# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe3f42e5-afa6-55db-8e42-b488223bd484
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.10.2014  VB.2014.00202
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00202_2014-10-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00202	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.10.2014
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschwerde gegen Vergabe von Tiefbau- und Belagsarbeiten. "Bereinigte" Offertsumme: Erhöhung einer Position im Leistungsverzeichnis durch die Vergabebehörde mit der Begründung, dass man sich aus qualitativen Gründen gegen die im Grundangeobt aufgeführte Subunternehmerin und für die (teurere) Variante entschieden habe.

Die Vergabestelle darf bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben, sondern muss mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck bringen, dass auch andere Produkte zulässig sind (E. 3.2.1).

Vorliegend hat die Beschwerdeführerin entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten kein alternatives Baumaterial oder Produkt offeriert, für welches eine entsprechende Deklaration verlangt gewesen wäre. Mangels einer Abweichung von den Ausschreibungsvorgaben erübrigte sich der ansonsten erforderliche Nachweis der Gleichwertigkeit (E. 3.2.2).

Sodann lässt die Formulierung der Zuschlagskriterien keinen Raum für die Berücksichtigung der von der Vergabebehörde angeführten qualitativen Bedenken. Subunternehmer können grundsätzlich auch in die Eignungsprüfung einbezogen werden, sofern dies in den Ausschreibungsvorgaben entsprechend vorgesehen wurde. Vorliegend erfolgte indessen keine solche Unterstellung. Mangels einer entsprechenden Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen bestand demnach keine Handhabe, die Fachkenntnisse und Erfahrung der Subunternehmer überhaupt zu berücksichtigen.

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEREINIGTE OFFERTSUMME
EIGNUNGSPRÜFUNG
EIGNUNGSPRÜFUNG VON SUBUNTERNEHMERN
GLEICHWERTIGES PRODUKT
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 16 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00202

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 22. Oktober 2014

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter
Martin Kayser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Martin
Knüsel.

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Kanton Zürich, 

 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom
29. November 2013 eröffnete die Baudirektion des Kantons 

Zürich, Tiefbauamt, ein offenes Submissionsverfahren betreffend "644
Wettswilerstrasse/Tiefbau- und Belagsarbeiten", Gemeinde Birmensdorf
(Strecke Ättenberg bis Landikon). Innert Frist gingen acht Offerten mit nicht
bereinigten Angebotspreisen zwischen Fr. 2'083'683.60 und Fr. 2'770'096.60
(netto, inkl. MWSt) ein. Am 7. März 2014 erging der Zuschlag an die Firma C AG,
Zürich, für ihr Angebot über Fr. 2'154'511.85 (netto, inkl. MWSt). Das Submissionsergebnis
wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 12. März 2014 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom 28. März 2014 liess die A AG dem
Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und es sei
ihr der Zuschlag direkt durch das Gericht zu erteilen, eventualiter sei die
Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vergabestelle zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten des
Beschwerdegegners. Ferner wurde um Akteneinsicht und Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht. – Der Beschwerdegegner beantragte am 17. April 2014 sowohl
die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdeführerin. 

Das Akteneinsichtbegehren der Beschwerdeführerin und ein
entsprechendes Begehren der Mitbeteiligten wurden mit Präsidialverfügungen vom
14. Mai 2014 bzw. 11. Juni 2014 jeweils teilweise gutgeheissen. In den
Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren
Sachbegehren fest. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juli 2014 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt sowie der Beschwerdeführerin Frist für eine
allfällige weitere Stellungnahme angesetzt. Am 11. Juli 2014 erklärte die
Beschwerdeführerin ihren Verzicht auf eine weitere Stellungnahme. Die
Mitbeteiligte liess sich zu keinem Zeitpunkt zur Sache vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden
(RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =
BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). 

Die Beschwerdeführerin hat das tiefste Grundangebot
eingereicht, belegt in der Gesamtbewertung indes lediglich den zweiten Platz.
Mit ihrer Beschwerde stellt sie diese Bewertung infrage, wozu sie ohne Weiteres
legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

3.
 

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 15. Januar 2014 hat die
Beschwerdeführerin ein Angebot im Betrag von Fr.
2'083'683.60 (netto, inkl. MWSt) eingereicht. Die Vergabestelle hat bei ihrer
Preisbewertung indes nicht auf diesen Betrag abgestellt, sondern eine "bereinigte"
Offertsumme von Fr. 2'155'803.20 eingesetzt. Zur Begründung dieser vorliegend
umstrittenen Erhöhung hat sie auf Position 01 des Leistungsverzeichnisses
betreffend "Verankerungen und Nagelwände" (NPK 01) verwiesen.

In ihrer Offerte hat die
Beschwerdeführerin die in NPK 01 zusammengefassten Leistungen zu einem Gesamtbetrag
von Fr. 457'090.20 (brutto) eingesetzt. Wie aus dem der Offerte beigefügten
Technischen Bericht bzw. der dort in Ziffer 5 aufgeführten "Liste der
vorgesehenen Subunternehmer" hervorgeht, wird die besagte Position des Leistungsverzeichnisses
zu diesen Konditionen nicht von der Beschwerdeführerin selbst, sondern von der
Subunternehmerin E AG erbracht. Ebenfalls in der Liste der Subunternehmer führt
die Beschwerdeführerin sodann unter dem Vermerk "Variante" zu "NPK
01" die Subunternehmerin D AG an, wobei die Kosten dafür mit Fr. 528'130.-
(brutto) beziffert werden.

3.1 Wie der
Beschwerdegegner nun ausführt, hat er sich aus qualitativen Gründen gegen die
im Grundangebot geführte Subunternehmerin E AG und für die als Variante
aufgeführte D AG entschieden, was unter Anpassung der Bruttokosten zu NPK 01 im
Ergebnis die strittige Erhöhung des Grundangebots von Fr. 2'083'683.60 auf
Fr. 2'155'803.20 nach sich zog. 

Die Beschwerdeführerin hält dieses Vorgehen für unzulässig,
weil es faktisch den Ausschluss der Subunternehmerin E AG bedeute, wofür
vorliegend weder die Ausschreibungsvorgaben noch die submissionsrechtlichen
Bestimmungen eine Grundlage bieten würden.

3.2 Der
Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, ein solcher Ausschluss sei vorliegend
zulässig gewesen, weil die Leistungen der umstrittenen Subunternehmerin nicht
den Ausschreibungsvorgaben entsprechen würden. In NPK 01 02 und 01 03
ausgeschrieben gewesen seien "Böschungssicherung" bzw. "Elementmauer
'System D' oder gleichwertiges Produkt". Die
Gleichwertigkeit des "Produkts E AG" mit dem ausgeschriebenen "System
D" sei nicht dargetan und, wie die eigene Erfahrung gezeigt habe,
auch nicht gegeben.

3.2.1
Das vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung
weitgehend frei (RB 2001 Nr. 47 E. 2c; RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999
Nr. 15 E. 4b). Die Vergabestelle darf aber bei der Spezifikation
ihrer Vorgaben grundsätzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat
vorschreiben, sondern muss mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum
Ausdruck bringen, dass auch andere Produkte zulässig sind, wobei der Anbieter,
der ein anderes Produkt offeriert, die Gleichwertigkeit der technischen
Spezifikationen des von ihm offerierten Produkts nachzuweisen hat (§ 16 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; RB 2001 Nr. 47
E. 2d). Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, ist der Ausschlussgrund der
Unvollständigkeit des Angebots im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG
erfüllt.

3.2.2
Der Beschwerdegegner führt aus, in Zusammenhang mit einem Strassenbauprojekt
in der Gemeinde F im Jahr 2008 habe er mit der E AG bzw. ihrem "Produkt"
schlechte Erfahrungen gemacht und dadurch einen Mehraufwand und
Bauverzögerungen hinnehmen müssen. Der Offerte der Beschwerdeführerin seien
keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche darauf hätten schliessen lassen, dass
das Produkt der E AG sich zwischenzeitlich qualitativ positiv entwickelt hätte;
insbesondere seien keine aktuelleren Referenzobjekte der Unternehmung E AG
betreffend Erstellen und Einbau von Elementmauern angegeben worden, welche die
bisherigen Erfahrungen relativiert hätten. Ohne die Fachkompetenz des Unternehmens
E AG grundsätzlich anzweifeln zu wollen, sei der Beschwerdegegner aufgrund der
erwähnten Erfahrungen der Meinung, die E AG verfüge in Bezug auf die angefragte
Technik für das Erstellen der Elementmauern über zu wenig Praxiserfahrung.
Diese Meinung sei durch die Angaben in der Offerte zum Produkt der E AG nicht
umgestossen worden. Im Gegenteil habe die Beschwerdeführerin entgegen der in
Ziff. 4.3 der "Bestimmungen zum Vergabeverfahren" gemachten Vorgabe
keine zugehörigen Produktbeschreibungen und Datenblätter zum Produkt der
Unternehmung E AG eingereicht. Der Nachweis der Gleichwertigkeit mit dem Produkt
der D AG sei denn auch klar nicht erbracht.

Dem hält die Beschwerdeführerin replikando entgegen, ein
Nachweis der Gleichwertigkeit sei überhaupt nicht notwendig gewesen, da die E
AG gar kein anderes als das ausgeschriebene "System D" anwende. Diese
Feststellung wird vom Beschwerdegegner in seiner Duplik nicht explizit
bestritten. Belegt wird die beschwerdeführerische Aussage überdies durch die
ihrer Unternehmerofferte beiliegende Prinzipskizze, wo der Einsatz der "System
D-Elementmauer" unmissverständlich dokumentiert wird. Mithin hat die
Beschwerdeführerin insofern entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten
kein "alternatives Baumaterial oder Produkt" offeriert, für welches
gemäss Ziff. 4.3 der Bestimmungen zum Vergabeverfahren eine entsprechende
Deklaration verlangt gewesen wäre. Mangels einer Abweichung von den
Ausschreibungsvorgaben erübrigte sich dementsprechend auch der ansonsten
erforderliche Nachweis der Gleichwertigkeit.

3.2.3
Der Beschwerdegegner wendet hierzu ein, das fachgerechte Erstellen und
Einbauen der betreffenden Elementmauern habe durchaus mit der Technik des
Produkts und somit mit dessen Qualität zu tun. Die insofern von ihm
festgestellten qualitativen Unterschiede zwischen den zur Diskussion stehenden
Subunternehmerinnen hätten denn auch einen entscheidenden Einfluss auf die
Gleichwertigkeit des Endprodukts. 

Dem Beschwerdegegner ist zwar insofern zuzustimmen, dass
die Gleichwertigkeit von Produkten sehr wohl mit deren Qualität zusammenhängt.
In Anwendung von § 16 Abs. 3 SubmV erfolgt diese Qualitätsbeurteilung indes
rein produktbezogen, d. h.
unabhängig vom jeweiligen Leistungserbringer. Qualitative Unterschiede, welche
nichts mit der technischen Spezifikation des Produkts zu tun haben, sondern
ausschliesslich in der fachlichen Qualifikation des jeweiligen Anbieters
gründen, fallen nicht unter diese Bestimmung; ihnen ist mit der Festsetzung und
Auswertung der Zuschlagskriterien angemessen Rechnung zu tragen.

3.3 Vorliegend
lässt die Formulierung der Zuschlagskriterien indes keinen Raum für die
Berücksichtigung der vom Beschwerdegegner angeführten qualitativen Bedenken.
Konkret handelt es sich um folgende Zuschlagskriterien samt Gewichtung:

1.    Angebotspreis                                                                            (70 %)

2.    Fachkompetenz (Qualität)                                                         (10 %)

Schlüsselpersonal

3.    Bauverfahren, Vorgehensvorschlag
(Termine)                          (10 %)

4.    Anzahl Arbeitsgruppen (Arbeitsausführung                             ( 
5 %)

mit mind. zwei Gruppen

5.    Lehrlinge                                                                                   ( 
5 %)

Abgesehen davon, dass den
bewertungsrelevanten qualitativen Aspekten demnach ohnehin nur ein deutlich
untergeordnetes Gewicht beigemessen wird, beschränkt sich die Überprüfung fachlicher
Qualifikationen von vornherein auf bestimmte Schlüsselpositionen. Nachdem die
Beschwerdeführerin diese Positionen durchwegs mit eigenem Personal besetzt,
fiel die Fachkompetenz ihrer Subunternehmerin folglich ganz aus dem
Beurteilungsraster. Das mag im Ergebnis allenfalls bedauerlich erscheinen,
zumal die untervergebenen Leistungen der Kategorie "Verankerungen und
Nagelwände" sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht
zweifellos einen wesentlichen Teil des ausgeschriebenen Auftrags bilden. Es
handelt sich dabei jedoch um eine direkte Folge der getroffenen Kriterienauswahl
und -gewichtung, welche die Vergabebehörde zu
vertreten hat und an welche sie gebunden ist.

Anzumerken bleibt, dass
Subunternehmer grundsätzlich auch in die Eignungsprüfung einbezogen werden
können, sofern dies in den Ausschreibungsvorgaben entsprechend vorgesehen wurde
(vgl. hierzu VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4.2). Vorliegend erfolgte
indes keine solche Unterstellung: der Eignungsprüfung unterliegen zwar sämtliche
Arbeitsgemeinschaftspartner, nicht aber die Subunternehmer. Dementsprechend
beruft sich der Beschwerdegegner auch nicht auf die Eignungskriterien, obwohl
er den Erfahrungsnachweis der umstrittenen Subunternehmerin ansonsten stark in
Zweifel zieht. Ob letztere den für die Eignungsprüfung verlangten Nachweis von
zwei einschlägigen Referenzen aus den letzten fünf Jahren hätte erbringen
können, erscheint in Anbetracht ihrer aktenkundigen Referenzobjekte tatsächlich
fraglich, kann aber dahingestellt bleiben. Mangels einer entsprechenden Vorgabe
in den Ausschreibungsunterlagen bestand vorliegend auch unter diesem Titel
keine Handhabe, die Fachkenntnisse und Erfahrung der Subunternehmer überhaupt
zu berücksichtigen. 

4.
 

Zusammenfassend ist daher mit der Beschwerdeführerin
festzustellen, dass die Nichtberücksichtigung ihres preislich günstigeren
Grundangebots vorliegend weder in den Ausschreibungsvorgaben noch in den
submissionsrechtlichen Bestimmungen eine Grundlage findet.

Demzufolge ist bei der entsprechend zu korrigierenden
Preisbewertung auf das um Fr. 72'119.40 tiefere Grundangebot der Beschwerdeführerin
im Betrag von Fr. 2'083'683.60 abzustellen.

Die vom Beschwerdegegner verwendete Berechnungsformel
lautet:

(Mittelwert + Bandbreite – Angebotssumme
netto) / Bandbreite

 

Berechnungsformel für "normiert":   100
x Punkte / Punktemaximum

Berechnungsformel für "Wertung":   normiert
x Gewichtung

 

Anzuwendende Bandbreite in %:                             30 %

 

Neu ergibt sich ein korrigierter Mittelwert von Fr.
2'481'720.15 bzw. eine massgebliche Bandbreite von Fr. 744'516.05. 

Mit ihrem nunmehr tiefsten Angebot im Vergleich erzielt
die Beschwerdeführerin das Punktemaximum von:   

1.5346 Punkten = (Fr. 2'481'720.15 [Mittelwert] + Fr. 744'516.05 [Bandbreite] –
Fr. 2'083'683.60 [Angebotssumme netto]) / Fr. 744'516.05 (Bandbreite)

Demgegenüber erreicht das Angebot der Mitbeteiligten neu
lediglich noch:          

1.4394 Punkte = (Fr. 2'481'720.15 [Mittelwert] + Fr. 744'516.05 [Bandbreite] –
Fr. 2'154'511.85 [Angebotssumme netto]) / Fr. 744'516.05 (Bandbreite)

Das ergibt für die Mitbeteiligte eine normierte Wertung
von 93.796 (100 x 1.4394 / 1.5346) und eine gewichtete Wertung von 65.7
Punkten. Insgesamt erreicht sie neu ein Total von 95.7 Punkten (65.7 + 10 + 10
+ 5 + 5) und kommt damit hinter die Beschwerdeführerin zu liegen, deren
Gesamtpunktzahl 97.3 beträgt (70 + 9.3 + 8 + 5 + 5).

Den von der
Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Bewertung ihres Angebots bei den Zuschlagskriterien
2 und 3 erhobenen Rügen ist unter diesen Umständen nicht mehr weiter
nachzugehen.

5.  

Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Vergabeentscheid der Baudirektion vom 12. März 2014 ist
aufzuheben. Da das Angebot der Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und
keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu
erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht
selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.  

Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zuzüglich MWSt zu
bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.
 

Da der Wert des zu
vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig
(Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid der Baudirektion
vom 12. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen,
um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 9'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    370.--     Zustellkosten,

Fr. 9'370.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 3'000.- (zuzüglich MWSt) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an:…