# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92445068-4441-55c7-a64f-344bbbae1754
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-10-04
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 04.10.2011 B-3158/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3158-2011_2011-10-04.pdf

## Full Text

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t

T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l

T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e

T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l

Cour II
B­3158/2011

A r r ê t   d u   4   o c t o b r e   2 0 1 1

Composition Bernard Maitre (président du collège), 
Vera Marantelli, David Aschmann, juges,
Vanessa Thalmann, greffière.

Parties X._______ SA,
représentée par Maître Jean­Daniel Théraulaz, 
recourante, 

contre

Office fédéral des routes, Filiale d'Estavayer­le­Lac, 
Infrastructure routière, Place de la Gare 7,
1470 Estavayer­le­Lac,   
pouvoir adjudicateur.

Objet Marchés publics (N09 Vennes­Villeneuve Ouvrages Art 
Réhabilitation des murs de soutènement 2011 – Lot n° 23).

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Faits :

A. 

A.a 
Le  7 février  2011,  l'Office  fédéral  des  routes  (OFROU ;  ci­après :  le 
pouvoir  adjudicateur)  publia  dans  le  Système  d'information  sur  les 
marchés  publics  en  Suisse  (SIMAP ;  www.simap.ch)  un  appel  d'offres 
dans  le  cadre  d'une  procédure  ouverte  pour  un  marché  de  travaux  de 
construction intitulé «N09 Vennes­Villeneuve Ouvrages Art Réhabilitation 
des  murs  de  soutènement  2011».  Le  projet  consiste  en  des  «travaux 
d'assainissement  lourd  des  murs  de  soutènement  non  ancrés  sur  le 
tronçon  Vennes­Villeneuve  de  la  N9.  Réalisation  entre  autres  d'un 
nouveau  parement  en  béton  avec  mise  en  place  d'ancrages  sur 
19 murs».  Le marché  est  divisé  en  sept  lots  numérotés  23  à  29  et  les 
offres pouvaient être soumises pour plusieurs lots.

A.b Dans le délai de clôture des offres, fixé au 21 mars 2011, trois offres 
ont  été  déposées  pour  le  lot  n° 23.  Parmi  celles­ci,  figurait  celle  de 
X._______  SA,  pour  un  montant  de  (…)  (TVA  comprise),  à  laquelle 
étaient consentis un rabais de 5% (soit de …) et un escompte de 3% (soit 
de …).

A.c Par  décision  du  9 mai  2011,  publiée  sur SIMAP  le  13 mai  2011,  le 
pouvoir  adjudicateur  adjugea  le  marché  de  travaux  de  construction 
susmentionné  à  Y._______  SA  (ci­après  :  l'adjudicataire)  au  prix  de 
Fr. 6'579'114.­ (TVA comprise).

Le 16 mai 2011,  le pouvoir adjudicateur a  informé X._______ SA que  le 
marché précité avait été adjugé à Y._______ SA.

B. 
Par  écritures  du  1er juin  2011,  mises  à  la  poste  le  même  jour, 
X._______ SA  (ci­après :  la  recourante)  recourt  contre  cette  décision 
auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral.  Dans  sa  lettre 
d'accompagnement  au  recours,  la  recourante  requiert  l'octroi  de  l'effet 
suspensif.  Dans  son  mémoire  de  recours,  elle  conclut,  avec  suite  de 
dépens, à l'admission du recours, au rapport de la décision d'adjudication 
à Y._______ SA et à ce que le lot n° 23 lui soit adjugé aux conditions de 
son offre.

La  recourante  reproche  tout d'abord au pouvoir adjudicateur d'avoir pris 
en  considération  l'offre  totale,  sans  tenir  compte  de  l'escompte.  Elle 

http://www.simap.ch

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allègue que la pratique en matière de marchés publics prend l'escompte 
en  considération  pour  juger  de  l'offre  économiquement  la  plus 
avantageuse et que, s'il n'en est pas  tenu compte,  il en est  fait mention 
«dans  les  documents  du  soumissionnaire».  Elle  produit  en  outre  le 
contrat  d'entreprise  KBOB  type  ainsi  que  le  formulaire  R1  du  cahier 
d'offre  (ci­après :  le  formulaire  R1),  desquels  il  ressort  selon  elle  que 
l'escompte  doit  être  pris  en  compte.  Elle  explique  ensuite  qu'elle  a 
procédé  à  une  évaluation  de  son  offre  ainsi  que  de  celle  de 
l'adjudicataire ;  il  en  résulterait  que,  si  l'on  ne  tenait  pas  compte  de 
l'escompte,  elle arriverait  en deuxième position et  que,  s'il  en était  tenu 
compte, elle se retrouverait en première position. Elle soutient ainsi que, 
dans  la mesure où «la  notion  d'escompte apparaît  dans  les  documents 
types  formulés  ainsi  que  dans  des  documents  masques  et  que  les 
modalités  de  l'escompte  (délai  de  paiement)  [qu'elle  offre]  sont  en 
harmonie exacte avec les conditions de paiement définies dans le dossier 
d'appel  d'offres»,  le  pouvoir  adjudicateur  a  mal  appliqué  ses  propres 
règles et a violé  le droit  fédéral. Selon elle,  l'appréciation doit donc être 
revue en ce sens qu'il est  tenu compte de l'escompte, ce qui conduit au 
constat  que  son  offre  constitue  l'offre  économiquement  la  plus 
avantageuse.

La  recourante  conteste  en  outre  l'appréciation  du  pouvoir  adjudicateur 
concernant  le critère de  la planification. Elle souligne que  la pièce n° 12 
du  dossier  d'appel  d'offres,  qui  indique  les  pièces  à  rendre  par 
l'entreprise,  comporte  la mention  selon  laquelle  la planification générale 
(pièce  n° 10  du  dossier  d'appel  d'offres)  n'a  pas  à  être  produite.  Elle 
explique ainsi que, comme les documents d'appel d'offres ne requéraient 
pas  la production de  la planification générale, elle a  renoncé à déposer 
cette  pièce,  tout  en  précisant  qu'elle  était  disposée  à  le  faire  si 
nécessaire. De l'avis de la recourante, l'indication figurant en pièce n° 12 
du dossier d'appel d'offres était  incompréhensible. Elle  invoque donc sa 
bonne  foi  ainsi  que  la  contradiction  entre  la  pièce  n° 12  précitée  et  le 
mode  d'évaluation  des  offres.  Elle  ajoute  au  surplus  que,  lors  de  la 
séance  de  clarification  organisée  par  l'OFROU  le  27  avril  2011,  elle  a 
implicitement admis qu'elle  respecterait  le planning  fixé par  le maître de 
l'ouvrage. Selon elle, tant la transparence que le principe de la bonne foi 
exigerait donc, soit que cet engagement soit noté, soit que  le critère du 
planning soit exclu de  l'évaluation globale, dès  lors qu'il peut être admis 
par principe que chacune des entreprises considérées entend  respecter 
le planning établi par le maître de l'ouvrage.

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C. 
Par ordonnance du 3 juin 2011, le Tribunal administratif fédéral a ordonné 
à  titre  de mesure  superprovisionnelle  qu'aucune mesure  d'exécution  ne 
soit entreprise jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif.

D. 
Dans sa réponse du 21 juin 2011, le pouvoir adjudicateur conclut à la fois 
au rejet de la demande d'octroi de l'effet suspensif et au rejet du recours.

S'agissant  de  l'escompte,  le  pouvoir  adjudicateur  rappelle  que, 
contrairement à ce qu'allègue la recourante, il a pour pratique de ne pas 
le  prendre  en  considération  lors  de  l'évaluation  du  critère  du  prix.  Il 
précise néanmoins que,  dans  le  cas particulier,  le  formulaire R1  intitulé 
«Prix  –  Montant  de  l'offre  financière  en  rapport  avec  le  cahier  des 
charges» indique sous la rubrique «escompte» la mention «néant». Selon 
lui,  l'appel  d'offres  et,  plus  précisément,  les  documents  d'appel  d'offres 
indiquent ainsi clairement et sans aucune ambiguïté qu'ils ne permettent 
pas  d'escompte.  Quant  au  contrat  d'entreprise  KBOB mentionné  par  la 
recourante,  le pouvoir adjudicateur  rappelle qu'il  s'agit d'un contrat­type, 
donc d'un modèle ne se rapportant pas à un cas particulier. Il ajoute qu'il 
n'est  pas  possible  de  savoir  si  un  escompte  sera  convenu  et  à  quelles 
conditions avant de le mettre en relation avec les offres et les documents 
d'appel d'offres, de sorte que la recourante ne peut tirer aucun argument 
des formulations standards figurant dans le contrat­type en question.

Concernant  la planification,  le pouvoir adjudicateur explique qu'il ne  faut 
pas  confondre  la  planification  générale  et  la  planification  détaillée.  Il 
souligne  que  la  pièce  n° 10  du  dossier  d'appel  d'offres  constitue  un 
planning  général  qu'il  a  lui­même  établi  pour  permettre  aux 
soumissionnaires de  réaliser  leur  planning détaillé.  Il  soutient  ainsi  que, 
pour  des  raisons  évidentes,  cette  pièce  ne  figurait  pas  parmi  les 
documents à rendre cités dans la pièce n° 12. Il relève en revanche que 
cette  dernière  demandait  de  rendre  le  cahier  d'offre  (pièce  n° 13)  qui 
comprend notamment le formulaire R2 intitulé «Programme des travaux – 
Planning  détaillé  par  phases  principales  d'exécution  pour  chaque 
ouvrage».

E. 
Invitée  à  se  prononcer  sur  les  observations  du  pouvoir  adjudicateur 
relatives  à  l'effet  suspensif,  la  recourante  a  répondu  en  date  du  29 juin 
2011.

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F. 
Invité  à  démontrer  le  caractère  urgent  des  travaux  du  lot  n° 23,  à 
expliquer  le  cas  échéant  pourquoi  les  travaux  ont  déjà  débuté  et  à  se 
prononcer  sur  les  observations  de  la  recourante  du  29 juin  2011,  le 
pouvoir adjudicateur a répondu en date du 5 juillet 2011.

G. 
Le Tribunal administratif fédéral a donné la possibilité à l'adjudicataire de 
se prononcer  sur  la  demande d'effet  suspensif  ainsi  que  sur  le  fond du 
recours.  Il  l'a  averti  que  s'il  devait  prendre  des  conclusions 
indépendantes, il deviendrait partie à la procédure et supporterait, le cas 
échéant, les éventuels frais de procédure.

L'adjudicataire n'a pas répondu.

H. 
Par décision incidente du 12 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral a 
rejeté  la  requête  d'octroi  de  l'effet  suspensif.  Dite  décision  n'a  pas  été 
attaquée auprès du Tribunal fédéral.

I. 
Invitée à répliquer, la recourante a répondu le 14 juillet 2011.

En  ce  qui  concerne  l'escompte,  elle  soutient  que  l'interprétation  du 
pouvoir  adjudicateur  selon  laquelle  la  mention  «néant»  à  la  rubrique 
«escompte» du formulaire R1 signifie que l'escompte ne sera pas pris en 
considération  n'est  pas  plus  défendable  que  l'interprétation  inverse.  S'il 
n'est pas tenu compte de l'escompte, elle se demande pour quelle raison 
cette rubrique a été maintenue dans le document type à remplir. Elle se 
pose aussi la question de savoir quelle est la différence entre la mention 
«zéro» et la mention «néant». Elle souligne en outre que les explications 
fournies par le pouvoir adjudicateur s'agissant du contrat­type ne peuvent 
pas être suivies. Selon elle, la logique de l'OFROU consisterait à dire que 
les  contrats­types  ne  doivent  pas  être  pris  en  compte  et  que  ce  n'est 
«qu'en  les mettant  en  relation  avec  les  offres  et  les  documents  d'appel 
d'offres,  mais  sur  la  base  du  contrat  signé»  que  l'on  peut  répondre  «à 
cette question de manière certaine». Elle en conclut donc que, aux dires 
du pouvoir adjudicateur, il faut d'abord signer un contrat pour savoir si un 
escompte  sera  finalement  convenu  et,  dans  l'affirmative,  à  quelles 
conditions.  Elle  ajoute  enfin  que,  depuis  la  présente  affaire,  il  est 
expressément mentionné dans  les documents officiels quand  il est  tenu 
compte de l'escompte ou non.

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S'agissant  de  la planification,  la  recourante estime que  le  fait  qu'elle ait 
précisé  lors  de  la  séance  de  clarification  avec  l'OFROU  qu'elle  pouvait 
respecter  le planning établi par  les documents d'appel d'offres  impliquait 
qu'il en soit  tenu compte dans la notation finale de son offre. Selon elle, 
une note, quelle qu'elle soit, attribuée de ce chef, faisait automatiquement 
de  sa  soumission  celle  qui  était  globalement  la mieux  notée  et  qui  par 
conséquent  impliquait  l'adjudication  des  travaux.  Elle  soutient  que  cet 
élément  doit  être  mis  en  relation  avec  la  mention  sur  la  liste  des 
documents à produire indiquant que le planning n'avait pas à être produit. 
Elle ajoute enfin que  la distinction  faite par  le pouvoir adjudicateur entre 
un planning général et un planning détaillé paraît artificielle.

J. 
Invité à dupliquer, le pouvoir adjudicateur a répondu le 16 août 2011.

Au sujet de  l'escompte,  il précise que  le  formulaire R1 est un document 
au  format  «Excel».  Il  explique  que  la  ligne  «Total  de  l'offre  y  compris 
TVA» est une formule qui calcule  les montants  inscrits dans  les cellules 
«Total  HT  de  l'offre  selon  série  de  prix  dûment  remplie»,  «rabais»  et 
«TVA».  Il  soutient  que  la  recourante  a  donc  dû  modifier  le  tableau 
«Excel»  pour  que  le  «Total  de  l'offre  y  compris  TVA»  prenne  en 
considération  l'escompte.  Il  rappelle  à  ce  propos  que  le  ch. 2  des 
dispositions  relatives  à  la  procédure  d'adjudication  des  marchés  de 
construction (pièce n° 2 des documents d'appel d'offres) prévoit que : les 
modifications des documents fournis par le maître d'ouvrage ne sont pas 
admises  ;  le  cas  échéant,  les  offres  qui  contreviennent  à  cette  règle 
peuvent être exclues de l'adjudication.

S'agissant  de  la  planification,  le  pouvoir  adjudicateur  souligne  que  la 
recourante a choisi de ne pas remettre le planning détaillé, contrairement 
à ce qui ressort clairement des documents d'appel d'offres. Il expose que, 
conformément  au  principe  de  l'égalité  de  traitement,  il  ne  pouvait  pas 
privilégier l'offre de la recourante en lui attribuant une autre note – que la 
note  0  –  puisque  celle­là  n'a  sciemment  pas  remis  le  planning  en 
question.  Compte  tenu  de  l'importance  du  marché,  il  est  d'avis  que  la 
recourante  aurait  dû  profiter  de  la  ronde  des  questions/réponses  pour 
s'assurer que le planning détaillé n'était pas à remettre.

K. 
Par ordonnance du 17 août 2011,  le Tribunal administratif  fédéral a mis 
un  terme à  l'échange d'écritures.  Il  a  toutefois donné à  la  recourante  la 
possibilité  de  formuler  ses  remarques  éventuelles  sur  la  duplique  du 

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pouvoir adjudicateur. Cette dernière s'est ainsi exprimée une nouvelle fois 
dans son courrier du 5 septembre 2011.

Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans  la  mesure  où  cela  se  révèle 
nécessaire.

Droit :

1. 
Le  Tribunal  administratif  fédéral  est  compétent  pour  connaître  des 
recours  contre  les  décisions  d'adjudication  dans  le  domaine  de  la  loi 
fédérale  du  16 décembre  1994  sur  les  marchés  publics  (LMP, 
RS 172.056.1)  (art. 29  let. a  LMP  en  rel.  avec  l'art. 27  al. 1  LMP).  La 
procédure  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  est  régie  par  la  loi 
fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA, 
RS 172.021),  pour  autant  que  la  LMP  et  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le 
Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS 173.32)  n'en  disposent  pas 
autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF).

2. 
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

2.1.  La  LMP  s'applique  en  principe  uniquement  aux  marchés  publics 
visés  par  l'Accord  du  15 avril  1994  sur  les  marchés  publics  (AMP, 
RS 0.632.231.422),  alors  que  les  autres  marchés  de  la  Confédération 
sont  réglés  par  l'ordonnance  du  11 décembre  1995  sur  les  marchés 
publics  (OMP, RS 172.056.11).  Il  ressort  de  la  systématique de  la  LMP 
(section 5)  qu'un  recours  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  n'est 
recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux 
procédures  d'adjudication  prévues  par  la  LMP  (a  contrario  art. 2  al. 3 
4ème phrase  LMP,  voir  aussi  art. 39  OMP ;  ATAF  2008/61  consid. 3.1, 
2008/48 consid. 2.1).

La LMP est applicable si  l'entité adjudicatrice est soumise à  la  loi  (art. 2 
LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle­ci (art. 5 LMP), si le 
marché  en  cause  ne  tombe  pas  sous  l'une  des  exceptions  prévues  à 
l'art. 3 LMP et, enfin,  si  la  valeur du marché public à adjuger atteint  les 
seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP.

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2.1.1.  En  vertu  de  l'art. 2  al. 1  LMP,  est  notamment  soumise  à  la  loi, 
l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est 
pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration 
générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur 
au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.

2.1.2.  Par  marché  de  construction  au  sens  de  la  LMP,  on  entend  un 
contrat  entre  un  adjudicateur  et  un  soumissionnaire  concernant  la 
réalisation de  travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au 
sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon 
l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP).

En  l'espèce,  il n'est pas contesté que  le marché en cause porte sur des 
travaux de construction. Il ressort en effet de l'appel d'offres qu'il s'agit de 
travaux d'assainissement lourd des murs de soutènement non ancrés sur 
le  tronçon Vennes­Villeneuve  de  la N9  et  de  la  réalisation  entre  autres 
d'un nouveau parement en béton avec  la mise en place d'ancrages sur 
dix­neuf murs. Les  travaux ont été décomposés en sept  lots numérotés 
de 23 à 29. En particulier,  l'adjudication  litigieuse porte  sur  le  lot  n° 23, 
lequel concerne la réalisation de trois murs d'environ 1'100 m2. 

2.1.3.  Aucune  des  exceptions  prévues  par  l'art. 3  al. 1  LMP  n'est  en 
l'espèce réalisée.

2.1.4. L'art. 6 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au­delà desquels la loi 
est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 
let. c de l'ordonnance du DFE du 11 juin 2010 sur l'adaptation des valeurs 
seuils des marchés publics pour  le deuxième semestre de  l'année 2010 
et  l'année  2011  (RS 172.056.12)  dispose  que  la  LMP  n'est  applicable 
qu'aux  marchés  publics  dont  la  valeur  estimée  dépasse  Fr. 8'700'000.­ 
pour les ouvrages.

L'estimation  préalable  que  le  pouvoir  adjudicateur  fait  de  la  valeur  du 
marché est l'élément déterminant pour apprécier si  le seuil fixé par la loi 
et  l'ordonnance  est  atteint  (décision  incidente  du  Tribunal  administratif 
fédéral  B­3311/2009  du  16 juillet  2009  consid. 3.5  et  les  réf.  cit.).  Le 
pouvoir adjudicateur est  certes en droit de se  tromper, aussi  longtemps 
seulement  qu'il  est  de  bonne  foi  (voir  arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral  B­4657/2009  du  20 juillet  2010  consid. 2.7.3).  La  valeur  du 
marché  qui  ressort  de  la  décision  d'adjudication  n'est  pas  déterminante 
(ATAF 2009/18 consid. 2.4).

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Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder  les dispositions de  la 
LMP  (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de 
construction  pour  la  réalisation  d’un  ouvrage,  leur  valeur  totale  est 
déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de 
construction,  qui  sont  dans  tous  les  cas  soumis  aux  dispositions  de  la 
LMP.  Il  détermine  le  pourcentage  qu'ils  doivent  représenter  dans 
l'ensemble de  l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en 
exécution  de  cette  disposition,  l'art. 14  OMP  –  intitulé  «clause  de 
minimis» – prévoit  que,  lorsque  l'adjudicateur  adjuge plusieurs marchés 
de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur 
totale atteint  le seuil déterminant,  il n'est pas  tenu de  les adjuger en se 
conformant  aux  dispositions  de  la  loi,  pour  autant  que  les  conditions 
suivantes  soient  remplies :  la  valeur  de  chacun  de  ces  marchés  est 
inférieure à deux millions de francs (let. a) ; et  la somme des valeurs de 
ces marchés ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l'ouvrage (let. b).

En  l'espèce,  le  marché  «N09  Vennes­Villeneuve  Ouvrages  Art 
Réhabilitation  des  murs  de  soutènement  2011»  comprend  sept  lots. 
L'estimation  opérée  par  le  pouvoir  adjudicateur  s'élève  pour  l'ensemble 
du  marché  précité  à  Fr. 50'900'000.­  (toutes  taxes  comprises),  ce  qui 
correspond  à  environ  47  mio  sans  la  TVA.  Il  s'ensuit  que  la  valeur 
estimée  du  projet  telle  qu'elle  ressort  de  l'appel  d'offres  dépasse  à  elle 
seule  largement  le  seuil  légal  de  Fr. 8'700'000.­.  En  outre,  les  travaux 
relatifs  au  lot  n° 23  ont  été  estimés  par  le  pouvoir  adjudicateur  à 
Fr. 8'900'000.­ (toutes taxes comprises), ce qui correspond à un montant 
d'environ  Fr. 8'250'000.­  sans  la  TVA.  Ce  dernier  montant  dépasse 
également  le  montant  de  minimis  de  deux  millions  de  francs  prévu  à 
l'art. 14  let. a  OMP.  Il  en  résulte  que  l'adjudication  du  lot  n° 23  tombe 
sous le champ d'application de la LMP.

2.1.5. Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu.

2.2.  La  qualité  pour  recourir  doit  être  reconnue  à  la  recourante  en  sa 
qualité  de  soumissionnaire  évincé  (art. 48  al. 1  PA  en  rel.  avec  l'art. 26 
al. 1  LMP ;  ATAF 2008/7  consid. 2.2.1  et  les  réf.  cit.).  Les  dispositions 
relatives  à  la  représentation  (art. 11  PA),  au  délai  de  recours  (art. 30 
LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 52 al. 1 PA), 
ainsi que  les autres conditions de  recevabilité  (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) 
sont en outre respectées.

Le recours est ainsi recevable.

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Page 10

3. 
La recourante peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès 
ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation  et  la  constatation  inexacte  ou 
incomplète des faits pertinents (art. 49 let. a et b PA en rel. avec l'art. 26 
al. 1  LMP).  Le  grief  de  l'inopportunité  ne  peut  en  revanche  pas  être 
invoqué (art. 31 LMP).

4. 
La recourante conteste  tout d'abord  l'évaluation effectuée par  le pouvoir 
adjudicateur concernant le critère d'adjudication C1 «Prix».

4.1. La recourante reproche au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir pris 
l'escompte en considération dans  l'évaluation du prix. Elle  fait valoir que 
la  pratique  en  matière  de  marchés  publics  prend  l'escompte  en 
considération pour juger de l'offre économiquement la plus avantageuse ; 
s'il  n'en  est  pas  tenu  compte,  il  en  serait  fait  mention  «dans  les 
documents du soumissionnaire». Elle se  réfère en outre au contrat­type 
d'entreprise  KBOB  et  au  formulaire  R1  du  cahier  d'offre,  desquels  il 
ressort selon elle que l'escompte doit être pris en compte. De l'avis de la 
recourante,  l'interprétation  du  pouvoir  adjudicateur  selon  laquelle  la 
mention «néant» à la rubrique «escompte» du formulaire R1 signifie que 
l'escompte ne  sera pas pris  en  considération  n'est  pas plus défendable 
que l'interprétation inverse. S'il n'est pas tenu compte de l'escompte, elle 
se  demande  pour  quelle  raison  cette  rubrique  a  été maintenue  dans  le 
document type à remplir. Elle se pose aussi  la question de savoir quelle 
est  la  différence  entre  la  mention  «zéro»  et  la  mention  «néant».  Elle 
souligne en outre que les explications fournies par le pouvoir adjudicateur 
s'agissant  du  contrat­type  ne  peuvent  pas  être  suivies.  Selon  elle,  la 
logique de l'OFROU consisterait à dire que les contrats­types ne doivent 
pas  être  pris  en  compte  et  que  ce  n'est  «qu'en  les mettant  en  relation 
avec  les  offres  et  les  documents  d'appel  d'offres,  mais  sur  la  base  du 
contrat  signé»  que  l'on  peut  répondre  «à  cette  question  de  manière 
certaine».  Elle  en  conclut  donc  que,  aux  dires  du  pouvoir  adjudicateur, 
pour savoir si un escompte sera finalement convenu et, dans l'affirmative, 
à  quelles  conditions,  il  faut  d'abord  signer  un  contrat.  Elle  ajoute  enfin 
que, depuis  la présente affaire,  il est expressément mentionné dans  les 
documents officiels quand il est tenu compte de l'escompte ou non.

Pour  sa  part,  le  pouvoir  adjudicateur  relève  que,  contrairement  à  ce 
qu'allègue la recourante, il a pour pratique de ne pas prendre l'escompte 
en  considération  lors  de  l'évaluation  du  critère  du  prix.  Il  précise 
néanmoins  que,  dans  le  cas  particulier,  le  formulaire R1  intitulé  «Prix – 

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Montant  de  l'offre  financière  en  rapport  avec  le  cahier  des  charges» 
indique sous la rubrique «escompte» la mention «néant». Il ajoute que dit 
formulaire  est  un  document  au  format  Excel  et  explique  que  la  ligne 
«Total de l'offre y compris TVA» est une formule qui calcule les montants 
inscrits dans  les cellules «Total HT de  l'offre selon série de prix dûment 
remplie»,  «rabais»  et  «TVA».  Il  soutient  que  la  recourante  a  donc  dû 
modifier  le  tableau  Excel  pour  que  le  «Total  de  l'offre  y  compris  TVA» 
prenne  en  compte  l'escompte.  Selon  lui,  l'appel  d'offres  et,  plus 
précisément,  les documents d'appel  d'offres  indiquaient  ainsi  clairement 
et sans aucune ambiguïté qu'ils ne permettaient pas d'escompte. Quant 
au  contrat  d'entreprise  KBOB  mentionné  par  la  recourante,  le  pouvoir 
adjudicateur  rappelle  qu'il  s'agit  d'un  contrat­type,  donc  d'un modèle  ne 
se rapportant pas à un cas particulier. Il ajoute qu'il n'est pas possible de 
savoir si un escompte sera convenu et à quelles conditions avant de  le 
mettre  en  relation  avec  les  offres  et  les  documents  d'appel  d'offres,  de 
sorte  que  la  recourante  ne  peut  tirer  aucun  argument  des  formulations 
standards figurant dans le contrat­type en question.

4.2.  Le  ch. 3.9  de  l'appel  d'offres  a  trait  aux  critères  d'adjudication.  Il 
précise ce qui suit concernant le critère d'adjudication C1 (prix) :

C1 : Prix (40%)

Description
Le maximum de points est attribué à  l'offre révisée au prix  le plus bas. Les 
offres,  dont  le  prix  est  supérieur  de  30%  ou  plus  à  celui  de  l'offre  la  plus 
basse, obtiennent 0 point. Entre deux, l'évaluation est linéaire.
Instructions pour compléter la série de prix :
Le  soumissionnaire  doit  remettre  un  exemplaire  papier  de  la  série  de  prix, 
dûment datée et signée (à  l'encre noire pour des raisons de reproduction) ; 
c'est  ce  document  qui  a  valeur  contractuelle  en  cas  d'adjudication.  Le 
soumissionnaire  remettra  également  le  fichier  informatique  SIA  451 
correspondant.
Le total HT de la série de prix sera reporté dans le formulaire R1.

Eléments de jugement
Montant de l'offre financière selon cahier de l'offre.

En outre, le ch. 3.3 «Conditions de paiement» prévoit que le montant doit 
être indiqué en francs suisses et que le paiement sera effectué dans les 
45 jours suivant  la  réception de  la  facture à  l'OFROU. Quant au ch. 3.4 
«Coûts à inclure dans le prix offert», il précise que la rémunération et les 
prix couvrent  toutes  les prestations  figurant dans  les documents d'appel 
d'offres (ch. 3 du contrat KBOB) et nécessaires à l'exécution du contrat, y 
compris les prestations accessoires.

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Le  contrat­type  KBOB  figure  en  pièce  n° 3  du  dossier  d'appel  d'offres. 
Son ch. 3.1 a trait à la rémunération selon l'offre. Il comprend notamment 
une  ligne  destinée  à  l'escompte  où  il  est  précisé  qu'il  vaut  pour  tout 
paiement  effectué  dans  les  trente  jours  après  l'échéance.  Le  ch.  3.3 
«escompte» mentionne que  l'escompte convenu est valable pour  toutes 
les factures.

Enfin, le formulaire R1 à remplir se présente ainsi :

TOTAL HT de l'offre selon série de prix dûment remplie 0.00
Rabais 0.00
Escompte Néant
TVA 8.00% 0.00
TOTAL de l'offre y compris TVA 0.00

4.3.  Il  ressort  de  ce  qui  précède  que,  contrairement  à  ce  qu'allègue  le 
pouvoir adjudicateur, l'appel d'offres et les documents d'appel d'offres ne 
sont  pas  parfaitement  clairs  sur  le  point  de  savoir  si  un  escompte  est 
autorisé  ou  non.  Le  renvoi  du  ch.  3.4  de  l'appel  d'offres  au  ch.  3  du 
contrat KBOB  laisse plutôt penser qu'un escompte sera pris en compte. 
D'ailleurs, le tableau récapitulatif des soumissionnaires par lots établi par 
le  pouvoir  adjudicateur  pour  les  lots  n° 23  à  29  montrent  que,  sur  les 
26 offres  déposées  par  dix  entreprises  ou  consortiums,  onze  proposent 
un  escompte  et  sont  issues  de  cinq  entreprises  ou  consortiums.  Il  en 
résulte  que  50%  des  entreprises  ou  consortiums  qui  ont  soumissionné 
ont  proposé  un  escompte.  Cela  permet  donc  de  penser  que  l'appel 
d'offres et les documents d'appel d'offres étaient ambigus sur ce point.

Le principe de  la  transparence – exigence  indispensable au contrôle du 
respect de l'application de la loi et du bon déroulement des procédures – 
vise  à  permettre  aux  participants  de  connaître  à  l'avance  les  diverses 
étapes  de  la  procédure  et  leur  contenu  en  leur  fournissant  toutes  les 
informations  minimales  et  utiles  pour  leur  permettre  de  présenter  une 
offre  valable  et  correspondant  pleinement  aux  exigences  posées  par  le 
pouvoir  adjudicateur  (ATF  125  II  86  consid. 7c).  Toutefois,  on  doit 
également  tenir  compte  du  fait  que  l'on  est  en  droit  d'attendre  des 
soumissionnaires  –  en  général,  des  entreprises  habituées  aux 
procédures  d'appel  d'offres  –,  qu'ils  fassent  preuve  de  l'attention 
commandée par  les circonstances lors de l'examen de l'appel d'offres et 
des documents d'appel d'offres.

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En l'espèce,  les soumissionnaires devaient remplir  le formulaire R1 et  le 
remettre  au  pouvoir  adjudicateur.  Ce  formulaire  comporte  une  rubrique 
«escompte»,  à  laquelle  il  est  indiqué  la mention «néant». Dit  formulaire 
se présente en outre sous la forme d'un tableau «Excel», dont la formule 
de la ligne «Total de l'offre y compris TVA» calcule les montants inscrits 
dans les cellules «Total HT de l'offre selon série de prix dûment remplie», 
«rabais» et «TVA». Ainsi, par  la mention explicite «néant» à  la  rubrique 
«escompte»  du  formulaire  R1  et  en  excluant  ce  dernier  de  la  formule 
«Total de l'offre y compris TVA», le pouvoir adjudicateur a expressément 
exclu  la  prise  en  compte  d'un  escompte  (sur  le  sujet,  voir :  décision 
incidente  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­1383/2011  du  23 mai  2011 
consid. 5.2.5 ;  PETER  GALLI/ANDRÉ  MOSER/ELISABETH  LANG/EVELYNE 
CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaffungsrechts,  Zurich/Bâle/Genève 
2007, 2e éd., n° 548).

Aussi,  en  constatant  la  mention  «néant»  à  la  rubrique  «escompte»,  la 
recourante  ne pouvait  pas  ignorer  qu'un  escompte  était  exclu. En effet, 
cette mention est à ce point explicite qu'elle suffit, à elle seule, à exclure 
un  escompte.  A  cela  s'ajoute  qu'il  aurait  dû  apparaître  clairement  à  la 
recourante  que  l'escompte  était  exclu  lorsqu'elle  s'est  rendue  compte 
que,  pour  comptabiliser  l'escompte  dans  le  total  de  l'offre,  elle  devait 
modifier  la  formule  définie  de  la  ligne «Total  de  l'offre  y  compris TVA». 
Néanmoins, si malgré la clarté du formulaire R1 qu'elle devait remplir,  la 
recourante avait encore un doute quant à  la prise en compte ou non de 
l'escompte, son devoir de diligence lui  imposait de se renseigner auprès 
du pouvoir  adjudicateur  durant  la  ronde des questions afin  d'obtenir  les 
éclaircissements  nécessaires  (voir  à  ce  propos  décision  incidente  du 
Tribunal administratif fédéral B­8244/2010 du 23 février 2011 consid. 4.2). 
Il  ne  ressort  cependant  pas  du  dossier  que  la  recourante  a  requis  des 
renseignements sur ce point.

4.4. Il appert de ce qui précède que, d'une part, le formulaire R1 que les 
soumissionnaires  devaient  remplir  ne  laisse  aucun  doute  quant  à  la 
volonté  du  pouvoir  adjudicateur  d'exclure  un  escompte  et  que,  d'autre 
part,  la  recourante  a manqué  à  son  devoir  de  diligence.  Il  s'ensuit  que 
c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur n'a pas pris en considération 
l'escompte  lors  de  l'évaluation  du  critère  d'adjudication  C1  «Prix».  Le 
recours doit donc être rejeté sur ce point.

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5. 
La  recourante  conteste  ensuite  l'appréciation  du  pouvoir  adjudicateur 
concernant  le  critère  d'adjudication  C2  «Programme  des  travaux»  et  le 
sous­critère d'adjudication C3.1 «Qualité du programme des travaux».

5.1. La  recourante  relève que  la pièce n° 12 du dossier d'appel d'offres 
comporte  la mention selon  laquelle  la planification générale (pièce n° 10 
du  dossier  d'appel  d'offres)  ne  devait  pas  être  produite.  Elle  explique 
qu'elle a par conséquent renoncé à déposer cette pièce, tout en précisant 
qu'elle était disposée à  le  faire si nécessaire.  Invoquant sa bonne foi,  la 
recourante  allègue  que  l'indication  figurant  en  pièce  n° 12  du  dossier 
d'appel d'offres était  incompréhensible. Elle ajoute en outre que,  lors de 
la séance de clarification organisée par  l'OFROU le 27 avril 2011, elle a 
implicitement admis qu'elle  respecterait  le planning  fixé par  le maître de 
l'ouvrage,  ce  qui  selon  elle  impliquerait  sa  prise  en  compte  dans  la 
notation finale de son offre. Elle prétend au surplus qu'il peut être admis 
par principe que chacune des entreprises considérées entend  respecter 
le  planning  établi  par  le  maître  de  l'ouvrage.  Elle  ajoute  enfin  que  la 
distinction  faite par  le pouvoir  adjudicateur entre un planning général  et 
un planning détaillé paraît artificielle.

Quant au pouvoir adjudicateur,  il  souligne qu'il ne  faut pas confondre  la 
planification générale et  la planification détaillée. Il explique que la pièce 
n° 10 du dossier d'appel d'offres constitue un planning général qu'il a lui­
même  établi  pour  permettre  aux  soumissionnaires  de  réaliser  leur 
planning détaillé.  Il  soutient ainsi que, pour des  raisons évidentes, cette 
pièce  ne  figurait  pas  parmi  les  documents  à  rendre  cités  dans  la  pièce 
n° 12.  Il  relève  en  revanche  que  cette  dernière  demandait  de  rendre  le 
cahier  d'offre  (pièce  n° 13)  qui  comprend  notamment  le  formulaire  R2 
«Programme  des  travaux  –  Planning  détaillé  par  phases  principales 
d'exécution  pour  chaque  ouvrage».  Il  rappelle  que  la  recourante  a 
délibérément  choisi  de  ne  pas  remettre  le  planning  détaillé.  Il  expose 
ainsi  que,  conformément  au  principe  de  l'égalité  de  traitement,  il  ne 
pouvait pas privilégier  l'offre de  la  recourante en  lui attribuant une autre 
note  –  que  la  note  0  –  puisque  celle­là  n'a  sciemment  pas  remis  le 
planning  en  question.  Compte  tenu  de  l'importance  du  marché,  il  est 
d'avis  que  la  recourante  aurait  dû  profiter  de  la  ronde  des 
questions/réponses  pour  s'assurer  que  le  planning  détaillé  n'était  pas  à 
remettre.  Il ajoute au surplus que  les documents d'appel d'offres ont été 
limpides  pour  les  autres  soumissionnaires,  puisque  tous  ont  remis  un 
planning détaillé.

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5.2. En  l'espèce,  la  recourante  a  rempli  le  formulaire R2  de  la manière 
suivante :  «Selon  la  pièce 12,  aucun  planning  n'est  à  rendre  avec  la 
soumission. Si notre offre devait être  intéressante, nous établirons avec 
plaisir  un  programme  des  travaux  détaillé  en  fonction  des  informations 
dont nous disposerons.».

Il convient ainsi dans un premier temps d'examiner l'appel d'offres et  les 
documents d'appel d'offres concernant les critères d'adjudication litigieux 
afin  de  déterminer  si,  comme  le  prétend  la  recourante,  aucun  planning 
n'était à rendre avec la soumission.

5.2.1. Le ch. 3.9 de  l'appel d'offres souligne que  les documents  liés aux 
critères d'adjudication qui y sont énumérés doivent être joints au dossier 
d'offre  (pièce n° 13 «cahier d'offre»). S'agissant du critère d'adjudication 
C2  (programme  des  travaux)  et  du  sous­critère  d'adjudication  C3.1 
(qualité du programme des travaux), il précise ce qui suit :

C2 : Programme des travaux (20%) : Planning détaillé par phases principales 
d'exécution pour chaque ouvrage

Description
Sur  la  base  des  indications  définies  dans  la  pièce  10 Planning  général,  le 
soumissionnaire établira un planning détaillé des  travaux pour chaque mur, 
comprenant au minimum les phases suivantes :

• Installation chantier
• Travaux préparatoires (terrassement, hydrodémolition)
• Béton (armatures, coffrage, bétonnage, cure)
• Ancrages (forages, ancrages, mise en tension) si nécessaire, en fonction 
du type des murs inclus dans le lot

• Travaux finitions (remblayage, chaussée)

De plus, il conviendra de faire apparaître dans le planning de chaque mur les 
jalons  principaux  ainsi  que  la  durée  totale  des  travaux  et  la  durée  des 
périodes chômées.

Le  programme  des  travaux  sera  reporté  dans  le  formulaire  R2.  Aucune 
restriction de format n'est spécifiée.

Eléments de jugement
Sous ce critère, seule la durée des travaux sera jugée.

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C3 : Qualité et plausibilité du programme des travaux (20%)

C3.1 Qualité du programme des travaux (10%)

Description
Ce critère est  analysé  sur  la  base du programme des  travaux établi  sur  le 
critère 2 (cahier d'offre, formulaire R2).

Eléments de jugement
Ce  critère  a  pour  objet  d'évaluer  le  contenu  du  programme des  travaux  et 
que l'ensemble des phases et sous­phases soient détaillées.

Le  dossier  d'appel  d'offres  comprend  quatorze  pièces.  La  pièce  n° 12 
indique les pièces que l'entreprise doit rendre comme suit :

Pièce 1 : Indications du soumissionnaire Oui

Pièce 2 :  Dispositions relatives à la procédure d'adjudication Non

Pièce 3 : Contrat d'entreprise KBOB type Non

Pièce 4 : Dispositions particulières inhérentes au projet Non

Pièce 5 : Conditions particulières (base CAN 102) Non

Pièce 6 : Devis descriptif (yc fichier SIA 451) Oui,
signé

Pièce 7 : Schéma de calcul SSE Oui

Pièce 8 :  Code de conduite Oui,
signé

Pièce 9 : Plans/Schémas de la gestion de trafic Non

Pièce 10 : Planification générale Non

Pièce 11: Analyses de prix de toutes les installations Oui,
de chantier signées

Pièce 12 :  Pièces à rendre par ENT Non

Pièce 13 : Cahier d'offre Oui,
signé

Pièce 14 : Déclaration volontaire (Engagement sur l'honneur) Oui,
signée

5.2.2. Comme l'indique très clairement  la pièce n° 12 du dossier d'appel 
d'offres  exposée  ci­dessus,  la  pièce  n° 10  «Planification  générale»  ne 
figure  pas  parmi  les  pièces  qui  doivent  être  remises  au  pouvoir 
adjudicateur  par  les  soumissionnaires.  Cette  pièce  n° 10  constitue – 
comme  son  intitulé  l'indique  –  un  planning  général,  lequel  se  présente 
sous la forme d'un tableau et mentionne en particulier le début, la fin et la 
durée des travaux. Elle a été établie par le pouvoir adjudicateur pour tous 

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les murs  visés par  les  lots n° 23 à 29. C'est  ainsi  en  toute  logique qu'il 
n'était  pas  requis  des  soumissionnaires  qu'ils  remettent  au  pouvoir 
adjudicateur une pièce que ce dernier avait lui­même établie.

En  revanche  et,  contrairement  à  ce  que  soutient  la  recourante,  il  ne 
ressort pas de  la pièce n° 12 qu'aucun planning n'était à  rendre avec  la 
soumission.  Sur  ce  point,  le  Tribunal  de  céans  peine  à  comprendre 
l'argumentation  de  la  recourante,  tant  l'appel  d'offres  et  les  documents 
d'appel d'offres – en particulier  les pièces n° 12 et 13 – étaient, comme 
nous  le  verrons  ci­après,  clairs  quant  au  fait  que  les  soumissionnaires 
devaient produire un planning détaillé pour chaque ouvrage.

Il ressort en effet de l'appel d'offres (voir consid.  5.2.1 ci­dessus) que le 
critère d'adjudication C2 est uniquement jugé sur la durée des travaux. Il 
demande ainsi aux soumissionnaires d'établir, sur la base des indications 
définies dans la pièce n° 10, un planning détaillé des travaux pour chaque 
mur comprenant au minimum les phases «installation chantier», «travaux 
préparatoires», «béton», «ancrages si nécessaire» et «travaux finitions». 
Il précise qu'il conviendra de faire apparaître dans le planning de chaque 
mur les jalons principaux ainsi que la durée totale des travaux et la durée 
des périodes chômées. Il exige enfin le report du programme des travaux 
dans le formulaire R2. L'appel d'offres relève en outre que les documents 
liés aux critères d'adjudication doivent être joints au dossier d'offre, soit à 
la pièce n° 13. A ce propos, la pièce n° 12 indique également que la pièce 
n° 13  «Cahier  d'offre»  –  comprenant  en  particulier  le  formulaire  R2 
«Programme  des  travaux  –  Planning  détaillé  par  phases  principales 
d'exécution pour chaque ouvrage» – doit être  remise signée au pouvoir 
adjudicateur.  Cette  pièce  n° 13  contient  en  page  3  un  tableau  intitulé 
«Récapitulation  des  pièces»  qui  indique,  pour  chaque  pièce,  le  numéro 
du formulaire, l'objet de celui­ci ainsi que le nombre de pages A4. Pour le 
formulaire R2, il est indiqué sous le nombre de pages A4 «1 A4 ou A3».

Il  résulte  clairement  de  ce  qui  précède  que  le  pouvoir  adjudicateur 
attendait des soumissionnaires qu'ils établissent un planning détaillé sur 
la  base  de  la  planification  générale  figurant  dans  le  dossier  d'appel 
d'offres.  Tant  l'appel  d'offres  que  les  documents  d'appel  d'offres  sont 
dénués  de  toute  ambiguïté  sur  ce  point.  D'ailleurs,  le  fait  que  tous  les 
autres soumissionnaires aient,  comme  le  relève  le pouvoir adjudicateur, 
remis  un  tel  planning  détaillé  démontre  bien  que  les  documents  en 
question  étaient  clairs  et  qu'ils  n'ont  posé  aucun  problème  de 
compréhension.  C'est  donc  en  vain  que  la  recourante  prétend  que  la 
pièce n° 12 du dossier d'appel d'offres n'était pas compréhensible. 

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Au  demeurant,  si malgré  la  clarté  de  l'appel  d'offres  et  des  documents 
d'appel d'offres, la recourante avait un doute quant à l'exigence ou non de 
produire  un  planning  détaillé,  elle  avait  l'obligation  de  se  renseigner 
auprès du pouvoir adjudicateur durant  la  ronde des questions (voir à ce 
propos  décision  incidente  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­8244/2010 
du 23 février  2011 consid. 4.2).  L'appel  d'offres mentionnait  à  cet  égard 
très  clairement  que  les  éventuelles  questions  devaient  être  posées  en 
français sur  le  forum du site www.simap.ch  jusqu'au 21 février 2011. La 
recourante  ne  peut  ainsi  pas  invoquer  sa  bonne  foi  alors  même 
qu'estimant que la pièce n° 12 était incompréhensible, elle n'a pas requis 
d'éclaircissements auprès du pouvoir adjudicateur.

5.3.  Reste  à  examiner  si,  comme  le  prétend  la  recourante,  le  pouvoir 
adjudicateur  aurait  dû  tenir  compte,  lors  de  l'évaluation  du  critère 
d'adjudication  C2  et  du  sous­critère  C3.1,  du  fait  que  cette  dernière  a 
précisé,  durant  la  séance  de  clarification,  qu'elle  pouvait  respecter  le 
planning établi par les documents d'appel d'offres.

5.3.1. Selon l'art. 19 al. 1 LMP,  les soumissionnaires remettent  leur offre 
par  écrit,  de manière  complète  et  dans  les  délais  fixés.  Aux  termes  de 
l'art. 21  al. 1  LMP,  le  marché  est  adjugé  au  soumissionnaire  ayant 
présenté  l'offre  la  plus  avantageuse  économiquement.  Celle­ci  est 
évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai de livraison, 
la qualité,  le prix,  la rentabilité,  les coûts d'exploitation,  le service après­
vente,  l'adéquation de la prestation,  le caractère esthétique,  le caractère 
écologique et la valeur technique. L'art. 25 OMP prévoit que l'adjudicateur 
rectifie  les  offres  du  point  de  vue  technique  et  comptable  de  manière 
uniforme de façon qu'elles puissent être comparées objectivement (al. 1). 
S'il  prend  contact  à  cette  fin  avec  le  soumissionnaire,  il  en  garde  une 
trace  permettant  d'en  reconstituer  la  chronologie  et  la  teneur  (al. 2).  Il 
évalue les offres rectifiées selon les critères d'adjudication (al. 3).

La conformité de  l'offre aux conditions d'appel d'offres et, en particulier, 
aux  spécifications  techniques  du marché,  constitue  un  critère  préalable 
d'adjudication,  qu'il  figure  ou  non  expressément  dans  les  critères 
d'adjudication  énoncés  par  le  pouvoir  adjudicateur  pour  un  marché 
particulier («adéquation de la prestation» selon l'art. 21 al. 1 LMP). Ainsi, 
une fois  le délai pour  introduire  les offres échu,  il est en principe  interdit 
d'y  apporter  des  corrections.  Les  offres  non  conformes  aux  conditions 
établies  par  l'appel  d'offres  doivent  par  conséquent  être  exclues.  Si 
toutefois le vice n'influence pas le résultat de la procédure d'adjudication 
et n'est pas d'une certaine  importance,  l'exclusion viole  le principe de  la 

http://www.simap.ch

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proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif (arrêt du TF du 
12 avril 2002,  in : Droit de  la construction [DC] 4/2003 p. 156 ad S49).  Il 
résulte de ce qui précède que l'examen des offres s'effectue en principe, 
sous  réserve  de  formalisme excessif,  sur  la  base  des  projets  tels  qu'ils 
ont  été  déposés  et  non  tels  qu'ils  pourraient  être  (arrêt  du  Tribunal 
administratif  fédéral  B­4860/2010  du  13 juillet  2011  consid. 5.4).  En 
application  de  l'art. 25  OMP,  le  pouvoir  adjudicateur  est  seulement 
autorisé à  rectifier  les offres du point de vue  technique et comptable de 
manière  uniforme,  de  sorte  qu'elles  puissent  être  comparées 
objectivement.  Il  ne  saurait  à  cet  effet  modifier  ou  compléter  une  offre 
sans  s'exposer  à  une  violation  du  principe  de  l'égalité  de  traitement 
consacré  à  l'art. 1  al. 2  LMP  (arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
B­4860/2010 précité consid. 5.4 et les réf. cit.).

5.3.2. Comme nous  l'avons vu ci­dessus,  la  recourante disposait,  avant 
l'évaluation  des  offres,  de  tous  les  renseignements  nécessaires  pour 
constituer une offre complète. Or, elle a délibérément renoncé à produire 
un  planning  détaillé.  Il  ne  s'agit  donc  pas  d'une  omission.  Comme  le 
relève  DENIS ESSEIVA  (DC  2005  p.  175  ad  S48),  celui  qui  dépose  une 
offre  incomplète  prend  le  risque  soit  d'être  exclu  de  la  procédure  si 
l'informalité est grave, soit d'être prétérité au niveau de la notation d'un ou 
de  plusieurs  critères  d'adjudication.  In  casu,  le  pouvoir  adjudicateur – 
faisant  usage  de  son  large  pouvoir  d'appréciation  en  la  matière  –  a 
considéré que  la non­production du planning détaillé n'était  pas un vice 
suffisamment  grave  pour  écarter  l'offre  de  la  recourante.  Toutefois,  il  a 
sanctionné  ce  défaut  de  production  du  planning  détaillé  lors  de 
l'attribution des points, en octroyant la note 0 au critère d'adjudication C2 
ainsi  qu'au  sous­critère  C3.1.  Comme  mentionné  ci­dessus,  le  critère 
d'adjudication C2 concerne  le programme des  travaux et  le sous­critère 
d'adjudication  C3.1  la  qualité  du  programme  des  travaux,  lesquels 
constituent incontestablement des éléments essentiels de l'appel d'offres. 
Or, selon la jurisprudence du Tribunal, lorsqu'une offre est irrégulière sur 
des éléments essentiels, il est en principe exclu de la compléter lors de la 
révision des offres. Dans  l'intérêt de  l'analyse comparative des offres et 
afin de garantir  l'égalité de  traitement,  il  convient d'adopter une position 
stricte à ce sujet (arrêt du TF 2D_34/2010 du 23 février 2011 consid. 2.4). 
Il  résulte  de  ce  qui  précède  que,  contrairement  à  ce  que  soutient  la 
recourante,  c'est  à  juste  titre  que  le  pouvoir  adjudicateur  n'a  pas  tenu 
compte  de  la  déclaration  faite  par  la  recourante  lors  de  la  séance  de 
clarification  au  terme  de  laquelle  cette  dernière  serait  à  même  de 
respecter  les  délais  fixés  par  le maître  de  l'ouvrage.  Au  demeurant,  on 
doit  bien  constater  que  la  recourante  s'est  contentée  d'affirmer  de 

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manière  générale  son  aptitude  à  exécuter  les  travaux  dans  les  délais 
prévus  par  le  maître  de  l'ouvrage  sans  apporter  d'éléments  concrets  à 
l'appui  de  son  allégation.  En  effet,  elle  ne  fournit  pas  les  indications 
requises  dans  le  cadre  du  critère  d'adjudication  C2  et  du  sous­critère 
C3.1 – lesquelles sont par ailleurs particulièrement justifiées eu égard à la 
nature des  travaux à effectuer –, de sorte que cette déclaration ne peut 
en aucun cas être assimilée au planning détaillé demandé.

Il  appert  de  ce  qui  précède  que,  conformément  à  l'appel  d'offres  qui 
mentionnait  que  la note 0 était  attribuée en  cas d'évaluation  impossible 
ou d'absence d'information, c'est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a 
octroyé la note 0 au critère d'adjudication C2 et au sous­critère C3.1. 

5.3.3.  Il  ressort  de  ce  qui  précède  que  le  recours  doit  également  être 
rejeté sur ce point.

6. 
Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté.

7.  

7.1.  Vu  l'issue  de  la  cause,  les  frais  de  procédure,  comprenant 
l'émolument  judiciaire et  les débours, doivent être mis à  la charge de  la 
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 
21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le 
Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS  173.320.2]).  L'émolument 
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de 
la  difficulté  de  la  cause,  de  la  façon de procéder  des parties  et  de  leur 
situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).

En l'espèce, les frais de procédure, lesquels comprennent également les 
frais relatifs à la décision incidente du 12 juillet 2011, doivent être fixés à 
Fr. 9'900.­.  Ils seront compensés, dès  l'entrée en force du présent arrêt, 
par l'avance de frais du même montant versée par la recourante le 15 juin 
2011.

7.2. Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à 
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. 
Le recours est rejeté.

2. 
Les frais de procédure, relatifs au présent arrêt et à la décision incidente 
du 12 juillet 2011, d'un montant de Fr. 9'900.­, sont mis à la charge de la 
recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà versée 
de Fr. 9'900.­ dès l'entrée en force du présent arrêt.

3. 
Il n'est pas alloué de dépens.

4. 
Le présent arrêt est adressé :

– à la recourante (acte judiciaire)
– au pouvoir adjudicateur (acte judiciaire)
– à l'adjudicataire (en extrait)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Bernard Maitre Vanessa Thalmann

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Indication des voies de droit :

Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de 
la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  (LTF, RS 173.110) 
soient  remplies,  la  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le 
Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans  les  trente  jours qui suivent  la notification. Le mémoire 
doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les  conclusions,  les 
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les 
moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au  mémoire,  pour  autant  qu'ils 
soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 10 octobre 2011