# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b807fc68-e2bc-5a46-9c78-498fdcf5993e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 14.11.2001 14.2001.00079
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00079_2001-11-14.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00079

  	
  Lugano

  14 novembre
  2001

  /B/fc/dp

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 7 settembre 2001
da

 

	
   

  	
  __________ 

  __________ 

  __________

  __________ 

  tutti rappr. da __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

vista la
sentenza 20 settembre 2001 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
con cui è stato pronunciato il fallimento della __________ con effetto dal 20
settembre 2001 alle ore 14.00;

 

richiamato
l'appello 1. ottobre 2001 della __________ contro la declaratoria di fallimento;

 

preso atto
dello scritto 12 ottobre 2001 degli appellati con cui è stata ritirata
l'istanza di fallimento;

 

ritenuto
che con ordinanza presidenziale 1./2 ottobre 2001 al gravame è stato concesso
effetto sospensivo parziale;

 

 

 

ritenuto

 

in fatto:

 

A.    
4 dipendenti della __________ (in seguito:
__________) hanno chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione della loro
datrice di lavoro, atteso che, nonostante ripetuti solleciti, sono ancora in
attesa di salari, risp. di rimborsi spese risp. di 13. mensilità (pro rata), risp.
di indennità vacanze risp. di liquidazione, ossia

 

                                               __________           rimborso
spese

                                                                                gennaio-maggio
2001              fr.   10'011.65

                                                                                salario
marzo-giugno 2001      fr.   18'521.80

                                                                                pro
rata 13. mensilità                fr.     2'512.40

                                                                                                                                    fr.   31'045.85

                                                                                acconto                                      fr.       3'000.--

                                                                                saldo                                           fr.   28'045.85

 

 

                                               __________
rimborso spese 

                                                                                marzo-maggio
2001                 fr.       2'500.--

                                                                                salario
marzo-giugno 2001      fr.   16'878.40

                                                                                pro
rata 13. mensilità                fr.       2'284.--

                                                                                saldo                                           fr.   21'662.40

 

                                               __________           salario
maggio-giugno 2001   fr.     5'675.60

                                                                                indennità
vacanze                     fr.        542.50

                                                                                pro
rata 13. mensilità                fr.        592.55

                                                                                saldo                                           fr.     6'810.65

 

                                               __________      liquidazione
mese marzo 2001    fr.     5'003.65

                                                                            acconto                                           fr.       1'500.--

                                                                            saldo                                               fr.     3'503.65 

 

                                               Gli
istanti hanno sostenuto che nei confronti della debitrice sono state promosse
diverse procedure esecutive da parte delle assicurazioni sociali e di altri
creditori per un importo largamente superiore a fr. 315'000.--. I creditori
hanno poi prodotto un estratto dell'Ufficio esecuzione di Lugano datato 6
settembre 2001 (doc. E) relativo alle esecuzioni promosse nei confronti della
debitrice.

 

 

                                          B.  All'udienza di contraddittorio gli istanti hanno presentato un
estratto aggiornato delle esecuzioni promosse contro la __________ datato 19
settembre 2001 (doc. F), rilevando che sono stati emessi due precetti esecutivi
per crediti salariali non corrisposti a due ulteriori dipendenti. I creditori
hanno inoltre presentato una lettera 17 settembre 2001 di un altro dipendente
(doc. G), con cui quest'ultimo ha sollecitato l'intervento del sindacato per il
ricupero del saldo relativo al mese di maggio 2001 così come del salario per i
mesi da giugno ad agosto 2001 oltre all'indennità per vacanze e parte della 13.
mensilità.

 

                                               In
risposta la __________ ha sostenuto di essere economicamente solida e di non
trovarsi in uno stato di illiquidità. Secondo la debitrice le esecuzioni in
corso concernono la __________ e sono state dai creditori promosse per errore
contro la __________, per cui le opposizioni interposte sono legittime. Per
quel che riguarda le pretese fatte valere dal proprietario dello stabile per
pigioni, la __________ ha sostenuto che vi sono difetti che determinano tale contenzioso.
D'altro canto continua a pagare sia i dipendenti, che i fornitori, le
assicurazioni, le imposte, ecc. come si evince dai documenti bancari e dal
libro cassa prodotti (doc. da 2 a 5). 

 

                                               Replicando
i creditori hanno espresso dubbi in merito alle allegazioni dell'escussa
relative all'errore in cui sarebbero incorsi i creditori nel promuovere le esecuzioni
contro la __________ invece che contro la __________ 

 

                                               Duplicando
la debitrice ha rilevato che vi saranno delle udienze per la discussione delle
istanze di rigetto dell'opposizione presentate dai vari creditori emergenti
dall'estratto delle esecuzioni, nel corso delle quali le contestazioni circa
l'effettiva debitrice di quelle pretese verranno definitivamente chiarite. La
documentazione bancaria prodotta non concerne tutti i conti intrattenuti dalla
società, serve bensì unicamente a dimostrare che i debiti correnti vengono
regolarmente pagati.

 

 

                                          C.  Con sentenza 20 settembre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha pronunciato ex art. 190 LEF il fallimento della __________ con
effetto dal 20 settembre 2001 alle ore 14.00. In sede pretorile è stata
riconosciuta l'applicabilità dell'art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, ritenuto che la
prova della sospensione del pagamento di una parte cospicua di crediti liquidi
riferiti ad una parte essenziale delle sue attività commerciali risulta,
secondo la Pretore, dal mancato pagamento dello stipendio ai quattro istanti
per un importo di ca. fr. 60'000.--, ai quali si aggiunge un ulteriore
creditore, di cui al doc. G, che vanta pretese salariali per i mesi da maggio
ad agosto 2001, per i quali ha ottenuto un solo acconto di fr. 4'000.--. Quale
ulteriore prova della sospensione dei pagamenti la prima giudice ha poi 
ritenuto l'estratto doc. F che attesta esecuzioni in corso per fr. 415'018.--
promosse da parte di seri creditori, in particolare da parte di enti pubblici o
società assicurative, quali la Cassa cantonale di compensazione, la __________,
il Comune di __________, la ____________________ il Tribunale di appello, ai
quali si aggiungono grosse società tra le quali la __________ e la __________.
In prima sede è poi stato rilevato che quale creditore vi è pure il
proprietario dello stabile aziendale per il mancato pagamento delle pigioni. In
caso di contestazioni in merito allo stato dell'ente locato, le pigioni
avrebbero dovuto essere depositate presso il competente ufficio e non semplicemente
trattenute. Il riferimento ad un contenzioso in merito alla locazione dello
stabile è stato pertanto respinto. In queste circostanze la prima Giudice ha
visto una cronica sospensione del pagamento di crediti esigibili, ritenendo che
a nulla giova la documentazione bancaria prodotta a sostegno di un'asserita
disponibilità finanziaria della società. Infatti dal doc. 2 risulta
un'eccedenza attiva di fr. 61'152.--, dal doc. 3 un saldo in dare di fr.
1'300.-- e dal doc. 4, il cui relativo conto è stato nel frattempo estinto, un
credito di fr. 590.--. Questa documentazione non è stata considerata idonea a
contrastare l'illiquidità risultante dall'estratto delle esecuzioni che ammonta
a oltre fr. 400'000.--.

 

 

                                          D.  Con atto di appello 1. ottobre 2001 la __________ è insorta contro
la declaratoria di fallimento riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni
di prima sede. In particolare l'appellante ha affermato di avere pagato gli
importi rivendicati dagli istanti compresi gli interessi così come le spese
esecutive e giudiziarie, producendo un'attestazione 28 settembre 2001 in tal
senso della __________ (doc. B d'appello), con cui quest'ultima ha anche
dichiarato di ritirare l'istanza di fallimento. L'appellante ha poi rilevato di
avere nel frattempo estinto le richieste di pagamento di altri creditori per un
importo complessivo di fr. 80'860.55 (doc. C d'appello) e ha presentato un
nuovo estratto delle esecuzioni (doc. D d'appello).

 

 

                                          E.  Con scritto 12 ottobre 2001 __________ ha confermato il versamento
effettuato il 28 settembre 2001 da parte della __________ di fr. 61'750.-- a
favore degli appellati, comunicando il ritiro dell'istanza di fallimento,
essendo sia il debito che gli interessi e le spese integralmente estinti.   

 

 

 

Considerato

 

In diritto:

 

                                          1.   La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190
ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF (Alexander Brunner, Basler Kommentar
zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 8 ad art. 194 LEF e n. 4 ad art.
174 LEF; Jürgen Brönnimann,
Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art.
174 E SchKG, p. 434 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung,
Zurigo 1994).  

 

 

                                          2.   Ex
art. 174 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità
giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla
decisione di prima istanza (art. 174 cpv. 1 LEF). L'autorità giudiziaria
superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore,
impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo
di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv. 2 LEF):

1.    il debito, compresi gli interessi
e le spese, è stato estinto;

 

2.    l'importo dovuto è stato
depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore; o che

 

3.    il creditore ha ritirato la
domanda di fallimento.

 

 

                                          3.   In
sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni
ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF,
con i limiti imposti dall'art. 22 cpv. 4 LALEF, che non rientrino nelle ipotesi
previste dal predetto art. 174 LEF.

                                               Il
giudizio d'appello sarà quindi fondato nel caso in esame sui documenti prodotti
avanti il primo giudice e in sede ricorsuale.

 

 

                                      4.a)   L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove
nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in
senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte
nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2
n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il
debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre
che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in
senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di
evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può
tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità,
concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve
impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro
crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore
deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio
di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti,
così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente
al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di
pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile
sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti  pagamenti,
estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del
debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere
verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La
solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che
l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di
appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità
influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174
LEF; Amonn/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p.
294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ  95 (1999)
n. 8 p. 172).

 

                                          b)  Con scritto 12 ottobre 2001 gli appellati, dopo che la __________ ha
pagato le loro pretese scaturenti dal contratto di lavoro, comprese le spese e
le ripetibili relative alla procedura di fallimento per un importo complessivo
di fr. 61'750.--, hanno ritirato l'istanza di fallimento, per cui risultano adempiuti
i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 e n. 3 LEF.

                                               Per
quel che concerne il presupposto della solvibilità dell'appellante va osservato
che dalla documentazione prodotta in sede d'appello emerge che la __________ ha
tacitato diversi ulteriori creditori quali la __________, il Comune di
__________, lo Stato del Canton Ticino, la __________, la __________, la
__________, __________ e la __________ (doc. C d'appello). Dall'estratto delle
esecuzioni emesso dall'UE di Lugano il 1. ottobre 2001 (doc. D d'appello) emerge
inoltre che 12 delle 13 esecuzioni ancora pendenti sono giunte solo allo stadio
di opposizione totale, per cui in questa fase procedurale non può ancora essere
ritenuto che la __________ sia effettivamente debitrice degli importi posti in
esecuzione. La 13. esecuzione n. __________ promossa da __________ contro
l'appellante per l'importo di fr. 42'439.05 non ha invece potuto essere proseguita,
ossia la domanda di vendita è stata rifiutata, mancando il timbro della
crescita in giudicato. Dal predetto estratto non risultano poi attestati di
carenza di beni a carico dell'appellante. In merito ai documenti bancari
presentati in prima sede va rilevato che dall'estratto conto al 30 giugno 2001
della __________ di __________ (doc. 2) risulta un saldo a favore della
__________ di fr. 61'152.--, dall'estratto conto al 30 giugno 2001 del
__________ di __________ (doc. 3) si evince un saldo a favore dell'appellante
di fr. 1'327.--, mentre dall'estratto conto per il 31 luglio  2001 del__________
di __________ (doc. 4), conto in seguito chiuso, emerge un saldo sempre a
favore della __________ di fr. 590.--. Quest'ultima ha poi prodotto un estratto
dal libro cassa per il periodo dal 1. gennaio al 19 settembre 2001 (doc. 5) da
cui emergono gli incassi percepiti risp. i pagamenti effettuati in tale periodo
ed un saldo positivo di fr. 449.58.

                                               Sulla
base dei predetti documenti e delle precedenti considerazioni può essere
ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in
grado di far fronte ai suoi impegni correnti, per cui anche il presupposto
della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile. 

                                               Risultando
pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione
di fallimento pronunciata dalla prima Giudice va annullata.

 

 

                                          5.   L'appello 1. ottobre 2001 della __________ va quindi accolto.

                                               La
tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), il pagamento
dei crediti dedotti in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato petorile.

                                               Non
si assegnano indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

 

Per questi  motivi,

richiamati gli art.
190, 194 e 174 LEF

 

 

 

pronuncia:

 

                                          I.    L'appello 1. ottobre 2001 della __________ è accolto.

 

"1.  La dichiarazione di fallimento 20 settembre 2001
pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc.
FA.2001.00556, nei confronti della __________, è annullata.

 

  2.  La tassa di giustizia di prima sede di fr. 300.--, da
anticipare come di rito, è posta a carico __________, la quale rifonderà alla
controparte complessivamente fr. 2'000.-- a titolo di indennità.

 

  3.  Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da
anticipare come di rito, sono poste a carico __________

 

 

                                          II.   La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 450.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico della __________ 

 

                                          III.  Intimazione a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, 

                                               Sezione
5.

 

 

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                           
La segretaria