# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b4ed6d9-e55d-5fc5-aeba-dc8a7d5d7e8e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-10
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 10.02.2012 CDP.2010.45 (INT.2012.54)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2010-45_2012-02-10.html

## Full Text

A.                           
X. né en 1973, titulaire d'une licence et d'un
certificat d'aptitudes pédagogiques pour l'enseignement secondaire, inférieur
et supérieur, a été nommé le 21 août 2002 au lycée W. à Neuchâtel. Il est
également chargé de mission pour la direction de cet établissement
d'enseignement secondaire.

A la suite de l'annonce par le Conseil d'Etat de diverses mesures de restrictions
budgétaires touchant notamment le secteur de l'enseignement secondaire, une
manifestation de lycéens et d'étudiants s'est déroulée le 22 septembre 2009
dans les rues de Neuchâtel. Le 29 septembre 2009, trois députés au Grand
Conseil neuchâtelois ont déposé une question à l'intention du Conseil d'Etat
intitulée : "Les étudiants manifestent… de leur plein gré (?)"
requérant de celui-ci des explications sur le fait qu'une députée-enseignante
était à la tête de la manifestation des lycéens du 22 septembre 2009 et que des
membres de direction d'écoles auraient incité les étudiants à manifester, ceci
en particulier avec des moyens comme facebook par exemple (question 9.388 du
22.09.2009 des députés P., C. et H.).

Dans sa réponse du 30 septembre 2009 devant le Grand Conseil, le Conseil
d'Etat a précisé que la première enseignante visée intervenait comme déléguée
syndicale pour déposer une pétition, qu'elle ne participait pas à la
manifestation des étudiants et qu'elle n'avait pas incité ses élèves à y
participer. Il a par contre précisé que la seconde partie de la question
déposée (intervention de membres de direction) soulevait plus de problèmes et confirmé
que dans un cas au moins un membre de la direction des lycées neuchâtelois
avait incité ses élèves, sur facebook, à participer à ladite manifestation. Il
a donné lecture du texte figurant selon lui sur facebook et indiqué que la
personne concernée serait convoquée par le Département de l'éducation, de la
culture et des sports (ci-après : DECS). Le 20 octobre 2009, X., auteur de
la publication sur facebook incriminée, a été entendu par le chef du DECS. En
résumé, ce dernier a indiqué à l'intéressé que le Conseil d'Etat ne saurait
tolérer qu'un membre de la direction d'un lycée apporte son soutien public sur
facebook à une manifestation d'étudiants, voire incite ces derniers à
manifester. Il a précisé qu'il s'agissait là d'une grave violation du devoir de
réserve qui devait être sanctionnée. L'intéressé a expliqué qu'il avait
uniquement pensé répondre à un message privé d'un de ses contacts, qu'il
ignorait que ce message serait divulgué et publié, qu'il maîtrisait mal le
système facebook. La direction de l'école a pour sa part relevé que le message
en cause dont elle avait pris connaissance peu avant cette discussion émanait
de l'ordinateur privé de l'enseignant, que celui-ci n'était pas membre de la
direction mais chargé de mission pour cette dernière mais qu'il était clair
qu'une incitation à manifester ne saurait être tolérée.

Par courrier du 19 novembre 2009, le chef du DECS a maintenu qu'en
transmettant le message en cause, X. n'avait pas respecté les devoirs imposés
par sa fonction, que cette violation devait être sanctionnée par le biais d'un
blâme et lui a ouvert un délai de 10 jours pour observations éventuelles. Par
lettre du 24 novembre 2009, l'intéressé a rappelé pour sa part qu'il n'était
pas membre de la direction, que son intention n'était en aucun cas d'appeler
des élèves à manifester, que des professeurs avaient également manifesté ou
débrayé le 19 novembre 2009 sans autre sanction qu'une retenue salariale, qu'il
avait par ailleurs désactivé son compte facebook et que la sanction envisagée
était disproportionnée.

Par décision du 15 janvier 2010, le Conseil d'Etat a prononcé à
l'encontre de X. un blâme pour le comportement incriminé. Il a retenu qu'en
assurant son contact sur facebook de son soutien, il avait suggéré aux élèves
du lycée que leur action, soit la première manifestation organisée par les
étudiants le 22 septembre 2009, était soutenue, voire confortée, à un niveau
directorial. Il a considéré qu'un tel comportement violait le devoir de réserve
imposé aux fonctionnaires et aux enseignants et plus encore aux chargés de
mission directoriale, que la sanction retenue était une peine disciplinaire
légère et qu'elle n'équivalait pas à un avertissement préalable. Il a par
contre donné acte à l'intéressé que son intention n'était pas d'inciter les
étudiants à manifester mais que son message apparaissait comme un soutien
manifeste à leur démarche. Il a par ailleurs réfuté toute inégalité de
traitement, les enseignants ayant débrayé lors de la seconde manifestation du
19 novembre 2009 l'ayant fait dans le cadre de leur liberté d'association et ce
débrayage pouvant être assimilé à un congé non payé, par ailleurs
individuellement annoncé par chaque enseignant-manifestant.

B.                           
X. a recouru le 11 février 2010 auprès du
Tribunal administratif contre cette décision et conclu à l'annulation de
celle-ci, se prévalant d'une constatation inexacte et incomplète des faits
pertinents, le Conseil d'Etat ayant d'emblée retenu que le message transmis sur
facebook avait un caractère public et non confidentiel alors que lui-même ne
pensait que répondre à titre privé à un message privé, d'une violation du droit
cantonal ou plus exactement du droit constitutionnel cantonal et fédéral, les
articles 16 et 36
Cst. féd. et 17 Cst. NE
l'emportant ici sur le principe du devoir de réserve imposé par la loi cantonale
sur la fonction publique et par le règlement des enseignants et finalement
d'une inégalité de traitement, le Conseil d'Etat absolvant de toute faute les
enseignants-manifestants le 19 novembre 2009, sous couvert de leur liberté
d'association, en ignorance totale du même devoir de réserve qui leur est
opposable.

Dans ses observations du 18 mars 2010, le Conseil d'Etat, agissant par
le Service juridique du DJSF conclut au rejet du recours. Il conteste que le
recourant doive être considéré comme un novice en informatique, réitère que,
comme chargé de mission au niveau directorial, le recourant doit tolérer un
niveau de devoir de réserve plus élevé que ses collègues, même en dehors de son
temps de travail, surtout au regard de la situation politique du moment, qu'il
n'est au surplus pas adéquat qu'un enseignant ait des contacts amicaux avec de
jeunes adultes encore scolarisés au lycée et que la sanction prononcée est, de
ces faits, pleinement appropriée. Quant au comportement d'autres enseignants,
le Conseil d'Etat maintient qu'il s'agissait d'une situation totalement différente,
soit d'activités syndicales.

C.                           
Dans un mémoire complémentaire du 28 avril
2010, le recourant revient longuement sur le système de fonctionnement de
facebook, maintient que l'exercice de ses droits fondamentaux l'emporte ici sur
le devoir de réserve qui lui est imposable et qu'il est victime d'une
injustice.

D.                           
Dans ses observations finales du 11 mai 2010,
le Conseil d'Etat conteste que le recourant ait pu confondre un message privé
et un message public, vu la maîtrise du système facebook, telle qu'elle ressort
de son mémoire complémentaire, dont il semble faire preuve.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
a) Interjeté dans les formes et délai légaux,
le recours est recevable.

b) Suite à la modification de la Loi sur le statut de la fonction
publique (LSt) par
la loi du 5 novembre 2008 (FO 2008, no 52) et conformément à la jurisprudence
antérieure du Tribunal administratif (ATA non publié du 17.06.1997 [TA 140.97]
et ATA non publié du 25.08.2008 [TA 2008.224]), les décisions frappant les
fonctionnaires d'un blâme ou d'un déplacement sont susceptibles d'un recours au
Tribunal administratif (art. 82 al. 3 LSt), l'avertissement
préalable (art. 46 LSt)
restant pour sa part soumis au recours hiérarchique (art. 82 LSt).

c) Depuis le 1er janvier 2011, la
Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif
et a repris les causes traitées par cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

2.                           
Conformément à l'article 15 LSt, les titulaires de fonctions publiques doivent se montrer dignes de la
confiance que leur situation officielle exige. Ils accomplissent leurs tâches
avec engagement, fidélité, honnêteté et impartialité, dans le respect des instructions
reçues. L'esprit de courtoisie
préside à leurs relations avec le public, ainsi qu'avec leurs supérieurs, leurs
collègues et leurs subordonnés. L'enseignement doit être donné aussi objectivement
que possible et dans le respect des institutions et de la personnalité de
l'élève. Les élèves sont traités avec équité. L'article 26
du règlement général des Lycées cantonaux stipule pour sa
part que les maîtres assurent un enseignement de qualité et exercent sur leurs
élèves une influence favorable à
leurs études en développant leur sens de la responsabilité et de la solidarité.
En accord avec le directeur, ils sont responsables du maintien de la
discipline.

Au regard du droit des fonctionnaires neuchâtelois, et plus
particulièrement de l'article 45 al. 1 LSt, si des raisons
d'inaptitude, de prestations insuffisantes, de manquements graves ou répétés
aux devoirs de service ou d'autres raisons graves ne permettent plus la
poursuite des rapports de service, l'autorité qui a nommé peut ordonner le
renvoi d'un titulaire de fonction publique. Toutefois, lorsque les faits reprochés
au titulaire de fonction publique dépendent de sa volonté ou lorsque les
exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction, le chef de
service ou la direction d'établissement (art. 80 LSt) doit en avertir
par écrit l'intéressé après l'avoir entendu et lui fixer un délai raisonnable
pour s'améliorer, en lui suggérant autant que possible certains moyens pour y
parvenir (art. 46 al. 1 LSt).
A défaut d'amélioration constatée dans le délai imparti, le chef de service
transmet le dossier à l'autorité de nomination avec ses observations (art. 46
al. 2 LSt).
Avant de prendre sa décision, l'autorité de nomination entend l'intéressé en
lui indiquant les faits ou omissions qui lui sont reprochés, ainsi que les moyens
de défense dont il dispose, en particulier son droit de consulter le dossier et
de se faire assister d'un mandataire (art. 47 LSt). Si l'autorité de
nomination estime que la violation des obligations de service ou le
comportement permettent la poursuite des rapports de service, elle peut
renoncer à toute mesure ou prononcer un blâme assorti le cas échéant d'une
menace de cessation des rapports de service (art. 48 al. 1 LSt). Sinon l'autorité
de nomination prononce le renvoi du titulaire de fonction publique et lui
notifie la décision moyennant un préavis de trois mois pour la fin d'un mois
(art. 48 al. 2 LSt).

L'avertissement préalable au sens de l'article 46 LSt ne constitue pas
en lui-même une sanction disciplinaire; il s'agit en principe d'une étape obligatoire
avant le blâme ou avant la résiliation des rapports de service, lorsque les
faits qui sont reprochés au titulaire de la fonction publique dépendent de sa
volonté et qu'ils ne sont pas graves au point d'envisager d'emblée une sanction
disciplinaire (ATF 125 I 119 p.
122 cons. 2 in fine; RJN
2004, p. 125). Selon la jurisprudence, le but de l'avertissement est
d'amender si possible le fonctionnaire (arrêt du TF du 09.10.2006
[2P.149/2006] cons. 6.4). En droit neuchâtelois (art. 46 al. 1 LSt), il implique
l'octroi d'un délai suffisant pour s'améliorer qui tient compte des exigences
posées par le chef de service. Le délai pourra donc être plus ou moins long
selon qu'il s'agit d'améliorer des prestations dont les résultats probants ne
peuvent se vérifier qu'à moyen, voire, à long terme, ou de modifier un comportement
que le fonctionnaire est à même de corriger immédiatement (RJN 2001, p. 205).

Selon la jurisprudence (ATA du 25.02.2004 dans la cause S. [TA.2003.364]),
et conformément à l'article 33 let. a et d LPJA, le Tribunal
administratif puis la Cour de droit public qui lui a succédé, examinent uniquement
si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; la Cour
n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun
texte légal ne lui en donne la compétence (RJN 2002, p. 230 cons. 2b
et les références, 1998, p. 209 cons. 3a et les références).

Selon une jurisprudence constante (ATA non publié du 12.01.2012 dans la
cause L [CDP.2011.302]), la Cour de droit public examine par contre
d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure
administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 1996, p. 246 cons. 2,
205 cons. 2a, 191, p. 164 cons. 2a, 1987, p. 271 cons. 1a, 1986,
p. 116). 

Elle n'est pas liée par les motifs du recours ou les conclusions des
parties (art. 43 LPJA).

3.                           
En l'espèce, la procédure menée à l'encontre du
recourant est doublement viciée. D'une part, l'enseignant n'a fait l'objet
d'aucun avertissement préalable, phase obligatoire selon la jurisprudence
pré-rappelée. D'autre part, la procédure d'instruction a été menée par le
Conseiller d'Etat chef du DECS personnellement, alors que le législateur
neuchâtelois a souhaité clairement distinguer deux phases de la procédure
disciplinaire (avertissement préalable puis si nécessaire autre mesure) et en a
chargé deux autorités distinctes (chef de service ou direction d'établissement
pour la première phase, autorité de nomination - ici le Conseil d'Etat - pour
la deuxième). En dernier lieu, on peut se demander, au regard de l'article 11 LPJA, s'il était
judicieux que le Conseiller d'Etat, chef du DECS, qui s'était déjà prononcé au
nom du Conseil d'Etat devant le Grand Conseil (BGC 2009 p. 748-749) en des
termes qu'expliquent peut-être les conditions d'un débat parlementaire mais qui
ne correspondent finalement pas aux faits établis par la procédure, se charge
lui-même de l'instruction du cas puis participe à la décision de sanction
prononcée. A eux seuls, ces éléments doivent conduire à l'annulation de la décision
attaquée. On relèvera par ailleurs que le refus opposé à la requête du 24
novembre 2009 du recourant de se faire assister par le syndicat SAEN
contrevient probablement à l'article 47 LSt mais le recourant
ne s'en prévaut pas.

4.                           
Par surabondance de droit, la Cour de droit
public rappellera pour le surplus, en tant que besoin, que la liberté d'opinion
et d'expression est un droit fondamental garanti par l'article 19 de la Déclaration universelle
des droits de l'Homme, l'article 19 du Pacte ONU 2, l'article 10 de la CEDH,
l'article 16 de la Constitution fédérale et l'article
17 de la Constitution
cantonale neuchâteloise. Il s'agit d'un droit qui ne peut être restreint
que par une loi, la restriction devant être justifiée notamment par un intérêt
public prépondérant et devant être proportionnée au but visé (art. 36 Cst. féd). Certes, et comme le mentionnent tant le
recourant que l'intimé, la liberté d'expression des employés soumis au droit
public peut être limitée par le devoir de fidélité, devoir qui s'étend aussi au
comportement en dehors du service (ATF 120 Ia 203
/ JdT 1996 I 622). Tant la Cour européenne des droits de l'Homme que le
Tribunal fédéral se montrent cependant restrictifs quant aux limitations de la
liberté d'expression des fonctionnaires, surtout lorsque l'opinion s'est manifestée
dans le cadre d'un débat public sur des questions d'intérêt général, cette
liberté représentant pour tous un des fondements essentiels d'une société
démocratique et une des conditions fondamentales pour son développement et pour
la réalisation personnelle de chacun (ATF 136 I 332 /
JdT 2011 I 43 et l'abondante jurisprudence et doctrine citées). Le devoir de
réserve n'exclut donc pas la critique publique en particulier lorsqu'elle vise
des décisions concernant le domaine d'activité propre de l'employé et que pour
ce motif elle est indissociable d'une critique de supérieurs hiérarchiques. Le
devoir de fidélité oblige toutefois l'employé public à s'imposer une certaine
retenue en particulier dans la manière d'exercer la critique et de n'en appeler
à l'opinion publique que si des démarches internes n'ont produit aucun
résultat.

5.                           
En l'espèce (cf. sur cette question,
l'arrêt du TA du 28.12.2010
[TA.2010.68], cons. 4 c), au terme d'une enquête administrative plus que sommaire,
- le seul acte d'enquête apparent ayant consisté en l'audition de l'intéressé,
la publication incriminée sur facebook ne figurant pas au dossier, même sous
forme de copie d'écran tiers, sa date et son destinataire étant inconnus, son
cercle de distribution l'étant tout autant, l'auteur du message ou de
l'invitation initial restant ignoré, la façon dont il est parvenu à la
connaissance du DECS l'étant aussi -, le Conseil d'Etat a retenu qu'apporter
sur facebook son soutien public à une manifestation d'étudiants et conserver
des relations personnelles avec une ancienne étudiante (dont on ignore tout)
constituaient une violation du devoir de fidélité. Une telle argumentation ne
convainc en rien. Reprocher à un enseignant (parmi 3'500) d'avoir conservé des
contacts avec l'une de ses anciennes étudiantes est d'une totale inanité, tant
il est vrai que les enseignants neuchâtelois doivent être des centaines à avoir
conservé avec certains de leurs anciens élèves des relations quelles qu'elles
soient, par des moyens électroniques ou autres. Reprocher à un enseignant
d'avoir apporté son soutien à l'une des deux manifestations démocratiques
qu'ont suscité dans l'opinion publique et plus particulièrement dans le corps
estudiantin et dans le corps professoral les velléités budgétaires restrictives
du Conseil d'Etat en matière d'enseignement secondaire supérieur revient à nier
tout droit de critique de l'activité gouvernementale. Ceci d'autant que le
recourant, comme l'admet l'intimé, n'a pas appelé à manifester et qu'il n'a
cessé de répéter qu'il pensait répondre à un message personnel (la formulation
du texte, tel qu'il figure dans le procès-verbal d'audition, ne fait que le
confirmer) par un autre message personnel de soutien dont il n'a jamais imaginé
qu'il finirait dans le domaine public. Prétendre en outre, qu'en sa qualité
d'enseignant, le recourant devait avoir et avait une parfaite maîtrise de
facebook et savait que son soutien serait public, méconnait manifestement les
complexités d'un tel système. Certes, la confidentialité de publications sur
facebook est relative, même en limitant les informations librement accessibles
et le cercle de leur distribution (il suffit d'intervenir sur le
"mur" d'un "ami" ou qu'un "ami" reprenne à son
propre compte une publication pour perdre toute maîtrise de la diffusion) mais
il est notoire que la version basique du système de confidentialité de facebook
donne une (fausse) impression de sécurité, la modification, possible, de ce
système nécessitant par contre de multiples opérations. La maîtrise supposée de
facebook par le recourant alléguée par l'intimé relève par ailleurs bien plutôt
des travaux de recherches et d'explications de son mandataire. Quant à la
maîtrise de facebook par les enseignants, elle est démentie par le fait que dès
2011, le DECS a mis sur pied pour les enseignants, en collaboration avec la
Police cantonale et le Service ICT et pédagogie du CPLN, des cours spécifiques
sur les réseaux sociaux.

6.                           
Le recourant ne voulait donc ici qu'apporter
son soutien (qu'il soit public ou destiné à une seule personne) à une
manifestation démocratique intervenant dans un débat public sur un sujet
précis. Il s'est exprimé dans le cadre d'une opposition démocratique aux
projets du Conseil d'Etat, préalablement aux décisions que devait ratifier le
Grand Conseil. Il s'agissait d'une question d'intérêt général sujette à
discussion et à assez large contestation et ayant provoqué deux défilés de rues
successifs, autorisés, organisés et restés pacifiques. Rares ont été d'ailleurs,
ces dernières années, les manifestations de rue de la population estudiantine
neuchâteloise et plus rares encore celles parvenant à mobiliser non pas seulement
les étudiants universitaires mais ici et avant tout les lycéens et une part de
leur corps professoral, ce qui dénote peut-être le caractère jugé, à tort ou à
raison, comme impopulaire des décisions annoncées par le Conseil d’Etat et les
réactions "à chaud" qu’elles ont pu susciter.
Le recourant était tout aussi en droit d'y apporter son soutien comme
ses collègues qui ont eux-mêmes participé auxdits défilés, sans que l'intimé ne
prenne la moindre des sanctions disciplinaires à leur égard. Pour reprendre les
termes du Tribunal fédéral dans l'arrêt précité, au regard de la signification
de la liberté d'expression dans le processus démocratique de la formation de
l'opinion, le recourant n'a pas violé son devoir de fidélité, sa fonction
dirigeante (par ailleurs contestée) n'y changeant rien. Il en résulte que le
blâme prononcé constitue également une restriction inadmissible de sa liberté
d'expression.

7.                           
Pour l'ensemble de ces motifs le recours doit
être admis et la décision de l'intimé annulée. Il est statué sans frais, les
autorités cantonales n'en payant pas. Le recourant qui obtient gain de cause a
droit à des dépens. Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par l'arrêté temporaire du 22
décembre 2010 du Conseil d'Etat fixant les tarifs des frais, cet arrêté
étant applicable à toutes les procédures pendantes au moment de son entrée en vigueur.
Le mandataire de X. a déposé trois mémoires totalisant 5'175.50 francs
d'honoraires, débours et TVA. Ce montant dépasse toutefois la limite supérieur
du tarif, arrêtée à 4'000 francs en son article 59. Au regard de la complexité
de la cause, de recherches techniques qu'elle a nécessitées et de ses enjeux,
le montant de 4'000 francs précité, représentant 16 heures de travail, paraît
approprié et sera donc retenu. A cette somme s'ajoutent les débours
forfaitaires par 400 francs et la TVA à 7,6 %, la quasi totalité de l'activité
productive du mandataire s'étant déroulée en 2010. C'est dès lors un montant
final de 4'734.40 francs qui sera alloué pour la procédure devant l’Autorité de
céans.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet le recours.

2.    Annule la décision 15 janvier 2010. 

3.    Statue sans frais et alloue au recourant une indemnité de dépens de
4'734.40 francs, honoraires, débours et TVA compris.

Neuchâtel,
le 10 février 2012

Art. 16
Cst. Féd.

Libertés
d'opinion et d'information

1 La liberté d’opinion et la liberté
d’information sont garanties.

2 Toute personne a le droit de former,
d’exprimer et de répandre librement son opinion.

3 Toute personne a le droit de recevoir
librement des informations, de se les procurer aux sources généralement accessibles
et de les diffuser.

Art. 36 Cst.
Féd.

Restriction
des droits fondamentaux

1 Toute
restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les
restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger
sérieux, direct et imminent sont réservés.

2 Toute
restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou
par la protection d’un droit fondamental d’autrui.

3 Toute
restriction d’un droit fondamental doit être proportionnée au but visé.

4 L’essence
des droits fondamentaux est inviolable.