# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 04f31bae-8f18-5653-b993-25aba067ef71
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.04.2001 12.2000.180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-180_2001-04-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00180

  	
  Lugano

  3 aprile 2001/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

 

sedente
per statuire nella causa civile ordinaria (inc.no.OA.1999.00811 della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1) promossa con petizione 17 novembre 1999 da

 

 

                                          __________

                                          rappr.
__________

 

                                          contro

 

                                          __________

                                          rappr.
dallo studio legale __________

                                                                            

 

con cui
l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di
fr.141'100.-- oltre interessi del 5% dal 9 luglio 1999 e il rigetto in via
definitiva dell'opposizione interposta al PE no.__________ dell'UE di Lugano;

 

domande
sulle quali la convenuta, preclusa, si é espressa solo in sede di dibattimento
finale e che il pretore ha accolto con sentenza 4 settembre 2000;

 

appellante
la convenuta che con allegato 26 settembre 2000 chiede, in via principale,
l'annullamento della sentenza impugnata in virtù dell'art. 143 CPC e, in via
subordinata, la riforma della stessa nel senso di respingere la petizione;

 

mentre
l'attrice, con osservazioni 6 novembre 2000, postula la reiezione del gravame;

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                           

 

                                          A.    L'attrice ha concluso in data 6 luglio 1998 un contratto, indicato
come vendita alla convenuta di un impianto per la preparazione di acqua
per iniettabili al prezzo complessivo di Lit.1'450'000'000, destinato a un
cliente nella località __________ di __________, nei pressi di __________. La
firma del contratto é stata subordinata al rilascio di una garanzia bancaria di
Lit.170'000'000 a favore della convenuta. Tale garanzia (Performance bank
guarantee no.________), effettivamente emessa in data 22 gennaio 1999 da
parte dell'istituto bancario __________, é stata da quest'ultimo liberata in
data 8 luglio 1999, allorquando la convenuta l'ha escussa, adducendo violazioni
contrattuali da parte dell'attrice.

 

 

                                          B.    Con la
petizione 17 novembre 1999, invocando le norme sull'indebito arricchimento,
__________ postula la restituzione di un importo pari alla garanzia bancaria
che sostiene essere stata indebitamente riscossa dalla convenuta. Avuta
intimazione dell'allegato petizionale, la società convenuta, invece di
introdurre la risposta di causa, ha fatto pervenire al Pretore uno scritto
raccomandato 22 dicembre 1999 con cui -sostenendo il suo buon diritto ad aver
agito come descritto- contestava integralmente l'azione promossa da
controparte.

 

                                                  Preso atto di tale
scritto, la cancelleria della Pretura di Lugano lo ritornava alla __________,
indicandole che la lettera ricevuta non corrispondeva ai requisiti formali di
una risposta di causa, requisiti che le indicava dettagliatamente con
riferimento all'art. 170 CPC. Consigliava inoltre alla convenuta di far capo a
un legale di sua fiducia.

 

                                                  Non avendo
ricevuto l'allegato di parte convenuta, con ordinanza 12 gennaio 2000 il primo
giudice ha assegnato alla parte in mora il termine di grazia per la
presentazione della risposta che tuttavia non è stato ossequiato. 

                                          

                                          C.    In
applicazione dell'art. 177 cpv. 3 CPC, ossia verificata la preclusione di parte
convenuta, prevedendo che non vi fossero prove da assumere e intendendo perciò
procedere sia all'udienza preliminare, sia al dibattimento finale, il pretore
ha citato a comparire entrambe le parti. La convenuta vi ha presenziato rappresentata
dai signori __________ e __________ e assistita dall'avv. __________; in sede
di dibattimento finale ha brevemente affrontato il merito della lite,
contestando la pretesa di controparte.

 

                                          D.    Con la
sentenza impugnata il Pretore ha accolto la petizione fondandosi sulle prove
documentali prodotte dall'attrice.

 

                                          E.    Nell'appello la convenuta rimprovera al primo giudice la mancata
applicazione nei suoi confronti dell'art. 39 cpv. 2 CPC poiché, avendo essa
dimostrato con lo scritto 22 dicembre 1999 di non essere in grado di discutere
la propria causa con la necessaria chiarezza, egli avrebbe dovuto diffidarla a
munirsi di un patrocinatore con la comminatoria della nomina di un avvocato
d'ufficio. Giacché tale preteso errore del giudice le ha causato un
pregiudizio, in applicazione dell'art. 143 CPC l'appellante sostiene
l'annullabilità dei successivi atti di procedura e in particolare della sentenza
di merito. Subordinatamente impugna la stessa decisione dal profilo
sostanziale.

 

                                                  Delle osservazioni
6 novembre 2000 dell'attrice si dirà, se necessario, nel seguito.

 

Considerato

 

in diritto:                         

 

                                          1.     L'art. 39 cpv. 2 CPC rappresenta un'eccezione alla regola
riguardante la capacità processuale, ossia alla facoltà di ogni persona avente
l'esercizio dei diritti civili di procedere in lite con atti propri (art. 38
cpv. 1 CPC), compiendo personalmente tutti gli atti processuali (art. 39 cpv.1
CPC). In particolare, le persone giuridiche esplicano tale facoltà per mezzo
dei loro organi (Frank / Sträuli / Messmer, Kommentar zur zürcherischen
ZPO, ed. 3, § 27/82, N. 21; Guldener M., Schweizerisches Zivilprozessrecht,
ed. 3, pag. 133). La norma in esame prevede invece la possibilità del giudice,
a determinate condizioni e malgrado l'esercizio dei diritti civili, di togliere
la capacità processuale a una parte, in particolare quando si riveli inetta a
condurre convenientemente la causa (Guldener, op. cit., pag. 132). Non
si tratta quindi di un'incapacità astratta (Frank / Sträuli / Messmer,
op. cit., ibidem, N. 25), ma determinata da circostanze concrete, oggettive e
soggettive, relative alla lite o alla personalità della parte (Cocchi / Trezzini,
CPC-TI, art. 39, m. 5). D'altra parte, il diritto che deriva alla parte stessa
di essere rappresentata nel processo (quando ne siano date le condizioni)
rientra nell'ambito più vasto del diritto di essere sentita in giudizio (Frank
/ Sträuli / Messmer, op. cit., § 29, N. 2; Cocchi / Trezzini, op. cit.,
ibidem, m. 4). In ogni caso, la valutazione sulla capacità di una parte di
condurre una determinata causa con atti propri spetta (almeno nel nostro
Cantone) al giudice di quello stesso processo il quale, al proposito, gode di
ampio potere d'apprezzamento (Cocchi/ Trezzini, op. cit., ibidem,
m. 5). Qualora il giudice, malgrado l'incapacità della parte di condurre la
propria causa, non abbia proceduto in conformità con l'art. 39 cpv. 2 CPC così
che la stessa ne abbia subito un pregiudizio, tutti gli atti successivi devono
essere annullati in virtù dell'art. 143 CPC (Cocchi / Trezzini, op.
cit., ibidem, m. 9 e 19).

                                          

                                          2.     Non v'è
dubbio che il giudice deve decidere d'ufficio se ricorrono o no i presupposti
per applicare l'art. 39 cpv. 2 CPC, valutando le circostanze del caso concreto
(Cocchi / Trezzini, op. cit., ibidem, m. 9 e 18). Procedendo in
tal senso, nell'ambito del proprio apprezzamento, egli accerta se la parte
appare essere nella condizione di capire -senza disporre di cognizioni
giuridiche proprie- gli atti di procedura che le sono notificati e di agire in
conformità con gli obblighi che essi comportano (Cocchi / Trezzini, op.
cit., ibidem, m. 2). L'intervento del giudice che toglie alla parte la capacità
processuale diventa però imprescindibile soltanto quando le circostanze
concrete lo giustificano: perché l'abbia constatato personalmente o ne sia
stato informato (Cocchi / Trezzini, op. cit., ibidem, m. 4).

 

                                          3.     In concreto,
l’appellante fonda la propria censura sul fattoche chi ha sottoscritto per la
convenuta la lettera 22 dicembre 1999 al pretore non è giurista e, di conseguenza,
ha trasmesso una presa di posizione formalmente irrita invece di una risposta
di causa corretta. L'argomento non può trovare accoglimento per diversi motivi.
Anzitutto, lo scritto come tale, redatto in modo corretto su carta intestata
della __________ e sottoscritto dall'ing. __________, non poteva oggettivamente
indurre il giudice a ritenere che quella società commerciale, rispettivamente i
suoi rappresentanti, non avessero capito il significato dell'allegato petizionale
di __________ e dell'ordinanza di intimazione in cui il giudice esplicitamente
assegnava alla convenuta un termine di 30 giorni per presentare l'allegato
di risposta. Anzi proprio in quello scritto, con riferimenti chiarissimi
alla fattispecie commerciale e ai termini (noti) della vertenza, la convenuta afferma
di contestare integralmente l'azione promossa dall'attore. Ancorché la
presentazione di una lettera invece di un formale allegato possa apparire strana,
non se ne può invero concludere -come afferma l'appellante- che essa contemporaneamente
rappresenti l'interesse della parte alla lite e la sua incapacità ad agire in
proprio nel processo. Il pretore non può aver disatteso che chi ha sottoscritto
la lettera, ancorché non giurista, non è convenuto in re propria, ma appare
come persona avente potere nell'ambito della società che rappresenta. Si tratta
quindi di persona verosimilmente eletta o comunque scelta proprio per la
gestione di una società anonima che, come appare dai documenti di causa (che il
giudice conosceva in quanto prodotti con l'allegato petizionale) conclude a
livello internazionale affari di portata economica rilevante e, in
rappresentanza della stessa, fa fronte in modo tutt'altro che ingenuo o
sprovveduto ai contenziosi che simili attività comportano (cfr. doc. B, C, D,
H, I, CC). La stessa convenuta inoltre presenta l'ing. _________ come persona
dirigente che si occupa di questioni professionali importanti e compie per essa
viaggi d'affari (cfr. istanza 14 febbraio 2000 di rinvio dell'udienza). Già
sulla base di questi elementi appaiono tutt'altro che dati i presupposti
soggettivi per concludere che la convenuta non sia in grado di capire l'entità
dell'azione di controparte e di discutere la causa con atti propri, ovvero
tanto da dover essere assistita o rappresentata da un avvocato. Né il giudice
avrebbe dovuto concludere alla seria intenzione della convenuta di affrontare
la causa giudiziaria: sia perché lo scritto 22 dicembre 1999 non rappresenta un
tentativo mal riuscito di allegato responsivo ma la scelta di una comunicazione
formalmente e indiscutibilmente estranea al processo, sia perché la parte non
ha poi dato seguito alle indicazioni della Pretura contenute nella
comunicazione esplicativa 27 dicembre 1999 e sia ancora perché, assegnatole il
termine di grazia, non ha minimamente reagito allo stesso: ciò che da parte di
una società commerciale, rappresentata da persona certamente qualificata, non
può oggettivamente essere inteso come indizio di incapacità di valutazione
della situazione, né di incapacità ad agire di conseguenza. Anzi, il fatto che
in questa sede, essa chieda l'annullamento della sentenza, adducendo un errore
del giudice che avrebbe sopravvalutato le sue capacità soggettive, potrebbe fors'anche
rappresentare un caso di abuso di diritto. Già per questi motivi, ossia dovendo
condividere l'inapplicabilità dell'art. 39 cpv. 2 CPC, l'appello dev'essere
respinto almeno per quanto riguarda la domanda principale.

 

                                          4.     Ma v'è un
altro motivo di natura procedurale che rende inammissibile la domanda
d'annullamento della sentenza. Infatti, l'eccezione dell'art. 143 CPC non può
essere ammessa quando la parte che la solleva ha compiuto o ha espressamente o
tacitamente lasciato compiere successivi atti di procedura. Orbene, nella
fattispecie, la convenuta -regolarmente comparsa al dibattimento finale- non ha
eccepito alcunché in merito alla propria pretesa incapacità processuale,
rispettivamente alla mancata applicazione da parte del giudice dell'art. 39
cpv. 2 CPC, procedendo alla sola discussione sul merito. Così facendo, ossia partecipando
senza riserve a quella discussione, essa si è preclusa la possibilità di
sollevare ulteriormente quell'eccezione.

 

                                          5.     In via
subordinata l’appellante chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere la petizione 17 novembre 1999, rilevando in particolare l'inadempienza
contrattuale di controparte. In concreto afferma che, ammessa l'imperfezione
dell'impianto fornito dall'attrice in un primo tempo, essa avrebbe dovuto eliminare
ogni difetto entro il 30 giugno 1999: non avendovi proceduto, è legittimamente
sorto il diritto di escutere la garanzia bancaria. In merito alla ricevibilità
della censura, va precisato che la parte preclusa per non aver presentato la
risposta, può sì impugnare la sentenza pretorile, ma con il gravame deve limitarsi
a far valere le proprie ragioni ed eccezioni, senza contestare i fatti di petizione,
nella misura in cui tali fatti sono stati accertati dal Pretore sulla base
delle prove offerte dalla parte attrice. Se la parte attrice non ha provato i
fatti allegati, l’appellante precluso può far valere che tali fatti non sono
stati dimostrati (Cocchi / Trezzini, op. cit., art.169, m.6). Ciò che in
concreto comporta che l'eccezione sollevata in questa sede appare del tutto
nuova nel processo poiché la convenuta si è privata del diritto processuale di
difendersi in prima sede. Non si tratta quindi di un'ammissibile censura al
giudizio impugnato, ma di un nuovo mezzo di difesa cui si oppone l'art. 321 CPC
che vieta alle parti di addurre in questa sede fatti nuovi (Cocchi / Trezzini,
op. cit., ibidem, m. 7 e N. 621 e 622).

 

                                                  Ne discende la
reiezione anche della domanda d'appello subordinata.

 

                                                  Il giudizio su
spese e ripetibili segue la totale soccombenza dell'appellante.

                                                                            

 

Motivi per i quali,

visti, per le spese, gli art.147 e segg. CPC, la LTG e la TOA

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.     L'appello 26 settembre 2000 di __________ é respinto.

                                                  

                                          2.     Le spese e
la tassa di giustizia per complessivi fr. 1'000.-, anticipati dall'appellante,
restano a suo carico con l'obbligo di rifondere a __________, l'importo di fr.
3'500.-- a titolo di ripetibili:

                                          

                                          3.     Intimazione
a:  - __________

 

                                                  Comunicazione alla
Pretura del Distretto di Lugano, 

                                                  sezione 1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario