# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a853cf6a-7c30-51f2-86b1-fe2223b15de3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.02.2013  VB.2013.00073
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00073_2013-02-15.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00073	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.02.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Ausschaffungshaft (GI130009-L/U)

	
Ausschaffungshaft: Haftprüfungsfrist, Untertauchensgefahr, Verhältnismässigkeit, Durchführbarkeit.

Massgeblich für den Beginn der Haftprüfungsfrist ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, seit wann sich ein Betroffener (allein) aus fremdenpolizeilichen Gründen in Haft befindet. Da die Festnahme des Beschwerdeführers durch die Beschwerdegegnerin ursprünglich im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug veranlasst worden war und die Haft erst anschliessend auch ein strafrechtliches Motiv erhielt, erscheint die Anwendbarkeit der zitierten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall als zweifelhaft (E. 2.2). Die gerügte Fristüberschreitung erweist sich ohnehin als geringfügig und lässt sich mit der am Flughafen erfolgten Weigerung des Beschwerdeführers, die Rückreise anzutreten, rechtfertigen (E. 2.3).

Für den Fall, dass das Gesuch des Beschwerdeführers um Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung wegen Rechtsmissbrauchs abgelehnt wird, besteht die ernsthafte Gefahr, dass er sich hernach erneut dem Zugriff der Behörden entziehen würde (E. 3.2). Mit seinen Aussagen konnte der Beschwerdeführer die Zweifel hinsichtlich einer allfälligen Scheinehe nicht aus der Welt schaffen (E. 4.1.3). Die Beschwerdegegnerin ist gehalten, mit dem Wegweisungsvollzug bis zum Entscheid über die Kurzaufenthaltsbewilligung durch die zuständigen Berner Behörden zuzuwarten (E. 4.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHAFFUNG
AUSSCHAFFUNGSHAFT
DURCHFÜHRBARKEIT DES WEGWEISUNGSVOLLZUGS
HAFTPRÜFUNGSFRIST
HAFTRICHTERVERHANDLUNG
HEIRATSPLÄNE
SCHEINEHE
UNTERTAUCHENSGEFAHR
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WEGWEISUNGSVOLLZUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II AuG
Art. 76 Abs. I lit. b Ziff. 3 AuG
Art. 80 Abs. II AuG
Art. 98 Abs. IV ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00073

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 15. Februar 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber
Robert Lauko. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. im Flughafengefängnis, vertreten durch RA B

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,  

 

 

betreffend
Ausschaffungshaft (GI130009-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

A. A,
geboren 1991, Staatsangehöriger der Türkei kurdischer Ethnie, reiste am
29. März 2009 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein
Asylgesuch. Mit Entscheid vom 11. August 2009 wies das Bundesamt für
Migration das Gesuch ab und ordnete die Wegweisung As aus der Schweiz an. Die
hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid
vom 18. Mai 2010 ab. Auf ein am 9. September 2010 eingereichtes Wiedererwägungs-
bzw. Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom
10. Dezember 2010 nicht ein.

B. Ab
1. Juli 2010 galt A als verschwunden. Offenbar reiste er zwei Mal illegal
nach Deutschland aus, wobei er jeweils anschliessend im Rahmen des
Dublin-Übereinkommens unbegleitet und mit einem Laissez-Passer wieder in die
Schweiz überstellt wurde, das zweite Mal am 23. August 2012. Seither hatte
er in der Schweiz einen behördlich kontrollierten Aufenthalt.

C. Im
Dezember 2012 reichten A und C ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung
beim Zivilstandsamt Oberland Ost im Kanton Bern ein. Mit Schreiben vom
18. Dezember 2012 wurden die Antragssteller zum Nachweis des rechtmässigen
Aufenthalts von A in der Schweiz ersucht, bei dessen Aufenthaltsgemeinde eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung zu beantragen. 

D. Am
9. Januar 2013, um 14:15 Uhr wurde A in Zürich verhaftet, als er sich zur
Einholung einer Aufenthaltsbescheinigung zwecks Ehevorbereitung am Schalter des
Migrationsamts einfand. Mit Strafbefehl vom 10. Januar 2013 wurde er wegen
Widerhandlung gegen das AuG mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 200.- bestraft und um 12:25 Uhr dem
Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt. Dieses ordnete gleichentags die
Ausschaffungshaft gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG an und beauftragte die
Kantonspolizei Zürich mit der Durchführung des Vollzugs. Am 11. Januar
2013 beantragte das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Bezirksgericht Zürich,
Zwangsmassnahmengericht, die Bestätigung der Ausschaffungshaft.

II.  

A wurde auf den 12. Januar 2013, 9:00 Uhr, vom
Zwangsmassnahmengericht zur mündlichen Verhandlung vorgeladen, konnte jedoch
nicht zur Verhandlung vorgeführt werden, da für 11:20 Uhr der Rückflug in sein
Heimatland angesetzt war. In der Folge wies das Zwangsmassnahmengericht den
Antrag des Migrationsamts des Kantons Zürich ohne Prüfung der Haftgründe ab. 

Nachdem infolge Verweigerung durch A die Rückreise nicht
erfolgen konnte und das Migrationsamt des Kantons Zürich seinen Antrag auf
Bestätigung der Ausschaffungshaft erneuert hatte, wurde er vom
Zwangsmassnahmengericht auf den 14. Januar 2013, 11:15 Uhr, erneut zur
Anhörung vorgeladen.

Mit Verfügung vom 14. Januar 2013,
12:00 Uhr, bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die
Ausschaffungshaft bis 9. April 2013.

III.  

Mit Beschwerde vom 30. Januar 2013 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihn
aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Für die ungerechtfertigte Haft ab einer
Dauer von 96 Stunden sei er angemessen zu entschädigen. Es sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung zu genehmigen und in der Person des
Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.

Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2013 wurden
die Akten beigezogen. Die Vorinstanz verzichtete am 4. Februar 2013 auf
Vernehmlassung. Gleichentags schloss das Migrationsamt des Kantons Zürich auf
Abweisung der Beschwerde. Mit Mitteilung vom 12. Februar 2013 verzichtete
der Beschwerdeführer auf eine Stellungnahme und reichte dem Gericht am
15. Februar 2013 Faxkopien von mehreren Schreiben an die Berner
Migrations- bzw. Zivilstandsbehörde sowie an das Migrationsamt des Kantons
Zürich ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach
Art. 73–78 AuG werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter
behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur
Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG).

2.
 

Der Beschwerdeführer beanstandet, dass
er erst nach mehr als 96 Stunden nach seiner tatsächlichen Festhaltung vom
9. Januar 2013, 14:00 Uhr, dem Richter vorgeführt
worden sei. Er habe sich nie dazu bereit erklärt, freiwillig aus der Schweiz
auszureisen, sondern habe hier gegenteilig eine
Aufenthaltsbewilligung zur Durchführung der Heirat beantragen wollen. Aus
diesem Grund habe die Haftüberprüfungsfrist nach seiner Weigerung, den Rückflug
anzutreten, nicht neu zu laufen begonnen. Da er keine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit darstelle, sei er aufgrund dieser Verfahrensverletzung
aus der Haft zu entlassen.

2.1 Gemäss
Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,
wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen
Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76
Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft
verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich
ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die für den Vollzug der Weg-
oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76
Abs. 4 AuG). Die Rechtmässigkeit und die
Angemessenheit der Haft sind spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen
Verhandlung zu überprüfen (Art. 80 Abs. 2 AuG). 

Bei Vorliegen der
Voraussetzungen von Art. 76 ff. AuG kann die zuständige Behörde den
Ausländer gestützt auf einen entsprechenden Haftbefehl während 96 Stunden
ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände
davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist
möglich sein wird; andernfalls hat sie dafür zu sorgen, dass die
haftrichterliche Prüfung rechtzeitig erfolgt, d. h. innerhalb von 96 Stunden ab der
ausländerrechtlich motivierten Festhaltung des Betroffenen (BGer,
3. September 2007, 2C_395/2007, E. 3.2, auch zum Folgenden; BGE 127
II 174 E. 2). Scheitert der Ausschaffungsversuch am Verhalten des
Weggewiesenen, ist die Haftprüfung möglichst umgehend, wenn möglich noch
innerhalb der gesetzlichen Frist von 96 Stunden nachzuholen; je nach den
Umständen ist in diesem Fall deren Überschreitung jedoch um einige Zeit in Kauf
zu nehmen. Ein gescheiterter Ausschaffungsversuch eröffnet indessen nicht
generell eine neue Frist von 96 Stunden, um die Haft zu prüfen.

2.2 Der
Beschwerdeführer fand sich am 9. Januar 2013 gegen 14:00 Uhr am Schalter
der Beschwerdegegnerin ein, um eine Aufenthaltsbescheinigung zwecks
Vorbereitung der Ehe mit C, einer bolivianisch-schweizerischen Doppelbürgerin,
einzuholen. Eine Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin meldete sich daraufhin
bei der Kantonspolizei Zürich und gab an, dass der Beschwerdeführer als
abgewiesener Asylbewerber zwecks Ausschaffung zu verhaften sei. Die Verhaftung
erfolgte an Ort und Stelle um 14:15 Uhr, wobei der Rapport als
"Verhaftsgrund" nebst fremdenpolizeilichen Massnahmen auch
Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz aufführt. Die polizeiliche Befragung
des Beschwerdeführers erstreckte sich dementsprechend auch auf den ihm
vorgeworfenen Straftatbestand von Art. 115 AuG. Mit Strafbefehl vom
10. Januar 2013 der Staatsanwaltschaft Zürich–Limmat wurde der
Beschwerdeführer sonach wegen mehrfachen vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländergesetz
mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von
Fr. 200.- bestraft und um 12:25 Uhr dem Migrationsamt des Kantons Zürich
zugeführt. 

Massgeblich für den Beginn der
Haftüberprüfungsfrist ist nach der Rechtsprechung,
seit wann sich ein Betroffener (allein) aus fremdenpolizeilichen Gründen in Haft befindet (BGer,
29. April 2009, 2C_206/2009, E. 5.1.1 mit Hinweisen; BGE 127 II 174
E. 2b/aa; Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau, 11. Mai
2001, in: AGVE 2001
S. 447 ff.; vgl. auch Thomas Hugi Yar in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas
Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 432 f.).
Da die Festnahme des Beschwerdeführers durch die Beschwerdegegnerin
ursprünglich im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug veranlasst worden war und
die Haft erst anschliessend auch ein strafrechtliches Motiv erhielt, erscheint
die Anwendbarkeit der zitierten Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall als
zweifelhaft. Dies gilt umso mehr, als die strafrechtliche Untersuchung ohne
formelle Untersuchungshaft abgeschlossen werden konnte und den massnahmerechtlichen
Vollzug in keiner Weise beeinträchtigte. Hinzu kommt, dass den allermeisten
Weggewiesenen ein Verstoss gegen Art. 115 AuG angelastet werden kann,
sodass sich die Frist von Art. 80 Abs. 2 AuG
mithilfe eines vorgezogenen Straf(befehls)verfahrens regelmässig verlängern
liesse. Die Frage braucht hier indessen – wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt
– nicht entschieden zu werden.

2.3 Nach der
Verhaftung des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2013 veranlassten die ausländerrechtlichen
Behörden in Wahrung des Beschleunigungs- und des Verhältnismässigkeitsgebots
unverzüglich die Buchung eines unbegleiteten Rückflugs in die Türkei. Auf der
anderen Seite stellte die Beschwerdegegnerin am 11. Januar 2013 der
Vorinstanz einen Antrag auf richterliche Bestätigung der Ausschaffungshaft. Da
der Rückflug auf den Samstag, 12. Januar 2012, 11:20 Uhr, terminiert
wurde und das Zwangsmassnahmengericht den Beschwerdeführer gleichentags auf
9:00 Uhr zur mündlichen Verhandlung vorlud, konnte die angesetzte Haftprüfung
nicht stattfinden, zumal sich der Betreffende zu dieser Zeit bereits auf dem
Weg zum Flughafen befand (angefochtene Verfügung vom 14. Januar 2013,
S. 2 f.). Nachdem dieser die Rückreise letztlich verweigert und die
Beschwerdegegnerin ihren Antrag auf Haftbestätigung entsprechend erneuert
hatte, wurde die Anhörung auf den 14. Januar 2013 für 11:15 Uhr
angesetzt und in der Folge ordnungsgemäss durchgeführt. 

Auch wenn sich die kantonalen Behörden grundsätzlich so zu
organisieren haben, dass die Haftprüfung rechtzeitig vor oder nach einem
Wochenende stattfinden kann bzw. eine Pikettrichterregelung vorzusehen haben,
hat der Beschwerdeführer die entstandene Verzögerung wegen seines Verhaltens
hinzunehmen (BGer, 17. Mai 2002, 2A.200/2002, E. 3.3 und 4.2, auch zum Folgenden). Da die gerügte
Fristüberschreitung weniger als 24 Stunden beträgt und damit noch als
"geringfügig" einzustufen ist, lässt sie sich mit der am Flughafen 
erfolgten Weigerung des Beschwerdeführers, die Rückreise freiwillig anzutreten,
rechtfertigen (vgl. auch BGer, 3. September 2007, 2C_395/2007,
E. 3.2). Selbst bei Überschreitung der 96-Stunden-Frist erweist sich die
Inhaftierung damit als zulässig. Dem Beschwerdeführer steht folglich auch kein
Entschädigungsanspruch für unrechtmässig erlittene Haft zu.

3.
 

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, es bestehe bei ihm
keine Untertauchensgefahr und damit kein Haftgrund. Sein Aufenthaltsort sei den
Behörden seit seiner Rückkehr im August 2012 aus Deutschland stets bekannt
gewesen. Diese seien auch über seine in Estavayer-le-Lac niedergelassene
Schwester, seine hiesige Verlobte und weitere Verwandte in der Schweiz im Bild.
In Absprache mit den Behörden habe der Beschwerdeführer zunächst bei seiner
Schwester und danach bei seiner Verlobten in Interlaken gelebt und sich wöchentlich
gemeldet, um seine Unterstützungsleistungen und seine Post abzuholen.
Angesichts dieses sozialen Umfelds könne davon ausgegangen werden, dass er sich
weiterhin den Behörden zur Verfügung halten werde. Im Hinblick auf die bevorstehende
Heirat liege es schliesslich nicht in seinem Interesse unterzutauchen.

3.1 Wurde ein
erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die
zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in
Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der
Ausschaffung entziehen will, oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen
lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG; Untertauchensgefahr). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Ausschaffungshaft nicht einfach
vorsorglich angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl
der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde
muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine
Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt. Das Verhalten des Ausländers
ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (BGE 129 I 139
E. 4.2.1). Dem Haftrichter, der den Ausländer im Rahmen der obligatorischen
mündlichen Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält,
steht diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (Hugi Yar,
S. 468). Für die Gefahr des Untertauchens spricht nach der Praxis, wenn
der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige
und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht
oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls in sein Herkunftsland
zurückkehren will (BGE 130 II 58 E. 3.1; Hugi Yar, S. 467).

3.2 Der
Beschwerdeführer ist nach wie vor nicht bereit, freiwillig in sein
Herkunftsland zurückzukehren. Auch durch sein früheres Verhalten erwies sich
der Beschwerdeführer als unkooperativ: Nach Ablauf der ihm angesetzten Ausreisefrist
bis 23. Juni 2010 reiste der Beschwerdeführer nicht freiwillig aus,
sondern tauchte am 1. Juli 2010 unter. In der Folge verliess er die
Schweiz zweimal offenbar via Italien nach Deutschland, von wo er jeweils im
Dublin-Verfahren in die Schweiz überstellt wurde, das letzte Mal am
23. August 2012. Darüber hinaus stellte sich der von ihm im
Revisionsverfahren betreffend seinen Asylentscheid eingereichte Festnahmebefehl
der Staatsanwaltschaft L vom 16. Februar 2009 gemäss dem Bundesamt für
Migration als Totalfälschung heraus. 

Seit seiner Rückkehr
aus Deutschland im August 2012 hat sich in der Beschwerdeführer mehrmals bei
schweizerischen Behörden gemeldet, um die für seine beabsichtigte Heirat
nötigen Formalitäten zu erledigen, und sich nach eigenen Angaben den Behörden
wöchentlich zur Verfügung gehalten. Er habe sich während dieser Zeit abwechselnd
bei seiner Schwester im Kanton Freiburg und seiner zukünftigen Frau in
Interlaken aufgehalten. Trotz des offenbar regelmässigen Kontakts zu
verschiedenen Schweizer Behörden und eines bis auf Weiteres kontrollierten Aufenthalts
lässt sich die Untertauchensgefahr nicht ausschliessen. Auch wenn es zurzeit
durchaus im Interesse des Beschwerdeführers liegt, im Hinblick auf die
beabsichtigte Heirat mit den zuständigen Stellen zu kooperieren, besteht für
den Fall, dass sein Gesuch um Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung
wegen Rechtsmissbrauchs abgelehnt wird, die ernsthafte Gefahr, dass er sich
hernach erneut dem Zugriff der Behörden entziehen würde, wie er dies schon in
der Vergangenheit mehrfach getan hat. Seine Reisepapiere hat der
Beschwerdeführer denn auch nicht für die ihm angeordnete Ausreise, sondern zur
Durchführung seiner Heirat beschafft. Mit dem Wegfall der Möglichkeit der
angestrebten Ehe  dürfte somit auch die entsprechende Mitwirkungsbereitschaft
des Beschwerdeführers entfallen. Mangels günstiger Prognose ist der Haftgrund
der Untertauchensgefahr zu bestätigen.

4.
 

Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, es lägen keine
Hinweise auf eine rechtsmissbräuchliche Ehe vor. Die Verlobten führten eine
intakte Beziehung und der Beschwerdeführer habe auch engen Kontakt zu den
Kindern seiner Partnerin aufgebaut. Zudem verfüge er über einen Arbeitsvertrag.
Da keine Hinweise auf eine Scheinehe bestünden, dürfe er den Entscheid über die
beantragte Kurzaufenthaltsbewilligung in der Schweiz abwarten. Die Ausschaffung
könne daher nicht in absehbarer Zeit erfolgen.

4.1
 

4.1.1
Die Aufrechterhaltung der Haft muss verhältnismässig sein und der Vollzug
der Wegweisung darf nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als
undurchführbar gelten. Wie es sich mit der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs
im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen
vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich sein wird oder nicht. Die
Haft hat, weil unverhältnismässig, dann als unzulässig zu gelten, wenn triftige
Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht,
dass Letzterer sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen (BGE
127 II 168 E. 2c). Nur falls keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche,
rein theoretische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, ist die
Haft aufzuheben (BGE 130 II 56 E. 4.1.3),
nicht indessen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls noch geringen
Aussicht hierauf.

4.1.2
Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs müssen Verlobte, die
nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Ehevorbereitungsverfahrens
ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen. Ein ausländischer
Verlobter ohne rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz hat seinen
Aufenthaltsstatus deshalb zunächst zu legalisieren, indem er ein Gesuch um
Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zwecke der Heirat einreicht
(VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00600, E. 2.3). In analoger Anwendung
von Art. 17 Abs. 2 AuG ist einem solchen Gesuch zu entsprechen, wenn
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach der
Heirat offensichtlich erfüllt sind und keine Hinweise bestehen, dass die Heirat
einzig der Umgehung ausländerrechtlicher Vorschriften über den Familiennachzug
dient. Aus den vom Beschwerdeführer zitierten Bundesgerichtsurteilen
2C_195/2012 vom 2. Januar 2013 bzw. BGE 137 I 351 ergibt sich nichts
anderes: Die Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder
konventionsrechtlichen Anspruchs auf die Bewilligung des Aufenthalts müssen im
Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AuG "mit grosser Wahrscheinlichkeit"
gegeben erscheinen. Bezogen auf den bevorstehende Eheschluss bedeutet dies,
dass eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, wenn
keine Hinweise dafür bestehen, dass die ausländische Person
rechtsmissbräuchlich handelt (Scheinehe, missbräuchliche Anrufung der
Familiennachzugsbestimmungen usw.) und "klar" erscheint, dass sie
nach der Heirat rechtmässig mit dem hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügenden Ehepartner wird leben dürfen.

4.1.3
Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen der gerichtlichen Haftprüfung vom
14. Januar 2013 zu seinem Verhältnis mit der sieben Jahre älteren C und
deren Kinder befragt. Das Zwangsmassnahmengericht konnte sich so einen
persönlichen Eindruck vom Beschwerdeführer machen. Dessen Antworten auf die
richterlichen Fragen blieben insgesamt relativ vage und unsicher. Insbesondere
begab sich der Beschwerdeführer mit der Antwort, er wohne seit vier Monaten mit
seiner Partnerin zusammen, kenne diese aber schon länger, in Widerspruch zu
seiner Aussage gegenüber der Polizei vom 9. Januar 2013, er habe seine
Partnerin vor vier Monaten kennengelernt. Alles in allem konnte der Beschwerdeführer
die bestehenden Zweifel hinsichtlich einer allfälligen Scheinehe nicht aus der
Welt schaffen. Dies gelingt ihm auch nicht mit seiner hinsichtlich der
Beziehung mit C wenig substanziierten Beschwerdeschrift. Es ist deshalb
durchaus möglich, dass der Migrationsdienst des Kantons Bern die beantragte
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung ablehnen wird und die Wegweisung
noch innert vernünftiger Frist vollzogen werden kann.

Vor diesem
Hintergrund lag es im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz, wenn sie unter
Hinweis auf die endgültige Beurteilung der geplanten Ehe durch die zuständigen
Behörden von der Verhältnismässigkeit der Ausschaffungshaft ausging. 

4.2 Da der
Beschwerdeführer sein Gesuch um Ehevorbereitung noch vor seinem Haftantritt
gestellt hat und dieses nicht als geradezu chancenlos einzustufen ist, ist die
Beschwerdegegnerin allerdings gehalten, mit dem Wegweisungsvollzug bis zum
Entscheid über das eingereichte Gesuch zuzuwarten. Eine Ausschaffung vor dem
Entscheid über die Kurzaufenthaltsbewilligung, die in Anbetracht des
angestrebten dauerhaften Aufenthalts nur vorübergehenden Charakter aufweist,
wäre unverhältnismässig. Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass die
zuständigen Behörden den Entscheid über die Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. die
Heirat zur Einhaltung des Beschleunigungsgebots während der Ausschaffungshaft
so rasch als möglich zu treffen haben. Bei einem positiven Entscheid wird der
Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen sein.

5.
 

5.1 Demgemäss
erweist sich die Ausschaffungshaft unter allen gerügten Gesichtspunkten als
rechtmässig, womit die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang
wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig und es ist ihm keine
Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

5.2
 

5.2.1
Gemäss § 16 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und
deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes
Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen (Abs. 1). Sie
haben überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (Abs. 2). 

5.2.2
Da der Beschwerdeführer derzeit von Nothilfe lebt und nicht einmal seinen
sozialhilferechtlichen Grundbedarf zu decken vermag, ist er als mittellos
anzusehen. Die Beschwerde kann angesichts der aufgeworfenen komplexen
Rechtsfragen zudem nicht als aussichtslos gewertet werden. Demnach ist dem
Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Darüber hinaus
ist dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu
bestellen. Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsvertreters wird  mittels separater Verfügung durch den Einzelrichter
festgesetzt (§ 9 Abs. 3 der Gebührenverordnung des
Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010).

5.2.3
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach
eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung
gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage
ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des
Verfahrens.

Demgemäss verfügt der
Einzelrichter:

1.    Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

2.    Dem
Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter
bestellt; 

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt und einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.    Mitteilung
an…

 

 

 

 

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG    Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (OS 175.2)