# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52207ed8-fec3-5d49-bbde-b2065cfec464
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 14.10.2020 AL.2020.24 (SVG.2021.44)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2020-24_2020-10-14.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 14.
Oktober 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli,
lic. iur. R. Schnyder     

und
Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

  

vertreten durch B____   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Kantonale Amtsstelle für
Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
 

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, C____, Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2020.24

Einspracheentscheid vom 8. Juni
2020

Unselbständige Erwerbstätigkeit
von Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufern

 

Tatsachen

I.        

a)          
Am 19. März 2020 tätigte der A____ (Beschwerdeführer) eine
Voranmeldung von Kurzarbeit. Er begründete diese im Wesentlichen mit
Einschränkungen in seinen Tätigkeiten aufgrund der COVID-19-Pandemie bzw. der
vom Bundesrat infolge der Pandemie verordneten Massnahmen (Beschwerdeantwortbeilage
[AB] 1). 

b)          
Mit Verfügung vom 25. März 2020 (AB 2) teilte das Amt für
Wirtschaft und Arbeit (AWA) dem Beschwerdeführer mit, dass es gegen die
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an den Beschwerdeführer keinen
Einspruch erhebe. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien,
könne die "Arbeitslosenkasse 12.000 Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt" in der Zeit vom 22. März 2020 bis 21. Juni 2020
Kurzarbeitsentschädigung ausrichten. Infolgedessen reichte der Beschwerdeführer
am 2. April 2020 bei der erwähnten Arbeitslosenkasse einen Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung und eine Abrechnung für den Zeitraum vom 22. März
2020 bis zum 31. März 2020 ein (AB 3). 

c)           
Mit Verfügung vom 29. April 2020 (AB 4) korrigierte die
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST; Beschwerdegegnerin)
die Verfügung vom 25. März 2020 und sprach dem Beschwerdeführer einen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vom 19. März 2020 bis zum
18. September 2020 zu. Zugleich verneinte sie einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung für die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, da
diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beschwerdeführer stünden. Am
26. Mai 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen Einsprache (AB 5).
Mit Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 (AB 6) hielt die
Beschwerdegegnerin an ihrer Verfügung fest. 

II.       

a)          
Mit Beschwerde vom 9. Juli 2020 beim Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt wird beantragt, (1) es sei der Einspracheentscheid Nr. 77.2020
vom 8. Juni 2020 aufzuheben und die Einsprache gutzuheissen. (2) Es sei
die Ziffer 2 der Verfügung vom 29. April 2020 aufzuheben und der
Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für Strassenverkäuferinnen und
Strassenverkäufer des Beschwerdeführers gutzuheissen.

b)          
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom
11. August 2020 auf Abweisung der Beschwerde. 

c)           
Mit Replik vom 4. September 2020 hält der Beschwerdeführer an
seinen in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. 

d)          
Mit einer Eingabe vom 6. Oktober 2020 reicht die Beschwerdegegnerin
weitere Dokumente als Beweismittel ein. 

III.     

Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer Parteiverhandlung
verlangt hat, findet am 14. Oktober 2020 die Urteilsberatung durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56
Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in
Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und
§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) in sachlicher Hinsicht zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 100
Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenz­entschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosen­versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
1983 (AVIV, SR 837.02). 

1.2.         
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und
auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.
Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdegegnerin verneinte mit Verfügung und
Einspracheentscheid Kurzarbeitsentschädigungen für die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer mit der Begründung, diese seien selbstständigerwerbend und
demzufolge nicht anspruchsberechtigt. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens weist
sie zusätzlich darauf hin, dass der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer nicht ausreichend kontrollierbar sei. 

2.2.         
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer unselbstständig erwerbstätig sind und einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben. Hinsichtlich des Argumentes der
Beschwerdegegnerin, die Arbeitszeit bzw. der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer sei nicht überprüfbar, macht er eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs geltend, da dieses Argument weder in der Verfügung, noch im Einspracheentscheid
Thema gewesen sei. 

2.3.         
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer für die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. 

3.              
 

3.1.         
Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmende, deren
normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, einen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung
beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV
noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall im Sinne von
Art. 32 AVIG anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht
gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d). Der Bundesrat hat die
Kompetenz, für gewisse Personengruppen abweichende Bestimmungen über die
Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen (Art. 31 Abs. 2 AVIG). Art. 31
Abs. 3 AVIG listet diejenigen Personengruppen auf, welche keinen Anspruch
auf eine Kurzarbeitsentschädigung haben. 

3.2.         
Infolge der Covid-19-Pandemie hat der Bundesrat die Verordnung über 

Mass­nahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus (COVID-19; COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung;
SR 837.033) erlassen. Darin wurden verschiedene (zeitlich begrenzte)
Ausnahmen von den allgemein geltenden Anspruchsvoraussetzungen vorgesehen. 

3.3.         
Die beitragsrechtliche Unterscheidung von Selbständigerwerbenden und
Unselbständigerwerbenden ist eine unabhängige Begriffsbildung und braucht sich
nicht mit dem, was üblicherweise unter einer selbständig- bzw.
unselbständigerwerbenden Person verstanden wird, zu decken (BGE 122 V 169, 172
E. 3b mit Hinweisen). Entscheidend ist nicht die Rechtsnatur des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern vielmehr die äussere
Erscheinungsform der wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen
Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die
AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, sie sind jedoch nicht ausschlaggebend.
Die beitragsrechtliche Stellung einer Person ist jeweils unter Würdigung der
gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BGE 146 V 139, 141
E. 3.1 und BGE 144 V 111, 112 E. 4.2 und Urteile des Bundesgerichts
8C_571/2017 vom 9. November 2017 E. 2, 8C_222/2014 vom 1. Mai
2014 E. 2 und 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2 mit
Hinweisen). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz für
Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung
ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der
einzelnen Betätigungen vorsieht. Vielmehr ist bei jedem Einkommen gesondert zu
prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 146
V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 112 f. E. 4.2 und BGE 123 V
161, 167 E. 4a mit Hinweisen).

Als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt jedes
Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit
geleistete Arbeit (vom Gesetz als massgebenden Lohn bezeichnet; Art. 5
Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG; SR 831.10], vgl. auch BGE
144 V 111, 112 E. 4.1 sowie Art. 7 der Verordnung vom
31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV;
SR 831.101] zu den einzelnen Bestandteilen). Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in
unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (Art. 9 Abs. 1
AHVG; vgl. auch Art. 17 AHVV). 

3.4.         
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Tätigung erheblicher
Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die
Beschäftigung von eigenem Personal. Dabei besteht das spezifische
Unternehmerrisiko darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen,
welche die versicherte Person selber zu tragen hat. Auch die gleichzeitige
Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen
abhängig zu sein, spricht für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit.
Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren
Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169,
172 E. 3c mit Hinweisen). 

Von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ist
rechtsprechungsgemäss auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen
Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten
hat, wirtschaftlich vom Arbeitgeber abhängig ist und während der Arbeitszeit
auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere
Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines
bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht
zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das
wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich in der
(alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer
regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des
Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim
Stellenverlust einer arbeitnehmenden Person der Fall ist (BGE 122 V 169,
172 f. E. 3c mit Hinweisen). Insbesondere besteht also kein
spezifisches Unternehmerrisiko, jedoch eine Abhängigkeit in
betriebswirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht (BGE 146 V 139,
141 f. E. 3.1, BGE 144 V 111, 113 E. 4.2 und Urteil des
Bundesgerichts 9C_132/2011 vom 26. April 2011 E. 3.2). Bei einer
Tätigkeit, die von ihrer Art her nur geringe Investitionen erfordert, ist
zumindest fraglich, ob ihr allein wegen des geringen Unternehmerrisikos der
selbständige Charakter abgesprochen werden darf. Für die Abgrenzung von
selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist daher nicht allein darauf
abzustellen, wer das Unternehmerrisiko trägt, sondern grundsätzlich auf die
gesamten Umstände (BGE 146 V 139, 142 E. 3.1, BGE 144 V 111, 113
E. 4.2 und Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012 vom 27. März 2013
E. 4.1 mit Hinweisen). Bei Tätigkeiten, die beispielsweise keine
kostspielige Infrastruktur und keine erheblichen personellen Mittel erfordern –
wie dies vielfach auf Dienstleistungen zutrifft – sind insbesondere Art und
Umfang der wirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom
Auftrag- oder Arbeitgeber entscheidend (Urteil des Bundesgerichts 9C_1029/2012
vom 27. März 2013 E. 4.1 mit Hinweisen). 

4.              
 

4.1.         
Die Beschwerdegegnerin begründete die Qualifikation der Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer als Selbstständigerwerbende mit dem Fehlen eines
Arbeitsverhältnisses nach Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend
die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (Fünfter
Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220). Zwischen den Verkaufenden und dem
Beschwerdeführer sei ein Auftragsverhältnis nach Art. 394 ff. OR
vereinbart worden. Dies allein sei nicht ausschlaggebend, jedoch würden weitere
Aspekte für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit sprechen. Der
Beschwerdeführer bestreitet dies und weist namentlich darauf hin, dass die Verkaufenden
kein Risiko trügen, ihre Hefte selbst und ohne weiteres Personal verkaufen
müssten, ein weitreichendes Weisungsrechts des Beschwerdeführers bestehe und
der Verkaufsort vom Beschwerdeführer zugewiesen werde und die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer auch jeweils dort anwesend sein müssten. 

4.2.         
Es trifft zu, dass die Vereinbarung zwischen den Strassenverkäuferinnen
und -verkäufern und dem Beschwerdeführer festhält, es handle sich dabei um ein
Auftragsverhältnis im Sinne der Art. 394 ff. OR (vgl. AB 9). Wie
die Beschwerdegegnerin selbst in ihrem Einspracheentscheid festhielt, ist die
Bezeichnung dieses Verhältnisses durch die Parteien jedoch nicht allein
ausschlaggebend (vgl. AB 6, Ziff. 5; vgl. dazu auch oben
E. 3.3.). 

4.3.         
Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die Verkaufenden gemäss der
Vereinbarung verschiedene Vorgaben einzuhalten haben. Diese ergeben sich
namentlich aus Ziff. 6 der Vereinbarung (AB 9), welche wiederum auf
ein Merkblatt (AB 8) verweist. Demnach haben die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer nebst der Mitteilung ihrer Personaldaten, auch Ferien- und
andere Abwesenheiten im Vorfeld zu melden, und Abwesenheiten wegen Krankheit
jeweils möglichst rasch mitzuteilen sowie an Verkaufsschulungen des
Beschwerdeführers teilzunehmen (alles gemäss Ziff. 6 der Vereinbarung). Im
Weiteren werden nebst den genannten Punkten in der Vereinbarung sowie in einem
Merkblatt weitere Regeln festgehalten, an welche sich die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer halten müssen. So müssen sie die Magazine beim Beschwerdeführer
oder einem seiner Partner beziehen und auf den von ihnen verkauften Heften muss
ihre Nummer stehen. Verkauft werden darf nur an bewilligten Verkaufsstandorten
oder auf der Allmend und nur während der Ladenöffnungszeiten. Dabei bestimmt
der Beschwerdeführer, wer an welchem Platz Hefte verkaufen darf (vgl.
Vereinbarung, Ziff. 4., AB 9). Wenn jemand nicht jeden Tag verkaufen
will, muss er oder sie sich den Platz mit einer anderen Person teilen. Für die
Zeit während des Heftverkaufens fordert der Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen
und -verkäufer mit dem Merkblatt auf, ihren Pass sichtbar zu tragen, freundlich
und respektvoll aber nicht aufdringlich zu sein, nicht zu betteln, keinen
Alkohol oder andere Drogen zu konsumieren oder zu rauchen, nicht zu
telefonieren und keine Kinder dabeizuhaben. Überdies wird klargestellt, dass
Rassismus keinen Platz hat. Durch diese Vorgaben regelt der Beschwerdeführer
den Verkauf der Hefte bereits zu einem wesentlichen Teil. Auf dem Merkblatt
droht er überdies mit einer Sperrung, falls sich eine Strassenverkäuferin oder
ein Strassenverkäufer nicht an die Regeln hält. Im Falle einer Sperrung darf
die betroffene Person für eine bestimmte Zeit oder "im schlimmsten
Fall" gar keine Hefte mehr verkaufen. Damit wird die Verkaufstätigkeit in
zeitlicher und örtlicher Hinsicht aber auch was das Verhalten während der
Verkaufszeiten betrifft, stark durch den Beschwerdeführer geregelt. Hier
besteht eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit vom Beschwerdeführer, der
auch eine Weisungsbefugnis hat, was Argumente für eine unselbstständige
Erwerbstätigkeit sind (vgl. E. 3.4.). Das Argument der Beschwerdegegnerin,
dass die im Merkblatt genannten Verhaltensweisen (freundliches und respektvolles
Auftreten, kein Telefonieren, kein Alkohol oder andere Drogen etc.)
normalerweise nicht in einem Arbeitsvertrag genannt werden müssten
(Beschwerdeantwort, Ziff. 24), vermag daran nichts zu ändern. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin ändert auch die Möglichkeit, den Standplatz
zu teilen oder zu tauschen nichts, zumal es in diesen Fällen die Zustimmung der
Vertriebsstelle benötigt (Vereinbarung, Ziff. 4.2, AB 9). 

4.4.         
Der Kaufpreis der Hefte und das Entgelt (der Anteil am
Verkaufspreis) welches den Strassenverkäuferinnen und –verkäufern zukommt, wird
durch den Beschwerdeführer festgelegt (Ziff. 2.1 und 2.2 der Vereinbarung,
AB 9). Dies, wie auch der Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und
-verkäufer kein weiteres Personal einstellen dürfen, um ihre Hefte zu verkaufen
(Merkblatt, AB 8), sind ebenfalls Aspekte, welche für eine
unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechen (vgl. E. 3.4.). 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann aus dem
Umstand, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer die zu verkaufenden
Hefte zunächst für Fr. 3.30 beim Beschwerdeführer kaufen müssen, um sie
anschliessend weiterverkaufen zu können, kein Unternehmerrisiko abgeleitet
werden, welches zur Qualifikation als Selbstständigerwerbende führt. Es trifft
zu, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer zunächst Fr. 3.30 für
die Hefte bezahlen müssen. Allerdings ist zu beachten, dass sie für die ersten
zehn Hefte nichts bezahlen müssen (vgl. vierter und fünfter Punkt auf dem
Merkblatt, AB 8) und sie bei Erscheinen einer neuen Ausgabe bis zu 20 alte
Hefte gegen Hefte der neuen Ausgabe eintauschen können (sechster Punkt auf dem
Merkblatt, AB 8). Die Verkaufenden tragen somit kein finanzielles Risiko,
wenn sie nie mehr als 20 Hefte beziehen; zumal sie auch keine weitere
Infrastruktur benötigen und dadurch keine zusätzlichen Ausgaben haben. Ausserdem
erhalten sie den Erlös der verkauften Hefte direkt beim Verkauf (da sie die
Fr. 3.30, welche dem Beschwerdeführer zukommen, bereits mit dem Kauf der
Hefte abgegeben haben). Der Beschwerdeführer weist somit zu Recht darauf hin,
dass sie kein Inkasso- oder Delkredererisiko zu tragen haben und ihnen keine
Unkosten entstehen (vgl. Beschwerde, Ziff. 13. bis 17). Von einem
Unternehmerrisiko, wie dies Selbstständigerwerbende zu tragen haben (vgl.
E. 3.4.), kann somit nicht gesprochen werden. 

Im Übrigen ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer die
Strassenverkäuferinnen und –verkäufer bei der AHV angemeldet hat. Diese hat die
Verkaufenden als unselbstständig Erwerbstätige eingestuft (vgl. die verschiedenen
Schreiben der Ausgleichskasse D____, Beschwerdebeilage [BB] 8). Ausserdem
bezahlt der Beschwerdeführer für die Verkaufenden (sofern sie dieser
unterliegen) Quellensteuer (vgl. Verfügung der Steuerverwaltung Basel-Stadt vom
15. Mai 2019, BB 9). 

Was die Unfallversicherung der Strassenverkäuferinnen und
–verkäufer betrifft, so geht zwar aus Ziff. 5.1 der Vereinbarung hervor,
dass diese – wie auch die Krankentaggeldversicherung – Sache der Verkaufenden
sei (AB 9). Allerdings bringt der Beschwerdeführer vor, die Verkaufenden
seien sowohl unfall- als auch krankentaggeldversichert (Replik, Ziff. 7). Zum
Beleg reicht er diverse Unfallmeldungen ein. Diese stellen zwar keinen
eindeutigen Beweis für den Abschluss einer Krankentaggeld- oder
Unfallversicherung dar, sind aber jedenfalls ein Hinweis darauf, dass der
Beschwerdeführer die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer entsprechend
versichert hat (jedenfalls bei der Unfallversicherung, andernfalls würde er
kaum entsprechende Schadenmeldungen tätigen). Selbst wenn dies nicht der Fall
wäre, wäre dies allein für die Qualifikation des Erwerbsstatus der Verkaufenden
nicht ausschlaggebend. 

4.5.         
Im Zusammenhang mit der Arbeitszeit erachtet es die
Beschwerdegegnerin im Weiteren als entscheidend, dass sich die Verkaufenden abmelden
könnten, und somit stets frei darüber entscheiden könnten, ob sie verkaufen
wollten oder nicht. Es bestehe keine Arbeitsverpflichtung (Beschwerdeantwort,
Ziff. 23.). Der Beschwerdeführer bestätigt, dass die
Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht verpflichtet seien, die vollen
üblichen 8.2 Stunden pro Tag an ihrem Verkaufsort zu stehen und Magazine zu
verkaufen. Es werde ihnen aber ihr Verkaufsplatz für den ganzen Tag
zugesichert. In diesem Sinne handle es sich auch nicht um Arbeit auf Abruf (Replik,
Ziff. 2.). 

Es trifft zu, dass das Fehlen einer fixen Arbeitszeit, wie auch
das Fehlen einer Ferienentschädigung und einer Kündigungsfrist (vgl. dazu Beschwerdeantwort,
Ziff. 25 und 26) sowie die Freiheit, zu entscheiden, wie lange man an
einem Tag Hefte verkaufen will (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 23), grundsätzlich
Argumente für die Annahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit darstellen
können. Allerdings müssen bei der Einordnung einer Erwerbstätigkeit als
selbstständig oder unselbstständig nicht zwingend alle zu betrachtenden Aspekte
klar für den einen oder den anderen Status sprechen. Vielmehr sind die gesamten
Umstände entscheidend (vgl. E 3.4.). Aus demselben Grund erübrigt es sich
auch, vertieft auf die Frage einzugehen, ob die Verkaufenden einen fixen Lohn
von Fr. 60.-- haben (vgl. Replik, Ziff. 10) oder eben nicht
(Beschwerdeantwort, Ziff. 11. und 27.). 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung überwiegen die oben
dargelegten Aspekte, welche für eine unselbstständige Tätigkeit sprechen
deutlich. Insbesondere sind die oben unter E. 3.4. genannten
charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt.
Die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer müssen keine erheblichen
Investitionen tätigen, benützen keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten und
dürfen kein eigenes Personal beschäftigen. Insbesondere kann – wie dargelegt –
auch nicht von einem Unternehmerrisiko ausgegangen werden. Sie sind daher als unselbstständig
Erwerbstätige zu qualifizieren (wie dies auch bereits die D____ getan hat, vgl.
ihre Schreiben, BB 8). Im Übrigen ist der vorliegende Fall vergleichbar
mit dem in ZAK 1950 S. 158 f. abgedruckten bzw. zusammengefassten Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 342/49 vom 14. Februar
1950. Dieses betraf Losverkäufer einer Lotteriegenossenschaft. Ihnen wurde ein
Verkaufsort zugeteilt und sie mussten nach bestimmten Weisungen arbeiten. Die
Lotteriegenossenschaft übernahm das Platzgeld, stellte die Verkaufsstände,
bestimmte die Höhe des Losdepots, stellte Propagandamaterial zur Verfügung und
kontrollierte eine allfällige Nebentätigkeit. Die Verkäufer konnten ihre
Entschädigung nicht einseitig festsetzen. Etwas anders gelagert war der Fall
einzig insofern, als die Losverkäufer ihre Arbeit während einer festgesetzten
Zeit zu leisten hatten und unverkaufte Lose sowie der Erlös aus den verkaufen
Losen im Eigentum der Losgesellschaft verblieben. Dennoch kann dieses Urteil
als Vergleich für den vorliegenden Fall dienen, da es – wie erwähnt – um die
Gesamtbetrachtung geht, und diese führt in beiden Fällen zum selben Resultat. 

4.6.         
Die Beschwerdegegnerin reicht mit Eingabe vom 6. Oktober 2020
zwei Schreiben als Beweismittel ein, die ihrer Auffassung nach belegen würden,
dass sich der Beschwerdeführer im Umgang mit den Verkaufenden als selbstständig
oder unselbstständig Erwerbstätige, widersprüchlich verhalte. Dabei handelt es
sich um ein Schreiben eines Herrn, der scheinbar Magazine des Beschwerdeführers
verkauft hatte. Er fragte beim AWA an, ob der Beschwerdeführer ihn als
selbstständigerwerbend einstufen dürfe, obwohl ihm AHV-Beiträge abgezogen
worden seien. Im zweiten Schreiben hielt eine Mitarbeiterin des
Beschwerdeführers namentlich fest, dass der erwähnte Herr u.a. als
Strassenverkäufer (Verkauf von Magazinen des Beschwerdeführers)
selbstständigerwerbend gewesen sei. 

Es ist auch hier nicht entscheidend, wie sich der
Beschwerdeführer in Bezug auf einzelne Strassenverkäuferinnen und –verkäufer
verhält, was deren Erwerbsstatus betrifft, sondern es sind nach wie vor die
gesamten Umstände zu berücksichtigen. Selbst wenn sich im Zweifel ein
Unternehmen nicht als Arbeitgeber sieht, sondern als Auftraggeber, und die
Personen, welche "in seinem Auftrag arbeiten" sich als Selbstständigerwerbende
verstehen, schliesst dies nicht aus, dass diese Personen eben nicht als solche,
sondern als Arbeitnehmer und somit unselbstständig Erwerbstätige zu
qualifizieren sind. Aus den eingereichten Schreiben lässt sich somit nichts
zugunsten der Argumentation der Beschwerdegegnerin ableiten. 

4.7.         
Es bleibt auf das Argument der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass
der Arbeitsausfall der Strassenverkäuferinnen und –verkäufer nicht ausreichend
kontrollierbar sei. Sie bringt vor, die Verkaufenden seien weder im Stundenlohn
noch in einem fixen Arbeitspensum angestellt. Es bestehe daher keine
vertragliche Vereinbarung bei der sich die zu leistende Arbeitszeit zuverlässig
feststellen liesse. Die Verkaufenden würden so viel arbeiten, wie sie wollten
und gemäss ihrer Leistungsfähigkeit könnten. Personen, die ausschliesslich
erfolgsabhängig entschädigt würden, hätten keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung, da in diesen Fällen der Arbeitsausfall nicht
kontrolliert werden könne (vgl. Beschwerdeantwort, Ziff. 27). Der Beschwerdeführer
wies zu Recht darauf hin, dass dieses Argument weder in der Verfügung vom
29. April 2020 noch im Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 Teil der
Entscheidbegründung war (vgl. Replik, Ziff. 14). Die Begründung war
allein, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer selbstständigerwerbend
seien. Das Gericht hat daher keine Veranlassung, dieses Argument im
vorliegenden Verfahren zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin kann die Frage der
Kontrollierbarkeit direkt in der von ihr nun zu erlassenden neuen Verfügung –
unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Verkaufenden als Unselbstständigerwerbende
zu qualifizieren sind – diskutieren. 

Es sei diesbezüglich angemerkt, dass es grundsätzlich zutrifft,
dass Personen, welche ausschliesslich erfolgsabhängig, d.h. ohne Fixum
entschädigt werden, gemäss AVIG-Praxis KAE/B33 keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung haben. Vorliegend wurde der Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung allerdings aufgrund der COVID-19-Pandemie gestellt.
Dadurch ist die "COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung" zu
berücksichtigen und zu prüfen, ob diese (inkl. der dazu ergangenen Weisungen)
vorliegend einen Einfluss auf die Frage des Anspruchs von
Strassenverkäuferinnen und –verkäufern hat. Beispielsweise haben bzw. hatten Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen
unterliegt (mehr als 20 Prozent), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3
lit. a und Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG, gemäss Art. 8f
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt mit Ziff. I 1 der
Verordnung vom 8. April 2020 [AS 2020 1210], aufgehoben durch Ziff. I
Verordnung vom 12. August 2020, mit Wirkung ab dem 1. September 2020
[AS 2020 3569], neue Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom
28. Oktober 2020, in Kraft seit dem 1. September 2020 [AS 2020 4517];
vgl. Fussnote zu Art. 8f; zur Gültigkeit vgl. auch Art. 9 Abs. 1
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) ebenfalls Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als sechs Monaten in dem
Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet. Es fragt sich, ob sich für die Strassenverkäuferinnen
und –verkäufer (zum Beispiel) daraus ein Anspruch ableiten lässt. Dabei ist zu
bedenken, dass die Strassenverkäuferinnen und –verkäufer quasi eine eigene
Berufsgattung darstellen, welche (ausser jenen, die beim Beschwerdeführer
arbeiten) kaum ihresgleichen finden dürften. Zu klären wäre somit auch, ob es
insgesamt dem Sinn und Zweck der "COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung" entspricht, dass genau diese Personengruppe
keine Kurzarbeitsentschädigung beantragen kann – im Bewusstsein, dass
AVIG-Praxis KAE/B33 zumindest im Normalfall dagegen sprechen würde. 

5.              
 

5.1.         
Infolge der obigen Ausführungen ist der Erwerbsstatus der
Strassenverkäuferinnen und Strassenverkäufer als unselbstständigerwerbend zu
qualifizieren. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und der
Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 ist aufzuheben. 

5.2.         
Das Verfahren ist kostenlos
(Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG). 

5.3.         
Der obsiegende
Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz
der Parteikosten. Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61
lit. g ATSG). Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der
Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen
IV-Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem
Honorar in Höhe von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer (Fr. 254.10) aus. Bei
einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend
erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall ist insbesondere von den
Akten und dem Sachverhalt her deutlich weniger umfangreich als ein
durchschnittlicher IV-Fall. Deshalb erscheint ein Honorar und somit eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'650.-- zuzüglich Mehrwertsteuer (Fr. 204.05)
als angemessen. 

 

 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 8. Juni 2020 aufgehoben. 

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'650.-- (inkl.
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05.

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. G. Thomi                                                              MLaw
L. Marti

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist
kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in
Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

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