachdem auch der subjektive 

Tatbestand erfüllt ist – der fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes im 

Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 87 Abs. 3 

HMG schuldig gemacht. 

IV. Sanktion 

1. Die eingeklagten Delikte datieren vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006 somit 

vor Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 

1. Januar 2007. Das bisherige Recht kannte einen – vorliegend zu prüfenden –  

allgemeinen Strafbefreiungsgrund nur in Form des Strafverzichts gemäss 

Art. 66bis aStGB bei schwerer Betroffenheit des Täters durch die Folgen seiner 

Tat. Diese Bestimmung wurde im revidierten Allgemeinen Teil des StGB durch 

zwei weitere Strafbefreiungsgründe – fehlendes Strafbedürfnis bei Bagatell-

delikten und Wiedergutmachung – ergänzt. Das neue Recht ist folglich das  

mildere und ist deshalb im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anzuwenden. 

2. Das Berufungsverfahren wird mit Nichteintretens- oder Abschreibungs-

entscheides zufolge Rückzugs oder aber durch ein neues Sachurteil erledigt 

(Art. 403 sowie Art. 408 StPO). Ob ein Strafverfahren in diesem Stadium aufgrund 

von Art. 52 f. StGB noch eingestellt werden kann oder ob gegebenenfalls zwar  

ein Schuldspruch zu ergehen hat, jedoch von einer Strafe abzusehen ist, wird 

kontrovers diskutiert (verneinen die Möglichkeit der Einstellung: Trechsel, StPO 

Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013, N 9 zu Art. 53 mit Hinweis auf 

BGE 135 IV 27 E. 2.3. [erging noch vor Inkrafttreten der StPO/CH] und Riklin in:  

BSK StGB-I, 2. Aufl. N 26 zu Vor Art. 52 ff., bejahend: Fingerhuth in: Donatsch/ 

Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, N 6 zu Art. 351 sowie Heimgartner/  

Niggli in, BSK StPO, Basel 2011, N 4 zu Art. 351). Im vorliegenden Fall kann  

diese Frage offen gelassen werden. Aufgrund des evidenten öffentlichen  

Interessens – in Frage steht ein Verstoss gegen das Heilmittelgesetz – drängt 

-   21   - 

sich, falls sich der Beschuldigte denn schuldig gemacht haben sollte, nicht zuletzt 

auch aus generalpräventiver Sicht ein Schuldspruch auf. Ansonsten ist das  

Verfahren mit einem Freispruch zu erledigen. Von einer Einstellung des Verfah-

rens – wie dies beantragt wird (Urk. 54 S. 9 N 44) – ist vorliegend abzusehen.  

3. Die Vorinstanz hat zu Recht in Anwendung von Art. 52 StGB von einer  

Bestrafung abgesehen; auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen 

Entscheid kann verwiesen werden (Urk. 43 S. 20 ff. Ziff. IV). Insbesondere ist er-

neut darauf hinzuweisen, dass die Substanzen Chondroitinsulfat und Glucosamin 

nunmehr als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen und damit für jedermann frei 

erhältlich sind. Tatfolgen sind daher, soweit ersichtlich, keine vorhanden.  

V. Einziehung von Vermögenswerten 

1. Das Gericht verfügt unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, 

die durch eine Straftat erlangt worden sind (Art. 70 Abs. 1 StGB). Als Vermögens-

werte gelten alle wirtschaftlichen Vorteile in Form von Vermehrung von Aktiven 

und Erträgen oder Verminderung von Passiven. Sind die der Einziehung unterlie-

genden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine 

Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). 

2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten, dem Kanton Zürich 

Fr. 7'216.-- als Ersatzforderung für den widerrechtlich erzielten Vermögensvorteil 

zu bezahlen. Der Betrag stellt sich zusammen aus der Differenz des Einkaufs-

preises und Verkaufspreises der Dosen des Präparats "B._____", multipliziert mit 

der Anzahl der verkaufter Dosen (Urk. 1.1.3-1.1.8; 320 mal Fr. 22.55). 

3. Der Beschuldigte bestreitet weder Anzahl verkaufter Dosen noch die  

Differenz von Fr. 22.55 zwischen Ein- und Verkaufspreis pro Dose. Zugunsten 

des Beschuldigten sei indes ein Abzug zu machen für die Individualisierung etc. 

jeder einzelnen Dose. Der tatsächliche Nettogewinn pro Dose betrage damit 

Fr. 5.90, eine allfällige Ersatzforderung des Kantons Zürich könne höchstens 

Fr. 1'888.– betragen (Urk. 54 S. 10 N 47 ff.). 

-   22   - 

4. Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die 

Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab, 

unabhängig davon, was die Parteien beantragen und erklären (Schmid,  

Schweizerisches Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, N 1 zu 

Art. 6 mit Verweis auf BBl 2006 S. 1130).  

5. Die Vorinstanz addierte die auf den Lieferscheinen und Rechnungen unter 

dem Titel 'Menge' vermerkte Summe und kam so auf 320 gelieferte Dosen an 

"B._____". Bei den unter dem Titel 'Menge' vermerkten Summe kann es sich in-

dessen nicht um diejenigen der Dosen handeln, ansonsten das Rechnungstotal 

der jeweiligen Rechnungen bei einem Dosenpreis von Fr. 48.– für "B._____" viel 

höher ausgefallen wäre (vgl. Urk. 1.1.3 und 1.1.4). Es kann nicht ausgeschlossen 

werden, dass es sich hierbei um die Anzahl der bestellten Tabletten handelt. So-

dann ist auf einigen Lieferscheinen gar kein Rechnungstotal ersichtlich (Urk. 1.1.5 

bis 1.1.8). Aufgrund der eingereichten Unterlagen kann die Höhe der einzuzie-

henden Ersatzforderung nicht eruiert werden, weshalb darauf zu verzichten ist. 

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Die Vorinstanz auferlegte die Kosten des Statthalteramtes sowie des  

erstinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 426 Abs. 1 StPO dem  

Beschuldigten. Wie unter Ziff. II. 2. festgehalten, war auf das erstinstanzliche  

Verfahren indes das bisherige Strafprozessrecht anwendbar. Gemäss § 188 

Abs. 1 StPO/ZH hat der Beschuldigte die Kosten im Falle eines Schuldspruchs 

grundsätzlich zu tragen. Entsprechend weicht diese Regelung nicht von der  

erstgenannten ab. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und  

Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 4. und 5.) zu bestätigen.  

2.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 1'000.– zu veranschlagen 

(Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des 

Obergerichts, LS. 211.11). 

2.2 Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinen Anträgen  

hinsichtlich eines Freispruch, obsiegt indes bezüglich dem Absehen von einer  

-   23   - 

Ersatzforderung, weshalb ihm die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu 2/3 

aufzuerlegen sind. Der restliche Drittel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen 

(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten eine reduzierte 

Prozessentschädigung in Höhe von 1'500.– (inkl. MWST und Barauslagen)  

zuzusprechen. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Wider-

handlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f 

i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG, begangen im Zeitraum 

vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006. 

2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen. 

3. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB wird abgesehen. 

4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4. und 5) 

wird bestätigt. 

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu  

zwei Dritteln auferlegt. Der restliche Drittel wird auch die Gerichtskasse  

genommen. 

7. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von 

Fr. 1'500.– zugesprochen. 

8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 
− das Statthalteramt des Bezirks Zürich 
− Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, … [Adresse]  
− die Bundesanwaltschaft 
− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich 

-   24   - 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz. 

9. Rechtsmittel: 

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Strafkammer 
 
 

Zürich, 7. Mai 2013 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Dr. F. Bollinger 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Semadeni 
 

 
 
 

	Urteil vom 7. Mai 2013
	 Anklage:
	Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 25 f.)
	"Es wird erkannt:
	1. Der Einsprecher ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (aHMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 aHMG, begangen im Zeitraum vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006.
	2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen.
	3. Der Einsprecher wird verpflichtet, dem Kanton Zürich den Betrag von Fr. 7'216.-- (320 Dosen x Fr. 22.55 [Fr. 70.55 - Fr. 48.–]) als Ersatz für den in der Zeit vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006 widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil innert 90 Ta...
	4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen  bleiben vorbehalten.
	5. Die Entscheidkosten werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die Bezirksgerichtskasse Zürich Rechnung.
	Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zürich im Betrag von Fr. 404.– (Kosten gemäss Strafverfügung Nr. ST.2008.6048 vom 10. Februar 2010 sowie nachträgliche Gebühren) werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten stellt die Kasse des Stat...
	6. (Mitteilung)
	7.  (Rechtsmittel)"
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.  Verfahrensgang
	II.  Prozessuales
	III.  Schuldpunkt
	3.2 Die Vorinstanz führte zu Recht aus, dass aufgrund der Aktenlage (Urk. 1; Urk. 1.1; Urk. 2) keinerlei Hinweise dafür bestehen, dass der Beschuldigte das Präparat "B._____" unbesehen der jeweiligen Behandlungsbedürftigkeit an sämtliche Rheumapatient...
	IV.  Sanktion
	1. Die eingeklagten Delikte datieren vom 22. April 2005 bis 4. Mai 2006 somit vor Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007. Das bisherige Recht kannte einen – vorliegend zu prüfenden –  allgemeinen Strafb...
	2. Das Berufungsverfahren wird mit Nichteintretens- oder Abschreibungsentscheides zufolge Rückzugs oder aber durch ein neues Sachurteil erledigt (Art. 403 sowie Art. 408 StPO). Ob ein Strafverfahren in diesem Stadium aufgrund von Art. 52 f. StGB noch...
	3. Die Vorinstanz hat zu Recht in Anwendung von Art. 52 StGB von einer  Bestrafung abgesehen; auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kann verwiesen werden (Urk. 43 S. 20 ff. Ziff. IV). Insbesondere ist erneut darauf hinzuweisen, ...
	V.  Einziehung von Vermögenswerten
	1. Das Gericht verfügt unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind (Art. 70 Abs. 1 StGB). Als Vermögenswerte gelten alle wirtschaftlichen Vorteile in Form von Vermehrung von Aktiven und Erträgen oder ...
	2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten, dem Kanton Zürich Fr. 7'216.-- als Ersatzforderung für den widerrechtlich erzielten Vermögensvorteil zu bezahlen. Der Betrag stellt sich zusammen aus der Differenz des Einkaufspreises und Verkaufsprei...
	3. Der Beschuldigte bestreitet weder Anzahl verkaufter Dosen noch die  Differenz von Fr. 22.55 zwischen Ein- und Verkaufspreis pro Dose. Zugunsten des Beschuldigten sei indes ein Abzug zu machen für die Individualisierung etc. jeder einzelnen Dose. De...
	4. Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab, unabhängig davon, was die Parteien beantragen und erklären (Schmid,  Schweizerisches Strafprozessord...
	5. Die Vorinstanz addierte die auf den Lieferscheinen und Rechnungen unter dem Titel 'Menge' vermerkte Summe und kam so auf 320 gelieferte Dosen an "B._____". Bei den unter dem Titel 'Menge' vermerkten Summe kann es sich indessen nicht um diejenigen d...
	VI.  Kosten- und Entschädigungsfolgen

	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG, begangen im Zeitraum vom 22. April 2005 bis 4. ...
	2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen.
	3. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB wird abgesehen.
	4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 4. und 5) wird bestätigt.
	5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt.
	6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu  zwei Dritteln auferlegt. Der restliche Drittel wird auch die Gerichtskasse  genommen.
	7. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1'500.– zugesprochen.
	8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 das Statthalteramt des Bezirks Zürich
	 Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, … [Adresse]
	 die Bundesanwaltschaft
	 die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

	9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.