# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e9c2380-f590-57a9-8d90-27a812df5156
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.07.2008 12.2007.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2007-106_2008-07-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2007.106

  	
  Lugano

  17 luglio
  2008/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.29
della Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 3 febbraio
2005 da

 

	
   

  	
    AP 1   

   rappr. da   RA 1   RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. da  RA 3  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
gli attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
4'668'039.- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 1; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 4 aprile 2007 ha integralmente respinto;

 

appellanti
gli attori con atto di appello 4 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 8 giugno 2007 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   AP
1 e AP 2 erano titolari della relazione bancaria n. __________ presso AO 1 di __________,
gestita dal funzionario G__________ __________. Nell’autunno 1992, a seguito
del trasferimento del loro consulente alla succursale __________ della banca,
essi hanno a loro volta deciso di trasferire i loro averi presso quest’altro
istituto di credito. Per motivi di riservatezza ed esigenze ereditarie, così
consigliati dalla banca, AP 1 e AP 2 hanno però dapprima provveduto ad
intestare i loro averi alla società panamense A__________ __________ (di
seguito: A__________), di cui essi detenevano l’intero pacchetto azionario in
ragione di metà ciascuno, e con contratto fiduciario 27 ottobre 1992 (doc. D) hanno
conferito a C__________ SA, che aveva concretamente messo a disposizione la
società, il mandato di amministrare e gestire quest’ultima. Il 3 novembre 1992
A__________ ha quindi aperto presso AO 1 di __________ il conto n. __________, conferendogli
tra l’altro un mandato di gestione patrimoniale, ritenuto che nel relativo formulario
A è stato indicato che AP 1e AP 2 erano l’avente diritto economico dei valori depositati
(cfr. plico doc. E). La relazione bancaria, sulla quale sono stati accreditati
valori patrimoniali per un importo di fr. 10'775’774.- (doc. A), è stata chiusa
il 12 settembre 1996, ritenuto che a quel momento il patrimonio depositato, poi
trasferito presso altri istituti bancari, ammontava a fr. 5'898'104.25 (doc. 8
inserto 2). Nel corso del 1999 A__________ è stata sciolta e liquidata e i suoi
attivi sono stati divisi tra AP 1 e AP 2.

 

 

                                   2.   Con
la petizione in rassegna, datata 3 febbraio 2005, AP 1 e AP 2 hanno chiesto la
condanna di AO 1 al pagamento di fr. 4'668'039.- oltre interessi nonché il
rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________
dell’UE di Zurigo (doc. CC). Essi hanno in sostanza preteso il risarcimento del
danno patito tra il febbraio 1994 ed il settembre 1996 nell’ambito
dell’amministrazione a cura della banca e del suo ex dipendente G__________ __________,
il quale, autodenunciatosi nel dicembre 2001 e poi inquisito per i titoli di truffa,
appropriazione indebita ed amministrazione infedele, avrebbe in particolare
effettuato a loro danno investimenti speculativi violando il profilo d’investimento
concordato ed effettuato 3 prelevamenti non autorizzati. Il danno corrispondeva
alla diminuzione degli averi avvenuta tra il 3 febbraio 1994 (saldo di fr.
11'017'629.-, doc. L) ed il 12 settembre 1996 (saldo di fr. 5'863’016.-),
ritenuto che nel frattempo erano però stati effettuati 2 prelevamenti
autorizzati (di US$ 187'000.-, per un controvalore di fr. 486'574.-).

                                         La
convenuta si è opposta alla petizione, sollevando le eccezioni di carenza di
legittimazione attiva e di intervenuta prescrizione, rilevando che gli
investimenti e i prelevamenti effettuati, per altro mai contestati
tempestivamente, erano avvenuti con il consenso del cliente e contestando l’ammontare
e la modalità di calcolo del danno. Essa infine rimprovera alla controparte una
concolpa.

 

 

                                   3.   Con
la sentenza 4 aprile 2007 qui oggetto di impugnativa il Pretore ha respinto la
petizione, ponendo a carico degli attori in solido la tassa di giustizia di fr.
10'000.- e le spese di fr. 2'250.-, nonché l’indennità ripetibile di fr. 150'000.-.
Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto fondata l’eccezione di carente
legittimazione attiva, rilevando come il fatto che gli attori fossero l’avente
diritto economico di A__________ non permettesse loro di pretendere un
risarcimento nei confronti della convenuta, tanto più che la circostanza che C__________
SA avesse ceduto loro ogni eventuale pretesa che potesse competerle nei
confronti della convenuta a dipendenza della relazione bancaria in parola (doc.
DD) non modificava questo stato di fatto, non sussistendo alcuna relazione
contrattuale tra quelle due entità giuridiche. Di qui l’assenza di ogni
responsabilità contrattuale della convenuta nei confronti degli attori, fermo
restando che in ogni caso nemmeno era ravvisabile un’eventuale sua
responsabilità in base agli art. 41/55 CO, difettando al riguardo qualsivoglia
atto illecito dell’istituto bancario o di propri dipendenti nell’esercizio
delle loro funzioni, e comunque ogni eventuale pretesa al riguardo essendo
ormai irrimediabilmente prescritta.

 

 

                                   4.   Con
l’appello 4 maggio 2007 gli attori chiedono di riformare il querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione. Essi censurano il giudizio con cui il
Pretore ha negato la loro legittimazione attiva, ha ritenuto prescritta la
pretesa e ha escluso che la convenuta, tramite il suo funzionario, avesse
violato il contratto o commesso un atto illecito. Pure contestato è infine
l’importo riconosciuto alla controparte a titolo di ripetibili.

 

 

                                   5.   Delle
osservazioni 8 giugno 2007 con cui la convenuta postula la reiezione del
gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   6.   La legittimazione
delle parti deve essere esaminata d’ufficio e liberamente dal giudice (DTF 126
III 59 consid. 1, 114 II 345 consid. 3d, 108 II 216 consid. 1). Questo
principio vale tuttavia soltanto per l’applicazione del diritto e non per le
circostanze di fatto (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI App., n. 339 ad art. 181, con richiamo a DTF 6 luglio 2004 4C.198/2004). In tema di azioni
contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un determinato
contratto, si ritiene che la legittimazione attiva è data qualora l’attrice sia
parte del contratto in base al quale procede in giudizio (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 23 ad
art. 181; II CCA 4 giugno 2007 inc. n. 12.2005.174, 11 gennaio 2008 inc. n.
12.2007.104, 7 febbraio 2008 inc. n. 12.2007.29).

 

 

                                   7.   In
questa sede gli attori non contestano l’argomentazione con cui il giudice di
prime cure aveva ritenuto che la cessione versata agli atti (doc. DD) - da essi
ritenuta determinante negli allegati preliminari (petizione p. 13, replica p.
18) - non permetteva ancora di riconoscere la loro legittimazione attiva nella presente
causa. E nemmeno censurano (appello p. 8) la tesi, pure addotta nel giudizio impugnato,
secondo cui il beneficiario economico di una relazione bancaria non abbia di
per sé la legittimazione attiva a procedere nei confronti della banca per la
gestione patrimoniale degli averi in conto (sulla questione, cfr. ICCTF 23
luglio 2002 4C.108/2002 pubb. in: Pra 2003 n. 51 pag. 244; II CCA 1° dicembre
2004 inc. n. 12.2003.171). Nell’occasione evidenziano però che, oltre ad essere
i beneficiari economici dei beni depositati sul conto, essi avevano pure altre
qualità che imponevano di concludere per la loro legittimazione attiva (appello
p. 8 segg.), invero già data per il fatto di essere stati vittime danneggiate dagli
atti illeciti commessi dal funzionario della convenuta (appello p. 7): essi
erano in effetti gli azionisti unici della titolare del conto, circostanza nota
alla convenuta, i cui funzionari avevano per altro proposto di adottare il
veicolo societario per l’intestazione dei loro beni; essi si erano inoltre
riservati il diritto di dare istruzioni alla banca (doc. D n. 3); e soprattutto,
in virtù di un rapporto contrattuale instauratosi di fatto fra le parti, confermato
dall’istruttoria di causa e discendente proprio dalla facoltà di dare
istruzioni alla convenuta, essi erano i veri e unici interlocutori con
quest’ultima. Come vedremo, le censure degli attori sono in parte irricevibili
in ordine e in ogni caso sono infondate nel merito, per cui il giudizio con cui
il Pretore ha concluso per l’accoglimento dell’eccezione di carenza di
legittimazione attiva deve senz’altro essere confermato.

 

 

                                7.1   Contrariamente
a quanto preteso dagli appellanti - oltretutto per la prima volta e quindi
irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) - nel gravame, il fatto che la
convenuta, tramite il suo funzionario G__________ __________, possa aver
commesso degli atti illeciti in occasione della gestione del conto intestato ad
A__________, non permette ancora di concludere per la loro legittimazione
attiva. Danneggiata da questi eventuali atti illeciti e con ciò legittimata
attivamente a chiedere alla convenuta un eventuale risarcimento del danno
subito sarebbe in effetti la titolare del conto, cioè A__________, mentre gli
attori, nella loro posizione di semplici beneficiari economici, non potrebbero
vantare alcuna pretesa diretta. Poco importa se agli stessi sia stata riconosciuta
la qualità di parte civile nella procedura penale aperta nei confronti del
funzionario della banca, rispettivamente se in quella sede quest’ultimo sia poi
stato condannato a versar loro tutta una serie di importi a titolo di risarcimento
del danno: in effetti, la relativa sentenza penale, che in concreto è stata prolata
il 26 marzo 2008 ed è stata prodotta a questa Camera il 19 maggio 2008 solo in
modo informale senza cioè che la parte interessata abbia fatto capo alla
procedura di restituzione in intero di cui all’art. 138 segg. CPC (cfr. II CCA
25 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.262), vincola il giudice civile solo per
l’accertamento del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale (art.
112 cpv. 1 CPC), per cui la decisione con cui a quel momento il funzionario è
stato condannato a rimborsare gli attori, oltretutto non motivata su quella
particolare questione, non implica in alcun modo la loro legittimazione attiva
nella causa da loro promossa contro la banca, che non era la loro controparte
nella sede penale.

 

 

                                7.2   A
sostegno della loro legittimazione attiva, gli attori evidenziano poi di essere
stati non solo gli aventi diritto economici dei beni depositati sul conto
bancario, ma anche gli azionisti unici della titolare del conto, autorizzati
nel contempo a dare istruzioni alla banca. Di fatto, pur non avendolo sostenuto
esplicitamente, essi pretendono di essere i veri titolari dei diritti spettanti
ad A__________, in base al principio della trasparenza.

                                         Il principio
della trasparenza (o "Durchgriff") impone, in casi del tutto
eccezionali, di ignorare l'indipendenza e l'autonomia giuridica sussistente tra
una società e le persone che la controllano e ne possiedono il capitale. Ciò
avviene quando il richiamo all'autonomia giuridica della società da parte di
costoro costituisce un abuso di diritto giusta l'art. 2 cpv. 2 CC. Va tuttavia
sottolineato che il richiamo all'autonomia di una persona giuridica è di per sé
legittimo e conforme alla sua natura, anche qualora quest'ultima dovesse essere
controllata esclusivamente da un terzo. Infatti, nonostante l'identità
economica, la persona giuridica mantiene di regola la sua completa indipendenza
nei confronti delle persone che la controllano e ne possiedono il capitale,
come pure rimane titolare di diritti e di obblighi e possiede un patrimonio con
attività e passività proprie (DTF 92 II 160; Guhl, Das schweizerische
Obligationenrecht, 9. ed., Zurigo 2000, p. 705 segg.; Forstmoser/Meier-Hayoz,
Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3a ed., Berna 1983, p. 308 n. 19). Pertanto le condizioni
d'applicazione del principio della trasparenza sono estremamente restrittive.
Innanzitutto deve esservi un rapporto di dipendenza e di subordinazione tra la
società e quelle persone: queste ultime devono controllare la società quale
azionista unico o principale oppure quale beneficiario economico, in altre
parole, tra la società e costoro deve esservi identità economica (cfr. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, p. 966 n. 54 seg.). Il
richiamo all'autonomia giuridica di una società non viene più riconosciuto, nel
senso che viene invece preso in considerazione unicamente l'avente diritto
economico quale unico soggetto giuridico al quale vengono imputati gli atti compiuti
dalla società, quando vi è, oltre all'identità economica, abuso di diritto,
oppure è stato violato il principio dell'affidamento o l'interesse legittimo di
un terzo (DTF 113 II 36, 108 II 214, 102 III 165; II CCA 12 agosto 1993 inc. n.
179/92; SJZ 1964, p. 123; Homburger, Zum Durchgriff in schw. Gesellschaftsrecht,
in SJZ 1971 p. 249 segg.; Guhl, op. cit., ibidem; Forstmoser/Meier-Hayoz, op. cit., p. 310 n.
27; Merz, Berner Kommentar, N. 291 ad art. 2 CC). Il
principio della trasparenza ha tuttavia carattere eccezionale e può quindi
essere applicato soltanto in presenza della prova che vi è un ricorso alla
persona giuridica contrario al suo scopo e alla sua funzione, tale da non poter
essere riconosciuto dalla legge (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p.
965 n. 52; SJZ 1997 p. 377; II CCA 27 agosto 1996 inc. n. 12.96.72, 4 dicembre
2003 inc. n. 10.1999.5, 20 dicembre 2005 inc. n. 12.2004.185, 3 aprile 2007
inc. n. 12.2006.45).

                                         Nel caso
di specie il fatto che gli attori, oltre ad essere gli aventi diritto economici
dei beni depositati, fossero gli azionisti unici della titolare del conto, pur
consentendo di provare la loro posizione dominante in A__________, non basta
ancora per ammettere la loro legittimazione attiva in questa causa, non
potendosi ritenere che il richiamo all’autonomia giuridica di A__________ da
parte della convenuta fosse costitutivo di un abuso di diritto o di una
violazione del principio dell'affidamento o dell'interesse legittimo di un
terzo. L’interposizione di questa entità giuridica, sia pure proposta dalla
convenuta (doc. N, EE, FF, GG, 12; cfr. verbale di AP 2 25 febbraio 2002 rich.;
testi G__________ __________ e B__________ __________), era in effetti stata
accettata a suo tempo dagli stessi attori per salvaguardare le loro esigenze di
riservatezza ed evitare loro eventuali problemi ereditari, motivazioni, queste,
che erano del tutto legittime. La circostanza che nel contratto fiduciario con
C__________ SA gli attori, per quanto concerneva la gestione patrimoniale dei
conti della società, si fossero riservati la facoltà di dare direttamente e
congiuntamente istruzioni alla banca, scaricando in tal caso la mandataria da
qualsiasi responsabilità (doc. D n. 3), non modifica in alcun modo questo stato
di fatto. Innanzitutto non risulta, né è stato per altro preteso, che gli
attori abbiano dato, congiuntamente, istruzioni telefoniche alla banca, ed anzi
essi stessi, pur avendo ammesso di aver avuto frequenti contatti telefonici con
la banca per conoscere l’evoluzione del portafoglio, hanno persino negato nei
loro allegati, invero contro ogni evidenza, di aver dato, anche singolarmente,
istruzioni alla banca (petizione p. 6, conclusioni p. 15). Inoltre, e
soprattutto, questa pattuizione, pur essendo verosimilmente nota alla banca (cfr.
doc. GG), era stata concordata solo tra gli attori e C__________ SA e dunque
non vincolava formalmente la convenuta, tanto è vero che ogni iniziativa del
consulente doveva sempre e comunque essere approvata o ratificata dagli organi
di A__________. Ma se poi la pattuizione fosse anche stata vincolante per la
convenuta e dunque gli attori fossero con ciò stati legittimati a darle
istruzioni telefoniche, ciò non toglieva che essi in tal modo avrebbero avuto al
più solo una posizione di procuratori o mandatari di fatto sul conto, senza che
ciò possa influenzare la titolarità dello stesso, che le parti avevano liberamente
e concordemente voluto attribuire, per le loro particolari esigenze, proprio ad
una terza entità giuridica. E in ogni caso questo eventuale mandato o procura
sarebbe ora estinto a seguito dello scioglimento di A__________, pacificamente
intervenuto nel frattempo (art. 35 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CO).

 

 

                                7.3   Alla
luce di quanto precede, non si può assolutamente ritenere che gli attori fossero
addirittura i veri e unici interlocutori con la convenuta in virtù di un
rapporto contrattuale, confermato dall’istruttoria di causa ed instauratosi di
fatto fra le parti sulla base della pattuizione di cui si è detto. Già si è
detto che la facoltà di dare istruzioni telefoniche alla convenuta può al più
essere intesa come un’istituzione di una procura o un mandato di fatto per
agire nei confronti della banca, senza che tra quest’ultima e il procuratore o
mandatario sia venuta in essere una relazione contrattuale. Quanto alle
risultanze istruttorie che, a detta degli attori, confermerebbero a loro volta
l’esistenza di questo - inesistente - rapporto contrattuale tra gli attori e la
convenuta, le stesse sono in realtà inconcludenti. Il fatto che G__________ __________,
in occasione dei suoi interrogatori in sede penale, possa aver dichiarato di
aver avuto contatti telefonici con AP 1, di averlo tenuto regolarmente
informato sullo stato del conto, di avergli però sottaciuto in seguito, a
partire dall’inizio del 1995, le perdite subite e di essere poi stato
incaricato di recuperare queste perdite, non prova in effetti che tra loro fosse
venuta in essere una relazione contrattuale, che cioè attribuisse agli attori
una posizione che andava oltre alla semplice facoltà di intervenire quali
procuratori o mandatari. Il fatto che egli abbia poi dichiarato di aver talora
falsificato le firme degli attori e di aver in un’occasione millantato un
ordine dei clienti, per altro irrilevante per i motivi già esposti in
precedenza, è in ogni caso irricevibile, essendo stato esposto dagli attori per
la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), oltretutto
sulla base di un verbale, quello asseritamente datato 28 marzo 2007, che non è
nemmeno stato rinvenuto nell’incarto.

 

 

                                   8.   In
tali circostanze non torna conto esaminare se, come ritenuto dal Pretore, la
petizione dovesse essere respinta anche in mancanza di atti illeciti imputabili
alla convenuta oppure ancora in accoglimento dell’eccezione di intervenuta
prescrizione. E neppure torna conto esaminare se la convenuta si sia resa
colpevole di violazioni contrattuali, rispettivamente se gli attori, sempre che
a loro non possa essere rimproverata la mancata tempestiva contestazione delle
operazioni effettuate sul conto, abbiano provato l’entità del danno da loro
asseritamente subito.

 

 

                                   9.   Gli
attori contestano infine l’ammontare delle ripetibili poste a loro carico dal
Pretore, chiedendone la riduzione da fr. 150'000.- a fr. 97'000.- (appello p. 26). La censura è infondata. A sostegno della
loro richiesta, essi evidenziano unicamente come vi sarebbe una prassi in base
alla quale l’indennità ripetibile dovrebbe essere fissata nella misura del
60-70% del minimo tariffale, sennonché non indicano quale sia la giurisprudenza
a cui fanno riferimento, sconosciuta a questa Camera, sicché la censura deve
essere disattesa. In ogni caso l’importo attribuito dal Pretore può essere
confermato. Per giurisprudenza invalsa (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 19 ad art. 150), nella
fissazione delle ripetibili il giudice di prime cure gode in effetti di un
ampio potere d’apprezzamento, censurabile in sede di appello unicamente in caso
di eccesso o di abuso, ciò che non è il caso se, come nel caso concreto, gli
importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa
applicabile (cfr. art. 9 e 13 vTOA, che, per valori superiori a fr. 1'500'000.-,
prevedono un onorario dal 3% al 6%). 

 

 

                                10.   Ne
discende la reiezione del gravame, ritenuto che gli oneri processuali e le
ripetibili della procedura d’appello, calcolati sulla base di un valore
litigioso di fr. 4'668'039.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 4 maggio 2007 di AP 1 e AP 2 è respinto. 

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    14’950.-

                                         b) spese                                                      fr.          
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
15’000.-

 

                                         da
anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di
rifondere alla parte appellata, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 30’000.-
per ripetibili.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - ,   

  -    

  -  ,  

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).