# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 748eb6ce-2ac5-5277-800e-275daf20ea70
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-26
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 26.01.2021 CDP.2020.270 (INT.2021.95)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2020-270_2021-01-26.html

## Full Text

Arrêt du Tribunal Fédéral

  Arrêt du 30.08.2021
  [2D_12/2021]

  

 

 

 

A.   
Par appel d’offres du 12 juillet 2019 portant
référence « 317 – Milvignes», la commune de Milvignes a lancé un
marché public, en procédure ouverte, concernant le ramassage et le transport
des déchets verts ménagers. Sous le chapitre 3.1 du cahier des charges
techniques, le chiffre 3.1.3 (Equipement et sécurité) prévoyait que : 

« les véhicules
utilisés devront impérativement respecter pour le moins les critères
suivants : 

(…) 

·        
Système de pesage global homologué en Suisse (…)
permettant de déterminer le poids récolté dans la commune (…).

·        
Systèmes de pesage homologués en Suisse
permettant de connaître le poids de chaque container (120l. à 800l.) (…).

·        
Système de transfert des données de pesage
compatible avec le système d’acquisition des données de pesage de
l’installation de valorisation (A.________ SA) à l’entrée de l’usine. (…) La
compatibilité devra être assurée dès le début du mandat (1er janvier
2020). (…). »

Le chapitre 3.2 (Transfert des données de pesage) du cahier des charges
techniques, quant à lui, prévoyait notamment que « le transporteur
devra pouvoir transférer les données de pesage, ainsi que l’indentification (sic)
des remettants (pesages des containers 120l. à 800l.) dans la base de
données de pesage de A.________ SA, ceci par liaison GPRS ou par système de
carte SD ou similaire … ». Le dossier d’appel d’offres du 12 juillet
2019 mentionnait notamment comme motif d’exclusion le fait que « l’entreprise
ne répond pas aux critères techniques définis aux chapitres 3.1 et 3.2 du
cahier des charges techniques ».

Y.________ SA, qui avait répondu à l’appel d’offres du 12 juillet 2019,
a été exclue de la procédure par décision de l’intimée du 11 décembre 2019,
pour la raison qu’elle ne s’était pas acquittée de ses cotisations sociales et
de ses impôts, y compris la TVA, et qu’elle avait sciemment fourni des
renseignements inexacts au pouvoir adjudicateur. Cette décision n’a pas été
contestée. Par décision du 2 juin 2020, la Commune de Milvignes
a décidé d’interrompre cette procédure d’appel d’offres et de la répéter. Cette
décision n’a pas été contestée.

Dans l’intervalle, la Commune de Milvignes a élaboré un nouveau cahier des charges en collaboration avec
l’entreprise B.________ Sàrl. Par avis publié le 8 mai 2020 sur la plateforme
pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et portant référence « 19ME293 »,
elle a lancé un marché public, en procédure ouverte, concernant la collecte des
déchets verts ménagers. Dans un document intitulé « cahier des charges »
qui constitue le document d’appel d’offres, il est précisé au point 1
(Préambule), en relation avec les spécifications figurant dans les annexes, que
« [l]es exigences doivent être "accepté" ou "refusé"
au moyen d’une X dans les espaces réservés à cet effet. Le soumissionnaire doit
répondre à chaque exigence, selon ses capacités à les réaliser, en cochant
obligatoirement une des cases. Une exigence qui reste sans réponse sera
pénalisée. Il peut également faire une remarque ou une proposition. Les
exigences marquées comme "accepté" par le soumissionnaire le
sont de manière inconditionnelle. Aucune remarque tendant à limiter ou à
exclure tout ou partie des clauses ou renvoyant à d’autres documents plus
restrictifs ne sera prise en considération et ne fera foi. Une remarque tendant
à limiter ou à exclure tout ou partie des clauses ou renvoyant à d’autres
documents plus restrictifs pour une exigence acceptée sera pénalisée ».
Selon le point 2 (Objet du marché) du cahier des charges, l’objet consiste en
une offre pour la collecte des déchets verts ménagers. Il est exposé que
l’offre comprend notamment la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le
transfert des données de pesage et l’établissement de statistiques; et que la
collecte se fait en porte-à-porte dans des containers de 120 à 800 litres, en
fagots de branches attachés (longueur maximum 150 cm et 1 m3
maximum), deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une fréquence
hebdomadaire de mars à novembre et deux fois par semaine (mardi et mercredi) à
une fréquence bimensuelle de décembre à février. Ce point 2 précise en
particulier que « le soumissionnaire enlève, lors de la tournée de la
collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si besoin, les points de collecte »
; que le soumissionnaire doit obligatoirement remettre une offre de base pour
l’ensemble du service demandé; que le prix de l’offre comprend l’ensemble des
prestations, y compris les systèmes devant être installés spécialement pour ce
service. L’annexe 1 (Critères d’exclusion) prévoit que l’offre et le service
offert correspondent de manière inconditionnelle au point 2 du cahier des
charges, sous peine d’exclusion. L’annexe 3 (Exigences techniques) contient une
liste de spécifications regroupées sous différents domaines. Le domaine b
(Dimensions et poids) mentionne notamment la spécification selon laquelle
« [l]es véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie
RFID (cartes à puces) et de modèle DATAMARS installées sur les containers
800 l ». Le soumissionnaire doit indiquer s’il accepte ou refuse
cette spécification. Le domaine c (Pesage sur le véhicule) énumère en
particulier les spécifications suivantes : « Les pesages doivent
être effectués et garantis quelles que soient les conditions topographiques et
saisonnières » ; « Le système de pesage permet de mesurer la
masse de chaque container (de 120 l à 800 l » ; « Utiliser
un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l’installation
de valorisation (A.________ SA) à l’entrée de l’usine. »; « Transférer
les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________
SA). »; « Indiquer le moyen de transfert de données utilisé
(GPRS (…), carte SD, etc. ». Conformément aux indications figurant
dans le préambule, le soumissionnaire doit indiquer s’il accepte ou refuse
chacune de ces exigences. 

Les soumissionnaires avaient aussi la possibilité de faire des
propositions supplémentaires non mentionnées dans le cahier des charges qui
pourraient, par exemple, améliorer le service (ch. 6.5). Le cahier des charges
prévoit que les offres sont évaluées selon un barème allant de 0 (minimum) à 5
(maximum) et selon les critères et pondération suivants : 1) Prix de la
prestation – 35 %; 2) Aspects administratifs, service après-vente : –
30 %; 3) Exigences techniques – 25 %; 4) Impacts environnementaux et
sociaux, qualité de l’offre – 10 %. Un critère peut être divisé en
sous-critères (éléments d’appréciation). Les critères et sous-critères
d’évaluation sont décrits dans un règlement de qualimétrie joint au cahier des
charges. Les propositions des soumissionnaires sont aussi évaluées si elles sont
retenues.

Quatre entreprises, parmi lesquelles Y.________ SA et C.________ Sàrl,
ont présenté une offre dans le délai imparti. Y.________ SA a offert un prix de
219.35 francs/tonne hors taxe (HT). Sa proposition tendant à intégrer un
système de détection des plastiques, pour 4.85 francs/tonne HT, a été
retenue par le pouvoir adjudicateur, portant ainsi le prix offert à 224.20
francs/tonne HT. C.________ Sàrl a offert un prix de
140 francs/tonne HT. Ses propositions tendant à l’ajout d’un système
de pesage dynamique avec identification des containers et transmission des
données, pour 12 francs/tonne HT, et à l’ajout du système de transfert de
données online, pour 4 francs/tonne HT, ont été retenues par le pouvoir
adjudicateur, portant ainsi le prix offert à 156 francs/tonne HT.

En tenant compte de ces prix, Y.________ SA et C.________ Sàrl ont
obtenu les évaluations suivantes :

	
   

  	
   

  	
  C.________ Sàrl

  	
  Y.________ SA

  
	
  Critères

  	
  Pondération

  	
  Note

  	
  Note pondérée

  	
  Note

  	
  Note pondérée

  
	
  1.   Prix de la prestation

  	
  35 %

  	
  4.94

  	
  1.728

  	
  2.39

  	
  0.836

  
	
  2.  Aspects administratifs,       service après-vente

  	
  30 %

  	
  4.00

  	
  1.200

  	
  3.87

  	
  1.161

  
	
  3.  Exigences techniques

  	
  25 %

  	
  4.30

  	
  1.075

  	
  4.30

  	
  1.075

  
	
  4.  Impacts environnementaux       et
  sociaux, qualité de l’offre

  	
  10 %

  	
  3.60

  	
  0.360

  	
  3.97

  	
  0.397

  
	
        Total

  	
  100 %

  	
   

  	
  4.36

  	
   

  	
  3.47

  

Par décisions du 23 juillet 2020, la Commune de Milvignes a adjugé le
marché à l’entreprise C.________ Sàrl, pour le prix de 156
francs/tonne HT, et a informé Y.________ SA de cette adjudication.

B.                           
Par mémoire du 3 août 2020, Y.________ SA
dépose une déclaration de recours, subsidiairement un recours de droit
administratif devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette
décision d’adjudication. Elle se réfère à l’appel d’offres de juillet 2019 et
fait valoir que celui-ci « n’avait pas pour but le pesage sur des
véhicules ni l’identification des puces de technologies RFID », qu’il
« consistait en le ramassage des déchets verts de la Commune de Milvignes, sans qu’il soit procédé au pesage
individuel des contenants des déchets verts ». Se
référant ensuite à l’appel d’offres de mai 2020, elle invoque que celui-ci
mentionnait expressément que : a) les véhicules doivent pouvoir identifier
les puces de technologie …; b) les pesages doivent être effectués et garantis
quelles que soient les conditions topographiques et saisonnières; c) le système
de pesage doit permettre de mesurer la masse de chaque container. La recourante
expose qu’elle a ainsi repris l’offre qu’elle avait effectuée dans le cadre de
l’appel d’offres de juillet 2019, soit un prix de 158.75 francs/tonne, ceci
sans le pesage, pour l’adapter aux contraintes du nouvel appel d’offres en y incluant
les données nécessaires à l’introduction du système de pesage, pour offrir
ainsi un prix de 224 francs/tonne. Selon elle, il ressort du dossier établi par
l’intimée qu’elle devrait clairement être désignée comme adjudicataire. Elle
fait valoir que son offre est meilleur marché si le pesage n’est pas
nécessaire. La recourante fait grief à l’intimée d’avoir adjugé le marché à une
entreprise qui n’est pas équipée d’un véhicule pouvant procéder au pesage et à
la lecture des puces, et d’avoir renoncé à ces exigences. Elle considère avoir
été trompée par l’intimée qui a d’abord ouvert une procédure de marché public
sans pesage, puis l’a annulée pour ouvrir une procédure de marché public avec
pesage, en informant ensuite les soumissionnaires – à l’exception de la
recourante – que le pesage n’était pas nécessaire. La recourante invoque une
violation du droit d’être entendu découlant de l’impossibilité dans laquelle
elle a été placée de pouvoir consulter le dossier complet de la cause, faisant
valoir qu’elle n’a ainsi pas pu se pencher utilement sur les notes attribuées
aux soumissionnaires dans la mesure où elle n’a pas pu avoir connaissance des
diverses offres. Elle demande à titre de moyen de preuve la réquisition du
dossier CDP.2016.101 (Y.________ c. Commune de Milvignes), la production du dossier de l’appel d’offres de septembre
(recte : juillet) 2019 ainsi que l'audition de ses organes, des organes de
l'intimée et de différents témoins. Elle sollicite l’octroi de l’effet
suspensif à son recours.

Dans ses observations du 24 août 2020, l’intimée s’oppose à l’octroi de
l’effet suspensif. Elle expose que c’est à tort que la recourante estime que le
marché doit lui être adjugé au motif qu’elle serait la seule entreprise à être
capable de peser les déchets verts. L’intimée relève que les critères
d’aptitude et de qualification de la procédure d’appel d’offres de juillet 2019
étaient plus restrictifs que ceux de la procédure d’appel d’offres de mai 2020;
que les éléments essentiels de la première procédure incluaient un système de
pesage détaillé pour chaque container, un système automatique de transfert des
données de pesage ainsi qu’un système électronique permettant l’identification
des puces (RFID et DATAMARS); que dans la deuxième procédure, elle a renoncé à
diverses exigences et que seul le transfert des données de pesage est exigé,
mais non des spécificités particulières au sujet du pesage lui-même, celui-ci
pouvant être effectué par tout moyen et notamment par un système de pesage
global; que les conteneurs situés dans la commune ne sont pas équipés d’une
puce; que pour ces raisons, les éléments essentiels ont été modifiés d’une
procédure à l’autre; qu’elle a toutefois un intérêt à l’existence d’un pesage
minimal et à la possibilité de demander le transfert des données du
transporteur. Elle souligne que selon le cahier des charges, la possibilité de
pouvoir peser la masse de chaque container ne constituait pas un élément
essentiel du marché; et que cet élément figurait à l’annexe 3 en qualité
d’aspect technique que les soumissionnaires pouvaient accepter ou refuser. Elle
demande à titre de moyen de preuve l'audition de différents témoins et des
organes de la recourante, ainsi qu'une vision locale. Elle conclut au rejet du
recours.

Le tiers intéressé, adjudicataire du marché public, invité à s’exprimer
sur le recours, ne dépose pas d’observations.

C.                           
Par décision incidente du 17 septembre 2020, la
Cour de céans accorde l’effet suspensif au recours.

D.                           
Un échange de courriers intervient entre la
Cour de céans et les parties concernant la consultation des pièces et la
justification de la présence au dossier d’un rectificatif du cahier des
charges.

E.                           
La recourante complète son recours par mémoire
du 12 octobre 2020. Elle affirme que l’appel d’offres de juillet 2019 n’exigeait
pas le pesage des déchets verts ramassés pour chaque container mais se limitait
à demander le poids par tournée, contrairement à celui de mai 2020 qui exige un
pesage pour chaque container. Elle reproche à l’intimée d’avoir adjugé le
marché à une entreprise qui au moment de soumissionner ne possédait pas les
équipements nécessaires au pesage, et d’avoir apprécié plusieurs points du
cahier des charges de manière aléatoire. 

F.                           
L’intimée dépose ses observations par mémoire
du 30 octobre 2020. Elle souligne que contrairement à l’appel d’offres de
juillet 2019, celui de mai 2020 n’exige pas que le transporteur doit
impérativement disposer d’un système de pesage permettant de mesurer la masse
de chaque container puis pouvant transférer les données de pesage ainsi que
l’identification des containers dans la base de données de pesage de A.________
SA par liaison GPRS ou par système de carte SD ou similaire.

Le tiers intéressé, invité à s’exprimer sur le complément au recours,
ne dépose pas d’observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi cantonale sur
les marchés publics du 23.03.1999 [LCMP]; art.
35 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP).

2.                           
a) La recourante se plaint d’une violation de
son droit d’être entendue parce qu’elle n’a pas pu consulter l’intégralité du
dossier de l’adjudicatrice avant de déposer son recours. 

D'après l'article 11 let. g de l'accord intercantonal sur les marchés
publics (AIMP),
lors de la passation de marchés, le principe du traitement confidentiel des
informations doit être respecté. Ce principe est repris dans la loi cantonale
sur les marchés publics (LCMP) à
l'article 6a al. 1, selon lequel durant toute la procédure de passation des
marchés, le pouvoir adjudicateur garantit le traitement confidentiel des
informations fournies par les candidats ou les soumissionnaires. La garantie du
traitement confidentiel des informations prévues aux articles 11 let. g AIMP et 6a
al. 1 LCMP
déploie ses effets durant toute la procédure de passation des marchés,
c'est-à-dire dès la publication de l'appel d'offres ou dès l'invitation à
présenter une offre et jusqu'à l'adjudication du marché (rapport du Conseil
d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la
loi portant adhésion à l'accord intercantonal sur les marchés publics [AIMP], d'un
projet de loi portant modification de la loi cantonale sur les marchés publics
[LCMP] et
d'un projet de loi portant modification de la loi sur les communes, du
10.09.2003, p. 22). Selon la doctrine et la jurisprudence, le principe de
confidentialité prévu à l'article 11 let. g AIMP ne vaut
que pour la procédure de décision, à l'exclusion de la procédure de recours (Zufferey/Maillard/Michel,
Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code
annoté, p. 189, 269-270 et les références citées; DC 4/2007, p. 212). Il y a
lieu de retenir qu'il en va de même de l'article 6a al. 1 LCMP, qui
reprend le principe de confidentialité de l'article 11 let. g AIMP
(rapport du Conseil d'Etat précité, p. 22), ce qui résulte d'ailleurs du texte
de cette disposition.

Cela étant, et dès lors que la procédure d’adjudication n’implique
ainsi pas le droit de consulter les offres des concurrents, le grief de
violation du droit d’être entendu fondé sur l’impossibilité de consulter l’intégralité
du dossier de l’adjudicatrice avant de déposer son recours, est mal fondé.

b) En ce qui concerne la possibilité de consulter le dossier dans le
cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans, il convient de
relever ce qui suit. Dans le cadre de cette procédure, l’intimée a déposé deux
classeurs contenant notamment le dossier complet du marché public de mai 2020
et le dossier du marché public de juillet 2019 annulé. Le premier classeur est
accompagné de son bordereau de pièces (bordereau I) et contient les éléments
libres de toute confidentialité selon l’appréciation de l’intimée. Le second
classeur est accompagné de deux bordereaux de pièces (bordereau II) – dont le
second est la version anonymisée du premier – et contient les pièces qui, selon
l’appréciation de l’intimée, pourraient être tenues pour confidentielles. Par
courrier du 27 août 2020, le bordereau I et le bordereau II anonymisé ont été
transmis à la recourante, le classeur I étant mis à sa disposition.

Constatant que le bordereau I mentionnait un cahier des charges ainsi
qu’un rectificatif de ce cahier des charges, la recourante fait valoir qu’elle
n’a pas reçu le rectificatif et que le dossier n’indique pas la raison d’être
de ce rectificatif ni la manière dont les soumissionnaires en auraient
éventuellement été informés (courrier à la CDP du 18.09.2020). L’intimée
explique (courrier à la CDP du 28.09.2020) qu’une erreur s’est glissée dans le
cahier des charges concernant la limite de prix inférieure à partir de laquelle
elle procéderait à une analyse de l’offre afin de s’assurer que le prix offert
ne constitue pas un prix d’appel (dumping) – le rectificatif indiquant le
montant correct de 90'000 francs (au lieu de CHF 150'000) – et que ce
rectificatif a fait l’objet d’un avis sur le forum de simap. Le courrier
explicatif de l’intimée a été transmis à la recourante, laquelle n’a pas réagi
sur ce point. A connaissance du bordereau II, la recourante (courrier à la CDP
du 18.09.2020) a demandé la consultation des décisions d’interruption de la
procédure du 2 juin 2020. Avec l’accord de l’intimée, une copie anonymisée de
ces décisions lui a été transmise. Dans son complément de recours du 12 octobre
2020, la recourante ne formule aucun grief relatif à la consultation du
dossier. Elle n’est pas non plus intervenue ultérieurement à ce propos.

Il convient ainsi d’admettre que le droit de la recourante à la
consultation du dossier a été respecté.

3.                           
a) En matière de marchés publics, la
concurrence ne peut fonctionner que si les acteurs économiques concernés ont
connaissance des prestations qui sont attendues d’eux. Le principe de la
transparence, ancré à l'article 1 al. 2 let. c LCMP, est une condition indispensable au contrôle du respect de
l'application de la loi et du bon déroulement des procédures. Il vise à
permettre aux participants de connaître à l'avance l’objet du marché et les
diverses étapes de la procédure ainsi que leur contenu en leur fournissant
toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir présenter une offre
valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir
adjudicateur.

L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel
d'offres constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés
publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de
marchés publics et constitue une décision susceptible de recours au sens du
droit suisse (art. 42 al. 2 let. a LCMP; Poltier, Droit des marchés publics, 2014, no 284). Ces
documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et
complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, no 383).
L'adjudicateur doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif, même si
les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque
les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait
toutefois être défini de manière trop large (Galli/Moser/Lang/Steiner,
op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la
doctrine). Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au
soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les
prescriptions et conditions (art. 21 LCMP) mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur
contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur
publication (arrêt du TF du 30.05.2000
[2P.151/1999] cons. 4c).

Il est dès lors essentiel que le pouvoir adjudicateur décrive
soigneusement l'objet du marché et les conditions qui lui sont applicables, ce
qui implique qu'il ait procédé à une définition claire, complète et précise de
ses besoins, comme le veut le principe de transparence. Concrètement, cela
suppose que le cahier des charges contienne, en principe à tout le moins, un
descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet; à défaut
surgiront des problèmes pour la suite de la procédure de soumission, notamment
sur le plan de la comparabilité des diverses offres en présence. En règle
générale, la faculté des entreprises concurrentes de poser des questions au
pouvoir adjudicateur n'est pas suffisante en présence d'un descriptif imprécis
(arrêt de la CDP du 24.02.2011 [CDP.2010.230] cons. 4a).

b/aa) Dans le cas d’espèce, selon le point 2 (Objet du marché) du
cahier des charges de l’appel d’offres, l’objet consiste
en une offre pour la collecte des déchets verts ménagers; l’offre comprend
notamment la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le transfert des
données de pesage et l’établissement de statistiques; la collecte se fait en
porte-à-porte dans des containers de 120 à 800 litres; en fagots de branches
attachés (longueur maximum 150 cm et 1 m3 maximum); deux fois par
semaine (mardi et mercredi) à une fréquence hebdomadaire de mars à novembre et
deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une fréquence bimensuelle de
décembre à février. Ce point 2 précise que « le soumissionnaire enlève,
lors de la tournée de la collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si
besoin, les points de collecte » ; que le soumissionnaire doit
obligatoirement remettre une offre de base pour l’ensemble du service demandé;
que le prix de l’offre comprend l’ensemble des prestations, y compris les
systèmes devant être installés spécialement pour ce service. Les annexes au
cahier des charges énumèrent une série d’exigences que le soumissionnaire peut
accepter ou refuser en cochant la case correspondante. Le point 1 du cahier des
charges expose que le soumissionnaire doit répondre (« accepté »
ou « refusé ») à chaque exigence selon ses capacités à les
réaliser. Parmi ces exigences figurent notamment les rubriques suivantes :

Dans
l'annexe 3 (Exigences techniques):

-     
domaine b (Dimensions et poids)

"Les
véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie RFID (cartes à puces)
et de modèle DATAMARS installées sur les containers 800l".

-     
domaine c (Pesage sur le véhicule)

"Les
pesages doivent être effectués et garantis quelles que soient les conditions
topographiques et saisonnières";

"Le
système de pesage permet de mesurer la masse de chaque container (de 120l à
800l)";

"Utiliser
un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l'installation
de valorisation (A.________ SA) à l'entrée de l'usine";

"Transférer
les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________
SA)";

"Indiquer
le moyen de transfert de données utilisé (GPRS […], carte SD, etc.)".

-     
domaine d (Pesage au site de valorisation)

"Le
soumissionnaire procédera au pesage sur la balance des installations de
valorisation des déchets lors de chaque vidage".

-     
domaine g (Tournée)

"La
collecte des déchets doit être effectuée aux endroits mentionnés par la commune
et aux dates fixées par le calendrier des collectes".

Dans l'annexe 6 (Généralités):

"1.5
Nettoyage des points de collecte – Lors de la tournée des déchets, le
soumissionnaire prendra immédiatement les mesures nécessaires pour enlever les
déchets dispersés. Il nettoiera si besoin les points de collecte. Il avisera la
commune si ce travail prend de trop grandes proportions".

b/bb) Cela étant exposé, l'examen des documents
constituant l’appel d’offres ne permet pas de se faire une idée précise quant à
l’objet du marché, c’est-à-dire quant à l’attente du pouvoir adjudicateur. Le point
2 (Objet du marché) décrit un marché qui comprend « notamment »
la collecte, le nettoyage des lieux de dépôt, le transfert des données de
pesage et l'établissement de statistiques. Cette description suscite déjà les
observations suivantes. L'emploi de l'adverbe « notamment »
indique que l'énumération est incomplète et que l'objet du marché porte aussi
sur d'autres éléments non-mentionnés, sans qu'il apparaisse que le
soumissionnaire puisse connaître la nature ou l'importance des éléments
inconnus auxquels il est ainsi fait allusion. Ensuite, ce n'est que par
déduction, après avoir pris note que l'offre doit porter sur le transfert
des données de pesage, que le soumissionnaire comprend qu'il devra peser d'une
manière ou d'une autre les déchets collectés. Ce pesage – préalable
indispensable au transfert des données y relatives – fait ainsi partie de
l'objet du marché. Or, force est de constater que le point 2 ne fournit
aucune indication sur ce qui est attendu en matière de pesage, que ce soit sa
nature (global par tournée ou individuel par container), le moment auquel il
doit pouvoir intervenir (en continu au cours de la tournée, uniquement en fin
de tournée) ou l'entité qui en est chargée (le soumissionnaire par le biais
d'équipements divers sur ses véhicules, l'entreprise de valorisation par le
biais de ses propres balances à véhicules). L’annexe 3 contient certes une
série d’exigences à ce propos mais qui ne permettent pas aux soumissionnaires
de déterminer l’attente du pouvoir adjudicateur étant donné leur caractère
optionnel (possibilité de les refuser). Les écritures déposées par l’intimée en
cours de procédure ne donnent pas plus d'indications à ce propos. Elles se
limitent à exposer en substance que les soumissionnaires pouvaient refuser
toutes les exigences de l'annexe 3 relatives notamment au pesage sur le
véhicule et au pesage au site de valorisation. Dans cette hypothèse, on ne voit
pas comment le soumissionnaire serait alors en mesure de transmettre des
données dont on ne discerne pas comment il se les serait procurées. 

Par ailleurs, il ressort du cahier des charges des contradictions
internes et des incohérences qui ne permettent pas de considérer que l'objet du
marché serait déterminé avec suffisamment de précision et de clarté pour mettre
les soumissionnaires en position d'établir leur offre en toute connaissance de
cause. Ainsi, par exemple et pour rappel, parmi les exigences figurant au point
2 du cahier des charges figurent notamment les indications suivantes: 

"Le soumissionnaire enlève, lors de la tournée de
la collecte, les déchets dispersés et nettoiera, si besoin, les points de
collecte."

(…)

"La collecte
se fait en porte-à-porte (…) deux fois par semaine (mardi et mercredi) à une
fréquence hebdomadaire de mars à novembre et deux fois par semaine (mardi et
mercredi) à une fréquence bimensuelle de décembre à février".

Selon les explications de l'intimée, il s'agit d'exigences impératives
qui doivent être obligatoirement respectées par le soumissionnaire: si l'offre
et le service offert ne correspondent pas de manière inconditionnelle au point
2 du cahier des charges, qui englobe les exigences ci-dessus rappelées, cela
entraîne l'exclusion de la procédure (cf. annexe 1 – Critères d'exclusion). 

Or, il figure dans les différentes annexes en particulier les
spécifications suivantes, qui peuvent être soit acceptées soit refusées par le
soumissionnaire. Référence est faite en particulier aux points suivants:

Dans l'annexe 6 (Généralités):

"1.5
Nettoyage des points de collecte – Lors de la tournée des déchets, le
soumissionnaire prendra immédiatement les mesures nécessaires pour enlever les
déchets dispersés. Il nettoiera si besoin les points de collecte. Il avisera la
commune si ce travail prend de trop grandes proportions".

Dans l'annexe 3
(Exigences techniques), domaine g (Tournée):

"La collecte
des déchets doit être effectuée aux endroits mentionnés par la commune et aux dates fixées par le calendrier des
collectes".

Il convient ainsi de relever une contradiction dans les termes, puisque
dans un premier temps le pouvoir adjudicateur pose des exigences pour ensuite
les relativiser et s'en distancer en laissant au soumissionnaire le choix
d’accepter ou de refuser ces exigences. Or, en langage courant, « exiger »
signifie « demander impérativement » ou « requérir
comme nécessaire pour remplir une fonction » (cf. dictionnaire Le
Robert), ce qui paraît difficilement compatible avec le droit d'option
qu'implique la possibilité d'accepter ou de refuser. Les soumissionnaires se
trouvent ainsi face à une alternative dont les termes s'excluent sans qu'ils
soient en mesure d'opérer leur choix en connaissance de cause ni d'en apprécier
les conséquences. Autrement dit, si les deux exigences mentionnées au point 2
du cahier des charges, ci-dessus rappelées, doivent être réalisées sous peine
d'exclusion, on peine à comprendre comment les soumissionnaires peuvent ensuite
être libres de refuser les exigences ci-dessus mentionnées qui figurent dans
les annexes. La Cour de céans y voit une contradiction qu'elle ne parvient pas
à résoudre.

Par ailleurs, en posant des exigences d'une part tout en affirmant que
les soumissionnaires sont libres de les refuser d'autre part, le pouvoir
adjudicateur crée une incertitude quant à ce qui est réellement attendu des
soumissionnaires et donc sur ce qui constitue l'objet du marché. En conclusion,
les soumissionnaires ne savent pas ce qui est attendu d'eux. S'agissant par
exemple des exigences suivantes, figurant dans l'annexe 3
(Exigences techniques):

-     
domaine b (Dimensions et poids)

"Les
véhicules doivent pouvoir identifier les puces de technologie RFID (cartes à
puces) et de modèle DATAMARS installées sur les containers 800l".

-     
domaine c (Pesage sur le véhicule)

"Les
pesages doivent être effectués et garantis quelles que soient les conditions
topographiques et saisonnières";

"Le
système de pesage permet de mesurer la masse de chaque container (de 120l à
800l)";

"Utiliser
un système de pesage pouvant transférer les données récoltées à l'installation
de valorisation (A.________ SA) à l'entrée de l'usine";

"Transférer
les données selon la structure définie dans la base de données de pesage (A.________
SA)";

"Indiquer
le moyen de transfert de données utilisé (GPRS […], carte SD, etc.)".

-     
domaine d (Pesage au site de valorisation)

"Le soumissionnaire
procédera au pesage sur la balance des installations de valorisation des
déchets lors de chaque vidage",

les soumissionnaires se trouvent devant le choix – qu'ils doivent
effecteur pour ainsi dire à l'aveugle, sans pouvoir en apprécier les
conséquences – d'équiper leurs véhicules pour pouvoir répondre aux exigences –
entraînant possiblement des répercussions sur les prix – ou de refuser ces
exigences – ce qui peut se répercuter favorablement au niveau du prix de
l'offre – mais sans qu'ils puissent en appréhender les éventuelles conséquences
s'agissant de l'appréciation qui sera faite de leur offre. Or, le prix
supplémentaire découlant de l'équipement nécessaire pour répondre positivement
aux exigences posées est susceptible d'avoir des incidences plus importantes
sur l'appréciation de leur offre que l'amélioration globale apportée à celle-ci
par l'acceptation d'une exigence, puisque le critère du prix intervient pour
35 % dans l'appréciation de l'offre alors que les exigences techniques
sont prises en compte pour 25 %. Enfin, il paraît évident que la simple
présence de ces « exigences » dans le cahier des charges
implique que le pouvoir adjudicateur n'y est à tout le moins pas complètement
indifférent, faute de quoi il ne les aurait pas mentionnées.

4.                           
Il découle de ce qui précède que la procédure
de passation du marché public en cause est entachée d'une violation du principe
de transparence et qu'elle est ainsi faussée.

Les autorités de recours, confrontées à de telles situations, ont
développé des réponses différentes. Certaines considèrent que le respect du
principe de transparence est de nature formelle de sorte qu'en cas de
violation, la décision attaquée doit être annulée même en l'absence d'un
rapport de causalité entre l'erreur de procédure et l'adjudication. D'autres en
revanche sont d'avis que, dans la mesure où le législateur a voulu une
procédure de passation des marchés rapide, il convient d'éviter, dans la mesure
du possible, la répétition d'une procédure qui aboutirait de toute manière au
même résultat, ce d'autant que la transparence des procédures de passation des
marchés n'est pas un objectif en soi mais un moyen contribuant à atteindre le
but central du droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une
concurrence efficace, garanti par l'ouverture des marchés et en vue d'une
utilisation rationnelle des deniers publics. Dans une jurisprudence récente (RJN
2018, p. 656 cons. 5), la Cour de céans s'est ralliée à cette dernière
analyse et considère depuis lors que la répétition d'une procédure doit
demeurer l'exception. En cas de violation d'une règle de procédure, telle que
le principe de transparence, il se justifie d'examiner si le vice a eu une
influence sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence. Cette
solution permet d'éviter la répétition d'une procédure qui aboutirait de toute
manière au même résultat, de répondre de manière optimale à l'exigence de
célérité présidant dans ce type de procédure, sans nuire au but central du
droit des marchés publics qui est le fonctionnement d'une concurrence efficace.

5.                           
Avant de se pencher sur cette question, il
convient d'examiner les autres critiques soulevées par la recourante,
susceptibles d’avoir une incidence sur la notation respective de la recourante
et de l’adjudicataire.

a) La recourante conteste sa notation et celle de l'adjudicataire en
relation avec le nombre d'apprentis. Exposant que ni elle ni l'adjudicataire ne
forme d'apprentis, elle s'étonne que le nombre de points attribués (0 pour
elle; 2,5 pour l'adjudicataire) soit différent alors que les deux entreprises
se trouvent dans une situation similaire. L'intimée motive cette notation
différente par la différence de taille des deux entreprises. L'adjudicataire
comptant seulement 2 employés alors que la recourante emploie 16 personnes,
elle a retenu qu'il est plus difficile pour une société de seulement deux
employés de former des apprentis alors que la recourante dispose du personnel
et des infrastructures qui permettraient d'offrir des places d'apprentissage.
L'intimée indique encore que la notation attribuée est conforme avec la méthode
préconisée à l'annexe T6 du Guide romand pour les marchés publics. La Cour de
céans relève que les explications de l'intimée sont convaincantes et constate
que la différence de notation se fonde sur des critères objectifs. La notation
à laquelle a procédé l'intimée n'excède pas la liberté d’appréciation étendue
dont elle dispose dans le cadre de l’évaluation des offres, soit lors de
l’attribution des notes (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, ch.
338). Le grief de la recourante doit être rejeté.

b) La recourante fait valoir que l'adjudicataire « indique être
doté d'un spécialiste parmi ses collaborateurs sans pour autant l'alléguer et
obtient ainsi 3 points ceci sans aucune vérification ». Il ressort du
dossier qu'elle se réfère au point 1.9.4 de l'annexe 6 du cahier des charges,
consacré à la formation, qui exige que « le soumissionnaire fournit
avec son offre les justificatifs prouvant qu'il a donné au personnel concerné
une formation spécifique sur la sécurité au travail (…) ». L'intimée
explique qu'en appui de ce point pour lequel elle a été notée 3, l'adjudicataire
a fourni le justificatif du cours sur la base duquel cette note lui a été
attribuée. Le dossier confirme cette affirmation, de sorte que le grief de la
recourante doit être rejeté.

c) La recourante, se référant aux deux éléments examinés sous lettres a
et b ci-dessus, estime qu'ils suffisent à démontrer que l'attribution des
points a été injustement favorisée, sous-entendu en faveur de l'adjudicataire.
Le rejet de ces deux griefs pour les motifs exposés plus haut prive ce
troisième grief – tiré d'une prétendue attribution injuste des points – du
fondement sur lequel il reposait, de sorte qu'il convient de le rejeter.

d) La recourante s'étonne qu'au point 1.10 de l'annexe 6, consacré aux
aspects environnementaux, l'adjudicataire – qui n'est pas certifié ISO et qui
n'a pas de camion électrique – obtienne le même nombre de points qu'elle, qui
est une entreprise certifiée ISO et qui possède un camion électrique. A cet
égard, il ressort du cahier des charges que la certification selon la norme ISO
14001 n'est pas une exigence, les soumissionnaires étant invités notamment à
indiquer dans quelle mesure ils respectent cette norme ou, s'ils ne la
respectent pas, à décrire les processus mis en place pour garantir la
protection de l'environnement. Cela étant, le simple fait d'être certifié ISO
n'assure pas une notation supérieure par rapport à l'absence de certification.
On observe au surplus, comme souligné par l'intimée, que la recourante a obtenu
la note de 4,8 au point 1.10 alors que l'adjudicataire a obtenu la note de 4.

e) La recourante fait grief à l'intimée d'avoir adjugé le marché à une
entreprise qui n'avait pas l'équipement nécessaire au moment où elle a
soumissionné, et ce de manière contraire à la jurisprudence. A ce propos, le
Tribunal fédéral a rappelé que les critères d'aptitude ou de qualification
(« Eignungskriterien ») sont des exigences qui subordonnent
l'accès à la procédure puisque ces critères servent à s'assurer que le
soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché. Cela implique
que les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur
offre exclue d'emblée. Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque
le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine
gravité. Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne
sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la
procédure d'adjudication. Les critères d'aptitude doivent pouvoir être
contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut
notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient
acquis par l'adjudicataire que par la suite (ATF 145 II 249
cons. 3.3).

En l'espèce, le marché tel que voulu par l'intimée – même s'il n'a pas
été compris comme cela par la recourante et indépendamment de la problématique
découlant de la définition du marché (principe de transparence) – ne
nécessitait pas un pesage dynamique avec identification des puces des
containers, ni un système de transfert de données online. Dans l'offre de
l'adjudicataire, ces points (pesage dynamique, identification des puces des
containers, transfert de données online) faisaient l'objet de « propositions
supplémentaires non mentionnées dans le cahier des charges qui pourraient, par
exemple, améliorer le service » (cf. chiffre 6.5 du cahier des
charges). Le cahier des charges précisait que de telles propositions, pour
autant qu'elles soient considérées comme pertinentes, pourront donner lieu à
une amélioration de la note. Dans ce contexte, et dans la mesure où les
propositions faites par les soumissionnaires étaient destinées à apporter des
améliorations par rapport au marché en question, qu'elles intervenaient en plus
du cahier des charges et que les soumissionnaires n'avaient ainsi aucune
garantie qu'elles soient acceptées, il ne saurait être retenu que les
soumissionnaires devaient, au moment de la décision d'adjudication déjà,
posséder l'équipement nécessité par les propositions faites (cf. arrêt du TF du
02.07.2019
[2C_111/2018] cons. 3.3.2 à 3.3.4.). Il suffisait qu’ils possèdent
l’équipement nécessaire pour effectuer le marché « de base ».
Les réponses données aux questions posées par B.________ Sàrl (courrier de
l'adjudicataire du 10.08.2020) confirment que tel était le cas pour
l'adjudicataire au moment de l'adjudication. Le grief de la recourante doit
ainsi être rejeté.

6.                           
En présence d'une procédure entachée d'une
violation du principe de transparence, il convient d'examiner si le vice a eu
une influence sur le résultat du marché (cf. cons. 4 ci-dessus).

a) Il ressort de l'offre soumise par la recourante que celle-ci a
accepté toutes les exigences liées au pesage et au transfert des données, pour
aboutir à un prix (abstraction faite de sa proposition supplémentaire) de
219.35 francs/tonne HT. La recourante fait valoir que pour aboutir à ce prix,
elle a repris l'offre faite dans le cadre de l'appel d'offre de juillet 2019 –
qui selon elle ne comprenait pas le pesage – où elle avait offert un prix de
158.75 francs/tonne, pour l’adapter aux contraintes du nouvel appel d'offres de
mai 2020. La recourante insiste sur le fait que l'appel d'offres de juillet
2019 était « sans pesage ». A ce propos (et indépendamment de
savoir si cette affirmation correspond à la réalité ou au moins à la volonté de
l'intimée), il ressort des écrits de la recourante que selon son interprétation
du marché de juillet 2019, celui-ci « sollicitait le poids récolté sur
la commune par tournée de collecte » (complément de recours du
12.10.2020, ch. 38), et qu'elle reconnaît qu'il doit y avoir un pesage minimum,
par exemple lorsqu'elle explique que le pesage des déchets collectés était très
simple à réaliser puisqu'il s'agissait « tout simplement de peser le
camion plein en fin de tournée lorsqu'il se présente sur la balance de A.________
SA puis de le peser, une fois qu'il a vidé son chargement »
(complément de recours du 12.10.2020, ch. 39). Cela étant, il faut comprendre
que lorsque la recourante évoque la notion de « sans pesage »,
cela ne signifie pour elle en réalité pas une absence de pesage mais l'absence
d'un pesage individualisé par container, l'exigence d'un pesage global
n'étant en soi pas contestée puisqu'elle s'avère nécessaire à la transmission
des données de pesage. C'est ainsi dans le sens de l'exigence minimale d'un
« pesage global » qu'il faut comprendre l'absence de pesage
(individualisé par container) dont se réclame la recourante.

b) Il n'est pas exclu que la recourante ait été incitée à présenter une
offre acceptant toutes les exigences du cahier des charges en raison des
contradictions internes et des incohérences qui ressortent de ce dernier (cf.
cons. 3b), et que s’il avait été exempt de ces défauts, elle aurait présenté
une autre offre. Elle l'affirme du reste elle-même implicitement lorsqu'elle
fait valoir que si le pesage (sous-entendu : individuel par container)
n'est pas nécessaire, son offre de 158.75 francs/tonne proposée dans le cadre
de l'appel d'offres de juillet 2019 lui aurait permis de remporter le marché,
laissant ainsi entendre que si sa compréhension du marché n'avait pas été
viciée par une violation du principe de transparence, elle aurait proposé le
même prix dans l'appel d'offres de mai 2020 que dans celui de juillet 2019.
Pour déterminer si la violation du principe de transparence mis en évidence
ci-dessus (cf. cons. 3) a eu une influence sur le résultat du marché (cf. cons.
4), il convient d'examiner l'affirmation de la recourante selon laquelle son
offre de 158.75 francs/tonne lui aurait permis de remporter le marché.

Cette démarche implique de procéder à une comparaison entre deux offres
qui, pour pouvoir être comparables, doivent porter sur le même marché. La
recourante rappelle que dans le cadre de l'appel d'offre de juillet 2019, elle
avait offert un prix de 158.75 francs/tonne sans pesage individualisé mais en
respectant le pesage ordinaire (poids du camion plein – poids du camion vide =
poids des déchets récoltés) (complément de recours du 12.10.2020, ch. 41). Pour
ce même marché, c'est-à-dire sans pesage individualisé, respectivement avec
seulement un pesage global, l’adjudicataire a proposé un prix de 140
francs/tonne. Dans le cadre de la procédure de recours, à connaissance des
arguments de la recourante, B.________ Sàrl, qui avait opéré l'appréciation des
offres des soumissionnaires, a procédé à la simulation d’une évaluation prenant
en considération ces prix (158.75, respectivement 140 francs/tonne) et un
pesage global. Cette simulation arrive à la conclusion que la recourante aurait
obtenu la note de 3,90 et l’adjudicataire celle de 4,23 (cf. classeur I, pièces
9b et 9c). Il en découle que même en procédant à une appréciation des offres en
prenant en considération un marché « sans pesage » et le prix
que la recourante affirme qu'elle aurait proposé dans cette hypothèse,
l'appréciation des offres n’aurait pas abouti à une adjudication en sa faveur.
L’examen de la manière dont cette simulation a été effectuée (cf. classeur I,
pièce 9c) n’appelle pas d’observations de la part de la Cour de céans. Il
convient aussi de relever que, après que cette simulation a été mise à
disposition de la recourante, celle-ci n’a émis aucune critique ni soulevé
d’argumentation à son sujet.

c) Les considérations qui précèdent suffisent pour conclure que la
violation du principe de transparence dont est entachée la procédure n'a pas eu
d'incidence sur le résultat du marché. Par conséquent, le recours doit être
rejeté.

7.                           
A titre de moyens de preuve, la recourante
requiert, outre le dossier officiel de la cause, le dossier CDP.2016.101 (Y.________ c. Commune de Milvignes), la production du dossier de
l’appel d’offres de septembre (recte : juillet) 2019 ainsi que l'audition
de ses organes, des organes de l'intimée et de différents témoins. L'autorité
de céans ayant été en mesure de statuer sur la base du dossier remis par
l’intimée, il n'est pas nécessaire de donner suite aux autres offres de preuve.

8.                           
Vu l'issue du litige, les frais relatifs au
présent arrêt au fond, par 2’200 francs sont mis à la charge de la recourante
qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de
l'art. 41 LCMP). Elle n’a pas droit à
des dépens pour son activité en relation avec le présent arrêt au fond (art. 48
al. 1 a contrario LPJA, par renvoi de l’art. 41 LCMP).

La recourante a obtenu gain de cause dans le cadre de la décision
incidente du 17 septembre 2020, puisque cette décision a accordé l'effet
suspensif au recours, comme elle l'avait demandé. Il y a donc lieu de lui
allouer des dépens en relation avec cette décision. En l'absence d'un mémoire
d'honoraires, la Cour de céans fixe leur montant à 500 francs tout compris, à
charge de l'intimée.

Il n'y a pas lieu d'allouer
des dépens au tiers intéressé, dès lors qu'il n'est pas intervenu dans la
procédure, de sorte qu'elle ne lui a pas occasionné des frais (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas non plus
lieu d'allouer des dépens à l'intimée (art. 48 LPJA a contrario).

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.   
Rejette le recours.

2.    Met à la charge de la recourante les frais du présent arrêt au fond,
par 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.

3.    Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 500 francs tout
compris, au sens des considérants, à charge de l'intimée.

4.    N'alloue pas de dépens au tiers intéressé.

5.    N'alloue pas de dépens à l'intimée.

Neuchâtel, le 26 janvier
2021