# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c315884-c1b2-51b8-a5b3-4aa6b1861221
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-07
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 07.07.2009 HG 2008 52
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2008-52_2009-07-07.pdf

## Full Text

HG 08 52, publiziert September 2009

Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Steiner (Vorsitz), Handelsrichter Bircher, Handelsrichter 
Egli sowie Gerichtsschreiberin Leiser

vom 07. Juli 2009 

in der Streitsache

A.
Klägerin 1

B.
Klägerin 2

C.
Klägerin 3

D.
Klägerin 4

E.
Klägerin 5

F.
Klägerin 6

G.
Klägerin 7

H.
Klägerin 8

alle vertreten durch Fürsprecher X

gegen 

Die Schweizerische Post
vertreten durch Fürsprecher und Notar Y

Beklagte

Regeste:

1. Art. 2 ff. PG – Die von der Schweizerischen Post zu erbringenden Dienste werden in Uni-
versal- und Wettbewerbsdienste unterteilt. Im Bereich der Universaldienste besteht für die 
Schweizerische Post sowohl bei den reservierten als auch bei den nicht reservierten 
Diensten eine absolute Kontrahierungspflicht. Weder den Materialien noch dem zitierten 
Bundesgerichtsentscheid ist zu entnehmen, dass zwischen den Universal- und Wettbe-
werbsdiensten eine Art Schnittmenge besteht, welche eine Lockerung des Kontrahie-
rungszwangs für die nicht reservierten Dienste zur Folge haben könnte.

2. Art. 36 BV - Eine zwingende Gesetzesbestimmung kann nicht im Rahmen von Art. 36 BV 
eingeschränkt werden. Die Kündigung der Postkonti ist daher nichtig.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Sämtliche Klägerinnen verfügen über ein Postkonto bei der Schweizerischen Post. Die Kläge-
rinnen resp. ihre Geschäftspraktiken werden in der Öffentlichkeit stark kritisiert und es finden 
vermehrt Gerichtsprozesse statt, die sowohl zu Gunsten als auch zu Ungunsten der Klägerin-
nen ausfallen. Dabei steht meistens die Frage im Zentrum, ob die Klägerinnen ihre Kunden 
zivilrechtlich durch Täuschung oder erweckten Irrtums zu einem Vertragsabschluss verleiten 
und ob die allgemeinen Vertragsbedingungen sachgerecht sind.

Mit Schreiben vom 20.08.2007 zeigte die Beklagte allen Klägerinnen den Abbruch der Ge-
schäftsbeziehungen an. Die Kündigung der Postkonti wurde wie folgt begründet:
„[…] Eine Analyse Ihres Kundendossiers hat ergeben, dass sich unsere Ausrichtung nicht mit 
Ihrem Profil und Ihren Geschäftsaktivitäten deckt und/oder dass wir unsere Sorgfaltspflicht 
nicht mehr wahrnehmen können.“
Die Klägerinnen teilten der Beklagten zusammengefasst mit, dass aus dem Schreiben nichts 
über die konkreten Gründe der Kündigungen hervorgehe. Anscheinend sei die Beklagte unzu-
reichend über die wirklichen Aktivitäten der Klägerinnen informiert. Die Klägerinnen seien be-
reit, die Unklarheiten bei einem Gespräch zu bereinigen. Zwischen den Parteien entstand ein 
umfangreicher Briefverkehr, eine Einigung konnte jedoch nicht gefunden werden.

Am 18.08.2008 reichten die Klägerinnen beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen 
die Beklagte ein und beantragten, die Beklagte sei anzuweisen, im Rahmen und Umfang des 
Universaldienstes die Postkonti aufrecht zu erhalten und weiterzuführen. Eventualiter sei die 
Nichtigkeit der Kündigung der Konti festzustellen.

Die Klägerinnen berufen sich dabei auf den Kontrahierungszwang der Schweizerischen Post. 
Die Beklagte hingegen stellt sich auf den Standpunkt, dass der Kontrahierungszwang nicht 
absolut sei und im Rahmen von Art. 36 BV eingeschränkt werden könne. Zudem sei eine Kün-
digung aus wichtigen Gründen zulässig.

Auszug aus den Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

(…)

II. Formelles

(…)

III. Materielles

A. Sachverhalt

(…)

B. Rechtliche Würdigung

1. Gemäss Art. 2 PG hat die Beklagte einen ausreichenden Universaldienst, bestehend aus 
Dienstleistungen des Post- und Zahlungsverkehrs, zu erbringen. Art. 3 und 4 PG ist zu 
entnehmen, dass diese Leistungen in reservierte Dienste, welche nur die Beklagte anbie-
ten darf und in nicht reservierte Dienste, die die Beklagte in Konkurrenz mit privaten Anbie-
tern erbringt, unterteilt werden. Nebst den Universaldiensten sieht das Postgesetz noch die 
Wettbewerbsdienste vor, welche ebenfalls von privaten Unternehmen erbracht werden dür-
fen. Im Gegensatz zu den Universaldiensten besteht bei den Wettbewerbsdiensten kein 
Kontrahierungszwang.

Vorliegend unbestritten ist, dass die Postkonti bzw. der Zahlungsverkehr zu den Universal-
diensten der Beklagten und innerhalb derselben zu den nicht reservierten Diensten 
gehören (Art. 3 lit. e VPG; AB 12; pag. 72). Nicht einig sind sich die Parteien, ob bei den 
nicht reservierten Diensten eine absolute Kontrahierungspflicht der Beklagten besteht oder 
nicht.

Die Klägerinnen machen geltend, dass die Beklagte kein Wahlrecht habe, ob sie die von 
ihnen beanspruchten Dienste erbringen wolle oder nicht. Gestützt auf die gesetzliche Re-
gelung hätten sie einen absoluten Anspruch auf die Benutzung dieser Dienstleistung 
(pag. 14 ff.). Dies werde auch im Bundesgerichtsentscheid 129 III 35 bestätigt.

Die Beklagte hingegen macht geltend, dass die Kontrahierungspflicht auf der Grundrechts-
bindung im Bereich der Universaldienste beruhe (pag. 44 ff.). Daraus folge, dass im Be-
reich der nicht reservierten Dienste keine Kontrahierungspflicht bestehe, wenn durch die 
Verweigerung bzw. Kündigung eines Vertrages keine Grundrechtsverletzung begangen 
werde. Im vorliegenden Fall würden die Kündigung resp. die Leistungsverweigerung keine 
Grundrechtsverletzungen darstellen, weswegen auch kein Kontrahierungszwang bestehe 
(Art. 35 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 36 BV). Die nicht reservierten Dienste würden eine Zwi-
schenstellung zwischen den reservierten Diensten (Kontrahierungszwang und Monopol-

stellung) und den Wettbewerbsdiensten (kein Kontrahierungszwang) einnehmen. Eine Lo-
ckerung des Kontrahierungszwangs im Bereich der nicht reservierten Dienste, zumindest 
für die Auflösung aus wichtigem Grund, sei daher gerechtfertigt (AB 16).

Nachfolgend ist mithin zu überprüfen, ob im Bereich der nicht reservierten Dienste eine ab-
solute Kontrahierungspflicht der Beklagten besteht resp. ob es sich bei Art. 2 Abs. 2 PG 
um eine zwingende Gesetzesnorm handelt.

Gemäss Art. 2 Abs. 2 PG gewährleistet die Post den freien Zugang zu den Dienstleistun-
gen des Universaldienstes. Dieser muss in allen Landesteilen nach gleichen Grundsätzen, 
in guter Qualität und zu angemessenen Preisen angeboten werden. Art. 1 lit. c der Post-
verordnung [VPG] ist zu entnehmen, dass nicht reservierte Dienste zu den Dienstleistun-
gen des Universaldienstes gehören, welche die Post in Konkurrenz mit anderen Anbiete-
rinnen erbringt und zu deren Erbringung die Post verpflichtet ist. Der Botschaft ist zu ent-
nehmen, dass sich aus dieser Leistungspflicht der Kontrahierungszwang des Universalan-
bieters ableitet. Im Gegensatz zu dem im freien Wettbewerb geltenden Grundsatz der Ver-
tragsfreiheit kann der Universaldienstanbieter zum Vertragsabschluss gezwungen werden 
(BBI III 1996 1274). Dies im Gegensatz zu den Wettbewerbsdiensten, welche die Beklagte 
in Konkurrenz mit privaten Anbietern erbringt (Art. 9 PG).

Die eindeutige Formulierung der entsprechenden Gesetzesartikel sowie die klaren Aus-
führungen in der Botschaft werden entgegen den beklagtischen Ansichten durch BGE 129 
III 35 wie folgt bestätigt:

„[…] In Bezug auf das Dienstleistungsangebot der Post hat der Gesetzgeber eine differenzierte 
Regelung getroffen. Einerseits ist die Post auch nach der Ausgliederung aus der allgemeinen 
Bundesverwaltung verpflichtet, eine flächendeckende Grundversorgung mit Post- und Zah-
lungsverkehrsdienstleistungen sicherzustellen. Diesbezüglich ist von Universaldienst  die Rede 
(Art. 2 des Postgesetzes vom 30. April 1997 [PG; SR 783.0]). Dieser wird mit Dienstleistungen 
sichergestellt, die ausschliesslich der Post als Monopolanbieterin vorbehalten sind (sog. "reser-
vierte Dienste" [Art. 3 Abs. 1 PG]) oder die von der Post in Konkurrenz zu privaten Anbietern im 
ganzen Land erbracht werden müssen (sog. "nicht reservierte Dienste" [Art. 4 Abs. 1 PG und 
Art. 4 der Postverordnung vom 29. Oktober 1997 [VPG; SR 783.01]). Anders als bei den Uni-
versaldiensten verhält es sich bei den Wettbewerbsdiensten (Art. 9 PG). Dazu gehören alle 
Dienste, die weder durch das Gesetz den reservierten oder durch Bundesratsverordnung den 
nicht reservierten Diensten zugewiesen sind. In diesen Bereichen tritt die Post wie ein Privater 
auf. Insbesondere ist die Post zur Erbringung der Dienste nur berechtigt, nicht aber verpflichtet 
(BBl 1996 III 1284)
[…] Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrückli-
chen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: KRAMER, a.a.O., N. 103). Die überwie-
gende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehört dem öffentlichen Recht an. Ein an-
schauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich 
der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG) [...].“

Aus diesem Bundesgerichtsentscheid kann nicht geschlossen werden, dass die Kontrahie-
rungspflicht sich aus Art. 35 der Bundesverfassung [BV] ableitet und infolgedessen eine 
Verletzung dieser Pflicht nur innerhalb von Art. 36 BV erfolgen kann. Die von der Beklagten 
zitierten Ausführungen von TARKAN GÖSKU beziehen sich auf den BGE 129 III 35 und da-
mit auf die Wettbewerbsdienste der Beklagten, welche - im Gegensatz zu den Universal-

diensten - nicht dem Kontrahierungszwang unterliegen (TARKAN GÖSKU, Gedanken zur 
Kontrahierungspflicht anlässlich von BGE 129 III 35, in: ZBJV, 140 2004, S. 40). Aufgrund 
dessen können die von ihm gemachten Überlegungen nicht auf die hier zu beurteilenden 
Universaldienste angewandt werden. TARKAN GÖSKU führt sodann selbst aus, dass das 
Bundesgericht im genannten Entscheid eine sich aus Art. 35 Abs. 2 BV ergebende Kontra-
hierungspflicht nicht ausdrücklich bestätigt. Vorliegend ergibt sich die Kontrahierungspflicht 
nicht aus Art. 35 BV, sondern aus Art. 2 PG.
Weder den Materialien noch dem zitierten Bundesgerichtsentscheid ist zu entnehmen, 
dass - wie dies die Beklagte geltend macht - zwischen den Universal- und Wettbewerbs 
diensten eine Art Schnittmenge bestehe, welche eine Lockerung des Kontrahierungs-
zwangs für die nicht reservierten Dienste zur Folge habe. Die eindeutige gesetzliche Sys-
tematik und die mit dem Gesetz übereinstimmende Bundesgerichtspraxis schliessen eben 
gerade aus, dass die Beklagte bei den Universaldiensten frei entscheiden kann, ob sie ei-
ne bestimmte vertragliche Beziehung eingehen will oder nicht. Eine solche Bindung ohne 
entsprechende Ausstiegsmöglichkeit muss im Bereich des Service public in Kauf genom-
men werden. Der Gesetzgeber hat dies eben gerade angestrebt, um eine flächendeckende 
Versorgung gewährleisten zu können. Sodann hat der Gesetzgeber ein Korrektiv für das 
Spannungsverhältnis zwischen Leistungserbringungspflicht bei gleichzeitiger Konkurren-
zierung durch Private bei den nicht reservierten Dienste geschaffen, in dem bspw. Konzes-
sionsgebühren erhoben werden können (BBI 1996 III 1277 ff.). Eine Gesetzeslücke, die ei-
ne Lockerung des Kontrahierungszwangs bei den nicht reservierten Diensten erlauben 
würde, ist daher ebenfalls auszuschliessen. Folglich muss die Beklagte die Leistung auf 
Wunsch des Kunden im Einzelfall tatsächlich erbringen und kann nicht frei darüber ent-
scheiden, ob sie eine solche Beziehung aufrechterhalten will oder nicht.

Eine wie im vorliegenden Fall zwingende Gesetzesbestimmung kann nicht im Rahmen von 
Art. 36 BV eingeschränkt werden. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Aushöh-
lung des zwingenden Rechts zur Folge. Der von der Beklagten aufgestellten Theorie, wo-
nach die Kontrahierungspflicht auf Art. 35 BV beruhe und deshalb eine Verletzung dieser 
Pflicht im Rahmen von Art. 36 BV zulässig sei, kann mangels gesetzlicher Grundlage nicht 
gefolgt werden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine Einschränkung des 
zwingenden Rechts grundsätzlich zulässig wäre, scheitert diese hier mangels einer ent-
sprechenden gesetzlichen Grundlage (Art. 36 BV). Auch dürfte eine solche Einschränkung 
das Diskriminierungsverbot nicht verletzen. Die Beklagte erklärte zwar anlässlich der 
Hauptverhandlung, dass sie allen einschlägigen Kunden gekündet habe, belegt dies aber 
nicht weiter. Es sei auch nicht auszuschliessen, dass sie nicht allen gekündigt habe (Aus-
führungen 2. Parteivortrag). Die Voraussetzungen damit eine Gesellschaft für die Beklagte 
als einschlägig gilt, wurden nicht dargelegt. Unter Berücksichtigung, dass die Beklagte 
nicht belegen kann, dass allen einschlägigen Firmen gekündigt wurde resp. dass alle Kun-
den mit gleichen Massstäben beurteilt worden sind, sowie der Tatsache, dass den Kläge-
rinnen bisher kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden konnte, würde 
eine Kündigung, selbst wenn sie zulässig wäre, das Diskriminierungsverbot verletzen.

2. Die Kontrahierungspflicht beeinflusst zwangsmässig auch die Inhaltsfreiheit (KRAMER, Ber-
ner Kommentar Band VI/1/2/1a, Bern 1991, Art. 19-20 OR, N 95). Bei Dauerschuldverhält-
nissen beinhaltet die Kontrahierungspflicht sowohl den Abschluss des Vertrages als auch 
dessen Aufrechterhaltung und schliesst die voraussetzungslose jederzeitige Kündbarkeit 
aus, durch die sie ansonsten vollständig ausgehöhlt würde.

Die Parteien haben einen Vertrag über die Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs abge-
schlossen. Zum Vertragsabschluss wurden dem Handelsgericht keine Unterlagen einge-
reicht. Die Klägerinnen legten dem Handelsgericht die Allgemeinen Geschäftsbedingungen 
2008 der PostFinance vor und auch die Beklagte bezieht sich in ihren Ausführungen auf 
die AGB 2008 (pag. 42; KB 20). Gestützt darauf kann davon ausgegangen werden, dass 
die AGB genehmigt wurden und infolgedessen grundsätzlich auf den vorliegenden Streitfall 
anwendbar sind.

Gemäss Art. 17 AGB dauern der Basisvertrag sowie die Vereinbarung für die Benutzung 
der Zusatzleistungen auf unbestimmte Zeit. Sie können von beiden Parteien jederzeit 
schriftlich gekündigt werden, sofern nicht etwas anderes vereinbart worden ist. Der Wort-
laut dieser Bestimmung verstösst gegen Art. 2 Abs. 2 PG. Von den gesetzlichen Vorschrif-
ten abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänder-
liche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche 
Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst 
(Art. 19 Abs. 2 OR). Wie unter Ziffer III.B.1. ausgeführt, besteht für die Beklagte bei den 
Universaldiensten und damit eben auch bei den nicht reservierten Diensten ein Kontrahie-
rungszwang. Dies wird entgegen den beklagtischen Ausführungen auch durch die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung bestätigt. Art. 17 AGB verstösst damit gegen zwingendes 
Recht und ist somit nichtig. Die anderen Bestimmungen der AGB werden von dieser Teil-
nichtigkeit nicht betroffen und behalten infolgedessen ihre Gültigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR).

3. Die Beklagte macht sodann geltend, dass die Kündigung aus wichtigem Grund erfolgt sei. 
Die Auflösung sei daher aus vertraglicher Sicht zulässig (pag. 44). Die Klägerinnen stellen 
sich diesbezüglich auf den Standpunkt, dass die Beklagte gegen ihre Kontrahierungspflicht 
keine sachlich gerechtfertigten Gründe vorzutragen vermöge, die einen Abbruch der Ge-
schäftsbeziehungen erlauben würden. Die Beklagte habe auch keinen gesetzlichen Auf-
trag, welcher es ihr erlauben würde, die Geschäftstätigkeiten der Klägerinnen zu beurtei-
len, insbesondere da ihnen kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen werden 
könne. Falls wichtige Gründe im Sinne des Strafrechts vorliegen würden, gebe es genü-
gend gesetzliche Mittel, um die Vermögenswerte sicherzustellen, ohne dass die Beklagte 
eine Aufsichtsfunktion wahrnehmen müsse (Ausführungen 2. Parteivortrag).

In einem ersten Schritt ist damit zu überprüfen, ob wichtige Gründen für eine Kündigung - 
im Sinne einer "escape clause" - vorhanden sind, wie dies TARKAN GÖSKU andeutet 
(a.a.O., S. 50). Nach dessen Meinung könnte (ausnahmsweise) ein sachlicher Grund vor-
liegen, der es der verweigernden Person (hier: der Beklagten) schlichtweg unzumutbar 
machen könnte, ihre Leistung gerade diesem Vertragspartner zu erbringen.
Die Beklagte verweist diesbezüglich auf die Geschäftsgebaren der Klägerinnen, welche 
immer wieder in den Medien diskutiert werden (AB 2-13). Die mediale Präsenz wird durch 
die Klägerinnen nicht bestritten. Jedoch stellen sie sich auf den Standpunkt, dass es sich 
dabei um „anwaltlichen Journalismus“ handelt. Die Klägerinnen würden nichts Verbotenes 
machen wollen und seien bemüht die gesetzlichen Schranken einzuhalten (Ausführungen 
2. Parteivortrag). Aus den durch die Parteien eingereichten Beweismitteln kann entnom-
men werden, dass den Klägerinnen kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen 
werden kann. In zivilrechtlicher Hinsicht gibt es mit verschiedenen Begründungen sowohl 
Entscheide zu Gunsten als auch solche zu Ungunsten der Klägerinnen. Damit können aus 
den eingereichten Entscheiden keine wichtigen Gründe, welche zu einer Kündigung führen 
könnten, abgeleitet werden.

Auch ein durch die mediale Präsenz der Klägerinnen ausgelöster Reputationsschaden ist 
zu verneinen. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Beklagten auf den 
Zahlungsverkehr beschränken und in keinem Zusammenhang mit der Tätigkeiten ihrer 
Kunden steht (vgl. auch BGE 129 III 47: „Argumentation des Reputationsschadens nicht 
überzeugend“). Die Begründung der Beklagten, dass andere Kunden durch die Führung 
der klägerischen Konti ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könn-
ten, trifft nicht zu (BM 5 und 6). Die Anzahl der eingereichten Kundenreklamationen (zwei) 
ist im Verhältnis zum gesamten Kundenstamm der Beklagten marginal und hat keine re-
präsentative Bedeutung. Im Geschäftsbereich müssen sodann gewisse negative Einflüsse 
toleriert werden.

Zusammengefasst kann somit festgestellt werden, dass die Kündigung der Beklagten ge-
gen zwingendes Recht verstösst und daher nichtig ist. Wichtige Gründe welche eine Kün-
digung allenfalls rechtfertigen könnten, liegen ebenfalls nicht vor, so dass die Frage, ob ei-
ne solche Kündigung aus wichtigen Gründen überhaupt zulässig wäre, vorliegend offen ge-
lassen werden kann. Die Klage ist daher gutzuheissen. 
Das Eventualbegehren entfällt damit.

(…)

Hinweis: 
Das Urteil ist rechtskräftig.