# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8064338c-eb1c-52c9-8bf8-e4ab9dc89a0e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.02.2012  VB.2011.00606
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00606_2012-02-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00606	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.02.2012
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Beschwerde gegen die Anordnung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für die Erstellung von drei Fahnenmasten in der Kernzone.

Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt einen klaren Fall voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (E. 4).

Aufgrund der Grösse der Fahnen, ihrer permanenten optischen Wirkung auf die Umgebung und der diesbezüglichen Reklamation eines Nachbarn kann nicht gesagt werden, es bestehe von vornherein weder ein Interesse der Öffentlichkeit noch der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den erhöhten Gestaltungsanforderungen in der Kernzone (E. 5.3). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUTEN UND ANLAGEN
BEWILLIGUNGSPFLICHT
EINLEITUNG EINES BEWILLIGUNGSVERFAHRENS
NACHBARINTERESSEN
NACHTRÄGLICHES BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
NACHTRÄGLICHES BAUGESUCH
ÖFFENTLICHES INTERESSE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 238 Abs. II PBG
Art. 22 Abs. I RPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2011.00606

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 22. Februar 2012

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtsschreiber
Martin Knüsel.

 

 

 

In Sachen

 

 

A GmbH, vertreten durch B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Baubehörde Zollikon,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Baubehörde Zollikon stellte mit Beschluss vom
7. Februar 2011 fest, die A GmbH habe für drei auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 an der C-Strasse 02 in Zollikon erstellte Fahnenmasten
ein nachträgliches, ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen und
forderte diese auf, innert 30 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.

II.  

Den gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs vom 4. April
2011 wies das Baurekursgericht am 23. August 2011 ab, soweit es darauf
eintrat.

III.  

Mit Beschwerde vom 26. September 2011 gelangte die A GmbH
an das Verwaltungsgericht und liess die Aufhebung des Entscheids des
Baurekursgerichts vom 23. August 2011 sowie der Feststellungsverfügung der
Gemeinde Zollikon vom 7. Februar 2011 unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin sowie die Durchführung
eines Augenscheins beantragen.

Das Baurekursgericht schloss am 4. Oktober 2011 ohne
weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin
beantragte am 21. November 2011 die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf eingetreten werden könne; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin verzichtete am 5. Dezember
2011 auf weitere Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Als Adressatin des angefochtenen
Entscheids ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.

1.2 Der
massgebliche Sachverhalt ist mit hinreichender Deutlichkeit aus den Akten
ersichtlich, zumal lediglich zu beurteilen ist, ob das Aufstellen der
strittigen Fahnenmasten samt Fahnen einer Bewilligungspflicht unterstellt werden
darf. Ob diese tatsächlich auch bewilligungsfähig sind, bildet hingegen nicht
Streitgegenstand. Es kann daher auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein
verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32).

2.
 

Im Zusammenhang mit ihrem Umzug an die C-Strasse erstellte
die Beschwerdeführerin vor dem neu gemieteten Ladenlokal drei Fahnenmasten mit
einer Höhe von ca. 7 m. Die streitbetroffene Liegenschaft befindet sich in
der Kernzone von Zollikon. Die Fahnenmasten werden mit hochrechteckigen Bannern
mit Wappen von Gebietskörperschaften (Schweiz, Kanton Zürich, Gemeinde
Zollikon) bestückt, die an horizontalen Aufhängevorrichtungen angebracht sind.
Die Fahnen weisen eine Breite von knapp einem Meter und eine Höhe von ca.
3,5 m auf.

Die Beschwerdegegnerin erliess am 7. Februar 2011
eine Feststellungsverfügung, wonach für die drei Fahnenmasten nachträglich ein
ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei. Die Beschwerdeführerin
wurde eingeladen, binnen 30 Tagen seit Rechtskraft der Verfügung ein
Baugesuch einzureichen.

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, im zürcherischen
Planungs- und Baurecht fehle eine gesetzliche Grundlage für die
Bewilligungspflicht von Fahnen und Fahnenstangen. Diese könnten nicht unter die
Begriffe "Anlagen, Ausstattungen und Ausrüstungen" im Sinn von § 309
Abs. 1 lit. d des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) subsumiert werden. Bewilligungspflichtige "Anlagen,
Ausstattungen und Ausrüstungen" seien, entsprechend Art. 22 Abs. 1
des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG), künstlich geschaffene
und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die den Raum äusserlich veränderten.
Fahnenstangen und Fahnen seien nicht erheblich genug, um sie einem Baubewilligungsverfahren
zu unterwerfen, weil sie keine so wichtigen räumlichen Folgen hätten, dass ein
Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle
bestehe. An den geringen räumlichen Auswirkungen ändere der Umstand nichts,
dass die Fahnen über "Querstangen" verfügten, die sie auch bei
Windstille vollflächig einsehbar machten. Das fehlende öffentliche und
nachbarliche Interesse belege auch das Merkblatt "Reklamen im
Strassenraum", wo solche Fahnen explizit als bewilligungsfrei abgebildet
seien.

4.
 

4.1 Nach Art. 22
Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung
errichtet werden. Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen
Bauten und Anlagen kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst
werden. Die Kantone können nicht von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was
nach Art. 22 RPG einer Bewilligung bedarf (BGr, 21. Januar 2009,
1C_226/2008, E. 2.2).

Der Begriff "Bauten und Anlagen" ist im Gesetz
nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es
sich um künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die in
fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über
die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich
erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen
(BGE 113 Ib 314 E. 2b S. 315 f.).

Die Baubewilligung soll es der Behörde ermöglichen, das
Bauprojekt in Bezug auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die
Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen
einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche
Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu
unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens so wichtige
räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGr, 21. Januar 2009,
1C_226/2008, E. 2.3).

4.2 Die
Bewilligungspflicht einer baulichen Massnahme ist im baurechtlichen Verfahren
zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt einzuleiten ist,
steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Bestehen
Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte,
wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren einzuleiten haben (BEZ 2004 Nr. 47).
Das Nichteinleiten eines Baubewilligungsverfahrens setzt somit einen klaren Fall
voraus, bei welchem von vornherein gesagt werden kann, dass kein Interesse der
Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.

4.3 Baut
jemand ohne Bewilligung oder weicht er von bewilligten Plänen wesentlich ab, so
ist die Baute oder Anlage nicht schon aus diesem Grund abzubrechen oder zu
ändern. Vielmehr ist im Rahmen eines – gesetzlich nicht speziell geregelten –
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die bereits erstellten
Bauteile bewilligungsfähig sind oder nicht (BEZ 2006 Nr. 15 und 16, je mit
weiteren Hinweisen).

5.
 

5.1 Das
streitbetroffene Grundstück befindet sich in der Kernzone von Zollikon. Die
drei Fahnen sind auf einer Höhe zwischen 6 und 7 Metern angebracht. Aufgrund
der horizontalen Querstange ist davon auszugehen, dass diese im Gegensatz zu
konventionell aufgezogenen Fahnen auch bei Windstille in ihrer gesamten Grösse
sichtbar sind und demnach permanent eine optische Wirkung auf die Umgebung
entfalten.

Wie die Vorinstanz mit Hinweis auf die Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts zutreffend festgehalten hat, gelten in Kernzonen die
erhöhten Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG (Entscheid der
Vorinstanz, E. 4). Das öffentliche Interesse an der Überprüfung der
gestalterischen Anforderungen an Bauvorhaben in der Kernzone ergibt sich somit
direkt aus dieser Gesetzesbestimmung. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass
bereits die Frage nach der Einhaltung der weniger strengen Einordnungsanforderungen
gemäss § 238 Abs. 1 PBG ein hinreichendes öffentliches Interesse zur
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens bilden kann.

5.2 Für die
Frage der Bewilligungspflicht ist sodann massgeblich, ob durch das Bauvorhaben
Drittinteressen beeinträchtigt werden. Demgemäss sieht § 325 Abs. 1
PBG auch für Vorhaben von untergeordneter Bedeutung oder für die Änderung
bereits bewilligter Projekte ein vereinfachtes Bewilligungsverfahren bzw. ein
Anzeigeverfahren nur dann vor, wenn nach den Umständen keine Interessen von
Nachbarn oder des Natur- und Heimatschutzes berührt werden können.

Vorliegend ist eine Beanstandung seitens eines Nachbarn
aktenkundig. Dieser hat sich mit Schreiben vom 16. Januar 2011 nicht nur
darüber beklagt, dass den Fahnen eine Werbewirkung zukomme, sondern auch
beanstandet, die Fahnen müssten in der Kernzone besondere Rücksicht auf das
Ortsbild nehmen. Damit ist nicht ausgeschlossen, dass auch Drittinteressen von
Nachbarn tangiert sein könnten.

5.3 Aufgrund der
Grösse der Fahnen, ihrer permanenten optischen Wirkung auf die Umgebung und der
diesbezüglichen Reklamation eines Nachbarn kann nicht gesagt werden, es bestehe
von vornherein weder ein Interesse der Öffentlichkeit noch der Nachbarn an
einer vorgängigen Kontrolle im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Bauvorhabens
mit den erhöhten Gestaltungsanforderungen in der Kernzone. Die Interessen der
Nachbarn und insbesondere deren Verfahrensrechte können nur über die
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens gewahrt werden (§§ 315 ff.
PBG). Wenn die kommunale Baubehörde unter diesen Umständen zum Schluss kommt,
die Fahnen würden eine erhebliche räumliche Auswirkung entfalten, handelt es
sich hierbei um eine nachvollziehbare und im Rahmen ihres Ermessensspielraums
liegende Würdigung. Es liegt kein klarer Fall vor, bei welchem die Bewilligungspflicht
von Anfang an zu verneinen gewesen wäre. Die strittigen Fahnenmasten mit
horizontaler Aufhängevorrichtung sind künstlich geschaffene und auf Dauer
angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen. Aufgrund
ihrer Grösse und optischen Wirkung auf die Umgebung besteht ein Interesse der
Öffentlichkeit und der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle. Die
Beschwerdegegnerin durfte somit gestützt auf Art. 22 Abs. 1 RPB die
Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens anordnen.

Dass gemäss Merkblatt der Interkantonalen Arbeitsgruppe zur
einheitlichen Beurteilung und Anwendung von Werbung und Reklamen im
Strassenraum heraldische Fahnen ausserhalb des Freihalte- und Lichtraumprofils
von Geh- und Radwegen sowie von Strassen als bewilligungsfrei bezeichnet
werden, steht dem nicht entgegen. Das Merkblatt bezieht sich ausschliesslich
auf die Bewilligungspflicht von Reklamen bezüglich der Frage der
Verkehrssicherheit. Vorliegend wurde die Durchführung eines ordentlichen
Baubewilligungsverfahren jedoch nicht aus Gründen der Verkehrssicherheit,
sondern zur Klärung der Frage nach der Einhaltung der Gestaltungsanforderungen
in der Kernzone angeordnet. Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass das von den
Kantonen Aargau, Baselland, Bern, Luzern, Solothurn sowie der Stadt Zürich
verfasste Merkblatt für die Gemeinde Zollikon ohnehin nicht verbindlich ist und
lediglich als Auslegungsrichtlinie dienen kann.

5.4 Ob die
drei Fahnenstangen samt Fahnen mit den erhöhten Gestaltungsanforderungen in der
Kernzone vereinbar sind, wird im Rahmen des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens
zu beurteilen sein. In diesem Verfahren ist auf die entsprechenden Rügen nicht weiter
einzugehen.

6.
 

6.1 Im
Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Baubehörde habe eine unzulässige
Praxisänderung vorgenommen, indem sie bezüglich üblicher Fahnen – d. h. solcher ohne vertikale
Träger – auf ein Baubewilligungsgesuch verzichtet habe und auch weiterhin
beabsichtige, kein Baugesuch für Fahnenmasten zu verlangen, an denen herkömmliche
Fahnen von Gebietskörperschaften angebracht seien. Die Beschwerdegegnerin
verlange aufgrund der mit der vorliegend strittigen Feststellungsverfügung
eingeleiteten Praxisänderung rückwirkend ein Baugesuch, was gegen das
Rückwirkungsverbot verstosse.

6.2 Die
Gleichbehandlung durch die rechtsanwendende Behörde ist nur dann geboten, wenn
zwei Tatbestände in allen ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2010, N. 495 ff. mit Hinweisen zur
bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

Die Beschwerdegegnerin begründet die unterschiedliche
Behandlung zu Fahnen ohne waagrechten Schaft damit, dass die Anbringung eines
vertikalen Trägers dazu führe, dass die Fahne auch bei Windstille in ihrem
ganzen Ausmass sichtbar sei. Diese Begründung erweist sich als nachvollziehbar.
Fahnen mit waagrechtem Träger sind permanent in ihrer ganzen Grösse sichtbar
und können deshalb eine wesentlich stärkere optische Wirkung als herkömmliche
Fahnen entfalten. Die vorgenommene Differenzierung beruht somit auf einem
ernsthaften und sachlichen Grund, weshalb sich die unterschiedliche Behandlung
rechtfertigen lässt.

Bezüglich des geltend gemachten Rückwirkungsverbots ist
festzuhalten, dass sich die Anordnung zur nachträglichen Einreichung eines
Baugesuchs auf Art. 22 Abs. 1 RPG stützt. Es wird somit nicht neues
Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich vor Inkrafttreten dieser
Bestimmung verwirklicht hat. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin in ihrem
Vertrauen auf eine allfällige bisherige Praxis zu schützen sei, bildet nicht
Gegenstand dieses Verfahrens. Sie ist vielmehr im Rahmen des nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens zu beurteilen.

7.
 

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2
VRG) und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG).

Auch die Beschwerdegegnerin beantragte die Zusprechung
einer Parteienschädigung. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG setzt
die Zusprechung einer Parteientschädigung einen besonderen Aufwand oder den
Beizug eines Rechtsbeistands voraus. Vorliegend handelt es sich um einen
vergleichsweise einfachen Fall und die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin
konnte sich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht im Wesentlichen darauf beschränken,
die bereits im Rekursverfahren vorgebrachte Begründung zu wiederholen, weshalb
sich die Zusprechung einer Parteientschädigung mangels besonderen Aufwands
nicht rechtfertigen lässt.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…