# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 195020c1-b954-50da-b76a-86791dc9baeb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.03.2005 U 2004 136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2004-136_2005-03-18.pdf

## Full Text

U 04 136

1. Kammer 

URTEIL
vom 18. März 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Gemeindeversammlung

1. … stellte am 17. November 2003 ein Gesuch um Errichtung eines neuen 

Systemfreilaufstalls auf Parzelle 307 in der … in der Gemeinde …. Nachdem 

das DIV dem Bauvorhaben infolge Zonenkonformität am 23. März 2004 

zugestimmt hatte, erteilte der Gemeindevorstand am 27. März die 

Baubewilligung. Am 1. Juni 2004 schrieb … der Gemeinde … und ersuchte 

um Zustimmung zu verschiedenen Projektänderungen. Unter anderem wies 

er darauf hin, dass die Dacheindeckung mit Welleternit grau, ohne 

Lichtplatten, anstelle von Betonziegeln ausgeführt werde. Am 5. August 2004 

stellte der Gemeindevorstand an seiner Sitzung, an welcher … als 

Vorstandsmitglied teilnahm, fest, dass beim Neubau Art. 55 BG missachtet 

worden sei. Die Dachabdeckung (Firstentlüftung) sei mit nicht 

vorschriftsmässigen Lichtplatten erstellt worden. Der Vorstand lehne eine 

Bewilligung der bereits angebrachten Lichtplatten ab. Der Bauherr müsse eine 

andere, dem Baugesetz entsprechende Lösung präsentieren. Am 23. 

November 2004 fand eine Gemeindeversammlung statt, an welcher ein 

Gesuch von … um Abänderung von Art. 55 BG (Dachvorschriften) traktandiert 

war. An der Versammlung beantragte er, Art. 55 BG sei so abzuändern, dass 

der Einbau des Lüftungsfirstes, welchen er im vergangenen Sommer beim 

Stallneubau eingebaut habe, gesetzeskonform werde. Nach längerer 

Diskussion einigte sich die Versammlung darauf, dass … einen Vorschlag 

vorlegen solle, wie der bestehende Lichtfirst abgeändert werden könne, damit 

er dem geltenden Baugesetz entspreche. Diese Änderung müsse bis 30. Juni 

2005 ausgeführt werden. Am 25. November 2004 eröffnete der 

Gemeindevorstand … den Beschluss der Gemeindeversammlung in Form 

einer Verfügung. In Ziff. 3 wurde angeordnet, dass die bestehende 

Firstentlüftung auf dem Stalldach mit dem gleichen Material wie das übrige 

Stalldach so überdeckt werden müsse, dass sie den Vorschriften des BG 

entspreche. Der Mangel müsse bis 30. Juni 2005 behoben werden.

2. Dagegen erhob … am 14. Dezember 2004 Rekurs an das Verwaltungsgericht 

mit dem Antrag, die Ziff. 3 des Gemeindeversammlungsbeschlusses 

aufzuheben und die Angelegenheit zu weiterer Behandlung an den 

Gemeindevorstand zurückzuweisen. Er macht in formeller Hinsicht geltend, 

nur der Gemeindevorstand könne gemäss Art. 82 BG bei gesetzwidrigen 

Bauten die erforderlichen Änderungen oder den Abbruch anordnen. Die 

Gemeindeversammlung sei dafür nicht zuständig.

3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des 

Rekurses. Für den Vorstand sei es eindeutig, dass der Rekurrent gegen Art. 

55 BG verstossen habe. Er habe als Vorstandsmitglied an der 

Vorstandssitzung vom 5. August 2004 teilgenommen, wo dies festgestellt 

worden sei. Die Sache sei mit ihm zusammen beraten worden. Für die 

Urteilsfindung habe er keine Stimme gehabt, habe jedoch das 

Sitzungszimmer nicht verlassen müssen. Er habe das rechtliche Gehör 

gehabt. Der Gemeindepräsident sei der Meinung gewesen, eine schriftliche 

Mitteilung des Beschlusses sei unter diesen Umständen nicht mehr nötig. Die 

damalige mündliche Verfügung sei nicht nichtig. Eine Rechtsmittelbelehrung 

sei nicht erteilt worden. Der Entscheid sei aber auch innert zweier Monate ab 

Sitzungsdatum nicht angefochten worden. Über den Antrag hinausgehend 

und ohne spezielle Traktandierung sei der Versammlung die vermeintliche 

Verletzung von Art. 55 BG vorgelegt worden. Diese habe darauf den 

beanstandeten Beschluss gefasst, der Versammlung sei dieses Traktandum 

einzig und allein als Orientierung und Bestätigung für den Vorstand vorgelegt 

worden. Eine Aufhebung des Gemeindeversammlungsbeschlusses ändere 

nichts, weil der Gemeindevorstand bereits am 5. August 2004 in seiner 

Kompetenz praktisch gleich entschieden habe. Er würde auch bei 

nochmaliger Beratung am Beschluss festhalten.

In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Nichtigkeit von Entscheiden zeichnet sich dadurch aus, dass der Entscheid 

mit einem derart schwerwiegenden und offensichtlichen Mangel behaftet ist, 

dass er auch ohne Anfechtung keine Rechtswirkungen entfalten kann (vgl. 

Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechtes, Bd. I, N. 1192). Die Nichtigkeit 

ist von jeder Gerichts- oder Verwaltungsbehörde jederzeit von Amtes wegen 

zu beachten (vgl. Knapp, a.a.O., N. 1193). Als Nichtigkeitsgrund gilt 

namentlich die materielle Unzuständigkeit einer Behörde hinsichtlich ihrer 

Entscheidbefugnis (vgl. Knapp, a.a.O., N. 1220; BGE 114 Ib 184).

b) Vorliegend hat die Gemeindeversammlung gegenüber dem Rekurrenten 

materiell eine baurechtliche Wiederherstellungsverfügung erlassen. Dafür war 

sie nicht zuständig. Gemäss Art. 40 der Gemeindeverfassung stehen dem 

Gemeindevorstand alle Befugnisse zu, welche nicht einem anderen Organ 

übertragen sind. Weder die Gemeindeverfassung noch das kommunale 

Baugesetz (BG) weisen der Gemeindeversammlung baupolizeiliche 

Kompetenzen zu. Laut Art. 2 des kommunalen Baugesetzes ist vielmehr der 

Vollzug des Baugesetzes Aufgabe des Gemeindevorstandes. In Art. 82 BG 

wird zudem ausdrücklich festgehalten, dass der Gemeindevorstand für den 

Erlass von Abbruch- bzw. Wiederherstellungsverfügungen zuständig, 

genauso wie er nach Art. 75 die Baubescheide erlässt. Die 

Gemeindeversammlung hat daher die umstrittene 

Wiederherstellungsverfügung in Überschreitung ihrer Kompetenzen erlassen. 

Sie erweist sich somit als nichtig. 

2. a) Der Gemeindevorstand ist freilich der Auffassung, beim Beschluss der 

Gemeindeversammlung handle es sich im Ergebnis bloss um Bestätigung des 

schon am 5. August 2004 gefassten Wiederherstellungsentscheides, von dem 

der Rekurrent, da er an der entsprechenden Sitzung teilgenommen habe, 

Kenntnis habe und der ihm insoweit mündlich eröffnet worden sei. Da er diese 

Verfügung nicht angefochten habe, sei sie in Rechtskraft erwachsen. 

b) Die grundsätzlichste der Voraussetzungen, damit eine Verfügung überhaupt 

wirksam werden kann, stellt die Eröffnung, die Bekanntgabe des 

Verfügungsinhaltes an die Verfügungsadressaten und die weiteren 

Betroffenen, dar. Ohne Eröffnung an diejenigen Personen, gegenüber denen 

die Verfügung gelten soll, erlangt die hoheitliche Willenserklärung keine 

Wirksamkeit. Die nicht eröffnete Verfügung vermag auch keine 

Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Stadelwieser, Die Eröffnung von 

Verfügungen, S. 10). Erst durch die ordentliche Bekanntgabe nach aussen hin 

erhält die bis dahin behördeintern verbliebene Willensäusserung der 

verfügenden Behörde Wirksamkeit. In diesem Sinne muss der Eröffnung 

konstitutive Funktion zugesprochen werden. Die Bekanntgabe manifestiert 

sich als konstitutiver Akt zum einen für den Inhalt, zum andern für den Beginn 

der Wirksamkeit der Verfügung. Erst die richtig durchgeführte Bekanntgabe 

stellt in genügender Weise sicher, dass den Betroffenen die Möglichkeit 

eröffnet wird, die in der hoheitlichen Willensäusserung festgelegten Rechte 

und Pflichten zu erkennen und entsprechend auch wahrzunehmen. Die 

ordnungsgemässe Eröffnung ist Grundlage und Voraussetzung dafür, dass 

die Beteiligten die Tragweite des Verfügungsinhaltes erfassen und allenfalls 

Rechtsmittel gegen die Verfügung ergreifen können (vgl. Stadelwieser, a.a.O., 

S.11). Bei Nichteröffnung oder fehlerhafter Zustellung fangen keine 

Rechtsmittelfristen an zu laufen. Die Verfügung kann nicht in formelle 

Rechtskraft erwachsen. Die Verwaltung hat in solchen Fällen das Versäumte 

durch Wiederholung der Zustellung in korrekter Form nachzuholen, womit 

dann die Rechtsmittelfrist zu laufen beginnt (vgl. VGU A 01 21; 

Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 531).

c) Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren in Verwaltungs- und 

Verfassungssachen (VVG), der nach seinem Art. 2 auch für das Verfahren in 

Gemeinden gilt, sind Verfügungen den Betroffenen schriftlich und begründet 

mitzuteilen. Da die Verfügung des Gemeindevorstandes dem Rekurrenten 

unstreitig nur mündlich eröffnet wurde, konnte sie nach dem oben Gesagten 

keine Rechtswirkungen entfalten und ist insbesondere nicht rechtskräftig 

geworden. Der Vorstand wird das Versäumte nachholen müssen.

3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gemeinde, 

welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen und die Nichtigkeit der Ziff. 3 des 

angefochtenen Gemeindeversammlungsbeschlusses festgestellt. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 119.--

zusammen Fr. 1'119.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.--.