# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2c3f523-0269-59d9-94f0-1aa11f082c3f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 18.03.1996 12.1995.58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-58_1996-03-18.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00058

  	
  Lugano

  18 marzo 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per giudicare nella causa ordinaria
appellabile inc. n. 135/1993 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
promossa con petizione 28 ottobre 1993 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  ____________________rappr. dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.
150’825.-- oltre interessi, e della convenuta __________ al pagamento di
ulteriori fr. 108’004.-- in conseguenza del contratto di mandato; 

 

E ora
sulle eccezioni dei convenuti di carenza di giurisdizione del giudice
ordinario, di incompetenza territoriale e di carenza di capacità processuale;

 

Il
Pretore con decreto 3 gennaio 1995 ha accolto l’eccezione di incompetenza
territoriale e di conseguenza ha respinto in ordine la petizione;

 

Appellante
l’attore, che con atto di appello del 24 gennaio 1995 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere l’eccezione;

 

Mentre i
convenuti con osservazioni del 7 marzo 1995 chiedono la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1.     - se
deve essere accolto l’appello

2.      -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con
petizione del 28 ottobre 1993 l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti al
pagamento di complessivi fr. 258’829.-- oltre interessi a seguito delle perdite
subite in conseguenza delle loro inadempienze nella gestione del di lui
patrimonio.

 

                                         Negli
allegati di risposta datati 31 gennaio 1994 i convenuti si sono opposti alla
petizione, contestando la loro pretesa inadempienza.

                                         A
titolo preliminare essi hanno eccepito l’incompetenza del Pretore di Lugano in
conseguenza dell’esistenza di una clausola compromissoria, e di una proroga di
foro, nonché la propria carenza di capacità processuale.

 

                                         In
sede di replica l’attore ha contestato la rilevanza delle clausole
compromissorie invocate dai convenuti, in quanto relative ai conti differenti
da quello su cui si sono verificate le perdite oggetto della causa o rilasciate
in favore di soggetti giuridici differenti dai convenuti.

 

 

                                  B.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che per il conto oggetto della
controversia debbano valere le condizioni firmate dall’attore l’11 giugno 1989,
secondo le quali le parti avrebbero pattuito l’applicabilità del diritto
svizzero e la competenza del foro di Ginevra, con il che egli ha accolto
l’eccezione di incompetenza territoriale.

 

 

                                  C.   Con
tempestivo gravame con richiesta di effetto sospensivo datato 24 gennaio 1995
l’attore ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di respingere
l’eccezione di incompetenza territoriale.

                                         Da
una parte il Pretore si sarebbe determinato considerando erroneamente la documentazione
con la quale l’attore aveva aperto il conto presso la __________, soggetto
differente da quello da lui convenuto, e d’altro canto egli avrebbe omesso di
considerare la situazione del convenuto __________, domiciliato a __________.

 

 

                                  D.   Il
26 gennaio 1995 il Pretore ha rifiutato di accordare effetto sospensivo al
gravame.

 

 

                                  E.   Nelle
osservazioni del 7 marzo 1995 i convenuti hanno chiesto la reiezione del
gravame e la riforma del decreto pretorile nel senso di dichiarare accolte
anche le eccezioni di incompetenza giurisdizionale e di carenza di capacità
civile sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno
riprese nei successivi considerandi.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto

 

 

                                   1.   Con
decisione 26 gennaio 1995, resa in applicazione degli art. 96 cpv. 3 e 4 CPC,
il Pretore ha ritenuto di non accordare effetto sospensivo al gravame
dell’attore.

                                         A
torto.

                                         In
effetti, allorché l’udienza preliminare viene limitata all’esame dei
presupposti processuali (art. 98 e 99 CPC), il processo continua limitatamente
alle sole eccezioni proposte sino a che queste non siano state decise con
giudizio definitivo (art. 181 cpv. 2 CPC).

                                         Stante
la decisione del Pretore di non accordare l’effetto sospensivo al gravame, per
effetto dell’art. 96 cpv. 4 CPC lo stesso dovrebbe essere trattato con la prima
appellazione sospensiva.

                                         Se
non che, avendo la decisione impugnata respinto la petizione, non potrà mai
esserci una successiva appellazione sospensiva.

                                         Ne
devono conseguire, a rigore di logica, l’inapplicabilità del rinvio di cui
all’art. 96 cpv. 4 CPC alla prima appellazione sospensiva e il conseguente
evidente effetto sospensivo all'appello per il caso, come quello di specie,
rivolti contro una decisione in cui venga accolta un’eccezione preliminare
riguardante un presupposto processuale.

 

 

                                   2.   Circa
l’eccezione di incompetenza territoriale si osserva quanto segue:

 

                                2.1   Nei
confronti del convenuto __________ l’eccezione è stata accolta manifestamente a
torto.

                                         Dalla
petizione (punto 1, pag. 2) risulta che egli è stato convenuto a seguito di
circostanze legate alla sua precedente attività di dirigente, ma comunque
dipendente, dell’altra convenuta __________, e meglio per errori o abusi che
egli avrebbe commesso nella gestione del patrimonio dell’attore.

                                         In
simili circostanze, avendo il __________ agito quale dipendente o
rappresentante della sua datrice di lavoro, è pacifico -nessuna delle parti
sostiene esplicitamente il contrario- che tra l’attore e il __________ non
esiste alcun rapporto contrattuale di mandato        (II CCA 26 ottobre
1992 in re S./C.S. e C; lo ammette del resto lo stesso __________: cfr. sua
duplica, pag. 4).

                                         Ne
consegue che il __________ non può in alcun caso profittare di un’eccezione di
incompetenza territoriale radicata in pattuizioni facenti parte dei rapporti
contrattuali esistenti tra l’attore e l’altra convenuta, rapporti ai quali egli
è estraneo.

                                         Non
avendo la sua eccezione altra motivazione (cfr. sua risposta, pag. 6), ne
consegue che la stessa deve essere respinta.

 

                                2.2   A
mente della convenuta __________ il benfondato della di lei eccezione di
incompetenza territoriale sarebbe costituito dalla firma da parte dell’attore
di clausole compromissorie contenenti proroghe di foro (cfr. risposta, punto B,
pag. 6, in cui si fa riferimento al doc. 1, punto 9, e al doc. 3, punto 13).

 

                                         Il
doc. 1 è una fotocopia di scadente qualità di una scheda in cui da una parte
l’attore ha rilasciato determinati dati personali, e dall’altra figurano
determinate condizioni generali riguardanti conti individuali e congiunti.

                                         A
prescindere dalla questione -in sé essenziale- a sapere se l’attore abbia
accettato dette condizioni nei confronti della convenuta, il cui nome è
unicamente leggibile su un timbro male apposto in cima al documento, piuttosto
che di altro soggetto giuridico, al punto 9 delle condizioni figura unicamente
la scelta della via arbitrale e la pretesa applicabilità delle leggi dello
Stato di New York, ma non vi è l’espressione di alcuna esplicita volontà di
domiciliare necessariamente l’eventuale litigio in un luogo particolare, così
che per principio nulla osterebbe, secondo il doc. 1, a che la procedura
arbitrale retta dalle leggi dello Stato di New York avesse luogo fuori da
quello Stato.

 

                                         Le
medesime considerazioni valgono per la clausola arbitrale prevista al punto 13
del doc. 3, ed inoltre detto documento, denominato “customer agreement”,
risulta, in assenza di diversa indicazione, essere stato sottoscritto
dall’attore in favore dell’intestataria __________ (doc. 3, pag. 1), soggetto
giuridico manifestamente differente dalla convenuta, la quale figura solo su un
timbro apposto in alto sull’ultima pagina (verosimilmente il medesimo timbro di
cui al doc. 1) recante la dicitura “account introduced by __________.”, quasi a
significare che la convenuta al riguardo del conto __________dell’attore ivi
indicato avesse agito unicamente in qualità di agente, mediatore o 
procacciatore di affari in favore di __________

  

                                         Non
potendo essere fondata l’eccezione di incompetenza territoriale, come
erroneamente ritenuto dal Pretore, su quanto contenuto nei doc. B, 6, 7, 8 e 9,
in quanto concernenti i rapporti dell’attore con __________, soggetto giuridico
differente dalla convenuta, e non essendo compito di questa Camera quello di ricercare
nella documentazioni in atti altri elementi che potrebbero suffragare
l’eccezione (Cocchi/Trezzini, opera citata, ad art. 183, n. 14) ne
consegue che la stessa deve essere respinta.

 

 

                                   3.   Il
Pretore ha esaminato e accolto una sola delle eccezioni sollevate dai
convenuti, quella di incompetenza territoriale, mentre non vi è stata decisione
sulle altre due eccezioni, risultando la loro disamina superflua a seguito
dell’accoglimento della prima.

                                         L’attore
chiede la riforma del decreto impugnato unicamente nel senso di respingere
l’eccezione di incompetenza territoriale, senza ovviamente porsi la questione
del giudizio sulle altre due eccezioni.

                                         Le
stesse devono tuttavia essere esaminate da questa Camera.

                                         Nel
diritto processuale ticinese, infatti, l’appello ha incontestabilmente effetto devolutivo
(art. 307 e segg. CPC; Anastasi, Il sistema dei mezzi di impugnazione
del codice di procedura civile ticinese, pag. 96): ne discende che, una volta
impugnata la decisione di primo grado, l’intera vertenza viene trasmessa per
giudizio all’autorità superiore (II CCA 13 febbraio 1995 in re H. SA/S.
SA).

                                         Tale
soluzione non comporta evidentemente una violazione del principio del doppio
grado di giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della controversia
da parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti essere
inteso come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in particolare
soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del giudice,
qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado abbia
ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di
nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario
avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si
incorra in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo in
casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un errore
o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali si può
ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che pacificamente
non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al primo giudice (Satta,
Diritto processuale civile, 10. edizione, Padova, 1987, pag. 458; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo, 1958, pag. 501 e 502; Sträuli/Messmer,
Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo, 1982, n. 5 ad § 270
ZPO).

 

 

                                   4.   Sull’eccezione
di incompetenza giurisdizionale per l’esistenza di una clausola compromissoria.

 

                                4.1   L’eccezione
in quanto sollevata dal convenuto __________ è manifestamente infondata, e
questo per i medesimi motivi esposti al considerando 2.2, ovvero per il fatto
che l’eccezione è in sostanza radicata in un rapporto contrattuale al quale il
__________ è estraneo, e delle cui eventuali pattuizioni particolari egli non
può di conseguenza profittare.

 

                                4.2   L’eccezione
di __________ è anche in questo caso fondata sulla firma da parte dell’attore
dei doc. 1 e 3.

                                         Il
doc. 1, per quanto leggibile, è sottoscritto dall’attore (che ammette la
circostanza) e sembra effettivamente contenere una clausola compromissoria al
punto 9 ma -questione lasciata aperta al considerando 2.2- non vi è la prova
certa che il documento -e perciò anche detta clausola- debba valere nei
rapporti tra le parti.

                                         Pur
ammettendo che il conto in questione sia stato aperto con la firma del doc. 1
negli uffici della convenuta, non risulta con chiarezza dal documento stesso
chi sia la reale controparte contrattuale con la quale dovrebbero essere in
vigore le varie clausole contrattuali, ivi compresa la n. 9.

                                         Nel
documento, che è solo la parziale riproduzione dell’originale (verosimilmente
del formato del doc. 2), la convenuta __________ non è infatti esplicitamente
menzionata come parte contrattuale. Il suo nome compare unicamente su un timbro
apposto sul modulo, leggibile solo parzialmente, e che con ogni verosimiglianza
è identico a quello posto sui doc. 3 (ultima pagina) e 4 che recita “account introduced
__________ ”, dicitura che, come già esposto al considerando 2.2 sembra deporre
per un ruolo di intermediario, e non di controparte contrattuale.

 

                                         Quo
al doc. 3, come già detto, è addirittura manifesto che esso non riguarda i
rapporti dell’attore con la convenuta, ma con __________ Vi si menziona però il
medesimo numero di conto di cui al doc. 1 (__________), il che rafforza in
questa Camera il convincimento espresso poc’anzi, secondo cui anche le
condizioni di cui al doc. 1 varrebbero nei rapporti tra l’attore e __________,
rappresentata dalla convenuta alla stipula, ma in ogni caso non nei rapporti
tra l’attore e la convenuta.

 

 

                                   5.   Sull’eccezione
di carenza di capacità processuale.

 

                                5.1   Essa
figura anche nell’allegato responsivo di __________ (pag. 7), ma evidentemente
non lo concerne e deve perciò essere respinta nei suoi confronti.

 

                                5.2   L’altra
convenuta eccepisce il fatto che l’attore avrebbe convenuto __________
__________ Branch, ovvero una succursale della nota banca americana, priva in
quanto tale della necessaria capacità processuale.

                                         Anche
questa eccezione è infondata.

                                         Questa
Camera ha avuto modo in più occasioni di occuparsi di eccezioni di carenza di
capacità processuale sollevate per il fatto che è stata erroneamente convenuta
in giudizio la succursale di una grande banca, o che la banca medesima ha
designato se stessa come succursale (II CCA 23 febbraio 1994 in re W. e
B./BPS; 21 luglio 1993 in re I. SA/SBS).

                                         La
soluzione costantemente adottata, che torna applicabile anche in questo caso, è
quella di considerare che la designazione della parte adottata dall’attore, e
peraltro ripresa dalla stessa convenuta, contiene un errore che può facilmente
essere scoperto e che non dà adito a dubbi sull’identità della parte chiamata
in causa (art. 165 cpv. 2 lit. b CPC).

                                         Non
vi è perciò motivo di nullità dell’atto procedurale o di mancanza di
legittimazione, ritenuto che data la notorietà della convenuta (da lei ammessa
e proclamata: risposta, pag. 7), costituirebbe in ogni caso abuso di diritto
invocare la nullità dell’atto (II CCA citate).

 

                                         Dovendo
essere respinte le eccezioni dei convenuti, ne consegue l’accoglimento
dell’appello ai sensi dei considerandi.

 

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
24 gennaio 1995 di __________ è accolto.

 

                                         Di
conseguenza il decreto 3 gennaio 1995 della Pretura del distretto di Lugano,
sezione 1, è riformato nel modo seguente:

 

                                         1.   Le
eccezione di incompetenza territoriale, di carenza di     giurisdizione del
giudice ordinario e di carenza di capacità                           processuale
sono respinte.

 

                                         2.   La
tassa di giustizia di fr. 500.-- e le spese, per un totale di fr. 800.- sono a
carico dei convenuti in solido, i quali, pure in solido, rifonderanno
all’attore fr. 4’500.-- per ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

                                         a) 
tassa di giustizia                                 fr.    950.--

                                         b) 
spese                                                   fr.      50.--

                                         T
o t a l e                                                    fr. 1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, sono a carico dei convenuti in solido, i quali,
sempre in solido, rifonderanno all’attore fr. 2’000.-- per ripetibili
d’appello.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario