# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ff0cf6aa-76ee-5c6a-814c-8b3ed4aef8a7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-05-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.05.2021 E-6331/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-6331-2020_2021-05-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung V 

E-6331/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  M a i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), 

Richter Yanick Felley,  

Richterin Roswitha Petry,    

Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

Eritrea,   

vertreten durch lic. iur. Isabelle Müller, Caritas Schweiz,  

(…),  

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) 

und Wegweisung;  

Verfügung des SEM vom 7. Dezember 2020 / N (…). 

 

 

 

E-6331/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der Beschwerdeführer – ein eritreischer Staatsangehöriger – suchte erst-

mals am 25. Mai 2016 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 

15. August 2016 trat das SEM auf das Asylgesuch gemäss Art. 31a Abs. 1 

Bst. b AsylG (SR 142.31) nicht ein und ordnete seine Wegweisung nach 

Italien an. Diese erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Der Beschwerde-

führer wurde ab dem 15. September 2016 als verschwunden gemeldet. 

B.  

B.a Anlässlich einer Anhörung durch das (…) vom 24. Mai 2018, wo sich 

der Beschwerdeführer gleichentags gemeldet hatte, erklärte dieser, er sei 

nach dem Nichteintretensentscheid des SEM nach Italien zurückgekehrt. 

Er habe dort im November 2017 eine Aufenthaltsbewilligung als Flüchtling 

erhalten und bis Mai 2018 in einem Zentrum des Roten Kreuzes in Rom 

gelebt. Er sei in die Schweiz zurückgekehrt, um mit seiner Partnerin und 

seinem Kind zu leben. 

B.b Mit Eingabe vom 28. Mai 2018 suchte er in der Schweiz erneut um Asyl 

nach. Er begründete sein Asylgesuch damit, ihm drohe in Eritrea schlechte 

Behandlung und Folter. Zudem würden in der Schweiz seine Partnerin und 

ihr gemeinsames Kind leben.  

B.c Mit Schreiben vom 29. Mai 2018 gewährte ihm das SEM das rechtliche 

Gehör zur Zuständigkeit Italiens für die Behandlung seines Asylgesuchs. 

So sei er nach dem negativen Entscheid des SEM vom 24. August 2016 

(recte: 15. August 2016) nach Italien zurückgekehrt und habe dort am 

19. Januar 2017 ein Asylgesuch gestellt und sich bis Mai 2018 in Rom auf-

gehalten. 

B.d Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 teilte das SEM dem Beschwerdefüh-

rer mit, sein Gesuch vom 28. Mai 2018 werde als Mehrfachgesuch gemäss 

Art. 111c AsylG behandelt. 

B.e Am 4. Juli 2018 teilte es ihm weiter mit, seine Abklärungen hätten er-

geben, dass er in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei. Aus diesem 

Grund sei das Dublin-Verfahren beendet. Gleichzeitig gewährte es ihm das 

rechtliche Gehör zum beabsichtigten Nichteintretensentscheid gemäss Art. 

31a Abs. 1 Bst. a AsylG und zur erneuten Wegweisung nach Italien.  

E-6331/2020 

Seite 3 

B.f Das SEM ersuchte die italienischen Behörden am 17. Juli 2018 gestützt 

auf das Abkommen vom 10. September 1998 zwischen der Schweizeri-

schen Eidgenossenschaft und der italienischen Republik über die Rück-

übernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt um Rückübernahme 

des Beschwerdeführers. 

B.g Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme vom 3. Septem-

ber 2018 und einer weiteren Eingabe vom 18. September 2018 aus, seine 

Partnerin – er sei mit ihr seit 2015 in einer Beziehung – und sein Kind, das 

er als sein eigenes Kind anerkannt habe, würden in der Schweiz leben. 

Während seines Aufenthaltes in Italien sei er in ständigem Kontakt zu ihnen 

gestanden. Er sei im Mai 2018 in die Schweiz gereist, um mit seiner Part-

nerin und dem Kind ein Familienleben zu führen. Seine Partnerin sei zu-

dem erneut schwanger. Eine Wegweisung nach Italien würde sein Recht 

auf ein Familienleben gemäss Art. 8 EMRK verletzen. Zudem ersuchte er 

um Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Partnerin und um einen 

Kantonswechsel von B._______ nach C._______. 

Gleichzeitig reichte der Beschwerdeführer Kopien der Kindsanerkennung 

und der Bestätigung der kirchlichen Trauung vom (…) 2018, Fotos und ein 

USB-Stick mit Aufnahmen der religiösen Heirat mit seiner Partnerin als Be-

weismittel zu den Akten.  

B.h Mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 hiess das SEM das Gesuch um 

Kantonswechsel gut.  

B.i Mit Eingabe vom 27. November 2018 führte der Beschwerdeführer aus, 

durch die Geburt seines zweiten Kindes im (…) würden weitere Gründe für 

seinen Anspruch auf einen gefestigten Aufenthalt in der Schweiz vorliegen. 

Gleichzeitig erneuerte er seinen Antrag auf Einbezug in die vorläufige Auf-

nahme seiner Partnerin und der Kinder.  

B.j Am 30. Januar 2019 erneuerte das SEM sein Gesuch an Italien um 

Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die italienischen Behörden 

stimmten diesem Ersuchen am 6. Februar 2019 erstmals zu.  

B.k Mit Schreiben vom 11. März 2019 teilte das SEM dem Beschwerdefüh-

rer mit, es beabsichtige, auf sein Asylgesuch nicht einzutreten, da er in Ita-

lien bereits als Flüchtling anerkannt worden sei. Zudem sei sein Antrag auf 

Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Partnerin und Kinder an die 

dafür zuständigen kantonalen Behörden zu richten.  

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Seite 4 

B.l Am (…) 2019 reichte der Beschwerdeführer einen Geburtsregisteraus-

zug seines zweiten Kindes zu den Akten. Gleichzeitig wies er darauf hin, 

dass ein kantonales Bewilligungsverfahren vor Ablauf einer dreijährigen 

Wartezeit nicht möglich sei. Am (…) 2019 gab er eine schriftliche Erklärung 

zum gemeinsamen Sorgerecht für das zweite Kind zu den Akten.  

B.m Das SEM ersuchte die italienischen Behörden am 8. August 2019 um 

eine Fristverlängerung für die Rückübernahme des Beschwerdeführers 

und erneuerte dieses Gesuch am 24. November 2020. Diese stimmten am 

gleichen Tag zu.  

B.n Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 machte der Beschwerdeführer gel-

tend, er habe am 8. Oktober 2020 seine Partnerin zivilrechtlich geheiratet 

und reichte eine Kopie der Heiratsurkunde ein.  

C.  

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 trat die Vorinstanz auf das Asylge-

such des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht 

ein und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz in den Drittstaat Italien. 

Es begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, der Beschwerde-

führer sei in Italien als Flüchtling anerkannt. 

D.  

Mit Eingabe vom 15. Dezember 2020 erhob der Beschwerdeführer durch 

seine Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht dagegen Be-

schwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, 

mit der Anweisung an die Vorinstanz, auf sein Asylgesuch einzutreten und 

dieses materiell zu behandeln, eventualiter die Rückweisung an die  

Vorinstanz zwecks Neubeurteilung, subeventualiter die Feststellung der 

Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugsder vorläu-

figen Aufnahme. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beiordnung der unterzeich-

nenden Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin und um Verzicht 

auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Am 17. Dezember 2020 

reichte er eine Unterstützungsbestätigung zu den Akten.  

E.  

Am 21. Dezember 2020 hiess die Instruktionsrichterin die Gesuche um Ge-

währung der unentgeltlichen Prozessführung und um amtliche Rechtsver-

beiständung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses 

und ordnete dem Beschwerdeführer Isabelle Müller, Caritas Schweiz, als 

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Seite 5 

amtliche Rechtsbeiständin bei. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Ein-

reichung einer Vernehmlassung ein. 

F.  

Mit Eingabe vom 23. Dezember 2020 reichte der Beschwerdeführer einen 

logopädischen Bericht vom (…) 2020 betreffend sein Kind D._______, zwei 

Bestätigungen des Lernateliers C._______ vom 1. Juli 2019 und 14. De-

zember 2020 und eine Liste des zeitlichen Aufwandes seiner Rechtsver-

treterin zu den Akten. 

G.  

Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 30. Dezember 

2020 die Abweisung der Beschwerde. 

H.  

Der Beschwerdeführer nahm dazu in seiner Replik vom 19. Januar 2021 

Stellung. Gleichzeitig reichte er einen Bericht der Schweizerischen Flücht-

lingshilfe (SFH) und von Pro Asyl vom 29. Oktober 2020 zur Situation von 

in Italien anerkannten Flüchtlingen zu den Akten.  

I.  

Mit Eingabe vom 26. Januar 2021 reichte der Beschwerdeführer ein 

Schreiben von E._______, Freiwilligenbegleiterin, vom 19. Januar 2021 

und von F._______, Dienststelle für Asyl- und Flüchtlingswesen des Kan-

tons C._______, vom 22. Januar 2021 ein.  

J.  

Am 16. März 2021 wurde ein Zertifikat eines vom Beschwerdeführer be-

suchten Computerkurses in Kopie eingereicht. 

K.  

Mit Eingabe vom 1. April 2021 wurde betreffend das erstgeborene Kind des 

Beschwerdeführers ein Bericht der Fachstelle für (…) des Kantons 

C._______ vom 19. März 2021 eingereicht. 

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Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher 

zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-

det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – 

endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 

1.2 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 

(AS 2016 3101) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das 

bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung 

des AsylG vom 25. September 2015). 

1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-

gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 105 AsylG 

i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

3.  

3.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das 

SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen 

(Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-

deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu 

Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 

2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). Demgegenüber prüft die Vorinstanz in solchen 

Fällen die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, weshalb dem 

Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich die volle Kognition zukommt. 

4.  

In der Beschwerdeschrift wird vorab gerügt, die Vorinstanz habe die in 

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Seite 7 

Art. 6 Abs. 3 des Abkommens vom 10. September 1998 zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik über 

die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (SR 

0.142.114.549; nachfolgend Rückübernahmeabkommen) statuierte Frist 

nicht eingehalten. Deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben 

und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4.1 Wie dem erwähnten Rückübernahmeabkommen entnommen werden 

kann, teilt die ersuchte Vertragspartei (Hier: Italien) ihren Entscheid der er-

suchenden Vertragspartei (Hier: die Schweiz) innert kürzester Frist, spä-

testens innert acht Tagen, schriftlich mit. Weil bei der Drittstaatenregelung 

der effiziente Vollzug der Wegweisung im Vordergrund steht (vgl. Botschaft 

zur Änderung des AsylG vom 4. September 2002 [BBl 2002 6845, 6849 ff. 

und 6884), ist eine Rückübernahmezusicherung von Italien unabdingbar. 

Die Ermächtigung zur Rückübernahme gilt für einen Monat ab dem Zeit-

punkt ihrer Bekanntgabe; diese Frist kann auf Antrag der ersuchenden Ver-

tragspartei verlängert werden.  

4.2 Den vorliegenden Akten kann entnommen werden, dass die Vorinstanz 

am 17. Juli 2018 die italienischen Behörden um die Rückübernahme des 

Beschwerdeführers ersucht hat. Mangels Antwort erneuerte die Vorinstanz 

ihre Anfrage mit Schreiben vom 30. Januar 2019. Die italienischen Behör-

den stimmten diesem Ersuchen am 6. Februar 2019 – also fristgerecht – 

erstmals zu (vgl. Akte A37, A49, A50). Am 8. August 2019 ersuchte das 

SEM die italienischen Behörden um eine Fristverlängerung (für die Rück-

überführung) und erneuerte dieses Gesuch mangels Antwort am 24. No-

vember 2020. Die italienischen Behörden stimmten dem Ersuchen am 

24. November 2020 zu (A59, A67, A69). Zwar liegt diese Ermächtigung zur 

Rückübernahme (wiederum) über einen Monat zurück. Indes ist mit der 

Vorinstanz (in ihrer Vernehmlassung) davon auszugehen, dass die italieni-

schen Behörden den subsidiären Schutzstatus des Beschwerdeführers 

nach wie vor als gültig erachten und eine Rückübernahme gewährleistet 

ist, dies zu den von den italienischen Behörden angegebenen Bedingun-

gen (Vorankündigung innert fünf Arbeitstagen; A51). Damit erweist sich die 

Argumentation des Beschwerdeführers, wonach die Rückübernahme we-

gen des Fristablaufs trotz der formellen Zusage Italiens nicht mehr erfolgen 

könne und die Zuständigkeit des ersuchten Staates mit Ablauf der Frist be-

endet sei, als unzutreffend.  

Die in Art. 6 Abs. 3 Rückübernahmeabkommen vorgesehene Monatsfrist 

kann auf Antrag der ersuchenden Vertragspartei verlängert werden. Es gibt 

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Seite 8 

keine Bestimmungen, wonach die Frist nicht mehrmals beziehungsweise 

innert einer vorgegebenen Frist verlängert werden könnte oder nach Ablauf 

dieser Frist ein Übergang der Zuständigkeit erfolgen würde.  

4.3 Damit erweist sich die formelle Rüge als unbegründet, weshalb der 

Rückweisungsantrag abzuweisen ist. 

5.  

5.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM auf ein Asylgesuch 

nicht ein, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b 

AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem 

sie sich vorher aufgehalten hat.  

5.2 Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid zutreffend damit be-

gründet, dass der Beschwerdeführer nach Italien und damit in einen siche-

ren Drittstaat gemäss Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren kann, wo 

er sich vorher aufgehalten hat und als Flüchtling anerkannt worden ist. Mit 

der Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und der Erteilung einer (verlän-

gerbaren) Aufenthaltsbewilligung haben die italienischen Behörden dem 

Beschwerdeführer Schutz vor Verfolgung gewährt, so dass er nach Italien 

zurückkehren kann, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Re-

foulement-Gebotes befürchten zu müssen. Der Beschwerdeführer hat 

denn auch weder im erstinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerde-

ebene vorgebracht, es würde ihm in Italien eine Rückschiebung in seinen 

Heimatstaat unter Verletzung des Refoulement-Verbots drohen. Die italie-

nischen Behörden haben sich am 24. November 2020 erneut bereit erklärt, 

ihn zurückzunehmen. Das SEM ist demzufolge zu Recht gestützt auf 

Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch nicht eingetreten. Der Um-

stand, dass die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers in der 

Schweiz vorläufig aufgenommen sind, ändert nichts an diesem Ergebnis. 

6.  

6.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so 

verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den 

Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. 

Im Übrigen finden für die Anordnung des Vollzugs der Wegweisung die Ar-

tikel 83 und 84 AIG Anwendung.  

6.2 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung nicht zu ver-

fügen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung be-

steht, wobei die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist, über den An-

spruch konkret zu befinden (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; Entscheidungen 

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Seite 9 

und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 

2006 Nr. 23 E. 3.2; 2001 Nr. 21 E. 9). Ist die asylsuchende Person nicht im 

Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und 

Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kanto-

nalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu prüfen (vgl. BVGE 

2013/37 E. 4.4.2.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 10), ob die asylsuchende Per-

son sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen An-

spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit 

nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als Anspruchs-

grundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesge-

richtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 5;  

EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Diese besagt, dass Auslän-

derinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und Art. 13 

Abs. 1 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller An-

spruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine intakte und tat-

sächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (sogenannte Kern-

familie) besteht, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz 

verfügen. Letzteres ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende 

Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilli-

gung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits 

auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1; 

135 I 143 E. 1.3.1; 130 II 281 E. 3.1; EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1). 

6.3 Der Beschwerdeführer verfügt über keine ausländerrechtliche Aufent-

haltsbewilligung. Seine Ehefrau wurde wegen Unzumutbarkeit des Voll-

zugs der Wegweisung mit Verfügung des SEM vom 4. September 2017 in 

der Schweiz vorläufig aufgenommen. Sie und die beiden, vom Beschwer-

deführer anerkannten Kinder, verfügen mithin ebenfalls über kein gefestig-

tes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Auf den Schutz des Privat- und Fami-

lienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung 

des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) auch Perso-

nen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungs-

weise die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren 

Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird beziehungs-

weise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss. Im Urteil Ag-

raw gegen die Schweiz vom 29. Juli 2010 (Nr. 3295/06) liess der EGMR 

die Berufung auf den Schutz des Familienlebens durch ein Ehepaar zu, 

dessen Asylgesuche erstinstanzlich abgewiesen worden waren und das 

während fünf Jahren in der Schweiz aus asylrechtlichen Gründen nicht zu-

sammenleben durfte; zum Zeitpunkt der Heirat – so der Gerichtshof – sei 

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Seite 10 

klar gewesen, dass die angeordnete Wegweisung nicht in absehbarer Zeit 

würde vollzogen werden können; die Betroffenen seien für diese Situation 

nicht verantwortlich gewesen, weshalb die Schweiz ihnen gegenüber – los-

gelöst von deren Aufenthaltsstatus – die Konventionsgarantien zu erfüllen 

habe (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1). Abgesehen von dieser – im vorliegen-

den Fall nicht auszugehenden – Ausnahmesituation gilt: Wer über kein ge-

festigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann ein solches auch nicht einem 

Dritten verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Dis-

kussion stünde (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1, S. 286). 

6.4 Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, ob-

wohl er bereits in Italien als Flüchtling anerkannt wurde und dort Schutz 

geniesst. Sein hauptsächliches Anliegen liegt denn auch in einer Familien-

zusammenführung mit seiner Ehefrau und den Kindern (vgl. Akten A27, 

A29, A43, A44). Das (schweizerische) Asylverfahren darf indes nicht dazu 

verwendet werden, die gesetzlichen Bestimmungen über den Familien-

nachzug zu umgehen (vgl. in Bezug auf Art. 51 Abs. 1 AsylG BVGE 2019 

VI/3 E. 5.7). Vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau kann verlangt wer-

den, dass sie nach Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen das dafür 

vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 74 der Verord-

nung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätig-

keit (VZAE, SR 142.201) bei der zuständigen kantonalen Behörde einleiten 

(vgl. Urteil des BVGer D-7288/2018 vom 3. Dezember 2019 m.w.H. sowie 

BVGE 2019 VI/3 E. 6). Hinsichtlich des Kindeswohls ist anzumerken, dass 

mit einer Überstellung des Beschwerdeführers in einen Nachbarstaat (Ita-

lien) angesichts der geltenden Visumvorschriften weder ein persönlicher 

noch digitaler (bspw. mit Bild über Skype) oder telefonischer Kontakt zu 

seinen Kindern – trotz der Sprachbehinderung des älteren Kindes – verun-

möglicht wird, dies auch unter Berücksichtigung der durch die Corona-

Krise zeitweisen Einschränkungen bei der Grenzüberschreitung, zumal es 

sich dabei nicht um eine dauerhafte Situation handelt. Das Bundesverwal-

tungsgericht verkennt zwar die Mehrbelastung für die Mutter nach dem 

Vollzug der Wegweisung des Vaters nicht, indes könnte sie durch das An-

gebot der Fachstelle (…) des Kantons C._______ Entlastung finden (vgl. 

deren Bericht vom 19. März 2021). Die Wegweisung wurde demnach vom 

SEM zu Recht angeordnet. 

7.  

7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder 

nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den 

E-6331/2020 

Seite 11 

gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; 

Art. 83 Abs. 1 AIG). 

7.2  

7.2.1 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AIG unzulässig, 

wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der 

Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen 

Drittstaat entgegenstehen.  

7.2.2 Nachdem der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt 

wurde, besteht kein Anlass zur Annahme, es drohe ihm eine Verletzung 

des in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechts-

stellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerten Grundsatzes der 

Nichtrückschiebung. Italien ist sodann Signatarstaat der EMRK und des 

Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-

same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, 

SR 0.105). Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, dass Italien seine aus die-

sen Konventionen entstehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht 

einhalten würde. Namentlich ist festzuhalten, dass Italien an die Richtlinie 

2011/95/EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsan-

gehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationa-

len Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen 

mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden 

Schutzes) gebunden ist. Im Kapitel VII werden die den Flüchtlingen und 

Personen mit subsidiärem Schutzstatus zu gewährenden Rechte geregelt. 

Es besteht kein "real risk" im Sinne einer konkreten Verweigerung seitens 

von Italien, dem Beschwerdeführer die Minimalgarantien im Sinne der ge-

nannten EU-Richtlinie zu gewähren (vgl. auch BVGE 2019/17 E. 5.5). 

7.2.3 Bezüglich seines Wunsches nach einem Zusammenleben mit seiner 

Ehefrau und den Kindern und der geltend gemachten Verletzung von Art. 8 

EMRK und der KRK ist auf die Ausführungen zur Wegweisung in E. 6 res-

pektive auf das dafür vorgesehene Familienzusammenführungsverfahren 

zu verweisen. Dem Beschwerdeführer kann zugemutet werden, von Italien 

aus ein solches Verfahren – entweder in Italien oder der Schweiz – anzu-

strengen. Der mit der Trennung einhergehende Eingriff ist verhältnismäs-

sig, zumal die Aufrechterhaltung des Kontakts auch bei der räumlichen 

Trennung möglich ist und nur von vorübergehender Dauer wäre, sofern das 

Familiennachzugsverfahren positiv verlaufen würde. Zudem ist festzustel-

len, dass der Beschwerdeführer zwar angab, einem Gesuch in Italien sei 

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nicht Folge geleistet worden. Dies wurde aber mit keinerlei Belegen unter-

mauert, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist. Auch ist nicht von ei-

nem ungenügend erstellten Sachverhalt hinsichtlich der Zumutbarkeit ei-

nes allfälligen Familienlebens in Italien auszugehen, ist dies doch nicht im 

Rahmen des vorliegenden Verfahrens sondern allenfalls im Familiennach-

zugsverfahren zu prüfen. 

7.2.4 Der Vollzug der Wegweisung nach Italien erweist sich somit als zu-

lässig. 

7.3  

7.3.1 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AIG für Aus-

länderinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder 

Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemei-

ner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. 

7.3.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Zumutbarkeit 

des Wegweisungsvollzugs mit zutreffender Begründung bejaht. Zur Ver-

meidung von Wiederholungen kann auf die diesbezüglichen Erwägungen 

in der angefochtenen Verfügung und der Vernehmlassung vom 30. Dezem-

ber 2020 verwiesen werden. Die diesbezüglichen Einwendungen in der Be-

schwerdeschrift und der Replik vermögen zu keiner anderen Betrachtungs-

weise zu führen. Als anerkannter Flüchtling hat er Anspruch auf die gleiche 

Fürsorge und öffentliche Unterstützung wie italienische Staatsbürger 

(Art. 23 FK) und ihm stehen in Italien die Rechte aus der erwähnten Richt-

linie 2011/95/EU zu. Dazu gehören Ansprüche bezüglich Zugang zu Wohn-

raum, Sozialleistungen und medizinischer Versorgung. Es liegen keine er-

härteten Hinweise vor, wonach sich Italien systematisch nicht an seine 

diesbezüglichen Verpflichtungen halten würde. Der diesbezüglich einge-

reichte Bericht der SFH/Pro Asyl vom 29. Oktober 2020 führt zu keiner an-

deren Einschätzung. Somit obliegt es dem Beschwerdeführer, bei den zu-

ständigen Behörden seine Rechte betreffend finanzielle oder anderweitige 

Unterstützung geltend zu machen und nötigenfalls auf dem Rechtsweg 

durchzusetzen. Insgesamt besteht kein Anlass zur Annahme, er würde im 

Falle einer Rückführung nach Italien in eine existenzielle Notlage geraten.  

Damit erweist sich der Vollzug der Wegweisung nach Italien als zumutbar. 

7.4 Gemäss Art. 44 AsylG ist beim Vollzug einer angeordneten Wegwei-

sung der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen. Art. 44 

AsylG kommt in diesem Zusammenhang eine Tragweite zu, die über die 

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aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechtsansprüche auf Erteilung einer Aufent-

haltsbewilligung hinausgeht, indem die vorläufige Aufnahme des einen Fa-

milienmitglieds in der Regel auch zur vorläufigen Aufnahme der anderen 

Familienangehörigen führt (vgl. hierzu EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c/ee; 1995 

Nr. 24 E. 9, die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fas-

sung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren 

[AS 1990 938] beziehen, welcher inhaltlich indessen Art. 44 AsylG ent-

spricht). Diese Regel gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht zur Anwendung 

gelangt der Grundsatz der Einheit der Familie unter anderem dann, wenn 

die einzubeziehende Person – wie vorliegend der Beschwerdeführer nach 

einem ersten erfolglosen Asylgesuch und Rückkehr nach Italien erneut am 

28. Mai 2018 – in der Schweiz ein Asylgesuch eingereicht hat, nachdem 

ein Familienmitglied – wie vorliegend seine Ehefrau mit Verfügung des 

SEM vom 4. September 2017 – die vorläufige Aufnahme erhalten hat, da 

in dieser Konstellation von einer Umgehung der ausländerrechtlichen 

Nachzugsbestimmung gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG auszugehen ist (vgl. 

BVGE 2017 VII/8 E. 5.3). 

7.5 Die zuständigen italienischen Behörden haben gestützt auf das ein-

schlägige Abkommen die Rückübernahme des Beschwerdeführers am 

6. Februar 2019 explizit zugesichert und einer Verlängerung der Rücküber-

nahmefrist am 24. November 2020 zugestimmt. Der Vollzug der Wegwei-

sung des Beschwerdeführers nach Italien erweist sich somit auch als mög-

lich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG.  

7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass der vom SEM angeordnete Weg-

weisungsvollzug nicht zu beanstanden ist. Eine Anordnung der vorläufigen 

Aufnahme fällt demnach ausser Betracht (vgl. Art. 83 Abs. 1–4 AIG).  

8.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-

wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und angemessen ist. Die 

Beschwerde ist abzuweisen. 

9.  

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Da ihm jedoch 

mit Verfügung vom 21. Dezember 2020 die unentgeltliche Prozessführung 

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Seite 14 

gewährt worden war und aufgrund der Akten weiterhin von der Bedürftig-

keit des Beschwerdeführers ausgegangen werden kann, werden keine 

Verfahrenskosten erhoben. 

9.2 Mit derselben Verfügung wurde ausserdem der Antrag auf Gewährung 

der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gutgeheissen und dem Be-

schwerdeführer seine Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin bei-

geordnet. Demnach ist dieser zu Lasten des Gerichts ein amtliches Hono-

rar für ihre notwendigen Aufwendungen im Beschwerdeverfahren auszu-

richten (Art. 65 Abs. 5 VwVG und Art. 12 des Reglements vom 21. Februar 

2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-

gericht [VGKE, SR 173.320.2] i.V.m. Art. 8 ff. VGKE). Die Rechtsvertreterin 

reichte am 23. Dezember 2020 eine Honorarnote ein. Der darin ausgewie-

sene zeitliche Aufwand von 635 Minuten Stunden erscheint zu hoch und 

ist auf sechs Stunden zu kürzen. Unter Berücksichtigung der weiteren Ein-

gaben vom 19. Januar 2021, 26. Januar 2021, 16. März 2021 und 1. April 

2021 ist von einem zeitlichen Gesamtaufwand von neun Stunden auszu-

gehen. Ausgehend von einem Ansatz von höchstens Fr. 150.– für nicht-

anwaltliche Vertreter ist der Rechtsbeiständin deshalb ein Honorar von 

Fr. 1'454.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) auszurich-

ten. 

 

(Dispositiv nächste Seite)  

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Seite 15 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

Der amtlichen Rechtsbeiständin wird zu Lasten der Gerichtskasse ein Ho-

norar von Fr. 1'454.– ausgerichtet. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener 

 

 

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