# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 386f1901-ec24-5ff8-862e-508f978ad409
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-28
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour Civile, Cour d'appel 28.06.2017 CACIV.2017.3 (INT.2017.356)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_002_CACIV-2017-3_2017-06-28.html

## Full Text

A.                           
Selon un certificat établi le 26 mars 2003 par le Conseil
communal de la commune de A., Y. a travaillé au sein de cette commune en tant
que concierge du 1er décembre 2001 au 31 mars 2003, y ayant été
placée par le service de l’action sociale dans le cadre des contrats
d’insertion. Par contrat de travail de durée déterminée du 13 juin 2003, la
prénommée a été engagée comme concierge par la commune précitée pour la période
du 1er juillet au 30 septembre 2003. Par contrat de droit public du
7 octobre 2003, elle a été engagée en qualité de concierge par la commune de B.
pour un traitement annuel de 54'090,20 francs brut. Selon ce contrat, elle
était assurée contre la perte de gain en cas de maladie à raison de 100 % du
salaire durant 670 jours par cas d’assurance, après un délai d’attente de 60
jours à charge de l’employeur. Selon certificat de travail du 8 décembre 2008,
établi suite à la fusion au 1er janvier 2009 de la commune de B. au
sein de la commune de S., Y. a donné entière satisfaction à son employeur. Dès
le 1er janvier 2009, la prénommée a été placée sous la
responsabilité de C. Par lettre du 13 juillet 2009 adressée au conseiller
communal D., le mandataire constitué par Y., se référant au procès-verbal d’une
réunion du 18 juin 2009, s’est étonné qu’une péjoration de la qualité de son
travail soit signalée, alors qu’elle avait fait auparavant l’objet de deux
certificats de travail élogieux. Le conseil de la prénommée a indiqué que sa
cliente avait un fort sentiment de harcèlement depuis plusieurs mois. Selon
procès-verbal d’une réunion du 26 novembre 2009, à laquelle l’employée et son
mandataire, le conseiller communal D., le concierge-responsable C. et la
secrétaire de direction E. ont participé, il a été précisé que l’avertissement
signifié à Y. en juin était resté à l’interne du service et qu’il n’y avait
aucune procédure préalable, aucune sanction n’étant prévue. Selon un procès-verbal
du 2 juin 2010, que l’employée a refusé de signer, une série de manquements lui
ont été reprochés et elle a fait l’objet d’un avertissement, un délai échéant
au 30 septembre 2010 lui étant fixé pour s’améliorer. D’après un certificat
médical du 1er décembre 2010 établi par la Dresse F. à l’intention
de X. SA, Y. s’est trouvée en incapacité totale de travail dès le 12 septembre
2010 en raison d’une affection psychique réactionnelle. Il ressort d’une lettre
adressée le 23 mars 2011 par la Dresse G., médecin assistant au Centre
neuchâtelois de psychiatrie, à l’étude H. que Y. est suivie par ce centre
depuis le 29 décembre 2010 en raison d’un état anxieux et dépressif évoluant
depuis plusieurs mois et qu’elle a développé sa pathologie dans le cadre de
problèmes professionnels.

                        Selon
les contrats d’assurance collective d’indemnité journalière maladie conclus
respectivement les 1er juillet et 7 janvier 2010, la commune de S. a
assuré son personnel auprès de X. SA, le salaire journalier étant assuré à 80 %
en cas de maladie après un délai d’attente de 60 jours pour une durée de
prestations de 730 jours en 900 jours selon la police no [i] et à 20 % après un
délai d’attente de 180 jours pour une durée de prestations de 550 jours par cas
d’assurance selon la police [j]. Suite à une évaluation effectuée par la
clinique K. SA à la demande de l’assurance, celle-ci a informé Y. que l’expert L.
lui avait reconnu une capacité de travail entière et elle l’a invitée à
reprendre son travail dans les meilleurs délais, en l’informant que les
prestations versées cesseraient dès le 10 février 2011. Le 10 février 2011, la
prénommée s’est opposée à cette décision en invoquant que son état de santé ne
s’était pas amélioré et que son incapacité de travail était toujours attestée
médicalement. Le 17 février 2011, l’assurance a maintenu sa position en se
référant au rapport d’expertise du Dr L., selon lequel la capacité de travail
de l’intéressée n’était pas limitée dans son activité de concierge, qui pouvait
être reprise à 100 %, horaire et rendement. De son côté, la commune de S. a
sommé l’employée de reprendre le travail, par lettres des 11 et 22 février 2011,
sous menace de résiliation des rapports de travail ; elle a cessé tout
versement de salaire dès mars 2011, de sorte que Y. a été mise depuis lors au
bénéfice de prestations du service d’action sociale. Elle a contesté devoir
reprendre son emploi, en faisant valoir qu’elle se trouvait toujours en
incapacité totale de travailler. Par décision du 6 novembre 2012, la commune a
constaté que le contrat de travail de l’employée avait pris fin le 12 septembre
2012 et que celle-ci n’était donc plus fonctionnaire de la commune.

B.                           
Par action de droit administratif du 21 septembre 2011, Y. a
conclu à ce qu’il soit constaté qu’elle était en incapacité totale de travail
depuis le mois de septembre 2010 pour cause de maladie et à ce que la commune
du S. soit condamnée à continuer à lui verser l’entier de ses traitements,
notamment ceux dus depuis le mois de février 2011, sous suite de frais et
dépens. Le 10 juillet 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a
rejeté la demande et statué sans frais ni dépens. Elle a considéré qu’il
appartenait à la demanderesse de faire valoir ses droits directement auprès de
l’assureur, soit X. SA. Le 27 août 2012, Y. a fait notifier à l’assureur un
commandement de payer d’un montant en capital de 92'984,55 francs, le titre de
la créance étant ses indemnités journalières pour la période du 10 février 2011
au 15 août 2012, selon les contrats d’assurance précités. L’assureur y a fait
opposition totale.

C.                           
Après avoir obtenu une autorisation de procéder le 9 novembre
2012, Y. a sollicité, le 19 décembre 2012, du Tribunal civil du Littoral et du S.
que soit ordonnée, à titre de preuve à futur, une expertise aux fins d’établir
son incapacité totale de travail. L’assureur a conclu au rejet de cette
requête, l’expertise demandée étant toutefois ordonnée par décision du 16
janvier 2013. Par ordonnance du 6 février 2013, le Dr M., médecin-psychiatre, a
été désigné en qualité d’expert. Le recours interjeté par l’assureur contre la
décision du 16 janvier 2013 a été déclaré irrecevable par arrêt de l’Autorité
de recours en matière civile du 17 avril 2013. L’expert a rendu son rapport le
16 mai 2013 et répondu aux questions complémentaires de l’assureur le 9 janvier
2014.

D.                           
Par demande du 11 février 2013, Y. a ouvert action en
paiement contre X. SA, en concluant à la condamnation de celle-ci à lui payer
la somme de 100'694,35 francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, et
au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition formée en date du 28
août 2012 suite à la notification du commandement de payer no [n], sous suite
de frais et dépens. La demanderesse alléguait en substance qu’elle était en
incapacité totale de travail due à une maladie attestée médicalement et qu’elle
avait droit à des indemnités journalières de la défenderesse correspondant à
100 % du salaire assuré du 10 février 2011 au 12 septembre 2012, soit à un
montant de 100'694,35 francs avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, son
salaire mensuel brut s’élevant à 5'139,85 francs en 2011.

                        Dans
sa réponse du 10 avril 2013, la défenderesse a conclu au rejet de la demande en
toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Elle faisait valoir, en
bref, qu’il ressortait de l’expertise effectuée le 24 janvier 2011 à la
Clinique K., institut totalement indépendant de l’assureur, par le Dr L.,
spécialiste en psychiatrie, que la demanderesse souffrait d’un trouble de
l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive, mais non d’un épisode
dépressif et que la capacité de travail de l’intéressée n’était aucunement
limitée, celle-ci pouvant reprendre immédiatement son activité professionnelle
habituelle, à plein temps ; que cette évaluation était déterminante,
contrairement aux certificats médicaux émanant de la psychiatre traitante de la
demanderesse, qui ne précisaient pas la cause de l’incapacité de travail de
celle-ci ; que, par prononcé du 20 décembre 2011, l’Office de
l’assurance-invalidité du canton de Neuchâtel avait refusé à la demanderesse
toutes mesures professionnelles ou rente d’invalidité, au motif qu’elle ne
présentait aucune incapacité de travail durable, en se fondant sur le rapport
d’expertise psychiatrique du Dr L., l’office relevant d’ailleurs que les
rapports médicaux des Dresses F. et G. confirmaient l’appréciation de cet
expert selon laquelle l’intéressée était en mesure de travailler à plein temps
comme concierge ; que la demanderesse avait retrouvé une pleine capacité
de travail à tout le moins dès le 24 janvier 2011 ; qu’elle n’avait au
surplus rien fait pour diminuer son dommage en cherchant un poste de travail
auprès d’un autre employeur que celui avec lequel elle se trouvait en conflit.
La défenderesse contestait à titre subsidiaire le montant réclamé à titre
d’indemnités par la demanderesse.

                        Dans
sa réplique du 24 octobre 2013, la demanderesse a conclu à la condamnation de
la défenderesse à lui payer la somme de 116'944,15 francs, avec intérêts à 5 %
dès le 15 novembre 2011, et au prononcé de la mainlevée définitive de
l’opposition formée en date du 28 août 2012 suite à la notification du
commandement de payer no [n], sous suite de frais et dépens. Elle alléguait
que, selon le rapport d’expertise judiciaire, elle souffrait d’un trouble de la
personnalité (personnalité dépendante, fruste, F60.8 selon CIM-10) et
présentait une réaction à un facteur de stress sévère (F43.9) correspondant à
une forme d’état de stress post-traumatique de début tardif (F43.1) et un
épisode dépressif moyen évoluant de façon chronique fluctuante (F32.1), ses
atteintes à la santé la rendant complétement incapable de travailler dans
quelque activité que ce soit ; que son état s’était aggravé dans le
courant du mois de février 2011 ; qu’au vu de l’expertise judiciaire, elle
avait déposé une requête en révision de la décision de refus de mesures
professionnelles et de rente d’invalidité du 20 décembre 2011 ; qu’elle
avait dû être hospitalisée au CNP, centre de Préfargier, du 25 février au 22
mars 2013 et l’était à nouveau depuis le 18 août 2013.

                        En
duplique, la défenderesse a conclu au rejet de la demande et de la réplique en
toutes leurs conclusions. Elle alléguait que le rapport d’expertise judiciaire
était incomplet, dans la mesure où il passait sous silence la période
déterminante de fin janvier 2011 à octobre 2012 et l’alcoolisme de la
demanderesse ; que l’expert remettait en cause les diagnostics de quatre
médecins qualifiés et expérimentés, pour ne retenir que sa propre
solution ; que, selon l’avis du Dr O. de la Clinique K., le diagnostic de
l’expert était à divers égards inexact.

                        Outre
les pièces littérales déposées par les parties, diverses réquisitions ont été
admises, notamment la production des dossiers de la demanderesse au CNP et à
l’office AI. Il a été procédé à l’audition de trois témoins et à l’interrogatoire
de la demanderesse. Après la clôture de l’administration des preuves, les
parties ont déposé des plaidoiries écrites.

E.                           
Par jugement du 21 novembre 2016, le tribunal d’instance a
condamné la défenderesse à verser à la demanderesse le montant de 111'654,40
francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011, et il a prononcé la
mainlevée définitive de l’opposition formée en date du 28 août 2012 au commandement
de payer no [n] à concurrence de 92'984,55 francs, plus intérêts à 5 % dès le
15 novembre 2011 ; il a statué sans frais et condamné la défenderesse à
verser à la demanderesse une indemnité de dépens de 5'000 francs. Il a retenu
en substance que seul le rapport M. avait qualité d’expertise judiciaire et
que, reposant sur une description détaillée de l’anamnèse et du dossier médical
de la demanderesse, ainsi que sur les plaintes et indications de celle-ci –
étayées par des observations médicales concluantes – il devait être privilégié
par rapport aux autres avis médicaux divergents ; que l’expertise M.
retenait que l’affection dont souffrait la demanderesse la rendait complètement
incapable de travailler depuis le 9 septembre 2010, dans quelque activité que
ce soit ; que la demande était donc bien fondée dans son principe ;
que le salaire annuel déterminant de la demanderesse s’élevait à 66'818 francs
en 2011 et à 65'269 francs en 2012, ce qui correspondait à une indemnité
journalière de 183 francs en 2011 et 179 francs en 2012 ; que le droit aux
indemnités journalières prenait fin avec l’extinction du contrat de travail de
la demanderesse qui datait du 12 septembre 2012 ; que la demanderesse
avait droit, aux termes de la police d’assurance no [i], à des indemnités
journalières à hauteur de 80 % du salaire journalier durant 730 jours pour une
période de 900 jours, après un délai d’attente de 60 jours ; que
l’incapacité de travail ayant débuté le 12 septembre 2010, le délai d’attente
prenait fin le 11 novembre 2010 ; que la demanderesse avait ainsi droit à
671 jours d’indemnités jusqu’au terme de son contrat de travail, ce qui
représentait 60'756 francs en 2010-2011 et 36'659 francs en 2012 ; que,
selon la police d’assurance no [j], des indemnités journalières à hauteur de 20
% du salaire journalier étaient versées durant 550 jours, après un délai
d’attente de 180 jours ; que la demanderesse avait donc droit, du 11 mars
2011 au 11 septembre 2012, à 20 % de son salaire journalier, soit 10'797 francs
en 2011 et 9'129 francs en 2012 ; que, les parties admettant que les
prestations de la défenderesse avaient d’ores et déjà été versées jusqu’au mois
de février 2011, la défenderesse avait payé 94 jours d’indemnités à hauteur de
80 % du salaire journalier jusqu’en février 2011, soit 13'761,60 francs ;
que, selon son bulletin de salaire, la demanderesse percevait également une
allocation complémentaire et des allocations familiales s’élevant
respectivement à 145 francs et 280 francs par mois ; qu’elle avait donc droit
à un montant de 8'075 francs à ce titre de mars 2011 à septembre 2012.

F.                           
X. SA appelle de ce jugement, en concluant à son annulation
et au rejet de la demande dans toutes ses conclusions, sous suite de frais et
dépens de première et seconde instances.  L’appelante invoque la constatation
inexacte des faits et la violation du droit, au sens de l’article 310 CPC. Elle
reproche au jugement attaqué de s’être fondé exclusivement sur le rapport M.,
alors que celui-ci présenterait des incohérences et des lacunes, et d’avoir
fait abstraction du rapport du Dr L. et de l’avis du Dr O. Elle soutient par
ailleurs qu’une obligation de réduire son dommage aurait dû être retenue à la
charge de l’intimée. Enfin, elle critique, à titre subsidiaire le montant des
indemnités journalières allouées à l’intéressée.

G.                          
Dans sa réponse, l’intimée conclut au rejet de l’appel, dans
la mesure de sa recevabilité et dans toutes ses conclusions, sous suite de
frais et dépens. 

C O N S I D E R A N T

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, l’appel est
recevable.

2.                           
L’appelante soutient pour l’essentiel qu’on se trouve dans un
cas de figure où l’expertise judiciaire rendue ne peut être suivie car elle
contient des contradictions et a été sérieusement mise en doute par les
opinions contraires des autres spécialistes intervenus dans cette affaire.

                        Selon
la jurisprudence du Tribunal fédéral « en présence de rapports médicaux
contradictoires, le juge ne peut trancher l’affaire sans apprécier l’ensemble
des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une
opinion médicale et non pas sur une autre. L’élément déterminant pour la valeur
probante n’est pas son origine, ni sa désignation, mais son contenu. Ce qui
compte à cet égard, c’est que les points litigieux importants aient fait
l’objet d’une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets,
qu’il prenne également en compte les plaintes exprimées, qu’il ait été établi
en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des
interférences médicales soit claire et, enfin, que les conclusions de l’expert
soient bien motivées. En ce qui concerne les rapports établis par le médecin
traitant de l’assuré, le juge prendra en considération le fait que celui-ci
peut être enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison
de la relation de confiance qu’ils ont nouée » (arrêt du TF du 20.02.2015
[4A_481/2014] cons. 2.4.1 et les références citées).

                       En
l’espèce, le rapport d’expertise judiciaire s’étend sur vingt-quatre pages et
comporte un « résumé du dossier », comprenant un examen de la
« documentation médicale », soit des différents certificats médicaux
émanant des médecins traitants de l’intimée et du rapport établi le 24 janvier
2011 par le Dr L. de la Clinique K. et les « aspects
administratifs », soit les certificats de travail de l’intimée et les
procès-verbaux des séances réunissant celle-ci et des représentants de son
employeur, la commune de S. ; une « anamnèse » divisée en sections
relatives aux « antécédents familiaux et personnels », à
« l’affection actuelle », aux « renseignements obtenus du CNP
site de Préfargier » et à la « description par l’expertisée du
déroulement de ses journées » ; une « discussion » et, en
guise de conclusion, les réponses aux questions des parties. Ce rapport se
fonde notamment sur deux entretiens d’une durée totale de trois heures et demie
de l’expert avec l’intimée et sur un entretien téléphonique de celui-ci avec la
Dresse P. de l’hôpital de jour du CNP (site de Préfargier). Quant au rapport du
Dr L., sur lequel l’appelante se fonde principalement pour contester le
diagnostic et les conclusions de l’expertise judiciaire, il tient en cinq pages
et a été rédigé le jour même, après un unique entretien de ce psychiatre avec
l’intimée, dont la durée n’est pas précisée. Il ressort du témoignage de Q.,
qui a accompagné l’intimée à ce rendez-vous, que cet entretien aurait duré de
cinq à dix minutes (durée qui semble peu réaliste mais conforte néanmoins dans
l'idée qu'il a été bref). Ce rapport comprend, après un récapitulatif des
certificats médicaux de l’intéressée, une anamnèse, une histoire de la maladie
et des plaintes actuelles de l’intéressée tenant en quelques lignes. Les
symptômes significatifs sont mentionnés en quelques mots, après quoi le
diagnostic a été posé. Le praticien a retenu assez abruptement que
« l’explorée est peu convaincante et la symptomatologie n’est pas
confirmée à l’observation directe. Un diagnostic d’épisode dépressif n’est pas
retenu. On est en présence d’un trouble de l’adaptation, réaction mixte,
anxieuse et dépressive (ICD-10, F43.22) ». Paradoxalement, alors qu’il a
écarté le diagnostic d’épisode dépressif, le Dr L. a préconisé une augmentation
de la posologie du traitement antidépresseur suivi par l’investiguée.  Il saute
aux yeux que ce rapport a été établi après un examen particulièrement sommaire
du cas de l’intimée et que l’expertise judiciaire revêt un caractère beaucoup
plus fouillé et complet. En ce qui concerne l’avis du Dr O., celui-ci ne
constitue pas un rapport d’expertise puisque ce psychiatre n’a jamais rencontré
l’intimée et qu’il s’attache essentiellement à critiquer l’expertise
judiciaire. Les conclusions en sont pour le moins surprenantes, puisque le Dr O.
retient un taux d’incapacité de travail de 100 % du 9 septembre 2010 au 24
janvier 2011, « date des conclusions du rapport L. » et de 100 %
également dès octobre 2012, « période allant de pair avec des
consommations compulsives suivies d’une hospitalisation, jusqu’à une date
indéterminée en l’absence de contre-expertise ». On ne conçoit pas comment
l’intimée pourrait s’être trouvée en incapacité totale de travail depuis le 9
septembre 2010 jusqu’au 24 janvier 2011 – date à laquelle elle aurait
soudainement retrouvé une pleine capacité de travail parce que tel était l’avis
du Dr L. – et de nouveau totalement incapable de travailler dès octobre 2012,
soit après l’échéance des indemnités litigieuses. Dans ces conditions, c’est à
juste titre que le juge d’instance a considéré que seul le rapport du Dr M.
constituait une expertise fiable.

                        L’appelante
soutient que le rapport d’expertise judiciaire serait lacunaire, parce que le
Dr M. n’aurait pas investigué sur le plan biographique la période de 2011 à
2012. Cette critique est dépourvue de fondement. En effet, à mesure que
l’intimée s’est trouvée en incapacité totale de travail dès le 12 septembre
2010 et n’a jamais repris son activité professionnelle depuis lors, on ne voit
pas quel élément important aurait échappé à l’expert qui, après avoir décrit
longuement les antécédents familiaux et personnels de l’intéressée, s’est
penché sur l’affection actuelle de celle-ci, en signalant notamment qu’après
que les relations avec son employeur se sont détériorées, elle a déménagé à T.,
ne supportant pas de rester dans l’appartement de fonction dans lequel elle ne
se sentait pas en sécurité. L’expert a aussi noté qu’alors qu’elle avait
l’habitude de sortir occasionnellement avec des amies pour se changer les
idées, elle ne le ferait plus, fuyant les contacts sociaux.  

                        L’appelante
reproche à l’expert judiciaire d’avoir considéré comme un fait avéré les
accusations de harcèlement de l’intimée à l’encontre de son employeur. Il
s’agit là d’une contre-vérité manifeste. En effet, l’expert a relevé qu’il ne
lui appartenait pas d’arbitrer le conflit entre employeur et employée en
prenant position quant aux reproches formulés de part et d’autre. Il a certes
évoqué la possibilité d’un harcèlement dont l’intimée aurait été victime, mais
aussi celle d’un meilleur fonctionnement de celle-ci dans un environnement où
ses supérieurs étaient sur place et pouvaient au jour le jour la guider et la
superviser dans son travail, ainsi que celle de difficultés rencontrées dans sa
vie privée et en particulier dans sa relation avec sa fille ayant conduit au développement
de troubles émotionnels interférant avec la qualité de son fonctionnement au
lieu de travail.

                        Plus
loin, l’appelante fait grief à l’expert judiciaire de ne pas avoir investigué
la question de la consommation d’alcool de l’intimée. A ce propos, l’expert a
constaté : « [a]lors qu’elle n’avait jamais abusé de boissons
alcoolisées, elle a commencé à le faire depuis le mois d’octobre 2012,
consommant jusqu’à une douzaine de bières chaque jour. Cette période d’abus
s’est achevée dans la seconde partie du mois de janvier 2013, après que son ami
l’eut trouvée attablée devant une grande quantité de médicaments qu’elle
prévoyait d’ingérer dans un but suicidaire. Elle a alors été hospitalisée à
Préfargier où elle a séjourné du 25.02.2013 jusqu’au 22.03.2013. Elle n’aurait
plus du tout bu d’alcool depuis lors ». Après avoir posé le diagnostic de
« réaction à un facteur de stress sévère (F43.9) correspondant à une forme
d’état de stress post-traumatique de début tardif (F43.1) », l’expert a
relevé que ce trouble peut être à l’origine d’un abus d’alcool ou d’une autre
substance psycho-active. Répondant à la question complémentaire posée par
l’appelante de savoir si la consommation d’alcool avait pu jouer un rôle dans
les troubles diagnostiqués chez l’intimée et dans leur non-amélioration, voire
leur aggravation, l’expert a répondu que cette consommation avait pu, durant la
brève période d’abus, représenter un facteur d’aggravation, mais qu’elle devait
être considérée comme un facteur secondaire, soit une conséquence et une
complication de la maladie de l’expertisée, et qu’il serait incorrect
d’attribuer un rôle causal à cet aspect, qui n’avait été que transitoire.
L’expert judiciaire a donc bien examiné la question des abus d’alcool de
l’intimée. Son analyse, selon laquelle il s’agissait d’un problème secondaire
par rapport à la pathologie de l’intéressée, est confirmée par le témoignage de
la Dresse G., qui a déclaré que la problématique alcoolique avait commencé à
fin 2012. Le syndrome alcoolique est donc postérieur à la période pour laquelle
l’intimée prétend aux indemnités litigieuses et par conséquent irrelevant.

                        L’appelante
remet ensuite en cause le diagnostic de l’expert judiciaire, en se référant à
l’avis du Dr O., lequel n’a jamais rencontré l’intimée et s’est contenté de
produire une critique théorique de l’expertise judiciaire, de sorte que, comme
d’ores et déjà souligné, son opinion est dénuée de valeur probante. Il convient
d’ailleurs de relever que l’évolution du cas de l’intimée contredit les allégations
de l’appelante fondées sur le rapport du Dr L., selon lesquelles l’intéressée
n’aurait souffert que d’un trouble de l’adaptation, réaction mixte, anxieuse et
dépressive (F43.22). En effet, alors que l’intimée n’a plus travaillé depuis le
12 septembre 2010 et ne se trouvait donc plus dès lors en proie au conflit avec
son employeur, son état de santé s’est détérioré, puisqu’elle a notamment dû
être hospitalisée deux fois en établissement psychiatrique, soit du 25 février
au 22 mars 2013 et du 18 août au 29 novembre 2013. L’appelante objecte
également que l’avis exprimé par l’office AI et le médecin SMR contredit le
rapport de l’expert judiciaire. Par décision du 20 décembre 2011, l'office AI a
rejeté la demande de l’intimée visant à l’obtention de mesures professionnelles
ou d’une rente d’invalidité, en se référant à l’expertise L. selon laquelle
l’intéressée jouissait d’une pleine capacité de travail dans son activité
habituelle de concierge et aux rapports médicaux fournis par les Dresses F. et G.
Selon l’avis exprimé par le médecin SMR, en l’occurrence le Dr R., le 15
décembre 2011, le diagnostic émis par les psychiatres traitants le 2 mars 2011,
soit celui de trouble de l’adaptation, réaction dépressive prolongée F43.21,
survenant dans le contexte d’une situation conflictuelle au travail avec
attestation d’une incapacité de retourner au poste de travail habituel et
capacité d’exercer l’activité habituelle auprès d’un autre employeur, était
très similaire à celui du Dr L. Cependant, dans son rapport d’expertise du 16
mai 2013, l’expert judiciaire a exprimé de manière convaincante pour quelles
raisons il se distanciait du diagnostic retenu par les médecins de la
consultation ambulatoire du CNP. Il a relevé que les troubles de l’adaptation
constituent par définition des troubles de peu de gravité, de sorte qu’il est
incorrect de retenir ce diagnostic chez une patiente pour laquelle on atteste
une incapacité de travail entière de longue durée. Il a aussi relevé que la
psychiatre traitante G. s’était limitée à reprendre l’appréciation de la Dresse
F., selon laquelle le pronostic serait bon pour autant que la problématique
professionnelle puisse être résolue, sans explorer l’arrière-plan biographique
de l’intimée, ni situer les troubles dans le contexte de leur logique évolutive
désastreuse. D’autre part, sur la base de l’expertise judiciaire, l’intimée a
déposé le 18 juillet 2013 une requête en révision à l’encontre de la décision
précitée du 20 décembre 2011 et le dossier AI produit ne renseigne pas sur le sort
réservé à cette demande de révision.

3.                           
L’appelante fait grief à l’intimée de ne pas avoir diminué le
dommage. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, « dans l’assurance
des indemnités journalières, l’obligation de réduire le dommage peut impliquer
le devoir pour l’assuré de changer d’activité professionnelle, si cela peut
être raisonnablement exigé de lui et permet de réduire son incapacité de
travail. L’assureur qui entend faire application de la possibilité de réduire
l’indemnité doit inviter l’assuré à changer d’activité et lui impartir pour ce
faire un délai d’adaptation approprié ; en règle générale, un délai de
trois à cinq mois doit être considéré comme adéquat. L’analyse médico-théorique
ne constitue toutefois qu’une première étape du raisonnement auquel il y a lieu
de procéder. En effet, la loi ne permet pas à l’assureur de réduire ses
prestations dans la perspective d’un changement d’activité purement théorique,
qui n’est pratiquement pas réalisable. Au contraire, le juge doit procéder à
une analyse concrète de la situation. Partant, il doit se demander, en fonction
de l’âge de l’assuré et de l’état du marché du travail, quelles sont ses
chances réelles de trouver un emploi tenant compte de ses limitations
fonctionnelles. Il doit également examiner, au regard de la formation, de
l’expérience et de l’âge de l’assuré, si un tel changement d’activité peut
réellement être exigé de lui. Conformément à l’article 8 CC, il incombe à
l’assureur qui n’entend pas indemniser la totalité du dommage subi par l’assuré
de prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le dommage. A cet égard,
il lui appartient de démontrer que les mesures tendant à diminuer le dommage
qui n’ont pas été prises par l’assuré pouvaient raisonnablement être exigées de
celui-ci. L’assureur doit alléguer les faits propres à démontrer cette
violation du devoir de réduire le dommage » (arrêt du TF du 15.01.2015
[4A_574/2014] cons. 4.1 et les références citées). En l’occurrence, il
ressort de l’expertise judiciaire que « [l’]affection dont souffre Y. la rend
complètement incapable de travailler et ce dans quelque activité que ce soit.
L’incapacité de travail était certainement entière dès le 09.09.2010 dans le
cadre de l’activité de concierge pour la commune de S.. Il est probable que,
même dans des conditions optimales, il aurait été très difficile à l’époque
déjà d’obtenir une restauration de l’adaptation professionnelle. A l’heure
actuelle [le rapport d’expertise datant du 16 mai 2013] et compte tenu de
l’évolution défavorable, aucune activité professionnelle ne peut plus être
exigée ». Certes, l’expert n’a pas nié catégoriquement toute capacité de
travail de l’intimée dans une activité professionnelle autre que celle
effectuée au service de la commune de S., à l’époque des indemnités. Cependant,
au vu de l’âge de l’intimée, qui avait déjà 48 ans, de son absence de toute
formation professionnelle et de son peu de ressources intellectuelles –
l’expert judiciaire ayant retenu un retard mental léger -, ainsi que de son
atteinte à la santé, on ne saurait retenir que l’intéressée ait été à même de
trouver une autre situation professionnelle. 

4.                           
A titre subsidiaire, l’appelante s’en prend au calcul des
indemnités en faveur de l’intimée, en faisant valoir qu’alors que celle-ci les
réclamait durant treize jours en février 2011 et de mars 2011 jusqu’au 12
septembre 2012, le premier juge a calculé les prestations dues depuis le début
de l’incapacité de travail de l’intéressée, en soustrayant ensuite les montants
d’ores et déjà versés. On ne voit toutefois pas en quoi cette manière de
procéder prêterait le flanc à la critique. L’appelante s’étant contentée
d’effectuer son propre décompte (du reste très proche puisque si on ajoute aux
103'143.60 francs d'indemnités journalières les 8'075 francs d'allocations
familiales et complémentaires, on aboutit au montant de 111'218.60 francs, le
jugement retenant 111'654.40 francs) sans indiquer sur quels documents elle se
fonde et quelle erreur précise entacherait celui du juge d’instance, l’appel
est insuffisamment motivé sur ce point. 

5.                     Enfin,
l’appelante reproche au premier juge d’avoir pris en compte des allocations
familiales et complémentaires, alors que l’intimée n’aurait pas établi qu’elle
y avait droit au-delà du mois de février 2011. A ce sujet, l’intimée a allégué
en réplique qu’elle percevait mensuellement de la part de son employeur des
allocations familiales et des allocations complémentaires s’élevant
respectivement à 280 francs et 145 francs par mois, soit au total 425 francs
mensuellement (ce qui ressort des décomptes de salaire de janvier et février
2011), de sorte que, pour la période durant laquelle des indemnités
journalières étaient dues – soit du 10 février 2011 au 12 septembre 2012 – elle
avait droit à ce titre à un montant total de 8'093,30 francs. Cela étant,
l'assurée devait prouver non seulement qu'elle avait droit aux allocations au
jour du début de l'incapacité (ce qu'établissent les fiches de salaire, bien
que ce soit étonnant vu les déclarations faites à l'expert au sujet de la
formation suivie par sa fille) mais pour toute la durée indemnisable, ce qui
n'allait pas de soi vu l'âge de sa fille. Les preuves font à cet égard défaut
pour la période postérieure au mois de février 2011 et le grief s'avère donc
fondé. Le montant alloué par le premier juge correspondant aux allocations des
mois de mars 2011 à septembre 2012, soit la somme de 8'075 francs, doit être
retranchée du capital alloué.

6.                     L'appel
est partiellement admis au sens de ce qui précède. Il sera statué sans frais,
vu la nature du litige, qui porte sur des assurances complémentaires à
l’assurance-maladie sociale au sens de la Loi fédérale sur l’assurance-maladie
(art. 114 let. e CPC). Vu l’issue de la cause, l’appelante sera  condamnée à
verser à l’intimée une indemnité de dépens – légèrement réduite – pour la
deuxième instance, payable en main de l’Etat. Les dépens de première instance
resteront inchangés, vu le gain seulement très partiel en appel.

Par ces motifs,

LA COUR D'APPEL
CIVILE

1.    Admet
partiellement l’appel et annule le chiffre 1 du jugement du 21 novembre 2016. 

2.    Statuant
elle-même, condamne l'appelante à verser à l'intimée le montant de 103'579.40
francs, avec intérêts à 5 % dès le 15 novembre 2011.

3.    Confirme
le jugement du 21 novembre 2016 pour le surplus.

4.    Statue sans
frais.

5.    Condamne
l’appelante à verser à l’intimée une indemnité de dépens de 2'500           francs
pour la deuxième instance, payable en main de l’Etat. 

Neuchâtel, le 28 juin 2017