# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23fd15d5-b617-5106-870c-a7d7b2037cfb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-05-23
**Language:** it
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 23.05.2007 PZ 2007 74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2007-74_2007-05-23.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Rif.: Coira, 23 maggio 2007 Comunicata per iscritto il: 
PZ 07 74

Ordinanza
Presidenza del Tribunale cantonale

Presidenza Presidente Brunner
Attuario Crameri

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Visto il ricorso

della  X .  S A , istante e ricorrente, rappresentata dall’avv. lic. iur. Martino Luminati, 
Via Sottosassa 71, 7742 Poschiavo,

contro

il precetto giudiziario del Presidente del Circolo di D. del 12 aprile 2007, comunicato 
il 12 aprile 2007, in re dell’istante e ricorrente contro la Z .  S A , opponente e resi-
stente, rappresentata dall’avv. dott. iur. Plinio Pianta, 7743 Brusio,

concernente protezione del possesso,

è risultato:

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A. La X. SA è locataria dell’edificio no. d’ass. A. sito sulla particella no. B. 
a C., su territorio del Comune di D.. Alla Z. SA appartiene l’adiacente edificio no. 
d’ass. E. ubicato sulla particella no. F.. La distanza dei due fabbricati dal confine in 
comune è di circa due metri.

Durante il tardo autunno del 2006, G. e H., allora comproprietari della 
particella no. F., hanno costruito una recinzione lungo il confine in comune tra il loro 
fondo e quello locato dalla X. SA, impedendo così, a dire della locataria, l’accesso 
veicolare alla parte inferiore della particella in locazione.

B. Con istanza di precetto giudiziario del 15 febbraio 2007 la X. SA ha 
adito il Presidente del Circolo di D. ed ha chiesto, con protesta di spese e ripetibili, 
che sia ordinato a G. e H. di togliere immediatamente la recinzione lungo il confine 
tra i due fondi. Gli opponenti hanno proposto, protestando pure spese e ripetibili, 
che l’istanza sia dichiarata irricevibile per carenza di legittimazione passiva ed 
inapplicabilità della procedura di precetto giudiziario, eventualmente che sia 
respinta.

C. Con precetto giudiziario del 12 aprile 2007 il Presidente di circolo ha 
respinto l’istanza. A motivo ha in sostanza addotto che in giudizio doveva essere 
citata la Z. SA, costituita il I. ed iscritta a registro di commercio il J., a cui era passata 
in proprietà la particella no. F.; della stessa G. e H. non erano più comproprietari. 
Dato però che gli opponenti erano titolari della società anonima, potevano essere 
reputati legittimati a stare in giudizio. Per la protezione del possesso, ha proseguito 
il giudice, egli poteva sì adottare le misure necessarie, ma l’adozione delle stesse 
richiedeva una turbativa del possesso. A favore della particella no. B. ed a carico 
della particella no. F. una servitù di passo non era iscritta a registro fondiario. 
Pertanto non costituita, l’esercizio di tale diritto reale limitato, che è parificato al 
possesso della cosa, era escluso. Di conseguenza non essendoci possesso, non 
v’era neppure una privazione dello stesso.

D. Contro questo precetto giudiziario la X. SA s’è aggravata al Presidente 
del Tribunale cantonale dei Grigioni con ricorso del 23 aprile 2007 ed ha chiesto:

“1. Il decreto emanato dal Presidente del Circolo di D. in data 12 aprile 2007 
venga annullato.

2. Ai convenuti sia ingiunto di togliere immediatamente la recinzione in 
ferro posta lungo il confine tra la parcella F. e la parcella B..

3. I convenuti siano resi esplicitamente attenti che la mancata osservanza 
del decreto avrà quale conseguenza l’applicazione dell’art. 292 CP, il 

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quale recita: “Chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata 
da un’autorità competente o da un funzionario competente sotto 
comminatoria della pena prevista nel presente articolo è punito con 
l’arresto o con la multa”.

4. Per il caso di una mancata osservanza dell’imposizione suddetta sia 
ordinata l’esecuzione d’ufficio e della stessa sia incaricata la Polizia 
cantonale, Posto di polizia di K., che per l’eliminazione della recinzione 
può servirsi di un fabbro.

5. Spese e ripetibili, comprensive di IVA, a carico dei convenuti.” 

La Z. SA ha proposto:

“1. Non si entri nel merito del ricorso in quanto mancante di legittimazione 
passiva.

2. Il ricorso dell’istante sia respinto e sia confermata la decisione del 
Presidente del Circolo di D..

3. In ogni caso sequela di tutte le spese giudiziarie e ripetibili di prima 
istanza (per fr. 2'000.--) + quelli di seconda istanza + 7,6% IVA a carico 
dell’istante.

Il Presidente di circolo ha in sostanza postulato la reiezione del ricorso.

La Presidenza del Tribunale cantonale considera :

1. Ai sensi dell’art. 152 cpv. 1 CPC contro decreti del presidente di circolo 
emanati mediante precetto giudiziario si può presentare ricorso al Presidente del 
Tribunale cantonale entro 10 giorni dalla comunicazione. Il ricorso inoltrato il 23 
aprile 2007 contro il precetto giudiziario del Presidente del Circolo di D. del 12 aprile 
2007, comunicato lo stesso giorno, è tempestivo e di conseguenza ricevibile in or-
dine.

2. La concreta causa si riferisce a un’azione possessoria (dal possesso 
della cosa) ai sensi dell’art. 927 CC. L’ha proposta la locataria del fondo no. B., che 
invoca a suo favore il diritto a una servitù di passo veicolare non iscritta a registro 
fondiario. Il caso è di carattere pecuniario. Per prassi la servitù prediale non è un 
bene alienabile, indipendente dagli immobili che serve e che aggrava; di conse-
guenza essa ha un valore solo nella misura in cui influisce sul valore del fondo do-
minante e servente. Il suo valore è determinato dai vantaggi (plusvalore), che ridon-
dano al fondo dominante o dagli inconvenienti (minusvalore), che gravano il fondo 
servente (DTF 102 Ib 176, 80 II 311, 73 II 36; PTC 1985 no. 4, 1982 no. 3). Plusva-
lore e minusvalore entrano in linea di conto soltanto alternativamente. Per la valu-

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tazione del minus-, rispettivamente del plusvalore dei fondi in questione è da consi-
derare che tanto quello servente come quello dominante sono edificati. È quindi 
lecito inferire che colla servitù di passo plusvalore e minusvalore siano identici. 
Senza definire esattamente il pregiudizio pecunario, che dalla privazione del pos-
sesso della servitù ridonda alla ricorrente, essa pretende vagamente che è inesti-
mabile, che non è roba da poco e che è eccessivo. Intanto è da considerare che la 
particella no. B. non gode più dell’accesso veicolare alla sua parte inferiore, ove 
sono ubicati i magazzini della falegnameria. Può quindi essere ammesso che il mi-
nusvalore del fondo è almeno di fr. 30'000.--.

3. a) La questione di sapere che persona per una determinata pretesa deve 
essere citata in giudizio e quindi contro chi va rivolta l’istanza non è d’ordine, bensì 
di merito. Conseguenza è che la carenza di legittimazione passiva comporta la 
reiezione dell’istanza (PTC 1988 no. 28, 1977 no. 11 con riferimenti alla dottrina e 
prassi). L’istante deve citare in giudizio l’opponente legittimato ad agire ed è 
l’istante, che deve fornire la prova della legittimazione passiva. Il rischio di una 
citazione erronea della controparte va tutto a suo carico, poiché è lui che intenta il 
processo.

b) Coll’istanza del 15 febbraio 2007 sono stati citati in giudizio quali 
opponenti G. e H.. Conformemente all’estratto dal registro fondiario di stessa data 
la particella no. F. era in comproprietà in ragione della metà cadauno degli 
opponenti (atto 01.6.). In quest’estratto è però annotato che questa proprietà 
fondiaria sarebbe stata iscritta a registro fondiario con effetto retroattivo alla Z. SA, 
costituita il I., ad ultimazione di un contratto aggiuntivo/di rettifica al contratto di 
apporto. Manifestamente questa condizione è stata adempita dai promotori della 
società anonima tra il 15 febbraio 2007 ed il 2 marzo 2007, avendo quest’ultima in 
questo lasso di tempo acquistato la proprietà fondiaria ed essendo stata iscritta 
quale proprietaria a registro fondiario, come risulta dall’estratto dal registro fondiario 
del 2 marzo 2007 (atto 07.2.), secondo cui la parcella no. F. è di proprietà della Z. 
SA. Pertanto dato che per l’acquisto della proprietà fondiaria occorre l’iscrizione a 
registro fondiario, vale a dire l’intavolazione è costitutiva del diritto di proprietà (art. 
656 cpv. 1 CC), la società anonima è divenuta proprietaria della particella no. F. tra 
il 15 febbraio ed il 2 marzo 2007 e l’effetto retroattivo dell’iscrizione è escluso. Ne 
viene che, come a ragione ritenuto dall’istante, al momento dell’inoltro dell’istanza 
di precetto giudiziario (15 febbraio 2007) il fondo no. F. era ancora di proprietà di G. 
e H.. Che essi successivamente abbiano perso tale diritto non può essere a sfavore 
dell’istante. Infatti essa non poteva sapere che dopo il 15 febbraio 2007 vi sarebbe 

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stato il trapasso di proprietà. In simili circostanze quali proprietari gli opponenti 
erano passivamente legittimati ad agire, per cui giustamente sono stati citati in 
giudizio. Contrariamente all’assunto del Presidente di circolo la questione da 
risolvere non era quella della legittimazione passiva, bensì quella del mutamento di 
parte durante il processo ai sensi dell’art. 36 cpv. 1 e 3 CPC. Dato che tra il 15 
febbraio ed il 2 marzo 2007 gli opponenti hanno perso il diritto di proprietà ed esso 
è passato alla Z. SA, essa avrebbe dovuto entrare in causa al loro posto ed 
assumere la vertenza nella situazione in quel momento esistente. Il Presidente di 
circolo avrebbe dovuto sbrigarla colla parte subentrata in diritto, pertanto richiedere 
la presa di posizione alla società anonima e menzionare quest’ultima nel precetto 
giudiziario al posto degli opponenti.

4. In simili circostanze del pari dicasi quanto al ricorso della X. SA. 
Avendo la Z. SA acquistato il diritto di proprietà al fondo no. F. tra il 15 febbraio ed 
il 2 marzo 2007, essa è legittimata ad agire, sicchè unicamente essa avrebbe dovuto 
essere citata in giudizio e non anche G. e H.. In tal caso la censura di mancanza di 
legittimazione passiva, avanzata dalla resistente, è destituita di fondamento. La 
pretesa della resistente poi non s’intende affatto colla postulata irricevibilità del 
ricorso (per carenza di legittimazione passiva), poiché come è stato esposto la 
legittimazione ad agire è questione di diritto sostanziale, non formale. L’eccezione 
di mancata legittimazione passiva va quindi respinta.

5. a) Ai sensi dell’art. 929 CC l’azione di spoglio illegale del possesso 
soggiace a un doppio limite di tempo: anzitutto l’istante deve aver reclamato 
immediatamente la spoliazione, inoltre egli deve aver promosso la causa entro un 
anno dalla privazione del possesso, anche se il possessore ha avuto conoscenza 
più tardi del fatto e del suo autore. Non basta quindi proporre azione entro un anno 
dalla spoliazione (Stark, Berner Kommentar, Sachenrecht, Bd.IV/3/1, 2001, art. 929 
n. 1). Questi termini di perenzione vanno esaminati d’ufficio, giacchè da essi 
dipende l’accoglimento dell’azione (Stark, op. cit., art. 929 n. 10; Stark, Basler 
Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, art. 929 n. 4). Si aggiunga che per 
quanto attiene a questi presupposti, essi devono essere fatti valere e provati 
dall’attore, senza riguardo all’eventuale passività del convenuto (Stark, Berner 
Kommentar, art. 929 n. 5). Nella fattispecie il secondo requisito, cioè il termine di un 
anno per l’introduzione della causa, è stato senz’altro rispettato, l’istante avendo 
adito il giudice due o tre mesi dopo la costruzione della recinzione. Diversa si 
presenta invece la situazione per quel che è del reclamo immediato.

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b) Immediato è reputato il reclamo introdotto con prontezza, nel termine 
ragionevolmente necessario per un primo esame della situazione (Stark, Berner 
Kommentar, art. 929 n. 6). Invero l’esigenza di agire con tempestività non deve 
precludere all’istante un ragionevole momento di riflessione. Quest’ultimo però 
dev’essere adeguato alle particolarità del caso specifico. Ora, la ricorrente 
riconosce che la recinzione (la pretesa spoliazione del possesso) è stata costruita 
nel tardo autunno del 2006. Trattandosi di un permanente spoglio del possesso, il 
termine di reclamo cominciava a decorrere direttamente ad ultimata costruzione 
della recinzione (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 13, Basler Kommentar, art. 
929 n. 5). La ricorrente non pretende e dagli atti non si desume affatto che 
immediatamente abbia reclamato. In concreto anche se si volesse ritenere l’inoltro 
dell’istanza del 15 febbraio 2007 quale reclamo, risulterebbe che l’istante ha atteso 
- nell’ipotesi a lei più favorevole - due mesi e mezzo per reagire, ciò che non può 
più reputarsi conforme all’art. 929 cpv. 1 CC (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 
7). Il reclamo non può quindi definirsi tempestivo, sicchè s’è verificata la perenzione 
dell’azione di spoglio del possesso ed il fatto che l’opponente non abbia sollevato 
l’eccezione di perenzione non è d’importanza. Infatti come è stato esposto il termine 
di perenzione va esaminato d’ufficio. Di conseguenza l’istanza avrebbe dovuto 
essere respinta per intempestività del reclamo.

Malgrado l’inattività dell’istante, essa non ha perso il suo diritto materiale. La 
ricorrente può sempre intentare un’azione dal possesso del diritto, però non più 
un’azione dal possesso della cosa (Stark, Basler Kommentar, art. 929 n. 2).

6. a) In virtù dell’art. 919 cpv. 2 CC per le servitù prediali l’effettivo esercizio 
del diritto equivale al possesso della cosa. Si parla allora di possesso giuridico che 
è presupposto indispensabile per l’accoglimento dell’azione (dal possesso del diritto 
o dal possesso della cosa). L’azione possessoria a tutela di un diritto di servitù 
prediale presuppone che esista il diritto vantato: requisito essenziale per un’azione 
possessoria fondata su una tale servitù è di conseguenza di massima la sua 
iscrizione a registro fondiario, poiché senza intavolazione una servitù prediale non 
può essere costituita. Sennonché in linea di principio esistono anche servitù prediali 
non iscritte a registro fondiario, ma in tal caso è esatto un valido negozio giuridico 
(Stark, Berner Kommentar, art. 919 n. 82 e 83). Che l’intavolazione forzatamente 
non sia presupposto del possesso di una servitù prediale, ma che il titolo d’acquisto 
sia necessario per l’accertamento del contenuto della stessa è stato ammesso 
anche dalla Presidenza del Tribunale cantonale con ordinanza del 14 settembre 
2006 (PZ 06 118), a cui la ricorrente accenna. Anche per le servitù prediali non 

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iscritte a registro fondiario fa quindi stato la regolarizzazione del possesso d‘un 
diritto. È però preteso il possesso di un diritto non intavolato, che nelle concrete 
circostanze non può nascere che coll’iscrizione a registro fondiario, l’applicazione 
del diritto di possesso va di regola rifiutata. In questo caso il convenuto ha 
l’eccezione che ha concesso l’uso precario del suo fondo. Revoca il proprietario del 
fondo servente la concessione di tale uso e ciononostante d’essa il titolare del fondo 
dominante effettivamente continua ad avvalersi, si ha un atto d’illecita violenza di 
quest’ultimo (Stark, Berner Kommentar, art. 919 n. 83a). 

In realtà l’esercizio di un passo da parte di un vicino, anche se avviene per 
un certo tempo e con frequenza, non può senz’altro esser fatto valere come 
esercizio di un diritto e per di più reale. Tale uso, infatti, può essere illecito, precario, 
permesso oppure tollerato senza la concessione di un diritto. In determinati casi si 
può anche acquisire per prescrizione una servitù non intavolata.

b) Nell’evenienza concreta è pacifico che una servitù prediale a favore 
del fondo no. B. ed a carico del fondo no. F. non è iscritta a registro fondiario. La 
ricorrente pretende che dal 1988 in poi per raggiungere la parte inferiore della 
particella in locazione ha sempre fatto capo al fondo della resistente. Sennonché 
per prescrizione straordinaria la servitù non è stata acquisita, non essendo adempito 
il presupposto del possesso trentennale ininterrotto e pacifico (art. 731 cpv. 3 in 
unione coll’art. 662 cpv. 1 CC). Un altro titolo d’acquisto non è evidente. La 
ricorrente non vanta un diritto da un’obbligazione. È quindi lecito inferire che fino 
all’erezione della recinzione a lei è stato permesso l’uso precario della particella no. 
F.. Pertanto la revoca dell’utilizzazione è possibile in qualsiasi momento. In simili 
circostanze un abuso di diritto da parte della resistente è fuori discussione. L’uso 
del suo fondo senza diritto sarebbe illecita violenza conformemente all’art. 926 CC. 
Contro la stessa il possessore/proprietario può difendersi, come nel concreto caso, 
mediante una recinzione.

Alla stessa conclusione si giunge anche in applicazione dell’art. 927 CC. La 
costruzione di una recinzione è reputata una privazione del possesso (DTF 73 II 
35); ai sensi dell’art. 927 cpv. 2 CC il convenuto può immediatamente provare il suo 
diritto prevalente, ciò che in concreto senz’altro può esser fatto colla prova della 
proprietà non gravata della resistente.

Ne viene che l’istanza avrebbe potuto esser reietta anche per questi ulteriori 
motivi. 

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7. Alla luce di quanto esposto, le pretese della ricorrente si rivelano 
manifestamente infondate. L’impugnato precetto giudiziario merita perciò d’essere 
confermato, anche se in esso la questione non è stata considerata sotto tutti gli 
aspetti. Il ricorso va pertanto respinto.

Gli oneri processuali e l’indennità a titolo di ripetibili seguono la soccombenza 
(art. 122 cpv. 1 e 2 CPC).

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La Presidenza del Tribunale cantonale ordina:

1. Il ricorso è respinto.

2. I costi della procedura di ricorso, consistenti nella tassa di giustizia di fr. 
1’200.-- ed in quella di scritturazione di fr. 144.--, quindi dell’importo totale di 
fr. 1'344.--, vanno a carico della ricorrente, che rifonde alla resistente un’in-
dennità a titolo di ripetibili di fr. 800.--.

3. Contro questa decisione relativa ad una causa di valore litigioso di almeno fr. 
30'000.-- può essere interposto ricorso in materia civile ai sensi degli artt. 72 
e 74 cpv. 1 lit. b della legge sul Tribunale federale (LTF) al Tribunale federale. 
Questo è da inoltrare per iscritto entro 30 giorni dalla notificazione della de-
cisione col testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per 
l’ammissibilità, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno 
stato gli artt. 29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF. 

4. Comunicazione a:

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Per la Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni 
Il Presidente L'Attuario