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**Case Identifier:** 66b7fc48-a75a-50d6-8dcd-f2b52d414cb3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-01-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.01.2024 B-823/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-823-2023_2024-01-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-823/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  J a n u a r  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), 

Richter Jean-Luc Baechler, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiber Pascal Sennhauser. 
 

 
 

Parteien 
 A._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Alex Ertl und/oder MLaw Caroline Hasler,  

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,  

Vorinstanz.  

  
 

 
 

Gegenstand 
 Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung. 

 

 

 

B-823/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die A._______ AG (ehemals: Aa._______ AG) mit Sitz in (…) bezweckt 

den Betrieb eines Hotels und Restaurantbetriebes sowie den Verkauf von 

Lebensmitteln und Handel mit Waren aller Art. 

A.a Sie machte gegenüber der Arbeitslosenkasse des Kantons (…), (nach-

folgend: Arbeitslosenkasse) für die Zeiträume März bis Mai 2020 sowie De-

zember 2020 bis Oktober 2021 Kurzarbeitsentschädigung geltend. Diese 

richtete in der Folge Zahlungen in Höhe von Fr. 253'704.65 aus. 

A.b Am 30. August 2022 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 

eine Arbeitgeberkontrolle bei der A._______ AG durch. 

A.c Mit Revisionsverfügung vom 25. Oktober 2022 kam das SECO zum 

Schluss, die A._______ AG habe Kurzarbeitsentschädigung in Höhe von 

Fr. 198'119.05 unrechtmässig bezogen und ordnete die Rückzahlung des 

Betreffnisses an die Arbeitslosenkasse an.  

Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, für die im Stundenlohn 

auf Abruf flexibel eingesetzten Arbeitnehmenden Xa._______ sowie 

Xb._______ bestehe für die Monate März bis Mai 2020, für Xc._______ für 

die Monate März und April 2020 und für Xd._______ sowie Xe._______ für 

den Monat März 2020 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weil 

sie vor der Einführung der Kurzarbeit noch nicht mindestens sechs Monate 

in der Firma angestellt gewesen seien. Zudem würden die geltend gemach-

ten Kurzarbeitsentschädigungen für Zeiten, an denen Mitarbeitende arbei-

teten oder infolge Ferien arbeitsabwesend waren und nicht wirtschaftlich 

bedingte Arbeitsausfälle erlitten, aberkannt. Die für die Monate April 2020, 

Mai 2020 sowie Januar 2021 geltend gemachten Ausfallstunden würden 

sodann lediglich um einen halben Feiertag gekürzt, weil die Arbeitnehmen-

den gemäss dem GAV für das Gastgewerbe einen Anspruch von 0.5 Fei-

ertagen pro Monat hätten.  

Weiter seien die Arbeitsausfälle von Xf._______ und Xg._______ ab Ja-

nuar 2021 aufgrund der fehlenden Arbeitszeitkontrolle nicht überprüfbar. 

Ebenfalls nicht überprüfbar seien die Arbeitsausfälle im Januar 2021 von 

Xh._______ sowie Xi._______, da von diesen beiden Arbeitnehmenden je 

zwei nicht übereinstimmende Arbeitszeiterfassungen vorhanden seien. Die 

geltend gemachten Kurzarbeitsentschädigungen würden aberkannt. 

B-823/2023 

Seite 3 

Infolge fehlender bzw. nur für einen Teil des Monats vorhandenen Arbeits-

zeiterfassungen ebenfalls nicht überprüfbar seien die Arbeitsausfälle sämt-

licher übrigen Arbeitnehmenden ab dem 1. April 2021. Ab diesem Zeitpunkt 

liege keine fortlaufend geführte Arbeitszeitkontrolle mit den effektiv geleis-

teten Arbeitsstunden vor. Die ab diesem Datum geltend gemachten Kurz-

arbeitsentschädigungen würden vollumfänglich aberkannt. 

Zu den anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden gehöre auch Xj._______, 

auch wenn sie keine Ausfallstunden zu verzeichnen gehabt habe. Für sie 

seien dementsprechend die Sollstunden und der Verdienst bei der Abrech-

nung von Kurzarbeitsentschädigung im Monat Januar in der "Summe Soll-

stunden insgesamt aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden" und in 

der "AHV-pflichtigen Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitneh-

menden" einbezogen. Dadurch falle der prozentuale wirtschaftlich bedingte 

Arbeitsausfall tiefer aus, hingegen erhöhe sich die Lohnsumme als Grund-

lage für die Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung. 

Der Arbeitsausfall im Januar 2021 sei nicht anrechenbar, da er nicht min-

destens 10% der Arbeitsstunden ausmache, die von den Arbeitnehmenden 

des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden. Er werde voll-

umfänglich aberkannt. 

B.  

Mit Einspracheentscheid vom 10. Januar 2023 wies das SECO die am 

24. November 2022 erhobene Einsprache der A._______ AG ab und be-

stätigte die verfügte Rückforderung an die Arbeitslosenkasse im Umfang 

von Fr. 198'119.05. 

C.  

Gegen diesen Entscheid hat die A._______ AG (Beschwerdeführerin) mit 

Eingabe vom 9. Februar 2023 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren 

erhoben: 

"1. Es sei festzustellen, dass der Einspracheentscheid des SECO zur 

Revisionsverfügung (…) vom 10. Januar 2023 in Sachen 

Aa._______ AG [heute: A._______ AG] nichtig ist. Es sei die Sa-

che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid des SECO zur Revisions-

verfügung (…) vom 10. Januar 2023 in Sachen Aa._______ AG 

[heute: A._______ AG] aufzuheben und der Rückforderungsbetrag 

von CHF 198'119.05 auf CHF 18'526.40 zu reduzieren. 

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Seite 4 

3. Subeventualiter sei der Einspracheentscheid des SECO zur Revi-

sionsverfügung (…) vom 10. Januar 2023 aufzuheben und zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-

instanz." 

D.  

Mit Vernehmlassung vom 18. April 2023 beantragt das SECO (Vorinstanz) 

die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. 

E.  

Mit Replik vom 12. Juni 2023 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechts-

begehren fest. 

F.  

Ebenso hält die Vorinstanz mit Duplik vom 27. Juli 2023 an ihrem Antrag 

auf Abweisung der Beschwerde fest. 

G.  

Am 21. August 2023 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Stel-

lungnahme zur Duplik der Vorinstanz vom 27. Juli 2023 eingereicht.  

H.  

Mit Verfügung vom 22. August 2023 hat die Instruktionsrichterin der Vor-

instanz ein Doppel der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 

21. August 2023 zur Kenntnis zugestellt.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 132.32) als Be-

schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Ver-

waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; 

SR 172.021). Der Entscheid der Vorinstanz vom 10. Januar 2023 stellt eine 

Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht 

ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 33 

Bst. d VGG sowie Art. 101 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar-

beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 

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Seite 5 

1982 [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0]). Es liegt keine 

Ausnahme nach Art. 32 VGG vor. 

1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt 

(Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestim-

mungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversi-

cherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 

Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Ar-

beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, so-

weit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, 

was – soweit in diesem Zusammenhang interessierend – nur hinsichtlich 

der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. 

Art. 101 AVIG). 

1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Vorverfahren teilgenommen und ist als 

Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert, zu-

mal sie auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung beziehungs-

weise Änderung der Verfügung geltend zu machen vermag (vgl. Art. 59 

ATSG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.4 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-

deschrift sind gewahrt (Art. 60 Abs. 1 ATSG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die 

Beschwerdeführerin hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 

Abs. 4 VwVG). 

1.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 

2.  

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf 

Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-

stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehlern bei der 

Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die 

Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 

3.  

3.1 Die Parteien haben im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsge-

richtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV 

und Art. 29 VwVG). Dieses beinhaltet als Teilgehalt die Begründungs-

pflicht. Diese verpflichtet die Behörde, ihren Entscheid zu begründen und 

dabei die Vorbringen der beteiligten Personen tatsächlich zu hören, zu prü-

fen und bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 134 I 83 E. 4.1 

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Seite 6 

m.H.; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAY-

SER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, 

Rz. 3.103 m.H.). Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

muss die Begründung so abgefasst sein, dass die betroffene Person er-

kennen kann, warum die Behörde in einem bestimmten Sinn entschieden 

hat, sodass sie den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann 

(BGE 133 III 439 E. 3.3 m.H.). Dafür ist unabdingbar, dass sie und die 

Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild ma-

chen können. In diesem Sinne sind wenigstens kurz die Überlegungen zu 

erwähnen, von denen sich die Behörde leiten lässt und auf welche sich ihr 

Entscheid stützt (vgl. BGE 142 I 135 E. 2.1; BGE 137 II 266 E. 3.2; BGE 

129 I 232 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5, E. 10; BVGE 2013/46 E. 6.2.5 je m.H.). 

Umso strengere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen, je grös-

ser der den Behörden eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfäl-

tiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des 

Ermessens zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3). Nicht er-

forderlich ist, dass sich die Vorinstanz mit allen tatbestandlichen Behaup-

tungen und rechtlichen Einwänden der beschwerdeführenden Partei aus-

einandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt, so-

weit für diese ersichtlich ist, warum die Vorinstanz entsprechend verfügt 

hat. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte 

beschränken (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BGE 136 V 351 E. 4.2; BVGE 

2012/23 E. 6.1.2). 

3.2  

3.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe mit ihrer Einsprache ge-

gen die Revisionsverfügung eine sehr ausführlich begründete Rechts-

schrift erstellt, mit welcher sie zu den Beanstandungen der Vorinstanz in 

deren Revisionsverfügung Stellung bezogen habe. Diese habe es aller-

dings im darauffolgenden Einspracheentscheid unterlassen, sich damit 

auseinanderzusetzen, ob die Beschwerdeführerin im Zeitraum April bis Ok-

tober 2021 eine rechtsgenügliche Zeiterfassung geführt habe. Dabei habe 

sie in ihrer Einsprache sehr detailliert und ausführlich begründet, weshalb 

eine solche vorläge. Die Vorinstanz sei im angefochtenen Einspracheent-

scheid in keiner Weise auf diese Begründung eingegangen (Beschwerde, 

Rz. 9 f.). Die Beschwerdeführerin habe der Vorinstanz den Aufbau und die 

Funktionsweise des Arbeitszeiterfassungssystems mit akribischer Genau-

igkeit erläutert (Beschwerde, Rz. 17): Sie habe in der Einsprache aufge-

zeigt, dass die effektiven Arbeitszeiten separat zu den Schichtplanungszei-

ten ausgewiesen würden (Beschwerde, Rz. 42). Auch habe sie die auto-

matischen und manuellen Abläufe des elektronischen Schichtplanungs- 

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und Arbeitszeiterfassungssystems im Detail erläutert (Beschwerde, Rz. 

47). Dennoch habe die Vorinstanz im Einspracheentscheid lediglich sehr 

allgemein festgehalten, das System erfülle die Anforderungen einer rechts-

genüglichen Arbeitszeiterfassung nicht, da es lediglich die im Voraus ge-

planten Arbeitszeiten der Mitarbeitenden und zudem keine Absenzen ent-

hielte (Beschwerde, Rz. 18), ohne zu erläutern, wie sie zu diesem Schluss 

komme (Beschwerde, Rz. 16; Replik, Rz. 11). Die Vorinstanz habe es damit 

insbesondere hinsichtlich des Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfas-

sungssystems pflichtwidrig unterlassen, zu den sachrelevanten Vorbringen 

Stellung zu nehmen (Replik, Rz. 11). Damit verletze sie den Anspruch auf 

rechtsgenügliche Begründung einer Verfügung und somit den Anspruch 

der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör; der Einspracheentscheid 

erweise sich damit als nichtig (Beschwerde, Rz. 19, 27 ff.; Replik, Rz. 11). 

3.2.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe in der Revisionsverfügung die ge-

tätigten Beanstandungen mittels entsprechender Beilagen aufgezeigt. Im 

Einspracheentscheid habe sie auf die Revisionsverfügung Bezug genom-

men und festgehalten, dass es an einer Anspruchsvoraussetzung zum Be-

zug von Kurzarbeitsentschädigung fehle, wenn sich die gearbeiteten Stun-

den und die geltend gemachten wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden an-

lässlich einer Arbeitgeberkontrolle nicht hinreichend kontrollieren liessen. 

Sie habe feststellen müssen, dass die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle 

anhand des Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystems der Be-

schwerdeführerin nicht innert angemessener Frist überprüfbar sei (Ver-

nehmlassung, Ziff. III.2). Ihre Überlegungen und Beanstandungen stützten 

sich auf die sichergestellten Dokumente. Die Begründung des Rückforde-

rungsanspruchs sei nicht einfach pauschal erfolgt. Die anlässlich der Ar-

beitgeberkontrolle gesammelten Dokumente hätten eine durchaus über-

zeugende Grundlage gebildet, um die Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle 

als nicht nachvollziehbar zu erachten (Vernehmlassung, Ziff. IV). Zudem 

seien für den Monat April 2021 Arbeitszeiterfassungen gefunden und si-

chergestellt worden, welche klar von jenen im Schichtplanungs- und Ar-

beitszeiterfassungssystem divergierten (Duplik, Ziff. II, Ad Rz. 9-12, S. 2). 

3.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid legt die Vorinstanz dar, dass 

sie beziehungsweise bereits die Inspektoren sich eingehend mit dem 

Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystem auseinandergesetzt 

hätten, dass es nicht glaubwürdig sei, die Arbeitnehmenden hätten immer 

exakt in den geplanten Blockzeiten gearbeitet, ohne dass es zu Abwei-

chungen gekommen wäre, und dass aus dem System keinerlei Absenzen 

hervorgehen würden. Die effektiv geleisteten Arbeitsstunden könnten 

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Seite 8 

diesem System damit nicht entnommen werden. Sie bezieht in ihrem Ent-

scheid die geltende Rechtsprechung mit ein und verweist zudem auf die 

entscheidenden Beanstandungspunkte in der Revisionsverfügung sowie 

auf die dafür ausschlaggebenden Unterlagen. Die Beschwerdeführerin 

konnte sich damit vom vorgeworfenen Sachverhalt, wonach es ihrer Ar-

beitszeiterfassung an der Kontrollierbarkeit mangle, ein genügend klares 

Bild machen und wie ihre Beschwerde aufzeigt, den Einspracheentscheid 

sachgerecht anfechten. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist damit 

nicht auszumachen. Auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht zum 

Schluss gekommen ist, die Beschwerdeführerin habe im Zeitraum April 

2021 bis Oktober 2021 keine rechtsgenügliche betriebliche Arbeitszeitkon-

trolle geführt, ist nachfolgend im Rahmen der materiellen Prüfung einzuge-

hen (s. E. 5-7 nachstehend). 

4.  

Die von der Vorinstanz verfügte Rückforderung von Kurzarbeitsentschädi-

gung stützt sich auf verschiedene Beanstandungen, welche die Perioden 

März bis Mai 2020, Januar 2021 sowie April bis Oktober 2021 betreffen 

(vgl. Sachverhalt, Bst. A.c. und Revisionsverfügung, Ziff. 3.1-3.6 sowie die 

Zusammenfassung der Beanstandungen nach Abrechnungsperiode in de-

ren Beilagen 1 und 7). Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 

10. Januar 2023 wurde die dagegen erhobene Einsprache vollumfänglich 

abgewiesen. In ihrer Beschwerde vom 9. Februar 2023 anerkennt die Be-

schwerdeführerin explizit die Rückforderung der für die Monate März bis 

Mai 2020 sowie für den Januar 2021 erhaltenen Kurzarbeitsentschädigun-

gen (Beschwerde, Rz. 161 f.; vgl. die Beanstandungen in der Revisions-

verfügung, Ziff. 3.1-3.3). Sie wendet sich ausschliesslich gegen die Rück-

forderung der für April bis Oktober 2021 bezogenen Kurzarbeitsentschädi-

gungen (vgl. Revisionsverfügung, Ziff. 1.4 und 3.4) und beantragt entspre-

chend, der Rückforderungsbetrag sei auf Fr. 18'526.40 zu reduzieren 

(Rechtsbegehren 2; Beschwerde, Rz. 164; vgl. Revisionsverfügung, Bei-

lage 7). 

5.  

5.1 Die Vorinstanz begründet die Rückforderung der Kurzarbeitsentschä-

digung für die noch umstrittenen Monate April bis Oktober 2021 mit geltend 

gemachten Mängeln an der Arbeitszeiterfassung. Insbesondere erweise 

sich diese als nicht kontrollierbar. Schon vom 1. bis 15. April 2021 sei für 

die meisten Arbeitnehmenden keine Arbeitszeiterfassung mehr vorhanden 

gewesen (Revisionsverfügung, Ziff. 1.4). In diesem Zeitraum hätten die Mit-

arbeitenden gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin ihre 

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Arbeitszeiten noch in der (…)-App erfasst. Beim Export der Daten habe sie 

lediglich die Summe der täglich geleisteten Arbeitszeiten der Mitarbeiten-

den, nicht auch deren Lage exportieren können. Die Daten wären von (An-

bieter der App) mittlerweile gelöscht worden, da die Beschwerdeführerin 

die App gekündigt habe. Deshalb sei nicht nachzuvollziehen, woraus diese 

dann die hinreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeiterfassung erkenne 

(vgl. Vernehmlassung, Ziff. VI.11 Ad Ziff. 99-108, S. 7 f.).  

Ab dem 16. April 2021 habe der Betrieb ein Arbeitszeitreglement einge-

führt, gemäss welchem die Arbeitszeiten jeweils zwei Wochen im Voraus 

für einen Zeitraum von zwei Wochen festgelegt worden seien. Dabei seien 

Blockzeiten für die verschiedenen Arbeitsbereiche festgelegt worden. Ab-

weichungen von den Arbeitszeiten hätten vorgängig schriftlich beantragt 

sowie bewilligt werden müssen. Diese Arbeitsplanung habe die bis dahin 

geltende Arbeitszeiterfassung ersetzt (Revisionsverfügung, Ziff. 1.4; vgl. 

Duplik, Ziff. II, Ad Ziff. 48-57, S. 4 f.). Das ab diesem Datum eingeführte 

Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystem der Beschwerdeführe-

rin erfülle die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfas-

sung nicht, da es lediglich die geplanten Blockzeiten und keine Absenzen 

enthalte. Die effektiv geleisteten Arbeitsstunden gingen daraus nicht hervor 

(Einspracheentscheid, S. 3; vgl. die Beanstandung "ab 16.4.21 lediglich 

Arbeitsplanung mit Blockzeiten" bei den betroffenen Mitarbeitenden in Re-

visionsverfügung, Beilage 1, S. 2 f.). Arbeitszeitkontrollen für Arbeitneh-

mende mit uniform gleichen Arbeitszeiten könnten weder glaubhaft sein, 

noch könnten sie den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen (Ver-

nehmlassung, Ziff. VI.13, S. 8; vgl. Duplik, Ziff. II, Ad Ziff. 16-17, S. 3). Die 

Beschwerdeführerin spreche die offensichtliche Unzuverlässigkeit des 

Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystems selbst an, indem sie 

zugestehe, dass "gewisse Fehler" nach der Umstellung vom manuellen 

zum elektronischen Zeiterfassungssystem nicht hätten verhindert werden 

können (Vernehmlassung, Ziff. VI.13, S. 8). Sie vermöge die Unzuverläs-

sigkeit des Systems nicht zu bestreiten (Duplik, Ziff. II, Ad Ziff. 48-57, S. 5).  

5.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, vom 1. bis zum 15. April 

2021 hätten die Mitarbeitenden ihre Arbeitszeiten mit der App von (Anbieter 

der App) erfasst (vgl. Beschwerde, Rz. 101). Sie habe vor Ablauf des Abon-

nements bei (Name der App) die erfassten Arbeitszeiten der Mitarbeiten-

den exportiert, dabei allerdings lediglich die Summe der täglich geleisteten 

Arbeitszeiten der Mitarbeitenden herausziehen können, nicht auch deren 

Lage (Beschwerde, Rz. 106). Die Datei befinde sich auf dem beiliegenden 

USB-Stick und sei der Vorinstanz im Rahmen der Betriebskontrolle 

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Seite 10 

ebenfalls ausgehändigt worden (vgl. zum Speicherort Beschwerde, 

Rz. 101-103). Da (Anbieter der App) die Daten nach erfolgter Kündigung 

des Abonnements gelöscht habe, offeriere sie alternativ als Beweismittel 

die Zeugnisse Xk._______s von (Anbieter der App) und Xl._______s der 

Y._______ AG sowie einen Augenschein eines YouTube-Videos zur Zeiter-

fassung mit (Name der App) (Beschwerde, Rz. 107). Die Aussage der Vo-

rinstanz, wonach keine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung geführt wor-

den sei, treffe somit nicht zu. Das Gericht werde ersucht, hinsichtlich der 

Beweiserbringung eine gewisse Milde walten zu lassen, da sie die Lage 

der Arbeitszeiten nicht habe exportieren können und die Daten von (Anbie-

ter der App) mittlerweile gelöscht worden seien (Beschwerde, Rz. 108). 

Per 16. April 2021 habe sie zusammen mit dem neuen Arbeitszeitregle-

ment ihr neues Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystem einge-

führt (Beschwerde, Rz. 97). Dabei treffe es nicht zu, dass ab diesem Datum 

nur fixe Arbeitszeiten vorlägen (Beschwerde, Rz. 100). Das im April 2021 

eingeführte Schichtplanungs- und Arbeitszeiterfassungssystem bilde die 

effektiven und des Öfteren unregelmässigen Arbeitszeiten der Mitarbeiten-

den ab (Beschwerde, Rz. 121). Naturgemäss könnten bei grösseren Um-

stellungsprozessen gewisse Unregelmässigkeiten in den Arbeitszeiterfas-

sungen nur schwer verhindert werden, was sich vorliegend in den Zeiter-

fassungen der Mitarbeiterinnen Xm._______, Xn._______ und 

Xo._______ zeige. Bezüglich dieser anerkenne sie, dass für April 2021 wi-

dersprüchliche Zeiterfassungen vorlägen und dementsprechend kein Ar-

beitsausfall bestimmt werden könne (vgl. Beschwerde, Rz. 98, 120 f.). Es 

wäre aber unverhältnismässig, aus einigen fehlerhaften Zeiterfassungen 

im April 2021 zu folgern, dass das System nicht in der Lage wäre, die ef-

fektiven Arbeitszeiten der Mitarbeitenden korrekt abzubilden (vgl. Be-

schwerde, Rz. 121). Auf dem mit der Beschwerde eingereichten USB-Stick 

seien diejenigen elektronischen Beilagen gespeichert, die auch der Vor-

instanz im Rahmen der Betriebskontrolle vom 30. August 2022 zur Verfü-

gung gestanden seien (Beschwerde, Rz. 12; Beilage A). Die Beschwerde-

führerin habe den Inspektoren diese Unterlagen zu Beginn der Kontrolle 

übergeben. Damit hätten diese sämtliche relevanten Unterlagen erhalten, 

um eine ordnungsgemässe Kontrolle durchführen zu können (Beschwerde, 

Rz. 68). Zu beachten sei, dass die Übertragung der Daten aus den ver-

schiedenen Modulen des Arbeitszeiterfassungssystems keine nachträgli-

che Erstellung einer Arbeitszeiterfassung darstelle (Beschwerde, Rz. 127). 

Es sei weder von Gesetz noch Rechtsprechung gefordert, dass die Arbeits-

zeiterfassung in einem einzigen Dokument erfasst werden bzw. ersichtlich 

sein müsse (Beschwerde, Rz. 130). 

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Seite 11 

Zur Funktionsweise des Arbeitszeiterfassungssystems führt sie – mit Ver-

weis auf die Ausführungen in der Einsprache – Folgendes aus (Be-

schwerde, Rz. 124-127; 145 ff.): Als Grundlage für die gesamte Schichtpla-

nung und Arbeitszeiterfassung habe eine Excel-Datei ("V02 2021-Schicht-

planung") gedient, welche in vier separaten Mappen die Abteilungen der 

Beschwerdeführerin (Housekeeping, Küche, Reception, Service) abgebil-

det habe (Beschwerde, Rz. 147 f.). Die Mitarbeitenden seien informiert 

worden, dass sie ihre effektiv geleisteten Arbeitszeiten melden müssten, 

sollte es zu Abweichungen von der geplanten Schicht gekommen sein (Be-

schwerde, Rz. 149). Die Abteilungsleiter wiederum seien täglich aufgefor-

dert worden, die effektiven Arbeitszeiten ihrer Mitarbeitenden vom Vortag 

in der Excel-Datei nachzutragen und bei Bedarf den kommenden Schicht-

plan anzupassen (Beschwerde, Rz. 149). Nach der Erfassung allfälliger 

Abweichungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit der Mitarbeitenden 

hätten sie durch einen Klick auf den Button "Approved" bestätigt, dass die 

ursprünglichen Schichtpläne der einzelnen Mitarbeitenden der effektiv ge-

leisteten Arbeitszeit entsprochen hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 149). Die 

Datei "V02 2021-Schichtplanung" bilde nebst den Schichtplänen bzw. den 

zukünftigen Arbeitseinsätzen sämtliche effektiven Arbeitszeiten der Mitar-

beitenden in der Vergangenheit ab. Da die Absenzen der Mitarbeitenden 

(infolge Ferien, Militärdienst, Mutterschaftsurlaub etc.) aus technischen 

Gründen nicht in der Excel-Datei "V02 2021-Schichtplanung" hätten erfasst 

werden können, habe die Beschwerdeführerin diese in der Excel-Datei 

"Ferienplanung (…) 2021" erfasst (vgl. Beschwerde, Rz. 125, 150). Ein 

weiterer Teil des Arbeitszeiterfassungssystems hätten Absenzen von Mit-

arbeitern infolge Krankheit, Unfall etc. gebildet, welche separat – in den 

Personaldossiers – geführt worden seien (vgl. Beschwerde, Rz. 126, 150). 

Vor der Einreichung der Ausfallstunden bei der Arbeitslosenkasse habe 

Xl._______ die Daten aus den verschiedenen Modulen der Arbeitszeiter-

fassung zusammengeführt: die effektiv geleisteten Arbeitszeiten der Excel-

Datei "V02 2021-Schichtplanung" und die Absenzen infolge Ferien (aus 

den entsprechenden Dateien mit der Ferienplanung) oder anderen Grün-

den (Krankheit, Unfall etc.) aus den Personaldossiers der Mitarbeitenden. 

Die erfassten Daten habe er dann manuell in die sogenannten Stunden-

/Monatsblätter übertragen (Beschwerde, Rz. 126). Anschliessend habe er 

diese Schichtpläne eines Monats pro Abteilung in einem einzigen Doku-

ment gespeichert. Diese seien in dieser Form der Arbeitslosenkasse ein-

gereicht worden (vgl. Beschwerde, Rz. 126).  

B-823/2023 

Seite 12 

6.  

6.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das 

durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits-

losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche-

rungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurz-

arbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, 

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, 

wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter 

für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der 

Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis 

nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge-

hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze 

erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall ge-

mäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzufüh-

ren und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 

10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Be-

triebs normalerweise insgesamt geleistet werden (Bst. b). Als Abrech-

nungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammen-

hängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzar-

beitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht 

bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist 

(Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 

6.2 Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise 

punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5). 

Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Covid-19-Ver-

ordnung Arbeitslosenversicherung. Diese konnte vom bestehenden Sys-

tem, wie es die Art. 31 ff. AVIG festlegen, abweichen und führte im entspre-

chenden Umfang auch dazu, dass unter Umständen von der zu diesem 

System entwickelten Praxis abzuweichen ist (vgl. BVGE 2021 V/2 

E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in der Verordnung ange-

wandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Geset-

zesbestimmung explizit nennt, – davon auszugehen, dass der Bundesrat 

grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Ab-

weichung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung 

so vorsieht (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Vom Erfordernis der 

genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer 

betrieblichen Arbeitszeitkontrolle – wie sie vorliegend strittig ist – wollte der 

Verordnungsgeber nicht abweichen. Zwar sollten zusätzliche Personen 

von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können, doch mussten 

(auch) sie die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung 

B-823/2023 

Seite 13 

einhalten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschä-

digende Arbeitszeit zu erbringen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.10). 

6.3  

6.3.1 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine be-

triebliche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entspre-

chenden Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren auf-

zubewahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt wer-

den, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosen-

versicherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 

23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem 

Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und 

Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 

in fine; 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2). Die zur Verfügung 

gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die 

genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zu-

verlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht 

davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer 

grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gelegenheit zu 

geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, 

die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit angemeldete 

Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Be-

weislast bedeuten (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 

E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und 

B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). 

6.3.2 Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkon-

trolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Ar-

beitszeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Ge-

nüge getan (vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 

E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend 

gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn die 

geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüfbar ist (vgl. Urteil des 

EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen 

zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befra-

gung der betroffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden 

(vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). 

6.3.3 Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man 

ein System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden 

einzelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie 

B-823/2023 

Seite 14 

Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festge-

halten werden (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 

E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder 

von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung 

ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt (vgl. Urteil des BGer 

8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.; Urteil des EVG C 269/03 

vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, 

wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, 

ohne dass dies vermerkt wird (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 

14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung 

kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst 

nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 

2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nach-

hinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleiste-

ten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeits-

ausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufenden Aufzeich-

nung fehlt (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; 

zum Ganzen auch Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 

E. 2.4). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis 

auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen 

und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es 

geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger ge-

arbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (vgl. Urteile des BVGer 

B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.1 und B-7902/2007 vom 24. Juni 

2007 E. 6.2.2 m.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv 

gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Ar-

beitsausfall vorhanden ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1 m.H.). 

6.3.4 Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine 

Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung 

muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeit-

punkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Ar-

beitnehmenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen 

können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträg-

lich eingereichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden 

betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine 

Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können; andernfalls 

würde die vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe der Verwaltung ihres 

Sinnes beraubt werden (Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 

E. 2.4; B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3 m.H.). Es wird somit 

eine hohe beweismässige Hürde an den Beleg der Authentizität der 

B-823/2023 

Seite 15 

Dokumente angelegt, welcher der Beschwerdeführerin obliegt (vgl. Urteile  

des BVGer B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.3.5). Von den Anforde-

rungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift darf nur dann ab-

gewichen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt forma-

listisch erscheint, d.h. die prozessuale Formenstrenge exzessiv ist, durch 

kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck 

wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise 

erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil des EVG C 115/06 E. 1.1; BVGE 

2021 V/2 E. 3.5.3; Urteile B-5851/2020 E. 2.2.5; B-741/2020 E. 4.6).  

7.  

7.1 Zum Zeitraum vom 1.–15. April 2021 führen die Vorinstanz und die Be-

schwerdeführerin übereinstimmend aus, es könnten nur die Summe der 

Arbeitsstunden der einzelnen Mitarbeitenden rekonstruiert werden, nicht 

aber die Lage der Arbeitszeiten. Damit war es den Inspektoren der Vor-

instanz nicht möglich, für jeden Tag die geleisteten genauen Arbeitszeiten 

der einzelnen Mitarbeitenden zu überprüfen. Für diese Periode liegt somit 

keine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung vor. Die Be-

schwerdeführerin hat entgegen ihrer sich aus Art. 46b Abs. 2 AVIV erge-

benden Pflicht die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle nicht während 

fünf Jahren aufbewahrt. Damit erbringt sie den ihr obliegenden Beweis für 

den Arbeitsausfall (vgl. E. 6.3.1) nicht. Es erübrigt sich, über die von der 

Beschwerdeführerin alternativ angebotenen Zeugnisse (vgl. E. 5.2) Beweis 

abzunehmen, da fehlende geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis 

nicht durch die nachträgliche Befragung der betroffenen Arbeitnehmenden 

oder anderer Personen ersetzt werden können (E. 6.3.2). Als von vornhe-

rein beweisuntauglich zur Erhebung der Arbeitszeiten der Mitarbeitenden 

der Beschwerdeführerin erweist sich sodann ein Augenschein des ange-

führten YouTube-Videos (vgl. E. 5.2), welches den Vorgang der Zeiterfas-

sung mit (Name der App) im Allgemeinen zum Thema hat. 

Nicht zu beanstanden ist damit der Schluss der Vorinstanz, es liege für 

diesen Zeitraum für die vorliegend relevanten Arbeitnehmenden keine 

rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung vor. 

7.2 Für den Zeitraum ab 16. April 2021 (ab Einführung des neuen Arbeits-

zeitreglements zusammen mit dem neuen Schichtplanungs- und Arbeits-

zeiterfassungssystem) liegt keine konsolidierte Arbeitszeiterfassung vor, 

welcher sich die täglich geleisteten Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbei-

tenden pro Tag entnehmen liessen. Das Arbeitszeiterfassungssystem 

setzte sich gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin 

B-823/2023 

Seite 16 

zusammengefasst aus folgenden Teilen zusammen: Als Grundlage habe 

die Excel-Datei "V02 2021-Schichtplanung" (im Folgenden: Schichtpla-

nung) mit den täglichen effektiven Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbeiten-

den gedient. Diese sei manuell mit den – separat erfassten – Absenzen in 

den Dateien mit den geplanten Absenzen infolge Ferien (im Folgenden: 

Ferienplanung) sowie weiteren in den jeweiligen Personalakten dokumen-

tierten Absenzen infolge Krankheit, Unfall etc. (im Folgenden: weitere Ab-

senzen) zusammengeführt und in die für jeden Monat zusammengestellten 

Stunden-/Monatsblätter (im Folgenden: eingereichte Schichtpläne) über-

tragen worden. Erst aus diesen ergäben sich die effektiven Arbeitszeiten 

und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden (zum Ganzen E. 5.2). 

Es ergibt sich aus den Akten, dass die Datei "V02 2021-Schichtplanung" 

(Speicherort 202208-Inspektion SECO – Aa._______ AG – 2021-Schicht-

plan – V02 2021-Schichtplan – V02 2021-Schichtplanung.xlsm), wie sie 

gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin den Inspektoren an-

lässlich der Arbeitgeberkontrolle übergeben wurde, vier Mappen (Service, 

Küche, Housekeeping und Réception) enthält und dabei jeweils Einträge 

für den Zeitraum vom 1. Oktober 2021 bis zum 11. Februar 2022 (Service 

und Küche) respektive bis zum 10. Februar 2022 (Housekeeping und 

Réception) und damit nur für einen Teil des streitgegenständlichen Zeit-

raums (April bis Oktober 2021, vgl. E. 4) aufweist. In ihrer Einsprache führte 

die Beschwerdeführerin dazu denn auch aus, es habe sich bei der anläss-

lich der Arbeitgeberkontrolle übergebenen Datei nur um einen Teil der 

"Mutter"-Datei gehandelt, mit welcher sie die fortlaufende Schichtplanung 

und die Arbeitszeiterfassung der Mitarbeitenden getätigt habe. Die voll-

ständige "Mutter"-Datei sei sehr gross gewesen, weshalb es nicht prakti-

kabel gewesen sei, diese den Inspektoren des SECO anlässlich der In-

spektion zu übergeben. Der Teil der Datei habe den Inspektoren lediglich 

veranschaulichen sollen, wie diese "Mutter"-Datei ausgesehen und funk-

tioniert habe (Einsprache, Rz. 42 f.). Erst mit der Beschwerde vor Bundes-

verwaltungsgericht reicht die Beschwerdeführerin elektronisch – zusam-

men mit einer Kopie der erwähnten Datei – die Dateien zur Schichtplanung 

in den Monaten April bis September 2021 ein (Speicherort V02 2021-

Schichtplanung; Dateien V02 2104-2106-Schichtplanung.xlsm, V02 2107-

Schichtplanung.xlsm, V02 2108-2109-Schichtplanung.xlsm und V02 2110-

2202-Schichtplanung.xlsm). Wie dargelegt, setzt die jederzeitige Kontrol-

lierbarkeit einer Arbeitszeitkontrolle voraus, dass sich eine Fachperson aus 

dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung jederzeit anhand 

der verfügbaren Unterlagen ein klares Bild über die genauen Arbeitszeiten 

aller Arbeitnehmenden machen kann. Nachträglich eingereichte 

B-823/2023 

Seite 17 

Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Ar-

beitszeitkontrolle wie erwähnt nicht berücksichtigt werden, wenn keine 

Rückschlüsse auf deren Authentizität gezogen werden können (E. 6.3.4). 

Bei den von der Beschwerdeführerin erst mit der Beschwerde und damit 

nachträglich zur Arbeitgeberkontrolle ins Recht gelegten Dateien zur 

Schichtplanung von April bis September 2021 ist nicht ersichtlich, wann sie 

erstellt wurden und ebenso wenig, ob und wann welche Änderungen an 

ihnen vorgenommen wurden. Die nachträglich eingereichten Dateien las-

sen damit keine Rückschlüsse auf deren Authentizität zu. Diese Dateien 

können, gestützt auf die dargelegte Rechtsprechung (vgl. E. 6.3.4) für den 

Nachweis einer genügenden betrieblichen Arbeitszeitkontrolle, nicht be-

rücksichtigt werden. Damit mangelt es der Schichtplanung zumindest im 

streitgegenständlichen Zeitraum vom April bis September 2021 an der je-

derzeitigen Kontrollierbarkeit. 

Ferner legt die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb die Schichtplanung 

nicht beliebig nachträglich abgeändert werden konnte, ohne dass dies ver-

merkt worden wäre, wie dies für eine täglich fortlaufende, zeitgleiche Ar-

beitszeiterfassung vorausgesetzt wird (vgl. E. 6.3.3). In ihrer Einsprache 

führte sie dazu aus, Xl._______ habe vor jeder Einreichung des Antrags 

auf Kurzarbeitsentschädigung die Kongruenz zwischen der Ferien- und der 

Schichtplanung überprüft. Absenzen von Mitarbeitenden, die zwar in der 

Ferienplanung erfasst, aus Versehen aber noch nicht in die Schichtplanung 

übernommen worden seien, seien in der Schichtplanung nachgetragen 

worden (Einsprache, Rz. 112). Damit ist erstellt, dass die Einträge der 

Schichtplanung zumindest anlässlich der monatlichen Erstellung der ein-

gereichten Schichtpläne nachträglich abgeändert werden konnten, ohne 

dass sich aus den Akten ein Hinweis darauf ergibt, dass dies besonders 

vermerkt worden wäre. Hinzu kommt, dass diese Korrekturen monatlich 

und nicht täglich fortlaufend getätigt wurden. Es handelt sich bei der 

Schichtplanung somit aus diesen Gründen entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerin um keine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiter-

fassung. 

Zur Ferienplanung führte die Beschwerdeführerin in ihrer Einsprache aus, 

sie habe den Inspektoren des SECO anlässlich der Arbeitgeberkontrolle 

aus Versehen die Ferienplanung des Jahres 2022 übergeben. Erst mit der 

Einsprache sei die Ferienplanung 2021 eingereicht worden (vgl. Einspra-

che, Rz. 47 f.). Die Ferienplanung des streitgegenständlichen Zeitraums 

April bis September 2021 stand im Zeitpunkt der Inspektion damit nicht zur 

Verfügung. Bezüglich ihrer Authentizität gilt das soeben zu den Dateien der 

B-823/2023 

Seite 18 

Schichtplanung Ausgeführte: Weder ist ersichtlich, wann die Datei mit der 

Ferienplanung des Jahres 2021 erstellt wurde noch, ob und wann welche 

Änderungen daran vorgenommen wurden. Deshalb kann die Datei mit der 

Ferienplanung des Jahres 2021 gestützt auf die dargelegte Rechtspre-

chung (vgl. E. 6.3.4) für den Nachweis einer genügenden betrieblichen Ar-

beitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden. Damit mangelt es auch der 

Ferienplanung im streitgegenständlichen Zeitraum an der jederzeitigen 

Kontrollierbarkeit. 

Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche Arten von Abwesenheiten im 

Einzelnen unter die in den Personaldossiers separat dokumentierten wei-

teren Absenzen infolge Krankheit, Unfall etc. (vgl. Beschwerde, Rz. 126) 

fallen. Damit ist nicht klar, ob und zu welchem Teil es sich dabei um wirt-

schaftlich bedingte Absenzen handelt. Zu ihnen liegen keinerlei Belege vor 

und die Beschwerdeführerin bringt auch nicht vor, der Vorinstanz solche 

eingereicht zu haben. Der sich daraus ergebende Arbeitsausfall ist somit 

nicht bestimmbar, womit es an einer Anspruchsvoraussetzung für Kurzar-

beitsentschädigung fehlt (vgl. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 

Selbst wenn der Beschwerdeführerin darin zu folgen ist, dass die Arbeits-

zeiterfassung nicht aus einem einzigen Dokument ersichtlich sein muss 

(vgl. Beschwerde, Rz. 130), ändert dies nichts daran, dass auch ein aus 

verschiedenen Teilen zusammengesetztes Arbeitszeiterfassungssystem 

(respektive dessen einzelne Elemente) insgesamt den Anforderungen an 

eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung zu genügen hat. Aus dem Ge-

sagten ergibt sich, dass dies in verschiedentlicher Hinsicht nicht der Fall 

war: Die Schichtplanung erweist sich für den Zeitraum von April bis Sep-

tember 2021 hinsichtlich der geleisteten Arbeitszeit beziehungsweise der 

Arbeitsausfälle als nicht jederzeit kontrollierbar und für den gesamten 

streitgegenständlichen Zeitraum nicht täglich fortlaufend und zeitgleich ge-

führt, die Ferienplanung ebenso als nicht jederzeit kontrollierbar und die 

weiteren Absenzen als überhaupt nicht bestimmbar. Offen gelassen wer-

den kann bei diesem Ergebnis, ob bei einer aus derart zahlreichen unter-

schiedlichen Dokumenten bestehenden Arbeitszeiterfassung mit der Kom-

plexität jener der Beschwerdeführerin die jederzeitige Kontrollierbarkeit 

grundsätzlich bejaht werden könnte, zumal diese voraussetzt, dass sich 

eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenkasse in-

nert angemessener Frist ein hinlänglich klares Bild über die genauen Ar-

beitszeiten der Mitarbeitenden und den wirtschaftlich bedingten Arbeits-

ausfall machen kann. 

B-823/2023 

Seite 19 

7.3 Die Vorinstanz ist damit zu Recht zum Schluss gekommen, dass die 

Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in der 

fraglichen Periode (April bis Oktober 2021) nicht erfüllt waren. 

8.  

8.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung 

sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG); die Kasse 

fordert sie vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Voraussetzung 

dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszu-

sprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Be-

deutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 

4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.; 

vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5, bestätigt durch 

Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019). 

8.2 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits-

ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts eine materiell-rechtliche Anspruchsvorausset-

zung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 

22. August 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrich-

tigkeit der Leistungszusprache begründet (vgl. Urteil des BVGer 

B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist ange-

sichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. 198'119.05 von erheblicher 

Bedeutung. Daher ist die durch die Vorinstanz verfügte Rückerstattung der 

unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht zu beanstanden. 

8.3 Zuhanden der Beschwerdeführerin ist auf die Möglichkeit eines Erlass-

gesuchs hinzuweisen. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, 

muss diese nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 

Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 der Verordnung vom 11. September 2002 über 

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV, SR 830.11]). 

Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (vgl. für Einzel-

heiten die Urteile B-741/2020 vom 28. Juni 2022 E. 1.5; B-664/2017 vom 

7. März 2019 E. 7 sowie das Kreisschreiben des SECO über Rückforde-

rung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, KS RVEI, Teil C). 

9.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Einsprache gegen 

die Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung im 

B-823/2023 

Seite 20 

Umfang von Fr. 198'119.05 zu Recht abgewiesen hat. Die vorliegende Be-

schwerde ist daher abzuweisen. 

10.  

10.1 Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversi-

cherungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, 

selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Ver-

weigerung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des 

BVGer B-2279/2021 E. 7; B-5851/2020 E. 7; B-6609/2016 E. 7; 

B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahren-

sausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten 

zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Diese werden ausgehend vom 

Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und mit Blick 

auf den Verfahrensaufwand und die Schwierigkeit der Streitsache auf 

Fr. 6'000.– festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Der in 

gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfah-

renskosten zu verwenden.  

10.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch 

auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e 

contrario). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat ebenfalls keinen An-

spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).  

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

B-823/2023 

Seite 21 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezah-

lung der Verfahrenskosten verwendet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird 

der zuständigen Arbeitslosenkasse mitgeteilt. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Mia Fuchs Pascal Sennhauser 

 

 

  

B-823/2023 

Seite 22 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten 

Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der 

Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 

konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 

BGG). 

 

Versand: 23. Januar 2024 

 

  

B-823/2023 

Seite 23 

Zustellung erfolgt an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) 

 

 

Das Urteil wird mitgeteilt: 

– der Arbeitslosenkasse des Kantons (…), (A-Post)