# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2b96e34-9522-5d41-a39b-152d7b8fef50
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-14
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 14.09.2020 101 2020 297
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2020-297_2020-09-14.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 297
101 2020 298
101 2020 299

Arrêt du 14 septembre 2020

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffière : Louise Philippossian

Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Benoît 
Sansonnens, avocat

contre

B.________, intimé, représenté par Me Philippe Zumsteg, avocat

Objet Répartition des frais et dépens (art. 106 et 107 CPC) ; refus de 
l’assistance judiciaire (art. 117 et 121 CPC) ; assistance judiciaire 
pour la procédure de recours (art. 117 CPC)

Recours du 17 juillet 2020 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 9 juillet 2020 et 
requête d’assistance judiciaire du même jour

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considérant en fait

A. A.________ et B.________ se sont mariés en 2005 et ont trois enfants communs, 
C.________, née en 2007, D.________, née en 2012, et E.________, née en 2015.

Le 24 mars 2020, A.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale 
contre son mari, doublée d’une requête superprovisionnelle d’avis aux débiteurs. Elle a en outre 
requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. Par décisions du 26 mars 2020, le Président du 
Tribunal civil de la Broye a fait droit à la requête d’avis aux débiteurs et octroyé l’assistance 
judiciaire à la requérante pour la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale. Les 
parties ont comparu à l’audience du Président du Tribunal civil de la Broye du 5 mai 2020 et ont 
passé une convention complète relative aux effets de leur séparation. Par décision du 9 juillet 
2020, le Président du tribunal a homologué cette convention et révoqué l’avis aux débiteurs.

B. Le 19 mai 2020, A.________ a déposé une requête de mesures provisionnelles et 
superprovisionnelles concluant à ce que le droit de visite de B.________ sur ses enfants soit 
immédiatement suspendu, au motif que C.________ a fait part à sa mère de ses doutes quant à 
d’éventuels gestes à connotation sexuelle que son père aurait pu avoir à son égard. Dans sa 
détermination du même jour, B.________ a fermement contesté ces faits. Le 20 mai 2020, le 
Président du tribunal a entendu C.________ et rejeté la requête de mesures superprovisionnelles. 
Le 25 mai 2020, il a transmis le procès-verbal de cette audition aux parties et imparti à la 
requérante un délai pour confirmer ou retirer sa requête de mesures provisionnelles du 19 mai 
2020.

Par courrier du 5 juin 2020, A.________ a retiré sa requête de mesures provisionnelles du 19 mai 
2020.

Par décision du 9 juillet 2020, le Président du tribunal a pris acte du retrait de la requête, mis les 
frais judiciaires et les dépens, fixés à CHF 1'696.30, à la charge de A.________, et refusé 
d’étendre l’assistance judiciaire à la procédure de mesures provisionnelles.

C. Par acte du 17 juillet 2020, A.________ interjette recours contre la décision du 9 juillet 2020. 
Elle requiert que l’assistance judiciaire qui lui a été octroyée pour la procédure de mesures 
protectrices de l’union conjugale soit étendue à la procédure de mesures provisionnelles 
(101 2020 298) et à ce qu’il soit dit, pour cette dernière, que chaque partie supporte ses propres 
dépens et qu’il n’est pas perçu de frais judiciaires (101 2020 297). A titre subsidiaire, elle conteste 
en outre le montant de l’indemnité qui a été mise à sa charge au titre des dépens de la partie 
adverse. Par requête du même jour, elle sollicite enfin le bénéfice de l’assistance judiciaire pour la 
procédure de recours (101 2020 299).

Invité à se déterminer, B.________ conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.

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en droit

1.

1.1. Selon l'art. 110 CPC, la décision sur les frais ne peut être attaquée séparément que par un 
recours. Le délai de recours s’agissant de la contestation du sort des frais, vu le caractère 
accessoire de ceux-ci, est déterminé par la procédure applicable au litige au fond, soit en l'espèce 
10 jours s'agissant d'une décision rendue en procédure sommaire (art. 321 al. 2 CPC; CR CPC – 
TAPPY, 2e éd. 2019, art. 110 n. 10).

Quant à la décision refusant l'assistance judiciaire, elle est également sujette à recours, en 
application des art. 121 et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une telle décision, prise 
en procédure sommaire (art. 119 al. 3 CPC), est de 10 jours à compter de sa notification (art. 321 
al. 2 CPC).

Dans le cas particulier, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de la recourante le 
10 juillet 2020. Interjeté le 17 juillet 2020, le recours a été déposé en temps utile.

1.2. La cognition de la Cour est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, 
allégations de faits et preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC).

1.3. La Cour statue sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 327 al. 2 CPC.

1.4. S’agissant du recours contre la répartition des frais et dépens, la valeur litigieuse pour un 
recours devant le Tribunal fédéral se monte à CHF 1'996.30, soit les dépens, par CHF 1'696.30, 
ainsi que CHF 300.- de frais de justice (art. 51 al. 1 let. a LTF), de sorte que la voie du recours en 
matière civile n’est pas ouverte (art. 74 al. 1 let. a LTF).

Le refus de l'assistance judiciaire de son côté constitue une décision incidente susceptible de 
causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En 
vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (cf. ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire a été refusée se rapporte à une 
procédure de mesures provisionnelles en réglementation des relations personnelles, soit une 
cause de nature non pécuniaire. La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est dès 
lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF).

2.

La recourante conteste la répartition des frais et dépens effectuée par le Président du tribunal.

2.1. Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. La partie 
succombante est le demandeur lorsque le tribunal n’entre pas en matière et en cas de désistement 
d’action. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les 
frais selon sa libre appréciation, notamment lorsqu’une partie a intenté le procès de bonne foi 
(let. b) ou que le litige relève du droit de la famille (let. c).

Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 106 al. 1 CPC règle expressément la 
répartition des frais et dépens en cas de retrait de l'action, tandis que l'art. 107 CPC n'est qu'une 
norme potestative (cf. ATF 139 III 358 consid. 3). L’art. 107 al. 1 CPC représente par ailleurs une 

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exception au principe de l’art. 106 al. 1 CPC, de sorte qu’il doit être appliqué restrictivement, 
seulement en présence de circonstances particulières; il ne doit pas avoir pour conséquence de 
vider le principe de son contenu (cf. ATF 143 III 261 consid. 4.2.5). Il faut dès lors admettre que, 
en cas de désistement d'action, les frais et dépens incombent au demandeur, même s'il s'agit 
d'une procédure du droit de la famille. Le simple fait qu'il s'agit d'une procédure du droit de la 
famille ne justifie en effet pas encore que l'on s'écarte de la réglementation claire de l'art. 106 al. 1 
CPC. S’agissant par ailleurs de l’art. 107 al. 1 let. b CPC, on peut admettre que le procès a été 
intenté de bonne foi lorsque la partie qui obtient gain de cause a contribué à l’introduction de la 
procédure, qui aurait pu être évitée, par son comportement avant le procès (cf. arrêt TF 
4A_17/2017 du 7 septembre 2017 consid. 4.1 et 4.2).

Enfin, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, non seulement quant à la manière dont les 
frais sont répartis, mais aussi quant aux dérogations au principe général de l'art. 106 al. 1 CPC (cf. 
arrêt TF 5D_68/2017 du 30 avril 2018 consid. 2.2 et les référence citées). La répartition en équité 
au sens de l’art. 107 al. 1 CPC relève du droit et peut être librement revue par les juridictions 
supérieures, même dans le cadre d’un recours. Il s’agit cependant de normes accordant au juge 
une large marge de manœuvre, de telle sorte que la juridiction supérieure ne substituera 
normalement pas sans retenue sa propre appréciation à celle de l’autorité inférieure. Elle 
n’interviendra que l'autorité de première instance a abouti à un résultat manifestement injuste ou à 
une iniquité choquante (cf. CR CPC-TAPPY, art. 107 n. 6).

2.2. Dans son acte de recours, A.________ fait valoir qu’elle avait de bonnes raisons 
d’introduire la requête de mesures superprovisionnelles et que généralement les dépens sont 
compensés dans les procédures du droit de la famille. Ce second argument doit d’emblée être 
écarté dès lors que le simple fait qu'il s'agit d'une procédure du droit de la famille ne justifie pas 
encore que l'on s'écarte de la réglementation claire de l'art. 106 al. 1 CPC. Quant à l’argument de 
la bonne foi, il y a lieu de relever ce qui suit.

Selon les explications de son mandataire, la recourante a souhaité éviter de « polluer » le 
témoignage de sa fille en renonçant à interpeler celle-ci elle-même après qu’elle lui eut remis son 
petit billet le 16 mai 2020, raison pour laquelle elle a saisi le juge civil afin qu’il procède aux 
investigations nécessaires. Compte tenu des difficultés notoires liées aux témoignages des enfants 
et des adolescents et du fait que l’interpellation d’une adolescente par sa mère peut effectivement 
nuire à son témoignage ultérieur, cette attitude ne peut être qualifiée de disproportionnée. Compte 
tenu de la nature des accusations, on peut également comprendre que la recourante n’ait pas 
souhaité interpeler son mari au sujet des doutes exprimés par C.________ quant à d’éventuels 
gestes à connotation sexuelle qu’il aurait pu avoir à son égard, avant d’en saisir le juge.

Nonobstant ce qui précède et ainsi que cela a été relevé ci-avant, l’art. 107 al. 1 CPC est 
cependant une disposition de nature potestative qui doit être appliquée restrictivement. Dans ces 
conditions, le Président du tribunal pouvait s’en tenir à la règle de l’art. 106 al. 1 CPC et mettre les 
frais et dépens à la charge de la requérante qui s’était désistée, sans que ce résultat n’apparaisse 
manifestement injuste ou choquant.

Ce qui précède conduit au rejet du recours sur la question de la répartition des frais et dépens.

3.

Dans l’hypothèse où la répartition des frais et dépens décidée par le premier juge serait maintenue 
par l’autorité de recours, la recourante conteste à titre subsidiaire le montant de l’indemnité de 
dépens qu’elle a été astreinte à verser à son époux.

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3.1. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement 
fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, 
comme c’est le cas en l'espèce (cf. art. 64 al. 1 let. a RJ), l’autorité tient compte notamment de la 
nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que 
de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en 
cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 6'000.-, montant pouvant être 
doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. a et al. 2 RJ).

3.2. En l’espèce, le Président du tribunal a fixé l’indemnité de dépens en faveur de l’intimé à 
CHF 1'500.-, débours et TVA en sus. S’agissant d’une procédure de mesures provisionnelles qui a 
duré quelques jours seulement et n’a nécessité, de la part du mandataire de l’intimé, que la prise 
de connaissance de la requête et la rédaction d’une détermination, une indemnité globale de 
CHF 750.-, TVA par CHF 57.75 en sus, apparaît comme largement suffisante. Le recours sera par 
conséquent admis sur ce point et la décision attaquée modifiée dans cette mesure.

4.

La recourante reproche au Président du tribunal d’avoir considéré à tort que sa requête de 
mesures provisionnelles et superprovisionnelles était dénuée de toute chance de succès et de lui 
avoir en conséquence refusé le bénéfice de l’assistance judiciaire pour cette procédure.

4.1. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne 
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute 
chance de succès (let. b). La requête d’assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant 
la litispendance (art. 119 al. 1 CPC). Tant que dure la litispendance, l’assistance judiciaire qui a été 
octroyée le demeure pour tous les actes de procédure, y compris les éventuelles requêtes de 
mesures provisionnelles ou superprovisionnelles. L’octroi de l’assistance judiciaire pour une 
procédure matrimoniale couvre ainsi également les procédures de mesures provisionnelles et 
superprovisionnelles qui sont introduites en relation avec la procédure matrimoniale tant que celle-
ci est pendante. Les mesures provisionnelles se rapportent en effet à la même cause, pour 
laquelle il y a litispendance. En revanche, lorsque la procédure principale a été achevée par une 
décision entrée en force, une nouvelle requête d’assistance judiciaire devra être déposée pour la 
procédure d’appel ou de recours (art. 119 al. 5 CPC), ou une nouvelle procédure de mesures 
protectrices ou de divorce (art. 119 al. 1 CPC).

4.2. En l’espèce, la requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles du 19 mai 2020 
a été déposée dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale 
pendante entre les parties depuis le 24 mars 2020 et qui a pris fin par décision du 9 juillet 2020 (cf. 
DO 126 ss). La décision de radiation du rôle précise par ailleurs expressément qu’elle a pour objet 
des « mesures provisionnelles dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale ». Dans 
ces conditions, c’est à tort que le Président du tribunal a, d’une part, considéré que la requérante 
aurait dû déposer une nouvelle demande d’assistance judiciaire pour sa requête de mesures 
provisionnelles et superprovisionnelles, et, d’autre part, refusé d’étendre l’assistance judiciaire 
pour la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale octroyée à A.________ à la 
requête de mesures provisionnelles et à la procédure qui s’en est suivie.

Le recours sera par conséquent admis sur cette question et il sera dit que l’assistance judiciaire 
pour la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale octroyée à A.________ par 
décision du 26 mars 2020 porte aussi sur la procédure de mesures provisionnelles introduite le 
19 mai 2020.

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5.

La recourante requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours.

En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de 
ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès.

En l'espèce, il résulte du dossier de mesures protectrices de l’union conjugale, et plus 
particulièrement de la décision du 26 mars 2020, que la recourante ne dispose pas de ressources 
suffisantes pour couvrir ses charges et assumer les frais de justice et de mandataire, de sorte que 
son indigence est patente. Son recours ayant été partiellement admis, il n’a pas été introduit de 
façon téméraire. Dans ces conditions, sa requête sera admise et l’assistance judiciaire lui sera 
accordée pour la procédure de recours 101 2020 297.

S’agissant de la procédure de recours 101 2020 298 en revanche, compte tenu du règlement des 
frais et dépens (cf. consid. 6.2 ci-après), la requête d’assistance judiciaire présentée pour la 
procédure de recours est sans objet.

6.

6.1. Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1-3 CPC, art. 10 ss du 
Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 [RJ; RSF 130.11]). Ils sont mis à la charge de la 
partie succombante (art. 106 al. 1 CPC).

Au vu du sort de la cause 101 2020 297, le recours étant partiellement admis, il se justifie de dire 
que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous réserve de 
l’assistance judiciaire accordée à la recourante (art. 106 al. 3 CPC).

Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure de recours seront fixés forfaitairement (art. 95 
al. 2 let. b CPC) à CHF 500.- (cf. art. 95 et 96 CPC, art. 10 ss et 19 RJ).

6.2.

6.2.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la 
procédure d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique 
toutefois pas à la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 
consid. 4.3.2).

En l’espèce, vu l'admission du recours dans la cause 101 2020 298, les frais judiciaires, fixés à 
CHF 300.-, doivent être laissés à la charge de l’Etat.

6.2.2. Conformément à la jurisprudence, la procédure d’assistance judiciaire concerne le 
requérant et l’Etat. Dans la procédure de première instance, seul le requérant est partie à la 
procédure. En revanche, dans le cadre d’une procédure de recours contre une décision refusant 
ou restreignant l’octroi de l’assistance judiciaire à une partie au procès, le juge de première 
instance est également considéré comme une partie à la procédure de recours (ATF 140 III 501 
consid. 4.1.2). Dès lors, en cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a 
lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, en application de l’art. 106 al. 1 CPC 
(ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens du recourant doivent être mis à la charge 
de l’Etat, qui succombe.

La fixation des dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e 
RJ). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors 

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de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de 
l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la 
situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l'espèce, l'activité de l'avocat mandaté a consisté, sur la question du refus de l’assistance 
judiciaire, en l'établissement d'un recours de deux pages contre une décision comportant une page 
de motivation, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. Une indemnité globale de 
CHF 300.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La TVA (7.7 %) s'y ajoutera 
par CHF 23.10.

la Cour arrête :

I. Le recours 101 2020 297 est partiellement admis.

Le recours 101 2020 298 est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 9 juillet 
2020 est modifiée. Elle a dorénavant la teneur suivante :

1. Il est pris acte du retrait, par A.________, de sa requête de mesures provisionnelles 
déposée le 19 mai 2020 contre B.________.

2. L’assistance judiciaire pour la procédure de mesures protectrices de l’union conjugale 
octroyée à A.________ par décision du 26 mars 2020 porte aussi sur la procédure de 
mesures provisionnelles introduite le 19 mai 2020.

3. Les frais (frais judiciaires et dépens) relatifs à la procédure de mesures provisionnelles 
sont mis à la charge de A.________.

Les frais judiciaires, fixés à CHF 300.-, seront acquittés par A.________ par facturation.

Les dépens de B.________ pour la procédure de mesures provisionnelles sont fixés 
globalement à CHF 807.75, TVA par CHF 57.75 comprise, et seront acquittés par 
A.________.

II. La requête d’assistance judiciaire déposée par A.________ (101 2020 299) est admise.

Partant, l'assistance judiciaire est accordée pour la procédure de recours 101 2020 297 à 
A.________, qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un 
défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Benoît Sansonnens, avocat à 
Fribourg.

III. Pour la procédure de recours 101 2020 297, chaque partie supporte ses propres dépens et 
la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 600.-, sous réserve de l’assistance judiciaire 
accordée à A.________.

IV. Pour la procédure de recours 101 2020 298, les frais de la procédure de recours sont laissés 
à la charge de l'Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 300.-.

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Les dépens de A.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à la somme 
de CHF 300.-, débours compris, plus la TVA par CHF 23.10.

La requête d’assistance judiciaire présentée pour la procédure de recours est sans objet.

V. Notification.

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; 
la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 
90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours 
constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être 
déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa 
notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer 
les deux recours dans un seul mémoire.

Fribourg, le 14 septembre 2020/dbe

Le Président : La Greffière :