# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 030969c7-7d24-54c5-b14e-3744b8ff4158
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.10.2004 AA040134
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040134_2004-10-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040134/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Robert Karrer, Präsident i.V., Hans Michael

Riemer, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassations-

richter Rudolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie die Sekretärin

Rosmarie Peter

Zirkulationsbeschluss vom 22. Oktober 2004

in Sachen

B.,
Kläger und Beschwerdeführer

gegen

S.,
Beklagte und Beschwerdegegnerin

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 16. Juni 2004 (HG030070/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Am 20. November 2002 erhob der Beschwerdeführer beim Bezirks-

gericht Zürich gegen die Beschwerdegegnerin Klage auf Zahlung von Schadener-

satz von Fr. 386'777.35 zuzüglich Zins von 5 %, einer Genugtuung von

Fr. 70'000.-- sowie eines vom Richter nach Ermessen zu bestimmenden Scha-

denersatzes für zukünftige Erwerbsunfähigkeit, unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Sodann beantragte er die Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Klage begründete er im wesentli-

chen damit, dass die Beschwerdegegnerin ihm sein Freizügigkeitsguthaben der

II. Säule nicht habe auszahlen wollen, obwohl er sich beruflich selbständig ge-

macht habe. Dadurch seien seine beruflichen Existenzgrundlagen vernichtet wor-

den, er sei in Konkurs gefallen und auch seine Familie sei in Mitleidenschaft ge-

zogen worden (HG act. 2/2). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2002 überwies die

4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich das Verfahren an das Handelsgericht (HG

act. 1).

2. a) Mit Beschluss vom 9. September 2003 wies das Handelsgericht

das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes infolge

Aussichtslosigkeit des Prozesses ab. Dem Beschwerdeführer wurde eine einmal

erstreckbare Frist bis 1. Oktober 2003 angesetzt, um für die Gerichtskosten und

die Prozessentschädigung eine Prozesskaution von Fr. 37'000.-- zu leisten (HG

act. 17).

b) Die hiegegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerde-

führers wies das Kassationsgericht mit Beschluss vom 5. März 2004 ab, soweit

darauf eingetreten werden konnte. Dem Beschwerdeführer wurde eine einmal er-

streckbare Frist von 20 Tagen angesetzt, um für die Gerichtskosten und die Pro-

zessentschädigung eine Prozesskaution von Fr. 37'000.-- bei der Obergerichts-

kasse zu leisten, unter den im Beschluss des Handelsgerichts vom 9. September

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2003 genannten Bedingungen und Androhungen (Kass.-Nr. AA030147; HG act.

24).

c) Der Instruktionsrichter des Handelsgerichts erstreckte die genannte

Frist mit Verfügung vom 3. Mai 2004 letztmals bis 24. Mai 2004 (HG Prot. S. 9 f.).

Mit Beschluss vom 16. Juni 2004 trat das Handelsgericht infolge Nichtbezahlung

der Kaution auf die Klage nicht ein. Die Kosten wurden dem Beschwerdeführer

auferlegt. Er wurde verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Umtriebsentschä-

digung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen (KG act. 2).

3. Gegen diesen handelsgerichtlichen Beschluss richtet sich die vorlie-

gende, rechtzeitig eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Der Be-

schwerdeführer beantragt Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses und

Feststellung, dass dieser gegen verschiedene Bestimmungen der EMRK und des

UNO-Paktes II verstosse, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozes-

sualer Hinsicht beantragt er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, die Si-

stierung des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens, die Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege, eventualiter Befreiung von der Leistung einer Kaution, und die

Durchführung eines öffentlichen Verfahrens mit öffentlicher Urteilsverkündung.

4. Der Beschwerdeführer hat gegen den vorinstanzlichen Beschluss

zudem eidgenössische Berufung eingereicht (KG act. 1 S. 10).

5. Da sich die Beschwerde sofort als unzulässig bzw. unbegründet er-

weist, erübrigt es sich, sie der Beschwerdegegnerin zur Beantwortung und der

Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen (§ 289 ZPO).

 II.

1. Nachdem heute bereits der Endentscheid gefällt werden kann, muss

nicht mehr über den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung ent-

schieden werden.

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2. Das Kassationsverfahren ist schriftlich durchzuführen; Art. 6 EMRK

schreibt für ein Verfahren, in welchem einzig über Nichtigkeitsgründe zu entschei-

den ist, keine öffentliche Verhandlung vor (vgl. Kass.-Nr. 2001/133 vom

11.05.2001 i.S. M., Erw. II.2., m.w.H.; Kass.-Nr. 2001/176 vom 22.06.2001 i.S. M.,

Erw. II.2; VPB 1997 Nr. 113). Im vorliegenden Verfahren muss sodann auch des-

halb keine mündliche Verhandlung durchgeführt werden, weil die Beschwerde

unbegründet ist und demzufolge das Kassationsgericht keinen Sachentscheid fällt

(§ 292 ZPO; vgl. Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.3.b). Soweit der Beschwerdeführer

im Hinblick auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eine mündliche Aus-

sprache im Sinne von § 84 Abs. 2 ZPO verlangt (KG act. 1 S. 5, 6), ist erneut dar-

auf hinzuweisen, dass Art. 6 EMRK in Verfahren betreffend die unentgeltliche

Rechtspflege nicht anwendbar ist und der Beschwerdeführer im Übrigen sowohl

sein entsprechendes Gesuch als auch seine Beschwerde bereits ausführlich be-

gründet hat, so dass kein Raum für die Ausübung der richterlichen Fragepflicht

besteht (vgl. schon Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.3.a). Insgesamt ist der Antrag auf

Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung abzuweisen.

3. a) Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen (unten III.) ergibt,

erweist sich die Beschwerde als aussichtslos. Wie bereits im früheren Kassati-

onsverfahren festgestellt, ist der Beschwerdeführer nicht unbeholfen und rechtlich

unerfahren. Entsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Aus-

sichtslosigkeit für ihn subjektiv nicht ersichtlich gewesen sei (KG act. 1 S. 5, 6;

vgl. Kass.-Nr. AA030147, Erw. VII.2). Schon deshalb ist das Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsvertreter abzuweisen (§§ 84, 87 ZPO). Der Beschwerdeführer wurde zu-

dem schon im letzten Verfahren darauf hingewiesen, dass eine Ergänzung der

Nichtigkeitsbeschwerde durch einen noch zu bestellenden unentgeltlichen

Rechtsvertreter nach Ablauf der Beschwerdefrist nicht mehr in Frage kommt

(Kass.-Nr. AA030147, Erw. II.2). Trotzdem wartete er auch dieses Mal bis zum

letzten Tag der Frist mit der Einreichung seines Gesuchs um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsvertreters zu. Wie bereits ausgeführt, wird zudem im vor-

liegenden Verfahren keine mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt.

Insgesamt benötigt der Beschwerdeführer somit für das weitere Kassationsverfah-

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ren keinen Rechtsvertreter. Daran ändert auch nichts, dass sich sein gesundheit-

licher Zustand in den letzten Wochen drastisch verschlimmert haben soll (vgl. KG

act. 1 S. 7). Da die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren nicht zur

Stellungnahme eingeladen wird, stellt sich schliesslich auch das Problem der

Waffengleichheit nicht (vgl. KG act. 1 S. 8).

b) Trotz Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege erübrigt es

sich, über die Frage einer Kaution für das Kassationsverfahren zu entscheiden,

da heute bereits der Endentscheid gefällt wird.

4. a) Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Sistierung des

Kassationsverfahrens bis zum Entscheid des Sozialversicherungsgerichts über

die Klage gegen die Beschwerdegegnerin betreffend Barauszahlung der Al-

tersguthaben II. Säule, allenfalls bis zum diesbezüglichen Entscheid des Eidge-

nössischen Versicherungsgerichts (KG act. 1 S. 27). Er werde diese Klage erhe-

ben, sobald die finanziellen Voraussetzungen für die Erteilung eines Mandats an

einen sozialversicherungsrechtlich kundigen Anwalt gegeben seien und sobald

das mittlerweile beim Sozialversicherungsgericht anhängige Verwaltungsgerichts-

beschwerdeverfahren gegen den Entscheid der Sozialversicherungsanstalt be-

treffend seinen Status als Selbständigerwerbender abgeschlossen sei (KG act. 1

S. 10). Der Sistierungsantrag sei bereits mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 an

die Vorinstanz gestellt, indessen bis heute nicht behandelt worden. Schon damals

sei das Sistierungsbegehren damit begründet worden, dass der Beschwerdefüh-

rer die Barauszahlung seiner Altersvorsorgegelder II. Säule demnächst einklagen

werde. Das Sozialversicherungsgericht werde sich eingehend und mit voller Ko-

gnition mit der Rechtmässigkeit der Weigerung der Beschwerdegegnerin, das

Guthaben auszuzahlen, auseinanderzusetzen haben. Es dränge sich daher auf,

den Schadenersatz- und Genugtuungsprozess in seiner Gesamtheit, also auch in

Bezug auf die Eintretensfrage, einstweilen zu sistieren, bis das Sozialversiche-

rungsgericht in der Sache einen Entscheid gefällt habe. Würden nämlich das So-

zialversicherungsgericht und allenfalls das Eidgenössische Versicherungsgericht

die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gesetzesverletzungen durch die

Beschwerdegegnerin bejahen, wäre auch die Verweigerung der unentgeltlichen

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Rechtspflege (infolge Aussichtslosigkeit) als rechtswidrig zu qualifizieren. Die

einstweilige Sistierung sei demnach damit begründbar, dass die kantonale Ent-

scheidinstanz in verfassungswidriger Weise die ordentlich eingebrachten Anträge

nicht behandelt habe und durch ihre Rechtsverweigerung - weil der Beschwerde-

führer sich an die gesetzlichen Fristen zu halten habe - eine Prozesslawine in

Gang gesetzt habe bzw. setzen werde (KG act. 1 S. 28-29).

b) Gemäss § 53a Abs. 1 ZPO kann das Verfahren aus zureichenden

Gründen eingestellt werden. Dies ist dann der Fall, wenn dem Entscheid in einem

anderen Verfahren präjudizielle Bedeutung zukommt (ZR 89 Nr. 4), bzw. wenn

der Ausgang eines anderen Verfahrens voraussichtlich eine bedeutende Verein-

fachung des vorliegenden Verfahrens bringt (ZR 85 Nr. 48). Grundsätzlich gebie-

tet aber die Verfahrensökonomie, dass die Zivilgerichte auch über die sich stel-

lenden (öffentlichrechtlichen) Vorfragen entscheiden, solange noch kein Ent-

scheid der hierfür zuständigen Behörde vorliegt (Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 8a zu

§ 57; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf

2002, Rz. 60). Eine Sistierung darf denn auch abgelehnt werden, wenn nicht da-

mit zu rechnen ist, dass das andere Verfahren innert Kürze rechtskräftig abge-

schlossen werden kann (ZR 96 Nr. 119).

c) Vorliegend ist völlig offen, wann (und ob überhaupt) das Sozialversi-

cherungsgericht Gelegenheit haben wird, die umstrittene Vorfrage zu prüfen, ge-

schweige denn, bis wann mit einem rechtskräftigen Entscheid gerechnet werden

kann. Der Beschwerdeführer stellte bereits am 1. Oktober 2003 vor Vorinstanz in

Aussicht, dass er beim Sozialversicherungsgericht Klage gegen die Beschwerde-

gegnerin erheben werde (HG act. 19). Gemäss seiner Beschwerdeschrift hat er

dies nach wie vor nicht getan, sondern stellt die Klageerhebung weiterhin nur in

Aussicht. Schon aus diesem Grund ist das Gesuch um Sistierung des Kassati-

onsverfahrens abzuweisen.

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 III.

1. Unter dem Titel "Materielles" macht der Beschwerdeführer zunächst

einige Vorbemerkungen (KG act. 1 S. 12-13, lit. A.). Sodann folgen unter dem Ti-

tel "Sachverhalt" eingehende Ausführungen zur Prozessgeschichte (KG act. 1

S. 13-21, lit. B.). Diese Ausführungen enthalten keine selbständigen Rügen. Der

Beschwerdeführer verweist jedoch im Rahmen der Begründung seiner Rügen

(KG act. 1 S. 21-26, lit. C.) teilweise auf den Sachverhalt (KG act. 1 S. 21). Darauf

ist im Rahmen der entsprechenden Rügen einzugehen.

Was insbesondere das Vorbringen des Beschwerdeführers betrifft, die

Vorinstanz habe sein Gesuch um Sistierung des Verfahrens nicht behandelt (vgl.

oben II.4.a sowie KG act. 1 S. 11 unter "Formelles" und S. 15 f. unter "Sachver-

halt"), so verlangt er in diesem Zusammenhang lediglich, dass nun das Kassati-

onsverfahren sistiert werde (vgl. oben II.4.a). Nichtigkeitsgründe macht er diesbe-

züglich im Rahmen der Begründung seiner Rügen (KG act. 1 S. 21-26) nicht gel-

tend. Darauf ist somit nicht näher einzugehen (§ 288 ZPO).

2. Der Beschwerdeführer rügt, im vorinstanzlichen Verfahren sei keine

mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt worden (KG act. 1 S. 22).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellt dies keine Verletzung von Art.

6 EMRK dar. Wird der Kostenvorschuss nicht bezahlt, so braucht der daraufhin

ergehende Nichteintretensentscheid nicht in einer öffentlichen Verhandlung gefällt

zu werden (BGE 124 I 325 f.; Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen-

rechtskonvention, 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 402). Die Rüge ist abzuweisen.

3. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtspflege und die Kautionsauflage durch die Vorinstanz ver-

stosse gegen Art. 6 EMRK (KG act. 1 S. 23, 24). Es sei zudem keine mündliche

Anhörung durchgeführt worden (§§ 55, 84 Abs. 2 ZPO), wo er seine Angriffs-

punkte im Schadenersatzprozess hätte darlegen können (KG act. 1 S. 25). So-

dann sei gegen das aus Art. 6 EMRK fliessende Waffengleichheitsgebot versto-

ssen worden, indem der Beschwerdegegnerin für die Klageantwort eine Frist von

insgesamt zwei Monaten eingeräumt worden sei, während er selber die Ergän-

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zungen der Klage in knapp drei Wochen habe einreichen müssen (KG act. 1 S.

22, 25, 14).

Der Beschwerdeführer erhob schon gegen den Zwischenbeschluss der

Vorinstanz vom 9. September 2003, mit welchem sein Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege abgewiesen wurde, Nichtigkeitsbeschwerde. Diese wurde vom Kas-

sationsgericht abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (vgl. oben

I.2.a, b). Schon damals beanstandete er neben der Verweigerung der unentgeltli-

chen Rechtspflege, dass keine Anhörung stattgefunden habe und das Waf-

fengleichheitsgebot verletzt worden sei (Kass.-Nr. AA030147, Erw. IV.1., 4., V.).

Wird aber ein prozessleitender Entscheid gemäss § 282 ZPO selbständig ange-

fochten und wird diese Beschwerde abgewiesen, so kann in einer Beschwerde

gegen den darauf beruhenden Endentscheid der prozessleitende Entscheid nicht

nochmals in Frage gestellt werden (RB 1992 Nr. 70). Auf die Rügen ist damit nicht

einzutreten.

4. a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, mit Bezug auf die

Kautionsauflage sei davon auszugehen, dass das Recht auf Zugang zu einem

Gericht auch in unverhältnismässiger Weise eingeschränkt werde, wenn dem Be-

schwerdeführer eine Kaution auferlegt werde, welche in Höhe und Fristansetzung

für einen Fürsorgeempfänger offensichtlich nicht einzuhalten sei. Dies umso

mehr, als es die kantonalen Instanzen nicht einmal für nötig befunden hätten, das

diesbezügliche Eventualbegehren des Beschwerdeführers, er sei von der Pflicht

zur Leistung einer Kaution zu befreien, zu behandeln und die als EMRK-widrig

behauptete Auflage daraufhin zu überprüfen (KG act. 1 S. 25, 26).

b) Gemäss seinen eigenen Angaben stellte der Beschwerdeführer im

Zusammenhang mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege auch ein

Gesuch um Befreiung von der Leistung von Kautionen und Barvorschüssen nach

§§ 84 und 85 ZPO (KG act. 1 S. 13). Die Rüge, die Vorinstanz habe einen Teil

des Gesuchs nicht behandelt, richtet sich wiederum gegen deren Zwischenbe-

schluss vom 9. September 2003. Darauf ist nicht mehr einzutreten (vgl. oben 3.).

Im Übrigen befreit die unentgeltliche Prozessführung eine Partei sowohl von der

Pflicht zur Bezahlung der Gerichtskosten als auch von der Pflicht zur Leistung von

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Kautionen und Barvorschüssen (§ 85 ZPO). Daher konnte sich die Vorinstanz

darauf beschränken, im Dispositiv ihres Zwischenbeschlusses das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung gesamthaft abzuweisen (HG act. 17). Eine Verlet-

zung des rechtlichen Gehörs ist diesbezüglich nicht ersichtlich.

c) aa) Auch die Höhe der Kaution wurde bereits im Zwischenbeschluss

der Vorinstanz vom 9. September festgesetzt (HG act. 17) und im Beschluss des

Kassationsgerichtes vom 5. März 2004 bestätigt (Kass.-Nr. AA030147). Auf die

hiegegen gerichtete Rüge kann somit ebenfalls nicht eingetreten werden (vgl.

oben 3.). Hingegen kann auf die sinngemässe Rüge, die durch die Vorinstanz

vorgenommene Fristansetzung nach rechtskräftiger Erledigung des vorinstanzli-

chen Zwischenbeschlusses (vgl. oben II.2.b, c) sei für den mittellosen Beschwer-

deführer zu kurz bemessen gewesen, noch eingetreten werden.

bb) Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass der An-

spruch auf freien Zugang zu den Gerichten nach Art. 6 EMRK auch den Anspruch

umfasse, dass trotz Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege

die Mittellosigkeit des Gesuchstellers bei der Festsetzung der Kaution und der

Zahlungsfrist zu berücksichtigen sei. Art. 6 EMRK verschafft jedoch bezüglich der

Kosten keine weitergehenden Ansprüche, als dass - wie auch nach Art. 29 Abs. 3

BV - unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden muss, wenn es die finanzielle

Situation des Gesuchstellers erfordert und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos

oder rechtsmissbräuchlich ist (Villiger, a.a.O., Rz. 433; Frowein/Peukert, EMRK-

Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, N 63 zu Art. 6). Nach

Ablehnung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege musste

die Vorinstanz somit die finanzielle Situation des Beschwerdeführers nicht mehr

berücksichtigen. Die Rüge ist abzuweisen.

Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass es den An-

spruch auf freien Zugang zu den Gerichten nicht verletzt, wenn die Anhandnahme

einer Klage von der rechtzeitigen Leistung eines Kostenvorschusses abhängig

gemacht wird, solange dessen Höhe im Einzelfall nicht prohibitiv wirkt. Wiederholt

als mit Art. 6 EMRK vereinbar wurde die Regelung angesehen, wonach die Si-

cherheitsleistung unter Berücksichtigung des Streitwerts in Höhe der voraussicht-

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lichen Kosten festgesetzt wird (BGE 124 I 325 f.; Kass.-Nr. 99/154 vom

25.10.1999 i.S. W., Erw. III.3.1.b; Kass.-Nr. 2001/023 vom 16.06.2001 i.S. G.,

Erw. II.4.b; Frowein/Peukert, a.a.O., N 65 zu Art. 6). Dass die Höhe der Kaution

nicht nach diesen Grundsätzen festgelegt wurde, macht der Beschwerdeführer

nicht geltend.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keine

Nichtigkeitsgründe nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, so-

weit darauf eingetreten werden kann.

 IV.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin ist

mangels Umtriebe keine Entschädigung zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Sistierung des Kassationsverfahrens

wird abgewiesen.

2. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen und

öffentlichen Verhandlung wird abgewiesen.

3. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters

wird abgewiesen.

4. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

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5. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'600.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 242.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

6. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: