# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a1e2079-a17c-5b07-9da8-cecb262d86db
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 20.07.2009 BZ.2009.20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2009-20_2009-07-20.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2009.20

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 20.07.2009

Entscheiddatum: 20.07.2009

Entscheid Kantonsgericht, 20.07.2009
Art. 319 ff. OR, Art. 2 Abs. 2 ZGB. Der Kläger wurde der Beklagten von einer 
zu diesem Zweck gegründeten GmbH, deren beherrrschender 
Gesellschafter und Geschäftsführer er war, als Fachkraft ausgeliehen. In 
diesem Zusammenhang schlossen die Beklagte und die GmbH einen 
"Rahmenvertrag betreffend Dienstleistungen und zur Verfügung stellen von 
Personal/Fachkräften" sowie einen "Einzelvertrag Dienstleistungen (Typ 
'Beratung')" ab. Nachdem die Beklagte den "Einzelvertrag Dienstleistungen" 
gekündigt hatte, klagte der Kläger beim Arbeitsgericht eine Lohnforderung 
ein. Das Kantonsgericht erkennt auf Abweisung der Klage: Für eine 
Forderung aus Arbeitsvertrag (ob ein solcher vorlag, wird offengelassen) 
wäre nicht die Beklagte, sondern die GmbH passivlegitimiert; für eine 
Forderung aus dem "Einzelvertrag Dienstleistungen" wäre nicht der Kläger, 
sondern die GmbH aktivlegitimiert. Eine Gesetzesumgehung lag nicht vor: 
Zwar wurde offenbar bezweckt, eine direkte Vertragsbeziehung zwischen 
dem Kläger und der Beklagten zu vermeiden. Dies wäre aber – selbst wenn 
der Kläger als eigentliche Arbeit zu qualifizierende Leistungen erbracht hätte 
– nicht unzulässig, da ein vom Gesetz eigens dafür zur Verfügung gestellter 
Weg (Personalverleih) beschritten wurde (Kantonsgericht St. Gallen, III. 
Zivilkammer, 20. Juli 2009, BZ.2009.20). 

Erwägungen

 

I.

1. a)   Am 1./22. Februar 2007 schloss die Genossenschaft B mit der - das 

Management, die Planung und Realisierung von Software Projekten im Auftrag Dritter 

betreibenden - C-AG in X einen Rahmenvertrag betreffend Dienstleistungen und zur 

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Verfügung stellen von Personal/Fachkräften ab (bekl. act. 6). Mit Einzelvertrag 

Dienstleistungen (Typ "Personalverleih") vom 5./14. Juni 2007 verlieh die C-AG der 

Genossenschaft B ihren Mitarbeiter A zu einem Stundenhonorar von CHF 174.00 

(zuzüglich Mehrwertsteuer) für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008 (kläg. 

act. 1).

Am 3. Dezember 2007 wurde die - Finanz- und Administrativ-Dienstleistungen 

bezweckende - D-GmbH im Handelsregister eingetragen, mit A als beherrschendem 

Gesellschafter und Geschäftsführer (kläg. act. 2). Am gleichen Tag schloss die 

Genossenschaft B mit der D-GmbH einen - mit jenem mit der C-AG identischen - 

Rahmenvertrag betreffend Dienstleistungen und zur Verfügung stellen von Personal/

Fachkräften ab (kläg. act. 4). Vom 3. Dezember 2007 datiert schliesslich auch der 

Einzelvertrag Dienstleistungen (Typ "Beratung"), mit welchem die D-GmbH der 

Genossenschaft B  A zu einem Stundenhonorar von CHF 167.00 (zuzüglich 

Mehrwertsteuer) für die Zeit vom 1. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2008 auslieh 

(kläg. act. 3).

b)    Mit Schreiben vom 27. Februar 2008 an die D-GmbH (dem Geschäftsführer A am 

03.03.2008 persönlich übergeben) kündigte die Genossenschaft B den Einzelvertrag 

Dienstleistungen vom 3. Dezember 2007 auf den 31. März 2008.

A bot daraufhin der Genossenschaft B seine Arbeitskraft auch über den 31. März 2008 

hinaus an.

2.    Mit Eingabe vom 26. März 2008 klagte A gegen die Genossenschaft B beim 

Arbeitsgericht auf Zahlung eines Lohnes von CHF 29'392.00 brutto (nebst Zins zu 5% 

ab 02.05.2008) für den darauf folgenden Monat April 2008 (22 Tage à 8 h à CHF 

167.00). Die Beklagte bestritt die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts und 

beantragte mit Antwort vom 29. Mai 2008 die Abweisung der Klage, soweit darauf 

überhaupt eingetreten werden könne. Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien 

an ihren Anträgen fest. Nach Durchführung der Hauptverhandlung trat das 

Arbeitsgericht am 3. Dezember 2008 auf die Klage nicht ein.

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3.    Am 26. Februar 2009 erhob der Kläger gegen den Entscheid vom 3. Dezember 

2008 (versandt am 04.02.2009) Berufung beim Kantonsgericht mit dem Antrag auf 

Gutheissung der Klage. In ihrer Berufungsantwort vom 31. März 2009 trug die Beklagte 

auf Abweisung der Berufung an, soweit darauf eingetreten werden könne.

Auf die Überlegungen der Vorinstanz und die zur Begründung ihrer Standpunkte 

gemachten Ausführungen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachstehenden 

Erwägungen eingegangen.

 

II.

Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen ergibt, 

dass diese erfüllt sind (Art. 79, 224 Abs. 1, 225 und 229 ZPO).

Auf die Berufung ist einzutreten. Zuständig ist die III. Zivilkammer (Art. 15 lit. d GO).

 

III.

1.    Der Kläger begründet seine Forderung mit Lohnansprüchen aus einem 

Arbeitsvertrag, der zwischen den Parteien zustande gekommen sei (Art. 319 ff., 322 

Abs. 1 OR; Klage, 7 f. Ziff. 2a [vi-act. 1]). Folgerichtig hat er beim sachlich zuständigen 

Arbeitsgericht geklagt (Art. 10 aZPO).

Nach Auffassung der Beklagten bestand kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, 

sondern ein Beratungsvertrag zwischen ihr und der D-GmbH. Zur Geltendmachung von 

Ansprüchen aus diesem Vertragsverhältnis, so die Beklagte, sei der Kläger nicht 

aktivlegitimiert und zu deren Beurteilung das Arbeitsgericht sachlich nicht zuständig 

(Klageantwort, 21 Ziff. 7.1 [vi-act. 21]).

Die Vorinstanz kam - der Beklagten folgend - zum Schluss, dass der Kläger in keinem 

Vertragsverhältnis zur Beklagten gestanden, sondern die D-GmbH Vertragspartei der 

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Beklagten gewesen sei. Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert; auf die Klage werde nicht 

eingetreten. Eine Abgrenzung Arbeitsvertrag/Auftrag erübrige sich; der D-GmbH bleibe 

es unbenommen, allfällige Ansprüche gegen die Beklagte vor Kreisgericht einzuklagen 

(Urteil, 6 f. Erw. 3).

2.    Der Vorinstanz ist im Wesentlichen beizupflichten. Es geht nicht um die inhaltliche 

Qualifikation des Einzelvertrags Dienstleistungen (Typ "Beratung") vom 3. Dezember 

2007, sondern vorweg um die Frage, ob die Parteien überhaupt einen - sei es als 

Arbeits- oder als Beratungsvertrag (Auftrag) zu qualifizierenden - Vertrag 

abgeschlossen haben.

Von einem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien, miteinander einen 

Vertrag einzugehen, kann nun aber keine Rede sein. Der Kläger bestreitet nicht nur 

nicht, sondern führt sogar selber aus, dass die Beklagte mit ihm "nicht direkt 

kontrahieren wollte" (Berufung, 5 Ziff. 3a; vgl. auch Klage 4, Ziff. 1c). Stellt man unter 

diesen Umständen auf die Willensäusserungen ab, so kann aufgrund der schriftlichen 

Verträge vom 3. Dezember 2007 (kläg. act. 3 und 4) - andere Willensäusserungen 

werden nicht behauptet und sind nicht ersichtlich - nur auf ein Vertragsverhältnis 

zwischen der Beklagten und der D-GmbH geschlossen werden. Die Beklagte durfte 

nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Kläger den Vertrag nicht für sich, 

sondern als Geschäftsführer namens der eigens zum Zweck dieses Vertrags 

gegründeten D-GmbH unterzeichnete. Was der Kläger selber wollte, ist unter diesen 

Umständen irrelevant; die Vorinstanz war, entgegen der Auffassung des Klägers, nicht 

gehalten, "den wirklichen Willen des Klägers zu ergründen" (Berufung, 5 Ziff. 3 Ingress).

3.    Näher zu prüfen ist indessen der vom Kläger weiter vorgebrachte Einwand, in casu 

stelle das Vorgehen über die D-GmbH eine "Rechtsumgehung" dar (Replik, 7 Ziff. 3a 

[vi-act. 17]); das Vorschieben einer juristischen Person sei rechtsmissbräuchlich 

(Berufung, 6 Ziff. 3d). Dazu fällt was folgt in Betracht:

a)    Als Gesetzesumgehung oder "rechtsgeschäftlichen Schleichweg" bezeichnet man 

Fälle, in denen die Vertragsparteien ein an sich erlaubtes Rechtsgeschäft schliessen, 

um einen von der Rechtsordnung verpönten wirtschaftlichen und rechtlichen Erfolg zu 

erzielen oder vom Gesetz aufgestellte Schutzvorschriften zu umgehen. Ob eine 

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Gesetzesumgehung vorliegt, ist eine Frage der Auslegung der umgangenen Norm. Will 

eine Vorschrift - nämlich die umgangene Norm - nur eine bestimmte Art und Weise des 

Vorgehens regeln, ohne den angestrebten Erfolg als solchen zu verbieten, so bedeutet 

die Wahl eines anderen Mittels, durch das sich der gleiche Zweck ebenfalls erreichen 

lässt, keine unzulässige Umgehung; anders verhält es sich, wenn die umgangene Norm 

nicht nur den in ihr selber genannten Weg zu einem bestimmten Ziel, sondern dieses 

Ziel selbst verpönt (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 15 

N 33 und 35 [S. 135 f.] mit Hinweisen).

b)    Der Kläger bringt vor, die Beklagte hätte in Wirklichkeit einen Arbeitsvertrag 

abschliessen wollen, wobei sie "mögliche Nachteile aus einem Arbeitsverhältnis, die 

sich gemäss Art. 319 ff. OR ergeben könnten, durch Zwischenschaltung einer GmbH 

zu vermeiden suchte"; die juristische Person sei "vorgeschoben" worden, "um sich den 

Pflichten zu entziehen, die sich aus einem Arbeitsverhältnis ergeben" (Berufung, 5 f. 

Ziff. 3d).

c)    Von einer Gesetzesumgehung kann hier nicht gesprochen werden. Zwar trifft es 

zu, dass die D-GmbH und die Beklagte bezweckten, eine direkte Vertragsbeziehung 

zwischen dem Kläger persönlich und der Beklagten aus was für Gründen auch immer 

zu vermeiden. Vermieden wurde damit u.a. auch - darin kann dem Kläger beigepflichtet 

werden - die Begründung vertragstypischer Rechte und Pflichten zwischen den 

Parteien, welche bei einem unmittelbar zwischen dem Kläger und der Beklagten 

abgeschlossenen Vertrag zum Tragen gekommen wären. Diese Umgehung ist indessen 

- selbst wenn er als eigentliche Arbeit zu qualifizierende Leistungen erbracht hätte - 

nicht unzulässig, wenn wie hier ein vom Gesetz eigens dafür zur Verfügung gestellter 

Weg über einen Personalleihvertrag (Art. 12 ff., 22 AVG; SR 823.11) beschritten wird.

Der Personalverleih bzw. die Arbeitnehmerüberlassung (Zurverfügungstellen von 

Personal/Fachkräften; Betreffnis B des Rahmenverrtrag [kläg. act. 4]) bedeutet eine 

Zweiteilung der Arbeitgeberrolle. Als Verleiher ist der Arbeitgeber im Sinne des 

Zivilrechts (hier: D-GmbH) durch einen Einzelarbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer 

(hier: Kläger) verbunden. Durch einen zweiten, den sogenannten Verleihvertrag, 

überlässt er diesen Arbeitnehmer einem Dritten, dem Einsatzbetrieb (hier: Beklagte). 

Der Arbeitnehmer ist damit den Weisungen des Einsatzbetriebs unterstellt, was die 

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Erbringung seiner Leistung, die Festlegung der Modalitäten seiner Arbeit und die Wahl 

der anzuwendenden Mittel und Verfahren betrifft. Arbeitsvertraglich ist und bleibt er 

jedoch nur dem Verleiher verbunden, von dem er seinen Lohn erhält. Aus diesen 

Dreiecksverhältnissen, die auf zwei Verträgen beruhen, ergibt sich eine weitgehende, 

aber nicht vollständige Übertragung der Weisungsbefugnis an den Einsatzbetrieb, was 

auch das Unterscheidungsmerkmal des Personalverleihs darstellt (Luc Thévenoz, 

Temporäre Arbeit und Personalverleih in: Schweizerische Juristische Kartothek [SJK] 

Karte 772, 1).

Der Kläger ist - wenn denn der Einzelvertrag Dienstleistungen (Typ "Beratung") vom 

3. Dezember 2007, was nach wie vor offen bleiben mag, überhaupt Arbeit (und nicht 

bloss Beratung) zum Gegenstand hatte - seiner Rechte als Arbeitnehmer daher 

keineswegs verlustig gegangen; nur kann er sie nicht von der Beklagten als Dritter 

(Entlehnerin), sondern muss sie von der D-GmbH als Arbeitgeberin (Verleiherin) 

einfordern.

Liegt aber keine Gesetzesumgehung vor, so kann die Frage, ob der Kläger, der bei 

eben dieser Umgehung tatkräftig mitgewirkt hatte, daraus etwas zu seinen Gunsten 

hätte ableiten können oder - wegen widersprüchlichen Verhaltens - nicht, offen 

gelassen werden.

4.    Nach dem Gesagten steht dem Kläger gegen die Beklagte keine Forderung zu, 

weder aus Arbeitsvertrag (mangels Passivlegitimation; passivlegitimiert wäre nicht die 

Beklagte, sondern die D-GmbH), noch aus dem Einzelvertrag Dienstleistungen vom 3. 

Dezember 2007 (mangels Aktivlegitimation; aktivlegitimiert wäre nicht der Kläger, 

sondern die D-GmbH).

5.    Was schliesslich die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz betrifft, so wäre sie 

gegeben gewesen, soweit - was offen gelassen wurde - Ansprüche aus Arbeitsvertrag 

eingeklagt wurden; sie fehlte nur zur Beurteilung von Ansprüchen der D-GmbH.

Ziffer 1 des Urteilsdispositivs ist daher dahingehend zu ergänzen, dass die Klage 

abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Im Übrigen ist das 

vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

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		2025-07-19T14:38:23+0200
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