# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e3c96cfb-8b12-5d0c-8f06-4f12aeebe3a4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-11-23
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.11.2021 A-6546/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-6546-2018_2021-11-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-6546/2018 

 

 
 

  A r r ê t  d u  2 3  n o v e m b r e  2 0 2 1  

Composition 
 Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège) 

Christine Ackermann, Jérôme Candrian, juges,  

Julien Delaye, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représentée par Maître Olivier Peter, avocat, 

Peter & Moreau,  

Rue des Pavillons 17,  

Case postale 90, 1211 Genève 4,  

recourante,   
 

 
contre 

 
 Administration fédérale des douanes AFD 

Domaine de direction Bases, Section Droit, 

Taubenstrasse 16, 3003 Berne,    

autorité inférieure.   
 

 
 

Objet 
 Action en responsabilité de la Confédération. 

 

 

 

A-6546/2018 

Page 2 

Faits : 

A.  

A._______ (ci-après : la requérante) est née le *** 1981. Le 10 janvier 

2015, elle a été victime d’actes d’ordre sexuel sur une personne incapable 

de discernement ou de résistance de la part de son thérapeute, lequel a 

été condamné par défaut, par jugement du Tribunal d’arrondissement de 

la Côte du 1er novembre 2018, à une peine de trois ans de prison ferme. 

B.  

B.a Le 26 juillet 2017, aux alentours de 17h50, la requérante a été 

interpellée par les gardes-frontière à la douane de Collex-Bossy. Elle 

circulait dans un véhicule muni de plaques temporaires françaises et a 

indiqué aux gardes-frontière présents qu’elle venait de son lieu de travail 

en Suisse pour se rendre à son domicile en France. 

B.b A la demande des gardes-frontière, la requérante a remis ses papiers 

d’identité et ceux du véhicule. A la question de savoir si elle consommait 

des stupéfiants, la requérante a répondu par l’affirmative en précisant 

qu’elle n’en avait toutefois pas sur elle. Lors de la fouille du véhicule, la 

moitié d’un joint a été trouvée dans la boîte à gants par les agents. La 

requérante a indiqué qu’elle ne se souvenait pas d’avoir laissé cette 

marchandise dans son véhicule. 

B.c A la suite de cette découverte, une fouille du véhicule avec un chien et 

une fouille corporelle à la recherche de stupéfiants ont été effectuées. A la 

fin de la fouille corporelle, le porte-monnaie de la requérante a été contrôlé, 

porte-monnaie dans lequel se trouvait une carte d’invitation à un groupe de 

victimes de viols. Aucune substance illicite supplémentaire n’a été 

découverte lors de ce contrôle, qui a pris fin le 26 juillet 2017 vers 18h50. 

Les circonstances de la fouille corporelle seront reprises ultérieurement 

dans la mesure où cela s’avère nécessaire. 

B.d La requérante a déposé une plainte pénale, le 27 août 2017, pour abus 

d’autorité et contrainte. Une procédure pénale militaire a été ouverte pour 

éclaircir les circonstances du contrôle douanier du 26 juillet 2017.  

C.  

C.a Par courrier du 17 juillet 2018, la requérante a déposé une demande 

d’indemnité pour tort moral de 5'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 

27 juillet 2017 auprès du Département fédéral des finances DFF (ci-après : 

le DFF) pour atteinte illicite à sa personnalité. Le DFF a transmis cette 

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demande, le 23 juillet 2018, à l’Administration fédérale des douanes AFD 

(ci-après : l’AFD) pour objet de sa compétence. 

C.b Par courrier du 22 août 2018, l’AFD a demandé à la requérante si elle 

était disposée à attendre le prononcé pénal avant que l’AFD se détermine 

sur sa demande d’indemnité. Par courrier du 26 août 2018, la requérante 

s’est opposée à toute suspension. 

C.c L’AFD a invité le Commandement du Corps des gardes-frontière région 

VI (ci-après : le Commandement Cgfr VI) à se déterminer sur la demande 

d’indemnité de la requérante. Dans ses observations du 5 octobre 2018, le 

Commandement Cgfr VI a conclu que le contrôle douanier était conforme 

à la législation douanière. 

C.d Par décision du 19 octobre 2018, l’AFD a rejeté la demande 

d’indemnité pour tort moral de la requérante, statué sans frais et renoncé 

à allouer des dépens. 

D.  

Le 15 novembre 2018, la requérante (ci-après également : la recourante) 

a formé recours contre cette décision devant le Tribunal administratif 

fédéral. Elle sollicite, à titre préalable, d’être mise au bénéfice de 

l’assistance judiciaire, d’obtenir de l’AFD (ci-après également : l’autorité 

inférieure) une copie des observations du Commandement Cgfr VI du 

5 octobre 2018 et d’être autorisée à compléter son recours. A titre principal, 

elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision soit annulée, 

à ce qu’il soit constaté que la fouille du 26 juillet 2017 constitue un 

traitement dégradant et une atteinte illicite à sa personnalité et à ce que la 

Confédération suisse soit condamnée à lui verser une somme de 5'000 

francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 27 juillet 2017. A titre subsidiaire, elle 

conclut, en substance, à ce que la cause soit renvoyée à l’autorité 

inférieure pour nouvelle décision. 

E.  

Dans sa réponse du 6 décembre 2018, l’autorité inférieure a conclu, sous 

suite de frais, au rejet du recours. Elle a produit au dossier une copie des 

observations du Commandement Cgfr VI du 5 octobre 2018. 

F.  

F.a Par ordonnance du 8 janvier 2019, le Tribunal a invité les parties à se 

déterminer sur la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la 

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procédure pénale militaire ouverte à la suite de la plainte de la recourante 

du 27 août 2017.  

F.b Par courrier du 15 janvier 2019, la recourante s’est opposée à la 

suspension de la procédure au motif qu’il n’était pas nécessaire ou utile 

d’attendre l’issue de la procédure pénale militaire et que la suspension de 

la procédure impliquerait une violation des dispositions protégeant les 

victimes de mauvais traitements.  

F.c Par décision incidente du 19 mars 2019, le Tribunal a suspendu la 

procédure jusqu’à droit connu dans la procédure pénale militaire ouverte 

par l’auditeur en chef.  

F.d La recourante a formé recours, le 6 mai 2019, contre cette décision 

auprès du Tribunal fédéral, qui l’a déclaré irrecevable par arrêt du 

7 mai 2019. 

G.  

G.a La procédure pénale militaire ouverte par l’auditeur en chef à la suite 

de la plainte de la recourante du 27 août 2017 s’est soldée par une 

ordonnance de non-lieu le 10 février 2021. 

G.b La recourante a formé recours, auprès du Tribunal militaire, contre 

cette ordonnance, qui, par arrêt du 28 mai 2021, l’a admis et a renvoyé la 

cause à l’auditeur.  

G.c Le 3 juin 2021, le Tribunal militaire a communiqué au Tribunal 

administratif fédéral le dossier pénal militaire de l’enquête en complément 

de preuves, de l’enquête ordinaire, du non-lieu et de la procédure de 

recours. 

H.  

Par décision incidente du 15 juin 2021, le Tribunal a repris la procédure, 

versé à la cause le dossier pénal militaire en l’état au 3 juin 2021 et rejeté 

la demande d’assistance judiciaire de la recourante. 

I.  

Dans ses observations finales du 27 septembre 2021 et du 

15 octobre 2021, la recourante a maintenu l’ensemble de ses conclusions 

et précisé les griefs formulés dans le cadre de son recours. 

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Page 5 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître du 

présent recours (art. 31, 32, 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 de la loi fédérale du 

20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]) en 

lien avec l’art. 10 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la 

responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de 

ses fonctionnaires [loi sur la responsabilité, LRCF, RS 170.32] et l’art. 2 

al. 2 et 3 de l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la 

responsabilité [ORCF, RS 170.321]). 

1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 

al. 1 PA). Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai 

de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11 al. 1, 

50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées. 

1.3 La recourante conclut, dans un premier temps, à ce qu’il soit constaté 

que la fouille corporelle du 26 juillet 2017 constitue un traitement dégradant 

et une atteinte illicite à sa personnalité. 

Selon un principe général de procédure, les conclusions en constatation 

de droit ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires 

ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions 

constatatoires ont donc un caractère subsidiaire (cf. ATF 141 IV 349 

consid. 3.4.2 et 141 II 113 consid. 1.7). 

En l'occurrence, la recourante conclut également à l’annulation de la 

décision attaquée ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité pour tort moral ou au 

renvoi de la cause. Elle prend ainsi des conclusions tant condamnatoires 

que formatrices. Ainsi, sa conclusion en constatation est irrecevable. Elle 

relève, en réalité, davantage de la motivation de son recours. 

1.4 Sous cette réserve, le recours est partant recevable. 

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2.  

Le recours peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l’excès 

ou l’abus du pouvoir d’appréciation, pour constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents, ainsi que pour inopportunité, sauf si une 

autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 

2.1 Le Tribunal administratif fédéral fait cependant preuve d’une certaine 

retenue dans l’exercice de son pouvoir d’examen, lorsque la nature des 

questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsque 

leur analyse nécessite des connaissances spéciales ou encore lorsqu’il 

s’agit de circonstances locales que l’autorité qui a rendu la décision connaît 

mieux (cf. ATF 131 II 680 consid. 2.3.3 ; arrêt du TAF A-379/2016 du 

8 septembre 2016 consid. 2.2). Le Tribunal ne s’écartera alors pas sans 

nécessité de l’appréciation de l’autorité inférieure. En revanche, il vérifiera 

librement si l’autorité inférieure a établi complètement et exactement les 

faits pertinents et, sur cette base, si elle a correctement appliqué le droit, 

sans se laisser guider par des motifs étrangers aux normes appliquées et 

en tenant compte de manière adéquate de tous les intérêts en présence 

(cf. arrêt du TAF A-7143/2008 du 16 septembre 2009 consid. 5.4). 

2.2 La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime 

inquisitoire, ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits 

d'office et procède, s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens 

idoines (art. 12 PA). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée 

par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; 

cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure 

administrative, 2008, no 142). La procédure de recours devant le Tribunal 

administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu 

de l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment 

en raison du fait qu'il ne s'agit, dans ce cas, pas d'un établissement des 

faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par 

l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation 

de vérifier d’office les faits constatés par l’autorité inférieure plus que de 

les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et 

A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2). 

2.3 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d’office, sans être lié 

par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA), ni par l’argumentation juridique 

développée dans la décision attaquée (cf. ANDRÉ MOSER/MICHAEL 

BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 

Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.165). Il se limite en principe 

aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que 

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dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent 

(cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2). 

3.  

La LRCF règle la responsabilité de la Confédération pour le dommage 

causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l’exercice de ses 

fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire (art. 3 al. 1 LRCF). 

3.1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit, en cas de 

faute du fonctionnaire, à une somme d’argent à titre de réparation morale, 

pour autant que la gravité de l’atteinte le justifie et que l’auteur ne lui ait 

pas donné satisfaction autrement (art. 6 al. 2 LRCF).  

Une atteinte est illicite, à moins qu’elle ne soit justifiée par le consentement 

de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi 

(art. 28 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC, RS 210]). 

3.2 Lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont 

elle est responsable ont contribué à créer ou à augmenter le dommage, 

l’autorité compétente peut réduire les dommages-intérêts ou même n’en 

point allouer (art. 4 LRCF). 

4.  

L’objet du recours porte sur la décision du 19 octobre 2018 par laquelle 

l’autorité inférieure a rejeté la demande du 17 juillet 2018 de la recourante 

tendant à l’octroi d’une indemnité de 5'000 francs à titre de tort moral, avec 

intérêts à 5 % l’an dès le 27 juillet 2017.  

Il s’agit de vérifier si c’est à bon droit que l’autorité inférieure a rejeté la 

demande d’indemnité de la recourante au motif principal que la fouille 

pratiquée dans le cadre du contrôle douanier du 26 juillet 2017 était licite 

et conforme aux prescriptions douanières. 

5.  

La recourante se plaint, dans un premier temps, d’une violation de son droit 

d’être entendue. 

5.1 Elle rappelle que la prise de position du Commandement Cgfr VI du 

5 octobre 2018 ne lui a pas été remise préalablement à la décision du 

19 octobre 2018. Elle n’aurait ainsi pas pu se déterminer sur son contenu 

avant son prononcé. Elle requiert, en lien avec ce grief, que les échanges 

intervenus entre l’autorité inférieure et le Commandement Cgfr VI lui soient 

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communiqués et qu’elle puisse bénéficier d’un délai pour compléter son 

recours et se déterminer sur les éléments qu’ils contiennent. 

L’autorité inférieure confirme bien qu’elle n’a pas transmis à la recourante 

la prise de position du Commandement Cgfr VI du 5 octobre 2018 

préalablement à sa décision du 19 octobre 2018. Elle estime toutefois 

qu’elle n’était pas tenue de le faire, dans la mesure où son contenu a été 

repris dans la décision litigieuse. Dans tous les cas, elle considère que, 

dans la mesure où elle a produit cette prise de position dans le cadre de la 

procédure de recours, une violation du droit d’être entendu serait, en tout 

état de cause, réparée. 

5.2 Le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont la 

violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, 

indépendamment des chances de succès du recours sur le fond 

(cf. ATF 143 IV 380 consid. 1.4.1 et 142 II 218 consid. 2.8.1). Selon la 

jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée, pour autant qu’elle 

ne soit pas d’une gravité particulière et que la partie lésée ait la possibilité 

de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir 

d'examen (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; arrêts du TAF A-769/2017 du 

23 avril 2019 consid. 1.5.3, A-5647/2017 du 2 août 2018 consid. 1.5.2 et 

A-4572/2015 du 9 mars 2017 consid. 4.1). Toutefois, la réparation de la 

violation du droit d'être entendu doit rester l'exception. Elle se justifie 

lorsqu’un renvoi de la cause à l'autorité inférieure représenterait une vaine 

formalité et conduirait à des retards inutiles qui ne seraient pas conciliables 

avec l'intérêt de la partie concernée à un examen diligent du cas. Si, par 

contre, l'atteinte est importante, il n'est pas possible de remédier à la 

violation (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1, 133 I 201 consid. 2.2 et 132 V 387 

consid. 5.1). 

La jurisprudence a, en particulier, déduit du droit d'être entendu le droit 

pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son 

détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer 

sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer 

à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se 

déterminer à leur propos (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.3, 142 III 48 

consid. 4.1.1, 141 V 557 consid. 3 et 135 I 279 consid. 2.3; arrêts du TAF 

A-2519/2019 du 2 juin 2021 consid. 3.1.2, A-5647/2017 du 2 août 2018 

consid. 1.5.1.1 et A-2523/2015 du 9 avril 2018 consid. 3.1). En tant que 

droit de participation, le droit d'être entendu englobe ainsi tous les droits 

qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir 

efficacement son point de vue dans une procédure (cf. ATF 132 II 485 

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consid. 3.2 et 129 II 497 consid. 2.2). L'étendue du droit de s'exprimer ne 

peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au 

regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut 

permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de 

manière efficace (cf. ATF 111 Ia 273 consid. 2b et 105 Ia 193 consid. 2b/cc). 

Selon le Tribunal fédéral, le droit d'être entendu constitue un aspect 

important de la garantie d'un procès équitable ancrée à l'art. 29 al. 1 de la 

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., 

RS 101) et à l'art. 6 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de 

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, 

RS 0.101). Ainsi, pour interpréter l'art. 29 al. 2 Cst., il convient de tenir 

compte de la jurisprudence que la Cour européenne des droits de l'homme 

a développée à propos de la garantie d’un procès équitable, et cela même 

dans les procédures administratives qui n'entreraient pas dans le champ 

d'application de cette disposition. Selon le Tribunal fédéral, il n'y a, en effet, 

pas de raison de concevoir un droit d'être entendu plus restrictif dans ces 

procédures que dans celles qui tombent sous la protection de l'art. 6 

par. 1 CEDH (cf. ATF 133 I 100 consid. 4.5 s.). 

5.3 En l’occurrence, l’autorité inférieure a invité le Commandement Cgfr VI 

à se déterminer sur la demande d’indemnité pour tort moral de la 

recourante. Cette démarche devait lui permettre, selon ses propres dires, 

de « rendre une décision en toute connaissance de cause ». 

Le 5 octobre 2018, le Commandement Cgfr VI a estimé que la fouille 

corporelle était conforme au droit et à l’usage en vigueur au sein de l’AFD, 

dans la mesure où la recourante était en possession de la moitié d’un joint. 

Il a précisé que les agentes n’étaient pas au courant du fait que la 

recourante avait été victime d’une agression à caractère sexuel et que, si 

tel avait été le cas, elles n’auraient vraisemblablement pas effectué la 

fouille corporelle. Il a ajouté que la fouille corporelle n’avait pas pour but de 

découvrir des objets dangereux, mais des stupéfiants et que, lors de la 

palpation, l’agente n’avait pas touché les zones intimes de la recourante. 

Enfin, la recourante n’aurait jamais été totalement dénudée. 

Le Commandement Cgfr VI n’a, en revanche, pas contesté que la fouille 

avait porté atteinte à l’état de santé de la recourante, mais a estimé qu’elle 

était licite. 

Dans sa décision, l’autorité inférieure a conclu, notamment sur la base de 

cette prise de position, que la fouille corporelle était conforme à la 

législation douanière, que la recourante était une fumeuse occasionnelle 

de joints, qu’elle avait menti en indiquant qu’elle n’était pas en possession 

A-6546/2018 

Page 10 

de stupéfiants et qu’il n’y avait pas de raison de douter de la véracité des 

propos concordants des agentes douanières. 

Le Tribunal constate ainsi que l’autorité inférieure s’est fondée 

essentiellement sur la prise de position du Commandement Cgfr VI pour 

motiver sa décision. Partant, en privant la recourante de la possibilité de 

se déterminer sur cet élément clé du dossier, l’autorité inférieure a violé le 

droit d’être entendu de la recourante. 

5.4 Reste à déterminer si une telle violation pouvait être réparée en 

procédure de recours.  

A cet égard, il y a lieu de rappeler que l’autorité inférieure considère que, 

dès lors que la prise de position du Commandement Cgfr VI pouvait être 

produite dans le cadre d’une procédure de recours, elle n’avait pas à la 

communiquer séparément à la recourante avant de rendre sa décision. 

Un tel raisonnement ne résiste pas à la critique. Le droit d’être entendu ne 

s’exerce pas, pour la première fois, en procédure de recours. Il doit 

permettre à l’administré de s’exprimer avant qu’une décision ne soit 

rendue, peu importe qu’il s’agisse d’une décision sur recours ou d’une 

décision de première instance. Ce n’est que de cette façon que l’administré 

peut comprendre la décision et choisir, en toute connaissance de cause, 

s’il y a lieu de l’attaquer ou de s’y soumettre. A bien suivre le raisonnement 

de l’autorité inférieure, l’administré serait nécessairement contraint de 

recourir contre une décision pour avoir accès au dossier et pour pouvoir 

prendre connaissance des éléments de fait sur lesquels repose la décision. 

Ce n’est que dans le cadre de l’instruction du dossier par l’autorité de 

recours que l’administré pourrait se forger une opinion et choisir s’il y a lieu 

ou non de maintenir son recours. 

Telle n’est manifestement pas l’intention du législateur. Il n’appartient, en 

effet, pas au Tribunal administratif fédéral d’être le premier garant du droit 

d’être entendu. Ce rôle est dévolu aux autorités précédentes. L’institution 

de la réparation n’est pas là pour remédier à toute violation du droit d’être 

entendu et elle ne donne en aucun cas un blanc-seing aux autorités 

administratives pour violer le droit d’être entendu de leurs administrés. 

Chaque autorité fédérale doit, en toute circonstance, faire preuve d’un 

comportement exemplaire dans le traitement de ses procédures. On ne 

saisit, au demeurant, pas en quoi il eût été compliqué pour l’autorité 

inférieure de transmettre la prise de position du Commandement Cgfr VI et 

de permettre à la recourante de se déterminer avant de rendre sa décision. 

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Page 11 

L’attitude in casu de l’autorité inférieure et surtout la justification qu’elle 

fournit au Tribunal de céans ne sauraient ainsi être suivies. 

5.5 Nul doute qu’en temps normal une telle attitude justifierait le renvoi de 

la cause à l’autorité inférieure sans possibilité de réparation. Toutefois, la 

recourante ne tire pas comme conséquence de la violation de son droit 

d’être entendue le renvoi de la cause. Elle sollicite, dans le cadre de la 

procédure de recours, un accès à la prise de position du 

Commandement Cgfr VI et la possibilité de se déterminer. Par conséquent, 

elle considère, ne serait-ce qu’implicitement, que la violation mérite d’être 

réparée. 

Il suit de là que, à titre exceptionnel, le Tribunal renonce au renvoi de la 

cause. Il a transmis à la recourante la prise de position du 

Commandement Cgfr VI et lui a donné la possibilité de se déterminer. Par 

conséquent, la violation de son droit d’être entendue est réparée. 

6.  

A titre principal, la recourante fait valoir que la fouille corporelle litigieuse 

aurait porté gravement atteinte à sa personnalité, dans la mesure où elle 

aurait subi un traitement inhumain et dégradant. Cette atteinte conduit la 

recourante à demander une indemnité pour tort moral. Il y a lieu, dans un 

premier temps, de préciser les principes sur lesquels repose la 

responsabilité de la Confédération en cas de violation du droit au respect 

de la dignité humaine par les autorités douanières. 

6.1 En vertu de l'art. 3 al. 1 LRCF, la Confédération répond du dommage 

causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice de ses 

fonctions, sans égard à la faute du fonctionnaire.  

6.1.1 Cette disposition consacre une responsabilité primaire, exclusive et 

causale, en ce sens que le tiers lésé ne peut rechercher que l'Etat, à 

l'exclusion du fonctionnaire ou de l'agent responsable, et qu'il n'a pas à 

établir l'existence d'une faute. Il lui suffit de faire la preuve d'un acte illicite, 

d'un dommage, ainsi que d'un rapport de causalité entre ces deux 

éléments, ces conditions devant être comprises cumulativement 

(cf. ATF 139 IV 137 consid. 4.1 ; ATAF 2014/43 consid. 3.1 ; arrêts 

du TAF A-1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 4.1 et A-5172/2014 du 

8 janvier 2016 consid. 4.1). L'acte – ou l'omission – en cause doit ressortir 

à l'exercice de l'autorité publique, c'est-à-dire se rattacher au service et à 

l'exécution d'une tâche publique, comme le précise l'art. 3 al. 1 LRCF en 

se référant à la notion de « l'exercice des fonctions » (cf. ATAF 2009/57 

A-6546/2018 

Page 12 

consid. 2.2). Il ne doit donc s'agir ni d'une activité privée de l'Etat ni d'actes 

que l'agent public accomplit en sa qualité de simple particulier (cf. arrêt 

du TAF A-6802/2009 du 20 juillet 2020 consid. 3.1). A cet égard, l’agent de 

l’Etat agit dans l’exercice de ses fonctions, lorsque, comme en l'espèce, il 

a la faculté d'imposer à l'administré des mesures de contrainte au sens de 

la loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD, RS 631.0) – qui renvoie à cet 

égard, et sauf dispositions spéciales, à la loi du 20 mars 2008 sur l'usage 

de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la 

compétence de la Confédération (loi sur l'usage de la contrainte, LUsC, 

RS 364) –, notamment en contrôlant son identité (art. 10 al. 1 let. a 

ch. 1 LD). 

6.1.2 L'art. 6 LRCF exige en plus de celui qui subit une atteinte à sa 

personnalité qu'il démontre la faute commise par le fonctionnaire pour avoir 

droit à une somme d'argent à titre de réparation morale pour autant que la 

gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction 

autrement. L’indemnité pour tort moral suppose ainsi que l'atteinte à la 

personnalité revête une certaine gravité, objective et subjective. Savoir si 

l'atteinte est suffisamment importante pour justifier une somme d'argent 

dépend des circonstances du cas concret ; le juge dispose à cet égard d'un 

vaste pouvoir d'appréciation (cf. ATF 129 III 715 consid. 4.4 et 115 II 156 

consid. 1 ; arrêts du TF 4A_123/2020 du 30 juillet 2020 consid. 6 et 

4A_482/2017 du 17 juillet 2018 consid. 4.1). N’importe quelle atteinte 

légère ne suffit pas. La réparation du préjudice n’est ainsi admise que si 

celui-ci dépasse par son intensité les souffrances morales que l’individu 

doit pouvoir supporter dans la vie sociale (cf. ATF 128 IV 53 consid. 7a ; 

arrêt du TF 5A_639/2014 du 8 septembre 2015 consid. 11.2.2), sans 

l’intervention de l’autorité (cf. arrêts du TAF A-5973/2015 du 

1er septembre 2017 consid. 6.3 et A-7101/2014 du 16 février 2017 

consid. 3.2). Le juge doit porter une appréciation d’ensemble intégrant les 

critères objectifs et subjectifs, en prenant en compte le ressenti de la 

personne lésée. Il pondérera toutefois celui-ci en fonction de la réaction 

qu’aurait eu une personne lambda placée dans les mêmes circonstances 

(cf. ATF 120 II 97 consid. 2b ; arrêt du TF 5A_376/2013 du 29 octobre 2013 

consid. 8.1). L'existence d'un tort moral ne découle ainsi pas du seul fait 

que l'atteinte à la personnalité est illicite (cf. ATF 120 II 97 consid. 2b). 

6.1.3 L’illicéité suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses 

agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. 

La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de 

principes généraux du droit, ou encore, selon les circonstances, un excès 

ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi. L'illicéité peut 

A-6546/2018 

Page 13 

d'emblée être réalisée si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un 

droit absolu (cf. arrêt du TF 2C_227/2020 du 21 août 2020 consid. 7). C’est 

ce qu’on appelle l’illicéité par le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, 

le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt, l'illicéité 

suppose qu'il existe un « rapport d'illicéité », soit que l'auteur ait violé une 

norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en 

cause ; c'est ce qu'on appelle l'illicéité par le comportement 

(Verhaltensunrecht ; cf. ATF 139 IV 137 consid. 4.2, 135 V 373 consid. 2.4 

et 132 II 305 consid. 5.1 ; arrêt du TF 2C_34/2017 du 24 août 2018 

consid. 5.5). L’illicéité peut être levée en présence de motifs justificatifs, 

tels que la légitime défense, le consentement du lésé ou l’accomplissement 

d’un devoir légal (cf. ATF 139 IV 137 consid. 4.2 et 139 V 176 consid. 8.2). 

6.2 Les droits absolus comprennent les droits de la personnalité, parmi 

lesquels figurent en particulier le droit au respect de la dignité humaine 

(art. 7 Cst. et 3 CEDH). Le droit au respect de la dignité humaine est un 

droit personnel absolu et toute atteinte qui lui est portée est en soi illicite, 

à moins qu’elle résulte d’un motif justificatif au bénéfice de l’autorité 

(cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2c). Selon les art. 28 al. 2 CC, l’illicéité est 

exclue quand l’acte considéré est exercé conformément à la loi 

(cf. ATF 134 III 193 consid. 4.6). 

6.2.1 Au niveau conventionnel, en application de l'art. 15 let. b du Statut du 

Conseil de l'Europe (RS 0.192.030), le Comité des Ministres du Conseil de 

l'Europe a adopté, le 11 janvier 2006, la Recommandation Rec(2006)2 sur 

les Règles pénitentiaires européennes (ci-après : les RPE). Ces règles 

prennent notamment en compte le travail mené par le Comité européen 

pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou 

dégradants (ci-après : le CPT), ainsi que les normes qu'il a développées 

dans ses rapports généraux. Elles visent à garantir des conditions de 

détention qui ne portent pas atteinte à la dignité humaine. La règle 54 traite 

plus particulièrement des fouilles et des contrôles. Ainsi, le personnel doit 

suivre des procédures détaillées lorsqu'il fouille des détenus (règle 54.1 

let. b). Les situations dans lesquelles ces fouilles s'imposent, ainsi que leur 

nature, doivent être définies par le droit interne (règle 54.2). Le personnel 

doit être formé à mener ces fouilles en vue de détecter et de prévenir les 

tentatives d'évasion ou de dissimulation d'objets entrés en fraude, tout en 

respectant la dignité des personnes fouillées et leurs effets personnels 

(règle 54.3). Les personnes fouillées ne doivent pas être humiliées par le 

processus de fouille (règle 54.4). Les personnes peuvent uniquement être 

fouillées par un membre du personnel du même sexe (règle 54.5). Aucun 

examen des cavités corporelles ne peut être effectué par le personnel 

A-6546/2018 

Page 14 

pénitentiaire (règle 54.6). Un examen intime dans le cadre d'une fouille ne 

peut être réalisé que par un médecin (règle 54.7). 

Les RPE ont été précisées dans un Commentaire établi par le CPT 

(cf. Commentaire de la Recommandation Rec(2006)2 du Comité des 

Ministres aux Etats membres sur les Règles pénitentiaires européennes, 

in : Règles pénitentiaires européennes, Strasbourg 2006, p. 41 ss). Celui-ci 

précise que la règle 54 énonce le principe selon lequel chaque prison doit 

disposer d'un ensemble de procédures bien comprises décrivant en détail 

les situations dans lesquelles des fouilles s'imposent, les méthodes à 

employer et leur fréquence. Le Commentaire précise également que les 

détenus ne devraient jamais avoir à se dévêtir complétement pour les 

besoins d'une fouille (cf. Commentaire, p. 81 s. ; ég. ATF 141 I 141 

consid. 6.3.3). 

Les RPE – et a fortiori leur commentaire – ont le caractère de simples 

directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe. 

Cependant, en tant que reflet des traditions juridiques communes à ces 

Etats, le Tribunal fédéral en a toujours tenu compte dans la concrétisation 

de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis 

constitutionnellement et conventionnellement. Elles relèvent de la 

« soft law », mais n’en demeurent pas moins relativement contraignantes 

pour les autorités (cf. ATF 140 I 125 consid. 3.2). Si elles s’appliquent 

principalement à la détention de personnes privées de liberté, il ne saurait 

en être fait abstraction dans le cadre de fouilles ordonnées dans le cadre 

d’un contrôle douanier. 

6.2.2 La Cour européenne des droits de l'homme a également été amenée 

à statuer sur les conditions relatives aux fouilles corporelles des détenus. 

Elle a notamment considéré comme parfaitement concevable qu’un 

individu qui se trouve soumis à un traitement de cette nature se sente de 

ce seul fait atteint dans son intimité et sa dignité, tout particulièrement 

lorsque cela implique qu’il se dévêtisse devant autrui, et plus encore 

lorsqu’il lui fait adopter des postures embarrassantes. Un tel traitement 

n’est pourtant pas illégitime en soi : des fouilles corporelles, même 

intégrales, peuvent se révéler nécessaires pour assurer la sécurité dans 

une prison, défendre l’ordre ou prévenir des infractions pénales. Il n’en 

reste pas moins que ces fouilles doivent, en sus d’être nécessaires pour 

parvenir à l’un de ces buts, être menées selon des modalités adéquates, 

de manière à ce que le degré de souffrance ou d’humiliation subi par les 

détenus ne dépasse pas celui que comporte inévitablement cette forme de 

traitement. A défaut, elles enfreignent l’art. 3 CEDH. Il va en outre de soi 

A-6546/2018 

Page 15 

que plus importante est l'intrusion dans l'intimité du détenu fouillé à corps, 

notamment lorsque ces modalités incluent l'obligation de se dévêtir devant 

autrui ou lorsque le détenu doit en sus prendre des postures 

embarrassantes, plus grande est la vigilance qui s'impose (cf. arrêt de la 

CourEDH Frérot contre France du 12 juin 2007 par. 38). Prise isolément, 

une fouille au corps qui se déroule selon des modalités adéquates et qui 

est concrètement nécessaire pour assurer la sécurité dans une prison, 

défendre l'ordre ou prévenir des infractions pénales, n'est pas incompatible 

avec l'art. 3 CEDH ; sauf spécificités tenant à la situation de la personne 

qui en fait l'objet, l'on ne saurait dire que, par principe, une telle fouille 

implique un degré de souffrance ou d'humiliation dépassant l’inacceptable. 

Cela vaut même lorsqu'il est fait obligation au détenu de se pencher et de 

tousser en vue d'une inspection anale visuelle dans les cas précis de 

recherches d'objet ou de substance prohibés, étant entendu qu'une telle 

mesure n'est admissible que si elle est absolument nécessaire au regard 

des circonstances particulières dans lesquelles elle s'inscrit et s'il existe 

des soupçons concrets et sérieux que l'intéressé dissimule de tels objets 

ou substances dans cette partie du corps (cf. arrêt de la CourEDH Frérot 

contre France précité par. 41). A l'inverse, même isolée, une fouille 

corporelle peut s'analyser comme un traitement dégradant eu égard à la 

manière dont elle est pratiquée, aux objectifs d'humiliation et d'avilissement 

qu'elle peut poursuivre et à son caractère injustifié (cf. arrêt de la CourEDH 

Valasinas contre Lituanie du 24 juillet 2001 par. 117). 

6.2.3 En droit interne, l’art. 102 al. 1 LD précise que l’AFC peut faire 

pratiquer une fouille corporelle ou un examen corporel sur une personne si 

elle est soupçonnée d’être dangereuse ou de transporter avec elle des 

objets devant être mis en sûreté (let. a) ou si les conditions d’une 

arrestation provisoire sont remplies (let. b). Celle-ci doit, sauf exception, 

être pratiquée par une personne du même sexe (al. 2). D’après l’art. 225 

de l'ordonnance du 1er novembre 2006 sur les douanes (OD, RS 631.01), 

la fouille corporelle consiste en la recherche de choses, de moyens de 

preuve ou d’indices sur toute la surface du corps et dans les ouvertures 

corporelles situées en dehors de la zone intime (zone vaginale et anale ; 

al. 1). Elle doit avoir lieu, en principe, à huis clos (al. 3) et avec le plus de 

ménagement possible (al. 4). Les art. 102 al. 1 LD et 225 OD concrétisent 

ainsi, au niveau législatif, le droit au respect de la dignité humaine garanti 

constitutionnellement et conventionnellement. 

Au surplus, l’AFD a établi, à l’attention de ses agents, un ordre de service 

DBC 6 du 1er février 2014 régissant l’usage de la contrainte directe, des 

armes et d’autres moyens d’autodéfense et de contrainte (cf. pièce 8/131 

A-6546/2018 

Page 16 

du dossier d’enquête ordinaire de la Justice militaire ; ci-après : l’ordre 

DBC 6). Ce dernier décrit notamment que, par palpation au sens de 

l’art. 101 al. 2 LD, on entend la fouille des vêtements de dessus, en 

particulier des poches des vêtements. Le but est de découvrir des objets 

cachés, notamment des armes, des documents, des marchandises de 

contrebande ou d’autres moyens de preuve. Dès qu’il est nécessaire 

d’enlever un vêtement de dessus ou d’utiliser un détecteur de métaux, il ne 

s’agit plus d’une simple palpation, mais d’une fouille au sens de 

l’art. 102 LD. Le corps des gardes-frontière est habilité à palper une 

personne lorsqu’elle est soupçonnée d’être dangereuse ou de transporter 

avec elle des armes ou d’autres objets devant être mis en sûreté ou si les 

conditions d’une arrestation provisoire sont remplies. La palpation doit 

autant que possible avoir lieu à l’abri des regards de tiers et en principe 

être effectuée par une personne de même sexe que la personne fouillée. 

Des exceptions ne sont autorisées que pour les palpations qui ne peuvent 

souffrir d’aucun retard, par exemple pour des motifs de sécurité. Il faut en 

plus qu’aucune personne du même sexe que la personne fouillée ne soit 

disponible sur le moment pour exécuter la mesure (ch. 5.3 de l’ordre 

DBC 6).  

Au surplus, est réputée fouille corporelle tout processus de recherche sur 

la surface du corps humain vivant et dans les vêtements qui l’habillent. 

Dans certaines conditions, les membres du corps des gardes-frontière 

peuvent également chercher des objets étrangers au corps, des 

informations ou des traces dans les ouvertures corporelles visibles situées 

en dehors de la zone intime. Sont réputées ouvertures corporelles visibles 

les oreilles, la bouche et les aisselles. Est réputée zone intime la zone 

vaginale et anale. Les membres du corps des gardes-frontière peuvent 

faire pratiquer une fouille corporelle sur une personne si elle est 

soupçonnée d’être dangereuse ou de transporter avec elle des objets 

devant être mis en sûreté, ou si les conditions d’une arrestation provisoire 

sont remplies. Une fouille corporelle peut être pratiquée aux mêmes 

conditions et dans les mêmes modalités qu’une palpation (ch. 5.4 de l’ordre 

DBC 6). 

6.3 Il y a dès lors lieu d’examiner si, en l’espèce, les gardes-frontière ont 

agi de manière licite lors de la fouille corporelle de la recourante. Tel est le 

cas si la fouille était nécessaire au sens de l’art. 102 al. 1 LD et si elle a été 

réalisée selon les modalités prescrites à l’art. 225 OD et au chiffre 5.4 de 

l’ordre DBC 6, soit avec le plus de ménagement possible, de manière à ce 

que, conformément à l’art. 3 CEDH, le degré de souffrance ou d’humiliation 

A-6546/2018 

Page 17 

subi par la recourante ne dépasse pas celui que comporte inévitablement 

cette forme de traitement. 

7.  

Ceci étant dit, la recourante s’en prend d’abord à la constatation des faits 

lors du déroulement de la fouille corporelle. 

7.1 Elle allègue qu’elle aurait présenté des signes clairs d’énervement, 

qu’elle se serait assise sur les escaliers devant l’entrée du poste de 

frontière et qu’elle se serait mise à pleurer. Elle prétend également avoir 

fait part aux agents de sa qualité de victime dans le cadre d’une procédure 

pénale pour tentative de viol, que l’une des garde-frontière aurait passé sa 

main dans son entrejambe avant de débuter la fouille et qu’elle se serait 

ensuite trouvée entièrement nue lors de la fouille. 

L’autorité inférieure a, quant à elle, retenu que les gardes-frontière 

présentes lors du contrôle et de la fouille corporelle avaient certifié que la 

fouille s’était déroulée en deux temps, de manière à ce que la recourante 

ne se retrouve pas entièrement nue, qu’elles n’étaient pas au courant de 

la qualité de victime d’actes d’ordre sexuel de la recourante et que cette 

dernière leur a uniquement dit qu’il y avait une procédure sans en révéler 

la nature. Ce ne serait qu’à la fin du contrôle qu’une carte d’invitation à un 

groupe aurait été découverte. 

7.2 En l’occurrence, il y a lieu de préciser que les faits se sont déroulés à 

huis clos, de sorte que les moyens de preuve à disposition du Tribunal se 

résument essentiellement aux déclarations de la recourante et à celles des 

deux agentes présentes lors de la fouille. Certes, la plupart des étapes du 

déroulement du contrôle douanier et de la fouille a fait l’objet d’un 

consensus. En particulier, la recourante ne conteste pas que la fouille a eu 

lieu à huis clos et a été effectuée par des agentes de sexe féminin. 

Toutefois, certains aspects ne sont pas décrits de la même manière par la 

recourante et par les agentes présentes lors de la fouille. C’est d’ailleurs 

pour cette raison que le Tribunal militaire a annulé l’ordonnance de non-lieu 

rendue par l’auditeur en date du 10 février 2021 (cf. supra consid. G). 

7.3 Ceci étant, la présente procédure relève du droit administratif et ne 

repose pas sur les mêmes principes que la procédure pénale militaire. 

Comme considéré (cf. supra consid. 2.2), la procédure administrative fait 

prévaloir la maxime inquisitoire, selon laquelle l’autorité dirige la procédure, 

définit les faits qu'elle considère comme pertinents, dans la mesure où 

l'exige la correcte application du droit et les établit d'office (art. 12 PA), sans 

A-6546/2018 

Page 18 

être limitée par les allégués et les offres de preuves des parties. Le principe 

inquisitoire oblige l'autorité à déterminer également les faits favorables aux 

intérêts de l'administré, dans la mesure de ses possibilités. Si ce dernier 

n'apporte pas la preuve requise et que l'autorité a la possibilité d'éclaircir 

la situation, elle doit le faire (cf. ATF 130 I 258 consid. 5 ; arrêts du TAF 

A-4345/2019 du 8 avril 2021 consid. 2.2.1, A-2176/2020 du 20 janvier 2021 

consid. 2.2.1 et A-5884/2012 du 27 mai 2013 consid. 3.2.3 et 4.3 ; 

MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., no 1.52 ; RAPHAËL BAGNOUD, La 

théorie du carrefour - Le juge administratif à la croisée des chemins, in : 

Mélanges Mollard, 2020, p. 493 ; GRISEL, op. cit., no 159 ss). L'autorité ne 

saurait donc attendre que l'administré lui fournisse spontanément les 

renseignements et preuves adéquats. C'est au contraire à elle qu'incombe 

la charge de définir les faits considérés comme pertinents et d'ordonner 

l'administration des preuves nécessaires à l'établissement de ceux-ci. En 

conséquence, il lui appartient également de juger s'il y a lieu de requérir la 

collaboration de l'administré (art. 13 PA), quand et sous quelle forme. 

Lorsque tel est le cas, l'autorité impartit, en principe, un délai à l'intéressé 

pour qu'il s'exécute et l'avertit des conséquences d'un défaut de 

collaboration, conformément à l'art. 23 PA (cf. ATF 130 I 258 consid. 5 ; 

arrêt du TF 5A_43/2019 du 16 août 2019 consid. 4.2 ; arrêts du TAF 

A-4345/2019 précité consid. 2.2.1, A-2176/2020 précité consid. 2.2.1 et 

A-2902/2014 du 29 août 2016 consid. 2.3). L'autorité ne saurait, ainsi, faire 

supporter à l'administré l'absence de la preuve d'un fait déterminé si elle 

n'a pas pleinement satisfait à son devoir d'instruction (cf. arrêt du 

TF 2C_964/2016 du 5 avril 2017 consid. 2.2 et 2.4 ; arrêts du TAF 

A-4345/2019 précité consid. 2.2.1, A-2902/2014 précité consid. 7.3 et 

A-5884/2012 précité consid. 4.3 ; BAGNOUD, op. cit., p. 493). 

Toutefois, après une libre appréciation des preuves en sa possession 

(cf. art. 40 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile 

fédérale [PCF, RS 273], applicable par analogie par le renvoi de 

l'art. 19 PA), l'autorité se trouve à un carrefour. Si elle estime que l'état de 

fait est clair et que sa conviction est acquise, elle peut rendre sa décision. 

Dans cette hypothèse, elle renoncera à des mesures d'instruction et à des 

offres de preuve supplémentaires, en procédant si besoin à une 

appréciation anticipée de celles-ci. Un rejet d'autres moyens de preuve est 

également admissible s'il lui apparaît que leur administration serait de toute 

façon impropre à entamer la conviction qu'elle s'est forgée sur la base de 

pièces écrites ayant une haute valeur probatoire. Une telle manière de 

procéder n'est pas jugée contraire au droit d'être entendu garanti par 

l'art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 144 II 427 consid. 3.1.3 ; arrêt du TF 

2C_426/2020 du 23 juillet 2020 consid. 4.1 ; arrêts du TAF A-4345/2019 

A-6546/2018 

Page 19 

précité consid. 2.3.1, A-3841/2018 précité consid. 2.3 et du 1er juillet 2020 

consid. 2.3 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, no 3.140 ss). En revanche, si 

elle reste dans l'incertitude après avoir procédé aux investigations 

requises, l'autorité applique les règles sur la répartition du fardeau de la 

preuve. Dans ce cadre et à défaut de dispositions spéciales, elle s'inspire 

de l'art. 8 CC, en vertu duquel quiconque doit prouver les faits qu'il allègue 

pour en déduire un droit (cf. arrêt du TAF A-481/2021 du 9 août 2021 

consid. 5.1.2 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 

2e éd. 2018, no 1563). Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle 

impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du 

principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui 

correspond, avec un degré de vraisemblance suffisant, à la réalité 

(cf. ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; arrêts du TAF A-3841/2018 précité 

consid. 2.3 et A-2648/2019 du 27 mai 2020 consid. 1.4 ; 

BAGNOUD, op. cit., p. 506). 

7.4 En l’occurrence, la recourante a plaidé, en début de procédure, qu’il 

n’était pas nécessaire d’attendre l’issue de la procédure pénale militaire et 

que le dossier était en l’état d’être jugé. Toutefois, par décision incidente 

du 19 mars 2019, le Tribunal a ordonné la suspension de la procédure 

jusqu’à droit connu dans la procédure pénale militaire ouverte par l’auditeur 

en chef. Il a estimé, en application du principe inquisitoire, qu’une 

suspension se justifiait dans la mesure où les éléments de fait constatés 

dans le cadre de la procédure pénale militaire pouvaient être de nature à 

amener des éléments d’appréciation pertinents. La recourante a formulé 

recours, sans succès, auprès du Tribunal fédéral contre cette décision 

(cf. supra consid. F.d). Par la suite, une copie du dossier pénal militaire de 

l’enquête en complément de preuves, de l’enquête ordinaire, du non-lieu 

et de la procédure de recours devant le Tribunal militaire a été versée, en 

l’état au 3 juin 2021, au dossier de la cause et le Tribunal a ainsi ordonné 

la reprise de la procédure. Il ressort du dossier pénal militaire les éléments 

de fait suivants.   

7.4.1 L’agente B._______ a déclaré, devant la Justice militaire, qu’elle 

n’était pas présente en début de contrôle, mais qu’elle était là pour faire la 

fouille corporelle. Elle a indiqué n’avoir rien remarqué de spécial, hormis le 

fait que la recourante a pleuré dans le local destiné à la fouille et qu’elle 

semblait un peu énervée. Elle a précisé que la recourante s’est ensuite 

calmée, que la fouille ne l’a pas plus dérangée que ça et qu’elle a 

obtempéré aux instructions des agentes. La recourante n’aurait pas 

expliqué pourquoi elle était dans cet état. Elle aurait précisé être en 

procédure, sans donner plus de détails. L’agente n’a pas relevé que la 

A-6546/2018 

Page 20 

recourante était particulièrement stressée, ni en état de choc, à part le fait 

qu’elle avait pleuré. L’agente a indiqué ne pas lui avoir demandé pourquoi 

elle pleurait et quelle était cette procédure. Elle a estimé que cela relevait 

du domaine privé. Elle a indiqué que, selon les techniques instruites, une 

fouille est précédée par une palpation de sécurité, que la personne enlève 

ensuite le haut, puis le bas, et que les agents ne touchent jamais la 

personne. Elle a précisé que les agents informent la personne concernée 

de la palpation de haut en bas et passent la main au niveau de l’entrejambe 

pour voir s’il y a une arme cachée à cet endroit. Ensuite, pendant qu’un 

agent contrôle les habits, l’autre agent surveille la personne et maintient un 

contact visuel avec cette dernière. Elle a enfin précisé qu’une fouille 

corporelle n’est jamais agréable, même si elle se déroule selon les règles. 

S’agissant de la recourante, l’agente a confirmé l’avoir palpée de haut en 

bas, mais sans passer sa main sur son sexe. Elle a, en effet, estimé qu’il 

n’était pas nécessaire de procéder à une palpation plus approfondie étant 

donné que la recourante ne présentait pas de risques particuliers. Elle a 

indiqué que, quand elle a palpé les jambes, la recourante avait les jambes 

écartées, et qu’elle n’avait pas touché les parties intimes, mais uniquement 

les régions à proximité au niveau des cuisses. Durant le contrôle du bas 

du corps, l’agente a demandé à la recourante de se tourner, de se pencher 

en avant et d’écarter les fesses. Elle a précisé qu’il s’agit d’une procédure 

standard apprise durant la formation. Elle a confirmé que, à ce moment, la 

recourante pleurait, mais que son geste n’avait duré qu’une fraction de 

seconde. Elle a rappelé qu’il est impératif de vérifier aussi à ces endroits si 

un objet dangereux est caché. 

L’agente a indiqué que, après le contrôle, elle avait trouvé une carte dans 

le porte-monnaie de la recourante où il était mentionné qu’elle était victime 

d’abus sexuel. Elle a précisé que, si elle avait vu cela avant, elle aurait 

renoncé au contrôle, respectivement remis la recourante à la police. Elle a 

déclaré qu’elle ne savait pas si le porte-monnaie de la recourante avait été 

contrôlé avant la fouille par un autre agent. 

7.4.2 De son côté, l’agente C._______, qui a également participé à la 

fouille corporelle, a confirmé que l’agente B._______ avait fait la palpation 

de sécurité et que la fouille s’était déroulée comme elles l’avaient appris 

durant leur formation. Elles ont invité la recourante à retirer ses vêtements 

du haut, les ont contrôlés et les lui ont rendus. Elles ont ensuite procédé à 

l’examen du bas du corps, au cours duquel la recourante a été invitée à se 

pencher en avant pour permettre aux agentes de s’assurer qu’elle ne 

cachait rien entre ses fesses. 

A-6546/2018 

Page 21 

L’agente a indiqué que la fouille corporelle s’était déroulée de manière 

standard, mais qu’elle ignorait comment s’étaient passés le début du 

contrôle douanier et la fouille du véhicule. Elle a relevé que la recourante 

n’avait pas l’air bien et a indiqué qu’elle avait pleuré. Celle-ci aurait 

toutefois uniquement mentionné que la situation était difficile pour elle. En 

revanche, l’agente n’a pas eu l’impression que la recourante était 

particulièrement stressée ou en état de choc. L’agente a encore précisé 

que cela arrivait que des gens pleurent et tremblent durant les fouilles et 

que ce n’était jamais facile à vivre pour les personnes contrôlées. Elle a 

confirmé que la recourante n’avait jamais été entièrement nue et que ses 

vêtements du haut lui avaient été restitués avant le contrôle du bas du 

corps. Elle a conclu en indiquant que, malgré le recul sur cette affaire, il 

s’agissait d’un contrôle tout à fait normal du début à la fin. 

7.5 Comme considéré (cf. supra consid. 7.3), l’art. 8 CC régit le fardeau de 

la preuve lorsque, après avoir procédé aux investigations requises, 

l’autorité reste dans l’incertitude sur la version des faits qu’elle doit retenir. 

En l’occurrence, les allégués de la recourante selon lesquels elle se serait 

retrouvée entièrement nue, qu’elle aurait expressément fait savoir aux 

agentes qu’elle avait été victime d’abus sexuels, qu’elle se serait trouvée 

dans un état de choc objectivement reconnaissable et qu’elle aurait 

manifesté un stress émotionnel important, des crises, des suffocations et 

des tremblements ne sont corroborés par aucun élément au dossier. De 

telles allégations se heurtent, au contraire, aux déclarations claires et 

fermes des deux agentes ayant procédé à la fouille corporelle. Ces 

dernières ont été d’ailleurs entendues de manière séparée et leurs versions 

concordent en tout point. En tant que la fouille s’est déroulée à huis clos et 

qu’il n’existe aucun élément supplémentaire qui permettrait objectivement 

de soutenir la description des faits présentée par la recourante, force est 

bien d’admettre que, dès lors qu’elle en déduit un droit, elle supporte les 

conséquences de l’absence de preuve. 

Par conséquent, il y a lieu de retenir que la fouille corporelle s’est déroulée 

de la manière décrite par les agentes B._______ et C._______ (cf. supra 

consid. 7.4.1 et 7.4.2) dans le cadre de leur audition devant la justice 

militaire, la recourante ayant failli à remettre en cause la crédibilité de leurs 

dires. 

Par surabondance, il y a lieu de rappeler que la recourante a, dès le dépôt 

de son recours, estimé que la cause était en état d’être tranchée et que le 

résultat de la procédure pénale militaire n’avait pas d’influence sur le sort 

de la présente procédure. Ainsi, elle serait bien peu avisée, sans tomber 

A-6546/2018 

Page 22 

dans l’abus de droit, de prétendre qu’il faille maintenant attendre le 

complément d’enquête de l’auditeur. Le Tribunal a, au surplus, eu accès 

au dossier pénal militaire en l’état au 3 juin 2021. Il en a retiré l’ensemble 

des éléments de fait pertinents pour l’issue du litige et n’est pas lié par 

l’appréciation de ces faits par la justice militaire. 

8.  

Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d’examiner si, en l’espèce, les 

gardes-frontière ont, en procédant à une fouille corporelle de la recourante, 

commis un acte illicite. 

8.1 Comme considéré (cf. supra consid. 6.3), l’autorité peut faire pratiquer 

une fouille corporelle sur une personne notamment si elle est soupçonnée 

d’être dangereuse ou de transporter avec elle des objets devant être mis 

en sûreté. A cet égard, il convient de retenir que le fait de voyager avec des 

produits stupéfiants, ne serait-ce que la moitié d’un joint, suffit à fonder le 

soupçon d’un danger ou du transport d’autres objets devant être mis en 

sûreté au sens de l’art. 102 al. 1 let. a LD. Selon le cours ordinaire des 

choses et l’expérience de la vie, le fait que la recourante ait déclaré 

consommer des stupéfiants et qu’elle en transportait dans son véhicule 

s’inscrit en effet dans la perspective de commettre des actes contraires à 

l’ordre public, notamment des infractions pénales et donc de mettre en 

danger celui-ci. Le fait que la recourante déclare fumer uniquement de 

manière occasionnelle pour tenir et dormir ne justifie pas son 

comportement. 

Il suit de là que les conditions pour procéder à une fouille corporelle sur la 

recourante étaient dès lors remplies. A cet effet, le Tribunal tient à préciser 

qu’il ne minimise en rien la gravité des actes d’ordre sexuel subis par la 

recourante. Son agresseur a d’ailleurs été condamné en ce sens. Il s’agit 

d’une situation en aucun cas facile à vivre et le Tribunal en est plus que 

conscient. Cela étant, il y a lieu de souligner que le fait que la recourante 

ait été victime d’abus sexuels ne signifie pas qu’une fouille ne peut plus 

jamais être effectuée sur sa personne. Comme tout citoyen, la recourante 

doit se conformer à l’ordre juridique suisse. En étant en possession de 

stupéfiants, elle l’a enfreint. Comme considéré, cette infraction justifiait à 

elle seule qu’il soit procédé à une fouille corporelle à son endroit. Il en va 

du maintien de la sécurité nationale dont la mission incombe notamment 

au corps des gardes-frontière.  

Au surplus, la recourante ne conteste pas que la fouille a été pratiquée par 

une personne de même sexe conformément à l’art. 102 al. 2 1re phrase LD 

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Page 23 

et qu’elle a été effectuée à huis clos dans le respect de l’art. 225 al. 3 

1re phrase OD. Reste ainsi uniquement à déterminer si la fouille a été 

pratiquée avec tout le ménagement possible conformément à l’art. 225 

al. 4 OD, de manière à ce que le degré de souffrance ou d’humiliation subi 

par la recourante ne dépasse pas celui que comporte inévitablement cette 

forme de traitement dans le respect de l’art. 3 CEDH. 

8.2 Dans un premier temps, il y a lieu de relever que la pratique des fouilles 

corporelles est enseignée dans le cadre de la formation des membres du 

corps des gardes-frontière. La recourante ne le conteste pas et les 

personnes interrogées dans le cadre de la procédure pénale militaire ont 

confirmé que les agentes ayant procédé à la fouille corporelle de la 

recourante avaient été formées à cette pratique. 

En effet, dans le cadre de la procédure devant la Justice militaire, plusieurs 

personnes ont été également entendues en qualité de témoin. L’agente 

D._______ (cf. pièce 7/36 du dossier d’enquête ordinaire de la Justice 

militaire) a notamment décrit, sous serment, les étapes qui doivent être 

suivies dans le déroulement d’une fouille corporelle. Celles-ci concordent 

avec les faits relatés par les agentes ayant procédé à la fouille corporelle 

de la recourante et rien au dossier n’indique qu’elles n’auraient pas 

respecté la procédure prévue à cet effet. La recourante ne s’est notamment 

jamais retrouvée entièrement nue. Il y a lieu de rappeler, à cet égard, qu’en 

vertu des règles sur le fardeau de la preuve, la version décrite par la 

recourante ne résiste pas aux déclarations concordantes des agentes 

ayant procédé à la fouille (cf. supra consid. 7.5). Il ne ressort pas du dossier 

que ces dernières aient eu l’intention d’humilier ou d’avilir la recourante et 

elles ont toutes deux déclaré ne prendre aucun plaisir à effectuer une fouille 

corporelle. Elles n’ont procédé à aucun examen corporel interne des 

cavités situées dans la zone intime. 

On peut toutefois s’interroger, dans la mesure où l’examen des cavités 

corporelles situées dans la zone intime ne peut être effectué par le corps 

des gardes-frontière (art. 225 OD), si les agentes pouvaient demander à la 

recourante de se pencher en avant et d’écarter les fesses afin d’inspecter 

visuellement la zone anale. A cet effet, les travaux préparatoires ne sont 

d’aucune utilité. Le message du 15 décembre 2003 relatif à une nouvelle 

loi sur les douanes se contente de préciser les cas dans lesquels une 

fouille corporelle peut être réalisée (FF 2004 517, p. 568). D’un point de 

vue systématique et téléologique, le fait d’adopter une position 

embarrassante, notamment lorsque la personne doit se pencher en avant 

et écarter les fesses en vue d’une inspection anale visuelle, ne constitue 

A-6546/2018 

Page 24 

pas encore à lui seul un traitement dégradant au sens de l’art. 3 CEDH 

(cf. arrêt de la CourEDH Frérot contre France précité par. 41). De plus, il 

ressort des déclarations concordantes des agentes ayant procédé à la 

fouille corporelle de la recourante et des divers témoignages entendus 

dans le cadre de la procédure pénale militaire que cette façon de procéder 

est conforme à la procédure enseignée et que les membres du corps des 

gardes-frontière bénéficient d’un certain pouvoir d’appréciation lors de la 

réalisation des fouilles corporelles. La manière employée par les agentes 

lors de la fouille de la recourante ne s’écarte ainsi pas des directives et 

instructions du Commandement du corps des gardes-frontière. Le seul fait 

que la recourante se soit sentie humiliée et dégradée et qu’elle ait pleuré 

à cet instant de la procédure ne suffit pas, à lui seul, à conclure que le 

traitement auquel elle a été soumis atteint à sa dignité. 

Il suit de là que, compte tenu du déroulement des faits retenu (cf. supra 

consid. 7.5), le ressenti de la recourante ne dépasse pas celui que 

comporte inévitablement la réalisation d’une fouille corporelle. Cela étant, 

le Tribunal relève que, si la recourante a paru énervée et a pleuré dans le 

cadre de la fouille, elle a pleinement coopéré et rien au dossier n’indique 

qu’elle y aurait, d’une façon ou d’une autre, été contrainte. Les agentes 

ayant procédé à la fouille ont certes été surprises de la réaction de la 

recourante. Toutefois, comme elles l’ont également déclaré, la recourante 

n’est pas la première personne à pleurer lors d’une fouille corporelle et 

force est d’admettre que la réaction de la recourante s’inscrit dans le cadre 

de ce que comporte inévitablement la réalisation de ce genre de traitement. 

Au surplus, la recourante a renoncé à indiquer la nature de la procédure 

contre son agresseur et force est bien d’admettre que c’est à bon droit que 

les agentes ont renoncé à insister sur ce point. En effet, d’un point de vue 

objectif et selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, la 

nature de cette procédure était sans pertinence et relevait de la sphère 

privée de la recourante. Les agentes ont certes déclaré que, si elles avaient 

connu la situation de la recourante, elles n’auraient probablement pas 

effectué la fouille de la façon dont elle s’est déroulée. Toutefois, il y a lieu 

de rappeler que, compte tenu des infractions commises par la recourante 

(cf. supra consid. 8.1), une fouille était nécessaire et que, si les agentes 

n’avaient pas pu la réaliser parce que l’état de la recourante ne le 

permettait pas ou que celle-ci avait refusé de collaborer, elles auraient sans 

doute dû solliciter l’appui des forces de police. Leurs déclarations dans le 

cadre de la procédure pénale militaire abondent d’ailleurs en ce sens. Il 

suit de là qu’une fouille corporelle à l’endroit de la recourante aurait, selon 

toute vraisemblance, été nécessairement réalisée, soit par les agentes du 

corps des gardes-frontière, soit par des agentes du corps de police. 

A-6546/2018 

Page 25 

Partant, la question de savoir si les agentes ayant procédé à la fouille 

auraient dû connaître la situation de la recourante, notamment en 

s’assurant préalablement que son porte-monnaie avait bien été contrôlé, 

peut demeurer ouverte. 

8.3 Ainsi, aucun élément concret ne laisse à penser que la fouille corporelle 

aurait eu lieu sans tout le ménagement possible, en violation de l'art. 225 

al. 4 OD et du chiffre 5.4 de l’ordre DBC 6 et que le degré de souffrance ou 

d’humiliation subi par la recourante aurait dépassé celui que comporte 

inévitablement cette forme de traitement, en violation de l’art. 3 CEDH. 

Partant, les prétentions de la recourante sont mal fondées, faute d’acte 

illicite à reprocher aux agentes de l’Etat. 

9.  

Le constat fait de la licéité de l'activité des agentes de l’Etat conduit, par 

économie de procédure, à ne pas examiner si les autres conditions 

prévues par la loi pour l'obtention d'une indemnité sont réalisées in casu, 

étant donné que celles-ci doivent l'être cumulativement (cf. supra 

consid. 6.1). Partant, le recours doit être intégralement rejeté. 

10.  

Vu l’issue de la cause, les frais de procédure, comprenant l'émolument 

judiciaire et les débours, doivent être fixés à 1'000 francs et mis à la charge 

de la recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement 

du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le 

Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Ils sont compensés 

par l’avance de frais de 1'071.50 francs versée par la recourante le 

9 juillet 2021. Le solde de 71.50 francs lui sera restitué dès l’entrée en force 

du présent arrêt. Enfin, la recourante n’a pas droit à des dépens (art. 64 

al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario). 

11.  

La présente décision rendue dans le domaine de la responsabilité de l’Etat 

peut faire l’objet d’un recours en matière de droit public auprès du Tribunal 

fédéral, pourvu qu'il s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur 

litigieuse s'élève à 30'000 francs au minimum ou qui soulève une question 

juridique de principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 de la loi fédérale du 

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le délai de recours 

est de trente jours (art. 100 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral est seul habilité 

à décider du respect de ces conditions. 

  

A-6546/2018 

Page 26 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 1'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Ils sont compensés par l’avance de frais de 1'071.50 

francs déjà prestée. Le solde de 71.50 francs lui sera restitué dès l’entrée 

en force du présent arrêt. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire) 

– au Département fédéral des finances DFF (acte judiciaire) 

– à l’Office de l’auditeur en chef, Maulbeerstrasse 9, 3003 Berne 

(courrier A) 

 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante. 

 

La présidente du collège Le greffier : 

  

Claudia Pasqualetto Péquignot Julien Delaye 

 

  

A-6546/2018 

Page 27 

Indication des voies de droit : 

Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de responsabilité 

de l'Etat peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il 

s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 

30'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de 

principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 LTF). Si le recours en matière de droit 

public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, 

dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée 

(art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai ne court notamment pas du 18 

décembre au 2 janvier inclus (art. 46 al. 1 LTF). Il est réputé observé si les 

mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal 

fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une 

représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle et doit indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF). 

 

Expédition :