# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba3f3b27-1b5b-540d-9ab7-6d2eb09cfac3
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-22
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 22.09.2023 101 2023 207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2023-207_2023-09-22.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2023 207

Arrêt du 22 septembre 2023

Ie Cour d’appel civil

Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary
Greffière-rapporteure : Aleksandra Bjedov

Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Paolo 
Ghidoni, avocat

Objet Recours contre le refus de l’assistance judiciaire - absence 
d’indigence (art. 117 let. a CPC)

Recours du 15 juin 2023 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 1er juin 2023

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considérant en fait

A. B.________ et A.________ (anciennement C.________) sont les parents des enfants 
D.________, née en 2011 et E.________, né en 2015. Après leur séparation intervenue en 2016, 
A.________ s’est mariée avec F.________ avec lequel elle a eu trois autres enfants. Les époux 
vivent avec les cinq enfants. 

Le 22 février 2023, B.________ a déposé un acte intitulé « requête en conciliation […] concernant 
la modification de la décision du 13 juillet 2020 relative à l’entretien des enfants D.________ et 
E.________, représentés par leur mère, A.________ […] » (DO/ 1). Dans ses conclusions 
principales, il a notamment demandé que la garde des enfants lui soit attribuée, qu’un droit de visite 
soit octroyé à la mère, que celle-ci soit astreinte à verser une contribution d’entretien de CHF 100.- 
par enfant (DO/ 16 ss). 

Dans la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la 
Présidente) du 23 février 2023 relative à la requête d’assistance judiciaire de B.________, celui-ci 
ainsi que ses deux enfants sont mentionnés comme étant les parties à la procédure (DO/ 22), tout 
comme dans les actes procéduraux qui s’en suivent (cf. not. DO/ 25, 26 et 29).

Par l’intermédiaire de son mandataire du 4 avril 2023, A.________ a déposé un acte désigné 
« requête d’assistance judiciaire totale et détermination de A.________ […] concernant la 
modification de la décision du 13 juillet 2020 relative à l’entretien des enfants D.________ et 
E.________, représentés par leur mère, A.________ […] ».

B. Le 1er juin 2023, la Présidente a refusé l’assistance judiciaire à A.________ car la condition de 
l’indigence n’était pas remplie. Pour arriver à ce constat, elle a examiné la situation financière de la 
précitée en y incluant celle de son conjoint F.________ ainsi que de leurs trois enfants communs et 
deux non communs. 

C. Par acte de son mandataire du 15 juin 2023, A.________ a interjeté un recours contre cette 
décision en concluant à l’admission de celui-ci, à la modification de la décision querellée dans le 
sens où l’assistance judiciaire lui est accordée et à l’octroi d’une indemnité de partie de CHF 800.- 
pour la procédure de recours. 

Le 7 juillet 2023, B.________ s’est remis à justice quant au sort du recours tout en relevant que la 
décision attaquée s’appuyait sur une longue pratique de jurisprudence confirmée à de nombreuses 
reprises et que la légitimation passive ainsi qu’active appartiennent tant au parent détenteur de 
l’autorité parentale qu’à l’enfant dans le cadre des actions en modification des contributions 
d’entretien. 

en droit

1.1. La décision refusant ou retirant totalement ou partiellement l’assistance judiciaire est sujette 
à recours, en application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision 
prise en procédure sommaire, comme en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter 
de sa notification (art. 321 al. 2 CPC). 

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La décision attaquée a été notifiée au mandataire de la recourante le 5 juin 2023 (DO/ 84). Déposé 
le 15 juin 2023, le recours dûment motivé et doté de conclusions a été interjeté en temps utile. 
Partant, il est recevable quant à la forme. 

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit ; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

1.3. Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 
al. 1 CPC). 

1.4. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans tenir 
audience.

1.5. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4 ; arrêt du TF 4A_48/2021 du 21 juin 
2021 consid. 1). En l'espèce, à titre principal, le litige porte essentiellement sur la modification de la 
garde des enfants, accessoirement sur les conséquences financières de cette question, l’affaire est 
de nature non pécuniaire dans son ensemble (arrêts TF 5A_26/2019 du 6 juin 2019 consid. 1 ; 
5A_1000/2018 du 3 mai 2019 consid. 1 et les réf. citées). La voie du recours en matière civile au 
Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF).

2.

2.1. Le droit à l’assistance judicaire est de nature strictement personnelle. Seul en est le détenteur 
celui qui a qualité de partie au procès, et ce pour autant que les conditions de son octroi soient 
réalisées (arrêt 5P.164/2005 du 29 juillet 2005 consid. 1.3 in RSPC 2006 55). Par conséquent, en 
premier lieu, il convient de déterminer qui, dans la présente cause, a la qualité de partie.

Il ressort de la décision attaquée (p. 2, 6e §) que la Présidente a retenu que la procédure introduite 
par B.________ l’a été à l’encontre de ses enfants représentés par leur mère, que celle-ci demande 
l’assistance judiciaire en son nom et que l’action aurait pu être introduite à l’encontre de cette 
dernière en tant que Prozessstandschafter. La recourante soutient qu’uniquement les enfants et leur 
père sont parties à la procédure en se référant, à titre de preuve, aux actes procéduraux figurant au 
dossier.

2.2. En l’espèce, la question de savoir contre qui la procédure au fond a effectivement été ouverte 
peut demeurer indécise. En effet, la requête d’assistance judiciaire et la détermination du 4 avril 
2023 ont été déposées au nom de la mère qui n’a invoqué aucun vice procédural et a intégré la 
procédure sans que B.________ ne le conteste. Dans ces circonstances, on peut, dès lors, admettre 
que la mère est également partie à la procédure. En outre, si la jurisprudence fédérale récente (arrêt 
TF 5A_744/2022 du 9 juin 2023 consid. 3.4.1 - 3.4.3) mentionne la nullité d’une décision qui porte 
atteinte à la sphère juridique d’une personne qui n’a pas été partie à la procédure, elle n’interdit pas 
l’implication en cours de la procédure du parent concerné (arrêt TC FR 101 2021 342 du 3 juin 2022 
consid. 1.2).

2.3. Compte tenu de ce qui précède, il faut examiner si A.________ remplit les conditions d’octroi 
de l’assistance judicaire.

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3.

La recourante soutient que la décision querellée viole l’art. 276a CC qui prévoit que l’entretien des 
enfants mineurs prime sur les autres obligations du droit de la famille. Par conséquent, il n’y aurait 
aucune raison que les époux A.________ et F.________ limitent leurs trois enfants au minimum 
vital. Elle rappelle que ses trois derniers enfants sont en dehors de la procédure et que la notion 
d’entretien convenable représente un montant plus élevé que le minimum vital. Enfin, elle estime 
qu’il est incohérent d’intégrer les allocations familiales destinées aux trois enfants de A.________ et 
F.________ dans le calcul des revenus. 

3.1. Une personne a droit à l’assistance judiciaire si elle est indigente et que sa cause ne paraît 
pas dépourvue de toute chance de succès (art. 117 CPC).

S'agissant de la condition de l'indigence, celle-ci est réalisée si la personne concernée ne peut 
assumer les frais du procès sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa 
famille (ATF 145 III 531 consid. 4.1). Pour examiner cette question, il convient de prendre en 
considération l'ensemble de la situation financière du requérant, celui-ci devant indiquer de manière 
complète et établir autant que faire se peut ses revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y 
a lieu de mettre en balance, d'une part, la totalité des ressources effectives du requérant et, d'autre 
part, l'ensemble de ses engagements financiers (ATF 135 I 221 consid. 5.1). Le minimum vital du 
droit des poursuites élargi constitue un point de départ dans l'examen de la qualité d'indigent ; 
cependant, l'autorité compétente doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de prendre 
objectivement en considération tous les éléments importants de l'espèce (arrêt TF 5A_774/2015 du 
24 février 2016, consid. 2.1).

3.1.1. Le devoir de l'Etat d'accorder l'assistance judiciaire passe après l'obligation d'assistance et 
d'entretien prévue par le droit de la famille. Le devoir réciproque d'assistance et d'entretien des 
époux, au sens des art. 159 al. 3 et 163 CC, comprend aussi la satisfaction de besoins non 
matériels, telle la protection juridique. Ce devoir fait partie des effets généraux du mariage, de sorte 
qu'il est indépendant du régime matrimonial. Il convient, dans tous les cas, de tenir compte des 
revenus et de la fortune du conjoint, quelle que soit la nature du procès (arrêt TF 4A_423/2012 du 
10 septembre 2012 consid. 2.2).

La recourante étant mariée à F.________ au moment de l’introduction de la requête d’assistance 
judiciaire, c’est à juste titre que la Présidente a tenu compte de la situation financière de celui-ci. 
Etant donné le devoir d’assistance et d’entretien du précité à l’égard de la recourante, les griefs y 
relatifs tombent à faux. 

3.1.2. Dans l’examen de l’indigence du parent gardien, dans le cadre de sa requête d’assistance 
judiciaire, seul son propre revenu peut être pris en considération – sauf dans de rares cas 
d’exception. Il en résulte que les contributions d’entretien pour enfants, excepté un montant 
équitable pour les frais d’entretien de la famille, doivent être laissées de côté, de même que le 
montant correspondant à l'entretien minimum des enfants ne doit pas être pris en compte dans le 
calcul du minimum vital. Il en va ainsi aussi lorsqu’en raison de la situation économique favorable 
du débiteur d’entretien, des contributions plus élevées que de coutume, allant au-delà des besoins 
élargis, sont versées pour les enfants ; en effet le surplus doit en principe être épargné en faveur de 
l’enfant pour faire face à d’éventuelles circonstances extraordinaires. On peut toutefois envisager 
des exceptions, lorsque les contributions d’entretien pour enfants dépassent largement la mesure 
habituelle (ATF 115 Ia 325 c. 3b et c, JdT 1992 I 671, SJ 1990, 604; cf. ég. ATF 142 III 36 c. 2.3 et 
réf.). Si tel n’est pas le cas, il ne faut compter dans le revenu du parent gardien que la contribution 
de prise en charge de l’enfant, car celle-ci constitue certes juridiquement un droit de l’enfant, mais 

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doit économiquement revenir au parent qui prend l’enfant en charge (cf. Message relatif à la 
modification du CC [entretien de l’enfant], FF 2014, 535 et 537, ch. 1.5.2). Le reste des contributions 
pour enfants, de même que les allocations familiales, doivent être séparés des revenus du 
requérant. Les dépenses pour les enfants ne sont pas prises en considération dans le calcul du 
minimum vital du requérant (arrêt TF 5A_726/2017 du 23 mai 2018 consid. 4.4.2 – 4.4.3 et 4.5.5).

Dans la décision attaquée, les allocations familiales tout comme les frais de D.________ et 
E.________ ont été comptabilisés dans les charges de la recourante et de son conjoint ce qui n’est 
pas conforme à la jurisprudence fédérale mentionnée. En effet, pour déterminer la situation 
financière de la recourante, qui est le parent gardien de D.________ et E.________, il ne faut pas 
tenir compte des minimums vitaux de ceux-ci, de leurs allocations familiales et de leurs frais. Par 
contre, il faut tenir compte de la contribution de prise en charge des enfants qui, selon la décision 
du 13 juillet 2020, est de CHF 196.35 par mois (DO/ bordereau du 22 février 2023, pce 13, p. 9).

3.1.3. Lors de l’examen de la situation financière du couple qu’elle forme avec F.________, il 
convient, en revanche, de retenir dans leurs charges les frais de leurs trois enfants communs après 
déduction des allocations familiales étant donné qu’il existe une obligation d’entretien à l’égard de 
ceux-ci de par la loi (art. 276 CC) et cela même avant le prononcé d’une décision judiciaire (arrêt TC 
FR 101 2020 207 et 208 du 16 juin 2020 consid. 2.1). En effet, si F.________ doit soutenir 
financièrement son épouse dans le cadre de la procédure ouverte à son encontre, cela ne doit pas 
se faire au dépens du minimum vital de leurs trois enfants communs qui doit, dans tous les cas, 
rester couvert. 

3.1.4. Les trois enfants du couple A.________ et F.________ ont moins de 10 ans (DO/ bordereau 
de pièces du 4 avril 2023, pce 2), par conséquent, leur montant de base est de CHF 400.- et non de 
CHF 600.- comme retenu dans la décision attaquée. Ce montant doit être majoré de 25% vu que le 
minimum vital du droit des poursuites est appliqué (arrêt TF 4A_432/2016 du 21 décembre 2016 
consid. 6). Dès lors, c’est un minimum vital de CHF 500.- par enfant qui sera retenu.

3.1.5. Le loyer du couple A.________ et F.________, qui vit avec les cinq enfants, est de 
CHF 2'770.- par mois. Comme déjà évoqué (consid. 3.1.2 supra), les frais des enfants D.________ 
et E.________ ne peuvent pas être retenus dans le budget total. Dès lors, après déduction de parts 
de 10% par enfant, un loyer de CHF 2'216.- (2'770 - 2'770 x 20%) sera comptabilisé dans les charges 
du couple. 

3.2. Sur la base de ce qui précède et en reprenant les autres éléments de la décision non 
contestés, la situation financière de F.________ et A.________ se présente comme suit.

Revenus

Contribution de prise en charge A.________ 196.35

Salaire F.________ 5'540.00

Allocations familiales 940.00

Allocations employeur 375.00

Total revenus 7'051.35

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Charges

Montant de base minimum vital couple (1'700.- majoré de 25%) 2’125.00

Montant de base minimum vital G.________ 500.00

Montant de base minimum vital H.________ 500.00

Montant de base minimum vital I.________ 500.00

Frais de logement après déduction des parts de D.________ et E.________ 2'216.00

LAMal A.________ après déduction des subsides 189.80

LAMal F.________ après déduction des subsides 200.00

LAMal G.________ après déduction des subsides 3.05

LAMal H.________ après déduction des subsides 3.05

LAMal I.________ après déduction des subsides 3.05

Prime RC/ménage 30.00

Frais de déplacement professionnels F.________ 388.00

Frais de repas F.________ 200.00

Estimation charge fiscale 30.00

Total charges 6'887.95

Total revenus 7'051.35

Total des charges -6'887.95

Disponible 163.40

3.3. Vu son faible solde disponible, F.________ n’est pas en mesure d’assumer avec les revenus 
qu’il perçoit les frais judiciaires ainsi que ceux de l’avocat de son épouse sans que le minimum vital 
de la famille ne soit entamé.

Cela étant, la décision attaquée (p. 4) retient que selon l’avis de taxation 2021, F.________ disposait 
de placements privés à hauteur de CHF 137'176.- qui englobaient un montant de CHF 10'000.- de 
parts sociales auprès de la banque J.________, un montant de CHF 121'028.- sur un compte 
épargne et un montant de CHF 6'427.- sur un compte salaire. Au cours de la procédure de première 
instance, il a indiqué qu’au 30 mai 2023, il ne disposait plus que de CHF 50'130.- sur son compte 
épargne sans, toutefois, produire de pièces à l’appui de ces explications. Les placements privés se 
seraient ainsi réduit à un montant total de CHF 66'557.-. Ce montant excède la « réserve de 
secours » fixée, dans la décision litigieuse, à un montant de CHF 50'000.-. Au stade de la procédure 
de deuxième instance, la recourante ne conteste pas cette motivation. Elle ne produit pas de pièces 
démontrant le contraire ni n’explique pourquoi elle n’a pas été en mesure de le faire devant l’instance 
précédente. Dans ces circonstances, force est de constater que la famille dispose d’une fortune 

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liquide suffisante pour couvrir les frais de la procédure et l’indigence de la requérante fait 
effectivement défaut. Par conséquent, la décision querellée qui arrive au même constat est 
confirmée. 

4.

4.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à 
la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 
470 consid. 6.5.5). En l’espèce, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la 
recourante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 

4.2. Les frais de procédure comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés forfaitairement à 
CHF 300.-.

4.3. Des dépens ne seront pas alloués à B.________, qui n’est pas partie à la procédure de 
recours contre le refus d’assistance judiciaire (ATF 139 III 334 consid. 4.2.), et qui n’en sollicite du 
reste pas. Il en va de même de l’indemnité de partie réclamée par la recourante étant donné le rejet 
du recours. 

la Cour arrête :

I. Le recours est rejeté.

Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 
1er juin 2023 est confirmée.

II. Les frais de la procédure de recours, fixés forfaitairement à CHF 300.-, sont mis à la charge 
de A.________.

III. Il n’est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 22 septembre 2023/abj

Le Président La Greffière-rapporteure