# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ca067761-cd70-5a1d-8539-60baa9f6445b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-02-14
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 14.02.2000 12.1999.184
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-184_2000-02-14.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00184

  	
  Lugano

  14 febbraio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.98.00196
(già 40/1998) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con
petizione 17 marzo 1998 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

  

 

con cui
l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 270'610.-
oltre interessi; 

 

domanda
avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 1° settembre 1999 ha integralmente respinto,
caricando all'attore la tassa di giustizia di fr. 4'000.-, le spese di fr.
380.- e le ripetibili di fr. 6'000.-;

 

appellante
l'attore con atto di appello 22 settembre 1999 con cui chiede, previa
l'assunzione dei testi __________, __________ e __________, la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, con protesta di spese
e ripetibili di entrambe le sedi;

 

appellante
adesivamente la convenuta con atto ricorsuale 25 ottobre 1999 con cui chiede la
reiezione dell'appello di parte avversa e l'accoglimento del proprio nel senso
che le ripetibili a suo favore siano aumentate a fr. 14'000.-, protestando
spese e ripetibili;

 

mentre
l'attore con osservazioni 24 novembre 1999 postula la reiezione del gravame,
pure protestando spese e ripetibili;

 

letti ed
esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

 

ritenuto

 

in
fatto

 

 

                                   A.   __________,
artigiano del __________, ha affermato in petizione di essere da anni cliente
del __________ -dapprima nella sua ragione sociale di __________ - verso la
quale egli in oltre una decina di occasioni avrebbe convogliato parte dei
proventi della propria attività. I vari trasporti di valuta dall'Italia alla
Svizzera sarebbero stati organizzati dalla banca, tramite strutture esterne, e
quest'ultima sarebbe stata garante dell'esito delle operazioni eseguite.

 

 

                                   B.   L'ultimo
trasferimento di denaro, previsto per il 20 marzo 1997 ed organizzato secondo
le solite modalità, concordate con il consulente della banca __________, si
sarebbe tuttavia concluso negativamente per il cliente: l'attore riferisce in
proposito di essersi puntualmente recato, a bordo della sua Mercedes
__________, all'ora (11.00) e nel luogo indicato (__________), per consegnare
al corriere della banca la somma di Lit. 280'000'000; verso mezzogiorno, invece
di quest'ultimo, verosimilmente in ritardo, all'appuntamento si sono presentate
due persone, che, esibendo dei falsi documenti di identificazione della Guardia
di Finanza, lo hanno dapprima indotto a scendere dall'autovettura e in seguito,
fingendo di volerlo tradurre presso la caserma dell'Arma, si sono impadroniti
della sua auto, con tutto ciò che vi era contenuto, lasciandolo con un palmo di
naso.

 

 

                                   C.   Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna della succursale
luganese di __________ al pagamento di complessivi fr. 270'610.- oltre
interessi, corrispondenti alla somma sottratta (Lit. 280'000'000), al valore
dell'auto rubata (Lit. 30'000'000), al valore di un telefono cellulare presente
nell'auto (Lit. 790'000) ed alla spesa per il rifacimento dei documenti di
circolazione e della patente (Lit. 256'000). 

                                          A
suo dire, la controparte sarebbe responsabile del danno da lui subito, in
quanto organizzatrice e garante dell'operazione di trasferimento dei fondi, in
particolare per il fatto che il corriere non si sarebbe presentato in orario,
rispettivamente per non aver previsto e organizzato, in caso di impedimento di
quest'ultimo, un altro corriere.

 

 

                                   D.   La
convenuta resiste in causa, sollevando tutta una serie di obiezioni: essa
contesta innanzitutto l'esistenza delle premesse di fatto e di diritto per una
sua eventuale responsabilità contrattuale o extracontrattuale, segnatamente la
versione dei fatti fornita dall'attore e l'esistenza di un danno, del nesso
causale, della colpa e di una violazione contrattuale o di un atto illecito da
parte sua; inoltre afferma di non essersi mai prestata ad operazioni di quel
genere, attività per altro vietate dalla CDB, evidenziando che il tutto era
semmai avvenuto per iniziativa personale di __________, che nell'occasione
aveva agito contrariamente alle disposizioni interne alla banca e che dunque
non la vincolava; in ogni caso, fosse vero il racconto dell'attore, il ritardo
del corriere e la mancata organizzazione di un sostituto non sarebbero tali da
innescare una sua responsabilità.

 

 

                                   E.   Il
Pretore ha respinto la petizione, caricando all'attore la tassa di giustizia e
le spese nonché l'indennità ripetibile di fr. 6'000.-.

                                          Il
giudice di prime cure ha in sostanza evidenziato come dall'istruttoria non
fossero emersi sufficienti elementi a sostegno della tesi attorea: non vi era
innanzitutto prova sufficiente dell'esistenza di un accordo finalizzato al
trasferimento in Svizzera dei fondi dell'attore e in ogni caso, quand'anche
__________ avesse effettivamente agito come sostenuto in petizione,
l'istruttoria aveva provato che egli avrebbe agito in contrasto alle
disposizioni interne alla banca, che dunque non ne sarebbe stata vincolata; ad
ogni buon conto l'attore neppure aveva provato in modo convincente l'esistenza
del danno di cui postulava il risarcimento.

 

 

                                   F.   Con
l'appello l'attore chiede, previa l'assunzione dei testi __________, __________
e __________, non sentiti rispettivamente licenziati prematuramente dal
Pretore, l'accoglimento della petizione, asserendo in sostanza che gli stessi
sarebbero in grado di provare tutte le circostanze costitutive del suo diritto.

 

                                   G.   Con
le sue osservazioni ed appello adesivo la convenuta ha contestato la rilevanza
degli argomenti sollevati nell'appello ed ha chiesto che l'indennità ripetibile
a suo favore fosse aumentata a fr. 14'000.-, importo previsto dalla TOA per una
causa di quel genere e valore.

                                          La
controparte ha postulato la reiezione dell'appello adesivo.

 

considerando

 

in
diritto

 

                                    1.   L’art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l’obbligo di provare detta circostanza (per tante: IICCA 6
settembre 1993 in re C./G., 26 febbraio 1992 in re H./C.). In conseguenza di
questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive
del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito
l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC).

 

                                          L’art.
90 CPC stabilisce invece che il giudice valuta secondo il suo libero
convincimento quale sia la forza probatoria degli elementi forniti dalla parte
tenuta a farlo e, di conseguenza, se un certo fatto debba o meno ritenersi
provato (Rep. 1989 p. 440; IICCA 31 luglio 1995 in re F./T. SA; Kummer,
op. cit., n. 64 ad art. 8 CC).

 

                                          Il
principio del libero convincimento sancito dall’art. 90 CPC non esime però il
giudice dall’esigere una prova certa del fatto da provare. La prova indiziaria
è possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso che la sua ammissibilità
è subordinata all’impossibilità di fornire una prova completa (Rep. 1974
p. 128, 1973 p. 138; IICCA 12 dicembre 1989 in re M./H.). In tale
eventualità il giudice può dedurre il proprio convincimento della certezza dei
fatti che stanno a fondamento del rapporto giuridico litigioso anche da prove
indirette o da indizi (DTF 90 II 227; IICCA 28 aprile 1997 in re
T.L./S.H. SA., 26 agosto 1997 in re O./N.). Dovrà comunque trattarsi di un
insieme concorde di indizi, da apprezzare nella loro globalità, fermo restando
che anche in tal caso vale la regola secondo cui elementi probatori tra loro
contraddittori si elidono a vicenda, con il risultato di lasciare senza prova
la circostanza di fatto sulla quale vi sono le prove contrastanti (Cocchi/Trezzini,
CPC, ad art. 90, n. 7; IICCA 15 febbraio 1995 in re C. S.r.l./L. SA, 31
luglio 1995 in re F./T.N. SA, 11 agosto 1995 in re V./C.).

 

 

                                    2.   Giusta l’art. 42 cpv. 1 CO di regola chi pretende il risarcimento
del danno ne deve fornire la prova.

                                          Nel
caso di specie ciò significa che l’attore, il quale pretende il risarcimento
del danno, dovrà dimostrare, con prove certe oppure mediante tutta una serie di
indizi convergenti, il buon fondamento della sua richiesta.

 

 

                                    3.   Il
Pretore ha ritenuto, ancorché solo in via abbondanziale, che l'attore non
avesse ossequiato l'onere della prova che gli incombeva con riferimento al
danno da lui subito, concludendo così, anche per questo motivo, per la
reiezione della petizione.

                                          Il
rilievo -come vedremo- è solo parzialmente corretto: nondimeno rimane
senz'altro corretta la conclusione che egli ne ha tratto, atteso che le
posizioni di danno che sono state comprovate non sono comunque in nesso causale
con le eventuali omissioni imputate alla convenuta.

 

 

                                 3.1   Nulla
agli atti prova innanzitutto che l'attore al momento dei fatti fosse
effettivamente in possesso dei Lit. 280'000'000, che avrebbero dovuto essere
consegnati al corriere, tanto è vero che nemmeno nelle denunce penali inoltrate
in Italia (doc. E) -della cui rilevanza probatoria si dirà in seguito- egli ha
ritenuto di evidenziare questa circostanza.

                                          Pur
potendosi comprendere i motivi (di ordine valutario e fiscale) che hanno
indotto l'attore a tacere questa circostanza all'autorità penale, appare
nondimeno inverosimile che egli non sia stato in grado di versare a questa
Camera civile non solo la prova certa, ma anche solo un indizio circa
l'esistenza di questa ingentissima somma: che nessuno, sia esso un dipendente
(segretario) o il commercialista dell'attore, fosse a conoscenza
rispettivamente fosse stato informato dell'esistenza di tale importo appare
francamente improbabile; d'altro canto se, come affermato in petizione, tali
importi costituivano parte del guadagno proveniente dalla sua attività
artigianale nel settore dei mobili, egli avrebbe potuto tranquillamente
superare l'eventuale difficoltà nel reperire la relativa documentazione
-circostanza per altro da lui asserita per la prima volta solo e quindi in
maniera irrituale in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC)- ad es.
richiamando la sua contabilità, comprovando il suo giro d'affari, chiamando
come testi i suoi principali clienti, il tutto per cercare di fondare nel
giudice il convincimento dell'esistenza di tale somma. Avendo egli omesso ogni
sforzo in tal senso, la conclusione non può che essere quella che l'esistenza a
quel momento della somma contestata non risulta sufficientemente provata. 

                                          Il
fatto che l'attore avesse preannunciato a __________ la consegna di
quell'importo e che nelle precedenti occasioni egli avesse sempre portato
quanto concordato non modifica in alcun modo questo stato di fatto: __________,
che non era a __________ quel giorno, non può in effetti provare se
rispettivamente quale somma l'attore avesse effettivamente con sé a quel
momento.

 

 

                                 3.2   L'attore fa inoltre valere un danno di Lit. 30'000'000 per il
furto della sua Mercedes __________, vecchia di ca. 10 anni.

                                          Sennonché
egli non ha minimamente provato il valore dell'auto, ciò che egli avrebbe
potuto tranquillamente fare con una perizia privata o con quella giudiziaria
-egli in questa sede non ha censurato il rifiuto da parte del primo giudice
della domanda peritale N. 3 avente per oggetto tale questione, né ha chiesto
l'assunzione di quella prova- di modo che egli non può in alcun modo pretenderne
la rifusione.

 

 

                                 3.3   Di seguito egli pretende il risarcimento di Lit. 790'000 per il
furto del telefono cellulare __________ che egli teneva nell'auto. La fattura
concludente per quell'importo (doc. G) si riferisce tuttavia al telefonino che
l'attore ha acquistato in epoca successiva, il 28 marzo 1997, in sostituzione
di quello asseritamente rubato: nulla per contro è dato a sapere sul modello di
quest'ultimo e sul suo valore, circostanze che avrebbero potuto tranquillamente
essere chiarite e quindi dimostrate dall'attore, ad es. rivolgendosi al
rivenditore oppure facendo capo alla prova documentale o peritale -per inciso,
egli nemmeno ha censurato in questa sede il rifiuto da parte del primo giudice
della domanda peritale N. 4 avente per oggetto tale questione, né ha chiesto
l'assunzione di quella prova-. In tali circostanze la somma in questione non
può essergli attribuita.

 

 

                                 3.4   Quanto alle spese per il rifacimento dei documenti di
circolazione e della patente, quantificati in Lit. 256'000, le stesse sono
state per contro debitamente provate (doc. F).

                                          È
tuttavia evidente che queste spese -come del resto quelle relative all'auto ed
al telefono cellulare, appena esaminate- non sono assolutamente in relazione di
nesso causale con le omissioni imputate alla convenuta: in effetti, tali danni
sarebbero occorsi all'attore anche nel caso in cui il furto fosse intervenuto
dopo l'eventuale corretta consegna della somma al corriere, rispettivamente in
qualsiasi altro momento, il che esclude che la convenuta possa esserne resa
responsabile.

                                    4.   A prescindere da quanto precede, nemmeno l'esistenza del furto in
quanto tale -che il giudice di prime cure ha invece ritenuto verosimile- è
stato sufficientemente provato.

                                          Il
solo allestimento di una denuncia penale (doc. E), che in sostanza altro non è
che il riassunto delle dichiarazioni del denunciante e che come tale
costituisce dunque una semplice allegazione di parte e la richiesta di
rifacimento di una nuova patente e di nuovi documenti di circolazione (doc. F)
non provano infatti ancora l'avvenuto furto quel giorno e nelle circostanze
narrate dall'attore. Pur ammettendo la difficoltà pratica nel dimostrare tale
circostanza -che in effetti si sarebbe prodotta in un luogo appartato e senza
testimoni- questa Camera ritiene che quanto fatto dall'attore per provare quel
furto sia troppo poco: l'attore, se non altro, avrebbe quanto meno potuto
richiamare gli atti del procedimento penale in Italia, anche solo per la
legittima curiosità di sapere a che punto fosse l'inchiesta, mentre egli -fatta
salva la denuncia- se ne è completamente disinteressato.              

 

 

                                    5.   Ciò posto, non torna conto riassumere in questa sede il teste
__________ rispettivamente assumere i testi __________ e __________ (art. 322
lett. b CPC): il primo, a prescindere dalla legittimità o meno del suo
prematuro licenziamento da parte del giudice di prime cure, se anche potesse
eventualmente riferire questioni rilevanti, non è tuttavia in grado, non
essendo stato presente a __________ al momento dei fatti, di provare
l'esistenza del danno patito dall'attore rispettivamente l'esistenza del furto;
analoghe considerazioni valgono per gli altri due testimoni, che tutt'al più
potevano riferire in merito alle precedenti operazioni di trasporto di fondi
(cfr. verbale UP).

 

 

                                    6.   Con l'appello adesivo la convenuta censura l'attribuzione a suo
favore di un'indennità ripetibile di soli fr. 6'000.-, postulandone l'aumento a
fr. 14'000.-.

                                          La
richiesta è sicuramente fondata: l'art. 9 TOA prevede infatti per un importo litigioso
come quello qui in discussione un'indennità ripetibile dal 5 all'8% e d'altro
canto non vi è motivo per ridurre tale percentuale, non essendo ovviamente in
presenza di un importo particolarmente elevato.

 

 

                                    7.   Ne discende la reiezione dell'appello principale e l'accoglimento
di quello adesivo, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili
seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello 22 settembre 1999 di __________ è respinto. 

 

                                    II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a)
tassa di giustizia                                    fr.    2'450.-

                                          b)
spese                                                      fr.        50.-

                                          Totale                                                           fr.   
2'500.-

 

                                          da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 3'000.- per ripetibili.

 

                                   III.   L’appello adesivo 25 ottobre 1999 di __________ è accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 1° settembre 1999 della Pretura del distretto di
Lugano, Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

 

                                          2.     La tassa di giustizia in fr. 4'000.-
e le spese di fr. 380.-, da anticiparsi dall'attore, restano a suo carico, con
l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 14'000.- a titolo di ripetibili.

                                       

                                  IV.   Le spese della procedura d’appello adesivo consistenti in:

 

                                          a)
tassa di giustizia                                    fr.      280.-

                                          b)
spese                                                      fr.        20.-

                                          Totale                                                           fr.     
300.-

 

                                          da
anticiparsi dall’appellante adesivamente, sono poste a carico dell’appellato
adesivamente, che rifonderà alla controparte fr. 300.- per ripetibili.

 

                                   V.   Intimazione a:      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario