# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1608c84-4f9e-5678-a495-ba957ec26fa4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 19.04.2010 AA080188
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080188_2010-04-19.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080188/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und 

der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische Sekre-

tär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 19. April 2010 
 

 

in Sachen 

 

Y. AG (vormals X. AG), 

 

Beklagte, Widerklägerin, Appellantin, Rekursgegnerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 

 

gegen 

Z., 

 

Kläger, Widerbeklagter, Appellat, Rekurrent und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt 

 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2008 (LA080006/U) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. In der vorliegenden Sache fand bereits ein Beschwerdeverfahren statt. Im 

Erledigungsbeschluss vom 18. Juli 2006 hielt das Kassationsgericht einleitend 

fest (OG act. 143 [Kass.-Nr. AA050141, Beschluss vom 18. Juli 2006] S. 2 - 4 

Erw. I.1 - 3): 

1.1. Der Beschwerdegegner war seit 1981 in leitender Position Arbeitnehmer 

der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen, seit 1986 als Mitglied 

der Geschäftsleitung, seit 1988 als Direktor. Die X. AG wie auch ihre Rechts-

vorgängerinnen und weitere involvierte Gesellschaften auf Seiten der X.-Holding 

AG werden im Folgenden einheitlich als Beschwerdeführerin bezeichnet, da die 

Unterschiede für die vorliegende Beschwerde ohne Bedeutung sind. 

Am 29. September 1989 wurde die A. AG gegründet. Vom Aktienkapital  

dieser Gesellschaft von Fr. 100'000.-- zeichnete und liberierte der Beschwerde-

gegner 23 %. Dabei trat er nicht in seinem eigenen Namen auf, sondern eine  

andere Person handelte für ihn. Weitere Aktionäre waren u.a. B., der ebenfalls ein 

Angestellter der Beschwerdeführerin und der Stellvertreter des Beschwerde-

gegners war, und C., CEO und Verwaltungsratsdelegierter der belgischen Gesell-

schaft D. 

Im März 1990 schloss die D. mit der A. AG einen Alleinvertriebsvertrag für 

die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein ab. In den folgenden Jahren  

wurden zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG verschiedene Geschäfte 

getätigt. In zwei Fällen kaufte die Beschwerdeführerin von der A. AG Geräte 

(EFT/POS-Terminals und CASH-Terminals), welche von der D. hergestellt  

worden waren. 1997 verkaufte die Beschwerdeführerin der A. AG Geräte (von 

denen, welche sie im Jahre 1994 gekauft hatte) und das damit geführte Terminal-

vermietungsgeschäft. Im Jahre 1992 schlossen die Beschwerdeführerin und die 

A. AG einen Vertrag betreffend eine gemeinsame, von der Beschwerdeführerin 

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betriebene Zentrale für Fragen von Vertragspartnern im Zusammenhang mit 

EFT/POS-Geräten ("Helpdesk"). Die A. AG kündigte diesen Vertrag auf Ende 

1993. Gleichwohl betrieb die Beschwerdeführerin das Helpdesk weiter, ohne der 

A. AG vor dem Jahr 2000 Rechnung für die für die A. AG erbrachten Dienst-

leistungen zu stellen. 

Im März 2000 löste die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit dem 

Beschwerdegegner fristlos auf. Sie machte geltend, erst in den Monaten vor  

dieser Entlassung von der (zwischenzeitlich veräusserten) Beteiligung des  

Beschwerdegegners an der A. AG erfahren zu haben. Die A. AG sei durch den 

Beschwerdegegner nur gegründet worden, um sich mittels eines Zwischen-

handels zwischen der D. und der Beschwerdeführerin auf deren Kosten zu  

bereichern. Der Beschwerdegegner habe als ihr Arbeitnehmer statt in ihrem  

Interesse in demjenigen der A. AG (und damit seinem eigenen) gehandelt und ihr 

dadurch Schaden (in der Höhe von Fr. 17 Mio.) zugefügt, um sich selber zu  

bereichern, insbesondere indem er namens der Beschwerdeführerin für diese  

unvorteilhafte Geschäfte mit der A. AG abgeschlossen habe. 

Der Beschwerdegegner bestritt die Behauptungen der Beschwerdeführerin. 

Er habe die operative Umsetzung der Verwaltungsrats-Entscheide der Beschwer-

deführerin vollumfänglich in deren Interesse und nicht in seinem eigenen vor-

genommen. Zwar habe er seine latente (theoretische) Interessenkollision und die 

Frage des Ausstandes nicht offen gelegt. Er fühle sich jedoch subjektiv nicht  

befangen. Auch aus objektiver Sicht fehle es an Befangenheit. Die D. habe auf 

ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin eine schweizerische Nieder-

lassung, nämlich die A. AG, gegründet. 

1.2. Mit Eingabe vom 10. Mai 2000 reichte der Beschwerdegegner beim  

Arbeitsgericht Zürich (AG) eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Diese 

sei zu verpflichten, ihm einen unbestimmten, nach Durchführung des Beweis-

verfahrens noch zu beziffernden, mindestens aber Fr. 500'000.-- erreichenden 

Betrag zu bezahlen. Die fristlose Entlassung sei ungerechtfertigt gewesen. Die 

Forderung umfasste Lohn, 13. Monatslohn, Beitrag an eine Hypothek, Beitrag zur 

Aufstockung der Pensionskasse, Boni, Entschädigung für ungerechtfertigte frist-

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lose Entlassung, Kostenbeitrag an einen PW BMW und Schadenersatz für Entzug 

der Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung. An der Hauptverhandlung vom  

19. Juni 2000 bestritt die Beschwerdeführerin die Klage vollumfänglich und erhob 

Widerklage mit dem Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr eine 

Entschädigung zu bezahlen, deren Höhe nach der Durchführung des Beweisver-

fahrens definitiv zu bestimmen sei, jedoch den Betrag von 10 Millionen Franken 

übersteige. Dabei handle es sich um (Teil-)Schaden aus den vorstehend in 

Ziff. 1.1 aufgeführten vier Geschäften der Beschwerdeführerin mit der A. AG. 

1.3. Mit Urteil vom 2. Juli 2004 verpflichtete das Arbeitsgericht die  

Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 497'314.-- und der beruflichen 

Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdegegners Fr. 24'000.--, je zuzüglich Zins, zu 

bezahlen. Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Arbeitsgericht ab. 

Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin eine Berufung an das Ober-

gericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 16. Juni 2005 nahm dieses davon 

Vormerk, dass die erstinstanzliche Abweisung der Entschädigungsforderung des 

Beschwerdegegners mit Bezug auf die vorzeitige Pensionierung und den Unter-

halt des PW BMW in Rechtskraft erwachsen ist, hob im Übrigen das arbeits-

gerichtliche Urteil auf und wies das Verfahren an die Erstinstanz zurück zur 

Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens und zur Neuentscheidung. 

2. Die Beschwerdeführerin firmiert mittlerweile als Y. AG (KG act. 1 S. 2 

Ziff. I.1., act. 3/1), die X.-Holding AG als X. Holding AG (Internetauskunft des  

Handelsregisteramts des Kantons Zürich). An der Parteibezeichnung als  

Beschwerdeführerin ändert sich dadurch nichts. 

3. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 erhob die  

Beschwerdeführerin Nichtigkeitsbeschwerde. Mit Beschluss vom 18. Juli 2006 

wies das Kassationsgericht diese Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten  

werden konnte (OG act. 143). In der Folge führte das Arbeitsgericht ein zusätz-

liches Beweisverfahren durch (AG act. 146A ff., Prot. S. 214 ff.) und erliess am 

5. Februar 2008 ein im Ergebnis in der Hauptsache gleiches Urteil wie bereits am 

2. Juli 2004 (OG act. 183). Auch dagegen erklärte die Beschwerdeführerin eine 

Berufung an das Obergericht mit den Anträgen, die Klage sei abzuweisen und der 

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Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 10 Mio. zu  

bezahlen (OG act. 184). Der Beschwerdegegner seinerseits reichte beim Ober-

gericht einen Rekurs ein mit dem Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu verpflich-

ten, ihm eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 338'545.10 (anstelle der 

ihm arbeitsgerichtlich zugesprochenen Prozessentschädigung von Fr. 200'000.-- 

[OG act. 183 S. 36 Ziff. 7]) zu bezahlen (OG act. 189/2). Mit Urteil vom 7. Novem-

ber 2008 verpflichtete das Obergericht (I. Zivilkammer) die Beschwerdeführerin, 

dem Beschwerdegegner Fr. 497'314.-- und auf sein Freizügigkeitskonto 

Fr. 24'000.--, je zuzüglich Zins seit 22. März 2000 zu bezahlen, wies die Wider-

klage ab und verpflichtete die Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner für 

das erste Berufungsverfahren und die beiden erstinstanzlichen Verfahren eine 

Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 314'633.-- zuzüglich 7.6 % Mehrwert-

steuer und für das (zweite) Berufungs- und das Rekursverfahren eine Prozess-

entschädigung von Fr. 40'000.-- zuzüglich Fr. 3'040.-- (7.6 % Mehrwertsteuer) zu 

bezahlen (KG act. 2 S. 126). 

4. Auch gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin innert Frist (OG 

act. 199/2, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie in 

erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der 

Sache an die Vorinstanz (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde 

der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die ihr im Sinne 

von § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution leistete die Beschwerdeführerin frist-

gerecht (KG act. 5, 6/1, 9). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Ver-

nehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10), der Beschwerdegegner auf eine  

Beschwerdeantwort (KG act. 11). 

II. 

1. Das Obergericht hatte das Verfahren mit Beschluss vom 16. Juni 2005 an 

das Arbeitsgericht zurückgewiesen. Gegen diesen Rückweisungsbeschluss hatte 

die Beschwerdeführerin eine Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, welche das  

Kassationsgericht mit Beschluss vom 18. Juli 2006 abgewiesen hat. Das Arbeits-

gericht fällte ein neues Urteil. Im Berufungsverfahren fällte das Obergericht das 

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angefochtene Urteil. Gegen dieses führt die Beschwerdeführerin Nichtigkeits-

beschwerde. Sie weist darauf hin, dass das Kassationsgericht vorgetragene  

Rügen gemäss § 104a Abs. 2 GVG nicht zweimal prüfen könne, wenn die Vor-

instanz, wie das vorliegend der Fall sei, infolge Rückweisungen mehrmals über 

die gleiche Sache entscheide (KG act. 1 S. 30 Ziff. 51). Die Beschwerdeführerin 

begründet speziell, dass und weshalb alle ihre Rügen doch zulässig seien (KG 

act. 1 S. 30 - 32 Ziff. 52 - 55). 

a) Gemäss § 104a Abs. 2 GVG tritt die Kassationsinstanz auf die in einem 

früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht erhobenen oder damals als un-

zulässig oder unbegründet verworfenen Rügen in der gleichen Sache nicht mehr 

ein (Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes; vgl. z.B. ZR 103 [2004] 

Nr. 49 S. 202 li. Sp.). Auf Rügen, welche die Beschwerdeführerin bereits mit ihrer 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 

erhoben hat und welche damals vom Kassationsgericht als unzulässig oder un-

begründet verworfen worden sind oder welche die Beschwerdeführerin damals 

hätte erheben können, aber nicht erhoben hat, ist demnach nicht einzutreten. 

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 104a Abs. 2 GVG könne aber 

dann keine Ausschlusswirkung entfalten, wenn auf eine Rüge gegen einen ersten 

Entscheid deswegen nicht eingetreten worden sei bzw. hätte eingetreten werden 

können, weil die gerügte Erwägung für den damaligen Entscheid unerheblich  

gewesen sei, nun aber beim erneuten Entscheid erheblich sei. Sonst würde die  

Beschwerdeführerin der Möglichkeit beraubt, für die Entscheidfindung wesentliche 

Mängel durch das Kassationsgericht korrigieren zu lassen. Es müssten daher alle 

Rügen zulässig sein, die sich entweder auf entscheidrelevante neue Erwägungen 

des Obergerichts im nunmehr angefochtenen Urteil bezögen, die im Rück-

weisungsbeschluss noch nicht vorhanden gewesen seien, oder die zwar schon  

gegen den Rückweisungsbeschluss hätten erhoben werden können, auf die das 

Kassationsgericht aber deswegen nicht eingetreten sei oder nicht hätte eintreten 

können, weil sie für den Rückweisungsbeschluss des Obergerichts nicht ent-

scheidrelevant gewesen seien (KG act. 1 S. 30 f. mit Verweisung auf ZR 105 

[2006] Nr. 68). 

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c) Bei einem geänderten Sachverhalt sind neue Rügen möglich und zulässig 

(§ 104a Abs. 3 GVG). Entsprechend sind Rügen gegen geänderte, zusätzliche, 

neue vorinstanzliche Erwägungen zulässig. Auch wenn das Kassationsgericht auf 

Rügen nicht eintritt, indem es diese offen lässt, steht dies einer späteren Behand-

lung dieser Punkte nicht im Weg, denn § 104 Abs. 2 GVG spricht nur von nicht 

erhobenen oder als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rügen (ZR 103 

[2004] Nr. 49 Erw. 3.6). Hingegen kann die Beschwerdeführerin aus ZR 105 

Nr. 68 keine weitere Zulässigkeit von Rügen herleiten. Dieser Entscheid betrifft 

einerseits die Frage der Bindung an die Rechtsauffassung, welche einem Rück-

weisungsentscheid zugrunde liegt, gemäss § 104a Abs. 1 GVG. Die Frage der 

Zulässigkeit von Rügen gemäss dem zweiten Absatz von § 104a GVG betrifft eine 

andere Thematik. Andererseits betrifft der Entscheid ZR 105 Nr. 68 die Frage der 

Beurteilung der oberinstanzlichen Rechtsmittelvoraussetzungen. Daraus folgt 

nicht, dass in einer zweiten Nichtigkeitsbeschwerde auf Rügen gegen vorinstanz-

liche Erwägungen eingetreten werden könnte, welche bereits in einem früheren 

vorinstanzlichen Entscheid enthalten, aber für diesen früheren Entscheid allenfalls 

nicht entscheidrelevant waren. Vorliegend hatte die Vorinstanz die Erwägungen, 

welche die Beschwerdeführerin damit anvisiert (OG act. 141 [= Rückweisungs-

beschluss vom 16. Juni 2005] S. 25 ff.; vgl. KG act. 1 S. 31), gerade nicht als 

nicht entscheidrelevant bezeichnet, sondern sie im Gegenteil als für den Fall  

relevant bezeichnet, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelinge, das von ihr 

behauptete pflicht- und treuwidrige Verhalten des Beschwerdegegners bei der 

Gründung der A. AG und beim Abschluss des Alleinvertriebsvertrages zu  

beweisen (OG act. 141 S. 25). Im neuen Entscheid ging die Vorinstanz davon 

aus, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, ein pflicht- und treuwid-

riges Verhalten des Beschwerdegegners bei der Gründung der A. AG und beim 

Abschluss des Alleinvertriebsvertrages zu beweisen (KG act. 2 S. 53). Damit  

waren die Erwägungen der Vorinstanz gemäss S. 25 ff. des Beschlusses vom  

16. Juni 2005 relevant, und die Vorinstanz stellte im Urteil vom 7. November 2008 

darauf ab bzw. wiederholte sie (vgl. OG act. 141 S. 26 ff. mit KG act. 2 S. 53 ff.). 

Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde gegen den  

Beschluss vom 16. Juni 2005 verschiedene Feststellungen aus den vorinstanz-

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lichen Erwägungen auf den Seiten 25 ff. des Beschlusses vom 16. Juni 2005  

gerügt (Kass.-Nr. AA050141 act. 1 S. 16 ff.), und das Kassationsgericht war im 

Entscheid vom 18. Juli 2006 auf diese Rügen eingetreten, hatte sie geprüft und 

als unzutreffend verworfen (OG act. 143 S. 13 - 15). Unter diesen Umständen 

kann im Sinne des Grundsatzes der Einmaligkeit des Rechtsschutzes gemäss 

§ 104a Abs. 2 GVG (vgl. ZR 103 Nr. 49) auf Rügen, welche im Beschluss des 

Kassationsgerichts vom 18. Juli 2006 verworfen worden sind, und auf Rügen, 

welche gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 hätten erhoben 

werden können, aber nicht erhoben worden sind, bzw. auf Rügen gegen bereits 

im vorinstanzlichen Beschluss vom 16. Juni 2005 enthaltene Feststellungen nicht 

eingetreten werden (unter dem Vorbehalt eines geänderten Sachverhalts bzw. 

geänderter und neuer vorinstanzlicher Erwägungen). 

d) Nachfolgend ist jeweils bei den einzelnen Rügen vorab zu prüfen, ob  

diese im Lichte von § 104a Abs. 2 GVG und der vorstehenden Erwägungen  

zulässig sind. 

2. Die Beschwerdeführerin stellt in der Beschwerde den wesentlichen Sach-

verhalt aus ihrer Sicht und mit eigenen Schlussfolgerungen dar (KG act. 1 S. 4 f. 

Ziff. 11 und 13). 

a) Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor 

dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des 

bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne 

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, 

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes  

bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im  

Beschwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die 

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 

ZPO in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vor-

bringen genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil-

sachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die  

Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 

2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

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rischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen;  

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 

1999, S. 56 f., 72 f.). 

b) Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin in Ziff. 11 und 13 der  

Beschwerde kann deshalb nur eingegangen werden, soweit sie in der weiteren  

Begründung ihrer Beschwerde konkrete Rügen im Sinne von § 281 ZPO damit 

verbindet. 

3. Die Vorinstanz zitierte aus der Berufungsbegründung (OG act. 190) und  

-replik (OG act. 196) die Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass ihre  

Reputation als herstellerneutrale Homologierungsstelle einen nachhaltigen  

Schaden erlitten hätte, wenn die finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners 

an der A. AG, einem Terminalanbieter, zum damaligen Zeitpunkt bekannt  

geworden wäre, dass der Beschwerdegegner eine solche Schädigung seiner  

Arbeitgeberin durch seine Beteiligung an der A. AG in Kauf genommen habe und 

dass er damit seine finanziellen Eigeninteressen über die strategischen  

Interessen seiner Arbeitgeberin und der Banken in der Schweiz gestellt habe. Die 

Vorinstanz erwog, mit diesen Ausführungen mache die Beschwerdeführerin  

geltend, es wäre ihr auf dem relevanten Markt ein erheblicher wirtschaftlicher 

Schaden entstanden, wenn die verdeckte Beteiligung des Beschwerdegegners an 

der A. AG bekannt geworden wäre, so dass sie einen wichtigen Grund für eine 

fristlose Entlassung gehabt hätte, wenn ihr die damalige finanzielle Beteiligung 

des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen wäre (KG act. 2 S. 62). 

a) Die Beschwerdeführerin rügt, damit verkürze die Vorinstanz ihre Aus-

führungen willkürlich. Sie habe nicht die von der Vorinstanz berücksichtigte  

Argumentation vertreten (dass sie deshalb einen wichtigen Grund für die fristlose 

Entlassung gehabt hätte, weil ihr ein erheblicher Schaden entstanden wäre oder 

entstehen könnte). Vielmehr habe sie geltend gemacht, dass der Beschwerde-

gegner durch sein Verhalten (Inkaufnahme einer Gefährdung der strategischen 

Position seiner Arbeitgeberin [sinngemäss: unabhängig davon, ob sich diese  

Gefährdung tatsächlich verwirklichte, d.h. der Beschwerdeführerin tatsächlich ein 

Schaden entstand oder noch entstehen könnte] zur persönlichen Bereicherung) 

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eine mit der Integrität eines Topmanagers unvereinbare Einstellung dokumentiert 

habe. Dies (die Einstellung des Beschwerdegegners, nicht primär der Schaden 

als solcher) habe die fristlose Entlassung gerechtfertigt (KG act. 1 S. 5 f.  

Ziff. 14 f.). 

b) Diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. Sie 

richtet sich gegen vorinstanzliche Erwägungen, welche im Beschluss vom  

16. Juni 2005 noch nicht enthalten waren. 

c) Die Vorinstanz bezeichnete die Ausführungen der Beschwerdeführerin als 

verspätet (KG act. 2 S. 62 Erw. 6 zweiter Absatz). Trifft dies zu, geht die Rüge 

schon deshalb fehl, weil die Parteien mit verspäteten Vorbringen ausgeschlossen 

sind (§ 114 ZPO), d.h. solche Vorbringen deshalb (wegen der Verspätung) nicht 

beachtet werden können und es mithin nicht darauf ankommt, ob sie die Vor-

instanz vollständig oder nur reduziert, in ihrem wirklichen Sinn oder in einem  

falschen Sinn erfasst hat. 

d) Die von ihr als massgebend bezeichneten Behauptungen brachte die  

Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren vor (vgl. vorstehend eingangs dieser 

Erw. 3 sowie KG act. 1 S. 5 Ziff. 14 mit Verweisung auf die Berufungsbegründung 

OG act. 190 und die Berufungsreplik OG act. 196). Im Berufungsverfahren ist 

neues Vorbringen nur unter den Voraussetzungen von §§ 115 und 138 ZPO  

zulässig (§ 267 ZPO). Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, bei den frag-

lichen Behauptungen handle es sich gar nicht um neue Tatsachenbehauptungen. 

Vielmehr handle es sich um eine Würdigung von Tatsachen, welche entweder als 

"Ausgangssachverhalt" der Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Urteil (KG 

act. 2 S. 4 - 6) zu entnehmen seien oder die sich direkt aus dem ergänzten  

Beweisverfahren vor Arbeitsgericht ergeben hätten. Überdies ergebe sich die 

Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen sofort aus den Akten, weshalb die  

Behauptungen auch gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO zulässig seien (KG act. 1 S. 7). 

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e) Die gemäss Beschwerdeführerin wesentlichen Umstände, dass der  

Beschwerdegegner bewusst die Beschwerdeführerin einer höchsten Gefährdung 

ihrer Marktstellung und Reputation als herstellerneutrale Systembetreiberin und 

Homologierungsstelle für alle Endgeräte ausgesetzt und damit eine massive 

Schädigung seiner Arbeitgeberin in Kauf genommen habe (KG act. 1 S. 6 Ziff. 15; 

vgl. KG act. 2 Erw. 6 erster Absatz), ergeben sich weder aus dem auf den Seiten 

4 bis 6 des angefochtenen Urteils geschilderten Sachverhalt noch aus den von 

der Beschwerdeführerin zitierten Akten. Aus dem auf den Seiten 4 bis 6 des  

angefochtenen Urteils dargestellten Sachverhalt ergibt sich nicht, dass die  

Beschwerdeführerin herstellerneutrale Systembetreiberin und Homologierungs-

stelle für Endgeräte gewesen wäre. Ebensowenig ergibt sich daraus, dass die 

Beschwerdeführerin in dieser Position durch die Beteiligung des Beschwerde-

gegners an der A. AG gefährdet worden wäre, Schaden zu erleiden, und noch 

weniger ergibt sich daraus, dass der Beschwerdegegner dies erkannt und in Kauf 

genommen hätte. Aus den von ihr zitierten Akten (KG act. 1 S. 7) ergibt sich zwar 

die Position der Beschwerdeführerin als herstellerneutrale Systembetreiberin und 

Homologierungsstelle (KG act. 2 S. 36 f., S. 43). Von einer möglichen Schädigung 

der Beschwerdeführerin, wenn die Beteiligung des Beschwerdegegners an der  

A. AG bekannt geworden wäre, war dabei aber keine Rede, ebensowenig davon, 

dass der Beschwerdegegner eine solche Schädigung erkannt und in Kauf  

genommen hätte. Diese Behauptungen sind auch keine blosse Würdigung der auf 

den Seiten 4 bis 6 des angefochtenen Urteils und in den vom Beschwerdeführer 

zitierten Akten enthaltenen Tatsachen, sondern gehen wesentlich darüber hinaus 

(Schädigung bzw. Gefährdung der Position der Beschwerdeführerin, Erkenntnis 

einer solchen seitens des Beschwerdegegners), sind andere tatsächliche  

Behauptungen und im Verhältnis zu den zitierten Stellen neu. Dies zeigt sich auch 

daraus, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeigt, diese "Würdigung" schon 

früher vorgenommen zu haben, obwohl ihr selber die dieser "Würdigung" nach  

ihrer Darstellung zugrundeliegenden Tatsachen bekannt waren und sich diese 

"Würdigung" doch zur Begründung der fristlosen Entlassung, deren Recht-

fertigung bestritten war, aufgedrängt hätte. 

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f) Die Beschwerdeführerin wies nicht nach, dass die vorinstanzliche  

Bezeichnung dieser Ausführungen als "verspätet vorgetragen" unzutreffend wäre. 

Es ist davon auszugehen. Waren sie verspätet, ist die Beschwerdeführerin damit 

ausgeschlossen und gehen schon deshalb ihre darauf beruhenden Rügen fehl. 

4. Die Beschwerdeführerin kaufte im Jahre 1994 von der A. AG sogen. 

EFT/POS-Terminals (Geräte für den bargeldlosen Zahlungsverkehr, bei welchen 

Debit- und Kreditkarten [z.B. EC-Karte oder Postcard] eingeschoben und mittels 

eines geheimen Pin-Codes Zahlungen vor Ort durchgeführt werden können; KG 

act. 2 S. 68). Vor den Vorinstanzen machte sie geltend, sie habe in den Jahren 

1994 bis 1997 bei der A. AG für rund Fr. 5.5 Mio. solche Geräte eingekauft. Diese 

seien überzahlt worden. Die Kosten der A. AG hätten Fr. 4.3 Mio. betragen. Der 

Schaden der Beschwerdeführerin belaufe sich auf rund Fr. 1.2 Mio. Das unter  

Leitung des Beschwerdegegners durchgeführte Evaluationsverfahren sei eine 

Farce gewesen, da von Anfang an festgestanden sei, dass der Zuschlag der 

A. AG zukommen sollte. Der Beschwerdegegner habe intern die Schlussbeurtei-

lung vorgegeben. Die Geräte hätten ohne das raffinierte Dazwischenschalten der 

A. AG direkt bei der Geräteherstellerin, der D., bezogen werden können, mit einer 

Einsparung von mindestens Fr. 1.2 Mio. für die Beschwerdeführerin. Wenn sie um 

die Beteiligungsverhältnisse an der A. AG gewusst hätte, hätte sie das  

Dazwischenschalten der A. AG nicht akzeptiert, sondern die Geräte direkt bei der 

D. ohne die bei der A. AG hängengebliebene Marge beschafft (KG act. 2 S. 68 f.). 

a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, wenn der Beschwerdegegner dem 

zuständigen Entscheidungsorgan der Beschwerdeführerin die Anschaffung des 

Gerätes der A. AG vorgeschlagen habe, könne ihm in keiner Art und Weise ein 

Fehlentscheid zur Last gelegt werden. Auf jeden Fall könnte eine allfällige 

Falschentscheidung nie so gross und gravierend gewichtet werden, dass sie nach 

Jahr und Tag noch zu einer fristlosen Entlassung rechtfertigen würde (KG act. 2 

S. 77). 

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit lasse sich die Abweisung 

der Widerklage in diesem Punkt noch nicht begründen. Sie habe vor Vorinstanz 

behauptet, sie hätte dieselben Geräte zu einem um Fr. 1.2 Mio. tieferen Preis  

-   13   - 

direkt bei der D. beziehen können (KG act. 1 S. 8 f.). Die Vorinstanz habe diese 

Behauptung als unzulässiges Novum zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin 

habe aber schon in ihrer Widerklagereplik vor Arbeitsgericht vorgetragen, es hätte 

keinen Grund gegeben, die Geräte nicht direkt zu beziehen. Dies habe im  

Zusammenhang bedeutet, man hätte die Geräte direkt bei D. bezogen. Die  

vorinstanzliche Rückweisung als unzulässiges Novum sei deshalb willkürlich und 

verletze das Novenrecht (KG act. 1 S. 10). 

c) Auch diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. 

Auch die damit beanstandete vorinstanzliche Erwägung war im Beschluss vom 

16. Juni 2005 noch nicht enthalten: 

d) Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe erst nach durch-

geführtem Beweisverfahren behauptet, sie hätte die Geräte direkt bei der D. zu 

einem billigeren Preis eingekauft, wenn der Beschwerdegegner seine finanzielle 

Beteiligung an der A. AG ihr gegenüber offengelegt hätte. Dieses Vorbringen sei 

verspätet. Deshalb sei die Behauptung nicht zuzulassen (KG act. 2 S. 78). 

e) Die Vorinstanz stellte mithin nicht fest, dass die Beschwerdeführerin  

verspätet behauptet habe, sie hätte die Geräte direkt bei der D. beziehen können. 

Die Vorinstanz stellte vielmehr fest, dass die Beschwerdeführerin verspätet  

behauptet habe, sie hätte die Geräte direkt bei der D. bezogen, wenn sie von der 

stillen Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte. 

Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 10) bedeuten 

diese beiden Behauptungen nicht das Gleiche (vgl. nachfolgend lit. f und g). Zur 

Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte die Geräte direkt bei der D. beziehen 

können, äusserte sich die Vorinstanz gar nicht. Ob sich deswegen die Verneinung 

der Pflichtwidrigkeit des Beschwerdegegners, jeglichen Schadens und die  

Abweisung der Widerklage in diesem Punkt noch nicht begründen lassen (KG 

act. 1 S. 8 Ziff. 19), ist eine Frage der Anwendung des Bundesrechts, auf welche 

vorliegend nicht eingetreten werden kann (§ 285 ZPO; vgl. dazu OG act. 143  

[Beschluss des Kassationsgerichts vom 18. Juli 2006] S. 8 f. Erw. 2). Die vor-

instanzliche Erwägung, die Behauptung sei verspätet, die Beschwerdeführerin 

hätte die Geräte direkt bei D. eingekauft, wenn sie von der stillen Beteiligung des 

-   14   - 

Beschwerdegegners bei der A. AG Kenntnis gehabt hätte, weist die Beschwerde-

führerin nicht als unzutreffend nach (vgl. nachfolgend lit. f und g). Die Rüge geht 

fehl, soweit darauf eingetreten werden kann. 

f) In ihrer Klageantwort/Widerklagebegründung hatte die Beschwerdeführe-

rin unter dem Titel "das treuwidrige Verhalten des Klägers" geltend gemacht, der 

Beschwerdegegner habe sich an einer Gesellschaft (mit dieser gemeint: die 

A. AG) beteiligt, mit welcher die Beschwerdeführerin Geschäfte getätigt habe, und 

an diesen Geschäften massiv verdient, während die Beschwerdeführerin durch 

die schlechten Bedingungen, die er in den Verträgen durchgesetzt habe, massiv 

zu Schaden gekommen sei (AG act. 8/1 S. 8; S. 14). Das Trio Beschwerde-

gegner, C. und B. habe auch die D. geschädigt, indem C. durchgesetzt habe, 

dass seitens der D. "zu tiefe" Preise an die A. AG fakturiert worden seien (AG 

act. 8/1 S. 14). Der Beschwerdegegner und B. hätten die Bedingungen des Kauf-

vertrags vom 1. November 1994 zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG 

ausgehandelt und den Entscheid gefällt, die Geräte von der A. AG zu kaufen,  

obwohl der für die technische Seite Verantwortliche empfohlen habe, die Offerte 

einer anderen Firma, der F., anzunehmen. In den Jahren 1994 bis 1997 habe die  

Beschwerdeführerin bei der A. AG Geräte für rund Fr. 5.5 Mio. eingekauft. Diese 

Geräte seien überzahlt gewesen. Gemäss einer Schätzung der E. hätten die  

Kosten der A. AG Fr. 4.3 Mio. betragen. Der Schaden, den der Beschwerde-

gegner und B. der Beschwerdeführerin verursacht hätten, belaufe sich daher  

unter dieser Position auf rund Fr. 1.2 Mio. (AG act. 8/1 S. 15 f. [= act. 8/2 S. 15 

f.]). Neben weiteren Bestreitungen (AG act. 14 S. 8 f.) bestritt der Beschwerde-

gegner, dass die Geräte überzahlt worden seien. Es würden Kosten der A. AG 

von Fr. 4.3 Mio. behauptet (bei einer ebenfalls bestrittenen Kaufsumme von ins-

gesamt Fr. 5.5 Mio.). Dass die Marge des Verkäufers dem Schaden des Käufers 

gleichgesetzt werde, sei eine naive Auffassung. Die Marge sei selbstverständlich 

gerechtfertigt gewesen, weil die A. AG eigene Leistungen erbracht habe ("Garan-

tie, Service, Werbung, Helpdesk etc.") (AG act. 14 S. 9 f.). Dazu wiederum mach-

te die Beschwerdeführerin geltend, der Kern der Sache werde verkannt. Die  

Gesellschaft (mit dieser war die A. AG gemeint) sei ein Konstrukt gewesen, eine 

"Profitmaschine" für den Beschwerdegegner, C. und B., und habe nicht einer 

-   15   - 

kommerziellen Tätigkeit gedient. Es gebe keinen Grund, weshalb die Beschwer-

deführerin die Geräte nicht direkt hätte beziehen können (AG Prot. S.12). 

g) Im Wesentlichen behauptete die Beschwerdeführerin im arbeitsgericht-

lichen Hauptverfahren mithin, der Beschwerdegegner habe mit der A. AG einen 

zu hohen Kaufpreis vereinbart. Als Begründung für diese Behauptung erwähnte 

sie die ihrer Behauptung nach ungerechtfertigte Marge der A. AG in Bezug auf  

ihren Einkaufspreis. Im Zusammenhang mit einem diesbezüglichen Einwand des 

Beschwerdegegners erwähnte sie, es gebe keinen Grund, weshalb sie die Geräte 

nicht direkt hätte beziehen können. In diesem Zusammenhang diente diese  

Behauptung der Stützung der Behauptung, der Beschwerdegegner habe mit der 

A. AG einen zu hohen Kaufpreis ausgehandelt. Dies beinhaltet die umgekehrte 

Behauptung, er hätte mit der A. AG einen tieferen Kaufpreis aushandeln können 

und müssen und die Beschwerdeführerin im entsprechenden Umfang geschädigt, 

indem er das nicht getan habe, nicht aber die Behauptung, die Beschwerdeführe-

rin hätte die Geräte direkt bei der D. gekauft, wenn sie von der Beteiligung des 

Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte. 

5. Die Vorinstanz erwog, selbst wenn die verspätet vorgebrachten Behaup-

tungen (dass die Beschwerdeführerin die Geräte direkt bei der D. eingekauft  

hätte, wenn sie von der Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG  

Kenntnis gehabt hätte) zuzulassen wären, könnte die Beschwerdeführerin daraus 

nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die D. habe am von der Beschwerdeführerin 

durchgeführten Evaluationsverfahren gar nicht teilgenommen, sodass ihre Geräte 

gar nicht auf die Tauglichkeit auf dem Schweizer Markt abgeklärt worden seien. 

D.-Geräte seien während des Evaluationsverfahrens gar nie zur Diskussion  

gestanden. Da die D. am Evaluationsverfahren gar nicht beteiligt gewesen sei, 

hätte die Beschwerdeführerin gar keine Möglichkeit gehabt, D.-Geräte zu kaufen 

(KG act. 2 S. 78 f.). 

a) Die Beschwerdeführerin rügt, bei diesen Erwägungen verkenne die Vor-

instanz, dass es sich bei den von der A. AG gekauften Geräten ja um solche der 

D. gehandelt habe. Der Beschwerdegegner habe nie behauptet, dass die  

Beschwerdeführerin die D. unter diesen Umständen hätte einladen sollen, direkt 

-   16   - 

eine Offerte in Konkurrenz zur A. AG zu unterbreiten. Der Beschwerdegegner  

habe auch nie geltend gemacht, die A. AG habe andere Geräte als jene von  

D. offeriert. Indem die Vorinstanz ihren Entscheid darauf stütze, dass die  

Beschwerdeführerin auch eine Offerte der D. hätte einholen sollen, habe sie die 

Verhandlungsmaxime verletzt (KG act. 1 S. 11). 

b) Auch diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. 

Auch die damit beanstandete vorinstanzliche Erwägung war im Beschluss vom 

16. Juni 2005 noch nicht enthalten: 

c) Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerin habe (erst) in der  

Berufungsreplik ausgeführt, die von der A. AG gekauften Geräte seien solche der 

D. gewesen. Diese Behauptung sei ein verspätet vorgebrachtes Novum, worauf 

nicht weiter eingetreten werden könne (KG act. 2 S. 79 lit. g). 

d) Dazu wendet die Beschwerdeführerin ein, sie habe mit der Darstellung, 

die von der A. AG offerierten Geräte seien solche von D. gewesen, keine neue 

Behauptung aufgestellt, sondern versucht, einen offensichtlichen Irrtum zu  

korrigieren, der sich angesichts von neuen Behauptungen des Beschwerde-

gegners in seiner Berufungsantwort abgezeichnet habe (KG act. 1 S. 11 Ziff. 25 

mit Verweisung auf Ziff. 23). In der Ziffer 23 der Beschwerde, auf welche sie zum 

Beleg für diese Rüge verweist, erklärt die Beschwerdeführerin, aufgrund von (OG) 

act. 124/2, aber auch aufgrund des eindeutigen Beweisergebnisses betreffend die 

Motivationslage und Umstände der Gründung der A. AG sei es völlig eindeutig 

und klar, dass es sich bei den von der A. AG gekauften Geräten um solche der D. 

gehandelt habe (KG act. 1 S. 10). 

e) Zwar vermag die Beschwerdeführerin mit den von ihr genannten Beleg-

stellen (OG act. 124/2 = Alleinvertriebsvertrag zwischen der D. und der A. AG; 

pauschale Verweisung auf das Beweisergebnis betreffend die Motivationslage 

und Umstände der Gründung der A. AG) nicht darzutun, dass die in der vor-

stehenden lit. c zitierte Erwägung nicht zutreffe. Das geht aber aus dem an-

gefochtenen Urteil selber hervor. Die Vorinstanz hielt fest, dass die D. mit der 

A. AG im März 1990 einen Alleinvertriebsvertrag für die Schweiz und das Fürsten-

-   17   - 

tum Liechtenstein abgeschlossen hatte und dass in den folgenden Jahren  

zwischen der Beschwerdeführerin und der A. AG verschiedene Geschäfte, die 

sich in zwei Fällen auf Geräte der D. bezogen, getätigt wurden (KG act. 2 S. 6). 

Aus den weiteren Erwägungen folgt, dass mit diesen zwei erwähnten Fällen  

einerseits der Kauf der EFT/POS-Geräte von der A. AG gemeint war, andererseits 

der Kauf von CASH-Terminals (die Vorinstanz sprach von insgesamt vier  

Geschäften [z.B. KG act. 2 S. 61, S. 67], von denen sich zwei klarerweise nicht 

auf "Geräte der D." bezogen, nämlich das Helpdesk und der Verkauf des Miet-

terminalgeschäfts, sodass sich lediglich die beiden anderen Fälle, eben der Kauf 

der EFT/POS-Geräte und der CASH-Terminals, auf "Geräte der D." beziehen 

können). Überdies hatte die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Haupt-

verfahren im Zusammenhang mit dem Kauf der EFT/POS-Geräte geltend  

gemacht, es gebe keinen Grund, weshalb sie die Geräte nicht direkt hätte be-

ziehen können (AG Prot. S. 12). Die Vorinstanz verstand dies als Behauptung, es 

habe keinen Grund gegeben, weshalb die Beschwerdeführerin die Geräte nicht 

direkt bei der belgischen D. hätte beziehen können (KG act. 2 S. 27 unten). Diese 

Behauptung beinhaltet die Behauptung, bei den von der A. AG gekauften Geräten 

habe es sich um solche der D. gehandelt. Im Urteil vom 2. Juli 2004 war das  

Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die A. AG eine Vertriebsgesellschaft der 

D. gewesen ist (OG act. 117 S. 7 unten). Die A. AG erbringe auch Eigenleistun-

gen, z.B. Garantie und Gerätesupport. Das Argument der Beschwerdeführerin, 

man hätte die Geräte bei D. zum "A.-Einkaufspreis" (damit offensichtlich gemeint: 

zum Preis, den die A. AG der D. für die ihr von dieser gelieferten Geräte [welche 

sie ihrerseits der Beschwerdeführerin verkaufte] zu bezahlen hatte) haben  

können, übersehe, dass, wenn die D. direkt der Beschwerdeführerin verkauft  

hätte, entweder sie selbst (die D.) oder die Beschwerdeführerin die Leistungen 

hätte erbringen müssen, die die A. AG erbracht habe, was nicht ohne Einfluss auf 

den Preis geblieben wäre. Abgesehen davon sei einem Einkauf bei D. der Allein-

vertriebsvertrag (der D.) mit der A. AG im Weg gestanden (OG act. 117 S. 8; KG 

act. 2 S. 28). Auch das Kassationsgericht war im Beschluss vom 18. Juli 2006  

davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin in zwei Fällen von der A. AG 

Geräte (EFT/POS-Terminals und CASH-Terminals) gekauft hatte, welche von der 

-   18   - 

D. hergestellt worden waren (OG act. 143 S. 2 mit Verweisung auf OG act. 141 

S. 29 ff. und S. 60 ff.). 

Damit steht unumstritten fest, dass die EFT/POS-Geräte von der D. stamm-

ten und von der A. AG in der Schweiz vertrieben worden sind. Dies als unzulässi-

ges Novum zu bezeichnen, auf welches nicht eingetreten werden könne, ist des-

halb nicht zulässig. 

f) Ist davon auszugehen, dass mit dem fraglichen Kaufvertrag zwischen der 

Beschwerdeführerin und der A. AG EFT/POS-Geräte gehandelt worden sind,  

welche von der D. stammten, verlieren die vorinstanzlichen Erwägungen darüber, 

dass sich die D. nicht am Evaluationsverfahren beteiligt habe, weshalb die  

Beschwerdeführerin die Geräte gar nicht direkt bei der D. hätte beziehen können 

(sondern als Alternative nur die Geräte der F. hätte kaufen können) (KG act. 2 

S. 78 f.), ihre Bedeutung. Diese vermögen die vorinstanzliche Schlussfolgerung, 

es stehe rechtsgenügend fest, dass der Beschwerdegegner trotz des bestehen-

den Interessenkonfliktes keine Entscheidung zum Nachteil der Beschwerdeführe-

rin getroffen habe und dieser durch den Kauf der A.-Geräte kein finanzieller 

Schaden entstanden sei (KG act. 2 S. 79), nicht zu begründen.  

g) Es fragt sich, welche Bedeutung diesen auf der unzulässigen Feststellung 

beruhenden vorinstanzlichen Erwägungen zukommt, nachdem die Beschwerde-

führerin keinen Nichtigkeitsgrund bei der vorinstanzlichen Erwägung nachwies, 

die Behauptung sei verspätet, sie hätte die Geräte direkt bei der D. eingekauft, 

wenn sie von der stillen Beteiligung des Beschwerdegegners bei der A. AG 

Kenntnis gehabt habe (vorstehend Erw. 4.e). Da das angefochtene Urteil bereits 

aus einem andern Grund aufgehoben werden muss (vgl. die nachfolgenden  

Erwägungen), braucht diese Frage nicht beantwortet zu werden (und muss auf 

die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Frage des Nachteils und der  

Beschwer in KG act. 1 S. 12 Ziff. 26 nicht eingegangen werden). Die Vorinstanz 

wird jedenfalls die unzulässige Erwägung, die Behauptung sei ein unzulässiges 

Novum, bei den mit Kaufvertrag vom November 1994 von der A. AG gekauften 

EFT/POS-Geräten handle es sich um D.-Geräte, und die darauf beruhenden  

Erwägungen, die Beschwerdeführerin hätte als Alternative zum Kauf von der A. 

-   19   - 

AG lediglich Geräte der F. kaufen können, womit rechtsgenügend feststehe, dass 

der Beschwerdegegner trotz des bestehenden Interessenkonfliktes keine Ent-

scheidung zum Nachteil der Beschwerdeführerin getroffen habe und dieser durch 

den Kauf der A.-Geräte kein finanzieller Schaden entstanden sei, im neu zu  

fällenden Urteil so (d.h. ohne andere Begründung) nicht wiederholen dürfen. 

6. Die EFT/POS-Terminals hatte die Beschwerdeführerin von der A. AG  

gekauft, um sie an ihre Kunden (Handelsgeschäfte und Betriebe, bei welchen  

deren Kundschaft die Kaufpreise mittels Kredit- oder Bank-/Postkarten an den 

EFT/POS-Terminals bezahlen konnte) zu vermieten. Diese Vermietung wurde von 

der M. betrieben (KG act. 2 S. 80), einer Tochtergesellschaft der Beschwerde-

führerin, deren Direktor und Vorsitzender der Geschäftsleitung der Beschwerde-

gegner war (KG act. 2 S. 6 f.). Mit Vertrag vom November 1997 übertrug die  

Beschwerdeführerin diese bei ihren Kunden installierten EFT/POS-Terminals mit-

samt den entsprechenden Mietverträgen wieder an die A. AG, und zwar zum 

Preis von Fr. 1.25 Mio. (vgl. KG act. 2 S. 80 f.). Die Beschwerdeführerin machte 

geltend, dieses Mietterminalgeschäft (Geräte und Mietverträge) habe einen Wert 

zwischen Fr. 9.8 und 12.1 Mio. gehabt. Der Verkauf an die A. AG für Fr. 1.25 Mio. 

sei vom Beschwerdegegner veranlasst und der Kaufpreis viel zu tief angesetzt 

worden. Der Beschwerdegegner habe dieses Geschäft an die von ihm beherrsch-

te A. AG quasi verschenkt. Wenn die Beschwerdeführerin von der Beteiligung des 

Beschwerdegegners an der A. AG Kenntnis gehabt hätte, hätte sie diesen  

Geschäftsbereich nicht an diese verkauft, und schon gar nicht für Fr. 1.25 Mio. 

(KG act. 2 S. 81). 

-   20   - 

a) Die Vorinstanz erwog, aufgrund der aufgezeigten Zeugeneinvernahmen 

(KG act. 2 S. 86 - 93) und der Akten stehe fest, dass der Entscheid, das ganze 

Mietterminalgeschäft abzustossen und zu verkaufen, im Rahmen einer grösseren 

Reorganisation der Unternehmensgruppe der Beschwerdeführerin von einem  

hierarchisch über dem Beschwerdegegner stehenden Entscheidungsorgan  

definitiv entschieden worden sei. Der Beschwerdegegner habe lediglich als aus-

führende Person für die Abwicklung verantwortlich sein können. Die Verkaufs-

preisgestaltung sei innerhalb der Beschwerdeführerin vollkommen offen und 

transparent diskutiert und auch aufgrund des Buchwertes beraten worden. Der 

Geschäftsleitung sei nicht nur bekannt gewesen, dass das Mietterminalgeschäft 

ein gewinnbringendes Geschäft gewesen sei, sondern auch, dass der Buchwert 

aufgrund einer zweijährigen Abschreibungsdauer berechnet worden sei, obwohl 

man von einer möglichen Lebens- und Abschreibungsdauer von sechs bis sieben 

Jahren hätte ausgehen und der potentielle Käufer mit einer entsprechend länge-

ren Verwendungsdauer habe rechnen können. Der Geschäftsleitung sei bekannt 

gewesen, dass es sich beim Verkaufspreis von Fr. 1.25 Mio. um einen sehr tiefen 

Preis gehandelt habe, der unter dem effektiven Wert des Geschäftes gelegen  

habe. Trotz diesen Kenntnissen habe sich die Geschäftsleitung einstimmig für 

den fraglichen Verkauf an die A. AG entschieden. Vorliegend gehe es nicht darum 

festzustellen, ob der Beschwerdeführerin durch den Verkauf des Geschäftes ein 

Schaden entstanden sei. Sondern es gehe allein um die Frage, ob sich der  

Beschwerdegegner bei der Verkaufsabwicklung gegenüber der Beschwerdeführe-

rin pflichtwidrig verhalten habe. Deshalb brauche der effektive Wert des Geschäf-

tes nicht eruiert zu werden. Aus ganz verschiedenen Gründen sei keine andere 

konkrete Käuferin als die A. AG in Frage gekommen. Für den betreffenden  

Entscheid sei die gesamte Geschäftsleitung verantwortlich gewesen. Dieser  

Entscheid sei unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen Preises auch 

ohne weiteres wirtschaftlich verantwortbar und vertretbar gewesen, weil das Miet-

terminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben habe verkauft werden 

müssen (KG act. 2 S. 94 f.). Es gehe allein um die Frage, ob die Beschwerde-

führerin das Mietterminalgeschäft einer anderen Firma und/oder zu einem  

-   21   - 

höheren Preis (als Fr. 1.25 Mio.) hätte verkaufen können. Der Beweis dafür sei 

der Beschwerdeführerin nicht gelungen (KG act. 2 S. 96). 

Im Berufungsverfahren habe die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt  

geändert. Sie habe erklärt, nach dem gescheiterten Beweisergebnis hätte sie  

diesen Geschäftsbereich eben behalten und damit einen Wertabfluss in der  

genannten Höhe verhindert, wenn der Beschwerdegegner seine finanzielle  

Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte (KG act. 2 S. 96). Man hätte die  

bestehenden Mietverträge - so die Behauptung der Beschwerdeführerin - einfach 

weiterführen und lediglich auf einen weiteren Ausbau durch Abschluss neuer  

Verträge verzichten können (KG act. 2 S. 97 oben). Die Vorinstanz bezeichnete 

dies als unzulässiges verspätetes Vorbringen. Es gehe aber auch am Sachverhalt 

vorbei. Die Beschwerdeführerin habe die Übertragung des Mietterminalgeschäfts 

auf die N. (eine andere Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin) bereits  

anfangs September 1997 beschlossen gehabt. Diese habe entschieden, nicht in 

den Terminalmarkt als Verkäuferin, Vermittlerin oder Vermieterin von Terminals 

einzusteigen. Die Abstossung des Terminalgeschäfts sei somit definitiv beschlos-

sene Sache gewesen und hätte nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht  

anders gelautet, wenn die finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der 

A. AG bekannt gewesen wäre. Als diese beiden strategischen Entscheide  

(offenbar damit gemeint: Übertragung des Mietterminalgeschäfts auf die N. einer-

seits, Entscheid der N., nicht in den Terminalmarkt einzusteigen, andererseits)  

gefällt worden seien, sei noch gar nicht festgestanden, an wen und zu welchem 

Preis die Mietterminals verkauft würden. Zudem sei der Geschäftsleitung im Zeit-

punkt des Verkaufs der Verkaufspreis von Fr. 1.25 Mio. und der Verzicht auf 

Übernahme von weiteren 450 - 500 Mietterminals im Wert von Fr. 900'000.-- bis 

Fr. 1 Mio. bekannt gewesen. Die Geschäftsleitung sei auch von einem höheren 

Sachwert und auch von einem guten Ertragswert des Mietterminalgeschäfts aus-

gegangen. Aufgrund der erwähnten beiden strategischen Entscheide habe sie 

aber gar keine andere Möglichkeit gehabt, als die Mietterminals an die A. AG zu 

verkaufen, zumal die Weiterführung des Mietterminalgeschäfts zusätzliche  

Infrastrukturen bedingt und hohe Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio. verursacht 

hätte (KG act. 2 S. 97). 

-   22   - 

Der Beschwerdegegner habe der Geschäftsleitung drei unterschiedliche  

Varianten unterbreitet: 1. Mietgeschäft einstellen, bestehende Verträge bis zum 

Auslaufen selber weiterführen; 2. Mietgeschäft an Lieferanten verkaufen;  

3. Verkauf an Dritte. Die Geschäftsleitung habe sich für die zweite Variante ent-

schieden, und zwar im vollen Bewusstsein, dass der Verkaufspreis nicht einem 

höheren Marktwert entsprochen und dass das Geschäft einen entsprechenden 

Ertragswert generiert habe. Die Beschwerdeführerin habe nie substantiiert  

behauptet, weshalb sie sich nicht für die erste Variante entschieden habe, obwohl 

sie dies ohne Weiteres hätte tun können (KG act. 2 S. 97 f.). 

Im Behauptungsverfahren vor Arbeitsgericht habe die Beschwerdeführerin 

nie behauptet, das Geschäft wäre in Kenntnis des wahren Sachverhalts nie ver-

kauft, sondern behalten worden. Diese Behauptung sei ein verspätetes Novum. 

Darauf sei nicht einzutreten (KG act. 2 S. 98). 

Die Beschwerdeführerin rüge, dass das Arbeitsgericht die Ergänzungsfrage 

an G. nicht zugelassen habe, wie er entschieden hätte, wenn er um die Beteili-

gungsverhältnisse gewusst hätte. Die Vorinstanz erwog dazu, diese Problematik 

sei im erstinstanzlichen Hauptverfahren gar nie Prozessthema gewesen. Von ent-

scheidender Bedeutung sei, dass die Beschwerdeführerin in der Widerklagereplik 

vor Arbeitsgericht ausdrücklich erklärt habe, G. sei am Geschäft nicht beteiligt 

gewesen. Er habe nur in der Schlussphase unterschrieben. Materiell habe er sich 

nicht damit beschäftigt (KG act. 2 S. 98 f.). Entsprechend habe das Arbeitsgericht 

zutreffend die Beweisauflage auf die konkret vorgebrachten Behauptungen  

beschränkt und zu Recht die Ergänzungsfrage an den Zeugen G., die zuvor nie 

prozesskonform ins Verfahren eingebracht worden sei, nicht zugelassen (KG 

act. 2 S. 99). 

Zusammenfassend hielt die Vorinstanz noch einmal fest, dass der Verkaufs-

entscheid zugunsten der A. AG von der Geschäftsleitung einstimmig gefällt  

worden sei, dass demzufolge auch die gesamte Geschäftsleitung dafür die Ver-

antwortung zu tragen habe und dass dem Beschwerdegegner in diesem Zusam-

menhang kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden könne (KG act. 2 

S. 100). 

-   23   - 

b) Zu diesen Erwägungen trägt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen 

vor: 

aa) Die vorinstanzlichen Erwägungen seien widersprüchlich und schon des-

wegen willkürlich (KG act. 1 S. 14 Ziff. 28). 

Rügen der Verletzung von Bundesrecht sind im kantonalen Beschwerde-

verfahren nicht zulässig (§ 285 ZPO; vgl. vorstehend Erw. 4.e mit Verweisung). 

Das gilt auch für die Rüge ungenügender Begründung im Bereich der Anwendung 

des materiellen Bundesrechts (ZR 107 [2008] Nr. 59). Darunter fällt auch die  

Rüge einer widersprüchlichen Begründung. Soweit die Beschwerdeführerin ihre 

entsprechende Rüge auf Fragen des Bundesrechts bezieht (Relevanz von  

Schaden, Schädigung, Pflichtwidrigkeit, Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse; 

KG act. 2 S. 14 Ziff. 28), ist darauf nicht einzutreten. Soweit die Beschwerde-

führerin ihre entsprechende Rüge auf vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellungen 

bezieht, ist nur darauf einzutreten, soweit sie die Beschwerdeführerin in der weite-

ren Beschwerdebegründung genügend substantiiert. Das (das Erfordernis der 

nachfolgenden genügenden Substantiierung) gilt auch für die Rüge der Ver-

letzung der Verhandlungsmaxime. 

bb) Eine Verletzung der Verhandlungsmaxime sieht die Beschwerdeführerin 

offenbar in einer vorinstanzlichen Annahme eines Zwangs zum Verkauf des  

Mietterminalgeschäfts an die A. AG zum Preis von Fr. 1.25 Mio. Das sei nie  

behauptet worden (KG act. 1 S. 14 Ziff. 28). Die Beschwerdeführerin zeigt indes 

nicht auf, wo die Vorinstanz eine solche Annahme getroffen habe. Auf diese Rüge 

kann nicht eingetreten werden. Soweit die Beschwerdeführerin die gerügte Fest-

stellung als Schlussfolgerung aus den gerügten vorinstanzlichen Erwägungen 

zieht, der Entscheid zum Verkauf des Mietterminalgeschäfts sei von einem über 

dem Beschwerdegegner stehenden Entscheidungsorgan definitiv beschlossen 

worden (KG act. 2 S. 94), es sei gar keine andere konkrete Käuferin als die A. AG 

in Frage gekommen, der Entscheid (zum Verkauf an die A. AG zum Preis von 

Fr. 1.25 Mio.) sei unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen Preises 

ohne Weiteres wirtschaftlich verantwortbar und ebenfalls vertretbar gewesen, weil 

das Mietterminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben habe verkauft 

-   24   - 

werden müssen (KG act. 2 S. 95), aufgrund strategischer Entscheide habe die M. 

gar keine andere Möglichkeit gehabt, als die Mietterminals an die A. AG zu ver-

kaufen (KG act. 2 S. 97), ist auf die nachfolgenden Erwägungen zu den dies-

bezüglichen Rügen zu verweisen. Auf diese kann, soweit solche überhaupt  

erhoben wurden, in Anwendung von § 104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten  

werden. 

cc) Eine weitere Rüge der Verletzung der Verhandlungsmaxime begründet 

die Beschwerdeführerin damit, dass die Vorinstanz davon ausging, bei der N.  

wären ohne Verkauf des Mietterminalgeschäfts an die A. AG Infrastrukturinvestiti-

onen und Kosten von über Fr. 1 Mio. entstanden, obwohl bei der N. gar keine 

Kosten angefallen wären, weil sie das Geschäft aufgrund ihres strategischen Ent-

scheides nicht weitergeführt (sondern der M. überlassen) hätte, und nie jemand 

solche Kosten bei der M. behauptet habe. Im Raum sei lediglich die Behauptung 

des Beschwerdegegners gestanden, eine Fortführung hätte Softwareinvestitionen 

in der Höhe von Fr. 1 Mio. zur Folge gehabt. Diese Behauptung sei durch das  

Arbeitsgericht als bestritten zum Beweis verstellt worden, aber unbewiesen 

geblieben (KG act. 1 S. 15 Ziff. 28). 

aaa) Diese Rüge ist unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG zulässig. Die 

damit beanstandete Feststellung war im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss 

vom 16. Juni 2005 noch nicht vorhanden (vgl. OG act. 141 S. 52). 

bbb) Die Vorinstanz erwähnte die Behauptung des Beschwerdegegners, der 

mit der A. AG vereinbarte Preis habe dem Umstand Rechnung getragen, dass die 

M. ca. Fr. 1 Mio. in Software-Lösungen hätte investieren müssen und dass eine 

zusätzliche Investitionen von rund Fr. 1 Mio. für die Beschwerdeführerin nötig  

gewesen wäre, wenn der Rückkaufvertrag (gemeint: der Vertrag über das Miet-

terminalgeschäft) nicht zustande gekommen wäre (KG act. 2 S. 82 mit Verwei-

sung auf AG act. 14 S. 13). Die Vorinstanz erwog, im Zeitpunkt des Verkaufs sei 

der Geschäftsleitung der Verzicht auf Übernahme von weiteren 450 - 500 Miet-

terminals im Wert von Fr. 900'000.-- bis Fr. 1 Mio. bekannt gewesen. Die  

Weiterführung des "Mietterminalgeschäftes der N." hätte zusätzliche Infrastruktur-

kosten bedingt und hohe Kosten in der Grössenordnung von ca. Fr. 1 Mio. verur-

-   25   - 

sacht (KG act. 2 S. 97). Dabei war für die Vorinstanz offensichtlich nicht  

wesentlich, ob diese Kosten der N. oder der M. (beides Gesellschaften innerhalb 

der X.-Gruppe) entstanden wären. Diese Feststellungen bedeuten nichts anderes, 

als der Beschwerdegegner in AG act. 14 S. 13 behauptet hatte. Diese Rüge der 

Verletzung der Verhandlungsmaxime geht fehl. 

ccc) Ob diese Behauptungen des Beschwerdegegners bewiesen sind, wenn 

sie bestritten worden sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung und nicht der Ver-

handlungsmaxime. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin dürfen dem 

Urteil nicht nur bewiesene Tatsachen zugrunde gelegt werden (und gibt es keinen 

solchen Verfahrensgrundsatz), sondern auch unbestrittene. 

ddd) Die Vorinstanz begründete nicht, wie sie zur Feststellung gelangte, die 

Weiterführung des Mietterminalgeschäftes hätte zusätzliche Infrastrukturen be-

dingt und Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio. verursacht. Tatsächlich auferlegte 

das Arbeitsgericht den Beweis für diese Tatsache dem Beschwerdegegner (AG 

Prot. S. 29). Damit ist davon auszugehen, dass sie bestritten war. Die Vorinstanz 

erklärte nicht, es sei deswegen darauf abzustellen, weil sie im Gegensatz zur 

erstinstanzlichen Beweisauflage gar nicht bestritten worden sei. Aus welchen  

Beweismitteln sich deren Richtigkeit ergebe, erläuterte die Vorinstanz ebensowe-

nig. Diese tatsächliche Feststellung ist deshalb unzulässig. 

eee) Die Bedeutung dieser unzulässigen Feststellung für das angefochtene 

Urteil ist unklar. Die Vorinstanz führte sie lediglich als ergänzende Erwägung an 

("zumal …" [KG act. 2 S. 97 2. Absatz a.E.]). Da das angefochtene Urteil bereits 

aus einem andern Grund aufgehoben werden muss (vgl. nachfolgend Erw. 7.d - 

g), kann aber auf eine Klärung verzichtet werden. Die Vorinstanz wird im neuen 

Urteil entweder erläutern müssen, woraus sich die Richtigkeit dieser Behauptung 

ergebe, oder auf diese Feststellung verzichten müssen. 

dd) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz gehe von der Annahme 

aus, dass ein Verkauf des Mietterminalgeschäfts bereits durch den Verwaltungs-

rat der Holding ohne Dazutun des Beschwerdegegners beschlossen gewesen sei 

und dieser nur noch den definitiv beschlossenen Verkauf umzusetzen gehabt  

-   26   - 

habe. Diese Annahme stütze die Vorinstanz einerseits auf Zeugenaussagen. Aus  

diesen Zeugenaussagen ergebe sich diese Schlussfolgerung aber gerade nicht. 

Weiter stütze sich die Vorinstanz "ohne Beleg auf die Akten". Das verletze die 

Begründungspflicht (KG act. 1 S. 15 Ziff. 29). Die Annahme, der Verkauf sei von 

oben definitiv vorgegeben gewesen, sei willkürlich (KG act. 1 S. 16). 

Die von der Beschwerdeführerin hierunter gerügte vorinstanzliche Fest-

stellung ist identisch mit der Feststellung, welche die Vorinstanz bereits im  

Beschluss vom 16. Juni 2005 getroffen hatte (OG act. 141 S. 50 f.). In der seiner-

zeitigen Beschwerde gegen diesen Beschluss hatte die Beschwerdeführerin diese 

vorinstanzliche Feststellung als aktenwidrig gerügt (Kass.-Nr. AA050141 act. 1 

S. 16). Das Kassationsgericht behandelte und prüfte diese Rüge und hielt fest, 

dass die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Schlussfolgerung nicht als  

aktenwidrig oder willkürlich darzutun vermochte und diese Rüge fehl geht (OG 

act. 143 S. 14). Die Rügen gegen diese vorinstanzliche Feststellung sind un-

zulässig (§ 104a Abs. 2 GVG). Darauf kann nicht eingetreten werden. 

ee) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe  

angenommen, der "Verkaufspreisbildungsprozess" sei offen und transparent  

gewesen und die Geschäftsleitung der M. habe den Verkaufsentscheid an die 

A. AG zu Fr. 1.25 Mio. einstimmig in Kenntnis aller relevanter Faktoren gefällt. 

Dabei habe die Vorinstanz verkannt, dass der Beschwerdegegner seine Beteili-

gung an der A. AG verschwiegen habe. G. (Mitglied der Geschäftsleitung der M. 

[KG act. 2 S. 88]) habe gemäss seiner von der Vorinstanz zitierten Zeugenaussa-

ge Zweifel an der Angemessenheit des Kaufpreises gehabt, sich aber auf die 

Sachkenntnis des Beschwerdegegners und von B. verlassen. Das hätte er nicht 

getan - so die Beschwerde sinngemäss -, wenn er Kenntnis von den Beteiligun-

gen des Beschwerdegegners und von B. und damit von deren eigenen wirtschaft-

lichen Interessen und daraus folgenden Interessenkonflikten gehabt hätte. Das 

habe die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz ausdrücklich geltend gemacht. Die 

Vorinstanz habe das aber übergangen. Ihre Annahme, die Geschäftsleitung habe 

nach völlig transparenter Diskussion zu Gunsten der A. AG entschieden, sei  

-   27   - 

deshalb willkürlich und beruhe auf einer Verletzung des Gehörsanspruchs der 

Beschwerdeführerin (KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 30 und 31). 

Die Vorinstanz hatte bereits im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 

erwogen, dass die Verkaufspreisgestaltung innerhalb der M. vollkommen offen 

und transparent diskutiert und auch aufgrund des Buchwertes beraten worden sei, 

dass der Geschäftsleitung nicht nur bekannt gewesen sei, dass das Mietterminal-

geschäft ein gewinnbringendes Geschäft gewesen sei, sondern auch, dass der 

Buchwert (von Fr. 1.25 Mio.; vgl. OG act. 141 S. 38 und S. 49 unten) aufgrund  

einer zweijährigen Abschreibungsdauer berechnet worden war, obwohl man  

bezüglich der Terminals von einer möglichen Lebens- und Abschreibungsdauer 

von sechs bis sieben Jahren hätte ausgehen können und der potentielle Käufer 

mit einer entsprechenden längeren Verwendungsdauer habe rechnen können, 

dass sich die Geschäftsleitung trotz diesen Kenntnissen einstimmig für den  

fraglichen Verkauf an die A. AG entschieden habe, dass für den betreffenden Ent-

scheid somit die gesamte Geschäftsleitung der M. verantwortlich gewesen sei, 

dass dieser Entscheid unter den gegebenen Umständen trotz des günstigen  

Preises auch ohne weiteres wirtschaftlich verantwortbar und ebenfalls vertretbar 

gewesen sei, weil das Mietterminalgeschäft aufgrund eines Entscheides von oben 

habe verkauft werden müssen (OG act. 141 S. 50 f.). Die Rügen, welche die  

Beschwerdeführerin nun gegen dieselben vorinstanzlichen Feststellungen im  

angefochtenen Urteil vom 7. November 2008 vorbringt, hätte sie schon gegen 

diese bereits im Beschluss vom 16. Juni 2005 getroffenen Feststellungen vorbrin-

gen können. Auch auf die dagegen gerichteten Rügen kann in Anwendung von 

§ 104a Abs. 2 GVG nicht eingetreten werden. 

Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Erwägungen im Beschluss vom 

16. Juni 2005 durch zusätzliche Erwägungen im Urteil vom 7. November 2008 

"angereichert" hat (KG act. 2 S. 31 f.). Diese zusätzlichen Erwägungen (KG act. 2 

S. 94 f.) bedeuten keine Änderung der Erwägungen im Beschluss vom 16. Juni 

2005, welche zur beanstandeten Feststellung führten, dass die Geschäftsleitung 

im Wissen um alle relevanten Faktoren, insbesondere den tiefen Preis, nach völlig 

transparenter Diskussion zugunsten der A. AG entschieden hat, sondern sind  

-   28   - 

eigentliche zusätzliche Erwägungen, welche diejenigen im Beschluss vom  

16. Juni 2005 ergänzen und die daraus gezogene Schlussfolgerung zusätzlich 

und weiter begründen sollen, deren Wegfall aber an der bereits im Beschluss vom 

16. Juni 2005 gezogenen Schlussfolgerung nichts änderten. Diese zusätzlichen 

Erwägungen als solche beanstandet die Beschwerdeführerin nicht. 

ff) Im Zusammenhang mit dem Verkauf des Mietterminalgeschäfts hielt die 

Vorinstanz im Urteil vom 7. November 2008 weiter fest, die Beschwerdeführerin 

habe in diesem Punkt im vorliegenden Berufungsverfahren ihr "Aussageverhal-

ten" (offenbar gemeint: ihre Behauptungen) geändert und erklärt, nach dem  

(bezüglich Verkauf zu einem höheren Preis) gescheiterten Beweisergebnis hätte 

sie diesen Geschäftsbereich eben behalten und damit einen Wertabfluss in der 

genannten Höhe verhindert und verhindern müssen, wenn der Beschwerdegeg-

ner seine finanzielle Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte. Man hätte die  

bestehenden Mietverträge einfach weiterführen und lediglich auf einen weiteren 

Ausbau durch Abschluss neuer Verträge verzichten können (KG act. 2 S. 96 f.). 

Die Vorinstanz erwog dazu, dabei handle es sich um ein unzulässiges verspäte-

tes Vorbringen. Es gehe aber auch an der Sache vorbei. Wie bereits aufgezeigt, 

sei die Abstossung des Terminalgeschäfts definitiv beschlossene Sache gewesen 

und hätte nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht anders gelautet, wenn die 

finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen 

wäre. Aufgrund der beiden strategischen Entscheide (einerseits der M., das Miet-

terminalgeschäft auf die N. zu übertragen, andererseits der N., nicht in den  

Terminalmarkt als Verkäuferin, Vermittlerin oder Vermieterin von Terminals ein-

zusteigen) habe die Beschwerdeführerin gar keine andere Möglichkeit gehabt, als 

die Mietterminals an die A. AG zu verkaufen (KG act. 2 S. 97). 

aaa) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Behauptung, weil 

angeblich verspätet, nicht zugelassen, die M. hätte bei Offenlegung der  

Beteiligungsverhältnisse das Mietterminalgeschäft behalten und daher den Wert-

abfluss an den Beschwerdegegner verhindert. Diese Erwägung sei widersprüch-

lich und deshalb willkürlich. Ferner habe die Vorinstanz damit die §§ 114 und 55 

ZPO verletzt (KG act. 1 S. 18 - 22 Ziff. 33 - 37). 

-   29   - 

bbb) Die Bestimmung von § 104 Abs. 2 GVG steht diesen Rügen nicht ent-

gegen, richten sie sich doch gegen Erwägungen, welche im Beschluss vom  

16. Juni 2005 noch nicht enthalten waren. 

ccc) Inwiefern die vorinstanzliche Erwägung widersprüchlich sei, erklärt die 

Beschwerdeführerin nicht und ist auch nicht ersichtlich. Darauf kann nicht ein-

getreten werden. 

ddd) Zwar bezeichnete die Vorinstanz die Behauptung der Beschwerde-

führerin als unzulässiges verspätetes Vorbringen. Gleichwohl berücksichtigte und 

behandelte sie sie. Die Vorinstanz erwog, diese Behauptung gehe fehl, weil die 

Abstossung des Mietterminalgeschäfts definitiv beschlossene Sache gewesen 

sei, nach dem hypothetischen Kausalverlauf nicht anders gelautet hätte, wenn die 

finanzielle Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG bekannt gewesen 

wäre, und weil die Beschwerdeführerin aufgrund strategischer Entscheide der M. 

und der N. gar keine andere Möglichkeit gehabt habe, als die Mietterminals an die 

A. AG zu verkaufen. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerdeführerin in 

diesem Zusammenhang nicht auseinander (Rügen gegen die Feststellung, die 

Abstossung des Mietterminalgeschäftes sei definitiv beschlossene Sache  

gewesen, wären gemäss § 104 Abs. 2 GVG auch gar nicht zulässig; vgl. vor-

stehend lit. dd). Damit wirkte sich die Bezeichnung ihres Vorbringens (sie hätte 

das Mietterminalgeschäft behalten und selber weitergeführt, wenn der Beschwer-

degegner seine Beteiligung an der A. AG offengelegt hätte) als verspätet und un-

zulässig gar nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus, und es kann aus 

diesem Grund auf die dagegen gerichteten Rügen nicht eingetreten werden. Das 

gilt somit auch für die in diesem Zusammenhang stehende vorinstanzliche  

Erwägung zur Rüge, dass das Arbeitsgericht eine Ergänzungsfrage an G. nicht 

zugelassen habe (KG act. 2 S. 98), bzw. für die diesbezügliche Rüge in der  

Beschwerde (KG act. 1 S. 18 Rz 32). 

gg) Im Anschluss an die vorstehend zitierten Erwägungen wies die Vor-

instanz weiter darauf hin, es sei aktenmässig belegt, dass der Beschwerdegegner 

der Geschäftsleitung bezüglich des Antrages betr. Verkauf des Mietterminal-

geschäfts drei unterschiedliche Varianten unterbreitet habe, nämlich erstens das 

-   30   - 

Mietgeschäft einzustellen und die bestehenden Verträge bis zum Auslaufen  

selber weiterzuführen, zweitens das Mietgeschäft an den Lieferanten zu verkau-

fen, und drittens, das Mietgeschäft an Dritte zu verkaufen. Die Geschäftsleitung 

habe somit unter diesen drei Varianten auswählen können. Dabei habe sie sich 

für die zweite Variante entschieden, den Verkauf an die Lieferantin (die A. AG), 

und zwar im vollen Bewusstsein, dass der Verkaufspreis nicht einem höheren 

Marktwert entsprochen und dass das Geschäft einen entsprechenden Marktwert 

garantiert habe. Die Beschwerdeführerin habe nie substantiiert behauptet, warum 

sie sich nicht für die erste Variante entschieden habe, obwohl sie dies ohne  

Weiteres hätte tun können (KG act. 2 S. 97 f.). 

aaa) Die Beschwerdeführerin beanstandet die letzterwähnte Erwägung (sie 

habe nie substantiiert behauptet, weshalb sich die Geschäftsleitung nicht für die 

erste Variante und damit für die Weiterführung des Geschäftsbereichs entschie-

den habe). Diese Erwägung stehe in Widerspruch zur vorinstanzlichen Fest-

stellung, der Verkauf des Geschäftsbereichs sei "von oben" definitiv vorgegeben 

gewesen. Sie sei aber auch sachlich unzutreffend und verletze den Gehörs-

anspruch der Beschwerdeführerin. Sie habe dies sehr wohl behauptet (KG act. 1 

S. 22). 

bbb) Einerseits leitete die Vorinstanz aus der gerügten Feststellung nichts 

ab. Diese wirkte sich mithin nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus.  

Andererseits ist die Frage der genügenden Substantiierung eine solche des  

Bundesrechts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13d zu § 285 mit Verweisungen). 

Auf diese Rüge kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. 

hh) Zusammenfassend kann mit Ausnahme der Rüge gegen die vorinstanz-

liche Feststellung, die Weiterführung des Mietterminalgeschäftes hätte zusätzliche 

Infrastrukturkosten von Fr. 1 Mio. verursacht, deren Bedeutung für das angefoch-

tene Urteil unklar, aber als bloss ergänzende Erwägung wohl nur marginal ist 

(vorstehend lit. cc), auf die Rügen der Beschwerdeführerin zum Komplex Verkauf 

des Mietterminalgeschäfts nicht eingetreten werden, hauptsächlich aufgrund der 

Vorschrift von § 104a Abs. 2 GVG. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin in 

den Ziffern 39 und 40 der Beschwerde (KG act. 1 S. 23 f.) beruhen auf der Gut-

-   31   - 

heissung der Rügen. Weil auf diese nicht eingetreten werden kann, fehlt diesen 

Ausführungen die Grundlage, was auch ein Eintreten darauf ausschliesst. 

7. Am 30.11./1.12.1992 schlossen die Beschwerdeführerin und die A. AG 

einen Vertrag betreffend Zentrale EFT/POS-Anlaufstelle (im Folgenden: Help-

desk). Darin beauftragte die A. AG die Beschwerdeführerin, Meldungen von  

Vertragspartnern im Zusammenhang mit Fragen über oder Störungen an 

EFT/POS-Geräten der A. AG entgegenzunehmen, die Vertragspartner zu  

beraten, Störungen zu analysieren und zu beheben sowie der A. AG Geräte-

defekte mitzuteilen. Die A. AG verpflichtete sich zur Bezahlung von Gebühren  

dafür. Mit Schreiben vom 24. Juni 1993 kündigte die A. AG den Vertrag auf den 

31. Dezember 1993. Am 4. Juli 2000 teilte die Beschwerdeführerin der A. AG mit, 

dass sie die Dienstleistungen trotz Kündigung des Vertrages im gleichen Umfang 

weiterhin erbracht habe, ohne diese in Rechnung zu stellen. Nachdem ihr diese 

Tatsache im März 2000 zur Kenntnis gelangt sei, erlaube sie sich, diese Leistun-

gen der A. AG ab dem 1. März 2000 in Rechnung zu stellen. Der geschuldete  

Betrag für die Monate März bis Mai 2000 betrage Fr. 93'104.15. Die A. AG  

bezahlte diese Forderung (KG act. 2 S. 100 f.). 

Gemäss vorinstanzlichen Erwägungen hatte die Beschwerdeführerin geltend 

gemacht, ihr sei für die Jahre 1993 - 1999 dadurch ein Schaden in der Höhe von 

zwischen Fr. 2.2 Mio. und Fr. 3.1 Mio. entstanden, dass die Dienstleistungen für 

die A. AG nach deren Vertragskündigung auf Weisung des Beschwerdegegners 

weiterhin, nunmehr aber unentgeltlich erbracht worden seien. Hätte der  

Beschwerdegegner - so die Behauptung der Beschwerdeführerin nach den vor-

instanzlichen Erwägungen weiter - seine Beteiligung an der A. AG offengelegt, 

wäre es undenkbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen für  

A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht hätte, nachdem der Vertrag gekündigt 

worden sei. Der Beschwerdegegner müsse sich gefallen lassen, dass sie davon 

ausgehe, die Leistungen wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des 

Helpdesk-Vertrages weiter erbracht worden (KG act. 2 S. 101 f.). 

a) Die Vorinstanz erwog nach der Darstellung verschiedener Zeugenaussa-

gen (KG act. 2 S. 105 - 108), aufgrund der vorliegenden Akten und der aufgeführ-

-   32   - 

ten Zeugenaussagen ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin anfänglich für  

alle ihre Kunden eine Hotline betrieben habe, ohne eine Entschädigung dafür  

verlangt zu haben. 1992 habe sie dann allein mit der A. AG mit Wirkung ab  

1. Januar 1993 einen entsprechenden Entschädigungsvertrag abgeschlossen. 

Dieser sei bereits nach einem halben Jahr auf Ende 1993 von der A. AG wieder 

aufgekündigt worden. Die Beschwerdeführerin habe nie geltend gemacht, der  

Beschwerdegegner habe in irgend einer Art und Weise bei dieser Kündigung mit-

gewirkt oder diese veranlasst. Die Beschwerdeführerin habe auch nie geltend 

gemacht, sie habe gegen die Kündigung remonstriert oder eine Entschädigungs-

regelung angestrengt. Vielmehr müsse davon ausgegangen werden, dass diese 

Kündigung von der Beschwerdeführerin ohne weiteres entgegengenommen und 

akzeptiert worden sei. Die Behauptung, der Beschwerdegegner habe die Weisung 

erteilt, die Helpdesk-Dienstleistungen auch nach der Kündigung durch die A. AG 

ohne weitere Entschädigung seitens der A. AG weiterzuführen, habe im Beweis-

verfahren nicht verifiziert werden können. Vielmehr habe sich ergeben, dass diese 

Problematik betriebsintern besprochen und beraten worden sei und dass B. die 

entsprechenden Weisungen erteilt habe. Dafür könne die Beschwerdeführerin 

nicht den Beschwerdegegner verantwortlich machen. Dieser sei an der Beratung 

der Weiterführung nicht beteiligt gewesen. H. habe die Begründung für den  

Weiterführungsentscheid dargelegt: Sie hätten nach der Kündigung des Vertrages 

den Support herunterfahren wollen. Man habe die Problematik lösen müssen, 

dass alle Kunden die Telefonnummer vom Helpdesk überall notiert gehabt hätten. 

Überall habe es Kleber gehabt. Man habe gesagt, die Dienstleistung sei immer 

noch im Aufbau. Es seien also - so die Vorinstanz - sachliche Gründe gewesen, 

welche die Weiterführung des Helpdesks aufgedrängt hätten. Diese hätten un-

abhängig vom Aktienbesitz des Beschwerdegegners bestanden und hätten auch 

nicht durch eine Offenlegung seines Aktienbesitzes beseitigt werden können. Die 

Beschwerdeführerin habe erst nach abgeschlossenem Behauptungsverfahren 

behauptet, wenn der Beschwerdegegner seine Beteiligung an der A. AG offen-

gelegt hätte, wäre es undenkbar gewesen, dass die Beschwerdeführerin die  

Leistungen für A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht hätte; der Beschwerde-

gegner müsse sich gefallen lassen, dass sie davon ausgehe, die Leistungen  

-   33   - 

wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desk-Vertrages weiter 

erbracht worden. Dabei handle es sich um unzulässige Noven. Darauf könne 

nicht weiter eingetreten werden. Dem Beschwerdegegner könne im Zusammen-

hang mit der Helpdeskangelegenheit kein treu- oder pflichtwidriges Verhalten der 

Beschwerdeführerin gegenüber angelastet werden (KG act. 2 S. 109 - 111). 

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe (wie bereits 

das Arbeitsgericht) die Verhandlungsmaxime verletzt mit der Schlussfolgerung, 

die (unentgeltliche) Weiterführung des Helpdesks auch für die A. AG sei im über-

gelagerten Interesse der Beschwerdeführerin gelegen. Der Beschwerdegegner 

habe weder das behauptet noch, dass die Einstellung dieser Dienstleistung nach 

der Vertragskündigung nicht möglich gewesen wäre. Er habe im Gegenteil  

behauptet, die A. AG habe selbst ein Helpdesk aufgebaut, er habe bestritten, 

dass die Beschwerdeführerin für die A. AG nach der Vertragskündigung gratis 

Leistungen erbracht habe, seine Behauptungen hätten demnach beinhaltet, dass 

es die A. AG gar nicht mehr nötig gehabt habe, von der Beschwerdeführerin 

Helpdesk-Leistungen zu beziehen (KG act. 1 S. 27 Ziff. 45). 

c) Zwar war nach der Darstellung der Beschwerdeführerin selber das  

Arbeitsgericht bereits im Urteil vom 2. Juli 2004 davon ausgegangen, dass es im 

Interesse der Beschwerdeführerin gelegen sei, das Helpdesk bzw. die ent-

sprechenden Dienstleistungen für die A. AG nach deren Vertragskündigung  

weiterzuführen (KG act. 1 S. 26 Ziff. 44 mit Verweisung auf AG act. 114 S. 12 f.). 

Im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 findet sich aber 

keine solche Erwägung (vgl. OG act. 141 S. 59 f.). Die Vorinstanz selber stellte 

erstmals im angefochtenen Urteil vom 7. November 2008 unter Hinweis auf  

Zeugenaussagen von H. fest, dass sachliche Gründe die Weiterführung des Help-

desks (gemeint: nach der Kündigung seitens der A. AG) aufgedrängt hätten.  

Diese Feststellung konnte die Beschwerdeführerin mit ihrer ersten Beschwerde 

gegen den vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss nicht rügen. Unter dem  

Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist deshalb die heutige Rüge zulässig. 

-   34   - 

d) Tatsächlich ergibt sich weder aus der vorinstanzlichen Darstellung der 

Parteistandpunkte (KG act. 2 S. 101 - 105) noch aus den Vorbringen des  

Beschwerdegegners (Klagebegründung AG act. 1, Replik/Widerklageantwort  

AG act. 14, Widerklageduplik AG Prot. S. 15 - 19, Stellungnahmen zum Beweis-

ergebnis AG act. 110 und act. 178, Berufungsantwort vom 19.11.2004 OG 

act. 127, Berufungsduplik vom 18. März 2005 OG act. 136, Berufungsantwort vom 

30.5.2008 OG act. 193, Berufungsduplik vom 26.8.2008 OG act. 197, OG act. 182 

= Prot. S. 12 - 16) eine Behauptung, die Helpdesk-Dienstleistungen seien durch 

die Beschwerdeführerin für die A. AG (bzw. Kunden der A. AG) nach der Ver-

tragskündigung der A. AG deswegen weitergeführt worden (und zwar unentgelt-

lich), weil man die Problematik habe lösen müssen, dass alle Kunden die Tele-

fonnummer des Helpdesks (der Beschwerdeführerin) überall notiert gehabt  

hätten, es überall Kleber gehabt habe, sie (offenbar gemeint: die Mitarbeiter der 

Beschwerdeführerin) irgendwann noch Kleber mit ihrer Nummer verteilt hätten, 

man (gemeint: bei der Beschwerdeführerin) gesagt habe, die Dienstleistung sei 

immer noch im Aufbau, es also sachliche Gründe gewesen seien, welche die  

(unentgeltliche) Weiterführung des Helpdesks (auch nach der Vertragskündigung 

der A. AG) aufgedrängt hätten. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend 

macht, hatte der Beschwerdegegner in diesem Zusammenhang vielmehr behaup-

tet, die A. AG habe anschliessend an die Kündigung auf eigene Rechnung ein  

eigenes Helpdesk aufgebaut. Der Beschwerdegegner bestritt, dass die Beschwer-

deführerin weiterhin Leistungen für die A. AG gratis erbracht habe. Richtig sei, 

dass auch die Beschwerdeführerin ein Helpdesk geführt habe, aber nicht für die 

A. AG. Diese habe ja selber ein Helpdesk aufgebaut (AG act. 14 S. 18 f., AG Prot. 

S. 18, OG act. 127 S. 21 f., OG act. 193 S. 20). 

e) Das Gericht legt seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zugrunde 

(Verhandlungsmaxime; § 54 Abs. 1 ZPO). Zwar darf unter Umständen ab-

weichend von der Verhandlungsmaxime auch auf nicht behauptete, aber durch 

das Beweisverfahren erwiesene Tatsachen abgestellt werden (ZR 104 [2005] 

Nr. 80 Erw. II.2.3.2.a mit zahlreichen Hinweisen). Verschiedentlich wird in der 

Rechtsprechung und Literatur aber für eine solche Abweichung von der Verhand-

-   35   - 

lungsmaxime vorausgesetzt, dass die nicht behaupteten, aber durch das Beweis-

verfahren erwiesenen Tatsachen, auf welche abgestellt werden soll, "Merkmale 

des streitigen und zu beweisenden Sachverhalts darstellen" (ZR 103 [2004] 

Nr. 77 Erw. III.2; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 54; Walder/Grob-

Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2009, S. 207 § 17 Rz 11 lit. e) 

bzw. den behaupteten Tatsachen "gleichwertig" zu sein haben (ZR 97 [1998] 

Nr. 87 Erw. II.3.c, RB 1974 Nr. 17). Ein Autor scheint bei Fehlen anderer gesetz-

licher Bestimmungen eine nachträgliche Behauptung von Beweisergebnissen 

durch die behauptungsbelastete Partei als erforderlich zu erachten (Christoph 

Leuenberger, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des Beweisverfahrens, 

in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Franz Kellerhals zum 

65. Geburtstag, Bern 2005, S. 313 ff., S. 322 f.). 

f) Im vorliegenden Fall hätte der Beschwerdegegner genügend Gelegenheit 

und Anlass gehabt, entsprechend der Zeugenaussage von H. vom 28.2.2002 (AG 

Prot. S. 106 ff.) geltend zu machen und in seine Sachdarstellung zu übernehmen, 

dass das Helpdesk nach der Kündigung des entsprechenden Vertrags durch die 

A. AG auch für diese deshalb (unentgeltlich) weitergeführt worden sei, weil man 

die Problematik habe lösen müssen, dass alle Kunden die Telefonnummer vom 

Helpdesk notiert gehabt hätten, es überall Kleber mit der Nummer des Helpdesks 

gehabt habe, man gesagt habe, die Dienstleistung sei immer noch im Aufbau, 

sich die Weiterführung des Helpdesks deshalb aus sachlichen Gründen auf-

gedrängt habe. Die Vorinstanz verwies für diese Feststellungen auf die Zeugen-

aussage von H. vom 28. Februar 2002 (AG Prot. S. 106). Der Beschwerdegegner 

hätte dies in seinen Stellungnahmen zum Beweisergebnis vom 2. Juni 2003 (AG 

act. 110) und vom 2. November 2007 (AG act. 178) und insbesondere in seinen 

Berufungsantwort- und Duplikschriften auf die Ausführungen der Beschwerdefüh-

rerin zum Helpdesk in deren Berufungsschriften behaupten können. Er tat dies 

aber nicht, sondern blieb bei seinen Behauptungen, dass die Beschwerdeführerin 

das Helpdesk gar nicht für die A. AG weitergeführt und für diese keine unentgelt-

lichen Dienstleistungen erbracht, sondern die A. AG selber ein Helpdesk auf-

gebaut habe. Damit trug der Beschwerdegegner die durch den Zeugen H. dar-

gelegten Tatsachen in qualifizierter Weise nicht vor. Die Vorinstanz verletzte unter 

-   36   - 

diesen Umständen die Verhandlungsmaxime, indem sie trotzdem auf diese quali-

fiziert nicht behaupteten Tatsachen abstellte. 

g) Die Vorinstanz stützte im angefochtenen Urteil vom 7. November 2008  

ihre Schlussfolgerung, dass es am Resultat nach dem hypothetischen Kausal-

verlauf nichts geändert hätte, wenn die Teilnehmer an der Beratung (Sitzung  

bezüglich des Weiterführungsentscheides; KG act. 2 S. 109 unten) davon Kennt-

nis gehabt hätten, dass der Beschwerdegegner als Aktionär an der A. AG beteiligt 

war, auf die mit diesem Nichtigkeitsgrund behafteten Feststellungen (KG act. 2 

S. 110). Das angefochtene Urteil beruht darauf. Es muss aus diesem Grund auf-

gehoben werden. 

h) Als willkürlich beanstandet die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche 

Feststellung, der Beschwerdegegner habe keine Kenntnis von der Weiterführung 

der Helpdesk-Dienstleistungen für die A. AG nach der Vertragskündigung gehabt 

und hätte daher nicht intervenieren können (KG act. 1 S. 28). 

aa) Im vorinstanzlichen Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 findet 

sich keine Feststellung, dass der Beschwerdegegner keine Kenntnis von der  

Weiterführung des Helpdesks bzw. vom Weiterführungsentscheid von B. gehabt 

habe (vgl. OG act. 141 S. 59 f.), hingegen im nunmehr angefochtenen Urteil (KG 

act. 2 S. 110). Unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist diese Rüge zulässig. 

bb) Die Vorinstanz erwog, H. habe als Zeuge erklärt, er würde sagen, er  

habe sicher den Beschwerdegegner informiert, dass (der Helpdesk-Vertrag)  

gekündigt worden sei. Dass H. den Beschwerdegegner auch über "den Weiter-

führungsentscheid von B." (vgl. vorstehend Erw. 7.a) informiert hätte, könne  

dieser Aussage nicht entnommen werden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass 

der Beschwerdegegner keine Kenntnis von der fraglichen Sitzung und dem  

Weiterführungsentscheid von B. gehabt habe, weshalb von ihm auch nicht habe 

verlangt werden können, dass er dagegen interveniert hätte (KG act. 2 S. 110). 

cc) Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Zeuge H. habe die Frage, ob er 

mit seinem Vorgesetzten, dem Beschwerdegegner, über die A.-Dienstleistungen 

-   37   - 

gesprochen habe, mit einem klaren "Klar" geantwortet. Die Idee der sukzessiven 

Überführung des Helpdesk in eine von den Herstellern bezahlte Dienstleistung 

habe strategische Dimension gehabt und die Geschäftspolitik betroffen. Dafür sei 

der Beschwerdegegner verantwortlich gewesen. In diesem Zusammenhang sei 

der Helpdesk-Vertrag mit der A. AG ein erster wichtiger Umsetzungsschritt  

gewesen. Vor diesem Hintergrund sei es aufgrund der Zeugenaussage von H. 

selbstverständlich und nicht ernsthaft zu bezweifeln, dass der Beschwerdegegner 

von der Kündigung des Helpdesk-Vertrags und auch davon gewusst habe, dass 

die Leistungen trotzdem weitergeführt würden, wenn nicht Massnahmen zu deren 

Einstellung ergriffen würden. Die Kündigung sei ein grosser Rückschlag für die 

formulierte Strategie gewesen, die Hersteller für das Helpdesk zur Kasse zu  

bitten. Unter diesen Umständen anzunehmen, der Beschwerdegegner habe nicht 

davon gewusst, dass die Helpdesk-Leistungen für die A. AG nach der Vertrags-

kündigung weiterhin erbracht worden seien, und er habe daher auch nicht inter-

venieren können, sei unhaltbar (KG act. 1 S. 28 f.). 

dd) Die Beschwerdeführerin zieht ihre Schlussfolgerung aus der Behauptung 

eines strategischen Entscheides der sukzessiven Überführung des Helpdesk in 

eine von den Herstellern bezahlte Dienstleistung, für welche Strategie der  

Beschwerdegegner zuständig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin zeigt indes 

nicht auf, wo sie bereits vor den Vorinstanzen eine solche strategische Dimension 

mit der Zuständigkeit des Beschwerdegegners dafür behauptet hätte. Davon kann 

deshalb nicht ausgegangen werden (vgl. vorstehend Erw. 2.a). Die Rüge geht 

fehl. 

i) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem 

Helpdesk eine Verletzung von § 114 ZPO durch folgende vorinstanzliche  

Erwägung:  

Die Beschwerdeführerin habe behauptet, hätte der Beschwerdegegner seine 

Beteiligung an der A. AG offengelegt, wäre es undenkbar gewesen, dass die  

Beschwerdeführerin die Leistungen für A.-Kunden ohne Entgelt weiter erbracht 

hätte, nachdem der Vertrag gekündigt worden sei; der Beschwerdegegner müsse 

sich gefallen lassen, dass die Beschwerdeführerin davon ausgehe, die Leistungen 

-   38   - 

wären diesfalls tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desks-Vertrags weiter 

erbracht worden. Die Vorinstanz erwog dazu, diese Behauptung habe die  

Beschwerdeführerin erst nach abgeschlossenem Behauptungsverfahren vor-

gebracht. Es handle sich dabei um ein unzulässiges Novum. Darauf könne nicht 

weiter eingetreten werden (KG act. 2 S. 111 lit. f). 

a) Unter dem Aspekt von § 104a Abs. 2 GVG ist diese Rüge gegen diese 

neue, im Rückweisungsbeschluss vom 16. Juni 2005 noch nicht enthaltene vor-

instanzliche Erwägung ohne Weiteres zulässig. 

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz erwähnte 

Behauptung sei keine solche tatsächlicher Natur, sondern eine rechtliche Würdi-

gung des Beweisergebnisses vor Arbeitsgericht. Es gehe um einen für den Be-

schwerdegegner ungünstigen Verlauf der hypothetischen Kausalität, den er sich 

wegen seiner groben Treu- und Pflichtwidrigkeit entgegenhalten lassen müsse. 

Handle es sich demgegenüber doch um eine Tatsachenbehauptung, sei diese 

durch die Behauptungen vor Arbeitsgericht gedeckt. Dort sei behauptet worden, 

dass die Beschwerdeführerin dadurch geschädigt worden sei, dass die Helpdesk-

Leistungen nach Kündigung des Vertrages auf Weisung des Beschwerdegegners 

weiterhin erbracht worden seien. Das impliziere, dass die Leistungen nicht oder 

nicht unentgeltlich erbracht worden wären, wenn sich der Beschwerdegegner 

rechtmässig verhalten hätte, wozu die Offenlegung der Beteiligungsverhältnisse 

um die A. AG ebenso gehöre wie der Einsatz aller Möglichkeiten zur Durch-

setzung der Interessen der Arbeitgeberin an der Strategie der Ertragsgenerierung 

aus den Helpdesk-Leistungen durch Abschluss und Durchsetzung von Verträgen 

mit den Herstellern (KG act. 1 S. 29 f.). 

c) Die Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte bei Kenntnis der Beteili-

gung des Beschwerdegegners an der A. AG die Leistungen für A.-Kunden nicht 

ohne Entgelt weiter erbracht, nachdem der Vertrag gekündigt worden ist, ist eine 

Tatsachenbehauptung im Sinne von § 114 ZPO und nicht eine rechtliche Würdi-

gung des Beweisergebnisses (vgl. zu hypothetischen Entwicklungen als Tatfragen 

etwa BGE 133 V 477, 485 Erw. 6.1; 133 V 504, 507 Erw. 3.2; 132 V 393, 399 

Erw. 3.3; 128 III 4, 7 Erw. 4.c.bb). Ob deswegen davon auszugehen ist, die  

-   39   - 

Leistungen wären bei Offenlegung der Beteiligung des Beschwerdegegners an 

der A. AG tatsächlich nach den Konditionen des Help-Desk-Vertrages weiter  

erbracht worden, ist zwar als solche eine Rechtsfrage. Diese stellte sich indes 

nur, wenn die tatsächliche Frage zu bejahen wäre. Ist diese tatsächliche Frage 

gar nicht zu prüfen, weil sie verspätet vorgebracht wurde, ist die Rechtsfrage  

obsolet. 

d) Die tatsächliche Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte die  

Leistungen für A.-Kunden nach der Vertragskündigung bei Offenlegung der  

Beteiligung des Beschwerdegegners nicht ohne Entgelt weiter erbracht, ist nicht 

in den von der Beschwerdeführerin zitierten Behauptungen im Hauptverfahren vor 

Arbeitsgericht (KG act. 1 S. 25 f. Ziff. 42) enthalten. Die Darstellung in AG act. 8/2 

S. 18 f. beinhaltet im Wesentlichen die Behauptung, der Schaden sei dadurch ent-

standen, dass die Beschwerdeführerin die Leistungen nach der Vertragskündi-

gung auf Weisungen des Beschwerdegegners weiterhin gratis erbracht habe. 

Nicht mehr ergibt sich diesbezüglich aus AG act. 18/1 ("Gutachten Schwalbe"), 

der Widerklagereplik (AG Prot. S. 8 ff.) und den Eingaben der Beschwerdeführerin 

an das Arbeitsgericht vom 15. Februar 2001 (AG act. 16) und vom 31. Mai 2001 

(AG act. 27). Von einem Verhalten der Beschwerdeführerin bei einer Offenlegung 

der Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG war dabei nicht die Rede, 

und das ist auch nicht in den zitierten Behauptungen implizit enthalten. Diese  

Rüge geht fehl. 

8. Der Beschwerdegegner hatte gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom  

5. Februar 2008 beim Obergericht einen Rekurs eingereicht mit dem Antrag, die 

ihm vom Arbeitsgericht zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 200'000.-- 

(OG act. 183 S. 36 Ziff. 7) auf Fr. 314'633.-- zuzüglich 7.6 % MwSt = auf total auf 

Fr. 338'545.10 zu erhöhen (OG act. 189/2). Das Obergericht vereinigte dieses 

Rekursverfahren mit dem Berufungsverfahren und schrieb das Rekursverfahren 

als dadurch erledigt ab (OG act. 189/10). Im angefochtenen Urteil vom 7. Novem-

ber 2008 gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass das arbeitsgerichtliche Urteil 

zu bestätigen sei. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werde die Beschwerde-

führerin bezüglich des ersten Berufungsverfahrens, der beiden vorinstanzlichen 

-   40   - 

Verfahren, des zweiten Berufungs- und des Rekursverfahrens kostenpflichtig (KG 

act. 2 S. 124). Da sich die Berechnung der Prozessentschädigung des Beschwer-

degegners (in seinem Rekurs) im Rahmen der Gebührenverordnung bewege und 

die Beschwerdeführerin dagegen keine Einwendungen erhoben habe, sei diese 

zu verpflichten, jenem für das erste Berufungsverfahren und die beiden erst-

instanzlichen Verfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 314'633.-- 

zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (KG act. 2 S. 125 lit. d). Sodann sei 

sie zu verpflichten, dem Beschwerdegegner auch für das zweite Berufungsverfah-

ren eine Prozessentschädigung zu bezahlen (KG act. 2 S. 125 Erw. 3). Mit ihrem 

Entscheid auferlegte die Vorinstanz die Kosten für das Berufungs- und Rekurs-

verfahren der Beschwerdeführerin und verpflichtete sie, dem Beschwerdegegner 

"für das Berufungs- und Rekursverfahren" eine Prozessentschädigung von 

Fr. 40'000.-- zuzüglich Fr. 3'040.-- MwSt zu bezahlen (KG act. 2 S. 126 Ziff. 7 und 

8). 

a) Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe auf eine Rekursantwort verzichtet. 

Die Vorinstanz habe ihr deshalb zu Unrecht die Kosten des Rekursverfahrens 

auferlegt und dem Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung für dieses zu-

gesprochen. Damit habe die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz 

verletzt (KG act. 1 S. 32 lit. E). 

b) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff. 

ZPO) stellen (kantonales) materielles Recht dar (vgl. statt vieler Kass.-Nr. 

AA070131 vom 24.7.2008 Erw. II.2. mit Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 16 zu § 64 und N 47a zu § 281, und auf Guldener, Die Nichtigkeits-

beschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 144) und 

sind nicht Verfahrensgrundsätze i.S. von § 281 Ziff. 1 ZPO. Eine unzutreffende 

Subsumtion des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes schadet jedoch der  

Beschwerdeführerin nicht. Die Subsumtion unter den zutreffenden Nichtigkeits-

grund von § 281 ZPO ist Aufgabe des Gerichts (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., 

N 4 zu § 288). Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unter dem Aspekt der Ver-

letzung klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO zu prüfen. 

-   41   - 

c) Die Gerichtskosten sind in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen zu 

verteilen (§ 64 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64), und 

zwar unter Berücksichtigung der Rechtsmittelanträge (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 23 zu § 64). Die Beschwerdeführerin hatte im Rekursverfahren explizit 

auf die Stellung von Anträgen und auf eine Rekursantwort verzichtet (OG 

act. 189/9). Sie war deshalb im Rekursverfahren nicht unterliegende Partei. Die 

Vorinstanz begründete nicht, weshalb sie der Beschwerdeführerin trotzdem die 

Kosten auch des Rekursverfahrens auferlegte. Insbesondere erklärte die Vor-

instanz nicht, dass ein Ausnahmefall im Sinne von § 64 Abs. 3 ZPO vorliege und 

deshalb von der Regel abzuweichen sei. Die Auferlegung auch der Kosten des 

Rekursverfahrens auf die Beschwerdeführerin verletzt unter diesen Umständen 

klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO und darf von der Vor-

instanz im neu zu fällenden Entscheid ohne spezielle Begründung nicht mehr vor-

genommen werden. 

d) Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für 

die Prozesskosten zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 

ZPO). Werden einer Partei keine Kosten auferlegt, hat sie deshalb in der Regel 

auch der Gegenpartei keine Prozessentschädigung zu bezahlen. Es ist indes 

zweifelhaft, ob in der vorinstanzlich festgesetzten Prozessentschädigung von 

Fr. 40'000.-- "für das Berufungs- und Rekursverfahren" gemäss Dispositiv Ziffer 8 

des angefochtenen Urteils tatsächlich eine Prozessentschädigung für das  

Rekursverfahren enthalten ist. In der Begründung erwog die Vorinstanz nur, dass 

die Beschwerdeführerin zu verpflichten sei, dem Beschwerdegegner für das  

zweite Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Von einer  

Prozessentschädigung für das Rekursverfahren erwähnte die Vorinstanz dabei - 

im Gegensatz zum Dispositiv - nichts. Die Prozessentschädigung von Fr. 40'000.- 

stimmt beim Streitwert von über Fr. 10 Mio. (KG act. 2 S. 124 Erw. V.1) auch 

dann ohne weiteres mit der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) 

überein (§ 3 Abs. 1, § 6 und § 12 Abs. 1 AnwGebV), wenn sie ausschliesslich für 

das Berufungsverfahren bemessen ist. Beim neuen Urteil wird die Vorinstanz 

speziell vermerken, wenn die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für 

-   42   - 

das Rekursverfahren eine über eine allfällige Entschädigung für das Berufungs-

verfahren hinausgehende Prozessentschädigung zu bezahlen hätte. 

9. Zusammenfassend beruht das angefochtene Urteil beim Sachverhalt 

"Helpdesk-Leistungen" auf der unzulässigen Feststellung, die Weiterführung der 

Helpdesk-Leistungen auch für A.-Kunden habe sich der Beschwerdeführerin nach 

der Vertragskündigung durch die A, AG aus sachlichen Gründen in ihrem (der 

Beschwerdeführerin) Interesse aufgedrängt. Das angefochtene Urteil muss aus 

diesem Grund aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz 

zurückgewiesen werden. Bei diesem neuen Entscheid wird die Vorinstanz auch 

nicht von den bisherigen auf S. 78 dritter Absatz bis S. 79 lit. g des Urteils ent-

haltenen Erwägungen ausgehen dürfen (vorstehend Erw. 5.g). Ferner wird die 

Vorinstanz im neuen Urteil erläutern müssen, woraus sich ergebe, dass die  

Weiterführung des Mietterminalgeschäfts durch die Beschwerdeführerin  

zusätzliche Infrastrukturen bedingt und Kosten in der Höhe von ca. Fr. 1 Mio.  

verursacht hätte, oder sie wird von einer solchen Feststellung absehen müssen 

(vorstehend Erw. 6.b.cc). Sodann wird die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 

keine Kosten für das Rekursverfahren (OG act. 189) auferlegen und sie nicht zu 

einer Prozessentschädigung an den Beschwerdegegner für dieses Rekursverfah-

ren verpflichten dürfen. 

In den übrigen Bereichen geht die Nichtigkeitsbeschwerde fehl, soweit über-

haupt darauf eingetreten werden kann. 

III. 

Mit der Gutheissung ihrer Beschwerde obsiegt die Beschwerdeführerin. Sie 

wird deshalb nicht kostenpflichtig. Der Beschwerdegegner verzichtete auf eine 

Beschwerdeantwort, stellte im Beschwerdeverfahren keine Anträge und identifi-

zierte sich nicht ersichtlich mit der vorinstanzlichen Erwägung, welche zur Gut-

heissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Er ist 

deshalb auch nicht unterliegende Partei, und auch er wird nicht kostenpflichtig. 

Vielmehr sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu 

-   43   - 

nehmen. Prozessentschädigungen sind unter diesen Umständen keine zuzuspre-

chen. 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid 

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG  

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das  

Bundesgericht. 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. November 2008 aufgehoben und 

die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf die Gerichtskasse  

genommen. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen  

zugesprochen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 10'635'947.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter  

Beilage des Doppels von KG act. 11, an das Obergericht des Kantons  

-   44   - 

Zürich (Proz.-Nr. LA080006) sowie an das Arbeitsgericht Zürich (Proz.-Nr. 

AN050600), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der jur. Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 19. April 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: