# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f1a5eba-ff32-56b7-b8da-e33dded7f364
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-07-21
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale della pianificazione 21.07.1997 90.1994.301
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRPI_001_90-1994-301_1997-07-21.html

## Full Text

Incarto n.

  90.94.00301

  	
  Lugano

  21 luglio 1997

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale della
  pianificazione del territorio

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dai giudici:

  	
  Efrem Beretta, presidente, 

  Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca

   

  

 

	
  vicecancelliera

  	
  Daniela Regazzi Fornera

  

 

visto
il ricorso del 22 novembre 1993 di

 

	
   

  	
  __________ __________
  __________, __________,  

  rappr. da: __________
  __________, __________ __________ __________,  

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 12 ottobre 1993, no. __________, del Consiglio
  di Stato che approva l’inventario delle abitazioni del Comune di __________ e
  respinge il ricorso di prima istanza;

   

  vista la risposta no. __________ del 2 marzo 1994
  del Consiglio di Stato e le osservazioni del 4 febbraio 1994 del Comune di
  __________;

   

  letti ed esaminati gli atti,

   

  esperiti i necessaria accertamenti,

  

 

r
i t e n u t o

 

in
fatto

 

                                   a.   Il signor __________
__________ __________ è proprietario del mappale no. __________sito nel comune
di __________.

 

                                  b.   Con risoluzione no.
__________ del 13 novembre 1991 il Consiglio di Stato ha approvato il Piano
Regolatore di __________.

In seguito a questa approvazione, sulla base degli art. 14 cpv. 4, 22 cpv. 2,
25 cpv. 2 delle Norme di attuazione del PR, il Comune di __________ ha
provveduto alla stesura di un inventario sulle abitazioni esistenti,
suddividendolo in tre categorie distinte e più precisamente:

- “Inventario delle abitazioni secondarie esistenti nel           comprensorio
di insediamento speciale e nella zona edificabile        attrezzata (art. 14
cpv. 4 NAPR)”;

- “Inventario degli edifici esistenti nella zona di mantenimento       (art 22
cpv. 2 NAPR)”;

- “Inventario delle abitazioni primarie esistenti nel comprensorio  dei monti
(art. 25 cpv. 2 NAPR)”.

L’inventario è quindi stato pubblicato sul Foglio Ufficiale e all’albo comunale
per un periodo di 30 giorni dal ____________________ al __________ __________
1992.

In data 15 ottobre 1992 il Municipio di __________ ha presentato al Consiglio
di Stato formale domanda di approvazione dell’inventario.

 

                                   c.   Entro il termine
previsto dalla legge, il signor __________ ha interposto ricorso al Consiglio
di Stato contro l’inventario, censurando il mancato inserimento della sua
abitazione, sita al mappale no. 24, nell’inventario delle abitazioni primarie
esistenti nel comprensorio dei monti giusta l’art. 25 cpv. 2 NAPR, ritenuto
che, a suo dire, essa è sempre stata adibita a residenza primaria e ciò ancor
prima dell’entrata in vigore del PR. 

A detta del ricorrente è assurdo che il Comune abbia rilasciato dapprima
l’autorizzazione a ristrutturare ed ampliare la casa in questione e poi non
abbia permesso un utilizzo quale abitazione primaria.

Egli ha pure rilevato una violazione degli art. 4 e 22 della Costituzione.

 

                                  d.   Con osservazioni del 15
ottobre 1992 al ricorso il Comune di __________ ha rilevato come con
l’introduzione dell’art. 25 cpv. 2 delle NAPR si sia inteso evitare che nelle
zone discoste del Comune si stabilissero durevolmente delle famiglie creando
dei problemi dovuti alla distanza dei luoghi, alla pericolosità dei sentieri
(in particolare durante i mesi estivi), nonché alla mancanza d’infrastrutture
adeguate. A mente del Comune tuttavia il signor __________, pur avendo avuto il
domicilio nel Comune fino al 31 marzo 1992, di fatto abitava regolarmente a
__________ già da circa due anni e usava l’abitazione sita al mappale no.
__________di __________ unicamente quale abitazione secondaria.

 

                                   e.   Con decisione del 12
ottobre 1993 qui impugnata il Consiglio di Stato ha evidenziato la legalità
dell’art 25 cpv. 2 NAPR e quindi la possibilità d’imporre un certo tipo di
residenza in diversi comparti del Comune. Il Governo ha quindi respinto
l’impugnativa del signor __________, ritenuto che dagli accertamenti eseguiti è
risultato che il ricorrente non abitava più primariamente a __________ già da
prima dell’entrata in vigore della suddetta norma.

 

                                    f.   Contro questa
risoluzione il signor __________ ricorre ora davanti a questo Tribunale
risollevando in sostanza le medesime censure già avanzate in prima istanza.
Egli ribadisce nuovamente l’utilizzo primario della sua abitazione al mappale
no. __________ e quindi il suo diritto ad ottenere l’iscrizione della sua casa
nell’inventario delle abitazioni primarie esistenti nel comprensorio dei monti
giusta l’art. 25 cpv. 2 NAPR.

 

                                  g.   In data 8 giugno 1995
è stato eseguito un sopralluogo in contraddittorio; all’occasione il
responsabile dell’Ufficio domande di costruzione del Cantone ha reso nota la
presenza di tutta una serie di pratiche riguardanti opere eseguite sul fondo di
proprietà del signor __________ per le quali non risulta essere stata
rilasciata alcuna autorizzazione cantonale ma solo comunale.

Il Tribunale ha deciso di sentire come testi, al fine di accertare l’effettivo
domicilio della famiglia __________ al momento dell’entrata in vigore dell’art
25 NAPR, i signori __________ __________ __________ e il signor __________
__________, proposto dal ricorrente.

L’audizione ha avuto luogo in data 8 aprile 1997; sulle sue risultanze si dirà
se del caso in seguito nei considerandi di diritto.

 

                                  h.   Da rilevare è che nel
frattempo il Consiglio di Stato ha apportato d’ufficio alcune modifiche all’art
25 NAPR qui in esame e più precisamente la prima con decisione no.
__________del 21 marzo 1995, relativa all’approvazione della variante di PR
concernente l’inventario degli edifici situati fuori dalle zone edificabili del
Comune di __________, tramite la quale il concetto espresso nel vecchio
capoverso 2, veniva spostato al capoverso 3 e leggermente modificato nel
contenuto. La seconda con risoluzione del 24 gennaio 1996, tramite la quale il
contenuto dell’art 25 cpv. 3 NAPR è stato così definitivamente sancito:

                                         

“L’utilizzazione a scopo di residenza primaria è esclusa. 

 Quelle esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano      Regolatore
possono essere mantenute. In caso di cambiamento       di destinazione esse
devono però sottostare alle disposizioni del    presente capoverso. Il
Municipio istituisce un inventario delle                               residenze
primarie entro un anno dall’entrata in vigore del PR                                previo
avviso agli albi comunali”.

 

                                         Contro queste decisioni
non è stato interposto nessun ricorso.

Per quel che riguarda la fattispecie in esame, queste modifiche non hanno
comunque apportato alcun cambiamento alla situazione contestata dal qui
ricorrente che prevede l’esclusione delle residenze primarie dal comprensorio
dei monti, (tranne nel caso in cui esse esistevano già al momento dell’entrata
in vigore del PR). Questa disposizione è infatti stata mantenuta anche se trasportata
dal cap. 2 al cap. 3, ragion per cui le censure su di essa sollevate dal
ricorrente non risultano superate e vanno di conseguenza qui di seguito
esaminate.

 

c
o n s i d e r a t o,

 

in
diritto

 

                                   1.   A norma dell’art. 38
LALPT contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al Tribunale
della pianificazione del territorio (TPT), entro 30 giorni dalla notificazione.

                                         L’art. 38 LALPT legittima
a ricorrere il Comune (cpv. 4 lett. a), i già ricorrenti, per gli stessi motivi
(cpv. 4 lett. b), e ogni altra persona o entro che dimostri un interesse degno
di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio di Stato (nuovo
cpv. 4 lett. c, in vigore dal 15.3.1995).

                                         In concreto la
legittimazione attiva del ricorrente è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett.
b) LALPT.

                                         Presentato nei termini di
legge, e quindi tempestivo, il ricorso è ricevibile in ordine.

 

                                   2.   Il comune gode di
autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola
esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del
comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il
comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del
territorio (Rep. 1989, pag. 422, consid. 2 e riferimenti).

                                         L’autonomia non è però
assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve
garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone
Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato,
che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa
controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie
comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia 
riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT: “Le
autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità
loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro
compiti”. Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il
proprio apprezzamento a quello  del comune, ma deve rispettarne il diritto di
scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il
Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la
soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente
insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di vigilanza esso veglia
affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e segnatamente i
principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si conformi alla
pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art. 6 LPT) e si
armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e regionale. Se il PR
presentatogli per approvazione non risponde a questi requisiti o appare per
altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo rinvia sui punti difformi
ordinando al comune di procedere alle necessarie varianti oppure modifica il
piano d'ufficio (art. 37 LALPT). 

                                         Di norma l'autonomia
comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado
l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di
diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica
d'ufficio del PR sostituirsi al comune nell'ambito delle sue competenze,
statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà, eludendo il processo di
formazione democratica della volontà comunale: "nell'ambito della
procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev.
modifiche del PR se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica
serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (DTF 111 Ia
69-70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere una
sola, senza possibili alternative (cfr. Alfred Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie
in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 e
segg., in part. pag. 55).

 

                                   3.   Il ricorrente, censurando
una violazione dell’art. 22 ter della Costituzione, solleva innanzitutto dubbi
sulla legalità dell’art 25 cpv. 3 NAPR il quale esclude l’utilizzazione a scopo
di residenza primaria delle abitazioni poste nel comprensorio dei monti ad
eccezione di quelle già esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano
Regolatore. 

Una restrizione di diritto pubblico della proprietà è compatibile con la
garanzia di cui all’art 22 ter Cost. solo se si fonda su una base legale
sufficiente, se è giustificata da un interesse pubblico preponderante e se
rispetta il principio della proporzionalità (DTF 121 I 117 consid. 3b, 119 Ia
362 consid. 3a, 118 Ia 165 consid. 3b e rinvii).

Al proposito va rilevato che, in attuazione del mandato che l’art. 22ter Cost
conferisce alla Confederazione di stabilire norme generali sulla cui base i
cantoni abbiano ad assicurare una funzionale utilizzazione del suolo è stata
emanata la Legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT) che fa
obbligo a Confederazione, cantoni e comuni di assumere i provvedimenti
pianificatori necessari “affinché il suolo sia utilizzato con misura e
l’insediamento venga ordinato in vista di uno sviluppo armonioso del Paese,
tenuto conto delle condizioni naturali e dei bisogni della popolazione e dell’economia”
(art. 1 cpv. e art. 2 cpv. 1 LPT).

                                         Fedele al principio
federalista, la LPT enuncia solo i principi fondamentali, stabilisce il quadro
normativo generale. Spetta ai cantoni dargli corpo. Il Canton Ticino vi ha
provveduto attraverso la LALPT che all’art. 24 dà la competenza ai comuni di
allestire e a adottare il PR. E’ attraverso questo strumento pianificatorio che
a norma dell’art. 14 LPT (“i piani d’utilizzazione disciplinano l’uso
ammissibile del suolo”) e degli art. 24 seg. LALPT (”il PR è lo strumento di
programmazione delle attività territoriali a livello comunale”) viene
finalmente definita la destinazione e l’uso del territorio e adottata la
relativa normativa. E’ in questa sede che vengono istituiti i diversi vincoli
di destinazione. Quello che qui ne occupa trova puntuale riscontro all’art. 28
cpv. 2 lett. a LALPT (“segnatamente possono essere previste zone per
residenza esclusivamente o parzialmente primarie o secondarie”). Ma già in
linea più generale la sua legittimità può essere derivata dai precetti
dell’art. 25 LALPT, riecheggianti quelli della LPT e prima ancora della Cost,
ai cui sensi il PR è inteso in particolare a organizzare razionalmente il
territorio e promuovere lo sviluppo armonioso del Comune, in modo che il suolo
sia utilizzato con misura e siano realizzati gli obiettivi pianificatori degli
art. 1 e 3 LPT.

 

Per quel che riguarda l’interesse pubblico all’imposizione della residenza
secondaria nel comprensorio dei monti va rilevato quanto segue.

Negli anni passati si è assistito in valle __________ ad un fenomeno
particolarmente marcato consistente in un flusso migratorio proveniente da
cantoni urbani confederati, volto alla ricerca di un modo di vita primitivo a
contatto con la natura per il quale ben si prestano i cascinali dei monti
ticinesi. Questa circostanza ha portato alla presenza di case disseminate al di
fuori della zona edificabile in località molto periferiche e difficili da
raggiungere, ciò che crea ai comuni vallerani grossi problemi infrastrutturali
per la salvaguardia di minime condizioni igienico sanitarie e di sicurezza di
erogazione di servizi essenziali. Gli enti pubblici si sono in effetti trovati
costretti a predisporre dei servizi sovradimensionati e di conseguenza a
sobbarcarsi oneri finanziari pressoché insormontabili.

                                         Ecco quindi che
l'esclusione della residenza primaria nei comprensori lontani dall'abitato
permette all'ente locale di ridurre i servizi amministrativi (quali per esempio
la raccolta dei rifiuti, lo sgombero della neve e così via) e quindi di
contenere le spese pubbliche commisurandole alla reale capacità finanziaria del
comune. Ciò risponde evidentemente ad un chiaro e giustificato interesse
pubblico.

Non v’è per finire motivo per dubitare dell’idoneità di questa misura a
contenere le residenze primarie; non si vede del resto quale altro
provvedimento alla portata del comune e delle sue fragili finanze possano
conseguire questo scopo con minore incidenza sulla proprietà privata.

                                         Non va dimenticato che
l’art. 25 cpv. 3 NAPR permette il mantenimento di quelle residenze primarie che
già esistevano al momento dell’entrata in vigore del PR. 

                                         Si può concludere, in
definitiva, che tra lo scopo prefisso e il sacrificio imposto ai privati
intercorre un rapporto ragionevole e che quindi anche il principio della
proporzionalità è rispettato.

 

                                   4.   Esaminata la
fondatezza dell’art 25 NAPR, occorre ora verificare se a ragione il ricorrente
rivendica il diritto ad ottenere l’iscrizione della sua abitazione, posta al
mappale no. __________, nell’inventario delle abitazioni approvato dal
Consiglio di Stato con la decisione qui impugnata, così come sancito dal
capoverso no. 3 dell’art. 25 NAPR, dato che, a suo dire, essa è sempre stata
utilizzata a scopo di residenza primaria.

Per stabilire se una data abitazione è utilizzata a scopo primario o secondario
la prassi fa principalmente riferimento alla situazione personale dell’utente
dell’alloggio (sia questo il proprietario o il locatario), ossia si fa
riferimento a delle nozioni soggettive fondate sul modo d’uso, costante o
temporaneo, dell’abitazione, combinate con la nozione di domicilio (cfr. Il
fenomeno delle residenze secondarie, Patrizia Cattaneo, pag. 65 e seg.). Per
ammettere il domicilio, con riferimento agli art. 23 e segg. CCS, devono essere
adempiute cumulativamente le seguenti condizioni: innanzitutto la residenza
effettiva in un determinato luogo, secondariamente l’intenzione concretamente
manifestata dell’interessato di stabilirvisi durevolmente (DTF 97 I 3 consid.
3; RDAT 1982, pag. 71 seg.; Bucher, Berner Kommentar zum ZGB, ad art 23 N 3
seg.; Grossen, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht,
Vol. II, pag. 286 e seg.). 

Questo concetto di domicilio è il medesimo che viene espresso nell’art. 6 LOC.

Vi è quindi residenza, secondo le norme succitate, quando una persona soggiorna
per un certo periodo in un determinato luogo, costituendo ed intrattenendo con
esso rapporti d’intensità tale da farlo apparire come il centro delle sue
relazioni personali.

L’intenzione di stabilirsi nel luogo di residenza deve emergere dall’insieme
delle circostanze e dev’essere riconoscibile per i terzi. La semplice
manifestazione di volontà non è sufficiente.

Non basta in particolare dichiarare di voler costituire il proprio domicilio in
un determinato luogo. Tanto per l’art 23 CC, quanto per l’art. 6 LOC
l’intenzione dev’essere suffragata dall’effettiva residenza nel luogo
prescelto.

Nella fattispecie si pone dunque il problema di verificare se sussistano, alla
luce dei criteri summenzionati, gli estremi del domicilio. Ovvero occorre
esaminare se era data, al momento dell’entrata in vigore del Piano Regolatore,
la residenza effettiva del signor __________ nel rustico posto al particellare
no. __________nel comune di __________. 

L’art 25 NAPR è entrato in vigore con l’approvazione del PR da parte del
Consiglio di Stato, ossia in data 13 novembre 1991 (cfr. risoluzione
governativa no. __________). Allora il signor __________ risultava, almeno
formalmente, domiciliato a __________ (domicilio mantenuto fino al 31 marzo
1992). Ciò malgrado il Municipio di __________ ha sempre sostenuto che di fatto
il signor __________ non abitava più a __________ già da ben due anni prima
dell’entrata in vigore del PR. Al proposito risulta infatti dagli atti che con
lettera raccomandata datata 14 dicembre 1991 il Municipio di __________ già
comunicava al ricorrente l’intenzione di chiedere al Municipio di __________ il
trasferimento del suo domicilio, dato ch’egli aveva ormai residenza stabile ed
effettiva in quel comune, divenuto centro unico delle sue attività (lettera
alla quale non risulta a questo Tribunale sia stata data risposta da parte del
signor __________).

Il segretario comunale di __________, signor __________ __________, sentito in
qualità di teste, pur non potendo esattamente stabilire a partire da quando il
signor __________ si sia effettivamente trasferito a __________ con la
famiglia, ha affermato che ciò è avvenuto sicuramente prima della data in cui
il domicilio è stato ufficialmente trasferito (ovvero il 1 aprile 1992).
Ricorda che i figli del ricorrente venivano trasportati con il bus scolastico
da __________ alla scuola di Loco per non interrompere l’anno scolastico.
L’altro teste sentito, signor __________ __________, ha precisato di aver regolarmente
(circa una volta al mese e di solito durante il fine settimana) visitato il
signor __________ nella sua casa di __________ e mai a __________.

                                         Da un lato non risulta
dunque chiaramente provato che all’entrata in vigore del PR (13.11.1991) - e quindi
delle norme escludenti la residenza primaria - il ricorrente avesse cessato di
utilizzare come abitazione primaria il rustico di __________ __________, di cui
contesta in causa la non inclusione nell’inventario. Difatti dalla
testimonianza del Segretario comunale si evince unicamente con certezza che il
ricorrente non risiedeva più a __________ dal 1.4.1992, nulla potendo però
provare per l’intervallo tra l’entrata in vigore del PR e questa data. 

                                         Da un altro lato la
circostanza che durante i fine settimana la famiglia __________ si trovasse sui
monti di __________, non prova la loro effettiva residenza in quel comune,
nulla vietando loro di trascorrere il week-end nel rustico in discussione,
prima di darlo in locazione, nell’aprile del ‘92, ad __________ __________.

Può essere tuttavia soprasseduto dal cercare con altri mezzi la prova del
domicilio del ricorrente; per i seguenti motivi.

 

                                   5.   Va rilevato che le
costruzioni esistenti sul mappale no. __________di proprietà del ricorrente
sono state trasformate e segnatamente ampliate, rendendole abitabili dalla
famiglia __________, unicamente sulla base di autorizzazioni municipali, senza
le necessarie approvazioni della competente autorità cantonale. II Consiglio di
Stato le ha quindi dichiarate nulle, con decisione del 28 giugno 1995 no.
__________, imponendo al ricorrente di inoltrare una domanda globale di
costruzione in sanatoria. 

                                         Il TRAM ha respinto il
ricorso del proprietario e del locatario e il Tribunale federale ha a sua volta
respinto il ricorso contro questa decisione con sentenza 25 ottobre 1996
(__________.__________/__________). 

                                         La somma istanza ha
precisato che “i ricorrenti invocano a torto il principio della buona fede
contro l’ordine del Consiglio di Stato di presentare al Municipio una domanda
di costruzione in sanatoria la quale dovrà essere, in particolare, pubblicata e
trasmessa al Dipartimento del territorio.”

                                         In realtà la
domanda non è stata a tutt’oggi inoltrata.

                                         Comunque sia, va tenuto
presente che il diritto di continuare ad usare come primaria un’abitazione
usata come tale al momento dell’entrata in vigore di una normativa che vieta
quell’uso può solo essere ammesso in nome della garanzia delle situazioni
acquisite se l’uso precedente la normativa ad esso contraria era esercitato in
buona fede. Tale non può essere considerato un uso il cui presupposto,
l’abitabilità a titolo permanente del rustico, è stato acquisito attraverso
(ripetute) trasformazioni dello stabile fondate su autorizzazioni nulle. 

                                         L’eventuale sanatoria,
peraltro mai chiesta, può ricuperare al diritto una situazione edificatoria
creata in suo dispregio, non può retroattivamente sanare un uso illegittimo
della cosa. Su questa base non si costruisce il beneficio della Besitzstansgarantie.

 

Per
questi motivi,

visti
gli articoli di legge applicabili alla fattispecie,

 

dichiara
e pronuncia

 

                                   1.   Il ricorso é respinto.

 

                                   2.   Il ricorrente é condannato
al pagamento delle tasse di giudizio e 

delle spese per  complessivi fr. 700.--.

                                   3.   Intimazione:                  -
Signor __________ __________, __________ __________ 

                                       - Municipio di __________ 

                                       - Consiglio di Stato, Bellinzona

                                       - Sezione pianificazione urbanistica,                                                             Bellinzona

 

Tribunale
della pianificazione del territorio

Il
presidente                                                           Il
segretario