# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00957642-4eb9-54fd-9854-65c8f572e14d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 19.07.2005 AA040181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040181_2005-07-19.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040181/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der Sekretär Roland Götte

Zirkulationsbeschluss vom 19. Juli 2005

in Sachen

A. AG,
Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin

gegen

B. AG,
Klägerin, Widerbeklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt X.

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich

vom 21. Oktober 2004 (HG020452/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Klageschrift vom 6. Dezember 2002 gelangte die B. AG (Be-

schwerdegegnerin) an das Handelsgericht und verlangte von der A. AG (Be-

schwerdeführerin) die Bezahlung offenstehender Rechnungen im Umfang von

Fr. 19'073.60 (HG act. 1). Die Beschwerdeführerin anerkannte diese Forderung in

ihrer Klageantwort zwar im Umfang von Fr. 14'194.95, doch berief sie sich ihrer-

seits auf eine Schadenersatzforderung von Fr. 28'493.10, welche sie dem einge-

klagten Betrag verrechnungsweise gegenüberstellte bzw. im darüber hinausge-

henden Umfang von Fr. 14'298.15 widerklageweise geltend machte (HG act. 7).

In der Folge verlangte die Beschwerdegegnerin nicht nur die Abweisung der Wi-

derklage, sondern erweiterte ihre Hauptklage um Fr. 16'502.55 auf den Betrag

von nunmehr Fr. 35'576.15 (HG act. 13, 22). Die Beschwerdeführerin hielt an ih-

ren Begehren fest und verlangte die Abweisung der Klageerweiterung (HG

act. 18).

Mit Beschluss vom 21. Oktober 2004 wurde die Klageerweiterung der

Beschwerdegegnerin nicht zugelassen. Mit Urteil vom selben Datum wurde die

Hauptklage im Umfang von Fr. 16'294.90 gutgeheissen und im Mehrbetrag abge-

wiesen; die Widerklage der Beschwerdeführerin wurde vollumfänglich abgewie-

sen (HG act. 24 = KG act. 2; künftig: KG act. 2).

2. Gegen dieses handelsgerichtliche Urteil hat die Beschwerdeführerin

mit Eingabe vom 28. November 2004 rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwer-

de erhoben; sie verlangt (die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und) die

Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 1). In der Sache richtet

sich die Beschwerde gegen die Nichtanerkennung der verrechnungs- bzw. wider-

klageweise geltend gemachten Gegenforderung.

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Mit Präsidialverfügung vom 3. Dezember 2004 wurde der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung verliehen. Die der Beschwerdeführerin gleichzeitig

auferlegte Kaution von Fr. 4'500.-- wurde fristgerecht geleistet (vgl. KG act. 6 bzw.

9).

Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet hat (KG

act. 8), beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (KG

act. 10 S. 2).

 II.

1. Das Handelsgericht handelte im angefochtenen Entscheid zunächst

das ursprüngliche (nicht erweiterte) Hauptklagebegehren ab und kam zum

Schluss, dass der Beschwerdegegnerin diesbezüglich Fr. 16'294.90 zustünden

(KG act. 2 S. 4-15). Hinsichtlich der Gegenforderung der Beschwerdeführerin hielt

es Folgendes fest:

1.1 Die Beschwerdegegnerin habe sich gegenüber der Beschwerde-

führerin mit Werkvertrag vom 8. Juli 2002 verpflichtet, buchenfurnierte Platten

MDF (mitteldichte Faserplatten) im Umfang von rund 1000 m2 mit lösungsmittel-

freiem Wasserlack OW 34 zu versehen, wobei sie die zu bearbeitenden Platten

von der Beschwerdeführerin erhalten und über ein Vorlagenmuster verfügt habe.

In der Folge habe die Beschwerdegegnerin eine erste Menge von 200 m2 lackiert,

welche der Beschwerdeführerin am 19. Juli 2002 abgeliefert worden sei. Nach-

dem sich an den Plattenoberflächen bei allen Furnierfugen wellenförmige Erhe-

bungen des Leimfadens gezeigt hätten, habe die Beschwerdegegnerin am Mittag

desselben Tages zwei neue A4-Muster aus derselben Plattenlieferung hergestellt,

und die Parteien seien gleichentags übereingekommen, dass die künftige Bear-

beitung nach diesen Mustern zu erfolgen habe. Schliesslich habe die Beschwer-

degegnerin am 23./24. Juli 2002 weitere Elemente im Umfang von 50 m2 lackiert,

wobei sich wieder dasselbe Schadensbild gezeigt habe. Im Anschluss daran hät-

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ten sich die Parteien über das weitere Vorgehen nicht einigen können, weshalb

auf eine Weiterbearbeitung durch die Beschwerdegegnerin verzichtet worden sei

(KG act. 2 S. 16 [Ziff. 1.a und b]). Die Beschwerdeführerin habe sämtliche sich

noch bei der Beschwerdegegnerin befindlichen Platten durch den Plattenliefe-

ranten C., welcher mit der weiteren Verarbeitung betraut worden sei, abholen las-

sen, womit sie zum Behelf der Ersatzvornahme i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR gegriffen

habe (KG act. 2 S. 18 [Ziff. 3.a]).

1.2 Mit der Lieferung der zu bearbeitenden Platten und dem Begehren,

Wasserlack OW 34 zu verwenden, habe die Beschwerdeführerin im werkvertrag-

lichen Sinne sowohl den Stoff geliefert als auch eine Weisung hinsichtlich der Be-

arbeitungsart erteilt. Weil die gelieferten Platten unbestrittenermassen über ein

lediglich 0.6 mm starkes Buchenfurnier verfügt und nur einen leichten Vorschliff

mit Körnung 120 aufgewiesen hätten, sei gemäss den Verarbeitungsvorschriften

der Herstellerfirma D. GmbH erstellt, dass die Platten (mit dieser Furnierstärke

und diesem Vorschliff) für die geforderte Lackierung (mit Wasserlack OW 34) un-

genügend vorbehandelt gewesen seien. Aus diesem Grunde sei von mangelhaf-

tem Stoff bzw. einer untauglichen Weisung auszugehen (KG act. 2 S. 19-21 [Ziff.

3.b/aa und bb]).

Ein solches Selbstverschulden des Bestellers führe grundsätzlich zur

Haftungsbefreiung des Unternehmers i.S.v. Art. 369 OR. Diese Haftungsbefreiung

entfalle, wenn der Unternehmer die Mangelhaftigkeit erkenne und dies dem Be-

steller nicht unverzüglich anzeige. Liege eine sachverständige Weisung des Be-

stellers vor, werde der Unternehmer allerdings auch ohne ausreichende Abmah-

nung von der Mängelhaftung befreit. Vorliegendenfalls könne die Frage der

rechtsgenügenden Anzeige offen bleiben, da seitens der Beschwerdeführerin oh-

nehin nicht behauptet werde, die Beschwerdegegnerin habe den Mangel erkannt

bzw. erkennen müssen und nicht auf die Angaben vertrauen dürfen. Weil die Be-

schwerdeführerin einen Schreinereibetrieb führe und damit hinsichtlich der Be-

handlung von Holzoberflächen ohne Weiteres als fachkundig zu gelten habe, ha-

be die Beschwerdegegnerin denn auch davon ausgehen dürfen, die gewünschte

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Behandlungsart sei komplikationslos möglich. Sodann hätte der durch die ver-

spätete Lieferung der Platten entstandene Termindruck eine allfällige Prüfungs-

pflicht ohnehin in einem anderen Licht erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund

könne der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, dass sie die erste La-

dung von 200 m2 vollständig bearbeitet habe und die Beschwerdeführerin erst im

Nachhinein über aufgetretene Unzulänglichkeiten informiert habe (KG act. 2

S. 21/22 [Ziff. 3.b/bb]). Dasselbe gelte auch für den zweiten Bearbeitungsgang

vom 23./24. Juli 2002: Die Beschwerdeführerin habe selbst nach Einsicht in das

Merkblatt der D. GmbH an der Verwendung des Wasserlacks OW 34 festgehalten

und den Vorschlag der Beschwerdegegnerin, lösungsmittelhaltigen Lack zu ver-

wenden, abgelehnt. Aus diesen Gründen habe die Beschwerdeführerin die alleine

massgeblichen Ursachen für die mangelhafte Vertragserfüllung gesetzt, womit ir-

relevant sei, ob das von der Beschwerdegegnerin angewandte Spritzgiessverfah-

ren geeignet gewesen sei oder nicht. Diesbezüglich sei im Übrigen festzuhalten,

dass die Beschwerdeführerin nicht vorgegeben habe, welche Lackierungstechnik

(Lackierung mit der Lackgiessmaschine oder mit der Spritzpistole) anzuwenden

sei und sich auch nicht auf die Unüblichkeit der angewandten Technik berufe (KG

act. 2 S. 22/23 [Ziff. 3.b/cc].

Aufgrund ihres Selbstverschuldens sei die Beschwerdeführerin somit

nicht berechtigt gewesen, zur Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR zu

schreiten. Dabei sei unerheblich, ob sie überhaupt in rechtsgenügender Weise

Frist zur Abhilfe geschaffen habe. Von grösserer Bedeutung sei vielmehr, dass

die Mängelrechte aufgrund des Selbstverschuldens gemäss Art. 366 Abs. 2 OR

ohne Weiteres dahingefallen seien, womit es der Schadenersatzforderung der

Beschwerdeführerin an einer Rechtsgrundlage fehle. Aus diesem Grunde dringe

die Beschwerdeführerin weder mit der erklärten Verrechnung noch mit der Wider-

klage durch (KG act. 2 S. 23 [Ziff. 3.c]).

2.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerdeschrift vor, sie

habe der Beschwerdegegnerin zu keinem Zeitpunkt vorgeworfen, allfällige Verar-

beitungshinweise nicht beachtet zu haben. Die anderslautende Annahme des

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Handelsgerichtes unter Ziff. 2.a des angefochtenen Entscheides sei aktenwidrig

und willkürlich (KG act. 1 S. 2 [Ziff. 2]).

2.2 Materielle Mängel sind im Nichtigkeitsverfahren nur dann festzu-

stellen, wenn sie sich zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt haben

(vgl. § 281 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Straf-

sachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 24). Weil in der Be-

schwerdeschrift nicht dargelegt wird, inwiefern sich die als willkürlich bzw. akten-

widrig angefochtene Annahme zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt

haben soll und solches auch nicht ersichtlich ist, ist auf diese Rüge nicht einzu-

treten. Abgesehen von der Eintretensfrage erwiese sich diese Rüge ohnehin als

unbegründet, hat die Beschwerdeführerin den umstrittenen Vorwurf in ihrer Du-

plik/Widerklagereplik doch tatsächlich erhoben (HG act. 18 S. 6 [am Seitenende]).

3.1 In der Beschwerdeschrift wird weiter vorgebracht, dass die Liefe-

rung der Beschwerdegegnerin nicht nur wegen der Auflösung der Furnierverlei-

mung mangelhaft gewesen sei. Ebenso gravierend seien die farblichen Verände-

rungen an den Kanten und die Farbtropfen auf der Fläche gewesen, hätten doch

auch diese Mängel - isoliert betrachtet - die Weiterverarbeitung ausgeschlossen.

Diese Mängel könnten nicht mit der Oberflächenstruktur in Zusammenhang ge-

bracht werden, was von der Gegenseite denn auch nicht behauptet worden sei.

Vielmehr liege der Grund hiefür in der unkorrekten Applikation sowie der geneig-

ten Lagerung bei der Trocknung der Elemente. Sodann würden die "Läufe" an

den Kanten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge darauf schliessen lassen,

dass die Lackmenge derart gross gewesen sei, dass die Flächen nicht grundiert

und lackiert, sondern vielmehr "geflutet" worden seien. Die Vorinstanz habe diese

wichtigen und unbestrittenen Tatsachen jedoch nicht gewürdigt und habe es trotz

entsprechender Beweisofferte unterlassen, die mangelhaften Elemente einem

Augenschein zu unterziehen (KG act. 1 S. 3 [Dritter Absatz]).

3.2 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach sich an den

Platten nicht nur wellenförmige Erhebungen, sondern auch Farbrückstände an

den Kanten und Farbtropfen auf der Oberfläche gezeigt hätten, wurden vom Han-

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delsgericht zwar zur Kenntnis genommen (vgl. KG act. 2 S. 17 [Ziff. 2.a]), doch

wurden diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Die Vorinstanz hat den

geltend gemachten Verarbeitungsfehlern offenbar deshalb keine Bedeutung bei-

gemessen, weil - unabhängig von allfälligen Unsorgfältigkeiten bei der Auftragung

des Lackes - aufgrund des mangelhaften Stoffes ohnehin unbrauchbare Resultate

erzielt worden wären (vgl. KG act. 2 S. 22/23 [Ziff. 3.b/cc], wo die Vorinstanz die

Frage nach der Eignung des angewendeten Spritzgiessverfahrens mit dem Hin-

weis auf die Untauglichkeit des Stoffes offen gelassen hat). Soweit sich die Be-

schwerdeführerin mit ihren Ausführungen sinngemäss dagegen wendet, dass den

behaupteten Umständen keine Bedeutung beigemessen wurde, ist festzuhalten,

dass die Frage, ob einem bestimmten Sachverhalt im Zusammenhang mit der

Anwendung von Bundesrecht rechtserhebliche Bedeutung zukommt, vom Bun-

desgericht mit freier Kognition geprüft werden kann (von Rechenberg, a.a.O.,

S. 41; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. A., Zürich 1997, N 13b zu § 285 ZPO). Aufgrund der Subsidiarität der kantona-

len Nichtigkeitsbeschwerde (§ 285 ZPO) ist auf diese Rüge folglich nicht einzu-

treten.

4.1 In der Beschwerdeschrift wird sodann ausgeführt, dass es sich bei

der Beschwerdeführerin um einen Schreinereibetrieb handle, dessen Hauptzweck

die Herstellung und Montage von Schreinereiarbeiten umfasse. Oberflächenbe-

handlungen seien noch nie durchgeführt worden, zumal es diesbezüglich an der

dafür nötigen Infrastruktur sowie entsprechenden Bewilligungen und qualifiziertem

Personal fehle. Demgegenüber beschäftige sich die Beschwerdegegnerin seit 50

Jahren einzig mit der Oberflächenbehandlung von Massivholz und furnierten

Platten und habe gestützt auf Ausbildung und Praxis umfassende Detailkenntnis-

se. Es sei eine Tatsache, dass Schreinereibetriebe, welche nicht über die not-

wendigen Infrastrukturen und Spezialkenntnisse verfügen würden, die Oberflä-

chenbehandlung des Holzwerkes an speziell qualifizierte Fachbetriebe wie denje-

nigen der Beschwerdegegnerin übertragen würden - so denn auch in der vorlie-

genden Streitsache. Die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin in

verschiedener Hinsicht beraten und das Produkt Wasserlack OW 34 habe gerade

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auf deren Empfehlung hin Eingang in das Angebot der Beschwerdeführerin an die

Bauherrschaft gefunden. Zudem habe die Beschwerdegegnerin im Rahmen der

langjährigen Zusammenarbeit mehrfach Wasserlack OW 34 auf werkseitig fur-

nierten und geschliffenen Plattenlieferungen ohne Komplikationen appliziert.

Vor diesem Hintergrund - so die Beschwerdeführerin - habe sie keine

einseitigen Vorbehalte oder Hinweise machen müssen, vielmehr hätte die Be-

schwerdegegnerin die Lieferung vor der Verarbeitung überprüfen müssen. Es sei

eine willkürliche und aktenwidrige Annahme, dass seitens der Beschwerdegegne-

rin ein derartiger Termindruck vorgelegen sei, dass weder die Prüfung der ange-

lieferten Stoffe noch die Herstellung eines Musters vor der Lackierung möglich

gewesen sei. Es widerspreche schlicht der allgemeinen Lebenserfahrung - insbe-

sondere derjenigen eines spezialisierten Fachbetriebs -, eine Lieferung von der-

artigem Ausmass nicht einer zumindest stichprobenweise Prüfung zu unterziehen.

Aus diesen Gründen sei es die Beschwerdegegnerin, welche das Fehlresultat

grob fahrlässig verschuldet habe (KG act. 1 S. 3/4 [Ziff. 3]).

4.2 Die Haftungsfolgen bei Werkmängeln bzw. die entsprechenden

Obliegenheiten der Vertragsparteien bestimmen sich nach Bundesrecht

(Art. 367 ff. OR). Damit handelt es sich auch bei der Frage, ob die Beschwerde-

führerin eine "sachkundige" Anweisung gegeben habe, auf welche die Beschwer-

degegnerin ohne weitere Prüfung der Verträglichkeit des Wasserlackes mit den

gelieferten Platten habe abstellen dürfen, um eine solche des Bundesrechts, wel-

che vom Bundesgericht mit freier Kognition geprüft werden kann. Soweit die Be-

schwerdeführerin bestreitet, hinsichtlich der Oberflächenbehandlung insofern

sachkundig zu sein, als die Beschwerdegegnerin ohne Weiteres auf die Bearbei-

tungshinweise habe vertrauen dürfen, ist auf diese Rüge aufgrund der Subsidia-

rität der Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (§ 285 ZPO).

5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich, dass der gelieferte

Stoff überhaupt mangelhaft gewesen sei (vgl. KG act. 1 S. 4 [zweiter Absatz]). Die

Eignung der Platten zur Bearbeitung mit Wasserlack - so die Beschwerdeführerin

sinngemäss - ergäbe sich aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in

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der Lage gewesen sei, aus derselben Lieferung zwei neue A4-Muster einwandfrei

zu lackieren; diesen Sachverhalt habe die Beschwerdegegnerin im Schreiben

vom 30. September 2004 bestätigt. Das Handelsgericht setze sich in aktenwidri-

ger Weise über diesen Umstand hinweg und habe es trotz Beweisofferte unter-

lassen, einen entsprechenden Augenschein vorzunehmen. Dabei hätte das Han-

delsgericht feststellen können, dass die mit Körnung 120 geschliffene Oberfläche

einer Lackierung mit Wasserlack ohne Weiteres genügt hätte. Diese Tatsache

werde sodann durch den Umstand bekräftigt, dass auch die von der Drittfirma auf

derselben Grundlage ausgeführte Oberflächenbehandlung ein einwandfreies Re-

sultat ergeben habe (KG act. 1 S. 2 [Ziff. 1]).

5.2 a) Den vorinstanzlichen Erwägungen ist zu entnehmen, dass die

Frage nach der Eignung der gelieferten Platten umstritten war (KG act. 2 S. 19

[am Seitenende]). So hat denn die Beschwerdeführerin die Auflösung der Furnier-

verleimung im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin auch nicht mit der Untauglich-

keit des Stoffes, sondern mit einer aufgrund eines überdosierten Giessverfahrens

entstandenen erheblichen Benetzung der Furnierfläche erklärt (KG act. 2 S. 17

[Ziff. 2.a und b]). Wie bereits erwähnt, hat es die Vorinstanz schliesslich als er-

stellt erachtet, dass die gelieferten Platten für die vorgesehene Lackierung un-

tauglich gewesen seien, wobei sie - ohne Durchführung eines formellen Beweis-

verfahrens - einzig auf das Merkblatt der D. GmbH abgestellt hat (KG act. 2 S. 19-

21 [Ziff. 3.b/aa und bb]). Ohne dies explizit festzuhalten, hat sie damit zum Aus-

druck gegeben, dass allfällige andere Beweismittel an ihrer so gewonnenen

Überzeugung nichts zu ändern vermöchten.

b) Soweit die Beschwerdeführerin diese antizipierte Beweiswürdigung

anficht, stellt sich aufgrund von § 285 ZPO zunächst die Frage nach der Abgren-

zung zwischen kantonalem Recht und Bundesrecht: Art. 8 ZGB regelt nicht nur

die Beweislastverteilung, sondern gibt den Parteien auch einen bundesrechtlichen

Anspruch, für rechtserhebliche Sachvorbringen Beweis bzw. Gegenbeweis zu

führen. Aus diesem Grund ist etwa die Rüge, wonach eine Parteibehauptung un-

besehen von deren Bestreitung als richtig hingenommen worden sei, mittels eid-

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genössischer Berufung vorzubringen. Gleiches gilt, wenn über eine rechtserhebli-

che Tatsache überhaupt kein Beweis geführt wird (ZR 95 Nr. 73 [Erw. b/aa]; vgl.

auch BGE 126 III 315 [Erw. 4.a] und BGE 130 III 321 [Erw. 3.4]). Demgegenüber

ist in Art. 8 ZGB nicht geregelt, wie der Sachverhalt abzuklären bzw. die Beweise

zu würdigen sind, weshalb sich die Frage nach der Zulässigkeit einer vorwegge-

nommenen Beweiswürdigung - in den Schranken der Bundesverfassung - grund-

sätzlich nach kantonalem Recht beurteilt und im Rahmen der Nichtigkeitsbe-

schwerde geprüft werden kann (allfällige Verstösse gegen Art. 9 BV [Willkürver-

bot] oder Art. 29 Abs. 2 BV [Rechtliches Gehör] könnten zwar auf bundesgerichtli-

cher Ebene mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden, doch ist in solchen

Fällen die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO stets zuläs-

sig; vgl. ZR 95 Nr. 73 [Erw. b/bb]). Mit Bezug auf die Subsidiarität der kantonalen

Nichtigkeitsbeschwerde steht einem Eintreten auf die Rüge somit nichts entge-

gen.

c) Gemäss § 133  ZPO ist über rechtserhebliche strittige Tatsachen ein

Beweisverfahren durchzuführen, wobei die Parteien zunächst mittels Beweisauf-

lagebeschluss aufzufordern sind, ihre Beweismittel zu nennen (§ 136 ZPO). Die

Vorschrift von § 113 ZPO, wonach die Beweismittel bereits im Hauptverfahren zu

nennen sind, stellt im ordentlichen Verfahren lediglich eine Ordnungsvorschrift

dar, so dass deren allfällige Missachtung am Anspruch auf Beweisauflage nichts

zu ändern vermöchte (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu 113 ZPO und N 1

zu § 136 ZPO). Weil die Parteien im ordentlichen Verfahren also keinen Rechts-

verlust zu befürchten haben, wenn sie ihre Beweismittel nicht bereits im Rahmen

des Hauptverfahrens nennen, kann der Richter vor Eingang der Beweisantre-

tungsschriften gar nicht abschliessend wissen, welche Beweismittel überhaupt ins

Feld geführt werden. Ohne Kenntnis derselben kann aber auch deren Beweiskraft

nicht gewürdigt werden, weshalb es nicht angeht, einen umstrittenen Sachverhalt

vor diesem Zeitpunkt im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung bereits auf-

grund eines im Hauptverfahren genannten Beweismittels abschliessend zu beur-

teilen (vgl. ZR 95 Nr. 73 [Erw. c]; Kass.-Nr. 95/039 i.S. E., Entscheid vom

05.02.1996, Erw. III.2.a).

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d) Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin im Rahmen des

handelsgerichtlichen Hauptverfahrens vorgebracht hat, die genannten Umstände

sprächen für die Eignung des gelieferten Materials (vgl. in diesem Zusammen-

hang die Ausführungen in der Beschwerdeantwort, KG act. 10 S. 3 [Ziff. 1 und 2]),

denn nach dem vorstehend Gesagten wäre ihr jedenfalls mittels Beweisauflage-

beschluss Gelegenheit zu geben gewesen, ihre diesbezüglichen Beweismittel zu

nennen. Weil eine solche Beweisauflage unterblieben ist, ist das angefochtene

Urteil wegen Missachtung der Bestimmungen über das Beweisverfahren

(§§ 133 ff. ZPO), mithin wegen der Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschrif-

ten i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO, aufzuheben, und es ist die Sache zur Neubeurteilung

an das Handelsgericht zurückzuweisen.

 III.

Nachdem das angefochtene Urteil aufzuheben ist, gilt die Beschwer-

degegnerin, welche die Abweisung der Beschwerde beantragt hat, als unterlie-

gende Partei i.S.v. § 64 Abs. 2 ZPO, womit sie die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens zu tragen hat. Gleichzeitig hat sie der obsiegenden und nicht anwaltlich ver-

tretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Umtriebsentschädigung zu be-

zahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Handelsgerichtes des

Kantons Zürich vom 21. Oktober 2004 aufgehoben und die Sache im Sinne

der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 273.--   Schreibgebühren,

Fr. 114.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.-- zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: