# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 495df0bd-3a12-546a-91fc-96fe64d2f07e
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 03.11.2016 VSBES.2016.164
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2016-164_2016-11-03.html

## Full Text

Versicherungsgericht

     

     

    

    

   

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 3. November 2016

Es wirken mit:

Vizepräsidentin Weber-Probst 

Oberrichter Kiefer 

Oberrichter Marti 

Gerichtsschreiber Haldemann 

In Sachen

A.___ 

Beschwerdeführerin 

 

gegen

Unia
Arbeitslosenkasse Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23 

Beschwerdegegnerin 

 

betreffend     Verneinung
der Anspruchsberechtigung 

                     (Einspracheentscheid
vom 10. Mai 2016)

zieht das
Versicherungsgericht in Erwägung:

I.

 

1.       Die Unia Arbeitslosenkasse
verneinte mit Verfügung vom 4. März 2016 einen Anspruch der Versicherten A.___
(fortan: Beschwerdeführerin) auf Arbeitslosenentschädigung ab 2. November
2015, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (Unia-Belege
S. 60 ff.). Die dagegen erhobene Einsprache (Unia S. 53 f.) wies die
Kasse (fortan: Beschwerdegegnerin) mit Entscheid vom 10. Mai 2016 ab (Aktenseite /
A.S. 1 ff.).

 

2.       Gegen diesen
Einspracheentscheid erhebt die Beschwerdeführerin am 8. Juni 2016 beim
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn (fortan: Versicherungsgericht)
Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (A.S. 6 f.):

Mein Begehren sei
nochmals zu überprüfen und gutzuheissen. Ich verweise auf meine Einsprachen vom
4. März 2016 und 16. April 2016 mit sämtlichen Beilagen.

Der durchschnittliche
Beschäftigungsgrad sei neu und korrekt, unter Berücksichtigung der Ferientage
und der Umbauzeit, zu berechnen.

 

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit
Beschwerdeantwort vom 24. Juni 2016 die Abweisung der Beschwerde (A.S. 10
f.).

 

Die Beschwerdeführerin bekräftigt mit
Replik vom 22. August 2016 ihre Rechtsbegehren (A.S. 15 f.), wozu sich die
Beschwerdegegnerin nicht mehr äussert (s. A.S. 20). 

 

 

II.

 

1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, Legitimation)
sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

 

2.

2.1     Ein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass der Versicherte einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz-entschädigung / AVIG, SR 837.0). Dieser wiederum muss einen
Verdienstausfall bewirkt haben (Art. 11 Abs. 1 AVIG). 

 

Der Arbeitsausfall bestimmt sich in
der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein
üblichen Arbeitszeit. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach
dieser persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Bei einem Arbeitsverhältnis
auf Abruf richtet sich die Arbeitszeit demgegenüber nach dem jeweiligen
Arbeitsanfall, d.h. der Einsatz des Arbeitnehmers erfolgt nach Bedarf, ohne
dass ein bestimmter Beschäftigungsumfang mit entsprechender Entlöhnung
garantiert ist. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer während der Zeit, in der
er nicht zur Arbeit aufgefordert wird, mangels einer vertraglich vereinbarten
Normalarbeitszeit keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet
(Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG,
4. Aufl., Zürich 2013, S. 38; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur
l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 11 N 22; BGE 107 V 59 E. 1
S. 61; Urteile des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar 2014 E. 2.2
und 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2). 

 

Von diesem Grundsatz kann abgewichen
werden, wenn der auf Abruf geleistete Einsatz vor dem Beschäftigungseinbruch
während längerer Zeit mehr oder weniger konstant, d.h. ohne erhebliche
Schwankungen war. In diesem Fall gilt die effektiv absolvierte Arbeitszeit als
normal. Dabei ist grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten
zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit
im erwähnten Sinne ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen
in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten
Arbeitsstunden höchstens 20 % nach oben oder unten ausmachen (Kupfer
Bucher, a.a.O., S. 37 / 38; Rubin, a.a.O., Art. 11 N 22 f.; BGE 107
V 59 E. 1 S. 61 f.; Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013 vom 23. Januar
2014 E. 2.2). Hat das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate gedauert,
so ist die maximal zulässige Beschäftigungsschwankung proportional anzupassen
(20 %: 12 x Anzahl Monate), wobei jedoch auf ein Arbeitsverhältnis
von weniger als sechs Monaten nicht abgestellt werden kann (AVIG-Praxis ALE
B96). Bei langjährigen Arbeitsverhältnissen (was hier indes nicht vorliegt)
kann von den Arbeitsstunden pro Jahr und den Abweichungen vom
Jahresdurchschnitt ausgegangen werden (Urteil des Bundesgerichts 8C_625/2013
vom 23. Januar 2014 E. 2.2).

 

Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf,
das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig eingegangen wurde,
sondern der Not gehorchend, um die Arbeitslosigkeit zu überbrücken, handelt es
sich praxisgemäss um eine Zwischenlösung. Eine versicherte Person hat dann mit
der Aufnahme einer Arbeit auf Abruf nur das getan, wozu sie gemäss der ihr
obliegenden Schadenminderungspflicht gehalten ist (BGE 139 V 259 E. 5.1
S. 260 f.). Deshalb ist ein Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach Verlust
einer Vollzeitstelle eingegangen wurde, zunächst als Zwischenverdienst gemäss
Art. 24 Abs. 1 AVIG mit Anspruch auf Differenzausgleich zu behandeln
(Kupfer Bucher, a.a.O., S. 141), und nicht anstelle der letzten
Vollzeittätigkeit als massgebendes letztes Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 4
Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV, SR 837.02) zu betrachten (BGE 139 V 259 E. 5.1
S. 261). Wenn jedoch das Arbeitsverhältnis auf Abruf länger andauert, den
vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus
arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. In dieser
Konstellation ist der soziale Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung
zeitlich begrenzt (Urteil des Bundesgerichts 8C_656/2014 vom 10. November
2014 E. 4.2). 

 

2.2     Die Beschwerdeführerin war ab
1. Februar 2013 bei der B.___ (fortan: Arbeitgeberin) als [...] angestellt.
Der Arbeitsvertrag (Unia S. 126 ff.) enthielt in Ziff. 4 folgende Bestimmung
zur Arbeitszeit:

Die Arbeit wird
stundenweise geleistet. Die Zuteilung der Einsatzzeiten entsprechen den
betrieblichen Bedürfnissen und den Möglichkeiten zur Arbeitsabnahme.
Einsatzzeiten werden jeweils mündlich bzw. schriftlich abgesprochen.

 

Am 1. November 2015 meldete sich
die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin an, wobei sie geltend machte,
ihr Arbeitsverhältnis sei zwar ungekündigt, sie habe aber massiv weniger Einsätze
(Unia S. 113 ff.). Die Arbeitgeberin bestätigte am 16. November 2015,
dass das Arbeitsverhältnis weiterbestehe, die Arbeitszeit jedoch reduziert
worden sei. Die Rubrik «Vertragliche Normalarbeitszeit der versicherten Person»
im Formular (Ziff. 6) wurde nicht ausgefüllt (Unia S. 106 f.). Ab
November 2015 erklärte die Arbeitgeberin in der monatlichen «Bescheinigung über
Zwischenverdienst» jeweils (Ziff. 3), dass mit der Beschwerdeführerin keine
wöchentliche Arbeitszeit vereinbart sei (Unia S. 19, 30, 56, 63, 70, 76).
Vor diesem Hintergrund hielt die Beschwerdegegnerin dafür, da es um Arbeit auf
Abruf gehe, fehle es an einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit an einer
Anspruchsvoraussetzung. 

 

In ihrer Einsprache vom 16. April 2016
(Unia S. 53 f.) machte die Beschwerdeführerin geltend, bei ihr liege keine
Arbeit auf Abruf vor, sondern eine im Stundenlohn. Zwar gebe es keine fixen
Arbeitszeiten oder Tage, aber die Einsätze würden jeweils zwei bis vier Monate
im Voraus geplant. Bis am 30. September 2015 sei darauf geachtet worden, dass
jede Mitarbeiterin auf ein Monatspensum von mindestens 33 Stunden komme. Dann
hätten die Vorgesetzten beschlossen, ein Kernteam von vier Personen zu bilden.
Eine der bisherigen Mitarbeiterinnen habe das Arbeitsverhältnis aufgelöst, während
eine weitere zusammen mit drei Neuanstellungen ins Kernteam übernommen worden
sei. Sie und die beiden anderen Bisherigen wären bereit gewesen, mehr Stunden
zu arbeiten, auch einen festen Wochentag und ein Wochenende pro Monat. Man habe
sie dann aber zu Springerinnen degradiert, die fast ausschliesslich an den Wochenenden
zum Einsatz kämen. Aus gesundheitlichen Gründen könne sie bei den Umbauphasen [...]
nicht mitwirken, sie beziehe nicht ohne Grund eine Viertelsrente der Invalidenversicherung
(s. dazu Unia S. 99 f.). Die Arbeitsstunden würden sich so drastisch
reduzieren. Im Dezember 2014 und Januar 2015 habe sie Ferien geplant, um ihren
Lehrabschluss zu machen. Aus familiären Gründen habe sie dies aber verschieben
müssen und dann doch einige Stunden gearbeitet. Die beiden Monate seien daher
nicht in die Berechnung einzubeziehen. Wegen der Anstellung im Stundenlohn
seien die Ferien Lohnbestandteil, d.h. bei Ferienbezug fehle das Einkommen. Die
Schwankungen bei der Arbeit seien ungewollt. Als Berechnungszeitraum seien
sechs oder neun Monate zu nehmen. Die fragliche Anstellung sei die einzige Möglichkeit
gewesen, nicht ganz aus dem Berufsleben zu fallen.

 

In der Beschwerdeschrift (A.S. 6 f.)
und der Replik (A.S. 15 f.) ergänzte die Beschwerdeführerin, sie sei auch im
Mai, August und September 2015 in den Ferien gewesen, weshalb diese Monate bei
der Durchschnittsrechnung auszuklammern seien. Hinzu kämen die Umbauphasen vom
20. April bis 8. Mai sowie vom 31. August bis 17. September 2015
(vgl. Unia S. 34). 

 

2.3

2.3.1  Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin handelt es sich bei ihrer Anstellung um eine Arbeit auf
Abruf. Wohl trifft es zu, dass der Einsatzplan bereits einige Zeit im Voraus
erstellt und mitgeteilt wurde. Entscheidend ist jedoch, dass im Arbeitsvertrag keine
feste Mindestarbeitszeit vereinbart worden war. Es bestand mit anderen Worten
(im Unterschied zu einem festen Teilzeitpensum) eine Unsicherheit über das
Ausmass des künftigen Arbeitseinsatzes (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_656/2014 vom 10. November 2015 E. 4.3.1), weshalb die
Rechtsprechung zu den Arbeitsverhältnissen auf Abruf anwendbar ist. 

 

Das Argument, die Arbeitgeberin habe
bis September 2015 darauf geachtet, dass jede Mitarbeiterin mindestens 33
Stunden zum Einsatz komme, ist unbehelflich. Der Arbeitsvertrag der
Beschwerdeführerin sah für Abänderungen oder Ergänzungen ausdrücklich die
Schriftform vor (Unia S. 128 Ziff. 10). In den Akten findet sich
jedoch keine schriftliche Zusicherung einer Mindestarbeitszeit von 33 Stunden,
und die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass eine solche Vereinbarung
getroffen worden sei. 

 

2.3.2  Das Arbeitsverhältnis mit der
Arbeitgeberin ab 1. Februar 2013 hatte zu Beginn der Rahmenfrist am
1. November 2015 bereits zwei Jahre und neun Monate angedauert. Bei einer
solchen Dauer von deutlich mehr als einem Jahr kann von einer Überbrückungslösung
keine Rede mehr sein (vgl. AVIG-Praxis ALE B97b), zumal nach diesem Datum
weiterhin Arbeitseinsätze auf Abruf erfolgten (s. Unia S. 19, 30, 56, 63,
70, 76). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht länger auf die
Schadenminderungspflicht berufen, die Beschäftigung auf Abruf bei der
Arbeitgeberin ist vielmehr zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert und nicht mehr
als blosser Zwischenverdienst anrechenbar (AVIG-Praxis ALE B97b). Ein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung entfällt damit für die Rahmenfrist ab 1. November
2015, es sei denn, ein anrechenbarer Arbeitsausfall ergibt sich daraus, dass
zuvor während längerer Zeit ein konstanter Arbeitseinsatz erfolgte (BGE 139
V 259 E. 5.3.1 S. 262; AVIG-Praxis ALE B97b).

 

In den zwölf Monaten vor dem 1. November
2015 hatte die Beschwerdeführerin wie folgt gearbeitet (Unia S. 33):

·        
November 2014            
36,50 Stunden

·        
Dezember 2014               
2,75 Stunden

·        
Januar 2015                  
25,50 Stunden

·        
Februar 2015                 
39,75 Stunden

·        
März 2015                     
41,00 Stunden

·        
April 2015                      
45,25 Stunden

·        
Mai 2015                        
33,00 Stunden

·        
Juni 2015                       
43,50 Stunden

·        
Juli 2015                        
38,50 Stunden

·        
August 2015                  
53,00 Stunden

·        
September 2015            
33,75 Stunden

·        
Oktober 2015                
37,00 Stunden

 

Die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass
die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 auszuklammern sind, da in diesen
Ferien bezogen wurden. Für die verbleibenden zehn Monate ergibt sich eine
durchschnittliche monatliche Arbeitszeit von 40,13 Stunden. Bei einer
zulässigen Abweichung von proportional 16,66 % nach oben und unten durfte
sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 33,44 und 46,82 Stunden bewegen. Die
Untergrenze wurde indes in einem Monat unterschritten, die Obergrenze wiederum
in einem Monat überschritten. Damit fehlt es an einer über längere Zeit
konstanten Arbeitszeit ohne grössere Schwankungen.

 

Die Beschwerdeführerin bringt vor,
auch die Monate April, Mai, August und September 2015, in welche Ferien oder
Umbauarbeiten gefallen seien, könnten nicht berücksichtigt werden. Diese
Betrachtungsweise erscheint als zweifelhaft, da die Beschwerdeführerin in all
diesen Monaten mehr arbeitete, als eigentlich geplant war, so im April 45,25
statt 30 und im August 53 statt 44 Stunden (s. Unia S. 33). Aber selbst
wenn man auch April, Mai, August und September 2015 gänzlich ausser Acht
liesse, würde dies am Ergebnis nichts ändern. Diesfalls würde nämlich die Arbeitszeit
für die verbleibenden sechs Monate durchschnittlich 39,38 Stunden betragen. Bei
einer zulässigen Abweichung von proportional 10 % nach oben und unten dürfte
sich die monatliche Arbeitszeit zwischen 35,44 und 43,32 Stunden bewegen. Der
obere Grenzwert würde damit im Juni 2015 überschritten, so dass nach klarer und
fester bundesgerichtlicher Praxis ebenfalls keine Normalarbeitszeit vorläge.

 

2.3     Zusammenfassend besteht
mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
in der Leistungsrahmenfrist ab 1. November 2015. Die Beschwerde stellt
sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

3.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 61 lit. a
Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts / ATSG, SR
830.1).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Verfahrenskosten
erhoben.

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des
Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die
Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes,
BGG). Bei Vor- und Zwischenentscheiden
(dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren Abklärungen) sind die
zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu beachten.

 

 

Versicherungsgericht
des Kantons Solothurn

Die
Vizepräsidentin                   Der Gerichtsschreiber

Weber-Probst                           Haldemann