# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cdc50a26-a261-53fe-b41c-604de83afb0d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.08.2006 12.2006.30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2006-30_2006-08-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2006.30

  	
  Lugano

  28 agosto
  2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2005.560
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza cautelare
29 aprile 2005 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. da  RA 4 
  

   

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. dall’  RA
  3  

   

  e

   

  AO 2  

   rappr. dall’  RA 1  

  

 

con la
quale l’istante chiede in via cautelare inaudita parte che sia fatto ordine a AO
2 di astenersi dal dar seguito a qualsiasi richiesta di pagamento facente
riferimento alla performance bond guarantee n° __________ e in via cautelare
che lo stesso ordine sia impartito e che all’istante sia assegnato un termine
non inferiore a 30 giorni per procedere all’avvio dell’azione di merito a
convalida delle misure cautelari disposte dalla Pretura;

 

domanda
avversata da AP 1, e che il Pretore ha accolto con decreto emanato senza
contraddittorio il 29 aprile 2005, confermato dopo contraddittorio e
istruttoria con decreto cautelare del 17 gennaio 2006;

 

appellante
la convenuta AP 1, che con appello del 30 gennaio 2006 chiede in riforma del querelato
giudizio pretorile l’integrale reiezione della domanda cautelare, con protesta
di spese e di ripetibili;

 

mentre
l’istante e AO 2 propongono nelle loro osservazioni del 7 e del 5 aprile 2006
di respingere l’appello, protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

ritenuto 

 

in fatto:

 

                                  A.   AO 1
ha venduto con contratto 21 marzo 2005 a AP 1 55'000 t. di mais brasiliano
destinato all’alimentazione animale (doc. F) al prezzo di US$ 155/t. per un
totale di US$ 8'690’000. Il contratto prevedeva l’emissione da parte della AP 1
o della sua banca di una garanzia bancaria o di una lettera di credito non
operativa (non-operative Letter of credit), da approvare dalla
venditrice, per un importo pari al prezzo di vendita, pagabile mediante consegna
della documentazione stabilita contrattualmente (doc. F ad art. 12, 17 e
appendix n°1) e l’emissione di una performance bond guarantee da parte
della AO 1 per un ammontare pari al 2% del prezzo della fornitura, da
rilasciare ad avvenuta ricezione della garanzia bancaria o della lettera di
credito (doc. F ad art. 13 e appendix n°1). Il 30 marzo 2005 AP 1 informava AO
1 di aver dato le disposizioni per l’emissione di una lettera di credito da
parte della __________ di G__________ (doc. G). __________ ha confermato il 4
aprile 2005 di aver emesso una lettera di credito irrevocabile n. __________ a
favore della __________, valida fino al 30 aprile 2005 (doc. H). __________ ha
emesso il 6 aprile 2005 una garanzia bancaria di US$ 174'000 con scadenza al 19
maggio 2005 a favore della AP 1 su ordine della AO 1 (doc. M). AO 1 ha tentato
invano di far modificare la lettera di credito, che non era trasferibile e non
le consentiva di negoziarla (doc. J) e dopo uno scambio di corrispondenza ha
rescisso il contratto (doc. L, N) e ha chiesto di annullare la performance
bond guarantee, diffidando AO 2 dal dar seguito alle domande di pagamento
(doc. O). AP 1 ha escusso la garanzia presso la AO 2 di Z__________ il 25
aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11) senza passare per il tramite
di __________ G__________. Il 18 maggio 2005 AP 1 ha fatto spiccare un precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Z__________ per l’importo di
fr. 212'088.60 nei confronti della AO 2, che non aveva pagato la garanzia (cf.
richiamo dall’UE di Z__________).

 

                                  B.   Con
istanza 29 aprile 2005 AO 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Lugano
per chiedere in via cautelare e senza contraddittorio che fosse fatto ordine a AO
2, L__________ di astenersi dal dare seguito a qualsiasi richiesta di pagamento
facente riferimento alla performance bond guarantee n° __________ emessa
da parte della stessa AO 2 a favore della AP 1. Il Pretore ha accolto senza
contraddittorio l’istanza con decreto del 29 aprile 2005. All’udienza del 15
luglio 2005 AP 1 si è opposta alla domanda dell’istante, mentre la banca ha
dichiarato di essere estranea agli accordi intervenuti tra le parti e ha
rilevato che l’escussione della garanzia non era avvenuta conformemente al
contratto. Esperita l’istruttoria, alla discussione finale del 30 novembre 2005
le parti hanno confermato le precedenti domande di giudizio, sulla scorta dei
rispettivi memoriali conclusivi. 

 

                                  C.   Statuendo
il 17 gennaio 2006, il Pretore ha accolto l’istanza cautelare, ritenendo che l’escussione
della garanzia da parte della AP 1 era irregolare e che la stessa era automaticamente
spirata dopo il 19 maggio 2005, e ha posto la tassa di giustizia di fr. 500.- a
carico di AP 1, con l’obbligo di rifondere all’istante fr. 6'500.- per
ripetibili.

 

                                  D.   AP 1 è insorta il 30 gennaio 2006 con un appello nel quale chiede
che in riforma del decreto impugnato l’istanza sia respinta e che sia annullato
il decreto emanato senza contraddittorio il 29 aprile 2005. L’istante e AO 2
hanno proposto nelle loro osservazioni 7 e 5 aprile 2006 di respingere
l’appello, con protesta di spese e ripetibili

 

considerato 

 

in diritto:

 

                                   1.   I
documenti prodotti per la prima volta con l’appello non possono essere ammessi
in questa sede, visto il chiaro divieto dell’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC. 

 

                                   2.   Nella
fattispecie il Pretore ha constatato che la beneficiaria non aveva escusso secondo
le modalità previste dal contratto 21 marzo 2005 la performance bond
guarantee, che si era estinta il 19 maggio 2005 senza domanda di pagamento,
e ha di conseguenza accolto l’istanza cautelare. 

 

                                   3.   L’appellante
rimprovera al Pretore di aver violato in modo manifesto il principio
attitatorio e dispositivo sancito dall’art. 78 CPC e la garanzia del
contraddittorio a norma dell’art. 84 CPC per aver fondato il suo giudizio sul
fatto che l’escussione della garanzia non era stata conforme al contratto poiché
le richieste 28 aprile e 5 maggio 2005 non potevano essere autenticate come
provenienti effettivamente da AP 1, quando invece né AO 1 né AO 2 non ne hanno
mai sostenuto la non autenticità. La convenuta adduce che essa non ha di
conseguenza potuto formulare richieste istruttorie per chiarire le circostanze
contestate, ciò che comporta la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 142
cpv. 1 lit. b CPC. L’appellante sostiene inoltre che la banca emettrice della
garanzia si è resa colpevole di negligenza per non averla informata entro sette
giorni della difformità della dichiarazione di escussione (doc. 18) e per non
aver reagito nemmeno alla successiva richiesta (doc. 11), in contrasto con
quanto previsto dall’art. 14 lit. b delle Regole Uniformi della Camera di
commercio internazionale (RUU). Costituisce pertanto un abuso di diritto
prevalersi della difformità dell’escussione della garanzia, che era stata presentata
dalla beneficiaria nei termini contrattuali senza che la banca emettesse
obiezioni e deve pertanto essere considerata esercitata validamente. 

 

                                   4.   Nella
garanzia a prima richiesta il solo requisito per la prestazione consiste nella
domanda di pagamento del beneficiario, che deve essere presentata nel termine
di validità della garanzia, al luogo pattuito dal contratto e nella forma
richiesta (Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurigo 2002, n. 66 pag. 308). Il garante
deve in questo caso verificare che le condizioni formali stabilite dalla
garanzia siano adempiute. In base al principio della formalità documentale
(“Dokumentenstrenge”) la banca verifica i documenti prodotti dal profilo della
loro conformità formale ma non da quello della loro  conformità materiale (Dohm,
Bankgarantien im internationalen Handel, Berna 195, n. 204 pag. 103). Tale
principio si applica con lo stesso rigore non solo nell’ambito del credito
documentario ma anche in quello delle garanzie a prima richiesta (DTF 122 III
273 consid. 3 a/aa pag. 276; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3a ed., Zurigo 2003, n° 6341; RVJ 2003 p.
292).

 

                                   5.   All’udienza del 15 luglio 2005 (verbali,
pag. 2 e 4) sia l’istante che la banca emettrice hanno contestato la validità
della richiesta di pagamento effettuata dalla AP 1 per il fatto che essa non fu
trasmessa tramite la __________ (doc. T), che secondo il contratto doveva
accertare l’autenticità delle firme (doc. M, 10), ma direttamente
dall’appellante alla AO 2 (doc. 18, 11). L’appellante ha avuto l’opportunità di
esprimersi su tali circostanze in sede di duplica e il principio del
contraddittorio è quindi stato rispettato. Per quel che concerne la validità
delle richieste di pagamento, risulta dall’istruttoria che l’appellante ha
chiesto a F__________ il 25 aprile 2005 (doc. 18) e il 5 maggio 2005 (doc. 11)
il pagamento di US$ 174'000 in forza della performance bond guarantee G
2249-K2005-04-25. La garanzia in questione doveva
essere escussa nel seguente modo: “for the purpose of authentication, the
required and complying documents have to be remitted to our bank through B__________,
__________ Geneve which will certify that the signature(s) thereon are legally
binding upon you. Your claim is also acceptable if transmitted to us by
authenticated swift through B__________ (__________, Geneve confirming that
your original claim has been sent to us by registered mail and that the
signature(s) thereon are legally binding you” (doc. M). Nella lettera 5
maggio 2005, peraltro nemmeno firmata, l’appellante ha esplicitamente indicato
che “for the purpose of authentication, and in accordance to the termins and
conditions of the above-mentioned Performance Bond, the present claim will be
remitted to your Bank through B__________.” (doc.
11). La banca emettrice non aveva dunque alcun motivo per rendere attenta la
beneficiaria che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005
non erano conformi, già per il fatto che l’appellante aveva dimostrato di
conoscere le condizioni da adempiere per escutere validamente la garanzia nel
suo termine di validità e aveva preannunciato l’invio di una domanda di
escussione conforme, poi non giunta, come confermato da __________ (doc. T).
Non può dunque essere rimproverata alla banca emettrice una violazione del
dovere di diligenza e un abuso di diritto nel prevalersi dello spirare
automatico della garanzia dopo il 19 maggio 2005 in mancanza di un’escussione
conforme al contratto.

 

                                   6.   A
detta dell’appellante le conclusioni del Pretore, che ha ritenuto applicabile
il principio della “Dokumentenstrenge” alla performance bond
guarantee litigiosa, sono scorrette e contrarie all’art. 2 CC. Essa adduce
che la richiesta di pagamento non doveva essere corredata da documenti e che in
assenza di una contestazione della banca emettrice poteva in buona fede
ritenere che le richieste di pagamento del 25 aprile e del 5 maggio 2005 erano
conformi e sarebbero state onorate. Nella fattispecie la garanzia litigiosa
esigeva, tra l’altro, la presentazione di una dichiarazione della beneficiaria,
firmata e autenticata dalla banca e tramite la quale doveva essere presentata
alla banca emettrice (doc. M, cfr. consid. 5). Entrambe le richieste di
pagamento del 25 aprile 2005 (doc. 18) e del 5 maggio 2005 (doc. 11) non
rispettavano i requisiti della garanzia, essendo state trasmesse direttamente
alla banca emettrice. Ma non solo. La richiesta 5 maggio 2005, oltre a non
essere nemmeno firmata, contrariamente al chiaro testo della garanzia, indicava
in modo esplicito che una domanda di escussione conforme sarebbe stata
presentata nel termine di validità tramite la banca indicata nella garanzia (doc.
11). In simili circostanze la banca emettrice non aveva motivi di segnalare
difformità né di reagire dopo la comunicazione del 5 maggio 2005, potendo in
buona fede ritenere che la beneficiaria era manifestamente al corrente delle
esigenze formali poste dalla garanzia. Né può essere considerata alla stregua
di un’escussione conforme la domanda di esecuzione del 18 maggio 2005, notificata
alla banca emettrice il 9 giugno 2005, vale a dire dopo la scadenza della
garanzia (doc. I, edizione dalla F__________). Per altro l’esigenza della firma
della domanda di escussione da parte di organi in grado di vincolare la
beneficiaria e dell’autenticazione da parte della B__________ erano condizioni
esplicite della garanzia (cfr. doc. M), di cui la banca emettrice doveva
pretendere l’adempimento, senza riguardo al fatto che la domanda provenisse
effettivamente dalla beneficiaria. Non si tratta quindi di un “mero e vuoto
formalismo”, come afferma l’appellante, bensì del rispetto delle forme previste
dalla garanzia, note alla beneficiaria. Ne discende che l’appellante non ha
rispettato nel termine di validità della garanzia le esigenze chiaramente
stipulate per chiederne l’escussione (doc. M) e non poteva dunque pretenderne
il pagamento. L’appello, infondato, deve di conseguenza essere respinto. 

 

                                   7.   Gli
oneri processuali di entrambe le istanze seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

 

per questi motivi

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello 30 gennaio 2006 di AP 1 è respinto.

 

                                   2.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         tassa di
giustizia           fr. 500.-

                                         spese                             fr.  
50.-

                                         totale                              fr.
550.-

 

                                         già
anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di versare
all’istante e alla AO 2 fr. 2'000.- ciascuna per ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario