# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3a9d735-f13f-54c3-a795-36700f10990e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-04
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 04.08.2020 100 2019 310
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2019-310_2020-08-04.pdf

## Full Text

100.2019.310U
KEP/NUI/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 4. August 2020

Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Nuspliger

A.________
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerin 

gegen

Einwohnergemeinde Bern
Bauinspektorat, Bundesgasse 38, Postfach, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin

und

Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

B.________

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.08.2020, Nr. 100.2019.310U, 
Seite 2

betreffend Baupolizei; nachträgliche Bewilligung einer Umnutzung 
(Prostitutionsbetrieb); Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (Ent-
scheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 
13. August 2019; RA Nr. 110/2019/78)

Sachverhalt:

A.

B.________ ist Eigentümerin der in der Wohnzone W liegenden Parzelle 
Bern 3 (Mattenhof/Weissenbühl) Gbbl. Nr. 1________ mit dem darauf 
stehenden Wohnhaus …strasse …. Die Praxisräume im Erdgeschoss des 
Hauses mietet A.________, die darin einen Prostitutionsbetrieb führt. Am 
30. Juli 2018 reichte der frühere Grundeigentümer beim Bauinspektorat der 
Einwohnergemeinde (EG) Bern ein nachträgliches Baugesuch ein für die 
Umnutzung der früheren Praxisräume in einen Prostitutionsbetrieb. 
A.________ unterzeichnete das Baugesuch als Projektverfasserin und 
stellte gleichentags ein Ausnahmegesuch für die zonenwidrige Nutzung. 
Mit Bauentscheid vom 5. April 2019 verweigerte das 
Regierungsstatthalteramt (RSA) Bern-Mittelland die beantragte 
nachträgliche Bau- und Ausnahmebewilligung und ordnete die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert einer Frist von zwei 
Jahren ab Rechtskraft des Entscheids an, um «die fraglichen 
Liegenschaften wieder dem nicht störenden Gewerbe zuzuführen» 
(Dispositiv Ziff. 3.1.3).

B.

Hiergegen erhob A.________ am 8. Mai 2019 Beschwerde bei der Bau- 
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute Bau- und 
Verkehrsdirektion [BVD]). Diese beteiligte B.________ als Grund-
eigentümerin von Amtes wegen am Verfahren und wies die Beschwerde 
mit Entscheid vom 13. August 2019 ab. Gleichzeitig passte sie von Amtes 
wegen das Dispositiv Ziffer 3.1.3 des angefochtenen Bauentscheids zur 

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Wiederherstellung an; danach ist der «Prostitutionsbetrieb in diesen Räum-
lichkeiten einzustellen».

C.

Dagegen hat A.________ am 13. September 2019 Verwaltungsgerichts-
beschwerde erhoben. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei auf-
zuheben und es sei für das Bauvorhaben eine Ausnahmebewilligung zu er-
teilen.

Die EG Bern hat mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 auf eine Be-
schwerdeantwort verzichtet. Mit Vernehmlassung vom 26. September 2019 
schliesst die BVE auf Abweisung der Beschwerde. B.________ hat sich 
nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 
9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführerin hat am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Mieterin und Nutzerin der 
Liegenschaft durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und 
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung 
(Art. 79 Abs. 1 VRPG; BVE 7.9.2004, in BVR 2006 S. 80 E. 1b; vgl. 
VGE 23159 vom 23.5.2008 E. 1.2 mit Hinweisen; Zaugg/Ludwig, Kommen-
tar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 49 N. 3 Bst. a und 
Art. 40 N. 5). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten 
(Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

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1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).

2.

2.1 Die streitbetroffene Liegenschaft befindet sich in der Wohnzone W 
(Bauklasse 4 und Lärmempfindlichkeitsstufe III; Akten RSA [act. 3B1]; 
vorne Bst. A). Die Wohnzone dient gemäss Art. 19 Abs. 1 der Bauordnung 
der Stadt Bern vom 24. September 2006 (BO; SSSB 721.1) dem Wohnen 
sowie nicht störenden Arbeitsnutzungen. Der Wohnanteil im Gebiet der …-
strasse … beträgt mindestens 75 % (Art. 19 Abs. 3 BO i.V.m. Art. 46 Abs. 1 
BO [Bauklasse = Geschosszahl]). Im Zeitpunkt der Nutzungsänderung im 
Jahr 2010 waren die gleichen Bestimmungen anwendbar (vgl. zum 
anwendbaren Recht Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 14a mit weiteren Hin-
weisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 
vom 21.2.2020] E. 3.2). – Wie bereits die BVE zutreffend ausgeführt hat, 
dürfen Bauten und Anlagen nicht zu Einwirkungen auf die Nachbarschaft 
führen, die der Zonenordnung widersprechen (Art. 24 Abs. 1 BauG). 
Gemäss ständiger Praxis gelten Sexbetriebe in Wohnzonen mit 
überwiegendem Wohnanteil aufgrund der von ihnen ausgehenden ideellen 
Immissionen als stark störende und deshalb zonenwidrige Nutzung. Als 
Nutzungsvorschriften haben die baurechtlichen Immissions-
beschränkungen abstrakte Geltung, weshalb es keine Rolle spielt, ob das 
konkret zur Diskussion stehende Sexgewerbe bereits Anlass zu Bean-
standungen gegeben hat oder nicht (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 8 
Bst. a und 31 Bst. f mit Hinweisen; VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt 
durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 3.3, 2011/269 vom 12.3.2012 
E. 2.5 mit Hinweisen). Die sexgewerbliche Nutzung ist folglich in der hier 
betroffenen Wohnzone nicht zonenkonform.

2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet grundsätzlich nicht, dass die sex-
gewerbliche Nutzung zonenwidrig ist (vgl. Beschwerde S. 4), sie ist viel-
mehr der Ansicht, es lägen Gründe für die Erteilung einer Ausnahme-
bewilligung vor.

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3.

3.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BauG können Ausnahmen von einzelnen 
kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn be-
sondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen be-
einträchtigt werden. Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer all-
gemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzelfalls 
abgewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer unver-
hältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit, d.h. einer 
mit dem Erlass der Vorschrift nicht beabsichtigten Wirkung. Der Ausnahme-
grund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt dem Erfordernis der 
besonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Kompo-
nenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, 
von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und 
von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung. Besondere Verhält-
nisse, die eine Ausnahme rechtfertigen, liegen umso eher vor, je weniger 
die Ziele der Bauvorschriften gefährdet werden (statt vieler BVR 2015 
S. 425 E. 5.1, 2009 S. 87 E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig a.a.O., Vorbemerkungen 
zu den Art. 26-31 N. 1 und 2, Art. 26-27 N. 3 und 4). Als besondere 
Verhältnisse im Sinn von Art. 26 Abs. 1 BauG kommen sowohl objektive 
Besonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, tech-
nisch bedingte Ausnahmesituation usw.) wie auch solche in Frage, die in 
den subjektiven Verhältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B. 
Bedürfnisse einer behinderten Person). In jedem Fall müssen besondere, 
vom Normalfall abweichende Umstände vorliegen. Der blosse Wunsch 
nach optimaler, gewinnbringender Nutzung des Grundstücks oder einer 
einfach besseren Lösung stellt hingegen keinen Ausnahmegrund dar 
(BVR 2009 S. 87 E. 4.4.2; zuletzt etwa VGE 2019/91 vom 17.3.2020 
E. 3.1 f.).

3.2 Als besondere Verhältnisse macht die Beschwerdeführerin geltend, 
es bestehe kein zumutbarer Alternativstandort für ihren Prostitutionsbetrieb. 
Trotz jahrelanger intensiver Suche – «versuchte Kontaktaufnahme von 
über 140 Immobilienverwaltungen» – habe sie keinen anderen Standort 
gefunden. Prostitutionsbetriebe würden von Immobilienverwaltungen skep-
tisch betrachtet und der aktuelle Standort sei der einzige, an dem ihr Be-

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trieb geduldet werde. Ihre privaten Interessen seien hoch zu gewichten, da 
sie den Betrieb seit über acht Jahren führe und ihr Lebensunterhalt davon 
abhänge. Die öffentlichen Interessen seien dagegen nur leicht zu ge-
wichten, da der Betrieb die ungestörte Wohnnutzung nicht beeinträchtige 
(Beschwerde S. 3 und 5).

3.3 Die Erhaltung eines Gewerbebetriebs kann unter Umständen einen 
Grund für eine Ausnahmebewilligung darstellen. Dies setzt jedoch voraus, 
dass dem Betrieb kein Standortwechsel zugemutet werden kann (Zaugg/
Ludwig, a.a.O., Art. 26/27 N. 5). Indessen geht es hier nicht um eine Aus-
nahme für die Erhaltung eines bestehenden Gewerbebetriebs: Die sex-
gewerbliche Nutzung der früheren Praxisräume durch die Beschwerde-
führerin ist bisher nicht bewilligt worden und war damit nie rechtmässig. In 
Frage steht vielmehr die erstmalige Bewilligung dieser Nutzung; die Aus-
nahme kann daher von vornherein nicht mit der Erhaltung eines Betriebs 
begründet werden (vgl. BVR 2004 S. 440 [VGE 21198/21200 vom 
18.12.2003] nicht publ. E. 3.4.5; VGE 2012/419 vom 3.7.2013 [bestätigt 
durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5). Ebenfalls vermögen wirt-
schaftliche Überlegungen für sich allein eine Ausnahme nicht zu recht-
fertigen; sie sind den generellen, praktisch immer gegebenen Gründen und 
nicht den besonderen Verhältnissen zuzurechnen (VGE 2012/419 vom 
3.7.2013 [bestätigt durch BGer 1C_691/2013 vom 28.3.2014] E. 4.5 mit 
Hinweisen). Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb 
seit über acht Jahren an diesem Standort führt und über eine Betriebs-
bewilligung gemäss Art. 5 des Gesetzes vom 7. Juni 2012 über das Prosti-
tutionsgewerbe (PGG; BSG 935.90) bis 8. Oktober 2023 verfügt. Diese 
wurde ausdrücklich unter dem Vorbehalt des Ausgangs des baupolizei-
lichen Verfahrens erteilt (vgl. befristete Betriebsbewilligung vom 
20.11.2018, Beschwerdebeilage [BB] 11). Weitere Besonderheiten werden 
nicht geltend gemacht und sind nicht ersichtlich; es erübrigt sich deshalb zu 
prüfen, ob mit einer Ausnahme öffentliche oder wesentliche nachbarliche 
Interessen verletzt würden (vgl. Art. 26 Abs. 1 und 2 BauG). Die Vorinstanz 
hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass erhebliche öffentliche Inter-
essen zu berücksichtigen wären: Beantragt wird eine Ausnahme von 
Art. 19 Abs. 1 BO. Das Ausnahmegesuch betrifft die Zonenkonformität in 
der Wohnzone. Die Durchsetzung der Zonenordnung stellt ein zentrales 

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Anliegen der Raumplanung und damit ein gewichtiges öffentliches Inter-
esse dar, wobei dem Schutz der Wohnzonen vor zonenwidrigen Immis-
sionen besondere Bedeutung zukommt. Dabei spielt es keine Rolle, ob der 
Betrieb diskret geführt wird oder nicht (vgl. VGE 2018/185 vom 1.3.2019 
[bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.4). Die Vorinstanz 
hat die beantragte Bau- und Ausnahmebewilligung somit zu Recht ver-
weigert.

4.

4.1 Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde 
zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederher-
zustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Die Wiederherstellungsverfügung 
muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den 
Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist 
(Art. 5 Abs. 2 und 3 und Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung [BV; 
SR 101]; Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Bau-
bewilligungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; 
BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit weiteren 
Hinweisen). Nach Ablauf von fünf Jahren, seitdem die Rechtswidrigkeit er-
kennbar war, kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur 
verlangt werden, wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern 
(Art. 46 Abs. 3 BauG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ver-
wirkt der Wiederherstellungsanspruch der Behörden zudem im Interesse 
der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren seit Beendigung der 
rechtswidrigen Arbeiten (statt vieler BGE 136 II 359 E. 8 einleitend mit Hin-
weisen, 8.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11 Bst. c).

4.2 Die Beschwerdeführerin führt den Prostitutionsbetrieb seit 2010 (vgl. 
Mietvertrag vom 23.3.2010, Akten BVE [act. 3A] BB 3; Beschwerde S. 3 
und 6). Sie beruft sich nicht auf eine Untätigkeit der Baupolizeibehörde (vgl. 
Beschwerde S. 6), wobei sich für eine solche in den Vorakten auch keine 
Anhaltspunkte finden: Die Gemeinde hat jedenfalls mit der Betriebs-
bewilligung vom 9. Oktober 2013, die auch in Kopie an das Bauinspektorat 
ging, Kenntnis vom Betrieb erhalten (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 4). Im 

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Jahr 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin ausdrücklich auf die Ein-
reichung eines Baugesuchs und informierte die Gemeinde darüber, dass 
sie sich um andere Räumlichkeiten bemühen werde (Akten BVE [act. 3A] 
BB 5). Im Juli 2015 beantragte sie dann eine Verlängerung der Betriebs-
bewilligung (vgl. Akten BVE [act. 3A] BB 6). Die Gemeinde wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass trotz bevorstehender Verlängerung der 
Betriebsbewilligung baupolizeiliche Schritte vorbehalten blieben (vgl. Akten 
BVE [act. 3A] BB 7). Vor Ablauf der Betriebsbewilligung im Jahr 2018 
wurde dann das nachträgliche Baubewilligungsverfahren eröffnet (vgl. 
vorne Bst. A). Die Fünfjahresfrist nach Art. 46 Abs. 3 BauG scheint ein-
gehalten zu sein. Ohnehin ist die 30-jährige Verwirkungsfrist noch nicht ein-
getreten und es besteht ein zwingendes öffentliches Interesse daran, 
Wohnzonen von Sexgewerbe freizuhalten (VGE 2018/185 vom 1.3.2019 
[bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 4.2 mit Hinweisen).

4.3 Wiederherstellungsmassnahmen müssen geeignet sein, um den 
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und dürfen nicht weiter gehen, 
als für diesen Zweck notwendig ist. Zudem muss die mit der Wieder-
herstellung verbundene Belastung des oder der Pflichtigen durch ein ge-
nügendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Zumutbarkeit; 
VGE 2018/185 vom 1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 
21.2.2020] E. 6.1 mit Hinweisen). – Die Wiederherstellung ist geeignet, das 
Verbot einer in der Wohnzone störenden Arbeitsnutzung durchzusetzen. 
Ein milderes Mittel als die angeordnete Einstellung des Sexgewerbes be-
steht nicht. Die Massnahme ist der Beschwerdeführerin auch zumutbar; sie 
trifft sie nicht unverhältnismässig, kann sie ihren Prostitutionsbetrieb doch 
an einem zonenkonformen Standort weiterführen. Dagegen ziehen die Be-
wohnerinnen und Bewohner aus der Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands einen erheblichen Gewinn an Wohnqualität. Insgesamt überwiegt 
der Nutzen der Allgemeinheit die für die Beschwerdeführerin mit der 
Wiederherstellung verbundenen Nachteile (vgl. auch VGE 2018/185 vom 
1.3.2019 [bestätigt durch BGer 1C_205/2019 vom 21.2.2020] E. 6.2).

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4.4 Das RSA ordnete eine Wiederherstellungsfrist von zwei Jahren ab 
Rechtskraft des Entscheids an und folgte damit dem Antrag des Bau-
inspektorats. Weil keine Reklamationen Dritter vorlägen, sah das RSA 
keinen Anlass, eine kürzere Frist anzusetzen, auch wenn eine Wieder-
herstellung schon früher möglich erscheine (Bauentscheid E. 2.6.5 a.E., 
Akten RSA [act. 3B] pag. 47). Die BVE hielt fest, die angesetzte Frist sei 
nicht zu beanstanden (angefochtener Entscheid E. 4c). Die Beschwerde-
führerin äussert sich zur Wiederherstellungsfrist nicht. – Mit Blick auf die in 
Frage stehenden öffentlichen Interessen und die in der bisherigen ver-
waltungsgerichtlichen Praxis betreffend Sexgewerbebetrieben zu beur-
teilenden Wiederherstellungsfristen von vier Monaten erscheint eine Frist 
von zwei Jahren als lang, zumal die Beschwerdeführerin die Wieder-
herstellung nicht unvorbereitet trifft. Sie hatte seit mindestens 2014 Zeit, 
sich nach einem neuen Standort umzusehen (vgl. vorne E. 4.2). Indessen 
ist vor Verwaltungsgericht ein umfassendes Verschlechterungsverbot zu 
beachten (Art. 84 Abs. 2 VRPG; sog. Verbot der reformatio in peius; vgl. 
BVR 2016 S. 261 E. 4.8, 2010 S. 169 E. 4.1). Demnach ist es dem Ver-
waltungsgericht verwehrt, den angefochtenen Entscheid zum Nachteil der 
Beschwerdeführerin abzuändern und eine Verkürzung der Wiederher-
stellungsfrist anzuordnen.

5.

5.1 Der angefochtene Entscheid hält somit der Rechtskontrolle stand. 
Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzu-
weisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweier-
besetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga-
nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).

5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin 
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzfähige 
Parteikosten sind keine angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 
VRPG).

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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.--, werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- Beschwerdeführerin
- Beschwerdegegnerin
- Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern
- B.________

und mitzuteilen:
- Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.