# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1183cd2d-e5d4-5cf3-b536-923557ce3f27
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.04.1999 14.1999.00019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00019_1999-04-30.html

## Full Text

Incarto n.

  14.99.00019

  	
  Lugano

  30 aprile 1999/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 14 dicembre 1998 presentata da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

sulla
cui istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 24 febbraio 1999 ha
così deciso:

 

    “1.   È
pronunciato il falllimento senza preventiva esecuzione della __________, a far
tempo da mercoledì 24 febbraio 1999 alle ore 14’00.

 

2./3./4.    omissis”

 

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 4 marzo 1999
ne postula l’annullamento;

 

preso atto che la
parte appellata non ha presentato osservazioni;

 

rilevato che con
ordinanza presidenziale 8/10 marzo 1999 all’appello è stato 

concesso effetto
sospensivo parziale;

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
istanza 14 dicembre 1998 la __________ ha chiesto il fallimento senza
preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF della __________ A (in
seguito: __________), asserendo di vantare nei di quest’ultima un credito di
fr. 9’738.90 per premi e interessi di mora, maturati dal 1996. Per l’importo di
fr. 3’456.80 l’UE di Lugano le ha rilasciato un attestato di carenza di beni.
Non riuscendo ad ottenere il pagamento del proprio credito, la creditrice ne ha
chiesto il fallimento.

 

 

                                  B.   All’udienza
di contraddittorio la __________ si è opposta all’istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione, osservando che l’ACB prodotto agli atti è stato emesso
per errore in quanto non è carente di beni. Non risultano pertanto adempiuti i
presupposti per dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione. 

 

 

                                  C.   Con
decreto 24 febbraio 1999 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il
fallimento senza preventiva esecuzione della __________ a far tempo da tale
data.

 

 

                                  D.   Contro
il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravata la __________
sostenendo che le esecuzioni ancora pendenti promosse dalla __________ (esec.
n. __________) per fr. 2’814.55, dalla __________ esec. n. __________) per fr.
7’346.75 (dedotto un acconto pagato di fr. 2’389.15), dalla __________ (esec.
n. __________) di fr. 398.05 (dedotto un acconto pagato di fr. 389.85) saranno
saldate entro fine mese e le esecuzioni promosse dalla __________a per un
importo complessivo di fr. 9’770.30 (dedotto un acconto pagato di fr. 3’200.--)
sarebbero state definite in occasione dell’ispezione del revisore __________
L’appellante ha poi contestato l’esecuzione di fr. 83’808.-- promossa dalla
ditta __________ in quanto concernerebbe un’altra società. La debitrice ha asserito
di svolgere normalmente la sua attività e di avere molti ordini in vista, per
cui la dichiarazione di fallimento per importi di esigua entità sarebbe
ingiustificata. Il fallimento è stato causato dalla negligenza dell’ex
contabile, che non ha provveduto ad avvisare il direttore della situazione e
dei precetti che avrebbero già dovuto essere annullati da tempo.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   Ex
art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per
imposte, tributi, tasse, sportule, multe e altre prestazioni fondate sul
diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari.

 

                                  b)   Secondo
l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.

 

                                  c)   In
casu la __________ procede contro  la __________ per il mancato pagamento di
premi. Si tratta  pertanto di crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la
via ordinaria del fallimento.

 

                                  d)   La
questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva
esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico per pretese
fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF.

 

                                  e)   La
norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una
società anonima, all’art. 39 cpv. 1 n. 7 LEF - e deve perciò essere
interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons. 2 e 94 III 71 cons. 3),
ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo
il debitore.

 

                                aa)   Secondo
la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il
fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando si manifesta
una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o
comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo
è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol.
II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190 LEF; Blumenstein/Locher, System
des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung
nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans
Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen
nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein,
Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem
Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts,
Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und
Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF,
p.592).

                                         

                                bb)   La
giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht
del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs-
und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85]
p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs
del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht]
53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado
in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico
- quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso
nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso
che:

                                                                                

                                         -     non
vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile;

                                                                                

                                         -     la
possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche  contro
debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di
persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica
situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico,
sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la
declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi
facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle
cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

 

                                         -     la
ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale
produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni
sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo
opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto
pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni
sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa
creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza
preventiva esecuzione.

 

                                cc)   Il
Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra
l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera,  giungendo alla
conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario
(cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e
sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74
cons.2), ritenuto che:

                                                                                

                                         -     la
decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

                                         -     il
ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico,
dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il
fallimento è ormai inevitabile.

 

                                   2.   La
__________ procede contro la __________ per mancato pagamento di premi. La
normativa federale riferita al pagamenro di premi __________ non prevede norma
esplicita che limiti il diritto dell’ente pubblico di procedere ex art. 190
LEF: non vi è quindi motivo - e l’escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi
essendo incentrata sulla sua buona situazione finanziaria e l’esigua entità dei
debiti ancora scoperti - per negare all’ente pubblico la facoltà di richiedere
il fallimento.

 

                                   3.

                                  a)   Per
l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere
deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla
notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono
verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Anche nel caso di dichiarazione
di fallimento senza preventiva esecuzione, la decisione può essere impugnata ex
art. 174 LEF (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II,
Basilea/Ginevra/Monaco, n. 4 ad art. 174 LEF). 

                                         In
casu occorre quindi esaminare se si realizza una delle cosiddette cause
materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF.

 

 

                                  b)   La
creditrice si richiama all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, rilevando di vantare un
credito nei confronti della __________ di fr. 9’738.90 per premi e interessi di
mora e che per parte di questo importo è stato emesso un attestato di carenza
di beni per fr. 3’456.80. Essa ha rilevato di non riuscire ad ottenere il
pagamento del suo credito. 

 

                                  c)   Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF).

                                         Si
ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti incontestati
ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie di
fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga importi
modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che impedisca al
debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono pertanto
mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una difficoltà di
pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale situazione a
tempo indeterminato (Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art. 190 LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 14 p.
305). 

 

                                  d)   L’appellante
ha sostenuto con il suo atto di appello che per tre delle esecuzioni pendenti
ha già versato degli acconti (cfr. narrativa fattuale sub D) e che le esecuzioni
promosse dalla __________ saranno saldate entro fine mese. Inoltre ha 
contestato l’esecuzione promossa dalla ditta __________ per fr. 83’808.--,
concernendo tale credito un’altra società. L’appellante ha poi rilevato che la
sua attività si sta svolgendo regolarmente e che ha molti ordini in vista, per
cui il fallimento per importi di piccola entità sarebbe ingiustificato. 

                                         Dall’estratto
delle esecuzioni 25 febbraio 1999 dell’UE di Lugano, prodotto dalla __________
la prima volta in sede di appello, risulta che unicamente nell’esecuzione n.
__________della __________ del 15 luglio 1997 per fr. 7’346.75 risp.
nell’esecuzione n. __________della __________ del 1. dicembre 1998 per fr.
389.85 sono state emesse comminatorie di fallimento. Si tratta tuttavia di
importi relativamente esegui, di cui l’appellante ha dichiarato di avere già
pagato un acconto di fr. 2’389.15 alla __________, risp. di fr. 389.85 alla
__________. Dal predetto estratto emerge inoltre che nel corso del 1998 sono
state promosse contro l’appellante unicamente un’esecuzione per fr. 1’222.95
dalla __________ alla quale è stata interposta opposizione, e quella promossa
dalla __________ per fr. 398.05 e che a carico dell’appellante risulta
unicamente l’attestato di carenza di beni per fr. 3’456.80 a favore della
__________. Va altresì che dallo stesso ACB emerge che a fronte del debito di
fr. 3'456.80 l'escussa vanta un credito di ca. fr. 5'000.-- contro terzi, anche
se di difficile incasso, pur già essendo pendente la causa relativa. 

                                         Orbene
sulla base di questi documenti non può essere ritenuto che la debitrice non
abbia più effettuato alcun versamento a favore dei suoi creditori, né che essa
non paghi più anche importi modesti e nemmeno che non disponga più dei fondi
necessari a far fronte ai suoi impegni o che questa situazione si protragga a
tempo indeterminato.   

                                         Non
risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti
previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione presentata dalla __________ va respinta.

                                         L’appello
4 marzo 1999 __________ va quindi accolto e di conseguenza la dichiarazione di
fallimento pronunciata in prima sede annullata.

 

 

                                   4.   La
tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante in ambo le sedi, le sue allegazioini
di prima sede essendo insufficienti a dimostrare la non sospensione dei
pagamenti ed in questa sede non essendosi la creditrice opposta all’appello (art.
48, 49 e 61 cpv. 1 OTLEF). Non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

                                         Le spese
dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante.

 

 

Per questi motivi,

richiamato l’art. 174 LEF

 

 

pronuncia:                 

 

                                    I.   L’appello
4 marzo 1999 __________ è accolto.

 

                                         1.   La
dichiarazione di fallimento 24 febbraio  1999 pronunciata dalla Pretore del
Distretto d Lugano, Sezione 5, inc. __________, nei confronti della __________,
è annullata.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è
posta a carico __________                                            3.         Le
spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono
poste a carico della __________

                                      

                                   II.   La
tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata
dall’appellante, resta a carico della __________

 

                                  III.   Intimazione
a:      -   __________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
Presidente:                                                                  La
Segretaria: