# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cb9a43d-fe68-595e-92e4-0aff96fc2be7
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.12.2005 PE.2005.0044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2005-0044_2005-12-16.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 décembre 2005

  
	
  Composition :

  	
  M. Jean-Claude de Haller,
  président;  Messieurs Jean-Daniel Henchoz
  et Jean-Claude Favre, assesseurs ; Christiane Schaffer, greffière.

  

 

	
  Recourante :

  	
   

  	
  X.________, p.a. Y.________, à 1.********,
  représentée par Jean-Pierre MOSER, avocat, à Lausanne,

  

   

	
  Autorité intimée :

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet :

  	
          Autorisation de séjour   

  
	
   

  	
  Recours X.________ contre la décision du Service de la
  population (SPOP VD 411'611) du 10 décembre 2004 refusant de lui délivrer une
  autorisation de séjour.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, née le 2.********,  ressortissante
colombienne, fille d’Y.________ et de Z.________, est entrée en Suisse le 27
juillet 2004 venant de Colombie, au bénéfice d’un visa de visite. Le 15
septembre 2004, elle a présenté une demande pour un séjour sans activité
lucrative en indiquant comme motifs le regroupement familial et des cours de
français, suivis dans le but d’entreprendre des études à l’Université. A
l’appui de sa demande, elle a présenté un certificat de naissance établissant
qu’elle était bien la fille d’Y.________, le bail à loyer de l’appartement de
cinq pièces occupé, à 1.********, par son père qui a épousé en secondes noces
A.________, une traduction du jugement de divorce de ses parents du 22 mars
2002 de laquelle il ressort notamment que les enfants mineurs ont été confiés
au soin de la mère, ainsi qu'une déclaration émanant de A.________ certifiant
qu’elle accepte de prendre en charge sa belle-fille X.________. Etait également
annexée à la demande, une déclaration d’Y.________ confirmant que ses deux autres
enfants sont restés auprès de leur mère en Colombie et qu’il souhaite garder X.________
auprès de lui dans le but de lui permettre d'entreprendre des études
universitaires.

B.                              
Par décision rendue le 10 décembre 2004, le SPOP a décidé
de refuser l’autorisation de séjour en faveur de X.________. Les motifs
indiqués sont les suivants :

"- que l’intéressée et arrivée en Suisse le 27
juillet 2004 et a déposé une demande d’autorisation de séjour pour vivre auprès
de son père;

-  qu’à l’examen du dossier, nous constatons qu’elle a
toujours vécu à l’étranger;

-  que la demande est présentée alors qu’elle est
désormais dans sa ******** année alors que le regroupement familial ne peut
être autorisé que jusqu’à 18 ans révolus."

C.                              
Agissant par l’intermédiaire de son conseil, l’avocat
Jean-Pierre Moser, X.________ a interjeté un recours auprès du Tribunal
administratif par acte du 8 février 2005. Elle invoque à l’appui de son recours
le fait que son père a épousé une ressortissante française, ce qui lui
permettrait de demander l’application des dispositions sur la libre circulation
des personnes contenues dans l’accord du 21 juin 1999 entre la Communauté
européenne et ses Etats membres d’une part et la Confédération suisse d’autre
part. Son but serait d’apprendre les langues de manière à pouvoir ensuite les
enseigner dans son pays d’origine la Colombie. Elle a demandé à pouvoir résider
dans le canton de Vaud jusqu’à droit connu sur son recours, concluant à son admission,
respectivement à la réforme de la décision attaquée, en ce sens qu’une
autorisation de séjour, sous forme d'un permis B, lui soit accordée.

Par décision incidente rendue le 15 février 2005, le
juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l’exécution de la
décision attaquée et autorisé la recourante à poursuivre son séjour et ses
études dans le canton de Vaud jusqu’à ce que la procédure de recours cantonale
soit terminée.

Le SPOP s’est déterminé par courrier du 16 mars 2005
concluant au rejet du recours. Ses arguments seront repris ci-après dans la
mesure utile.

Par lettre du 3 juin 2005, l’avocat de la recourante
a produit ses observations ainsi que des documents permettant d’apprécier les
liens de parenté de la recourante avec la famille qui va l’accueillir. Il a en
outre invoqué la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.
Ses arguments seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                               
Selon l’article 1 a LSEE tout étranger a le droit de
résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de
séjour ou d’établissement. Selon l’article 4 LSEE, l’autorité statue librement,
dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur
l’octroi de l’autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux
et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation
du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d’exécution de la
LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers
ne bénéficient en principe d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de
séjour et de travail, sauf s’ils peuvent le déduire d’une norme particulière du
droit fédéral ou d’un traité international (voir notamment ATF 127 II 161,
consid. 1a et 60, consid. 1a ; 126 II 377, consid. 2 et 335, consid.
1a ; 124 II 361, consid. 1a). Tel n'est pas le cas en l'espèce.

2.                               
Il convient tout d’abord d’examiner s’il convient
d’appliquer, comme le demande la recourante, les accords bilatéraux, au motif
que l’épouse suisse de son père aurait aussi la nationalité française.

                   a) A la suite de l’entrée en vigueur le 1er
juin 2002 des accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne et
ses Etats membres sur la libre circulation des personnes (ci-après ALCP), la
législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée
notamment en matière de regroupement familial. L’article 3 alinéa 1er
bis litt.a nouveau de l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit que le conjoint et les
descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres
de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d’un ressortissant
suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l’objet d’une exception aux
mesures de limitation de l’OLE, même si aucun droit supplémentaire n’a été
créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d’une autorisation de séjour par
regroupement familial pour autant qu’ils soient à sa charge. Applicable indépendamment
de la nationalité des membres de la famille du ressortissant suisse, la
réglementation de l’art. 3 al. 1er bis OLE est, quant à son contenu,
analogue à celle de l’art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du droit au
regroupement familial en faveur des membres de la famille d’une personne
ressortissante d’un Etat membre, et il y a lieu d’interpréter ces deux articles
de manière identique (arrêt TA PE.2004.0334 du 6 octobre 2004). Toutefois, dans
un arrêt de principe rendu le 4 novembre 2003, le Tribunal fédéral a repris la
jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes consacrée dans
une décision du 23 septembre 2003 (ATF  2A.91/2003; ATF 130 II 1 qui cite CJCE
Affaire C-109/1, Secretary of State c. Akrich). Il a ainsi jugé que les
ressortissants d’un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d’un
Etat membre de l’UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement
familial en vertu de l’art. 3 Annexe I ALCP que lorsqu’ils séjournaient déjà
légalement au bénéfice d’une autorisation de séjour durable dans un Etat membre
de l’UE/AELE. Suite à cet arrêt, l’Office fédéral de l’immigration, de
l’intégration et de l’émigration suisse (IMES) actuellement l’Office fédéral
des migrations (ODM) a établi une circulaire le 16 janvier 2004
(ci-après : la circulaire). A cette occasion, il a notamment précisé pour
le regroupement familial des enfants ressortissants d’un Etat tiers, que seuls
les enfants titulaires d’une autorisation de séjour durable dans un Etat membre
de l’UE/AELE pouvaient se prévaloir de l’art. 3 Annexe I ALCP ou de l’art. 3
al. 1er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de regroupement
en faveur d’enfants ou de parents du conjoint étranger d’un citoyen suisse. En
l’absence d’une telle autorisation de séjour durable, l’admission obéit aux règles
de la LSEE ou de l’OLE (circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p. 10). 

b) Le conseil de la recourante invoque le fait que
l’arrêt du Tribunal fédéral précité serait contraire à l’opinion d’une partie
de la doctrine (Jean-Yves Carlier, La condition des personnes dans l’Union
européenne, 2004, page 78 ss). Il convient tout d’abord de rappeler que même si
tel devait être le cas, le tribunal de céans ne serait pas lié par un avis
minoritaire de la doctrine. Au surplus, l’auteur cité semble d'ailleurs
partager les vues de l'autorité intimée, puisqu'il fait référence aux critères
de l’arrêt Akrich, à savoir que le ressortissant d’un Etat tiers doit
bénéficier d’un droit de séjour dans un état de l’Union pour se prévaloir d’un
déplacement dans un autre état. En outre, le conseil de la recourante entend
tirer argument de l'arrêt Akrich et de ses conclusions, alors que l'état de
fait - un ressortissant d’un Etat tiers qui a épousé une ressortissante de
Grande-Bretagne et qui est autorisé à séjourner avec elle dans ce dernier état
- n’est pas comparable au cas d’espèce. Enfin, le tribunal ne saurait s'écarter
de la jurisprudence claire et sans équivoque rendue par le Tribunal fédéral sur
la base de l'arrêt Akrich, même si, comme le soutient le conseil de la recourante,
sans par ailleurs le démontrer, l'avocat général dans la cause précitée et
devant la CJCE aurait pris d'autres conclusions.

S’il est vrai que le ressortissant d’un Etat membre
qui travaille dans un autre Etat membre tire des droits de la législation
communautaire, ce qui signifie notamment qu’il a le droit de s’établir dans cet
autre Etat membre et d’être accompagné sur le territoire de ce dernier état par
son conjoint, ressortissant d’un pays tiers, cela ne signifie pas pour autant que
le conjoint d’un ressortissant UE, lui-même ressortissant d’un pays tiers,
confère un droit à ses enfants établis auprès de leur famille (père ou mère et
frères et sœurs) dans cet Etat tiers. 

Le conseil de la recourante l'admet d'ailleurs,
puisqu'il dit expressément, à la page 11 de son mémoire, que : "Cela
signifie que l'arrêt Akrich vise exclusivement (au titre de la situation telle
que celle en cause au principal) le cas où le ressortissant d'un Etat membre A
de la Communauté européenne se trouve, avec son conjoint, dans cet Etat A
(situation réglée en principe par l'arrêt Morson & Jhanjan), mais de retour
d'un autre Etat membre B de la Communauté (situation exceptionnelle réglée par
l'arrêt Singh), le séjour cependant dans cet Etat B ayant pour fin,
particularité supplémentaire par rapport à l'arrêt Singh, d'ouvrir aux époux
l'application du droit communautaire au moment de regagner l'Etat A. Autrement
dit, l'arrêt Akrich, qui exprime ce que l'arrêt Singh sous-entendait, n'a de
portée (dans une situation telle que celle en cause au principal, encore une
fois) que si le citoyen de l'Union européenne revient, d'un autre Etat membre,
dans le pays dont il est ressortissant et ne s'applique qu'à cette hypothèse
(…)".

c) En l’espèce, X.________ était âgée de moins de ********
au moment où elle a déposé sa demande de regroupement familial. Puisqu’elle
n’est pas titulaire d’une autorisation de séjour durable dans un état membre de
l’UE/ALE, elle ne peut pas se prévaloir de l’article 3 alinéa 1er
bis OLE.

3.                               
Les dispositions relatives au regroupement familial, soit
respectivement l'art. 17 al. 2, 3ème phrase, LSEE (selon lequel les
enfants célibataires âgés de moins de ******** issus de parents dont l'un est
titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un permis B ont le droit
d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi longtemps que les
parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 OLE d'après lequel la police
cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger titulaire d'un permis B -
délivré sur le contingent cantonal des autorisations annuelles - à faire venir
en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires dont il a la charge - ne
sont pas applicables dans le cas présent. Aucune de ces dispositions ne vise en
effet la situation dans laquelle se trouve X.________, dont le père a obtenu une
autorisation de séjour (permis B) à la suite de son mariage avec une
ressortissante suisse (art. 7 LSEE) et non pas par la délivrance d'une unité du
contigent annuel (arrêts TA PE.2004.0527 du 23 mai 2005, PE.2004.0334 du 6
octobre 2004, PE.2002.0181 du 5 juillet 2002 et PE.2003.0039 du 2 septembre
2003).

4.                               
a) Seul pourrait donc entrer en ligne de compte l'art. 8
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950 (ci-après : CEDH), qui garantit à toute
personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa
correspondance (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122
II 385 consid. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du
droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition
pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une
autorisation de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre
l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse
soit étroite et effective (ATF 124 II 361 consid. 3a p. 366). Un refus de
délivrer une autorisation se justifie lorsque la séparation des intéressés a
été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a aucun intérêt familial
prépondérant justifiant que la situation actuelle soit modifiée et que les
relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se poursuivre telles quelles à
l'avenir (ATF 125 II 585 consid. 2a; 124 II 361 consid. 3a; 122 II 385 consid.
4b et l'arrêt cité). Le Tribunal fédéral admet que le but de la réglementation
du regroupement familial fondées sur l'art. 8 CEDH, consistant à permettre et
assurer juridiquement la vie familiale commune est violé lorsque l'enfant qui a
vécu de nombreuses années à l'étranger, séparé du ou des parents établis en
Suisse, veut le ou les rejoindre peu de temps avant d'atteindre l'âge de 18
ans. Dans un tel cas, on peut soupçonner que le but visé n'est pas d'assurer la
vie familiale commune, mais bien d'obtenir de manière plus simple une
autorisation de séjour, ce qui serait abusif (ATF 125 II 633 et 585, consid. 3a
respectivement 2a; 119 Ib 81, consid. 3a, JT 1995 I 234; 115 Ib 97 consid. 3a,
JT 1991 I 213). Il convient d'éviter absolument, lorsque les parents de
l'enfant vivent séparés et que ce dernier est déjà âgé, de le distraire du pays
dans lequel il a passé toute sa jeunesse et où il a forgé et garde des attaches
familiales, sociales et culturelles et de diviser davantage la famille (A. Wurzburger,
op. cit. p. 280 s.; ATF 125 II 633 consid. 3a). 

b) En l'espèce, X.________ a toujours vécu, avant
son entrée en Suisse, auprès de sa mère et de ses frère et sœur, en Colombie.
S'il est vrai que sa mère, restée au pays, autorise sa fille à rejoindre son
père en Suisse, la recourante n'apporte toutefois pas d'élément qui permettrait
de conclure à l'existence d'attaches familiales plus profondes avec son père
qu'avec sa mère. Il n'est fait état d'aucun élément attestant clairement
l'existence de nouvelles attaches familiales ou une modification fondamentale
dans l'intensité des relations, comme par exemple en cas de décès du parent qui
s'occupait jusqu'alors de l'enfant. La recourante explique d'ailleurs qu'elle
souhaite vivre auprès de son père afin de suivre des cours de français qui lui
permettront, par la suite, d'entreprendre des études universitaires. Sa demande
ne vise en réalité pas l'obtention d'une autorisation de séjour pour
regroupement familial, mais l'obtention d'une autorisation de séjour pour
études. Le droit au regroupement familial fondé sur l'art. 8 CEDH doit par
conséquent être refusé.

c) Enfin, il convient de relever le fait que la recourante
ne remplit pas les conditions qui lui permettraient d'obtenir une autorisation
de séjour pour études. Le Tribunal administratif a en effet rappelé que la
question des formalités à accomplir - avant d'entrer en Suisse - est réglée par
l'Ordonnance du 14 janvier 1998 concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée
des étrangers (OEArr). L'art. 3 de cette ordonnance pose comme principe que
tout étranger doit avoir un visa pour entrer en Suisse et l'art. 11 al. 3
précise que l'étranger est lié par les indications qui figurent dans son visa
concernant le but de son voyage et de son séjour. Lorsque le visa a été délivré
en application de l'art. 11 al. 1 OEArr (tourisme, visites, entretiens
d'affaires, etc.) et que l'étranger souhaite changer le but de son séjour,
aucune autorisation de séjour ne lui sera accordée. A défaut de droit à une
autorisation de séjour, aucune dérogation à cette règle n'est possible (arrêt
TA PE.2005.0184 du 20 septembre 2005). La recourante étant entrée en Suisse au
bénéfice d'un visa de visite, elle ne peut pas modifier le but de son séjour et
demander une autorisation de séjour pour études. Elle devrait, le cas échéant,
une fois retournée en Colombie, formuler sa demande depuis son pays d'origine
et satisfaire aux conditions prévues à l'art. 32 OLE.

5.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du
recours aux frais de la recourante qui succombe. Vue l'issue du recours, elle
n'a pas droit à l'allocation de dépens. Un nouveau délai de départ doit lui être
imparti.     

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision rendue le 10 décembre 2004 par le SPOP est
confirmée.

III.                               
Un délai au 25 janvier 2005 est imparti à X.________,
née le 2.********, ressortissante colombienne, pour quitter le canton de Vaud.

IV.                             
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs
est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son
dépôt de garantie.

V.                               
Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 16 décembre 2005

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.