# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b10e628d-1499-5692-b077-9e1d88e40448
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.11.2018 CCST.2018.0005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_CCST-2018-0005_2018-11-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR CONSTITUTIONNELLE

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 novembre 2018

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, vice-président; M. André Jomini
  et Mme Mélanie Pasche, juges; M. Bertrand Sauterel et Mme Aleksandra
  Fonjallaz, juges suppléants; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

  

 

	 
	
  Requérants

  	
  1.

  	
  SOCIETE
  VAUDOISE DE MEDECINE, à Lausanne,
  

  
	 
	
   

  	
  2.

  	
  Erik
  HAESLER, à Yens, 

  	 

	 
	
   

  	
  3.

  	
  Patrick
  BOVIER, à Lutry, 

  	 

	 
	
   

  	
  4.

  	
  Patrick
  RUCHAT, à Epalinges, 

  	 

	 
	
   

  	
  5.

  	
  Michael
  ROHRER, à Cheseaux-sur-Lausanne, 

  	 

	 
	
   

  	
  6.

  	
  Adrien
  TEMPIA, à Lausanne, 

  	 

	
   

  	
  7.

  	
  Philippe
  SAEGESSER, à St-Légier-La Chiésaz, 

  tous représentés par Me Boris HEINZER, avocat
  à Lausanne,  

  	 

															

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Conseil d'Etat.    

  

   

 

	
  Objet

  	
  Requête SOCIETE VAUDOISE DE MEDECINE et consorts c/ Arrêté
  du Conseil d'Etat du 28 mars 2018 sur la limitation de l'admission des
  fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie
  obligatoire (AVOLAF).

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
En application de l'art. 55a de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur
l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) et de l'ordonnance fédérale du 3 juillet
2013 sur la limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à
pratiquer sur la charge de l'assurance-maladie obligatoire (OLAF; RS 832.103),
le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le 29 juin 2016 un arrêté sur la
limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la
charge de l'assurance-maladie obligatoire (AVOLAF 2016). Entré en vigueur le 1er
juillet 2016, cet arrêté, qui abrogeait un précédent, était destiné à s'appliquer
jusqu'au 30 juin 2019 (art. 12).

B.                    
Le 28 mars 2018, avant l’échéance précitée, le Conseil d'Etat a adopté
un nouvel arrêté sur la limitation de l'admission des fournisseurs de
prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (AVOLAF
2018), abrogeant celui du 29 juin 2016 et devant s'appliquer pour la période du
1er avril 2018 au 30 juin 2019 (art. 12). Publié dans la Feuille des
avis officiels du canton de Vaud du 10 avril 2018, cet arrêté comporte les
dispositions suivantes:

"Art. 1 – But

1 Le présent arrêté a
pour but de fixer les modalités d'application des dispositions fédérales
relatives à la limitation de l'admission des médecins à pratiquer à la charge
de l'assurance-maladie obligatoire.

Art. 2 – Principe 

1 Les médecins visés à
l'article 36 LAMal, les médecins qui exercent au sein des institutions de soins
ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal ainsi que dans le domaine
ambulatoire des hôpitaux visé à l'article 39 LAMal sont soumis à la limitation
de l'admission à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire.

2 Le département
augmente de manière adéquate les limites fixées à l'annexe 1 de l'OLAF. A cet
effet, le département prend en compte l'ensemble des consultations ambulatoires
effectuées au sein des hôpitaux visés à l'article 39 LAMal afin de déterminer
le nombre de médecins qui exercent dans ce domaine.

Art. 3 – Exception générale

1 Sont admis à
pratiquer sans limitation à charge de l'assurance-maladie obligatoire:

a.   les
médecins exclus de la limitation en vertu du droit fédéral, soit les médecins
qui ont exercé dans un établissement suisse de formation reconnu par l'Institut
suisse pour la formation médicale postgraduée et continue (ISFM). Parmi les
années passées, seules comptent celles pour lesquelles l'établissement suisse
de formation reconnu est accrédité dans le cadre de la spécialité concernée. Si
la durée de l'accréditation est inférieure aux trois ans, les médecins devront
compléter leur formation de spécialité dans un autre établissement suisse de
formation reconnu pour atteindre les trois ans au minimum;

b.   les
médecins assistants et chefs de clinique adjoints, toutes spécialités
confondues, exerçant leur activité dans un établissement reconnu au sens de
l'article 39 LAMal.

Art. 4 – Exception particulière

1 Les médecins peuvent
se prévaloir d'une exception lorsqu'ils pallient une insuffisance de la
couverture des besoins de la population pour une spécialité donnée dans une
région ou pour des motifs particuliers de recherches et de formations.

Art. 5 – Transmission de la
demande

1 Le requérant qui
entend se prévaloir d'une admission particulière au sens de l'article 4
s'adresse au département par l'intermédiaire du Service de la santé publique
(ci-après: le service).

2 Le requérant transmet
au service une demande motivée ainsi que toutes les informations utiles au
traitement de celle-ci.

Art. 6 –
Instruction

1 Avant de se
prononcer, le département demande le préavis du service qui examine les
demandes, après consultation au besoin des partenaires concernés, notamment en
vertu des critères mentionnés à l'article 5 OLAF.

Art. 7 – Décision

1 La décision du
département est communiquée au requérant, ainsi qu'à santésuisse et aux
partenaires concernés.

2 Le département peut
assortir les autorisations de pratiquer à charge de l'assurance-maladie
obligatoire de conditions, en particulier les limiter à une spécialité, à une
commune, au lieu d'activité professionnelle ou pour une période donnée.

Art. 8 – Emolument

1 L'octroi d'une
autorisation de pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire donne
lieu à la perception d'un émolument de CHF 565.-

2 L'examen d'une
demande d'exception au sens de l'article 4 donne lieu à la perception d'un
émolument de CHF 300.-. Cas échéant, ce montant est imputé sur l'émolument
perçu pour l'octroi de l'autorisation conformément à l'alinéa 1er.

Art. 9 – Devoir d'information

1 Les institutions de
soins ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal, de même que les hôpitaux
visés par l'article 39 LAMal déployant des activités ambulatoires transmettent
au service dans les 60 jours à compter de la date d'entrée en vigueur du
présent arrêté les éléments permettant de mesurer l'activité, notamment le
volume de prestations, le nombre de consultations facturées à charge de
l'assurance obligatoire des soins par spécialité, la liste nominative des
médecins y compris les médecins assistants et chefs de clinique adjoints avec
indication de leur spécialité et de leur taux d'activité consacré au domaine
ambulatoire.

2 Les informations
demandées à l'alinéa 1 doivent en outre parvenir au service d'ici au 31 mars de
chaque année.

3 Le service peut
demander toute autre information utile auprès des institutions de soins
ambulatoires et des hôpitaux.

Art. 10 – Expiration des
admissions

1
L'admission est caduque lorsque:

a.   le
médecin n'a pas factur.au moyen de son numéro de registre du code créancier,
dans un délai de 6 mois après la délivrance de ce dernier. Pour les hôpitaux et
les institutions de soins ambulatoires, il incombe à ces derniers de démontrer
que cette condition est satisfaite;

b.   le
médecin ne facture pas au moyen de son numéro de registre du code créancier
pendant une période d'au moins 6 mois.

2 Une prolongation du
délai fixé à l'alinéa 1er peut être accordée par le département. La
demande doit être formulée par écrit et motivée. Le département n'accorde la
prolongation que si elle est fondée sur de justes motifs.

Art. 11 – Abrogation

1 L'arrêté du 29 juin
2016 sur la limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à
pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire est abrogé.

Art. 12 – Entrée en vigueur

1 Le Département de la
santé et de l'action sociale est chargé de l'exécution du présent arrêté qui
entre en vigueur le 1er avril 2018 et échoit le 30 juin 2019".

La révision de l’arrêté a porté essentiellement sur
la liste des exceptions à la clause du besoin (art. 3 et 4). L'AVOLAF 2018 a en
particulier supprimé la dérogation qui était prévue par l'ancien arrêté en cas
de reprise d'un cabinet existant (art. 4 let. a AVOLAF 2016).

C.                    
Le 30 avril 2018, la Société vaudoise de médecine (SVM), ainsi que six
médecins, cinq pratiquant à titre indépendant dans le canton de Vaud et le
dernier occupant un poste de médecin-chef auprès d’un hôpital vaudois
(ci-après: les requérants), ont saisi conjointement la Cour constitutionnelle
d'une requête contre l'AVOLAF 2018. Ils concluent principalement à l'annulation
de l'arrêté dans son ensemble, subsidiairement à l'annulation de l'art. 2 al.
1, en tant qu'il vise les médecins qui exercent dans le domaine  ambulatoire
des hôpitaux visés à l'art. 39 LAMal, ainsi que des art. 2 al. 2, 3
al. 1 let. b, 6, 7 al. 2, 9 et 10 al. 1 let. b de l'arrêté. Ils invoquent une
violation des principes de la séparation des pouvoirs et de la force
dérogatoire du droit fédéral, une violation de la liberté économique et de la
garantie de la propriété en lien avec l'absence d'une clause de dérogation en
cas de reprise d'un cabinet existant, ainsi qu'une violation de la loi vaudoise
du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) et du principe de la
bonne foi.

Dans sa réponse du 31 mai 2018, le Conseil d'Etat
(ci-après aussi: l'autorité intimée), par l'intermédiaire du Département de la
santé et de l'action sociale (ci-après: le département), a conclu au rejet de
la requête, estimant que les griefs des requérants étaient infondés. Il a
requis par ailleurs le retrait de l'effet suspensif.

Les requérants ont déposé des observations
complémentaires le 18 juin 2018, dans lesquelles ils ont confirmé leurs
conclusions au fond. Ils ont conclu en outre au rejet de la requête de levée de
l'effet suspensif.

Par décision incidente du 27 juin 2018, la Cour
constitutionnelle a rejeté la requête de retrait de l'effet suspensif.

L'autorité intimée ne s'est pas déterminée au sujet
des observations complémentaires des requérants.

Le 8 octobre 2018, l'autorité intimée s'est enquise
de l'état d'avancement de la cause. Une réponse lui a été adressée le 9 octobre
2018.

D.                    
La Cour a décidé, à l'unanimité, de statuer par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                     
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril 2003 du canton
de Vaud (Cst.-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête
déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes
cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du 5 octobre 2004 sur la
juridiction constitutionnelle (LJC; RSV 173.32), qui concrétise cette
disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les actes adoptés par
des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent
notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions,
les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). L'AVOLAF 2018
relève ainsi des objets pouvant être soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.

b) Déposée dans les vingt jours
suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps
utile (art. 5 al. 1 LJC).

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant
doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser
en quoi consiste cette violation.

En l'espèce, les requérants invoquent la violation du
principe de la séparation des pouvoirs, de la force dérogatoire du droit
fédéral, de la liberté économique, de la garantie de la propriété, en relation
avec le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, de l'égalité de
traitement, de l'interdiction de l'arbitraire, de la loi cantonale sur la santé
publique et du principe de la bonne foi. Les requérants ont aussi précisé la
nature de ces violations, si bien que la motivation de leur requête est
suffisante.

d) A qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de
protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes les
personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont touchés
par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts
CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010
consid. 1c). Une atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle,
pourvu que le requérant puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché
par la norme qu’il conteste (arrêts CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c,
CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c, CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009
consid. 1d). 

Selon la jurisprudence développée en matière de
qualité pour recourir au sens de l'art. 75 de la loi sur la procédure
administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), applicable par analogie
en l’espèce, une association peut recourir non seulement pour préserver ses
propres intérêts, mais aussi pour défendre les intérêts de ses membres si ses
statuts le lui commandent, s'il s'agit d'intérêts communs à une grande partie
ou à la majorité de ses membres et si chaque membre était habilité à les
invoquer dans un recours (arrêts CCST.2015.0006 du 9 juin 2016 consid. 1c,
CCST.2012.0002 du 18 octobre 2012 consid. 1d, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 et
les références citées).

La SVM est une association qui regroupe, comme
membres ordinaires, "les médecins titulaires d’un diplôme fédéral de
médecin ou d’un diplôme équivalent et qui exercent leur activité
professionnelle principale dans le canton de Vaud" (art. 6 des
statuts). Elle a notamment pour but, selon l'art. 3 ch. 4 de ses statuts,
de "représenter et défendre les intérêts de ses membres face aux
partenaires du système de santé, assureurs, collectivités publiques,
établissements sanitaires etc. et assumer une fonction de type syndical en
faveur de ses membres exerçant une activité dépendante". En l'espèce, l'arrêté litigieux, selon son art. 2 al. 1, étant
expressément applicable aux "médecins visés à l'article 36
LAMal, [aux] médecins qui exercent au sein des institutions de soins
ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal ainsi que dans le domaine
ambulatoire des hôpitaux visé à l'article 39 LAMal", la
SVM dispose de la qualité pour agir et contester ledit arrêté en raison de son
but statutaire de défense de ses membres, qui sont directement touchés. 

Les six médecins requérants pratiquent soit comme
médecins indépendants soit comme médecin hospitalier. En tant que médecins
indépendants, ils sont directement touchés par l'arrêté contesté, en
particulier du fait que celui-ci compromet leur faculté de pouvoir, lors de la
cessation de leur activité, remettre leur cabinet à un successeur librement
choisi. Ils le sont également en raison de la clause de caducité prévue dans l'arrêté
en cas de non-facturation durant six mois. Ils ont donc qualité pour agir à
titre personnel et individuel. Quant au médecin hospitalier, il pourrait être
potentiellement affecté s'il devait changer de statut. De plus, pour
d'éventuelles activités ambulatoires, il serait susceptible d'être concerné par
les obligations en matière d'information posées par l'arrêté querellé. Il a
ainsi lui aussi qualité pour agir à titre personnel et individuel.

e) La requête s'avère donc recevable. 

2.                     
Les requérants font valoir que diverses dispositions de l’AVOLAF 2018 ne
reposeraient pas sur une base légale suffisante et ne respecteraient pas le
principe de la primauté du droit fédéral.

a) aa) Garanti à l'art. 49 al. 1 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le
principe de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application
de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en
contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens
qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur
fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation
fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi
cantonale peut subsister dans le même domaine en particulier si elle poursuit
un autre but que celui recherché par le droit fédéral. En outre, même si, en
raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut
plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute
possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute
réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence
pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne
contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF
140 I 218 consid. 5.1 p. 221, 138 I 435 consid. 3.1 p. 446, 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.; cf. aussi Pascal Mahon / Olivier Gonin, Note au
sujet de l’ATF 130 I 26, in: Revue de droit administratif et de droit
fiscal [RDAF] 2005 I, p. 516).

bb) En vertu de l'art. 3 Cst., les cantons sont
souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution
fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la
Confédération (voir aussi art. 42 al. 1 et 43 Cst.; Andreas Auer / Giorgio
Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e
éd., Berne 2013, p. 346 n° 1025). En matière d'assurance-maladie,
l'art. 117 Cst. confère à la Confédération une compétence concurrente non
limitée aux principes, qui admet en outre l'instauration d'un monopole de droit
indirect (cf. ATF 140 I 218 consid. 5.6 p. 224, 130 I 26 consid. 4.2
p. 41, trad. in: Journal des Tribunaux [JdT] 2005 I 143, 122 V 85 consid. 5b/bb/aaa
p. 95; arrêt TF 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 5.1, in:
RDAF 2005 I, p. 182; Tomas Poledna, in: Die schweizerische
Bundesverfassung: Kommentar, 2e éd. 2008, n° 3 ad art. 117 Cst.
p. 1816). La Confédération peut donc réglementer exhaustivement
cette matière, ce qui, en cas d'épuisement de la matière, exclurait toute
compétence cantonale autonome dans ce domaine. Seules demeureraient des
compétences réservées ou déléguées aux cantons ainsi que celles résultant de
l'exécution du droit fédéral en vertu de l'art. 46 Cst. (cf. ATF 138 I 435
consid. 3.4.1 p. 448).

La Confédération a concrétisé cette compétence par
l'adoption de la LAMal, de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie
(OAMal; RS 832.102), ainsi que de diverses autres ordonnances. Cela étant, la
Confédération n'a, en l'état, pas épuisé la matière, si bien que les cantons
conservent une compétence résiduelle leur permettant d'adopter des règles
autonomes dans certains domaines, qui se déterminent au cas par cas (cf. ATF
140 I 218 consid. 5.6 p. 224 et les nombreuses références citées).

cc) Il s’agit à ce stade d’examiner si, en matière
d’admission à pratiquer selon le besoin, le droit fédéral est exhaustif.

Selon l’art. 55a LAMal, le Conseil fédéral peut
faire dépendre de l’établissement de la preuve d’un besoin l’admission de
certaines personnes à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des
soins. Un tel régime avait été introduit en 2001, alors qu’on craignait que la
mise en œuvre des accords bilatéraux avec l’Union européenne ne provoque un
afflux de médecins et une augmentation des coûts liée à l’ouverture de nouveaux
cabinets médicaux (cf. Message du Conseil fédéral concernant la modification de
la loi fédérale sur l’assurance-maladie [Réintroduction temporaire de
l’admission selon le besoin] du 21 novembre 2012, FF 2012, p. 8709 ss, spéc.
8711). Venu à échéance à la fin de l’année 2011, ce régime a été réintroduit à
compter du 1er juillet 2013, après qu’on eut constaté en 2012 une
forte augmentation des demandes d’autorisation de pratiquer à la charge de
l’assurance obligatoire (ibidem, p. 8712). Selon le Conseil fédéral, le
but de cette nouvelle réglementation était de donner aux cantons notamment des
moyens de "pilotage de l’offre dans le domaine ambulatoire",
afin de favoriser une meilleure maîtrise des coûts à charge de l’assurance
obligatoire de soins (FF 2012, p. 8709 ss). Les travaux parlementaires (BOCN
2013, p. 64 ss) montrent également que l’adoption de l’art. 55a LAMal visait à
la réduction des coûts (interventions de Courten, BOCN 2013, p. 65; Cassis,
BOCN 2013, p. 66; Schwaller, BOCE 2013, p. 129; Berset, BOCE 2013, p.
137). La nécessité d’appliquer la clause du besoin au domaine ambulatoire des
hôpitaux, notamment publics, a été soulignée (interventions Kessler, BOCN 2013,
p. 66; Gilli, BOCN 2013, p. 67; Berset, BOCN 2013, p. 71 et 137; Stöckli, BOCE
2013, p. 133).

Les personnes dont l’admission est
réglée par l’art. 55a al. 1er LAMal sont désignées aux lettres a et
b de cet alinéa. Il s’agit tout d’abord selon la lettre a des "médecins visés à l’art. 36, qu’ils
exercent une activité dépendante ou indépendante". Il faut entendre par là les "médecins titulaires du diplôme fédéral et d’une formation postgraduée
reconnue par le Conseil fédéral" admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire. Il s’agit
ensuite selon la première partie de la lettre b de l’art. 55a al. 1er
LAMal des "médecins qui
exercent au sein d’une institution au sens de l’art. 36a". Il faut entendre par là les médecins
dispensant des soins dans des institutions offrant des soins ambulatoires. Il
s’agit enfin selon la deuxième partie de la lettre b de l’art. 55a al. 1er
LAMal des "médecins qui exercent
dans le domaine ambulatoire d'un hôpital au sens de l'art. 39".

Les al. 2 à 5 de l'art. 55a LAMal
disposent en outre ce qui suit:

"2 Ne sont pas soumises à la preuve du besoin les
personnes qui ont exercé pendant au moins trois ans dans un établissement
suisse reconnu de formation postgrade.

3 Le
Conseil fédéral fixe les critères permettant d'établir la preuve du besoin
après avoir consulté les cantons, les fédérations de fournisseurs de
prestations, les fédérations des assureurs et les associations de patients.

4 Les
cantons désignent les personnes visées à l'al. 1. Ils peuvent assortir leur
admission de conditions.

5 L'admission
expire lorsque son titulaire n'en fait pas usage dans un certain délai, sauf
justes motifs tels que maladie, maternité ou formation postgrade. Le Conseil
fédéral fixe le délai applicable".

En vue de l’application du nouvel article 55a LAMal
susmentionné, le Conseil fédéral a adopté le 3 juillet 2013 une ordonnance sur
la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la
charge de l’assurance-maladie obligatoire (OLAF; RS 832.103). En vigueur pour
la période du 1er juillet 2013 au 30 juin 2016, puis prolongée
jusqu'au 30 juin 2019, elle prévoit ce qui suit. 

"Art. 1 Limitation du nombre des
médecins visés à l'art. 36 LAMal et des médecins qui exercent au sein des
institutions au sens de l'art. 36a LAMal

1 Les médecins
visés à l'art. 36 LAMal et les médecins qui exercent au sein des institutions
au sens de l'art. 36a LAMal ne sont admis à pratiquer à la charge de
l'assurance obligatoire des soins que si le nombre maximum fixé dans l'annexe 1
pour le canton et le domaine de spécialité concernés n'est pas atteint.

2 Les personnes
visées à l'art. 55a, al. 2, LAMal et dans les dispositions transitoires
relatives à la modification du 17 juin 2016 de la LAMal ne sont pas soumises à
la limitation prévue à l'al. 1. 

Art. 2 Médecins qui exercent dans
le domaine ambulatoire des hôpitaux visés à l'art. 39 LAMal

1 Les cantons
peuvent prévoir que l'art. 1 s'applique également aux médecins qui exercent
dans le domaine ambulatoire des hôpitaux visés à l'art. 39 LAMal.

2 S'ils font usage
de cette compétence, ils augmentent de manière adéquate les nombres maximums de
fournisseurs de prestations fixés dans l'annexe 1.

Art. 3 Aménagement du régime par
les cantons

Les cantons peuvent prévoir:

a. que le nombre
maximum fixé par l'annexe 1 ne s'applique pas à un ou plusieurs domaines de
spécialité qui y sont visés;

b. qu'aucune
admission à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire n'est
octroyée pour un ou plusieurs domaines de spécialité si la densité médicale du
canton selon l'annexe 2 est supérieure à celle de la région à laquelle le
canton est rattaché au sens de l'annexe 2 ou supérieure à celle de l'ensemble
de la Suisse.

Art. 4 Admissions exceptionnelles

Dans chaque domaine de spécialité,
si la couverture sanitaire y est insuffisante, les cantons peuvent admettre un
nombre de personnes supérieur à celui fixé dans l'annexe 1.

Art. 5 Critères d'appréciation

1 Lorsqu'ils font
usage des compétences qui leur sont attribuées par les art. 3, let. b, ou 4,
les cantons tiennent compte notamment:

a. de la densité
médicale dans les cantons voisins, dans la région à laquelle ils sont rattachés
au sens de l'annexe 2 et dans l'ensemble de la Suisse;

b. de l'accès
des assurés au traitement en temps utile;

c. des
compétences particulières des personnes dans le domaine de spécialité concerné;

d. du taux
d'activité des personnes dans le domaine de spécialité concerné.

2 Lorsqu'ils
doivent statuer sur des demandes d'admission, ils tiennent compte des critères
visés à l'al. 1, let. b à d.

Art. 6 Expiration des admissions

1 L'admission
expire lorsque son titulaire n'en fait pas usage dans un délai de six mois
après son octroi.

2 Les cantons
peuvent prolonger le délai.

Art. 7 Communications
obligatoires

1 Les cantons
communiquent:

a. à l'Office
fédéral de la santé publique, les réglementations édictées en vertu des
art. 2 et 3;

b. aux
assureurs: 

1. dans un délai
d'un mois, toutes les décisions sur les demandes d'admission fondées sur la
présente ordonnance,

2. l'identité des
médecins qui continuent à exercer au sein des institutions au sens de l'art.
36a LAMal en vertu de l'al. 2 des dispositions transitoires relatives à la
modification du 17 juin 20162 de la LAMal,

3. s'ils ont
fait usage de la compétence prévue à l'art. 2, al. 1, l'identité des médecins
qui continuent à exercer dans le domaine ambulatoire des hôpitaux en vertu de
l'al. 2 des dispositions transitoires relatives à la modification du 17 juin
2016 de la LAMal.

2 Les institutions
au sens de l'art. 36a LAMal communiquent au canton, dans un délai d'un mois,
l'identité des médecins qui exercent en leur sein ainsi que toute modification
de leur nombre, de la période d'embauche et des domaines de spécialité visés à
l'annexe 1 dans lesquels ces médecins exercent.

3 Si le canton
fait usage de la compétence prévue à l'art. 2, al. 1, les hôpitaux au sens de
l'art. 39 LAMal lui communiquent:

a. dans un délai
d'un mois après l'entrée en vigueur de la réglementation cantonale, l'identité
des médecins qui continuent à exercer dans leur domaine ambulatoire en vertu de
l'al. 2 des dispositions transitoires relatives à la modification du 17 juin
2016 de la LAMal, les domaines de spécialité visés à l'annexe 1 dans lesquels
ces médecins exercent et le taux d'activité que ces médecins consacrent au
domaine ambulatoire;

b. dans un délai
d'un mois, toute modification du nombre des médecins qui exercent dans le
domaine ambulatoire de l'hôpital, de la période d'embauche, des domaines de
spécialité visés à l'annexe 1 dans lesquels ces médecins exercent et du taux
d'activité que ces médecins consacrent au domaine ambulatoire".

dd) Les requérants estiment que, dans
le cadre de l'OLAF, le législateur fédéral entendait régler de manière
exhaustive le devoir d’information des institutions de soins ambulatoires au
sens de l’art. 36a LAMal et des hôpitaux visés par l’art. 39 LAMal,
de même que le motif de déchéance de l’admission et la soumission partielle à
la limitation des médecins exerçant dans le domaine ambulatoire des hôpitaux
visés par l’art. 39 LAMal. Les dispositions suivantes de l'AVOLAF 2018
violeraient donc le principe de la force dérogatoire du droit fédéral:

"Art.
3 – Exception générale

1 Sont admis à
pratiquer sans limitation à charge de l'assurance-maladie obligatoire:

[…]

b. les médecins
assistants et chefs de clinique adjoints, toutes spécialités confondues,
exerçant leur activité dans un établissement reconnu au sens de l'article 39
LAMal.

Art. 9 – Devoir d'information

1 Les institutions de
soins ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal, de même que les hôpitaux
visés par l'article 39 LAMal déployant des activités ambulatoires transmettent
au service dans les 60 jours à compter de la date d'entrée en vigueur du
présent arrêté les éléments permettant de mesurer l'activité, notamment le
volume de prestations, le nombre de consultations facturées à charge de
l'assurance obligatoire des soins par spécialité, la liste nominative des
médecins y compris les médecins assistants et chefs de clinique adjoints avec
indication de leur spécialité et de leur taux d'activité consacré au domaine
ambulatoire.

2 Les informations
demandées à l'alinéa 1 doivent en outre parvenir au service d'ici au 31 mars de
chaque année.

3 Le service peut
demander toute autre information utile auprès des institutions de soins
ambulatoires et des hôpitaux.

Art. 10 – Expiration des
admissions

1
L'admission est caduque lorsque:

[…]

b. le médecin ne
facture pas au moyen de son numéro de registre du code créancier pendant une
période d'au moins 6 mois".

Pour ce qui concerne tout d'abord la
question de l'art. 3 al. 1 let. b AVOLAF, il faut garder à l'esprit que la
clause du besoin a été conçue comme un "outil de
régulation", dont l’application est optionnelle et qui laisse
aux cantons une large autonomie en matière de limitation de l'admission à
pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (cf. ATF
140 V 574 consid. 6.1 p. 580, analysant les travaux préparatoires). D'ailleurs,
entre 2013 et 2016, seuls 18 cantons ont appliqué une limitation des admissions
(cf. Possibilité de remplacer le système actuel de gestion en matière
d’admission de médecins [Rapport du Conseil fédéral en exécution du postulat
16.3000 CSSS-E du 12 janvier 2016] du 3 mars 2017, n° 3.2.2 p. 18). A ce titre, l’OLAF propose diverses solutions que les cantons sont
libres d’appliquer ou non, telles que la soumission à la limitation des
médecins exerçant dans le domaine ambulatoire des hôpitaux visés par
l’art. 39 LAMal. Il serait contraire à l’esprit de la réglementation
fédérale de considérer que cette dernière option ne peut s’appliquer que de
manière monolithique sans aucune souplesse. Il ne ressort ni des travaux
préparatoires ni de la systématique de la loi qu’une soumission partielle
serait exclue. On ne peut ainsi pas considérer que, sur ce point, la
législation fédérale exclut toute réglementation cantonale, qui irait moins
loin que la compétence qu’elle octroie. En outre, il n’y aucun élément qui
commanderait en l’espèce de ne pas tenir compte du principe "a majore
minus", soit "qui peut le plus, peut le moins". Au
contraire, la soumission partielle est justifiée par l’autorité intimée par l’argument
selon lequel la formation de la relève tient une importance prépondérante pour
que les besoins en soins soient couverts à l'avenir. Elle ne doit donc pas être
entravée, mais au contraire recevoir un caractère prioritaire. En outre, les
médecins assistants et chef de clinique adjoints n'exercent pas à proprement
parler une activité économique privée sous leur propre responsabilité professionnelle
conformément à la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales
universitaires (LPMéd; RS 811.11) et ne peuvent donc pas facturer à charge de
l'assurance obligatoire des soins; seul leur médecin superviseur y est
habilité. Cette appréciation de l’autorité intimée apparaît convaincante. Il
n’y a ainsi pas lieu de considérer que la soumission à la limitation des
médecins exerçant dans le domaine ambulatoire des hôpitaux visés par
l’art. 39 LAMal, à l’exception des médecins assistants et chefs de
clinique adjoints, viole le principe de la primauté du droit fédéral.

Pour ce qui concerne la question de
savoir si le droit fédéral a réglé de manière exhaustive
le devoir d’information des institutions de soins ambulatoires au sens de
l’art. 36a LAMal et des hôpitaux visés par l’art. 39 LAMal, de même
que le motif de déchéance de l’admission, il n’apparaît pas non plus que
la législation fédérale exclut toute réglementation au point que les cantons
auraient perdu toute compétence pour adopter des dispositions complétives,
quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient
même en accord avec celui-ci. Les normes cantonales précitées ne violent ainsi
pas le principe de la primauté du droit fédéral. La question de leur conformité
à la législation fédérale et cantonale reste réservée et il convient de
l’examiner ci-après.

3.                     
Les requérants invoquent une violation du principe de la séparation des
pouvoirs.

a) Le principe de la légalité, ancré à l’art. 5 al.
1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi.
Les actes étatiques doivent se fonder sur une base légale matérielle,
suffisamment précise et édictée par les autorités habilitées à le faire. Cela
est commandé par l’impératif démocratique du respect de la répartition des
compétences entre les organes de l'Etat, d’une part, et, d'autre part, par l'exigence
de l'égalité et de la prévisibilité de l'action étatique comme fondement de
l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1 p. 171; arrêts CCST.2017.0004 du 26
octobre 2017, CCST.2010.0008 du 14 janvier 2011 consid. 3c/aa et les références
citées). 

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en
principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des
raisons pratiques imposent de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif.
Ce pouvoir trouve son fondement dans une règle légale ou constitutionnelle; il est
toujours dérivé ou délégué ou encore conditionnel (arrêt CCST.2010.0008 du 14
janvier 2011 consid. 3c/aa; ég. Pierre Moor / Alexandre Flückiger / Vincent
Martenet, Droit administratif, volume I, 3e éd., Berne 2012, ch.
3.3.3, p. 532 ss). La délégation de compétences législatives à l'exécutif
ou à un autre organe est admissible, pour autant qu'elle soit prévue dans une
loi au sens formel, qu'elle ne soit pas prohibée par le droit cantonal, qu'elle
soit limitée à un domaine précis et que la loi contienne elle-même les traits
essentiels de la réglementation à adopter, lorsque la situation des
particuliers est atteinte de manière importante (ATF 128 I 327 consid. 4.1
p. 337 ss et les références citées). Quelle que soit la construction
juridique, non seulement le parlement décide lui-même librement de ce qui lui
semble suffisamment important pour qu'il s'en occupe, mais il ne lui est pas
non plus interdit de légiférer sur des points secondaires jusqu'à supprimer
tout espace à un quelconque exercice du pouvoir règlementaire. Il existe donc
une primauté du pouvoir législatif (arrêt CCST.2010.0008 précité consid. 3c/aa;
ég. Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., ch. 3.3.3.3 p. 537 s.). Pour
l'établir, on distingue les ordonnances d'exécution et de substitution (sur
cette distinction, cf. Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., ch. 2.5.5.3,
p. 251 ss; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., vol. I, p. 540 ss n° 1600 ss; Ulrich Häfelin / Walter
Haller / Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8e
éd., Zurich 2012, p. 602).

Les ordonnances d'exécution ne peuvent disposer que intra
legem et non praeter legem. Elles précisent, par des prescriptions
de détail, les intentions du législateur, afin de faciliter l'application de la
loi. Ces ordonnances ne peuvent modifier ou abroger la loi qu'elles
concrétisent; elles doivent s'en tenir au but légal; elles peuvent tout au plus
développer la règlementation dont les traits essentiels sont fixés dans la loi
(ATF 141 II 169 consid. 3.3 p. 172, 136 I 29 consid. 3.3 p. 33 et les
arrêts cités). Elles ne peuvent pas non plus mettre à la charge du citoyen de
nouvelles obligations, même dans les cas où cela concourrait au but de la loi
(ATF 136 I 29 consid. 3.3 p. 33 et les arrêts cités). Les ordonnances de
substitution en revanche établissent de manière originaire des règles de droit primaires
(arrêt CCST.2010.0008 précité consid. 3c/aa, et les références citées); elles
peuvent disposer praeter legem, c'est-à-dire poser de nouvelles règles
qui auraient pu figurer dans la loi, en imposant de nouvelles obligations ou en
conférant de nouveaux droits aux citoyens (cf., dans le domaine des ordonnances
du Conseil fédéral, ATAF 2009/6
du 25 novembre 2008 consid. 5.1.2). Le
rôle du juge se limite à vérifier que l'ordonnance de substitution litigieuse
ne sorte pas manifestement du cadre de la délégation législative prévue par la
loi, ou n'apparaisse pas, pour d'autres raisons, contraire à la loi ou à la
Constitution (ATF 140 V 485 consid. 2.3 p. 487 s. et les arrêts cités).
Pour déterminer la nature de l'ordonnance – d'exécution ou de substitution –,
en d'autres termes l'étendue du pouvoir réglementaire, il faut interpréter la
clause de délégation contenue dans la loi (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,
ch. 2.5.5.1, p. 244 s.; arrêt CCST.2015.0006 précité consid. 4a). 

Dans le canton de Vaud, dont la Constitution
consacre expressément le principe de la séparation des pouvoirs (art. 89 Cst.-VD),
la fonction législative appartient au Grand Conseil (art. 103 Cst.-VD), les
fonctions exécutives et l'administration au Conseil d'Etat (art. 112 et 123 Cst.-VD).
Selon l'art. 120 al. 2 Cst.-VD, disposition mentionnée par les requérants à l'appui
de leur grief relatif à la violation de la séparation des pouvoirs, le Conseil
d'Etat "édicte des règles de droit, dans la mesure où la constitution
ou la loi l'y autorisent. Il édicte les dispositions nécessaires à
l'application des lois et des décrets". La compétence du Conseil
d'Etat pour édicter des règles de droit se limite aux cas où la Constitution ou
la loi lui attribue le pouvoir de régler lui-même un problème déterminé. Pour
le surplus, il ne peut adopter que des arrêtés ou des règlements d'exécution,
qui établissent des règles complémentaires de procédure, précisent et
détaillent certaines dispositions de la loi, éventuellement en comblent de
véritables lacunes (cf. arrêts précités CCST.2017.0004 et CCST.2010.0008
consid. 3c/aa et les références).

b) Il ressort de la jurisprudence du Tribunal
fédéral que la législation en matière d'admission de pratiquer à la charge de
l'assurance-maladie obligatoire constitue une réglementation de droit fédéral
directement applicable qui peut être exécutée par les cantons et qui ne doit
être que concrétisée par des règlements d'exécution correspondants, la
transposition de la réglementation fédérale en droit cantonal constituant du
droit d'exécution dépendant (ATF 140 V 574 consid. 5.2.5 p. 579 s.,
133 V 613 consid. 4.2 p. 616 s, 130 I 26 consid. 5.3.2 p. 48
trad. in: JdT 2005 I 143; cf. aussi arrêt TAF C-5132/2017 du 25 juin
2018 consid. 7.2). Le blocage à l'admission ne nécessite dès lors aucune
base légale au sens formel supplémentaire au niveau cantonal (ATF 140 V 574
consid. 5.2.5 p. 579 s.). Les détails d’application en matière de
contrôle de l’admission des prestations n’étant pas fixés par le législateur
fédéral, les cantons sont autonomes pour les mettre en place (ATF 130 I 26
consid. 5.3.2.1 p. 48 trad. in: JdT 2005 I 143).

c) aa) Les requérants soutiennent tout d'abord que, même
en matière de disposition d'exécution, le Conseil d'Etat ne serait habilité
selon l'art. 120 al. 2 Cst.-VD à édicter que les dispositions d'exécution "des
lois et des décrets", soit, selon la systématique interne de la
Constitution vaudoise, des actes adoptés par le Grand Conseil au sens de l'art.
103 al. 1 Cst.-VD. A contrario, cela exclurait la compétence d'édicter
des dispositions d'exécution de la législation fédérale, en particulier d'une
ordonnance du Conseil fédéral. Les requérants ne peuvent pas être suivis. En
effet, la compétence de l’autorité exécutive d’édicter des dispositions d’exécution
constitue un principe général du droit et de l’organisation de l’Etat (cf. Moor/Flückiger/Martenet,
op. cit., n° 2.5.5.3 p. 251 s.; Auer/Malinverni/Hottelier,
op. cit., vol. I, p. 540 ss n° 1600, qui parlent
d'un "maillon indispensable" dans la chaîne de l'application
et de la concrétisation du droit; dans le domaine concerné l’ATF 140 V 574,
concernant un règlement genevois et l’ATF 130 I 26 concernant un règlement
zurichois, tous deux mettant en œuvre l’OLAF). Si le constituant vaudois avait
voulu que la compétence réglementaire du Conseil d’Etat soit limitée aux lois
et décrets vaudois, il aurait dû expressément préciser que le Conseil d’Etat
n’était pas habilité à édicter des dispositions d’exécution de lois ou
d’ordonnances fédérales. Or les requérants ne documentent pas qu'une telle
volonté ressortirait des travaux de l'Assemblée constituante. D'ailleurs,
l'ordre juridique vaudois connaît d'autres exemples de textes réglementaires
fondés directement sur le droit fédéral, tels que le règlement du 8 novembre 1989 d'application de la loi fédérale
du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (RVLPE;
RSV 814.01.1) ou le règlement du 27 juin 2007 d'application de la loi
fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure
(RVLMSI; RSV 120.15). Au vu des seuls termes de l'art. 120 al. 2
Cst.-VD, il n’y a donc pas lieu de retenir que le Conseil d’Etat est uniquement
habilité à édicter que les dispositions d'exécution "des lois et des
décrets" adoptés par le Grand Conseil vaudois. Au surplus, une telle
interprétation irait à l’encontre de la jurisprudence qui estime que le blocage
à l'admission des médecins ne nécessite aucune base légale au sens formel
supplémentaire au niveau cantonal (ATF 140 V 574 consid. 5.2.5
p. 579 s., 130 I 26 consid. 5.3.2.2 p. 49 traduit in: JdT
2005 I 143).

bb) Ensuite les requérants relèvent que si les
textes fédéraux réservent un certain nombre de compétences aux cantons, ils ne
désignent pas les autorités cantonales compétentes pour exercer les
prérogatives réservées. Par conséquent, en l’absence de clause de délégation,
l’AVOLAF 2018 ne serait conforme au principe de la séparation des pouvoirs que
pour autant qu’il contienne exclusivement des dispositions d’exécution. Or il
contiendrait sur plusieurs points des normes primaires. Selon l'autorité
intimée, les normes qualifiées de normes primaires par les requérants n'en
seraient en réalité pas. Il convient d'examiner en détail les normes
litigieuses.

Les requérants relèvent en premier lieu que l'OLAF
n'est pas directement applicable aux médecins dans le domaine ambulatoire des
hôpitaux tels que visés à l'art. 39 LAMal. En prévoyant que la clause du
besoin s'applique également à ceux-ci, l'art. 2 al. 1 AVOLAF 2018 étendrait
donc le champ d'application de la réglementation restrictive prévue par l'OLAF.
A ce titre, il poserait une norme primaire, sans que le fait que la possibilité
d'une telle extension soit réservée par l'OLAF n'y change quoique ce soit: en
effet, sans l'AVOLAF 2018, le champ d'application de la clause du besoin
institué par les art. 55a LAMal et l'OLAF serait moins étendu. Selon
l'autorité intimée par contre, l'application des restrictions à l'admission
dans le domaine ambulatoire des hôpitaux serait une mesure d'exécution du droit
fédéral que le Conseil d'Etat aurait prise directement sur la base de
l'art. 2 al. 1 OLAF, lequel réserve cette possibilité aux cantons. Il
serait ainsi logique que l'autorité chargée d'appliquer l'OLAF de façon
générale (cf. arrêt TF 2P.134/2003 du 6 septembre, in: RDAF 2005 I p.
182) réglemente aussi ce point, car les prestations fournies dans le domaine
ambulatoire des hôpitaux ne sont qu'une facette de l'offre ambulatoire globale.
De son point de vue, on ne pourrait concevoir techniquement une limitation
adéquate et précise de cette offre si l'autorité à qui revient la mise en œuvre
de la LAMaI et l'OLAF n'était que partiellement compétente.

Au sujet de ce qui précède, il convient de relever
que l’OLAF ne définit pas que le gouvernement cantonal est l’autorité chargée
de l’appliquer, mais uniquement que la mise en œuvre est du ressort des cantons.
Ce n’est donc pas sur cette base que l’on peut affirmer que l’extension de la
clause du besoin est du ressort du Conseil d’Etat. Il est par contre juste de
dire, comme le fait l’autorité intimée, que le Tribunal fédéral a déjà constaté
que le blocage à l'admission ne nécessite aucune base légale au sens formel
supplémentaire au niveau cantonal. Il n’y ainsi pas lieu d’exiger que l’extension
du blocage aux médecins dans le domaine ambulatoire des hôpitaux soit décidée
par l’autorité législative. Plus précisément dans l’ATF 140 V 574, le Tribunal
fédéral n’a pas remis en question le fait que l’extension du blocage aux
médecins dans le domaine ambulatoire des hôpitaux ait été faite par la voie
réglementaire (il est vrai qu’il semble que l’argument lié au principe de
légalité n’a pas été soulevé par les parties). Il convient dès lors de rejeter
le grief relatif à l'absence de fondement légal de l'art. 2 al. 1 AVOLAF 2018,
un tel fondement se trouvant dans l'OLAF.

En second lieu, selon les requérants, l'art. 7 al. 2
AVOLAF 2018, prévoyant que le département peut assortir les autorisations de
pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire de conditions
particulières, telles que la limitation à une spécialité, à une commune, au
lieu d'activité professionnelle ou à une période déterminée constituerait une
norme primaire, dans la mesure où elle reviendrait à aggraver la situation des
médecins requérants par rapport à celle qui résulterait de la seule application
des art. 55a LAMal et de l'OLAF, qui ne prévoient pas directement que les
autorisations pourraient être assorties de telles conditions, mais se bornent à
laisser aux cantons la faculté de légiférer en ce sens. En outre, le fait de
limiter en particulier l'admission à un lieu d'activité professionnelle, soit
par hypothèse à un établissement donné, revient à mettre le médecin concerné,
qu'il exerce à titre dépendant ou indépendant, dans une situation économique de
dépendance complète, en excluant toute forme de mobilité professionnelle. En
revanche, l'autorité intimée estime que la possibilité réservée au département
d'assortir les autorisations de conditions est une transcription des exigences
des articles 4 et 5 OLAF, qui commandent à l'Etat de procéder à une analyse
fine de la couverture sanitaire. Il s'agit d'ailleurs d'une disposition plutôt
favorable aux médecins, non pas d'une "aggravation" comme le
prétendent les requérants, puisque des autorisations qui seraient refusées si
elles avaient une étendue géographique ou une durée illimitée pourront être
accordées moyennant certaines restrictions. D'ailleurs, selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, un canton dans lequel les limites des annexes 1 et 2 OLAF
sont dépassées, tel le Canton de Vaud pour la totalité des spécialités,
n'aurait de toute manière aucune obligation d'admettre de nouveaux médecins
(ATF 140 V 574 consid. 6.2 p. 581).

Au sujet de ce qui précède, il convient de relever
que l’AVOLAF 2016 (art. 7 al. 2) prévoyait déjà que le département
pouvait assortir l’admission à pratiquer de conditions, en particulier la
limiter à une région ou une spécialité. L’AVOLAF 2018 va plus loin en prévoyant
la possibilité de limiter à une spécialité, à une commune, au lieu d'activité
professionnelle ou à une période déterminée.

L’argument de l’autorité intimée apparaît
convaincant. La disposition litigieuse ne pose pas des conditions
supplémentaires par rapport au droit fédéral. Au contraire, elle est en accord
avec l'art. 55a al. 4 LAMal, qui prévoit expressément que les cantons
peuvent assortir les admissions de conditions. Il ressort d'ailleurs du Rapport
de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil
national du 24 février 2016, relatif à l'art. 55a, al. 4 LAMal que les cantons
peuvent limiter l'admission à pratiquer, "pour garantir la couverture
des soins sur l’ensemble du territoire et notamment dans les régions
périphériques, en assortissant par exemple l’admission de la condition que les
fournisseurs de prestations pratiquent dans un lieu donné. De même, ils peuvent
envisager d’encourager une meilleure coordination des soins en posant comme
condition que le médecin appartienne à un réseau de soins intégrés"
(FF 2016 3349, p. 3352). Il faut aussi souligner que la disposition litigieuse ouvre
la possibilité d’être admis à pratiquer à certaines conditions, en lieu et
place d’un refus de pratiquer. Elle ne porte dès lors pas atteinte aux droits
des médecins éventuellement concernés. Si les conditions ne leur conviennent
pas, ceux-ci ne sont pas dans l’obligation d’accepter de pratiquer à ces
conditions. Il n’y a pas lieu de reprocher à la solution vaudoise de tenir
compte des particularités de chaque situation, même si cela n’est pas obligatoire
en vertu droit fédéral (cf. l’ATF 130 I 26 consid. 6.3.2 p. 52, trad.
in: JdT 2005 I 143, relevant qu’il n’est pas insoutenable à la lumière
du droit fédéral de ne pas tenir compte de la pénurie de pédiatres dans
certaines régions du canton de Zurich si, pour l’ensemble du canton, la
couverture médicale est suffisante). Il convient ainsi de rejeter la requête en
tant qu'elle porte sur l'art. 7 al. 2 AVOLAF 2018.

Les requérants soutiennent en troisième lieu que le
devoir d'information prévu à l'art. 9 AVOLAF 2018 constituerait lui aussi une
norme primaire, en ce sens qu'en marge de la procédure en vue de l'admission,
il mettrait à la charge des institutions de soins ambulatoires au sens de
l'art. 36a LAMal et des hôpitaux visés par l'art. 39 LAMal déployant des
activités ambulatoires une obligation d'information exorbitante du devoir d'information
prévu à l'art. 7 OLAF. Ainsi, alors que les art. 7 al. 2 et 3 OLAF limitent les
communications obligatoires à l'identité des médecins, au domaine de spécialité
de ces médecins, à la période d'embauche et à la modification de leur nombre,
l'art. 9 AVOLAF 2018 étend ce devoir à tous "les éléments permettant de
mesurer l'activité, notamment le volume des prestations et le nombre des
consultations facturées à charge de l'assurance obligatoire des soins par
spécialité". Il serait ainsi faux d'affirmer que le Conseil d'Etat
n'aurait "fait que détailler les obligations incombant aux institutions
de soins ambulatoires et hôpitaux". L'autorité intimée estime pour sa
part que le devoir d'information de l'art. 9 AVOLAF 2018 ne va pas au-delà
de ce que prévoit l'OLAF, en particulier à son art. 7. L'arrêté cantonal
ne ferait que détailler les obligations incombant aux institutions de soins
ambulatoires et hôpitaux. L’autorité intimée considère qu’il est clair que
l'application de l'OLAF par les cantons, en particulier des art. 4 et 5 de
cette ordonnance, nécessite d'être en possession des informations pertinentes
pour déterminer si les besoins en soins de la population sont correctement
couverts par l'offre existante. 

L'art. 9 AVOLAF 2018, en tant qu’il demande aux
institutions de transmettre au département "les éléments permettant de
mesurer l’activité, notamment le volume des prestations et le nombre des
consultations facturées à charge de l'assurance obligatoire des soins par
spécialité" va au-delà des exigences posées par l’OLAF. Il
semble procéder plus d’un souhait de contrôler l’activité médicale que du souci
de mesurer si l'approvisionnement des soins est adéquat. En effet, pour évaluer
l’état de la couverture sanitaire, il paraît suffisant de connaître les taux
d'occupation des médecins par spécialité (cf. à ce propos arrêt TAF C-6866/2016 du 18 mai 2018 consid. 15,
soulignant qu’il importe de tenir compte des taux d'occupation des médecins par
spécialité, vu que, malgré une densité excessive par tête, il serait possible
que l'approvisionnement des soins ne soit pas adéquat en fonction du taux
d’activité). On ne voit pas quelle information capitale en relation avec la
clause du besoin on pourrait déduire de la connaissance du volume des
prestations et du nombre des consultations facturées à charge de l'assurance
obligatoire des soins. Certes, le Tribunal administratif fédéral a constaté que
même si les cantons doivent respecter les critères mis en place par le Conseil
fédéral, ils sont libres de fixer d’autres critères d’appréciation pour évaluer
le besoin (cf. arrêts TAF C-5132/2017 du 25 juin 2018 consid. 7.3.2.2, C-6866/2016
du 18 mai 2018 consid. 9.2.2). On pourrait ainsi admettre des obligations en matière
d’information autres que celles prévues dans l’OLAF en rapport avec un critère
cantonal pertinent. En l’occurrence toutefois, l’autorité intimée n’a pas
exposé quel critère pertinent elle entendrait appliquer en relation avec la
clause du besoin et les raisons pour lesquelles elle aurait besoin de connaître
le volume des prestations et le nombre des consultations facturées à charge de
l'assurance obligatoire des soins par spécialités. Il y ainsi lieu d’annuler
l’art. 9 AVOLAF 2018, en tant qu'il étend le devoir d'information des institutions
de soins ambulatoires au sens de l'art. 36a LAMal, de même que des
hôpitaux visés par l'art. 39 LAMal déployant des activités ambulatoires, à
tous les éléments permettant de mesurer l'activité, notamment le volume des
prestations et le nombre des consultations facturées à charge de l'assurance
obligatoire des soins par spécialité. L’art. 9 AVOLAF 2018 reste valable
en tant qu'il pose un devoir de renseigner en rapport avec l'identité des
médecins, le domaine de spécialité de ces médecins, leur période d'embauche et
la modification de leur nombre.

Enfin, d'après les requérants, l'art. 10 al. 1 let.
b AVOLAF constituerait lui aussi clairement une norme primaire. En effet, alors
que l'art. 6 OLAF prévoit comme seul motif de caducité de l'admission le défaut
d'usage dans les six mois suivant son octroi, l'art. 10 al. 1 let. b AVOLAF y
ajouterait un autre motif visant les praticiens ayant bien fait usage de leur
admission dans le délai initial de six mois dès l'octroi et consistant dans
l'absence de facturation (subséquente) durant une période de six mois. De la
sorte, il restreindrait fondamentalement les droits des praticiens admis par
rapport au régime découlant de l'OLAF, en limitant leur droit de suspendre
temporairement leurs activités, d'autant plus que l'art. 55a al. 5 LAMal prévoit
uniquement l'expiration de l'admission s'il n'en est pas fait usage dans un
certain délai, sans prévoir de déchéance dans l'hypothèse où il en est fait
usage dans le délai prescrit, mais qu'ensuite le médecin interrompt son
activité pendant un certain laps de temps. Pour sa part, l'autorité intimée
estime que la règle de l'art. 10 al. 1 let. b AVOLAF 2018, selon
laquelle l'admission est caduque si son titulaire n'en fait pas usage pendant six
mois, correspond à celle énoncée par l'art. 55a al. 5 LAMaI, le délai
de six mois ayant été fixé par le Conseil fédéral à l'art. 6 OLAF.

Si l'on compare l'art. 55a al. 5 LAMal à
l'art. 6 OLAF, il semble que la disposition réglementaire ne va pas aussi
loin que ce que lui permettrait la disposition légale. L'art. 55a
al. 5 LAMal prévoit en effet que "l’admission expire lorsque son
titulaire n’en fait pas usage dans un certain délai, sauf justes motifs tels
que maladie, maternité ou formation postgrade. Le Conseil fédéral fixe le délai
applicable". Il ne limite ainsi pas la caducité de l’admission à
l’absence d’usage dans le délai initial de six mois dès l'octroi. Les travaux
préparatoires ne donnent pas d'autre indication. Le Rapport de la Commission de
la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 24 février
2016, relatif à l'art. 55a al. 5 LAMal précise uniquement que "La disposition
selon laquelle une admission expire s’il n’en est pas fait usage dans un
certain délai est maintenue afin d’éviter de possibles blocages du système. En
effet, les médecins qui demandent une admission mais n’en font pas usage
empêchent d’autres médecins d’accéder au marché, mettant par ailleurs potentiellement
en péril l’approvisionnement en soins" (FF 2016 3349, p. 3352).
Au final, savoir si le Conseil fédéral a correctement mis en œuvre le mandat
législatif confié par l’art. 55a al. 5 LAMal importe peu, dès lors
que, même si tel n’était pas le cas, cela ne suffirait pas à habiliter le
Conseil d’Etat vaudois à "corriger" cette mise en œuvre de son
propre chef. Il convient ainsi d'admettre sur ce point la requête et d'annuler l'art.
10 al. 1 let. b AVOLAF.

En cinquième lieu, les requérants soutiennent, au
stade des observations complémentaires, que l’art. 3 al. 1 let. a AVOLAF 2018
contient également du droit primaire en ce sens qu'il tend à modifier
matériellement la règle de l'art. 55a al. 2 LAMal. Alors que celui-ci exempte
de manière générale de la limitation tous les médecins ayant exercé durant
trois ans au moins dans un établissement reconnu de formation, la disposition
précitée subordonne l'exemption à la condition supplémentaire selon laquelle
l'établissement doit avoir été accrédité pour la spécialité considérée. Le grief
n'ayant pas été formulé dans la requête, la question de sa recevabilité est
réservée. Il n'y a cependant pas lieu de se prononcer sur la recevabilité dès
lors que le grief doit être rejeté. En effet, la précision introduite par
l’art. 3 al. 1 let. a AVOLAF 2018 fait sens, si on part de l’idée que la
condition des trois ans de pratique doit permettre à tous les médecins d’atteindre
un certain standard. Cet objectif a plus de chances d'être atteint si les
médecins exercent dans un établissement accrédité pour la spécialité
considérée. L'art. 3 al. 1 let. a AVOLAF 2018 peut par conséquent être
confirmé.

4.                     
L’AVOLAF 2016 prévoyait à son art. 4 al. 1 que le médecin qui
reprenait l’activité d’un médecin admis à pratiquer à charge de
l’assurance-maladie, soit à titre individuel, soit dans une institution de
soins ambulatoires ou dans un hôpital, pouvait se prévaloir d’une exception à
la limitation de l’admission à pratiquer à charge de l’assurance-maladie.

L’AVOLAF 2018 ne reprend pas cette exception. Les requérants
estiment que l’absence d’une clause de dérogation à la limitation pour
l’hypothèse de la remise du cabinet en cas de cessation de l’activité de son
titulaire restreint considérablement la perspective de ce dernier de pouvoir
remettre son cabinet à un successeur. Cette omission porterait atteinte à la
liberté économique et à la garantie de la propriété. Elle violerait aussi le
principe de l’égalité de traitement et celui de l’interdiction de l’arbitraire
en ne faisant aucune distinction entre les situations se caractérisant par une
augmentation de l’offre et celles n’impliquant aucune augmentation. Dans la
mesure où ce vice ne pourrait pas être réparé par l’annulation d’une
disposition particulière de l’AVOLAF 2018, il devrait conduire à l’annulation
complète de ce dernier, selon les requérants.

a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1
Cst.; 26 al. 1 Cst.-VD). Elle comprend notamment le libre choix de la
profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son
libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst.-VD). Cette liberté protège
toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la
production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (ATF 141 V 557
consid. 7.1 p. 568 s. et les arrêts cités; cf. Message du Conseil
fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I p. 1 ss, p. 176). Le libre exercice
d'une activité économique implique notamment le libre choix du moment de
l'activité (cf. dans ce sens Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., vol.
II, p. 444 n° 952) et ainsi la liberté de poursuivre ou de mettre un
terme à l’activité entreprise selon des modalités librement choisies.

La liberté de remettre ou vendre tout ou partie de
son entreprise relève aussi de la garantie de la propriété (art. 26 al. 1 Cst.;
art. al. 1 Cst.-VD), de même que le principe de la protection des
investissements réalisés (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.2 p. 52,
trad. in: JdT 2005 I 143).

Lorsque la liberté économique est invoquée dans le
domaine de l'assurance-maladie obligatoire, il convient de partir du principe
que l'admission ou la non-admission en tant que fournisseur de prestations à la
charge de l'assurance obligatoire des soins survient dans un domaine qui échappe
assez largement à la liberté économique, sur le plan constitutionnel et légal.
Si la liberté économique ne confère aucun droit à une prestation positive de
l'Etat, elle ne peut pas non plus conduire à accorder aux médecins exerçant à
titre privé le droit de fournir des prestations dans la mesure de leur choix à
la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ATF 132 V 6 consid. 2.5.2 in
fine p. 14 et 2.5.3 p. 15, 130 I 26 consid. 4.3 p. 41 et
4.5 p. 43, trad. in: JdT 2005 I 143). Lorsqu'un prestataire de
soins choisit d'entrer dans le système sanitaire étatique, sa liberté
économique est notamment limitée par l'intérêt public du contrôle des coûts de
la santé et par celui des patients à ne supporter que le coût des prestations
qu'ils obtiennent, c'est-à-dire à bénéficier d'un traitement égal et non
arbitraire de la part de prestataires partiellement financés par des fonds
publics (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.3 p. 230, 138 II 398 consid. 3.9.3 p.
426; arrêts TF 2C_228/ 2011 du 23 juin 2012 consid. 4.1, 2C_727/2011 du 19
avril 2012 consid. 3.1, non publié in: ATF 138 II 191, 9C_219/2010 du 13
septembre 2010 consid. 8, 2P.134/2003 du 6 septembre 2004 consid. 3.2, in:
RDAF 2005 I p. 182; Mélanie Mader, Financement des hôpitaux et des soins:
éléments importants des révisions LAMal, marge de manœuvre des cantons et rôle
de la liberté économique, Jusletter 16 août 2010, p. 27 s.). Même si,
de façon générale, l'existence de "clauses du besoin" est
considérée comme étant suspecte au regard de l'art. 94 Cst., voire est prima
facie présumée poursuivre un but de politique économique contraire au
principe de la liberté économique (cf. ATF 130 I 26 consid. 6.2 p. 50, trad. in:
JdT 2005 I 143, et les sources citées), le Tribunal fédéral a jugé que les
réglementations fédérales et cantonales édictées sur la base de l'art. 55a
LAMal en vue de limiter concrètement l'admission des fournisseurs de
prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ne
violent pas la liberté économique (ATF 130 I 26 consid. 2 à 6, trad. in: JdT
2005 I 143, et les références citées). En particulier, la clause du besoin
instaurée par l'art. 55a LAMal poursuit un but de politique sociale
admissible au regard de la liberté économique (ATF 140 V 574 consid. 5.2.2
p. 578 s.). Dans l’ATF 140 I 218 encore, le Tribunal fédéral a
considéré que, quand bien même une clause du besoin cantonale soumettant à
autorisation l'acquisition d'équipements médicaux lourds dans le domaine
hospitalier ou ambulatoire, public ou privé, déployait certains effets-réflexes
au détriment de la libre concurrence, cette clause poursuivait un but de
politique sociale digne de protection, destiné à freiner l'augmentation des
primes sur le terrain de l'assurance obligatoire des soins, et était
admissible.

Au surplus, comme tout droit fondamental, la liberté
économique et la garantie de la propriété peuvent être restreintes, pour autant
qu'une telle restriction soit fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.),
repose sur un intérêt public ou sur la protection d'un droit fondamental
d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et soit proportionnée au but visé (art. 36 al. 3
Cst.).

b) En l’occurrence, il faut tout d’abord relever que
l’atteinte à la liberté économique et à la garantie de la propriété des
médecins souhaitant remettre leur cabinet est indirecte. Lesdits médecins ne
sont en effet pas limités légalement dans le choix de leur repreneur; ils
peuvent tout à fait remettre leur cabinet à un médecin qui n’est pas admis à
pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins. Dans la mesure
toutefois où il est peu vraisemblable qu’un médecin qui n’est pas admis à
pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins reprenne un cabinet, la
réglementation en cause a pour effet de réduire le nombre de médecins
potentiellement intéressés à reprendre un cabinet. Les effets de la
réglementation litigieuse pourraient ainsi être comparés à ceux d'une
modification réglementaire élevant les exigences de la formation de médecin et
limitant le nombre de nouveaux médecins entrant sur le marché; or, on conçoit
mal que des médecins souhaitant remettre leur cabinet puissent invoquer la liberté
économique et la garantie de la propriété à l’égard d’une telle réglementation.
En tout cas, on ne voit pas en quoi cette limitation reviendrait, comme le
soutiennent les requérants, à une expropriation matérielle. En outre, de
manière générale, la profession de médecin ne peut pas échapper à une certaine
réglementation (cf. par exemple au niveau fédéral la LPMéd et sur le plan
cantonal l'art. 75 LSP).

Il faut aussi souligner que l’atteinte est limitée. En
effet, les médecins ayant fait leur parcours en Suisse, qu'ils soient d'origine
suisse ou étrangère, et ayant obtenu leur diplôme fédéral et leur titre
postgrade en Suisse peuvent librement reprendre l'activité laissée vacante par
un médecin partant à la retraite ou quittant définitivement son activité
professionnelle, sans avoir à faire la preuve d'un besoin. Il en va de même des
médecins titulaires de diplômes et de titres postgrades étrangers ayant les
trois ans acquis dans une institution de formation reconnue ISFM. En
définitive, seuls ceux qui n’ont pas les trois ans acquis dans une institution
de formation reconnue ISFM doivent déposer une demande de dérogation motivée en
bonne et due forme, expliquant pour quelles raisons et en quoi leur admission
palliera l'insuffisance de la couverture des besoins de la population pour une
spécialité donnée dans une région, ou se justifie pour des motifs particuliers
de recherches et de formation. 

Outre qu’elle est indirecte et limitée, l’atteinte
se justifie en l'espèce par un intérêt public. En effet, comme le Tribunal
administratif fédéral l'a constaté dans son récent arrêt de principe (arrêt C-4852/2015 du 8 mars 2018 [ATAF 2018 V/1],
puis C-6425/2013 du 19 mars 2018
consid. 9.6.4), la nuance qui a été apportée à la clause du besoin par
l'art. 55a al. 2 LAMal, à savoir que les acteurs du monde de la santé qui
n'auront pas été admis en raison de l'existence d'un besoin, pourront l'être à
condition d'avoir pu pratiquer dans le système de la santé suisse en vue de s'y
immerger et de s'y forger un réseau professionnel, a été introduite en
cohérence avec les politiques de la santé suisse, qui tendent notamment à
vouloir assurer la sécurité des patients, et ce par une collaboration active
entre les divers acteurs de la santé. Il faut en effet considérer qu'une bonne
collaboration interprofessionnelle et interdisciplinaire entre praticiens de la
santé est à même d'optimiser le traitement des patients, en assurant la qualité
de l'exercice professionnel médical et des soins apportés. Le Tribunal
administratif fédéral a ainsi constaté qu'il existe un intérêt public à ce que
les médecins étrangers voulant pratiquer en Suisse à charge de
l'assurance-maladie obligatoire y acquièrent une expérience professionnelle. Une
telle expérience de trois années dans un établissement suisse de formation
reconnu est susceptible de garantir aux praticiens concernés qu'ils développent
non seulement une compréhension pratique du fonctionnement du système de santé
suisse, mais encore qu'ils puissent s'y constituer un réseau professionnel,
réseau qu'ils pourront ensuite mettre au profit des patients, lesquels pourront
être rapidement pris en charge ou redirigés au sein dudit réseau de manière
optimale - ce qui aura à terme pour effet de garantir, en plus de la
qualité des soins, une meilleure gestion des coûts de la santé. Il se justifie
ainsi que les médecins qui n'auront pas été admis en raison d'un besoin
d'intérêt public à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire, le
soient au terme d'une expérience préalable de trois ans dans un établissement
suisse reconnu de formation postgrade (arrêt TAF C-6425/2013 du 19 mars 2018 consid. 9.6.4).

Ces réflexions sont pleinement applicables aux
médecins reprenant des cabinets et il n’y aucune raison de faire abstraction de
cet intérêt public important.

Sur le plan de la légalité, l’art. 55a LAMal prévoit
certes de manière non contestable que la limitation des admissions ne touche
pas les médecins déjà installés (art. 191 Cst.; ATF 130 I 26 consid. 5.2.1 p. 44, trad. in:
JdT 2005 I 143). Il ressort aussi de la disposition transitoire de la
modification de la LAMal du 17 juin 2016 que la volonté du législateur était de
ne pas aggraver la situation des médecins déjà installés (cf. FF 2016 3349, p.
3352). Il faut cependant considérer qu’il s'agissait dans l'esprit du
législateur de ne pas entraver les médecins installés dans l'exercice de leur
activité mais que cela n’englobait pas des effets aussi indirects que la
possibilité de pouvoir choisir son repreneur dans un panel illimité de
médecins. L’autorité intimée relève en outre à juste titre que ni l'art. 55a
LAMaI ni l'OLAF ne prévoient d'exception particulière en cas de remise du
cabinet. Seul le critère de la couverture des besoins y est déterminant. On
peut ainsi considérer qu’en supprimant l'exception qui existait dans l'AVOLAF
2016 à ce propos, le Conseil d'Etat se limite à prévoir une application
immédiate du droit fédéral, lequel fournit les bases légales nécessaires aux
restrictions à la liberté économique et à la garantie de la propriété
querellées. 

Enfin, selon les requérants, la suppression de
l'exception particulière en cas de remise du cabinet violerait aussi le
principe de l’égalité de traitement et celui de l’interdiction de l’arbitraire
en ne faisant aucune distinction entre les situations se caractérisant par une augmentation
de l’offre et celles n’impliquant aucune augmentation.

Un arrêté de portée générale viole le principe de
l'égalité dans la loi garantie par l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des
distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au
regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des
distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce
qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est
dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement
différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait
importante (ATF 137 I 167 consid.
3.5 p. 175, 136 II 120 consid.
3.3.2 p. 127 s., 130 V 18 consid. 5.2
p. 31 s.). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une
distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les
idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans
le cadre de ces principes (ATF 136 I 1 consid.
4.1 p. 5 s.). 

Il est incontestable que la reprise d’un cabinet
existant n’implique pas une augmentation de l’offre médicale. Cela ne suffit
toutefois pas pour déroger à la règle selon laquelle, même pour reprendre un
cabinet existant, des médecins titulaires de diplômes et de titres postgrades
étrangers doivent avoir exercé pendant trois ans dans une institution de
formation reconnue ISFM. En effet, on l’a vu (cf. paragraphes précédents),
cette obligation des trois ans n’a pas seulement pour but de limiter l’offre
médicale, mais aussi et surtout de garantir la qualité des soins et une
meilleure gestion des coûts de la santé. Au vu de ces intérêts publics, il n’y
a pas lieu de poser des exigences différenciées aux médecins qui ouvrent un
nouveau cabinet et à ceux qui reprennent un cabinet existant.

Il convient dès lors de confirmer l’AVOLAF 2018 en
tant qu’il renonce à maintenir une exception à la limitation pour l’hypothèse
de la remise du cabinet en cas de cessation de l’activité de son titulaire.

5.                     
a) Les requérants invoquent enfin une violation de l’art. 75 al. 2
LSP et de l’art. 76a LSP, ainsi que du principe de la bonne foi en
relation avec les engagements souscrits par le département. A cet égard, ils se
réfèrent à la convention-cadre de partenariat entre le département et la SVM,
signée en juillet 2010, prévoyant en particulier expressément un partenariat
dans le domaine de la clause du besoin. Dans ce contexte, l'AVOLAF 2016 disposait
qu'avant de se prononcer une admission particulière, le Département devait
demander le préavis du Service, chargé d'examiner la demande "en
collaboration avec l'association professionnelle représentative des médecins".
L'AVOLAF 2018 supprime le droit inconditionnel de consultation de la SVM. En
effet, son art. 6 prévoit: "Avant de se prononcer, le Département
demande le préavis du service qui examine les demandes, après consultation au
besoin des partenaires concernés, notamment en vertu des critères mentionnés à
l'art. 5 OLAF". Les requérants estiment que cette dernière disposition
viole le principe de la bonne foi, en laissant à l'entière discrétion du
département la faculté de consulter les partenaires concernés, sans même les
identifier, et l'art. 75 al. 2 LSP. A ce titre, ils soutiennent que l'art. 6
AVOLAF 2018 doit être annulé. Les requérants soulignent qu'ils ne voient pas
quel élément serait susceptible de justifier la suppression du droit de
consultation expressément prévu dans l'AVOLAF 2016 au profit d'une simple
faculté, qui ne correspond pas aux prévisions de la LSP. Cela est d'ailleurs
d'autant plus critiquable que la volonté du législateur fédéral était de donner
une grande autonomie aux cantons, de manière à ce que ceux-ci puissent
adéquatement tenir compte des circonstances locales (ATF 140 V 574
consid. 6.1 p. 580). Or, dans cette perspective, l'association
professionnelle cantonale apparaît comme l'entité disposant de la connaissance
la plus étendue de ces circonstances.

L’autorité intimée répond pour sa part que ni la
LAMaI, ni l'OLAF ne prévoient une consultation obligatoire des associations
professionnelles lorsque le canton entend limiter l'admission des fournisseurs
de prestations à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. Elle
ajoute ne pas douter de l'utilité potentielle du préavis demandé à
l'association faîtière. L'AVOLAF 2018 prévoit d'ailleurs toujours cette
faculté. Cela étant, lorsque l'examen de la demande de dérogation ne paraît pas
complexe, comme par exemple, lorsque la demande se fonde sur l'exception
générale liée aux trois ans de formation dans une institution de formation
reconnue, recueillir un tel préavis se révèle inutile, de l’avis de l’autorité
intimée. Par contre, si la demande de dérogation à la clause du besoin est plus
complexe, la consultation de l'association faîtière, respectivement du
groupement de la spécialité concernée, sera de rigueur et le préavis
circonstancié demandé à la SVM sera très utile pour statuer. Dans ce contexte, elle
estime qu’en maintenant le principe d'une consultation, mais en donnant au département
la faculté de ne pas le faire systématiquement, notamment pour les demandes
simples, l'AVOLAF 2018 ne saurait être considéré comme contraire au droit
fédéral, qui ne prévoit pas d'obligation de consultation, ni au droit cantonal,
puisque la collaboration voulue par la LSP est maintenue.

b) Le Grand Conseil a adopté le 3 juin
2014 une loi modifiant la LSP, qui a notamment introduit un
art. 75 al. 2, formulé comme suit:

"Le
département examine les demandes d'autorisation de pratiquer la profession de
médecin à titre indépendant en étroite collaboration avec l'association professionnelle
cantonale qui se détermine en particulier sur le parcours professionnel du
requérant, notamment en lien avec le système de santé fédéral et vaudois, ainsi
que sur son projet professionnel. Selon le résultat de cet examen, il peut
assortir l'autorisation de pratiquer de recommandations".

Cette modification a aussi introduit
un art. 76a prévoyant ce qui suit sous le titre "Limitation de la pratique à titre dépendant":

"Sur préavis de l’association professionnelle cantonale, le département
peut décider, pour une durée maximale de trois ans renouvelable, de limiter par
spécialité et/ou par région le nombre des médecins autorisés à pratiquer à
titre dépendant au sens de l’article 76, alinéa 1".

L'Exposé des motifs et projets de lois n° 119
de novembre 2013 modifiant la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique fournit
les indications suivantes au sujet de ces modifications:

"Art. 75 – Autorisation de
pratiquer à titre indépendant

L’alinéa 2bis nouveau instaure la
collaboration avec l'association professionnelle cantonale [aujourd'hui la SVM]
dans l’examen des autorisations de pratiquer à titre indépendant la profession
de médecin et permet au département d’assortir l’autorisation de pratiquer de
recommandations non contraignantes. En concertation avec l'association
professionnelle cantonale, l’autorité examinera notamment le parcours
professionnel du requérant pour déterminer sa connaissance du système de santé
publique fédéral et vaudois et de ses devoirs professionnels, notamment celui
de participer aux services de garde et d’urgence établis dans le canton [art.
91a LSP]. Une attention particulière sera également accordée au projet
professionnel du requérant, notamment à sa viabilité économique au regard de la
spécialité pratiquée et du lieu d’établissement choisi".

"Art. 76a [nouveau] –
Limitation de la pratique à titre dépendant de la profession de médecin 

[…]

Le département fixera les seuils
déterminants pour chaque spécialité en concertation avec l’association professionnelle
en se fondant sur les données disponibles aussi bien au sein du département que
des milieux concernés. En outre, le département pourra, si nécessaire,
subordonner l’autorisation à des conditions en la limitant à une région ou à
une spécialité donnée, ce qui constitue une mesure moins grave qu’un éventuel
refus. Cette limitation devra en outre être limitée dans le temps et prononcée pour
une durée de trois ans au maximum. A l’échéance de ce délai, le département
devra réexaminer la situation et, si nécessaire, il pourra prononcer une
nouvelle limitation pour une durée de trois ans sans qu’une décision du Grand
Conseil ou du Conseil d’Etat soit nécessaire".

Il ne ressort ni des termes de la loi
ni des travaux préparatoires que le département peut décider unilatéralement de
soumettre ou non à l’association professionnelle les demandes
d'autorisation de pratiquer la profession de médecin à titre indépendant. Dès lors que cette obligation ressort de la LSP, l’AVOLAF 2018 ne
peut pas introduire des dérogations à ce principe. La requête doit être admise
sur ce point et les mots "au besoin" doivent être retirés de l'art. 6
AVOLAF 2018 de sorte que celui-ci ait la teneur suivante: "Avant de se
prononcer, le Département demande le préavis du service qui examine les
demandes, après consultation des partenaires concernés, notamment en vertu des
critères mentionnés à l'art. 5 OLAF".

6.                     
Il résulte de ce qui précède que la requête est fondée en ce qui
concerne:

- les mots "au besoin" figurant à l'art. 6
AVOLAF 2018;

-
l’art. 9 AVOLAF 2018, en tant qu'il étend le devoir d'information des institutions
de soins ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal, de même que des hôpitaux
visés par l'article 39 LAMal déployant des activités ambulatoires à tous les
éléments permettant de mesurer l'activité, notamment le volume des prestations
et le nombre des consultations facturées à charge de l'assurance obligatoire
des soins par spécialité;

- l'art.
10 al. 1 let. b AVOLAF 2018.

Les dispositions et éléments de dispositions précitées
doivent être annulés. La requête doit être rejetée pour le surplus.

Un émolument judiciaire réduit est mis à la charge
des requérants. Vu le sort de la requête, les requérants ont droit à des
dépens, également réduits, à la charge de l’Etat de Vaud.

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.                      
La requête est partiellement admise et sont
annulés:

- les mots "au besoin" à l'art. 6 AVOLAF
2018;

-
l’art. 9 AVOLAF 2018, en tant qu'il étend le devoir d'information des institutions
de soins ambulatoires au sens de l'article 36a LAMal, de même que des hôpitaux
visés par l'article 39 LAMal déployant des activités ambulatoires à tous les
éléments permettant de mesurer l'activité, notamment le volume des prestations
et le nombre des consultations facturées à charge de l'assurance obligatoire
des soins par spécialité;

- l'art.
10 al. 1 let. b AVOLAF 2018.

II.                     
La requête est rejetée pour le surplus.

III.                   
Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à
la charge des requérants Société vaudoise de médecine et
consorts, énumérés en tête du présent arrêt, solidairement entre eux.

IV.                   
Une indemnité réduite de 1'500 (mille cinq cents) francs,
à payer aux requérants Société vaudoise de médecine et
consorts, créanciers solidaires, est mise à la charge de l’Etat de Vaud.

Lausanne, le
30 novembre 2018

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.