# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ea6f3c6-63c6-5571-a8e4-8beb7046ac41
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1998-02-02
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 02.02.1998 JAAC 62.78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-62-78--_1998-02-02.pdf

## Full Text

JAAC 62.78

Office fédéral de la justice, 2 février 1998

Garantie de la propriété (art. 22ter Cst.). Convention d’Unidroit sur les
biens culturels volés ou illicitement exportés (Rome, 24 juin 1995).

- Vu l’absence de rétroactivité de la Convention, celle-ci ne touche à
aucun droit patrimonial appartenant aux personnes qui, à l’entrée en
vigueur de la Convention en Suisse, sont propriétaires ou détentrices de
biens culturels.

- La restitution d’objets culturels volés (chap. II Conv.) ne lèse pas
l’institution de la propriété. Elle ne porte pas non plus atteinte à
la garantie de la propriété. La procédure de restitution définit la
protection dont bénéficie le détenteur au moment où il prend possession
du bien culturel.

- Le «retour» de biens culturels illicitement exportés (chap. III Conv.)
ne lèse pas l’institution de la propriété. Il n’est en principe pas
non plus une restriction nouvelle aux prérogatives patrimoniales
garanties par l’art. 22ter Cst. et n’équivaut pas à une expropriation.
Quiconque importe ou acquiert en Suisse un bien culturel exporté
illicitement et sujet au «retour» a d’emblée une propriété limitée par la
procédure conventionnelle de «retour» et par les restrictions étrangères
auxquelles la Convention renvoie.

- Qu’en est-il lorsque le droit interne de l’Etat qui demande le «retour»
prévoit la confiscation des biens culturels exportés illicitement?
Une application de la Convention conformément à la garantie de la
propriété est possible, dans la mesure où l’autorité suisse peut faire
valoir l’ordre public suisse et soumettre le «retour» du bien à des
conditions visant à exclure la confiscation.

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Eigentumsgarantie (Art. 22ter BV). Unidroit-Konvention über gestohlene
oder unrechtmässig ausgeführte Kulturgüter (Rom, 24. Juni 1995).

- Mangels Rückwirkung berührt die Konvention keine vermögenswerten
Ansprüche von Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Konvention für die Schweiz Eigentum oder Besitz an Kulturgütern
innehaben.

- Die Rückgabe von gestohlenen Kulturgütern (Kap. II Konv.) verletzt
die Institutsgarantie des Eigentums nicht. Auch die Eigentumsgarantie
wird nicht beeinträchtigt. Das Rückgabeverfahren umschreibt den
Schutz, den der Besitzer geniesst, wenn er das Kulturgut in Besitz
nimmt.

- Die Rückführung von unrechtmässig ausgeführten Kulturgütern
(Kap. III Konv.) verletzt die Institutsgarantie des Eigentums nicht. Sie
stellt grundsätzlich keine neue Beschränkung der durch Art. 22ter BV
geschützten vermögenswerten Ansprüche des Kulturgutseigentümers
dar und kommt keiner Enteignung gleich. Wer ein unrechtmässig
ausgeführtes Kulturgut in die Schweiz einführt oder hier erwirbt,
verfügt über Eigentum, das durch das Rückführungsverfahren der
Konvention und durch die ausländischen Beschränkungen - auf welche
die Konvention verweist - begrenzt wird.

- Wie verhält es sich, wenn das inländische Recht des die Rückführung
ersuchenden Staates die Beschlagnahme der unrechtmässig
ausgeführten Kulturgüter vorsieht? Eine Anwendung der Konvention
im Einklang mit der Eigentumsgarantie ist insofern möglich, als die
schweizerischen Behörden den schweizerischen «ordre public» geltend
und die Rückführung von der Voraussetzung abhängig machen können,
dass die Beschlagnahme ausgeschlossen wird.

Garanzia della proprietà (art. 22ter Cost.). Convenzione Unidroit sui
beni culturali rubati o illecitamente esportati (Roma, 24 giugno 1995).

- Non essendo retroattiva, la Convenzione non tange diritti patrimoniali
di persone che, al momento della sua entrata in vigore in Svizzera, sono
proprietarie o detentrici di beni culturali.

- La restituzione di oggetti culturali rubati (cap. II Conv.) non lede
l’istituzione della proprietà. Non pregiudica inoltre la garanzia della
proprietà. La procedura di restituzione definisce la protezione di
cui beneficia il detentore al momento in cui prende possesso del bene
culturale.

- Il «ritorno» di beni culturali esportati illecitamente (cap. III Conv.) non
lede l’istituzione della proprietà. In linea di principio non rappresenta
neppure una nuova restrizione delle prerogative patrimoniali
garantite dall’art. 22ter Cost. e non equivale a un’espropriazione.
Chiunque importi o acquisisca in Svizzera un bene culturale esportato
illecitamente e soggetto al «ritorno» dispone automaticamente di una
proprietà limitata dalla procedura convenzionale di «ritorno» e dalle
restrizioni straniere cui la Convenzione rinvia.

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- Come si procede se il diritto interno dello Stato che richiede il
«ritorno» prevede la confisca dei beni culturali esportati illecitamente?
Un’applicazione della Convenzione conforme alla garanzia della
proprietà è possibile nella misura in cui l’autorità svizzera può far
valere l’ordine pubblico svizzero e subordinare il «ritorno» del bene a
condizioni volte a escludere la confisca.

La Convention d’Unidroit du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou
illicitement exportés[1] prévoit le «retour international» des biens culturels
volés ou illicitement exportés. Dans le cadre des travaux préparatoires à une
éventuelle ratification de cette Convention, il a été demandé à l’Office fédéral
de la justice (OFJ) d’examiner si le régime juridique établi par celle-ci pour les
biens culturels volés ou illicitement exportés est compatible avec les exigences
de la garantie constitutionnelle de la propriété (art. 22ter de la Constitution
fédérale du 29 mai 1874 [Cst.], RS 101). L’OFJ a ainsi approfondi une question
déjà abordée par le professeur Jean-François Aubert dans un avis de droit de
février 1996 [2]. Le présent avis de droit a pour objet uniquement de contrôler
si la garantie constitutionnelle de la propriété empêche le législateur fédéral
d’instaurer, en autorisant la ratification de la Convention, un régime juridique
particulier pour les biens culturels volés ou illicitement exportés. L’OFJ a
vérifié donc si ce nouveau régime juridique porte atteinte à l’institution de
la propriété, s’il restreint des droits patrimoniaux garantis par l’art. 22ter Cst.
et si la mise en œuvre des procédures de «retour international» équivaut à
une expropriation qui nécessiterait une pleine indemnité. Il n’appartient en
revanche pas à l’OFJ d’évaluer si le nouveau régime juridique introduit par la
Convention s’intègre harmonieusement dans l’ordre juridique suisse[3].

I. Aperçu de la réglementation de la Convention d’Unidroit

La Convention d’Unidroit s’applique aux demandes à caractère international
visant à la restitution de biens culturels volés ou au retour de biens culturels
illicitement exportés (art. 1).

L’art. 2 définit la notion de bien culturel comme des biens importants qui
relèvent de l’un des six domaines mentionnés (archéologie, préhistoire,
histoire, littérature, art ou science) et qui appartiennent à l’une des catégories
énumérées dans une annexe.

S’agissant des biens culturels volés, le chap. II prévoit l’obligation pour le
possesseur d’un tel bien de restituer celui-ci à la personne à laquelle il a
été volé (art. 3 al. 1). Peu importe à cet égard la bonne ou mauvaise foi du
possesseur du bien volé. Les biens culturels issus de fouilles illicites sont
considérés comme volés (art. 3 al. 2). L’obligation de restitution est soumise
ordinairement à un délai de prescription de 50 ans à partir du vol, mais la
Convention prévoit ou permet dans certains cas des délais plus longs (art. 3
al. 3-8). Quel que soit ce délai absolu de prescription, le propriétaire volé
est toutefois tenu d’agir dans les 3 ans qui suivent le moment où il a connu
l’endroit où se trouvait le bien culturel et l’identité de son possesseur (art. 3
al. 3-4). Le possesseur d’un bien culturel volé, qui doit le restituer, a droit à

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une indemnité équitable s’il n’avait pas su ni dû savoir que le bien était volé
(art. 4 al. 1). Il lui appartient de prouver qu’il a agi avec la diligence requise
lors de l’acquisition (art. 4 al. 1). La Convention énonce une série de facteurs à
prendre en considération pour déterminer la diligence requise (art. 4 al. 4).

S’agissant des biens culturels illicitement exportés, le chap. III habilite l’Etat
dont les règles d’exportation ont été violées à saisir l’autorité compétente
de l’Etat où se trouve le bien culturel afin qu’elle ordonne le retour du bien
(art. 5 al. 1). L’Etat requérant doit cependant établir que l’exportation illicite
porte une atteinte significative à l’un des intérêts énumérés par la Convention
(art. 5 al. 3). A noter encore que la procédure de «retour» ne s’applique pas
aux biens exportés du vivant de l’artiste ou dans les 50 ans qui suivent le
décès de celui-ci (art. 7 al. 1). Le possesseur qui doit retourner un bien culturel
illicitement exporté a droit au paiement par l’Etat requérant d’une indemnité
équitable s’il n’avait pas su ni dû savoir que le bien avait été illicitement
exporté (art. 6 al. 1). La Convention concrétise les facteurs à prendre en
considération pour déterminer si le possesseur avait fait preuve de la diligence
requise lors de l’acquisition (art. 6 al. 2). Elle prévoit en outre qu’avec l’accord
de l’Etat demandeur le possesseur peut renoncer à une indemnité et retourner
le bien dans ce pays tout en restant propriétaire de cet objet ou en le vendant à
une personne qui y habite (art. 6 al. 3).

Au sein du chap. IV, il est essentiel de relever que l’art. 10 exclut toute
rétroactivité de la Convention en précisant que celle-ci vise uniquement les
biens culturels volés où exportés après son entrée en vigueur à la fois dans
l’Etat où se trouve le bien et dans l’Etat d’où le bien avait été exporté ou volé.

La Convention d’Unidroit est un traité «self-executory». Les règles matérielles
qu’elle énonce sont ainsi directement applicables; elles ne requièrent pas une
concrétisation par la législation suisse[4].

II. La garantie de la propriété (art. 22ter Cst.) et la propriété
mobilière

La garantie de la propriété (art. 22ter Cst.) couvre non seulement la propriété
immobilière mais aussi la propriété mobilière et certains droits patrimoniaux
tels que la possession[5].

Les conditions d’acquisition ou de perte ainsi que l’étendue de la propriété
mobilière ne sont pas définies uniquement ni même principalement par la
Constitution. C’est avant tout la législation qui assume cette fonction[6]. Il
n’est à cet égard peut-être pas inutile de rappeler une évidence, à savoir que
le régime juridique de la propriété mobilière est déjà aujourd’hui réglementé
non seulement par le Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210;
art. 713 ss), mais aussi par des dispositions de droit public suisse[7], voire
par des règles de droit étranger lorsque le droit suisse s’y réfère[8].

La garantie de la propriété comporte à la fois une garantie institutionnelle
et un droit individuel. La garantie institutionnelle oblige l’Etat à prévoir la
possibilité d’une propriété privée sur les biens mobiliers et immobiliers ou,
envisagée dans une perspective s’apparentant à la protection de l’essence du
droit fondamental, interdit à l’Etat de supprimer globalement la propriété

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en général ou de la vider de sa substance[9]. Quant au droit individuel,
il protège contre les restrictions de la propriété. D’une part, il exige que
toute mesure restrictive repose sur une base légale et sur un intérêt public
et qu’elle soit proportionnelle[10]. D’autre part, il impose une «juste»
indemnité («eine volle Entschädigung») pour toute expropriation (formelle)
et toute restriction équivalant à une expropriation (ce que l’on appelle
une expropriation matérielle). Même si le concept de l’expropriation a été
développé essentiellement dans des cas d’atteintes à la propriété foncière, la
jurisprudence et la doctrine admettent son applicabilité aux restrictions à la
propriété mobilière[11].

III. La restitution des biens culturels volés (chap. II Conv.)

A. Applicabilité de la garantie de la propriété

Le droit à la restitution de l’objet volé est de nature civile ou privée, car il
appartient au propriétaire ou au possesseur antérieur et est dirigé contre
le possesseur actuel[12]. Le chap. II Conv. régit donc des rapports entre
particuliers. Cela pose la question de l’applicabilité de la garantie de la
propriété dans ce contexte. On admet en général que les droits fondamentaux
concernent essentiellement les rapports entre l’Etat et les particuliers.
L’applicabilité des droits fondamentaux dans les rapports entre particuliers
- ce qu’on appelle l’effet horizontal ou la «Drittwirkung» - fait encore l’objet de
discussions, sinon sur le principe de cet effet horizontal[13], du moins quant à
ses modalités[14]. Il est cependant clair que le législateur est, à titre d’autorité
étatique, tenu lors de l’édiction du droit privé de veiller à la concrétisation
et à la mise en oeuvre des droits fondamentaux dans les rapports entre
particuliers[15].

S’agissant de la garantie de la propriété, le législateur civil est
incontestablement obligé de respecter l’institution de la propriété[16].
Plus délicate est la question de la soumission du législateur civil aux règles
régissant la «Bestandesgarantie» (à savoir notamment l’exigence d’un intérêt
public et le respect de la proportionnalité pour toute mesure restrictive).
L’édiction de règles de droit privé régissant les rapports entre individus n’a
pas pour fonction première de restreindre un droit de propriété préexistant;
elle sert avant tout à définir le contenu de la propriété, à circonscrire les
différents droits protégés et à les coordonner entre eux afin de trouver un
équilibre équitable entre les intérêts privés contradictoires[17]. Le concept de
restriction à la garantie de la propriété n’a de sens dans ce contexte que dans
une optique diachronique et au regard de situations patrimoniales concrètes:
il présuppose que le législateur modifie la situation juridique actuelle de
propriétaires à leur détriment en les privant dorénavant de prérogatives
patrimoniales[18]. Que le législateur procède à cette «dépossession» au travers
de la législation civile ou au moyen du droit public, cela ne saurait jouer un
rôle déterminant. Il n’y a en revanche pas restriction mais redéfinition de
la propriété constitutionnellement protégée lorsque le législateur édicte de
nouvelles règles (de droit privé) qui définissent les conditions auxquelles

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la propriété mobilière pourra être acquise à l’avenir[19]; peu importe que
cette redéfinition se fasse par une révision des règles du code civil ou par la
ratification d’une convention internationale.

B. La prolongation des délais de restitution ainsi que d’acquisition
de la propriété

Le chap. II Conv. prescrit la restitution des biens culturels volés et prévoit
le versement d’une indemnité équitable pour le possesseur si celui-ci avait
fait preuve de la diligence requise lors de l’acquisition du bien. A teneur du
texte, les art. 3 et 4 Conv. ne se prononcent pas sur le rapport de propriété.
Ces dispositions régissent uniquement le transfert de la possession (la
«restitution») et le versement d’une indemnité. Elles influent néanmoins sur
le rapport de propriété dans la mesure où, selon l’art. 714 al. 2 CC, l’acquéreur
de bonne foi d’un bien mobilier n’en devient propriétaire qu’à partir du
moment où il est protégé selon les règles de la possession. Actuellement, la
protection de la possession de biens mobiliers volés est régie par les art. 934
et 936 CC[20]. La ratification de la Convention aura pour effet d’introduire
en droit suisse un régime spécial pour les biens culturels, car les art. 3 et 4
Conv. confèrent au demandeur une action mobilière («Fahrnisklage»)[21]
soumise à des conditions spécifiques, distinctes de celles des art. 934 et 936 CC.
L’acquéreur de bonne foi de biens culturels volés ne sera plus protégé dans sa
possession après 5 ans comme dans le régime ordinaire de l’art. 934 CC, mais à
l’échéance des délais de prescription prévus par la Convention. Le délai absolu
standard passe ainsi à 50 ans à partir du moment du vol (art. 3 al. 3 Conv.),
voire même à 75 ans ou plus pour certains biens (art. 3 al. 4-8 Conv.). Ce délai
absolu est toutefois restreint par un délai relatif de 3 ans à partir du moment
où celui qui réclame la restitution du bien volé a connu l’endroit où se trouvait
ce bien et l’identité du possesseur (art. 3 al. 3-4 Conv.).

On le voit, même si la Convention ne détermine pas elle-même qui est
propriétaire du bien culturel, son application conjointe avec la règle de
l’art. 714 al. 2 CC a pour conséquence de reporter considérablement le moment
à partir duquel la propriété de biens culturels volés peut être acquise, voire
même de rendre presque impossible l’acquisition de la propriété pour
les biens culturels dont la Suisse aurait reconnu l’inaliénabilité lors de la
ratification (art. 3 al. 4-8 Conv.)[22]. Dans la mesure où la Convention ne
s’applique pas aux biens volés avant sa ratification par la Suisse (art. 10),
le régime spécial qu’elle établit ne modifie pas le statut juridique des
propriétaires actuels de biens culturels volés. Il ne s’agit donc pas d’une
restriction à la propriété garantie par l’art. 22ter Cst., mais d’une nouvelle
définition des conditions d’acquisition de la propriété pour le cas particulier
des biens culturels.

Ce nouveau régime spécial permet de remettre en question pendant fort
longtemps la qualité de propriétaire du possesseur de biens culturels. Le
risque de devoir un jour restituer un bien acquis de bonne foi (bien qu’il
s’avère avoir été volé) demeure longtemps latent. Surtout si le bien culturel est
déjà passé dans de nombreuses mains, le possesseur doit le conserver maintes
années avant de pouvoir être à peu près sûr d’en être devenu propriétaire.
Cela ne constitue toutefois pas une atteinte à l’institution de la propriété telle

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que l’art. 22ter Cst. la garantit. D’une part, le possesseur demeure présumé
propriétaire et peut exercer toutes les prérogatives de ce dernier (art. 930
CC): il peut jouir de son bien culturel ou le revendre et bénéficier ainsi de
sa valeur marchande. Tant qu’une action en restitution n’est pas ouverte,
le possesseur est dans la même situation juridique que s’il avait acquis la
propriété. D’autre part, la possibilité d’acquérir (après cinq ans) la propriété
d’un objet volé a certes été prévue par le législateur à l’art. 934 CC, mais elle
n’est certainement pas une caractéristique essentielle et intangible du droit
de la propriété mobilière. Le législateur fédéral avait d’ailleurs expressément
prévu à l’art. 6 al. 2 CC que les cantons pouvaient restreindre ou supprimer
l’aliénabilité de certains biens. Le projet de loi fédérale sur l’archivage prévoit
également l’inaliénabilité des objets contenus dans les archives fédérales[23].
Autrement dit, le souci de la sécurité des relations commerciales - qui justifie la
solution de l’art. 934 CC[24] - peut céder le pas à d’autres intérêts publics. En
l’occurrence, la volonté de «moraliser» le marché international de l’art et de
lutter contre le trafic des biens culturels volés est un intérêt public susceptible
de légitimer une solution différente de celle prévue par l’art. 934 CC.

Non seulement l’obligation de restituer après maintes années un bien volé
ne constitue pas une violation de l’institution de la propriété et ne restreint
même pas le droit de propriété puisque le possesseur n’est pas encore devenu
propriétaire, mais elle ne porte pas non plus atteinte au droit patrimonial
de la possession que protège l’art. 22ter Cst[25]. Quoique l’on puisse penser
de la nature juridique de la possession dans la théorie des droits réels[26],
le droit patrimonial de la possession que protège la garantie de la propriété
n’est pas une puissance de fait illimitée sur un objet. Du point de vue de la
constitution, la possession ne confère pas plus de prérogatives que celles que
le droit reconnaît au détenteur au moment où celui-ci prend possession du
bien. En l’occurrence, la ratification de la Convention introduit de nouvelles
règles sur la protection de la possession de biens culturels volés. Autrement
dit, la possession de l’acquéreur d’un bien culturel volé après l’entrée en
vigueur de la Convention est d’emblée limitée par l’obligation de restitution.
A l’égard de la personne à laquelle le bien culturel a été volé (ainsi qu’envers
les successeurs juridiques de cette personne), le détenteur du bien n’est pas
protégé dans sa possession tant que courent les délais de prescription prévus
par la Convention. Lorsque l’autorité suisse compétente actualise l’obligation
conventionnelle de restitution en condamnant le possesseur à rendre le bien
culturel, celui-là ne perd ainsi aucune prérogative patrimoniale préexistante
qui lui serait garantie par l’art. 22ter Cst.

C. Les exigences relatives à la diligence requise

Lorsque le possesseur réclame une indemnité en contrepartie de la restitution
de l’objet volé, l’art. 4 al. 1 Conv. l’oblige à prouver qu’il a agi avec la diligence
requise lors de l’acquisition. Cette disposition dénie en effet toute indemnité
non seulement à l’acquéreur qui a su, mais aussi à celui qui aurait dû
raisonnablement savoir que l’objet était volé.

Frank Vischer considère que cette réglementation inverse le fardeau de
la preuve par rapport au droit suisse actuel[27]. En revanche, Bernhard
Schnyder[28] montre que la Convention s’apparente sur ce point à la manière

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dont la jurisprudence récente du Tribunal fédéral analyse les exigences posées
par le droit suisse pour être de bonne foi lors de l’acquisition de voitures
d’occasion de luxe[29], d’antiquités[30] ou de tableaux d’art[31],[32].

Quoiqu’il en soit, même si l’on estimait que la ratification de la Convention
entraîne une augmentation considérable de la diligence requise pour se
prévaloir de la bonne foi, voire même inverse le fardeau de la preuve, le
législateur fédéral ne violerait pas pour autant l’institution de la propriété.
La lecture de l’art. 3 al. 2 CC montre bien que la présomption de la bonne
foi de l’acquéreur n’est pas une caractéristique essentielle et intangible du
droit suisse de la propriété mobilière. L’art. 4 al. 1 Conv. n’impliquerait pas
non plus une restriction au droit de propriété garanti par la constitution,
car il ne s’applique pas à des biens acquis avant son entrée en vigueur
(art. 10). Autrement dit, la situation juridique des personnes qui, à l’entrée
en vigueur de la Convention, possèdent des biens culturels volés ne serait pas
touchée. Le régime juridique établi par la Convention n’aurait d’effets que sur
l’acquisition ultérieure de biens culturels volés. Or, il ne s’agirait là que d’une
redéfinition des prérogatives patrimoniales protégées par l’art. 22ter Cst., pas
d’une restriction à la propriété.

D. Le droit à une indemnité équitable

Selon le droit civil suisse actuel, l’obligation de restituer un objet mobilier
pendant les 5 ans qui suivent son vol s’accompagne d’un droit au
remboursement du prix d’achat lorsque l’objet a été acquis de bonne foi dans
une vente aux enchères publiques, sur un marché ou chez un marchand
d’objets de même espèce (art. 934 al. 2 CC). De son côté, la Convention accorde
au possesseur qui doit restituer un bien culturel volé le droit à une indemnité
équitable s’il n’avait pas su ni - en faisant preuve de la diligence requise - dû
savoir que le bien était volé (art. 4 al. 1).

Etant donné que l’obligation de restitution ne porte atteinte ni au droit de
propriété ni au droit patrimonial que la constitution garantit au possesseur,
l’indemnisation du détenteur obligé par la Convention de rendre un bien
culturel volé n’est pas régie par l’art. 22ter al. 3 Cst. En l’absence de restriction
à un droit patrimonial couvert par la garantie de la propriété, il ne saurait y
avoir expropriation formelle ou matérielle[33].

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L’indemnisation du détenteur d’un bien culturel volé est dès lors laissée à la
libre appréciation du législateur lorsque celui-ci édicte du droit civil interne
ou approuve la ratification d’un traité international. Demeurent toutefois
réservées les exigences qui découlent de l’art. 4 Cst., notamment l’obligation
d’équité que comprend l’interdiction de l’arbitraire.

IV. Le retour des biens culturels exportés illicitement (chap. III
Conv.)

A. Applicabilité de la garantie de la propriété

Le chap. III Conv. vise les biens culturels exportés illicitement et habilite l’Etat
dont les règles d’exportation ont été violées à saisir l’autorité compétente
de l’Etat où se trouve le bien culturel afin qu’elle ordonne le retour du bien
(art. 5 al. 1). Face au détenteur du bien culturel, il n’y a en principe pas un
particulier comme dans le cadre du chap. II, mais une collectivité publique. On
n’est pourtant pas pour autant dans le champ d’application traditionnel des
droits fondamentaux, car la collectivité publique qui demande le retour du
bien illicitement exporté est un Etat étranger, donc une collectivité qui n’est
pas soumise aux droits fondamentaux de l’ordre juridique suisse. Il n’empêche
que la garantie de la propriété s’applique d’un double point de vue.

L’art. 22ter Cst. s’impose d’abord au législateur fédéral lorsqu’il approuve
la ratification de la Convention, à l’instar de ce qui vaut lors de l’édiction
du droit civil ou du droit public. Le législateur est incontestablement tenu
de respecter l’institution de la propriété. S’agissant des règles régissant la
«Bestandesgarantie» (à savoir notamment l’exigence d’un intérêt public et le
respect de la proportionnalité pour toute mesure restrictive), le législateur
suisse doit autant les respecter lorsqu’il confère des avantages à des Etats
tiers que lorsqu’il légifère en faveur des collectivités publiques internes. On
signalera toutefois qu’ici aussi le concept de restriction à la garantie de la
propriété ne peut intervenir que dans une optique diachronique et au regard
de situations patrimoniales concrètes: il présuppose que le législateur modifie
la situation juridique actuelle de propriétaires à leur détriment en les privant
dorénavant de prérogatives patrimoniales[34]. Il n’y a en revanche pas de
restriction lorsque le législateur limite les prérogatives patrimoniales qui
pourront être acquises à l’avenir sur les biens mobiliers; c’est là une simple
redéfinition de la propriété mobilière telle que protégée par l’art. 22ter Cst.

L’art. 22ter Cst. s’impose par ailleurs lors de la mise en oeuvre du chap. III
Conv. L’Etat tiers ne peut pas faire valoir directement à l’égard du possesseur
son droit au «retour» du bien culturel. Il doit s’adresser à l’autorité suisse
compétente qui, elle, ordonnera le retour du bien illicitement exporté, le
cas échéant au moyen de la contrainte étatique. Ni le statut juridique du
demandeur, ni l’origine internationale du droit applicable ne libèrent l’autorité
suisse compétente de l’obligation de respecter la garantie constitutionnelle
de la propriété. Dans cette perspective, la ratification de la Convention n’est
compatible avec l’art. 22ter Cst. que si l’application de cette Convention par
l’autorité suisse est possible sans violer la garantie de la propriété.

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Une autre question est l’applicabilité territoriale de la garantie de la propriété,
plus particulièrement par rapport à des actes d’Etats étrangers sur leur propre
territoire. Elle sera traitée plus loin.

B. Le «retour» du bien culturel illicitement exporté

L’absence de rétroactivité de la Convention (art. 10 al. 2) signifie que l’entrée
en vigueur de la Convention ne modifie aucunement la situation juridique
des personnes qui possèdent en Suisse un bien culturel. Que ce bien ait été
illicitement exporté ou non, cela n’a aucune importance. L’acquisition de la
propriété sur ce bien demeure régie par le droit ordinaire. La ratification de
la Convention ne porte donc aucune atteinte aux droits patrimoniaux des
personnes qui détiennent déjà un bien culturel[35] et ne touche, de ce point de
vue, pas la garantie de la propriété.

S’agissant des personnes qui acquerront un bien culturel exporté illicitement
après l’entrée en vigueur de la Convention, elles peuvent, suivant le cas
d’espèce, en être soit propriétaires, soit simplement détentrices.

Il convient d’examiner d’abord le cas des détenteurs qui sont simplement
possesseurs, soit parce que l’inaliénabilité de ce bien, prévue par le droit
étranger, serait prise en considération en Suisse[36], soit parce que le bien
aurait été volé au sens du chap. II Conv.[37]. La possession que ces personnes
ont acquise est d’emblée limitée par l’institution de la procédure de «retour»
ainsi que par les règles du pays d’origine qui interdisent la possession du bien
culturel à l’étranger et donc aussi en Suisse. Du point de vue de la garantie de
la propriété, ces personnes ne bénéficient dès lors d’aucun droit patrimonial
protégé qu’elles pourraient faire valoir à l’encontre d’une mise en œuvre de la
procédure de «retour». Autrement dit, le «retour» du bien culturel n’entraîne,
dans ces cas-là, aucune atteinte à la garantie de la propriété.

La procédure de «retour» peut toutefois également toucher des biens dont
le détenteur est devenu ou resté propriétaire. Pour le droit civil suisse, la
violation de règles d’exportation n’implique pas per se une inaliénabilité qui
empêcherait l’acquisition de la propriété mobilière[38]. La personne qui, en
étant propriétaire, amène en Suisse un bien culturel exporté illicitement d’un
tel pays en reste propriétaire. Comme l’interdiction d’exportation ne prive pas
cette personne de la qualité pour transférer à des tiers la propriété du bien
culturel, les acquéreurs ultérieurs deviennent à leur tour propriétaires en
vertu de l’art. 714 al. 1 CC au moment de la tradition. La procédure de «retour»
constitue-t-elle alors une restriction aux prérogatives patrimoniales de ces
propriétaires?

A la lecture de la Convention, on a l’impression que le retour au sens du
chap. III Conv. implique en principe pour le possesseur la perte de la propriété
sur le bien culturel. L’hypothèse dans laquelle le possesseur reste propriétaire
du bien culturel malgré le «retour» est en effet traitée à l’art. 6 al. 3 Conv.
uniquement comme une exception par rapport au cas dans lequel une
indemnité doit être versée en vertu de l’art. 6 al. 1 Conv. Une interprétation
purement littérale de l’art. 6 Conv. n’est toutefois pas déterminante ici, car
elle ne tranche pas la question essentielle qui est de savoir si une perte de
la propriété découle directement de la Convention ou du droit interne du

10

pays dans lequel le bien «retourne». Si l’on consulte les travaux préparatoires,
l’on voit que le «retour» a été conçu comme un simple «retour physique»
du bien culturel sur le territoire de l’Etat demandeur[39]. Les auteurs de
la Convention n’ont imparti au «retour» aucun effet privatif ou attributif
de propriété indépendamment du droit interne du pays demandeur[40].
Cette interprétation historique correspond au but de la Convention, qui
est de protéger le patrimoine culturel des Etats, pas de conférer à ceux-ci
la propriété privée sur les biens culturels. Cette analyse historique est aussi en
soi conforme à la fonction d’un traité international, car il serait peu logique
qu’un Etat devienne automatiquement propriétaire du bien culturel au
moment où il en obtient le «retour» même si son droit interne ne prévoit
pas la confiscation d’un tel objet en cas de violation des règles sur l’exportation.
Il faut à cet égard relever que, selon une étude publiée en 1989, parmi les
141 systèmes juridiques limitant l’exportation de biens culturels, seuls 66
permettent la confiscation des biens culturels exportés illicitement[41]. De
plus, l’art. 6 Conv. ne saurait être compris comme régissant globalement les
effets du «retour», car, en ce qui concerne le détenteur qui savait ou aurait dû
savoir l’origine illicite du bien culturel, cette disposition a pour seul effet de lui
dénier une indemnité; on ne peut en revanche en déduire une réglementation
quelconque sur le maintien ou la perte de la propriété[42]. Quant au détenteur
réputé de bonne foi qui reçoit une indemnité en vertu de l’art. 6 al. 1 Conv., il
a renoncé à la possibilité de rester propriétaire prévue par le 3e al. (ou se
l’est vu dénier par l’Etat demandeur). Cela signifie toutefois simplement
que la propriété sur le bien sera attribuée par le droit du pays demandeur
à un tiers - une collectivité publique ou un ancien propriétaire dépossédé
contre son gré - au moment où l’objet parvient sur le territoire de cet Etat.
L’art. 6 al. 1 Conv. part ainsi du principe selon lequel le détenteur perdra la
propriété du bien en cas de versement d’une indemnité; il n’y a toutefois pas
lieu d’assigner à la Convention elle-même cet effet privatif de propriété, ni
d’ailleurs de considérer que ce traité confère d’office à l’Etat demandeur
la propriété du bien culturel. C’est pourquoi, malgré la formulation peu
heureuse de l’art. 6 Conv., il faut analyser le «retour» dans le sens qui ressort
des travaux préparatoires, c’est-à-dire comme un acte d’entraide par lequel
l’Etat requis assure le «retour physique» du bien culturel sur le territoire de
l’Etat demandeur sans se prononcer sur le rapport de propriété.

Cela étant, lorsque l’autorité suisse ordonne le «retour» sur la base de la
Convention, elle ne prive pas de sa propriété la personne qui détenait
le bien culturel en Suisse. Le «retour» retire certes au propriétaire une
prérogative ordinaire du détenteur de biens mobiliers, à savoir la possibilité
de posséder le bien culturel en Suisse. Cet empêchement de posséder le bien
culturel en Suisse ne constitue pas pour autant une restriction nouvelle à
la garantie de la propriété. Il est en fait la mise en œuvre d’une limitation
préalable de la propriété, car il découle déjà de la Convention et de la mise
sous protection du bien culturel dans son pays d’origine. En autorisant la
ratification de la Convention, le législateur fédéral signale clairement que
la protection du patrimoine culturel national est dorénavant considérée
en Suisse comme un intérêt légitime et manifestement prépondérant pour
prendre en considération des règles impératives de droit étranger. En vertu
de l’art. 5 al. 1 Conv., les règles des pays parties à la Convention qui limitent
ou interdisent l’exportation de bien culturels sont reconnues comme valides
au regard du droit suisse, à condition bien sûr qu’elles respectent les critères

11

objectifs fixés par l’art. 5 al. 3 Conv. et interprétés conformément aux buts de
la Convention et pour autant que l’exception prévue par l’art. 7 al. 1 Conv. ne
s’applique pas. De ces règles étrangères et de la procédure conventionnelle
de «retour» découle pour le propriétaire en Suisse l’impossibilité d’opposer
à l’Etat d’origine un droit de posséder le bien culturel sur le territoire suisse.
Le chap. III Conv. entraîne donc en Suisse une limitation des prérogatives
qu’une personne peut acquérir au moment où elle devient propriétaire
d’un bien culturel exporté illicitement. Cela vaut non seulement pour
l’acquéreur qui connaissait la provenance illicite du bien culturel, mais aussi
pour celui qui l’ignorait: dans la mesure où l’art. 5 Conv. prévoit le «retour»
indépendamment de la bonne foi de l’acquéreur, nul acquéreur ne saurait
bénéficier d’un droit illimité de posséder en Suisse un bien culturel sujet au
«retour».

Le «retour» étant le résultat de la violation d’une interdiction d’exportation, il
implique nécessairement - quel que soit le régime de propriété dans l’Etat
demandeur - que la personne qui détenait le bien culturel en Suisse ne
pourra plus le vendre sur le marché suisse ou mondial de l’art. Seule une
vente à une personne résidant sur le territoire de l’Etat d’origine demeurera
éventuellement possible. Par rapport à la situation avant l’ouverture de
la procédure de «retour», le propriétaire du bien culturel voit la valeur
marchande de son bien diminuer considérablement. De prime abord, on
serait tenté de voir dans l’obligation de «retourner» le bien illicitement
exporté une atteinte à la propriété s’apparentant à une expropriation[43].
Une telle optique négligerait néanmoins de distinguer suffisamment entre
la procédure de «retour» et l’acte de mise sous protection de biens culturels
- qu’il s’agisse de l’inscription dans un inventaire des biens culturels soumis
à l’interdiction d’exportation, d’un refus d’autorisation d’exportation ou de
l’édiction d’une norme interdisant globalement toute exportation de biens
culturels. Si expropriation il y a, celle-ci est constituée par l’acte de mise sous
protection du bien culturel[44]. C’est cet acte qui restreint les prérogatives du
propriétaire et diminue la valeur marchande du bien culturel. Dès l’entrée
en vigueur de la Convention, l’acte étranger de mise sous protection - dans
la mesure où il respecte les conditions de l’art. 5 al. 3 et de l’art. 7 al. 1 Conv. -
est opposable non seulement à la personne qui possède le bien culturel au
moment où celui-ci est exproprié, mais aussi envers tous les acquéreurs
ultérieurs. La mise sous protection modifie ainsi le statut juridique du bien
culturel aussi en Suisse, avec pour conséquence que la valeur vénale de ce
bien sur le marché suisse doit être considérée comme n’étant plus garantie par
la Constitution suisse.

L’analyse de l’ordre de «retour» comme la mise en œuvre de limitations
préalables à la propriété sur les biens culturels doit subir une réserve pour le
cas où la mise sous protection dans l’Etat d’origine heurterait l’ordre public
suisse, notamment parce qu’elle est discriminatoire[45]. L’OFJ part toutefois de
l’idée qu’une telle mise sous protection ne serait plus couverte par l’art. 5 al. 3
Conv. et ne pourrait donc pas donner lieu à un «retour» du bien culturel.

En ratifiant la Convention et donc en limitant à l’avenir la propriété que l’on
peut acquérir sur un bien culturel sujet au «retour», la Confédération ne
porterait pas atteinte à l’institution même de la propriété, car cette limitation

12

préalable ne s’applique qu’à une partie infime des objets mobiliers. De plus
l’institution de la propriété n’est pas en cause si une perte de valeur n’est pas
indemnisée parce qu’elle a déjà été expropriée.

Bien que l’ordre de «retour» ne constitue pas, en soi, une restriction nouvelle
à la garantie de la propriété, il n’en demeure pas moins que la procédure de
«retour» peut poser problème en raison des effets que le droit interne du pays
demandeur attribue au «retour». De nombreux Etats prévoient en effet la
confiscation des biens culturels exportés illicitement, donc le transfert de la
propriété privée à l’Etat sans versement d’une indemnité[46]. En soi, cette
confiscation à l’étranger par une autorité étrangère n’est pas soumise à la
garantie suisse de la propriété. On pourrait donc arguer que, du moment où
l’ordre de «retour» est compatible avec la garantie de la propriété, les effets
à l’étranger du «retour» sont sans importance pour la constitution suisse. Il
paraît toutefois difficile de faire complètement abstraction de ces effets. A
titre de comparaison, il convient de relever qu’à l’art. 2 de la loi fédérale du
20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1),
le législateur a déclaré qu’une demande d’entraide est irrecevable s’il y a
lieu d’admettre que la procédure à l’étranger ne respecterait pas certaines
exigences fondamentales. De même, l’art. 45 de la loi fédérale sur l’asile
du 5 octobre 1979 (LAsi, RS 142.31) interdit le refoulement lorsque la vie,
l’intégrité corporelle ou la liberté des demandeurs d’asile serait en danger
sur le territoire de l’Etat étranger. On remarque que le législateur part de
l’idée que les autorités suisses ne sauraient fermer les yeux devant les effets
à l’étranger des mesures qu’elles ordonnent. Le juge suisse ne doit pourtant
pas vérifier si le droit étranger est conforme au droit suisse; seuls certains
principes fondamentaux du droit suisse et international peuvent faire obstacle
à une mesure destinée à avoir des effets à l’étranger. En l’espèce, il paraît
que la garantie de la propriété a une importance suffisante pour obliger les
autorités suisses à veiller au respect des exigences essentielles de l’art. 22ter Cst.
lors d’une mesure d’entraide en faveur d’un Etat étranger. S’agissant d’un bien
situé en Suisse au moment de la mesure d’entraide, la constitution suisse doit
être comprise comme interdisant aux autorités suisses de prêter main-forte à
l’adoption à l’étranger d’un acte confiscatoire qui serait inadmissible au regard
de l’art. 22ter Cst.

Cela étant, il faut considérer qu’un ordre de «retour» qui conduirait à la
confiscation du bien culturel équivaut à une restriction nouvelle à la garantie
de la propriété. Cette mesure provoque en effet pour le propriétaire suisse la
perte non seulement de la propriété du bien culturel mais aussi de la valeur
marchande que celui-ci a dans le pays d’origine. Le droit suisse admet que
l’objet d’une infraction puisse être confisqué sans la moindre indemnité;
cette règle s’applique non seulement en cas d’infraction pénale[47], mais
aussi lors de la violation de dispositions de droit administratif[48]. Or, la
possession en Suisse d’un bien culturel exporté illicitement constitue un acte
illicite au regard du droit du pays dont les restrictions d’exportation ont été
violées. Avec la ratification de la Convention, la Confédération accepte que
la violation des règles sur l’exportation de biens culturels soit aussi en Suisse
une infraction susceptible d’être sanctionnée par l’obligation de «retourner»
ces biens au pays d’origine. Une confiscation au titre de contrainte directe
en vue de faire respecter l’interdiction d’exportation n’est donc a priori
pas contraire aux exigences du droit constitutionnel suisse[49]. Cela vaut

13

également à l’égard des personnes qui ignoraient de manière excusable le
caractère illicite de l’exportation, car l’existence d’une faute n’est pas une
condition nécessaire d’une confiscation: le droit fédéral prévoit de nombreux
cas de confiscation même en l’absence de punissabilité[50]. Une confiscation
doit toutefois respecter le principe de la proportionnalité et n’être prononcée
qu’à défaut de mesures moins incisives permettant d’aboutir au même
but[51]. En l’occurrence, il est douteux qu’une confiscation apparaisse comme
proportionnelle, car elle n’est pas le seul moyen possible pour respecter le
but de la législation et prévenir une nouvelle tentative d’exportation illicite.
On peut ainsi songer à d’autres mesures moins restrictives, telles que la
location du bien culturel à un musée ou la vente à un particulier digne de
confiance[52]. L’OFJ est dès lors d’avis qu’un ordre de «retour» qui conduirait à
une confiscation disproportionnée serait contraire aux exigences de l’art. 22ter

Cst.

Cela suscite la question de la possibilité d’éviter un tel acte inconstitutionnel
lors de l’application de la Convention. Il importe à cet égard de relever qu’en
dépit de l’absence d’une disposition expresse, la Convention n’exclut pas qu’un
Etat partie invoque l’ordre public pour s’opposer, dans des cas exceptionnels,
à la mise en œuvre de règles conventionnelles[53]. S’agissant de procédures
de «retour» susceptibles de conduire à une confiscation disproportionnée,
une forme modérée d’utilisation de l’exception d’ordre public serait de fixer
dans l’ordre de retour des conditions spécifiques relatives aux modalités du
«retour», par exemple en prescrivant que l’Etat demandeur doit permettre au
détenteur suisse de rester propriétaire du bien culturel ou doit autoriser
la vente de celui-ci à une personne résidant sur son territoire. La Suisse
respecterait ainsi la finalité de la Convention tout en évitant une violation
de sa propre constitution. Au cas où l’Etat demandeur n’accepterait pas les
conditions fixées par l’autorité suisse, l’ordre de «retour» serait caduc.

Il paraît dès lors que la procédure de «retour» prévue par la Convention peut
être mise en œuvre de manière à éviter une violation de l’art. 22ter Cst. Une
autre question est de savoir s’il est opportun de ratifier une convention dont
la mise en œuvre pourrait nécessiter, pour respecter la constitution suisse,
une invocation peut-être assez fréquente de l’exception d’ordre public. Il
n’appartient toutefois pas à l’OFJ de trancher cette question.

C. Le droit à une indemnité?

Vu ce qui précède, la procédure de «retour» prévue par la Convention
n’équivaut jamais à une expropriation formelle ou matérielle. Dans aucun cas,
une indemnité n’est donc due en vertu de l’art. 22ter al. 3 Cst. L’indemnisation
du détenteur d’un bien culturel volé est dès lors laissée à la libre appréciation
du législateur, sous réserve des exigences qui découlent de l’art. 4 Cst.

Le fait que la Convention exclut toute indemnisation de l’acquéreur qui
connaissait ou qui aurait raisonnablement dû connaître la provenance illicite
du bien culturel n’est dès lors pas contraire à la Constitution fédérale. Il en va
de même pour la

14

limitation à une indemnité «équitable», s’agissant d’un acquéreur réputé de
bonne foi.

[1] Publiée dans la Revue suisse de droit international et de droit européen
(RSDIE) 1997, p. 57 ss.
[2] Jean-François Aubert, Avis de droit relatif à la ratification, par la
Confédération suisse, de deux conventions internationales concernant le trafic
illicite des biens culturels (Convention de l’UNESCO de 1970 et Convention
d’Unidroit de 1995), février 1996, in: Transfert international de biens culturels
- Documentation, publication de l’Office fédéral de la culture diffusée par
l’Office central fédéral des imprimés et du matériel (3000 Berne), p. 7.
[3] Voir à ce sujet, dans la publication de l’Office de la culture (note 2), les
avis de droit des professeurs Paul Volken, Das Unidroit-Übereinkommen über
die internationale Rückführung gestohlener oder rechtswidrig ausgeführter
Kulturgüter (insbesondere IPR und IZPR; avis du 20 février 1997), Bernhard
Schnyder, Zür Rückführung gestohlener oder rechtswidrig ausgeführter
Kulturgüter gemäss Unidroit-Konvention aus der Sicht des schweizerischen
Privatrechts (du 25 mars 1997) et Peter Hänni, Gutachten zur Frage der
Auswirkungen auf das kantonale Recht bei der Umsetzung völkerrechtlicher
Verpflichtungen der Schweiz auf dem Gebiete des Kulturgüterschutzes (du
21 mai 1997).
[4] Aubert (note 2).
[5] ATF 113 Ia 376 consid. 4b., 105 Ia 46; Arthur Meier-Hayoz in: Berner
Kommentar, 5e éd., Berne 1981, Das Sachenrecht - Das Eigentum -
Systematischer Teil, n. 441 ss; Georg Müller, in: Commentaire de la
constitution fédérale, 1987, art. 4, n. 2; Jörg Paul Müller, Die Grundrechte
der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, p. 327 (cité ensuite:
Grundrechte). Du point de vue de la garantie de la propriété, la possession
peut être qualifiée de droit patrimonial puisqu’il en découle certaines
prérogatives; peu importe en revanche que la doctrine ne soit pas unanime sur
la qualification de la possession du point de vue des droits réels (cf. Paul Henri
Steinauer, Les droits réels, vol. I, 1e éd., Berne 1985, n. 166 ss avec d’autres
références).
[6] Cf. ATF 99 II 32 relatif à la propriété foncière: «Der Eigentumsinhalt wird
nicht nur umschrieben durch Art. 667 ff. ZGB, sondern durch die ganze
Rechtsordnung.»
[7] Des dispositions de droit public peuvent exclure l’acquisition de la
propriété (p. ex. les dispositions sur l’inaliénabilité des cours d’eau),
déterminer la perte de la propriété (p. ex. les règles sur la confiscation) ou
réglementer l’usage de la propriété (p. ex.: la loi fédérale sur la circulation
routière, s’agissant de l’utilisation d’un véhicule automobile).
[8] Cf. p. ex. art. 100 ss de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit
international privé (LDIP, RS 291).
[9] André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 675.
[10] G. Müller (note 5), n. 27 ss; J. P. Müller, Grundrechte (note 5), p. 333 ss.
[11] ATF 113 Ia 376, 93 I 711; G. Müller (note 5), n. 45; Meier-Hayoz (note 5),
n. 625.
[12] Volken (note 3), p. 15.
[13] Le principe a été admis par le Tribunal fédéral pour d’autres droits
fondamentaux: ATF 111 II 243 ss, 118 Ia 56.

15

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_376&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_376&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_II_243&resolve=1

[14] Jörg Paul Müller, in: Commentaire de la constitution fédérale, Berne
1987, Introduction aux droits fondamentaux, n. 58 ss; Andreas Auer,
Freiheitsrechte im Dreieckverhältnis zwischen Staat, Gesellschaft und
Individuum, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht
[ZBl] 1993, p. 10 ss; Urs Bolz, in: Manuel du droit constitutionnel bernois,
Berne 1995, art. 27, p. 309 ss. Voir aussi le texte fort mesuré de l’art. 31 du
Projet 96 de constitution fédérale, FF 1997 I 193 ss. En ce qui concerne
la garantie de la propriété, la doctrine a plutôt tendance à dénier toute
«Drittwirkung» (Meier-Hayoz [note 5], n. 462 avec d’autres références).
[15] J. P. Müller, Commentaire (note 14), n. 62; Auer (note 14), p. 11 s.; FF 1997 I
195.
[16] Meier-Hayoz (note 5), n. 419; G. Müller (note 5), n. 12.
[17] G. Müller (note 5), n. 22.
[18] G. Müller, ibidem. Enrico Riva, Hauptfragen der materiellen Enteignung,
Berne 1990, p. 246 ss.
[19] On réservera l’hypothèse où, en définissant les conditions d’acquisition, le
législateur civil limiterait les possibilités d’aliénation du propriétaire actuel.
[20] Emil W. Starck, in: Berner Kommentar, das Sachenrecht, 1984, art. 934,
n. 30; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berne
1991, n. 1984; Paul Henri Steinauer, Les droits réels, vol. II, Berne 1990,
n. 2067 ss.
[21] Sur cette notion, cf. Steinauer (note 5), n. 456. Cette action est appelée
«action en restitution» par la Convention (art. 3 al. 4).
[22] Il s’agit du cas où l’action en restitution n’est soumise à aucune limite
absolue de prescription. A noter que subsiste le délai relatif de 3 ans à partir
du moment où le demandeur a connu le lieu où se trouvait le bien volé et
l’identité de son possesseur (art. 3 al. 4). Ce dernier conserve donc la possibilité
d’acquérir la propriété du bien volé si la victime du vol n’ouvre pas à temps
une action en restitution, notamment en raison du coût d’une telle procédure
et du montant probable de l’indemnité à verser.
[23] FF 1997 II 829, 864, art. 20.
[24] Starck (note 20), n. 31.
[25] Cf. supra les références à la doctrine (note 3).
[26] A ce sujet, cf. Steinauer (note 5), n. 166 ss avec d’autres références.
[27] Cf. NZZ du 10 avril 1996, p. 17. Voir aussi, à propos du projet de
Convention dans son état de décembre 1994, Ridha Fraoua, Le retour
international des biens culturels, Pratique juridique actuelle (PJA) 1995, p. 321.
[28] Schnyder (note 3).
[29] ATF 113 II 399.
[30] ATF 122 III 4/5.
[31] ATF 123 II 142.
[32] Voir aussi Rey (note 20), n. 1778.
[33] On peut ainsi s’abstenir de trancher la question de principe relative à
l’applicabilité, en droit constitutionnel suisse, de la notion d’expropriation aux
rapports juridiques entre particuliers. On relèvera toutefois que les organes de
la Convention européenne des droits de l’homme ont à quelques reprises
considéré que les règles sur l’expropriation contenues dans le protocole
additionnel n° 1 (non ratifié par la Suisse) peuvent aussi valoir à l’encontre
d’une nouvelle réglementation du droit privé de la propriété: Cour eur. DH,
Série A 98, § 38; Commission eur. DH, Série A 98, § 99 ss; DR 60 (1989), p. 66,

16

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_II_399&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_122_III_4&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_123_II_142&resolve=1

§ 59 ss. A ce sujet Katja Gelinsky, Der Schutz des Eigentums gemäss Art. 1 des
ersten Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Berlin
1996, p. 44 ss.
[34] G. Müller (note 5), n. 22; Riva (note 18), p. 246 ss.
[35] C’est là la différence déterminante par rapport à la réglementation
tessinoise en cause dans l’arrêt Balli (ATF 113 Ia 368 ss).
[36] Au cas où certains biens culturels seraient qualifiés dans leur pays
d’origine comme complètement inaliénables, voire comme inaliénables
à l’étranger, on peut arguer qu’avec la ratification de la Convention, cette
inaliénabilité devrait être prise en considération aussi en Suisse, au même
titre que les cas d’inaliénabilité fondés sur le droit public cantonal en vertu
de l’art. 6 al. 2 CC (cf. Schnyder [note 3], p. 25 ss, notamment p. 28: «Die
Konvention geht im dritten Kapitel und dort zunächst einmal in Art. 5
Abs. 1 davon aus, dass ein Staat ein Ausfuhrverbot für Kulturgüter erlassen
hat. Dadurch sind diese Güter im Sinne des schweizerischen Privatrechts
verkehrsunfähige oder beschränkt verkehrsfähige Sachen geworden»). Le
fondement de cette prise en considération est toutefois discutable (art. 5 al. 1
Conv.? art. 100 al. 1 et art. 102 al. 1 LDIP? art. 19 LDIP?). Cette question peut
rester ouverte, car elle n’est pas déterminante pour la conformité du régime
conventionnel à la garantie de la propriété: le possesseur d’un bien réputé
inaliénable ne bénéficierait certainement pas d’une protection plus forte de la
part de l’art. 22ter Cst. qu’un véritable propriétaire.
[37] Reste un cas particulier: si la procédure de restitution au sens du chap. II
Conv. n’est plus ouverte parce que les personnes habilitées à exiger la
restitution ne l’ont pas fait bien qu’elles aient su depuis plus de trois ans
où se situe le bien et qui détient celui-ci, le possesseur sera protégé dans sa
possession par le chap. II Conv. On peut se demander si le possesseur devient
alors propriétaire en vertu de l’art. 714 al. 2 CC ou si la procédure de retour du
chap. III Conv. ne constitue pas une autre règle protectrice de la possession au
sens de cette disposition du code civil et ne fait donc pas également obstacle à
l’acquisition de la propriété.
[38] A ce sujet, Schnyder (note 3), p. 28 ss.
[39] Actes de la Conférence diplomatique, p. 232 s. (intervention du
représentant du Japon et du président de la commission plénière).
[40] Actes de la Conférence diplomatique, p. 39 n. 110 (Rapport explicatif
préparé par le Secrétariat d’Unidroit), p. 205 s. (interventions du représentant
du Japon, de la représentante de l’UNESCO et du président de la commission
plénière); Georges André Léopold Droz, La convention d’UNIDROIT sur le
retour international des biens culturels volés ou illicitement exportés (Rome,
24 juin 1995), Revue critique de droit international privé, 1997, p. 259.
[41] P. O’Keefe et L. V. Prott, Law and the Cultural Heritage, Vol. 3 Movement,
London 1989, p. 524 s.
[42] L’art. 6 al. 3 Conv. ne s’applique vraisemblablement pas à ce détenteur,
car l’expression «au lieu d’une indemnité» montre que cette disposition vise la
personne qui aurait droit à une indemnité en vertu du premier alinéa.
[43] Dans ce sens: Aubert (note 2), p. 26.
[44] Pour la mise sous inventaire liée à une interdiction d’exportation, cf. ATF
113 Ia 380 s. consid. 5.d. Blaise Knapp, La protection des biens culturels, in:
Rapports suisses présentés au 13e Congrès international de droit comparé,
Zurich 1990, p. 244. Voir aussi en France l’arrêt de la Cour de Cassation du

17

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_368&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_380&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_Ia_380&resolve=1

20 février 1996 selon lequel le refus d’autoriser l’exportation d’un tableau
oblige l’Etat à compenser la diminution de valeur marchande (La semaine
juridique, 20 mars 1996).
[45] Sur les limites à la reconnaissance de telles expropriations, cf. ATF 102
Ia 581; Andreas Bucher, Droit international privé suisse, vol. I/2, Bâle 1995,
n. 426; Frank Vischer, Droit international privé, Traité de droit privé suisse,
1974, vol. I/4, p. 165 s.
[46] 66 Etats selon l’étude citée à la note 41.
[47] P. ex.: art. 58 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0);
art. 24 de la loi fédérale sur les stupéfiants du 3 octobre 1951 (LStup, RS
812.121); Meier-Hayoz (note 5), n. 617; Grisel (note 9), p. 718.
[48] Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1988-1992, p. 76, vol. III,
p. 399; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n. 1645
et 1743; p. ex.: art. 57 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection
des marques et des indications de provenance (LPM, RS 232.11); art. 18 de
l’ordonnance du 19 août 1981 sur la conservation des espèces (OCE, RS 453);
art. 21 de l’ordonnance du 18 octobre 1995 concernant l’assurance de la qualité
dans l’économie laitière (Or-AQL, RS 916.351.0); art. 23 de l’ordonnance du
20 avril 1988 concernant l’importation, le transit et l’exportation d’animaux et
de produits d’animaux (OITE, RS 916.443.11). Voir aussi l’art. 26 de la loi sur la
chasse du 20 juin 1986 (LChP, RS 922.0).
[49] Le droit administratif suisse connaît plusieurs cas de confiscation pour
importation illicite: p. ex. art. 18 OCE; art. 26 de l’ordonnance sur les aliments
pour animaux du 26 janvier 1994 (RS 916.307); art. 23 OITE.
[50] P. ex. art. 58 CP; art. 68 LPM; art. 50 de la loi fédérale du 20 mars 1975
sur la protection des obtentions végétales (RS 232.16); art. 16 al. 2 de la loi
fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publiques (RS 232.21);
art. 11 al. 2 de la loi fédérale du 25 mars 1954 concernant la protection de
l’emblème et du nom de la Croix-Rouge (RS 232.22); art. 66 de la loi fédérale du
22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA, RS 313.0); art. 20 de la loi
fédérale du 30 juin 1972 sur le matériel de guerre (LFMG, RS 514.51); art. 12
de l’arrêté fédéral du 7 octobre 1994 concernant l’exécution de la Convention
sur les armes chimiques (RS 515.08); art. 36a de la loi fédérale du 23 décembre
1959 sur l’énergie atomique du 23 décembre 1959 (LEA, RS 732.0); art. 36 de la
loi fédérale du 21 mars 1969 sur le commerce des toxiques (LTox, RS 814.80);
art. 10 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ, 935.52).
[51] Moor (note 48), vol. II, p. 76 s. avec des références à la jurisprudence.
[52] Cf. art. 6 al. 3 Conv.
[53] Le projet soumis à la Conférence diplomatique contenait un art. 6 qui
limitait les cas dans lesquels un Etat pouvait faire valoir l’ordre public. Cette
disposition a été pour finir supprimée. Il ne s’agit toutefois pas d’un silence
qualifié, car le président de la commission plénière a signalé à maintes
reprises que l’absence d’une disposition expresse n’exclurait pas le jeu de
l’exception d’ordre public international. Cette opinion n’a pas été contestée par
les participants. La radiation d’une disposition expresse semble plutôt avoir
répondu au souci de ne pas inciter les juges à utiliser le concept de l’ordre
public. Cf. Actes de la Conférence diplomatique, p. 15, 217 ss, 316 s.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 62.78 - Office fédéral de la justice, 2 février 1998

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1998
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Band 62
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	Office fédéral de la justice, 2 février 1998
	I. Aperçu de la réglementation de la Convention d'Unidroit
	II. La garantie de la propriété (art. 22ter Cst.) et la propriété mobilière
	III. La restitution des biens culturels volés (chap. II Conv.)
	A. Applicabilité de la garantie de la propriété
	B. La prolongation des délais de restitution ainsi que d'acquisition de la propriété
	C. Les exigences relatives à la diligence requise
	D. Le droit à une indemnité équitable
	IV. Le retour des biens culturels exportés illicitement (chap. III Conv.)
	A. Applicabilité de la garantie de la propriété
	B. Le «retour» du bien culturel illicitement exporté
	C. Le droit à une indemnité?