# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2827f77-920f-5c1e-bc07-b47e76fccfb3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-03-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.03.2002 12.2001.100
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-100_2002-03-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00100

  	
  Lugano

  28 marzo 2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Pellegrini (in sostituzione del giudice Rusca, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. no.
OA.1995.00342 (già 2013) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2 -
promossa con petizione 21 novembre 1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  ora __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  

con cui
l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr. 551'850.- oltre
interessi vantato dalla convenuta e il conseguente mantenimento dell'opposizione
interposta al PE n. __________dell'UE di Lugano; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione e in
via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
fr. 4'809'228.50 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva
dell'opposizione interposta al PE n. __________dell'UE di Lugano per capitale,
interessi e fr. 908.- di spese esecutive; 

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 8 giugno 2001, con cui ha
respinto la petizione ed accolto in maniera pressoché totale la domanda
riconvenzionale, salvo la riduzione dal 6.75% al 5% del tasso degli interessi;

 

appellante
l'attore con atto di appello 9 luglio 2001, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e di respingere la
domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 20 agosto 2001 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

richiamato
il decreto 24 settembre 2001 con cui l'appellante è stato astretto al
versamento di una cauzione processuale per la procedura d'appello;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.    Nel gennaio
1989 l'__________ ha concesso a __________
un credito di costruzione (conto n. 413.36.01 G) di fr. 4'400'000.- per il
parziale finanziamento dell'acquisto del terreno e la costruzione di due
immobili locativi sulla part. __________RFP di __________, credito tra l'altro
garantito da una preesistente ipoteca di II grado di fr. 600'000.- e da una
costituenda cartella ipotecaria di III rango di fr. 3'800'000.- che il
proprietario si era impegnato contestualmente a rimettere alla banca (doc. 1).

                                                  Scaduto il credito
di costruzione, i due titoli ipotecari sono stati disdetti per il 31 dicembre
1992 (doc. 29).

 

 

                                          B.    Preso atto
che __________ non aveva provveduto al rimborso del credito di costruzione, nel
luglio 1993 l'Unione di __________ lo ha escusso per fr. 4'828'890.20 con il PE
n. __________ dell'UE di Lugano (doc. 43), l'opposizione al quale è stata in
seguito rigettata in via provvisoria per fr. 551'850.- più interessi (doc. A).
Di qui l'azione di disconoscimento in rassegna, con cui l'escusso ha in
sostanza contestato il credito della controparte ed ha posto in compensazione
il pregiudizio da lui subito a seguito dell'ingiustificata sospensione del
credito di costruzione da parte della banca durante circa 6 mesi.

 

 

                                          C.    Con la
domanda riconvenzionale, parimenti avversata dalla controparte che ha pure
eccepito la nullità della cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.- (doc. 4),
l'__________ - ha chiesto la condanna
dell'attore al pagamento di fr. 4'809'228.50 oltre interessi, pari al saldo a
quel momento (doc. 48) del conto dedotta la somma di fr. 551'850.-, nonché il
rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE n. __________
dell'UE di Lugano (doc. 44) per capitale, interessi e fr. 908.- di spese
esecutive.

 

 

                                          D.    Il Pretore,
con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione ed accolto in maniera
pressoché integrale la domanda riconvenzionale, salvo la riduzione dal 6.75% al
5% del tasso degli interessi richiesti.

                                                  Il giudice di
prime cure ha in sostanza accertato l'esistenza dei crediti vantati dalla
convenuta ed ha escluso che la sospensione da parte di quest'ultima del credito
di costruzione durante circa 6 mesi, sempre che la stessa fosse effettivamente
avvenuta in violazione degli obblighi contrattuali, potesse aver causato un
ritardo nella conclusione dei lavori e dunque un danno da risarcire all'attore;
a suo giudizio, l'attore non poteva infine prevalersi della nullità della
cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-, non costituita mediante atto pubblico
(art. 799 cpv. 2 CC), il suo comportamento essendo costituivo dell'abuso di
diritto.

 

 

                                          E.    Con l'appello
che qui ci occupa l'attore chiede, previa l'assunzione di alcune prove respinte
dal Pretore, di riformare il giudizio di prima istanza nel senso di accogliere
la petizione e di respingere la domanda riconvenzionale.

                                                  L'appellante
osserva innanzitutto che l'allegato di risposta con domanda riconvenzionale e
la duplica con replica riconvenzionale erano stati sottoscritti da persone non
abilitate a rappresentare la convenuta, ciò che a suo dire comportava
l'irricevibilità della domanda riconvenzionale.

                                                  Nel merito egli
ribadisce che i crediti della convenuta, per altro contestati, erano compensati
dal pregiudizio - per il cui accertamento egli chiede in questa sede di
allestire una perizia giudiziaria e di esperire il sopralluogo - che egli aveva
subito a seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da
parte della convenuta. A suo giudizio, egli non aveva inoltre commesso alcun
abuso di diritto allorché aveva eccepito la nullità per vizio di forma della
cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-. A torto, in ogni caso, il Pretore aveva
rigettato in via definitiva le opposizioni ai 2 PE, quando a suo tempo era
stato contestato sia il credito sia il diritto di pegno e la convenuta aveva
omesso di chiedere il rigetto dell'opposizione sollevata contro il diritto di
pegno. Errato era infine il giudizio con cui era stata rigettata l'opposizione
anche per le spese esecutive.

 

 

                                          F.     Delle
osservazioni della convenuta, che ha postulato la reiezione del gravame si dirà,
se necessario, nei prossimi considerandi.

 

considerando

 

 

in diritto:

 

                                          1.     Con la prima
censura d'appello l'attore rimprovera al primo giudice di aver sorvolato sul
fatto che gli allegati preliminari della convenuta (la risposta e domanda
riconvenzionale nonché la duplica e replica riconvenzionale) erano stati
sottoscritti da persone, i membri del servizio giuridico della convenuta avv.
__________ e avv. __________, a suo dire non abilitate a rappresentarla in
causa, per cui la domanda riconvenzionale doveva essere dichiarata irricevibile
per carenza di legittimazione dei rappresentanti (art. 97 lett. 4 CPC). La
censura è infondata.

 

                                                  A prescindere dai
casi particolari previsti dall'art. 64a CPC che pacificamente non attengono
alla presente vertenza, la rappresentanza processuale è regolata dall'art. 64
CPC.

                                                  Tale norma
stabilisce anzitutto che solo gli avvocati ammessi al libero esercizio della
professione nel Cantone possono fungere quali patrocinatori (cpv. 1, prima
frase), ammissione al libero esercizio che formalmente è attestata
dall'iscrizione nell'Albo degli avvocati, di cui una delle premesse è lo
svolgimento dell'attività in modo indipendente oppure come collaboratore di
altro avvocato a sua volta iscritto all'Albo (art. 1 e 3 LAvv). Sempre in virtù
dell'art. 64 CPC (cpv. 1, seconda frase) possono rappresentare una parte nel
processo civile anche coloro che detengono una rappresentanza legale: così -
come indica esplicitamente la norma - il curatore in favore del curatelato
(art. 392 CC), l'amministratore di un'eredità in favore della successione (art.
554 CC), ecc., nonché gli organi di una persona giuridica in favore della
stessa (art. 55 CC). E' così che le persone giuridiche esplicano la loro
capacità processuale, ossia la capacità di procedere in una vertenza con atti
propri (art. 39 cpv. 1 CPC), riservata a ogni persona avente l'esercizio dei
diritti civili, nonché alle società in nome collettivo e a quelle in
accomandita (art. 38 cpv. 1 CPC). Chi detiene una rappresentanza legale, ancorché
di principio possa agire giudizialmente senza una formale procura, deve però
dimostrare di essere nella situazione che gli permetta di procedere in nome
altrui (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, p.
136).

                                                  Nel caso di specie, non è contestato che __________ e __________,
ancorché avvocati, non erano ammessi al libero esercizio della professione nel
Cantone, per cui non potevano fungere da rappresentanti convenzionali della
convenuta giusta l'art. 64 cpv. 1 prima frase CPC. Atteso però che al momento
del compimento di questi atti essi risultavano pacificamente iscritti a
Registro di commercio con facoltà di firma collettiva a due (cfr. il doc. B
allegato all'appello), si deve nondimeno concludere, per consolidata
giurisprudenza cantonale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 11 ad
art. 64; Rep. 1999 p. 241; IICCA 7 gennaio 2000 in re B./M.), che
essi potevano vincolare legittimamente la convenuta quali rappresentanti legali
ai sensi dell'art. 64 cpv. 1 seconda frase CPC.

 

 

                                          2.     Anche in
questa sede l'attore contesta i crediti vantati dalla convenuta, sostenendo in
particolare che gli stessi sarebbero compensati dal pregiudizio che egli aveva
subito a seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da
parte della banca durante circa 6 mesi: per accertare questo pregiudizio egli
chiede pure di assumere alcune prove (una perizia giudiziaria ed il
sopralluogo) rifiutate a suo tempo dal Pretore. A torto.

 

                                                  La censura
riferita alle ragioni creditizie della convenuta dev'essere dichiarata
irricevibile, in quanto l'appellante, limitandosi a riproporre nel gravame
"la sua ferma contestazione" (p. 12), non ha in realtà indicato i
motivi di fatto e di diritto per cui il contrario giudizio del giudice di prime
cure, oggetto segnatamente dei consid. 4.2 e 4.3, sarebbe da riformare (art.
309 cpv. 2 lett. f CPC). 

                                                  Anche l'altra
censura, quella concernente la pretesa compensatoria formulata dall'attore a
seguito dell'ingiustificata sospensione del credito di costruzione da parte
della convenuta, deve essere respinta. L'istruttoria di causa non ha in effetti
permesso di accertare se la sospensione del credito, sempre che fosse
effettivamente ingiustificata, abbia comportato un ritardo nella conclusione
dei lavori, tanto è vero che l'assunto in tal senso del direttore dei lavori
(teste __________) è stato puntualmente smentito da tutti gli artigiani sentiti
in sede testimoniale (testi __________, __________ e __________; tranne il
teste __________, il quale però si riferiva ad interventi avvenuti in epoca
successiva). Ad ogni buon conto il danno che l'attore avrebbe potuto far valere
a seguito di questa eventuale violazione contrattuale della controparte era
quello relativo ai maggiori oneri per interessi passivi durante circa 6 mesi e
alle spese per l'avvenuta iscrizione di alcune ipoteche legali da parte di
alcuni artigiani, danni di cui egli non ha però più preteso il risarcimento in
questa sede. Le richieste risarcitorie di cui egli si prevale a questo stadio
della lite, indicate in fr. 2'473'650.- rispettivamente fr. 340'000.- annui a
far tempo dal 1991 (petizione p. 5), si riferiscono invece la prima al mancato
guadagno a dipendenza della mancata vendita dei 16 appartamenti in PPP, che
invece non era in relazione causale con l'eventuale ritardo nella conclusione
dell'opera - tanto più che nemmeno era stata provata l'esistenza a quel momento
di un interessato incondizionatamente disposto ad acquistarli (la Fondazione
__________, come riferito dal teste __________, aveva in effetti condizionato
l'acquisto alla soluzione di tutta una serie di questioni, cfr. doc. 27, 30,
31, 36, 37 e 39) - rispettivamente la seconda all'impossibilità di locare
vantaggiosamente gli appartamenti, circostanza quest'ultima che a ben vedere
neppure si era realizzata (il teste __________ ha
in effetti escluso che vi siano stati degli sfitti) e in ogni caso non era a
sua volta riferibile al ritardo nella conclusione delle opere. Dal che la
sostanziale inutilità dei mezzi di prova offerti dall'attore ai sensi dell'art.
309 cpv. 2 lett. g CPC, che non necessitano dunque di essere assunti in questa
sede.

 

 

                                          3.     L'attore
ribadisce la nullità della cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.- (doc. 4) per
il fatto che l'impegno per la sua emissione non era stato formulato nella forma
pubblica, ma contesta di aver eccepito la circostanza in malafede. La censura,
per altro irrilevante per l'esito della lite - in quanto, come già accennato
nel precedente considerando, l'ammontare del credito dell'attrice non è stato
validamente contestato in questa sede - è in ogni caso infondata.

 

                                                  Il Tribunale
federale ha già avuto modo di stabilire che, prima dell'iscrizione della
cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la
cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC
(DTF 71 II 262 consid. 1, 121 III 97 consid. 3a). A suo giudizio, se è
vero che la nullità ai sensi dell'art. 11 cpv. 2 CO di un tale obbligo ha per
conseguenza incontestata che qualora il debitore dovesse rifiutarsi di
costituire il titolo in vista della sua consegna al creditore, quest'ultimo non
potrebbe obbligarlo giudizialmente (DTF 71 II 262 consid. 2), non è però
altrettanto scontato che la stessa comporti pure la nullità del titolo di pegno
allestito in forza dell'accordo: in una recente sentenza l'Alta Corte non ha
tuttavia ritenuto di risolvere in via definitiva tale questione, nella misura
in cui al debitore andava comunque rimproverato un abuso di diritto ad
eccepirne la nullità (IICCTF 24 settembre 1998 in re F./B.; cfr. pure Naef,
Sulla causalità della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in AJP
1999 p. 1088 e seg.), segnatamente in quanto nel frattempo l'accordo era stato
volontariamente e reciprocamente adempiuto dalle parti (cfr. DTF 104 II
99 consid. 3, 92 II 323 consid. 3).

                                                  Ciò posto, nel
caso di specie è senz'altro a ragione che il Pretore ha ritenuto che l'attore
commetteva un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità della
cartella ipotecaria: in effetti l'accordo di costituire la cartella ipotecaria
e di consegnarla in pegno alla convenuta era stato pacificamente perfezionato e
quest'ultima, sulla base della garanzia così fornita, aveva senz'altro
provveduto ad erogare all'attore un credito di costruzione di oltre 4 milioni
di franchi; oltretutto il risparmio dovuto alla decisione di non far capo alla
forma pubblica per l'accordo in questione era andato a favore dell'attore
stesso, a cui incombevano tutte le spese per la concessione del credito (dall'inc.
richiamato II° risulta che la nota professionale 20 dicembre 1989 del notaio
era stata inviata all'attore, mentre il teste __________ ha riferito che le tasse di RF erano state addebitate dalla
convenuta al conto di costruzione, cfr. pure doc. 1). Le altre circostanze
evocate dall'attore nel gravame - per inciso si osserva che l'eccezione di
mancata produzione in originale della cartella ipotecaria in questione è
irricevibile, siccome formulata per la prima volta in questa sede (art. 321
cpv. 1 lett. b CPC) - non modificano questo stato di fatto. 

 

 

                                          4.     A detta
dell'attore, il Pretore avrebbe inoltre giudicato ultra petita nella
misura in cui aveva rigettato l'opposizione ai 2 PE, interposta sia nei
confronti del credito che nei confronti del diritto di pegno, quando in realtà
la convenuta non aveva postulato il rigetto dell'opposizione contro il diritto
di pegno. Il rilievo è ampiamente infondato.

 

                                                  Con riferimento al
PE n. __________l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che l'attore
aveva effettivamente interposto opposizione sia riguardo al credito sia
riguardo all'esistenza del pegno immobiliare (doc. 43) e che a suo tempo la
convenuta nella sua istanza ex art. 82 LEF aveva provveduto a postulare il
rigetto in via provvisoria delle opposizioni, dal che il giudizio pretorile e
in seguito quello della CEF che l'hanno accordato sia per quanto concerneva il
credito che per quanto concerneva il pegno (cfr. inc. richiamato V°). Ora, con
la reiezione dell'azione di disconoscimento in rassegna il rigetto
dell'opposizione accordato in via provvisoria è divenuto per legge definitivo
(art. 83 cpv. 3 LEF), per cui il giudizio qui impugnato che ha accordato il
rigetto in via definitiva sia per quanto concerne il credito che per quanto
concerne il pegno è ineccepibile.

                                                  Alla notifica del
PE n. __________l'attore ha formulato opposizione con i termini "faccio
opposizione" (doc. 44). Ritenuto che giusta l'art. 85 cpv. 1 RFF, salvo
menzione espressa, l'opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non
contro l'esistenza di un diritto di pegno, nel caso di specie non vi può essere
dubbio che l'opposizione interposta dall'attore era da ritenere diretta solo
contro il credito, atteso che con quella formulazione l'escusso non aveva
contestato esplicitamente l'esistenza del diritto di pegno (CEF 2
novembre 1995 in re B./R.). Se ne deve concludere che, decidendo di rigettare
l'opposizione al PE in questione, come postulato dalla convenuta, il Pretore
non ha assolutamente giudicato ultra petita.

 

 

                                          5.     Può di
contro essere ammessa, almeno parzialmente, la censura con cui l'attore
lamentava il fatto che fosse stata rigettata l'opposizione anche per quanto
riguardava le spese esecutive (spese per il precetto di fr. 408.- e la tassa
d'incasso di fr. 500.-, cfr. doc. 44). Se il rigetto per le spese relative al
PE può essere ammesso (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zurigo 2000, p.
197), ciò non vale però per le tasse d'incasso, che al momento della sentenza
erano solo eventuali e che in effetti saranno a carico del debitore solo se nei
suoi confronti verrà proseguita la procedura forzata (cfr. IICCA 22
gennaio 2002 in re P. AG/C.).

 

 

                                          6.     L'appello
può in definitiva essere accolto solo limitatamente a quest'ultimo punto.

                                                  La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la pressoché
integrale soccombenza dell'attore qui appellante (art. 148 CPC).  

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
9 luglio 2001 di __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 8 giugno 2001 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 2, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                         5.     L'opposizione interposta
al PE n. __________dell'UE di Lugano è rigettata in via definitiva limitatamente
a fr. 4'809'228.50 oltre interessi al 5% dall'8 febbraio 1995 più fr. 408.- per
spese esecutive.

                                                 

                                      

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                          fr.         19’950.-

                                         b) 
spese                                            fr.                50.-

                                         T
o t a l e                                            fr.         20’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di versare
alla controparte fr. 32'000.-  per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 2

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario