# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e1698e9-ffca-5405-bf04-5554cadcc503
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.01.2013  VB.2012.00693
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00693_2013-01-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00693	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.01.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Gärtner- und Bestattungsarbeiten: Bewertung der Angebotspreise.

Die von der Vergabebehörde vorgenommene Bewertung der Angebotspreise gewährleistet nicht, dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 40 % erhält. Die Gewichtung wird zum einen dadurch verfälscht, dass nicht die gleiche Höchstpunktzahl erreicht werden konnte wie bei anderen Kriterien (E. 3.3). Zum anderen wurde durch die angewendete Bewertungsmethode nicht nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte berücksichtigt (E. 3.5). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BESTATTUNG
FRIEDHOF
GÄRTNERARBEITEN
GEWICHTUNG
PREIS
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. c IVöB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00693

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 16. Januar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter
Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Markus Lanter.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeinde Uetikon am See, 

vertreten durch
Gemeinderat Uetikon am See, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Uetikon am See führte eine Submission im
Einladungsverfahren zur Vergabe der Gärtner- und Bestattungsarbeiten auf dem
Friedhof Uetikon am See durch. Innert Frist gingen vier Angebote ein. Die Gesamteingabesummen
lagen zwischen Fr. 155'659.10 und Fr. 199'743.15 (jeweils inkl.
MwSt.). Am 11. Oktober 2012 beschloss der Gemeinderat Uetikon am See, den
Zuschlag an die C AG, D, zu vergeben. Der Beschluss wurde den Anbietern
zusammen mit dem Offertöffnungsprotokoll individuell mit Schreiben vom
15. Oktober 2012 eröffnet. 

II.  

Mit Eingabe vom 25. Oktober 2012
erhob die A AG, E, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss
des Gemeinderats Uetikon am See vom 11. Oktober 2012 und beantragte, der
Vergabeentscheid sei aufzuheben und die Sache an den Gemeinderat Uetikon am See
zurückzuweisen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

Der Gemeinderat Uetikon am See
beantragte am 16. November 2012 die Abweisung der Beschwerde. Die
Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Replik vom 11. Dezember 2012
und Duplik vom 3. Januar 2013 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren
fest. Die Mitbeteiligte reichte keine Stellungnahme ein.

Mit Präsidialverfügung vom
26. November 2012 wurde das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin
teilweise gutgeheissen.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren
kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der
Mitbeteiligten jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der
Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2012; Art. 14 Abs. 2 der
Interkantonalen Verein­barung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. IVöB sowie die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind
zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Vorliegend wendet sich die
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde in erster Linie gegen die Punktevergabe
beim Preiskriterium. Sie rügt, ihr Angebot müsse dabei mit 4 statt mit 2
Punkten bewertet werden. Dringt die Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt
durch, rückt ihr Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der Zuschlag zu
erteilen ist. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.
 

Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht nur
die Offerte für den Unterhalt und die Pflege der Grün- und Freiflächen
ausgewertet. Auch die Offerte für die Friedhofarbeiten müsse berücksichtigt
werden. Der Preis als wichtigstes Zuschlagskriterium sei nicht
mit 40 %, sondern nur mit 20 % gewichtet worden. 

Die
Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, die Friedhofarbeiten mit den
verschiedenen Grabtypen würden die durchschnittliche Anzahl Bestattungen der
letzten fünf Jahre beinhalten. Die Anzahl, die Menge und die Art der
Bestattungen könnten nicht gemessen werden und gehörten
daher nicht in den Unterhalt oder in einen Gesamtpreis für den Unterhalt, da
hier eine Jahrespauschale erstellt werde. Dasselbe gelte für die Bepflanzung.
Zudem bestehe für alle Gräber mit Bepflanzung, die durch die Gemeinde bezahlt
würden, ein Grabfonds. Das Geld sei von den Angehörigen hinterlegt und werde
von der Gemeindeverwaltung verwaltet. Aus diesen Gründen könnten die
Friedhofarbeiten für den Vergabeentscheid nicht ausgewertet werden, seien aber
für den Vertragsabschluss relevant und daher im Vergabeverfahren eingefordert
worden. Für den Preis bestehe eine spezielle Formel für die Berechnung der
Punkte, die der Gewichtung von 40 % Rechnung trage. Danach werde der Preis
des jeweiligen Angebots durch den günstigsten Preis geteilt. Dieser Quotient
werde mit 4 multipliziert, worauf zum Ergebnis 1 addiert werde. Dies ergebe für
den tiefsten Preis – jenen gemäss Angebot der Beschwerdeführerin – ein
Zwischenergebnis von 5. Entsprechend der Gewichtung von 40 % ergebe dies
für die Beschwerdeführerin 2 Punkte. Die Mitbeteiligte (Zwischenergebnis:
3,908) erhalte 1,563 Punkte.

3.1 Der Vergabestelle
steht bei der Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die
Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das
vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September 2010,
VB.2010.00170, E. 5.4; 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.1
mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim Preiskriterium nur die
tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist
(VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 5.4 mit Hinweisen; vgl.
zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise
erwartet werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So
ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu
rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Dienstleistungen.
Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können
auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte
berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2;
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2).

3.2 Die Beschwerdegegnerin stellte bei der
Bewertung des Preiskriteriums allein auf die offerierten Preise für die Pflege
und den Unterhalt von Grün- und Freiflächen ab. Ob dies angesichts der den
Anbietern abgegebenen Unterlagen mit Blick auf das Transparenzgebot (Art. 1
Abs. 3 lit. c IVöB) zulässig war, erscheint fraglich, kann jedoch
offenbleiben. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, würde sich der Einbezug der
Preise für die Friedhofsarbeiten nicht auf das Ergebnis auswirken.

3.3 Die von der Beschwerdegegnerin angewendete
Bewertungsmethode trägt der bekanntgegebenen Gewichtung des Preiskriteriums
nicht Rechnung. Diese sollte gemäss Ausschreibungsunterlagen 40 %
betragen. Ebenfalls zu 40 % sollte das Kriterium "Qualität ähnlicher
Objekte" gewichtet werden. Die Referenzen sollten sodann zu 15 %, der
Anteil Lehrlinge im Betrieb zu 5 % gewichtet werden.

Nach der von der Beschwerdegegnerin verwendeten
Formel wird das preislich günstigste Angebot mit 2 Punkten
bewertet (gewichtet). Beim Kriterium Qualität konnten hingegen
gewichtet maximal 4 Punkte erreicht werden. Hier haben denn auch alle Anbietenden
mehr als 2 Punkte erreicht. Es ist offensichtlich, dass dem Preiskriterium so
nicht das gleiche Gewicht zukommt wie dem Kriterium Qualität. Dies hat seine
Ursache darin, dass bei Letzterem, wie auch beim Kriterium
"Referenzen", vor der Gewichtung von einer Höchstpunktzahl von 10
ausgegangen wurde. Beim Preiskriterium beträgt die maximale Punktzahl vor der
Gewichtung nur 5. Damit waren total gewichtet nicht 10, sondern nur 8 Punkte
möglich. Die tatsächliche Gewichtung betrug daher beim Qualitätskriterium
50 %, beim Preiskriterium 25 %, bei
den Referenzen 18,75 %
und bei der Lehrlingsausbildung 6,25 %. 

Der
Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch
die Ermittlung der Punkte für die Lehrlingsausbildung nicht zu überzeugen
vermag. Die Beschwerdegegnerin legte hier keine Maximalpunktzahl fest. Um der
angekündigten Gewichtung Rechnung zu tragen, muss auch hier von einer
Maximalpunktzahl von 10 ausgegangen werden. Gewichtet waren somit maximal 0,5
Punkte zu vergeben. Die Beschwerdegegnerin beschränkte sich darauf, die Anzahl
Lehrlinge durch die Anzahl Mitarbeitender zu teilen. Dieser Quotient ergab direkt die vergebenen Punkte. Die Maximalnote
würde nach dieser Methode erst bei einem Lehrlingsanteil von 50 %
erreicht. Der Rahmen von "schlecht" bis "sehr gut" wird damit nicht ausgeschöpft. Die
angewendete Bewertungsmethode führt zwangsläufig zu nur sehr kleinen
Unterschieden. So wurden mit einem zweifelsohne "guten"
Lehrlingsanteil von 20 % nur zwei Fünftel der Maximal­punktzahl
erreicht.

3.4 Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten
dem Umstand zu wenig Rechnung getragen, dass es sich beim Angebot der Beschwerdeführerin
um das preislich günstigste handelt. Die gewichtete Maximalpunktzahl muss beim
Preiskriterium wie beim Kriterium "Qualität" 4 Punkte betragen. Dies
kann auf unterschiedliche Weise erreicht werden

3.4.1
Dem Erfordernis, dass das preislich tiefste Angebot 4 Punkte erhalten
muss, kann am einfachsten Rechnung getragen werden, indem die von der
Beschwerdegegnerin ermittelte Punktzahl verdoppelt wird. Dadurch käme die
Beschwerdeführerin auf eine Gesamtpunktzahl von 8,85 Punkten. Die Mitbeteiligte
erhielte total 8,426 Punkte.

3.4.2
Möglich wäre auch, den Quotienten zwischen dem tiefsten Preis und dem
beurteilten Preis mit 4 zu multiplizieren. Der tiefste Preis (Quotient = 1)
erhält demnach wie bei den anderen Kriterien (vgl. oben, E. 3.3)
10 Punkte, was bei einer Gewichtung von 40 % 4 Punkte ergibt.
Die Beschwerdeführerin würde nach dieser Bewertungsmethode 4 Punkte erreichen,
die Mitbeteiligte 2,908 Punkte. Die Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin
würde sich auf 8,85 Punkte, jene der Mitbeteiligten auf 8,208 Punkte erhöhen.

3.4.3
Würde nicht nur der von der Beschwerdegegnerin als allein massgeblich
erachtete Preis für die Pflege und den Unterhalt von Grün- und Freiflächen in
die Preisbewertung einbezogen, sondern auch der Preis für die Friedhofarbeiten
(vgl. oben, E. 3.2), könnte die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene
Bewertung Ersterer Preise beibehalten und durch eine nach der gleichen Formel
vorgenommene Bewertung der Preise für die Friedhofarbeiten ergänzt werden. Hier
stammt das preislich tiefste Angebot von der am vorliegenden Verfahren nicht
beteiligten, letztplatzierten Fima F. Diese erhielte hier 2 Punkte.
Die Beschwerdeführerin käme auf 1,865 Punkte, die Mitbeteiligte auf
1,852 Punkte. Dadurch würde sich die Gesamtpunktzahl der
Beschwerdeführerin auf 8,715 Punkte erhöhen, genauso jene der
Mitbeteiligten. Die beiden Anbieter würden damit gemeinsam den ersten Rang
belegen. 

Würden die beiden Preise
jeweils in einem ersten Schritt addiert, also die im Offertöffnungsprotokoll
aufgeführte Gesamteingabesumme inkl. MwSt. zur Grundlage genommen, und danach
die Berechnung nach der von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formel
vorgenommen, erhielte die Beschwerdeführerin für den tiefsten Preis
4 Punkte. Die Mitbeteiligte käme auf 3,487 Punkte. Die
Gesamtpunktzahl der Beschwerdeführerin betrüge demnach 8,85 Punkte, jene
der Mitbeteiligten 8,787 Punkte.

3.5 Die
vorgenommene Korrektur, wonach die Maximalpunktzahl beim Preiskriterium
derjenigen beim Kriterium "Qualität" entsprechen muss, genügt noch
nicht, um der Gewichtung von 40 % hinreichend Rechnung zu tragen. Wie
erwähnt (E. 3.1), darf beim Preiskriterium nur die tatsächlich infrage
kommende Bandbreite möglicher Werte berücksichtigt werden. Dem trägt die
Bewertungsmethode der Beschwerdegegnerin nicht Rechnung. Danach erhält auch ein
Angebot, das doppelt so teuer ist wie das günstigste, noch mehr als die Hälfte
der möglichen Punkte. Dadurch wird der zur Verfügung stehende Rahmen nicht
ausgeschöpft, indem "schlechte" Angebote nicht entsprechend bewertet
werden (vgl. dazu VGr, 26. August 2009, VB.2009.00047, E. 4.4;
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1).

Selbst wenn vorliegend eine immer noch hohe Preisspanne
von 100 % angewendet würde, würde sich die Differenz zwischen der
Beschwerdeführerin, die 4 Punkte erhalten würde, und der Mitbeteiligten
erheblich vergrössern. Letztere käme auf 2,5 Punkte (vgl. zur Berechnung, Denzler, S. 23). Dadurch würde die Beschwerdeführerin
eine Gesamtpunktzahl von 8,85 Punkten erreichen, die Mitbeteiligte eine
solche von 7,8 Punkten.

Die notwendige Verkleinerung der Preisspanne führt somit
dazu, dass die Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte (und auch die übrigen
Anbieter) in der Gesamtbewertung, unabhängig von der gewählten Beurteilungsmethode
gemäss E. 3.4, deutlich hinter sich lässt. Bei einer weiteren Verkleinerung
der Preisspanne würde sich die Differenz weiter erhöhen.

4.
 

Die notwendigen Korrekturen
bei der Preisbewertung führen dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den ersten
Rang vorrückt. Damit kann offenbleiben, ob die übrigen Zuschlagskriterien,
deren Bewertung die Beschwerdeführerin ebenfalls beanstandet, von der
Beschwerdegegnerin korrekt bewertet wurden.

Die Beschwerde erweist sich
als begründet und ist gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot
der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen
erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch
nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c =
BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist
zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.
 

Der geschätzte Auftragswert erreicht den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 der
Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid des Gemeinderats Uetikon am See vom 11. Oktober 2012
aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat der Gemeinde Uetikon am See zurückgewiesen,
um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'650.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an…