# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f031f30f-aca7-594d-be82-72eb1da996cc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-11
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 11.09.2020 AVI 2019/37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_AVI-2019-37_2020-09-11.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2019/37

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 21.04.2021

Entscheiddatum: 11.09.2020

Entscheid Versicherungsgericht, 11.09.2020
Art. 51 und 55 ATSG, Art. 61 lit. f ATSG. Kündigt die Arbeitgeberin das 
Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen, nachdem sie der 
versicherten Person die letzten drei Monatslöhne nicht ausbezahlt hat, muss 
die versicherte Person zeitnah ernsthafte Bemühungen zur Eintreibung der 
offenen Lohnforderungen unternehmen. Belässt sie es während mehr als 
vier Monaten bei einer einfachen schriftlichen Erinnerung an die 
Lohnausstände, stellt keine Konsequenzen bei Ausbleiben der Lohnzahlung 
in Aussicht und unternimmt keine rechtlichen Schritte gegen die 
Arbeitgeberin, verletzt sie die Schadenminderungspflicht und hat somit 
keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Bei dieser Ausgangslage ist 
ein Beschwerdeverfahren von vornherein aussichtslos, sodass keine 
unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt werden kann (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. September 2020, AVI 
2019/37).

Entscheid vom 11. September 2020

Besetzung

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz), Marie Löhrer und 

Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren

Geschäftsnr.

AVI 2019/37

Parteien

A.___,

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Beschwerdeführer,

vertreten durch Goran Babic, Pat. Rechtsagent, Hauptstrasse 65, 9400 Rorschach,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht)

Sachverhalt

A.  

A.___ stellte am 15. November 2018 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse 

(nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für Lohnausfall vom 

1. März bis 31. August 2018 (6 x Fr. 5'400.--), Anteil 13. Monatslohn (Fr. 2'698.90) 

sowie Zulagen (Fr. 1'200.--) in Höhe von total Fr. 36'298.90 (act. G5.1/70 f. und 63). Er 

hatte seit 1. August 2017 für die B.___ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) als 

Berufsarbeiter in einem Vollzeitpensum gearbeitet (act. G5.1/67 ff.). Die Arbeitgeberin 

hatte das Arbeitsverhältnis mit ihm am 1. Juni 2018 aus wirtschaftlichen Gründen per 

15. Juni 2018 gekündigt (act. G5.1/83). Der Versicherte gab an, den Lohn bis und mit 

Februar 2018 erhalten zu haben (act. G5.1/70 und 60). Er reichte ein Schreiben vom 

3. September 2018 ein, mit welchem die Arbeitgeberin bestätigte, dass sie aus 

wirtschaftlichen Gründen zahlungsunfähig geworden sei und dem Versicherten den 

Lohn für die Monate März bis August 2018 sowie den Anteil 13. Monatslohn, total 

Fr. 35'098.90, nicht ausbezahlt habe (act. G5.1/62). Über die Arbeitgeberin war am 

26. Oktober 2018 vom Konkursrichter des Kreisgerichts Rorschach der Konkurs 

eröffnet worden (vgl. Handelsregisterauszug).

A.a. 

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Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 gab der Versicherte gegenüber der Kasse 

an, er habe die Forderungseingabe lange nicht einreichen können, weil die 

Arbeitgeberin lange keinen Konkurs angemeldet habe. Aufgrund der ausstehenden 

Löhne habe er keine finanziellen Mittel gehabt, die Arbeitgeberin zu belangen. Seine 

Löhne seien immer bar ausbezahlt worden. Er habe dies der Arbeitgeberin quittiert, 

selbst jedoch nie eine Quittung erhalten. Er sei bis 15. Juni 2018 im Arbeitsverhältnis 

gestanden. Er habe die Arbeitgeberin mehrmals gemahnt, auch schriftlich. Er hoffe, 

dass die eingereichten Unterlagen ausreichten, denn er sei auf die Zahlung der 

Insolvenzentschädigung angewiesen (act. G5.1/58). Diesem Schreiben legte der 

Beschwerdeführer eine Forderungseingabe vom 5. Dezember 2018 an das Konkursamt 

sowie ein auf den 21. Juli 2018 datiertes Schreiben mit dem Betreff "Mahnung 

nichtbezahlte Löhne" bei (act. G5.1/59 f.).

A.b. 

Am 12. Dezember 2018 hielt die Kasse dem Versicherten entgegen, dass er bis zur 

Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin vom 26. Oktober 2018 nichts in eindeutiger 

und unmissverständlicher Weise gegen die Lohnausstände unternommen habe; somit 

habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt. Deshalb stehe ihm kein Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung zu. Sie gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G5.1/61).

A.c. 

Mit auf den 24. Dezember 2018 datierter Stellungnahme (Posteingang bei der 

Kasse am 3. Januar 2019) machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, er habe die 

Arbeitgeberin zur Rede gestellt, die Arbeit nach ausbleibendem Lohn niedergelegt, die 

Arbeitgeberin für den ausstehenden Lohn gemahnt und sich schriftlich bestätigen 

lassen, dass die Löhne geschuldet seien. Er sei der deutschen Sprache nicht 

ausreichend mächtig, juristischer Laie und ein einfacher Bauarbeiter. Die Kasse 

versuche, ihre Leistungspflicht zu verweigern (act. G5.1/53 f.).

A.d. 

Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 lehnte die Kasse den Antrag auf 

Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte sei nur 

mündlich gegen die Lohnausstände vorgegangen, was nach konstanter 

Rechtsprechung nicht genüge. Zwar gebe er an, mit Schreiben vom 21. Juli 2018 die 

Lohnausstände gemahnt zu haben, der Versand dieses Mahnschreibens sei jedoch 

nicht belegt. Zudem seien in diesem angeblichen Mahnschreiben Löhne bis Ende 

August 2018 gemahnt worden. Das Arbeitsverhältnis habe gemäss 

A.e. 

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Kündigungsschreiben per 15. Juni 2018 geendet. Somit hätte der Versicherte seine 

Lohnausstände umgehend auf dem betreibungsrechtlichen Weg oder mittels Klage 

geltend machen können. Er sei daher seiner Schadenminderungspflicht nicht innert 

nützlicher Frist nachgekommen (act. G5.1/55 ff.).

Dagegen erhob der Versicherte, nun vertreten durch Rechtsagent Goran Babic, am 

31. Januar 2019 Einsprache (act. G5.1/39 f.). Am 8. März 2019 begründete er die 

Einsprache unter anderem damit, alle seine Bemühungen hätten Zeit in Anspruch 

genommen und mehrere Monate seien vergangen, bevor es zu ersten konkreten 

Handlungen gekommen sei. Das sei in der Praxis völlig normal. Kein Mitarbeiter werde 

panisch reagieren und den Arbeitgeber sofort vor Gericht ziehen, sobald er einen Lohn 

nicht erhalte. Zuerst müsse man abwarten und abschätzen, ob ein vernünftigeres 

Vorgehen weniger Schaden bringe, denn im Gegenzug drohe die Arbeitgeber-

Kündigung. Die Kasse betrachte den Fall nicht ausreichend individuell, obwohl auf den 

Einzelfall abzustellen sei (act. G5.1/32 ff.).

A.f. 

Mit Entscheid vom 1. Juli 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Die 

Schadenminderungspflicht habe am 1. April 2018 begonnen. Die Arbeitgeberin habe 

dem Versicherten am 1. Juni 2018 per 15. Juni 2018 gekündigt. Damals habe dieser 

bereits über drei Monate Lohnausstände gehabt. Dokumente, welche ein Vorgehen 

gegen die Lohnausstände in eindeutiger und unmissverständlicher Weise belegen 

könnten, würden keine vorliegen. Das Lohnforderungsschreiben vom 21. Juli 2018 sei 

nicht durch einen Postbeleg oder eine Erhaltsbestätigung belegt. Der 

Schuldanerkennung der Arbeitgeberin vom 3. September 2018 komme angesichts der 

zu diesem Zeitpunkt wohl bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und 

bevorstehenden Konkurseröffnung ohnehin keine grosse Bedeutung zu. Der 

Versicherte habe es unterlassen, die Lohnforderung zeitnah mittels Betreibung oder 

Klage durchzusetzen, obschon ihm die schlechte finanzielle Lage des Betriebes 

bekannt gewesen sei und er konkret mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen. 

Wenn die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, könnten keine Leistungen 

erbracht werden, auch keine Teilzahlungen. Es könne nicht Sache der versicherten 

Person sein, zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche 

erfolgsversprechend seien oder nicht. Vielmehr habe sie im Rahmen der ihr 

obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihr Zumutbare zur Wahrung 

A.g. 

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B.  

der Lohnansprüche vorzunehmen. Dafür brauche es keine juristischen Kenntnisse. Es 

gebe genügend Anlaufstellen, welche Hilfe anböten. Indem der Versicherte vom 1. April 

bis 26. Oktober 2018 nichts in eindeutiger und unmissverständlicher Weise zur 

Durchsetzung seiner Lohnforderung unternommen habe, habe er im Sinne der 

angeführten Rechtsprechung die Schadenminderungspflicht verletzt, sodass der 

Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (act. G5.1/47 ff.).

Gegen diesen Entscheid erhebt A.___ am 22. Juli 2019 Beschwerde. Er beantragt, 

ihm sei eine Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 24'037.15 zuzusprechen und die 

unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu gewähren. Es sei ein 

reformatorischer Entscheid zu treffen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 

Lasten der Beschwerdegegnerin. Er habe die Arbeitgeberin fristgerecht am 21. Juli 

2018 wegen der seit 1. März 2018 nicht mehr ausbezahlten Löhne gemahnt, was von 

dieser mit Schreiben vom 3. September 2018 bestätigt worden sei. Am 5. Dezember 

2018 habe der Beschwerdeführer eine Forderungseingabe an das Konkursamt des 

Kantons St. Gallens auf Zahlung von Fr. 35'737.50 gemacht. Damit sei er seiner 

Schadenminderungspflicht nachgekommen. Im konkreten Fall hätten weitere Schritte 

von ihm nicht erwartet werden können. Der Beschwerdeführer habe vier Monate ohne 

jegliches Einkommen auskommen müssen. Die völlige Verweigerung von 

Insolvenzentschädigung erscheine deshalb unverhältnismässig und unzumutbar. Der 

Beschwerdeführer verfüge über keinerlei juristische und lediglich sehr geringe 

Deutschkenntnisse. Er sei mit den rechtlichen Aufgaben, komplexen Zusammenhängen 

und prozessrechtlichen Abläufen völlig überfordert. Zur Wahrung seiner Rechte sei er 

auf rechtliche Unterstützung durch eine Fachperson angewiesen. Dass er nicht über 

die finanziellen Mittel zur Zahlung der Prozesskosten verfüge, sei ausgewiesen. 

Deshalb ersuche er um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung 

(act. G1).

B.a. 

Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin 

unter Verweis auf ihre Verfügung und ihren Einspracheentscheid die Abweisung der 

Beschwerde (act. G5).

B.b. 

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Erwägungen

1.  

Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die 

Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für 

höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur 

bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG).

1.1. 

Der Arbeitnehmende muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 

unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die 

Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55 

Abs. 1 Satz 1 AVIG). Er muss die Insolvenzentschädigung zurückerstatten, soweit die 

Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht 

gedeckt wird, die der Arbeitnehmende absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt 

hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (Art. 55 Abs. 2 AVIG).

1.2. 

Zieht eine Pflichtverletzung unter gewissen Umständen die Rückforderung der 

Insolvenzentschädigung nach sich, muss a fortiori bereits deren Auszahlung verweigert 

werden können, wenn ein massgebliches Säumnis der versicherten Person vorliegt 

(Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als 

versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 163). Die Bestimmung von Art. 55 

Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf das Konkurs- und 

Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen 

Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis 

vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Versicherte Personen müssen deshalb 

gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur im Konkurs- und 

Pfändungsverfahren und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnansprüche 

innert nützlicher Frist geltend machen, sondern es obliegt ihnen bereits vor Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht, wenn der Arbeitgeber der 

Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und der Arbeitnehmende mit 

einem Verlust rechnen muss. Eine Ablehnung der Insolvenzentschädigung infolge 

Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG 

ergangenen Rechtsprechung setzt wie eine Rückerstattung bereits bezogener 

1.3. 

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Insolvenzentschädigung nach Art. 55 Abs. 2 AVIG voraus, dass der versicherten 

Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln 

oder Unterlassen, vorgeworfen werden kann (Urteile des Bundesgerichts vom 29. April 

2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, und vom 19. Juni 2019, 8C_85/2019, E. 4.1, je mit 

Hinweisen; ARV 2010 Nr. 1 S. 48 E. 3 mit Hinweisen). Grobfahrlässig handelt, wer unter 

Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht lässt, was jeder 

verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte tun 

oder unterlassen müssen, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare 

Schädigung der Versicherung zu vermeiden (BGE 121 V 45 E. 3b; BGE 114 V 190 E. 

2a; Burgherr, a.a.O., S. 156).

Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach 

den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei eine Gesamtbetrachtung der 

Bemühungen des Arbeitnehmenden Platz zu greifen hat. Vom Arbeitnehmenden wird 

zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage 

einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger 

und unmissverständlicher Weise geltend zu machen, sodass die Ernsthaftigkeit seiner 

Lohnforderung klar erkennbar ist. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte 

Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie 

konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Sie darf nicht untätig zuwarten, bis der 

Arbeitgeber in Konkurs fällt. Denn es geht auch für die Zeit vor der Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund 

während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher 

Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten 

Gehälter rechnen muss. Insgesamt sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem 

Arbeitgeber so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe. 

Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu. Entsprechend vermag auch 

das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes den Verzicht auf die Realisierung 

gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen (Urteile des Bundesgerichts vom 

29. April 2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, vom 21. Mai 2019, 8C_79/2019, E. 3.2, und vom 

29. August 2011, 8C_66/2011, E. 2.2, je mit Hinweisen; Burgherr, a.a.O., S. 166 ff.).

1.4. 

Die Insolvenzentschädigung ist dafür bestimmt, dem Arbeitnehmenden und seiner 

Familie in Zeiten plötzlicher und akuter Lohnknappheit unter die Arme zu greifen und 

diesen den Gang zur Fürsorge zu ersparen. Macht der Arbeitnehmende während 

längerer Zeit keine Anstalten, seine Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit 

Ausdruck zu verleihen, signalisiert er mangelndes Interesse, und er verliert dadurch 

1.5. 

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2.  

auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung seine Schutzbedürftigkeit und 

Schutzwürdigkeit. Die Zielsetzung der Insolvenzentschädigung kann unter diesen 

Voraussetzungen nicht mehr erreicht werden. Es kann nicht der Zweck dieser 

Leistungsart sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der 

Arbeitnehmende ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (vgl. Burgherr, a.a.O., 

S. 165).

Nach konstanter Rechtsprechung genügt es für die Erfüllung der 

Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich 

gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine lang andauernde, das 

heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen 

Verpflichtung des Arbeitgebers geht, wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- 

oder Teilzahlung erfolgt, wenn aus der Sicht der versicherten Person nicht mit guten 

Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation 

ergibt, und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein 

Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen 

lassen (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2, und vom 

29. August 2011, 8C_66/2011, E. 4.2, je mit Hinweisen).

1.6. 

In den Akten, unter anderem im ursprünglichen Insolvenzantrag und in der 

Beschwerde, finden sich teilweise Forderungen für Lohnausfall bis und mit August 

2018. Deshalb ist vorab festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis des 

Beschwerdeführers per 15. Juni 2018 endete (act. G5.1/83). Der Beschwerdeführer 

selbst gibt als letzten geleisteten Arbeitstag den 15. Juni 2018 an (act. G5.1/70; 

act. G1/4). Er kann dementsprechend höchstens bis zum 15. Juni 2018 

Lohnforderungen gegen die Arbeitgeberin bzw. Insolvenzentschädigung gegenüber der 

Beschwerdegegnerin geltend machen.

2.1. 

Dass der Beschwerdeführer tatsächlich offene Lohnforderungen gegenüber der 

Arbeitgeberin hat, ist nach den vorliegenden Akten nicht sicher nachvollziehbar. Er 

selbst gibt an, die Löhne jeweils in bar erhalten zu haben und keine Quittungen darüber 

zu besitzen. Zwar liegen Lohnabrechnungen im Recht (act. G5.1/72 ff.), der (fehlende) 

Lohnfluss bzw. dessen Höhe ist jedoch nicht ausgewiesen. Insbesondere ist aus dem 

eingereichten Kontoauszug kein Geldzufluss (z.B. eine Einzahlung des 

Beschwerdeführers selbst) ersichtlich, welcher mit dem noch erhaltenen Januar-Lohn 

2018 in Verbindung stehen könnte (act. G5.1/64 ff.). Die Frage nach dem tatsächlichen 

Lohnfluss kann aber letztlich offen bleiben, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.

2.2. 

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3.  

Vorliegend wird dem Beschwerdeführer eine Verletzung der 

Schadenminderungspflicht vorgeworfen, weil er sich nicht in ausreichendem Masse um 

die Einforderung seiner Lohnausstände bemüht habe. Dieser Vorhalt ist nachstehend 

zu prüfen.

3.1. 

Nach der Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer eine 

Schadenminderungspflicht nicht erst im Konkursverfahren, sondern bereits ab dem 

ersten Lohnausfall (siehe hierzu E. 1.3 vorstehend). Da sein Lohn gemäss 

Arbeitsvertrag auf Ende jedes Kalendermonates auszurichten war (act. G5.1/68), wurde 

seine Schadenminderungspflicht am 1. April 2018 ausgelöst, nachdem er den Lohn für 

den Monat März 2018 nicht bis zum Ende dieses Monates erhalten hatte. Ab diesem 

Datum hätte der Beschwerdeführer Bemühungen unternehmen müssen, den 

Lohnausstand von seiner Arbeitgeberin erhältlich zu machen.

3.2. 

Der Beschwerdeführer hätte frühzeitig aktiv werden und seine Lohnforderung 

sichern müssen. Seiner Argumentation, er habe vorerst abwarten und abschätzen 

wollen, "ob ein vernünftigeres Vorgehen weniger Schaden bringt" (act. G5.1/34 f.), kann 

unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. Vernünftig wäre in seiner Situation 

gewesen, den ausstehenden und zukünftigen Lohn möglichst rasch durch die 

Arbeitgeberin zahlen bzw. sicherstellen zu lassen und, falls die Arbeitgeberin der 

Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen wäre und den künftigen Lohn nicht hätte 

sicherstellen können, zu kündigen und eine neue Arbeitsstelle zu suchen (vgl. Art. 337 

und 337a des Bundegesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]). Es ist nicht sinnvoll, in 

einer Anstellung zu verbleiben und Arbeit zu verrichten, wenn absehbar ist, dass dafür 

kein Lohn mehr entrichtet werden wird. Dass, wie der Beschwerdeführer selbst in der 

Begründung der Einsprache vom 8. März 2019 angibt, "mehrere Monate vergingen 

bevor es zu ersten konkreten Handlungen kam" (act. G5.1/34) ist unter den gegebenen 

Bedingungen nicht entschuldbar.

3.3. 

Spätestens ab Erhalt der Kündigung vom 1. Juni 2018 hätte der Beschwerdeführer 

sich ernsthaft und nachdrücklich darum bemühen müssen, die Lohnausstände bei der 

Arbeitgeberin erhältlich zu machen. Dies, zumal die Arbeitgeberin als Grund für die 

Kündigung ihre wirtschaftliche Lage angegeben hat (act. G5.1/83), sodass dem 

Beschwerdeführer spätestens mit Erhalt des Kündigungsschreibens klar sein musste, 

dass seine Lohnansprüche massiv gefährdet waren. Seine Behauptung, er habe die 

Arbeitgeberin zur Rede gestellt und die Arbeit nach Ausbleiben des Lohnes 

3.4. 

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niedergelegt (act. G5.1/53), bleibt unbewiesen. Sie steht zudem teilweise im 

Widerspruch mit anderen Angaben des Beschwerdeführers, beispielsweise jenen, 

wonach er zuerst abgewartet habe und mehrere Monate vergingen, bevor es zu ersten 

konkreten Handlungen gekommen sei, oder wonach der letzte geleistete Arbeitstag der 

15. Juni 2018 gewesen sei (act. G5.1/70 und 34; act. G1/4).

Bloss mündliche Mahnungen oder ein Niederlegen der Arbeit ohne die Ansetzung 

einer kurzen Nachfrist zur Lohnzahlung mit der Androhung weiterer rechtlicher Schritte 

(etwa einer fristlosen Kündigung, einer Betreibung oder einer gerichtlichen Klage bei 

weiterem Ausbleiben des Lohnes) wären unter den gegebenen Umständen spätestens 

ab dem 1. Juni 2018, als das Ende des Arbeitsverhältnisses und das fortdauernde 

Ausbleiben der Lohnzahlung absehbar waren, ohnehin ungenügend gewesen (siehe 

hierzu E. 1.6 vorstehend). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei mit der 

deutschen Sprache und dem schweizerischen Rechtssystem nicht vertraut und 

einfacher Bauarbeiter, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch von 

einem Arbeitnehmenden mit fehlenden oder ungenügenden Deutschkenntnissen ist zu 

erwarten, dass er sich bei fortdauernden Lohnausständen – nötigenfalls mit Hilfe eines 

der deutschen Sprache mächtigen Verwandten oder Bekannten – beraten lässt und 

über seine Rechte und Pflichten innert nützlicher Frist kundig macht. Wie das 

Bundesgericht erwogen hat, kann ein Arbeitnehmender, der Insolvenzentschädigung 

beanspruchen will, seine Passivität über längere Zeit nicht dadurch rechtfertigen oder 

entschuldigen, er sei rechtsunkundiger Ausländer und beherrsche die Schriftsprache 

kaum (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 2001, C 49/01, mit Hinweis auf 

BGE 124 V 220 E. 2b/aa).

3.5. 

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm hätten wegen der ausstehenden 

Löhne die finanziellen Mittel gefehlt, die Arbeitgeberin zu belangen (act. G5.1/58), 

überzeugt nicht. Bei derart knappen finanziellen Verhältnissen wäre umso dringender 

angezeigt gewesen, dass der Beschwerdeführer seinen dem Lebensunterhalt 

dienenden Lohn entsprechend vehement einfordert und bei Bedarf Beratung und 

Unterstützung beansprucht.

3.6. 

Selbst wenn die Arbeitgeberin im Juli 2018 wegen fehlender Liquidität nicht in der 

Lage gewesen wäre, dem Beschwerdeführer auf Betreibung hin die ausstehenden 

Löhne (teilweise) auszuzahlen, konnte dieser zu jenem Zeitpunkt nicht ausschliessen, 

dass in einem allfälligen Konkursverfahren gebundene Mittel und Vermögenswerte 

liquidiert und damit seine Lohnforderungen gedeckt werden könnten. Die 

Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung sind im 

Konkursverfahren privilegiert und fallen in die erste Klasse (vgl. Art. 219 Abs. 4 lit. a des 

3.7. 

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4.  

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]). Der 

Beschwerdeführer hätte somit im Juli 2018 die Einleitung einer Betreibung nicht als 

untaugliches Mittel zur Durchsetzung seiner Lohnforderung einschätzen dürfen.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Arbeitgeberin fristgerecht 

schriftlich gemahnt. Die einzige vorgelegte schriftliche Mahnung (act. G5.1/60) datiert 

vom 21. Juli 2018. Wie die Beschwerdegegnerin richtig vorbringt, ist der Versand 

dieser Mahnung an die Arbeitgeberin nicht ausgewiesen. Zweifel an der Authentizität 

dieser Mahnung generell und an ihrer Datierung im Besonderen weckt die Tatsache, 

dass darin fällige Lohnforderungen für den Zeitraum bis Ende August 2018 geltend 

gemacht werden, obschon das Arbeitsverhältnis per 15. Juni 2018 beendet war (siehe 

E. 2.1 vorstehend). Dem Beschwerdeführer steht dementsprechend kein Lohnanspruch 

für die zweite Hälfte des Monats Juni, für den Juli und für den August 2018 zu. Zudem 

wäre ein allfälliger Lohn für den Monat Juli 2018 erst am 31. Juli 2018 fällig geworden, 

jener für den Monat August 2018 erst am 31. August 2018. Die auf den 21. Juli 2018 

datierte Mahnung hätte in dieser Form demnach frühestens am 31. August 2018 

erfolgen dürfen. Echtzeitliche, nachprüfbare Akten, welche die Zustellung dieser 

Mahnung an die Arbeitgeberin überhaupt und den Zeitpunkt der Zustellung im 

Speziellen belegen würden, liegen nicht im Recht. Da die Beschwerdegegnerin die 

Authentizität dieser Mahnung zu Recht angezweifelt hat und der Beschwerdeführer 

keine weiteren Beweise eingereicht hat, ist diesbezüglich von Beweislosigkeit 

auszugehen.

4.1. 

Hinzu kommt, dass es im vorgelegten Mahnschreiben vom 21. Juli 2018 an einer 

unmissverständlichen Zahlungsaufforderung fehlt, einschliesslich Ansetzung einer 

angemessenen (d.h. kurzen) Frist und Androhung rechtlicher Schritte, sollte die 

Zahlungsfrist unbenutzt verstreichen. Der Beschwerdeführer wies lediglich darauf hin, 

dass Lohnforderungen von März bis August 2018 sowie der Anteil des 13. Monatslohns 

fällig seien und bedankte sich für die Kenntnisnahme und rasche Erledigung 

(act. G5.1/60). Ernsthafte Bemühungen, die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin auch 

tatsächlich erhältlich zu machen, könnten darin jedenfalls nicht erblickt werden.

4.2. 

Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, die Arbeitgeberin habe die 

Lohnausstände am 3. September 2018 schriftlich bestätigt (act. G5.1/62). Die 

Bestätigung ist jedoch inhaltlich falsch. Die Arbeitgeberin bestätigte dem 

Beschwerdeführer Lohnausstände in Höhe von Fr. 35'098.90 für den Zeitraum März bis 

und mit August 2018, obschon dessen Arbeitsverhältnis mit ihr per 15. Juni 2018 

4.3. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 12/14

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5.  

6.  

endete. Die Bestätigung datiert sodann vom 3. September 2018. Zwischen der 

Überfälligkeit der ersten Lohnzahlung für den Monat März am 1. April 2018 und dieser 

Bestätigung liegen somit fünf Monate, während denen der Beschwerdeführer weder 

eine Teilzahlung der ausstehenden Lohnforderungen noch andere Zugeständnisse 

erreicht hat. So lange hätte er mit Blick auf seine Schadenminderungspflicht nicht 

zuwarten dürfen. Er hätte weitaus früher rechtliche Schritte gegen die Arbeitgeberin 

einleiten müssen.

Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer spätestens ab Erhalt der 

Kündigung vom 1. Juni 2018 seinen ausstehenden Lohn in eindeutiger und 

unmissverständlicher Weise von der Arbeitgeberin fordern müssen. Mündliche 

Mahnungen oder eine Arbeitsniederlegung sind nicht bewiesen und hätten zu diesem 

Zeitpunkt auch nicht mehr ausgereicht. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer die 

Arbeitgeberin in klaren Worten zur Zahlung der Ausstände innert einer bestimmten 

kurzen Frist auffordern müssen. Bei unbenütztem Fristablauf hätte er seine Forderung 

gerichtlich oder zumindest auf dem Betreibungsweg geltend machen müssen. Soweit 

er zu diesen beschriebenen Schritten alleine nicht in der Lage gewesen sein sollte, 

hätte er Unterstützung in Anspruch nehmen sollen. Er hätte sich namentlich bei der 

Arbeitslosenkasse melden oder eine Beratungsstelle aufsuchen können. Indem er das 

nicht getan hat, riskierte er, dass die Lohnforderung bei der Arbeitgeberin nicht mehr 

einbringlich sein würde. Er hat damit auch unter Berücksichtigung seiner beschränkten 

Sprach- und Rechtskenntnisse elementare Vorsichtsgebote ausser Acht gelassen, um 

eine Schädigung der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden, sodass eine grobe 

Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen ist. An diesem Schluss vermögen 

seine Vorbringen nichts zu ändern.

5.1. 

Die Beschwerdegegnerin hat somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf 

Insolvenzentschädigung zu Recht verneint. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6.1. 

Schliesslich bleibt noch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu 

prüfen. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf 

unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; 

soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf 

unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Die unentgeltliche Rechtspflege 

bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung der 

Parteirechte zu ermöglichen. Sie soll sicherstellen, dass jedermann unabhängig von 

6.2. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 13/14

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seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen 

Entscheidung bringen und sich überdies im Prozess, sofern es sachlich geboten ist, 

anwaltlich vertreten lassen kann. Für das sozialversicherungsrechtliche 

Beschwerdeverfahren findet der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand in 

Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) seine gesetzliche Grundlage (Urteil des 

Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, E. 2.1).

Rechtsbegehren sind aussichtslos, wenn deren Gewinnaussichten im Zeitpunkt 

der Verfahrenseinleitung deutlich geringer sind als die Verlustgefahren. Entscheidend 

ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich vernünftigerweise zu einem Prozess 

entschliessen würde. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die 

Rechtsbegehren im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegen bzw. nicht von vornherein 

unbegründet sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, 

E. 2.2).

6.3. 

Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand darauf, ob der 

Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht vor der Einleitung des 

Konkursverfahrens gegen seine Arbeitgeberin hinreichend nachgekommen ist. Die 

Beschwerdegegnerin informierte den Beschwerdeführer frühzeitig darüber, dass sie 

sein Gesuch um Insolvenzentschädigung wegen ungenügender Bemühungen, die 

Lohnausstände erhältlich zu machen, ablehnen werde (act. G 5.1/61). Sie erklärte ihm 

insbesondere mit Verfügung vom 4. Januar 2019, er hätte seine Lohnausstände 

umgehend mittels Betreibung oder Klage geltend machen müssen (act. G5.1/55 ff.). 

Nachdem der Beschwerdeführer bis zur Konkurseröffnung vom 26. Oktober 2018 

keinerlei ernsthafte Bemühungen zum Erhalt seiner ausstehenden Lohnforderungen 

unternommen hatte (die Zustellung einer schriftlichen Mahnung mit 

unmissverständlicher Zahlungsaufforderung ist beweislos geblieben), obwohl ihm die 

Gefährdung seiner Lohnansprüche seit April 2018, spätestens jedenfalls seit Erhalt der 

Kündigung vom 1. Juni 2018 bewusst sein musste, ist er seiner 

Schadenminderungspflicht offenkundig nicht nachgekommen. Damit hat er keinen 

Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Das vorliegende Verfahren war 

dementsprechend von Anfang an aussichtslos, sodass eine vernünftige Person in der 

gleichen Situation, welche die Rechtsverbeiständung selbst hätte bezahlen können, 

kein Verfahren angehoben hätte.

6.4. 

Nach dem Gesagten ist auch das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung abzuweisen.

6.5. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).6.6. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 14/14

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Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen.

3.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 11.09.2020
	Art. 51 und 55 ATSG, Art. 61 lit. f ATSG. Kündigt die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen, nachdem sie der versicherten Person die letzten drei Monatslöhne nicht ausbezahlt hat, muss die versicherte Person zeitnah ernsthafte Bemühungen zur Eintreibung der offenen Lohnforderungen unternehmen. Belässt sie es während mehr als vier Monaten bei einer einfachen schriftlichen Erinnerung an die Lohnausstände, stellt keine Konsequenzen bei Ausbleiben der Lohnzahlung in Aussicht und unternimmt keine rechtlichen Schritte gegen die Arbeitgeberin, verletzt sie die Schadenminderungspflicht und hat somit keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Bei dieser Ausgangslage ist ein Beschwerdeverfahren von vornherein aussichtslos, sodass keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt werden kann (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 11. September 2020, AVI 2019/37).

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