# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2819a39-a15d-59a9-b512-ab3c8b30d886
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 27.08.2014 ZK 2013 560
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2013-560_2014-08-27.pdf

## Full Text

ZK 13 560, publiziert August 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 27. August 2014

Besetzung

Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Bähler und Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Peng

Verfahrensbeteiligte

A.

Klägerin 1/Berufungsklägerin 1

B.

Klägerin 2/Berufungsklägerin 2

beide vertreten durch Rechtsanwältin X.

gegen

A.________ 

vertreten durch Rechtsanwalt LL.M. Y.
Beklagter/Berufungsbeklagter

Gegenstand

Forderung

Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 3. September 
2013 (CIV 11 7046)

Regeste: 
 Art. 15 Abs. 1 KG; Art. 3 Abs. 1 KG; Art. 5 KG; Art. 8 Abs. 1 LwG; Art. 2 Abs. 2 StGB; 

Art. 163 Abs. 3 OR
 Pflicht der Gerichte, ein Gutachten bei der WEKO einzuholen, wenn in einem zivilrechtli-

chen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage steht. Liegt 
bereits ein Gutachten der WEKO aus einem anderen Verfahren vor, muss kein weiteres 
Gutachten eingeholt werden.

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 Keine Verletzung des Kartellgesetzes durch die Mengensteuerung der Sortenorganisati-
on „A.________“. Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf eine Mengensteuerung im Kä-
semarkt bzw. Relativierung des Kartellgesetzes durch das Landwirtschaftsgesetz. Ab-
grenzung des massgebenden Marktes für Emmentaler AOC.

 Mengensteuerungen sind zeitgesetzliche Regelungen, weshalb die lex mitior keine An-
wendung findet.

 Herabsetzung der Konventionalstrafe. Grundsätze und Umstände, die bei der Beurtei-
lung der Frage, ob die Strafe wegen Übermässigkeit herabzusetzen sei, zu beachten 
sind. Bedeutung der Schwere des Verstosses.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

III. Sachverhalt, Erwägungen der Vorinstanz und oberinstanzliche Parteivorbringen

1. Sachverhalt

1.1 Der nachfolgend dargestellte rechtserhebliche Sachverhalt ist unbestritten und ergibt 
sich aus den eingereichten Rechtsschriften und Unterlagen sowie den vor der Vor-
instanz durchgeführten Parteibefragungen. Soweit die Berufungsklägerinnen geltend 
machen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig und unvollständig wiedergege-
ben habe, ist im Rahmen der rechtlichen Würdigung auf die einzelnen Rügen einzuge-
hen.

1.2 Der Berufungsbeklagte ist eine Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 des Bundes-
gesetzes über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1). Er „be-
zweckt, den Emmentaler AOC als traditionelle Schweizer Käsespezialität zu erhalten 
und fördert die wirtschaftliche und qualitativ hochstehende Herstellung und Reifung 
sowie den Verkauf“ (Art. 2 Abs. 1 der Statuten in der Fassung vom 18. April 2008, Kla-
gebeilage [KB] 4). Der Berufungsbeklagte koordiniert zu diesem Zweck die Produkti-
ons- und Verkaufsmengen sowie die Verkaufs- und Preispolitik bis und mit Reifung 
(Art. 2 Abs. 3 der Statuten). Als Mitglieder in diesem Verein zusammengeschlossen 
sind Milchproduzenten, Käsehersteller sowie Reifungs- und Handelsunternehmen (Art. 
3 der Statuten). Oberstes Organ des Berufungsbeklagten bildet die Mitgliederver-
sammlung (Art. 8 der Statuten). Daneben verfügt der Berufungsbeklagte über die De-
legiertenversammlung, den Vorstand, die Geschäftsstelle und die Revisionsstelle als 
Organe (Art. 7 der Statuten).

1.3 In den ersten Jahren nach der Gründung des Berufungsbeklagten im Jahr 1997 kon-
trollierte dieser die Produktionsmenge an Emmentaler Käse. Im Frühjahr 2001 wurde 
die Mengensteuerung aufgehoben. Damals brach der Preis für Emmentaler Käse im 
Ausland ein und viele Emmentaler Käsereien schlossen ihren Betrieb (vgl. KAB 5). Im 
Jahr 2006 wurde die Mengensteuerung wieder eingeführt (KAB 6). Dieses Instrument 
blieb allerdings innerhalb des Vereins immer kontrovers, insbesondere weil die Händler 
ihren Umsatz gern erhöht hätten. Im Jahr 2011 wurde die Mengenbindung (nach einer 
Anzeige an die Wettbewerbskommission [abgekürzt: WEKO], KAB 36) wieder abge-
schafft (KB 12), jedoch im Jahr 2012 erneut eingeführt. Auf Gesuch hin erklärte der 

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Bundesrat im Jahr 2013 die Mengensteuerung auch für Nichtmitglieder als verbindlich 
(vgl. BAB 3).

1.4 Um die Vereinszwecke zu erreichen, erlässt der Vorstand Reglemente, insbesondere 
zur Mengensteuerung, Qualität, zu den Zahlungs- und Lieferbedingungen sowie zur 
Finanzierung (Art. 16 lit. d der Statuten in der Fassung vom 18. April 2008, KB 4). Das 
Reglement A.________ (nachfolgend: Reglement) regelt denn auch die Mengensteue-
rung. Durch jährlichen Beschluss der Delegiertenversammlung werden im Anhang 1 
jeweils Einzelheiten zur Mengensteuerung festgehalten. Am 20. April 2007 beschloss 
die Delegiertenversammlung eine verbindliche Mengenregelung für die Produktion ab 
dem 1. Mai 2007 (KAB 8, Anhang 1). Weiter beschloss der Vorstand am 29. Oktober 
2008, allfällige Überproduktionen im Produktionsjahr 2007/2008 mit CHF 2.00/kg zu 
sanktionieren. Dieser Beschluss wurde den Mitgliedern im Vereinspublikationsorgan 
„ES-Press“, Ausgabe 6/08 vom November 2008, mitgeteilt (KB 38).

1.5 Zum weiteren Verlauf kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (E. 19 ff. des angefochtenen Entscheids, pag. 4 ff.):

„Die Klägerin 2 bzw. vor ihr die Einzelfirma C. (…) verzeichneten in den Produktionsjahren 2007/2008, 
2008/2009 und 2009/2010 Qualitätsprobleme. Von diesen Problemen waren jeweils nicht alle und nicht die 
ganzen Käselaibe betroffen (Klage, pag. 27 ff.). Die Qualitätsprobleme (Nachgärungsprobleme) kamen 
angeblich erst bei der Verarbeitung und Verpackung der Käselaibe durch die Klägerin 1, nach deren 
Übernahme durch die Klägerin 1 und der Taxation durch die Kontrollkommission zum Vorschein (Klage, 
pag. 27).“ (E. 19)

„In der Folge schnitt die Klägerin 1 die betroffenen Teile, welche die Anforderungen des Pflichtenhefts für 
Tafelkäse nicht erfüllten, ab und führte diese Stücke in die Schmelzkäseproduktion (Klage, pag. 29). Es 
handelte sich dabei um sog. Käse der Klasse 2 (Parteibefragung C., pag. 287 Rz. 11). Diejenigen Teile der 
Chargen, welche die qualitativen Anforderungen für Ware der Klasse 1 erfüllten, wurden verpackt und als 
Emmentaler AOC auf den Tafelkäsemarkt gebracht (Klage, pag. 29).“ (E. 20)

„Um die Verluste der Käsehändler zu kompensieren schrieb die Klägerin 1 die abgeschnittenen Mengen, 
welche die Kriterien für Ware der Klasse 1 nicht erfüllten und der Schmelzkäseproduktion zugeführt wur-
den, der Klägerin 2 in Form von sog. „Gutgewicht“ für den Folgemonat gut. Von der gesamten Käsepro-
duktion der Klägerin 2 in der hier interessierenden Periode Mai 2007 bis Oktober 2010 [Hervorhebung 
hinzugefügt] von total 1‘584‘926 kg schrieb die Klägerin 1 ihr insgesamt 166‘500 kg (bzw. gemäss dem 
Beklagten 165‘494 kg) wieder gut (Klage, pag. 27, 31; Klageantwort, pag. 129). Diese „Gutschrift“ führte 
dazu, dass die Klägerin 2 die entsprechende Menge Emmentaler AOC nachproduzieren konnte und auch 
nachproduziert hat (KAB 17-18; Parteibefragung C., pag. 287 Rz. 20). Gemäss Darstellung der Klägerin 1 
war die Kompensation von Qualitätsmängeln mittels „Gutgewichten“ bei ihr während Jahrzehnten Usanz 
(Parteibefragung D., pag. 285 Rz. 16 f.). Die Klägerin 1 bezeichnet dieses Vorgehen als “branchenüblich“ 
(Klage, pag. 29; Parteibefragung D., pag. 281 Rz. 12 ff.) (…).“ (E. 21)

„In den Gewichtsmeldungen bei den Einkaufsdaten zuhanden des Beklagten hat die Klägerin 1 dabei nur 
die Käsemenge nach Abzug der qualitätsbedingten Schneideverluste gemeldet (KB 19).“ (E. 22)

„Mit Schreiben vom 28.04.2011 hat die zur Überwachung des Pflichtenhefts zuständige Interkantonale 
Zertifizierungsstelle OiC das Vorgehens der Klägerinnen (…) als schwerwiegende Nicht-Konformität quali-
fiziert (KB 39).“ (E. 31)

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(…)

IV. Rechtliches

(…)

2. Formelles zur Verletzung des Kartellgesetzes

2.1 Die Berufungsklägerinnen machen eine Verletzung des KG geltend. Hierzu sind 
zunächst einige formelle Bemerkungen zum vom Beklagten eingereichten Gutachten 
der WEKO vom 22. April 2013 (BAB 2) anzubringen.

2.2 Gemäss Art. 15 KG wird in einem zivilrechtlichen Verfahren, in welchem die Zulässig-
keit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage steht, die Sache der WEKO zur Begut-
achtung vorgelegt. Dieser gesetzlichen Aufforderung kam die Vorinstanz nicht nach. 
Der Berufungsbeklagte reichte aber vor oberer Instanz als Beilage 2 ein Gutachten der 
WEKO vom 22. April 2013 (unterzeichnet vom Präsidenten und vom Direktor) aus ei-
nem vor erster Instanz hängigen Parallelverfahren ein. Es geht im Parallelverfahren um 
die Zulässigkeit der Mengensteuerung durch den Beklagten im Zeitraum Oktober 2010 
bis Januar 2011. Da im vorliegenden Verfahren die Zulässigkeit der Mengensteuerung 
im Zeitraum Mai 2007 bis Oktober 2010 zu beurteilen ist, äussert sich das Gutachten 
der WEKO teilweise auch zum hier interessierenden Zeitabschnitt.

2.3 Wenn es um die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung geht, statuiert Art. 15 
Abs. 1 KG für die Gerichte die Pflicht, ein Gutachten einzuholen (RETO JACOBS/GION 
GIGER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, Art. 15 N. 
5). Dies gilt zumindest dann, wenn die Beantwortung der Fragen für den Prozessaus-
gang von Bedeutung ist (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 15). Dem Zivilgericht kommt 
bei der Beurteilung der Frage, ob im konkreten Fall die Zulässigkeit einer Wettbe-
werbsbeschränkung i.S.v. Art. 15 Abs. 1 KG in Frage steht, ein gewisses Ermessen zu. 
Wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass in Bezug auf die kartellrechtliche Zuläs-
sigkeit keine Unsicherheit bestehe, kann auf die Einholung eines Gutachtens verzichtet 
werden (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 16). Die Vorschrift von Art. 15 Abs. 1 KG ist 
von Amtes wegen anzuwenden. Ein Antrag der Parteien ist weder nötig noch hinrei-
chend (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 17). Da die WEKO keine eigenen Sachver-
haltsabklärungen vornimmt, kann das Gutachten erst eingeholt werden, nachdem im 
zivilrechtlichen Verfahren der relevante Sachverhalt ermittelt worden ist (JA-
COBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 18). Zusammen mit dem Sachverhalt legt das Gericht 
Fragen vor, die mit dem Gutachten beantwortet werden sollen (Grundsätze zu Gutach-
ten nach Art. 15 Abs. 1 Kartellgesetz, RPW 1998, S. 621). Der Anspruch auf rechtli-
ches Gehör verlangt vom Zivilgericht, dass es den Parteien vorgängig die Möglichkeit 
gibt, sich zu dem der WEKO zu übermittelnden Sachverhalt und den an die WEKO ge-
richteten Fragen zu äussern (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 20). Nach Eintreffen des 
Gutachtens müssen die Parteien ebenfalls zum Gutachten der WEKO Stellung neh-
men können, bevor das Zivilgericht entscheidet (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 26). 
Das Zivilgericht ist an das Gutachten nicht gebunden, sondern hat es pflichtgemäss zu 
würdigen (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 27 f.). Falls das Zivilgericht kein Gutachten 
einholt, obwohl dies geboten wäre, so stellt dies eine Verletzung von Bundesrecht dar, 

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die in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden kann (JA-
COBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 25).

2.4 Kommt das Zivilgericht zum Schluss, es liege eine unzulässige Wettbewerbsbeschrän-
kung vor, so können die Parteien den Bundesrat darum ersuchen, zu entscheiden, ob 
diese Wettbewerbsbeschränkung zur Verwirklichung überwiegender öffentlicher Inter-
essen notwendig ist (vgl. Art. 15 Abs. 2 KG). Falls das Gericht zur Ansicht gelangt, 
dass die Wettbewerbsbeschränkung unzulässig ist, so fällt es zweckmässigerweise ei-
nen Zwischenentscheid und setzt den Parteien eine Frist, um den Bundesrat anzurufen 
(JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 35). Der Entscheid des Bundesrates ist für das Zivil-
gericht bindend (JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 39). Im vorliegenden Fall ist nicht 
ganz klar, ob der Beklagte überwiegende öffentliche Interessen geltend macht, da er 
die Meinung vertritt, Art. 8 LwG – im öffentlichen Interesse erlassen – genüge bereits 
als Einschränkung des KG (vgl. pag. 617 f.).

2.5 Beim vom Berufungsbeklagten eingereichten Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 
handelt es sich nicht um ein Privatgutachten, da das Gutachten nicht im Auftrag einer 
Partei, sondern im Auftrag vom Regionalgericht Bern-Mittelland in einem Parallelver-
fahren ausgeführt worden ist (vgl. SVEN RÜETSCHI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 183 N. 34). Es 
spielt keine Rolle, dass es vom Berufungsbeklagten in den Prozess eingeführt worden 
ist. Massgebend ist alleine, dass es von einem Gericht und nicht von einer Partei ein-
geholt worden ist (vgl. BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3 S. 27 betreffend MEDAS-Gutachten). 
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Meinung des Berufungsbeklagten 
nicht vollständig mit derjenigen der WEKO deckt. Dies gilt insbesondere für die Frage, 
ob in Bezug auf Art. 8 Abs. 1 LwG pauschal von einer vorbehaltenen Vorschrift von der 
Anwendbarkeit des KG ausgegangen werden kann oder ob eine Abwägung im Einzel-
fall vorzunehmen ist (vgl. pag. 617 und BAB 2, Rz. 26 ff.). 

Das Gutachten der WEKO vom 22. April 2012 kann somit auch im konkreten Verfahren 
als Rechtsgutachten gelten, wenn es dieselben Fragen abhandelt, die auch im vorlie-
genden Fall zu stellen gewesen wären. Dies trifft streckenweise zu, da es in beiden 
Verfahren im Kern um die Zulässigkeit der Mengenbesteuerung durch den Berufungs-
beklagten geht. Im vorliegenden Verfahren stellen sich insbesondere folgende Fragen:

- Ist der Berufungsbeklagte (der selber nicht wirtschaftlich tätig ist) ein Unternehmen 
im Sinne von Art. 2 KG?

- Fällt das Reglement grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des KG?

- Bietet Art. 8 Abs. 1 LwG eine genügende Grundlage, um die Mengensteuerung im 
Sinne eines Vorbehalts gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG von der Anwendbarkeit des 
KG auszunehmen?

- Wie ist der für schweizerischen Grosslochkäse der Sorte Emmentaler relevante 
Markt sachlich und örtlich abzugrenzen?

- Mit welcher Intensität beschränken das Reglement und die darin enthaltene Men-
gensteuerung den Wettbewerb (vgl. Art. 5 KG)?

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Einige dieser Fragen werden im eingereichten WEKO-Gutachten vom April 2013 be-
antwortet. Dazu gehören beispielsweise die Qualifikation des Berufungsbeklagten als 
Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG sowie die Qualifikation von Art. 8 Abs. 1 LwG im Hinblick 
auf Art. 3 Abs. 1 lit. a KG. Andere Fragen wurden nicht behandelt. Offen ist beispiels-
weise, mit welcher Intensität die Mengensteuerung den Wettbewerb in den Jahren 
2007–2009 beschränkt hat, da es im Parallelverfahren nur um das Jahr 2010 geht.

2.6 Es stellt sich die Frage, ob die obere Instanz verpflichtet ist, bei der WEKO noch ein 
Gutachten für den konkreten Fall einzuholen, da dies im erstinstanzlichen Verfahren 
unterlassen worden ist. Da die entscheidenden Fragen bereits im WEKO-Gutachten 
vom April 2013 beantwortet worden sind, sind durch die Einholung eines Gutachtens 
für den konkreten Fall keine relevanten neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die offenen 
Fragen, wie z.B. wie hoch der Anteil von Emmentaler AOC im relevanten Markt in den 
Jahren 2007–2009 war, kann das Gericht in der gleichen Vorgehensweise behandeln, 
wie dies die WEKO in ihrem Gutachten vom April 2013 gemacht hat. Es handelt sich 
dabei um Fragen, deren Antworten auf der Hand liegen. Für das Obergericht besteht 
deshalb keine objektive Unsicherheit betreffend die Zulässigkeit bzw. die Unzulässig-
keit der Wettbewerbsbeschränkung, weshalb keine Pflicht besteht, bei der WEKO ein 
Gutachten einzuholen (vgl. JACOBS/GIGER, a.a.O., Art. 15 N. 13).

2.7 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich das Gericht mit dem WEKO-
Gutachten vom 22. April 2013 auseinandersetzt und kein Ergänzungsgutachten bei der 
WEKO einholt. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass die Parteien sich in 
der Zwischenzeit beide zum WEKO-Gutachten vom April 2013 geäussert haben (vgl. 
vorstehende E. III/5).

3. Materielle Vorbemerkungen zur Verletzung des Kartellgesetzes

3.1 Die WEKO hatte in der Vergangenheit bereits mehrmals die Verhaltensweisen des 
Berufungsbeklagten zu beurteilen. Dabei kam das Sekretariat der WEKO im Rahmen 
einer Vorabklärung am 7. Juni 2002 zum Schluss, dass der Verein gestützt auf das 
LwG (Ausnahme nach Art. 3 KG) befugt sei, eine Mengensteuerung zu errichten. An-
ders sehe es in Bezug auf eine Preisbindung aus. Damit würde vermutungsweise eine 
Widerhandlung gegen das KG vorliegen. In der Folge verzichtete der Berufungsbeklag-
te darauf, Richtpreise in den Standardkäseverkauf aufzunehmen, weshalb das Verfah-
ren abgeschrieben werden konnte (RPW 2002, S. 424 ff.).

3.2 Diese Schlussfolgerungen des Sekretariats werden von der WEKO im Gutachten vom 
27. September 2004 bestätigt (KAB 35). Im Gutachten wird festgehalten, dass sich die 
vom Berufungsbeklagten zentral organisierte Anpassung der Produktion und des An-
gebotes an die Erfordernisse des Marktes nur dadurch verwirklichen lasse, dass den 
einzelnen Marktteilnehmern die zu produzierende Menge vorgeschrieben werde. Es sei 
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, in diesem konkreten Be-
reich keinen Wettbewerb zuzulassen. Somit bestehe bezüglich der fix vorgeschriebe-
nen Produktionsmenge ein Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 KG (Rz. 14). In den Richtprei-
sen erblickte die WEKO hingegen eine potentielle Verletzung des KG (Rz. 16).

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3.3 Das Bundesgericht entschied in einem ebenfalls den Berufungsbeklagten betreffenden 
Fall über die Bezahlung von Produktebeiträgen im selben Sinne (Urteil des Bundesge-
richts 4C.57/2006 vom 20. April 2006):

„Vorbehalten sind nach Art. 3 Abs. 1 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren 
oder Leistungen den Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 
oder Preisordnung begründen (lit. a). Vorschriften, die im Sinne dieser Bestimmung in einem bestimmten 
Wirtschaftssektor den Wettbewerb fast ganz ausschliessen, finden sich insbesondere im 
Landwirtschaftsrecht (BGE 129 II 497 E. 3.3.1 S. 514 mit Hinweisen). Das Bundesgesetz über die 
Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) enthält im 1. Kapitel über "Allgemeine 
wirtschaftliche Bestimmungen" insbesondere Bestimmungen über Qualität, Absatzförderung und 
Marktentlastung (Art. 8-13 LwG). Danach sind die Förderung der Qualität und des Absatzes sowie die 
Anpassung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes Sache der Organisationen 
der Produzenten und der entsprechenden Branchen (Art. 8 Abs. 1 LwG). Selbsthilfemassnahmen wie die 
Absatzförderung oder die Anpassung von Produktion oder Angebot betreffen wirtschaftlich grundlegende 
Elemente eines Marktes und sind daher grundsätzlich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich 
des Kartellgesetzes ausgenommen (vgl. Weber, Einleitung S. 47, in von Büren/David [Hrsg.], 
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2; Schmidhauser, Kommentar zum 
schweizerischen Kartellgesetz, N 8 zu Art. 3 KG; Borer, Kartellgesetz, 2005, N 4 zu Art. 3 KG; Zäch, 
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. Bern 2005, Rz 286 S. 134 f.; Carron, Commentaire Romand, N 
30/31 zu Art. 3 Abs. 1 KG).“ (E. 2.1)

„Als Branchenorganisation gilt der Zusammenschluss von Produzenten einzelner Produkte oder 
Produktgruppen mit den Verarbeitern und gegebenenfalls mit dem Handel (Art. 8 Abs. 2 LwG). Die 
Klägerin ist eine Branchenorganisation im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LwG und daher zuständig für die 
Ergreifung von Selbsthilfemassnahmen, die insbesondere in der Förderung des Absatzes sowie in der 
Anpassung von Produktion und Angebot an die Erfordernisse des Marktes bestehen können. Soweit sich 
Selbsthilfemassnahmen der Klägerin auf Art. 8 Abs. 1 LwG stützen, findet das Kartellgesetz gemäss Art. 3 
Abs. 1 lit. a KG keine Anwendung (so auch Vorabklärung der Wettbewerbskommission vom 7. Juni 2002, 
RPW 2002/3, S. 424/427).“ (E. 2.2)

3.4 Mit Schreiben vom 1. Juli 2011 teilte das Sekretariat der WEKO dem Berufungsbeklag-
ten mit, dass seiner Auffassung nach Mengenbeschränkungen, die sowohl Emmentaler 
AOC als auch Emmentaler ähnliche Käse umfassen, kartellrechtlich problematisch sei-
en (KAB 36).

3.5 In ihrem Gutachten vom 22. April 2013 (BAB 2) kommt die WEKO zum Schluss, beim 
Berufungsbeklagten handle es sich, obwohl er selbst keiner wirtschaftlichen Tätigkeit 
nachgehe, um ein Unternehmen im Sinne des KG. Der Berufungsbeklagte entscheide 
nämlich über die Produktionsmenge der Mitglieder und übe dadurch indirekt eine un-
ternehmerische Tätigkeit aus (im Verfahren ZK 2009 195 durch das Obergericht des 
Kantons Bern durch blossen Verweis auf erstinstanzliches Urteil verneint). Weiter ver-
tritt die WEKO in ihrem Gutachten die Ansicht, dass das Reglement des Berufungsbe-
klagten unter den Anwendungsbereich des KG falle. Es werde vom Vorstand, d.h. von 
Milchproduzenten, Käseherstellern und Händlern, beschlossen und stelle damit eine 
Vereinbarung zwischen mindestens zwei Unternehmen dar. Es spiele deshalb keine 
Rolle, ob der Berufungsbeklagte selbst ebenfalls als Unternehmen zu qualifizieren sei.

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4C.57%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497

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Art. 3 Abs. 1 KG regelt das Verhältnis des KG zu anderen Rechtsvorschriften. Gestützt 
auf diese Bestimmung sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für 
bestimmte Waren oder Leistungen den Wettbewerb nicht zulassen. Dazu zählen ins-
besondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (lit. a) 
oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen 
Rechten ausstatten (lit. b). Die WEKO führt aus, das Bundesgericht habe teilweise den 
Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a KG sehr grosszügig bejaht (Urteil des Bundesge-
richts 4C.57/2006 vom 20. April 2006), wolle jedoch andererseits Ausnahmen nur 
zurückhaltend annehmen (BGE 129 II 497 E. 3.3.3 S. 516). Die WEKO kommt nun im 
Gutachten vom April 2013 entgegen ihrer früheren Auffassung (vgl. vorstehende E. 
3.2) zum Schluss, dass Art. 8 Abs. 1 LwG kaum unter Art. 3 Abs. 1 lit. a KG zu subsu-
mieren sei. Ebenso wenig könne diese Bestimmung als Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 1 
lit. b KG verstanden werden. Andererseits habe der Gesetzgeber in der Landwirtschaft 
die Planung von Produktion und Absatz in gewissen Fällen aber nicht vollumfänglich 
den kartellrechtlichen Bestimmungen unterstellen wollen. Hierfür habe er mit Art. 8 
LwG eine sehr pauschale Formulierung gewählt, welche nicht in das Raster von Art. 3 
Abs. 1 KG passe. Es bleibe deshalb nichts anderes übrig, als im Einzelfall zu prüfen, 
ob eine Mengenbeschränkung wenigstens noch ein gewisses Mass an Wettbewerb zu-
lasse. Im Ergebnis prüft die WEKO somit, ob die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG an-
gesichts der konkreten Marktlage umgestossen werden kann, und bejaht dies im vor-
liegenden Fall.

Art. 8 Abs. 1 LwG steht unter der Überschrift „Selbsthilfe“ und gibt Produzenten- und 
Branchenorganisationen die Möglichkeit, die Produktion und den Absatz auf die Erfor-
dernisse des Marktes auszurichten. Darunter fallen, gemäss WEKO, auch Massnah-
men zur Regelung der zu produzierenden Menge. In der Literatur werde darauf hinge-
wiesen, dass Massnahmen von Branchenorganisationen zur Mengenbegrenzung und 
Qualitätskontrolle kartellrechtlich wohl nicht zu beanstanden seien, solange der Wett-
bewerb zwischen den verschiedenen Käsesorten spiele. Der Anteil von Emmentaler 
AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse sei im Jahr 2010 bei ca. 39 % gelegen. 
Gestützt auf diesen (beschränkten) Marktanteil und angesichts des Preisdrucks auf-
grund von Importen aus dem Ausland könne nicht davon ausgegangen werden, dass 
die Mengenregelung des Berufungsbeklagten dazu führe, dass der Wettbewerb im 
Hartkäsemarkt gänzlich verhindert werde. Da ein gewisser Wettbewerb trotz der Men-
gensteuerung bestehen bleibe, könne diese vorliegend als vom Gesetzgeber tolerierte 
Selbsthilfemassnahme gemäss Art. 8 Abs. 1 LwG betrachtet werden. Sie gelte somit 
nicht als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG.

Zusammenfassend gelangt die WEKO zum Schluss, dass die Mengensteuerung des 
Berufungsbeklagten im konkreten Fall unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG falle. 
Das Gericht hat sich nachfolgend mit dem Gutachten auseinanderzusetzen und dieses 
pflichtgemäss zu würdigen (vgl. vorstehende E. IV/2.4).

3.6 Unbestritten ist, dass das KG auf den Käsehandel und somit auch auf das Reglement 
des Berufungsbeklagten grundsätzlich anwendbar ist. Nachfolgend ist jedoch noch 
darüber zu entscheiden, inwiefern das KG durch das LwG relativiert wird und wie der 
relevante Markt definiert wird.

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4. Relativierung des Kartellgesetzes durch das Landwirtschaftsgesetz

4.1 Art. 3 Abs. 1 KG (Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften) gilt seit dem 1. Februar 
1996 unverändert. In der Botschaft zum KG vom 24. November 1994 steht Folgendes 
zu dieser Bestimmung (BBl 1995 I 539 ff.):

„223.11 Staatliche Markt- und Preisordnungen (Art 3 Abs. 1 Bst. a E) 
Der Gesetzesentwurf anerkennt, dass staatliche Markt- oder Preisordnungen den Wettbewerb in einem 
bestimmten Wirtschaftsbereich ausschliessen können. Paradebeispiel für einen sektoriellen Ausschluss 
des Wettbewerbs ist die Landwirtschaft. Es ist nicht Absicht des Kartellgesetzgebers, mit dem Erlass von 
Wettbewerbsvorschriften derartige staatliche Markt- oder Preisordnungen in Frage zu stellen. Sie sollen 
auch unter dem neuen Kartellgesetz vollumfänglich weiterbestehen können, vorausgesetzt, dass es bei ih-
rer Schaffung tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen 
Wirtschaftsbereich auszuschalten. Soweit jedoch die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaft-
lichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Krite-
rien Raum lässt, ist das Kartellgesetz anwendbar (gegebenenfalls unter Berücksichtigung des zusätzlichen 
Vorbehalts in Art. 3 Abs. 1 Bst. b E).

223.12 Unternehmen mit besonderen Rechten (Art 3 Abs. 1 Bst. b E)
Die Ersetzung des Wettbewerbs durch eine Markt- oder Preisordnung ist nicht die einzige Möglichkeit, wie 
der Gesetzgeber in das Wirtschaftsgeschehen eingreifen kann. Die Wirtschaftsverfassung des Bundes 
oder kantonale Wirtschaftsverfassungen können zur Verwirklichung von legitimen Gemeinwohlzielen auch 
weniger weitreichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetzen, indem sie bestimmte Rechtsträger (Un-
ternehmen des öffentlichen und des privaten Rechts) mit besonderen Rechten ausstatten. Das damit mög-
licherweise verbundene Abweichen vom Wettbewerbsprinzip soll wie bei der Markt- oder Preisordnung 
nicht durch die Vorschriften des Kartellgesetzes vereitelt werden. Der Gesetzesentwurf sieht deshalb auch 
für derartige punktuelle Abweichungen einen Vorbehalt vor, soweit es tatsächlich die Absicht des Gesetz-
gebers war, in diesem Bereich Wettbewerb nicht zuzulassen. Mit der Differenzierung in Artikel 3 Absatz 1 
Buchstabe b E soll jedoch zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewollte punktuelle Abweichung 
nicht dazu führt, dass der betreffende wirtschaftliche Teilbereich insgesamt der Anwendung des Kartellge-
setzes entzogen wird. In der Regel begründet ein besonderes Recht keine allgemeine Markt- oder Preis-
ordnung. Entsprechende Unternehmen haben sich deshalb, soweit sie sich ausserhalb des Ausnahmebe-
reichs bewegen, nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten.“

4.2 Das Bundesgericht argumentiert im Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006, dass das 
LwG in Art. 8–13 Bestimmungen über Qualität, Absatzförderung und Marktentlastung 
enthalte. Selbsthilfemassnahmen wie die Absatzförderung oder die Anpassung von 
Produktion oder Angebot würden wirtschaftlich grundlegende Elemente eines Marktes 
betreffen. Also seien sie gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich des KG 
grundsätzlich ausgenommen (vgl. vorstehende E. IV/3.3).

Die WEKO vertritt demgegenüber im ihrem Gutachten vom 22. April 2013 (BAB 2) die 
Ansicht, dass Art. 8 Abs. 1 LwG keine Grundlage für den Vorbehalt nach Art. 3 Abs. 1 
lit. a KG biete, da eine Mengenregelung nicht als umfassende Marktordnung im Sinne 
dieser Bestimmung gelte. Auch der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. b KG sei durch das 
LwG nicht erfüllt, da mit der Landwirtschaftspolitik die Landwirtschaft auf den Markt 
ausgerichtet werden sollte. Deshalb stelle die Organisation des Marktes gerade keine 
öffentliche Aufgabe mehr dar (Rz. 38 f.).

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4.3 Auch die neuere Lehre ist restriktiver als das Bundesgericht im Urteil 4C.57/2006 (vgl. 
PATRIK A. DUCREY, Marktmacht und schweizerische Landwirtschaft – Kartellrecht als 
Korrektiv?, Blätter für Agrarrecht 2008, S. 129; OLIVER SUTTER, Von der staatlichen 
Marktordnung zur privaten Absatzorganisation in der Landwirtschaft – Kartellrechtliche 
Aspekte, Blätter für Agrarrecht 2006, S. 116). Es lässt sich wohl tatsächlich nicht 
(mehr) argumentieren, dank Art. 8–13 LwG seien die entsprechenden Massnahmen 
dem KG generell entzogen, nachdem die Landwirtschaft allgemein und der Käsemarkt 
im Besonderen mit dem „neuen“ Landwirtschaftsgesetz 1996 dem freien Markt näher 
gebracht werden sollten (BBl 1996 IV 49). Nach Ansicht des Gerichts gilt, dass die 
Massnahmen nach LwG umgesetzt werden können müssen, dass dies aber so weit 
wie möglich in Übereinstimmung mit dem KG zu geschehen hat. Das Vorgehen der 
WEKO, welche im Einzelfall prüft, ob das KG verletzt wird, erscheint somit sachge-
recht.

4.4 Der Gesetzgeber wollte im Bereich der Landwirtschaft eine gewisse „Selbsthilfe“ zulas-
sen und nahm damit Wettbewerbseinschränkungen in einem gewissen Mass in Kauf. 
Dies entspricht auch der Absicht des KG, welches gemäss Botschaft in vom Marktver-
sagen betroffenen Bereichen differenzierte Lösungen zulassen will (BBl 1995 I 537 ff.). 
Das LwG spricht davon, dass die Branchenorganisationen die Produktion und das An-
gebot „den Erfordernissen des Marktes“ anpassen können (Art. 8 Abs. 1 LwG). Darin 
liegt zwangsläufig eine Absprache, nämlich die Möglichkeit, den eigenen Mitgliedern 
Vorschriften zur Produktionsweise und zur Verkaufsmenge zu machen. Im internen 
Verhältnis erscheint diese Einschränkung des „internen Wettbewerbs“ ohne Weiteres 
als zulässig, da sie im Gesetz vorgesehen und für die Erreichung des gesetzlichen 
Zweckes nötig ist. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass auch der „externe Wettbe-
werb“ beschränkt werden darf. Grundsätzlich ist dies nicht der Fall, da die Konsumen-
ten nicht infolge künstlicher Minderproduktion unter den hochgejagten Preisen leiden 
sollten. Im Interesse der Konsumenten liegt aber auch das längerfristige Überleben der 
Käsesorte „Emmentaler“. Wenn dafür eine Mengenbeschränkung (mit entsprechend 
höheren Preisen) strategisch nötig ist, so kann dies – vielleicht auch nur vorüberge-
hend – in Kauf genommen werden, wenn das KG nicht verletzt wird. Das ist wohl auch 
die Logik, welche zum Instrument der Allgemeinverbindlicherklärung von Mengenbe-
schränkungen durch den Bundesrat führte (Art. 9 LwG).

4.5 Die Berufungsklägerinnen berufen sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf eine Ein-
schränkung des Wettbewerbs von Dritten (Aussenwettbewerb), sondern auch auf die 
Erschwerung ihrer eigenen Position im Wettbewerb (Innenwettbewerb; zu den Begrif-
fen vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Kartellgesetz, 2009, Art. 5 N. 456 ff.). Durch die Regelungen des Beru-
fungsbeklagten waren sie nicht nur qualitativen, sondern auch quantitativen Restriktio-
nen unterworfen. Allerdings liegt es in der Natur der Sache, dass ein Reglement zur 
Förderung von Qualität und zur Aufrechterhaltung guter Preise den Mitgliedern gewis-
se Auflagen macht. Im Gegenzug profitieren diese im Markt von den Vorteilen der ge-
schützten Ursprungsbezeichnung. Diese Vorteile lassen sich ohne Regelwerk nicht er-
zielen. Dass die Mengenbeschränkung keinen Sinn ergebe und damit eine reine Schi-
kane darstelle, wird nicht behauptet, und ist auch nicht ersichtlich. Die Berufungskläge-
rinnen machen jedoch geltend, dass eine geschützte Ursprungsbezeichnung nicht mit 

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einer Mengensteuerung verbunden werden könne. Da aber die Art. 14–16 LwG eine 
Mengensteuerung nicht ausschliessen, ist nicht ersichtlich, inwiefern sie durch die An-
wendung von Art. 8 LwG modifiziert würden. Die Mengenbeschränkung erscheint als 
geeignete Selbsthilfemassnahme im Rahmen des LwG. Nachfolgend ist deshalb nur 
noch zu prüfen, ob eine unzulässige Einschränkung des Aussenwettbewerbs vorliegt.

5. Definition des relevanten Marktes

5.1 Die Beeinträchtigung des Aussenwettbewerbs bezieht sich auf den „Markt“, wobei die-
ser im Einzelfall zu umreissen ist. Das Bundesgericht (BGE 139 II 316 E. 5.1 S. 318 f.) 
und die WEKO (BAB 2, Fn. 35) greifen auf die Definition der Verordnung über die Kon-
trolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 521.4) zurück. Gemäss Art. 
11 Abs. 3 lit. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren und Leistungen, 
die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen 
Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden.

5.2 Der relevante Markt bemisst sich im vorliegenden Fall nicht einzig am Verkauf von 
Emmentaler, sondern allgemein von Hartkäse. Auch wenn Emmentaler teurer wird, 
sollte doch (Hart-)Käse als erschwingliches Nahrungsmittel für alle in den Regalen 
bleiben. Die Selbsthilfemassnahmen dürfen nicht dazu führen, dass Käse generell un-
erschwinglich wird, sondern für die Konsumenten müssen Ausweichmöglichkeiten be-
stehen bleiben. Dafür braucht es Konkurrenz. Dies stellt auch die Argumentationslinie 
der WEKO dar, welcher sich das Gericht anschliessen kann. Die Beschränkung auf 
Hartkäse ist sicherlich zweckmässig. Emmentaler fällt für den normalen Konsumenten 
und damit auch den Händler/Verteiler – hier die „Marktgegenseite“ – in die grosse 
Gruppe von Greyerzer, Bergkäse, Sbrinz, L’Etivaz etc. Neben einigen Dutzend in der 
Schweiz hergestellten Hartkäsesorten gibt es auch noch eine Reihe ausländischer 
Grosslochkäse (vgl. Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 [BAB 2], Rz. 48).

5.3 Der BGE 139 II 316 i.S. L’Etivaz verlangt keinen anderen Schluss. Dort ging es um 
einen Konkurrenten, welcher die (geschützte) Käsesorte L’Etivaz AOC herstellen woll-
te. Dafür war er zwingend auf die Reifungsanlage der Genossenschaft angewiesen, zu 
welcher ihm der Zugang verwehrt wurde. Das Bundesgericht musste klären, ob Art. 7 
KG zum Tragen kam („Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unter-
nehmen“). Vorab hatte das Bundesgericht deshalb zu prüfen, ob es sich beim Verband 
um ein marktbeherrschendes Unternehmen gemäss der Definition von Art. 4 Abs. 2 KG 
handelte. Hierfür musste es den dafür relevanten Markt definieren (E. 4 und 5). Der 
„sachliche Markt“ bezog sich hier also nicht auf die Konsumenten, sondern auf den 
Produzenten:

„Là où un concurrent se prétend illicitement empêché d’accéder à une appellation, le marché déterminant 
est nécessairement restreint à celui, réel ou supposé, de l’appellation en cause.“ (E. 5.5 S. 323)

Darum geht es vorliegend nicht. Den Berufungsklägerinnen steht es frei, in den Verein 
ein- und aus ihm auszutreten, wie sie dies auch getan haben. Dass sie sich aber als 
Mitglieder des Vereins dessen Vorgaben – den „Selbsthilfemassnahmen“ – unterzie-
hen müssen, wurde bereits weiter oben dargelegt (vgl. vorstehende E. IV/4.4).

12

5.4 Gemäss dem Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 (BAB 2, Rz. 56) lag der Anteil 
von Emmentaler AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse im Jahr 2010 bei 
knapp 40 %. Seit dem Jahr 2007 ist der Schweizer Käsemarkt auch für die EU geöffnet 
(BAB 2, Rz. 53), weshalb der Preisdruck aufgrund von Importen aus dem Ausland 
ebenfalls zu berücksichtigen ist. Die WEKO kam deshalb zum Schluss, dass die Men-
gensteuerung beim Emmentaler den Wettbewerb im Hartkäsemarkt nicht gänzlich ver-
hindere und die aufgehobene staatliche Marktordnung nicht durch eine privatrechtliche 
ersetzt werde. Ein gewisser Wettbewerb bleibe trotz der Mengensteuerung bestehen, 
so dass sie eine zu tolerierende Selbsthilfemassnahme darstelle und nicht eine un-
zulässige Wettbewerbsabrede. Das Gericht schliesst sich dieser Auffassung an.

5.5 Da sich das Gutachten der WEKO nur zum Hartkäsemarkt im Jahr 2010 äussert, ist 
noch fraglich, wie die Wettbewerbsverhältnisse in den Jahren 2007–2009 aussahen. 
Gemäss der Milchstatistik Schweiz wurden im Jahr 2009 69‘572 t Hartkäse produziert, 
wovon 25‘723 t auf den Emmentaler AOC entfielen (37 % Marktanteil). Im Jahr 2008 
wurden 72‘809 t Hartkäse hergestellt, davon 28‘831 t Emmentaler AOC (40 % Marktan-
teil). Schliesslich lag im Jahr 2007 der Marktanteil bei 41 %. Unter den 74‘836 t Hartkä-
se befanden sich 30‘772 t Emmentaler AOC (www.milchstatistik.ch > Statistiken > Kä-
se-Markt: Produktion Käse). Somit waren die Wettbewerbsverhältnisse in den Jahren 
2007–2009 nicht anders als im Jahr 2010. Dies wird im Übrigen auch von niemandem 
bestritten.

6. Fazit zur Verletzung des Kartellgesetzes

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die hier geprüfte Mengensteuerung des 
Berufungsbeklagten keine unzulässige Abrede im Sinne des KG darstellt. Es gab ne-
ben dem Emmentaler AOC in den Jahren 2007–2010 noch genügend (billigeren) Hart-
käse in den Regalen.

(…)

10. Lex mitior

10.1 Gemäss der Vorinstanz (E. 72 des angefochtenen Entscheids, pag. 471) ist der 
Grundsatz der lex mitior im Vereinsrecht nicht eins zu eins anwendbar. Das obiter dic-
tum des Bundesgerichts im Urteil 4A_456/2009 betreffe Dopingstrafen, damit verbun-
dene Spielsperren und die Aberkennung von Preisen. Dieser Entscheid sei mit dem 
vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres vergleichbar. Die Vorinstanz verneinte die An-
wendbarkeit des Grundsatzes „mit Blick auf den in der vorliegenden Konstellation be-
sonders ausgeprägten Grundsatz der Dispositionsfreiheit jedes Vereinsmitglieds bei 
der Frage, ob es dem Verein beitreten will oder nicht“.

10.2 Die Berufungsklägerinnen wiederholen in ihrer Berufungsschrift, dass im Zeitpunkt der 
fraglichen Beschlüsse das Mengenreglement bereits aufgehoben gewesen sei. In ana-
loger Anwendung des strafrechtlichen Grundsatzes der lex mitior müsse eine Sanktio-
nierung wegen angeblicher Verstösse deshalb entfallen.

10.3 Art. 2 Abs. 2 StGB statuiert eine bedingte Rückwirkung von Gesetzesänderungen zwi-
schen Tat und Beurteilung, nämlich von solchen, welche für den Täter milder sind. Die 

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Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass jemand 
nicht mehr oder milder bestraft werden soll, wenn die Tat zufolge Änderung der 
Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 134 IV 82 
E. 6.1 S. 87 mit Hinweis). Auf Zeitgesetze findet der Grundsatz der lex mitior deshalb 
keine Anwendung (BGE 116 IV 258 E. 4f S. 262 mit Hinweis). Bei Zeitgesetzen handelt 
es sich um Erlasse, die von Vornherein nur für eine bestimmte Zeit erlassen werden 
oder die nach Inhalt und Zweck nur für die Dauer von Ausnahmeverhältnissen gelten 
wollen (BGE 116 IV 258 E. 4b S. 260 f.). Eine Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 StGB sollte 
jedoch auch für auf Dauer angelegte Gesetze bestehen, welche völlig wertneutral sind 
(BGE 89 IV 113 E. b S. 118). Zu solchen wertneutralen Regeln zählt z.B. ein Fahrver-
bot. Keine wertneutralen Regeln stellen beispielsweise Strafbestimmungen betreffend 
das Schutzalter und betreffend den Konsum von Cannabis dar.

10.4 Die Mengensteuerung bezieht sich naturgemäss auf eine bestimmte Zeitperiode. Die 
Steuerung – oder der Verzicht auf eine solche – kann sich immer nur auf eine konkrete 
Zeitspanne beziehen. Das Wohlverhalten resp. die Sanktionierung eines Fehlverhal-
tens muss sich ebenfalls auf dieses Zeitfenster beziehen. Deshalb ändert sich an der 
Regel resp. ihrer Sanktion nichts mehr, wenn in einer späteren Periode andere Regeln 
(z.B. höhere erlaubte Mengen oder gar Mengenfreigabe) gelten. Von einer geänderten 
Rechtsauffassung kann nicht die Rede sein, denn die grundsätzliche Sanktionswürdig-
keit der Umgehungen bzw. Gefährdung der Mengensteuerung wird von der Änderung 
nicht berührt. Es liegt deshalb kein Anwendungsfall von Art. 2 Abs. 2 StGB vor, wenn in 
einer späteren Periode von einer Steuerung abgesehen wird. Eine lex mitior könnte nur 
vorliegen, wenn die Regel bzw. Strafbarkeit für die betreffende Periode rückwirkend 
aufgehoben worden wäre. Damit liegt bezüglich der Mengensteuerung eine zeitgesetz-
liche Regelung vor, weshalb Art. 2 Abs. 2 StGB hier keine Anwendung finden kann. Es 
kann damit offen gelassen werden, ob die strafrechtliche lex-mitior-Regel auf die vor-
liegenden Vereinsstrafen grundsätzlich analog anzuwenden wäre.

11. Herabsetzung der Konventionalstrafen und der Abgabe

11.1 Übermässig hohe, d.h. mit Blick auf das Interesse des Vereins unverhältnismässige 
Strafen können gemäss Art. 163 Abs. 3 OR gerichtlich herabgesetzt werden (HANS M. 
RIEMER, in: Meyer-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar, Die Vereine, 1990, Art. 70 
N. 230). Die Möglichkeit der richterlichen Herabsetzung einer Konventionalstrafe ist nur 
mit Zurückhaltung anzuwenden. Sie rechtfertigt sich nur, wenn ein offensichtliches 
Missverhältnis zwischen der Konventionalstrafe und dem Interesse des Gläubigers an 
der Erfüllung besteht (FELIX R. EHRAT, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Balser Kom-
mentar, Obligationenrecht I, Art. 1–529 OR, 5. Aufl., 2011, Art. 163 N. 10). Dies hängt 
von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu zählen insbesondere die Schwere des 
Verschuldens und des Verstosses, das Interesse an der Einhaltung des Verbots sowie 
die wirtschaftliche Lage der Beteiligten. Weiter sind allfällige Abhängigkeiten und die 
Geschäftserfahrung der Beteiligten zu berücksichtigen (BGE 114 II 264 E. 1a S. 264 f.; 
vgl. zu den Beurteilungskriterien auch EHRAT, a.a.O, Art. 163 N. 16 f.).

11.2 Angesichts des vier Jahre dauernden Regelverstosses, der systematischen Umgehung 
der Regeln sowie der beachtlichen Menge von 165 t falsch gemeldeten und nachpro-
duzierten Käses sieht die Vorinstanz keinen Grund für eine Herabsetzung der Konven-

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tionalstrafen. Zudem hätte die Berufungsklägerin 1, welche mit D. ein Vorstandsmit-
glied gestellt habe, über die Zielsetzungen des Berufungsbeklagten und die Funkti-
onsweise der reglementarischen Steuerungs- und Kontrollmechanismen bestens orien-
tiert sein müssen. Von der reglementswidrigen Praxis sei sie erst unter dem Eindruck 
des vom Berufungsbeklagten eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens abgekommen. 
Auch die Berufungsklägerin 2 lasse jegliche Einsicht in ihr Verhaltensunrecht vermis-
sen. Es sei davon auszugehen, dass die Idee der Gutgewichtskompensation nicht von 
ihr gekommen sei. Weitere Umstände, welche die Konventionalstrafen als unverhält-
nismässig oder der wirtschaftlichen Situation der Berufungsklägerinnen nicht entspre-
chend erscheinen liessen, seien nicht substantiiert dargetan worden (E. 78 und 79 des 
angefochtenen Entscheids, pag. 473 ff.).

11.3 Die Berufungsklägerinnen machen geltend, ihnen könne kein Verschulden zur Last 
gelegt werden, weil sie das Mengenreglement nicht umgehen wollten, sondern wie in 
der Branche üblich vorgegangen seien. Der Berufungsklägerin 1 sei die Höchststrafe 
auferlegt worden, was diesem Umstand in keiner Weise Rechnung trage. Auch für die 
Berufungsklägerin 2 sei die Strafe überrissen und werde nicht begründet (pag. 563).

11.4 Der Berufungsbeklagte erinnert nochmals daran, dass der Regelverstoss sowohl hin-
sichtlich des Umfangs (fehlerhafte Gewichtsmeldungen von über 165 t Emmentaler 
AOC) wie auch der Dauer (vier Milchjahre) und der Konsequenzen (systematische 
Umgehung der Mengensteuerung) enorm und einzigartig gewesen sei. Beide Beru-
fungsklägerinnen hätten mit Wissen und Willen gehandelt. Dabei wiege das Verschul-
den der Berufungsklägerin 1 besonders schwer, weil D. während dieser Zeit Vor-
standsmitglied des Berufungsbeklagten gewesen sei und deshalb Vorbildfunktion inne 
gehabt habe. Die Berufungsklägerin 1 sei „spiritus rector“ der Regelwidrigkeiten gewe-
sen und sei bis heute nicht einsichtig. Somit sei die Maximalstrafe richtig. Demgegenü-
ber sei die Berufungsklägerin 2 eher Mitläuferin gewesen. Auch sie sei aber uneinsich-
tig.

11.5 Betreffend die verhängte Konventionalstrafe gegenüber der Berufungsklägerin 1 ging 
der Berufungsbeklagte in Übereinstimmung mit der OiC von einer schwerwiegenden 
Regelwidrigkeit aus. Die Berufungsklägerin 1 gibt zu, dass sie den Käsereien geraten 
habe, die Qualitätsmängel mit Gutgewichten zu kompensieren (vgl. Parteibefragung 
mit D., pag. 283 Rz. 9 f.). Mit anderen Worten hat die Berufungsklägerin 1 die Käserei-
en „mit ins Unglück gestürzt“. Sie war die Anstifterin für die Regelwidrigkeiten. Da die 
Berufungsklägerin 1 selbst einen Vertreter im Vorstand des Berufungsbeklagten stellte, 
musste sie genau wissen, was sie tat. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie vor-
sätzlich handelte. Die Berufungsklägerin 1 lässt jede Einsicht in ihr Verhaltensunrecht 
vermissen. Ausserdem sind der Umfang und die Dauer des Verstosses beachtlich und 
offenbar einmalig in der Branche. Weiter ist zu berücksichtigen, dass bei der Beru-
fungsklägerin 1 der finanzielle Vorteil nicht abgeschöpft worden ist. Andererseits ist 
aber auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Konventionalstrafe 
von CHF 100‘000.00 um die Maximalstrafe handelt. Es sind jedoch auch noch schlim-
mere Verstösse denkbar als jene, welche von der Berufungsklägerin 1 begangen wor-
den sind. So hätte sie z.B. falsche Meldungen vornehmen können, ohne dass sie Qua-
litätsmangel der Käsereien kompensieren wollte. Deshalb rechtfertigt es sich im vorlie-

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genden Fall nicht, die Maximalstrafe auszusprechen. Die Konventionalstrafe der Beru-
fungsklägerin 1 ist von CHF 100‘000.00 auf CHF 75‘000.00 herabzusetzen.

11.6 Im Vergleich zum Verschulden der Berufungsklägerin 1 erscheint dasjenige der Beru-
fungsklägerin 2 als geringer. Das Gericht hält es für erstellt, dass die Idee für die Gut-
gewichtskompensation nicht von der Berufungsklägerin 2 kam. Zudem ist zu berück-
sichtigen, dass der finanzielle Vorteil bei der Berufungsklägerin 2 abgeschöpft worden 
ist, was ebenfalls nicht für eine zu hohe Konventionalstrafe spricht. Die ausserregle-
mentarische Nachproduktion von 165 t ist jedoch keineswegs als geringer Verstoss zu 
betrachten. Ausserdem fällt negativ ins Gewicht, dass auch die Berufungsklägerin 2 
uneinsichtig ist. Unter Würdigung dieser Tatsachen erachtet das Gericht die Konventi-
onalstrafe von CHF 30‘000.00 für die Berufungsklägerin 2 als angemessen.

11.7 Was schliesslich die Höhe der Sanktionsabgabe von CHF 330‘988.00 anbelangt, wur-
de bereits vorstehend ausgeführt, dass die Sanktionierung mit CHF 2.00 pro kg Über-
produktion nicht zu beanstanden ist (vgl. E. IV/9.7). 

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.

Mitgeteilt von:
MLaw Helen Holzapfel Pürro, Gerichtsschreiberin