# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7355ef6e-a1c4-5021-98e4-3df5f4376a53
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 24.09.2018 AL.2018.00181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2018-00181_2018-09-24.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2018.00181

  

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 24. September 2018

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1    X.___ war seit dem 11. November 2013 als Projekt Manager bei der Y.___ AG angestellt. Mit Verfügung vom 11. November 2015 gewährte das Bezirksgericht Z.___ der Arbeitgeberin des Versicherten eine provisorische Nachlassstundung bis 11. Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffentliche Bekanntmachung. Mit E-Mail vom 17. Februar 2016 wurde der Versicherte von der Arbeitgeberin über diesen Sachverhalt orientiert unter Beilage einer Stundungs-/Abzahlungsvereinbarung sowie Schuldanerkennung. Mit Entscheid vom 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Z.___ eine definitive Nachlassstundung bis zum 12. September 2016; der Versicherte stellte am 11. Mai 2016 einen ersten Antrag auf Insolvenzentschädigung. Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung erloschen ist und hielt an dieser Einschätzung mit Einspracheentscheid vom 17. August 2016 fest. Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Bezirksgericht Z.___ die am 11. März 2016 bewilligte definitive Nachlassstundung und eröffnete den Konkurs über die Y.___ AG. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht mit Urteil vom 31. Oktober 2016 ab und eröffnete den Konkurs am gleichen Tag (Urk. 1 und Urk. 9).
1.2    Am 14. November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als Projekt Manager mit der A.___ AG (Urk. 6/7). Bereits mit Schreiben vom 22. Februar sowie 11. April 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzahlungen mahnen (Urk. 6/8 Blatt 48-49). Am 12. April 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für die ausstehenden Löhne von Dezember 2016 bis März 2017; die Betriebene erhob am 8. Mai 2017 ohne Grundangabe Rechtsvorschlag (Urk. 6/8 Blatt 50-51). Am 20. Juni 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich; eine weitere Mahnung erfolgte mit Einschreiben vom 19. November 2017 nebst der Betreibung für die Löhne von Mai bis Oktober 2017 mit Zahlungsbefehl vom 21. November 2017 (Urk. 6/8 Blatt 53-55). Weitere Mahnungen erfolgten mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 sowie 1. Januar 2018 (Urk. 6/8 Blatt 57-58). Am 3. Januar 2018 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungsbefehl und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom gleichen Tag (Urk. 6/8 Blatt 59-63). Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 informierte das zuständige Konkursamt über die Konkurseröffnung über die A.___ AG am 3. Januar 2018 unter Hinweis auf die Auflösung der entsprechenden Arbeitsverträge (Urk. 6/18 Blatt 10). Am 11. Januar 2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag am 3. Januar 2018 (Urk. 6/10).
1.3    Mit Verfügung vom 11. April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urk. 6/2) und hielt an diesem Entscheid – nach erfolgter Einsprache des Versicherten (Urk. 6/17) – mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2018 fest (Urk. 6/19 = Urk. 2).

2.    Dagegen erhob der Versicherte am 18. Juni 2018 Beschwerde und beantragte zumindest die teilweise Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (Urk. 1 S. 1).
    Mit Beschwerdeantwort vom 25. Juni 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 5), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 27. Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8). Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der Y.___ AG in Liquidation bei (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).
    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56  E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 
    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
    Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsansprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid insbesondere damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen der Betreibung vom 12. April 2017 sowie jener vom 21. November 2017 seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Y.___ AG (Urk. 2 S. 4).
2.2    Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er es heute als grosses Versäumnis sehe, dass er aufgrund der tröpfchenweise erfolgten Zahlungen nicht drastische Konsequenzen gezogen habe (Urk. 1 S. 1). Trotzdem sei er der Auffassung, dass er seiner Schadenminderungspflicht während seines ungekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum Konkurs in genügendem Ausmass nachgekommen sei, insbesondere aufgrund der erfolgten Betreibungen (S. 2).

3.
3.1    Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04 vom 20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2    Der Arbeitsvertrag mit der A.___ AG und dem Beschwerdeführer wurde rund zwei Wochen nach der Konkurseröffnung der Y.___ AG abgeschlossen. Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag B.___ als CEO, welche bereits bei der Y.___ AG in leitender Stellung tätig war (Urk. 6/7 und Urk. 9). Bei einem Dienstbeginn am 16. November 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von Fr. 8'800.-- betrugen die Ausstände gemäss Betreibung vom 12. April 2017 bereits Fr. 31'900.-- (Urk. 6/8 Blatt 50). Durch die Akten belegt ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. Juni 2017 bis 19. November 2017 die weiter anwachsenden Ausstände weder gemahnt, noch die eingeleitete Betreibung vorangetrieben hat (Urk. 6/8 Blatt 53-54), was vom Beschwerdeführer selber nunmehr als Versäumnis gewertet wird. In Anbetracht der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist bereits am 12. April 2017 von einem immensen Lohnausstand auszugehen, so dass der Beschwerdeführer – insbesondere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Y.___ AG - schon zu diesem Zeitpunkt gehalten gewesen wäre, die Begleichung der ausstehenden Lohnzahlungen auf dem Rechtsweg voranzutreiben. Dies gilt umso mehr, als aus dem Schreiben vom 19. November 2017 hervorgeht, dass für die folgenden Monate ebenfalls kein Lohn ausgerichtet wurde (Urk. 6/8 Blatt 54). Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer bis Ende Oktober kleinere Teilzahlungen erhielt (nach eigenen Angaben Fr. 19'920.10, vgl. 6/8 Blatt 54), ist dennoch bis zu diesem Zeitpunkt von Lohnausständen von gut Fr. 70'000.-- auszugehen (Urk. 6/8 Blatt 54). Bei diesem Ablauf wäre der Beschwerdeführer im Rahmen der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht insbesondere in der Zeit nach dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2017 respektive der Mahnung vom 20. Juni 2017 bis Ende Oktober 2017 gehalten gewesen, weitere rechtliche Schritte zur Realisierung des Lohnes einzuleiten.
    Zu bemerken ist dabei weiter, dass es nicht Sache der versicherten Person sein kann, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196  E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).
3.3    In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der hohen Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der Y.___ AG gemachten Erfahrungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
    Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 30. Mai 2018.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty