# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3987df6b-e67f-5108-b037-57a87565e64e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-12
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 12.07.2019 R 2018 18
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2018-18_2019-07-12.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 18 18

5. Kammer 

Vorsitz Meisser
Richter Audétat, Racioppi

Aktuarin Kuster

URTEIL

vom 12. Juli 2019

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

Erbengemeinschaft A._____ sel., bestehend aus:
- B._____,
- C._____ und
- D._____,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Riet A. Ganzoni,

Beschwerdeführerin
gegen 

Gemeinde X._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Duri Pally,

Beschwerdegegnerin
und

E._____,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans Joos,

Beschwerdegegner

betreffend Baueinsprache

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1. Mit Datum vom 19. Februar 2018, mitgeteilt am 23. Februar 2018, bewil-

ligte der Gemeindevorstand der Gemeinde X._____ das Baugesuch von 

E._____ betreffend den Abbruch der bestehenden Liegenschaft und den 

Neubau von zwei Wohnhäusern mit Einstellhalle auf der Parzelle 1423 

(Wohnzone 1) unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen. Gleichzei-

tig wurde die gegen das Baugesuch erhobene Einsprache der Erbenge-

meinschaft A._____ sel., bestehend aus B._____, C._____ und D._____, 

abgewiesen.

2. Hiergegen erhob die Erbengemeinschaft A._____ sel. (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) am 13. April 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht 

des Kantons Graubünden mit dem Antrag, es sei der Bau- und Einspra-

cheentscheid der Gemeinde X._____ vom 19. Februar 2018 aufzuheben, 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten von E._____. Prozes-

sualiter beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 

zu erteilen. Der Beschwerde legte sie eine von B._____ namens der Be-

schwerdeführerin unterzeichnete Vollmacht mit ebenfalls von B._____ un-

terzeichneter Honorarvereinbarung vom 20. Juni 2017 für ihren Rechtsver-

treter bei.

3. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in 

ihrer Vernehmlassung betreffend aufschiebende Wirkung vom 1. Mai 2018 

(Poststempel), dass sie – selbstverständlich ohne Anerkennung der gel-

tend gemachten Beschwerdegründe – gegen die Gewährung der aufschie-

benden Wirkung nichts einzuwenden habe. Demgegenüber beantragte 

E._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner) in seiner Vernehmlassung be-

treffend aufschiebende Wirkung vom 2./3. Mai 2018 (Poststempel) im We-

sentlichen, es sei der Antrag um aufschiebende Wirkung abzuweisen. Mit 

Verfügung vom 4. Mai 2018 wies der Instruktionsrichter den Antrag der Be-

schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzei-

tig forderte er die Beschwerdeführerin auf, dem Gericht von C._____ und 

D._____ unterzeichnete Vollmachten und Honorarvereinbarungen für ih-

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ren/mit ihrem Rechtsvertreter zusammen mit der Erbbescheinigung betref-

fend die Erbengemeinschaft A._____ sel. nachzureichen. Diese Verfügung 

erwuchs in Rechtskraft.

4. Der Beschwerdegegner beantragte in seiner Vernehmlassung zur Sache 

selbst vom 7. Mai 2018 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde 

unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten von 

B._____, C._____ und D._____. Gleichzeitig reichte der Rechtsvertreter 

des Beschwerdegegners seine Kostennote ein. Auch die Beschwerdegeg-

nerin beantragte in ihrer Vernehmlassung zur Sache selbst vom 

25. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten-

folge.

5. Mit Schreiben vom 14./28. Mai 2018 liess die Beschwerdeführerin dem Ge-

richt von C._____ und D._____ unterzeichnete Vollmachten und Honorar-

vereinbarungen für ihren/mit ihrem Rechtsvertreter zukommen. Ausserdem 

reichte die Beschwerdeführerin dem Gericht mit Schreiben vom 

28. Mai 2018 einen Grundbuchauszug samt dazugehöriger Belegskopie 

ein. Aus diesen Unterlagen sei ersichtlich, dass B._____ C._____ und 

D._____ Gesamteigentümer der Liegenschaft 1418, Grundbuch X._____, 

und damit zur Klage aktivlegitimiert seien. 

6. Mit Datum vom 2. Juli 2018 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ih-

ren Anträgen fest. Auch der Beschwerdegegner hielt mit Duplik vom 3. Au-

gust 2018 an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete 

mit Schreiben vom 30. Juli 2018 auf die Einreichung einer Duplik.

7. Am 7. August 2018 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 

dem Gericht seine Kostennote ein. Auch der Rechtsvertreter des Be-

schwerdegegners liess dem Gericht mit Schreiben vom 10. August 2018 

seine neue Kostennote zukommen. Hierzu reichte die Beschwerdeführerin 

mit Schreiben vom 14. August 2018 dem Gericht eine Stellungnahme ein, 

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wozu der Beschwerdegegner am 21. August 2018 (Poststempel) wiederum 

Stellung nahm. 

8. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 liess der Instruktionsrichter den 

Parteien eine Departementsverfügung vom 19./20. September 2018 be-

treffend Ortsplanungsrevision (Waldabstand), welche die Parzelle 1423 

des Beschwerdegegners betrifft, zur allfälligen Stellungnahme zukommen. 

Während die Beschwerdeführerin mit Datum vom 14. Dezember 2018 und 

der Beschwerdegegner mit Datum vom 18. Dezember 2018 auf eine Stel-

lungnahme verzichteten, reichte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben 

vom 18. Dezember 2018 eine Stellungnahme ein.

9. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 wies der Instruktionsrichter die Be-

schwerdegegnerin darauf hin, dass der von ihr eingereichte Bau- und Ein-

spracheentscheid vom 19./23. Februar 2018 und der von der Beschwerde-

führerin eingereichte Bau- und Einspracheentscheid vom 19./23. Fe-

bruar 2018 nicht identisch seien und er ersuchte sie um eine Stellung-

nahme dazu. Dieser Aufforderung kam die Beschwerdegegnerin in ihrem 

Schreiben vom 14. Januar 2019 nach. 

10. Am 6. Februar 2019 nahm die Beschwerdeführerin zu den Schreiben der 

Beschwerdegegnerin vom 18. Dezember 2018 und 14. Januar 2019 Stel-

lung.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensparteien und die eingereich-

ten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun-

gen eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Bau- und Einspra-

cheentscheid der Gemeinde X._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) 

vom 19./23. Februar 2018, worin das Baugesuch des Beschwerdegegners 

betreffend den Abbruch der bestehenden Liegenschaft und den Neubau 

von zwei Wohnhäusern mit Einstellhalle auf der Parzelle 1423 (Wohn-

zone 1) unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen bewilligt und die 

von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Einsprache abgewiesen 

wurde. Gegen Entscheide von Gemeinden, die bei keiner anderen Instanz 

angefochten werden können und weder nach kantonalem noch nach eid-

genössischem Recht endgültig sind, kann gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beim Ver-

waltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde geführt werden. 

Die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde fällt demzufolge in die Zu-

ständigkeit des angerufenen Gerichts. 

1.2. Gemäss Art. 50 Abs. 1 VRG ist zur Beschwerde legitimiert, wer durch den 

angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an 

seiner Aufhebung oder Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift 

dazu ermächtigt ist. Berührt sind Beschwerdeführer dann, wenn sie stärker 

als beliebige Dritte oder die Allgemeinheit betroffen sind und in einer be-

sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zum Streitgegenstand ste-

hen (vgl. BGE 139 II 279 E.2.2). Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, 

wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführer 

durch den Ausgang des Beschwerdeverfahrens beeinflusst werden kann 

(vgl. BGE 137 II 30 E.2.2.2; 139 II 279 E.2.2). Vorliegend ist unbestritten, 

dass B._____, C._____ und D._____ als Gesamteigentümer der Par-

zelle 1418 unmittelbare Nachbarn der Parzelle 1423 sind. Es ist daher 

nachvollziehbar, dass sie aufgrund ihrer räumlichen Nähe zum geplanten 

Bauprojekt nachteilig davon berührt sein könnten, weshalb sie ohne Zweifel 

ein schutzwürdiges Interesse haben, den angefochtenen Entscheid durch 

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das Gericht überprüfen zu lassen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht 

eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 52 Abs. 1 VRG).

2. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob das Baugesuch des Beschwerdegegners 

betreffend den Abbruch der bestehenden Liegenschaft und den Neubau 

von zwei Wohnhäusern mit Einstellhalle auf der Parzelle 1423 (Wohnzone 

1) zu Recht bewilligt wurde.

3. Die Beschwerdegegnerin erwog in ihrem Bau- und Einspracheentscheid 

vom 19./23. Februar 2018 unter anderem was folgt: Auf der Parzelle 1423 

befinde sich ein abzubrechendes Einfamilienhaus mit altrechtlicher Wohn-

fläche (Art. 10 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen [Zweitwoh-

nungsgesetz, ZWG; SR 702]) im Umfang von 125.10 m2 Hauptnutzfläche 

(HNF). Diese altrechtliche Wohnfläche dürfe gestützt auf Art. 11 Abs. 2 

und 3 ZWG mit einer Erweiterung um 30 %, vorliegend also im Umfang von 

162.63 m2 HNF, abgebrochen und wieder aufgebaut werden. Die im Bau-

gesuch vorgesehene Wohnung ohne Nutzungsbeschränkung (Einfamilien-

haus Süd) weise eine HNF von 159.58 m2 auf und könne mithin bewilligt 

werden. Bei der Wohnung im Einfamilienhaus Nord handle es sich um Erst-

wohnungen gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG. Somit könnten entsprechend 

dem Baugesuch folgende Wohnungskategorien bewilligt werden:

a) Erstwohnung mit Nutzungsbeschränkung gemäss Art. 7 Abs. 1 

lit. a ZWG (Wohnungen, die ausschliesslich als Erstwohnung oder ei-

ner Erstwohnung gleichgestellte Wohnung nach Art. 7 Abs. 1 lit. a 

ZWG genutzt werden dürften): Einfamilienhaus Nord, Wohnung über 

drei Stockwerke, EGID: 191687444, EWID: 1, 430.95 m2 HNF. Diese 

Nutzung sei im Grundbuch mittels einer entsprechenden Nutzungs-

auflage zu sichern (Art. 3 der Zweitwohnungsverordnung [ZWV; 

SR 702.1]).

b) Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung gemäss Art. 7 Abs. 1 ZWG 

(Wiederaufbau altrechtlicher Wohnungsfläche im Rahmen der vorbe-

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standenen HNF plus 30 % gemäss Art. 11 Abs. 2 und 3 ZWG): Einfa-

milienhaus Süd, Wohnung über zwei Stockwerke, EGID: 191687443, 

EWID: 1, 159.58 m2 HNF. 

In Erwägungsziff. II.8. hielt die Beschwerdegegnerin schliesslich fest, dass 

das Baugesuch auch allen übrigen Bestimmungen des Bau-, Planungs- 

und Umweltrechts entspreche, sodass die Baubewilligung in Abweisung 

der Einsprache mit den entsprechenden Auflagen und Bedingungen zu er-

teilen sei. Als Auflage wurde in Dispositivziff. III.7. insbesondere festgehal-

ten, dass mit dem Bauvorhaben erst begonnen werden dürfe, wenn die 

rechtskräftige Anpassung der Grundordnung betreffend reduzierte Waldab-

stände vorliege. 

4.1. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin das Baugesuch für den Ab-

bruch der bestehenden Liegenschaft und den Neubau von zwei Wohnhäu-

sern mit Einstellhalle auf der Parzelle 1423 trotz Nichteinhaltung des 

Waldabstands entlang der östlichen Grenze der Parzelle 1423 mit Datum 

vom 19./23. Februar 2018 bewilligte – verbunden mit der Auflage, dass mit 

dem Bauvorhaben erst begonnen werden dürfe, wenn die rechtskräftige 

Anpassung der Grundordnung betreffend reduzierte Waldabstände vor-

liege. Fraglich ist, ob eine solche Baubewilligung überhaupt zulässig ist 

resp. ob das Baugesuch zufolge Nichteinhaltung des Waldabstands nicht 

hätte abgewiesen werden müssen. Diese Frage kann vorliegend offen blei-

ben, da die Grundordnung betreffend reduzierte Waldabstände inzwischen 

rechtskräftig angepasst wurde und die Aufhebung der Baubewilligung vom 

19./23. Februar 2018 somit zu einem formalistischen Leerlauf führen 

würde. Darüber hinaus besagt Art. 52 der Raumplanungsverordnung 

(RPV; SR 700.1), welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

als Ausdruck allgemeiner intertemporalrechtlicher Erwägungen angesehen 

werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.71/2001 vom 17. Dezem-

ber 2001 E.2), dass hängige Beschwerdeverfahren nach neuem Recht zu 

Ende geführt werden, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller günsti-

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ger ist (Art. 52 Abs. 2 RPV e contrario). Dies ist vorliegend der Fall, zumal 

die Grundordnung betreffend reduzierte Waldabstände inzwischen rechts-

kräftig angepasst wurde.

4.2. Weiter ist unbestritten, dass der Beschwerdegegnerin ein Eröffnungsfehler 

unterlaufen ist, indem sie den involvierten Parteien und Amtsstellen am 23. 

Februar 2018 zwei betreffend die Auflage in Dispositivziff. III.7. unter-

schiedliche Bau- und Einspracheentscheide vom 19. Februar 2018 mitge-

teilt hat. Zwar ist der Bau- und Einspracheentscheid aufgrund dieses Eröff-

nungsfehlers anfechtbar. Die Aufhebung der Baubewilligung aufgrund die-

ses Eröffnungsfehlers würde allerdings ebenfalls zu einem formalistischen 

Leerlauf führen, weshalb im konkret vorliegenden Einzelfall davon abgese-

hen und auf jene Version des Bau- und Einspracheentscheids vom 19. Fe-

bruar 2018 abgestellt wird, wie sie dem Gericht von der Beschwerdegeg-

nerin eingereicht wurde. Im Übrigen stellt die Beschwerdeführerin diesbe-

züglich keine konkreten (abweichenden) Anträge. 

5.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Baubewilligung für das 

geplante Projekt nicht in Übereinstimmung mit dem ZWG ergangen und 

damit gesetzeswidrig erfolgt sei, weil das geplante neue Gebäude – das 

Einfamilienhaus Süd ohne Nutzungsbeschränkung – gegenüber dem vor-

bestehenden Gebäude mehr als geringfügig verschoben werden solle. Die 

Baubewilligung sei aus diesem Grund aufzuheben. Die vom Departement 

für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden (DVS) in der Vollzugshilfe 

zum ZWG getroffenen Annahmen deckten sich nicht mit dem Willen des 

Gesetzgebers und seien deshalb unzulässig. Die Auslegung von Art. 11 

Abs. 2 ZWG führe zum Schluss, dass nach dem gesetzgeberischen Willen 

einzig der Wiederaufbau im Hofstattrecht resp. im Rahmen einer geringfü-

gigen Standortverschiebung (sog. "erweitertes" Hofstattrecht) erlaubt sei. 

Eine Ausweitung des Wiederaufbaurechts der altrechtlichen Wohnung auf 

die ganze Bauparzelle sei demnach willkürlich und entbehre einer gesetz-

lichen Grundlage.

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5.2. Demgegenüber hält die Beschwerdegegnerin fest, dass der Sichtweise des 

DVS in der Vollzugshilfe zum ZWG zuzustimmen sei, wonach ein Wieder-

aufbau gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG zwar auf derselben Parzelle stattfinden 

müsse, nicht aber auf das ("erweiterte") Hofstattrecht beschränkt sei. Die 

Beschwerdeführerin rüge denn auch nicht die Verletzung von übrigen bau-

polizeilichen und raumplanerischen Vorschriften. Dementsprechend er-

weise sich der beschwerdeführerische Einwand betreffend Wiederaufbau 

der altrechtlich vorbestehenden HNF an einem anderen Ort auf derselben 

Parzelle als unbegründet und er sei abzuweisen. 

5.3. Der Beschwerdegegner bringt vor, es sei in der Tat eine Frage der Ausle-

gung, ob eine Verschiebung der Baute beim Wiederaufbau innerhalb der 

Bauzone und auf gleicher Parzelle zulässig sei oder nicht. Der Auffassung 

der Beschwerdeführerin könne allerdings nicht gefolgt werden. Sie sei so-

wohl bei teleologischer als auch bei verfassungsmässiger Auslegung der 

Zweitwohnungsinitiative und des Gesetzes falsch, hingegen sei die Auffas-

sung des Kantons in der Vollzugshilfe zum ZWG gesetzeskonform. 

6.1. Unbestritten ist, dass es sich bei der bestehenden Liegenschaft auf der Pa-

rzelle 1423 um eine altrechtliche Wohnung im Sinne von Art. 10 ZWG han-

delt. Altrechtliche Wohnungen, d.h. Wohnungen, die am 11. März 2012 

rechtmässig bestanden oder rechtskräftig bewilligt waren, sind unter Vor-

behalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantona-

len oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 

Abs. 1 ZWG). Solche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen 

HNF erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden (Art. 11 Abs. 2 

Satz 1 ZWG). 

6.2. Ob im Rahmen des Wiederaufbaus der altrechtlichen Wohnung der Stand-

ort des geplanten neuen Gebäudes (Einfamilienhaus Süd ohne Nutzungs-

beschränkung) entsprechend der Bau- und Einsprachebewilligung vom 

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19./23. Februar 2018 verschoben werden darf, ist durch Auslegung von 

Art. 11 Abs. 2 ZWG zu ermitteln. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet 

der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen 

möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter 

Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei nament-

lich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zu-

grunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen 

Bestimmungen (BGE 143 II 268 E.4.3.1, 141 V 191 E.3, 138 V 17 E.4.2). 

7.1.1. In der Botschaft zum ZWG wird festgehalten, dass altrechtliche Wohnun-

gen im Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umgebaut und (gege-

benenfalls mit einer geringfügigen Standortverschiebung) wieder aufge-

baut werden dürfen (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz 

über Zweitwohnungen, BBl 2014 2310). Nach Ansicht der Beschwerdefüh-

rerin scheine es offensichtlich, dass "geringfügig" nicht vereinbar sei mit 

einer freien bzw. gänzlich neuen Platzierung des Gebäudes auf der Bau-

parzelle. Weiter hält sie fest, dass der Duden das Wort "geringfügig" als 

unbedeutend, nicht ins Gewicht fallend, belanglos, minimal, marginal defi-

niere. Eine beabsichtigte Standortverschiebung eines Gebäudegrundris-

ses dürfe gemäss Botschaft zum ZWG dementsprechend nur unbedeutend 

sein, d.h. die Verschiebung dürfe im Verhältnis zur vorbestehenden Ge-

bäudegrundrissfläche nicht ins Gewicht fallen. 

7.1.2. Zunächst gilt es festzuhalten, dass die Frage der Geringfügigkeit der Stand-

ortverschiebung eines Gebäudes nicht abstrakt beantwortet werden kann. 

Eine freie Standortverschiebung eines Gebäudes innerhalb der ursprüngli-

chen Parzelle kann im Vergleich mit einer Platzierung des Gebäudes aus-

serhalb der ursprünglichen Parzelle durchaus geringfügig sein. Die Aus-

führungen der Beschwerdeführerin sind insofern nicht schlüssig.

7.1.3. Im Gegensatz zur Vollzugshilfe des DVS zum ZWG vom 

Juni 2016/März 2019 nimmt die Praxishilfe des Kantons Bern zum ZWG 

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vom 21. März 2018 ausdrücklich Bezug zur Botschaft zum ZWG und zum 

Begriff der "geringfügigen Standortverschiebung". Die Praxishilfe des Kan-

tons Bern hält fest, dass eine Standortverschiebung auf derselben Parzelle 

innerhalb der Bauzone geringfügig sei (vgl. die entsprechenden Ausführun-

gen zu Art. 11 ZWG auf S. 33 der erwähnten Praxishilfe). Auch das Bun-

desgericht äusserte sich – allerdings im Zusammenhang mit dem Wieder-

aufbau altrechtlicher Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone i.S.v. 

Art. 42 Abs. 4 RPV i.V.m. Art. 24c des Bundesgesetzes über die Raumpla-

nung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) – bereits zum Begriff der "ge-

ringfügigen Standortverschiebung". Das Bundesgericht hielt im Wesentli-

chen fest, dass eine räumliche Verschiebung einer Ersatzbaute insoweit 

zulässig resp. (noch) geringfügig sei, als die Identität der Ersatzbaute in 

örtlicher Hinsicht gewahrt bleibe (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

1A.248/2000 vom 15. Februar 2001 E.3a). 

7.1.4. Vor diesem Hintergrund und gestützt auf die Botschaft zum ZWG scheint 

es angezeigt, im Rahmen des Wiederaufbaus einer altrechtlichen Woh-

nung deren freie Verschiebung auf derselben Parzelle innerhalb der Bau-

zone jedenfalls dann als zulässig zu erachten, wenn die Identität der Er-

satzbaute in örtlicher Hinsicht gewahrt bleibt.

7.2. Dem Beschwerdegegner ist beizupflichten, wenn er darlegt, dass die räum-

liche Verschiebung einer altrechtlichen Wohnung auf der ursprünglichen 

Parzelle dem Zweck von Art. 75b der Bundesverfassung (BV; SR 101) 

nicht widerspreche, weil damit kein Landverschleiss erfolge, keine Ein- 

oder Umzonung vorgenommen werden müsse, keine Zersiedelung und 

Verschandelung oder zerstörte Ortsbilder und Geisterstädte in den Alpen 

entstünden und schliesslich auch keine einheimische Familie aus ihrer 

Wohnung verdrängt werde. Ausserdem gilt es mit dem Beschwerdegegner 

zu bedenken, dass ein Verbot der räumlichen Verschiebung einer altrecht-

lichen Wohnung auf der ursprünglichen Parzelle den raumplanungsrechtli-

chen Zielen der haushälterischen Nutzung des Bodens und der inneren 

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Verdichtung zuwiderläuft, wenn dadurch auf derselben Parzelle keine wei-

tere Baute platziert werden kann. Auch vor diesem Hintergrund scheint es 

folglich angezeigt, im Rahmen des Wiederaufbaus einer altrechtlichen 

Wohnung deren freie Verschiebung auf derselben Parzelle innerhalb der 

Bauzone jedenfalls dann als zulässig zu erachten, wenn die Identität der 

Ersatzbaute in örtlicher Hinsicht gewahrt bleibt.

7.3. Schliesslich ist dem Beschwerdegegner auch insofern zuzustimmen, als im 

Zusammenhang mit Art. 11 ZWG nicht von Hofstattrecht gesprochen wer-

den kann. Zum einen handelt es sich beim Begriff des Hofstattrechts um 

einen Begriff des kantonalen Raumplanungsgesetzes. Zum anderen be-

zeichnet der Begriff des Hofstattrechts die Möglichkeit, eine Baute nach 

deren Zerstörung oder Abbruch ohne Rücksicht auf die geltenden Vor-

schriften der Regelbauweise wiederaufzubauen, während beim Wiederauf-

bau gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG die Vorschriften der Regelbauweise ein-

gehalten werden müssen. Auch aus diesem Grund ist die Schlussfolgerung 

der Beschwerdeführerin abzulehnen, wonach die Auslegung von Art. 11 

Abs. 2 ZWG zum Schluss führe, dass nach dem gesetzgeberischen Willen 

einzig der Wiederaufbau im Hofstattrecht resp. im Rahmen einer geringfü-

gigen Standortverschiebung (sog. "erweitertes" Hofstattrecht) erlaubt sei.

7.4. Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass der Sichtweise des DVS 

in der Vollzugshilfe zum ZWG vom Juni 2016/März 2019, wonach die Woh-

nung im Rahmen der Bauvorschriften an einem anderen Ort auf der Par-

zelle aufgebaut etc. werden dürfe (vgl. die entsprechenden Ausführungen 

zu Art. 11 Abs. 2 auf S. 36 der erwähnten Vollzugshilfe), jedenfalls insofern 

gefolgt werden kann, als die Identität der Ersatzbaute in örtlicher Hinsicht 

gewahrt bleibt. Vorliegend überschneidet sich der Standort des geplanten 

neuen Gebäudes (Einfamilienhaus Süd ohne Nutzungsbeschränkung) teil-

weise mit dem Grundriss der altrechtlichen Wohnung. Damit ist die Identität 

der Ersatzbaute in örtlicher Hinsicht von vornherein gewahrt und die Stand-

ortverschiebung als zulässig zu erachten. 

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8.1. Weiter macht die Beschwerdeführerin (sinngemäss) geltend, dass die Bau-

bewilligung für das geplante Projekt auch deshalb nicht in Übereinstim-

mung mit dem ZWG ergangen und damit gesetzeswidrig erfolgt sei, weil 

die Kumulation von freiwilligem Abbruch und Wiederaufbau zuzüglich Er-

weiterungsbonus nicht gestattet sei. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass 

Art. 11 Abs. 3 ZWG entgegen der vom DVS vertretenen Meinung in der 

Vollzugshilfe nicht ausführe, ob eine Kumulation von Abriss, Wiederaufbau 

und gleichzeitiger Erweiterung zulässig sei. Nach Ausschöpfung der mass-

gebenden Auslegungsmethoden sei die Kumulation von Art. 11 Abs. 2 und 

Abs. 3 ZWG betreffend freiwilligem Abbruch und Wiederaufbau zuzüglich 

Erweiterungsbonus nicht gestattet. Sollte das Gericht jedoch wider Erwar-

ten zu einem anderen Schluss gelangen, so sei die Kumulation nur geset-

zeskonform, sofern der Wiederaufbau im "erweiterten" Hofstattrecht statt-

finde. Darüber hinaus beruft sich die Beschwerdeführerin auch auf nam-

hafte Experten aus Lehre und Praxis, welche eine differenziertere Sicht-

weise der Thematik der Kumulation von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 ZWG 

gegenüber verträten. So führe PFAMMATTER beispielsweise im Zusammen-

hang mit der Kumulation von Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 ZWG ebenso aus, 

dass es fraglich sei, ob ein Abriss und Wiederaufbau mit gleichzeitiger Er-

weiterung um 30 % der vorbestehenden HNF möglich sei.

8.2. Demgegenüber hält die Beschwerdegegnerin fest, dass der Sichtweise des 

DVS zuzustimmen sei, wonach eine Erweiterung gemäss Art. 11 Abs. 3 

ZWG auch im Rahmen eines Wiederaufbaus zulässig sei. Das zur Diskus-

sion stehende Einfamilienhaus auf Parzelle 1423 weise eine altrechtliche 

Wohnfläche von 125.10 m2 HNF auf. Diese altrechtliche Wohnfläche dürfe 

gestützt auf Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 ZWG mit einer Erweiterung um 30 %, 

vorliegend also im Umfang von 162.63 m2 HNF, abgebrochen und wieder 

aufgebaut werden. Die im Baugesuch vorgesehene und hier streitige Woh-

nung ohne Nutzungsbeschränkung (Einfamilienhaus Süd) weise eine HNF 

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von 159.58 m2 auf. Die Bewilligung sei somit zu Recht ohne Nutzungsbe-

schränkung erteilt worden. Die Beschwerde sei daher abzuweisen. 

Der Beschwerdegegner bringt vor, dass die Auffassung der Beschwerde-

führerin nicht belegt sei. 

9.1. Wie bereits in Erwägung 6.1 vorstehend festgehalten, ist unbestritten, dass 

es sich bei der bestehenden Liegenschaft auf der Parzelle 1423 um eine 

altrechtliche Wohnung im Sinne von Art. 10 ZWG handelt. Altrechtliche 

Wohnungen, d.h. Wohnungen, die am 11. März 2012 rechtmässig bestan-

den oder rechtskräftig bewilligt waren, sind unter Vorbehalt bestehender 

oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommuna-

len Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Art. 11 Abs. 1 ZWG). Solche 

Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen HNF erneuert, umge-

baut und wieder aufgebaut werden (Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ZWG). Ausser-

dem dürfen altrechtliche Wohnungen innerhalb der Bauzonen gemäss 

Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ZWG um maximal 30 % der am 11. März 2012 vorbe-

stehenden HNF erweitert werden, sofern keine zusätzlichen Wohnungen 

geschaffen werden. 

9.2. Ob im Rahmen des Wiederaufbaus der altrechtlichen Wohnung die HNF 

des geplanten Gebäudes (Einfamilienhaus Süd ohne Nutzungsbeschrän-

kung) entsprechend der Bau- und Einsprachebewilligung vom 19./23. Fe-

bruar 2018 erweitert werden darf, ist durch Auslegung von Art. 11 Abs. 3 

ZWG zu ermitteln. Wie bereits in Erwägung 6.2 vorstehend dargelegt, bildet 

der Wortlaut Ausgangspunkt jeder Auslegung. Ist der Text nicht klar und 

sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren 

Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungsele-

mente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, 

auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre 

Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (BGE 143 II 268 

E.4.3.1, 141 V 191 E.3, 138 V 17 E.4.2). 

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10.1. In der Botschaft zum ZWG wird festgehalten, dass es Regelungen über die 

baulichen und nutzungsmässigen Änderungen altrechtlicher Wohnungen 

im ZWG brauche, weil gemäss Art. 75b Abs. 1 BV nicht nur der Anteil von 

Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten einer Gemeinde 

auf höchstens 20 % beschränkt sei, sondern auch der Anteil der zu Zweit-

wohnzwecken genutzten Bruttogeschossfläche. Könnten bestehende 

Zweitwohnungen beliebig erweitert werden oder könnten bestehende Woh-

nungen beliebig zu Zweitwohnungen umgenutzt werden, würde eine Ent-

wicklung begünstigt, die der Zielrichtung des Verfassungsartikels entge-

genlaufe (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweit-

wohnungen, BBl 2014 2309). Obwohl Art. 75b Abs. 1 BV sowohl den Anteil 

von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten einer Ge-

meinde als auch den Anteil der zu Zweitwohnzwecken genutzten Bruttoge-

schossfläche auf höchstens 20 % beschränkt, erlaubt der Gesetzgeber mit 

Art. 11 Abs. 2 ZWG die Schaffung zusätzlicher Wohnungen ohne Nut-

zungsbeschränkungen im Rahmen der vorbestehenden HNF. Ebenso er-

laubt der Gesetzgeber mit Art. 11 Abs. 3 ZWG die Erweiterung altrechtli-

cher Wohnungen innerhalb der Bauzonen um maximal 30 % der vorbeste-

henden HNF, sofern keine zusätzlichen Wohnungen geschaffen werden. 

Ausgeschlossen sind damit einzig die gleichzeitige Erweiterung der vorbe-

stehenden HNF und die Schaffung zusätzlicher Wohnungen. Wenn nun bei 

einem Abbruch und Wiederaufbau keine zusätzliche Wohneinheit geschaf-

fen, aber die HNF um max. 30 % erweitert werden kann, so steht dies zwar 

in einem gewissen Widerspruch zum Wortlaut von Art. 75b Abs. 1 BV, nicht 

aber zur vom Gesetzgeber explizit vorgesehenen Erweiterungsmöglichkeit 

für am 11. März 2012 bestehende Zweitwohnungsflächen, welche gemäss 

Art. 190 BV letztlich bindend ist. Warum die vom Gesetzgeber vorgesehene 

Erweiterungsmöglichkeit für am 11. März 2012 bestehende Zweitwoh-

nungsflächen nur für bestehenbleibende, nicht aber für (nicht im Hofstatt-

recht resp. im "erweiterten" Hofstattrecht) wiederaufgebaute altrechtliche 

Wohnungen bestehen soll, ist dabei nicht ersichtlich und leuchtet insbeson-

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dere vor dem Hintergrund der Bestrebungen des Bundes und der Kantone 

im Bereich der Energiepolitik und der raumplanungsrechtlichen Ziele der 

haushälterischen Nutzung des Bodens und der inneren Verdichtung nicht 

ein. Ausserdem ist nicht erstellt, dass mit der Zulassung einer Standortver-

schiebung altrechtlicher Wohnungen auf derselben Bauparzelle 

gemäss Erwägung 7.4 vorstehend einer grösseren Anzahl altrechtlicher 

Wohnungen die Möglichkeit eingeräumt würde, den Erweiterungsbonus zu 

realisieren. 

10.2. Nichts anderes hält PFAMMATTER – an der von der Beschwerdeführerin un-

vollständig zitierten Stelle – zu Art. 11 ZWG fest: "Im Zusammenspiel zwi-

schen Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 ZWG stellt sich auch die Frage, ob ein Ab-

riss und Wiederaufbau mit gleichzeitiger Erweiterung um 30 Prozent der 

vorbestandenen Hauptnutzfläche möglich ist. Zu bejahen ist dies jedenfalls 

dann, wenn keine zusätzlichen Wohneinheiten geschaffen werden, jede 

Wohneinheit für sich betrachtet um maximal 30 Prozent erweitert wird und 

dies im Rahmen desselben Bauprojekts erfolgt (PFAMMATTER, in: 

WOLF/PFAMMATTER [Hrsg.], Zweitwohnungsgesetz (ZWG) – unter Einbezug 

der Zweitwohnungsverordnung (ZWV), Bern 2017, Art. 11 Rz. 13). Die Pra-

xishilfe des Kantons Bern zum ZWG vom 21. März 2018 (vgl. die entspre-

chenden Ausführungen zu Art. 11 ZWG auf S. 34 der erwähnten Praxis-

hilfe) und die Vollzugshilfe des Kantons Wallis vom Dezember 2017 

(vgl. die entsprechenden Ausführungen auf S. 3 des Themenblattes 05.1) 

halten ebenfalls fest, dass eine Erweiterung der HNF von altrechtlichen 

Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung auch dann zulässig sei, wenn 

sie im Rahmen eines Abbruchs und Wiederaufbaus einer bestehenden alt-

rechtlichen Baute erfolge. 

11. Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass der Sichtweise des DVS 

in der Vollzugshilfe zum ZWG vom Juni 2016/März 2019 zuzustimmen ist, 

wonach eine Erweiterung nicht nur als alleinige bauliche Massnahme, son-

dern auch im Rahmen einer Erneuerung, eines Umbaus oder eines Wie-

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deraufbaus erlaubt sei (vgl. die entsprechenden Ausführungen zu 

Art. 11 Abs. 4 ZWG auf S. 38 der erwähnten Vollzugshilfe). Das zur Dis-

kussion stehende Einfamilienhaus auf Parzelle 1423, welches unbestritten 

eine altrechtliche Wohnfläche von 125.10 m2 HNF aufweist, darf folglich ge-

stützt auf Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 ZWG abgebrochen und im Umfang von 

159.58 m2 ohne Nutzungsbeschränkung am geplanten Standort auf Par-

zelle 1423 wieder aufgebaut werden.  

12. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 19./23. Fe-

bruar 2018 erweist sich also als rechtens, weshalb er zu bestätigen und die 

dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrens-

ausgang hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Kosten 

des vorliegenden Verfahrens zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG).

13. Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden Beschwerdegegnerin 

steht keine aussergerichtliche Parteientschädigung zu (Art. 78 

Abs. 2 VRG). Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin als unterliegende 

Partei verpflichtet, dem Beschwerdegegner die durch das vorliegende Be-

schwerdeverfahren verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 

Abs. 1 VRG). 

13.1. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über 

die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte 

(Honorarvereinbarung, HV; BR 310.250) i.V.m. Art. 19 des kantonalen An-

waltsgesetzes (BR 310.100) durch die urteilende Instanz nach Ermessen 

festgesetzt. Ausgangspunkt bildet die Kostennote (Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei 

hat insbesondere der vereinbarte Stundensatz üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) 

und der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozess-

führung erforderlich zu sein. Ausserdem darf die geforderte Entschädigung 

keine von der Sache bzw. des Rechtsschutzbedürfnisses her ungerecht-

fertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge haben. 

- 18 -

13.2.1. Der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners reichte dem Gericht mit 

Schreiben vom 10. August 2018 seine abschliessende Kostennote ein, 

welche einen Aufwand von total Fr. 17'575.50 [recte: Fr. 15'763.75] aus-

weist (Honorar nach Zeitaufwand von Fr. 14'636.75 [recte: Fr. 12'825.--] + 

Rechtskosten Gemeinde X._____ bezahlt von Fr. 1'427.-- + 3 % Kanz-

leispesen von Fr. 384.75 + 7.7 % MWST von Fr. 1'127.--). Mit Schreiben 

vom 14. August 2018 rügte die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Kos-

tennote des beschwerdegegnerischen Rechtsvertreters folgende Punkte: 

Die als "Rechtskosten Gemeinde X._____ bezahlt" ausgewiesenen Kosten 

stellten kommunale Vertretungskosten dar und seien vollständig und er-

satzlos aus der Kostennote zu streichen. Darüber hinaus sei nicht nach-

vollziehbar, wie sich die einzelnen Honorare zusammensetzten resp. wie 

hoch der zeitliche Aufwand gewesen sei. Es könne nicht abschliessend be-

urteilt werden, ob der getätigte Aufwand notwendig und verhältnismässig 

gewesen sei, weshalb die Kostennote aus dem Recht zu weisen und der 

Aufwand nach Ermessen festzulegen sei. Dem hielt der beschwerdegeg-

nerische Rechtsvertreter in seiner Stellungnahme vom 21. August 2018 

(Poststempel) insbesondere entgegen, dass er sich an die bündnerische 

Honorarordnung halte und ein Honorar von Fr. 270.-- pro Stunde berechne. 

Die angegebenen Honorare ergäben mit einfacher Rechnung den Zeitauf-

wand.

13.2.2. Beim als "Rechtskosten Gemeinde X._____ bezahlt" ausgewiesenen Auf-

wand von Fr. 1'427.-- handelt es sich um Kosten, welche dem Beschwer-

degegner in Dispositivziff. III.10. des Bau- und Einspracheentscheids vom 

19./23. Februar 2018 gestützt auf Art. 96 des Raumplanungsgesetzes für 

den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) auferlegt wurden. Der Be-

schwerdegegner liess die Kostenverlegung gemäss Bau- und Einspra-

cheentscheid vom 19./23. Februar 2018 unangefochten, weshalb vorlie-

gend nicht mehr darüber befunden werden kann und die Kostennote des 

beschwerdegegnerischen Rechtsvertreters entsprechend zu kürzen ist. 

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13.2.3. Betreffend den vom beschwerdegegnerischen Rechtsvertreter geltend ge-

machten Stundenansatz von Fr. 270.-- pro Stunde gilt es festzuhalten, 

dass dem Gericht keine entsprechende Honorarvereinbarung eingereicht 

wurde. Die vom Beschwerdegegner betreffend das vorliegende Verfahren 

eingereichte Vollmacht vom 4. Januar 2018 verweist auf eine separate Ho-

norarvereinbarung, welche dem Verwaltungsgericht allerdings nicht vor-

liegt. In Bezug auf die Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigun-

gen hat das Verwaltungsgericht am 5. September 2017 (vgl. VGU R 17 86 

vom 17. April 2018 E.5.2, U 17 57 vom 31. Januar 2018 E.5b und U 16 92 

vom 25. Oktober 2017 E.13b) folgende Praxisänderung bei der Festlegung 

der aussergerichtlichen Entschädigungen beschlossen, um die Praxis der 

oberen kantonalen Gerichte zu vereinheitlichen: Bei Einreichung einer Ho-

norarvereinbarung mit einem geltend gemachten Stundenansatz über 

Fr. 270.-- wird dieser auf Fr. 270.-- gekürzt; bei in der Kostennote geltend 

gemachtem Stundenansatz bis und mit Fr. 270.-- wird der Stundenansatz 

entsprechend der Honorarvereinbarung übernommen. Bei Nichteinrei-

chung einer Honorarvereinbarung wird der in der Kostennote geltend ge-

machte Stundenansatz, höchstens aber ein Stundenansatz von Fr. 240.--, 

übernommen, da die Höhe des Stundenansatzes mangels Honorarverein-

barung nicht verifiziert werden kann (vgl. auch Art. 4 Abs. 1 HV). Geltend 

gemachte Pauschalspesen werden maximal im Umfang von 3 % des fest-

gelegten Honorars nach Zeitaufwand zugesprochen.

13.2.4. Der beschwerdegegnerische Rechtsvertreter macht einen Zeitaufwand von 

47.5 h geltend, welcher sich aus dem geltend gemachten Honorar nach 

Zeitaufwand von Fr. 12'825.-- und dem geltend gemachten Stundenansatz 

von Fr. 270.-- zusammensetzt. Dabei macht der beschwerdegegnerische 

Rechtsvertreter verschiedene Aufwandpositionen geltend, die nach Ansicht 

des Gerichts teilweise nicht nachvollziehbar und/oder vor dem vorliegen-

den verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren entstanden sind. Es 

scheint daher gerechtfertigt, die aussergerichtliche Parteientschädigung für 

das vorliegende Verfahren auf pauschal Fr. 8'000.-- (inkl. MWST) festzu-

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setzen. Dies entspricht einem notwendigen Zeitaufwand von rund 30 h à 

Fr. 240.-- zzgl. 3 % Kanzleispesen und 7.7 % MWST. Die Beschwerdefüh-

rerin ist demnach verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine aussergericht-

liche Entschädigung im Betrag von Fr. 8'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen 

(vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 484.--

zusammen Fr. 5‘484.--

gehen zulasten der Erbengemeinschaft A._____ sel. und sind innert 30 Ta-

gen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kan-

tons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Erbengemeinschaft A._____ sel. hat E._____ eine aussergerichtliche 

Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen. 

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]

Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 8. Mai 2020 

gutgeheissen (1C_478/2019, 1C_479/2019).