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**Case Identifier:** 86fcdc8f-80aa-543b-a158-a12f6dabb6c8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-21
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 21.10.2004 BZ.2004.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2004-12_2004-10-21.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2004.12

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 21.10.2004

Entscheiddatum: 21.10.2004

Entscheid Kantonsgericht, 21.10.2004
Art. 337, 337c OR. Unberechtigte fristlose Entlassung, da die - angebglich - 
erfolgte Verwarnung von der Arbeitgeberin nachträglich jedenfalls 
weitgehend relativiert wurde, womit sie ihre Warnwirkung verloren hat. 
Zusprechung von Lohnersatz bis zum Ablauf der ordentlichen 
Kündigungsfrist sowie von einer Entschädigung für nicht bezogene Ferien 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 21. Oktober 2004, BZ.2004.12).

Erwägungen

 

I.

1. Der Kläger arbeitete ab 1. September 2001 als Verkäufer/Berater im von der 

Beklagten unter der Einzelfirma "Firma X" geführten Möbelfachgeschäft. Sein 

monatliches Gehalt setzte sich zusammen aus einem Grundlohn von Fr. 5'800.- brutto 

und einer Umsatzprovision von 1,5%. Im Arbeitsvertrag hatten die Parteien zudem 

vereinbart, dass dem Kläger jeweils Ende Jahr eine "Gratifikation" ausbezahlt werde; 

eine pro-rata-Zahlung für den Fall des Austritts vor dem 31. Dezember wurde 

ausdrücklich ausgeschlossen (kläg. act. 1 und 2).

2. Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien verschlechterte sich das 

Arbeitsklima gegen Ende des Jahres 2002 zusehends, da sich der Kläger bei der 

Kundenzuteilung - die durch eine Mitarbeiterin am Empfang erfolgte - benachteiligt 

fühlte (vgl. insbes. Klageantwort, 3 f., vi-act. 7, 7 ff. und Urteil, 9 f.). Am Freitag, 6. 

Dezember 2002 kam es unter anderem in diesem Zusammenhang zu einer Aussprache 

zwischen dem Geschäftsführer A und allen Mitarbeitern (Klageantwort, 4; B/6, 6). Am 

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folgenden Morgen erschien der Kläger rund 30 Minuten verspätet zur Arbeit. Noch am 

Vormittag des 7. Dezember 2002 kam es daraufhin zu einer Aussprache zwischen dem 

Kläger und dem Geschäftsführer A, wobei auch dessen Stellvertreter B anwesend war 

(Klageantwort, 4; vi-act. 7, 9). Über den Inhalt des Gesprächs gehen die Darstellungen 

der Parteien auseinander: Den Angaben der Beklagten zufolge soll A den Kläger 

damals unter Androhung der fristlosen Entlassung verwarnt haben (Klageantwort, 4; B/

1, 2 f.). Der Kläger bestreitet dies und behauptet, es sei nur sein verspäteter 

Arbeitsantritt an jenem Morgen zur Diskussion gestanden; eine Verwarnung und/oder 

eine Kündigungsandrohung seien nicht erfolgt (vi-act. 7, 9; B/6, 4 und 5 f.).

Am 19. Februar 2003 erlitt der Kläger einen Herzinfarkt, wobei er anschliessend 

während mehreren Wochen krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Im April 2003 nahm 

er die Arbeit wieder auf (Klage, 3). Am Samstag, 31. Mai 2003, will der Kläger im Verlauf 

des Nachmittags festgestellt haben, dass ihm bis dahin nur halb so viele Kunden 

zugeteilt worden waren als anderen Beratern. Als er sich mit diesem Anliegen an die 

zuständige Mitarbeiterin am Empfang richtete, verwies ihn diese an den 

Geschäftsführer A. Da A nicht anwesend war, wandte sich der Kläger an dessen 

Stellvertreter B, der sich allerdings bereits in einer anderen Besprechung befand. Ein 

konstruktives Gespräch kam in der Folge nicht zustande, worauf der Kläger den 

Arbeitsplatz rund eineinhalb Stunden vor Ladenschluss vorzeitig verliess (Klage, 5; 

Klageantwort, 4; vi-act. 7, 9 f.). Umstritten ist, ob der Kläger - der seinen eigenen 

Angaben zufolge heftige Brustschmerzen verspürte - dem stellvertretenden 

Geschäftsführer zuvor mitgeteilt hat, er gehe wegen schlechten Wohlbefindens früher 

nach Hause (Klage, 5; vi-act. 7, 9 f.; B/1, 3). Noch am Abend des 31. Mai 2003 übergab 

die Beklagte dem Kläger an seinem Wohnort persönlich ein Schreiben, in welchem sie - 

ohne Angabe eines Kündigungsgrundes - die fristlose Kündigung aussprach (Klage, 5; 

kläg. act. 3). Mit Schreiben vom 19. Juni 2003 forderte der Kläger die Beklagte unter 

Hinweis auf Art. 337 Abs. 1 OR auf, die fristlose Entlassung schriftlich zu begründen 

(kläg. act. 9); dem kam die Beklagte unbestrittenermassen nicht nach (Urteil, 13).

3. Am 30. Juni 2003 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht Klage ein mit dem 

Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 22'886.33 brutto nebst Zins zu 

bezahlen. Der eingeklagte Betrag setzte sich zusammen aus einer Entschädigung für 

nicht bezogene Ferien von Fr. 4'517.-, einer Provisionsausfallentschädigung für die 

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Ferienzeit 2001 bis 2003 von Fr. 3'746.-, dem Lohnersatz für die Monate Juni und Juli 

2003 (einschliesslich Provisionsausfallentschädigung) von je Fr. 7'270.- und einem 

Anteil 13. Monatslohn 2003 von Fr. 3'383.33, abzüglich eines bereits bezahlten 

Betrages von Fr. 3'300.-. Im Hinblick auf die spätere Geltendmachung einer 

Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR behielt sich der Kläger ein Nachklagerecht vor 

(vgl. Klage, 5; Urteil, 3). In ihrer Klageantwort vom 12. Juli 2003 anerkannte die 

Beklagte die Forderung des Klägers im Umfang von Fr. 656.- brutto 

(Ferienentschädigung für 2,3 Tage); im Übrigen stellte sie den Antrag, die Klage sei 

abzuweisen. Mit Entscheid des Arbeitsgerichtes vom 4. September 2003 wurde die 

Beklagte verpflichtet, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen: Lohnersatz 

(einschliesslich Provisionsausfallentschädigung) für die Monate Juni und Juli 2003 von 

Fr. 13'727.60 brutto, zuzüglich 5% Zins auf Fr. 6'863.80 ab 1. Juli 2003 und auf Fr. 

6'863.80 ab 1. August 2003; Entschädigung für nicht bezogene Ferien von Fr. 2'582.35 

brutto, zuzüglich 5% Zins ab 1. Juni 2003; Provisionsausfallentschädigung für die 

Ferienzeit 2001-2003 von Fr. 2'118.35 brutto, zuzüglich 5% Zins ab 1. Juni 2003. 

Zudem wurde ein Nachklagerecht des Klägers für die Geltendmachung einer 

Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR vorgemerkt. Im Übrigen wurde die Klage 

abgewiesen (vi-act. 9).

4. Am 20. Januar 2004 erhob die Beklagte die vorliegende Berufung mit dem 

sinngemässen Antrag, der erstinstanzliche Entscheid sei insoweit aufzuheben, als dem 

Kläger Lohnersatz für die Monate Juni und Juli 2003 zugesprochen und ein 

Nachklagerecht vorgemerkt werde; zudem ersuchte sie um Kürzung der 

zugesprochenen Ferienentschädigung auf Fr. 1'312.40 brutto nebst Zins (B/1 = 

Berufung). In seiner Berufungsantwort vom 1. März 2004 liess der Kläger beantragen, 

die Berufung sei abzuweisen. Anschlussberufungsweise machte er zudem sinngemäss 

geltend, es sei von der Berufungsinstanz zu prüfen, ob die 

Provisionsausfallentschädigungen für die Ferienzeit sowie für Juni und Juli 2003 von 

der Vorinstanz korrekt berechnet worden seien, und es seien die zugesprochenen 

Beträge entsprechend zu korrigieren (B/6 = Berufungsantwort/Anschlussberufung). Am 

13. März 2004 reichte die Beklagte eine nachträgliche Eingabe ein; zugleich erstattete 

sie die Anschlussberufungsantwort (B/11). Weitere nachträgliche Eingaben erfolgten 

am 26. März 2004 (B/14, Kläger) und 30. März 2004 (B/17, Beklagte). Auf Wunsch 

beider Parteien (B/23, B/26) arbeitete die Präsidentin der III. Zivilkammer nach 

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Abschluss des Schriftenwechsels einen Vergleichsvorschlag aus, der auf eine 

gesamthafte Auseinandersetzung der Parteien (einschliesslich vorbehaltene Nachklage) 

abzielte. Diesen stellte sie den Parteien am 16. Juli 2004 mit entsprechenden 

Erläuterungen zu (B/28). Am 9. August 2004 teilte die Beklagte mit, sie sei mit dem 

Vergleich nicht einverstanden (B/29); eine Kopie dieses Schreibens wurde am 13. 

August 2004 der Gegenseite zugestellt (B/31).

 

II.

Die nachträglichen Eingaben vom 13. März 2004 (B/11, soweit nicht die 

Anschlussberufungsantwort betreffend), 26. März 2004 (B/14) und 30. März 2004 (B/17) 

sind insoweit zulässig, als sich die Parteien darin zu - ihrerseits zulässigen - neuen 

Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen der Gegenseite äussern (Art. 164 Abs. 1 

lit. b ZPO; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des 

Kantons St. Gallen, N 2 zu Art. 164 ZPO). Soweit sie hingegen blosse Wiederholungen 

oder Erörterungen enthalten, welche die Parteien bei zumutbarer Sorgfalt schon mit 

den ordentlichen Rechtsschriften hätten vorbringen können, sind sie aus dem Recht zu 

weisen (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. a ZPO). Beizufügen bleibt, dass die nachträgliche 

Eingabe der Beklagten vom 13. März 2003 insoweit zuzulassen ist, als sie darin einen 

Redaktionsfehler in der Berufungsantwort korrigiert (B/11, 3; Art. 343 Abs. 4 OR); zu 

berücksichtigen ist demgemäss auch die entsprechende Stellungnahme des Klägers in 

der nachträglichen Eingabe vom 26. März 2004 (B/14, 3 f.).

 

III.

Gemäss Art. 343 Abs. 4 OR stellt der Richter bei Streitigkeiten aus dem 

Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- den Sachverhalt von Amtes 

wegen fest. Die Parteien sind aber dennoch zur Mitwirkung verpflichtet, wobei sie 

insbesondere dem Richter das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu 

unterbreiten haben - ihnen also gleichwohl die Behauptungs- und Substanziierungslast 

obliegt - und sie auch die geeigneten Beweismittel bezeichnen müssen (REHBINDER, 

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Berner Kommentar, N 22 zu Art. 343 OR; BRÜHWILER, Kommentar zum 

Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 10 zu Art. 343 OR; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, 

a.a.O., N 3b zu Art. 93).

 

IV.

1. Wie dargelegt stellt der Kläger anschlussberufungsweise den sinngemässen Antrag, 

es sei durch die Berufungsinstanz zu prüfen, ob die Provisionsausfallentschädigungen 

für die Ferienzeit sowie für Juni und Juli 2003 von der Vorinstanz richtig berechnet 

worden seien, und es seien die zugesprochenen Beträge entsprechend zu korrigieren 

(B/6, 2). Zur Begründung bringt er vor, der Berechnung der Vorinstanz liege eine 

Provision von 1% statt 1,5% zugrunde (B/6, 2 und 9).

2. Gemäss Art. 65 Abs. 1 ZPO muss das Rechtsbegehren so bestimmt sein, dass es 

bei Gutheissung zum richterlichen Urteil erhoben werden kann; ausgenommen sind 

Fälle, in denen es dem Kläger nicht möglich oder nicht zumutbar ist, die Höhe seines 

Anspruches genau zu beziffern (Art. 65 Abs. 2 ZPO). Art. 65 Abs. 1 und 2 ZPO gilt auch 

im Berufungsverfahren (Art. 235 ZPO). Ebenso in arbeitsgerichtlichen Prozessen; denn 

auch hier gilt ungeachtet des in Art. 343 Abs. 4 OR verankerten, beschränkten 

Untersuchungsgrundsatzes die Dispositionsmaxime (REHBINDER, Berner Kommentar, 

N 22 zu Art. 343 OR). Vorliegend wäre es dem Kläger ohne weiteres möglich und auch 

zumutbar gewesen, den anschlussberufungsweise geltend gemachten (Mehr-) Betrag 

zu ermitteln und ihn im Rechtsbegehren zu beziffern. Dies hat er unterlassen, wobei er 

den Mangel auch in der Anschlussberufungsbegründung nicht behoben hat. Auf die 

Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten. Daran vermag auch nichts zu ändern, 

dass die Beklagte für das Jahr 2003 einen Provisionssatz von 1,5 % anerkennt (B/11, 2 

und 4). Ebensowenig, dass der Kläger die fraglichen Provisionsansprüche in seiner 

Vergleichseingabe vom 19. April 2004 nachträglich noch beziffert hat (B/23); denn 

diese Präzisierung erfolgte nach Abschluss des Schriftenwechsels und somit verspätet.

 

V.

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1. a) Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR können die Parteien das Arbeitsverhältnis "aus 

wichtigen Gründen" jederzeit fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, 

der dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin oder bis zum 

Ablauf der festen Vertragsdauer unzumutbar macht (Art. 337 Abs. 2 OR; BRÜHWILER, 

a.a.O., N 1 und 7 lit. a zu Art. 337 OR; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., 

N 2 zu Art. 337 OR; REHBINDER, a.a.O., N 1 f. zu Art. 337 OR; BGE 117 II 562). Dabei 

genügt es nicht, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien lediglich gestört 

ist; vielmehr muss es durch den Kündigungsgrund im eigentlichen Sinne zerstört, d.h. 

derart tiefgreifend beeinträchtigt sein, dass ein gedeihliches Zusammenwirken nicht 

mehr zu erwarten ist und die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger 

Ausweg erscheint (vgl. REHBINDER, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR; STREIFF/VON 

KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 337 OR, mit Hinweisen). Dabei sind erhöhte Anforderungen 

zu stellen, wenn die ordentliche Kündigungsfrist oder die verbleibende Vertragsdauer 

verhältnismässig kurz ist (BRÜHWILER, a.a.O., N 7a zu Art. 337 OR).

Der Begriff "wichtiger Grund" ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, den der Richter 

von Fall zu Fall nach Ermessen konkretisiert (Art. 337 Abs. 3 OR; BRÜHWILER, a.a.O., 

N 1 und 7a zu Art. 337 OR; BGE 127 III 155, 313, 354, BGE 130 III 32). Dabei 

berücksichtigt er alle besonderen Umstände des zu beurteilenden Einzelfalles, wozu 

unter anderem Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Stellung des Arbeitnehmers 

im Betrieb sowie Art und Schwere der in Frage stehenden Verfehlung gehören. Nur 

besonders schwere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers können in der Regel für sich 

allein als Grund für eine fristlose Entlassung genügen. Leichtere Verfehlungen wie 

blosse Unkorrektheiten und Disziplinwidrigkeiten bewirken im Allgemeinen noch keine 

so gravierende Störung des gegenseitigen Vertrauensverhältnisses, dass eine 

Verbesserung nicht mehr erwartet werden kann und dem Arbeitgeber die Fortsetzung 

des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist; sie vermögen daher in der Regel eine 

fristlose Entlassung nur zu rechtfertigen, wenn sie sich trotz entsprechender 

Verwarnung wiederholen (BGE 117 II 562, BGE 127 III 155, 313, 354, BGE 130 III 32; 

BRÜHWILER, a.a.O., N 2 und N 9 zu Art. 337 OR; STAEHELIN, a.a.O., N 9 und 14 zu 

Art. 337 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 5 und N 13 zu Art. 337 OR; 

REHBINDER, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 337 OR). Eine zureichende Verwarnung liegt vor, 

wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bestimmte Pflichtwidrigkeiten vorgehalten, 

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ihn zu künftigem pflichtgemässem Verhalten aufgefordert und ihm für den Fall weiterer 

Verfehlungen die fristlose Entlassung angedroht hat; die Verwarnung muss also 

inhaltlich so ausgestaltet sein, dass ihr neben der Rüge- auch die Warnfunktion 

zukommt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N 10 zu Art. 337 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 9 zu 

Art. 337 OR).

In zeitlicher Hinsicht ist die fristlose Kündigung sofort nach Kenntnis des wichtigen 

Grundes zu erklären, wobei im allgemeinen eine Bedenkzeit von zwei bis drei Tagen als 

zulässig erachtet wird (BRÜHWILER, a.a.O., N 10 zu Art. 337 OR; STREIFF/VON 

KAENEL, a.a.O., N 17 zu Art. 337 OR).

b) Vorliegend stellt sich zunächst die Frage, aus welchem Grund die Beklagte den 

Kläger fristlos entlassen hat.

aa) Das Kündigungsschreiben vom 31. Mai 2003 enthält keine Begründung für die darin 

ausgesprochene fristlose Kündigung (kläg. act. 3). Auf die Aufforderung des Klägers 

vom 19. Juni 2003, die Kündigung gemäss Art. 337 Abs. 1 OR schriftlich zu motivieren 

(kläg. act. 9), hat die Beklagte unbestrittenermassen nicht reagiert. Insoweit liegen 

daher keine Hinweise auf einen bestimmten Kündigungsgrund vor.

In der Klageantwort führte die Beklagte aus, am 31. Mai 2003 habe sich der Kläger 

wieder einmal benachteiligt gefühlt und sich wohl deshalb auch nicht beim Empfang 

abgemeldet, als er in die Mittagspause gegangen sei. Später habe er sich dann 

geweigert, zugewiesene Kundschaft zu bedienen. Stattdessen habe er die am Empfang 

liegende Liste mit der Verkäufereinteilung behändigt und sei mit dieser sichtlich erregt 

in ein Gespräch des Betriebsleiters geplatzt. Dieser habe ihn angewiesen, einen 

Moment zu warten. Daraufhin habe der Kläger seine Sachen gepackt und den 

Arbeitsplatz ohne weitere Information verlassen. Sein aggressives Verhalten habe die 

Mitarbeiterin am Empfang derart unter Druck gesetzt, dass sie sich weinend in den 

Aufenthaltsraum habe begeben müssen (Klageantwort, 4). An der erstinstanzlichen 

Hauptverhandlung wurde die Beklagte angehalten, sich noch einmal näher zum 

Kündigungsgrund zu äus-sern. In der Folge führte sie aus, sie habe den Kläger 

entlassen, weil es zwischen ihm und anderen Mitarbeitern immer wieder zu Problemen 

gekommen sei, weil er früher bereits dahingehend verwarnt worden sei, dass er sich an 

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die internen Regeln halten und sich gegenüber Mitarbeitern anständig verhalten müsse, 

weil er im weiteren am 31. Mai 2003 den Arbeitsplatz "einfach so verlassen" habe und 

weil letztlich die Mitarbeiterin am Empfang damals "vollkommen in Tränen aufgelöst" 

gewesen sei, woraus geschlossen werden müsse, dass "etwas vorgefallen" sei (Urteil, 

10 f.). Es ist im folgenden zu prüfen, ob die Beklagte mit diesen Vorbringen einen 

Kündigungsgrund geltend macht, der die fristlose Entlassung des Klägers zu 

rechtfertigen vermag.

bb)aaa) Die mit der Klageantwort vorgebrachte Behauptung, der Kläger habe sich am 

31. Mai 2003 geweigert, zugewiesene Kundschaft zu bedienen, hat die Beklagte bereits 

an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wieder zurückgenommen mit dem Hinweis, 

diesen Vorwurf könne man dem Kläger nicht machen, dazu sei er viel zu eifrig gewesen 

(Urteil, 10). Auf einen dahingehenden Kündigungsgrund beruft sich die Beklagte somit 

selbst nicht mehr, womit sich weitere Erörterungen hiezu erübrigen.

bbb) Soweit die Mittagspause vom 31. Mai 2003 betroffen ist, ist zwar unbestritten, 

dass sich der Kläger beim Empfang nicht abgemeldet hat. Den Akten ist indes zu 

entnehmen, dass die Beklagte in den Wocheneinsatzplänen die Mittagspausen jedes 

Mitarbeiters zeitlich jeweils genau festgelegt hat (kläg. act. 22). Damit - und nachdem 

Hinweise fehlen, dass der Kläger am 31. Mai 2003 die im Einsatzplan vorgeschriebene 

Mittagszeit nicht eingehalten hätte - kann die fehlende Abmeldung am Empfang 

höchstens als geringfügige Disziplinwidrigkeit gewertet werden, die selbst dann, wenn 

der Kläger im Dezember 2002 im Sinne der beklagtischen Darstellung verwarnt worden 

wäre, eine fristlose Entlassung nicht rechtfertigen könnte. Die Beklagte hat denn auch - 

als sie an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zur Präzisierung der 

Kündigungsgründe angehalten wurde - zu Recht nicht mehr auf diesen Vorfall 

verwiesen und ihn im Übrigen auch in ihren Berufungseingaben nicht mehr erwähnt.

ccc) Die Beklagte stellt sich im weiteren sinngemäss auf den Standpunkt, der Kläger 

habe am 31. Mai 2003 auch mit seinem persönlichen Verhalten gegenüber einer 

Mitarbeiterin sowie gegenüber dem Betriebsleiter und stellvertretenden 

Geschäftsführer B einen wichtigen Kündigungsgrund im Sinne von Art. 337 OR gesetzt. 

Sie bringt in diesem Zusammenhang zudem vor, der Kläger habe bereits früher 

wiederholt andere Mitarbeiter mit beleidigenden, erniedrigenden und rassistischen 

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Ausdrücken bedacht, wobei er am 7. Dezember 2003 auch diesbezüglich verwarnt 

worden sei (Klageantwort, 3 f.; Urteil, 9 f.; B/1, 2 f. und 4 f.; vom Kläger bestritten).

Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Beklagte zum vornherein nur dann auf einen 

entsprechenden wichtigen Kündigungsgrund berufen könnte, wenn dargetan wäre, 

dass sich der Kläger am 31. Mai 2003 (erneut) eine einschlägige Verfehlung gegenüber 

einem Vorgesetzten oder Mitarbeiter hätte zuschulden kommen lassen. Dies lässt sich 

jedoch weder den Vorbringen der Beklagten noch den übrigen Akten entnehmen. Die 

Beklagte wirft dem Kläger in ihren Parteivorbringen lediglich in pauschaler Weise vor, er 

sei am fraglichen Nachmittag "sichtlich erregt" in eine Besprechung des Betriebsleiters 

geplatzt und aufgrund seines "aggressiven" Verhaltens sei die Mitarbeiterin am 

Empfang "vollkommen in Tränen aufgelöst" gewesen, woraus geschlossen werden 

müsse, das "etwas vorgefallen" sei (vgl. Urteil, 11). Das angebliche Fehlverhalten des 

Klägers konkretisiert sie jedoch in keiner Art, obwohl ihr dies - soweit der Vorhalt dem 

Grundsatz nach zutreffen sollte - zweifellos möglich wäre. Soweit die Mitarbeiterin am 

Empfang betroffen ist, lassen die Akten und insbesondere die Vorbringen der 

Beklagten damit höchstens den Schluss zu, dass es am besagten Tag zwischen ihr 

und dem Kläger zu gewissen Unstimmigkeiten gekommen ist; zureichende 

Anhaltspunkte, dass dem Kläger in diesem Zusammenhang eine Verfehlung im Sinne 

der behaupteten Verwarnung anzulasten wäre, liegen jedoch nicht vor. In dieser 

Hinsicht kann daher der Beklagten kein wichtiger Kündigungsgrund zugestanden 

werden. Auch das von der Beklagten gerügte Verhalten des Klägers gegenüber dem 

Betriebsleiter und stellvertretenden Geschäftsführer vermag die fristlose Entlassung 

nicht zu rechtfertigen: Dass sich ein Arbeitnehmer nach einer Auseinandersetzung mit 

einem anderen Mitarbeiter an den Vorgesetzten wendet und sich dabei allenfalls 

überstürzt und erregt verhält, ist im Arbeitsalltag kein aussergewöhnlicher Vorfall; eine 

kündigungsrelevante Verfehlung könnte darin höchstens dann erblickt werden, wenn 

der Arbeitnehmer ausfällig wird, was vorliegend nach den Akten und Parteivorbringen 

zu schliessen nicht der Fall war.

ddd) Als möglicher wichtiger Kündigungsgrund verbleibt damit einzig, dass der Kläger - 

worüber sich die Parteien grundsätzlich einig sind - die Arbeitsstelle am 31. Mai 2003 

rund eineinhalb Stunden vor Ladenschluss verlassen hat. Nach dem unter Erwägung 

1.a) Gesagten könnte dieser Umstand eine fristlose Entlassung allerdings zum 

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vornherein nur dann rechtfertigen, wenn der Kläger zuvor einschlägig verwarnt worden 

wäre. Ob eine solche zureichende Verwarnung erfolgt war, ist zwischen den Parteien 

umstritten; darauf ist im folgenden näher einzugehen (Erw. c).

c) Wie dargelegt bringt die Beklagte vor, der Geschäftsführer A habe den Kläger am 7. 

Dezember 2002 im Beisein seines Stellvertreters B verwarnt, nachdem er an jenem 

Morgen 30 Minuten zu spät zur Arbeit erschienen sei (Klageantwort, 4; B/1, 2 f.). In der 

Klageantwort führte sie in diesem Zusammenhang präzisierend aus, dem Kläger sei 

damals mitgeteilt worden, "dass er mit der sofortigen Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses rechnen müsse, falls er sein Verhalten nicht ab sofort den Regeln 

der Firma anpasse, Eskapaden würden keine mehr toleriert" (Klageantwort, 4). In der 

Berufungsschrift führt sie nunmehr aus, dem Kläger sei am 7. Dezember 2002 im 

einzelnen folgendes mitgeteilt worden: Es werde nicht mehr geduldet, dass "die 

festgelegten Arbeitszeiten nicht eingehalten werden", wobei insbesondere "das zu spät 

zur Arbeit erscheinen und das vorzeitige Verlassen des Arbeitsplatzes" erwähnt worden 

sei; es werde nicht mehr geduldet, dass er "ausfällige, erniedrigende oder gar 

rassistische und beleidigende Ausdrücke direkt an Mitarbeiter" richte oder sie "so in 

den Raum" stelle, dass "dies gehört werden" müsse; es werde nicht mehr geduldet, 

dass "festgelegte Arbeitsabläufe ... selbständig abgeändert oder umgangen" würden; 

weitere einschlägige Verfehlungen würden "zur sofortigen fristlosen Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses" führen (B/1, 2 f.). Zum Beweis dieser Vorbringen beruft sie sich 

auf den Geschäftsführer A und dessen Stellvertreter B. Der Kläger seinerseits 

anerkennt zwar, dass am 7. Dezember 2002 im Beisein von B ein Gespräch zwischen 

ihm und dem Geschäftsführer stattgefunden hat; er stellt sich jedoch wie dargelegt auf 

den Standpunkt, dabei sei nur über seinen verspäteten Arbeitsantritt am fraglichen 

Morgen gesprochen worden; eine Verwarnung und/oder eine Kündigungsandrohung 

seien nicht erfolgt (vi-act. 7, 9; B/6, 4 und 5 f.).

Wie erwähnt hat die Beklagte die fristlose Kündigung weder als sie diese aussprach 

noch auf spätere schriftliche Aufforderung hin begründet. Entsprechend liegen keine 

Anhaltspunkte vor, wonach sie sich gegenüber dem Kläger bereits im Zuge der 

Kündigung auf eine vorausgegangene Verwarnung bezogen hätte, womit es insoweit 

an Indizien fehlt, welche ihre Darstellung stützen könnten. Nach den Akten zu 

schliessen hat sich die Beklagte erstmals in der Klageantwort auf die angeblich 

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ausgesprochene Verwarnung berufen (Klageantwort, 4). Dabei fällt auf, dass sie deren 

konkreten Inhalt damals noch wesentlich einfacher umschrieben hat, als sie es 

nunmehr im Berufungsverfahren tut. In der Klageantwort machte sie nämlich - wie 

dargelegt - nur pauschal geltend, dem Kläger sei erklärt worden, er müsse mit der 

fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechnen, wenn er sich "nicht ab sofort 

den Regeln der Firma anpasse" und "Eskapaden würden keine mehr 

toleriert" (Klageantwort, 4). Ihrer heutigen, wesentlich detaillierteren Behauptung, der 

Kläger sei unter Androhung der fristlosen Entlassung - im einzelnen - angehalten 

worden, die festgelegten Arbeitszeiten einzuhalten, insbesondere nicht mehr zu spät 

zur Arbeit zu erscheinen und den Arbeitsplatz nicht vorzeitig zu verlassen, sich 

ausfälliger Ausdrücke gegenüber Mitarbeitern zu enthalten und sich an die 

vorgegebenen Arbeitsabläufe zu halten, ist daher mit angemessener Zurückhaltung zu 

begegnen, und an ihren Nachweis sind entsprechend hohe Anforderungen zu stellen.

Der von der Beklagten als Zeuge angerufene A arbeitet nicht nur als Geschäftsführer 

für die Beklagte, sondern ist zugleich ihr Ehemann (B/6, 6). Der ebenfalls als Zeuge 

angerufene stellvertretende Geschäftsführer und Betriebsleiter B ist 

unbestrittenermassen Pate eines der Kinder der Beklagten und ihrer Familie auch sonst 

freundschaftlich verbunden (vi-act. 7, 8; B/6, 6). Ob im Sinne der Beklagten ausfallende 

Aussagen dieser beiden offensichtlich befangenen Zeugen genügen könnten, um eine 

hinreichend klare Verwarnung nachzuweisen, ist - nachdem den entsprechenden 

Vorbringen der Beklagten schon dem Grundsatz nach mit Vorsicht zu begegnen ist - 

eher unwahrscheinlich. Letztlich muss indes vorliegend die Frage, ob der Kläger im 

Dezember 2002 zureichend verwarnt wurde, ohnehin nicht abschliessend beurteilt 

werden; denn aus folgendem Grund kann sich die Beklagte zum vornherein nicht auf 

die behauptete Verwarnung berufen:

Der Kläger brachte bereits im erstinstanzlichen Verfahren vor, er habe auf Wunsch der 

Beklagten bzw. des Geschäftsführers gelegentlich ausserhalb der üblichen Arbeitszeit 

auf dem Nachhauseweg kleinere Reparaturarbeiten bei Kunden erledigt. Unter 

anderem sei er auch am 9. Dezember 2002 vom Geschäftsführer um einen 

entsprechenden Kundenbesuch gebeten worden. Nachdem er kurz zuvor wegen der 

30-minütigen Verspätung vom 7. Dezember 2002 gerügt worden sei, habe er zwar 

zunächst abgelehnt. A habe ihm dann aber erklärt, die anderen Mitarbeiter hätten 

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Druck auf ihn ausgeübt, weshalb er den Kläger habe zurechtweisen müssen, der Kläger 

solle dies aber vergessen. In der Folge habe er, der Kläger, den fraglichen 

Kundenbesuch erledigt (vi-act. 7, 9). Auch in der Berufungsantwort bringt der Kläger 

vor, er sei am 9. Dezember 2002 von A im Hinblick auf einen anstehenden 

Kundenbesuch in diesem Sinne beschwichtigt worden; er führt aus, auf das Gespräch 

vom 7. Dezember 2002 angesprochen habe ihm A gesagt, er dürfe das "nicht so eng 

sehen"; er, A, sei unter dem Druck der anderen Mitarbeiter gestanden und habe "pro 

forma etwas tun müssen", er wisse doch genau, dass der Kläger sein bester Mann sei 

(B/6, 4 f.). Diese Darstellung des Klägers hat die Beklagte weder an der 

erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch in der Berufungsschrift noch in ihrer 

nachträglichen Eingabe vom 13. März 2004 in Abrede gestellt. Insbesondere hat sie 

weder bestritten, dass das behauptete Gespräch überhaupt stattgefunden hat, noch, 

dass es dem Inhalt nach im Sinne der klägerischen Schilderung verlaufen ist. Es 

besteht daher kein Anlass, in diesem Punkt nicht auf die Darstellung des Kläges 

abzustellen; dies umso weniger, als der behauptete Kundenbesuch vom 9. Dezember 

2002 auf der von der Beklagten eingereichten Stempelkarte für den Monat Dezember 

2002 vermerkt ist (bekl. act. 1). Demnach ist davon auszugehen, dass der 

Geschäftsführer A - sollte er den Kläger am 7. Dezember 2002 tatsächlich im Sinne der 

beklagtischen Darstellung rechtsgenügend verwarnt haben - diese Verwarnung zwei 

Tage später weitgehend relativiert hat, indem er dem Kläger im Hinblick auf den 

bevorstehenden Sondereinsatz zu verstehen gab, man wisse seine Arbeitsleistung zu 

schätzen und die Vorhalte vom 7. Dezember 2002 seien im Grunde nicht ernst gemeint 

gewesen. Bei dieser Sachlage könnte sich nun aber vorliegend die Beklagte auch 

dann, wenn der Kläger am 7. Dezember 2002 im behaupteten Sinn verwarnt worden 

wäre, nicht mehr auf diese Verwarnung berufen. Denn indem der Geschäftsführer den 

Kläger im Zuge des Gesprächs vom 9. Dezember 2002 im dargelegten Sinn 

beschwichtigt und damit die zwei Tage zuvor (angeblich) ausgesprochene Verwarnung 

sinngemäss zurückgenommen hat, hat diese ihre - im Hinblick auf eine spätere fristlose 

Kündigung wesentliche - Warnfunktion verloren. Bei dieser Sachlage - und nachdem 

eine spätere, erneute einschlägige Verwarnung soweit ersichtlich nicht erfolgte - 

erweist sich die am 31. Mai 2003 ausgesprochene fristlose Kündigung als unberechtigt. 

Die Beklagte hätte den Kläger stattdessen (allenfalls erneut) verwarnen müssen. 

Zumindest aber hätte sie die ordentliche Kündigungsfrist einhalten müssen; denn unter 

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den dargelegte Umständen kann ihr nicht zugestanden werden, die Fortsetzung des 

Arbeitsverhältnisses bis zu deren Ablauf wäre ihr nicht zumutbar gewesen.

2. a) Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, hat 

dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis 

unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten 

Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich 

daran anrechnen lassen, was er in der fraglichen Zeit durch anderweitige Arbeit 

verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Überdies 

kann der Richter den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung 

in der Höhe von maximal sechs Monatslöhnen zu bezahlen (Art. 337c Abs. 3 OR).

b) Das vorliegende Arbeitsverhältnis wäre am 31. Mai 2003 frühestens per Ende Juli 

2001 ordentlich kündbar gewesen (kläg. act. 1; Art. 335c Abs. 1 OR). Die Vorinstanz hat 

dem Kläger für die Monate Juni und Juli 2003 Lohnersatz von Fr. 13'727.20 brutto 

zugesprochen. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem Ersatz des monatlichen 

Grundgehalts von Fr. 5'800.- brutto sowie einem Provisionsersatz von Fr. 1'063.60 

brutto pro Monat (Urteil, 20 f.). Den monatlichen Provisionsersatz hat die Vorinstanz 

aufgrund der während des Arbeitsverhältnisses erzielten durchschnittlichen Provisionen 

berechnet, wobei sie jene Monate, in denen der Kläger krankheitsbedingt 

arbeitsunfähig war, unberücksichtigt gelassen hat (vgl. im einzelnen Urteil, 21). Auf 

diese Berechnung - mit der sich die Beklagte im Berufungsverfahren nicht näher 

auseinandersetzt - ist vorliegend ohne weiteres abzustellen. Soweit der Kläger 

anschlussberufungsweise einen höheren Betrag geltend macht, fehlt es wie dargelegt 

an einem Rechtsbegehren, welches den Anforderungen von Art. 65 ZPO genügen 

würde; es kann in diesem Zusammenhang auf das unter Erwägung IV. Gesagte 

verwiesen werden. Dass dem Kläger ein Ersatzverdienst anzurechnen wäre (Art. 337c 

Abs. 2 OR), macht die Beklagte nicht geltend. Das von der Vorinstanz auf dem 

Lohnersatz für die Monate Juni und Juli 2003 zugesprochene Zinsbetreffnis (5% auf Fr. 

6'863.80 ab 1. Juli 2003 und 5% auf Fr. 6'863.80 ab 1. August 2003) ist auf den nach 

Abzug der Sozialbeiträge verbleibenden Beträgen ausgewiesen (Art. 102 Abs. 2, 104 

Abs. 1, 339 Abs. 1 OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 323 OR; 

BRÜHWILER, a.a.O., N 4 zu Art. 323 OR). Im Hinblick auf den erstinstanzlich 

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zugesprochenen Lohnersatz für die Monate Juni und Juli 2003 ist die Berufung daher 

abzuweisen.

c) Bezüglich der Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR hat der Kläger vor erster 

Instanz einen Nachklagevorbehalt im Sinne von Art. 65 Abs. 3 ZPO geltend gemacht, 

den die Vorinstanz im Entscheiddispositiv vorgemerkt hat. Soweit die Beklagte 

beantragt, die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 sei aufzuheben, ist auf ihr Begehren 

nicht einzutreten. Denn bei Art. 65 Abs. 3 ZPO handelt es sich um eine blosse 

Ordnungsvorschrift, aus deren Nichtbeachtung kein Verzicht auf weitere Ansprüche 

hergeleitet werden kann (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 10 zu Art. 65 

ZPO); durch die - an sich überflüssige - Vormerkung des Nachklagevorbehalts im 

erstinstanzlichen Entscheiddispositiv ist die Beklagte daher nicht beschwert.

3. Die Vorinstanz hat dem Kläger eine Entschädigung für nicht bezogene Ferien von Fr. 

2'582.35 brutto (ohne Provisionsausfallentschädigung) zugesprochen (Urteil, 22 f., 27). 

Dabei ist sie davon ausgegangen, dass der Kläger insgesamt 12,75 Arbeitstage bzw. 

16,75 Kalendertage nicht als Ferien bezogen hat, wobei sie die Entschädigung wie folgt 

berechnet hat: monatlicher Bruttolohn von Fr. 5'800.- : 30 Tage x 16,75 Tage = Fr. 

3'238.35 brutto, abzüglich unter diesem Titel bereits bezahlte Fr. 656.- brutto. Die 

Beklagte macht im Berufungsverfahren geltend, der Kläger habe vom 14. bis 21. Sep-

tember 2002 zusätzliche Ferien bezogen, welche die Vorinstanz nicht berücksichtigt 

habe, weshalb ihm nach Abzug der bereits bezahlten Fr. 656.- nur eine 

Ferienentschädigung von Fr. 1'312.40 brutto zustehe (B/1, 6 und Berichtigung in B/11, 

3). Der Kläger hält dem entgegen, er habe in der fraglichen Zeit keine Ferien bezogen, 

sondern "Plustage" aus Messen und Sonntagsverkäufen kompensiert (B/14, 4).

In diesem Zusammenhang fällt zunächst in Betracht, dass im zwischen den Parteien 

geschlossenen Arbeitsvertrag der Bezug von Ferien im Monat September explizit 

ausgeschlossen wurde (kläg. act. 1 Ziffer 4). Hinzu kommt, dass in den Stempelkarten, 

welche die Beklagte vor erster Instanz eingereicht hat, sämtliche von der Vorinstanz 

berücksichtigten Ferienbezüge mit dem Vermerk "Ferien" versehen sind (bekl. act. 1). 

Auf der Originalstempelkarte für September 2002 fehlt indes für den Zeitraum 14. bis 

21. September 2002 ein entsprechender Vermerk; er findet sich lediglich auf den von 

der Beklagten im Berufungsverfahren eingereichten Kopien (bekl. act. 5) und wurde 

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dort offensichtlich nachträglich zu Prozesszwecken angebracht. Auf dem vor erster 

Instanz eingereichten Original findet sich hingegen der Hinweis "Komp." (offenbar für 

"Kompensation"). Schon insoweit spricht daher die Aktenlage für die Darstellung des 

Klägers, wonach er in der fraglichen Zeit keine Ferien bezogen, sondern Plustage 

kompensiert hat. Die Darstellung der Beklagten steht zudem auch anderweitig nicht in 

Einklang mit ihren eigenen Urkunden: So ergibt sich aus der Stempelkarte vom 

September 2002, dass der Kläger am 21. September 2002 gearbeitet hat; der 

Arbeitstag wurde nur versehentlich auf der falschen Seite der Stempelkarte - über dem 

Eintrag des 4. September 2002 - abgestempelt (bekl. act. 1). Zudem weist die von der 

Beklagten selbst eingereichte Arbeitszeitabrechnung 2002 für die Woche 38 - in 

welcher der Kläger angeblich ferienhalber abwesend war - einen positiven 

Arbeitszeitsaldo aus (bekl. act. 2b). Bei dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass 

der Kläger im September 2002 keine Ferien bezogen, sondern Plustage kompensiert 

hat. Es besteht daher kein Anlass, die von der Vorinstanz berechnete 

Ferienentschädigung zugunsten der Beklagten zu korrigieren, womit die Berufung auch 

in diesem Punkt abzuweisen ist.

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	Entscheid Kantonsgericht, 21.10.2004
	Art. 337, 337c OR. Unberechtigte fristlose Entlassung, da die - angebglich - erfolgte Verwarnung von der Arbeitgeberin nachträglich jedenfalls weitgehend relativiert wurde, womit sie ihre Warnwirkung verloren hat. Zusprechung von Lohnersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sowie von einer Entschädigung für nicht bezogene Ferien (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 21. Oktober 2004, BZ.2004.12).

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