# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 829505c4-1f15-57c7-acff-b32565482e83
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.02.1998 14.1997.00136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-00136_1998-02-11.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00136

  	
  Lugano

  11 febbraio 1998 /FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento
senza preventiva esecuzione 21 novembre 1997 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

vista la
sentenza 17 dicembre 1997 della Pretore del Distretto di Lugano che ha
pronunciato il fallimento della _________ con effetto dal 17 dicembre 1997 alle
ore 14.00;

 

richiamato
l’appello 19 dicembre 1997 di __________ contro la declaratoria di decozione;

 

ritenuto
che al gravame è stato concesso effetto sospensivo parziale con ordinanza
presidenziale 22 dicembre 1997;

 

 

 

 

 

 

 

 

ritenuto

 

 

IN FATTO

 

                                   A.   La
__________ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di __________
ritenuto che l'escussa ha sospeso i pagamenti ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF come è
dimostrato dagli 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per
complessivi fr. 1'074'183.40.-- emessi a favore dell'istante e a carico
dell'escussa (doc. da F a R) per mancato pagamento dei contributi alle
assicurazioni sociali dovuti per il periodo dal 1° aprile 1992 al 30 novembre
1997.

                                          Per
l'istante, la procedura fallimentare è possibile anche per crediti fondati su
imposte e tributi perché il divieto dell'art. 43 LEF non ha effetto quando si
procede senza preventiva esecuzione.

 

                                   B.   All'udienza
per il contraddittorio del 10 dicembre 1997 l'escussa ha dato atto del "sovraindebitamento
della ditta", chiedendo di "soprassedere alla pronuncia del
fallimento fino a fine gennaio 1998 in quanto sono in atto delle trattative
tendenti al risanamento della società, in particolare mediante aumento del
capitale sociale, ciò che consentirebbe l'immissione di liquidità".

                                          L'istante
si è opposta "fermamente alla richiesta di dilazione",
"osservando che già durante il mese di agosto 1997 era stata concordata
una dilazione di pagamento, mai ossequiata dalla convenuta come si evince dallo
scritto 30 ottobre 1997 della Cassa (doc. U)", atteso altresì che "il
debito aumenta di circa fr. 200'000.-- l'anno".

                                          Nel
citato doc. U la Cassa ha prospettato alla debitrice "la possibilità di
intraprendere un'azione penale ex art. 87 LAVS per gli anni 1995 e 1996",
oltre "all'incasso per via esecutiva per quei contributi ove è stata
emanata una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS".

 

                                   C.   Con
sentenza 17 dicembre 1997 la Pretore ha pronunciato il fallimento della
__________ con effetto dal 17 dicembre 1997 alle ore 14.00.

 

                                   D.   Con
impugnazione 19 dicembre 1997 __________ è insorta contro la declaratoria di
decozione, asseverando che:

                                           
-     "la ricorrente occupa da anni 20 fedeli impiegati";

                                           
-     "la ditta ha già in portafoglio ordini per fr. 700'000.-- garantiti,
da eseguire nei prossimi 5 mesi";

                                           
-     "la ditta ha chiesto un finanziamento ed ottenuto risposta positiva
da parte di privati esteri, anche a copertura dei debiti pregressi" e
"pertanto la sua esistenza è da considerare garantita";

                                           
-     dopo l'udienza per il contraddittorio, "le parti hanno concordato il
pagamento dello scoperto entro il 15 gennaio 1998", come risulta dalla
lettera della Cassa al patrocinatore della ricorrente, prodotta quale unico
documento in sede di appello.

                                          L'appellante
ha chiesto di essere sentita, "in modo da poter consegnare la
documentazione che comprova quanto asserito, ivi compreso il piano di
risanamento".

 

                                   E.   Dell'avvenuto
pagamento di fr. 1'074'183.40.--, peraltro nemmeno affermato dall'appellante,
non vi è alcuna traccia.

 

 

Considerato

 

 

IN DIRITTO

 

 

                                    1.   La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv.4 LEF), dei limiti posti dall'art. 174
LEF.

 

 

                                    2.   La
decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità
giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla
decisione di prima istanza (art. 174 cpv.1 LEF). L'autorità giudiziaria
superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando
la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di
documenti che nel frattempo (art. 174 cpv.2 LEF):

                                           
1.     il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

                                           
2.     l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria
superiore a disposizione del creditore; o che

                                           
3.     il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

 

                                    3.   In
sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
(art. 321 cpv.1 lett.b CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF, con i
limiti imposti dall'art. 22 cpv.4 LALEF) che non rientrino nelle ipotesi
previste dall'art. 174 LEF: i soli nova o pseudonova proponibili presuppongono
che il debitore renda verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti
che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che
l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a
disposizione del creditore o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

                                          Il
giudizio d'appello sarà quindi fondato nel caso in esame sui documenti prodotti
avanti il primo giudice e in sede ricorsuale, limitatamente quindi per quanto
riguarda il giudizio d'appello alla lettera 19 dicembre 1997 dell'Istituto
delle assicurazioni sociali all'avv. __________ e ad esclusione dell'udienza -
richiesta, ma di evidente irritualità - "per poter consegnare la
documentazione che comprova quanto asserito, ivi compreso il piano di
risanamento".

 

 

                                    4.   L'esecuzione
per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul
diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in
via di pignoramento o di realizzazione del pegno (art. 43 n.1 LEF).

                                          Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF).

 

                                   a)   La
__________, procede contro __________ per mancato pagamento dei contributi alle
assicurazioni sociali per fr. 1'074'183.40.--: si tratta pertanto di crediti
per i quali ex art. 43 n.1 LEF non è data la via ordinaria del fallimento.

 

                                   b)   Oggetto
del contendere è, preliminarmente, se la via straordinaria del fallimento senza
preventiva esecuzione di cui all'art. 190 LEF sia aperta all'ente pubblico per
pretese fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso inteso all'art. 43 n.1
LEF.

 

 

                                    5.   La
norma dell'art. 43 n.1 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una
società anonima, all'art. 39 cpv.1 n.8 LEF - e deve perciò essere interpretata
restrittivamente (DTF 115 III 91 cons.2 e 94 III 71 cons.3), ritenuto che in
linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo la persona del
debitore.

                                   a)   Secondo
la dottrina dominante, l'art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il
fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di
fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una
particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento
del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo
ipotesi remota (Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ed., Zurigo
1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung
von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht,
Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche
Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des
50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl
Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I,
Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592).

 

                                   b)   La
giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht
del Cantone Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs-
und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85]
p.78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs
del Kantonsgericht del Canton ________, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht]
53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado
in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente
pubblico - quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire
l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione,
atteso che:

                                           
-       non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è
certezza che il fallimento è ormai inevitabile;

                                           
-       la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche
contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni
di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica
situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico,
sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la
declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi
facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle
cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

                                           
-       la ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità
reddituale produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le
assicurazioni sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo
mutandosi nel suo opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i
contributi di diritto pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri
delle assicurazioni sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si
fonda la pretesa creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il
fallimento senza preventiva esecuzione.

 

                                   c)   Il
Tribunale federale, adito su ricorso di diritto pubblico contro la sentenza 14
aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht
del Canton ______, è giunto alla conclusione che il giudizio cantonale è ben
lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 24 giugno 1983 della II Corte
civile, in: ASA 53 [1984/85] p.73-74 cons.2), ritenuto che:

                                           
-       la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

                                           
-       il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto
pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza
che il fallimento è ormai inevitabile.

 

                                   d)   Siffatta
giurisprudenza ha poi trovato ulteriore conferma nel pronunciato 6 marzo 1996
della II Corte civile del Tribunale federale che ha respinto il ricorso di
diritto pubblico contro la sentenza 17 gennaio 1996 di questa Camera in re I.
SA c. Confederazione Svizzera (cfr. anche le sentenze inedite 19 novembre 1992
in re S. e 11 febbraio 1991 in re K., citate al cons.2 della sentenza 6 marzo
1996).

                                          Per
costante giurisprudenza della massima istanza, condivisa dalla dottrina unanime
(cfr., tra tanti, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §38 n.2, p.87; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und
ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, p.33 nota 106),
l'autorità cantonale non cade nell'arbitrio ammettendo la possibilità di
chiedere il fallimento senza previa esecuzione ex art. 190 LEF anche per le
pretese di diritto pubblico nel senso dell'art. 43 n.1 LEF. Non si dà ragione
alcuna per sfavorire gli enti pubblici rispetto a un privato qualora si
realizzino le condizioni dell'art. 190 LEF.

 

                                    6.   La
__________, procede contro __________ per mancato pagamento dei contributi alle
assicurazioni sociali per fr. 1'074'183.40.--. Le normative federali riferite
ai contributi alle assicurazioni sociali non prevedono discipline esplicite che
limitino il diritto dell'ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è
quindi motivo - e l'escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo
incentrata, per quanto qui di rilievo e a prescindere da allegazioni del tutto inconferenti,
sulla sola argomentazione che sia possibile evitare la declaratoria di
decozione sulla base della presentazione di un piano di risanamento - per
negare all'ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento.

 

 

                                    7.   

                                   a)   Nel
caso in esame si realizza in tutta evidenza la causa materiale di fallimento
prevista dall'art. 190 cpv.1 n.2 LEF, ritenuto che la prova della sospensione
dei pagamenti risulta dagli 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento
per complessivi fr. 1'074'183.40.-- emessi a favore della creditrice e a carico
dell'escussa (doc. da F a R) per mancato pagamento dei contributi alle
assicurazioni sociali dovuti per il periodo dal 1. aprile 1992 al 30 novembre
1997.

 

                                   b)   Il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento
che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF).

                                          Si
ha sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se
atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili (Kurt
Amonn / Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6.
ed., Berna 1997, §38 n.14): tra le manifestazioni esteriori della sospensione
dei pagamenti vi è il non pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la
reiterazione di opposizioni a precetti esecutivi per l'incasso di debiti incontestati
ed esigibili anche per importi minimi (DTF 15 dicembre 1993 in re A. SA c. Itex
, in: SJ 1994, cons.3a, p.434-435).

                                          Non
occorre poi che il debitore sospenda tutti i suoi versamenti: è sufficiente che
disattenda il pagamento di una parte cospicua di debiti liquidi (DTF 85 III
154; Amonn/Gasser, op. cit., §38 n.15).

 

                                   c)   Nel
caso di specie, 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per
complessivi fr. 1'074'183.40.-- costituiscono esempio scolastico di sospensione
dei pagamenti, ritenuto che l'escussa non eccepisce alcunché in termini
materialmente e processualmente validi.

                                          Non
sostenibile sulla base degli inconsistenti documenti agli atti è la tesi dell'appellante
secondo cui potrebbe trattarsi solo di insolvenza temporanea: basta infatti
scorrere i vari attestati di carenza di beni per rilevare che l'insolvenza è
permanente e duratura e continua anche nel momento topico per la declaratoria
di decozione senza preventiva esecuzione, nessuna seria ipotesi di concreto
pagamento dei notevoli debiti potendosi costruire sul conclamato ma evanescente
piano di risanamento.

                                          Si
realizza pertanto, come rettamente evidenziato dal primo giudice, la causa
materiale di fallimento ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF.

                                          L'appellante
sembra dimenticare che in sede di appello contro la dichiarazione di fallimento
va non solo resa verosimile la solvibilità - requisito peraltro nel caso
concreto manifestamente già disatteso - ma cumulativamente deve essere provato
per mezzo di documenti - anche se in questo caso solo in via alternativa - che
il debito è stato estinto, o l'importo depositato presso questa Camera a
disposizione del creditore, oppure che il creditore ha ritirato la domanda di
fallimento. Ne consegue l'assoluta inidoneità del prospettato piano di
risanamento.

 

 

                                    8.   L'appellazione
della ditta __________ va respinta e di conseguenza, richiamata l'ordinanza
presidenziale di concessione dell'effetto sospensivo parziale, è dichiarato il
suo fallimento.

                                          La
tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 52 e 61 cpv.1 OTLEF).

                                          Non
si assegnano indennità all'appellata che non ha presentato osservazioni.

 

 

                                    9.   La
fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della revoca del fallimento ex art.
195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei
termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del
fallimento (art. 195 cpv.2 LEF) nell'ipotesi in cui la fallita provi che tutti
i debiti sono stati estinti (art. 195 cpv.1 n.1 LEF), oppure ove produca una
dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro
insinuazioni (art. 195 cpv.1 n.2 LEF) o quando sia intervenuto un concordato (art.
195 cpv.3 LEF): in caso di revoca del fallimento, la qui appellata sarà
reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio.

 

 

Per questi motivi,

richiamati gli art.
43 n.1 e 190 cpv.1 n.2 LEF,

 

 

PRONUNCIA:

 

 

                                    1.   L'appello
19 dicembre 1997 della ditta __________ è respinto.

 

                                1.1.   Di
conseguenza è dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione della ditta
__________, con effetto da

 

                                          martedì
17 febbraio 1998 alle ore 14.00.

 

 

                                    2.   La
tassa di giustizia in Fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a
carico della ditta __________.

 

 

                                    3.   E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo n. _________

 

 

                                    4.   Intimazione
a:      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                             La
segretaria