# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1137b467-4969-5f96-9bb2-0714abf1a036
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 21.06.2005 52.2005.63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-63_2005-06-21.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.63

   

  	
  Lugano

  21 giugno
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 febbraio 2005 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 2 febbraio 2005 del Consiglio di Stato
  (n. 453) che annulla il pubblico concorso indetto per l'aggiudicazione delle
  opere di sistemazione viaria nel comune di C__________ (lotto __________);

  

 

 

viste le risposte:

-    7 marzo 2005 del
Dipartimento del territorio (ULSA);

-    14 marzo 2005 della Divisione
delle costruzioni;

 

 

preso atto delle osservazioni 17 giugno 2005 della
ricorrente; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 3
settembre 2004 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,
retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione
delle opere di sistemazione viaria nel comune di C__________ (lotto 2594). Le
disposizioni particolari del capitolato (pos. 224.100) prevedevano di valutare
le offerte in base ai seguenti criteri: 

 

- Prezzo                                             35%

- Programma dei lavori                      25%

- Organizzazione del cantiere           20%

- Attendibilità dei prezzi                     15%

- Formazione apprendisti                    5%

 

Al criterio attendibilità dei prezzi, il
capitolato spiegava che si trattava di valutare i prezzi principali,
soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri fra le
posizioni del capitolato. La valutazione dell'attendibilità del prezzo
avrebbe dovuto aver luogo verificando il 20% delle posizioni più importanti
dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo)
producenti l'80% del volume dell'offerta. Il criterio era suddiviso in due
sottocriteri: equilibrio dell'offerta e verifica dell'importo
risultante dal 20% delle posizioni, con l'indicazione delle modalità di
applicazione. 

Alla posizione 238.300, il capitolato
disponeva inoltre che: 

 

Con
riferimento all'art. 34 LCPubb, il committente si riserva di non deliberare i
lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto
costo-beneficio non sia più sostenibile. 

A tale scopo
il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e
sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende sopportare
per i lavori oggetto del presente appalto. Il committente si riserva di non
deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo
depositato. 

La busta contenente
il preventivo non verrà aperta, ma messa a disposizione del Tribunale cantonale
amministrativo in caso di ricorso alla eventuale decisione di annullamento. 

 

 

                                  B.   In tempo
utile, sono pervenute al committente le offerte di sette ditte, fra cui quella
della RI 1, qui ricorrente, di fr. 1'130'916.80. 

Dopo averle valutate, il 2 febbraio 2005 il
Consiglio di Stato ha deciso di annullare il concorso, in considerazione del
fatto che tutte le offerte superavano il preventivo depositato dal committente
presso la Cancelleria dello Stato, quale importo massimo di spesa che intendeva
sopportare per i lavori messi a concorso. Il Governo ha in particolare ritenuto
che nessuna offerta rispondesse ai requisiti fissati nel bando di concorso e
che il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. 

Con la stessa decisione il Consiglio di
Stato ha quindi annunciato che il concorso sarebbe stato riaperto nella forma
dell'incarico diretto. 

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che sia annullata e che le opere messe a concorso le siano aggiudicate.

La ricorrente contesta in sostanza la
clausola del bando di cui il committente si è prevalso per annullare la gara.
Sostiene in particolare che il deposito di un preventivo "occulto"
presso lo stesso committente sarebbe privo di base legale. Osserva inoltre che
non sarebbe chiara la differenza fra "preventivo" e "preventivo
delle posizioni" prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei
prezzi. 

La giustificazione secondo cui nessuna
offerta soddisfa i requisiti fissati nel bando di concorso sarebbe oscura.
L’art. 34 LCPubb non permetterebbe d'altro canto di annullare il concorso, ma
soltanto di non aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute.
Censurabile e confusa sarebbe infine l'indicazione di riaprire il concorso
nella forma dell'incarico diretto, poiché non sarebbero date le premesse per
procedere in tal modo. 

 

 

                                  D.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il committente per il tramite della Divisione delle
costruzioni del Dipartimento del territorio, contestando le tesi
dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei
seguenti considerandi.

 

                                  E.   Nella busta
sigillata, il tribunale ha rinvenuto il preventivo allestito dal committente,
che valutava a fr. 1'013'440.00 il costo complessivo dei lavori messi a
concorso. 

Invitata a pronunciarsi, la RI 1 ha
osservato che lo scarto è solo del 3.63% per rapporto al prezzo totale e
dell'1.21% per rapporto al 20% delle posizioni. Il riferimento all'art. 44 RLCPubb
non sarebbe pertinente, poiché l'offerta soddisfa i criteri e le esigenze
tecniche fissate nei documenti di gara. Nessuna norma della legge permette di
prescindere da un'aggiudicazione perché l'offerta non è coperta dal credito. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. 

In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è
senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di annullamento (art. 43 PAmm).

Nella misura in cui contesta l'annullamento,
il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. L'impugnativa non è invece
ricevibile nella misura in cui contesta la decisione del committente di procedere
ulteriormente mediante incarico diretto. Questa determinazione riguarda infatti
soltanto la procedura che il committente intende in seguito adottare per
aggiudicare la commessa. Non rientra dunque nel novero degli atti impugnabili,
che comprende: (a) gli elementi del bando, (b) l'esclusione dell'offerente, (c)
la decisione sulla scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura
selettiva, (d) l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della
procedura (art. 37 LCPubb; cfr. STA 2.5.05 in re M__________ Sagl e D__________
SA). La ricorrente dovrà semmai impugnare la decisione con cui il Consiglio di
Stato conferirà concretamente a terzi l'incarico di eseguire i lavori. 

Di transenna, giova comunque rilevare che
quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte
accettabili, occorre per principio far capo almeno alla procedura ad invito
(art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb). L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, disciplinante
i casi in cui è possibile procedere mediante incarico diretto, riserva invero
anche i casi delle eccezioni del CIAP, che in sede di direttive d'esecuzione
prevede la possibilità di procedere in tal modo nel caso in cui in una procedura
libera o selettiva sono presentate offerte non corrispondenti alle esigenze
essenziali del bando (§ 8 cpv. 1 lett. b DirCIAP) . È tuttavia dubbio che
l'ipotesi prefigurata da questa norma di regolamento possa prevalere sulla
chiara indicazione data dall'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb.

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). 

 

 

2.2.1. Giusta l’art. 31 cpv. 2 RLCPubb, la partecipazione alla gara
con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni
contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal
principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della
sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai
concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora
nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente
dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in
linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 in re P__________
SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione
del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi
proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma
anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti,
adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo tribunale
(art. 37 b, c e d LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto
nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in
modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche
(STA 11.10.04 in re S__________ e G__________ consid. 2) oppure contro
prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere la portata. 

 

2.2. Il capitolato del concorso in esame, alla
posizione 238.300, riservava fra l'altro al committente la facoltà di non
deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non fosse coperto dal
credito o il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile. Il
committente si riservava in particolare di prescindere da un'aggiudicazione qualora
gli importi delle offerte ricevute avessero superato il limite di spesa, che
era disposto a sopportare; limite, che coincideva con il preventivo depositato
presso la Cancelleria dello Stato.

Prevalendosi di questa riserva e del
preventivo di fr. 1'013'440.-, contenuto nella busta sigillata e controfirmata
dai presenti all'apertura delle offerte, con la decisione impugnata il
Consiglio di Stato ha annullato il concorso perché tutte le offerte superavano
il limite di spesa prestabilito. La RI 1, che ha partecipato al concorso senza
riserve, contesta il provvedimento, eccependo la legittimità della predetta clausola
del capitolato.

L'eccezione è improponibile poiché
disattende i principi della buona fede e della sicurezza del diritto. La regola
di gara qui in discussione suscita invero qualche perplessità nella misura in
cui permette al committente di annullare il concorso anche in caso di lievi
sorpassi del preventivo, inferiori a quelli che la giurisprudenza elaborata
attorno all'art. 34 LCPubb considera importanti motivi. Ulteriori perplessità
sono suscitate dalla possibilità che la clausola in contestazione offre al
committente di eludere la procedura libera, attraverso la fissazione di limiti
di spesa talmente bassi da rendere inevitabile l'annullamento della gara. 

Per quanto opinabile possa apparire, nella controversa
clausola non sono tuttavia ravvisabili gli estremi di una violazione dell'ordinamento
sulle commesse pubbliche tale da far apparire illegittima la decisione qui
impugnata. Nella misura in cui sono rivolte contro la prescrizione di gara in quanto
tale, la cui portata era facilmente prevedibile, le eccezioni sollevate dalla
ricorrente sono quindi improponibili. 

Contestabile davanti a questo tribunale in
quanto elemento del bando rimasto sino ad ora ignoto, è unicamente il
preventivo depositato dal committente, inteso quale limite di spesa che il
committente è disposto a sopportare. Contro di esso, la ricorrente non solleva
tuttavia particolari obiezioni. Le censure sono rivolte unicamente contro la
sua applicazione concreta. Da questo limitato profilo, esse sono tuttavia infondate,
poiché è certo che l'offerta della ricorrente, al parti di quelle di tutti gli
altri concorrenti, supera il limite di spesa che il committente era disposto a
sopportare. Ai fini del giudizio non occorre stabilire se il rapporto
costi-benefici sia ancora sostenibile come afferma la ricorrente.

La decisione impugnata regge alla critica già
perché tutte le offerte superano il limite di spesa fissato in modo occulto attraverso
il preventivo depositato.

                                   3.   Sulla
scorta della considerazioni che precedono, nella misura in cui è proponibile il
ricorso va quindi respinto. 

La tassa di giustizia, commisurata al valore
della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, è posta a carico
della ricorrente secondo soccombenza. 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61
PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Nella
misura in cui è proponibile, il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  ; 

  ; 

  ; 

  ; 

   

  ;

  ; 

   

  .

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

  4. CO 4 

  5. CO 5 

  6. CO 6 

  7. CO 7 

  8. CO 8 

  rappr. da: RA 1 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario