# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ae561f9-cf9b-555b-996e-6f9e6be55a8c
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1998 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1998-6_0000-00-00.pdf

## Full Text

20

zember 2028 soviel Energie zu liefern, wie es die Bedürfnisse des Grund- 
stückes Nr. 11 erfordern, höchstens aber 180 000 kWh pro Jahr.
ZF 98 64 Urteil vom 14. Dezember 1998

Die gegen dieses Urteil eingereichte staatsrechtliche Beschwerde 
wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 9. September 1999 
abgewiesen.

6 - Berufung; Berufungsantrag (Art. 219 Abs. 1 ZPO). Bean- 
tragt der zur Beseitigung einer nachbarrechtswidrigen 
Baute verurteilte Beklagte lediglich die Aufhebung dieses 
Urteilsspruchs, ohne die von der ersten Instanz abgewie- 
sene Eventualwiderklage auf Zusprechung eines Näher-
baurechts für , diese Baute gemäss Art. 674 ZGB in der 
Berufungserklärung zu erneuern, so kann auf ein erst an- 
lässlich der Berufungsverhandlung gestelltes diesbezüg- 
liches Begehren nicht eingetreten werden (Erw. d).

- Nachbarrecht; Hochbaute (Art. 90, Art. 92 Abs. 3 EG zum 
ZGB); Hofstattrecht (Art. 91 EG zum ZGB).
- Eine den gewachsenen Erdboden teilweise überragen-

de Tiefbaute - in casu ein teils unterirdischer Geräte- 
raum bzw. eine mit Erdreich hinterfüllte sogenannte 
Futtermauer - stellt eine Hochbaute dar, auf welche die 
Abstandsvorschriften für Hochbauten Anwendung fin- 
den (Erw. a, c).

- Zum Begriff der Futtermauer; Abgrenzung zur Stütz- 
mauer (Art. 100 EG zum ZGB) (Erw. c).

- Frage offen gelassen, ob das Hofstattrecht nur für 
Gebäude -Anlagen, die einen Raum zum Schutze von 
Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich 
atmosphärische Einflüsse, umschliessen - oder für jed- 
welche Bauten - wie z. B. Futtermauern - beansprucht 
werden kann (Erw. b, c).

Aus den Erwägungen:
a) Bezüglich des Geräteraumes auf Parzelle 30 geht es im 

vorliegen- den Streitfall zunächst um die Frage, ob diese Baute 
vollständig unterirdisch oder, wie von den Klägern behauptet, teilweise 
über das gewachsene Terrain hinausragt.

Wie das Beweisergebnis zeigt und sich das Gericht auch 

21

anlässlich des Augenscheins überzeugen konnte, ragt dieser Raum, 
vergegenwärtigt

22

man sich den ursprünglich natürlich entstandenen Bodenverlauf, 
zumindest teilweise, über den Erdboden. Der ursprüngliche Bodenverlauf 
im Bereiche des Geräteraumes lässt sich dabei in etwa aus den bei den 
Akten liegenden Fotos wie auch aus den Plänen für dieses Bauvorhaben 
entnehmen. Auf letz- terem Plan ist der Verlauf des Hanges hinter dem 
Haus des Beklagten in etwa eingezeichnet. Geht man nun davon aus, 
dass dieser Hang, gleich wie auf der Nachbarsparzelle, gleichmässig 
abfällt, so ist davon auszugehen, dass 3,60 m des Geräteraumes (Ost-West-
Ausrichtung, von der Eingangstüre zum Geräteraum hangwärts 
gemessen) über den gewachsenen Erdboden her- ausragt, und zwar im 
Bereich der vollständig sichtbaren Ostwand um min- destens 0,8 m, 
regelmässig hangwärts bodeneben auslaufend nach frühestens 3,60 m. 
Dass dieser angenommene, ursprüngliche Hangverlauf in etwa zu- trifft, 
ergibt sich auch aus dem Umstand, dass in der Südwand des Holz- 
schopfes der Kläger auf Parzelle 29 ein Schiebetor vorhanden ist, dessen 
unterster Ecken hangwärts ebenfalls den ursprünglichen Bodenverlauf 
wi- dergibt, befindet sich doch auch etwa auf der gleichen Höhe auf der 
Parzel- le 29 eine teilweise abgebrochene Stützmauer. Daher steht 
ebenfalls ausser Zweifel, dass es sich beim fraglichen Geräteraum um 
eine Hochbaute im Sinne von Art. 90 Abs. 1 EGzZGB handelt (vgl. PKG 
1960 Nr. 42 und PKG 1968 Nr. 5), deren Umschreibung im Übrigen mit 
der altrechtlichen, bis am
30. September 1994 in Kraft stehenden Bestimmung von Art. 114 Abs. 
1 aEGzZGB wörtlich übereinstimmt. Eindeutig und unstrittig ist des 
Weitern, dass diese im Eigentum des Beklagten stehende Baute bis ca. 
0,3 m an die Grenze zur Parzelle der Kläger gestellt worden ist. Damit 
wurde aber of- fensichtlich im oben erwähnten Bereich der gesetzliche 
Grenzabstand von 2,5 m gemäss Art. 90 Abs. 1 EGzZGB (vgl. auch Art. 
114 Abs. 1 aEGzZGB) nicht eingehalten. Es ist auch unbestritten, dass 
die Parteien zu keinem Zeit- punkt eine rechtsgültige Vereinbarung im 
Sinne eines Näherbaurechts, wozu öffentliche Beurkundung notwendig 
wäre (Art. 680 Abs. 2 ZGB), vereinbart hatten.

b) Der Beklagte beruft sich auf die Bestimmungen des 
Hofstatt-

rechts. Gemäss Art. 91 Abs. 1 EGzZGB dürfe nämlich ein Gebäude, 
welches zerstört, abgetragen oder in seinem Umfang verändert worden 
sei, innert sechs Jahren in seiner früheren Ausdehnung ohne Rücksicht 
auf den in Art. 90 EGzZGB vorgesehenen Grenz- und Gebäudeabstand 
und auf die Vor- schriften von Art. 95 EGzZGB über den Entzug von 
Licht und Sonne wie- der aufgebaut werden. Dabei sei auch eine 
Zweckänderung ausdrücklich er- laubt. Gehe man nun vom allgemeinen 
Begriff der Baute aus, so könne eine Baute zur Befestigung des Terrains 

23

an derselben Stelle und in demselben Ausmass, wie sie gegen aussen in 
Erscheinung trete, für andere Zwecke ver- wendet und berücksichtigt 
werden. Dementsprechend könne die heutige Baute, welche im 
fraglichen Bereich und insbesondere gegen die Parzelle 30

24

der Gegenpartei hin identisch mit der bisherigen Baute sei, als zulässig er- 
achtet werden. Es spiele daher keine Rolle, dass es sich bei der früheren 
Baute um eine Stützmauer gehandelt habe, während der heute sichtbare Teil 
die Umfassungswände des Geräteraumes darstellen würde.

Dieser Argumentation kann aus verschiedenen Gründen nicht ge- 
folgt werden. Art. 91 Abs. 1 EGzZGB sieht aufgrund des eindeutigen Wort- 
lauts einzig das Hofstattrecht für Gebäude vor, und nicht etwa allgemein für 
Bauten, im Gegensatz beispielsweise zur öffentlich-rechtlichen Bestimmung 
von Art. 6 des Baugesetzes der Gemeinde Churwalden. Dasselbe galt im 
Übrigen auch unter den altrechtlichen Bestimmungen von Art. 117 ff. 
aEGzZGB, und auch bei Brüesch finden sich keine Hinweise, wonach das zi- 
vilrechtliche Hofstattrecht für sämtliche Bauten Anwendung finden soll (vgl. 
Brüesch, Das nachbarliche Baurecht des Kantons Graubünden nach dem 
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 5. März 1944, 
Zürich 1950, S. 138 ff.). Geht man nun vom eindeutigen Wortlaut von Art. 91 
Abs. 1 EGzZGB aus, so kann sich der Beklagte von vornherein nicht auf das 
Hofstattrecht berufen, weil vor dem Bau des fraglichen Geräteraumes kein 
Gebäude, sondern einzig eine Mauer im fraglichen Bereich bestand. Soweit 
ersichtlich bestehen zu dieser Frage aus zivilrechtlicher Sicht noch keine 
Präjudizien. Hingegen hat sich das Verwaltungsgericht mit dieser Frage aus- 
einander gesetzt und in PVG 1988 Nr. 13 festgehalten, dass der Gebäudebe- 
griff als Untergattung des Bautenbegriffes enger interpretiert wird und die- 
ser lediglich im Boden eingelassene oder darauf stehende Anlagen, die einen 
Raum zum Schutze von Menschen und Sachen gegen äussere, namentlich at- 
mosphärische Einflüsse mehr oder weniger vollständig abschliessen, umfas- 
se (vgl. auch PVG 1987 Nr. 17). Es bestehen nun keine Gründe, dass diese 
öffentlich-rechtliche Definition des Gebäudebegriffs nun nicht auch für die 
zivilrechtlichen Bestimmungen greifen sollte, dies insbesondere in Bezug 
zum nachbarlichen Baurecht. Die Frage, ob entgegen des eindeutigen Wort- 
lauts dieser Bestimmung das Hofstattrecht nicht nur auf Gebäude im enge- 
ren Sinne beschränkt, sondern auch auf sämtliche Bauten anwendbar ist, 
muss hingegen an dieser Stelle nicht abschliessend beurteilt werden...

c) ...Bezüglich der oben erwähnten fraglichen Mauer bleibt festzu- 
halten, dass diese einzig im unteren Teil das gewachsene Terrain stützte. Des- 
halb kann vorliegendenfalls auch nur für diesen unteren Teil die Rede von 
einer Stützmauer im Sinne von Art. 100 Abs. 1 EGzZGB sein, bezieht sich 
diese Bestimmung doch einzig auf Stützmauern zur Erhaltung des gewach- 
senen Bodens. Im oberen Teil, mindestens 0,8 m von der Mauerkrone ab- 
wärts, stützte diese alte Mauer hingegen nicht gewachsenen Boden, sondern 
nachträglich hinterfülltes Material, weshalb auch bereits diese nunmehr ab- 
gebrochene Mauer - zumindest in diesem fraglichen Bereich - als Hoch- 
baute qualifiziert werden muss, handelt es sich doch dabei um eine soge-

23

nannte Futtermauer (vgl. hierzu PVG 1987 Nr. 17 und die dort zitierte 
Lite- ratur). Bereits diese alte Mauer sowie die erfolgte Aufschüttung 
wurden nicht unter Einhaltung des gesetzlichen Grenzabstandes von 
2,5 m gemäss Art. 90 Abs. 1 EGzZGB beziehungsweise Art. 114 Abs. 1 
aEGzZGB gebaut. Zum selben Schluss gelangt man im Übrigen auch aus 
analoger Anwendung von Art. 92 Abs. 3 EGzZGB, wonach auf Mauern 
von Tiefbauten, welche den (gewachsenen) Erdboden überragen, die 
Abstandsvorschriften für Hochbauten Anwendung finden...

d) Der Beklagte beantragt für den Fall der Ablehnung des 
Hofstatt- rechts die Einräumung einer Grunddienstbarkeit im Sinne von 
Art. 685 ZGB in Verbindung mit Art. 674 ZGB unter Festlegung einer 
angemessenen Entschädigung. Zur Begründung lässt er ausführen, dass 
sämtliche Voraus- setzungen für die Einräumung eines Näherbaurechtes 
zugunsten seiner Par- zelle 30 und zu Lasten der klägerischen 
Nachbarparzelle 29 für den Fall, dass die Baute überhaupt als 
nachbarrechtswidrig qualifiziert würde, erfüllt sei- en. So habe sich der 
Beklagte in gutem Glauben befunden, die Nachbarn hätten es 
unterlassen, rechtzeitig Einsprache zu erhebe und schliesslich sei die 
Einräumung des dinglichen Rechts nach den Umständen gerechtfertigt.

Der Beklagte hat ein entsprechendes Rechtsbegehren um  Einräu-
mung des dinglichen Rechts zwar anlässlich der 
Vermittlungsverhandlung und seiner Prozessantwort und Widerklage 
gestellt, und zwar im Rahmen ei- ner Eventualwiderklage. Die Vorinstanz 
hat dieses Eventualbegehren mit der Begründung abgewiesen, der 
Beklagte könne sich nicht auf den guten Glauben berufen. Mit seinem 
schriftlichen Berufungsantrag vom 17. Februar 1998 beantragt der 
Beklagte, das Dispositiv bezüglich der Verpflichtung der Entfernung des 
Geräteraumes sei aufzuheben (Ziffer 1 Satz 1 des vorin- stanzlichen 
Urteilsdispositivs) und auf die Klage des Berufungsbeklagten sei nicht 
einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Ergänzend zu 
diesem schriftlichem Berufungsantrag wiederholte der Beklagte 
anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung den Antrag auf 
Einräumung eines Näherbaurechts gegen entsprechende Entschädigung 
für den Fall, dass der Geräteraum als nachbarrechtswidrig qualifiziert 
wurde.

Die Berufung ist innert der peremptorischen Frist von zwanzig 
Ta- gen von der schriftlichen Mitteilung des Urteils an den Präsidenten 
der ers- ten Instanz zu erklären. Sie hat die formulierten Anträge auf 
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue 
Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 
1 ZPO). Die Beru- fungserklärung muss demnach darüber Aufschluss 
geben, welche Teile des angefochtenen Entscheides nach Meinung der 

24

appellierenden Partei ab- geändert werden sollen und welches konkrete 
Ergebnis mit dem Weiterzug angestrebt wird. Dieses Erfordernis ergibt 
sich nicht nur aus dem Umstand, dass Rechtsbegehren geeignet sein 
sollen, bei Gutheissung zum Urteil erho-

25

ben zu werden, sondern ebenso aus der Dispositionsmaxime, welche es 
dem Gericht verbietet, einer Partei mehr zuzusprechen, als sie verlangt, 
und schliesslich auch aus dem Gehörsanspruch der Gegenpartei, welche 
in die Lage gesetzt werden muss, sich entsprechend verteidigen zu 
können (vgl. PKG 1996 Nr. 3). Ungenügende Berufungsanträge können 
demnach nicht mit Vorbringen anlässlich der mündlichen 
Berufungsverhandlung geheilt werden, müssen doch Gericht und 
Gegenpartei, soll unnützer prozessualer Aufwand vermieden werden, 
vorher wissen, inwieweit der angefochtene Entscheid überprüft werden 
soll (vgl. PKG 1995 Nr. 15). Diese Bestimmung stellt denn auch nicht 
bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvor- schrift dar (vgl. PKG 
1976 Nr. 9). Nach der Rechtsprechung des Kantonsge- richtes kann auf 
eine Berufung, die keine (rechtsgenüglich) formulierten Anträge auf 
Abänderung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indessen dann trotzdem 
eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus 
anderen Umständen zweifelsfrei ermitteln lässt, so wenn etwa in 
Verbindung mit dem angefochtenen Urteil ohne Weiteres ersichtlich ist, 
in welchem Sinn jenes abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15).

Im Lichte dieser Ausführungen kann auf das erst anlässlich der 
Be- rufungsverhandlung gestellte Begehren um Zusprechung eines 
dinglichen Näherbaurechts nicht eingetreten werden. Mit seinem 
schriftlichen Beru- fungsantrag hat der Beklagte die Aufhebung des 
vorinstanzlichen Urteils bezüglich des Geräteraumes mit dem Ziel 
beantragt, dass er diese Baute entgegen dem klägerischen 
Rechtsbegehren und den vorinstanzlichen Er- wägungen nicht 
abbrechen beziehungsweise auf den gesetzlichen Grenzab- stand 
zurückversetzen müsse. Hingegen hat er in seiner schriftlichen Beru- 
fungserklärung im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren 
unterlassen, eventualiter und widerklageweise die Einräumung eines 
dinglichen Näher- baurechts für den Fall zu beantragen, dass die Baute 
als nachbarrechtswid- rig qualifiziert wird. Daher konnte die Gegenpartei 
wie auch das Gericht da- von ausgehen, dass der Beklagte zwar 
einerseits mit dem vorinstanzlichen Urteil nicht einig ging, dass diese 
Baute als nachbarrechtswidrig angesehen wurde, andererseits er aber 
das Ergebnis und die Erwägungen der Vorin- stanz bezüglich der 
Nichteinräumung eines dinglichen Näherbaurechtes für den Fall 
akzeptieren würde, als die Baute als nachbarrechtswidrig taxiert werde. 
Das Erfordernis, dass der Ansprecher das Begehren um Zusprechung 
eines dinglichen Näherbaurechts auch in der Berufungserklärung stellen 
muss, ergibt sich aber auch aus dem Umstand, dass es sich dabei nach 
herr- schender Lehre um einen Anspruch auf gerichtliche Zusprechung 
durch Ge- staltungsurteil handelt (vgl.  Meier-Hayoz, Berner 

26

Kommentar, Band IV,
1. Abteilung, 2. Teilband, Das Grundeigentum, 3. Aufl., Bern 1974, N 80 
zu Art. 174 ZGB, mit zahlreichen Hinweisen), während es sich bei der 
Frage, ob die Baute nachbarrechtwidrig ist, um eine Feststellungsklage, 
und soweit

25

gleichzeitig der Abbruch der Baute beantragt wird, um eine 
Leistungsklage handelt. Im Antrag auf Abweisung der Feststellungs- 
beziehungsweise Leis- tungsklage der Gegenpartei kann aber nicht 
gleichzeitig auch ein Antrag auf Zusprechung eines Rechts im Sinne 
einer Gestaltungsklage erblickt werden. So ist es denn auch in 
vergleichbaren Fällen durchaus möglich, dass sich ein Nachbar 
eventualiter gar nicht auf die Einräumung eines dinglichen Näher- 
baurechts beruft, da er selber von vornherein oder allenfalls gestützt auf 
die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil davon ausgeht, dass die 
Vorausset- zungen hierfür nicht gegeben sind. Lässt sich somit 
vorliegendenfalls nicht zweifelsfrei der Wille des Beklagten aufgrund 
der Umstände sowie der schriftlichen Berufungsanträge ermitteln, kann 
auf das erst anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung gestellte 
Begehren nicht eingetreten wer- den. Soweit sich der Beklagte auf den 
in PKG 1992 Nr. 9 publizierten Ent- scheid beruft, übersieht er, dass die 
in diesem Fall zu beurteilende Frage an- ders gelagert war. In diesem Fall 
ging es nämlich um die Frage, ob ein Kläger und Berufungsbeklagter für 
den Fall der Gutheissung einer Berufung und somit der Abweisung der 
Klage eventualiter eine Anschlussberufung auf Einräumung eines 
Notwegrechts erheben muss, was in jenem Fall verneint wurde. 
Vorliegendenfalls geht es jedoch nicht um die Frage einer eventuel- len 
Anschlussberufung, sondern um die Frage, inwieweit der Beklagte das 
erstinstanzliche Urteil bezüglich des Geräteraumes überprüft haben 
will. Vom Berufungskläger ist insbesondere auch im Lichte der 
Dispositionsma- xime und des Gehörsanspruchs der Gegenpartei zu 
verlangen, dass er seine Berufungsanträge so stellt, dass von vornherein 
klar ersichtlich ist, welche Abänderung, mithin welches konkrete 
Ergebnis mit dem Weiterzug ange- strebt wird. Rechtlich macht es 
nämlich einen Unterschied, ob die fragliche Baute nicht abgerissen 
werden muss, weil sie als nachbarrechtskonform ta- xiert wird oder - 
zwar nachbarrechtswidrig - bestehen bleiben kann, weil ein 
entsprechendes dingliches Recht gerichtlich zugesprochen wird, wobei 
Letz- teres ausdrücklich auch in den Berufungsanträgen verlangt 
werden muss. Nachdem dies in casu nicht geschehen ist, kann darauf im 
Rahmen der Be- rufung nicht eingetreten werden.

Aber selbst wenn auf diesen Antrag eingetreten werden könnte, 
wäre dieser abzuweisen, nachdem bereits oben ausgeführt wurde, dass der 
Beklag- te beim Bau des fraglichen Geräteraumes nicht gutgläubig war 
(vgl. zu den Voraussetzungen für die Zusprechung eines dinglichen 
Baurechts Meier- Hayoz, a.a.O., N 64 ff. zu Art. 674 ZGB). Aber auch die 
diesbezüglichen Er- wägungen der Vorinstanz im angefochtenen Urteil sind 
zutreffend, so dass sich diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen und 

26

anstelle von Wiederho- lungen auf diese Erwägungen verwiesen werden 
kann (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht 
auf die Entfernung beziehungsweise die Zurückversetzung des 1994 
erstellten

27

Geräteraumes mit Heizöllager auf der Parzelle 30 m erkannt hat. Was das 
Ausmass der Zurückversetzung anbelangt, so kann auf die vorstehenden 
Feststellungen unter lit. a verwiesen werden. Demnach muss das Gelände 
beziehungsweise eine allfällige Baute nach dem Abbruch beziehungsweise 
der Zurückversetzung des Geräteraumes in einem 2,5 m breiten Streifen 
entlang der gemeinsamen Parzellengrenze 29/30 im Bereich der heute sicht- 
baren Aussenwand mit Türe und mindestens 0,8 m tiefer zu stehen kommen 
als diese Aussenwand und darf regelmässig hangwärts auslaufend erst 3,6 m 
weiter hinten das heutige Niveau der Terrassenoberfläche erreichen.
ZF 98 18 Urteil vom 18. Mai 1998

7 - Haftung in Notariatssachen ( Art. 9bis VG, Art. 45 Nota- 
riatsverordnung). Zur Belehrungsspflicht des Notars. Haf- 
tung des Kantons Graubünden in casu bejaht zufolge 
ungenügender Rechtsbelehrung (Rechtsfolge-Belehrung) 
über die Tragweite eines im Grundbuch vorgemerkten li- 
mitierten Rückkaufsrechts.

Sachverhalt:
Mit Kaufvertrag vom 19. Juli 1990 verkaufte die Baulandgenossen- 

schaft P, welche die Förderung der Ansiedlung neuer Einwohner in der Ge- 
meinde P bezweckt, den Eheleuten H. und M. B. die Parzelle Nr. 53 (heute 
Nr. 461) des Grundbuches der Gemeinde P In den Ziffern 3 und 4 der wei- 
teren Vertragsbestimmungen wurde Folgendes vereinbart:

3. Die Käufer verpflichten sich zur Wohnsitznahme in der Gemeinde
P. (...).

Die Käufer können das Wohnsitzerfordernis im Falle, dass sie von P
wegziehen, dadurch erfüllen, dass sie das Haus an eine Familie (mindestens 3 
Personen) verkaufen oder vermieten, welche ihrerseits in P Wohnsitz nimmt.

4. Für den Fall, dass die Käufer die Verpflichtungen gemäss Ziff 3 
nicht erfüllen, steht der Verkäuferin ein Rückkaufsrecht zu:

a) (...);
b) das Rückkaufsrecht ist für 10 Jahre im Grundbuch von P vorzu- 

merken;
c) (...);
d) die überbaute Liegenschaft ist von der Rückkaufsberechtigten mit 

80% des amtlichen Verkehrswertes (Verkehrswert im Zeitpunkt der Ausübung 
des Rückkaufsrechts) zu entschädigen;

e) (... );
f) (...).