# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5bd4fe8f-1f7b-5eb9-a9e6-d08bf596a76f
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-16
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 16.12.2014 A/2794/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2794-2012_2014-12-16.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2794/2012-PE ATA/996/2014  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 16 décembre 2014 

2
ème

 section 

   dans la cause 

 

M. A______ 
représenté par Me Malek Adjadj, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL 
 

_________ 

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 

9 avril 2013 (JTAPI/406/2013) 

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EN FAIT 

1)  M. A______, architecte de profession, exploite la raison individuelle 
« B______ » depuis le 23 juillet 2012. Le but de cette activité est de délivrer un 
« service complet dans le domaine du design, de l’architecture et de la conception 
à la réalisation ».  

2)  Mme C______, ressortissante canadienne, est née le ______ 1982 à 
Montréal. Elle est titulaire d’un diplôme d’étude collégiales en art, lettres et 
communication (Montréal, 1999-2001), d’un baccalauréat en administrations des 
affaires (Montréal, 2001-2004), d’un second baccalauréat en sciences architecture 
(Montréal, 2004-2007) et enfin d’une maîtrise en sciences architecture (Lausanne, 
EPFL, 2008-2011). 

  Son expérience professionnelle dans le domaine de l’architecture s’étend en 
2007-2008 à Montréal en tant que stagiaire, puis en 2012 en qualité d’architecte 
auprès d’un bureau d’architecture à Vevey.  

  Elle s’est vue décerner plusieurs prix, en particulier la mention « Best of 
EPFL » en 2009-2010.  

  Enfin, elle a obtenu en mars 2009 une accréditation en tant que 
« professionnelle agréée LEED [ou Leadership in Energy Efficient Design]».  

3)  En décembre 2011, Mme C______ a sollicité et obtenu une autorisation de 
séjour de courte durée (permis « L ») de la part des autorités vaudoises et 
fédérales pour son stage de quelques mois dans un bureau d’architecte à Vevey.   

4)  Le 20 juillet 2012, M. A______ a engagé Mme C______ en qualité 
d’ « architecte EPF » dès l’obtention du permis de séjour avec activité lucrative. 
Son salaire mensuel brut, payé douze fois l’an, était fixé à CHF 4'750.-. 

5)  Parallèlement, il a sollicité le même jour de l’office cantonal de la 
population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations 
(ci-après : l’OCPM) l’autorisation de longue durée dudit séjour. Dans la lettre de 
motivation jointe à cette demande, il indiquait qu’« étant totalement débordé 
actuellement, [il ne pouvait se] lancer dans la recherche d’un employé dans lequel 
[il aurait] entièrement confiance, au-delà du cercle restreint de [s]es 
connaissances ». 

6)  Le 15 août 2012, ladite demande a été rejetée par l’office cantonal de 
l’inspection des relations du travail (ci-après : l’OCIRT ou l’autorité intimée). 
L’ordre de priorité n’avait pas été respecté, l’employeur n’ayant pas démontré 
qu’aucun travailleur en Suisse ou un ressortissant d’un pays de l’Union 

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européenne (ci-après : UE) ou de l’association économique de libre échange (ci-
après : AELE) n’avait pu être trouvé.  

7)  Par acte du 14 septembre 2012 remis à la poste suisse le jour même,  
M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-
après : le TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à l’octroi de 
l’autorisation sollicitée.  

8)  Après avoir provoqué la détermination de l’autorité intimée - qui a produit 
une liste de soixante-sept demandeurs d’emploi dans le domaine concerné - le 
TAPI a rejeté le recours par jugement du 9 avril 2013, notifié le 12 suivant. 

  Les premiers juges ont d’abord nié la réalisation des conditions de 
l’art. 21 al. 3 de la loi sur les étrangers du 16 septembre 2005 (LEtr - RS 142.20), 
au motif que le délai de six mois était échu (consid. 8 à 13) et que Mme C______ 
n’était pas une spécialiste qualifiée dans un domaine rare où elle pourrait mettre 
en pratique un haut niveau de connaissances, à l’instar des centaines d’autres 
personnes également diplômées de l’EPFL. Le secteur concerné ne souffrait par 
ailleurs pas d’une pénurie de main-d’œuvre (consid. 14). Il en découlait que le 
principe de priorité devait être respecté. Or, tel n’était pas le cas : le recourant 
n’avait procédé à aucune annonce dans la presse locale, nationale ou 
internationale, ni dans la presse spécialisée, ni sur internet. Sa démarche confinait 
à un motif de pure convenance personnelle. Si son souhait de pouvoir travailler 
avec l’intéressée, dont il avait pu apprécier les compétences par le passé, était 
légitime, cela ne pouvait le dispenser, en tant qu’employeur, de suivre la 
procédure légale qui lui incombait. Le principe de priorité n’avait pas été respecté. 
Subséquemment, le recours a été rejeté (consid. 15 à 17).  

9)  Par acte du 13 mai 2013 posté le même jour et adressé à la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), 
M. A______ a recouru contre le jugement précité, reprenant, sous suite de frais de 
dépens, ses conclusions de première instance.  

10)  Le TAPI a renoncé à se déterminer le 15 mai 2013.  

11)  Dans ses observations du 12 juin 2013, l’OCIRT a conclu au rejet du 
recours et à la confirmation du jugement de première instance. Le salaire proposé 
à Mme C______ semblait objectivement trop bas pour une personne devant 
remplir des fonctions d’architecte, de comptable et d’administratrice en l’absence 
du recourant. 

12)  M. A______ a brièvement répliqué le 28 juin 2013. 

13)  À la suite de ces échanges, le 3 juillet 2013, la cause a été gardée à juger. 

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EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - 
LOJ - E 2 05 ; 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).  

2.  La chambre administrative applique le droit d'office. Elle ne peut pas aller 
au-delà des conclusions des parties, sans toutefois être liée par les motifs invoqués 
(art. 69 LPA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision 
entreprise (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 
2011, p. 300 ss). Le recours peut être formé pour violation du droit y compris 
l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative 
n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, 
sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA) et non réalisée en l’espèce. 

3.  L’examen du présent litige suppose d’établir les principes applicables au 
regard du droit de fond ordinaire (art. 18 et 21 al. 1 LEtr consid. 4 ci-après), des 
particularités liées aux engagements internationaux de la Suisse envers le Canada 
(art. 100 LEtr consid. 5 ci-après), et enfin des exceptions pouvant potentiellement 
trouver à s’appliquer (art. 21 al. 3 LEtr consid. 6 ci-après).  

4. a. Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'exercer 
une activité lucrative salariée aux conditions suivantes: son admission sert les 
intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande 
(let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c). La notion 
d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle vise en 
premier lieu le domaine du marché du travail (cf. Message du Conseil fédéral du 
8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 p. 3469 ss, spéc. p. 3485 
ss et 3536). Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des 
entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration 
qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du 
marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier. En 
particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un 
certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-
d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme 
(ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 4.1 et les réf. citées).  

 b. L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes 
bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (ATAF C-6074/2010 du 
19 avril 2011 consid. 4.2). 

 c. En vertu de l'art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de 
l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en 

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Suisse ni aucun ressortissant d'un État avec lequel a été conclu un accord sur la 
libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. 
Sont considérés comme travailleurs en Suisse les ressortissants de ce pays, les 
étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement ainsi que les étrangers 
titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité 
lucrative (al. 2). Il peut être dérogé à l'al. 1er - selon lequel ont la priorité dans le 
recrutement les ressortissants suisses ou d'un État de l'UE ou de l'AELE - si un 
étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école ou d'une haute école spécialisée 
suisse souhaite exercer une activité lucrative qui revêt un intérêt scientifique ou 
économique prépondérant (al. 3).   

 d. Il ressort de l'art. 21 al. 1 LEtr que l'admission de ressortissants d'États tiers 
n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou 
ressortissant d'un État de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté. L’employeur 
doit apporter la preuve qu’il n’a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de 
la priorité de recrutement en présentant des offres d'emplois et des mises au 
concours vaines dans le système suisse d’information sur les demandeurs 
d’emploi (PLASTA). Étant donné qu’il est difficile de prouver l’impossibilité de 
recruter des ressortissants de l’espace UE et AELE, il suffit que l’employeur la 
rende vraisemblable (Message précité, FF 2002 3537 s. ; TAF C-2907/2010 du 
18 janvier 2011 consid. 7.1 à 7.3 et les réf. citées ; Nicolas BUENO, L’admission 
des prestataires de services étrangers en Suisse, Une approche nationale, bilatérale 
et multilatérale, in : RDAF 2010 I 113 ss, spéc. p. 148 ; Marc SPESCHA, n. 4 ad 
art. 21 LEtr, in Spescha et alii [édit.], Migrationsrecht, 2ème éd., Zurich 2009). Il 
s'ensuit que le principe de l'ordre de priorité s'applique à tous les cas, quelle que 
soit la situation de l'économie et du marché du travail. 

 e. Conformément aux directives de l'office fédéral des migrations (ci-après : 
ODM) en la matière (www.bfm.admin.ch > Documentation > Bases légales > 
Directives et circulaires > Séjour avec activité lucrative, chiffre 4.3.2.1, consulté 
le 9 décembre 2014), une des démarches de l'employeur en cette matière doit être 
d'annoncer le poste vacant le plus tôt possible aux offices régionaux de placement 
(ég. dans ce sens: Ott, n. 6 ad art. 21, in Martina CARONI et alii [édit.], 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Berne 2010 ; 
Spescha, op. cit., n. 4 ad art. 21 LEtr). 

5.  Reposant sur la délégation prévue à l’art. 100 LEtr, le protocole d’entente 
(Memorandum of Understanding) conclu avec le Canada en date du 26 mars 2003 
et entré en vigueur au 1er mai 2003 (FF 2003 4796 ; ci-après : le protocole) porte, 
d'une part, sur la réduction du délai d’octroi de l’autorisation d’établissement pour 
les ressortissants canadiens en Suisse. D'autre part, il valide, par la voie d'une 
réglementation bilatérale, le maintien de l'accès au marché du travail suisse à 
certaines catégories de professions spécifiques (Steve FAVEZ, Les étudiants dans 
la loi sur les étrangers, RDAF 2009 I 209 ss, p. 238).  

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  Aux termes de ce protocole, les cantons sont priés de faciliter l'octroi 
d'autorisations de courte durée ou de séjour à l’année aux ressortissants canadiens, 
notamment les diplômés universitaires sans expérience professionnelle, au sens 
d'une interprétation souple du critère de travailleur qualifié visé à l'art. 23 LEtr 
(directives de l’ODM, ch. 4.8.7).  

  Le protocole n’a toutefois pas pour effet de créer des obligations juridiques 
et ne modifie ni ne remplace les lois ou règlements en vigueur en Suisse ou au 
Canada. Il ne crée aucun droit exécutoire à l’égard de particuliers et n’impose 
aucune obligation ni restriction aux autorités législatives ou judiciaires des deux 
gouvernements (chapitre C du protocole). Il n’en constitue toutefois pas moins un 
élément devant être pris en considération dans l’exercice du pouvoir 
d’appréciation conféré à l’administration (consid. 4b supra), ainsi qu’en 
témoignent le fait que les directives de l’ODM traitent expressément de ce sujet.  

6.  En dérogation à l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger titulaire d’un diplôme d’une 
haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt 
scientifique ou économique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr).   

  Selon les directives de l’ODM, cette réglementation permet, notamment, 
aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des 
spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou 
hautement qualifiés. Entrent en ligne de compte les titulaires d’un diplôme d’une 
haute école suisse dans les domaines où ils peuvent mettre en pratique à un haut 
niveau les connaissances qu’ils ont acquises et où il n’existe effectivement pas 
d’offre de main-d’œuvre suffisante. Il s’agit, en règle générale, d’activités dans les 
domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles 
technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans des 
domaines d’activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant (ch. 4.4.7 ; 
ATA/165/2014 du 18 mars 2014 consid. 6 et 7). 

7.  Le recourant considère que le délai de six mois est respecté, dès lors que 
Mme C______ avait déjà sollicité, avec succès, en date du 29 novembre 2011 une 
telle autorisation auprès des autorités vaudoises. Il fait ensuite grand cas de la 
certification « LEED » dont est titulaire celle-ci, qui constituerait un intérêt 
scientifique et économique prépondérant pour la Suisse, et cite le protocole.  

  En l’espèce, indépendamment de la question de savoir si le délai de six mois 
est respecté - qui souffre de demeurer ouverte - Mme C______, architecte 
diplômée à l’EPFL, ne se trouve pas dans une situation rare au point de justifier 
l’application de l’art. 21 al. 3 LEtr. D’abord, force est de constater que, sans 
remettre en cause la qualité du curriculum vitae de Mme C______, celle-ci ne 
présente aucune particularité justifiant le recours à des connaissances hautement 
qualifiées, au sens où l’entendent les directives comme la loi ; de même, il n’est 
aucunement démontré, ni même allégué d’ailleurs, que le secteur concerné 

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présenterait un besoin de main-d’œuvre particulier. Certes, le label « LEED » 
semble se développer en Suisse. Les exemples cités par le recourant sont toutefois 
autant de démonstrations des possibilités du marché suisse du travail, tel que 
défini par la LEtr, à cet égard. Ensuite, le salaire proposé à celle-ci, qui se situe à 
la limite du minimum garanti par la convention collective applicable, ne milite 
guère en faveur d’un tel profil, ce que ni les exigences linguistiques ou encore 
transversales ne viennent étayer. Pour le surplus, on peut renvoyer à ce sujet aux 
considérants convaincants des juges précédents (consid. 14).  

  Mal fondé, le grief de violation de l’art. 21 al. 3 LEtr doit être rejeté.  

8.  Il suit de là que c’est à l’aune du régime ordinaire qu’il y a lieu 
d’appréhender la présente espèce.  

  En l’occurrence, il faut d’emblée constater que le recourant n’a pas respecté 
les exigences liées au principe de priorité. Il n’a même pas annoncé le poste 
vacant à l’office régional de placement, contrairement aux directives claires en la 
matière. À cet égard, quand bien même la recherche d'un jeune architecte peut 
bien sûr nécessiter diverses démarches auprès de candidats potentiels, les 
difficultés qui en résulteraient ne sauraient à elles seules justifier une exception au 
principe de la priorité dans le recrutement énoncé par l'art. 21 al. 1 LEtr, 
conformément à la pratique constante des autorités en ce domaine (notamment 
arrêt du TAF C-6074/2010 du 19 avril 2011 consid. 5.3 et les réf. citées). Si le 
contenu du protocole est pertinent à certains égards, force est de constater que sa 
portée est limitée aux séjours de courte durée ou à l’année, et non pour un séjour 
de longue durée, comme demandé à travers la présente procédure, et la formation 
de Mme C______ ne répond pas aux critères posés en la matière, comme déjà 
relevé ci-dessus au consid. 7. Pour le surplus, on peut là encore renvoyer aux 
considérants convaincants des juges précédents (consid. 15 ss).  

  Au vu de ce qui précède, le recourant n'a pas apporté la preuve lui 
incombant en rendant vraisemblable qu’il a fourni des efforts de recrutement 
suffisants et que ceux-ci ne lui ont pas permis de trouver un employé en respectant 
l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr, cela même en intégrant dans l’appréciation du 
litige l’assouplissement voulu par le protocole. Mal fondé, le grief ne peut donc 
qu’être rejeté.  

9.  Le recours doit donc être rejeté. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la 
charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué 
d’indemnité (art. 87 al. 2 LPA). 

* * * * * 
  

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PAR CES MOTIFS 
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 13 mai 2013 par M. A______ contre le jugement 
du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2013 ; 

au fond : 

le rejette ; 

dit qu'un émolument de CHF 1'500.- est mis à la charge du recourant ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;  

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt, incident, peut être porté dans les 
trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession 
du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Malek Adjadj, avocat du recourant, à l’office 
cantonal de l’inspection des relations du travail, au Tribunal administratif de première 
instance ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.  

Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, juge et M. Jordan, juge suppléant. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

F. Cichocki 

 le président siégeant : 
 
 

J.-M. Verniory 
 
 

 

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Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

  

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 

(art. 82 et ss LTF) 
Recours constitutionnel subsidiaire 

(art. 113 et ss LTF) 

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces de 
légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le 
Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les 
deux recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 

3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.