# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10480598-2ef0-5eff-be92-e7846d6bbdc2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.04.2014 LB130067
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB130067_2014-04-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LB130067-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny 

Beschluss und Urteil vom 24. April 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder  

Rechtsanwalt lic. iur. X2._____  

 

gegen 

 

1. B._____-Stiftung,  
2. C._____,  
Kläger und Berufungsbeklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____  

 

betreffend Nichtigkeit / Ungültigkeit Testament 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 
29. Mai 2013 (CP110004-L) 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren (Urk. 1, Urk. 2, Urk. 60): 

"1. Es sei festzustellen, dass das am 7. August 2007 in Zürich errichtete 
Testament von D._____, gestorben am tt.mm.2009, wohnhaft gewesen 
in Zürich, nichtig ist. 

 2. Eventuell sei das Testament vom 7. August 2007 ungültig zu erklären. 

 3. Subeventuell sei festzustellen, dass der Beklagte erbunwürdig und auch 
unfähig ist, Willensvollstrecker zu sein, und damit von der Erbschaft 
D._____ ausgeschlossen ist.  

 4. Es sei festzustellen, dass die Klägerin 1 Alleinerbin und der Kläger 2 
Willensvollstrecker im Nachlass D._____ sind.  

 Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag- 
 ten." 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Mai 2013 (Urk. 104): 

1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Klägerin 1 Alleinerbin und der 

Kläger 2 Willensvollstrecker im Nachlass der am tt.mm.1918 geborenen und am 

tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen D._____ sind. 

2. Es wird festgestellt, dass das am 7. August 2007 in Zürich von der am tt.mm.1918 

geborenen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen 

D._____ errichtete Testament widerrufen wurde. 

3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 180'000.-- und dem Beklagten aufer-
legt.  

Der durch den Kläger 2 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 22'300.-- 

wird zur teilweisen Deckung der Entscheidgebühr verwendet. 

Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 den Betrag von CHF 22'300.-- zu er-

setzen. 

4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 eine Parteientschädigung in der Höhe 

von CHF 248'550.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) und dem Kläger 2 eine Partei-

entschädigung in der Höhe von CHF 17'750.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu 

bezahlen.  

- 3 - 

5. Nach Eintritt der Rechtskraft wird dem Kläger 2 die von ihm geleistete Sicherheit für 

die Parteientschädigung im Betrag von CHF 34'100.-- zurückbezahlt. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. Nach Eintritt der 

Rechtskraft erfolgt schriftliche Mitteilung im Dispositiv an das Amt für berufliche 

Vorsorge und Stiftungen (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich sowie an 

das Einzelgericht in Erbschaftssachen zu Handen des Geschäfts Nr. EL091238. 

7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an 

schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des 

Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der 

Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden 

sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. 

Berufungsantrag: 

des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 103 S. 2): 
 
"1. Es sei das Urteil der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben; 
 
2. Es die Klage der Berufungsbeklagten 1 vollumfänglich abzuweisen; 
 
3. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger Alleinerbe und der Beru-

fungsbeklagte 2 Willensvollstrecker im Nachlass der am tt.mm.1918 gebore-
nen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen 
D._____ sind; 

 
4. Es sei das Einzelgericht Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich an-

zuweisen, die mit Verfügung vom 29. Januar 2010 angeordnete Erbschafts-
verwaltung weiterzuführen, bis das vorliegende Verfahren rechtskräftig ent-
schieden ist;  

 
5. Es sei im Obsiegensfall des Berufungsklägers den Parteien die entspre-

chenden Kosten- und Entschädigungspflichten gemäss Ausgang des Ver-
fahrens aufzuerlegen bzw. im Unterliegensfall des Berufungsklägers eine bil-
lige Verteilung der Prozesskosten auf die Parteien vorzunehmen."   

 

- 4 - 

Erwägungen: 

I.  

 1. Am tt.mm.2009 verstarb in Zürich ohne pflichtteilsgeschützte Erben 

D._____ (fortan auch Erblasserin). Als gesetzliche Erben hinterliess sie Verwand-

te aus der grosselterlichen Verwandtschaft. Zur Eröffnung wurden fünf Testamen-

te eingereicht (Urk. 5/3 S. 3 f.):  

- In ihrem Testament vom 28. Mai 1997 schloss die Erblasserin ihre gesetzlichen Er-

ben von der Erbfolge aus, richtete Vermächtnisse aus und liess den Rest ihres 

Nachlasses "einer zu gründenden «B._____-Stiftung» mit Sitz in Zürich zukom-

men". Zu ihrem Willensvollstrecker ernannte sie Rechtsanwalt Dr. Z._____ (Urk. 

5/6).  

- In einer "Präzisierung und Ergänzung zum Testament vom 28. Mai 1997" ergänzte 

die Erblasserin die Vermächtnisse, umschrieb den Zweck der Stiftung und be-

stimmte als Stiftungsräte die mittlerweile verstorbenen Dr. E._____ und Dr. Z._____ 

(Urk. 5/7).  

- In einem "Testament" bzw. "Nachtrag zu meinem Testament vom 28. Mai 1997" 

vom 23. November 1998 richtete die Erblasserin ein weiteres Vermächtnis aus 

(Urk. 5/8). 

- In ihrem Testament vom 7. August 2007 hob die Erblasserin alle früher errichteten 

Testamente auf und setzte den Beklagten als Alleinerben und Willensvollstrecker 

ihres Nachlasses ein (Urk. 5/9).  

- In einem am 14. August 2008 erstellten "Nachtrag zu meinem Testament vom 28. 

Mai 1997" ernannte die Erblasserin anstelle des mittlerweile verstorbenen Dr. 

Z._____ dessen Bruder, den Kläger 2, zum Willensvollstrecker (Urk. 5/10).  

 2. Die Eröffnungsbehörde betrachtete vorläufig das Testament vom 7. Au-

gust 2007 als massgebend. Mit Verfügung des Einzelrichteramts in Erbschaftssa-

chen vom 28. September 2010 wurde dem Beklagten vorbehältlich allfälliger Ein-

sprachen die Ausstellung einer Erbbescheinigung und vorbehältlich der Gültigkeit 

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des Testaments vom 7. August 2007 nach Abschluss der Erbschaftsverwaltung 

die Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung in Aussicht gestellt (Urk. 

5/3 S. 18 f.).  

 3. Gemäss öffentlicher Beurkundung vom 10. März 2011 erklärte der Kläger 

2 in seiner Eigenschaft als mutmasslicher Willensvollstrecker im Nachlass 

D._____ die "B._____-Stiftung" mit Sitz in Zürich samt Stiftungsurkunde zu Proto-

koll (Urk. 11/3). Am 18. April 2011 wurde die "B._____-Stiftung" mit dem Kläger 2 

als einzigem Stiftungsrat in das Handelsregister eingetragen (Urk. 5/5). Mit Verfü-

gung vom 6. Juni 2011 übernahm das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen 

des Kantons Zürich (BVS) die Aufsicht über die B._____-Stiftung auf der Grund-

lage der Stiftungsurkunde vom 10. März 2011 und dem Handelsregistereintrag 

vom 18. April 2011 (Urk. 73/1).  

 4. Mit Klageschrift vom 29. April 2011 und unter Beilage der Weisung des 

Friedensrichteramtes der Stadt Zürich vom 31. Januar 2011 machten die Kläger 

das vorliegende Verfahren beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) anhängig. 

(Urk. 1, Urk. 2). Für den Gang des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf das an-

gefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 104 S. 4 ff.). Am 29. Mai 2013 hiess die 

Vorinstanz die Klage im eingangs aufgeführten Sinne gut (Urk. 104).  

 5. Gegen das ihm am 13. November 2013 zugestellte Urteil (begründete 

Fassung) erhob der Beklagte mit Eingabe vom 13. Dezember 2013, gleichentags 

zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 16. Dezember 2013, innert Frist 

Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen; gleichzeitig ersuchte er 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 103). Mit Eingabe vom 

17. Dezember 2013 verlangten die Kläger die Sicherstellung der Prozessentschä-

digungen (Urk. 110), mit Eingabe vom 27. Januar 2014 nahmen sie zum Gesuch 

um unentgeltliche Rechtspflege Stellung (Urk. 115). Am 6. Februar 2014 liess sich 

der Beklagte zum Gesuch um Sicherheitsleistung vernehmen (Urk. 118). Am 

11. Februar 2014 ging eine weitere Stellungnahme der Kläger ein (Urk. 122), die 

dem Beklagten am 18. Februar 2014 zugestellt wurde (Urk. 123). Seither sind 

keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.  

- 6 - 

 6. In der Verfügung vom 15. Januar 2014 wurde darauf hingewiesen, dass 

die mit Berufungsantrag Ziffer 4 beantragte Anweisung des Einzelgerichts Erb-

schaftssachen überflüssig ist, nachdem die Erbschaftsverwaltung im Einsprache-

verfahren EN100469 weitergeführt und erst mit dessen Abschluss aufzuheben 

sein wird (Urk. 113 S. 2).  

 7. Da sich die Berufung als offensichtlich unzulässig bzw. unbegründet er-

weist, kann von der Einholung einer Berufungsantwort abgesehen werden 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). 

II.  

 1. Die Vorinstanz erwog, die Erblasserin habe in ihrem Testament vom 

28. Mai 1997 eine Erbstiftung letztwillig errichtet und diese Stiftung als Alleinerbin 

eingesetzt (Urk. 104 S. 13 f.). Für die Vorinstanz stand weiter fest, dass es sich 

bei der Klägerin 1 um die von der Erblasserin testamentarisch errichtete Stiftung 

handelt. Sie erachtete die Aktivlegitimation der Klägerin 1 daher als gegeben. Es 

sei Aufgabe eines Willensvollstreckers, dafür zu sorgen, dass eine letztwillig er-

richtete Erbstiftung im Handelsregister eingetragen werde, damit sie die vollum-

fängliche Handlungsfähigkeit erlange. In seiner Eigenschaft als möglicher Wil-

lensvollstrecker habe der Kläger 2 mit der öffentlichen Beurkundung vom 

10. März 2011 dafür gesorgt, dass die von der Erblasserin in ihrem Testament 

vom 28. Mai 1997 errichtete B._____-Stiftung mit dem von der Erblasserin in ihrer 

Präzisierung vom 18. Juni 1997 bestimmten Zweck im Handelsregister eingetra-

gen worden sei. Welchen Mitteln sich der Kläger 2 als möglicher Willensvollstre-

cker für die Erfüllung seiner Aufgabe – dafür besorgt zu sein, dass die Erbstiftung 

im Handelsregister eingetragen werde – bediene, sei unerheblich, solange sie 

weder gesetzlichen noch testamentarischen Anordnungen zuwiderlaufen würden. 

Der Kläger 2 habe vorliegend zur Erfüllung seiner Aufgabe eine öffentliche Ur-

kunde durch den zuständigen Notar ausfertigen lassen. Dabei handle es sich we-

der um ein widerrechtliches noch um ein dem Testament der Erblasserin wider-

sprechendes Mittel. Ob die Eintragung der Erbstiftung ins Handelsregister auch 

- 7 - 

durch andere Mittel hätte erreicht werden können, sei an dieser Stelle nicht mehr 

zu diskutieren. Dass der Kläger 2 mit dem Handelsregistereintrag beabsichtigt 

habe, der Erbstiftung die Handlungsfähigkeit und damit die Prozessfähigkeit zu 

verschaffen und nicht eine von den letztwilligen Verfügungen der Erblasserin un-

abhängige eigene Stiftung zu errichten, bedürfe keiner näheren Erläuterung. Auch 

wenn für die Führung des vorliegenden Prozesses ein Handelsregistereintrag 

nicht erforderlich gewesen wäre, da der Klägerin 1 unabhängig vom Registerein-

trag die Möglichkeit offenstehen müsse, zu klagen und den Rechtsstreit um ihre 

Existenz zu führen, stehe fest, dass die im Handelsregister nunmehr als Stiftung 

eingetragene Klägerin 1 identisch mit der durch die Erblasserin testamentarisch 

errichteten Stiftung sei. Damit sei die Klägerin 1 im vorliegenden Prozess aktivle-

gitimiert, wobei ihr diese Aktivlegitimation bereits im Zeitpunkt der Einleitung des 

Sühnverfahrens am 22. Dezember 2010 zugekommen sei. Allerdings komme der 

Klägerin 1 insofern eine resolutiv bedingte Rechtspersönlichkeit zu, als sie direkt 

von der Entscheidung abhängig sei, ob das Testament vom 28. Mai 1997 samt 

Nachtrag als für die Erbfolge massgeblich betrachtet werde oder nicht. Falls es 

sich beim Testament vom 28. Mai 1997 nicht um das für die Erbfolge massgebli-

che Testament handle, verliere die Klägerin 1 rückwirkend auf den Tod der Erb-

lasserin bezogen die ihr bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides zu-

kommende Rechtspersönlichkeit. Das Handelsregisteramt hätte in diesem Fall die 

Eintragung der B._____-Stiftung nach rechtskräftiger Erledigung des vorliegenden 

Rechtsstreits zu löschen (Urk. 104 S. 12 ff.).  

 Die Vorinstanz erwog weiter, der Nachtrag vom 14. August 2008 trage alle 

wesentlichen Merkmale einer gültigen letztwilligen Verfügung. Aus dem Nachtrag 

und aus seiner Entstehung lasse nichts auf einen fehlenden Testierwillen schlies-

sen. Mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf "mein Testament vom 28. Mai 

1997" ergebe sich eine klare Aussage über den letzten Willen der Erblasserin, die 

keiner Auslegung bedürfe, zumal das Testament vom 28. Mai 1997 formgültig 

vorliege. Der Nachtrag sei zusammen mit dem Testament vom 28. Mai 1997 und 

den weiteren Nachträgen dazu als gültiger letzter Wille der Erblasserin zu be-

trachten. Für einen fehlerhaften oder mangelhaften Wille trage daher der Beklagte 

die Beweislast (Urk. 104 S. 26 f.). Die Vorinstanz hielt nach Würdigung diverser 

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Beweismittel dafür, der Beklagte habe den Nachweis dafür, dass der Nachtrag 

vom 14. August 2008 von der Erblasserin nur zum Schein und ohne Testierwillen 

geschrieben worden sei, nicht erbringen können (Urk. 104 S. 46 f.). Sie gelangte 

zum Ergebnis, die Erblasserin habe mit dem Nachtrag vom 14. August 2008 frei 

von Zwang letztwillig verfügt und bestimmt, dass sich ihre Erbfolge nach dem 

Testament vom 28. Mai 1997 und allen dazu verfassten Nachträgen richte. Damit 

trete das Testament vom 28. Mai 1997 mit allen Nachträgen dazu an die Stelle 

des Testaments vom 7. August 2007 und hebe dieses gesamthaft auf (Urk. 104 

S. 49).  

 2. Der Beklagte beschränkt seine Berufung ausdrücklich auf die Frage der 

Aktivlegitimation der Klägerin 1 (Urk. 103 S. 4). Er ist der Auffassung, dass der 

Kläger 2 mit der Klägerin 1 eine Stiftung unter Lebenden errichtet habe, die ge-

mäss Art. 52 Abs. 1 ZGB mit dem konstitutiven Handelsregistereintrag am 18. Ap-

ril 2011 Rechtspersönlichkeit erlangt habe und deren Anfangsvermögen aus – 

vom Kläger 2 selbst eingelegten – Fr. 10'000.– bestehe. Damit sei diese Stiftung 

unter Lebenden von der im Testament vom 28. Mai 1997 vorgesehenen Erbstif-

tung zu unterscheiden, obwohl Firma und Zweck der beiden Stiftungen ähnlich 

seien. Zwar stellten die Errichtung einer Stiftung unter Lebenden samt öffentlicher 

Beurkundung und die Übernahme der Aufsicht durch die Stiftungsaufsicht keine 

widerrechtlichen oder dem Testament widersprechenden Akte dar, doch hätten 

diese Vorgänge mit der von der Erblasserin im Testament vom 28. Mai 1997 vor-

gesehenen Erbstiftung nichts zu tun. Der Kläger 2 habe mit Errichtung der Kläge-

rin 1 ein von der Erbstiftung zu unterscheidendes Rechtssubjekt geschaffen (Urk. 

103 S. 8 f., S. 12). Die Klägerin 1 habe vor dem 18. April 2011 nicht existiert, sei 

daher keine Erbstiftung und folglich im vorliegenden Verfahren auch nicht aktivle-

gitimiert. Da die Klägerin 1 ihre Rechtspersönlichkeit mit Beurkundung der Stif-

tungsurkunde und dem Eintrag ins Handelsregister als Stiftung unter Lebenden 

unabhängig vom vorliegenden Verfahren am 18. April 2011 erlangt habe und über 

ein (Anfangs-) Stiftungsvermögen vom Fr. 10'000.– verfüge, werde sie entgegen 

der Auffassung der Vorinstanz im Falle des Unterliegens der Klägerin 1 im Han-

delsregister nicht zu löschen sein. Sie habe mit der testamentarisch vorgesehe-

nen Erbstiftung nichts zu tun und sei mit dieser nicht identisch (Urk. 103 S. 12). Im 

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Handelsregisterauszug der Klägerin 1 fehle denn auch jeglicher Hinweis auf eine 

Erbstiftung (Urk. 103 S. 11).  

Der Beklagte ficht mit seiner Berufung die Einsetzung des Klägers 2 als Willens-

vollstrecker nicht an (Urk. 103 S. 4). Er macht aber geltend, der Kläger 2 sei gar 

nicht berechtigt gewesen, im Handelsregister die Eintragung der Erbstiftung und 

seiner Person als Stiftungsrat vorzunehmen. Die Stiftungserrichtung sei in der 

vorliegenden Konstellation nach dem Wortlaut von Art. 81 Abs. 3 ZGB nicht Auf-

gabe des Klägers 2. Auch stehe der Nachlass der Erblasserin nach wie vor unter 

amtlicher Erbschaftsverwaltung, weshalb der Kläger 2 nicht zu dessen Vertretung 

legitimiert sei. Der Kläger 2 sei weder durch die Erblasserin noch durch die Auf-

sichtsbehörde oder die amtliche Erbschaftsverwaltung beauftragt worden, eigen-

mächtig aktiv zu werden. Zur Gründung der Erbstiftung sei er nicht legitimiert ge-

wesen. Die Vorinstanz setze den Kläger 2 zu Unrecht einem gültig eingesetzten 

und handlungsfähigen Willensvollstrecker gleich (Urk. 103 S. 10 f.).  

Die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin 1 zeitigt laut Beklagtem folgende 

Auswirkungen (Urk. 103 S. 13):  

- Erstens sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage der Klä-

gerin 1 vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin 1 sei nicht als Alleinerbin im 

Nachlass D._____ festzustellen.  

- Zweitens wirke das Urteil nach erbschaftsprozessrechtlichen Grundsätzen 

nur "inter partes", d.h. zwischen den Prozessparteien. Da sich die Aktivlegi-

timation von "übergangenen" Willensvollstreckern zudem auf die Frage ihrer 

Einsetzung als Willensvollstrecker beschränke, könne sich die Klage des 

Klägers 2 auch nur auf diesen Punkt beziehen. Auf die Klage des Klägers 2 

hin könne also lediglich festgestellt werden, dass die am 7. August 2007 ver-

fügte Einsetzung des Beklagten als Willensvollstrecker widerrufen worden 

sei. Die vorliegende Berufung beschlage diese Frage nicht, weshalb festzu-

stellen sei, dass der Kläger 2 Willensvollstrecker im Nachlass der Erblasse-

rin sei.   

- 10 - 

- Mangels im vorliegenden Verfahren zur Anfechtung der – im Prozess 

EL091238 mit Verfügung vom 28. September 2010 einstweilen eröffneten – 

Einsetzung des Beklagten als Alleinerbe aktivlegitimierter Parteien sei fest-

zustellen, dass der Beklagte Alleinerbe der Erblasserin sei. 

Der Beklagte rügt schliesslich die vorinstanzliche Liquidation der Prozesskosten. 

Durch die Verfügungen der Erblasserin sei er – nachdem ihn der Einzelrichter in 

Erbschaftssachen als Erbe und Willensvollstrecker bestätigt habe – ohne sein Zu-

tun als Beklagter mit einem Prozess konfrontiert worden, der für ihn im Unterlie-

gensfall kostspieligste Auswirkungen haben könnte. Es könne nicht die Absicht 

der Erblasserin gewesen sein, ihn als in guten Treuen prozessierende Partei im 

hohen Alter mit einer unverschuldeten Prozesssituation zu ruinieren, weshalb be-

antragt werde, die Kosten im Falle seines Unterliegens aus Billigkeitsüberlegun-

gen im Sinne von Art. 107 ZPO auf den Nachlass zu nehmen (Urk. 103 S. 14 f.). 

III.   

 1.1 Die Vorinstanz führte das erstinstanzliche Verfahren nach der am 1. Ja-

nuar 2011 in Kraft getretenen schweizerischen Zivilprozessordnung (Urk. 104 S. 8 

f.). Richtigerweise wäre die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 404 Abs. 1 ZPO 

nach neuem Recht, mithin nach Art. 62 ZPO, zu bestimmen gewesen (BGer 

4A_306/2013 E. 2.2). Demnach begründet bereits die Einreichung eines Schlich-

tungsgesuchs Rechtshängigkeit. Dies bedeutet, dass die vorliegende Klage be-

reits am 22. Dezember 2010 rechtshängig wurde (Urk. 2 S. 2). Auf das vo-

rinstanzliche, am 1. Januar 2011 bereits rechtshängige Verfahren wäre demnach 

das bisherige Verfahrensrecht anzuwenden gewesen (Art. 404 Abs. 1 ZPO), was 

von den Klägern zutreffend erkannt worden war (Urk. 1 S. 6). Mit Beschluss vom 

23. Mai 2011 entschied die Vorinstanz, das Verfahren nach der schweizerischen 

Zivilprozessordnung durchzuführen (Urk. 9), wogegen seitens der Parteien keine 

Einwände erhoben wurden. Mit Bezug auf das Verfahren wurden vom Beklagten 

berufungsweise keine Rügen erhoben; der Beklagte macht weder eine unrichtige 

Anwendung des Verfahrensrechts noch eine unrichtige Feststellung des Sachver-

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halts geltend, weshalb nur noch punktuell auf das erstinstanzliche Verfahren ein-

gegangen werden muss (vgl. E. III/6.1 und 6.3; E. IV/2.3.1 und 2.3.2).  

 1.2 Das zweitinstanzliche Verfahren richtet sich nach der schweizerischen 

Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde form- und fristge-

recht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da 

auch die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung unter Vorbehalt zu-

lässiger Anträge (dazu sogleich E. III/2) einzutreten (Art. 308 und 311 ZPO).  

 2.1 Mit seinem Berufungsantrag Ziffer 3 verlangt der Beklagte die Feststel-

lung, dass er Alleinerbe und der Kläger 2 Willensvollstrecker im Nachlass der am 

tt.mm.1918 geborenen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich ver-

storbenen D._____ sei (Urk. 103 S. 2).  

 2.2 Dieser Berufungsantrag deckt sich mit dem angefochtenen Urteil inso-

weit, als die Vorinstanz feststellte, der Kläger 2 sei Willensvollstrecker im Nach-

lass der Erblasserin. Darüber hinaus will der Beklagte als Alleinerbe im Nachlass 

der Erblasserin anerkannt werden. Eine Widerklage mit einem dahinlautenden 

Antrag hat der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren indes nie erhoben (Urk. 53 

S. 2, Urk. 69 S. 2, Urk. 81 S. 2; Urk. 93 S. 2; Prot. I S. 8 ff.). Mit dem Berufungs-

antrag Ziffer 3 ist demnach eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 

ZPO verbunden. Diese Klageänderung beruht aber nicht auf neuen Tatsachen 

und Beweismitteln (Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO), weshalb sie – unabhängig davon, 

ob die Voraussetzung von Art. 317 Abs. 2 lit. a ZPO erfüllt ist – unzulässig ist. Auf 

den Berufungsantrag Ziffer 3 ist daher nicht einzutreten.  

 3. Es ist unbestritten, dass eine in gehöriger Form errichtete Stiftung bereits 

vor ihrem Eintrag im Handelsregister im Prozess um ihre Rechtsfähigkeit unter 

Vorbehalt ihrer Eintragung aktiv- und passivlegitimiert ist (BGE 99 II 246 E. 9g 

S. 265; 103 Ib 6 E. 1 S. 8; BSK ZGB I-Grüninger, N 5a zu Art. 493 ZGB; BK-

Riemer, N 38 zu Art. 81 ZGB). Dies hat auch die Vorinstanz nicht anders gesehen 

(Urk. 104 S. 14 f.). Der Beklagte macht indes geltend, bei der Klägerin 1 handle 

sich gar nicht um die von der Erblasserin errichtete und als Erbin eingesetzte Erb-

stiftung. 

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 4. Gemäss Art. 81 Abs. 1 ZGB wird die Stiftung durch eine öffentliche Ur-

kunde oder durch eine Verfügung von Todes wegen errichtet. Sie ist verpflichtet, 

sich im Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 81 Abs. 2 ZGB). Stiftungen "ei-

nes Lebenden" werden durch eine öffentliche Urkunde errichtet. Die Errichtung 

einer Erbstiftung (Art. 493 ZGB) erfolgt durch Verfügung von Todes wegen, wel-

che die Grundlage für den Handelsregistereintrag bildet (BK-Riemer, N 31 zu 

Art. 81 ZGB). Entsprechend wird als Datum der Stiftungsurkunde ins Handelsre-

gister der Tag eingetragen, an dem die öffentliche Urkunde über die Errichtung 

der Stiftung erstellt oder die Verfügung von Todes wegen errichtet wurde (Art. 95 

Abs. 1 Bst. e HRegV; Art. 22 Abs. 2 HRegV). Ein ausdrücklicher Hinweis auf die 

Errichtung durch letztwillige Verfügung und auf den Erblasser (unter "Bemerkun-

gen"; vgl. Urk. 54/6) kann, muss aber im Falle einer Erbstiftung nicht gemacht 

werden (Art. 95 Abs. 1 HRegV; Zihler, Stämpflis Handkommentar, N 3 zu Art. 95 

HRegV; BK-Küng, N 55 und N 429 ff. zu Art. 932 OR). Die Behörde, welche die 

Verfügung von Todes wegen eröffnet, teilt dem Handelsregisterführer die Errich-

tung der Stiftung mit (Art. 81 Abs. 3 ZGB). Eine solche Mitteilung ist vorliegend 

nicht erfolgt; indes wurde die Verfügung vom 28. September 2010 der kantonalen 

Aufsichtsbehörde für Stiftungen zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 5/3).  

 5. Es trifft zu, dass im Handelsregister als Datum der Stiftungsurkunde der 

Tag der öffentlichen Beurkundung der B._____-Stiftung (Urk. 11/3 S. 6) eingetra-

gen wurde und keine weiteren Bemerkungen über die Errichtung der Stiftung 

durch letztwillige Verfügung der Erblasserin erfolgten (Urk. 5/5). Auch stimmt die 

Zweckumschreibung im Handelsregister mit dem in der (öffentlich beurkundeten) 

Stiftungsurkunde enthaltenen Zweckartikel wörtlich überein (Urk. 11/3 S. 2, Urk. 

5/5). Nun ist es zwar richtig, dass eine durch eigenhändiges Testament errichtete 

Stiftung nicht nochmals durch öffentliche Beurkundung ins Leben gerufen werden 

muss (Zihler, Stämpflis Handkommentar, N 6 zu Art. 94 HRegV: "Ist die Verfü-

gung von Todes wegen nicht öffentlich beurkundet, braucht sie nicht in eine öf-

fentliche Urkunde «umgegossen» zu werden."). Der Auffassung des Beklagten, 

dass die am 10. März 2011 öffentlich beurkundete und am 18. April 2011 in das 

Handelsregister eingetragene "B._____-Stiftung" einerseits und die von der Erb-

lasserin mit letztwilliger Verfügung errichtete "B._____-Stiftung" andererseits zwei 

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voneinander unabhängige Rechtssubjekte seien und die Klägerin 1 nichts mit 

Erbstiftung und Testament zu tun habe, kann - wie nachstehend zu zeigen ist - 

indes nicht gefolgt werden.  

 6.1 Das Begehren um Durchführung des Sühnverfahrens ("Klage") ging am 

22. Dezember 2010 beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich ein. Die Sühnver-

handlung fand am 25. Januar 2011 statt, worauf am 31. Januar 2011 die Wei-

sung, lautend auf "B._____-Stiftung", vertreten durch den Willensvollstrecker 

C._____ im Nachlass D._____, ausgestellt wurde (Urk. 2). Die vom Kläger 2 na-

mens der B._____-Stiftung ausgestellte Prozessvollmacht datiert vom 11. März 

2011 (Urk. 3). Mit Eingabe vom 3. Mai 2011 wurde die Weisung bei der Vo-

rinstanz eingereicht (Urk. 2). Die Weisung muss die Bezeichnung der Parteien mit 

Namen oder Firma und Adresse sowie den Namen und die Adresse allfälliger 

Vertreter enthalten (§ 100 Ziff. 2 und Ziff. 3 ZPO/ZH). Die Parteibezeichnungen 

sind Teil des Rechtsbegehrens (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur züricheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3a zu § 100 ZPO/ZH). Durch 

Einreichung der Weisung beim Gericht wird der Rechtsstreit rechtshängig ge-

macht (§ 102 ZPO/ZH). Mit der Rechtshängigkeit wird der Prozess hinsichtlich der 

Parteien und des Rechtsbegehrens grundsätzlich fixiert. Ein "schlichter" Partei-

wechsel ist nur mit Zustimmung aller bisherigen Parteien zulässig 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 107 ZPO/ZH).  

 6.2 Nach Darstellung des Beklagten ist die Klägerin 1, eine Stiftung unter 

Lebenden, erst seit dem 18. April 2011 rechts- und damit parteifähig (Urk. 103 

S. 8 Ziff. 18 und Ziff. 21, S. 12 Ziff. 32; Urk. 53 S. 24 Ziff. 74). Dann aber könnte 

es sich bei der in der Weisung vom 31. Januar 2011 und in der Vollmacht vom 

11. März 2011 erwähnten "B.______-Stiftung" nicht um die Klägerin 1 handeln. 

Das Verfahren wäre mit der (in der Weisung aufgeführten) Erbstiftung als Klägerin 

rechtshängig geworden. Der Beklagte behauptet nicht, es sei je ein Parteiwechsel 

erfolgt und die im Handelsregister am 18. April 2011 eingetragene Stiftung sei an-

stelle der Erbstiftung in den Prozess eingetreten. Bereits die Einleitung des Pro-

zesses zeigt auf, dass der Standpunkt des Beklagten nicht richtig sein kann. 

Wenn zwischen zwei Stiftungen zu unterscheiden wäre, müsste im vorliegenden 

- 14 - 

Verfahren die von der Erblasserin errichtete Erbstiftung als Klägerin betrachtet 

werden.   

 6.3 Zu keinem anderen Resultat führte die Anwendung des neuen Prozess-

rechts. Demzufolge wäre die Rechtshängigkeit und die damit verbundene Sperr-

wirkung bereits mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs, das die Parteien zu in-

dividualisieren hat (Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., N 10 zu Art. 202 ZPO), eingetreten (Art. 62 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 lit. a 

ZPO). Nachdem die Klage beim Friedensrichteramt am 22. Dezember 2010 ein-

ging (Urk. 2 S. 2), kommt als Klägerin 1 wiederum nur die Erbstiftung – nicht aber 

eine erst am 18. April 2011 gegründete Stiftung unter Lebenden – in Frage.  

 7.1 Die Stiftung verfügt über einen Namen gemäss Art. 29 ZGB, der ihrer 

Kennzeichnung und Unterscheidung dient, ferner über einen Sitz (Art. 95 Abs. 1 

lit. b und c HRegV; BK-Riemer, ST N 502). Die Erblasserin liess ihr gesamtes (üb-

riges) Vermögen einer zu gründenden "B._____-Stiftung" mit Sitz in Zürich zu-

kommen (Urk. 5/6). Die im Handelsregister eingetragene Stiftung trägt – basie-

rend auf Art. 1 der Stiftungsurkunde (Urk. 11/3) – ebenfalls den Namen "B._____-

Stiftung" und hat ihren Sitz in Zürich (Urk. 5/5).  

 7.2 Die Erblasserin umschrieb den Zweck der von ihr errichteten Stiftung am 

18. Juni 1997 wie folgt (Urk. 5/7):   

"Der Zweck der Stiftung gemäss Ziffer 4 meines Testamentes soll sein die 
Förderung der schönen Künste, insbesondere die Durchführung von Kunst-
ausstellungen und kulturellen Anlässen an der F._____strasse ... - …." 

Laut Handelsregister und Art. 2 der Stiftungsurkunde bezweckt die B._____-

Stiftung "die Förderung und Pflege des öffentlichen Kulturlebens, indem sie auf gemein-
nütziger Grundlage direkt oder indirekt Beiträge in kulturellen und künstlerischen Berei-

chen leistet. Die Stiftung erfüllt ihren Zweck unter anderem durch: Förderung der schö-

nen Künste, insbesondere mit der Durchführung von Kunstausstellungen und kulturellen 

Anlässen an dafür geeigneten Orten; Förderung von jungen Künstlerinnen und Künstler, 

insbesondere in den Bereichen der schönen Künste wie Musik, Tanz, Theater, Oper oder 

der bildenden und angewandten Kunst; Unterstützung und Förderung von Institutionen 

und Anlässen in musikalischen und andern kulturellen Bereichen wie Opern, Konzerte, 

- 15 - 

Ballett, Kunstausstellungen. Die Stiftung verfolgt weder Erwerbs- noch Selbsthilfezwe-

cke." (Urk. 5/5, Urk. 11/3 S. 2). Der Beklagte behauptet nicht, die im Handelsregis-

ter enthaltene Zweckumschreibung lasse sich mit dem testamentarischen Stif-

tungszweck der Förderung der schönen Künste nicht vereinbaren (Urk. 103 S. 8 

Ziff. 19: "deren Firma und Zweck zwar ähnlich ist"), auch wenn im Testament die 

Bedeutung und Nutzbarmachung der Liegenschaft F._____strasse ... für die 

"Schönen Künste" noch speziell hervorgehoben wird.  

 7.3. Der Beklagte bringt vor, das Stiftungsvermögen der Klägerin 1 bestehe 

lediglich aus vom Kläger 2 zur Verfügung gestellten Fr. 10'000.– und nicht aus 

dem Vermögen der Erblasserin (Urk. 103 S. 9 Ziff. 24). Dies trifft nicht zu. Ge-

mäss Art. 3 der Stiftungsurkunde besteht das Anfangskapital der B._____-Stiftung 

aus dem der Stiftung als Alleinerbin im Nachlass D._____ zugewendeten Vermö-

gen und zusätzlich einem Kapital von CHF 10'000." (Urk. 11/3).    

 8.1 Name, Sitz, Zweck und Stiftungsvermögen weisen demnach gerade 

nicht darauf hin, dass die öffentlich beurkundete Stiftung mit der im Testament 

vom 28. Mai 1997 vorgesehenen Erbstiftung nicht das Geringste zu tun hat. Die 

Wahl des Namens, die Umschreibung des Stiftungsvermögens und der Zweckar-

tikel lassen vielmehr einzig den Schluss zu, dass der Kläger 2 "als mutmasslicher 

Willensvollstrecker im Nachlass D._____" (Urk. 11/3 S. 1) keine von der Erbstif-

tung unabhängige, zweite Stiftung errichten, sondern vielmehr der bereits errich-

teten Stiftung auf dem Wege der öffentlichen Beurkundung zu einem Eintrag im 

Handelsregister und damit zur Handlungsfähigkeit verhelfen wollte.   

 8.2 Somit ergibt sich, dass der Kläger 2 am 10. März 2011 eine bereits er-

richtete (Erb-)Stiftung zu Protokoll erklärte, die aufgrund der darauffolgenden An-

meldung im Handelsregister zwar formell richtig auf der Grundlage der öffentli-

chen Beurkundung, aber letztlich im Widerspruch zur materiellen Rechtslage mit 

dem Urkundendatum "10.03.2011" und ohne Hinweis auf die Errichtung durch 

letztwillige Verfügung eingetragen wurde. Entsprechend hat auch die BVS die 

Aufsicht über die B._____-Stiftung letztlich zu Unrecht auf der Grundlage der Stif-

tungsurkunde vom 10. März 2011 übernommen (Urk. 73/1). Dies führt aber nicht 

dazu, dass die im Handelsregister eingetragene Stiftung als eine von der Erbstif-

- 16 - 

tung unabhängige juristische Person zu betrachten ist, die nicht zur vorliegenden 

Klage legitimiert gewesen wäre. Letztlich wird auch aus der Verfügung der BVS 

vom 6. Juni 2011 hinreichend deutlich, dass es bei der unter Aufsicht genomme-

nen Stiftung im Grunde genommen um die Erbstiftung geht und nicht zwei Stif-

tungen zur Diskussion stehen. Ansonsten hätte die Aufsichtsbehörde nicht erwo-

gen, eine Tätigkeit der Stiftung könne ohne den Nachlass der Erblasserin bis zum 

Abschluss des Erbschaftsprozesses nicht oder nur sehr eingeschränkt erfolgen, 

nach Aufnahme der Stiftungstätigkeit werde die Stiftungsrat aus mindestens zwei 

Personen bestehen müssen und es sei im Geschäftsbericht über den Erbschafts-

prozess zu berichten (Urk. 73/1 S. 2 f.). Konsequenterweise hätte bei dieser Be-

trachtungsweise, d.h. bei Annahme von Personenidentität, eine Klageabweisung 

– entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 103 S. 12 Ziff. 33) –die Löschung 

bzw. Liquidierung der Klägerin 1 zur Folge, analog dem Fall, da eine bereits ein-

getragene Erbstiftung aufgrund eines nachträglich aufgefundenen Testamentes 

als widerrufen gelten muss (Zeiter, a.a.O., N 752 ff.; BSK ZGB II-Grüninger, N 8 

zu Art. 493 ZGB, und BK-Riemer, N 94 zu Art. 81 ZGB).  

 9. Die Berufung des Beklagten auf die mangelnde Aktivlegitimation der Klä-

gerin 1 ist aus einem weiteren Grund zurückzuweisen: 

 Der Beklagte hält den Entscheid der Vorinstanz zwar für falsch und dem 

wahren Testierwillen zuwiderlaufend (Urk. 103 S. 4 Ziff. 7). Trotzdem erklärt er 

aufgrund der einseitigen, aber in sich kohärenten Würdigung der Beweise durch 

die Vorinstanz keine "umfassende Berufung", sondern beschränkt sie auf die Fra-

ge der Aktivlegitimation der Klägerin 1. Der Beklagte anerkennt auch die Einset-

zung des Klägers 2 als Willensvollstrecker gemäss Nachtrag vom 14. August 

2008 zum Testament vom 28. Mai 1997 (Urk. 103 S. 4 Ziff. 8). In seiner Beru-

fungsbegründung wendet er sich denn auch nicht – jedenfalls nicht substantiiert – 

gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, derzufolge die Erblasserin am 

14. August 2008 durch die Bezugnahme auf das Testament vom 28. Mai 1997 

letztwillig verfügt habe, dass sich ihre Erbfolge nach dem Testament vom 

28. Mai 1997 und allen dazu verfassten Nachträgen richte, weshalb das Testa-

ment vom 28. Mai 1997 mit allen Nachträgen dazu an die Stelle des Testaments 

- 17 - 

vom 7. August 2007 trete und dieses gesamthaft aufhebe (Urk. 104 S. 49). Mithin 

hat sich der Beklagte damit abgefunden, dass das Testament vom 28. Mai 1997 

gültig bzw. wirksam ist und der letzte Wille der Erblasserin darauf gerichtet war, 

eine Erbstiftung – und nicht ihn – als Erben einzusetzen. Andernfalls hätte er nicht 

eine "beschränkte" Berufung erhoben bzw. erheben dürfen. Wenn der Beklagte 

berufungsweise trotzdem als Alleinerbe gelten will, sieht er dies ausschliesslich 

darin begründet, dass sich die Klage des Klägers 2 auf die Frage der Einsetzung 

des Willensvollstreckers beschränke, die Klägerin 1 als Stiftung eines Lebenden 

keinen Bezug zur Erbstiftung oder zu einem Testament aufweise und damit im 

vorliegenden Verfahren keine zur Anfechtung der Einsetzung des Beklagten als 

Alleinerbe aktivlegitimierte Parteien vorhanden seien (Urk. 103 S. 13 Ziff. 36). Der 

Kläger will mit anderen Worten unter Berufung auf einen Eintragungsmangel als 

Erbe gelten, obwohl er akzeptiert, materiell an der Erbschaft gar nicht berechtigt 

zu sein. Noch anders ausgedrückt versucht der Beklagte aus dem "zeitlichen Va-

kuum, welches nach dem Tod des Erblassers bis zur Eintragung im Handelsregis-

ter entsteht" (Zeiter, Die Erbstiftung, Freiburg 2001, N 824) und aus dem Um-

stand, dass die Erbstiftung bis zum Eintrag im Handelsregister nicht voll funktions-

fähig ist (BK-Weimar, N 19 zu Art. 493 ZGB; Riemer, Stämpflis Handkommentar, 

N 22 zu Art. 80 ZGB), einen Vorteil zu ziehen, indem er sich darauf beruft, der 

(nunmehr auch von ihm anerkannte) Willensvollstrecker, dem die Durchsetzung 

des (inzwischen auch von ihm nicht mehr in Frage gestellten) erblasserischen 

Willens obliegt, sei bei der Errichtung der Erbstiftung nicht richtig vorgegangen. 

Darin wäre eine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) 

verstossende Berufung auf einen Gründungsmangel und auf eine fehlende Aktiv-

legitimation zu sehen, weil sie letztlich auf die Erlangung eines nicht gerechtfertig-

ten Vorteils abzielt. 

 10.1 Der Beklagte hält dafür, er sei mit Verfügung des Einzelrichteramts in 

Erbschaftssachen vom 28. September 2010 einstweilen als Alleinerbe eingesetzt 

worden; mangels zur Anfechtung dieser Einsetzung aktivlegitimierter Personen im 

vorliegenden Verfahren sei er als Alleinerbe zu betrachten, was entsprechend 

festzustellen sei (Urk. 103 S. 13 Ziff. 36).  

- 18 - 

 10.2 In der Verfügung vom 28. September 2010 war das Testament vom 

7. August 2007 als einstweilen massgebend erachtet und dem Beklagten die 

Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht gestellt worden (Urk. 5/3). Mit 

Eingabe vom 1. November 2010 erhoben die Kläger Einsprache (Urk. 5/75). Un-

bestrittenermassen teilte das Bezirksgericht mit Schreiben vom 12. Januar 2011 

mit, dass bis zum Abschluss des Verfahrens über den Erbenruf keine Erbbe-

scheinigungen ausgestellt würden (Urk. 1 S. 67 Ziff. 121; Urk. 53 S. 67). Bereits 

am 22. Dezember 2010 war die Klage im vorliegenden Rechtsstreit beim Frie-

densrichteramt der Stadt Zürich eingegangen (Urk. 2).  

 10.3 Die Kognitionsbefugnis der Testamentseröffnungsbehörde ist be-

schränkt. Deren Kognition ist provisorisch und hat keine materielle Bedeutung für 

die Rechte der in der Erbbescheinigung aufgenommenen oder nicht aufgenom-

menen Personen (BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, N 32 zu Art. 559 OR; Urk. 5/3 

S. 8 E. 1). Auch die Einsprache löst kein Verfahren aus, in welchem die materielle 

Berechtigung der Erben an der Erbschaft geprüft wird, und sie hat auch keinen 

Einfluss auf die Rollenverteilung in einem anschliessenden Zivilprozess (BGE 128 

III 318, 321 E. 2.2.1). Wären in diesem Prozess keine zur Anfechtung der Einset-

zung des Beklagten als Alleinerbe legitimierte Personen vorhanden und die Klage 

abzuweisen, führte dies nicht dazu, dass der Beklagte materiell Erbe wird. Allen-

falls würde ihm eine Erbbescheinigung ausgestellt werden (Art. 559 Abs. 1 ZGB). 

Die Erbbescheinigung hat aber keine materiellrechtliche Bedeutung für die Erbbe-

rechtigung der darin erwähnten Personen, sondern immer nur provisorischen 

Charakter und steht unter dem Vorbehalt der erbrechtlichen Klagen, selbst wenn 

diese nicht ausdrücklich in der Bescheinigung erwähnt werden (BSK ZGB II-

Karrer/Vogt/Leu, N 45 zu Art. 559 ZGB). Eine Feststellung der Erbenstellung des 

Beklagten würde eine Klage und eine Prüfung im ordentlichen Verfahren voraus-

setzen. Gemäss E. 2 kann aber auf den entsprechenden Antrag des Beklagten 

gar nicht eingetreten werden. Abgesehen davon würde sich sein Feststellungsan-

trag gegen eine nicht passivlegitimierte Partei richten und wäre ebenfalls zurück-

zuweisen, wenn seiner Argumentation, die Klägerin 1 weise keinen Bezug zum 

Nachlass auf, gefolgt würde. Denn wenn die Klägerin 1 nicht aktivlegitimiert ist, ist 

sie – als beliebige Drittperson ohne Bezug zum Nachlass – auch nicht passivlegi-

- 19 - 

timiert. Die von der Testamentseröffnungsbehörde vorgenommene provisorische 

Würdigung und selbst eine Erbbescheinigung bleiben aber jederzeit abänderbar, 

werden nicht durch reinen Zeitablauf definitiv und müssen durch ein rechtskräfti-

ges Urteil des Zivilrichters über eine erbrechtliche Klage als Legitimationsausweis 

entkräftet oder aber definitiv bestätigt werden (PraxKomm Erbrecht-Emmel, N 33 

zu Art. 559 ZGB). Allein eine Abweisung der Klage der Klägerin 1 mangels Aktiv-

legitimation kann daher nicht eo ipso dazu führen, dass dem Beklagten die Er-

benstellung zukommt.  

 11.1 Wurde die Klägerin 1 bereits am 28. Mai 1997 und nicht erst am 

10. März 2011 errichtet, erweist sich das Handelsregister mit Bezug auf das Ur-

kundendatum als tatsachenwidrig (Urk. 5/5). Der Grund für diesen unrichtigen 

Eintrag liegt darin, dass eine in eine öffentliche Urkunde "umgegossene" Erbstif-

tung zur Anmeldung gelangte. Insofern liegt eine fehlerhafte Anmeldung vor. Ob 

das Handelsregisteramt in der vorliegenden Konstellation den Eintrag aufgrund 

der umstrittenen Wirksamkeit der letztwilligen Verfügungen aus dem Jahre 1997 

überhaupt vorgenommen hätte, muss bezweifelt werden (unten E. 13.4). So oder 

anders kann der Beklagte aus dem unrichtigen Urkundendatum nicht ableiten, bei 

der Klägerin 1 handle es sich um eine von der Erbstiftung zu unterscheidende 

Stiftung unter Lebenden, zumal dem Handelsregister kein eigentlicher öffentlicher 

Glaube zukommt, vielmehr die Umstände im Einzelfall entscheidend sind, was bei 

Eintragungen, die mit der tatsächlichen oder rechtlichen Lage nicht übereinstim-

men, zu gelten hat (BSK OR II-Eckert, N 10 zu Art. 934 OR). Die hier herrschen-

den Umstände verbieten es aber geradezu, dass der Beklagte in seinem Vertrau-

en auf den falschen Eintrag "geschützt" wird bzw. mit seinem rein formalen 

Standpunkt durchdringt. Um das Handelsregister mit dem wirklichen Sachverhalt 

in Übereinstimmung zu bringen, würde es allenfalls genügen, wenn der (beste-

hende) Eintrag der "B._____-Stiftung" auf dem Wege der Berichtigung oder des 

Nachtrags und basierend auf den Verfügungen von Todes wegen (Urk. 5/6, Urk. 

5/7) angepasst bzw. korrigiert wird (BK-Küng, N 186 ff. zu Art. 937 OR). Wie die-

ses Problem registertechnisch zu lösen ist, bleibt aber letztlich dem Handelsregis-

teramt vorbehalten.  

- 20 - 

 11.2 Ob die Aufsichtsbehörde (BVS) die Übernahme der Aufsicht aufgrund 

der Stiftungsurkunde (Testament) vom 28. Mai und 18. Juni 1997 neu prüfen 

muss, bleibt deren Entscheid überlassen. Diese ist auch zuständig, um bei allfälli-

gen Organisationsmängeln die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 83d 

Abs. 1 ZGB).  

 12. Der Beklagte bringt vor, unter dem geltenden Recht sei in der vorliegen-

den Konstellation die Stiftungserrichtung nicht Aufgabe des Klägers 2 gewesen, 

vielmehr wären Erbschaftsverwaltung oder Aufsichtsbehörde allenfalls zur Stif-

tungsgründung legitimiert gewesen (Urk. 103 S. 10 f.). Ob der Kläger 2 befugt 

war, den Eintrag im Handelsregister vorzunehmen, spielt nach dem Gesagten für 

den Ausgang des Verfahrens keine Rolle. Die Klägerin 1 war und ist unabhängig 

vom Registereintrag sowohl parteifähig als auch aktivlegitimiert, und die Berufung 

beschränkt sich ausschliesslich auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin 1 

(Urk. 103 S. 4 Ziff. 7).  

 13.1 Der Beklagte hat die Legitimation des Klägers 2 zur Vertretung der 

Erbstiftung im Schlichtungsverfahren bestritten mit der Begründung, der Nachlass 

stehe unter amtlicher Erbschaftsverwaltung (Urk. 103 S. 8; ab Einreichung der 

Klage bei der Vorinstanz vertritt der Beklagte die Auffassung, als klagende Partei 

fungiere eine von der Erbstiftung zu unterscheidende Stiftung unter Lebenden). 

Zudem führte er aus, der Kläger 2 sei nicht zur Vertretung des Nachlasses der 

Erblasserin legitimiert, da dieser nach wie vor unter amtlicher Erbschaftsverwal-

tung stehe (Urk. 103 S. 11). Zu fragen wäre daher höchstens noch, ob sich der 

Kläger 2 – nachdem die Erbstiftung und die Klägerin 1 als identisch zu betrachten 

sind – mit der öffentlichen Beurkundung der Stiftung, mit seiner Wahl zum (einzi-

gen) Stiftungsrat und der Führung dieses Prozesses (vgl. Urk. 3) eine Position 

angemasst hat, die mit einer gebührenden Wahrnehmung der Interessen der Erb-

stiftung und einer Durchsetzung des erblasserischen Willens nichts mehr zu tun 

hat und der Beklagte dadurch in seinen rechtlichen geschützten Interessen ver-

letzt wird.  

 13.2 Gemäss Verfügung vom 29. Januar 2010 amtet als Erbschaftsverwalter 

der Notar des Kreises …-Zürich (Urk. 5/3 S. 16). Der Erbschaftsverwalter ist auf-

- 21 - 

grund seiner Aufgabe (Erhaltung und Werterhaltung des Nachlasses) zur Führung 

erbrechtlicher Prozesse nicht aktiv- oder passivlegitimiert. Dazu zählen insbeson-

dere die Ungültigkeits-, Herabsetzungs- oder Teilungsklage (BSK ZGB II-

Karrer/Vogt/Leu, N 55 zu Art. 554 ZGB; PraxKomm Erbrecht-Emmel, N 20 zu 

Art. 554 ZGB). Zu einem solchen erbrechtlichen Verfahren muss aber auch die 

vorliegende Feststellungsklage gerechnet werden. Insofern kann nicht gesagt 

werden, der Kläger 2 habe dem Erbschaftsverwalter vorbehaltene Aufgaben 

wahrgenommen. Von der Lehre wird dem Willensvollstrecker in dringenden Fällen 

sogar die Befugnis zugestanden, die Erbenrechte im Namen der Erbstiftung gel-

tend zu machen. Dies wird damit begründet, dass der Willensvollstrecker generell 

um die Durchsetzung des Willens des Erblassers sorgen muss, wozu mitunter die 

gehörige Wahrnehmung der Interessen der Erbstiftung gehört (Zeiter, a.a.O., 

N 939). Der Vollständigkeit halber kann an dieser Stelle nachgetragen werden, 

dass der Erbschaftsverwalter – im Gegensatz zum Willensvollstrecker – auch 

nicht zur Anmeldung der Erbstiftung im Handelsregister legitimiert ist (Art. 17 

Abs. 3 HRegV; Zeiter, a.a.O., N 856 ff.; Riemer, Stämpflis Handkommentar, N 24 

zu Art. 81 ZGB).  

 13.3 Die nicht eingetragene Erbstiftung ist noch nicht bzw. nur beschränkt 

handlungsfähig (BK-Weimar, N 19 zu Art. 493 OR; BK-Riemer, N 63 zu Art. 81 

ZGB). Gemäss Art. 83 ZGB werden die Organe der Stiftung und die Art der Ver-

waltung durch die Stiftungsurkunde festgestellt. Die beiden von der Erblasserin 

eingesetzten Stiftungsräte sind vorverstorben. Ersatzstiftungsräte für die verstor-

benen Dr. E._____ und Dr. Z._____ hat die Erblasserin nicht bezeichnet. Fehlt ein 

vom Gesetz oder von der Stiftungsurkunde vorgeschriebenes Organ, hat die Auf-

sichtsbehörde das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen (Art. 83d 

Abs. 1 Ziff. 2 ZGB; BSK ZGB I-Grüninger, N 5 zu Art. 83d ZGB, mit Verweis auf 

die Rechtsprechung). Dem Willensvollstrecker kommt die Befugnis zu, zuhanden 

der Aufsichtsbehörde Vorschläge zu machen, wie Organisationsmängel behoben 

werden können (BK-Künzle, N 354 zu Art. 517-518 ZGB). Die Aufsichtsbehörde 

kann den Willensvollstrecker auch damit beauftragen, die Stiftung zu errichten 

oder Stiftungsräte zu benennen. Lehre und Rechtsprechung anerkennen, dass es 

sinnvoll ist, diese Aufgaben dem Willensvollstrecker zu übertragen, so dass dieser 

- 22 - 

nicht nur für die Durchsetzung des erblasserischen Willens im Allgemeinen zu-

ständig ist, sondern auch als Stiftungsorgan die Rechte und Pflichten der Erbstif-

tung wahrnehmen kann, was einen optimalen Schutz für die Erbstiftung bis zur 

Teilung des Nachlasses garantiert (BGer 5A.29/2005 E. 3.2 mit Verweis auf Zeit-

er, a.a.O., N 708).  

 13.4 Es kann offen gelassen werden, ob der von der Erblasserin errichteten 

Stiftung umgehend ein Sachwalter zu ihrer Vertretung im Prozess betreffend ihre 

Existenz und Erbenstellung hätte beigegeben werden können oder müssen. Je-

denfalls hatte die BVS, als sie die Stiftungsaufsicht übernahm, Kenntnis davon, 

dass "vorliegend auch die Interessen einer allenfalls gültig errichteten Stiftung 

tangiert sein könnten" (Urk. 5/3 S. 17), dass der Kläger 2 erster Stiftungsrat der 

"B._____-Stiftung" wurde, dass diese einen Prozess um ihre "Erbenstellung" führ-

te und ihre Tätigkeit "ohne den Nachlass der D._____" erst in Zukunft würde auf-

nehmen können (Urk. 73/1). Es liegt auch gleichsam auf der Hand, dass der vom 

Kläger 2 als mutmasslicher Willensvollstrecker angestrengte Prozess um die Erb-

berechtigung im Interesse der Klägerin 1 lag. Nachdem der gesamte Sachverhalt 

der Stiftungsaufsicht bekannt war und diese keine anderslautenden Anordnungen 

traf, kann davon ausgegangen werden, sie habe die Vorgehensweise des Klägers 

2 gebilligt, zumal es – wie bereits ausgeführt – Aufgabe des Willensvollstreckers 

ist, sich um die Belange einer Erbstiftung zu kümmern. Jedenfalls hat die Stif-

tungsaufsicht nicht die Ansicht vertreten, die im Handelsregister eingetragene und 

vom Kläger 2 "kontrollierte" Stiftung habe mit der Erbstiftung der Erblasserin 

nichts zu tun und könne auch nicht einen Erbschaftsprozess um deren Nachlass 

führen, vielmehr müsse der noch nicht im Handelsregister eingetragenen Erbstif-

tung ein Sachwalter bestellt werden, um das Erbrecht auf dem Rechtsweg durch-

zusetzen. Dabei ist auch in Rechnung zu stellen, dass der Kläger 2 weder über 

ein Willensvollstreckerzeugnis noch über einen Erbschein verfügte, die für die 

handelsregisterrechtliche Anmeldung einer Erbstiftung benötigt werden (Zihler, 

Stämpflis Handkommentar, N 14 zu Art. 17 HRegV; Zeiter, a.a.O., N 885 ff.; Reb-

samen, Das Handelsregister, 2. Aufl., Zürich 1999, N 1427; BK-Küng N 788 zu 

Art. 940 OR; BK-Riemer, N 63 und N 94 zu Art. 81 ZGB, mit Verweis auf von 

Steiger, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige Verfügung und deren Eintra-

- 23 - 

gung im Handelsregister, SJZ 62 [1966] 118/119). Eine Anmeldung beim Han-

delsregisteramt ist denn auch weder durch den Testamentseröffnungsrichter noch 

durch die Stiftungsaufsicht veranlasst worden und konnte mangels Erbscheins 

wohl auch gar nicht erfolgen. Aus den dargelegten Gründen vermag der Beklagte 

nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, wenn der Kläger 2 durch die Stiftungsauf-

sicht weder zur Anmeldung im Handelsregister noch zur Führung des vorliegen-

den Prozesses beauftragt worden war. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Be-

klagte durch die "entsprechenden Vorgänge" (Urk. 103 S. 9 Ziff. 23), deren 

Rechtmässigkeit auch gar nicht in Zweifel gezogen werden, in seinen schutzwür-

digen Interessen verletzt wurde.  

 14. Der Beklagte macht schliesslich geltend, nach dem klaren Wortlaut des 

per 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Art. 81 Abs. 3 ZGB sei die Stiftungserrich-

tung bzw. -gründung bzw. die Eintragung der Erbstiftung im Handelsregister nicht 

Aufgabe des Willensvollstreckers bzw. des Beklagten. Art. 81 Abs. 3 ZGB sei ge-

rade mit dem Zweck eingeführt worden, dass Erbstiftungen nicht vergessen ge-

hen würden (Urk. 103 S. 10 f.). Der Beklagte übergeht, dass vorliegend durch die 

Testamentseröffnungsbehörde nur eine Orientierung der Aufsichtsbehörde (BVS), 

aber keine Mitteilung an das Handelsregisteramt erfolgte (Urk. 5/3). Die BVS leite-

te wiederum keine Anmeldung in die Wege, sondern lud das Handelsregisteramt 

lediglich ein, das Amt als Aufsichtsbehörde einzutragen, nachdem die Klägerin 1 

im Handelsregister eingetragen worden war (Urk. 73/1; Art. 96 Abs. 2 HRegV). 

Überhaupt erweist sich Art. 81 Abs. 3 ZGB gerade in der vorliegenden Konstella-

tion als ungenügend. Die Bestimmung regelt weder das Schicksal der nicht ein-

tragungspflichtigen Stiftungen noch dasjenige der Erbstiftungen, deren Gültigkeit 

von Erben bestritten wird (CR CC I-Vez, N 17 zu Art. 81 CC; Vez, La fondation: 

lacunes et droit désirable, thèse, Fribourg 2003, N 536 f., die darauf hinweist, die 

Mitteilungspflicht könne zu einer Überforderung der Stiftungsaufsicht führen, wenn 

die Gültigkeit der Stiftung von den Erben in Frage gestellt werde). Folglich vermag 

der Beklagte auch aus der in Art. 81 Abs. 3 ZGB statuierten Mitteilungspflicht 

nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.    

- 24 - 

 15. Die Berufung erweist sich als unbegründet. Dispositiv Ziffer 1 und 2 des 

angefochtenen Urteils sind damit zu bestätigen.  

IV.  

 1. Die Vorinstanz auferlegte dem Beklagten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO die 

Prozesskosten. Der Beklagte beantragt (Berufungsantrag Ziffer 5), es sei im Falle 

seines Unterliegens eine billige Verteilung der Prozesskosten auf die Parteien 

vorzunehmen. Aus der Begründung wird ersichtlich, dass die Kosten gestützt auf 

Art. 107 ZPO aus Billigkeitsgründen aus dem Nachlass bezogen werden sollen 

(Urk. 103 S. 14 Ziff. 40: "auf den Nachlass zu nehmen").  

 2.1 Vor Vorinstanz hat der Beklagte keinen dahingehenden Antrag gestellt 

und begründet. Vielmehr äusserte er sich lediglich dazu, dass und weshalb eine 

billige Aufteilung der Prozesskosten auf die Kläger angezeigt sei (hälftige Auftei-

lung der Prozesskosten inkl. Parteientschädigung auf die beiden Kläger, solidari-

sche Haftung des Klägers 2 für die Parteientschädigung der Klägerin 1). Er be-

gründete dies damit, dass er im Falle seines Obsiegens nie eine adäquate Pro-

zessentschädigung erhalten würde, sollten die Prozesskosten im Endentscheid 

analog der Festsetzung des Prozesskostenvorschusses des Klägers 2 im Ver-

hältnis von 14/15 auf die Klägerin 1 und 1/15 auf den Kläger 2 verteilt werden, da 

die Klägerin 1 zufolge unentgeltlicher Prozessführung von der Leistung eines Pro-

zesskostenvorschusses befreit worden sei (Urk. 53 S. 2, S. 25 f. Ziff. 78; Urk. 69 

S. 2, S. 24 Ziff. 58 f., S. 122 Ziff. 349; Urk. 81 S. 2; Urk. 93 S. 2). Auch um unent-

geltliche Rechtspflege zufolge Mittellosigkeit, welche die Befreiung von den Ge-

richtskosten umfasst (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO; § 85 Abs. 1 ZPO/ZH), liess der 

Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nicht ersuchen.   

 2.2 Der vom Beklagten gestellte Berufungsantrag Ziffer 5 kann bei grosszü-

giger Betrachtung noch vom ursprünglich gestellten Rechtsbegehren erfasst gel-

ten (Urk. 53 S. 2: "unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Las-

ten der Kläger"). Die vom Beklagten angestellten "Billigkeitsüberlegungen" beru-

hen aber auf neuen und unzulässigen Tatsachen (Wille der Erblasserin, unver-

- 25 - 

schuldete Prozesssituation, drohender finanzieller Ruin), die nicht mehr beachtet 

werden können. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Beklagte nicht bereits 

im vorinstanzlichen Verfahren für den Fall seines Unterliegens Ausführungen zur 

billigen Aufteilung der Prozesskosten unter die Parteien hätte machen können 

(Art. 317 Abs. 1 lit. b  ZPO). Damit fehlt es dem Berufungsantrag Ziffer 5 aber an 

einer hinreichenden Begründung, weshalb ihm bereits aus diesem Grunde nicht 

entsprochen werden kann.   

 2.3 Für eine Verteilung der erstinstanzlichen Prozesskosten nach Ermessen 

besteht aber auch unter Berücksichtigung der Berufungsnoven kein Anlass:  

 2.3.1 Das Gericht kann die Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 ZPO 

nach Ermessen verteilen, u.a.,:  

 b. wenn eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war;  

 f. wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang 

des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen.  

 Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO ist auf Sachverhalte gutgläubiger Prozessführung 

beschränkt. In der Lehre werden darunter die Fälle der Praxisänderung, der Ver-

antwortlichkeitsklage und der grundsätzlichen Gutheissung der Klage bei richterli-

chem Ermessen oder schwieriger Bezifferung der Klage gezählt; ferner die Kons-

tellation, in der die obsiegende Partei vorprozessual und für die unterliegende 

Partei unerwartet Einreden und Einwendungen nicht vorgebracht hat, die 

schlussendlich zum Obsiegen im Prozess führen (BSK ZPO-Rüegg, N 3 f., zu 

Art. 107 ZPO; BK-Sterchi, N 6 ff. zu Art. 107 ZPO; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 7 zu Art. 107 ZPO; Urwyler, DIKE-Komm-

ZPO, N 3 f., zu Art. 107 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 26a ff. zu § 64 

ZPO/ZH; Riemer, Prozessführung in «guten Treuen» zwischen «Treu und Glau-

ben» und «gutem Glauben». in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kan-

tons Zürich, Zürich 2000, S. 279 ff.). In einem Zürcher Fall aus dem Jahre 1983 

verlegte die I. Zivilkammer in einem rechtlichen Grenzfall (umstrittener Urheber-

rechtsschutz einer Fotografie) die Prozesskosten hälftig, wobei aber der beklag-

- 26 - 

ten Partei in zweierlei Hinsicht ein unkorrektes geschäftliches Verhalten vorgewor-

fen werden musste (SJZ 80 [1984] 97 f. Nr. 15).  

 Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO stellt eine Art Auffangtatbestand für diejenigen Si-

tuationen dar, in denen eine Kostenaufteilung nach Prozessausgang unbillig er-

schiene. In der Lehre werden in diesem Zusammenhang sehr unterschiedliche 

Fälle erwähnt: Prüfung zahlreicher unbegründeter Verrechnungseinreden der 

(dank einer begründeten Verrechnungseinrede) obsiegenden Gegenpartei, freiwil-

lige Gerichtsbarkeit, unbegründete Ablehnung eines Vergleichsangebotes, erfolg-

lose Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses durch einen Aktionär, 

Konsumentenstreitigkeit gegen einen marktmächtigen Anbieter etc. Wirtschaftli-

che Ungleichheit allein vermag eine Abweichung von der ordentlichen Verteilung 

in der Regel nicht zu rechtfertigen, da eine solche fast immer vorliegt; zusätzlich 

verlangt wird die Wahrnehmung von Interessen einer Gesamtheit bzw. der Öffent-

lichkeit. Überhaupt wird allgemein für eine restriktive Handhabung dieser Aus-

nahmebestimmung plädiert (Jenny, a.a.O., N 18 zu Art. 107 ZPO; BK-Sterchi, 

N 21 ff. zu Art. 107 ZPO; Urwyler, a.a.O., N 9 ff. zu Art. 107 ZPO). 

 2.3.2 Wäre das vorinstanzliche Verfahren nach bisherigem Prozessrecht zu 

führen gewesen (E. 1.1), hätte die Liquidation der Prozesskosten nach §§ 64 ff. 

ZPO/ZH erfolgen müssen. Gemäss § 64 Abs. 3 ZPO/ZH kann von der Regelver-

teilung insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei 

sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah oder wenn dem Kläger 

die genaue Bezifferung seines Anspruchs nicht zuzumuten war und seine Klage 

grundsätzlich gutgeheissen wurde. Hat eine Partei unnötigerweise Kosten verur-

sacht, werden sie ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt 

(§ 66 Abs. 1 ZPO/ZH).    

 In der zürcherischen Prozessordnung fehlte eine allgemeine Billigkeitsnorm 

wie sie in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO enthalten ist. Es ist indes anerkannt, dass § 64 

und § 66 ZPO/ZH den Gerichten genügend Spielraum beliessen, um den Beson-

derheiten des Einzelfalles Rechnung zu tragen, und auch eine vollständige Ver-

schiebung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zugunsten der unterlegenen 

Prozesspartei zuliessen (Guldener, Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 406; Frank/ 

- 27 - 

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 26 ff. zu § 64 ZPO/ZH; Riemer, a.a.O. S. 280 f.). Zu-

dem galten die im materiellen Bundesrecht verstreuten (und nunmehr aufgehobe-

nen) Einzelregelungen. Mit Art. 107 ZPO wurde teils kantonales Prozessrecht, 

teils bundesrechtliche Sondervorschriften übernommen (Botschaft zur Schweize-

rischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, S. 7297 f.). Jedenfalls gestaltete 

sich die zürcherische Regelung für den Beklagten nicht günstiger als die heutigen 

bundesrechtlichen Bestimmungen.  

 2.4 Vorliegend steht keiner der erwähnten Anwendungsfälle von Art. 107 

ZPO zur Beurteilung. Zwar wurde in der Verfügung vom 28. September 2010 das 

den Beklagten begünstigende Testament einstweilen als massgebend bezeich-

net. Gleichzeitig wurde dem Beklagten aber "noch einmal ausdrücklich vor Augen 

geführt, dass es im vorliegenden Verfahren nicht die Aufgabe des Gerichts ist, die 

Gültigkeit des einen oder anderen Testaments festzustellen" (Urk. 5/3 S. 8). We-

der wurde der Beklagte in Unkenntnis der massgebenden tatsächlichen Verhält-

nisse oder einer ihm noch unbekannten Praxisänderung in den Prozess gezwun-

gen; noch veränderten sich die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse oder 

die Rechtslage während des Prozesses. Letztlich unterlag der Beklagte, weil ihm 

trotz einer Vielzahl angerufener Beweismittel der Nachweis dafür, dass dem 

Nachtrag vom 14. August 2008 ein Willensmangel anhaftet bzw. dieser Nachtrag 

ohne Testierwille geschrieben wurde, nicht gelang (vgl. Urk. 104 S. 30 ff.). Die 

von der Vorinstanz vorgenommene Beweiswürdigung (welcher der Beklagte zwar 

Einseitigkeit aber auch Kohärenz attestiert) konnte dem Beklagten zwar im Vo-

raus nicht bekannt sein. Er musste jedoch immer mit der Möglichkeit rechnen, 

dass er den Prozess verlieren könnte, zumal ihm die gegensätzlichen Partei-

standpunkte im Wesentlichen bekannt waren (Urk. 5/3). Auch ging dem vor-

instanzlichen Verfahren ein Schlichtungsverfahren voraus, in dessen Rahmen der 

– nunmehr mit einem Prozess konfrontierte – Beklagte durch eine Klageanerken-

nung die ihn im Falle des Unterliegens treffenden "kostspieligsten Auswirkungen" 

von vornherein hätte vermeiden können (§ 3 Abs. 1 GebV OG). Wenn er es trotz-

dem auf einen Prozess ankommen liess, kann er sich unter Berufung auf "äusse-

re Umstände" (Urk. 103 S. 14 f. Ziff. 40: "ohne sein Dazutun", Ziff. 41: "ohne sein 

Zutun") nicht entlasten, zumal der Beklagte in Kenntnis der Höhe des Nachlasses 

- 28 - 

und der ihn allenfalls treffenden Kostenfolgen prozessierte. In einer vergleichba-

ren Situation befinden sich unzählige Beklagte, die nicht klein beigeben wollen 

und sich gewisse Erfolgschancen einräumen. Eine Prozessführung "in guten 

Treuen" liegt aber nicht bereits dann vor, wenn die Prozesschancen intakt und die 

gestellten Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Im Prozess besteht ei-

ne angemessene Abklärungspflicht einschliesslich Abschätzung der Beweissitua-

tion (Riemer, a.a.O., S. 283, mit Verweis auf Art. 3 Abs. 2 ZGB). Da der Beklagte 

den vorinstanzlichen Entscheid lediglich pauschal als falsch bezeichnet (Urk. 103 

S. 4 Ziff. 7), bleibt er im Berufungsverfahren letztlich eine Antwort darauf schuldig, 

welche tatsächlichen Umstände ihn zu einer Prozessführung in guten Treuen be-

rechtigten. Auch liegen keine besonderen Umstände vor, die eine entsprechende 

Berücksichtigung zu seinen Gunsten bei den Kosten- und Entschädigungsfolgen 

nach Massgabe von Art. 107 ZPO geboten erscheinen lässt. Ein prozessuales 

Fehlverhalten kann den Klägern nicht vorgeworfen werden. Der hypothetische 

Wille der Erblasserin ist für die Verteilung der Prozesskosten irrelevant. Ein wirt-

schaftliches Ungleichgewicht der Parteien und die Höhe der Prozesskosten stel-

len keine Umstände dar, die für sich allein eine Verteilung nach Ermessen recht-

fertigen würden. Eine nachträgliche Verschiebung des Prozessrisikos zugunsten 

der unterlegenen und zulasten der obsiegenden Partei erscheint damit nicht zu-

lässig. Somit hat die Vorinstanz die Prozesskosten zu Recht nach dem Prozess-

ausgang verteilt bzw. dem Beklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO bzw. § 64 

Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Bemessung der Entscheidgebühr und der 

Prozessentschädigungen wurden nicht beanstandet. Die erstinstanzliche Kosten- 

und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziffern 3 bis 5) ist damit zu bestätigen.  

 3. Ausgangsgemäss wird der Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- 

und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert von Fr. 36.06 

Mio. (Urk. 42 S. 10, Urk. 104 S. 50) blieb unangefochten. Die zweitinstanzliche 

Entscheidgebühr ist auf Fr. 40'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung 

mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Zu entschädigen ist die Gegenpartei einzig für 

die Eingabe vom 27. Januar 2014 (Urk. 115), welche durch die Verfügung vom 

15. Januar 2014 veranlasst wurde. Für die weiteren, unaufgefordert eingereichten 

Eingaben (Urk. 110 und 122) besteht keine Entschädigungspflicht. 

- 29 - 

 4. Da sich die Berufung als offensichtlich unzulässig und unbegründet er-

weist, ist das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zufolge Aussichtslosig-

keit der Berufung abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).  

Es wird beschlossen: 

1. Auf den Berufungsantrag Ziffer 3 wird nicht eingetreten.  

2. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-

fungsverfahren wird abgewiesen.  

3. Schriftliche Mitteilung zusammen mit dem nachfolgenden Erkenntnis.  

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (Dispositiv Ziffer 1) und ein Zwi-
schenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (Dispositiv Ziffer 2).   

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 36.06 Mio. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

- 30 - 

Es wird erkannt: 

1. Es wird festgestellt, dass die Klägerin 1 Alleinerbin und der Kläger 2 Wil-

lensvollstrecker im Nachlass der am tt.mm.1918 geborenen und am 

tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen D._____ sind. 

2. Es wird festgestellt, dass das am 7. August 2007 in Zürich von der am 

tt.mm.1918 geborenen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich 

verstorbenen D._____ errichtete Testament widerrufen wurde. 

3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziffern 

3 bis 5) wird bestätigt. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.– festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-

ten auferlegt.  

6. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche Verfah-

ren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.– zu bezahlen. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 5. 

Abteilung, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

- 31 - 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 36.06 Mio. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 24. April 2014 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. G. Kenny 
 
 
versandt am: 
dz 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 24. April 2014
	Rechtsbegehren (Urk. 1, Urk. 2, Urk. 60):
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Mai 2013 (Urk. 104):
	1. In Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die Klägerin 1 Alleinerbin und der Kläger 2 Willensvollstrecker im Nachlass der am tt.mm.1918 geborenen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen D._____ sind.
	2. Es wird festgestellt, dass das am 7. August 2007 in Zürich von der am tt.mm.1918 geborenen und am tt.mm.2009 mit letztem Wohnsitz in Zürich verstorbenen D._____ errichtete Testament widerrufen wurde.
	3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 180'000.-- und dem Beklagten auferlegt.
	Der durch den Kläger 2 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 22'300.-- wird zur teilweisen Deckung der Entscheidgebühr verwendet.
	Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 den Betrag von CHF 22'300.-- zu ersetzen.
	4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 248'550.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) und dem Kläger 2 eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 17'750.-- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	5. Nach Eintritt der Rechtskraft wird dem Kläger 2 die von ihm geleistete Sicherheit für die Parteientschädigung im Betrag von CHF 34'100.-- zurückbezahlt.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. Nach Eintritt der Rechtskraft erfolgt schriftliche Mitteilung im Dispositiv an das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich sowie an d...
	7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufung...
	Berufungsantrag:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	Es wird erkannt:
	3. Die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziffern 3 bis 5) wird bestätigt.
	4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.– festgesetzt.
	5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt.
	6. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...