# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad746fbe-358b-5a33-9ea2-834246522307
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 02.02.2015  VB.2015.00017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00017_2015-02-02.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00017	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 02.02.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Haftentlassung (G.-Nr. GI-140535-L/U)

	
Missachtung der in Art. 80 Abs. 5 AuG statuierten 8-Tagesfrist: Folgen für die Ausschaffungshaft

Wird - wie vorliegend - die in Art. 80 Abs. 5 AuG festgesetzte 8-Tagesfrist verletzt, führt dies nicht zwingend zur Freilassung der inhaftierten ausländischen Person; vielmehr ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, ob die Ausländerin oder der Ausländer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (E. 2.3). Vorliegend ist das öffentliche Interesse an der Verhinderung künftiger Sexualdelikte höher zu gewichten als der Wunsch des Beschwerdeführers, mit der Kindsmutter und seinem Sohn zusammenzuleben (E. 3.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ACHTTAGESFRIST
AUSSCHAFFUNGSHAFT
VERBRECHEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 75 Abs. I lit. h AuG
Art. 76 Abs. I lit. b AuG
Art. 80 Abs. V AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00017

VB.2015.00035

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 2. Februar 2015

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Martin
Tanner. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. im Flughafengefängnis Kloten, vertreten
durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

 

betreffend Haftentlassung
(G.-Nr. GI140535-L/U) und 

Fortsetzung Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI150021-L/U),

hat sich ergeben: 

I.  

A. Am
8. Dezember 2014 beantragte A, geboren 1984, beim Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichts C seine Entlassung aus der Ausschaffungshaft. Das Bezirksgericht
wies dieses Gesuch am 15. Dezember 2014 ab.

B. Auf
Antrag des Migrationsamts verlängerte das Bezirksgericht die Haft bis zum
19. April 2014.

II.  

A. Am
13. Januar 2015 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und
folgende Anträge stellen:

"1.   Die Verfügung des Bezirksgerichts C (Zwangsmassnahmengericht)
vom 15. Dezember 2014 […] sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei
umgehend aus der Haft zu entlassen; eventualiter sei der Beschwerdeführer nach
Haftentlassung einer wöchentlichen Meldepflicht zu unterstellen;

  2.  Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und
ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu
gewähren; evtl. seien die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
und diese zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zzgl.
MWSt. zu entrichten."

 

Das
Migrationsamt beantragte am 19. Januar 2015 die Abweisung der Beschwerde.
Das Bezirksgericht C verzichtete am 15. Januar 2015 auf eine
Vernehmlassung.

 

B. Am
20. Januar 2015 führte A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte
folgende Anträge:

"1.   Die Verfügung des Bezirksgerichts C (Zwangsmassnahmengericht)
vom 15. Januar 2015 […] sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei
umgehend aus der Haft zu entlassen; eventualiter sei der Beschwerdeführer nach
Haftentlassung einer wöchentlichen Meldepflicht zu unterstellen;

  2.  Das
vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Verfahren Nr. VB.2015.00017 zu
vereinigen.

  3.  Dem
Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichnenden zu gewähren; evtl. seien die
Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zzgl. MWSt. zu entrichten."

 

Das Bezirksgericht C erklärte am 22. Januar 2015
Verzicht auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend
auf eine Beschwerdeantwort.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Beschwerden
betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG werden vom Einzelrichter
behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur
Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4
in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b
Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung an die
Kammer.

1.2 In
prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer eine Vereinigung des vorliegenden
Verfahrens VB.2015.00035 mit dem Verfahren VB.2015.00017. Da sich in beiden
Prozessen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen stellen, sind sie zu vereinigen.

2.
 

2.1 Der
Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe mit Schreiben vom
24. Novem­ber 2014 die Beschwerdegegnerin um Entlassung aus der
Ausschaffungshaft ersucht. Die Post habe diese Einschreibesendung am
26. November 2014 der Beschwerdegegnerin zugestellt. In der Folge sei
dieses Gesuch unbeachtet bei der Beschwerdegegnerin liegen geblieben. Damit
habe die Beschwerdegegnerin die in Art. 80 Abs. 5 AuG statuierte
8-Tages-Frist missachtet. Ein derartiger Fehler müsse ohne weitere
Interessenabwägung zur Haftentlassung führen, andernfalls hätte die
Fristversäumnis keinerlei Konsequenzen für die Behörde. Dies könne nicht im
Sinne des Gesetzgebers sein.

2.2 Art. 80
Abs. 5 AuG lautet wie folgt: "Die inhaftierte Person kann einen
Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch einreichen. Über das
Gesuch hat die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen aufgrund einer
mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Ein erneutes Gesuch um Haftentlassung
kann bei der Haft nach Art. 75 AuG nach einem oder bei der Haft nach
Art. 76 AuG nach zwei Monaten gestellt werden."

2.3 Das
Migrationsamt des Kantons Zürich ersuchte am 21. Oktober 2014 das Zwangsmassnahmengericht
des Bezirksgerichts C um Bestätigung der Ausschaffungshaft. Mit Verfügung vom
22. Oktober 2014 hiess das Zwangsmassnahmengericht dieses Begehren gut und
bewilligte die Haft antragsgemäss bis zum 19. Januar 2015. Am
24. November 2014 und damit nach Ablauf der in Art. 80 Abs. 5
Satz 1 AuG statuierten einmonatigen Karenzfrist ersuchte der
Beschwerdeführer um Haftentlassung. Dieses Gesuch ging am 25. November
(sowie eine Kopie davon am 26. No­vember 2014) bei der Beschwerdegegnerin
ein. In der Folge blieb das Haftentlassungsgesuch anerkanntermassen während
mehr als acht Arbeitstagen unbehandelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
handelt es sich bei der in Art. 80 Abs. 5 Satz 2 AuG verankerten
8-Tages-Frist nicht um eine blosse Ordnungsfrist, sondern um eine zwingende
Vorgabe (BGr, 7. Juli 2009, 2C_356/2009, E. 5.4 auch zum Folgenden).
Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass jede Verletzung dieser Bestimmung – im
Sinn eines Automatismus – zwingend zur Freilassung der inhaftierten
ausländischen Person führen muss. Vielmehr ist eine einzelfallbezogene
Interessenabwägung vorzunehmen. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere, ob
die Ausländerin oder der Ausländer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung darstellt (vgl. BGr, 20. November 2014, 2C_992/2014,
E. 5.1). Da die Frage nach der Verhältnismässigkeit ohnehin Teil des
Haftprüfprogramms bildet, ist auf diesen Aspekt im genannten Zusammenhang einzugehen
(hinten E. 3.4).

3.
 

3.1 Gemäss
Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,
wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen
Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar ist, einer der in Art. 76
Abs. 1 AuG genannten Haftgründe besteht, die Ausschaffungshaft
verhältnismässig erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich
ist (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und die für die Weg- oder Ausweisung
notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AuG).
Gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG darf die Haft höchstens sechs Monate
dauern. Wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert
oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch
einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert, kann die Haft um höchstens
zwölf Monate verlängert werden (Art. 79 Abs. 2 AuG).

3.2 Mit
Verfügung vom 11. April 2011 widerrief die Beschwerdegegnerin die Niederlassungsbewilligung
des Beschwerdeführers; die vom Beschwerdeführer dagegen erhobenen Rechtsmittel
blieben allesamt erfolglos. Am 22. Juni 2012 setzte die Beschwerdegegnerin
dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 31. Juli 2012, um die Schweiz zu
verlassen. Seither hält sich dieser hierzulande illegal auf. Der Beschwerdeführer
war vom 22. Juli 2014 bis zum 18. August 2014 in Ausschaffungshaft.
Seit dem 20. Oktober 2014 befindet er sich erneut in Ausschaffungshaft.
Damit wird die in Art. 79 Abs. 1 f. AuG festgesetzte
Maximalhaftdauer noch nicht überschritten.

3.3 Zu prüfen
ist weiter, ob einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG umschriebenen
Haftgründe gegeben ist.

3.3.1
Gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG kann eine ausländische Person in
Haft genommen bzw. belassen werden, wenn sie zuvor wegen eines Verbrechens
verurteilt worden war. Als Verbrechen gelten Taten, die mit Freiheitsstrafe von
mehr als drei Jahren bedroht sind (Art. 10 Abs. 2 StGB). Am
13. September 2010 verurteilte das Gericht D den Beschwerdeführer wegen
Schändung und sexueller Nötigung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
30 Monaten; der Vollzug dieser Freiheitsstrafe wurde bei einer Probezeit
von fünf Jahren im Umfang von 15 Mona­ten aufschoben. Sowohl die sexuelle
Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB) wie auch die Schändung
(Art. 191 StGB) sehen als Sanktion Freiheitsstrafen bis zu zehn
Jahren vor. Es handelt sich mithin bei beiden Straftatbeständen um Verbrechen
im Sinn von Art. 10 Abs. 2 StGB bzw. Art. 75 Abs. 1
lit. h AuG. 

3.3.2
Abgesehen davon ist ernsthaft zu befürchten, dass sich der Beschwerdeführer
einer Wegweisung entziehen könnte. Nachdem ihm der Beschwerdegegner am
22. Juni 2012 eine Frist bis zum 31. Juli 2012 gesetzt hatte, um die
Schweiz zu verlassen, reiste der Beschwerdeführer nach E, Stadt im benachbarten
Ausland aus und kehrte nach nur gerade vier Tagen heimlich wieder in die
Schweiz zurück. Der Beschwerdeführer hat sich mithin bereits einmal über die
Anordnungen der Beschwerdegegnerin hinweggesetzt. Damit erfüllt er zusätzlich
den Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 f. AuG.

3.4 Die
Ausschaffungshaft muss – wie oben erwähnt – verhältnismässig sein. Der Beschwerdeführer
macht in diesem Zusammenhang geltend, er habe den am 8. März 2014
geborenen Knaben F als sein Kind anerkannt. Weiter wolle er die Kindsmutter G
heiraten, welche im Besitz des Schweizer Bürgerrechts ist. Der geplante
Eheschluss lasse sich indessen bloss dann realisieren, wenn er freigelassen
werde.

3.5 Entgegen
der Beschwerde steht ein geplanter Eheschluss einer Ausschaffung – und damit
auch der Anordnung von Ausschaffungshaft – nicht von vornherein entgegen. Dies
ergibt sich indirekt aus Art. 17 AuG: Nach dieser Bestimmung haben
Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid grundsätzlich im Ausland
abzuwarten (Abs. 1). Lediglich wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den
Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Abs. 2). Vorliegend wurde der
Beschwerdeführer zu einer überjährigen Freiheitsstrafe verurteilt, sodass der
Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b AuG gegeben ist. Unter diesen
Umständen kann nicht von offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen im
Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG gesprochen werden. Entsprechend hat
der Beschwerdeführer seinen Zulassungsentscheid im Ausland abzuwarten.

3.6 Wie dem
Strafurteil vom 13. September 2010 des Gerichts D zu entnehmen ist, hat
der Beschwerdeführer sein Opfer in verwerflicher Weise missbraucht; für die
Einzelheiten kann auf die entsprechenden Erwägungen des Strafgerichts verwiesen
werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1
Satz 2 VRG), ebenso auf E. 4.4.2 des Urteils des Verwaltungsgerichts
VB.2011.00750 vom 8. Februar 2014 (nicht auf www.vgrzh.ch). Die sexuelle
Integrität zählt zu den besonders schützenswerten Rechts­gütern. Entsprechend
besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Verhinderung weiterer solcher
Straftaten (vgl. Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht,
3. A., Zürich 2012, Art. 63 AuG N. 3). Dieses Interesse gilt es
auch im vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Zwar lebt der Beschwerdeführer
nunmehr in einer neuen Beziehung, was tendenziell stabilisierend wirkt.
Andererseits lassen die Erwägungen des eingangs zitierten Strafurteils auf ein beträchtliches
Rückfallrisiko schliessen, so insbesondere das Fehlen von Reue sowie die im
Urteil aufgezeigten egoistischen Züge in der Persönlichkeit des Beschwerdeführers.
Die Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist damit nach wie vor
gegeben. Der Wunsch des Beschwerdeführers, mit der Kindsmutter und seinem Sohn
zusammenzuleben, vermag diese Gefahr und das damit verbundene Sicherheitsinteresse
nicht aufzuwiegen. Die Missachtung der 8-Tages-Frist gemäss Art. 80
Abs. 5 Satz 2 AuG tritt damit im hier zu beurteilenden Fall
hinter das genannte Interesse zurück. Eine physische Trennung des Beschwerdeführers
von der Kindsmutter und dem gemeinsamen Sohn mag zwar mit einer gewissen Härte
verbunden sein. Diese Härte wird indessen dadurch relativiert, dass sich das
Haftregime der Ausschaffungshaft deutlich von demjenigen des ordentlichen
Strafvollzugs unterscheidet: Es ist dem Haftzweck entsprechend freier
ausgestaltet (Andreas Zünd in: Marc Spescha et al., a. a. O., Art. 81 AuG N. 3 auch zum Folgenden). So
haben ausländerrechtlich inhaftierte Personen Anspruch auf freien
Telefonverkehr auf eigene Kosten (BGE 122 II 299 E. 6b), auf
unkontrollierten Briefverkehr (BGE 122 I 222 E. 6a) sowie auf unbeaufsichtigte
Besuche ohne Trennscheibe (BGE 122 II 299 E. 6a). Dem Beschwerdeführer
wird es mithin nicht verunmöglicht, mündlichen, telefonischen und schriftlichen
Kontakt zu seinen Angehörigen pflegen. Der Beschwerdeführer anerkennt dies letztlich
selbst, wenn er geltend macht, er werde in der Haftanstalt häufig von G und F
besucht. 

3.7 Die in der
Beschwerde beantragte wöchentliche Meldepflicht stellt im vorliegenden Kontext
keine taugliche mildere Ersatzmassnahme dar: Sie vermag weitere 

Sexualdelikte nicht zu verhindern. Zudem hat sich der Beschwerdeführer mit
seiner illegalen Rückkehr in die Schweiz wenige Tage nach Erhalt der
Ausreiseaufforderung bereits einmal über eine behördliche Anordnung hinweggesetzt.
Es ist deshalb zu befürchten, dass er bei einer Haftentlassung erneut untertauchen
würde.

4.
 

Nach Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG ist die
Ausschaffungshaft zu beenden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus
rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Vorliegend sind
keine Gründe ersichtlich, weshalb sich eine Ausschaffung als undurchführbar
erweisen soll. Die Beschaffung der Reisepapiere dauert erfahrungsgemäss eine
gewisse Zeit. Die Beschwerdegegnerin wird – soweit dies mittlerweile nicht
ohnehin bereits geschehen ist – mit den zuständigen Behörden Kontakt aufnehmen
und die Rückführung des Beschwerdeführers nach Tunesien in die Wege leiten.
Dabei hat sie das Verfahren beförderlich zu behandeln.

5.
 

Somit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte
grundsätzlich der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Da die
Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit und des absehbaren Wegweisungsvollzugs
offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie einstweilen auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Entsprechend ist der prozessuale Antrag, dem Beschwerdeführer sei
die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, infolge Gegenstandslosigkeit
abzuschreiben. Eine Parteientschädigung bleibt dem Beschwerdeführer
ausgangsgemäss verwehrt (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

6.1 Damit
bleibt das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.
Nach § 16 Abs. 1 VRG kann Privaten die Bezahlung von Verfahrenskosten
auf entsprechendes Gesuch hin erlassen werden, sofern ihnen die nötigen Mittel
fehlen und ihr Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint. Sie haben
überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands,
wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren
(§ 16 Abs. 2 VRG).

6.2 Die
Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ist vorliegend unbestritten. Die Beschwerde
kann nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden und angesichts der
sich stellenden Rechtsfragen ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
nicht in der Lage wäre, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Es ist ihm
daher für das Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen.

6.3 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG
hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder
Rechtsvertretung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie
dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach
Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

Die Beschwerdeverfahren VB.2015.00017 und VB.2015.00035
werden vereinigt;

und erkennt:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung
gewährt und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
bestellt.

       Rechtsanwalt
B läuft eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen, von der Zustellung
dieses Urteils an gerechnet, um dem Verwaltungsgericht eine detaillierte
Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen im
Beschwerdeverfahren einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen
festgesetzt würde.

4.  Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 1'100.--     Total der Kosten.

5.    Die Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

6.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an …

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG      Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005
über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG      Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

StGB     Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)