# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 82e022cc-df36-54e4-affd-e16b248f3d30
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.04.2022  VB.2022.00151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00151_2022-04-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00151	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.04.2022
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 13.09.2022 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat (aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens und Vollzugsstopp)

	
[Prozedurales Aufenthaltsrecht während des Rekursverfahrens]

Nach einer erfolgten Hochzeit mit seiner Schweizer Verlobten hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG. Die diesbezüglichen Zulassungsvoraussetzungen sind aufgrund einer summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage jedoch nicht offensichtlich erfüllt, da der Beschwerdeführer den Widerrufsgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt hat und aufgrund einer summarischen Würdigung der Sachlage nicht gesagt werden kann, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist. 

Gutheissung UP/URB
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						HEIRAT
KURZAUFENTHALTSBEWILLIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. 2 AIG
Art. 8 EMRK

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00151

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 13. April 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Martin Bertschi, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat 

(aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens und Vollzugsstopp),

hat sich
ergeben: 

I.  

A.
A ist ein am 23. Januar 1980 geborener
nigerianischer Staatsangehöriger. Er reiste am 13. November 2011 unter der
Identität D, Staatsangehöriger Trinidad und Tobagos, in die Schweiz ein und
ersuchte um Asyl. Mit Verfügung vom 6. März 2012 lehnte das Bundesamt für
Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) das Asylgesuch ab.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am
30. April 2012 ab (E-1908/2012). Im Sommer 2012 verliess A die Schweiz in
Richtung Ungarn, wo er eine ungarische Staatsangehörige heiratete und in der
Folge eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. 2013 kam in E F, die Tochter A's und
G's, einer kongolesischen Staatsangehörigen, zur Welt. 

B.
Spätestens im Sommer 2015 reiste A erneut in die
Schweiz. Mit Urteil des Regionalgerichts [Berner] Oberland vom 3. Mai 2016
wurde er insbesondere wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. In der Folge
verhängte das SEM gemäss Angaben A's eine fünfjährige Einreisesperre gegen ihn.
Am 26. Mai 2016 wurde er im Rahmen eines Dublin-Verfahrens nach Ungarn
überstellt. Gemäss eigenen Angaben liess sich A im Jahr 2019 von seiner
ungarischen Ehefrau scheiden. 

C. Seit
dem Jahr 2016 führen A und B, eine 1973 geborene Schweizer
Bürgerin, eine Liebesbeziehung. Gemäss eigenen Angaben schlossen sie im April
2017 in Nigeria traditionell die Ehe. Im November 2017 zogen die beiden gemeinsam
dorthin. 2018 brachte B in Lagos, Nigeria, die Zwillinge H und I zu Welt; der
Beschwerdeführer anerkannte diese. Im September 2018 kehrte B mit den beiden
Kindern in die Schweiz zurück, während A zurück nach Ungarn zog.
Seit ihrer Wiedereinreise in die Schweiz bezieht B, gemeinsam mit ihren
Kindern, Sozialhilfe. Im September 2020 wurden H und I fremdplatziert; bereits
davor war für beide Kinder eine Beistandschaft errichtet worden.

D.
Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt reiste A erneut
in die Schweiz ein, wo er am 10. August 2021 verhaftet wurde, da er wegen
einem möglichen ausländerrechtlichen Delikt zur Fahndung ausgeschrieben war. Am
11. August 2021 ersuchte er um Asyl. Mit Verfügung vom 21. Oktober
2021 trat das SEM nicht auf das Asylgesuch ein. 

E. Bereits
am 7. Oktober 2021 hatte A um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat mit B ersucht. Mit Verfügung vom 26. Januar
2022 wies das Migrationsamt das Gesuch ab und wies A aus der Schweiz weg; einem
allfälligen Rekurs entzog es die aufschiebende Wirkung. Mit Rekurs vom
2. März 2022 gelangte A an die Sicherheitsdirektion und beantragte im
Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der
Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung sowie um Anordnung eines Vollzugsstopps. 

II.  

Mit prozessleitender Anordnung vom 3. März 2022 wies
die Sicherheitsdirektion den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung sowie um Erlass eines Vollzugsstopps ab (Dispositiv-Ziff. 3). 

III.  

Mit Beschwerde vom 11. März 2022 beantragt A, unter
Entschädigungsfolge sei Ziff. 3 der angefochtenen Zwischenverfügung
aufzuheben und dem Rekurs vom 2. März 2022 die aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Im Sinn einer superprovisorischen Massnahme sei der Beschwerdegegner
anzuweisen, "bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen
abzusehen". In prozessualer Hinsicht ersucht A um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2022 wies die
Abteilungspräsidentin das Gesuch um superprovisorische Anweisung an den
Beschwerdegegner, bis auf Weiteres von jeglichen Wegweisungsvollzugsmassnahmen
abzusehen, ab.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am
28. März 2022 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine
Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz
über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht
zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

1.2 Mit dem
hier angefochtenen Zwischenentscheid wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie um Erlass eines
Vollzugsstopps abgewiesen. Ob der vorinstanzliche Zwischenentscheid aufgrund
der Beziehung des Beschwerdeführers zu B und der geltend gemachten Beziehung zu
seinen beiden hier lebenden Schweizer Kindern geeignet ist, bei ihm einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von § 41 Abs. 3 in Verbindung
mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu bewirken, kann offenbleiben,
da die Beschwerde – wie sich sogleich zeigt – ohnehin abzuweisen ist (vgl. BGr,
17. Mai 2019, 2C_138/2019, E. 1.1 – 3. Juni 2016, 2C_472/2016,
E. 1; VGr, 11. Dezember 2020, VB.2020.00785, E. 1; zur
selbständigen Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden Martin Bertschi, in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 44 ff. und 48).

2.
 

Der Beschwerdeführer beantragt zumindest sinngemäss die
Gewährung des prozeduralen Aufenthalts für das Rekursverfahren. 

2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 des
Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,
SR 142.20) haben ausländische Personen, die für einen vorübergehenden
Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung
für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den entsprechenden Entscheid im
Ausland abzuwarten; dies gilt auch bzw. erst recht für illegal Anwesende, die
ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch zu
legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich
erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde allerdings den Aufenthalt
während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG).

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,
SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen dabei insbesondere dann
offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen
oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder
Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG
vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90
AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher
Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der
Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung
oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren
abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). 

2.2 Das Ziel
des prozeduralen Aufenthalts ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach
Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil
vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu erteilen sein wird. Ob die
Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist in einer summarischen
Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose") zu
entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig
der Fall ist (vgl. BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.1 – 4. August
2016, 2C_544/2016, E. 2.1 – 29. März 2016, 2C_199/2016, E. 2). Die
Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten
ist, muss grundrechtskonform erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse
Ausreiseverpflichtungen und Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller
Beteiligten unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu
vermeiden, dass rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2;
BGr, 3. März 2021, 2C_1058/2020, E. 3.2). 

2.3 In der
Hauptsache geht es um die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Nach einer
erfolgten Hochzeit mit B hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG. Die diesbezüglichen Zulassungsvoraussetzungen sind aufgrund einer
summarischen Würdigung der Sach- und Rechtslage nicht offensichtlich erfüllt:
So wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Regionalgerichts
[Berner] Oberland vom 3. Mai 2016 insbesondere wegen Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt.
Damit hat er den Widerrufgrund gemäss Art. 63 Abs. 1
lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass diese Straffälligkeit heute über
sechs Jahre zurück und der Beschwerdeführer sich seither wohlverhalten hat. Sodann
ist zu berücksichtigen, dass B seit mehreren Jahren Sozialhilfe bezieht. Nach
erfolgter Hochzeit ist deshalb nicht auszuschliessen, dass auch der
Beschwerdeführer – zumindest bis er eine Arbeitsstelle in der Schweiz gefunden
hat – ebenfalls Sozialhilfe beziehen würde. An diesem Ergebnis vermag auch die
bei den Akten liegende Arbeitszusicherung nichts zu ändern. 

Schliesslich ist zu beachten, dass für die Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung vorausgesetzt ist, dass
mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (VGr, 18. Februar 2021,
VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September 2020, VB.2020.00189,
E. 2.3.1). Aufgrund einer summarischen Prüfung der Sachlage ist dies vorliegend
nicht der Fall, zumal das Zivilstandsamt Zürich am 22. Oktober 2021 angab,
dass die Aktenprüfung noch nicht abgeschlossen sei und "noch Zivilstandspapiere
nachgereicht werden [müssen]". In dieser Hinsicht ist sodann von zentraler
Bedeutung, dass gemäss Angaben in der Rekursschrift der Zivilstand des
Beschwerdeführers unklar ist. Insbesondere steht offenbar nicht fest, ob die
Scheidung des Beschwerdeführers von seiner ungarischen Ehefrau in der Schweiz
anerkannt werden kann. Unter anderem diese Frage wird von der zuständigen
Behörde im Kanton J, wo B ihren Heimatort hat, abgeklärt. Es kann somit
aufgrund einer summarischen Würdigung der Sachlage nicht gesagt werden, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist. 

2.4 Nach dem
Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den
prozeduralen Aufenthalt für das Rekursverfahren versagte. 

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern,
dass der Beschwerdeführer nachweislich der Vater der Zwillinge H und I ist.
Denn daraus kann er nicht offensichtlich einen
Aufenthaltsanspruch aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) ableiten, zumal er während der letzten Jahre kaum
Kontakt zu seinen hier lebenden Kindern hatte und die Zwillinge H und I
momentan fremdplatziert sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem
Umstand, dass momentan die Umplatzierung Hs und Is in die Institution K stattfindet.

Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der Beziehung
zu seiner heute neunjährigen Tochter F, welche gemeinsam mit ihrer
Mutter in L wohnt, keinen Anspruch aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ableiten.
Gestützt auf eine summarische Würdigung der Aktenlage ist nicht davon
auszugehen, dass er mit dieser während den letzten Jahren eine (affektive)
Beziehung pflegte. 

2.5 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit drauf einzutreten ist. 

3.
 

3.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). 

3.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1
VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht
offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche
Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen
Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre
Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Die
Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist aufgrund der Akten zu bejahen, und die gestellten Begehren waren nicht offensichtlich aussichtslos. Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung ist demnach
gutzuheissen. Dem Beschwerdeführer ist in der Person seiner Vertreterin, Rechtsanwältin
C eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

3.3 Gemäss § 9
Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli
2018 (GebV VGr, LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der
notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt
werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des
Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel
Fr. 220.- pro Stunde.

Die Vertreterin des Beschwerdeführers macht einen Aufwand von
5,5 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 63.80 zuzüglich Mehrwertsteuer
geltend. Dieser Aufwand ist der Sache angemessen. Rechtsanwältin
C ist demnach für das vorliegende Verfahren mit insgesamt Fr. 1'371.90
(inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 

3.4 Schliesslich
ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass gemäss § 16 Abs. 4
VRG eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des
Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

4.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des
Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies
in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Da es sich bei dem vorliegenden Urteil ebenfalls um einen
Zwischenentscheid handelt (Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 9. April
2020, VB.2020.00145, E. 6), lässt sich das Bundesgericht allerdings im
Sinn des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender
Nachteil drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen könnte und so ein bedeutender Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.     Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'070.--     Total der Kosten.

4.     Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch unter Vorbehalt
der Nachzahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

5.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird gutgeheissen und dem
Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin C eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt. Rechtsanwältin C wird für das Beschwerdeverfahren
mit Fr. 1'371.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse
entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers bleibt vorbehalten.

6.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …