# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17756f31-b8e1-557b-b91a-bc87335ebd48
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-11-30
**Language:** de
**Title:** Arbeitgeberähnliche Stellung verneint, da weder rechtlich noch faktisch eine Organstellung gegeben ist und auch keine Firmenkonglomerat vorliegt, dass dem Versicherten die beliebige Anstellung und Entlassung ermöglicht.
**Docket/Reference:** AL.2013.00160
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00160.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00160
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil
vom
30. November 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Schuler
ALTENBURGER LTD legal + tax
Seestrasse 39, Postfach, 8700 Küsnacht ZH
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der Versicherte
X.___
, geboren 1959, war gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom
1
2.
Dezember 2012 (Urk. 9/67)
ab 1. Juni 2008 als Compliance Officer und Geschäftsführer bei der
Y.___
mit Sitz in
Z.___
angestellt. Gleichzeitig war er als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift Organ dieser Gesellschaft
und hielt ein Paket von 45 der ins
gesamt 100 Inhaberaktien der
Y.___
(vgl. den Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 25. Januar 2013 und den Aktienkauf
vertrag vom 28. September 2012,
Urk.
9/55-56 und
Urk.
9/57-58).
Am
16. Juli 2012 kündigte die
Y.___
das Arbeitsverhältnis mit dem Versicher
ten per
Ende September 2012
(
Urk.
9/75).
Am 13. Dezember 2012 stellte der Versi
cherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/94-97).
Mit Verfügung vom 18. Dezember 2012 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
zufolge B
estehens einer arbeitgeberähnlichen Stellung
(Urk. 9/60-61). Ein
spracheweise machte der Versicherte am 9. April 2013 geltend, er habe seine Aktienanteile in der Zwischenzeit verkauft und seine Funktion als Verwal
tungsrat aufgegeben. Die entsprechende Eintragung im Handelsregister sei
per 2
2.
Januar 2013
gelöscht
worden
(Urk. 9/52-53).
Auf die Einsprache tr
at die Arbeitslosenkasse zwar am 11.
April 2013 wegen Nichteinhaltung der Ein
sprachefrist nicht ein (Urk. 9/50-51),
prüfte in der Folge aber die Vorbringen des
Versicherten, die dieser am 28.
April 2013 er
gänzte (vgl.
Urk.
9/27-32, Urk.
9/49). Mit Verfügung
vom 17.
Mai 2013 verneinte sie einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 2
2.
Januar 2013
wiederum mit dem Hinweis auf das Fortbestehen einer arbeitgeberähnlichen Stellung
(Urk. 9/24-26).
Die am 19. Mai 2013 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/10-15) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 4. Juni 2013 ab (Urk. 2 =
Urk.
9/4-7).
2.
Gegen
diesen
Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 5. Juli 2013 Be
schwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu bejahen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen (Urk. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte in der Beschwerdeantwort vom 19. August 2013 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 31
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
-
versi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Ar
beitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzar
beitsent
schädigung haben gemäss Art. 31
Abs.
3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, so
wie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht be
züglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51
Abs.
2 AVIG).
1.2
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädi
gung zugeschnitten. Wie das
Bundesgericht
indessen in BGE 123 V 234 ff. ent
schieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31
Abs.
3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31
Abs.
3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stel
lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädi
gung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesum
gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausschei
den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003).
1.3
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen ein Firmenkonglomerat bil
den. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstä
tigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammen
gesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompak
tes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem - Teil eines Firmenkonglo
merats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähn
liche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbe
trieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, wel
che verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131, Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 14. März 2001 E. 3 und C 21
9/02 vom 17. März 2003 E. 2.3).
2.
2.1
Unbestritten und durch die Akten belegt ist, dass der Beschwerdeführer nach erfolgter Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
auch als deren Organ zurücktrat und seine Beteiligung an der Gesellschaft veräus
serte. Der Verkauf der Aktien erfolgte am 28. September 2012 (Urk. 9/55-56) und seit dem 2
2.
Januar 2013 kommt dem Beschwerdeführer gemäss beglau
bigtem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich
vom 25.
Januar 2013 keine Organfunktion mehr zu (Urk. 9/58
, vgl. auch
Urk.
3/25
).
2.2
Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin
kommt dem Beschwerdeführer
gleich
wohl
eine arbeitgeberähnliche Stellung zu.
Sie begründete dies damit, den Akten lasse sich entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer nach wie vor für Kun
den der früheren Arbeitgeberin -
in der Schw
eiz domizilierte Gesellschaf
-
ten -
als Organ zur Verfügung stelle und somit nach wie
vor
Interessen der
Y.___
wahrnehme. Auch wenn die geschuldeten Entschädigungen nicht der Beschwerdeführer, sondern die
Y.___
einziehe, sei letz
tere in einem gewissen
Grad au
f
das Handeln des Beschwerdeführers angewie
sen. Sollte dieser seine Funktion als Verwaltungsrat der Kunden der
Y.___
aufgeben oder nicht mehr pflichtgemäss erfüllen, vermöge die
Y.___
ihre Pflichten gegenüber den Kunden nicht mehr zu erfül
len. Der Beschwerdeführer könne demnach noch immer Einfluss auf die Wil
lensbil
dung der
Y.___
nehmen. Faktisch komme ihm daher weiter
hin Organeigenschaft zu.
Dass er keine Entschädigung für sein Handeln erhalte, än
dere daran nichts. Das abstrakte Risiko einer rechtsmissbräuchlichen Inan
spruchnahme von Arbeitslosenentschädigung sei gegeben (Urk. 1 S. 2 f.
Ziff.
2,
Urk.
6 S. 2).
2.3
Der Beschwerdeführer macht geltend,
die Kundschaft der
Y.___
habe
mehrheitlich aus ausländischen Vermögensverwaltern
bestanden
, die Dienstleistungen in Anspruch
genommen hätten
, um den Anforderungen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (FINMA) zu genügen. Damit sol
che Unternehmen den Vorgaben der FINMA
entsprochen hätten
,
habe
ihnen die
Y.___
insbesondere in der Schweiz domizilierte Organe und Compliance Officers
sowie eine Domiziladresse zur Verfügung
gestellt
. Das Ver
hältnis der
Y.___
und de
r
Kundenfirmen
sei
in Serviceverträgen geregelt
gewesen
. Für diverse Kundenfirmen sei er (der Beschwerdeführer) als Organ und Compliance Officer eingesetzt worden. Die genaue Stellung und die Kompetenzen seien in
Treuhandverträgen,
sogenannten Fiduciary Agreements
,
festgelegt worden. Tätig geworden
sei er in den Kundenfirmen nur
nach Mass
gabe der
Instruktionen der Inhaber. Eigenständige Handlungsbefugnisse habe er aufgrund dieser Verträge jeweils nur gehabt, sobald irgendwelche Gegebenhei
ten gegen die hiesige Rechtsordnung verstossen hätten. An keiner der Kunden
firmen sei er beteiligt gewesen. (Urk. 1 S.
5 ff.
Ziff.
2
Rz 15-20).
Die Finanzkrise
ab 2008
habe
auch
bei der
Y.___
z
u erheblichen Verlusten geführt, was eine Reorganisation zur Folge gehabt habe
. Seither be
treue die
Y.___
keine ausländischen Kundenfirmen mehr. Sie habe sich inzwischen auf Dienstleistungen im Bereich Treuhand und Geldwäscherei Compliance für schweizerische Unternehmen mit eigenen Verwaltungsräten spezialisiert. Die noch laufenden Mandate mit ausländischen Kundenfirmen habe er auch nach seinem Austritt aus dem Verwaltungsrat und dem Verkauf der Aktien weitergeführt. Mit den Honoraren dafür würden Schulden der
Y.___
abgetragen. Für das Verbleiben als Verwaltungsrat in den Kun
denfirmen habe er sich aus rechtlichen Gründen veranlasst gesehen.
Die
Eröff
nung eines Konkurses über die
Y.___
hätte für ihn als ehe
maliges Organ voraussichtlich Schadenersatz- Verantwortlichkeitsklagen zur Folge
ge
habt
und
zu einem
Ver
lust der Reputation von ihm und
derjenigen
der
Y.___
geführt
.
S
eit seinem Austri
tt bei der
Y.___
übe
er die Funktion als Organ der Kundenfirmen
somit
nur noch aus haftungs- und auf
sichtsrechtlichen Gründen in dem Sinne aus, dass er dafür seinen Namen zur Verfügung stelle
und Unterschriften leiste, wo dies nötig sei
. Die effektiven Ar
beiten im Zusammenhang mit der Erfüllung der Kunde
n
verträge erledige nicht er, sondern
verbliebene Mitarbeiter respektive Gesellschafter der
Y.___
(Urk. 1 S. 7 ff.
Ziff.
3 ff. Rz 21 ff.).
3.
3.1
Der
Sachverhalt, wonach der Beschwerdeführer auch nach seinem Austritt aus der
Y.___
im Rahmen von bestehenden Kundenbeziehungen
bei verschiedenen, in der Schweiz domizilierten
Gesellschaften
seine treuhänderisch
ausgeübte Organfunktion beibehielt
,
ist sowohl unbestritten als auch be
legt
und im Ü
brigen durchaus nachvollziehbar. Aktiengesellschaften in der Schweiz müssen nach Massgabe von Art. 718
Abs.
4 Obligationenrecht (OR) durch eine Person vertreten werden
, die Wohnsitz in der Schweiz hat
.
Gemäss de
r
einge
reichten
Aufstellung der Verwaltungsratsmandate des Beschwerdeführers
han
delt es sich
- ausgenommen das im Januar 2013 aufgegebene Mandat bei der
Y.___
und ein weiteres im Februar 2013 aufgegebenes Mandat -
um Verwaltungsratsmandate bei
insgesamt
fünf
in der Schweiz domizilierten
Gesellschaften
, die
im Bereich Vermögens- und Finanzdienstleistungen tätig sind
(
A.___
,
B.___
,
C.___
,
D.___
und
E.___
;
Urk.
3/10-14,
Urk.
3/15 =
Urk.
9/33
, vgl. auch
Urk.
9/38
).
Bei den Akten befinden sich
ferner
die Treuhandvereinbarungen mit
den
verschiedenen Ge
sellschaften (
Urk.
3/16
-21,
Urk.
9/34-37,
Urk.
9/40-45).
3.2
Die in den Treuhandverträgen verabredete Entschädigung
für die Mandatstätig
keit
(vgl.
Urk.
3/16, Urk.
3/18-20)
bezieht der Beschwerdeführer nach seiner Darstellung nicht
selber
, sondern diese
steht
uneingeschränkt der
Y.___
zu. Auch dies ist unbestritten
. Die Beschwerdegegnerin geht
aber
davon aus, dass die
Y.___
trotz dieses Umstandes
bis zu
ei
nem gewissen Grad auf das Handeln des Beschwerdeführers angewiesen
sei, in
dem sie ihre vertraglichen Abmachungen mit den Kunden nicht mehr erfüllen könn
t
e, sollte der Beschwerdeführer seine Mandate als Verwaltungsrat bei den Kundengesellschaften aufgeben oder nicht mehr pflichtgemäss erfüllen
(vgl.
Urk.
2 S. 3).
Die
Y.___
ist im Rahmen der mit dem Beschwer
de
führer noch bestehenden Geschäftsbeziehung ohne Zweifel auf dessen Ko
opera
tion in Bezug auf die korrekte und vertragsgemässe treuhänderische Organtätig
keit angewiesen. Jedoch führt dies nicht dazu, dass dem Beschwer
deführer dadurch eine arbeitgeberähnliche Stellung zukäme. In Bezug auf die
Y.___
ist ihm aufgrund seines Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat und des Verkaufs seiner Aktienanteile
rechtlich
jede Einfluss
nahme auf die Willensbildung der
Gesellschaft verwehrt. Weder
in Bezug auf eine
allfällige
Wiederanstellung noch in Bezug auf die Art und Weise der aktu
ellen G
eschäfts
beziehung hat der Beschwerdeführer eine Möglichkeit
,
die
Ent
scheidungen der
Y.___
zu beeinflussen.
Aufgrund der nicht widersprochenen Dar
stellung des Beschwerdeführer
s
beschränkt sich seine
Restf
unktion im Rahmen der Erfüllung
gewisser
Kundenbeziehung
en
lediglich
noch
auf rein formelle As
pekte, insbesondere auf das Leisten nötiger Unter
schriften, während die effek
tive Betreuung
der Mandate den bei der
Y.___
verbliebenden Gesellschaftern und Mitarbeitern obliegt. Bei dieser Sachlage kann auch nicht von einer faktischen Organstellung (materieller Organbegriff; BGE 123
III 225 E. 4b,
BGE 128 III 29 E. 3c) ausgegangen werden.
3.3
Zu prüfen ist, ob aufgrund der weiterhin bestehenden Organfunktion bei verschie
denen Kunden der
Y.___
eine arbeitgeberähnliche Stellung zu bejahen ist.
Als Organ
in diesen Gesellschaften
verfügt
d
er
Beschwerdeführer
rein rechtlich
über
eine gewisse Handhabe
, auf
deren
Willensbildung Einfluss
zu nehmen. Von Bedeutung ist aber
, dass die Organfunktion treuhänderisch ausge
übt wird und sich auf die Erbringung
ganz bestimmter
Dienstleistungen im Zu
sammenhang mit der Erfüllung schweizerischer Vorschriften für Finanzdienst
lei
ster beschränkt (vgl.
Urk.
3/16-21
).
Eine weitergehende Beziehung des Beschwerdeführers zu diesen Gesellschaften besteht nicht.
Es
ist
somit
nicht davon
auszugehen,
der Beschwerdeführer
könnte sich aufgrund seiner
treuhän
derischen Befugnisse in den betreffenden Gesellschaften
je nach
Auftragslage eine Anstellung verschaffen
respektive
diese
zum Zwecke des Bezugs von Leis
tungen der Arbeitslosenversicherung
auch
wieder
beenden.
Auch eine Ver
flechtung der fraglichen Gesellschaften untereinander fehlt
, die dem Beschwer
deführer im Sinne der Rechtsprechung zum Firmenkonglomerat (vgl. vorste
hende Erw. 1.2) die Möglichkeit gäbe, sich beliebig zu entlassen und wieder ein
zustellen
.
(vgl. dazu
das Urteil des Bundesgerichts
8C_143/2012
vom 1
9.
September 2012, E. 4.3
).
3.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass vom Zeitpunkt des Ausscheidens des Be
schwerdeführers aus der
Y.___
-
die
Löschung
der Organfunktion
im Handelsregister erfolgte per 2
2.
Januar 2013
- keine arbeitgeberähnliche Stellung bestanden hat. Die
Anspruchsberechtigung ab 22.
Januar 2013
ist demnach
zu bejahen. Vorbehalten bleibt die Erfüllung der übrigen Anspruchs
voraussetzungen, die in diesem Verfahren nicht Gegenstand der Prüfung bilde
ten.
4.
Ausgangsgemäss hat
der Beschwerdeführer
gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) Anspruch auf eine Pro
zessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsa
che und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
2‘200
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid Nr. 256 der Arbeits
-
losen
kasse des Kantons Zürich vom
4.
Juni 2013 aufgehoben und es wird fest
gestellt, dass der Beschwerdeführer
ab 2
2.
Januar 2013 keine arbeitgeberähnliche Stellung innehat und somit ab dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
besteht
, sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessent
-
schädigung von
Fr.
2‘200
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Rolf Schuler
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigWilhelm