# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e93661c-1773-5b93-b21f-e89b2c331e79
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2018 PVG 2018 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2018-28_2018-12-31.pdf

## Full Text

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Submission 7
Submissiun 
Appalti

Zuschlagkriterium eigene Erfahrungen. Rechtliches Ge- hör.
– Zur Bewertung des Zuschlagkriteriums ‚Qualität‘ kann die 

Vergabebehörde auch auf das Unterkriterium der ‚ei- genen 
Erfahrungen‘ aus früheren Aufträgen aus dersel- ben 
Branche mit derselben Anbieterin abstellen (E.3.3).

– Zur Bewertung der Referenzen ist allein und strikte auf die 
tatsächlich offerierten Objektreferenzen und nicht auf 
zusätzliche Angaben im Devis unter anderen Ge- 
sichtspunkten (wie z.B. Referenz einer Schlüsselperson) 
abzustellen (E.3.4).

– Die Vergabebehörde darf auf eigene – positive wie auch 
negative – Kenntnisse und Erfahrungen mit einer be- 
stimmten Anbieterin zurückgreifen, ohne diese vorgän- gig 
ausdrücklich noch zur Stellungnahme auffordern zu 
müssen (E.3.5).

– Das rechtliche Gehör wird selbst bei Berücksichtigung 
einer ‚negativen Eigenerfahrung‘ ohne vorherige Anhö- 
rung nicht verletzt, weil eine solche Verpflichtung nur bei 
Einholung von Referenzauskünften bei Dritten be- steht 
(E.3.6).

Criterio di aggiudicazione dell’esperienza propria. Diritto di 
audizione.
– Nella valutazione del criterio di aggiudicazione della 

qualità l’autorità appaltante può fondarsi anche sul sot- to-
criterio dell’esperienza propria acquisita nell’ambito di 
precedenti incarichi nello stesso ambito e con la stes- sa 
offerente (cons. 3.3).

– Per valutare le referenze occorre fondarsi unicamente e 
rigorosamente sugli oggetti referenziati elencati nell’of- ferta 
e non (come ad esempio le referenze di una per- sona 
chiave) a delle ulteriori indicazioni contenute nel 
capitolato d’appalto sotto altri aspetti (cons. 3.4).

– Nei confronti di una determinata offerente, l’autorità 
appaltante può affidarsi alle proprie conoscenze e alla

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propria esperienza, positiva o negativa, senza che debba 
previamente ancora invitare la ditta in questione a pren- dere 
posizione nel merito (cons. 3.5).

– Il diritto di audizione non è violato neppure in assenza di una 
audizione in caso di una esperienza propria negati- va, 
giacché un simile obbligo vige solo in caso di richie- sta di 
informazioni sulle referenze da parte di terzi (cons. 3.6).

Erwägungen
3.3. Zur Bewertung des Zuschlagskriteriums «Qualität» 

macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, dass die 
Beschwerdegegnerin von Beginn weg nicht auf die eigenen 
Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin hätte abstellen dürfen, 
sondern nur auf die von ihr angegebenen drei Referenzobjekte. Ein 
Bewertungskriterium ‚eigene Erfahrungen‘ sei in den Ausschrei- 
bungsunterlagen nicht erwähnt. Zudem hätte die Beschwerdegeg- nerin – 
wenn schon – vor einer negativen Berücksichtigung solcher eigenen 
Erfahrungen die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme auffordern 
müssen. Die Beschwerdegegnerinnen führen hierzu aus, dass das 
berücksichtigte und bewertete Referenzobjekt‚Weg- etappe Nr. 5, G. -
strasse, 1. Teilstück‘ von der Beschwerdefüh- rerin selber unter den 
Personenreferenzen angegeben worden sei und dieses Referenzobjekt 
auch auf die ausgeschriebenen Arbeiten besser passen würde als die 
übrigen von ihr aufgeführten Referen- zobjekte. Ausserdem sei es einer 
Vergabestelle immer erlaubt, auf vorhandene eigene Kenntnisse und 
Erfahrungswerte zurückzugrei- fen. Eine Pflicht zur Rücksprache bei 
der Anbieterin bestehe bloss bei der Berücksichtigung von Kenntnissen 
und Erfahrungen Dritter, was hier jedoch nicht zutreffe.

3.4. Das Gericht ist diesbezüglich zu folgender Auffas-
sung gelangt: Soweit die Beschwerdegegnerinnen vorbringen, sie 
hätten auf eine Referenz abgestellt, welche die Beschwerdefüh- rerin 
in ihrem Angebot selber angegeben habe, ist ihnen nicht zu folgen. 
Zwar hat die Beschwerdeführerin das erwähnte Bauprojekt (Wegetappe 
Nr.  5, G.    -strasse, 1.  Teilstück) tatsächlich in ih- ren Offertunterlagen 
angegeben, jedoch nicht als Objektreferenz, sondern bloss als Referenz 
einer Schlüsselperson. Somit sind die Schlussfolgerungen der 
Beschwerdegegnerin und Zuschlagsemp- fängerin nicht zulässig, 
wonach ohne weiteres auf dieses von der Beschwerdeführerin selber 
angegebene Referenzobjekt abgestellt werden könne. Bei der 
Bewertung der Objektreferenzen hat sich

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die Beschwerdegegnerin grundsätzlich an die von der Beschwer- 
deführerin in der entsprechenden Rubrik angeführten Projektanga- ben 
zu halten. Eine andere Frage ist es dann, ob und wie sie auf 
zusätzliche Objektreferenzen abstellen darf, wobei es dort nicht darauf 
ankommen kann, ob sie an irgendeiner anderen Stelle in der Offerte 
aufgeführt sind oder nicht.

3.5. Was die Berücksichtigung der eigenen Erfahrungen der 
Beschwerdegegnerin mit Arbeiten der Beschwerdeführerin betrifft, 
sind die Sichtweisen und Argumente der Beschwerdegeg- nerin und der 
Zuschlagsempfängerin hingegen zutreffend. Nach bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung hat die Vergabebehörde im Prinzip den relevanten 
Sachverhalt von Amtes wegen selber abzu- klären, ohne dabei an die 
Vorbringen und Beweisanträge der Be- teiligten gebunden zu sein. 
Somit ist es nicht unzulässig, auf vor- handene eigene Kenntnisse und 
Erfahrungswerte zurückzugreifen (BGE 139 II 489 E.3.2). Ebenso wenig 
kann es der Behörde verboten werden, sich solches Wissen noch zu 
verschaffen, um sich ein bes- seres Bild des Anbieters zu machen. 
Dabei sind allerdings verfas- sungsmässige Mindestansprüche zu 
wahren, namentlich der An- spruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien 
eines Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht und 
das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu 
äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (so BGE 139 II 
489 E.3.3 am Ende). Ausserdem hielt das Bundesgericht bereits fest, 
dass es sich bei Unterlagen – die einzig der verwaltungsinternen 
Meinungsbildung dienen – nicht um behördeninterne Akten handle 
(BGE 125 II 473 E.4a). Dem ist auch im Submissionsrecht 
zuzustimmen: Wenn Re- ferenzen eingeholt werden, auf die 
entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es danach nicht um 
behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen, 
sondern um Auskünfte Dritter (BGE 139 II 489 E.3.3). Vorliegend 
wurden aber gerade keine ent- sprechenden Referenzauskünfte bei 
Dritten eingeholt, sondern auf das eigene Vorwissen der Behörde 
abgestellt. Zur Rechtmässigkeit dieses Vorgehens gilt es hiernach 
Stellung zu beziehen.

3.6. Das streitberufene Verwaltungsgericht hält den von
der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid des Bundesgerichts (BGE 
139 II 489) im Einklang mit der Zuschlagsempfängerin für den 
konkreten Fall für nicht einschlägig, weil hier – im Gegensatz zu der vom 
Bundesgericht beurteilten Situation – nicht weitere Referen- zen von 
Dritten eingeholt worden sind, sondern die Beschwerde- gegnerin auf 
eigene Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin aus einem früheren 
Auftrag abgestellt hat. Geht es im vom Bundes-

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gericht beurteilten Sachverhalt darum, dass die Anbieterin nicht damit 
rechnen muss, dass ohne Möglichkeit zur Stellungnahme mit 
allfälliger Relativierung und Korrektur in nachteiliger Weise auf externe 
Referenzen abgestellt wird, ohne dass die Vergabebehör- de annehmen 
konnte bzw. musste, dass gerade diese Referenzen eingeholt würden, 
so geht der Berücksichtigung eigener Erfahrun- gen der 
Beschwerdegegnerin mit der Ausführung von Arbeiten der 
Beschwerdeführerin dieses Zufalls- oder Überraschungsmoment ab. 
Oder anders formuliert: Der Anspruch auf rechtliches Gehör in der 
vom Bundesgericht beurteilten Situation dient dem Schutz der 
Anbieter vor einer mangelhaften Referenzauskunft, die die Ver- 
gabebehörde mangels eigener Erkenntnisse nicht imstande ist, zu 
erkennen. Genau dieses Defizit ist aber beim Abstellen auf eigene 
Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeführerin nicht 
gegeben. Wenn es sich zudem bei der strittigen Referenz – wie im 
konkreten Fall – um einen Auftrag handelt, welcher auch als 
Referenzobjekt in der aktuellen Ausschreibung zulässig wäre, so ist 
nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin nicht sowohl im 
positiven wie auch im negativen Sinne ohne Rücksprache mit der 
Beschwerdeführerin darauf abstellen dürfte, zumal sich die Be- 
schwerdegegnerin über ihre eigenen Erfahrungen sicherlich nicht irren 
kann; ob die Wertung einer solchen Referenz inhaltlich korrekt ist, 
beschlägt nicht mehr den Anspruch auf das rechtliche Gehör, sondern 
stellt eine materiell-rechtliche Frage dar. Die Beschwer- degegnerin 
war somit befugt, auch ohne entsprechenden Hinweis in den 
Ausschreibungsunterlagen auf eigene Erfahrungen mit der 
Beschwerdeführerin abzustellen. Dabei stellt es keine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs dar, wenn die Beschwerdegegnerin auch ohne 
Rücksprache mit der Beschwerdeführerin auf ‚negative eige- ne 
Erfahrungen‘ abstellt.
U 18 24 Urteil vom 12. September 2018