# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a161c04c-ee37-568f-b007-44f9fd37c876
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-08-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.08.2010 C-7550/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-7550-2008_2010-08-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-7549/2008
C-7550/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  A u g u s t  2 0 1 0

Richter Andreas Trommer (Vorsitz), 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Richterin Ruth Beutler, 
Gerichtsschreiber Lorenz Noli.

1. N._______,
2. A._______,
Beschwerdeführerinnen,
beide vertreten durch Hanspeter Kümin, Rechtsanwalt, 

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Einreiseverbot.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-7549/2008
C-7550/2008

Sachverhalt:

A.
Die Kantonspolizei Schwyz nahm am 21. Oktober 2008 im Sauna-Club 
X._______  in  Y._______  eine  Milieukontrolle  mit  Hausdurchsuchung 
vor. Dabei wurden nebst einer ganzen Anzahl anderer Ausländerinnen 
die bulgarische Staatsangehörige N._______ (geb. 1977, Beschwerde-
führerin 1)  und  die  rumänische  Staatsangehörige  A._______ (geb. 
1979, Beschwerdeführerin 2) angehalten. In der wegen des Verdachts 
auf  Zuwiderhandlungen  gegen  das  Ausländerrecht  tags  darauf 
durchgeführten  Befragung  stritten  die  Beschwerdeführerinnen  ab,  in 
Gestalt  der  Prostitution  einer  Erwerbstätigkeit  ohne  Bewilligung 
nachgegangen zu sein.

B.
Mit  Strafverfügungen  des  Bezirksamts  Y._______  vom  23.  Oktober 
2008  wurden  die  Beschwerdeführerinnen  wegen  rechtswidriger  Ein-
reise, rechtswidrigem Aufenthalt und rechtswidriger Erwerbstätigkeit im 
Sinne von Art.  115 Abs. 1  Bst. a,  b  und c  des Bundesgsetzes vom 
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 
142.20),  fahrlässig  begangen  im  Zeitraum  vom  28.  September  bis 
21. Oktober  2008  bzw. vom 13.  bis  21.  Oktober  2008,  schuldig  ge-
sprochen und mit Bussen von je Fr. 500.- belegt. Dagegen erhoben die 
Betroffenen Einsprache.

C.
Mit  Verfügungen ebenfalls vom 23. Oktober  2008 verhängte die Vor-
instanz  je  ein  zweijähriges  Einreiseverbot  über  die  Beschwerde-
führerinnen.  Diese  Massnahmen  wurden  damit  begründet,  die  Be-
schwerdeführerinnen  hätten  durch  ihren  Aufenthalt  und  durch  ihre 
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gegen die öffentliche Sicherheit und 
Ordnung  verstossen. Einer  allfälligen  Beschwerde  wurde  vorsorglich 
die aufschiebende Wirkung entzogen.

D.
Gegen die erwähnten Verfügungen gelangten die Betroffenen mit zwei 
separaten Rechtsmitteleingaben vom 24. November 2008 an das Bun-
desverwaltungsgericht  und  beantragten,  die  Fernhaltemassnahmen 
seien aufzuheben, eventualiter seien diese auf die Dauer von je einem 
Jahr zu beschränken. Die entsprechenden Begehren wurden im We-

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sentlichen damit  begründet,  dass  der  Vorwurf  der  illegalen Erwerbs-
tätigkeit unbegründet und durch Nichts erstellt sei.

E.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Januar 2009 schloss die Vorinstanz 
auf  Abweisung  der  Beschwerden.  Dabei  vertrat  sie  die  Auffassung, 
dass  die  besonderen  Umstände,  unter  denen  die  Beschwerde-
führerinnen in dem einschlägig als Milieu-Lokal bekannten Sauna-Club 
X._______  angetroffen  worden  seien,  vernünftigerweise  keinen 
anderen  Schluss  zuliessen,  als  dass  sie  dort  der  Prostitution 
nachgegangen seien.

F.
Mit  einer  Replik  vom  16.  Februar  2009  hielten  die  Beschwerde-
führerinnen an ihren Begehren und deren Begründung fest. Dabei be-
stritten  sie  erneut,  in  besagtem Lokal  in  Y._______  der  Prostitution 
nachgegangen zu sein. Das Gegenteil könne allein aus dem Umstand, 
dass  am  fraglichen  Ort  anscheinend  Prostitution  ausgeübt  werde, 
nicht als erstellt betrachtet werden.

G.
Mit  schriftlichen  Erklärungen  vom 27.  Oktober  2009  zogen  die  Be-
schwerdeführerinnen ihre Einsprache gegen die Strafverfügungen zu-
rück, worauf diese in Rechtskraft erwuchsen. 

H.
Gestützt auf den per 1. Juni 2009 erfolgten Einbezug Bulgariens und 
Rumäniens  in  das  Abkommen  vom  21.  Juni  1999  zwischen  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen 
Gemeinschaft  und  ihren  Mitgliedstaaten  andererseits  über  die  Frei-
zügigkeit  (Freizügigkeitsabkommen,  FZA, SR 0.142.112.681)  ordnete 
das  Bundesverwaltungsgericht  am  26.  Oktober  2009  einen  zusätz-
lichen Schriftenwechsel an, der nebst der Vereinbarkeit der angefoch-
tenen Verfügungen mit dem neuen Recht die Frage einer Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung zum Gegenstand hatte.

I.
Mit  Antwortschreiben vom 16. November 2009 vertrat  die Vorinstanz 
die  Auffassung,  dass  die  angefochtenen  Verfügungen  mit  dem Frei-
zügigkeitsabkommen  vereinbar  seien,  und  stellte  den  Antrag,  von 
einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der dagegen er-

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hobenen  Beschwerden  sei  abzusehen.  Begründend  wies  sie  darauf 
hin,  dass  die  Schweiz  solange  berechtigt  sei,  wegen  illegaler 
Prostitution  Einreiseverbote  gegen  Staatsangehörige  Bulgariens  und 
Rumäniens auszusprechen, als für Angehörige dieser beiden Staaten 
das Übergangsregime von Art. 10 FZA zur Anwendung gelange.

J.
Mit  separaten  Zwischenverfügungen  vom  7.  Dezember  2009  stellte 
das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung beider Be-
schwerden wieder her. In der Hauptsache wurde dieser Schritt damit 
begründet,  dass auf der Grundlage des FZA das Recht auf  Einreise 
nur  bei  ausserordentlich  schweren  Verletzungen der  ausländerrecht-
lichen  Bestimmungen  eingeschränkt  werden  dürfe  und  eine  solche 
schwere  Verletzung  aufgrund  einer  provisorischen  Einschätzung  der 
vorliegenden Fälle nicht ersichtlich sei.

K.
Auf den weiteren Akteninhalt  wird, soweit rechtserheblich, in den Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Angesichts des engen persönlichen und sachlichen Zusammenhangs 
rechtfertigt  es  sich,  die  Beschwerdeverfahren  C-7549/2008  und 
C-7550/2008 zu vereinigen.

2.
2.1 Einreiseverbote  des  BFM  unterliegen  der  Beschwerde  an  das 
Bundesverwaltungsgericht  (Art.  31,  Art.  32  sowie  Art. 33  Bst. d  des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

2.2 Das  Verfahren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  richtet  sich 
nach  dem  Bundesgesetz  vom  20.  Dezember  1968  über  das  Ver-
waltungsverfahren  (VwVG,  SR  172.021),  soweit  das  Verwaltungs-
gerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).

2.3 Die Beschwerdeführerinnen sind als materielle  Verfügungsadres-
satinnen zur  Ergreifung des Rechtsmittels  legitimiert  (Art. 48 Abs. 1 

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VwVG). Auf ihre frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist 
einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).

3.
3.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht  kann die Ver-
letzung  von  Bundesrecht  einschliesslich  Überschreitung  oder  Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung 
des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie, wenn nicht eine kantonale 
Behörde  als  Beschwerdeinstanz  verfügt  hat,  die  Unangemessenheit 
gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet 
im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist 
gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht 
gebunden  und  kann  die  Beschwerde  auch  aus  anderen  als  den 
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend 
ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent -
scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur-
teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003).

3.2 Zum  für  die  Beurteilung  der  vorliegenden  Streitsache  mass-
gebenden  Recht  gehört  seit  dem  1.  Juni  2009  das  Freizügigkeits-
abkommen. Denn  an  diesem Datum trat  das  Protokoll  vom 27.  Mai 
2008 in Kraft (SR 0.142.112.681.1), mit dem Bulgarien und Rumänien 
als  Vertragsparteien  des  Freizügigkeitsabkommens  aufgenommen 
wurden. Die Beschwerdeführerinnen, die die Staatsangehörigkeit  der 
neuen Vertragsstaaten besitzen, gelten seit diesem Zeitpunkt als Ver-
tragsausländerinnen.  Als  solche  unterstehen  sie  nur  soweit  dem 
ordentlichen  Ausländerrecht,  als  das  Freizügigkeitsabkommen  keine 
abweichende  Regelung  enthält  oder  das  ordentliche  Ausländerrecht 
günstigere  Bestimmungen  vorsieht  (vgl.  Art. 2  Abs. 2  AuG).  Für  die 
Zeit vor dem 1. Juni 2009 bleibt dagegen das ordentliche Ausländer-
recht allein massgebend. 

4.
4.1 Das Einreiseverbot kann nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG gegen-
über  ausländischen  Personen  verfügt  werden,  die  gegen  die  öffent-
liche  Sicherheit  und  Ordnung  in  der  Schweiz  oder  im  Ausland  ver-
stossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird befristet 
oder  in  schwerwiegenden  Fällen  unbefristet  verfügt  (Art.  67  Abs.  3 
AuG).  Während  der  Gültigkeit  des  Einreiseverbots  ist  der  aus-
ländischen  Person  die  Einreise  in  die  Schweiz  untersagt.  Wenn 

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wichtige  Gründe  es  rechtfertigen,  kann  das  Einreiseverbot  vorüber-
gehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 4 AuG).

Das Einreiseverbot stellt keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten 
dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung 
der  öffentlichen Sicherheit  und Ordnung (BBl  2002 3813). Die  Fest-
stellung  einer  solchen  Gefahr  ist  ein  Wahrscheinlichkeitsurteil,  das 
sich  naturgemäss  auf  vergangenes  Verhalten  einer  ausländischen 
Person  abstützen  muss.  Stellt  bereits  dieses  vergangene  Verhalten 
eine  Störung  der  öffentlichen  Sicherheit  und  Ordnung  dar,  wird  die 
Gefahr künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (BBl 2002 
3760). Das Gesetz lässt deshalb einen Verstoss gegen die öffentliche 
Sicherheit  und  Ordnung  als  Anlass  für  ein  Einreiseverbot  genügen, 
ohne dass die Gefahr einer Störung nachgewiesen werden müsste. Ist 
die Vermutungsbasis dagegen nicht erfüllt, verlangt Art. 80 Abs. 2 der  
Verordnung  vom  24.  Oktober  2007  über  Zulassung,  Aufenthalt  und 
Erwerbstätigkeit  (VZAE,  SR  142.201)  konkrete  Anhaltspunkte,  dass 
der Aufenthalt der betreffenden Person in der Schweiz mit erheblicher 
Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit 
und Ordnung führt.

Die  öffentliche Sicherheit  und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 1 
Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen 
Schutzgüter.  Sie  umfasst  unter  anderem  die  Unverletzlichkeit  der 
objektiven  Rechtsordnung  und  der  Rechtsgüter  Einzelner  (BBl  2002 
3809; vgl. auch  RAINER J. SCHWEIZER /  PATRICK SUTTER /  NINA WIDMER,  in: 
Rainer  J.  Schweizer  [Hrsg.],  Sicherheits-  und  Ordnungsrecht  des 
Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In 
diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a VZAE ein Verstoss gegen 
die  öffentliche  Sicherheit  und  Ordnung  unter  anderem  vor,  wenn 
gesetzliche  Vorschriften  oder  behördliche  Verfügungen  missachtet 
werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen 
ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche 
ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813).

4.2 Das  Freizügigkeitsabkommen  vermittelt  Vertragsausländern  eine 
Reihe  von  Freizügigkeitsrechten.  Dazu  gehört  unter  anderem  das 
Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Die 
Zulässigkeit  nationaler  Massnahmen,  die  wie  das Einreiseverbot  ge-
mäss Art. 67 Abs. 1 AuG die Ausübung von Freizügigkeitsrechten be-
hindern,  macht  das  Freizügigkeitsabkommen  davon  abhängig,  dass 

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sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit 
gerechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I 
FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung die-
ses  Ordre-Public-Vorbehaltes  verweist  das  Freizügigkeitsabkommen 
auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer 
Fassung zum Zeitpunkt  der  Unterzeichnung (Art. 5  Abs. 2  Anhang I 
FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der 
Europäischen  Gemeinschaften  (nachfolgend  als  Gerichtshof  oder 
EuGH zitiert)  vor  dem Zeitpunkt  der  Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 
FZA),  die  der  Berufung  der  Mitgliedstaaten  der  EU  auf  den  Ordre-
Public-Vorbehalt enge Grenzen setzen (dazu weiter unten). In diesem 
Sinne schränkt das Freizügigkeitsabkommen die Befugnisse der Ver-
tragsstaaten bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie 
der des Einreiseverbots ein.

5.
Nachfolgend  ist  in  einem  ersten  Schritt  zu  prüfen,  ob  die  an-
gefochtenen  Einreiseverbote  im  Einklang  mit  dem ordentlichen  Aus-
länderrecht  stehen,  das bis  1. Juni  2009 die Rechtsstellung der Be-
schwerdeführerinnen allein bestimmte. Ist dies der Fall, so ist in einem 
zweiten  Schritt  zu  untersuchen,  ob  sich  die  Fortdauer  der  Mass-
nahmen über den 1. Juni 2009 hinaus mit dem Freizügigkeitsabkom-
men vereinbaren lässt, dessen Geltungsbereich auf diesen Zeitpunkt 
hin auf Bulgarien und Rumänien erweitert wurde.

6.
Zur Vereinbarkeit der angefochtenen Massnahme mit dem ordentlichen 
Ausländerrecht ist Folgendes festzustellen:

6.1 Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdeführerinnen 
zusammen mit anderen ausländischen Frauen anlässlich einer durch 
die  Kantonspolizei  Schwyz  am  21.  Oktober  2008  im  Sauna-Club 
X._______  in  Y._______  durchgeführten  Milieukontrolle  aufgegriffen 
wurden. Beim Sauna-Club X._______ handelt es sich zweifelsfrei um 
ein  Etablissement,  in  welchem  bezahlte  Liebesdienste  angeboten 
werden. Dies geht bereits aus der einschlägigen Homepage des Clubs 
deutlich hervor. Die beiden Beschwerdeführerinnen waren im Zeitpunkt 
der  Kontrolle  lediglich  mit  Unterwäsche  bekleidet.  Ferner  verfügten 
beide  Frauen  je  über  ein  persönliches  Garderobenfach,  in  dem sie 
unter  anderem  Reizwäsche  aufbewahrten.  Bei  der  Beschwerde-
führerin 1  konnte  überdies  ein  Bargeldbetrag  von  Fr. 10'750.-  (in 

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Stückelung zu 50, 100 und 200 Fr.) sicher gestellt werden, deren Her-
kunft  von  ihr  nicht  schlüssig  erklärt  werden  konnte. So  gab  sie  auf 
entsprechenden  Vorhalt  an,  anlässlich  ihrer  Einreise  bereits  5'000 
Euro auf sich getragen und den Rest von einem Schweizer (den sie 
jedoch nicht  näher  zu bezeichnen vermochte)  geschenkt  bekommen 
zu haben. 

6.2 Entgegen  der  Auffassung  der  Beschwerdeführerinnen  war  die 
Vorinstanz nicht gehalten, den rechtskräftigen Abschluss des parallel 
geführten Strafverfahrens abwarten (vgl. etwa Urteil  des Bundesver-
waltungsgerichts  C-8544/2007  vom  15.  Oktober  2009  E.  5.2).  Sie 
durfte  aufgrund  der  geschilderten  Umstände  willkürfrei  davon  aus-
gehen,  dass  sich  die  Beschwerdeführerinnen  im  Sauna-Club 
X._______  prostituiert  hatten.  Davon  ging  auch  das  Bezirksamt 
Y._______  in  seinen  zwischenzeitlich  rechtskräftig  gewordenen 
Strafverfügungen vom 23. Oktober  2008 aus. Da die  Prostitution  als 
Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG gilt (vgl. etwa Urteile 
des Bundesverwaltungsgerichts C-3789/2008 vom 21. April 2009 Bst. 
A  und  E. 5.1  sowie  C-51/2006  vom 17. April  2007  E.  4.1),  die  Be-
schwerdeführerinnen hierfür jedoch die nach Art. 11 Abs. 1 AuG not -
wendige Aufenthaltsbewilligung nicht besassen, ging die Vorinstanz zu 
Recht  von rechtswidrigem Aufenthalt  und rechtwidriger  Erwerbstätig-
keit  aus.  Hinzu  tritt,  dass  jedenfalls  bis  zum  1. Juni  2009  Staats-
angehörige Rumäniens und Bulgariens für die Einreise in die Schweiz 
zum Zwecke  der  Erwerbstätigkeit  ein  Visum einholen  mussten  (vgl. 
jeweils Art. 2 der Übereinkommen vom 30. Oktober 2003 mit Bulgarien 
[SR  0.142.112.142]  und  vom  15.  Dezember  2003  mit  Rumänien 
[SR 0.142.116.632.1]).  Dieser  Verpflichtung  sind  die  Beschwerde-
führerinnen nicht nachgekommen. So betrachtet,  erweist sich bereits 
ihre Einreise in die Schweiz als rechtswidrig (Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG). 
Zum gleichen  Ergebnis  gelangte  auch das  Bezirksamt  Y._______  in 
seinen Strafverfügungen.

6.3 Anzufügen  ist,  dass  das  Bundesverwaltungsgericht  in  seiner 
Rechtsprechung zum  Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufent-
halt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121), das auf den 
1. Januar 2008 vom AuG abgelöst wurde, die unbewilligte Prostitution 
nicht  nur  als  mögliche Verletzung  der  ausländerrechtlichen  Ordnung 
betrachtete.  Obschon  die  Prostitution  als  solche  nicht  verboten  war 
und ist, erkannte es in der unbewilligten Ausübung dieses Gewerbes 
eine gesellschaftsschädigende Verhaltensweise, die schon aus diesem 

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Grund die Verhängung einer Einreisesperre nach Art. 13 ANAG recht-
fertigt.  Es  begründete  seine  Auffassung  vorrangig  mit  dem krimino-
genen Charakter  des  Milieus,  das  von Menschenhandel  und organi-
sierter  Kriminalität  geprägt  sei,  und  eine  ernsthafte  Gefahr  für  die 
Rechtsgüter anderer Personen, nicht zuletzt die Rechtsgüter der sich 
prostituierenden  ausländischen  Personen  selbst  darstelle,  die  Opfer 
von Menschenhandel und sexueller Ausbeutung geworden seien (vgl. 
dazu etwa Urteile  des Bundesverwaltungsgerichts  C-3791/2008 vom 
22. September 2009 E. 5.2 und C-62/2006 vom 3. April 2007 E. 4.3). 
An dieser Rechtsprechung kann unter der Geltung des neuen Rechts 
nicht länger festgehalten werden. Denn die Anerkennung einer Polizei-
gefahr setzt nach Art. 80 Abs. 2 VZAE konkrete Anhaltspunkte voraus, 
dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheb-
licher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit  und Ordnung führt. Dieser  Anforderung genügt  die altrecht-
liche  Rechtsprechung,  die  ungeachtet  des  persönlichen  Verhaltens 
des  Betroffenen  auf  die  Gefahren  abstellt,  welche  vom Gewerbe  in 
seiner Gesamtheit ausgehen, offenkundig nicht.

6.4 Die vorstehenden Erwägungen zur altrechtlichen Rechtsprechung 
vermögen  jedoch  nichts  daran  ändern,  dass  die  Beschwerde-
führerinnen  wegen  der  Zuwiderhandlung  gegen  ausländerrechtliche 
Bestimmungen unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG 
hinreichenden  Anlass  für  die  Verhängung  eines  Einreiseverbots  ge-
geben haben. In Anbetracht der Tatsache, dass sie keine spezifischen 
privaten  Interessen  vorbringen,  die  durch  die  Massnahme  beein-
trächtigt wären, erweist sich das auf zwei Jahre bemessene Einreise-
verbot gegenüber beiden Beschwerdeführerinnen als verhältnismässig 
und  angemessen.  Die  ausgesprochenen  Massnahmen  sind  auf  der 
Grundlage des ordentlichen Ausländerrechts nicht zu beanstanden.

7.
Die sich seit dem 1. Juni 2009 stellende Frage nach der Vereinbarkeit 
der angefochtenen Massnahmen mit dem Freizügigkeitsabkommen ist 
wie folgt zu beantworten:

7.1 Der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, 
dass  Ausnahmen  vom  freien  Personenverkehr  restriktiv  auszulegen 
sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffent-
lichen  Ordnung  setzt,  wenn  er  Beschränkungen  der  Freizügigkeits-
rechte  rechtfertigen soll,  jedenfalls  voraus,  dass ausser  der  Störung 

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der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, ei -
ne tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein 
Grundinteresse  der  Gesellschaft  berührt  (vgl.  auch  zum  folgenden 
BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f. mit Hinweisen). Für Massnahmen, die 
mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im 
Übrigen  nur  das  persönliche  Verhalten  der  in  Betracht  kommenden 
Einzelperson  ausschlaggebend  sein  (Art.  3  Abs.  1  der  Richtlinie 
64/221/EWG).  Ausgeschlossen  sind  deshalb  generalpräventiv  moti-
vierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer 
ausländischer  Personen  dienen. Sodann  vermag  eine  strafrechtliche 
Verurteilung für  sich  allein  nicht  ohne  weiteres  eine  Massnahme zu 
rechtfertigen,  welche  die  Ausübung  von  Freizügigkeitsrechten  be-
schränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Eine solche Verur-
teilung darf  nur  insoweit  berücksichtigt  werden,  als  die ihr  zugrunde 
liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das 
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es 
ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den 
Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt.

7.2 Nicht näher geäussert hat sich der Gerichtshof bisher zu den Kri -
terien, die für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im 
Sinne  der  Richtlinie  64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich  setzt 
die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast 
mit  Sicherheit  zu  erwarten  sind.  Auf  der  anderen  Seite  ist  der  Ge-
fährdung  nicht  erst  dann  die  Aktualität  abzusprechen,  wenn  die 
Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden 
kann.  Es  ist  vielmehr  eine  nach  Art  und  Ausmass  der  möglichen 
Rechtsgüterverletzung  zu  differenzierende  hinreichende  Wahrschein-
lichkeit  zu  verlangen,  dass  die  ausländische  Person  künftig  die 
öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Be-
deutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrschein-
lichkeit  keine  zu  geringen Anforderungen  gestellt  werden. Allerdings 
hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterver-
letzung  ab;  je  schwerer  diese  ist,  desto  niedriger  sind  die  An-
forderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 131 II 
352 E. 3.3 S. 358 mit Hinweisen).

7.3 Schliesslich  hat  sich  der  Gerichtshof  auch  nicht  zur  Frage  ge-
äussert, welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts 
als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft  gelten können. Er 
verweist  in  diesem Zusammenhang regelmässig  auf  das  innerstaat-

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liche Recht und billigt den Mitgliedstaaten innerhalb der durch den Ver-
trag und die Durchführungsvorschriften gezogenen Grenzen einen Be-
urteilungsspielraum zu. 

Eine solche gemeinschaftsrechtliche Schranke erblickt der Gerichtshof 
im Diskriminierungsverbot von Art. 6 des Vertrags zur Gründung der 
Europäischen Gemeinschaft (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 
FZA). Danach kann ein Verhalten dann nicht als hinreichend schwer-
wiegend betrachtet werden, wenn gegenüber dem gleichen Verhalten 
eigener  Staatsangehöriger  keine  Zwangs-  oder  andere  tatsächliche 
und  effektive  Massnahmen  zur  Bekämpfung  dieses  Verhaltens  er-
griffen  werden (Urteile  des EuGH vom 18. Mai  1989 in  der  Rechts-
sache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen 
Bundesrepublik  Deutschland,  Slg. 1989,  1263,  Randnr. 19,  und vom 
18. Mai  1982 in  den  verbundenen Rechtssache 115/81 und  116/81, 
Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8). Weiter hat der Ge-
richtshof  erkannt,  dass  innerhalb  der  EU  die  Verletzung  nationaler 
Vorschriften  über  Einreise,  Aufenthalt  und  Erwerbstätigkeit  für  sich 
alleine keine Massnahmen zu rechtfertigen vermag, welche die Frei-
zügigkeitsrechte  beschränken (vgl.  MARCEL DIETRICH,  Die  Freizügigkeit 
der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 480, mit  
Hinweisen).  Der  Gerichtshof  liess  sich  hierbei  von  der  Überlegung 
leiten,  dass  ein  EU-Bürger  mit  diesen  Verhaltensweisen  ein  Recht 
ausübt,  das ihm unmittelbar kraft  Vertrages zukommt. Nationale aus-
länderpolizeiliche  Bestimmungen  in  diesem  Bereich  stellen  blosse 
Formalien  dar,  deren  Missachtung  nicht  als  Beeinträchtigung  der 
öffentlichen Ordnung und Sicherheit  angesehen werden kann (Urteil 
des EuGH vom 8. April  1976 in der Rechtssache 48/75,  Royer, Slg. 
1976  497,  Randnr.  41  bis  44).  Auf  der  anderen  Seite  hat  der  Ge-
richtshof  in  einem neueren  Urteil  entschieden,  dass  Mitgliedstaaten 
den blossen Konsum von Betäubungsmitteln als eine Gefährdung der 
Gesellschaft  ansehen  können,  die  besondere  Massnahmen  zum 
Schutz der öffentlichen Ordnung gegen Angehörige anderer Mitglied-
staaten rechtfertigen kann (Urteil  des EuGH vom 19. Januar 1999 in 
der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 22). 

7.4 Wie bereits aufgezeigt  wurde, haben die Beschwerdeführerinnen 
gegen einschlägige ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen, in-
dem sie in Gestalt der Prostitution eine Erwerbstätigkeit aufgenommen 
haben, ohne im Besitz einer Bewilligung zu sein. Dass im Sinne des 
Gemeinschaftsrechts  eine  gegenwärtige  und  tatsächliche  Gefahr 

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weiterer  gleichgelagerter  Zuwiderhandlung  besteht,  kann  vernünf-
tigerweise nicht bestritten werden. Es stellt sich jedoch die Frage, ob 
die drohende Störung der öffentlichen Ordnung derart  schwer wiegt, 
dass sie als im Widerspruch zu den Grundinteressen der Gesellschaft 
stehend bewertet werden kann.

Nach  Art.  2  Abs. 1  Anhang  I  FZA erwächst  Vertragsausländern  un-
mittelbar aus dem Freizügigkeitsabkommen ein Anspruch auf Aufent-
halt  und  Erwerbstätigkeit.  Die  Aufenthaltserlaubnis  dient  nur  dem 
Nachweis dieses vorbestehenden Rechts. Die Tatsache, dass ein Ver-
tragsausländer  die  Aufenthaltserlaubnis  nicht  einholt,  stellt  dann  nur 
die Verletzung einer Formvorschrift  dar,  die entsprechend der weiter 
oben zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs für sich alleine eine 
freizügigkeitsrechtsbeschränkende  Massnahme  nicht  rechtfertigen 
kann  (vgl.  auch  Weisungen  des  BFM  vom  1.  Juni  2009  über  die 
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Ziff. 12.1.2, on-
line zu finden unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche 
Grundlagen  >  Weisungen  und  Kreisschreiben  >  II.  Freizügigkeits-
abkommen,  nachfolgend zitiert  als  Weisungen BFM). Etwas anderes 
gilt für die Dauer der Übergangszeit nach Art. 10 FZA. Werden die dort 
festgelegten  Beschränkungen  angewandt,  braucht  der  Vertragsaus-
länder  für  die  Ausübung  einer  Erwerbstätigkeit  eine  Aufenthalts-
erlaubnis  und/oder  Arbeitserlaubnis  (Art.  26  Abs.  2  Anhang  I  FZA). 
Holt er sie nicht ein, verletzt er nicht bloss eine Formvorschrift. Sei ne 
Erwerbstätigkeit  ist  vielmehr illegal,  weil  das Recht auf Erwerbstätig-
keit erst durch die Erteilung einer Bewilligung begründet wird. 

Da  Bulgarien  und  Rumänien  den  in  Art.  10  FZA vorgesehenen  Be-
schränkungen bis auf  weiteres unterstehen (vgl. Art. 10 Abs. 1b, 2b, 
3b,  und 4c  FZA i.V.m. Art.  38  Abs. 4  der  Verordnung über  die  Ein-
führung  des  freien  Personenverkehrs  vom  22. Mai  2002  [VEP,  SR 
142.203]),  kann  die  Erwerbstätigkeit  ohne  Bewilligung  nicht  grund-
sätzlich  vom  Kreis  derjenigen  Verhaltensweisen  ausgeschlossen 
werden,  die  eine  freizügigkeitsrechtsbeschränkende  Massnahme 
rechtfertigen  (vgl.  dazu  auch  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 8.2.2). In Anbetracht der Tatsache, 
dass die Verwirklichung der Personenfreizügigkeit  auf  der Grundlage 
des  Gemeinschaftsrechts  das  Grundanliegen  des  Freizügigkeitsab-
kommens  bildet  (vgl.  Präambel  des  Freizügigkeitsabkommens),  auf-
erlegt sich die Schweiz grosse Zurückhaltung, wenn Verstösse gegen 
ausländerrechtliche Bestimmungen zur Diskussion stehen, welche der 

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Personenfreizügigkeit  vorläufig  Schranken setzen. Massnahmen sind 
nur bei schwersten Zuwiderhandlungen in Erwägung zu ziehen. 

Eine solche Konstellation lag einem nicht publizierten Entscheid des 
Eidgenössischen  Justiz-  und  Polizeidepartements  (EJPD)  vom 
14. März 2004 zu Grunde (Ref-Nr. A1-0320090). Das EJPD bestätigte 
darin die Einreisesperre gegen einen EU-Bürger, der sich knapp vier 
Jahre lang illegal in der Schweiz aufgehalten hatte und hier einer Er -
werbstätigkeit  nachgegangen  war,  obwohl  ihm  die  zuständige 
kantonale  Migrationsbehörde  immer  wieder  Gelegenheit  gegeben 
hatte,  seinen  Aufenthalt  zu  regeln. Ob die  fortgesetzte  Missachtung 
einer  rechtswirksamen  Einreisesperre  eine  Fernhaltemassnahme 
rechtfertigen kann, erschien dem Bundesverwaltungsgericht im bereits 
erwähnten  Urteil  C-2662/2007  vom  14.  März  2008  als  fraglich.  Es 
konnte  die  Frage  jedoch  offen  lassen,  weil  sich  die  Massnahme im 
Lichte des Freizügigkeitsabkommens als unverhältnismässig erwies. In 
dieselbe  Richtung  gehen  die  FZA-Weisungen  des  BFM.  Dort  wird 
festgehalten,  dass  gegen  Vertragsausländer,  die  aufgrund  der  Über-
gangsregelungen noch nicht in den vollen Genuss der Freizügigkeits-
rechte kommen, Fernhaltemassnahmen bei ausserordentlich schweren 
Fällen von Schwarzarbeit möglich seien. Denkbar wäre dies beispiels-
weise bei einer ausländischen Bauequipe, die ohne die erforderliche 
Bewilligung und in Verletzung von gesamtarbeitsvertraglich festgeleg-
ten  Mindestlöhnen  in  grossem  Umfang  in  der  Schweiz  Baudienst-
leistungen erbringt (Ziff. 12.1.2).

Die Beschwerdeführerinnen gingen in der Schweiz während maximal 
vier Wochen einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach. Es liegt auf 
der  Hand,  dass  der  ausländerrechtliche  Unrechtsgehalt  dieser  Zu-
widerhandlung weder in quantitativer noch in qualitativer Hinsicht die 
notwendige  Schwere  erreicht.  Das  Vorliegen  eines  schweren  Falles 
kann  auch  nicht  damit  begründet  werden,  dass  die  Prostitution  ein 
unerwünschtes  Verhalten  darstellt,  wie  die  Vorinstanz  in  ihrer  Ver-
nehmlassung zu argumentieren scheint. Zunächst gilt es zu bedenken, 
dass die  sozialschädlichen Begleiterscheinungen der  Prostitution als 
solcher,  auf  die  bereits  weiter  oben  hingewiesen  wurde,  nicht  dem 
persönlichen  Verhalten  der  Beschwerdeführerinnen  zugerechnet 
werden können. Die Anknüpfung der Massnahme an diese Gefahren 
ist  daher im Lichte von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG un-
zulässig.  Weiter  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Prostitution  als 
solche, sofern sie von Schweizer Bürgern ausgeübt wird, weder straf-

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rechtlich noch anderweitig verfolgt oder bekämpft wird. Die Schweiz ist 
daher nach der insoweit verbindlichen Rechtsprechung des Gerichts-
hofes nicht berechtigt,  die Prostitution wegen ihrer sozialschädlichen 
Auswirkungen als Störung der öffentlichen Ordnung zu betrachten, die 
eine  Beschränkung  der  Freizügigkeitsrechte  grundsätzlich  recht-
fertigen kann (vgl. E. 7.3). Aus denselben Gründen ist es der Schweiz 
aber auch verwehrt, einer Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche 
Bestimmungen  nur  deshalb  den  notwendigen  Schweregrad  zuzu-
erkennen,  weil  der  Vertragsausländer  ohne  die  notwendige  Aufent-
haltserlaubnis  der Prostitution und nicht  einer anderen Erwerbstätig-
keit nachgeht.

7.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass 
das  Verhalten  der  Beschwerdeführerinnen  keine  hinreichende  Ge-
fährdung  der  öffentlichen  Ordnung  begründet,  welche  die  Grund-
interessen  der  Gesellschaft  berührt.  Die  gegen  die  Beschwerde-
führerinnen  verhängten  Einreiseverbote  halten  somit  vor  dem  Frei-
zügigkeitsabkommen nicht stand.

8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die ursprünglich 
zu Recht erlassenen Einreiseverbote mit der am 1. Juni 2009 erfolgten 
Aufnahme  Bulgariens  und  Rumäniens  als  Vertragsstaaten  des  Frei-
zügigkeitsabkommens  bundesrechtswidrig  wurden  (Art.  49  Bst.  a 
VwVG). Sie sind auf diesen Zeitpunkt hin aufzuheben. In diesem Sinne 
sind die Beschwerden teilweise gutzuheissen.

9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführerinnen 
ermässigte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den 
Beschwerdeführerinnen ist gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. 
des  Reglements  vom  21.  Februar  2008  über  die  Kosten  und  Ent-
schädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  (VGKE,  SR 
173.320.2)  zu  Lasten  der  Vorinstanz  eine  gekürzte  Parteientschädi-
gung  auszurichten.  Diese  ist  gesamthaft  –  d.h.  für  beide  Verfahren 
zusammen – auf Fr. 1'000.- (MWSt inkl.) festzusetzen.

Dispositiv S. 15

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerdeverfahren  C-7549/2008  und  C-7550/2008  werden 
vereinigt.

2.
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen und die am 23. Okto-
ber  2008  verhängten  Einreiseverbote  auf  den  1.  Juni  2009  auf-
gehoben.

3.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten im Betrag von 
Fr.  600.-  auferlegt  und  mit  den  geleisteten  Kostenvorschüssen  von 
insgesamt  Fr. 1'200.-  verrechnet.  Der  Restbetrag  von  Fr. 600.-  wird 
zurückerstattet.

4.
Den  Beschwerdeführerinnen  wird  zu  Lasten  der  Vorinstanz  eine 
Parteientschädigung  von  insgesamt  Fr. 1'000.-  (inkl.  MWSt.)  zu-
gesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung) zum Vollzug; 

Beilage: Akten ZEMIS [...] und ZEMIS [...]

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Andreas Trommer Lorenz Noli

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Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-recht li-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die 
Rechtsschrift  ist  in  einer  Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift  zu enthalten. Der  angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand:

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