# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 589ab94f-ca62-5542-882c-23716fe1293d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-08
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.12.2006 PS.2006.0076
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0076_2006-12-08.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 8 décembre 2006 

  
	
  Composition

  	
  Mme Aleksandra Favrod, présidente; Mmes Isabelle Perrin
  et Sophie Rais Pugin, assesseurs; M. Yann Jaillet, greffier.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ******** 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse cantonale de chômage, Division
  technique et juridique, à Lausanne 

  

   

	
  Autorités concernées

  	
  1.

  	
  Office régional de placement de
  Lausanne, à Lausanne 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Office régional de placement de
  l'Ouest lausannois, à Renens  

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision sur opposition de la
  Caisse cantonale de chômage du 20 mars 2006 (date d'ouverture du
  délai-cadre d'indemnisation)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
M. X.________, né le 1********, a tenu un bar à café à
Lausanne à titre indépendant du 1er décembre 2003 au 31 octobre
2005. Il a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 1er
novembre 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de
l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP). 

                   Lors de son inscription, l’intéressé
était associé-gérant de Y.________, à Lausanne. Il s’agit d’une société qu’il a
créée en septembre 2005 avec trois autres personnes et dont le but est la
création, la fabrication, la distribution, la représentation et le commerce
d'articles de mode en tout genre dans le domaine vestimentaire, ainsi que tout
accessoire y relatif. Il y possédait une part de 5'000 fr., correspondant au
quart du capital, et il disposait de la signature collective à deux. 

B.                              
Par lettre du 25 novembre 2005, M. X________a expliqué à
la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) que son engagement auprès
de Y.________ représentait une activité accessoire, qu'il n'avait jamais touché
de salaire de cette société, qu'il était donc disponible à 100% et qu'il était
prêt à abandonner ses responsabilités au sein de cette société, soit totalement
(gérant et associé) soit partiellement (associé) selon les indications de la caisse.

Le 30 novembre 2005, la caisse a demandé à l'intéressé
une copie du document intitulé "Demande de radiation complète auprès du
Registre du commerce".

Par lettre du 5 décembre 2005, Me Régina Wenger,
notaire à Lausanne, a adressé à la caisse la correspondance suivante:

« Les associés de Y.________ ont consulté notre Etude
depuis le 1er novembre dernier au sujet de la démission de certains
gérants, voire de transfert de parts sociales.

Je suis chargée d'effectuer la radiation de Monsieur X.________
en qualité d'associé et de gérant de Y.________, consécutivement aux informations
que M. Z.______et vous-même m'avez communiquées par téléphone.

Dès réception des instructions concernant la vente de cette
part sociale, soit qui la rachètera et pour quel prix, j'établirai l'acte
authentique nécessaire. »

                   Lors de l'assemblée générale extraordinaire
de Y.________, tenue le 13 décembre 2005 en l’étude de Me Wenger, M. X________a
vendu sa part à ses trois associés et a quitté sa fonction d'associé-gérant. Le
même jour, la société a requis auprès du Registre du commerce l'inscription des
modifications qui venaient d’être décidées.

C.                              
Par décision du 19 décembre 2005, la caisse a reporté le
droit de M. X________à l'indemnité à la date de sa requête de radiation au
Registre du commerce, soit au 14 décembre 2005, considérant qu'il avait gardé jusque-là
un pouvoir décisionnel dans la société et que la perte de travail dont il se
prévalait n'était dès lors pas contrôlable.

D.                              
Le 7 décembre 2005, M. X________s’est blessé au poignet,
ce qui a entraîné une incapacité de travail de trois semaines. Il a donné le
certificat alors établi par son médecin à la caisse, qui l’a transmis à la
Suva. Par décision du 20 décembre 2005, cette dernière a refusé d’indemniser
l’intéressé au motif qu’il n’était pas encore inscrit à la caisse le jour où
l’accident s’était produit.

                   M. X________a fait opposition à cette
décision, la procédure est toujours pendante.

E.                              
Le 29 décembre 2005, M. X________s'est opposé à la
décision de la caisse, concluant implicitement à son annulation et à la
reconnaissance de son droit à l'indemnité de chômage à partir du 1er
novembre 2005. Il a expliqué que les affaires de Y.________ n'avaient pas
encore démarré, qu'il n'avait jamais touché d'argent de cette société, que sa
notaire lui avait affirmé, dans un premier temps, qu'il n'avait pas besoin de
renoncer à son poste d'associé-gérant pour toucher les indemnités de chômage,
dans la mesure où il n'y gagnait pas d'argent et que cette activité était
exercée en complément de son ancien travail qu'il occupait à plein temps. Il a
précisé que lorsque la caisse avait contredit les propos de sa notaire, il
avait eu des difficultés pour régler le rachat de sa part avec ses associés et
pour fixer un rendez-vous chez sa notaire, surchargée en fin d'année. 

Par décision du 20 mars 2006, la caisse a rejeté
l'opposition de M. X.______, retenant que seul le procès-verbal de l'assemblée
générale extraordinaire de Y.________ du 13 décembre 2005 faisait foi et que "l'assurance-chômage
n'avait pas à supporter le retard pris par l'assuré afin d'officialiser sa radiation
au RC (avis contraire et agenda surchargé du notaire)".

F.                               
Le 11 avril 2006, M. X________a recouru contre cette
décision concluant implicitement à son annulation et à la reconnaissance de son
droit à l'indemnité à partir du 1er novembre 2005. Il reprend l'essentiel
des arguments qu'il avait développés dans son opposition.

La caisse a conclu au rejet du recours le 27 avril
2006.

L'ORP a produit son dossier, sans formuler
d'observations.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1
de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il
est au surplus recevable en la forme.

2.                               
Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin
1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI),
n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les
personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les
influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés
dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié
d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux,
doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art.
31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et
le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président
du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose,
quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48). 

Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme
entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le
droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand
le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur,
quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en
pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il
en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par
suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la
société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre
à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).

3.                               
Lorsque l'administration statue pour la première fois sur
le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la
réalisation des conditions prévues par l'art. 8 LACI. Aussi longtemps qu'une
personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société,
non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable mais la
possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social (cf. DTA 2002
p. 183; arrêt R. du 22 novembre 2002, C 37/02). Dans un tel cas de figure, il
est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à
procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé,
ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il
est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré
comme tel que la loi et la jurisprudence (ATF 123 V 234) entendent sanctionner
ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un
travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (DTA
2003 p. 242 consid. 4).

4.                               
En l'espèce, le recourant est resté associé-gérant de Y.________
jusqu'à l'assemblée générale extraordinaire du 13 décembre 2005. Ce n'est donc
que le lendemain qu'il remplissait les conditions d'octroi des indemnités de
l'assurance chômage. Le fait que le notaire n'ait pas été immédiatement
disponible pour assister à cette assemblée générale et authentifier la vente
des parts sociales du recourant et sa renonciation à sa fonction d'associé-gérant
n'est pas relevant. En effet, ce n'est qu'à début décembre que celle-ci a
informé la caisse de son mandat d'effectuer la radiation du recourant en sa
qualité d'associé-gérant et de certifier la vente de ses parts. A cette
occasion, elle a indiqué qu'elle avait été consultée depuis le 1er
novembre 2005 au sujet de la démission de certains gérants lors du transfert de
parts sociales. Cela ne démontre pas que le recourant était de ceux-ci, ce
d’autant plus que son droit à l'indemnité de chômage n'avait pas encore été mis
en question par la caisse. Au demeurant, elle précise encore qu'elle attendait
des instructions concernant la vente des parts sociales du recourant pour
pouvoir établir l'acte authentique nécessaire (voir lettre de Me Wenger du 5
décembre 2005). Le recourant a lui-même admis que ce point avait créé des
difficultés avec ses anciens associés (voir opposition du recourant du 29
décembre 2005). Quoi qu’il en soit, la jurisprudence actuelle du Tribunal
fédéral, dans ce contexte, ne laisse pas de place pour un examen au cas par
cas : seul le risque d’abus est déterminant. Or, ce risque n’a pu être
écarté qu’au moment où la qualité d’associé-gérant du recourant a été radiée du
Registre du commerce. Dans ces circonstances, la décision attaquée ne peut être
que confirmée. 

5.                               
Le recourant relève encore que, ayant été accidenté le 7
décembre 2005 puis en arrêt de travail pour une durée de trois semaines, il n'a
pas été indemnisé par la SUVA au motif qu'il n'avait pas droit aux indemnités
de l'assurance-chômage au moment de son accident. Il se plaint de n’avoir reçu
aucune indemnité en novembre et décembre 2005. La décision de la SUVA n'étant
pas l'objet du présent litige et le Tribunal administratif n'étant pas
l'autorité de recours compétente, les arguments du recourant à ce propos ne
sont pas recevables.

On s'étonne toutefois que, dès lors qu'il
remplissait les conditions d'octroi à l'indemnité de chômage à partir du 14
décembre 2005, le recourant n'ait pas bénéficié du droit à l'indemnité
journalière en cas d'incapacité de travail passagère, conformément aux art. 28
LACI et 42 LACI. En effet, selon l'art. 28 al. 1 LACI, les assurés qui,
passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que
partiellement en raison de maladie, d'accident ou de maternité, et qui de ce
fait ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine
indemnité journalière, s'ils remplissent les autres conditions dont dépend le
droit à l'indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu'au 30ème jour suivant le
début de l'incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44
indemnités journalières durant le délai-cadre. A cet égard, la caisse soutient
à tort que la disposition précitée n’est pas applicable au recourant sous
prétexte que son droit au chômage n’était pas encore ouvert le jour de son
accident. Dans ses directives, le Secrétariat d’Etat à l’économie a précisé que
si l’assuré était déjà inapte ou partiellement apte au travail et au placement
en raison de sa maladie, accident ou maternité avant de tomber au chômage, le
délai de trente jours commence à courir à partir du moment où il remplit toutes
les conditions donnant droit à l’indemnité, celle de l’aptitude au placement
mise à part (v. Circulaire relative à l’indemnité de chômage IC 2003,C130). Tel
semble bien être le cas du recourant au 14 décembre 2005.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition de la Caisse cantonale de
chômage du 20 mars 2006 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais. 

 

eg/Lausanne, le 8 décembre 2006 

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au
Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours
s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle
décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour
quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le
recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a
été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve,
lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.