# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfef2233-ee6b-5d93-bdbf-4152dafa1be8
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-26
**Language:** de
**Title:** Verwertung des unrechtmässig erlangten Observationsmaterials zulässig; Rentensistierung aufgrund der Observationsergebnisse zu Recht erfolgt; nicht durchgeführtes Vorbescheidverfahren führt zur Aufhebung der Verfügung.
**Docket/Reference:** IV.2017.00684
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/IV.2017.00684.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2017.00684
damit vereinigt
IV.2017.01237
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteil
vom
26. Januar 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli
Anwaltskanzlei Reto Zanotelli
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1962, war vom 1. April 2001 bis 30. Juni 2002 bei der
P.___
als Versicherungs
berater tätig (Urk. 10/8). Am 3. Dezember 2003 meldete er sich unter Hinweis auf Schmerzen im rechten Knie
und am ganzen Rücken seit einem
Skiunfall
a
m 25. Januar
2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/3). Gestützt auf ihre medizinischen und erwerblichen Abklärungen sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügungen vom 20. August 2004 eine halbe Rente
von
Januar bis Mai 2003,
eine ganze Rente
von
Juni bis August 2003 und wiederum eine halbe Rente
vo
n
September 2003 bis Mai 2004 zu (Urk. 10/25).
1.2
Am 2. August 2006 ersuchte der Versicherte um Ausrichtung einer ganzen Rente rückwirkend ab 1. Mai 2004 (Urk. 10/46), welchem Gesuch die IV-Stelle
nach erfolgten
medizinischen
Abklärungen
entsprach und dem Versicherten vo
n
Juni bis August 2004 eine halbe und ab 1. September 2004 eine ganze Rente zusprach (vgl. Beschluss vom 15. November 2007, Urk. 10/99
).
1.3
Am 22. April 2009 leitete die IV-Stelle ein amtliches Revisionsverfahren ein (Urk. 10/115), welches sie am 18. Mai 2009 mit der Mitteilung, es bestehe weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente, abschloss (Urk. 10/120). Ein am 1. April 2012 eingeleitetes amtliches Revisionsverfahren schloss die IV-Stelle am 13. Juli 2012 wiederum mit der Mitteilung ab, es bestehe ein
unver
-
änderter
Rentenanspruch (Urk. 10/134).
1.4
Am 4. November 2015 leitete die IV-Stelle erneut ein amtliches
Revisionsver
-
fahren ein (Urk. 10/143), im Zuge dessen
ihr der Haftpflichtversicherer eines behandelnden Arztes am 6. April 2016 neben ärztlichen Berichten
die
Ergeb
-
nisse
einer
von ihm veranlasste
n
Observation des
Versicherten zukommen liess (Urk. 10/162). Am 26. Juli 2016 ordnete die IV-Stelle eine
bidisziplinäre
Begut
-
achtung des Versicherten
an
, worauf d
ies
er am 19. August 2016 beantragte, das Observationsmaterial sei aus den Akten zu entfernen und die Fragen an die Gutachter seien abzuändern (Urk. 10/178 = Urk. 10/179). Am 9. März 2017
teilte
die IV-Stelle
dem Versicherten mit,
dass die Unterlagen des Haftpflicht
-
versicherers
nicht aus ihren Akten entfernt würden (Urk. 10/185).
Mit Vorbescheid vom 16. März 2017 stellte die IV-Stelle in Aussicht, die
Inva
-
lidenrente
ab sofort
zu sistieren (Urk. 10/187). Am 27. April 2017 beantragte der Versicherte, es sei ihm die Rente weiterhin auszurichten
,
und erneuerte sein Begehren
um
Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten (Urk. 10/193 = Urk. 10/194).
A
m 15. März 2017
(Urk. 2/1
=
Urk.
10/196
) verfügte die
IV-Stelle
im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im angekündigten Sinn und entzog gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
M
it Verfügung vom 18. Mai 2017 hielt sie an den
den
medizinischen Gutachter
n
zu stellenden Fragen fest (
Urk. 2/2 =
Urk. 10/197).
1.5
Am 2. Juni 2017 erstatteten Prof.
Dr.
med. habil.
Y.___
,
Fach
arzt für Neurologie und Facharzt für Psychiatrie, sowie
Dr.
med.
Z.___
, Facharzt für O
r
thopädische Chirurgie und Traumatologie
,
das bidiszi
plinäre Gutachten (Urk. 10/198).
1.6
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 stellte die IV-Stelle die Invalidenrente rück
wirkend per Mai 2015
ein
und entzog gleichzeitig einer allfälligen Be
schwerde die aufschiebende Wirkung
(Urk. 10/201
= Urk. 11/2
).
2.
2.1
Am 12. Juni 2017 erhob der Versicherte gegen die Verfügungen vom
15. Mai 2017 (Urk. 2/1) und
1
8. Mai 2017
(Urk. 2/2) Beschwerde und beantragte, es sei ihm die Invalidenrente weiterhin über den 1. April 2017 hinaus auszurichten, es sei der IV-Stelle zu untersagen, den medizinischen Gutachtern das Observa
tions
material vorzulegen und es seien den medizinischen Gutachtern lediglich die Standardfragen mit einer Ergänzungsfrage zu stellen (Urk. 1). Mit Beschwer
deantwort vom 20. Oktober 2017 ersuchte die IV-Stelle
unter Hinweis auf die am 19. Oktober 2017 erlassene Verfügung um Abschreibung des
Verfahren
zu
folge Gegenstandslosigkeit (Urk. 10/201 = Urk. 11/2).
2.2
Am 15. November 2017 erhob der Versicherte gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2017 (Urk. 11/2) Beschwerde und beantragte die Weiterausrichtung der Invalidenrente über den 1. Mai 2015 hinaus (Urk. 11/1). Mit Gerichts
verfügung vom 20. November 2017 wurden die Verfahren vereinigt (Urk. 12).
Am
20. Dezember 2017 ersuchte die IV-Stelle
um
Abweisung der Beschwerde (Urk. 13
, Urk. 14/1-7
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
57a
Abs.
1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenver
siche
rung (IVG) hat die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen End
entscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitzuteilen. Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vor
bringen (
Art.
73
ter
Abs.
1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Bei dieser Frist handelt es sich um eine behördliche und daher bei Vorliegen von zureichenden Gründen erstreckbare Frist (Urteil des Bundesgerichts 8C_372/2016 vom 2
9.
Dezember 2016 E. 4.3 f.).
Nach Durchführung des
Vorbescheidverfahrens
entscheidet die IV-Stelle mittels Verfügung, wobei sie sich darin mit den relevanten Einwänden der Parteien auseinanderzusetzen hat (
Art.
74 IVV). Verfügungen der kantonalen IV-Stellen sind direkt beim Versicherungsgericht am Ort der IV-Stelle anfechtbar (
Art.
69
Abs.
1 lit. a IVG).
1.2
Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von
Art.
42 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
Art.
57a
Abs.
1 Satz 2 IVG), was unter anderem das Recht der ver
sicherten Person umfasst, vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesent
li
cher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (BGE 121 V 150 E. 4a mit Hinweisen).
1.3
Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern (BGE 134 V 97 E. 2.7). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (
Art.
29
Abs.
2 der Bundesverfassung) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Entscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 mit Hinweisen).
1.4
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des recht
lichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine -
nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/
aa
).
2.
2.1
Aufgrund der Akten steht fest
, dass die Beschwerdegegnerin vor Erlass der an
ge
fochtenen Verfügung vom
19. Oktober 2017
(Urk.
11/
2) kein Vorbescheidver
fahren durchgeführt hat.
Zwar sistierte
sie
am 15. Mai 2017 die Rente (Urk. 2/
1
), da sie sich aufgrund von Beobachtungen auf den Standpunkt stellte, es sei eine Verbesserung des Gesundheitszustandes eingetreten, w
as
vom Beschwerdeführer nicht gemeldet worden sei. Darüber hinaus
ordnete
sie
die
Begutachtung des Be
schwerdeführers
an
(Urk.
2/2)
. Sowohl die Rentensistierung als auch die An
ord
nung der Begutachtung wurde
n
vom Beschwerdeführer angefochten
(Urk. 1)
. Ein gerichtlicher Entscheid lag im Zeitpunkt de
r Verfügung vom 19. Oktober 2017 (Urk. 11/2)
noch nicht vor. Dessen ungeachtet hielt die Beschwerde
geg
nerin am Begutachtungsauftrag fest und hob die Rente gestützt auf das in der Folge erstattet
e
Gutachten
(Urk. 10/198)
auf,
ohne dem Beschwerdeführer Ge
legenheit zu geben, zum Gutachten und den Schlüssen, die sie daraus zog,
Stellung nehmen.
2.2
Indem die Beschwerdegegnerin kein Vorbescheidverfahren durchgeführt hat, hat sie das rechtliche Gehör de
s
Beschwerdeführer
s
schwerwiegend verletzt, was einer Heilung grundsätzlich nicht zugänglich ist (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b).
Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin den Abschluss des Verfahrens betreffend Gutachtensanordnung nicht abgewartet hat, wiegt besonders schwer. E
ine aus
nahmsweise Heilung
einer derart
schwerwiegenden Verletzung
fällt nicht in
Betracht.
Die
Verfügung vom 19. Oktober 2017 ist folglich
- ungeachtet
der
materiellrechtlichen Erfolgsaussichten
der Beschwerde
– aufzuheben und die Sache an die Besch
werdegegnerin zurückzuweise
n
, damit diese ein gehöriges Verwaltungsverfahren durchführe und hernach über
den Rentenanspruch
des
Be
schwerdeführers neu verfüge.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzu
heissen
.
3.
3.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbe
zügers erheblich, so wird in Anwendung von
Art.
17
Abs.
1 des Bundesgesetzes über de
n
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herab
gesetzt oder aufgehoben (sogenannte Rentenrevision). Formell rechtskräftige Ver
fügungen und Einspracheentscheide müssen gemäss
Art.
53
Abs.
1 ATSG in (prozessuale) Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Zudem kann der Versicherungsträger nach
Art.
53
Abs.
2 ATSG auf formell rechts
-
kräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeu
tung ist. Die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten erfolgt jedoch nur für die Zukunft, es sei denn, der unrichtigen Ausrichtung liege eine Verletzung der gemäss
Art.
77 IVV zumutbaren Meldepflicht oder eine unrechtmässige Erwir
kung zugrunde;
diesfalls
erfolgt die Herabsetzung oder Aufhebung der Renten rückwirkend vom Eintritt der für den Anspruch erheblichen Änderung (
Art.
88
bis
Abs.
2 IVV).
3.2
Nach
Art.
77 IVV hat der Anspruchsberechtigte jede für den Leistungsanspruch wesentliche Änderung, unter anderem namentlich eine solche seiner Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit sowie seiner persönlichen und gegebenenfalls seiner wirtschaftlichen Verhältnisse, unverzüglich der IV-Stelle anzuzeigen (vgl. auch
Art.
31
Abs.
1 ATSG).
3
.3
Die Verwaltung kann gestützt auf
Art.
55
Abs.
1 ATSG in Verbindung mit
Art.
56 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) ihre Leis
tungen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen einstweilen einstellen (vgl. dazu Urs Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung,
N.___
2010,
Rz
2329; Franz
Schlauri
, Die Einstellung von Dauerleistungen in der Sozial
-
versicherung, in: Schaffhauser/
Schlauri
,
Hrsg., Die Revision von Dauer
leis
tungen, St. Gallen 1999, S. 191 ff., 216 ff.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 9C_45/2010 vom 1
2.
April 2010 E. 2 mit Hinweisen). Dabei hat sie in gleicher Weise wie bei der Beurteilung der Frage, ob einem Entscheid suspensive Wirkung zukommt (vgl.
Art.
11 der Verordnung über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV, in Verbindung mit
Art.
55 VwVG), eine
Inte
-
ressenabwägung
vorzunehmen und somit zu prüfen, ob die Gründe, die für die Wirksamkeit der vorsorglichen Anordnung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können.
3.4
Bei der Abwägung der Gründe für und gegen eine einstweilige Sistierung von Rentenleistungen steht dem Interesse der Versicherung, eine Rückforderung
wegen der damit verbundenen administrativen Erschwernisse und der Gefahr der
Uneinbringlichkeit nach Möglichkeit zu vermeiden, das Interesse der versi
cher
ten Person gegenüber, während der Dauer des Verfahrens den Lebensunterhalt ohne entsprechende Versicherungsleistungen bestreiten zu müssen. Für den Fall, dass die Erfolgsaussichten der versicherten Person im Hauptverfahren nicht eindeutig positiv sind, wird das
Interesse der Verwaltung beziehungsweise der Versicherung an der Vermeidung administrativer Umtriebe und Verhinderung von Rückforderungsausfällen regelmässig höher gewichtet als dasjenige der versicherten Person, nicht in eine Notlage zu geraten (vgl. Urteile des Bundes
gerichts 8C_110/2008 vom
7.
Mai 2008 E. 2.3 und I 426/05 vom
8.
August 2005 E. 2.3 mit Hinweisen).
3.5
Der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen fusst auf einer summarischen Prüfung und stützt sich auf den Sachverhalt, der sich aus den vorhandenen Akten ohne zeitraubende weitere Erhebungen ergibt (vgl. Urteil
e
des Bundes
gerichts I 426/05 vom
8.
August 2005 E. 2.2, I 57/03 vom
3.
April 2003 E. 4.1 und U 21/02 vom 1
1.
Dezember 2002 E. 7.2 und E. 8.2, je mit Hinweisen). Auch im Rechtsmittelverfahren ist die Sache daher nicht eingehend abzuklären und wird der Entscheid in der Hauptsache nicht vorweggenommen. Vielmehr ist aufgrund der vorhandenen Akten zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme vorliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_
463
/2009
vom 8. Juli 2009
E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen).
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die
mit Verfügung vom 15. Mai 2017 vorgenommene
Sistierung der Rente damit
(Urk. 2/1)
, aufgrund der Ergebnisse der vom Haftpflichtversicherer in Auftrag gegebenen Observation sei der zu
stän
dige Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes
(RAD)
zum Schluss gekomme
n, dass beim Beschwerdeführer ein deutlich verbesserter Gesundheitszustand vor
liege. Da d
er
Beschwerdeführer
die Verbesserung des Gesundheitszustandes nicht gemeldet und damit die Meldepflicht verletzt habe, bestehe die Möglich
keit einer rückwirkenden negativen Leistungsbeurteilung und einer Rückfor
de
rung. Nach Abschluss der notwendigen Abklärungen werde über den Rentenan
spruch entschieden (S. 3).
4.2
Dagegen wandte der Beschwerdeführer
im Wesentlichen
ein, selbst unter Be
rück
sichtigung des widerrechtlichen Observationsmaterials habe die Beschwer
de
gegnerin nicht glaubhaft gemacht, dass sich sein Gesundheitszustand deutlich verbessert habe und ihm eine Meldepflichtverletzung anzulasten sei. Sein lang
-
jährig bestehender Gesundheitsschaden
am rechten Bein sei wiederholt durch verschiedene Fachärzte im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des Haft
pflicht
versicherers beurteilt worden und es sei ihm eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit attestiert worden. Alle renommierten Knie- und Schmerzspezialisten, bei denen er mit dem Anliegen zur Vornahme medizinischer Massnahmen zur Verbesserung vorstellig geworden sei, hätten ihm nicht helfen können (S. 6 f.). An der gestützt auf einlässliche Untersuchungen erfolgten medizinischen Beur
teilung durch die fachärztlichen Gutachter vermöge auch das Ergebnis der während rund 18 Monaten durchgeführten Observationen und darauf beruhen
den Aktenberichte aus näher dargelegten Gründen nichts zu ändern (S. 7 f.).
5.
5.1
Laut Feststellungsblatt vom 21. Juli 2004 (Urk. 10/19) ging die Beschwerde
geg
nerin davon aus, dass der Beschwerdeführer nach dem Unfall
vom 25. Januar 2002
mit einer Tibiakopftrümmerfraktur mit Gelenkbeteiligung während des Warte
jahres
durchschnittlich
zu 78 % arbeitsunfähig war.
Mit Ablauf des Wartejahres sprach sie ihm ab Januar 2003 eine halbe und aufgrund einer vorübergehenden Verschlechterung des Gesundheitszustands ab Juni 2003 eine ganze Rente und ab September 2003 eine bis 31. Mai 2004 befristete halbe Rente zu. Der Stellungnahme von
Dr.
med.
A.___
des RAD vom 20. Juli 2004 kann entnommen werden, dass er den Beschwerdeführer gestützt auf das orthopädische Gutachten von
Dr.
med.
B.___
, Facharzt für Chirurgie,
vom 10. März 2004
(Urk. 10/12/2-12) und
das psychiatrische Gutachten der Ärzte
der
C.___
vom 12. Juli 2004 (Urk. 10/18)
ab März 2004 als zu 100 % arbeitsfähig erachtete
.
5.2
In der Folge
verschlechterte sich die Situation am rechten Knie und der Be
schwerdeführer erlitt am 10. Dezember 2004 erneut einen Unfall
,
bei dem er sich
eine Fraktur des rechten Oberschenkels zuzog. Laut Feststellungsblatt vom 3. September 2007 (Urk. 10/90) kam
Dr.
med.
D.___
des RAD am 22. Mai 2007 zum Schluss, dass für den Zeitraum von Mai 2004 bis 31. Dezember 2006 aufgrund der medizinischen Aktenlage eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ausge
wiesen sei. Ab 1. Januar 2007
(zirk
a 19 Monate nach dem letzten operativen Eingriff)
erscheine dem Beschwerdeführer
aus versicherungsmedizinischer Sicht
eine optimal leidensangepasste körperlich leichte Tätigkeit - überwiegend sitzend
,
wechselbelastend, ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 10 kg
, ohne Ersteigen von Treppen, Leitern und Gerüsten, unter Ver
m
eidung kniender oder kniebeugender Körperhaltung sowie überwiegender Geh- und Stehbe
las
tung - medizinisch-theoretisch zu 100 % möglich und zumutbar (S. 9).
Auf
grund
eines erneuten Knietraumas am 30. Juni 2007 und gestützt auf den Arztbericht von
Dr.
med.
E.___
, Leitender Arzt Orthopädie an der
F.___
Klinik, vom 12. Juli 2007 (Urk.
10
/81/2-3) kam
Dr.
D.___
am 19. September 2007 zum Schluss, dass von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeit aus
zugehen
sei,
und empfahl eine Revision in 18 Monaten (Feststellungsblatt vom 15. November 2007, Urk. 10/97 S. 2). Gestützt auf die
se
Einschätzung sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab Juni 2004 ein
e
halbe und mit Wirkung ab 1. September 2004 eine unbefristete ganze
Inva
-
liden
rente
zu.
5.3
Aufgrund des Berichts
von
Dr.
med.
G.___
, Teamleiter Kniechirurgie an der Uniklinik
H.___
,
vom 11. Mai 2009 (Urk. 10/117), der eine Berührungsemp
findlichkeit mit Hyperästhesie
und
Ti
nel
-Phänomen im
gesamten lateralen
Knie
bereich
feststellte und eine konklusive Untersuchung als nicht möglich erach
tete
(S. 2 oben)
sowie dem
Beschwerdeführer das
„
Weiterführen der zuvor best
immten
Arbeitsunfähigkeit von 100 %"
bescheinigte
(S. 2 unten)
,
bestätigte die Beschwerdegegnerin die Rente
(vgl. Feststellungsblatt und Mitteilung vom 18. Mai 2009, Urk. 10/119-120).
5.4
Gestützt auf den Bericht von
Dr.
med.
Dr.
sc.
nat
.
I.___
, Facharzt für Allgemeine
Innere
Medizin
, vom 11. Juni 2012
(Urk. 10/131)
, welcher angab, dass dem Beschwerdeführer keine Tätigkeit möglich sei, ging die Beschwerde
gegnerin wiederum davon aus, dass keine Änderung vorliege und weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente bestehe (vgl. Feststellungsblatt und Mitteilung vom 13. Juli 2012,
Urk.
10/133-134).
5.5
5.5.1
Laut Bericht von PD
Dr.
med.
J.___
, Chefarzt Stellvertreter und Team
leiter Knie, und
Dr.
med.
K.___
, Assistenzarzt am Universitäts
spital
L.___
, Orthopädie
,
vom 12. Juni 2014 (Urk. 10/148/4-13) zeigte der Be
s
chwerdeführer ein unharmonisches Gangbild mit deutlichem Verkürzungs
hin
ken
rechts. Jegliche Manipulationen bei der Untersuchung des Kniegel
enk
s seien sehr schmerzhaft. Bei den Stabilitätsprüfungen würden diffuse Schmerzen ange
geben (S. 3). Eine Arbeit als kaufmännischer Angestellter und als Aussen
dienst
mitarbeiter im Verkauf sei aufgrund der genannten Schmerz- und Instabili
tätssymptomatik, begleitet von der ausgeprägten und dadurch beding
t
en Kon
zen
trationsschwäche nicht möglich. Eine Umschulungsfähigkeit sei aus den zuvor genannten Gründen momentan nicht gegeben (S. 9).
5.5.2
Dr.
med.
M.___
, Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, kon
sta
tierte am 30. März 2015 (Urk. 10/148/18-21), der Beschwerdeführer gehe
mit massivem Schonhinken rechts und
es fehle rechts die Abrollbewegung.
Er
zucke bei geringsten Brührungen im
Kniegelenks- oder Oberschenkelbereich distal
zusammen
und gebe massivste Schmerzen an (S. 2).
5.5.3
Dr.
I.___
wiederholte in einem undatierten Bericht (Urk. 10/152), dass der Beschwerdeführer in der angestammten und in einer angepassten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig sei.
5.5.
4
Gegenüber der Beschwerdegegnerin
gab der Beschwerdeführer am 3. Dezember 20
1
5 (Urk. 10/146 = Urk. 10/147/4-8) an, er leide seit Frühjahr 2005 Tag und Nacht an starken Dauerschmerzen. Er könne sich nicht mehr konzentrieren, sei müde und könne nicht mehr lange sitzen. Er könne maximal 500 m am Stück gehen (
zirka
15 Minuten) und müsse anschliessend das Bein hoch lagern. Er
könne keine schweren Gegenstände mehr tragen. Er habe
keine Tätigkeiten mehr
ausgeübt
und er könne nur noch einfache Kommissionen selbständig erledigen. Im Haushalt benötige er Hilfe. Er liege sehr viel mit hochgelagertem Bein
und
lebe sozial zurückgezogen. Er könne sich nicht vorstellen, wieder erwerbstätig zu sein. Mit dem Auto (Automatikgetriebe) könne er nur kurze Strecken zurück
legen, die
Benutzung
öffentliche
r
Verkehrsmittel sei zu anstrengend. Er habe keine Reisen mehr unternommen, da dies zu anstrengend sei.
5.5
.
5
Dem Bericht über das Standortgespräch bei der Beschwerdegegnerin vom 16. März
2016 (Urk. 10/158) kann entnommen werden, dass der Beschwerde
führer an zwei Unterarm
geh
stöcken zum Gespräch gekommen sei. Während des Gesprächs habe er das rechte Bein hoch lagern müssen. Zudem habe er sich nach einer Weile erhoben, um eine Linderung der Beinbeschwerden zu bewir
ken. Er habe angegeben, mit dem Taxi zum Gespräch gekommen zu sein, da die Benützung des eigenen Autos wegen der
weiten
Distanz und
der langen
Fahr
zeit nicht möglich sei. Er habe geltend gemacht, dass eine unveränderte gesund
heitliche Situation bestehe und er aufgrund der Beschwerden in der Mobilität erheblich eingeschränkt und nicht arbeitsfähig sei (S. 5).
5.5.
6
Die
im Auftrag des Haftpflichtversicherers durchgeführte Überwachung im Zeit
raum von November 2014 bis März 2016 mit insgesamt drei Überwachungs
perioden (
vgl.
Urk. 10/200/1-5) ergab zusammengefasst, dass der Beschwerde
führer offenbar mehrmals ein Auto lenkte, einmal über eine längere Strecke von seinem Wohnort bis nach
N.___
. Es konnte beobachtet werden, dass er in de
r Lage war, einen grossen Roll
koffer zu heben und mit dem rechten Arm zu ziehen. Es konnte auch
festgestellt
werden, dass der Beschwerdeführer mit dem Zug von seinem Wohnort bis
O.___
reiste, wobei ihm das Umsteigen in Zürich Hauptbahnhof und das Verstauen seines Gepäcks keine
ersichtliche
Mühe bereitete. Schliesslich wurde er auch beim Einkaufen in
O.___
beob
achtet, wobei er Einkaufstaschen getragen und im Stehen Schuhe anprobiert ha
t
.
6.
6.1
D
as Bundesgericht hat
im zur Publikation vorgesehenen Urteil
9C_806/2016 vom 1
4.
Juli 2017
e
ntschieden, dass Überwachungen
auch in der Invalidenver
sicherung
einer genügenden gesetzlichen Grundlage entbehren (E.
4). Deren Ergebnisse sind indessen nicht von vornherein unverwertbar.
Für den Entscheid über die Verwertbarkeit des rechtswidrig erlangten Beweises ist hauptsächlich die Interessenabwägung zwischen privaten und öffentlichen Interessen massge
bend (E. 5).
Es bestehen keine Zweifel
daran
, dass die Beschwerdegegnerin die vom Haft
pflichtversicherer zur Verfügung gestellten Observationsergebnisse widerrecht
lich erlangt hat.
Der Besch
werdeführer macht
e
nicht geltend
, und es ist auch nicht ersichtlich, dass in örtlicher, zeitlicher, persönlicher oder sachlicher Hinsicht die privaten Interessen gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Ver
wertbarkeit überwiegen sollen
. Demnach sind
die Observationsergebnisse
grund
sätzlich verwertbar.
6.2
Wohl trifft es zu, dass der Beschwerdeführer an einem langjährig bestehenden
und dauerhaften Gesundheitsschaden
infolge
der Mehrfachverletzung am rechten
Bein leidet
und die Beschwerdegegnerin die ganze Rente nach Abschluss mehrerer Revisionsverfahren bestätigt hat
.
Allerdings hat die Beschwerde
geg
nerin den medizinischen Sachverhalt nie genügend abgeklärt,
sind
doch in den Akten keine ärztlichen Stellungnahmen zu finden, in welchen eine Beurteilung über die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit abgegeben wurde. Einzig der damals zuständige RAD-Arzt ging im Mai 2007 aufgrund einer eigenen Ein
schätzung davon aus, dass dem Beschwerdeführer eine angepasste Tätigkeit medizinisch-theoretisch zu 100 %
möglich sein müsste
. Nachdem der Beschwer
deführer kurz darauf ein weiteres Knietrauma erlitten hatte,
ging
allerdings
auch er
wieder
von einer vollständigen
Arbeitsunfähigkeit
aus
. Obwohl vom RAD-Arzt empfohlen und aufgrund der erneuten Verletzung angezeigt, nahm die Beschwerdegegnerin in der F
olge nie fundierte medizinische
Abklärungen vor, sondern bestätigte die Invalidenrente jeweils gestützt auf eine rudimentäre Berichterstattung seitens des behandelnden Arztes beziehungsweise des Hausarztes.
Indessen
hat sich der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin und den behandelnden Ärzten stets offenbar glaubhaft als in seinen körperlichen Leistungen schwer eingeschränkt präsentiert
,
und er
versucht
diesen Eindruck auch beschwerdeweise aufrecht zu erhalten (vgl. Urk.
1
S. 6 und
S. 9
).
Auch
wenn
mittels Observation
nur wenig Alltagsaktivitäten ausserhalb der Wohnung
dokumentiert wurden und
die beobachteten Handlungen allesamt vom Be
schwer
deführer erklärt
und herabgespielt werden
, stehen die Wahrnehmungen im Rahmen der Observation in offensichtlicher Diskrepanz zur Darstellung des Beschwerdeführers, wonach er unter dauernden massiven Schmerzen leide, nur noch kurze Strecken am Stück gehen könne, das Auto nur noch für kurze Strecken fahre und insbesondere den öffentlichen
Verkehr kaum benutze
(vgl. vorstehende E. 5.5.
4
)
. So konnte beobachtet werden, dass der Beschwerdeführer längere Strecken zurücklegt und dabei
zumindest in den Augen eines Laien
keine Gangstörungen aufweist, mehrstündige Reisen mit dem Zug unternimmt und dabei problemlos und ohne Hilfe grosses Gepäck in den Zug heben, dort verstauen und am Ende der Fahrt wieder aus dem Zug heben kann, und auch
über
längere Strecken
ein
Auto
fährt
(vgl. vorstehende E. 5.5.
6
)
. Selbst wenn der Beschwerdeführer, was auf den Aufnahmen der Überwachung naturgemäss nicht zum Ausdruck gelangt und vom Beschwerdeführer über Jahre geltend gemacht wurde, an
„
massiv starken" Dauerschmerzen leidet, bestehen aufgrund des gezeigten Verhaltens, das sein postuliertes Aktivitätsniveau
deutlich
über
steigt, berechtigte Zweifel an der Rechtmässigkeit der Ausrichtung der ganzen Rente.
6.3
Aufgrund der derzeitigen Aktenlage können die Erfolgsaussichten des Beschwer
deführers in der Hauptsache - mithin in der Frage, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe er tatsächlich Anspruch auf eine Invalidenrente hatte bezieh
ungsweise hat - nicht als
„
eindeutig positiv" bezeichnet werden, sondern der Ausgang des Hauptverfahrens ist zumindest als offen zu bezeichnen. Die Rente wurde daher zu Recht sistiert, was zur Abweisung der Beschwerde in diesem Punkt führt.
Zu bemerken bleibt, dass rechtsprechungsgemäss
der mit der revisionsweise verfügten Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente verbundenen Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bei Rückweisung der Sache an die Verwaltung
auch dann
andauert
, wenn die Revisionsverfügung aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen wir
d (BGE 129 V 370 E. 4.3
).
Diese Rechtsprechung hat auch hier Geltung, denn es rechtfertigt sich aus
verwaltungsökonomische
n Gründen nicht, die Wirkung der am 15. März 2017 angeordneten vorsorglichen Massnahme mit der Aufhebung des Entscheids in der Sache vom 19. Oktober 2017 dahin fallen zu lassen (vgl. dazu BGE 129 V 370 E. 4.4).
7.
7.1
Wird - wie vorliegend - anstelle eines polydisziplinären (MEDAS-) Gutachtens eine mono- oder bidisziplinäre Expertise eingeholt, bei welchen keine zufalls
basierte Zuweisung erfolgt, so sind dieselben Partizipationsrechte beachtlich. Bei Uneinigkeit ist eine Begutachtung demnach mit anfechtbarer Zwischen
ver
fügung anzuordnen; zudem hat die versicherte Person ein Recht zur vorgän
gigen Fragestellung (BGE 139 V 349 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_557/2014 vom 1
8.
November 2014 E. 5.2.1).
7.2
Nachdem die Ergebnisse
der Observation
trotz
der
en
U
nrechtmässig
keit
ver
wertet werden
können
(vgl. vorstehende E. 6.1), ist kein Grund ersichtlich, wes
halb
diese den am 26. Juli 2016
mit der Erstellung eines medizinischen Gut
achtens
beauftragten
Ärzte (Urk. 10/175)
nicht
zur Verfügung gestellt werden
sollen
und
ihnen
die im Zusammenhang mit den Beobachtungen gestellten Fragen nicht unter
breitet werden dürfen
.
Die Verfügung vom 18. Mai 2017
(Urk. 2/1)
ist daher zu bestätigen und die Beschwerde dagegen abzuweisen.
8.
8.1
Das Verfahren gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2017 (Urk. 11/2) hat die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen zum Gegenstand und ist daher ist kostenpflichtig (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG), wohingegen das Verfahren gegen die Verfügungen vom 15. Mai 2017 (Urk. 2/1) und vom 18. Mai 2017 (Urk. 2/2) nicht die Bewilligung oder
Verweigerung von IV-Leistungen, sondern die lediglich vorläufig unterbleibende Auszahlung beziehungsweise Fragen zur
Gutachtensanordnung zum Gegenstand
hat
und demzufolge kostenlos ist (Art. 69
Abs. 1
bis
IVG e contrario).
Die Kosten des Verfahrens betreffend die leistungseinstellende Verfügung sind der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und auf Fr.
6
00.
--
festzu
setzen.
8.2
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei
kosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die
Verwal
-
tung
zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
der
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
In Anwendung obiger Kriterien ist die Parteientschädigung vorliegend auf Fr.
1'200
.
-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen und ausgangs
-
gemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
gegen die Verfügungen vom
15. Mai 2017 und 18. Mai 2017
wird abgewiesen.
Die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Oktober 2017 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass diese aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurück
gewiesen wird, damit sie ein ordentliches Verwaltungsverfahren durchführe und hernach über den Leistungs
anspruch des Beschwerdeführers neu verfüge.
2.
Die Gerichtskosten von Fr.
6
00
.-- werden
der Beschwerdegegnerin
auferlegt. Rechnung
und Einzahlungsschein werden
der
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessentschädigung von Fr.
1'200
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Reto Zanotelli
unter
Beilage einer Kopie von Urk. 13
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
-
Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
-
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu
enthal
-
ten
; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher