# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed66d276-b0aa-5d34-9e1c-07dc432b0a22
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-07-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2014 B-369/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-369-2014_2014-07-10.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-369/2014 

 

 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m   

1 0 .  J u l i  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richterin Eva Schneeberger,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. 

 

 
 

Parteien 

 
X._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey, 

BRUHIN KLASS AG, 

Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
armasuisse, 

Einkauf und Kooperationen, 

Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,    

Vergabestelle,  

 

Y._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer, 

db-Legal, Advokaturbüro & Notariat, 

Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen, 

Beschwerdegegnerin,  

 

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren 

"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675). 

B-369/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Mit Publikation vom 14. März 2013 schrieb die armasuisse (im Fol-

genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-

tem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen 

Verfahren einen Lieferauftrag aus mit dem Titel "Textilwaschmittel NEU" 

zur Beschaffung von Textilwaschmitteln (SIMAP Meldungsnummer 

767893, Projekt-ID 96151). Bei der Ausschreibung handelt es sich um die 

Neuauflage eines am 25. September 2012 abgebrochenen Beschaf-

fungsverfahrens "Textilwaschmittel". Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung 

für das Textilwaschmittel NEU ("Detaillierter Projektbeschrieb") umfasst 

der Beschaffungsgegenstand einen Rahmenvertrag über 5 Jahre sowie 

eine optionale Verlängerung von weiteren 2 Jahren für den geplanten Be-

zug von Textilwaschmitteln.  

A.b Die X._______ AG reichte am 19. April 2013 ein Angebot ein. Diese 

erhielt jedoch, nebst zwei weiteren Anbietern, den Zuschlag mangels Ein-

haltens einer technischen Spezifikation nicht. Die Vergabestelle begrün-

dete die Absagen namentlich damit, dass bei der Prüfung der Produkte-

muster optische Aufheller festgestellt wurden, die im Basiswaschmittel 

gemäss technischen Spezifikationen nicht enthalten sein dürfen.  

A.c Gegen den Zuschlag vom 26. August 2013 an die Y._______ AG er-

hob die X._______ AG am 18. September 2013 nebst zwei weiteren An-

bietern, welchen ebenfalls die Verwendung optischer Aufheller vorge-

worfen worden war, Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Wäh-

rend das Verfahren B-5302/2013 mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 als 

durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden konnte, wurden die zwei 

verbleibenden Beschwerden (Geschäftsnummern B-5272/2013 und 

B-5229/2013) unter der Verfahrensnummer B-5229/2013 vereinigt. Die 

Beschwerdeführerin stellte den Antrag, der Zuschlagsentscheid vom 

26. August 2013 sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu erteilen; 

eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Vergabestel-

le zu verpflichten, unter Einbezug des Angebots der X._______ AG ein 

neues Evaluationsverfahren vorzunehmen. Sie brachte dabei insbeson-

dere vor, dass sie entgegen der Ansicht der Vergabestelle die techni-

schen Spezifikationen erfülle, da sie keine optischen Aufheller verwende.  

A.d Nachdem die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 26. August 

2013 am 11. Oktober 2013 aufgrund möglicher Messfehler bei den che-

B-369/2014 

Seite 3 

mischen Tests in Wiedererwägung gezogen hatte, stellte diese nach einer 

erneuten chemischen Analyse fest, dass unter anderem beim Produkt der 

X._______ AG keine optischen Aufheller enthalten sind. 

A.e Die Vergabestelle evaluierte die Angebote der Ausschreibung vom 

14. März 2013 erneut und gab den Anbietern mit Schreiben vom 9. De-

zember 2013 die Möglichkeit, ihre Angebote in kommerzieller Hinsicht zu 

überarbeiten und nochmals eine Offerte auf dem offiziellen Preisblatt ein-

zureichen. Die X._______ AG machte von dieser Möglichkeit am 

12. Dezember 2013 Gebrauch. Am 18. Dezember 2013 publizierte die 

Vergabestelle auf der Internetplattform SIMAP den neuen Zuschlagsent-

scheid vom 17. Dezember 2013 (SIMAP Meldungsnummer 802675; Pro-

jekt-ID 107251). Der Zuschlag erhielt erneut die Y._______ AG (im Fol-

genden: Zuschlagsempfängerin). Die Vergabestelle begründete die 

Nichtberücksichtigung des Angebots der X._______ AG mit deren Ran-

gierung. 

A.f Das Bundesverwaltungsgericht schrieb das Verfahren betreffend die 

Anfechtung des Zuschlags vom 26. August 2013 zufolge Gegenstandslo-

sigkeit am 22. Januar 2014 ab, nachdem der X._______ AG die Gele-

genheit gegeben wurde, sich zur Verfahrenserledigung zu äussern. 

B.  

B.a Die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhob gegen 

den Zuschlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 am 21. Januar 2014 

Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Zu-

schlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 sei aufzuheben und es sei die 

Sache mit verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die Vergabe-

stelle zurückzuweisen; eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des ange-

fochtenen Zuschlagsentscheids festzustellen; alles unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge zulasten der Vergabestelle. Zudem stellte sie in 

prozessualer Hinsicht die Anträge, der Beschwerde sei die aufschiebende 

Wirkung zu erteilen und es sei ihr Einsicht in die entscheidrelevanten Ak-

ten des Vergabeverfahrens zu gewähren, inklusive der in Wiedererwä-

gung gezogenen Evaluation. Ausserdem sei ihr nach erfolgter Aktenein-

sicht eine Frist zu setzen, ihre Beschwerdebegründung zu ergänzen, 

eventuell sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen. Im Rahmen der 

Begründung beanstandet die Beschwerdeführerin namentlich, die Preis-

kalkulation der Vergabestelle sei nicht nachvollziehbar und widerspiegle 

nicht die tatsächlichen Kosten des Lieferauftrags. Aufgrund dessen habe 

die Vergabestelle gegen die Pflicht zur genauen Bedürfnisabklärung so-

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Seite 4 

wie gegen die Pflicht verstossen, Ausschreibungsunterlagen klar zu for-

mulieren. Folglich sei zweifelhaft, dass es sich beim Angebot der 

Zuschlagsempfängerin um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle. 

Sie habe ausserdem bereits im Beschwerdeverfahren B-5229/2013 auf 

die nicht nachvollziehbare Preiskalkulation hingewiesen.  

C.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 23. Januar 2014 wurden bis zum 

Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich der Vertragsschluss mit 

der Zuschlagsempfängerin, untersagt. Ausserdem wurde die Vergabestel-

le ersucht, bis zum 7. Februar 2014 die vollständigen Akten betreffend 

das in Frage stehende Vergabeverfahren, namentlich alle Akten betref-

fend die Wiedererwägung der Evaluation, einzureichen und zu den pro-

zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der 

Zuschlagsempfängerin wurde freigestellt, bis zum 7. Februar 2014 eben-

falls eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. 

D.  

D.a Mit Stellungnahme vom 5. Februar 2014 konstituierte sich die 

Zuschlagsempfängerin (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) als Partei 

und beantragte neben der Abweisung der Beschwerde auch die Abwei-

sung des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Dem Antrag 

auf Akteneinsicht könne zugestimmt werden, sofern der Beschwerdefüh-

rerin keine Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht würden. Die Be-

schwerdegegnerin rügt vorab das Verhalten der Beschwerdeführerin da-

hingehend, dass diese als aktuelle Lieferantin der Vergabestelle wieder-

holt versuche, den Abschluss des neuen Liefervertrags zu verhindern. 

Des Weiteren führt sie aus, die Vergabestelle habe das Prüfungsverfah-

ren gemäss internationalen Standards mittels identischen Referenzmus-

terstreifen durchgeführt. Der wie von der Beschwerdeführerin verlangte 

Vergleich von gewaschenen Textilstücken sei sachwidrig. In Bezug auf 

die Rüge der mangelhaften Preiskalkulation fordert die Beschwerdegeg-

nerin die Vergabestelle auf, den ihrer Meinung nach offensichtlichen Feh-

ler klarzustellen. Schliesslich könne von einem Schreibversehen nicht 

ernsthaft auf eine ungenaue Preiskalkulation geschlossen werden. Wäre 

der Beschwerdeführerin nicht klar gewesen, wie das Prüfverfahren ab-

läuft, hätte sie sich bei der Vergabestelle aufgrund der Fragepflicht er-

kundigen müssen. Es widerspreche dem Prinzip von Treu und Glauben, 

wenn sich die Beschwerdeführerin nachträglich auf Mängel der Aus-

schreibungsunterlagen berufe. Im Übrigen führt die Beschwerdegegnerin 

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Seite 5 

zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung aus, die Be-

schwerde sei nicht nur aussichtslos, sie, die Beschwerdegegnerin, habe 

zudem auch ein gewichtigeres Interesse am Vertragsschluss.  

D.b Mit Verfügung vom 7. Februar 2014 stellte das Bundesverwaltungs-

gericht fest, die Zuschlagsempfängerin habe sich als Beschwerdegegne-

rin konstituiert und stellte die Stellungnahme den Parteien zu. 

E.  

E.a Die Vergabestelle beantragte mit "Vernehmlassung I" vom 7. Februar 

2014, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen 

und das Verfahren sei bis zur Rechtskraft des Verfahrens B-5229/2013 zu 

sistieren. Die Akteneinsicht sei bis zur Rechtskraft des Verfahrens 

B-5229/2013 einstweilen zu verweigern; unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nach Ansicht der Verga-

bestelle liegt kein neues, eigenständiges Verfahren vor. Die Beschwerde 

betreffe wie im Verfahren B-5229/2013 das Vergabeverfahren "Textil-

waschmittel NEU", wonach eine Identität der Beschaffung und somit des 

Streitgegenstands vorliege. Sie macht sodann geltend, die Vorbringen der 

Beschwerdeführerin in Bezug auf die Zuschlagskriterien seien keine No-

ven in engerem oder in weiterem Sinn, sondern es handle sich um eine 

materielle Klageänderung, indem ein neues Rechtsbegehren gestellt 

worden sei. Die Beschwerdeführerin verstosse gegen Treu und Glauben, 

wenn sie "prozessuale" Mängel nicht sogleich rüge. Sie hätte ihre Rüge in 

Bezug auf die Evaluation der Angebote bereits im Erstverfahren 

(B-5229/2013) vorbringen müssen. Eine Klageänderung im vorliegenden 

Verfahren sei unzulässig oder zumindest verspätet. Zur aufschiebenden 

Wirkung führte die Vergabestelle aus, nur die Beschwerdeführerin habe 

ein Interesse an einer langen Verfahrensdauer, während sie, die Verga-

bestelle, ein wirtschaftlich besseres Angebot erkannt hätten. Im Übrigen 

seien die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Schwankungen in 

den Zuschlagspreisen auf einen Kanzleifehler zurückzuführen. Da jedoch 

alle Berechnungen um den gleichen Faktor falsch durchgeführt worden 

seien, hätte sich an der Rangierung ohnehin nichts geändert.  

E.b Mit Verfügung vom 10. Februar 2014 wurde die Vernehmlassung der 

Vergabestelle vom 7. Februar 2014 ohne Beilagen an die Beschwerde-

führerin und Beschwerdegegnerin zugestellt.  

B-369/2014 

Seite 6 

F.  

Der Instruktionsrichter wies am 12. Februar 2014 den Antrag der Verga-

bestelle auf Sistierung des vorliegenden Verfahrens ab.  

G.  

Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 24. Februar 

2014 eine Stellungnahme ein, in der sie an den Anträgen gemäss Be-

schwerdeschrift festhält. Sie legt dar, dass es sich beim vorliegenden Ver-

fahren aufgrund eines neuen Anfechtungsobjekts, des Zuschlagsent-

scheids vom 17. Dezember 2013, um ein eigenständiges Verfahren hand-

le und somit keine Klageänderung vorliegen könne. Des Weiteren weist 

die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie bereits in der Beschwerde 

vom 18. September 2013 (Verfahren B-5229/2013) die nicht nachvoll-

ziehbare Differenz in den publizierten Preisspannen gerügt habe. Sie ha-

be auch mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 auf diesen Umstand auf-

merksam gemacht. Erst nach Abschluss des Wiedererwägungsverfah-

rens habe sich aufgrund der zugestellten Kalkulationsübersicht gezeigt, 

dass die Vergabestelle für die Preiskalkulation exakt die Dosiermengen 

aus den Rezepturen übernehme und sich die mangelhaft erhobenen Do-

sierungen somit direkt auf die Rangierung auswirkten. Daher müsse die 

Evaluation unter Anpassung der Empfehlungsrezepturen wiederholt wer-

den, weil diese in keiner Weise die Verhältnisse in Waschzentren wieder-

spiegeln würden. Daher sei die Beschwerde auch nicht offensichtlich un-

begründet, weshalb die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei. Die Be-

schwerdeführerin weist zudem darauf hin, dass sie bis anhin bei jedem 

Zuschlag zu Recht interveniert habe; die Unterstellung, sie wolle das Ver-

fahren nur verzögern, sei haltlos. 

H.  

Mit Eingabe vom 27. Februar 2014 reichte die Beschwerdegegnerin un-

aufgefordert eine Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin 

vom 24. Februar 2014 ein. Sie wendet insbesondere ein, die Beschwer-

deführerin habe in der Beschwerdeschrift vom 18. September 2013 ande-

re Mängel gerügt – welche sich nachträglich als Kanzleifehler herausge-

stellt haben – als in der vorliegenden Beschwerde. 

I.  

Mit Zwischenentscheid vom 5. März 2014 wurde der Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung erteilt. Zur Begründung führte das Bundesverwal-

tungsgericht namentlich aus, dass der von der Vergabestelle erhobene 

Vorwurf der unzulässigen "Klageänderung" sich nicht als so klar begrün-

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Seite 7 

det erweise, dass bereits deswegen das Gesuch um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung abgewiesen werden müsste.  

J.  

J.a Am 10. März 2014 verfügte der Instruktionsrichter den Beizug der Ak-

ten des mit Zuschlagspublikation vom 30. August 2013 abgeschlossenen 

Beschaffungsverfahrens. Die Vergabestelle wurde dabei ersucht, Anträge 

zur Akteneinsicht zu stellen und entsprechende Abdeckungsvorschläge 

zu unterbreiten. 

J.b Mit Eingabe vom 24. März 2014 reichte die Vergabestelle eine Ver-

nehmlassung mit Beilagen zu den Akteneinsichtsanträgen ein. 

J.c Der Instruktionsrichter stellte mit Verfügung vom 26. März 2014 in Be-

zug auf die Vernehmlassung vom 24. März 2014 fest, dass das von der 

Vergabestelle zugestellte Aktenverzeichnis nicht der Beschwerdeführerin 

zugestellt werden kann und forderte die Vergabestelle auf, einen Abde-

ckungsvorschlag zu unterbreiten. Die Vergabestelle wurde zudem er-

sucht, die vollständigen Akten des Wiedererwägungsverfahrens zu Han-

den des Gerichts in nicht abgedeckter Form einzureichen. Aufgrund der 

unzulänglichen Einschwärzung der Abdeckungsvorschläge – die Akten 

konnten so nicht der Beschwerdeführerin zugestellt werden – wurde die 

Vergabestelle ausserdem aufgefordert, der Beschwerdeführerin zustellba-

re Versionen der eingereichten Abdeckungsvorschläge einzureichen.  

K.  

Die Vergabestelle stellte mit Vernehmlassung vom 31. März 2014 den 

prozessualen Antrag, das Verfahren sei auf die Eintretensfrage zu be-

schränken. Als Begründung für den Nichteintretensantrag führt sie na-

mentlich an, die Beschwerdeführerin hätte bereits im Beschwerdeverfah-

ren B-5229/2013 Gelegenheit gehabt, ihre Einwendungen vorzutragen; 

ein pauschaler Hinweis sei dazu nicht ausreichend. Vielmehr hätte die 

Beschwerdeführerin ihre Einwendung so substantiiert vortragen müssen, 

dass es ihr, der Vergabestelle, im Rahmen der Wiedererwägung ermög-

licht worden wäre, diese Einwendungen zu berücksichtigen. In diesem 

späten Verfahrensstand könne die Beschwerdeführerin ihre Rügen nicht 

mehr vorbringen, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.  

L.  

Mit Verfügung vom 1. April 2014 wurde das Verfahren auf die Eintretens-

frage beschränkt. Der Beschwerdeführerin wurde die Gelegenheit gege-

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Seite 8 

ben, sowohl eine Stellungnahme zur Eintretensfrage, als auch prozessua-

le Anträge zur Akteneinsicht einzureichen. Auch der Beschwerdegegnerin 

wurde freigestellt, eine Stellungnahme einzureichen. Des Weiteren wurde 

festgehalten, dass erst nach Eingang der Stellungnahme der Vergabe-

stelle zur Verfügung vom 26. März 2014 weitere Instruktionen betreffend 

Akteneinsicht ergehen würden.  

M.  

Die Vergabestelle beantragte am 1. April 2014 namentlich, von der Zu-

stellung des Schwärzungsantrags der Vergabestelle sei Vermerk zu neh-

men und die Einsicht in die Akten sei bis zum Entscheid über das Eintre-

ten einstweilen zu verweigern. Die Vergabestelle kam den Anordnungen 

der Verfügung vom 26. März 2014 nach, indem sie die entsprechenden 

Akten nachreichte.  

N.  

Am 3. April 2014 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde-

führerin nur das teilweise abgedeckte Aktenverzeichnis zu, wobei von der 

Zustellung der übrigen teilweise abgedeckten Unterlagen mit der Begrün-

dung abgesehen wurde, dass diese prima facie nur für die materielle Be-

urteilung massgebend seien, wogegen über die Eintretensfrage aufgrund 

der der Beschwerdeführerin bekannten Akten entschieden werden könne. 

Der Beschwerdeführerin wurde indessen freigestellt, mit Blick auf den 

Entscheid über die Eintretensfrage prozessuale Anträge namentlich in 

Bezug auf die Akteneinsicht zu stellen.  

O.  

Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom 22. April 2014 die 

Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne. 

Zudem bekräftigt sie ihre in der Stellungnahme vom 5. Februar 2014 ge-

machten Ausführungen hinsichtlich des treuwidrigen Vorgehens der Be-

schwerdeführerin.  

P.  

Ebenfalls am 22. April 2014 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur 

Eingabe der Vergabestelle vom 31. März 2014 und beantragte die Abwei-

sung des Antrags auf Nichteintreten. In Bezug auf die zu beurteilende 

Eintretensfrage stellte sie keine Akteneinsichtsbegehren. Sie stellt sich 

erneut auf den Standpunkt, dass die Bedeutung der mit Beschwerde vom 

21. Januar 2014 gerügten Mängel im Pflichtenheft erst mit der ihr am 

20. Dezember 2013 zugestellten Kalkulationsübersicht erkennbar gewor-

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den sei. Die Rügen seien mangels Erkennbarkeit deren Tragweite nicht 

verspätet und somit auch nicht verwirkt. Hinsichtlich des Vorwurfs, die 

Beschwerdeführerin sei ihrer Fragepflicht nicht nachgekommen, führt die-

se an, dass am 11. April 2013 bereits ein anderer Mitanbieter die Frage 

stellte, für welche der aufgeführten Detailartikel die Empfehlungsrezeptu-

ren zu erstellen seien. Folglich habe ihrerseits keine Pflicht bestanden, 

nochmals nachzufragen. 

Q.  

Mit Verfügung vom 23. April 2014 wurden die Eingaben der Beschwerde-

führerin und Beschwerdegegnerin der Vergabestelle zugestellt. 

R.  

Innert erstreckter Frist liess sich die Vergabestelle am 5. Mai 2014 zur 

Stellungnahme der Beschwerdeführerin vernehmen, wobei sie an ihrer 

Begründung festhielt.  

S.  

Der Instruktionsrichter stellte es der Beschwerdeführerin mit Verfügung 

vom 6. Mai 2014 frei, umgehend Fristansetzung für die Erstattung einer 

Stellungnahme zu beantragen, ansonsten der Schriftenwechsel abge-

schlossen werde. Es wurden keine Stellungnahmen eingereicht. 

T.  

T.a Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 12. Juni 2014 die 

Aktenstücke "Empfehlungsrezeptur - Kampf- und Arbeitsbekleidung", 

"Empfehlungsrezeptur - Technische Textilartikel" und "Empfehlungsrezep-

tur - Schlafsysteme" (Beilagen 25 bis 27 zur Beschwerde vom 21. Januar 

2014) in geschwärzter Form zugestellt mit der Aufforderung, zur Zustell-

barkeit dieser Aktenstücke an die Beschwerdegegnerin Stellung zu neh-

men, wobei Stillschweigen dahingehend verstanden wird, dass der Zu-

stellung nichts entgegensteht.  

T.b Mit Verfügung vom 17. Juni 2014 wurde festgestellt, dass die Be-

schwerdeführerin keine Stellungnahme eingereicht hat. Das Gericht stell-

te sodann die Aktenstücke der Beschwerdegegnerin und der Vergabestel-

le zu mit der Aufforderung umgehend um Fristansetzung für eine allfällige 

Stellungnahme zu ersuchen. 

T.c Die Beschwerdegegnerin nahm am 20. Juni 2014 direkt Stellung zu 

den ihr zugestellten Aktenstücke und hält fest, dass sich aus diesen nicht 

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Seite 10 

ableiten lasse, dass die Beschwerdeführerin in irgendeiner Weise Protest 

gegen das Pflichtenheft einlegte.  

T.d Mit unaufgeforderter Eingabe vom 26. Juni 2014 liess sich die Be-

schwerdeführerin zur Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 

20. Juni 2014 vernehmen.  

T.e Am 27. Juni 2014 verfügte das Gericht, dass der Schriftenwechsel 

ohne anders lautende und umgehend zu stellende Anträge abgeschlos-

sen werden könne. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Mit Verfügung vom 1. April 2014 wurde das vorliegende Verfahren auf 

Antrag der Vergabestelle auf die Eintretensfrage beschränkt. Die Auftrag-

geberin betont namentlich, dass die Beschwerdeführerin an ihre im Ver-

fahren B-5229/2013 erhobenen Rügen betreffend die Nichterfüllung einer 

technischen Spezifikation gebunden sei und mit der vorliegenden Be-

schwerde die Evaluationsmethode nicht mehr angreifen könne, weshalb 

bereits deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Mit diesem Ar-

gument begründet die Vergabestelle denn auch ihren Antrag auf umfas-

sende Verweigerung der Akteneinsicht. Die Beschwerdeführerin hat in 

Bezug auf den vorliegend zu treffenden Zwischenentscheid auf Aktenein-

sichtsbegehren verzichtet. 

1.2 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren 

Hinweisen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1). Vorliegend rechtfer-

tigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, einen selbständig an-

fechtbaren Entscheid zu den Eintretensvoraussetzungen zu treffen. Dabei 

sind insbesondere zwei Fragen von Bedeutung: Einerseits wird zu prüfen 

sein, ob die Rügen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Beschwerde 

vom 21. Januar 2014 betreffend die Ausschreibungsunterlagen und die 

Evaluation der Offerten im Sinne einer unzulässigen "Klageänderung" 

gegenüber der Beschwerde vom 18. September 2013 verspätet sind. An-

dererseits wird zu erörtern sein, ob die Beschwerdeführerin im Zusam-

menhang mit den Ausschreibungsunterlagen eine Frage- oder eine Rü-

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Seite 11 

geobliegenheit traf bzw. ob im tatsächlichen Verhalten der Beschwerde-

führerin eine Verletzung einer solchen Obliegenheit zu sehen ist. Werden 

diese Fragen bejaht, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. erfolgt 

jedenfalls eine Abweisung der Beschwerde ohne materielle Prüfung der 

vorgebrachten Rügen. Werden die aufgeworfenen Fragen verneint, 

d.h. wird ein positiver Eintretensentscheid gefällt, führt dies zu einem ge-

mäss Art. 92 BGG unmittelbar anfechtbaren Entscheid (Zwischenent-

scheide des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 

E. 2 und B-998/2014 vom 21. Mai 2014 E.1; FELIX UHLMANN, in: Basler 

Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N. 6 zu 

Art. 92 BGG). 

1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun-

desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 

Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-

messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

1.4 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-

Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) 

unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, 

wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn 

der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-

chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der 

Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.5 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-

verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB).  

1.6 Gegenstand der Ausschreibung "Textilwaschmittel NEU" ist eine Lie-

ferung. Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung soll ein Rahmenvertrag über 

den Bezug von Waschmittel geschlossen werden. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a 

BöB bedeutet der Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag zwischen der Auf-

traggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, 

namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Mit der Lie-

ferung von Waschmittel wird der Vergabestelle ein körperliches und be-

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Seite 12 

wegliches Gut übergeben, womit der Beschaffungsgegenstand vom BöB 

erfasst wird (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-

rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 696). Die Preisspanne der eingegan-

genen Angebote beträgt Fr. 578'732.20 bis Fr. 1'120'805.10. Somit ist der 

für Lieferungen geltende Schwellenwert von Fr. 230'000.00 nach Art. 6 

Abs. 1 Bst. a BöB bzw. i.V.m. Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 

23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-

chen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2001 5581) 

zweifelsfrei überschritten. Bei der Beschaffung von zivilem Material für 

Verteidigung und Zivilschutz ist zu prüfen, ob das zu liefernde Gut in der 

Liste des Anhangs I Annex I GPA enthalten ist (GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesen, 3. Aufl., 

Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 220 mit Hinweisen). Die Positivliste des An-

hangs I Annex I GPA führt unter Ziff. 34 die Beschaffung von Waschmit-

teln auf (préparations pour lessives). Demnach fällt der vorliegende Auf-

trag in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB. 

1.7 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 

i.V.m. Art. 29 Bst. a BöB). Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Be-

schwerdeführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berech-

tigt. Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der 

Vertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kosten-

vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Unter Vor-

behalt der Prüfung, ob die Rügen der Beschwerdeführerin im Sinne einer 

unzulässigen Klageänderung verspätet vorgebracht worden sind und ob 

sie eine Fragepflicht bzw. Rügeobliegenheit traf, sind die Prozessvoraus-

setzungen somit erfüllt. Umso mehr ist auf die Beschwerde einzutreten, 

sollte es sich bei der Problematik betreffend Fragepflicht bzw. Rügeoblie-

genheit um eine materiell-rechtliche Frage handeln, welche die Begrün-

detheit der Beschwerde betrifft (vgl. dazu den Zwischenentscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 1.5 

i.V.m. E. 5).  

2.  

2.1 Die Vergabestelle wirft der Beschwerdeführerin unter Berufung auf 

den Aufsatz "Neue Standpunkte, Tatsachen und Anträge im steuerlichen 

Rechtsmittelverfahren" von MARTIN KOCHER (Der Schweizer Treuhänder 

2009, S. 160 ff., insb. S. 166) vor, ihre als solche erkannten "Trümpfe" 

nicht ausgespielt zu haben. Sie stützt sich dabei per analogiam auf ihre 

vergaberechtliche Auffassung, wonach es nicht zulässig sei, mit bekann-

B-369/2014 

Seite 13 

ten Einwänden gegen die Modalitäten einer Ausschreibung bis zum Zu-

schlagsentscheid zuzuwarten (vgl. zu diesem Thema E. 4.1 hiernach so-

wie neuerdings den zur Publikation bestimmten Zwischenentscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4). Eine 

ähnliche aus Treu und Glauben fliessende Pflicht der Verfahrensbeteilig-

ten gilt nach der Auffassung der Vergabestelle nicht nur im Verfügungs-

verfahren, sondern auch im Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdeführe-

rin hätte bereits im Verfahren B-5229/2013 Gelegenheit gehabt, nicht nur 

die Rügen betreffend Einhaltung der technischen Spezifikation zu erhe-

ben, sondern zugleich ihre Einwände zur Evaluation vorzutragen. Ein 

pauschaler Hinweis reiche dafür nicht aus. Die Vergabestelle führt weiter 

an, die Beschwerdeführerin sei an ihre Rechtsbegehren aus dem Verfah-

ren B-5229/2013 gebunden. Dadurch, dass diese mit Beschwerde vom 

21. Januar 2014 ein neues Rechtsbegehren stelle, habe sie eine mate-

rielle Klageänderung vorgenommen. Zudem liege kein neues, eigenstän-

diges Verfahren vor, da die vorliegende Beschwerde wie im Verfahren 

B-5229/2013 den Beschaffungsgegenstand "Textilwaschmittel NEU" 

betreffe. Die Beschwerdegegnerin stützt sich ebenfalls auf den Grundsatz 

von Treu und Glauben; so hätte die Beschwerdeführerin sofort und un-

aufgefordert die festgestellten Mängel bei der Vergabestelle rügen müs-

sen.  

2.2 Die Beschwerdeführerin wirft dagegen ein, dass das Wiedererwä-

gungsverfahren am 17. Dezember 2013 mit einem neuen Zuschlagsent-

scheid abgeschlossen worden sei, womit ein neues Anfechtungsobjekt 

vorliege. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass vorliegend der 

gleiche Beschaffungsgegenstand betroffen sei. Sie habe bereits mit Be-

schwerde vom 18. September 2013 die publizierten Preisspannen gerügt. 

Ausserdem habe sie auf den Umstand, dass die Vergabestelle die Wie-

derwägung ausschliesslich auf die Frage der optischen Aufheller und da-

mit die Einhaltung der technischen Spezifikationen beschränkt und die 

Beschwerdeführerin damit in die Evaluation ohne Überprüfung der Evalu-

ationsmethode einbezieht, mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 hinge-

wiesen. Die Darstellung der Vergabestelle, sie habe im Rahmen der Wie-

dererwägung sämtliche vorgebrachten Rügen berücksichtigt, sei schlicht 

tatsachenwidrig. 

3.  

Angesichts der Vorbringen der Parteien ist zunächst zu prüfen, ob eine 

unzulässige "Klageänderung" vorliegt, indem ein neues Rechtsbegehren 

gestellt bzw. der Streitgegenstand in der zweiten Beschwerdeschrift ge-

B-369/2014 

Seite 14 

genüber der ersten Beschwerdeschrift ausgeweitet worden ist. Dies er-

scheint vor allem vor dem Hintergrund angezeigt, dass beide Parteien die 

Frage aufwerfen, ob es nicht falsch war, das Verfahren B-5272/2013, ver-

einigt im Verfahren B-5229/2013, nach der Wiedererwägung durch die 

Vergabestelle mit einer Abschreibungsverfügung zu erledigen. 

3.1 Die Klageänderung ist ein Institut des Zivilrechts; Klageänderung be-

deutet eine Änderung des Streitgegenstandes (CHRISTOPH LEUENBERGER, 

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), ZPO-Kommentar, 

2. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1 zu Art. 227 ZPO). In die Terminologie des 

Verwaltungsverfahrensrechts übertragen wirft die Vergabestelle der Be-

schwerdeführerin in Bezug auf ihre zweite Beschwerde unzulässige 

Rechtsbegehren vor. Neue Rechtsbegehren sind im Beschwerdeverfah-

ren vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich unzulässig, da der 

Streitgegenstand nicht ausserhalb des Verfügungsgegenstandes liegen 

darf (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in den vereinigten Verfahren 

A-1536/2006 und A-1537/2006 vom 16. Juni 2008 E. 1.4.1; ANDRÉ MO-

SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-

desverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.208). In einem 

Rechtsmittelverfahren kann der Streitgegenstand grundsätzlich nur ein-

geschränkt, nicht aber ausgeweitet werden (BGE 131 II 200 E. 3.2). Was 

Streitgegenstand ist, bestimmt sich nach dem angefochtenen Entscheid 

und den Parteibegehren (BGE 136 II 457 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts A-5274/2011 vom 19. März 2013 E. 1.3.1). 

Die beschwerdeführende Partei legt mit ihren Begehren fest, in welche 

Richtung und inwieweit sie das streitige Rechtsverhältnis überprüfen las-

sen will (ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar 

zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St.Gallen 

2008, Rz. 3 zu Art. 52 VwVG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass im 

Rahmen des Vergabeverfahrens Art. 26 ff. VwVG nicht gelten und demzu-

folge kein Anspruch auf Akteneinsicht besteht (vgl. dazu Art. 26 

Abs. 2 BöB sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). 

3.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit ihrer ersten Beschwerde 

vom 18. September 2013 beantragt, es sei der Zuschlagsentscheid vom 

26. August 2013 in der Ausschreibung "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP 

Meldungsnummer 767893, Projekt-ID 96151) vom 14. März 2014 aufzu-

heben und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen. Even-

tualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und es sei die Vergabe-

stelle zu verpflichten, unter Einbezug des Angebotes der Beschwerdefüh-

rerin ein neues Evaluationsverfahren vorzunehmen. Nach erfolgter Wie-

B-369/2014 

Seite 15 

dererwägung in Bezug auf die Einhaltung der technischen Spezifikationen 

stellt die Beschwerdeführerin nun im vorliegenden Verfahren den Antrag, 

es sei der Zuschlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 im Verfahren 

"Textilwaschmittel NEU", SIMAP-Meldungsnummer 802675 (Projekt-ID 

107251) aufzuheben und es sei die Sache mit verbindlichen Weisungen 

zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Selbst unter 

der – seitens der Beschwerdeführerin naheliegenderweise bestrittenen – 

Annahme der Vergabestelle, dass die Lage so zu beurteilen wäre, wie 

wenn nur ein Beschwerdeverfahren ohne neues Anfechtungsobjekt in 

Frage stünde, kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden, soweit sie ei-

ne Ausdehnung des Streitgegenstandes gegenüber der Beschwerde vom 

18. September 2013 behauptet. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin mit 

Beschwerde vom 21. Januar 2014 im Unterschied zu jener vom 

18. September 2013 den Antrag, es sei der Zuschlag ihr, der Beschwer-

deführerin, zu erteilen, nicht gestellt. Im Übrigen blieben die Anträge un-

verändert. Damit wurde der Streitgegenstand im Vergleich zum Verfahren 

B-5229/2013 jedenfalls durch die Begehren selbst nicht erweitert.  

3.3 Steht ein Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung oder 

auf Rückweisung in Frage, muss öfters auf die Begründung der Be-

schwerde zurückgegriffen werden, um genau zu ermitteln, was mit Blick 

auf die Dispositionsmaxime nach dem massgebenden Willen des Be-

schwerdeführers Streitgegenstand ist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-

rechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 45; ANDRÉ MOSER, in: Au-

er/Müller/Schindler (Hrsg.), a.a.O., Rz. 3 zu Art. 52 VwVG). Indessen 

kann daraus entgegen der Auffassung der Vergabestelle nicht geschlos-

sen werden, dass sich die Beschwerdeführerin dadurch in Bezug auf jede 

einzelne Teilfrage oder Rüge festlegt (vgl. mutatis mutandis das Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts A-5274/2011 vom 19. März 2013 E. 1.3.6.2). 

Als Ergebnis der Interpretation des zu präzisierenden Beschwerdeantrags 

kann sich tatsächlich ergeben, dass die Anbieterin nur an der Rückwei-

sung interessiert ist, um feststellen zu lassen, dass die von ihr angebote-

nen Waschmittel keine optischen Aufheller enthalten. Dies mit der Folge, 

dass die in Frage stehende Offerte in die Evaluation einzubeziehen ist. In 

diesem Sinne hat eine weitere Anbieterin, welche im Verfahren 

B-5229/2013 als zweite Beschwerdeführerin aufgetreten ist, von der Wie-

dererwägung Kenntnis genommen und den Zuschlag vom 17. Dezember 

2013 nicht mehr angefochten. 

3.4 Nach dem Gesagten ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdebegehren 

zusammen interpretiert mit der Beschwerdebegründung so zu verstehen 

B-369/2014 

Seite 16 

sind, dass die Beschwerdeführerin eine auf die Nichteinhaltung der tech-

nischen Spezifikationen beschränkte oder – wie von ihr behauptet – eine 

umfassende Rückweisung inkl. Neuevaluation nicht nur unter Einbezug 

der Beschwerdeführerin, sondern auch unter Überprüfung der Evaluati-

onsmethode verlangt hat.  

3.4.1 Bereits mit Beschwerde vom 18. September 2013 hielt die Be-

schwerdeführerin fest, dass der Kilopreis für die eingegangenen Angebo-

te namentlich nicht nachvollziehbar sei. Vor diesem Hintergrund könne es 

sich bei der Offerte der Zuschlagsempfängerin nicht um das wirtschaftlich 

günstigste Angebot im Sinne von Art. 21 Abs. 1 BöB handeln. Deshalb 

werde beantragt, die Vergabestelle zur Edition des Evaluationsberichtes 

aufzufordern. Als Anhang zum Pflichtenheft sei von der Vergabestelle die 

Nutzwertanalyse abgegeben worden, aus welcher sich die Zuschlagskri-

terien sowie deren Gewichtung und Bewertung ergeben. Daraus gehe 

zwar hervor, dass der Nutzen dem Preis gegenübergestellt werde; es sei 

hingegen nicht ersichtlich, wie das Zuschlagskriterium Preis gewichtet 

werde. Somit habe die Vergabestelle gegen das Transparenzgebot ver-

stossen. Deshalb sei der Zuschlagsentscheid auch aus diesem Grund 

aufzuheben.  

3.4.2 Mit dem an die Beschwerdeführerin gerichteten Absageschreiben 

vom 29. August 2013 verwies die Vergabestelle zunächst auf die Publika-

tion des Zuschlags im SIMAP. Damit ist neben dem Zuschlag kein Aus-

schluss in Bezug auf andere Anbieter verfügt worden. Dazu ist die Verga-

bestelle auch nicht verpflichtet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-3525/2013 vom 20. März 2014 E. 7); in gleicher Weise wie bei nicht er-

füllten Eignungskriterien genügt der implizite Ausschluss (vgl. zu Letzte-

rem den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 

vom 3. März 2009 E. 3.2 sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 449). In diesem Sinne teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführe-

rin mit, nach erfolgter Evaluation der verschiedenen Angebote könne ihr 

Angebot, insbesondere aufgrund der Nichteinhaltung einer technischen 

Spezifikation, nicht berücksichtigt werden. Ausserdem wurde der Be-

schwerdeführerin ein Debriefing angeboten. Selbst wenn im Rahmen des 

Debriefings quasi in Form einer zweiten Argumentationslinie darauf hin-

gewiesen worden sein sollte, dass auch eine vollständige Evaluation zu-

ungunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen wäre, dürfen an die Rü-

gen betreffend die Evaluation vor diesem Hintergrund keine erhöhten An-

forderungen gestellt werden. Damit liegt insoweit eine hinreichende Be-

gründung der Beschwerde im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VwVG vor; ver-

B-369/2014 

Seite 17 

langt wird, dass sich die Beschwerdebegründung jeweils sachbezogen 

mit den verschiedenen Argumentationslinien in der angefochtenen Verfü-

gung auseinandersetzt (BGE 135 II 172 E. 2.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-

BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.219). Umso mehr war in Bezug auf das Rückwei-

sungsbegehren jedenfalls klar erkennbar, dass sich die eventualiter bean-

tragte Rückweisung keinesfalls auf die Frage der Einhaltung der strittigen 

technischen Spezifikation beschränken sollte. Vielmehr hätte auch die 

Wiedererwägung namentlich vor dem Hintergrund, dass mit Beschwerde 

vom 18. September 2013 die Erteilung des Zuschlags an die Beschwer-

deführerin verlangt worden ist, den Einwänden der Beschwerdeführerin 

Rechnung tragend nach dem Willen der Beschwerdeführerin auch die 

Überprüfung der Evaluation und deren Wiederholung unter Einbezug ih-

rer Offerte umfassen müssen. Damit ergibt sich auch aus der Begründung 

der Beschwerde grundsätzlich keine Bindung der Beschwerdeführerin an 

das von der Vergabestelle wiedererwägungsweise gewählte Prozessthe-

ma, nämlich die blosse Frage, ob die von der Beschwerdeführerin ange-

botenen Produkte die strittige technische Spezifikation eingehalten ha-

ben.  

3.4.3 Neu ist – entgegen anders lautender Darstellung der Beschwerde-

führerin – die Rüge, aufgrund der Art der Berücksichtigung der Empfeh-

lungsrezepturen habe die Vergabestelle gegen die Pflicht zur genauen 

Bedürfnisabklärung verstossen, welche dem optimalen Einsatz der öffent-

lichen Mittel diene. Aus den von den Anbietern in den drei Empfehlungs-

rezepturen angegebenen Dosiermengen allein könne die Vergabestelle 

nicht schliessen, wieviel eines Produkts pro Jahr tatsächlich benötigt 

werde; die Vergleichbarkeit der Offerten sei beeinträchtigt (Beschwerde 

vom 21. Januar 2014, S. 15). Auch wenn die Beschwerdeführerin argu-

mentiert, sie habe erst mit Zustellung des Auszugs aus dem Evaluations-

bericht betreffend Preisberechnung vom 20. Dezember 2013 erkannt, 

dass die Evaluation tatsächlich so vorgenommen worden ist (Beilage 23 

zur Beschwerde vom 21. Januar 2014), kann – worauf in E. 6.3.4 hier-

nach ausführlich einzugehen sein wird – festgestellt werden, dass sie 

schon mit Einreichung der Offerte auf die nicht nachvollziehbare Evaluati-

onsmethode hingewiesen hat. Dies geht aus einem entsprechenden Vor-

behalt im Rahmen der Offerte hervor (Beilagen 25 bis 27 zur Beschwerde 

vom 21. Januar 2014). Demzufolge erscheint zwar fraglich, inwieweit sich 

die Beschwerdeführerin darauf berufen kann, dass hierüber erst nach 

Durchführung der Evaluation letzte Klarheit bestanden habe. Da aber der 

erste Zuschlag, wie in E. 4.3.2 hiervor festgestellt, zumindest schwerge-

wichtig mit der Nichteinhaltung einer technischen Spezifikation begründet 

B-369/2014 

Seite 18 

worden ist, schadet dieses neue Vorbringen der Beschwerdeführerin je-

denfalls nicht; es bewirkt keine Ausdehnung des Streitgegenstands. 

3.4.4 Zusammenfassend ergibt sich nach dem Gesagten, dass keine der 

mit Beschwerde vom 21. Januar 2014 erhobenen Rügen bereits deshalb 

nicht zu beurteilen wären, weil sie nicht bereits mit Beschwerde vom 

18. September 2013 erhoben worden sind. Damit kann offen bleiben, ob 

sich derselbe Schluss nicht bereits aus dem Umstand ergibt, dass das 

Verfahren B-5229/2013 mit Verfügung vom 22. Januar 2014 abgeschrie-

ben worden ist, wobei die Abschreibungsverfügung unangefochten in 

Rechtskraft erwachsen ist. Andererseits ist folgerichtig zu beachten, dass 

die mit der ersten Beschwerde erhobenen Rügen nicht behandelt werden, 

soweit sie mit der zweiten Beschwerde nicht ebenfalls vorgetragen wor-

den sind. 

4.  

4.1 Die Vergabestelle beruft sich im vorliegenden Zusammenhang nicht 

nur auf das vor Bundesverwaltungsgericht geltende Verfahrensrecht, 

sondern generell auf den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 

Abs. 3 BV). Dieser gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten 

im Rechtsverkehr (Urteil des Bundesgerichts 2D_7/2011 vom 19. Mai 

2011 E. 5.4 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6642/2008 vom 

8. November 2010 E. 4.2.2). Mit dieser Begründung kann beispielsweise 

das Recht auf Beschwerde gegen eine nicht ordnungsgemäss publizierte 

Baubewilligung verwirken (Urteil des Bundesgerichts 1C_150/2012 vom 

6. März 2013 E. 2.3). Auch hat das Bundesgericht in BGE 118 Ia 271 

E. 1c in Bezug auf Stimmrechtsbeschwerden erkannt, dass ein Stimmbe-

rechtigter, welcher aus seiner Sicht zu beanstandende Vorbereitungs-

handlungen nicht anficht, im Direktprozess vor dem Bundesgericht allfäl-

lige Mängel im Vorfeld einer Wahl oder Abstimmung nicht mehr im An-

schluss an deren Ergebnis geltend machen kann. Vergleichbar gilt eben-

falls gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben für Ausstands-

gründe, dass diese geltend zu machen sind, sobald der Rechtsunterwor-

fene davon Kenntnis erhält (so etwa BGE 134 I 20 E. 4.3.1 oder 

BGE 136 III 605 E. 3.2.2 in Bezug auf Schiedsgerichte). Es soll nicht ab-

gewartet werden, ob der Entscheid nicht trotz Verletzung von bekannten 

Ausstandsgründen zugunsten des Rechtsunterworfenen ausfällt. In Ver-

gabesachen hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass sich die 

Tatsache, dass Rügen gegen die Ausschreibung, soweit deren Anord-

nungen bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheinen und deren 

Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne Weiteres erkennbar 

B-369/2014 

Seite 19 

sind, im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung nicht mehr vorge-

bracht werden können, auch aus Treu und Glauben ergibt (Zwischenent-

scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 E.5.3 mit Hinweisen). 

Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, inwieweit 

aus Treu und Glauben eine Rügeobliegenheit des Anbieters in Bezug auf 

Ausschreibungsunterlagen abzuleiten ist (vgl. dazu BGE 130 I 241 

E. 4.3), bisher offen gelassen (Zwischenentscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4 in fine; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255 in fine; vgl. dazu ausführlich E. 6.3.1 

hiernach). Nachdem sich in Bezug auf die Beschwerde ergeben hat, dass 

der Streitgegenstand nicht in unzulässiger Weise erweitert wurde, könn-

ten sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben weitergehende Anfor-

derungen an das Verhalten der Beschwerdeführerin im Beschwerdever-

fahren selbst namentlich für Prozesshandlungen nach der Einreichung 

der Beschwerde ergeben. 

4.2 Im vorliegenden Fall beantragte die Vergabestelle im Verfahren B-

5229/2013 mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 die Sistierung des Be-

schwerdeverfahrens aufgrund der Wiedererwägung des Zuschlags. Zur 

Akteneinsicht führte sie aus, diese sei jedenfalls für die Dauer der Sistie-

rung zu verweigern. Was die Laienbeschwerdeführerin betreffe, so stelle 

sich ohnehin die Frage, ob an der Akteneinsicht noch ein Interesse be-

stehe, da den Begehren dieser Anbieterin mit der Wiedererwägung be-

reits vollumfänglich entsprochen werde. Die hier in Frage stehende Be-

schwerdeführerin habe neben der Aufhebung des Zuschlags auch die 

Vergabe an sich selbst beantragt. Ihr sei sofern nötig die Akteneinsicht für 

die Dauer des Wiedererwägungsverfahrens zu verweigern. Somit geht 

bereits aus dem Schriftsatz der Vergabestelle selbst hervor, dass ihr klar 

war, dass sie die Methode der Ermittlung des günstigsten Angebots prü-

fen und die Beschwerdeführerin in die Evaluation einbeziehen muss. 

Ausserdem reichte die Beschwerdeführerin ebenfalls am 18. Oktober 

2013 eine Stellungnahme ein, worin sie ausführte, dass die Wiedererwä-

gung nur einen Teil der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen 

betreffe. Ungeklärt sei nach wie vor, wie die Vergabestelle den Preis der 

eingegangenen Angebote berechne und wie sie im Rahmen des Evalua-

tionsverfahrens das Kriterium des Preises gewichte. Solange nicht geklärt 

sei, wie die Vergabestelle die Gewichtung und Berechnung des Preises 

der eingegangenen Angebote vornehme bzw. vorgenommen habe, genü-

ge die Neuevaluation der Angebotsmuster im Rahmen der Wiedererwä-

gung den Anforderungen eines transparenten Vergabeverfahrens nicht.  

B-369/2014 

Seite 20 

4.3 Es kann namentlich mit Blick auf das Schreiben der Beschwerdefüh-

rerin vom 18. Oktober 2013 festgestellt werden, dass die Beschwerdefüh-

rerin die Vergabestelle in diesem Zusammenhang – wie bereits in der Be-

schwerde vom 18. September 2013 – erneut auf ihre Rügen betreffend 

die Evaluationsmethode hingewiesen hat. Angesichts des Umstands, 

dass die Vergabestelle bis zu diesem Zeitpunkt keine Akteneinsicht zu-

lassen wollte, kann es der Beschwerdeführerin auch nicht angelastet 

werden, dass ihr Hinweis in dieser allgemeinen Form gehalten war. Bei 

diesen Ausführungen handelt es sich zweifellos nicht nur um – wie von 

der Vergabestelle geltend gemacht – pauschale Hinweise. Die Be-

schwerdeführerin hat Mängel und Unstimmigkeiten angesprochen, auf 

deren genaue Ursachen sie jedoch nicht näher eingegangen ist bzw. 

nicht näher eingehen konnte. Selbst soweit sich also aus Treu und Glau-

ben eine Obliegenheit ableiten lassen sollte, die Vergabestelle im Rah-

men der Wiedererwägung darauf hinzuweisen, dass die Evaluationsme-

thode nach wie vor strittig sei, wäre die Beschwerdeführerin einer solchen 

Obliegenheit mir ihrem Schreiben vom 18. Oktober 2013 vollumfänglich 

nachgekommen. 

5.  

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin weder ge-

stützt auf das Verwaltungsverfahrensrecht (vgl. E. 3 hiervor) noch ge-

stützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4 hiervor) vorge-

worfen werden kann, den Streitgegenstand unzulässig erweitert bzw. die 

Vergabestelle über die Tragweite ihrer Rügen angesichts der Wiederer-

wägung im Unklaren gelassen zu haben. Demnach kann zusammenfas-

send festgestellt werden, dass unter Vorbehalt der Frage, ob die Be-

schwerdeführerin ihrer Frage- bzw. Rügeobliegenheit in Bezug auf die 

Ausschreibungsunterlagen nachgekommen ist, auf die Beschwerde ein-

getreten werden kann. Insbesondere stellen die Einwände der Beschwer-

deführerin betreffend die Evaluationsmethode im Rahmen der Beschwer-

de vom 21. Januar 2014 keine unzulässige Klageänderung gemäss der 

Terminologie der Vergabestelle dar.  

6.  

6.1 Die Beschwerdegegnerin begründet den Antrag auf Nichteintreten 

bzw. Abweisung der Beschwerde namentlich damit, dass die Beschwer-

deführerin ihrer Fragepflicht in Bezug auf ihre Rügen zur Empfehlungsre-

zeptur nicht nachgekommen sei. Die Beschwerdeführerin habe im Verga-

beverfahren keine Fragen im Fragenkatalog gestellt, wozu sie nach der 

Auffassung der Beschwerdegegnerin aufgrund der bundesgerichtlichen 

B-369/2014 

Seite 21 

Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 2P.1/2004 vom 1. Juli 2004 

E. 2.2) verpflichtet gewesen wäre. Indem die Beschwerdeführerin dies 

unterlassen habe, sei ihre Rüge verwirkt. Zwar habe das Bundesverwal-

tungsgericht entschieden, dass ein allgemeiner, aus Treu und Glauben 

abgeleiteter Grundsatz, wonach jeder Verfahrensfehler von den Anbietern 

unmittelbar zu rügen ist, weder durch das Vergaberecht des Bundes noch 

in der bisherigen Rechtsprechung vorgesehen sei. Das in casu zu beur-

teilende Verfahren erweise sich indessen selbst bei einer sehr zurückhal-

tenden und restriktiven Auslegung der aus dem Gebot von Treu und 

Glauben fliessenden Obliegenheiten als Musterbeispiel für eine treuwidri-

ge Verfahrensführung mit entsprechender Verwirkungsfolge. Wenn sich 

die Beschwerdeführerin nachträglich auf angebliche Mängel der Aus-

schreibungsunterlagen berufe, widerspreche dies dem Prinzip von Treu 

und Glauben. Die Vergabestelle stellt sich insbesondere mit Vernehmlas-

sung V vom 5. Mai 2014 ebenfalls auf den Standpunkt, die Rügen der 

Beschwerdeführerin seien verspätet. Mit dem Vorbringen der lückenhaf-

ten Vorgaben im Pflichtenheft, welche eine hinreichend genaue Abgabe 

einer Empfehlungsrezeptur gar nicht möglich mache, richte sich die Be-

schwerde gegen die gewählten Zuschlagskriterien, welche der Be-

schwerdeführerin seit Beginn des Ausschreibungsverfahrens bekannt 

gewesen seien. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Ansicht er-

neut mit dem Argument, es habe sich erst mit der ihr am 20. Dezember 

2013, also nach Abschluss des Wiedererwägungsverfahrens, zugestellten 

Kalkulationsübersicht (Beilage 23 zur Beschwerde vom 21. Januar 2014) 

gezeigt, dass für die Preisberechnung die Angaben aus den Empfeh-

lungsrezepturen und dem Preisblatt eins zu eins übernommen worden 

seien. Dieses Vorgehen setze hingegen voraus, dass die Dosierangaben 

der Anbieter hinreichend genau seien und mit der tatsächlich benötigten 

Menge in etwa übereinstimmen. Zudem habe bereits am 11. April 2013 

ein anderer Anbieter die Frage gestellt, für welche der aufgeführten De-

tailartikel die Empfehlungsrezepturen zu erstellen seien. Daraufhin habe 

die Vergabestelle lediglich Angaben zu den Waschtemperaturen gemacht. 

Sie, die Beschwerdeführerin, habe demzufolge bei der Vergabestelle 

nicht nochmals nachfragen müssen. 

Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen 

wäre, der Vergabestelle Fragen in Zusammenhang mit der nun geltend 

gemachten mangelhaften Evaluationsmethode zu stellen und ob sie 

mangels entsprechender Nachfrage mit dieser Rüge im vorliegenden Be-

schwerdeverfahren noch zu hören ist. Sollten die Ausschreibungsunterla-

gen hingegen nicht Anlass zu Fragen gegeben haben, da sie zumindest 

B-369/2014 

Seite 22 

nicht unklar formuliert waren, ist die Frage zu behandeln, ob die Be-

schwerdeführerin eine Rügeobliegenheit trifft, deren Nichtbeachtung dazu 

führen würde, dass auf die vorgebrachte Rüge nicht einzugehen ist. 

6.2  

6.2.1 Gemäss Art. 16a Abs. 1 VöB beschreibt die Auftraggeberin die An-

forderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technische 

Spezifikationen nach Artikel 12 des Gesetzes, in hinreichender Klarheit 

und Ausführlichkeit. Publikationstransparenz besteht, wenn die Vergabe-

stelle in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen in kla-

rer und verständlicher Weise die Parameter von Leistung und Verfahren 

bekanntgibt (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.3.2; MARTIN BEYELER, Ziele und 

Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 44). Die Klarheit und 

Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung trägt insbesondere auch zur 

Vergleichbarkeit der Angebote bei (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 383 mit Hinweis auf die Materialen zur VöB-Revision vom 18. No-

vember 2009). Gemäss Ziffer 6 des Anhangs 5 zur VöB enthalten die 

Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien in ihrer Reihenfolge 

und gegebenenfalls in ihrer Gewichtung, einschliesslich aller sonstigen 

Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezo-

gen werden.  

6.2.2 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren 

Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. In einem vom 

Bundesgericht zu beurteilenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin den 

Zuschlag nicht, da sie ein eigenes Bauprogramm hätte einreichen und 

sich zur Terminplanung hätte äussern müssen. Auch wenn die Vergabe-

stelle die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können, ist es 

nach Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin, sich bei 

einer Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben konnte, durch 

eine Rückfrage ins Bild zu setzen (Urteil des Bundesgerichts 2P.1/2004 

vom 7. Juli 2004 E.3.3). In der Lehre ist dazu kritisch angemerkt worden, 

dass die Fragepflicht nicht so weit gehen darf, dass die Vergabestelle im 

Ergebnis von ihrer Pflicht entlassen wird, die Angaben in den Ausschrei-

bungsunterlagen klar zu formulieren. Eine Fragepflicht kann nach dieser 

Auffassung nur dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der 

Anfrage und anschliessender Berufung auf den Mangel der Ausschrei-

bungsunterlagen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen 

würde (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387 f.; vgl. dazu auch 

das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 

B-369/2014 

Seite 23 

2014 E. 6.8 in fine). Ausserdem setzt die Annahme einer Fragepflicht vor-

aus, dass die Ausschreibungsunterlagen tatsächlich unklar sind, während 

allenfalls eine Rügeobliegenheit bestehen kann, wenn der Anbieter Män-

gel in an sich klar formulierten Ausschreibungsunterlagen erkannt hat 

bzw. erkennen musste. 

6.2.3 Im vorliegend zu beurteilenden Vergabeverfahren hat die Be-

schwerdeführerin unter anderem das "Pflichtenheft für das WTO-Projekt 

SIMAP Nr. 96151 vom 14. März 2013 Textilwaschmittel NEU" erhalten. 

Unter Ziff. 4 "Technische Spezifikationen" wird ausgeführt, dass der An-

bieter zusätzlich zu den technischen Spezifikationen eine Empfehlungs-

rezeptur bekanntgeben muss für: "1 kg stark verschmutzte Schmutzwä-

sche passend zum militärischen System "Schlafsysteme" (siehe Tabelle 

in Kapitel 2.2) bei einer Waschtemperatur von 80°C; 1 kg stark ver-

schmutzte Schmutzwäsche passend zum militärischen System "Kampf- 

und Arbeitskleidung" (siehe Tabelle in Kapitel 2.2); 1 kg stark verschmutz-

te Schmutzwäsche passend zum militärischen System "Technische Tex-

tilartikel" (siehe Tabelle in Kapitel 2.2); jeweiliges Flottenverhältnis". Die 

Tabelle gemäss Ziff. 2.2 enthält bspw. unter dem Begriff "Schlafsysteme" 

folgende Auflistung: "Wickeltuch Wolle, Schutzüberzug zu Matratze, 

Kopfkissen-Anzug, Duvet-Anzug Leintuch / Fixleintuch" etc. Die Liste wird 

mit "Auszug aus Übersicht" abgeschlossen. Nach Ziff. 5.1 "Zuschlagskri-

terien, Erfüllen der Anforderungen" zieht die Vergabestelle eine unabhän-

gige Prüfstelle zur Produkteprüfung hinzu, wobei die Empfehlungsrezep-

tur als Ausgangslage dient. Zudem wird bestimmt, dass der Nutzen dem 

Preis gegenüber gestellt wird, um das wirtschaftlich günstigste Angebot 

zu eruieren. Gemäss Ziff. 5.2 "Zuschlagskriterien, Preise und Kosten" 

werden die Preise ermittelt, indem die benötigten Mengen an Textil-

waschmittel je Kilo Schmutzwäsche ermittelt und berechnet werden. Die-

se Preise pro Kilo Schmutzwäsche (Schlafsysteme, Kampf- und Arbeits-

bekleidung, technische Textilartikel) werden mit der erwarteten und anfal-

lenden Anzahl Kilo Schmutzwäsche pro Jahr multipliziert. Damit werden 

im Ergebnis verschiedene Zuschlagskriterien als Teil derselben Nutzwert-

analyse verwendet; eine Formel bestimmt demnach direkt das beste 

Preis-Leistungs-Verhältnis. Die Gewichtung der Zuschlagskriterien ergibt 

sich dadurch quasi implizit. 

6.2.4 In den Ausschreibungsunterlagen wird somit offensichtlich zwischen 

Schlafsystemen, Kampf- und Arbeitskleidung sowie technischen Textilarti-

keln unterschieden. Dabei werden zwar die den militärischen Systemen 

zugehörigen Textilartikel aufgeführt; der Ausdruck "Auszug aus Übersicht" 

B-369/2014 

Seite 24 

lässt hingegen darauf schliessen, dass die Liste nicht den Anspruch der 

Vollständigkeit erhebt. Die Anbieter haben sodann für die drei militäri-

schen Systeme je eine Empfehlungsrezeptur abzugeben. Mit anderen 

Worten soll für jedes militärische System eine Empfehlungsrezeptur erar-

beitet werden. Für die Annahme, eine Empfehlungsrezeptur sei auch für 

die einzelnen Textilartikel der militärischen Systeme, d.h. für die einzelnen 

Beispiele gemäss Tabelle von Kapitel 2.2 vorgesehen, finden sich keine 

Anhaltspunkte. Ein externes Prüfinstitut ermittelt gemäss dem Pflichten-

heft sodann die benötigte Menge an Textilwaschmittel je Kilo Schmutzwä-

sche. Anhand der benötigten Mengen Textilwaschmittel je Kilo Schmutz-

wäsche und den Angaben gemäss Preisblatt der Anbieter werden die 

Preise pro Kilo Schmutzwäsche – auch hier wird klar zwischen den drei 

verschiedenen militärischen Systemen unterschieden – ermittelt. Diese 

werden mit der zu erwartenden und anfallenden Anzahl Kilo Schmutzwä-

sche pro Jahr multipliziert. Folglich nimmt das externe Prüfinstitut die 

Empfehlungsrezeptur für die einzelnen militärischen Systeme als Grund-

lage für die Berechnung der benötigten Menge an Textilwaschmittel. Aus 

dem Pflichtenheft geht somit klar hervor, dass für die Preiskalkulation nur 

zwischen drei Kategorien unterschieden wird und nicht für jeden einzel-

nen Textilartikel die benötigte Menge an Textilwaschmittel berechnet und 

für die Preisevaluation beigezogen wird. Für die Beschwerdeführerin be-

stand diesbezüglich auch ausgehend von der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung keine Fragepflicht, da die Ausführungen im Pflichtenheft nicht 

unklar waren. Ob die Vergabestelle mit diesem Vorgehen zur genauen 

Bedürfnisabklärung beiträgt, ist nicht Bestandteil dieses Zwischenent-

scheids. Offen bleiben kann demnach, ob die Beschwerdeführerin auch 

deshalb nicht hat nachfragen müssen, weil bereits ein anderer Anbieter 

eine diesen Punkt berührende Frage gestellt hat, worauf die Beschwerde-

führerin hinweist. 

6.3 Nachdem die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht verpflichtet war, der 

Vergabestelle betreffend Evaluationsmethode Fragen zu stellen, bleibt zu 

prüfen, ob sie Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen nicht um-

gehend hätte vorbringen müssen und ob die entsprechenden Rügen des-

halb im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr vorgetragen 

werden können. 

6.3.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten 

nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) 

und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-

fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-

B-369/2014 

Seite 25 

ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden 

(BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1; vgl. betreffend Eignungskriterien 

den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1688/2010 

vom 19. Juli 2010 E. 4.3 mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. No-

vember 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hin-

weisen). Dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie Bedeutung und Tragweite 

der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar sind (Zwischen-

entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 E. 5.3 mit Hinwei-

sen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Ver-

gabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, 

Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hinwei-

sen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen 

grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Ver-

fahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der 

Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe 

dazu auch die Urteilsbesprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 

2014/1, S. 35 f.; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4; Entscheid der BRK vom 

16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc). 

Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-

gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-

ler Ebene (Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 

2001, IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur 

Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfech-

tung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwischenentscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit Hinwei-

sen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich 

nicht schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "ver-

spätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unab-

hängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen; 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 

31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 

6.3.2 Gemäss den unter E. 6.2.3 gemachten Ausführungen waren der 

Beschwerdeführerin die Angaben gemäss Pflichtenheft bekannt; nämlich 

B-369/2014 

Seite 26 

dass nur die jeweilige Empfehlungsrezeptur der drei militärischen Syste-

me und das Preisblatt für die Evaluation hinzugezogen werden. 

6.3.3 Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerdeschrift vom 21. Ja-

nuar 2014 aus, dass sie in der Ausschreibung "Textilwaschmittel NEU" 

am 19. April 2013 detaillierte Empfehlungsrezepturen eingereicht habe, in 

der Meinung, damit eine praxisgerechte Ermittlung der Dosiermengen zu 

ermöglichen (vgl. Beilagen 25 bis 27 zur Beschwerde vom 21. Januar 

2014). Diese Rezepturen würden pro militärisches System für jeden ein-

zelnen Textilartikel die Waschtemperatur, die benötigten Produkte und de-

ren Dosiermengen aufzeigen. Ausserdem habe sie dabei Angaben be-

züglich Imprägnierung und Desinfektion gemacht und darauf hingewie-

sen, dass sich die angegebenen Dosiermengen auf die Verarbeitung ei-

ner Waschstrasse beziehen würden. Die Beschwerdeführerin macht so-

dann geltend, dass ein Mitarbeiter der Vergabestelle ihr am 21. Novem-

ber 2013 telefonisch mitgeteilt habe, dass basierend auf den Angaben der 

Empfehlungsrezepturen die Preiskalkulation nicht vorgenommen werden 

könne. M._______, Direktor der Beschwerdeführerin, habe diesem so-

dann erklärt, weshalb eine seriöse Empfehlungsrezeptur seines Erach-

tens nicht für das gesamte militärische System abgegeben werden kön-

ne. Der Mitarbeiter der Vergabestelle habe dies zur Kenntnis genommen 

und mitgeteilt, dass an der Vorgabe festgehalten werde. Um nicht den 

Ausschluss aus der Reevaluation zu riskieren, habe die Beschwerdefüh-

rerin ihre Empfehlungsrezepturen überarbeitet und am 28. November 

2013 eingereicht (vgl. Beilage 16 zur Beschwerde vom 21. Januar 2014). 

6.3.4 Es kann somit festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin mit 

der ersten Offerte vom 19. April 2013 Empfehlungsrezepturen für einzelne 

Textilartikel eingereicht hat. Im Rahmen aller drei Rezepturen hat sie im 

Sinne einer Anmerkung Folgendes festgehalten: "Da zur Zusammenset-

zung der Textilien (Materialart, Farbe, etc.) und die Art der Verschmutzun-

gen keine detaillierten Informationen gemacht wurden, sind verbindliche 

Angaben zur Dosierung und eine Wako-Berechnung äusserst schwierig 

zu erstellen." Die Abkürzung "Wako-Berechnung" kann wohl nur als 

"Waschkosten-Berechnung" verstanden werden. Folglich hat die Be-

schwerdeführerin offensichtlich nicht erst im vorliegenden Beschwerde-

verfahren die Problematik mit der Preiskalkulation aufgegriffen. Sie hat 

vielmehr bereits mit Einreichung der ersten Empfehlungsrezepturen die 

Preiskalkulation der Vergabestelle in Zweifel gezogen, indem sie diese 

davon in Kenntnis gesetzt hat, dass die "Wako-Berechnung" äusserst 

schwierig sei. Es wäre zwar zweifellos wünschenswert gewesen, diesen 

B-369/2014 

Seite 27 

Hinweis gleichzeitig mit den Anbieterfragen zu platzieren. Indessen ge-

nügt der angebrachte Vorbehalt im Rahmen der Offerteinreichung selbst 

unter der Annahme einer entsprechenden Rügeobliegenheit, damit die 

Beschwerdeführerin zu einem späteren Zeitpunkt und somit im vorliegen-

den Beschwerdeverfahren diese Rüge vorbringen kann und damit auch 

gehört wird. Allenfalls aus Treu und Glauben abzuleitende Anforderungen 

an das Verhalten der Anbieter wären jedenfalls zu weitgehend, wenn ih-

nen im Ergebnis entgegengehalten würde, bereits im Rahmen der Offer-

teinreichung seien keine Hinweise mehr möglich, soweit diese nicht be-

reits gleichzeitig mit den Anbieterfragen thematisiert worden sind. Auf-

grund dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin 

auch im Sinne der behaupteten mündlichen Einwänden von M._______ 

gegenüber der Vergabestelle dieselben Fragen noch einmal thematisiert 

hat. Dass die Beschwerdeführerin – wie sie wiederholt ausführt – erst mit 

der am 20. Dezember 2013 zugestellten Kalkulationsübersicht die Trag-

weite und Bedeutung der Evaluationsmethode erkannt haben will, ist 

demnach nicht entscheidend und braucht nicht geprüft zu werden. Mass-

gebend ist einzig, dass die Beschwerdeführerin das Vorgehen bezüglich 

Evaluationsmethode der Vergabestelle mit der Einreichung der ersten Of-

ferte am 19. April 2013 kritisierte und in Zweifel zog. 

6.4 Aufgrund des Gesagten kann festgehalten werden, dass die Be-

schwerdeführerin einer allfälligen Rügeobliegenheit in Zusammenhang 

mit den Ausschreibungsunterlagen nachgekommen ist. Sie hat Einwände 

betreffend die Evaluationsmethode rechtzeitig vorgebracht, weshalb sie 

mit diesen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu hören ist. Die Ver-

gabestelle kann auch aus dem von ihr angeführten Urteil des Bundes-

verwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 (E. 5.5) nichts Ge-

genteiliges ableiten. Vielmehr hätte es nach der Logik dieses Entscheides 

ergänzender Bemühungen der Vergabestelle bedurft, um die Vorbehalte 

der Beschwerdeführerin inhaltlich zu entkräften, was dann der Auftragge-

berin allenfalls ermöglicht hätte, aus der Reaktion der Anbieterin auf diese 

ergänzenden Ausführungen Schlüsse zu ihren Gunsten ziehen zu kön-

nen. Derartige Bemühungen werden aber seitens der Vergabestelle nicht 

einmal behauptet. 

6.5 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde 

einzutreten ist. Ausserdem ist auf die mit Beschwerde vom 21. Januar 

2014 vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin einzugehen unab-

hängig davon, ob das gegenteilige Ergebnis zu einem Nichteintreten oder 

B-369/2014 

Seite 28 

einer materiellen Abweisung der Beschwerde führen würde (vgl. E. 1.7 

hiervor mit Hinweis). 

7.  

Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheides ist mit dem Endent-

scheid zu befinden. Die weitere Instruktion des Hauptverfahrens nament-

lich betreffend die Akteneinsicht erfolgt mit separater Verfügung. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1 Auf die Beschwerde wird eingetreten.  

1.2 Die mit Beschwerde vom 21. Januar 2014 vorgebrachten Rügen  

werden materiell behandelt. 

2.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit 

dem Endentscheid befunden. 

3.  

Dieser Entscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251;  

Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Rohner 

  

B-369/2014 

Seite 29 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift 

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-

gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 11. Juli 2014