# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e0f308a3-c6fe-53cc-b76d-5d1196215183
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 26.06.2013 AVI 2012/54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2012-54_2013-06-26.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2012/54

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 26.06.2013

Entscheiddatum: 26.06.2013

Entscheid Versicherungsgericht, 26.06.2013
Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG. Anrechenbarer Arbeitsausfall. Der 
Bruttolohn stellt grundsätzlich einen geeigneten Massstab für die 
abgerufenen Arbeitsstunden dar. Eine darin enthaltene Ferienentschädigung 
kann nicht pauschal auf die sechs Monate mit den geringsten Bruttolöhnen 
umgelegt werden, um damit die monatlichen Schwankungen auszugleichen 
(E.2.3) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. 
Juni 2013, AVI 2012/54). Teilweise aufgehoben durch Urteil des 
Bundesgerichts 8C_625/2013.

Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-

Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

 

Entscheid vom 26. Juni 2013

in Sachen

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Senti, Kriessernstrasse 40, 

9450 Altstätten SG,

gegen

Arbeitslosenkasse syndicom, Looslistrasse 15, Postfach 382, 3027 Bern,

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Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (anrechenbarer Arbeitsausfall)

 

Sachverhalt:

A.      

A.a  A.___ meldete sich am 7. Oktober 2011 beim RAV zur Arbeitsvermittlung ab dem 

8. Oktober 2011 an. Dabei gab sie an, nach wie vor bei der B.___ AG zu arbeiten  (act. 

G 3.1). Die Arbeitgeberin bestätigte am 31. Oktober 2011, dass das Arbeitsverhältnis 

seit 1. März 2009 bestehe und weiterhin andauere (act. G 3.1). Wie sich aus dem 

beiliegenden Arbeitsvertrag ergibt, war die Versicherte mittels Rahmenvertrag 

angestellt, wobei für die einzelnen Einsätze jeweils Einsatzverträge abzuschliessen 

waren bzw. sind. Ein Anspruch auf Beschäftigung bestand und besteht nicht (act. 

G 3.1). Per 1. Oktober 2011 zog ein von der Versicherten betreutes Ehepaar in eine 

Alterswohnung, so dass der entsprechende Einsatz beendet war und die Versicherte 

einen Verdienstausfall erlitt. Per 5. März 2012 fand die Versicherte gemäss eigenen 

Angaben eine (weitere) Teilzeitbeschäftigung - vorerst befristet auf 3 Monate - sodass 

sie per 2. März 2012 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde (act. G 3.1).

A.b  Mit Verfügung vom 10. November 2011 wies die Arbeitslosenkasse Syndicom den 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Oktober 2011 ab. Die Versicherte 

stehe seit dem 1. März 2009 in einem unbefristeten Temporärarbeitsverhältnis. Die 

Einsätze erfolgten nach Absprache mit der Leitung gemäss Einsatzplan. Die 

Versicherte habe weder die Pflicht noch ein Recht auf einen Arbeitseinsatz. Die 

Beschäftigung gehe im gleichen Rahmen weiter. Bei Arbeit auf Abruf bestehe mangels 

anrechenbaren Arbeitsausfalls grundsätzlich kein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung. Nach der Rechtsprechung könne von diesem Grundsatz 

abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem 

Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche 

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Schwankungen gewesen sei. Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit sei grundsätzlich 

auf einen Beobachtungszeitraum der letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses 

abzustellen. Habe das Arbeitsverhältnis weniger als 6 Monate gedauert, könne keine 

Normalarbeitszeit festgestellt werden. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen 

werden könne, dürften die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten 

des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu 

den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten 

oder nach oben ausmachen. Ansonsten könne nicht mehr von einer Normalarbeitszeit 

gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht 

anrechenbar sei. Vorliegend betrage das durchschnittliche Einkommen der letzten 12 

Monate vor der Anmeldung Fr. 5'637.--. Da die monatlichen Einkommen um mehr als 

20 % davon abwichen, erleide die Versicherte keinen anrechenbaren Arbeits- und 

Verdienstausfall (act. G 3.1).

A.c  Mit Einsprache vom 10. Dezember 2011 beantragte die Versicherte die 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 8. Oktober 2011. Zur Begründung 

wurde im Wesentlichen vorgebracht, im Stundenlohn sei eine Ferienentschädigung von 

8,33 % enthalten. Analog zur Rechtsprechung betreffend versicherten Verdienst sei 

diese Entschädigung in den Monaten mit realem Ferienbezug (bzw. Freitagen) 

hinzuzurechnen. Bei richtiger Berechnung ergebe sich eine Abweichung nach oben von 

maximal 19 % und nach unten von maximal 12 %. Somit sei die geleistete Arbeitszeit 

der Einsprecherin vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig 

und ohne erhebliche Schwankungen verlaufen, womit der Arbeits- und Verdienstausfall 

anrechenbar sei (act. G 3.1).

A.d  Mit Entscheid vom 15. Mai 2012 wies die Kasse die Einsprache ab. Sie stütze sich 

bei der Bemessung der Abweichung auf die gängigen und üblichen 

Berechnungsmethoden gemäss KS ALE, woraus eine Abweichung von mehr als 20 % 

resultiere. Dieses stelle auf die geleistete Arbeit ab und nicht auf den Lohn. Zudem 

mache es bei einem Stundenlohn wie vorliegend keinen Unterschied, ob die Stunden 

oder der bezahlte Lohn als Grundlage herangezogen würden. Der von der 

Einsprecherin erwähnte Bundesgerichtsentscheid (BGE 125 V 42) sei nicht auf den 

vorliegenden Fall übertragbar, gehe es dort um eine Bemessungsvorschrift 

(versicherter Verdienst), hier dagegen um eine Anspruchsvoraussetzung (act. G 3.1).

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B.      

Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 15. Juni 2012 

mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. Mai 

2012. Die Beschwerdegegnerin sei sodann anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine 

Arbeitslosenentschädigung gemäss den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten. Die 

Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie in der Einsprache. Ergänzend wird an­

gefügt, die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass das von der 

Beschwerdeführerin erzielte Einkommen auch nicht proportionale Dienstleistungs- und 

Spesenentschädigungen enthalte, die nicht ohne Weiteres in geleistete Arbeitsstunden 

umgerechnet werden könnten. Es werde bestritten, dass die Arbeitsstunden im mass­

gebenden Zeitraum um mehr als 20 % geschwankt hätten (act. G 1). Die 

Beschwerdegegnerin hält unter Verzicht auf eine materielle Beschwerdeantwort an 

ihrem Einspracheentscheid fest (act. G 3).

 

Erwägungen:

1.   

1.1  Nach Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer einen anrechenbaren Arbeitsausfall 

erlitten hat. Der Arbeitsausfall ist laut Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen 

Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle 

Arbeitstage dauert.

1.2  Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Vergleich zum 

letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (BGE 125 V 60 E. 6c/aa). Es 

kommt darauf an, was die versicherte Person "an Verdienst einbringender Arbeitszeit 

verloren hat" (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, 

Bd. I, N. 14 zu Art. 11) und in welchem zeitlichen Umfang die versicherte Person bereit, 

berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit während der üblichen Arbeitszeit 

aufzunehmen. Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich 

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daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Die Kürzung des Taggeldanspruches bei 

einem teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht durch eine entsprechende 

Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten 

Verdienstes (BGE 125 V 60 E. 6c/aa).

1.3  Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler 

Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der Versicherten 

allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Verein­

barung zwischen Arbeitgeber und arbeitnehmender Person, so bemisst sich die 

normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Nimmt 

diese vereinbarungsgemäss die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers 

auf, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende 

Arbeitszeit als normal, so dass die versicherte Person während der Zeit, da sie nicht zur 

Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet (ARV 1995 Nr. 

9 S. 48 E. 2a mit Hinweisen, bestätigt in ARV 1998 Nr. 12 S. 105 ff.). Von diesem 

Grundsatz kann dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz 

während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall 

ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der 

Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in 

den einzelnen Monaten schwanken; und er muss umso länger sein, wenn die 

Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der 

einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E. 

2b). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist sodann aber nicht alleine auf den 

Durchschnitt der geleisteten Einsätze abzustellen, es kommt auch darauf an, dass die 

Einsätze über eine längere Zeit in einem mehr oder weniger konstanten Rahmen 

geleistet wurden (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E. 3c).

1.4  Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer normalen Arbeitszeit in zwei nicht 

publizierten Urteilen bejaht, bei welchen bedarfsorientierte Aushilfstätigkeiten vorlagen, 

welche über vier bzw. fünf Jahre ausgeübt worden waren. In beiden Fällen machten die 

Schwankungen der abgerufenen Einsätze nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr, in 

beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus (vgl. 

ARV 1995 Nr. 9 S. 49 E. 3b). Verneint wurde dagegen eine normale Arbeitszeit in BGE 

107 V 62 E. 2, wo sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte, und 

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die Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50 

Stunden nach oben über 80 % und nach unten 36 % betrugen. Ebenfalls verneint 

wurde eine Normalarbeitszeit bei Abweichungen vom Durchschnitt von rund 37 % 

nach oben und rund 28 % nach unten (ARV 1995 Nr. 9). Im Weiteren erachtet das 

Bundesgericht die Seco-Praxis, von einem 12-monatigen Beobachtungszeitraum 

auszugehen (KS ALE 2007 Ziff. B96), - mit Ausnahme von hier nicht weiter 

interessierenden langjährigen Arbeitsverhältnissen - als gesetzes- und 

rechtsprechungskonform (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2007 [C266/06] 

E. 3.2; Urteil vom 12. Mai 2006 [C9/06] E. 3.3).

2.   

2.1  Vorliegend ist unbestritten, dass im Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin keine 

Normalarbeitszeit vereinbart war und dass die einzelnen Einsätze jeweils gemäss 

Absprache mit der Leitung bzw. gemäss Einsatzplan erfolgten. Der Rahmenvertrag 

begründete weder eine Pflicht der Arbeitgeberin, einen Arbeitseinsatz anzubieten, noch 

eine Pflicht der Arbeitnehmerin, einen solchen anzunehmen (vgl. act. G 3.1/10). Mithin 

ist mit der Beschwerdegegnerin zunächst davon auszugehen, dass bei einem solchen 

Arbeitsverhältnis grundsätzlich keine Normalarbeitszeit berechnet werden kann und 

damit auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt (vgl. Begründung in der 

Verfügung vom 10. November 2011, auf die verwiesen wird [act. G 3.1]).

2.2  Umstritten ist demgegenüber, ob die geleisteten Einsätze der Beschwerdeführerin 

genügend konstant waren, um ausnahmsweise eine Normalarbeitszeit ermitteln zu 

können (vgl. vorstehende E. 1.3). Die Beschwerdegegnerin verneinte dies unter Hinweis 

auf das Kreisschreiben (KS ALE 2007, Ziff. 95 - 97), wonach die Abweichung vom 

Durchschnitt der letzten 12 Monate (vorliegend unbestritten: Oktober 2010 bis 

September 2011) nicht mehr als 20 % betragen dürfe, während bei der 

Beschwerdeführerin Abweichungen von 30 % nach oben und 27 % nach unten 

vorhanden seien (act. G 3.1). Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, 

es könne nicht direkt vom Bruttolohn auf die geleisteten Arbeitsstunden geschlossen 

werden. Vielmehr enthalte der Lohn eine Ferienentschädigung von 8,33 %. Diese sei 

analog der Regelung für die Berechnung des versicherten Verdienstes jeweils in jenen 

Monaten anzurechnen, in denen tatsächlich Ferien bezogen worden seien. Ausserdem 

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beinhalte der Bruttolohn weitere Spesen- und Dienstleistungsentschädigungen, die 

relativ unabhängig von den geleisteten Arbeitsstunden ausgerichtet worden seien, also 

keine zusätzlichen Arbeitsstunden darstellten. So ergebe sich die normale Arbeitszeit 

aus den Abrechnungspositionen Haushalt Mo-Fr, Sa/So und Betreuung Mo-Fr. Die 

Positionen Grund- und Behandlungspflege seien Dienstleistungen im Rahmen der 

normalen Arbeitsstunden (vgl. act. G 1.7).

2.3  Ob letztere Interpretation zutrifft, ist aus den Lohnabrechnungen nicht ersichtlich. 

Immerhin wird ab Januar 2011 insofern eine Unterscheidung getroffen, als die Posten 

Haushalt und Betreuung in Stunden bemessen werden, die Posten Behandlung und 

Grundpflege (sowie die Fahrzeitentschädigung) dagegen in Minuten (act. G 3.1), 

sodass zumindest möglich erscheint, dass die Arbeitgeberin tatsächlich die genannte 

Abrechnungsform gewählt hat. Die Frage kann aber offen bleiben, da der Arbeitsausfall 

zu einem Verdienstausfall führen muss (E 1.1). Es spielt somit keine Rolle, ob die 

Beschwerdeführerin während der von ihr als "normale Arbeitszeit" bezeichneten 

Diensten zu zusätzlichen Dienstleistungen abgerufen wurde, bzw. ob teurere oder 

günstigere Dienste abgerufen wurden. Im Fall der Beschwerdeführerin lag das 

Verhältnis der niedrig- zu den höherwertigen Diensten (Betreuung, Haushalt und 

Wegentschädigung zu Grundpflege und Behandlungspflege bzw. Grundlohn zu 

Lohnzuschlag) lohnmässig relativ konstant bei knapp 3 : 1 (vgl. Lohnabrechnungen). 

Damit lag auch der monatlich erzielte Durchschnittslohn (Bruttolohn geteilt durch die 

von der Beschwerdeführerin aufgeführten Arbeitsstunden [vgl. act. G 1.7]) relativ 

konstant bei rund Fr. 37.-- bis Fr. 38.-- pro Stunde. Es darf deshalb angenommen 

werden, dass keine generelle Verschiebung von besser zu schlechter bezahlter Arbeit 

stattgefunden hat und dass keine zeitunabhängigen - und damit verzerrenden - 

Lohnbestandteile im Bruttolohn enthalten sind. Der Bruttolohn stellt damit durchaus 

einen geeigneten Massstab für die abgerufene Arbeitszeit dar.  Daran ändert auch 

nichts, dass darin noch eine prozentuale Ferienentschädigung enthalten ist. Anders als 

beim versicherten Verdienst, wo es für die Anrechenbarkeit der Ferienentschädigung 

genügt, wenn mindestens soviele freie Tage bezogen wurden, wie durch die 

Ferienentschädigung abgegolten wurden, müsste für die Berechnung der monatlichen 

Abweichung von der durchschnittlichen Beschäftigung jeweils bestimmt werden, wann 

Ferientage bezogen wurden. Dies dürfte regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden 

sein. So vermag auch vorliegend die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, wann sie 

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konkret Ferien bezogen hat. Jedenfalls kann nicht pauschal davon ausgegangen 

werden, die Ferien würden jeweils in den sechs Monaten mit den niedrigsten 

Bruttolöhnen bezogen. Denkbar wäre auch, dass in Monaten mit geringerer Entlöhnung 

weniger Stunden pro Tag gearbeitet wurde. Anders wäre höchstens zu entscheiden, 

wenn - welches Beispiel auch der Rechtsvertreter aufführt - die Ferien in klar 

definierten und zusammenhängenden Blöcken bezogen werden, sodass die Konstanz 

des Arbeitseinsatzes nicht allein wegen des Ferienbezugs verneint werden könnte (vgl. 

etwa Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 20. März 2008 [AL.

2007.00215] E. 3). Dies trifft im vorliegenden Fall indessen nicht zu. Vielmehr 

schwankten die Einsätze von Monat zu Monat und dürften im Wesentlichen von den 

Bedürfnissen der zu betreuenden Personen abhängig gewesen zu sein. So leistete die 

Beschwerdeführerin im Herbst 2011 - als das Ehepaar C.___ wohl immer intensiver 

betreut werden musste - immer mehr Arbeitsstunden, während der geltend gemachte 

Arbeits- und Lohnausfall mit dem Umzug des betreuten Ehepaars in die Alterswohnung 

zusammenfällt (vgl. act. G 3.1). Zusammenfassend kann damit nicht von einem 

genügend konstanten Arbeitseinsatz ausgegangen werden, um eine Normalarbeitszeit 

festlegen zu können. Die Beschwerdegegnerin hat demnach die 

Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu Recht verneint.

3.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

 

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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