# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98b51586-6198-5d87-84a5-adf1fb87a595
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-03-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 15.03.2000 36.1999.155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-1999-155_2000-03-15.html

## Full Text

RACCOMANDATA

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.1999.00155

   

  grw/nh

  	
  Lugano

  15 marzo 2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il
  Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente, 

  Giovanna Roggero-Will, Raffaele Guffi

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

statuendo sul rinvio di cui alla sentenza
del 22 dicembre 1998 del TF nella causa promossa con petizione del 31 ottobre
1997 (36.97.200) da

 

 

	
   

  	
  __________, 
  

  rappr. da: __________,  

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  Cassa malati __________,  

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________,
muratore,  è assicurato per l’indennità giornaliera in caso di malattia presso
la __________ per il tramite del contratto di assicurazione collettiva
stipulato dall'Impresa __________ in favore del proprio personale.

 

                               1.2.   __________
risulta incapace al lavoro dal 2.9.1996.

                                         Per
l'anno 1996 la perdita di salario è stata indennizzata dalla __________, suo precedente
assicuratore.

                                         La
__________ ha assunto il caso ed erogato le prestazioni assicurate dal
1.1.1997.

 

                               1.3.   Il 3.2.1997 
l’assicurato é stato visitato dal medico di fiducia della __________, dott.
__________, che l’ha ritenuto incapace al 50% quale muratore ma totalmente
abile in attività più leggere (doc. _).

 

                               1.4.   Con lettera
4.3.1997 la __________ ha informato l'assicurato sulle valutazioni del dott.
__________ e gli ha assegnato un termine di 4 mesi per trovare un'attività
adeguata al suo stato di salute  precisando che, a partire dal 1.7.1997, non
gli avrebbe più versato alcuna prestazione (doc. _).

 

                               1.5.   Con
petizione 31 ottobre 1997 __________, rappr. dal __________, ha chiesto la
condanna della __________ al versamento nelle sue mani “dell’indennità
giornaliera integrale anche dopo il 30.6.1997”  (I).

 

                                         La
__________, in risposta, ha postulato il rigetto della petizione.

 

                               1.6.   Il 20 marzo
1998 la giudice delegata ha ordinato l'allestimento di una perizia a cura del
dott. __________, spec. FMH in reumatologia (VIII).

                                         La
perizia è stata consegnata al TCA il 18 giugno 1998 (XIV) e subito è stata
intimata alle parti per osservazioni (XV).

                                         La
__________ ha preso posizione in merito il 2 luglio 1998 (XVI).

                                         Il
__________, per il ricorrente, ha preso posizione il 13 luglio 1998 (XVII).

 

                               1.7.   Con sentenza
18 agosto 1998, il TCA ha parzialmente accolto la petizione inoltrata 
dall'assicurato ed ha condannato la __________ a versargli, con effetto a
decorrere dal 1° luglio 1997, l'indennità assicurata ridotta al 50%.

 

                               1.8.   Il TF, con
giudizio 22.12.1998 pervenuto l'8.4.1999, ha accolto il ricorso per riforma
inoltrato dalla __________ contro la sentenza cantonale ed ha  rinviato la
causa al TCA  "per completare gli accertamenti di fatto e per nuova
decisione"  (STF 22.12.1998 consid 2c).

 

 

                                         in
diritto

 

                               2.1.   L'assicurazione
contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI
che é stata sostituita,  con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla
nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).

                                         Secondo
quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie
comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e
l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.

                                         La LAMal
si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e,
contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI,  le assicurazioni
complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami
d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di diritto civile e sono rette,
in applicazione dell'art 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA).

 

                                         Dal
profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi
giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni
complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla
procedura amministrativa (cfr. 85ss LAMal), per le vertenze relative alle
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile.

 

                                         Giusta
l'art 47 cpv. 2-4  della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza
degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione
della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del
14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura
semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta
liberamente le prove.

                                         Il 1.
gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal)
che, all’art. 75, prevede che

 

"  le
contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati
all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal
Tribunale cantonale delle assicurazioni.

È applicabile per analogia la Legge di procedura
per le cause davanti al TCA.” 

 

                                2.2   Secondo
l’art. 102 cpv. 1 LAMal

 

"  Le
previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera
continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a
decorrere dall’entrata in vigore della presente legge”.

 

                                         Pertanto,
dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv. 2 che si
riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr.
Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag. 119 seg) - le
assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.

                                         Esse
possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti
hanno concordemente deciso in tal senso. 

 

                                         Nel caso
di specie, con effetto a decorrere dal 1.1.1997, il datore di lavoro di
__________ ha concluso con la __________ un nuovo contratto di assicurazione
collettiva per perdita di salario in favore del suo personale (cfr. doc. _).

                                         Tale
contratto rimanda alle Condizioni generali 1.1.1997.

                                         Secondo
la clausola __________ di tali CGA - il cui titolo è "basi del
contratto" - "le condizioni previste dal contratto d'assicurazione
come pure le presenti condizioni contrattuali costituiscono il contenuto del
contratto; il contratto soggiace alla Legge federale sul contratto
d'assicurazione (LCA)".

 

                                         Pertanto,
ai rapporti fra le parti applicabile è, dal 1.1.1997,  la LCA e le disposizioni
del contratto concluso fra la __________ e la __________.

                                         

                                         In queste
circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv.
2 e 3 LAMal  (cfr. A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing
et Lichtenhahn 1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri
istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è
competente a statuire sulla petizione presentata dall’interessato  in base
all’art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

 

                               2.3.   L’art 61
cpv. 1 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) dispone quanto
segue:

 

"  In
caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il
danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni
all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.

  Se
l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile,
l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta
qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."

 

                                         Il TFA,
nella sentenza 23.10.1998 in re E. c. __________ ha al proposito osservato
quanto segue:

 

"  ...
La tesi ricorsuale è fondata. L'art 61 LCA esprime infatti il medesimo
principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da
cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a
tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114
V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave
della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer
(Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento
all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento
chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta
l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che,
per un uomo di __ anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività
professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali
hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e
in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e
se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle
circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa
rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per
nuova decisione... "  (STFA cit. consid 2c)

 

                                     Dunque, anche
nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in
applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da
lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute,
questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da
quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.

 

                               2.4.   In concreto,
il perito giudiziario,  dott. __________, ha chiaramente stabilito che
l'assicurato é totalmente capace al lavoro in attività più leggere di quella di
muratore:

 

" 
…Il paziente potrebbe essere considerato abile
in misura completa (100%) in lavori che rispettino le caratteristiche seguenti:
evitare frequenti spostamenti del rachide nel senso di rotazioni, inclinazioni
e reclinazioni; non stare in piedi in maniera continuata per più di un'ora, né
camminare per più di 3/4 d'ora di seguito; stare seduto per non più di 3 ore di
seguito; poter cambiare dopo questi tempi la posizione (seduto/in
piedi/camminare); non portare in maniera ripetuta carichi superiori ai 5- 10 kg
e saltuariamente carichi superiori ai 15 - 20 kg.

Lavori di questo tipo potrebbero essere,
sempre rispettando le misure sovraesposte, operaio di fabbrica, pompista in una
colonna di benzina, magazziniere con mansioni leggere, custode con mansioni
leggere, tutti i lavori d'ufficio." (XIV pag. 6) 

 

                               2.5.   Come
nell'ambito dell'assicurazione malattia sottoposta alla LAMal, qualora un
cambiamento di professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di ridurre il
danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapa­ci­tà
parziale, determinante per il diritto all'indennità diventa l'entità del danno
residuo (RAMI 1989, 106ss; RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non
pubbl.).

                                         In questa
ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere
realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che,
invece, é realizzato o potrebbe essere ragio­nevolmente esatto nella nuova
professione.

 

                                         Secondo
le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva
d'indennità giornaliera in caso di malattia della __________, il diritto ad
indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50%
(cfr. CGA pag. 2).

 

                            2.5.1.   Secondo la
cassa convenuta, mettendo a profitto la sua capacità residua, l'assicurato
potrebbe conseguire un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.

                                         Tale
valutazione corrisponde ai parametri normalmente applicato dallo scrivente TCA 
che,  nella causa sfociata nella sentenza 13 luglio 1995 in re B. (pubblicata
in SVR 1996 UV Nr 55 p. 183ss), dopo avere  esaminato in modo approfondito la tematica
relativa al guadagno ancora conseguibile da una persona costretta a riciclarsi,
per motivi di salute, in attività leggere e non qualificate,  ha stabilito che 
in attività leggere quali quelle accessibili all'assicurato, svolte a tempo
pieno e con rendimento completo, un uomo, in un mercato del lavoro equilibrato,
può conseguire i seguenti redditi:

 

                                         per il
1992 fr. 34'000.--

                                         per il
1993 fr. 34'500.--

                                         per il
1994 fr. 35'000.--

                                         per il
1995 fr. 35'000.--

 

                                         Lo
scrivente TCA ha, poi escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche
per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-. (STCA 27 agosto 1996 in re J.M). Simile
aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (STCA 18.3.1998 in re Y.O. c.
H.) e per il 1998 (STCA 19.6.1998 in re E. M.).

                                      

                                    Va, ancora, a
questo proposito ricordato che i parametri utilizzati dal TCA sono stati
approvati dal TFA ancora nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 pag. 223 seg).

                                         Parimenti,
nella sentenza 2.7.1998 in re UAI c. M. D.S.B., il TFA ha confermato la prassi
seguita dallo scrivente TCA affermando quanto segue:

 

"  ...in
sostanza, nella specie é contestata l'ormai affermata prassi istituita dal TCA
del Canton Ticino per la valutazione dell'invalidità, nell'assicurazione contro
gli infortuni così come in quella per l'invalidità, posto come di principio la
nozione d'invalidità sia identica in tutti i settori delle assicurazioni
sociali (cfr. DTF 119 V 470 consid 2b; 116 V 248 consid 1b). secondo tale
giurisprudenza, fanno stato i salari che la medesima autorità giudiziaria ha
accertato in base alle tabelle dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti
e mestieri e del lavoro), tenendo conto del particolare mercato del lavoro
ticinese (cfr. SVR 1996 UV no 55, pag. 183-186 ).

  Ora,
la pertinenza di tale prassi é già stata più volte ammessa da questa Corte, da
ultimo in una pronuncia resa lo scorso 27 novembre 1997 in re R (U100/96) e
parzialmente pubblicata in RAMI 1998 no U 292 pag. 223 (cfr. anche sentenze
inedite 24 luglio 1997 in re M., U 156/95; 7 gennaio 1997 in re D, U 152/95; 12
novembre 1996 in re F., U 69/96; 15 ottobre 1996 in re C., U 60/96). Dalla
medesima, e quindi dai redditi ipotetici determinati in quel contesto, non v'é
ragione di scostarsi ..." (STFA  2.7.1998 in re UAI c. M. D. S B.  consid
3 c)

 

                                         La prassi
seguita dal TCA in materia di redditi conseguibili da persone costrette da
motivi di salute a riciclarsi in attività leggere e non qualificate é stata
confermata dal TFA anche nella sentenza pubblicata in SVR 1998 UV no 6 pag. 15
consid 2c).

                                         Il TCA ha
ancora recentemente confermato la sua giurisprudenza: fra le diverse sentenze
emanate, si ricordano quelle del  27.10.1999 in re T.S. e del 15.11.1999  in re
F.D.P..

 

                                         L'assicurato
ritiene di non poter conseguire un salario annuo di fr. 35.000.-: nelle
osservazioni alla perizia, egli ha affermato che tale importo deve essere
ridotto per tener conto della sua età e delle difficoltà incontrate da una
persona invalida che deve riciclarsi in altra attività.

                                         

                                    Tale tesi non ha  fondamento:
il reddito che il TCA ritiene conseguibile da persone costrette a riciclarsi in
attività leggere e non qualificate tiene, infatti, già conto delle limitazioni
fisiche cui è  dovuta la necessità di cambiamento di professione. Adottando la
tesi sostenuta dal ricorrente si giungerebbe - così come il TFA ha già avuto
modo di rilevare - “a considerare doppiamente ed inammissibilmente la diminuita
capacità lucrativa” (STFA 24.7.1997 in re W.A. c. M; 7.1.1997 in re S.D.; STFA
12.11.1996 in re L.F.).

                                         La giurisprudenza prevede
la necessità di correggere i dati salariali in funzione delle peculiarità del
caso concreto soltanto quando questi dati salariali sono determinati fondandosi
su statistiche di categoria (STFA 31.12.1997 in re F.). Lo scrivente TCA ha
determinato i redditi da invalido proprio in relazione a personale non
qualificato portatore di danni alla salute: un'ulteriore decurtazione di tali
redditi, di principio,  non si giustifica.

             

                                         A titolo
di esempio, si ricorda che lo scrivente TCA - in un caso concernente un
assicurato abile al lavoro soltanto in attività richiedenti la posizione seduta
in modo permanente o comunque sostanziale  (sentenza 29.10.1998 in re R. c. I.
) in cui l'assicuratore, sulla base di accertamenti concreti, aveva ritenuto
come esigibile un reddito pari a fr. 33.785 - ha rinunciato ad una reformatio
in pejus soltanto in considerazione dell'esiguità della differenza fra il
reddito considerato in concreto e il reddito che, invece, funge da parametro di
riferimento.

                                         Ancora,
nella sentenza 27.4.1999 lo scrivente TCA ha ritenuto esigibile uno stipendio
annuo di fr. 35000 da un assicurato in grado di sollevare il braccio sinistro
solo fino all'orizzontale cui erano impedite le attività che provocavano
vibrazioni e che non poteva portare pesi superiori ai 5 kg (STCA 27.4.1999 in
re G.T. c. INSAI).

                                         Inoltre,
nella sentenza 7.5.1999, è stato considerato esigibile il conseguimento di un
reddito di fr. 35.000.- da un assicurato in grado di svolgere unicamente
attività molto leggere da esercitarsi prevalentemente a livello del piano di
lavoro (STCA 7.5.1999 in re L.D.S c. INSAI).

                                         Parimenti,
nella succitata sentenza 12.11.1996 il TFA ha confermato il reddito da invalido
di fr. 35.000.- ritenuto dallo scrivente TCA  nel caso di un assicurato che - a
causa dei postumi infortunistici - era impedito nel sollevare pesi superiori ai
10 kg lungo tutto l'asse corporeo, aveva una motilità ridotta a 2/3, non gli
erano più possibili alcuni movimenti, come ad esempio il sollevare il braccio
oltre i 60° di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto
per il sinistro non dominante.

 

                                         Nemmeno
l'età del ricorrente - peraltro ancora relativamente giovane (egli è nato nel
__________) -  giustifica una riduzione dell'importo stabilito dal TCA.

 

                                         In
concreto, dunque, non vi sono circostanze che permettano di ritenere come
esigibile un reddito inferiore ai fr. 35.000.-.

 

                            2.5.2.   Ritenuto che
è incontestato che, se non fosse intervenuto il danno alla salute, nel 1997
l'assicurato avrebbe percepito un salario annuo pari a fr. 56.141, confrontando
i due redditi suindicati secondo i principi esposti al consid 2.4.,  il danno
residuo risulta essere di circa il 38%. Si tratta, quindi, di un danno
inferiore a quanto richiesto perché sia dato il diritto ad indennità.

 

                               2.6.   Nei casi in
cui risulta esigibile un cambiamento d'attività,  secondo quanto stabilito dal
TFA nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie ed applicabile
anche all'assicurazione privata visto il richiamo fatto dal TF nella sentenza
succitata, all'assicurato deve essere concesso un  periodo di adattamento la
cui durata dipenderà dalle pecu­liarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287
cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).

                                         Il TFA ha
più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF
11 V 239 consid 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p.
113ss).

 

                                         La cassa
convenuta ha concesso all'attore un termine di più di 3 mesi (4.3.1997 -
30.6.1997), un termine, cioé, conforme a quanto stabilito dalla giurisprudenza.

 

                                         Va, qui,
precisato che non vi sono motivi che permettano allo scrivente Tribunale di
imporre alla cassa convenuta di far decorrere il termine  concesso
all'assicurato non prima che sia trascorso un anno dall'inizio dell'incapacità
lavorativa ritenuto che si può ben considerare accertato, sulla scorta degli
atti medici contenuti nell'incarto (doc. _),  che egli era totalmente capace in
attività più leggere già nel marzo 1997.

 

                                         Nessun
obbligo supplementare può, dunque, essere imposto alla cassa convenuta.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

                                 1.-   La
petizione é respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.                              

 

                                 3.-   Intimazione
alle parti.

                                         Contro il
presente giudizio è dato ricorso per riforma al Tribunale federale di Losanna
ai sensi degli art. 43seg della Legge federale sull'organizzazione giudiziaria
(OG).

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti