# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7510a926-cb10-52b9-9f60-7eacf11921e8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.07.2005  VB.2005.00222
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00222_2005-07-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00222	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.07.2005
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung und Befehl

	
Einfriedung eines Grundstücks mit Metallmasten und Segelelementen: Einordnung gemäss § 238 Abs. 1 PBG.

Die Vorinstanz beschränkt sich in ihrem Entscheid, mit dem sie die kommunale Bauverweigerung aufhebt, im Wesentlichen darauf, eine eigene Würdigung der Verbesserungen des überarbeiteten Projekts vorzunehmen. Sie zeigt nicht auf, inwiefern sich die ästhetische Würdigung des Projekts durch die örtliche Baubehörde als offensichtlich unhaltbar erweist, weshalb der vorinstanzliche Entscheid ermessensüberschreitend ist (E. 3.3).

Gutheissung der Beschwerden VB.2005.00222 und VB.2005.00223.

			 	
				Stichworte:
	
						EINFRIEDUNG
GARTENANLAGE
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
HANGLAGE
SICHTSCHUTZWAND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 238 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 24. August 2004 verweigerte die Baukommission
Küsnacht D die baurechtliche Bewilligung für eine eigenmächtig erstellte Reihe
von mehreren, aus weissem PVC bestehenden, demontierbaren Segeln auf dem
Grundstück Kat.-Nr. 01, L, in Küsnacht. Die insgesamt 34 m lange
Konstruktion ist an sechs bis zu 3,95 m hohen, grau verzinkten Stahlmasten
befestigt und folgt in einem Abstand von 1,8 m der südlichen Grundstücksgrenze.

II.  

Einen gegen diesen Beschluss erhobenen Rekurs der
Bauherrin hiess die Baurekurskommission II am 12. April 2005 gut; die
Baukommission Küsnacht wurde eingeladen, das Baugesuch zu bewilligen.

III.  

Gegen den Rekursentscheid erhoben die Gemeinde Küsnacht
und die ins Rekursverfahren beigeladene Nachbarin B am 18. Mai 2005 Beschwerde
an das Verwaltungsgericht, je mit dem Antrag, den Rekursentscheid aufzuheben
und die Bauverweigerung der Gemeinde zu bestätigen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Die Baurekurskommission II schloss am 2. Juni 2005
ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin
liess am 27. Juni 2005 Abweisung der Beschwerden unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen beantragen; in verfahrensmässiger Hinsicht beantragte sie
Vereinigung der Verfahren und einen Augenschein durch das Gericht.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der
Baurekurskommissionen zuständig. Die beschwerdeführende Nachbarin ist als
Eigentümerin des Grundstücks, von dessen Grenze die Segel nur 1,8 m entfernt
sind, durch den Rekursentscheid in besonderer Weise betroffen und deshalb gemäss
§ 21 lit. a VRG bzw. § 338a Abs. 1 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) zur Beschwerde legitimiert. Auch
die Gemeinde, der bei der Anwendung von § 238 PBG eine qualifizierte
Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zusteht (RB 1979 Nr. 10; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2.A., Zürich 1999, § 21 N. 67), ist zur Beschwerde
befugt. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
rechtzeitig erhobenen Beschwerden einzutreten.

1.2 Die
Beschwerden, welche beide die Einordnung der Segel auf dem Grundstück der
Beschwerdegegnerin betreffen, sind zweckmässigerweise zu vereinigen.

1.3 Der von
der Beschwerdegegnerin beantragte Augenschein rechtfertigt sich nicht. Die Überprüfungsbefugnis
des Verwaltungsgerichts ist gemäss § 50 Abs. 1 VRG beschränkt. Im
Zusammenhang mit Fragen der Einordnung im Sinn von § 238 PBG hat das
Gericht in erster Linie zur prüfen, ob die Baurekurskommission die der Gemeinde
bei der Anwendung von § 238 PBG zustehende qualifizierte Entscheidungs-
und Ermessensfreiheit beachtet hat. Zu beantworten ist vorliegend die Frage, ob
die Würdigung der örtlichen Baubehörde, das Bauvorhaben stelle in der
massgeblichen baulichen und landschaftlichen Umgebung einen Fremdkörper dar,
als offensichtlich nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. dazu nachfolgende E. 2).
Dieser Entscheid kann hier auf Grund der Baueingabepläne und der bei den Akten
liegenden Fotografien gefällt werden. Ein Augenschein ist daher nicht erforderlich.

2.  

Die Baurekurskommission hat die zu § 238 Abs. 1 PBG
entwickelte Praxis grundsätzlich zutreffend dargestellt (Rekursentscheid, E. 4a),
sodass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung
mit § 28 Abs. 1 VRG).

Bei der Anwendung von § 238 Abs. 1 PBG steht der
kommunalen Baubehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Trotz umfassender
Kognition (§ 20 VRG) hat sich deshalb die Baurekurskommission bei der
Überprüfung eines Einordnungsentscheids der kommunalen Baubehörde Zurückhaltung
aufzuerlegen. Beruht dieser auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden
Sachumstände, so hat die Rechtsmittelinstanz ihn zu respektieren und darf nicht
ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kommunalen Behörde setzen.
Die Rekursinstanz darf erst dann eingreifen, wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung
als offensichtlich unvertretbar erweist (RB 1981 Nr. 20; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19).

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können
Rechtsverletzungen im Sinn von § 50 Abs. 2 VRG sowie gemäss § 51
VRG eine für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden. Hat die Baurekurskommission einen
Einordnungsentscheid der kommunalen Behörde aufgehoben, so kann vor
Verwaltungsgericht insbesondere geltend gemacht werden, die Rekursinstanz habe
ermessensüberschreitend im Sinn von § 50 Abs. 2 lit. c VRG in
die qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit der Gemeinde
eingegriffen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 78). Das Verwaltungsgericht
überprüft dabei lediglich, ob die Rekursinstanz die ästhetische Würdigung der
örtlichen Baubehörde als offensichtlich nicht mehr haltbar hat beurteilen
dürfen; nimmt es statt dessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung
und der Eingliederung des Bauvorhabens vor, so überschreitet es in
willkürlicher Weise seine eigene Kognition und verletzt damit gleichzeitig die
Gemeindeautonomie (BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004, www.bger.ch).

3.  

3.1 Das
umstrittene Bauvorhaben hat eine längere Vorgeschichte: Nach der eigenmächtigen
Installation der Anlage wurde die Bauherrschaft am 18. September 2001 zur
Einreichung eines Baugesuchs aufgefordert und am 12. März 2002 die Bewilligung
verweigert; die Baurekurskommission wies den hiergegen erhobenen Rekurs am 24. September
2002 ab; der Entscheid erwuchs nach Rückzug der dagegen erhobenen Beschwerde in
Rechtskraft. Bereits am 7. November 2002 war erfolglos ein erstes Alternativprojekt
eingereicht worden. Am 31. Januar 2003 wurde ein zweites Alternativprojekt
eingegeben. Dieses wurde von der örtlichen Baubehörde am 20. Mai 2003 auch
verweigert und der dagegen erhobene Rekurs von der Vorinstanz am 3. Februar
2004 wiederum abgewiesen.

3.2 Die
Baukommission Küsnacht hat im Beschluss vom 24. August 2004 unter Bezugnahme
auf diese Vorgeschichte die Verweigerung der Bewilligung für das im
vorliegenden Verfahren umstrittene überarbeitete zweite
Alternativprojekt im Wesentlichen damit begründet, dass das Segelband nach wie
vor als Fremdkörper im Landschaftsbild wirke. Die nun verbleibenden Dreiecke
wirkten formal und funktional unmotiviert. Das Dreieck als Form trete nun umso
stärker in Erscheinung und es komme ihm keine wirkliche Funktion mehr zu. In
ihrer Rekursantwort vom 23. Dezember 2004 liess die Behörde verdeutlichen,
dass die optische Wirkung gegenüber den früheren Projekten etwas weniger
dominant und die unerwünschte Sichtriegel-Wirkung durch das Weglassen einzelner
Segelelemente gemildert sei. Das Segelband wirke aber aufgrund von Grösse,
Farbe und Material nach wie vor als starker Fremdkörper im Landschaftsbild.
Zwar würden auf der Nordostseite gewisse Durchblicke gewährt, die verbleibenden
"Dreiecke" wirkten jedoch nach wie vor dominant und zudem formal und
funktional unmotiviert. Die grossen weissen Dreiecke bildeten einen starken
Kontrast zum dunklen Hintergrund der Bepflanzung und träten als Form nun umso
stärker in Erscheinung; auf der südwestlichen Seite (im Bereich des
Schwimmbads) bleibe die unerwünschte Sichtriegel-Wirkung bestehen. Mit Masten
von gegen 4 m Höhe liege das Vorhaben weit entfernt von den sonst
vorherrschenden Zäunen oder Grünhecken mit Höhen von 1,5 bis höchstens 2,5 m;
das Weglassen einzelner Segel vermöge die erdrückenden Dimensionen der Einfriedung
nicht auf ein im Sinn von § 238 PBG akzeptables Mass zu bringen.

3.3 Inwiefern
diese Beurteilung der örtlichen Baubehörde als nicht mehr vertretbar erscheint,
wird im Rekursentscheid nicht begründet. Die Vorinstanz beschränkt sich im Wesentlichen
darauf, eine eigene Würdigung der Verbesserungen des überarbeiteten zweiten
Alternativprojekts gegenüber den ersten abgelehnten vorzunehmen
(Rekursentscheid, E. 4b); auf die Erwägungen der Baubehörde, weshalb sie
die Verbesserungen gegenüber den ersten Projekten nicht als hinreichend erachte
und die Anlage aufgrund von Grösse, Farbe und Material nach wie vor als starken
Fremdkörper im Landschaftsbild betrachte, nimmt der Rekursentscheid keinen
Bezug. Auch der Würdigung der Baubehörde, dass im Bereich des Schwimmbads die unerwünschte
Sichtriegel-Wirkung bestehen bleibe, stellt die Baurekurskommission lediglich
ihre gegenteilige eigene Würdigung gegenüber, ohne zu begründen, dass diejenige
der kommunalen Behörde offensichtlich unhaltbar sei. Die Vorinstanz beschränkt
sich auf Darlegungen, dass die neue Projektvariante gestalterisch besser sei
als die auch von ihr abgelehnte erste Variante. Diese Verbesserung, die auch
die örtliche Behörde erkannt hat, führt für sich allein jedoch nicht dazu, dass
die ästhetische Beurteilung des abgeänderten Projekts durch die Gemeinde als unhaltbar
erscheint. Die Gemeinde hat sodann zutreffend darauf hingewiesen, dass im
Bereich des Schwimmbads, wo die Segelwand an der dortigen Hangkante sehr stark
in Erscheinung tritt, das Projekt nicht wesentlich geändert worden ist. An
dieser Stelle sind die Segel durchgehend zwischen drei Masten mit Höhen von 3,31
m, 2,85 m und 1,56 m aufgespannt, sodass eine ebenso hohe durchgehende
weisse Wand entsteht. In einer locker bebauten, stark durchgrünten Umgebung und
insbesondere an der Hangkante, wo sich der Blick zum See hin öffnet, durfte die
Bewilligungsbehörde die Anlage mit guten Gründen als Fremdkörper bezeichnen.
Auch die Würdigung, dass in diesem Bereich eine unerwünschte Riegelwirkung
entstehe, ist angesichts der exponierten Lage nachvollziehbar. Sodann liegt ein
anderer Fall vor als der vom Verwaltungsgericht am 12. Januar 2005 beurteilte
(BEZ 2005 Nr. 19), wo es um Gartenskulpturen ging und das Gericht unter Hinweis
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen
ausgeführt hat, dass dem Bauherrn für die übliche und naturgemäss individuelle
Ausstattung seines Gartens mit Gartenzwergen, Gartenmöbeln, Spielgeräten und
ähnlichen Artefakten, ein nicht zu enger Gestaltungsspielraum belassen werden
müsse. Wie das Gericht dabei einschränkend beigefügt hat, gilt dies für
Objekte, die bereits aufgrund ihrer Grösse erscheinungsmässig nicht allzu stark
ins Gewicht fallen, was hier angesichts der sich in Grenznähe über mehr als 30 m
erstreckenden und teilweise eine Höhe von fast 4 m erreichenden Anlage
nicht zutrifft. Auch unter diesem Gesichtswinkel erscheint der
Einordnungsentscheid der örtlichen Baubehörde nicht als unhaltbar. Der Rekursentscheid
erweist sich damit als ermessensüberschreitend.

4.  

In Gutheissung der Beschwerden ist deshalb der
angefochtene Rekursentscheid aufzuheben und der Beschluss der Baukommission
Küsnacht vom 24. August 2004 wiederherzustellen.

Die Gerichtskosten sowie diejenigen des Rekursverfahrens
sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).
Diese ist überdies für das Verfahren vor beiden Rechtsmittelinstanzen zu einer angemessenen
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerinnen zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997,
LS 175.252). Als angemessen erscheint eine
Entschädigung von je Fr. 1'200.- (Mehrwertsteuer inbegriffen).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Die
Beschwerdeverfahren VB.2005.00222 und VB.2005.00223 werden vereinigt;

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerden werden gutgeheissen. Demgemäss wird der angefochtene Rekursentscheid
aufgehoben und der Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 24. August 2004
wiederhergestellt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'680.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerin
auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird zu einer Parteientschädigung von je Fr. 1'200.- an die
Beschwerdeführerinnen verpflichtet (insgesamt Fr. 2'400.-, Mehrwertsteuer
inbegriffen), zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung
an …