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**Case Identifier:** b7603f29-555b-51a9-bb30-99c6a722289d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-11-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.11.2008 C-2903/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2903-2006_2008-11-07.pdf

## Full Text

Cour III
C-2903/2006
{T 0/2}

A r r ê t  d u  7  n o v e m b r e  2 0 0 8

Elena Avenati-Carpani (présidente du collège), 
Alberto Meuli , Johannes Frölicher, Francesco Parrino, 
Madeleine Hirsig-Vouilloz, juges; Pascal Montavon, 
greffier.

J._______, 
représenté par Lenz & Staehlin Avocats, M. Jean-
Blaise Eckert, route de Chêne 30, 1211 Genève
recourant,

contre

Caisse suisse de compensation CSC, 
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2
autorité inférieure.

Remboursement des cotisations AVS

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2903/2006

Faits :

A.
Par décision sur opposition du 11 août 2006, la Caisse suisse de com-
pensation (CSC) confirma sa décision du 26 septembre 2005 de rem-
boursement  de  cotisations  AVS  à  l'adresse  de  J._______,  ressor-
tissant  australien  marié,  pour  un  montant  de  Fr. 140'103.-,  cor-
respondant à la valeur actuelle du montant escompté de sa rente capi-
talisée, conformément à l'art. 4 al. 4 de l'ordonnance  sur le rembour-
sement aux étrangers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse 
et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12). La CSC indiqua que le mon-
tant  remboursé résultait  d'une rente de Fr. 733.-  par  mois multipliée 
par 12 mois et par le coefficient 15.928 selon les « Tables des valeurs 
actuelles » (p. 71) s'agissant d'un homme âgé de 65 ans, compte tenu 
d'un revenu annuel moyen déterminant de Fr. 599'850.-, bonifications 
pour tâches éducatives comprises, de 15 années et 7 mois d'activité et 
de  l'échelle  15  des  rentes. La  CSC précisa  en outre,  se  référant  à 
l'art. 6 OR-AVS, que le montant du remboursement ayant été établi sur 
les revenus non partagés de l'intéressé, son épouse ne pouvait  dès 
lors plus prétendre au versement d'une rente de vieillesse fondée sur 
les mêmes cotisations.

B.
Par  acte  du 13  septembre  2006, J._______,  représenté  par  Jean-
Blaise Eckert,  associé de Lenz & Staehelin,  interjeta recours auprès 
de la Commission fédérale de recours en matière d'AVS/AI pour les 
personnes résidant à l'étranger, concluant à l'annulation de la décision 
sur opposition du 11 août 2006 en tant qu'elle confirmait la décision du 
26 septembre 2005 et en tant qu'elle précisait que Dame J._______ 
ne  pouvait  plus  prétendre  au  versement  d'une  rente  de  vieillesse 
fondée  sur  les  cotisations  remboursées.  En  ce  qui  concerne  le 
remboursement des cotisations il fit valoir qu'il fallait tenir compte de la 
valeur  actuelle  du  montant  des  rentes  capitalisées  de  chacun  des 
conjoints  et  non  de  sa  seule  rente,  soit  un  montant  total  de 
Fr. 206'283.80  sur  un  montant  de  cotisations  versées  de 
Fr. 649'278.70. Il  releva que le remboursement  d'un montant  corres-
pondant à sa seule rente capitalisée escomptée était  manifestement 
inéquitable au regard de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'as-
surance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) et de l'art. 8 al. 1 
de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 
(Cst., RS 101).

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C.
Par réponse au recours du 4 avril 2007 adressé au Tribunal adminis-
tratif fédéral, auquel le dossier fut transféré au 1er janvier 2007, la CSC 
établit  le  détail  du  montant  remboursé  et  précisa  que  ledit  montant 
correspondait  au  montant  escompté  de  la  rente  capitalisée  du  re-
courant calculé selon la méthode globale, préconisée par l'Office fédé-
ral des assurances sociales (OFAS) tenant compte du principe d'équi-
té,  et  non  individuelle,  seul  le  sexe  faisant  l'objet  d'une  distinction, 
sans splitting des revenus, conformément aux art. 4 al. 2 OR-AVS et 
29quinquies al. 3 let. c LAVS.

Par réplique du 9 mai 2007 le recourant fit valoir que lui et son épouse 
auraient droit normalement à une rente de Fr. 7'353.- chacun par an-
née et que ces deux rentes capitalisées correspondaient à un montant 
de  Fr. 206'283.80,  qu'en l'occurrence la  pratique de la  méthode dite 
globale n'était nullement voulue par le législateur et que d'ailleurs l'ad-
ministration et l'OFAS étaient conscients de son iniquité.

Par duplique du 24 juillet 2007, la CSC maintint sa détermination, indi-
qua  être  liée  par  les  instructions  et  directives  de  l'OFAS et  releva, 
s'agissant des prétentions du recourant pour lui-même et son épouse 
quant au montant devant être remboursé, qu'au splitting des revenus, 
dans l'hypothèse où celui-ci interviendrait, s'appliquerait également le 
principe du plafonnement des rentes au sens de l'art. 35 LAVS.

D.
Par ordonnances des 29 mars 2007, 25 février et 19 mai 2008 le Tribu-
nal de céans informa les parties de la composition du collège appelé à 
statuer. Celle-ci ne fut pas contestée.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal 
administratif  fédéral,  en  vertu  de l’art. 31  LTAF, connaît  des  recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem-
bre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par 
les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les dé-
cisions rendues par la Caisse suisse de compensation (CSC) en ma-
tière d'assurance-vieillesse et survivants  peuvent être contestées de-

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vant  le  Tribunal  administratif  fédéral  conformément  à  l'art. 85bis al. 1 
LAVS.

1.2 Les affaires pendantes devant  les commissions fédérales de re-
cours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).

1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran-
ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale 
du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so-
ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 
LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse 
et  survivants,  à  moins  que  la  LAVS  ne  déroge  expressément  à  la 
LPGA. 

1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.5 Déposé  en  temps  utile  et  dans  les  formes  requises  par  la  loi 
(art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable.

2.

2.1 Aux termes de l'art. 18 al. 3 LAVS, les cotisations payées confor-
mément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 par des étrangers originaires d'un 
Etat avec lequel aucune convention n'a été conclue peuvent être, en 
cas  de domicile  à  l'étranger,  remboursées à  eux-mêmes ou à  leurs 
survivants. Le Conseil  fédéral  règle les détails,  notamment l'étendue 
du remboursement (art. 18 al. 3 deuxième phrase LAVS). Se fondant 
sur cette délégation, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance du 29 no-
vembre 1995 sur le remboursement aux étrangers des cotisations ver-
sées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS; RS 831.131.12) 
entrée en vigueur le 1er janvier 1997.

Au jour de la décision sur opposition il n'existait pas de traité en matiè-
re de sécurité sociale entre la Suisse et l'Australie. La Convention de 
sécurité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie du 9 octo-
bre 2006 (RS 0.831.109.1) est toutefois entrée en vigueur le 1er janvier 

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2008. Les dispositions finales de ladite Convention prévoient que les 
droits en cours d'acquisition sont réglés par arrangement (art. 34 al. 3 
let. b). Il y a également lieu de relever que la Convention maintient la 
possibilité d'un remboursement de cotisations (art. 16). La question de 
savoir quel est le montant auquel un ressortissant australien a droit en 
cas de remboursement comme en cas de rente ne relève cependant 
que  du  droit  suisse.  L'OR-AVS  précise  les  modalités  du  rembour-
sement.

2.2 Selon l'art. 1er OR-AVS les étrangers et leurs survivants, sous ré-
serve d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et le pays 
d'origine du requérant, peuvent demander le remboursement des coti-
sations versées si  lesdites cotisations ont été payées, au total,  pen-
dant une année au moins et n'ouvrent pas de droit à une rente. 

L'art. 2  al. 1  OR-AVS prévoit  que  le  remboursement  des  cotisations 
peut  être  demandé  lorsque  l'étranger  a,  selon  toute  vraisemblance, 
cessé  définitivement  d'être  assuré,  et  que  lui-même,  ainsi  que  son 
conjoint  et  ses enfants âgés de moins de 25 ans, n'habitent  plus la 
Suisse.

En vertu de l'art. 4 al. 2 OR-AVS, dans sa formulation en vigueur de-
puis le 1er janvier 2003, la demande de remboursement déclenche la 
procédure de partage des revenus dans les cas prévus à l'art. 29quinquies 

al. 3 let. c LAVS. Or, le seul cas prévu par cette disposition est celui de 
la dissolution du mariage. Les cotisations portées en compte, suite cas 
échéant au partage des revenus, sont déterminantes pour la fixation 
du montant remboursable.

Selon l'art. 4 al. 4 OR-AVS le remboursement peut être refusé dans la 
mesure  où  il  dépasse  la  valeur  actuelle  des  futures  prestations  de 
l'AVS qui reviendraient à une personne ayant droit à une rente, placée 
dans les mêmes circonstances. Cette clause dite  d'équité,  empêche 
qu'une personne qui peut prétendre au remboursement de ses cotisa-
tions ne soit favorisée par rapport à une personne ayant droit à la ren-
te. Pour satisfaire cette exigence, le montant des cotisations versées 
par l'assuré est comparé à la valeur actuelle des rentes de vieillesse 
futures d'un assuré ayant droit à la rente selon les mêmes bases de 
calcul  que  l'assuré  (revenus  déterminants,  années  de  cotisations, 
échelles de rentes). La valeur actuelle est le capital correspondant à la 
date du remboursement à la contre-valeur des prestations périodiques 
ou  rentes  futures  escomptées,  c'est-à-dire  la  somme de  l'ensemble 

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des versements annuels multipliés et escomptés en tenant compte de 
la probabilité de leurs échéances (cf. MARC SCHAETZLE / STEPHAN WEBER, 
Manuel de capitalisation, Zurich 2001, p. 2 n° 1.3). Il s'agit en d'autres 
termes de  la  valeur  actuelle  équivalent  au  montant  escompté  de la 
rente future capitalisée (Arrêt du Tribunal fédéral H 207/03 du 19 mars 
2004).

2.3 Avant la modification de l'OR-AVS intervenue au 1er janvier 2003, 
l'art. 4 al. 2 OR-AVS prévoyait d'office la procédure de partage des re-
venus prévue par l'art. 29quinquies LAVS. La disposition précitée énonçait 
simplement  que  « lors  du  dépôt,  par  l'étranger,  d'une  demande  de 
remboursement,  la  procédure  de  partage  des  revenus  en  vertu  de 
l'art. 29quinquies LAVS est déclenchée d'office ». Cette procédure de par-
tage a toutefois été supprimée dans le cadre de la révision de l'OR-
AVS intervenue au 1er janvier 2003, excepté les cas de dissolution du 
mariage. Or, il appert que lorsque l'un des conjoint demande le rem-
boursement des cotisations, la suppression de la procédure de parta-
ge, dans les cas où l'autre conjoint n'a pas exercé d'activité lucrative, 
entraîne pour ce dernier la perte du droit à la rente.

3.
La question de la légalité, sous l'angle de la délégation législative, de 
cette réglementation, qualifiée par le recourant de contraire à la LAVS 
et à la Constitution fédérale, se pose donc.

Selon la doctrine, le contrôle préjudiciel des ordonnances fédérales ne 
peut se faire qu'à l'occasion d'un recours dirigé contre un acte d'appli-
cation individuel et concret. En cas d'admission du recours, le juge ne 
pourra pas annuler l'ordonnance qu'il estime inconstitutionnelle ou non 
conforme à la loi. Il  refusera simplement de l'appliquer et cassera la 
décision fondée sur elle. Il appartiendra ensuite à l'auteur de l'ordon-
nance, soit au Conseil fédéral, de la modifier ou de l'abroger formelle-
ment, pour rétablir une situation conforme à la Constitution et à la loi. 
Le  contrôle  préjudiciel  des  ordonnances  n'appartient  pas  exclusive-
ment au Tribunal fédéral, mais à toutes les autorités, fédérales aussi 
bien que cantonales, chargées de l'appliquer. Il ne s'agit pas d'ailleurs 
d'une faculté, mais d'une obligation: l'autorité qui refuse d'examiner la 
régularité d'une ordonnance du Conseil fédéral, alors même que le re-
courant a soulevé valablement un tel grief, commet un déni de justice 
(cf. ANDRES AUER, GIORGIO MALIVERNI, MICHEL HOTTELIER, Droit constitution-
nel suisse, Vol. I, 2ème éd., Berne 2006, ch. 1905 ss).

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D'après  la  jurisprudence,  le  juge  examine  en  principe  librement  la 
légalité  et  la  constitutionnalité  des  ordonnances,  dites  dépendantes, 
du Conseil fédéral qui reposent sur une délégation législative. Lorsque 
celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle 
donne  un  large  pouvoir  d'appréciation,  le  tribunal  doit  se  borner  à 
examiner  si  les  dispositions  incriminées  sortent  manifestement  du 
cadre  de  la  délégation  de  compétence  donnée  par  le  législateur  à 
l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la 
loi ou à la Constitution. Une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. 
lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle 
est  dépourvue  de  sens  et  d'utilité  ou  qu'elle  opère  des  distinctions 
juridiques  que  ne  justifient  pas  les  faits  à  réglementer  ou  encore 
réglemente uniformément des situations de faits dissemblables qu'il y 
aurait  lieu de distinguer (ATF 131 I  377 consid. 3, 130 V 18 consid. 
5.2). Dans l'examen auquel il procède, le juge ne doit pas substituer sa 
propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation 
en  cause.  Il  doit  se  borner  à  vérifier  si  la  disposition  litigieuse  est 
propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, 
en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié 
pour atteindre ce but (ATF 131 II 271, 128 V 102 consid. 6a, 127 V 7 
consid. 5a, 126 II 404 consid. 4.1, 126 V consid. 3b, 365 consid. 3, 473 
consid. 5b; arrêt du Tribunal fédéral 2C_731/2007 du 2 octobre 2008 
consid. 4.2). 

4.

4.1 L'égalité des droits entre femmes et hommes a été un des objec-
tifs  de  la  10ème  révision  de la  LAVS entrée  en vigueur  le  1er janvier 
1997. Cette loi devait aussi être adaptée aux nouvelles réalités socio-
familiales,  dont  l'augmentation  des  divorces. Des  innovations  impor-
tantes  ont  été  introduites,  dont  notamment:  l'égalité  des  sexes  en 
matière de cotisations (toute personne mariée sans activité lucrative 
est tenue de cotiser sauf si le conjoint verse des cotisations équivalant 
au moins au double de la cotisation minimale),  la suppression de la 
rente de couple remplacée par deux rentes individuelles et l'introduc-
tion  du  splitting,  c'est-à-dire  la  répartition  par  moitié  à  chacun  des 
époux des revenus acquis pendant les années de mariage au moment 
où les conjoints ont droit tous les deux à une rente AVS ou en cas de 
divorce (cf. PHILIPPE GNAEGI, Histoire et structure des assurances socia-
les en Suisse, Zurich, 2ème éd. 2004, p. 108 s.).

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Même si le splitting peut parfois entraîner des effets défavorables, de 
jurisprudence constante ce principe, s'agissant de couple mariés dont 
les droits doivent être définis, ne connaît pas d'exception (ATF 126 V 
57; arrêt du Tribunal fédéral H 197/01 du 28 février 2003). 

Dans le  cadre  de cette  révision  de la  LAVS, le  remboursement  des 
cotisations  aux  personnes  n'ayant  pas  un  droit  à  une  rente  de 
vieillesse a également été facilité par la modification de l'art. 18 al. 3 
LAVS: le remboursement des cotisations a été étendu aux cotisations 
payées par l'employeur, il ne nécessite plus la condition de réciprocité 
et  a  perdu  tout  caractère  exceptionnel.  Le  principe  du  splitting  au 
moment de l'introduction de la  demande de remboursement a aussi 
été  posé.  Le  législateur  a  en  fait  consacré  le  principe  du  droit  au 
remboursement (Message concernant la 10ème révision de l'AVS du 5 
mars 1990; FF 1990 II 89, 60 et 61). En outre, la délégation au Conseil 
fédéral,  qui  s'étendait  auparavant  aux  autres  conditions  mises  au 
remboursement, a été ramenée aux détails (cf. ATF 128 V 1 consid. 3).

4.2 Pour justifier la suppression de la procédure de splitting en cas de 
remboursement comme elle était prévue par l'art. 4 al. 2 OR-AVS en 
vigueur jusqu'au 31 décembre 2002,  l'OFAS a fait  valoir  une charge 
importante  de travail  pour  les  caisses  de  compensation  et  la  rareté 
des cas dont résulterait un remboursement moins élevé que celui dé-
coulant de la prise en compte des cotisations versées par les conjoints 
sans splitting (Pratique VSI 2003 p. 20 s.). 

Il  sied de relever d'une part  que les arguments invoqués par l'OFAS 
sont fondés uniquement sur des motifs d'ordre pratique et ne peuvent 
donc être retenus par le Tribunal de céans. D'autre part, dans certains 
cas d'espèces, comme celui indiqué au consid. 2.3 in fine, la modifica-
tion de l'art. 4 al. 2 OR-AVS peut causer de graves préjudices à l'assu-
ré. Cette  modification,  qui  ne  repose sur  aucun motif  objectif  et  sé-
rieux, viole par conséquent le principe de la légalité et dépasse le ca-
dre de la délégation législative de l'art. 18 al. 3 LAVS dont le Tribunal 
fédéral  avait  d'ailleurs  déjà  relevé  et  souligné  le  caractère  étroit 
(consid. 4.1 in fine). 

4.3 Dans ces circonstances, le recours doit être admis et la décision 
sur opposition du 11 août 2006 annulée. 

Avec l'entrée en vigueur au 1er janvier 2008 de la Convention de sécu-

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rité sociale entre la Confédération suisse et l'Australie le recourant a 
maintenant la faculté de percevoir à l'âge de la retraite une rente de 
vieillesse  suisse  fondée sur  les  cotisations  versées. D'autre  part,  la 
convention, à son art. 16, maintient toujours la possibilité du rembour-
sement  et,  à  son art. 34  al. 3  let. b,  prévoit  que les  droits  en cours 
d'acquisition sont réglés par arrangement. La Caisse suisse de com-
pensation devra donc demander au recourant quel est son choix et, s'il 
maintient sa demande de remboursement,  l'administration devra cal-
culer le montant des cotisations à rembourser après avoir procédé au 
splitting des revenus et compte tenu de la rente capitalisée escomptée 
de chacun d'eux et du principe d'équité conformément à l'art. 4 al. 4 
OR-AVS. La  cause  doit  donc  être  renvoyée  à  la  Caisse  suisse  de 
compensation afin qu'elle procède conformément au présent considé-
rant. 

5.
Ayant  eu  gain  de  cause  une  indemnité  de  dépens  de  Fr. 2'500.-  à 
charge de l'autorité inférieure doit être allouée au recourant conformé-
ment aux art. 64 al. 1 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concer-
nant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 
fédéral (FITAF, RS 173.320.2).

Il n'est pas perçu de frais de procédure.

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Par ces motifs le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et la décision sur opposition du 11 août 2006 est 
annulée.

2.
Le  dossier  est  renvoyé  à  l'administration  pour  nouvelle  décision 
conformément au considérant 4.3.

3.
Il  est  alloué au recourant  une indemnité de dépens de Fr. 2'500.-  à 
charge de l'autorité inférieure. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au représentant du recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.

La présidente du collège : Le greffier :

Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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