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**Case Identifier:** 5d23b06f-b5d8-54d2-af9a-34894c3417ee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 22.04.2014 LB130034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB130034_2014-04-22.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB130034-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter 

Dr. H. A. Müller und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. 

K. Würsch 

Beschluss vom 22. April 2014 

 

in Sachen 

 
A._____,  

Klägerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
1. B._____,  

2. C._____,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 
4. Juni 2013 (CG120007-H) 

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Rechtsbegehren: 
(Urk. 1 S. 2) 

"1. Es sei festzustellen, dass sich die mit vorläufiger Eintragung ge-
mäss Verfügung vom 09.11.2011 ermittelte Pfandsumme auf 
CHF 49'326.15 beläuft, und das entsprechende Pfandrecht sei 
auf der Liegenschaft mit Kat. Nr. …, GBBl. …, F._____-str. …, …  
definitiv einzutragen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 
31.10.2012. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch 
haftenden Beklagten, unter Einschluss der definitiv zu verlegen-
den Kosten und Entschädigungen des vorangegangenen Sum-
marverfahrens betr. vorläufigen Eintrag in beiden Instanzen." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2013: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Das Grundbuchamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfü-

gung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 9. November 2011 und dessen Urteil 

vom 10. Januar 2012, bestätigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons 

Zürich vom 17. Februar 2012, zu Gunsten der Klägerin und zu Lasten der Be-

klagten vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegen-

schaft in der Gemeinde … mit Kat. Nr. …, GBBl. …, F._____-strasse …, …, 

für eine Pfandsumme von Fr. 49'326.15, vollumfänglich zu löschen. 

3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.  

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und von ihrem Vorschuss bezogen. 

Der nicht benötigte Vorschuss von Fr. 1'500.– wird der Klägerin zurückerstat-

tet. Die Kosten des Verfahrens ES110016-H werden definitiv der Klägerin 

auferlegt. 

 
5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von 

Fr. 6'200.– (inkl. Mehrwertsteuer, inkl. Parteientschädigung für das Verfahren 

ES110016-H) zu bezahlen. 

- 3 - 

(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung) 

 
 
 

Berufungsanträge: 

der Klägerin (Urk. 35 S. 2): 
 
"1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die 

Forderung der Klägerin zusteht, d.h. dass diese bezüglich Geltendmachung 
derselben aktivlegitimiert ist. 

 
2. Es sei das Verfahren zur unverzüglichen Fortsetzung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. 
 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der solidarisch haftenden 

Beklagten." 
 
 
der Beklagten (Urk. 42 S. 2): 
 
"- Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen 
 
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zzgl. 8% MWST) zu Las-

ten der Klägerin und Berufungsklägerin." 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Die Klägerin, ein Bauunternehmen, ist per 29. Dezember 2010 durch Um-

wandlung aus der Kollektivgesellschaft "A'._____" hervorgegangen. Gesellschaf-

ter waren bzw. sind bei beiden Gesellschaften D._____ und E._____. Die Beklag-

ten sind die Eigentümer der Liegenschaft F._____-strasse … in …. Im Jahre 2011 

beauftragten die Beklagten D._____ mit verschiedenen Maurer- und Gipserarbei-

ten im Zusammenhang mit der Fertigstellung des Einfamilienhauses auf der Lie-

genschaft, nachdem das vormalige Generalunternehmen in Konkurs gefallen war. 

- 4 - 

Nach Darstellung der Klägerin blieben die Beklagten die Restzahlung für die ge-

leisteten Arbeiten im Umfang von Fr. 49'326.15 schuldig. Die Klägerin erwirkte in 

der Folge, dass das Einzelgericht am Bezirksgericht Pfäffikon mit Verfügung vom 

9. November 2011 zu ihren Gunsten ein Pfandrecht für Fr. 49'326.15 auf der Lie-

genschaft der Beklagten eintragen liess. Mit Urteil vom 10. Januar 2012 bestätigte 

das Einzelgericht die vorläufige Eintragung des Pfandrechts. Die von den Beklag-

ten gegen diesen Entscheid erhobene Berufung wies das Obergericht des Kan-

tons Zürich mit Urteil vom 17. Februar 2012 ab. In der Folge leitete die Klägerin 

am 19. März 2012 Klage bei der Vorinstanz auf Feststellung der Pfandsumme 

und definitive Eintragung des Pfandrechts ein. Die Vorinstanz wies die Klage we-

gen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin ab; ein Vertragsschluss sei zwischen 

den Parteien nicht zustande gekommen. 

II. 

 Über den Gang des vorinstanzlichen Verfahrens gibt das angefochtene Ur-

teil vom 4. Juni 2013 Auskunft (Urk. 36 S. 2 f.). Gegen dieses Urteil hat die Kläge-

rin fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 34/2, Urk. 35). Am 2. August 2013 ging der 

Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 5'500.– ein (Urk. 40). Die Berufungsantwort 

datiert vom 30. September 2013 (Urk. 42). Weitere Stellungnahmen der Parteien 

folgten am 11. und 29. November 2013, wobei ein Doppel jeweils der Gegenpartei 

zugestellt wurde. 

III. 

 1. In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, 

in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-

tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz 

zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen 

und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die 

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Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, 

was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift 

weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten 

Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-

halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-

den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten 

Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit 

den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der 

angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der 

Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-

zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier 

muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo 

W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungs-

instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä-

ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan-

derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus 

auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich 

festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden 

(Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die 

Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an 

die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-

chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 

310 N 6). 

 2. Die Beklagten rügen, die Vorinstanz habe ihnen keine Gelegenheit gege-

ben, zur klägerischen Eingabe vom 4. Oktober 2012 (Urk. 28) Stellung zu neh-

men. Sie haben sich für den Fall, dass das Obergericht den vorinstanzlichen Ent-

scheid nicht schützen sollte, vorbehalten, zu dieser Eingabe noch Stellung zu 

nehmen (Urk. 42 S. 2). 

 Die Vorinstanz hat die Eingabe der Klägerin vom 4. Oktober 2012 den Be-

klagten erst mit dem Endentscheid zugestellt (Urk. 34/1) und damit das rechtliche 

Gehör der Beklagten verletzt. Da diese die Möglichkeit hatten, sich vor der 

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Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechts-

lage frei überprüfen kann, und die Vorinstanz nach Gewährung des rechtlichen 

Gehörs sich kaum veranlasst sähe, in der Sache einen anderen Entscheid zu fäl-

len, rechtfertigt sich vorliegend keine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz 

zur Gehörswahrung (vgl. BGer 5A_296/2013, E. 3.1). Die Beklagten haben denn 

auch keinen entsprechenden Antrag gestellt. Es besteht aber auch keine Veran-

lassung, ihnen ausserhalb der Berufungsantwort Gelegenheit zur Stellungnahme 

zu geben. Die vor erster Instanz obsiegende Partei muss im Rahmen der Beru-

fungsantwort tätig werden, wenn sie allfällige Fehler des erstinstanzlichen Ent-

scheides rügen will. Wer vor erster Instanz obsiegt hat, jedoch befürchtet, die Be-

rufungsinstanz könnte die Berufung gutheissen, hat auch auf eigene Eventual-

standpunkte hinzuweisen (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 12; Seiler, Die Beru-

fung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1126 f.). 

IV. 

 1. Die Vorinstanz begründete die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin zu-

sammengefasst wie folgt: 

 Nicht strittig sei, dass auf Seiten der Unternehmerin die Klägerin erstmals 

auf einem Schreiben von D._____ an die Beklagten vom 20. Januar 2012 erwähnt 

werde, während zuvor auf der Auftragsbestätigung, auf den Rechnungen und auf 

der weiteren Korrespondenz jeweils "A'._____" figurierten. Die Zahlungen der Be-

klagten seien auf ein Konto, lautend auf D._____, gegangen (Urk. 36 S. 5 ff.). 

 Die Klägerin sei gemäss Handelsregisterauszug per 29. Dezember 2010 von 

einer Kollektivgesellschaft in ihre jetzige Rechtsform der Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung umgewandelt worden. Da der Vertrag mit den Beklagten erst 

einige Tage nach der Umwandlung abgeschlossen worden sei, sei die Klägerin 

nicht im Rahmen der Umwandlung – gestützt auf Art. 53 FusG – zur Vertrags-

partnerin der Beklagten geworden (Urk. 36 S. 8). 

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 Als juristische Person werde die Klägerin durch das Handeln ihrer Organe 

verpflichtet und berechtigt. D._____, welcher mit den Beklagten die Vertragsver-

handlungen geführt habe, sei in jenem Zeitpunkt, also anfangs 2011, Gesellschaf-

ter und Vorsitzender der Geschäftsführung der Klägerin gewesen. Gemäss Han-

delsregistereintrag habe er über Einzelunterschrift verfügt. Er hätte – jedenfalls 

theoretisch – den geltend gemachten Vertrag zwischen der Klägerin und den Be-

klagten für die Klägerin abschliessen können und dürfen (Urk. 36  

S. 10). 

 Art. 933 Abs. 1 OR fingiere allgemeine Kenntnis des Inhalts des Handelsre-

gisters. Dieser Grundsatz lege auf den ersten Blick den Schluss nahe, dass eine 

aus Art. 2 ZGB fliessende Aufklärungspflicht jedenfalls dort nicht bestehe, wo die 

entsprechenden Informationen aus dem Handelsregister ersichtlich seien. Dies-

bezüglich werde die Kenntnis fingiert. Worüber jemand bereits Bescheid wisse, 

brauche er nicht nochmals aufgeklärt zu werden. Der Grundsatz der positiven 

Publizitätswirkung gelte jedoch nicht absolut. Treu und Glauben könnten ein Ab-

weichen gebieten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung schade dem 

Gutgläubigen die Nichteinsicht in das Handelsregister namentlich dann nicht, 

wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abwei-

chende Rechtslage Anlass gegeben habe. Denn mit der Aufnahme von Vertrags-

verhandlungen entstehe für die Parteien die Pflicht, einander in einem gewissen 

Masse über Tatsachen aufzuklären, die für den Entschluss der Gegenpartei von 

ausschlaggebender Bedeutung seien. Der Hinweis auf die positive Publizitätswir-

kung des Handelsregisters führe somit wieder zurück zum Grundsatz von Treu 

und Glauben. Es gelte daher für eine Beurteilung der Aufklärungspflichten den 

konkreten Sachverhalt im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen heran-

zuziehen (Urk. 36 S. 11 f.). 

 Die Beklagten hätten ausgeführt, es sei für einen Bauherrn von grosser 

praktischer Bedeutung, ob es sich bei der von ihm beauftragten Baufirma um eine 

Kollektivgesellschaft mit unbeschränkt haftenden Gesellschaftern oder um eine 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Gesellschaftskapital von ledig-

lich Fr. 20'000.–, wie dies bei der Klägerin der Fall sei, handle. Beim Abschluss 

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des Werkvertrags mit A'._____ seien sie sich aufgrund der negativen Erfahrungen 

mit dem Generalunternehmen, das sie zunächst beauftragt hätten, welches dann 

aber in Konkurs gefallen sei, der Risiken der Zahlungsunfähigkeit der Vertragsge-

genseite sehr wohl bewusst gewesen. Sie hätten den Vertrag im Vertrauen darauf 

abgeschlossen, dass es sich beim Vertragspartner gemäss dessen Firma entwe-

der um eine Kollektiv- oder eine Kommanditgesellschaft mit mindestens einem 

voll haftenden Gesellschafter handle (Urk. 36 S. 12). 

 Fest stehe – so die Vorinstanz weiter – dass es überhaupt nur zu Vertrags-

verhandlungen und dem anschliessenden Vertrag mit einer neuen Bauunterneh-

mung gekommen sei, weil der vormalige Generalunternehmer der Beklagten in 

Konkurs gefallen sei. Die Beklagten seien gezwungen gewesen, ein neues Ver-

tragsverhältnis einzugehen, um ihr Eigenheim fertigstellen zu können. Der Bau 

eines Eigenheims sei regelmässig mit grossen finanziellen Aufwänden und ent-

sprechend hohen Risiken verbunden, infolgedessen sei das vorhandene Haf-

tungssubstrat bei den beauftragten Bauunternehmen zentral. Dies selbstverständ-

lich bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auch wenn man dann in der Re-

gel von einem reibungslosen Verlauf der Bauarbeiten ausgehe, ansonsten man 

mit der betreffenden Partei wohl von Anfang an keinen Vertrag eingegangen wä-

re. 

 Auf der Gegenseite fielen die Vertragsverhandlungen ebenfalls in einen 

speziellen Zeitraum, nämlich die Umwandlung der Kollektivgesellschaft in eine 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Es könne, ohne in Willkür zu verfallen, da-

von ausgegangen werden, dass sich die Gesellschafter im Rahmen der Umwand-

lung mit den unterschiedlichen Haftungsregeln der Gesellschaftsformen ausei-

nandergesetzt hätten und ihnen diese bekannt gewesen seien. Es sei denkbar, 

dass gerade die unterschiedlichen Haftungsbestimmungen den Auslöser oder 

zumindest ein wichtiger Grund für die Umwandlung in eine Gesellschaft mit be-

schränkter Haftung gewesen seien. Neben der Frage der Haftung hätten sie sich 

sodann auch mit der Namensgebung und den hierzu geltenden Bestimmungen 

beschäftigt haben müssen, hätten sie doch die Firma A._____ GmbH beim Han-

delsregister angemeldet. 

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 Die Ausführungen der Beklagten, wonach die Rechtsform der Klägerin eine 

wichtige Rolle gespielt habe, seien überzeugend. In Kombination mit der beson-

deren Situation auf Seiten der Klägerin führe dies zur Bejahung einer Aufklä-

rungspflicht. Damit stehe auch fest, dass vorliegend die positive Publizitätswir-

kung des Handelsregisters nicht gespielt habe. D._____ hätte gegenüber den Be-

klagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen seine Zugehörigkeit zur A._____ 

GmbH sowie seine Rolle als deren Vertreter bzw. Organ aktiv kommunizieren 

müssen, wenn er mit seinem Handeln die A._____ GmbH hätte berechtigen und 

verpflichten wollen. 

 Ein entsprechendes Wissen der Beklagten um die Zugehörigkeit von 

D._____ zur A._____ GmbH lasse sich auch anderweitig nicht begründen. Die 

Klägerin habe in diesem Zusammenhang angeführt, D._____ habe die Beklagten 

zu keinem Zeitpunkt explizit darin bestärkt, es mit einer Kollektivgesellschaft zu 

tun zu haben. Dies werde nicht bestritten. Allerdings habe das Verhalten von 

D._____ sowie der Auftritt von A'._____ sowohl im Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses als auch während der kommenden Monate darauf hingedeutet, dass es sich 

um eine Kollektivgesellschaft gehandelt habe. Dass die von den Beklagten einbe-

zahlten Beträge in der Buchhaltung der Klägerin verbucht worden seien, sei für 

die Beklagten nicht transparent gewesen. 

 Insgesamt sei festzustellen, dass die Beklagten mit einer Kollektivgesell-

schaft oder jedenfalls einer Gesellschaft, in welcher die Beteiligten unbeschränkt 

persönlich haften würden, einen Vertrag hätten schliessen wollen. Dieser Um-

stand sei für ihren Entschluss zum Abschluss eines Vertrags von grundlegender 

Bedeutung gewesen. Die Beklagten hätten nichts von D._____s Zugehörigkeit zur 

A._____ GmbH gewusst und dies auch nicht wissen müssen. Gleichzeitig seien 

sie aufgrund der gesamten Umstände davon ausgegangen, dass es sich bei ih-

rem Vertragspartner um eine Kollektivgesellschaft handeln würde. Ihr diesbezüg-

liches Vertrauen sei im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen und des Vertrags-

schlusses berechtigt gewesen. Später sei es insbesondere durch das Verhalten 

von D._____ und die Vertragsabwicklung als solche bestätigt worden. Unter die-

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sen Umständen sei das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der Klägerin 

und den Beklagten zu verneinen (Urk. 36 S. 13 ff.). 

 2. a) Die Klägerin weist darauf hin, das Obergericht habe im vorläufigen Ein-

tragungsverfahren am 17. Februar 2012 bereits klar entschieden, dass die Vor-

instanz am 10. Januar 2012 aus der Rechtslage die richtigen Schlüsse gezogen 

habe, indem sie die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht habe. Zweifel an der 

Richtigkeit des Handelsregistereintrags seien aufgrund des öffentlichen Glaubens 

des Handelsregistereintrags nicht zu hören (Urk. 42 S. 4 f.). 

 Die Klägerin leitet aus diesem Entscheid zu Recht nicht ab, dass die Frage 

der Aktivlegitimation rechtskräftig entschieden sei, sondern mutmasst nur, es dürf-

te höchst unwahrscheinlich sein, dass das Obergericht von seinem ursprüngli-

chen Entscheid abrücke. Dies ist letztlich irrelevant. 

 b) Wenn man der Argumentation der Vorinstanz folge, so die Klägerin wei-

ter, müsste im Januar 2011 eine neue Kollektivgesellschaft als Vertragspartnerin 

der Beklagten aufgetreten sein, da die alte Ende 2010 in der GmbH aufgegangen 

sei. Eine solche Gesellschaft gebe es indessen nicht. Der Vertragspartner, dem 

allem Anschein nach vorschwebe, ihm trete eine Kollektivgesellschaft gegenüber, 

habe erst dann Gewissheit, wenn er das Handelsregister konsultiere. Dabei hätte 

schon ab 1. Januar 2011 absolute Klarheit geherrscht, dass die Kollektivgesell-

schaft in eine GmbH umgewandelt worden sei. Also könne auch im Januar 2011 – 

wenn überhaupt – nur die GmbH selber in der Erscheinungsform der umgewan-

delten Kollektivgesellschaft aufgetreten sein (Urk. 42 S. 6 f.). 

 Die Beklagten bestreiten, dass es eine solche Kollektivgesellschaft nicht ge-

be. Von D._____ werde bis heute der Anschein erweckt, dass es eine solche Kol-

lektivgesellschaft gebe. Er biete unter der Bezeichnung A'._____ Einfamilienhäu-

ser im Internet an (Urk. 42 S. 4 und 8). 

 Die Vorinstanz hat das Zustandekommen eines Vertrages zwischen den 

Parteien verneint, weil sie im Ergebnis davon ausging, dass zwischen ihnen kein 

Konsens über die Beteiligung der Klägerin als Vertragspartei zustande gekommen 

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sei. Das genügt, um die Aktivlegitimation der Klägerin hinsichtlich der geltend ge-

machten Ansprüche zu verneinen. Ob allenfalls ein Vertrag mit einer anderen Ver-

tragspartei geschlossen wurde, braucht vorliegend dagegen nicht entschieden zu 

werden. 

 c) aa) Die Klägerin macht in der Berufungsschrift geltend, die Frage der Ak-

tivlegitimation sei nie Gegenstand irgendwelcher Erörterungen der Parteien im 

Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung betreffend Bauhandwerkerpfand-

recht gewesen (Urk. 35 S. 4). Es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass die 

Beklagten auf die Rechtsform besonderen Wert legen würden. In jenem Zeitpunkt 

sei ein solches Bedürfnis ohnehin eher unwahrscheinlich gewesen. Die Beklagten 

gäben nicht konkret an, wann und zu welchen Gelegenheiten sie die Klägerin da-

rauf aufmerksam gemacht hätten, dass dieser Umstand für sie so bedeutend sei. 

Die entsprechenden nicht näher substantiierten Behauptungen seien daher nicht 

geeignet, der Klägerin eine BGE 106 II 351 vergleichbare Aufklärungs- bzw. Ori-

entierungspflicht vorzuhalten. Die allenfalls nicht kommunizierte Umwandlung der 

Kollektivgesellschaft in eine GmbH werde mit der Publikation auch Personen ge-

genüber wirksam, die nicht speziell ins Bild gesetzt worden seien. Eine vom Re-

gistereintrag abweichende Beurteilung könnte einzig auf einem Verstoss gegen 

Treu und Glauben basieren. Auch wenn Vertragsparteien einer gewissen Aufklä-

rungspflicht unterlägen, so doch grundsätzlich keineswegs für Tatsachen, die sich 

öffentlichen Registern entnehmen liessen. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben 

liege indessen erst dann vor, wenn die irrende Vertragspartei davon abgehalten 

werde, ihren Irrtum durch Einsicht ins Register zu berichtigen, oder wenn der Ge-

genpartei bewusst sei oder bewusst sein müsste, dass eine bestimmte aus dem 

Register ersichtliche Tatsache für den Vertragsschluss bedeutsam sei, diese der 

anderen Partei aber nicht bekannt sei oder sie darüber eine irrtümliche Vorstel-

lung habe. Gerade dies behaupteten zwar die Beklagten, ohne allerdings mit hin-

reichender Deutlichkeit anzugeben, wann und wie genau sie die Klägerin über ihr 

diesbezügliches Bedürfnis aufgeklärt hätten. Eine solche Aufklärung bleibe denn 

auch nach wie vor bestritten. Unbestritten sei auch gemäss Vorinstanz, dass die 

Beklagten zu keinem Zeitpunkt seitens der Klägerin darin bestärkt worden seien, 

es mit einer Kollektivgesellschaft zu tun zu haben. Wie sie vor diesem Hintergrund 

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glaubten, sicher annehmen zu können, ihnen stehe effektiv eine Kollektivgesell-

schaft gegenüber, wirke nicht ohne weiteres nachvollziehbar, namentlich in Anbe-

tracht ihrer Behauptung, die Rechtsform sei für sie von entscheidender Bedeu-

tung gewesen. Selbst wenn die Beklagten gutgläubig gewesen wären, was be-

stritten werde, bringe die positive Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages 

einen Gutglaubensausschluss mit sich (Urk. 35 S. 9 ff.). 

 bb) Die Beklagten anerkennen, dass die Frage der Rechtsform unter den 

Parteien bis zur Klageeinleitung nie ein Thema gewesen sei. Sie hätten erst beim 

Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts realisiert, dass sie ent-

gegen ihren Vorstellungen, entgegen der bisherigen Korrespondenz und entge-

gen der gelebten Vertragsbeziehung von einer ihnen unbekannten GmbH einge-

klagt worden seien (Urk. 42 S. 7). Die Beklagten sind der Ansicht, einzig aus dem 

Umstand, dass es eine A._____ GmbH gebe, dürfe nicht angenommen werden, 

dass diese auch Vertragspartei gewesen sei. Sowohl die Schriftstücke als auch 

die gelebte Vertragsbeziehung deuteten nicht auf eine GmbH hin. Selbst wenn die 

Beklagten von der Existenz einer A._____ GmbH gewusst hätten, müsse unter 

diesen Umständen nicht angenommen werden, dass der Vertrag mit dieser 

GmbH abgeschlossen worden sei. Insoweit gingen die Ausführungen der Klägerin 

zur Bedeutung der positiven Publizitätswirkung des Handelsregisters ins Leere 

(Urk. 42 S. 9). 

 cc) aaa) Ein Vertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender ge-

genseitiger Willensäusserungen zustande, wobei Voraussetzung ist, dass sich die 

Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt haben (Art. 1 Abs. 1 OR, Art. 2 

Abs. 1 OR). Zu den wesentlichen Punkten gehört die Einigung darüber, welche 

Personen Vertragspartei werden sollen (Gauch/Schluep/Schmid, OR AT, 9. A., 

Zürich 2008, Bd. I N 337; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9. A., Heidelberg, 

München 2006, N 431). In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass die 

Beklagten und D._____ am 1. und am 8. Januar 2011 über die Erbringung ver-

schiedener Arbeiten am Einfamilienhaus der Beklagten verhandelten und 

D._____ nachfolgend eine Auftragsbestätigung machte, wobei er für "A'._____, … 

[Adresse]" unterzeichnete (Urk. 8/3/1). Beide Prozessparteien stellten keine kon-

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kreten Behauptungen dazu auf, dass anlässlich der Vertragsverhandlungen dar-

über gesprochen worden wäre, wer Vertragspartei auf Unternehmerseite sei. Kei-

ne Partei behauptete vor Vorinstanz, es habe darüber ein wirklicher Konsens be-

standen, und bezeichnete dazu allfällige Beweismittel. Die Beklagten führten aus, 

sie hätten den Werkvertrag im Vertrauen darauf abgeschlossen, dass es auf der 

Gegenseite entweder eine Kollektiv- oder eine Kommanditgesellschaft gebe (Urk. 

19 S. 14 f.). Wenn eine Partei keine klare Vorstellung von der Identität der Ge-

genpartei hat, kann kein wirklicher Konsens zustande gekommen sein, es sei 

denn, die betreffende Partei hätte dennoch einen klaren Willen geäussert. Im Be-

rufungsverfahren machen die Beklagten geltend, sie hätten den Vertrag mit 

"Herrn D._____, bzw. mit der A'._____" abschliessen wollen, und auch D._____ 

habe den Vertrag im Namen einer Kollektivgesellschaft A'._____ abschliessen 

wollen (Urk. 42 S. 5). Indessen ist hinsichtlich der Feststellung des Zustande-

kommens einer vertraglichen Einigung auf den geäusserten Willen der Partner 

und nicht je deren interne Vorstellungen abzustellen (BSK OR I-Bucher, Art. 1 N 4 

f). Vorliegend fehlt es an substantiierten Behauptungen zu tatsächlichen Wil-

lensäusserungen der Parteien und damit zu einem wirklichen Konsens über die 

Vertragspartei auf Unternehmerseite. 

 Es ist daher zu prüfen, ob ein normativer Konsens gegeben ist. Es ist eine 

Rechtsfrage, wie die Geschäftspartner die gegenseitigen Willensäusserungen 

nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten. Massgebend sind die 

Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitpunkt bekannt oder erkennbar wa-

ren, sowie der Verständnishorizont des Empfängers einer konkludent geäusserten 

Willensäusserung (BGE 116 II 696 f.). 

 bbb) Unbestritten ist, dass die Kollektivgesellschaft "A'._____" per 

29. Dezember 2010 in die Klägerin mit gleichbleibender Firmenadresse an der … 

[Adresse] umgewandelt worden war (Urk. 21/17). Die Veröffentlichung erfolgte am 

29. Dezember 2010 im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Damit begannen die 

externen Eintragungswirkungen am 30. Dezember 2010 (Meier-

Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. A., Bern 2012, § 6 N 

89; BGer 5A_62/2009, E. 2.1). Gestützt auf das in Art. 933 OR statuierte Publizi-

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tätsprinzip wird davon ausgegangen, dass der Registerinhalt allgemein bekannt 

ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 6 N 75 ff.). Allerdings beschränkt sich die 

Publizitätswirkung auf die eingetragene Tatsache und erstreckt sich daher nicht 

auf Schlüsse, die daraus gezogen werden können (BGE 123 III 223 f., E. 3a). 

Somit müssen sich die Beklagten grundsätzlich (vorbehältlich des Rechtsmiss-

brauchs) entgegenhalten lassen, dass die Kollektivgesellschaft A'._____ kurz vor 

Aufnahme der Vertragsverhandlungen und dem Vertragsschluss in eine GmbH 

umgewandelt worden war, d.h. für die Prüfung des normativen Konsenses ist die-

ses Wissen vorauszusetzen. 

 War anlässlich der Vertragsverhandlungen die Identität der Partei, für wel-

che D._____ auftrat, kein Thema, so kann angesichts der vorangegangenen Ge-

sellschaftsumwandlung kein Zweifel darüber bestehen, dass D._____ für die 

GmbH handelte und nicht für die nicht mehr existente Kollektivgesellschaft 

A'._____ oder eine irgendwie geartete neue oder andere Kollektivgesellschaft, 

wie die Beklagten weismachen wollen (Urk. 42 S. 8), auch wenn auf der Auftrags-

bestätigung  "A'._____" aufgeführt wurde. Später eintretende Umstände wie das 

nachträgliche Verhalten der Parteien lassen dagegen erkennen, wie sie selbst 

den Vertrag seinerzeit gemeint hatten, und beschlagen den wirklichen Parteiwillen 

(BGE 107 II 418); solche Umstände sind für die Prüfung des normativen Konsen-

ses nicht relevant. Ob die Beklagten im Internet während des Prozesses eine Ge-

sellschaft mit dem Begriff "A'._____" finden konnten, ist daher unerheblich (Urk. 

19 S. 17; vgl. auch Urk. 42 S. 10). Für die Frage des normativen Konsenses ist es 

ferner irrelevant, dass die Klägerin von den Beklagten Zahlungen auf ein Konto 

verlangte, das auf D._____ lautete (Urk. 19 S. 13), handelt es sich doch dabei le-

diglich um eine Erfüllungsmodalität. Die Beklagten behaupten, sie hätten nach 

Erhalt des Schreibens von D._____ vom 20. Januar 2012, worin dieser namens 

der A._____ GmbH einen Bauabnahmetermin verlangte (Urk. 21/10), einen an-

dern Bauabnahmetermin vorgeschlagen und dabei die Klägerin darauf hingewie-

sen, dass sie nie einen Vertrag mit einer GmbH abgeschlossen hätten (Urk. 19 S. 

12). Auch dies beschlägt den normativen Konsens nicht. Der behauptete Hinweis 

ist aber ohnehin nicht aktenkundig (vgl. Urk. 21/11 und 21/13) und für diese Be-

hauptung werden auch keine weiteren Beweismittel genannt. Im Berufungsverfah-

- 15 - 

ren haben die Beklagten denn auch – wie erwähnt – eingeräumt, dass die Frage 

der Rechtsform unter den Parteien bis zur Klageeinleitung nie ein Thema gewe-

sen sei (Urk. 42 S. 7 Rz 33). 

 ccc) Die Rechtsprechung anerkennt, dass vom Grundsatz der positiven Pub-

lizitätswirkung dann abgewichen werden muss, wenn Treu und Glauben dies ge-

bieten (BGE 106 II 346, E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmiss-

brauchs vorbehalten (BGE 123 III 223). Diese ist dann zu schützen, wenn die Be-

jahung der Aktivlegitimation für die Beklagten mit Nachteilen verbunden ist, für de-

ren Abwendung keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, 

so dass ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der 

Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. 

 Die Beklagten sehen diese Nachteile darin, dass der Baufirma Schadener-

satzforderungen, Anwaltskosten und Gerichtskosten drohen. Es sei für sie – die 

Beklagten – durchaus ein Risiko, gegen eine solche Kleinst-GmbH mit einem 

Stammkapital von Fr. 20'000.– zu prozessieren. Niemand bezahle ihnen allfällig 

zugesprochene Parteientschädigungen oder vergüte ihnen geleistete Kostenvor-

schüsse, wenn die GmbH in Konkurs gehen sollte. Ganz zu schweigen davon, 

dass dann auch niemand die Verantwortung für die Baumängel übernehme (Urk. 

19 S. 18). 

 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beklagten bislang lediglich Verrech-

nungsforderungen in der Höhe von Fr. 32'969.– gegen die Klägerin erhoben ha-

ben und bei der Suche nach einer aussergerichtlichen Lösung den maximal offe-

nen Anspruch der Klägerin auf Fr. 27'873.– bezifferten (Urk. 19 S. 9); die Scha-

denersatzforderung der Beklagten beliefe sich demnach auf nur noch rund 

Fr. 5'000.–. Kostenvorschüsse musste bislang vor allem die Klägerin leisten 

(Urk. 7 und 8/5), ausser im für die Beklagten negativ ausgegangenen Rechtsmit-

telverfahren um die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechts (Urk. 8/26). Ist 

die Einbringlichkeit einer allfälligen Parteientschädigung erheblich gefährdet, kön-

nen die Beklagten verlangen, dass die Klägerin zur Sicherheitsleistung verpflichtet 

wird (Art. 99 ff. ZPO). Die Beklagten unterlassen aber jegliche substantiierten Be-

hauptungen zur Finanzlage der Klägerin; immerhin beliefen sich im Umwand-

- 16 - 

lungszeitpunkt gemäss Handelsregistereintrag die Aktiven auf Fr. 951'631.36 und 

die Passiven (Fremdkapital) auf lediglich Fr. 224'653.92 (Urk. 21/17). Gerichtskos-

ten drohen den Beklagten nur, wenn sie im Prozess unterliegen. Dass sie einen 

Schaden erlitten hätten, weil die Klägerin gegen die in Art. 954a Abs. 1 OR veran-

kerte Firmengebrauchspflicht verstossen hat, ist nicht ersichtlich. Gegebenenfalls 

würde die Klägerin nach Art. 41 OR schadenersatzpflichtig (BGE 123 III 228, 

E. 4c). Die geltend gemachten Nachteile lassen daher die Berufung der Klägerin 

auf den Handelsregistereintrag nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen. Es ist 

überdies nicht ersichtlich, dass die Klägerin den Beklagten Anlass zum guten 

Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtslage gegeben hat 

(BGE 106 II 351, E. 4a; BGer 5A.4/2007, E. 2.1), wenn die Identität der Partei, 

welche D._____ vertrat, bei den Vertragsverhandlungen und beim Vertragsab-

schluss gar kein Thema war. 

 dd) Ist die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen, so führt dies zur Aufhe-

bung des vorinstanzlichen Entscheids und zur Rückweisung des Verfahrens, da-

mit die Vorinstanz über die weiteren Anspruchsvoraussetzungen befindet. 

V. 

 Ausgangsgemäss ist der Entscheid über die Verteilung der Prozesskosten 

und die Festsetzung einer allfälligen Parteientschädigung für das Berufungsver-

fahren der Vorinstanz zu überlassen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Entscheidgebühr 

ist auf Fr. 4'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebV 

OG). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 4. Juni 2013 wird aufgehoben 

und zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vor-

instanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 

- 17 - 

3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzli-

chen Verfahren bleibt der Vorinstanz vorbehalten. Die Vorinstanz wird da-

rauf hingewiesen, dass die Klägerin für das Berufungsverfahren einen Kos-

tenvorschuss von Fr. 5'500.-- geleistet hat. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon 

je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erst- und zweitin-

stanzlichen Akten an die Vorinstanz. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 49'326.15. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 22. April 2014  
 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer: 

 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
versandt: js 

	Beschluss vom 22. April 2014
	Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 4. Juni 2013:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Das Grundbuchamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 9. November 2011 und dessen Urteil vom 10. Januar 2012, bestätigt durch Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2012, zu ...
	3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
	4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und von ihrem Vorschuss bezogen. Der nicht benötigte Vorschuss von Fr. 1'500.– wird der Klägerin zurückerstattet. Die Kosten des Verfahrens ES110016-H werden definitiv der Klägerin auferlegt.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6'200.– (inkl. Mehrwertsteuer, inkl. Parteientschädigung für das Verfahren ES110016-H) zu bezahlen.
	(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 4. Juni 2013 wird aufgehoben und zur Fortsetzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt.
	3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzlichen Verfahren bleibt der Vorinstanz vorbehalten. Die Vorinstanz wird darauf hingewiesen, dass die Klägerin für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 5'500.-- ge...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...
	Obergericht des Kantons Zürich
	I. Zivilkammer:
	Die Gerichtsschreiberin:
	lic. iur. K. Würsch