# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d3ca4d13-d724-51d2-b22d-c149e6d4cf34
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-08
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Handelsgericht 08.12.2023 HOR.2023.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_009_HOR-2023-16_2023-12-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht 

2. Kammer 

 

 
HOR.2023.16  
 

 

 

Urteil vom 8. Dezember 2023 
 

 

Besetzung  Oberrichter Vetter, Vizepräsident  

Ersatzrichterin Müller 

Handelsrichterin Baumann 

Handelsrichter Friedli 

Handelsrichter Gruntz 

Gerichtsschreiber Sulser  

Gerichtsschreiberin-Stv. Hunziker 

 

 
   

Klägerin   A._____ AG, […]  

vertreten durch lic. iur. Roman Bruhin und M.A. HSG Marc Zimmermann, 

Rechtsanwälte, Räffelstrasse 12, 8045 Zürich  

 

  

 
   

Beklagte   Kantonsspital Q._____ AG, […]  

vertreten durch lic. iur. Felix Weber, Rechtsanwalt, Hintere Bahn-

hofstrasse 10, Postfach, 5001 Aarau  

 

  

 

 
 

Gegenstand  Ordentliches Verfahren betreffend definitive Eintragung eines Bauhand-

werkerpfandrechts 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

   

Das Handelsgericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie 

bezweckt im Wesentlichen […] (Beilage 5 zur Eingabe vom 31. Mai 2023). 

 

Die Klägerin hat am 31. Mai 2023 eine Forderung der B._____ GmbH in 

Liquidation gegenüber der C._____ GmbH erworben (vgl. nachstehend 

Ziff. 7.4).  

 

2. 

Die Beklagte ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____. Sie 

bezweckt im Wesentlichen die Führung des Kantonsspitals Q._____ als 

Spital bzw. Kantonsspital mit gemeinnütziger Zweckbestimmung im Sinne 

der aargauischen Spezialgesetzgebung (Klagebeilage [KB] 3). 

 

Die Beklagte ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ (E-

GRID: CH bbb) (KB 4). 

 

3. 

Die Beklagte ist Bauherrin des Bauprojekts "X._____" auf Grdst.-Nr. aaa 

GB Q._____. In diesem Zusammenhang hat sie am 29. März 2022 mit der 

C._____ GmbH, S._____, einen Werkvertrag für Trockenbau- und Gipser-

arbeiten abgeschlossen (KB 8). Die C._____ GmbH hat am 17. November 

2021 ihrerseits einen "Subunternehmervertrag" mit der damaligen B._____ 

GmbH (heute: B._____ GmbH in Liquidation), T._____, abgeschlossen 

(KB 6) (Klage Rz. 7 ff.). 

 

4. 

4.1. 

Mit Gesuch vom 6. Dezember 2022 ersuchte die B._____ GmbH in Liqui-

dation im Verfahren HSU.2022.40 den Vizepräsidenten des Handelsge-

richts um Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerker-

pfandrechts auf dem Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ der Beklagten für eine 

Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Oktober 

2022 (KB 5). 

 

4.2. 

Am 21. Dezember 2022 schrieb der Vizepräsident das Gesuch infolge An-

erkennung ab und wies das Grundbuchamt Q._____ an, die Vormerkung 

einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem 

Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ für eine Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zu-

züglich Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2022 einzutragen. Gleichzeitig 

wurde der B._____ GmbH in Liquidation Frist angesetzt, bis zum 22. März 

2023 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf defini-

tive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. 

 - 3 - 

 

 

5. 

Mit Klage vom 15. März 2023 (Postaufgabe: 15. März 2023) stellte die 

B._____ GmbH in Liquidation folgende Rechtsbegehren: 

 
" 1.  

Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, das zu Lasten des Grund-
stücks der Beklagten […], Grundsstücknummer aaa, Plan Nr. […], E-GRID 
CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zuguns-
ten der Klägerin für die Pfandsumme von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) 
zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 definitiv einzutragen; 
 
2. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten." 

 

Zur Begründung führte die B._____ GmbH in Liquidation im Wesentlichen 

aus, sie habe im Zeitraum von November 2021 bis August 2022 am Bau-

projekt X._____ Trockenbau- und Gipserarbeiten ausgeführt. Sie habe Ar-

beiten im Betrag von Fr. 3'355'915.04 (inkl. MwSt.) ausgeführt. Die 

C._____ GmbH habe der B._____ GmbH in Liquidation Akontozahlungen 

in Höhe von total Fr. 916'190.04 (inkl. MwSt.) geleistet. Damit bestehe eine 

Restforderung von Fr. 2'439'725.00, die bis heute unbezahlt geblieben sei. 

 

6. 

6.1. 

Mit Eingabe vom 11. April 2023 verkündete die Beklagte der C._____ 

GmbH den Streit und stellte folgende prozessuale Begehren: 

 

" 1.  
Im Verfahren HOR.2023.16 sei der Streitberufenen durch die Be-
klagte/Streitverkünderin der Streit zu verkünden (einfache Streitverkün-
dung im Sinne von Art. 78 ff. ZPO). 
 
2. 
Verfahrensantrag: Der Beklagten/Streitverkünderin sei im Verfahren 
HOR.2023.16 die Frist für die Erstattung der Klageantwort gemäss Verfü-
gung vom 21. März 2023 abzunehmen, bis sich die Streitberufene zu ihrer 
Form der Beteiligung im Prozess geäussert hat. Anschliessend sei der Be-
klagten/Streitverkünderin neu Frist zur Stellungnahme anzusetzen. 

 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWST)." 

 

6.2. 

Mit Verfügung vom 12. April 2023 nahm der Vizepräsident der Beklagten 

die Frist zur Erstattung der Klageantwort ab und setzte der C._____ GmbH 

Frist bis 5. Mai 2023, um sich zu erklären, ob sie zugunsten der Beklagten 

als Nebenintervenientin am Verfahren teilnehmen wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. a 

ZPO), anstelle der Beklagten mit deren Einverständnis den Prozess führen 

wolle (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) oder den Eintritt ins Verfahren ablehne 

(Art. 79 Abs. 2 ZPO). 

 - 4 - 

 

 

6.3. 

Die C._____ GmbH liess sich innert Frist nicht vernehmen. 

 

7. 

7.1. 

Mit Eingabe vom 1. Mai 2023 stellte die Beklagte folgende prozessuale Be-

gehren: 

 

" 1.  
Die Klägerin [B._____ GmbH] sei zu verpflichten, für die Parteientschädi-
gung der Beklagten in der Höhe von CHF 106'131.35 Sicherheit zu leisten. 
 
2. 
Es sei der Klägerin eine Frist zur Leistung der Sicherheit anzusetzen und 
ihr sei für den Fall der Säumnis anzudrohen, nicht auf die eingereichte 
Klage einzutreten. 
 
3. 
Der Beklagten sei bis zur Leistung der Sicherheit die Frist zur Klageantwort 
abzunehmen. 

 
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen MWST)." 

 

7.2. 

Mit Eingabe vom 15. Mai 2023 beantragte die B._____ GmbH in Liquida-

tion, auf das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung sei nicht 

einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen, sub-/subsubeventualiter 

sei die beantragte Sicherstellung angemessen zu reduzieren bzw. maximal 

im Umfang von Fr. 37'697.40 gutzuheissen. 

 

7.3. 

Am 17. Mai 2023 verfügte der Vizepräsident: 

 

" 1.  
1.1. 
Die Klägerin hat bis zum 31. Mai 2023 eine Parteikostensicherheit im Um-
fang von Fr. 106'131.35 zu leisten. 
 
1.2. 
Die Sicherheit kann durch Hinterlegung von Bargeld bei der Kasse des 
Obergerichts des Kantons Aargau bzw. Überweisung auf das im beilie-
genden Einzahlungsschein angegebene Konto oder durch eine unbe-
dingte, unbefristete und unwiderrufliche Garantie einer in der Schweiz nie-
dergelassenen Bank oder eines zum Geschäftsbetrieb in der Schweiz zu-
gelassenen Versicherungsunternehmens geleistet werden (vgl. Art. 101 
Abs. 1 ZPO). 
 
1.3. 
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise 
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich 
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei 

 - 5 - 

 

 

oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe. 
 
2. 
Nach erfolgter Sicherheitsleistung durch die Klägerin wird der Beklagten 
Frist zur Erstattung der schriftlichen Klageantwort angesetzt." 

 

7.4. 

Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 stellte die B._____ GmbH in Liquidation fol-

gende Rechtsbegehren: 

 

" 1.  
Es sei der Klägerin die Frist zur Leistung einer Parteikostensicherheit im 
Umfang von CHF 106'131.35 abzunehmen; 
 
2. 
Es sei die Pflicht der Klägerin zur Leistung einer Parteikostensicherheit 
aufzuheben; 
 
3. 
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, in Bezug auf das zu Lasten 
des Grundstücks der Beklagten […], Grundstücknummer aaa, Plan Nr. 
[…], E-GRID CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerker-
pfandrecht zugunsten der Klägerin für die Pfandsumme von 
CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022, im 
Gläubigerregister den Gläubigerwechsel von der B._____ GmbH auf die 
A._____ AG zu vermerken; 
 
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten." 

 

Hintergrund war die Abtretungserklärung der B._____ GmbH in Liquidation 

vom 31. Mai 2023, mit der sie ihre Forderung gegenüber der C._____ 

GmbH an die Klägerin abgetreten hat. Die Klägerin erklärte gleichentags, 

anstelle der B._____ GmbH in Liquidation in den Prozess einzutreten und 

den Prozess als neue Klägerin weiterzuführen. 

 

7.5. 

Die Beklagte liess sich hierzu nicht vernehmen. 

 
7.6. 

Am 12. Juni 2023 verfügte der Vizepräsident: 

 

" 1.  
Das vorliegende Verfahren wird seitens der Klägerin neu von der A._____ 
AG, T._____, geführt. 

 
2. 
Die am 17. Mai 2023 verfügte Parteikostensicherheit im Umfang von 
Fr. 106’1315.35 [recte: Fr. 106'131.35] entfällt. 
 
 

 - 6 - 

 

 

3. 

Die Beklagte hat bis zum 20. Mai 2023 eine schriftliche Antwort zu erstat-
ten. 
 
4. 
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahmsweise 
ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich 
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei 
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde-
rungsgründe. 
 
5. 
Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, bei der aufgrund der Ver-
fügung vom 21. Dezember 2022 erfolgten Vormerkung einer vorläufigen 
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 839/839 i.V.m. 
Art. 961 ZGB auf dem Grdst.-Nr. aaa GB Q._____ (E-GRID: CH bbb) der 
Gesuchsgegnerin für eine Pfandsumme von Fr. 2'439'725.00 zuzüglich 
5 % Zins ab dem 5. Oktober 2022 vom Parteiwechsel Vermerk zu nehmen 
und die Gläubigerinformationen entsprechend anzupassen." 

 

7.7. 

Mit Verfügung vom 14. Juni 2023 korrigierte der Vizepräsident die Frist zur 

schriftlichen Antwort auf den 22. Juni 2023. 

 

8. 

Mit Klageantwort vom 21. Juni 2023 stellte die Beklagte folgende Rechts-

begehren: 

 

" 1.  
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf einge-
treten werden kann. 
 
2. 
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, die Vormerkung einer vor-
läufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf LIG 
Q._____/aaa der Beklagten für eine Pfandsumme von CHF 2'439'725.00 
zuzüglich 5 % Zins seit dem 5. Oktober 2022 zu löschen. 
 
3. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin." 

 

Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, das streitgegen-

ständliche Grundstück stelle Verwaltungsvermögen dar und sei damit un-

pfändbar. Weiter qualifiziere die B._____ GmbH in Liquidation, deren An-

spruch sich die Klägerin abtreten liess, nicht als pfandberechtigte Hand-

werkerin oder Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 

Schliesslich werde bestritten, dass die B._____ GmbH in Liquidation Arbei-

ten am Neubauprojekt der Beklagten geleistet habe. Jedenfalls seien die 

geltend gemachten Leistungen (Arbeit und Material) durch die Klägerin 

nicht substantiiert behauptet bzw. bewiesen worden.  

 

 - 7 - 

 

 

9.  

Mit Replik vom 24. August 2023 stellte die Klägerin folgende geänderten 

bzw. ergänzten Rechtsbegehren: 

 

" 1.  
Das Grundbuchamt Q._____ sei anzuweisen, das zu Lasten des Grund-
stücks der Beklagten […], Grundstücknummer aaa, Plan Nr. […], E-GRID 
CH bbb, bereits vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zuguns-
ten der Klägerin für die Pfandsumme von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) 
zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 definitiv einzutragen. 
 
2. 
Eventualiter sei eine gesetzliche einfache Bürgschaft der Beklagten zu-
gunsten der Klägerin in der Höhe von CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zu-
züglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 zu errichten. 
 
3. 
Sub-Eventualiter sei das Bestehen einer gesetzlichen einfachen Bürg-
schaft der Beklagten zugunsten der Klägerin in der Höhe von 
CHF 2'439'725.00 (inkl. MwSt.) zuzüglich 5% Zins seit 5. Oktober 2022 
festzustellen. 
 
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Beklagten." 

 

10. 

Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegehren 

und ihrer Begründung im Wesentlichen fest. 

 

11. 

11.1. 

Mit Verfügung vom 23. Oktober 2023 überwies der Vizepräsident die Streit-

sache an das Handelsgericht, gab die Zusammensetzung des Gerichts be-

kannt und forderte die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzu-

teilen, ob sie auf die Hauptverhandlung vom 8. Dezember 2023, 16:00 Uhr 

gänzlich (Art. 233 ZPO) bzw. alternativ auf die Durchführung dieser münd-

lichen Hauptverhandlung verzichten und dem Gericht beantragen, ihre 

Schlussvorträge schriftlich einzureichen (Art. 232 Abs. 2 ZPO).  

 

11.2. 

Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 teilte die Beklagte mit, sie verzichte auf 

die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung und beantrage, die 

Schlussvorträge schriftlich einzureichen. Die Klägerin teilte am 1. Novem-

ber 2023 mit, dass sie auf die Hauptverhandlung nicht verzichten möchte. 

 

11.3. 

Mit Verfügung vom 2. November 2023 lud der Vizepräsident zur Hauptver-

handlung vom 8. Dezember 2023, 16:00 Uhr, vor und erliess die Beweis-

verfügung. 

 - 8 - 

 

 

11.4. 

Am 8. Dezember 2023 fand die Hauptverhandlung statt. Die Parteien hiel-

ten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je zwei Mal äussern. An-

schliessend zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das 

vorliegende Urteil. 

 

 
   

Das Handelsgericht zieht in Erwägung: 

 

1. Prozessvoraussetzungen 

Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60 

ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-

digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 

 

1.1. Zuständigkeit 

1.1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein 

(vgl. Antwort Rz. 22), weshalb die Gerichte des Kantons Aargau örtlich zu-

ständig sind.  

 

1.1.2. Sachliche Zuständigkeit 

Die Streitigkeit beschlägt die geschäftliche Tätigkeit sowohl der Klägerin als 

auch der Beklagten. Beide sind zudem im Handelsregister eingetragen 

(KB 2 und 3) und der Streitwert beträgt Fr. 2'439'725.00. Das Handelsge-

richt ist somit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig. 

 

1.2. Prosequierungsfrist 

Mit Klage vom 15. März 2023 hielt die ursprüngliche Klägerin, die B._____ 

GmbH in Liquidation, die mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 bis zum 

22. März 2023 angesetzte Prosequierungsfrist ein. 

 

2. Verhandlungsmaxime 

Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich 

daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen: 

 

2.1. Behauptungslast 

Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-

chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel 

anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.1 Die Auftei-

lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-

teilung nach Art. 8 ZGB.2 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-

gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für 

 
1  Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 

SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 
2  BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2. 

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rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-

nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-

dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).3 

Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu 

behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.4 

 

Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-

nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-

chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens 

entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-

hauptet werden.5 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-

ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden 

(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).6 Blosse Mutmassungen 

stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.7 Ist 

ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-

sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die 

anbegehrte Rechtsfolge zulässt.8 

 

Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-

stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).9 Der bloss 

pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.10 Durch einen 

Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-

weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine 

Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-

lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren 

wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.11 Aus dem in der 

Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die 

Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück 

zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-

schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein, 

 
3  SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 
4  BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387. 
5  BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 
6  BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-

ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und Gefah-
ren – national und international, 2019, S. 80. 

7  BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 
8  BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 

SCHNEUWLY (Fn. 1), S. 445. 
9  BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften, 

SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 6), S. 60. 
10  BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 

m.w.N.; JOSI (Fn. 6), S. 61. 
11  Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 

E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 9), S. 535 f. 

 - 10 - 

 

 

welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.12 Weil 

ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das 

Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen 

müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-

gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-

hen.13 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-

erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-

neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, 

kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart 

konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-

gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden 

müssen.14 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte 

Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-

standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-

hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.15 

 

2.2. Bestreitungslast 

Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet 

eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als 

unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-

teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein 

Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).16 Art. 222 

Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-

chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-

stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-

gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.17 Bestreitun-

gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche 

einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-

rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss, 

welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-

streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-

gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer 

bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.18 Auch ein im-

 
12  BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom 

30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 9), S. 536 ff. 
13  BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2, 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 
14  BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-

hend BRUGGER (Fn. 9), S. 538 ff. 
15  BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 9), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 
16  BK ZPO I-HURNI (Fn. 15), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 6), S. 57. 
17  Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-

karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19. 
18  BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 1), 

S. 445 f. 

 - 11 - 

 

 

plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-

gen der rechtsgenügenden Bestreitung.19 Auch ein Bestreiten mit Nichtwis-

sen ist zulässig, jedenfalls soweit die fraglichen Geschehnisse nicht Ge-

genstand eigener Handlungen oder Wahrnehmungen der bestreitenden 

Partei bilden.20 

 

2.3. Substantiierungslast 

Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der 

behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine 

über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-

bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-

chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis 

abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.21 

Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ungenügende Parteibehaup-

tungen zu vervollständigen.22 Dies gilt namentlich auch für die von der Klä-

gerin beantragten Gutachten. Ohne substantiierte Behauptungen kommt 

es nicht zu einem Beweisverfahren und dem Handelsgericht ist es folglich 

verwehrt, Gutachter einzusetzen. Der nicht oder nicht substantiiert vorge-

brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem 

nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.23 

 

2.4. Bezeichnung der Beweismittel 

Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen 

Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die 

Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen 

Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört 

auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen 

Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht, 

in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-

gen zu verweisen.24 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten, 

wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-

chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.25 Deshalb sind die einzel-

nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-

 
19  SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ 

2016, S. 285 m.w.N. 
20  BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.3. 
21  BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 
22  DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen, 

2013, S. 21; JOSI (Fn. 6), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 
23  BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021, 

Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 6), S. 62. 
24  BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE 

140 III 602). 
25  BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 

m.w.N. 

 - 12 - 

 

 

sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-

len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").26 Es ist hingegen unzu-

reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich 

pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-

weisen.27 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung 

erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).28 

 

3. Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-

rechts 

Gegenstand des Bauhandwerkerpfandrechts sind die Forderungen der 

Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder 

anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensi-

cherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert 

haben. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens 

vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 

ZGB). Zur Wahrung der Frist genügt es, wenn der Handwerker bzw. der 

Unternehmer innerhalb der Frist die vorläufige Eintragung in Form einer 

Vormerkung im Grundbuch erwirkt.29 

 

Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB darf die Eintragung nur erfolgen, wenn die 

Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist 

und kann nicht verlangt werden, wenn der Grundstückeigentümer für die 

Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Liegt keine Anerkennung des 

Grundstückeigentümers vor, kann die Eintragung nur durch ein rechtskräf-

tiges Gerichtsurteil angeordnet werden. Im ordentlichen Zivilprozess betref-

fend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat der Un-

ternehmer die seinem Anspruch sowie den Voraussetzungen für die Ein-

tragung zugrunde liegenden Tatsachen nicht lediglich glaubhaft zu ma-

chen, wie im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung des Bauhandwer-

kerpfandrechts,30 sondern strikte zu beweisen.31 Nach dem dafür erforder-

lichen Regelbeweismass ist ein Beweis erbracht, "wenn das Gericht nach 

objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung 

 
26  BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-

rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 9), S. 537. 
27  BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 26), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 6), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom 

30. November 2017 E. 4. 
28  BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

(Fn. 3), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N. 
29  SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1068. 
30  BGE 137 III 563 E. 3.3, 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1529 ff.; BSK ZGB 

II-THURNHERR, 7. Aufl. 2023, Art. 839/840 N. 37. 
31  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1740; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 6. Aufl. 2022, 

N. 1775. 

 - 13 - 

 

 

überzeugt ist".32 Numerisch wird von einer Wahrscheinlichkeit von mindes-

tens 90 % ausgegangen.33 Die Klägerin hat folglich ihren Anspruch um ge-

richtliche Anordnung der definitiven Eintragung eines Bauhandwerker-

pfandrechts "so intensiv nachzuweisen, wie es [ihr] nur möglich ist".34 

 

4. Pfandberechtigte Forderungen 

4.1. Parteibehauptungen 

4.1.1. Klägerin 

Die Klägerin bringt vor, im Rahmen des Bauprojekts X._____ seien ur-

sprünglich ab Mai 2021 die ARGE D._____ [nachfolgend: ARGE] für ca. 

80 % der Gipser- und Trockenbauarbeiten für das EG und sämtliche Arbei-

ten für das 1. und 2. OG des Gebäudes und die E._____ AG für die restli-

chen ca. 20 % für das EG und alle anderen Etagen beauftragt worden 

(Klage Rz. 43; vgl. Replikbeilage [RB] 22). Im Herbst 2021 seien Meinungs-

verschiedenheiten zwischen der Beklagten und der ARGE in Bezug auf die 

Arbeitsqualität entstanden (vgl. RB 23). Der ARGE seien die Arbeiten im 

November 2021 entzogen worden (Replik Rz. 44). Am 12. November 2021 

sei F._____ von der B._____ GmbH in Liquidation von G._____ von der 

H._____ AG [Fachbauleitung] telefonisch mit der dringlichen Anfrage kon-

taktiert worden, ob dieser so viele Handwerker wie möglich organisieren 

könne, um ab 15. November 2021 diverse Gipser- und Trockenbauarbeiten 

auf der Baustelle X._____ zu erledigen. Man habe dringend einen Ersat-

zunternehmer gesucht, der die notwendigen Ausbesserungs- und In-

standstellungsarbeiten vornehme (Replik Rz. 45). F._____ habe daraufhin 

I._____ von der C._____ GmbH mit der Anfrage kontaktiert. G._____ von 

der H._____ AG habe sowohl F._____ als auch I._____ aus früheren Bau-

projekten gut gekannt. Die Unternehmen hätten den Ruf, über ein breites 

Netzwerk und die Fähigkeit zu verfügen, kurzfristig zahlreiche Gipserunter-

nehmen für Grossprojekte zu organisieren (Replik Rz. 46). Die Beklagte 

habe daraufhin die C._____ GmbH für die dringenden Ausbesserungs- und 

Instandstellungsarbeiten beauftragt (Replik Rz. 47). Die C._____ GmbH 

habe zu dieser Zeit lediglich über zwei Mitarbeiter verfügt. Deshalb habe 

sie praktisch die gesamten Arbeiten an die B._____ GmbH in Liquidation 

sowie die J._____ AG (und zu einem kleineren Teil an die K._____ GmbH) 

weitervergeben. Die B._____ GmbH in Liquidation habe ihre Arbeit auf der 

Baustelle am 15. November 2021 aufgenommen. Da die Gipser- und Tro-

ckenbauarbeiten sehr umfangreich gewesen seien, habe die B._____ 

GmbH in Liquidation ihrerseits von Beginn an die L._____ GmbH als Sub-

unternehmerin für einzelne Arbeiten beauftragt (RB 20). Im Verlauf des 

Projekts habe die B._____ GmbH in Liquidation zudem für einzelne Arbei-

ten insbesondere die M._____ GmbH, die N._____ GmbH, die K._____ 

 
32  BGE 140 III 610 E. 4.1, 132 III 715 E. 3.1. Vgl. auch VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerker-

pfandrecht, 2023, N. 140 m. w. N. 
33  VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 140 m. w. N. 
34  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 1740. 

 - 14 - 

 

 

GmbH und die O._____ GmbH beauftragt. Weiter habe sie diverses Mate-

rial von verschiedenen Lieferanten, mitunter der Klägerin, bezogen (Replik 

Rz. 39 ff., 47 f. und 57). Die B._____ GmbH in Liquidation sei auch von der 

C._____ GmbH mündlich beauftragt worden, alle Gipser- und Trockenbau-

arbeiten auf der Baustelle zu koordinieren. G._____ habe explizit darum 

gebeten, dass P._____ von der B._____ GmbH in Liquidation die Arbeiten 

leiten solle (Replik Rz. 48 und 50). 

 

Zwischen der Beklagten und der C._____ GmbH habe im November 2021 

erst eine mündliche Vereinbarung bestanden. Im Dezember 2021 habe die 

Beklagte entschieden, der C._____ GmbH nebst den Instandstellungsar-

beiten auch den grössten Teil der ursprünglich der ARGE vergebenen Ar-

beiten (die sog. Pakete 2 und 3) zu übertragen. Erst am 23. März 2022 

[recte: 29. März 2022] sei dann eine detaillierte schriftliche Vereinbarung 

geschlossen worden (Replik Rz. 51; KB 8; RB 26 f.). Auch diese Arbeiten 

(Pakete 2 und 3) habe die C._____ GmbH an die B._____ GmbH in Liqui-

dation bzw. die J._____ AG weitervergeben (Replik Rz. 52; RB 25). 

 

Mit Schreiben vom 30. August 2022 (KB 10) habe die Beklagten den zwi-

schen ihr und der C._____ GmbH bestehenden Werkvertrag per sofort be-

endet. In der Konsequenz habe die C._____ GmbH die B._____ GmbH in 

Liquidation gleichentags instruiert, die laufenden Arbeiten auf dem Grund-

stück der Beklagten per sofort einzustellen (Klage Rz. 12). Die B._____ 

GmbH in Liquidation habe am 24. September 2022 die Schlussrechnung 

per 1. September 2022 ausgestellt (Klage Rz. 14; KB 11). 

 

Da die B._____ GmbH in Liquidation ihre Arbeit am 15. November 2021 

aufgenommen habe, ohne zuvor die Möglichkeit gehabt zu haben, die Ar-

beiten im Detail vorauszuplanen, wie dies – insbesondere für Baustellen 

dieser Grössenordnung – der Fall wäre, sei die Organisation der Arbeiten 

während des ganzen Projekts im Wochen- bzw. teilweise im Tagestakt in 

Absprache mit der H._____ AG [Fachbauleitung] koordiniert worden. So 

habe jeden Dienstag eine grosse Bausitzung stattgefunden, an denen die 

Projektleiter bzw. Vorarbeiter die Bauarbeiten für den Innenausbau koordi-

niert hätten. Von der B._____ GmbH in Liquidation hätten jeweils P._____ 

und/oder AB._____ bzw. AC._____ teilgenommen. Über die Sitzungen sei 

jeweils ein Protokoll erstellt worden (exemplarisch RB 29). Aus dem Vertei-

ler zum Versand dieser Protokolle sei die Teilnahme der Mitarbeiter der 

B._____ GmbH in Liquidation ersichtlich, wobei auch F._____ jeweils auf 

dem Verteiler gewesen sei (exemplarisch RB 30) (Replik Rz. 57). Daneben 

hätten auch kleinere Bausitzungen stattgefunden, teilweise im Tagestakt 

(Replik Rz. 58). Damit die C._____ GmbH den Überblick habe behalten 

können, hätten die Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation E-Mail-

Adressen der C._____ GmbH ("@C._____.ch") erhalten. Auf zahlreichen 

Dokumenten seien leitende Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation 

auch unter dem Vermerk "C._____ GmbH" genannt, da die C._____ GmbH 

 - 15 - 

 

 

die Vertragspartnerin und Ansprechperson der Beklagten gewesen sei. 

Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass es sich um Mitarbeiter der 

B._____ GmbH in Liquidation gehandelt und die B._____ GmbH in Liqui-

dation die Arbeiten vor Ort erledigt habe. Aus den Zutrittsprotokollen der 

Sicherheitsfirma der Beklagten sei ersichtlich, dass es sich um Mitarbeiter 

der B._____ GmbH in Liquidation bzw. ihrer Subunternehmer gehandelt 

habe (Replik Rz. 59 f.; RB 35 f.). Dies sei etwa auch G._____ von der 

H._____ AG bekannt gewesen (Replik Rz. 61; RB 39). Auch AE._____ von 

der AF._____ AG [Bauleitung] habe mit Schreiben vom 23. August 2022 

(RB 41) bemängelt, dass leitende Personen der B._____ GmbH in Liquida-

tion (AC._____, P._____ und AB._____) nicht immer vor Ort gewesen 

seien, was zwar bestritten werde, aber die Anwesenheit der drei Personen 

auf der Baustelle sowie die Kenntnis dieses Umstands bei der Beklagten 

bzw. deren Hilfspersonen bestätige (Replik Rz. 63). Den Hilfspersonen der 

Beklagten bzw. der H._____ AG, der AF._____ AG, der AG._____ AG und 

der Sicherheitsfirma sei zu jedem Zeitpunkt klar gewesen, dass die 

B._____ GmbH in Liquidation mit eigenen Mitarbeitern unter Beizug ver-

schiedener Subunternehmen Arbeiten auf der Baustelle erledigt habe 

(Replik Rz. 64).  

 

Die B._____ GmbH in Liquidation habe zusätzlich die Koordination der Gip-

ser- und Trockenbauarbeiten übernommen, inkl. der Arbeiten, welche die 

C._____ GmbH der J._____ AG vergeben habe. P._____ von der B._____ 

GmbH in Liquidation sei für die Verteilung der Gipser- und Trockenbauar-

beiten, wie sie an den Bausitzungen besprochen worden seien, an die ein-

zelnen Subunternehmer und deren Mitarbeiter verantwortlich gewesen. Da 

die Arbeiten jeweils im Wochen- bzw. Tagestakt haben koordiniert werden 

müssen, sei keine vorgängige örtliche Zuteilung von einzelnen Bauab-

schnitten oder Baubereichen an die einzelnen Subunternehmer erfolgt, 

sondern vielmehr im Tagestakt nach dem jeweiligen Bedarf. Aufgrund des 

kurzfristigen Abzugs der ARGE sei es gar nicht möglich gewesen, die Ar-

beiten anders als auf diese Weise zu organisieren und im Regietarif abzu-

rechnen. Die Mitarbeiter der Subunternehmer hätten ihre Stunden jeweils 

in Stundenlisten erfasst und die B._____ GmbH in Liquidation habe diese, 

zusammen mit ihren eigenen Stunden, der C._____ GmbH zu den verein-

barten Tarifen in Rechnung gestellt (Replik Rz. 65). 

 

4.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin (vgl. im Einzelnen 

Duplik Rz. 25 ff.). Namentlich werde mit Nichtwissen bestritten, dass die 

B._____ GmbH in Liquidation mit der C._____ GmbH überhaupt einen Ver-

trag mit Bezug auf das Neubauprojekt X._____ der Beklagten abgeschlos-

sen habe und diese selbst bzw. mit Sub-Subunternehmern Leistungen er-

bracht hätte (Antwort Rz. 13 und 20; Duplik Rz. 26 ff.). Die Beklagte be-

streitet, dass die C._____ GmbH über lediglich zwei Mitarbeiter verfügt 

 - 16 - 

 

 

hätte. Die Beklagte sei davon ausgegangen, dass es sich bei den Bauar-

beitern auf der Baustelle um Mitarbeiter der C._____ GmbH gehandelt 

habe, zumal die C._____ GmbH die Beklagte entgegen den vertraglichen 

Pflichten nie über den Beizug von Subunternehmer informiert habe (Duplik 

Rz. 33). Sollte tatsächlich ein Vertrag abgeschlossen worden sein, so lägen 

keine pfandberechtigten Leistungen vor. Gemäss Ziff. I des Subunterneh-

mervertrags (KB 6) habe die B._____ GmbH in Liquidation für die C._____ 

GmbH Arbeiten nach jeweiliger Absprache ausführen sollen. Vereinbart 

worden sei somit nicht die Erbringung eines bestimmten Erfolgs oder die 

Erstellung eines bestimmten Werks, sondern lediglich die Unterstützung 

der C._____ GmbH nach Anweisung derselben im Bereich Trockenbau und 

Gipserarbeiten. Als Vergütung sei denn auch einzig eine Entschädigung 

nach geleisteten Arbeitsstunden vorgesehen gewesen. Auch seien keine 

Materiallieferungen vereinbart gewesen. Es sei somit lediglich ein sorgfäl-

tiges Tätigwerden im Rahmen der Anweisungen der C._____ GmbH ge-

schuldet gewesen. Der Vertrag enthalte auch keine Bestimmungen über 

eine werkvertragliche Verantwortung der B._____ GmbH in Liquidation, 

sondern regle zur Hauptsache arbeits- und sozialversicherungsrechtliche 

Themen (Antwort Rz. 14 ff.). Dass der Subunternehmervertrag bloss auf-

grund der Kurzfristigkeit und Dringlichkeit der Arbeiten rudimentär ausge-

fallen sei, sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin widerspreche sich selbst, 

soweit sie geltend mache, weder die C._____ GmbH noch die B._____ 

GmbH in Liquidation hätten die Baustelle gekannt. In Replik Rz. 38, 39 und 

44 habe die Klägerin ausgeführt, dass AB._____ von der B._____ GmbH 

in Liquidation ab März 2021 auf der Baustelle tätig gewesen sei und gar 

von der ARGE verursachte Mängel entdeckt habe. Im Subunternehmerver-

trag sei weiter weder ein bestimmter Erfolg vereinbart worden, noch habe 

die Klägerin substantiiert behauptet oder bewiesen, dass die B._____ 

GmbH in Liquidation für die Ausführung der Arbeiten über wesentliche Wei-

sungsbefugnisse verfügt hätte. Es liege ein Dienstverschaffungsverhältnis 

vor (Duplik Rz. 43). Für eine (höchstens) unselbständige und abhängige 

Erbringung von Arbeitsleistungen spreche auch, dass im eingereichten 

Protokollauszug (RB 29) die besagten Mitarbeiter nicht unter "B._____ 

GmbH" geführt worden seien, sondern als Mitarbeiter der AF._____ AG 

und der C._____ GmbH. Auch F._____ sei nicht als Geschäftsführer der 

B._____ GmbH in Liquidation, sondern als Mitarbeiter der C._____ GmbH 

auf dem Verteiler (Duplik Rz. 51). Auch der Umstand, dass Mitarbeiter der 

B._____ GmbH in Liquidation E-Mail-Adressen der C._____ GmbH erhiel-

ten, lasse darauf schliessen, dass diese in die Organisation der C._____ 

GmbH eingegliedert gewesen seien. Es werde bestritten, dass der Beklag-

ten bekannt gewesen sein solle, dass es sich bei F._____, P._____, 

AC._____ und AB._____ um Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation 

gehandelt habe. P._____ sei gegenüber der Beklagten bzw. der AF._____ 

AG als Mitarbeiter der C._____ GmbH aufgetreten, so auch auf dem Deck-

blatt zum Werkvertrag vom 29. März 2022 (Duplik Rz. 53; KB 6). AB._____ 

sei mit einem Badge der Firma AG._____ AG aufgetreten (vgl. Replik 

 - 17 - 

 

 

Rz. 60), was ebenfalls bestätige, dass die B._____ GmbH in Liquidation 

(höchstens) Mitarbeiter an andere Gesellschaften verliehen habe (Duplik 

Rz. 54). Auch die von der Klägerin eingereichten Regierapporte trügen das 

Logo und die Adresse der C._____ GmbH (Duplik Rz. 72). 

 

Schliesslich werde mit Nichtwissen bestritten, dass zwischen der C._____ 

GmbH und der B._____ GmbH in Liquidation eine mündliche Vereinbarung 

betreffend die Koordination der Arbeiten bestanden hätte bzw. G._____ da-

rum gebeten habe, dass P._____ die Baustelle leiten solle (Duplik Rz. 44 

und 59). Die Beklagte habe mit der C._____ GmbH im Übrigen erst am 

29. März 2022 einen Werkvertrag geschlossen. Eine [für die Zeit davor gül-

tige] mündliche Vereinbarung zwischen der C._____ GmbH und der Be-

klagten werde bestritten (Duplik Rz. 45 und 47). 

 

4.2. Rechtliches 

Anspruchsberechtigt und damit aktivlegitimiert für die Eintragung eines 

Bauhandwerkerpfandrechts sind Handwerker oder Unternehmer im Sinne 

von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Unter Handwerkern versteht man diejeni-

gen Gewerbetreibenden, die sich zur Ausführung spezieller Bauleistungen 

verpflichten wie Schreiner, Dachdecker, Spengler oder Gipser. Die Unter-

nehmer ziehen hingegen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen Subunterneh-

mer bei. Bei beiden kann es sich sowohl um natürliche oder juristische Per-

sonen handeln. Von rechtlicher Relevanz ist die Unterscheidung der beiden 

Begriffe nicht, da Handwerker und Unternehmer hinsichtlich des Bauhand-

werkerpfandrechts gleich behandelt werden.35 Subunternehmer verfügen 

über einen selbständigen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerker-

pfandrechts. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beizug des Subunterneh-

mers durch den Unternehmer erlaubt war oder ob der Bauherr um den Bei-

zug wusste. Der Anspruch besteht auch unabhängig davon, ob der Bauherr 

den Hauptunternehmer bereits entschädigt hat. Insofern besteht ein Dop-

pelzahlungsrisiko für den Bauherrn.36 

 

Nicht aktivlegitimiert sind die Arbeitnehmer und Angestellten der Handwer-

ker und Unternehmer. Erforderlich ist damit Selbständigkeit, d.h. ein Hand-

werker oder Unternehmer muss die geschuldeten oder geleisteten Bauar-

beiten in eigener rechtlicher Verantwortung, namentlich auf eigene Rech-

nung, versprochen bzw. geleistet und die korrespondierende Forderung 

persönlich erlangt haben.37 Dasselbe gilt für Firmen, welche einem Hand-

werker oder Unternehmer temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen. 

Dies gilt auch für den Nebenunternehmer, der als Verleihbetrieb auftritt. Der 

Verleiher verspricht nichts anderes als diejenigen Dienste, die ihm von sei-

nen Arbeitnehmern in den Einzelarbeitsverträgen zugesichert worden sind. 

 
35  BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 30), Art. 839/840 N. 3; VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 31. 
36  BGE 95 II 87 E. 3; BGer 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017 E. 3.2.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 29), 

N. 194 ff.; VETTER/CARBONARA (Fn. 32), N. 33. 
37  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 455. 

 - 18 - 

 

 

Temporär-Arbeitskräfte arbeiten nicht selbständig, sondern unter der Lei-

tung des Einsatzbetriebs. In diesem Fall besteht nicht ein Werkvertrag, son-

dern ein Dienstverschaffungsvertrag, dessen wesentliche Elemente ar-

beitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur sind. Die Firma, die Bau-

arbeiter ausleiht, hat nicht für ein bestimmtes Werk einzustehen, sondern 

ist nur dafür verantwortlich, dass sie Arbeiter abordnet, die für die fragliche 

Tätigkeit geeignet sind.38 

 

Massgeblich für die Abgrenzung von Personalverleih- zu anderen Dienst-

leistungsverträgen ist der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der 

konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb. Hingegen kann die Bezeichnung des 

Vertrags durch die Parteien nicht entscheidend sein (vgl. Art. 18 OR). Als 

Hilfskriterien zur Abgrenzung von Personalverleihverhältnissen gegenüber 

anderen Vertragsarten können die Weisungen und Erläuterungen des 

Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeitsvermittlungsgesetz 

dienen. Danach können zur Abgrenzung des Vorliegens eines Personal-

verleihverhältnisses gegenüber einer anderen Vertragsart als Kriterien 

etwa herangezogen werden, ob a) der "Dritte" bzw. Einsatzbetrieb über 

(unter Umständen geteilte) Weisungsbefugnisse verfügt; b) sich der Arbeit-

nehmer der Werkzeuge, Utensilien oder weiterer Materialien im Einsatzbe-

trieb bedient; c) der Arbeitnehmer vornehmlich am Sitz und im Rahmen der 

Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet; d) der primäre Zweck des Ver-

tragsverhältnisses in einer Verrechnung von Einsatzstunden besteht und 

nicht in einer klar definierten Arbeitsleistung (bzw. eines Arbeitsziels) für 

eine bestimmte Vergütung; und e) der Dienstleister im Falle einer Nichter-

füllung dem Einsatzbetrieb nicht für Nachbesserung oder Preismilderung 

haftet.39 

 

4.3. Würdigung 

Unbestritten ist, dass die Beklagte die C._____ GmbH mit Werkvertrag vom 

29. März 2022 zur Ausführung der Gipser- und Trockenbauarbeiten im EG 

und 1. OG des Neubauprojekts X._____ der Beklagten (sog. Pakete 2 

und 3) beauftragt hat. Die Klägerin behauptet, dass die C._____ GmbH 

 
38  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 456; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 30), Art. 839/840 N. 3; VETTER/ 

CARBONARA (Fn. 32), N. 32; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfandrecht, 
2008, S. 38; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1; HGer ZH HE160403 vom 31. Januar 
2017 E. 3; OG OW vom 29. Juli 1997 = AbR 1996/97, Nr. 7, S. 57 ff. = BR 2/1999, Nr. 97, S. 71; 
GVP SG 1980, S. 20 f. = BR 3/1982, Nr. 56, S. 59 f.; vgl. auch BGE 91 II 291 E. 2b und OG AR 
vom 28. März 1977 = SJZ 75/1979, S. 29. 

39  BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5, 2A.425/2006 vom 30. April 2007 E. 3.2; HGer ZH 
HE190296 vom 28. November 2019 E. 2.2; AppGer BS ZB.2017.49 vom 23. Juli 2018 E. 2.1. Zum 
Ganzen Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zum Arbeits-
vermittlungsgesetz, <https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Publikationen_Dienstleistun-
gen/Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Personenfreizuegigkeit_und_Arbeitsbeziehungen/merk-
blaetter/Weisungen_Erlaeuterungen_Arbeitsvermittlungsgesetz.html>, S. 66 ff (zuletzt besucht am 
8. Dezember 2023). 

 - 19 - 

 

 

diese wie auch die vorangehenden Instandstellungs- und Mängelbehe-

bungsarbeiten der B._____ GmbH in Liquidation, der J._____ AG und in 

kleinerem Umfang der K._____ GmbH weitervergeben habe. Daneben 

scheint gemäss der Übersicht der Klägerin offenbar auch die AI._____ AG 

für die C._____ GmbH tätig gewesen zu sein (Replik Rz. 31; RB 5). Dass 

formell wohl bei der B._____ GmbH in Liquidation angestellte Mitarbeiter 

(vgl. RB 10 ff.) Arbeiten am Grundstück der Beklagten ausgeführt haben, 

erscheint anhand der zahlreichen Akten (z.B. Bausitzungsprotokoll [RB 29 

f.], Zutrittslisten [RB 35 ff.], E-Mails an und von der Bau- bzw. Fachleitung 

[RB 31 f., 55, 57 und 61], Rechnungen [RB 46 ff., und 70 f.], etc.) nachvoll-

ziehbar. Es handelt sich bei Gipser- und Trockenbauarbeiten auch zweifel-

los um Arbeiten, die ihrer Art nach pfandberechtigt sind. Es fragt sich je-

doch, in welchem Verhältnis die B._____ GmbH in Liquidation zur C._____ 

GmbH stand. 

 

Die beteiligten Subunternehmen (die B._____ GmbH in Liquidation, die 

J._____ AG, die K._____ GmbH und die AI._____ AG) waren nach der 

Darstellung der Klägerin nicht je für ausscheidbare (Teil-) Werke zuständig, 

sondern im Wesentlichen für ein und dieselben Leistungen, welche die 

C._____ GmbH der Beklagten versprochen hatte. Es handelte sich mithin 

nicht um klassische Nebenunternehmer, die je ein in sich geschlossenes 

Teilwerk versprechen. Auch kann es offenkundig nicht Sinn und Zweck ge-

wesen sein, dass sich jedes der Unternehmen je einzeln zur Herstellung 

desselben Werkes verpflichtete, noch wurde vorgebracht oder ist ersicht-

lich, dass sich die Unternehmen als ARGE solidarisch zur gemeinsamen 

Erfüllung zusammengeschlossen hätten, zumal anscheinend je separate 

Verträge mit der C._____ GmbH bestanden (vgl. KB 6). Die Klägerin bringt 

in diesem Zusammenhang denn auch vor, dass im Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses noch nicht absehbar gewesen sei, welche Arbeiten erledigt wer-

den mussten. Die Arbeiten hätten jeweils im Wochen- bzw. Tagestakt ko-

ordiniert werden müssen, sodass keine vorgängige örtliche Zuteilung von 

einzelnen Bauabschnitten oder Baubereichen an die einzelnen Subunter-

nehmer erfolgt sei. Aufgrund des kurzfristigen Abzugs der ARGE sei es gar 

nicht möglich gewesen, die Arbeiten anders als auf diese Weise zu organi-

sieren und im Regietarif abzurechnen. Dies liesse jedoch darauf schlies-

sen, dass die B._____ GmbH in Liquidation, die J._____ AG, die K._____ 

GmbH und die AI._____ AG sich primär dazu verpflichteten der C._____ 

GmbH Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen, je nach Bedarf und grundsätz-

lich frei austauschbar, und nicht zur Erstellung eines bestimmten Werks. 

Der ins Recht gelegte Subunternehmervertrag zwischen der B._____ 

GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH vom 17. November 2021 

(KB 6) umschreibt das zu erstellende Werk denn auch nicht weiter, sondern 

erwähnt in Ziff. I lediglich, dass die B._____ GmbH in Liquidation "nach 

jeweiliger Absprache Arbeiten für den Unternehmer [die C._____ GmbH]" 

ausführen soll, wofür die B._____ GmbH in Liquidation im Stundenlohn ent-

schädigt werde. Gewährleistungsrechte der C._____ GmbH werden nicht 

 - 20 - 

 

 

erwähnt. Eine diesbezügliche Haftung erschiene auch praktisch wenig 

zweckmässig, da eine Ausscheidung der Arbeiten und Verantwortlichkeiten 

angesichts der von der Klägerin behaupteten Arbeitsorganisation schwierig 

bis unmöglich sein dürfte (vgl. auch unten E. 5.2.3 ff.). Diese Indizien spre-

chen eher für eine in unselbständiger Stellung erbrachte Leistung – unter 

den Anweisungen bzw. der Verantwortung der C._____ GmbH –, mithin für 

ein Dienstverschaffungsverhältnis. 

 

Weiter waren die B._____ GmbH in Liquidation und die C._____ GmbH 

organisatorisch miteinander verflochten. So traten Mitarbeiter der B._____ 

GmbH in Liquidation, namentlich der offenbar federführende Vorarbeiter 

P._____ und der Geschäftsführer F._____, primär unter dem Namen der 

C._____ GmbH in Erscheinung bzw. wurden als solche aufgeführt 

(vgl. etwa RB 29 ff. und 58 ff.). Weiter fällt auf, dass auf diversen Schreiben 

und Dokumenten der C._____ GmbH die Telefon-Nr. von F._____ (vgl. RB 

62) als Kontakt angegeben wurde (vgl. RB 27, 48 f. und 52). Die Mitarbeiter 

der B._____ GmbH in Liquidation verfügten über E-Mail-Adressen der 

C._____ GmbH. F._____ hatte gemäss den Ausführungen der Klägerin so-

gar Zugriff auf die allgemeine E-Mail-Adresse der C._____ GmbH 

("info@C._____.ch"), was selbst für sich bekannte Handwerker ungewöhn-

lich erscheint, zumal die E-Mail auch für die übrigen Geschäfte der C._____ 

GmbH verwendet worden sein dürfte.  

 

Auch ist auf dem Werkvertrag zwischen der Beklagten und der C._____ 

GmbH vom 29. März 2022 (KB 8) P._____ von der B._____ GmbH in Li-

quidation als Kontakt der C._____ GmbH aufgeführt. Ihm kam offenbar in 

der Tat eine gewisse Leitungs- und Koordinationsfunktion bei den Gipser- 

und Trockenbauarbeiten der diversen "Subunternehmer" zu. Er nahm an 

den Bausitzungen teil (RB 29), war jeweils im Verteiler der E-Mails der Bau-

leitung (vgl. etwa RB 31, 32, 39, 55 und 57) und als Kontakt bzw. verant-

wortliche Person in den Pendenzenlisten der Bauleitung bzw. Fachbaulei-

tung aufgeführt (RB 55-60). Gemäss den Ausführungen der Klägerin wur-

den auch die Regierapporte (RB 48) und Bautagebücher (RB 62 ff.) von 

ihm erstellt – allerdings unter der Firma C._____ GmbH (hierzu unten 

E. 5.2.2). Wem sein Tätigwerden zuzurechnen ist, der B._____ GmbH in 

Liquidation als Arbeitgeberin oder der C._____ GmbH als Auftraggeberin 

bzw. Leiherin, oder ob sich die B._____ GmbH in Liquidation und die 

C._____ GmbH allenfalls sogar zu einer stillen Gesellschaft zusammenge-

schlossen hatten, ist angesichts der augenscheinlich engen Beziehung zwi-

schen der B._____ GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH unklar. 

 

Insgesamt bestehen am behaupteten Subunternehmervertrag zwischen 

der B._____ GmbH in Liquidation und der C._____ GmbH Zweifel. Nament-

lich sprechen diverse Indizien dafür, dass die B._____ GmbH in Liquidation 

nicht in selbständiger Verantwortung ein Werk erstellte, sondern der 

C._____ GmbH bloss Mitarbeiter zur Verfügung stellte. Wer letztlich die 

 - 21 - 

 

 

Verantwortung für das Werk trug, ist nicht zuletzt auch aufgrund der perso-

nellen und organisatorischen Verflechtung zwischen den beiden Unterneh-

men unklar. Diese Frage kann jedoch offenbleiben. Wie nachfolgend zu 

zeigen sein wird, hat es die Klägerin unterlassen bzw. gelang es ihr nicht, 

die behauptete Vergütungsforderung und damit die Pfandsumme ausrei-

chend zu substantiieren. 

 

5. Pfandsumme 

5.1. Anerkennung der Vergütungsforderung 

5.1.1. Parteibehauptungen 

5.1.1.1. Klägerin 

Die Klägerin behauptet, es bestehe ein offener Forderungsbetrag der Klä-

gerin (ursprünglich der B._____ GmbH in Liquidation) gegenüber der 

C._____ GmbH von Fr. 2'439'725.00 für unter dem Subunternehmerver-

trag vom 17. November 2021 (KB 6) erbrachte Leistungen. Die Schluss-

rechnung sei von der C._____ GmbH mit dem handschriftlichen Vermerk 

"Geprüft und verbucht", Stempel und Unterschrift auch anerkannt worden 

(Klage Rz. 16; KB 11). Die C._____ GmbH habe weiter mit Schreiben vom 

11. Oktober 2022 bestätigt, dass sie die Schlussrechnung so akzeptiere, 

sie jedoch nicht in der Lage sei, die bestehende Forderung zu begleichen 

(Klage Rz. 18; KB 14). Die C._____ GmbH habe Bestand und Höhe der 

Pfandsumme somit ausdrücklich anerkannt (Klage Rz. 36). 

 

5.1.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin. Auch sei die angeb-

liche Anerkennung durch die C._____ GmbH irrelevant. Sollte die C._____ 

GmbH den Umfang der geleisteten Stunden anerkannt haben, habe sich 

die B._____ GmbH in Liquidation (bzw. die Klägerin) an die C._____ GmbH 

zu halten (Antwort Rz. 31 und 33). Weiter bringt die Beklagte vor, die Klä-

gerin anerkenne in Replik Rz. 93 selbst, dass zwischen den beiden Unter-

nehmungen bzw. deren Geschäftsführer eine Nähe bestehe und die 

B._____ GmbH in Liquidation keinerlei Massnahmen getroffen habe, um 

die angebliche offene Forderung einzutreiben. Damit habe etwa auch die 

Bestätigung vom 21. August 2023 keinerlei Beweiskraft (Duplik Rz. 44). 

 

5.1.2. Rechtliches 

Die Eintragung des Baupfandrechts im Grundbuch erfordert die Angabe ei-

ner bestimmten Pfandsumme (Art. 794 Abs. 1 ZGB). Die Pfandsumme wird 

durch die sicherzustellende Forderungssumme i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 

ZGB bestimmt,40 welche als Anspruchsvoraussetzung vom Pfandgläubiger 

zu behaupten und zu beweisen ist (Art. 8 ZGB; vgl. oben E. 3). Ob die 

Anerkennung einer Forderung durch einen General- oder Subunternehmer 

der Anerkennung durch den Eigentümer gleichgestellt werden kann, wurde 

 
40  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 513. 

 - 22 - 

 

 

vom Bundesgericht bisher offengelassen. Es bezeichnete dies jedoch aus-

drücklich als "fraglich".41 In der Literatur wird diese Frage soweit ersichtlich 

verneint: Die Anerkennungserklärung des Bestellers binde den Drittpfand-

eigentümer nicht.42 Art. 839 Abs. 3 ZGB schliesse es aus, dass das Gericht 

einzig und allein auf die Forderungsanerkennung durch den Besteller des 

Baupfandgläubigers abstellen und die Pfandsumme gestützt darauf be-

stimmen dürfe. Eine Forderungsanerkennung des Bestellers, die vom Un-

ternehmer rechtzeitig behauptet und genügend substantiiert worden sei, sei 

hingegen ein Beweismittel, dessen Beweiskraft vom Gericht zusammen mit 

allen anderen abgenommenen Beweisen und Gegenbeweisen zu würdigen 

sei. Das Gericht habe den Inhalt der betreffenden Forderungsanerkennung 

durch Auslegung zu ermitteln und zu berücksichtigen, wie und gestützt auf 

welche Unterlagen wie Werkvertrag, Regierapporte, Ausmassurkunden 

usw. die Forderung vom Besteller anerkannt worden sei. Weiter könne der 

Grundeigentümer, der als Drittpfandeigentümer nicht der Schuldner des 

Unternehmers sei, gegenüber dem Unternehmer nicht nur Einreden aus 

dem Pfandverhältnis geltend machen, sondern auch alle Einreden, welche 

dem Forderungsschuldner gegenüber dem Unternehmer zuständen.43 

 

5.1.3. Würdigung 

Der Auffassung der obgenannten Lehre ist grundsätzlich beizupflichten: 

Die Anerkennung der Werklohnforderung durch die Forderungsschuldnerin 

(vorliegend die C._____ GmbH) kann nicht mit einer Anerkennung der 

Pfandsumme durch die Drittpfandeigentümerin (vorliegend die Beklagte) 

im Verfahren auf definitive Eintragung des Baupfands gleichgesetzt wer-

den. Bestreitet die Beklagte als Grundeigentümerin die Vergütungsforde-

rung und damit die Höhe der Pfandsumme, so hat die Klägerin dessen Be-

stand zu beweisen. Die schriftliche Anerkennungserklärung durch die 

C._____ GmbH unterliegt – wie jedes andere Beweismittel – der freien Be-

weiswürdigung durch das Gericht (Art. 157 ZPO).44 

 

Wie bereits ausgeführt (oben E. 4.3) waren die B._____ GmbH in Liquida-

tion und die C._____ GmbH personell und organisatorisch miteinander ver-

flochten. Wer letztlich die Verantwortung für das Werk trug, ist unklar. 

F._____ war zudem bis vor einigen Jahren Gesellschafter und Geschäfts-

führer der C._____ GmbH, womit das Verhältnis zwischen F._____ und 

I._____ enger gewesen sein dürfte, als es die Schilderungen der Klägerin 

nahelegen (vgl. etwa Replik Rz. 46, 47 und 93). Wird zudem der Darstel-

lung der Klägerin gefolgt, wären nicht nur sämtliche Handwerkerarbeiten 

von der B._____ GmbH in Liquidation und den übrigen Subunternehmern 

ausgeführt worden, sondern es wären auch die Leitung und Koordination 

des Projekts, die grundsätzlich der C._____ GmbH als Bestellerin bzw. 

 
41  BGer 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009 E. 3.3. 
42  SCHUMACHER/REY (Fn. 29), N. 519. 
43  SCHUMACHER, BR 2009, S. 163 ff.  
44  Vgl. auch KGer GR ZK1 19 89 vom 17. Dezember 2019 = PKG 2019 S. 37 ff. E. 6. 

 - 23 - 

 

 

"Hauptunternehmerin" auferliegen würden, übertragen worden. Insofern er-

scheint fraglich, inwiefern die C._____ GmbH bzw. dessen Geschäftsfüh-

rer, I._____, der die Forderungsanerkennung unterzeichnete, überhaupt in 

der Lage gewesen wäre, die Höhe der Aufwendungen der B._____ GmbH 

in Liquidation zu beurteilen. Dass er diesbezüglich über die relevanten In-

formationen verfügt hätte, wird nicht behauptet und ist aus den Akten nicht 

ersichtlich. Die C._____ GmbH hat namentlich die angeblich von der 

B._____ GmbH in Liquidation erstellten Regierapporte nicht unterzeichnet 

(RB 48; vgl. unten E. 5.2). Dass I._____ von der C._____ GmbH diese 

überhaupt gesehen hätte, wurde nicht behauptet. Zwar bringt die Klägerin 

vor, die (unter dem Logo der C._____ GmbH) erstellten Regierapporte 

seien von der C._____ GmbH dafür verwendet worden, Rapportabrechnun-

gen (RB 49) zu erstellen. Diese seien jedoch von F._____ (von der B._____ 

GmbH in Liquidation) an die H._____ verschickt worden (Replik Rz. 75). 

Auf den Rapportabrechnungen ist denn neben der allgemeinen E-Mail-Ad-

resse (info@C._____.ch), auf die auch F._____ Zugriff hatte, die Mobil-

Nummer von F._____ im Briefkopf angegeben. Insofern ist nicht erkennbar 

und wurde auch nicht behauptet, dass I._____ hiermit etwas zu tun hatte. 

Auch periodische Zwischenabrechnungen oder ähnliches wurden nicht ins 

Recht gelegt, obwohl gemäss Subunternehmervertrag vom 17. November 

2021 grundsätzlich vorgesehen gewesen wäre, dass die Regiearbeiten mo-

natlich in Rechnung gestellt werden (KB 6, Ziff. II). Insofern bestehen starke 

Zweifel, dass die Anerkennung der Forderung das Ergebnis einer seriösen 

Prüfung durch die C._____ GmbH gewesen wäre.  

 

Auch hat die B._____ GmbH in Liquidation trotz ihrer Mahnungen (KB 12 f.) 

bisher keine Betreibung gegen die C._____ GmbH eingeleitet. Eine Betrei-

bung wurde erst im Juli 2023 anlässlich des Parteiwechsels der B._____ 

GmbH in Liquidation durch die jetzige Klägerin eingeleitet. Gegen den ent-

sprechenden Zahlungsbefehl vom 27. Juli 2023 hat die C._____ GmbH am 

8. August 2023 jedoch Rechtsvorschlag erhoben (Replik Rz. 94; RB 75). 

Am 6. April 2023 wurde zudem die "C._____ Gipsergeschäft GmbH" ge-

gründet, welche wie die C._____ GmbH ebenfalls an der U-Strasse […] in 

S._____ domiziliert ist. Als Gesellschafter und Geschäftsführer ist bei der 

C._____ Gipsergeschäft GmbH jedoch nicht I._____, sondern AK._____ 

aufgeführt. Angesichts der Firmen, der identischen Domiziladressen, des 

im Wesentlichen identischen Gesellschaftszwecks und des Zeitpunkts der 

Gründung im Zuge der Rechtsstreitigkeiten um das Neubauprojekt der Be-

klagten erscheint ausgeschlossen, dass die C._____ GmbH mit der 

C._____ Gipsergeschäft GmbH nichts zu tun hätte bzw. der Zeitpunkt der 

Neugründung reinem Zufall geschuldet wäre. Der C._____ GmbH bzw. 

I._____ dürfte vielmehr die Gefahr einer Betreibung und Konkurseröffnung 

bewusst gewesen sein – wenn diese mangels Betreibung, namentlich 

durch die B._____ GmbH in Liquidation, damals auch noch nicht erfolgt 

war. Dass es sich bei der Anerkennung der Vergütung durch die C._____ 

 - 24 - 

 

 

GmbH um ein ernsthaftes Schuldbekenntnis handelte, ist auch vor diesem 

Hintergrund zweifelhaft. 

 

Zusammengefasst kann die C._____ GmbH nicht als neutrale Drittperson 

angesehen werden. Vielmehr lässt deren Verflechtung mit der B._____ 

GmbH in Liquidation wie auch die übrigen Umstände vermuten, dass es 

sich bei der Anerkennung der Forderung der B._____ GmbH in Liquidation 

um eine reine Gefälligkeit handelte, sofern nicht gar von mit der B._____ 

GmbH in Liquidation gleichgerichteten Interessen ausgegangen werden 

muss. Demnach ist der Beweis für die Vergütungspflicht bzw. die Pfand-

summe nicht erbracht. Die von der Klägerin gegenüber der C._____ GmbH 

behaupteten Forderungen sind daher nachfolgend einzeln zu prüfen. 

 

5.2. Regiearbeiten 

5.2.1. Rechtliches 

Ist der Preis zum Voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt 

worden, so wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwen-

dungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Vertragsarbeiten, die 

nach Aufwand abgegolten werden, werden gemeinhin als Regiearbeiten 

bezeichnet.45 Grundlage der Preisfestsetzung bildet der bei sorgfältigem 

Vorgehen objektiv notwendige Aufwand, für welchen der Unternehmer die 

Beweislast trägt.46 Der geltend gemachte Aufwand muss so dargelegt wer-

den, dass auch dessen Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft wer-

den kann. Dies setzt nachvollziehbare Angaben zu den erbrachten Arbei-

ten und den dafür aufgewendeten Arbeitsstunden voraus.47 Ungenügend 

sind namentlich blosse tabellenförmige Zusammenstellungen darüber, an 

welchem Datum welche Mitarbeiter für wieviele Stunden eingesetzt worden 

sind. Notwendig sind vielmehr hinlängliche Angaben zu den erbrachten Ar-

beiten. Fehlen diese ganz oder beschränken sie sich auf Stichworte bzw. 

vage und unverständliche Beschreibungen, genügen sie den Substantiie-

rungsanforderungen nicht.48 Fordert der Unternehmer die Vergütung von 

Leistungen nach Regie, trifft ihn folglich die Behauptungs- und Beweislast 

für seinen Arbeits- und Materialaufwand sowie dafür, dass die ausgeführten 

Arbeiten vereinbart bzw. angeordnet und der nachgewiesene Aufwand er-

forderlich war.49 Im Übrigen kann auf die oben in E. 2 allgemeinen Ausfüh-

rungen zur Verhandlungsmaxime verwiesen werden. 

 

 
45  GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 948 und 969. 
46  BGE 96 II 58 E. 1; BGer 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; GAUCH (Fn. 45), N. 965; BSK OR I-

ZINDEL/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 374 N. 18 m.w.N. 
47  BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013 E. 6.2. 
48  BGer 4A_446/2020 vom 8. März 2021 E. 6.1. 
49  HGer ZH HG180085 vom 9. Juni 2021 E. IV.2.3.2 m.w.N. Vgl. auch BGer 4A_291/2007 vom 

29. Oktober 2007 E. 3.2, 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3. 

 - 25 - 

 

 

Dem Nachweis des Arbeits- und Materialaufwands des Unternehmers für 

Leistungen in Regie dienen in der Praxis die Regierapporte. Ein vom Be-

steller (oder seinem bevollmächtigten Vertreter) unterzeichneter Regierap-

port begründet eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dafür, dass die im 

Regierapport enthaltenen Angaben über die Art und die Mengen des Auf-

wandes richtig sind und der ausgewiesene Aufwand nötig war.50 Diese Ver-

mutung lässt sich durch Gegenbeweis entkräften. Dazu genügt es aller-

dings nicht, dass der Bauherr die Richtigkeit später bestreitet oder geltend 

macht, die Bauleitung habe ohne Prüfung unterzeichnet. Vielmehr hat er 

durch substantiierte Bestreitungen und Gegenbeweise begründete Zweifel 

an der Richtigkeit zu wecken, damit die Vermutung entfällt. Erst nach Ent-

kräftung der Vermutung trägt jene Partei die Beweislast für die Richtigkeit 

des Inhalts des Regierapports, die sich darauf beruft.51 

 

5.2.2. Regierapporte 

5.2.2.1. Parteibehauptungen 

5.2.2.1.1. Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, die C._____ GmbH habe die ARGE abgelöst, 

die ursprünglich mit einem Teil der Gipser- und Trockenbauarbeiten betreut 

worden sei. Der Arbeitsumfang der ARGE habe ca. 80-85% der Gipser- 

und Trockenbauarbeiten im EG sowie sämtliche Arbeiten im 1. und 2. OG 

des Neubaus umfasst. Die Arbeiten am 2. OG seien im Rahmen der Ablö-

sung der ARGE an die E._____ AG vergeben worden, die übrigen an die 

C._____ GmbH, welche die Arbeiten grösstenteils an die B._____ GmbH 

in Liquidation bzw. die J._____ AG vergeben habe. Die Arbeiten hätten 

Ausbesserungs- und Instandstellungsarbeiten umfasst (Instandstellung der 

bereits von der ARGE montierten Trockenbauwände nach Systemhalter 

und nach Vorgaben des Brand- und Schallschutz sowie der Erdbebensi-

cherheit und die Instandstellung der Arbeiten an den Wanddurchführungen, 

Türöffnungen und Fensteröffnung) sowie die Vervollständigung der begon-

nenen Arbeiten (insbesondere Montage von Trockenbauwänden inkl. 

Stahlkonstruktionen für Türen- und Schiebetüren, Wand-, Boden und Fens-

teranschlüsse, Zargen, etc.) (RB 42 f.). Hierfür habe die B._____ GmbH in 

Liquidation mit ihren Subunternehmern Arbeiten geleistet, welche gemäss 

Subunternehmervertrag vom 17. November 2021 (KB 6) in Rechnung ge-

stellt worden seien. Insgesamt habe die B._____ GmbH in Liquidation mit 

ihren Subunternehmen Arbeitsleistungen von insgesamt Fr. 1'794'081.25 

(exkl. MwSt.) erbracht (Replik Rz. 66 ff.).  

 

Von November 2021 bis März 2022 seien vor allem Instandstellungsarbei-

ten für die bestehenden Qualitätsmängel der Arbeiten der ARGE im Vor-

dergrund gestanden, welche in Regierapporten von P._____ von der 

B._____ GmbH in Liquidation erfasst worden seien (RB 48). Basierend auf 

 
50  BGer 4C.227/2002 vom 24. Januar 2003 E. 4; GAUCH (Fn. 45), N. 1019 ff. und 1028. 
51  HGer ZH HG180085 vom 9. Juni 2021 E. IV.2.3.2 m.w.N. 

 - 26 - 

 

 

den Rapporten habe die C._____ GmbH Rapportabrechnungen zuhanden 

der Beklagten erstellt (RB 49). Rapporte und Rapportabrechnungen seien 

in der Regel durch F._____ von der B._____ GmbH in Liquidation an 

G._____ von der H._____ AG versandt worden (Replik Rz. 75 f.; RB 33 f). 

Im Juli und August 2022 seien weitere Regierapporte erstellt worden, weil 

über die vereinbarten Leistungen gemäss Werkvertrag hinaus noch weitere 

Arbeiten hätten erledigt werden müssen. Insbesondere hätten Wände auf-

grund zusätzlich gewünschter Bohrungen teilweise wieder zurückgebaut 

und bestehende Zargen demontiert werden müssen (vgl. RB 31). Auch 

diese Regierapporte seien von P._____ von der B._____ GmbH in Liqui-

dation erstellt worden (Replik Rz. 79). 

 

5.2.2.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen konsequent, dass die B._____ 

GmbH in Liquidation irgendwelche Leistungen bzw. solche im geltend ge-

machten Umfang erbracht hätte (im Einzelnen Duplik Rz. 60 ff.). Betreffend 

die Regierapporte im Speziellen bringt sie vor, der pauschale Verweis der 

Klägerin auf die 77 Regierapporte genüge den prozessualen Anforderun-

gen nicht. Selbst wenn die Regierapporte als Teil der Rechtschriften zu be-

trachten wären, sei die Bezeichnung der angeblich erbrachten Leistungen 

sehr vage und beschränke sich auf Stichworte. Den Regierapporten liessen 

sich auch keine Namen von Mitarbeitern entnehmen, womit unklar sei, wer 

die aufgeführten Arbeiten erbracht haben soll. Die Rapporte seien weder 

datiert noch unterzeichnet. Zudem bestünden eklatante Diskrepanzen zwi-

schen den eingereichten Stundenlisten und den Regierapporten. So werde 

im Regierapport Nr. 1 etwa unter "Gipser mit Werkzeug" für den 16. No-

vember 2021 "18 x 10.25", für den 17. November 2021 "18 x 9.25", für den 

18. November 2021 "16 x 9.25" und für den 19. November 2021 "16 x 8.25" 

ausgewiesen. Ein Vergleich mit der Stundenliste (RB 44) zeige jedoch, 

dass am 16. und 17. November 2021 lediglich 7 Mitarbeiter im Einsatz ge-

wesen sein sollen, davon nur 5 Gipser. Am 18. und 19. November 2021 

seien es 8 Mitarbeiter gewesen (davon 5 Gipser). Gemäss Regierapport 

Nr. 2 sollen am 18. und 19. November 2021 nochmals 3 bzw. 2 "Gipser mit 

Werkzeug" je 9.25 bzw. 8.25 Stunden im Einsatz gewesen sein. Hinzu 

komme, dass gemäss Regierapport Nr. 2 insgesamt 72 Stunden für die 

"Beseitigung von Bauabfällen" aufgewendet worden sein sollen, es sich bei 

diesen aber um nicht pfandberechtigte Reinigungs- bzw. Entsorgungsar-

beiten handle (Duplik Rz. 71 ff. und Rz. 78). 

 

5.2.2.2. Würdigung 

Wie die Beklagte zu Recht vorbringt, sind die eingereichten Regierapporte 

(RB 48 ff.) nicht unterzeichnet – weder von der Beklagten als Bauherrin 

bzw. deren Bauleitung, noch von der C._____ GmbH. Es besteht mithin 

keine natürliche Vermutung für deren Richtigkeit und Erforderlichkeit. Auf-

grund der Bestreitungen der Beklagten konnte sich die Klägerin auch nicht 

auf eine allgemeine Umschreibung der Arbeiten beschränken und sich im 

 - 27 - 

 

 

Übrigen auf die Regierapporte berufen. Es ist nicht Sache des Gerichts 

oder der Beklagten, sich die Grundlagen für die Vergütungsforderung der 

B._____ GmbH in Liquidation (bzw. nunmehr der Klägerin), die gesichert 

werden soll, aus den eingereichten Beilagen zusammenzusuchen (vgl. 

oben E. 2.4).  

 

Im Übrigen ergibt sich aus den Regierapporten nicht, von wem die be-

schriebenen Arbeiten ausgeführt wurden. Gemäss der Darstellung der Klä-

gerin habe die B._____ GmbH in Liquidation nicht nur die Arbeiten ihrer 

Mitarbeiter und ihrer Subunternehmer geleitet und koordiniert, sondern 

auch jene der weiteren Subunternehmer der C._____ GmbH, namentlich 

der J._____ AG und deren Subunternehmer. Dies erklärt die von der Be-

klagten zu Recht erwähnten Diskrepanzen zwischen der Anzahl eingesetz-

ter Arbeiter und Arbeitsstunden gemäss den Regierapporten und jener ge-

mäss den eingereichten Stundenlisten (vgl. unten E. 5.2.3), da in ersteren 

offenbar auch die Stunden der Arbeiter der weiteren "Nebenunternehmer" 

wie der J._____ AG enthalten sind. Folglich lässt sich aufgrund der Regie-

rapporte nicht eruieren, welcher Aufwand der B._____ GmbH in Liquidation 

letztlich für welche Arbeiten entstanden ist (vgl. auch Replik Rz. 40 und 66, 

wonach "praktisch die gesamten Arbeiten" bzw. die Arbeiten "grösstenteils" 

an die B._____ GmbH in Liquidation bzw. die J._____ AG vergeben worden 

seien, wobei unklar bleibt, was darunter konkret zu verstehen ist). 

 

5.2.3. Schlussrechnung und Stundenlisten 

5.2.3.1. Parteibehauptungen 

5.2.3.1.1. Klägerin 

Weiter bringt die Klägerin vor, die Mitarbeiter der beteiligten Subunterneh-

mer hätten ihre Stunden jeweils in Stundenblättern erfasst, welche die 

B._____ GmbH in Liquidation für die Erstellung der Regierapporte und die 

Rechnungsstellung aggregiert habe (RB 44 f.; Replik Rz. 71). Basierend 

hierauf habe die B._____ GmbH in Liquidation der C._____ GmbH Rech-

nung gestellt. Aus der Schlussrechnung vom 1. September 2022 (KB 11) 

ergebe sich, dass die B._____ GmbH in Liquidation zusammen mit ihren 

Subunternehmern Arbeitsleistungen im Umfang von Fr. 1'794'081.25 (exkl. 

MwSt.) geleistet habe. 19'112 Stunden für Gipser Unterakkord, 3'943.75 

Stunden für Schweisser und 3'012 Stunden für Polier und Vorarbeiter, je 

multipliziert mit den vereinbarten Stundensätzen gemäss Subunternehmer-

vertrag (Replik Rz. 69 und 71 f.).  

 

5.2.3.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet die Schlussrechnung vom 1. September 2022 

(KB 11) sowohl in Bestand als auch Umfang vollumfänglich (Duplik Rz. 63), 

ebenso, dass Leistungen im Umfang der eingereichten Stundenlisten 

(RB 44 f.) beim Projekt X._____ erbracht worden seien. Die angeblich vor-

handenen Stundenblätter der Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation 

 - 28 - 

 

 

und der Subunternehmer seien nicht eingereicht worden. Aus den Stun-

denlisten ergebe sich weiter weder, für welches konkrete Bauprojekt Arbei-

ten verrichten worden wären, noch, welche Arbeiten ausgeführt worden 

sein sollen (Duplik Rz. 64 ff.).  

 

5.2.3.2. Würdigung 

Bei den Stundenlisten (RB 44 f.) handelt es sich lediglich um tabellarische 

Zusammenstellungen darüber, an welchem Datum welche Mitarbeiter für 

wie viele Stunden eingesetzt worden sein sollen. Sie genügen den Behaup-

tungs- und Substantiierungsanforderungen im Bauprozess nicht. Eine sinn-

volle Bestreitung der behaupteten Arbeiten und deren Umfang war für die 

Beklagte nicht möglich, ebenso wenig die Beurteilung der Notwendigkeit 

der behaupteten Arbeiten. Die Schlussrechnung vom 1. September 2022 

(KB 6), welche die behaupteten Stunden in aggregierter Form wiedergibt, 

lässt sich damit nicht überprüfen.  

 

Die Vergütungsforderung lässt sich anhand der Stundenlisten im Übrigen 

auch nicht im Zusammenspiel mit den Regierapporten plausibilisieren, 

selbst wenn die Richtigkeit letzterer anerkannt wäre bzw. vermutet würde. 

Wie erwähnt decken sich die in den Regierapporten aufgeführten Stunden 

und die Anzahl Mitarbeiter nicht mit den Stundenlisten und die Arbeiten las-

sen sich auch nicht einzelnen Mitarbeitern bzw. Unternehmern zuordnen. 

Die B._____ GmbH in Liquidation dokumentierte in den Regierapporten of-

fenkundig nicht bloss ihre eigenen Leistungen, sondern auch jene der üb-

rigen "Nebenunternehmer" (vgl. oben E. 5.2.2.2). Eine Zuordnung der 

Stunden gemäss Stundenliste zu den Arbeiten gemäss Regierapporten ist 

somit nicht möglich. 

 

5.2.4. Rechnungen der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liqui-

dation 

5.2.4.1. Parteibehauptungen 

5.2.4.1.1. Klägerin 

Weiter reicht die Klägerin Rechnungen von Subunternehmern der B._____ 

GmbH in Liquidation über insgesamt Fr. 724'539.41 (inkl. MwSt.) ein. Aus 

den Rechnungen sei ersichtlich, dass die Arbeiten für das Bauprojekt der 

Beklagten erbracht worden seien (Replik Rz. 73 f.; RB 46 f.). In den 

Fr. 724'539.41 seien die Leistungen der Mitarbeiter der B._____ GmbH in 

Liquidation und die an die C._____ GmbH verrechnete Marge für Leistun-

gen der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liquidation noch nicht ent-

halten (Replik Rz. 74; vgl. KB 6 und RB 20). 

 

5.2.4.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bringt vor, der pauschale Verweis der Klägerin auf die Rech-

nungen der Subunternehmer sei prozessrechtlich unzulässig, und die 

Rechnungen würden auch nicht dazu taugen nachzuweisen, dass (und 

 - 29 - 

 

 

welche) Leistungen für das Bauprojekt der Beklagten erbracht worden wä-

ren. Die Rechnungen würden keine detaillierte Beschreibung der angeblich 

erbrachten Arbeiten enthalten. Auch seien darin etwa 102 Stunden für Rei-

nigungsarbeiten enthalten, die nicht pfandberechtigt seien (Duplik Rz. 68).  

 

5.2.4.2. Würdigung 

Die Rechnungen der diversen Handwerker, welche an die B._____ GmbH 

in Liquidation ausgestellt wurden, mögen zwar belegen, dass die B._____ 

GmbH in Liquidation weitere Unternehmer zur Erledigung der Arbeiten bei-

gezogen hat. Der Beklagten ist jedoch zuzustimmen, dass die Rechnungen 

bestenfalls stichwortartige Beschreibungen der Leistungen enthalten, so-

weit es sich nicht etwa um Akontorechnungen mit pauschalem Hinweis wie 

"Trockenbauarbeiten / Schweissarbeiten" und ohne Angabe der eingesetz-

ten Arbeitsstunden handelt. Da seitens der Klägerin keine Ausscheidung 

nach Werkteilen für einzelne Subunternehmer bzw. überhaupt für die Gip-

ser- und Trockenbauarbeiten am Grundstück der Beklagten behauptet 

wurde, liesse sich aber ohnehin nur im Rahmen einer Einordnung der Ar-

beiten der Subunternehmer der B._____ GmbH in Liquidation in die weite-

ren Gipser- und Trockenbauarbeiten beurteilen, ob die Leistungen gerecht-

fertigt waren. Entsprechende Vorbringen fehlen jedoch. Es bleibt letztlich 

unklar, welches Unternehmen welche Gipser- und Trockenbauarbeiten 

ausgeführt hat (vgl. oben E. 5.2.2.2 und 5.2.3.2). Die Klägerin überlässt es 

im Wesentlichen der Beklagten bzw. dem Gericht, die Arbeiten zu syste-

matisieren und deren Umfang und Notwendigkeit zu überprüfen. Damit 

kommt sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht nach. 

 

5.2.5. Materialbestellungen 

5.2.5.1. Parteibehauptungen 

5.2.5.1.1. Klägerin 

Schliesslich macht die Klägerin geltend, die B._____ GmbH in Liquidation 

habe Material im Wert von Fr. 1‘321‘903.00 (exkl. MwSt.) geliefert und ver-

baut. Dies ergebe sich aus der Schlussrechnung der B._____ GmbH in Li-

quidation (KB 11, S. 2). Den grössten Teil des Materials, konkret im Umfang 

von Fr. 904‘647.66 (inkl. MwSt.), habe die B._____ GmbH in Liquidation 

bei diversen Lieferanten bezogen, namentlich bei der Klägerin, wobei das 

Material unter Hinzurechnung einer Marge einschliesslich Zuschlägen für 

allgemeine Geschäftskosten, Risiko und Gewinn der C._____ GmbH wei-

terverrechnet worden sei. Die Klägerin reicht hierzu diverse Lieferanten-

rechnungen inkl. aggregierter Übersicht (RB 70 f.) sowie Lieferscheine 

(RB 72) ins Recht. Aus den Rechnungen und Lieferscheinen sei ersichtlich, 

dass diese auf die B._____ GmbH in Liquidation ausgestellt seien und das 

Material für das Bauprojekt X._____ auf dem Grundstück der Beklagten 

bestimmt gewesen sei (Replik Rz. 85 ff.). 

 

Zudem habe die B._____ GmbH in Liquidation Material aus ihrem eigenen 

Magazin auf die Baustelle geliefert und im Rahmen ihrer werkvertraglichen 

 - 30 - 

 

 

Leistungen für die C._____ GmbH auf der Baustelle verbaut. Aus den Ma-

teriallieferungsrapporten (RB 73 f.) sei ersichtlich, dass zwischen Dezem-

ber 2021 und Mai 2022 Material im Umfang von total Fr. 261‘252.24 (exkl. 

MwSt.) geliefert und verbaut geworden sei. Auch dieses sei zuzüglich Zu-

schlägen für allgemeine Kosten, Risiken und Gewinn der C._____ GmbH 

weiterverrechnet worden (Replik Rz. 88). 

 

Für Transporte auf der Baustelle habe die B._____ GmbH in Liquidation 

auch regelmässig den Kran der AL._____ AG auf der Baustelle verwendet. 

Dies sei ihr zwischen Januar 2021 und August 2022 mehrfach in Rechnung 

gestellt worden (Replik Rz. 89; RB 70 S. 48-69). 

 

5.2.5.1.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet, dass die B._____ GmbH in Liquidation Baumaterial 

im Wert von Fr. 1‘321‘903.00 geliefert und verbaut habe. Im Subunterneh-

mervertrag seien keine Materiallieferungen vereinbart worden. Betreffend 

die von Lieferanten bezogenen Materialien habe es die Klägerin unterlas-

sen im Einzelnen zu behaupten und zu belegen, welches konkrete Material 

wann, wo und zu welchem Preis eingekauft worden sei. Damit genüge die 

Klägerin den Substantiierungsanforderungen nicht. Aus dem Umstand, 

dass die B._____ GmbH in Liquidation Material eingekauft und weiterver-

rechnet habe, folge mitnichten, dass dieses auf dem Grundstück der Be-

klagten verbaut worden wäre, was denn auch bestritten werde. Die Klägerin 

belege nicht einmal, dass das Material überhaupt auf der Baustelle der Be-

klagten angeliefert worden sei. Keiner der eingereichten Belege oder Lie-

ferscheine sei unterzeichnet. Der Vollständigkeit halber werde auch die An-

gemessenheit der (nicht näher substantiierten) Marge der B._____ GmbH 

in Liquidation bestritten. Auch aus dem Umstand, dass die Lieferantenrech-

nungen (teilweise) die Adresse der Beklagten als Baustelle aufführe, folge 

nicht, dass effektiv Material dorthin geliefert worden und dieses auch ver-

baut worden wäre (Duplik Rz. 86 ff.). Die Beklagte bestreite auch die pau-

schal behauptete Lieferung und den Einbau von Material aus dem Magazin 

der B._____ GmbH in Liquidation. Die Klägerin behaupte und belege nicht 

im Einzelnen, welches konkrete Material wann, wo und zu welchem Preis 

geliefert worden sein solle (Duplik Rz. 91). 

 

Die [Material-] Rapporte seien zudem nicht unterzeichnet. Es sei völlig un-

klar, ob und wann diese Materialien auf die Baustelle geliefert worden sein 

sollen. Es stelle sich zudem die Frage, ob die Adresse nachträglich einge-

fügt worden sei; auf den Rapporten fehle im Bereich, in welchem sich die 

Objekt-Adresse befinde, die Rahmenlinie. Auch bezüglich der angeblichen 

Materiallieferungen aus dem Magazin sei festzuhalten, dass – selbst wenn 

der Klägerin der Beweis der Lieferung gelingen würde – aus dem Umstand 

der Lieferung nicht folge, dass dieses auch verbaut worden wäre, was be-

stritten werde. Die Rapporte würden weiter Positionen wie Bohrhammer, 

Rollgerüst, Plasmaschneider, Bosch Schrauber Akku, Handreissägen, 

 - 31 - 

 

 

Winkelschleifer (Rapport vom 18. Januar 2022), Hilti Bohrer (Rapport vom 

21. Februar 2022), Schweissgerät, LED Scheinwerfer (Rapport vom 9. Feb-

ruar 2022), Schweissausrüstung, Leitern, Kabelrollen (Rapport vom 

2. März 2022) enthalten. Dabei handle es sich offensichtlich nicht um Ma-

terial, welches verbaut werde, mithin nicht um Material im Sinne von 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Duplik Rz. 92 ff.). 

 

Schliesslich werde bestritten, dass die B._____ GmbH in Liquidation den 

Kran der AL._____ AG auf der Baustelle verwendet habe. Die Klägerin sub-

stantiiere nicht, wofür der Kran verwendet worden sei. Im Übrigen handle 

es sich auch dabei nicht um pfandberechtigte Materialien (Duplik Rz. 95). 

 

5.2.5.2. Würdigung 

Da die eingereichten Regierapporte nicht unterzeichnet wurden (vgl. vor-

stehend E. 5.2.2.2), besteht auch keine natürliche Vermutung für die Rich-

tigkeit und Notwendigkeit des darin verurkundeten Materialaufwands. Auch 

die nicht unterzeichneten Materiallieferungsrapporte (RB 73) vermögen 

diesen Nachweis nicht zu erbringen. Im Übrigen überlässt es die Klägerin 

abermals der Beklagten bzw. dem Gericht, sich die notwendigen Informati-

onen aus den eingereichten Unterlagen zusammenzusuchen und kommt 

damit ihrer Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht nach. Nament-

lich wurde in den Rechtsschriften nicht ansatzweise ausgeführt, wofür wel-

ches Material benötigt wurde. Im Übrigen hat der Unternehmer für die not-

wendigen Hilfsmittel, Werkzeuge und Gerätschaften auf seine Kosten zu 

sorgen, soweit keine anderweitige Verabredung oder Übung besteht 

(Art. 364 Abs. 3 OR). Dies trifft namentlich auf den behaupteten Mietauf-

wand für den Kran sowie weitere Gerätschaften, Werkzeuge und Hilfsmittel 

zu, wie sie exemplarisch auch von der Beklagten genannt wurden. Hierfür 

stand der B._____ GmbH in Liquidation keine Vergütung zu, zumal keine 

anderweitige Vereinbarung oder Übung behauptet wurde. 

 

Da im Einzelnen nicht klar ist, welche Arbeiten durch die B._____ GmbH in 

Liquidation erledigt wurden (vgl. vorstehend E. 5.2.2.2, 5.2.3.2 und 5.2.4.2), 

lässt sich der Materialaufwand jedoch ohnehin nicht sinnvoll plausibilisie-

ren. Die entsprechende Vergütung kann somit nicht gerichtlich beurteilt 

werden. 

 

5.2.6. Weitere Unterlagen 

Darüber hinaus reicht die Klägerin eine Vielzahl weiterer Unterlagen ein, 

aus denen sich die von der B._____ GmbH in Liquidation geleisteten Gip-

ser- und Trockenbauarbeiten ergeben sollen (vgl. RB 51 und Replik Rz. 77 

[Teilzahlung Nr. 8]; RB 53 ff. und Replik Rz. 80 [Bestandesaufnahme und 

Pendenzenlisten bei Einstellung der Arbeiten]; RB 58 ff. und Replik 

Rz. 82 f. [exemplarische Pendenzenlisten gemäss "Dalux Field"-Programm 

und Fertigstellungsmeldung]; RB 62 ff. und Replik Rz. 83 [Bautagebuch]). 

Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen werden von der Beklagten 

 - 32 - 

 

 

im Einzelnen bestritten (vgl. Duplik Rz. 76, 79 und 82 f.). Diese mögen zwar 

darauf schliessen lassen, dass Gipser- und Trockenbauarbeiten durch die 

C._____ GmbH (und/oder deren Subunternehmer) auf dem Grundstück er-

ledigt wurden und Mitarbeiter der B._____ GmbH in Liquidation, namentlich 

P._____, involviert waren. Weder alleine noch in Verbindung mit dem bis-

her Gesagten ergibt sich jedoch, in welchem Umfang die B._____ GmbH 

in Liquidation Handwerkerleistungen erbracht hätte und schon gar nicht, 

dass diese notwendig und angemessen und damit im Sinne von 

Art. 374 OR entschädigungspflichtig gewesen wären. 

 

5.3. Fazit 

Es bestehen keine ernsthaften Zweifel, dass Mitarbeiter der B._____ 

GmbH in Liquidation Leistungen im Zusammenhang mit dem Neubaupro-

jekt X._____ der Beklagten erbracht haben. Der der B._____ GmbH in Li-

quidation entstandene Aufwand, nach dem sich deren Vergütung (Art. 374 

OR) und damit die Pfandsumme des Bauhandwerkerpfandrechts richtet, 

lässt sich mangels substantiierter Behauptungen jedoch nicht ansatzweise 

beurteilen. Die Klägerin überlässt es im Wesentlichen der Beklagten bzw. 

dem Gericht, die notwendigen Informationen und Querbezüge in bzw. zwi-

schen den zahlreichen Informationsquellen zu suchen, um den Umfang und 

die Notwendigkeit der von der B._____ GmbH in Liquidation geleisteten 

Arbeiten zu überprüfen – soweit die eingereichten Unterlagen hierfür über-

haupt tauglich sind. Auf die Abnahme weiterer Beweise ist zu verzichten, 

da die Beweisabnahme nicht dazu dienen soll, ungenügende Parteivor-

träge zu ergänzen.  

 

Der Antrag der Klägerin auf definitive Eintragung des beantragten Bau-

handwerkerpfands ist demnach abzuweisen und das Grundbuchamt 

Q._____ ist anzuweisen, die Vormerkung auf dem Grdst.-Nr. aaa GB 

Q._____ der Beklagten zu löschen. 

 

6. Eventualbegehren 

Die Klägerin beantragt für den Fall, dass das Gericht zum Schluss kommen 

sollte, dass es sich beim Grundstück der Beklagten um Verwaltungsvermö-

gen handle (womit die Eintragung eines Grundpfands nicht möglich wäre), 

die Errichtung bzw. Feststellung einer gesetzlichen einfachen Bürgschaft 

gemäss Art. 839 Abs. 4-6 ZGB (Replik Rz. 20 ff.). Da auch die Bürgschafts-

haftung des Gemeinwesens voraussetzt, dass die Forderungen der Hand-

werker oder Unternehmer anerkannt oder gerichtlich festgestellt sind, sind 

die Eventualbegehren aus den bereits dargelegten Gründen ebenfalls ab-

zuweisen. Damit kann auch die Frage, ob es sich beim Grundstück der Be-

klagten um Verwaltungsvermögen handelt, letztlich offenbleiben. 

 
7. Prozesskosten 

Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen. 

 - 33 - 

 

 

7.1. Verlegung 

Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-

schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-

genden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend unterliegt die 

Klägerin vollumfänglich, sodass ihr die Prozesskosten aufzuerlegen sind. 

 

7.2. Streitwert 

Bei der Festsetzung der Prozesskosten ist vom eingeklagten Streitwert 

auszugehen. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt 

(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Zinsen werden nicht zum Streitwert gerechnet. Somit 

ist von einem Streitwert von Fr. 2'439'725.00 auszugehen. 

 

7.3. Gerichtskosten 

Die Gerichtskosten bestehen vorliegend allein aus der Entscheidgebühr 

(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Der Grundansatz für die Entscheidgebühr be-

trägt bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 2'439'725.00 gemäss § 7 Abs. 1 

Zeile 10 VKD Fr. 33'868.65, welche von der Klägerin zu tragen sind. Sie 

werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe 

verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 

 

7.4. Parteientschädigung 

Die Parteientschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den 

Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Grundentschädigung beträgt 

bei einem Gesamtstreitwert von Fr. 2'439'725.00 gemäss § 3 Abs. 1 lit. a 

Ziff. 10 AnwT Fr. 75'394.80. Dadurch sind Instruktion, Aktenstudium, recht-

liche Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche sowie eine 

Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abge-

golten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für den doppelten Schriftenwechsel sowie die 

Hauptverhandlung erfolgt ein Zuschlag von praxisgemäss je 20 %. Mit der 

Kleinkostenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) re-

sultiert damit eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 108'700.00.  

 

7.5. Neuverlegung der Prozesskosten des Summarverfahrens 

Schliesslich sind die Prozesskosten des Summarverfahrens HSU.2022.40 

(vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts) dem Verfahren-

sausgang entsprechend neu zu verlegen. Demzufolge sind die Gerichts-

kosten von Fr. 1'000.00 von der Klägerin zu tragen. Entsprechend hat die 

Klägerin der Beklagten den Betrag von Fr. 1'000.00 zurückzuerstatten. 

Überdies hat die Klägerin die von der Beklagten bezahlte Parteientschädi-

gung in Höhe von Fr. 6'985.00 zurückzuerstatten und der Beklagten eine 

Parteientschädigung in derselben Höhe zu bezahlen. 

 

  

 - 34 - 

 

 

   

Das Handelsgericht erkennt: 

 

1. 

Die Klage vom 15. März 2023 wird abgewiesen. 

 

2. 

Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, die gemäss Verfügung des 

Vizepräsidenten vom 21. Dezember 2022 zugunsten der Klägerin proviso-

risch angeordnete Vormerkung für das Grundstück Grdst.-Nr. aaa GB 

Q._____ (E-GRID: CH bbb) für eine Pfandsumme von Fr. 2'439’725.00 zu-

züglich Zins zu 5 % ab dem 5. Oktober 2022 zu löschen. 

 

3. 

3.1. 

Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von Fr. 33'868.65 

sind von der Klägerin zu tragen und werden mit deren Gerichtskostenvor-

schuss in derselben Höhe verrechnet.  

 

3.2. 

Die Klägerin hat der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine gericht-

lich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 108’700.00 zu be-

zahlen.  

 

4. 

4.1. 

Die Gerichtskosten des Verfahrens HSU.2022.40 in Höhe von Fr. 1’000.00 

werden der Klägerin auferlegt. Sie hat der Beklagten den Betrag von 

Fr. 1’000.00 zu ersetzen. 

 

4.2. 

Die Klägerin hat der Beklagten die ihr für das Verfahren HSU.2022.40 zu-

gesprochene Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'985.00 zurückzuer-

statten. 

 

4.3. 

Die Klägerin hat der Beklagten für das Verfahren HSU.2022.40 eine ge-

richtlich festgesetzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'985.00 zu be-

zahlen. 

 
 
   

Zustellung an: 

− die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung 

vom 8. Dezember 2023 mit Abrechnung) 

− die Beklagte (Vertreter; zweifach mit Protokoll der Hauptverhandlung 

vom 8. Dezember 2023) 

 - 35 - 

 

 

− das Grundbuchamt Q._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) 

 

 
  1. 

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., 

Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff-

nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize-

rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt-

ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 

darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) 

verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind 

beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange-

fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 
 
   

Aarau, 8. Dezember 2023 

 

Handelsgericht des Kantons Aargau 

2. Kammer 

Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Vetter Sulser