# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a89347f-2231-5ff2-9619-0b48e23be563
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.04.2007 AA070050
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070050_2007-04-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070050/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 11. April 2007

in Sachen

C,
…,

Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

1. S,
…,

2. I,

…,

Beklagte, Rekursgegnerinnen und Beschwerdegegnerinnen

betreffend

Besuchsrecht / Vollstreckung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 2007 (NL070008/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 1 sind die Eltern von S.S

(geboren am 5. Dezember 2001). Die Beschwerdegegnerin 2 ist die Beiständin

des Kindes. Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin 1 schlossen am

6. Oktober 2005 im Laufe eines Verfahrens vor der Einzelrichterin im ordentlichen

Verfahren des Bezirkes Meilen eine Vereinbarung unter anderem über das Kin-

derbesuchsrecht des Beschwerdeführers. Die Sozialbehörde Y genehmigte am

18. Oktober 2005 diese Vereinbarung, soweit sie die Besuchsrechtsregelung be-

trifft. Davon nahm die Einzelrichterin mit Verfügung vom 14. November 2005

Vormerk und schrieb im Übrigen das Verfahren als durch Vergleich bzw. Rückzug

erledigt ab (KG act. 3/5).

Mit Eingabe vom 26. Oktober 2006 stellte der Beschwerdeführer beim Einzelrich-

ter im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen das Begehren, die Be-

schwerdegegnerin 1 sei unter Hinweis auf Art. 292 StGB dazu anzuhalten, die

Besuchsdaten und -zeiten gemäss Entscheid vom 14. November 2005 einzuhal-

ten. Der Durchsetzungsbefehl sei gleichfalls an die Beiständin, die Beschwerde-

gegnerin 2, zu richten. Der Einzelrichter kam zum Schluss, der Beschwerdeführer

habe sein Besuchsrecht seit Rechtskraft der zu vollstreckenden Verfügung im

Dezember 2005 etwa 23 Mal problemlos ausüben können, währenddem an drei

Sonntagen bzw. Wochenenden Schwierigkeiten aufgetaucht seien, die nicht der

Beschwerdegegnerin 1 angelastet werden könnten. Insofern sei nicht zu be-

fürchten, dass die Beschwerdegegnerin 1 zukünftig ihren Pflichten gemäss Verfü-

gung vom 14. November 2005 nicht nachkommen werde. Deshalb wies der Ein-

zelrichter das Vollstreckungsbegehren mit Verfügung vom 28. November 2006 ab

(KG act. 3/3). Dagegen erhob der Beschwerdeführer Rekurs.

Das Obergericht (II. Zivilkammer) schliesst sich, was die Situation zur Zeit des er-

stinstanzlichen Entscheids vom 28. November 2006 angeht, den Erwägungen des

Einzelrichters mit einigen Ergänzungen an und prüfte in der Folge, ob sich seither

eine Änderung ergeben habe, ob in der Zwischenzeit die Beschwerdegegnerin 1

ihren Verpflichtungen ungerechtfertigt nicht nachgekommen sei. Es verneint dies

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und weist mit Beschluss vom 28. Februar 2007 den Rekurs ab und bestätigt die

einzelrichterliche Verfügung vom 28. November 2006 (KG act. 2).

Der Beschwerdeführer beantragt mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde die

Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses vom 28. Februar 2007 und der

einzelrichterlichen Verfügung vom 28. November 2006. Das Geschäft sei zur ge-

hörigen Behandlung an das Obergericht zurückzuweisen, eventuell habe das

Kassationsgericht den Vollstreckungsbefehl zu erlassen (KG act. 1 S. 2). Eine

Beschwerdeantwort und eine Vernehmlassung der Vorinstanz sind nicht einzu-

holen, da sich sogleich ergibt, dass der Beschwerde kein Erfolg beschieden ist.

2. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Ver-

fahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger kon-

kret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten

Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

1999, S. 72 f.; Diether von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

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Der Beschwerdeführer bringt vor, sowohl der Einzelrichter wie auch das Oberge-

richt gingen fälschlicherweise davon aus, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihren

Pflichten bezüglich des Besuchsrechts nachkommen würde, obschon bereits aus

deren Absichten und aus den Eingaben an den Einzelrichter ersichtlich sei, dass

dies nicht zutreffe. Damit ergebe sich, dass der Entscheid des Einzelrichters, ent-

gegen den Ausführungen des Obergerichts, falsch sei. Die Beschwerdegegnerin

spiele offensichtlich mit der Justiz. Solange sie keine Unbill befürchten müsse,

werde sie weiterhin Besuchsrechtstermine nach Lust und Laune verweigern (KG

act. 1 S. S. 1 f. Ziffern 1, 2 und 5).

Soweit übt der Beschwerdeführer pauschale Kritik an den beiden Vorinstanzen

und an der Beschwerdegegnerin 1, ohne sich jedoch im Einzelnen mit den Erwä-

gungen des angefochtenen Beschlusses auseinander zu setzen. Die Vorbringen

des Beschwerdeführers genügen den oben angeführten Anforderungen an eine

Beschwerdebegründung offensichtlich nicht, so dass darauf nicht weiter einzuge-

hen ist.

b) Das Obergericht befasst sich unter anderem mit dem vom 21. Januar 2007 auf

den 14. Januar 2007 vorverschobenen Besuchstermin und hält fest, mit Schrei-

ben vom 22. September 2006 habe die Beiständin dem Beschwerdeführer mit-

geteilt, da er den Ersatztermin des 14. Januar 2007 lediglich provisorisch bestätigt

habe, erwarte sie bis Ende November 2006 seine definitive Bestätigung. Bei die-

ser Sachlage - der Beschwerdeführer habe nicht darzutun vermocht, dass er die-

se definitive Bestätigung nachgeholt habe - sei hier nicht von einer Vereitelung

des Besuchsrechts durch die Beschwerdegegnerin 1 auszugehen (KG act. 2 S. 5

f. Erw. 4).

Der Beschwerdeführer rügt diese Erwägung als falsch. Er sei nie nach Belegen

für die fristgemässe Bestätigung des Termins gefragt worden (KG act. 1 S. 1 Zif-

fer 2). Er reicht in Beilage zur Beschwerdeschrift die Kopie eines Schreibens an

die Beschwerdegegnerin 2 vom 29. November 2006 sowie eine Kopie des ent-

sprechenden Couverts und eines "Track & Trace"-Auszugs der Post (Internet) ein,

woraus hervorgeht, dass er den Ersatztermin bestätigt hat, jedoch die Annahme

der entsprechenden Sendung verweigert wurde (KG act. 3/11 - 13).

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Da die Kassationsinstanz nur zu prüfen hat, ob der angefochtene Entscheid nach

der bei der Vorinstanz gegebenen Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet,

sind im Kassationsverfahren neue Behauptungen oder Beweismittel, welche eine

Vervollständigung des vor der Vorinstanz vorzubringenden Prozessstoffs be-

zwecken, unzulässig (von Rechenberg, a.a.O., S. 17 unten). Die erst im Kassati-

onsverfahren eingereichten Belege betreffend Bestätigung des Ersatztermins und

Verweigerung der Annahme durch die Beschwerdegegnerin 2 lagen dem Oberge-

richt nicht vor, so dass die Annahme, der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage

darzutun, dass er diese Bestätigung vorgenommen habe, auf Grund der oberge-

richtlichen Aktenlage nachvollziehbar war. Gründe, welche das Obergericht in

Wahrnehmung richterlicher Fragepflicht (§ 55 ZPO) hätten veranlassen sollen,

den Beschwerdeführer aufzufordern, diese Bestätigung nachzuweisen, nennt der

Beschwerdeführer nicht und sind nicht ersichtlich. Die Rüge ist unbegründet.

c) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, das Obergericht erwähne auf Seite 7,

Ende des ersten Abschnitts, die Beschwerdegegnerin 1 halte sich offenbar an die

beschlossene Besuchsrechtsregelung. Dies treffe nur für den 26. Dezember 2006

und den ersten Sonntag im Januar 2007 zu. Der dritte Sonntag im Januar, der

ordnungsgemäss auf den 14. Januar 2007 vorverschoben worden sei, sei genau-

so ausgefallen wie die beiden Besuchstermine im März und der erste Besuch-

stermin im April, weil die Beschwerdegegnerin 1 einfach nicht gewollt habe (KG

act. 1 S. 1 Ziffer 4).

Das Obergericht begründete auf S. 5 f. des angefochtenen Beschlusses, weshalb

es mit Bezug auf den 14. Januar 2007 nicht von einer Vereitelung des Besuchs-

rechts durch die Beschwerdegegnerin 1 ausgeht. Hierzu kann ohne Weiterungen

auf die vorstehende Erwägung 1b des heutigen Entscheids verwiesen werden. An

der nunmehr gerügten Stelle (S. 6 f.) befasst sich das Obergericht mit der Be-

suchsrechtsausübung an den beiden anderen Terminen, bezüglich welcher der

Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift selbst bestätigt, dass sich die Be-

schwerdegegnerin an die getroffene Regelung gehalten habe. Da der angefoch-

tene Beschluss vom 28. Februar 2007 datiert, konnte sich das Obergericht nicht

mit der Besuchsrechtsausübung oder einer allfälligen Vereitelung derselben im

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März und anfangs April 2007 auseinandersetzen. Die entsprechenden Vorbringen

im Kassationsverfahren gehen fehl.

3. Da die Nichtigkeitsbeschwerde aus den aufgezeigten Gründen abzuweisen ist,

soweit auf diese eingetreten werden kann, hat der Beschwerdeführer die Kosten

des Kassationsverfahrens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Mangels erheblicher Um-

triebe sind den beiden Beschwerdegegnerinnen für das Kassationsverfahren kei-

ne Prozessentschädigungen zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 161.--   Schreibgebühren,

Fr. 95.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Den Beschwerdegegnerinnen werden für das Kassationsverfahren keine

Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben wer-

den..

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichtes vom 28. Februar 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am

Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: