# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6745eb9c-8432-5656-85ae-2a2053d9d2c5
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-24
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 24.12.2021 VSBES.2020.224
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2020-224_2021-12-24.html

## Full Text

Urteil vom 24. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Remy Wyssmann

Beschwerdeführerin 

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des
Kantons Solothurn,
Juristische Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend       Kurzarbeitsentschädigung
/ Rückforderung (Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2020)

 

zieht der Präsident des
Versicherungsgerichts in Erwägung:

I.

 

1.

1.1     Die Arbeitgeberin A.___ (fortan:
Beschwerdeführerin), Inhaberin der Einzelfirma C.___, [...], reichte am 23. März
2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn unter Hinweis auf
die Corona-Pandemie für den Gesamtbetrieb eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein
(Akten der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn [fortan:
Beschwerdegegnerin] / ALK-Nr. 2). Sie erklärte dabei, von den fünf
Arbeitnehmerinnen sei eine unbefristet angestellt, die übrigen auf Abruf. Das
Amt für Wirtschaft und Arbeit verfügte daraufhin am 1. April 2020, sofern
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne in der Zeit vom 25.
März bis 24. September 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden
(ALK-Nr. 3), was in der Folge auch so geschah. Die Beschwerdegegnerin richtete
der Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von CHF 2'176.65
für März 2020, CHF 4'056.00 für April 2020, CHF 3'862.90 für Mai 2020 und
CHF 1'711.40 für Juni 2020, total CHF 11'805.06, aus (vgl. die unbestrittenen
Zahlen in ALK-Nr. 1 S. 2).

 

1.2     Mit Verfügung vom 8. September
2020 (ALK-Nr. 1) forderte die Beschwerdegegnerin von der ausgerichteten
Kurzarbeitsentschädigung einen Teilbetrag von CHF 10'322.75 zurück. Zur
Begründung wurde erklärt, in Wirklichkeit bestehe nur Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung von CHF 1'484.50 für die beiden Arbeitnehmerinnen D.___
und E.___. Der Rest der ausbezahlten CHF 11'806.05 sei zu Unrecht
ausgerichtet worden. Deshalb sei die Differenz von CHF 10'322.75
zurückzuerstatten. Die dagegen gerichtete Einsprache (ALK-Nr. 22) wies die
Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 26. Oktober 2020 ab (Aktenseite /
A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Am 20. November
2020 lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende
Rechtsbegehren stellen (A.S. 5 ff.):

1.    Der Einspracheentscheid des Amtes für
Wirtschaft und Arbeit [recte: Beschwerdegegnerin] vom 26. Oktober 2020 sei vollumfänglich
aufzuheben.

2.    a) Es sei gerichtlich festzustellen,
dass die bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung von CHF 11'806.05 rechtens
erfolgte, die bereits bezahlte Kurzarbeitsentschädigung von CHF 11'806.05 sei
beizubehalten und auf die Rückforderung in der Höhe von CHF 10'322.75 sei zu
verzichten.

b) Eventualiter: Die Rechtsstreitsache
sei zur weiteren Abklärung und zum Neuentscheid an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.

3.    Die Beschwerdeführerin und ihre Mitarbeiterinnen,
D.___, E.___, F.___, G.___ und H.___ seien gerichtlich protokollarisch zu
befragen (Beweisthema: tatsächlicher übereinstimmender Arbeitsvertragswille der
Parteien).

4.    Es seien bei der IV-Stelle Solothurn und
bei der [...] Krankentaggeldversicherung die vollständigen Versichertenakten
der Beschwerdeführerin zu edieren (Beweisthema: tatsächlicher übereinstimmender
Arbeitsvertragswille der Parteien).

5.    Es sei eine öffentliche
Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit nach Art. 6 Ziff. 1
EMRK durchzuführen.

6.    Vor Eröffnung des materiellen Entscheids
sei dem unterzeichneten Rechtsanwalt Gelegenheit zur Einreichung einer
detaillierten Kostennote zur Geltendmachung einer Parteientschädigung zu geben.

7.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

 

2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2021 folgende
Anträge (A.S. 23 ff.): 

1.    Die Beschwerde vom 20. November 2020 sei
vollumfänglich abzuweisen. 

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung auszuzahlen.

 

2.3     Der Präsident des
Versicherungsgerichts verfügt am 10. Februar 2021, dass eine Parteibefragung der
Beschwerdeführerin und eine Zeugenbefragung von F.___ durchgeführt werde (A.S.
29 f.). Die übrigen Beweisanträge der Beschwerdeführerin werden abgewiesen.

 

2.4     Am 2. Juni 2021 findet vor dem
Präsidenten des Versicherungsgerichts eine öffentliche Verhandlung statt, an
welcher die Beschwerdeführerin und die Zeugin befragt werden und die Parteien ihre
Rechtsbegehren bekräftigen (s. Protokoll, A.S. 37 ff.). Der Vertreter der
Beschwerdeführerin reicht zudem eine Kostennote ein (A.S 34 f.). Diese
geht am 18. Juni 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin (A.S. 42),
welche sich in der Folge nicht dazu äussert.

 

3.       Auf die Ausführungen der
Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit erforderlich,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

II.

 

1.

1.1     Die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung
in der Höhe von CHF 10'322.75 zurückerstatten muss. 

 

1.2     Sozialversicherungsrechtliche
Streitigkeiten fallen bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 in die
Präsidialkompetenz (§ 54bis Abs. 1 lit. a Kantonales
Gesetz über die Gerichtsorganisation / GO, BGS 125.12). Diese Grenze
wird hier mit einer Rückforderung von CHF 10'322.75 nicht überschritten, womit
der Präsident des Versicherungsgerichts zur Beurteilung der Angelegenheit als
Einzelrichter zuständig ist.

 

2.

2.1     Arbeitnehmer und
Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit
ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs.
1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
/ AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ) 

·      sie für die Versicherung
beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht noch nicht
erreicht haben (lit. a), 

·      der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit.
b), 

·      das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt
ist (lit. c), 

·      der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

 

Die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung soll insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, d.h.
Kündigungen und Entlassungen, verhindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze
erhalten, was nicht nur im Interesse der Arbeitnehmenden, sondern auch der Arbeitgeber
liegt (BGE 120 V 521 E. 3b S. 526; s.a. AVIG-Praxis KAE A2).

 

2.2     

2.2.1  Ein Arbeitsausfall ist
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar
ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht,
die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet
werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). 

 

2.2.2  Als
normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch
höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für
Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem entspricht die normale Arbeitszeit
der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs.
1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
/ AVIV, SR 837.02). Arbeitszeitsysteme mit flexibler Arbeitszeit sehen in
der Regel eine Bandbreite vor, innerhalb welcher die wöchentliche Arbeitszeit
variiert werden kann (z.B. 35 bis 45 Stunden pro Woche bei einer
durchschnittlichen Arbeitszeit von 40 Stunden). In der Regel muss die
Arbeitszeit innerhalb eines Jahres ausgeglichen sein. Die Lohnzahlung erfolgt immer
auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit (AVIG-Praxis KAE B3).

 

2.3       

2.3.1    Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht
bestimmbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Dies kann namentlich bei einer
Arbeit auf Abruf ohne eine vertraglich zugesicherte Zahl von Arbeitsstunden der
Fall sein (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl.,
Zürich 2019, S. 256). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung setzt in dieser
Konstellation, analog zum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8
Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG, voraus, dass während längerer Zeit ein
mehr oder weniger konstantes Arbeitsvolumen bestand (Boris Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 31 N 34). 

 

2.3.2  Bei der Arbeit auf Abruf besteht
keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang. Deshalb erleidet die
Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen
Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG, denn ein
anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem
Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart
war. Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf
erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant
war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu
betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso
kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken,
und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen
oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen
unterworfen ist (BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Auflage 2016,
S. 2310 Rz. 151 f.). Damit von einer Normalarbeitszeit im erwähnten Sinne
ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen
Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden
höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 47
ff.; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107 V 59 E. 1 S. 61 f.;
Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2).
Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert, so ist die maximal
zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen (20 %: 12 x
Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis von weniger als sechs
Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE B96). Bei langjährigen
Arbeitsverhältnissen kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen
vom Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts
8C_261/2020 vom 25. Juni 2020 E. 3.3 mit Hinweisen).

 

2.3.3    Gemäss Art. 8f Abs. 1 der
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im
Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung,
SR 837.033), in Kraft gewesen vom 9. April 2020 bis 31. August 2020, haben
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken
Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet
in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Die zuständige Behörde
bestimmt den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate
und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer
günstigsten Arbeitsausfall an (Abs. 2 der genannten Bestimmung). Die verlangte
Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten knüpft offenkundig an die soeben
wiedergegebene Verwaltungsweisung an, wonach auf ein kürzeres Arbeitsverhältnis
nicht abgestellt werden kann. 

 

2.4       Laut den zitierten Regelungen
kann demnach bei Arbeit auf Abruf nur dann ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
bestehen, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate gedauert hat. Bei
einem kürzeren Arbeitsverhältnis besteht dagegen nur ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,
wenn es sich nicht um Arbeit auf Abruf handelt. 

 

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin betreibt
eine Bar. Bis zu einem am 19. Dezember 2019 erlittenen Myokardinfarkt
verrichtete sie den grössten Teil der Arbeit selbst. Daneben absolvierten D.___
(mindestens seit Februar 2019) und E.___ (ab Mai 2019) stundenweise Einsätze,
welche einem relativ niedrigen Erwerbspensum entsprachen (vgl. AWA-Nr. 33).
Diese beiden Mitarbeiterinnen waren demnach Anfang 2020 bereits seit mehr als
sechs Monaten bei der Beschwerdeführerin angestellt, so dass gestützt auf Art.
8f Abs. 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung gegeben ist, auch wenn es sich um Arbeit auf Abruf handelt
(vgl. E. II. 2.3.3 am Ende hiervor). Der Anspruch für diese beiden
Mitarbeiterinnen ist denn auch unbestritten.

 

3.2     Die strittige Rückforderung
betrifft die Arbeitnehmerinnen F.___, G.___ und H.___. Sie wurden erst im
Januar 2020 angestellt, nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Dezember
2019 den Myokardinfarkt erlitten hatte. Falls es sich um Arbeitsverhältnisse
auf Abruf handelt, wie die Beschwerdegegnerin vorbringt, hätte diesen drei
Arbeitnehmerinnen während des folgenden halben Jahres (und damit für den
gesamten hier interessierenden Anspruchszeitraum bis Ende Juni 2020) keine
Kurzarbeitsentschädigung zugestanden (vgl. E. II. 2.4 hiervor). Die
Beschwerdeführerin wendet ein, es habe sich jeweils nicht um Arbeit auf Abruf,
sondern um Anstellungen mit einer festen Stundenanzahl gehandelt. 

 

4.

4.1       Für F.___ liegt, im Gegensatz
zu den anderen Mitarbeiterinnen, ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 4. März
2020 per 1. Januar 2020 vor (s. unter AWA-Nr. 16), basierend auf einem
Muster gemäss dem Landesgesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV
Gastgewerbe). Die Regelung der Arbeitszeit findet sich in der vorgedruckten
Ziffer 9 des Vertrags. Danach werden Dauer und Lage der Einsätze in
gegenseitigem Einverständnis festgelegt; es handelt sich um unregelmässige
stundenweise Einsätze im Stundenlohn, nicht um Einsätze von Teilzeitmitarbeitern.
Dieser Vertragstext spricht gegen einen garantierten Beschäftigungsumfang. Der
Einwand der Beschwerdeführerin, man habe eine feste Stundenanzahl gewollt, aber
es habe nur dieses eine Vertragsmuster gegeben, ist unzutreffend, denn auf der
Website für den Landesgesamtarbeitsvertrag unter l-gav.ch findet sich auch ein
Muster für Teilzeitmitarbeiter im Monatslohn (einmal abgesehen davon, dass die
Beschwerdeführerin das von ihr verwendete Muster handschriftlich hätte anpassen
können). Der Text des Vertrags spricht für Arbeit auf Abruf.

 

4.2       Zu den vereinbarten und
tatsächlich geleisteten Stunden enthalten die Akten insbesondere die folgenden
Angaben: 

 

4.2.1    In der Einsprache vom 16.
September 2020 (AWA-Nr. 22) und in der Beschwerdeschrift (A.S. 10) liess die
Beschwerdeführerin geltend machen, sie habe ab 1. Januar 2020
Teilzeitangestellte mit fixen Arbeitszeiten beschäftigt. F.___, die Angestellte
mit dem grössten Pensum, sei mit einem schriftlichen Arbeitsvertrag angestellt
worden. Als Vorlage habe der Arbeitsvertrag des L-GAV des Schweizer
Gastgewerbes gedient. Auch wenn in Ziffer 9 «Arbeitszeit» von unregelmässigen,
stundenweisen Einsätzen die Rede sei, sei der Vertrag mit der Absicht eines
festen Arbeitspensums vereinbart worden. Mit den anderen Mitarbeiterinnen G.___,
H.___, E.___ und D.___ seien mündliche Vereinbarungen zur Leistung von
regelmässigen Stundeneinsätzen getroffen worden. Die Einsatzpläne für einen
Referenzmonat (im Januar sei zufolge Betriebsferien nur zwei Wochen gearbeitet
worden) hätten wie folgt ausgesehen: 

 

Dienstag         16:00   bis       1:00                 G.___

Mittwoch         16:00   bis       1:00                 F.___

Donnerstag     16:00   bis       1:00                 F.___

Freitag             16:00   bis       4:00                 F.___

Freitag             21:00   bis       4:00                 D.___

Samstag         16:00   bis       4:00                 F.___

Samstag         21:00   bis       4:00                 H.___

Putzarbeiten                                                   H.___

 

Diese Beschreibung des Einsatzplans
findet sich auch in der Beschwerdeschrift (A.S. 10).

 

4.2.2    Die Akten enthalten weiter eine
Aufstellung der geleisteten Stunden (AWA-Nr. 27 S. 76). Daraus ergeben sich für
die Zeit vor dem 16. März 2020 (Datum, ab dem Kurzarbeitsentschädigung
beantragt wurde, vgl. AWA-Nr. 2) die folgenden Stundenzahlen: 

·        
F.___: Januar 30
Stunden; Februar 95 Stunden; März 36,92 Stunden.

·        
G.___: Januar 34
Stunden; Februar 38,5 Stunden; März 37 Stunden.

·        
H.___: Januar 8
Stunden; Februar 15 Stunden; März 30 Stunden.

·        
E.___: Januar 13,5
Stunden; Februar 10,5 Stunden; ab März keine Einsätze mehr

·        
D.___: Januar 4
Stunden; Februar 23 Stunden; ab März keine Einsätze mehr.

 

4.2.3    Es springt ins Auge, dass die
geleisteten Stunden von F.___ bei weitem nicht dem Einsatzplan entsprechen. Bei
einem Arbeitsantritt Anfang 2020 und einem Pensum (wie aus dem Einsatzplan
abzuleiten) von 42 Stunden pro Woche müsste die geleistete Stundenzahl in allen
drei Monaten deutlich höher ausfallen.

 

4.3       An der Verhandlung vom 2. Juni
2021 wurden die Beschwerdeführerin als Partei und F.___ als Zeugin befragt. 

 

4.3.1    Die Beschwerdeführerin sagte
aus (A.S. 38 f.), der Barbetrieb habe Dienstag, Mittwoch und Donnerstag von 16
Uhr bis 0:30 Uhr, am Wochenende (Freitag und Samstag) von 16 Uhr bis 4 Uhr
geöffnet, am Sonntag und Montag sei er geschlossen. Am 19. Dezember 2019
sei sie wegen eines Herzinfarkts ins Spital eingeliefert worden. Ihre Kinder sowie
E.___ und D.___, die schon bei ihr gewesen seien, hätten sich um Hilfe bemüht,
um die Bar wieder zu öffnen und es ihr zu ermöglichen, sich zurückzulehnen. Mit
den Frauen, die sich gemeldet hätten, sei dann abgemacht worden, wer was tue.
Es habe immer jemand anwesend sein müssen, die Frauen hätten das untereinander
abgemacht. Ab Januar 2020 habe es einen festen Plan gegeben. Die Zeugin F.___
sei die einzige gewesen, die einen Arbeitsvertrag gebraucht habe, weil sie beim
Sozialamt gewesen sei. Nach sechs oder sieben Wochen habe man dann wegen Corona
wieder schliessen müssen. 

 

Sie glaube, die Bar sei am 19. Januar
2020 wieder geöffnet worden, sei sich aber nicht sicher. Es habe eine Sitzung
gegeben. Es sei nicht wie bisher auf Abruf gelaufen. Da sie nun krank gewesen
sei, hätten die Frauen nicht mehr sagen können, dass sie nicht kämen, sondern
es habe jemand anderes einspringen müssen. Sie habe den Frauen gesagt, sie
seien verantwortlich dafür, dass die Bar von 16:00 bis 0:30 respektive 4:00 Uhr
offen sei. Das habe alles tipptopp funktioniert. Am Wochenende hätten zwei
Frauen anwesend sein müssen. Weil man wegen ihrer Krankheit nicht mehr mit ihr
habe rechnen können, habe jemand übernehmen müssen, wenn eine der Frauen z.B.
wegen Krankheit oder Pikettdienst verhindert gewesen sei. Dies hätten die
Frauen unter sich regeln und die Zeiten gemäss Plan einhalten müssen. Sie
bestätige, dass sich G.___ gemäss Plan um den Dienstag gekümmert habe sowie F.___
um Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Samstag. Am Freitag sei zusätzlich D.___
erschienen und am Samstag ihre (d.h. der Beschwerdeführerin) Schwiegertochter H.___.
Die eine Frau habe mehr Einsätze gehabt und die andere weniger. Es habe in der
Verantwortung der Frauen gelegen, dass jemand da gewesen sei. 

 

Den Arbeitsvertrag für F.___ habe das
Sozialamt gewollt. Dieser sei samt Arbeitsbeginn am 1. Januar 2020 von der
Treuhandfirma aufgesetzt worden. Wenn in diesem Vertrag von unregelmässigen
Einsätzen und nicht von Teilzeitarbeit die Rede sei, so halte sie fest, dass
die Frauen für die Einhaltung der Arbeitszeiten nach dem Plan verantwortlich
gewesen seien, aber bei Bedarf auch für andere hätten einspringen müssen. Das
habe man auf diese Weise absichern wollen. Auf die Frage, ob es sein könne,
dass F.___ gemäss Einsatzplan im Januar 2020 42 Stunden gearbeitet habe, und
wie sich die Diskrepanz zu den effektiv geleisteten 30 Arbeitsstunden gemäss
Aufstellung erklären lasse, antwortete sie, F.___ habe von 16:00 bis 21:00 oder
auch 22:00 Uhr gearbeitet, dann habe bis am Morgen eine andere Frau übernommen,
am Freitag in der Regel D.___, am Samstag ihre Tochter oder sonst jemand. F.___
habe kleine Kinder gehabt und deshalb nicht so lange arbeiten können. Unter der
Woche sei eine Frau anwesend gewesen und am Wochenende ab dem späteren Abend
zwei, denn die Gäste kämen am Freitag und Samstag später. Für eine Frau allein
wäre dies zu viel. Zuerst habe ihre Tochter gratis ausgeholfen, aber als F.___
gegangen sei, hätten dann auch ihre Tochter und Schwiegertochter einen Lohn
bezogen.

 

Auf die Frage, ob eine Mitarbeiterin von
16:00 bis 21:00 Uhr und dann eine andere von 21:00 bis 4:00 Uhr gearbeitet
habe, müsse sie sagen, dass am Wochenende von 21:00 bis 4:00 immer zwei Frauen
da gewesen seien, da es viele Gäste gehabt habe. Bei der zweiten Frau habe es
sich um H.___ und D.___ gehandelt. Niemand habe bei ihr zwölf Stunden am Stück
gearbeitet. Ihre Tochter und Schwiegertochter seien ab 16:00 Uhr bei ihr im
Haus gewesen; je nachdem, wie viel los gewesen sei, sei eine von ihnen um 21:00
oder 21:30 Uhr runtergegangen. Die Voranmeldung mit der Aussage, die
Angestellten arbeiteten auf Abruf, habe nicht sie ausgefüllt, sondern die
Treuhandfirma. Sie hätten es ausprobiert, dann sei schon bald die Corona-Pandemie
gekommen. In der Gastronomie könne man die Zeiten nicht fix einhalten. Wenn man
gewusst habe, dass keine Gäste mehr kämen, habe sie auch schon früher
geschlossen.

 

4.3.2    Die Zeugin F.___ erklärte (A.S.
40), die Anstellung habe im Januar 2020 begonnen. Man habe den Stundenlohn
abgemacht und wann sie arbeiten müsse. Meistens sei das am Mittwoch,
Donnerstag, Freitag und Samstag gewesen, von 16:00 Uhr bis zum Feierabend um
23:00 Uhr, manchmal auch bis 1:00 Uhr. Das habe davon abgehangen, wie viele Gäste
– z.B. Vereine – gekommen seien und wie es der Beschwerdeführerin
gesundheitlich gegangen sei. Am Wochenende sei um 20:00 Uhr meist eine zweite
Person gekommen, dann habe sie nach Hause gehen können. Weitere Angestellte
habe es eigentlich keine gegeben. Am Freitag und Samstag so um 20:00 Uhr sei
noch jemand gekommen, die anderen Angestellten hätten die anderen Tage
übernommen. Am Wochenende habe sie meistens um 21:00 Uhr Feierabend gehabt,
ausser wenn viel los gewesen sei. Von 21:00 bis 4:00 Uhr seien dann ein
oder zwei andere Mitarbeiterinnen da gewesen. 

 

Die 95 Stunden im Februar 2020 stimmten.
Sie habe mit der Beschwerdeführerin besprochen, wann sie arbeite, die
Beschwerdeführerin habe gesagt, wann sie sie brauche, sie habe dann die
Kinderbetreuung organisiert und sei gekommen. Ein Abtausch zwischen den
Mitarbeiterinnen sei vorgekommen, aber eher selten. Sie hätten untereinander
geschaut, dass jemand da gewesen sei. Vom Arbeitsantritt bis zur Schliessung
Mitte März sei sie jede Woche im Einsatz gewesen und dies immer etwa zur
gleichen Zeit. In der Woche habe sie am Mittwoch und Donnerstag je sieben
Stunden sowie am Freitag und Samstag je fünf Stunden gearbeitet, insgesamt also
24 Stunden. Sie selbst habe nicht geschaut, wie lange sie arbeite, die
Beschwerdeführerin habe darauf geachtet, dass die Zeiten stimmten. Abgesehen
von der Kurzarbeit seien nur die Stunden entlöhnt worden, die sie auch
gearbeitet habe. 

 

4.4       Die Würdigung der vorstehend
wiedergegebenen Aussagen und der Aktenlage führt zum Ergebnis, dass die
Argumente für die Annahme einer Arbeit auf Abruf überwiegen: Der schriftliche
Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin und F.___ als
Arbeitnehmerin, der am 4. März 2020 rückwirkend ab 1. Januar 2020 abgeschlossen
wurde, lautet ausdrücklich auf unregelmässige, stundenweise Einsätze «und nicht
um Einsätze von Teilzeitmitarbeitern». Die Argumentation, es habe nur dieses
eine Vertragsmuster gegeben, ist wie dargelegt nicht überzeugend. Wenn die
Beschwerdeführerin in der Parteibefragung aussagte, «die Frauen» seien während
der hier interessierenden Zeit für die Einhaltung der Arbeitszeiten nach dem
Plan verantwortlich gewesen, hätten aber bei Bedarf auch für andere einspringen
müssen und man habe dies auf diese Weise (d.h. mit der genannten Formulierung
im Vertrag) absichern wollen, spricht dies ebenfalls nicht für die Annahme, es
seien feste Arbeitszeiten mit garantiertem Lohnanspruch vereinbart worden. F.___
sagte als Zeugin an der Verhandlung vom 2. Juni 2021 zwar aus, sie habe nach
dem Stellenantritt – der wohl nicht, wie im schriftlichen Vertrag festgehalten,
am 1. Januar 2020, sondern entsprechend der Aussage der Beschwerdeführerin etwa
am 19. Januar 2020 stattfand – mit einer gewissen Regelmässigkeit von
Mittwoch bis Samstag gearbeitet (in der Regel je sieben Stunden am Mittwoch und
Donnerstag sowie je fünf Stunden am Freitag und Samstag). Sie erklärte aber
auch, die Beschwerdeführerin habe ihr jeweils gesagt, wann sie kommen solle,
und sie habe dann die Kinderbetreuung organisiert. Weiter sei die Einsatzdauer vom
Gästeaufkommen abhängig gewesen, und zudem habe die gesundheitliche Verfassung
der Beschwerdeführerin eine Rolle gespielt. Die Beschwerdeführerin konnte
demnach manchmal, aber nicht regelmässig auch selbst gewisse Zeiten übernehmen,
was wiederum zur Folge hatte, dass der Einsatz von F.___ früher endete.
Entlöhnt wurde sie, wie sie in der Zeugenbefragung weiter erklärte,
ausschliesslich für die geleisteten Stunden. Ein bestimmbarer Arbeitsausfall
wäre in dieser Konstellation zu bejahen, wenn davon auszugehen wäre, F.___ sei
ein bestimmtes Mindestpensum (mit entsprechendem Lohnanspruch)
rechtsverbindlich zugesichert worden (vgl. E. II. 2.3.1 hiervor). Davon ist
aber aus den genannten Gründen nicht auszugehen. Wenn die Beschwerdeführerin im
Parteivortrag ausführen liess, in einem Barbetrieb wie dem ihren könne nicht
mit festen Arbeitszeiten gerechnet werden, da je nach Kundenandrang mehr oder
weniger Angestellte benötigt würden, ist dies zwar plausibel; diesem Aspekt
kann aber vertraglich Rechnung getragen werden, indem man ein bestimmtes Pensum
definiert und bei Plus- oder Minusstunden einen Ausgleich vorsieht. Aufgrund
der Formulierung des schriftlichen Arbeitsvertrags hätte die Zeugin F.___, wenn
ihr die Beschäftigung zu einer der Zeiten, die sie regelmässig absolvierte, aus
anderen Gründen (als Corona) verwehrt worden wäre, jedoch keinerlei Handhabe
gehabt, einen Lohnanspruch geltend zu machen. Weiter fällt auf, dass in den
verschiedenen Abrechnungen, die dem AWA eingereicht wurden, alle fünf
Arbeitnehmerinnen als Aushilfen bezeichnet wurden (s. u.a. AWA-Nr. 4).
In der Voranmeldung wiederum hatte es geheissen, bei vier von ihnen (ohne
namentliche Unterscheidung) handle es sich um Arbeit auf Abruf. Wie der Vertreter
der Beschwerdegegnerin im Parteivortrag darlegte, konnte seitens der
Beschwerdeführerin auch ein Interesse an einer Aushilfstätigkeit und einer gewissen
Flexibilität bestehen, welche es erlaubte, auf die schwierig zu
prognostizierende Entwicklung ihres eigenen Gesundheitszustandes zu reagieren.
In diese Richtung deutet auch die Aussage der Zeugin, ihr Pensum sei unter
anderem davon abhängig gewesen, wie es der Beschwerdeführerin gegangen sei. Angesichts
der (bis zum 16. März 2020) erst kurzen Beschäftigungsdauer von knapp zwei
Monaten besteht keine hinreichende Grundlage für die Annahme, dass F.___ im
gleichen Ausmass weiterbeschäftigt worden wäre. Ein Beschäftigungsanspruch bestand
nicht, womit auch ein bestimmbarer Arbeitsausfall entfällt. Die
Beschwerdegegnerin hat daher in Bezug auf diese Mitarbeiterin einen Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht verneint. 

 

5.       Bei H.___, der Schwiegertochter
der Beschwerdeführerin, fehlt es ebenfalls an einer nachgewiesenen
Pensenvereinbarung. Nicht anders verhält es sich bei G.___. Auch ihre
Stundenzahlen (vgl. II. 4.2.2 hiervor) lassen sich nicht mit dem geltend
gemachten Einsatzplan vereinbaren, weist sie doch im Januar 2020, als der
Betrieb nur knapp zwei Wochen (ab dem 19. Januar) offen war, ungefähr gleich
viele Stunden auf wie im ganzen Monat Februar und in der ersten Märzhälfte.
Auch hier kann deshalb nicht von einer garantierten Stundenzahl gesprochen
werden. Somit liegt auch insoweit kein bestimmbarer Arbeitsausfall vor und die
Beschwerdegegnerin hat einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auch für
diese beiden Mitarbeiterinnen zu Recht verneint. 

 

6.       Nach dem Gesagten ist die
Beschwerdegegnerin zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Auszahlung von Kurzarbeit
sei im Umfang von CHF 10'322.75 zu Unrecht erfolgt. Zu prüfen bleibt, ob
die entsprechende Rückforderung rechtmässig ist. 

 

6.1     Zu Unrecht ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs.
2 Satz 1 AVIG). Die Rückforderung richtet sich gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG (von
hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen) nach Art. 25 Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). 

 

6.2

6.2.1  Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Für die Rückforderung
ist demnach entscheidend, ob die Leistung unrechtmässig bezogen wurde.

 

6.2.2  Wenn es an einer rechtskräftigen
Leistungszusprache fehlt, erfolgt der Leistungsbezug von Anfang an ohne
Rechtsgrund und damit unrechtmässig. Anders verhält es sich, wenn die Leistung
gestützt auf eine rechtskräftige Verfügung ausgerichtet wurde. Diesfalls setzt
eine Rückforderung voraus, dass zunächst diese Verfügung rückwirkend für den
Leistungszeitraum aufgehoben oder abgeändert wird. Als Rechtstitel für eine
solche rückwirkende Korrektur stehen insbesondere die prozessuale Revision (Art.
53 Abs. 1 ATSG) oder die Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) zur Verfügung
(vgl. Johanna Dormann in: Ghislaine Frésard-Fellay / Barbara Klett / Susanne
Leuzinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum ATSG, 2020, Art. 25 N 17 f.). Wenn die
Leistung nicht mit Verfügung zugesprochen, sondern formlos ausgerichtet wurde,
ist im Zusammenhang mit einer Rückforderung ebenfalls von einer rechtskräftigen
Zusprache auszugehen, sobald die Frist zur Erhebung eines Rechtsmittels
abgelaufen ist. Anschliessend setzt die Rückforderung auch hier einen
Rückkommenstitel (Wiedererwägung oder prozessuale Revision) voraus (BGE 129 V
110; 107 V 191). 

 

6.3     Die strittige
Kurzarbeitentschädigung wurde im formlosen Verfahren ausgerichtet. Als die
Verfügung vom 8. September 2020 erlassen wurde, war für den gesamten
Leistungszeitraum die Rechtsmittelfrist abgelaufen. Die Rückforderung setzt
demnach voraus, dass die Voraussetzungen einer Wiedererwägung (eine prozessuale
Revision fällt kaum in Betracht) erfüllt sind. Die Wiedererwägung muss jedoch
nicht in einem separaten Schritt erfolgen, sondern ist gleichzeitig mit der
Rückforderung («uno actu») vorzunehmen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_738/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 3). Dies muss nicht
ausdrücklich erfolgen, sondern kann auch (wie hier) sinngemäss stattfinden. 

 

6.4     Der Versicherungsträger kann auf
formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn
diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die erhebliche Bedeutung ist bei einer
Summe ab CHF 1'000.00 regelmässig zu bejahen (Thomas Flückiger, Basler
Kommentar, a.a.O., Art. 53 N 76). Zweifellose Unrichtigkeit liegt auch dann
vor, wenn notwendige Abklärungen unterlassen wurden, so dass der Entscheid, auf
dem die Leistungsausrichtung basiert, auf dieser Grundlage nicht hätte gefällt
werden dürfen (a.a.O., Art. 53 N 71). Diese Konstellation liegt hier vor, wenn
die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen, bereits im Zusammenhang mit der
Leistungszusprache die Frage nach dem Vorliegen eines bestimmbaren
Arbeitsausfalls abzuklären. Ein Rückkommenstitel in Form der Wiedererwägung
liegt somit vor. Die Rückforderung und der sie bestätigende Einspracheentscheid
vom 26. Oktober 2000 sind auch unter diesem Aspekt korrekt. 

 

7.       Die vorstehenden Erwägungen
führen zur Abweisung der Beschwerde. 

 

7.1     Bei diesem Ausgang des
Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 61
lit. g ATSG). 

 

7.2     In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis
ATSG).

 

8.       Im vorliegenden Verfahren nicht
zu prüfen ist, ob die Rückforderung erlassen werden kann, weil die Leistung
gutgläubig bezogen wurde und eine grosse Härte vorliegt (vgl. dazu Art. 25 Abs.
1 Satz 2 ATSG und Art. 2 ff. Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts / ATSV, SR 830.11).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es wird keine Parteientschädigung
zugesprochen.

3.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die
Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach
Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann