# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d3a8452-fc02-5870-b6d9-545142901d02
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-02
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 02.09.2019 110 2018 153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2018-153_2019-09-02.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2018/153 Bern, 2. September 2019

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee, Bauabteilung,
Bernstrasse 2, Postfach 208, 3360 Herzogenbuchsee

vertreten durch Herrn Fürsprecher C.________

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 
22. Oktober 2018 (Baugesuch-Nr. 2016-057; Umrandungsstützmauern mit
Absturzsicherung)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der benachbarten Parzellen Herzogenbuchsee 

Grundbuchblatt Nrn. D.________ und E.________. Die Parzellen grenzen u.a. an die 

Grundstücke Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nrn. F.________ bzw. G.________ an, die 

sich beide im Eigentum der Gemeinde Herzogenbuchsee befinden. Entlang der Grundstücke 

des Beschwerdeführers bestehen Umrandungsstützmauern. Die nördliche 

Umrandungsstützmauer verläuft überwiegend zwischen den Parzellen Nrn. D.________ 

(Beschwerdeführer) und F.________ (Gemeinde). Die östliche Stützmauer grenzt 

grösstenteils die Parzellen Nr. D.________ (Beschwerdeführer) und G.________ 

(Gemeinde) voneinander ab.

RA Nr. 110/2018/153 2

2. Der Beschwerdeführer reichte bei der Gemeinde am 4. Dezember 2018 eine 

baupolizeiliche Anzeige ein. Darin führte er aus, die H.________ GmbH, die über ein 

Baurecht auf der Parzelle der Gemeinde Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. F.________ 

verfüge, baue dort eine Sickerungsanlage. Die Versickerungsgrube unterschreite den 

Minimalabstand zu seinem Grundstück und beeinträchtige die Stabilität der Stützmauer. Mit 

Schreiben vom 28. Dezember 2018 forderte der Beschwerdeführer die Gemeinde auf, 

umgehend baupolizeilich einzuschreiten. 

3. Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit, 

aufgrund des Schreibens des Beschwerdeführers vom 28. Dezember 2018 habe sie von 

Amtes wegen den baupolizeilichen Sachverhalt auf den Parzellen des Beschwerdeführers 

abgeklärt. Dabei habe sie u.a. festgestellt, dass die bestehenden Umrandungsstützmauern 

nie bewilligt worden seien. Sie erwäge daher die Wiederherstellung. Eine 

Wiederherstellungsverfügung würde aufgeschoben, wenn ein nachträgliches Baugesuch 

eingereicht würde.

4. Die Gemeinde informierte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 24. April 2018, 

dass sie zwischenzeitlich Vermessungsarbeiten in Auftrag gegeben habe. Dabei sei u.a. 

festgestellt worden, dass die Mauern durchgehend höher als 1 m seien. Deshalb sei eine 

Absturzsicherung von 1 m notwendig. Der Bauteil an der Grenze werde somit höher als 

1.20 m. Dies mache ein Näherbaurecht erforderlich.

5. Der Beschwerdeführer reichte daraufhin am 11. Juli 2018 ein auf den 5. Juli 2018     

datierendes Baugesuch ein für folgendes Vorhaben: «Projektanpassung: 

Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung». 

6. Mit Schreiben vom 30. August 2018 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit, 

als Grundeigentümerin der Nachbarparzellen werde sie kein Näherbaurecht gewähren.

RA Nr. 110/2018/153 3

7. Am 22. Oktober 2018 erteilte die Gemeinde dem teilweise nachträglichen Baugesuch 

den Bauabschlag. Zudem ordnete sie als Wiederherstellungsmassnahme die Kürzung der 

Umrandungsstützmauern auf 99 cm an. 

8. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 19. November 2018 Beschwerde bei der 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt die Erteilung 

der Baubewilligung und die Aufhebung der Wiederherstellungsanordnung. Zur Begründung 

macht er insbesondere geltend, die Mauern würden bereits seit mehr als fünf Jahren 

bestehen, weshalb die Wiederherstellung nicht mehr verlangt werden könne. Weil eine 

Wiederherstellung nicht in Frage komme und bei einer Mauer von über 1 m Höhe eine 

Absturzsicherung zu montieren sei, müsse das Gesuch folglich bewilligt werden.

9. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die Vorakten 

ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hielt in ihrer Stellungnahme am 

angefochtenen Entscheid fest. Das Rechtsamt führte daraufhin am 28. März 2019 im Beisein 

des Beschwerdeführers sowie einer Vertretung der Vorinstanz einen Augenschein mit 

Instruktionsverhandlung durch. Die Parteien erhielten danach Gelegenheit, sich zum 

Protokoll des Augenscheins zu äussern. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge am 

3. Juni 2019 ein angepasstes Vorhaben ein und bezeichnete dieses als Projektänderung. 

Insbesondere soll die Absturzsicherung neu mittels von den Parzellengrenzen bzw. von den 

Mauern rückversetzten Sträuchern anstatt mit einem Zaun erfolgen. Das Rechtsamt gab den 

Beteiligten daraufhin Gelegenheit für eine Stellungnahme sowie zum Einreichen von 

Schlussbemerkungen. Die Gemeinde führte in ihrer Eingabe vom 10. Juli 2019 aus, die 

Projektänderung sei nicht bewilligungsfähig.

10. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)

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II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Bauentscheide sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit 

Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 

Abs. 1 BauG2). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den 

Gesamtentscheid zuständig. 

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen und Baugesuchsteller, die 

Einsprecherinnen und Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 

Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer ist Baugesuchsteller und Alleineigentümer der 

Bauparzellen. Er ist damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerechte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Projektänderung

a) Betreffend die Absturzsicherung beabsichtigte der Beschwerdeführer ursprünglich, 

einen Zaun auf den Mauern zu errichten. Im Beschwerdeverfahren stellte der 

Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins vom 28. März 2019 eine diesbezügliche 

Projektänderung in Aussicht. Daraufhin reichte er dem Rechtsamt am 3. Juli 2019 ein neues 

Baugesuchsformular 1.0 ein, auf dem er das geänderte Vorhaben wie folgt umschreibt: 

«Projektänderung: Anpassung Ausführung Absturzsicherung, neu mittels Bepflanzung 

(Sträucher)». Zudem reichte er einen neuen Plan «Umrandungsstützmauern mit 

Absturzsicherung» mit rev. Datum vom 27. Mai 2019 sowie einen neuen Plan «Situation» mit 

rev. Datum vom 28. Mai 2019 ein. Gemäss den angepassten Plänen und dem neuen 

Baugesuchsformular soll die Absturzsicherung für die Stützmauern neu in Form von 

Sträuchern anstatt wie bisher mittels eines Zauns realisiert werden. Die Sträucher sollen sich 

nicht näher als 50 cm bei der Parzellengrenze befinden und gemäss den Erläuterungen des 

Beschwerdeführers jeweils um die Mehrhöhe von der Grundstücksgrenze rückversetzt sein. 

Aus einem Vergleich des alten mit dem revidierten Plan «Umrandungsstützmauern mit 

Absturzsicherung» ist zudem ersichtlich, dass die Oberkante der östlichen Stützmauer neu 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

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nur noch maximal 120 cm über dem bestehenden Terrain der angrenzenden 

Gemeindeparzelle Herzogenbuchsee Grundbuchblatt Nr. G.________ liegen soll. Im alten 

Plan war diese östliche Mauerhöhe mit maximal 130 cm angegeben. Die nördliche 

Umrandungsstützmauer ist unverändert mit einer Maximalhöhe von 120 cm eingezeichnet.

b) Laut Art. 43 BewD3 kann die baugesuchstellende Person während eines 

Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE 

eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren 

eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen 

Grundzügen gleich bleibt. Erfolgt die Projektänderung im Beschwerdeverfahren, sind die 

Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung zusätzlich berührten Dritten 

anzuhören. Die Beschwerdeinstanz ist befugt, die Sache zur Weiterbehandlung an die Vor-

instanz zurückzuweisen (Art. 43 Abs. 3 BewD), kann aber auch selbst über die 

Projektänderung entscheiden. Das geänderte Projekt tritt an die Stelle des ursprünglichen 

Bauvorhabens.4

c) Das Bauvorhaben bleibt in den Grundzügen gleich. Das Vorhaben betrifft nach wie vor 

die Umrandungsstützmauern, die absturzsicher gemacht werden sollen. Die Projektänderung 

berührt keine öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen Interessen zusätzlich. Die 

Gemeinde als Eigentümerin der Parzellen Herzogenbuchsee Grundbuchblatt 

Nrn. F.________ bzw. G.________ konnte sich zur Projektänderung äussern. Gegenstand 

des Verfahrens ist somit das Projekt gemäss der Projektänderung vom 3. Juni 2019 (Pläne 

gestempelt von der BVE am 5. Juni 2019). 

3. Baubewilligungsfähigkeit der Projektänderung

a) Die Gemeinde erteilte dem Vorhaben ursprünglich aufgrund des fehlenden 

Näherbaurechts den Bauabschlag. Auch das geänderte Bauvorhaben erachtet sie nicht als 

bewilligungsfähig. Die vorgesehene Buschbepflanzung sei als Sicherung unzureichend, weil 

auf den Umgebungsflächen rund um die Häuser des Beschwerdeführers Spielplätze 

bestehen müssten und Kleinkinder durch die Bepflanzungen nicht aufgehalten würden. Die 

Umgebung weise zudem ein Gefälle gegen die Aussenseite hin auf. Weiter schliesse eine 

3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
4 Vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2, m.w.H.

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rund 1.80 m tiefe Sickermulde an die Mauern an. Die Absturzhöhe betrage daher in 

gewissen Teilen gegen drei Meter. Eine Absturzsicherung mit einem Zaun sei zwingend 

nötig.

Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, die Absturzsicherung könne durch 

eine geeignete Pflanzung und ohne jegliche Zaunelemente sichergestellt werden. Die 

Sträucher und Büsche würden um das Mass der Mehrhöhe rückversetzt. Da sich die 

begehbare Fläche nahezu auf gleicher Höhe befinde wie die Umrandungsstützmauern, seien 

keine zusätzlichen Absturzsicherungen notwendig.

b) Ein Bauvorhaben ist zu bewilligen, wenn es den bau- und planungsrechtlichen 

Vorschriften entspricht, die öffentliche Ordnung nicht gefährdet und ihm keine Hindernisse 

der Planung entgegenstehen (Art. 2 BauG). Bauten und Anlagen müssen u.a. so erstellt, 

betrieben und unterhalten werden, dass sie weder Personen noch Sachen gefährden 

(Art. 21 BauG). Sie müssen nach den Regeln der Baukunde ausgeführt werden (vgl. 

Art. 57 BauV5), wofür die Bauherrschaft und Werkeigentümerschaft verantwortlich sind. Die 

Sicherheitsanforderungen gelten nicht nur für die Bauphase, sondern für die gesamte 

Lebensdauer der Bauten und Anlagen. Betreffend die Sicherheit bei begehbaren Flächen 

wie Treppen, Galerien, Balkone, Brüstungen schreibt Art. 58 BauV Geländer oder andere 

geeignete Schutzvorrichtungen vor, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht. Die 

Baugesetzgebung konkretisiert die anerkannten Regeln der Baukunde und 

Sicherheitsanforderungen nicht näher, sondern verweist in Art. 57 Abs. 2 BauV auf die 

Vorschriften und Richtlinien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). 

Ergänzend sind die einschlägigen Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu 

beachten, wozu auch die SIA-Normen gehören.6 Für die Geländer von Hochbauten 

verweisen die Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu)7 und auch die SUVA8 auf die SIA-

Norm 358. Nach der SIA-Norm 358 «Geländer und Brüstungen» beurteilen sich die 

Anforderungen an Geländer und Brüstungen im Einzelfall aufgrund eines Gefährdungsbildes. 

Bei Wohnbauten ist das Gefährdungsbild 1 «Fehlverhalten von unbeaufsichtigten Kindern» 

anwendbar. Dieses schreibt ein mindestens 1 m hohes Schutzelement vor, wenn die 

Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt (Ziff. 2.1.2 und 3.1.3). Bei Absturzhöhen bis 1.50 m kann 

5 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 21 N. 7
7 bfu, «Geländer und Brüstungen», Fachbroschüre, abrufbar unter www.bfu.ch
8 Vgl. «Geländer − auf die Höhe kommt es an», abrufbar unter www.suva.ch

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der Schutz auch darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des Randes von begehbaren 

Flächen durch geeignete Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen erschwert wird 

(Ziff. 2.1.4). 

c) Gemäss den geänderten Plänen beträgt die Höhe der Umrandungsstützmauern 

zwischen 1 m und 1.20 m. Wie dargelegt, ist bei einer Absturzhöhe bis zu 1.50 m eine 

Bepflanzung als Schutzelement grundsätzlich zulässig. Die Sickermulde unterhalb der 

Mauern bildet vorliegend zwar eine Art Tal entlang der Mauern, wodurch bei einem direkten 

Fall von der Mauer in die Mulde die Absturzhöhe mehr als 1.50 m betragen würde. Zwischen 

den Mauern und dem Beginn der Mulde befindet sich jedoch ein Rasenbankett, das mit 

seiner Breite einem solchen Sturz in die Mulde weitgehend vorbeugen dürfte. Bauherrschaft 

der Sickermulde ist zudem nicht der Beschwerdeführer, sondern die H.________ GmbH. Die 

Sicherung der Mulde obliegt daher der H.________GmbH. Eigentümerin des Grundstücks, 

auf dem sich die Mulde befindet, ist die Gemeinde Herzogenbuchsee. Der Beschwerdeführer 

ist somit nicht am Bau der Mulde beteiligt und auch nicht für deren Sicherung zuständig. In 

der angefochtenen Verfügung ging die Gemeinde zudem selbst davon aus, bei einer 

Mauerhöhe von 99 cm sei keine Absturzsicherung notwendig. Die Gemeinde rechnete 

damals also die durch die Sickermulde entstandene Mehrhöhe nicht ein, andernfalls wäre 

eine Kürzung der Mauern auf 99 cm ungenügend gewesen. Die Gemeinde verhält sich 

widersprüchlich, wenn sie nun vom Beschwerdeführer verlangt, dieser müsse bei seinem 

geänderten Projekt die Sickermulde mitberücksichtigen. Der Beschwerdeführer kann die 

Mauern also grundsätzlich mittels einer Bepflanzung sichern. 

d) Die Gemeinde bezweifelt, dass die geplanten Sträucher für spielende Kinder einen 

ausreichenden Schutz bieten. Auf den Parzellen des Beschwerdeführers befindet sich 

jeweils ein Wohnhaus. Die Wohnhäuser wurden im Jahr 1970 baubewilligt und im Jahr 1996 

erstmals saniert. Im Jahr 2017 bewilligte die Gemeinde eine weitere Sanierung bzw. einen 

weiteren Umbau. Um die Wohnhäuser herum existiert heute kein Spielplatz, obwohl ein 

solcher in den baubewilligten Plänen von 1996 vorgesehen war. Gemäss den damaligen 

Plänen sollte die Spielfläche aus mehreren Spielelementen, einem Rasenspielplatz und 

einem Badmintonfeld bestehen. Der Spielplatz sollte zwischen den beiden Wohnhäusern auf 

den von den Mauern abgewandten Seiten gebaut werden.9 In den bewilligten Plänen aus 

dem Jahr 2017 ist die Umgebung der Wohnhäuser anders dargestellt: Ein eigentlicher 

9 Vgl. Plan Nr. 946/1 «Grundriss Erdgeschoss» mit rev. Datum 10. November 1995, bewilligt am 14. Februar 1996

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Spielplatz mit Spielelementen oder einem Badmintonplatz besteht nicht. Die Gemeinde 

führte am Augenschein daher zu Recht aus, der vorgesehene Spielplatz sei nicht 

vorhanden.10 Zwar ist in den Plänen aus dem Jahr 2017 die Grünfläche rund um die 

Wohnhäuser mit «Rasen/Spielfläche bestehend» beschrieben. Auf dieser Grünfläche 

befinden sich jedoch keine Spielelemente, sondern mehrere Oberlichter mit einer 

quadratischen Grundform von rund 2x2 m und einer Glaskuppel.11 Zudem wurden in den 

Plänen von 2017 weitere Lichtkuppeln mit einem Sockel von rund 1.5x1.5 m auf dem 

Rasenplatz baubewilligt.12 Anlässlich des Augenscheins war für das Rechtsamt ersichtlich, 

dass sich die Umgebungsfläche zumindest in der Nähe der Stützmauern von der Geometrie 

her und aufgrund der vorhandenen Oberlichter bzw. Lichtkuppeln nicht als Spielwiese eignet. 

Der Beschwerdeführer behauptete denn auch nicht, die Fläche würde als solche benützt.13 

Für die rechtliche Beurteilung eines Vorhabens ist der Sachverhalt im Zeitpunkt des 

Entscheids massgebend.14 Die Frage, ob die vorgesehenen Sträucher die Zugänglichkeit zu 

den Mauern ausreichend erschweren, ist also anhand der heute bestehenden Situation zu 

beurteilen. Potentielle Spielplätze sind zum heutigen Zeitpunkt also nicht massgebend. Dies 

gilt umso mehr, als der fehlende Spielplatz soweit ersichtlich nie formell beanstandet oder 

zum Gegenstand eines Verfahrens gemacht worden ist und die Gemeinde noch im Jahr 

2017 neue Lichtkuppeln bewilligt hat. Hinzu kommt, dass die Regeln für das vorliegend 

massgebende Gefährdungsbild 1 «Fehlverhalten von unbeaufsichtigten Kindern» nicht nur 

bei Wohnbauten, sondern beispielsweise auch bei Kindergärten oder Volksschulen zur 

Anwendung gelangen. Dort sind Spielplätz üblich. Selbst wenn Kinder auf der vorliegenden 

Rasenfläche spielen sollten, wird die Zugänglichkeit zu den Mauern mit den geplanten 

Sträuchern also gemäss den Regeln zum einschlägigen Gefahrenbild 1 ausreichend 

erschwert.15

e) Die Gemeinde verweigerte dem ursprünglichen Vorhaben die Bewilligung aufgrund der 

Verletzung des Grenzabstands. Für die gegenüber Nachbargrundstücken einzuhaltenden 

Grenzabstände sind die Vorschriften der Gemeinden im Baureglement massgebend (Art. 12 

10 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 3, Votum I.________
11 Vgl. Fotodokumentation zum Augenschein vom 28. März 2019; Plan-Nr. 32.2.2 «Grundriss Erdgeschoss» mit 
rev. Datum 5. April 2017, bewilligt am 20. April 2017
12 Plan-Nr. 32.2.2 «Grundriss Erdgeschoss» mit rev. Datum 5. April 2017, bewilligt am 20. April 2017
13 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 7, Votum A.________
14 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N 2
15 bfu, «Geländer und Brüstungen», Fachbroschüre S. 4

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Abs. 2 i.V.m. Art. 69 Abs. 2 Bst. e BauG). Gemäss Art. 33 Abs. 1 GBR16 sind bei der 

Erstellung von Bauten, welche den gewachsenen Boden um mehr als 1.20 m überragen, die 

jeweiligen Grenzabstände einzuhalten. Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer 

können Abweichungen von den reglementarischen Bauabständen zum nachbarlichen Grund 

mit einem im Grundbuch eingetragenen Näherbaurecht vereinbaren (Art. 36 Abs. 1 GBR). 

Weil die Mauern nur noch maximal 1.20 m hoch sein sollen, ist damit kein Näherbaurecht der 

Gemeinde erforderlich. Abstandsvorschriften für Einfriedungen, Hecken, Bäume und 

Sträucher und dergleichen sieht das Gemeindebaureglement nicht vor. Die vorgesehenen 

Sträucher haben demnach keinen reglementarischen Abstand einzuhalten. Gemäss den 

Plänen sollen sie aber nicht näher als 50 cm an die Nachbargrundstücke grenzen. Eine 

Verletzung von öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften ist demnach nicht ersichtlich. Die 

Gemeinde macht in ihrer Stellungnahme zur Projektänderung ebenfalls nicht mehr geltend, 

die Pflanzungen befänden sich zu nahe an der Grenze.

Die Hecke mit Sträuchern ist also als Schutzelement für Abstürze geeignet und verletzt den 

Grenzabstand nicht. Die Projektänderung ist demnach bewilligungsfähig.

4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

a) In der angefochtenen Verfügung ordnete die Gemeinde die Kürzung der bestehenden 

Mauern auf 99 cm an. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, ab einer 

Mauerhöhe von 1.20 m sei ein Näherbaurecht erforderlich. Die Gemeinde als Eigentümerin 

der Nachbarparzellen erteile ein solches nicht. Bei einer Absturzhöhe von 1 m müsse zudem 

eine Absturzsicherung montiert werden. Diese Sicherung sei aufgrund des fehlenden 

Näherbaurechts nicht bewilligungsfähig. Die Mauern seien daher auf eine Höhe von 99 cm 

zu kürzen, so dass weder ein Näherbaurecht noch eine Absturzsicherung notwendig sei. 

b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde insbesondere geltend, eine 

Wiederherstellung sei nur bis zu fünf Jahren nach Erkennbarkeit des rechtswidrigen 

Zustands möglich. Die Mauern bestünden bereits mehr als fünf Jahre, weshalb eine 

Wiederherstellung nicht mehr verlangt werden könne. Auch würden keine zwingenden 

öffentlichen Interessen an einem Rückbau der Mauren bestehen. 

16 Baureglement der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 7. September 2015 (GBR)

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c) Die Wiederherstellung wird zur Beseitigung eines rechtswidrigen Zustands verfügt 

(Art. 46 BauG). Bauten sind rechtswidrig, wenn sie ohne Bewilligung erstellt wurden (formelle 

Rechtswidrigkeit) und nicht bewilligungsfähig sind (materielle Rechtswidrigkeit). 

Ausnahmsweise kann von der Wiederherstellung abgesehen werden, wenn sie 

unverhältnismässig wäre oder Gründe des Vertrauensschutzes entgegenstehen.17 Auch bei 

baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen sind u.a. im Interesse der Sicherheit 

baupolizeiliche Massnahmen möglich, sofern sie die öffentliche Ordnung stören (vgl. Art. 1b 

Abs. 2 und Art. 1b Abs. 3 BauG).

d) Die bestehenden Stützmauern sind momentan über 1 m hoch und ungesichert. Von 

ihnen geht daher ein Sicherheitsrisiko aus (vgl. E. 3.b). Der Beschwerdeführer ist daher nicht 

nur berechtigt, die bewilligte Absturzsicherung auszuführen, er ist im Rahmen der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auch dazu verpflichtet.

e) Die Gemeinde ordnete im angefochtenen Wiederherstellungsbefehl die Kürzung der 

Mauern auf 99 cm an. Dabei ging sie im Entscheid vom 22. Oktober 2018 von einer 

Mauerhöhe von bis zu 1.30 m aus. Der Beschwerdeführer bestätigte mit den im 

ursprünglichen Baubewilligungsverfahren eingereichten Plänen18 und auch am Augenschein 

vom 28. März 201819, dass zumindest die östliche Mauer über 1.20 m hoch sei. Im 

revidierten Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 27. Mai 2019 gibt der 

Beschwerdeführer jedoch nunmehr an, das bestehende Terrain liege bei der östlichen 

Umrandungsstützmauer nirgends tiefer als 120 cm unter der Maueroberkante. Im 

ursprünglichen Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 5. Juli 2018 war 

die Maximalhöhe noch mit 130 cm angegeben. Die Angaben zum Terrain selbst sind 

unverändert und auch die Höhe der nördlichen Mauer gibt der Beschwerdeführer nach wie 

vor mit einer Höhe von maximal 120 cm an. Er hat also einzig die maximale Höhe der 

östlichen Mauer geändert, so dass neu beide Mauern nicht höher als 1.20 m sein sollen. Bei 

einer Mauerhöhe von maximal 1.20 m ist kein Näherbaurecht erforderlich. Die 

Absturzsicherheit ist zudem mit der Pflanzung von Sträuchern gewährleistet. Es kann 

insoweit auf die Ausführungen in E. 3 verwiesen werden. Gründe für eine niedrigere 

Mauerhöhe als 1.20 m sind damit nicht ersichtlich. Die Wiederherstellungsanordnung der 

17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9
18 Plan «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» vom 5. Juli 2018
19 Protokoll des Augenscheins vom 28. März 2019, S. 5, Feststellung des Vorsitzenden mit Verbal

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Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vom 22. Oktober 2018, wonach die Mauern auf 

99 cm zu kürzen sind, ist daher aufzuheben. Der Beschwerdeführer hat mit der Eingabe der 

Projektänderung die Aufhebung des angefochtenen Wiederherstellungsbefehls verlangt.20 

Diesem Antrag wird im Ergebnis entsprochen. Der Beschwerdeführer hat allerdings die von 

ihm planerisch dargestellte Situation, die antragsgemäss zur Aufhebung der angefochtenen 

Wiederherstellungsanordnung führen soll, tatsächlich umzusetzen. Dies gilt sowohl 

betreffend die Bepflanzung als auch die Mauerhöhen. Insofern kann offen gelassen werden, 

wie bei der ursprünglich angegebenen Mauerhöhe von maximal 1.30 m zu entscheiden 

gewesen wäre. Der Beschwerdeführer ist auf seinen geänderten Angaben zu behaften. 

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr 

(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für eine Instruktionsverhandlung oder einen Augenschein wird 

zusätzlich eine Gebühr erhoben (Art. 20 Abs. 1 GebV21). Bei der Festsetzung der 

Verfahrenskosten ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdeführer in einer anderen 

Angelegenheit eine weitere Beschwerde gegen einen Entscheid der Gemeinde 

Herzogenbuchsee bei der BVE eingereicht hat. Die Vorakten der beiden Fälle sind dieselben 

und auch der Augenschein fand für beide Verfahren zusammen statt. Der sich 

überschneidende Aufwand ist auf beide Verfahren aufzuteilen. Die Pauschalgebühr für das 

vorliegende Verfahren wird daher auf Fr. 1'100.-- festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in 

Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV). Für den für das vorliegende Verfahren angefallenen 

Aufwand des Augenscheins wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.-- erhoben. Die 

Verfahrenskosten belaufen sich demnach auf Fr. 1'400.--.

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung  oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Wer ein Rechtsmittel zurückzieht, den Abstand erklärt oder auf andere Weise dafür 

sorgt, dass das Verfahren gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art. 110 Abs. 1 

VRPG). Als unterliegend gilt auch, wer den Einwänden der Behörden oder der Gegenpartei 

20 Eingabe des Beschwerdeführers vom 3. Juni 2019, S. 2
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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durch eine Projektänderung Rechnung trägt.22 Im vorliegenden Verfahren hat der 

Beschwerdeführer eine Projektänderung eingereicht. Er sorgte damit für die teilweise 

Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens und gilt damit insoweit als unterliegend. 

Die Gemeinde stimmte indes auch dem neuen Projekt nicht zu. Zur angeordneten Kürzung 

der Mauer auf 99 cm äusserte sie sich zudem nicht mehr und hielt demnach weiterhin an 

dieser fest. Insofern gilt auch die Gemeinde als unterliegend. Unter diesen Umständen 

rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.-- hälftig zu teilen. Der 

Beschwerdeführer hat demnach einen Verfahrenskostenanteil in der Höhe von Fr. 700.-- zu 

bezahlen. Da die Gemeinde nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr 

keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Auf die Erhebung der 

restlichen Verfahrenskosten von Fr. 700.-- wird deshalb verzichtet.

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 

deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 

Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die 

berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 

Abs. 1 PKV23 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- 

bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz 

nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und 

der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG24). Der Anwalt des 

Beschwerdeführers  macht ein Honorar von Fr. 4'500.--, Auslagen von Fr. 150.-- und 

Mehrwertsteuern geltend. Auch bei der Festsetzung der Parteikosten ist zu beachten, dass 

der Aufwand insbesondere betreffend das Aktenstudium und den Augenschein nicht 

ausschliesslich im vorliegenden Beschwerdeverfahren angefallen ist, sondern sich mit einem 

anderen Beschwerdeverfahren überschneidet. Der gebotene Zeitaufwand für das 

vorliegende Verfahren war daher leicht unterdurchschnittlich. Die Schwierigkeit des 

Prozesses und die Bedeutung der Streitsache sind als unterdurchschnittlich einzustufen. 

Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 30 % und damit ein Honorar 

von Fr. 3'820.-- als angemessen. Die Parteikosten des Beschwerdeführers werden somit 

festgelegt auf Fr. 4'275.70 (Honorar Fr. 3'820.--, Auslagen Fr. 150.--, Mehrwertsteuern Fr. 

22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 2; Art. 110 N. 5
23 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; 
BSG 168.811)
24 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

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305.70). Der Beschwerdeführer hat damit aufgrund seines hälftigen Obsiegens Anspruch auf 

Ersatz eines Parteikostenanteils von Fr. 2'137.85. Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, 

der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz Parteikosten 

des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 2'137.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuern) 

zu übernehmen.25 Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat keinen Anspruch auf einen 

Parteikostenersatz (vgl. Art. 104 Abs. 4 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Projektänderung gemäss den nachfolgenden Plänen wird bewilligt:

- Plan-Nr. BG_GRU_0000 «Umrandungsstützmauern mit Absturzsicherung» 1:100 

vom 27. Mai 2019, gestempelt von der BVE am 5. Juni 2019

- Plan-Nr. BG_SIT_000 «Situation» 1:500 vom 28. Mai 2019, gestempelt von der BVE 

am 5. Juni 2019

Der Beschwerdeführer hat den in den Plänen gemäss Ziffer 2 dargestellten Zustand 

betreffend die Stützmauern und die Hecke als Absturzsicherung bis zum 31. März 2020 

auszuführen.

Insoweit wird der Entscheid der Gemeinde Herzogenbuchsee vom 22. Oktober 2019 

aufgehoben und die Beschwerde gutgeheissen, soweit sie nicht durch die 

Projektänderung gegenstandslos geworden.

2. Je ein Satz der in Ziff. 1 genannten Pläne werden den Verfahrensbeteiligten zugestellt. 

3. Der Beschwerdeführer hat Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 700.-- zu bezahlen. 

Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist.

4. Die Gemeinde Herzogenbuchsee hat dem Beschwerdeführer Parteikosten im Betrag 
von Fr. 2'137.85 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

25 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 13

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RA Nr. 110/2018/153 15

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, mit Beilagen gemäss Ziff. 1, eingeschrieben 

- Herrn Fürsprecher C.________, mit Beilagen gemäss Ziff. 1, eingeschrieben 

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 

allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss 

einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift 

enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind beizulegen.