# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08c7e01e-7408-5213-83bd-71ef243aa5c2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.06.2018 52.2018.111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2018-111_2018-06-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2018.111

   

  	
  Lugano

  25 giugno 2018

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Paola
  Passucci

  

 

 

statuendo
sul ricorso del 23 febbraio 2018 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

  patrocinata
  da:    

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione del 12 febbraio 2018 del Consorzio CO 2, che in esito al concorso
  per la delibera delle opere da capomastro per l'ampliamento e
  l'ottimizzazione della stazione di depurazione __________ a __________ ha
  aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

  

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   Il 3 ottobre 2017 il
Consorzio CO 2 ha indetto diversi concorsi per aggiudicare gli interventi
necessari nell'ambito dell'ampliamento e ottimizzazione della stazione di
depurazione __________, tra cui quello inerente le opere da impresario costruttore,
retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100)
ed impostato secondo la procedura libera (FU n. __________ pag. __________).
Per questo specifico intervento, il bando di concorso pubblicato sul sito
www.simap.ch, preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. Prezzo                                                                                                    45%

2. Attendibilità del prezzo                                                                        17%

3. Referenze                                                                                              30%

4. Apprendisti                                                                                             
5%

5. Perfezionamento professionale                                                        
3%

Relativamente all'assegnazione della nota sul criterio perfezionamento professionale
il capitolato prevedeva quanto segue (pos. 224.600-610 disposizioni particolari
CPN 102): 

L'applicazione di questo criterio d'aggiudicazione riprende fedelmente quanto
votato dal Gran Consiglio del Cantone Ticino il 10.05.2016. 

Conta solo il personale in formazione nel Cantone Ticino.

Possono beneficiare dei punti aggiuntivi messi in palio da
questo criterio di aggiudicazione solo i concorrenti che sono aziende
formatrici di apprendisti.

 

Questi concorrenti devono indicare nell'apposita tabella i
nominativi dei collaboratori alle loro dipendenze che hanno concluso con
successo un apprendistato e che si trovano attualmente alle loro dipendenze per
un periodo di perfezionamento di almeno 2 anni. 

 

Contano coloro che: 

 

a. Sono stati apprendisti all'interno della
ditta qui offerente, e hanno conseguito l'attestato federale di capacità
(AFC)* nel 2014 oppure 2015. Successivamente sono rimasti nella medesima ditta
qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24 mesi. 

 

b. Sono stati apprendisti all'interno
di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno conseguito
l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014 oppure 2015. Successivamente
sono stati assunti nella ditta qui offerente e vi hanno lavorato per almeno 24
mesi. 

 

c. Sono stati apprendisti all'interno della
ditta qui offerente oppure di un'altra ditta formatrice di apprendisti, e hanno
conseguito l'attestato federale di capacità (AFC)* nel 2014, 2015 oppure 2016.
Successivamente sono stati assunti nella ditta qui offerente con un contratto
valido per almeno 24 mesi. In questo caso il periodo di perfezionamento
può non essere ancora del tutto trascorso, ma vale l'impegno scritto dell'offerente
di portarlo a termine. Il testo del contratto dev'essere perentorio, oppure
deve essere allegata, al contratto a tempo indeterminato, una dichiarazione del
datore di lavoro che si impegna a portare a termine il periodo di
perfezionamento professionale (24 mesi). L'impegno vale in condizioni normali.

 

 

	
   * Ai fini della valutazione contano solo i titoli
  professionali rilasciati al termine di un apprendistato o di una esperienza
  acquisita sulla base degli artt.17 e 33 LFPr (attestato federale di capacità
  AFC, certificato federale di formazione pratica CFP o altro titolo
  equivalente). Non contano gli ulteriori perfezionamenti professionali
  (muratore capo inteso come "polier", assistente tecnico, direttore
  dei lavori, diplomi superiori o lauree).

  

(…)

 

A
comprova della validità dei casi dichiarati nell'apposita tabella, i nominativi
dei collaboratori in perfezionamento professionale dovranno essere corredati
da: 

                                          -     Copia del contratto di tirocinio valido
nell'anno di conseguimento dell'esame di fine apprendistato (Solo nei casi
previsti dall'art. 17 LFPr: la copia del contratto di lavoro precedente
sostituisce il contratto di tirocinio)

                                                       -     Copia
del contratto di lavoro attuale con la ditta qui offerente (…)

                                                       -     Copia
dell'AFC* (oppure CFP oppure titolo equivalente)

                                                       -     Documenti
comprovanti che l'offerente è un'azienda formatrice di apprendisti (…)

 

Il punteggio viene assegnato applicando la nota che
scaturisce dalla tabella allegata al presente documento (V. ALLEGATO 2). 

Punteggio:                                                                           nota
x 100 x pond. relativa 

 

A dimostrazione dell'adempimento di questo requisito i concorrenti
erano tenuti a compilare debitamente un'apposita tabella, inserita nel
fascicolo delle dichiarazioni dell'offerente (pag. 9), in calce alla quale erano
nuovamente indicati i documenti da allegare, ossia la copia del contratto di
tirocinio, la copia del titolo di studio (Attestato Federale di Capacità [AFC],
CFP oppure titolo equivalente), la copia del contratto di lavoro e la copia,
per contratti di lavoro a tempo indeterminato, della dichiarazione d'impegno,
con l'ulteriore avvertenza che la mancata compilazione della tabella
perfezionamento professionale avrebbe comportato l'assegnazione della nota 0.

Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102
disponevano quanto segue (pos. 252.100):

252.100

Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi

252.110

Il modulo d'offerta debitamente compilato

252.120

Le dichiarazioni comprovanti il pagamento dei seguenti contributi di legge:

- AVS/AI/IPG

- SUVA o istituto analogo

- Cassa pensione (LPP)*

- Assicurazione perdita di guadagno
in caso di malattia*

- Contributi professionali
(Associazione, commissione paritetica o sindacato)

- Dichiarazione avvenuti pagamenti
PEAN (per le ditte assoggettate al CNM o CCL per 

  l'edilizia)

- Imposte alla fonte

- Imposte cantonali cresciute
in giudicato

- Imposte comunali cresciute in
giudicato

- Dichiarazione della
Commissione paritetica competente che attesti il rispetto dei Con-

  tratti Collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e
mestieri alle quali 

  si riferisce la commessa

 

*Le dichiarazioni devono
indicare il numero degli operai assicurati.

Le dichiarazioni sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento degli
oneri sociali trimestrali:

- per i concorsi da inoltrare
dal 1 gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino 

  al 30 settembre dell'anno precedente.

- per i concorsi da inoltrare
dal 1 aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 

  31 dicembre dell'anno precedente.

- per i concorsi da inoltrare
dal 1 luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino 

  al 31 marzo.

- per i concorsi da inoltrare
dal 1 ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino 

  al 30 giugno.

La data di emissione delle dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento delle
imposte cantonali e comunali non deve essere antecedente a 3 mesi rispetto alla
data di scadenza del concorso.

Per il presente concorso: 20 novembre 2017.

252.130

Il formulario "Dichiarazione dell'offerente", con tutti gli allegati
debitamente compilati:

-     
elenco delle referenze dell'impresa
di lavori analoghi;

-     
tabella degli apprendisti formati o
in formazione nella ditta durante gli ultimi 5 anni;

-     
tabella del perfezionamento
professionale;

-     
elenco dei subappaltatori e
manodopera in prestito;

-     
nominativo del responsabile della
sicurezza sul cantiere (con i relativi certificati);

-     
autocertificazione sul rispetto
delle condizioni di lavoro.

 

252.140

Le copie degli attestati comprovanti l'attuazione del criterio del
perfezionamento professionale dei dipendenti (contratto di tirocinio, AFC o
CFP, contratto di lavoro, documenti Ditta formatrice).

252.180

La STA può in ogni momento richiedere ai concorrenti la presentazione delle
analisi di singole posizioni. Queste devono fondarsi sulle basi di calcolo
proprie dell'impresa allegato all'offerta; in particolare nell'analisi devono
figurare i costi di base dei singoli elementi (S, M, I, T) che compongono il
prezzo ed i relativi fattori di calcolo differenziati, oppure i costi d'opera 2
(CO2) ed il supplemento finale unificato (SF), indicati nello schema.

252.190

Esclusione dalla gara di appalto.

252.191

In caso di mancanza di uno o più di questi documenti, il committente assegna un
termine perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei
termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di
aggiudicazione.

Nel bando (numero 4.7) e nella documentazione di gara (pos. 221.100 CPN 102)
era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno
li ha tuttavia impugnati.

B.   L'11
ottobre 2017, l'ente banditore ha pubblicato sul sito www.simap.ch le seguenti "Note
integrative alla documentazione di gara", comunicando che contro le
stesse era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni:

·       
Bando: Punto 3.8 Prove, certificati
richiesti:

Si precisa che, qualora un offerente non fosse in grado di consegnare una o
più dichiarazioni (richieste da Art 39 RLCPubb/CIAP) unitamente all'offerta di
gara, avrà la possibilità di produrle entro un termine perentorio stabilito
dalla Committenza. La mancata presentazione dei documenti entro i termini
stabiliti comporterà l'esclusione dell'offerente dal concorso.

·       
CPN 102: Punto 252.191 Allegati
dell'imprenditore:

In caso di mancanza di uno o più documenti richiesti alle posizioni 252.120
e 252.140, il committente può assegnare un termine perentorio per produrli. I
documenti indicati nelle posizioni 252.110 e 252.130 devono essere consegnati
con il capitolato d'appalto.

La mancata presentazione nei termini indicati comporta l'esclusione
dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

·       
CPN 102: Pos. 431 e 432

Energia elettrica e acqua potabile saranno fornite da parte della Committenza,
compresi i punti di allaccio, senza alcun extra-costo a carico
dell'Appaltatore. L'Appaltatore avrà invece l'onere di ripulire e smaltire gli
eventuali rifiuti prodotti dalle attività di propria competenza durante il
mandato.

 

Nessuno le
ha tuttavia contestate.

 

 

C   .                                       
Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente sette offerte, per
importi complessivi compresi tra fr. 2'590'733.10 e fr. 3'104'974.60. Valutatele
in base ai criteri d'aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione preannunciati,
il consulente ha allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due
concorrenti si presenta come segue:

 

	
   

  	
  RI 1

  	
  CO 1

  
	
  Offerta econ.

  	
  265.05

  	
  270.00

  
	
  Attendibilità

  	
  102

  	
  102

  
	
  Referenze

  	
  180

  	
  180

  
	
  Formaz. apprendisti

  	
  30

  	
  25

  
	
  Perfez. professionale

  	
  12

  	
  18

  
	
  Tot. punti

  	
  589.05

  	
  595.00

  
	
  Classifica

  	
  II

  	
  I

  

Preso atto dell'esito della valutazione, il 12
febbraio 2018 l'ente banditore ha risolto di assegnare la commessa alla CO 1 di
__________ (CO 1), prima classificata con 595 punti.

 

 

D.  Contro la
predetta decisione la RI 1 di __________ (RI 1), seconda in graduatoria con 589.05
punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in
via principale l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio
favore della commessa previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In
via subordinata, ha postulato il rinvio degli atti al CO 2 per nuova decisione
ai sensi dei considerandi.

La ricorrente ha sostenuto in pratica che l'aggiudicataria avrebbe dovuto
essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e conforme alle
condizioni di gara, segnatamente per quanto attiene alle dichiarazioni
comprovanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte rilasciate ad
alcuni subappaltatori (la maggior parte delle quali non rispettava le scadenze
fissate nelle disposizioni particolari del concorso), rispettivamente alla documentazione
concernente i tre collaboratori annunciati in perfezionamento professionale. Assegnare
un termine suppletorio per rimediare alle molteplici carenze insite nella sua
offerta, ha soggiunto la RI 1, lederebbe indubbiamente la parità di trattamento
tra concorrenti. A mente dell'insorgente, le note nel criterio del
perfezionamento professionale sono peraltro state assegnate in maniera
sbagliata. Mal si comprende infatti come l'ente banditore, ai fini della
valutazione di questo criterio, abbia ritenuto validi 6 dipendenti in
perfezionamento per la CO 1 e 3 per la RI 1, quando queste ultime, nelle loro
offerte, ne hanno dichiarati 2, rispettivamente 3. Nella denegata ipotesi in
cui il Tribunale non dovesse escludere la CO 1, ha concluso la ricorrente, il punteggio
del criterio di aggiudicazione 5 deve perlomeno essere ricalcolato senza
prendere in considerazione i due collaboratori della deliberataria (A__________
e M__________ per i quali non è stata allegata tutta la documentazione
richiesta dalle regole di gara, e quindi, dopo ponderazione, assegnando alla CO
1 6 punti in luogo dei 18 attribuitile (per un solo collaboratore valido a
fronte di 92 dipendenti), ciò che consentirebbe alla RI 1, con i suoi 589.05
punti, di superare l'aggiudicataria nella graduatoria finale e di vedersi
attribuire la commessa. 

E.  a. In sede di
risposta il CO 2 si è rimesso al giudizio del Tribunale, osservando che, come
rilevato dalla ricorrente, le dichiarazioni comprovanti il pagamento degli
oneri sociali e delle imposte concernenti più subappaltatori notificati dalla CO
1 non ossequiavano effettivamente le scadenze di pagamento fissate negli atti
di gara ed annotando che la società deliberataria non aveva inoltre prodotto i
contratti di tirocinio ed il nuovo contratto di lavoro di due dei dipendenti
annunciati in perfezionamento professionale. Ciò non significa tuttavia che la
sua offerta sia da estromettere. Stante il chiaro contenuto del documento "Note
integrative alla documentazione di gara" (cfr. in particolare il commento
alla pos. 252.191 CPN 102), la CO 1 deve infatti poter essere ancora ammessa,
spontaneamente o dietro richiesta del Tribunale (a seguito dell'effetto
devolutivo del ricorso), a completare la propria offerta mediante la produzione
dei documenti mancanti. L'ente banditore ha fatto notare che, a ben vedere, anche
le attestazioni di un subappaltatore presentato dalla RI 1 (la C__________) non
rispettavano i termini di pagamento fissati dalla pos. 252.120, sottolineando
con ciò la sua correttezza nel voler trattare tutti i concorrenti allo stesso
modo. Il CO 2 ha infine difeso la valutazione del criterio del perfezionamento
professionale, che ha dettagliato nel doc. 4 allegato alla sua risposta, sostenendo
essere avvenuta secondo le modalità indicate nella scheda informativa "Criterio
di aggiudicazione perfezionamento professionale, versione 20 ottobre 2016"
edita dal Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (scaricabile dal sito internet www.ti.ch/commesse) e sulla base della Tabella
per l'assegnazione della nota nel criterio "Contributo al perfezionamento
professionale in Ticino", annessa alle Disposizioni particolari CPN 102
(ALLEGATO 2). 

b. All'accoglimento dell'impugnativa si è invece opposta la deliberataria, rilevando
anch'essa che la facoltà di completare le offerte mediante la produzione della
documentazione mancante è espressamente prevista dalla pos. 252.191 del capitolato
di appalto. In questa sede, ha quindi provveduto ad esibire tutte le dichiarazioni
aggiornate richieste dalla pos. 252.120 a comprova dell'avvenuto pagamento dei
contributi di legge dei subappaltatori indicati nella sua offerta (doc. 4 e 5).
La CO 1 ha poi giustificato l'omessa trasmissione dei contratti (di tirocinio e
di lavoro attuali) riguardanti A__________ e M__________ - dichiarati quali
collaboratori in perfezionamento professionale - sostenendo, da un lato, che i
due dipendenti avevano conseguito l'AFC mediante una formazione professionale
non formalizzata in applicazione di quanto disposto dall'art. 17 della legge
federale sulla formazione professionale del 13 dicembre 2002 (LFPr; RS 412.10)
e, dall'altro, che gli stessi avevano poi continuato ad esercitare la loro attività
presso la società deliberataria sulla base del medesimo contratto di lavoro
(già) stipulato a tempo indeterminato, cui era stato semplicemente adeguato lo
stipendio a seguito dell'ottenimento del titolo di studio (doc. 6 e 7).
L'aggiudicataria ha infine difeso l'operato della committenza anche per quanto
riguarda l'assegnazione delle note nel criterio del perfezionamento professionale,
avvenuta correttamente secondo le modalità di calcolo indicate negli atti di
gara.

c. Dal canto suo, l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è rimasto
silente.

 

 

F.   Dopo aver
consultato l'incarto, con la replica la RI 1 ha ribadito l'assenza dei contratti
di lavoro attuali e di tirocinio di M__________ e A__________ e riscontrato anche
la mancanza dell'AFC di G__________, terza dipendente annunciata quale
collaboratrice in perfezionamento dalla deliberataria. La valutazione dello
specifico criterio, ha precisato l'insorgente, è quindi frutto di dati non
comprovati. Le giustificazioni fornite dalla deliberataria all'appoggio dei doc.
6 e 7 non possono evidentemente supplire la mancata produzione dei contratti
obbligatoriamente richiesti dalle regole del concorso. L'offerta della CO 1,
gravemente lacunosa, doveva dunque essere estromessa dalla gara;
subordinatamente, per il criterio in parola, essa non doveva ottenere alcun
punto. Per il resto la RI 1, che ha dal canto suo prodotto le dichiarazioni
aggiornate della subappaltatrice C__________ (cfr. doc. M), ha ribadito le
proprie argomentazioni e domande di giudizio.

 

 

G.  a. In duplica
il committente si è limitato a confermare che la documentazione concernente i
subappaltatori spontaneamente versata agli atti dalla CO 1 è conforme alle
condizioni di gara. La circostanza per cui talune delle dichiarazioni esibite
in sede di risposta siano state rilasciate posteriormente alla data di scadenza
di presentazione delle offerte è irrilevante; essenziale appare infatti che le
stesse ossequino le scadenze di pagamento fissate alla pos. 252.120 CPN 102.
Quanto alla documentazione concernente i dipendenti in perfezionamento, l'ente
banditore non ha potuto fare a meno di rilevare l'assenza dell'AFC di G__________,
sostenendo che spetterà alla CO 1 rimediarvi attraverso l'allegato di
duplica. 

b. La deliberataria ha sostanzialmente ribadito la propria posizione, specificando
di non essere stata in grado di ottenere un duplicato del titolo di studio
conseguito nel 2013 da G__________, pur avendolo richiesto, senza successo, dall'autorità
e dalla diretta interessata. Quanto agli altri due dipendenti in perfezionamento
professionale, la CO 1 ha riaffermato che avendo gli stessi conseguito l'AFC
mediante una formazione professionale non formalizzata, conclusasi con una
procedura di qualificazione in applicazione dell'art. 17 cpv. 5 LFPr, il
contratto di lavoro sostituisce il contratto di tirocinio come previsto dalla
pos. 224.610 CPN 102. Con il conseguimento dell'AFC, ha concluso, ai dipendenti
è stato poi riconosciuto l'adeguamento del salario ed il contratto si è
protratto per atti concludenti, mantenendo la sua validità, non essendo
intervenuto alcun cambiamento nella figura del datore di lavoro.

Considerato,                  in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro
concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza
istruttoria. Per le ragioni che saranno meglio esposte in appresso, non occorre
in particolare procedere al richiamo dell'AFC di G__________, come postulato
dalla ricorrente (art. 25 cpv. 1 LPAmm; cfr. consid. 4.3). 

 

 

                                   2.   2.1. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero
ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per
quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere
i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve
soddisfare le prescrizioni di gara. 

2.2. Gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevedono che
l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal
concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali,
delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Le
offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere
direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente
a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata
(Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/

Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg. 108-109). Al
momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,
nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso
e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere
al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte
ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità
dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un
presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni
caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica
del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate
(cfr. RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA
52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid.
5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; Matteo Cassina,
Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino,
vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

                                   3.   3.1.
Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto
del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli
obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle
imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle
disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi
di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere
generale, volto a garantire le conquiste
sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28
ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento
ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare
la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti
vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/

Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che
non rispettano i principi sanciti
dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb,
precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a, c e d RLCPubb/CIAP).

 

3.2. Riallacciandosi all'art. 5
lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta
le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di: 

-  AVS/AI/IPG; 

-  Assicurazione perdita di guadagno in
caso di malattia; 

-  SUVA o istituto analogo; 

-  Cassa pensione (LPP);

-  Pensionamento anticipato (PEAN), per
le categorie assoggettate; 

-  Contributi professionali; 

-  Imposte alla fonte; 

-  Imposte cantonali e comunali
cresciute in giudicato.

All'offerta deve essere inoltre allegata
(art. 39 cpv. 2 RLCPubb/

CIAP) la dichiarazione della
Commissione paritetica competente che attesti il rispetto dei contratti
collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri
alle quali si riferisce la commessa. Con
queste disposizioni, riprese nella fattispecie dalla pos. 252.120 delle
disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto, si è in sostanza
inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il concorrente
rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb. Quanto al limite temporale delle attestazioni
richieste, il cpv. 3 della medesima norma stabilisce che le
dichiarazioni devono comprovare l'adempimento dei requisiti al giorno del loro
rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non possono essere state
rilasciate più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore
esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta.

3.3. Per principio, le offerte
inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti
privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni,
attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale,
ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione
sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la
presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una
modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile. Non per nulla, l'art. 39 cpv. 3
RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore sino al 25 agosto 2016 istituiva infatti
l'obbligo per il committente di richiedere immediatamente, assegnando un
termine di almeno 5 giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente
mancanti, pena l'esclusione dell'offerta in caso di omessa esibizione dei
documenti richiesti entro il termine impartito. La possibilità di sanatoria di cui all'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP andava
concessa non solo in caso di offerte sprovviste delle certificazioni richieste,
ma anche in presenza di offerte munite di documenti privi di validità siccome
incompleti o non aggiornati (STA 52.2016.570 del 24 febbraio 2017
consid. 2.3). La facoltà per il committente di chiedere la produzione dei
documenti esatti dall'art. 39 fissando un termine perentorio è stata prevista anche
al nuovo art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP, attualmente in vigore, con la
precisazione che l'omissione e/o il ritardo nell'esecuzione determinano la
nullità dell'offerta e la segnalazione all'autorità di vigilanza delegata,
senza necessità di comminatoria di tali conseguenze.

3.3.1. Il capitolato d'appalto
(pos. 252.120 CPN 102) chiedeva in buona sostanza ai concorrenti di allegare le
usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP. Per essere
conformi alle regole di gara, esse dovevano attestare la prova del pagamento
dei contributi fino al 30 giugno 2017. Stando a quanto previsto dall'ente
banditore, la data di emissione delle attestazioni comprovanti l'avvenuto
pagamento delle imposte cantonali e comunali non doveva inoltre essere
antecedente a 3 mesi rispetto alla scadenza del concorso (in concreto: 20 agosto
2017).

Il concorrente che intendeva
avvalersi di subappalti, doveva presentare le suddette attestazioni anche per
ognuno dei subappaltatori annunciati (cfr. pos. 229.240 CPN 102). Allineandosi
all'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP, le prescrizioni di gara (cfr. nota
integrativa alla pos. 252.191 CPN 102 dell'11 ottobre 2017) precisavano infine
che in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti alle posizioni
252.120 e 252.140, il committente può assegnare un termine perentorio per
produrli e che la mancata presentazione nei termini indicati comporta
l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione (cfr. inoltre, nello
stesso senso, anche la nota integrativa al numero 3.8 del bando). 

3.3.2. Nella sua
offerta la CO 1 ha indicato che avrebbe fatto capo a cinque subappaltatori (la __________,
la __________, la __________, la __________ e la __________; cfr. fascicolo Dichiarazioni
dell'offerente, pag. 10). Alla stessa ha poi allegato le dichiarazioni
comprovanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, inserendole nel
fascicolo Dichiarazioni pagamenti CO 1. 

Come eccepisce a giusta ragione la ricorrente, buona parte delle dichiarazioni esibite
dall'aggiudicataria non sono conformi alle regole di gara che, per concorsi da
inoltrare - come in concreto - dal 1° ottobre al 31 dicembre, richiedono, come
detto, la prova del pagamento dei contributi fino al 30 giugno (2017). La data
di emissione degli attestati relativi agli obblighi fiscali (fatta eccezione
per quelli della __________) è inoltre antecedente di 3 mesi rispetto alla
scadenza del concorso e disattende le disposizioni del capitolato. Le predette
lacune, diversamente da quanto pretende però la RI 1, non imponevano al
committente di escludere l'offerta della CO 1 (anche perché in quel caso
avrebbe dovuto estromettere anche la sua offerta, carente per quanto riguarda
la documentazione di un suo subappaltatore; cfr. risposta CO 2, ad 3.4), bensì,
conformemente alle prescrizioni di gara, di eventualmente assegnare un termine
perentorio per produrre le dichiarazioni aggiornate, così come richieste dalla
pos. 252.120. 

In effetti, come sopra ricordato
(cfr. consid. 3.3), l'art. 39a cpv. 4 lett. b RLCPubb/CIAP e le prescrizioni
regolanti il concorso oggetto del contendere (cfr. pos. 252.191 e documento Note
integrative alla documentazione di gara dell'11 ottobre 2017) conferivano
al committente la facoltà di assegnare ai concorrenti, inadempienti su questo
punto, un termine perentorio per completare le rispettive offerte con l'inoltro
della documentazione mancante. Solo scaduto infruttuoso questo termine le
offerte potevano essere escluse. Per quanto riguarda il caso concreto, va
rilevato che in questa sede la CO 1 ha spontaneamente trasmesso le dichiarazioni
aggiornate del pagamento degli oneri sociali e delle imposte dei subappaltatori
(cfr. plico attestazioni di cui ai doc. 4 e 5 prodotti con la risposta) - ritenute
dall'ente banditore conformi alle condizioni di gara (cfr. duplica, ad 3-6 pag.
3 e doc. 6) e sul cui contenuto la ricorrente, che ha potuto visionare
l'incarto presso questo Tribunale il 29 marzo 2018, non ha eccepito alcunché - per
cui alle sue manchevolezze è stato nel frattempo posto rimedio. Il ricorso su
questo punto deve quindi essere respinto.

 

 

4.   4.1. Nella fattispecie il committente ha inserito tra i vari
criteri di aggiudicazione quello relativo al perfezionamento professionale
secondo cui erano attribuiti punti supplementari alle aziende formatrici di
apprendisti che hanno assunto e avuto alle loro dipendenze per almeno 24 mesi
del personale con un AFC ottenuto nel 2014 o 2015, rispettivamente, che negli
ultimi due anni hanno assunto, con un contratto valido per almeno 24 mesi, del
personale con un AFC conseguito nel 2014, 2015 o 2016. (pos. 224.610 CPN 102). Come
ricordato in narrativa, secondo le condizioni di gara, a dimostrazione della
validità dei casi indicati, gli offerenti dovevano allegare il contratto di
tirocinio (salvo nei casi previsti dall'art. 17 LFPr atteso che in
quell'eventualità la copia del contratto di lavoro precedente sostituisce il
contratto di tirocinio), il contratto di lavoro attuale e copia dell'AFC (o
titolo equivalente), oltre alla documentazione comprovante che l'offerente è
un'azienda formatrice di apprendisti. 

4.2. La deliberataria ha annunciato quali collaboratori in perfezionamento tre
persone: A__________, M__________ e G__________. Per le prime due ha allegato
le copie dei contratti di lavoro (a tempo indeterminato) e degli attestati di
capacità, non invece quelle dei contratti di tirocinio adducendo che i dipendenti
in discussione avevano seguito una formazione professionale non formalizzata ai
sensi dell'art. 17 LFPr. Per la terza, ha prodotto i contratti (di tirocinio e
di lavoro) come da richiesta del committente, salvo l'AFC, sostenendo di essere
stata impossibilitata a fornirlo, nonostante le richieste di trasmissione, rimaste
inevase, formulate in tal senso sia alla Divisione della formazione
professionale, sia alla diretta interessata. La ricorrente ha dal canto suo
annunciato quali collaboratori in perfezionamento professionale due persone (D__________
e F__________), allegando alla sua offerta tutta la documentazione esatta dalla
stazione appaltante. Dagli atti di gara risulta che l'ente banditore, per la
valutazione dello specifico criterio, li ha ritenuti tutti validi, conteggiandone
in totale 6 per la CO 1 e 3 per la RI 1. Confrontato con i puntuali dubbi
espressi nel ricorso dalla RI 1 su questo punto, in sede di risposta il CO 2 ha
chiarito le modalità di assegnazione dei punteggi (18 alla CO 1, 12 alla RI 1),
in particolare spiegando di avere calcolato le unità di personale in perfezionamento
sommandole anno per anno (per la CO 1: 2 nel 2014, 2 nel 2015, 1 nel 2016 e 1
nel 2017, per un totale di 6, rispettivamente, per la RI 1: 1 nel 2014,
1 nel 2015, 0 nel 2016 e 1 nel 2017, per un totale di 3; cfr. doc. 4 allegato
in risposta dal CO 2) ed assegnando quindi alla CO 1 18 punti (nota 6 ponderata
per 3) e alla RI 1 12 (nota 4 ponderata per 3). La ricorrente, che nulla ha più
eccepito riguardo alle modalità di calcolo fornite dal committente (con
sommatoria per ogni singolo anno), sostiene che la documentazione inoltrata
dalla CO 1 (con l'offerta e ancora in questa sede) a dimostrazione della
validità dei casi indicati sarebbe incompleta al punto da meritare l'esclusione
dalla gara o, subordinatamente, l'assegnazione di 0 punti nel criterio in parola.
Donde la necessità di aggiudicarle la commessa, dato che la correzione da
apportare (589.05 punti totali contro i 577.00 della CO 1) è tale da sovvertire
la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale. Le conclusioni alle
quali giunge la RI 1 non possono essere seguite.

4.3. Preliminarmente si osserva che A__________ e G__________ non potevano
entrare in considerazione quali collaboratori in perfezionamento perché hanno
ottenuto l'AFC già nel 2013. Poco importa quindi che ai fini della valutazione
del relativo criterio, per gli stessi la deliberataria abbia omesso di produrre
tutta la documentazione richiesta dall'ente banditore (in concreto: contratto
di lavoro attuale e di tirocinio di A__________, AFC di G__________). Il
criterio concorsuale specificava in modo chiaro che sarebbero stati considerati
solo coloro che avevano terminato l'apprendistato nel 2014, 2015 o 2016. Non vi
è dunque motivo di richiamare in questa sede tali documenti. Medesimo
ragionamento va fatto per D__________, collaboratore in perfezionamento
annunciato dalla ricorrente, poiché anch'egli ha conseguito l'AFC già nel 2013.
Per quanto riguarda invece l'altro collaboratore dichiarato dalla CO 1, M__________,
egli ha ottenuto l'AFC il 13 luglio 2015 seguendo una formazione professionale
non formalizzata ai sensi dell'art. 17 cpv. 5 LFPr. Successivamente, ha
continuato a lavorare presso la CO 1, sulla base dello stesso contratto di
lavoro concluso a tempo indeterminato il 1° agosto 2012, di cui è stato
adeguato lo stipendio. La ricorrente ha prodotto il contratto di lavoro e
l'attestato AFC, che ha esibito ancora in questa sede unitamente allo scritto
25 novembre 2016 con cui la CO 1 comunica al collaboratore __________ che in
seguito al conseguimento dell'Attestato Federale di Capacità in data 13 luglio
2015, abbiamo provveduto ad inquadrarla nella classe salariale Q con decorrenza
dal 01 agosto 2015 e conseguente adeguamento il suo salario orario a CH 31.15.
Nella busta paga allegata (quella del mese di novembre 2016, NdR) trova
pertanto la liquidazione degli arretrati da agosto 2015 a ottobre 2016, nonché
il salario orario aggiornato alla nuova qualifica (cfr. doc. 7 allegato
alla risposta della CO 1). A torto la ricorrente ritiene tuttavia che ciò non
sia sufficiente, dato che mancherebbe il contratto di lavoro attuale e quello
di tirocinio. Non solo perché il collaboratore annunciato ha seguito una
formazione professionale non formalizzata conclusasi con una procedura di
qualificazione ex art. 17 LFPr, per cui la produzione del contratto di
tirocinio non era in concreto necessaria (vedi al proposito pos. 224.610, pag.
8: "[…] Solo nei casi previsti dall'art. 17 LFPr: la copia del
contratto di lavoro precedente sostituisce il contratto di tirocinio").
Ma anche perché gli atti dimostrano il modo inconfutabile che, dopo il
conseguimento dell'AFC, egli ha continuato ad espletare la propria attività, nella
medesima funzione e per il medesimo datore di lavoro, sulla base dello stesso
contratto stipulato nell'agosto 2012, con l'adeguamento salariale di cui si è
detto. 

La conseguenza di tutto ciò per la fattispecie, risiede nella (sola) ammissione
di M__________ per la CO 1 e di F__________ per la RI 1, per la valutazione dello
specifico criterio.

4.4. Alla luce delle predette considerazioni, le note ottenute dalle parti nel
criterio perfezionamento professionale devono essere corrette in 3 (invece di 6)
per la CO 1, rispettivamente in 2 (invece di 4) per la RI 1, stante quanto
risulta dalla tabella dell'allegato 2 delle disposizioni particolari CPN 102 e
secondo le modalità di calcolo fornite in sede di risposta dal committente (con
sommatoria delle singole unità di personale in perfezionamento per ogni anno considerato)
e non più rimesse in discussione. Dopo ponderazione, alla CO 1 spettavano 9
punti (in luogo dei 18 attribuitile), mentre alla RI 1 6 punti (invece dei 12
che le erano stati assegnati). La correzione da apportare non sovverte tuttavia
la graduatoria allestita dal committente. La classifica finale, debitamente
corretta, è dunque la seguente: 

 

	
   

  	
  RI 1

  	
  CO 1

  
	
  Offerta econ.

  	
  265.05

  	
  270.00

  
	
  Attendibilità

  	
  102

  	
  102

  
	
  Referenze

  	
  180

  	
  180

  
	
  Formaz. apprendisti

  	
  30

  	
  25

  
	
  Perfez. professionale

  	
  6

  	
  9

  
	
  Tot. punti

  	
  583.05

  	
  586.00

  
	
  Classifica

  	
  II

  	
  I

  

                                   5.   In esito alle
considerazioni che precedono il ricorso va dunque respinto.

 

 

                                   6.   L'emanazione del presente
giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto
sospensivo all'impugnativa.

                                   7.   La tassa di giustizia,
commisurata al dispendio lavorativo ed al valore della commessa, è posta a
carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa
rifonderà pure alla deliberataria, patrocinata da un legale, un'indennità per
ripetibili. Al committente, che si è invece rimesso al giudizio del Tribunale, non
si assegnano indennità di patrocinio (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a
suo carico. Essa verserà alla CO 1 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

 

 

3.    Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La vicecancelliera