# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd98ba67-134e-5b02-b3b4-bd462044acfe
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-06-24
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.06.2021 B-8386/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-8386-2015_2021-06-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid aufgehoben durch BGer mit  

Urteil vom 05.03.2024 (2C_698/2021) 

 
 
 
 

 

  

 

 Abteilung II 

B-8386/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 4 .  J u n i  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter David Aschmann (Vorsitz), 

Richterin Maria Amgwerd, Richter Stephan Breitenmoser, 

Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch. 
 

 
 

Parteien 
 1. Swisscom AG,  

3050 Bern Swisscom,   

2. Swisscom (Schweiz) AG,  

3050 Bern Swisscom,   

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Dr. iur. Marcel Meinhardt und Désirée Stebler, 

Lenz & Staehelin, 

Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, 

Beschwerdeführerinnen,   
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Sanktionsverfügung – Swisscom WAN-Anbindung. 

 

 

 

B-8386/2015 

  Seite 2 

Inhalts- und Abkürzungsübersicht 

I. Inhaltsübersicht 

Sachverhalt: ............................................................................................................................................................. 3 
1. Prozessvoraussetzungen.................................................................................................................................... 10 
2. Anwendbares Recht ........................................................................................................................................... 11 
3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes..................................................................................... 12 

3.1 Persönlicher Geltungsbereich ...................................................................................................................... 12 
3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich ................................................................................................. 13 
3.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) .................................................................................. 13 

4. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens und damit zusammenhängende technische und 
fernmelderechtliche Fragen .................................................................................................................................... 16 

4.1 Submissionsverfahren der Post ................................................................................................................... 16 
4.2 Technische Grundlagen ............................................................................................................................... 17 
4.3 "Letzte Meile" und das regulierte Produkt TAL ............................................................................................. 20 

5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .............................................................................................. 22 
5.1 Erfüllung der formellen und materiellen Untersuchungsvoraussetzungen..................................................... 22 
5.2 Untersuchungsgrundsatz ............................................................................................................................. 24 
5.3 Rechtliches Gehör ....................................................................................................................................... 27 

6. Marktabgrenzung ................................................................................................................................................ 29 
6.1 Definition des relevanten Markts .................................................................................................................. 29 
6.2 Sachlich relevanter Markt............................................................................................................................. 29 
6.3 Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................................... 35 
6.4 Zeitlich relevanter Markt ............................................................................................................................... 35 
6.5 Zwischenergebnis Marktabgrenzung............................................................................................................ 36 

7. Marktstellung ...................................................................................................................................................... 37 
7.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens .................................................................................. 37 
7.2 Aktueller und potentieller Wettbewerb im Allgemeinen ................................................................................. 38 
7.3 Aktueller und potentieller Wettbewerb in Submissionsverfahren .................................................................. 39 
7.4 Stellung auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten 
Übertragungsgeschwindigkeiten ........................................................................................................................ 41 
7.5 Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich ......................... 43 
7.6 Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die 
Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung ........................................................................................ 49 
7.7 Fazit Marktstellung ....................................................................................................................................... 59 

8. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG ........................................................................................... 59 
8.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG.............................................. 59 
8.2 Erzwingung unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG: Gegenüber der Post ................ 62 
8.3 Erzwingung unangemessener Preise: Gegenüber Sunrise .......................................................................... 73 
8.4 Kosten-Preis-Schere .................................................................................................................................... 86 
8.5 Legitimate business reasons ........................................................................................................................ 95 
8.6 Ergebnis der materiellen Prüfung ................................................................................................................. 95 

9. Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot ........................................................................................................ 95 
9.1 Gleichbehandlungsgebot ............................................................................................................................. 95 
9.2 Willkürverbot ................................................................................................................................................ 96 

10. Sanktionierung .................................................................................................................................................. 97 
10.1 Sanktionierbarkeit und Bestimmtheitsgebot ............................................................................................... 98 
10.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ...................................................................................................... 98 
10.3 Vorwerfbarkeit.......................................................................................................................................... 101 
10.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................................................... 106 

11. Ergebnis betreffend materielle Prüfung und Sanktion ..................................................................................... 119 
12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .................................................................................................... 120 

12.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten ............................................................................................................ 120 
12.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren .............................................. 120 

B-8386/2015 

  Seite 3 

 

II. Abkürzungsverzeichnis 

ADSL Asymmetric Digital 
Subscriber Line 

BAKOM Bundesamt für 
Kommunikation 

BBCS Broadband Connectivity 
Service 

CES Carrier Ethernet Service 

CLn Carrier Line national 

COS Carrier Optical Services 

DSL/xDSL Digital Subscriber Line 

FDA Fernmeldedienstanbieterin 

MPLS Multi Protocol Label 
Switching 

PLC Powerline Communications 

QoS Quality-of-Service 

SDSL Symmetric Digital 
Subscriber Line 

TAL Teilnehmeranschlussleitung 

VDSL Very High Speed Digital 
Subscriber Line 

WAN Wide Area Network 

 

Sachverhalt: 

A.  

Die schweizerische Post (nachfolgend: "die Post") betreibt ein über das 

Gebiet der Schweiz verzweigtes Filialnetz für den Bereich Poststellen und 

Verkauf. Diese Poststellen sind über ein Netzwerk (sog. Wide Area Net-

work; nachfolgend: WAN; für technische Grundlagen vgl. E. 4.2) miteinan-

der verbunden. Da der Dienstleistungsvertrag zur Vernetzung der Poststel-

len mit dem damaligen Provider per Ende 2009 auslief, schrieb die Post 

am 21. April 2008 die Errichtung und den vierjährigen Betrieb eines WAN 

für die Poststandorte ab 2010 im selektiven Verfahren aus. Entsprechend 

der unterschiedlichen Bandbreiten- und Service-Level-Anforderungen der 

Standorte gliederte sie die Ausschreibung in zwei Lose (SHAB-Mitteilung 

126/76 vom 21. April 2008): 

– Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerations-

standorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps, 

B-8386/2015 

  Seite 4 

symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS 

mit QoS; 

– Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der 

gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Ser-

vicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. 

B.  

Nachdem sie drei Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) prä-

qualifiziert hatte, erteilte die Post am 14. Januar 2009 den Zuschlag zu 

einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272 an die Swisscom AG (Beschwer-

deführerin 1). Bei nahezu gleichwertiger Bewertung des Kriteriums "Erfül-

lung der Anforderungen" habe letztlich der tiefere Preis den Ausschlag ge-

genüber den im Entscheidprozess verbliebenen Konkurrentinnen gege-

ben, begründete sie diesen Entscheid (SHAB-Mitteilung 127/11 vom 

19. Januar 2009). 

Am 30. April 2009 reichte Sunrise als unterliegende Mitbewerberin eine An-

zeige bei der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin 1 ein. Sie hielt na-

mentlich fest, für die Anbindung von rund 80 % der ausgeschriebenen 

Poststellen hätte sie Vorleistungen von Swisscom benötigt; lediglich 

ca. 20 % hätte sie mit eigenen Produkten und Glasfaseranschlüssen, die 

den Service-Level-Anforderungen der Post genügt hätten, abdecken kön-

nen. Für die Swisscom-Vorleistungsprodukte hätte sie mindestens 

CHF [20-30] Mio. bezahlen müssen. Hätte Sunrise alle und nicht nur einen 

Teil der ausgeschriebenen Anbindungen mit Swisscom-Vorleistungspro-

dukten abdecken müssen, hätte der Preis der Swisscom-Vorleistungspro-

dukte sogar CHF [25-35] Mio. (mit dem Vorleistungsprodukt CES) bzw. 

CHF [30-40] Mio. (mit den Vorleistungsprodukten BBCS, SDSL, CLn und 

COS) betragen. Swisscom habe dagegen den Auftrag zu einem Gesamt-

preis von CHF 20.5 Mio. offeriert und erhalten. Selbst wenn die weiteren 

Kosten und die Marge von Swisscom ausser Betracht gelassen würden, 

habe Swisscom somit vom Konkurrenten Sunrise für die Vorleistungspro-

dukte einen rund 60 % höheren Preis als von ihrem vertikal integrierten 

Anbieter Swisscom Business Customers verlangt. Mit anderen Worten 

habe Swisscom auf dem Wholesale-Markt vom Konkurrenten Sunrise für 

Vorleistungsprodukte betreffend 80 % der ausgeschriebenen Anbindungen 

mehr als auf dem Endkundenmarkt für 100 % der ausgeschriebenen, wert-

haltigeren Endprodukte verlangt. Mit ihrem Verhalten habe Swisscom von 

Anfang an verunmöglicht, dass ihre Konkurrenten in dieser Ausschreibung 

ein konkurrenzfähiges Angebot hätten unterbreiten können. Swisscom 

B-8386/2015 

  Seite 5 

habe daher auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste mittels einer 

"Kosten-Preis-Schere" ihre Handelspartner diskriminiert, den wirksamen 

Wettbewerb behindert und dadurch ihre marktbeherrschende Stellung im 

Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes missbraucht.  

C.  

Nach einer Marktbeobachtung und Vorabklärungen eröffnete das Sekreta-

riat der Vorinstanz am 18. Juli 2013 eine kartellrechtliche Untersuchung 

gegen die Swisscom AG und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerde-

führerinnen). In der entsprechenden Bekanntmachung vom 30. Juli 2013 

hielt das Sekretariat der Vorinstanz fest, es bestünden Anhaltspunkte dafür, 

dass Swisscom eine marktbeherrschende Stellung missbraucht haben 

könnte. Die bisher gesichteten Informationen ergäben Hinweise, dass Kon-

kurrenten von Swisscom durch eine zu geringe Differenz zwischen Vorleis-

tungs- und Endkundenpreisen in der Aufnahme und Ausübung des Wett-

bewerbs unzulässig behindert worden seien (vgl. BBl 2013 6192). 

Mit Antrag vom 19. Dezember 2014 schlug das Sekretariat der Vorinstanz 

vor, die Beschwerdeführerinnen mit einer Verwaltungssanktion in der Höhe 

von CHF […] zu belegen. Aufgrund der Untersuchungsergebnisse sei er-

stellt, dass Swisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen 

im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der schweizeri-

schen Post im Bereich WAN-Anbindung über eine marktbeherrschende 

Stellung verfüge und dass die Preispolitik von Swisscom im Rahmen der 

Ausschreibung der Post auf dem vorgelagerten Wholesale- und dem End-

kundenmarkt eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 KG darstelle. 

Gleichentags erhielt Swisscom Gelegenheit, sich zu diesem Antrag zu äus-

sern.  

Am 1. Juni 2015 fand ihre Anhörung durch die Vorinstanz statt. 

Im Rahmen der Amtshilfe wurde das Bundesamt für Kommunikation 

(BAKOM) als Fachbehörde beigezogen. Es äusserte sich mit Eingaben 

vom 30. August 2012, 6. September 2013 und vom 10. Juli 2015. 

D.  

Am 21. September 2015 (Versand: 18. November 2015) verfügte die Vor-

instanz Folgendes:  

"1. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden gemäss 

Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG mit einem Betrag 

von CHF 7‘916‘438.– Franken belastet. Der Betrag von insgesamt 

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  Seite 6 

7‘916‘438.– Franken wird den Adressaten der Verfügung unter so-

lidarischer Haftung auferlegt. 

2. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden Verfahrens-

kosten von insgesamt 200‘836.– Franken auferlegt. Die Verfah-

renskosten von insgesamt 200‘836.– Franken werden den Adres-

saten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt." 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Unter-

suchungsergebnisse sei erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen ihre 

marktbeherrschende Stellung auf dem betreffenden Endkunden- und auf 

dem Wholesale-Markt in kartellrechtlich unzulässiger Weise missbraucht 

hätten. Die Beschwerdeführerinnen hätten von der Post und Sunrise unan-

gemessene Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und zu deren Lasten 

eine "Kosten-Preis-Schere" angewendet (Recht und Politik des Wettbe-

werbs [RPW] 2016, S. 128 ff.).  

E.  

Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 24. De-

zember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein mit dem 

Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei aufzu-

heben. Zur Begründung führen sie aus, sowohl auf dem Wholesale- als 

auch auf dem Endkundenmarkt habe Wettbewerb geherrscht; Swisscom 

habe sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können und 

entsprechend in keinem der Märkte über eine marktbeherrschende Stel-

lung verfügt. Des Weiteren habe sie von der Post keine unangemessenen 

Preise erzwungen, denn die Post habe die Auswahl unter den drei von ihr 

gewünschten Angeboten gehabt. Zudem habe diese den mit Swisscom für 

den Zeitraum von Herbst 2009 bis Herbst 2013 abgeschlossenen Vertrag 

aus freiem Willen und ohne irgendwelchen Druck um ein weiteres Jahr ver-

längert. Auch gegenüber Sunrise habe Swisscom sich nicht missbräuchlich 

verhalten, denn sie habe von Sunrise keine unangemessenen Vorleis-

tungspreise verlangt. Sie habe die Preise für die kommerziellen Dienstleis-

tungen "Broadband Connectivity Service" (nachfolgend: BBCS) und "Car-

rier Ethernet Service" (nachfolgend: CES) nicht so ansetzen müssen, dass 

Vorleistungsnachfragerinnen ohne eigene Infrastruktur einen Poststandort 

zu denselben Kosten hätten erschliessen können wie Konkurrentinnen, die 

ihre Endkundenleistung mittels der Teilnehmeranschlussleitung (nachfol-

gend: TAL) hätten erbringen können. Zudem könne ihr keine Diskriminie-

rung von Sunrise vorgeworfen werden, da bei Bandbreiten über 1.8 Mbit/s 

und bei fehlender Erschliessung einer Zentrale die Dienstleistungen 

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  Seite 7 

BBCS/CES und TAL nicht austauschbar seien und demzufolge eine Ver-

gleichsgrundlage fehle. Schliesslich habe sie keine Kosten-Preis-Schere 

zu Lasten von Sunrise praktiziert, da Sunrise eine ausreichende Marge 

hätte erreichen können. Eine Sanktionierung falle schliesslich ausser Be-

tracht, da die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten sei. Sofern sich 

das Bundesverwaltungsgericht trotzdem für eine Sanktionierung ausspre-

che, wäre die Sanktion massiv zu reduzieren. 

F.  

Mit Vernehmlassung vom 16. März 2016 beantragt die Vorinstanz, die Be-

schwerde sei abzuweisen. Zur Begründung hält sie fest, im Zeitpunkt der 

Ausschreibung im Jahr 2008 seien der Glasfaserausbau sowie der Ausbau 

und die technische Aufrüstung der Infrastrukturen der Kabelnetzbetreiber 

noch nicht so weit entwickelt gewesen, dass sie sich als mögliche potenti-

elle Konkurrenz disziplinierend auf die Preissetzungspolitik der Swisscom 

hätten auswirken können. Auch in der Ausschreibung der Post hätten die 

beiden Mitbewerber Sunrise und Upc Cablecom keinen Wettbewerbsdruck 

aufbauen können. Da die Beschwerdeführerinnen in der Gestaltung der 

kommerziellen Vorleistungspreise sich stattdessen hätten unabhängig ver-

halten können, hätten sie über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. 

Eine vertikal integrierte und marktbeherrschende Anbieterin von Vorleis-

tungsprodukten treffe die kartellrechtliche Pflicht, den Abnehmern des Vor-

produkts dieses zu Konditionen anzubieten, die den Abnehmern die Mög-

lichkeit zu einem kompetitiven Verhalten eröffnet hätten. 

G.  

Mit Replik vom 30. Juni 2016 erklären die Beschwerdeführerinnen nament-

lich, das KG begründe entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine 

Pflicht eines vertikal integrierten beherrschenden Unternehmens, allfällige 

unabhängig von seinem Verhalten bestehenden faktischen Marktzutritts-

schranken zu beseitigen und es anderen Unternehmen zu ermöglichen, mit 

beliebigen Geschäftsmodellen in den Geschäftskundenmarkt einzutreten, 

auf diesem Markt konkurrenzfähig zu wirtschaften und im Wettbewerb auf 

Dauer zu bestehen. 

H.  

Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 6. September 2016 an ihrem Antrag auf 

Abweisung der Beschwerde fest. Sie erläutert dabei insbesondere, die vom 

Gesetzgeber eingeführte Sektorregulierung ziele darauf ab, auf Infrastruk-

turebene Wettbewerb zu ermöglichen. Die Tatsache, dass bei Netzwerkinf-

rastrukturen Skaleneffekte bestünden und es daher für konkurrierende 

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Fernmeldedienstanbieter nicht in jedem Fall wirtschaftlich sei, einen sol-

chen Netzausbau voranzutreiben, habe Swisscom nicht zu vertreten. Um-

so mehr sei sie aber als marktbeherrschendes Unternehmen dazu ver-

pflichtet, sich im Markt kartellrechtskonform zu verhalten. Dies bedeute 

nichts anderes, als dass es Swisscom nicht erlaubt sei, von der Marktge-

genseite unangemessene Preise zu verlangen, diese zu diskriminieren     

oder durch eine Kosten-Preis-Schere zu behindern. 

I.  

Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen zu-

sätzliche Bemerkungen ein. Unter anderem weisen sie darauf hin, dass die 

Post die Breitbandvernetzung der Poststandorte im Jahr 2017 – nach dem 

Abbruch eines im 2013 publizierten Vergabeverfahrens – neu ausgeschrie-

ben habe, wobei Sunrise am 20. September 2017 den Zuschlag bekom-

men habe. Wären die Angebotsbedingungen von Swisscom tatsächlich un-

angemessen gewesen, hätte die Post den mit Swisscom abgeschlossenen 

Vertrag kaum von sich aus zuerst um ein Jahr verlängert und dann noch 

um vier Jahre bis zur Neuvergabe des Postfolgeauftrags weitergeführt. 

Schliesslich erklärt sie unter Verweis auf die Praxis in der Europäischen 

Union (nachfolgend: EU), dass Fälle im Zusammenhang mit unangemes-

senen Preisen ohne Behinderungswirkung von den schweizerischen und 

internationalen Wettbewerbsbehörden zu Recht nur in seltenen Ausnah-

mefällen aufgegriffen worden seien. 

J.  

Die Vorinstanz ergänzt mit Stellungnahme vom 9. April 2018, aus der Tat-

sache, dass die Post in den Jahren 2013 und 2017 die Anbindung ihrer 

Poststellen erneut ausgeschrieben habe, liessen sich keine Rückschlüsse 

auf die Wettbewerbsverhältnisse im Jahr 2008 oder auf die von Swisscom 

verlangten Preise ableiten. Auch der Abbruch der Ausschreibung aus dem 

Jahr 2013 und die anschliessende Vertragsverlängerung aufgrund fehlen-

der ernstzunehmender alternativer Angebote spiegle eher die fehlende 

Existenz von Wettbewerbsdruck wider. Zudem behaupte Swisscom zwar, 

dass gemäss Lehre und Praxis Preise nur in bestimmten Ausnahmefällen 

unangemessen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sein könnten und ein 

solcher Ausnahmefall im Zusammenhang mit der WAN-Anbindung der 

Post nicht vorliege. Sie bleibe aber jegliche Literaturstelle oder Praxis 

schuldig, welche diese Behauptung stütze. So sehe der klare Wortlaut von 

Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG die Ahndung der Erzwingung unangemessener 

Preise explizit vor, und es existiere zumindest in der EU eine entspre-

chende Entscheidpraxis. 

B-8386/2015 

  Seite 9 

K.  

Die Beschwerdeführerinnen erklären mit Eingabe vom 13. April 2018, der 

Stellungnahme der Vorinstanz vom 9. April 2018 liessen sich keine neuen 

Argumente entnehmen. Sie sähen daher keinen Anlass, von den bisher 

vertretenen Rechtspositionen abzuweichen. 

L.  

Am 8. September 2020 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie 

neu von Lenz & Staehelin vertreten würden. Mit Schreiben vom 11. Sep-

tember 2020 informierten sie das Bundesverwaltungsgericht über eine per 

Ende November 2020 zu erwartende Eingabe. 

Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 halten die Beschwerdeführe-

rinnen vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest. Zusätzlich beantragen 

sie eventualiter, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei 

aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene 

Verfügung führe zu einer Verhinderung des Investitionswettbewerbs, die 

Marktabgrenzung der Vorinstanz sei widersprüchlich und es liege keine 

marktbeherrschende Stellung vor. Insbesondere verkenne die Vorinstanz 

die Besonderheiten von Bietermärkten und habe die Nachfragemacht der 

Post sowie den Einfluss der Kabelnetzbetreiber nicht berücksichtigt. Keiner 

der vorgeworfenen Tatbestände werde erfüllt: So fehle es bei der angebli-

chen Erzwingung unangemessener Preise an einer Notlage und am Auf-

zwingen des ausbeuterischen Willens. Worin die Ungleichbehandlung be-

stehe, sei nicht erkennbar. Bei der angeblichen Kosten-Preis-Schere habe 

die Vorinstanz fälschlicherweise nur auf die Lage von Sunrise abgestellt. 

Schliesslich seien der Vorinstanz zahlreiche Fehler im Rahmen des Ver-

fahrens (Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des rechtlichen 

Gehörs) sowie bei der Sanktionsbemessung unterlaufen. 

M.  

Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 8. Februar 2021 vernehmen und 

beantragt, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen seien vollum-

fänglich abzuweisen; auf das zusätzlich gestellte Eventualbegehren sei 

nicht einzutreten, weil es verspätet erfolgt sei. Die Auffassung der Be-

schwerdeführerinnen, dass durch das KG Investitionsanreize zu fördern 

seien, entbehre jeder Grundlage und sei abzulehnen. Die von den Be-

schwerdeführerinnen angemahnten Sachverhaltsabklärungen seien nicht 

entscheidrelevant. Mit der Umschreibung, wie sich die Gebote der Wettbe-

werber von Swisscom im Rahmen der Ausschreibung zusammengesetzt 

B-8386/2015 

  Seite 10 

hätten, sei zudem dem rechtlichen Gehör Genüge getan worden. Auch die 

übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen erwiesen sich als unbe-

gründet. 

N.  

Mit Kurzstellungnahme vom 12. März 2021 wiesen die Beschwerdeführe-

rinnen unter anderem darauf hin, es sei nicht entscheidend, ob mit den drei 

Vorleistungsprodukten TAL, BBCS und CES die Anforderungen der Post-

Ausschreibung erfüllt werden könnten, sondern ob diese für Swisscom un-

terschiedliche Kosten verursachten. Die Vorinstanz ignoriere die deutlichen 

Aussagen des BAKOM, wonach CES viel höhere Herstellungskosten für 

Swisscom verursache als TAL. Zudem lege die Vorinstanz für die Prüfung 

der Kosten-Preis-Schere sowie der Erzwingung unangemessener Preise 

das Kartellrecht so aus, dass auch Wettbewerber geschützt würden, die 

keine Investitionen vornähmen, was dem Zweck des Kartellgesetzes wi-

derspreche. 

O.  

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist von keiner Seite be-

antragt worden. 

P.  

Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen 

der Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-

gen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig 

(Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005, VGG; SR 173.32). Die Beschwerdeführerinnen haben als Partei am 

vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie sind durch 

die angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und haben als 

Verfügungsadressatinnen ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-

bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-

ber 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021; vgl. Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-7633/2009 vom 14. September 

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  Seite 11 

2015, Rz. 11, "Preispolitik ADSL"). Die Beschwerde ist frist- und formge-

recht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kos-

tenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb-

rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be-

schwerde ist daher einzutreten. 

2. Anwendbares Recht 

Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 

6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen 

(Kartellgesetz, KG; SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich 

oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe-

werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte-

resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 

KG). 

Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen 

Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht 

ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen 

(Art. 2 Abs. 1 KG). 

Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Un-

ternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage 

sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder 

Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 

Abs. 2 KG). 

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie 

durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen 

in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die 

Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltens-

weisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei 

Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) 

und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemes-

sener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). 

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  Seite 12 

3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 

3.1 Persönlicher Geltungsbereich 

3.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in 

persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unterneh-

men gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis-

tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organi-

sationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 

3.1.2 Der persönliche Geltungsbereich ist demnach an den Unterneh-

mensbegriff geknüpft. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unter-

nehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt 

vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirt-

schaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als 

wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 

E. 2.2.1; JEAN NICOLAS DRUEY, Gesellschafts- und Handelsrecht, Zürich 

2010, §1 Rz. 83 ff.; JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 

3. Aufl., Zürich 2004). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG 

gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte 

Gruppengesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_484/2010 

vom 29. Juni 2012 E. 3, "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte 

Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 29, "Preispolitik ADSL";  

B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3, "Nikon"; B-2977/2007 

E. 4.1, "Publigroupe"; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches 

Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; RETO HEIZMANN/MICHAEL MA-

YER, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE-

Kommentar KG [DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; JENS 

LEHNE, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 

2010, Art. 2 Rz. 27; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechts-

subjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, 

S. 1269 ff., S. 1278 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nach-

folgend: Zäch, Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, Rz. 256). 

Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von 

Art. 7 KG ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns zu be-

rücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff., "Preispolitik 

ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.3, "Nikon"; BORER, a.a.O., Art. 2 Rz. 11; HEIZ-

MANN/MAYER, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; LEHNE, a.a.O., Art. 2 Rz. 27; ZÄCH, 

Kartellrecht, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt 

im Konzern, Basel 2014, S. 137). 

B-8386/2015 

  Seite 13 

Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersön-

lichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer          

B-7633/2009 Rz. 68 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon"; 

B-2977/2007 E. 4.1 ff., "Publigroupe"). Generell wird in der schweizeri-

schen Lehre und Praxis aber die Auffassung vertreten, dass Verfügungs-

adressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unter-

nehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. Urteil des 

BVGer B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon", mit Verweis auf KUBLI, a.a.O., S. 181 

ff.). 

3.1.3 Beide Beschwerdeführerinnen sind schweizerische Gruppengesell-

schaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-Hol-

dinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die Stel-

lung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt (vgl. Urteil des BVGer 

B-7633/2009 Sachverhalt B.a, "Preispolitik ADSL"). 

Die Swisscom-Gruppe ist unbestrittenermassen ein Konzern, bei dem die 

übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwerdeführerin 1 ausgeübt 

wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches 

Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom-

Gruppe in ihrer Gesamtheit (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 31, 

"Preispolitik ADSL"). Diese übt nach der Auffassung der Vorinstanz Markt-

macht aus, weshalb der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgeset-

zes gegeben ist. 

3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich 

Unbestrittenermassen gilt das KG zudem im vorliegenden Fall in sachlicher 

und räumlicher Hinsicht, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerin-

nen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben, die sich 

in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BVGer          

B-7633/2009 Rz. 45 f., "Swisscom ADSL"). 

3.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) 

3.3.1 Fernmelderecht 

Das Kartellgesetz statuiert einen Vorbehalt zu Gunsten von Vorschriften, 

soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe-

werb nicht zulassen. Darunter versteht es insbesondere Vorschriften, die 

B-8386/2015 

  Seite 14 

eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Un-

ternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten 

ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). 

Für den Telekommunikationsmarkt gilt neben den kartellrechtlichen Be- 

stimmungen die besondere Regelung des Fernmelderechts. Das Fernmel-

degesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) begründet keine eigen-

ständige staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 

Bst. a KG, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar, welche die anderen 

allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungswerke der Wirtschafts-

ordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II 199 E 3.4, "Terminie-

rung Mobilfunk"; 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente" [zum Ver-

hältnis KG und HMG]; Urteile des BGer 2A.503/2000 und 2A.505/2000 

E. 6c, "Commcare II"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 39, "Preispolitik 

ADSL"; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 3). Die sich 

gegenseitig beeinflussenden kartell- und fernmelderechtlichen Vorschriften 

stehen sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber und eine Anwend-

barkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens ist nicht per 

se ausgeschlossen (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 und 5.1, "Terminierung Mo-

bilfunk"; BGE 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente"; Urteil des 

BVGer B-7633/2009 Rz. 39 f., "Preispolitik ADSL"). 

Im vorliegenden fernmelderechtlichen Zusammenhang ist zudem festzu-

halten, dass die Preise von marktbeherrschenden Unternehmen entgegen 

den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht vorrangig sektorspe-

zifisch, namentlich im Rahmen des FMG, kontrolliert werden. Zwar unter-

liegen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter 

anderem der Pflicht einer kostenorientierten Preisgestaltung (Art. 11      

Abs. 1 FMG; vgl. auch BGE 137 II 199 E. 3.5, "Terminierungspreise Mobil-

funk"). Diese Pflicht gilt indessen nur bezüglich der (regulierten) Einrich-

tungen und Diensten, zu welchen anderen Anbieterinnen Zugang gewährt 

werden muss, unter anderem zum vollständig entbündelten Teilnehmeran-

schluss (TAL; Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG; vgl. auch nachfolgende E. 4.3). 

Die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Geschäfte basieren sowohl auf 

der TAL als auch auf kommerziellen Produkten. Dass das revidierte Fern-

meldegesetz seit dem 1. April 2007 die Erschliessung bzw. Entbündelung 

von Anschlusszentralen durch Mitanbieter fördert und diese seither Markt-

anteile gewonnen haben, bringt entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-

rerinnen in ihrer Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 44, keinen überge-

ordneten "gesetzgeberischen Willen" zum Ausdruck, der den kartellrechtli-

chen Schutz des Restwettbewerbs relativiert (vgl. im Übrigen E. 8.3.2.1 b). 

B-8386/2015 

  Seite 15 

Im Rahmen des sich ergebenden Preismixes erweisen sich, wie noch zu 

zeigen sein wird, nur die Preise der kommerziellen Dienstleistungen als 

problematisch; zu deren Kontrolle ist die Vorinstanz befugt (vgl. Urteil des 

BVGer B-7633/2009 Rz. 41, "Preispolitik ADSL"). 

3.3.2 Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwa-

chung 

Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbe-

werbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preis-

überwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es 

sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen 

gemeinsam eine gegenteilige Regelung. 

Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüber-

schneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüber-

wachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit 

sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. PATRIK DUCREY, in: Marbach/

Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, 

Rz. 1434; ROLF H. WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere 

über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen markt-

mächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die 

Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Be-

schwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 

Abs. 3 KG; vgl. BORER, a.a.O., Art. 3 Rz. 14 ff.; MARCEL DIETRICH/ALEXAN-

DER BÜRGI, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission 

und Preisüberwacher, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und 

Wettbewerbsrecht [sic!] 2005, S. 179 ff., S. 188; MICHAEL VLCEK, Die Er-

zwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Zürich 

2013, S. 57; DUCREY, a.a.O., Rz. 1434 und 1681; ROLF H. WEBER, Preis-

überwachungsgesetz, Bern 2009, Art. 16, Rz. 4 und 16; WEBER, DIKE-KG, 

Art. 3, Rz. 95 ff.). Es trifft somit entgegen der Auffassung der Beschwerde-

führerinnen nicht zu, dass das KG für die Ahndung hoher Preise, welche 

die Konkurrentinnen nicht behindern, das falsche Instrument sei. 

3.3.3 Fazit zu Art. 3 KG 

Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über 

das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu 

Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vor-

schriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des 

B-8386/2015 

  Seite 16 

Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die 

vorliegend strittigen Preise überprüfen. 

4. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens und damit zusam-

menhängende technische und fernmelderechtliche Fragen 

4.1 Submissionsverfahren der Post 

Der vorliegende Fall betrifft ein Submissionsverfahren, in welchem die Post 

am 21. April 2008 unter dem Titel "WAN-Anbindung von Poststandorten" 

WAN-Dienstleistungen für die Anbindung von Poststandorten in der ge-

samten Schweiz mit folgenden Spezifikationen ausschrieb (vgl. SHAB-Mit-

teilung 126/76 vom 21. April 2008): 

– Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerations-

standorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps, 

symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS 

mit QoS. 

– Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der 

gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Ser-

vicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. 

Die geforderten Dienstleistungen sollten ab dem 1. Januar 2010 für einen 

Zeitraum von vier Jahren ausgeführt werden. 

Die drei Fernmeldedienstanbieterinnen Swisscom AG, Sunrise Communi-

cations AG (nachfolgend: Sunrise) und Cablecom GmbH (nachfolgend: 

Cablecom oder Upc Cablecom) wurden im selektiven Submissionsverfah-

ren präqualifiziert, um ein materielles Angebot einreichen zu dürfen. Am 

14. Januar 2009 erhielt Swisscom AG den Zuschlag zu einem Gesamtpreis 

von CHF 20'462'272. 

Aufgrund der Anzeige von Sunrise vom 30. April 2009 untersuchte das 

Sekretariat der Wettbewerbskommission das Verhalten von Swisscom in 

der Ausschreibung der Post. Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 

21. September 2015 zum Schluss, Swisscom verfüge über eine marktbe-

herrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen 

im Geschäftskundenbereich und auf dem Wholesale-Markt für Breitband-

anbindungen im Geschäftskundenbereich, beide Märkte im Rahmen der 

WAN-Ausschreibung der Post. Diese Stellung hätten die Beschwerdefüh-

rerinnen missbraucht, indem sie von der Post und Sunrise unangemessene 

B-8386/2015 

  Seite 17 

Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und gegenüber Sunrise eine "Kos-

ten-Preis-Schere" angewendet hätten. Gestützt auf dieses Ergebnis hat die 

Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag von 

CHF 7'916'438 belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). 

4.2 Technische Grundlagen 

Die Post forderte, wie bereits ausgeführt, WAN-Dienstleistungen für die An-

bindung von Poststandorten in der ganzen Schweiz (total 2'305 Standorte) 

mit bestimmten Spezifikationen (vgl. E. 4.1). Auf diese und weitere techni-

sche Grundlagen wird nachfolgend kurz eingegangen.  

4.2.1 "WAN" steht für "Wide Area Network". Es wird definiert als ein priva-

tes oder öffentliches Netz (Weitverkehrsnetz) zur digitalen, paketorientier-

ten Datenübertragung mit einer Ausdehnung von mehr als 10 km (vgl. 

NIELS KLUSSMANN, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, 

3. Aufl., Heidelberg 2001). 

Die Übertragungsgeschwindigkeit (Datenübertragungsrate) innerhalb ei-

nes Netzwerks wird in Bits pro Sekunde (Bit/s), englisch "bits per second" 

(bps), angegeben. Grössere Datenmengen werden in Kilobits pro Sekunde 

(kbit/s oder kbps), Megabits pro Sekunde (Mbit/s oder Mbps) oder Gigabits 

pro Sekunde (Gbit/s bzw. Gbps) angegeben (vgl. <https://www.elektronik-

kompendium.de/sites/kom/0212091.htm>; <https://de.wikipedia.org/wiki/

Datenübertragungsrate>, beide abgerufen am 02.06.2020). 

Je nach Datenübertragungsrate wird zwischen Schmalband- und Breit-

bandinternet unterschieden. Breitbandinternet bezeichnet einen besonde-

ren elektronischen Zugang zum Internet mit entsprechend schnellen Nut-

zungskapazitäten (vgl. BGE 146 II 217 E. 3.2.1, "Preispolitik Swisscom 

ADSL"). In der Schweiz wurde im Jahr 2008 ein Anschluss ab einer Daten-

übertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen (sog. downstream) und 

Quelle: giga.de 

B-8386/2015 

  Seite 18 

100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) als Breitbandanschluss bezeich-

net (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.c, "Preispolitik 

ADSL").  

Die von der Post geforderte Technologie "MPLS mit QoS" bedeutet "Multi-

Protocol Label Switching (MPLS)" mit "Quality-of-Service (QoS)". MPLS 

eignet sich, um Datenpakete in einem IP-Netz priorisiert zu routen. QoS 

verleiht Paketen mit höherer Priorität ein anderes Label, um schneller ans 

Ziel zu kommen (vgl. <https://www.elektronik-kompendium.de/sites/net/

0811121.htm>, abgerufen am 02.06.2020). 

4.2.2 Die Netze, auf welchen das Internet basiert, sind technologische In-

formationstransportsysteme, die entweder an Leitungen gebunden (Kup-

fer- oder Koaxialkabel, Glasfasern, Stromleitungen) oder leitungslos sind 

(vgl. THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der 

Schweiz im Lichte des GATS, Bern 2004, S. 37 ff.; ORSOLYA FERCSIK 

SCHNYDER, Internet-Access-Providing-Verträge mit geschäftlichen und pri-

vaten Endkunden, Zürich 2012, S. 48 f.). 

Bei der sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmeran-

schluss) als drahtgebundenem Breitbandprodukt wird das vorhandene Te-

lefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel 

bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Je nach Art der di-

gitalen Modulation werden mehrere DSL-Verfahren (nachfolgend zusam-

menfassend: xDSL) unterschieden: ADSL (Asymmetric DSL) mit unter-

schiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der 

Daten, SDSL (Symmetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für 

beide Richtungen sowie HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high 

speed DSL; ebenfalls asymmetrisch) für erhöhte Datenübertragungsraten. 

Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht 

in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem 

des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teil-

nehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen An-

schlusszentrale, d.h. der nächstgelegenen Ortsvermittlungsstelle des 

Fernmeldedienstanbieters. Dort werden die eingehenden und abgerufenen 

Kundendaten im sog. Verbindungsnetz über eine Kupferkabel- oder Glas-

faseranbindung zu einem sog. Konzentrator und von dort in den sog. Back-

bone des Fernmeldedienstanbieters übertragen (vgl. Urteil des BVGer      

B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.e, "Preispolitik ADSL"). 

B-8386/2015 

  Seite 19 

Bei den TV-Kabelleitungen (Koaxialkabeln) werden bestehende Koaxialka-

bel nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitband-

daten genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den 

Endnutzer ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandan-

schluss über xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätz-

lich eine höhere Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind 

heute Übertragungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings erge-

ben sich bei den kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungsein-

schränkungen aufgrund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netz-

kapazitäten mit zunehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung 

durch die Anschlussteilnehmer reduzieren (vgl. Urteil des BVGer  

B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.f, "Preispolitik ADSL").  

Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über Glas-

faserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum Haus-

anschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertragungs-

kapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden sollen. 

Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen Kosten 

verbunden (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.g, 

"Preispolitik ADSL"). 

Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das 

Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische In-

formationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung modu-

liert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des End-

kunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt; 

von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Back-

bone überführt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.h, 

"Preispolitik ADSL"). 

4.2.3 Je nach Technologie, Marktsituation und Nachfrage kann die Über-

gabe des Datenstroms auf verschiedenen Netzschichten (Layers) und 

Netzebenen (lokal, regional, zentral) stattfinden (vgl. Botschaft vom 6. Sep-

tember 2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6559, 

S. 6616). Schicht 1 (Layer 1) ist die physikalische Schicht, bestehend etwa 

aus (unbeschalteten) Kupfer- und Koaxialkabeln. Bei Schicht 2 (Layer 2) 

handelt es sich um aktives Equipment zur Datenübertragung; auf dieser 

Ebene werden auch wichtige Parameter für Eigenschaften der Endpro-

dukte (z.B. Bandbreiten bei Breitbandangeboten) festgelegt. Die nachfol-

genden Schichten (Layer 3 – 7) können als Netzmanagement und Diens-

B-8386/2015 

  Seite 20 

teebene bezeichnet werden (vgl. VON STOKAR/VETTORI/ZANDONELLA/PE-

TER, Ansätze zur Regulierung von modernen Telekomnetzen, Schlussbe-

richt vom 2. Dezember 2009 z.H. BAKOM, S. 21 f.). 

Layer 5-7 Dienste 

Layer 3-4 Netzmanagement (Bsp.: BBCS) 

Layer 2 Aktives Equipment zur Datenüber-

tragung (Bsp.: CES) 

Layer 1 Faser, Kupferkabel (Bsp.: TAL) 

 

4.3 "Letzte Meile" und das regulierte Produkt TAL 

Seit der Revision des Fernmeldegesetzes per 1. April 2007 können andere 

Fernmeldedienstanbieterinnen die "letzte Meile" von Swisscom nutzen. 

Diese gilt als klassisches Beispiel einer "essential facility", also einer Ein-

richtung, auf deren Mitgebrauch die Konkurrenten angewiesen sind (vgl. 

MATTHIAS AMGWERD/SIMON SCHLAURI, Netzzugang, in: Biaggini/Häner/

Saxer/Schott, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, Rz. 6.125; 

CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway", in: Rechtsfragen rund um die 

KMU, Zürich 2003, S. 230; RAMIN SILVAN GOHARI, Die Essential Facilities-

Doktrin, in sic! 2019, S. 533 ff.). Mit der Regulierung der letzten Meile er-

halten die FDA unter anderem direkten Zugang zu den Kupferleitungen im 

Anschlussnetz. Das diesbezügliche, auf dem Layer 1 anzusiedelnde Pro-

dukt der Swisscom ermöglicht es den FDA, eine vollständig entbündelte 

Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu nutzen. Dazu mietet eine alternative 

FDA von Swisscom die Kupferleitung vom Hausanschluss bis zur nächsten 

Anschlusszentrale. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommuni-

kationsleistungen wie Telefonie- und Internetdienste anbieten (vgl. Swiss-

com, Bericht zum Fortschritt der Entbündelung und Interkonnektion 1. Juli 

2016-30. Juni 2017, S. 7; DANIEL ZIMMERLI/HANS RUDOLF TRÜEB, Wettbe-

werbsrecht und Wettbewerbsregulierung 2007-2009, in: Aktuelle Anwalts-

praxis 2009, S. 715 ff., S. 718 f.). Um das Kupferkabel von Swisscom nut-

zen zu können, muss eine alternative FDA die Anschlusszentrale, von wel-

cher die Kupferkabelleitungen ausgehen, erschliessen und dort Sende- 

und Empfangsgeräte installieren (sog. Entbündelung). Insofern führen die 

Beschwerdeführerinnen zu Recht aus, dass Investitionen nötig sind, damit 

B-8386/2015 

  Seite 21 

eine FDA von den regulierten TAL-Preisen profitieren kann (vgl. Stellung-

nahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 42). 

 

 

Das regulierte Produkt TAL zeichnet sich aufgrund von Art. 11 Abs. 1 Bst. a 

FMG dadurch aus, dass es auf transparente und nichtdiskriminierende 

Weise zu kostenorientierten Preisen angeboten werden muss. Der Grund-

satz der Nichtdiskriminierung bedeutet nach der massgebenden Verord-

nung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) na-

mentlich, dass andere Anbieterinnen nicht schlechter gestellt werden dür-

fen als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen der 

marktbeherrschenden Anbieterin (Art. 52 Abs. 2 FDV) und dass die Diffe-

renz zwischen den von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen 

Zugangspreisen und ihren Endkundenpreisen einer vergleichbaren, effi-

zienten Anbieterin erlauben muss, kostendeckende Erträge zu erwirtschaf-

ten (Art. 52 Abs. 2bis FDV). Nach dem Grundsatz der Transparenz hat die 

marktbeherrschende Anbieterin mindestens jährlich ein aktualisiertes Ba-

sisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten zu veröf-

fentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV). Schliesslich verlangt der Grundsatz der 

Kostenorientiertheit, dass die Zugangspreise den Kosten entsprechen dür-

fen, die mit der Gewährung des Zugangs zu Diensten und Einrichtungen 

im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in einem kausalen Zusammenhang ste-

hen (relevant costs; vgl. Art. 54 Abs. 1 FDV). 

Weitere regulierte Produkte sind der schnelle Bitstromzugang (während 

vier Jahren), das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, 

die Interkonnektion, die Mietleitungen sowie der Zugang zu den Kabelka-

nalisationen, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen 

(Art. 11 Abs. 1 Bst. b-f FMG, in der bis Ende 2020 geltenden Fassung, AS 

2007 921). Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Zu-

gang Mietleitungen" vom 28. Februar 2012 wurde das Produkt "Carrier 

Ethernet Services" (CES) den Mietleitungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 

Quelle: www.kleinreport.ch [Neues Fernmeldegesetz: Private 
Telekomanbieter erwarten "gleich lange Spiesse"] 

B-8386/2015 

  Seite 22 

Bst. e FMG und damit dem Zugangsregime des FMG unterworfen (vgl. 

BVGE 2012/8 E. 12.4.6, "Zugang Mietleitungen"). Für diese Produkte gel-

ten wie bei der TAL die Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung 

und der Kostenorientiertheit. Zwar weisen die Beschwerdeführerinnen da-

rauf hin, dass sie seit jenem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts – 

und damit erst nach dem hier streitigen Ausschreibungsverfahren – die of-

ferierten CES-Preise kostenorientiert berechnet hätten (vgl. Stellung-

nahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 138). Wie die mit Teilverfügung der 

ComCom vom 11. Februar 2019 verfügten Senkungen aber zeigen, war 

dies offenbar zumindest teilweise nicht der Fall (vgl. Teilverfügung der 

ComCom vom 11. Februar 2019 E. 5.3.1.1 f. und Dispositiv-Ziff. 2, "Zu-

gangsverfahren [IC, MLF 2014 – 2016]"). 

Sofern eine FDA keine Anschlusszentrale entbündelt hat, kann sie mittels 

kommerzieller Grosshandelsprodukte der Swisscom Zugang zu deren An-

schlussnetz erhalten, um ein eigenes Endkunden-Internetangebot erstel-

len zu können. Dazu gehörten in den Jahren 2008 ff. etwa das in Layer 3 

anzusiedelnde Produkt "Broadband Connectivity Service" (BBCS) (vgl. 

BGE 146 II 217 E. 3.2.2, "Preispolitik Swisscom ADSL") und das bereits 

genannte Produkt CES (auf Layer 2). 

5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 

5.1 Erfüllung der formellen und materiellen Untersuchungsvorausset-

zungen 

5.1.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten 

von ihrer angeblich beherrschenden Stellung und vom Vorwurf miss-

bräuchlichen Verhaltens zum Nachteil der Post erstmals aus dem Verfü-

gungsantrag des Sekretariates an die vorinstanzliche Kommission vom 

19. Dezember 2014 erfahren. Da dieser Vorwurf weder im Vorabklärungs-

Schlussbericht noch im Eröffnungsschreiben noch in der Publikation der 

Untersuchung erwähnt worden sei, seien die formellen und materiellen Un-

tersuchungsvoraussetzungen diesbezüglich nicht erfüllt. 

5.1.2 Formelle Voraussetzung einer Untersuchung ist nach Art. 27 Abs. 1 

KG deren Eröffnung im Einvernehmen mit einem Präsidiumsmitglied (vgl. 

BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 53). Diesbezüg-

lich machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend, die verlangte Zu-

stimmung durch ein Präsidiumsmitglied sei verweigert worden. 

B-8386/2015 

  Seite 23 

5.1.3 Materiell setzt die Eröffnung einer Untersuchung durch das Sekreta-

riat voraus, dass Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbe-

schränkung bestehen (Art. 27 Abs. 1 KG). Ob genügend Anhaltspunkte be-

stehen, hat das Sekretariat in der Regel zunächst im Rahmen der zur Vor-

bereitung der Untersuchung durchgeführten Vorabklärung zu ermitteln (vgl. 

KENJI IZUMI/ALEXANDRA BAUR, DIKE-KG, Art. 27, Rz. 7 ff.; ZIRLICK/TAG-

MANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 45 f.). 

5.1.4 In seinem Schlussbericht vom 24. Juni 2013 äusserte sich das Sek-

retariat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen zwar durch-

aus zu deren marktbeherrschenden Stellung, jedoch in der Tat nicht zu den 

einzelnen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen zum Nachteil der 

Post (vgl. Schlussbericht vom 24. Juni 2013 Ziff. 229 ff., act. 76 der Vor-

instanz). 

Im Schreiben vom 18. Juli 2013, mit welchem den Beschwerdeführerinnen 

mitgeteilt wurde, dass gegen sie eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG 

eröffnet werde, wurde sodann offengelassen, zu wessen Nachteil sich das 

zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen auswirke. Die 

beigelegte Medienmitteilung und der beigelegte Schlussbericht vom 

24. Juni 2013 präzisieren indessen, dass sich das Verhalten der Beschwer-

deführerinnen zum Nachteil von Konkurrenten ausgewirkt habe (vgl. 

Schreiben der Vorinstanz vom 18. Juli 2013, act. 77 der Vorinstanz). 

Auch aus der Publikation der Untersuchungseröffnung vom 30. Juli 2013 

ergibt sich neben der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung le-

diglich, dass Handlungen der Beschwerdeführerinnen zu Ungunsten von 

Konkurrenten untersucht würden. Handlungen zum Nachteil der Post wer-

den aber nicht erwähnt (vgl. Bekanntmachung der Vorinstanz vom 30. Juli 

2013, BBl 2013 6192). 

Somit wussten die Beschwerdeführerinnen bei Untersuchungseröffnung 

noch nicht, dass auch ihr im Rahmen der WAN-Ausschreibung an den Tag 

gelegtes Verhalten zum Nachteil der Post untersucht würde. Demnach 

wurde der Untersuchungsgegenstand nach der Eröffnung um diesen Punkt 

erweitert.  

Eine nach amtlicher Publikation erfolgte Änderung oder Ausweitung des 

Untersuchungsgegenstands erfordern eine erneute Mitteilung an das von 

der Untersuchung betroffene Unternehmen sowie eine erneute amtliche 

Publikation (vgl. MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen 

B-8386/2015 

  Seite 24 

im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, in: Schweizer Schriften zum 

Handels- und Wirtschaftsrecht [SSHW], 2010, Nr. 292, S. 25). Dies gilt na-

mentlich dann, wenn eine bereits eröffnete und publizierte Untersuchung 

auf weitere Unternehmen ausgedehnt wird (vgl. STEFAN BILGER, Das Ver-

waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 

S. 203, mit Verweis auf Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2000, in: 

RPW 2000/4 S. 591 f.) oder wenn das Sekretariat erst im Verlaufe der Un-

tersuchung zur Überzeugung gelangt, dass eine Verletzung des KG vorlie-

gen könnte, welche zu einer direkten Sanktion führen würde (vgl. RAUBER, 

a.a.O., S. 25). Wird dagegen eine bereits publizierte Untersuchung nur in 

Bezug auf die untersuchten Tatbestände ausgedehnt – beispielsweise 

wenn eine aufgrund einer mutmasslichen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 

KG eröffnete Untersuchung später auf den Tatbestand von Art. 7 KG aus-

geweitet wird –, ist fraglich, ob auch diesfalls eine erneute Publikation zwin-

gend ist (vgl. BILGER, a.a.O., S. 203, Fn. 132). 

5.1.5 Im vorliegenden Fall wurden die Untersuchungshandlungen nicht auf 

ein weiteres Unternehmen ausgedehnt, und es wurde auch nicht neu eine 

Sanktion in Erwägung gezogen. Die Untersuchung weitete sich lediglich 

dahingehend aus, dass das Verhalten der Beschwerdeführerinnen nicht 

nur im Hinblick auf einen möglichen Nachteil der Konkurrentinnen, sondern 

auch der Post geprüft wurde. Insofern kann der Vorinstanz nicht zum Vor-

wurf gemacht werden, dass sie diese geringe Erweiterung des Untersu-

chungsgegenstandes hätte publizieren müssen.  

5.1.6 Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die formellen und materiel-

len Untersuchungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen, stösst so-

mit ins Leere. 

5.2 Untersuchungsgrundsatz 

5.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zudem, die Vorinstanz habe den 

Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie weder die Verhältnisse im 

Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich 

noch das Verhältnis von Offertpreis und wirtschaftlichem Wert der Leistung 

für die Post untersucht und analysiert habe (vgl. Beschwerde, Rz. 109, 

172). Des Weiteren bemängeln die Beschwerdeführerinnen die fehlende 

Befragung der Marktgegenseite und vermeintlich Geschädigter sowie feh-

lende und falsche Untersuchungen betreffend die Marktbeherrschung und 

die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen (vgl. 

Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, 

B-8386/2015 

  Seite 25 

Rz. 257 ff.) und machen unter dem Aspekt der Unschuldsvermutung ins-

besondere geltend, die Vorinstanz habe sich nur marginal und ansatzweise 

mit Upc auseinandergesetzt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin-

nen vom 11. Dezember 2020, Rz. 281). Diese Vorbringen werden nachfol-

gend zunächst als formelle Rüge im Rahmen des Untersuchungsprinzips 

(vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.4.2, 

"Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau") und später als Sachverhalts-

vorbringen (Wiedergabe einer Aussage der Beschwerdeführerinnen betref-

fend Projektabrechnung und Würdigung der Stellungnahmen des BAKOM) 

im materiellen Teil behandelt (vgl. nachfolgende E. 8.2.3 und 8.3.2.3). 

5.2.2 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever-

fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. 

Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG der Sachverhalt von Amtes wegen zu unter-

suchen (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, 

"Buchpreisbindung"; Urteile des BVGer B–506/2010 vom 19. Dezember 

2013 E. 5, "Gaba"; B–2977/2007 E. 3, "Publigroupe").  

Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vorinstanz die 

rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheid-

grundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhält-

nisses relevant sind (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; Urteil des BVGer  

B-7633/2009 Rz. 185, "Preispolitik ADSL"; KRAUSKOPF/EMMENEG-

GER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungs-

verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 12, Rz. 22 und 28). Die behördliche 

Untersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Par-

teien nach Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1). 

Zusätzliche Tatsachen, die erst aufgrund einer abweichenden Rechtsauf-

fassung der Beschwerdeführerinnen fallrelevant werden, sind von diesen 

darzulegen und manifestieren keine Verletzung des Untersuchungsgrund-

satzes durch die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 17, 

"Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", mit weiteren Hinweisen). 

5.2.3 Was die Marktverhältnisse im Endkunden- und im Wholesale-Markt 

für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betrifft, hat sich die 

Vorinstanz hauptsächlich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

vom 12. Februar 2009 in Sachen "Schneller Bitstrom" abgestützt (vgl. 

BVGE 2009/35). Da dieses Urteil, dem unter anderem das auch Sunrise, 

Upc und weitere Anbieter behandelnde Gutachten der WEKO vom 3. Sep-

tember 2007 zu Grunde gelegt ist und das denselben Zeitraum wie hier 

betrifft (vgl. RPW 2008/1 S. 222 ff.), in Rechtskraft erwachsen ist, ist der 

B-8386/2015 

  Seite 26 

Vorinstanz nicht vorzuwerfen, sie hätte darüber hinaus weitere Untersu-

chungshandlungen vornehmen müssen. 

Zwar wurde im Verfahren "Schneller Bitstrom" nicht zwischen Privatkun-

den- und Geschäftskundenmarkt unterschieden, wie die Beschwerdefüh-

rerinnen zutreffend festhalten. Dies ändert indessen nichts daran, dass ge-

mäss den dortigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auf 

dem ganzen Wholesale-Markt, d.h. auf dem Wholesale-Markt für Privat- 

und Geschäftskunden, kein alternatives, mit dem Swisscom-Angebot ver-

gleichbares Angebot vorhanden war. 

Wie zudem zu zeigen sein wird, hätte die Vorinstanz aufgrund der Schwie-

rigkeit, einen wirtschaftlichen Wert einer Leistung festzustellen, auch nicht 

zwingend das Verhältnis zwischen Offertpreis und wirtschaftlichem Wert 

der Leistung für die Post untersuchen müssen (vgl. E. 8.2.1). 

5.2.4 Hinsichtlich der gerügten fehlenden Befragungen (vgl. Stellung-

nahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 257-259) 

ist zunächst folgende Feststellung zu treffen: Die Vorinstanz hat die Be-

schwerdeführerinnen (vgl. etwa act. 6, 41, 55), Sunrise (vgl. act. 15, 42, 

54) sowie das BAKOM in der vorliegenden Angelegenheit mehrfach be-

fragt, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen auch die 

Post, indessen tatsächlich nicht zu ihrer Stellung als Geschädigte (vgl. Aus-

kunftsersuchen vom 4. November 2010 zum Vergabeveriahren WAN-An-

bindung, act. 51). Des Weiteren stellte die Vorinstanz, wie bereits ausge-

führt, auf das von ihr erstellte Gutachten in Sachen "Schneller Bitstrom" 

sowie auf einschlägige Urteile ab (vgl. etwa Verfügung, Rz. 335 ff.). Somit 

war die Vorinstanz im Besitz zahlreicher Erkenntnisquellen, die es ihr er-

möglichten, ausreichende Abklärungen auch in Bezug auf die Post vorzu-

nehmen.  

Wie die materielle Prüfung zeigen wird, erweisen sich zahlreiche von den 

Beschwerdeführerinnen vermisste Untersuchungshandlungen (Untersu-

chung der Nachfragemacht der Post, der Preise in vergleichbaren Märkten, 

der Gewinnmarge, der "Gegenrechnung" der Beschwerdeführerinnen, des 

Vorliegens einer Notlage, der Unabdingbarkeit; vgl. Stellungnahme der Be-

schwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 261 ff.) aufgrund des 

vorliegenden Beweisergebnisses oder eigener Abklärungen des Bundes-

verwaltungsgerichts als nicht respektive nicht mehr nötig oder gehen auf 

eine andere Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen zurück (vgl. 

nachfolgende E. 7.6.5.3, 8.2.3 f., 8.3.2.3 und 8.4.1).  

B-8386/2015 

  Seite 27 

Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Beschwer-

deführerinnen durchaus den Leistungsumfang und die Kosten der Pro-

dukte TAL, BBCS und CES (vgl. Verfügung, Kapitel A.3.3 "Vorleistungspro-

dukte von Swisscom", Rz. 107 ff.) sowie die Ausübung ökonomischen 

Drucks untersucht (vgl. Verfügung, Kapitel B.3.2.1 "Erzwingung unange-

messener Preise", u.a. Rz. 418, 427, 441, 447). Auch können den Ausfüh-

rungen in der angefochtenen Verfügung die einzelfallbezogenen Auswir-

kungen der Kosten-Preis-Schere bei Sunrise entnommen werden (vgl. Ver-

fügung, Rz. 514 ff.). 

5.2.5 Selbst wenn der Vorinstanz vorzuwerfen wäre, sie hätte weitere Un-

tersuchungshandlungen vornehmen müssen, erwiese sich eine Rückwei-

sung an sie aufgrund eigener Ergänzungen des Bundesverwaltungsge-

richts nicht als angezeigt. Im Ergebnis kann der Vorinstanz nicht zum Vor-

wurf gemacht werden, sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt. 

5.3 Rechtliches Gehör 

5.3.1 Des Weiteren werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz hin-

sichtlich der Differenzierung zwischen TAL und BBCS/CES (vgl. E. 4.3) so-

wie der Festsetzung des unrechtmässigen Gewinns bei der Sanktionsbe-

rechnung (vgl. E. 10.4.7) einen Verstoss gegen die Begründungspflicht und 

damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (vgl. Be-

schwerde, Rz. 208 ff., 347). Zudem bemängeln sie, sie hätten keine Ein-

sicht in den Evaluationsbericht der Post mit näheren Angaben über die 

Konkurrenzofferten erhalten. Aus der ihnen zugestellten Version der ange-

fochtenen Verfügung seien die von Sunrise und Upc offerierten Preise nur 

in Bandbreiten ersichtlich (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen 

vom 11. Dezember 2020, Rz. 273 ff.). 

5.3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss 

Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) umfasst unter anderem das Recht des Betroffe-

nen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur 

Sache äussern zu können (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 122 II 274 E. 6b). 

Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, 

ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt 

(vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 E. 2c). Die Begründung muss so 

abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sach-

gerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen 

nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren 

Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen 

B-8386/2015 

  Seite 28 

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-

bringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439 

E. 3.3). 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verlet-

zung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gut-

heissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheides führt (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2; 125 I 113 E. 3; 122 II 464 E. 4a). 

Nach der Rechtsprechung ist die Heilung einer – nicht besonders schwer-

wiegenden – Gehörsverletzung aber ausnahmsweise dann möglich, wenn 

die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer-

deinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage 

frei überprüfen kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 127 

V 431 E. 3d/aa). 

5.3.3 Die Vorinstanz hat zwischen Poststandorten, bei welchen TAL einge-

setzt werden kann, und solchen, bei welchen die kommerziellen Produkte 

CES oder BBCS eingesetzt werden müssen, differenziert und begründet, 

wie sie die einzelnen Szenarien und damit die unterschiedlichen TAL-An-

teile sowie die Kosten berechnet hat (vgl. Rz. 173 ff. der angefochtenen 

Verfügung). Insofern hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, weshalb 

sie die untersuchten Preise als unangemessen erachtet. Der von den Be-

schwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Vorwurf, die 

Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt (vgl. Rz. 210 der Be-

schwerde), stösst somit ins Leere. 

Zu Recht rügen die Beschwerdeführerinnen hingegen die mangelnde Be-

gründung für die Festsetzung des mutmasslichen unrechtmässigen Ge-

winns auf CHF [5-7] Mio. Offenbar hat die Vorinstanz aufgrund von Unsi-

cherheiten im Zusammenhang mit ihren Berechnungen pauschal einen 

[…] %-"Rabatt" gewährt, was zusätzlich der Erläuterung bedarf und den 

Mangel einer fehlenden Begründung nicht aufzuheben vermag. Die Vo-

rinstanz hat erst in ihrer Vernehmlassung eine nachvollziehbare und zutref-

fende Begründung nachgereicht, weshalb der Anspruch auf rechtliches 

Gehör der Beschwerdeführerinnen zwar als verletzt, die Verletzung aber 

vor dem Bundesverwaltungsgericht, welches über die gleiche Kognition in 

Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. Urteil des 

BVGer B-7633/2009 Rz. 205, "Preispolitik ADSL"), als geheilt zu betrach-

ten ist. 

B-8386/2015 

  Seite 29 

Was die Einsicht in den Evaluationsbericht respektive die offerierten Preise 

der Wettbewerber betrifft, ist festzuhalten, dass im Submissionsverfahren 

die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten gewährleistet ist; sie genies-

sen Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Auch im Rechtsmittelstadium ge-

währen die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalga-

rantien grundsätzlich keinen Anspruch auf (direkte) Einsicht in die Offert-

unterlagen von Konkurrenten (vgl. Urteil des BGer 2P.193/2006 vom 

29. November 2006 E. 3.1; Zwischenvenverfügung des BVGer B-562/2015 

vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1). Diese für das Submissionsverfahren gelten-

den Grundsätze dürfen in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren nicht 

umgangen werden. Hinzu kommt, dass Swisscom Zuschlagsempfängerin 

war und somit mangels eines Rechtsschutzinteresses ohnehin kein Akten-

einsichtsrecht in den Evaluationsbericht mit den Angaben zu den offerier-

ten Preisen gehabt hätte (vgl. Art. 23 Abs. 2 des alten, zur Zeit des vorlie-

genden Submissionsverfahrens geltenden Bundesgesetzes vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, in der Fassung 

vom 1. Januar 2008 [aBöB; AS 1996 508]). Das Akteneinsichtsrecht der 

Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Konkurrenzofferten ist somit nicht 

verletzt worden. 

6. Marktabgrenzung 

6.1 Definition des relevanten Markts 

Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. 

Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 

über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; 

SR 251.4) eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung 

nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbe-

werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt 

(vgl. BGE 139 I 72 E. 9.1, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 9.2.1, "Preis-

politik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B–506/2010 E. 9, "Gaba"). Da-

nach lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt 

unterscheiden. 

6.2 Sachlich relevanter Markt 

Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von 

der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehe-

nen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 

Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite 

B-8386/2015 

  Seite 30 

des Unternehmens aus, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen 

wird (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5, Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des 

marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbin-

dung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür 

massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb 

stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgese-

henen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entschei-

dend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarkt-

konzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E.  9.2.3.1, 

"Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1, "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 

2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion 

Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 9.1, "Ter-

minierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]).  

In einem Submissionsverfahren bilden die anbietenden Unternehmen die 

Marktgegenseite zum öffentlichen Auftraggeber (Vergabestelle). Was sub-

stituierbar ist, wird durch die publizierten Eignungskriterien und die Aus-

schreibungsunterlagen definiert (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 

1. Juni 2010 E. 9.1.1, "Strassenbeläge Tessin"; RPW 2009/4 S. 342 und 

RPW 2002/1, S. 141, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek"; BENE-

DICT F. CHRIST, Die Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz. 301 ff.; 

CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zürich 

2008, S. 86 f.).  

6.2.1 Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskun-

denbereich 

Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz sowohl einen "Endkundenmarkt für 

Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" als auch einen enge-

ren "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe-

reich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" 

abgegrenzt (vgl. Verfügung, Rz. 316 ff.). 

Die Beschwerdeführerinnen wehren sich gegen die Abgrenzung des wei-

teren "Endkundenmarkts für Breitbandanbindungen im Geschäftskunden-

bereich", da im vorliegenden Fall nur die Verhältnisse im Hinblick auf die 

konkrete Ausschreibung der Post relevant seien (vgl. Beschwerde, 

Rz. 133).  

Fraglich ist jedoch, ob nicht vielmehr der "Endkundenmarkt für Breitband-

anbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung 

B-8386/2015 

  Seite 31 

der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Be-

schwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht 

in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Um-

ständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. BEAT 

ZIRLICK / MARC BLATTER / SIMON BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, 

in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der 

von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, 

das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese 

Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt 

mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaft-

lich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den 

Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht aus-

geschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ord-

nungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil 

des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group").  

Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Ge-

schäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsver-

hältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vor-

würfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Be-

schwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken 

(vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter 

gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine 

Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen 

"Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" 

abzugrenzen, offengelassen werden. 

Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitband-

anbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung 

der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen. Entsprechend muss 

auf die Kritik der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe den umfas-

senden Endkundenmarkt im Rahmen der rechtlichen Erläuterungen igno-

riert (vgl. Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 80), nicht mehr eingegan-

gen werden. 

Wie ausgeführt, hat die Post die von ihr nachgefragten WAN-Dienstleistun-

gen im Rahmen eines selektiven Verfahrens ausgeschrieben. Das selek-

tive Verfahren wird in zwei Phasen durchgeführt: Zuerst können alle Be-

werber einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Der Auftraggeber bestimmt 

aufgrund von vorgängig festgelegten Eignungskriterien die Bewerber, die 

daraufhin ein Angebot einreichen können (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, 

B-8386/2015 

  Seite 32 

Vergaberecht, Zürich 2014, S. 52 f.; Art. 15 aBöB). Den Unternehmen, die 

ein solches Angebot eingereicht haben, steht die Post als potentielle Auf-

traggeberin und Endkundin, d.h. als Geschäftskundin, gegenüber. Aus ih-

rer Sicht umfasst der sachlich relevante Markt die durch sie ausgeschrie-

benen WAN-Dienstleistungen zwecks Breitbandanbindung von Poststand-

orten. 

6.2.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kup-

ferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 

Weiter hat die Vorinstanz zwei Wholesale-Märkte (Grosshandelsmärkte) 

abgegrenzt. Dabei handelt es sich einerseits um den "Markt für den Zugang 

zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungs-

geschwindigkeiten", bezüglich dessen die Vorinstanz im vorliegenden Fall 

keinen wettbewerblich relevanten Vorwurf erhebt, und andererseits um den 

"Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" 

(anschliessende E. 6.2.3). Auf diesen Wholesale-Märkten werden Vorleis-

tungen für die Breitbandanbindung von Endkunden verkauft, d.h. die Nach-

frage wird wesentlich von den Endkunden des nachgelagerten Markts be-

stimmt (abgeleitete Nachfrage; vgl. etwa Urteil des BGer 2C_113/2017 

E. 5.2.4, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). 

Beim erstgenannten "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruk-

tur" geht es um einen sogenannten Layer 1-Zugang. Mit diesem Zugang 

erhält die für ein Endkundenangebot nachfragende FDA eine direkte phy-

sische Leitung zum Endkunden (z.B. ein Kupferkabel), welche sie exklusiv 

nutzen kann. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommunikations-

leistungen wie Telefonie- und Internetdienste und IP-TV anbieten. Das 

diesbezügliche Produkt TAL ist reguliert. Es muss nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a 

FMG auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientier-

ten Preisen erbracht werden. Die Nutzung der TAL setzt die Entbündelung 

von Anschlusszentralen voraus (vgl. E. 4.3) und erfordert damit namhafte 

Investitionen. Da es sich bei der TAL um ein (zweidrahtiges) Kupferkabel 

handelt (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.121 f.), bezeichnet die Vor- 

instanz die entsprechenden Übertragungsgeschwindigkeiten als kupferka-

belbasiert. 

Angesichts der Tatsache, dass Sunrise ihre gegenüber der Post einge-

reichte Offerte auf Leistungen abstützt, die sie auf beiden vorgenannten 

B-8386/2015 

  Seite 33 

Wholesale-Märkten bezieht, stellt sich die Frage, ob von einem gemeinsa-

men Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen ausgegangen werden 

soll.  

Die Substituierbarkeit zwischen der im "Markt für den Zugang zur physi-

schen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwin-

digkeiten" angesiedelten TAL und den im "Wholesale-Markt für Breitband-

anbindungen im Geschäftskundenbereich" angesiedelten Dienstleistungen 

BBCS und CES (vgl. nachfolgende E. 6.2.3) ist indessen bereits in techni-

scher Hinsicht nur teilweise gegeben: Einerseits setzt die Nutzung der TAL 

die Entbündelung einer Anschlusszentrale voraus. Andererseits scheitert 

die Substituierbarkeit an den physikalischen Restriktionen des Kupferka-

bels. Denn das Kupferkabel erfährt sowohl bei steigender Frequenz als 

auch bei zunehmender Entfernung eine Dämpfung, d.h. die Datenrate wird 

im Verhältnis zur Länge der Leitung verringert (vgl. angefochtene Verfü-

gung, Rz. 163). Das BAKOM geht davon aus, dass bei einer Leitungslänge 

von 1'800 Metern eine Übertragungsrate von 1.8 Mbit/s, bei einer Leitungs-

länge von 2'500 Metern 1.2 Mbit/s und bei einer Leitungslänge von 2'700 

Metern noch 1 Mbit/s möglich sind (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 178, 

mit Verweis auf Schreiben BAKOM vom 30. August 2012 [act. 72]).  

Zudem besteht eine massive Preisdifferenz zwischen dem Wholesale-An-

gebot für TAL einerseits und den Wholesale-Angeboten für BBCS sowie 

CES andererseits: So betrugen zur Zeit des Zuschlags im Jahr 2009 die 

monatlichen Preise für die TAL CHF 18.80, für BBCS CHF 215 (in der 

kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit 1.2 Mbit/s) und für CES 

CHF 490 (in der kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit bis zu 

2 Mbit/s; vgl. angefochtene Verfügung, Tabelle 31 in Rz. 188 und 

Rz. 469 ff.). 

Auch der Leistungsumfang der verschiedenen Angebote ist unterschied-

lich: So erklärte das BAKOM in seiner Stellungnahme vom 10. Juli 2015, 

die Produkte BBCS und CES unterschieden sich, insbesondere im Ver-

gleich zur TAL, stark in den Leistungen sowie in den Verantwortlichkeiten 

und Garantien, welche Swisscom anbiete und übernehme. Damit müsse 

eine FDA wie Sunrise je nach bezogenem Vorleistungsprodukt selbst mehr 

oder weniger Eigenleistungen erbringen (vgl. Stellungnahme des BAKOM 

vom 10. Juli 2015, E. 2.1 [Vorakten act. 158]). CES bestehe im Unterschied 

zur TAL aus je einem Access an beiden Enden mit bis zu zwei Anschluss-

leitungen, aus einer Backbone-Strecke je nach Verbindungstyp und bein-

halte Service Assurance-Leistungen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 

B-8386/2015 

  Seite 34 

10. Juli 2015, E. 3.2.2 [Vorakten act. 158]). Schliesslich stellte das BAKOM 

fest, bei CES werde von Swisscom mittels aktiver Netztechnik ein Dienst 

mit verschiedenen Dienstleistungen und Qualitätsgarantien erbracht. Da-

mit beanspruche CES im Vergleich zur TAL zusätzliche passive Linientech-

nik und es fielen relativ hohe Kosten für die Plattformtechnologien sowie 

für die Leistungen im Corenetz an. Das Produkt BBCS beschrieb das 

BAKOM als eine von Swisscom sichergestellte Anbindung zwischen dem 

Netz eines Kunden und dem Netz einer die Swisscom konkurrierenden 

FDA. Die gesamte Übertragungsausrüstung zwischen den beiden Zu-

gangspunkten sei im Eigentum von Swisscom, welche sämtlichen Verkehr 

zwischen beiden Punkten gewährleiste (vgl. Stellungnahme des BAKOM 

vom 10. Juli 2015, S. 14 [Vorakten act. 158]). Bei der TAL beschränke sich 

die Leistung der Swisscom auf die Zurverfügungstellung des Kupferkabels 

oder einer Glasfaserleitung (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 

2015, S. 13 [Vorakten act. 158]). Wie sich den Ausführungen des BAKOM 

(und den Produktsheets von Swisscom) somit entnehmen lässt, verfügen 

die kommerziellen Vorleistungsprodukte CES und BBCS über einen grös-

seren Leistungsumfang als das regulierte Produkt TAL, wobei CES wiede-

rum mehr Leistungen als BBCS umfasst. 

Hinzu kommt, dass den Beschwerdeführerinnen ohnehin nur auf dem 

"Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" 

ein wettbewerbsrechtlich relevanter Vorwurf gemacht wird. Insofern kann 

die Frage offengelassen werden, ob allenfalls ein "erweiterter Wholesale-

Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", der tat-

sächlich substituierbare regulierte und kommerzielle Dienstleistungen um-

fassen würde, hätte abgegrenzt werden können. 

Die Beschwerderführerinnen betonen somit zwar zu Recht, dass die be-

schränkte Substituierbarkeit keinen unmittelbaren Preisvergleich zwischen 

den Produkten erlaube, doch kritisieren sie die aufgrund von Teilsubstitu-

ierbarkeit getroffene Marktabgrenzung, die die Produkte durchaus nicht 

miteinander gleichsetzt, zu Unrecht als widersprüchlich (vgl. Eingabe vom 

11. Dezember 2020, Rz. 75 ff.). Vielmehr dient der von der Vorinstanz ab-

gegrenzte "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kup-

ferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten", auf dem sich Anbiete-

rinnen des Vorleistungsprodukts TAL und FDA, welche die TAL zur Erfül-

lung der Post-Ausschreibung benötigen, als Nachfragerinnen gegenüber-

stehen, letztlich nur der Beschreibung der darauf herrschenden Wettbe-

werbskräfte. 

B-8386/2015 

  Seite 35 

6.2.3 Wholesale-Markt betreffend Breitbanddienstleistungen 

Soweit FDA zur Erfüllung des Post-Auftrags keine entbündelten Teilneh-

meranschlussleitungen bis zu den Poststellen haben oder über keine ei-

gene Netzwerkinfrastruktur verfügen, haben sie die Möglichkeit, als Wie-

derverkäuferinnen Breitbanddienstleistungen bei einer infrastrukturbasier-

ten Anbieterin einzukaufen. Dabei handelt es sich um Layer 2- und Layer 

3-Angebote. Swisscom bietet beispielsweise die Dienstleistungen BBCS 

(Layer 3) und CES (Layer 2) an. Diesbezüglich hat die Vorinstanz sachlich 

zutreffend einen "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Ge-

schäftskundenbereich" abgegrenzt. 

Auf diesem Markt stehen sich Anbieterinnen von Breitbanddienstleistungen 

als Vorprodukte und FDA, welche bis zu den Poststellen weder über ent-

bündelte Teilnehmeranschlussleitungen noch über eine eigene Netzwerk-

infrastruktur verfügen, und Breitbanddienstleistungen zur Erfüllung des 

Post-Auftrags anbieten wollen, als Nachfragerinnen gegenüber. 

6.3 Räumlich relevanter Markt 

Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt-

gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen 

nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 

Ort der Dienstleistungserbringung sind Poststandorte in der ganzen 

Schweiz. Demzufolge umfasst der räumlich relevante Markt die Schweiz 

(vgl. auch: FISCHER, a.a.O., S. 126). 

6.4 Zeitlich relevanter Markt 

Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während welcher 

Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im massgebli-

chen geografischen Gebiet verfügbar bzw. nachgefragt sind (vgl. STÄUBLE/ 

SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 116). Der zeitliche Aspekt der 

Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn bestimmte Märkte 

nur saisonal oder über eine kurze Zeit bestehen, was beispielsweise bei 

Fachmessen und Submissionen der Fall ist (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5 

Rz. 16; CHRIST, a.a.O., Rz. 307; HEITZ, a.a.O., S. 88; STÄUBLE/ SCHRANER, 

DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118, mit weiteren Beispielen).  

Namentlich in Submissionsverfahren kann der zeitlich relevante Markt sehr 

eng sein (vgl. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie 

B-8386/2015 

  Seite 36 

[Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 4, Rz. 47). Der Wettbewerb beginnt 

jeweils mit der Ausschreibung eines Vorhabens durch den Ausschreiber 

und endet spätestens mit dem Vertragsabschluss (vgl. RPW 2009/4 S. 342 

und RPW 2002/1, S. 141, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek", je 

mit Verweis auf IMMENGA, Bietergemeinschaft im Kartellrecht – ein Problem 

potentiellen Wettbewerbs, in: Der Betrieb, 1984, S. 385; HEITZ, a.a.O., 

S. 88; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118). Der "Haupt-

wettbewerb" spielt sich vor der Eingabe der Angebote ab, in dieser Zeit 

arbeiten die Unternehmen ihre Angebote aus, die massgebend für das 

Spiel von Angebot und Nachfrage sind (vgl. CHRIST, a.a.O., Rz. 308). Zum 

Zeitpunkt der Ausschreibung hängt es von der Verfahrensart ab, wie gross 

der Submissionsmarkt ist. So umfasst er bei der zweiten Stufe des selek-

tiven Verfahrens nur jene Bieter, die zur Offertstellung eingeladen werden, 

und nach der Eingabe der Angebote höchstens noch die geeigneten Bieter, 

die ein Angebot eingereicht haben (vgl. RPW 2009/4 S. 342 und RPW 

2002/1, S. 142, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek"; CHRIST, 

a.a.O., Rz. 310 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 88). 

Die Post hat den Auftrag für die Errichtung und den Betrieb eines Wide 

Area Network am 21. April 2008 im selektiven Verfahren ausgeschrieben 

(vgl. SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008). Als geeignete Anbiete-

rinnen kamen nach Angaben der Post die Unternehmen Upc Cablecom 

GmbH, Sunrise Communications AG sowie die Swisscom (Schweiz) AG in 

Frage. Diese durften in der Folge ein Angebot einreichen. Schliesslich er-

hielt die Swisscom am 14. Januar 2009 den Zuschlag. 

Somit ist der relevante Markt in zeitlicher Hinsicht auf den 21. April 2008 

bis zum Zuschlag am 14. Januar 2009 respektive bis zum anschliessenden 

Vertragsschluss am 27. Februar/6. März 2009 festzulegen. 

6.5 Zwischenergebnis Marktabgrenzung 

Für die Ermittlung der Marktstellung sind auf Grund der vorstehenden Fest-

stellungen folgende schweizweiten Märkte im Zeitraum vom 21. April 2008 

bis am 14. Januar 2009 (respektive spätestens bis 27. Februar/6. März 

2009) relevant: 

– Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabel-

basierten Übertragungsgeschwindigkeiten; 

– Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe-

reich; 

B-8386/2015 

  Seite 37 

– Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe-

reich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbin-

dung. 

7. Marktstellung 

7.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens 

Als marktbeherrschend gelten einzelne oder zusammenhängende Unter-

nehmen, die als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von ande-

ren Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in we-

sentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG), insbeson-

dere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; ent-

scheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unter-

nehmens am entsprechenden Markt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.1, "Pub-

ligroupe"; 129 II 497 E. 6.3.1, "Entreprises Electriques Fribourgeoises 

[EEF]/Watt Suisse AG"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketver-

trieb Hallenstadion Zürich"; KÖCHLI/REICH, a.a.O., Art. 4, Rz. 31 und 34; 

STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175; ROGER ZÄCH, Ver-

haltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: ZÄCH, 

Verhaltensweisen], in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-

werbsrecht, Basel, 2000, Bd. 5/2, S. 137 ff., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, 

a.a.O., S. 281). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen 

Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mit-

bewerber und Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. Urteil des 

BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; DU-

CREY, a.a.O., Rz. 1626; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, 

Rz. 175).  

Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind 

alle konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung der Ver-

hältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; STÄUBLE/SCHRA-

NER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 179). Zu den massgeblichen Kriterien 

zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der Marktanteil des in 

Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem 

gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen, sowie deren Entwicklung (vgl. 

Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe"; ZÄCH, Kartellrecht, 

a.a.O., Rz. 583). Weiter relevant sind die Eigenschaften des betreffenden 

Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere 

marktspezifischen Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren 

können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden 

B-8386/2015 

  Seite 38 

Markts, d.h. der potentielle Wettbewerb (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 

E. 6.1, "Publigroupe"; DUCREY, a.a.O., Rz. 1627 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, 

a.a.O., Rz. 584, 586 f.). 

In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines der Marktbe-

herrschung verdächtigen Unternehmens regelmässig in der Reihenfolge 

von aktuellem Wettbewerb, potentiellem Wettbewerb und der Stellung der 

Marktgegenseite (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 180 

und 222 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 582). Unter Umständen wird die 

Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse 

ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhän-

giges Verhalten einschränken zu können (vgl. Urteil des BVGer  

B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe", mit Verweisen). 

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist es für die kartell-

rechtliche Beurteilung grundsätzlich irrelevant, wie eine marktbeherr-

schende Stellung entstanden ist (vgl. Rz. 153 der Beschwerde). Abgestellt 

wird nur auf den Zustand der Beherrschung. Ob ein Unternehmen zu seiner 

kartellrechtlich relevanten Macht aufgrund besserer Leistungen im Wettbe-

werb oder durch organisatorische Massnahmen (etwa durch Konzernie-

rung) gelangte, ist nicht entscheidend (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 300, mit 

weiteren Hinweisen). Insofern kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen 

werden, sie habe diesbezüglich den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. 

7.2 Aktueller und potentieller Wettbewerb im Allgemeinen 

Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustellen, in 

welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wett-

bewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevan-

ten Markt tätig sind, ausgesetzt ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 

Rz. 328, "Preispolitik ADSL"). Den Ausgangspunkt für die Prüfung des ak-

tuellen Wettbewerbs bildet üblicherweise der Marktanteil des Unterneh-

mens. Hohe Marktanteile sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, sie schliessen ei-

nen wirksamen Wettbewerb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGE 139 I 

72 E. 9.3.3.2, "Publigroupe"; 130 II 449 E. 5.7.2, "TV-Abo-Preise").  

Daher sind insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: die An-

zahl der Konkurrenten, die Marktanteile der Konkurrenten, das Verhältnis 

zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Markt-

anteilen der Konkurrenten, sowie die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In 

B-8386/2015 

  Seite 39 

diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruk-

tur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist 

eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen 

disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen auszuüben 

(vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 331, "Preispolitik ADSL", mit wei-

teren Hinweisen). 

Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersu-

chen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar 

einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass an-

dere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem rele-

vanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Möglich-

keit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen 

Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen 

ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stel-

lung am Markt zukommt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 334, 

"Preispolitik ADSL"; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 

Rz. 342 ff.). 

7.3 Aktueller und potentieller Wettbewerb in Submissionsverfahren 

Bei Ausschreibungsmärkten (Submissionsmärkten) sind Marktanteile von 

eher untergeordneter Bedeutung, worauf auch die Beschwerdeführerinnen 

hingewiesen haben (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 92). 

Denn Ausschreibungsmärkte sind dadurch charakterisiert, dass verschie-

dene Anbieter um die Durchführung eines Projektes, z.B. den Bau einer 

Infrastruktureinrichtung oder die Erstellung eines Produktes, im Wettbe-

werb stehen und dass es einen Wettbewerb um den Markt, nicht aber einen 

Wettbewerb im Markt gibt. Zudem finden Ausschreibungen meist in grös-

seren Abständen statt und die ausgeschriebenen Projekte sind häufig von 

einem erheblichen Umfang, so dass ein Zuschlag für ein einzelnes Unter-

nehmen eine grosse Bedeutung hat. Daher haben die Unternehmen einen 

grossen Anreiz, kompetitive Angebote abzugeben, um sich ein Projekt zu 

sichern. Auch der Erfolg, den ein Unternehmen bei früheren Ausschreibun-

gen hatte, ist in solchen Märkten kein Indikator für den Erfolg bei künftigen 

Ausschreibungen. Entscheidend ist vielmehr, welche Unternehmen in der 

Lage sind, attraktive, konkurrenzfähige Angebote zu unterbreiten (vgl. UL-

RICH SCHWALBE/DANIEL ZIMMER, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl. 2011, 

S. 63 und 181).  

B-8386/2015 

  Seite 40 

In Submissionsverfahren fallen im Zeitpunkt der Ausschreibung aktuelle 

und potentielle Konkurrenz zusammen (vgl. PETER HETTICH, Wirksamer 

Wettbewerb, Bern 2003, Rz. 543). Bei wiederkehrenden Ausschreibungen 

besteht die potentielle Konkurrenz zwischen den Ausschreibezeitpunkten 

als Drohung eines Marktzutritts zum nächstmöglichen Termin. Die Rele-

vanz dieser Drohung nimmt zu, je näher die nächste Ausschreibung rückt. 

Diese potentielle Konkurrenz manifestiert sich jedoch erst anlässlich der 

Ausschreibung und lässt sich dann von der aktuellen Konkurrenz nicht un-

terscheiden, da alle Teilnehmer aktuelle Konkurrenten sind (vgl. RPW 

2001/2 S. 323, "JC Decaux/Affichage"). Bei Submissionsverfahren, in wel-

chen der Kreis der Submittenten begrenzt ist, d.h. beim Einladungsverfah-

ren und beim selektiven Verfahren (vgl. Art. 15 aBöB und Art. 35 der alten 

Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen, in der Fassung vom 1. Januar 2007 [aVöB; AS 1996 518]; SCHNEI-

DER HEUSI, a.a.O., S. 52 ff.), ist die potentielle Konkurrenz auf den Fall be-

schränkt, wo die ausschreibende Stelle das Submissionsverfahren ab-

bricht und neu eröffnet. Erst in einem solchen Fall haben potentielle Kon-

kurrenten die Möglichkeit, in den Kreis der Submittenten zu gelangen. Da 

dies selten der Fall ist, bleiben potentielle Konkurrenten von solchen Sub-

missionen fern (vgl. RPW 2012/2 S. 394, "Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau"). Die Rechtsprechung sieht im selektiven Verfahren eine Begren-

zung des Markts, die mit der Komplexität und dem Aufwand der Beschaf-

fung zu begründen ist (vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 53). 

Da im vorliegend relevanten Submissionsverfahren keine Anhaltspunkte 

für einen allfälligen Ausschreibungsabbruch ersichtlich und damit keine 

Veränderung des Submittentenkreises zu erwarten waren, rechtfertigt es 

sich auf Grund der vorgenannten Besonderheiten des Submissionsmark-

tes, die Prüfung der Marktstellung auf den aktuellen Wettbewerb zum Aus-

schreibungszeitpunkt zu beschränken (vgl. auch RPW 2001/2 S. 323, "JC 

Decaux/Affi