# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 666edd11-dd13-58e4-abae-12e97bac91cb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.07.2013 NE130008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE130008_2013-07-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: NE130008-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-

Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. 

Urteil vom 11. Juli 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch B1._____ 

 

betreffend Aberkennung des Anspruchs im Lastenverzeichnis vom 27. April 
2012 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Horgen vom 22. Mai 2013; Proz. FO120001 

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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.): 

"1.  Gemäss Art. 88 ZPO verlange ich als Dritteigentümer die gerichtliche Fest-
stellung, dass die Positionen 02 - 22 aus dem Lastenverzeichnis vom 
27. April 2012, Betreibung Nr. …, in keinem Rechtsverhältnis zu der pfand-
gesicherten Forderung stehen.  

2.  Die im Lastenverzeichnis aufgenommenen Ansprüche sind bewiesenermas-
sen streitig, so sei durch das Gericht die Versteigerung vom 14. Juni 2012 
vorläufig einzustellen (Art. 141 Abs. 1 SchKG). 

3. In Anlehnung an Art. 85a Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 1 SchKG beantrage ich 
beim Gericht festzustellen, dass die Restschuld aus der Betreibung Nr. … 
nicht mehr besteht und die Betreibung vorläufig einzustellen ist.  

4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten". 
 

Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht 
Horgen vom 22. Mai 2013 (act. 18 = act. 24/1 = act. 25): 

"1.  Auf die Klage wird nicht eingetreten und der Prozess als dadurch erledigt 
abgeschrieben. 

2.  Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 13‘000.--. 

3.  Die Entscheidgebühr wird der klagenden Partei auferlegt. 

4.  Der beklagten Partei wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5./6. Mitteilung/Rechtsmittel". 
 

Berufungsanträge: 

des Klägers und Berufungsklägers (act. 23 S. 2): 
 
"1. Die Berufung sei gutzuheissen.  

2.  Die Verfügung vom 22. Mai 2013 des Bezirksgerichts Horgen sei als nichtig 
zu erklären, da der Sachverhalt bereits verwirkt ist.  

3.  Die Entscheidgebühr von CHF 13'000.-- sei haltlos und demzufolge als nicht 
gegeben zu erachten, da in dieser Sache schon entschieden wurde, und wi-
derspricht somit dem Obergerichtsentscheid vom 9. Juli 2012, bestätigt 
durch den Bundesgerichtsentscheid vom 11. Februar 2013.  

- 3 - 

4.  Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsgegnerin".  
 

Erwägungen: 

I. 

 1. Der Kläger und Berufungskläger (im Folgenden: Kläger) reichte am 7. Ju-

ni 2012 als Pfandeigentümer des Grundstückes Gemeinde C._____, Grundbuch-

blatt …, Stockwerkeigentum, … [Adresse] (155/1000 Miteigentum an GBBl …) bei 

der Vorinstanz eine Lastenbereinigungsklage ein, mit der er die im Lastenver-

zeichnis vom 27. April 2012 aufgeführten Positionen 02-22 bestritt (act. 1 S. 2; 

act. 2/5 S. 5 f.). Gleichzeitig ersuchte er um die Aussetzung der Versteigerung 

gemäss Art. 141 SchKG bis zum Abschluss des Lastenbereinigungsverfahrens. 

Die Vorinstanz wies dieses Begehren ab und setzte dem Kläger Frist zur Leistung 

eines Kostenvorschusses von Fr. 26'082.-- an (act. 3 S. 3). Darüber beschwerte 

sich der Kläger bei der Kammer, welche mit Beschluss und Urteil vom 9. Juli 2012 

die Beschwerde abwies (act. 7 S. 7), so dass die Vorinstanz am 5. September 

2012 nochmals Frist zur Leistung des genannten Kostenvorschusses ansetzte. 

Den Entscheid der Kammer zog der Kläger an das Bundesgericht weiter, welches 

mit Urteil vom 11. Februar 2013 (5A_664/2012) auf die Beschwerde nicht eintrat 

(act. 13 S. 6). 

 2. Mit Verfügung vom 21. März 2013 setzte die Vorinstanz dem Kläger er-

neut Frist zur Leistung des Kostenvorschusses unter der Androhung an, dass 

sonst auf die Klage nicht eingetreten werde (act. 14 S. 3). Als der Kostenvor-

schuss nicht geleistet wurde, trat die Vorinstanz androhungsgemäss auf die Klage 

nicht ein und auferlegte dem Kläger die Entscheidgebühr in der Höhe von 

Fr. 13'000.-- (act. 18 S. 2).  

 3. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingereichte Berufung des Klägers mit 

den eingangs genannten Begehren. Im Sinne von Art. 312 Abs. 1 ZPO ist keine 

Berufungsantwort einzuholen. Die Sache ist spruchreif.  

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II.  

 Der Kläger macht geltend, dass sich aus dem Urteil der Kammer vom 9. Juli 

2012, Geschäfts-Nr. PE120006, ergebe, dass kein Sachverhalt vorliege, der die 

Aussetzung der Zwangsversteigerung gemäss Art. 141 SchKG rechtfertige. Die 

Kammer und das Bundesgericht hätten bereits beurteilt, dass es sich bei den vom 

Kläger in jenem Verfahren bestrittenen Positionen um grundpfandgesicherte For-

derungen handle. Aus der Begründung ergebe sich, dass die im Lastenverzeich-

nis aufgenommenen Zinsen und Kosten erst feststünden, wenn entweder auf den 

Lastenbereinigungsprozess nicht eingetreten würde (dann bleibe es bei dem ur-

sprünglichen Lastenverzeichnis) oder wenn das Gericht den Lastenbereinigungs-

prozess (rechtskräftig) entschieden habe. Ob die streitigen Posten letztlich zu 

Recht ins Lastenverzeichnis aufgenommen worden seien, wirke sich erst bei der 

Verteilung des Verwertungserlöses aus. Die Versteigerung habe am 14. Juni 

2012 stattgefunden, die Anzeige über die Auflage der Verteilungsliste und der 

Kostenrechnung über die Verwertung sei am 20. Dezember 2012 und der Be-

scheid über die erfolgte Verteilung sei am 14. Februar 2013 beim Kläger einge-

gangen. Deshalb könne der Lastenbereinigungsprozess, wenn alles schon statt-

gefunden habe und vollzogen worden sei, nicht mehr pendent sein, was die Ver-

fügungen der Vorinstanz vom 21. März 2013 und vom 22. Mai 2013 unrechtmäs-

sig und nichtig mache. Daher könne auch keine Entscheidgebühr festgesetzt 

werden (act. 23 S. 4).  

 Weiter erwähnt der Kläger, dass die Kammer im Entscheid vom 9. Juli 2012 

(Erw. 6) festgehalten habe, die Vorinstanz hätte mangels Zuständigkeit auf das 

Begehren des Klägers nicht eintreten dürfen. Der Antrag des Klägers sei, weil die 

Versteigerung bereits am 14. Juni 2012 stattgefunden habe, unmöglich geworden, 

so dass das Bezirksgericht diesen überhaupt nicht mehr beurteilen konnte und 

den Kläger in die Irre geführt habe (act. 23 S. 5). Wenn das Bundesgericht fest-

gehalten habe, dass sich der Lastenbereinigungsprozess nur noch auf die Vertei-

lung auswirken konnte und die Verteilung schon stattgefunden habe, dann sei der 

Lastenbereinigungsprozess jetzt hinfällig (act. 23 S. 5). Der Kläger weist ausser-

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dem darauf hin, dass bereits die Verteilung des Überschusses erfolgt sei (act. 23 

S. 5). Alles sei daher als nichtig zu erklären (act. 23 S. 5).  

III. 

 1. Im Hinblick auf zwangsvollstreckungsrechtliche Grundstückverwertungen 

werden die Grundstückbelastungen im Rahmen des Lastenbereinigungsverfah-

rens ermittelt. Die Erstellung des Lastenverzeichnisses obliegt dem Betreibungs-

amt. Wird das erstellte Lastenverzeichnis danach in Zweifel gezogen und ist be-

stritten, ob und inwieweit Grundpfandrechte, Dienstbarkeiten, Grundlasten und 

vorgemerkte persönliche Rechte das Grundstück belasten, kommt es nach den 

Regeln von Art. 140 SchKG zu einem gerichtlichen Lastenbereinigungsprozess, 

einer besonderen Art des Widerspruchsverfahrens. Anders als im Widerspruchs-

verfahren bleibt die Betreibung nicht von Gesetzes wegen eingestellt (Art. 109 

Abs. 5 SchKG), sondern die Versteigerung ist gemäss der einschlägigen Bestim-

mung von Art. 141 SchKG nur in den ausdrücklich genannten Fällen auszusetzen, 

wobei dafür – wie die Kammer und das Bundesgericht bereits festgehalten haben 

– richtigerweise das Betreibungsamt zuständig ist (vgl. BGer 5A_664/2012 E. 2.1, 

2.3.1).  

 2. Der Kläger weist darauf hin, dass sämtliche Instanzen seinen Antrag, die 

Versteigerung auszusetzen, abgewiesen hätten und dass die Versteigerung am 

14. Juni 2012 durchgeführt worden sei.  

 Wird die Versteigerung trotz eines pendenten Lastenbereinigungsprozesses 

nicht ausgesetzt, so bedeutet dies nicht das Ende des Prozesses. Der Kläger 

weist in act. 23 S. 5 zutreffend auf die Erwägung des Bundesgerichts im Ent-

scheid vom 11. Februar 2013 hin (BGer 5A_664/2012 E. 2.2), wonach sich der 

Lastenbereinigungsprozess – wenn die Versteigerung nicht ausgesetzt werde – 

nur noch – aber immerhin – auf die Verteilung auswirken könne (act. 23 S. 5).  

 Soll sich der Lastenbereinigungsprozess auf die Verteilung des Verwer-

tungserlöses im Betreibungsverfahren auswirken, kann die Verteilung erst durch-

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geführt werden, wenn der Lastenbereinigungsprozess abgeschlossen ist, sei es 

mit einem Entscheid in der Sache, sei es auf Grund von prozessualen Gründen.  

 Der Kläger weist darauf hin, dass nicht nur die Verteilung in der Grund-

pfandbetreibung erfolgt sei, sondern dass auch die Pfändungsgläubiger, für die 

das Grundstück ebenfalls gepfändet worden war, befriedigt seien und dass der 

nach wie vor verbleibende Erlös an ihn ausbezahlt worden sei. Diese Angaben 

werden durch die vom Kläger eingereichten Akten gestützt, nämlich durch die 

"Anzeige an den Schuldner und Pfandeigentümer über die Auflage der Vertei-

lungsliste und der Kostenrechnung über die Verwertung" vom 18. Dezember 2012 

(act. 24/3), woraus sich ergibt, dass die Beklagte B._____ AG keinen Pfandausfall 

erlitten hat und dass der Überschuss des Erlöses der Zwangsverwertung von 

Fr. 73'596.40 für die Pfändungsgläubiger in den Gruppen Nr. …; … und … be-

stimmt ist. Weiter liegt das Schreiben des Betreibungsamtes D._____ vom 7. Feb-

ruar 2013 bei den Akten, mit dem dem Kläger mitgeteilt wird, dass die Kosten-

rechnung und die Verteilungsliste in Rechtskraft erwachsen seien und trotz Be-

friedigung der Pfändungsgläubiger "noch ein Überschuss von Fr. 29'563.75 übrig 

geblieben" sei (act. 24/4).  

 Daraus ergibt sich, dass die Verteilung tatsächlich abgeschlossen ist und 

daher der Lastenbereinigungsprozess gegenstandslos geworden ist (Art. 242 

ZPO), weil sich eine abgeschlossene Verteilung nicht mehr beeinflussen lässt.  

 Nun gibt es in aller Regel keine automatische Orientierung der Gerichte über 

den Verlauf von Betreibungsverfahren durch die Betreibungsämter. Aus den vor-

instanzlichen Akten ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz vom Stand 

des Betreibungsverfahrens (und damit von der Durchführung und vom Abschluss 

der Verteilung) Kenntnis erlangt hätte. Gibt es keine automatischen Informations-

austausch, so wäre es am Kläger als Prozesspartei gewesen, die Vorinstanz über 

den Abschluss des Grundpfandverwertungsverfahrens zu unterrichten, was dann 

zu einer Abschreibung des Prozesses i.S.v. Art. 242 ZPO hätte führen müssen.  

 Mit seiner Berufungseingabe hat der Kläger der Kammer den Abschluss der 

Verteilung mitgeteilt, so dass sich fragt, ob der Nichteintretensentscheid der Vor-

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instanz durch einen Abschreibungsentscheid auf Grund der Gegenstandslosigkeit 

ersetzt werden muss. Das Vorbringen neuer Tatsachen ist im Berufungsverfahren 

gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO dann zulässig, wenn dies ohne Verzug geschieht 

und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz geschehen konnte. 

Die erste Voraussetzung ist gegeben, die zweite hingegen nicht. Nachdem die 

Vorinstanz dem Kläger nach Vorliegen des Entscheides des Bundesgerichts vom 

11. Februar 2013 am 21. März 2013 erneut Frist zur Leistung eines Kostenvor-

schusses im Hinblick auf die Durchführung des Verfahrens ansetzte und für den 

Unterlassungsfall Nichteintreten androhte, konnte es für den Kläger nicht zweifel-

haft sein, was geschehen bzw. wie der Entscheid im Falle der Nichtleistung lauten 

würde. Hätte er dies verhindern wollen, wäre er gehalten gewesen, die Vorinstanz 

auf den Abschluss des Betreibungsverfahrens, dessen Bedeutung ihm ganz of-

fensichtlich bewusst war, aufmerksam zu machen. Wegen der verspätet geltend 

gemachten neuen Tatsache "Abschluss der Verteilung" hat es deshalb beim 

Nichteintretensentscheid der Vorinstanz zu bleiben.  

 Letztlich hätte aber auch die Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit 

nichts daran geändert, dass die Kosten des vom Kläger mit Eingabe vom 7. Juni 

2012 (act. 1) angehobenen Prozesses festzusetzen und aufzuerlegen gewesen 

wären, weil jedes Verfahren, auch wenn kein Entscheid in der Sache ergeht, kos-

tenpflichtig ist. Wäre das Verfahren wegen der eingetretenen Gegenstandslosig-

keit abgeschrieben worden, dann hätten die Kosten nach Art. 107 Abs. 1 lit. e 

ZPO auferlegt werden müssen. Da es in einem gegenstandslos gewordenen Ver-

fahren keinen Gewinner und keinen Verlierer gibt, werden die Kosten nach dem 

mutmasslichen Gewinn bzw. Verlust auferlegt oder nach dem Verursacherprinzip, 

das denjenigen kostenpflichtig macht, der das Verfahren eingeleitet hat oder der 

die Gegenstandslosigkeit verursacht hat (KuKo ZPO-Schmid, N. 9 zu Art. 107). 

Hier hat der Kläger nicht nur das Verfahren eingeleitet, sondern auch die Gegen-

standslosigkeit insofern zu vertreten, als er das Betreibungsamt, das vom pen-

denten Lastenverzeichnis offenbar keine Kenntnis hatte und die Verteilung des-

halb durchführte, auf den noch hängigen Prozess hätte hinweisen können. Dass 

er das getan hätte und dass das Betreibungsamt die Verteilung dennoch vorge-

nommen hat, behauptet der Kläger nicht (allenfalls wäre in diesem Fall auch eine 

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SchK-Beschwerde an die Aufsichtsbehörden möglich gewesen). Auf die Höhe der 

erhobenen Kosten ist sogleich näher einzugehen.  

 3. Der Kläger hat mit Eingabe vom 7. Juni 2012 die Lastenbereinigungskla-

ge eingereicht (act. 1). Am 11. Juni 2012 hat die Vorinstanz das Gesuch um Aus-

setzung der Versteigerung vom 14. Juni 2012 abgewiesen und dem Kläger einen 

Kostenvorschuss von Fr. 26'082.-- auferlegt (act. 3 S. 3), welchen Entscheid der 

Kläger an die Kammer weitergezogen hat, die ihrerseits am 9. Juli 2012 entschied 

(act. 7). Nach Vorliegen dieses Entscheides hat die Vorinstanz am 5. September 

2012 eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses angesetzt (act. 8), der 

wegen des Weiterzuges ans Bundesgericht nicht geleistet wurde (act. 13). Als 

Folge des bundesgerichtlichen Entscheides vom 11. Februar 2013 (act. 13) er-

folgte am 21. März 2013 eine weitere Nachfristansetzung durch die Vorinstanz 

(act. 14), was – als der Kostenvorschuss vom Kläger nicht geleistet worden war – 

zum angefochtenen Nichteintretensentscheid geführt hat (act. 18 S. 2 f.).  

 Wie die Kammer in ihrem Entscheid vom 9. Juli 2012 (act. 7) festgehalten 

hat, war die Vorinstanz zur Entscheidung des Versteigerungsaufschubes nicht 

zuständig (act. 7 E. 6 S. 5), was auch das Bundesgericht im Entscheid vom 

11. Februar 2013 bestätigt hat (act. 13 E. 2.1., 2.3.1). Die vorinstanzlichen Auf-

wendungen, die mit der Aufschubsproblematik im Zusammenhang stehen, dürfen 

den Kläger daher nicht belasten, auch wenn er es war, der das Begehren fälschli-

cherweise beim Gericht statt beim Betreibungsamt gestellt hatte. Relevante Auf-

wendungen sind im vorinstanzlichen Verfahren daher nur diejenigen im Zusam-

menhang mit der Auferlegung des Kostenvorschusses. Unter Berücksichtigung 

von § 4 Abs. 2 GerGebV (Zeitaufwand und Schwierigkeit des Falles) sowie § 10 

Abs. 1 GerGebV (Entscheid ohne Anspruchsprüfung) ist die Entscheidgebühr für 

das vorinstanzliche Verfahren auf Fr. 2'000.-- herabzusetzen.  

 4. Der Kläger hat im Verfahren vor der Kammer teilweise obsiegt, indem von 

seinen zwei Begehren (Gutheissung der Berufung/Nichtigerklärung des vor-

instanzlichen Entscheides sowie vollumfängliche Streichung der Entscheidge-

bühr) das eine mit einer Reduktion von Fr. 13'000.-- auf Fr. 2'000.-- teilweise gut-

geheissen wurde. Für das Verfahren vor der Kammer ist er deshalb zu einer ent-

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sprechend reduzierten Gerichtsgebühr (§ 4 Abs. 2, § 12 Abs. 1 GerGebV) von 

Fr. 1'500.-- zu verpflichten. Der Beklagten ist mangels Umtrieben keine Entschä-

digung zuzusprechen.  

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird die Dispositiv-

Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Be-

zirksgerichts Horgen vom 22. Mai 2013 aufgehoben und durch folgende 

Formulierung ersetzt:  

"Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--". 

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

auferlegt. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des 

Doppels von act. 23, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren 

des Bezirksgerichts Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp-

fangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 766'000.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

 lic. iur. K. Houweling-Wili 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 11. Juli 2013
	Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.):
	Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. Mai 2013 (act. 18 = act. 24/1 = act. 25):
	"1.  Auf die Klage wird nicht eingetreten und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.
	2.  Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 13‘000.--.
	3.  Die Entscheidgebühr wird der klagenden Partei auferlegt.
	4.  Der beklagten Partei wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	5./6. Mitteilung/Rechtsmittel".
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers wird die Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 22. Mai 2013 aufgehoben und durch folgende Formulierung ersetzt:
	"Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.--".
	Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 23, sowie an das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...