# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe4ee9cf-d456-5efe-a2bc-807ca1e2d7a1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 03.01.2012 ZK1 2011 89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2011-89_2012-01-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 03. Januar 2012 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 11 89          23. Januar 2012

Urteil 
I. Zivilkammer

Vorsitz Kantonsrichterin Michael Dürst
Redaktion Aktuarin ad hoc Sigron

In der zivilrechtlichen Beschwerde

des A., Beschwerdeführer, 

gegen

die prozessleitenden Verfügungen des Einzelrichters am Bezirksgerichts Plessur, 
vom 15. November 2011 und vom 22. November 2011, in Sachen der B., vertreten 
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Jean-Pierre Menge, Quaderstrasse 5, Postfach 26, 
7002 Chur, gegen den Beschwerdeführer (Scheidungsklage),

betreffend formelle Rechtsverweigerung,

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wird nach Kenntnisnahme der Beschwerde vom 26. November 2011 (Poststem-
pel) und nach Einsicht in die Verfahrensakten sowie aufgrund der Feststellungen 
und Erwägungen,

– dass B. beim Bezirksgericht Plessur mit Eingabe vom 3. August 2011 eine 
Scheidungsklage gemäss Art. 114 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
(ZGB; SR 210) gegen A. anhängig machte (Proz. Nr. _),

– dass der prozessleitende Bezirksrichter nach erfolglos gebliebener Einigungs-
verhandlung vom 13. September 2011 B. gleichentags eine Frist zur schriftli-
chen Klagebegründung bis zum 15. Oktober 2011 ansetzte,

– dass nach Eingang der Klagebegründung dem ohne anwaltliche Vertretung 
prozessierenden A. mit Schreiben vom 17. Oktober 2011 eine Frist für die 
Klageantwort bis zum 7. November 2011 angesetzt wurde, 

– dass A. dem Bezirksgericht Plessur fristgerecht eine Klageantwort einreichte 
und die Zustellung der Beilagen ankündigte,

– dass er dem Bezirksgericht Plessur sodann mit Eingabe vom 9. November 
2011 nebst den angekündigten Beilagen eine überarbeitete Fassung der Kla-
geantwort zukommen liess, welche gemäss Begleitschreiben die Eingabe vom 
7. November 2011 ersetzen sollte und von den unter Zeitdruck wegen ander-
weitiger fristgebundener Verfahrenseingaben eingeschlichenen Angabefehlern 
befreit, um rechtserhebliche Tatsachen ergänzt und redaktionell korrigiert sei, 

– dass diese korrigierte Fassung der Klageantwort mit prozessleitender Verfü-
gung vom 15. November 2011 aus dem Recht gewiesen wurde,

– dass A. daraufhin mit Gesuch vom 20. November 2011 (Poststempel) an das 
Bezirksgericht Plessur gelangte und den Erlass einer Feststellungsverfügung 
über die Grundrechtskonformität der prozessleitenden Verfügung vom 15. No-
vember 2011 sowie den Ausstand des prozessleitenden Bezirksrichters, C., 
wegen Befangenheit beantragte, 

– dass dieses Gesuch mit Schreiben des prozessleitenden Bezirksrichters vom 
22. November 2011 beantwortet wurde, wobei ein Anspruch auf Erlass einer 
Feststellungsverfügung verneint sowie auf die Möglichkeit, beim Kantonsge-
richt eine Beschwerde gegen die prozessleitende Verfügung vom 
15. November 2011 zu erheben, hingewiesen wurde,

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– dass im gleichen Schreiben vom 22. November 2011 das Vorliegen eines 
Ausstandsgrundes bestritten wurde,

– dass der prozessleitende Bezirksrichter sodann in Beachtung von 
Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mit 
Schreiben vom 24. November 2011 zuhanden des Bezirksgerichts Plessur in 
ablehnendem Sinne zum Ausstandsgesuch Stellung genommen hat, worauf 
das in Art. 50 ZPO vorgesehene Verfahren betreffend den Ausstand eröffnet 
wurde (Proz. Nr. _),

– dass A. mit Beschwerde vom 26. November 2011 wegen formeller Rechts-
verweigerung an das Kantonsgericht von Graubünden gelangte und die fol-
genden Anträge stellte:

„1. Es sei das Bezirksgericht Plessur zu verpflichten, eine unwillkürlich be-
gründete und mit einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbare Feststel-
lungsverfügung über die Grundrechtskonformität der im Gesuch des 
Beschwerdeführers vom 19.11.2011 substantiierten Amtshandlungen 
zu erlassen, Dabei seien allfällige, die Begriffe ‚grundrechtskonform’ 
bzw. ‚nichtgrundrechtskonform’ ersetzende und damit auslegungsbe-
dürftige Bezeichnungen zu unterlassen; 

2. Es sei die Befangenheit des Bezirksgerichtspräsidenten festzustellen, 
und es sei sein Ausstand zu verfügen. Zudem sei die Nichtigkeit der 
prozessleitenden Verfügung vom 15.11.2011 festzustellen; 

3. Es sei dem Beschwerdeführer die Kompensation seiner Aufwendungen 
und der erlittenen Beeinträchtigung durch die Leistung von Schadener-
satz oder durch die Ausrichtung einer Genugtuung in Höhe von insge-
samt Fr. 6'000.00 (Fr. 3'000.00 für sein Gesuch vom 19.11.2011 und 
Fr. 3'000.00 für die vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde) zu-
zusprechen; 

4. Es seien sämtliche sich beim Bezirksgericht Plessur befindenden Akten 
(Proz. Nr. _) vom Kantonsgericht Graubünden von Amtes wegen beizu-
ziehen; 

5. Es seien dem anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer vom 
28.11.2011 bis zum 30.04.2012 (Abwesenheit ohne Postnachsen-
dungsmöglichkeit) keine fristgebundenen Sendungen zuzustellen, und 
es sei dieser Antrag als eine genügende Vorkehr anzusehen, um eine 
rechtlich relevante Zustellung in der vorgenannten Zeit nach Treu und 
Glauben auszuschliessen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.“

– dass vom Bezirksgericht Plessur antragsgemäss die vollständigen Akten bei-
gezogen worden sind,

– dass das Bezirksgericht Plessur auf die Einreichung einer Stellungnahme 
(Art. 324 ZPO) verzichtet hat,

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– dass von der Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels abgesehen und 
A. mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 ein Entscheid aufgrund der Akten 
(Art. 327 Abs. 2 ZPO) in Aussicht gestellt wurde, 

– dass dieses Schreiben von der Post mit dem Vermerk “nicht abgeholt“ retour-
niert wurde,

– dass in der Beschwerde ausdrücklich eine formelle Rechtsverweigerung 
gerügt wird,

– dass die Rüge der formellen Rechtsverweigerung von Art. 319 lit. c ZPO um-
fasst wird (vgl. Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, 
N. 44 zu Art. 319 ZPO), 

– dass die formelle Rechtsverweigerung von der materiellen Rechtsverweige-
rung abzugrenzen ist (vgl. Blickenstorfer, a.a.O., N. 45 zu Art. 319 ZPO),

– dass eine materielle Rechtsverweigerung gegeben ist, wenn die zuständige 
Behörde zwar entscheidet, ihr Entscheid jedoch in der Sache willkürlich ist 
(vgl. Blickenstorfer, a.a.O, N. 45 zu Art. 319 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, Zürich 2010, N. 17 zu Art. 319 ZPO; BGE 127 III 576 E. 2d 
S. 579),

– dass bei einer materiellen Rechtsverweigerung nicht eine Rechtsverzöge-
rungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 319 lit. c ZPO zu 
ergreifen ist, sondern innerhalb der anwendbaren Rechtsmittelfrist der getrof-
fene Entscheid anzufechten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_598/2010 
vom 20. Oktober 2010, E. 1; Urteil des Bundesgerichts 1C_433/2008 vom 16. 
März 2009, E. 1.4),

– dass eine formelle Rechtsverweigerung hingegen vorliegt, wenn verfahrens-
rechtliche Grundsätze in gravierender Weise verletzt werden und damit gegen 
die Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV; 
SR 101) bzw. Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte 
und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) verstossen wird (vgl. Blickenstorfer, 
a.a.O, N. 45 zu Art. 319 ZPO; siehe auch Kiener/Kälin, Grundrechte, Bern 
2007, 412 ff.; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 
Basel 2009, N. 3033 ff.; BGE 124 V 130 E. 4 S. 133; 135 I 6 E. 2.1 S. 9), 

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– dass Gegenstand der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbe-
schwerde nach Art. 319 lit. c ZPO ausschliesslich die formelle Rechtsverwei-
gerung ist, die sich in einer unrechtmässigen Verweigerung oder Verzögerung 
eines anfechtbaren Entscheids äussert (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., 
N. 17 zu Art. 319 ZPO; Blickenstorfer, a.a.O, N. 46 zu Art. 319 ZPO),

– dass gemäss Art. 321 Abs. 4 ZPO eine Rechtsverzögerungs- bzw. Rechts-
verweigerungsbeschwerde jederzeit eingereicht werden kann, 

– dass hingegen die Beschwerde innert Frist zu erheben ist, sofern sich die for-
melle Rechtsverweigerung nicht aus stillschweigendem oder faktischem Ver-
halten, sondern aus einem anfechtbaren formellen Entscheid ergibt (vgl. Hun-
gerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander, DIKE-Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N. 14 zu Art. 321 ZPO; 
Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 10. zu Art. 319 ZPO),

– dass mit Schreiben vom 22. November 2011 der Erlass einer Feststellungs-
verfügung abgelehnt wurde und insoweit ein zulässiges Anfechtungsobjekt im 
Sinne von Art. 319 lit. c ZPO gegeben ist,

– dass mit der Beschwerde vom 26. November 2011 die 10-tägige Frist von 
Art. 321 Abs. 2 ZPO gewahrt wurde, 

– dass die Beschwerde schriftlich mit Begründung eingereicht wurde 
(Art. 321 ZPO), 

– dass auf die Beschwerde im Umfang von Ziffer 1 der Anträge somit eingetre-
ten werden kann,

– dass der Beschwerdeführer die fehlende Grundrechtskonformität der prozess-
leitenden Verfügung vom 15. November 2011, mit welcher die ergänzende 
Klageantwort aus dem Recht gewiesen wurde und welche, wie er behauptet, 
sein Grundrecht auf ein faires Verfahren verletze, festgestellt haben möchte,

– dass weder das Konventionsrecht noch das schweizerische Recht einen An-
spruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung gewähren, wenn gegen die als 
konventionswidrig erachtete Handlung bereits anderweitig ein wirksamer 
Rechtsschutz gewährleistet ist (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 90 ff.),

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– dass vorliegend entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Real-
akt zur Diskussion steht, sondern über die Zulässigkeit der nach Fristablauf 
eingereichten ergänzten Klageantwort in Form einer prozessleitenden Verfü-
gung entschieden wurde,

– dass allfällige Mängel dieser prozessleitenden Verfügung – soweit die in 
Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO statuierten Voraussetzungen für eine selbständige 
Anfechtung nicht erfüllt sind (vgl. dazu nachfolgend S. 7 f.) – im Rahmen des 
Rechtsmittels gegen den Entscheid in der Hauptsache gerügt werden können 
(vgl. Brunner, in: Oberhammer, Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N. 13 zu 
Art. 319 ZPO; Blickenstorfer, a.a.O, N. 40 zu Art. 319 ZPO),

– dass unter diesen Umständen kein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer 
Feststellungsverfügung ersichtlich ist, zumal damit keine weitergehenden 
Rechtsmittel eröffnet werden als sie gegen die Verfügung vom 
15. November 2011 bereits offenstehen,

– dass mangels schutzwürdigem Interesse kein Anspruch auf Erlass einer Fest-
stellungsverfügung besteht, 

– dass der Erlass der beantragten Feststellungsverfügung von der Vorinstanz 
somit zu Recht abgelehnt wurde, weshalb sich der Vorwurf der formellen 
Rechtsverweigerung insoweit als unbegründet erweist und Ziffer 1 der Be-
schwerdeanträge folglich abzuweisen ist,

– dass der Beschwerdeführer ausserdem eine formelle Rechtsverweigerung in 
der Bestreitung des geltend gemachten Ausstandsgrundes erblickt,

– dass er dabei offensichtlich verkennt, dass der als befangen bezeichnete pro-
zessleitende Bezirksrichter im Schreiben vom 22. November 2011 nicht über 
das Ausstandsbegehren entschieden hat, sondern den Beschwerdeführer le-
diglich darüber informiert hat, dass er das Vorliegen eines Ausstandsgrundes 
bestreitet,

– dass in dieser Situation nach Art. 50 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 13 
Abs. 1 lit. a des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (EGzZPO; BR 320.100) das in der Hauptsache zuständige Gericht über 
das Ausstandsbegehren zu befinden haben wird, 

– dass im Falle einer Abweisung des Ausstandsbegehrens die Beschwerde ans 
Kantonsgericht offenstehen wird (Art. 50 Abs. 2 ZPO),

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– dass sich die Beschwerde vom 26. November 2011 in diesem Punkt als ver-
früht erweist und darauf nicht eingetreten werden kann,

– dass sodann unklar ist, ob mit der Beschwerde vom 26. November 2011 auch 
die prozessleitende Verfügung vom 15. November 2011 angefochten wird, 
zumal vom Beschwerdeführer einerseits die Feststellung der Nichtigkeit der 
genannten Verfügung beantragt wird (Ziffer 2 der Anträge), andererseits der 
Beschwerdegegenstand gemäss den eigenen Ausführungen des Beschwerde-
führers (vgl. S. 3 der Beschwerde) auf die Frage beschränkt sein soll, ob die 
Ablehnung eines Anspruchs auf eine Feststellungsverfügung und die Vernei-
nung eines Ausstandsgrundes Konventionsrecht verletze oder nicht, und die 
materielle Beurteilung des dem Gesuch zugrundeliegenden Sachverhalts, mit-
hin die Frage, ob die ergänzende und gleichzeitig ersetzende Klageantwort zu 
Recht aus der Prozedur gewiesen wurde, nicht zum Anfechtungsgegenstand 
der vorliegenden Beschwerde gehören soll,

– dass insoweit, als der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der prozessleitenden 
Verfügung vom 15. November 2011 aus der Verletzung der Ausstandsregeln 
ableiten will (so sinngemäss seine Ausführungen im Gesuch S. 5), das Be-
zirksgericht im Rahmen des hängigen Ausstandsverfahrens darüber zu ent-
scheiden haben wird (Art. 51 Abs. 1 ZPO) und dies folglich nicht Gegenstand 
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein kann,

– dass im übrigen die Beschwerde gegen prozessleitende Verfügungen nach 
dem Willen des Gesetzgebers nur offensteht, wenn ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil droht, weshalb insoweit, als die Nichtigkeit der prozess-
leitenden Verfügung vom 15. November 2011 mit einer gravierenden Verlet-
zung des prozessualen Grundrechts auf ein faires Verfahren bzw. mit einer 
schwerwiegenden Missachtung des Prinzips der prozessualen Waffengleich-
heit begründet wird, auf die Beschwerde nicht eingetreten werden könnte,

– dass nämlich ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im vorliegenden 
Fall nicht erkennbar ist,

– dass mit der prozessleitenden Verfügung vom 15. November 2011 zwar die 
überarbeitete Fassung der Klageantwort aus dem Recht gewiesen wurde, die 
beigelegten Urkunden aber zu den Akten genommen und die Möglichkeit zu 
allfälligen Verbesserungen im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels oder, 
falls ein solcher entfällt, in der Hauptverhandlung ausdrücklich vorbehalten 
wurde,

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– dass zudem in denjenigen Bereichen, für welche Art. 277 ZPO die Sachver-
haltsfeststellung von Amtes wegen vorschreibt, neue Tatsachen und Beweis-
mittel von Gesetzes wegen (Art. 229 Abs. 3 ZPO) bis zur Urteilsberatung 
zulässig sind,

– dass dem Beschwerdeführer das Einbringen neuer Tatsachen und Beweismit-
tel somit nicht definitiv verwehrt wurde,

– dass mit der prozessleitenden Verfügung vom 15. November 2011 einzig die 
Form der Einbringung mittels “verbesserter” Eingabe zurückgewiesen wurde, 
was nicht zu beanstanden ist, zumal im Interesse eines geordneten Prozes-
sablaufs auch in Verfahren, in welchen die Untersuchungsmaxime gilt, die 
Parteien ihre Sachverhaltsdarstellungen und Beweisofferten innert der ange-
setzten Fristen vorzutragen haben und allfällige Ergänzungen in einer Art und 
Weise in das Verfahren einzubringen sind, welche das Gericht und die Ge-
genpartei ohne besonderen Aufwand erkennen lässt, in welchen Punkten 
neue Tatsachen und/oder Beweismittel eingeführt werden,

– dass sodann weder im Gesuch vom 20. November 2011 (Poststempel) noch 
in der Beschwerde vom 26. November 2011 dargelegt wurde, welche ent-
scheidrelevanten Tatsachen in der verbesserten Fassung enthalten sind, de-
ren Einbringung im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht mehr möglich wäre,

– dass sich schliesslich aus dem Grundsatz der Waffengleichheit kein absoluter 
Anspruch auf Einräumung gleich langer Fristen ableiten lässt,

– dass die Bemessung der Antwortfrist nach Art. 222 ZPO vielmehr nach richter-
lichem Ermessen in Berücksichtigung des Antrags der Klageschrift und der 
Komplexität der Streitsache geschieht (vgl. Frei/Willisegger, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Basel 2010, N. 2 f. zu Art. 222 ZPO),

– dass diese richterliche Frist zudem erstreckbar ist, weshalb es dem Be-
schwerdeführer freigestanden hätte, ein Begehren um Fristerstreckung zu 
stellen, wenn er dies aus Gründen der Arbeitsbelastung oder zur Wahrung der 
Waffengleichheit für erforderlich erachtet hätte,

– dass der Beschwerdeführer, nachdem er von dieser Möglichkeit keinen Ge-
brauch gemacht hat, nicht verlangen kann, mit einer nach Fristablauf einge-
reichten verbesserten Eingabe zugelassen zu werden,

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– dass nach dem Gesagten die Beschwerde unbegründet wäre, soweit sie sich 
auch gegen die prozessleitende Verfügung vom 15. November 2011 richten 
sollte und darauf überhaupt einzutreten wäre,

– dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens, für welches 
gestützt auf Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivil-
verfahren (VGZ; BR 320.210) eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– erhoben 
wird, zu Lasten des Beschwerdeführers gehen (Art. 106 ZPO),

– dass schliesslich dem Antrag auf Aussetzung der Zustellung von fristgebun-
denen Sendungen in der Zeit vom 28. November 2011 bis zum 30. April 2012 
nicht entsprochen werden kann, zumal derjenige, der ein Rechtsmittelverfah-
ren anhängig macht, nach Treu und Glauben verpflichtet ist, dafür zu sorgen, 
dass ihm Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden kön-
nen (vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3), 

– dass dieser prozessualen Pflicht mit der blossen Mitteilung einer Abwesenheit 
von mehr als fünf Monaten offensichtlich nicht Genüge getan wird,

– dass bei einer derart langen Abwesenheit vielmehr erwartet werden darf, dass 
eine Drittperson mit der Überwachung der Post beauftragt wird, ansonsten das 
Rechtsmittelverfahren über Gebühr verzögert würde,

– dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 18 Abs. 3 des Gerichtsorganisa-
tionsgesetzes (GOG; BR 173.000) in einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,

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erkannt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.– gehen zu Lasten 
des Beschwerdeführers. 

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: