# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00d9a266-ddc4-577e-bc52-f799df3210e3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-02
**Language:** de
**Title:** Es liegt keine Arbeitslosigkeit vor, wenn der Beschwerdeführer in einem Anstellungsverhältnis steht, bei dem er sein Pensum selbst bestimmen kann.
**Docket/Reference:** AL.2004.00229
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2004.00229.html

## Full Text

AL.2004.00229
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 3. Februar 2005
in Sachen
H.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       H.___, geboren 1949, arbeitete seit 1994 als Sales Managerin für die A.___ AG (Urk. 7/3 Ziff. 14-16, Urk. 7/23 Ziff. 2-3). Am 22. Mai 2003 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2003 (Urk. 7/3 Ziff. 18, Urk. 7/23 Ziff. 11, Urk. 7/24).
Am 11. Juni 2003 meldete sich H.___ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/26) und stellte am 14. Juni 2003 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2003 (Urk. 7/3 Ziff. 2). Mit Verfügung vom 5. März 2004 legte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 7'018.-- fest und brachte von der Arbeitslosenentschädigung die für die Zeit vom 1. bis 15. August 2003 bezogenen Krankentaggelder in Abzug; ferner verneinte die Kasse den Anspruch der Versicherten für die Zeit ab 16. August 2003 und forderte zu Unrecht bezogene Taggelder in der Höhe von Fr. 4'906.25 (Fr. 2'309.60 für die Kontrollperiode Oktober 2003 und Fr. 2'596.65 für die Kontrollperiode November 2003) zurück (Urk. 7/8).
Die hiegegen erhobene Einsprache vom 31. März 2004 (Urk. 3) wies die Kasse mit Entscheid vom 20. April 2004 ab (Urk. 7/4 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die Versicherte am 19. Mai 2004 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides, die Bejahung ihrer Anspruchsberechtigung ab 1. Oktober 2003, die Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'900.--, die Anrechnung des bei der B.___ (B.___) erzielten Einkommens als Zwischenverdienst und den Verzicht auf die Rückforderung (Urk. 1). Mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2004 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), worauf am 23. Juni 2004 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Die Beschwerdeführerin stellte zunächst Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. August 2003 (Urk. 7/3 Ziff. 2). Da sie bis am 30. September 2003 arbeitsunfähig gewesen sei und Krankentaggeld bezogen habe, ersuchte sie einsprache- und beschwerdeweise nur noch um Ausrichtung von Arbeitslosentaggelder für die Zeit ab 1. Oktober 2003 (Urk. 1, Urk. 3).
1.2     Der Einspracheentscheid tritt an die Stelle der vorgängig erlassenen Verfügung (auch soweit er diese lediglich bestätigt). Anfechtungsgegenstand des nachfolgenden Beschwerdeverfahrens bildet allein der Einspracheentscheid. Damit wird lediglich gesagt, was nach Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Anfechtungsgegenstand im kantonalen Beschwerdeverfahren bildet. Dagegen ergibt sich hieraus nicht, dass der Einspracheentscheid die angefochtene Verfügung stets als Ganzes ersetzt und der Versicherungsträger auf Einsprache hin sämtliche durch die primär ergangene Verfügung geregelten Rechtsverhältnisse (auch soweit sie mit der Einsprache nicht angefochten wurden) zu überprüfen und hierüber neu zu entscheiden hätte. Der Einspracheentscheid ersetzt die angefochtene Verfügung nur im Umfang des durch die Einsprache bestimmten Streitgegenstandes und der effektiv neu beurteilten Rechtsverhältnisse. Dementsprechend schliesst das Einspracheverfahren eine Teilrechtskraft der Verfügung, soweit sie unangefochten geblieben ist, nicht aus (vgl. BGE 119 V 350 Erw. 1b).
1.3 Insoweit mit Verfügung vom 5. März 2004 (Urk. 7/8) die Anspruchsberechtigung für die Zeit vom 16. August bis 30. September 2003 verneint wurde, blieb der Entscheid unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
Damit bleibt strittig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin für die Zeit ab 1. Oktober 2003 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
2.
2.1     Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 lit. b AVIG).
Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
2.2     Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, so dass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 Erw. 1 mit Hinweis auf unveröffentlichte Urteile Wipf vom 17. Januar 1978 und Schmutz vom 28. März 1977; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 Erw. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 Erw. 2a mit Hinweisen).
3.
3.1     Das Arbeitsverhältnis mit der A.___ AG wurde nach längerer Krankheit (vgl. Urk. 7/5, Urk. 7/22, Urk. 7/23 Ziff. 11) wegen unüberbrückbaren Problemen in der Zusammenarbeit am 22. Mai 2004 auf 31. Juli 2003 gekündigt (Urk. 7/3 Ziff. 20, Urk. 7/24). Allerdings hatte die Beschwerdeführerin bereits vor der Kündigung, nämlich am 30. April 2003, mit dem B.___ einen Agenturvertrag unterzeichnet (Urk. 7/7 letzte Seite), was den Schluss zulässt, dass der Vertragsabschluss nicht zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit, sondern zur Realisierung einer beruflichen Veränderung erfolgte.
Zwar wurde ein Agenturvertrag abgeschlossen (Urk. 7/7) und der Agent gilt zivilrechtlich mangels eines Subordinationsverhältnisses als Selbständigerwerbender (vgl. Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Wettenschwiler, N 5 zu Art. 418a). Doch hat der B.___ von seinen Zahlungen ausgewiesenermassen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt (Urk. 7/10/3, Urk. 7/11/2, Urk. 7/12/3, Urk. 7/13/3, Urk. 7/14/3), so dass von diesem massgebenden AHV-Beitragsstatut auszugehen und die Beschwerdeführerin sozialversicherungsrechtlich als Unselbständigerwerbende zu betrachten ist.
Die Aufnahme dieser Tätigkeit darf ihr deshalb arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht mit dem Hinweis auf den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit entgegen gehalten werden.
3.2     In Bezug auf die Anspruchsberechtigung stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, der Beschwerdeführerin sei für ihre Tätigkeit ein monatliches Einkommen von Fr. 5'500.-- anzurechnen. Damit erleide sie keinen Verdienstausfall, weshalb ihre Anspruchsberechtigung zu verneinen sei (Urk. 7/8). Zwar werde ihr kein monatliches Salär garantiert, doch könne die Beschwerdeführerin so viel arbeiten, wie sie wolle, und damit ihren Lohn direkt beeinflussen. Aufgrund der schwankenden Entlöhnung liege hier eine ähnliche Situation vor wie bei einem Vertrag auf Abruf. Da ein Agenturvertrag abgeschlossen worden sei, trage die Beschwerdeführerin das Risiko bei schlechter Auftragslage selbst. Schwankungen im Beschäftigungsumfang seien für diese Art Arbeitsverhältnisse üblich, weshalb kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege (Urk. 6).
Dagegen machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Tätigkeit beim B.___ habe sie als Zwischenverdienst ausgeübt. Im Gegensatz zur Bescheinigung des B.___ (vgl. Urk. 7/10/2, Urk. 7/12/2, Urk. 7/13/2, Urk. 7/14/2 je Ziff. 4) habe sie nicht 40 Stunden pro Woche gearbeitet, sondern lediglich etwa 50 % einer Vollzeitbeschäftigung. Das dabei erzielte Einkommen sei daher angemessen und im tatsächlichen Umfang als Zwischenverdienst anzurechnen (Urk. 1).
3.3     Die Beschwerdeführerin unterzeichnete mit dem B.___ gestützt auf den Agenturvertrag vom 30. April 2003 am 26. Juni 2003 eine "Zusatz zum Agenturvertrag/Starthilfe im Einführungszyklus 2003" genannte Vereinbarung (Urk. 7/7). Nach deren Inhalt wurde mit Beginn ab 16. August 2003 ein Vertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen, mit welchem sich die Beschwerdeführerin verpflichtete, zunächst an einem Vorbereitungskurs ("Grundlagen der Wirtschaftsanalyse GFA"; vgl. Urk. 7/7 Ziff. 1.1) teilzunehmen und danach "hauptberuflich" als Agentin für den B.___ erwerbstätig zu sein. Dieser verpflichtete sich, für die Dauer von vier Monaten ab Wechsel in die Hauptberuflichkeit, vorliegend ab 1. Oktober 2003 (vgl. Urk. 7/10/5), eine Mindestprovision von Fr. 2'500.-- bei Erreichen eines Umsatzzieles von 600 Einheiten pro Monat zu bezahlen. Zusätzlich wurde für diese Zeit je nach Umsatz ein Leistungsanreiz zwischen Fr. 1'000.-- bis Fr. 3'000.-- gewährt (Urk. 7/7).
3.4     Wie viel Zeit die Beschwerdeführerin zur Erfüllung ihrer Aufgaben einzusetzen hatte, wurde vertraglich nicht geregelt. Doch wurde vereinbart, dass die Beschwerdeführerin eine hauptberufliche Agententätigkeit ausübe (vgl. Urk. 7/7 Präambel), woraus zu schliessen ist, dass sie nicht weniger als die Hälfte ihrer Arbeitszeit zu verwenden hatte (vgl. Basler Kommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 418a).
Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie hätte für ihre Tätigkeit etwa 50 % einer Vollzeitbeschäftigung aufgewendet - was mit dem Agenturvertrag grundsätzlich vereinbar wäre - und während dieser reduzierten Arbeitszeit die ausgewiesenen Zahlungen (vgl. Urk. 7/11/2, Urk. 7/11/3, Urk. 7/13/3, Urk. 7/14/3) erwirtschaftet. Zur Begründung, weshalb sie nicht in grösserem Umfang tätig gewesen sei, brachte sie einspracheweise vor, sie habe keine feste Arbeitszeit vereinbart und könne wegen der Stellensuche auch nicht 100 % arbeiten (Urk. 3). Hiezu ist zu bemerken, dass allein die Stellensuche ein um 50 % reduziertes Pensum nicht zu erklären vermag, zumal rechtsprechungsgemäss sogar von einem in einem vollzeitigen Zwischenverdienst stehenden Versicherten verlangt wird, die üblichen Arbeitsbemühungen zu tätigen. Dass mangelnde Arbeit die Beschwerdeführerin an der Ausübung der Tätigkeit während den betriebsüblichen 40 Stunden gehindert hätte, machte sie selbst nicht geltend, und die Akten geben auch keine Hinweise auf solcherart begründete Arbeitsausfälle.
Der Beschwerdegegnerin ist deshalb darin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin ihr Arbeitspensum und damit auch ihren Verdienst aufgrund ihrer zivilrechtlichen Selbständigkeit im Rahmen des Agenturvertrages frei bestimmen konnte, weshalb ihr Verdienstausfall nicht auf fehlende Arbeit zurückzuführen ist. Vielmehr verzichtete sie offenbar aus freien Stücken darauf, ihre Arbeits- und Erwerbsmöglichkeit voll auszuschöpfen, und dafür hat die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen.
Damit ermangelt es vorliegend an der Anspruchsvoraussetzung der (Teil-)Arbeitslosigkeit. Denn die Beschwerdeführerin stand bei Geltendmachung ihres Anspruches am 1. Oktober 2003 in einem Arbeitsverhältnis, welches ihr ermöglicht hätte, während der normalen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vollzeitig zu arbeiten und einen entsprechenden Verdienst zu erzielen.
Hinsichtlich der Anspruchsberechtigung ist somit die Beschwerde abzuweisen.
3.5     Da die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, brauchen die Grundlagen für die Bemessung der Taggelder, namentlich die Höhe des versicherten Verdienstes und des anrechenbaren Zwischenverdienstes, hier nicht geprüft zu werden.
4.
4.1     Es bleibt die Prüfung der Rückforderung in der Höhe von Fr. 4'906.25 für in den Kontrollperioden Oktober (Fr. 2'309.60; vgl. Urk. 7/9/3) und November (Fr. 2'596.65; vgl. Urk. 7/9/4) entrichtete Taggeldzahlungen.
4.2     Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung nach Art. 25 ATSG.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG).
4.3     Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Es können auch Entscheide in Wiedererwägung gezogen werden, die im formlosen Verfahren nach Art. 51 Abs. 1 ATSG gefällt wurden (Kieser, ATSG-Kommentar, N 19 zu Art. 53).
Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb, 103 V 128).
Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 110 V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162 Erw. 3a).
4.4 Offenbar mit formlosen Taggeldabrechnungen sprach die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2003 die Taggelder von Fr. 2'309.60 und Fr. 2'596.65 für die Kontrollperioden Oktober und November 2003 zu (Urk. 7/9/3-4). Mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung vom 5. März 2004 forderte die Beschwerdegegnerin gleichentags die ausgerichteten Taggeldentschädigungen zurück, da das beim B.___ als Zwischenverdienst angerechnete Einkommen höher war als die Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/9/3-4). In der Verfügung wurde sodann festgehalten, dass die Anspruchsberechtigung zu verneinen und deshalb die ausbezahlten Taggelder zurückzuzahlen seien (Urk. 7/8 S. 7).
An dieser Darstellung hielt die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung fest (Urk. 6 Ziff. 7), während die Beschwerdeführerin im Wesentlichen das Vorliegen der Wiedererwägungsvoraussetzungen in Abrede stellte (Urk. 1 S. 1-2).
4.5     Im Hinblick auf die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist vorliegend entscheidend, ob sich die gesetzliche Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit klar verneinen lässt (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb; ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c/aa).
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen steht ohne Zweifel fest, dass die Beschwerdeführerin nicht als arbeitslos zu qualifizieren ist, womit die vorgenommene Auszahlung von Taggeldern als gesetzeswidrig und damit im Sinne der vorstehend angeführten Rechtsprechung als zweifellos unrichtig zu qualifizieren ist. Nachdem sich der Rückforderungsbetrag auf Fr. 4'906.25 beläuft, ist die für die Wiedererwägung erforderliche erhebliche Bedeutung ausgewiesen.
4.6     Soweit die Beschwerdeführerin die Höhe des Rückforderungsbetrags beanstandete, finden ihre Einwände keine Stütze in den Akten. Nach der Verneinung der Anspruchsberechtigung sind die Höhe des versicherten Verdienstes wie auch des Zwischenverdienstes im Hinblick auf den Rückforderungsbetrag ohne Belang, denn die gesamte ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung ist diesfalls zurückzuerstatten.
Nach Lage der Akten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin die nunmehr zurückgeforderten Beträge zuvor nicht ausbezahlt hätte, was die Beschwerdeführerin denn auch nicht vorbringt, so dass die Rückforderung in Bestand und Höhe zu schützen ist.
Demnach ist die Beschwerde auch hinsichtlich der Rückforderung abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der Beschwerdeführerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      H.___
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).