# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 15cc3809-dcf0-50ce-a9e7-14936ec180cf
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-30
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 30.01.2014 ZK 2013 562
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2013-562_2014-01-30.pdf

## Full Text

ZK 13 562, publiziert April 2014

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 30. Januar 2014

Besetzung 

Oberrichter Kiener (Referent), Oberrichter Bähler und Oberrichterin Grütter 
Gerichtsschreiberin Lauber

Verfahrensbeteiligte

A 
vertreten durch Rechtsanwalt X

Gesuchsgegner/Beschwerdeführer

gegen

B 

Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin

Gegenstand
Kostenentscheid

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland, Gerichtspräsident 
Ehrbar, vom 24. September 2013 (CIV 13 2212) 

Regeste: 
 Art. 265a Abs. 1-3 SchKG; Art. 106 ZPO
 Bei Bewilligungsverfahren nach Art. 265a Abs. 1-3 SchKG sind die Prozesskosten auch 

dann nicht anteilsmässig zu verteilen, wenn der Richter neues Vermögen nur in einem 
Teilumfang der in Betreibung gesetzten Verlustscheinsforderung feststellt. In diesem 
speziellen summarischen Verfahren gibt es nur entweder ein gänzliches Obsiegen oder 
Unterliegen.

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Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Beschwerdeführer wurde von der Beschwerdegegnerin für einen Betrag von CHF X 
gestützt auf zwei Verlustscheine betrieben. Er erhob hiergegen Rechtsvorschlag mit der 
Begründung, er sei zu keinem neuen Vermögen gekommen. Mit vorinstanzlichem Entscheid 
wurde der Rechtsvorschlag „teilweise“ bewilligt und die Gerichtskosten vollumfänglich dem 
Beschwerdeführer auferlegt. Dagegen erhob dieser Beschwerde und machte geltend, werde 
neues Vermögen - wie vorliegend - nur in einem Teilumfang festgestellt, seien die Kosten 
entsprechend anteilsmässig auf die Parteien zu verteilen. 

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

III.

(…)

b)

(…)

3. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem 
Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter 
des Betreibungsortes vor. Dieser hört die Parteien an und entscheidet; gegen den 
Entscheid ist kein Rechtsmittel zulässig (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Richter bewilligt 
den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögens-
verhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen 
ist (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag nicht, so stellt er 
den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265a Abs. 3 SchKG). 

4. Das Bewilligungsverfahren nach Art. 265a Abs. 1-3 SchKG läuft nach neuester bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung (vgl. das Urteil vom 17. Oktober 2013, 5A_295/2013) so 
ab, dass nach der Überweisung an das Gericht der Schuldner aufgefordert wird, einen 
Kostenvorschuss zu leisten und dann seine finanzielle Situation darzulegen und zu 
begründen, weshalb er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Daraufhin kann der 
Gläubiger zu den Ausführungen des Schuldners Stellung nehmen, auf zusätzliche 
Vermögenswerte hinweisen oder auch die Begründung des Schuldners anerkennen 
oder die Betreibung zurückziehen. Das hier zu beurteilende Verfahren lief noch so ab, 
dass der Gläubiger den Kostenvorschuss leisten musste (vgl. pag. 19), ansonsten war 
der Verfahrensgang aber der gleiche wie nunmehr heute (vgl. pag. 15 ff., 33 f.).

5. Die Beweislast im summarischen Bewilligungsverfahren trifft den Schuldner, d.h. es 
obliegt dem Schuldner, glaubhaft darzutun, dass er zu keinem neuem Vermögen 
gekommen ist (vgl. Art. 265a Abs. 2 SchKG; vgl. UELI HUBER, in: STAEHELIN/BAU-
ER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs II, 2. Aufl. 2010, N. 23 zu Art. 265a SchKG). Gelingt ihm dies nicht, wird der 
Rechtsvorschlag nicht bewilligt; der Schuldner ist folglich mit seiner Einrede fehlenden 
neuen Vermögens vor dem Gericht unterlegen. Das Beweisthema im Bewilligungs-
verfahren bildet demnach ein Negativum: Entweder hat der Schuldner hinreichend 

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glaubhaft gemacht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (Bewilligung des 
Rechtsvorschlags) oder nicht (keine Bewilligung des Rechtsvorschlags). Dieses 
Beweisthema schliesst ein teilweises Glaubhaftmachen aus. Sobald nur ein Franken 
neues Vermögens festgestellt worden ist, wird der Rechtsvorschlag nicht bewilligt und 
der Schuldner ist (gänzlich) unterlegen und kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Auch 
das Gesetz spricht nirgends von der Möglichkeit einer bloss teilweisen Bewilligung des 
Rechtsvorschlags.

6. Das Gericht ist aber gemäss Art. 265a Abs. 3 ZGB gehalten, im Falle der Nicht-
bewilligung des Rechtsvorschlages auch den Umfang des neuen Vermögens 
festzustellen. Es fragt sich daher, ob im Falle der Nichtbewilligung des Rechts-
vorschlages je nach Höhe des festgestellten neuen Vermögens ein Obsiegen/Unter-
liegen quantifiziert wird. Nach Auffassung der Kammer ist dies nicht der Fall. Mass-
gebliches Prozessthema des Bewilligungsverfahrens nach Art. 265a Abs. 1-3 SchKG ist, 
dass der Rechtsvorschlag mangels oder wegen neuen Vermögens zu bewilligen bzw. 
nicht zu bewilligen ist. Dieser Entscheid ist endgültig (vgl. Art. 265a Abs. 1 SchKG). 
Prozessthema bildet jedoch nicht - oder zumindest nicht in erster Linie - die Höhe des 
neuen Vermögens. Diese Frage ist einem von den Parteien anzuhebenden ordentlichen 
Hauptprozess vorbehalten (vgl. Art. 265a Abs. 4 SchKG), falls nicht darauf verzichtet 
wird. Kommt hinzu, dass das neue Vermögen auch wesentlich höher ausfallen könnte, 
als die in Betreibung gesetzte Forderung. Auch angesichts dessen rechtfertigt es sich 
nicht, die Frage des Obsiegens/Unterliegens vom Verhältnis zwischen der Höhe des 
festgestellten neuen Vermögens und der Betreibungsforderung abhängig zu machen. 
Weiter dürfte der Gläubiger von sich aus kaum in der Lage sein, den Umfang des neuen 
Vermögens des Schuldners auch nur ungefähr abzuschätzen. Selbst wenn man 
berücksichtigt, dass der Schuldner zuerst seine Angaben zu seiner finanziellen Situation 
vorlegen muss und der Gläubiger in seiner Vernehmlassung beantragen könnte, es sei 
nur ein tieferer Betrag als die in Betreibung gesetzte Forderung als neues Vermögen 
festzustellen, hätte er sich diesfalls im Verfahren teilweise unterzogen und würde 
ebenfalls kostenpflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO [„Anerkennung“]). Auch hier zeigt sich, 
dass die üblichen Regeln zum teilweisen Obsiegen/Unterliegen nach Art. 106 Abs. 2 
ZPO für dieses Verfahren nicht passen. Der vom Beschwerdeführer in den bereits 
mehrere Jahre zurückliegenden Beiträgen zitierten Auffassung kann folglich nicht gefolgt 
werden. Ebenfalls zu Recht hat die Vorinstanz dargelegt, dass der Beschwerdeführer 
aus dem blossen Umstand der etwas unglücklich formulierten Tribuna-Vorlage nichts zu 
seinen Gunsten abzuleiten vermag. 

7. Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass bei Bewilligungsverfahren nach Art. 265a 
Abs. 1-3 SchKG die Prozesskosten nicht anteilsmässig zu verteilen sind, wenn der 
Richter neues Vermögen nur in einem Teilumfang der in Betreibung gesetzten 
Verlustscheinsforderung feststellt. In diesem speziellen summarischen Verfahren gibt es 
nur entweder ein gänzliche Obsiegen oder Unterliegen der Parteien. Entweder wird der 
Rechtsvorschlag bewilligt oder nicht. Nur dies stellt das Prozessthema dar 
(Begründetheit des Rechtsvorschlags mangelndes neues Vermögen). Die 
deklaratorische Feststellung des neuen Vermögens bei Bewilligung des 
Rechtsvorschlags (die im ordentlichen Hauptprozess nach Art. 265a Abs. 4 SchKG neu 
festzulegen sein wird; vgl. HUBER, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, a.a.O., N. 42 zu Art. 

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265a SchKG), ändert daran nichts. Art. 106 Abs. 2 ZPO kann im Bewilligungsverfahren 
von vornherein keine Anwendung finden.

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.