# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1787b8eb-6825-5785-b7bb-ff8942c50af4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-07-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.07.1997 12.1997.102
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-102_1997-07-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00102

  	
  Lugano

  21 luglio 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile OA.96.388 della Pretura del distretto di Bellinzona, promossa
con petizione 12 novembre 1992 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto di dichiarare risolto il contratto di compravendita
relativo ad un anello con brillante, e di conseguenza di condannare il 
convenuto al pagamento di fr. 44’000.-- oltre interessi e alla restituzione
dell’anello ricevuto in parziale pagamento, oppure di condannarlo al pagamento
di fr. 69’000.-- oltre interessi;

 

Domande
avversate dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 10 marzo 1997 ha parzialmente accolto, dichiarando
risolto il contratto e condannando il convenuto al pagamento di fr. 64’000.--
oltre interessi;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del  7 aprile 1997 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione;

 

Mentre
l’attrice con osservazioni del 2 maggio 1997 postula la reiezione del gravame
con protesta di spese e ripetibili.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

1.  - se
deve essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con
la petizione l’attrice sostiene di avere espresso al convenuto nel settembre
del 1991 il desiderio di acquistare un anello con un diamante di pregio, solvendo
tuttavia parte del prezzo mediante la consegna di analogo anello, di minor
pregio, di sua proprietà.

                                         Stante
l’accordo delle parti, l’attrice per acquisire l’anello con diamanti prescelto
avrebbe pagato fr. 44’000.-- e consegnato il suo anello, valutato fr.
25’000.--.

                                         L’attrice
avrebbe poi fatto stimare da terzi il diamante acquistato, apprendendo che esso
non avrebbe avuto le promesse caratteristiche di colore e purezza, con il che
anche il valore sarebbe di molto inferiore a quanto ritenuto.

                                         Essa
potrebbe perciò rescindere il contratto, e chiedere la restituzione di quanto
pagato e del suo anello, oppure dell’intero prezzo di fr. 69’000.--.

 

 

                                  B.   Il
convenuto si è opposto alla petizione contestando in primo luogo di essere
venditore dell’anello, fornito in realtà da terzi, e sostenendo invece di aver
agito unicamente quale mediatore.

                                         All’attrice
non sarebbe comunque stata fornita assicurazione di sorta, di modo che il
convenuto non potrebbe in alcun caso essere ritenuto inadempiente.

 

 

                                  C.   L’attrice
ha in seguito abbandonato la pretesa di restituzione del proprio anello per
postulare unicamente la condanna al pagamento di fr. 69’000.-- oltre interessi.

                                         Le
parti hanno per il resto confermato le rispettive tesi e domande, contestando
nel contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  D.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che tra le parti si sia
effettivamente perfezionato un contratto di compravendita, così come sostenuto
dall’attrice, eseguito dopo che il convenuto si era procurato la proprietà
dell’anello acquistandolo a sua volta dal commerciante di gioielli __________
di __________a.

                                         Dal
certificato di garanzia risulterebbe che il convenuto ha promesso un diamante
del peso di 5,17 carati, del colore “slight tinted white (I)” e  purezza di
grado SI 2, mentre l’istruttoria avrebbe stabilito che di queste caratteristiche
solo il peso sarebbe effettivamente riscontrabile.

                                         Stante
una tempestiva notifica della mancanza delle qualità promesse, all’attrice
dovrebbe essere concessa la richiesta rescissione del contratto, con la
conseguenza che il convenuto dovrebbe renderle il prezzo di acquisto.

 

 

                                  E.   Con
l’appello il convenuto chiede la riforma della sentenza pretorile nel senso di
respingere la petizione.

                                         In
sintesi, il Pretore avrebbe male valutato il materiale probatorio in atti,
negando oltretutto al convenuto l’assunzione di alcune prove rilevanti,
giungendo all’errata conclusione dell’inesistenza del contratto di mediazione
tra lui e il __________, e dell’esistenza di una compravendita con l’attrice.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni 2 maggio 1997 dell’attrice, che chiede la reiezione dell’appello
protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   A
questo stadio della causa il convenuto non solleva più obiezioni circa la
difettosità dell’anello con diamante di cui trattasi, e meglio circa l’assenza
di qualità promesse con conseguente facoltà per l’acquirente di chiedere la
risoluzione della vendita, mentre contestata è unicamente l’esistenza stessa di
un contratto di compravendita tra le parti qui in causa, dal momento che il
resistente persiste nella tesi secondo cui egli avrebbe agito quale mediatore.

 

 

                                   2.   Secondo
l’art. 184 cpv. 1 CO la compravendita di cose mobili è il contratto in cui il
venditore si obbliga a consegnare l’oggetto venduto al compratore e a
procurargliene la proprietà, e il compratore a pagare al venditore il relativo
prezzo.

                                         L’offerta
per la stipulazione del contratto può indifferentemente provenire dal venditore
come dall’acquirente, e il contratto, per cui la legge non prevede alcuna forma
particolare, viene in essere dal momento in cui dalle rispettive manifestazioni
di volontà contrattuale si può dedurre il consenso sul prezzo e sull’oggetto
della vendita, che ne costituiscono gli elementi oggettivamente essenziali (per
tante: II CCA 15 luglio 1997 in re F. AG/E. SA).

                                         Ai
sensi dell’art. 412 cpv. 1 CO, col contratto di mediazione il mediatore riceve
invece il mandato di indicare l’occasione per concludere un contratto (“Nachweismäklerei”)
o di interporsi per la conclusione di un contratto (“Vermittlungsmäklerei”)
contro pagamento di una mercede.

                                         Per
stabilire se sia stato stipulato un contratto di mediazione, occorre riferirsi
ai principi generali sulla conclusione del contratto e alle norme sul mandato,
cui l’art. 412 cpv. 2 CO rinvia (Gautschi, Berner Kommentar, n. 5a e
segg. ad art. 412 CO).

                                         Il
contratto di mediazione può risultare concluso sia espressamente che per atti
concludenti (Engel, Les contrats de droit suisse, Berna, 1992, pag.
486).

                                         Se
il mediatore non è in grado di dimostrare un esplicito conferimento del
mandato, egli può appellarsi al fatto di aver offerto al committente la sua
attività di mediatore, e al fatto che il committente l’ha accettata.
L’accettazione per atti concludenti avviene con la consapevole tolleranza o la
tacita ratifica di un’attività mediatoria (Gautschi, opera citata, n. 5c
ad art. 412 CO). A maggior ragione ciò vale se il mediatore è professionista (CCA
22 aprile 1970 in re T./T.).

                                         E’
però necessario che il comportamento del mediatore sia abbastanza palese
affinché un’assenza di opposizione da parte del mandante possa essere
interpretata come volontà di concludere un mandato di mediazione, ritenuto che
il silenzio del venditore di fronte a determinati passi o offerte del mediatore
non può essere considerato semplicisticamente quale accettazione del suo
operato (DTF 72 II 89, consid. 2; II CCA 23 gennaio 1991 in re
T./M.).

                                         Per
contro il semplice fatto di interporsi tra due parti non basta per far nascere
un rapporto contrattuale di mediazione (Rep. 1988, pag. 360).

 

 

                                   3.   Non
vi è contestazione sul fatto che il convenuto nell’ambito della propria
professione si presenta al pubblico quale titolare della __________ di
__________

                                         Con
ciò si può ritenere, secondo l’ordinario andamento delle cose, che la sua
attività commerciale risieda nella stipulazione con la sua clientela di
contratti di compravendita di gioielli, e non nella mediazione in favore di
terzi venditori, su richiesta di questi o della predetta clientela.

                                         In
altre parole, pur considerato secondo l’art. 8 CC l’onere probatorio che grava
ognuna delle parti per le circostanze di fatto dalle quali intende trarre
diritto, può essere tranquillamente presunto che se un cliente richiede un
certo gioiello, oppure se il gioielliere lo propone, la trattativa in assenza
di differenti ed esplicite indicazioni da parte del gioielliere verte su un
contratto di compravendita e non su un altro tipo di negozio giuridico.

                                         Ne
consegue che l’attrice può in concreto avvalersi di detta presunzione, mentre
il convenuto sopporta il pieno onere della prova per l’esistenza dell’asserita
mediazione.

 

 

                                   4.   A
non averne dubbi, nonostante le critiche del convenuto all’apprezzamento delle
prove compiuto dal Pretore nulla in atti depone per l’esistenza dell’asserito
contratto di mediazione.

 

                                4.1   Il
contratto non è stato concluso in forma scritta, né sono state svolte
trattative scritte in merito.

                                         La
documentazione in atti, in massima parte successiva alla stipula, è di
conseguenza totalmente inutile alla causa del contratto di mediazione.

                                         Al
contrario, la fattura/ricevuta manoscritta rilasciata dal convenuto all’attrice
il 16 novembre 1991 (doc. D), e soprattutto la “facture définitive” della
medesima data del __________ allo stesso convenuto (cfr. la documentazione
richiamata) costituiscono pesanti indizi a riprova della tesi, comunque da
presumere, del contratto di compravendita.

 

                                4.2   Neppure
le deposizioni testimoniali arrecano conforto alla tesi della mediazione.

 

                             4.2.1   __________,
cognata dell’attrice, sostiene di avere assistito alla trattativa tra le parti.
La sua descrizione della transazione lascia però presumere l’esistenza di
precedenti accordi, e corrisponde in sostanza allo svolgimento solo del
cosiddetto “Verfügungsgeschäft” nell’ambito di una normale compravendita:
pagamento del prezzo da parte dell’attrice e contestuale consegna dell’anello e
del certificato di garanzia in copia.

 

                             4.2.2   __________,
contabile del convenuto, ha riferito di avere chiesto spiegazioni questi circa
la contabilizzazione di una posizione di fr. 10’000.-- e di avere appreso dal
convenuto che si trattava di una mercede di mediatore.

                                         L’ininfluenza
di tale deposizione è addirittura evidente: da un lato ciò che viene riferito
al teste da una parte non possiede forza probatoria (II CCA 27 aprile
1995 in re H./G, 5 gennaio 1995 in re R./R.; Cocchi/Trezzini, CPC, ad art.
90, n. 8), e d’altro lato il solo fatto dell’iscrizione o della non iscrizione
nella propria  contabilità di una certa transazione è ben lungi dal fornire la
prova della sua esistenza o dell’inesistenza, costituendo ciò comunque un atto
unilaterale della parte astretta alla prova, che non può pertanto ritenersi in
questo modo fornita.

 

                             4.2.3   __________
afferma di essere stato interpellato dal convenuto, che gli ha esposto il
problema della permuta del diamante di una cliente con uno più grande, e di
avergli consigliato di rivolgersi al __________ cosa che poi il convenuto ha
fatto.

                                         La
deposizione non fornisce tuttavia lume alcuno sulla natura dei rapporti
intercorsi tra le parti.

 

                             4.2.4   __________
, la cui deposizione è stata assunta in via rogatoriale, ha dichiarato di aver
portato il diamante di 5,17 carati al convenuto, e di avere assistito alla
consegna dello stesso all’attrice contro pagamento del prezzo e consegna
dell’anello dato in pagamento, così come descritto dalla teste __________ (cfr.
risposte 3 e 4 alle domande del convenuto e risposta 4 alle domande
dell’attrice).

                                         Anche
in questo caso nulla depone in favore della tesi dell’esistenza di un contratto
di mediazione tra le parti in causa.

 

                             4.2.5   Del
tutto inconferente è anche la rogatoria di __________, che riferisce unicamente
sui suoi rapporti con il __________

 

                                4.3   L’interrogatorio
formale dell’attrice non verte sul contratto qui in discussione, mentre il
convenuto nel proprio interrogatorio formale alla domanda “Chi ha pagato l’ICA
?” ha risposto “Non lo so. In ogni caso non l’ho pagata io perché ho funto solo
da mediatore”, il che secondo l’appellante costituirebbe la prova dell’esistenza
di tale contratto.

                                         Si
tratta di una tesi priva di qualsiasi fondamento.

                                         In
primo luogo l’affermazione della parte convenuta non riguarda -come invece
dovrebbe- una circostanza di fatto, ma costituisce una sua valutazione
giuridica al riguardo di fatti che non vengono per contro riferiti, con la
quale egli deduce arbitrariamente l’esistenza di un certo tipo di contratto,
avocandosi in maniera inammissibile il compito riservato all’autorità
giudicante di risolvere la questione di diritto (II CCA 5 luglio 1994 in
re R./G. SA).

                                         In
secondo luogo la generica affermazione di aver funto da mediatore non significa
ancora che tale contratto si sia perfezionato con l’attrice, potendosi
benissimo ammettere, oltretutto con maggiore verosimiglianza trattandosi di un
rapporto tra commercianti, che tale contratto sia semmai stato inteso nei
confronti del __________ 

                                4.4   Irrilevanti,
infine, anche le risultanze del sopralluogo e dell’ispezione della contabilità
del 1991 del convenuto, non potendosi per il primo seriamente sostenere che dal
fatto che egli non dispone di un’attrezzatura per l’esame di pietre preziose si
potrebbe dedurre l’esistenza di un rapporto di mediazione, mentre quo alla
rilevanza della contabilità del resistente basti il rinvio al precedente
considerando 4.2.2.

 

 

                                   5.   Pure
inutili, in quanto non tendenti alla prova diretta del preteso contratto di
mediazione, sarebbero state anche le prove rifiutate dal Pretore, con il che
non vi è motivo per ordinare la loro assunzione in questa sede.

 

                                         Ne
segue la reiezione del gravame, ai limiti del temerario.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
7 aprile 1997 di __________ è respinto.

 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                              fr.         950.--

                                         b) 
spese                                                 fr.           50.--

                                         T
o t a l e                                                 fr.      1’000.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico. Il convenuto rifonderà all’attrice
fr. 2’500.-- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:       -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario