# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0b0eb9ee-62fa-5f77-939e-8f6a1b52647b
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-08
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 08.02.2022 S 2021 49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2021-49_2022-02-08.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 21 49

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis

RichterIn Meisser und Pedretti

Aktuarin Maurer

URTEIL

vom 8. Februar 2022

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roger Föhn,

Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden,

AHV-Ausgleichskasse, 

Beschwerdegegnerin

betreffend Schadenersatz nach AHVG

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I. Sachverhalt:

1. Die B.________ AG mit Sitz in C.________ wurde im September 2015 

gegründet und widmete sich u.a. der Entwicklung, der Produktion und dem 

Vertrieb von tragbaren Überwachungsgeräten der menschlichen 

Vitalzeichen. Die Finanzierung erfolgte ausschliesslich über die 

Muttergesellschaft, die K.________ Inc. in den USA. Die B.________ AG 

war seit ihrer Gründung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons 

Graubünden (nachfolgend AHV-Ausgleichskasse) angeschlossen. Als 

deren Geschäftsführerin amtete seit Mai 2017 (im Handelsregister 

eingetragen seit Juli 2017 mit Kollektivunterschrift zu zweien) A.________, 

wohnhaft in D.________. Am 12. April 2019 wurde über die Gesellschaft 

der Konkurs eröffnet und mit Konkursentscheid des Regionalgerichts 

G.________ vom 3. Februar 2020 das Konkursverfahren mangels Aktiven 

eingestellt. Am 11. Mai 2020 wurde die Gesellschaft im Handelsregister 

des Kantons Graubünden gelöscht.

2. Weil die offenen Forderungen der AHV-Ausgleichskasse gegenüber der 

Gesellschaft aufgrund des Konkurses nicht mehr beglichen werden 

konnten, erliess die AHV-Ausgleichskasse am 18. Februar 2021 

gegenüber A.________, E.________ (Beschwerdeführer im 

verwaltungsgerichtlichen Verfahren S 21 48) und F.________ gestützt auf 

Art. 52 AHVG Schadenersatzverfügungen in der Höhe von jeweils 

CHF 87'959.15 für entgangene Sozialversicherungsbeiträge des Jahres 

2018 samt Verwaltungskosten.

3. Am 28. Februar 2021 erhob A.________ gegen die sie betreffende 

Schadenersatzverfügung bei der AHV-Ausgleichskasse Einsprache mit 

dem Antrag auf deren Aufhebung und definitive Einstellung des 

Verfahrens betreffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Zur 

Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie alle gesetzlichen 

Vorschriften in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der B.________ AG 

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pflichtgemäss und verantwortungsvoll wahrgenommen habe und ihr 

deshalb weder eine absichtliche noch grobfahrlässige Missachtung von 

Vorschriften zur Last gelegt werden könne.

4. Mit Einspracheentscheid vom 23. März 2021 wies die AHV-

Ausgleichskasse die Einsprache von A.________ mit der Begründung ab, 

dass der AHV-Ausgleichskasse aufgrund grobfahrlässiger Missachtung 

von Vorschriften durch Nichtbezahlung von paritätischen 

Sozialversicherungsbeiträgen ein Schaden von CHF 87'959.15 

entstanden sei, den A.________ als verantwortliches Organ der 

Gesellschaft zu ersetzen habe.

5. Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 7. Mai 

2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die 

Beschwerdeführerin beantragt sowohl die Aufhebung des 

Einspracheentscheides der Vorinstanz vom 23. März 2021 sowie der 

diesem zugrundeliegenden Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 

2021 und die definitive Einstellung des Verfahrens gegen sie betreffend 

Schadenersatzanspruch nach Art. 52 AHVG; unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin 

betont, dass sie keine (faktische) Organstellung in der B.________ AG 

innegehabt habe und damit von vornherein nicht der Arbeitgeberhaftung 

von Art. 52 AHVG unterstehe. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des 

Verwaltungsrats der B.________ AG gewesen oder habe ein Stimmrecht 

in den Verwaltungsratssitzungen besessen und damit auch keinen 

massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung bei der B.________ AG 

gehabt. Vielmehr sei sie lediglich für die administrative Betreuung des 

operativen Betriebs zuständig gewesen, wobei sie sich für die Erfüllung 

dieser Aufgabe nach den Weisungen des Verwaltungsrats gerichtet habe. 

Dieser Auffassung sei auch die Arbeitslosenkasse Graubünden, wäre ihr 

doch ansonsten keine Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden. Sie 

habe damit auch keine AHV-Vorschriften und ebenso wenig eine (gar nicht 

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bestehende) Pflicht missachtet, für die Zahlungsfähigkeit der B.________ 

AG zu sorgen. Auch habe sie weder grobfahrlässig noch vorsätzlich, 

sondern vielmehr geradezu mustergültig gehandelt.

6. Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2021 beantragte die AHV-

Ausgleichskasse (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die 

Beschwerdeabweisung und verwies grundsätzlich auf die Ausführungen 

im Einspracheentscheid vom 23. März 2021. Ergänzend führte sie aus, 

entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin habe die B.________ 

AG die Sozialversicherungsbeiträge nicht während einer Periode von drei 

Jahren pünktlich und vollständig bezahlt. Insbesondere seien die 

(notabene viel zu tiefen) Akonto-Zahlungen in den ersten beiden 

Quartalen 2018 von der B.________ AG nicht fristgerecht bezahlt worden. 

Auch sei die Begleichung der im Jahre 2018 schuldig gebliebenen 

Sozialversicherungsbeiträge an den vom 20. Dezember 2018 bis 25. März 

2019 durchgeführten Verwaltungsratssitzungen nie thematisiert worden. 

Die B.________ AG habe zudem gegen die Pflicht zur Meldung von 

wesentlichen Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres 

gemäss Art. 35 Abs. 2 AHVV verstossen, so dass die Widerrechtlichkeit 

erfüllt sei. Die Beschwerdeführerin sei als im Handelsregister 

eingetragene Geschäftsführerin der B.________ AG offensichtlich für das 

Beitragswesen der Gesellschaft verantwortlich gewesen und damit vom 

14. Juli 2017 bis zur erfolgten Kündigung im Januar 2019 auch faktisches 

Organ der B.________ AG. Der Verwaltungsrat der B.________ AG habe 

seine Geschäftsführungsbefugnisse zumindest in Bezug auf das 

Beitragswesen (faktisch oder allenfalls materiell) an die 

Beschwerdeführerin delegiert, und diese habe die ihr übertragene 

Aufgabe (Durchführung des Beitragswesens) auch wahrgenommen, wenn 

auch qualitativ unsorgfältig. Entgegen ihrer Auffassung habe die 

Beschwerdeführerin im Beitragswesen sehr wohl eigentlich den formellen 

Organen vorbehaltene Entscheidungen getroffen. Denn der 

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Verwaltungsrat habe unter anderem für die korrekte Durchführung des 

Beitragswesens zu sorgen. Auch die arbeitslosenversicherungsrechtliche 

Beurteilung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung vermöge an 

dieser AHV-rechtlichen Einschätzung, wonach die Beschwerdeführerin als 

faktisches (oder allenfalls materielles) Organ gegenüber der 

Ausgleichskasse für den entstandenen Schaden grundsätzlich haftbar sei, 

nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin als Verantwortliche für das 

Beitragswesen der B.________ AG habe ihre Pflichten ungenügend 

wahrgenommen. Ob sie ihre Pflichten nicht erkannte oder ihnen trotz 

Kenntnis nicht nachging, könne offengelassen werden. In beiden Fällen 

sei das Verhalten der Beschwerdeführerin als grobfahrlässig einzustufen. 

Durch die Wahrnehmung ihrer Pflichten als Organ der B.________ AG 

hätte die Beschwerdeführerin zudem den Eintritt des Schadens zu 

verhindern vermocht, so dass zwischen ihren Unterlassungen und dem 

Schaden auch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehe.

7. In ihrer Replik vom 21. Juni 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Ausführungen fest und führte im Wesentlichen an, dass die Durchführung 

des Beitragswesens nicht zu den unübertragbaren Aufgaben des 

Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 716a OR 

gehöre und damit von vornherein keine faktische Organstellung begründe. 

Der Beschwerdegegnerin sei die Lohnsumme der B.________ AG im 

Jahre 2017 bekannt gewesen. Im Verlaufe des Jahres 2018 seien zwei 

neue Mitarbeiter angestellt worden, während zwei andere Mitarbeiter die 

B.________ AG verlassen hätten; als Folge des personellen Wachstums 

habe eine steigende Lohnsumme resultiert. Im Übrigen vertiefte die 

Beschwerdeführerin ihren bisherigen Standpunkt und machte 

Ausführungen zu den Honorarnoten betreffend das vorliegende sowie das 

parallele Beschwerdeverfahren S 21 48.

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8. In ihrer Duplik vom 29. Juni 2021 vertiefte die Beschwerdegegnerin ihren 

bisherigen Standpunkt und beantragte bei einem allfälligen Obsiegen der 

Beschwerdeführerin die Reduktion der Honorarnoten.

Auf die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften und den 

angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Die zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen den in Anwendung von 

Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und 

Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) ergangenen 

Einspracheentscheid vom 23. März 2021, mit welchem die 

Beschwerdegegnerin die Einsprache der Beschwerdeführerin vom 

28. Februar 2021 abwies. Gegen sozialversicherungsrechtliche 

Einspracheentscheide kann Beschwerde beim kantonalen 

Versicherungsgericht erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] i.V.m. Art. 57 ATSG). Für die 

Beurteilung dieser Beschwerde ist in Abweichung zu Art. 58 Abs. 1 ATSG 

das kantonale Versicherungsgericht örtlich zuständig, in welchem die 

Arbeitgeberin ihren Wohnsitz hat bzw. bis zum Konkurs hatte (Art. 52 

Abs. 5 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rz. 143 

zu Art. 52 AHVG). Nachdem die Gesellschaft vor ihrer Löschung in 

C.________ und damit im Kanton Graubünden domiziliert war, ist für die 

Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit demnach das 

Versicherungsgericht des Kantons Graubünden, sprich das 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zuständig (Art. 49 Abs. 2 lit. 

a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). 

Das angerufene Gericht ist für die Beurteilung der vorliegenden 

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Beschwerde somit örtlich und sachlich zuständig. Als formelle und 

materielle Adressatin ist die Beschwerdeführerin vom angefochtenen 

Einspracheentscheid überdies unmittelbar berührt und hat ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen gerichtlicher Überprüfung (vgl. 

Art. 59 ATSG). Auf die von ihr frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde ist damit – vorbehältlich nachfolgender Erwägung 1.2. – 

einzutreten (Art. 60 f. ATSG i.V.m. Art. 38 ATSG).

1.2. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch 

den Einspracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche 

Verfügung ersetzt. Für eine spätere richterliche Beurteilung sind denn 

auch grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses 

des strittigen Einspracheentscheids massgebend (vgl. BGE 133 V 50 

E.4.2.2, 131 V 407 E.2.1.2.1). Da der Einspracheentscheid vom 23. März 

2021 betreffend A.________ an die Stelle der vorgängig erlassenen 

Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 getreten ist, hat jene jede 

rechtliche Bedeutung verloren (vgl. BGE 132 V 368 E.6.1; 131 V 407 

E.2.1.2.1; Urteile des Bundesgerichts 9C_66/2016 vom 10. August 2016 

E.1.2, 9C_386/2013 vom 20. September 2013 E.4). Auf das Begehren um 

Aufhebung der Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2021 ist somit 

nicht einzutreten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_648/2020 vom 

21. Januar 2021 E.1.2). Was das zweite Rechtsbegehren auf definitive 

Einstellung des Verfahrens betreffend Schadenersatzanspruch aufgrund 

von Art. 52 AHVG anbelangt, fehlt diesbezüglich im Beschwerdeverfahren 

ein Rechtsschutzinteresse, so dass auch darauf nicht einzutreten ist.

1.3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des 

Rechtlichen Gehörs, indem sich die Beschwerdegegnerin kaum mit ihren 

Vorbringen auseinandergesetzt habe, und der angefochtene 

Einspracheentscheid aus verschiedenen Muster-Textbausteinen 

zusammengesetzt erscheine, ohne Rücksicht darauf, ob sie auf den 

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konkreten Fall passten oder nicht. Die Beschwerdegegnerin äussert sich 

zu diesem Vorbringen nicht.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (siehe Urteil des 

Bundesgerichts 9C_187/2020 vom 11. November 2020 E.2.1.2) fliesst aus 

dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der 

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 

die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des von einem Entscheid in seiner 

Rechtsstellung Betroffenen tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der 

Entscheidfindung zu berücksichtigen. Nicht erforderlich ist, dass sich die 

Behörden mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und 

jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr können sich 

die Behörden auf die für einen Entscheid wesentlichen Punkte 

beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die 

Betroffenen über die Tragweite eines Entscheids Rechenschaft geben und 

ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen 

können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen 

genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die 

sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 142 I 135 E.2.1; 138 I 232 E.5.1; 136 I 

229 E.5.2). Vorliegend genügt der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 23. März 2021 diesen Anforderungen. Der Beschwerdeführerin ist 

zwar beizupflichten, dass der angefochtene Einspracheentscheid 

stellenweise mit Textbausteinen und wenig einzelfallbezogen formuliert 

wurde. Allerdings lässt sich dem Einspracheentscheid genügend klar 

entnehmen, weshalb die Beschwerdegegnerin die Einsprache der 

Beschwerdeführerin abwies. Dies gilt auch bezüglich der – wenn auch 

knapp begründeten – Bejahung der faktischen Organstellung. So hält die 

Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid als 

Begründung fest, dass die Beschwerdeführerin als im Handelsregister 

eingetragene Geschäftsführerin insbesondere offensichtlich im Jahr 2018 

(als Vorgesetzte) für das Beitragswesen der B.________ AG 

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verantwortlich gewesen sei, was auch aus dem von ihr unterzeichneten 

Zahlungsplan vom 2. März 2018 hervorgehe. Die Beschwerdeführerin sei 

somit vom 14. Juli 2017 (Tagebucheintrag Handelsregister) bis zur Ende 

Januar 2019 erfolgten Kündigung als faktisches Organ der B.________ 

AG tätig gewesen. Jedenfalls war die Beschwerdeführerin, wie ihre 

Beschwerde vom 7. Mai 2021 zeigt, in der Lage, den Einspracheentscheid 

sachgerecht anzufechten. Dass dies nicht der Fall gewesen sein sollte, 

macht sie selber nicht geltend. Folglich ist die Beschwerdegegnerin der 

sie betreffenden Begründungspflicht hinreichend nachgekommen. Der 

Anspruch auf rechtliches Gehör ist nach dem Gesagten nicht verletzt.

2. In materieller Hinsicht umstritten ist die Organstellung der 

Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 52 AHVG. Im vorliegenden 

Verfahren steht Absatz 2 dieser Bestimmung im Fokus, der lautet: 
ˮHandelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften 

subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung 

oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den 

gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden 

solidarisch.ˮ Für die Haftungsvoraussetzungen beweisbelastet ist die 

Beschwerdegegnerin (Art. 8 ZGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts 

9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 E.4.1).

2.1. Die Beschwerdeführerin betont, lediglich für die administrative Betreuung 

des operativen Betriebs zuständig gewesen zu sein und sich für die 

Erfüllung dieser Aufgabe nach den Weisungen des Verwaltungsrats 

gerichtet zu haben. Sie sei zu keinem Zeitpunkt Mitglied des 

Verwaltungsrats der B.________ AG gewesen und habe in den 

Verwaltungsratssitzungen auch kein Stimmrecht besessen. Sie habe 

folglich keinen massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung bei der 

B.________ AG gehabt und sei somit auch kein faktisches Organ der 

B.________ AG gewesen, da sie nicht Entscheidungen getroffen habe, 

die eigentlich den Organen vorbehalten wären. 

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2.2. Die Beschwerdeführerin unterstreicht ihre Aussagen mit dem Schreiben 

des damaligen Verwaltungsratsmitglieds E.________ vom 25. April 2019 

an das Betreibungs- und Konkursamt Region G.________ (vgl. Akten der 

Beschwerdeführerin [Bf-act.] 4), in welchem dieser festhält, dass die 

Beschwerdeführerin Geschäftsleiterin der B.________ AG mit stark 

eingeschränkter Entscheidungs-Befugnis und unternehmerischer 

Verantwortung für die konkursite B.________ AG gewesen sei und zur 

lokalen Unterstützung von H.________, Geschäftsführerin der gesamten 

L.________-Gruppe und auch formell Geschäftsführerin der B.________ 

AG, eingestellt worden sei. Nach dem Tod von H.________ habe deren 

Nachfolger, I.________, diese Aufgabe übernommen. Das 

Abhängigkeitsverhältnis der B.________ AG als 100%-iges 

Tochterunternehmen der K.________ Inc. erkläre auch die minimalen 

Befugnisse der Beschwerdeführerin. Als Geschäftsleiterin der 

B.________ AG sei sie stets weisungsgebunden an die amerikanische 

Geschäftsführung gewesen; in allen essentiellen Bereichen (Finanzen, 

Personal-Auswahl, strategische Partnerschaften, Verträge, usw.) habe die 

amerikanische Geschäftsführung die Entscheide getroffen. Die 

Beschwerdeführerin habe nie Einsicht in die Finanzen und Buchhaltung 

der K.________ Inc. gehabt und sei auf die unüberprüfbaren Aussagen 

der amerikanischen Geschäftsführung und Muttergesellschaft bezüglich 

zukünftiger Finanzierung angewiesen gewesen (vgl. Bf-act. 4). Die 

Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr die Arbeitslosenkasse 

Graubünden eine Insolvenzentschädigung ausbezahlt habe (vgl. Bf-act. 

15) und gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG kein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung bei Personen bestehe, die u.a. als Mitglieder 

eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen 

des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Die 

Arbeitslosenkasse Graubünden habe damit zu Recht einen 

massgeblichen Einfluss der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen 

der B.________ AG verneint. Aus demselben Grund sei die 

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Beschwerdeführerin auch kein faktisches Organ im Sinne von Art. 52 

AHVG. Aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben gehe es deshalb 

nicht an, dass die Verwaltung zwei unterschiedliche Standpunkte 

einnehme.

2.3. Die Beschwerdegegnerin wiederum bejaht die faktische – oder je nach 

Rechtsauffassung die materielle – Organstellung der Beschwerdeführerin. 

Diese sei gemäss Handelsregister-Tagebucheinträgen seit dem 14. Juli 

2017 Geschäftsführerin der B.________ AG und offensichtlich 

(insbesondere im Jahr 2018) für das Beitragswesen der B.________ AG 

verantwortlich gewesen (Vorgesetzte von J.________; Unterzeichnerin 

eines Zahlungsplans vom 2. März 2018 [vgl. Akten der 

Beschwerdegegnerin betreffend B.________ AG [Bg-act.] I. 48]). Zudem 

habe die Beschwerdeführerin selbst einen Lohn von CHF 110'000.-- 

bezogen, womit sie die oberste Arbeitnehmerin der B.________ AG mit 

höchstem Gehalt im Jahr 2018 gewesen sei.

2.4. Grundsätzlich sind auch faktische Organe – unter welche auch materielle 

Organe zu subsumieren sind, weil sie von den formellen Organen 

Aufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen 

Delegationsakt übertragen erhalten haben (vgl. REICHMUTH, Die Haftung 

des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 

Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 214 ff.) – in die Haftung von Art. 52 AHVG 

eingebunden. Faktische Organe treffen den Organen vorbehaltene 

Entscheide oder besorgen die eigentliche Geschäftsführung und 

beeinflussen so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich (vgl. 

FREY/MOSIMANN/BOLLINGER, AHVG-/IVG-Kommentar, Aufl. 2018, Rz. 4 zu 

Art. 52 AHVG; KIESER, in: STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zum AHVG, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, 

Rz. 76 ff. zu Art. 52 AHVG; vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_275/2019 

vom 6. November 2019 E.2.2 m.w.H., 9C_789/2018 vom 1. Mai 2019 

E.3.2). Die faktische Organstellung kommt nur einer Person zu, die in 

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eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das 

Alltagsgeschäft übersteigende und das Geschäftsergebnis 

beeinflussende Entscheide wahrnimmt (vgl. GRONER, Art. 52 AHVG – 

Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 81 ff., 84).

2.4.1. Aus im Wesentlichen folgenden Gründen erachtet das streitberufene 

Gericht die faktische Organstellung der Beschwerdeführerin als nicht 

gegeben. Die Beschwerdeführerin war im Handelsregister eingetragene 

Geschäftsführerin mit Kollektivunterschrift zu zweien. Mit ihrer Anstellung 

im Jahre 2017 räumte die bisherige Geschäftsführerin mit 

Einzelunterschrift, H.________, ein, fortan Geschäftsführerin zu bleiben, 

wenn auch – gleich wie die Beschwerdeführerin – mit Kollektivunterschrift 

zu zweien (vgl. Bf-act. 3; Akten der Beschwerdegegnerin zu A.________ 

[Bg-act. III.] 10 S. 15 ff.). Die Geschäftsführung der gesamten 

L.________-Gruppe und damit auch der B.________ AG verblieb damit in 

den Händen von H.________ und wurde nach deren Tod von ihrem 

Nachfolger I.________ übernommen (vgl. Bf-act. 4). Die Konzernstruktur 

der L.________-Gruppe, bestehend aus der B.________ AG als 100%-

iger Tochter der K.________ Inc. (vgl. Bg-act. III. 10 S. 11), zeigt 

vorliegend aktenkundig und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die 

vollumfängliche finanzielle Abhängigkeit der B.________ AG, die 

insbesondere im Jahre 2018 zutage tritt mit den verknappten finanziellen 

Mitteln seit dem Telefonat zwischen der Beschwerdeführerin und 

H.________ vom 15. Januar 2018 (vgl. Bg-act. III. 10 S. 12 bis 20). Die 

stark eingeschränkte Entscheidungsbefugnis und unternehmerische 

Verantwortung der Beschwerdeführerin beschreibt 

Verwaltungsratsmitglied E.________ mit Schreiben vom 25. April 2019 an 

das Betreibungs- und Konkursamt Region G.________, sodass sie wie die 

anderen Angestellten der B.________ AG zu behandeln sei (vgl. Bf-act. 

4).

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2.4.2. Die Beschwerdeführerin erledigte die administrativen Arbeiten u.a. im 

Bereich des Lohn- und Beitragswesens bei der B.________ AG. In 

finanzieller Hinsicht war die B.________ AG aktenkundig gänzlich 

abhängig von der K.________ Inc. Damit war der Entscheidungsspielraum 

und die Verantwortung der Beschwerdeführerin sehr eingeschränkt. Ihre 

Befugnisse werden von Verwaltungsratsmitglied E.________ als 

ˮminimalˮ beschrieben und als Geschäftsführerin der B.________ AG ˮ war 

sie stets weisungsgebunden an die amerikanische Geschäftsführung, und 

in allen essentiellen Bereichen (Finanzen, Personal-Auswahl, strategische 

Partnerschaften, Verträge, usw.) traf die amerikanische Geschäftsführung 

die Entscheideˮ (vgl. Bf-act. 4). Damit ist mit überwiegender 

Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht 

die Funktion eines faktischen Organs erfüllte, indem sie Organen 

vorbehaltene Entscheide traf oder die eigentliche Geschäftsführung 

besorgte und so die Willensbildung der B.________ AG massgebend 

mitbestimmte. Sie hatte eine lediglich umsetzende bzw. ausführende 

Funktion, möglicherweise auch beratend, wie insbesondere auch dem E-

Mail-Verkehr mit den Verantwortlichen der K.________ Inc. im Januar 

2018 bis März 2018 zu entnehmen ist. Daraus geht hervor, wie sich die 

Beschwerdeführerin seit Januar 2018 intensiv bei der K.________ Inc. um 

die finanziellen Mittel bemühte, um die B.________ AG operativ erhalten 

zu können, und sich in anderen Belangen im Unklaren sah, worin ihre 

Rolle bei der B.________ AG bestand (z.B. und auszugsweise ˮ[…] I need 

to be able to pay salaries and AP on the 24th of January. […] if we cannot 

pay our creditors on the 24th, the board, myself, and the trustee are 

obliged to declare insolvency by Swiss law.ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 16 am 

22. Januar 2018], ˮ[…] I will not pay an invoice without your written 

approval. So no money spent without you on board. […] But we need to 

act nowˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 17 am 5. Februar 2018], ˮ[…] However, it is 

getting hard for me to fulfill my tasks in isolation. […] I have also no idea 

where we stand with M.________ and if you guys succeeded in talking to 

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them about the deadline and how this affects how I should manage the 

data scientists here. […] I am the one managing the work the data 

scientists are doing for M.________. So what is my role here? […] It is 

getting harder and harder for me to manage product if I get completely left 

out of items such as the above. Or are we misaligned what my role at 

B.________ is these days?ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 18 am 26. Februar 

2018], ˮCould you tell me how much money AG can expect from Inc this 

week apart from the very urgent payment we need to make for Leitwert? 

[…] I need 40k to pay invoices THIS WEEK..ˮ [vgl. Bg-act. III. 10 S. 19 am 

7. März 2018]). Als die finanziellen Probleme der B.________ AG im 

Januar 2018 auftraten, informierte die Beschwerdeführerin umgehend den 

Verwaltungsrat und suchte rechtlichen Rat beim Rechtsvertreter (vgl. Bg-

act. III. 10 S. 3). Diese Vorgehensweise entspricht nicht dem Vorgehen 

eines Organs, das die Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft in 

Eigenverantwortung besorgt und auf deren Willensbildung massgeblichen 

Einfluss nimmt.

2.4.3. Im Weiteren empfing die Beschwerdeführerin eine 

Insolvenzentschädigung nach Art. 51 AVIG (vgl. Bf-act. 15). Gemäss 

Art. 51 Abs. 2 AVIG besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung 

bei Personen, die u.a. als Mitglieder eines obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Massgebend für die 

Beurteilung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung gemäss Art. 51 

Abs. 2 AVIG ist somit ebenso wie in Art. 52 AHVG die tatsächliche 

Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebs und 

das Mass der Entscheidungsbefugnis. Es muss im Einzelfall geprüft 

werden, welche Entscheidungsbefugnisse dem Arbeitnehmer aufgrund 

der betrieblichen Struktur zukamen (KUPFER BUCHER, in: 

STAUFFER/CARDINAUX [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 

AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 320). Die Arbeitslosenkasse 

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Graubünden ging aktenkundig davon aus, dass die tatsächliche 

Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung der B.________ AG 

und das Mass der Entscheidungsbefugnis der Beschwerdeführerin 

beschränkt waren. Damit verneinte sie die faktische Organstellung der 

Beschwerdeführerin bei der B.________ AG. Eine andere Einschätzung 

drängt sich auch im Hinblick auf Art. 52 AHVG nicht auf.

2.4.4. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin über eine Assistentin 

verfügte, dass sie angesichts der Zahlungsausstände bis Ende 2017 und 

angesichts der am 15. Januar 2018 nicht mehr für das gesamte erste 

Quartal 2018 zugesagten Finanzierung durch die K.________ Inc. am 

2. März 2018 eine Zahlungsvereinbarung unterzeichnete (vgl. Bg-act. I. 

48; Bg-act. III. 10 S. 3 und 10 S. 15) und dass sie den höchsten Lohn bei 

der B.________ AG erhielt, macht die Beschwerdeführerin – entgegen der 

Einschätzung der Beschwerdegegnerin – nicht zum faktischen Organ.

2.5. In antizipierter Beweiswürdigung erübrigen sich damit weitere Beweis-

massnahmen wie die angebotene Parteiauskunft der Beschwerdeführerin 

(vgl. Beschwerde Rz. 35; Replik), u.a. über die finanzielle Abhängigkeit 

der B.________ AG und deren personelle Besetzung im Jahre 2018, da 

von dieser keine entscheidrelevanten Ergebnisse zu erwarten sind (vgl. 

BGE 144 V 361 E.6.5, 136 I 229 E.5.3).

2.6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die 

Beschwerdeführerin keine Organstellung in der B.________ AG innehatte, 

womit auch eine Haftbarkeit nach Art. 52 AHVG entfällt. Demgemäss ist 

die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist.

3.1. Bis anhin galt vor kantonalen Gerichten bei Beschwerdeverfahren im 

Bereich Sozialversicherungen der Grundsatz der Kostenlosigkeit (aArt. 61 

lit. a ATSG). Mit der Änderung des ATSG vom 21. Juni 2019 wurde u.a. 

einer Motion nach einer (generellen) Kostenpflicht der Verfahren vor den 

- 16 -

kantonalen Versicherungsgerichten Rechnung getragen (vgl. BBl 2018 

1607 ff., 1624 f. und 1639 sowie BBl 2019 4475 ff.). In Bezug auf die 

Kostenpflicht bei Beschwerdeverfahren im Bereich des 

Sozialversicherungsrechts haben sich der Bundesrat und die 

Parlamentsmehrheit indes für eine differenzierte Lösung anstelle einer 

generellen Kostenpflicht ausgesprochen, um den Eigenheiten der 

einzelnen Sozialversicherungen Rechnung zu tragen. Bei 

Leistungsstreitigkeiten besteht nach der Revision des ATSG eine 

Kostenpflicht nur nach Massgabe des jeweiligen Einzelgesetzes (z.B. 

Art. 69 Abs. 1bis IVG; siehe Art. 61 lit. fbis ATSG, in Kraft seit 1. Januar 

2021). Da insoweit der Grundsatz des Vorrangs übergeordneten Rechts 

greift, besteht bei solchen Streitigkeiten kein Spielraum für die Auferlegung 

von Kosten durch das kantonale Versicherungsgericht. Ein solcher 

Spielraum besteht hingegen bei Beitragsstreitigkeiten und anderen Nicht-

Leistungsstreitigkeiten genauso wie bei mutwilliger oder fahrlässiger 

Beschwerdeführung.

Streitigkeiten betreffend Schadenersatz nach Art. 52 AHVG stellen keine 

Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis dar (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts 9C_419/2021 vom 4. Oktober 2021 und Amtliches Bulletin 

des Ständerates vom 18. September 2018 [AB 2018 S. 667 f.]), so dass 

aufgrund des revidierten Art. 61 ATSG nicht mehr von grundsätzlicher 

Kostenlosigkeit der Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht 

auszugehen ist.

3.2. Die Änderung einer Rechtsprechung kommt nur unter ganz bestimmten 

Voraussetzungen in Frage. Sie muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe 

stützen, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit – 

umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr 

zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. 

Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die 

neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten 

- 17 -

äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen 

entspricht (vgl. BGE 146 I 105 E.5.2.2; 145 V 200 E.4.5.3, 145 V 50 

E.4.3.1; 141 II 297 E.5.5.1; 140 V 538 E.4.5 mit Hinweisen; Urteil des 

Bundesgerichts 8C_773/2020 vom 9. November 2021 E.7.1.1).

In Änderung der bisherigen Praxis des Versicherungsgerichts des Kantons 

Graubünden soll sich demnach bei Verfahren mit Einleitung ab dem 

1. Januar 2021 (Art. 82a ATSG) im Anwendungsbereich des ATSG, die 

nicht als Leistungsstreitigkeiten im Sinne von Art. 61 lit. fbis ATSG gelten, 

wie insbesondere Beitragsstreitigkeiten oder andere Nicht-

Leistungsstreitigkeiten, die Kostenpflicht und der Kostenrahmen des 

versicherungsgerichtlichen Verfahrens gemäss Art. 61 ATSG 

grundsätzlich nach dem kantonalen Recht und somit nach den 

allgemeinen Kostenverlegungsgrundsätzen für Rechtsmittel- und 

Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht (Art. 72 ff. VRG) richten, 

wobei im Einzelfall auch auf eine Kostenerhebung verzichtet werden kann.

3.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der 

Beschwerdegegnerin (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Staatsgebühr beträgt in 

der Regel höchstens CHF 20'000.-- und richtet sich nach dem Umfang und 

der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der 

wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. Vorliegend ist 

die Staatsgebühr in Anwendung von Art. 75 Abs. 2 VRG auf CHF 1'000.-- 

festzusetzen (Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 61 ATSG).

3.4. Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch 

auf einen Parteikostenersatz. Dieser wird vom Versicherungsgericht 

festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der 

Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 

lit. g ATSG). Ausgangspunkt sind die eingereichten Honorarnoten des 

Rechtsvertreters. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung 

des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 

- 18 -

310.250) setzt die urteilende Instanz die Parteientschädigung der 

obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2 

Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten 

Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der 

vereinbarte Stundenansatz zuzüglich allfällig vereinbartem 

Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als 

üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.-- bis 

CHF 270.--. Weiter wird vorausgesetzt, dass der geltend gemachte 

Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist (Art. 2 

Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die geforderte Entschädigung nicht eine von der 

Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her 

nicht gerechtfertigte Belastung der unterliegenden Partei zur Folge hat 

(Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Die Praxis des Verwaltungsgerichts 

(Praxisänderung vom 6. September 2017, vgl. dazu Urteile des 

Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b, S 17 15 vom 

27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom 18. September 2019 E.9.2.1) 

geht gestützt auf die HV dahin, dass bei Einreichen einer 

Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen 

wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschreitet. Wird 

hingegen keine vollständige, unterzeichnete Honorarvereinbarung 

eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens CHF 240.--.

3.5. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht zwei 

Honorarnoten vom 12. Mai 2021 und 21. Juni 2021 über einen Aufwand 

von insgesamt 40.5 Stunden à CHF 250.-- ein. Darauf befinden sich – wie 

die Beschwerdegegnerin zu Recht moniert – Positionen, die den Zeitraum 

vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids betreffen 

(0.6 Stunden), so dass diese ohnehin unberücksichtigt zu bleiben haben. 

Zudem werden die Gesamtkosten gemäss Vereinbarung zwischen der 

Beschwerdeführerin und E.________ (Beschwerdeführer im Verfahren 

S 21 48) hälftig geteilt (siehe Replik). Ein Aufwand von netto 39.9 Stunden 

- 19 -

erscheint dem streitberufenen Gericht zu hoch, zumal in beiden Verfahren 

zwei Rechtsvertreter zum gleichen Stundenhonorar von CHF 250.-- an 

diesen beiden Mandaten tätig waren, was unweigerlich ein gewisses Mass 

an Doppelspurigkeit mit sich bringt. Zur Errechnung der 

Parteientschädigung ist deshalb der vorliegende Aufwand von 39.9 

Stunden hälftig zu teilen (Mandat A.________ und E.________) und 

daraufhin erneut hälftig zu teilen (zwei Rechtsvertreter zum selben 

Ansatz). Dies führt zu einem Aufwand von 9.975 Stunden, gerundet 10 

Stunden, die zu entschädigen sind. Eine schriftliche Honorarvereinbarung 

liegt nicht vor, so dass der Stundenansatz praxisgemäss auf CHF 240.-- 

zu reduzieren ist. Das so resultierende Honorar von CHF 2'400.-- 

zuzüglich einer Spesenpauschale von 3 % (CHF 72.--) und der 

Mehrwertsteuer von 7.7 % (CHF 190.30) führt zu einem 

Parteikostenersatz von insgesamt CHF 2'662.30.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene 

Einspracheentscheid vom 23. März 2021 betreffend A.________ 

aufgehoben, womit eine Schadenersatzpflicht von A.________ entfällt. Im 

Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 392.--

Zusammen CHF 1'392.--

gehen zulasten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, 

AHV-Ausgleichskasse.

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3. Aussergerichtlich hat die Sozialversicherungsanstalt des Kantons 

Graubünden, AHV-Ausgleichskasse, A.________ mit CHF 2'662.30 (inkl. 

MWST) zu entschädigen.

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