# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 649d5108-63f5-569e-ba95-cf7b3633c189
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.10.2017  VB.2017.00314
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00314_2017-10-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00314	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.10.2017
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung des Arbeitsverhältnisses

	
[Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Höhe der ihm von der Vorinstanz infolge formell sowie materiell mangelhafter Kündigung zugesprochenen Entschädigung von zwei Monatslöhnen.]

Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die Entschädigung gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (E. 3.2). Die Höhe der Entschädigung wird ermessensweise unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt; daher ist Zurückhaltung geboten bzw. ist es nicht angezeigt, aus der Praxis des Verwaltungsgerichts starre Schematisierungen zur Festlegung der Höhe der Entschädigung abzuleiten; hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht die Ermessensausübung der Vorinstanz nicht frei prüfen kann, da die Kognition im Beschwerdeverfahren beschränkt ist (E. 4.1). Die Pönalfunktion bei den Folgen einer unrechtmässigen Kündigung muss auch für kurze Anstellungsverhältnisse zum Tragen kommen; hierbei fällt nun aber ins Gewicht, dass dem privaten Arbeitsvertragsrecht formelle Kündigungsschutzvorschriften wie jene in § 19 PG fremd sind; deshalb wäre es verfehlt, die Entschädigung für die Angestellten nach Personalgesetz durch ein schematisches Zusammentragen der verletzten formellen Kündigungsschutzvorschriften festzulegen (E. 4.2). 
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ENTSCHÄDIGUNG
ERMESSEN
ERMESSENSSPIELRAUM
FORMELL MANGELHAFTE KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNG
MATERIELL MANGELHAFTE KÜNDIGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 336a Abs. 2 OR
§ 18 Abs. 2 PG
§ 18 Abs. 3 PG
§ 19 Abs. 1 PG
§ 19 Abs. 2 PG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00314

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 25. Oktober 2017

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich,

vertreten durch das Amt C des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben: 

I.  

Der 1972 geborene A wurde per Anfang Mai 2015 beim Amt C
des Kantons Zürich mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % als juristischer
Mitarbeiter angestellt. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde das
Anstellungsverhältnis auf Ende November 2015 aufgelöst.

II.
 

A rekurrierte gegen die Kündigungsverfügung und
beantragte eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen. Mit Entscheid
vom 18. April 2017 hiess die Direktion D des Kantons Zürich den Rekurs
teilweise gut und verpflichtete das Amt C, A eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen
zu entrichten. 

III.
 

Mit Beschwerde vom 19. Mai 2017 an das
Verwaltungsgericht liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei das Amt C
sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von insgesamt vier Monatslöhnen zu
bezahlen, und der Rekursentscheid insoweit aufzuheben. Die Direktion D
verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung; das Amt C reichte am 26. Juni
2017 eine Beschwerdeantwort ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.  

1.1 Gemäss
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)
prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist bei
Rekursentscheiden einer Direktion in personalrechtlichen Streitigkeiten gegeben
(vgl. § 41 in Verbindung mit §§19 ff. sowie §§ 42–44 e contrario
VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Nach
§ 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für
die Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht
übersteigt. Im Streit liegt antragsgemäss einzig die Festsetzung der Höhe der
Entschädigung wegen der unrechtmässigen Kündigung, wobei der Beschwerdeführer
vor Verwaltungsgericht zwei zusätzliche Monatslöhne als Entschädigung
beantragt. Gemäss Anstellungsverfügung vom 24. April 2015 beträgt der
Monatslohn des Beschwerdeführers Fr. 7'746.60 (auf Basis 12tel), sodass
der Streitwert rund Fr. 15'500.- beträgt und die Sache damit durch den
Einzelrichter zu erledigen ist.

1.3 Der
Beschwerdegegner hat am 26. Juni 2017 (Poststempel) eine Beschwerdeantwort
eingereicht; die Zustellung der fristauslösenden Verfügung des
Verwaltungsgerichts – Einladung zur Einreichung einer Beschwerdeantwort innert
30 Tagen seit Zustellung – erfolgte am 24. Mai 2017, sodass diese
Frist am 23. Juni 2017 endete. Die verspätet eingereichte
Beschwerdeantwort ist daher aus dem Recht zu weisen.

2.  

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Beschwerdegegner
die formellen Kündigungsvorschriften verletzt habe, da keine
Mitarbeiterbeurteilung bzw. kein gleichwertiges Verfahren durchgeführt und
keine Bewährungsfrist angesetzt worden sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers
erreiche sodann – selbst wenn die Vorbringen des Beschwerdegegners zuträfen –
noch nicht die Schwere, welche ein sachlicher Grund für eine Kündigung voraussetze.
Im Zusammenhang mit der Freistellungsverfügung vom 24. August 2015 sei
schliesslich der Gehörsanspruch verletzt worden. Die Entlassung stelle daher
einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers dar;
andererseits gelte es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im
Zeitpunkt der Kündigung erst seit rund sechs Monaten für den Beschwerdegegner
tätig gewesen, 45 Jahre alt sei und keine Familienpflichten bestünden.
Unter diesen Umständen erscheine eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen als
angemessen.

3.  

3.1 Nach
§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,
LS 177.10) darf die Kündigung durch den Staat nicht missbräuchlich sein
und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Bevor die
Anstellungsbehörde eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder
unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie der oder dem
Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs
Monaten ein; von einer Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen
werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann
(§ 19 Abs. 1 PG). Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass
geben, müssen durch eine Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein
gleichwertiges Verfahren belegt werden (§ 19 Abs. 2 PG).

3.2 Erweist
sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und
wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, bemisst sich die Entschädigung
gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts (OR, SR 220) über die missbräuchliche Kündigung. Dies
gilt sowohl für formell als auch für materiell mangelhafte Kündigungen (VGr, 1. Juni
2011, PB.2010.00022, E. 4.1 – 12. August 2005, PB.2005.00018,
E. 5.2 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1). Laut
Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung unter
Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt; sie darf aber den Betrag
von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und
dem diesbezüglichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336a N. 3 f.).
Sie dient sowohl der Bestrafung wie auch der Wiedergutmachung und ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe
vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c;
vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 336a OR N. 1).
Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale
Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu
berücksichtigen. Im Hinblick auf das Strafmoment sind die Schwere der
Verfehlung der arbeitgebenden Person sowie ihre wirtschaftlichen Verhältnisse
und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Angestellten zu
berücksichtigen. Das Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem
Anlass der Kündigung, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem
Vorgehen bei der Kündigung und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick
auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen
der Kündigung für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, namentlich deren
Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung
in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer
des Arbeitsverhältnisses (vgl. VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002,
E. 2.2).

Das Verwaltungsgericht hat in jüngerer Zeit etwa einer
48 Jahre alten und seit 3 ½ Jahren bei der Arbeitgeberin tätigen
Angestellten 2 Monatslöhne Entschädigung wegen materiell fehlerhafter
Kündigung (VGr, 25. Juli 2016, VB.2016.0046, E. 7.2 f. [nicht
unter www.vgrzh.ch]), einem während der Probezeit entlassenen Angestellten
wegen formell und materiell mangelhafter Kündigung 1 ½ Monatslöhne
(VGr, 27. April 2016, VB.2015.00373, E. 5.2), einer während der
Probezeit missbräuchlich entlassenen Angestellten 2 Monatslöhne (VGr,
9. März 2016, VB.2015.00656, E. 5.3), einer seit 5 Jahren für
die Arbeitgeberin tätigen Angestellten wegen unterlassener Ansetzung einer
Bewährungsfrist 2 Monatslöhne (VGr, 10. Februar 2016, VB.2015.00566,
E. 8.2 [nicht unter www.vgrzh.ch]) und einem 52 Jahre alten und
27 Jahre für die Arbeitgeberin tätigen Angestellten sowie einer
gleichaltrigen, während 7 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigen
Arbeitnehmerin wegen formell und materiell mangelhafter Kündigung jeweils
5 Monatslöhne (VGr, 2. Dezember 2012, VB.2015.00105, E. 6.2, und
7. März 2012, VB.2011.00595, E. 7 Abs. 3) zugesprochen (vgl. zum
Ganzen VGr, 23. November 2016, VB.2016.00460, E. 3.3.2).

4.  

4.1 Nach dem
Gesagten wird die Höhe der Entschädigung bei einer unrechtmässigen Kündigung
ermessensweise unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt. Die
Einräumung des Ermessensspielraums dient damit in erster Linie der Umsetzung
eines Einzelfallermessens (vgl. zu diesem Konzept Benjamin Schindler,
Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der
Schweiz, Zürich etc. 2010, Rz. 427 ff.). Daher ist Zurückhaltung
geboten bzw. ist es nicht angezeigt, aus der Praxis des Verwaltungsgerichts
starre Schematisierungen zur Festlegung der Entschädigungshöhe abzuleiten.

Hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht die
Ermessensausübung der Vorinstanz nicht frei prüfen kann, da die Kognition im
Beschwerdeverfahren beschränkt ist. Es kann nur die qualifiziert falsche
Ermessensbetätigung oder die unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsermittlung
gerügt werden (§ 50 Abs. 1 VRG; zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 24 ff.; ferner VGr,
16. September 2015, VB.2014.00567, E. 3.4). Die Rüge der
Unangemessenheit ist vorliegend nicht zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG). Das
Verwaltungsgericht hat nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen der
Vorinstanz zu setzen.

4.2 Die
Vorinstanz qualifiziert die Kündigung durch den Beschwerdegegner sowohl als
materiell wie auch als formell mangelhaft. In einer solchen Konstellation wird
die Entschädigung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis regelmässig im oberen
Bereich der bis zu sechs Monatslöhne betragenden Entschädigungshöhe festgelegt.
Es bedarf daher besonderer Umstände, dass die Vorinstanz bei dieser rechtlichen
Würdigung der Kündigung die Entschädigung bei zwei Monatslöhnen festlegt. Die
Vorinstanz erblickt diese namentlich in der kurzen Anstellungsdauer von
lediglich sechs Monaten im Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigung und der
persönlichen Situation des Beschwerdeführers.

Es trifft zu, dass die Dauer des Anstellungsverhältnisses ein
wesentliches Kriterium bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung bildet und
gerade bei langjährigen Anstellungen häufig hohe Entschädigungen zugesprochen
werden. Daraus lässt sich nun aber nicht im Umkehrschluss folgern, dass bei
einer kurzen Anstellungsdauer die Höhe der Entschädigung immer im unteren
Bereich festzulegen wäre. Nach Ablauf der Probezeit greifen die formellen
Kündigungsschutzvorschriften des Personalgesetzes, wobei § 18 Abs. 1
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (LS 177.111)
namentlich Raum für die Ansetzung einer kurzen Bewährungsfrist lässt; zudem
beträgt die Kündigungsfrist im ersten Dienstjahr (nach Ablauf der Probezeit)
nur einen Monat (§ 17 Abs. 1 lit. a PG). Die Pönalfunktion bei
den Folgen einer unrechtmässigen Kündigung muss daher auch für ein kurzes
Anstellungsverhältnis zum Tragen kommen. Dabei fällt nun aber ins Gewicht, dass
dem privaten Arbeitsvertragsrecht – worauf sich die Bemessung der Entschädigung
abstützt (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG) – formelle Kündigungsschutzvorschriften
wie jene in § 19 PG fremd sind. Daher wäre es verfehlt, die Entschädigung
für die Angestellten nach Personalgesetz durch ein schematisches Zusammentragen
der verletzten formellen Kündigungsschutzvorschriften festzulegen. Zudem fällt
ins Gewicht, dass entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erkennbar
ist, weshalb es ihm objektiv nicht möglich sein sollte, eine neue Stelle zu
finden. Der Beschwerdeführer ist 45-jährig, er verfügt über einen juristischen Hochschulabschluss,
und es treffen ihn keine familiären Unterstützungspflichten.

4.3 Zusammenfassend
ergibt sich damit, dass sich die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung
in der Höhe zweier Monatslöhne im noch vertretbaren Ermessens­bereich, bewegt, welcher
der Vorinstanz bei deren Festlegung zukommt. Unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände des Einzelfalls wird sowohl der pönalen Komponente als auch
der Wiedergutmachungsfunktion durch die Zusprechung eines Drittels der
gesetzlichen Maximalentschädigung gerade noch Rechnung getragen, sodass sich
der angefochtene Entscheid nicht als rechtsverletzend erweist.

5.  

Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass
die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3
VRG). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf
Entrichtung einer Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.  

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist
als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an…