# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5eb48d41-7f0c-5bf3-94c9-d3f30ac09e76
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_3a_00_170.pdf
**Docket/Reference:** ac_3a_00_170.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_3a_00_170.pdf

## Full Text

IIIe  Cour  administrative.  Séance  du  6  décembre  2001.  Statuant  sur  le  recours 
interjeté  le  7  septembre  2000  (3A  00  170)  par  X.,  contre  la  décision  prise  le 
11 août  2000  par  le  Préfet;  (défaut  de  récusation  d'un  membre  du  conseil 
communal - art. 65 LCo et 25 RELCo) 

Vu : 

le courrier que la Commune a adressé, le 24 février 1999, à X., par lequel elle lui 
a  rappelé  qu'en  vertu  de  la  loi  sur  l'exercice  du  commerce  (RSF  940.1)  et  le 
règlement  communal,  entrés  en  vigueur  le  1er  janvier  1999,  les  heures 
d'ouvertures du magasin de la station-service sont fixées comme suit: 

- lundi, mardi, mercredi, vendredi et dimanche :de 06h00 à 19h00 
- jeudi : de 06h00 à 21h00 
- samedi : de 06h00 à 16h00 

la lettre du 1er mars 1999, par laquelle X. a demandé l'octroi d'une dérogation en 
faveur  de  sa  station-service,  en  application  de  l'art.  8  du  règlement  communal, 
selon lequel le conseil communal peut autoriser certains commerces permanents 
de vente de mets et de boissons à ouvrir jusqu'à 23h00; 

la  décision  du  10  mars  1999,  par  laquelle  le  Conseil  communal  a  rejeté  la 
demande  de  dérogation  en  précisant  que,  selon  son  règlement  communal, 
peuvent  bénéficier  de  la  dérogation  sur  les  horaires,  les  commerces  qui 
proposent à la clientèle des mets à l'emporter, c'est-à-dire des produits cuisinés 
prêts  à  une  consommation  immédiate,  et  qu'il  ne  peut  s'agir  dès  lors  d'un 
magasin  disposant  d'un  simple  éventail  de  denrées  de  première  nécessité;  la 
décision  du  conseil  communal  est  signée  par  son  syndic  et  son  secrétaire 
général; 

le recours interjeté par X. auprès du Préfet (ci-après : le préfet), le 23 avril 1999, 
par lequel elle conclut à l'annulation de la décision communale et à l'autorisation 
d'ouverture nocturne de la station-service et de son magasin jusqu'à 22h00; 

les motifs du recours, notamment le fait que le syndic - qui exploite un magasin 
de tabac-journaux dans la Commune - aurait dû se récuser dans cette affaire, ce 
qu'il n'a pas fait et qui entraîne la nullité de la décision communale; 

la décision préfectorale de juillet 2000, qui a rejeté le recours et, notamment, le 
grief de violation du devoir de récusation du syndic; 

 
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la décision complémentaire du 11 août 2000, par laquelle l'effet suspensif a été 
restitué au recours; 

le recours formé par X. devant le Tribunal administratif, le 7 septembre 2000, qui 
conclut  principalement  à  ce  que  l'horaire  d'ouverture  pour  l'exploitation  de  sa 
station-service  avec  magasin  soit  fixé  de  6h00  à  22h00  tous  les  jours  de  la 
semaine et, subsidiairement, à l'annulation de la décision du préfet au renvoi de 
la cause à la commune pour qu'elle statue à nouveau, en l'absence du syndic; 

les observations de l'autorité intimée du 25 octobre 2000, qui conclut au rejet du 
recours; 

la détermination du 17 novembre 2000, par laquelle le Conseil communal de W. 
maintient que le syndic n'avait pas à se récuser dans cette affaire; 

Considérant : 

que, formé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code de procédure 
et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable à la 
forme; 

que, dans la mesure où la question de la récusation du syndic n'a pas fait l'objet 
d'une  décision  incidente,  susceptible  d'un  recours  séparé  (art.  120  al.  1  CPJA), 
ce grief est également recevable lorsqu'il est invoqué dans le recours sur le fond 
(P. MOOR, Droit administratif, Berne 1991, vol. II, p. 158); 

que, selon l'art. 65 de la loi sur les communes (LCo; RSF 140.1), un membre du 
conseil  communal  ne  peut  assister  à  la  délibération  d'un  objet  qui  présente  un 
intérêt  spécial  pour  lui-même  ou  pour  une  personne  avec  laquelle  il  se  trouve 
dans  un  rapport  étroit  de  parenté  ou  d'alliance,  d'obligation  ou  de  dépendance 
(al.  1).  Le  défaut  de  récusation  entraîne  la  nullité  de  la  décision  (al.  4).  Le 
règlement d'exécution précise les motifs et la procédure de récusation (al. 5); 

que  l'art.  25  du  règlement  d'exécution  de  la  LCo  (RELCo;  RSF  140.11)  précise 
qu'a  un  intérêt  spécial  à  une  affaire  celui  pour  qui  elle  a  un  effet  direct,  en 
particulier  d'ordre  financier,  notamment  la  personne  partie  à  un  acte  juridique 
lorsque l'autre partie est la commune; 

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que,  lors  des  délibérations  sur  le  projet  de  loi  sur  les  communes,  il  a  été  a 
précisé que, davantage que le cercle des personnes, la récusation doit être axée 
sur le cercle des objets qui intéressent spécialement un conseiller communal. Et 
la récusation est commandée par l'intensité de l'intérêt de cet objet. (...) Pour qu'il 
y ait un intérêt spécial, il faut que l'objet intéresse davantage tel ou tel conseiller 
que  ses  collègues.  (...)  La  non-récusation,  dans  un  petit  groupe  de  conseillers, 
est  en  soi  beaucoup  plus  grave  que  dans  une  assemblée  et  la  sanction  de  la 
nullité  automatique  est  dès  lors  logique,  mais  sa  gravité  obligera  à  ne  pas 
interpréter trop sévèrement la notion de "rapport étroit" (BGC 1979 II, p. 1940 s); 

qu'en  l'occurrence,  le  Syndic  est  propriétaire  d'un  commerce  de  tabac-journaux 
situé dans la commune, qu'il exploite lui-même; 

que,  selon  les  autorités  inférieures,  le  commerce  du  syndic  et  celui  de  X.  -  le 
premier  sis  au  centre-ville  et  le  second  à  l'entrée  de  la  commune  à  environ  un 
kilomètre  du  premier  -  ne  visent  pas  la  même  clientèle  et  ne  sont  pas  dans  un 
rapport  de  concurrence  directe,  de  sorte  que  le  syndic  n'avait  pas  à  se  récuser 
sur  la  question  de  l'octroi  d'une  dérogation à l'horaire d'ouverture du commerce 
de X.; 

que l'autorité de céans ne peut pas partager ce point de vue; 

qu'il  ne  fait  aucun  doute  que  l'exploitation  d'un  kiosque  offrant  notamment  des 
journaux,  du  tabac  et  différentes  friandises,  se  trouve,  pour  la  vente  de  ces 
articles, dans un rapport de concurrence avec le magasin attenant à une station-
service située dans la même localité; 

que,  lorsque,  comme  en  l'espèce,  la  station-service  offre,  en  plus  de  ce  type 
d'articles, un large éventail de produits de consommation courante et d'entretien 
de  véhicules  automobiles,  les  incidences  de  ce  rapport  de  concurrence  pèsent 
plus lourdement encore sur l'existence économique du kiosque; 

qu'en  effet,  nombre  de  clients  potentiels  du  kiosque  sont  également  détenteurs 
de  véhicules  automobiles  qu'ils  doivent  régulièrement  approvisionner  en 
carburant; 

que, lors de leurs passages à la station-service, ils seront inévitablement enclins 
à acheter, sur place et par la même occasion, les articles proposés à la vente - et 
tout  particulièrement  les  journaux  et  revues, le tabac, les friandises - plutôt que 

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d'effectuer un déplacement supplémentaire - et un nouveau parcage du véhicule 
en ville - pour se rendre dans un kiosque; 

que, dans ce contexte, la distance qui sépare un kiosque sis au centre-ville d'une 
station-service  placée  sur  un  axe  routier  de  la  ville,  n'est  pas  déterminante  - 
d'autant  moins  lorsqu'elle  ne  représente  qu'un  kilomètre  -  puisque  les  clients 
l'effectueront  avec  un  véhicule  automobile,  qu'ils  pourront  de  surcroît  aisément 
garer; 

qu'il est indéniable, dans ces conditions, que les stations-services avec magasin 
se  trouvent  dans  un  rapport  de  concurrence  direct  avec  les  petits  commerces 
avoisinants  offrant  une  gamme  de  produits  similaires,  tant  il  est  vrai  que  les 
premières  attirent,  au  détriment  des  seconds,  une  partie  de  la  clientèle 
motorisée; 

que  cette  réalité  économique  -  qu'a  précisément  soulignée  le  syndic  dans  sa 
déclaration  citée  dans  un  journal  du  15  juillet  2000  -  a  inévitablement  une 
incidence  financière  sur  l'exploitation  du  kiosque  en  question,  même  si  son 
montant ne peut pas objectivement être chiffré; 

que  ces  conséquences  financières  sont  plus  sensibles  encore,  si  l'horaire 
d'ouverture  des  magasins  des  stations-service  est  plus  étendu  que  celui  des 
autres commerces alentours; 

qu'en  tout  état  de  cause,  les  autorités  administratives  ne  pouvaient  pas 
légitimement  conclure  que  le  syndic  n'avait  pas  d'intérêt  direct  à  l'affaire  en 
cause, alors qu'il est exploitant d'un kiosque dans la commune; 

qu'au contraire, l'obligation de se récuser dans cette affaire paraît évidente; 

que  le  défaut  de  récusation  doit  entraîner  la  nullité  de  la  décision  (art.  65  al.  4 
LCo); 

que  la  violation  d'une  obligation  de  récusation  en  première  instance  n'est  pas 
réparée par la régularité de la procédure de recours (Moor, p. 158); 

qu'en effet, celui qui doit se récuser ne peut pas participer à la prise de décision 
ni, surtout, assister à la délibération et faire valoir son point de vue; 

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qu'autrement  dit,  la  nullité  d'une  décision  pour  défaut  de  récusation  oblige 
l'autorité  à  rediscuter  l'affaire  en  l'absence  de  la  personne  récusée  avant  de 
rendre une nouvelle décision; 

que, partant, l'affaire devra être renvoyée au conseil communal pour qu'il statue 
à nouveau dans une composition conforme; 

que,  vu  la  nullité  de  la  décision,  l'autorité  de  recours  ne  peut  pas  examiner  les 
griefs de fond invoqués dans le recours; 

qu'appelée à statuer à nouveau sur une demande de dérogation prévue par la loi 
et le règlement communal, il importe en effet que l'autorité de première instance 
puisse disposer pleinement de son large pouvoir d'appréciation, sans être limitée 
par des considérants émanant de l'autorité de recours; 

que,  pour  les  motifs  qui  précèdent,  les  conclusions  subsidiaires  du  recours 
doivent être admises, en ce sens que la décision du conseil communal est nulle, 
pour défaut de récusation, et l'affaire lui est renvoyée pour nouvelle décision; 

qu'il n'est pas prélevé de frais de procédure (art. 133 CPJA); 

que la recourante qui obtient gain de cause dans ses conclusions subsidiaires a 
droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); 

que cependant, dans la mesure où elle n'obtient pas ce qu'elle demandait sur le 
fond, à savoir une dérogation à l'horaire d'ouverture de son commerce, il y a lieu 
de  considérer  qu'elle  obtient  gain  de  cause  par  moitié  et,  partant,  de  lui  allouer 
une indemnité de partie dans cette même mesure; 

que  le  mandataire  de  la  recourante  a  présenté  sa  liste  de  frais,  le  5  décembre 
2001; 

que  cela  étant,  seuls  les  frais  nécessaires  à  la  défense  des  intérêts  devant 
l'autorité  statuant  en  dernière  instance  cantonale  donnent  droit à une indemnité 
de partie (art. 137 CPJA); 

qu'en l'espèce, l'essentiel du travail de recherche juridique a été effectué dans le 
cadre  du  recours  formé  devant  l'autorité  de  première instance, de sorte qu'il ne 

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peut  pas  être  pris  en  compte  dans  le  cadre  du  recours  devant  l'autorité 
supérieure; 

qu'en outre, la procédure de recours a été limitée à un seul échange d'écritures 
soit, pour la recourante, au dépôt de son mémoire; 

qu'enfin,  le  grief  de  nullité  de  la  décision  pour  défaut  de  récusation  n'a  pas 
nécessité  une  motivation  importante  et  qu'il  aurait  pu,  comme  tel,  être  invoqué 
dans le cadre d'un recours incident (art. 120 CPJA); 

qu'il  y  a  lieu,  dans  ces  conditions,  de  se  distancier  des  montants  mentionnés 
dans la liste de frais produite par le mandataire de la recourante et de lui allouer 
une indemnité de partie fixée ex aequo et bono; 

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