# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9b2cee5e-369c-5b2b-a242-e6dedd604fd5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-04-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.04.2006 52.2006.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-86_2006-04-13.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.86

   

  	
  Lugano

  13 aprile
  2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 4 marzo 2006 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di Malvaglia
  che aggiudica alla CO 1 sagl la fornitura e la posa di finestre in alluminio
  dello stabile Casermetta;

  

 

viste le risposte:

-    14 marzo 2006 della CO 1
sagl;

-    16 marzo 2006 del
municipio di Malvaglia; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                         che il 22
dicembre 2005 il municipio di Malvaglia ha invitato cinque ditte locali, attive
nel campo dei lavori di falegnameria e delle costruzioni metalliche, a
presentare un'offerta per la fornitura e la posa di persiane in
alluminio termolaccato, destinate a sostituire le vecchie persiane in legno di
uno stabile comunale, denominato Casermetta; 

 

che il capitolato, alla posizione 17,
escludeva il subappalto; 

 

che in tempo utile sono pervenute al
committente le offerte di quattro ditte, fra cui quella della RI 1, qui
ricorrente, di 

fr. 25'350.55 e quella della falegnameria CO 1 sagl, qui resistente, di fr. 17'365.55;

 

che, previa valutazione, il 24 febbraio 2006
il municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1 sagl, risultata prima in
graduatoria con 80.50 punti; 

 

che contro la predetta decisione la ditta RI
1, classificatasi al secondo posto con 80.16 punti è insorta davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento; 

 

che secondo l'insorgente l'offerta della CO
1 sagl disattenderebbe il divieto di subappalto, perché la fabbricazione delle
nuove persiane, che rappresenta il 70% del valore dell'intera commessa,
verrebbe subappaltata a terzi; 

 

che il ricorso è avversato dal municipio e
dall'aggiudicataria, che contestano in dettaglio le tesi dell'insorgente; 

 

che in sede di replica e di duplica le parti
si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive tesi, allegazioni e
domande; 

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb; 

 

che in quanto partecipante alla gara, la RI
1 è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm); 

 

che il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art.
18 PAmm); 

 

che l'art. 4 cpv. 1 LCPubb definisce
commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente ed offerente in
merito all'esecuzione di opere del genio civile o dell'edilizia; sono invece considerate
commesse di fornitura i contratti a titolo oneroso tra committente ed offerente
in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita,
leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb); le commesse
che non possono essere annoverate in queste due categorie sono considerate
commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb); 

 

che, contrariamente a quanto sostiene la
ditta resistente, la commessa in esame non è una semplice fornitura; essa non ha
infatti per oggetto la compravendita di persiane prefabbricate, ma implica la confezione
e la successiva messa in opera di persiane fabbricate su misura; la gara ad
invito promossa dal municipio non prelude alla stipulazione di un contratto di
compravendita, ma è destinata a sfociare nella conclusione di un contratto di
appalto secondo l'art. 363 CO; 

 

che l'art. 24 LCPubb vieta il subappalto,
riservando al committente la possibilità di ammetterlo negli atti di gara; 

 

che per subappalto si intende generalmente
un negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione
dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario;
il subappalto presuppone quindi l'esistenza di un appalto, ovvero di un
contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera ed il committente
a pagare una mercede (art. 363 CO; STA 29.3.2005 in re A.S./ T.G.; Peter Gauch,
Der Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.); 

 

che il divieto, temperato dalla possibilità offerta
ai concorrenti di consorziarsi (art. 23 cpv. 1 LCPubb), mira ad assicurare che
la commessa sia eseguita in proprio dall'aggiudicatario, facendo capo alle sue
risorse personali e strutturali (cfr. in tal senso art. 44 cpv. 1 LCPubb; art.
28 cpv. 1 RLCPubb; art. 364 cpv. 2 CO; messaggio del Consiglio di Stato n. 4086
del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21); 

 

che, nel caso concreto, la ricorrente
ravvisa una violazione del divieto di subappalto nel fatto che l'aggiudicataria
affiderebbe a terzi l'intera confezione su misura delle persiane, limitandosi in
sostanza a smontare quelle vecchie ed a mettere in opera sui supporti esistenti
quelle nuove; 

 

che l'eccezione è fondata; 

 

che affidando ad un'altra ditta,
sconosciuta, la fabbricazione su misura delle nuove persiane, l'aggiudicataria non
si limita infatti ad acquisire materiale, ma delega a terzi, estranei alla
procedura di concorso, la parte centrale e caratteristica della commessa; 

 

che, stando alla valutazione della
ricorrente, che la resistente non contesta, la parte di commessa delegata a
terzi rappresenterebbe il 70% del suo valore totale; 

 

che, ammettere l'offerta della CO 1 sagl,
contravviene in modo palese il principio della trasparenza, rendendo in larga
misura prive di sostanziale rilievo le verifiche operate dal committente sulla
sua idoneità generale e specifica, rispettivamente sulle sue referenze; 

 

che anche nel caso in cui gli atti di gara
ammettono il subappalto, gli offerenti possono invero affidare a terzi soltanto
lavori speciali, d'importanza secondaria (cfr. PVG 2002 n. 38; 1991 n. 7); la
prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere
eseguita in proprio dall'offerente; 

 

che stando così le cose, il ricorso va
accolto, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al municipio
affinché decida se la commessa può essere aggiudicata alla ricorrente; 

 

che la tassa di giustizia è suddivisa in
parti uguali fra il committente e la resistente secondo soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 24, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di
Malvaglia è annullata; 

1.2.          
gli atti sono rinviati al municipio per nuova
decisione. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 600.- è suddivisa in parti uguali fra il comune e la resistente.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  ; 

  ; 

  .

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario