# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 834d9fc7-c064-52e6-8b2b-7ec606a12e87
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.04.2004  PB.2004.00003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2004-00003_2004-04-07.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2004.00003	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.04.2004
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung / Aufschiebende Wirkung

	
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist wegen dessen Unzuständigkeit in der Hauptsache sowie wegen des hier fehlenden nicht wieder gut zu machenden Nachteils nicht gegeben gegen einen Zwischenbeschluss des Bezirksrats, womit die Wiederherstellung der dem Rekurs gegen eine Kündigung entzogenen aufschiebenden Wirkung verweigert worden ist.
Behandlung des Rechtsmittels durch die Kammer (E. 1). Zu den Eintretensvoraussetzung bei Zwischenentscheiden (E. 2). Weitere Entlöhnung als einziges Ziel der vorliegenden Beschwerde gegen die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (E. 3). Hier keine Lücke des anwendbaren Personalrechts gegeben (E. 4). Das hier massgebliche materielle Personalrecht legt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Rechtsmittelverfahren fest, so dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung ohnehin keinen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewirkt. Da das Verwaltungsgericht ein Weiterbestehen des gekündigten Arbeitsverhältnisses nicht anordnen kann, ist es auch zur Beurteilung des angefochtenen Zwischenentscheids unzuständig (E. 5). 

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG UND VORSORGLICHE MASSNAHMEN
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
ENTZUG (AUFSCHIEBENDE WIRKUNG)
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSFRIST
NACHTEIL
NICHTEINTRETEN
PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 43 Abs. 3 VRG
§ 48 Abs. 2 VRG
§ 55 Abs. 1 VRG
§ 80 Abs. 2 VRG
Art. 39 Abs. 2 PR Zürich
Art. 39 Abs. 6 PR Zürich

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A trat im
Februar 2000 als Projektleitungsassistent beim Stadtzürcher Amt für ……ein. Mit
Verfügung vom 16. September 2003 – vier Tage später ausgehändigt – kündigte ihm
der Amtsdirektor "gestützt auf Art. 17 Abs. 3 lit. b, c und d des
[kommunalen] Personalrechts" vom 28. November 2001 (PR; AS 177.100,
www.stadt-zuerich.ch) per Ende jenes Jahres. Die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses begriff sich als durch den Beschäftigten verschuldet und
erfolgte unter dessen sofortiger Freistellung. Deshalb hiess es, einerseits
bestünden keine vermögensrechtlichen Ansprüche, anderseits seien allfällige
Ferien- bzw. Überzeitguthaben abgegolten. Einem "stadtinternen
Rekurs" wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

A liess hiergegen unterm 17. Oktober 2003
einsprechen und in der Sache beantragen, das Arbeitsverhältnis sei
weiterzuführen.

Mit Beschluss vom 14. Januar 2004 wies
der Stadtrat von Zürich das Rechtsmittel grundsätzlich ab, liess das
Arbeitsverhältnis aber "[u]nter Berücksichtigung der krankheitsbeding­ten
Verlängerung der Kündigungsfrist … per 31. Januar 2004 als aufgelöst"
gelten; er entzog einem Rekurs wiederum die aufschiebende Wirkung.

II.  

Am 3. Februar 2004 liess A mit
unverändertem Hauptansinnen rekurrieren und darum ersuchen, die aufschiebende
Wirkung des Rechtsmittels durch sofortigen Entscheid wiederherzustellen. Der
Bezirksrat Zürich wies dieses Gesuch in Dispositiv-Ziffer 3 einer Präsidialverfügung
vom 11. Februar 2004 ab "unter Hinweis auf § 17 Abs. 4 Personalrecht
und die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (vgl.
PB.2003.00011, PB.2001.00008)".

III.  

A liess beim Verwaltungsgericht am 2.
März 2004 Beschwerde erheben mit dem Begehren, dem Rekurs sei in Aufhebung von
Dispositiv-Ziffer 3 der bezirksrätlichen Verfügung die aufschiebende Wirkung zu
gewähren, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Stadt Zürich.

Am 10./11. März 2004 verzichtete der
Bezirksrat auf Vernehmlassung.

Die Stadt Zürich schloss in der
Beschwerdeantwort vom 24. März 2004 auf Abweisung des Rechtsmittels;
eventualiter sei ihr – sollte die aufschiebende Wirkung des Rekurses wieder­hergestellt
werden – zu erlauben, den Krankenlohn für A auf ein Sperrkonto einzuzahlen.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

Die Beschwerdeantwort anerkennt, dass der
Beschwerdeführer ausser zwischen 20. Dezember 2003 und 4. Januar 2004 auch ab
16. Januar 2004 für einige Tage sowie seit 20. Februar 2004 während drei
bis vier Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei; deshalb sei die
eigentlich Ende 2003 erschöpfte Kündigungsfrist kraft Art. [16 Abs. 4 und]
19 PR in Verbindung mit Art. 336c des Obligationenrechts (SR 220) erst am 31.
März 2004 abgelaufen. Die Beschwerde beruft sich demgegenüber auf Art. 39 Abs.
6 PR. Danach unterbrechen Rechtsmittel zwar den Lauf der Kündigungsfrist nicht;
diese verlängert sich jedoch bis zum Einspracheentscheid des Stadtrates oder
bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis zu dessen Rekursentscheid, wenn ein
solcher Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfolgt.

Als kontrovers erscheinen mithin die
betragsmässig nicht bekannten Löhne des Beschwerdeführers ab 1. April 2004 bis
zum ungewissen Zeitpunkt, wo die Vorinstanz über den Rekurs in der Hauptsache
entschieden haben wird. So läuft der Beschwerdegegnerin nur schon die Frist zur
Rekursbeantwortung bis 15. April 2004. Der Streitwert lässt sich folglich
derzeit nicht bestimmen; er könnte allenfalls die der einzelrichterlichen
Zuständigkeit in § 38 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gezogene Grenze von Fr. 20'000.- übersteigen.
Durch diese Vorschrift weiter erwähnte Sondermaterien, die in
einzelrichterliche Kompetenz fallen, lie­gen nicht vor.

Vielmehr stellen sich im Sinn von § 38
Abs. 3 Satz 1 VRG prinzipielle Fragen, deren Beantwortung sich einer Kammer
übertragen lässt. Aber auch bereits nach der Grundregel von § 38 Abs. 1 VRG
gilt es über die Beschwerde in Dreierbesetzung zu befinden.

2.
 

Bei der angefochtenen Verfügung handelt es
sich um einen Zwischenentscheid; § 80c in Verbindung mit § 43 Abs. 3 VRG
gestattet die Personalbeschwerde dagegen, wenn diese auch in der Hauptsache
zulässig ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,
§§ 25 N. 20, 80c N. 1 – ebenso zum folgenden Absatz). Das trifft nach
§ 74 Abs. 1 VRG zu für Rekursentscheide über personalrechtliche Anordnungen,
wie die Vorinstanz einen wird fällen müssen.

§ 80c in Verbindung mit § 48 Abs. 2 VRG
erlaubt die Personalbeschwerde gegen Zwischenentscheide sodann nur, wenn diese
für die Betroffenen einen Nachteil zeitigen, der sich später voraussichtlich
nicht mehr beheben lässt. Das ist bei Entscheiden über Entzug oder Gewährung
aufschiebender Wirkung in der Regel zu bejahen (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 19
N. 49, 48 N. 6; vgl. aber VGr, 6. November 2002, PB.2002.00025, E. 1c).

Insofern würden die
Eintretensvoraussetzungen als erfüllt scheinen.

3.
 

Wenn die Vorinstanz die aufschiebende
Rekurswirkung nicht wiederhergestellt hat, bedeutet das in Verbindung damit,
dass der stadträtliche Einspracheentscheid die Kündigungsverfügung im
Wesentlichen bestätigte, der Entzug aufschiebender Wirkung beschlage den ganzen
Inhalt jener Verfügung. Dem Wortlaut des Antrags nach wünscht der Beschwerdeführer
vollumfängliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Wie Rekurs- und
Beschwerdebegründung indes verraten, meint er es nicht so, sondern will bloss
das Arbeitsverhältnis nicht schon als aufgelöst gelten lassen.

Nur insofern liesse sich übrigens auch
ein später voraussichtlich unbehebbarer Nachteil denken. Umgekehrt liegt es
nämlich – und zwar je samt Folgen – bei der Freistellung (unter
Weiterentrichtung des Lohnes; vgl. Art. 31 Abs. 3 f. der Ausführungsbestimmungen
zur Verordnung über das Arbeitsverhältnis des städtischen Personals vom 27.
März 2002 [AB PR, AS 177.101, www.stadt-zuerich.ch], sowie bei der
Feststellung, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte als durch den
Beschwerdeführer verschuldet.

Was zudem die Freistellung anlangt,
liesse sich vor Verwaltungsgericht deren Aufhebung im Sinn von § 80 Abs. 2 VRG ohnehin
nicht erstreiten (VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch).

4.
 

Nun bleibt laut Kammerpraxis, welche der
angefochtene Entscheid zitiert, zum einen die aufschiebende Wirkung von
Rechtsmitteln gegen Kündigungen ohne Sinn, wenn das anwendbare Personalrecht
wie etwa das kantonalzürcherische keinen Anspruch auf deren Aufhebung und auf
Wiedereinstellung der Entlassenen kennt, sondern angelehnt an das
Obligationenrecht nur einen solchen auf Entschädigung (Andreas Keiser, Das neue
Personalrecht – eine Herausforderung für die Zürcher Gemeinden, ZBl 102/2001,
S. 561 ff., 569 f.). Die Beschwerde betont freilich zu Recht,
dass es sich im Stadtzürcher Personalrecht anders verhalte (act. 2 S. 2 f.).
Erweist sich nämlich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht
gerechtfertigt, wird in der Regel die oder der Angestellte mit der bisherigen
oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt
(Art. 17 Abs. 4 PR). Das bestreitet die Beschwerdeantwort denn auch gar nicht.

Gleichfalls gemäss Kammerpraxis beginnt
zum andern die Kündigungsfrist bei Anspruch auf Weiterbeschäftigung erst nach
Abweisung des letzten gegen die Kündigung erhobenen Rechtsmittels, durch
welches sich eine Wiederanstellung verlangen lässt (10. Juli 2002, ZBl
104/2003, S. 185, E. 9a Abs. 2; RB 2001 Nr. 33; Keiser, S. 571 f.). Solche
Rechtsprechung rief allerdings Kritik hervor (Claudia Steiger, Kündigung durch
den kantonalen Arbeitgeber, ZV-Information 2001/4, S. 10 ff., 13). Die
Beschwerdegegnerin hat dem mit Art. 39 Abs. 6 PR offensichtlich Rechnung
getragen (oben 1 Abs. 1). Bei Erfolglosigkeit des Beschwerdeführers endet laut
der genannten Bestimmung die Kündigungsfrist und deshalb ebenso das
Arbeitsverhältnis schon mit dem hier noch ausstehenden Sachentscheid der
Vorinstanz. § 80 Abs. 2 VRG würde es dem Verwaltungsgericht denn auch
verwehren, auf anschliessende Beschwerde hin die Kündigung rückgängig zu machen
(VGr, 25. Februar 2004, PB.2003.00040, E. 1.2, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nrn. 32 f.).

§ 72 Satz 2 des Gemeindegesetzes vom 6.
Juni 1926 (LS 131.1) befugt die Gemeinden, ein vom kantonalen Personalrecht
abweichendes eigenes zu erlassen (Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, Rz. 1464; H.R. Thalmann, Kommentar zum Zürcher
Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 72 N. 3.1, 6.2.1). Solches hat die
Beschwerdegegnerin auch mit Bezug auf den Lauf der Kündigungsfrist insbesondere
während Rechtsmittelverfahren getan. Diese endet dann, wenn sie nach der
zitierten Praxis der Kammer erst begänne. Die Kammer hat sich dabei auf
Überlegungen zum Schutz der Arbeitnehmenden gestützt (Keiser, S. 571 f.) und so
Lücken des jeweils anwendbaren Personalrechts gefüllt. Eine derartige Lücke
gibt es in jenem der Beschwerdegegnerin aber gerade nicht. Gewiss fällt es für
die Angestellten ungünstiger aus als die hier nicht zu prüfende Kammerpraxis.
Allerdings kann ihm das nicht verwehrt werden, dürfte es einen
Weiterbeschäftigungsanspruch doch überhaupt ausschliessen.

5.
 

5.1
Gemäss Art. 39 Abs. 6 PR, dessen
materiellrechtlichen Gehalt beide Parteien verkennen (act. 2 S. 3, 10 S. 4
ff.), endet das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder vor noch nach dem
Entscheid der Vorinstanz in der Sache, sondern – wenn das Rechtsmittel dort scheitert
– mit jenem. Im nämlichen Zeitpunkt würde auch eine aufschiebende Wir­kung des
Rekurses aufhören (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, ZSR 1997, S. 253 ff., Rz. 193; Benoît Bovay, Procédu­re
administrative, Bern 2000, S. 408; ebenso die Belegstellen in
Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 43 – sie selbst wollen aber die aufschiebende
Wirkung erst "im Zeitpunkt der formellen Rechtskraft des
instanzabschliessenden Entscheids" dahinfallen lassen, was so nicht stimmen
kann, hebt doch mit dem Rekursentscheid die aufschiebende Wirkung der Beschwer­de
kraft § 80c in Verbindung mit § 55 VRG an; im Übrigen träte die formelle
Rechtskraft hinsichtlich Auflösung des Arbeitsverhältnisses ohnehin mit dem
Rekursentscheid ein, weil das Verwaltungsgericht wie gesehen keine Weiterbeschäftigung
anordnen darf [vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 66 N. 1, Vorbem. zu §§ 86a-86d N. 5]).

Die Beschwerdegegnerin behauptet insofern
zu Unrecht, Art. 39 Abs. 6 PR spiele nur, wenn nicht nach Abs. 2 der gleichen
Vorschrift die aufschiebende Wirkung, welche dem stadtinternen Rekurs gegen
eine personalrechtliche Anordnung an sich zukomme, entzogen worden sei (act. 10
S. 4 f.). Ausserdem handelt Art. 39 Abs. 2 PR ganz allgemein von
personalrechtlichen Anordnungen, betrifft ausschliesslich die Einsprache und
sagt zudem bloss Verfahrensrechtliches, das sich schon aus kantonalem Recht ergibt
(Kölz/Boss­hart/Röhl, §§ 10a N. 21, 25 N. 5).

Allerdings gehen beide Parteien davon
aus, wegen Entzugs der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung ende das
Arbeitsverhältnis zwischen ihnen schon mit Ablauf der ordentlichen
Kündigungsfrist (oben I, 1 Abs. 1, 5.1 Abs. 2; act. 2 S. 3, 5/4 E. II.4 Abs. 3
f.).

5.2
Tatsächlich gilt der Grundsatz, dass mit dem Entzug
der aufschiebenden Wirkung die Folgen der in Frage stehenden Anordnung
eintreten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 N. 13). Wenn es sich auch hier so verhalten
sollte, hätte die Beschwerdegegnerin mit dem Entzug der aufschiebenden
Rechtsmittelwirkung Art. 39 Abs. 6 PR zuwider gehandelt und würde dem Beschwerdeführer
hierfür haften. Insofern erscheint zweifelhaft, ob diesem überhaupt ein
bleibender Nachteil erwachsen könnte (vgl. VGr, 6. November 2002,
PB.2002.00025, E. 1c).

Jedenfalls aber darf das Verwaltungsgericht
wie gesagt laut § 80 Abs. 2 VRG nicht in die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
eingreifen. Deshalb liesse sich der bestrittene Entzug aufschiebender
Rechtsmittelwirkung bei einer Kündigung – womit eben die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses
angestrebt würde – auch nicht in Anfechtung eines Zwischenentscheids vor
Verwaltungsgericht bringen (vgl. oben 2 Abs. 1, 3 Abs. 3). Die Beschwerde wäre
folglich nicht an die Hand zu nehmen.

Und ginge man davon aus, das
Arbeitsverhältnis laufe kraft Art. 39 Abs. 6 PR ohnehin bis zum Entscheid der
Rekursinstanz in der Sache selbst fort, also unbekümmert um den Entzug
aufschiebender Wirkung, entstünde dem Beschwerdeführer hierdurch von vornherein
kein Nachteil bzw. fehlte es an einem Anfechtungsinteresse gemäss § 80c in
Verbindung mit §§ 70 und 21 lit. a VRG. So oder anders kann auf das
Rechtsmittel nicht eingetreten werden.

6.
 

Damit ermangelt formell auch das
Eventualbegehren der Beschwerdeantwort eines Gegen­stands, was immer man zu ihm
verfahrensrechtlich finden mag. Wenn übrigens die Beschwerdegegnerin den
"Krankenlohn", welchen sie dem Beschwerdeführer bis März 2004
entrichtet habe, ab dann auf ein Sperrkonto einzahlen möchte, um eine
allfällige Rückerstattungsforderung zu sichern (act. 10 S. 2+5 f.), drängt sich
dazu doch folgende Bemerkung auf: So lange das Arbeitsverhältnis zwischen den
Parteien fortdauert, muss die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer nach
Massgabe von Art. 61 PR salarieren (vgl. ferner Art. 72+83 AB PR).

7.
 

Für dieses Verfahren gilt es Kosten
aufzuerlegen, sei es, dass der Streitwert im Sinn von § 80b VRG Fr.
20'000.- nicht unterschreiten sollte, sei es, dass wegen Fehlens eines bereits
bezifferbaren Streitwerts eine Entscheidung von grosser Tragweite angenommen
werden müsste (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 80b N. 3; oben 1 Abs. 2 f.). Ausgangsgemäss
wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung
erhalten (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).

 

 

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

 

1.    Auf die
Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr.    560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung an:…….