# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eab2b648-f1e3-5f4f-837e-a786f37e73d6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-26
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 26.03.2012 HG.2011.286
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_999_HG-2011-286_2012-03-26.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2011.286

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 26.03.2012

Entscheiddatum: 26.03.2012

Entscheid Handelsgericht, 26.03.2012
Art. 261 ZPO/CH (SR 272). Anordnung einer vorsorglichen Massnahme.Die 
Parteien haben in der Vergangenheit Dusch-WC's entwickelt und vertrieben. 
Nachdem die Zusammenarbeit nun beendet wird, befürchtet die 
Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin Dusch-WC's an einen Dritten 
liefert und damit gegen ein vertragliches Konkurrenzverbot verstösst. Sie 
verlangt deshalb, der Präsident des Handelsgerichts habe der 
Gesuchsgegnerin durch vorsorgliche Massnahmen die konkurrenzierende 
Tätigkeit zu untersagen (Präsident des Handelsgerichts St. Gallen, 26. 
März 2012, HG.2011.286).

Anträge der Gesuchstellerin X. AG

 

Gemäss Massnahmengesuch vom 18. November 2011

1. Der Gesuchsgegnerin sei vorsorglich zu verbieten, Dusch-WCs, insbesondere das 

Dusch-WC Modell LaPreva P1,

a.   für die Z. AG, sonstige Dritte oder sich zu entwickeln und/oder weiterzuentwickeln 

und/oder

b.   für die Z. AG, sonstige Dritte oder sich herzustellen und/oder

c.   an die Z. AG oder sonstige Dritte zu liefern;

2. für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die gemäss Begehren 1 beantragten 

Massnahmen sei den Organen der Gesuchsgegnerin die Bestrafung wegen 

Ungehorsams gemäss Art. 292 StGB anzudrohen;

3. die mit Begehren 1 und 2 beantragten Massnahmen seien superprovisorisch ohne 

vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen;

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unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Gemäss Masnahmeduplik vom 23. Dezember 2011 sinngemäss (Rz. 59)

An den Begehren gemäss Massnahmegesuch wird grundsätzlich festgehalten, unter 

Klarstellung, dass Gesellschaften der X-Gruppe keine Dritten sind.

 

Anträge der Gesuchsgegnerin Y. AG

Gemäss Gesuchsantwort vom 9. Dezember 2011

1. Die superprovisorische Massnahme sei aufzuheben.

2. Eventualiter sei die superprovisorische Massnahme nach Leistung einer Sicherheit 

der Gesuchsgegnerin in der Höhe von CHF 500'000.-- aufzuheben.

3. Subeventualiter sei die Gesuchstellerin zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe 

von CHF 500'000.-- zu verpflichten.

Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.

Gemäss Massnahmeduplik vom 13. Januar 2012

1. Die superprovisorische Massnahme sei aufzuheben.

2. Das Massnahmebegehren sei abzuweisen.

3. Eventualiter sei die superprovisorische Massnahme nach Leistung einer Sicherheit 

der Gesuchsgegnerin in der Höhe von CHF 500'000.-- aufzuheben.

4. Subeventualiter sei die Gesuchstellerin zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe 

von CHF 500'000.-- zu verpflichten.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin.

 

Erwägungen

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I.

1.    Mit Eingabe vom 2. September 2011 (Eingang: 5. September 2011) hinterlegte die 

Y. AG beim Handelsgericht St. Gallen eine Schutzschrift, die sich unter anderem gegen 

mögliche Gesuche der X. AG betreffend Anordnung superprovisorischer bzw. 

vorsorglicher Massnahmen wegen Verletzung eines Konkurrenzverbotes und von 

Geheimhaltungspflichten sowie den Vorwurf der unzulässigen Verwendung von 

Entwicklungs-Know-how richtete. Mit Eingabe vom 18. November 2011 (Eingang: 

21. November 2011) stellte die X. AG ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher 

Massnahmen, welche superprovisorisch anzuordnen seien. Das Gesuch wurde im 

Wesentlichen mit einer behaupteten Verletzung von vertraglichen Konkurrenzverboten 

bzw. Exklusivitätsrechten begründet. Zudem wird der Gesuchsgegnerin vorgeworfen, 

sie verwerte in unzulässiger Weise durch die Zusammenarbeit mit der Gesuchstellerin 

erworbenes Know-how und verletze in diesem Zusammenhang auch vertragliche 

Geheimhaltungspflichten. Der Streitwert der Angelegenheit wird von der 

Gesuchstellerin auf mindestens Fr. 500'000.-- geschätzt.

2.    Die Gesuchstellerin ist die im Kanton St. Gallen domizilierte 

Konzernmanagementgesellschaft der X-Gruppe, die im Bereich Sanitäranlagen in 

Europa zu den führenden Unternehmen gehört. Das Dusch-WC-Geschäft hat sie im 

Jahre 2008 von der ehemaligen N. AG übernommen. Im Zusammenhang mit der 

Übernahme des Geschäfts wurden auch die in diesem Verfahren strittigen Verträge von 

den Vorgängergesellschaften übernommen (Gesuch, S. 3; gest. act. 13). Die 

Gesuchsgegnerin ist ebenfalls im Kanton St. Gallen domiziliert und ist insbesondere im 

Bereich der Geräteentwicklung und -herstellung tätig. Im Bereich dieser 

Geschäftstätigkeit entwickelt und produziert sie auch Dusch-WCs (Schutzschrift, S. 3). 

Von der Dusch-WC-Produktion und Entwicklung hängen bei der Gesuchsgegnerin 

gemäss eigenen Angaben ca. 30-50 Arbeitsplätze ab (Gesuchsantwort, Rz. 9). Nicht 

direkt Partei dieses Verfahrens ist die Z. AG, welche den Handel mit und den Vertrieb 

von Sanitäranlagen und Dusch-WCs bezweckt (gest. act. 3).

3.    Zur Zusammenarbeit mit der Gesuchsgegnerin führt die Gesuchstellerin aus, seit 

Ende der 90er Jahre habe die X verstärkte Anstrengungen unternommen, um Dusch-

WCs ausserhalb des Gesundheits- und Pflegebereichs zu plazieren und habe für die 

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notwendige Entwicklung in diesem Bereich verschiedene Partner gesucht, unter 

anderem auch einen Partner mit Erfahrung im Bereich der Kunststofftechnik. Dabei sei 

man auf die Gesuchsgegnerin gestossen, welche damals noch unter der Firma Q.E.AG 

im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Die Gesuchsgegnerin sei damals noch 

nicht im Bereich Dusch-WCs tätig gewesen. Als Entwicklungspartnerin sei sie aber 

interessant gewesen, weil die Produktentwicklung zum Kernbereich der 

Gesuchsgegnerin gehöre und sie bereits für etablierte Unternehmen wasserführende 

und elektrische Komponenten entwickelt und produziert habe. Anfangs 2000 habe 

dann die X-Gruppe bei der Gesuchsgegnerin eine Machbarkeitsstudie für ein neues 

Unterputz-Dusch-WC mit der Typenbezeichnung DoucheWC 8000 in Auftrag gegeben. 

Später sei die Entwicklungszusammenarbeit in diesem Bereich fortgesetzt und in 

verschiedenen Entwicklungs- und Werkzeugverträgen geregelt worden. Zudem seien 

Liefer- und Qualitätssicherungsverträge geschlossen worden. Zu Beginn der 

Zusammenarbeit habe die Gesuchsgegnerin keinerlei Erfahrung im Bereich Dusch- 

WCs gehabt. Das für die Entwicklung notwendige Know-how sei zu einem sehr 

grossen Teil von der N./X der Gesuchsgegnerin zur Verfügung gestellt worden. Die 

gesamten Entwicklungskosten und Investitionen in diesem Bereich beliefen sich auf 

über 26.5 Mio. Schweizer Franken (17 Mio. Entwicklungskosten; 9.5 Mio. Investitionen, 

u.a. für Werkzeuge). Die Gesuchsgegnerin sei für ihre Entwicklungsarbeit mit 7.5 Mio. 

Schweizer Franken entschädigt worden. In der Folge habe sich der Absatz von Dusch 

WCs erfreulich entwickelt. Seit Ende 2002 bis heute habe die Gesuchsgegnerin die X 

mit Dusch-WCs, Zubehör, Ersatzteilen und Verbrauchsmaterial im Wert von rund 128 

Mio. Schweizer Franken beliefert. Die Umsätze der Gesuchsgegnerin dürften gemäss 

Schätzung der Gesuchstellerin im Jahre 2011 ca. 35 Mio. Schweizer Franken betragen, 

im ersten Halbjahr 2012 etwa bei ca. 15 Mio. Schweizer Franken liegen (Gesuch, S. 7). 

Anfangs 2008 sei bei der X das Insourcing der Dusch-WC-Produktion beschlossen 

worden. Ziel des Beschlusses sei es gewesen, die externe Produktion in 

überschaubarer Zukunft zu beenden. Zuerst sei versucht worden, der Gesuchsgegnerin 

das Dusch-WC-Geschäft abzukaufen. Die Gesuchsgegnerin habe aber die 

diesbezüglichen Verhandlungen im Februar 2009 abgebrochen. In der Folge sei die auf 

dem Liefer- und Qualitätssicherungsvertrag vom 26./31. Oktober 2005 basierende 

Lieferbeziehung durch einen Zusatz vom 8./10. Juni 2009 angepasst worden. Das Ende 

der Lieferbeziehung sei auf den 30. Juni 2012 fixiert und der Ausstieg detailliert 

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geregelt worden. Am 25. Oktober 2011 sei die neu gegründete Z. mit der Mitteilung an 

die Öffentlichkeit gelangt, dass sie ein Dusch-WC lanciere, das Anfangs 2012 auf den 

Markt komme. In den Medienmitteilungen sei bekannt gegeben worden, dass ihr 

Dusch-WC von der Gesuchsgegnerin entwickelt worden sei und auch produziert 

werde. In den Presseberichten werde zudem darauf hingewiesen, dass die 

Gesuchsgegnerin auch für die X tätig sei. Daraufhin sei die Gesuchsgegnerin durch die 

Gesuchstellerin abgemahnt worden, weil die Herstellung von Dusch-WCs für die Z. mit 

den vertraglichen Konkurrenzverboten nicht zu vereinbaren sei. Mit Schreiben vom 15. 

November 2011 habe die Gesuchsgegnerin bestritten, dass sie gegen vertragliche 

Vereinbarungen verstosse.

4.    In ihrer Schutzschrift vom 2. September 2011 wendete die Gesuchsgegnerin 

gegen den Vorwurf der Verletzung des vertraglichen Konkurrenzverbotes im 

Wesentlichen ein, sie habe im Hinblick auf das Ende der Zusammenarbeit mit der X ein 

eigenes Dusch-WC entwickelt. Eine Eigenentwicklung falle aber zum vornherein nicht 

unter das Konkurrenzverbot bzw. insoweit das Konkurrenzverbot auch 

Eigenentwicklungen umfassen sollte, sei dieses kartellrechtswidrig und damit nichtig.

5.    Mit superprovisorischer Verfügung vom 25. November 2011 wurde der 

Gesuchsgegnerin vorsorglich verboten, Dusch-WCs, insbesondere das Dusch-WC-

Modell LaPreva. P1, an die Z. AG oder sonstige Dritte zu liefern oder sonstwie in 

Vertrieb zu bringen. Zudem wurde in der Verfügung festgehalten, dass Firmen der X-

Gruppe nicht als Dritte im Sinne dieser Anordnung gelten.

6.    In der Gesuchsantwort vom 8. Dezember 2011 beantragte die Gesuchsgegnerin 

ausdrücklich die Aufhebung der superprovisorischen Massnahme und stellte 

Eventualanträge. Auf einen ausdrücklichen Antrag zum Massnahmeverfahren 

verzichtete sie. Die Gesuchsgegnerin hielt an ihrem in der Schutzschrift geäusserten 

Standpunkt fest. Sie betonte, beim Dusch-WC LaPreva P1 handle es sich um eine 

Eigenentwicklung, bei der kein geschütztes Know-how verwendet werde, welches 

gestützt auf den Entwicklungsvertrag der Auftraggeberin, d.h. der Gesuchsgegnerin 

gehören würde. Sie bestritt namentlich, dass im Rahmen der Zusammenarbeit mit der 

X, von dieser technisches Know-how auf die Gesuchsgegnerin übertragen worden sei. 

Vielmehr habe die Gesuchsgegnerin das Dusch-WC für die X/N. eigenständig 

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entwickelt, ohne dass sie auf Know-how der Auftraggeberin angewiesen gewesen sei 

oder zur Verfügung gestellt erhalten habe. Sie bestritt nicht, dass die Auftraggeberin 

die Rechte an diesen Entwicklungen habe. Bei der Entwicklung und der Herstellung 

des neuen Dusch-WCs der Z. würden aber keine solchen Rechte verletzt. Soweit die 

Gesuchsgegnerin behaupte, mit der verwendeten verchromten Blende und der 

Geruchsabsaugmethode werde gegen geschütztes Know-how verstossen oder 

Geheimnispflichten verletzt, seien die Bestandteile offen gelegt und sichtbar, so dass 

es sich nicht um geschützte Geheimnisse handeln könne (Gesuchsantwort, Rz. 109 ff.). 

Durch erlaubtes Reverse Engineering könne jeder Marktteilnehmer und damit auch sie 

selber, diese Teile herstellen. Die Gesuchsgegnerin habe in diesem Zusammenhang ein 

Kurzgutachten in Auftrag gegeben, das ebenfalls zu diesem Schluss komme. Der 

Vorwurf, bei der Produktion der gesuchsgegnerischen Dusch-WCs werde durch eine 

thermische Vorbehandlung, welche die Rissbildung verhindere, geheimes Know-how 

verwendet, sei ebenfalls unbegründet. Sowohl bei der Produktion der Dusch-WCs der 

Gesuchsgegnerin wie auch bei der Produktion der Eigenentwicklung Z. sei inzwischen 

auf ein anderes Rohmaterial umgestellt worden. Diese Umstellung mache die 

thermische Behandlung hinfällig (Gesuchsantwort, Rz. 111 f). Die Gesuchsgegnerin 

bestreitet zudem, einem umfassenden vertraglichen Konkurrenzverbot zu unterliegen. 

Soweit das vertragliche Konkurrenzverbot so ausgelegt werden könnte, dass es sich 

auch auf gesuchsgegnerische Eigenentwicklungen beziehe, wäre es kartellrechtswidrig 

und damit zivilrechtlich ungültig. Die Gesuchsgegnerin stütze sich dabei auf ein 

Rechtsgutachten, das sie in Auftrag gegeben habe, sowie auf rechtliche Abklärungen, 

welche sie im Vorfeld bei Rechtsanwälten eingeholt habe. Zudem sei die Z. AG nicht 

eine Dritte im Sinne der vertraglichen Bestimmungen, da es sich um eine Gesellschaft 

handle, die zum gleichen Konzern gehöre wie die Gesuchsgegnerin.

7.    Mit Verfügung vom 9. Dezember 2011 wurde das superprovisorisch verfügte 

Vertriebsverbot vorläufig für die Dauer des Massnahmeverfahrens bestätigt und die 

Gesuchstellerin zur Einreichung der Massnahmereplik aufgefordert.

8.    In der Massnahmereplik vom 27. Dezember 2011 hielt die Gesuchstellerin im 

Wesentlichen an ihren Rechtsbegehren und ihrem Standpunkt fest. Sie bestritt 

namentlich, dass die Z. AG und die Gesuchsgegnerin als Einheit zu betrachten seien. 

Vielmehr sei Z. als Dritte im Sinne der Konkurrenzverbotsklauseln zu betrachten. Im 

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Übrigen ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck des Konkurrenzverbotes, dass es 

auch Eigenentwicklungen und den Eigenvertrieb durch die Gesuchsgegnerin erfasse. 

Weiter wurde am Standpunkt festgehalten, dass das Konkurrenzverbot nicht 

kartellrechtswidrig und damit zivilrechtlich gültig sei.

9.    Mit Eingabe vom 13. Januar 2012 erstattete die Gesuchsgegnerin ihre 

Massnahmeduplik. Sie hielt an ihren Anträgen aus der Gesuchsantwort fest und stellte 

neu auch den ausdrücklichen Antrag, das Massnahmebegehren sei abzuweisen. Sie 

verwahrte sich gegen den Vorwurf, für die Eigenentwicklung und Produktion des 

Dusch-WCs LaPreva P1 rechtlich geschütztes Know-how der Gesuchsgegnerin zu 

verwenden oder gegen Geheimhaltungspflichten zu verstossen. Weiter hielt sie an 

ihrem Standpunkt fest, das Konkurrenzverbot erfasse keine Eigenentwicklungen und 

bei der Z. AG handle es sich nicht um einen Dritten im Sinne des Konkurrenzverbotes. 

Soweit das Konkurrenzverbot auch Eigenentwicklungen bzw. den Eigenvertrieb 

erfassen sollte, sei dieses kartellrechtswidrig.

10. Eine nachträgliche Eingabe wurde nicht eingereicht. Eine mündliche Verhandlung 

fand nicht statt (Art. 256 ZPO).

 

II.

1.    Die örtliche Zuständigkeit der st. gallischen Gerichte ist offensichtlich gegeben, 

haben doch beide Parteien ihren Sitz im Kanton St. Gallen und soll doch die Produktion 

der umstrittenen Dusch-WCs im Kanton St. Gallen erfolgen. Die sachliche 

Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 5 lit. b 

und d ZPO und Art. 11 Abs. 1 lit. a EG zur ZPO. Die Beurteilung von Gesuchen um 

Anordnung von vorsorglichen Massnahmen obliegt dem Präsidenten (Art. 17 Abs. 1 

ZPO).

2.    Hintergrund der vorliegenden Streitigkeit bildet der Umstand, dass eine 

Gesellschaft der Konzerngruppe der Gesuchstellerin Anfangs des Jahres 2000 bei der 

Gesuchsgegnerin die Entwicklung eines Dusch-WCs in Auftrag gab und sich daraus 

eine Geschäftsbeziehung ergab, in welcher die Gesuchsgegnerin später auch die 

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Produktion für Gesellschaften der Konzerngruppe der Gesuchstellerin übernahm. 

Anfangs 2008 beschloss die Gesuchstellerin, die Produktion von Dusch-WCs nicht 

mehr in Auftrag zu geben, sondern selber Dusch-WCs zu produzieren. In der Folge 

versuchte die Gesuchstellerin, die Produktion von der Gesuchsgegnerin abzukaufen. 

Die diesbezüglichen Verhandlungen scheiterten. In einem Zusatzvertrag (Addendum) 

fixierten die Parteien das definitive Ende der Lieferbeziehung auf den 30. Juni 2012. 

Ende Oktober 2011 ging die Z. AG mit der Meldung an die Öffentlichkeit, dass sie 

Anfang 2012 Dusch-WCs verkaufen werde. Zwischen den Parteien ist unbestritten, 

dass die Dusch-WCs von der Gesuchsgegnerin produziert und durch die Z. AG 

vertrieben werden sollen.

3.    Die Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin im Zusammenhang mit der 

Produktion und Belieferung der Z. AG insbesondere vor, gegen in verschiedenen 

Verträgen vereinbarte Konkurrenzverbote zu verstossen. Es handelt sich dabei um 

folgende Vertragsklauseln:

a)         Entwicklungsvertrag vom 15./17. November 2000

            (Balena 8000 UP):

 

            "Artikel 7: Konkurrenzklausel

1. Q.E. (i.E. Q.E. AG) verpflichtet sich, während der Dauer der Zusammenarbeit und bis 

zum Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung der Zusammenarbeit keine Aufträge 

anzunehmen, die ein im weitesten Sinne in Konkurrenz zum vertragsgegenständlichen 

Dusch-WC stehendes Produkt betreffen.

2. Als Zusammenarbeit i.S. der vorgenannten Ziffer gilt nicht nur die Entwicklung gem. 

dem vorliegenden Entwicklungsvertrag, sondern darüber hinaus jedwede Kooperation 

bzgl. des Dusch-WCs, insbesondere im Zusammenhang mit der Produktion.

3. Für jeden Fall der schuldhaften Verletzung dieses Konkurrenzverbotes ist eine 

Vertragsstrafe von CHF 100'000.00 (i.W.: Schweizer Franken Einhunderttausend) 

verwirkt.

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Die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens bleibt vorbehalten. (…)"

b)         Entwicklungsvertrag vom 7./15. Juli 2004 ("neues" Dusch-WC 6000):

            "Artikel 7: Konkurrenzklausel

1. Y. verpflichtet sich, solange Geschäftsbeziehungen zu N. bestehen, die die 

Entwicklung und die Belieferung von Dusch-WC jeglicher Art betreffen sowie bis zum 

Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung aller Geschäftsbeziehungen der 

vorgenannten Art, keine Aufträge anzunehmen, die ein im weitesten Sinne in 

Konkurrenz zum vertragsgegenständlichen DWC 6000 stehenden Produkt betreffen.

2. N. verpflichtet sich, während der Dauer der Belieferung von N. durch Y. mit dem 

vertragsgegenständlichen Produkt DWC 6000 dasselbe ausschliesslich von Y. zu 

beziehen.

3. Für jeden Fall der schuldhaften Verletzung der vorstehenden Ziff. 1 und 2 ist eine 

Vertragsstrafe von CHF 250'000.00 verwirkt. (…)"

1.  

c)         Entwicklungsvertrag vom 27. September / 1. Oktober 2004 (Dusch-WC 

8000 AP):

            "Artikel 7: Konkurrenzklausel

1. Y. verpflichtet sich, solange Geschäftsbeziehungen zu N. bestehen, die die 

Entwicklung und die Belieferung von Dusch-WCs jeglicher Art betreffen sowie bis zum 

Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung aller Geschäftsbeziehungen der 

vorgenannten Art keine Aufträge anzunehmen, die ein im weitesten Sinne in 

Konkurrenz zum vertragsgegenständlichen DWC 8000 AP stehendes Produkt 

betreffen.

2. N. verpflichtet sich, während der Dauer der Belieferung von N. durch Y. mit dem 

vertragsgegenständlichen Produkt DWC 8000 AP dasselbe ausschliesslich von Y. zu 

beziehen.

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3. Für jeden Fall der schuldhaften Verletzung der vorstehenden Ziff. 1 oder 2 ist eine 

Vertragsstrafe von CHF 250'000.00 verwirkt. (…)"

d)         Entwicklungsvertrag vom 26. September / 3. Oktober 2006 

(Konzeptstudien):

            "9. Konkurrenzklausel/Wettbewerbsverbot

9.1 Y. verpflichtet sich, solange Geschäftsbeziehungen zu N. bestehen, welche die 

Entwicklung und die Belieferung von Dusch-WCs jeglicher Art betreffen, sowie bis zum 

Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung aller Geschäftsbeziehungen der 

vorgenannten Art keine Aufträge anzunehmen, die ein im weitesten Sinne in 

Konkurrenz zum vertragsgegenständlichen Dusch-WC "Balena 8000 UP" stehendes 

Produkt betreffen.

9.2. Für den Fall der schuldhaften Verletzung der vorstehenden Ziff. 9.1 ist eine 

Vertragsstrafe von CHF 250'000.00 verwirkt. (…)"

e)         Liefervertrag vom 19. September 2002:

            "§ 10 Exklusivität

(1) Q.E.AG verpflichtet sich, Lieferungen der vertragsgegenständlichen Produkte und/

oder Komponenten davon an andere Unternehmen zu unterlassen.

(2) Q.E.AG verpflichtet sich ferner, N. sofort zu informieren, falls die 

vertragsgegenständlichen Produkte und/oder Komponenten davon von einem anderen 

Unternehmen nachgefragt werden."

f)          Liefer-und Qualitätssicherungsvertrag vom 26./31. Oktober 2005:

            "4.8      Exklusivität

4.8.1     Y. verpflichtet sich, Lieferungen der Produkte und/oder der Vormaterialien und 

Halbfabrikate an Dritte ohne vorherige, ausdrückliche und schriftliche Zustimmung 

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seitens N. zu unterlassen. Falls N. eine solche schriftliche Zustimmung erteilt, ist eine 

angemessene Entschädigung für N. zu vereinbaren.

4.8.2     Y. verpflichtet sich ferner, N. sofort zu informieren, falls die Produkte und/oder 

die Vormaterialien und Halbfabrikate von Dritten bei Y. nachgefragt werden. Eine 

solche Pflicht zur Information gilt auch für den Fall, dass ein Wettbewerber von N. mit 

einer Anfrage hinsichtlich einer geschäftlichen Zusammenarbeit jedweder Art auf Y. 

zukommt."

4.    Im unverzüglich in Berücksichtigung der Schutzschrift aber ohne weitere Anhörung 

der Gesuchsgegnerin gefällten Entscheid vom 25. November 2011 wurde in Bezug auf 

die Klauseln festgehalten, der Wortlaut lasse keinen ernsthaften Zweifel darüber 

aufkommen, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot auch Neuentwicklungen umfassen 

sollte. Die Gesuchsgegnerin habe sich nicht nur verpflichtet, bis zum Ablauf von 3 

Jahren nach der Beendigung aller Geschäftsbeziehung keine Aufträge anzunehmen, 

die in Konkurrenz zu den vertragsgegenständlichen Dusch-WCs stehen, vielmehr 

betreffe das Konkurrenzverbot sämtliche Aufträge, die im weitesten Sinne in 

Konkurrenz zu den vertragsgegenständlichen stehen. Dies könne in guten Treuen nur 

so verstanden werden, dass die Gesuchsgegnerin sich jeglicher Tätigkeit zu enthalten 

habe, welche das Geschäft der Konzerngruppe der Gesuchsgegnerin mit Dusch-WCs 

konkurrenziere. Warum neu entwickelte Dusch-WCs das Geschäft der Gesuchstellerin 

nicht konkurrenzieren sollten, sei nicht ersichtlich. Im Rahmen des vorliegenden 

Massnahmeentscheides gilt es diese Frage nun vertieft zu prüfen.

a)    Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, gemäss den zitierten 

Vertragsklauseln dürfe die Gesuchsgegnerin während der Geschäftsbeziehungen sowie 

drei Jahre darüber hinaus, also bis Ende Juni 2015, keine Konkurrenzprodukte für 

Dritte entwickeln oder an Dritte liefern. Die Gesuchstellerin habe Anspruch darauf, dass 

die Gesuchsgegnerin jede konkurrenzierende Tätigkeit unterlasse (Gesuch, Rz. 28). Die 

Gesuchsgegnerin will die Vertragsklauseln eingeschränkt interpretiert haben. Sie habe 

sich bloss verpflichtet, keine Aufträge von Dritten anzunehmen, welche die Entwicklung 

und die Produktion von Konkurrenzprodukten zum Gegenstand hätten. Hingegen 

beziehe sich die Verpflichtung nicht auf die Entwicklung und Herstellung von eigenen 

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Produkten, die in Konkurrenz zu den Dusch-WCs der Gesuchstellerin stehen 

(Gesuchsantwort, Rz. 43 ff.).

b)    Nach dem Wortlaut der Exklusivitätsklausel in den Lieferungsverträgen verpflichtet 

sich die Gesuchsgegnerin, Lieferungen der vertragsgegenständlichen Produkte und/

oder Komponenten davon (Liefervertrag vom 19. September 2002) bzw. der Produkte 

und/oder der Vormaterialien und Halbfabrikate an Dritte zu unterlassen (Liefer-und 

Qualitätssicherungsvertrag vom 26./31. Oktober 2005). Alleine aus dem Wortlaut dieser 

Bestimmungen liesse sich wohl kein allgemeines Konkurrenzverbot ableiten, bezieht 

sich die Exklusivität doch ausschliesslich auf die Lieferung der 

vertragsgegenständlichen Produkte bzw. der Produkte, wobei in den Vertragswerken 

einleitend der Begriff der vertragsgegenständlichen Produkte bzw. der vom Vertrag 

geregelten Produkte jeweils auf ein ganz bestimmtes Modell von Dusch-WCs 

beschränkt wird. Aus der Formulierung liesse sich damit nicht ableiten, die 

Gesuchsgegnerin habe sich damit verpflichten wollen, keine anderen Modelle von 

Dusch-WCs an Dritte zu liefern. In den Entwicklungsverträgen verpflichtete sich die 

Gesuchsgegnerin jedoch, bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung der 

Zusammenarbeit keine Aufträge anzunehmen, die ein im weitesten Sinne in Konkurrenz 

zum vertragsgegenständlichen Dusch-WC stehendes Produkt betreffen. Vor dem 

Hintergrund, dass es sich um einen Entwicklungsauftrag handelt, wäre es zwar nicht 

geradezu abwegig, anzunehmen, das Konkurrenzverbot beziehe sich nur auf Aufträge 

im juristischen Sinne und damit namentlich nicht auf dem Kaufrecht unterstehende 

Lieferverträge. Es ist jedoch gerichtnotorisch, dass im Geschäftsverkehr auch 

Kaufverträge oft als Aufträge bezeichnet werden. So wird die Bestellung von Waren 

etwa regelmässig mit den Worten "Wir danken für den Auftrag" bestätigt. Die 

Gesuchsgegnerin geht denn in diesem Punkt auch mit der Gesuchstellerin einig, dass 

von den Vertragsklauseln nicht nur Entwicklungsaufträge erfasst werden, sondern auch 

andere Aufträge, so bspw. Produktions- und Lieferverträge (Gesuchsantwort, Rz. 42). 

Die Klauseln sind somit so zu verstehen, dass sich die Gesuchsgegnerin verpflichtet 

hat, keine Dritte mit Produkten zu beliefern, die im weitesten Sinne in Konkurrenz zu 

den Dusch-WCs stehen, welche die Gesuchsgegnerin für die Gesuchstellerin 

entwickelt und produziert hat. Dass es sich beim Dusch-WC, welches von der Z. AG 

vertrieben werden soll, um ein Produkt handelt, das in Konkurrenz zu den Dusch-WCs 

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steht, welche die Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerin entwickeln und von 

dieser produzieren liess, ist offensichtlich und wird nicht bestritten.

c)    Die Gesuchsgegnerin bestreitet jedoch, dass es sich bei der Z. AG um eine Dritte 

im Sinne der Vertragsbestimmungen handle. Die Z. AG sei eine Schwestergesellschaft 

der Gesuchsgegnerin. Die Z. AG und die Gesuchsgegnerin stünden unter gemeinsamer 

Kontrolle der Firmen A.I. AG und m. AG. Die A.I. AG und die M. AG hielten 100% der 

Aktien an der Gesuchsgegnerin und 67% der Aktien an der Z. AG. Die Verwaltungsräte 

der Z. AG und der Gesuchsgegnerin seien zudem personell verflochten. So gehöre 

etwa R. V., der im Übrigen die restlichen Aktien an der Z. AG halte, sowohl dem 

Verwaltungsrat der Gesuchstellerin wie auch demjenigen der Z. AG an. Mit der Frage, 

ob es sich bei der Z. AG um eine Dritte im Sinne der Konkurrenzklauseln handelt, ist 

auch diejenige nach der Eigenentwicklung verknüpft. Die Gesuchsgegnerin führt dazu 

aus, ihr seien Eigenentwicklungen und – so wenigstens sinngemäss – auch deren 

Eigenvertrieb erlaubt, da das Konkurrenzverbot sie selber nicht umfasse, sondern nur 

Dritte.

d)    Dabei lässt sich die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdentwicklung bzw.

-vertrieb offensichtlich nicht von der Frage trennen, ob die Gesuchsgegnerin und die Z. 

AG als Einheit zu gelten haben oder es sich bei der Z. AG im Sinne der 

Vertragsklauseln um eine Dritte handelt.

e)    Das schweizerische Recht kennt keinen allgemeinen Grundsatz, wonach 

Konzerngesellschaften generell als Einheit zu betrachten wären. Trotz mangelnder 

wirtschaftlicher Selbständigkeit wird vielmehr die von den Parteien subjektiv gewollte 

formelle juristische Selbständigkeit der einzelnen Konzerngesellschaften anerkannt 

(BSK-Baudenbacher, Art. 620 OR, N 23). Punktuell greifen jedoch sowohl der 

Gesetzgeber wie auch die Rechtsprechung in diesen Grundsatz ein. Gesetzgeberische 

Eingriffe stehen hier nicht zur Diskussion. Eine Norm, die besagen würde, dass keine 

Konzerngesellschaften gemeint seien, wenn in einem Vertrag Personen als Dritte 

bezeichnet werden, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Die Gesuchsgegnerin argumentiert 

denn in erster Linie mit dem Begriff der "erweiterten Vertragswirkung" im Konzern (vgl. 

zum Begriff: Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., § 11 Rz. 441/442, S. 1305). Sie 

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geht bei ihrer Argumentation davon aus, das Konkurrenzverbot gelte für sämtliche 

Konzerngesellschaften, weshalb die Z. AG nicht unter den Begriff des Dritten fallen 

könne. Sie übersieht dabei allerdings, dass es hier nicht zu beurteilen gilt, ob die Z. AG 

dem Konkurrenzverbot unterliegt. Die Z. AG ist nicht Partei dieses Verfahrens und die 

Frage, ob die Z. AG Dusch-WCs entwickeln und vertreiben darf, bildet somit nicht 

Gegenstand dieses Verfahrens. Die Gesuchstellerin verlangt mit ihren Begehren bloss, 

dass der Gesuchsgegnerin untersagt wird, für die Z. AG(oder sonstige Dritte) Dusch-

WCs zu entwickeln, herzustellen oder an diese zu liefern. Es gibt nun aber keine 

rechtliche Grundlage, um die Z. AG nicht als Dritte im Sinne der Vertragsbestimmungen 

zu betrachten. Die Rechtsfigur des Durchgriffes scheidet schon deshalb aus, weil sie 

auf dem Grundgedanken beruht, dass es gegen Treu und Glauben verstossen kann, 

wenn Dritten die rechtliche Selbständigkeit einer Gesellschaft entgegengehalten wird, 

obwohl sie gegen aussen als Teil eines Konzerns auftritt. Der umgekehrte Fall, dass 

sich ein Konzern gegenüber Dritten darauf berufen darf, als Einheit behandelt zu 

werden, obwohl er aus rechtlich selbständigen Gesellschaften besteht, wird davon 

nicht erfasst. Aber auch aus den Regeln der Vertragsauslegung lässt sich kein anderer 

Schluss gewinnen. Abzustellen ist auf das Verständnis, welchen Sinn redliche 

Vertragsparteien dem Wortlaut geben würden. Dabei ist nicht anzunehmen, die 

Gesuchstellerin habe sich mit allfälligen Konzernstrukturen auf der Gegenseite 

auseinander setzen wollen. Vielmehr entspricht es der regelmässigen Interessenlage 

eines Vertragspartners, dass die Vertragsparteien klar bestimmt sind und Verträge mit 

einer bestimmten Person und nicht mit einem vagen Konzerngebilde geschlossen 

werden. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin den Vertrag nicht 

so hätte verstehen dürfen, dass mit dem Begriff des Dritten jede andere Gesellschaft 

ausser der Gesuchsgegnerin selber gemeint ist. Die Gesuchsgegnerin hätte damit 

diesen Punkt klarstellen müssen, wenn sie der Meinung war, Konzerngesellschaften 

würden nicht unter den Begriff des Dritten fallen.

f)    Damit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die 

Entwicklungsverträge dahingehend auszulegen sind, dass sich die Gesuchsgegnerin 

verpflichtet hat, bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung aller 

Geschäftsbeziehungen sowohl Entwicklungsaufträge wie auch Lieferbestellungen für 

Produkte abzulehnen, die in Konkurrenz zu den Dusch-WCs stehen, welche die 

Gesuchsgegnerin für die Gesuchstellerin entwickelt und produziert hat. Dies beinhaltet 

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auch ein Lieferverbot an Gesellschaften, die zum gleichen Konzern wie die 

Gesuchsgegnerin gehören, da auch diese als Dritte zu gelten haben.

5.    Die Gesuchstellerin will auch der Gesuchsgegnerin selber unter anderem verbieten 

lassen, für sich Dusch-WCs, insbesondere das Dusch-WC-Modell LaPreva P1 zu 

entwickeln und/oder weiterzuentwickeln (Ziffer 1a des gesuchstellerischen 

Rechtsbegehrens) und/oder für sich herzustellen (Ziffer 1b des gesuchstellerischen 

Rechtsbegehrens). Die Gesuchstellerin hat aber nichts dagegen einzuwenden, dass die 

Gesuchsgegnerin für sich selber Entwicklungsarbeit im Bereich Dusch-WC betreibt, um 

im Markt auftreten zu können, sobald das Konkurrenzverbot abgelaufen ist 

(Massnahmereplik, Rz. 59).

a)    Die Gesuchstellerin bringt vor, angesichts des Sinn und Zweckes des 

Konkurrenzverbotes erscheine es geradezu widersinnig, wenn die Vertragsklausel so 

ausgelegt werde, dass die Konkurrenzierung durch Unterstützung Dritter als verboten, 

jene durch die Gesuchsgegnerin selber aber für zulässig erachtet werde. Dass bei 

Abschluss des Entwicklungsvertrages die Konkurrenzierung durch Drittunternehmen im 

Vordergrund gestanden habe, bedeute nicht, dass es der Gesuchsgegnerin hätte 

erlaubt bleiben sollen, die Gesuchstellerin mit Eigenentwicklungen zu konkurrenzieren 

(Gesuch, Rz. 31.4, S. 14). Die Gesuchsgegnerin sei ein reiner Entwicklungs- und 

Zuliefererbetrieb gewesen. Zwischen der Gesuchsgegnerin und der Gesuchstellerin sei 

nie zur Diskussion gestanden, dass die Gesuchsgegnerin je selber mit Dusch-WC auf 

dem Markt in Erscheinung treten werde.

b)    Die Gesuchsgegnerin bringt demgegenüber vor, dem Wortlaut lasse sich der Sinn, 

den die Gesuchstellerin der Klausel gebe, nicht entnehmen. Stets sei nur von Aufträgen 

für Dritte die Rede gewesen. Nie sei explizit erwähnt worden, dass es auch der 

Gesuchsgegnerin untersagt sein solle, im Bereich Dusch-WCs Fuss zu fassen. 

Aufgrund des klaren Wortlautes sei die Gesuchsgegnerin in guten Treuen stets davon 

ausgegangen, dass ihr selber die Möglichkeit von Eigenentwicklungen, deren 

Produktion und Vertrieb nicht verwehrt sei (Gesuchsantwort, Rz. 46). In der 

superprovisorische Anordnung des Vertriebsverbots sei zu Unrecht festgehalten 

worden, die Gesuchsgegnerin habe sich gemäss den erwähnten Klauseln jeglicher 

Tätigkeit zu enthalten, welche das Geschäft der Gesuchstellerin mit Dusch WCs 

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konkurrenziert (Gesuchsantwort, Rz. 44 mit Hinweis auf Entscheid, S. 8). Das 

Konkurrenzverbot sei klar auf Aufträge von Dritten ausgelegt gewesen und gegen ein 

weitergehendes Verbot habe sich die Gesuchsgegnerin bei den Vertragsverhandlungen 

stets gewehrt.

c)    Es stellt sich einleitend die Frage, ob überhaupt ein rechtlich geschütztes Interesse 

besteht, der Gesuchsgegnerin zu verbieten, für sich selber Dusch WCs herzustellen, 

nachdem sich die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin insofern einig sind, dass 

der Vertrieb, der Anlass für dieses Verfahren gegeben hat, über die Z. AG erfolgen soll. 

Dass die Gesuchsgegnerin die von ihr gefertigten Dusch-WCs unter eigenem Namen 

und auf eigene Rechnung vertreiben will, behauptet diese nicht. Die Gesuchstellerin 

sieht dieses Vorgehen anscheinend ebenfalls nur als mögliche Variante. Sollte 

allerdings der Vertrieb über die Z. AG nach dem oben Gesagten nicht möglich sein, 

stellt sich unweigerlich die Frage nach dem Direktvertrieb, weshalb von einem 

hinreichenden Interesse an einer vorläufigen Klärung dieser Frage auszugehen ist.

d)    Für die Vertragsauslegung ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille 

der Parteien massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche 

Willensübereinstimmung unbewiesen, sind die gegenseitigen Erklärungen aufgrund des 

Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang 

sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei 

hat der Wortlaut Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, es sei denn, er erweise sich 

aufgrund anderer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder 

weiteren Umständen als nur scheinbar klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel 

erschliesst zudem erst der Gesamtzusammenhang, in dem sie steht (BGE 133 III 406 E. 

2.2 S. 409 mit Hinweisen). Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss ist bei der 

Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls auf 

einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632 

mit Hinweisen).

aa) Was den tatsächlichen Parteiwillen anbelangt, so gelingt es keiner der Parteien, 

ihren Standpunkt glaubhaft zu machen. Der Wortlaut der Klauseln spricht gegen die 

Ansicht der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe sich verpflichten wollen, selber 

keine Dusch-WCs zu entwickeln und zu vertreiben, schliesst dies aber nicht 

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ausdrücklich aus. Gegen den Standpunkt der Gesuchsgegnerin, es sei vereinbart 

worden, dass ihr die Eigenentwicklung und –produktion erlaubt sei, spricht der 

Umstand, dass sie damit nicht bereits früher begonnen hat und offen ist, ob die 

Gesuchstellerin ein solches Verhalten geduldet hätte. Damit kann festgestellt werden, 

dass nicht von einem übereinstimmenden wirklichen Wille der Parteien auszugehen ist.

bb) Legt man die Willenserklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips aus, so spricht 

der Wortlaut der Klauseln für die Behauptung der Gesuchsgegnerin, das 

Konkurrenzverbot betreffe nur Lieferungen und Aufträge an Dritte. Wenn die 

Gesuchsgegnerin dazu vorbringt, es sei nie explizit erwähnt worden, dass es auch ihr 

selber untersagt sein solle, im Bereich Dusch-WCs Fuss zu fassen (Gesuchsantwort, 

Titel zu Rz. 46 ff), so schliesst das jedoch nicht aus, dass sich dies implizit aus den 

Umständen ergibt. Die Gesuchstellerin führt denn auch aus, für sie habe es sich um 

eine implizite Selbstverständlichkeit gehandelt, da die Gesuchsgegnerin als reine 

Entwicklungs- und Produktionsunternehmen tätig gewesen sei. Die Interessenlage der 

Gesuchstellerin, im Bereich des Verkaufs von Dusch-WCs nicht in irgendeiner Weise 

durch das Tätigwerden der Gesuchsgegnerin konkurrenziert zu werden, musste im 

Übrigen der Gesuchsgegnerin auffallen. Sie durfte deshalb nicht darauf vertrauen, dass 

Konkurrenzverbot sei so auszulegen, dass die Konkurrenzierung der Gesuchstellerin 

mit eigenen Produkten der Gesuchsgegnerin erlaubt sein solle. Die Gesuchsgegnerin 

behauptet zwar, sie habe sich gegen eine Weiterfassung des Konkurrenzverbotes stets 

gewehrt (Gesuchsantwort, Titel zu Rz. 46 ff). Es gibt aber keine Belege dafür, dass sie 

sich schon in der Zeit vor den Insourcing Plänen der Gesuchstellerin, mit dem 

Gedanken befasst hätte, die Gesuchstellerin mit eigenen Produkten zu konkurrenzieren 

und deshalb auf einer einschränkenden Konkurrenzklausel bestanden hätte. Es gibt 

zudem weder Indizien dafür, dass sie dies der Gesuchstellerin im Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses kommuniziert hätte, noch dafür, dass sich die Gesuchstellerin 

damals mit dieser Auslegung einverstanden erklärt hätte. Die Gesuchsgegnerin beruft 

sich vielmehr auf Verhandlungen, die im Jahre 2008 geführt wurden, also zu einer Zeit, 

als die Gesuchstellerin bereits das Insourcing der Dusch-WC Produktion plante, was 

aufgrund der Ausführungen in der Vereinbarung zur Vertragsübernahme (gest. act. 13) 

der Gesuchsgegnerin nicht verborgen bleiben konnte (vgl. auch Gesuchsantwort, Rz. 

27, wonach der Entscheid bereits Ende 2007 gefallen sein soll). Es ist verständlich, 

dass die Gesuchsgegnerin in dieser Situation, in der sie als Produktionsbetrieb mit 

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einem massiven Einbruch der Bestellungen rechnen musste, die Konkurrenzklausel 

einschränkend verstanden haben wollte. Die schwammige Formulierung, mit der in der 

Bestimmung Ziffer 7.2 des Addendums vom 8./10. Juni 2009 das Konkurrenzverbot 

bestätigt wurde, dürfte wohl mit Meinungsverschiedenheiten über dessen Umfang zu 

erklären sein. Aus diesen nachträglichen Meinungsverschiedenheiten über die 

Auslegung des Konkurrenzverbotes kann aber nicht geschlossen werden, die 

Konkurrenzklauseln seien von Anfang an so zu verstehen gewesen, dass es der 

Gesuchsgegnerin zwar erlaubt sein sollte, die Gesuchsgegnerin mit 

Eigenentwicklungen zu konkurrenzieren, nicht aber Dritte mit Konkurrenzprodukten zu 

beliefern bzw. für Dritte Konkurrenzprodukte zu entwickeln. Die gesuchsgegnerische 

Unterscheidung zwischen Eigenentwicklungen und Entwicklungen für Dritte erscheint 

vor dem Hintergrund der Vertragsklauseln ohnehin künstlich, nachdem diese eine 

solche Unterscheidung nicht erwähnt. Der Umstand, dass es bei wörtlicher Auslegung 

der Klauseln der Gesuchsgegnerin sogar erlaubt wäre, die genau gleichen Produkte zu 

vertreiben, die sie der Gesuchstellerin liefert und für diese entwickelt hat, ist sogar ein 

starkes Indiz, dass die Klausel nicht wörtlich zu verstehen ist. Es ist offensichtlich, dass 

dies nicht Sinn und Zweck der Regelung war. Es mag zwar üblich sein, dass ein OEM-

Hersteller Eigenentwicklungen der gleichen Produktkategorie herstellt und vertreibt, die 

er für Dritte entwickelt oder produziert (Massnahmeduplik, Rz. 68). Ein in einem 

bestimmten Bereich starker OEM-Hersteller, der bereits eigene Produkte vertreibt oder 

Dritte beliefert, wird sich dieses Recht regelmässig ausbedingen. Es scheint aber 

unüblich, dass zwei Parteien vereinbaren, ein OEM-Hersteller dürfe genau die gleichen 

Produkte, die er für den Auftraggeber entwickelt hat, während laufender 

Geschäftsbeziehung selber vertreiben, aber nicht an Dritte liefern. Eine solche 

Regelung ist deshalb nicht leichthin anzunehmen. Unter diesen Umständen erscheint 

somit glaubhaft, dass die Parteien, in dem Moment, in dem sie die Klauseln 

vereinbarten, diese so verstehen mussten, dass sich die Gesuchsgegnerin verpflichtet 

hat, im Bereich Dusch-WCs jegliche konkurrenzierende Tätigkeit zur Geschäftstätigkeit 

der Gesuchstellerin zu unterlassen. Aufgrund des Wortlautes kann kein Zweifel 

bestehen, dass diese Regelung nicht nur während laufender Geschäftsbeziehungen, 

sondern noch während einer Dauer von drei Jahren nach Beendigung aller 

Geschäftsbeziehungen Geltung beanspruchen sollte.

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e)    Damit kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die 

Entwicklungsverträge dahingehend auszulegen sind, dass sie nicht nur ein Lieferverbot 

an und ein Entwicklungsverbot für Dritte umfassen, sondern dass sich die 

Gesuchsgegnerin auch verpflichtet hat, bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der 

Beendigung aller Geschäftsbeziehungen keine eigenen Dusch-WCs zu entwickeln und 

zu vertreiben, die in Konkurrenz zu den Dusch-WCs der Gesuchsgegnerin stehen.

6.    Ist es der Gesuchsgegnerin vertraglich untersagt, die Gesuchstellerin im Bereich 

Dusch-WCs bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der Beendigung aller 

Geschäftsbeziehungen zu konkurrenzieren, so kann offen bleiben, ob es sich bei den 

Dusch-WCs der Gesuchsgegnerin um Neuentwicklungen handelt bzw. ob zur 

Herstellung der gesuchsgegnerischen Dusch-WCs rechtlich geschütztes Know-how 

der Gesuchstellerin verwendet oder gegen Geheimhaltungspflichten verstossen wird. 

Mangels technischen Sachverstands wäre der Richter im Übrigen kaum in der Lage, 

diese weitgehend technischen Fragen zu beurteilen. Da von keiner Seite ein 

Kurzgutachten verlangt wurde, würde damit wohl die Gesuchsgegnerin für die 

Behauptung, bei ihren Dusch-WCs handle es sich um Eigenentwicklungen die Folgen 

der Beweislosigkeit tragen. Die Gesuchstellerin hätte die gleichen Konsequenzen zu 

tragen in Bezug auf ihre Behauptung, die Gesuchsgegnerin verwende geheimes Know-

how, welches sie im Zusammenhang mit dem Entwicklungsauftrag erworben habe.

7.    Die Parteien streiten sich über die zivilrechtliche Gültigkeit des Konkurrenzverbots. 

Die Gesuchstellerin hält das Verbot für gültig, während die Gesuchsgegnerin dagegen 

einwendet, die im oben ausgeführten Sinn verstandenen Klauseln seien 

kartellrechtswidrig.

a)    Zur Durchsetzung des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs kann das 

Gericht auf Antrag des Klägers namentlich anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise 

ungültig sind (Art. 13 Abs. 1 lit. a KG). Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses 

gegen das Kartellgesetz sind zunächst in Art. 12 f. KG geregelt. Danach kann das 

Gericht insbesondere zur Durchsetzung des Beseitigungs- oder 

Unterlassungsanspruchs anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind 

(Art. 13 lit. a KG). Für den Fall, dass ein Vertrag inhaltlich als unzulässige 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren ist, findet gemäss 

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bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 134 III 438, E. 442) und herrschender Lehre 

Art. 20 OR Anwendung (vgl. Tercier, Les voies de droit, in: Schweizerisches 

Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, 

S. 359 f.; Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, S. 82 f.; Borer, Kommentar 

zum Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 13 N 2 sowie N 4 ff. der Vorbemerkungen zum 

zivilrechtlichen Verfahren [Art. 12-17 KG]; Nagel, Schweizerisches Kartellprivatrecht im 

internationalen Vergleich, Diss. Zürich 2007, Rz. 401; Hahn, in: Handkommentar zum 

Kartellgesetz, Art. 12 N. 24 f.). Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag 

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss 

mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives 

schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets, dass 

diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus 

Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (BGE 134 III 52 E. 1.1 S. 54; BGE 129 III 

209. 2.2 S. 213; BGE 123 III 60 E. 3b S. 62). Das Kartellrecht bezweckt, den 

Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern 

(Art. 1 KG); Vertragsabreden, die den Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht 

durchgesetzt werden können (Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Rz. 854 ff.). 

Es ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit 

nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb unzulässig 

beschränkt (Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Rz. 862 f.; Reymond, 

Commentaire romand, N. 45 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 12-17 KG sowie Art. 13 N 

24). Wenn die genannten Konkurrenzverbotsklauseln als unzulässige 

Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren sein sollten, wären sie 

widerrechtlich und damit gemäss Art. 20 OR nichtig (BGE 134 II 438 E. 2.2). Der 

nichtige Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, d.h. er vermag keine 

vertragliche Rechtsgrundlage für die eingeklagten Ansprüche abzugeben (BK-Kramer, 

19-20 OR N 909; BSK-Hueguenin, Art. 19/20 OR N. 53 f.; Guillod/Steffen, 

Commentaire romand, Art. 19/20 N 90 ff. OR). Die Nichtigkeit unzulässiger 

Wettbewerbsabreden hat dabei vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit 

wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus einem 

unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 

2. Aufl., Rz. 859 ff. und 865; BGE 134 III 438, E. 2.3).

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b)    Steht in einem zivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer 

Wettbewerbsbeschränkung in Frage, so wird die Sache der Wettbewerbskommission 

zur Begutachtung vorgelegt (Art. 15 Abs. 1 KG). Damit weist das Gesetz den 

kartellrechtlichen Wettbewerbsbehörden gegenüber dem Zivilrichter eine 

übergeordnete Stellung zu, da die Wettbewerbsbehörden im Kartellrecht über höhere 

Fachkompetenz verfügen und die massgebende Auslegung der materiellrechtlichen 

Bestimmungen prägen (Schleiffer, Handkommentar zum Kartellgesetz, Art. 15 N 3 f. mit 

Hinweis auf Hangartner, Wettbewerbsverfahren, 46). Dennoch verneint die Lehre die 

Vorlagepflicht im Verfahren um Erlass von vorsorglichen Massnahmen (Schleiffer, 

Handkommentar zum Kartellgesetz mit weiteren Hinweisen auf die Lehre und ZR 1999, 

Nr. 38). Es erscheint allerdings offen, ob an dieser Auslegung von Art. 15 KG 

festgehalten werden kann, nachdem das Bundesgericht (Kurz)Gutachten im Verfahren 

der vorsorglichen Massnahmen für erforderlich hält, wenn dem Richter der zur 

Beurteilung einer Frage erforderliche Sachverstand fehlt (BGE 137 III 324, S. 332 mit 

Hinweis auf Christoph Willi, Vorsorgliche Massnahmen nach der Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, sic! 9/2010 S. 597 f.; Lucas David et al., Der Rechtsschutz im 

Immaterialgüterrecht, in: SIWR, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 657; Schai, Vorsorglicher 

Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 83 ff.). Die von der Lehre gegen die 

Zulässigkeit von (Kurz)Gutachten zur Klärung technischer Fragen angeführten 

Argumente, der Massnahmeentscheid sei nicht endgültig und zudem würde der Beizug 

eines Experten einen unverzüglichen Entscheid (Art. 265 Abs. 2 ZPO) verunmöglichen, 

wurden dabei verworfen. Es scheint deshalb zumindest fraglich, ob im Kartellrecht 

diese Argumente (so Schleiffer, Handkommentar zum Kartellgesetz mit weiteren 

Hinweisen auf die Lehre und ZR 1999, Nr. 38) wirklich eine Abweichung vom 

Gesetzeswortlaut, der für Massnahmeverfahren keine Ausnahmen vorsieht, zu 

rechtfertigen vermögen. Nachdem Art. 15 KG den Richter unabhängig von allfälligen 

Beweisanträgen der Parteien verpflichtet, die Sache der Wettbewerbskommission 

vorzulegen, kann es im Übrigen auch nicht darauf ankommen, dass die Gesuchstellerin 

ihre in der Schutzschrift geäusserte Ansicht, die Streitsache sei der 

Wettbewerbskommission vorzulegen (Schutzschrift, Rz 40), später änderte 

(Gesuchsantwort, Rz. 58). Nachdem jedoch die herrschende Lehre davon ausgeht, Art. 

15 KG verpflichte den Zivilrichter im Massnahmeverfahren nicht die Sache der 

Wettbewerbskommission zur Begutachtung vorzulegen und dies auch von keiner Partei 

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verlangt wird, wird entgegen der vorne geäusserten Bedenken auf eine Überweisung 

der Streitsache zur Einholung einer Stellungnahme der Wettbewerbskommission 

verzichtet.

c)    Im Rahmen eines Summarverfahrens kann es nicht darum gehen, sämtliche 

Aspekte der kartellrechtlichen Zulässigkeit der genannten Klauseln zu beleuchten, 

zumal die definitive Beurteilung ohnehin gestützt auf ein Gutachten der 

Wettbewerbskommission wird erfolgen müssen. Unbestritten ist zwischen den 

Parteien, dass sie in einem ersten Schritt Entwicklungsverträge abgeschlossen haben, 

in denen sich die Gesuchsgegnerin verpflichtet hat, im Auftrag der Gesuchstellerin 

Dusch-WCs mit bestimmten Anforderungen zu entwickeln. Nachdem die Produkte 

entwickelt waren, vereinbarten die Parteien, dass die Gesuchsgegnerin die 

entwickelten Produkte herstellt und exklusiv an die Gesuchstellerin liefert. Im Januar 

2008 schloss die Gesuchstellerin mit der Gesuchsgegnerin einen Vertrag, aus dem 

hervorgeht, dass die Gesuchstellerin das bisher von ihrer konzerneigenen Gesellschaft 

N. zusammen mit der Gesuchsgegnerin betriebene Geschäft im Bereich Dusch-WC 

neu zentral bei der Gesuchstellerin zu führen (gest. act. 13 Ziff. 1). Im Jahre 2009 

schlossen die Parteien eine Vereinbarung, die im Wesentlichen die Beendigung der 

Zusammenarbeit regelte (gest. act. 14, Ziffer 8). Die Gesuchsgegnerin verpflichtete 

sich, der Gesuchstellerin beim Insourcing behilflich zu sein. Die Gesuchstellerin 

verpflichtete sich im Gegenzug, den Gesamtbedarf an Dusch-WCs für die Jahre 2009 

bis 2011 bei der Gesuchsgegnerin zu beziehen. Soweit die Gesuchstellerin infolge des 

Insourcing bereits in der Lage sein sollte, den Bedarf durch die Eigenproduktion 

zumindest teilweise zu decken, verpflichtete sie sich, in der ersten Jahreshälfte 2012 

die entsprechende Menge bei der Gesuchsgegnerin nachträglich noch zu beziehen. In 

diesem Zusammenhang bekräftigen die Parteien das bestehende Wettbewerbsverbot, 

indem sie festhielten, sofern und soweit im Zeitpunkt des Abschlusses dieses 

Addendums zwischen den Parteien aufgrund der LQSV und/oder anderer vertraglicher 

Abmachungen zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverbot gelten sollte, solle dieses 

vom Abschluss dieses Addendums vollständig unberührt bleiben (gest. act. 14, Ziff. 

7.2). Die schwammig einschränkende Formulierung lässt den Schluss zu, dass sich die 

Parteien im Zeitpunkt, in dem das Addendum vereinbart wurde, über den Umfang des 

Verbotes nicht einig waren.

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d)    Zur summarischen Prüfung der behaupteten Kartellrechtswidrigkeit ist neben dem 

Gesetzestext des Kartellgesetztes auf die Bekanntmachungen der 

Wettbewerbskommision abzustellen. Zudem können die 

Gruppenfreistellungsverordnungen der EU-Kommission im Sinne einer 

Konkretisierungshilfe beigezogen werden, soweit sie als sinnvolle Ergänzung der 

Bekanntmachungen der eidg. Wettbewerbskommission erscheinen.

e)    Abreden, die auf einem Markt für bestimmte Waren zur Beseitigung des wirksamen 

Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Führen die Abreden bloss zu 

einer erheblichen Beeinträchtigung des Marktes, gilt es zu prüfen, ob 

Rechtfertigungsgründe vorliegen (Art. 5 Abs. 2 KG). Ob eine erhebliche 

Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, bestimmt sich nach quantitativen und qualitativen 

Kriterien. Bei der Prüfung der Intensität der Wettbewerbsbeschränkung, d.h. des 

quantitativen Kriteriums, ist der aktuelle Wettbewerb im Vergleich zur Situation vor der 

Abrede, die Wahrscheinlichkeit von Marktzutritten neuer Wettbewerber und die 

Stellung der Marktgegenseite von Bedeutung. In qualitativer Hinsicht wird untersucht, 

wie wichtig der von der Abrede betroffene Wettbewerbsparameter für die 

Konkurrenzverhältnisse ist (Reinert, Handkommentar zum Kartellgesetz, Art. 5 N 5).

f)     Was des Verhältnis von qualitativen und quantitativen Kriterien anbelangt, so sind 

die Meinungen geteilt, ob gewisse Wettbewerbsabreden ungeachtet des Marktanteils 

der betroffenen Unternehmen zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung führen 

(bejahend: Zäch, Kommentar zum Kartellrecht, 2. Aufl., N 395; verneinend: Reinert, 

Handkommentar zum Kartellrecht, Art. 5 N 6). Die Wettbewerbskommission scheint 

ihre Meinung geändert zu haben. In ihrer Bekanntmachung über die 

wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Februar 2002 in Ziffer 3 

zählte sie apodiktisch bestimmte Abreden auf, welche grundsätzlich unabhängig von 

allfälligen Marktanteilen (vgl. Ziffer 4 der Bekanntmachung) als erhebliche 

Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu betrachten seien (vgl. die Kritik bei Reinert, 

Handkommentar zum Kartellgesetz, Art. 5 N 6). In der neusten Fassung vom 28. Juni 

2010 verzichtet sie auf eine solche Aufzählung und führt vielmehr aus, bei der Prüfung, 

ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliege, seien sowohl qualitative wie 

auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen. Die Abwägung dieser beiden Kriterien 

erfolge einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung. Dabei könne eine qualitativ 

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schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkung erheblich 

sein. Umgekehrt könne eine Beeinträchtigung mit quantitativ beträchtlichen 

Auswirkungen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, auch wenn sie qualitativ 

nicht schwerwiegend sei (Ziffer 12 Abs. 1 der Bekanntmachung). Gemäss Ziffer 13 Abs. 

1 der Bekanntmachung führen bestimmte vertikale Wettbewerbsabreden (so etwa 

diejenigen nach Ziffer 12 Abs. 2 lit. f bis h der Bekanntmachung) in der Regel nicht zu 

einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs, wenn kein an der Abrede 

beteiligtes Unternehmen auf einem von der Abrede betroffenen relevanten Markt einen 

Marktanteil von 15% überschreitet. Dazu gehören auch die nachvertraglichen 

Wettbewerbsverbote (vgl. Ziffer 12 Abs. 2 lit. g).

g)    Die Frage, ob eine Abrede den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren 

erheblich beeinträchtigt oder gar beseitigt, ist stets mit Bezug auf einen bestimmten 

Markt zu beantworten. Der relevante Markt ist dabei unter anderem in sachlicher 

Hinsicht abzugrenzen (Reinert, Handkommentar zum Kartellgesetz, Art. 5 N 2). Der 

sachlich relevante Markt umfasst dabei alle Waren, die von der Marktgegenseite 

hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als 

substituierbar angesehen werden (Köchli/Reich, Handkommentar zum Kartellgesetz, 

Art. N 42 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). In diesem Sinne ist der 

Gesuchsgegnerin recht zu geben, wenn sie darauf hinweist, dass nicht auf den Markt 

für Sanitärartikel als Ganzes abzustellen sei. Ein Dusch-WC ist in der Tat nicht durch 

ein Lavabo oder eine Badewanne ersetzbar. Die Gesuchstellerin teilt diesen 

Standpunkt, bringt jedoch vor, ein Dusch-WC sei durch ein konventionelles-WC in 

Kombination mit Toilettenpapier bzw. Feuchttüchern ohne weiteres substituierbar. Die 

Gesuchsgegnerin hält diesen Vergleich sinngemäss für abwegig.

h)    Das Sekretariat der Wettbewerbskommission führt bei der Beurteilung des sachlich 

relevanten Marktes regelmässig den sog. SSNIP-Test (Small but significant non 

transitory increase in price Test) durch. Um die Frage der Substituierbarkeit zu 

beantworten und ein allfälliges Verhalten der Marktgegenseite einzuschätzen, wird 

nach deren Reaktion auf eine zehnprozentige Preiserhöhung gefragt. Kann die 

Marktgegenseite die in Frage stehenden Produkte durch andere ersetzen, so dass eine 

Preiserhöhung durch den damit einhergehenden Absatzrückgang nicht mehr einträglich 

wäre, werden die entsprechenden Substitutionsprodukte zum selben Markt gerechnet 

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(Köchli/Reich, Handkommentar zum Kartellgesetz, Art. N 42 mit zahlreichen weiteren 

Hinweisen). Massgebend ist bei Angebotsmärkten, welcher Kreis von Waren oder 

Dienstleistungen im Urteil des rationalen Verbrauchers miteinander im Wettbewerb 

stehen (Hoffert, Kommentar zum Kartellgesetz, Art. 5 N 48). Damit ist auch gesagt, 

dass der relevante Markt nicht durch den vertraglich vereinbarten Bereich des 

Konkurrenzverbotes bestimmt wird. Sollte das Konkurrenzverbot somit auf den Bereich 

von Dusch-WCs beschränkt sein, wovon vor dem Hintergrund der Vereinbarung 

auszugehen ist, so heisst dies nicht, dass damit auch der relevante Markt im Sinn von 

Art. 5 KG festgelegt wird.

aa) Die Gesuchsgegnerin sieht die Voraussetzungen, unter denen Dusch-WCs 

einerseits und herkömmliche Toiletten mit Toilettenpapier andererseits nach der 

genannten Testmethode als dem gleichen Markt zugehörig zu gelten haben, nicht als 

erfüllt an. Es sei unwahrscheinlich, dass bei einer 10%igen Preiserhöhung für 

Toilettenpapier oder Feuchttücher die Nachfrage nach Dusch-WCs steigen würde. Sie 

übersieht dabei, dass bei der Frage der Substituierbarkeit im vorliegenden Fall auf die 

Preiserhöhung von Dusch-WCs abzustellen ist. Die Frage lautet somit, ob die Preise für 

Dusch-WCs um 10% angehoben werden können, ohne dass der Umsatz wesentlich 

zusammenbricht, weil die Marktgegenseite die in Frage stehenden Produkte nicht 

durch andere ersetzt. Nur dann sind nämlich die Produkte unabhängig. Bei Preisen für 

Dusch-WCs von Fr. 3'000.-- bis Fr. 7'700.-- (Gesuchsantwort Rz. 71) erscheint nicht 

glaubhaft, dass die Angebotsseite ihre Preise ohne weiteres um 10% erhöhen kann, 

ohne Gefahr zu laufen, dass die Erhöhung wegen des damit einhergehenden 

Absatzrückgangs nicht mehr einträglich wäre. Bei einer wesentlichen Preiserhöhung für 

Dusch-WC wird sich der rationale Verbraucher durchaus die Frage stellen, ob er auf 

dem WC nicht auf Duschstrahl und Föhn verzichten und stattdessen auf ein 

herkömmliches WC mit Feuchttücher bzw. Papier zurückgreift. Doch selbst wenn man 

nicht vom Dusch-WC, sondern von der Alternative ausgeht, könnte es nicht alleine auf 

den Preis des Toilettenpapiers ankommen. Vielmehr wäre vom Preis des normalen 

WCs ohne Dusch-Mechanismus auszugehen. Bei einem durchschnittlichen Preis von 

knapp unter Fr. 400.-- (Gesuchsantwort, Rz. 71) ist jedoch nicht auszuschliessen, dass 

sich bei einer Preiserhöhung von 10% gewisse Verbraucher sich mit der Alternative 

eines günstigen Dusch-WCs ernsthafter befassen würden. Die Marktgegenseite ist im 

WC-Bereich im Moment des Kaufentscheides frei, sich für ein herkömmliches oder ein 

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Dusch-WC zu entscheiden. Darin unterscheidet sich der WC-Markt wesentlich von 

Märkten wie dem Energiemarkt (Gas, Öl, Strom), auf dem der Verbraucher regelmässig 

durch Vorinvestitionen gebunden ist (Diesel-, Benzin- oder Elektroauto; Öl-, Gas- oder 

Elektroheizung). Unter diesen Umständen erscheint nicht glaubhaft, dass ein Hersteller 

von Dusch-WCs den Preis wesentlich erhöhen kann, ohne dass sich der rationale 

Verbraucher die Frage nach Alternative stellen wird und ihm solche auch geboten 

werden. Im Übrigen lassen auch die Aussagen der Gesuchsgegnerin in den 

Medienmitteilungen den Schluss zu, dass sie davon ausgeht, ihr Produkt sei mit der 

erwähnten Kombination substituierbar. So führt sie aus, dass es offensichtlich sei, 

"dass die Reinigung mit frischem, körperwarmen Wasser natürlicher, hygienischer und 

gründlicher als die herkömmliche Reinigung mit Toilettenpapier oder Feuchttüchern" ist 

(gest. act. 17a). An anderer Stelle führt sie aus, dass man "hierzulande nach dem 

Geschäft automatisch zum Toilettenpapier greife. In anderen Erdteilen zweifelt man 

daran, dass Papier das beste Mittel sei […] man setzt auf Wasser. Ein Schlauch ist in 

rudimentären Varianten neben der WC-Schüssel zu finden, ausgeklügelter ist das in 

Japan verbreitete Dusch-WC." (gest. act. 18b)". Sie stellt damit selber das Dusch-WC 

als Alternative zu anderen Produkten bzw. Produktkombinationen dar, die in 

Konkurrenz zu stehen scheinen. Dass ein Dusch-WC im Vergleich zur herkömmlichen 

Kombination von Toiletten-Papier und WC gewisse Vorzüge haben soll, vermag dabei 

nichts daran zu ändern, dass es sich um eine Alternative zu anderen Produkten handelt 

und damit substituierbar ist.

bb) Zählt man alle Produkt(kombinationen), die den Zweck haben, nach dem Gang zur 

Toilette die Fäkalien in die Kanalisation zu spülen und den Analbereich zu säubern, zum 

relevanten Markt, kann nicht als glaubhaft gemacht gelten, dass die vorliegend zu 

beurteilende Abrede geeignet ist, den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich 

zu beeinträchtigen oder gar zu beseitigen. Der Anteil von Dusch-WCs ist gemessen am 

relevanten Markt zu klein. Die Parteien sind sich nämlich zumindest dahingehend einig, 

dass es sich in der Schweiz und wohl auch in Europa um ein Nischenprodukt handelt. 

Es kann im Übrigen auch nicht als glaubhaft gemacht gelten, dass die Gesuchstellerin 

auf dem relevanten Markt über einen Marktanteil von mehr als 15% verfügt, nachdem 

die Gesuchsgegnerin selber ausführt, das Standardprodukt auf dem WC-Markt sei das 

Wandklosett MODERNA, welches nicht von der Gesuchstellerin, sondern einem 

anderen Unternehmen stammt (Gesuchsantwort Rz. 71). Gemäss Ziffer 13 der 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 27/31

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aktuellen Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen 

Abreden ist somit davon auszugehen, dass es sich um eine unerhebliche 

Wettbewerbsbeschränkung handelt, weil keines der an der Abrede betroffenen 

Unternehmens am relevanten Markt einen Anteil von mehr als 15% hält. In ganz 

allgemeiner Weise kann somit festgestellt werden, dass die Vereinbarung, wonach die 

Gesuchsgegnerin keine Dusch-WCs in den Vertrieb bringen darf, den gesamten WC-

Markt in quantitativer Hinsicht, wenn überhaupt, dann nur in marginaler Weise 

beeinflussen wird. Die weitaus grosse Mehrheit wird nämlich so oder anders bei 

herkömmlichen WCs in Kombination mit Toilettenpapier bleiben.

i)     Nach dem klaren Ergebnis der Prüfung des quantitativen Kriteriums könnte die 

vorne erwähnte Gesamtbetrachtung nur dann zu einer Kartellrechtswidrigkeit führen, 

wenn die Abrede qualitativ sehr schwerwiegend und offensichtlich nicht zu 

rechtfertigen wäre. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass nachvertragliche 

Wettbewerbsverbote nicht unproblematisch sind. Die Abmachung ist aber vor dem 

Hintergrund zu sehen, dass die Gesuchstellerin bei der Gesuchsgegnerin zuerst die 

Entwicklung und danach die Produktion von Dusch-WCs in Auftrag gab. Für die 

Entwicklung der Dusch-WCs hat die Gesuchstellerin der Gesuchsgegnerin mindestens 

Fr. 13 Mio. bezahlt. Es ist offensichtlich, dass ein Entwicklungsvertrag nicht erteilt wird, 

um vom Auftragnehmer konkurrenziert zu werden und diese Investitionskosten durch 

ein zeitlich beschränktes Konkurrenzverbot geschützt werden können. Dies ändert sich 

allerdings, wenn in der Folge der Entwicklungsauftrag abgeschlossen ist und nur noch 

eine Zulieferer-Beziehung besteht. Aber auch in einer exklusiven Zuliefererbeziehung 

scheint ein zeitlich beschränktes nachvertragliches Konkurrenzverbot nicht als 

offensichtlich unzulässig, wenn zuvor eine noch nicht vor langer Zeit abgeschlossene 

Entwicklungszusammenarbeit bestand. Die Dauer des Wettbewerbsverbotes von drei 

Jahren nach Beendigung aller Geschäftsbeziehungen erscheint zwar als lang, aber 

noch gerade an der Grenze, um nicht den Ausschlag zu Gunsten der 

Glaubhaftmachung einer kartellrechtswidrigen und damit in Bezug auf die Dauer 

teilnichtigen Vereinbarung zu geben. Dies zumal die Gesuchstellerin nichts mehr 

dagegen einzuwenden hat, dass die Gesuchsgegnerin für sich selber 

Entwicklungsarbeit betreibt, um im Markt auftreten zu können, sobald das 

Konkurrenzverbot abgelaufen ist (Massnahmereplik, Rz. 59). Um den Marktzutritt nicht 

unverhältnismässig zu erschweren, muss es aber der Gesuchsgegnerin auch erlaubt 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 28/31

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sein, im Hinblick auf den zukünftigen Vertrieb Dusch-WCs zu produzieren und zu 

lagern, so dass die bereits produzierten Dusch-WCs nicht vernichtet werden müssen, 

sondern ab Juli 2015 in den Verkauf gebracht werden dürfen, sofern sich das 

Konkurrenzverbot im Hauptverfahren nach Einholung des Gutachtens der 

Wettbewerbskommission nicht bereits früher als kartellrechtswidrig erweisen sollte.

7.    Leistet die Gegenpartei eine angemessene Sicherheit, so kann das Gericht von 

vorsorglichen Massnamen absehen. Im vorliegenen Fall bietet die Gesuchsgegnerin 

eine Sicherheit von Fr. 500'000.-- (Art. 261 Abs. 2 ZPO) an, doch vermag dies einen 

Verzicht auf die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen nicht zu rechtfertigen, 

zumal für die Gesuchstellerin die Höhe eines allfälligen Schadenersatzanspruches nur 

sehr schwierig zu beweisen wäre. Eine Sicherheitsleistung für die Gegenpartei vermag 

in diesem Sinne nur selten die notwendige Gewähr für die volle Wiedergutmachung des 

Schadens zu bieten, den die vorsorgliche Massnahme abzuwenden sucht (BSK-

Sprecher, Art. 261 ZPO N 110).

8.    Zur Sicherung der Massnahme ist zudem gegen die Organe der Gesuchsgegnerin 

eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB auszusprechen. Es ist darauf hinzweisen, 

dass wer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter 

Hinweis auf die Strafandrohung des Artikels 292 StGB an ihn erlassene Verfügung nicht 

Folge leistet, mit Busse bestraft wird.

9.    Die Gesuchsgegnerin verlangt für den Fall, dass das Massnahmegesuch geschützt 

wird, von der Gesuchstellerin eine Sicherheitsleistung von Fr. 500'000.--. Die 

Gesuchstellerin führt dazu aus, es erscheine fraglich, ob die Voraussetzungen für eine 

solche Sicherheitsleistung gegeben seien. Sie werde jedoch eine solche 

Sicherheitsleistung leisten, wenn das Gericht dies für angezeigt halte (Gesuchsreplik, 

Rz. 58).

a)    Ist ein Schaden für die Gegenpartei zu befürchten, so kann das Gericht die 

Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit durch die 

gesuchstellene Partei abhängig machen (Art. 264 Abs. 1 ZPO). Die Voraussetzung des 

drohenden Schadens ist im vorliegenden Fall offensichtlich erfüllt. Die anzuordnenden 

Massnahmen treffen die Gesuchsgegnerin hart und wenn sie sich nachträglich als 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 29/31

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ungerechtfertigt erweisen, etwa weil die Wettbewerbskommission als im Kartellrecht 

fachkompetentere Behörde in einem Gutachten überzeugend darlegt, dass das 

nachvertragliche Konkurrenzverbot ganz oder teilweise kartellrechtswidrig ist, so hat 

die Gesuchstellerin Schadenersatz zu leisten. Der zu erwartende Gewinnausfall 

während drei Jahren sowie die Kosten für den Produktionsstop lassen die beantragte 

Sicherheit auch in dieser Höhe durchaus als angemessen erscheinen.

 

III.

1.    Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert auf mindestens Fr. 500'000.--, was 

angesichts der mit den Dusch-WCs in den letzten Jahren erzielten Umsätze der 

Parteien als glaubhaft erscheint. Beim vorliegenden Prozessausgang ist die 

Gesuchsgegnerin im Hauptpunkt unterlegen, hat jedoch im Nebenpunkt der 

Sicherheitsleistung obsiegt. Die Prozesskosten werden deshalb im Verhältnis von neun 

zu einem Zehntel verlegt.

b)    Die Gerichtskosten (einschliesslich der Kosten der dringlichen Verfügung) sind in 

Berücksichtigung des Streitwerts und des entstandenen Aufwands auf Fr. 10'000.-- 

festzusetzen (Art. 10 Ziff. 311 i.V.m. Art. 11 Abs. 1 GKV) und werden mit dem von der 

Gesuchstellerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die 

Gesuchstellerin hat im Betrag von Fr. 9'000.-- ein Rückgriffsrecht auf die 

Gesuchsgegnerin (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

c)    Es ist offen, ob die Gesuchstellerin innert der angesetzten Frist die Hauptklage 

gegen die Gesuchsgegnerin einreichen wird. Es scheint deshalb angezeigt, dass die 

Parteikosten des Massnahmeverfahrens im vorliegenden Entscheid beurteilt werden. In 

Berücksichtigung des Streitwerts von Fr. 500'000.--, des erheblichen Aufwandes für 

das vorliegende Verfahren, erscheint es angemessen, die Parteientschädigung auf 

Fr. 15'000.-- festzusetzen (Art. 14 lit. e, Art. 15, Art. 16, Art. 28  und Art. 29 HonO). 

Demnach hat die Gesuchsgegnerin die Gesuchstellerin für die Vertretung in diesem 

Verfahren mit Fr. 12'000.-- (4/5 von Fr. 15'000.--) zu entschädigen.

 

bis

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 30/31

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Demgemäss wird

entschieden:

1. Der Y. AG wird vorsorglich bis auf weiteres, längstens aber für die Dauer bis Ende 

Juni 2015 verboten, Dusch-WCs, insbesondere das Dusch-WC Modell LaPreva P1,

a)    für die Z. AG oder sonstige Dritte zu entwickeln und/oder weiterzuentwickeln und/

oder

b)    für die Z. AG oder sonstige Dritte herzustellen und/oder

c)    an die Z. AG oder sonstige Dritte zu liefern.

Es wird klargestellt, dass Gesellschaften des X-Konzerns nicht als Dritte gelten.

 

2) Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 a-c verfügten Massnahmen 

wird den Organen der Y. AG die Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss Art. 292 

StGB angedroht.

3) Die X. AG wird verpflichtet, beim Gericht zu Gunsten allfälliger 

Schadenersatzansprüche der Gesuchsgegnerin innert einer Frist von 10 Tagen eine 

Sicherheit von Fr. 500'000.-- zu hinterlegen.

4) Der X. AG wird eine Frist von 30 Tagen zur Anhebung der Hauptklage betreffend Ziff. 

1 a-c des vorliegenden Entscheides angesetzt. Wird die Hauptklage nicht innert Frist 

anhängig gemacht, so fallen die Massnahmen gemäss

Ziffer 1 a–c ohne weiteres dahin.

5) Die Gerichtskosten dieses Verfahrens von Fr. 10'000.-- hat die X. AG unter 

Verrechnung der Einschreibegebühr von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Die Y. AG 

entschädigt die X. AG für die geleistete Einschreibegebühr mit Fr. 9'000.--.

6) Die Y. AG hat die X. AG für die Vertretung im vorliegenden Verfahren mit pauschal Fr. 

12'000.-- zu entschädigen.

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 31/31

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	Entscheid Handelsgericht, 26.03.2012
	Art. 261 ZPO/CH (SR 272). Anordnung einer vorsorglichen Massnahme.Die Parteien haben in der Vergangenheit Dusch-WC's entwickelt und vertrieben. Nachdem die Zusammenarbeit nun beendet wird, befürchtet die Gesuchstellerin, dass die Gesuchsgegnerin Dusch-WC's an einen Dritten liefert und damit gegen ein vertragliches Konkurrenzverbot verstösst. Sie verlangt deshalb, der Präsident des Handelsgerichts habe der Gesuchsgegnerin durch vorsorgliche Massnahmen die konkurrenzierende Tätigkeit zu untersagen (Präsident des Handelsgerichts St. Gallen, 26. März 2012, HG.2011.286).

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