# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78ca3e1e-e4ec-5d21-a8b5-aa7df724f3ad
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 13.10.2014 VSKLA.2012.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSKLA-2012-14_2014-10-13.html

## Full Text

SOG 2014 Nr. 33

 

 

Art. 49 Abs. 2 BVG,
Art. 331c OR. Ist ein im Jahr 2012 durch eine Vorsorgeeinrichtung
zulasten einer Versicherten angebrachter Versicherungsvorbehalt in der weitergehenden
beruflichen Vorsorge für ein im Jahr 2007 erstmals diagnostiziertes und in der
Folge erfolgreich therapiertes Mammakarzinom zulässig? Diese Frage wurde
vorliegend bejaht.

 

 

Sachverhalt:

 

Am 30. Juli 2012 teilte die
Vorsorgeeinrichtung B. (nachfolgend Beklagte) der Versicherten C. mit, man
werde gestützt auf die vertrauensärztliche Beurteilung für die Risikoleistungen
einen Vorbehalt für «Mamma-Ca rechts» anbringen. Mit Eintritt in die
Vorsorgeeinrichtung B. per 1. August 2012 dauere die Vorbehaltszeit bis zum 31.
Juli 2017. Dagegen erhob C. (nachfolgend Klägerin) Klage beim
Versicherungsgericht. Sie verlangte, die Vorsorgeeinrichtung sei zu
verpflichten, sie ohne Vorbehalt aufzunehmen. Das Versicherungsgericht weist
die Klage ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2.1 In der obligatorischen Vorsorge
sind Gesundheitsvorbehalte ausgeschlossen. Das folgt aus der Systematik des
Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), welches in Art. 6 festlegt, dass der zweite
Teil dieses Gesetzes Mindestvorschriften enthält, wozu auch die Regelung über
die Versicherungsleistungen gehören. Diese Leistungsbestimmungen lassen
nirgends Einschränkungen aus gesundheitlichen Gründen zu. Im Bereich der
weitergehenden Vorsorge sind die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen von Art. 49
Abs. 2 BVG und der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit,
Willkürverbot und Verhältnismässigkeit) dagegen in der Vertragsgestaltung
grundsätzlich frei. Insbesondere können sie gemäss Art. 331c Obligationenrecht
(OR, SR 220) im weitergehenden Vorsorgebereich und im ausserobligatorischen
Vorsorgebereich für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus
gesundheitlichen Gründen anbringen. Art. 331 OR bestimmt zudem, dass ein
Gesundheitsvorbehalt höchstens fünf Jahre betragen darf, wobei das ehemalige
Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) in BGE 130 V 13 E. 4.1 festgehalten
hat, dass diese Bestimmung dispositives Rechts ist, da sie nicht in den in Art.
361 und 362 OR aufgeführten Listen der zwingenden und relativ zwingenden
Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts aufgeführt ist.

 

2.2 Unter einem Versicherungsvorbehalt
ist der Ausschluss bestimmter Gefahrentatsachen, welche im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses bereits bestehen, von der Versicherung zu verstehen. Beim
Gesundheitsvorbehalt besteht die Gefahrstatsache in einer vorbestehenden
Gesundheitsschädigung, also einer Krankheit, einer Unfallfolge oder einem
Geburtsgebrechen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag
– Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, Zürich 2012, Art. 331c OR N 2).

 

3. Die Beklagte hat die
Voraussetzungen eines Versicherungsvorbehalts in § 10 Abs. 1 ihrer Statuten vom
3. Juni 1992 (Stand 1. Januar 2012) geregelt:

 

«Die versicherte Person hat der Kasse
bei Versicherungsbeginn über ihren Gesundheitszustand wahrheitsgetreu und
vollständig Auskunft zu erteilen. Lässt die Auskunft ein erhöhtes
Versicherungsrisiko vermuten, kann die Direktion innert drei Monaten seit
Eintreffen der Auskunft ein vertrauensärztliches Gutachten anordnen. Bestätigt
dieses Gutachten das erhöhte Risiko, wird die versicherte Person mit Vorbehalt
in die Versicherung aufgenommen.» 

 

Diese Regelung ist im Rahmen der oben
genannten verfassungsmässigen Schranken grundsätzlich als zulässig anzusehen,
da die versicherte Person gemäss Abs. 3 der Statuten in begründeten Fällen eine
erneute ärztliche Untersuchung verlangen kann. 

 

Hinsichtlich der Ausgestaltung des
Vorbehaltes wird von der Rechtsprechung verlangt, dass es sich hierbei um eine
individuelle, konkrete und zeitlich begrenzte Einschränkung des Versicherungsschutzes
in Einzelfällen handeln müsse (BGE 127 III 238 E. 2c; bestätigt in Urteil S.
vom 18. Juni 2003, B 66/02). Der gesundheitliche Vorbehalt muss somit explizit
ausformuliert und datumsmässig festgesetzt sein sowie der versicherten Person
mit der Aufnahme in die Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt werden. Der vorliegend
formulierte Vorbehalt entspricht diesen Bedingungen und ist somit grundsätzlich
zulässig.

 

5.1 Wie aus dem Gutachten von Prof.
Dr. A. hervorgeht, besteht bei der Klägerin ein Risiko von ca. 12 bis 14 %, am
Karzinom zu versterben. Das Rückfallrisiko für ein Lokalrezidiv und
Fernmetastasen nach fünf Jahren Tamoxifen wird in der im Gutachten angeführten
Studie mit 18 % beziffert. Somit stellt sich die Frage, ob im Lichte dessen von
einem «erhöhten Risiko» im Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten gesprochen
werden kann. Wie bereits erwähnt, ist die Vorsorgeeinrichtung auch im
überobligatorischen Bereich an die verfassungsrechtlichen Grundsätze der
Rechtsgleichheit, des Willkürverbotes und der Verhältnismässigkeit gebunden
(vgl. BGE 115 V 109). Somit kann eine diagnostizierte Krankheit einen Vorbehalt
nur dann rechtfertigen, wenn ein statistisch relevantes Risiko vorliegt, dass
die zu versichernde Person in der Vorbehaltsperiode versterben bzw. invalid
werden wird. 

 

5.2 Das Bundesgericht hat sich
verschiedentlich zu Gesundheitsvorbehalten in der beruflichen Vorsorge
geäussert. Die hier interessierende Frage, welche Anforderungen an ein erhöhtes
Risiko zu stellen sind, damit dieses zulässigerweise Gegenstand eines
Vorbehalts bilden kann, wurde jedoch in diesen Urteilen nicht beantwortet.
Immerhin erweckt die Formulierung, aus Art. 331 OR ergebe sich, dass die
Vorsorgeversicherung «das versicherte Risiko mittels eines Vorbehalts auf das
gewöhnliche Mass reduzieren kann» (BGE 130 V 9 E. 4.2 S. 13 f.), den Eindruck,
es genüge bereits eine relativ geringe Risikoerhöhung. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen (BSV) führt in den Mitteilungen über die berufliche
Vorsorge Nr. 31 vom 8. Dezember 1994, S. 6, aus, das Gesetz regle nicht, nach
welchen Kriterien und in welcher Form eine Vorsorgeeinrichtung einen
gesundheitlichen Vorbehalt für die Risiken Tod und Invalidität anbringen wolle.
Die Gestaltungsfreiheit der Vorsorgeeinrichtung werde somit nicht eingeschränkt.
Mit Blick auf die erwähnten verfassungsrechtlichen Grundsätze kann es aber
nicht im völlig freien Belieben der Vorsorgeeinrichtung stehen, das erhöhte
Risiko zu definieren. So dürfte es zu weit gehen, grössere Teile der
Bevölkerung, bei denen die Wahrscheinlichkeit für das Auftreten gewisser
Krankheiten über dem Durchschnitt liegt, wie etwa Raucher oder sogar generell
bestimmte Altersgruppen, einzig aus diesem Grund mit einem Gesundheitsvorbehalt
zu belegen. 

 

Gesundheitsvorbehalte sind auch in der
freiwilligen Krankentaggeldversicherung zulässig. Gemäss Art. 69 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) können die
Versicherer Krankheiten, die bei der Aufnahme bestehen, durch einen Vorbehalt
von der Versicherung ausschliessen. Das gleiche gilt für frühere Krankheiten,
die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. Als vorbehaltsfähig gelten
Gesundheitsschäden, die zum Eintritt des versicherten Risikos (bei der
Taggeldversicherung: Arbeitsunfähigkeit) führen können. Der Versicherer kann
frei darüber entscheiden, ob er das auszuschliessende Risiko nach einem
strengeren oder einem milderen Massstab beurteilen will. Das Vorbehaltsrecht
besteht bereits bei geringer Möglichkeit einer Risikoverwirklichung. Blosse
Krankheitsdispositionen (Beispiele: Übergewicht, hoher Blutdruck,
Mammahypertrophie) sind keine Krankheit im Sinne von Art. 69 Abs. 1 KVG,
weshalb dafür keine Vorbehalte angebracht werden dürfen (Gebhard Eugster:
Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.]: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 779 N
1112).

 

Anders als die freiwillige
KVG-Taggeldversicherung, welche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit während
seines beschränkten Zeitraums (vgl. Art. 72 Abs. 3 KVG) versichert, erfasst die
berufliche Vorsorge die Risiken Tod und Invalidität. Die Invaliditätsleistungen
sind regelmässig längerfristig als das KVG-Taggeld. Ein Vorbehalt wirkt sich
daher in der beruflichen Vorsorge tendenziell einschneidender aus. Andererseits
kennt die gesetzliche Regelung neben der zeitlichen Limitierung auf fünf Jahre
(Art. 331c OR), welche auch die Taggeldversicherung kennt (Art. 69 Abs. 2 KVG),
weitere Einschränkungen. Namentlich ist ein Vorbehalt im Obligatoriumsbereich
ausgeschlossen (E. II. 2.1 hiervor). Zudem gilt er nicht für Leistungsansprüche
aus eingebrachten Freizügigkeitsleistungen, soweit beim Eintritt kein Vorbehalt
bestand (Art. 14 Abs. 1 Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [FZG, SR 831.42]). Vor diesem
Hintergrund und mit Blick darauf, dass eine Vorsorgeeinrichtung – auch eine
öffentlich-rechtliche – im überobligatorischen Bereich über eine erhebliche
Gestaltungsfreiheit verfügt, erscheint es als sachgerecht, die erwähnten
Prinzipien, die für die Taggeldversicherung nach KVG gelten, auch auf die
Gesundheitsvorbehalte der beruflichen Vorsorge anzuwenden. 

 

Ein Vorbehalt ist somit nicht zulässig
für eine blosse Krankheitsdisposition (wie z.B. Übergewicht, Rauchen, usw.). Er
ist analog zu Art. 69 Abs. 1 KVG zulässig für eine bestehende Krankheit sowie
für frühere Krankheiten, die erfahrungsgemäss zu Rückfällen führen können. In
diesen Konstellationen ist ein Vorbehalt dann möglich, wenn aufgrund dieser
konkreten Krankheit die Möglichkeit, dass sich ein versichertes Risiko (Tod,
Invalidität) verwirklicht, nach wissenschaftlich anerkannter medizinischer Erkenntnis
höher ist als bei der Normalbevölkerung. Die Differenz zu einem «normalen»
Risiko muss sich medizinisch nachweisen lassen. Nicht erforderlich ist eine
massive Risikoerhöhung im Sinne einer «high-risk-Situation». Ein
reglementarisch oder statutarisch vorgesehener Vorbehalt ist schon dann
zulässig, wenn sich auch nur eine vergleichsweise geringe Risikoerhöhung
statistisch zuverlässig nachweisen lässt.

 

5.3 Gemäss Prof. Dr. A. kann im
vorliegenden Fall nicht von einer «high-risk-Situation» gesprochen werden, was
angesichts der vorgenannten Risikoziffern von 12 bis 14 bzw. 18 %
grundsätzlich einleuchtet. «High risk» ist aber nicht mit «erhöhtem Risiko» im
Sinne von Art. 10 Abs. 1 der Statuten der Beklagten (E. II. 3 hiervor)
gleichzusetzen. Während bei «high risk» ein hohes Risiko für einen Rückfall
besteht, genügt im Sinne der vorgenannten Statutenbestimmung bereits ein
lediglich erhöhtes Risiko für den Eintritt der Invalidität bzw. des Todes
aufgrund eines Rückfalles. Nicht erforderlich ist eine massive Risikoerhöhung
Die durch den Gerichtsgutachter ermittelte Wahrscheinlichkeit von 12 bis 14 %,
an einem Karzinom zu versterben, entspricht einer Risikoerhöhung, für die ein
Vorbehalt angebracht werden kann, und wird durch die Formulierung der erwähnten
Statutenbestimmung erfasst. Die Verhältnismässigkeit des Deckungsausschlusses
wird dadurch garantiert, dass der Vorbehalt erstens nur für die weitergehende
Vorsorge gilt, während die obligatorische Versicherung nach BVG gewährleistet
bleibt, dass er sich zweitens nicht auf den Vorsorgeschutz erstreckt, der mit
eingebrachten Austrittsleistungen finanziert wird (Art. 14 FZG) und dass er
drittens auf fünf Jahre befristet ist (Art. 331c OR). Demnach ist die Klage
abzuweisen.

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 13.
Oktober 2014 (VSKLA.2012.14)