# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9beae6f-3783-51bc-b1dd-0c12ee416b68
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-05
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.07.2010 C-5539/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5539-2008_2010-07-05.pdf

## Full Text

Cour III
C-5539/2008

{T 0/2}

A r r ê t  d u  5  j u i l l e t  2 0 1 0

Johannes Frölicher (président du collège), 
Madeleine Hirsig, Franziska Schneider, juges, 
Valérie Humbert, greffière.

A.________,
recourant,

contre

Office de l'assurance-invalidité pour les assurés 
résidant à l'étranger (OAIE),
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité inférieure.

décision du 30 juillet 2008; rejet de la demande de 
prestations AI.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-5539/2008

Faits :

A.
A._________ est un ressortissant portugais, né le 18 juin 1964, marié 
et  père  de  deux  fils  nés  en  1993  et  1996  (pce  1).  Sans  formation 
professionnelle (pce 8), il  a travaillé en Suisse dans le secteur de la 
construction, plusieurs mois par année voire des années entières, de 
1985 à 1997 (pce 6).

B.

B.a Le  23  mai  2007,  A._________  a  déposé  une  demande  de 
prestations de l'assurance invalidité (AI)  par le biais du formulaire E 
204 qui  parvient  à  l'office  de l'assurance-invalidité  pour  les  assurés 
résidant  à  l'étranger  (OAIE)  le  22  janvier  2008  (pce  4).  En  cours 
d'instruction, ont été principalement versés en cause:

- le  questionnaire  à  l'assuré  du  9  avril  2008  duquel  il  ressort  que 
jusqu'en  mars  2007,  l'assuré  travaillait  à  plein  temps  pour  une 
entreprise  active  dans  la  construction,  à  Z._______  au  Portugal 
(pce 8);

- le questionnaire à l'employeur qui indique notamment que l'assuré a 
été employé à son service du 1er janvier 2001 au 23 mai 2007, mais 
qu'il a cessé son activité de maçon le 26 mars 2007 (pce 9);

- un rapport médical du 12 juin 2007 établi à la main (illisible) par un 
médecin (nom illisible) de la sécurité sociale portugaise (pce 12);

- deux  certificats  médicaux  datés  du  même  jour  (8  mai  2007)  et 
émanant  du  même  médecin,  Dr  B._______,  orthopédiste  à 
Z._______,  lequel  diagnostique  une  coxarthrose  à  gauche  dans 
une phase aigüe suite à des séquelles de la maladie de Perthes. Ce 
médecin note que le patient devra être opéré urgemment (pces 13 
et 14);

- un document du 10 décembre 2007 du Dr  C._______ qui  atteste 
avoir  reçu  en  consultation  de  physiothérapie   A._________  qui 
présente  une  atrophie  musculaire  suite  à  la  pose d'une  prothèse 
totale de la hanche gauche (PTH) en juillet 2007 (pce 15);

Page 2

C-5539/2008

- l'expertise  E  213  du  12  décembre  2007  effectuée  par  la  Dresse 
D._______, qui  diagnostique  une  maladie  de  Perthes  présente 
depuis  l'enfance  ayant  entraîné  une  aggravation  progressive  de 
l'état  de santé jusqu'à la pose d'une prothèse à gauche en juillet 
2007.  L'examen  clinique  révèle  une  marche  claudicante  et  des 
douleurs  dorso-lombaires.  La  Dresse  D._______  est  d'avis  que 
l'assuré  ne  peut  plus  exercer  son  ancienne  activité  dans  la 
construction civile mais qu'il est apte à travailler à 100% dans une 
activité  respectant  ses  limitations  fonctionnelles,  à  savoir  en 
alternant marche, station debout et position assise et en proscrivant 
l'exposition à l'humidité, à la chaleur, au gaz, au froid; les flexions 
répétées, le sports et levage de charges, le gravissement de plans 
inclinés, d'échelles ou d'escaliers, le travail de nuit (pce 16);

- Une déclaration du 25 janvier 2008 du Dr B._______ qui atteste de 
l'implantation  d'une  prothèse  en  juillet  2007  et  relève  une  bonne 
cicatrisation (pce 17)

B.b Cette documentation médicale a été soumise à l'appréciation du 
Dr E._______, médecin à l'OAIE, qui retient dans sa  détermination du 
22 mai 2008, le diagnostic de maladie de Perthes avec PTH à gauche 
et estime l'assuré apte à travailler à 60% dans son ancienne activité et  
à 100% dans une activité adaptée et ce, dès le 27 mars 2007 (pce 19).

B.c Par projet de décision du 4 juin 2008,  l'OAIE a communiqué à 
A._________ son intention de rejeter sa demande de prestations AI au 
motif  que  la  comparaison  des  revenus  effectuée  sur  la  bases  de 
données statistiques suisses laisse apparaître pour une activité plus 
légère  exigible  à  100% une  perte  de  gain  de  17%,  taux  insuffisant 
pour ouvrir le droit à une rente (pces 20 et 21).

C.

C.a En procédure d'audition,  A._________ a produit  deux certificats 
médicaux du Dr  B._______,  l'un  daté  du 12 mai  2008 manuscrit  et 
difficilement lisible et l'autre, daté du 26 juin 2008, attestant que selon 
la tabelle nationale d'invalidité, l'incapacité de travail du patient est de 
70% (cf. ég. pce 26) et qu'il ne peut plus du tout travailler. Ce médecin  
affirme que l'assuré présente maintenant une coxarthrose également à 
droite  et  qu'il  nécessite  une  assistance  médicale  permanente  et 
consulte régulièrement un service d'orthopédie (pces 22 et 25). Il joint  
également un rapport radiologique du 15 mai 2008 du Dr F.________ 

Page 3

C-5539/2008

qui  observe  une  scoliose  à  la  colonne  lombaire  en  L3  et  L4  et  de 
l'arthrose  inter-apohysaire;  le  bassin  présente  une  bascule  du  côté 
gauche avec une prothèse coxo-fémural bien en place,  un début de 
coxarthrose à droite. Sur les parties molles de la région para-vertébral 
droit, au niveau L3, il remarque des corps étranges radio-opaques de 
haute densité qu'il met en lien avec la possible ingestion antérieure de 
gibier (pce 24).

C.b Dans  sa  détermination  consécutive  du  25  juillet  2008,  le  Dr 
E._______ maintient sa position, la documentation médicale ne faisant 
que  confirmer  les  pièces  à  disposition,  seule  l'appréciation  du  taux 
d'incapacité de travail étant différente (pce 28).

C.c Par décision  du 30 juillet  2007,  l'OAIE a  rejeté  la  demande de 
prestations AI d'A._________ (pce 30).

D.

D.a Par  acte  du  26  août  2008,  A._________  interjette  recours  par 
devant le Tribunal  administratif  fédéral (TAF) contre cette décision. Il 
s'insurge en substance de ce qu'on lui reconnaisse un quart de rente 
que  l'OAIE  ne  veut  pas  lui  verser  dans  son  pays  de  résidence.  Il  
annexe  à  son  écriture  une  attestation  du  Ministère  portugais  de  la 
santé  qui  certifie  qu'il  présente  un  degré  d'incapacité  pour  une 
quelconque profession de 70%. 

D.b Dans sa réponse du 9 janvier 2009, l'autorité inférieure rappelle 
qu'elle n'est pas liée par l'évaluation de l'invalidité par un organisme 
étranger. Elle remarque que si l'assuré met à contribution sa capacité  
de travail  résiduelle  dans une activité  adaptée conformément  à  son 
obligation de réduire le dommage, il  ne subit  pas une perte de gain 
atteignant le taux minimum requis pour l'octroi à une rente. L'autorité 
inférieure  observe  encore  que  son  évaluation  rejoint  celle  effectuée 
par  la  Dresse  D._______  de  la  sécurité  sociale  portugaise  dans 
l'expertise E 213.

D.c Par ordonnance du 16 janvier 2009, le TAF communique copie de 
la réponse de l'autorité inférieure au recourant l'invitant à répliquer et 
à  s'acquitter  d'une  avance  sur  les  frais  de  procédure  présumés, 
laquelle  fut  versée  en  deux  fois  dans  les  délais  impartis  alors 
qu'aucune réplique ne fut produite.

Page 4

C-5539/2008

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 
administratif  fédéral,  en vertu de l'art.  31 LTAF, connaît  des  recours 
contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  Loi  fédérale  du  20 
décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021) 
prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les 
décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger  
(OAIE)  concernant  l'octroi  de  prestations  d'invalidité  peuvent  être 
contestées  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  conformément  à 
l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-
invalidité  (LAI,  RS  831.20),  celui-ci  est  dès  lors  compétent  pour 
connaître de la présente cause.

1.2 En vertu  de l'art.  3  let. dbis PA, auquel  renvoie  l'art. 37  LTAF, la 
procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA 
dans  la  mesure  où  la  loi  fédérale  du  6  octobre  2000  sur  la  partie  
générale  du  droit  des  assurances  sociales  (LPGA,  RS  830.1)  est 
applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont 
applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, 
si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales 
le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la 
LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à 
moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme.

2.
Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié  
par  les  motifs  invoqués  (cf. art.  62  al.  4  PA) ni  par  l'argumentation 
juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit 
administratif,  vol. II,  2e éd.,  Berne  2002,  ch. 2.2.6.5,  p. 265  ).  La 
procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le 
Tribunal  administratif  fédéral  définit  les  faits  et  apprécie les preuves 

Page 5

C-5539/2008

d'office  et  librement  (cf.  art.  12  PA).  Les  parties  doivent  toutefois 
collaborer  à  l'établissement  des  faits  (art.  13  PA)  et  motiver  leur 
recours  (art.  52  PA). En  conséquence,  l'autorité  saisie  se  limite  en 
principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit  non 
invoquées que  dans la  mesure où les  arguments  des  parties  ou le 
dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid.  
6c;  Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la  Confédération 
[JAAC]  61.31  consid.  3.2.2;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ 
KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle 
2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren 
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677).

3.

3.1 L'Accord  entre  la  Suisse  et  la  Communauté  européenne  et  ses 
Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 
(ALCP, RS 0.142.112.681)  est  entré  en  vigueur  le  1er  juin  2002. A 
cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la 
coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 
1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes 
de  sécurité  sociale  aux  travailleurs  salariés,  aux  travailleurs  non 
salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de  la  Communauté  (RS  0.831.109.268.1),  s'appliquant  à  toutes  les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement 
et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou 
plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 
574/72  du  Conseil  du  21  mars  1972  relatif  à  l'application  du 
Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du 
Règlement (CEE) n° 1408/71,  les ressortissants des Etats membres 
de  la  Communauté  européenne  et  les  ressortissants  suisses 
bénéficient  de  l'égalité  de  traitement.  Selon  l'art.  20  ALCP,  sauf 
disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité 
sociale  bilatéraux  entre  la  Suisse  et  les  Etats  membres  de  la 
Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du 
présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le 
présent  accord.  Dans  la  mesure  où  l'Accord  -  en  particulier  son 
Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales 
(art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation 
de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une 
rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 

Page 6

C-5539/2008

3.2 L'art.  80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente 
cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et 
les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) 
n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du 
Règlement (CEE) n° 1408/71.

3.3 De  jurisprudence  constante,  l'octroi  d'une  rente  étrangère 
d'invalidité  ne  préjuge  pas  l'appréciation  de  l'invalidité  selon  la  loi  
suisse (Arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; 
Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330).  
Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité  d'un 
assuré  qui  prétend  à  une  rente  de  l'assurance-invalidité  suisse  est 
déterminé exclusivement d'après le droit  suisse. En effet,  selon l'art. 
40  par.  4  du  Règlement  (CEE)  n°  1408/71,  la  décision  prise  par 
l'institution  d'un  Etat  membre  au  sujet  de  l'état  d'invalidité  d'un 
requérant  ne  s'impose  à  l'institution  de  tout  autre  Etat  membre 
concerné,  qu'à  la  condition  que  la  concordance  des  conditions 
relatives  à  l'état  d'invalidité  entre  les  législations  de  ces  Etats  soit 
reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre 
la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid.  
2.4).  Toutefois,  conformément  à  l'art.  40  du  Règlement  (CEE)  n° 
574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat 
membre  doit  prendre  en  considération  les  documents  et  rapports 
médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis 
par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve 
néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un 
médecin de son choix.

3.4 La décision litigieuse est  datée du 30 juillet  2008. S'agissant du 
droit applicable, il convient donc encore de préciser que le 1 er janvier 
2008 les modifications de la LAI introduites par la novelle du 6 octobre 
2006 (5e  révision) sont entrées en vigueur (RO 2007 5129). Eu égard 
au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur 
au moment  où les faits  juridiquement  déterminants  se sont  produits 
(ATF 130 V 445 consid. 1.2), si le cas d'assurance survient avant le 1 er 

janvier  2008,  ce  sont  les  normes  en vigueur  jusqu'au 31  décembre 
2007 qui s'appliquent. Selon une jurisprudence constante, le juge des 
assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en 
règle générale,  d'après  l'état  de fait  existant  jusqu'au moment  où la 
décision litigieuse a été rendue (ATF 116 V 246 consid. 1a et les arrêts 
cités). En l'espèce, le recourant a déposé une demande de prestations 

Page 7

C-5539/2008

AI le 23 mai 2007 auprès des autorités compétentes portugaises qui  
ne l'ont transmise qu'en janvier 2008 à l'OAIE. La première date est 
déterminante conformément à l'art. 86 in fine du Règlement (CEE) n° 
1408/71  qui  prescrit  que  la  date  à  laquelle  les  demandes,  les 
déclarations  et  recours  ont  été  introduits  auprès  d'une  autorité  ou 
d'une  juridiction  du  second  Etat  est  considérée  comme  la  date  de 
l'introduction  auprès  de  l'autorité,  de  l'institution  ou  de  la  juridiction 
compétente  pour  en  connaître.  Dans  sa  demande,  le  recourant  se 
prévalait d'une atteinte à la santé ayant pris naissance en mars 2007,  
partant le cas d'assurance est survenu au plus tôt en mars 2008 (cf. 
art.  29  de  la  LAI  en  vigueur  jusqu'au  31  décembre  2007).  Les 
modifications de la 5ème révision de la LAI sont donc applicables et les 
dispositions  citées  ci-après  sont,  sauf  précision  contraire,  celles  en 
vigueur à compter du 1er janvier 2008. 

4.
Tout requérant,  pour avoir  droit  à une rente de l'assurance-invalidité 
suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: 

- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28, 
28a, 29 al. 1 LAI), 

-  avoir  versé des cotisations à l'AVS/AI durant  au moins une année 
(art. 36 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement, à 
compter  du  1er janvier  2008,  durant  trois  années  au  total,  dont  au 
moins une en Suisse, auprès d'une assurance sociale assimilée d'un 
Etat  membre  de  l'Union  européenne  (UE)  ou  de  l'Association 
européenne de libre échange (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 
[CEE] 1408/71). 

En  l'occurrence,  le  recourant  remplit  la  condition  liée  à  la  durée 
minimale de cotisations tant sous l'ancien droit que sous le nouveau 
droit. Il  reste  dès lors  à  examiner  si  l'intéressé pouvait  être  qualifié 
d'invalide au sens de la LAI.

5.

5.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de 
gain  totale  ou partielle  qui  est  présumée permanente  ou de longue 
durée. L'art. 4 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité  
congénitale,  d'une  maladie  ou  d'un  accident.  L'al.  2  de  cette 
disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle 

Page 8

C-5539/2008

est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations 
entrant en considération. 

5.2 Par incapacité de travail, on entend toute perte, totale ou partielle, 
résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de 
l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine 
d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas 
d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée 
peut  aussi  relever  d'une  autre  profession  ou  d'un  autre  domaine 
d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA 
et  consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie  des 
possibilités de gain de l'assuré, sur un marché de travail équilibré, si 
cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de 
réadaptation exigibles. 

5.3 L'assuré  a  droit  à  un  quart  de  rente  s'il  est  invalide  à  40% au 
moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente 
s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au 
moins (art. 28 al. 1 LAI)

5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI (texte en vigueur jusqu'au 31 
décembre 2007), le droit  à une rente naît  dès que l'assuré présente 
une incapacité de gain durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il  
a présenté en moyenne, une incapacité de travail  de 40% au moins 
pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 
ss). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a 
s'applique si  l'état  de santé  de l'assuré  est  stabilisé  et  a acquis  un 
caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est  
labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation 
(ATF 111 V 21 consid. 2; ATF 99 V 98 consid. 1; ATF 96 V 42 consid.  
1).  Le  délai  d'attente  selon l'art.  29  al. 1  let.  b  LAI  est  réputé  avoir 
commencé  dès  qu'il  a  été  possible  de  constater  une  incapacité  de 
travail  de  20%  (chiffre  marginal  2020  de  la  Circulaire  concernant 
l'invalidité  et  l'impotence  de  l'assurance-invalidité  [CIIAI]  de  l'Office 
fédéral des assurances sociales [OFAS], dans sa version valable dès 
le  1er janvier 2004;  Jurisprudence  et  pratique  administrative  des 
autorités  d'exécution  de  l'AVS/AI  [Pratique  VSI]  2/1998  p. 126 
consid. 3c). 

5.5 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas 
l'atteinte à la santé physique, mais les conséquences économiques de 

Page 9

C-5539/2008

celles-ci, à savoir une incapacité de gain probablement permanente ou 
de  longue  durée.  Ainsi  le  taux  d'invalidité  ne  se  confond  pas 
nécessairement avec le taux d'incapacité fonctionnelle déterminé par 
le  médecin;  ce  sont  les  conséquences  économiques  objectives  de 
l'incapacité  fonctionnelle  qu'il  importe  d'évaluer  (ATF  110  V  273 
consid.  4).  Le  Tribunal  fédéral  a  néanmoins  jugé  que  les  données 
fournies par les médecins constituent un élément utile pour déterminer 
quels travaux peuvent encore être exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 
consid. 4, ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, ATF 
105 V 156 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

6.

6.1 Pour pouvoir  calculer  le  degré d'invalidité,  l'administration  (ou le 
juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, 
éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir. L'art. 69 
RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier 
sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et  
son  aptitude  à  être  réadapté,  ainsi  que  sur  l'indication  de  mesures 
déterminées  de  réadaptation;  à  cet  effet  peuvent  être  exigés  ou 
effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des 
enquêtes sur  place,  il  peut  être fait  appel  aux spécialistes  de l'aide 
publique ou privée aux invalides. 

6.2 La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de 
santé  et  à  indiquer  dans  quelle  mesure  et  pour  quelles  activités 
l'assuré  est  incapable  de  travailler.  Il  lui  appartient  de  décrire  les 
activités  que  l'on  peut  encore  raisonnablement  attendre  de  l'assuré 
compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur  
sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité 
d'aménager  des pauses ou de réduire le  temps de travail  en raison 
d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les 
motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité 
de travail. 

C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités 
de  réadaptation  concrètes  existent  pour  l'assuré,  compte  tenu  de 
l'ensemble  des  circonstances,  en  particulier  de  ses  caractéristiques 
physiques et  psychiques ainsi  que de sa situation professionnelle et 
sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a, 
ATF 109 V 25;  JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die 
Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela 

Page 10

C-5539/2008

étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement 
variées  est  encore  exigible  de  l'intéressé,  un  renvoi  général  à  un 
marché  du  travail  équilibré,  structuré  de  telle  sorte  qu'il  offre  un 
éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; 
arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2)

6.3 Le  juge  des  assurances  sociales  doit  examiner  de  manière 
objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, 
puis décider si  les documents à disposition permettent  de porter  un 
jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur  
probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont  
fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des 
examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes 
exprimées  par  la  personne  examinée,  qu'il  a  été  établi  en  pleine 
connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical 
et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les 
conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid.  
3a et les références).

7.
En  l'espèce  la  décision  litigieuse  se  fonde  sur  l'avis  médical  du  Dr 
E._______ de l'OAIE qui se réfère essentiellement à l'expertise E 213 
de  la  Dresse  D._______.  Toutefois,  le  Dr  E._______  retient  une 
capacité de travail de 60% dans l'ancienne activité alors que la Dresse 
D._______  se  contente  d'indiquer  que  celle-ci  n'est  plus  exigible  à 
100%, sans préciser s'il subsiste un pourcentage résiduel. La question 
de  savoir  si  le  travail  exercé  en  dernier  lieu  est  toujours  exigible 
compte  tenu  de  l'état  de  santé  du  recourant  ne  revêt  pas  ici  une 
importance capitale si l'on admet que celui-ci peut travailler à temps 
complet  dans  une  activité  adaptée. En  effet,  en  vertu  d'un  principe 
général  valable  en  assurances  sociales  qui  impose  à  l'assuré 
l'obligation de diminuer le dommage et d'entreprendre de son propre 
chef  tout  ce  qu'on  peut  attendre  de  lui  afin  d'atténuer  autant  que 
possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2. 
avec les références), il peut être exigé du recourant, même s'il serait 
toujours capable d'exercer partiellement son ancien travail, de changer 
d'activité.  Ainsi  le  recourant  a  tort  de  conclure  des  dispositions 
topiques exposées dan la décision litigieuse qu'un quart de rente lui 
est  reconnu mais non versé en raison de sa résidence à l'étranger. 
D'une  part,  suite  à  l'entrée  en  vigueur  le  1er juin  2002  de  l'Accord 
bilatéral entre la suisse et la Communauté européenne, la restriction 

Page 11

C-5539/2008

prévue à l'art. 29 al. 4  LAI (jusqu'au 31 décembre 2007 : 28 al. 1 ter LAI), 
selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur 
à 50% ne sont  versées qu'aux assurés qui  ont  leur domicile  et  leur 
résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA), n'est plus applicable à 
l'assuré  ressortissant  suisse  ou  d'un  pays  membre  de  l'Union 
européenne  (ci-après:  UE)  qui  a  son  domicile  et  sa  résidence 
habituelle dans l'UE et, d'autre part, le degré d'invalidité ressortant de 
la  comparaison  des  revenus  est  de  17%  pour  une  activité  de 
substitution exigible à 100%.

Il  faut  donc  examiner,  sur  la  base  de  la  documentation  médicale 
figurant au dossier si, comme l'a retenu l'autorité intimée, le recourant  
conserve une capacité de travail  entière dans une activité qui serait  
adaptée à ses limitations.

8.

8.1 La Dresse D._______ indique un taux d'invalidité de 50% au yeux 
de la législation portugaise pour toute autre activité correspondant aux 
aptitudes  de  l'assuré  mais  estime  pour  sa  part  que  dite  activité 
pourrait  être  exercée  à  plein  temps.  C'est  ce  que  va  retenir  le  Dr 
E._______.  Le  seul  autre  avis  médical  divergent  est  celui  du  Dr 
G._______ qui plaide pour une incapacité totale dans n'importe quelle 
activité  en  se  fondant  principalement  sur  deux  choses:  d'une  part,  
l'aggravation  de  l'état  de  santé  du  patient  qui  présente  une 
coxarthrose débutante à droite et, d'autre part, sur la "Tabela Nacional 
de Incapacidade" qui lui reconnaît une incapacité de 70%. 

8.2 Il faut rappeler que seul le droit interne détermine les modalité de 
l'évaluation  du taux  d'invalidité  (cf.  supra  consid. 3.2  et  3.3)  qui  est 
selon  la  loi  suisse,  une  notion  juridico-économique.  En  d'autres 
termes, seules sont couvertes les pertes économiques (atteignant un 
certain seuil) liées à une atteinte à la santé physique ou psychique et  
non  la  maladie  en  tant  que  telle.  La  tabelle  à  laquelle  il  est  fait 
référence repose sur un tout autre système puisqu'à chaque préjudice 
fonctionnel  correspond  un  coefficient  exprimé  en  pourcentage  qui 
traduit la proportion de la perte de la capacité de travail résultant du 
dysfonctionnement  (cf.  Tabelle  p.  3,  consultée  sur  le  site  Internet 
http://www.verbojuridico.com/info/tni.html   le 17 juin 2010). 

8.3 Il  sied  également  de  citer  dans  ce  contexte  le  principe 
jurisprudentiel   qui veut que le juge peut et doit  tenir compte du fait 

Page 12

http://www.verbojuridico.com/info/tni.html

C-5539/2008

que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en 
cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation 
de confiance qui l'unit à ce denier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et réf. 
cit.;  ULRICH MEYER-BLASER,  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zum 
IVG, Zurich 1997, p. 230) et à la divergence consacrée à ce sujet par  
la  jurisprudence  entre  un  mandat  thérapeutique  et  un  mandat 
d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral I 676/05 
du 13 mars 2006 consid. 2.4, I 783/05 du 18 avril 2006 consid. 2.2, U 
58/06  du  2  août  2006  consid.  2.2).  Il  n'en  reste  pas  moins  qu'en 
l'espèce, le Dr G._______ évoque une coxarthrose naissante à droite 
qui est objectivée par les clichés radiologiques et que le Dr E._______ 
n'y fait aucune référence. Néanmoins, il est fort  douteux qu'un début  
de coxarthrose à droite conduise à lui-seul à une incapacité de travail  
se répercutant sur le gain avec une ampleur telle que le droit à la rente 
serait ouvert (minimum 40%). L'activité réputée convenable tient déjà 
compte des limitations au niveau de la  hanche et  ces activités sont 
donc déjà adaptées aux problèmes qui peuvent surgir d'une atteinte à 
l'autre  hanche.  Cas  échéant,  si  l'état  de  santé  devait  se  dégrader, 
l'assuré  pourra  toujours  déposer  une  nouvelle  demande.  Pour  le 
surplus,  en  dehors  de  séquelles  qui  n'entravent  pas  de  manière 
significative la  reprise  d'une activité  adaptée,  le  pronostic  est  plutôt  
favorable avec un bon repositionnement  de l'articulation suite à une 
opération qui n'a pas entraîné de complications particulières.

Il s'en suit que la Cour de céans ne voit pas de motif de s'écarter de la 
décision  de  l'autorité  inférieure  et  admet  qu'il  est  exigible  que  le 
recourant travaille à 100% dans une activité adaptée à ses limitations 
fonctionnelles.

9. Il  convient  encore  d'examiner  la  perte  de  gain  que  le  recourant 
subirait dans l'exercice d'une activité exigible à 100%. 

9.1

9.1.1 Selon la méthode ordinaire, l'invalidité est évaluée en comparant 
le revenu que l'intéressé pourrait obtenir en exerçant une activité qu'on 
peut  raisonnablement  attendre (revenu d'invalide)  sur  un marché du 
travail  équilibré  avec le  revenu qu'il  aurait  eu  s'il  n'était  pas  devenu 
invalide (revenu sans invalidité; jusqu'au 31 décembre 2002: art 28 al. 
2  LAI;  du  1er  janvier  au  31  décembre  2003:  art.  1  al.  1  LAI  en 
corrélation avec l'art. 16 LPGA; depuis le 1er janvier 2004 jusqu'au 31 
décembre 2007: art. 28 al. 2 LAI en corrélation avec l'art. 16 LPGA; 

Page 13

C-5539/2008

depuis le 1er janvier 2008 art. 28a al. 1 LAI). Ne sont pas déterminants 
les critères médico-théoriques, mais bien plutôt les répercussions de 
l'atteinte à la  santé sur la  capacité de gain (cf. par analogie,  RAMA 
1991 no U 130 p. 270 consid. 3b; voir aussi ATF 114 V 310 consid. 3c). 
Le fait que le recourant ne mette pas en valeur sa capacité résiduelle 
de travail  pour des raisons étrangères à l'invalidité ne relève pas de 
l'assurance invalidité, car il s'agit là de facteurs qui ne sont pas liés à  
l'invalidité et que l'AI n'est pas tenue de prendre en charge (RCC 1991 
p. 329 consid. 3c). Dans ce contexte, il  convient de souligner que ni  
l'âge, ni la situation familiale ou économique, ni un arrêt prolongé de 
l'activité  professionnelle  ou  même  le  refus  d'exercer  une  activité 
médicalement exigible ne constituent des facteurs propres à influencer 
l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du TF I 175/04 du 28 janvier 2005 
consid. 3; VSI 1999 p. 247 consid. 1; Pratique VSI 1998 p. 296 consid. 
3b).

9.1.2 La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique 
et  abstraite,  qui  sert  de  critère  de distinction  entre  les cas  tombant 
sous  le  coup  de  l'assurance-chômage  et  ceux  qui  relèvent  de 
l'assurance-invalidité.  Elle  implique,  d'une  part,  un  certain  équilibre 
entre  l'offre  et  la  demande  de  main-d'oeuvre  et,  d'autre  part,  un 
marché  du  travail  structuré  de  telle  sorte  qu'il  offre  un  éventail 
d'emplois diversifiés. D'après ces critères on déterminera si, dans les 
circonstances concrètes du cas, l'invalide a la possibilité de mettre à 
profit  sa  capacité  résiduelle  de gain,  et  s'il  peut  ou non réaliser  un 
revenu excluant le droit à une rente (ATF 110 V 273 consid. 4b; VSI 
1991  p.  332  consid.  3b;  cf.  ég.  ATF 134  V  64  consid.  4.2.1).  Pour 
évaluer l'invalidité, il n'y a pas lieu d'examiner si un invalide peut être  
placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail,  mais 
uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter sa capacité 
résiduelle  de  travail  lorsque  les  places  de  travail  disponibles 
correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (VSI 1998 p. 296 consid. 
3b  et  les  références).  On  ne  saurait  toutefois  se  fonder  sur  des 
possibilités  d'emploi  irréalistes,  ou  se  borner  à  prendre  en 
considération  un  genre  d'activité  quasiment  inconnu  du  marché  du 
travail.  On  ne  peut  en  effet  parler  d'une  activité  raisonnablement 
exigible au sens de l'art. 28a  al. 1  LAI dans la  mesure où elle  n'est 
possible  que sous une forme tellement  restreinte  que le  marché du 
travail général ne la connaît pratiquement pas ou qu'à la condition de 
concessions irréalistes de la part  d'un employeur (RCC 1991 p. 332 
consid. 3b, 1989 p. 331 consid. 4a).

Page 14

C-5539/2008

9.2

9.2.1 En  l'absence  d'un  revenu  effectivement  réalisé  après  la 
survenance  de  l'atteinte  à  la  santé,  la  jurisprudence  admet  pour  la 
détermination du salaire d'invalide, le recours aux données statistiques 
suisses  telles  qu'elles  ressortent  de  l'Enquête  sur  la  structure  des 
salaires (ci-après: ESS) publiée par l'Office fédéral de la statistique (ci-
après: OFS; ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et  bb). Les  rémunérations 
retenues  par  l'ESS servent  à  fixer  le  montant  du  gain  que  l'assuré 
pourrait  obtenir,  sur  un  marché  équilibré  du  travail,  en  mettant 
pleinement  à  profit  sa  capacité  résiduelle  de travail  dans un emploi 
adapté à son handicap (arrêt du TF I 85/05 du 5 juin 2005).

9.2.2 Le revenu sans invalidité quant à lui se détermine en établissant 
au  degré  de  la  vraisemblance  prépondérante  ce  que  l'assuré  aurait 
effectivement réalisé au moment déterminant s'il était en bonne santé. 
A ce titre il  convient en général de se référer au dernier salaire que 
l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Toutefois, en raison de la 
disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les 
Etats, on ne saurait retenir en principe le montant du dernier salaire 
obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 110 V 273 
consid. 4d; arrêt du TF I 383/06 du 5 avril  2007 consid. 4.4) ou qu'il 
aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour effectuer la comparaison des 
salaires  de  se  référer  à  des  données  statistiques. L'important  dans 
l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, 
à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, 
c'est à dire qu'ils se rapportent à un même marché du travail et à une 
même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du TF I  
383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4).

9.2.3 Dans  le  cas  particulier,  la  décision  litigieuse  se  fonde,  en 
application de la jurisprudence précitée, sur les données résultant de 
l'ESS 2006 et fixe le revenu sans invalidité du recourant à Fr. 5'422.-- 
ce qui équivaut au salaire auquel peuvent prétendre les hommes au 
bénéfice  de connaissances  professionnelles  spécialisées  (niveau  de 
qualification 3) dans la construction. Or, il  faut comparer les revenus 
en fonction de ce qu'ils étaient, ou auraient pu être, en 2008, douze 
mois après l'apparition des atteintes causant l'incapacité (art. 29 al. 1 
let. b LAI dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2007; ATF 129 V 222, 
ATF 128 V 174), et non en 2006 ainsi que l'a fait l'autorité intimée (à  
sa décharge toutefois  le  fait  que les données 2008 n'étaient  encore 

Page 15

C-5539/2008

disponibles au moment de l'élaboration de la  décision litigieuse). Le 
salaire  sans  invalidité  est  donc  de  Fr. 5'602.-  selon  l'ESS 2008.  Le 
niveau  de  qualification  professionnelle  retenue  est  contestable  du 
moment qu'il  ressort  du dossier que le recourant ne peut se targuer 
d'aucune formation professionnelle et que son employeur n'en exigeait 
pas. Toutefois, ce chiffre lui étant favorable, il y a lieu de le conserver. 
Les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de 
40  heures,  soit  une  durée  hebdomadaire  inférieure  à  la  moyenne 
usuelle dans ce secteur en 2008 (41,6 heures, cf. OFS, durée normale 
du travail dans les entreprises selon la division économique, en heures 
par semaine,  T. 03.02.04.19),  ce salaire hypothétique de Fr. 5'602.-- 
doit donc encore être adapté et s'élève en fait à Fr. 5'840.08. 

9.2.4 Eu égard à la jurisprudence précédemment exposée, le revenu 
d'invalide doit également se fonder sur des valeurs statistiques. Il y a 
alors  lieu  de  se  rapporter  à  la  valeur  médiane  ou  valeur  centrale 
afférente  aux  salaires  bruts  standardisés  (ATF  124  V  321  consid. 
3b/bb) et non à des chiffres tirés de secteurs d'activité particuliers (cf. 
arrêt du TF I 392/06 du 13 mars 2007 consid. 6.2). En l'espèce, ainsi  
que  l'a  retenu  l'autorité  inférieure,  il  doit  donc  être  déterminé  en 
fonction  de  ce  que  peuvent  prétendre  les  hommes  exerçant  une 
activité simple et répétitive dans le secteur privé (valeur médiane ou 
centrale),  dont  un  nombre  suffisant  est  adapté  aux  limitations 
fonctionnelles  du  recourant  (Fr. 4'935.-,  cf  ESS 2008  tableau  TA 1, 
niveau de qualification 4). Adapté à l'horaire de travail hebdomadaire 
moyenne en 2008 (41,6 heures, cf. tableau précité), ce salaire s'élève 
à Fr. 5'132.40.

9.2.5 Comme le  recours  aux  salaires  de  l'ESS ne  permet  pas  une 
appréciation  très  fine  en  fonction  des  groupes  de  professions 
particuliers  ou  des  régions  de  travail,  la  jurisprudence  permet  de 
réduire  le  revenu  hypothétique  d'invalide,  tel  qu'il  résulte  des 
statistiques,  afin  de  tenir  compte  du  fait  que  les  possibilités  pour 
l'assuré  de  réaliser  un  gain  qui  se  situe  dans  la  moyenne  sont 
forcément  diminuées.  La  mesure  de  cette  réduction  dépend  de 
l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas 
particulier  (limitations  liées  au  handicap,  âge,  années  de  service, 
nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et  taux d'occupation) et 
relève en premier lieu de l'office AI, qui dispose pour cela d'un large 
pouvoir d'appréciation. La jurisprudence n'admet cependant à ce titre 
pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5).  

Page 16

C-5539/2008

En conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif  
pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit 
s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre 
appréciation comme la mieux appropriée (Arrêt du TF I 133/07 du 21 
janvier 2008, consid. 2.3; ATF 130 V 393 consid. 3.3, ATF 126 V 75 
consid. 6,  ATF 123 V 150 consid. 2 et  les références). En l'espèce, 
l'OAIE a consenti  un abattement de 5 % sur le  revenu d'invalide de 
l'assurée  pour  tenir  compte  des  circonstances  personnelles  et 
professionnelles  du  cas.  Bien  que  l'autorité  aurait  dû  préciser  les 
facteurs retenus, on comprend qu'il s'agit essentiellement en l'espèce 
du fait que le recourant a dû renoncer à l'exercice d'une activité lourde,  
profession qu'il pratiquait depuis longtemps et ne peut plus qu'exercer 
une activité de type léger. Il sied de remarquer qu'un abattement plus 
important  n'entraînerait aucune modification de la décision litigieuse, 
le taux d'invalidité restant en deça des 40% ouvrant le droit à la rente. 
Le salaire d'invalide est donc fixé à Fr 4'875.78.

9.2.6 Le  calcul  comparatif  des  revenus  fait  apparaître  un  préjudice 
économique de 17 % (Fr. 5'840.08-4'875.78 X 100 / 5'840.08) une fois 
arrondi au pour-cent supérieur (ATF 130 V 122 consid. 3.2), pour une 
activité exigible à 100%, ce qui est insuffisant pour ouvrir le droit à une 
rente.

10. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision 
du 30 juillet 2008 confirmée.

10.1 La procédure de recours en matière de contestations portant sur 
l'octroi ou le refus de prestations de l'AI devant le Tribunal administratif  
fédéral est onéreuse (cf. art. 69 al. 2 LAI). Le recourant, qui succombe, 
doit  donc  s'acquitter  des  frais  de  justice  fixés,  compte  tenu  de  la 
charge liée à la procédure, à Fr. 300.-- (art. 63 al. 1 règlement du 21  
février  2008 concernant  les  frais,  dépens et  indemnités  fixés  par  le 
Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF,  RS  173.320.2]).  Ils  sont 
compensés par l'avance de frais déjà versée de Fr. 300.-.

10.2 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas alloué de dépens (art.  
7 al. 1 FITAF a contrario).

Page 17

C-5539/2008

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté et la décision du 30 juillet 2008 confirmée.

2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 300.-, sont mis à la charge 
du  recourant.  Ce  montant  est  compensé  par  l'avance  de  frais  déjà 
versée de Fr. 300.-. 

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Recommandé avec avis de réception)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. )
- à l'Office fédéral des assurances sociales.

Le président du collège : La greffière :

Johannes Frölicher Valérie Humbert

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art.  82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

Page 18