# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63c8e69d-8086-5176-b7eb-00055b880a63
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 30.11.2017 CDP.2017.4 (INT.2017.686)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-4_2017-11-30.html

## Full Text

A.                           
A. SA, constitué le 12 décembre 2013, a pour
but l’exploitation d’un centre de soins médicaux et chirurgicaux, en
particulier dans le domaine ophtalmologique. En application de la législation
cantonale concernant la mise en service d’équipements techniques lourds et
d’autres équipements de médecine de pointe, le Conseil d’Etat l’a autorisé par
décision du 27 novembre 2013 à mettre en service un centre de chirurgie ambulatoire
avec bloc opératoire comprenant deux salles d’opération en Ville de Neuchâtel.
Cette autorisation était liée au respect de plusieurs conditions, dont la
conclusion d’une convention de collaboration avec l’hôpital public neuchâtelois
(ci-après : Hôpital neuchâtelois ou HNE). Sur recours de B. SA, qui exploite à
Neuchâtel l’Hôpital C. (et depuis lors également la Clinique D. à La
Chaux-de-Fonds), la Cour de droit public a annulé cette décision par arrêt du 3
octobre 2014 (CDP.2014.66) et renvoyé la cause au Conseil d’Etat pour nouvelle
décision après instruction complémentaire. La Cour de droit public a estimé que
A. SA n’avait pas apporté la preuve que le centre de chirurgie ophtalmique ambulatoire
– existant et déjà opérationnel au moment de son arrêt -- répondait à un besoin
sanitaire cantonal et que le Service cantonal de la santé publique (SCSP)
n’avait pas instruit la question de la nécessité d’un tel centre au vu des
infrastructures existantes ni examiné la problématique de la maîtrise et de la
proportionnalité des coûts des soins. Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable
le recours de A. SA dans un arrêt du 28 juillet 2015. Dès l’été 2014, compte
tenu de l’effet suspensif des recours, A. SA a cessé l’exploitation de son bloc
opératoire et exercé dans ses locaux des activités de consultation.

Le SCSP a repris l’instruction du dossier. Sur mandat du Conseil
d’Etat, il a adressé le 1er octobre 2015 un questionnaire aux
institutions fournissant des prestations de chirurgie ophtalmique dans le
canton et analysé les résultats obtenus en les complétant par des recherches
statistiques. Son rapport du 20 mai 2016 à la commission ad hoc "Clause du
besoin" (ci-après : la commission) du conseil de santé cantonal (ci-après
: le conseil) préavise favorablement l’ouverture du bloc opératoire. La
commission a entendu les représentants des institutions susmentionnées et rendu
un préavis favorable le 6 juin 2016 au conseil de santé qui s’est exprimé dans
le même sens le 13 juin 2016 en limitant toutefois l’autorisation à une seule
salle du bloc opératoire et en recommandant de l’assortir de conditions. A. SA
pouvait présenter une nouvelle requête selon l’évolution des besoins sanitaires
dans le canton pour la deuxième salle. Entendus sur ce préavis, B. SA et A. SA
ont conclu respectivement au refus de l’autorisation et à son octroi élargi aux
deux salles d’opération. 

Par décision du 5 décembre 2016, le Conseil d’Etat a autorisé la mise
en service du bloc opératoire de A. SA en le restreignant à une seule salle,
moyennant en sus le respect de conditions spécifiques. 

B.                           
B. SA interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision par mémoire du
9 janvier 2017. Elle conclut principalement à sa réforme, l’autorisation devant
être refusée et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à
l’intimé pour nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de frais
et dépens.
Elle confronte les résultats des mesures d’instruction
menées par le Conseil d’Etat à d’autres informations qu’elle a recueillies et
fait valoir leur caractère erroné quant aux prestations hors canton
susceptibles d’être rapatriées, à la disponibilité de blocs opératoires et à la
qualité des soins que les institutions en place sont en état de garantir. Elle
conteste que A. SA soit la seule entité capable d’effectuer de la chirurgie de
la rétine et à disposer d’une certification de formation de type C. A son avis,
le bloc opératoire de A. SA ne répond pas à un besoin de santé publique avéré,
l’interprétation du Conseil d’Etat étant trop large en l’espèce comparée à
celle à laquelle il a recouru antérieurement dans d'autres dossiers la
concernant. Le confort des patients et des prestataires de soins, en
particulier, est étranger à cette notion. L’objectif de rapatrier des patients
soignés hors canton, dont le nombre est contesté, doit être relativisé compte
tenu du libre choix du médecin pour des soins ambulatoires. La recourante
demande que l’usage des salles d’opération dans le canton et leur capacité à
admettre des opérations ophtalmologiques, ainsi que le taux d’interventions en
ophtalmologie hors canton sur des patients neuchâtelois soient établis par
expertise. Elle demande à ce qu’un de ses représentants soit entendu.

C.                           
Dans sa détermination, le Conseil d’Etat, par
le service juridique du Département de la justice, de la sécurité et de la
culture, conteste la qualité pour recourir d’un concurrent direct contre
l’autorisation. Il confirme son interprétation de la clause du besoin et défend
les résultats de l’instruction qu’il a menée en relevant que le Tribunal
fédéral a exclu une expertise. Un centre dédié à l’ophtalmologie lui paraît
optimal pour la sécurité et la qualité de la prise en charge des patients et
celui prévu par A. SA permettra les interventions de chirurgie de la rétine,
une prestation qui n’est pas offerte dans le canton. Il soutient qu’il dispose
d’un pouvoir d’appréciation étendu pour estimer le besoin de santé publique,
qui implique une composante politique, pour tenir compte de l’existant et faire
des projections d’avenir, notamment pour faire traiter davantage de patients
neuchâtelois dans le canton ainsi que pour attirer des patients d’autres
cantons. Une expertise n’est pas nécessaire à ses yeux, mais il sollicite
l’audition comme témoins d’un représentant de la recourante ainsi que d’un
collaborateur du SCSP. Il conclut au rejet du recours.

D.                           
A. SA, tiers intéressé, conclut au rejet du
recours et au retrait de l’effet suspensif, l’intérêt public à la mise en
service de son bloc opératoire l’emportant sur l’intérêt privé de la recourante
à différer l’entrée en force de l’autorisation qu’il a reçue. Il rappelle qu’il
collabore avec HNE, que son taux d’interventions est faible et témoigne de son
souci de ne pas augmenter les coûts de la santé et que le bloc opératoire qu’il
utilise à la Clinique F.  est de plus en plus occupé, ce qui génère des délais
plus longs. La mise en route de son infrastructure opératoire nécessite un
certain temps, spécialement pour l’engagement de personnel qualifié, et son
intérêt privé à éviter des pertes d’argent et de temps et l’intérêt public au
maintien de places de travail de spécialistes et à assurer leur formation
prédomine sur celui de la recourante. S’il devait cesser ses activités sous la
pression économique, cette dernière se trouverait en situation de monopole, ce
qui ne va pas dans le sens des besoins de santé publique du canton. Les
chiffres avancés par la recourante sont à ses yeux dépassés, la dotation
neuchâteloise en établissements de soins ambulatoire est faible et il pourra y
pratiquer la chirurgie de la rétine. Rappelant que l’autorisation est la règle
et le refus l’exception, il estime que le Conseil d’Etat a correctement évalué
le besoin de santé publique et met en évidence les bénéfices issus de ses activités
dans le haut du canton. Il requiert son interrogatoire ainsi que celui des
parties. Il demande le retrait de l’effet suspensif au recours.  

E.                           
La recourante dépose des observations
complémentaires. Elle relève que sa qualité pour recourir a été admise lors de
la procédure précédente et estime qu’elle en remplit les conditions. Elle
conteste les arguments de A. SA en faveur d’un intérêt public prépondérant à
l’ouverture de son bloc opératoire. Au contraire, la mise en service contestée
aboutirait à un simple déplacement d'activités dans des locaux existants, dont
la capacité est déjà suffisante. L’intérêt public prédomine sur l’intérêt privé
du requérant. 

F.                           
Un échange d’écritures additionnel a porté sur
le retrait de l’effet suspensif. Par décision du 9 mai 2017, la Cour de droit
public a retiré l’effet suspensif au recours de B. SA, les frais et dépens
suivant le sort de la procédure au fond. Cette décision n’a pas été contestée. 

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable. La Cour renvoie à cet égard à sa décision du 9 mai 2017
retirant l’effet suspensif dans la présente cause. 

2.                           
a) La décision attaquée autorise la mise en
service d’une salle d’intervention (dans un bloc qui en compte deux) d’un
centre de chirurgie ambulatoire en application de l’article 83b al. 1 de la loi
cantonale de santé du 6 février 1995 (LS), dont la
teneur est la suivante : 

" Pour assurer la maîtrise
des coûts de la santé et pour sauvegarder un intérêt public prépondérant, la
mise en service d’équipements techniques lourds ou d’autres équipements de
médecine de pointe, dans le domaine hospitalier ou ambulatoire, public ou
privé, est soumise à l’autorisation du Conseil d’Etat sur préavis du Conseil de santé."

Selon l’alinéa 2 de cette disposition, les critères et la liste des
équipements soumis à autorisation sont fixés par arrêté du
Conseil d’Etat, sur préavis du Conseil de santé, et sont régulièrement mis à
jour. Sur la base de cette délégation, le Conseil d’Etat a promulgué l’arrêté
concernant la mise en service d’équipements techniques lourds et d’autres
équipements de médecine de pointe le 1er avril 1998 (RSN
800.100.02) dont il ressort que la mise en service d’un centre de chirurgie
ambulatoire est soumis à autorisation (art. 2). La procédure est réglée par les
articles 3 ss qui prévoient (dans la version postérieure à une
modification par arrêté du 29.06.2016) que la demande d’autorisation dûment
motivée est adressée au service de la santé publique (ci-après : le service)
avec pièces à l’appui et que le requérant doit notamment démontrer que l’appareil ou l’équipement qu’il entend
mettre en service répond à un besoin de santé publique et justifier des
qualifications et du personnel nécessaires pour en assurer le fonctionnement.
Il doit également remettre une étude de rentabilisation permettant d’évaluer
les coûts induits. 

Les tâches du service sont réglées par les
articles 3 et 3a de l’arrêté. Ils lui impartissent (compétence potestative) de
requérir d’autres renseignements et justificatifs, d’instruire la demande et de
procéder à l’évaluation du besoin de la population neuchâteloise en matière
d’équipement dont la mise en service a été requise. Il peut recourir à des
experts ou constituer une commission d’experts pour l’aider dans sa tâche et
soumet le dossier complet avec son appréciation au Conseil de santé qui
préavise la demande envers le Conseil d’Etat, après avoir cas échéant réuni une
commission spéciale (art. 4; ci-après : la commission). Un droit d’être entendu
est accordé aux "intéressés" par un nouvel article 4a qui prévoit la
publication dans la Feuille officielle cantonale de la clôture de l’instruction
et le droit des intéressés de consulter le dossier et de déposer des
observations dans les 20 jours. Aux termes de l’article 5 de l’arrêté, le Conseil d’Etat accorde l’autorisation, mais peut
la refuser si la mise en service requise ne répond pas à un besoin de santé
publique avéré, si des impératifs de police sanitaire s’y opposent et si les
coûts induits sont disproportionnés par rapport au bénéfice sanitaire attendu,
ainsi que pour d’autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé. 

b) Dans son arrêt du 3 octobre 2014 relatif aux mêmes parties pour le
même objet ([CDP.2014.66]),
la Cour de céans avait estimé que, contrairement à ce qu’avait retenu le
service et le conseil dans leur préavis au Conseil d’Etat, A. SA n’avait pas
apporté la preuve que le centre de chirurgie ambulatoire ophtalmique, spécifiquement
le bloc opératoire pour lequel une autorisation de mise en service était
demandée, répondait à un besoin sanitaire cantonal. Le Tribunal fédéral, dans
la même cause (arrêt du 28.07.2015
[2C_1007/2014], par lequel il avait déclaré irrecevable le recours de A. SA)
avait considéré que les manquements relevés par la Cour de céans impliquaient
pour le Conseil d’Etat de procéder à un complément d’instruction au sujet des
besoins sanitaires cantonaux et de l’impact de l’autorisation demandée sur la
maîtrise et la proportionnalité des coûts des soins dans le canton. Pour cela,
l’autorité devait recueillir des renseignements complémentaires, au besoin
notamment par l’audition des établissements hospitaliers ou ambulatoires,
publics ou privés, fournissant des prestations d’ophtalmo-chirurgie ambulatoire
dans le canton. 

3.                           
a) Après l’entrée en force de l’arrêt du 3
octobre 2014, le service a mené une instruction complémentaire dont les
résultats sont consignés dans un rapport du 20 mai 2016. Ce rapport est plus
volumineux et d’un contenu plus substantiel que le premier. Le service a
présenté un document recensant l’évolution des besoins en ophtalmologie et
chirurgie ophtalmologique, complété les données fournies par le requérant dans
sa demande initiale par le résultat de ses propres recherches fondées sur la
consultation de la littérature spécialisée et les statistiques tirées de
documents de l’Académie française d’ophtalmologie et des indicateurs de l’OCDE
(Panorama de la santé 2015/Les indicateurs de l’OCDE/Statistiques de l’OCDE)
ainsi que le "Rapport de base sur la santé pour le canton de Neuchâtel.
Exploitations standardisées des données de l’Enquête suisse sur la santé 2012 et
d’autres bases de données" élaboré sous la direction de l’Observatoire
suisse de la santé [Obsan]), du 27 juin 2014. Il a constaté sur ces bases, dans
le canton par rapport à la moyenne suisse, une surreprésentation de la
population de plus de 65 ans et des patients souffrant de diabète, un facteur
de risque pour les pathologies ophtalmiques. Le service a également mis en
évidence une surreprésentation de la population neuchâteloise dans le recours
aux services médicaux (domaines ambulatoire et stationnaire confondus), pour
toutes les catégories d’âge, et ce de manière plus importante dans les hôpitaux
que dans les cabinets particuliers. Il a étayé l’évolution démographique et le
vieillissement de la population par les chiffres du service cantonal de la statistique.
Ces compléments d’instruction confirment les prémisses de base figurant dans la
première décision et qui ne sont pas contestées dans la présente
procédure : la population vieillit et le besoin en soins (notamment
ophtalmologiques) augmentera au fil des années. 

Dans un second temps, le service a procédé, par le biais de
questionnaires adressés à tous les acteurs concernés par la chirurgie
ophtalmologique du canton (la recourante pour ses sites C. et de D., A. SA pour
le centre prévu et pour les activités déployées dans des établissements
hospitaliers dans et hors du canton, la clinique F. [privée] et HNE pour ses
sites de La Chaux-de-Fonds et de Neuchâtel), à la détermination de l’offre en
blocs opératoires susceptibles d’accueillir l’augmentation prévisible de la
demande en soins opératoires ophtalmologiques ambulatoires. La dotation en
nombre d’ophtalmologues et en salles d’opération du canton de Neuchâtel a été
comparée à celle des cantons romands. Le service a également examiné dans
quelle mesure les traitements ophtalmo-chirurgicaux étaient pris en charge par
l’assurance obligatoire des soins et quelle était la tarification de ces
prestations selon le Tarmed (actuellement et compte tenu d’une révision
annoncée). Le pourcentage d’utilisation des salles (blocs) opératoires pour
chaque entité a été requis, ainsi que l’appréciation de son besoin en chirurgie
ophtalmique ambulatoire et de la place qu’elle accorde à la formation. Ces
renseignements ont été complétés par des informations requises de A. SA. 

b) Le service a établi une synthèse détaillée des réponses et procédé à
leur analyse dans un tableau. Le temps d’attente pour pouvoir procéder à une
intervention chirurgicale d’ophtalmologie a été déterminé pour les différents
sites concernés. Le nombre et les caractéristiques de leurs salles d’opération
quant au confort des patients et des intervenants, la qualité des soins et le
risque de maladies nosocomiales ont été recensés et évalués. En s’appuyant sur
les données recueillies auprès de SASIS AG, une entité qui établit les
statistiques médicales pour les assureurs-maladie, le service a estimé à 8,5 %
environ les prestations fournies à des patients neuchâtelois hors canton, une
conséquence à ses yeux de la difficulté ou de l’impossibilité de se faire
soigner sur place en salle OP I. La mise en service du bloc requise permettrait
de rapatrier cas échéant une partie de ces prestations, voire d’élargir l’offre
en effectuant de la chirurgie de la rétine. La mise en service d’un bloc dédié
permettrait de réduire le risque de maladies nosocomiales et A. SA assurerait
le traitement des urgences selon convention avec HNE, ainsi que des
interventions ophtalmo-pédiatriques en fonction des besoins. Le service a
relevé que plusieurs médecins avaient quitté les salles d’opération de la
recourante pour opérer dans d’autres structures en accroissant ainsi leur taux d’occupation.
Relevant que la recourante n’avait pas pu recréer ce qui existait avant le
départ des médecins de A. SA de son site C., il a émis des doutes sur sa
capacité à faire face à l’accroissement attendu de la demande. 

Le service a analysé le rapport entre coûts et bénéfice sanitaire en
retenant une augmentation inéluctable des frais d’ophtalmologie en raison de la
structure d’âge et des pathologies surreprésentées dans la population
neuchâteloise ainsi qu’une possible réduction simultanée des coûts due à une
prise en charge immédiate des personnes atteintes de DMLA (dégénérescence
maculaire liée à l’âge) et au transfert de patients de la recourante vers les
nouvelles installations. Il a mentionné la disponibilité des opérateurs de A.
SA et leur flexibilité pour couvrir les besoins dans le haut du canton et les
urgences à Neuchâtel. Il a estimé que le modèle de centre ophtalmologique
ambulatoire offrant à la fois et sous un même toit des consultations et des
actes chirurgicaux dans une logique de prise en charge intégrée, coordonnée et
continue, se développerait à l’avenir, pour une raison purement économique
au-delà des avantages de qualité de prise en charge et de sécurités des soins.   

c) Sous l’angle de son devoir d’investigation, il y a lieu d’admettre
que le service a entièrement satisfait à ses obligations au sens de l’arrêt de
la Cour de céans du 3 octobre 2014 (CDP.2014.66). La commission ad hoc du
conseil de santé a complété cette instruction par d’autres mesures dont le
détail est donné ci-après. 

4.                           
a) La commission ad hoc du conseil de santé a
auditionné les représentants de tous les acteurs concernés le 24 mai 2016, en
composition plénière. Ils ont pu échanger et confronter leurs arguments
respectifs. Le procès-verbal détaillé de cette séance indique que la commission
a ensuite demandé des renseignements complémentaires à A. SA, fournis par
lettre du 2 juin 2016, puis requis des informations et confirmations de
plusieurs centres ophtalmologiques hors canton. 

b) Le préavis de la commission tient compte de la situation au jour de
sa rédaction et non à celle qui avait cours à la date de la demande initiale.
Il retient que la mise en service d’un bloc opératoire dédié à
l’ophtalmo-chirurgie ambulatoire à Neuchâtel comporte des bénéfices sanitaires qualitatifs
en termes de santé publique par rapport à l’offre existant dans le canton,
parce qu’il permettra la chirurgie rétinienne et le rapatriement dans le canton
de Neuchâtelois qui se font actuellement opérer hors canton pour ces
pathologies (80 cas par an selon les chiffres du A. SA vérifiés par le
président de la commission), une prise en charge conservatoire et opératoire
globale des patients dans un centre dédié qui facilitera certainement le
traitement de certaines pathologies (DMLA humide par exemple) et permettra une
vision des soins intégrée gage de prestations de meilleure qualité et au
meilleur coût. La commission estime que le secteur de la chirurgie
ophtalmologique ambulatoire gagnera en efficacité et en efficience dans le
canton avec l’installation prévue et que la prise en charge des patients
neuchâtelois s’en trouvera améliorée. L’utilisation d’une salle dédiée lui
paraît plus adaptée qu’une salle multidisciplinaire pour le type
d’interventions pratiquées (rapidité et confort de la prise en charge pour le
patient et l’opérateur, réduction du risque de maladies nosocomiales). La
commission reconnaît l’existence d’un besoin de santé publique avéré auquel le
projet répond, la demande en soins ambulatoires et non plus stationnaires étant
établie pour les soins ophtalmologiques tout comme la tendance à créer des
centres dédiés. La commission a considéré que les impératifs de police
sanitaire étaient manifestement respectés pour le personnel et leur aptitude à
assurer le fonctionnement des salles d’opération envisagées mais qu’une
révision complète de la salle d’opération choisie s’imposait, celle-ci n’ayant
pas été utilisée depuis deux ans. 

c) Quant aux éléments liés à la maîtrise des coûts, la commission a
relevé qu’une augmentation dépendait autant de la fréquence des interventions
(nécessitées par la santé des habitants du canton en raison de l’évolution
démographique, épidémiologique, sociétale et médico-technique) que de leur coût
unitaire. Retenant que les opérations d’ophtalmologie se font en grande
majorité une seule fois dans la vie du patient et que la modification prévue du
Tarmed revoyait à la baisse le coût des prestations concernées, la commission a
retenu qu’il ne devrait pas y avoir de disproportion entre les coûts de mise en
service de la salle prévue par rapport au bénéfice sanitaire attendu,
l’augmentation du nombre de cas pouvant être compensée par la baisse de
rémunération de certaines opérations. Elle a rappelé que plusieurs acteurs,
notamment parmi les pouvoirs publics, pourraient signaler le risque d’une
surmédicalisation éventuelle. Enfin, la commission a considéré que la
collaboration public-privé nouée entre A. SA et HNE répondait à un besoin
manifeste de santé publique et permettait à l’Etat de répondre à sa mission
d’assurer la couverture des besoins en soins dans le domaine de
l’ophtalmologie, notamment dans le haut du canton. Le maintien de ce
partenariat public-privé devait conditionner l’autorisation de mise en service.
S’interrogeant sur la masse critique d’interventions
nécessaires pour faire tourner le bloc opératoire de A. SA et sur sa viabilité
à long terme, la commission a préavisé favorablement l’ouverture d’une seule
salle d’opération, tout en relevant que le risque économique pesant sur le
centre n’aurait pas de répercussion sur les finances publiques ou l’assurance
sociale. La faible disponibilité des salles de l’hôpital public nécessitait la
mise en place d’une alternative pour l’ophtalmologie ambulatoire. Par ailleurs,
même si la recourante assurait la formation de la relève dans le domaine de
l’ophtalmologie, elle ne le faisait que dans une moindre mesure par rapport à A.
SA. 

d) Considérant que les conditions d’octroi d’une autorisation de mise
en service d’une salle d’opération étant réunies et que celles qui permettent
de la refuser ne l’étaient en tous les cas pas, la commission a formulé un
préavis positif validé par ses membres le 6 juin 2016 et transmis au conseil de
santé. Celui-ci s’y est rallié au terme de sa séance du 13 juin 2016, par huit
voix contre une opposition (sur les 17 membres avec voix décisionnelle qui
composent le conseil, dont huit étaient absents et trois récusés) et sans
procéder à des mesures d’instruction additionnelles.

5.                           
Invités à présenter leurs observations sur ce
préavis, la recourante et A. SA ont procédé à une appréciation diamétralement
opposée. 

a) La recourante a fait valoir que le besoin de santé publique, à
l’aune de la pratique du Conseil d’Etat, se fondait sur les capacités des
installations de même type existantes (nombre d’appareils de même type sur le
territoire cantonal, capacité de prise en charge, possibilité d’optimisation,
densité cantonale par rapport à la densité nationale, etc.) ou leur
accessibilité dans un délai raisonnable (délai d’attente, répartition géographique),
en regard du but de maîtrise des coûts de la santé dans une optique d’éviter la
surcapacité pouvant déboucher sur une surconsommation. L’installation d’un bloc
opératoire présupposait l’examen des locaux et non le nombre de consultations
ou de médecins, sans amalgame entre le besoin en équipements techniques lourds
(soumis à autorisation) et en appareils techniques garnissant un bloc
opératoire. Le confort des patients et des opérateurs, la tendance en faveur
des centres dédiés ne suffisaient pas à confirmer la nécessité des
installations prévues. Elle-même disposait d’une capacité en salles d’opération
et pouvait mettre à disposition sur son site C. une salle spécialement
construite et aménagée pour l’ophtalmologie, avec une salle d’attente dédiée, un
hôpital de jour spécifique aux patients ophtalmologiques et une entrée directe
à une autre salle située face à la salle d’attente et à l’Hôpital de jour,
utilisée pour toutes les opérations d’ophtalmologie. Le besoin n’avait pas été
bien évalué sous l’angle quantitatif, les prestations hors canton déterminées
de manière erronée et le rapatriement des patients neuchâtelois suite à
l’ouverture du bloc de A. SA était surévalué. L’utilisation d’autres blocs par
les médecins de A. SA depuis 2013 démontrait que l’offre était suffisante. La
recourante pouvait assumer les urgences en journée et faire également de la
chirurgie de la rétine. Il n’appartenait pas à des acteurs externes de
constater et de signaler une éventuelle surconsommation que les pouvoirs publics
auraient tolérée. L’ouverture d’un bloc opératoire supplémentaire à Neuchâtel
ne mettrait pas fin à la situation de pénurie dans le haut du canton.
L’approbation privilégierait la mise en service d’un équipement illégal par
rapport à ceux installée conformément à la loi. 

b) A. SA a relevé que l’ouverture d’une seule salle de son bloc
pourrait compromettre la prise en charge des urgences et prolongerait les
délais d’attente. La disposition de deux salles d’opération était préférable
pour un centre de formation de type C et permettait de mieux préparer le
patient suivant et d’assurer la surveillance post-opératoire. Les praticiens de
la place adresseraient désormais leurs patients à ses spécialistes, ce qui
augmenterait le nombre d’interventions sur son site. A. SA a fait valoir que
les précédents auxquels se référait la recourante portaient sur des
installations différentes des siennes (CT Scan et IRM) et que d’autres critères
leur étaient applicables. A. SA a réaffirmé que la recourante n’avait plus le
statut de centre de formation C et demandé à pouvoir utiliser la deuxième salle
pour les cas d’urgence.   

6.                           
a) La décision du Conseil d’Etat du 5 décembre
2016 autorise la mise en service du centre de chirurgie ambulatoire de A. SA
avec une seule des salles du bloc opératoire, en soumettant cette autorisation
aux conditions de l’existence d’une convention de collaboration avec HNE et
d’une révision technique préalable attestée par un organisme compétent. Le
Conseil d’Etat a notamment retenu que la clause du besoin en l’espèce portait
sur l’ouverture d’un centre de chirurgie ambulatoire dédié, premier dans le
canton, par rapport au domaine stationnaire régi par d’autres règles, que la
médecine évoluait vers une spécialisation accrue dans des centres de compétence
proposant des prestations de meilleure qualité à un moindre coût, que
l’augmentation de la prise en charge ambulatoire était liée à des raisons
notamment médicales (réduction du risque d’infections nosocomiales,
amélioration du rétablissement post-opératoire, mode de prise en charge adapté
au confort des patients, entre autres en terme de stress) et que le fait
de rapatrier des patients traités hors canton influencerait l’utilisation des
blocs opératoires existants. Le Conseil d’Etat a soutenu que la notion de santé
publique devait être interprétée de manière large dans un sens
multidimensionnel et inclure non seulement les capacités existantes, mais
l’évolution des besoins, l’offre de même type dans des cantons environnants, le
flux de patients hors canton, les évolutions de la médecine, l’accessibilité de
la prestation au niveau cantonal (patientèle concernée, temps de déplacement,
permanence), la sécurité des soins, la coordination et la continuité des soins
et une qualité globale de la prise en charge ainsi que l’attractivité du canton
pour des professionnels qualifiés afin de répondre aux besoins futurs.  

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt du TF du 16.12.2013
[2C_123/2013]), la santé publique et les soins de la santé relèvent en
principe des tâches publiques des cantons; les articles 118 à 120 Cst. féd.,
qui protègent la santé dans certains domaines segmentaires ne sont pas affectés
par le régime d’autorisation de la législation neuchâteloise, qui relève des
domaines de la police sanitaire et de la santé publique et demeure du ressort
des cantons. En matière d’assurance-maladie, l’article 117 Cst. féd.
instaure un monopole de droit indirect en faveur de la Confédération mais, si
la matière n’est pas épuisée, réserve une compétence résiduelle des cantons
leur permettant d’adopter des règles autonomes, ce qui est le cas en ce qui
concerne la maîtrise des coûts de la santé et des primes d’assurance-maladie où
les cantons conservent une compétence pour adopter des mesures visant à
soumettre la mise en service d’appareils médicaux lourds à autorisation; ils
conservent une compétence pour concrétiser la réglementation-cadre fédérale concernant
la planification hospitalière; les acteurs qui fournissent des prestations
médicales dans le secteur médical exorbitant de la planification hospitalière
peuvent néanmoins être soumis à une intervention cantonale, certaines
interactions subsistant inévitablement ou étant susceptibles d’exister entre le
secteur médical soumis aux règles de la LAMal et le secteur privé qui n’est pas
gouverné par cette loi, notamment lorsque des établissements hors liste
hospitalière ont consenti des  investissements très importants qui pourraient
entraîner une tendance de la clientèle privée à délaisser le secteur (notamment
public) admis sur la liste LAMal, ce qui aurait des répercussions sur la pleine
utilisation des capacités hospitalières dans ce dernier secteur financé par
l’assurance-maladie obligatoire ainsi que sur l’aptitude de ce dernier à
exercer un certain contrôle sur les investissements dans le domaine de la santé
publique (cons. 5.7.1). 

c) Sur le plan cantonal, sous réserve des compétences du Grand Conseil,
le Conseil d’Etat définit la politique cantonale en matière de santé publique
et exerce la haute surveillance (art. 7 al. 1). Il est autorisé à conclure des
conventions avec d’autres cantons, notamment en matière de formation aux
professions de la santé, de recours aux établissements et institutions, de
prévention et de mesures sanitaires d’urgence (art. 7 al. 3). Dans le cadre de
ces compétences résiduelles en matière d’autorisation de mise en service
d’équipements techniques lourds et d’autres équipements de médecine de pointe,
la LS lui
confère des pouvoirs étendus. C’est ainsi par voie d’arrêté
qu’ont été posés les principes que l’octroi de l’autorisation requise était la
règle et le refus l’exception. Celui-ci est conditionné par des états de fait
précis (absence d’un besoin de santé publique avéré, impératifs de police
sanitaire et disproportion entre les coûts induits par rapport au bénéfice
sanitaire attendu) ou d’autres motifs liés à la maîtrise des coûts de la santé
(art. 5 al. 3). Ces dispositions laissent donc à l’exécutif cantonal un
pouvoir d’appréciation étendu pour concrétiser les buts de sauvegarde de
l’intérêt public prépondérant et de maîtrise des coûts de la santé énoncés à
l’article 83b al. 1 LS. 

d) L’autorisation donnée à la mise en service d’un bloc opératoire
représente un domaine complexe en raison de l’imbrication des mécanismes
d’assurance réglés par le droit fédéral et les principes d’accès aux soins que
les cantons sont chargés de concrétiser. Les besoins de la population, actuels
et prévisibles, le moyen de financer leur couverture, les interactions entre
acteurs publics et privés de la santé, les facteurs locaux et les synergies
possibles nécessitent une appréciation multifactorielle à laquelle l’autorité
doit procéder en faisant cas échéant des choix politiques. L’autorité cantonale
doit dans ce cadre jouir d’une marge de manœuvre étendue. Lorsqu’une décision
se fonde, comme l’exige la réglementation cantonale, sur un préavis du service
de la santé publique entériné par le conseil de santé, un organe consultatif en
matière de politique et de planification du système de santé représentatif des
milieux concernés qui s’est appuyé sur les avis d’experts, l’autorité
judiciaire ne s’écartera pas sans de solides motifs de l’appréciation de
l’instance intimée. Il n’appartient pas à l’autorité judiciaire de substituer
sa propre appréciation à celle de l’exécutif et son pouvoir de contrôle se
limite à vérifier que les autorités ont instruit la cause de manière complète
et approfondie, tenu compte des données idoines qu’elles ont réunies, et que
leurs conclusions sont exemptes d’erreurs, de lacunes ou de contradictions
manifestes (cf. pour le surplus cons. 2 de l'arrêt du 03.10.2014 de la CDP, et
les références citées). 

7.                           
En l’espèce, tant le service que la commission
et le conseil de santé ont procédé à une enquête sérieuse et fouillée sur le
nombre de salles susceptibles d’abriter des activités de chirurgie
ophtalmologique du canton, la situation dans les cantons voisins et le besoin
sanitaire de la population neuchâteloise. Les données statistiques sur le plan
suisse et européen dont ils ont tenu compte sont incontestables, quand bien
même leur interprétation est susceptible d’être différente, ainsi qu’il sera
exposé ci-dessous. 

a) La recourante fait grief à l’intimé d’avoir interprété de manière
trop large la notion de besoin de santé publique et retenu des critères non
conformes au but de maîtrise des coûts de l’article 83b LS. La notion
de santé publique n’est pas définie et les travaux préparatoires ne permettent
pas d’en préciser les contours. La recourante veut tirer argument des
précédents en matière d’autorisation et argue que seules les capacités des
installations de même type existantes, la densité cantonale d’appareils de même
type par rapport à la densité nationale et leur accessibilité dans un délai
raisonnable sont déterminants. Seul le bloc opératoire devrait être pris en
compte pour l’octroi de l’autorisation, sans égard au matériel dont il est
équipé. Le Conseil d’Etat a considéré qu’on ne pouvait totalement déconnecter
l’analyse du besoin quantitatif de considérations qualitatives. Il a rappelé
que la clause du besoin portait atteinte à la liberté économique et que son
application devait se fonder sur la vraisemblance plutôt qu’une certitude
absolue. Cette interprétation large s’appuie sur le texte de l’arrêté
d’application dont l’article 5 al. 2 mentionne le "bénéfice sanitaire
attendu" dont l’intimé estime qu’il s’agit d’une notion large conforme à
la garantie de la qualité postulée par la LAMal et l’OAMal pour
l’infrastructure (accès au traitement et délai utile) et la capacité d’un
établissement à remplir le mandat de prestations. Il a comparé l’historique et
l’application de la réglementation neuchâteloise avec les normes édictées par
les cantons de Vaud et du Tessin en matière de clause du besoin pour asseoir
son appréciation et justifié l’autorisation donnée par l’augmentation des
besoins en soins ophtalmologiques, notamment en chirurgie, lié au
vieillissement avéré et à la surreprésentation de facteurs de risques (diabète)
dans la population, l’augmentation de l’activité en chirurgie ambulatoire alors
que l’activité stationnaire restait relativement constante, la possibilité de
rapatrier 8 % des patients traités hors canton et une capacité en salles
d’opération qui n’était pas clairement établie. Cette appréciation large est
fondée. On ne saurait, dans un domaine régi par la liberté du commerce où
l’autorisation est la règle et le refus l’exception, limiter une large
compétence qui impartit aux pouvoirs publics de répondre aux besoins de santé
publique du canton à la seule prise en compte des infrastructures opératoires
sans tenir compte de leur équipement ou du type de chirurgie auquel elles sont
le mieux adaptées. L’analyse ne saurait porter uniquement sur les aspects
financiers, faute de renoncer à tout investissement. Au contraire, il y a lieu
de tenir compte de la situation existante et des changements prévisibles dans
les limites du pouvoir financier cantonal et c’est à juste titre que le Conseil
d’Etat a pris en compte les capacités actuelles, l’évolution des besoins,
l’offre de même type dans des cantons environnants, le flux des patients hors
canton, l’évolution de la médecine, l’accessibilité de la prestation au niveau
cantonal (patientèle concernée, temps de déplacement, permanence), la sécurité
et la continuité des soins et la qualité globale de la prise en charge ainsi
que l’attractivité du canton pour les professionnels qualifiés susceptibles de
former la relève. On ne saurait sans autre écarter de l’appréciation le confort
des patients, étant donné que leur bien-être physique et psychique influe sur
leur capacité de guérison et donc sur les coûts de suite d’une opération. Le
confort des opérateurs n’est pas non plus quantité négligeable, dans la mesure
où une infrastructure adaptée disponible sans grands déplacements assure des
interventions plus rapides et donc une occupation plus efficace des blocs
opératoires. Les critères sur lesquels l’intimé a fondé sa décision sous
l’aspect de la santé publique et du bénéfice sanitaire attendu ne sont donc pas
critiquables et doivent être confirmés. 

b) La recourante reproche à la décision attaquée d’avoir méconnu que
les blocs opératoires existant dans le canton (dont ses propres installations)
permettaient de répondre à l’augmentation attendue de la demande, en
particulier d’avoir considéré que ces capacités existantes ne pouvaient être
clairement établies, parce que les données fournies reposaient sur des
affirmations souvent contradictoires. Elle requiert une expertise pour se
prononcer à ce sujet. La Cour constate à cet égard que les données ont été fournies
ouvertement par les instituts médicaux concernés, mais que certains éléments du
passé ne peuvent être extrapolés pour l’avenir, parce que la situation décrite
n’existe plus (par exemple les chiffre C. avant le départ des médecins de A. SA),
que des changements imprévisibles (maintien d’une structure opératoire dans le
haut du canton) ou des changements générés par le corps médical (transfert
d’activités de D. à la clinique F. par deux ophtalmologues de La
Chaux-de-Fonds) sont survenus. La recourante fait valoir que les besoins ne
sont pas touchés et que l’offre existe de manière identique, mais elle omet de
préciser que ses propres installations ne sont pas restées inactives après le
départ des médecins de A. SA. L’intention du Conseil d’Etat de réduire la
proportion des Neuchâtelois soignés hors canton va également influencer le taux
d’occupation des salles. L’allongement de la durée d’ouverture des blocs
préconisée par la recourante se prête peu à répondre aux besoins d’une
clientèle souvent âgée. Il faut ainsi reconnaître, avec le Conseil d’Etat, que
l’offre en salles d’opération n’a pas pu être clairement établie. La décision
attaquée met par ailleurs l’accent sur les avantages qu’offre l’ouverture du
premier centre non rattaché à un établissement hospitalier et dédié à un seul
type de pathologies dans le canton, arguments qui ne sauraient être réfutés par
le fait que la recourante dispose également d’installations dédiées. 

b) La recourante estime que le chiffre de 8,5 % des cas
neuchâtelois susceptibles d’être rapatriés dans le canton est erroné. Elle
entend démontrer à l’aide de sa propre interprétation des statistiques réunies
par le service que le tissu neuchâtelois absorbe l’augmentation de la demande
en soins de chirurgie ophtalmologique. Un même patient traité hors canton
pourrait, selon sa pathologie, générer une facturation multiple pour une
consultation en cabinet avant intervention (par exemple pour une série
d’injections intra-vitréennes) et tirer vers le haut, par le biais du système
de facturation Tarmed, le nombre estimé de patients externes. Les chiffres
pourraient être biaisés par le fait que certains traitements hors canton qui
nécessitent normalement une salle OP1 seraient effectués dans des cabinets qui
n’en remplissent pas les conditions. Ces critiques ne constituent qu’une
appréciation différente des statistiques disponibles; certaines correspondent
peut-être à la réalité, mais elles se fondent également sur des hypothèses et
des extrapolations, en particulier la comparaison des parts hors canton de la
chirurgie ambulatoire pour des disciplines "comparables à
l’ophtalmologie". Les résultats de l’interprétation que la recourante fait
des statistiques disponibles ne s’écartent pas manifestement des chiffres
retenus par le Conseil d’Etat. Même en admettant un taux de 6 % pour la
cataracte et de 8 % pour les injections intra-vitréennes, comme elle le
soutient, on ne peut considérer qu’il est irréaliste d’envisager de rapatrier
une part de ces patients par l’autorisation sollicitée. Un pronostic
entièrement fiable est limité par le libre choix du patient pour les soins
ambulatoires mais il n’est pas exclu, compte tenu de la réputation des
intervenants de A. SA, qui dispose d’une clientèle importante et dont les
spécialistes opèrent également hors canton, qu’une proportion de clients soit
rapatriée, respectivement que des clients extra-cantonaux choisissent d’être
traités par A. SA dans la mesure prévue. 

c) La recourante relève une confusion entre les salles d’opération OP I
et OP II parce que la commission aurait à tort retenu que les secondes se
prêtent moins bien à la chirurgie ophtalmologique. Tel n’est pas le cas. Le
préavis de la commission ne porte pas principalement sur cette distinction,
mais sur le fait que les salles de la recourante et des autres intervenants sont
multidisciplinaires et n’offrent pas les mêmes conditions de travail. La
commission relève en particulier qu’une prise en charge
globale (conservatoire et opératoire) des patients dans un seul et même
établissement dédié à la seule prise en charge de leur pathologie facilitera
les synergies entre opérateurs et non-opérateurs et permettra de remédier
rapidement à certaines problématiques de l‘œil dans le cadre d’une seule et
même visite. La rapidité des interventions permettra
également de limiter les coûts indirects consécutifs à des arrêts de travail, à
des consultations dans l’attente d’interventions ou la mise en place de moyens
auxiliaires nécessaires jusqu’à la prise en charge opératoire. La commission a également relevé que la coordination des soins entre
spécialistes dans une vision de soins intégrés serait renforcée, ce qui est de
notoriété publique un gage de prestations de meilleure qualité au meilleur
coût. Elle a enfin estimé qu’une salle dédiée exclusivement à la chirurgie
ophtalmologique avec un circuit opératoire spécifique offrirait une plus grande
sécurité des soins quant au risque d’infections nosocomiales liées à d’autres
pathologies prises en charge dans les blocs multidisciplinaires. L’intimé a ainsi à juste titre estimé qu’au vu des données à sa
disposition et de l’évolution du matériel et des techniques médicales, un bloc
opératoire de type OP1 se justifiait pour des questions de sécurité et de
qualité de prise en charge des patients. Il n’a pas occulté le fait que la
recourante dispose également de circuits opératoires dédiés à l’ophtalmologie
avec les particularités qu’elle expose mais que ses salles sont en majorité
multidisciplinaires et n'offrent pas les mêmes garanties. Enfin, il a retenu
que A. SA pourrait en sus offrir d’autres prestations comme la chirurgie de la
rétine. On peut toutefois donner acte à la recourante que les installations
opératoires OP II satisfont aux exigences d’hygiène des blocs OP I et garantissent
aussi la sécurité, l’hygiène et le bien-être du patient.  

d) Sur l’argument de l’aptitude à procéder à de la chirurgie
rétinienne, la recourante allègue posséder les appareils nécessaires avec
lesquels elle pourrait, moyennant l’adjonction d’un module de moins de 30'000
francs, effectuer des opérations de ce type. Elle ne soutient toutefois pas
qu’elle entend procéder à cet achat ni qu’elle dispose des spécialistes aptes à
faire de telles interventions de sorte que le Conseil d’Etat a admis a juste
titre que A. SA était la seule entité apte à dispenser ce type de soins au jour
de sa décision. Le nombre de cas demeure quoiqu’il en soit limité selon les
chiffres au dossier, de sorte que cet argument n’a pas été déterminant pour
octroyer l’autorisation.   

e) La recourante estime qu’il a été retenu à tort qu’elle était seule à
s’opposer à l’autorisation et fait valoir des liens d’intérêt entre A. SA, HNE
et la clinique F. Elle omet toutefois de mentionner qu’elle-même est liée à HNE
par des conventions passées dans des secteurs spécifiques et que l’objectivité
de l’hôpital public ne peut pas être mise en doute dans l’un et pas dans
l’autre cas. Les intervenants neuchâtelois dans le domaine de l’ophtalmologie
se sont prononcés sur un nouveau centre de chirurgie ophtalmologique
ambulatoire propre à désengorger leurs propres installations ainsi que leur
capacité à prendre en charge les patients neuchâtelois et leurs réponses ne
sont pas sujettes à caution. La concurrence entre la recourante et A. SA est
patente pour la chirurgie ophtalmologique, mais elle existe également entre les
autres acteurs consultés, notamment entre A. SA et la clinique F.
L’appréciation du Conseil d’Etat n’est donc pas criticable.

f) Enfin et faute de preuve en sens contraire au dossier, la Cour admet
que la recourante est toujours un centre de formation agréé FMH pour former des
spécialistes en ophtalmologie. Cet élément n’a pas été déterminant pour
l’octroi de l’autorisation sollicitée, étant établi que A. SA dispose, à teneur
du dossier, des mêmes qualifications. 

8.                           
La modification attendue (et désormais
actuelle) du Tarmed, invoquée par plusieurs intervenants, n’est pas susceptible
d’influencer l’octroi de l’autorisation requise, mais tout au plus la pérennité
de l’utilisation des installations de A. SA. Ces changements n’allègeront pas
la demande en soins médicaux et n’ont aucune influence sur les finances
cantonales, A. SA ne bénéficiant pas d’investissements consentis par les
pouvoirs publics. Il appartiendra à A. SA de requérir, si les besoins
augmentent et que les aspects économiques le justifient, l’utilisation de la
seconde salle d’opération de son bloc opératoire. L’extension de l’autorisation
aux deux salles d’opération demandée par l’intéressée dans l’exercice de son
droit d’être entendu dépasse l’objet du litige et n’a pas à être traitée ici. 

9.                           
Vu l'issue du litige, il n'est pas utile de
procédure aux mesures d'instruction sollicitées par les parties.

10.                         
Le recours est rejeté. La
recourante qui succombe doit supporter les frais de la procédure. Ceux-ci sont
fixés, y compris les frais pour la décision du 9 mai 2017 et compte tenu la
valeur litigieuse et de la complexité de la matière, à 4'500 francs, dont à
déduire l’avance de frais de 880 francs. Le tiers intéressé, qui a procédé avec
l’assistance d’un mandataire, à droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA). Me G. n’ayant pas déposé un état de ses honoraires
et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 du
décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens
en matière civile, pénale et administrative [TFrais])
et, tout bien considéré, estimés à 4'000 francs à titre d'honoraires (16h à CHF
250), 400 francs de débours et 352 francs de TVA, soit 4'752 francs, pour la procédure
devant la Cour de céans. Vu l’issue de la cause, la recourante n’a pas droit à
des dépens. 

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours. 

2.    Met à la charge de la recourante les frais de procédure par 4'500
francs, sous déduction de son avance de frais de 880 francs.

3.    Alloue à A. SA, tiers intéressé, une indemnité de dépens de 4'752
francs à la charge de la recourante.

Neuchâtel, le 30 novembre
2017