# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5c74587-28e9-5b7a-9012-7883686c244c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.09.2009 PE.2009.0052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0052_2009-09-24.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 24 septembre 2009

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs ;
  Mme Florence Baillif Métrailler, greffière

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X._____________, à Lausanne, représenté par Me Stéphanie CACCIATORE, avocate à Lausanne
   

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
          Réexamen   

  
	
   

  	
  Recours X._____________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 12 janvier 2009 déclarant sa demande de reconsidération irrecevable,
  subsidiairement la rejetant

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Par arrêt du 1er septembre 2008 dans
la cause PE.2008.0165, le tribunal de céans a confirmé la décision du service
de la population (SPOP) du 9 avril 2008 refusant le renouvellement de
l’autorisation de séjour CE/AELE de X._____________, ressortissant colombien né
le 7 février 1978.

Le tribunal avait notamment
constaté les faits suivants :

- l’intéressé a épousé en première
noce Y._____________ avec laquelle il avait eu un enfant. L’union a été
dissoute par le divorce le 22 janvier 1998 ; la mère et l’enfant vivent
actuellement à Genève ;

- il a séjourné en Suisse sans
autorisation entre décembre 2002 et mai 2003 puis de novembre 2003 à décembre
2003 ;

- il a épousé en seconde noce, le 3
mai 2004, Z._____________, ressortissante française titulaire d’une
autorisation de séjour CE/AELE. Après un premier refus fondé sur un manque de
moyens financiers, le service de la population lui a délivré une autorisation
de séjour le 26 janvier 2005. Les époux se sont séparés le 18 janvier
2006 ;

- Au cours de son séjour en Suisse,
X._____________ a fait l’objet des condamnations suivantes :

- 15 jours d’emprisonnement avec sursis
pendant deux ans pour violation de la loi sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE), selon ordonnance du juge d’instruction de l’arrondissement de
Lausanne du 21 janvier 2004 ;

- 19 jours d’emprisonnement avec sursis
pendant deux ans et (à) une amende de frs 800.- pour violation simple d’une
règle de circulation, ivresse au volant qualifiée et pour avoir fait usage d’un
permis de conduire étranger, infractions commises le 7 février 2005, selon
ordonnance du juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne du 7 juin
2005 ;

- 10 jours d’emprisonnement pour violation
de son obligation d’entretien à l’égard  de son enfant Andrès, selon jugement
du Tribunal de police du canton de Genève du 21 décembre 2005 ;

- 10 jours d’emprisonnement avec sursis
pendant deux ans (et) à une amende de 500 francs pour un dommage à la propriété
commis le 3 novembre 2005, selon ordonnance du juge d’instruction de
l’arrondissement de Lausanne du 15 décembre 2006 ;

- peine pécuniaire de 30 jours-amende pour violation
de son obligation d’entretien vis-à-vis de son enfant A._____________, selon
jugement du Tribunal de police du canton de Genève du 17 août 2007 ;

- 15 mois de peine privative de liberté
avec sursis pour rixe, violation simple des règles de la circulation, ivresse
au volant qualifiée, circulation avec un véhicule non-conforme, circulation
malgré un retrait de permis de conduire, faits qui se sont produits entre le 6
janvier 2007 et le 17 février 2008 selon jugement du tribunal correctionnel de
Lausanne du 3 décembre 2008.

B.                              
Le SPOP a imparti à l’intéressé un délai de
départ au 1er novembre 2008, reporté au 15 décembre 2008.

C.                              
Le 28 novembre 2008, X._____________ a requis du
SPOP l’annulation de son expulsion, respectivement la délivrance d’une
autorisation de séjour au motif qu’il allait prochainement épouser une ressortissante
colombienne, B._____________, titulaire d’une autorisation de séjour. 

D.                              
Par décision du 12 janvier 2009, le SPOP, considérant
la requête comme une demande de réexamen, a rejeté celle-ci au motif que
l’intéressé n’invoquait pas de faits nouveaux, pertinents et inconnus de lui au
cours de la précédente procédure. Il a en particulier constaté que l’intéressé
n’était pas encore divorcé et que le mariage avec sa nouvelle compagne n’était
par conséquent pas imminent. 

E.                              
Par acte du 13 février 2009, X._____________ a
interjeté recours contre cette décision auprès de la CDAP. Il conclut à sa
réforme en ce sens qu’une autorisation de séjour lui est octroyée. 

L’autorité intimée a déposé ses
déterminations le 17 avril 2009 et conclut au rejet du recours. Le 30 juin
2009, le recourant a transmis au tribunal une copie du jugement de divorce
prononcé le 6 mai 2009. 

Le 24 août 2009, le recourant a déposé
un contrat de travail de durée indéterminée au nom de B._____________ et
diverses correspondances (assurance, banque) adressées à Mlle B._____________ à
la rue ************ à Lausanne destinées à démontrer qu’ils font ménage commun
depuis le mois de mai 2007. Le SPOP a encore déposé des déterminations le 8
septembre 2009.

 

Considérant en droit

1.                               
La décision attaquée a été rendue à la suite
d’une requête tendant au réexamen de la situation du recourant compte tenu de
son projet de mariage avec Mlle B._____________. Dans son pourvoi, le recourant
se prévaut d’une application erronée du droit de procédure dès lors que sa
requête de réexamen aurait été examinée au regard de l’art. 66 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS
172.021) en lieu et place de l’art. 64 de la nouvelle loi cantonale sur la
procédure administrative (LPA-VD ;RSV  173.36), entrée en vigueur le 1er
janvier 2009.  Si l’on comprend bien le recourant, pour ce motif, l’autorité
intimée n’aurait pas procédé à un examen complet des motifs de réexamen.

En l’occurrence, la question de
savoir si le SPOP a examiné la requête déposée le 28 novembre 2008 sur la base
de l’art. 66 PA ou de l’art. 64  LPA-VD souffre de demeurer indécise dès
lors que ces deux dispositions prévoient que l’autorité doit entrer en matière
sur une demande de réexamen lorsque le requérant allègue des faits nouveaux
importants. On relève en outre que, malgré la formulation de la décision
attaquée, le SPOP est en réalité entré en matière sur la requête en examinant,
sur le fond, si le mariage annoncé par le recourant justifiait l’octroi d’une
autorisation de séjour. L’autorité intimée a considéré que tel n’était pas le
cas dès lors que le mariage n’était pas « imminent » puisque le
divorce du recourant n’avait pas encore été prononcé et que, en l’état, il ne
pouvait pas débuter les démarches en vue du mariage.

2.                               
Vu ce qui précède, il convient d’examiner si c’est
à juste titre que le SPOP a considéré que le projet de mariage du recourant ne
justifiait pas l’octroi d’une autorisation de séjour. Cette question doit être
examinée au regard du droit au respect de la vie privée et familiale garanti
par l'art. 8 § 1 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre
1950 (CEDH; RS 0.101).

aa) Un étranger peut, selon les
circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle
séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette
disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille
ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid.
5.3.1). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder,
en vertu de l'art. 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des
étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et
enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid.
1d). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins
ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une
personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas
prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne
depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il
n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent
comme, par exemple, la publication des bans du mariage (cf. arrêts du Tribunal
fédéral 2C_706/2008 du 13 octobre 2008; 2C_520/2007 du 15 octobre 2007;
2C.90/2007 du 27 août 2007; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002 et 2A.274/1996 du 7
novembre 1996; arrêts CDAP/Tribunal administratif PE.2008.0053 du 18 mars 2008;
PE.2006.0447 du 14 décembre 2007 et PE.2007.0410 du 8 octobre 2007). A cet
égard, le mariage ne peut être considéré comme un événement
imminent lorsqu’aucune date n'a été arrêtée et que la procédure de divorce de
l’un des fiancés n’a pas encore abouti (ATF 2A.362/2002
du 4 octobre 2002). En matière de concubinage, le
Tribunal fédéral a jugé qu’une cohabitation d’une année
et demie n’avait pas duré suffisamment longtemps pour que l’intéressée puisse
bénéficier du droit au regroupement familial tiré de l'art. 8 CEDH (ATF
2C_300/2008 du 17 juin 2008). La Cour européenne des
droits de l'homme, dans son arrêt du 18 décembre 1986 en la cause Johnston Roy
c/ Irlande (série A, n° 112), n'a reconnu l'existence d'une vie familiale à des
concubins qu'après 15 ans de vie commune.

bb) Selon les art. 30 let. b de la
loi fédérale du 16 décembre 1985 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20) et
31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), une autorisation de
séjour de durée limitée peut être délivrée pour permettre à un étranger de
préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger
titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement.
En vertu du chiffre 5.5.2 des Directives et commentaires de l'Office fédéral
des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, 1er janvier 2008),
cette autorisation ne peut toutefois être accordée que dans la mesure où l'on
peut escompter que le mariage aura lieu dans un délai raisonnable (par exemple
: temps nécessaire à la présentation de documents pour le mariage).

cc) Dans
des circonstances spécifiques, le partenaire d'un citoyen suisse, d'un étranger
titulaire d'une autorisation d'établissement ou d'une personne au bénéfice
d'une autorisation de séjour à l'année peut obtenir une autorisation de séjour
en application de l'art. 30 let. b LEtr. La délivrance d'une telle autorisation
est toutefois soumise à des conditions cumulatives strictes, que le chiffre
5.5.1.1 des Directives et commentaires précités résume de la façon suivante :

« -   l'existence d'une relation stable d'une certaine durée
est démontrée;

-    l'intensité de la relation est confirmée par d'autres éléments,
tels que : 

-    une convention entre concubins réglant la manière et l'étendue
d'une prise en charge des devoirs d'assistance (par ex. contrat de
partenariat),

-    la volonté et la capacité du partenaire étranger de s'intégrer
dans le pays d'accueil;

-    il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la
relation à l'étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à
autorisation;

-    il n'existe aucune violation de l'ordre public (par analogie
avec l'art. 51 en relation avec l'art. 62 LEtr);

-    le couple vit ensemble en Suisse;

-    le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant
un mariage (par ex. délai d'attente prévu par le droit civil dans la procédure
de divorce). »

b) En l'espèce, au moment où la
demande de réexamen a été déposée et où la décision attaquée a été rendue, le
recourant n’était pas encore divorcé. Partant, c’est à juste titre que le SPOP
a considéré que la condition selon laquelle le mariage devait être imminent
n’était pas remplie et a refusé de délivrer une autorisation de séjour au
recourant. De même, le fait que le recourant ait fait ménage commun avec son
amie depuis mai 2007 n’était pas suffisant pour que ces derniers puissent se
prévaloir de l’art. 8 CEDH en raison de leur concubinage. 

En matière de police des étrangers,
l'autorité de recours se fonde sur les faits existant au moment où elle statue
(PE 2008.0044 du 28 mai 2009 consid. 3b et références). En l’occurrence, dès
lors que le recourant est désormais divorcé et que, selon les indications
fournies par son conseil le 24 août 2009, la date du mariage devrait être fixée
très prochainement, la condition de l’imminence du mariage semble remplie et
une autorisation de séjour devrait par conséquent lui être délivrée. Dans le
cas d’espèce, il convient toutefois de tenir compte des multiples condamnations
pénales prononcées à l’encontre du recourant, qui pourraient constituer un
motif de révocation de l’autorisation de séjour au sens de l’art. 62 LEtr et
justifier par conséquent un refus d’octroi d’autorisation malgré le mariage du
recourant. De même, devra être examiné par le SPOP le respect des conditions
fixées à l’art. 44 LEtr (notamment la vie en ménage commun et le fait que les
époux ne dépendent pas de l’aide sociale). Ces questions n’ayant pas été
examinées par l’autorité intimée dans la décision attaquée, il n’appartient pas
au tribunal de se prononcer et il appartiendra cas échéant au recourant de
formuler une nouvelle demande auprès du SPOP. 

3.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée aux frais du
recourant, qui n’a pas droit à des dépens.

 

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du 12 janvier 2009 du service de la
population est confirmée. 

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs
est mis à la charge de X._____________.

 

 

 

 

 

 

 

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens. 

dl/Lausanne, le 24 septembre 2009

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.