# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2227c709-5f61-526a-a89e-c07f34c7adc4
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-07
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 07.10.2021 VSBES.2021.107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2021-107_2021-10-07.html

## Full Text

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Urteil vom 7. Oktober 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Oberrichterin Weber-Probst 

Oberrichter Marti 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin 

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle, Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung
/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 28. Mai 2021)

 

 

zieht das Versicherungsgericht
in Erwägung:

I.     
 

 

1.

1.1     Das Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan: Beschwerdegegnerin)
bewilligte der Arbeitgeberin A.___ GmbH (fortan: Beschwerdeführerin) in
Zusammenhang mit der Coronapandemie wie folgt Kurzarbeit:

·      17. März bis 16. September 2020
(Verfügung vom 20. April 2020, Akten der Beschwerdegegnerin / AWA-Nr. 4) 

·      1. September bis 30. November 2020
(Verfügung vom 19. August 2020, AWA-Nr. 6)

·      26. Dezember 2020 bis 25. März 2021
(Verfügung vom 17. Dezember 2020, AWA-Nr. 8)

 

1.2     Am 23. März 2021 erliess
die Beschwerdegegnerin folgende Revisionsverfügung (AWA-Nr. 1): 

1.    Die Verfügungen vom 20. April 2020, 19.
August 2020 und 17. Dezember 2020 werden aufgehoben.

2.    Die Bewilligung von Kurzarbeit von 17.
März 2020 bis 25. März 2021 wird aufgehoben.

3.    Bereits ausgezahlte Leistungen sind von
der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Solothurn zurückzufordern.

Sie begründete dies damit, dass der
Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehme
und der anrechenbare Arbeitsausfall nicht belegt sei. Die dagegen gerichtete
Einsprache (AWA-Nr. 9) wies die Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 28. Mai
2021 ab (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Die
Beschwerdeführerin erhebt am 23. Juni 2021 beim Versicherungsgericht des
Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde mit dem sinngemässen
Rechtsbegehren, die bewilligte Kurzarbeit sei nicht zu widerrufen (A.S. 5
f.).

 

2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2021 folgende
Anträge (A.S. 12 ff.): 

1.    Die Beschwerde vom 23. Juni 2021 sei
abzuweisen. 

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

 

2.3     Der Präsident des
Versicherungsgerichts stellt der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 2.
September 2021 Fragen zur Zeiterfassung im Betrieb (A.S. 18 f.), welche sie in
der Replik vom 17. September 2021 beantwortet (A.S. 20). 

 

2.4     Die Beschwerdegegnerin
verzichtet in der Eingabe vom 22. September 2021 auf eine Duplik und hält am
Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (A.S. 22). 

 

II.    
 

 

1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die erteilten Kurzarbeitsbewilligungen
für den Zeitraum vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 zu Recht wieder aufgehoben
hat (vgl. E. I. 1.1 + 1.2 hiervor). 

 

2.

2.1     Formell rechtskräftige Verfügungen
und Einspracheentscheide sind in Revision zu ziehen, wenn nach ihrem Erlass
erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel aufgefunden werden, deren
Beibringung zuvor nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 Bundesgesetz über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR 830.1). Neue
Tatsachen liegen vor, wenn sie sich vor Erlass des zu revidierenden Entscheides
verwirklicht haben, aber trotz hinreichender Sorgfalt damals nicht bekannt
waren. Die neuen Tatsachen müssen zudem erheblich sein, was dann der Fall ist,
wenn sie die tatbestandliche Grundlage des rechtskräftigen Entscheides so zu
ändern vermögen, dass bei zutreffender rechtlicher Würdigung ein anderer
Entscheid resultiert (BGE 143 V 105 E. 2.3 S. 107 f.). Die neuen Tatsachen oder
Beweismittel sind innert 90 Tagen nach deren Entdeckung geltend zu machen,
spätestens jedoch innert zehn Jahren nach der Eröffnung des zu revidierenden
Entscheides (Art. 67 Abs. 1 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG). Praxisgemäss beginnt die relative
90tägige Revisionsfrist zu laufen, sobald bei der Partei eine sichere Kenntnis
über die neue erhebliche Tatsache oder das entscheidende Beweismittel vorhanden
ist. Blosse Vermutungen genügen dagegen nicht (BGE 143 V 105 E. 2.4 S. 108).
Ergeben sich aus den neu entdeckten Tatsachen und Beweismitteln (lediglich)
gewichtige Indizien für das Vorliegen eines prozessualen Revisionsgrundes, so hat
die Verwaltung innert angemessener Frist die erforderlichen Abklärungen
durchzuführen. Die relative Revisionsfrist beginnt diesfalls erst zu laufen,
sobald es die Unterlagen erlauben, die Erheblichkeit des geltend gemachten
Revisionsgrundes zu prüfen (a.a.O. E. 2.4 S. 109).

 

2.2

2.2.1  Arbeitnehmende,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ) 

·     
sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die
Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a), 

·     
der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (lit. b), 

·     
das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), 

·      der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

 

2.2.2  

2.2.2.1 Keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die genügende
Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).
Erforderlich ist ein Zeiterfassungssystem wie Stempelkarten, Stundenrapporten
etc., welches die Arbeitszeit jeden Tag erfasst und festhält, wann ein
Arbeitnehmer die Arbeit effektiv aufnimmt und wann er sie wieder beendet. Die
nachträgliche Zusammenstellung der Arbeitszeiten am Monatsende erfüllt diese
Anforderungen nicht (Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts
zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 260 + 261). 

 

2.2.2.2 Die Prüfung der betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der Kantonalen Amtsstelle oder der
Arbeitslosenkasse (AVIG-Praxis KAE B35), sondern erfolgt stichprobenweise durch
die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftragten Treuhandstellen (Art. 110
Abs. 4 AVIV, AVIG-Praxis KAE B36). Stellt sich nachträglich bei einer
Arbeitgeberkontrolle heraus, dass die genügende Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
verneint werden muss, wird die zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung zurückgefordert
(AVIG-Praxis KAE B36).

 

2.2.2.3 Sowohl die bundesrätliche
Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033) als auch das
Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates
zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102) enthielten resp. enthalten abweichende Bestimmungen zur
Kurzarbeit. Keine davon betrifft jedoch die Arbeitszeiterfassung, womit die entsprechende
Regelung im AVIG und in der AVIV massgeblich bleibt.

 

3.

3.1

3.1.1  Die
Beschwerdeführerin hielt in den monatlichen Stundenabrechnungen (AWA-Nr. 11)
fest, dass B.___, der einzige Arbeitnehmer sowie Sohn des Gesellschafters und Geschäftsführers
C.___, seit dem 17. März 2020 gar nicht mehr gearbeitet habe. Im Mailverkehr
mit der Beschwerdegegnerin machte der Geschäftsführer demgegenüber folgende
Angaben (unter AWA-Nr. 10):

·      22. Februar 2021 / 12:04: Die Offerten
und Aufträge habe er, der Geschäftsführer, erledigt, ein paar aber auch sein Arbeitnehmer.
Dabei habe es sich um einen maximalen Einsatz von nicht mehr als ein paar
Stunden pro Woche gehandelt.

·      22. Februar 2021 / 18:07: Bis Mitte März
2020 habe der Arbeitnehmer die Aufträge ausgeführt. Ab Mitte März 2020 habe es
nicht mehr so viele gehabt; diese seien dann oft von ihm, dem Geschäftsführer, und
zwischendurch auch durch den Arbeitnehmer erledigt worden. Der Aufwand sei sehr
klein gewesen, im Schnitt ca. eine halbe Stunde pro Tag, also je Person ca. 1,5
Stunden in der Woche.

 

3.1.2  In der Einsprache führte der
Geschäftsführer aus (AWA-Nr. 9), er beziehe keinen Lohn, um die Firma nicht
noch mehr zu belasten. Sein Aufwand sei gering und werde in der Freizeit
erledigt. Arbeitszeit und Umsatz liessen sich nicht 1:1 kalkulieren, da ein
grosser Auftrag schnell mal Umsatz generiere, jedoch nicht mehr Aufwand benötige
als ein kleiner Auftrag. Daher stimme die Aussage, dass nicht mehr als eine
halbe Stunde täglich gearbeitet worden sei, manchmal sogar weniger. 

 

3.1.3  In der Beschwerdeschrift wird erklärt,
die eingereichten Stundenabrechnungen seien nicht auf die Minute gerechnet
worden. Der Arbeitnehmer habe einen Arbeitsausfall erlitten. Seine Aufgabe sei
es lediglich gewesen, immer wieder mal ins Postfach und Telefon zu schauen und
wenn nötig auf Mails oder Anrufe zu antworten. Das mit einer Stunde sei ein
Mittelwert, da es manchmal sogar weniger Zeit in Anspruch genommen habe (A.S.
6). 

 

3.1.4  Der Geschäftsführer bestätigt in der
Replik, dass die Arbeitszeit des Arbeitnehmers ab dem 17. März 2020 nicht
täglich erfasst worden sei. Die der Arbeitslosenkasse eingereichten
Stundenabrechnungen (s. AWA-Nr. 11) seien jeweils am Ende des Monats erstellt
worden (A.S. 20).

 

3.2

3.2.1  Auf Grund der Angaben des
Geschäftsführers ist einerseits davon auszugehen, dass es für den strittigen
Anspruchszeitraum ab 17. März 2020 von Beginn weg an einer fortlaufenden täglichen
Arbeitszeiterfassung fehlte, sondern lediglich im Nachhinein verfasste Abrechnungen
vorliegen, welche den gesetzlichen Vorgaben nicht entsprechen (s. dazu
E. II. 2.2.2.1 und 3.1.4 hiervor). Andererseits waren die
Stundenabrechnungen, die jeweils einen vollständigen Arbeitsausfall festhielten,
inhaltlich unzutreffend. Der Arbeitnehmer war vielmehr nach dem 17. März 2020 immer
noch im Betrieb der Beschwerdeführerin tätig, wiewohl mit einer reduzierten
Arbeitszeit. Dies korrespondiert denn auch damit, dass bei der
Beschwerdeführerin weiterhin Aufträge eingingen (AWA-Nr. 14). Ihr Einwand,
man habe auf die Arbeitszeiterfassung verzichten dürfen, weil der Arbeitnehmer
ab dem 17. März 2020 gar nicht mehr beschäftigt worden sei (A.S. 20), ist somit
schon deshalb nicht stichhaltig, weil die Arbeit keineswegs vollständig eingestellt
worden war. Mangels Erfassung der Arbeitszeit bleibt aber der genaue Umfang der
vom Arbeitnehmer noch geleisteten Arbeit unbekannt. Die nachträglichen Angaben des
Geschäftsführers, der von einer nur geringfügigen Tätigkeit spricht, vermögen
eine echtzeitliche Dokumentierung der Arbeitszeiten nicht zu ersetzen. Dies gilt
umso mehr, als einerseits unklar ist, ob der Geschäftsführer jeweils anwesend
war, als der Arbeitnehmer seine Arbeiten verrichtete (vgl. Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 262). Andererseits wird im «Auftragseingangsbuch» der
Beschwerdeführerin (AWA-Nr. 14) als Bearbeiter der einzelnen Aufträge stets nur
der Familienname «[...]» festgehalten, so dass es sich sowohl um den
Geschäftsführer C.___ als auch um den Arbeitnehmer B.___ handeln könnte. Die
Behauptung des Geschäftsführers, er habe die Aufträge oft selber erledigt, findet
somit keine Bestätigung. Im Übrigen lässt sich auch weder aus einem Rückgang
der Aufträge ab März 2020 noch aus einem Vergleich zwischen den Geschäftsabschlüssen
pro 2019 und 2020 (AWA-Nr. 12 f.) ableiten, in welchem genauen Umfang sich die
Arbeitszeit des Arbeitnehmers reduziert hatte. 

 

3.2.2  Da sich der Arbeitsausfall des
Arbeitnehmers nicht belegen lässt, erhielt die Beschwerdeführerin zu Unrecht
vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 Kurzarbeit bewilligt. Die Voraussetzungen
für eine prozessuale Revision der entsprechenden Verfügungen vom
20. April, 19. August und 17. Dezember 2020, d.h. eine rückwirkende
Neubeurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeit, sind erfüllt (vgl. E. II. 2.1
hiervor): Die Tatsache, dass eine ordnungsgemässe Erfassung der Arbeitszeit
unterblieb, ist offenkundig entscheidrelevant, da sie dazu führt, dass der
Anspruch auf Kurzarbeit entfällt. Als die Beschwerdegegnerin die Kurzarbeit
bewilligte, war ihr die fehlende Arbeitszeiterfassung noch nicht bekannt. Sie
war damals auch nicht gehalten, die Zeiterfassung durch die Beschwerdeführerin
zu überprüfen (s. dazu E. II. 2.2.2.2 hiervor), weshalb man ihr keine
mangelnde Sorgfalt bei der Bearbeitung der Voranmeldungen von Kurzarbeit vorwerfen
kann. Die von der Beschwerdeführerin unterlassene Arbeitszeiterfassung kam vielmehr
erst ans Licht, nachdem die Arbeitslosenkasse die Angelegenheit am 12. Februar
2021 an die Beschwerdegegnerin überwiesen hatte, da ihr Zweifel an der
Plausibilität des geltend gemachten Arbeitsausfalls gekommen waren (s. A.S. 1).
Die Beschwerdegegnerin klärte daraufhin die Sache ab, indem sie bei der
Beschwerdeführerin verschiedene Auskünfte einholte (s. unter AWA-Nr. 10).
Sodann erliess sie am 23. März 2021, also innert der 90tägigen Frist ab der sicheren
Kenntnis der neuen Tatsache, eine Revisionsverfügung. Gestattet aber bereits
die fehlende Arbeitszeiterfassung die revisionsweise Aufhebung der
Kurzarbeitsbewilligung, so erübrigt es sich, auf die von der Beschwerdegegnerin
ebenfalls vorgebrachte arbeitgeberähnliche Stellung des Arbeitnehmers
einzugehen. 

 

3.3     Zusammenfassend hat die
Beschwerdegegnerin ihre Verfügungen vom 20. April, 19. August und 17.
Dezember 2020 zu Recht in Revision gezogen und die Bewilligung für Kurzarbeit
im Zeitraum vom 17. März 2020 bis 25. März 2021 aufgehoben. Die Beschwerde
stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen. 

 

4.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind (abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall
einer mutwilligen oder leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu
erheben, weil dies im AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG,
SR 830.1).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht des Kantons
Solothurn

Der Präsident                           Der
Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann

 

 

Auf die gegen den vorliegenden Entscheid
erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_745/2021 vom 16.
November 2021 nicht ein.