# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7407adb0-f751-564e-8c29-6edad0faf9d5
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-04-30
**Language:** de
**Title:** Rückforderung EL wegen Wegfall des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz nach mehrmonatigem Auslandaufenthalt und hernach neuer Karenzfrist. WEL 2330.02 mit Art. 12 Abs. 3 ELG nicht vereinbar. Rückweisung zur Bestimmung des neuen Rückforderungsbetrages. Unentgeltliche Rechtspflege im Einspracheverfahren. Aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel bei Rückforderungen von Gesetzes wegen.
**Docket/Reference:** ZL.2019.00007
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/ZL.2019.00007.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
ZL.2019.00007
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
vom
30. April 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
Bodenäckerstrasse
3, 8957 Spreitenbach
gegen
Stadt
Y.___
Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 19
46
,
reiste im Oktober 200
0
mit seiner
Ehefrau und seinen Kindern
vom Irak
in die Schweiz ein
.
Ab Juli 2001 wohnten sie in der Stadt
Z.___
(Urk. 8/2) und
im Juli 2002
wurden sie
als Flüchtling
e anerkannt
(Urk.
8/180/15-16).
Von
September 2010
bis September 2011 bezog
X.___
von der Stadt
Z.___
Zusatzleistun
gen zu seiner Altersrente (
Urk. 2 S. 1,
Urk. 8/6, Urk.
8/10
-11
,
Urk. 8/186
).
N
ach seinem Umzug in die Stadt
Y.___
bezog er
ab
Januar 2012
von der Durchführungsstelle
für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt
Y.___
(nachfolgend:
Durchführungsstelle
)
Zusatzleistungen
zu
seiner
Altersrente
(
Ergänzungsleistungen
[inklusive
Krankheitskosten
]
;
Urk.
2 S. 1
f.
,
Urk. 8/6, Urk. 8/43
, Urk. 8/69
).
Im Oktober 201
6
nahm
die Durchführungsstelle im Rahmen der ordentlichen Revi
sion der Zusatzleistungen für das Jahr 2016 (
Urk.
8/168
)
Abklärungen zur Dauer und Häufigkeit der Auslandaufenthalte de
s
Versicherten auf und holte
unter anderem die Akten
des Migrationsamtes ein (
Urk.
8/142-146, Urk. 8/154, Urk. 8/
167, Urk. 8/180
/15-20
).
Mit Verfügung vom 2
7.
Januar 2017 nahm die Durchführungsstelle
rückwirkend
eine neue Berechnung des Anspruchs auf
Zu
satz
leistungen
von Januar 2012 bis November 2016 vor
und stellte einen Rück
erstattungsbetrag von
Fr.
179'129.-- fest
(
Urk.
8/173).
Mit Verfügung
en vom 1.
Februar 2017
stellte die Durchführungsstelle die Zusa
tzleistungen rückwirkend per 1.
Januar 2012
wegen Unterbruch der Karenzfrist zufolge Auslandauf
ent
halten
ein
(
Urk.
8/176)
und verpflichtete
X.___
sowie seine Ehe
frau,
A
.___
, geboren 1957
, zur Rückerstattung
des Gesamtbetrages von Fr. 187'627.-- (
Urk.
8/
175), bestehend aus
der in der
Zeit vom 1. Januar 2012 bis 30.
November 2016 geleisteten
Ergänzungsleistungen in der Höhe von insgesamt
Fr.
179'129.-- und der bis 31. Dezember 2016 gelei
steten Krankheitskosten von Fr.
8'498.-
-. Allfälligen Einsprachen gegen diese Verfügungen entzog die
Be
schwer
degegnerin je die aufschiebende Wirkung
(
Urk.
8/
173-175
)
. Gegen
die
Ver
fügungen
vom 2
7.
Januar und
1.
Februar 2017
erhob
X.___
mit Schreiben vom 1
3.
F
ebruar 2017 je Einsprache
und beantragte
deren Aufhebung sowie
in prozessualer Hinsicht je
die unentgeltliche Prozessführung unter
Beizug
eines Anwaltes und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Einsprachen
(Urk.
8/181-184).
Mit
einem einzigen vereinigten
Einspracheentscheid
vom
2
8.
November 2018
wies
die Durchführungsstelle
die Einsprache
n
ab
,
entzog einer
dagegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
und sie gewährte keine unentgeltliche Rechtspflege im
Einspracheverfahren
(Urk. 2
S. 14
).
2.
Hiergegen
erhob
X.___
mit Eingabe vom
2
1.
Januar
2019
Be
schwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
vom
2
8.
November 2018
sei aufzuheben und
es seien ihm die Zusatzleistungen zur AHV/IV rückwirkend ab der Sperrung im bisherigen Umfang zuzusprechen; eventualiter
sei ihm die Rück
erstattung
der Zusatzleistungen
zur AHV/IV
zu erlassen.
Sodann
ersuchte der
Beschwerdeführer um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Rechts
mittel im Einsprache- und Beschwerdeverfahren sowie um
Bewilligung
der
un
ent
geltlichen
Rechtspflege
unter
Beizug
von
Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
im
Einspracheverfahren
und s
inngemäss im Gerichtsverfahren
(Urk. 1 S.
2
, S. 4
). Die
Beschwerdegegnerin
schloss in der
Beschwerdeantwort vom
2
3.
Februar 2019 auf Abweisung der Be
schwerde
und beantragte ausserdem, das Gesuch um unentgelt
liche Prozessführung
sei aufgrund der voraussichtlichen Aussichtslosigkeit abzu
weisen
(Urk. 7 S. 2). Mit
Eingabe vom 1
4.
März 2019 (Urk. 11) reichte der
Be
schwerdeführer
das ausgefüllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürf
tig
keit
mit Beilagen
ein (
Urk.
9, Urk. 10/1-8).
Auf die Ausführungen der Parteien und die ei
ngereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Bund und die Kantone gewähren Personen, welche die gesetzlichen Vor
aussetzungen nach Art. 4-6 des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) erfüllen, Zusatz
leistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs (Art. 2 Abs. 1 ELG; §§ 1, 13, 15 und 20 Abs. 1 des Gesetzes des Kan
tons Zürich über die Zu
satzleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, ZLG).
Der Anspruch auf eine jährliche Ergänzungsleistung besteht ab Beginn des Monats, in dem die Anmeldung eingereicht worden ist, sofern sämtliche gesetz
lichen Voraussetzungen erfüllt sind (
Art.
12
Abs.
1 ELG). Der Anspruch erlischt am Ende des Monats, in dem eine der Voraussetzungen dahingefallen ist (
Art.
12
Abs.
3 ELG).
Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht
dem Betrag, um den die anerkann
ten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG).
1.2
1.2.1
Gemäss Art. 4 Abs. 1 ELG setzt der Anspruch auf Ergänzungsleistungen den zivilrechtlichen Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz im Sinne von Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialver
sicherungsrechts (ATSG) voraus.
Als zusätzliche Voraussetzung für Ausländerinnen und Ausländer müssen sie sich n
ach
Art.
5 unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die
Ergänzungsleistungen verlangt we
rd
en
, während zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz aufge
hal
ten haben (Karenzfrist;
Abs.
1). Für Flüchtlinge und staatenlose Personen
beträgt die Karenzfrist fünf Jahre.
1.2.2
Der Wohnsitz einer Person bestimmt sich
gemäss
Art. 13 Abs. 1 ATSG nach den Art. 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB; in der seit 1. Januar 2013 gültigen Fas
sung).
Der zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich
danach
an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art.
23
Abs.
1 ZGB)
und
den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 127 V 237 E. 1; BGE 125 III 100 E. 3).
Ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat eine Person an dem Ort, an dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit zum Vornherein befristet ist (
Art.
13
Abs.
2 ATSG). Nach der Rechtsprechung ist für den "gewöhnlichen Aufenthalt" der tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille, diesen Aufenthalt
a
ufrecht zu erhalten,
massgebend
; zusätzlich dazu muss sich der Schwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz befinden (
BGE
141 V 530
E. 5.3,
136 V 244
E.
7.2.3;
119 V 98
E. 6c
, 111 E. 7b
;
112 V 164
E. 1a; Urteil
des
Bundesgerichts 9C_729/2014
vom 1
6.
April 2015 E. 3).
1.2.3
Z
u den Voraussetzungen des Wohnsitzes und des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz sieht
die
Randziffer (
Rz
) 2310.01 der
Wegleitung über die Ergän
zungsleistungen zur AHV und IV (WEL) des Bundesamtes für Sozialversiche
rungen (BSV), gültig ab 1. April 2011, Stand 1. Januar 2019, vo
r, dass die Ergän
zungsleistung
bei einem längeren Auslandaufenthalt eingestellt und erst nach der Rückkehr in die Schweiz wieder ausgerichtet wird.
Des Weiteren hat das BSV in der WEL
detailliert geregelt, ab wann die Ergän
zungsleistungen infolge Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz einzustellen und ab wann sie infolge Wiederaufnahme des gewöhnlichen Auf
enthalts wieder auszurichten sind.
So wird l
aut
Rz
2330.01
, wenn sich eine Person – auch über den Jahreswechsel – mehr als drei Monate (92 Tage) am Stück ohne triftigen oder
zwingenden Grund im Ausland aufhält, die Ergänzungs
leis
tung ab dem darauffolgenden Kalendermonat eingestellt. Die Ergänzungsleistung wird ab dem Kalendermonat wieder ausgerichtet, in
welchem
die betreffende Person in die Schweiz zurückkehrt. Die Tage der Ein- und Ausreise gelten nicht als Aus
l
andaufenthalt.
Ferner
sieht die WEL für den Fall, dass sich eine Person im selben Kalenderjahr insgesamt mehr als sechs Monate (183 Tage) im Ausland aufhält, das Entfallen des Ergänzung
sleistungsan
spruchs für das gesamte Kalenderjahr und die Zurück
forderung der bereits ausgerichtet
en Ergänzungsleistungen vor (
Rz
2330.02).
Bei Auslandaufenthalten a
us triftigen
Gründen
, unter
denen
berufliche Zwecke oder eine Ausbildung, nicht aber Ferien- oder Besuchszwecke
zu verstehen ist
,
ist
eine Weiterausrichtung der Ergänzungsleistungen für maxi
mal ein Jahr vor
ge
sehen (
Rz
2340.01-02). I
m Falle von zwingenden Gründen in Form von gesund
heitlichen Gründen oder höherer Gewalt
gilt
die Weiterausrichtung für die gesamte Zeitdauer, solange der Schwerpunkt aller
Beziehungen in der Schweiz ver
bleibt (
Rz
2340.03-04).
1.2.4
Bei den Bestimmungen der WEL handelt es sich um
Verwaltungsweisungen
, die sich g
rundsätzlich nur an die Durchführungsstellen
richten
und für das Sozial
versicherungsgericht nicht verbindlich
sind
.
Jedoch
weicht
das Gericht
nicht ohne
triftigen Grund von Verwaltungs
weisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestre
ben der
Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesan
wen
dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 3
65 E. 2.4, 140 V 543 E.
3.2.2.1,
138 V 346 E. 6.2
,
137 V 1 E. 5.2.3
,
133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen indes keine über Gesetz und
Ver
ord
nung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen Rechtsan
spruchs
eingeführt werden (BGE 132 V 121 E. 4.4).
1
.3
Nach Art. 28 Abs. 2 ATSG haben Personen, d
ie Versicherungsleistungen
bean
spru
chen
, unentgeltlich alle Auskünfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspru
ches und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Die Mit
wirkungspflicht – als Korrelat zum Untersuchungsgrundsatz – hat all
gemeine Bedeutung und gilt daher auch auf dem Gebiet der Ergänzungsleistun
gen (Urteil des Bundesgerichts P 88/02 vom 31. Juli 2003 E. 2.2).
1.4
1.4.1
Gemäss
Art.
25
Abs.
1 Satz 1 ATSG (in Verbindung mit
Art.
2 ATSG und
Art.
1
Abs. 1 ELG) sind unrechtmässig bezogen
e Ergänzungsleistungen zurückzu
er
stat
ten
.
Die Unrechtmässigkeit des Bezugs von Ergänzungsleistungen ergibt sich dadurch, dass die Berechnungsgrundlagen rückwirkend angepasst werden und aus der Neu
berechnung ein tieferer Anspruch resultiert als ursprünglich ausgerichtet (
Carigiet
/Koch, Ergän
zungsleistungen zur AHV/IV,
2.
Auflage 2009, S. 98). Die Pflicht zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen besteht unab
hän
gig von einem allfälligen Verschulden. Selbst ein der Verwaltung zuzurech
nender Fehler ändert nichts an der Rückerstattungspflicht (Müller, Rechtspre
chung des Bundesgerichts zum ELG,
3.
Auflage 2015, S. 354,
Art.
25 ATSG
Rz
8; Urteil des Bundesgerichts P 63/2004 vom
2.
Februar 2006 E. 2.2.3).
Bei der Neu
berechnung der
Ergänzungsleistungen zur Ermittlung des Rückerstattungs
be
trages ist von den Verhältnissen auszugehen, wie sie im Rückerstattungszeitraum tat
sächlich bestanden haben. Namentlich sind alle anspruchsrelevanten Tatsa
che
n
änderungen zu berücksichtigen (BGE 138 V 298 E. 5,
126 V 23 E. 4b, 42 E.
2b, 122 V 19 E. 5 und E. 5c; Urteil des Bundesgerichts P
63/02 vom 8. Mai 2003 E. 3.3). Ob ein Leistungsbezug unrechtmässig ist, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage, die zur Zeit der Ausrichtung der zurückzufordernden Leis
tung bestand (Müller, a.a.O., S. 355,
Art.
25 ATSG
Rz
10).
1.4.2
Die Rückforderung rechtskräftig verfügter Leistungen durch die Verwaltung ist nur unter den für die Wiedererwägung oder die prozessuale Revision mas
sgeb
enden Voraus
setzungen zulässig (BGE 126 V
23 E. 4b, 42 E. 2b, je mit Hin
weisen). Mit der Wiedererwägung kann der Versicherungsträger auf eine formell rechts
kräftige Verfügung zurückk
ommen, wenn diese zweifellos unrich
tig und ihre Berich
tigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Bei der pro
zessualen Revision gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG sind formell rechtskräftige Ver
fügungen und
Einspracheentscheide
in R
evision zu ziehen, wenn die ver
sicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringen zuvor nicht möglich gewesen war.
1.4.
3
Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (
Art.
25
Abs.
1 Satz 2 ATSG; sogenannter Erlass der Rückforderung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
führte
im angefochtenen
Einspracheentscheid
zur Begründung
im Wesentlichen
aus
,
es stehe fest, dass der
Beschwerdeführer
am
2
5.
Oktober 2000 in die Schweiz eingereist sei. Ob er sich bereits vor 2010 und unmittelbar vor dem
Bezug von
Zusatzleistungen bereits wiederkehrend länger im Ausland aufgehalten habe, sei aufgrund der vorliegenden Akten des Migra
tionsamtes und der Stadt
Z.___
nicht mehr rekonstruierbar, weshalb ange
nommen werden müsse, dass sich der
Beschwerdeführer
unmittelbar vor dem Bezug von Zusatzleistungen
(im Sinne von
Art.
5
Abs.
2 ELG) als Flüchtling 5 Jahre ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten habe.
Aufgrund der Daten
stempel im Reisepass des Beschwerdeführers, gültig vom 1
4.
April 2011 bis 1
3.
Apri
l 2016
,
sei
indes
erwiesen, dass er sich im Jahr
2011
während 5 Monaten, im Jahr 2013 während 9 Monaten, im Jahr 2014 während knapp 5 Monaten und im Jahr 2015 während mehr als 3 Monaten im Irak aufgehalten habe. Seine Familie (Ehefrau und zwei Kinder) hätten sich
zudem
von
August
2011 bis
Ende
August 2013 im Irak aufgehalten.
Es
sei
daher davon auszugehen, dass sich der
Beschwerdeführer
überwiegend im Ausland aufgehalten habe und sich der Schwerpunkt seiner Beziehungen im Ausland befunden hätten.
Dafür spreche,
dass
seine Familie nach ihrer Rückkehr aus dem Irak im August 2013 wieder in der Schweiz gelebt h
abe
und er dennoch
bereits am 30.
Oktober 2013
, mithin
nach einer Anwe
senheitsdauer von lediglich 2,5
Monaten
,
wieder in den Irak
gereist
und erst am 11.
Januar 2014 wieder in die Schweiz zurückgekehrt
sei
.
Da d
ie Karenfrist spätestens im Jahr 2013 unterbrochen worden
sei
,
habe
kein An
spruch auf Zusatzleistungen
mehr
bestanden.
Sodann würden
die Ausland
aufent
halte
neue Tatsachen darstellen, die Grund für eine prozessuale Revision der
ursprünglic
hen Leistungsverfügungen bilden würden, weil sie nicht gemeldet worden
seien
(Urk. 2 S.
9
ff.).
2.2
Der
Beschwerdeführer
bringt dagegen vor,
es sei unbestritten, dass er sich in den im angefochtenen Entscheid aufgeführten Zeiträumen im Ausland aufgehalten habe. Triftige Gründe würden jedoch einen ansonsten
zu langen Ausland
aufent
halt rechtfertigen. Der
Beschwerdeführer
sei
zur Zeit seiner langen Ausland
auf
enthalte bereits im Pensionsalter gewesen. Es sei ihm aus diesen Gründen nicht möglich, die Kriterien der Ausbildung beziehungsweise der beruflichen Gründe zu erfüllen. Damit werde der
Beschwerdeführer
als älterer Mensch betreffend die nur für jüngere Menschen geltenden Ausnahmekriterien nach
Rz
2340.02 WEL diskriminiert. Daher verstosse diese Auslegung der Ausnahmereg
e
lung gegen das Gleichheitsgebot und sei willkürlich. Auch für Menschen im Pensionsalter müssten angemessene Kriterien gelten, wonach sie sich aufgrund spezieller wichtiger Umstände für längere Zeit im Ausland aufhalten könnten. Solche speziellen Gründe würden bei ihm vorliegen.
Seine
Reisen hätte
n
dazu gedient, eine möglichst lange
Zeit im Jahr 2013 bei seinem
tod
kranken Cousin und dessen Familie im Irak in der Ortschaft
Zakho
zu verbringen. Dieser sei im Jahr 2016 verstorben. Es sei für ihn die letzte Gelegenheit gewesen, seinen Cousin und Freund das letzte Mal zu sehen. Der Reise würden somit achtenswerte Gründe zugrunde liegen, welche einen hohen Schutzwert besitzen würden. Zum Even
tual
antrag des Erlasses der Rückforderung sei darauf hinzuweisen, dass er aus einem völlig anderen Kulturkreis stamme und der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Er sei nicht in der Lage, den Sinn und Inhalt der administrativen Vorgänge und Vorschriften in der Schweiz zu erkennen. Er habe sich aufgrund der langjährigen Untätigkeit der Behörde guten Glaubens darauf verlassen, dass die Bezahlung der Leistungen recht
ens gewesen sei. Dass eine Rückzahlung auf
grund der offensichtlich gegebenen grossen Härte nicht gefordert werden könne, verstehe sich von selbst. Er lebe notorisch am Existenzminimum und sei nicht in der Lage, den geforderten Betrag zurückzubezahlen
.
Aus den dargelegten Grün
den sei das Verfahren nicht von vorneherein aussichtslos, seine Mittellosigkeit sei notorisch ausgewiesen und der
Beizug
eines Rechtsvertreters sei offensichtlich unerlässlich, weshalb auch die unentgeltliche Rechtspflege begründet sei.
Ausser
dem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen, da
ihm durch die Verpflichtung zur Rückzahlung der Summe ein nicht wiedergutzu
ma
chender Nachteil drohe
.
E
s drohe ein Strafverfahren, das für ihn als alten Mann zu einer menschlichen Katastrophe verkommen könne
(Urk. 1
S. 3 f.
).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwe
rdegegnerin zu Recht die
Zusatz
leistungen
rückwirkend ab Januar 2012
eingestellt hat und
die bereits geleisteten
Zusatzleis
tungen
ab Januar 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 187'627.--
(Urk. 8/175, Urk. 8/176 S. 5)
zurückgefordert hat (
hierzu vgl.
E. 3 und E. 4 nachfolgend). Des Weiteren ist zu klären, ob die
Beschwerdegegnerin
zu Recht das Gesuch des
Beschwerdeführer
s um unentgeltliche Rechtspflege
im
Einsprache
verfahren
abge
wiesen und
den Einsprachen gegen die angefochtenen Verfügungen sowie der Beschwerde gegen den angefochtenen
Einspracheentscheid
die aufschiebende Wirkung entzogen hat
(vgl. E. 6
und E.
7
hernach).
3.
3.1
In tatsächlicher Hinsicht
ist
unstrittig
ausgewiesen
, dass der
Beschwerdeführer
im Jahr 2000
als irakischer Staatsangehöriger
in die Schweiz einreiste und er
sowie
seine Familie (Ehefrau und Kinder)
im Jahr 2002
als Flüchtling
e
anerkannt wurde
n
.
Von Mitte
Juli 2001 bis am 1
2.
September 2011 war er in der Stadt
Z.___
angemeldet (Urk. 8/1-3).
Am 23.
September 2002
war
ihm
gemäss Auskunft des Migrationsamtes
die Au
fenthaltsbewilligung und am 11.
Oktober 2005 die Niederlassungsbewilligung
C
erteilt
worden
(
Urk. 8/5
,
Urk. 8/180/15-16). Im Irak war er
nach eigenen Angaben
als Taxifahrer und Schafhändler tätig
gewesen
(Urk. 8/152 S. 3, Urk. 8
/
156 S. 3
);
in der Schweiz
war
er
gemäss dem Auszug aus dem individu
ellen Konto der Ausgleichskasse für die Jahre 2005 bis 2011 soweit akte
nkundig
nicht erwerbstätig
(
Urk.
8
/
120
).
Von September 2010
bis September 2011 bezog er zusammen mit seiner Ehefrau von der Stadt
Z.___
Zusatzleis
tungen zu seiner Altersrente (Urk. 2 S. 1, Urk. 8/7,
Urk. 8/
Urk. 8/10-11
, Urk. 8/186
).
Am
10. Januar 2012 meldete er sich bei der
Beschwerdegegnerin
zum Leistungsbezug an (Urk. 8/9
), welche i
h
m ab dem 1. Januar 2012 Ergänzungs
leistungen zur AHV-Rente ausrichtete (Urk. 8/6, Urk. 8/43, Urk. 8/69).
Den Akten ist zudem zu entnehmen, dass
der
Beschwerdeführer
nach seinem Wegzug aus der
Stadt
Z.___
im
September
2011
(
Urk. 8/
1-
2
,
Urk.
8/53)
in die
2,5-Zimmerw
ohnung
seines
Sohn
es
gezogen ist
, in welcher
auch
die
Ehefrau
des Sohnes
sowie dessen Kind wohnten
(
Urk. 8/9 S.
3,
Urk. 8/23, Urk. 8/25,
Urk.
8/43
, Urk. 8/53
). Dies nachdem seine Ehefrau und zwei gemeinsame Kinder im August 2011 in den Irak gereist waren, wo sie sich bis zu ihrer
Rückkehr in die Schweiz am 29.
August
2013 aufhielten (
Urk. 8/38
,
U
rk. 8/58
,
Urk.
8
/180/
18 S. 1
, Urk. 8/180/20 S. 1
).
Per
1.
Juni 2014 mietete der
Beschwerdeführer
zusammen mit seiner Ehefrau eine 2,5-Zimmerwohnung an neuer Adresse in der Stadt
Y.___
(
Urk.
8/44). Kurz darauf,
ab
1.
September 2014, mietete er zusammen
mit seiner Ehefrau
und zwei Töchter
n
sodann
eine 4-Zimmerwohnung in der Stadt
Y.___
(Urk. 8/62).
Gemäss einem Protokoll der
Beschwerdegegnerin
zur Befra
gung des
Beschwerdeführer
s und seiner Ehefrau
vom 18. Oktober 2016 gab der
Beschwerdeführer
an, elf mittlerweile erwachsene Kinder
im Alter von 20
bis 40 Jahren zu haben, von denen sieben in der Schweiz und drei im Irak leben würden. Im Irak würden ausserdem weitere Verwandte leben (
Urk.
8/152 S. 3 und S. 5).
Des Weiteren
sind in den Jahren 2011 bis 2016 diverse Auslandaufenthalte des
Beschwerdeführer
s bekannt. Dieser hat
die von der
Beschwerdegegnerin
im ange
fochtenen
Einspracheentscheid
aufgeführten Auslandaufenthalte (Urk. 2 S. 11) nicht in Abrede gestellt. Sie sind denn auch mit
den Reisepä
ss
en
,
gültig
vom 14. April 2011 bis 13. April 2016
(Urk. 8/180/17 S. 2 ff.)
und gültig vom 29. Juli
2016 bis 2
8.
Juli 2021 (Urk. 8/180/9), ausgewiesen.
Ausserdem hatte der Beschwer
deführer
der
Beschwerdegegnerin
gegenüber anlässlich der periodischen Über
prü
fung im Herbst 2016 angegeben, sich vom 29. Oktober 2015 bis 24. Januar 2016 und vom 22. September bis 11. Oktober 2016 im Ausland aufgehalten zu haben (Urk. 8/168 S. 8).
Es ist somit - soweit aktenkundig und anerkannt - von den folgenden Ausland
auf
enthalten des
Beschwerdeführer
s auszugehen:
2011
3.
Februar bis 2
8.
April 2011
83 Tage
5. Mai bis 15. Juni 2011
40 Tage
15.
September
bis 8.
Oktober
2011
22 Tage
Total 2011
145 Tage
2012
(
--)
(--)
Total 2012
0 Tage
2013
24.
Januar
bis 20.
August
2013
203 Tage
30.
Oktober
2013 bis 11.
Januar
2014
62 Tage
Total 2013
265 Tage
2014
30.
Oktober
2013 bis 11.
Januar
2014
10 Tage
9.
Februar
bis 19.
April
2014
68 Tage
11.
Oktober
bis 12.
Dezember
2014
61 Tage
Total 2014
139 Tage
2015
9.
April
bis 15.
Mai
2015
35 Tage
30.
Oktober
2015 bis 24.
Januar
2016
62 Tage
Total 2015
97 Tage
2016
30.
Oktober
2015 bis 24.
Januar
2016
23 Tage
22.
September
bis 11.
Oktober
2016
18 Tage
Total 2016
41 Tage
3.2
3.2.1
Bei dieser Ausgangslage ist
mit den Parteien
ohne Weiteres davon auszugehen
, dass der Beschwerdeführer
ursprü
nglich, mithin nach seiner Einreise in die Schweiz im Jahr 2000,
in der Sch
weiz Wohnsitz im Sinne von Art. 13 Abs.
1 ATSG begründet
hat
und hier auch
seinen
gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne
von Art.
13
Abs.
2 ATSG hatte
(Art.
4
Abs. 1
ELG in Verbi
ndung mit Art. 13 ATSG und Art.
23-26 ZGB
)
.
Die
Beschwerdegegnerin
anerkennt
ferner
auch
, dass die
zusätzliche
Voraus
setzung der Karenzfrist von
fünf
Jahren (bei Flüchtlingen,
Art.
5
Abs.
2)
unmittel
bar vor Anspruchsbeginn
Anf
ang September 2010 -
geprüft und anerkannt durch die Durchführungsstelle der Stadt
Z.___
(
Urk.
8/186)
-
erfüllt war
(Urk.
2 S.
11
)
.
Hiervon ist auszugehen.
3.2.2
Die
Karen
z
frist
, welche gemäss
Art.
5
Abs.
1 ELG zu dem Zeitpunkt erfüllt sein muss, von welchem an die Ergänzungsleistung
verlangt wird,
ist zudem nur Kriterium für die Entstehung des Anspruchs und als solches nicht geeignet, eine bereits bestehende Bezugsberechtigung er
löschen zu lassen (vgl. Urteil
des Bun
desgerichts
9C_
174/2015 vom 10. August 2015 E.
3.3).
Mithin
ist
die zusätzliche Voraussetzung von
Art.
5 ELG erst
dann
wieder
relevant
(
vgl.
dazu hernach E. 4.5)
,
wenn der
ursprüngliche
Anspruch auf Ergänzungsleistungen
erloschen
ist, weil
die
gesetz
liche
Voraussetzung
des Wohnsitzes oder
jene
des gewöhn
li
chen Aufenthaltes (
Art.
4 ELG
)
weggefallen ist (
Urteil des Bundesgerichts P 23/00 vom 26. Juli 2001 E. 6
)
.
4.
4.1
Es ist somit zunächst zu prüfen, ob der
Beschwerdeführer
den
Wohns
itz
und/oder den
gewöhnlichen Aufenthalt
im Sinne von
Art.
4
Abs. 1
ELG in Verbi
ndung mit Art. 13 ATSG und Art.
23-26 ZGB
im hier zu beurteilenden Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 3
0.
November 2016 aufgegeben hat.
Dass der
Beschwerdeführer
zu einem Zeitpunkt ab Januar 2012 den Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben habe, wurde im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) zu Recht nicht behauptet.
Zwar hat
sich der
Beschwerdeführer
in den Jahren 2013 bis 2016 jeweils mehrere Wochen respektive Monate
im Ausland aufgehalten; jedoch
bestehen keine genügende
n
Hinweise darauf, dass er
jeweils
die Absicht hatte, im Ausland, namentlich im Irak
,
dauernd zu verbleiben
, und dass er sich den Irak (wieder) zum Mittelpunkt seiner Lebensinteressen gemacht hat
.
Etwas
anderes
wurde denn auch von den Parteien nicht ausgeführt.
4.2
4.2.1
Zum Erfordernis
des
gewöhnliche
n
Aufenthalt
es
sind
der
tatsächliche Aufenthalt in der Schweiz und der Wille
massgebend
, diesen beizubehalten
, wobei sich zusätzlich der S
chwerpunkt aller Beziehungen in der Schweiz
befinden muss (
BGE 119 V 108 E. 6c
).
Die
in objektivem Sinne zu verstehende Aufenthaltsvoraussetzung wird in der Regel nach der Ausreise ins Ausland nicht mehr erfüllt. Begibt sich jedoch die betroffene Person nur vorübergehend ins Ausland ohne die Absicht, die Schweiz für immer zu verlassen, lässt das Aufenthaltsprinzip
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
die beiden Ausnahmen des voraussichtlich kurzfristigen und des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthaltes zu.
Ein in diesem Sinne
kurz
fristiger
Auslandaufenthalt ist gegeben, wenn und soweit sich dieser im Rahmen
des allgemein Üblichen bewegt, aus triftigen Gründen (beispielsweise zu Besuchs-,
Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbildungszwecken
)
erfolgt und ein Jahr nicht übersteigt, wobei diese Maximaldauer nur bei Vorliegen eines (wirklich) triftigen Grundes voll ausgeschöpft werden darf. Der Ausnahmegrund des
längerfristigen
Auslandaufenthaltes ist gegeben, wenn ein grundsätzlich als kurzfristig beab
sichtigter Auslandaufenthalt wegen zwingender unvorhergesehener Umstände wie Erkrankung oder Unfall über ein Jahr hinaus verlängert werden muss oder wenn von vornherein zwingende Gründe wie Fürsorgemassnahmen, Ausbildung oder Krankheitsbehandlung einen voraussichtlich überjährigen Aufenthalt erfor
dern
(
BGE 111 V 180 E. 4
;
Urteil
e
des Bundesgerichts
P 25/06 vom 23. August 2007 E.
4.1
und 8C_373/2018, 8C_374/2018 vom 26. September 2018 E. 6).
In
der Literatur
wird hierzu ausgeführt
, ein Auslandaufenthalt sei also nur dann nicht als Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts ins Ausland zu interpretieren, wenn sein Zweck typischerweise nur einen vorübergehenden, kurzfristigen Auf
ent
halt erfordere - beispielsweise einen Verwandtenbesuch -
und wenn die effektive Dauer des Auslandaufenthaltes der typischen Dauer entspreche. Die
in
der höchstrichterlichen Rechtsprechung
betonte Maximalgrenze von einem Jahr
e
rweise sich somit bei genauerer Betrachtung als von geringer Bedeutung, da die zulässige Dauer eines Auslandaufenthaltes durch den Zweck und die entspre
chen
de typische Aufenthaltsdauer begrenzt werde. Dies lasse sich
anhand folgen
der Beispiele nachvollziehen: Dauere ein Verwandtenbesuch plangemäss knapp ein Jahr, so könne trotz des Unterschreitens der Maximaldauer von einem Jahr wohl kaum davon ausgegangen werden, dass der gewöhnliche Aufenthalt am bis
herigen Ort beibehalten
worden sei. Denn ein Verwandtenbesuch dauere typi
scherweise einige Tage oder höchstens einige Wochen. Ein mehrmonatiger Ver
wandtenbesuch erscheine deshalb nicht mehr als triftiger Grund für einen Aus
landaufenthalt. Hingegen könne ein Auslandsemester eines Studenten durchaus ein triftiger Grund für einen (solchen) Auslandaufenthalt sein
(
Jöhl
/
Usinger
-Egger, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches Bundesverwal
tungs
recht [SBVR], 3. Auflage, Basel 2016, S. 1729 f.
Rz
31).
Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid
in demselben Sinne
festge
halten, bei der (maximal) einjährigen Dauer eines Auslandaufenthalts, welcher rechtsprechungsgemäss mit der Aufrechterhaltung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz vereinbar sei, handle es sich nicht um eine strikt anzuwendende Grösse und das Gleiche gelte für den maximal dreimonatigen ununterbrochenen Auslandaufen
t
halt, welchen die WEL zulasse. Zur Begründung hat das Bundes
ge
richt darauf hingewiesen, dass die zuzulassende Dauer eines Ausland
auf
enthalts in erster Linie von der Art und dem Zweck dieses Aufen
t
halts abhänge (Urteil des Bundesgerichts 9C_345/2010 vom 16. Februar 2011 E. 5.1).
Analog kann deshalb die WEL auch insoweit nicht als streng verbindlich interpretiert werden, als sie pro Kalenderjahr einen Auslandaufenthalt von 183 zusammengezählten Tagen zulässt und bei der Überschreitung dieser Zahl die Anspruchsverneinung für das gesamte Kalenderjahr vorsieht (
Rz
2330.02). Viel
mehr ist im konkreten Anwendungsfall je nach Aufenthaltszweck denkbar, dass der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz auch bei einer Überschreitung der Summe von 183 Tagen bestehen bleibt, und umgekehrt kann der gewöhnliche Aufenthalt in der Schweiz schon als aufgegeben zu beurteilen sein, wenn sich die Auslandaufenthalte in einem K
alenderjahr auf weniger als 183
Tage summieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_174/2015 vom 10. August 2015, wo das Bun
des
gericht angesichts einer insgesamt 167tägigen Landesabwesenheit die Fragen nach Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt als klärungsbedürftig erachtet hat
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
ZL.2015.00076 E.
4.2.2).
4.2.2
Zu berücksichtigen sind hier
die Auslandaufenthalte ab Januar 2012, denn jene des Jahres 2011 liegen ausserhalb des hier zu beurteilenden Anfechtungs- und Streit
gege
nstandes.
Im
Jahr 2012 sind keine
Auslandaufen
t
halte aktenkundig
(Urk. 180/7
)
.
Jedoch erfolgte
im Jahr 2013 ein Auslandaufenthalt vo
n 203 Tagen am Stück
, und zwar vom
2
4.
Januar bis 2
0.
August 201
3.
A
usserdem w
ar
d
er
Beschwerdeführer
i
m Jahr 2013
weitere 62 Tage am Stück
im Ausland
(vom 3
0.
Oktober bis 3
1.
Dezem
ber 2013). Insgesamt hielt er sich im Jahr 2013 fast 9 Monate im Ausland
auf
.
Mit diesen Auslandaufenthalten hat der
Beschwerdeführer
den gewöhnlichen Aufenthalt ins Ausland verlegt, sofern keine der Ausnahmen
des voraussichtlich kurzfristigen
oder
des voraussichtlich längerfristigen Auslandaufenthaltes
im Sinne der hiervor zitierten Rechtsprechung und Lehre
gegeben
war, was nach
folgend zu klären ist.
4.3
4.3
.1
Der
Ausnahmegrund des längerfristigen Auslandaufenthaltes
kommt hier nicht zum Tragen
,
da
keiner der Aufenthalte länger als ein Jahr dauerte und
zudem
weder aus den Akten noch aus den Vorbringen des Beschwerdeführers zwingende unvorhergesehene Umstände
zu entnehmen sind, welche eine Rückkehr in die Schweiz
vor Ablauf eines Jahres
verhindert hätten.
4.3
.2
Die Auslandaufenthalte des Jahres 2013 müssen sich
rechtsprechungsgemäss
somit
im Rahmen des allgemein Übliche
n bewegt
haben und
aus triftigen Gründen
(
beispielsweise zu Besuchs-, Ferien-, Geschäfts-, Kur- oder Ausbil
dungs
zwecken
)
erfolgt
sein
(
Urteil des Bundesgerichts
P 25/06 vom 2
3.
August 2007 E.
4.1
)
.
Solche Ausnahmegründe
für Auslandaufenthalte von über drei Monate
n
und
erst Recht für
einen
Auslandaufenthalt von
über
d
e
r
Hälfte des Jahres
sind hier ent
gegen der Ansicht des
Beschwerdeführer
s nicht gegeben. Dazu bringt er allein vor, dass er seinen schwerkranken Cousin und Freund im Jahr 2013 noch ein letztes Mal habe besuchen wollen, und zwar eine möglichst lange Zeit (
Urk.
1 S. 3). Die
s würde indes - wenn überhaupt
-
im Rahmen des allgemein Üblichen
höchstens einen kurz
en
Auslandaufenthalt von der Dauer einer Ferienreise von
höchstens
wenigen Wochen rechtfertigen, nicht jedoch die Aufenthaltsdauer von
fast neun
Monaten im Jahr 201
3.
Dies gilt umso mehr, als es
sich nicht um einen nahen Familienangehörigen h
andelte
, welcher
etwa
auf die Pflege
und Unter
stützung
des
Beschwerdeführer
s angewiesen war
. Auch die
Berücksichtigung
eines weiteren
Zeitraumes
, nämlich
vom 24. Januar 2013 bis 19. April 2014
,
in welchem
der
Beschwerdeführer
in
15 Monaten
sogar
mehr als
11 Monate im Ausland
verbracht hat,
bestätigt die zweckfremde übermässige Dauer der Aus
landaufenthalte
.
Im Übrigen ist die Behauptung nicht belegt.
Ein triftiger Grund für die (Dauer der) Auslandaufenthalte im Jahr 2013
(und anhaltend bis am 1
1.
Januar 2014)
ist mit Blick auf deren
Art und Zweck
somit zu verneinen.
Es ist daher davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer
den
gewöhnliche
n
Auf
enthalt in der Schweiz im Jahr 2013
aufgegeben hat
, zumal er im Jahr 2013 in der Schweiz keine eigene Wohnung hatte und seine Ehefrau sowie seine jüngeren Kinder bis Ende August 2013 ebenfalls im Irak weilten.
4.3.3
Sämtliche weiteren Vorbringen des
Beschwerdeführer
s rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Namentlich
kann der Ansicht des
Beschwerdeführer
s nicht gefolgt werden, dass der Ausnahmegrund
des Auslandaufenthaltes
zwecks
Aus
bil
dungs
-
und/
oder Geschäftszwecken sein Alter dis
kriminiere. Denn
dass dieser
Ausnahmegrund
bei
Pensionierten
nie
zu berücksichtigen sei, wenn diese erwerbs
tätig sind und/oder eine Ausbildung im Ausland absolvieren
-
was durchaus vorkomm
en kann -
, wurde weder
in den Verwaltungsweisungen (
Rz
2340.01 ff. WEL) noch in der Rechtsprechung
so
festgelegt.
Diese Ausnahme hängt mithin nicht vom Alter ab. Ausserdem handelt es sich hier
bei rechtspre
chungsgemäss
nur um einen
von
mehreren möglichen Ausnahmegründen
(vgl.
Urteil des Bundesgerichts
P 25/06 vom 2
3.
August 2007 E.
4.1
)
.
Ob
Rz
2340.02 WEL, wona
ch als triftige Gründe nur berufliche Zwecke oder eine Ausbildung in Frage komme
n
, nicht aber ein Aufenthalt zu Ferien- oder Besuchszwecken,
inso
fern gesetzesmässig
sei
,
kann hier offen
bleiben
, da im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - eine Aufenthaltsdauer von fast 9 Monaten für den Besuch eines befreundeten Cousins den
nach der Rechtsprechung und Lehre
nach Zweck und Art des Auslandaufenthaltes
zu berücksichtigenden
üblichen und typischen
Rahmen
jedenfalls übersteigt.
Hinzu kommt, dass
in den WEL-Bestimmungen
dem
Rahmen des allgemein Üblichen
derart
in der Regel ausreichend
Rechnung
getra
gen
wird
,
als
den Leistungsbezügern
eine Auslandaufenthaltsd
auer von drei Mona
ten am Stück und
Auslandaufenthalte
von insgesamt bis zu sechs Monaten pro Jahr ohne Grundangabe und ohne Leistungseinstellung
zugestanden wird
, welche zu Ferien- und Besuchszwecken genutzt werden k
önnen.
4.3.4
Somit
ist festzuhalten, dass
im Jahr 2013
ab Ende Januar 2013 (
Art.
12
Abs.
3 ELG)
kein Anspruch auf
Ergänzungsleistungen
mehr
bestand
, da die Leistungs
voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes (Art. 4 Abs. 1 ELG, Art. 13 Abs. 2 ATSG) ab dem 2
4.
Januar 2013 weggefallen ist.
4.4
4.4.1
Soweit
Rz
2330.02 WEL vorsieht, dass d
er Anspruch auf Ergänzungsleistungen für das gesamte
Kalenderj
ahr 2013
zu verneinen gewesen wäre, ist fest
zustellen
, dass sich dies mit
Art.
12
Abs.
3 ELG nicht vereinbaren lässt
.
Es hätten dem
Beschwerdeführer
daher
gestützt auf diese Bestimmung
betreffend das Jahr 2013
-
bei korrekter
damaliger
Meldung der Auslandabwesenheiten
-
erst ab
Anfang
Februar 2013
und nicht bereits ab Anfang Januar 2013
keine Ergänzungs
leis
tungen (inklusive Krankheitskosten)
mehr
ausgerichtet werden dürfen.
4.4.2
Dies gilt hier
insbesondere
auch
mit Blick darauf
,
dass
sich der
Beschwerdeführer
- soweit aktenkundig - im gesamten Jahr 2012 in der Schweiz aufgehalten hat
. Es ist daher nicht
davon auszugehen, dass er den gewöhnlichen Aufenthalt
- in der hier zu beurteilenden Zeit -
zu einem früheren Zeitpunkt als mit der Ausreise im Januar 2013
aufgegeben hat
te
.
Die Ergänzungsleistungen
vom
1.
Januar 2012 bis und mit
31.
Januar 2013
waren
dem
Beschwerdeführer
somit zu Recht
ausgerichtet worden
und die nachträgliche Verneinung des Anspruchs für diesen Zeitraum nicht richtig
. I
nsofern
besteht entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
kein
Rückkommenstitel
(
Art.
53 ATSG) und
die verfügte Rückforderung der Leistungen
für diesen Zeitraum
ist nicht
rechtens.
4.5
4.5.1
M
it der Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz im Jahr 2013
ist
eine der Voraussetzungen nach
Art.
4
Abs.
1 ELG dahingefallen und damit der Anspruch auf Ergänzungsleistungen
erloschen.
Der
Beschwerdeführer
hielt sich
im Jahr 2014
in der Folge ab dem 1
1.
Januar bis am
9.
Februar 2014, mithin weniger als einen Monat wieder in der Schweiz auf, gefolgt von einem neuen Auslandaufenthalt von fast 10 Wochen vom
9.
Februar bis 1
9.
April 201
4.
Erst darauf weilte er
während
längerer Zeit, nämlich vom 19.
April bis am 1
1.
Oktober 2014, mithin während
fast 6 Monaten,
wieder in der Schweiz,
und mietete i
n dieser Zeit, und zwar ab Juni 2014
(
Urk.
8/44)
,
schliesslich auch wieder eine eigene Wohnung. Die Dauer der Auslandaufenthalte erreichte in der Folge
sodann
nicht mehr dasselbe erhebliche Ausmass wie
von Anfang
2013 bis
Mitte April
201
4.
O
b und ab wann
genau damit
der gewöhnliche Aufenthalt des
Beschwerdeführer
s
wieder in der Schweiz
begründet wurde
, kann hier allerdings offen gelassen werden
, wie sich aus dem
N
achfolgenden ergibt (vgl. E. 4.5.2)
.
Fest steht bei den vorliegenden Umständen
jedenfalls
, dass der gewöhnliche Aufenthalt des
Be
schwer
de
führer
s mindestens bis am 1
9.
April 2014 in der Schweiz
nicht neu begründet
worden war
, sondern im Ausland
verblieb
.
4.5.2
Nach
dem Dahinfallen der Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz
(
Art.
4
Abs.
1 ELG)
und dem Erlöschen des Leistungsanspruchs
per 31. Januar
2013 (
Art.
12
Abs.
3 ELG)
hätte
n
vor einem allfälligen
neuen
An
spruchsbeginn
wiederum sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, mithin unmittelbar vor
neuem
Anspruchsbeginn auch
die Karenzfrist
nach
Art.
5 ELG
als Kriterium für die Entstehung des neuen Anspruchs (vgl. Urteile des Bundes
gerichts 9C_174/2015 vom 1
0.
August 2015 E. 3.3 und P 23/00 vom 26. Juli 2001 E. 6
;
vgl. auch
Urteil des Sozialversicherungsgericht
ZL.2016.00047 vom
1
4.
Juli 2016
).
Da der hier zu beurteilende Zeitraum von April 2014 bis am 2
8.
November 2018 unter fünf Jahren
(
Art.
5
Abs.
2 ELG)
liegt, ist davon auszugehen, dass die Karenzfrist in jedem Fall nicht
neu
bestanden
wurde
und damit in dieser Zeit auch kein neuer Anspruchsbeginn begründet werden konnte.
4.5.3
Aus dem Gesagten folgt, dass
bei (damals) richtiger Beurteilung
auch bezüglich der Jahre 2014, 2015 und 2016
kein Anspruch auf
Ergänzungsleistungen
gegeben war
und die Ausrichtung der Leistungen für diese Jahre daher
ebenfalls
zu Unrecht erfolgt war.
4.6
4.6.1
Da die nachträglich bekannt gewordenen Auslandaufenthalte
somit
zu einem Wegfall der Leistungen ab
dem 1.
Februar 2013 führen, liegt ein Grund für eine rückwirkende Anpassung der damaligen leistungszusprechenden Verfügungen im Sinne einer prozessualen Revision (
Art.
53
Abs.
1 ATSG) vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts P 23/00 vom 2
6.
Juli 2001 E. 1b).
Ein
Rückkommenstitel
im Sinne von Art. 53 ATSG ist
somit insofern
gegeben und die Rückforderung (Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG) der Ergänzungsleistungen
(inklusive Krankenkosten;
Art.
14 ELG)
bezüglich
des Zeitraums
vom
1.
Februar 2013 bis
3
0.
November 2016
ist
folglich
rechtens.
An diesem Ergebnis vermögen sämtliche weiteren Vorbringen des Beschwerde
führers nichts zu ändern.
Von weiteren Beweismassnahmen, namentlich der vom Beschwerdeführer beantragten
Partei- und Zeugenbefragung (Urk. 1 S. 4), sind
keine
anderen
Erkenntnisse zu erwarten
,
weshalb davon abzusehen ist
(antizi
pierte Beweiswürdigung;
BGE 136 I 229
E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts
9C_724/2009 vom 1
6.
November 2009
E.
3.2.3.1
).
4.6.2
D
ie
verfügte
rückwirkende
Aberkennung des Anspruchs
und
die
Rückforderung der Ergänzungsleistungen
des
Zeitraum
s
v
om 1.
Januar 2012
bis und
31.
Januar 2013
erfolgten
zu Unrecht. Insofern sind die Verfügungen vom 27. Januar und 1
. Februar
2017 (Urk. 8/173-176),
bestätigt mit
Einspracheentscheid
vom 28. Novem
ber 2018 (Urk. 2),
sowie
der Rückforderungsbetrag zu korrigieren.
W
eder
aus
den vorliegenden Akten noch aus den angefochtenen Entscheiden
(
Urk. 2,
Urk. 8/173-176)
geht jedoch abschliessend hervor
, welcher Betrag
an Ergän
zungsleistungen
(inklusive Krankheitskosten)
im
Zeitraum
vom
1.
Januar 2012 bis und mit 3
1.
Januar 2013 respektive vom
1.
Februar 2013 bis
30.
Novem
ber 2016
insgesamt
ausgerichtet worden war. Bekannt sind lediglich die
jewei
ligen
monatlichen
Ergänzungsleistungen und der Gesamtbetrag
(
Urk. 8/173 S. 19)
, nicht jedoch die für
den jeweiligen
Zeitraum
vergütete
n
Krankheits- und Behin
derungskosten
(
Art.
14 ELG)
.
Die Sache ist daher zur
neuen
Bestimmung des Rückforderungsbetrages
bezüglich des Zeitraumes
1.
Februar 2013 bis 30. November 2016
und zu neuer Verfügung über die Höhe des Rückerstattungsanspruchs im Sinne der Erwägungen
an die
Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5
.
Die
weiteren
Ausführungen
des
Beschwerdeführer
s
zum Leistungsempfang in gutem Glauben und zur Härte
(Urk.
1 S.
4
)
betreffen den Eventualantrag auf Erlass
des Rückerstattungsbetrages (
Art.
25
Abs.
1 Satz 2 ATSG). Über das Gesuch um Erlass ist
in der Regel
jedoch
erst
dann
zu entscheiden, wenn der Entscheid über die Rückerstattungs
pflicht rechtskräftig ist (
Carigiet
/Koch, Ergän
zungsleis
tungen zur AHV/IV, 2. Aufl. 2009, S. 98
und S. 104; Urteile des Bundes
gerichts P 62/04 vom 6. Juni 2005 E. 1.2 und 9C_53/2014 vom 20. August 2014 E. 1).
So kann a
uf
die Rückerstattung
nur dann
bereits im Rahmen der (ersten) Verfügung über die Rückforderung verzichtet werden, wenn offensich
tlich ist, dass die Vor
aus
setzungen für den Erlass gegeben sind (Art. 3 Abs. 3 ATSV; Urteil des Bun
desgerichts
9C_387
/2011 vom 25. Juli 2011 E. 1.2), was hier indes nicht der Fall war.
Die
Beschwerdegegnerin
wird
daher den Entscheid über das Gesuch auf Erlass nach rechtskräftigem Entscheid
der
Rückforderung zu fällen
haben
.
6
.
6
.1
6
.1.1
Hinsichtlich des Antrages
des Beschwerdeführers
, es sei
ihm "im Einsprache- und Beschwerdeverfahren aufschiebende Wirkung zu gewähren"
(Urk. 1 S. 2),
gilt, was folgt
:
Das Bundesgericht hat
dazu
in BGE 130 V 407 E.
3.3.2
erwog
en
, es sei wenig sinnvoll, bei Bezügern von Ergänzungsleistungen, die
weder Vermögen noch Erwerbs
ein
kommen h
ätt
en, vor dem rechtskräftigen Entsch
eid der Erlassfrage die Rückfor
derung zu vollstrecken
.
Einsprachen un
d Beschwerden gegen Verwal
tungs
akte betreffend die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Ergänzungs
leis
tungen komm
e
von Gesetzes wegen aufschiebende W
irkung zu (BGE 130 V 407 E. 3.4
). Der
Entzug des
Sus
pensiveffekts
ordent
licher Rechtsmittel gegen Ver
fügungen oder
Einspracheentscheide
über die Rückerstattung unrechtmässig bezo
gener Ergänzungsleistungen
sei
mithin unzu
lässig
(
Urteil des Bundesgerichts 9C_835/2
015 vom 2
2.
Dezember 2015 E. 4)
.
6
.1.2
Soweit hier
der Streitgegenstand
die Rück
erstattung von
unrecht
mässig be
zo
genen
Ergänzungsleistungen betrifft,
ausgangsgemäss jene von Februar 2013 bis November 2016,
kommt de
n
Einsprache
n
gegen die Verfügungen vom 2
7.
J
anuar und 1. Februar 2017 (Urk.
8/173-175) und d
er Beschwerde gegen den
Einsprache
entscheid
vom
28.
November
2018 (
Urk.
2)
somit von Gesetzes
wegen aufschie
bende Wirkung zu. Die
Beschwerdegegnerin
hat die aufschiebende Wirkung
diesbezüglich
je
zu Unrecht entzogen
.
6
.2
Betreffend die Rückforderung für die
Leistungen vom
1.
Januar
2012 bis 31. Januar 2013
ist der Antrag
auf
Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Einsprachen und
der Beschwerde
ausgangsgemäss
gegenstandslos.
7
.
7
.1
Zu prüfen ist sodann der Antrag des
Beschwerdeführer
s, es sei ihm die unent
geltliche Rechtspflege im
vereinigten
Einspracheverfahren
unter
Beizug
von Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
zu bewilligen (Urk. 1 S. 2). Diesbezüglich stellt der angefochtene
Einspracheentscheid
(Urk. 2) eine prozessleitende Verfügung dar, gegen welche die Beschwerde ans Gericht ohne vorhergehendes
Einsprache
ver
fahren
zulässig ist (
Art.
56
Abs.
1 in Verbindung mit
Art.
52
Abs.
1 ATSG).
7
.2
7
.2.1
Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person im Sozia
l-versicherungsverfahren ein unentgelt
licher Rechtsve
rtreter bewilligt (
Art.
37 Abs.
4 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungs-rechts, ATSG;
Art.
29
Abs.
3 de
r Bundesverfassung, BV). Voraus
gesetzt sind Bedürftigkeit, Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbe
gehren sowie sachliche Gebo
ten
heit der Ver
tretung (BGE 1
32 V 200 E. 4.1; Urteil des Bun
desgerichts 9C_52/2015 vom
3.
Juli 2015 E. 4.1).
7
.2.2
Die Bedürftigkeit des
Beschwerdeführer
s und seiner Ehefrau
war
angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse mit einer AHV-Rente von
Fr.
273.-- (zuzüglich Kinder
renten; Urk. 8/137), ohne weitere Einkommen (
Urk.
8/120-121) und ohne Ver
mögen (Urk. 8/116 S. 3, Urk. 8/168 S. 2 f.) ohne Weiteres zu bejahen und wurde von der
Beschwerdegegnerin
denn auch nicht in Frage gestellt.
Des Weiteren
war
entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
(
Urk.
2 S. 14, Urk. 7 S. 2) die mit den Einsprachen gestellte
n
Rechtsbegehren nicht aussichtslos, wie sich
bereits
aus dem hiervor Ausgeführten ergibt.
7
.2.3
Das
weitere
Kriterium
der
sachliche
n
Gebotenheit der Vertretung ist mit Blick darauf,
dass im sozialversicherungsrechtlichen V
erwaltungsverfahren der Unter
su
chu
ngsgrundsatz gilt (
Art.
43 ATSG), nur in Ausnahmefällen zu bejahen.
Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsäch
licher Natur stellen. Zu berück
sichtigen sind die Umstände d
es Einzelfalles sowie die Besonder
heiten des jeweiligen Verfahrens. Dabei fallen neben der Komplexi
tät der Rechtsfragen und der Unüber
sichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine
Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht
zufin
den (Urteil des Bundesgerichts 8C_55
7/2014 vom 1
8.
November 2014 E.
4.2
mit weiteren Hinweisen). Ausserdem muss eine gehörige Interessenwahrung durch
Dritte (Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- un
d Vertrauens
leute sozialer Institutionen) ausser
Betracht fallen (Urteil des Bundes
gerichts 9C_52/2015
vom
3.
Juli 2015 E.
4.1 mit Hinwei
sen; BGE 142 V 342, nicht publizierte E. 7.1 [8C_676/2015 vom
7.
Juli 2016]).
Hier stand im
Einspracheverfahren
gesamthaft
der Anspruch auf Ergänzungs
leistungen für die gesamte Zeit ab Januar 2012 und die Rückforderung eines Betrages von über Fr. 180'000.-- im Streit (
Urk.
8/173-176, Urk. 8/181-184). Das Verfahren griff damit besonders stark in die Rechtsposition des
Beschwerde
füh
rer
s ein, zumal er und seine Familie in bescheidenen finanziellen Verhältnissen leb
t
en. Ferner hat die
Beschwerdegegnerin
in diesem Zusammenhang Strafan
zeige bei der zuständigen
Staatsanwaltschaft erhoben (Urk. 8/177).
Zudem
hat die
Beschwerdegegnerin
über
die Leistungseinstellung und Rückforderung mit vier verschiedenen Verfügungen
entschieden
(
Urk.
8/173-176), was für einen Laien wie den
Beschwerdeführer
nicht ohne Weiteres verständlich ist. Schliesslich stellten sich zur Beurteilung der Rückforderung anspruchsvolle Fragen rechtlicher Natur zu den Anspruchsvoraussetzungen der Karenzfrist und des gewöhnlichen Aufenthaltes. Unter diesen Umständen und angesichts der erheblichen Komplexität des Falles gilt eine unentgeltliche Rechtsvertretung im
Einsprache
verfahren
rechtssprechungsgemäss als geboten, dies selbst dann, wenn d
ie Dar
legung der tatsächlichen Gegebenheiten
wie hier grundsätzlich keine besonderen Schwierigkeiten bereiten (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 9C_720/2013 vom
9.
April 2014 E. 5.1-5.2
). Da das Verwaltungsverfahren somit nicht relativ einfach gelagert war, musste sich der
Beschwerdeführer
auch nicht lediglich
mit dem
Beizug
von Fach- und Vertrauensleuten sozialer Institutionen beziehungsweise unentgeltlicher Rechtsberatungen behelfen
.
Damit ist
selbst unter Anwendung des geltenden strengen Massstabes
die Vor
aussetzung der Gebotenheit der Rechtsvertretung im
Einspracheverfahren
erfüllt.
7
.3
Somit
hätte
dem
Beschwerdeführer
eine anwaltliche Rechtsvertretung für das
Einspracheverfahren
zugestanden werden müssen.
Könnte der Einsprecher im Falle des Unterliegens die unentgeltliche
Verbeistän
dung
beanspruchen, hat er
rechtsprechungsgemäss
bei Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 132 V 200
E. 4., 130 V 570 E. 2.2
;
Urteil des Bundesgerichts
9C_720/2013 vom
9.
April 2014 E. 5.1
mit Hinweisen).
Angesichts des Ausgangs des Verfahre
ns in materieller Hinsicht mit
teilweisem
Obsiegen des
Beschwerdeführer
s (E. 3
)
,
steht
ihm
respektive seinem unentgel
tli
chen Rechtsvertreter Rechtsanwalt
Stephan
Nüesch
eine Parteientschädigung
für seinen Aufwand im
Einspracheverfahren
zu
, deren Höhe di
e Verwaltung festzu
setzen hat.
8
.
8
.1
Zusammenfassend ist
nach dem Gesagten
festzuhalten, dass die
Ausrichtung von Ergänzungsleistungen
an den
Beschwerdeführer
in der Zeit vom
1.
Januar 2012 bis 3
1.
Januar 2013
zu Recht erfolgt war, weshalb
die rückwirkende
Anspruchs
verneinung
der Ergänzungsleistungen
ab
1.
Januar
2012 und die Rückforderung der
Leistungen für diese
Monate
,
erlassen mit Verfügungen vom 2
7.
Januar und 1. Februar 2017 (Urk. 8/173-176) und bestätigt
mit
Einspracheentscheid
vom 28.
November 2018 (
Urk.
2)
,
unrechtmässig
sind
.
Insofern ist die Beschwerde gutzu
heissen
und der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben
.
Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen (inklusive Krankheitskosten)
für
den Zeitraum vom
1.
Februar 2013 bis 3
0
.
November 2016
wurde
wegen Aufgabe
des gewöhnlichen Aufenthaltes
in der Schweiz ab dem 24. Januar 2013
(
Art.
4
Abs.
1
ELG,
Art.
13 ATSG)
und Wegfall des Anspruchs ab Februar 2013 (
Art.
12
Abs.
3 ELG) sowie mangels anschliessender Erfüllung der Karenzfrist von mindestens fünf Jahren (Art. 5 ELG)
dagegen im Ergebnis zu Recht verneint.
Insofern ist
die
Sache zu neuer
Verfügung über die genaue Höhe der
(
restlichen
)
Rückforderung
für den Zeitraum vom
1.
Februar 2013 bis 3
0
.
November 2016
(
inklusive
ver
gütete Krankheits- und Behinderungskosten
)
im Sinne der Erwägungen
an
die
Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
8.2
Nach Rechtkraft
dieses neuen Entscheides
wird sie über das Gesuch auf Erlass zu entscheiden haben.
8.3
Der angefochtene
Einspracheentscheid
ist des Weiteren auch bezüglich
der Ab
weisung
der Gesuche um Wiederherstellung (Urk.
2 S. 12 ff.)
der aufschiebenden Wirkung der Einsprachen (Urk. 8/173 S. 2, Ur
k. 8/175 S. 2, U
rk. 8/176 S. 5)
zu korrigieren,
sowie bezüglich
der Abweisung der Anträge auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung im
vereinigten
Einspracheverfahren
(Urk. 2 S. 13 f.)
aufzuheben
. D
ie Beschwerde
ist insofern gutzuheissen
und die
Beschwer
degegnerin
ist zu verpflichten
,
die Höhe der Parteientschädigung an Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
für das
Einspracheverfahren
festzusetzen
.
9
.
9
.1
Der
Beschwerdeführer
stellte im Rechtsbegehren der Beschwerde wörtlich zwar lediglich den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Ein
spracheverfahren
(
Urk.
1 S. 2). Aus der Beschwerdebegründung geht indes sinn
ge
mäss hervor, dass sich dieser Antrag auch auf das
vorliegende
Beschwerde
ver
fahren bezieht (Urk. 1 S. 4).
D
ie Voraussetzungen zur Bestellung einer unentgeltl
ichen Rechtsvertretung ge
mäss §
16
Abs.
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind erfüllt
(Urk. 10/1)
.
In Bewilligung des Gesuchs vom 21. Januar 2019
(
Urk.
1) ist
dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
, Spreitenbach, als unent
gelt
licher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren
zu bestellen.
9
.2
Das Verfahren ist kostenlos.
Dem
unentgeltliche
n
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers,
Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
, Spreitenbach,
steht ausgangsgemäss eine
um einen Drittel gekürzte
Prozessentschädigung zu, welche nach Art. 61
lit
. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache,
nach der
Schwierigkeit des Pro
zesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr.
1'2
00
.-- (inklusive Barau
s
lagen und Mehrwertsteuer) fest
zusetzen ist.
Im übrigen Umfang von Fr. 600.
--
ist er aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Das Gericht
beschliesst:
1.
In Bewilligung des Gesuchs vom 21. Januar 2019 wird dem Beschwerdeführer Rechts
anwalt Stephan
Nüesch
, Spreitenbach, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vor
lie
gende Verfahren bestellt.
2.
Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird, soweit sie nicht gegenstandslos ist, wiederhergestellt.
und
erkennt
sodann
:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 28. November 2018 insoweit aufgehoben wird, als er
den Anspruch auf Ergänzungsleistungen ab 1. Januar 2012 bis 31. Januar 2013 verneint hat,
den Beschwerdeführer zur Rückerstattung der Ergänzungsleistungen für diesen Zeit
raum verpflichtet hat,
die aufschiebende Wirkung der Einsprachen entzogen hat,
die Gesuche um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters im vereinigten
Ein
spracheverfahren
abgewiesen hat;
und die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Höhe der Rückforderung betreffend den Zeitraum von 1. Februar 2013 bis 30. November 2016 neu und über die Höhe der Parteientschädigung an Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
für das vereinigte
Einspracheverfahren
verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des
Beschwerdeführer
s, Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
, Spreitenbach, eine
reduzierte
Pro
zessentschädigung von Fr
.
1'2
00.--
(inkl
. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
Im übrigen Umfang von Fr. 600.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) wird der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
, Spreitenbach, aus der Ge
richts
kasse entschädigt.
Der Beschwerdeführer wird
auf § 16 Abs. 4
GSVGer
hinge
wiesen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Stephan
Nüesch
-
Stadt
Y.___
, Durchführungsstelle für
Zusatzleistungen zur AHV/IV
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
-
Sicherheitsdirektion Kanton Zürich
sowie an:
-
Gerichtskasse
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbin
dung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schwei
zerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, der
en Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführer
s oder seines Vertreters zu ent
halten; der
angefochtene Entscheid sowie die
als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigHartmann