# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cb952017-a6f1-57fd-bfdf-9fab217c3634
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-22
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung, Versicherter ist Bruder des Geschäftsführers der ehemaligen Arbeitgeberin, effektiver Lohnfluss nachgewiesen, Gutheissung
**Docket/Reference:** AL.2018.00258
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00258.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00258
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Wyler
Urteil
vom
22. Mai 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1972 geborene
X.___
meldete sich am 2
8.
Februar 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV) zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
9/28) und beantragte ab 1
6.
Februar 2018 Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
9/
24). Der Versicherte gab im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung an, vom
1.
Oktober 1995 bis am 1
6.
Februar 2018 bei der
Y.___
GmbH tätig gewesen zu sein.
Das Arbeitsverhältnis sei wegen Meinungsver
schie
den
heiten innerhalb des Geschäfts aufgelöst worden (
Urk.
9/24/2).
Mit Verfügung vom 1
6.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 2
8.
Februar 2018 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen liessen keinen klaren Rückschluss auf den effektiv ausbezahlten Lohn zu, weshalb sich der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festsetzen lasse (
Urk.
9/14/2). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am
9.
Mai 2018 Einsprache (
Urk.
9/11) und ergänzte
sie
mit Eingabe vom
5.
Juli 2018 (
Urk.
9/5).
Mit Entscheid vom 1
0.
Juli 2018 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (
Urk.
9/4 =
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom
7.
September 2018 Beschwerde und beantrage sinngemäss,
der
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
sei zu bejahen
(
Urk.
1). Mit Beschwerdeantwort vom
2.
November 2018 (
Urk.
8) bean
tragte die Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde (
Urk.
8
, unter Beilage ihrer Akten [
Urk.
9/1-28]
)
, was dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
11).
Der vom Gericht eingeholte Auszug aus dem individuellen Konto vom 6. März 2019 (Urk. 13) wurde den Parteien am 19. März 2019 zur Kenntnis
nahme zugestellt (Urk. 14).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver
si
cherung und d
ie Insolvenzentschädigung
(
AVIG
)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rah
men
frist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten
Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2
AVIG
),
und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraus
setzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Die beitragspflichtige Beschäftigung gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG muss genügend überprüfbar sein.
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich bei
tragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hie
für
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effek
tiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn
verein
barungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden.
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah
lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeit
ge
berbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
Weitergehende Abklärungen hin
sichtlich des Lohnflusses sind insbesondere dann zu treffen, wenn die versicherte Person arbeitgeberähnliche Stellung besitzt oder wenn begründete Zweifel daran bestehen, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob überhaupt ein solches bestanden hat. Begründete Zweifel können sich bei Anstellungsverhältnissen unter Verwandten ergeben (BGE 123 V 234 E. 7 ff., AVIG-Praxis ALE,
Ziff.
B145-146).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen, weder die Lohnabrechnungen
noch
der Kontoauszug der Arbeitgeberin
oder jener des Krankenversicherers
stellten einen Nachweis für den tatsächlichen Lohnfluss
im massgebenden Zeitraum dar
. Es liessen sich aus den eingereichten Unterlagen keine Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn ziehen. Die Lohnhöhe sei dementsprechend nicht bestimmbar, so dass sich der versicherte Verdienst nicht
hinreichend zuverlässig festsetzen lasse, was die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung zur Folge habe (
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor,
aus
den Kontoauszügen sowie den von der
Arbeitgeber
in
bezahl
t
en Krankenkassenprämien, den Be
lastungsanzeigen und den
Steuererklärungen der letzten Jahre inklusive Lohnausweise ergebe sich der versicherte Verdienst, weshalb rückwirkend Anspruch auf Arbeitslosenent
schädi
gung bestehe (
Urk.
1).
3.
3.1
Der Bruder des Beschwerdeführers ist Gesellschafter und Geschäftsführer mit Ein
zelunterschrift der
Y.___
GmbH
, der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers
(
Urk.
9/19). In Anbetracht der dieser Konstellation innewoh
nenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen Lohnflusses entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen
des Beschwerdeführers lautende
n
Kontoauszüge beigebracht werden können, mu
ss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der Lohn
fluss stellt rechtsprechungsgemäss ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung dar. Ausserdem führt
eine
mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer beantragte am
4.
März 2018 die Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung ab dem 16. Februar 201
8.
Die Rahmenfrist für die Beitrags
zeit läuft damit von
29. Februar 2016 bis 2
7.
Februar 2018 (vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nachfolgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten Lohnflusses zu prüfen.
4.
4.1
Nach Angaben des Beschwerdeführers seien die Lohnzahlungen
jeweils
bar erfolgt, doch bestehen
dazu keine Barauszahlungsquitt
ungen und ebenso wenig Bank- oder Postbelege
, welche nachweisen würden, dass er seinen monatlichen Nettolohn von immerhin jeweils knapp
Fr.
4'000.-- (
Urk.
9/26)
auf ein eigenes Konto einbezahlt hätte. Zwar wurden Lohnabrechnungen der Arbeitgeberin
(
Urk.
9/26) zu den Akten gereicht und deklarierte der Beschwerdeführer in seine
n
Steuererklärung
en
einen
den Lohnausweisen
entsprechenden
Lohn (
Urk.
3/1,
Urk.
3/3,
Urk.
3/5) respektive bestätigte die Arbeitgeberin mittels Arbeitgeber
bescheinigung den Bruttolohn von
Fr.
4'500.-- (
Urk.
9/25).
Dies
alleine
vermag jedoch
noch
keinen Lohnfluss nachzuweisen.
4.2
Dem
beigezogene
n
Auszug aus dem individuellen Konto vom
6.
März 2019 ist zu entnehmen, dass der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichs
kasse, durchgehend seit 1995 Einkünfte
der
Y.___
GmbH
bzw. von
Z.___,
gemeldet wurden
, so auch in den vorliegend massgebenden Jahren 2016 und 2017
(
Urk.
13).
Initial wurde ein Jahreslohn von Fr. 45'500.-- (1997), am Schluss ein solcher von Fr. 56'500.-- (2017) gemeldet und auf das individuelle Konto des Beschwerdeführers verbucht. Dieser Umstand ist als sehr starkes Indiz für einen entsprechenden tatsächlichen Lohnfluss zu werten, ist doch – anders als bei verhältnismässig kurzen (geltend gemachten) Arbeitsverhältnissen, wo die entsprechenden Steuern und Sozialversicherungs
beiträge durch den Bezug der entsprechenden Arbeitslosenentschädigung rasch «wettgemacht» werden, weshalb sich eine Fingierung rechnerisch «lohnt» – nicht einsichtig, welchen Vorteil der Beschwerdeführer (und sein Bruder) aus einem jahrzehntelangen fingierten,
verabgabten
und versteuerten Lohn hätte ziehen sollen. Ist aber eine Fingierung über einen solch langen Zeitraum nicht plausibel, gibt es auch keinen Grund für die Annahme, dass die Löhne der beiden letzten in die Beitragszeit fallenden Jahre fingiert sind, wäre doch vielmehr davon auszu
gehen, dass sich der Beschwerdeführer bei früher endenden Lohnzahlungen einfach entsprechend früher bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungs
be
zug angemeldet hätte.
Im Übrigen
sind
dem
Bankko
ntoauszug der
Y.___
GmbH (
Urk.
3/4) sowie dem Kontoauszug des Krankenversicherers (
Urk.
3/6)
Zahlungen
im massgebenden Zeitraum ab 29
.
Februar 2016
zu
entnehmen
(bspw. fünf Zahlungseingänge in der Höhe von
Fr.
1'793.--
[
Urk.
3/6/4-5]
)
,
welche
die Behauptung des Beschwerdeführers stützen, die Arbeitgeberin habe für ihn und seine Familie
als Bestandteil des Lohnes
die monatlichen Krankenkassenprämien bezahlt.
Zwar lassen sich die Überweisungen dem Beschwerdeführer nicht direkt zuordnen, aufgrund der Regelmässigkeit der Überweisungen und
der Tatsache, dass der im Jahr 2016 jeweils überwiesene Betrag von Fr. 1'793.-- (vgl. Urk. 3/4) exakt den Krankenkassenprämien des Beschwerdeführers und seiner Familie für jeweils zwei Monate entsprach ([Fr. 347.60 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 374.10 – Fr. 105.-- + Fr. 40.30 + Fr. 349.90 – Fr. 78.-- + Fr. 32.30] x 2 = Fr. 1'793.--; Urk. 3/6),
erscheint es dennoch überwiegend wahrscheinlich, dass die Zahlungen der Arbeitgeberin an die Krankenversicherung zu Gunsten des Beschwerdeführers
gemacht wurden
und es sich dabei um die monatlichen Krankenkassenprämien handelte
.
4.3
Demnach
ist
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem
Lohnfluss
von im
massgebenden Zeitraum
monatlich
brutto
Fr.
4’5
00.--
auszugehen
.
5
.
In Gutheissung der Beschwerde ist d
er
Einspracheentscheid
vom 1
0.
Juli 2018 (
Urk.
2)
somit au
f
zuheben und festzustellen, dass der
Beschwerdeführer
in der
Rahmenfrist zwischen 2
9.
Februar 2016 und 2
7.
Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit
ab 2
8.
Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1
0.
Juli 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Be
schwerdeführer
in der
Rahmenfrist zwischen 2
9.
Februar 2016 und 2
7.
Februar 2018 die Beitragszeit erfüllt und somit
ab 2
8.
Februar 2018 Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten;
der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler