# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f312510-6d21-5625-b1e6-454bd2e75211
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-01-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.01.2012 12.2010.128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2010-128_2012-01-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2010.128

  	
  Lugano

  30 gennaio
  2012/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Bozzini, vicepresidente,

  Fiscalini e Pellegrini

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata - inc. n. AC.2009.17 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione
5 - promossa con petizione 2 febbraio 2009 da

 

	
   

  	
   AP 1 

   AP 2 

   AP 3 

  tutti rappr. da RA
  1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui gli
attori hanno chiesto di stralciare dalla graduatoria del fallimento di S__________
SA, Lugano, il credito di fr. 155'232.- iscritto a favore del convenuto,
richiesta poi modificata con la replica nel senso di ridurre quel credito a fr.
74'060.-; 

 

domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore con sentenza 21 giugno 2010 ha integralmente respinto;

 

appellanti
gli attori con atto di appello 5 luglio 2010, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione così modificata con la
replica, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre il
convenuto con osservazioni 16 agosto 2010 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
decisione 23 novembre 2006 (doc. A) la Commissione federale delle banche ha
decretato il fallimento della società finanziaria S__________ SA, Lugano. Nell’ambito
della procedura fallimentare il liquidatore nominato __________ in data 5/12
gennaio 2009 ha proceduto al deposito della relativa graduatoria (doc. B),
iscrivendo tra l’altro a favore di AO 1 un credito di terza classe di fr.
155'232.- (doc. 5). 

 

 

                                   2.   Con
la petizione in rassegna, avversata dal convenuto AO 1, gli attori AP 1, AP 2 e
AP 3, a loro volta creditori in terza classe di S__________ SA (doc. G), hanno
chiesto al Pretore dei Distretto di Lugano, sezione 5, di stralciare dalla
graduatoria del fallimento il predetto credito di fr. 155'232.- (pari a €
98'000.-, cfr. doc. 2 e 5), richiesta poi modificata con la replica nel senso
di ridurre quel credito a fr. 74'060.-. In estrema sintesi, essi hanno sostenuto
che la documentazione versata agli atti dal convenuto non era sufficiente a
comprovare il buon fondamento del credito iscritto in graduatoria, dalla stessa
risultando che egli aveva versato a S__________ SA solo € 50'000.- (doc. 4),
mentre che gli altri versamenti da lui asseritamente effettuati a favore della società
fallita, di € 24'000.-, di € 12'000.- e ancora di € 12'000.- (doc. 3), risultavano
essere stati ricevuti da una terza persona, tale D__________ __________.

 

 

                                   3.   Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha respinto la petizione
e, tenuto conto di un valore litigioso di fr. 31'046.40 (pari al dividendo
massimo del 20% previsto dal liquidatore [cfr. doc. B], calcolato sull’importo di fr. 155'232.-), ha caricato agli attori
in solido la tassa di giustizia di fr. 1'300.-, le spese e le ripetibili di fr.
4'000.-. Ammessa - per quanto qui interessa - la sua competenza territoriale,
il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto, fondandosi sui doc. 4, 6 e 9,
che la ricevuta sottoscritta da D__________ __________ (doc. 3) era anch’essa stata
allestita in nome e per conto della società fallita.

 

 

                                   4.   Con
l’appello che qui ci occupa, corredato di una domanda di concessione dell’effetto
sospensivo, gli attori chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di
ridurre a fr. 74'060.- il credito iscritto in graduatoria a favore del
convenuto e di caricare a quest’ultimo la tassa di giustizia di fr. 1'700.- (recte:
di fr. 1'300.-), le spese e le ripetibili di fr. 4'000.-: essi ritengono che i 3
documenti su cui il Pretore si era basato, unicamente di valenza indiziaria,
non provavano ancora che D__________ __________, il quale non era stato sentito
in sede testimoniale e con ciò non aveva potuto confermare o meno la
circostanza, avesse effettivamente ricevuto le somme di cui al doc. 3 in rappresentanza di S__________ SA, sicché si doveva decidere a sfavore del convenuto, gravato dell’onere
della prova. In subordine, ritengono che gli oneri processuali e le ripetibili
di prima istanza dovevano essere quantificati sulla base del dividendo del 20%
previsto dal liquidatore, ma calcolato solo sull’importo di fr. 74’060.-.

 

 

                                   5.   Delle
osservazioni del convenuto, che, previo ottenimento di una cauzione
processuale, postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario,
nei prossimi considerandi.

 

 

                                   6.   Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la decisione pretorile è stata
pronunciata e comunicata prima di questa data, la procedura ricorsuale in
rassegna, come del resto già quella innanzi al Pretore, resta tuttavia
disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).

 

 

                                   7.   Il
convenuto chiede preliminarmente di verificare la tempestività dell’appello, rilevando
che la data di intimazione e il numero della raccomandata di cui la controparte
indicava il ricevimento non sarebbe da lui facilmente verificabile. I suoi dubbi
sono infondati. Nelle cause di contestazione della graduatoria il termine d’impugnazione è pacificamente di 10 giorni (art. 398 cpv.
1 CPC/TI; II CCA 21 settembre 1995 inc. n. 12.95.243). Nel gravame gli attori
hanno spiegato di aver ricevuto la sentenza pretorile giovedì 24 giugno 2010 e
di aver consegnato alla posta la loro impugnativa lunedì 5 luglio 2010 (appello
p. 2), cioè il primo giorno feriale successivo al 4 luglio 2010, che era una
domenica (art. 131 cpv. 3 CPC/TI). Unitamente all’appello essi hanno prodotto
una copia della busta contenente la sentenza impugnata, sulla quale è stato
apposto, a tergo, un timbro postale con la data "24 giugno 2010". L’invio
dell’appello il 5 luglio 2010 è invece stato provato dall’accertamento del
recapito IPLAR relativo alla raccomandata n. __________ ed è peraltro
dimostrato anche dal fatto che la Pretura ha attestato di averlo ricevuto l’indomani
(cfr. il timbro da lei apposto sull’esibito n. 18481). Nulla osta, pertanto,
alla trattazione del gravame, inoltrato tempestivamente entro i 10 giorni di
legge.

 

 

                                   8.   Prima
di passare in rassegna le censure delle parti alla decisione pretorile, occorre
ancora esaminare la domanda con cui il convenuto chiede che gli attori vengano
astretti in questa sede a prestare una cauzione processuale (ex art. 316 cpv. 1
CPC/TI). La richiesta, formulata dal convenuto senza aver indicato l'ammontare
della somma rivendicata a questo titolo, è d’acchito irricevibile e come tale può
senz’altro essere evasa. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già
avuto modo di stabilire che la domanda di cauzione che lascia indeterminato
l’importo chiesto a tale titolo è irricevibile (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 12 ad art. 153; II CCA 25 giugno 2009 inc. n. 12.2008.213). 

 

 

                                   9.   Ciò
detto, il convenuto ritiene innanzitutto che la petizione, respinta dal Pretore
nel merito, avrebbe in realtà dovuto essere disattesa già in ordine, per
incompetenza territoriale del giudice luganese adito, che nell’occasione non
era il giudice (naturale) del domicilio della parte convenuta. Il rilievo è
infondato. Contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, nella fattispecie il
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, era in effetti competente, per
diritto federale imperativo (art. 250 cpv. 1 LEF; Jaques, Commentaire Romand, n. 28 ad art. 250 LEF), a
decidere la contestazione della graduatoria tra le parti qui in causa nella sua
qualità di giudice del luogo del fallimento (Jaques,
op. cit., n. 27 ad art. 250 LEF;
Sprecher, SchKG Kurzkommentar, n. 26 ad art. 250 LEF), ritenuto che per
luogo del fallimento va inteso la sede del fallito (Jaques, op. cit., ibidem), in concreto Lugano (in tal senso
pure doc. A p. 11). Poco importa se la fattispecie denotasse elementi di estraneità,
in particolare per il fatto che sia gli attori sia il convenuto erano cittadini
__________ ivi domiciliati: anche in tal caso la competenza a statuire sulla
contestazione spetta in effetti imperativamente al giudice svizzero del luogo
del fallimento (Jaques, op. cit.,
n. 26 ad art. 250 LEF con riferimento all’art. 18 LDIP).  

                                         

 

                                10.   Nel
merito il Pretore ha ritenuto che la ricevuta sottoscritta da D__________ __________
(doc. 3), relativa ai versamenti di € 24'000.-, di € 12'000.- e di € 12'000.-,
era effettivamente stata allestita in rappresentanza di S__________ SA: il
nominativo di costui risultava in effetti indicato nei formulari OAD alla voce
“il cliente è stato presentato da” (doc. 9); la prova che questi operasse per
conto della società fallita risultava pure dalla sua sottoscrizione della
ricevuta di cui al doc. 4, a fianco della firma di R__________ __________, e
dalla produzione agli atti del suo biglietto da visita, dove il suo nominativo
era posto sotto la ragione sociale di quella società (doc. 6). In questa sede gli
attori ritengono al contrario che i doc. 4, 6 e 9 costituivano in realtà
semplici indizi, non determinanti, e non provavano ancora che D__________ __________,
il quale non era per altro stato sentito in sede testimoniale a conferma dei
fatti, avesse effettivamente ricevuto le somme di cui al doc. 3 a nome e per conto di S__________ SA, sicché si doveva decidere a sfavore del convenuto, gravato
dell’onere della prova.

 

 

                               10.1   L’art.
8 CC impone, di regola, a chi intende dedurre il proprio diritto da una
circostanza di fatto da lui asserita l’obbligo di provare detta circostanza. In
conseguenza di questa disposizione, la mancanza della prova in merito alle
circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in
sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto stesso (Kummer,
Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC). L’applicazione dei principi derivanti
dall’art. 8 CC ad un’azione di contestazione della graduatoria tra creditori fondata,
come la presente, sull’art. 250 cpv. 2 LEF fa sì che l’onere di dimostrare
l’esistenza del credito contestato incombe alla parte convenuta (Jaques, op. cit., n. 4 ad art. 250 LEF; Sprecher, op. cit., n. 38 ad art. 250
LEF; Amonn/Walther, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7ª ed., § 46 n. 61; II CCA 28 marzo 1995 inc. n. 12.95.7, 15 dicembre
1995 inc. n. 12.95.230). 

                                          L’art.
90 CPC/TI stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero
convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte
tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi
provato (Kummer, op. cit., n. 64 ad art. 8 CC; Rep. 1989 p. 440). Il
principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC/TI non esime però
il giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 8 ad art. 90). La prova indiziaria è invero
possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che la sua
ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova completa (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 10 segg. ad art. 90; Rep. 1974 p. 128, 1973
p. 138; II CCA 19 settembre 2011 inc. n. 12.2010.165). 

                              10.2   Nel
caso di specie è incontestabile che il convenuto, gravato dell’onere della
prova, non è stato in grado di recare la prova certa e diretta del fatto che la
ricevuta sottoscritta il 17 aprile rispettivamente il 5 maggio 2004 da D__________
__________ ed avente per oggetto i 3 versamenti qui litigiosi (doc. 3) era
effettivamente stata allestita in rappresentanza di S__________ SA. Nel
documento in questione quella società non è in effetti stata assolutamente
menzionata. E neanche si può ritenere che i doc. 4, 6 e 9 provino in modo certo
e diretto che i versamenti in questione siano stati ricevuti da D__________ __________
a nome e per conto della stessa: la ricevuta 15 ottobre 2003 (doc. 4), allestita
a nome di S__________ SA e da lui sottoscritta a fianco di R__________ __________
(direttore della società, cfr. doc. C), non prova in effetti che anche la successiva
ricevuta di cui al doc. 3, non sottoscritta invece a nome della società e
firmata dal solo D__________ __________, fosse pure stata allestita in sua
rappresentanza; il fatto che nel mandato di amministrazione e di gestione S__________
SA 9 ottobre 2003 con le relative formalità OAD (doc. 9) il nome di
quest’ultimo fosse stato aggiunto alla frase “il cliente è stato presentato da”
non dimostra a sua volta che egli fosse un rappresentante della società e che avesse
poi sottoscritto il doc. 3 in quella sua eventuale qualità; quanto al manoscritto
di cui al doc. 6, non datato (ma verosimilmente successivo al febbraio 2007), non
firmato, di cui nemmeno è noto l’autore (ma che, a detta del convenuto, sarebbe
stato allestito da D__________ __________), menzionante alcuni investimenti PUT
e CALL e riportante alcune cifre prive di valuta (verosimilmente saldi di posizioni
o di conti) al 23 novembre 2005 (113'480.-), al 24 maggio 2006 (128'810.-) e al
23 febbraio 2007 (142'000.-) rispettivamente l’indicazione di una percentuale
del 13.506% dal 23 novembre 2005 al 24 maggio 2006 (verosimilmente la performance),
dallo stesso, che ad ogni buon conto non costituisce un documento ufficiale
della società (cfr. duplica p. 5), non si può evincere con certezza che si
trattasse di investimenti effettivamente eseguiti (proprio in € e oltretutto
comprensivi - non si sa come - delle somme qui litigiose) dal convenuto presso
S__________ SA (entrambi non vi sono del resto menzionati), tanto più che la
sua valenza probatoria era stata contestata dagli attori negli allegati
preliminari e non è stata in altro modo comprovata in sede di istruttoria; e
comunque nemmeno il fatto che allo stesso fosse stato apposto un biglietto da
visita di D__________ __________ sotto la ragione sociale di quella società prova
che egli fosse un suo valido rappresentante già in precedenza e che i
versamenti di cui al doc. 3 siano stati da lui ricevuti a nome e per conto di
quell’entità giuridica. Si aggiunga che nell’insinuazione di credito 25 gennaio
2008 all’indirizzo del liquidatore (doc. 2) lo stesso convenuto, con un certo
imbarazzo, sembrava essersi accorto del problema derivante dal fatto che la
ricevuta di cui al doc. 3 era stata sottoscritta da D__________ __________,
avendo a quel momento affermato che né “S__________ e/o __________” - e dunque
non solo la società - “mi hanno rimborsato anche solo parzialmente le somme
consegnate a scopo d’investimento”.

 

 

                              10.3   Ciò
posto, resta da stabilire se nelle particolari circostanze il giudice di prime
cure poteva eccezionalmente accontentarsi di una prova indiziaria, anziché della
prova certa e diretta. Il quesito dev’essere risolto negativamente, in quanto
non risulta che il convenuto fosse confrontato con l’impossibilità oggettiva di
fornire una prova completa, egli non avendo in particolare mai preteso che
l’assunzione del teste D__________ __________, che avrebbe senz’altro potuto
chiarire l’intera questione, non sarebbe stata possibile in diritto
(sull’ammissibilità delle prove testimoniali nella procedura accelerata, cfr. anzi
Cocchi/Trezzini, CPC-TI App. n.
547 ad art. 394) oppure per ragioni fattuali. 

 

 

                              10.4   Non
potendosi con ciò ritenere che il convenuto abbia sufficientemente provato di
aver a suo tempo versato a S__________ SA i tre importi litigiosi di €
24'000.-, di € 12'000.- e di € 12'000.-, di cui al doc. 3, il credito iscritto
a suo nome nella graduatoria del fallimento della società dev’essere ridotto da
fr. 155'232.- (pari a € 98'000.-) a fr. 74'060.- (pari a € 50'000.-).

 

 

                                11.   Nell’ipotesi,
qui verificatasi, dell’accoglimento dell’appello per quanto riguardava i
versamenti di cui al doc. 3, gli attori chiedono di ribaltare il giudizio del
Pretore in materia di spese e ripetibili e con ciò di caricare al convenuto la
tassa di giustizia di fr. 1'700.- (recte: di fr. 1'300.-), le spese e le
ripetibili di fr. 4'000.-.

                                         La
richiesta è infondata. L’esito della petizione, che è di fatto stata ammessa
per circa metà dell’importo oggetto della petizione, giustifica in effetti di
caricare alle parti gli oneri processuali in ragione di metà ciascuno e di
compensare le ripetibili, poco importando se gli attori abbiano ritenuto di
ridurre le loro pretese già con la replica, dopo aver preso atto della
posizione della controparte, in precedenza da loro sconosciuta.

 

 

                                12.   Da
quanto precede, si ha che, in parziale accoglimento dell’appello, la petizione
dev’essere parzialmente accolta nel senso che il credito di fr. 155'232.-
iscritto nella graduatoria a favore del convenuto dev’essere ridotto a fr.
74'060.-, ritenuto che i relativi oneri processuali vanno caricati alle parti
in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. L’emanazione del
presente giudizio rende inoltre priva d’oggetto le domanda di concessione
dell’effetto sospensivo contenuta nel gravame.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate
sulla base di un valore litigioso di fr. 16'234.40 (pari al dividendo del 20% previsto
dal liquidatore, calcolato sull’importo qui rimasto in discussione di fr.
81'172.- = fr. 155'232.- ./. fr. 74’060.-), seguono la pressoché integrale
soccombenza del convenuto qui appellato (art. 148 CPC/TI).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC/TI e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 5 luglio 2010 di AP 1, AP 2 e AP 3 è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 21 giugno 2010 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è parzialmente
accolta.

                                         §      Di
conseguenza, nell’ambito della graduatoria del fallimento di S__________ SA, __________,
il credito iscritto a favore di AO 1 è ridotto da fr. 155'232.- a fr. 74'060.-.

                                         2.     La
tassa di giustizia in fr. 1’300.-, oltre le spese, da anticipare in solido
dagli attori, restano a loro carico per ½ e per ½ sono poste a carico del
convenuto, compensate le ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    700.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.
   750.-

 

                                         da
anticiparsi dagli appellanti in solido, sono poste a carico dell’appellato, che
rifonderà alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili di appello.

 

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il vicepresidente                                                    Il
segretario

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).