# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5e2a8728-853b-5a40-8e98-76a84d95f361
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 27.05.2021 EE.2020.00051
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_EE-2020-00051_2021-05-27.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

EE.2020.00051

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Gerichtsschreiber Sonderegger

Urteil vom 27. Mai 2021

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli
Anwaltskanzlei Reto Zanotelli
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1989, ist seit 1. Oktober 2010 als selbständige Podologin der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen (Urk. 8/1). Am 29. März 2020 meldete sie sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 8/147). Die Ausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 22. April 2020 einen Anspruch der Versicherten auf die Ausrichtung einer Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 8/148). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 2. September 2020 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 5. Oktober 2020 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, die ihr zustehende Entschädigung gemäss der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall auszurichten. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um einstweilige Sistierung des Verfahrens (Urk. 1 S. 2). Die Ausgleichskasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 2. November 2020 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 9. November 2020 wurde das Sistierungsgesuch abgewiesen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf maximal sechs Monate; vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes [RVOG]). 
    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise auch auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz [EpG]) stützen - am 20. März 2020 die Covid 19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und der Geltungszeitraum bis zum 16. September 2020 befristet (Art. 11 Abs. 2). Danach wurde der Geltungszeitraum zunächst bis am 31. Dezember 2021 verlängert (Art. 11 Abs. 4) und in der Folge auf den 30. Juni 2021 befristet (Art. 11 Abs. 5). Die Verordnung erfuhr mehrere Änderungen, unter anderem am 6. Juli, 17. September und 8. Oktober 2020. Mit dem Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 des Covid-19-Gesetzes).
1.2    Selbständigerwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erleiden, haben gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung. 
    Gemäss Art. 6 Abs. 1 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung, war es verboten, öffentliche oder private Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten durchzuführen.
    Gemäss Abs. 2 von Art. 6 der Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März bis 5. Juni 2020 gültig gewesenen Fassung waren öffentlich zugängliche Einrichtungen für das Publikum geschlossen. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. e in der vom 17. März bis 26. April 2020 gültig gewesenen Fassung der Covid-19-Verordnung 2 waren namentlich Betriebe mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt wie Coiffeure, Massagen, Tattoo-Studios und Kosmetik geschlossen.
    Gemäss Art. 6 Abs. 3 Covid-19-Verordnung 2 in der ab 17. März 2020 gültig gewesenen Fassung galt Absatz 2 unter anderem nicht für Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kantonalem Recht (zunächst lit. m, ab 11. Mai 2020 lit. i). Laut Art. 10a Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 in der vom 17. März 2020 bis 26. April 2020 gültig gewesenen Fassung war es Spitälern und Kliniken, Arztpraxen und Zahnarztpraxen verboten, nicht dringend angezeigte medizinische Untersuchungen, Behandlungen und Therapien (Eingriffe) durchzuführen.
1.3    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung sind Selbstständigerwerbende, die nicht unter Absatz 3 fallen, anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken liegt.

2.
2.1    Die Ausgleichskasse erklärte zur Verneinung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf eine Erwerbsausfallentschädigung (Urk. 2, Urk. 7), die von ihr angebotene Dienstleistung als Podologin sei nicht unter die Tätigkeiten gefallen, für welche der Bundesrat eine Betriebsschliessung angeordnet habe. Dementsprechend falle eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung infolge Betriebsschliessung ausser Betracht. Selbständigerwerbende, für welche keine Betriebsschliessung angeordnet worden sei, hätten im Rahmen der Härtefallregelung Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung. Voraussetzung hierfür sei ein AHV-pflichtiges Einkommen zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.--. Die Akontobeiträge für das Jahr 2019 seien gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin auf der Basis eines beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 154'900.-- festgelegt worden. Die letzte definitive Beitragsverfügung betreffe das Jahr 2017. Darin seien Beiträge auf der Grundlage eines Einkommens von Fr. 119'300.-- abgerechnet worden. Mithin seien die Voraussetzungen für einen Anspruch gestützt auf die Härtefallregelung nicht gegeben.
2.2    Die Beschwerdeführerin brachte dagegen im Wesentlichen vor, sie betreibe als Selbständigerwerbende eine Podologie-Praxis und habe ein Jahreseinkommen von über Fr. 90'000.-- abgerechnet. Ihre Praxis sei ein klassischer Betrieb mit personenbezogenen Dienstleistungen mit Körperkontakt und falle nur deshalb nicht unter das vom Bundesrat verordnete Betriebsverbot, weil sie als Gesundheitseinrichtung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 lit. m der Covid-19-Verordnung 2 zu qualifizieren sei. Entscheidend sei jedoch, dass aus der in Art. 10a Abs. 2 der Covid-Verordnung 2 statuierten Einschränkung auf dringend angezeigte medizinische Eingriffe faktisch ein Praxisverbot mit einem vollständigen Erwerbsausfall resultiert habe. Sie habe denn auch ihre Praxis vom 17. März 2020 bis 27. April 2020 faktisch schliessen müssen. Mithin sei sie materiell in gleichem Masse von den in der Covid-19-Verordnung erlassenen Einschränkungen betroffen, wie dies bei den mit einem formellen Veranstaltungs- oder Betriebsverbot belegten Selbständigerwerbenden der Fall gewesen sei. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots (Art. 8 der Bundesverfassung, BV) dürfe mangels eines rechtlich erheblichen Unterschieds der direkten Auswirkungen der Regelungen in der Covid-19-Verordnung 2 auf die erwerbliche Situation keine unterschiedliche Regelung erfolgen. Dementsprechend stehe ihr der gleiche Entschädigungsanspruch zu wie jener, welchen die vom Veranstaltungs- und Betriebsverbot betroffenen Selbständigerwerbenden beanspruchen könnten (Urk. 1).

3.
3.1    Wie dargelegt (E. 1.2) hatten gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung Selbständigerwerbende, die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung 2 einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
3.2    Im Urteil EE.2020.00001 vom 18. November 2020 hatte das hiesige Sozialversicherungsgericht den Fall einer Physiotherapeutin zu beurteilen. Es hielt fest, hinsichtlich der Tätigkeit der Versicherten als Physiotherapeutin sei zu beachten, dass diese weder gestützt auf Abs. 1 noch gestützt auf Abs. 2 von Art. 6 Covid-19-Verordnung 2 verboten gewesen sei, werde doch in Art. 6 Abs. 3 lit. m (bzw. ab 11. Mai 2020 lit. i) Covid-19-Verordnung 2 festgehalten, dass Gesundheitseinrichtungen wie Spitäler, Kliniken und Arztpraxen sowie Praxen und Einrichtungen von Gesundheitsfachpersonen nach Bundesrecht und kantonalem Recht von der Schliessung gemäss Art. 6 Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 ausgenommen seien. Physiotherapeutin sei ein Gesundheitsberuf im Sinne des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe (GesBG), weshalb die Versicherte betreffend ihre Tätigkeit als Physiotherapeutin keinen Erwerbsaufall aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 oder Abs. 2 Covid-19-Verordnung 2 erlitten habe. Hieran ändere auch nichts, dass die Versicherte als Physiotherapeutin lediglich noch dringend angezeigte medizinische Therapien habe durchführen dürfen und dadurch einen Erwerbsausfall erlitten habe, habe diese Einschränkung doch nicht auf einer Massnahme gemäss Art. 6 Abs. 1 oder 2 Covid-19-Verordnung 2 basiert, sondern auf Art. 10a Covid-19-Verordnung 2.
3.3    Podologin ist ebenfalls ein Gesundheitsberuf im Sinne des Bundesgesetzes über die Gesundheitsberufe (Art. 2 Abs. 1 lit. b Gesb; vgl. Erläuterungen zur Covid-19-Verordnung 2, Fassung vom 20. März 2020, Stand 21. März 2020, 0:00 Uhr; ferner Urk. 3/3). Die obigen Ausführungen unter E. 3.1 gelten somit zwangslos auch im Falle der Beschwerdeführerin. Damit ist vorliegend ein Anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots rügt, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach Art. 8 Abs. 1 BV verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder der Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 131 I 1 E. 4.2, vgl. dazu ferner auch Urteil EE.2020.00046 des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 14. Januar 2021 E. 1.4 ff.). Die Erwerbsausfallentschädigung nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall knüpft an die angeordneten Betriebsschliessungen an, während die Härtefallentschädigung nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ihre Begründung darin findet, dass Selbständigerwerbende ihren Betrieb zwar nicht schliessen mussten, aber durch die Massnahmen des Bundes oder einer kantonal angeordneten und durch den Bundesrat bewilligten Massnahme dennoch einen direkten oder indirekten Erwerbsausfall erlitten (vgl. dazu Rz. 1041.2 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz, Stand: 3. Juli 2020, KS CE). Diese beiden Konstellationen sind nicht gleich gelagert. Während die einen aus rechtlichen Gründen den Betrieb zu schliessen hatten, durften die anderen weiterarbeiten. Eine darauf basierende Differenzierung bei der Entschädigungsberechtigung erscheint sachgerecht und ist zumindest nicht als verfassungswidrig zu beurteilen. Auch wenn die Beschwerdeführerin als Podologin lediglich noch dringend angezeigte Therapien durchführen durfte, war ihr die Ausübung ihrer Tätigkeit noch grundsätzlich möglich. Ihre Situation war deshalb nicht dieselbe, wie die Situation jener, die aus rechtlichen Gründen die Schliessung ihres Betriebs hinzunehmen hatten.
3.4    Bei einem Erwerbsausfall, welcher nicht auf einer Massnahme gemäss Art. 6 Abs. 1 oder 2 Covid-19-Verordnung 2 basiert, bestand gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung - wie unter E. 1.3 hiervor ausgeführt - nur ein Anspruch auf eine Entschädigung, wenn das für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebende Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.-- Franken lag. Da die Beschwerdeführerin im Jahr 2019 unbestrittenermassen ein Einkommen von mehr als Fr. 90'000.-- erzielte (vgl. auch Urk. 3/1 S. 2), besteht gestützt auf Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung kein Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung.
3.5    Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Reto Zanotelli
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstSonderegger