# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef7c6fc4-b95b-5345-9b54-043bc6f31466
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.09.2010 C-6745/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6745-2008_2010-09-03.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-6745/2008/mes/wam
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 .  S e p t e m b e r  2 0 1 0

Richter Stefan Mesmer (Vorsitz), 
Richter Johannes Frölicher, 
Richter Beat Weber, 
Gerichtsschreiber Marc Wälti.

X._______,
Beschwerdeführer,

gegen

Ausgleichskasse der graphischen und 
papierverarbeitenden Industrie der Schweiz (agrapi),
Thunstrasse 55, Postfach, 3000 Bern 6,
Vorinstanz.

AHV, Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2007.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-6745/2008

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Ausgleichskasse der graphischen und papierverarbeitenden 
Industrie  der  Schweiz  (im  Folgenden:  Vorinstanz)  dem am _______ 
1941 geborenen deutschen Staatsangehörigen X._______ ( im Folgen-
den: Beschwerdeführer) mit Verfügung vom 1. Oktober 2007 ab dem 1. 
November  2007  eine  ordentliche  Altersrente  der  schweizerischen 
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) in Höhe von monatlich 
Fr. 317.- zugesprochen hat (vgl. act. 9 f. und 32 f.),

dass  der  damals  noch  in  der  Schweiz  wohnhafte  Beschwerdeführer 
der  Vorinstanz  mit  Einsprache  vom  3.  Dezember  2007  sinngemäss 
beantragt  hat,  in Aufhebung der Verfügung vom 1. Oktober 2007 sei 
ihm eine höhere Altersrente der AHV zuzusprechen, da die Rentenbe-
rechnung nicht korrekt sei (vgl. act. 34),

dass ihm die Vorinstanz mit  Schreiben vom 28. Dezember 2007 ihre 
der Verfügung vom 1. Oktober 2007 zugrunde liegende Rentenberech-
nung dargelegt hat (vgl. act. 35 f.) und gleichentags auf die Einsprache 
vom 3. Dezember 2007 nicht eingetreten ist – im Wesentlichen mit der 
Begründung, diese sei nicht fristgerecht erfolgt (vgl. act. 37 f.),

dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz per 1. Januar 2008 nach 
Deutschland verlegt  (vgl. act. 39 und 40) und mit bei der Vorinstanz 
eingereichter Beschwerde vom 10. Januar 2008 sinngemäss beantragt 
hat,  der Nichteintretensentscheid vom 28. Dezember 2007 sei aufzu-
heben und es sei ihm eine höhere Altersrente der AHV zuzusprechen 
(vgl. act. 43),

dass er zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt hat, infolge Aus-
landaufenthalt vom 1. Oktober 2007 bis zum 29. November 2007 habe 
er die postlagernde Verfügung vom 1. Oktober 2007 erst am 1. Dezem-
ber 2007 vom Postamt Luzern in Empfang nehmen und nicht fristge-
recht Einsprache erheben können (vgl. act. 43),

dass  die  Vorinstanz  die  Akten  am  23.  Januar  2008  der  Schweize-
rischen Ausgleichskasse übermittelt (vgl. act. 44, 47, 48 und 51) und 
diese die Beschwerde vom 10. Januar 2008 am 24. Oktober 2008 zu-
ständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet hat 
(vgl. act. 74),

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dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2008 
die Abweisung der Beschwerde beantragt hat – im Wesentlichen mit 
der  Begründung,  der  Beschwerdeführer  habe  gegen  die  Verfügung 
vom 1. Oktober 2007 nicht fristgerecht Einsprache erhoben,

dass laut Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit  Art. 85bis Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenen-
versicherung  (AHVG,  SR 831.10)  das Bundesverwaltungsgericht  zu-
ständig ist zur Beurteilung von Beschwerden von Personen im Ausland 
gegen Einspracheentscheide der Vorinstanz (vgl. Art. 33 Bst. h VGG), 
sofern  – wie vorliegend – keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG 
gegeben ist,

dass  der  Nichteintretensentscheid  vom 28. Dezember  2007 den An-
fechtungsgegenstand  bildet,  und  Streitgegenstand  im  vorliegenden 
Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur sein kann, was bereits Gegen-
stand des vorinstanzlichen Entscheides gewesen ist (vgl. BGE 131 V 
164 E. 2.1 mit Hinweisen),

dass folglich im vorliegenden Verfahren einzig über die rein formelle 
Frage  zu  entscheiden  ist,  ob  die  Vorinstanz  zu  Recht  infolge  Frist -
versäumnis  auf  die  Einsprache vom 3. Dezember  2007 nicht  einge-
treten ist – und die materielle Frage, ob die Rente korrekt berechnet 
worden ist, ausserhalb des Streitgegenstandes liegt,

dass kein Grund ersichtlich ist, ausnahmsweise den Gegenstand des 
vorliegenden Beschwerdeverfahrens auszuweiten (vgl. hierzu BGE 122 
V 34 E. 2a mit Hinweisen),

dass  daher  auf  den  Antrag  des  Beschwerdeführers  um  Zusprache 
einer höheren Altersrente nicht eingetreten werden kann, 

dass aber im Übrigen die Prozessvoraussetzungen ohne Zweifel erfüllt 
sind  und  auf  die  Beschwerde  insoweit  einzutreten  ist,  als  die  Auf -
hebung  des  Nichteintretensentscheid  vom  28.  Dezember  2007  be-
antragt wird,

dass  vorliegend  trotz  Anwendbarkeit  des  Abkommens  zwischen  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen 
Gemeinschaft  andererseits  über  die Freizügigkeit  vom 21. Juni  1999 
(SR  0.142.112.681)  und  der  darin  erwähnten  europäischen  Verord-

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nungen ausschliesslich das schweizerische Recht anwendbar ist (BGE 
130 V 253),

dass  gegen  Leistungsverfügungen  der  AHV  innert  30  Tagen  Ein-
sprache erhoben werden kann (vgl. Art. 1 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 52 
Abs.  1  des  Bundesgesetzes  vom  6.  Oktober  2000  über  den  Allge-
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]), 

dass die  gesetzliche Einsprachefrist  am Tag nach der Mitteilung der 
Verfügung an die Partei zu laufen beginnt (vgl. Art. 38 Abs. 1 ATSG; 
dazu  UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Rz. 6 ff. zu 
Art. 38; vgl. auch Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172. 021]),

dass dann, wenn eine Sendung auf Weisung des Empfängers, der mit 
einer amtlichen Mitteilung rechnen muss, von der Post zurückgehalten 
wird,  als  rechtlich  relevante  Zustellung  nicht  erst  die  effektive  In-
empfangnahme  der  Sendung  gilt,  sondern  bereits  deren  Zustellung 
durch die Vorinstanz (vgl. BGE 107 V 187; dazu KIESER, a.a.O., Rz. 9 zu 
Art. 38),

dass  es  Sache  der  Behörde  ist  zu  beweisen,  dass  und  wann  eine 
Sendung zugestellt worden ist, und sie die Folgen eines nicht beweis-
baren Zustellungszeitpunkts zu tragen hat (vgl. BGE 124 V 400 E. 2a 
mit Hinweis auf BGE 103 V 63 E. 2a; SVR 1994 AHV Nr. 30 E. II.1),

dass  vorliegend  die  Vorinstanz  die  Verfügung  vom 1.  Oktober  2007 
aktenkundigerweise (vgl. act. 32 f.) und unbestrittenermassen als nor-
male Briefpost versandt hat,

dass  mangels  Versands  der  Verfügung  per  Einschreiben  Art.  38 
Abs. 2bis ATSG keine Anwendung findet, so dass nicht von einer fikti -
ven Eröffnung der Verfügung 7 Tage nach Zustellung der Abholungs-
einladung ausgegangen werden kann (vgl. BGE 134 V 49 E. 4 mit Hin-
weisen),

dass  den Akten  keine Hinweise  darauf  entnommen werden können, 
wann die Verfügung vom 1. Oktober  2007 der  schweizerischen Post 
übergeben  worden  und  bei  der  –  nach  Angaben  des  Beschwerde-
führers  seine  Post  zurückhaltenden  –  Poststelle  in  Luzern  einge-
gangen ist,

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dass  der  normale  organisatorische  Ablauf  der  Vorinstanz  beim  Ver-
sand  von  Verfügungen  nicht  geeignet  ist,  den  Nachweis  für  den 
Versand-  und  insbesondere  den  Zustellungszeitpunkt  zu  erbringen 
(vgl. BGE 103 V 63 E. 2b mit Hinweis auf BGE 99 Ib 356 E. 3), 

dass demnach angesichts des nicht beweisbaren Versand- und somit 
auch Zustellungszeitpunkts nach Treu und Glauben davon auszugehen 
ist,  dass dem Beschwerdeführer die Verfügung vom 1. Oktober 2007 
frühestens bei  Abholung der  zurückgehaltenen Post,  also am 1. De-
zember 2007, zugestellt worden ist, 

dass damit die Einsprache am 3. Dezember 2007 fristgerecht einge-
reicht worden ist,

dass folglich die Vorinstanz auf die Einsprache zu Unrecht nicht einge-
treten ist, weshalb der Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2007 
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist  mit 
der Weisung, die Einsprache vom 3. Dezember 2007 materiell zu beur-
teilen  und  anschliessend  einen  neuen  Einspracheentscheid  zu  er-
lassen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG), 

dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),

dass  dem  nicht  vertretenen  Beschwerdeführer  nur  verhältnismässig 
geringe Kosten entstanden sind,  weshalb ihm keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 
2008 über  die  Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden 
kann.

Der  Einspracheentscheid  vom 28. Dezember  2007  wird  aufgehoben 
und die Sache wird zur materiellen Beurteilung der Einsprache vom 
3. Dezember  2007  und  anschliessendem  Erlass  eines  neuen  Ein-
spracheentscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______ )
- das Bundesamt für Sozialversicherungen
- die  Schweizerische  Ausgleichskasse  (zur  Kenntnisnahme; Ref-Nr. 

_______)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Stefan Mesmer Marc Wälti

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die 
Voraussetzungen  gemäss  den  Art.  82  ff.,  90  ff.  und  100  des 
Bundesgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni  2005  (BGG,  SR  173.110) 
gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die 
beschwerdeführende  Partei  in  Händen  hat,  beizulegen  (vgl.  Art.  42 
BGG).

Versand: 

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