# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9af54aae-0fa0-526c-a923-40b355782871
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-26
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 26.07.2021 KES 2021 281
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_KES-2021-281_2021-07-26.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte

Entscheid
KES 21 281

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 26. Juli 2021

Besetzung Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Falkner und Ober-
richterin Grütter
Gerichtsschreiberin Spichiger

Verfahrensbeteiligte Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bern, Welt-
poststrasse 5, 3015 Bern 

Gesuchstellerin 

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland 
Süd, Tägermattstrasse 1, Postfach 1224, 3110 Münsingen

Gesuchstellerin

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Region Solothurn, 
Rötistrasse 4, 4501 Solothurn

Gesuchsgegnerin

Gegenstand Interkantonaler Kompetenzkonflikt (Art. 444 Abs. 4 ZGB)
Gesuche um Beurteilung der Zuständigkeit

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Regeste:

Wohnsitz des freiwillig in einer Institution platzierten Kindes unter gemeinsamer 
elterlicher Sorge

- Von der gesetzlichen Regelung des Wohnsitzes eines Kindes kann nicht per ge-
richtlichem Entscheid abgewichen werden, es sei denn, es lasse sich aus dem Ge-
setz keine Lösung ableiten. Dies ist der Fall, wenn Kinder von den gemeinsam sor-
geberechtigten Eltern alternierend betreut werden (E. 6.2). 

- «Faktische Obhut» über ein Kind zu haben bedeutet seit der Revision des Sorge-
rechts per 1. Juli 2014, mit dem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft zu 
leben und ihm täglich das zu geben, was es für seine harmonische Entfaltung in 
körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht benötigt (E. 6.6.1). 

- Haben die sorgeberechtigten Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz und übt kein 
Elternteil die Obhut im Sinne einer häuslichen Gemeinschaft aus, ist der Wohnsitz 
des Kindes an dessen Aufenthaltsort festzulegen (E. 6.8.1).

Erwägungen:

I.

1.

1.1 Die Kinder A.________, geb. ___ 2007 und B.________, geb. ___ 2009, stehen 
unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der geschiedenen Eltern C.________ 
(nachfolgend: Kindsmutter) und D.________ (nachfolgend: Kindsvater). Die Kinder 
sind seit 2017 freiwillig fremdplatziert und leben aktuell in der Institution 
E.________. Es besteht für sie eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210).

1.2 Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bern übernahm aufgrund 
eines Wohnsitzwechsels der (getrennt lebenden) Kindseltern die Beistandschaft 
per 1. August 2018.

1.3 Per 30. April 2019 ist die Kindsmutter nach _____ SO gezogen. Mit Schreiben vom 
18. August 2020 ersuchte die KESB Bern die KESB Region Solothurn um Über-
nahme der Kindesschutzmassnahme. Die KESB Region Solothurn lehnte dieses 
Übernahmegesuch mit Schreiben vom 24. August 2020 ab. In der Folge ersuchte 
die KESB Bern die KESB Mittelland Süd um Übernahme der Kindesschutzmass-
nahme. Der Kontakt zwischen den beiden Gesuchstellerinnen führte zur gemein-
samen Einschätzung, dass die KESB Region Solothurn als Behörde am Wohnsitz 
der Kindsmutter für die Übernahme und Führung der Beistandschaft zuständig sei. 
Eine Einigung konnte auch unter Beiziehung der Aufsichtsbehörden nicht erzielt 
werden. 

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2.

2.1 Mit Eingaben vom 19. April 2021 (Postaufgabe gleichentags) ersuchten die Ge-
suchstellerinnen das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern um 
Feststellung, sie seien betreffend Kindesschutzmassnahmen für A.________ und 
B.________ nicht zuständig (pag. 1 ff. und pag. 7 ff.).

2.2 Mit Verfügung vom 21. April 2021 bestätigte der Instruktionsrichter den Eingang der 
Gesuche, stellte diese der Gesuchsgegnerin zu und gab dieser Gelegenheit zur 
Stellungnahme (pag. 15 ff.).

2.3 Mit Eingabe vom 25. Mai 2021 (Postaufgabe gleichentags) beantragte die Ge-
suchsgegnerin, der Antrag der KESB Bern, es sei festzustellen, dass diese betref-
fend Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen für A.________ und 
B.________ örtlich nicht zuständig sei, sei gutzuheissen. Der gleichlautende Antrag 
der KESB Mittelland Süd sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die KESB 
Mittelland Süd betreffend Weiterführung der Kindesschutzmassnahmen für 
A.________ und B.________ örtlich zuständig sei (pag. 19 ff.). 

2.4 Mit Verfügung vom 27. Mai 2021 wurde je ein Doppel der Stellungnahme den Ge-
suchstellerinnen zugestellt (pag. 31 ff.).

II.

3.

3.1 Die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sind 
für jenes vor der Kindesschutzbehörde sinngemäss anwendbar (Art. 314 Abs. 1 
ZGB).

3.2 Gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB unterbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage 
ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz, wenn bei Zweifeln an der 
Zuständigkeit im Meinungsaustausch mit der als zuständig erachteten Behörde 
keine Einigung erzielt werden kann. 

3.3 Vorliegend war die KESB Bern zuerst mit dem Kindesschutzverfahren betreffend 
A.________ und B.________ befasst. Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht 
des Kantons Bern ist damit für die Beurteilung des negativen Kompetenzkonfliktes 
die zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 65 des Gesetzes über den Kindes- und 
Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]). 

3.4 Beim Kompetenzkonfliktverfahren handelt es sich um ein behördeninternes 
Verfahren, an welchem die am Grundverfahren Beteiligten nicht beteiligt sind 
(MARANTA/AUER/MARTI, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, 
Rz. 17 zu Art. 444 ZGB). 

3.5 Da sich keine fachspezifischen Fragen des Kindesschutzes stellen, erfolgt die 
Beurteilung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 
Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

3.6 Bei interkantonalen Zuständigkeitskonflikten verschafft Art. 444 Abs. 4 ZGB der 
kantonalen Beschwerdeinstanz keine Verfügungsmöglichkeit i.S.v. Art. 120 Abs. 2 

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des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Die Beschwer-
deinstanz kann entsprechend lediglich festlegen, dass die Behörde des eigenen 
Kantons zuständig ist, nicht aber die Zuständigkeit einer anderen Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde verbindlich festlegen (BGE 141 III 84). Erachtet die Be-
schwerdeinstanz eine ausserkantonale Behörde als zuständig, muss sie einen 
Nichteintretensentscheid fällen. Gegen den kantonalen Entscheid im Kompetenz-
konfliktverfahren ist kein Rechtsmittel an das Bundesgericht möglich. Der Ent-
scheid bildet Klagevoraussetzung für das Verfahren nach Art. 120 Abs. 1 BGG (Ur-
teil des Bundesgerichts 5E_1/2017, vom 31.  August 2017, E. 4).

III.

4.

4.1 A.________ und B.________ wurden vorliegend im Jahr 2017 und damit zu einem 
Zeitpunkt, als ihre Eltern noch zusammenlebten, einvernehmlich und freiwillig in ei-
ner Institution platziert. Inzwischen haben sich die Kindseltern getrennt, sind seit 
Juni 2020 geschieden und haben verschiedene Wohnsitze. Mit Entscheid des 
Scheidungsgerichts vom 3. Juni 2020 wurden die Kinder unter der gemeinsamen 
elterlichen Sorge belassen, mit zivilrechtlichem Wohnsitz bei der Kindsmutter und 
unter Weiterführung der bestehenden Beistandschaft (Entscheid des Regionalge-
richts Bern-Mittelland; amtliche Akten KESB Bern). In der gerichtlich genehmigten 
Vereinbarung über die Scheidungsfolgen stellten die Parteien unter der Überschrift 
«Persönlicher Verkehr / Beistandschaft» fest, dass die Kinder seit längerer Zeit und 
voraussichtlich auch zukünftig fremdplatziert sind und dass sie von den Eltern vor-
nehmlich an den Wochenenden und während den Schulferien betreut werden. Wei-
ter wurde festgehalten, dass angesichts des Wohnortwechsels beider Eltern eine 
Übertragung der Beistandschaft an die zuständige KESB am Wohnort der Mutter 
erfolgen dürfte. Bezüglich Betreuung wurde ausgeführt, es gelte grundsätzlich die 
Regelung, wonach die Eltern die Kinder zu gleichen Teilen abwechslungsweise an 
den Wochenenden und während der Hälfte der Schulferien betreuen. Spätestens 
ab Juni 2020 werde die Betreuung an den Wochenenden (Freitag bis Sonntag re-
sp. Samstag bis Sonntag) alternierend abgedeckt. Der Begriff «Obhut» kommt in 
der Vereinbarung nicht vor. 

4.2 Die getroffene Kontaktregelung kam in Bezug auf den Kindsvater nicht zum Tra-
gen. Zum jetzigen Zeitpunkt besteht zwischen den Kindern und ihrem Vater kaum 
Kontakt. Die Kinder verbringen aber monatlich drei Wochenenden sowie regelmäs-
sig Ferien bei der Mutter. Während der pandemiebedingten Schulschliessungen 
hielten sich die Kinder während mehrerer Wochen bei der Mutter auf (vgl. Bericht 
der Beiständin vom 19. November 2020 sowie die Anhörung der Kinder im Schei-
dungsverfahren am 25. Mai 2020; amtliche Akten KESB Bern).

4.3 Die Beistandschaft für die Kinder wird aufgrund des früheren gemeinsamen Wohn-
sitzes der Eltern aktuell von der KESB Bern geführt. Die Institution E.________, in 
welcher sich die Kinder aufhalten, befindet sich im Zuständigkeitsbereich der KESB 
Mittelland Süd. Der Wohnsitz der Kindsmutter liegt im Zuständigkeitsbereich der 
KESB Region Solothurn. Es ist unbestritten, dass die KESB Bern für die Beistand-

https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=gvsv6mjpgiydcny

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schaft nicht mehr zuständig ist. Umstritten ist jedoch, ob das Mandat an die KESB 
Mittelland Süd oder an die KESB Region Solothurn abzugeben ist. 

5.

5.1 Die Kindesschutzmassnahmen werden von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz 
des Kindes angeordnet (Art. 315 Abs. 1 ZGB). Als Wohnsitz des Kindes unter elter-
licher Sorge gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsa-
men Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind 
steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 25 Abs. 1 
ZGB).

5.2 Die Gesuchstellerinnen sind der Auffassung, der Wohnsitz der Kinder richte sich im 
vorliegenden Fall nach demjenigen der Mutter. Das Bundesgericht habe festgehal-
ten, dass ein Kind seinen Wohnsitz am Aufenthaltsort habe, wenn beiden Inhabern 
der elterlichen Sorge die Obhut entzogen ist und die Inhaber der elterlichen Sorge 
nicht den gleichen Wohnsitz haben (BGE 135 III 49, E. 5.3.3). Dies sei vorliegend 
gerade nicht der Fall, seien die Kinder doch freiwillig durch die Eltern in der Institu-
tion platziert worden und verfügten diese über das Aufenthaltsbestimmungsrecht. 
Der Wohnsitz eines Kindes unter gemeinsamer elterlicher Sorge, dessen Eltern 
nicht am selben Ort wohnen, richte sich nach jenem Elternteil, unter dessen Obhut 
es stehe. Dies gelte auch dann, wenn das Kind ohne Neuregelung der Obhut der 
Eltern von diesen bei Dritten untergebracht wurde. Die Anknüpfung des Wohnsit-
zes des Kindes an jenen des Elternteils (Obhutsinhaber) sei auch hier eindeutig 
und verbunden mit dem Recht, den Aufenthaltsort des Kindes als Konsequenz des 
Rechts auf freie Niederlassung und häusliche Gemeinschaft zu bestimmen. Ent-
sprechend habe das Regionalgericht Bern-Mittelland ausdrücklich (und nicht ver-
sehentlich) über den zivilrechtlichen Wohnsitz der Kinder entschieden. Der rechts-
kräftige Entscheid sei für die KESB verbindlich und mangels Änderungen der 
Wohnverhältnisse dränge sich auch keine Neubeurteilung des zivilrechtlichen 
Wohnsitzes auf. Auch unabhängig von diesem Entscheid hätten die Kinder ihren 
zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Mutter. Die Obhutssituation diene als Anknüp-
fungspunkt für die Bestimmung des Wohnsitzes. Seit der Revision des ZGB per 1. 
Juli 2014 werde unter dem Rechtsbegriff «Obhut» die tatsächliche Obhut, also die 
konkrete Betreuung des Kindes verstanden. Die rechtliche Obhut sei hingegen mit 
dem Aufenthaltsbestimmungsrecht gleichzusetzen, welches wiederum Teilgehalt 
der elterlichen Sorge ist. Aktuell verbrächten die Kinder die Wochenenden sowie 
die Ferien ausschliesslich bei der Mutter. Demnach stünden sie ausschliesslich un-
ter der (faktischen) Obhut eines Elternteils, nämlich der Mutter. Gemäss Art. 25 
Abs. 1 ZGB werde bezüglich der Frage der Obhut nur zwischen Vater und Mutter 
unterschieden, womit es für die Beurteilung des zivilrechtlichen Wohnsitzes der 
Kinder in dieser Konstellation unerheblich sei, dass sich die Kinder unter der Wo-
che (freiwillig) in einer Institution aufhielten. Die Bestimmung, wonach das Kind 
Wohnsitz an seinem Aufenthaltsort begründe, sei gemäss Gesetzeswortlaut subsi-
diär und dürfe dementsprechend nur zur Anwendung herangezogen werden, wenn 
der zivilrechtliche Wohnsitz der Kinder nicht durch die elterliche Sorge oder die 
Obhut vom Wohnsitz der Eltern abgeleitet werde könne.

6

5.3 Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Gesuchstellerinnen würden verkennen, dass 
der Wohnsitz von Minderjährigen gesetzlich geregelt ist und nicht in der sachlichen 
Regelungskompetenz der Parteien liegt. Ein Zivilgericht regle im Rahmen eines 
Scheidungsverfahrens in Bezug auf die Kinderbelange grundsätzlich nur die elterli-
che Sorge, die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie 
den Unterhaltsbeitrag. Ausnahmsweise könne bzw. müsse ein Gericht den Wohn-
sitz des Kindes festlegen, nämlich wenn die Eltern die faktische Obhut alternierend 
ausüben und verschiedene Wohnsitze haben. Im vorliegenden Fall hätten die 
Kindseltern die Obhut offensichtlich nicht alternierend ausgeübt. Indem das Schei-
dungsgericht die Wohnsitzfrage der Dispositionsmaxime der Eltern unterstellt hatte 
und den gemeinsamen Antrag der Eltern, wonach die Kinder ihren zivilrechtlichen 
Wohnsitz bei der Mutter haben sollen, unbesehen zum Urteil erhob, habe es klar 
gegen geltendes Recht bzw. gegen Art. 25 ZGB verstossen, weshalb die entspre-
chende Urteilsziffer im Entscheid mangels sachlicher Zuständigkeit des Regional-
gerichts Bern-Mittelland nicht bindend sei. Eine gesetzliche Definition des Begriffs 
«Obhut» existiere nicht. Das Bundesgericht habe in seiner jüngeren Rechtspre-
chung ausgeführt, dass die Bedeutung der Obhut sich im seit 2014 geltenden 
Recht auf die faktische Obhut reduziert habe, das heisst auf die Befugnis zur tägli-
chen Betreuung des Kindes und auf die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zu-
sammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung (beispielsweise BGE 142 
III 612, E. 4.1). Die Kinder lebten unter der Woche von Montag bis Freitag in der 
Institution E.________, wo sie auch betreut würden. Dass die Kinder ihre Mutter an 
den Wochenenden und in den Ferien besuchten, sei rechtlich als Besuchs- und Fe-
rienrecht einzustufen und könne nicht mit der faktischen Obhut gleichgesetzt wer-
den. Weder die Mutter noch der Vater würden in casu die tägliche bzw. mehrheitli-
che Betreuung der Kinder leisten. Würden die Kinder nicht mehrheitlich von einem 
Elternteil betreut bzw. durch die Eltern «freiwillig» platziert, bewirke dies, dass kein 
Elternteil mehr die faktische Obhut innehabe. Die tatsächliche bzw. gelebte Obhut 
gehe einer gerichtlichen Regelung vor. Eine bestehende formelle (gerichtliche) Ob-
hutsregelung, welche hier jedoch gar nicht vorliege, könne nicht als Anknüpfungs-
punkt herangezogen werden, wenn diese nicht die gelebte Situation wiedergebe. 
Ergebe sich aus der faktischen Obhut keine eindeutige Anknüpfung, dann werde 
der Wohnsitz des Kindes nach dessen Aufenthaltsort bestimmt. Nicht zuletzt aus 
Praktikabilitätsgründen sei es angezeigt und dem Kindswohl dienlich, wenn die 
Massnahme dort geführt werde, wo eine räumliche Nähe zum Aufenthaltsort der 
Kinder und Kenntnis der örtlichen Verhältnisse bestehe.

6.

6.1 Die gesetzliche Regelung des Wohnsitzes eines Kindes in Art. 25 Abs. 1 ZGB 
enthält eine Kaskade. Massgebend ist bei gemeinsam sorgeberechtigten Eltern in 
erster Linie der gemeinsame Wohnsitz, d.h. die gleiche Wohngemeinde (BGE 135 
III 49, E. 5.3.1). In zweiter Linie erfolgt die Anknüpfung an die Obhut eines Eltern-
teils. Ist eine solche Anknüpfung nicht möglich, kommt als Auffangtatbestand der 
Wohnsitz am Aufenthaltsort zum Zug. Dieser ist subsidiär zu einem von den Eltern 
oder einem Elternteil abgeleiteten Wohnsitz (BGE 133 III 305, E. 3.3.3). 

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6.2 Von der gesetzlichen Regelung des Wohnsitzes von Kindern kann nicht per ge-
richtlichem Entscheid abgewichen werden. Das Scheidungsgericht ist nur dann zu 
einem Entscheid betreffend Wohnsitz des Kindes befugt, wenn sich aus dem Ge-
setz keine Lösung ableiten lässt, was der Fall ist, wenn Kinder von den gemeinsam 
sorgeberechtigten Eltern alternierend betreut werden. Vorliegend trifft dies nicht zu, 
auch wenn eine Lösung gleichmässiger Betreuung durch die Eltern ausserhalb des 
Aufenthalts der Kinder in der Institution angedacht war, was wohl Anlass zur ent-
sprechenden Regelung durch das Scheidungsgericht gab. Bei der vorliegenden 
Fallkonstellation ist die Anordnung des Scheidungsgerichts daher nicht von Bedeu-
tung. Entweder entspricht sie dem Gesetz, dann ist sie überflüssig, oder sie ent-
spricht nicht dem Gesetz, dann ist sie für die involvierten Behörden nicht massge-
bend.

6.3 Um den Wohnsitz eines Kindes von demjenigen eines gemeinsam mit dem ande-
ren sorgeberechtigten Elternteils abzuleiten, muss dieser nach dem Gesetzeswort-
laut über die «Obhut» verfügen. Die Bedeutung dieses Begriffs hat sich mit dem In-
krafttreten der Revision des Sorgerechts per 1. Juli 2014 verändert, was bei der In-
terpretation der vor bzw. nach diesem Datum ergangenen Entscheide zu beachten 
ist. Vor dem 1. Juli 2014 umfasste die Obhut die Komponenten «droit de garde» 
(Aufenthaltsbestimmungsrecht, BGE 136 III 353, E. 3.2) und «garde de fait» (Be-
treuung im Alltag und Ausübung der entsprechenden Rechte und Pflichten). Die 
Komponente «droit de garde» ist mit der besagten Sorgerechtsrevision in die elter-
liche Sorge verschoben worden (vgl. Art. 301a Abs. 1 ZGB), so dass für die Obhut 
die «garde de fait» verbleibt. Es handelt sich dabei aber nicht bloss um ein Faktum, 
sondern weiterhin um ein Institut von rechtlicher Bedeutung, das in verschiedenen 
Gesetzesbestimmungen vorkommt (im ZGB nebst Art. 25 Abs. 1 an 15 weiteren 
Orten). Die Obhut als Rechtsbegriff wurde denn auch bei der Sorgerechtsrevision 
bewusst beibehalten (vgl. den Bericht des Bundesamtes für Justiz vom 11. Juni 
2012 betreffend die Begriffe «Obhut», «Betreuung» und «Aufenthaltsort», abrufbar 
unter www.kokes.ch, nachfolgend zitiert: Bericht BJ). Die nunmehr «faktische Ob-
hut» bleibt demnach gerade im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 1 ZGB von Bedeu-
tung (Bericht BJ, S. 7). 

6.4 Vorliegend stellt sich damit konkret die Frage, ob die Beziehung der Kinder zur 
Mutter die Qualität einer «faktischen Obhut» aufweist. Steht der Kindsmutter die 
faktische Obhut über die beiden Kinder zu, so hängt deren Wohnsitz von demjeni-
gen der Mutter ab und würde aktuell folglich in _____ SO liegen. Gleiches würde 
gelten wenn die Frage der «faktischen Obhut» nur im Verhältnis zwischen den El-
tern, nicht aber im Verhältnis zu einer Institution von Bedeutung wäre. Ist beides zu 
verneinen, handelt es sich um einen der «übrigen Fälle» i.S.v. Art. 25 Abs. 1 ZGB, 
in welchen der Aufenthaltsort des Kindes als Wohnsitz gilt. Der Wohnsitz des Va-
ters ist vorliegend generell nicht von Bedeutung, da zwischen diesem und den Kin-
dern kaum Kontakt besteht.

6.5

6.5.1 Die Gesuchstellerinnen stützten sich vorab auf BGE 135 III 49. In diesem Fall war 
beiden sorgeberechtigten Eltern die (altrechtliche) Obhut entzogen worden, als sie 
noch am gleichen Ort Wohnsitz hatten. Die Kinder teilten diesen gemeinsamen 

http://www.kokes.ch

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Wohnsitz der Eltern gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB, ungeachtet davon, dass beiden 
Elternteilen die Obhut entzogen war. Nach Wegzug des Vaters vom Ort des bishe-
rigen Wohnsitzes entfiel jeglicher auf die Eltern bezogener Anknüpfungspunkt, 
womit fortan der Aufenthaltsort der Kinder als ihr Wohnsitz galt (BGE 135 III 49, 
E. 5.3.2). Das Bundesgericht hielt weiter fest, dass wenn die Eltern bereits im Zeit-
punkt des Obhutsentzuges getrennt leben, dieser den Wohnsitz des Kindes am 
Aufenthaltsort bewirke (BGE 135 III 49, E. 5.3.3). Die Argumentation der Gesuch-
stellerinnen geht dahin, dass im vorliegenden Fall eine freiwillige Platzierung be-
stehe und den Eltern die Obhut gerade nicht entzogen worden sei, womit im Um-
kehrschluss der Wohnsitz der Kinder auch nicht an deren Aufenthaltsort sei. 

6.5.2 Ein Umkehrschluss aus BGE 135 III 49 aufgrund eines nicht erfolgten Entzuges der 
Obhut ist vorliegend nicht einschlägig. Zwar wäre den Eltern im vom Bundesgericht 
beurteilten Fall bei einer freiwilligen Platzierung das damals der Obhut zugeordnete 
Aufenthaltsbestimmungsrecht verblieben. Bei einer entsprechenden Zuteilung der 
Obhut an einen Elternteil wäre der Wohnsitz der Kinder ein von diesem obhutsbe-
rechtigten Elternteil abgeleiteter gewesen. Im vorliegenden Fall verfügen die Eltern 
über das Aufenthaltsbestimmungsrecht. Dieses ist jedoch Teil der elterlichen Sor-
ge, welche in casu den Wohnsitz der Kinder nicht mehr bestimmen kann, seit die 
Eltern verschiedene Wohnsitze haben. Nach heutiger Rechtslage können aus dem 
Aufenthaltsbestimmungsrecht keine Schlüsse auf die Obhut gezogen werden, um-
so weniger, als dieses vorliegend weiterhin beiden Elternteilen, und nicht allein der 
Mutter, zusteht. Im Übrigen wäre wohl auch unter altem Recht bei unterschiedli-
chen Wohnsitzen und fehlender Zuteilung der (damals weitergehenden) Obhut an 
einen Elternteil der Wohnsitz am Aufenthaltsort der Kinder zum Zuge gekommen. 

6.6

6.6.1 Da eine Anknüpfung aufgrund des Aufenthaltsbestimmungsrechts vorliegend aus-
ser Betracht fällt, ist zu beurteilen, ob die Kindsmutter die «faktische Obhut» über 
die Kinder hat und deren Wohnsitz damit von ihrem abgeleitet wird. «Faktische 
Obhut» bedeutet, mit dem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft zu le-
ben (vgl. Art. 301 Abs. 3 ZGB) und dem Kind täglich das zu geben, was es für sei-
ne harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht 
benötigt (Kleidung, Nahrung, Pflege und Erziehung). Der Elternteil, der die Obhut 
nicht innehat, und das minderjährige Kind haben gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB ge-
genseitig das Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr (Bericht BJ, S. 6). 
Mit der Gesetzesrevision hat sich die Bedeutung der «Obhut» auf die «faktische 
Obhut», das heisst auf die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und auf 
die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und 
laufenden Erziehung, reduziert (BGE 142 III 612, E. 4.1).

6.6.2 Die Kindsmutter übt zurzeit keine derartigen Befugnisse aus. Vielmehr wurden die-
se von den Eltern einvernehmlich und freiwillig an die Institution delegiert. An die-
sem Grundsatz ändert auch der Umstand, dass die Kinder sich in der ausseror-
dentlichen Zeit der Pandemie zwischenzeitlich während mehrerer Wochen bei der 
Mutter aufhielten, nichts. Folgerichtig hat denn auch das Scheidungsgericht nicht 
die Obhut zugeteilt, sondern bloss den persönlichen Verkehr der Eltern mit den in 

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der Institution lebenden Kindern sowie (überflüssiger- bzw. fälschlicherweise) den 
Wohnsitz der Kinder geregelt.

6.7

6.7.1 Von einem abgeleiteten Wohnsitz der Kinder von demjenigen der Mutter könnte 
entsprechend nur noch dann die Rede sein, wenn – wie die Gesuchstellerinnen 
geltend machen – im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 1 ZGB bezüglich der Obhut 
nur zwischen Mutter und Vater unterschieden und der inhaltlich einer «faktischen 
Obhut» entsprechende Aufenthalt der Kinder in der Institution ausser Acht gelas-
sen wird. Diese Auffassung entspricht dem Grundsatz der Subsidiarität des Wohn-
sitzes am Aufenthaltsort gegenüber einem von den Eltern abgeleiteten Wohnsitz, 
würde aber bedeuten, dass im Zusammenhang mit Art. 25 Abs. 1 ZGB für die Be-
jahung von Obhut keine häusliche Gemeinschaft erforderlich wäre. 

6.7.2 Grundsätzlich ist es problematisch, einem Rechtsbegriff, der in einer Vielzahl von 
Bestimmungen vorkommt, je nach Zusammenhang unterschiedliche Bedeutungen 
beizumessen. Verschiedene Interpretationen verwässern die Einheit der Rechts-
ordnung und können Anlass zu Auslegungsproblemen und Missverständnissen ge-
ben. Solches ist deshalb so weit wie möglich zu vermeiden. Bei der Beurteilung ist 
ausserdem vorab festzuhalten, dass das Gesetz eine einfache und klare Regelung 
der Zuständigkeit bezweckt. So hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Be-
stimmung des Wohnsitzes von Kindern und damit die Zuständigkeit der Kindes-
schutzbehörde nach einem «naturgemäss verschiedenen Interpretationen zugäng-
lichen inhaltlichen Kriterium» nicht angebracht ist, da diesfalls unergiebige Streitig-
keiten über die (kostenträchtige) Übernahme von Kindesschutzmassnahmen vor-
programmiert wären (BGE 129 I 419, E. 2). 

6.7.3 Die Meinungen in der Lehre sind uneinheitlich. Einige Autoren fordern bei freiwilli-
ger Platzierung eines Kindes in einer Institution die Anknüpfung des Wohnsitzes 
des Kindes an denjenigen des Elternteils, mit dem dieses den häufigeren Kontakt 
hat (so etwa MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6e édition 2019, Rz. 1094 m.H.a. 
BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 5e édition 2009, Rz. 
359). Nach anderer Ansicht verkennt diese Auffassung jedoch die Funktion des 
Wohnsitzes, und es liesse sich damit das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, wel-
ches sowohl im Interesse des Kindes wie auch des Rechtsverkehrs besteht, nicht 
befriedigen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in: Berner Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 1999, Rz. 34/18 zu Art. 162 ZGB). Demnach beste-
he bei einer Konstellation wie der vorliegenden, in der die sorgeberechtigten Eltern 
keinen gemeinsamen Wohnsitz haben und kein Elternteil die tatsächliche Obhut 
ausübt, der Wohnsitz der Kinder am Aufenthaltsort (so ausdrücklich STAEHELIN, in: 
Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2018, Rz. 9 zu 
Art. 25 ZGB). Diese Lehrmeinung wird wohl auch – entgegen der Auffassung der 
Gesuchstellerinnen – von AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, VOGEL, GUILLOD und BREIT-
SCHMID vertreten (vgl. AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, in: Berner Kommentar zum 
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2016, Rz. 44 zu Art. 315-315b ZGB; VOGEL, Der 
Wohnsitz des minderjährigen Kindes im Zivil- und Sozialhilferecht, in: Fankhau-
ser/Reusser/Schwander [Hrsg.], Brennpunkt Familienrecht, Festschrift für Thomas 
Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, S. 579; GUILLOD, in: Kren Kostki-

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ewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilge-
setzbuch, 3. Aufl. 2016, Rz. 2 zu Art. 25 ZGB; BREITSCHMID, in: Breitschmid/Jungo 
[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, Rz. 1 zu Art. 25 
ZGB). Soweit dort auf unfreiwillige Platzierungen Bezug genommen wird, kann 
nicht einfach umgekehrt geschlossen werden, bei freiwilligen Platzierungen verhal-
te es sich anders. Gemäss BREITSCHMID ist das Dahinfallen des abgeleiteten 
Wohnsitzes zugunsten des effektiven Aufenthalts mit Blick auf die Zuständigkeit ei-
ner den Sachverhalt leicht überblickenden Behörde zudem ausdrücklich eher zu 
bejahen (BREITSCHMID, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 25 ZGB). 

6.8

6.8.1 Nach der ratio legis, wonach die Wohnsitzbestimmung eines Kindes auf möglichst 
einfache und klare Weise erfolgen soll, ist bei nicht gemeinsamem Wohnsitz der 
sorgeberechtigen Eltern, wenn kein Elternteil die Obhut im Sinne einer häuslichen 
Gemeinschaft ausübt, der Wohnsitz der Kinder am Aufenthaltsort festzulegen. Die 
Lösung ist in Bezug auf die einheitliche Begriffsauslegung sachgerecht und ent-
spricht der gesetzlichen Regelung in Art. 25 Abs. 1 ZGB. Es werden damit spezielle 
und uneinheitliche Interpretationen des Begriffes «Obhut» vermieden. Im Übrigen 
führt diese Wohnsitzbestimmung auch dazu, dass die den Kindern näherstehende 
Behörde zuständig ist. 

6.8.2 Der Aufenthaltsort der Kinder fällt vorliegend in den Zuständigkeitsbereich der Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörde Mittelland Süd, weshalb deren Zuständigkeit 
zu bejahen ist. 

IV.

7. Da es sich um ein Verfahren zwischen Behörden handelt, werden den Parteien 
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 2 
VRPG). Aus demselben Grund ist den Parteien kein Parteikostenersatz 
zuzusprechen (Art. 104 Abs. 3 VRPG).

11

Das Gericht entscheidet:

1. Das Gesuch der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bern wird gutge-
heissen und es wird festgestellt, dass diese für die Führung der Beistandschaft von 
A.________, geb. ___ 2007 und B.________, geb. ____ 2009, nicht zuständig ist. 

2. Das Gesuch der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Süd wird 
abgewiesen und es wird festgestellt, dass diese für die Führung der Beistandschaft 
von A.________, geb. ___ 2007 und B.________, geb. ____ 2009, zuständig ist. 

3. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch Parteientschädigungen gespro-
chen.

4. Zu eröffnen:
- den Parteien

Mitzuteilen:
- dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern

Bern, 26. Juli 2021
(Ausfertigung: 27. Juli 2021)

Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts

Der Referent:
Oberrichter D. Bähler

i.V. Oberrichterin Grütter

Die Gerichtsschreiberin:

Spichiger

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann keine Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen werden. Die Parteien werden 
auf den Klageweg nach Art. 120 Abs. 1 Bst. b BGG verwiesen.

Hinweis
Der Entscheid ist rechtskräftig