# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c75e8929-9111-57df-aa7b-e85d983f075c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.08.2009 PE.2009.0029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0029_2009-08-21.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 août
  2009 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs. Mme Stéphanie Taher, greffière.

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  A. X.________, à 1********, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

	
  tiers intéressé

  	
   

  	
  B. X.________, à 1********, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de transformer le permis de séjour
  en autorisation d'établissement  

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 19 décembre 2008 refusant la
  transformation de son autorisation de séjour en autorisation d'établissement

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissante ukrainienne née le
29 mars 1974, est entrée en Suisse en 2003, au bénéfice d'un permis L.

Suite à son mariage, le 28 octobre
2003 avec un ressortissant suisse prénommé B. X.________, elle a obtenu, dès le
15 décembre 2003, un permis de séjour, régulièrement renouvelé par la suite. 

Le 15 mai 2004, sa fille C.________,
née le 2 mai 1993 d'une première union, a été mise au bénéfice d'une
autorisation de séjour par regroupement familial. 

Le 28 juillet 2005, A. X.________ a
donné naissance à D. X.________, qui possède la nationalité suisse.

Les époux X.________ se sont
séparés en septembre 2007.

B.                              
En novembre 2008, A. X.________ a requis la
transformation des permis de séjour (permis B) en autorisation d'établissement
(permis C), pour elle-même et sa fille C.________.

Les époux ont été entendus dans le
cadre de l'examen de la demande précitée. B. X.________
a notamment déclaré à la Police de l'Ouest lausannois, le 24 septembre
2008: "C'est moi qui l'ai demandée
[la séparation] suite à une première séparation
à l'amiable qui n'a pas donné satisfaction. Une année après que nous nous soyons
remis ensemble, j'ai demandé la séparation car nous avions de sérieux problèmes
financiers, et de plus je savais qu'elle m'avait trompé avec un autre homme".
Interrogé au sujet d'un éventuel renvoi de Suisse de son épouse, il a précisé
qu'il avait toujours l'espoir de pouvoir  l'avenir refaire vie commune avec elle.
Figure en annexe au procès-verbal d'audition une liste des poursuites au 16
juillet 2008, pour un montant total de 32'726 fr. 30. Quant à la recourante,
entendue le 11 novembre 2008 par la Police lausannoise, elle a déclaré:
"(…) mon mari est resté quatre ans sans
travailler, car il ne voulait pas. De ce fait, nous avons eu beaucoup de
problèmes financiers et il me cachait des choses. Il a contracté de nombreuses
dettes. Je ne pouvais plus continuer à vivre ainsi, raison pour laquelle j'ai
demandé la séparation". 

C.                              
Par décision du 19 décembre 2008, notifiée le 5
janvier 2009, le Service de la population (ci-après: SPOP) a refusé la
transformation du permis de séjour en autorisation d'établissement pour A. X.________
et sa fille, au motif qu'elle était séparée de son époux; il a toutefois
souligné que, compte tenu de son séjour en Suisse depuis plus de cinq ans, de
sa bonne intégration et de la présence d'un enfant commun avec son époux, il
était favorable à la poursuite de son séjour, sous réserve de l'approbation de
l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM).

D.                              
Par acte du 26 janvier 2009, A. X.________ a
recouru contre cette décision, faisant valoir en substance que la séparation
était due au fait que son époux, qui n'avait pas travaillé pendant plusieurs
années, avait contracté de lourdes dettes sans l'en informer. Pour éviter que
toute la famille n'en pâtisse, ils avaient décidé de se séparer provisoirement,
tout en continuant d'avoir une réelle vie de famille, avec des activités
régulières. Ils souhaitaient réellement sauver leur couple. Etaient jointes au
recours une attestation de B. X.________, confirmant ce qui précède, et plusieurs
photos de famille prises à Noël 2008 et à Nouvel An. 

Le 2 mars 2009, le SPOP a transmis
au tribunal un courrier de la recourante du 23 février 2009, sollicitant la
prolongation du permis B jusqu'à droit jugé sur la demande d'autorisation d'établissement,
afin de pouvoir se présenter à l'examen pratique du permis de conduire et
voyager en Europe ces prochains mois.

Dans ses déterminations du 6 mars
2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Le 26 mai 2009, la recourante a
sollicité une attestation lui permettant de quitter la Suisse et d'y revenir
pour elle-même et sa fille C.________. L'attestation requise, valable du 15
juin au 31 août 2009, a été délivrée le 29 mai 2009. La recourante a toutefois indiqué
au tribunal, le 11 juin 2009, que l'autorité intimée refusait de délivrer un
visa de retour. Interpellée à ce sujet, l'autorité intimée a expliqué, les 15
et 17 juin 2009, qu'au vu des directives de l'ODM en matière d'octroi de visa
du 18 mai 2009, elle n'était en mesure que de délivrer un "visa de type D sans aucune mention",
permettant uniquement de transiter cinq jours par l'espace Schengen, sans y
séjourner 90 jours. Le 17 juin 2009, le tribunal a fait savoir à la recourante
que l'attestation délivrée le 29 mai 2009 par le tribunal permettait de revenir
en Suisse jusqu'au 31 août 2009, mais ne réglait pas les conditions dans
lesquelles elle pouvait séjourner à l'étranger.

Le Tribunal a délibéré par voie de
circulation. 

Considérant en droit

1.                               
La décision litigieuse a été rendue le 19 décembre
2008, si bien que le litige doit être examiné à l'aune de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier
2008 (LEtr; RS 142.20), qui a abrogé la loi sur le séjour et l'établissement
des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.

2.                               
a) Avant l'entrée en vigueur de la LEtr,
l'étranger qui ne faisait plus ménage commun avec son conjoint suisse pouvait,
sous réserve du cas de l'abus de droit, se prévaloir de l'art. 7 LSEE pour
solliciter la prolongation de son autorisation de séjour. Le législateur avait
ainsi renoncé à faire dépendre de la vie commune le droit de l'étranger à une
autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 118 Ib 145 consid. 3
p. 149ss). 

En revanche, l'art. 42 al. 1 LEtr
dispose que le conjoint d’un ressortissant suisse ainsi
que ses enfants célibataires de moins de 18 ans, qui ne sont pas titulaires
d’une autorisation de séjour durable délivrée par un Etat membre de l’UE ou de
l’AELE, ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation
de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Le
droit au séjour suppose ainsi l’existence d'une communauté conjugale effectivement
vécue (voir Directives de l'ODM, I. Domaine des étrangers, version provisoire
du 13 février 2008, disponible sur le site http://www.bfm.admin.ch/bfm/fr/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich.html,
ch. 6.2.1, ci après: Directives LEtr). 

Concernant l’octroi d’une autorisation
d’établissement, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse y a droit  après
un séjour légal ininterrompu de cinq ans en Suisse (art. 42, al. 3, LEtr). La
pratique en vigueur sous le régime de l’ancienne LSEE est maintenue, notamment
en ce qui concerne le calcul du délai (ancien art. 7 al. 1 LSEE). Ce délai ne
comprend que la durée du séjour ininterrompu de l’intéressé en Suisse pendant
son mariage. Le regroupement familial au titre de l’art. 42 al. 1 LEtr, suppose
en outre que les conjoints vivent en ménage commun. Après ce délai de cinq ans,
le droit à l'établissement existe même si, ultérieurement, il y a divorce ou
décès du conjoint suisse (Directives LEtr ch. 6.2.4.1).

b) En l'espèce, au moment où la
recourante a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour par regroupement
familial, à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse, elle n'était
pas titulaire d'une autorisation de séjour durable en Suisse ou dans un Etat de
l'Union européenne, mais uniquement d'un permis L. Il n'est pas contesté que
les époux, mariés le 28 novembre 2003, se sont séparés au mois de septembre
2007, soit après un peu moins de quatre ans de vie commune, et que, depuis lors,
ils n'ont plus vécu ensemble. Ils n'allèguent d'ailleurs
pas envisager de reprendre la vie commune à plus ou moins brève échéance. 

La recourante ne remplit ainsi pas
la condition de la vie commune prévue à l'art. 42 al. 1 LEtr pour obtenir la
prolongation de son autorisation de séjour, ni pour obtenir la transformation
du permis de séjour en autorisation d'établissement. 

3.                               
a) L'art. 49 LEtr dispose cependant une
exception au ménage commun, en ces termes :

"L'exigence du ménage commun prévue aux
art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue
et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent
être invoquées."

Une exception à l’exigence du ménage
commun peut ainsi résulter de raisons majeures dues, notamment, à des
obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de
problèmes familiaux importants (art. 76 ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice
d’une activité lucrative (OASA); RS 142.201). 

Demeure ainsi expressément
réservée la possibilité d’élire domicile séparé selon le droit du mariage et ce
pour des motifs professionnels ou pour d’autres motifs importants et
compréhensibles (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers
du 8 mars 2002, FF 2002 3469 ch. 1.3.7.5 p. 3511). En règle générale, l’absence
de communauté conjugale sans motif plausible constitue un indice important de
mariage de complaisance. Des exceptions sont surtout possibles pour des raisons
professionnelles et familiales majeures et plausibles (Ibidem, ch. 2.6,
p. 3552).

Si des raisons majeures justifient une
dérogation à l’exigence du ménage commun, le droit à l’octroi d’une
autorisation d’établissement est maintenu (art. 42 al. 3 LEtr, Directives LEtr
ch. 6.9). 

b) Au vu des
différents éléments du dossier, en particulier des déclarations concordantes
des époux et des photographies montrant toute la famille réunie pour les fêtes
de fin d'année 2008, il apparaît que la communauté familiale est vraisemblablement
maintenue. Toutefois, le motif invoqué pour justifier l'existence de deux
domiciles distincts, soit les problèmes financiers et les dettes de son époux,
ne constituent ni des raisons professionnelles ni des
raisons familiales majeures au sens de l'art. 49 LEtr, si bien que la
recourante ne peut se prévaloir de l'exception à l'exigence de vie commune pour
obtenir la transformation de son permis de séjour en autorisation
d'établissement. 

Il convient finalement de relever
que l'autorité intimée a en revanche considéré que la recourante remplissait
les conditions de l'art. 50 LEtr, qui permet d'obtenir une autorisation de
séjour et la prolongation de sa durée de validité après dissolution de la
famille. En cas d'approbation par l'ODM, le recourante pourra formuler une
nouvelle demande d'autorisation d'établissement, cette fois sur la base de
l'art. 34 LEtr et notamment son al. 4, qui dispose qu'elle peut être octroyée
au terme d’un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d’une autorisation de
séjour, lorsque l’étranger s’est bien intégré en Suisse, en particulier
lorsqu’il a de bonnes connaissances d’une langue nationale, ce qui pourrait
être le cas de la recourante. Elle pourra au demeurant se prévaloir de la
récente jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement familial
(ATF 135 I 143 ; 135 I 153).

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument
est mis à la charge de la recourante (art. 49 de la loi du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]) qui, n'ayant pas procédé par
l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens. Le
SPOP est invité à transmettre l'autorisation de séjour de la recourante et de
sa fille à l'Office fédéral des migrations pour approbation dans les meilleurs
délais. 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de la population du 19
décembre 2008 est confirmée. 

III.                               
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 (cinq
cents) francs, sont mis à la charge de A. X.________.

 

Lausanne, le 21 août 2009

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.