# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aba0b3b0-478a-5d27-a6cc-8e572eacffb6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.02.2000 12.1999.172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-172_2000-02-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00172

  	
  Lugano

  14 febbraio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare -quale autorità giudiziaria competente in
materia arbitrale ai sensi dell'art. 3 del Concordato intercantonale
sull'arbitrato (CIA) e dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Canton
Ticino allo stesso concordato- il ricorso per nullità 17 settembre 1999
presentato da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  	 

contro il lodo arbitrale 18 agosto 1999 dell'arbitro unico,
avv. __________ pronunciato nella
vertenza che oppone il ricorrente all'

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

lette le osservazioni
al ricorso presentate dall'avv. __________ in
data 3 novembre 1999;

 

esaminati gli atti
dell'arbitrato;

 

considera

 

in fatto e in
diritto:

 

 

                                   1.   Origine
della controversia è un mutuo di fr. 75'000.- concesso dall'attore a tale
__________, cittadino __________, perché mettesse quella somma a disposizione
della società __________ A, con sede a __________, la quale partecipava a
operazioni immobiliari promosse in __________ dalla
__________, con sede a __________ (__________).
Per ragioni solo in parte chiarite (ma comunque indifferenti), l'operazione di
concessione del mutuo, avvenuta in data 20 gennaio 1992, è stata articolata nel
modo seguente: il denaro risulta mutuato all'attore da sua madre, signora
__________ a determinate condizioni d'interesse e di ammortamento e con la
clausola che il mutuatario "utilizzerà detto importo esclusivamente a
favore della __________, mediante concessione di un mutuo postergato agli altri
crediti e di rango precedente a quello degli altri correntisti; con lo stesso
atto la mutuante prendeva atto "che la __________ attraversava un periodo
difficile ed era fortemente indebitata". Il credito sarebbe stato
garantito mediante cambiale del signor __________, allora residente a
__________ (doc. H). Ricevuta la somma
dall'attore (doc, I e L), l'avv. __________, agente fiduciariamente per conto
di quest'ultimo, versava la stessa somma di fr. 75'000.- a __________ (sempre
in data 20 gennaio) a titolo di mutuo fruttifero, impegnandosi questi a mettere
a disposizione l'importo alla società __________. L'importo è stato previsto
rimborsabile in qualsiasi momento ed esigibile in ogni caso il 31 dicembre 1992
(doc. M). Contemporaneamente il signor __________
-come previsto- versava alla società __________ la stessa somma, pure a titolo di mutuo fruttifero a termine
fisso, rimborsabile al più tardi il 31 dicembre 1992 (doc. N). La __________,
da parte sua, sempre in data 20 gennaio 1992, prometteva all'attore una
provvigione di fr. 75'000.- "al momento della conclusione del contratto
relativo all'edificazione di un albergo o clinica per conto della
____________________ (doc, P); inoltre lo assumeva in qualità di coordinatore
amministrativo e venditore per la __________ con
un salario mensile formalmente stabilito in fr. 4'000.- (doc. O), ma in realtà
di soli fr. 1'000.- come figura da un accordo separato di ugual data (doc. Q).

 

                                   2.   Sennonché,
non solo il mutuo non è mai più stato restituito, ma la società di __________ è stata cancellata d'ufficio il 27 dicembre
1993, dopo che l'avv. __________ nella
sua veste di commissario del concordato ne aveva sollecitato la revoca, la
società spagnola __________ era in
difficoltà e il signor __________, partito dapprima dalla __________ già in data 30 giugno 1992 (doc. OO), perso
ogni suo vero o millantato bene in __________ e
abbandonata la famiglia, si dedicava a spettacoli di magia nei night-clubs di
Paesi lontani (doc. VV). Da parte sua l'attore, aveva lasciato il lavoro presso
__________ già dopo poco tempo (teste
__________) e, assunta la carica di amministratore unico in data 25 novembre
1992, ne aveva dimissionato con effetto al 15 giugno 1993 (estratto RC: doc.
NN).

                                         Da
qui la petizione di __________ nei confronti di __________ suo amico d'infanzia, consulente in numerose
questioni anche di natura privata, e avvocato di famiglia. Con la stessa
l'attore non chiede alla controparte la restituzione del mutuo, ma il
risarcimento dei danni per inadempienza del mandato come consulente in tutta la
fattispecie. In particolare sostiene che l'avv. __________ non l'avrebbe reso attento sul rischio
economico della concessione del mutuo alla __________ (rispettivamente a __________), né sulla necessità di usufruire
di un'adeguata garanzia per la restituzione della somma mutuata, garanzia che
in effetti non è stata prestata da nessuna delle persone interessate. Considera
il danno patito pari a fr. 75'000.--.

 

                                   3.   Con
il lodo impugnato l'arbitro, esclusa ogni responsabilità del convenuto per atto
illecito, ha definito il rapporto corrente fra le parti come mandato. In
quest'ambito -considerata l'importanza del dovere d'informazione dovuto dal
mandatario al mandante- egli rimprovera in particolare all'avv. __________ di non aver reso attento l'attore sulla
necessità di ottenere un'adeguata garanzia per la restituzione del mutuo, data
l'insufficienza a tale scopo dell'accettazione di un vaglia cambiario da parte
di __________ ossia di un titolo la cui bontà dipende esclusivamente dalla
solvibilità del debitore, questione peraltro rimasta inesplorata al momento
delle pattuizioni. Inoltre, l'arbitro ha stabilito che il danno conseguente
alla carente informazione fornita è identico, in linea di principio, all'entità
del prestito, ossia ammonta a fr. 75'000.-; somma che egli riduce a fr. 12'500.-
(ossia 1/6 dell'importo totale) tenendo conto dei due elementi seguenti: che il
mandato svolto dal convenuto era gratuito, onde ne consegue l'applicazione dell'art.
99 cpv. 2 CO; e che il convenuto non avrebbe concorso a contenere il danno. A
questo proposito il lodo rileva che nella primavera del 1993 __________ non
aveva preso nella necessaria considerazione le proposte transattive di
__________ per ricuperare la somma mutuata, in particolare dimostrando di non
accettare la proposta della __________ di
rilevare in proprietà un appartamento del complesso edilizio di __________.

 

                                   4.   L'avv.
__________ non ha impugnato la decisione
arbitrale. Per contro il convenuto lo censura in merito ai fattori di riduzione
presi in considerazione. A proposito della gratuità del mandato il ricorrente
sostiene che il relativo accertamento è arbitrario poiché non è stato provato,
malgrado la questione sia stata contestata in causa. Comunque, ritiene che tale
caratteristica del contratto non è determinante per la valutazione della
responsabilità, né trova applicazione l'art. 99 cpv. 2 CO in quanto norma
riferibile a fattispecie diverse. Quanto all'obbligo del danneggiato di
limitare l'entità del danno, ritiene l'offerta sottopostagli a suo tempo per
ricuperare la somma litigiosa non sufficientemente chiara per poter essere
accettata e peraltro contraddetta da altri elementi di fatto che avevano
ingenerato il dubbio legittimo sulla sua bontà. Comunque considera che il
rimprovero mossogli di non aver concluso un nuovo negozio per limitare il danno
non corrisponde al dettato di legge dell'art. 44 CO; pur riconoscendo al
giudice un vasto margine d'apprezzamento, considera che le conclusioni
dell'arbitro lo superano, anzi che l'operazione prospettata sia un mezzo
inidoneo per adempiere l'obbligo in discussione.

 

                                         Delle
osservazioni della parte resistente -intese piuttosto a offrire una diversa
versione dei fatti- si dirà, se necessario, nel seguito.

 

                                   5.   Il
ricorso previsto dall'art. 36 CIA costituisce un rimedio di carattere straordinario
che, come il ricorso per cassazione, è proponibile solo e in quanto sia
dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno dei motivi previsti dalla legge (Guldener
M., Das Schweizerische Zivilprozessrecht, ed. 3, Zurigo 1979, p. 614; SJZ
1976, 248). I motivi invocati devono essere indicati esplicitamente dal
ricorrente; in caso di dubbio sulla loro ricorrenza, il giudice respinge
l'impugnazione (Jolidon P., Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage,
Berna 1984, p. 501): sono pertanto escluse censure di natura puramente appellatoria.
Inoltre, è premessa fondamentale per la proponibilità del ricorso la
circostanza che il giudizio impugnato costituisca effettivamente lodo
arbitrale, ossia decisione di un arbitro o di un collegio arbitrale, intesa a
dirimere una vertenza civile.

 

                                         Secondo
costante giurisprudenza federale una decisione è arbitraria in caso di
valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove, oppure quando
viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso,
rispettivamente quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della
giustizia e dell'equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi:
per essere definita arbitraria tale violazione dev'essere manifesta e
riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista. L'arbitrio non può essere
individuato già nella circostanza che un'altra soluzione sarebbe stata
immaginabile o persino preferibile; è pertanto doveroso scostarsi da questa
scelta solamente se simile soluzione appare insostenibile, in contraddizione
palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragioni oggettive e lesiva
di un diritto certo (DTF 122 III 316, consid. 4).

 

                                   6.   La
prima censura non può essere accolta. Anzitutto va precisato che
l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 99 cpv. 2 CO come elemento di
riduzione del risarcimento (Wiegand W., in Comm. di Basilea, OR I, ed.
2, art. 99, N. 13) non può essere esclusa. Infatti, il negozio in base al quale
è richiesto il risarcimento è pacificamente un mandato conferito al convenuto o
da questi assunto in favore dell'attore. La norma in esame tende a limitare la
responsabilità contrattuale a seconda della natura del negozio: in tale ambito
contempla il caso in cui addirittura esso non avrebbe avuto lo scopo di recare
vantaggi al debitore ("Uneigennützigkeit des Geschäftes": Bucher
E., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, ed. 2, p. 348). A
seconda quindi della gratuità o meno del negozio giuridico, l'applicazione
della norma può o no entrare in considerazione. La natura gratuita del mandato,
ma anche la possibilità di stipulare una retribuzione del mandatario,
rispettivamente l'esistenza di forme di mandato oneroso in base all'uso (art.
394 cpv. 3 CO), suggeriscono sì un'applicazione prudente dell'art. 99 cpv. 2 CO
nel caso di mandati gratuiti (Guhl T., Das Schweizerische Obligationenrecht,
ed. 6, p. 433), ma non la escludono (SJ 1998, 198 segg.).

 

                                         Nel
caso particolare, è vero ciò che osserva il ricorrente, ossia che la gratuità
del mandato di consulenza, sostenuta dal convenuto in sede di risposta con
l'accenno alla mancata richiesta di acconti e alla mancata sottoscrizione di
una procura d'avvocato, è stata contestata in replica dove l'attore ha
affermato che controparte aveva agito a titolo professionale e che anche per
altre precedenti pratiche non gli era stato richiesto nessun anticipo. E'
tuttavia altrettanto vero che con le conclusioni entrambe le parti sembrano non
più interessate al tema dell'onerosità del mandato, fors'anche perché la
dimostrazione di tale circostanza è in concreto pressoché impossibile: non v'è
dubbio che l'avv. __________ né ha
emesso una nota professionale con riguardo al mandato svolto, né ha opposto
propri crediti professionali alle pretese pecuniarie dell'attore; tuttavia, se
determinante potrebbe anche essere il grado di diligenza adoperato nello
svolgimento del mandato (cfr. SJ cit.), determinante sarebbe sapere
quale sia stata allora l'intesa fra le parti su questo aspetto dei loro
rapporti. Dalle allegazioni e dai documenti prodotti (procure e note
professionali) è lecito concludere che in molti casi il convenuto ha emesso
note professionali all'attore o alla madre di questi, mentre -per altre
questioni - non esiste fatturazione, né l'attore lo pretende. D'altra parte,
nella fattispecie __________ (che l'arbitro ha considerato come esempio di
mandato gratuito svolto dal convenuto) a un determinato momento il __________ aveva sollecitato l'avvocato a emettere
"parcella adeguata al modesto sottoscritto cliente", pregandolo anche
-se del caso- di inviargli un preventivo di spese (plico doc. 3, lettera
18.2.1991, p. 2 in fondo); nella fattispecie in esame, in data 30 aprile 1993,
il convenuto rimprovera all'amico / cliente: "mi fai lavorare ma non mi
hai neppure chiesto se devi portarmi un acconto" (doc. BB) cui l'attore
risponde, "per quanto riguarda il tuo onorario", di avervi già
pensato, ritenendo che sarebbe stato compito di __________ di pagare tutte le
spese da lui affrontate nella fattispecie (doc. CC e AA). Se ne può senz'altro
concludere che le parti non fossero in chiaro sul tema, che l'onerosità del
mandato non potesse essere esclusa dall'attore, ma che essa dipendesse
esclusivamente dalla volontà del convenuto il quale comunque si riteneva un
benefattore dell'amico / cliente (risposta ad 1 e doc. LL) e che descrive i
suoi rapporti con questi, rinviando a una pubblicazione di __________ -apparsa
sotto forma di romanzo (doc. B)- dove, con uno pseudonimo, compare in veste di
personaggio. Nell'ambito di questo rapporto almeno confuso tra l'aspetto
privato e quello professionale, non è invero possibile rimproverare all'arbitro
di aver concluso per un mandato gratuito, ciò che costituisce un accertamento
forse opinabile, ma non arbitrario.

 

                                   7.   L'art.
44 CO offre la possibilità al giudice di ridurre o anche di negare il
risarcimento, se il danneggiato ha consentito nell'atto dannoso o se
circostanze per le quali egli è responsabile hanno contribuito a cagionare o
aggravare il danno o a peggiorare altrimenti la posizione dell'obbligato. La
norma è applicabile anche alla responsabilità contrattuale (Schnyder A.,
in Comm. di Basilea, ed. 2, art. 44 CO, N. 1). L'onere di provare l'esistenza
della possibilità di riduzione a disposizione del danneggiato è a carico del
responsabile (Comm. cit., ibidem, N. 3). Nell'ambito dell'obbligo di riduzione
del danno, il danneggiato -se del caso- è tenuto a mettere in opera anche
interventi attivi limitatamente a quelli cui farebbe capo ogni persona
ragionevole nella stessa situazione e privata della possibilità di chiedere un
risarcimento danni (Oftinger / Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allg.
Teil, vol. I, ed. 5, p. 386). Deve tuttavia trattarsi di misure che si
impongono (sich aufdrängen) per la riduzione del danno e che -a tale
scopo- devono essere appropriate (geeignet) e tali da poter essere
pretese (zumutbar) dal danneggiato (Oftinger / Stark, op. cit.,
p. 261 e 262). 

                                   8.   Valutando
l'applicazione dell'art. 44 CO alla fattispecie, dev'essere tenuto conto
dell'ampio potere d'apprezzamento riservato al giudice su un tema come questo.
Vi sarà pertanto arbitrio nell'applicazione del diritto soltanto se la
soluzione adottata -in conformità con quanto esposto al capoverso 5- appare
insostenibile o in contrasto con un diritto certo.

 

                                         Le questioni affrontate dall'arbitro sono state due, ossia a sapere
se la misura attiva pretesa dal danneggiato presenta le caratteristiche
oggettive per essere considerata idonea a ridurre il danno, rispettivamente se
il comportamento del danneggiato sia stato giustificato di fronte
all'opportunità offertagli. In concreto, le soluzioni sottoposte all'attore dal
convenuto sono state diverse. Già in data 27 ottobre 1992 __________, ormai
trasferitosi in __________ scriveva
all'avv. __________ prospettandogli
diverse possibilità per permettere all'attore di ricuperare la somma
prestatagli: in sostanza si trattava di acquistare un bene immobile in
__________ dalla ____________________
oppure il suo appartamento, pagando solo la differenza di prezzo. Il messaggio
indica tuttavia che, per quanto riguarda il suo appartamento, più di venti
persone l'avrebbero visitato, ma senza esito malgrado una sostanziosa riduzione
del prezzo iniziale di vendita (doc. R). La soluzione pertanto non permetteva
di far fronte alle esigenze dell'attore; né lo stesso convenuto si è sentito di
consigliare l'attore al proposito, descrivendo alla signora __________ le due uniche possibilità per riparare all'
"imbroglio" di __________: ottenere una copertura con l'intervento
della __________, rispettiva-mente iniziare una causa civile contro __________ (doc. T). La soluzione 23 febbraio 1993
offerta dalla __________ (e annullata da
quella stessa società esattamente dopo un anno: doc. 12) era poi ancora
diversa: __________ offriva come
garanzia del mutuo a suo tempo concesso a __________ un appartamento di sua proprietà (non meglio descritto ma che
avrebbe potuto essere scelto), assicurando il suo massimo impegno a venderlo il
più presto possibile (ciò che evidentemente dipendeva dal mercato immobiliare
nella zona di situazione in quel momento) (doc. 10). Di fronte alle incertezze
dell'impegno lo stesso convenuto indicava all'attore che avrebbe posto alla
__________ (ma essa avrebbe dovuto
essere d'accordo) "un termine corto per la sua vendita con riserva di
agire legalmente nei confronti del signor __________ per il pagamento del dovuto" (doc. Z); conseguenza che
evidentemente non spaventava la società immobiliare, né rendeva oggettivamente
migliore la qualità della garanzia. A fine aprile, le parti hanno poi ripreso
il discorso con riferimento all'offerta __________, ma su una base non chiara
fra la soluzione prospettata in un primo tempo da __________ (acquisto di un bene immobile con lo sconto
di fr. 75'000.-), rispettivamente costituzione di una garanzia da parte di
__________ per mezzo di un suo bene
immobile posto immediatamente in vendita, come all'offerta doc. 10. Che vi sia
stato un equivoco da parte di entrambe le parti, rispettivamente che la
situazione non sia stata esplorata che superficialmente anche dal convenuto, lo
si individua dalle domande poste all'avvocato dall'attore, ossia quali
sarebbero state le imposte sull'immobile in __________, quali le ripercussioni
fiscali in __________, quali le spese condominiali, ecc. (doc. AA); domande
alle quali il convenuto ha risposto genericamente, rassicurando l'amico che le
spese condominiali e d'amministrazione sarebbero state poste a carico di
__________ e che -per l'aspetto fiscale- "trattandosi di un'operazione di
breve durata, non ritengo necessario notificare la casa. Si tratta infatti pur
sempre di una garanzia che non ci darà reddito" (doc. BB). Su queste
informazioni, l'attore ha poi conferito pieni poteri all'avv. __________ per
trattare il negozio con __________ a con
la __________ (doc. CC), anche se un
mese e mezzo più tardi (tempo durante il quale verosimilmente la prospettata
attività del convenuto non c'era stata), per mezzo di nuovo patrocinatore,
__________ dava inizio alla presente vertenza (doc. GG). Orbene, questa
descrizione dei fatti fa anzitutto apparire fuori luogo i rimproveri mossi dal
convenuto alla controparte negli allegati introduttivi, laddove (risposta, p.
8) pretende di equiparare l'offerta di __________
a quella della __________ e dove
addebita alla controparte un atteggiamento passivo, richiamando uno suo scritto
interlocutorio del 26 marzo 1993 ma omettendo la corrispondenza successiva
(doc. AA, BB, CC, DD), per affermare immediatamente che le trattative erano
state interrotte dall'intervento dell'avv. __________ (doc. GG). Né può ragionevolmente essere condivisa la tesi
esposta in duplica (p. 5), quando l'avv. __________ sostiene che la soluzione sarebbe consistita nell'
"intestazione al __________ di un
bene di proprietà della __________ " (ma l'offerta di questa società non
ne parla), rimproverando al patrocinatore della controparte di "essere a
digiuno di questioni immobiliari spagnole" e pertanto di non sapere che in
quel Paese l'iscrizione di un'ipoteca ha un costo esorbitante. Può darsi che la
realtà delle cose sia quella descritta dal convenuto, ma -proprio perché
diversa da quanto accade altrove- non risulta che egli ne abbia chiarito i
termini all'attore. Ma ancor di più, fa apparire la conclusione dell'arbitro,
prima ancora che come frutto di una lettura inesatta dei documenti laddove,
seguendo senza riserve la tesi del convenuto, afferma che la proposta della
__________ confermava quelle di
__________ (acquisto di beni immobili),
come una valutazione insostenibile della situazione nel suo complesso a fronte
dei presupposti d'applicazione dell'art. 44 CO. L'offerta di garanzia si
presentava infatti talmente vaga ed era connotata da tali incognite, da poter
essere considerata come una misura attiva per nessun motivo tale da poter
essere pretesa dal danneggiato il quale evidentemente temeva (doc. AA) che essa
potesse causargli, invece che l'attesa riduzione del pregiudizio, altre spese irricuperabili,
stante da una parte la verosimile illiquidità di __________ -che comunque dimostrava di non voler
restituire il mutuo- e, dall'altra, l'incertezza legata a un settore
immobiliare estero. Il fatto di affrontare un nuovo negozio giuridico di tale
natura (fors'anche nella forma fiduciaria) si colloca ben oltre ciò che
s'imponeva per ridurre il danno, né può essere considerato come intervento cui
avrebbe fatto capo ogni persona ragionevole nella stessa situazione. L'arbitro,
caricando al danneggiato l'obbligo di ridurre il danno in questa forma, ha
applicato l'art. 44 CO in modo manifestamente improprio e tale da rendere
arbitrario il suo giudizio. Esso dev'essere pertanto annullato ai sensi dell'art.
40 CIA.

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese
gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

pronuncia:

 

                                   1.   Il
ricorso per nullità di __________ è accolto.

 

                                   2.   Di
conseguenza il lodo 18 agosto 1999 dell'arbitro unico avv. __________ è
annullato.

 

                                   3.   Le
spese e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 1'000.-, già anticipati dal
ricorrente, sono posti a carico della parte convenuta. Essa verserà al
ricorrente l'importo di fr. 1'200.- a titolo di ripetibili.

 

                                   4.   Intimazione:    - __________

                                         Comunicazione
all'arbitro, avv. Marco Frigerio, Chiasso.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario