# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce39d222-d630-5be1-a012-a66e0b790908
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-07-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.07.2023 12.2023.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2023-42_2023-07-27.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2023.42

  	
  Lugano

  27 luglio 2023/bs 

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	 
	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	 
	
   

  
	 
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Stefani
  e Grisanti

  	 

									

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Bellotti

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.3 della Pretura __________ -
promossa con petizione 9 febbraio 2018 da

 

 

	
   

  	
   AP 1  

   AP 2  

  entrambi patrocinati dall’ 
  PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1,  

  patrocinata dall’  PA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con
cui gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di complessivi fr. 587’976.- in favore di AP 1 e di fr. 748’333.- in
favore di AP 2, oltre interessi del 5% dal 29 settembre 2014 e alla rifusione
delle spese (fr. 3’450.-) annesse alla procedura di conciliazione inc.
CM.2014.91;

 

domande
avversate dalla convenuta, che ha in particolare sollevato le eccezioni di
incompetenza materiale del Pretore e di prescrizione;

 

vista
la decisione 27 febbraio 2023 con cui il Pretore ha respinto in ordine la
petizione per incompetenza materiale;

 

appellanti
gli attori, che con appello 22 marzo 2023 hanno chiesto di
annullare il

querelato giudizio e di accertare la competenza della Pretura, con
protesta di spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 15 maggio 2023 ha postulato di
respingere il

gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti; 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

A.       
Nel maggio del 1983 la AO 1 (qui di seguito anche solo “AO 1”), che
beneficia di una concessione federale per l’esercizio di una ferrovia __________
da __________ a __________ (cosiddetta “__________”), ha inoltrato presso
l’Ufficio federale dei trasporti (di seguito “UFT”) una domanda di approvazione
dei piani riguardanti il suo progetto di messa in sotterranea del tratto urbano
di ferrovia tra la stazione __________ e la zona di __________. Secondo tale
progetto la tratta doveva attraversare il fondo part. n. __________ RFD di __________
(allora di proprietà della Comunione ereditaria __________, composta da __________,
__________ e __________), e meglio essere interrata dalla stazione di __________
sino al raggiungimento del suddetto fondo, per poi riemergere e continuare la
sua corsa in superficie in direzione di __________ (v. anche doc. Q1, R1 e V1).
La domanda è stata conseguentemente pubblicata ed è stata oggetto di varie
consultazioni, verifiche e discussioni.

 

B.       
Il 12 gennaio 1984 l’UFT ha approvato tali piani, apponendo alcuni
oneri e riserve, fra cui quella riferita a eventuali future procedure di
espropriazione che potevano comportare una modifica dei piani (doc. Z allegato
1).

 

C.       
Il 16 marzo 1984 l’UFT ha approvato (sempre con la riserva riferita
a un’eventuale successiva procedura di espropriazione) una variante di progetto
(doc. Z allegato 2) che prevedeva il prolungamento dell’interramento della
tratta sotto al fondo part. n. __________ (doc. R1, T1).

 

D.       
Il 3 novembre 1986 sono iniziati i lavori di realizzazione della
galleria ferroviaria. Il 2 febbraio 1987 e il 7 maggio 1987 l’UFT ha approvato
in procedura semplificata alcune ulteriori modifiche di progetto (doc. Z
allegati 3 e 4).

 

E.       
Il 7 luglio 1987 la AO 1 ha sottoposto all’UFT per approvazione dei
nuovi piani riferiti a un’ulteriore estensione del progetto di interramento,
che prevedevano il prolungamento della galleria sotterranea anche per la tratta
__________ - __________. Il predetto ufficio li ha approvati con decisione 2
giugno 1988 (contenuta nel doc. rich. V° e annessa anche all’appello come doc.
V-decimo, v. anche doc. R1 e T1). 

 

F.       
Nel frattempo, il 10 luglio 1987 i membri della Comunione ereditaria
__________ (allora rappresentati dall’avv. E__________) hanno raggiunto un
accordo (doc. I) con la AO 1 che prevedeva la concessione di una servitù di
passaggio della galleria sul fondo part. n. __________ RFD di __________ (in
realtà mai iscritta nel Registro fondiario) e un indennizzo forfettario di
complessivi fr. 300'000.- per l’occupazione temporanea del sedime ai fini
dell’esecuzione dei necessari lavori (nel frattempo già iniziati), per le
difficoltà operative da questi cagionati, per le modifiche strutturali di edifici
e manufatti presenti sul fondo, per la concessione della servitù (da iscriversi
“a spese e cura della AO 1”) e quale risarcimento per i danni strutturali alla
casa di abitazione situata sul fondo. La convenzione precisava al punto 1 a) che
“qualora i parametri edificatori concernenti il fondo part. No. __________
secondo le norme di PR attualmente in vigore venissero modificati nel senso di
un aumento della possibilità edificatoria, il maggior impedimento dovuto alla
presenza della galleria formerà oggetto di esame ai fini di un eventuale
ulteriore indennizzo”, e al punto 1 b) che “l’indennizzo complessivo non
si riferisce alle immissioni che provenissero dall’esercizio della galleria
ferroviaria (ad esempio immissioni acustiche superiori ai limiti legali di
tolleranza, vibrazioni, ecc.)”.

Il contratto
prevedeva altresì la possibilità di concessione di un diritto di compera in
favore della AO 1 relativo al fondo part. n. __________ RFD di __________.

 

G.       I
lavori di costruzione della galleria sono terminati nel 1990.

Il 16
gennaio 1996 vi è stata una modifica del piano regolatore comunale (doc. M).
Nel 2013 AP 2 (divenuto unico proprietario del mappale n. __________ RFD di __________
a seguito di successione/donazione, v. doc. E e F) ha dato l’avvio a un
progetto immobiliare per l’edificazione di alcuni stabili di appartamenti sul
fondo suddetto. In tal contesto, lo ha suddiviso in proprietà per piani (PPP) e
ha venduto 12 fogli di PPP a AP 1 (doc. G), cedendole inoltre il 44% delle sue
pretese nei confronti della AO 1 derivanti dalla convenzione 10 luglio 1987 (doc.
G e H).

 

H.       
Trovandosi confrontati, nell’ambito dei lavori di edificazione, con
l’obbligo di adottare misure di protezione derivanti dalla presenza della
galleria sotterranea, i due proprietari hanno chiesto alla AO 1 un indennizzo
supplementare ai sensi della convenzione del 10 luglio 1987, nel senso di
sostenere questi costi aggiuntivi. La società si è però opposta, contestando in
sintesi che la convenzione le imponesse dei relativi obblighi finanziari (plico
doc. Q).

 

I.         
Con istanza del 29 settembre 2014 AP 2 e AP 1 hanno dato l’avvio a
una procedura di conciliazione innanzi alla Pretura ____________________ tendente
a ottenere dalla AO 1 il versamento di questo indennizzo, successivamente
sospesa in vista di trattative bonali (inc. CM.2014.91).

 

J.        
Il 27 gennaio 2015, i medesimi hanno inoltrato presso la stessa
Pretura un’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare ex art. 158 CPC
volta in particolare a determinare i costi derivanti dalla presenza della
galleria, sfociata nell’allestimento di una perizia del 14 aprile 2016 e di un
relativo complemento del 28 febbraio 2017 (inc. CA.2015.2, doc. rich. II°).

 

K.       
Riattivata la procedura di conciliazione, non avendo raggiunto
un’intesa con la controparte, il 1° dicembre 2017 AP 1 e AP 2 hanno ottenuto
l’autorizzazione ad agire (doc. C1). 

Con
petizione 9 febbraio 2018 essi hanno dunque convenuto in giudizio la AO 1
innanzi alla Pretura di __________, postulando la sua condanna al pagamento di fr.
587’976.- in favore di AP 1 e di fr. 748’333.- in favore di AP 2, (corrispondenti
al 44%, rispettivamente al 56% della pretesa globale di fr. 1'336'309.-,
composta dall’indennizzo supplementare in virtù della riserva 1a della
convenzione doc. I, dai costi per vari interventi sul fondo nonché da spese legali
preprocessuali, di consulenza e peritali) oltre interessi del 5% dal 29
settembre 2014 e chiedendo altresì la rifusione delle spese (fr. 3’450.-)
relative alla procedura di conciliazione (inc. CM.2014.91).

 

L.       
Con risposta 6 luglio 2018 la AO 1 si è opposta alla petizione
sollevando altresì alcune eccezioni preliminari, ovvero quella di incompetenza
materiale del Pretore (visto il carattere amministrativo della convenzione del 10 luglio 1987, qualificabile quale
accordo espropriativo) e quella di prescrizione della pretesa azionata.

 

M.       Con
replica 16 ottobre 2018 gli attori hanno ribadito la loro pretesa e contestato
sia l’eccezione di incompetenza (rilevando che a loro modo di vedere il
contenzioso atteneva al diritto privato) sia quella di prescrizione e chiedendo
che la procedura fosse inizialmente limitata alla trattazione di queste due
tematiche.

Con
duplica 18 febbraio 2019 la convenuta si è riconfermata nelle proprie
posizioni, chiedendo in particolare che la questione dell’(in)competenza
materiale fosse chiarita preliminarmente con l’autorità amministrativa
eventualmente competente (Commissione federale di stima).

 

N.       
Con ordinanza 15 marzo 2019 il Pretore ha disposto la limitazione
della procedura alle due summenzionate eccezioni (art. 125 lett. a. CPC). L’udienza
di prime arringhe del 4 aprile 2019 come pure il seguito della procedura, ivi
comprese le conclusioni scritte 21 aprile 2021 degli attori e 7 giugno 2021
della convenuta, hanno pertanto avuto per oggetto unicamente queste questioni.

 

O.       Con decisione 27 febbraio 2023 il Pretore, ritenendo non data la
propria competenza materiale alla luce della natura amministrativa dell’accordo
raggiunto fra le parti (qualificabile quale accordo di esproprio), ha respinto
in ordine la petizione senza necessità di chinarsi sul tema della prescrizione,
ponendo le spese processuali (fr. 15’400.-) e le spese
della procedura di conciliazione (fr. 3’450.-) a carico
degli attori in solido fra loro (con restituzione del maggiore anticipo versato
di fr. 18'000.-) e condannandoli altresì, sempre con vincolo di solidarietà, a
versare alla convenuta fr. 15'000.- a titolo di ripetibili. 

 

P.       
Con appello 22 marzo 2023 gli attori si sono
aggravati contro il citato giudizio, postulando di annullarlo e di accertare la
competenza della Pretura, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le
sedi. Gli appellanti hanno annesso al loro gravame svariati documenti,
rilevando che essi non sono in realtà nuovi bensì già contenuti nel fascicolo
elettronico di cui al doc. rich. V°.

 

Q.       Con
risposta 15 maggio 2023 la convenuta ha chiesto di respingere il gravame, pure con
protesta di spese e ripetibili. 

 

E considerato

 

in diritto:

 

1.        
L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC
prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima
istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.
10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tali condizioni sono adempiute, essendo la
decisione pretorile di natura finale (pronunciandosi sull’assenza di un
presupposto processuale e ponendo così termine alla procedura) e superando il
valore della controversia agevolmente la soglia testé menzionata. 

 

2.        
I termini di impugnazione e
risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto, l’appello
22 marzo 2023 contro la decisione 27 febbraio 2023 è tempestivo, così com’è
tempestiva la risposta 15 maggio 2023 dell’appellata.

 

3.        
Con la decisione di primo
grado il Pretore ha innanzitutto accertato che gli attori hanno fondato la loro
pretesa sull’accordo 10 luglio 1987 e che pertanto la natura di tale accordo,
pubblica o privata, è determinante per esaminare la propria competenza (o
incompetenza) materiale. Sul tema, dopo aver riassunto dottrina e
giurisprudenza relative alla distinzione fra contratti di diritto
amministrativo e di diritto privato, ha in particolare osservato che di
principio, un contratto antecedente all’avvio della procedura di espropriazione
soggiace al diritto privato, mentre uno successivo sottostà al diritto
pubblico. Il primo giudice ha poi rilevato che nell’ambito della procedura
combinata prevista dalla Legge federale sulle ferrovie (LFerr), ove la
procedura di pubblicazione e approvazione del progetto vale altresì quale
procedura di opposizione all’espropriazione, il momento determinante è quello del deposito
pubblico della domanda definitiva di approvazione dei piani. Esaminando il caso
concreto secondo le leggi a quel tempo vigenti (vLFerr e l’ormai abrogata Ordinanza
sui progetti di costruzioni ferroviarie, o vOPCF), il primo giudice ha rilevato
che l’Ufficio federale dei trasporti (UFT), una volta ricevuti nel maggio 1983
i primi piani della AO 1 relativi all’interramento della tratta ferroviaria,
anziché applicare la procedura combinata (l’opzione più logica visto che il
progetto, per poter attraversare il mappale n. __________, richiedeva un
esproprio), aveva invece scelto di condurre l’allora così definita “procedura
ordinaria”, applicabile qualora non fosse stata necessaria un’espropriazione o
la procedura d’espropriazione fosse avvenuta eccezionalmente solo dopo
l’approvazione dei piani (art. 20 lett. b. vOPCF); ciò malgrado, per il Pretore
a partire da tale momento la AO 1 agiva quale detentrice del potere pubblico
avendo la facoltà, qualora ve ne fosse stato bisogno (ovvero in caso di mancato
raggiungimento di un accordo con i proprietari del fondo, necessario per
attuare l’opera), di chiedere l’esproprio (ciò che poi non è avvenuto alla luce
della sottoscrizione della convenzione 10 luglio 1987). Essendo la convenzione in
esame stata stipulata solo in seguito, il Pretore ne ha dedotto che essa va
qualificata quale contratto di esproprio di diritto pubblico. Infine,
alla luce delle argomentazioni degli attori relative alle successive modifiche
al progetto, il giudice di prima sede ha stabilito che la procedura
determinante per stabilire la natura dell’accordo è forzatamente quella avviata
nel 1983 (ovvero quella che toccava il fondo n. __________ e relativa alla “fase
A” del progetto, che prevedeva l’interramento della ferrovia da __________ a __________),
e non quella (cosiddetta “fase B”) che ha portato alla successiva approvazione
di una variante il 2 giugno 1988 (che invece non lo riguardava, concernendo
piuttosto l’interramento della ferrovia da __________ a __________). Per tutti
questi motivi, il Pretore ha accertato la propria incompetenza materiale, senza necessità di sentire preliminarmente la
Commissione federale di stima.

 

4.        
Con il proprio gravame gli appellanti
rimproverano al Pretore, a tratti con toni inutilmente polemici, di avere
trascurato una serie di elementi da loro ritenuti determinanti e che
evidenzierebbero la natura privata dell’accordo e dunque la competenza del
giudice civile. 

Essi rinviano in primo luogo all’art. 3 cpv. 2 vLFerr,
secondo cui la procedura di espropriazione è applicabile solamente se sono
falliti i tentativi di acquisire i diritti necessari mediante trattative
private, e osservano che nel caso concreto tali trattative sono andate a buon
fine, sicché l’espropriazione non è mai rientrata in considerazione. Secondo
gli appellanti sia la genesi dell’accordo, improntata su un rapporto di stretta
fiducia e collaborazione evincibili dalla testimonianza dell’avv. E__________ e
dallo scritto 23 giugno 1986 dell’UFT alla AO 1 (che menzionava chiaramente la
volontà di stabilire un indennizzo di natura privata, a esclusione dell’avvio
di qualsivoglia procedura espropriativa ex art. 20 vLFerr, cfr. doc. rich. V° e
doc. V – primo annesso all’appello), sia il suo stesso contenuto (che regolava
con criteri attinenti al diritto privato le modalità di quantificazione
dell’indennità per i futuri disagi annessi al traffico ferroviario sotterraneo,
non menzionava minimamente la possibilità espropriativa e comprendeva
oltretutto anche la concessione di un diritto di compera per un altro terreno)
sono totalmente agli antipodi rispetto alle modalità che caratterizzano un
intervento espropriativo. 

Gli appellanti in secondo luogo puntualizzano che
essi, quali proprietari, erano d’accordo che la galleria attraversasse il loro
fondo e che, contrariamente a quanto osservato dal Pretore, non è mai stata in
discussione l’acquisizione di diritti da parte della AO 1 bensì soltanto il
relativo indennizzo, tant’è che a ragione è sempre stata applicata unicamente
la procedura ordinaria ex art. 20 cpv. 1 lett. b vOPFC e non quella combinata
(non necessaria).

A mente degli appellanti, pure a torto il primo
giudice avrebbe ignorato il parere del prof. P__________ da loro prodotto (doc.
L1), che ha concluso per la natura privata dell’accordo. 

Inoltre, essi criticano il Pretore per aver trascurato
l’iter procedurale particolarmente tortuoso del progetto della galleria,
caratterizzato da una parte dall’urgenza di attuare i lavori (tant’è che essi
sono addirittura incominciati senza autorizzazione e poi approvati a
posteriori), e dall’altra dall’elaborazione di progetti di massima
insufficientemente precisi, non definitivi e in seguito più volte modificati
(cfr. doc. Z annesso 13, doc. rich. V° e doc. V - secondo, terzo, quarto e
quinto annessi all’appello). Per gli appellanti, ciò mostrerebbe chiaramente
che non era nell’interesse di nessuno, tantomeno in quel periodo, attivare la
procedura combinata e avviare una procedura espropriativa, che le parti hanno
sempre voluto a tutti i costi evitare. 

Infine, precisando che il momento determinante per la
qualifica dell’accordo dovrebbe essere quello del deposito pubblico della
domanda definitiva e non di semplici ipotesi mai realizzate (come quella
pubblicata il 1983 e approvata il 1984, che neppure avallava il tracciato sul
fondo n. __________ bensì formulava una riserva al riguardo), gli appellanti
sostengono che tale momento vada casomai individuato (al più presto)
nell’approvazione dei nuovi piani in data 2 giugno 1988, siccome questi hanno
comportato una rilevante alterazione del progetto oltretutto per loro ben
preferibile (e meglio una definitiva estensione dell’interramento della
ferrovia e la conseguente modifica delle quote del tracciato ferroviario anche
sotto al fondo n. __________). Peraltro, la pubblicazione che ha condotto a
tale approvazione risale al 7 luglio 1987, sicché la connessione fra questa e
la convenzione del 10 luglio 1987 (necessaria per legittimare i lavori già in
corso e ottenerne l’approvazione, v. teste avv. E__________) è per gli
appellanti palese.

 

5.        
La decisione pretorile già
contiene citazioni giurisprudenziali e dottrinali attinenti alla tematica in
esame. È comunque opportuno ricordare quanto segue. 

Il diritto all’espropriazione trova il suo fondamento
in svariati atti normativi, fra cui la Legge federale sull’espropriazione
(LEspr-CH), la Legge di espropriazione del Cantone Ticino (LEspr-TI) e altre
leggi speciali quali la Legge federale sulle ferrovie (Lferr) e la Legge
federale sulle strade nazionali (LSN). L’espropriazione consiste nella
sottrazione forzata di un diritto patrimoniale sottostante alla garanzia della
proprietà privata (art. 26 cpv. 1 Cost) e nel suo trasferimento all’ente
espropriante mediante un atto unilaterale di sovranità allo scopo di
conferirgli i mezzi necessari per l’adempimento di un compito pubblico, dietro
piena indennità. Essa può avere per oggetto sia la proprietà, sia un diritto
reale limitato (imposizione forzata di una servitù, es. DTF 141 I 113), un
diritto di vicinato (obbligo di tollerare immissioni necessariamente connesse
all’esercizio di un’opera pubblica, es. STF 5A_772/2017 del 14 febbraio 2019
consid. 3.2, DTF 142 II 136) o un diritto personale di un conduttore o
affittuario (cfr. art. 5 cpv. 1 LEspr-CH) e si concretizza mediante una decisione
della competente autorità (relativamente al diritto all’esproprio, alla sua
portata, all’indennizzo e alle ulteriori conseguenze) o con un accordo fra le
parti, il cosiddetto contratto espropriativo di diritto pubblico o “Enteignungsvertrag”
(cfr. art. 54 LEspr-CH e art. 43 LEspr-TI). Una simile convenzione, malgrado il
tenore restrittivo delle predette norme, ha un’ampia portata e può regolare
varie questioni, fra cui il ritiro di un’opposizione, l’estensione o la
limitazione della portata dell’espropriazione, l’esecuzione di lavori di
ripristino oppure l’ammontare dell’indennizzo (DTF 114 IB 142 consid. 3b/aa,
102 Ia 553 consid. 4a). Ciò non toglie che l’ente interessato può anche
raggiungere con i proprietari un accordo di natura privata, senza necessità di
ricorrere al suo diritto di espropriazione. Quest’ultimo, qualora riguardi la
cessione di diritti fondiari, deve rispettare le esigenze formali poste dal
Codice civile svizzero (che attualmente, per la concessione di una servitù
prediale, prevede l’iscrizione nel Registro fondiario e la forma dell’atto
pubblico ai sensi degli art. 731 cpv. 1 e 732 cpv. 1 CC ma che all’epoca dei
fatti, ai sensi dell’art. 732 vCC, permetteva la conclusione del contratto
nella semplice forma scritta). Un accordo espropriativo soggiace invece ai
requisiti imposti dalle norme di diritto pubblico, che tutt’ora prevedono la
forma scritta (dal momento che il coinvolgimento di un’autorità e del suo
personale specializzato, nonché l’apertura formale di un procedimento, già
favoriscono la precisione e la chiarezza delle soluzioni raggiunte e la
protezione del privato da un agire impulsivo, cfr. DTF 102 Ia 553 consid. 4a e
4c), oltre che la comunicazione dell’accordo alla competente autorità. Nondimeno,
la forma in cui è stato stipulato il contratto costituisce solamente un indizio
sulla natura del medesimo. 

 

6.        
La distinzione fra natura
privata e pubblica di un accordo non è sempre evidente. Secondo la
giurisprudenza, un contratto di diritto amministrativo è caratterizzato dal
fatto che riguarda direttamente l'adempimento di un compito pubblico oppure una
materia regolamentata dal diritto pubblico. Invece, lo Stato agisce
generalmente nell’ambito del diritto privato quando si procura le risorse necessarie
per l'adempimento dei suoi compiti pubblici mediante compravendita, appalto o
mandato, a meno che il privato sia direttamente incaricato dell'adempimento di
una funzione pubblica (STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010 consid. 4.2). La
qualifica del contratto può essere operata con l’ausilio di svariate teorie. La
teoria degli interessi e quella della funzione valutano se il contratto
persegue interessi privati o pubblici, rispettivamente l'adempimento di compiti
pubblici (cfr. DTF 128 III 250 consid. 2a, STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010
consid. 4.1 e 4A_275/2021 dell’11 gennaio 2022 consid. 4.1). Quella della
subordinazione pone invece l’accento sul rapporto fra le parti coinvolte, nel
senso che se un determinato ente, allo scopo di acquisire i diritti necessari
per un’opera pubblica, agisce alla stregua di un privato, intrattenendo con i
titolari di tali diritti una relazione di tipo paritario, il contratto
appartiene al diritto civile, sicché la sua forma e il suo contenuto sono
soggetti alle disposizioni del diritto privato e le controversie ivi derivanti
devono essere risolte innanzi al giudice civile. Se invece esso agisce mediante
atti di sovranità, ovvero quale autorità pubblica dotata di mezzi coercitivi
imponendo al privato un rapporto di subordinazione, l’accordo attiene al
diritto pubblico. Dal canto suo, la teoria modale esamina se una norma o la sua
violazione prevedano conseguenze o sanzioni di natura prettamente privata (ad
esempio: nullità di un atto giuridico) oppure di carattere pubblico (come la
revoca di un’autorizzazione). 

Di principio, a nessuno di questi metodi viene
conferita, a priori, la precedenza rispetto agli altri (cosiddetto pluralismo
metodologico, cfr. DTF 149 I 25 consid. 4.4.4 e 138 II 134 consid. 4.1).

Più nello specifico, nell’ambito che qui interessa, il
Tribunale federale ha più volte ricordato che una convenzione antecedente
all’apertura della procedura espropriativa è di principio da qualificare quale
contratto di diritto privato, e una successiva quale contratto d’esproprio di diritto
pubblico (DTF 116 Ib 241 consid. 2, 114 IB 142 consid. 3b/bb, 102 Ia 553
consid. 4b), sottolineando che quest’ultima ipotesi ricorre unicamente dal
momento che il diritto all’esproprio è stato concesso o rivendicato,
rispettivamente la necessità e ammissibilità dell’esproprio sono state
stabilite perlomeno in via provvisoria (DTF 102 Ia 553 consid. 4d). Nel
contempo, in alcuni casi eccezionali il Tribunale federale ha qualificato come
contratti espropriativi di diritto pubblico anche degli accordi conclusi prima
di tale momento, osservando che non bisogna presumere troppo facilmente la
natura privata di un accordo e dunque che un privato abbia inteso rinunciare
alle garanzie a lui conferite dalle leggi sull’espropriazione (DTF 114 Ib 142
consid. 3b/bb). 

L’alta Corte ha inoltre rilevato che il suddetto
criterio distintivo (conclusione del contratto prima o dopo l'avvio
dell'esproprio) è senz’altro applicabile alle procedure rette esclusivamente
dalla LEspr, ove la procedura viene avviata con la pubblicazione dei piani e
della tabella dei diritti da espropriare o, nella procedura abbreviata, con
l’avviso personale agli espropriati, e dunque con la chiara manifestazione
dell’intenzione, da parte dell’ente interessato, di fare uso del proprio
diritto coercitivo. La situazione è tuttavia diversa in quelle procedure
(cosiddette “combinate”, ove la procedura di espropriazione viene esperita
congiuntamente con quella di approvazione del progetto) rette da leggi federali
specifiche come la LSN o la Lferr. Queste procedure si suddividono
(attualmente) in due fasi: nella prima, che racchiude sia quella di
approvazione del progetto tecnico, sia quella di concessione del titolo di
esproprio, la competente autorità amministrativa da una parte esamina il
progetto, e dall’altra decide sull'ammissibilità della specifica richiesta di
esproprio, sulle obiezioni sollevate contro di essa e su natura, portata e
contenuto dei diritti da cedere. Questa prima fase si conclude con la decisione
di approvazione del progetto, che pure concede i diritti di esproprio. La
seconda fase si svolge innanzi alla Commissione federale di stima, riguarda
l’esecuzione dell’espropriazione sulla base di quanto precedentemente deciso e
si limita a stabilire le relative conseguenze, fra cui l’indennizzo dovuto.
Secondo il Tribunale federale, in tale ambito, il momento in cui l’ente
preposto agisce come titolare della sovranità nei confronti del privato
coincide già con la pubblicazione del progetto di realizzazione (DTF 114 Ib 142
consid. 3b/cc, STF 4A_116/2010 del 28 giugno 2010 consid. 4.3). 

 

7.        
Rimane tuttavia da precisare
che, prima dell’introduzione della Legge federale sul coordinamento e la
semplificazione delle procedure d'approvazione dei piani del 1° gennaio 2000 (che
ha uniformato le procedure di approvazione previste per la realizzazione di
vari tipi d’impianti a livello federale, generalizzando l’applicazione della
procedura combinata), ciascuna legge federale speciale stabiliva le proprie
regole. 

Nello specifico la vLFerr, nella versione in vigore
sino al 31 dicembre 1984, prevedeva all’art. 18 che i piani per la costruzione
e la modifica degli impianti ferroviari dovevano essere approvati, prima della
loro esecuzione, dall’autorità di vigilanza, che l’approvazione era necessaria
anche per modifiche di piani già approvati (cpv. 1), che l’approvazione
definitiva dei piani aveva valore di decisione su tutte le opposizioni ai
medesimi e che rimaneva riservata la legislazione federale sull’espropriazione
(cpv. 4). L’Ordinanza sui progetti di costruzioni ferroviarie (vOPCF) del 23
dicembre 1932, nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 1984, stabiliva
che di regola la procedura di approvazione dei piani doveva precedere quella di
espropriazione/acquisto dei diritti necessari (art. 30 cpv. 1 e 31 cpv. 1), ma
che eccezionalmente essa e quella espropriativa potevano essere introdotte
contemporaneamente (art. 30 cpv. 2).

Nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 1985, la
vLFerr prevedeva all’art. 3 cpv. 2 che la procedura di espropriazione era
applicabile soltanto se erano falliti i tentativi di acquisire i diritti
necessari mediante trattative private o mediante ricomposizione particellare e
all’art. 18 cpv. 4 che se l’espropriazione era ritenuta necessaria, l’autorità
di vigilanza poteva ordinare, durante la procedura di approvazione dei piani,
il deposito dei medesimi (giusta la Legge federale sull’espropriazione) nonché
pronunciarsi sulle opposizioni e sulle domande di modifica dei piani. Quale
concretizzazione, la vOPCF, nella sua versione in vigore dal 1° gennaio 1985,
stabiliva all’art. 7 cpv. 3 che il progetto doveva essere completato da dati
precisi sul fabbisogno di fondi e di diritti reali, sulle possibilità di
acquistarli e sulla necessità di procedere a espropriazioni e contenere, fra le
altre cose, una lista dei terreni da acquistare, un compendio delle trattative
con i proprietari e altri aventi diritto, i contratti o progetti di contratto
con i privati e un piano di espropriazione giusta l’art. 27 cpv. 2 della LEspr.
Essa metteva a disposizione tre tipi di procedura d’approvazione: 

a)       
quella
semplificata per progetti di costruzione che non comportavano modifiche
sensibili dell’aspetto del luogo, non provocavano un aumento delle immissioni e
non ledevano i diritti di terzi (art. 20 lett. a); 

b)       
quella
ordinaria, applicabile qualora una procedura di espropriazione non fosse stata necessaria
o fosse eccezionalmente avvenuta dopo l’approvazione dei piani (art. 20 lett.
b), che in particolare prevedeva la consultazione del Cantone, del Comune e dei
terzi interessati (art. 22-22d) e stabiliva che, se i piani fossero stati
approvati prima dell’acquisto dei diritti necessari, l’approvazione doveva
essere corredata della riserva espressa che la decisione avrebbe potuto essere
modificata qualora in una procedura d’espropriazione successiva fossero state
formulate opposizioni comportanti una modifica dei piani (art. 22e);

c)        
quella
combinata, ovvero che univa la procedura di approvazione e quella di
espropriazione, applicabile qualora una procedura d’espropriazione fosse stata
necessaria e attuabile contemporaneamente all’approvazione dei piani (art. 20
lett. c) e che prevedeva il coinvolgimento della Commissione federale di stima
(art. 23 seg.).

Il Tribunale federale non risulta aver stabilito
esplicitamente se anche nell’ambito della procedura ordinaria ai sensi della
vLFerr, il momento della pubblicazione del progetto di realizzazione
(pubblicazione dei piani per approvazione) possa essere il criterio
determinante per una distinzione fra accordo privato o pubblico. Una decisione
del Tribunale amministrativo federale (TAF A-859/2018 del 10 dicembre 2020),
riguardante il progetto di posa di una linea elettrica ad alta tensione
soggetto ad approvazione ai sensi della Legge federale concernente gli impianti
elettrici a corrente forte e a corrente debole (Legge sugli impianti elettrici,
LIE) secondo una procedura (a suo tempo) antecedente e separata rispetto a
quella espropriativa (ovvero non combinata), ha stabilito la natura privata di
un accordo stipulato dopo l’approvazione dei piani, ma prima dell’avvio di
qualsivoglia atto espropriativo. La decisione è stata impugnata al Tribunale
federale, che tuttavia ha dichiarato il ricorso irricevibile, non entrando nel
merito della tematica. 

 

8.        
Ora, nell’ambito della
presente controversia va premesso che ciascuna autorità giudiziaria esamina
autonomamente la propria competenza (sicché il coinvolgimento della Commissione
federale di stima, neppure più postulato in questa sede, non può essere
risolutivo né tantomeno vincolante per un giudice civile), come pure che nessuna
parte contesta che l’azione in esame si fonda sulla convenzione 10 luglio 1987 ovvero
che è di tipo contrattuale e che la qualifica di quest’ultima è determinante
per l’esame del presupposto processuale della competenza materiale. 

Nel caso concreto, la forma del contratto (semplice
forma scritta, a suo tempo prevista sia in ambito pubblico che privato) non
costituisce un elemento decisivo, seppur si possa rilevare che esso non è stato
trasmesso alla Commissione federale di stima, che mai è stata coinvolta
nell’operazione (cfr. doc. rich. VIII°). 

Risulta piuttosto determinante che nella fattispecie
le competenti autorità hanno sempre e solamente applicato la procedura
ordinaria ai sensi dell’art. 20 lett. b vOPCF (rispettivamente quella
semplificata, per alcune marginali varianti di progetto) e mai quella
combinata, ovvero hanno condotto una procedura di approvazione dei piani completamente
separata da quella espropriativa, che non ha mai avuto luogo (circostanza che
la AO 1 non contesta e che pure il Pretore ha rilevato, senza tuttavia trarne
la corretta conseguenza). In effetti, nella fattispecie si è realizzata
l’ipotesi auspicata dall’art. 3 cpv. 2 vLFerr, ovvero l’acquisizione dei
diritti necessari da parte della società ferroviaria mediante trattative
private. La stretta collaborazione fra le parti, le intense negoziazioni e
l’intenzione comune di evitare l’avvio di una procedura espropriativa (anche
nell’ottica di un contenimento delle tempistiche di approvazione dei piani e
della necessità per la AO 1 di attuare quanto prima i lavori, ai fini
dell’ottenimento dei sussidi federali) emergono sia dal tenore dell’accordo del
10 luglio 1987, sia da ulteriori scritti redatti in fase di trattative, come quelli
del 30 aprile 1986, del 23 giugno 1986 e del 27 novembre 1986 (doc. rich. VI.1°,
VI.2°, VI.4°) nonché dalla testimonianza dell’avv. E__________ (doc. L). 

Se ne deve concludere che la convenzione 10 luglio
1987, stipulata dopo la pubblicazione e approvazione dei primi piani (che già
riguardavano il fondo part. n. __________, come sopra esposto nella parte in
fatto) e dopo l’inizio dei lavori, ma senza che l’ipotesi espropriativa fosse
mai stata concretamente prospettata né tantomeno avviata, dev’essere
qualificata come contratto di natura privata, analogamente a quanto deciso dal
TAF nella summenzionata decisione A-859/2018 del 10 dicembre 2020. Alla luce di
tutte le circostanze del caso concreto, ritenere preponderanti altri elementi,
così come suggerito dalla parte appellata, quali la possibilità puramente
astratta di una futura espropriazione o l’interesse pubblico che riveste la
realizzazione di una galleria ferroviaria da parte di un’azienda di trasporto concessionaria,
a mente di questa Camera svuoterebbe di significato sia le normative di legge
sopra citate e la più specifica giurisprudenza federale riferita alla data di
stipulazione della convenzione rispetto all’avvio della procedura
espropriativa, sia infine gli sforzi bonali che hanno permesso alle parti di
evitarne l’apertura. Per questi stessi motivi anche la tesi del primo giudice
secondo la quale la AO 1 avrebbe agito quale autorità pubblica dotata di mezzi
coercitivi non può trovare spazio.

 

9.        
In conclusione, la competenza
materiale del Pretore per pronunciarsi sulla pretesa azionata deve ritenersi
data. L’appello deve pertanto essere accolto, con conseguente annullamento
della decisione di prima sede e rinvio dell’incarto alla Pretura per il
proseguimento della procedura. In particolare, il Pretore dovrà chinarsi
sull’ulteriore eccezione preliminare della parte convenuta (prescrizione),
rispettivamente (se necessario) verificare
se la riserva formulata al punto 1a della convenzione sia qualificabile come
accordo, promessa di contrattare, dichiarazione d’intenti o in altro modo, rispettivamente
se e quali pretese gli attori vi possano derivare.

 

10.     
Le spese giudiziarie di seconda
sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 1’336’309.-, determinante
anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale, seguono la
soccombenza della parte appellata (art. 104 e 106 CPC). Le spese processuali,
calcolate secondo quanto prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 15’000.-
onde tener conto del tema limitato della presente decisione. Le ripetibili,
quantificate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar,
tenuto pure conto delle spese e dell’IVA e opportunamente ridotte ai sensi
dell’art. 13 RTar, sono fissate in fr. 8'000.-.

 

 

 

 

Per questi motivi,

 

decide:

 

1.      L’appello 22 marzo 2023 di AP 2 e AP 1 è accolto. 

 

§       Di conseguenza, la decisione 27
febbraio 2023 del Pretore __________ (inc. n. OR.2018.3) è annullata e
l’incarto è ritornato alla Pretura per la continuazione della procedura.

 

2.      Le
spese processuali della procedura d’appello, pari a 

fr. 15’000.-, sono a carico della parte appellata, che rifonderà agli
appellanti complessivi fr. 8’000.- per ripetibili di seconda sede.

 

3.      Notificazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura __________

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). 

Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).