# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c855eb8-ecd0-52f4-b8e2-df7d866db57c
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-06-27
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 27.06.2001 OG ARGVP 2001 2204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2001-2204_2001-06-27.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 2204 

 

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1. Verwaltungsgericht 

2204 

Öffentliches Personalrecht. Kündigungsbeschränkung im Krank-
heitsfall.  

Nach Art. 36 Abs. 1 der kantonalen Angestelltenverordnung (AVO, 
bGS 142.211) kann das öffentlich-rechtliche Angestelltenverhältnis 
gegenseitig unter Einhaltung der Kündigungsfristen in Abs. 2 durch 
ordentliche Kündigung aufgelöst werden. Durch schriftliche Vereinba-
rung kann die Kündigungsfrist auf sechs Monate verlängert werden 
(Abs. 3). Die Kündigung ist auf Monatsende auszusprechen (Abs. 4). 
Einem Rechtsmittel gegen eine Kündigung durch den Arbeitgeber 
kommt keine aufschiebende Wirkung zu (Abs. 5). Abgesehen von der 
hier nicht interessierenden fristlosen Auflösung aus wichtigen Grün-
den (Art. 38) sind darüberhinaus weder in der AVO noch in den vom 
Regierungsrat erlassenen Ausführungsbestimmungen zur AVO Sperr-
fristen oder vergleichbare Kündigungsbeschränkungen enthalten. 
Dem kantonalen öffentlichen Dienstrecht sind jedoch solche Kündi-
gungsbeschränkungen nicht völlig unbekannt. In der nur für öffentlich-
rechtliche Angestellte der kantonalen Spitäler geltenden, die AVO 
ergänzenden Dienst- und Besoldungsverordnung der Spitäler (vom 
16. Dezember 1997, bGS 812.111.1, fortan Spital-DBO) sieht Art. 29 
ausdrücklich solche Kündigungsbeschränkungen vor. Dabei wurde 
auf eine eigenständige Regelung verzichtet und stattdessen sieht 
Art. 29 der Spital-DBO vor, dass die Kündigungsbeschränkungen 
(Kündigung zur Unzeit, missbräuchliche Kündigungsgründe etc.) sich 
nach den Bestimmungen des Obligationenrechtes richten. Gemäss 
Fussnote in der Gesetzessammlung wird damit auf Art. 335 ff. OR 
(SR 220) und mit dem Begriff "Kündigung zur Unzeit" wird ausdrück-
lich auf Art. 336c OR verwiesen. Mit diesem Verweis werden diese 
OR-Bestimmungen zum Bestandteil des kantonalen öffentlichen 

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Rechts erhoben (vgl. dazu H-J. Mosimann, Arbeitsrechtliche Minimal 
Standards für die öffentliche Hand, ZBl 99/1998, 449 ff./457). Auch 
wenn der Verweis in Art. 29 Spital-DBO nicht direkt auf das streitige 
Angestelltenverhältnis in der kantonalen Verwaltung anwendbar war, 
wurde diese Bestimmung wie folgt zur Lückenfüllung herangezogen: 
 Für das privatrechtliche und nach dem Gesagten auch für das 
öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis im Spitalbereich sieht Art. 336c 
Abs. 1 lit. b OR vor, dass der Arbeitgeber nicht kündigen darf, wäh-
rend der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit 
oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert 
ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten 
bis und mit dem fünften während 90 Tagen und ab dem sechsten 
während 180 Tagen. 
 a) Eine öffentlich-rechtlich Angestellte der Kantonalen Verwaltung 
liess geltend machen, zwar enthalte Art. 342 Abs. 1 lit. a OR einen 
Vorbehalt zugunsten der Kantone für abweichende Regelungen im 
öffentlich-rechtlichen Dienstrecht. Der Vorbehalt könne aber keines-
wegs bedeuten, dass Lücken im kantonalen Dienstrecht immer als 
unechte Lücken bzw. als qualifiziertes Schweigen aufzufassen seien. 
Es sei nicht einzusehen, weshalb es eines mit den Sperrfristen des 
Privatrechts vergleichbaren Schutzes bei den öffentlich-rechtlichen 
Angestellten des Kantons nicht bedürfe. Der Regierungsrat hielt dem 
entgegen, die AVO sei abschliessend und der Kanton habe dort eine 
Regelung ohne solche Sperrfristen gewählt. Eine Lösung mit Sperr-
fristen sei auch verfassungsrechtlich nicht geboten. Das Bundesge-
richt sei in einem vergleichbaren Fall (BGE 124 II 53) auch zum 
Schluss gelangt, dass keine in Anlehnung der Sperrfristen des OR zu 
schliessende Lücke bestehe. Zwar sei auf den ersten Blick nur schwer 
verständlich, dass das öffentliche Personalrecht eine Beendigung 
einer Anstellung zulasse, die bei einem privatrechtlichen Anstellungs-
verhältnis geradezu nichtig wäre. Das öffentliche Personalrecht ver-
wirkliche indessen den Schutz der Angestellten auf eine andere Wei-
se als das Privatrecht, worauf auch im genannten Entscheid mit den 
Stichworten Lohnfortzahlungsgarantie, Erfordernis eines sachlichen 
Kündigungsgrundes und dem Rechtschutz hingewiesen werde. So-
dann habe das Bundesgericht in einem den Kanton betreffenden Fall 
eines Arztes am 3. Juni 1994 festgestellt, dass für die Ausübung des 
Kündigungsrechts nach den massgeblichen kantonalen Rechtsgrund-
lagen abgesehen vom Willkürverbot keine weiteren Schranken be-

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stünden. Daraus sei zu schliessen, das OR finde auf einen im Rah-
men der kantonalen AVO Angestellten (generell) keine sinngemässe 
Anwendung. Selbst wenn man davon ausgehe, dass einzelne Rege-
lungen des OR analog anwendbar seien, frage sich, nach welchen 
Kriterien dies zu geschehen habe. Darauf abzustellen, ob eine kanto-
nalrechtliche Regelung angestelltenunfreundlicher sei, könne kein 
tauglicher Ansatz sein. Der (richtigen) Auffassung, dass keine Sperr-
frist bestehe, stehe auch Art. 33 AVO nicht entgegen. Die dort vorge-
sehene Lohnfortzahlungspflicht könne allenfalls dann eine Rolle spie-
len, wenn wegen Krankheit oder Unfall gekündigt werde. Der Be-
schwerdeführerin sei jedoch nicht wegen Krankheit, sondern aus an-
deren, sachlichen Gründen gekündigt worden, weshalb diese Be-
stimmung keineswegs unterlaufen werde. 
 b) Die Rechtsprechung tendiert seit längerem dahin, die Verwal-
tungsgesetze in stärkerem Masse als nicht vollständig zu betrachten 
und Ergänzungen dort anzubringen, wo eine offensichtliche Notwen-
digkeit besteht, statt aus dem Fehlen von bestimmten Vorschriften auf 
eine Absicht des Gesetzgebers zu schliessen (Imboden/Rhinow, 
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1976, Nr. 23 B/III.a). 
Statt von echten und unechten Lücken wird heute vermehrt von der 
Lücke als planwidrige Unvollständigkeit gesprochen (Häfelin/Müller, 
Grundriss des allg. Verwaltungsrechts, 3. Aufl., N 200f.). Auf ein quali-
fiziertes Schweigen eines Gesetzes kann oft nur geschlossen werden, 
wenn die Gesetzesmaterialien entsprechende Anhaltspunkte enthal-
ten. Während namentlich in der steuerrechtlichen Praxis und auch in 
der übrigen Eingriffsverwaltung Lücken nur zurückhaltend angenom-
men werden, wird die Lückenhaftigkeit anderer Teile des Verwal-
tungsrechts häufiger bejaht. Im öffentlich-rechtlichen Personalrecht 
hat die Rechtsprechung namentlich das Dienstrecht der Gemeinden 
wiederholt als lückenhaft beurteilt (vgl. ZBl 102/2001, 94). Im öffentli-
chen Personalrecht wird von der Lehre eine Lücke namentlich dann 
bejaht, wenn etwas zum Kernbereich des Arbeitsvertragsrechtes ge-
mäss OR gehört und das öffentlich-rechtliche Dienstrecht keine ent-
sprechende Regelung (z.B. bezüglich des Anspruches auf ein Ar-
beitszeugnis) aufweist. Keine oder eine unechte Lücke ist aber anzu-
nehmen, wenn die öffentlich-rechtliche Regelung insgesamt auch so 
dem OR-Minimum entspricht oder gar darüber hinausgeht. Unter-
schreitet hingegen die öffentlich-rechtliche Regelung das OR-
Minimum, wird dies von Lehre und Rechtsprechung als Indiz für eine 

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zu füllende Lücke betrachtet, und zwar mit der überzeugenden Be-
gründung, dass dem Staat als Arbeitgeber kaum weniger abverlangt 
werden könne als das, was der Staat allen privaten Arbeitgebern mit 
dem sog. OR-Minimum auferlegt (vgl. VwGer ZH, in: ZBl 102/2001, 
94). Es kann indessen aus einer Unterschreitung des OR-Minimums 
in einem Einzelpunkt nicht schon auf eine planwidrige Lücke ge-
schlossen werden. Vielmehr müssen die öffentlich-rechtlichen Be-
stimmungen, soweit sie inhaltlich zusammenhängen und dem glei-
chen Schutzzweck dienen, in ihrer Gesamtheit den durch das Obliga-
tionenrecht gewährten Schutz namhaft unterschreiten (vgl. H.J. Mo-
simann, a.a.O., ZBl 99/1998, 469/70). Im Ergebnis wendet das Bun-
desgericht diese Grundsätze auch im erwähnten BGE 124 II 53 an. 
Soweit der Regierungsrat darin allerdings ein Präjudiz für seinen 
Standpunkt sieht, kann dem nicht gefolgt werden. Er verkennt, dass 
die für jenen Entscheid massgebende gesetzliche Grundlage in einem 
wesentlichen Punkt nicht mit der kantonalen AVO zu vergleichen ist: 
Das Bundesgericht hatte über eine während einer krankheitsbeding-
ten Absenz eines SBB-Angestellten ausgesprochene Kündigung zu 
befinden. Im Unterschied zur AVO kennt die Angestelltenordnung der 
SBB immerhin Sperrfristen für Kündigungen während dem Militär- und 
Zivildienst sowie während der Schwangerschaft, und deren Verlet-
zung hat die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Weil Sperrfristen im 
Sinn von Art. 336c Abs. 1 lit. a und c OR bestanden, ging das Bun-
desgericht davon aus, dass der Gesetzgeber solche Kündigungsbe-
schränkungen nicht vergessen hat (so ausdrücklich die Personalre-
kurskommission als Vorinstanz des BGer, in: VPB-62-36, S. 302/3). 
Unter diesen Umständen lag es nahe, auf ein qualifiziertes Schweigen 
in Bezug auf weitergehende, auch den Krankheitsfall betreffende 
Sperrfristen zu schliessen. Demgegenüber kennt die kantonale AVO 
überhaupt keine mit Art. 336c OR vergleichbaren Sperrfristen, wes-
halb man es hier gemessen am OR-Minimum nicht nur mit einer weit 
gewichtigeren Lücke zu tun hat, sondern das gänzliche Fehlen von 
Sperrfristen lässt darauf schliessen, dass der Kantonsrat das Bestim-
men angemessener Sperrfristen vergessen und somit durch sein 
Schweigen nichts vorbestimmt hat. Die kantonale AVO kennt selbst 
für den obligatorischen Militärdienst keine Sperrfrist, obwohl deren 
Fehlen gerade dort als besonders stossend erscheint und auch 
durchaus die Gefahr besteht, dass ohne Sperrfrist die über das 
OR-Minimum hinaus gewährte Lohnfortzahlungspflicht in Art. 29 AVO 

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umgangen wird. Es ist kaum anzunehmen, der Kantonsrat habe aus-
gerechnet bei den Dienstpflichtigen der kantonalen Verwaltung eine 
Kündigung während dem Militärdienst ermöglichen wollen, während 
eine solche bei den Angestellten der Privatwirtschaft ausgeschlossen 
ist. Auch den Materialien zur Totalrevision der AVO (Bericht und An-
trag an den Kantonsrat vom 13.10.1992) sind keinerlei Anhaltspunkte 
zu entnehmen, die auf ein qualifiziertes Schweigen im Sinne eines 
durchgehenden Verzichts auf Kündigungssperrfristen hindeuten. Dem 
Regierungsrat ging es im Gegenteil darum, den überholtem Hoheits-
denken entspringenden Beamtenstatus stärker dem privatwirtschaftli-
chen Anstellungsverhältnis anzugleichen (S.2). Diese Zielsetzung der 
AVO-Revision lässt den Schluss zu, gerade eine Lückenfüllung durch 
OR-Bestimmungen entspreche den Intentionen des Verordnungsge-
bers. Keine Zweifel am Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit 
lässt die erwähnte, erst vor kurzem revidierte Spital-DBO (vom 
16.12.1997), welche für die Angestellten der kantonalen Spitäler nicht 
ausschliesslich gilt, sondern die AVO lediglich ergänzt (Art. 1 
Abs. 1 Spital-DBO). Mit Art. 29 der Spital-DBO hat der Regierungsrat 
offenkundig selber das Bestehen einer Lücke in Bezug auf die Sperr-
fristen bejaht und ergänzend zur AVO namentlich für eine Kündigung 
zur Unzeit integral die Bestimmungen des OR und damit Art. 336c OR 
als anwendbar erklärt. Dies hätte er nicht tun können, wenn er seiner 
vorliegend vertretenen Auffassung folgend von einem qualifizierten 
Schweigen der AVO ausgegangen wäre. Haltbare Gründe, die es 
rechtfertigen, das Bestehen einer planwidrigen Unvollständigkeit der 
AVO nur in Bezug auf die Spitalangestellten, nicht aber bezüglich der 
Angestellten der übrigen kantonalen Verwaltung zu bejahen, sind 
weder dargetan noch ersichtlich. Eine unterschiedliche Auslegung 
wäre mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht zu vereinbaren. In Wür-
digung der gesamten Umstände kommt das Gericht zum Schluss, 
dass in Bezug auf Sperrfristen für Kündigungen zur Unzeit nicht von 
einem qualifizierten Schweigen der AVO ausgegangen werden kann. 
Vielmehr stellt das Fehlen jeglicher Sperrfristen gemessen am OR-
Minimum, an den Intentionen des Verordnungsgebers und am Gleich-
behandlungsgebot eine planwidrige Unvollständigkeit der AVO dar, 
die es nun auch für die übrigen kantonalen Angestellten zu beheben 
gilt.  
 c) Hat der Verordnungsgeber zu den Sperrfristen planwidrig nichts 
bestimmt, ist diese echte Lücke nach Lehre und Rechtsprechung pri-

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mär durch analoge Anwendung von Bestimmungen zu füllen, die das 
öffentliche Recht und subsidiär das Privatrecht für verwandte Fälle 
aufgestellt haben (Imboden/Krähenmann, a.a.O., Nr. 23 B/VI). Da mit 
der AVO eine Annäherung an das privatrechtliche Angestelltenver-
hältnis angestrebt wurde, liegt es nahe, diese Lücke durch eine ana-
loge Anwendung von Art. 336c OR zu füllen. Da dieser Weg mit 
Art. 29 der Spital-DBO vorgezeichnet wurde, bleibt lückenfüllend 
nichts anderes übrig, als Art. 336c OR auch bei allen übrigen kantona-
len Angestellten integral auf Kündigungen zur Unzeit anzuwenden. 

VGer 27.6.2001 

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Öffentliches Personalrecht: Belegarzt an einem kantonalen Spital - 
Anstellung durch Verfügung, durch Verwaltungsvertrag oder durch 
privatrechtlichen Arbeitsvertrag? Auswirkungen eines Verwaltungsver-
trages auf die Kündigungsmodalitäten und deren Anfechtung. 

Dr. med. A. war seit dem 29. Dezember 1997 am kantonalen Spital H. 
aufgrund eines von beiden Parteien unterzeichneten Vertrages als 
Belegarzt tätig. Die Spitalleitung kündigte diesen Vertrag am 5. Mai 
1999 mit der Begründung, Dr. A. habe treuwidrig Patienten dazu be-
wogen, sich an einer anderen Klinik behandeln zu lassen, an der er 
ebenfalls tätig war. Dr. A. liess die Kündigung mit Rekurs bei der Ge-
sundheitsdirektion anfechten, unter anderem mit der Begründung, das 
Vertragsverhältnis sei öffentlich-rechtlicher Natur, stelle somit eine 
Verfügung dar und sei daher anfechtbar. Mit Entscheid vom 30. Mai 
2000 trat die Gesundheitsdirektion auf den Rekurs nicht ein. 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessua-
len Voraussetzungen ergibt, dass das Verwaltungsgericht nach Art. 9 
Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit 
(VwGerG; bGS 143.6) zur Behandlung der Beschwerde gegen den 
angefochtenen Nichteintretensentscheid der Gesundheitsdirektion 
zuständig ist. Streitgegenstand ist die von der Vorinstanz zur Begrün-
dung des Nichteintretens getroffene Feststellung, die Kündigung sei