# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f315e7ec-ed21-5378-b8b8-af4beb9c1776
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2011 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2011-1_0000-00-00.pdf

## Full Text

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I. Urteile des Kantonsgerichts
a) Zivilrechtliche Berufungen

1 – Güterrechtliche Auseinandersetzung. Schicksal einer im 
gemeinschaftlichen Eigentum stehenden Liegenschaft. 
Voraussetzungen für die Zuweisung an einen Ehegatten zu 
Alleineigentum nicht gegeben: Kein Nachweis, dass die 
Hypothekargläubigerin den andern Ehegatten aus der 
Solidarhaftpflicht entlassen würde und dass die Über- 
nahme finanziert werden könnte. Keine Einigung der Par- 
teien auf einen gemeinschaftlichen freihändigen Verkauf. 
Anordnung der (öffentlichen) Versteigerung durch das 
Gericht.

Aus den Erwägungen:
5.b. In Zusammenhang mit der güterrechtlichen Auseinanderset- 

zung hat der Berufungskläger bereits im vorinstanzlichen Verfahren den 
Standpunkt vertreten, dass das im gemeinschaftlichen Eigentum stehende 
Haus durch keine der Parteien je einzeln getragen werden könne, weshalb es 
im Zuge der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu verkaufen und der Er- 
lös unter den Parteien entsprechend aufzuteilen sei (act. II./3, S. 3; act. II./5,
S. 3; act. II./9, S. 3). Demgegenüber hat die Berufungsbeklagte unter Beru- 
fung auf ein überwiegendes Interesse stets darauf bestanden, die Liegen- 
schaft zu Alleineigentum zugewiesen zu erhalten (act. II./4, S. 5 f.; act. II./10,
S. 7). Damit wäre der Berufungskläger grundsätzlich ebenfalls einverstan- 
den, wenn die Berufungsbeklagte denn ausreichende Mittel generieren 
könne; dies allerdings nur zum Verkehrswert von Fr. 746 000,–, nicht jedoch 
zum damaligen Kaufpreis von Fr. 623 000.–, welchen die Gegenpartei ihrer 
Berechnung zugrunde lege.

c. Die Vorinstanz hat an sich zutreffend erkannt (angefochtenes Ur- 
teil, S. 16), dass das in Art. 205 Abs. 2 ZGB vorausgesetzte überwiegende In- 
teresse unter Einbezug der  finanziellen  Interessen  des  anderen  Ehegatten 
zu beurteilen ist und eine Zuweisung zu Alleineigentum demzufolge ausge- 
schlossen ist, wenn der übernahmewillige Ehegatte nicht in der Lage ist, die 
geforderte Entschädigung zu leisten (vgl. zur Rechtslage nebst der im ange- 
fochtenen Urteil zitierten Literatur auch die Urteile des Bundesgerichts 
5C.325/2001 vom 4. März 2002, E. 4, sowie – mit Bezug auf den Nachweis der 
Finanzierbarkeit – 5A_600/2010 vom 5. Januar 2011, E. 4.3.3). Die ungeteilte 
Zuweisung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu Alleineigentum

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eines Ehegatten gemäss Art. 205 Abs. 2 ZGB setzt demnach voraus, dass der 
übernahmewillige Ehegatte, vorliegend die Berufungsbeklagte, darlegt und 
im Bestreitungsfall auch beweist, dass er zur Leistung der auf dem Ver- 
kehrswert beruhenden Entschädigung in der Lage ist. Im Falle der Über- 
nahme einer Hypothekarschuld gehört hierzu auch der Nachweis, dass die 
betreffende Bank der Entlassung des anderen Ehegatten aus der Solidar- 
schuld zustimmt. In der Folge zog die Vorinstanz in Erwägung, die Beru- 
fungsbeklagte lebe länger alleine in der betreffenden Liegenschaft, als die 
Parteien zusammen dort gelebt hätten, weshalb ein derart besonderer Bezug 
zur Sache vorliege, dass ein überwiegendes Interesse im Sinne von Art. 205 
Abs. 2 ZGB und somit ein Anspruch der Berufungsbeklagten auf Zuweisung 
des vormals ehelichen Grundstücks zu Alleineigentum  bejaht  werden 
müsse. Indes könne ihr das Alleineigentum bloss (aber immerhin) dann zu- 
gewiesen werden, wenn der Ehemann von der I aus der Solidarhaftpflicht 
entlassen werde (angefochtenes Urteil, S. 17). Eine derartige bedingte Zu- 
weisung, wie sie die Vorinstanz vorliegendenfalls ohne jegliche Prüfung der 
Frage, wie wahrscheinlich eine Entlassung des Berufungsklägers aus der So- 
lidarhaftpflicht für die Hypothekarschuld überhaupt ist, vorgenommen hat, 
ist nicht haltbar. Die Berufungsbeklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren 
weder behauptet noch – obschon vom Berufungskläger stets in Abrede ge- 
stellt – irgendeinen Beweis dafür zu erbringen versucht, dass die I der allei- 
nigen Schuldübernahme durch sie selbst zustimmen würde. Aufgrund ihrer 
finanziellen Verhältnisse ist solches denn auch nicht ohne Weiteres zu er- 
warten. Wird die Entlassung des Berufungsklägers aus der Solidarhaft aber 
dennoch zur Bedingung der alleinigen Eigentumszuweisung an die Beru- 
fungsbeklagte gemacht, so hätte dies zur Folge, dass das gemeinschaftliche 
Miteigentum an der Liegenschaft auf unbestimmte Zeit weiterbestehen 
würde, was klarerweise gegen den Anspruch des Berufungsklägers auf Auf- 
hebung des Miteigentums im Rahmen des Scheidungsverfahrens verstösst 
(vgl. dazu BGE 119 II 197 = Pra. 1994 Nr. 113 E. 2).

d. Die Berufungsbeklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren zudem 
keinerlei Angaben zur Finanzierbarkeit der nebst der Schuldübernahme an 
den Berufungskläger zu entrichtenden Entschädigung gemacht. Dieser 
Umstand lässt sich wohl damit erklären, dass gemäss ihrer ursprünglichen – 
teilweise auf falschen Annahmen (Anrechnungswert der Liegenschaft, Hin- 
zurechnung der Kapitalabfindung) beruhenden – Berechnung der güter- 
rechtlichen Ausgleichszahlung unter Einbezug der Liegenschaft eine Schuld 
des Berufungsklägers resultierte (vgl. act. II./10, S. 10 ff.). Die Vorinstanz er- 
mittelte demgegenüber ein Guthaben des Berufungsklägers von Fr. 71 499.–, 
welches die Berufungsbeklagte nach den Vorstellungen der Vorinstanz unter 
Einsatz der ihr aus der Teilung der beruflichen Vorsorge zufliessenden Mit- 
tel sollte tilgen können (angefochtenes Urteil, S. 18 sowie Ziff. 2 Abs. 2 des

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Urteilsdispositivs). Ob eine derartige Zahlungsmodalität ohne entsprechen- 
den Antrag überhaupt hätte angeordnet werden dürfen, erscheint fraglich, 
kann vorliegend aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls die weiteren Vor- 
aussetzungen für eine solche Anordnung offensichtlich nicht gegeben wa- 
ren. So hätte die Vorinstanz gestützt auf die ihr vorliegenden Unterlagen zur 
holländischen Pensionskasse des Berufungsklägers (KB 17-20; BB 75.7-8 
und 76.2) und die diesbezüglichen Ausführungen von Rechtsanwalt Jörger 
an der Hauptverhandlung (vgl. act. II./10, S. 16) ohne Weiteres erkennen 
können, dass das niederländische Recht zwar wohl eine hälftige Teilung der 
während der Ehe erworbenen Pensionskassenleistungen – sei dies auf ge- 
meinsamen Antrag der Ehegatten oder auf gerichtliche Anordnung – 
zulässt, diese aber erst bei Erreichen des Pensionsalters wirksam wird, indem 
die geschiedene Ehegattin dannzumal einen entsprechenden Teil der Alters- 
rente ausbezahlt erhält. Eine mit dem schweizerischen Recht vergleichbare 
Übertragung von Vorsorgeguthaben (mit der Möglichkeit zu einem vorzei- 
tigen Bezug in Kapitalform zum Zwecke der Wohneigentumsförderung) ist 
dagegen nicht vorgesehen und kann demzufolge von keinem schweizeri- 
schen Gericht – und zwar weder vom Scheidungsgericht noch vom für die 
Durchführung der Teilung zuständigen Verwaltungsgericht – gegenüber ei- 
ner holländischen Pensionskasse mit verbindlicher Wirkung angeordnet 
werden (vgl. dazu Daniel Trachsel, Der Vorsorgeausgleich im internationa- 
len Verhältnis, in: FamPra 2/2010, S. 246). Die vorinstanzliche Anordnung be- 
ruhte daher auf einer Verkennung der Rechtslage, was das verwaltungsge- 
richtliche Verfahren zwischenzeitlich auch bestätigt hat (vgl. act. 16/1). Sie 
erweist sich folglich als nicht umsetzbar. Dass die Berufungsbeklagte über 
sonstige Mittel verfügen würde, um die im Falle einer Übernahme der eheli- 
chen Liegenschaft geschuldete Ausgleichszahlung zu leisten, ist nicht er- 
stellt. Anlässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht hat Rechtsan- 
walt Jörger unter Verweis auf die im Verfahren betreffend Bewilligung der 
unentgeltlichen Rechtspflege (ERZ 10 126) produzierten Akten, aus wel- 
chen Ersparnisse von rund Fr. 45 000.– hervorgehen würden, zwar geltend 
gemacht, dass die Berufungsbeklagte, die von ihrer kürzlich verstorbenen 
Mutter zudem eine Wohnung in Y geerbt habe, sehr wohl in der Lage sei, 
ihrem geschiedenen Ehemann Zug um Zug mit der Übertragung von dessen 
hälftigen Miteigentumsanteil am Wohnhaus den erforderlichen Betrag zu 
bezahlen. Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass die neuen Vorbringen 
zur finanziellen Situation der Berufungsbeklagten im jetzigen Zeitpunkt 
nicht mehr gehört werden können, zumal sie weder form- noch fristgerecht 
in das vorliegende Verfahren eingebracht worden sind (vgl. Art. 138 Abs. 1 
aZGB in Verbindung mit Art. 5d Abs. 2 aEGzZGB sowie BGE 131 III 189). 
Dazu kommt, dass sich die von der Berufungsbeklagten im Falle einer Über- 
nahme der ehelichen Liegenschaft zu leistende Ausgleichszahlung entgegen

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der – unter anderem auf einem zu tiefen Liegenschaftswert beruhenden – 
Berechnung von Rechtsanwalt Jörger nicht bloss auf Fr. 30 173.– (vgl. act. 25
S. 4), sondern auf über Fr. 100 000.– belaufen würde (hälftiger Nettowert der 
Liegenschaft [Verkehrswert Fr. 746 000.– - Hypothek Fr. 518 000.– x ½ =  
Fr. 114 000.–] abzüglich güterrechtliche Ausgleichsforderung gemäss E. 4.e 
[ohne Liegenschaft] von Fr. 10 319.50 = Fr. 103 680.50). Dass die Berufungs- 
beklagte einen derart hohen Betrag aufbringen könnte, hat sie selber weder 
rechtzeitig behauptet noch in hinreichender Form  belegt.  Damit  fehlt  es 
aber neben der nicht nachgewiesenen Bereitschaft der Bank zur Entlassung 
des Berufungsbeklagten aus der Solidarhaftung auch diesbezüglich an einer 
notwendigen Voraussetzung für die Anwendung von Art. 205 Abs. 2 ZGB.

e. Nach den vorangegangenen Ausführungen stellt sich somit die 
Frage, was mit der ehelichen Liegenschaft geschehen soll. Wie bereits er- 
wähnt, stellte der Berufungskläger den Antrag, die Liegenschaft sei  nach  
Art. 650 f. ZGB zu teilen, wobei eine amtliche Versteigerung beiden Parteien 
nicht diene. Eine solche sei nur im äussersten Fall eine Option. Vielmehr 
sollten sich die Parteien untereinander über einen gemeinsamen Verkauf ei- 
nigen, indem sie gemeinsam einen Immobilientreuhänder mit dem Verkauf 
beauftragten. Gelänge das angerufene Gericht vorliegendenfalls zum Urteil, 
die Liegenschaft sei zu teilen, werde es möglicherweise unter den Parteien 
über die Art der Teilung eine Einigung geben (act. 24, S. 3). Die Berufungs- 
beklagte dagegen widersetzte sich bereits im vorinstanzlichen Verfahren 
ausdrücklich dem Ansinnen des Berufungsklägers, das Wohnhaus gemein- 
sam zu verkaufen, und beharrte auf ihrem Zuweisungsanspruch  im  Sinne 
von Art. 205 Abs. 2 ZGB (act. II./4, S. 4 f.; act. II./10, S. 7). Auch anlässlich der 
richterlichen Befragung lehnte sie einen gemeinsamen Verkauf der Liegen- 
schaft weiterhin kategorisch ab und äusserte sich gleichzeitig dahingehend, 
eine öffentliche Versteigerung ebenfalls nicht zu wollen. Diese divergieren- 
den und teilweise widersprüchlichen Äusserungen der Parteien führen zur 
Feststellung, dass sich beide zwar einig sind, dass das Miteigentum an der 
Liegenschaft im Rahmen des Scheidungsverfahrens aufgelöst werden  soll 
und eine Weiterführung des Miteigentums folglich nicht in Betracht fällt, sie 
zugleich aber über die Art der Teilung bis anhin keine Einigung zu erzielen 
vermochten. Zur Diskussion steht mithin nicht der Aufhebungsanspruch als 
solcher (Art. 650 ZGB), sondern einzig die Durchführung der Aufhebung, 
welche in Art. 651 ZGB geregelt wird (vgl. Christoph Brunner/Jürg Wich- 
termann, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Schweizerischen 
Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, N 10 zu Art. 650 ZGB und N 1 zu 
Art. 651 ZGB). Für den Fall, dass sich die Miteigentümer über die Art der 
Aufhebung nicht einigen können, sieht die genannte Bestimmung die Mög- 
lichkeit vor, für den Entscheid hierüber das Gericht anzurufen. Dieses ist im 
Vergleich zu den Miteigentümern bei der freiwilligen Aufhebung (körperli-

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che Teilung, Versteigerung, freihändiger Verkauf, Übertragung der Sache an 
einen oder mehrere Miteigentümer unter Auskauf) in der Wahl der Aufhe- 
bungsart allerdings eingeschränkt. Es kann die Sache nur entweder körper- 
lich teilen oder versteigern lassen. Zur Anordnung des Verkaufs aus freier 
Hand ist das Gericht hingegen nicht befugt (Arthur Meier-Hayoz, Berner 
Kommentar, Band IV.1.1., 5. Aufl., Bern 1981, N 23 zu Art. 651 ZGB). Steht 
die Sache in gemeinschaftlichem Eigentum von Ehegatten, kommt gestützt 
auf Art. 205 Abs. 2 ZGB die Möglichkeit einer ungeteilten Zuweisung der 
Sache an einen Ehegatten gegen volle Entschädigung hinzu. Sind die gesetz- 
lichen Voraussetzungen hierfür aber – wie dies vorliegend der Fall ist – nicht 
erfüllt, bleibt dem Gericht nur ein Vorgehen nach Art. 651 Abs. 2 ZGB, und 
zwar selbst dann, wenn die betreffende Liegenschaft dem die Zuweisung 
verlangenden Ehegatten als Familienwohnung dient (vgl. Brunner/Wichter- 
mann, a.a.O., N 15 zu Art. 651 ZGB mit Hinweisen). Dabei ist das Gericht in- 
soweit an die Anträge der Parteien gebunden, als sie sich im Grundsatz auf 
eine (eventuell auch andere) Art der Aufhebung geeinigt haben und nur 
noch die Modalitäten innerhalb dieser Aufhebungsart (oder die Wahl zwi- 
schen zwei Arten) strittig ist. Ansonsten hat das Gericht seinen Entscheid 
ohne Bindung an die Parteianträge zu treffen. Insoweit durchbricht Art. 651 
Abs. 2 ZGB die Dispositionsmaxime (vgl. Brunner/Wichtermann, a.a.O., 
N 12 zu Art. 651). Vorliegend haben sich an der Berufungsverhandlung zwar 
beide Parteien gegen eine Versteigerung der Liegenschaft ausgesprochen. 
Nachdem eine körperliche Teilung nicht möglich ist, die Voraussetzungen für 
eine Zuweisung zu Alleineigentum nicht erfüllt sind und eine Verpflichtung 
zum gemeinsamen Verkauf nicht angeordnet werden kann, bleibt dem Ge- 
richt jedoch gar nichts anderes übrig, als auf eine Versteigerung der Liegen- 
schaft zu erkennen. Die blosse Abweisung des Zuweisungsbegehrens der 
Berufungsbeklagten, verbunden mit der Feststellung, dass das Miteigentum 
nach den Regeln von Art. 651 ZGB aufzuheben ist, ist vom Gesetz nicht vor- 
gesehen und käme nach den allgemeinen Regeln zur Feststellungsklage 
wohl ohnehin nur in Betracht, wenn gestützt auf ein derartiges Erkenntnis 
eine Einigung über die Modalitäten eines gemeinsamen Verkaufs mit gros- 
ser Wahrscheinlichkeit zu erwarten wäre. Letzteres ist vorliegend in Anbe- 
tracht des bisherigen Verhaltens der Parteien nicht der Fall. Ist die Liegen- 
schaft zu versteigern, hat das Gericht zu entscheiden, ob die Versteigerung 
nur unter den Miteigentümern oder öffentlich stattfinden soll, wobei keine 
der beiden Versteigerungsarten generell zu bevorzugen ist (vgl. Brun- 
ner/Wichtermann, a.a.O., N 14 zu Art. 651 ZGB). Angesichts dessen, dass die 
betreffende Liegenschaft für keine der Parteien alleine finanziell tragbar ist 
und mit der öffentlichen Versteigerung regelmässig ein besserer Erlös erzielt 
wird, was unter den gegebenen Umständen im Interesse beider Parteien 
liegt, fällt eine Versteigerung unter den beiden Miteigentümern von vorn-

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herein ausser Betracht. Damit bleibt dem angerufenen Gericht im vorlie- 
genden Fall einzig die Anordnung der öffentlichen Versteigerung. Die 
Durchführung einer derartigen Versteigerung, welche einen  Anwendungs- 
fall von Art. 229 Abs. 2 OR darstellt (vgl. Reto Thomas Ruoss/Pascale Gola, 
in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
5. Aufl., Basel 2011, N 6 vor Art. 229 – 236), obliegt im Kanton Graubünden 
von Gesetzes wegen dem Kreispräsidenten (Art. 6 ff. des Einführungsgeset- 
zes zum Schweizerischen Obligationenrecht [EGzOR; BR 210.200] sowie 
zuvor Art. 144 ff. des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetz- 
buch in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung [aEGzZGB; BR 
210.100]). Nachdem vorliegend von keiner Seite ein entsprechender Antrag 
gestellt wurde, kann vorliegend von einer gerichtlichen Anweisung zum 
Vollzug der Versteigerung abgesehen werden. Damit werden die Parteien 
selber an das Kreisamt gelangen müssen, um die öffentliche Versteigerung 
durchführen zu lassen, und haben es folglich auch in der Hand, sich stattdes- 
sen doch noch auf einen gemeinsamen freihändigen Verkauf zu verständi- 
gen.
ZK1 10 24 Urteil vom 12. September 2011