# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 64eeea52-dbf3-5518-a43c-01fd98842315
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 06.10.2004 AA040079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040079_2004-10-06.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040079/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Dieter Zobl, Alfred

Keller, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 6. Oktober 2004

in Sachen

F. A.,
geboren ..., von ..., ...strasse X,

B.,

Kläger, Rekurrent, Revisionskläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. C.D.

gegen

E. Corporation,
... Avenue, G., USA,

Beklagte, Rekursgegnerin, Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. H.I.

betreffend

vorsorgliche Massnahmen / Revision

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. April 2004 (LT040001/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 26. Juni 2002 hatte der heutige Beschwerdeführer F. A. bei der Ein-

zelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes J. ein Begehren um Erlass

vorsorglicher Massnahmen gestellt, wonach der Beklagten und heutigen Be-

schwerdegegnerin die Befugnis zur Vertretung der K. Trading GmbH vorläufig zu

entziehen sei; dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 5. Juli 2002 abgewie-

sen (OG act. 4/2). Einen gegen diese Verfügung vom 5. Juli 2002 gerichteten Re-

kurs wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss

vom 18. September 2002 ab, soweit sie darauf eintrat (OG act. 4/9).

2. Mit Eingabe vom 19. März 2004 reichte der Beschwerdeführer F. A. beim

Obergericht des Kantons Zürich ein Revisionsbegehren betreffend den Beschluss

vom 18. September 2002 ein und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung des

Beschlusses vom 18. September 2002 und gestützt darauf auch die Aufhebung

der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes J.

vom 5. Juli 2002 sowie den Erlass der ursprünglich anbegehrten vorsorglichen

Massnahmen (OG act. 1B). Mit Beschluss vom 15. April 2004 trat die II. Zivil-

kammer des Obergerichts auf das Revisionsbegehren (wegen Verspätung) nicht

ein (OG act. 5 = KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss vom 15. April 2004 erhob der Revisionskläger

und Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. Mai 2004 kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde (KG act. 1). Er beantragt damit, es sei festzustellen, dass das Revisi-

onsbegehren vom 19. März 2004 fristgerecht gestellt worden sei, weshalb der

Entscheid des Obergerichts vom 15. April 2004 aufzuheben und die Sache zur

neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner sei die Be-

schwerdegegnerin anzuhalten, eine für die Prozessentschädigung haftende Per-

son zu bezeichnen, eventualiter sei die Beschwerdeführerin [recte: der Be-

schwerdeführer] aus der Staatskasse zu entschädigen (KG act. 1, S. 2). Die mit

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Präsidialverfügung vom 24. Mai 2004 auferlegte Prozesskaution im Sinne von §§

75 und 76 ZPO in der Höhe von Fr. 1'500.-- ging innert Frist ein (KG act. 11). Die

Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10). Die Beschwer-

degegnerin liess die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen (KG

act. 12).

 II.

1. Die Vorinstanz trat auf das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht

ein mit der Begründung, dieses sei verspätet gestellt worden. Sie erwog hierzu,

die Verwirkungsfrist (ab Entdeckung des Revisionsgrundes) beginne zu laufen,

wenn der Revisionskläger sichere Kenntnisse von den neuen Tatsachen und Be-

weismitteln erlange. Der Revisionskläger (und Beschwerdeführer; nachfolgend:

Beschwerdeführer) mache geltend, er habe am 23. Februar 2004 erfahren, dass

die Revisionsbeklagte seit September 1999 keine eigenständige Rechtspersön-

lichkeit mehr aufgewiesen habe. Dies treffe jedoch nicht zu. Zwar möge zutreffen,

dass der Beschwerdeführer das Protokoll des Bezirksgerichts J. der Geschäfts-

Nr. XXXXXXXX in Sachen E. Corporation gegen F. A. , auf welches sich sein Re-

visionsbegehren stütze, am 23. Februar 2004 (zur Einsicht) erhalten habe; aller-

dings habe die Verhandlung (Fortsetzung der Beweisverhandlung), auf welche

sich das besagte Protokoll beziehe und anlässlich welcher der Zeuge Dr. L. M. N.

einvernommen worden sei bzw. auf dessen Zeugenaussage sich der Beschwer-

deführer berufe, bereits am 8. Januar 2004 in Anwesenheit des Beschwerdefüh-

rers und dessen Vertreters stattgefunden. Damit habe der Beschwerdeführer

schon an jenem Tag sichere Kenntnis des nunmehr geltend gemachten Revisi-

onsgrundes gehabt, zumal der Vertreter des Beschwerdeführers bereits am

Schluss der Verhandlung vom 8. Januar 2004 aufgrund der Ausführungen des

einvernommenen Zeugen die Aktivlegitimation der E. Corporation bestritten habe

(KG act. 2, S. 2 f.).

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2. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, die Vorinstanz gehe zu

Unrecht davon aus, dass die Frist zur Einreichung der Revision bereits am 8. Ja-

nuar 2004 zu laufen begonnen habe. § 299 ZPO finde erst dann Anwendung,

wenn die Voraussetzungen auch nach § 293 ZPO erfüllt seien und der Nachweis

über Vorhanden- oder Nichtvorhandensein von Tatsachen in einer anerkannten

und nachvollziehbaren Form (Urkunden) erbracht werden könne. Die Frist zur

Einreichung des Revisionsbegehrens beginne erst, wenn der Revisionskläger si-

chere Kenntnis der neuen Tatsachen oder Beweismittel erlangt habe und es sei

ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärungen ein Revisionsbegehren zu

stellen. Nach der Zeugenaussage vom 8. Januar 2004 sei dem Beschwerdeführer

sodann einzig bekannt gewesen, dass die Beschwerdegegnerin offenbar irgend-

wie ihre Rechtspersönlichkeit verloren habe und im September 1999 aufgelöst

worden sei; er habe darüber aber keinerlei Unterlagen, geschweige denn auch

nur die Zeugenaussage schriftlich gehabt. Die mündlich gehörte Zeugenaussage

als Frist auslösend für das ausserordentliche Institut der Revision zu qualifizieren,

verletze § 299 ZPO, nachdem im Verfahren vor Bezirksgericht J. bis heute weder

über die Partei-/Prozessfähigkeit noch über die Aktivlegitimation der Beschwerde-

gegnerin entschieden, noch sonst ein Entscheid ergangen sei. Auch sei es will-

kürlich, dem Beschwerdeführer die vom Gesetz geforderte sorgfältige Vorberei-

tung des Revisionsbegehrens, also die Erhältlichmachung des schriftlichen Proto-

kolls, vorzuwerfen, weshalb auch Art. 9 BV verletzt worden sei (KG act. 1,

S. 4 ff.).

3.1 Soweit es um die Frage der Wahrung einer Rechtsmittelfrist (§ 299 ZPO)

geht, kommt der Kassationsinstanz dabei im Rahmen der erhobenen Rügen in

rechtlicher wie in tatsächlicher Hinsicht freie Kognition zu (§ 281 Ziff. 1 ZPO; vgl.

RB 1987 Nr. 46; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und

im Bund, Zürich 1999, S. 76; Kass.Nr. 2000/119 vom 27.6.2001 i.S. Erben K.-P.,

Erw. II.4a).

3.2 Der Beschwerdeführer führt zwar richtig aus, dass die Verwirkungsfrist

gemäss § 299 ZPO (wie auch jene nach § 295 Abs. 1 ZPO) erst zu laufen be-

ginnt, wenn der Revisionskläger sichere Kenntnis von den neuen Tatsachen oder

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Beweismitteln erlangt hat; es ist ihm nicht zuzumuten, gestützt auf vage Erklärun-

gen oder Vermutungen ein Revisionsbegehren zu substanzieren. Die Kenntnis

des Revisionsgrundes ist aber nicht erst dann zu bejahen, wenn der Revisions-

kläger die neue Tatsache sicher beweisen kann; denn damit würde der weitere

Revisionsgrund des neuen Beweismittels überhaupt ausgeschlossen. Es genügt

ein auf sicherer Grundlage fussendes Wissen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 295

ZPO, unter Hinweis auf BGE 95 II 286). Das Wissen ist nicht erst dann zu beja-

hen, wenn die Tatsache sicher bewiesen werden kann; es sollten lediglich be-

gründete Erfolgsaussichten bestehen (B. Rust, Die Revision im Zürcher Zivilpro-

zess, Diss. Zürich 1981, S. 70 oben). Zu Recht ging somit die Vorinstanz davon

aus, der Beschwerdeführer habe bereits zum Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme

vom 8. Januar 2004 von Dr. L. M. N., auf dessen Aussage er sich bei seinem Re-

visionsgesuch stütze, genügend sichere Kenntnis von der neu geltend gemachten

Tatsache gehabt, dass die E. Corp. seit September 1999 keine eigenständige

Rechtspersönlichkeit mehr habe. Der Beschwerdeführer hatte damals mehr als

blosse Vermutungen, was nicht genügend wäre (Spühler/Vock, a.a.O., S. 91).

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei geradezu verpflichtet gewe-

sen, das Revisionsgesuch erst gestützt auf das schriftliche Protokoll zu erheben,

weil das Obergericht sonst auf sein Revisionsbegehren gestützt auf die nicht be-

legte Zeugenaussage gar nicht eingetreten wäre, geht der Vorwurf fehl. Gemäss

§ 296 ZPO ist das Revisionsgesuch schriftlich einzureichen und muss gemäss

Ziff. 3 derselben Bestimmung die Revisionsgründe enthalten, unter Bezeichnung

[Hervorhebung durch das Kassationsgericht] der entsprechenden Beweismittel.

Keine Voraussetzung ist hingegen, dass allfällige Beweismittel, welche die neu

geltend gemachten Tatsachen beweisen sollten, bereits einzureichen wären. Dem

Beschwerdeführer wäre es in vorliegender Konstellation nämlich zum Beispiel

auch möglich gewesen, Dr. L. M. N. als Zeuge für seine neu geltend gemachte

Tatsache zu nennen. Wie bereits die Vorinstanz ausführte, zeigte sich die sichere

Kenntnis der geltend gemachten neuen Tatsache auch darin, dass der Vertreter

des Beschwerdeführers bereits anlässlich der Verhandlung vom 8. Januar 2004

nach der Zeugeneinvernahme von L. M. N. in jenem Verfahren die Aktivlegitimati-

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on der E. Corp. [Beschwerdegegnerin] bestritt. Dass der Beschwerdeführer nach

jener Zeugeneinvernahme weitere Abklärungen – ausser dem Beizug bzw. der

Einsichtsnahme in das schriftliche Protokoll – getroffen hätte, macht er nicht gel-

tend und ist auch nicht ersichtlich. Schliesslich konnte der Beschwerdeführer so-

dann nicht erwarten, dass im schriftlichen Protokoll der Zeugeneinvernahme an-

deres oder mehr stünde, als in der mündlichen Einvernahme gesagt wurde. Damit

diente der Beizug des schriftlichen Protokolls lediglich dem Nachweis der neu

geltend gemachten Tatsache und dieses Protokoll hätte auch später noch einge-

reicht werden können. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, die Frist zur

Stellung des Revisionsbegehrens habe ab der mündlichen Zeugeneinvernahme

vom 8. Januar 2004, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Vertreter teil-

genommen hatten, zu laufen begonnen. Eine Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes liegt nicht vor.

3.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich "aus Sorgfaltsgründen" vor-

bringt, dass die Vorinstanz nach einer allfälligen Rückweisung nicht die Meinung

werde vertreten können, dass sie funktionell nicht zuständig sei, nachdem diese

Frage im angefochtenen Entscheid explizit offen gelassen worden sei (KG act. 1,

S. 6), legt er keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 bis 3 ZPO dar.

Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist und eine Rückweisung an die Vorin-

stanz nicht in Frage steht, muss darauf nicht weiter eingegangen werden.

4. Gesamthaft konnte der Beschwerdeführer vorliegend keine Nichtigkeits-

gründe nachweisen und die Beschwerde ist abzuweisen.

 III.

Ausgangsgemäss wird somit der Beschwerdeführer kosten- und entschädi-

gungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Damit wird auch der Antrag des Be-

schwerdeführers, die Revisionsbeklagte und Beschwerdegegnerin sei aufzufor-

dern, eine für sie haftende natürliche oder juristische Person zu benennen bzw.

der Beschwerdeführer sei aus der Staatskasse zu entschädigen (KG act. 1, S. 7 f.

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und S. 2), hinfällig. Gleichwohl sei vorliegend zuhanden des Beschwerdeführers

angemerkt, dass einerseits eine Entschädigung aus der Staatskasse mangels ge-

setzlicher Grundlage nicht in Frage käme (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO und N 14a zu § 68 ZPO). Schliesslich ist andererseits die

Frage der Erhältlichkeit der Prozessentschädigung von der Gegenpartei allein das

Problem der Partei selbst, nicht des Staates, sofern die Gegenpartei nicht zur Lei-

stung einer Prozesskaution verpflichtet worden war (vgl. dazu § 81 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung

einer für sie haftenden natürlichen oder juristischen Person wird als gegens-

tandslos geworden abgeschrieben.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

 Fr. 350.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 197.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 400.-- (inkl. MWSt.)

zu entrichten.

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6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, sowie an das Bezirksgericht J. (EU020067) je gegen

Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: