# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1955061-8ce4-5427-9506-598aebf361ac
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-03-25
**Language:** de
**Title:** Rente aus beruflicher Vorsorge: Überentschädigung. Mutmasslich entgangener Verdienst. Relevanz der unangefochtenen IV-Verfügung (BGE 9C_480/2009)
**Docket/Reference:** BV.2007.00091
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2007.00091.html

## Full Text

BV.2007.00091
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Hurst
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Gerichtssekretärin Spross
Urteil vom 26. März 2009
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld
Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich
gegen
BVG-Vorsorgestiftung FISIO
c/o Schweizer Physiotherapieverband, (FISIO), Stadthof
Bahnhofstrasse 7b, 6210 Sursee
Beklagte
vertreten durch VCW Versicherungs-Treuhand AG
Bösch 37, Postfach, 6331 Hünenberg
Sachverhalt:
1.       Der 1965 geborene X.___ arbeitet seit Mai 1994 als Physiotherapeut in der Praxis für Physiotherapie von B.___. Der Arbeitgeber versicherte seine Arbeitnehmer bei der BVG-Vorsorgestiftung FISIO (vormals: BVG-Stiftung SPV [Urk. 2/4]) für die berufliche Vorsorge. Das operative Geschäft wird durch die Schweizerische Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (Rentenanstalt, Swiss Life) besorgt (Urk. 1 S. 3 und Urk. 2/6). Am 6. November 1997 zog sich der Versicherte, der per Fahrrad zur Arbeit unterwegs war, bei einer Kollision mit einem Personenwagen eine Commotio cerebri, eine nicht dislozierte Nasenbeinfraktur, eine Kontusion der Halswirbelsäule und Zahnschäden zu. Die Allianz Suisse Versicherungsgesellschaft (nachfolgend: Allianz) erbrachte als Unfallversicherer der Arbeitnehmenden von B.___ die gesetzlichen Leistungen (Heilungskosten und Taggelder). Mit Verfügung vom 4. Juli 2001 wurde dem Versicherten von der Invalidenversicherung infolge des Unfalls vom 6. November 1997 ab dem 1. November 1998 eine Viertelsrente (Invaliditätsgrad 40 %) und ab dem 1. Juli 1999 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 53 % zugesprochen (Urk. 2/1). Mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2006 sprach die Allianz dem Versicherten vergleichsweise eine Integritätsentschädigung aufgrund einer Integritätseinbusse von 30 % zu. Sie wies hingegen die Vorbringen gegen die mit Verfügung vom 13. Mai 2005 ab dem 1. Januar 2005 auf Fr. 3'024.-- veranschlagte monatliche Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 53 % ab (Urk. 2/2).
Die BVG-Vorsorgestiftung FISIO anerkannte grundsätzlich einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente ab November 1999 (Fr. 9'319.--/Jahr), verweigerte indessen deren Auszahlung wegen Überversicherung (siehe Urk. 9 S. 3 Ziff. 6).
2.       Am 5. September 2007 liess X.___ durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld Klage gegen die BVG-Vorsorgestiftung FISIO erheben mit den Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"Die Beklagte sei mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 zur Entrichtung  einer Invalidenrente von jährlich Fr. 11'785.-- an den Kläger zu ver pflichten, nebst Zins zu 5 % ab dem heutigen Datum;
die Beklagte sei zur Erstattung der Kosten für das Lohngutachten von  Fr. 3'228.-- an den Kläger zu verpflichten;
unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- klagten."
Mit Klageantwort vom 14. November 2007 ersuchte die Beklagte durch die Versicherungs-Treuhand AG um Abweisung der Klage (Urk. 9). Mit Verfügung vom 19. November 2007 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (Urk. 11). Am 7. Februar 2008 liess sich der Kläger vernehmen, wobei er neu beantragte, die Klage sei im Umfang des von der Beklagten errechneten Beitrages einer jährlichen Invalidenrente von Fr. 9'319.-- gutzuheissen (Replik [Urk. 14]). Die Beklagte äusserte sich am 26. März 2007 (Duplik [Urk. 18]), worauf das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 27. März 2008 schloss (Urk. 19). Mit Verfügung vom 3. Februar 2009 (Urk. 20) zog das Gericht die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen des Klägers bei (Urk. 23/1-110).
3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. April 2004 beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). In Anbetracht des grundsätzlich seit 1. November 1999 bestehenden Anspruches auf eine Invalidenrente ist die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Klage anhand der bis 31. März, beziehungsweise bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.2         Massgebend bei der Festsetzung von Invalidenleistungen sind grundsätzlich die Reglementsbestimmungen, welche im Zeitpunkt der Entstehung des Leistungsanspruchs galten und nicht jene, die bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit, welche die Invalidität nach sich zog, in Kraft waren (BGE 122 V 319 Erw. 3c, 121 V 97).
1.3         Anspruch auf Invalidenleistungen haben gemäss Art. 23 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) Personen, die im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 50 % invalid sind und bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, versichert waren. Nach Art. 24 Abs. 1 BVG hat der Versicherte Anspruch auf eine volle Invalidenrente, wenn er im Sinne der Invalidenversicherung mindestens zu zwei Dritteln, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zur Hälfte invalid ist.
1.4
1.4.1   Gemäss Art. 34 Abs. 2 BVG (in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Treffen Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1989 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusammen, so gehen grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vor.
1.4.2   Gemäss Art. 24 BVV 2 kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Abs. 1). Als anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet (Abs. 2). Der Leistungsberechtigte muss der Vorsorgeeinrichtung über alle anrechenbaren Einkünfte Auskunft geben (Abs. 4). Die Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern (Abs. 5).
1.4.3   Nach der Rechtsprechung ist unter mutmasslich entgangenem Verdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV 2 das hypothetische Einkommen zu verstehen, das die versicherte Person ohne Invalidität verdienen könnte. Der mutmasslich entgangene Verdienst entspricht demnach rechtlich nicht (betraglich höchstens zufällig) dem versicherten Verdienst oder dem bei Eintritt der Invalidität tatsächlich erzielten Einkommen, und unterliegt keiner oberen Grenze, wie zum Beispiel dem Maximalbetrag des koordinierten Lohnes. Massgebend für die Bestimmung des hypothetischen Einkommens ist der Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (BGE 126 V 96 Erw. 3 mit Hinweisen). Des Weiteren besteht zwischen dem Valideneinkommen, wie es für die Invaliditätsbemessung heranzuziehen ist, und dem mutmasslich entgangenen Verdienst als Faktor der Überentschädigungsberechnung eine weitgehende Parallele, hingegen keine Kongruenz. Denn während beim invalidenversicherungsrechtlichen Validen- wie auch Invalideneinkommen mit Blick auf das zugrunde liegende Konzept des als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarktes (vgl. Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) von der konkreten Arbeitsmarktlage abstrahiert werden muss, ist bei der Festsetzung des mutmasslich entgangenen Verdienstes den spezifischen Gegebenheiten und tatsächlichen Chancen des Versicherten auf dem jeweiligen Arbeitsmarkt Rechnung zu tragen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] in Sachen L. vom 6. Februar 2006, B 54/05, Erw. 3.2).
2.
2.1     Streitig und zu prüfen ist, ob die Beklagte dem Kläger infolge Überentschädigung zu Recht keine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge ausrichtet. Sodann geht es um die Übernahme der Kosten für das Privatgutachten.
Nicht umstritten ist indessen, dass im Streit lediglich Leistungen aus der obligatorischen beruflichen Vorsorge liegen und sich die allenfalls zuzusprechende Invalidenrente grundsätzlich auf Fr. 9'319.-- bemisst (Urk. 9 und Urk. 14). Sodann ist unbestritten, dass sich der Kläger in Bezug auf die Überentschädigungsberechnung im Zeitpunkt, in dem sich die Kürzungsfrage stellt (vorliegend unbestrittenermassen am 1. Januar 2005) die folgenden Einkünfte anrechnen lassen muss: Fr. 10'848.-- aus der Rente der Invalidenversicherung (Teilrente gemäss der Rentenskala 3 + der Rententabellen 2005 der Alters- und Hinterlassenenversicherung/Invalidenversicherung des Bundesamtes für Sozialversicherungen), was Fr. 904.-- x 12 ergibt), aus der Rente der Unfallversicherung Fr. 36'288.-- (Fr. 3'024.-- x 12 [Urk. 2/2]) und das erzielte Erwerbseinkommen im Umfang eines Pensums von 50 % bei B.___ von Fr. 39'390.-- (Urk. 2/1), was insgesamt Fr. 86'526.-- ergibt. Die Abweichung von einem Franken beruht auf einer kleinen Rundungsdifferenz (Urk. 9 S. 9 und Urk. 14 S. 7). Sollte es zu einer Rentenzahlung kommen, anerkannte die Beklagte zudem die Ausrichtung des eingeklagten Verzugszinses (Urk. 1 und Urk. 9 S. 7).
2.2     Zur Begründung der Klage stellt sich der Kläger unter Beilage verschiedener Dokumente im Wesentlichen auf den Standpunkt (Urk. 1), dass er die 90%-Grenze des mutmasslich entgangenen Gewinns mit seinen Einkünften nicht überschritten habe. Als unselbständig Erwerbender hätte er gemäss den Lohndaten im Kanton Zürich bzw. gemäss den Lohnempfehlungen des Schweizerischen Physiotherapieverbandes als angestellter Physiotherapeut in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim im Kanton Zürich max. 116'621.-- bzw. in leitender Funktion Fr. 141'969.-- verdient. Spätestens Anfang 2005 hätte er diese Summe erzielt. 90 % davon würden Fr. 104'400.- ergeben. Unter Abzug des Einkommens im Jahr 2005 von Fr. 86'525.-- resultiere eine Differenz von Fr. 17'875.--, weshalb Versicherungsleistungen von Fr. 11'875.-- geschuldet seien. Im Übrigen habe der Kläger vor dem Unfall konkrete Schritte für die Selbständigkeit geplant. Er hätte zusammen mit C.___ und D.___ im Frühjahr 1998 eine Praxis eröffnet. Gemäss Lohngutachten der E.___ AG hätte er in einer selbständigen Tätigkeit Fr. 123'000.-- erzielen können. Sein Werdegang mit der abgeschlossene Berufsausbildung im November 1986 zum dipl. Physiotherapeuten und die verschiedenen Weiterbildungen (über 14 Bescheinigungen/Kursbestätigungen) zeigten auf, dass er sich ohne Unfall beruflich weiterentwickelt hätte. Insgesamt wäre der Kläger ohne Unfall selbständig oder in einer leitenden unselbständigen Position tätig. Den Invaliditätsgrad von 53 % müsse sich die Beklagte entgegenhalten lassen, weshalb dem Kläger gemäss Art. 15 des Reglements ab dem 1. Januar 2005 eine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge zustehe.
2.3         Demgegenüber hält die Beklagte zunächst fest (Urk. 9), dass auf den vorliegenden Fall bezüglich des invaliden Teils der Vorsorge des Klägers das damals geltende Reglement vom 1. Januar 1995 und für den aktiven Teil das Reglement von 1998 anwendbar seien. Gemäss Reglement bestehe bei einer unfallbedingten Invalidität lediglich Anspruch auf eine Rente im Umfang der gesetzlichen Mindestleistungen gemäss Art. 24 BVV 2, was Fr. 9'319.-- pro Jahr per November 1999 ergebe. Dieser Betrag sei an die Teuerung anzupassen (Art. 36 BVG und Art. 1 Abs. 2 sowie Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Anpassung der laufenden Renten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987). Die entsprechende Rente könne infolge Überversicherung aber nicht ausbezahlt werden. In Bezug auf die Bemessung des mutmasslich entgangenen Verdienstes sei festzuhalten, dass der Kläger bereits vor dem Unfall nie die maximale Lohnhöhe erreicht habe. Er sei angestellt gewesen, wobei die Festlegung des Lohnes Verhandlungssache gewesen sei. Er habe auch nie besondere Aufgaben inne gehabt, weshalb die Löhne des öffentlichen Bereichs nicht anzuwenden seien. Zudem sei nicht wahrscheinlich, dass er zusammen mit Kollegen eine eigene Praxis eröffnet hätte. Die eingereichten Unterlagen zum Einkommen von D.___ könnten nicht als Grundlage für den mutmasslich entgangenen Verdienst nach Art. 24 BVV 2 herangezogen werden, und beim Privatgutachten handle es sich um Parteivorbringen, wobei die Gutacher unkritisch auf die Ausführungen des Klägers abgestellt hätten. Das Alter des Klägers im Zeitpunkt des Unfalls zeige auf, dass eine Spezialisierung zum Sportphysiotherapeuten verspätet gewesen wäre. Er habe während elf Jahren keine Schritte zur Spezialisierung gemacht, insbesondere keine Kurse besucht und sich auch keine Unternehmerkenntnisse angeeignet. Die Weiterbildung sei in diesem Beruf klarerweise notwendig, was der Kläger sich angeeignet habe, sei jedoch nichts Spezielles gewesen. Zudem habe er bereits vor dem Unfall nicht alle möglichen Kurstage bzw. 1992 und 1993 gar keine Kurse besucht. Im Zeitpunkt, in dem sich die Kürzungsfrage stelle, am 1. Januar 2005, habe der Kläger eine IV-Rente von Fr. 10'848.--, eine UV-Rente von Fr. 36'288.-- und ein Erwerbseinkommen von Fr. 39'389.-- erzielt, was insgesamt Fr. 86'525.-- ergebe und insgesamt mehr sei als 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes von maximal Fr. 90'000.-- darstelle, weshalb im Zeitpunkt der Auszahlung eine Überversicherung bestanden habe.
2.4         Replicando (Urk. 14) anerkannte der Kläger, dass sich die eingeklagte Rente auf Fr. 9'319.-- beläuft. Er nahm ausführlich zu den Vorbringen in der Klageantwort Stellung, dasselbe tat die Beklagte in der Duplik (Urk. 18).
3.
3.1     Gemäss Art. 6 Abs. 6 Alinea 2 (Anrechenbarer Lohn [Arbeitnehmer], Versichertes Einkommen [Arbeitgeber]) des Reglements für das Vorsorgewerk des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes (SPV), gültig ab dem 1. Januar 1995 (nachfolgend: Reglement 1995 [Urk. 10/3]) sowie der gleichlautenden Bestimmung in Art. 6 Abs. 6 Aliena 2 des Vorsorgereglements der BVG-Vorsorgestiftung des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes (SPV), gültig ab dem 1. Januar 1998 (nachfolgend: Reglement 1998 [Urk. 2/5]), wird die Versicherung, wenn eine bereits versicherte Person im Sinne von Art. 5 teilweise invalid erklärt wird, aufgeteilt. Nämlich in einen dem Invaliditätsgrad entsprechenden Teil, für den der anrechenbare Lohn konstant bleibt, und einen dem Grad der Erwerbsfähigkeit entsprechenden Teil. Für diesen Teil der Versicherung wird der anrechenbare Lohn nach den Bestimmungen dieses Artikels aufgrund des der Erwerbsfähigkeit entsprechenden Jahreslohnes festgesetzt.
3.2
3.2.1   Soweit die Beklagte aufgrund dieser Reglementsbestimmungen auf den vorliegenden Fall zunächst die Aufteilung in einen invaliden und einen aktiven Teil vorgenommen hat und entsprechend den übergangsrechtlichen Bestimmungen (BGE 122 V 319 Erw. 3c, 121 V 97) aufgrund der unbestritten per 6. November 1997 eingetretenen, zur Invalidität führenden Arbeitsunfähigkeit (IV-Verfügung vom 4. Juli 2001 [Urk. 2/1]) auf den invaliden Teil der Vorsorge das in diesem Zeitpunkt geltende Reglement vom 1. Januar 1995 und auf den aktiven Teil der Vorsorge das Reglement vom 1. Januar 1998 zur Anwendung bringt (Urk. 9 S. 2), ist dies nicht zu beanstanden. Dieses Vorgehen wird vom Kläger im Übrigen auch nicht bestritten.
3.2.2         Alsdann anerkannte der Kläger in der Replik (Urk. 14 S. 1 f.) auch die Berechnung der Invalidenrente gemäss BVG-Minimum per 1999 von Fr. 9'319.-- (Urk. 9 S. 9, Urk. 10/9). Die Beklagte ihrerseits führte aus, dass diese Rente (in Anwendung von Art. 20 des Reglements [Anpassung an die Preisentwicklung])  an die Teuerung anzupassen wäre (Urk. 9 S. 3 und S. 8).
3.2.3   Laut Art. 15 (Invalidenrente) des anwendbaren Reglements 1995 ist der Anspruch von der gemäss Anschlussvereinbarung gewählten Wartefrist abhängig. Der Anspruch beginnt nach einer Wartefrist von drei Monaten, spätestens mit dem Anspruch auf die IV-Rente. Ist jedoch die invalide Person noch im Genusse der vollen Lohnzahlungen oder gleichwertiger Zahlungen, so beginnt ihr Anspruch auf eine Invalidenrente erst mit Beendigung der genannten Zahlungen. Der Anspruch beginnt, sobald die Leistungen aus der bestehenden gesetzeskonformen Taggeldversicherung (Art. 27 BVV 2) erschöpft sind, für die Mindestleistungen gemäss BVG jedoch spätestens, für die überobligatorische Leistung frühestens nach Ablauf von 24 Monaten (= Wartefrist).
Nachdem die Unfallversicherung dem Kläger mit Einspracheentscheid vom 24. Januar 2006 rückwirkend ab dem 1. Januar 2005 eine Invalidenrente zugesprochen hat (Urk. 2/2), würde ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge auf diesen Zeitpunkt entstehen, in welchem sich unbestrittenermassen auch die Frage der Überentschädigung stellt (vgl. Erw. 1.4.3).
4.       Gemäss Art. 9 des Reglements 1995 (Verhältnis zu anderen Versicherungen, A. Arbeitnehmer) Abs. 1 sind für einen Versicherungsfall nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) oder die Militärversicherung (MVG) die Invalidenrente und die Invaliden-Kinderrenten sowie die Witwenrente (bzw. Kapitalabfindung) und die Waisenrenten nur im Rahmen der Mindestleistungen gemäss BVG und höchstens in dem Umfange versichert, dass zusammen mit den anrechenbaren Einkünften gemäss Abs. 2 lit. a, im Falle des Anspruchs auf Invaliditätsleistungen ausserdem zusammen mit dem weiterhin erzielten Erwerbseinkommen, 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes erreicht werden. Abs. 2 lautet: Die Leistungen gemäss diesem Reglement werden herabgesetzt, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften, im Falle des Anspruchs auf Invaliditätsleistungen ausserdem zusammen mit dem weiterhin erzielten Erwerbseinkommen, 90 % des mutmasslich entgangen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten (Abs. 2 lit. a): Leistungen der AHV/IV, der Unfallversicherung nach UVG, Leistungen nach MVG sowie andere Leistungen in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen (mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen).
Ein Vergleich dieser Reglementsbestimmungen mit Art. 24 BVV 2 zeigt auf, dass sie grundsätzlich übereinstimmen. Die Frage, ob dem Kläger Leistungen aus der beruflichen Vorsorge zustehen, bestimmt sich unbestrittenermassen danach, ob die ihm ausgerichteten und anrechenbaren Einkünfte aus der Unfallversicherung und der Invalidenversicherung zusammen mit dem erzielten Erwerbseinkommen weniger als 90 % des mutmasslich entgangenen Verdienstes darstellen.
5.
5.1
5.1.1   Mit Verfügung vom 4. Juli 2001 wurde dem Kläger von der Invalidenversicherung mit Wirkung ab dem 1. Juli 1999 eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 53 % zugesprochen. Als Grundlage der Invaliditätsberechnung diente ein Valideneinkommen von Fr. 84'500.--, basierend auf den Angaben des Arbeitgebers, und ein Invalideneinkommen von Fr. 39'390.--, bezeichnet als Leistungslohn als Physiotherapeut beim Arbeitgeber B.___ (Urk. 2/1). Ein Blick in die IV-Akten, welche dem Kläger beziehungsweise dessen Rechtsvertreter bekannt sind, vertrat er den Kläger doch auch im IV-Verfahren, zeigt auf, dass der Arbeitgeber am 28. August 2000 ausführte, der Kläger erziele im Jahr 2000 ein Verdienst von Fr. 3'030.-- monatlich (Urk. 23/9/2), woraus die IV-Stelle auf ein durchschnittliches Pensum seit dem 27. November 1997 von 71 % schloss (Feststellungsblatt vom 3. April 2001 [Urk. 23/29/1]). Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Sie wurde der Beklagten nicht zugestellt. Diese verlangte erst mit Schreiben vom 25. Januar 2003 Akteneinsicht (Urk. 23/43).
5.1.2   Im Rahmen der ordentlichen Rentenrevision (vgl. Urk. 23/32 und Urk. 23/51) gab der Arbeitgeber am 26. Juni 2003 an (Urk. 23/55/2), der Kläger habe im Jahr 2000 ein Einkommen von Fr. 47'817, im Jahr 2001 von Fr. 39'478.-- und im Jahr 2002 ein solches von Fr. 30'256.-- erzielt. Die Allianz holte beim F.___ ein polydisziplinäres Gutachten mit orthopädischen, neurologischen, psychiatrischen und neuropsychologischen Teilexpertisen ein. Die Gutacher kamen zum Schluss, dass der Kläger unter einem Status nach Unfall am 6. November 1997 mit Commotio cerebri und HWS-Distorsionstrauma (chronisches Cervicalsyndrom rechtsbetont mit cervico-cephaler Komponente und pseudoradikulärer Irritation im rechten Arm), einer nicht dislozierten Nasenbeinfraktur mit nachfolgender dreimaliger Operation, einer hochgradigen Schallempfindungsschwerhörigkeit beidseits und Schwindel leide, wobei die Beschwerden mit Ausnahme der Schallempfindungsschwerhörigkeit seit dem Unfall bestehen würden. Zu den Fragen der IV-Stelle führten die Mediziner aus, dass der Endzustand erreicht und der Kläger optimal eingegliedert sei. Die Arbeitsunfähigkeit betrage 50 % seit dem 16. Oktober 1998 (Gutachten vom 5. Februar 2004, Urk. 23/70). Auf Nachfrage der IV-Stelle, warum sich der Lohn in den letzten Jahren stetig vermindert habe, führte der Arbeitgeber am 3. März 2004 aus (Urk. 23/76), der effektive Jahreslohn, der dem Kläger zugekommen sei, habe immer Fr. 78'778.-- betragen. Da weder die IV-Rente noch die Taggeldleistungen der Unfallversicherung AHV-prämienpflichtig seien (was der Arbeitgeber erst später erfahren habe), habe er diese beiden Zahlen bei seinen Angaben weggelassen. Vervollständigt hätten die Lohnzahlungen des Arbeitgebers bei einem Jahreslohn von jeweils Fr. 78'778.-- und bei Taggeldern der Unfallversicherung von Fr. 30'961.-- im Jahr 2000, von Fr. 34'104.-- im Jahr 2001 und von Fr. 38'130.-- im Jahr 2002  (sowie der einsetzenden IV-Rente im Jahr 2001 von Fr. 5'196.-- und im Jahr 2002 von Fr. 10'392.--) Fr. 47'917.-- im Jahr 2000, Fr. 39'478.-- im Jahr 2001 und Fr. 30'256.-- im Jahr 2002 betragen. Am 8. Dezember 2004 teilte die IV-Stelle dem Rechtsvertreter des Klägers mit, dass der Invaliditätsgrad unverändert sei und weiterhin eine Invalidenrente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 53 % ausgerichtet werde. Diese Mitteilung wurde der Beklagten zugestellt (Urk. 23/95). Von der Möglichkeit, eine einsprachefähige Verfügung zu verlangen, wurde nicht Gebrauch gemacht.
5.1.3   Im Zuge einer weiteren ordentlichen Rentenrevision (vgl. Urk. 23/103) deklarierte der Arbeitgeber am 15. Januar 2008 einen Jahresverdienst des Klägers von Fr. 39'389.35 für das Jahr 2006 und von je Fr. 43'327.95 für die Jahre 2006 und 2007. Er gab zudem an, dass der Kläger zur Zeit 50 % der offiziellen Arbeitszeit von 42 Stunden in der Praxis verbringe, jedoch mit einer reduzierten Arbeitsleistung und zwischengeschobenen Pausen. Seltene zusätzliche Abwesenheiten würden sich durch früheres Nachhausegehen infolge der über die Normalwerte hinaus gehenden Beschwerden (stärkere Kopf- und Nackenschmerzen, Ausstrahlungsschmerzen in beide Arme sowie Zunahme der Kreislaufprobleme in Form von Schwarzwerden vor den Augen und stärkerem Schwindel) ergeben. Sämtliche Einschränkungen würden seit dem Unfall bestehen (Urk. 23/105). Am 19. März 2008 informierte die IV-Stelle den Rechtsvertreter des Klägers, dass wiederum keine Änderung des Invaliditätsgrades habe festgestellt werden könne, weshalb weiterhin Anspruch auf die bisherige Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 53 %) bestehe. Auch von dieser Mitteilung erhielt die Beklagte Kenntnis (Urk. 23/110). Von der Möglichkeit, eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen, wurde wiederum von keiner der Parteien Gebrauch gemacht.
5.2         Nachdem der Beklagten die Mitteilungen über die Ergebnisse der Rentenrevisionsverfahren der IV-Stelle der Jahre 2004 und 2008 eröffnet worden waren, und da die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise aufgrund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint, ist die Beklagte an die Feststellungen der Organe der Invalidenversicherung gebunden (BGE 132 V 1, 130 V 273 Erw. 3.1, 129 V 73; vgl. BGE 132 V 78 Erw. 3.2.2)
.
Anders sieht es aus, was die erstmalige Rentenverfügung vom 4. Juli 2001 anbelangt, welche der Beklagten nicht eröffnet wurde. Indessen anerkannte sie den Invaliditätsgrad von zunächst 40 % und später 53 % und gewährte dem Kläger infolge von Art. 21 Abs. 4 des Reglements 1995 seit Februar 1998 die Prämienbefreiung (Urk. 9 S. 7 und Urk. 15/1).
5.3     Aus den IV-Akten erhellt sodann auch, dass der Kläger die Feststellungen der IV-Stelle hinsichtlich der Invaliditätsbemessung anerkannte. Er stellte insbesondere die Bemessung des Valideneinkommens von Fr. 84'500.-- nie in Frage. Dieses Einkommen, definiert als Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre, muss sich der Kläger entgegenhalten lassen, wenngleich zwischen dem Valideneinkommen und dem mutmasslich entgangenen Verdienst nur eine weitgehende Parallele, jedoch keine Kongruenz besteht (vgl. Erw. 1.3.3). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der mutmassliche Verdienst nicht mit dem Valideneinkommen gleichzusetzen ist. Es ist weder geltend gemacht worden, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass in der Physiotherapie von einem unausgeglichenen Arbeitsmarkt auszugehen wäre, weshalb sich der Kläger die in Rechtskraft erwachsene IV-Verfügung und die Mitteilungen der IV-Stelle, welche ein Valideneinkommen von maximal zwischen Fr. 78'788.-- und Fr. 84'500.-- ausweisen, als mutmasslich entgangenen Verdienst im Rahmen der Berechnung einer Überversicherung aus der beruflichen Vorsorge entgegenhalten lassen muss.
Die Überentschädigungsberechnung gestaltet sich, was die unbestrittenermassen anrechenbaren Einkünfte anbelangt, die in den Akten auch ausgewiesen sind, per 1. Januar 2005 wie folgt:
Renten der Invalidenversicherung (12 x Fr. 904.--)         Fr. 10'848.--
Renten der Unfallversicherung (12 x Fr. 3'024.--)         Fr. 36'288.--
Erwerbseinkommen
Fr. 39'389.--
Total anrechenbarer Einkünfte                                 Fr. 86'525.--
Werden die anrechenbaren Einkünfte mit dem Valideneinkommen verglichen, welches auf 90 % zu reduzieren ist, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte den mutmasslich entgangenen Verdienst sogar auf maximal Fr. 90'000.-- veranschlagte (Urk. 9 S. 9), resultiert infolge Überentschädigung kein Anspruch auf Rentenleistungen aus der beruflichen Vorsorge.
5.4     Selbst wenn nicht vom Valideneinkommen als mutmasslich entgangenem Verdienst ausgegangen würde, vermögen die Argumente des Klägers zu dessen Erhöhung nicht zu überzeugen, worauf noch kurz einzugehen ist.
Insbesondere erweist sich die vom Kläger bis zum Unfall erzielte Lohnentwicklung als minim, und der Stellenwechsel zu B.___ kann kaum als karrierewirksam bezeichnet werden, sodass schon von daher nicht von einer massgeblichen Einkommenssteigerung auszugehen ist. Sodann versah der Kläger nie die Funktion eines Physiotherapeuten mit besonderen Aufgaben, da er zu wenig spezifische Weiterbildungen besucht hat. Selbst die im Behindertenheim erfolgte Beförderung (Urk. 2/21) entspricht nicht dem, was für diesen Titel entsprechend der aufgelegten Dokumentation erforderlich ist. Im Weiteren gingen die vom Kläger besuchten Weiterbildungen nicht über das Übliche hinaus, was zu einer normalen Aufgabenerfüllung als gewöhnlicher Physiotherapeut gehört (vgl. Berufsbild Physiotherapie [Urk. 10/4]), wobei zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass der Kläger selbst vor dem Unfall nicht alle Weiterbildungstage ausgeschöpft hat. Auch die Argumentation hinsichtlich der geplanten Selbständigkeit erscheint nicht als überwiegend wahrscheinlich, wie die Beklagte zutreffend darlegt. Dass es dem Kläger mit einer Selbständigkeit auch nicht so ernst war, erhellt bereits daraus, dass der Mietvertrag für eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem Fitness Center aus dem Jahr 1996 (Urk. 15/3) nicht zustande gekommen ist. Im Übrigen leidet das vom Kläger aufgelegte Parteigutachten des Kompetenzzentrums für berufliche Wiedereingliederung vom 13. Februar 2007 der E.___ AG an diversen Mängeln (Urk. 2/10), welche seine Aussagekraft erheblich mindern. Zunächst stellt es weitgehend allein auf die Angaben des Klägers ab. Die Notizen über angebliche Telefongespräche u.a. über die branchenüblichen Löhne beim G.___ (Urk. 2/11) sind als Beweismittel untauglich, und es bestehen keine nachvollziehbaren Hinweise dafür, dass die Gruppenpraxis mit C.___ und D.___ wirklich zustande gekommen wäre. Auch die Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse von D.___ bezüglich ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit (Urk. 15/2) haben mangels Nachvollziehbarkeit des effektiv erzielten Verdienstes ausser Acht zu bleiben. Mithin ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger ohne Unfall mehr als Fr. 84'500.-- beziehungsweise allenfalls Fr. 90'000.-- verdienen würde.
6.         Zusammenfassend besteht infolge Überentschädigung kein Rentenanspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge. Die Klage ist daher abzuweisen.
7.       Das Parteigutachten war im Hinblick auf die Interessenwahrung des Klägers weder erforderlich noch geboten, weshalb die Kosten dafür rechtsprechungsgemäss (BGE 115 V 62; RKUV 2000 Nr. U 262 S. 44 Erw. 3b) nicht zu ersetzen sind.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Klage wird abgewiesen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Michael Ausfeld
-      VCW Versicherungs-Treuhand AG
-      Bundesamt für Sozialversicherungen
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).