# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b1a1388-0651-5c39-b8b7-a9cc922539b6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 18.07.2006 AA050141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050141_2006-07-18.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050141/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der Kas-

sationsrichter Karl Spühler sowie der Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 18. Juli 2006

in Sachen

X. AG,

Beklagte, Widerklägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z.,

Kläger, Widerbeklagter, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juni 2005 (LA040038/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der Beschwerdegegner war seit 1981 in leitender Position Arbeitnehmer

der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen, seit 1986 als Mitglied

der Geschäftsleitung, seit 1988 als Direktor (angefochtener Beschluss KG act. 2

S. 4). Die X. AG wie auch ihre Rechtsvorgängerinnen und weitere involvierte Ge-

sellschaften auf Seiten der X.-Holding AG (angefochtener Beschluss KG act. 2 S.

5 - 7) werden im Folgenden einheitlich als Beschwerdeführerin bezeichnet, da die

Unterschiede für die vorliegende Beschwerde ohne Bedeutung sind.

Am 29. September 1989 wurde die A. AG gegründet. Vom Aktienkapital

dieser Gesellschaft von Fr. 100'000.-- zeichnete und liberierte der Beschwerde-

gegner 23 %. Dabei trat er nicht in seinem eigenen Namen auf, sondern eine

andere Person handelte für ihn (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 4 f.).

Weitere Aktionäre waren u.a. B., der ebenfalls ein Angestellter der Beschwerde-

führerin und der Stellvertreter des Beschwerdegegners war, und C., CEO und

Verwaltungsratsdelegierter der belgischen Gesellschaft D. (angefochtener Be-

schluss KG act. 2 S. 5).

Im März 1990 schloss die D. mit der A. AG einen Alleinvertriebsvertrag für

die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein ab (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 5). In den folgenden Jahren wurden zwischen der Beschwerdeführerin

und der A. AG verschiedene Geschäfte getätigt. In zwei Fällen kaufte die

Beschwerdeführerin von der A. AG Geräte (EFT/POS-Terminals und CASH-

Terminals), welche von der D. hergestellt worden waren (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 29 ff. Ziff. 6 [1994] und S. 60 ff. Ziff. 9 [1996/97]). 1997

verkaufte die Beschwerdeführerin der A. AG Geräte (von denen, welche sie im

Jahre 1994 gekauft hatte) und das damit geführte Terminalvermietungsgeschäft

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 38 ff. Ziff. 7). Im Jahre 1992 schlossen die

Beschwerdeführerin und die A. AG einen Vertrag betreffend eine gemeinsame,

von der Beschwerdeführerin betriebene Zentrale für Fragen von Vertragspartnern

-   3   -

im Zusammenhang mit EFT/POS-Geräten ("Helpdesk"). Die A. AG kündigte

diesen Vertrag auf Ende 1993. Gleichwohl betrieb die Beschwerdeführerin das

Helpdesk weiter, ohne der A. AG vor dem Jahr 2000 Rechnung für die für die

A. AG erbrachten Dienstleistungen zu stellen (angefochtenes Urteil KG act. 2

S. 52 ff. Ziff. 8).

Im März 2000 löste die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit dem

Beschwerdegegner fristlos auf (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 6). Sie macht

geltend, erst in den Monaten vor dieser Entlassung von der (zwischenzeitlich

veräusserten) Beteiligung des Beschwerdegegners an der A. AG erfahren zu

haben (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 19 Ziff. 3.a.bb). Die A. AG sei durch den

Beschwerdegegner nur gegründet worden, um sich mittels eines Zwischen-

handels zwischen der D. und der Beschwerdeführerin auf deren Kosten zu berei-

chern (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 14 Ziff. III.2.) Der Beschwerde-

gegner habe als ihr Arbeitnehmer statt in ihrem Interesse in demjenigen der

A. AG (und damit seinem eigenen) gehandelt und ihr dadurch Schaden (in der

Höhe von Fr. 17 Mio.) zugefügt, um sich selber zu bereichern, insbesondere

indem er namens der Beschwerdeführerin für diese unvorteilhafte Geschäfte mit

der A. AG abgeschlossen habe (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15).

Der Beschwerdegegner bestreitet die Behauptungen der Beschwerde-

führerin. Er habe die operative Umsetzung der Verwaltungsrats-Entscheide der

Beschwerdeführerin vollumfänglich in deren Interesse und nicht in seinem eige-

nen vorgenommen. Zwar habe er seine latente (theoretische) Interessenkollision

und die Frage des Ausstandes nicht offen gelegt. Er fühle sich jedoch subjektiv

nicht befangen. Auch aus objektiver Sicht fehle es an Befangenheit. Die D. habe

auf ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin eine schweizerische Nieder-

lassung, nämlich die A. AG, gegründet (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 15

f.).

2. Mit Eingabe vom 10. Mai 2000 reichte der Beschwerdegegner beim

Arbeitsgericht Zürich (AG) eine Klage gegen die Beschwerdeführerin ein. Diese

sei zu verpflichten, ihm einen unbestimmten, nach Durchführung des Beweis-

verfahrens noch zu beziffernden, mindestens aber Fr. 500'000.-- erreichenden

-   4   -

Betrag zu bezahlen (AG act. 1 S. 2). Die fristlose Entlassung sei ungerechtfertigt

(AG act. 1 S. 4). Die Forderung umfasst Lohn, 13. Monatslohn, Beitrag an eine

Hypothek, Beitrag zur Aufstockung der Pensionskasse, Boni, Entschädigung für

ungerechtfertigte fristlose Entlassung, Kostenbeitrag an einen PW BMW und

Schadenersatz für Entzug der Möglichkeit der vorzeitigen Pensionierung (AG

act. 1 S. 4 - 7). An der Hauptverhandlung vom 19. Juni 2000 bestritt die

Beschwerdeführerin die Klage vollumfänglich und erhob Widerklage mit dem

Antrag, der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, ihr eine Entschädigung zu

bezahlen, deren Höhe nach der Durchführung des Beweisverfahrens definitiv zu

bestimmen sei, jedoch den Betrag von 10 Millionen Franken übersteige (AG act. 8

S. 1). Dabei handle es sich um (Teil-)Schaden aus den vorstehend in Ziff. 1 auf-

geführten vier Geschäften der Beschwerdeführerin mit der A. AG (AG act. 8

S. 14 - 21).

3. Mit Urteil vom 2. Juli 2004 verpflichtete das Arbeitsgericht die Beschwer-

deführerin, dem Beschwerdegegner Fr. 497'314.-- und der beruflichen Vorsorge-

einrichtung des Beschwerdegegners Fr. 24'000.--, je zuzüglich Zins, zu bezahlen.

Die Widerklage der Beschwerdeführerin wies das Arbeitsgericht ab (KG act. 3

S. 20). Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin eine Berufung an das

Obergericht des Kantons Zürich. Mit Beschluss vom 16. Juni 2005 nahm dieses

(I. Zivilkammer) davon Vormerk, dass die erstinstanzliche Abweisung der Ent-

schädigungsforderung des Beschwerdegegners mit Bezug auf die vorzeitige

Pensionierung und den Unterhalt des PW BMW in Rechtskraft erwachsen ist, hob

im Übrigen das arbeitsgerichtliche Urteil auf und wies das Verfahren an die Er-

stinstanz zurück zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens und zur

Neuentscheidung (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 70).

-   5   -

4. Gegen diesen obergerichtlichen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin

- unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (§ 140 GVG) - rechtzeitig (OG act.

[recte, statt 143/3:] 142/3, KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde. Mit dieser

beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rück-

weisung der Sache an die Vorinstanz zur neuen Entscheidung (KG act. 1 S. 2).

Die ihr im Sinne von § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 25'000.-- (KG

act. 7) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist (KG act. 8/1, act. 9). Die Vor-

instanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 10). Mit

ebenfalls rechtzeitiger (KG act. 8/2, act. 11) Beschwerdeantwort beantragt der

Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei

(KG act. 11 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwerdeführerin

zugestellt (KG act. 12, act. 13/1). Diese äusserte sich dazu nicht.

 II.

1. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die Vorinstanz habe über ihre Wider-

klage nicht entschieden und auch keine Anweisungen zur (diesbezüglichen)

Ergänzung des Beweisverfahrens erteilt (Beschwerde KG act. 1 S. 4). Ob die

Widerklage gutzuheissen, abzuweisen oder nur aufgrund einer Ergänzung des

Beweisverfahrens zu beurteilen sei, lasse sich dem angefochtenen Beschluss

nicht entnehmen. Er enthalte auch keine Anweisungen an die Vorinstanz bezüg-

lich der weiteren Behandlung der Widerklage. Dieser Nichtentscheid hinsichtlich

der Widerklage verletze den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin

(Beschwerde KG act. 1 S. 6 vor lit. B).

Die Rüge geht fehl:

a) Die Erstinstanz hiess die Klage im Wesentlichen gut und wies die Wider-

klage ab (erstinstanzliches Urteil KG act. 3 S. 20). Die Vorinstanz hob das erst-

instanzliche Urteil vollumfänglich auf, soweit es nicht in Rechtskraft erwachsen

war, und wies das Verfahren an die Erstinstanz zurück (angefochtener Beschluss

KG act. 2 S. 70). Damit hob die Vorinstanz auch die erstinstanzliche Abweisung

der Widerklage auf und wies das Verfahren auch diesbezüglich an die Erstinstanz

-   6   -

zurück. Somit entschied die Vorinstanz durchaus (auch) über die Widerklage,

wenn auch nicht definitiv, sondern mittels Aufhebung auch des diesbezüglichen

erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung des Verfahrens an die Erstinstanz. Die

Rüge geht fehl, soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe über die Widerkla-

ge gar nicht entschieden.

b) Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerin habe zur Begründung

ihrer Widerklage im Wesentlichen ausgeführt, die A. AG sei durch den

Beschwerdegegner nur gegründet worden, um sich mittels eines Zwischen-

handels zwischen der D. und ihr (der Beschwerdeführerin) auf ihre Kosten

unrechtmässig zu bereichern (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 14 Ziff. III.2).

Die Vorinstanz erachtete diese Behauptung als bestritten und entscheidrelevant,

stellte fest, dass die Erstinstanz darüber kein Beweisverfahren durchgeführt habe,

und hob das erstinstanzliche Urteil deshalb auf und wies das Verfahren an die

Erstinstanz zurück zur Durchführung eines entsprechenden Beweisverfahrens,

um im Sinne der Behauptung der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich der

Beschwerdegegner in treuwidriger Art und Weise der A. AG bedient habe, um

sich auf Kosten der Beschwerdeführerin finanziell zu begünstigen (angefochtener

Beschluss KG act. 2 S. 24 f. lit. d). Diese Erwägungen beziehen sich im Gegen-

satz zur Rüge der Beschwerdeführerin nicht nur auf die Frage der fristlosen Ent-

lassung und damit auf die Hauptklage, sondern durchaus auch auf die Widerklage

bzw. die von der Beschwerdeführerin gemäss vorinstanzlicher Feststellung dafür

vorgebrachte Begründung. Indem die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil (auch)

diesbezüglich aufhob und das Verfahren zur Ergänzung des Beweisverfahrens an

die Erstinstanz zurückwies, entschied sie im Berufungsverfahren in prozessual

vorgesehener (§ 270 ZPO) und damit zulässiger Weise (auch) über die Widerkla-

ge.

c) Die Vorinstanz liess es aber nicht bei einer blossen Rückweisung an die

Erstinstanz bewenden, was schon zulässig gewesen wäre. Vielmehr brachte sie

sogar bereits Erwägungen für den Fall an, dass der Beschwerdeführerin der

Beweis für ihre Behauptungen, bezüglich welcher der Prozess an die Erstinstanz

zur beweismässigen Abklärung zurückgewiesen wurde, misslingt. Für diesen Fall

-   7   -

beurteilte die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil als vollumfänglich zutreffend

("zu bestätigen"; angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 69 vor Ziff. V). Auch dies

ist nicht nur auf die Frage der fristlosen Entlassung, sondern durchaus auch auf

die Widerklage zu beziehen. Gemäss Erstinstanz stützt sich die Beschwerde-

führerin für ihre Widerklage auf dieselben (vier) Geschäfte, welche zur Be-

gründung der fristlosen Entlassung dienten (erstinstanzliches Urteil KG act. 3

S. 19 Ziff. 10; vgl. ebenso die Beschwerde KG act. 1 S. 6). Die Vorinstanz

bestätigte - unter der Vorgabe, dass es der Beschwerdeführerin im von der Er-

stinstanz zu ergänzenden Beweisverfahren nicht gelingen werde, das von ihr

behauptete pflicht- und treuwidrige Verhalten des Beschwerdegegners bei der

Gründung der A. AG und beim Abschluss des Alleinvertriebsvertrages zu

beweisen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 25 lit. e) - nach eingehender

Prüfung den erstinstanzlichen Entscheid zu diesen vier Geschäften (angefochte-

ner Beschluss KG act. 2 S. 38 lit. f, S. 52 lit. f, S. 60 lit. f, S. 69 lit. g). Die Erst-

instanz entschied, dass von den vier Geschäften, welche die Beschwerdeführerin

dem Beschwerdegegner vorwerfe, drei völlig korrekt abgewickelt worden seien,

nämlich der Kauf der Mietterminals, das Weiterführen des Helpdesk auch für die

A. AG und die Anschaffung der Cash-Terminals. Einzig der Verkauf des Miet-

terminalgeschäfts hätte besser laufen können. Es sei aber die ganze Geschäfts-

leitung gewesen, die diesen Verkauf abgesegnet habe, nicht bloss der Beschwer-

degegner (erstinstanzliches Urteil KG act. 3 S. 15 f. Ziff. 8). Aus den drei vor-

geworfenen Geschäften, die völlig korrekt abgewickelt worden seien, ergebe sich

von vornherein kein Schadenersatzanspruch der Beschwerdeführerin gegen den

Beschwerdegegner. Mit dem Verkauf des Mietterminalgeschäftes, das nicht gut

gelaufen sei, habe der Beschwerdegegner wenig zu tun gehabt. Zudem sei der

ganzen Geschäftsleitung bewusst gewesen, dass man das Mietterminalgeschäft

billig verkauft habe. Eine Täuschung durch den Beschwerdegegner liege nicht

vor. Wenn man in diesem Verkauf eine schädigende Handlung sehen wolle, habe

die Beschwerdeführerin darin eingewilligt. Die Widerklage sei daher abzuweisen

(erstinstanzliches Urteil KG act. 3 S. 19 Ziff. 10).

-   8   -

Diesen Entscheid bestätigte die Vorinstanz unter dem Vorbehalt des Ergeb-

nisses der durch die Erstinstanz durchzuführenden Ergänzung des Beweisverfah-

rens. Die Rüge geht fehl.

2. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe klares materi-

elles Recht, nämlich Art. 321a Abs. 1 i.V. mit Art. 337 OR verletzt (Beschwerde

KG act. 1 S. 4, S. 10 - 12 Rz 12 - 15).

Dabei ist sich die Beschwerdeführerin bewusst, dass gegen Entscheide, die

der Berufung ans Bundesgericht unterliegen, die Nichtigkeitsbeschwerde grund-

sätzlich nicht zulässig ist (§ 285 Abs. 1 ZPO). Sie ist jedoch der Auffassung, weil

der angefochtene Rückweisungsbeschluss als solcher nicht mit Berufung ans

Bundesgericht weitergezogen werden könne, falle diese Einschränkung vorlie-

gend ausser Betracht (Beschwerde KG act. 1 S. 5 Rz 5).

Der Beschwerdegegner wendet ein, dass das Kassationsgericht auch bei

einem Rückweisungsbeschluss des Obergerichts auf Rügen nicht eintritt, die mit

der Berufung gegen das Endurteil der Beurteilung durch das Bundesgericht

unterbreitet werden können (Beschwerdeantwort KG act. 11 S. 5 oben mit Ver-

weisung auf ZR 64 Nr. 10 und auf Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 12 zu § 285).

Der Einwand des Beschwerdegegners trifft zu. Die Kompetenzausscheidung

von § 285 Abs. 1 ZPO gilt auch für Zwischenentscheide (z.B. eine Rückweisung

des Obergerichts), soweit der Endentscheid der Berufung an das Bundesgericht

unterliegt (RB 1988 Nr. 63). Das Kassationsgericht kann auch dann nicht auf eine

Rüge eintreten, wenn diese zwar nicht mittels Berufung gegen einen Zwi-

schenentscheid oder prozessleitenden Entscheid des Obergerichts beim Bundes-

gericht vorgebracht werden kann, hingegen (später) im Zusammenhang mit einer

Berufung gegen den Endentscheid (Kass.-Nr. 2000/069 vom 1.9.2001 Erw. 9 mit

Verweisung auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 und 12a zu § 285; vgl. auch

bereits, wie vom Beschwerdegegner zitiert, ZR 64 Nr. 10).

-   9   -

Der Weiterzug an das Bundesgericht im Sinne von § 285 Abs. 1 ZPO gilt als

gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte

Mangel vorliegt (§ 285 Abs. 2 ZPO). Mit eidgenössischer Berufung ans Bundes-

gericht kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf

Verletzung des Bundesrechts. Dieses ist verletzt, wenn ein in einer eidgenössi-

schen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender

Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist (Art. 43 Abs. 1 und 2

OG). Dies prüft das Bundesgericht frei. Gegen ein (zukünftiges) vorinstanzliches

Urteil über die Klage mit einem Streitwert von mehr als Fr. 500'000.-- und die

Widerklage mit einem Streitwert von Fr. 10 Mio. wird die Berufung ans Bundes-

gericht zulässig sein (Art. 46 OG). Dabei wird das Bundesgericht eine behauptete

Verletzung von Art. 321a und Art. 337 OR frei überprüfen können. Auf die Rügen

der Verletzungen dieser Bestimmungen des Obligationenrechts kann deshalb in

diesem Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden, und zwar auch nicht

gestützt auf § 281 Ziff. 3 ZPO. Die Spezialbestimmung von § 285 ZPO geht § 281

ZPO vor.

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz wolle ein von ihr,

der Beschwerdeführerin, eingereichtes Gutachten von E., das Gutachten

"Schwalbe", nur als Parteibehauptung gelten lassen. Dann gelte aber der Grund-

satz, dass dem Urteil der substantiiert behauptete Sachverhalt zugrundezulegen

sei, der nicht ebenso substantiiert bestritten worden sei. Verschiedene, in der Be-

schwerde aufgelistete Feststellungen im Gutachten "Schwalbe" seien nicht

(rechtsgenügend) bestritten worden. Diese Behauptungen seien somit erstellt und

dürften nicht als bestritten gelten, wie dies die Vorinstanz am Ende der Erwägung

II/7a angeordnet habe. Diese "Anordnung" sei eine Verletzung eines wesentlichen

Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO (Beschwerde KG act. 1

S. 13 - 15 lit. C.1).

Der Beschwerdeführer hat - sofern dies nicht selbstverständlich oder offen-

sichtlich ist -, darzutun, dass sich der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund zu

seinem Nachteil auswirkte (§ 281 ZPO). Das ist bei dieser Rüge der Beschwer-

deführerin nicht der Fall. Allein mit der Behauptung, die Vorinstanz habe tatsächli-

-   10   -

che Behauptungen zu Unrecht als bestritten gewürdigt, wird kein Nachteil im Sin-

ne von § 281 ZPO dargetan. Vielmehr müsste dazu aufgezeigt werden, dass die-

se Behauptungen deshalb von der Vorinstanz tatsächlich nicht berücksichtigt

worden waren (es wäre ja beispielsweise auch möglich, dass die Vorinstanz sie

trotzdem berücksichtigte, weil sie in einem Beweisverfahren erstellt wurden), aber

bei

Berücksichtigung zu einem für den Beschwerdeführer günstigeren Entscheid

hätten führen können.

Die Beschwerdeführerin zeigte nicht auf, dass die Feststellungen aus dem

Gutachten "Schwalbe", die sie (in Rz 18 der Beschwerde, KG act. 1 S. 13 f.) aufli-

stete, von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden wären, weil sie als bestritten

gewürdigt wurden, und inwiefern sich eine solche Nichtberücksichtigung zu

ihrem Nachteil ausgewirkt hätte. Aus dem angefochtenen Beschluss ergibt sich

vielmehr das Gegenteil:

a) Allgemein verstellte die Erstinstanz relevante bestrittene Tatsachen-

behauptungen zum Beweis. Die Vorinstanz wies das Verfahren an die Vorinstanz

zurück zur Ergänzung des Beweisverfahrens bezüglich jener bestrittenen Tat-

sachenbehauptungen, welche die Vorinstanz zusätzlich für entscheidwesentlich

erachtete. Darunter befinden sich die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten

Feststellungen aus dem Gutachten "Schwalbe" nicht, obwohl die Vorinstanz

dessen Ausführungen als bestrittene beklagtische Parteibehauptungen bezeich-

nete (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11 dritter Absatz). Daraus folgt, dass

die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Feststellungen aus

dem Gutachten "Schwalbe" nicht als entscheidwesentlich erachtete. Sind sie nicht

entscheidwesentlich - welche Frage als solche des Bundesrechts einerseits im

vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist (vorstehend Ziff. 2) und was auch nicht

gerügt wurde -, wirkte sich deren Nichtberücksichtigung nicht zum Nachteil der

Beschwerdeführerin aus.

Zu den einzelnen von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Behauptungen:

-   11   -

b) Die Beschwerdeführerin habe von der A. AG insgesamt xxx EFT/POS-

Geräte für den Gesamtpreis von Fr. ___ bezogen (Beschwerde KG act. 1 S. 13

unten):

Die Vorinstanz berücksichtigte dies durchaus als Behauptung der Beschwer-

deführerin, ohne diese als durch den Beschwerdegegner bestritten zu bezeichnen

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 30 - 33). Bei ihren Schlussfolgerungen

zum Erwerb dieser Geräte spielte deren Gesamtpreis als solcher indes offensicht-

lich keine Rolle, sondern u.a. der Umstand, dass das Gerät billiger war als das-

jenige der Firma F., das am Ende noch in der Evaluation geblieben war

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 29 - 37, insbes. S. 37 letzter Absatz; vgl.

dazu auch das erstinstanzliche Urteil - deren diesbezüglichen Entscheid die Vo-

rinstanz in diesem Punkt vollumfänglich bestätigte [angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 38 lit. f] - KG act. 3 S. 6 f.). Die von der Beschwerdeführerin gerügte vor-

instanzliche Erwägung, dass die Ausführungen im Gutachten "Schwalbe" als be-

stritten gälten, wirkte sich bezüglich dieser Feststellung somit offensichtlich nicht

zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus.

c) Die A. AG habe mit dem Verkauf der xxx Geräte eine Gesamtmarge von

Fr. ___ erzielt (Beschwerde KG act. 1 S. 14 erstes Lemma).

Dazu ist vollumfänglich auf die vorstehenden Ausführungen unter lit. b zu

verweisen. Die von der A. AG mit dem Verkauf erzielte Marge war für den vor-

instanzlichen Entscheid ohne Relevanz. Die von der Beschwerdeführerin gerügte

vorinstanzliche Erwägung, dass die Ausführungen im Gutachten "Schwalbe" als

bestritten gälten, wirkten sich somit auch bezüglich dieser Feststellung offensicht-

lich nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin aus.

d) Das Gutachten "Schwalbe" nehme für den an die A. AG verkauften

Geschäftsbereich Mietterminals einen Ertragswert in der Höhe zwischen Fr. 9.8

und 12.1 Mio. an, wobei der Beschwerdegegner zwar die dabei angenommene

Abschreibungsdauer bestritten habe, nicht aber die Bewertungsmethode als

solche (Ertragswert) und die für 1998 und 1999 angenommenen tatsächlichen

Gewinne von Fr. 3.5 Mio. (Beschwerde KG act. 1 S. 14 zweites Lemma).

-   12   -

Die Vorinstanz erwog zu diesem Geschäft, die Beschwerdeführerin verken-

ne, dass es gar nicht um den effektiven wirtschaftlichen Wert des Mietterminalge-

schäftes gehe, sondern einzig und allein um die Beantwortung der Frage, ob die

Beschwerdeführerin das Mietterminalgeschäft einer anderen Firma als der A. AG

und/oder zu einem höheren Preis hätte verkaufen können. Es gehe vorliegend

nicht darum zu prüfen, ob der Kaufpreis von Fr. 1.25 Mio. dem effektiven wirt-

schaftlichen Wert des Mietterminalgeschäftes entsprochen habe, sondern ob die

Beschwerdeführerin das Geschäft bis Ende Dezember 1997 zu einem höheren

Preis als Fr. 1.25 Mio. hätte verkaufen können. Dieser Beweis sei der Beschwer-

deführerin indes nicht gelungen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 51).

Damit bezeichnete die Vorinstanz den effektiven Wert des Mietterminal-

geschäfts explizit als für ihren Entscheid ohne Belang. Die vorinstanzliche

Annahme der Ausführungen des Gutachtens "Schwalbe" als bestritten wirkte sich

somit auch in diesem Bereich nicht auf den angefochtenen Beschluss aus.

e) Aus dem Gutachten "Schwalbe" ergebe sich der behauptete Schaden von

Fr. 2.5 Mio. im Zusammenhang mit dem Komplex Helpdesk (Beschwerde KG act.

1 S. 14 drittes Lemma).

Die Vorinstanz erwog zum Komplex Helpdesk, nach der Kündigung des

Vertrags durch die A. AG habe die Beschwerdeführerin ohne weitere Entschädi-

gung seitens der A. AG die fraglichen Dienstleistungen auch zugunsten von

A.-geräten im gleichen Umfange weiterhin erbracht. Die Behauptung der

Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner habe die entsprechende Weisung

erteilt, habe im Beweisverfahren nicht verifiziert werden können. Vielmehr habe

sich ergeben, dass diese Problematik betriebsintern besprochen und beraten

worden sei und dass B. die entsprechenden Weisungen erteilt habe. G., Mitglied

der Direktion und der Geschäftsleitung, habe gefunden, dass diese Regelung ihre

Richtigkeit habe. Bei dieser Sachlage könnte dem Beschwerdegegner selbst dann

kein treuwidriges Verhalten angelastet werden, wenn er für den fraglichen Wei-

terführungsentscheid zuständig gewesen wäre (angefochtener Beschluss KG act.

2 S. 59).

-   13   -

Dabei war der Wert der Dienstleistungen der Beschwerdeführerin zugunsten

der A. AG aus der Weiterführung des Helpdesks ohne Entschädigung seitens der

A. AG - bzw. der damit geltend gemachte Schaden zwischen Fr. 2.2 und 3.1 Mio.

(vgl. angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 53 lit. b.aa) - für die Vorinstanz ohne

jede Bedeutung. Auch diesbezüglich wirkte sich die von der Beschwerdeführerin

gerügte vorinstanzliche Erwägung, dass die Ausführungen im Gutachten

"Schwalbe" als bestritten gälten, offensichtlich nicht zum Nachteil der Beschwer-

deführerin aus.

f) Zusammenfassend ist auf diese Rüge mangels nachteiliger Auswirkung

des behaupteten Nichtigkeitsgrundes auf den angefochtenen Beschluss nicht ein-

zutreten.

4. Die Beschwerdeführerin reichte mit der Berufungsbegründung ein in einer

gegen den Beschwerdegegner geführten Strafuntersuchung erstelltes Gutachten

ein. Die Vorinstanz befand, dieses Gutachten könne nicht zum Nachteil des Be-

schwerdegegners verwertet werden (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 11

unten). Die Beschwerdeführerin rügt, die Nichtzulassung dieses Gutachtens als

Beweismittel verletze ihren Anspruch auf Beweisführung und damit ihr rechtliches

Gehör (Beschwerde KG act. 1 S. 15 Ziff. 2). Auch (vgl. die vorstehenden Ausfüh-

rungen zum Gutachten "Schwalbe") diesbezüglich zeigt die Beschwerdeführerin

aber nicht auf, dass und inwiefern sich die Nichtbeachtung dieses Gutachtens zu

ihrem Nachteil auf den angefochtenen Beschluss ausgewirkt hätte. Dies ist auch

nicht ohne weiteres ersichtlich. Auch auf diese Rüge kann deshalb nicht einge-

treten werden.

5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe im Zusam-

menhang mit dem Verkauf des Mietterminalgeschäfts festgestellt, die Konzern-

vorgabe zum Verkauf auf den 1. Januar 1998 sei definitiv und daher nur ein

Verkauf innert kurzer Zeit möglich gewesen. Diese Annahme sei aktenwidrig. In

einem Antrag, der der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin am 10. Novem-

ber 1997 gestellt worden sei, sei ausdrücklich auch von der möglichen Alternative

die Rede, den Geschäftsbereich zwar nicht weiterzuentwickeln, aber selbst im

-   14   -

bestehenden Ausmass weiterzubetreiben (Beschwerde KG act. 1 S. 16 f. Ziff. 3.a

mit Verweisung auf AG act. 11/11).

Die Vorinstanz erwog, zusammenfassend stehe aufgrund der aufgezeigten

Zeugeneinvernahmen und der Akten fest, dass der Entscheid, das ganze

Terminalmietgeschäft abzustossen und zu verkaufen, im Rahmen einer grösseren

Reorganisation der X.-gruppe von einem hierarchisch über dem Beschwerde-

gegner stehenden Entscheidungsorgan definitiv entschieden worden sei und der

Beschwerdegegner lediglich als ausführende Person für deren Abwicklung habe

verantwortlich sein können. Die ganze Angelegenheit habe auch innert relativ

kurzer Zeit, nämlich zwischen anfangs September und Ende Dezember 1997

abgewickelt werden müssen (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 50 f.). Diese

Zusammenfassung war eine vorinstanzliche Schlussfolgerung aus den geprüften

Akten (als solche von der Vorinstanz zitiert AG act. 11/10, 11/11, 11/13, 18/6,

23/2 [angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 38 f.]) und den Einvernahmen der

Zeugen H., I., G. und K. (nicht aber B. und L.) (angefochtener Beschluss KG

act. 2 S. 43 - 50). Dabei berücksichtigte die Vorinstanz durchaus, dass ein Team

der Beschwerdeführerin diverse Optionen diskutiert und bewertet hatte, darunter

auch die Weiterführung der bestehenden Verträge bis zum Auslaufen derselben

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 38 unten f. mit Verweisung auf AG

act. 11/11). Mit all diesen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich die Beschwer-

deführerin nicht auseinander. Mit dem - von der Vorinstanz bei ihrer Gesamt-

würdigung bereits berücksichtigten - Hinweis auf eine in einem einzelnen Papier

erwähnte mögliche Alternative vermag die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche

Schlussfolgerung nicht als aktenwidrig oder willkürlich darzutun. Die Rüge geht

fehl.

6. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Zeuge I., damaliger

Geschäftsführer der A. AG, habe "eingestanden", dass die A. AG (für das Miet-

terminalgeschäft) statt der tatsächlich bezahlten Fr. 1.25 Mio. auch Fr. 2 Mio. be-

zahlt hätte. Die Vorinstanz habe diese Zeugenaussage zwar berücksichtigt, ihr

aber keine weitere Bedeutung geschenkt. Das sei willkürlich (Beschwerde KG act.

1 S. 17 lit. b).

-   15   -

Die Vorinstanz schenkte der von der Beschwerdeführerin zitierten Aussage

von I. deshalb keine weitere Bedeutung, weil darin keine sichere Preiszusage er-

blickt werden könne und vielmehr auf die Aussage des Zeugen K. abzustellen sei,

welcher erklärt habe, dass unter den gegebenen Umständen der Preis für ihn

nachvollziehbar gewesen sei. Der Verkaufsentscheid zu Gunsten der A. AG sei

von der Geschäftsleitung einstimmig gefällt worden. Demzufolge trage auch die

gesamte Geschäftsleitung hierfür die Verantwortung. Dem Kläger könne deshalb

in diesem Zusammenhang kein treuwidriges Verhalten zur Last gelegt werden

(angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 52).

Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Auch diese Will-

kürrüge geht fehl.

7. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, sie habe für den Fall, dass der

Beschwerdegegner die Bewertung im Gutachten "Schwalbe" bestreite, den An-

trag auf eine Gerichtsexpertise zur Bewertung des Geschäftsbereiches Miettermi-

nals gestellt. Die Vorinstanz sei auf diesen Antrag nicht eingetreten. Das verletze

den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und klares materielles Recht

(Beschwerde KG act. 1 S. 18 f. Ziff. 4).

Wie die Beschwerdeführerin selber erwähnt (Beschwerde KG act. 1 S. 18

Rz 29), begründete die Vorinstanz den Verzicht auf die Einholung dieses be-

antragten Gutachtens (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 51 unten). Eine Ver-

letzung des Gehörsanspruchs liegt damit offensichtlich nicht vor. Auf die Frage,

ob die vorinstanzliche Begründung klares materielles Recht verletzt (bzw. ob die

Bewertung des Geschäftsbereiches Mietterminals sehr wohl entscheidrelevant

sei), kann aufgrund der Regelung von § 285 ZPO nicht eingetreten werden (vor-

stehend Ziff. 4).

8. Die Beschwerdeführerin wies keinen Nichtigkeitsgrund nach, der sich zu

ihrem Nachteil ausgewirkt hätte. Ihre Rügen gehen fehl, soweit darauf eingetreten

werden kann. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzu-

treten ist.

-   16   -

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah-

ren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 12'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 394.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 12'000.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die 4. Abteilung des Arbeitsgerichtes Zürich (ad

AN000345), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: