# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af3c9a4f-1b95-560d-ad5c-b187ccbffdeb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.08.2020 RU200035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RU200035_2020-08-20.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RU200035-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Ersatzoberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Beschluss und Urteil vom 20. August 2020 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Gesuchsteller und Beschwerdeführer 

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

 

betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
 
Beschwerde gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 

10. Juli 2020 (ED200039) 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien betreiben das Einzelunternehmen "C._____" mit Sitz in 

D._____. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin 1 (fortan Gesuchstellerin) 

ist die Inhaberin und der Gesuchsteller und Beschwerdeführer 2 (fortan Gesuch-

steller) der zur Einzelunterschrift berechtigte Ehemann der Gesuchstellerin 

(act. 3/3 = act. 12/7). Im Rahmen eines Asset Deals verkauften die Gesuchsteller 

eine unter der Marke "E._____" eingetragene Fitnesskette mit 16 Studios an 

F._____ und übertrugen ihm per 1. Juni 2019 sämtliche Rechte an "E._____". Der 

Kaufpreis war vertraglich auf Fr. 8'649'920.– festgesetzt worden und ist in diver-

sen monatlichen Raten zwischen Fr. 23'800.– und Fr. 180'000.–, letztmals in der 

Höhe von Fr. 30'800.– per 1. Juni 2042, zu leisten (act. 2/A Rz. 13 ff.; act. 3/2; 

act. 3/4; act. 10 Rz. 7 f.). 

 Offenbar war im Rahmen des Verkaufs der Fitnesskette die Übertragung 

einzelner Vertragsverhältnisse (u.a. betraf dies nach Darstellung der Gesuchstel-

ler Mietverhältnisse, Franchiseverträge und Leasingverträge) von den Gesuch-

stellern auf F._____ nicht möglich. Hinsichtlich der Mietverträge sei – so die Ge-

suchsteller – vereinbart worden, dass sie diese weiterführten und im Aussenver-

hältnis damit Mieter und Schuldner seien, im Innenverhältnis aber F._____ den 

Mietzins an die Gesuchsteller zu zahlen habe. Hinsichtlich der Leasingverträge 

sei im Rahmen der Vertragsverhandlungen vereinbart worden, dass die Gesuch-

stellerin – sollte eine Übertragung dieser Verträge sich als nicht möglich erweisen 

– als Inhaberin der "C._____" weiterhin Vertragspartei bleibe und diese Verträge 

erfülle, wobei sich F._____ im Innenverhältnis verpflichtet habe, der Gesuchstelle-

rin die monatlichen Leasinggebühren von rund Fr. 65'000.– zu bezahlen. Dies sei 

nach sinngemässer Darstellung der Gesuchsteller zwar offenbar nur mündlich 

vereinbart, aber bis im März 2020 im Wesentlichen so gelebt worden (act. 2/A 

Rz. 16 ff.; act. 3/2 insb. Ziff. 1 u. 5; vgl. auch act. 9 E. 2.). 

 Im April 2020 – so die Gesuchsteller weiter – habe sich F._____ auf den 

Standpunkt gestellt, er habe die Leasinggebühren von monatlich Fr. 65'000.– 

- 3 - 

nicht zu bezahlen, und er habe die Verrechnung der Forderung aus zu Unrecht 

bezahlten Leasinggebühren mit den Forderungen der Gesuchsteller aus ausste-

henden monatlichen Kaufraten und der im Innenverhältnis zu tragenden Mietzin-

sen erklärt (act. 2/A insb. Rz. 23 ff.; act. 3/9–10; vgl. auch act. 9 E. 2.). 

2. Mit Gesuch vom 10. Juni 2020 ersuchten die Gesuchsteller das Handelsge-

richt Zürich um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Einreichung bzw. 

Rechtshängigkeit der Klage (act. 2/A). Das Handelsgericht trat darauf mit Be-

schluss vom 18. Juni 2020 mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein und erwog, 

gestützt auf § 128 GOG sei das Einzelgericht des in der Hauptsache örtlich zu-

ständigen Bezirksgerichtes zuständig für die Behandlung dieses Gesuchs 

(act. 2/B = act. 12/4).  

3.1. Mit Eingabe vom 24. Juni 2020 ersuchten die Gesuchsteller daraufhin das 

Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und stellten die folgenden Anträge (act. 1 i.V.m. act. 2/A S. 2):  

" 1. Es sei der Gesuchstellerin 1 und dem Gesuchsteller 2 für das  
Massnahmeverfahren und das anschliessende ordentliche Ge-
richtsverfahren gegen F._____, Inhaber des Einzelunternehmens 
"E._____ by F._____", im Zusammenhang mit Ansprüchen aus der 
Übernahme der E._____ Fitnesskette die umfassende unentgeltli-
che Rechtspflege gemäss Art. 118 ZPO (einschliesslich der An-
waltskosten für dieses Gesuch) zu gewähren und in den Personen 
von Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwältin X2._____, even-
tualiter Rechtsanwalt X1._____, G._____ Rechtsanwälte AG, 
...[Adresse], ... Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu be-
stellen. 

  2. Eventualiter zu Ziffer 1 sei der Gesuchstellerin 1 und dem Gesuch-
steller 2 in diesem Sinne unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, 
dass sie von der Bezahlung von Gerichtskosten für das Massnah-
meverfahren und das Hauptverfahren befreit werden (Art. 118 
Abs. 1 lit. b ZPO). 

 3. Subeventualiter zu Ziff. 1 und 2 sei der Gesuchstellerin 1 und dem 
Gesuchsteller 2 in diesem Sinne unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren, dass sie von der Leistung von Gerichtskostenvorschüs-
sen für das Massnahmeverfahren und das Hauptverfahren befreit 
werden (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO). 

 4. Aus prozesstaktischen Gründen ist dieses Gesuch der Gegenpartei 
nicht zur Kenntnis zu bringen. Zudem wird das Gericht höflich da-
rum ersucht, über dieses Gesuch möglichst schnell zu befinden." 

- 4 - 

3.2. Die Gesuchsteller führten in ihrem Gesuch vor Vorinstanz zur Begründung 

u.a. aus, da F._____ seinen vertraglichen finanziellen Verpflichtungen seit April 

2020 nicht mehr nachgekommen sei, seien sie mit monatlichen Forderungen von 

Fr. 140'000.– für Leasing und Miete, von denen einzig F._____ profitiere, konfron-

tiert, welche sie nicht erfüllen könnten. 

 Da verschiedene Lösungsversuche erfolglos geblieben seien, müssten sie 

nun zeitlich dringend ein ordentliches Gerichtsverfahren einleiten, wobei sie zu 

dessen Finanzierung dringend auf die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge angewiesen seien. Sie stellten ihr Gesuch daher vor Eintritt der Rechtshängig-

keit in Anwendung von Art. 119 Abs. 1 ZPO (act. 2A Rz. 57 ff.). 

3.3. Mit Entscheid vom 10. Juli 2020 erkannte die Vorinstanz was folgt (act. 4 = 

act. 9 = act. 11, nachfolgend zitiert als act. 9):  

1. Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bezüglich der Befreiung von der Zahlung 

von Gerichtskosten und von der Leistung von Prozesskostenvorschüssen für das anschlies-

sende Hauptverfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich wird nicht eingetreten. 

2. Der Gesuchstellerin 1 sowie dem Gesuchsteller 2 wird die unentgeltliche Rechtspflege für 

jene Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Klage entstehen (ein-

schliesslich der Kosten für das vorliegende Gesuch), gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. 

X1._____ per 10. Juni 2020 als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 

3. Das Gesuch um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege für jene Auf-

wendungen, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Massnahmenverfahrens vor 

dem Handelsgericht des Kantons Zürich entstehen, wird abgewiesen. 

4. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wird darauf hingewiesen, dass im Falle einer späte-

ren Einreichung der Klage und Stellung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege 

beim Handelsgericht und einer allfälligen Gutheissung des Gesuches bei der Bemessung 

von zu ersetzenden Kosten zur Vermeidung von doppelter Entschädigung ein überschnei-

dender Aufwand für das Verfahren um vorprozessuale unentgeltliche Rechtspflege und für 

den erstinstanzlichen Prozess (Klageschrift) zu prüfen und zu berücksichtigen sein wird. 

5. Das Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege ist kostenlos. 

6./7. Mitteilungen/Rechtsmittel 

- 5 - 

4.1. Gegen diesen Entscheid erhoben die Gesuchsteller innert Frist Beschwerde 

an die Kammer (act. 10; vgl. zur Rechtzeitigkeit act. 5). 

" 1. Es sei Dispositivziffer 2 des Urteils der Vorinstanz vom 10. Juli 
2020, ED200039-L/U, insoweit aufzuheben, als dass die Vor-
instanz für die unentgeltliche Rechtspflege für jene Aufwendun-
gen, welche im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Klage 
entstehen, als unentgeltlicher Rechtsbeistand nur Rechtsanwalt 
X1._____ ernannt hat und es sei für die unentgeltliche Rechts-
pflege für jene Aufwendungen, welche im Zusammenhang mit der 
Vorbereitung der Klage entstehen als unentgeltliche Rechtsbei-
ständin neben Rechtsanwalt X1._____ auch Rechtsanwältin 
X2._____, G._____ Rechtsanwälte AG, ...[Adresse], ... Zürich, zu 
bestellen. 

 2.  Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 sei Dispositivziffer 2 des Urteils 
der Vorinstanz vom 10. Juli 2020, ED200039-L/U, insoweit aufzu-
heben als dass die Vorinstanz für die unentgeltliche Rechtspflege 
für jene Aufwendungen, welche im Zusammenhang mit der Vor-
bereitung der Klage entstehen, als unentgeltlicher Rechtsbeistand 
nur Rechtsanwalt X1._____ ernannt hat und es sei die Sache zur 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 3.  Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz vom 10. Juli 2020, ED200039-
L/U, betreffend umfassende unentgeltliche Rechtspflege für die 
Aufwendungen im Zusammenhang mit der Vorbereitung des 
Massnahmenverfahrens vor dem Handelsgericht des Kantons Zü-
rich sei aufzuheben und es sei der Beschwerdeführerin 1 und 
dem Beschwerdeführer 2 die unentgeltliche Rechtspflege für jene 
Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des 
Massnahmebegehrens entstehen (einschliesslich der Kosten für 
das diesbezügliche URP-Gesuch) zu gewähren und es sei in den 
Personen von Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwältin 
X2._____, eventualiter Rechtsanwalt X1._____, G._____ Rechts-
anwälte AG, ...[Adresse], ... Zürich, unentgeltliche Rechtsbeistän-
de bzw. einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen. 

 4.  Eventualiter zu Ziffer 3 hiervor sei Ziffer 3 des Urteils der Vor-
instanz vom 10. Juli 2020, ED200039-L/U, betreffend umfassende 
unentgeltliche Rechtspflege für die Aufwendungen im Zusam-
menhang mit der Vorbereitung des Massnahmenverfahrens vor 
dem Handelsgericht des Kantons Zürich aufzuheben und es sei 
die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 5.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich 
Mehrwertsteuerzusatz zulasten der Gerichtskasse der Vorinstanz. 

  

- 6 - 

Prozessualer Antrag 
 1.  Es sei der Beschwerdeführerin 1 und dem Beschwerdeführer 2 

für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege gemäss Art. 118 und Art. 119 ZPO zu gewähren 
und in der Person von Rechtsanwalt X1._____, G._____ Rechts-
anwälte AG, ...[Adresse], ... Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsbei-
stand zu bestellen. 

 2.  Die Beschwerdeführer sind dringend darauf angewiesen, das Ge-
such um vorsorgliche Massnahmen auszuarbeiten und einzu-
reichen. Dazu müssen die Beschwerdeführer wissen, ob die an-
waltlichen Kosten dafür gedeckt sind. Das Obergericht wird daher 
sehr höflich um rasche diesbezügliche Entscheidung ersucht." 

4.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–7). Der Rechtsmittel-

eingang wurde den Gesuchstellern angezeigt (act. 13). Am 20. August 2020 ging 

bei der Kammer eine Noveneingabe samt Beilagen ein (act. 15 u. 16/1–2). 

 Beim Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es 

sich um ein Verfahren zwischen den Gesuchstellern und dem Staat. Der Gegen-

seite des Hauptsachenprozesses kommt in diesem Verfahren keine Parteistellung 

zu (vgl. BGer 5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2 m.w.H.; BGE 139 III 334, 

E. 4.2), weshalb von ihr keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (Art. 322 Abs. 1 

ZPO). Die Sache ist spruchreif. 

II. 

1. Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teil-

weise abgelehnt wird, kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 i.V.m. 

Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsan-

wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend 

gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 

und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen – es greift 

mithin die strikte Novenschranke (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt ungeachtet der 

im Rechtspflegeverfahren (durch die Mitwirkungsobliegenheit nur eingeschränkt) 

geltende Untersuchungsmaxime (BGer 5A_14/2015 vom 16. Juli 2015 E. 3.2; in 

BGE 137 III 470 ff. nicht publizierte E. 4.5.3 von BGer 5A_405/2011 vom 

27. September 2011). 

- 7 - 

2. Die Kognition der Beschwerdeinstanz ist in Tatfragen auf die offensichtlich 

unrichtige Tatsachenfeststellung beschränkt (Art. 320 lit. b ZPO). Erforderlich ist 

eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. "Offensichtlich unrich-

tig" ist dabei gleichbedeutend mit "willkürlich" (BGE 138 III 232, E. 4.1.2; BGer 

4A_149/2017 vom 28. September 2017, E. 2.2). In Rechtsfragen hat die Be-

schwerdeinstanz dagegen volle Kognition (Art. 320 lit. a ZPO). Dies bedeutet 

nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle 

sich stellenden Rechtsfragen zu überprüfen, wenn die Parteien diese in oberer In-

stanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie sich – abgesehen von offensichtli-

chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Beschwerdebegrün-

dung bzw. -antwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 

413, E. 2.2.4; BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Innerhalb des so 

definierten Prüfprogramms ist die Beschwerdeinstanz aber weder an die rechtli-

chen Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vor-

bringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden, sondern sie wen-

det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO); entsprechend kann sie die Be-

schwerde auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit 

einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen 

(BGer 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). 

3.1. Wie gezeigt, trat die Vorinstanz auf das Gesuch um Bewilligung der unent-

geltlichen Rechtspflege im Hinblick auf die Gerichtskosten und Prozesskostenvor-

schüsse vor Handelsgericht nicht ein (act. 9 Dispositiv Ziffer 1), dies mit der Be-

gründung, da für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ein gericht-

liches Verfahren gleichzeitig mit der Klage oder später ein Gesuch gestellt werden 

müsse, sei ein entsprechendes Gesuch bei Einreichung der Klage bzw. des Mas-

snahmenbegehrens vor Handelsgericht zu stellen, (act. 9 E. 3.2.). Dies wird von 

den Gesuchstellern nicht angefochten.  

3.2. Die Vorinstanz bewilligte indes die unentgeltliche Rechtpflege in dem Um-

fang, als sie Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand 

für jene Aufwendungen bestellte, die "im Zusammenhang mit der Vorbereitung 

der Klage entstehen" (act. 9 Dispositiv Ziffer 2). Gemeint sind damit – dies ergibt 

- 8 - 

sich zumindest sinngemäss aus den Erwägungen des vorinstanzlichen Entschei-

des – die Aufwendungen für das Verfassen der entsprechenden Rechtsschrift 

(vgl. act. 9 E. 3.3.), und so verstehen es auch die Gesuchsteller (vgl. act. 10 

Rz. 5). 

 Dies wird von den Gesuchstellern insoweit angefochten, als sie zusätzlich 

zur Bestellung von Rechtsanwalt X1._____ auch die Bestellung von Rechtsanwäl-

tin lic. iur. X2._____ verlangen (act. 10 Rechtsbegehren Ziff. 1 u. Rz. 64 ff.). 

3.3. Das Gesuch um Gewährung der umfassenden unentgeltlichen Rechtspflege 

für jene Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Mass-

nahmenverfahrens vor dem Handelsgericht Zürich entstehen, wies die Vorinstanz 

ab. Dies, da sie das Massnahmenbegehren – so, wie dies durch die Gesuchstel-

ler im Rahmen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege dargelegt wurde 

(act. 2/A Rz. 82 ff.) – als in der Sache aussichtslos betrachtete (act. 9 Dispositiv 

Ziffer 3 und E. 6.2.). 

 Dies fechten die Gesuchsteller insoweit an, als sie vor der Kammer verlan-

gen, es sei ihnen für die Kosten, welche im Rahmen der "Vorbereitung des Mass-

nahmebegehrens" entstünden, die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Aus 

der Begründung des Beschwerde ergibt sich, dass sie unter der "Vorbereitung 

des Massnahmebegehrens" die Ausarbeitung des Massnahmenbegehrens als 

solches, mithin der entsprechenden Rechtsschrift, meinen (act. 10 S. 3 Rechts-

begehren Ziff. 3 f. u. Rz. 36). Diese Auslegung stimmt auch mit ihrem vor Vor-

instanz gestellten Rechtsbegehren überein, wonach ihnen die umfassende unent-

geltliche Rechtspflege für das Massnahmenverfahren zu gewähren sei (vgl. act. 1 

i.V.m. Art. 2/A S. 2).  

3.4. Gegenstand dieser Beschwerde bilden damit die Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege für das Massnahmenverfahren vor Handelsgericht, ein-

schliesslich das Verfassen des Massnahmenbegehrens, sowie die Bestellung von 

Rechtsanwältin X2._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zusätzlich zu 

Rechtsanwalt X1._____.  

4. Vorliegend wurde zunächst ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege für das Massnahmenverfahren und für das anschliessende ordentli-

- 9 - 

che Gerichtsverfahren vor deren Rechtshängigkeit am Handelsgericht gestellt. 

Die Vorinstanz bejahte ihre Zuständigkeit für die Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtsverbeiständung für das Verfassen der Klage- bzw. Massnahmenschrift. Die 

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Klageschrift im ordentlichen 

Prozess ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Nachfolgend ist jedoch 

die Beschwerde gegen den abweisenden Entscheid betreffend das Massnah-

menverfahren zu behandeln. Dabei ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz zustän-

dig war, über die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Massnah-

menverfahren vor dessen Einreichung beim Handelsgericht zu entscheiden.  

4.1.1 Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kann nach 

Art. 119 Abs. 1 ZPO vor oder nach Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden; 

nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO kann im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege 

auch bereits zur Vorbereitung des Prozesses vor Rechtshängigkeit ein unentgelt-

licher Rechtsbeistand bestellt werden (vgl. WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltli-

che Rechtspflege im Zivilprozess, N 781). Der Anspruch auf einen vorprozessua-

len Rechtsbeistand besteht insoweit und im Sinne einer Ausnahme, als dies zur 

Vorbereitung des Prozesses notwendig ist. Es muss sich dabei um Vorberei-

tungshandlungen handeln, die von der unentgeltlichen Rechtspflege, die erst das 

Prozessgericht bewilligen würde, nicht erfass wären (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 118 N 14). Über das Gesuch entscheidet das Gericht (Art. 119 

Abs. 3 ZPO). 

4.1.2 Hinsichtlich der Frage, wo ein entsprechendes Gesuch zu stellen ist, enthält 

die ZPO keine besondere Gerichtsstandsregeln. In der Literatur wird überwiegend 

die Ansicht vertreten, am sachgerechtesten sei die Prüfung des Gesuchs um Be-

willigung der unentgeltlichen Rechtspflege dort, wo die Zuständigkeit für die 

Hauptsache gegeben sei (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 119 N 2 f.; 

HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 119 N 15 ff.; ZK ZPO-EMMEL, 3. Aufl. 

2016, Art. 119 N 13; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im 

Zivilprozess, N 869). Dies gilt grundsätzlich auch für Gesuche, welche vor Eintritt 

der Rechtshängigkeit gestellt werden (Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7303). Zu be-

achten sind aber hinsichtlich des Gerichtsstands für Gesuche vor Eintritt der 

- 10 - 

Rechtshängigkeit allfällige spezielle Regelungen der Kantone (BSK ZPO-

RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 119 N 2a).  

4.2. § 128 GOG bestimmt, dass das Einzelgericht des in der Hauptsache örtlich 

zuständigen Bezirksgerichtes über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege vor 

Einreichung der Klage beim Gericht entscheidet. 

 Die Bestimmung von § 128 GOG wurde erlassen, weil Art. 119 Abs. 3 ZPO 

den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege einem Gericht zuweist, die 

Schlichtungsbehörden (Friedensrichterämter) aber keine Gerichte sind (Weisung 

des Regierungsrates zum GOG, Amtsblatt des Kantons Zürich Nr. 33/2009 vom 

14. August 2009, S. 1625; vgl. auch HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, 

2. Aufl. 2017, § 128 N 2). Gedacht wurde bei dieser Bestimmung somit an die Zu-

ständigkeit für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlich-

tungsverfahren bzw. bis zu dessen Abschluss, und nicht an die Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege für ein Gerichtsverfahren vor dessen Rechtshängig-

keit. § 128 GOG spricht denn auch vom Gesuch "vor Einreichung der Klage". In 

diesem Sinne ist auch die bisherige Rechtsprechung zu § 128 GOG zu sehen, 

gemäss welcher im Anwendungsbereich dieser Bestimmung über die unentgeltli-

che Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren und nicht für das nachfolgende 

Klageverfahren bzw. wie hier für das Massnahmenverfahren zu entscheiden ist: 

Für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für ein gerichtliches Verfah-

ren muss – um nicht bereits vorgängig in das gerichtliche Verfahren einzugreifen 

und mit Blick auf Art. 119 Abs. 5 ZPO, wonach die unentgeltliche Rechtspflege 

vor jeder Instanz neu beantragt werden muss – gleichzeitig mit der Klage bzw. 

dem Massnahmenbegehren oder später ein neues Gesuch beim betreffenden 

Gericht gestellt werden (OGer ZH RU190058 vom 9. Dezember 2019, E. 4.1; 

OGer ZH RB160002 vom 15. Februar 2016, E. 5.2.; OGer ZH RU150062 vom 

16. November 2015, E. 3.1. ff.; OGer ZH VO130026 vom 18. März 2013; OGer 

ZH VO110051 vom 3. Juni 2011; OGer ZH VO 110040 vom 18. Mai 2011).  

 Vorliegend wird nicht um unentgeltliche Rechtspflege für ein Schlichtungs-

verfahren ersucht, sondern für die Ausarbeitung des Massnahmenbegehrens 

(act. 10 S. 19 Rz 36). Die Ausarbeitung des Massnahmenbegehrens stellt indes-

- 11 - 

sen bereits einen Aufwand im gerichtlichen Verfahren dar und ist von einem – zu-

sammen mit der Klage bzw. dem Massnahmenbegehren – beim Handelsgericht 

einzureichenden Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege grund-

sätzlich mitumfasst (z.B. BGE 122 I 203; BGE 120 Ia 14; vgl. auch § 11 Abs. 1 

GebV OG, gestützt auf welche die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbei-

standes erfolgt: "Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erarbeitung der 

Begründung […] der Klage […].)". Es liegt damit kein Anwendungsfall von § 128 

GOG vor. Vielmehr wird das Handelsgericht über die Bewilligung der unentgeltli-

chen Rechtspflege für das Massnahmenverfahren, einschliesslich das Verfassen 

des Massnahmenbegehrens, zu befinden haben. Aus der am 20. August 2020 bei 

der Kammer eingegangenen Noveneingabe bzw. den Beilagen ergibt sich denn 

auch, dass die Gesuchsteller zwischenzeitlich parallel zur Einleitung der Klage 

bzw. des Massnahmenbegehrens ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

beim Handelsgericht gestellt haben (inbs. act. 16/1 S. 56).  

4.3. Entsprechend war bereits die Vorinstanz sachlich nicht zuständig, um den 

Gesuchstellern für das Verfassen des Massnahmenbegehrens die unentgeltliche 

Rechtspflege zu bewilligen. Folglich ist auch die Kammer nicht dafür zuständig. 

Es erübrigt sich damit, auf die Frage der fehlenden Aussichtslosigkeit des von der 

Gesuchstellern beabsichtigten Massnahmenbegehrens einzugehen. Die Be-

schwerde gegen Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids ist somit ab-

zuweisen.  

4.4. Die Vorinstanz bewilligte den Gesuchstellern wie gezeigt – und im Wider-

spruch zum soeben Dargelegten – die unentgeltliche Rechtspflege für die mit der 

Vorbereitung der Klage entstehenden Aufwendungen. Obwohl in Anwendung der 

Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) darauf nicht von Amtes wegen zurück-

zukommen ist (vgl. OGer ZH LF190007 vom 18. März 2019, E. III./13., u.H.a. 

BGE 137 III 217, E. 2.4.3; BGE 136 II 489, E. 3.3; BGE 132 II 342, E. 2.1; BGE 

127 II 32 E. 3g), ist immerhin zu erwähnen, dass aus Sicht der Kammer unklar ist, 

welche Aufwendungen davon umfasst sein sollen. Was die unentgeltliche 

Rechtspflege für die Klage in der Hauptsache betrifft, wird darüber – bei entspre-

- 12 - 

chend gestelltem Gesuch – das in der Hauptsache zuständige Gericht zu ent-

scheiden haben. 

5.1. Auch der im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, dass den Gesuchstel-

lern für das Verfassen der Klageschrift eine zweite unentgeltliche Rechtsvertre-

tung zu bestellen sei, scheitert daran, dass die Kammer bzw. bereits die Vor-

instanz zur Prüfung dieser Frage nicht zuständig sind. Somit ist auch die gegen 

Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids gerichtete Beschwerde abzu-

weisen. 

5.2.1 Überdies könnte dem entsprechenden Gesuch aber auch inhaltlich nicht 

entsprochen werden: 

5.2.2 Die Gesuchsteller verlangten die Bestellung von zwei unentgeltlichen 

Rechtsvertretern, da es angesichts des Volumens des Falles und der anderweiti-

gen Auslastung von Rechtsanwalt X1._____ nicht möglich sei, dass nur ein An-

walt den Fall betreue. Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwältin X2._____ hät-

ten denn auch im Vorfeld unterschiedliche Aspekte der Auseinandersetzung be-

treut. Angesichts der Komplexität, der Dringlichkeit und des Aufwandes würden 

beide Rechtsvertreter die Klage gemeinsam auszuarbeiten haben (act. 2/A 

Rz. 98).  

 Die Vorinstanz verneinte die Notwendigkeit zweier Rechtsvertreter (act. 9 

E. 7), was die Gesuchsteller in der Beschwerde – weitgehend unter Wiederholung 

ihres vorinstanzlichen Standpunktes – bemängeln und insbesondere wieder auf 

den voraussichtlich erheblichen Umfang der Klageschrift, welche von Rechtsan-

walt X1._____ neben dem Alltagsgeschäft nicht zu stemmen sei, und die zeitliche 

Dringlichkeit hinweisen (act. 10 Rz. 64). 

5.2.3 Die Bestellung gleichzeitig mehrerer unentgeltlicher Rechtsvertretungen 

kommt grundsätzlich nicht in Frage, da das Gesetz nur die Bestellung "eines" 

Rechtsvertreters vorsieht (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Eine Ausnahme von dieser 

Regel ist höchstens in absoluten Ausnahmefällen in hoch komplexen Verfahren 

und bei der Notwendigkeit der Bestellung mehrerer unterschiedlich qualifizierter 

Rechtsanwälte denkbar, wenn auch die Gegenseite durch mehrere hoch speziali-

- 13 - 

sierte Anwälte vertreten ist (BK ZPO-BÜHLER, Art. 118 N 53; WUFFLI/FURRER, 

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, N 487; OGer ZH 

PF140010 vom 24. Juni 2014, E. 3.2. [u.a. auch zur Frage der Substitution bei  

einer unentgeltlich bestellten Rechtsvertretung]). 

5.2.4 Die Gesuchsteller treten zusammen auf und beantragen die unentgeltliche 

Rechtsvertretung für sich zusammen – sie planen, gemeinsam ein Verfahren am 

Handelsgericht anhängig zu machen. Dass sie je einzeln verschiedene Verfah-

rensschritte vorzunehmen gedenken, ist nicht ersichtlich bzw. nicht geltend ge-

macht worden. Entsprechend treten sie wie eine Person auf, weshalb grundsätz-

lich nur Anspruch auf "eine" Rechtsvertretung besteht. Einer der seltenen Aus-

nahmefälle, welche eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigen würde, liegt 

nicht vor: Es mag zwar zutreffen, dass es sich insgesamt um eine komplexe und 

umfangreiche Streitsache handeln dürfte – dies ergibt sich ohne Weiteres aus den 

im Rahmen der Beschwerde bzw. der Noveneingabe neu (und damit grundsätz-

lich nicht beachtlichen, vgl. E. II./1.) eingereichten Rechtsbegehren bzw. der 

nunmehr beim Handelsgericht eingereichten Klageschrift und dem Beilagenver-

zeichnis (act. 12/48–49; act. 15–16). Alleine die anfallende Arbeitslast bzw. die 

anderweitige Auslastung des unentgeltlichen Rechtsvertreters rechtfertigen mit 

Blick auf das eben Dargelegte aber nicht die Bestellung zweier Rechtsanwälte, 

ebenso wenig der Umstand, dass – wie pauschal behauptet – Rechtsanwalt 

X1._____ und Rechtsanwältin X2._____ verschiedene Aspekte der Streitsache 

betreuen würden. Dass Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwältin X2._____ 

verschiedene Spezialisierungen aufwiesen, welche für eine wirksame Vertretung 

im vorliegende Verfahren zwingend notwendig sein würden, wird nicht geltend 

gemacht. Und auch, dass sich die Gegenseite durch mehrere spezialisierte An-

wälte vertreten liesse, ist zumindest im jetzigen Zeitpunkt nicht erkennbar und 

ebenfalls nicht geltend gemacht worden. Es besteht damit insgesamt kein Anlass, 

von der Regel nach Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO, wonach nur "ein" Rechtsbeistand 

bestellt werden kann, abzuweichen. 

5.2.5 Soweit die Gesuchsteller geltend machen, die Vorinstanz habe ihr rechtli-

ches Gehör verletzt, da sie die Nichteinsetzung von Rechtsanwältin X2._____ mit 

- 14 - 

keinem Wort begründet habe, ist ihnen zu widersprechen. Zwar erfolgte die Be-

gründung der Vorinstanz etwas knapp (vgl. act. 9 E. 7 zweiter Absatz), es ist aber 

erkennbar, dass sie die Bestellung von Rechtsanwältin X2._____ als für die vor-

liegende Streitsache nicht notwendig einstufte. Eine Gehörsverletzung ist damit 

zu verneinen. 

6. Damit ist die Beschwerde der Gesuchsteller insgesamt abzuweisen.  

III. 

1. Das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche 

Rechtspflege ist kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 E. 6.5.5). Für das zweitin-

stanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV 

OG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 GebV OG der Gebührenverordnung des Ober-

gerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von 

Fr. 3'000.–. Die Gerichtskosten für das Rechtsmittelverfahren sind ausgangsge-

mäss den Gesuchstellern aufzuerlegen, da sie vollständig unterliegen (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind damit ebenfalls nicht zuzusprechen. 

2. Im Beschwerdeverfahren ersuchen die Gesuchsteller um Gewährung der 

unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltlichen Rechts-

vertretung in der Person von Rechtsanwalt X1._____ (act. 10 S. 3 u. Rz. 12 ff.).  

 Mit Blick auf das von der Vorinstanz zur Mittellosigkeit der Parteien Erwoge-

ne (act. 9 E. 5) sowie die vor der Kammer vorgetragenen finanziellen Verhältnisse 

(act. 10 Rz. 13 ff.) ist davon auszugehen, dass die Mittellosigkeit der Gesuchstel-

ler im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO nach wie vor besteht. Eine anwaltliche Verbei-

ständung der rechtsunkundigen Gesuchsteller erscheint zur Wahrung ihrer Rech-

te notwendig, zumal sich rechtlich anspruchsvolle Fragen stellen (Art. 118 Abs. 1 

lit. c ZPO).  

 Obwohl die Beschwerde in der Sache abzuweisen ist, kann sie nicht als 

aussichtlos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden. So war mit Blick 

auf die Begründungen der Vorinstanz und des Handelsgerichtes nicht auszu-

schliessen, die Kammer werde sich inhaltlich zu ihrem Anspruch auf unentgeltli-

- 15 - 

chen Rechtspflege äussern. Zudem kann auch der Standpunkt der Gesuchsteller 

in der Sache im Rahmen einer vorläufigen summarischen Prüfung nicht als von 

Vornherein aussichtslos bezeichnet werden (vgl. auch BK-BÜHLER, Art. 117 

N 275; BGE 138 III 217, Erw. 2.2.4). 

 Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Be-

schwerdeverfahren ist folglich gutzuheissen. 

Es wird beschlossen: 

1. Den Gesuchstellern und Beschwerdeführern 1 und 2 wird für ihre Aufwen-

dungen im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt 

und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand bestellt. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.  

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden den Gesuchstel-

lern und Beschwerdeführern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haf-

tung auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechts-

pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.  

Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.  

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer sowie an die 4. Abteilung 

des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein. 

- 16 - 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 9 Mio. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw M. Schnarwiler 
 
 
versandt am: 
 

	Beschluss und Urteil vom 20. August 2020
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Den Gesuchstellern und Beschwerdeführern 1 und 2 wird für ihre Aufwendungen im Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden den Gesuchstellern und Beschwerdeführern 1 und 2 je zur Hälfte unter solidarischer Haftung auferlegt, jedoch zufolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts...
	Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer sowie an die 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...