# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65621b53-c888-52f5-9f4b-61b79de7d65a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-09-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.09.2000  VB.2000.00166
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00166_2000-09-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00166	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.09.2000
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 11.05.2001 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Vorrangige familiäre Beziehung

Das aussereheliche Kind eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers mit einer nicht mit ihm in Wohngemeinschaft lebenden Ausländerin ohne Aufenthaltsbewilligung hat keinen Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn das Kind die vorrangige familiäre Beziehung nicht zum Elternteil mit Niederlassungsbewilligung hat. Damit fällt auch ein allfälliger - vom Kind abgeleiteter - Anspruch aus Art. 8 EMRK der Mutter und der Stiefgeschwister dahin.
BGE-Nr. 2A.10/2001

			 	
				Stichworte:
	
						ANSPRUCHSGRUNDLAGE
ASYLVERFAHREN
AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
AUSSICHTSLOSIGKEIT
BEILADUNG
BGE
ELTERLICHE BEZIEHUNG
FAMILIENNACHZUG
GETRENNT LEBEND
KLEINKIND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 AsylG
Art. 8 lit. I EMRK
§ 16 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A.1 ist Mutter der in ihrer Heimat geborenen Kinder A.2 und
A.3. Sie reiste 1996 mit ihrem Sohn A.2 in die Schweiz ein und stellte ein
Asylgesuch. Dieses wies die Schwei­zerische Asylrekurskommission als letzte
Instanz rechtskräftig ab. Das Bundesamt für Flüchtlingswesen (BFF) setzte A.1
und ihrem Sohn eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. September
1997. Weil A.1 inzwischen schwanger geworden war, erstreckte das BFF die
Ausreisefrist vorerst bis 15. Januar 1998. Anfang Januar 1998 gebar
sie den Sohn A.4. B., welcher die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz
besitzt, anerkannte die Va­terschaft und verpflichtete sich zu
Unterhaltszahlungen. Die Eltern des Sohns schliessen eine Heirat aus.

 

Am 24. April 1998 stellte A.1 für sich und ihre Kinder A.2
und A.4 das Gesuch um Aufenthalt im Kanton Zürich gestützt auf Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK). Im Mai
1998 reiste die Tochter A.3 in Begleitung von Drittpersonen in die Schweiz ein.
Die Fürsorgebehörde, welche die Familie betreute, stellte für A.3 am
15. Mai 1998 ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der
Mutter. Nach Einholung einer Stellungnahme teilte die Direktion für Soziales
und Sicherheit (Fremdenpolizei) den Gesuchstellenden mit, dass sie auf die
Gesuche nicht eintrete, weil ihnen von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf ein
Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zustehe. Das BFF
zog die nachgereiste Tochter A.3 in das Asyl- bzw. Wegweisungsverfahren ihrer
Mutter ein.

 

II. A.1 liess für sich und ihre drei Kinder Rekurs und
Aufsichtsbeschwerde gegen die Nichteintretensverfügung der Fremdenpolizei beim
Regierungsrat erheben. Sie beantragte, es sei den Rekurrierenden der Aufenthalt
im Kanton Zürich zu bewilligen. Mit Beschluss vom 15. März 2000 entschied
der Regierungsrat, der Rekurs werde abgewiesen und der Aufsichtsbeschwerde
keine Folge gegeben. Sodann wies der Regierungsrat die Direktion für Soziales
und Sicherheit an, die Wegweisungsverfügung des BFF per 31. Mai 2000 zu
vollziehen.

 

III. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liess A.1 für sich und
ihre drei Kinder folgende Anträge stellen:

"1.   Es sei festzustellen, dass der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zukomme und die Beschwerdeführer den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz abwarten können.

 

2.    Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons
Zürich vom 15. März 2000 aufzuheben und die Direktion für Soziales und
Sicherheit des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführern 

Nrn. 1 - 4 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu

erteilen.

 

3.    Es sei B. [...] zum Beschwerdeverfahren beizuladen.

 

4.    Es sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten einen
unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben.

 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Staatskasse."

 

Während die Beschwerdegegnerin auf Beschwerdeantwort
verzichtete, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Im Hinblick auf die eingereichte
Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das BFF die Ausreisefrist bis
30. September 2000 erstreckt. Aus diesem Grund erweist sich das Gesuch um
aufschiebende Wirkung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Dauer
des Verfahrens als gegenstandslos.

 

b) Die Beschwerdeführenden haben die Beiladung des Vaters von
A.4 beantragt. Der Vertreter der Beschwerdeführenden hat mit der Beschwerde
eine Vollmacht von B. eingereicht. Es wird geltend gemacht, der Kindsvater
hätte von Beginn des Verfahrens an "Parteistellung beanspruchen
können". Nunmehr habe dieser den Vertreter der Beschwerdeführenden
ebenfalls mit seiner Vertretung beauftragt. Unter dem Begriff der Beiladung
versteht die Lehre die Prozessbeteiligung einer Person, die zwar schutz­würdige
Interessen am Ausgang eines Verfahrens hat, jedoch von der Vorinstanz nicht als
Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 21 N. 110).
Obwohl sich B. bis vor Verwaltungsgericht nicht am Verfahren beteiligt hat,
berechtigt ihn sein schutzwürdiges Interesse als Vater von A.4 zur Teilnahme am
Beschwerdeverfahren. Indem er sich hinter die vom gemeinsamen Vertreter
eingereichte Beschwerdeschrift stellt, beansprucht er sinngemäss
Parteistellung. Dies entspricht auch der Meinung von Kölz/

Bosshart/Röhl, wonach der Beigeladene, welcher vom Entscheid in seinen
rechtlichen Interessen betroffen ist, als Partei mit allen Rechten und
Pflichten zu behandeln sei (§ 21 N. 112). Demzufolge ist B., welcher
von der allfälligen Wegweisung seines Sohns betroffen ist, als Beschwerdeführer
Nr. 5 in das Rubrum aufzunehmen.

 

2. a) Die Fremdenpolizei war auf die Gesuche um
Aufenthaltsbewilligung von A.1 und A.2 gestützt auf Art. 12f des
Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (vgl. gleichlautend Art. 14 des
neuen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]) nicht eingetreten. Nach
dieser Vorschrift kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur
Ausreise nach dessen rechtskräftiger Ablehnung oder bis zur Anordnung einer
Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung
einer frem­denpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser
es besteht ein Anspruch darauf. Die Fremdenpolizei hat einen solchen Anspruch
verneint. Für den nach Ein­tritt der Rechtskraft geborenen Sohn A.4 und die
später eingereiste Tochter A.3 ging sie von derselben Rechtslage aus, da die
minderjährigen Kinder praxisgemäss in das Asylverfahren einbezogen worden
seien.

 

b) Im Rekursentscheid bemängelte der Regierungsrat, dass der
1998 geborene Sohn A.4 nie formell in das "seine Mutter und seinen Bruder
A.2 betreffende Asyl- und Wegweisungsverfahren" einbezogen worden sei. Die
Rechtsauffassung der Vorinstanz sei zwar mit Bezug auf A.1 - A.3
zutreffend, für A.4 indessen stehe Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung
eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung
nicht entgegen. Zudem stelle sich beim Sohn A.4, welcher das Kind eines in der
Schweiz niedergelassenen Ausländers ist, die Frage nach einem Rechtsanspruch,
welcher der Rechtsfolge von Art. 14 Abs. 1 AsylG entgegenstehe. In
der Folge prüfte der Regierungsrat - unter Heilung der durch die
Fremdenpolizei verursachten Rechtsverweigerung - den Rechtsanspruch von
A.4. Er gelangte zum Schluss, dass ein Anspruch aus Art. 17 Abs. 2
des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931 (ANAG) nicht zur Diskussion stehe, da ein Zusammenleben der
Eltern mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt nicht vorgesehen sei. Einen
Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK sah der Regierungsrat nicht verwirklicht,
weil der Sohn A.4 die vorrangige elterliche Beziehung zu seiner Mutter
unterhalte, welche ausserdem die elterliche Gewalt innehabe und die Obhut
ausübe. Die weiteren angerufenen Anspruchsgrundlagen seien nicht gegeben. Nach
Prüfung der Gesuche im Rahmen des freien Ermessens gemäss Art. 4 ANAG
beschloss die Vorinstanz deren Abweisung. 

 

c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen
damit begründet, dass ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für A.4 zu
bejahen sei und als Folge daraus der Mutter des Kleinkinds auch ein Anspruch
erwachse, was wiederum die Aufenthaltsberechtigung der übrigen minderjährigen
Kinder nach sich ziehe. Der Aufenthaltsanspruch des Sohns A.4 stütze sich auf
Art. 8 EMRK, denn bereits der regelmässige Kontakt und die Verpflichtung
zur Leistung von Unterhaltszahlungen genügten, um sich auf den Schutz dieser
Bestimmung berufen zu können. Da eine "Ausweisung" und nicht ein
Familiennachzug zu beurteilen sei, sei nicht die vorrangige Beziehung zu einem
Elternteil, sondern nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte vielmehr massgebend, "ob der nicht obhutsberechtigte
Elternteil dadurch, dass er aus dem Land ausreisen müsse, seine eigene, weniger
enge Beziehung zu seinem Kind weiterhin leben" könne. Die Wegweisung der
Mutter mit allen Kindern würde es B. verunmöglichen, die Beziehung zu seinem
Sohn zu leben. Blosse Besuche oder Ferienaufenthalte könnten dafür keine
Abhilfe schaffen.

 

3. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet
der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) Dies ist der Fall
bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf
deren Erteilung der Ausländer einen Anspruch aus Bundesrecht oder aufgrund
eines Staatsvertrags hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943). 

 

Gestützt auf die zutreffenden und von den Beschwerdeführenden
nicht bestrittenen Erwägungen des Regierungsrats, auf die gemäss § 71 VRG
in Verbindung mit § 28 VRG verwiesen werden kann, steht im vorliegenden
Fall in erster Linie ein Rechtsanspruch des minderjährigen A.4 ausschliesslich
gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK in Frage, weshalb das Verwaltungsgericht
auf seine Beschwerde (und die von B.) einzutreten hat. Was A.1 - A.3
betrifft, käme ein Rechtsanspruch nur bei Bejahung eines Aufenthaltsrechts von
A.4, gestützt auf die nämliche Konventionsnorm, in Betracht. Ohne einen
Anspruch von A.4 steht A.1 - A.3 Art. 14 AsylG entgegen, welcher
die Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen
Aufenthaltsbewilligung ausschliesst. Besteht jedoch die Möglichkeit, dass A.4
einen Anspruch auf Aufenthalt hat, und ist als Folge eines positiven Entscheids
diese Möglichkeit auch bei den übrigen Beschwerdeführenden gegeben, so führt
dies dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden aller
Beschwerdeführenden einzutreten hat. Die Prüfung, ob die möglichen
Rechtsansprüche aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht sind, ist
Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 122 II 289 E. 1d
S. 294).

 

4. a) Auch wenn Art. 8 Abs. 1 EMRK die familiäre
Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt diese
Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug
eines Kinds ein, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere
Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen (BGE 124 II
361 E. 3a S. 366 f., mit Hinweisen; vgl. auch Jochen
Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington
1996, Art. 8 Rz. 26). Es gibt in solchen Fällen keinen
bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kinds oder wie im vorliegenden Fall,
auf Verbleib des Kinds beim zurückbleibenden Elternteil. Der Anspruch setzte
vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Vater die vorrangige
familiäre Beziehung unterhielte. Kriterien dafür sind unter anderen, bei
welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat oder welcher Elternteil das
Sorgerecht hat (BGE 122 II 392). Von diesen Grundsätzen ist der
Regierungsrat zu Recht ausgegangen.

 

b) Die vorrangige familiäre Beziehung des Kleinkinds A.4
besteht aufgrund der Aktenlage unzweifelhaft zu seiner Mutter, was von den
Beschwerdeführenden nicht in Abrede gestellt wird. Sie halten denn auch selber
fest, dass A.4 aufgrund seines Alters auf die Betreuung durch die Mutter
angewiesen ist. Die Beziehung zum getrennt lebenden Vater äussert sich gemäss
den Ausführungen in der Beschwerdeschrift darin, dass dieser seinen Sohn
mindestens einmal pro Woche besucht und monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 550.- leistet. Damit ist keinesfalls ausgeschlossen, dass B. eine
liebevolle Beziehung zu seinem Sohn unterhält. Gleichwohl ergibt sich aus den
Umständen eindeutig, dass die vorrangige Beziehung zur Mutter besteht.

 

c) Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, es komme
nicht allein auf das Kriterium der vorrangigen Beziehung an, sondern zusätzlich
darauf, ob der nicht obhutsberechtigte Elternteil seine eigene, weniger enge
Beziehung zum Kind weiterhin leben könne. Sie beziehen sich dabei auf einen
Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, welcher
festgestellt hat, dass die Ausweisung eines Elternteils, trotz fehlender
vorrangiger Beziehung zum Kind, unter Umständen gegen Art. 8 EMRK
verstossen könne.

 

d) Dem betreffenden Urteil lag indessen ein anderer
Sachverhalt zugrunde. Es ging um eine Ausweisung des von der Kindsmutter
geschiedenen Vaters, wobei Mutter und Kind die Staatsbürgerschaft des
ausweisenden Staats besassen. Ausserdem war die Tatsache, dass der Vater
aufgrund seines gefestigten Aufenthalts bereits eine mehrjährige Beziehung zu
seinem Kind hatte aufbauen können, ein wesentliches Kriterium. Weil die Aufhebung
der Aufenthaltsberechtigung einem schwerwiegenden Eingriff in eine bestehende
Rechtslage bedeutete, galt es für den Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte, die Familienbeziehung im Licht von Art. 8 EMRK in die
Abwägung einzubeziehen. Zum einen ist im vorliegenden Fall nicht die Anwesenheitsberechtigung
des nicht obhutsberechtigten Vaters umstritten und zum anderen geht es nicht um
eine Ausweisung, sondern um die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung von A.1 - A.4. Die bereits seit 30. September 1997
rechtskräftig zum Verlassen der Schweiz aufgeforderten A.1 und A.2
erhielten aufgrund der Schwangerschaft von A.1 ein provisorisches Bleiberecht.
Das nach Geburt von A.4 angestrengte Verfahren um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung, dem auch A.3 nach ihrer Einreise beigetreten ist, hat
den Beschwerdeführenden weiterhin den vorläufigen Verbleib in der Schweiz
erlaubt. Eine Abwägung mit dem Status der Niederlassungsbewilligung und deren
Aufhebung im Rahmen der Voraussetzungen für eine Ausweisung steht deshalb von
vornherein nicht zur Diskussion, weshalb eine analoge Anwendung der erwähnten
Rechtsprechung gar nicht in Frage kommen kann. Dasselbe gilt für die darauf
beruhenden Entscheide des Bundesgerichts, welche sich bezüglich des
Sachverhalts ebenfalls vom vorliegenden Fall unterscheiden. Ging es doch in BGE
120 Ib 1und 120 Ib 22 darum, ob die Beziehung des nicht
obhutsberechtigten Elternteils zu seinem schweizerischen Kind zu einem Anspruch
auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung führen konnte. Somit bleibt es beim
Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung, was dazu führt, dass kein
Rechtsanspruch von A.4 auf Aufenthalt in der Schweiz aufgrund von Art. 8
EMRK besteht.

 

e) Weil, wie in Erwägung 3 ausgeführt, ein Anspruch von
A.1 - A.3 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur denkbar
wäre, wenn ein solcher für A.4 feststünde, führt dessen Verneinung auch zur
Ablehnung eines Rechtsanspruchs von A.1 - A.3. Dies wiederum bewirkt,
dass diesen aufgrund von Art. 14 AsylG kein Anspruch auf ein Verfahren um
Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zustand. Dies
entspricht dem Entscheid der Vorinstanzen, was die Abweisung der Beschwerde zur
Folge hat. 

 

5. ...

 

6. ...

 

 

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

 

 

Das Gesuch um Bewilligung
unentgeltliche Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands wird abgewiesen;

 

 

und entscheidet:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...