# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3182a472-5aa6-52f7-b45f-1e912127176e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 3. Kammer 01.03.2005 S 2004 186
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_003_S-2004-186_2005-03-01.pdf

## Full Text

S 04 186

1. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 1. März 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung

1. … wurde 1980 geboren, ist ledig und gelernte Pharma-Assistentin. Seit dem 

1. September 2000 arbeitete sie in der … in ... Die Apotheke wurde per 1. 

November 2003 durch die … AG übernommen. Die neue Arbeitgeberin 

schloss mit … am 31. Oktober 2003 einen neuen Arbeitsvertrag ab, der auf 

den 30. April 2004 befristet wurde. Die Korrespondenz zwischen der 

Arbeitslosenkasse Graubünden, der … AG und der Versicherten selber ergab, 

dass die Befristung des vormaligen Arbeitsverhältnisses auf Wunsch von … 

erfolgt ist. Diese wollte in den Monaten Mai und Juni 2004 einen längeren 

Sprachaufenthalt in Australien absolvieren und anschliessend in einem 

anderen Tätigkeitsgebiet neue berufliche Erfahrungen sammeln. Sie hatte 

daher mit der … AG vereinbart, dass ihr ein befristeter Arbeitsvertrag 

ausgestellt wird. 

2. Am 16. April 2004 vereinbarte die Versicherte mit … vom Restaurant 

Strandbad in … mündlich, dass sie vom 1. Juli bis 30. September 2004 als 

Servicefachangestellte zu einem Pensum von 100 % im Strandbad … 

arbeiten werde. Bereits am 17. März 2004 hatte die Versicherte zudem einen 

schriftlichen Arbeitsvertrag mit Marc Kämpf, Restaurant Sportzentrum 

Klosters, für die Zeit vom 1. November 2004 bis Mitte März 2005 

abgeschlossen. Auch hierbei handelte es sich um eine 100%-Anstellung als 

Servicefachfrau. 

3. Nach ihrer Rückkehr aus Australien wurde der Versicherten durch … eröffnet, 

dass die Badesaison in den Monaten Mai und Juni 2004 aufgrund der 

instabilen Wetterlage nicht den Erwartungen entsprechend verlaufen sei und 

er sie aufgrund der Umsatzeinbussen nur zu 60 % einstellen könne. Die 

Versicherte erklärte sich mit dieser Reduktion des Arbeitspensums 

einverstanden und beantragte ab dem 1. Juli 2004 

Arbeitslosenentschädigung im Umfang von 40 % resp. von 16 Stunden pro 

Woche bis zum 31. Oktober 2004. 

4. Mit Schreiben der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 23. August 2004 

wurde die Versicherte zur Stellungnahme aufgefordert, weil sie nach 

Auffassung der Kasse ihre letzte Arbeitsstelle gekündigt habe, ohne offenbar 

im Besitze einer Zusicherung für eine neue Erwerbstätigkeit gewesen zu sein. 

In ihrer Stellungnahme vom 26. August 2004 führte die Versicherte aus, dass 

sie sowohl für die Zeitspanne vom 1. Juli bis 30. September 2004 als auch für 

die Zeit vom 1. November 2004 bis 31. März 2005 Arbeit gefunden hatte, und 

zwar bereits bevor sie nach Australien abgereist sei. Den mündlich 

vereinbarten Vertrag mit …  vom Restaurant Strandbad habe sie erst nach 

ihrer Rückkehr am 30. Juni 2004 unterschrieben, da ihr der Vertrag erst an 

diesem Datum habe ausgehändigt werden können. Anlässlich dieser 

Vertragsunterzeichnung vom 30. Juni 2004 habe Herr … ihr dann auch gleich 

erklärt, er habe aufgrund der Witterungsverhältnisse zu wenig Einnahmen 

gehabt und könne sie deshalb nur zu 60 % einstellen, obwohl 100 % 

abgemacht gewesen wären. 

5. Mit Verfügung vom 30. August 2004 stellte die Arbeitslosenkasse 

Graubünden die Versicherte ab 1. Mai 2004 wegen selbstverschuldeter 

Arbeitslosigkeit für 31 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Zur 

Begründung hielt die Kasse fest, die Versicherte habe ihre Arbeitsstelle ohne 

entschuldbaren Grund und ohne Zusicherung einer anderen Arbeitsstelle 

gekündigt. Gestützt auf Art. 45 Abs. 3 AVIV liege in einem solchen Fall ein 

schweres Verschulden vor, weshalb die Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung um 31 Tage gerechtfertigt sei. 

6. Gegen diesen Entscheid erhob die Versicherte am 17. September 2004 

Einsprache und verlangte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung. Zur Begründung führte die Versicherte aus, sie habe den 

mündlichen Arbeitsvertrag mit … am 16. April 2004 für ein Arbeitspensum von 

100 % abgeschlossen, was dieser zuhanden der Arbeitslosenkasse schriftlich 

bestätigt hat. Er sei in der Folge zwei Wochen abwesend gewesen; weil sie 

selber am 23. April 2004 nach Australien abgeflogen sei, habe der schriftliche 

Vertrag erst nach ihrer Rückkehr unterzeichnet werden können. Die 

Angelegenheit mit Herrn … sei unglücklich verlaufen; erst nach ihrer Rückkehr 

habe er ihr erklärt, sie könne nur zu 60 % eingestellt werden. Ihr 

Arbeitsverhältnis mit der … sei Ende April 2004 ausgelaufen; in diesem 

Zeitpunkt habe sie bereits beide neuen Arbeitsverträge abgeschlossen 

gehabt, denjenigen mit … mündlich und denjenigen mit Marc Kämpf vom 

Restaurant Sportzentrum Klosters schriftlich. 

7. Mit Datum vom 23. November 2004 wies die Arbeitslosenkasse Graubünden 

die Einsprache ab. Zur Begründung hielt die Kasse zusammenfassend fest, 

dass es der Versicherten zumutbar gewesen wäre, an ihrer Arbeitsstelle in 

der … zu verbleiben. Die Zusicherung einer anderen Stelle setze für die 

versicherte Person nicht nur Hoffnungen und Erwartungen erweckende 

Vertragsverhandlungen voraus; eine Stelle gelte erst dann als zugesichert, 

wenn die versicherte Person mit Sicherheit davon ausgehen dürfe, dass sie 

im Anschluss an das aufgelöste Arbeitsverhältnis eine neue Stelle antreten 

könne. Erst dann, wenn durch übereinstimmende Willensäusserung zwischen 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR 

zustande gekommen sei, gelte eine Stelle als zugesichert. Bei der von Herrn 

… gemachten Zusage bezüglich Arbeitsstelle handle es sich jedoch nicht um 

die Zusicherung einer Stelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV. Es sei 

dadurch noch kein Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR zustandegekommen. 

Ein solcher setze zwar nicht die Schriftform voraus; aus den der Kasse 

vorliegenden Unterlagen ginge jedoch klar hervor, dass zwischen den 

Parteien beabsichtigt gewesen sei,  einen schriftlichen Arbeitsvertrag 

abzufassen, was am 3. Juli 2004 schliesslich auch gemacht wurde. Der 

Versicherten hätte daher klar sein müssen, dass ein rechtsgültiger 

Arbeitsvertrag erst mit Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages zustande 

kommen würde. Trotzdem habe sie per Ende April 2004 ihre Stelle verlassen, 

einen Auslandaufenthalt angetreten und damit das Risiko eines allfälligen 

nachträglichen Nichtzustandekommens des Vertrages auf sich genommen. 

Dadurch habe sie ihre Arbeitslosigkeit selbst verschuldet. Die Bemessung der 

Einstelldauer richte sich nach Art. 45 Abs. 3 AVIV (schweres Verschulden, 

Mindesteinstelldauer 31 Tage). 

8. Am 19. Dezember 2004 erhob die Versicherte gegen diesen 

Einspracheentscheid Beschwerde und verlangte sinngemäss dessen 

Aufhebung sowie Auszahlung der in Frage stehenden Taggelder. Die 

Beschwerdeführerin hält an ihrer Darstellung gemäss Einsprache fest und 

erklärt erneut, sie habe vor ihrer Abreise nach Australien beide 

Arbeitsverträge abgeschlossen gehabt. Sie habe somit davon ausgehen 

können, dass ihre Erwerbssituation nach der Rückkehr geregelt sei. Es gehe 

hier nicht um das Nichtzustandekommen eines Vertrages, sondern um 

dessen nachträgliche Abänderung. Die nach ihrer Rückkehr vereinbarte 

Reduktion des Beschäftigungsgrades auf 60 % wäre auch bei rechtzeitigem 

Vorliegen eines schriftlichen Arbeitsvertrages erfolgt. Die Beschwerdeführerin 

weist den Vorwurf, wonach sie ihre teilweise Arbeitslosigkeit selber zu 

verantworten habe, zurück. Sie habe – vor allem aufgrund des extrem 

beständigen Vorsommers - nicht vorhersehen können, dass der Sommer 

2004 dermassen instabil würde. 

9. Mit Datum vom 19. Januar 2005 beantragte die Arbeitslosenkasse 

Graubünden die Abweisung der Beschwerde und verzichtete unter Verweis 

auf ihre Ausführungen im Einspracheentscheid auf eine Vernehmlassung. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der 

Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 23. November 

2004. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihr 

Arbeitsverhältnis bei der … in … von sich aus aufgelöst hatte, ohne dass ihr 

eine andere Arbeitsstelle zugesichert war.

2. Gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) 

muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit 

Unterstützung des Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um 

Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Es handelt sich dabei um 

eine gesetzliche Umschreibung der in allen Bereichen des 

Sozialversicherungsrechts geltenden Schadenminderungspflicht (ARV 1980, 

N 44). 

3. Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG ist eine versicherte Person in der 

Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden 

arbeitslos geworden ist. Ein Selbstverschulden liegt dann vor, wenn und 

soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben 

ist, sondern in einem nach den persönlichen Verhältnissen und Umständen 

vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für dessen Folge die 

Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (ARV 1998 N 9, S. 44 Erw. 

2b). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die versicherte Person das 

Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle 

zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle 

nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die 

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

[AVIV; SR 837.02]). 

4. Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitsstelle 

bei der … in … per 30. April 2004 auf eigenen Wunsch verlassen hat. Materiell 

gesehen hatte sie ihre Arbeitsstelle als Pharmaassistentin bereits im 

November 2003 gekündigt, als in gegenseitigem Einvernehmen ein auf Ende 

April 2004 befristeter Arbeitsvertrag unterzeichnet wurde. In jenem Zeitpunkt 

hatte die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen noch keine neue 

Stellenzusicherung. Darauf kann es vorliegend jedoch nicht ankommen; mehr 

als die Vermeidung der Arbeitslosigkeit nach Beendigung eines 

Arbeitsverhältnisses kann von einer versicherten Person nicht verlangt 

werden. Aus diesem Grund genügt es, wenn die Beschwerdeführerin 

innerhalb der laufenden Kündigungsfrist eine neue Anstellung gesucht und 

schliesslich auch gefunden hat. 

5. a) Auch seitens der Arbeitslosenkasse Graubünden ist sodann unbestritten, 

dass die Beschwerdeführerin für die Sommerstelle im Strandbad … am 16. 

April 2004 eine mündliche Zusicherung des Arbeitgebers für ein 100 %-

Pensum erhalten hat. Die Arbeitslosenkasse stellt sich jedoch auf den 

Standpunkt, dass es sich hierbei nicht um eine Zusicherung im Sinne von Art. 

44 Abs. 1 lit. b AVIV und somit um einen Vertragsschluss nach Art. 319 ff. OR 

gehandelt habe, da sich die Parteien gestützt auf Art. 16 OR die schriftliche 

Vertragsform vorbehalten hätten und daher ein rechtsgültiger Arbeitsvertrag 

erst mit der Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages zustande gekommen 

ist resp. wäre. 

b) Dieser Auffassung der Arbeitslosenkasse kann nicht gefolgt werden. Zwar 

setzt die Zusicherung einer anderen Stelle im Sinne von Art. 44 Abs. 1 lit. b 

AVIV für die versicherte Person nicht bloss Hoffnungen und Erwartungen 

weckende Vertragsverhandlungen voraus. Eine Stelle gilt erst als zugesichert 

im Sinne dieser Norm, wenn die versicherte Person mit Sicherheit davon 

ausgehen darf, dass sie im Anschluss an das aufgelöste Arbeitsverhältnis ein 

neues Arbeitsverhältnis antreten kann. Eine Stelle gilt  m. a. W. erst dann als 

zugesichert, wenn durch übereinstimmende Willensäusserung von 

Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. OR 

tatsächlich zustande gekommen ist (ARV 1992 N 17, S. 153 E. 2a). Nach 

Auffassung des Verwaltungsgerichts ist dieser Tatbestand im vorliegenden 

Fall durchaus erfüllt worden, und die Parteien haben am 16. April 2004 einen 

mündlichen Arbeitsvertrag über ein Pensum von 100 % vom 1. Juli bis 30. 

September 2004 abgeschlossen. Einen Nachweis für ihre Behauptung, es sei 

die Schriftform vorbehalten worden, gibt die Kasse nicht. Es kann daher keine 

Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeitslosigkeit im Sinne 

von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV selber verschuldet hat; ihr war nach Beendigung 

ihres Arbeitsverhältnisses mit der … durchaus eine andere Arbeitsstelle 

zugesichert worden. 

c) Der zwischen der Beschwerdeführerin und … am 16. April 2004 

zustandegekommene Vertrag wurde jedoch nach der Rückkehr der 

Beschwerdeführerin aus Australien in dem Sinne abgeändert, als eine 

Reduktion des Beschäftigungsgrades auf 60 % vereinbart wurde. Es handelt 

sich somit – wie die Beschwerdeführerin richtig ausgeführt hat – nicht um das 

Nichtzustandekommen des Vertrages, sondern um die nachträgliche 

Abänderung des Vertrages mit ihrem Arbeitgeber. Im Zusammenhang mit 

dem angeblich getroffenen Vorbehalt der Schrifteinheit (Art. 16 OR) verweist 

die Arbeitslosenkasse auf die ihr vorliegenden Unterlagen. Woher sie diesen 

Schriftformvorbehalt nehmen will, bleibt dem Verwaltungsgericht allerdings 

verborgen. Der Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV ist nach Auffassung 

des Verwaltungsgerichts im vorliegenden Fall eindeutig nicht erfüllt. 

6 Indessen ist der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, dass sie, obwohl ein 

Arbeitspensum von 100 % verbindlich vereinbart war, nach ihrer Rückkehr 

ohne weiteres einer Vertragsänderung im Sinne einer Reduktion des 

Arbeitspensums auf 60 % zugestimmt hat, obwohl sie dazu nicht verpflichtet 

gewesen wäre. Ihr muss zur Last gelegt werden, dass sie offenbar überhaupt 

nicht versucht hat, gegenüber ihrem Arbeitgeber im Strandbad … die 

Ansprüche aus dem mündlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag 

durchzusetzen. Insofern muss der Beschwerdeführerin dennoch ein 

Selbstverschulden an ihrer teilweisen Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 

Abs. 1 lit. a AVIG angelastet werden. Sie hätte das Recht gehabt, auf den 

vertraglichen Verpflichtungen ihres Arbeitgebers zu beharren; hätte sie dies 

getan, hätte sie vermutlich nicht die Leistungen der Arbeitslosenversicherung 

beanspruchen müssen. Ist ein Eigenverschulden der Beschwerdeführerin an 

ihrer Arbeitslosigkeit in diesem Sinne zu bejahen, so erweist sich die 

Einstellung in der Anspruchsberechtigung grundsätzlich als gerechtfertigt. 

7. Das Verschulden der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrer 

Erwerbslosigkeit ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichts jedoch 

höchstens als mittelschwer einzustufen. Zu berücksichtigen ist, dass die 

Beschwerdeführerin äusserst kurzfristig, nämlich einen Tag vor vereinbartem 

Stellenantritt, mit dem Wunsch ihres Arbeitgebers nach einer Reduktion des 

Arbeitspensums konfrontiert worden ist. Zudem handelte es sich bei der 

fraglichen Arbeitsstelle nur um eine befristete Tätigkeit von drei Monaten und 

nicht um eine unbefristete Stelle. Bei einer unbefristeten Stelle wäre es nach 

Auffassung des Gerichts unabdingbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin 

versucht hätte, ihre vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber 

durchzusetzen. 

8. Nach Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung nach dem Grad des Verschuldens der versicherten 

Person und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Gestützt auf Art. 

45 Abs. 2 lit. a – c AVIV beträgt die Einstellung bei leichtem Verschulden 1 bis 

15 Tage, bei mittelschwerem Verschulden 16 bis 30 Tage und bei schwerem 

Verschulden 31 bis 60 Tage. Zur Bemessung des massgebenden 

Verschuldungsgrades können die in Art. 63 StGB für die Strafzumessung 

angeführten Kriterien analog herangezogen werden, wobei die Beweggründe, 

das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse der versicherten Person zu 

berücksichtigen sind.

Die Vorinstanz hat eine Einstellung von 31 Tagen und somit eine Sanktion im 

unteren Bereich des schweren Verschuldens ausgesprochen. Der 

Beschwerdeführerin kann jedoch lediglich vorgeworfen werden, dass sie 

gegenüber ihrem Arbeitgeber nicht auf die Durchsetzung ihrer vertraglichen 

Ansprüche beharrt hat. Sie hat ihre vormalige Arbeitsstelle nicht ohne 

verbindliche Zusicherung einer neuen Stelle aufgegeben. Nach Auffassung 

des Verwaltungsgerichts trifft die Beschwerdeführerin an ihrer Arbeitslosigkeit 

auch aufgrund der Überlegungen in Ziff. 7 hievor ein höchstens 

mittelschweres Verschulden, und es erachtet eine Einstellung in der 

Anspruchsberechtigung von 16 Tagen als gerechtfertigt. 

9. Da das kantonale Beschwerdeverfahren gemäss Art. 103 Abs. 4 AVIG i. V. 

m. Art. 11 der grossrätlichen Verordnung über das Verfahren in 

Sozialversicherungsstreitsachen (BR 542.300) grundsätzlich kostenlos ist, 

werden keine Gerichtskosten erhoben. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene 

Einspracheentscheid aufgehoben und die Einstellungsdauer auf 16 Tage 

herabgesetzt. 

2. Es werden keine Kosten erhoben.