# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a7d34f8-a87e-5ca2-9755-6c2f6163b567
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.08.2002  VB.2002.00099
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00099_2002-08-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00099	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.08.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Nachträgliche Baubewilligung für eigenmächtige Nutzungsänderungen

Verschiedene, voneinander unabhängige eigenmächtige Nutzungsänderungen müssen nicht in einem einheitlichen (nachträglichen) Baubewilligungsverfahren beurteilt werden (E. 1b). In casu keine Rechtsverzögerung infolge Untätigbleibens der Baubehörde trotz Hinweisen aus der Nachbarschaft (E. 1b/cc). Es ist grundsätzlich Sache der kommunalen Baubehörde, die gebotenen Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen (E. 2).

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG UND BAUBEWILLIGUNGSVERFAHREN
BAUMSCHULE
EINHEIT DER BAUBEWILLIGUNG
NACHTRÄGLICH
NUTZUNGSÄNDERUNG
RECHTSVERZÖGERUNG
UMNUTZUNG, EIGENMÄCHTIGE
VERWALTUNGSZWANG, VOLLSTRECKUNG
WIEDERHERSTELLUNG
ZUSTÄNDIGKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 2 lit. c PBG
§ 341 PBG
§ 357 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2002 Nr. 47

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Der Stadtrat X erteilte H am 13. August
2001 unter Auflagen die nachträgliche bau­rechtliche Bewilligung für den
gewerblichen Betrieb einer Baumschule auf dem Grundstück Kat.Nr. 01 an der
P-strasse in X. Das Grundstück liegt nach der heute geltenden Bau- und
Zonenordnung der Stadt X vom 28. März 1996 (BZO) am westlichen Rand der Bauzone
in der Wohnzone W1. Es wurde bis Mitte der 70er-Jahre des letzten Jahrhunderts
land­wirtschaftlich genutzt und ist mit einem älteren Bauernhaus, bestehend aus
einem Wohn- und einem Ökonomieteil, überstellt. Die Baumschule befindet sich
auf dem nördlichen Teil der Parzelle und beschlägt eine Fläche von ca. 1'000 m2.

 

II. Gegen diese
Baubewilligung liessen A, B, C, D, E und F am 17. September 2001 gemeinsam
Rekurs erheben. Sie beantragten, die nachgesuchte Baubewilligung sei zu verweigern
und dem privaten Rekursgegner sowie der J AG ausserdem eine angemessene Frist
anzusetzen, um die Nutzung des streitbetroffenen Grundstücks als gewerbliche
Baum­schule bzw. als gewerblicher Werk- und Lagerplatz einzustellen; eventuell
sei der Stadtrat X einzuladen, die zur Herstellung des rechtmäs­sigen Zustands
gebotenen Massnahmen anzuordnen. Ferner verlangten die Rekurrenten die
Durchführung eines Augenscheins, den förmlichen Einbezug der J AG ins
Rekursverfahren sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

 

Die Baurekurskommission I hiess den Rekurs am
22. Februar 2002 gut, soweit sie darauf eintrat, und hob den Beschluss des
Stadtrats X vom 13. August 2001 auf. Die Verfahrenskosten wurden den
Rekurrenten zu je 1/24 unter solidarischer Haftung eines je­den Rekurrenten für
¼ der Kosten auferlegt. Ausserdem wurden die Rekurrenten einzeln und unter
Solidarhaftung verpflichtet, der J AG eine Umtriebsentschädigung von je Fr.
100.- (insgesamt Fr. 600.-, Mehrwertsteuer inbegriffen) auszurichten. Die
Baurekurskommission I erwog zusammengefasst, Gegenstand des
Rekursverfahrens könne nur sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen
Verfügung gewesen sei bzw. nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen.
Der angefochtene Beschluss befasse sich zu Recht nicht mit der von den
Rekurrenten beanstandeten Nutzung als Lager- und Werkplatz, da diese nicht Gegenstand
des Baugesuchs bildete. Allein der Umstand, dass auf dem streitbetroffenen
Grundstück gegebenenfalls noch weitere baurechtlich relevante Nutzungen
bestünden, mache es noch nicht erforderlich, dass diese von der kommunalen
Behörde zwingend zusammen mit der nunmehr bewilligten Baumschule in einem
einzigen baurechtlichen Verfahren geprüft werden müssten. Soweit sich die
Rekurrenten mit ihren Vorbringen gegen den angeblichen Lager- und Werkplatz
richteten, sei auf den Rekurs mangels Anfechtungsgegenstandes nicht
einzutreten. Damit sei auch gesagt, dass die Rekurrenten offensichtlich zu Unrecht
den Einbezug der J AG in das Rekursverfahren verlangt hätten, habe diese doch
mit dem Betrieb der Baumschule unbestrittenermassen nichts zu tun. Diesem
Umstand sei bei der Regelung der Entschädigungsfolgen Rechnung zu tragen. – Die
Vorinstanz habe die streitige Baumschule zu Unrecht nach Massgabe von § 357
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975/1. September 1991
(PBG) beurteilt, zumal die Nutzung des streit­­betroffenen Grundstücks vor der
Eröffnung der Baumschule dem Zonenzweck entspro­chen habe. Die
Bewilligungsfähigkeit des fraglichen Betriebs sei mithin nach den Neu­bauvorschriften
zu beurteilen, wovon nunmehr auch die Vorinstanz auszugehen scheine. Bei der
streitbetroffenen Baumschule handle es sich offensichtlich weder von seiner Funktion
noch von seinem Wesen her um einen zonenkonformen Gewerbebetrieb im Sinn von
Art. 20 BZO. Ebensowenig passe der rund 1'000 m2 grosse, mit 2-3 m
hohen Bäumen und Sträuchern bewachsene Betrieb in der Massstäblichkeit seiner
baulichen Erscheinung in die Wohnzone W1, wie dies Art. 20 lit. c BZO verlange.
Mit der Bewilligung der Baumschule habe die Vorinstanz das ihr bei der
Anwendung von Art. 20 BZO zustehende Ermessen über­schritten, weshalb der
Rekurs insoweit gutzuheissen sei. – Soweit die Rekurrenten be­antragten, H eine
angemessene Frist zur Einstellung der rechtswidrigen Nut­zung des
Rekursgrundstücks als Baumschule anzusetzen, sei auf den Rekurs nicht einzutre­ten.
Im Rekursverfahren sei über die Frage der Beseitigung des strittigen Betriebs
im Sinn von § 341 PBG nicht zu befinden; es sei Sache der Vorinstanz zu prüfen,
ob die diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllt seien.

 

III. Mit rechtzeitiger Beschwerde vom 28.
März 2002 liessen A, B, C, D, E sowie F dem Verwaltungsgericht folgende Anträge
stellen:

 

"1.   Es sei Ziff. I des
angefochtenen Entscheids insoweit aufzuheben, als damit nicht auf den Rekurs
eingetreten wurde.

 

2.    Es sei festzustellen, dass die
gewerbliche Nutzung des Baugrundstücks durch die J AG als Lager- und Werkplatz
nicht bewilligungsfähig ist; 

 

       Eventuell sei die Sache an
die Vorinstanz zur Prüfung der Bewilligungsfähigkeit dieser Nutzung und zur
weiteren materiellen Behandlung zurückzuweisen.

 

3.    Es sei der Stadtrat X einzuladen,
die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes gebotenen Massnahmen
anzuordnen.

 

4.    Es sei Ziff. II des angefochtenen
Entscheids aufzuheben, und seien die Beschwerdeführer von jeglichen
Verfahrenskosten für das Rekursverfahren zu entlasten.

 

5.    Es sei Ziff. III des angefochtenen
Entscheids insoweit aufzuheben, als damit den Rekurrenten lediglich eine
reduzierte Umtriebsentschädigung von Fr. 900.- zugesprochen wurde (Absatz 1)
und die Rekurrenten erst noch verpflichtet wurden, der Rekursgegnerin Nr. 3
eine Umtriebsentschädigung von Fr. 600.- zu bezahlen.

 

6.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der privaten Beschwerdegegner."

 

Die J AG
beantragte am 2. Mai 2002 die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf
einzutreten sei, unter Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung. Denselben
Antrag liess H mit Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2002 stellen. Der Stadt­rat X
verzichtete mit Schreiben vom 22. April 2002 auf eine Stellungnahme. Die Baurekurs­kommission
I beantragte in ihrer Eingabe vom 9. April 2002, die Beschwerde sei in­soweit
gutzuheissen, als die Beschwer­deführer zu Unrecht verpflichtet worden seien,
der J AG eine Umtriebsentschädigung von Fr. 600.- zu bezahlen; im Übrigen
sei die Beschwer­de abzuweisen.

 

Die Ausführungen der Parteien in ihren
Rechtsschriften wie auch die Ausführungen der Baurekurskommission I in der
Vernehmlassung werden  - soweit erforderlich -  nachste­hend wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerdeführer machen vorab
geltend, die Rekurskommission habe sich zu Unrecht nicht mit dem Lager- und
Werkplatz auseinander gesetzt, den die J AG auf dem Baugrundstück betreibe. Es
sei unbestritten und aktenmässig erstellt, dass auf dem Bau­grundstück nicht
nur eine gewerbliche Baumschule betrieben werde, sondern hier auch die J AG
gewerbliche Tätigkeiten ausübe. Für die Einrichtung von gewerblichen Lagerräu­men
bzw. die Umnutzung bestehender Räume läge indessen weder eine Bewilligung vor,
noch könne eine solche erteilt werden, da eine derartige Nutzweise aufgrund
ihrer Lärmemissionen nicht mit dem Zonenzweck zu vereinbaren sei; angesichts
der eindeutigen Rechts­lage erübrige sich von vornherein die Durchführung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. Die gewerbliche Nutzung des
Baugrundstücks als Baumschule und die­jenige als Werk- und Lagerplatz seien
sowohl sachlich als auch personell derart eng mitein­ander verhängt, dass es
eigentlich nicht möglich sei, sie und die dafür Verantwortlichen klar
auseinander zu halten (was näher ausgeführt wird). Demzufolge wäre der Stadtrat
X verpflichtet gewesen, im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens auch über die
Zulässigkeit der Nutzung als Werk- und Lagerplatz zu entscheiden. 

 

Die
Baurekurskommission hält in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2002 fest, es
habe keinerlei Anlass bestanden, sich im angefochtenen Entscheid auch mit dem
Lager- und Werkplatz auseinanderzusetzen, welcher von der J AG gemäss
bestrittener Darstellung be­trieben werde. Der Stadtrat X hatte das ihm vor­gelegte
Baugesuch zu beurteilen, dessen al­leiniger Gegenstand die Baumschule bildete.
Die Frage der (angeblichen) Nutzung des Bau­grundstücks als Lager- und
Werkplatz sei da­von unabhängig. Die Rekurrenten hätten erst im
Beschwerdeverfahren den Standpunkt ein­genommen, zwischen Baumschule und
Lager-/ Werk­­platz bestehe ein derart enger Sachzusammenhang, dass die
fraglichen Nutzungen nur gemeinsam in einem einzigen Bewilligungsverfahren
hätten überprüft werden können; angesichts von § 52 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) sei dieses
Vor­bringen neuer Tatsachen unbeachtlich. - Die Beschwerdegegnerin Nr. 2
führt in ihrer Be­schwer­de­antwort aus, es sei sehr wohl möglich und geradezu
zwingend, die Nutzung zur Einlagerung von Gärtnereiartikeln und kleineren
Gärtnereimaschinen durch sie von der Nut­zung als Baum­schule durch den
Beschwerdegegner Nr. 1 klar auseinander zu hal­ten, da die beiden Nut­zungen
weder sachlich noch personell noch finanziell miteinander verbunden seien. Die
Bewilligungsfähigkeit der von ihr (d.h. der Beschwerdegegnerin Nr. 2)
betriebenen Nutzung und die Frage, ob ein nachträgliches Bewilligungsverfahren
durchzufüh­ren sei, gehöre nicht zum Prozessgegenstand. Der Güterumschlag
erfolge im Übrigen nur mittels Lieferwagen (bis 3,5 t) und in einem Umfang von
maximal einer Hin- und Rückfahrt pro Arbeitstag, was zumutbar und mit dem
Zonenzweck zu vereinbaren sein dürfte. Der Be­schwerdegegner Nr. 1 schliesslich
äussert sich ebenfalls dahingehend, dass die Rekurskommission zu Recht zwischen
ihm und der J AG (Beschwerdegegnerin Nr. 2) unterschieden habe. 

 

b) aa) Es ist zu prüfen, ob die kommunale
Baubehörde, neben der Baumschule auch den Lager- und Werkplatz in das
nachträgliche Baubewilligungs­verfahren hätte einbeziehen müssen. Dazu ist zu
sagen, dass die Baubehörde sich im Bewilligungsverfahren grundsätzlich auf das
ihr vorgelegte Baugesuch beschränken darf und muss. Insbesondere liegt in einer
derartigen Beschränkung kein Verstoss gegen den Grundsatz der Einheit der Baubewilligung.
Dieser Grundsatz wäre nur dann verletzt, wenn die ein Vorhaben beschlagende
Bewilligung aufgespalten und der Entscheid über bestimm­te, dieses konkrete
Vorhaben betreffende Fragen in ein separates Verfahren verwiesen wür­de (dazu
RB 1980 Nr. 128 = ZBl 81/1980, S. 544; VGr, 5. Dezem­ber 1986, BEZ 1987
Nr. 4; RB 1989 Nr. 83; VGr, 3. April 1991, VB 90/0211; VGr, 6. Juni 2001,
VB.2001.00082). Ein solcher Sachverhalt liegt hier nicht vor. Die Bewilligung
betreffend die Baumschule ist nicht aufgespalten worden. Die Frage der
Bewilligungspflicht und -fähigkeit der bereits früher vor­­genommenen Umnut­zung
der streitbetroffenen Liegenschaft als Lager- und Werkplatz ist davon unabhängig.
Sie stand und steht ausserhalb des Themas des Baubewilligungsverfahrens betreffend
die Baumschule. Die Nutzung als Lager- und Werkplatz und der Betrieb der Baumschule
bedingen einander nicht gegenseitig. Die beiden Nutzungsarten lassen sich selb­­ständig
verwirklichen und können ohne weiteres in getrennten Verfahren überprüft
werden. 

 

Daran ändert nichts, dass hier beide
Umnutzungen eigenmächtig vorge­nommen wor­den sind. Die örtliche Baubehörde ist
nicht gehalten, verschiedene, voneinander unab-

hängige eigenmächtig
vorgenommene Nutzungsänderungen im Rahmen eines einheitlichen nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens gemeinsam zu beurteilen. Hat ein Bauherr eigen­­mächtig
Bauarbeiten ausgeführt oder Umnutzungen vorgenommen, so ist damit zwar der
Gegenstand der Prüfung gegeben; dies heisst jedoch nicht, dass im Fall mehrerer
eigen­mächtiger Veränderungen diese zwingend gemeinsam zu beurteilen wären.
Eine Aufspaltung des nachträglichen Baubewilligungsverfahren wäre nur (aber
immerhin) dann unzuläs­sig, wenn eine spätere eigenmächtig vorgenommene
Änderung auf einer früheren aufbaut bzw. von dieser abhängig ist und deshalb
eine Gesamtüberprüfung unter Einbezug der früheren, ebenfalls eigenmächtig
vorgenommenen Änderung zu erfolgen hat. 

 

Es ist sodann
auch ohne Belang, dass die Beschwerdegegnerin Nr. 2, welche den Lager- und
Werkplatz betreibt, wirtschaftlich vom Sohn des Beschwerdeführers Nr. 1, der
für die Baumschule zumindest mitverantwortlich ist, beherrscht wird. Selbst
wenn für beide Nut­zungsarten dieselbe Person verantwortlich wäre, müssten sie
im (nachträglichen) Bau­bewilligungsverfahren nicht zwingend gemeinsam beurteilt
werden. Somit braucht nicht mehr entschieden zu werden, ob das Vorbringen der
Beschwerdeführer bezüglich des angeblichen engen sachlichen und persönlichen
Zusammenhangs zwischen der Baumschu­le und dem Lager- und Werkplatz angesichts
von § 52 Abs. 2 VRG überhaupt zu hören ist.

 

bb) Es kann sodann auch nicht gesagt werden,
der Stadtrat X und die Baurekurs­kom­mission I hätten mit ihrem Beschluss bzw.
Entscheid das bundesrechtliche Koordinationsgebot verletzt. Gemäss Art. 25a
Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979/ 6. Oktober 1995 (RPG) ist
dann für eine ausreichende Koordination zu sorgen, wenn die Errichtung oder
Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden er­fordert.
Überdies wird eine Koordinationspflicht grund­sätzlich auch für den Fall
bejaht, dass mehrere Verfügungen derselben Behörde erfor­derlich sind (Walter
Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. A., Zürich
1999, Rz. 792; Arnold Marti in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raum­planung,
Zürich 1999, Art. 25a Rz. 20). In beiden Fällen ist aber
selbstverständlich voraus­ge­setzt, dass es um ein und dasselbe Bauvorhaben
geht. An dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die Baumschule ist wie dar­­gelegt
un­abhängig von der Nutzung als Lager- und Werkplatz.  

 

cc) Kann dem Stadtrat somit kein Vorwurf
gemacht werden, die beiden voneinander unabhängigen Nutzungsänderungen nicht
gemeinsam behandelt zu haben, ist zu prüfen, ob er aufgrund der bei den
kommunalen Behörden eingegangenen Interventionen zu einem Tätigwerden (auch
hinsichtlich des Lager- und Werkplatzes) verpflichtet gewesen wäre. 

 

Die Baubehörde ist grundsätzlich angehalten,
gegen Baurechtswidrigkeiten einzuschreiten, und muss deshalb auch Anzeigen von
Privaten, die auf solche Verhältnisse hinweisen, nachgehen (Magdalena Ruoss
Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 68, auch zum
Folgenden). Handelt es sich beim Anzeiger um einen Nachbar und werden seine
geschützten Nachbarinteressen durch baurechtswidrige, eigenmächtig erstell­te
Bauten beeinträchtigt, hat er einen Anspruch auf das Einschreiten der
Baubehörde mit re­­pressiven Mitteln, sofern kein stärkerer oder wenigstens
gleich starker Belang für den Bau­herrn und gegen ein Einschreiten spricht. Der
beeinträchtigte Nachbar kann diesen Anspruch mittels
Rechtsverweigerungsbeschwerde durchsetzen, wenn die Behörde trotz dieses
Anspruchs passiv bleibt.

 

Den Erwägungen zur Baubewilligung vom 13.
August 2001 ist zu entnehmen, dass die bisher nicht bewilligte gewerbliche
Nutzung aufgrund des Lärms Anlass zu Klagen aus der Nachbarschaft gegeben habe,
welche sich hauptsächlich auf das Holzfräsen, den An- und Abtransport, das
Holzspalten etc. bezögen. In seiner Rekursantwort vom 22. Oktober 2001 führte
der Stadtrat X aus, der Baubehörde sei bekannt, dass die Nachbarn immer wieder
über Lärmbelästigungen durch Fräsen, Spalten und Häckseln von Holz, An- und Abtransport
von Torfmull usw. geklagt hätten. Dokumentiert ist sodann auch ein Schrei­ben
des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer an den Stadtrat X vom 3. April
2001, mit welchem sowohl auf die Nutzung als Baumschule wie auch auf diejenige
als Lager- und Werk­platz hingewiesen wird. Schliesslich liegt eine als
"Chronik des Q" bezeichnete Liste einer Nachbarin in den Akten,
welche über die Be­einträchtigungen und nachbarlichen Interventionen Auskunft
gibt, wobei allerdings die ge­schilderten übermässigen Lärmemissionen von der
privaten Beschwerdegegnerschaft schon im Rekursverfahren (pauschal) bestritten
wurden. In dieser "Chronik" wurden für die Zeit von Februar 1996 bis
Februar 2000 keine Lärmbeeinträchtigungen registriert. "Irgendwann"
seien (neben den bereits früher gepflanz­ten Rhododendren) Blautannen im
hinteren Teil der Liegenschaft gepflanzt worden und im Februar 2000 habe der  -
bereits für die Zeit von 1993 bis Februar 1996 dokumentierte -  Sä­gereilärm
wieder angefangen.

 

Da die in der "Chronik des Q" für
die Zeit seit Februar 2000 erwähnten Beanstandun­gen vorab die Pflanzungen
sowie den damit zusammenhängenden Sägerei- und Bewässerungslärm betreffen und
auch im Übrigen nicht klar ist, ob die Reklamationen aus der Nachbarschaft auch
den Lager- und Werkplatz miteinschlossen oder allein die mit der Baum­schule
zusammenhängenden Lärmbeeinträchtigungen betrafen, kann den kommunalen Behörden
keine ungebührliche Rechtsverzögerung vorgeworfen werden, wenn sie bisher
allein mit Bezug auf die Baumschule und nicht auch hinsichtlich des Lager- und
Werkplatzes tätig geworden sind. Immerhin ist festzuhalten, dass sich der
Beschluss vom 13. Au­­gust 2001 mit den Hauptursachen der nachbarlichen
Beanstandungen befasste, nämlich mit dem Spalten, Sägen und Häckseln, den
Transporten von Holz, Torf und Häckselgut sowie mit dem Handel mit Pflanzen und
Torfmull ab Grundstück. Erst mit dem Schreiben vom 3. April 2001 wurde die
kommunale Baubehörde auch bezüglich des Lager- und Werkplatzes
unmissverständlich zum Handeln aufgefordert. Die seit der Intervention vom 3.
April 2001 bis zur Verfügung vom 13. August 2001 verstrichene Zeitspanne ist
aber re­lativ kurz und reicht jedenfalls nicht aus, um eine Rechtsverzögerung
zu begründen. Auch ist angesichts des hängigen Verfahrens nicht zu beanstanden,
wenn die kommunale Baubehörde während des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens kein
nachträgliches Bewilligungsverfahren einleitete. Somit kann die Frage offen
bleiben, ob durch ein überlanges Untätigbleiben der Baubewilligungsbehörde eine
Verfügung zu fingieren wäre, welche bei der Re­kurskommission angefochten
werden könnte, oder ob ein Nichteinschreiten mittels Aufsichtsbeschwerde bei
der Aufsichtsbehörde (mithin bei der Baudirektion) zu beanstanden wäre (vgl.
Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 49). Klar ist
hingegen, dass sich der Stadtrat X im Anschluss an das Verfahren vor
Verwaltungsgericht mit der nie bewilligten Nutzung als Lager- und Werkplatz
wird befassen und gegebenenfalls die gebotenen Massnahmen zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands wird anordnen müssen. Dies ergibt sich bereits aus §
341 PBG.

 

d) Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden,
dass der Stadtrat X bisher mit Bezug auf den Lager- und Werkplatz (noch) kein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren bzw. geeignete Massnahmen gegen die
eigenmächtig vorgenommene Umnutzung eingelei­tet hat. Demzufolge hat sich auch
die Baurekurskommission I zu Recht nicht näher damit befasst. Dasselbe gilt
umso mehr für das Beschwerdeverfahren; es käme einer groben Verletzung der
Kompetenzordnung und des Instanzenzugs gleich, wenn das Verwaltungsgericht als
erste Behörde über die Rechtmässigkeit des Lager- und Werkplatzes entscheiden
würde. Auch eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung der
Bewilligungsfähigkeit dieser Nutzung, wie es die Beschwerdeführer eventualiter
beantragen, fällt unter den gegebenen Umständen ausser Betracht.

 

2. a) Die Beschwerdeführer machen sodann
geltend, sie hätten mit ihrem Rekurs be­antragt, der privaten
Rekursgegnerschaft sei eine angemessene Frist anzusetzen, um die rechtswidrige
Grundstücksnutzung einzustellen. Im Sinn eines Eventualantrags sei verlangt
worden, den Stadtrat X einzuladen, die zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands gebote­nen Massnahmen anzuordnen. Die Rekurskommission sei auf den
Hauptantrag nicht einge­treten und habe den Eventualantrag weder behandelt noch
überhaupt erwähnt, was eine Rechtsverweigerung darstelle. Richtig sei zwar,
dass in erster Linie die kommunale Bau­behörde die gebotenen Massnahmen zur
Herstellung des rechtmässigen Zustands zu tref­fen habe. Da indessen vorliegend
einzig die sofortige Einstellung des widerrechtlichen Betriebs und der
widerrechtlichen Nutzung in Frage komme, verfalle die Rechtsmittelbehör­de
keiner Kompetenzanmassung, wenn sie selbst diese Massnahme anordne. Zumindest
aber hät­te die Baurekurskommission I dem Eventualbegehren stattgeben müssen,
zumal es ange­sichts des Legalitätsprinzips nicht im Ermessen der örtlichen
Baubehörde liege, ob sie Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands
treffen wolle oder nicht. Dem Stadt­rat fehle es am Willen, dem Recht zum
Durchbruch zu verhelfen. 

 

Die Baurekurskommission I hält diesen Einwand
für unbegründet. Nach ihrer Auffassung hätte es eine schwerwiegende Verletzung
der funktionellen Zuständigkeitsordnung bedeutet, wenn sie sich im
angefochtenen Entscheid mit der Frage der Beseitigung der strit­tigen
Baumschule im Sinn von § 341 des Planungs- und PBG auseinandergesetzt und ge­gebenenfalls
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet bzw. den Stadt­rat
X im Sinn des rekurrentischen Eventualantrags eingeladen hätte, die zur Her­stel­lung
des rechtmässigen Zustands gebotenen Massnahmen anzuordnen. Es sei erstinstanzlich
Sache der kommunalen Baubehörde, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Beseitigung
im Sinn von § 341 PBG erfüllt seien. Es wäre höchstens zulässig gewesen, die
Vorinstanz im Dispositiv des angefochtenen Entscheids einzuladen, die Frage
einer Beseitigung der strittigen Baumschule zu prüfen. Werde allerdings in
Betracht gezogen, dass sich die Vorinstanz angesichts des
Rekursverfahrensausgangs ohne Zweifel mit der Beseiti­gung der Baumschule werde
befassen müssen, so sei nicht zu beanstanden, dass die Baurekurskommission I im
Dispositiv ihres Entscheids auf eine solche Anordnung verzichtet habe. – Der
Beschwerdegegner Nr. 1 führt in seiner Beschwerdeantwort aus, praxisgemäss sei
die verfügende Behörde für die Vollstreckung zuständig. Gründe, die ein
Abweichen von dieser Praxis rechtfertigten, würden weder von den
Beschwerdeführern genannt, noch seien solche ersichtlich.

 

b) Nach
§ 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf Strafverfahren und
Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. § 341 PBG verlangt
seinem Wort­laut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen Fällen die
Anordnung der Wiederherstel­lung des rechtmässigen Zustands. Ein Ermessen, ob
die zuständige Behörde tätig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen
lassen soll, besteht damit grundsätzlich nicht (VGr, 13. April 2000,
VB.2000.00033; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991,
Rz. 665; François Ruckstuhl, Öffentlichrechtliche Baumängel, in: Peter
Münch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in
Bausachen, Basel 1998, S. 586, N. 14.63 ff., je auch zum
Folgenden). Gleichwohl ist ein Wiederherstellungs­befehl nach stän­diger
Rechtsprechung dann unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom ge­setz­mäs­sigen
Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Scha­den, der
dem Ei­gentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen
(BGE 111 Ib 213 E. 6b; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262;
Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs‑, Bau- und Umweltrecht,
Bd. I, 3. A., Zürich 1999, Rz. 865 ff.). Liegt eine bedeutendere,
also eine erhebliche Ab­weichung von den materiellen Bauvorschrif­ten vor,
können Gründe des Ver­­trauens­schut­zes zu einem Verzicht auf die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen (RB 1985 Nr. 118 = BEZ
1986 Nr. 22 mit Hinweisen; Haller/Karlen, Rz. 873 ff.). Insofern
be­steht gleichwohl ein gewisser Ermessens­spielraum bei der Prüfung der Frage,
ob überhaupt eine Zwangsmassnahme der Situation adäquat ist. Schliesslich steht
der kommunalen Behörde auch im Zusammenhang mit der Bemessung der Wiederherstellungsfrist
Ermessen zu. Dieses Ermessen ist durch die kraft § 2 lit. c PBG
erstinstanzlich zur Gesetzesanwendung berufenen kommunale Baubehörde
(pflichtgemäss) auszuüben. Nur im Fall eines ungebührlichen Untätigbleibens
wäre es Sache der Aufsichts- oder allenfalls der Rechtsmittelbehörden, die
gebotenen Massnahmen selber anzuordnen oder die kommunalen Behörden verbindlich
hierzu aufzufordern. Dass die Baurekurskommission I darauf verzich­tete, in
Umgehung der funktionalen Zustän­digkeitsordnung selber die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands anzuordnen bzw. die kommunale Behörde zu
entsprechenden Massnahmen aufzufordern, ist demzufolge nicht zu beanstanden.

 

Erst mit dem
Rekursentscheid vom 22. Februar 2002 wurde (entgegen der früheren Ansicht des
Stadtrats X) klargestellt, dass die Baumschule nicht bewilligungsfähig ist.
Erst infolge dieses Entscheids also ist der Stadtrat verpflichtet, Massnahmen
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überhaupt zu prüfen. Für den
von den Beschwer­de­führern geäusserten Verdacht, der Stadtrat X sei nicht
gewillt, dem Recht zum Durch­bruch zu verhelfen, bestehen demzufolge keine
Anhaltspunkte. Jedenfalls kann dem Stadtrat X kein un­gebührliches
Untätigbleiben vorgeworfen werden und es be­steht keine Ver­anlassung, ihn  -
unter Vorwegnahme der dargestellten Ermessensausübung -  im Beschwerde­entscheid
verbindlich zur Ergreifung von geeigneten Massnahmen aufzufordern. Wie oben
erwähnt, kann dem Stadtrat X auch keine Rechtsverzögerung im Zusammenhang mit
dem Lager- und Werk­platz vorgeworfen werden. Eine Rechtsverzögerung wäre aber
Voraussetzung, um im Beschwerdeentscheid die kommunale Baubehörde zu
verpflichten, diesbezüglich die gebotenen Massnahmen zur Herstellung des
rechtmässigen Zustands anzuordnen. Soweit derartiges beantragt wird
(Beschwerdeantrag Ziffer 3), ist die Beschwerde abzuweisen.  

 

3. a) Sodann
beanstanden die Beschwerdeführer die Ausführungen im angefochtenen
Rekursentscheid (Erwägung Ziffer 5), wonach die J AG
"unbestrittenermassen" mit dem Be­trieb der Baumschule nichts zu tun
habe. Hät­­te die Bau­rekurskommission I den beantragten Augenschein
vorgenommen, hätte sie sich vom Ge­genteil überzeugen können. Selbst der Stadt­rat
X sei in den Erwägungen seines Beschlusses vom 13. August 2001 davon ausgegan­gen,
dass die Baumschule durch die J AG betrieben werde. Bei dieser Sachlage
erscheine auch der Vorwurf der Rekurskommission, die Rekurrenten hätten
offensicht­lich zu Unrecht den Einbezug der J AG in das Verfahren verlangt, als
übereilt und keineswegs begründet. Die J AG, wel­che bereits vom Stadtrat X ins
Recht gefasst worden sei, hätte ohnehin von der Baurekurskommission I von Amtes
wegen in das Rekursverfahren miteinbezogen werden müs­sen. Wo mehrere Störer
existierten, sprächen sodann auch Praktikabilitätsgründe dafür, alle Störer
solidarisch ins Recht zu fassen. 

 

Die Baurekurskommission I anerkennt in ihrer
Vernehmlassung ihre Feststellung in Erwägung Ziffer 5 des Rekursentscheids,
wonach die Rekurrenten zu Unrecht den Beizug der J AG in das Rekursverfahren
verlangt hätten, als falsch. Sie sei irrtümlich davon ausge­gangen, die J AG
habe mit dem Betrieb der Baumschule nichts zu tun. Demgemäss seien die
Rekurrenten zu Unrecht zur Ausrichtung einer Umtriebsentschädigung an diese
Gesellschaft verpflichtet worden.  -  Demgegenüber bestreitet die
Beschwerdegegnerin Nr. 2, ir­gend­etwas mit der Baumschule zu tun zu haben. Die
Baumschule gehöre einzig und allein H, d.h. dem Beschwerdegegner Nr. 1, und
stehe unter dessen Verantwortlichkeit. Auch be­stehe kein Sachzusammenhang
zwischen der vom Beschwerdegegner Nr. 1 betriebenen Baumschule und der
Benützung der Liegenschaft für Einlagerungen durch die Beschwerde­gegnerin Nr.
2. Es erscheine als offensichtlich, dass die Beschwerdeführer zu Unrecht den
Einbezug der J AG in das Verfahren ver­langt hätten. 

 

b) In der
baurechtlichen Bewilligung vom 13. August 2001 wurde allein H (d.h. der
Beschwerdegegner Nr. 1) als Bauherr erwähnt. In lit. e der Erwägungen steht
indessen, "soweit bekannt ist" werde die Baumschule durch die J AG
betrieben (vgl. auch S. 2 des Baubewilligung vom 13. August 2001, wo unter
dem Titel Vorgeschichte ausgeführt wird, die Baumschule werde durch einen
"Sohn des Eigentümers" betrieben). Sodann wurde die J AG in
Dispositiv Ziffer 2 des Beschlusses vom 13. August 2001 ausdrücklich "als
Betreiberin der Baumschule ins Recht gefasst". Daraus er­hellt, dass nach
Ansicht der Stadtrats X die Beschwerdegegnerin Nr. 2 am Ausgang des Be­willigungsverfahrens
materiell interessiert war und die angeordneten Betriebs- und
Bewirtschaftungsauflagen (auch) ihr als Verhaltensstörerin gegenüber Geltung
erlangen soll­ten. Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdegegnerin Nr. 2
schon von Amtes wegen zum Rekursverfahren beigeladen werden können bzw. müssen
(vgl. RB 1998 Nr. 42) und darf demzufolge ein entsprechender Antrag der
damaligen Rekurrenten und heutigen Beschwerde­führern diesen nicht zum Nach­teil
gereichen. Aufgrund der Erwägungen sowie aufgrund Dispositiv Ziffer 2 des
Stadtratsbeschlusses vom 13. August 2001 sahen sich die damaligen Rekurrenten
in guten Treuen da­zu veranlasst, im Rekursverfahren den Einbezug der Beschwer­degegnerin
Nr. 2 zu verlangen. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin Nr. 2
in ihrer Rekursantwort vom 21. November 2001 jegliche Verbindung zur
streitigen Baumschule bestritt und demzufolge den Einbezug in das
Rekursverfahren ablehnte. Zif­fer III Abs. 2 des angefochtenen
Rekursentscheids, mit welcher die Beschwerdeführer zu einer
Umtriebsentschädigung an die Beschwerdegegnerin Nr. 2 verpflichtet wurden, ist
dem­zu­folge ersatzlos aufzuheben. 

 

4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und Ziffer III
Abs. 2 des angefochtenen Rekursentscheids aufzuheben. Im Übrigen ist die
Beschwerde ab­zuwei­sen. Die Baurekurskommission I ist zu Recht auf den Rekurs
teilweise nicht einge­treten, wes­halb es sich - unter Berücksichtigung des der
Rekurskommission zustehenden Er­messens - rechtfer­tigte, die Rekurskosten zu
insgesamt einem Viertel den heutigen Beschwerdeführern auf­zuerlegen und diesen
nur eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer
entsprechend ihrem Unterliegen die Verfahrenskosten zu drei Vierteln zu tragen
und steht ihnen von vornherein keine Parteient­­­schädigung zu. Im Übrigen sind
die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen, da der Rekursentscheid,
soweit er aufzuheben ist, an einem von keiner Partei zu vertretenden Mangel
leidet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 27). Die Voraussetzungen zur
Entrichtung von Parteientschädigungen an die private Beschwerdegegnerschaft
sind nicht erfüllt, zumal sich der anwaltlich vertretene Beschwerdegegner Nr. 1
auf weniger als einer A4-Seite zur Beschwerde vernehmen liess und sich die
Beschwerdegegnerin Nr. 2 nicht erkennbar vertreten liess bzw. sie den von ihr
erwähnten Beizug eines Rechtsbeistands in keiner Weise doku­­mentierte.

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen und Ziffer III Abs. 2 des angefochtenen Rekursentscheids
aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

 

2.    ...