# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80c011fc-0d83-528e-aae1-74c16ae7e121
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.05.2005 PE.2004.0527
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2004-0527_2005-05-23.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 mai 2005 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; MM. Jean-Claude Favre et
  Jean-Daniel Henchoz, assesseurs ; Mme Marie-Pierre Wicht, greffière. 

  

 

	
  recourante

  	
   

  	
  A.X._______, à 1._______, 

  

   

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
   

  

   

 

	
  Objet

  	
        Demande de
  regroupement familial   

  
	
   

  	
  Recours A.X._______ c/ décision du Service de la
  population (SPOP) du 9 septembre 2004 refusant l'octroi d'une autorisation
  d’entrée et de séjour à l'enfant C._______

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.X._______, ressortissante mauricienne, est entrée en
Suisse, pour rendre visite à sa sœur, le 7 décembre 2001 avec sa fille C._______,
née le 20 février 1999. L’intéressée ayant un droit de garde alternée avec son
ex-époux sur sa fille, elle a demandé à sa sœur de ramener son enfant, lors de
ses vacances, à l’Ile Maurice ; le père de l’enfant avait autorisé sa
sortie de ce pays pendant deux mois. Elle-même avait décidé de demeurer en
Suisse, après avoir rencontré B.X._______, ressortissant français, titulaire
d’une autorisation d’établissement (permis C). Le couple s’est marié le 5 août
2002 et une autorisation de séjour (permis B) a été délivrée à A.X._______. 

B.                              
a) Le 3 septembre 2003, une demande de regroupement
familial a été déposée par l’oncle de A.X._______, pour permettre à C._______ de
rejoindre sa mère en Suisse. L’enfant avait été confiée à son grand-oncle,
après avoir vécu avec sa grand-mère paternelle. Le père de la petite fille ne
s’en soucierait pas. La grand-mère paternelle a informé le Service du contrôle
des habitants de 1._______ que son fils souffrait d’alcoolisme et qu’il
maltraitait son enfant. 

 

                   b) Dans le cadre de son enquête, le
Service de la population (ci-après : SPOP) a constaté que B.X._______ avait
été condamné :

                   -   le 29 janvier 1996, pour actes
d’ordre sexuel avec des enfants et faux dans les certificats, à une peine de 45
jours d’emprisonnement, avec sursis pendant trois ans ; 

                   -   le 5 octobre 1998, pour actes
d’ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle, actes d’ordre sexuel
commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance,
exhibitionnisme, pornographie, et violation du devoir d’assistance ou
d’éducation, à une peine de 4 ans et 1 mois de réclusion. Il a été expulsé de Suisse
pour une durée de 5 ans, avec sursis. 

                   c) Sur requête du SPOP, B.X._______ a
fait l’objet d’une expertise psychiatrique, dans le but d’évaluer son état
actuel, son évolution et les risques de récidive. Il ressort de ce rapport du
30 juillet 2004 que l’intéressé peut plus facilement se contrôler, mais il
reste fragile et ses fantaisies sexuelles déviantes sont toujours présentes. Il
éprouve des difficultés à maîtriser son impulsivité lorsqu’il doit réagir à des
situations de stress ou de colère, et des tensions affectives et/ou
professionnelles pourraient à nouveau le déstabiliser et l’amener à répéter ses
agissements pédophiles. La conclusion de cette expertise est la suivante :

« En conclusion, le suivi thérapeutique adapté qui,
répétons-le, doit impérativement être poursuivi, amène M. X._______ à une
meilleure compréhension de son fonctionnement psychique et, partant, à un
meilleur contrôle des pulsions. Cependant, le fonctionnement psychique, pour
être aménagé à la faveur du suivi thérapeutique, ne se modifie pas
fondamentalement, et l’arrivée de C._______ va replacer M. X._______ en face
d’une situation similaire à celle qu’il n’a pu maîtriser il y a quelques années
et qui l’a amené à passer à l’acte. On sait que les mécanismes d’excitation
sexuelle et de passage à l’acte restent envahissants pendant des années et M. X._______,
avec l’arrivée de la jeune C._______, se retrouverait dans une situation à
risque, indépendamment de la qualité du suivi thérapeutique. D’ailleurs, dans
un premier temps, M. X._______ n’envisageait pas d’avoir des contacts avec la
fille de sa future épouse et semblait soulagé de cette situation (rencontre de
réseau du 21 mars 2002). D’où la nécessité de la mise en place d’un dispositif
engageant structure médicale et sociale, cadre de contrôle d’ailleurs accepté
par M. X._______ ». 

                   d) Le 3 septembre 2004, le Service de
protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) s’est déterminé à la demande du
SPOP de la manière suivante : 

  « Considérant que :

  -           une première expertise, en 1995, met clairement
en évidence des risques de récidive de la part de M. X._______ s’il devait se
trouver confronté aux mêmes difficultés (tensions psychologiques liées à une
instabilité sentimentale ou professionnelle) ;

  -           en décembre 2003, la fragilité de M. X._______ est
encore clairement relevée par son médecin ; 

  -           l’expertise actuelle met en évidence, notamment
en page 5, la persistance de fantasmes pédophiles avec des filles de douze ans,
ainsi que de crises d’une durée de vingt minutes générant une anxiété avec
besoins sexuels accrus devant être satisfaits immédiatement ; 

  -           M. X._______ dit tenter de limiter (page 7) sa
consommation pornographique sur Internet ; 

  -           les conclusions de l’expertise (page 8), outre
les aspects généraux qui soulignent les risques plus élevés de récidives
futures chez des personnes ayant déjà récidivé, soulèvent la fragilité
persistante de M. X._____ dans une situation de stress ; 

  -           en page 9, il est relevé que si C._______
devait rejoindre le couple X._______, M. X.______ se trouverait confronté à une
situation qu’il a déjà connue et qui l’a conduit à passer à l’acte, 

le chef du SPJ constate qu’en cas d’arrivée au titre de
regroupement familial de C._______ auprès de sa mère, Mme A.X._______ et de M. B.X________,
son beau-père, il serait dans l’obligation, au titre de la mission prioritaire
de protection des mineurs incombant au SPJ, de demander à l’autorité tutélaire
de retirer le droit de garde de Mme X._______ sur sa fille, de désigner le SPJ
gardien, celui-ci plaçant alors C._______ dans un foyer ou une famille d’accueil,
pour le moins jusqu’à ce qu’une éventuelle évolution de M. B.X._______ permette
un diagnostic excluant en bonne probabilité tout risque de récidive de sa part.

Sur la base de la présente détermination, il appartient bien
évidemment au SPOP de se prononcer sur la demande de regroupement familial présentée
par Mme A.X._______. Si le SPOP se prononçait favorablement, il serait
nécessaire qu’il en avise aussitôt le SPJ et qu’il informe Mme A.X._______ des
démarches que le SPJ entreprendrait dès l’arrivée de C._______ auprès de sa
mère et de son beau-père ». 

                   e) Le SPOP a refusé de délivrer des
autorisations d’entrée et de séjour au titre de regroupement familial en faveur
de C._______ le 9 septembre 2004 ; la cellule familiale ne pouvant
être reconstituée en raison de motifs liés à la protection de l’enfant, le but
du regroupement familial ne pourrait pas être atteint. 

C.               a) A.X._______ a recouru au Tribunal
administratif contre cette décision le 27 septembre 2004 ; en raison de
l’alcoolisme dont souffrait le père de sa fille, l’intéressée avait introduit
une procédure pour obtenir le droit de garde sur son enfant, droit qu’elle
avait obtenu en novembre 2003. Depuis leur séparation, les contacts avec sa
fille seraient réguliers, cette dernière souffrirait de l’éloignement avec sa
mère, et elle vivrait avec sa grand-mère maternelle qui ne pourrait lui
consacrer beaucoup de temps. Enfin, son époux aurait évolué et leur relation de
couple serait stable. Ils accueilleraient la petite fille dans les meilleures
conditions. Elle avait attendu 18 mois avant de déposer une demande de
regroupement familial, afin d’être convaincue qu’il s’agissait de la meilleure
solution pour son enfant. 

                   b) Le 10 novembre 2004, le SPOP a déposé
ses déterminations sur le recours en concluant à son rejet. A.X._______ a
déposé un mémoire complémentaire le 9 décembre 2004 ; l’expertise
psychiatrique du 30 juillet 2004 ne prendrait pas en considération les progrès
de son époux et les changements intervenus dans son environnement personnel. Un
dispositif de surveillance mis en place par le SPJ serait suffisant.
L’intéressée faisait confiance en son époux ; si elle avait estimé qu’il
existait le moindre danger pour sa fille, elle n’aurait pas hésité à quitter
son mari, comme elle l’avait fait avec son ex-époux. 

 

Considérant en droit

 

1.                a) Selon l'art. 1a de la loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après :
LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 127 II 161 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 1a). 

                   b) A la suite de l'entrée en vigueur
le 1er juin 2002 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération
suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP), la
législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée
notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1er bis
litt. a de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
des étrangers (ci-après : OLE) prévoit que le conjoint et les descendants
âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille
de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant suisse ou de son
conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux mesures de
limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été créé. Ils
peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par regroupement familial
pour autant qu'ils soient à charge. Applicable indépendamment de la nationalité
des membres de la famille du ressortissant suisse, la réglementation de l'art.
3 al. 1er bis OLE est, quant à son contenu, analogue à celle de
l'art. 3 annexe I ALCP, fixant le principe du droit au regroupement familial en
faveur des membres de la famille d'une personne ressortissante d'un Etat
membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux articles de manière identique.

                   Le Tribunal fédéral a
toutefois rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt
de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés
européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire
C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que les
ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un
Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement
familial en vertu de l'art. 3 annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà
légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre
de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de
l'intégration et de l'émigration suisse (IMES, actuellement Office fédéral des
migrations, ci-après : ODM) a établi une circulaire, datée du 16 janvier
2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion,
s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers,
que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un
Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP ou de
l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de
regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint étranger d'un
citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour durable, l'admission
est soumise à la LSEE ou à l'OLE (Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).

                   En l’espèce, l’enfant C._______
est âgée de moins de 18 ans puisqu’elle est née le 20 février 1999, et dans la
mesure où elle n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un
Etat membre de l'UE/AELE, elle ne peut pas se prévaloir de l'art. 3 al.1er
bis OLE.

                   c) Les dispositions
relatives au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2 3ème
phrase LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit
ans issus de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et
l'autre d'un permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation
d'établissement aussi longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38
al. 1 OLE (d'après lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser
l'étranger titulaire d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des
autorisations annuelles - à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants
célibataires dont il a la charge) ne sont pas applicables dans le cas présent.
Aucune de ces dispositions ne vise en effet la situation dans laquelle se
trouve l’enfant C._______, dont la mère a obtenu un permis B à la suite de son
mariage avec un titulaire d'un permis d'établissement (art. 17 LSEE) et non pas
par la délivrance d'une unité du contingent annuel (cf. arrêts TA PE 2002/0181
du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

                   d) Seul pourrait
donc entrer en ligne de compte l'art. 8 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre
1950 (ci-après : CEDH), qui garantit à toute personne le respect de sa vie
familiale, de son domicile et de sa correspondance (A. Wurzburger, La
jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers,
RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122 II 385 consid. 4). Un étranger
peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie
privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle
séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il
cependant que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant
le droit de s'établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 124 II 361
consid. 3a p. 366). Même s’il s’agit en principe de permettre une vie familiale
commune, il n’est pas dans tous les cas nécessaire que les intéressés vivent
déjà sous le même toit ; sinon, le regroupement familial serait souvent
d’emblée exclu (A. Wurzburger, op. cit., p. 285; arrêt du TF 2A.272/1999 du 22
décembre 1999). 

                  aa)            En l'occurrence, C._______
est la fille d'une ressortissante étrangère qui, en raison de son mariage avec
un titulaire d'un permis d'établissement, a droit à une autorisation de séjour
fondée sur l'art. 17 al. 1 LSEE. La mère et sa fille entretiennent apparemment
une relation suivie même si elles n'ont plus vécu sous le même toit depuis le
début de l’année 2002, soit depuis un peu plus d'un an et demi au moment du
dépôt de la demande le 3 septembre 2003. Ainsi, elles peuvent toutes deux se
prévaloir de leur relation réciproque pour invoquer l'art. 8 CEDH.

                  bb)            La protection tirée de
l’art. 8 CEDH n’est pas absolue. L’art. 8 § 2 CEDH admet que le droit à la
protection peut être restreint par une mesure qui, dans une société
démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la défense de l’ordre
et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de
la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Il faut procéder
dans les cas d’espèce à une pesée des intérêts, dans laquelle plusieurs
éléments entrent en considération : l’intensité des relations familiales,
le comportement de l’étranger, l’existence de motifs d’éloignement, le risque
que l’étranger pourrait tomber à la charge de l’assistance publique, le fait
que la personne vivant en Suisse est ou non en mesure de suivre l’autre à
l’étranger, la politique d’admission restrictive de la Suisse. Le principe de
la proportionnalité est donc au cœur de la pesée des intérêts. 

                  S’agissant plus particulièrement d’un
enfant, la question de savoir dans quel pays se trouve le centre de ses intérêts
n'est pas déterminante, sinon le droit au regroupement serait pratiquement
dépourvu de tout effet. Il faut bien davantage examiner auprès de quel parent
l'enfant a vécu jusqu'alors, en réservant toutefois les cas où il existe des
éléments attestant clairement l'existence de nouvelles attaches familiales ou
une modification fondamentale dans l'intensité des relations, comme par exemple
en cas de décès du parent qui s'occupait jusqu'alors de l'enfant (ATF 125 II
585 consid. 2a; 124 II 361 consid. 3a; 122 II 385 consid. 4b et l'arrêt cité).
Un refus de délivrer une autorisation se justifie ainsi en tout cas lorsque la
séparation des intéressés a été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a
aucun intérêt familial prépondérant justifiant que la situation actuelle soit
modifiée et que les relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se
poursuivre telles quelles à l'avenir (cf. mêmes arrêts). 

                   cc) En l’espèce, le SPJ a informé le
SPOP qu’en cas d’admission du regroupement familial, il demanderait à
l’autorité tutélaire de retirer le droit de garde de la recourante sur sa
fille, et il placerait l’enfant dans un foyer ou dans une famille d’accueil. Ainsi,
la vie commune entre C._______ et sa mère sera très vraisemblablement impossible,
du moins au début. A.X._______ pourra évidemment exercer un droit de visite,
mais la particularité de la situation mérite d’être soulignée. En effet, la
recourante devra faire preuve d’une vigilance constante afin d’éviter que son
époux et sa fille soient mis en contact, de sorte que le droit de visite ne
pourra être exercé dans les meilleures conditions. En outre, C._______ vivrait actuellement
avec sa grand-mère maternelle, après avoir vécu avec son grand-oncle et son
épouse, ainsi qu’avec sa grand-mère paternelle. Ainsi le tribunal estime qu’il
est préférable pour les intérêts de l’enfant qu’elle demeure à l’Ile Maurice où
elle a toujours vécu, pays dans lequel elle est prise en charge par les membres
de sa famille. Si elle devait venir en Suisse, elle serait très
vraisemblablement séparée de sa mère, en raison du risque élevé de récidive
pédophile de son beau-père. En effet, il ressort de l’expertise psychiatrique
qu’avec l’arrivée de l’enfant de son épouse, B.X._______ se retrouverait dans
une situation à risque qui pourrait l’amener à réitérer ses agissements
pédophiles. Même s’il est regrettable que la recourante et sa fille soient
séparées, il ne peut être admis que cette enfant se retrouve, d’une part, dans
un pays où elle n’a aucun repère, hormis sa mère avec laquelle elle ne pourra
d’ailleurs pas vivre, et d’autre part, en constante proximité avec son
beau-père qui représente pour elle une source de danger indéniable. 

2.                Il résulte du considérant
qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu le sort du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la
recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de la population du 9 septembre
2004 est confirmée. 

III.                               
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la recourante. 

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens. 

 

Lausanne, le 23 mai 2005/san

 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:        

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente
jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal
fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110)