# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 99c19d02-6979-51a3-a7bf-ff6389d8812a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 01.09.2014 HG110033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110033_2014-09-01.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG110033-O  

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Roland 

Schmid, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Christian Zuber und Mar-

tin Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Azra Ohnjec-Hadziabdic 

 

Urteil vom 1. September 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ Tbk. [Bank] (vormals A1._____ Tbk.),  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ Limited,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____ 

 

betreffend Feststellung 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis: 
 
Rechtsbegehren der Klägerin:.............................................................................................. 2 
Rechtsbegehren der Beklagten: ........................................................................................... 4 
I. (Einleitung) ......................................................................................................................... 6 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 6 
B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 9 
II. (Prozessuales) ................................................................................................................ 10 
1. Übergangsrecht und Zuständigkeit ............................................................................ 10 
2. Prätendentenstreit und Feststellungsklage ................................................................ 11 
III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte)............................................................................ 12 
1. Unbestrittener Sachverhalt ......................................................................................... 12 
2. Standpunkte der Parteien ........................................................................................... 20 
IV. (Materielles)................................................................................................................... 21 
1. Gültigkeit des Facility Agreement und des Assignment Agreement.......................... 22 
2. Frage der Priorität ....................................................................................................... 31 
3. Anwendbarkeit des "equitable security interest" im Lichte der Art. 17 und 18 IPRG 35 
4. Prinzip des "purchase-money security interest"......................................................... 38 
5. Vorrang des "equitable security interest" bei Kenntnis bzw. Kennenmüssen ........... 46 
6. Berechtigung der Beklagten am hinterlegten Betrag ................................................. 58 
7. Fazit ............................................................................................................................ 60 
V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)............................................................................. 61 
Erkenntnis: .......................................................................................................................... 62 

 

 
Rechtsbegehren der Klägerin: 

Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: 
(act. 1 S. 2) 

"1.1 Es sei festzustellen, dass die Klägerin an dem durch die C._____ 
(Schweiz) AG [Bank], … [Adresse], hinterlegten Betrag von USD 
156'228'182.-- zuzüglich seit 12. April 2009 aufgelaufener Zinsen, hin-
terlegt bei der D._____, IBAN-Nr. …, Konto lautend auf Obergerichts-
kasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, berechtigt 
ist. 

1.2 Eventualiter sei der durch die C._____ (Schweiz) AG, … [Adresse], 
hinterlegte Betrag von USD 156'228'182.-- zuzüglich seit 12. April 2009 
aufgelaufener Zinsen, hinterlegt bei der D._____ [Bank], IBAN-Nr. …, 
Konto lautend auf Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschen-
graben 15, 8001 Zürich, durch die Obergerichtskasse des Kantons Zü-
rich an die Klägerin herauszugeben. 
1.3 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, eine Willenserklä-
rung gegenüber der Obergerichtskasse des Kantons Zürich abzuge-

- 3 - 

ben, dass sie der Herausgabe des durch die C._____ (Schweiz) AG, 
…[Adresse], hinterlegten Betrags von USD 156'228'182.-- zuzüglich 
seit 12. April 2009 aufgelaufener Zinsen, hinterlegt bei der D._____, 
IBAN-Nr. …, Konto lautend auf Obergerichtskasse des Kantons Zürich, 
Hirschengraben 15, 8001 Zürich, an die Klägerin zustimmt. 
2. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sei anzuweisen, den bei 
der D._____ durch die C._____ (Schweiz) AG, … [Adresse] hinterleg-
ten Betrag von USD 156'228'182.-- zuzüglich seit 12. April 2009 aufge-
laufener Zinsen, hinterlegt auf dem Konto IBAN-Nr. …, Konto lautend 
auf Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 
Zürich, an die Klägerin auszuzahlen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

 

Rechtsbegehren gemäss Replikschrift: 
(act. 26 S. 2) 

"1.1 Es sei festzustellen, dass die Klägerin an dem durch die C._____ 
(Schweiz) AG, … [Adresse], hinterlegten Betrag von 
USD 156'500'532.48 zuzüglich seit 8. November 2010 aufgelaufener 
Zinsen, abzüglich des Betrags von CHF 244'545.--, welcher durch die 
Verwertung im Rahmen der Betreibung Nr. … und … des Betreibungs-
amts Zürich 1 vom hinterlegten Betrag bezahlt wurde, hinterlegt bei der 
D._____, IBAN-Nr. …, Konto lautend auf Obergerichtskasse des Kan-
tons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, berechtigt ist. 

1.2 Eventualiter sei der durch die C._____ (Schweiz) AG, … [Adresse], 
hinterlegte Betrag von USD 156'500'532.48 zuzüglich seit 8. November 
2010 aufgelaufener Zinsen, abzüglich des Betrags von CHF 244'545.--, 
welcher durch die Verwertung im Rahmen der Betreibung Nr. … und … 
des Betreibungsamts Zürich 1 vom hinterlegten Betrag bezahlt wurde, 
hinterlegt bei der D._____, IBAN-Nr. …, Konto lautend auf Oberge-
richtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, 
durch die Obergerichtskasse des Kantons Zürich an die Klägerin her-
auszugeben. 
1.3 Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, eine Willenserklä-
rung gegenüber der Obergerichtskasse des Kantons Zürich abzuge-
ben, dass sie der Herausgabe des durch die C._____ (Schweiz) AG, … 
[Adresse], hinterlegten Betrags von USD 156'500'532.48 zuzüglich seit 
8. November 2010 aufgelaufener Zinsen, abzüglich des Betrags von 
CHF 244'545.--, welcher durch die Verwertung im Rahmen der Betrei-
bung Nr. … und … des Betreibungsamts Zürich 1 vom hinterlegten Be-
trag bezahlt wurde, hinterlegt bei der D._____, IBAN-Nr. …, Konto lau-
tend auf Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 
8001 Zürich, an die Klägerin zustimmt. 

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2. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sei anzuweisen, den bei 
der D._____ durch die C._____ (Schweiz) AG, … [Adresse] hinterleg-
ten Betrag von USD 156'500'532.48 zuzüglich seit 8. November 2010 
aufgelaufener Zinsen, abzüglich des Betrags von CHF 244'545.--, wel-
cher durch die Verwertung im Rahmen der Betreibung Nr. … und … 
des Betreibungsamts Zürich 1 vom hinterlegten Betrag bezahlt wurde, 
hinterlegt auf dem Konto IBAN-Nr. …, Konto lautend auf Obergerichts-
kasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, an die 
Klägerin auszuzahlen. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten." 

 

Rechtsbegehren der Beklagten: 

Rechtsbegehren gemäss Klageantwortschrift: 
(act. 10 S. 2 f.) 

"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte am von der C._____ 
(Schweiz) AG, ... [Adresse], bei der D._____, Konto lautend auf Ober-
gerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, 
IBAN-Nr. … [recte …], hinterlegten Betrag von USD 156'500'532.48 
zuzüglich allfällig aufgelaufener Zinsen berechtigt ist. 

3. Eventualiter zu 2. sei die Klägerin zu verpflichten, gegenüber der 
Obergerichtskasse des Kantons Zürich eine Willenserklärung abzuge-
ben, dass sie der Auszahlung des von der C._____ (Schweiz) AG, ... 
[Adresse], bei der D._____, Konto lautend auf Obergerichtskasse des 
Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, IBAN-Nr. … [recte 
…], hinterlegten Betrages von USD 156'500'532.48 an die Beklagte 
zuzüglich aufgelaufener Zinsen zustimmt. 
4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 
8001 Zürich, sei anzuweisen, den bei der D._____, Konto lautend auf 
Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zü-
rich, IBAN-Nr. … [recte …], durch die C._____ (Schweiz) AG, … [Ad-
resse], hinterlegten Betrag (USD 156'500'532.48 abzüglich des Betra-
ges, welcher durch die Verwertung für CHF 238'000. 00 dem Betrei-
bungsamt Zürich I im Rahmen der Betreibung Nr. … und … ausbezahlt 
wurde) zuzüglich aufgelaufener Zinsen an die Beklagte auszubezahlen. 
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge-
rin." 

 

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Rechtsbegehren gemäss Duplikschrift: 
(act. 39 S. 2 f.) 

"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte am von der C._____ 
(Schweiz) AG, ... [Adresse], bei der D._____, Konto lautend auf Ober-
gerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, 
IBAN-Nr. … [recte …], hinterlegten Betrag von USD 156'500'532.48 
zuzüglich allfällig aufgelaufener Zinsen, abzüglich von CHF 244'545, 
welche durch die Verwertung im Rahmen der Betreibungen Nr. … und 
… des Betreibungsamtes Zürich 1 vom hinterlegten Betrag bezahlt 
wurden, berechtigt ist. 

3. Eventualiter zu 2. sei die Klägerin zu verpflichten, gegenüber der 
Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zü-
rich, eine Willenserklärung abzugeben, dass sie der Auszahlung des 
von der C._____ (Schweiz) AG, ... [Adresse], bei der D._____ Konto 
lautend auf Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 
15, 8001 Zürich, JBAN-Nr. … [recte …], hinterlegten Betrages von 
USD 156'500'532.48 zuzüglich allfällig aufgelaufener Zinsen, abzüglich 
von CHF 244'545, welche durch die Verwertung im Rahmen der Be-
treibungen Nr. … und … des Betreibungsamtes Zürich I vom hinterleg-
ten Betrag bezahlt wurden, an die Beklagte zustimmt. 

4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 
8001 Zürich, sei anzuweisen, den von der C._____ (Schweiz) AG, … 
[Adresse], bei der D._____, Konto lautend auf Obergerichtskasse des 
Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich, IBAN-Nr. … [recte 
…], hinterlegten Betrag von USD 156'500'532.48 zuzüglich allfällig auf-
gelaufener Zinsen, abzüglich von CHF 244'545, welche durch die Ver-
wertung im Rahmen der Betreibungen Nr. … und … des Betreibungs-
amtes Zürich I vom hinterlegten Betrag bezahlt wurden, an die Beklag-
te auszubezahlen. 
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge-
rin." 
 
 

 
 

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I. (Einleitung) 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine in Jakarta, Indonesien, domizilierte Bank. Mit Beschluss des 

Board of Commissioners vom 10. August 2009 wurde sie von A1._____ Tbk. in 

A._____ Tbk. umfirmiert (act. 1 Rz 17, act. 3/6). 

Die Beklagte ist eine auf den Kaimaninseln domizilierte spezielle Zweckgesell-

schaft (special purpose vehicle), welche von der englischen Bank E._____ plc er-

richtet wurde. Letztere ist formell nicht in dieses Verfahren involviert, nimmt aber 

in der vorliegenden Angelegenheit – wie schon im Hinterlegungsverfahren – die 

Interessen der Beklagten wahr (act. 1. Rz 18, act. 3/7,  

act. 10 Rz 21). 

b. Prozessgegenstand 

Den Ursprung der vorliegenden Streitigkeit bildet der Umstand, dass zwei ehema-

lige Aktionäre der Klägerin, F._____ und G._____, Wertschriften im Umfang von 

über USD 200 Mio. in die Klägerin eingebracht haben, welche über kein Rating 

verfügten und weder zur Liquiditätsbeschaffung verpfändet noch zum Eigenkapital 

hinzugerechnet werden konnten. Nachdem die indonesische Zentralbank in ihrer 

Funktion als Bankenaufsichtsbehörde im Jahre 2005 von den beiden Aktionären 

die Entfernung der genannten Wertschriften aus der Bilanz der Klägerin verlangt 

hatte, schloss die Klägerin mit H._____ Holdings Ltd. ("H._____") am 17. Februar 

2006 eine Vereinbarung betreffend den Verkauf der Wertschriften durch die 

H._____. Bei der H._____ handelt es sich um eine von F._____ zwecks Verkaufs 

der Wertschriften gegründete Gesellschaft. In diesem Asset Management Agree-

ment ("AMA") verpflichtete sich H._____, den Betrag von USD 220 Mio. auf das 

von ihr gehaltene Konto Nr. … bei der I._____ Bank (Schweiz) AG ("I._____ 

Bank") in Zürich einzuzahlen und der Klägerin auf dem Konto ein Pfandrecht zu 

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errichten. Das AMA wurde dem englischen Recht unterstellt. Ein förmlicher Voll-

zug der Verpflichtung zur Pfandbestellung erfolgte nicht. 

F._____ unterhielt seit 2003 eine Geschäftsbeziehung mit der in England domizi-

lierten Bank E._____ plc ("E._____"). Die auf das Konto bei der I._____ Bank ein-

zuzahlenden Gelder stellte E._____ der H._____ über die von jener speziell 

zwecks Darlehensgewährung an die H._____ gegründete Beklagte als Darlehen 

zur Verfügung. Der betreffende Kreditvertrag vom 15. März 2006 über USD 440 

Mio. ("Facility Agreement") wurde dem englischen Recht unterstellt. Am 15. März 

2006 schlossen die H._____ und die Beklagte weiter ein – dem Schweizer Recht 

unterstelltes – Assignment Agreement, in welchem die H._____ als Sicherheit für 

das Darlehen ihre Forderung gegenüber der I._____ Bank in Bezug auf das oben 

genannte Konto Nr. … an die Beklagte zedierte. Nachdem die I._____ Bank glei-

chentags gegenüber der Beklagten die Notifizierung der Abtretung bestätigt hatte 

("Confirmation Agreement"), gab diese am 17. März 2006 USD 220 Mio. frei und 

überwies sie – nach Abzug der Gebühren – auf das genannte Konto. Mit dem 

restlichen Darlehensbetrag von ebenfalls USD 220 Mio. musste H._____ von der 

Beklagten ausgegebene Notes kaufen, welche im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit im 

Jahr 2026 einen Erlös von USD 440 Mio. erzielen würden. Zunächst wurde zu-

gunsten der Beklagten an den Notes ein Pfand errichtet, welches jedoch zwei 

Jahre später freigegeben wurde. 

Nachdem sowohl die Klägerin als auch die Beklagte (diese basierend auf dem 

Assignment Agreement bzw. dem Confirmation Agreement; jene basierend auf 

dem AMA) Anspruch auf die sich auf dem Konto befindenden Gelder gegenüber 

der I._____ Bank erhoben hatten, beantragte die I._____ Bank die Hinterlegung. 

Diese wurde ihr vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 28. Ok-

tober 2010 bewilligt.  

Unbestritten ist grundsätzlich, dass die Klägerin am streitgegenständlichen Konto 

mangels erfolgter Pfandbestellung nach englischem Recht kein gesetzliches, 

sondern mit dem AMA am 17. Februar 2006 ein billigkeitsrechtliches Sicherungs-

recht ("equitable security interest") erworben hat. Im Gegensatz zur Klägerin ver-

fügt die Beklagte mit der Abtretung im Assignment Agreement über ein – vom 

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Schweizer Recht geregeltes und am 15. März 2006 errichtetes – gesetzliches Si-

cherungsrecht ("legal security interest"). Hinsichtlich der Frage der Vorrangigkeit 

der beiden Rechte sind sich die Parteien einig, dass diese nach englischem Recht 

zu beurteilen ist. Danach ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Begründung des 

Rechts massgebend. Jedoch geht eine später erfolgte gesetzliche Abtretung ei-

nem (lediglich) billigkeitsrechtlichen Sicherungsrecht vor, wenn die spätere Abtre-

tungsgläubigerin zum Zeitpunkt der Errichtung ihres Rechts ohne tatsächliche  

oder zurechenbare Kenntnis des früheren billigkeitsrechtlichen Sicherungsrechts 

handelte. Dieser – das Prinzip der Alterspriorität durchbrechende – Grundsatz 

wird wiederum durch das Prinzip des "purchase-money security interest" umge-

kehrt. Erfolgt der Erwerb eines Vermögensgegenstandes aus fremdem Geld und 

hat sich die für den Erwerb des Gegenstandes kreditgebende Person als Sicher-

heit für das Darlehen vor der Auszahlung des Darlehensbetrages ein Sicherungs-

recht am zu erwerbenden Vermögensgegenstand einräumen lassen, hat dieses  

– auch wenn zeitlich später errichtetes – Sicherungsrecht Vorrang. 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihr billigkeitsrechtliches Siche-

rungsrecht vorgehe, da die Beklagte davon Kenntnis gehabt habe oder hätte ha-

ben müssen. Ohnehin sei die Kreditvergabe der Beklagten an H._____ ein rein 

fiktives Geschäft ohne wirtschaftlichen Zweck gewesen, was die Nichtigkeit und 

Sittenwidrigkeit des Facility Agreement und damit auch der Abtretung des Konto-

guthabens an die Beklagte zur Folge habe. 

Die Beklagte ihrerseits macht die Vorrangigkeit der zu ihren Gunsten erfolgten 

Abtretung geltend. Mit Berufung auf den schweizerischen Ordre public bestreitet 

sie zunächst die Anwendbarkeit der Bestimmungen des englischen Rechts über 

"equitable security interest" durch ein schweizerisches Gericht. Weiter habe sie, 

die Beklagte, keine Kenntnis vom billigkeitsrechtlichen Sicherungsrecht der Kläge-

rin gehabt bzw. haben müssen. Die Klägerin habe aber ohnehin kein vorrangiges 

Sicherungsrecht erwerben können, da die streitgegenständliche Forderung gegen 

die I._____ Bank von Anfang an mit dem "purchase-money security interest" zu-

gunsten der Beklagten belastet gewesen sei. Ferner könne die Klägerin das billig-

keitsrechtliche "equitable security interest" nicht in Anspruch nehmen, da sie beim 

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Abschluss des AMA bösgläubig gewesen sei; H._____ und die Klägerin hätten 

das AMA gar nicht leben wollen und hätten dieses nur zur Täuschung der indone-

sischen Aufsichtsbehörde abgeschlossen. Schliesslich hätte das von der Klägerin 

geltend gemachte Sicherungsrecht im heutigen Zeitpunkt ohnehin nicht ausgeübt 

werden dürfen, da die im AMA vorgesehene Bedingung zur Ausübung  

– Vorliegen eines Fehlbetrags aus einem Verkauf der Wertschriften – nicht vorlie-

ge. 

B. Prozessverlauf  

Am 1. März 2011 (Datum Überbringung) reichte die Klägerin hierorts die Klage-

schrift ein (act. 1). Den ihr mit Verfügung vom 2. März 2011 auferlegten Vor-

schuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 5). Am  

29. März 2011 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung einer Klageantwort ange-

setzt (Prot. S. 4). Die Klageantwortschrift datiert vom 14. Juli 2011 (act. 10). 

Nachdem an der Vergleichsverhandlung vom 1. Februar 2012 keine Einigung er-

zielt werden konnte (Prot. S. 7 f.), und auch die aussergerichtlichen Vergleichsge-

spräche ohne Ergebnis geblieben waren (act. 15 und 16), wurde mit Verfügung 

vom 2. Mai 2012 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist 

zur Replik angesetzt (Prot. S. 9). Mit Eingabe vom 9. Juni 2012 (act. 18) stellte die 

Klägerin ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung. Das Gesuch wurde mit Ver-

fügung vom 12. Juni 2012 abgewiesen (act. 20). Nachdem ein daraufhin erfolgtes 

Fristerstreckungsgesuch der Klägerin vom 14. Juni 2012 (act. 22) am 15. Juni 

2012 abgewiesen worden war (Prot. S. 12 f.), erstattete sie mit Eingabe vom  

13. Juli 2012 ihre Replik (act. 26). Daraufhin wurde der Beklagten am 19. Juni 

2012 Frist zur Duplik angesetzt (Prot. S. 14). Mit Eingabe vom 21. August 2012 

beantragte die Beklagte, die Klägerin zur Leistung einer Sicherheit für die Partei-

entschädigung zu verpflichten (act. 29). Die Stellungnahme der Klägerin dazu da-

tiert vom 12. September 2012 (act. 31). Mit Verfügung vom 14. September 2012 

wurde die Klägerin zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung auf-

gefordert (act. 32). Nachdem der Beklagten die Frist zur Einreichung der Duplik 

am 22. August 2012 einstweilen abgenommen worden war (Prot. S. 15) und die 

Klägerin die Sicherheit für die Parteientschädigung geleistet hatte (act. 34), wurde 

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der Beklagten am 17. Oktober 2012 die Frist für die Duplik neu angesetzt (Prot.  

S. 18). Die Duplik datiert vom 4. Januar 2013 (act. 39). Mit Verfügung vom  

18. Januar 2013 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu den Dupliknoven Stel-

lung zu nehmen (act. 44). Die Stellungnahme der Klägerin datiert vom 22. Febru-

ar 2013 (act. 47). Sodann wurde der Beklagten am 6. März 2013 Frist zur Stel-

lungnahme angesetzt (Prot. S. 23). Diese erfolgte am 10. April 2013 (act. 52). Zu 

dieser Eingabe nahm die Klägerin am 29. April 2013 Stellung (act. 56). Die Einga-

be der Klägerin wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Mai 2013 zugestellt 

(Prot. S. 25). Am 1. September 2014 fand die Hauptverhandlung statt (Prot.  

S. 28 f.). Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

II. (Prozessuales) 

1. Übergangsrecht und Zuständigkeit 

Auf das vorliegende Verfahren ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidge-

nössische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Die Gültigkeit einer Gerichts-

standsvereinbarung bestimmt sich nach dem Recht, das zur Zeit ihres Abschlus-

ses gegolten hat (Art. 406 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach 

dem kantonalen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisationen im Zivil- 

und Strafprozessrecht (GOG), soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 

Abs. 1 ZPO).  

Am 15. Juli 2010 schlossen die Parteien für den Fall des Prätendentenstreits eine 

Gerichtsstandvereinbarung, welche die ausschliessliche Zuständigkeit des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich vorsieht (act. 3/5). Da sich der Sitz der Klägerin 

in Jakarta, Indonesien, befindet und derjenige der Beklagten auf den Kaimanin-

seln, beurteilt sich die Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 5 IPRG. Mit der Form 

der Vereinbarung vom 15. Juli 2010 wurde ein Gerichtsstand für die hier vorlie-

gende vermögensrechtliche Streitigkeit gültig vereinbart (Art. 5 Abs. 1 IPRG). 

Nach Abs. 3 darf das vereinbarte Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn 

keine Partei ihren Wohnsitz, ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihre Niederlas-

sung im Gerichtskanton hat und in der Sache nicht Schweizer Recht zur Anwen-

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dung gelangt. Die Klägerin spricht sich gegen das Vorliegen eines Ablehnungs-

grundes aus (act. 1 Rz 10 f.); die Beklagte schliesst sich den Ausführungen der 

Klägerin an (act. 10 Rz 11). Aufgrund der im Kontoeröffnungsformular vom  

13. Oktober 2005 getroffenen Rechtswahl untersteht der Vertrag zwischen der 

I._____ Bank und der H._____ dem Schweizer Recht. Das zwischen der Beklag-

ten und der H._____ geschlossene Assignment Agreement wurde ebenfalls dem 

Schweizer Recht unterstellt. Der Sitz der Hinterlegerin C._____ (Schweiz) AG 

("C._____") befindet sich ebenfalls in der Schweiz. Die streitgegenständlichen 

Gelder wurden bei der D._____, Konto lautend auf Obergerichtskasse des Kan-

tons Zürich, hinterlegt. Vor diesem Hintergrund weist vorliegende Streitigkeit ei-

nen genügenden Bezug zur Schweiz auf, so dass sich eine Ablehnung der Zu-

ständigkeit durch das vereinbarte Gericht nicht rechtfertigt. Das Handelsgericht 

Zürich ist örtlich zuständig. 

Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da beide 

Parteien im jeweiligen mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren 

ausländischen Register eingetragen sind (Klägerin in Jakarta, act. 3/6; Beklagte 

auf den Kaimaninseln, act. 3/7), der hier zu beurteilende Streit sich auf Handels-

verhältnisse bezieht und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt (§ 63 Ziff. 2 i.V.m. 

§ 62 GVG bzw. Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.§ 44 lit. b GOG). 

2. Prätendentenstreit und Feststellungsklage 

Im gerichtlichen Prätendentenstreit klagt der eine Ansprecher gegen den anderen 

auf Feststellung, dass die Forderung ihm (und nicht dem Beklagten) zusteht 

(Staehelin, Die Hinterlegung zu Handen wes Rechtes und der Prätendentenstreit, 

BJM, 1972, S. 232 f.). Im Prätendentenstreit wird nur über die Berechtigung (Ak-

tivlegitimation) an einer von beiden Parteien behaupteten Forderung im Verhältnis 

der beiden Ansprecher zueinander und nicht über den Bestand der Forderung als 

solches entschieden. Eine entsprechende Klage ist selbstverständlich zulässig 

(Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2013, § 14 N 24).  

Mit Rechtsbegehren Ziffer 1.1 beantragt die Klägerin die Feststellung, dass sie an 

der hinterlegten Geldsumme berechtigt ist. Ebenso beantragt die Beklagte in Zif-

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fer 2 ihres Rechtsbegehrens die Feststellung ihrer Berechtigung. Eine Feststel-

lungsklage nach Art. 88 ZPO ist zulässig, wenn ein Feststellungsinteresse be-

steht, welches gegeben ist, wenn eine Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis be-

steht, der Fortbestand dieser Unsicherheit unzumutbar ist und diese Unsicherheit 

nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsklage beseitigt werden kann (Besse-

nich/Bopp, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 88 N 7). 

Das für die Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse des Klägers ist 

nach erfolgter Hinterlegung offensichtlich gegeben, da er die hinterlegte Leistung 

nur auf Grund eines Urteils oder mit Einwilligung der Gegenpartei erlangen kann 

(Staehelin, a.a.O., S. 233). So wurde mit Bewilligung der Hinterlegung mit Be-

schluss des Obergerichts vom 29. Oktober 2010 der Klägerin Frist zur Klage ge-

gen die Beklagte angesetzt, unter der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf 

der hinterlegte Betrag an die Beklagte herausgegeben werde (act. 3/1). Eine Leis-

tungsklage gegen die Beklagte kommt vorliegend nicht in Betracht, da sie zur 

Herausgabe des hinterlegten Betrages nicht verpflichtet werden kann. Die Fest-

stellungsklage im Sinne von Ziffer 1.1 des klägerischen Rechtsbegehrens ist zu-

lässig. Somit erübrigen sich die – für den Fall des Verneinens des Feststellungsin-

teresses (vgl. act. 1 S. 16 Rz 30 f.) gestellten – Rechtsbegehren Ziffer 1.2 (Even-

tualbegehren) und Ziffer 1.3 (Subeventualbegehren). Aus den gleichen Gründen 

ist das beklagtische Feststellungsbegehren in Ziffer 2 zulässig, womit das Even-

tualbegehren in Ziffer 3 ebenfalls hinfällig wird. 

III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) 

1. Unbestrittener Sachverhalt 

1.1. Der Hintergrund der vorliegenden Streitigkeit ist folgender: Aufgrund länger 

andauernder und sich schliesslich zugespitzter Liquiditätsschwierigkeiten bei der 

Klägerin stellte die indonesische Zentralbank als Bankenaufsichtsbehörde im Jahr 

2009 sie (die Klägerin) unter die Administration des staatlichen Einlagensiche-

rungsfonds und schoss Eigenkapital von umgerechnet rund CHF 700 Mio. in die 

Klägerin ein. Nach dieser Rettungsaktion wurde eine Untersuchung über die Ur-

- 13 - 

sachen des Kollapses angehoben, welche unter anderem die kriminellen Machen-

schaften der ehemaligen Aktionäre der Klägerin ans Licht brachte. Einer dieser 

Aktionäre, ein Brite pakistanischer Herkunft F._____, hielt zusammen mit dem 

saudischen Staatsangehörigen G._____ ungefähr 20% der Aktien der Klägerin 

und war ihr grösster Aktionär. Gemäss den Vorwürfen der indonesischen Strafver-

folgungsbehörden hat F._____ in grossem Umfang langfristige, illiquide und nicht 

marktfähige Wertschriften in die Klägerin eingebracht und dafür eine unangemes-

sen hohe Gegenleistung erhalten. F._____ wurde deswegen vom Central Jakarta 

District Court am 16. Dezember 2010 in Abwesenheit wegen Korruption und 

Geldwäscherei zu einer Gefängnisstrafe von 15 Jahren verurteilt (act. 1 Rz 39 f.; 

act. 10 Rz 35). 

1.2. Schon lange vor dem Kollaps monierte die Bankenaufsichtsbehörde das 

Vorhandensein der genannten Wertschriften, da sie über kein Rating verfügten 

und daher weder zur Liquiditätsbeschaffung verpfändet noch zum Eigenkapital 

der Klägerin hinzugerechnet werden konnten. Die Wertschriften mussten wieder 

versilbert werden. Die Bankenaufsichtsbehörde verlangte deshalb anlässlich ei-

nes Meetings im Oktober 2005 von F._____ und G._____ die Veräusserung der 

fraglichen Wertschriften. Daraufhin erklärten F._____ und G._____ in einem "Let-

ter of Commitment" vom 4. Oktober 2005 (act. 3/14), bestimmte, dort aufgelistete 

Wertschriften der Klägerin im Wert von etwa USD 246'080'000.– bis spätestens 

am 31. Dezember 2005 zu veräussern. Nachdem der Verkauf in der Folge aus-

geblieben war, schlugen F._____ und G._____ der Bankenaufsichtsbehörde an-

lässlich eines weiteren Meetings am 26. Januar 2006 vor, das Problem mit den 

Wertschriften mittels eines Asset Management Agreement zwischen ihnen und 

der Klägerin zu lösen, bestimmte Wertschriften an die Klägerin zu retournieren 

und frisches Kapital einzuschiessen (act. 1 Rz 41 f.; act. 3/15). 

1.3. Am 17. Februar 2006 wurde das Asset Management Agreement (AMA) 

geschlossen (act. 3/26). Als Vertragspartei des AMA bediente sich F._____ der 

von ihm beherrschten H._____, einer zwecks Verkaufs der Wertschriften gegrün-

deten Gesellschaft mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln (act. 1 Rz 43 f.).  

- 14 - 

Die Klägerin ist der Ansicht, dass mit Ziffer 5.1 des AMA (vgl. nachstehend) 

H._____ (dort genannt "Manager") sich dazu verpflichtet habe, die im AMA aufge-

listeten Wertschriften innert drei Jahren zu veräussern, wobei die Klägerin als 

Mindesterlös den Nominalwert der Wertschriften erhalten würde. Die Höhe des 

Mindesterlöses sei im Anhang zum AMA zunächst mit USD 203'400'000.– bezif-

fert, dann aber im Rahmen einer Vertragsergänzung vom 7. Juli 2008 auf USD 

211'400'000.– erhöht worden (act. 3/27). Damit diese Massnahme zur Lösung des 

eigentlichen Problems der ungenügenden Eigenkapitalausstattung der Klägerin 

habe beitragen können und die Ansprüche der Klägerin abgesichert würden, habe 

das AMA vorgesehen, dass der Betrag von USD 220 Mio. auf einem Konto depo-

niert werde, welches zugunsten der Klägerin verpfändet werden sollte. Ziffer 5.3 

des AMA gebe der Klägerin schliesslich das Recht, den Differenzbetrag von die-

sem Konto abzuziehen, wenn der vereinbarte Mindesterlös nicht erreicht werde 

(act. 1 Rz 43, 56 ff.).  

Nach Ansicht der Beklagten hat sich H._____ mit Ziffer 5.1 des AMA nicht ver-

pflichtet, die Wertschriften innert drei Jahren zum Nominalwert zu veräussern. Sie 

habe lediglich eine Zusicherung abgegeben, im Falle eines Verkaufs den Nomi-

nalwert zu erzielen (act. 10 Rz 197 und 200). 

Ziffer 5 des AMA lautet wie folgt: 

"5. PERFORMANCE GUARANTEE AND SECURITY 

5.1 The Manager hereby warrants that the Bank shall realize from the disposal of each 
of the Assets an amount which is at least the Face Value of each of the Assets by the re-
spective maturity dates listed in the Schedule 1 herein. 

5.2 As security for the warranty in clause 5.1 herein, the Manager shall within seven (7) 
days of the Commencement Date (or such other date as the parties may agree), place a 
sum of US$ 220.000.000.00 at its bank account at I._____ Bank (Switzerland), Zurich 
(the 'Security Deposit') and shall execute all documents effecting a pledge to I._____ 
Bank of the Security Deposit in favour of the Bank, in accordance to the form set out in 
Schedule 4 herein. 

5.3 In the event that the amount realized from the disposal of any of the Assets is less 
than the Face Value of that Asset, the Bank shall be entitled to deduct from the Security 
Deposit the Shortfall. For this purpose, 'Shortfall' means the difference between (i) the 
amount received by the Bank from the disposal of and dividends and interest arising from 
that Asset and (ii) the total of the Face Value of that Asset and the expenses of the Bank 
in respect of such realization and tax charges which would be payable by the Bank, if 

- 15 - 

any. In the event that the Assets listed has a maturity longer that the pledge, the bank 
shall be entitled to deduct the Security Deposit for the same amount as the Face Value of 
the Asset on or before the maturity date of the pledge." 

Gemäss den klägerischen Ausführungen ist es nicht nachvollziehbar, worum es 

sich bei dem in Ziffer 5.2 angesprochenen "Schedule 4" handelt und ob ein sol-

ches Dokument tatsächlich ausgefertigt worden ist. Das von F._____ vorgeschla-

gene Vertragswerk erfuhr mehrmals Änderungen; unter anderem war auch einmal 

die Rede von einer Verpfändung des Kontos zugunsten der I._____ Bank 

(act. 3/28; act. 1 Rz 60; act. 10 Rz 81 und 198). Die Parteien sind sich jedoch ei-

nig, dass abgesehen vom AMA selbst kein Dokument betreffend ein Sicherungs-

recht der Klägerin ausgefertigt worden ist, somit ein förmlicher Nachvollzug der in 

Ziffer 5.2 unbestrittenermassen vereinbarten Verpflichtung, das Pfand zu bestel-

len, nicht erfolgt ist. 

1.4. H._____ eröffnete das streitgegenständliche Konto Nr. … am 13. Oktober 

2005 bei der I._____ Bank, mit der sie schon zuvor eine Bankbeziehung unter-

hielt. Ende 2009 ging die I._____ Bank infolge Fusion in der C._____ auf (act. 1 

Rz 46; act. 10 Rz 18 f.; act. 3/17). Im Zeitpunkt des vorliegend interessierenden 

Sachverhalts firmierte die kontoführende Bank unter I._____ Bank, weshalb nach-

folgend von I._____ Bank gesprochen wird. 

1.5. F._____ unterhielt seit 2003 eine Geschäftsbeziehung mit der in England 

domizilierten Bank E._____. Die auf das Konto bei der I._____ Bank einzuzahlen-

den Gelder konnte er bei E._____ erhältlich machen, wobei sich diese der Be-

klagten als einer speziell zwecks Darlehensgewährung an die H._____ gegründe-

ten Gesellschaft bediente. Am 15. März 2006 schlossen die H._____ und die Be-

klagte mit dem Facility Agreement einen Kreditvertrag über USD 440 Mio., wel-

cher englischem Recht unterstellt wurde (act. 10 Rz 21; act. 3/38 Ziffer 36). Das 

Facility Agreement ist in eine Tranche A und eine Tranche B von je USD 220 Mio. 

aufgeteilt. So lautet die mit "The Facility" betitelte Ziffer 2.1 des Facility Agreement 

wie folgt:  

"Subject to the terms of this Agreement, the Original Lender makes available to the Bor-
rower a US$440,000,000 term loan facility in two equal tranches of US$220,000,000 
each, corresponding to each of Loan A and Loan B." 

- 16 - 

Der für die Tranche A vorgesehene Kreditbetrag von USD 220 Mio. sollte von 

H._____ zum Erwerb von durch die Beklagte herausgegebenen Notes verwendet 

werden, welche – unter Vorbehalt der Einhaltung der Zahlungsverpflichtung von 

H._____ unter dem Facility Agreement – im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit im Jahr 2026 

(mithin nach 20 Jahren) einen Erlös von USD 440 Mio. erzielen würden (Ziffer 3.1 

(a)). Die Notes waren gemäss Facility Agreement Gegenstand einer "English 

Charge", einer Verpfändung der Notes an die Beklagte als Sicherheit (act. 1 Rz 

131; act. 10 Rz 36 f.; act. 3/38 Ziffer 1.1 Definitions "English Charge"). Das Facili-

ty Agreement wurde für eine Dauer von 20 Jahren geschlossen (act. 3/38 Ziffer 

1.1 Definitions: 17. März 2026 als "Termination Date"). Die sich mit der Tranche A 

befassende Ziffer 3.1 (a) lautet wie folgt: 

"3.1 Purpose 
(a) The Borrower shall apply all amounts borrowed by it under Loan A towards funding 
the subscription/purchase by the Borrower of all but not some only of the 
US$440,000,000 Series 2006-2 non-recourse second secured zero coupon notes due 
2026 issued by the Original Lender under the Non-Recourse Euro Medium Term Note 
Programme. 
[…]" 

1.6. Die unter der Tranche B gewährten USD 220 Mio. sollten (nach Abzug der 

an E._____ – als "Arranger" des Facility Agreement – zu bezahlenden Gebühren) 

auf das für die H._____ geführte Konto bei der I._____ Bank fliessen (act. 3/38 

Ziffer 3.1 (b)). Die auf dem genannten Konto liegenden Vermögenswerte sollten 

zwecks Sicherstellung der gesamten Kredit- und Zinsforderungen unter dem Faci-

lity Agreement an die Beklagte abgetreten werden ("Swiss Charge"). Gleichzeitig 

verpflichtete sich H._____, den Kontostand immer auf USD 220'875'000.– zu hal-

ten (act. 3/38 Ziffer 19.8). Die auf die Tranche B Bezug nehmenden Ziffern 3.1 (b) 

und 19.8 sowie die Definition der "Swiss Charge" lauten wie folgt: 

"3.1 Purpose 
[…] 
(b) The Borrower shall apply all amounts borrowed by it under Loan B in paying the ar-
rangement fee to the Arranger (as required by Clause 11.1 (Arrangement Fee) and to-
wards funding part of the deposit of US$220,875,000 to be made by the Borrower with 
the Account Bank and to be subject to the Swiss Charge." 

"19.8 Deposit 
The Borrower will ensure that, on any Interest Payment Date, after accounting for the 
payment of any interest payable on such date in relation to Loan A and Loan B out of 

- 17 - 

monies subject to the Swiss Charge, the amount of the deposit which is subject to the 
Swiss Charge shall not be less than US$220,875,000 and the Borrower undertakes im-
mediately to make any additional deposit necessary to procure that this requirement is 
satisfied." 

1.1 Definitions 
"'Swiss Charge' means a Swiss law assignment agreement to be entered into between 
the Borrower and the Original Lender in relation to the Bank Account, substantially in the 
form circulated prior to signing this Agreement." 

1.7. Ebenfalls am 15. März 2006 schlossen H._____ und die Beklagte das  

Assignment Agreement (act. 3/39), mit welchem sich die Beklagte als Sicherheit 

für die Rückzahlung des ganzen Kreditbetrages die Forderung gegenüber der 

I._____ Bank hinsichtlich des Kontos Nr. … abtreten liess (act. 3/39 Ziffer 2.1). 

Diese Vereinbarung wurde dem Schweizer Recht unterstellt (act. 3/39 Ziffer 16.1). 

"2.1 Assignment 
In order to exclusively secure and provide for the payment and discharge of the Secured 
Obligations, the Borrower shall assign and herewith assigns by way of security (Sicher-
ungszession) to the Lender all assets held at any time in, and all monies standing at any 
time to the credit of the Bank Account (i.e. the relevant claims against the Account Bank) 
as well as any Fiduciary Deposit Claims and any Interest accrued on the Bank Account 
and Fiduciary Deposit Claims (together the 'Assigned Claims')." 

Ziffer 4.3 des Assignment Agreement sieht vor, dass H._____ ohne die vorherige 

Einwilligung der Beklagten in Bezug auf die abgetretene Forderung keine Verein-

barungen eingehen dürfe. Wenn gegenüber der Klägerin (Bank J._____) im Zu-

sammenhang mit dem "forward commitment" Informationen oder Dokumente of-

fengelegt würden, müsse über das der Beklagten zustehende Sicherungsrecht 

am Konto informiert werden und es dürften keine Äusserungen gegenüber der 

Klägerin gemacht werden, welche zu Missverständnissen oder falschen Schluss-

folgerungen in Bezug auf die Verfügbarkeit und die Inhaberschaft über das Konto 

führen könnten. 

"4.3 Following the execution of this Agreement, the Borrower shall not enter into an 
agreement relating to an Assigned Claim without the prior written consent of the Lender. 
Furthermore, the Borrower shall not disclose to any third party any information or docu-
ments (including any bank statements or bank advices) relating to the Assigned Claims, 
except (i) to Bank J._____ in connection with the forward commitment between the Bor-
rower and Bank J._____ relating to the purchase of certain assets, (ii) as required by ap-
plicable law, regulation or governmental or judicial decree order, or (iii) otherwise with the 
prior written consent of the Lender. When disclosing information or documents to Bank 
J._____, pursuant to (i) above, or to a third party, with the prior written consent of the 
Lender, pursuant to (iii) above, the Borrower shall explicitly inform the recipient of the 

- 18 - 

Lender's security interest in the Assigned Claims and avoid any statement that may 
cause misunderstandings or result in misleading conclusions of the recipient on the avail-
ability and the ownership of the Assigned Claims." 

Weiter sicherte die H._____ der Beklagten im Assignment Agreement sowie im 

Facility Agreement zu, dass die abgetretene Forderung unbelastet sei und auch in 

Zukunft keine Verbindlichkeiten eingegangen würden, welche die Rechte der Be-

klagten aus dem Assignment Agreement beeinträchtigen würden (act. 3/39 Ziffer 

3.2; act. 3/38 Ziffern 17.3 und 17.13; act. 10 Rz 42). Zusätzlich liess sich E._____ 

in "Representation Letters" vom 21. Februar bzw. 15. März 2006 von H._____ be-

stätigen, dass H._____ unbeschränkt Eigentum am Konto habe und keine ande-

ren Sicherheiten am Konto bestünden oder beabsichtigt seien (act. 11/16 und 

11/17; act. 10 Rz 43). 

1.8. Die Auszahlung der Darlehenssumme von USD 440 Mio. wurde in Ziffer 

4.1 des Facility Agreement unter die Bedingung gestellt, dass die von H._____ an 

die Beklagte zu erfolgende Sicherungsabtretung des Kontos von der I._____ 

Bank als Schuldnerin vorgängig anerkannt wurde (act. 3/38 Ziffer 4.1 i.V.m. 5.4 

und Schedule I, Part I, 3. (e)). Die I._____ Bank als Schuldnerin bestätigte die No-

tifizierung der Abtretung mit Schreiben an die Beklagte vom 15. März 2006 (Con-

firmation Agreement, act. 11/2). Weiter bestätigte sie im Confirmation Agreement, 

davon Kenntnis genommen zu haben, dass H._____ am 26. Februar 2006 auf 

dem streitgegenständlichen Konto eine Vollmacht zugunsten zweier Mitarbeiter 

der E._____ – K._____ und L._____ – ausgestellt hatte (act. 11/3).  

1.9. Sowohl das Pfandrecht an den Notes als auch die Abtretung im Assign-

ment Agreement wurden am 17. März 2006 am Domizil der H._____ auf den Bri-

tischen Jungferninseln ins Sicherheitenregister (Register of Mortgages, Charges 

and other Encumbrances, act. 11/20) eingetragen (act. 10 Rz 48).  

1.10. Am 17. März 2006 gab die Beklagte USD 220 Mio. frei und überwies nach 

Abzug der Gebühren von USD 2.5 Mio. USD 217'550'000.– auf das streitgegen-

ständliche Konto. H._____ erfüllte ihrerseits die Bedingung, USD 3'375'000.– ein-

zuzahlen, um den auf dem Konto geforderten Stand von USD 220'875'000.– zu 

erreichen (act. 10 Rz 24 und 47). 

- 19 - 

1.11. Auf Anfrage von F._____, einen Teil der auf dem Konto bei der I._____ 

Bank liegenden Gelder gegen Sicherheiten freizugeben, wurde am 17. März 2008 

ein Omnibus Agreement (act. 11/21) geschlossen. In diesem wurde vereinbart, 

dass vom streitgegenständlichen Konto Gelder gegen "Letters of Credit" (Kredit-

briefe) abgezogen werden dürften (act. 11/21 Ziffern 2.1 (b) (ii) und 3.1 (a) (ii)). 

Zwischen März und Juni 2008 wurden USD 65 Mio. vom Konto im Austausch ge-

gen von der M._____ Bank .... ("M._____ Bank") an die E._____ in der gleichen 

Höhe ausgestellte "Letters of Credit" abgezogen (act. 1 Rz 52; act. 10 Rz 49 f. 

und 190 f.; act. 26 Rz 281; act. 11/22 und 11/23). Im Rahmen der Neuausgestal-

tung der Vertragsverhältnisse unter dem Omnibus Agreement wurde auch das 

Pfandrecht der Beklagten an den Notes, welche H._____ mit der Darlehenstran-

che A erwerben musste ("English Charge"), aufgehoben, und die Notes wurden 

an die neue Eigentümerin M._____ Bank übergeben (act. 10 Rz 37 und 247; 

act. 39 Rz 70). 

1.12. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 kündigte die Beklagte den unter dem 

Facility Agreement gewährten Kredit von USD 440 Mio. und stellte per 17. März 

2009 den gesamten Betrag fällig (act. 11/24). Sie bezog sich dabei auf Ziffer 7.5 

des Facility Agreement, welche die Möglichkeit einer jederzeitigen Rückzahlungs-

aufforderung vorsieht. Als Hintergrund der Rückzahlungsaufforderung gibt die Be-

klagte die geänderten Verhältnisse auf dem Finanzmarkt und die abgekühlte Be-

ziehung zu F._____ an, da verschiedene von ihm beherrschte Gesellschaften in 

anderen Geschäften mit ihren Verpflichtungen gegenüber E._____ in Verzug ge-

raten seien. Nachdem H._____ es unterlassen hatte, die nach der Kündigung wei-

terhin fällig werdenden Zinszahlungen zu leisten, stellte die Beklagte den Kredit 

mit Schreiben vom 12. Februar 2009 und im Einklang mit dem Facility  

Agreement per sofort fällig (act. 11/25). Als H._____ dieser Rückzahlungsauffor-

derung nicht nachgekommen war, forderte die Beklagte unter Bezugnahme auf 

das Assignment Agreement und das Confirmation Agreement die I._____ Bank 

auf, ihr das auf dem Konto Nr. … liegende Geld zu überweisen (act. 10 Rz 51-54).  

Als die indonesische Bankenaufsichtsbehörde bei der Klägerin die Kontrolle über-

nommen hatte, tauchte F._____ ab und H._____ leistete keine weiteren Zahlun-

- 20 - 

gen an die Klägerin. Nachdem sie sich mit Schreiben vom 28. Januar 2009 

(act. 3/21) bei der H._____ erfolglos nach dem Stand des Verkaufs der Wert-

schriften erkundigt hatte, wandte sich die Klägerin mit E-Mail vom 9. Februar 2009  

(act. 3/22) sowie mit Schreiben vom 13. Februar 2009 (act. 3/23) an die I._____ 

Bank und forderte ebenfalls die Sicherheit ein (act. 1 Rz 53). 

Die I._____ Bank informierte die Beklagte, E._____ und H._____ mit Schreiben 

vom 16. Februar 2009, dass die Klägerin Sicherheitsansprüche auf das Konto er-

hebe und das Geld blockiert werde, bis seitens der Angeschriebenen eine Erklä-

rung in Bezug auf das von der Klägerin behauptete Recht erfolge (act. 10 Rz 55). 

Nachdem die I._____ Bank das AMA von englischen Anwälten hatte analysieren 

lassen und diese zum Schluss gekommen waren, dass das AMA nach engli-

schem Recht ein Sicherungsrecht zugunsten der Klägerin begründet, beantragte 

sie beim Bezirksgericht Zürich die Hinterlegung der sich auf dem streitgegen-

ständlichen Konto befindenden Gelder (act. 1 Rz 79, act. 10 Rz 59, act. 3/36). 

Die Beklagte leitete ein Konkursverfahren gegen die H._____ ein, worauf über 

diese am 26. Januar 2010 auf den Britischen Jungferninseln die Konkursliquidati-

on eröffnet wurde (act. 10 Rz 20 und 53). Der Verkauf der Wertschriften durch die 

H._____ hat nie stattgefunden (act. 1 Rz 69). 

2. Standpunkte der Parteien 

2.1. Hinsichtlich des Inhalts des englischen Billigkeitsrechts herrscht zwischen 

den Parteien grundsätzlich Einigkeit (vgl. zum anwendbaren Recht und dessen 

Inhalt unten Ziffer IV. 2.2 und 2.3). 

2.2. Unter der Geltung des englischen Billigkeitsrechts stellt sich die Klägerin 

auf den Standpunkt, dass ihr "equitable security interest" vorgehe, da die Beklag-

te beim Abschluss des Facility Agreement vom AMA Kenntnis gehabt habe oder 

hätte haben müssen. Ohnehin sei die Kreditvergabe an H._____ ein rein fiktives 

Geschäft ohne wirtschaftlichen Zweck gewesen, welches nur zur Täuschung der 

Bankenaufsichtsbehörde abgeschlossen worden sei, womit das Facility Agree-

- 21 - 

ment und damit auch die Abtretung des Kontoguthabens an die Beklagte sitten-

widrig und nichtig seien. 

2.3. Die Beklagte ihrerseits beruft sich auf die Vorrangigkeit der an sie erfolgten 

Forderungsabtretung. Sie hält die Anwendung der Regeln des englischen Rechts 

über "equitable security interest" durch ein schweizerisches Gericht für unzuläs-

sig, da das klägerische "equitable security interest" ein ohne die Einhaltung ir-

gendeiner Form begründetes Sicherungsrecht sei und somit dem zum schweize-

rischen Ordre public gehörenden Publizitätsprinzip zuwiderlaufe; Art. 900 Abs. 1 

ZGB gehe als Eingriffsnorm vor. Unter der Voraussetzung der Anwendung des 

englischen Billigkeitsrechts bestreitet die Beklagte, dass sie vom AMA Kenntnis 

gehabt habe bzw. hätte haben müssen. Die Klägerin habe aber ohnehin kein vor-

rangiges Sicherungsrecht erwerben können, da H._____ die streitgegenständli-

che Forderung gegen die I._____ Bank nur belastet mit der Verpflichtung zur Er-

richtung eines vorrangigen Sicherungsrechts (der Abtretung) zugunsten der Be-

klagten habe erwerben können; die Forderung gegenüber der I._____ Bank sei 

von Anfang an mit dieser "pre-existing contractual obligation" behaftet gewesen. 

Ausserdem könne sich die Klägerin nicht auf Billigkeitsrecht berufen, da sie beim 

Abschluss des AMA bösgläubig gewesen sei bzw. "unclean hands" gehabt habe; 

denn H._____ und die Klägerin hätten das AMA gar nicht leben wollen und hätten 

dieses nur zur Täuschung der indonesischen Aufsichtsbehörde abgeschlossen. 

Schliesslich könne das von der Klägerin geltend gemachte Sicherungsrecht im 

heutigen Zeitpunkt ohnehin nicht ausgeübt werden, da die im AMA vorgesehene 

Bedingung zur Ausübung – Vorliegen eines Fehlbetrags aus dem Verkauf der 

Wertschriften – nicht vorliege. 

- 22 - 

IV. (Materielles) 

1. Gültigkeit des Facility Agreement und des Assignment Agreement 

1.1. Kein wirtschaftlicher Zweck des Darlehens? 

1.1.1. Klägerische Behauptungen 

In der Klageschrift bestreitet die Klägerin ohne nähere Ausführungen die Gültig-

keit und Wirksamkeit des Assignment Agreement (act. 1 S. 18 Rz 38). In der Rep-

likschrift führt sie in diesem Zusammenhang aus, dass die Kreditvergabe der Be-

klagten an H._____ ein rein fiktives Geschäft gewesen sei und kein wirtschaftli-

cher Zweck hinter der Transaktion gestanden habe. Vom Darlehensbetrag von 

USD 440 Mio. sei die eine Hälfte sofort wieder zurück an die Beklagte zum Er-

werb von extra für diesen Zweck ausgegebenen Notes geflossen. Die andere 

Hälfte sei auf ein Konto geflossen, das unter der vollständigen Kontrolle der Be-

klagten gestanden habe (act. 26 Rz 148 f.). Die H._____ habe über das angeblich 

geliehene Geld somit nie verfügen können. Sie sei einzig die formelle Kontoinha-

berin gewesen. Darüber hinaus sei sie auch verpflichtet gewesen, jederzeit min-

destens den vollen Darlehensbetrag von über USD 220 Mio. auf dem an die Be-

klagte abgetretenen Konto bereitzuhalten. Der Sinn einer Darlehensaufnahme, 

wenn der Darlehensnehmer über das Geld nicht verfügen könne, sei nicht nach-

vollziehbar. Ein wirtschaftlicher Zweck sei damit jedenfalls nicht verfolgt worden. 

Die beklagtische Behauptung, dass mit diesem Geschäft die Bilanz der Klägerin 

hätte saniert werden sollen, überzeuge nicht; dies sei gar nicht möglich gewesen, 

sei doch von Anfang an klar gewesen, dass H._____ über das Geld nicht habe 

verfügen dürfen (act. 26 Rz 150 f.). Effektiv habe H._____ die Beklagte dafür be-

zahlt, dass H._____ als formelle Kontoinhaberin eines prallgefüllten Kontos in Er-

scheinung habe treten dürfen, welches wirtschaftlich der Beklagten gehört habe 

(act. 26 Rz 152).  

- 23 - 

1.1.2. Beklagtische Behauptungen 

1.1.2.1. Zum Zustandekommen des Facility Agreement 

Die Beklagte führt ins Feld, dass E._____ seit dem Jahr 2003 eine geschäftliche 

Beziehung mit dem schwerreichen F._____ pflege. Dieser habe E._____ im Jahr 

2005 angefragt, ob sie sich an einer Transaktion beteiligen wolle, bei welcher Dar-

lehen in der Höhe von etwa USD 150 Mio. an eine Zweckgesellschaft, J._____ … 

("J1._____"), gesprochen werden sollten. Es sei geplant, dass die J1._____ die 

USD 150 Mio. in die Klägerin fliessen lasse. Die Klägerin ihrerseits würde den 

Geldbetrag auf ein Konto bei der I._____ Bank einzahlen, an welchem der 

E._____ ein ausschliessliches Sicherungsrecht eingeräumt werden würde. Dieser 

erste Vorschlag von F._____ sei in einem Memorandum of Understanding vom 

17. August 2005 (act. 11/4) beschrieben. Das von F._____ vorgeschlagene Ge-

schäft sei mit Unterstützung von renommierten Anwaltskanzleien auf beiden Sei-

ten eingehend verhandelt worden. Die Mechanismen seien mehrmals geändert 

worden, und im Laufe der Verhandlungen sei die J1._____ durch H._____ ersetzt 

worden. E._____ ihrerseits habe die Beklagte als Zweckgesellschaft eingesetzt, 

welche mit H._____ den Kreditvertrag abschliessen sollte. Während der ganzen 

Vertragsverhandlungen sei nach dem Verständnis von E._____ Hintergrund des 

von F._____ vorgeschlagenen Geschäfts die Bilanzsanierung bei der Klägerin 

gewesen. E._____ selbst habe jedoch immer nur als Kreditgeberin für F._____ 

bzw. H._____ und nicht als Beraterin für das von ihm und der Klägerin beabsich-

tigte Geschäft verhandelt (act. 10 Rz 31 f.; act. 11/6-11/13).  

F._____ habe E._____ auch über die geplante Vereinbarung mit der Klägerin in-

formiert. Die von ihm eingesetzte Zweckgesellschaft würde während 20 Jahren 

versuchen, Käufer für aus der Bilanz der Klägerin herauszulösende, illiquide 

Wertschriften zu finden und, sollte dies nicht gelingen, nach 20 Jahren die ver-

bleibenden Wertschriften selbst zum Nennwert kaufen. Der von E._____ zu spre-

chende Kredit sollte diese Rückkaufverpflichtung ermöglichen. Das Facility  

Agreement mit den beiden Tranchen sei so ausgestaltet gewesen, dass H._____  

– sollte sie die Wertschriften nicht verkauft haben – nach 20 Jahren in der Lage 

- 24 - 

wäre, sowohl die USD 440 Mio. an die Beklagte zurückzuzahlen, als auch nicht 

verkaufte Wertschriften von der Klägerin zum Nennwert zu erwerben. Das Facility 

Agreement sei denn auch auf eine Dauer von 20 Jahren – bis 17. März 2026 – 

konzipiert. Während dieses ganzen Zeitraumes sollte die Beklagte das Konto bei 

der I._____ Bank als Sicherheit für H._____s Verpflichtung aus dem Kreditvertrag 

erhalten (act. 10 Rz 33 und 36; act. 11/11 und 11/14). 

Für E._____ sei es vor allem wichtig gewesen, dass sie nicht einem zu grossen 

Risiko ausgesetzt werde. Während der ganzen Verhandlungsperiode sei deshalb 

für den Abschluss des Geschäfts Bedingung gewesen, dass der von E._____ ge-

sprochene Kredit voll und erstrangig gesichert und ihr Kreditausfallrisiko nicht an 

die Klägerin selbst gekoppelt sei. Die Beklagte bzw. E._____ hätten nicht ge-

wusst, dass F._____ für die notwendig gewordene Bilanzbereinigung bei der Klä-

gerin verantwortlich sei, und er deshalb von der indonesischen Bankenaufsicht 

aufgefordert worden sei, die Liquiditäts- und Bilanzschwierigkeiten der Klägerin zu 

bereinigen. Davon hätten sie erstmals in den Presseberichten bzw. im Hinterle-

gungsverfahren bzw. vorliegenden Verfahren erfahren (act. 10 Rz 34 f.).  

1.1.2.2. Zum Vorwurf des Fehlens eines wirtschaftlichen Zwecks 

Zum Vorwurf, die zwischen der Beklagten und H._____ abgeschlossenen Verträ-

ge würden wirtschaftlich keinen Sinn machen und seien simuliert, betont die Be-

klagte zunächst, dass die Ungültigkeit der Verträge samt ihrer Folgen nach dem 

auf die Verträge anwendbaren englischen und nicht – wie von der Klägerin vorge-

nommen – nach Schweizer Recht zu prüfen wäre. Nach englischem Recht seien 

indes absolut keine Anhaltspunkte für eine Ungültigkeit der Verträge ersichtlich. 

Das Facility Agreement sei eine rechtlich bindende Vereinbarung, welche sowohl 

für die Beklagte als auch für H._____ Rechte und Pflichten gültig begründet habe. 

Die involvierten Mitarbeiter bei E._____ hätten das Geschäft kritisch durchleuchtet 

und sich von Spezialisten beraten lassen. Sie seien gestützt auf ihre Abklärungen 

zu Recht der Ansicht gewesen, dass das Geschäft wirtschaftlich Sinn mache. Die 

Beklagte habe H._____ ein Darlehen gewährt und dafür Sicherheit verlangt. Ent-

scheidend sei, dass die involvierten Personen bei E._____ immer von einem  

20-jährigen Geschäft ausgegangen seien. Auf dieser Grundlage habe der Mecha-

- 25 - 

nismus der Transaktion denn auch durchaus Sinn gemacht. E._____ habe von 

F._____ den Auftrag erhalten, eine Struktur zu schaffen, die über 20 Jahre dauern 

würde, so dass in 20 Jahren Mittel hätten verdient werden können, welche 

H._____ zur Rückzahlung der Kredite an die Beklagte und zur Begleichung ihrer 

(allfälligen) Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin hätte verwenden können. 

Damit habe die Dauer des Facility Agreement (angeblich) exakt der Dauer für das 

zwischen H._____ und der Klägerin abzuschliessende Geschäft entsprochen. 

Nach 20 Jahren würden zwischen der Beklagten und H._____ keine offenen For-

derungen mehr bestehen. Die Beklagte hätte Gebühren und Zinsen verdient und 

H._____ hätte in diesen 20 Jahren USD 220 Mio. verdient, welche sie für allfällige 

Rückkaufverpflichtungen gegenüber der Klägerin hätte einsetzen können. Dann 

wäre auch das streitgegenständliche Konto an H._____ zurück abgetreten wor-

den, und H._____ hätte über ein unbelastetes Konto bei der I._____ Bank verfü-

gen können. Die von der Klägerin konstruierte Nichtigkeit bzw. Simulation des Fa-

cility Agreement und des Assignment Agreement basiere deshalb von Vornherein 

auf einem falschen Sachverhalt (act. 39 Rz 21-27). 

1.1.3. Würdigung zur Frage des Bestehens eines wirtschaftlichen Zwecks des 

Darlehens 

1.1.3.1. Die Klägerin bestreitet einen wirtschaftlichen Zweck der Kreditvergabe, da 

die H._____ über den Darlehensbetrag nie habe verfügen können, weil die eine 

Hälfte des Darlehens zurück an die Beklagte zum Erwerb von anschliessend an 

diese verpfändeten Notes geflossen und die andere Hälfte auf ein vollständig un-

ter der Kontrolle der Beklagten stehendes Konto deponiert worden sei; der Sinn 

einer Darlehensaufnahme, wenn der Darlehensnehmer über das Geld nicht ver-

fügen könne, sei nicht nachvollziehbar. Dazu ist einerseits darauf hinzuweisen, 

dass das Pfandrecht der Beklagten an den mit der einen Hälfte des Darlehens 

erworbenen Notes im Jahr 2008 aufgehoben wurde. Andererseits verkennt die 

Klägerin, wenn sie bemängelt, dass die andere Hälfte des Darlehens auf ein voll-

ständig unter der Kontrolle der Beklagten stehendes Konto geflossen sei, dass ei-

ne Darlehensaufnahme ihren Grund nicht zwingend im Bedarf nach Investitions-

kapital hat. Im Falle einer Investition des Darlehensbetrages liegt ein Nutzen aus 

- 26 - 

dem Darlehensgeschäft für den Darlehensnehmer vor, wenn der investierte Dar-

lehensbetrag durch die Investition mehr Ertrag abwirft als die Kosten der Darle-

hensaufnahme betragen. Vorliegend war offenbar der Grund für die Darlehens-

aufnahme derjenige, dass H._____ den Nachweis von Mitteln auf dem Konto er-

bringen wollte. Nach Ausgestaltung des Facility Agreement war der Zweck der 

Darlehensaufnahme nicht, dass H._____ die auf das Konto eingezahlten Gelder – 

sofort – weiter investiert. Dies wäre allenfalls erst nach Ablauf des Kreditvertrages 

nach 20 Jahren der Fall gewesen, als das Konto freigegeben worden wäre und 

die H._____ mit dem Betrag die – nicht verkauften – Wertschriften hätte erwerben 

können. Im sofortigen Nachweis von Mitteln und der späteren Ermöglichung des 

Erwerbs der Wertschriften liegt der Nutzen des Darlehens für H._____.  

1.1.3.2. In ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven nimmt die Klägerin Stellung 

zur "neuen (Tatsachen-)Behauptung" der Beklagten, dass "nach 20 Jahren zwi-

schen der Beklagten und H._____ keine offenen Forderungen mehr bestehen 

würden". Die Klägerin behauptet zusammengefasst, die Beklagte klammere aus, 

dass unter dem Facility Agreement beträchtliche Arrangement und Agency Fees 

sowie Zinsen zu bezahlen gewesen seien. Es sei keineswegs der Fall, dass 

H._____ in 20 Jahren USD 220 Mio. verdient hätte. Vielmehr sei das Facility Ag-

reement für H._____ ein Verlustgeschäft in der Grössenordnung von mindestens  

USD 22.9 Mio. gewesen (act. 47 Rz 36 ff.). Dazu ist zu bemerken, dass die Be-

klagte schon in ihrer Klageantwort behauptet hat, dass durch die Ausgestaltung 

des Facility Agreement die H._____ nach 20 Jahren in der Lage sein sollte, so-

wohl die USD 440 Mio. an die Beklagte zurückzuzahlen, als auch allfällige nicht 

verkaufte Wertschriften von der Klägerin zum Nennwert zu erwerben (vgl. act. 10  

Rz 36). Auch hat die Beklagte in der Klageantwort verschiedentlich auf die Ge-

bühren und Zinsen hingewiesen, welche unter dem Facility Agreement anfallen 

(vgl. u.a. act. 10 Rz 47, 52 und 90). Weiter betrachtet die Klägerin selbst schon in 

der Klageschrift die für die beiden Darlehenstranchen in Ziffer 8.1 des Facility  

Agreement festgelegten Zinsen und folgert, dass die H._____ während der Lauf-

zeit des AMA keine wirkliche Zinsenlast getroffen habe (vgl. act. 1 Rz 137). Weiter 

hat sich die Klägerin mit den Vertragsbedingungen unter dem Facility Agreement 

auch in der Replikschrift unter dem Thema übermässige Bindung der H._____ 

- 27 - 

(vgl. dazu unten Ziffer 1.3) auseinandergesetzt. Vor dem Hintergrund, dass die 

klägerische (von der Beklagten im Übrigen bestrittene, act. 52 Rz 38) Stellung-

nahme sich nicht auf neue Behauptungen der Duplikschrift bezieht, hat sie – wie 

auch von der Beklagten dafür gehalten (act. 52 Rz 37) – im Lichte von Art. 229 

ZPO unbeachtet zu bleiben. Wie die Beklagte richtig hinweist (act. 52 Rz 37), ist 

es die Klägerin gewesen, welche schon in der Klageschrift das Thema des wirt-

schaftlichen Sinnes der Verträge aufgebracht hat und in der Replikschrift deren 

Sinn bestritten hat. Da die Klägerin aber schon in der Klageschrift die Zinsenlast 

unter dem Facility Agreement unter die Lupe genommen hat, wäre es ihr ohne 

Weiteres möglich gewesen, ihre in der Stellungnahme zu den Dupliknoven aufge-

stellten Behauptungen zum Cashflow unter dem Facility Agreement im Rahmen 

des zweifachen Schriftenwechsels vorzubringen. Wenn sie erst nach dem zweiten 

Schriftenwechsel in diesem Zusammenhang Berechnungen vornimmt, ergänzt sie 

ihr Klagefundament in unzulässiger Weise. Jedoch sei unabhängig von der Zuläs-

sigkeit der klägerischen Vorbringen zu den unter dem Facility Agreement anfal-

lenden Zinsen und Gebühren gesagt, dass jedes Kreditgeschäft – betrachtet man 

lediglich die Zahlungsflüsse zwischen der Kreditgeberin und der Kreditnehmerin – 

für die Letztere grundsätzlich ein Verlustgeschäft darstellt. Dabei muss die Kredit-

nehmerin selber wissen, wieviel finanziellen Aufwand sich für sie im Verhältnis 

zum Nutzen aus dem Darlehensgeschäft rechtfertigt. Es ist nicht die Pflicht der 

Kreditgeberin, sich um die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts für die Vertragspartei 

zu kümmern, kennt sie doch meistens den Zweck der Darlehensaufnahme nicht. 

Für die Kreditgeberin ist es wiederum geschäftsimmanent, dass sie mit der Darle-

hensgewährung einen Gewinn zu erwirtschaften beabsichtigt. Es geht daher nicht 

an, aufgrund solcher Überlegungen einem Kreditvertrag den wirtschaftlichen 

Zweck abzusprechen und diesen als ein fiktives Geschäft zu betrachten. 

1.1.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aus den von der Klägerin vor-

gebrachten Gründen eine Nichtigkeit des Facility Agreement nicht hergeleitet 

werden kann. Das von der Klägerin als Beweismittel offerierte vom Gericht einzu-

holende Gutachten durch einen Finanzexperten (act. 26 Rz 148 ff.) erübrigt sich 

damit vor diesem Hintergrund.  

- 28 - 

1.2. Vorspiegeln der Sicherheitsbestellung als einziger Zweck des Facility Ag-

reement? 

1.2.1. Zum ihrer Ansicht nach wahren Hintergrund des angeblich fiktiven Darle-

hens führt die Klägerin aus, die Beklagte bzw. E._____ hätten H._____ die USD 

220 Mio. zur Verfügung gestellt, damit F._____ den Nachweis habe erbringen 

können, dass H._____ die in Ziffer 5.2 des AMA vorgesehene Hinterlegung von 

USD 220 Mio. vorgenommen habe. H._____ habe die Hinterlegung der Banken-

aufsichtsbehörde mit Schreiben vom 23. Mai 2006 sowie einem weiteren undatier-

ten Schreiben bestätigt. Der einzige Zweck der Auszahlung der USD 220 Mio. sei 

somit gewesen, dass F._____ bzw. H._____ der indonesischen Bankenaufsicht 

und der Klägerin hätten vorspiegeln können, dass die USD 220 Mio. zur Verfü-

gung stünden und gegebenenfalls als Sicherheit nach Massgabe des AMA bean-

sprucht werden könnten, wie es von H._____ auch ausdrücklich im erwähnten 

Schreiben vom 23. Mai 2006 festgehalten worden sei. Die Beklagte habe das al-

les gewusst. Selbst wenn die Beklagte keine tatsächliche Kenntnis vom AMA ge-

habt haben sollte, so habe sie zumindest gewusst oder hätte wissen müssen, 

dass die von ihr an die H._____ ausbezahlten USD 220 Mio. lediglich dazu ge-

dient hätten, der indonesischen Bankenaufsicht vorzutäuschen, dass H._____ 

über diesen Betrag verfügen könne. Dies erkläre denn auch die dargelegten Rest-

riktionen über das Konto bei der I._____ Bank. Das angebliche Darlehen an 

H._____ sei somit rein fiktiv gewesen und sei als simuliertes Darlehen als nichtig 

zu erachten (act. 26 Rz 153 f. und 160-162). Die Beklagte stellt in Abrede, dass 

sie von H._____ nur dafür bezahlt worden sei, damit diese als formelle Kontoin-

haberin eines "prallgefüllten" Kontos in Erscheinung treten könne (act. 39 Rz 32). 

1.2.2. Worauf sich ihre Auffassung zum einzigen Zweck des Darlehens stützt, 

zeigt die Klägerin nicht auf. Wenn sie behauptet, der einzige Zweck der Auszah-

lung des Darlehens sei gewesen, der indonesischen Bankenaufsicht die Sicher-

heit in der Höhe USD 220 Mio. vorspiegeln zu können, legt sie nicht dar, wieso 

die Beklagte davon gewusst haben soll. Dazu stellt die Klägerin lediglich die Be-

hauptung auf, dass die Beklagte "das alles" gewusst habe. Woraus sie die Kennt-

nis der Beklagten von dem von ihr, der Klägerin, behaupteten einzigen Zweck des 

- 29 - 

Darlehens ableitet, ist indes nicht ersichtlich. Erst in der Stellungnahme zu den 

Dupliknoven weist die Klägerin – als Indiz für die Kenntnis der Beklagten – auf ih-

re, die klägerischen, Ausführungen zur Kenntnis im Zusammenhang mit der für 

die Prioritätsfrage relevanten Kenntnis vom AMA (act. 47 Rz 22). Dieser, nach 

dem zweiten Parteivortrag vorgebrachte Hinweis ist im Lichte von Art. 229 ZPO 

verspätet und unbeachtlich. Aber auch wenn die Beklagte vom AMA Kenntnis ge-

habt hätte, würde dies nicht die Kenntnis des behaupteten wahren Zwecks des 

Darlehens – die Täuschung der Aufsichtsbehörde – nach sich ziehen. Die Kläge-

rin legt einen gegenteiligen Schluss nicht dar. Ausserdem ist – wie unten zu zei-

gen sein wird (vgl. Ziffer 5) – von einer Kenntnis der Beklagten in Bezug auf das 

AMA ohnehin nicht auszugehen. Wieso die Beklagte auch bei fehlender Kenntnis 

des AMA den wahren Zweck des Darlehens hätte kennen müssen, begründet die 

Klägerin ebenso wenig. Da die Klägerin ihre Behauptungen nicht hinreichend 

schlüssig aufgestellt hat, sind auch die von ihr dazu offerierten Beweise unbeacht-

lich.  

1.3. Übermässige Bindung der H._____? 

1.3.1. Die Klägerin stellt sich weiter auf den Standpunkt, dass, auch wenn das 

Darlehen als reales Geschäft betrachtet würde, das Facility Agreement und die 

Abtretung im Assignment Agreement unrechtmässig wegen Verstosses gegen 

Art. 27 Abs. 1 und 2 ZGB und daher nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig seien. Beim 

Facility Agreement handle es sich um einen eigentlichen Knebelvertrag. So sei 

zunächst der Vertrag so ausgestaltet, dass jegliches finanzielle Risiko auf die 

Kreditnehmerin abgewälzt werde. Die Zinsrate sei so festgelegt worden, dass sie 

permanent 0.65% über den Refinanzierungskosten und weiteren Kosten der Kre-

ditgeberin liege. Steuer- und Währungsrisiken würden vollständig auf die Darle-

hensnehmerin überwälzt. Dafür könne die Darlehensnehmerin [recte: Darlehens-

geberin] jederzeit mit einer Frist von zwei bzw. zehn Werktagen das Darlehen 

grundlos zurückfordern. Die Darlehensnehmerin dürfe dagegen gar nichts. Sie 

dürfe ohne die Zustimmung der Darlehensgeberin grundsätzlich keine Vermö-

genswerte veräussern und müsse immer mindestens USD 220'875'000.–, also 

den gesamten Darlehensbetrag, auf dem verpfändeten Konto belassen. Im Er-

- 30 - 

gebnis habe die Darlehensnehmerin mit Abschluss des Facility Agreement jegli-

che Möglichkeit verloren, einer gewinnstrebigen Tätigkeit nachzugehen; ihre 

Handlungsfähigkeit werde durch das Facility Agreement derart stark einge-

schränkt, dass die Grenzen der Sittlichkeit überschritten würden (act. 26  

Rz 156-159). 

1.3.2. Die Beklagte bestreitet die Behauptung der Klägerin, dass H._____ immer 

den gesamten Darlehensbetrag auf dem Konto habe belassen müssen. Das Dar-

lehen, mithin die Tranchen A und B zusammen, habe sich insgesamt auf 

USD 440 Mio. belaufen. H._____ sei lediglich verpflichtet gewesen, einen Betrag 

von USD 220'875'000.– auf dem Konto zu belassen. Damit habe H._____ knapp 

USD 220 Mio. zu ihrer freien Verfügung gehabt, welche es ihr ermöglicht hätten, 

die von der Beklagten herausgegebenen Notes zum Preis des halben Nennwer-

tes zu erwerben. Diese würden nach 20 Jahren zum Nennwert fällig werden, wo-

mit der H._____ ein Ertrag von USD 220 Mio. ermöglicht worden wäre. Damit sei 

ohne Weiteres dargelegt, dass H._____ mit dem Darlehen in der Lage gewesen 

sei, einer gewinnstrebigen Tätigkeit nachzugehen (act. 39 Rz 32). 

1.3.3. Die Beklagte führt richtig aus (act. 39 Rz 39 und 35), dass sich die Nichtig-

keit des Facility Agreement nach dem darauf anwendbaren englischen Recht be-

urteilt und sich die Klägerin hinsichtlich des Assignment Agreement auf eine 

Übermässigkeit der Bindung der H._____ nach Schweizer Recht nicht berufen 

kann. Dessen unbeachtet ist dennoch – wie schon oben festgehalten (Ziffer 

1.1.3.1) – zu betonen, dass der Zweck der Darlehensaufnahme nicht zwingend im 

Beschaffen von Investitionskapital bestehen muss. Gemäss der Ausgestaltung 

des Facility Agreement war der Nutzen bzw. der Zweck der Darlehensaufnahme 

für die H._____, Mittel auf dem Konto vorweisen zu können, welche ihr nach 20 

Jahren zur freien Verfügung stehen würden. Ausserdem wurde – wie gesagt – 

das Pfand an den Notes im Jahr 2008 freigegeben. Steht hinter der H._____ der 

schwerreiche – und zweifellos geschäfts- und investitionserfahrene – F._____, ist 

auch nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass die H._____ als schwächere Partei 

des Facility Agreement zu betrachten ist. Unbestritten und aus der Korrespondenz 

zum Facility Agreement ist ersichtlich (vgl. act. 11/4-11/15), dass es F._____ war, 

- 31 - 

welcher den Mechanismus des Vertrages dirigiert hat. Unter diesen Umständen 

kann nicht ein Knebelvertrag bzw. eine übermässige Bindung der H._____ ange-

nommen werden. 

1.4. Fazit 

Im Sinne vorstehender Ausführungen ist festzuhalten, dass das Facility Agree-

ment einen gültigen Vertrag darstellt. Folglich muss die Frage nicht beurteilt wer-

den, ob – wie von der Klägerin ins Feld geführt (act. 26 Rz 155 ff., 163) und von 

der Beklagten bestritten (act. 39 Rz 34-37) – der von der Klägerin behauptete fik-

tive Charakter des Darlehens die Nichtigkeit der Abtretung des Kontoguthabens 

zur Folge hätte bzw. die Abtretung infolge übermässiger Bindung der H._____ 

durch das Facility Agreement ebenfalls sitten- und rechtswidrig wäre. 

2. Frage der Priorität 

2.1. Begründung des "equitable security interest" 

Grundsätzlich ist unbestritten, dass durch Ziffer 5.2 des AMA nach englischem 

Recht zugunsten der Klägerin ein billigkeitsrechtliches Sicherungsrecht ("equitab-

le security interest") begründet wurde. Ein gesetzliches Sicherungsrecht ("legal 

security interest") wurde nicht begründet, da die Bestimmungen des AMA keine 

Übertragung eines Rechts am streitgegenständlichen Konto vorsehen, sondern 

lediglich eine Vereinbarung, ein Sicherungsrecht einzuräumen, welche jedoch nie 

vollzogen wurde. Im Gegensatz zu einem "legal security interest" kann ein "equi-

table security interest" schon aufgrund der Verpflichtung, ein Sicherungsrecht zu 

errichten, entstehen (act. 1 Rz 79; act. 10 Rz 60 und 94). Abgesehen von der 

durch die Klägerin geltend gemachten Nichtigkeit bzw. Sittenwidrigkeit des As-

signment Agreement (vgl. dazu oben Ziffer 1) ist unbestritten, dass mit dem dem 

Schweizer Recht unterstehenden Assignment Agreement das streitgegenständli-

che Konto gültig an die Beklagte abgetreten wurde. Hinsichtlich des "equitable 

security interest" bestreitet die Beklagte, dass sich die Klägerin darauf berufen 

könne, da sie beim Abschluss des AMA bösgläubig gewesen sei. Für die hier zu 

- 32 - 

beantwortende Frage des Vorrangs der beiden Sicherungsrechte, kann dieses 

Vorbringen jedoch ausser Acht gelassen werden. 

2.2. Auf die Frage der Priorität anwendbares Recht 

2.2.1. In dieser Streitigkeit gilt es im Wesentlichen zu beurteilen, ob dem zuguns-

ten der Klägerin errichteten billigkeitsrechtlichen Sicherungsrecht Vorrang vor der 

an die Beklagte erfolgten Abtretung zukommt. Zunächst ist das Recht zu ermit-

teln, nach welchem sich die Frage der Priorität beantwortet. 

2.2.2. In Ziffer 5.2 des AMA verpflichtete sich die H._____, USD 220 Mio. auf das 

Konto bei der I._____ Bank zu platzieren und alle Dokumente auszufertigen, wel-

che gegenüber der I._____ Bank ein Pfandrecht in Bezug auf die hinterlegte Kau-

tionssumme zugunsten der Klägerin (genannt "Bank") begründen ("[…] and shall 

execute all documents effecting a pledge to I._____ Bank of the Security Deposit 

in favour of the Bank, […]"). Nach der Schweizer lex fori ist eine solche Vereinba-

rung ("pledge" des Kontos) als Verpfändung der Forderung aus dem Kontogutha-

ben zu qualifizieren, welche hinsichtlich des darauf anwendbaren Rechts von 

Art. 116 und Art. 105 IPRG erfasst wird (so auch die Klägerin, act. 1 Rz 85). Be-

züglich der Abtretung des Kontoguthabens an die Beklagte durch das Assignment 

Agreement liegt eine Forderungsabtretung vor, hinsichtlich welcher Art. 116 und 

Art. 145 IPRG das anwendbare Recht regeln. 

2.2.3. Nach Art. 105 Abs. 1 IPRG untersteht die Verpfändung von Forderungen 

dem von den Parteien gewählten Recht. Fehlt eine Rechtswahl, so untersteht die 

Verpfändung dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Pfandgläubigers 

(Abs. 2). Art. 105 regelt den sachenrechtlichen Teil der Verpfändung (Sachstatut) 

und ist vom zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft zu unterscheiden. Das 

Sachstatut regelt den Erwerb und Verlust, den Inhalt und die Ausübung der Ver-

pfändung, weiter die Akzessorietät des Pfandrechts, die Voraussetzungen für 

dessen Erlöschen und die Auslösung (BSK IPRG-Fisch, Art. 105 N 4 und 7) und 

insbesondere die praktisch im Vordergrund stehenden Fragen der Verwertung. 

Lediglich das Verwertungsverfahren untersteht der lex fori (ZK IPRG-Heini, 

Art. 105 N 1). Es ist eine Frage der Ausübung bzw. Verwertung des klägerischen 

- 33 - 

Pfandrechts, ob ihr "equitable security interest" gegenüber der zugunsten der Be-

klagten erfolgten Abtretung Vorrang hat. Diese Frage ist somit nach dem auf das 

"equitable security interest" anwendbaren Sachstatut zu beantworten. 

2.2.4. Das AMA wurde englischem Recht unterstellt (act. 3/26 Ziffer 18.1). Die 

Klägerin behauptet, dass der Vertragswille der Parteien hinsichtlich der Rechts-

wahl sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft umfasst habe. 

Ziffer 5.2 des AMA lasse darauf schliessen, dass sich die Klägerin und H._____ 

beim Abschluss des AMA durchaus bewusst gewesen seien, dass zwischen ei-

nem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zu unterscheiden sei, und in diesem 

Bewusstsein die Rechtswahl zugunsten des englischen Rechts getroffen hätten, 

so dass das englische Recht nicht nur als Vertragsstatut, sondern auch als Sach-

statut massgebend sei (act. 1 Rz 87). Die Beklagte anerkennt das Vorliegen einer 

dahingehenden Willensübereinkunft (act. 10 Rz 93). Die Rechtswahl muss aus-

drücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder den Umständen ergeben. 

Sie muss sich klar auch auf den dinglichen Vertrag beziehen (BSK IPRG-Fisch, 

Art. 105 N 11). Wie die Klägerin richtigerweise bemerkt, wird in Ziffer 5.2 des AMA 

davon gesprochen, dass H._____ Dokumente ausfertigen müsse, welche als Si-

cherheit für die Klägerin dienen sollen ("[…] shall execute all documents effecting 

a pledge to I._____ Bank of the Security Deposit in favour of the Bank, […]"). Vor 

diesem Hintergrund ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass den Vertrags-

parteien des AMA bewusst war, dass neben dem Verpflichtungsgeschäft ein Ver-

fügungsgeschäft vollzogen werden musste, damit die vereinbarte Sicherheit zur 

Entstehung kommt, und sie daher von der Vereinbarung des englischen Rechts in 

Ziffer 18.1 auch dieses Verfügungsgeschäft erfasst haben wollten. 

2.2.5. Die Frage der Priorität des "equitable security interest" der Klägerin vor der 

Abtretung an die Beklagte ist somit nach englischem Recht zu beurteilen. Der 

gleichen Ansicht sind auch die Parteien (vgl. act. 1 Rz 87 ff. und act. 10 Rz 102 

ff.; jeweils mit Hinweis auf die von ihnen eingereichten Rechtsgutachten act. 3/35 

und 11/31). 

2.2.6. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen 

festzustellen. Dazu kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. Bei vermö-

- 34 - 

gensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis den Parteien überbunden wer-

den (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Die Parteien haben die Möglichkeit, auch ohne Auffor-

derung bei der Feststellung des ausländischen Rechts mitzuwirken (BSK IPRG-

Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 16 N 10). Vorliegend haben die Parteien ohne 

Aufforderung jeweils Rechtsgutachten zum Inhalt des englischen Rechts einge-

reicht (vgl. act. 11/32, 27/11, 40/1/A). Das ausländische Recht hat Norm- und 

nicht Tatsachencharakter. Es ist so anzuwenden und auszulegen, wie der aus-

ländische Richter dies tun würde (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 16 

N 15 und 5).  

2.3. Regelung der Priorität nach englischem Billigkeitsrecht 

2.3.1. Die Parteien sind sich hinsichtlich der Regelung der Priorität nach engli-

schem Recht einig, welche von den nachfolgend genannten Prinzipien beherrscht 

wird. 

2.3.2. Im englischen Sachenrecht unterliegt die Rangfolge konkurrenzierender Si-

cherungsrechte wie im schweizerischen Recht primär dem Prinzip der Alterspriori-

tät. Ein früher begründetes Sicherungsrecht geht einem später begründeten Si-

cherungsrecht somit grundsätzlich vor. Wird ein Sicherungsrecht an zukünftigen 

Vermögensgegenständen begründet, entsteht dieses beim Erwerb des Vermö-

gensgegenstandes rückwirkend auf den Zeitpunkt der Begründung des Siche-

rungsrechts (act. 10 Rz 108).  

2.3.3. Das Prinzip der Alterspriorität wird jedoch dann durchbrochen, wenn ein 

früher errichtetes Sicherungsrecht lediglich als "equitable security interest" zu 

qualifizieren ist und es sich beim später errichteten Sicherungsrecht um ein "legal 

security interest" handelt. Das früher begründete "equitable security interest" hat 

gegenüber dem später errichteten "legal security interest" nur dann Priorität, wenn 

der Gläubiger des (später errichteten) "legal security interest" bei dessen Erwerb 

Kenntnis vom (früher errichteten) "equitable security interest" hatte oder haben 

konnte (constructive notice). Zurechenbare Kenntnis erstreckt sich auf Fakten  

oder Angelegenheiten, welche ein Erwerber gewusst hätte, wenn er angemesse-

- 35 - 

ne Ermittlungen und Prüfungen vorgenommen hätte (act. 1 Rz 88 f.; act. 10  

Rz 109).  

2.3.4. Dieser – das Prinzip der Alterspriorität durchbrechende – Grundsatz wird 

wiederum durch das Prinzip des "purchase-money security interest" umgekehrt. 

Erfolgt der Erwerb eines Vermögensgegenstandes aus fremdem Geld und hat 

sich die für den Erwerb des Gegenstandes kreditgebende Person als Sicherheit 

für das Darlehen vor der Auszahlung des Darlehensbetrages ein Sicherungsrecht 

am zu erwerbenden Vermögensgegenstand einräumen lassen, hat dieses – auch 

wenn zeitlich später errichtetes – Sicherungsrecht Vorrang. Da der Vermögens-

gegenstand zufolge der "pre-existing contractual obligation" von Anfang an mit 

dem Sicherungsrecht zugunsten des Darlehensgebers belastet ist, erwirbt der 

Erwerber auch nicht für eine logische Sekunde ("scintilla temporis") unbelastetes 

Eigentum. Dabei spielt eine allfällige tatsächliche oder normative Kenntnis des 

Darlehensgebers über ein allfällig vorher begründetes Sicherungsrecht keine Rol-

le (act. 10 Rz 108 ff., act. 26 Rz 119 ff., act. 47 Rz 70). Wenn die Klägerin in der 

Stellungnahme zu den Dupliknoven geltend macht, dass beim Prinzip des "purch-

ase-money security interest" wegen Billigkeitsüberlegungen das Kennenmüssen 

entscheidend sei (act. 47 Rz 71), widerspricht sie – wie die Beklagte richtig fest-

stellt (act. 52 Rz 45) – ihren eigenen bisherigen Ausführungen sowie denjenigen 

in der gleichen Rechtsschrift, wonach das Prinzip des "purchase-money security 

interest" den Grundsatz des Kennenmüssens umkehre (vgl. act. 47 Rz 70, act. 26 

Rz 119 ff.).  

3. Anwendbarkeit des "equitable security interest" im Lichte der Art. 17 und 18 
IPRG 

3.1. Unter Berufung auf Art. 17 IPRG plädiert die Beklagte dafür, den Regeln 

des englischen Rechts über die Entstehung und Wirkungen eines "equitable 

security interest" vorliegend die Anwendung zu versagen. Das "equitable security 

interest" sei ein ohne Einhaltung irgendeiner Form begründetes Sicherungsrecht. 

Da es für sich in Anspruch nehme, dingliche Wirkung gegenüber jedermann zu 

entfalten, diesen Anspruch aber nicht für Dritte erkennbar werden lasse, erfülle es 

das dem Verkehrsschutz dienende Publizitätsprinzip nicht. Ausländische Rechts-

- 36 - 

regeln, deren Anwendung dem zwingenden Publizitätserfordernis als Grundprin-

zip des schweizerischen Sachenrechts zuwiderliefen, verletzten den schweizeri-

schen Ordre public. Dies müsse besonders für die Regeln betreffend ein "equitab-

le security interest" gelten, da diese nicht nur keinerlei Publizitätserfordernisse er-

füllten, sondern diesen im Gegenteil diametral gegenüberstünden. Einerseits wer-

de nämlich in einem Vertrag stipuliert, es solle in Zukunft ein formgültiges Pfand-

recht errichtet werden, andererseits solle dennoch bereits mit dieser Vereinbarung 

ein dingliches Recht entstanden sein, ohne dass die Vertragsparteien auch nur 

eine der nach aussen sichtbaren vorgesehenen Formalitäten hätten unternehmen 

müssen. Jedenfalls wäre Art. 900 ZGB als "loi d'application immédiate" im Sinne 

von Art. 18 IPRG anzuwenden; aus dem besonderen Zweck von Art. 900 ZGB – 

dem Schutz des Verkehrs durch den fundamentalen Grundsatz der Publizität – 

sei zu folgern, dass diese Norm auch im internationalen Verhältnis zwingend an-

zuwenden sei (act. 10 Rz 95-101, act. 39 Rz 44-57). 

3.2. Die Klägerin entgegnet, dass das Schriftformerfordernis von Art. 900 ZGB 

bei der Verpfändung unverbriefter Forderungen der Rechtssicherheit und nicht 

der Publizität diene. Art. 900 Abs. 1 ZGB sehe ausdrücklich vor, dass eine einfa-

che, schriftliche Abfassung eines Pfandvertrags zur Begründung eines Pfand-

rechts ausreiche. Eine Pflicht zur Mitteilung der Verpfändung an Dritte bestehe 

nicht und sei insbesondere kein Gültigkeitserfordernis. Daher könne die Tatsache, 

dass bei der Begründung des ausländischen Sicherungsrechts an einer unver-

brieften Forderung dem Publizitätsprinzip nicht Rechnung getragen worden sei, 

unmöglich grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung miss-

achten, wenn der Schweizer Gesetzgeber selbst für die Errichtung eines schwei-

zerischen Sicherheitsrechts an derselben Forderung eine Ausnahme vom Publizi-

tätsprinzip vorsehe. Auch sei Art. 900 ZGB und damit das Erfordernis eines 

schriftlichen Pfandvertrags keine "loi d'application immédiate" im Sinne von 

Art. 18 IPRG. Der schweizerische Gesetzgeber habe in Art. 105 IPRG spezifische 

und detaillierte Regelungen zur kollisionsrechtlichen Behandlung der Verpfändung 

von Forderungen aufgestellt. Dabei habe er nicht nur festgehalten, dass eine 

Rechtswahl grundsätzlich zulässig sei, sondern auch wann diese unbeachtlich 

sei. Wäre es tatsächlich der Wille des Gesetzgebers gewesen, die Regelung von 

- 37 - 

Art. 900 ZGB im internationalen Verhältnis zwingend anzuwenden, hätte er dies 

bei der Ausgestaltung von Art. 105 IPRG getan (act. 26 Rz 291-118). 

3.3. Nach Art. 17 IPRG ist die Anwendung von Bestimmungen eines ausländi-

schen Rechts ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das 

mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist. Ein Verstoss gegen den 

Ordre public liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn fundamentale Rechts-

grundsätze verletzt sind, der fragliche Akt mit der schweizerischen Rechts- und 

Wertordnung – nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis – 

schlechthin unvereinbar ist (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 17 N 13 

m.w.H.). Bei der sich demnach vorliegend stellenden Frage, ob das konkrete Er-

gebnis – die Verpfändung einer Forderung ohne Einhaltung einer besonderen 

Form, wobei die Verpfändung gutgläubigen Dritten nicht entgegengehalten wer-

den kann – mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unver-

einbar ist, ist zunächst zu beachten, dass das schweizerische IPRG in Art. 105 

Abs. 1 die Verpfändung von Forderungen dem von den Parteien gewählten Recht 

unterstellt. Folglich sieht das IPRG selbst vor, dass eine gültige Entstehung eines 

Pfandrechts an einer Forderung – Art. 105 IPRG betrifft den verfügungsrechtli-

chen Teil der Verpfändung – die Einhaltung der Vorschriften des schweizerischen 

materiellen Rechts nicht voraussetzt. Im Übrigen erfordern diese – wenn für die 

Forderung keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht – auch nicht mehr 

als einen schriftlichen Pfandvertrag und gegebenenfalls die Übergabe des 

Schuldscheines (Art. 900 Abs. 1 ZGB). Damit ist auch die Verpfändung einer For-

derung nach schweizerischem materiellen Recht für Dritte nicht ohne Weiteres 

erkennbar. Weiter ist es aber auch so, dass auch das "equitable security interest" 

einem anderen, gutgläubigen Sicherungsnehmer nicht entgegengehalten werden 

kann und dessen (zeitlich späteres) Sicherungsrecht vorgeht; die mangelnde Pub-

lizität des "equitable security interest" wirkt sich demnach nur gegenüber bös-

gläubigen Dritten aus. Somit ist es nicht so, wie die Beklagte behauptet, dass das 

"equitable security interest" dingliche Wirkung gegenüber jedermann beansprucht. 

Im Zusammenhang mit ihrer Behauptung, die Publizität dinglicher Rechte sei we-

gen ihrer fundamentalen Bedeutung auch auf kollisionsrechtlicher Ebene zwin-

gend zu beachten, weist die Beklagte auf die Rechtsprechung zum Eigentums-

- 38 - 

vorbehalt hin (act. 10 Rz 100). Wie die Klägerin richtigerweise ausführt (act. 26  

Rz 98-101), ist hier ein Vergleich nicht angebracht. Bezüglich des Eigentumsvor-

behalts an beweglichen Sachen sind im IPRG eigens Bestimmungen aufgestellt 

worden (vgl. Art. 102 und 103 IPRG). Dem Publizitätsprinzip bezüglich der Siche-

rungsrechte an beweglichen Sachen wurde – anders als bei Sicherungsrechten 

an Forderungen – vom IPRG-Gesetzgeber ein höherer Stellenwert zuerkannt. Bei 

der Verpfändung von Forderungen wurden die sachenrechtlichen Prinzipien gera-

de nicht aufrechterhalten (BSK IPRG-Fisch, Art. 100 N 48 und Art. 105 N 7). 

Festzuhalten ist, dass das "equitable security interest" nicht gegen den schweize-

rischen Ordre public verstösst. 

3.4. Nach Art. 18 IPRG bleiben Bestimmungen des schweizerischen Rechts 

vorbehalten, die wegen ihres besonderen Zweckes, unabhängig von dem durch 

dieses Gesetz bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Nur diejenigen 

inländischen Normen dürfen zwingende Anwendung beanspruchen, welche "für 

den Staat und die Rechtsgemeinschaft von fundamentaler Bedeutung sind" (BSK 

IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier, Art. 18 N 10). Dass es sich bei Art. 900 ZGB 

nicht um eine solche Bestimmung handelt, erhellt schon daraus, dass das IPRG 

bei der Verpfändung einer Forderung das von den Parteien gewählte Recht für 

massgeblich hält und – im Gegensatz zum Eigentumsvorbehalt – keine besonde-

ren Bestimmungen aufstellt. Ausserdem ist auch die Verpfändung einer Forde-

rung nach Art. 900 Abs. 1 ZGB mit dem schriftlichen Pfandvertrag für Dritte nicht 

ohne Weiteres erkennbar. 

3.5. Im Sinne vorstehender Ausführungen ist festzuhalten, dass ein "equitable 

security interest" den schweizerischen Ordre public nicht verletzt und Art. 900 

ZGB keine von Art. 18 IPRG betroffene Norm darstellt. Die Regeln des englischen 

Rechts über die Entstehung und Wirkungen eines "equitable security interest" 

sind vorliegend somit anzuwenden. 

- 39 - 

4. Prinzip des "purchase-money security interest" 

4.1. Behauptungen der Parteien 

4.1.1. Für die Vorrangigkeit der an sie erfolgten Abtretung beruft sich die Beklagte 

auf das nach englischem Billigkeitsrecht geltende Prinzip des "purchase-money 

security interest". Erfolgt der Erwerb eines Vermögensgegenstandes aus frem-

dem Geld und hat sich die für den Erwerb des Gegenstandes kreditgebende Per-

son als Sicherheit für das Darlehen vor der Auszahlung des Darlehensbetrages 

ein Sicherungsrecht am zu erwerbenden Vermögensgegenstand einräumen las-

sen, hat nach dem genannten Prinzip dieses – auch wenn zeitlich später errichte-

tes – Sicherungsrecht Vorrang. Da der Gegenstand zufolge der "pre-existing 

contractual obligation" von Anfang an mit dem Sicherungsrecht zugunsten des 

Darlehensgebers belastet ist, erwirbt der Erwerber auch nicht für eine logische 

Sekunde ("scintilla temporis") unbelastetes Eigentum. Dabei spielt eine allfällige 

tatsächliche oder normative Kenntnis des Darlehensgebers über ein allfällig vor-

her begründetes Sicherungsrecht keine Rolle (vgl. vorne Ziffer 2.3.4). Gemäss der 

Beklagten werde dadurch verhindert, dass ein vorgängig mit einem Dritten ver-

einbartes Sicherungsrecht am Vermögensgegenstand im Zeitpunkt des Erwerbes 

(rückwirkend und damit prioritär) begründet werden könne (act. 10 Rz 111; 

act. 11/32). 

Vorliegend sei im Facility Agreement vereinbart worden, dass die Auszahlung der 

Darlehenssumme unter anderem unter der Bedingung ("condition precedent") 

stehe, dass H._____ zuvor gültig das "Swiss Charge" errichte, mithin die Forde-

rung aus dem streitgegenständlichen Konto an die Beklagte abtrete. Das Facility 

Agreement und das Assignment Agreement seien denn auch am 15. März 2006 

unmittelbar hintereinander unterschrieben worden. Ebenfalls am 15. März 2006 

habe die I._____ Bank ihre Kenntnis über die Abtretung bestätigt. Der Darlehens-

betrag sei erst am 17. März 2006 freigegeben worden. Indem die Beklagte und 

E._____ den Abschluss des Facility Agreement und die Auszahlung des Kreditbe-

trages an die Bedingung geknüpft hätten, dass vor der Auszahlung des Betrags 

eine Sicherungsabtretung zulasten des streitgegenständlichen Bankkontos zu er-

- 40 - 

folgen habe, habe H._____ im Zeitpunkt der Einzahlung der USD 217'500'000.– 

am 17. März 2006 bereits unter dieser vorbestehenden vertraglichen Verpflich-

tung gestanden ("pre-existing contractual obligation"). Die Forderung gegenüber 

der I._____ Bank habe sie nämlich nicht aus eigenen Mitteln begründen können, 

sondern habe dies mit fremden Geld – demjenigen der Beklagten – getan. Damit 

sei diese Forderung nach englischem Recht von Anfang an nicht – auch nicht für 

eine logische Sekunde – unbelastet gewesen. Daher könne das "equitable securi-

ty interest" der Klägerin dem Sicherungsrecht der Beklagten nicht vorgehen; dies 

völlig unabhängig vom Wissen oder Wissenkönnen der Beklagten über das AMA 

(act. 10 Rz 116 ff.). 

4.1.2. Die Klägerin führt ins Feld, dass es sich beim Prinzip des "purchase-money 

security interest" nach englischem Recht – wie beim "equitable security interest" – 

um ein Institut des Billigkeitsrechts ("equity") handle. Die Überlegung hinter die-

sem Institut sei, dass es in bestimmten Konstellationen als ungerecht erscheine, 

wenn ein Gläubiger, der einen Sicherheitsanspruch an allen derzeitigen und künf-

tigen Vermögenswerten eines Schuldners habe, von einer Ausweitung des Haf-

tungssubstrats profitiere, welches durch einen Dritten finanziert worden sei. ln 

diesem Fall erscheine es billig, wenn ein allfälliges Sicherheitsrecht des Dritten an 

diesen Vermögensgegenständen vorgehe, auch wenn es später entstanden sei. 

Dabei würden zwei grundsätzliche Fallgruppen unterschieden: Der erste Fall be-

treffe das Sicherungsrecht eines Verkäufers an der verkauften Sache zur Siche-

rung des Kaufpreises und der zweite das Sicherungsrecht des Kreditgebers an 

einer Sache, wenn dieser den Kredit zum Erwerb der Sache gestellt habe. Vorlie-

gend handle es sich weder um einen Prätendentenstreit bezüglich eines Vermö-

gensgegenstandes, der mit vom zweiten Sicherungsnehmer geliehenen Mitteln 

erworben worden sei, noch betreffe der Fall Barmittel, die im Wege eines Darle-

hens und im Hinblick auf den Erwerb eines Gegenstandes ausgezahlt worden 

seien. Das auf das Konto der H._____ bei der I._____ Bank eingezahlte Geld ha-

be in keinem Zusammenhang mit irgendeinem Erwerb gestanden (act. 26  

Rz 121-125; act. 27/11).  

- 41 - 

4.1.3. Die Beklagte widerspricht der klägerischen Behauptung, dass es sich in der 

vorliegenden Konstellation nicht um einen typischen Anwendungsfall eines 

"purchase-money security interest" handle. So verkenne die Klägerin, dass das 

streitgegenständliche Konto selbst (und genau dieses Konto sei der Sicherungs-

gegenstand der beiden behaupteten Sicherungsinteressen) einen Vermögensge-

genstand im Vermögen der H._____ darstelle, welchen H._____ nur mit Mitteln 

der Beklagten habe erwerben können. Wie im Schweizer Recht werde auch nach 

englischem Recht ein Bankkonto als Forderung gegen die Bank qualifiziert, wel-

che einen Vermögensbestandteil im Vermögen des Kontoinhabers darstelle. Die 

Forderung von H._____ gegen die I._____ Bank sei deshalb ein Vermögenswert 

von H._____ und damit Bestandteil ihres Eigentums. H._____ gehöre die Forde-

rung, sie könne die Forderung übertragen oder daran einem Dritten ein Sicher-

heitsrecht einräumen. Damit könne am streitgegenständlichen Konto als Vermö-

genswert im Eigentum von H._____ grundsätzlich auch ein "purchase-money 

security interest" entstehen. Genau dieser zweite Fall sei hier eingetreten, da 

H._____ die Forderung gegenüber der I._____ Bank erst mit Geld, das von der 

Beklagten zur Verfügung gestellt worden sei, habe erwerben können, dies indem 

sie das von der Beklagten unter dem Facility Agreement erhaltene Geld auf das 

Konto bei der I._____ Bank einbezahlt habe. Rechtlich bestehe kein Unterschied 

zwischen der Situation, in welcher – wie hier – Geld für die Begründung einer 

(Bank)forderung gegen die Einräumung einer Sicherheit kreditiert werde, und der 

Situation, in welcher Geld für den Erwerb eines anderen Vermögensgegenstan-

des vom Kreditgeber zur Verfügung gestellt werde (act. 39 Rz 63-67). 

4.2. Würdigung zum "purchase-money security interest" 

4.2.1. In Anwendung des Prinzips des "purchase-money security interest" ist zu 

prüfen, ob ein Erwerb eines Vermögensgegenstandes aus fremdem Geld vorliegt 

und die für den Erwerb des Gegenstandes kreditgebende Person sich als Sicher-

heit für das Darlehen vor der Auszahlung des Darlehensbetrages ein Sicherungs-

recht am zu erwerbenden Vermögensgegenstand hat einräumen lassen. Dabei 

herrscht bei den Parteien Übereinstimmung, dass nach englischem Recht auch 

ein Konto bzw. eine entsprechende Forderung einen solchen Vermögenswert 

- 42 - 

darstellt. Die Beklagte hat diese Rechtslage auch genügend dargelegt (act. 39  

Rz 65, act. 40/1/A Rz 8). Auch ist es so, dass mit der am 15. März 2006 erfolgten 

Abtretung die Sicherheit vor dem (behaupteten) Erwerb des Vermögenswertes 

am 17. März 2006 (Zeitpunkt der Überweisung der USD 217'500'000.– auf das 

Konto bei der I._____ Bank) bestellt wurde. Die Klägerin stellt lediglich das Vor-

liegen eines Erwerbs in Abrede. In der bisherigen Anwendung des Prinzips des 

"purchase-money security interest" gewährte die Rechtsprechung Vorrang einem 

Sicherungsrecht eines Verkäufers an der verkauften Sache zur Sicherung des 

Kaufpreises sowie dem Sicherungsrecht des Kreditgebers an einer Sache, wenn 

er zwecks deren Erwerbs einen Kredit gestellt hat. Zwar ist die klägerische Be-

hauptung hinsichtlich des letztgenannten Falles richtig, dass H._____ mit dem er-

haltenen Geld nie einen Gegenstand erworben hat und nie über einen Vermö-

genswert verfügt hat, welcher sich vom Recht auf Rückzahlung gegen die I._____ 

Bank qualitativ unterschieden hätte. Betrifft der zweite Fall jedoch ein Sicherungs-

recht des Kreditgebers an einer Sache, wenn er zwecks deren Erwerbs einen 

Kredit gestellt hat, so kann hinsichtlich der – durch die Einzahlung des Geldes auf 

das Konto – gegen die I._____ Bank erworbenen Forderung gesagt werden, dass 

diese mit den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Mitteln erworben wurde. 

Hätte die Beklagte der H._____ das Darlehen nicht gewährt, wäre die entspre-

chende Forderung gegenüber der I._____ Bank nicht entstanden. Wenn durch ei-

nen Kreditgeber beispielsweise Barmittel zur Verfügung gestellt werden, besteht 

betreffend die weitere Verwendung der Barmittel rechtlich kein Unterschied, ob 

mit diesen ein Erwerb einer beweglichen Sache oder einer Forderung erfolgt. Be-

zweckt das Prinzip den Schutz des Kreditgebers ist weiter zu bemerken, dass es 

auch für diesen keinen Unterschied macht, ob mit den von ihm zur Verfügung ge-

stellten Mitteln ein Gegenstand erworben oder eine Forderung gegenüber der das 

Konto führenden Bank begründet wird. Die zugunsten des Kreditgebers errichtete 

Sicherheit bezweckt in jedem Fall die Absicherung der Rückzahlung der von ihm 

zur Verfügung gestellten Mittel. Die vorliegende Konstellation ist daher unter den 

zweiten Anwendungsfall des "purchase-money security interest" – Erwerb eines 

Vermögenswertes mit Mitteln des Sicherungsnehmers – zu subsumieren. Aber 

auch wenn sich der Erwerb einer Forderung nicht unter den zweiten Anwen-

- 43 - 

dungsfall subsumieren liesse, müsste angesichts des billigkeitsrechtlichen Cha-

rakters des Instituts des "purchase-money security interest" in Anwendung der Bil-

ligkeitsüberlegungen der Kreditgeber in der vorliegenden Konstellation geschützt 

werden. So ist nicht ersichtlich, wieso ein Kreditgeber aus Billigkeitsüberlegungen 

schutzwürdiger sein soll, wenn mit seinen Mitteln ein Erwerb einer Sache erfolgt, 

als wenn die gleichen Mittel auf ein Konto einbezahlt werden, mithin eine entspre-

chende Rückzahlungsforderung entsteht. Denn dem Kreditgeber geht es schliess-

lich in jedem Fall darum, die Rückzahlung der von ihm zur Verfügung gestellten 

Mittel zu sichern. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Prinzip des 

"purchase-money security interest" auch in der vorliegenden Konstellation anzu-

wenden ist.  

4.2.2. Da – wie schon ausgeführt (oben Ziffer III. 1.11) – die Beklagte das Pfand-

recht an den Notes im Rahmen der Neuausgestaltung der Vertragsverhältnisse 

unter dem Omnibus Agreement freigegeben und die Notes an die M._____ Bank 

übergeben hat, greift die von der Klägerin angesprochene "doctrine of marshal-

ling" von Vornherein nicht. Diese setzt voraus, dass die Forderung des Gläubigers 

mit mehreren Sicherheiten gesichert ist. Vorliegend besteht zugunsten der Be-

klagten als einzige Sicherheit die Abtretung bezüglich des Kontos bei der I._____ 

Bank. Daher erübrigt es sich, darüber zu entscheiden, welche Sicherheit die Be-

klagte zuerst in Anspruch hätte nehmen müssen. Im Übrigen ist auch nicht er-

sichtlich, ob die Klägerin aus der "doctrine of marshalling" ableiten will, dass die 

Beklagte zuerst das Pfandrecht an den Notes beanspruchen müsste, damit sie, 

die Klägerin, sich aus dem auf dem Konto liegenden Betrag befriedigen könnte. 

Die Klägerin macht keine Ausführungen dazu, sondern verweist lediglich auf die 

von ihr eingereichten Rechtsgutachten (act. 26 Rz 128 und act. 47 Rz 72). Eine 

solche Interpretation wird von der Beklagten jedenfalls bestritten (act. 39 Rz 71). 

4.2.3. Im Sinne vorstehender Ausführungen ist zu folgern, dass mit dem Assign-

ment Agreement zugunsten der Beklagten ein "purchase-money security interest" 

begründet wurde. Damit hat die an die Beklagte erfolgte Abtretung des Kontogut-

habens Vorrang vor dem mit dem AMA zugunsten der Klägerin begründeten 

"equitable security interest".  

- 44 - 

4.2.4. Eventualiter: Zum gleichen Ergebnis, dass die von der H._____ abgetrete-

ne Forderung nicht unbelastet entstanden ist, gelangt man auch in Anwendung 

des für die Abtretung der Forderung massgebenden Schweizer Rechts: Nach 

herrschender Lehre und Praxis gilt der Grundsatz, dass die Wirkungen der Zessi-

on künftiger Forderun