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**Case Identifier:** d82b79ba-ea57-5380-83f2-c403b0575bfc
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-23
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.06.2010 C-4/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-4-2009_2010-06-23.pdf

## Full Text

Cour III
C-4/2009
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 3  j u i n  2 0 1 0

Francesco Parrino (président du collège), 
Johannes Frölicher, Alberto Meuli, juges, 
Yann Hofmann, greffier.

A._______, _______,
recourante,

contre

Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande, passage St-
François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.

Prévoyance professionnelle (décision du 
2 décembre 2008)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-4/2009

Faits :

A.
L'entreprise "B._______, Y._______ _______" est inscrite au Registre 
du Commerce de l'Etat  de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 
2002;  B._______ est  désigné  comme  titulaire  avec  signature 
individuelle et  A._______ comme personne ayant qualité pour signer 
avec  une  procuration  collective  à  deux  (pce  10).  Cette  société  a 
employé  du  personnel  soumis  à  la  prévoyance  professionnelle 
obligatoire  à  compter  du  1er novembre  1999  (pce  5). L'entreprise 
"X._______, A._______" est, à sa suite, inscrite au même Registre du 
Commerce  du  22  avril  2002  au  28  février  2003;  cette  fois,  c'est 
A._______ qui  est  désignée  comme  titulaire  avec  signature 
individuelle et  B._______ comme personne ayant qualité pour signer 
avec  une  procuration  collective  à  deux  (pce  11).  L'entreprise 
"X._______,  B._______" est  inscrite enfin, du 11 février 2003 au 11 
juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). 

Par  missive  du  23  janvier  2006  adressée  à  la  Fondation  institution 
supplétive  LPP,  Agence  régionale  de  la  Suisse  romande,  sise  à 
Lausanne  (ci-après:  institution  supplétive),  C._______  demande des 
renseignements sur les montants cotisés pendant sa période de travail 
du  1er mars  2001  au  31  décembre  2002  auprès  des  entreprises 
"Y._______" et "X._______" (pce 1; cf. pce 5). Elle requiert,  ensuite, 
formellement  une  prestation  de  sortie  par  acte  du  10 février  2006 
(pces 3). 

B.
L'institution supplétive, par  lettres recommandées des 15 septembre 
2006 et  2  octobre  2008,  octroie  à  A._______ un délai  d'environ un 
mois à chaque fois pour lui fournir la preuve de son affiliation à une 
caisse  de  prévoyance  professionnelle,  sous  peine  de  se  voir  affilier 
d'office et facturer des frais (pces 6 et 8). 

A._______  ne  retire  pas  la  première  des  sommations  (pce 7)  et  ne 
réagit pas à la seconde.

C.
Par décision du 2 décembre 2008, l'institution supplétive affilie d'office 
l'employeur  avec  effet  rétroactif  au  1er novembre  1999. L'autorité  lui 
facture Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une 

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affiliation  d'office  et  Fr. 375.-  de  frais  relatif  à  l'affiliation  d'office,  à 
savoir au total Fr. 825.- (pce jointe au recours; pce 9).

Par acte du 2 janvier 2009, A._______ interjette recours à l'encontre 
de  la  décision  du  2  décembre  2008  de  l'institution  supplétive.  Elle  
avance que C._______ était exclusivement employée par B._______, 
titulaire de la société "Y._______ _______". La recourante conclut dès 
lors  implicitement  à  l'admission  du  recours  et  à  l'annulation  de  la 
décision attaquée (pce 1 TAF).

D.
Dans sa réponse du 6 février 2009, l'institution supplétive avance que 
les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur. 
L'autorité inférieure conclut dès lors au rejet du recours (pce 3 TAF).

Invitée par le Tribunal administratif  fédéral à répliquer,  A._______ ne 
réagit pas dans le délai imparti (pce 4 TAF).

Par  décision  incidente  du  27  mars  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral  fixe l'avance pour les frais  présumés à Fr. 800.-  et  octroie à 
A._______ un délai de 30 jours pour la verser (pce 5 TAF). L'avance 
est versée le 29 avril 2009 (pce 8 TAF).

Droit :

1.

1.1 Sous  réserve  des  exceptions  –  non  réalisées  en  l'espèce  – 
prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de 
l’art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de 
l’art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à 
l'art. 33  LTAF. En  particulier,  les  décisions  rendues  par  l'institution 
supplétive concernant une affiliation d'office peuvent être contestées 
devant le Tribunal administratif  fédéral conformément à l’art.  33 let. h 
LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente 
cause.

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1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par 
la  PA, pour autant  que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 
LTAF).

1.3 La  recourante  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement touchée par la décision attaquée et a un 
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 
48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir.

1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit  dans le délai  et la 
forme  prescrits  (art.  52  PA),  l'avance  de  frais  versée  dans  le  délai 
imparti par le Tribunal administratif fédéral, il est entré en matière sur 
le fond du recours.

2.
La  loi  fédérale  du  25  juin  1982  sur  la  prévoyance  professionnelle 
vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP,  RS  831.40)  ne  s'applique 
qu'aux  personnes  qui  sont  assurées  à  l'assurance-vieillesse  et 
survivants fédérale (AVS) (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance 
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même 
employeur  un  salaire  annuel  supérieur  au  salaire  seuil  fixé  par  la  
législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 
18 avril  1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants 
et  invalidité  [OPP2,  RS  831.441.1]).  L'art. 7  LPP  précise  que  les 
salariés  mentionnés  sont  soumis  à  l'assurance  obligatoire  pour  les 
risques  de  décès  et  d'invalidité  dès  le  1er janvier  qui  suit  la  date  à 
laquelle ils ont eu 17 ans et,  pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui 
suit  la  date  à laquelle  ils  ont  eu 24  ans. Dans la  règle,  est  pris  en 
considération  le  salaire  déterminant  au  sens  de  la  loi  fédérale  du 
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 
831.10). Actuellement, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2, 
dans sa teneur en vigueur au 22 septembre 2006). 

3.

3.1 Selon  l'art.  11  al.  1  LPP, tout  employeur  occupant  des  salariés 
soumis  à  l'assurance  obligatoire  doit  être  affilié  à  une institution  de 
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. 
Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation 
de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés 
à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, 
elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue 

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à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance 
enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise 
en  demeure  de  la  caisse  de  compensation  de  l'AVS  dans  le  délai 
imparti,  celle-ci  l'annonce  à  l'Institution  supplétive  pour  affiliation 
rétroactive. Enfin,  selon l'al. 7,  l'Institution supplétive et  la  caisse de 
compensation  de  l'AVS facturent  à  l'employeur  retardataire  les  frais 
administratifs qu'il a occasionnés.

3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont  droit  aux 
prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à 
une  institution  de  prévoyance.  Ces  prestations  sont  servies  par 
l'institution  supplétive  (al.  1).  Dans  ce  cas,  l'employeur  doit  à 
l'institution  supplétive  non  seulement  les  cotisations  arriérées,  en 
principal  et  intérêts,  mais  encore  une contribution  supplémentaire  à 
titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet 
rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance 
du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de 
prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un 
salarié  a  droit  légalement  à  une  prestation  d'assurance  ou  de  libre 
passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune 
institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à 
l'institution  supplétive  pour  l'ensemble  des  salariés  assujettis  au 
régime obligatoire.

L'art. 12 LPP règle par conséquent une situation spéciale – distincte 
de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non-affiliation de 
l'employeur  pouvant  encore  s'affilier  volontairement  et  sujet  à  une 
affiliation  d'office  à  défaut  d'affiliation  dans  le  délai  imparti  par 
sommation  –  qui  se  présente  lorsqu'un  cas  d'assurance  (vieillesse, 
décès, invalidité ou divorce par exemple) ou la cessation des rapports 
de  travail  s'est  produit  avant  que  l'employeur  n'ait  été  affilié  à  une 
institution de prévoyance. Une sommation au sens où le prévoit l'art. 
11  al.  5  LPP  n'est  donc  dans  ce  contexte,  par  définition,  pas 
nécessaire  (arrêt  9C_655/2008  du  2 septembre  2009  du  Tribunal 
fédéral, consid. 5.3 in fine). Le salarié a droit aux prestations légales 
minimales versées par l'Institution supplétive en application de l'art. 60 
al. 2 let. d LPP. Le cas de figure prévu par l'art. 12 LPP fonde ainsi une 
affiliation  d'office  sans  possibilité  pour  l'employeur  de  conclure  un 
contrat d'affiliation rétroactif avec une autre institution de prévoyance 
professionnelle  dans  un  certain  délai  de  grâce  en  lieu  et  place  de 
l'affiliation  d'office.  L'affiliation  résulte  en  effet  de  la  loi,  la  décision  

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rendue à ce titre par l'Institution supplétive étant de nature purement 
constatatoire (ATF 130 V 526 consid. 4.3, ATF 129 V 242 consid. 5.1). 
Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si  l'employeur établit  qu'une 
autre  institution  de  prévoyance  reprend  aussi  les  obligations  que 
l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à 
l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations 
sont  reprises  par  l'autre  institution  de  prévoyance.  Cette  affiliation 
auprès  d'une  autre  institution  de  prévoyance  ne  peut  cependant 
qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution supplétive.

3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution 
de  prévoyance,  laquelle  est  tenue  selon  l'al.  2  de  cette  disposition 
d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation 
de  s'affilier  à  une  institution  de  prévoyance  (let.  a),  d'affilier  les 
employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes 
qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les  
prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-
chômage  et  de  réaliser  la  couverture  obligatoire  des  bénéficiaires 
d'indemnités journalières annoncés par  cette assurance (let. e). Elle 
peut  rendre  des décisions  afin  de  remplir  les  obligations  prévues à 
l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP).

3.4 Dans  la  mesure  où  les  salaires  versés  sont  soumis  à  la  LPP, 
l'employeur  doit  obligatoirement  être  affilié  à  une  institution  de 
prévoyance. Selon  l'art.  9  al. 1  OPP2,  il  doit  fournir  à  sa  caisse de 
compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle 
de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur 
de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin 
en  s'étant  renseigné  activement  auprès  de  tiers  (administration, 
société fiduciaire) de ses obligations.

4.

4.1 En l'espèce, la recourante avance pour l'essentiel que C._______ 
était  exclusivement  employée  par  B._______,  titulaire  de  la  société 
"Y._______ _______".

L'institution supplétive considère, quant à elle,  que les pièces figurant 
au dossier désignent A._______ comme employeur.

4.2 Le Tribunal  administratif  fédéral  constate  que  C._______  a,  par 
acte du 10 février 2006 (pces 3), formellement requis une prestation 

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de  sortie  de  l'institution  supplétive  du  fait  qu'elle  divorçait  de  son 
époux, alors que son ancien employeur n'était pas affilié à une caisse 
de prévoyance professionnelle. Il s'agit donc bien d'un cas d'affiliation 
de par la loi au sens des art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'OCF. 

Comme  relevé  précédemment  (supra  A),  l'entreprise  "B._______, 
Y._______ _______" a été inscrite au Registre du Commerce de l'Etat  
de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril  2002,  B._______ ayant 
été désigné comme titulaire avec signature individuelle et  A._______ 
comme  personne  ayant  qualité  pour  signer  avec  une  procuration 
collective à deux  (pce 10). L'entreprise "X._______,  A._______" a, à 
sa suite, été inscrite au même Registre du 22 avril 2002 au 28 février 
2003,  A._______ ayant cette fois été  désignée comme titulaire avec 
signature  individuelle  et  B._______ comme  personne  ayant  qualité 
pour  signer  avec  une  procuration  collective  à  deux  (pce  11). 
L'entreprise "X._______, B._______" a enfin été inscrite, du 11 février 
2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12).

La  période  dénoncée  par  C._______,  du  1er mars  2001  au 
31 décembre  2002,  est  ainsi  successivement  couverte  par 
"B._______, Y._______ _______" et "X._______, A._______", à savoir 
par deux entreprises qu'A._______ administrait à titre indépendant et 
représentait,  respectivement,  comme  personne  ayant  qualité  pour 
signer  avec  une  procuration  collective  à  deux  avec  B._______  ou 
comme unique titulaire avec signature individuelle. En outre, comme 
l'a  relevé  l'autorité  inférieure  dans  sa  réponse  du  6  février  2009, 
A._______ – tant par son nom que par son numéro d'employeur – est 
clairement  désignée  comme  employeur  dans  les  attestations  de 
salaires pour les années 1999 à 2002, ainsi que sur l'extrait du compte 
individuel de C._______ (pces 5 et 13).

C'est  dès  lors  à  bon droit  que l'autorité  inférieure,  dans la  décision 
entreprise,  a  affilié  d'office  A._______.  L'affiliation  doit,  comme  l'a 
retenu  l'autorité  inférieure  dans  la  décision  querellée,  intervenir 
rétroactivement au 1er novembre 1999, date à compter de laquelle la 
recourante a employé du personnel  soumis à l'assurance obligatoire 
(cf. pces 5).

5.

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5.1 Selon  l'art.  11  al.  7  LPP en  vigueur  depuis  le  1er janvier  2005, 
l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent 
à l'employeur  retardataire  les  frais  administratifs  qu'il  a  occasionnés 
(...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager 
l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En 
application  de  ses  dispositions,  l'institution  supplétive  a  adopté  en 
annexe  aux  conditions  d'affiliation  un  règlement  relatif  aux  frais 
destinés  à  couvrir  ses  travaux  administratifs  extraordinaires.  Il  lie 
l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits.

5.2 En l'espèce,  pour  la  décision d'affiliation d'office de l'employeur, 
l'institution supplétive a facturé Fr. 450.- au titre de taxes liées à une 
décision  relative  à  une  affiliation  d'office  et  Fr.  375.-  de  frais  pour 
l'affiliation d'office, soit un montant totale de Fr. 825.-. Dans la mesure 
où ces deux postes figurent dans le règlement précité, il convient de 
confirmer ce montant.

Il  est  le  lieu de relever encore que la  recourante aurait,  à  plusieurs 
reprises, pu réagir et fournir la preuve de son affiliation à une autre  
institution  de  prévoyance.  Elle  n'a,  en  particulier,  pas  répondu  aux 
lettres  recommandées  que  lui  a  adressé  l'autorité  inférieure  les  15 
septembre 2006 et 2 octobre 2008 (pces 6 à 8).

Le recours doit, partant, être rejeté.

6.

6.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.-, sont 
mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA). 

Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle 
s'est acquittée au cours de l'instruction. 

6.2 Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement 
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par 
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

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1.
Le recours est rejeté.

2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge 
de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais du 
même montant déjà versée au cours de l'instruction.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Yann Hofmann

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière 
de  droit  public,  dans  les  trente  jours  qui  suivent  la  notification 
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
[LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue 
officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, 
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent 
être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie 
recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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