# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d566adc-a000-57ca-9e56-58e46361c50f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-22
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 22.04.2021 SK 2021 44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2021-44_2021-04-22.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Beschluss
SK 21 44

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 22. April 2021 

Besetzung Oberrichterin Bratschi (Präsidentin), 
Oberrichter Aebi, Oberrichter Schmid
Gerichtsschreiber Stähli

Verfahrensbeteiligte A.________

Beschuldigter/Gesuchsteller

gegen

B.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, 3001 Bern

Gesuchsgegnerin 1

und

C.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, 3001 Bern

Gesuchsgegner 2

und

D.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, 3001 Bern

Gesuchsgegnerin 3

Gegenstand Ausstand

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Erwägungen:

1. Bei der 1. Strafkammer ist unter der Verfahrensnummer SK 20 139 ein Berufungs-
verfahren gegen A.________ (nachfolgend Gesuchsteller) betreffend das Urteil des 
Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 26. August 2019 hängig. Gegenstand 
des Urteils vom 26. August 2019 bilden Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Zusammenhang mit dem Anbau von Hanfpflanzen. Am 20. Januar 
2021 fand in dieser Sache die oberinstanzliche Hauptverhandlung vor der 1. Straf-
kammer statt. 

2. Mit Gesuch vom 20. Januar 2021 (Eingang: 21. Januar 2021) beantragte der Ge-
suchsteller, der gesamte Spruchkörper, bestehend aus Oberrichterin D.________ 
(nachfolgend Gesuchsgegnerin 3), Oberrichterin B.________ (nachfolgend Ge-
suchsgegnerin 1) und Oberrichter C.________ (nachfolgend Gesuchsgegner 2), 
habe in den Ausstand zu treten (pag. 1). Auf Aufforderung der Verfahrensleitung 
hin (pag. 5 f.) bezogen die Gesuchsgegner Stellung und beantragten die kostenfäl-
lige Abweisung des Ausstandsgesuchs (pag. 11 f.). Am 18. Februar 2021 (Eingang: 
23. Februar 2021) reichte der Gesuchsteller seine Replik ein (pag. 21 f.). Gleichen-
tags reichte er ein mit «Teilrückzug» überschriebenes Schreiben ein, worin er das 
Ausstandsgesuch gegen den Gesuchsgegner 2 zurückzog (pag. 23). Mit der Duplik 
der Gesuchsgegner vom 8. März 2021 (pag. 33) endete der Schriftenwechsel. 

3. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig zur Beurteilung von Ausstandsgesuchen ist 
das Berufungsgericht, wenn einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen 
sind (Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO). Bis zum Entscheid üben die betroffenen Perso-
nen ihr Amt weiter aus (Art. 59 Abs. 3 StPO). 

4. Der Gesuchsteller führt zur Begründung seines Gesuchs Vorgänge anlässlich der 
oberinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Januar 2021 ins Feld. Das Gesuch 
stellte er gleichentags und somit ohne Verzug. Auf das Ausstandsgesuch ist einzu-
treten. Infolge «Teilrückzugs» vom 18. Februar 2021 ist vorliegend lediglich das 
Ausstandsgesuch gegen die beiden Gesuchsgegnerinnen zu beurteilen. Auf das 
Gesuch gegen den Gesuchsgegner 2 wird nicht eingetreten. 

5. Der Gesuchsteller bringt vor, die 1. Strafkammer habe seinen vorfrageweise ge-
stellten Antrag, wonach die in dieser Sache ergangenen THC-Analysen der verfah-
rensgegenständlichen Hanfpflanzen aus den Akten gewiesen werden sollten, fäl-
schlicherweise abgelehnt. Zudem habe die 1. Strafkammer mit dem Entscheid zu-
gunsten deren Verwertbarkeit materiell bereits über den Ausgang des Verfahrens 
befunden. Dies begründe – so der Gesuchsteller sinngemäss – Befangenheit i.S.v. 
Art. 56 Bst. f StPO. Weiter beanstandet er die telefonische Mitteilung des Urteils 
durch die 1. Strafkammer, wobei er keinen Bezug zu etwaigen Ausstandsgründen 
aufzeigt. In seiner Replik vom 18. Februar 2021 präzisierte der Gesuchsteller, dass 

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der Entscheid über die Verwertbarkeit von Beweismitteln nach Art. 339 Abs. 2 Bst. 
d StPO auch im Rechtsmittelverfahren nach formalen Gesichtspunkten zu erfolgen 
habe. Indem die 1. Strafkammer die fraglichen Beweismittel sogleich einer inhaltli-
chen Prüfung unterzogen habe, habe sie ihr Urteil in der Sache bereits gefällt, be-
vor die eigentliche Hauptverhandlung begonnen habe. 

6. Mitglieder eine Strafbehörde haben gemäss Art. 56 Bst. f StPO in Ausstand zu tre-
ten, wenn sie aus anderen als den in Bst. a – e genannten Gründen befangen sein 
könnten. Diese sehr offen formulierte Bestimmung dient als Auffangklausel zu den 
übrigen in Art. 56 StPO aufgelisteten Ausstandsgründen. Entscheidendes Kriterium 
ist, ob bei problematischer Konstellation der Ausgang des Verfahrens bei objektiver 
Betrachtungsweise noch als offen erscheint (BSK StPO-BOOG, 2. Auflage, Art. 56 
N 38). Diese Beurteilung hat ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der Ver-
fahrensparteien zu erfolgen (BSK StPO-BOOG, 2. Auflage, Vor Art. 56-60 N 10). 
Klassische Ausstandsgründe unter diesem Titel können Äusserungen in der Öffent-
lichkeit oder gegenüber Parteien, öffentliches Engagement oder Stellungnahmen in 
wissenschaftlichen Publikationen sein. Materielle oder prozessuale Rechtsfehler 
durch das urteilende Gericht lassen sich hingegen grundsätzlich nicht zur Begrün-
dung einer Ausstandspflicht heranziehen, sondern sind in erster Linie im Rechts-
mittelverfahren zu rügen (Urteil des Bundesgerichts 1C_205/2009 vom 2. Juli 2019 
E. 2.4). Das Recht auf verfassungsmässigen Richter umfasst nicht die Garantie 
fehlerfreien richterlichen Handelns (Urteil des Bundesgerichts 4A_381/2009 vom 
16. Oktober 2009 E. 3.2.2 = Pra 2010 Nr. 35 E. 3.2.2). Derartige Mängel begrün-
den grundsätzlich keine Ausstandspflicht, es sei denn, sie treten wiederholt auf und 
sind derart krass, dass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen 
und fehlende Distanz oder Neutralität zur Sache offenbaren (BSK StPO-BOOG, 2. 
Auflage, Art. 56 N 59 mit Hinweisen). 

7. Die 1. Strafkammer des Obergerichts entschied anlässlich der Hauptverhandlung 
vom 20. Januar 2021 unter Vorfragen, dass die THC-Analysen der verfahrensge-
genständlichen Hanfpflanzen nicht aus den Akten gewiesen werden und begründe-
te dies damit, dass bei der Erstellung der THC-Analysen kein Verfahrensfehler er-
kennbar sei. Die davon offenbar abweichende Meinung des Gesuchstellers würde 
– wenn sie denn korrekt wäre – einen Rechtsfehler seitens der 1. Strafkammer be-
deuten. Weshalb ein solcher im vorliegenden Fall den Anschein der Befangenheit 
i.S.v. Art. 56 Bst. f StPO in Bezug auf die beteiligen Gesuchsgegnerinnen erwe-
cken soll, wird vom Gesuchsteller nicht erklärt und ist objektiv nicht nachvollzieh-
bar. Insbesondere macht dieser Entscheid, selbst wenn er inhaltlich falsch wäre, 
die beteiligten Richter nicht zu Lügnern, wie es der Gesuchsteller formuliert, und er 
lässt nicht auf fehlende Distanz zur Sache und Neutralität der am Entscheid betei-
ligten Gerichtspersonen schliessen. 

8. Weiter ist nicht erkennbar, dass dieser vorfrageweise ergangene Entscheid der 
1. Strafkammer den Endentscheid vorweggenommen haben soll, wie es der Ge-
suchsteller behauptet. Es mag stimmen, dass die THC-Analysen für das fragliche 
Verfahren von entscheidender Bedeutung waren. Daraus zu folgern, unter Vorfra-
gen zugunsten deren Verwertbarkeit zu entscheiden, komme einer Verurteilung vor 

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der eigentlichen Hauptverhandlung gleich, ist dennoch verfehlt. Einerseits bedarf 
es für eine Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz bekanntlich weiterer Tatbestandsmerkmale als bloss das Vorhandensein von 
Betäubungsmitteln, worüber die fraglichen THC-Analysen Aufschluss gaben. Ande-
rerseits ist das Vorgehen der 1. Strafkammer unter den gegebenen Umständen 
keinesfalls unüblich, sondern vielmehr eine Notwendigkeit des Strafprozessrechts. 
Demgegenüber bleibt unklar, wie – nach dem Rechtsverständnis des Gesuchstel-
lers – generell ein Entscheid über die Verwertbarkeit wichtiger Beweismittel mög-
lich sein sollte, ohne dass das Gericht sogleich den Anschein von Befangenheit 
zugunsten der einen oder anderen Seite erwecken würde. 

9. Letztlich bleibt in Erinnerung zu rufen, dass behauptete Rechtsfehler des Gerichts 
im Rechtsmittelverfahren zu rügen sind. Ausstandsgesuche sind primär unter for-
malen Gesichtspunkten zu würdigen und veranlassen grundsätzlich keine inhaltli-
che Überprüfung damit verbundener Entscheide. Dem Gesuchsteller verbleibt zu 
diesem Zweck der ordentliche Rechtsmittelweg. 

10. Inwiefern die telefonische Mitteilung des Urteils durch die 1. Strafkammer einen 
Ausstandsgrund gemäss Art. 56 StPO bilden soll, wird nicht weiter begründet, 
bleibt schleierhaft und muss somit nicht beurteilt werden.

11. Nach dem Gesagten ist die Offenheit des Verfahrensausgangs durch die Beset-
zung des Spruchkörpers bei objektiver Betrachtung nicht gefährdet, zumal eine 
problematische Konstellation gar nicht erst erkennbar ist. Die vom Gesuchsteller 
vorgebrachten Argumente entsprechen klarerweise seinem subjektiven Empfinden, 
das sich bei objektiver Betrachtung nicht bestätigt. Der Gesuchsteller vermag ge-
genüber den beiden Gesuchsgegnerinnen keinen Ausstandsgrund glaubhaft zu 
machen, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. 

12. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, 
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). 

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Die 2. Strafkammer beschliesst:

1. Das Gesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Gesuchsteller aufer-
legt. 

3. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller
- den Gesuchsgegnerinnen 1 + 3
- dem Gesuchsgegner 2

Bern, 22. April 2021 Im Namen der 2. Strafkammer

Die Präsidentin:

Oberrichterin Bratschi

Der Gerichtsschreiber:

Stähli

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.