# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c7750d8-ce71-5aec-aac2-607b8f72315f
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2006-05-03
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission INUM 03.05.2006 JAAC 70.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_011_JAAC-70-90--_2006-05-03.pdf

## Full Text

JAAC 70.90

Auszug aus dem Endentscheid Z-2001-58 der
Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur
und Umwelt vom 3. Mai 2006. Gegen diesen Entscheid

wurde keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde

erhoben; er ist rechtskräftig

Aviation. Concession d’exploitation pour l’aéroport de Zürich du 31
mai 2001. Charge concernant des obligations fondées sur un traité
international. Litige sans objet et issue probable de la procédure.

Art. 72 PCF. Art. 4 PA.

- Il résulte de l’interprétation de la charge litigieuse que celle-ci se réfère
exclusivement au traité international du 18 octobre 2001 qui a échoué le
18 mars 2003 et qu’elle est ainsi devenue sans objet (consid. 3.1 s.). Une
remise en vigueur de la charge lors de la conclusion d’un nouveau traité
international avec l’Allemagne est exclue (consid. 3.3.1 s.).

- Répartition des frais fondée sur l’évaluation de l’issue probable du
procès (consid. 4.1). La charge concernant de possibles obligations
fondées sur un traité international est formulée sans restriction, raison
pour laquelle elle aurait pu considérablement restreindre, ou même
empêcher, l’exploitation économique de l’aéroport de manière durable,
imprévisible et sans faute de la concessionnaire (consid. 4.5). En raison
d’intérêts privés mais aussi publics, une vérification des obligations de
la concessionnaire fondées sur un traité international et des éventuelles
créances en indemnisation contre la Confédération aurait dû rester
possible (consid. 4.6).

Luftfahrt. Betriebskonzession für den Flughafen Zürich vom 31.
Mai 2001. Auflage betreffend staatsvertraglicher Verpflichtungen.
Gegenstandslosigkeit und mutmasslicher Verfahrensausgang.

1

Art. 72 BZP. Art. 4 VwVG.

- Die Auslegung der umstrittenen Auflage ergibt, dass diese sich
ausschliesslich auf den am 18. März 2003 gescheiterten Staatsvertrag
vom 18. Oktober 2001 bezieht und sie damit gegenstandslos geworden ist
(E. 3.1 f.). Ein Wiederaufleben der Auflage beim Abschluss eines neuen
Staatsvertrags mit Deutschland ist ausgeschlossen (E. 3.3.1 f.).

- Kostenverlegung aufgrund Einschätzung des mutmasslichen
Prozessausgangs (E. 4.1). Die Auflage ist bezüglich möglicher
staatsvertraglicher Verpflichtungen schrankenlos formuliert,
weshalb sie die wirtschaftliche Nutzung des Flughafens dauerhaft,
unvorhersehbar und ohne Verschulden der Konzessionärin erheblich
hätte beeinträchtigen oder gar verunmöglichen können (E. 4.5).
Aufgrund privater wie auch öffentlicher Interessen hätte eine
Überprüfung staatsvertraglicher Verpflichtungen der Konzessionärin
und allfälliger Entschädigungsforderungen an den Bund wohl möglich
bleiben müssen (E. 4.6).

Avazione. Concessione d’esercizio per l’aeroporto di Zurigo del 31
maggio 2001. Onere concernente gli obblighi basati su un trattato
internazionale. Litigio senza oggetto e probabile esito della procedura.

Art. 72 PCF. Art. 4 PA.

- L’interpretazione dell’onere oggetto del litigio indica che tale onere
si riferisce solo al Trattato internazionale del 18 ottobre 2001 che è
decaduto il 18 marzo 2003 e quindi è divenuto privo d’oggetto (consid.
3.1 f.). E’ escluso che l’onere possa essere rimesso in vigore in caso di
conclusione di un nuovo Trattato internazionale con la Germania
(consid. 3.3.1 f.).

- Ripartizione dei costi sulla base della valutazione sul probabile esito
della procedura (consid. 4.1). A proposito di possibili obblighi derivanti
da trattati internazionali, l’onere è formulato senza limitazioni, per cui
l’utilizzo economico dell’aeroporto avrebbe potuto essere danneggiato
o addirittura reso impossibile in modo durevole, imprevedibile e
senza colpa da parte della concessionaria (consid. 4.5). Tenuto conto
di interessi privati e pubblici, la verifica di obblighi derivanti da
Trattati internazionali della concessionaria e eventuali richieste di
risarcimento alla Confederazione avrebbero dovuto rimanere possibili.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

1. Am 15. Dezember 2000 reichte die Flughafen Zürich AG dem
Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Erteilung einer Konzession zum
Betrieb des Flughafens Zürich für die Dauer von 50 Jahren ab 1. Juni 2001 ein.
Dem Gesuch lagen ein der neuen Organisation angepasstes Betriebsreglement,

2

ein Synthesebericht über die volkswirtschaftliche Bedeutung des Flughafens
Zürich für die Schweiz, der Nachweis des Handelsregistereintrags, Unterlagen
zur Finanzierung des Flughafens, Informationen über den zuständigen
Flugplatzleiter sowie ein Schreiben des Regierungsrats des Kantons Zürich
vom 12. Juli 2000 bei, in dem der Regierungsrat den Vorsteher des UVEK
ersucht hatte, die neue Betriebskonzession per 1. Juni 2001 der Flughafen
Zürich AG zu erteilen.

Die Flughafen Zürich AG betonte in ihrem Gesuch, sie habe sämtliche Aktiven
und Passiven sowie die Flughafenbetriebsorganisation vom Kanton Zürich
übernommen. Sie sei deshalb vollumfänglich in der Lage, den Flughafen
Zürich gemäss den Zielsetzungen und Vorschriften des Bundes mit allen
Rechten und Pflichten zu betreiben.

2. Das mit der Instruktion des Verfahrens betraute Bundesamt für
Zivilluftfahrt (BAZL) publizierte das Konzessionsgesuch im Bundesblatt
vom 27. Februar 2001 und hörte die betroffenen Kantone, die Landkreise
Konstanz und Waldshut sowie das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE)
und das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL; seit dem 1.
Januar 2006: Bundesamt für Umwelt [BAFU]) an. Über 1’000 Privatpersonen,
Unternehmen, Organisationen und Gemeinwesen erhoben in der Folge beim
BAZL Einsprache gegen das Konzessionsgesuch.

3. Mit Verfügung vom 31. Mai 2001 erteilte das UVEK der Flughafen
Zürich AG unter verschiedenen Auflagen eine Konzession zum Betrieb
des Flughafens Zürich für die Dauer vom 1. Juni 2001 bis zum 31. Mai
2051. Das UVEK kam in seiner Verfügung zum Schluss, dass das von
der Flughafen Zürich AG unterbreitete Konzessionsgesuch unter den
gegebenen Umständen den rechtlichen Anforderungen genüge, obwohl es
keinen Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) enthalte. Art. 74a Abs. 2 der
Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt
(VIL, SR 748.131.1) sehe zwar vor, dass bei der erstmaligen Erneuerung
der Betriebskonzession der Landesflughäfen (Genf und Zürich) im Jahr
2001 sämtliche Regelungen des Betriebsreglements zu überprüfen seien
und eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt werden
müsse. Die mit dem in Verhandlung stehenden Staatsvertrag zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz verbundene Regelung über die
Benützung des süddeutschen Luftraums werde jedoch aller Voraussicht nach
zu Änderungen der An- und Abflugverfahren und somit zu einem veränderten
Betriebskonzept führen. Da im jetzigen Zeitpunkt bloss die wesentlichen
Eckwerte dieser neuen Regelung bekannt seien, könne heute noch kein neues
Betriebskonzept vorgelegt werden. Die in Art. 74a Abs. 2 VIL vorgesehene
gesamthafte Überprüfung des Betriebsreglements könne folglich erst
erfolgen, wenn nach Abschluss des Staatsvertrags ein auf dessen Regelungen
basierendes Betriebskonzept erarbeitet und zur Genehmigung eingereicht
worden sei. Auf der Basis der staatsvertraglichen Regelungen würden auch
die anlagespezifischen Aussagen des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt
(SIL) in einem raumplanerischen Abstimmungs- und Koordinationsprozess
erarbeitet und festgelegt werden können. Sollten sich aus diesem Prozess, aus
der später erfolgenden gesamthaften Überprüfung des Betriebsreglements
oder aus anderen Gründen Belastungen der Flughafen Zürich AG ergeben
- zu denken sei an Einschränkungen des Betriebs oder an Veränderungen
der Infrastruktur -, so habe die Flughafen Zürich AG diese Belastungen

3

ohne Anspruch auf Entschädigung zu tragen, weil die Konzession in
Bezug auf den Betriebsumfang keine wohlerworbenen Rechte entstehen
lasse. Entsprechende Vorbehalte würden in die Konzessionsverfügung
aufgenommen.

4. Ebenfalls am 31. Mai 2001 genehmigte das BAZL das von der Flughafen
Zürich AG zusammen mit dem Konzessionsgesuch eingereichte
Betriebsreglement.

Gegen beide Verfügungen zusammen, nur gegen die Konzessionserteilung
bzw. nur gegen die Genehmigung des Betriebsreglements erhoben zahlreiche
Privatpersonen, Organisationen und Gemeinwesen bei der Rekurskommission
des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (REKO UVEK) Verwaltungsbeschwerde.

5. Auch die Flughafen Zürich AG als neue Konzessionärin reichte mit
Eingabe vom 29. Juni 2001 eine Verwaltungsbeschwerde gegen die
Konzessionsverfügung des UVEK vom 31. Mai 2001 ein. Sie stellt darin den
Antrag, die Vorschrift gemäss Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 der angefochtenen
Verfügung, wonach die Flughafen Zürich AG (Beschwerdeführerin) sämtlichen
Verpflichtungen, die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen
überbunden werden, ohne Anspruch auf Entschädigung nachzukommen
hat, sei aufzuheben und die zitierte Verpflichtung sei ersatzlos zu streichen.

Weder im Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt
(LFG, SR 748.0) noch in anderen Gesetzen finde sich eine ausdrückliche
gesetzliche Grundlage für die Überbindung solcher Verpflichtungen. Aber
auch aus den mit diesen Gesetzen und der erteilten Betriebskonzession
verfolgten Zwecken könne die in Frage stehende Überbindung - welche völlig
unabsehbare und äusserst weitgehende finanzielle und andere Folgen für
die Beschwerdeführerin haben könnte - nicht abgeleitet werden. Zumal
offensichtlich nicht gesagt werden könne, die Betriebskonzession hätte ohne
diese Bestimmung verweigert werden können oder gar müssen. Darüber
hinaus könnten rein rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen Staaten die
Flughafen Zürich AG ohnehin nicht direkt betreffen.

Die angefochtene Bestimmung sei sodann unstatthaft, weil sie nicht
sachbezogen sowie unnötig und damit unverhältnismässig sei. Sie stehe
nicht in einem engen Verhältnis zur Betriebskonzession, die in erster
Linie das Recht und die Pflicht, einen Flughafen für den nationalen und
internationalen Verkehr zu betreiben, umfasse. Die Beschwerdeführerin
könne nicht mittels Auflagen zu einem Verhalten gezwungen werden, welches
sich nicht notwendig aus dem besonderen Verhältnis ergebe, das durch das
Recht und die Pflicht einen Flughafen zu betreiben, automatisch entstehe.

Weiter sei der angefochtene Satz 3 der Dispositiv-Ziff. 3.2 völlig unbestimmt
und unklar. Weder werde festgehalten, was der Ausdruck «sämtliche
Verpflichtungen» bedeute oder beinhalte, noch werde bestimmt, wie hoch
diese Verpflichtungen die Flughafen Zürich AG in finanzieller Hinsicht
belasten könnten. Eine solche Klausel zulasten der Konzessionärin laufe
dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns zuwider und
gefährde den Anspruch auf finanzielles Gleichgewicht. Schliesslich greife die
angefochtene Auflage in unzulässiger Weise sowohl in die Eigentumsgarantie
als auch in die Wirtschaftsfreiheit ein.

4

6. In seiner Vernehmlassung vom 17. Dezember 2001 beantragt das UVEK die
Abweisung (auch) der Beschwerde der Flughafen Zürich AG. Die angefochtene
Auflage sei für die Umsetzung des Staatsvertrags zentral. Sie sei eine Folge
der unglücklichen zeitlichen Abfolge der verschiedenen Verfahren. Hätte der
Staatsvertrag zuerst vorgelegen, hätte darauf basierend das Betriebsreglement
vollständig überprüft und danach eine Betriebskonzession erteilt werden
können, welche den Vorgaben aus Staatsvertrag, SIL und betrieblicher
Überprüfung inklusive UVP präzis hätte Rechnung tragen können. Durch
den - auch vom UVEK nicht beeinflussbaren - «verdrehten» Ablauf der Dinge
sei aber die Formulierung von Vorbehalten und Verpflichtungen wie der
angefochtenen unumgänglich gewesen.

7. Bereits am 18. Oktober 2001 war der Vertrag zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die
Durchführung der Flugverkehrskontrolle durch die Schweizerische
Eidgenossenschaft über deutschem Hoheitsgebiet und über Auswirkungen
des Betriebs des Flughafens Zürich auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik
Deutschland (Staatsvertrag) beidseitig unterzeichnet worden. Eine vorläufige
Anwendung einzelner staatsvertraglicher Bestimmungen, die auch
verschiedene Änderungen des Betriebsreglements für den Flughafen Zürich
nach sich zog, fand seit dem 19. Oktober 2001 statt.

Der Ständerat als Zweitrat lehnte den Staatsvertrag am 18. März 2003 ab,
womit dessen Ratifikation auf Schweizer Seite endgültig scheiterte. Damit
entfiel auch die vorläufige Anwendung gewisser Staatsvertragsbestimmungen.
Die jeweiligen Einschränkungen für den deutschen Luftraum hatte das
deutsche Luftfahrt-Bundesamt aber bereits seit Herbst 2001 im Rahmen von
Durchführungsverordnungen (DVO) zur Luftverkehrs-Ordnung ins deutsche
Recht übernommen, weshalb diese nach wie vor Geltung beanspruchen.

8. Auf eine entsprechende Anfrage der REKO UVEK vom 22. Juli 2003 hin gab
die Flughafen Zürich AG mit Eingabe vom 24. Juli 2003 kund, sie halte an
der Beurteilung ihrer Beschwerde durch die REKO UVEK fest. Sollte Letztere
aber zum Schluss kommen, die angefochtene Bestimmung sei infolge der
Ablehnung des Staatsvertrags durch die Bundesversammlung vollumfänglich
und ersatzlos dahin gefallen, so habe sie nichts dagegen, wenn die REKO
UVEK das Verfahren mit dieser Begründung und mit dieser Feststellung als
gegenstandslos geworden abschreiben würde.

9. Das Verfahren betreffend die Genehmigung des Betriebsreglements
vom 31. Mai 2001 (ebenfalls Z-2001-58) schloss die REKO UVEK (seit dem
1. Juli 2004 und im Folgenden: Eidgenössische Rekurskommission für
Infrastruktur und Umwelt [REKO/INUM]; vgl. AS 2004 2155) mit Endentscheid
vom 16. Dezember 2004[1] ab, wobei die Verwaltungsbeschwerden
grösstenteils abgewiesen wurden, soweit auf sie eingetreten werden
konnte und sie nicht gegenstandslos geworden waren. Dagegen gerichtete
Verwaltungsgerichtsbeschwerden wies das Bundesgericht mit mehreren
Urteilen vom 4. Juli 2005 ab.

Im Anschluss an diesen Endentscheid forderte die REKO/INUM die Vorinstanz
mit Verfügung vom 20. Dezember 2004 auf, mitzuteilen, ob sie unverändert an
Auflage Ziff. 3.2 Satz 3 ihrer Verfügung vom 31. Mai 2001 festhalte oder diese
allenfalls in Wiedererwägung zu ziehen gedenke.

5

10. Mit Eingabe vom 1. Februar 2005 antwortete das UVEK, die genannte
Auflage sei aus heutiger Sicht zumindest in ihremWortlaut überholt. Nach
Ablehnung des Staatsvertrags hätten sich die rechtlichen Rahmenbedingungen,
unter denen die umstrittene Auflage verfügt worden sei, verändert und
die Auflage müsste somit mindestens an die neuen Rahmenbedingungen
angepasst werden.

11. In ihren Schlussbemerkungen vom 30. März 2005 stellt die Flughafen
Zürich AG unverändert Antrag auf Gutheissung ihrer Beschwerde. In einem
Eventualantrag verlangt sie, die Beschwerde sei als gegenstandslos geworden
abzuschreiben unter gleichzeitiger Feststellung, dass die angefochtene Auflage
ersatzlos dahin gefallen sei.

Das UVEK stellte in seinen Schlussbemerkungen vom 13. April 2005 den
Hauptantrag, das Beschwerdeverfahren sei bis auf weiteres zu sistieren, da
nun auch die Beschwerdeführerin zu Verhandlungen bereit sei. Eventualiter
verlangt das UVEK die Abweisung der Beschwerde. Vor dem Hintergrund der
sich abzeichnenden Möglichkeit eines neuen Staatsvertrags mit Deutschland
gewinne die umstrittene Auflage wieder an Bedeutung.

Aus den Erwägungen:

(...)

3. Nachfolgend ist vorweg durch Auslegung zu prüfen, ob die von
der Beschwerdeführerin angefochtene Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 der
Konzessionsverfügung infolge der am 18. März 2003 definitiv erfolgten
Ablehnung des Staatsvertrags zwischen Deutschland und der Schweiz
vollumfänglich gegenstandslos geworden ist oder ob noch gewisse rechtliche
Verpflichtungen der Beschwerdeführerin verbleiben.

3.1. Dabei ist zuerst auf den Wortlaut der angefochtenen Auflage abzustellen,
welcher wie folgt lautet: «Die Konzessionärin hat sämtlichen Verpflichtungen,
die ihr aufgrund der staatsvertraglichen Regelungen überbunden werden,
ohne Anspruch auf Entschädigung nachzukommen.» Bereits der gewählte
Ausdruck «der staatsvertraglichen Regelungen» macht deutlich, dass das
UVEK nicht von irgendwelchen staatsvertraglichen Verpflichtungen in naher
oder auch ferner Zukunft ausging, sondern von solchen, die sich aus dem
zur Zeit der Konzessionserteilung in Verhandlung stehenden Staatsvertrag
zwischen Deutschland und der Schweiz hätten ergeben können. Dieses
erste Auslegungsergebnis wird durch die systematische Auslegung von
Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 bestätigt. So setzt das UVEK der Konzessionärin
im unmittelbar vorangehenden Satz 2 der Ziff. 3.2 eine Frist von einem Jahr
«nach der beidseitigen Unterzeichnung (Paraphierung) des Staatsvertrags
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz» zur Einreichung
des überprüften und angepassten Betriebsreglements mitsamt UVB beim BAZL.
Es steht ausser Frage, dass dabei ausschliesslich von demjenigen Staatsvertrag
zwischen Deutschland und der Schweiz die Rede ist, für welchen am 23. April
2001 wichtige Eckwerte vereinbart werden konnten und welcher dann am 18.
Oktober 2001 unterzeichnet worden ist (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 7). Das
UVEK nimmt denn auch in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung
mehrfach auf diesen sich in Ausarbeitung befindenden Staatsvertrag und
dessen zum Verfügungszeitpunkt bereits bekannten wesentlichen Eckwerte

6

Bezug (vgl. etwa S. 10 u. 11 der Konzessionsverfügung), ohne jemals auch
nur andeutungsweise von einem anderen - sich in der Zukunft ebenfalls
anbahnenden - Staatsvertrag zu sprechen.

Mit Blick auf Sinn und Zweck der gesamten Auflage Ziff. 3.2 erstaunt dies
nicht. Erklärtes Ziel der im Jahre 2001 abgewickelten Verhandlungen
war es, mit Deutschland auf Staatsvertragsebene als Ersatz für die vom
zuständigen deutschen Bundesministerium auf den 31. Mai 2001 gekündigte
Verwaltungsvereinbarung aus dem Jahre 1984 neu eine einzige, den gesamten
Bereich des Flughafens Zürich umfassende Regelung auszuarbeiten (vgl. allg.
Entscheid REKO/INUM vom 16. Dezember 2004[2], Z-2001-58, E. 6.2 ff. sowie
Bericht des Bundesrates vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik
der Schweiz 2004 [Luftfahrtbericht], BBl 2005 II 1781 ff., S. 1842). Die
Ausschliesslichkeit dieser Vereinbarung zeigte sich auch darin, dass nebst
den später einseitig mittels DVO festgelegten Regelungen über die Benützung
des süddeutschen Luftraums ausdrücklich auch die Durchführung der
Flugverkehrskontrolle über süddeutschem Gebiet in den Staatsvertrag
vom 18. Oktober 2001 miteinbezogen wurde. Nach dessen Scheitern blieb
gerade in diesem Bereich bis heute vieles ungeklärt, wobei immerhin
neue Bestrebungen zum Abschluss einer nun separaten Vereinbarung mit
Deutschland über die Flugsicherung im süddeutschen Luftraum im Gange
sind (vgl. Entscheid REKO/INUM vom 16. Dezember 2004[3], Z-2001-58, E. 8.2;
Luftfahrtbericht, a.a.O., S. 1844). Die gesamte Auflage Ziff. 3.2 sollte bereits
in der Betriebskonzession wichtige Rahmenbedingungen im Hinblick auf die
Umsetzung der künftigen Staatsvertragsbestimmungen umschreiben. Das
UVEK führt denn auch in seiner Vernehmlassung vom 17. Dezember 2001
aus, diese Auflage sei für die Umsetzung des Staatsvertrags zentral. Infolge
der unglücklichen zeitlichen Abfolge der verschiedenen Verfahren sei die
Formulierung von Vorbehalten und Verpflichtungen wie der angefochtenen
unumgänglich gewesen.

3.2. Die grammatikalische, systematische und teleologische Auslegung von Satz
3 der Dispositiv-Ziff. 3.2 ergibt somit, dass dieser sich ausschliesslich auf den
am 18. März 2003 gescheiterten Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 bezieht.
Da dieser Staatsvertrag heute keinerlei Wirkungen mehr zu entfalten vermag
und sämtliche allfälligen Verpflichtungen der Beschwerdeführerin aufgrund
der staatsvertraglichen Regelungen weggefallen sind (soweit sie überhaupt
durch gewisse Vorwirkungen in Kraft treten konnten), ist die angefochtene
Auflage als gegenstandslos geworden zu bezeichnen.

3.3. Grundsätzlich sieht das wohl auch das UVEK so, hat es in seiner
Stellungnahme vom 1. Februar 2005 doch festgehalten, Auflage Ziff. 3.2 Satz
3 der Verfügung vom 31. Mai 2001 sei aus heutiger Sicht zumindest in ihrem
Wortlaut überholt. Die Auflage müsste mindestens an die neuen rechtlichen
Rahmenbedingungen wie insbesondere die durch Deutschland einseitig
erlassenen Regelungen der 213. DVO angepasst werden. Demgegenüber
führt das UVEK in seinen Schlussbemerkungen vom 13. April 2005 erstmals
aus, vor dem Hintergrund der sich abzeichnenden Möglichkeit eines neuen
Staatsvertrags mit Deutschland gewinne die umstrittene Auflage wieder an
Bedeutung, weshalb an der entsprechenden Formulierung festgehalten werde.

7

3.3.1. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden: Wie die Auslegung von
Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 ergeben hat, bezieht sich diese eindeutig nur auf den
im März 2003 gescheiterten Staatsvertrag. Das UVEK hat in den mehrfachen
Stellungnahmen seit Beginn des vorliegenden Verfahrens - abgesehen von der
Eingabe vom 13. April 2005 - selber auch nie etwas anderes geltend gemacht.
Es kann nun nicht angehen, einige Jahre nach dem Verfügen der Auflage
diese angesichts der Wiederaufnahme von Staatsvertragsverhandlungen
umdeuten und auf allfällige neue Vereinbarungen mit Deutschland anwenden
zu wollen. Die blosse Möglichkeit der Wiederaufnahme oder Intensivierung
von Staatsvertragsverhandlungen, die an sich immer während der ganzen
Konzessionsdauer besteht, kann keine genügende Grundlage sein für die vom
UVEK offenbar angestrebte Neuinterpretation der angefochtenen Bestimmung.
Im Gegenteil, angesichts der klaren Ausrichtung von Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz
3 auf den Staatsvertrag vom 18. Oktober 2001 müsste diese Auflage selbst
beim künftigen Zustandekommen von staatsvertraglichen Vereinbarungen mit
Deutschland neu formuliert werden. Ein Wiederaufleben ist - wie nachstehend
aufgezeigt wird - ausgeschlossen.

3.3.2. Im Zusammenhang mit der provisorischen Änderung des
Betriebsreglements des Flughafens Zürich vom 15. Oktober 2002 hat das
Bundesgericht im Rahmen des Verfahrens betreffend Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung den damals vom BAZL vorgesehenen
«Rückfall-Mechanismus» beim Betriebsreglement abgelehnt. Das
Bundesgericht führte diesbezüglich aus, wenn gewisse Einschränkungen
für die Benützung des süddeutschen Luftraums entfallen würden, könne
nicht einfach davon ausgegangen werden, dass sich der Anflugverkehr
«automatisch» wieder nach dem früheren Betriebsreglement richte. Vielmehr
wäre neu zu prüfen und zu entscheiden, ob und inwiefern die Aufteilung
des Landeverkehrs beizubehalten wäre. Ein «automatischer Rückfall» auf
einen früheren Stand des Betriebsreglements müsse auch aus Gründen
der Rechtssicherheit und des Rechtsschutzes ausgeschlossen werden.
Es sei nicht ersichtlich, weshalb weitere provisorische Änderungen des
Betriebsreglements nicht auch im Verfahren nach Art. 36d LFG verfügt
werden müssten, selbst wenn diese Änderung nur in der Wiederaufnahme
einer früheren Anflugsordnung bestünde (Urteil des Bundesgerichts
1A.101/2003 vom 7. Oktober 2003 E. 2.1 u. 2.2).

Diese Ausführungen haben für das Betriebskonzessionsverfahren
gleichermassen Gültigkeit. Es ist rechtlich ausgeschlossen, die mittlerweile
gegenstandslos gewordene Auflage Ziff. 3.2 Satz 3 im Zusammenhang mit
einem allfälligen späteren Staatsvertrag mit Deutschland einfach wieder
aufleben lassen zu wollen. Soll der vom UVEK in seinen Schlussbemerkungen
erwähnte Grundsatz, wonach allfällige Verpflichtungen der Schweiz
gegenüber Deutschland auch die Flughafen Zürich AG treffen müssten, beim
allfälligen Abschluss neuer staatsvertraglicher Regelungen wiederum in
konkreter Form in die Betriebskonzession einfliessen, so müsste das UVEK
eine Auflage mit entsprechendem Inhalt neu verfügen. Die Konzessionärin
hätte anschliessend (erneut) die Möglichkeit, diese anzufechten (vgl. Art.
6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36a Abs. 1 LFG). Dies muss selbst für den
unwahrscheinlichen Fall gelten, dass künftige mit Deutschland vereinbarte
Regelungen inhaltlich gleich oder sehr ähnlich ausfallen würden wie
diejenigen des Staatsvertrags vom 18. Oktober 2001.

8

(...)

4. Die Frage, welche Partei die Gerichtskosten zu tragen und welche Anspruch
auf Ersatz ihrer Parteikosten hat, ist nicht Bestandteil des jeweiligen
Streitgegenstandes und wird entsprechend nicht von der Gegenstandslosigkeit
umfasst. Damit hat das urteilende Gericht auch bei Gegenstandslosigkeit
des Verfahrens über die Kostenfrage zu befinden (vgl. Felix Addor, Die
Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 223 mit Hinweisen).

4.1. Im Abschreibungsentscheid hat die Kostenverlegung nach
Vernehmlassung der Parteien aufgrund einer summarischen Prüfung und
Würdigung der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes zu erfolgen (Art.
4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], SR 172.021 in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgesetzes vom 4.
Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP], SR 273; vgl. auch BGE
118 Ia 488 E. 4a; VPB 57.16 E. 3.1 u. 3.3 sowie Entscheid REKO/INUM vom 24.
Juni 2004, B-2002-68, E. 5.1 mit Hinweisen). Dabei hat das urteilende Gericht
vorab und ohne Durchführung eines besonderen Beweisverfahrens auf die
mutmasslichen Prozessaussichten abzustellen. Es kann aber auch andere von
der Rechtsprechung entwickelte prozessrechtliche Kriterien heranziehen. Mit
diesen Vorgaben für die Kostenverlegung wird dem urteilenden Gericht ein
erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt (vgl. Thomas
Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 9 zu Art. 110 VRPG).

(...)

4.3. Durch die Konzessionserteilung wird ein wohlerworbenes Recht
begründet, dessen wesentlicher Gehalt aus Gründen des Vertrauensschutzes
unwiderruflich und gesetzesbeständig ist und unter dem Schutz der
Eigentumsgarantie steht. Diese Substanz des Konzessionsrechts kann
nur auf demWeg der formellen Enteignung und gegen Entschädigung
entzogen oder beschränkt werden (Ulrich Häfelin / Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 2594 mit Hinweisen;
Urteil des Bundesgerichts vom 24. März 2003, 2P.256/2002, E. 3; vgl. zur
Betriebskonzession des Flughafens Zürich und daraus abzuleitenden
[wohlerworbenen] Rechten auch Teilentscheid der REKO UVEK vom 18.
Februar 2003[4], Z-2001-58, E. 2 ff., insbesondere E. 2.7 f.). Ein Vorbehalt,
wonach die Konzession zu Lasten des Konzessionärs durch künftiges Recht
entschädigungslos in wesentlichem Mass neu bestimmt und dadurch
in die Substanz des wohlerworbenen Rechts eingegriffen wird, ist nicht
zulässig (BGE 107 Ib 140 E. 4; BGE 110 Ib 160 E. 5a). Damit vermögen weder
formelhaft noch gezielt angebrachte Vorbehalte neuen Rechts die Substanz des
wohlerworbenen Rechts (entschädigungslos) zu schmälern (Tomas Poledna,
Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, N. 171).

Eine andere Betrachtungsweise führt zu einem vergleichbaren Ergebnis:
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass sich beide
Konzessionspartner Änderungen oder eine Aufhebung der Konzession
gefallen lassen müssen, wenn sie der Erhaltung der in der Konzession
festgelegten Interessenbalance dienen. Allerdings besitzt der Konzessionär
bei dauerhaften, unvorhersehbar und ohne sein Verschulden eingetretenen
Veränderungen von natürlichen, technischen oder gesetzgeberischen
Umständen einen Anspruch auf Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts.

9

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_118%20Ia%20488
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_118%20Ia%20488
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001697.pdf?ID=150001697
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_107%20Ib%20140
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_110%20Ib%20160

Andere Veränderungen sind demgegenüber dem Betriebsrisiko des
Konzessionärs zuzurechnen. Gestützt auf die Theorie des finanziellen
Gleichgewichts anerkennt die Lehre und Rechtsprechung bei einer
dauerhaften Verschärfung gesetzlicher Randbedingungen, welche z. B. die
wirtschaftliche Nutzung der konzessionierten Tätigkeit erheblich einschränkt,
einen Anspruch des Konzessionärs darauf, dass die Konzession an die neuen
Umstände angepasst oder ihm als ultima ratio eine staatliche Entschädigung
zugesprochen wird (Poledna, a.a.O., N. 173 und 235 ff.; Jacques Fournier, Vers
un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, S. 178 f.
und 206 f.).

4.4. Was unter Berücksichtigung der soeben erwähnten Grundsätze an der
angefochtenen Auflagebestimmung in Dispositiv-Ziff. 3.2 Satz 3 auffällt, ist
deren äusserst weite und offene Formulierung. Es wird nicht nur festgelegt,
die Konzessionärin habe sämtlichen Verpflichtungen, die ihr aufgrund der
staatsvertraglichen Regelungen überbunden würden, nachzukommen. Sie hat
diese Verpflichtungen auch ohne Anspruch auf Entschädigung zu erfüllen. Das
UVEK hat - entsprechend dem vorgegebenen Wortlaut - nie bestritten, dass
damit nichts anderes gemeint ist, als dass die Beschwerdeführerin solchen
Verpflichtungen ohne jeglichen Anspruch auf Entschädigung nachzukommen
hätte, was einem eigentlichen Ausschluss von Entschädigungsforderungen
der Konzessionärin - gestützt auf welche Rechtsgrundlage auch immer
- gleichkommt. Dazu gesellt sich die vom UVEK ausdrücklich bestätigte
Tatsache, dass ihm als Konzessionsbehörde im Zeitpunkt des Erlasses der
Konzessionsverfügung selber noch nicht klar war und angesichts der sich
noch nicht im Endstadium befindenden Verhandlungen auch gar nicht klar
sein konnte, welche Verpflichtungen sich überhaupt aus dem künftigen
Staatsvertrag für die Konzessionärin ergeben würden. Wie Letztere in
ihrer Beschwerde zutreffend ausführt, war es durchaus im Bereich des
Möglichen, dass solche Verpflichtungen für die Beschwerdeführerin zur
grossen finanziellen Belastung hätten werden können. So sind offenbar
gerade im Rahmen der Staatsvertragsverhandlungen von deutscher Seite
Forderungen betreffend Bezahlung von Lärmschutzmassnahmen oder
Begehren nach Entschädigung aus formeller Enteignung von Nachbarrechten
erhoben worden.

4.5. Nach dem Gesagten spricht vieles dafür, dass eine solch weitgehende
Regelung wie die angefochtene Auflage als Grundlage für Eingriffe in die
Substanz des Konzessionsrechts hätte dienen können, zumal sie keine
betragsmässige Obergrenze enthält. Gerade Entschädigungsforderungen aus
Fluglärmbelastung können sich bekanntlich rasch zu hohen Millionenbeträgen
aufsummieren. Daneben ist auch auf die zunehmende Einschränkung der
Benützung des süddeutschen Luftraums und die diesbezügliche Möglichkeit
(noch) restriktiverer Bestimmungen mit entsprechenden finanziellen
und anderen Folgen hinzuweisen. Die Auflage ist bezüglich möglicher
staatsvertraglicher Verpflichtungen schlicht schrankenlos formuliert, weshalb
sie die wirtschaftliche Nutzung des Flughafens dauerhaft, unvorhersehbar und
ohne Verschulden der Konzessionärin erheblich hätte beeinträchtigen oder
gar verunmöglichen können. Sie wäre von der REKO/INUM aus diesem Grund
wahrscheinlich nicht geschützt worden.

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4.6. Zum gleichen Ergebnis hätte wohl auch die Überprüfung der
Verhältnismässigkeit der angefochtenen Konzessionsauflage geführt.
Unabhängig der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen nach der
(besonderen) gesetzlichen Grundlage und der Wahrung ihrer Grundrechte
(insbesondere der Eigentumsgarantie), welche hier offen gelassen werden
können, hätte die angefochtene Auflage - wie von der Flughafen Zürich AG
ebenfalls vorgebracht - den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz der
Verhältnismässigkeit wahren müssen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV], SR 101;
zum Erfordernis der Verhältnismässigkeit bei Nebenbestimmungen Häfelin
/ Müller, a.a.O., Rz. 920; Poledna, a.a.O., N. 263; vgl. auch Pierre Moor,
Droit administratif, Volume III, Berne 1992, S. 126). Dieser verlangt nach
Praxis und Lehre, dass eine staatliche Massnahme in Rechtsetzung oder
Rechtsanwendung geeignet und erforderlich ist und dass die angestrebte
Wirkung nicht in einem Missverhältnis zu anderen zu beachtenden Interessen
stehen darf respektive die Massnahme zumutbar sein muss (Bernhard
Ehrenzeller / Philippe Mastronardi / Rainer J. Schweizer / Klaus A. Vallender,
Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, Rz. 33 zu Art.
5; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 581 ff.). Bei der Beurteilung dieser Kriterien ist in
erster Linie vomWortlaut der Auflage auszugehen, der wie dargelegt (vorne E.
4.4 f.) zu einer schrankenlosen Verpflichtung der Konzessionärin geführt hätte.

Erscheinen schon die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Massnahme
höchst fraglich, hätte die REKO/INUM - nach summarischer Einschätzung
- mit grosser Wahrscheinlichkeit spätestens die Zumutbarkeit der Auflage
verneint. So hat das UVEK auf der einen Seite nie ein genügendes öffentliches
Interesse an der Auflage vorgebracht. Ein solches hätte kaum bereits in der
blossen «Haltung der Bundesbehörden», dass die Konzessionärin als Ausgleich
zu allfälligen Rechten bzw. verbesserten Rahmenbedingungen aus dem
Staatsvertrag auch die eingegangenen Verpflichtungen mit unter Umständen
erheblichen finanziellen Folgen treffen sollten, erblickt werden können. Umso
weniger, als gerade unklar war, inwiefern die Konzessionärin überhaupt von
Rechten oder verbesserten Rahmenbedingungen würde profitieren können.

Auf der anderen Seite hätte nicht nur das verfassungsrechtlich geschützte
private Vermögensinteresse der Konzessionärin beachtet werden müssen.
Die umstrittene Auflage wäre infolge der erwähnten möglichen schweren
finanziellen Konsequenzen für die Beschwerdeführerin wohl auch in
direktemWiderspruch zu einem vom UVEK zu Recht betonten öffentlichen
Interesse gestanden. So wird in der Konzessionsverfügung (und in seitherigen
Stellungnahmen des UVEK und des BAZL) mehrfach auf die hohen verkehrs-
und volkswirtschaftlichen Interessen der Schweiz am möglichst reibungslosen
Funktionieren des wichtigsten Landesflughafens und entsprechend einer
insbesondere auch finanziell sicher positionierten Betreibergesellschaft
hingewiesen. Dieses öffentliche Interesse floss auch in die Gesetzgebung
ein, indem der Aspekt einer sicheren und langfristig genügenden Finanzierung
des Flughafenbetriebs etwa in Art. 11 Abs. 1 Bst. d und Abs. 2, Art. 12
(insbesondere Abs. 2) sowie in Art. 15 Abs. 1 Bst. a VIL stark betont wird.
Daran anknüpfend führt das UVEK in der Konzessionsverfügung aus, die
Flughafen Zürich AG wäre keineswegs verpflichtet, den Betrieb des Flughafens
(aufgrund eines neuen Betriebskonzepts) unter für sie möglicherweise weniger

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attraktiven Bedingungen weiter zu führen. Das UVEK wolle den Betrieb des
Flughafens Zürich jedoch langfristig sicherstellen und daher «der Betreiberin
die stärkst mögliche Stellung einräumen».

Die soeben erwähnten privaten wie auch öffentlichen Interessen
hätten wohl geboten, dass eine Überprüfung der Verpflichtungen,
die der Beschwerdeführerin aufgrund der staatsvertraglichen
Regelungen überbunden worden wären und eine Überprüfung allfälliger
Entschädigungsforderungen an den Bund hätte möglich bleiben müssen.
Auf jeden Fall hätten sie das gegenteilige Interesse des Bundes am
Ausschluss jeglicher potentieller Entschädigungsforderungen mit grosser
Wahrscheinlichkeit überwogen. So hat eine Massnahme, an der nur ein
geringes öffentliches Interesse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen
auf die Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, zu unterbleiben (Häfelin /
Müller, a.a.O., Rz. 615).

(...)

[1] Vgl. VPB 70.44.
[2] Vgl. VPB 70.44.
[3] Vgl. VPB 70.44.
[4] Vgl. VPB 70.43.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007322.pdf?ID=150007322
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007322.pdf?ID=150007322
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007322.pdf?ID=150007322
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150007319.pdf?ID=150007319

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.90 - Auszug aus dem Endentscheid Z-2001-58 der Eidgenössischen

Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 3. Mai 2006. Gegen diesen

Entscheid wurde keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben; er ist rechtskräftig

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
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Band 70
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	Auszug aus dem Endentscheid Z-2001-58 der Eidgenössischen Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt vom 3. Mai 2006. Gegen diesen Entscheid wurde keine Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben; er ist rechtskräftig