# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b17abb81-39f0-58a1-8881-0ecb9d033199
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-04-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 30.04.2014 AL.2013.00232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2013-00232_2014-04-30.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

	

	AL.2013.00232

IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Philipp
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiberin Onyetube
Urteil vom 30. April 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

gegen

Unia Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    Der 1966 geborene X.___ war seit dem 3. September 2007 als Geschäftsführer und Kellner bei der Y.___ angestellt (Urk. 8/17) und ab dem 20. Dezember 2012 als Geschäftsführer dieser Gesellschaft mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/10). Am 29. Mai 2013 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (Urk. 8/10). Am 27. August 2013 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Zürich Nansenstrasse (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/19) und stellte am 30. August 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/11). Mit Verfügung vom 16. September 2013 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse (Unia) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 27. August 2013 aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten (Urk. 8/7). Die dagegen erhobene Einsprache vom 19. September 2013 (Urk. 8/6) wies die Unia mit Entscheid vom 27. September 2013 ab (Urk. 2).

2.    Hiergegen erhob der Versicherte am 22. Oktober 2013 Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und ihm seien Arbeitslosenleistungen ab dem 27. August 2013 zu gewähren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2013 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 26. November 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. des Bun-desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
1.2    Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Es handelt sich um Personen, denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können. 
1.3    Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 123 V 234) kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit bestehen, sondern auch darin, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person rechtsprechungsgemäss als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie jedoch nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
    Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). 
1.4    Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern es soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 245/03 vom 15. April 2004 E. 3 mit Hinweisen). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person allein aufgrund ihrer beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8). Das Bundesgericht verneinte demgemäss den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer noch im Handelsregister eingetragenen Person mit massgeblicher Entscheidungsbefugnis selbst dann, wenn die Gesellschaft stillgelegt ist und sich bereits im Stadium der Liquidation befindet. Auch in einem solchen Fall ist der Anspruch erst dann gegeben, wenn die arbeitgeberähnliche Person definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden ist, was anhand von eindeutigen Kriterien wie insbesondere der Löschung der betreffenden Person im Handelsregister erwiesen sein muss (vgl. Urteile des Bundesgerichts C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3 mit Hinweisen, C 295/03 vom 10. Februar 2005 E. 3.2 und C 19/04 vom 14. Juli 2004 E. 2.2, je mit Hinweisen). 

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, der Beschwerdeführer sei nach wie vor als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 2). 
2.2    Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, mit Urteil vom 29. Mai 2013 sei der Konkurs eröffnet worden, weshalb die Gesellschaft aufgelöst sei. Mit Urteil vom 13. September 2013 sei der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden. Explizit habe er seit dem 29. Mai 2013 keine Anstellung mehr (Urk. 1).
2.3    Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer aufgrund seines Eintrags als Geschäftsführer der Y.___ im Handelsregister nach wie vor eine massgebliche Entscheidbefugnis inne hat oder ob diese bereits mit der Eröffnung des Konkurses oder der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven endete.

3.
3.1    Mit Urteil C 267/04 vom 3. April 2006 erwog das Bundesgericht, dass das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein müsse, damit sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. Dieses Ausscheiden müsse anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lasse. Die Rechtsprechung habe wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden sei. Denn erst mit der Löschung des Eintrages sei das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wurde der Konkurs genannt, wobei zu beachten sei, dass auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt seien, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten (E. 4.2 mit Hinweisen). 
    Das Bundesgericht erwog in diesem Entscheid weiter, dass es im Falle einer Einstellung des Konkurses mangels Aktiven in der Regel nichts mehr zu liquidieren gebe. Ausserdem werde in solchen Fällen die Firma von Amtes wegen nach drei Monaten gelöscht (Art. 66 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung, HRegV, in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung). Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister könne nichts Relevantes mehr geschehen. Insbesondere sei es kaum denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH einstellen und ein Einkommen erzielen könne, weshalb kein Missbrauchsrisiko mehr bestehe. Die Rechtsprechung, wonach auf die Löschung des Eintrages der arbeitgeberähnlichen Person abzustellen sei, könne daher nicht analog auf diejenigen Fälle übertragen werden, in welchen der Konkurs mangels Aktiven eingestellt worden sei (E. 4.3). 
    Gegenteilig hatte das Bundesgericht noch im Urteil C 83/03 vom 14. Juli 2003 entschieden, auf welchen Entscheid die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort verweist (Urk. 7 S. 1).
3.2    Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Anmeldung zur Stellenvermittlung am 27. August 2013 als Geschäftsführer der Y.___ im Handelsregister eingetragen. Mit Urteil vom 29. Mai 2013 wurde über die Y.___ der Konkurs eröffnet (vgl. Auszug aus dem Handelsregister vom 16. September 2013, Urk. 8/10). Mit Urteil des Konkursrichters vom 13. September 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt. Die Y.___ wurde in der Folge, nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben worden war, am 14. Januar 2014 im Sinne von Art. 159 Abs. 5 lit. a der Handelsregisterverordnung (HRegV) im Handelsregister gelöscht (http://www.moneyhouse.ch/u/tricolore_gastro_gmbh_CH-020.4.036.294-8.htm).
3.3    Nach der neueren Rechtsprechung konnte angesichts der mit der Einstellung des Konkurses von Amtes wegen anstehenden Löschung der Y.___ im Handelsregister nichts Relevantes mehr geschehen und war es kaum denkbar, dass der Beschwerdeführer sich wieder in seiner Gesellschaft einstellen und ein Einkommen erzielen würde. Art. 159 Abs. 5 lit. a HRregV, in Kraft seit 1. Januar 2012, sieht unverändert die Löschung der Gesellschaft nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven innert drei Monaten vor (vgl. Art. 66 Abs. 2 HRegV, bis Ende 2007 in Kraft gestandene Fassung).
3.4    Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer trotz der Konkurseröffnung am 29. Mai 2013 seine arbeitgeberähnliche Stellung Y.___ noch innehatte und daher im Zeitpunkt seiner Anmeldung vom 27. August 2013 bei der Arbeitslosenversicherung rechtsprechungsgemäss kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestand. Für die Zeit ab dem 13. September 2013 gilt, dass der Beschwerdeführer keinen massgeblichen Einfluss mehr auf die Y.___ besass, nachdem der Konkurs über diese Gesellschaft am 13. September 2013 mangels Aktiven eingestellt worden war. Demnach besteht ab dem 13. September 2013 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, sofern auch die übrigen Voraussetzungen (Art. 8 ff. AVIG) gegeben sind. Dies führt zur Aufhebung des Einspracheentscheides der Beschwerdegegnerin vom 27. September 2013. Die Beschwerde ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

Das Gericht erkennt:
1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 27. September 2013 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 13. September 2013 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Unia Arbeitslosenkasse
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstOnyetube