# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0af68842-f5e4-5c15-8980-a4985508bfe9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-01
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 01.04.1997 14.1996.76
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-76_1997-04-01.html

## Full Text

.

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  14.96.00076

  	
  Lugano

  1° aprile 1997/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 5 luglio 1996 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  da: __________ 

   

  

 

 

tendente ad ottenere il
rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del del
12/17 giugno 1996 dell’UE di Lugano;.

 

sulla quale istanza la
Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 14 agosto 1996 ha così
deciso:

 

     “1.   L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

     2.   La tassa di giustizia in Fr.
1’500.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte
convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr. 3’000.-a titolo di
indennità.”

 

 

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa, che con
atto 26 

agosto 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza con protesta di
spese e ripetibili;

 

con osservazioni 12 settembre 1996 la parte appellata si è opposta
al 

gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con PE n.
__________del 12/17 giugno 1996 dell’UE di Lugano il __________ ha escusso la
__________ (in seguito: __________) per l’incasso di Fr. 1’500’000.-- oltre
interessi al 5% dal 1. aprile 1996, indicando quale titolo di credito:
“Garanzia bancaria numero 16.12. 94.”.

                                         Interposta tempestiva
opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto al Pretore  

 

 

                                  B.   Il procedente fonda
la sua pretesa su una garanzia emessa a suo favore il 16 dicembre 1994 dalla
__________ (in seguito: __________), nell’ambito di un contratto stipulato tra
il procedente e la __________ del seguente tenore:

 

 

                                         “ 

                                                                                                                         __________
a

 

                                         Direzione
generale             

                                                                                        
Signor

                                                                                         
__________ o

                                                   
                                      __________ a

                                                                                         
__________

 

                                                                                          
__________o. 16 dicembre 1994

 

 

                                         Rif.
Garanzia di pagamento

 

                                         Avete
stipulato un contratto con __________, il 16 dicembre 1994 per un servizio di
consultazione al __________ alle seguenti condizioni:

 

                                         __________
vi pagherà al più tardi il 31 marzo 1996 un importo equivalente al 20% di tutte
le fatture emesse (o che devono essere emesse) dal I novembre 1994 al 31
dicembre 1995 con riguardo a tutti i prodotti software __________S, per i quali
__________ è oggi autorizzata a concedere licenze come previsto nella __________
come rettificato nella opzione dell’accordo) a condizione che: 

 

 

                                         a)   tale
percentuale verrà calcolata sull’ammontare complessivo delle fatture, e solo
per la parte di tutte le fatture eccedenti Frs. 16’000’000.-- in totale, nel
periodo menzionato sopra; e

 

                                         b)   in
nessun caso la vostra remunerazione dovrà superare Frs. 1’500’000.--.

 

                                         Come
assicurazione del pagamento dovrà essere fornita una garanzia bancaria.

 

                                         Su
richiesta del sig. __________, noi, __________, v. __________, __________, con
la presente ci impegniamo irrevocabilmente a pagarvi a prima richiesta, senza
riguardo alla validità e agli effetti del summenzionato contratto e rinunciando
ad ogni diritto di obbiezione o eccezione da esso risultanti, qualsiasi importo
fino a concorrenza di

 

 

                                         Frs.
1’500’000.--

 

 

                                         contro
ricevimento di una vostra richiesta di pagamento, debitamente firmata,
attestante che

 

                                         a)   avete
agito conformemente al contratto e che

                                         b)   non
avete ricevuto alla scadenza alcun pagamento per l’importo richiesto in virtù
della presente garanzia.

 

                                         L’importo
totale di questa garanzia verrà ridotto di ogni pagamento da noi effettuato.

 

                                         La
nostra garanzia è valida fino al 31 marzo 1996 (+ 30 giorni) e si estingue
totalmente e automaticamente, se la vostra richiesta scritta di pagamento e la
vostra conferma non saranno in nostro possesso in o prima di tale
data.                       

 

                                         Per
la presente garanzia fa stato la legge svizzera; foro giudiziario è __________.

                                                   

                                                                                  __________
a

 

                                                                        __________                               __________
“

                                  

                                                                                       

                                  C.   All’udienza di
contraddittorio l’escussa ha eccepito abuso di diritto da parte del creditore
che, nonostante fosse a conoscenza del fatto che la __________ non aveva
sorpassato la cifra d’affari di Fr.16’000’000.--, condizione per ottenere la
commissione, ne ha chiesto il pagamento, abusando del diritto che la garanzia
doc. B gli conferiva.

 

 

                                  D.   Con sentenza 14
agosto 1996 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,  ha accolto
l’istanza argomentando che la garanzia doc. B costituisce valido riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF avendo il procedente adempiuto le condizioni formali previste
dalla stessa per l’ottenimento del pagamento. Egli ha infatti dichiarato di
avere ossequiato il contratto e di non avere ricevuto alla scadenza alcun
pagamento per l’importo richiesto, mentre la garanzia medesima esclude
qualsiasi altra eccezione in merito alla validità e agli effetti del contratto
di base. In prima sede è stata respinta l’eccezione di abuso di diritto
sollevata dall’escussa, avendo la garante, nella garanzia da lei redatta,
escluso la possibilità di avvalersi di qualsiasi eccezione derivante dal
contratto tra il procedente e la __________. La prima giudice ha rilevato che
la questione relativa al fatturato e di conseguenza alla determinazione della
commissione concerne il rapporto tra la __________ e il creditore. 

 

 

                                  E.   Contro la sentenza
pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi in sostanza
nelle sue argomentazioni di prima sede.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 12
settembre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame con allegazioni di
cui, se del caso, si dirà in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.

                                  a)   La nozione di
riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv.
1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. 

                                         Il riconoscimento di
debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da
essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di
denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi
stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale
dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con
riferimenti).

 

 

                                  b)   Ex art. 111 CO chi
promette ad altri la prestazione di un terzo è, se questa non segue, tenuto al
risarcimento del danno che ne deriva. Il garante presta garanzia
indipendentemente da qualsivoglia rapporto contrattuale concreto. Il garante
non può sollevare alcuna eccezione derivante da un altro rapporto contrattuale.
La garanzia è infatti di natura indipendente e non accessoria (cfr. OR-Pestalozzi,
n. 6 ad art. 11; Beat Kleiner, Bankgarantie, 4. ed., Zurigo 1990 n. 2.01-2.02
p. 7-8)) 

 

 

                                  c)   La garanzia doc. B
costituisce in linea di principio valido riconoscimento di debito ex art. 82
LEF

 

 

                                   2.

                                  a)   Per l’art. 82 cpv. 2
LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il
debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare
il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la
verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la
giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente
ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a
conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso
convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella
sentenza 13 ottonbre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3;
CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p.
26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire,
FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

 

 

                                  b)   Il divieto dell’abuso
di diritto è un principio generale applicabile a tutto l’ordinamento legale,
compresa la procedura esecutiva (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 334 e
rif. ivi).

 

 

                                  c)   Affinchè possa essere
considerato, un abuso di diritto deve apparire in forma qualificata. Se una
banca, quale soggetto di diritto privato, deve respingere un pagamento per un
motivo straordinario, come quello dell’abuso di diritto, occorre una situazione
assolutamente chiara, che non lasci adito a dubbio alcuno. L’abuso di diritto
deve essere provato (cfr. Kleiner, op. cit. n. 21.52 p. 210). 

 

 

                                  d)   L’appellante ha
eccepito che il procedente, già vice-presidente e direttore generale della
__________doveva essere al corrente del fatto che la cifra d’affari di Fr.
16’000’000.--, condizione per il pagamento della garanzia in esame, non era
stata raggiunta. Avendo approfittato del potere di determinare egli stesso le
condizioni formali per far valere la garanzia, avrebbe pertanto commesso un
abuso di diritto. L’escussa fonda la sua eccezione su un rapporto della
__________ dell’8 agosto 1996 (doc. 2), dal quale risulta che per il periodo
dal 1. novembre 1994 al 31 dicembre 1995 il fatturato della __________
ammontava a Fr. 5’849’510.--. Il non raggiungimento della cifra d’affari
prevista dal contratto stipulato tra il prof. __________ e la __________ può
però dipendere da fattori non necessariamente imputabili al procedente, che non
possono essere oggetto di verifica in sede di procedura sommaria. Per cui in casu
non vi sono sufficienti riscontri oggettivi atti a rendere almeno verosimile
che l’attestazione dell’appellato, di avere agito conformemente al contratto
sia inveritiera e che di conseguenza la richiesta del pagamento della somma
garantita costituisca un abuso di diritto.

                                         Di conseguenza la garanzia
doc. B, quale documento di natura indipendente e non accessoria, che prevede
espressamente il pagamento senza riguardo alla validità e agli effetti del
contratto esistente tra il prof. __________ e la __________, costituisce,
risultando adempite le condizioni formali ivi previste, valido riconoscimento
di debito ex art. 82 LEF.

                                         La sentenza pretorile va
quindi confermata.  

 

 

                                   3.   L’appello 26 agosto
1996 __________, è respinto.

 

 

                                         Tassa di giustizia e
indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 62 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 82 LEF e 111 CO

 

 

pronuncia

 

                                   1.   L’appello 26 agosto
1996 __________ è respinto.

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di Fr. 2’250.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della
__________, che rifonderà al Prof. __________ Fr. 3’000.-- a titolo di indennità.

 

                                   3.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione alla Pretura
di Lugano, Sezione 5

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria