# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71a3b924-5789-54ea-b221-c4f7f4689aa0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-06-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 28.06.2000 11.2000.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-19_2000-06-28.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.2000.00019

  	
  Lugano

  28 giugno
  2000/ld

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__._______ (misure
cautelari in causa di stato) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6,
promossa con istanza del 2 febbraio 1999 da

 

	
   

  	
  __________
  __________ __________,
  __________

  (patrocinata dall'avv. __________ __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto il
ricorso (recte: appello) del 10 febbraio 2000 presentato da __________
-__________ __________ contro il decreto cautelare emanato il 27 gennaio 2000
dal Segretario assessore in luogo e vece del Pretore del Distretto di Lugano, sezione
6;

 

                                         2.
  Se dev'essere accolta la domanda di assistenza giudiziaria presentata da
__________ -__________ __________ con l'appello;

 

                                         3.
  Il giudizio sulle spese e le ripetibili. 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________
-__________ __________ (1969) e __________ __________ (1973), cittadina
__________, si sono sposati a __________ il __________ 1996. Dall'unione non
sono nati figli. Con petizione del 22 gennaio 1999 il marito ha promosso causa
di divorzio (inc. __________ __________.__________.__________), tuttora
pendente davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6. __________
__________ __________ ha instato il 2 febbraio 1999 per ottenere dal marito il
versamento di una provvigione ad litem di fr. 3'000.– o, in via
subordinata, la concessione dell'assistenza giudiziaria. Alla discussione del
23 marzo 1999 __________ -__________ __________ si è opposto all'istanza.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato alla discussione finale indetta
per il 19 ottobre 1999. 

 

                                  B.   Statuendo il 27 gennaio 2000 in luogo e vece del Pretore, il Segretario
assessore ha accolto parzialmente l'istanza e ha obbligato il marito a versare
alla moglie una provvigione ad litem di 

                                         fr.
2'000.–, suddivisa in due rate di fr. 1'000.–. La tassa di giustizia e le spese
di fr. 200.– sono state poste per un terzo a carico dell'istante e per il resto
a carico del convenuto, con obbligo di rifondere alla moglie un'indennità di
fr. 300.– per ripetibili. 

 

                                  C.   Contro
il citato decreto __________ -__________ __________ è insorto il 10 febbraio
2000 con un ricorso per cassazione volto a ottenere che, previa concessione
dell'assistenza giudiziaria, l'istanza di provvigione ad litem sia
respinta, gli oneri processuali posti a carico della moglie e il decreto
impugnato riformato di conseguenza. Con decreto del 14 febbraio 2000 la
presidente di questa Camera ha dichiarato la domanda di effetto sospensivo
irricevibile. Nelle sue osservazioni del 16 febbraio 2000 __________ __________
__________ propone di respingere il ricorso e di confermare il decreto impugnato.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Per l'art. 137 cpv. 2 CC il giudice decreta durante una causa di
stato le necessarie misure provvisionali. L'obbligo di corrispondere una
provvigione di causa al coniuge che non ha i mezzi per sostenere le spese
legali di una separazione o di un divorzio è, appunto, una misura provvisionale
(Schwenzer, Scheidungs-recht, Praxiskommentar,
Basilea 2000, n. 53 ad art. 137 CC; Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum neuen Scheidungs-recht, Zurigo 1999, n. 40 ad art. 137 CC). La
procedura è pertanto quella sommaria prevista dagli art. 376 segg. CPC (art.
419c cpv. 1 CPC), nella quale il Pretore statuisce con decreto
appellabile entro dieci giorni (art. 419c cpv. 3 CPC). Tempestivo, il
“ricorso per cassazione” può dunque essere trattato alla stregua di un appello.

 

                                   2.   Il
ricorrente ha prodotto in questa sede nuovi documenti. Ciò è esplicitamente
vietato dall'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC,
salvo per quanto riguarda i figli minorenni, al cui proposito si applica in
virtù del diritto federale il principio inquisitorio illimitato (DTF 122 III
404, 120 II 229; Rep. 1995 pag. 143, 1994 pag. 237). La questione è di sapere
se il divieto di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello si applichi
anche dopo l'entrata in vigore, il 

                                         1°
gennaio 2000, del nuovo diritto del divorzio. L'odierno art. 138 cpv. 1 CC
prevede invero che “fatti e mezzi di prova nuovi possono essere invocati
davanti all'autorità cantonale superiore”. Per le cause di merito
l'autorizzazione del diritto federale prevale così sul divieto della procedura
cantonale. Rimane da esaminare se tale autorizzazione si estenda, oltre che
alle cause di merito, anche alle misure provvisionali.

 

                                   a)    Negli
intenti del legislatore federale la sentenza di merito (di divorzio o di separazione)
deve tenere conto delle reali ed effettive condizioni di fatto delle parti (FF
1996 I 152; Leuenberger in: Scheidungsrecht, Praxiskommentar, Basilea 2000, n. 2 ad art. 138 CC). Per quanto riguarda i
rimedi di diritto, il nuovo art. 138 CC istituisce una regolamentazione minima
di diritto federale (Leuenberger,
op, cit., n. 1 ad art. 138 CC) e
limita la portata del principio dell'eventualità (“principio di
concentrazione”), che in alcune procedure cantonali impone di addurre entro
dati termini tutti i fatti, le domande, le eccezioni e le motivazioni di
diritto (nel Ticino si vedano gli art. 78 e 80 CPC). Spühler sembra invero ritenere che l'art.
138 cpv. 1 CC si applichi – oltre che alle cause di merito – anche alle misure
provvisionali, ma accenna solo alla possibilità, senza approfondirla (in: Das neue
Scheidungsrecht, Zurigo 1999, pag. 150). Suter
invece esclude simile eventualità in modo categorico, argomentando che al
riguardo la procedura è rimasta invariata e che il messaggio del Consiglio
federale non menziona le misure provvisionali nel capitolo dedicato all'art.
138 CC, il quale si applica alle sole cause di merito (in: Das neue Scheidungsrecht,
Zurigo 1999, pag. 166).  

 

                                   b)    Dai
lavori preparatori risulta che l'art. 138 cpv. 1 CC si applica, in effetti,
solo a rimedi di diritto che davanti ad autorità cantonali sono muniti per
legge dell'effetto sospensivo (Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 13 ad art. 138 CC). Se non che, nella procedura ticinese l'appello
diretto contro misure provvisionali emanate a norma dell'art. 137 CC – come in
concreto – è espressamente sprovvisto di effetto sospensivo (art. 382 cpv. 3
CPC). Anzi, in tali casi il conferimento dell'effetto sospensivo è addirittura
escluso (art. 310 cpv. 4 

                                           lett.
a CPC). Per il resto, solo il diritto cantonale determina i rimedi di diritto
possibili contro misure provvisionali (art. 137 CC), le quali sono emanate, per
l'appunto, secondo la procedura cantonale (Sutter-Somm,
Neuerungen im Scheidungsverfahren, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht,
Berna 1999, pag. 229, n. 5.23; Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 49 e 50 ad art. 137 CC; Leuenberger,
op. cit., n. 59 ad art. 137 CC; Micheli/Nordmann/Jaccottet/Tissot/
Crettaz/Thonney/Riva, Le nouveau droit du divorce, Losanna 1999, pag.
214, n. 1010). E siccome il diritto federale lascia ai Cantoni la facoltà di
adottare norme di procedura relative all'emanazione di misure provvisionali, ai
Cantoni esso non può imporre di ammettere nova davanti ad autorità di
ricorso. L'art. 138 cpv. 1 CC si applica in materia cautelare, in sintesi, solo
ove ciò sia previsto dai singoli codici di procedura cantonali. 

 

                                   c)    Le
modifiche introdotte il 4 febbraio 2000 nel Codice di procedura civile ticinese
in seguito alla revisione del diritto del divorzio non derogano, per quel che riguarda
le misure provvisionali nelle cause di stato, al divieto di nova in
appello (art. 321 cpv. 1 CPC). L'art. 419c CPC precisa che siffatti
provvedimenti sono trattati – com'era il caso in precedenza – secondo la
procedura degli art. 376 segg. (cpv. 1), specificando che può essere ordinata
la disgiunzione del giudizio sulle singole domande cautelari (cpv. 2), che il
termine per l'appellazione e quello per le osservazioni è di dieci giorni, non
sospesi dalle ferie (cpv. 3), e che è escluso l'appello adesivo (cpv. 4). La
norma non concede la facoltà di invocare fatti o mezzi di prova nuovi né rinvia
all'art. 423b cpv. 2 CPC, il quale ammette, per quanto concerne i rimedi
di diritto contro le sentenze (cioè i giudizi di merito), fatti nuovi,
mezzi di prova nuovi e nuove conclusioni al più tardi con la presentazione
dell'appello, rispettivamente della risposta, alle condizioni previste dall'art.
138 CC.

 

                                   d)    Si
aggiunga che il nuovo art. 423b cpv. 3 CPC (riguardante, come detto, le
cause di merito) prevede la sospensione della procedura di appello “quando è
pendente una procedura cautelare davanti al giudice di prime cure”. Da tale
formulazione si evince che il legislatore cantonale ha inteso accordare la
priorità alla procedura cautelare condotta davanti al Pretore rispetto a quella
condotta in seconda sede. Nella misura in cui siano ancora pendenti procedure
in prima sede, come in concreto, nuove allegazioni e nuovi documenti devono
quindi essere esaminati anzitutto dal Pretore (cfr. Le nouveau droit du divorce,
Losanna 2000, pag. 99 in fondo). Se ne conclude, in
ultima analisi, che l'art. 423b cpv.
2 CPC riguarda le cause di merito, ma non le procedure provvisionali (analogamente:
Cocchi/Trezzini, Codice di
procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 6 ad art. 419c
e n. 1 ad art. 423b). 

 

                                   e)    Il divieto di addurre nova in un appello contro l'emanazione
di misure provvisionali non impedisce alle parti, del resto, di ottenere misure
adeguate alla loro effettiva situazione. Le misure provvisionali adottate durante
una causa di separazione o di divorzio, in effetti, possono sempre essere modificate
dal giudice (Leuenberger, op.
cit., n. 15 ad art. 137 CC), non solo ove siano mutate in maniera rilevante e duratura
le circostanze considerate al momento della decisione (Leuenberger, op. cit., n. 16 ad art. 137 CC), ma anche quando
il giudice abbia statuito senza conoscere circostanze di fatto decisive (Leuenberger, op. cit., n. 17 ad art.
137 CC e rinvii). Discende, alla luce di quanto esposto, che alle misure provvisionali
nelle cause di stato il divieto dell'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC continua ad
applicarsi. I documenti prodotti in appello non possono pertanto essere
considerati ai fini del giudizio. 

 

                                   3.   Il
coniuge che non è in grado di far fronte da sé, con il proprio reddito e la
propria sostanza, ai costi di patrocinio, di procedura (anticipi chiesti dal
tribunale) e alle spese vive causate da un processo di divorzio ha il diritto
di ottenere già in via provvisionale – per principio – un adeguato sussidio
dall'altro coniuge, sempre che quest'ultimo sia in grado di fornirlo (Sutter/ Freiburghaus, op. cit., n. 40
ad art. 137 CC con rinvio alla dottrina sviluppata nel diritto previgente; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Eherecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Berna 2000, pag. 129, n. 10.149). I costi di
una procedura di separazione o di divorzio sono infatti a carico dell'unione
coniugale; l'assistenza gratuita dello Stato è puramente sussidiaria (Hausheer/Reusser/Geiser in: Berner Kommentar,
n. 38 ad art. 159 e n. 15 ad art. 163 CC).

 

                                   4.   Il
Segretario assessore ha accertato che l'istante non appare in grado di far
fronte in modo autonomo alle proprie spese di causa e di patrocinio con quanto
gli rimane una volta dedotto dal reddito mensile netto di fr. 2'484.25 il
fabbisogno minimo di fr. 2'227.40. Ciò premesso, egli constatato che il
convenuto non ha dato seguito alla domanda di edizione riguardante la sua situazione
finanziaria e che costui risulta tuttora in grado di conseguire un reddito
(potenziale) di fr. 5'000.– mensili, pari a quello ottenuto durante la sua
precedente attività presso la Plurilinea Sagl. Ne ha concluso che il convenuto,
con quanto gli rimane dopo aver fatto fronte al proprio fabbisogno minimo di
fr. 2'584.40, può versare alla moglie una provvigione ad litem di fr.
2'000.–, quanto meno in due rate di fr. 1'000.–. 

 

                                   5.   L'appellante
non contesta la mancata produzione dei documenti che gli erano stati richiesti
con l'ordinanza sulle prove del 23 marzo 1999. Fa valere tuttavia che la successiva
ordinanza del 16 giugno 1999 ha sostituito tale ingiunzione con il richiamo dell'incarto
presso l'Ufficio del sostegno sociale, di modo che non gli si può rimproverare
alcuna negligenza. A maggior ragione se si considera – egli soggiunge – che
l'incarto è stato effettivamente prodotto il 6 settembre 1999 e che il primo
giudice ha chiuso l'istruttoria il 16 settembre 1999, ritenendo così di avere
dati sufficienti per decidere. Reputare verosimile la sua capacità di guadagno
sulla base della presunzione prevista dall'art. 210 CPC sarebbe pertanto
arbitrario e il decreto impugnato dovrebbe essere riformato, sopprimendo
l'obbligo di versare una provvigione di causa alla moglie. 

 

                                         L'argomentazione
non manca di temerarietà. Dal fascicolo processuale emerge bensì che
l'ordinanza sulle prove del 23 marzo 1999 è stata modificata il 16 giugno 1999,
ammettendo il richiamo dell'incarto riguardante il convenuto presso l'Ufficio
del sostegno sociale e dell'inserimento (act. VI). Da ciò soltanto non
si può seriamente desumere però che l'ordine di edizione sia stato revocato.
Per di più, quando è stata emanata l'ordinanza del 16 giugno 1999 il termine
assegnato per ottemperare all'edizione era già decorso infruttuoso. Con
ordinanza del 30 aprile 1999 il Segretario assessore ha poi fissato all'istante
un ulteriore termine di dieci giorni per produrre la documentazione richiesta,
con la comminatoria della pena prevista dall'art. 292 CP (fascicolo
corrispondenza), e l'11 maggio 1999 ha esplicitamente segnalato al
patrocinatore del convenuto che la documentazione prodotta il 4 maggio 1999 era
insufficiente, assegnando un ultimo termine di dieci giorni per l'edizione.
Scaduto anche tale termine, il 16 settembre 1999 egli ha trasmesso l'incarto al
Ministero pubblico. Il Procuratore pubblico a sua volta ha invitato il
convenuto, il 21 settembre 1999, a ossequiare la domanda di edizione e solo il
15 novembre 1999, constatata l'inutilità di ogni sollecito, ha emanato un
decreto di accusa per disobbedienza a decisioni dell'autorità.

 

                                   6.   L'istante,
da parte sua, ha fatto fronte all'obbligo che le incombeva illustrando la sua
situazione finanziaria e chiedendo l'edizione dei documenti relativi a quella
del marito. In tali circostanze spettava a quest'ultimo, che si opponeva
all'istanza provvisionale, rendere verosimile di non avere i mezzi per far
fronte alla domanda di provvigione ad litem. L'appellante ha tuttavia
lasciato decorrere infruttuosi tutti i termini che gli sono stati assegnati per
produrre la documentazione oggetto della domanda di edizione e deve quindi
sopportarne le conseguenze. Egli afferma in questa sede che il Segretario
assessore avrebbe dovuto, qualora avesse ritenuto insufficienti i documenti
agli atti, modificare l'ordinanza sulle prove e ordinargli di produrre quelli
mancanti. L'argomentazione non è seria. L'appellante disconosce che in materia
di pretese patrimoniali tra i coniugi, come in concreto, vige il principio
dispositivo, sicché incombe alle parti rendere verosimili nelle forme e nei
tempi previsti dal codice di procedura civile i fatti su cui fondano le loro
pretese (Rep. 1995 pag. 227, 1987 pag. 195). Tale principio non è stato
modificato dal nuovo diritto del divorzio (Sutter/Freiburghaus,
op. cit., n. 22 ad art. 137 pag. 466; Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 1 ad art. 419c CPC, pag. 927 in alto) e non spetta al giudice, né
in prima sede né tanto meno in appello supplire alle deficienze delle parti
compiendo accertamenti d'ufficio in fattispecie che non vedono coinvolti figli
minorenni. Anzi, nella fattispecie il primo giudice avrebbe potuto chiudere
l'istruttoria subito dopo aver constatato che il termine assegnato il 23 marzo
1999 era scaduto infruttuoso. Nulla gli imponeva di assegnare ulteriori termini
al convenuto inadempiente. A torto quindi costui si duole del comportamento del
primo giudice. 

 

                                   7.   A
detta del convenuto il Segretario assessore non poteva negare la situazione d'indigenza
in cui egli versa. La censura è una volta ancora sprovvista di buon diritto.
L'incarto prodotto dall'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento
consiste in una lettera di convocazione a un colloquio del 14 giugno 1999, cui
il convenuto non si è presentato (fascicolo “richiami”). Per il resto, risulta
dall'istruttoria che il convenuto ha una formazione di montatore elettricista e
che fino alla metà di dicembre del 1997 è stato rappresentante della ditta
__________ __________, di cui è stato socio gerente con firma individuale con
uno stipendio mensile di fr. 5'000.– (fascicolo richiamato dall'Ufficio del
lavoro di __________). Nel periodo immediatamente successivo al licenziamento
egli ha invero profuso sforzi, senza esito, per trovare una nuova occupazione.
Tutto si ignora però del periodo successivo al giugno 1998, se non che egli ha
chiesto prestazioni all'assicurazione per la disoccupazione, domanda respinta
dall'autorità. Il Segretario assessore ha pertanto fatto astrazione dell'asserita
mancanza di reddito, rimasta allo stadio dell'affermazione di parte, vista
l'inadempienza alla domanda di edizione, e ha tenuto conto del reddito
ipotetico che il convenuto potrebbe conseguire dando prova di buona volontà,
vista la giovane età, la buona salute e la formazione professionale completa
(DTF 119 II 314, 115 II 6 consid. 5; RDAT 1999-II pag. 246). Ora, sotto questo
profilo il primo giudice ha ricordato che il convenuto ha esercitato da ultimo
l'attività di rappresentante, con uno stipendio mensile di fr. 5'000.–, e ha
valutato il suo fabbisogno in fr. 2'584.40. In questa sede l'appellante afferma
che l'apprezzamento del primo giudice sulla sua situazione finanziaria e sulla
sua indigenza è criticabile, ma non spende una parola per confrontarsi con le
circostanziate argomentazioni del Segretario assessore sull'ammontare del suo
reddito potenziale e del suo fabbisogno. Totalmente sprovvisto di motivazione,
su questo punto il ricorso si dimostra irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f
combinato con il cpv. 5 CPC).

 

                                   8.   Gli
oneri del pronunciato odierno vanno a carico dell'appellante (art. 148 cpv. 1
CPC), che rifonderà alla controparte un'indennità per ripetibili di appello
commisurata alla stringatezza delle osservazioni. La domanda di ammissione al
beneficio dell'assistenza giudiziaria presentata dall'appellante deve essere
respinta già per il fatto che il gravame appariva sin dall'inizio sprovvisto di
probabilità di esito favorevole (art. 157 CPC). 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   Trattato come appello, il ricorso per cassazione è respinto
nella misura in cui è ricevibile e il decreto impugnato è confermato.  

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 200.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
250.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 400.– per
ripetibili.

 

                                   3.   La richiesta
di assistenza giudiziaria è respinta. 

 

                                   4.   Intimazione
a:

                                         – lic. iur.
__________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

                                      

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario