# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ae06d5e-d9ac-512e-b10b-ffadc3c16365
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2001  VB.2000.00206
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00206_2001-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00206	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2001
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bauauftrag für die Ausführung eines Treppenwegs 

Es ist grundsätzlich unzulässig, dass ein Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb ausarbeitet, und sich später selber an dem betreffenden Verfahren beteiligt. Ein solcher Bieter ist vorbefasst und vom Verfahren auszuschliessen. Ob dies auch gilt, wenn die Vergabebehörde diesen Ausstandsgrund selber schafft, indem sie beschliesst, statt des freihändigen Verfahrens das höherstufige Einladungsverfahren durchzuführen und hierzu den genannten Leistungsbeschrieb eigenmächtig an zwei weitere Konkurrenten weiterleitet, um zusätzliche Angebote zu erhalten, kann offen bleiben. Ein entsprechender Einwand führte nämlich nicht dazu, dass die angefochtene Vergabe aufgehoben und der Auftrag antragsgemäss an den Beschwerdeführer vergeben würde. Insofern fehlt es an der Legitimation. Will der Beschwerdeführer aufgrund der Weiterleitung des ausgearbeiteten Leistungsbeschriebs eine Entschädigung geltend machen, so hat er den Zivilrechtsweg zu beschreiten (E. 3c).
Kommt die Vergabebehörde anlässlich des freihändigen Verfahrens zum begründeten Schluss, der Bieter nütze die Tatsache aus, als einziger zum Angebot aufgefordert worden zu sein, kann sie ohne Rechtsverletzung das Verfahren wiederholen oder das höherstufige Einladungsverfahren durchführen (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSTAND
LEGITIMATION
SCHADENERSATZ
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG
VORBEFASSUNG
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 8 lit. II a SubmV
§ 1 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Stadt X ersuchte anfangs des Jahres
2000 durch das projektleitende In­ge­nieur- und Vermessungsbüro D die
Strassenbaufirma A, für die Ausführung des S-steigs als Treppenweg gestützt auf
die verlangten Vorgaben um Einreichung eines Angebots. Die Offertabgabe mit
einer Angebotssumme von netto Fr. 94'359.30 erfolgte am 29. Februar
2000. 

 

Die Stadt X erachtete das Angebot als nicht
marktgerecht und eröffnete hier­auf der Firma A die Möglichkeit, ein weiteres
- reduziertes - Angebot einzu­reichen. Mit Eingabe vom 13. März
2000 offerierte hierauf A die Arbeiten für netto Fr. 79'241.80. In der
Folge lud die Firma D am 15. März 2000 zwei wei­tere Unternehmen, die
Firma B, sowie die Fir­ma C, zur Offertstellung ein. Mit Beschluss vom
17. Mai 2000 vergab der Stadtrat X die Ar­­beiten für den Bau des S-steigs
der Firma B zum Nettopreis von Fr. 66'183.-. 

 

II. Gegen den Vergabebeschluss vom
17. Mai 2000 erhob A mit Ein­gabe vom 30. Mai 2000 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, den Verga­beentscheid des Stadtrats X
aufzuheben und die Arbeiten an die Firma A zu vergeben. Zur Begründung machte
der Beschwerdeführer geltend, er habe am 13. März 2000 ein Angebot
eingereicht; nach Prüfung dieses Angebots sei seine Offerte zwei Kon­kurrenten
weitergegeben worden, um zusätzliche Angebote zu erhalten. Die Bauleitung habe
sich die aufwendige Arbeit er­spart, die nötigen Positionen für das Bauobjekt
zusam­menzustellen. Die Aufstellung des Beschwerdeführers habe als Vorlage zur
Einholung wei­terer Offerten gedient. Die Einla­dung zur Offertstellung hätte
indessen bei allen Unter­neh­mungen zur gleichen Zeit erfol­gen müssen. 

 

Die Stadt X
beantragte Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte B liess sich nicht
vernehmen. 

 

Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften
werden, soweit rechtser­heblich, nachfolgend wiedergegeben. 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
steht gegen alle Entscheide einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags zur Verfügung (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf die Beschwerde ist daher einzu­treten.

 

2. Die streitige Ausführung des Treppenwegs
S-steig weist eine Bausumme von unter Fr. 100'000.- auf. Für Bauaufträge
unter diesem Betrag lässt § 8 Abs. 2 lit. a der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) das freihändige Verfahren
zu. 

 

Grundsätzlich steht es einem Auftraggebenden
frei, ein höherstufiges Verfahren durch­zuführen, als im konkreten Einzelfall
erforderlich wäre. In all jenen Fällen, in denen eine freihändige Vergabe
möglich ist, ist daher auch das Einladungsverfahren zulässig (RB 1999
Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36, mit Hinweisen). Der öffentliche
Auftraggeber muss sich indessen bei der gewählten Verfahrensart behaften lassen
und hat die dafür geltenden Grundsätze z.B. betreffend Nichtdiskriminierung und
Gleichbehandlung einzuhalten. Dass auch die aus der Verfassung hergeleiteten
Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie z.B. das Verbot von Willkür und
rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben oder das Gebot
eines fairen Verfahrens bei der freihändigen Vergabe wie auch beim
Einladungsverfahren Beachtung finden müssen, versteht sich von selbst (vgl.
Stefan Scherler, Verfahrensprinzipien unterhalb der Schwellenwerte, in:
Baurecht 2/00 S. 53). 

 

3. a) Der Beschwerdeführer wendet vorab ein,
sein Angebot vom 13. März 2000 sei an zwei Konkurrenten weitergeleitet
worden, um zusätzliche Angebote zu erhalten. In sei­ner Replik ergänzt der
Beschwerdeführer diese Rüge dahingehend, durch sein Angebot sei der Bauleitung
eine aufwendige Arbeit erspart worden, nämlich die nötigen Positionen für das
Bauobjekt zusammenzustellen. Seine Aufstellung - wenn auch ohne Einheitspreise -
ha­be damit in unzulässiger Weise als Vorlage zur Einholung weiterer Offerten
gedient. 

 

Demgegenüber führt die Stadt X aus, die
Submissionsformulare seien durch die Firma D erstellt worden. Die
Arbeitsbeschreibung aller Offerten habe dabei auf dem Norm­positionskatalog
(NPK) basiert. Für das Einholen weiterer Offerten habe die Bauleitung ein
eigenes Devis erstellt. Die darin enthaltenen Positionen hätten dabei den ge­forderten
Vor­ga­­ben entsprochen, die seinerzeit mit der Firma A vorbesprochen wor­den
seien. Es könne keine Rede davon sein, dass der Bauleitung aufwendige Arbeit
erspart ge­blieben sei, weil sie die Positionen der Offerte von A übernommen
habe. Der Beschwer­de­führer hätte ohne Vorbesprechungen gar nicht gewusst, was
er offerieren müsse. Im Üb­rigen bleibe es der Bau­­herrschaft vorbehalten, auf
der gleichen Basis weitere Offerten ein­zuholen, um sich einen Preisvergleich
zu verschaffen. Die Offerte von A vom 13. März 2000 sei nie an die
Konkurrenz weitergegeben worden. 

 

b) Den bei den Akten liegenden Angeboten des
Beschwerdeführers vom 29. Feb­ruar 2000 und 13. März 2000 liegt ein
Leistungsbeschrieb gemäss NPK zugrunde, welchen der Kläger - offenkundig
aufgrund der Angaben des projektleitenden Ingenieurbüros - er­arbeitet
hat. Für die Aufforderung zur Offertstellung an die beiden anderen Unternehmen
erstellte das Ingenieurbüro D ein eigenes Leistungsverzeichnis, ebenfalls auf
Basis des NPK. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers wurden seine Ange­bote
nicht an die Konkurrenz weitergeleitet. 

 

c) Soweit der Beschwerdeführer sinngemäss
eine Entschädigung geltend macht, weil die Bauleitung durch die – behauptete –
Weiterverwendung des von ihm ausgearbei­teten Leistungsverzeichnis eine
"aufwendige Arbeit erspart" habe, handelt es sich um einen
zivilrechtlichen Anspruch (vgl. hierzu BGE 119 II 40 ff.), der vor
Zivilgericht geltend zu machen wäre. Das Verwaltungsgericht ist zu dessen
Beurteilung nicht zuständig (§ 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959/8. Juni 1997). Ob das Leistungsver­zeichnis des
Beschwerdeführers der Gemeinde X als Vorlage für die Erarbeitung des eige­nen
Devis diente und jene sich damit Arbeit ersparte, ist vorliegend insoweit von
Be­deu­tung, als die beiden Leistungsverzeichnisse formell wie auch inhaltlich
übereinstim­men. Im Ergebnis wurde damit ein Teil der Ausschreibungsunterlagen,
nämlich das Leis­tungsver­zeichnis, welches bei der Einladung der Unternehmen B
sowie C zur Offertstellung diente, vom Beschwerdeführer ausgearbeitet. 

 

Grundsätzlich ist es unzulässig, dass ein
Unternehmer einen für die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb
ausarbeitet und sich später selber als Anbieter bewirbt. Ein solcher
Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden Vergabeverfahren
nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Nur unter ganz engen
- vorliegend nicht ein­­greifenden Ausnahmen - und wenn dabei
gewisse, die Gebote der Gleichbehandlung und Transparenz in optimaler Weise
beachtende Vorkehren getroffen werden, ist eine Aus­nahme von diesem Grundsatz
zulässig (vgl. zu diesem Problem: Peter Gauch/Hubert Stö­ck­li, Thesen zum
neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, N. 8.1-8.3; VGr AG,
3.11.1997, Baurecht 2/99 S. 56; Scherler, S. 52; Hänni/Scruzzi, Zur
Ausstandspflicht im Rahmen von Submissionsverfahren, Baurecht 4/99
S. 131 ff.). Die Anwendung dieser Grundsätze hätte den Ausschluss des
Beschwerdeführers vom Vergabeverfahren zur Folge. Ein nicht berücksichtigter
Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid indes­sen nur dann
legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues
Angebot ein­­reichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an
der Beschwerdefüh­rung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).
Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausstandsgrund des
Beschwerdeführers erst nach Einreichung der Offerte und ohne dessen Zutun, ja
sogar gegen dessen Willen gesetzt wurde. Wie in derartigen Fällen zu verfahren
ist, kann vorliegend offen bleiben. Denn der - sinngemässe - Einwand
des Be­schwerdeführers, das von ihm erarbeitete Leistungsverzeichnis habe auch
als Ausschrei­bungsgrundlagen für die Offerteinladungen an die beiden
Unternehmen B und C gedient, würde auf jeden Fall nicht dazu führen, dass die
angefochtene Vergabe aufgehoben und der Auftrag an den Beschwerdeführer
vergeben würde. Im Ergebnis wirkt sich daher der be­hauptete Mangel nicht zu
Ungunsten des Be­schwerdeführers aus. 

 

4. Da der Bauauftrag für die Ausführung des
Treppenwegs S-steig den Schwel­len­wert von Fr. 100'000.- nicht erreicht,
war nach § 8 Abs. 2 lit. a SubmV die frei­händige Ver­gabe
zulässig. Bei der freihändigen Vergabe setzt sich die Beschaffungsstelle mit An­bie­tern
einzeln in Verbindung und fordert sie zur Abgabe eines Angebots auf. Der Auf­trag­geber
kann frei wählen, welchen Anbieter er zur Angebotseinreichung einladen will und
er vergibt den Auftrag direkt dem betreffenden Bieter (Peter Galli/Daniel
Lehmann/ Peter Rech­steiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz. 164). Die Stadt X hat diese Vergabeart gewählt, als
sie den Beschwerdeführer (zwei­mal) zur Abgabe eines Angebots aufforderte. 

 

Bei der freihändigen Vergabe steht es dem
Auftraggeber grundsätzlich frei, den Auf­trag mit dem zur Einreichung eines
Angebots aufgeforderten Anbieter abzuschliessen. Wenn sachgerechte Gründe
bestehen, insbesondere wenn der Auftraggeber der begründe­ten Ansicht ist, der
Anbieter nütze die Tatsache aus, dass er als einziger zum Angebot auf­gefordert
wurde, kann er das Verfahren wiederholen oder das höherstufige Einladungsver­fahren
durchführen. Es ist daher durchaus zulässig, das Einladungsverfahren
einzuleiten, wenn der Auftraggeber berechtigten Grund zur Annahme hat, das im
freihändigen Verfah­ren abgegebene Angebot entspreche nicht den
Marktverhältnissen. Die Gemeinde X ist vorliegend so vorgegangen, indem sie den
Auftrag nicht direkt dem Beschwerdeführer er­teilte, sondern nachdem dieser
zweimal ein Angebot eingereicht hatte, zwei andere An­bieter zur Angebotsabgabe
einlud. Dass sie berechtigten Grund zur Annahme hatte, der Beschwerdeführer
habe nicht marktgerecht offeriert, zeigt schon der Umstand, dass dessen Angebot
19,73 % höher war als jenes der berücksichtigten Firma B. Das erste
Angebot des Beschwerdeführers lag sogar 42,5 % höher als das
berücksichtigte Angebot. Das Vorgehen der Stadt X ist nicht zu beanstanden. 

 

5. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. ...

 

 

Demgemäss entscheidet das Verwaltungsgericht: 

 

 

1.       
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    ...