# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1df1b989-1cf7-5b15-834b-f6193d2a5cc6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.07.2005 AA040191
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040191_2005-07-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040191/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Hans Michael

Riemer, Dieter Zobl, Rudolf Ottomann und Reinhard Oertli sowie

die Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 05. Juli 2005

in Sachen

X.,
Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y.,
Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. November 2004 (LP040016/U)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 26. April 2002 liess Y. (nachfolgend Beschwerdegegne-

rin) beim Bezirksgericht ____ ein Eheschutzverfahren anhängig machen (ER

act. 1). Mit Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirks-

gericht ____ vom 16. Januar 2004 (ER act. 109) wurde den Parteien das Ge-

trenntleben bewilligt und davon Vormerk genommen, dass sie zum Getrenntleben

berechtigt seien und seit 1. März 2002 getrennt lebten (Disp.-Ziff. 1). Die Tochter

A., geb. 00.00.2000, wurde für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der

Beschwerdegegnerin gestellt (Disp.-Ziff. 2). X. (nachfolgend Beschwerdeführer)

wurde ein Besuchsrecht (jeden 1. und 3. Sonntag von 09.00 Uhr bis 19.00 Uhr)

eingeräumt (Disp.-Ziff. 3). Die getroffene Unterhaltsregelung lautet wie folgt

(Disp.-Ziff. 4):

"Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatliche, im Voraus je auf
den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

a) Von 1. Mai 2002 bis 31. Juli 2002:

Fr. 6'695.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'195.-- für die Klägerin
persönlich;

b) für den Monat August 2002:

Fr. 8'935.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 7'435.-- für die Klägerin
persönlich;

c) von 1. September 2002 bis 30. September 2004:

Fr. 8'040.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 6'540.-- für die Klägerin
persönlich;

d) ab 1. Oktober 2004:

Fr. 7'565.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 6'065.-- für die Klägerin
persönlich."

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Schliesslich enthält die erstinstanzliche Verfügung die Verpflichtung des Be-

schwerdeführers, der Beschwerdegegnerin vollständig über sein Einkommen,

Vermögen sowie seine Privataufwendungen im In- und Ausland unter Vorlage

entsprechender Belege und Abgabe einer Vollständigkeitserklärung Auskunft zu

geben (Disp.-Ziff. 5).

2. Der Beschwerdeführer erhob Rekurs gegen die erstinstanzliche Verfü-

gung, mit welchem er im Wesentlichen die Festsetzung tieferer Unterhaltsbeiträge

und die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragte (OG act. 2 und

act. 10). Mit Eingabe vom 14. Juni 2004 zog der Beschwerdeführer das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege zurück (OG act. 25 S. 5). Mit Beschluss vom

11. November 2004 hiess die I. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) den

Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut, indem sie die Dispositiv-Ziffern 4

und 5 der angefochtenen Verfügung aufhob und durch folgende Fassung ersetzte

(OG act. 43 S. 30 bzw. KG act. 2 S. 30):

"4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin folgende monatliche, im Voraus je auf
den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

a) ab 1. Mai 2002:

Fr. 6'695.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'195.-- für die Klägerin
persönlich;

b) für den Monat August 2002:

Fr. 6'080.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 4'580.-- für die Klägerin
persönlich;

c) ab 1. September 2002:

Fr. 7'450.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-
setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'950.-- für die Klägerin
persönlich;

d) ab 1. Dezember 2003:

Fr. 7'040.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-

setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'540.-- für die Klägerin

persönlich;."

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e) ab 1. Mai 2004:

Fr. 6'740.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-

setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'240.-- für die Klägerin

persönlich;

5. (aufgehoben)"

Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen und die angefochtene Verfügung

bestätigt.

3. Gegen diesen Beschluss der I. Zivilkammer erhob der Beschwerdeführer

mit Eingabe vom 16. Dezember 2004 fristgemäss kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde, mit welcher er beantragt, die Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Be-

schlusses sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung der Höhe der Unter-

haltsbeiträge an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts vom

22. Dezember 2004 wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung einer Pro-

zesskaution in der Höhe von Fr. 4'000.-- angesetzt und der Beschwerde in dem

Sinne aufschiebende Wirkung verliehen, als der Beschwerdeführer für die Dauer

des Kassationsverfahrens einstweilen verpflichtet wurde, der Beschwerdegegne-

rin insgesamt Fr. 6'100.-- (Fr. 1'500.-- für die Tochter und Fr. 4'600.-- für sie per-

sönlich) zu bezahlen (KG act. 7). Die Kautionsleistung erfolgte fristgemäss (KG

act. 8/1; 10).

Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9). Die Be-

schwerdegegnerin beantragt mit ihrer Beschwerdeantwort  vom 24. Januar 2005

die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 11 S. 2).

 II.

1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die zur Festset-

zung seiner Unterhaltspflicht führende vorinstanzliche Berechnung sei sowohl be-

züglich der Bedarfs- als auch der Einkommenszahlen beider Parteien mit Nichtig-

keitsgründen im Sinne von § 281 Ziff. 2 und 3 ZPO behaftet.

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2. a) Im vorliegenden Fall geht es um die Anfechtung eines Beschlusses

betreffend den Schutz der ehelichen Gemeinschaft vor Einleitung des Schei-

dungs- oder Trennungsverfahrens, der einen Rekursentscheid im Sinne von

§ 281 Abs. 1 ZPO darstellt, gegen den Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden

kann (Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 62 f.). Da nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die eidge-

nössische Berufung gegen Entscheide im Eheschutzverfahren auch unter dem

neuen Scheidungsrecht nicht zulässig ist (BGE 127 III 474  = Pra 2001 Nr. 152),

kann im Kassationsverfahren auch die Verletzung von Bundesrecht gerügt wer-

den (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).

b) Aktenwidrigkeit im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO liegt vor, wenn Bestand-

teile der Akten, die im Zeitpunkt des fraglichen Entscheides dem Gericht vorlagen,

überhaupt nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbe-

zogen wurden und sich deshalb die angefochtene tatsächliche Feststellung als

"blanker Irrtum" erweist. Bei der willkürlichen tatsächlichen Annahme wird dem-

gegenüber der Akteninhalt richtig wiedergegeben, aber in unrichtiger bzw. unver-

tretbarer Weise gewürdigt. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO)

liegt nur vor, wenn der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen

Denkenden als unhaltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher

noch nicht willkürlich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sach-

richters allenfalls anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl.,

Zürich 1986, S.  28). Zur Begründung der Rüge gehört, dass in der Beschwerde

gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss aufgrund welcher Aktenstelle als will-

kürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur

zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu § 288).

c) Der Kassationsgrund der Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff.

3 ZPO) ist nur dann gegeben, wenn die Rechtsauffassung der Vorinstanz direkt

unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder Irrtum bei der Anwendung des mate-

riellen Rechts vorliegt. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann

deshalb nur erfolgen, wenn über die Auslegung einer Rechtsregel kein begrün-

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deter Zweifel bestehen kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281; von

Rechenberg, a.a.O., S. 25; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69). Zur Begründung der Rü-

ge der Verletzung klaren materiellen Rechts gehört, dass die Vorschrift, auf wel-

che sich der Vorwurf stützt, anzugeben ist. Dazu bedarf es entsprechender recht-

licher Ausführungen (von Rechenberg, a.a.O., S. 16).

Die Beschränkung der kassationsgerichtlichen Kognition auf klare Rechts-

verstösse zeigt sich auch im Zusammenhang mit Entscheiden gemäss Art. 176

Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 3 ZGB i.V. mit Art. 285 ZGB  (Unterhaltsbeitragsregelung

im Rahmen des Eheschutzes), welche der Richter nach Recht und Billigkeit zu

treffen hat. Hier kann es nicht Aufgabe der Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen

an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen. Eine Verletzung klaren Rechts

liegt vielmehr nur dann vor, wenn der Vorderrichter das ihm zustehende Ermes-

sen überschritten oder missbraucht hat (vgl. ZR 90 Nr. 95; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 52 und N 52a zu § 281 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69f.; s.a. ZR 99

Nr. 25, Erw. 2.4).

d) Schliesslich bleibt anzumerken, dass es Sache der Kassationsinstanz ist

zu untersuchen, unter welchen Kassationsgrund der geltend gemachte Tatbe-

stand fällt. Es schadet dem Beschwerdeführer nicht, wenn er den geltend ge-

machten Kassationsgrund rechtlich falsch subsumiert hat, oder wenn er nicht an-

gegeben hat, auf welche Ziffer von § 281 ZPO er sich beruft (von Rechenberg,

a.a.O., S. 18).

3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe im

Bedarf der Beschwerdegegnerin in zweierlei Hinsicht zu Unrecht Mietkosten in

der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Höhe berücksichtigt (KG

act. 1 S. 3-5).

3.1 a) Das Obergericht habe in Verletzung klaren materiellen Rechts festge-

halten, so der Beschwerdeführer, dass in denjenigen Fällen, in denen eine Schei-

dung unmittelbar bevorstehe oder wie vorliegend bereits rechtshängig sei, die

Verpflichtung zu tieferen Ausgaben "auf klare Fälle zu beschränken (sei), in de-

nen davon auszugehen ist, dass der Scheidungsrichter bei unveränderter Tatsa-

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chenlage mit grosser Wahrscheinlichkeit in gleichem Sinne entscheiden wird"

(Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift). Der Beschwerdeführer kritisiert, die-

se vorinstanzliche Einschränkung finde nicht nur nirgends eine Rechtsgrundlage,

sondern sie sei nachgerade unvertretbar, zumal sich auch der Ehescheidungs-

prozess ohne Weiteres über mehrere Jahre durch mehrere Instanzen hinziehen

könne, während dessen Dauer die sich an der (überhöhten) ehelichen Lebens-

haltung orientierende eheschutzrichterliche Unterhaltsermittlung Gültigkeit bean-

spruchen würde. Die vorinstanzliche Einschränkung würde den Zweck der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung, nämlich zu verhindern, dass ein Ehegatte im

nicht der Sanierung der Ehe dienenden Eheschutzverfahren schlechter gestellt

sei als nach einer Scheidung, klar unterlaufen. Hinzu komme, dass die überhöh-

ten Mietkosten unter Hinweis auf die klare bundesgerichtliche Rechtsprechung

bereits mit Eingabe vom 31. Juli 2003, mithin lange vor Rechtshängigkeit der

Scheidung, geltend gemacht worden seien (KG act. 1 S. 3/4).

b) Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf BGE 128 III 65, grundsätzlich be-

sitze die ansprechende Partei im Eheschutzverfahren einen Anspruch auf Beibe-

haltung der bisherigen Lebenshaltung, sofern dies die finanziellen Verhältnisse

zuliessen. Sei aber eine Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes nicht

mehr zu erwarten, rücke das Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit in den

Vordergrund. Das vorliegende Eheschutzverfahren diene offensichtlich nicht dem

Ziel, die Bande der Ehe aufrechtzuerhalten oder zu stabilisieren, zumal der ge-

meinsame Haushalt bereits seit 1. März 2002 aufgehoben sei und der Beschwer-

deführer mit einer neuen Lebenspartnerin, mit welcher er ein gemeinsames Kind

gezeugt habe, zusammenlebe. Überdies sei zwischen den Parteien bereits ein

Scheidungsverfahren rechtshängig. Es rechtfertige sich daher, in die eheschutz-

richterliche Unterhaltsermittlung die Grundsätze des nachehelichen Unterhalts

miteinfliessen zu lassen. Allerdings habe der Eheschutzrichter namentlich in den-

jenigen Fällen, in denen nicht nur der gemeinsame Haushalt definitiv aufgehoben,

sondern auch eine Scheidung unmittelbar bevorstehe oder wie vorliegend bereits

rechtshängig sei, die Verpflichtung zu höheren Einkünften oder tieferen Ausgaben

auf klare Fälle zu beschränken, in denen davon auszugehen sei, dass der Schei-

dungsrichter bei unveränderter Tatsachenlage mit grosser Wahrscheinlichkeit in

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gleichem Sinne entscheiden werde. In allen anderen Fällen sei der Entscheid be-

treffend Verpflichtung zu höherem Einkommen oder Reduktion von Lebenshal-

tungskosten dem Scheidungsrichter zu überlassen (KG act. 2 S. 8).

c) Die Festsetzung des nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vom einen Ehegat-

ten geschuldeten Geldbetrages (Unterhaltsanspruch) erfolgt hinsichtlich der Be-

rechnung des Einkommens und des Bedarfs der Ehegatten im Wesentlichen nach

den Grundsätzen, welche für den nachehelichen Unterhalt gelten (Hegnau-

er/Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, N 21.24). Gewisse

Unterschiede ergeben sich allerdings durch die beschränkte Solidarität nach Auf-

lösung der Ehe (Hegnauer/Breitschmid, a.a.O., N 21.23a). Die Festsetzung der

Geldbeträge hat demnach den fortbestehenden ehelichen Pflichten der Ehegatten

im Hinblick auf den Unterhalt der Familie Rechnung zu tragen und hat die durch

die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts veränderten Grundlagen der bisheri-

gen diesbezüglichen Verständigung der Ehegatten an die neue Situation anzu-

passen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N 18 f. zu

Art. 176 ZGB). Die Ehegatten haben im Rahmen des Eheschutzverfahrens bei

fortbestehender Ehe grundsätzlich Anspruch auf gleiche Lebenshaltung im bishe-

rigen Umfang, sofern nicht ein Mehrbedarf zu gewissen Einschränkungen führt

(Hausheer/Reusser/Geiser, N 18 zu Art. 176 ZGB). Ist mit einer Wiederaufnahme

des gemeinsamen Haushalts nicht ernsthaft zu rechnen, so sind bei der Beurtei-

lung des Unterhalts und insbesondere der Frage der Wiederaufnahme oder Aus-

dehnung der Erwerbstätigkeit eines Ehegatten die für den nachehelichen Unter-

halt geltenden Kriterien allerdings mit einzubeziehen. Dabei gewinnt das Ziel der

wirtschaftlichen Selbständigkeit zunehmend an Bedeutung (BGE 128 III 65 f.;

BGer in FamPra 2003, S. 390 f. [dieser Entscheid betrifft allerdings den nachehe-

lichen Unterhalt, erwähnt jedoch den hiervor genannten Entscheid]; Haus-

heer/Brunner, in Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N 4.98).

d) Die Vorinstanz brachte an der angefochtenen Stelle zum Ausdruck, dass

es in Fällen wie dem vorliegend zu beurteilenden, in denen bereits erste Schritte

im Hinblick auf eine Scheidung unternommen wurden, gerechtfertigt sei, dem vor-

übergehenden Charakter der Eheschutzmassnahmen Rechnung zu tragen und

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Massnahmen, welche nicht einfach rückgängig gemacht werden könnten oder

einschneidende Auswirkungen auf die Familie hätten, nur zurückhaltend anzuord-

nen seien. Inwiefern diese Ansicht die vorstehend erwähnten Prinzipien der Un-

terhaltsberechnung im Eheschutzverfahren verletzen würde, ist nicht ersichtlich.

Im aufgeführten Bundesgerichtsentscheid (BGE 128 III 65) stand denn auch die

Frage der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit im Vordergrund. Das Bundes-

gericht hat hingegen nicht zur Thematik der Reduktion von Wohnkosten Stellung

genommen bzw. nehmen müssen. Der Eheschutzrichter übt bei der Höhe des

angemessenen Mietzinses sein Ermessen aus (Susanne Bachmann, Die Rege-

lung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem

Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1996, S. 97 f.). Erscheinen die Wohnkosten -

angesichts der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien - als zu hoch,

so kann eine Herabsetzung erfolgen, wobei jedoch nicht schematisch vorzugehen

ist, sondern auf die Bedürfnisse der Familie verstärkt Rücksicht genommen wer-

den muss. Insbesondere wenn eine Unterhaltsfestsetzung nur vorübergehenden

Charakter hat - was für das Eheschutzverfahren zu bejahen ist - sind u.U. - zu-

mindest für eine gewisse Zeit - überhöhte Wohnkosten aufzurechnen (Haus-

heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 79). Einsparungen, die zu Ver-

änderungen führen, welche später nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht

werden können, sind in der Regel nicht zuzumuten. Deshalb sind bei der Be-

darfsberechnung grundsätzlich die bisherigen tatsächlichen Wohnkosten jedes

Ehegatten einzusetzen (Geiser, Familienrechtliche Unterhaltspflichten, in AJP

8/1993, S. 907). Angesichts dieser Grundsätze ist die Rüge der Verletzung klaren

materiellen Rechts unbegründet.

3.2 a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die (implizite) Annahme der Vo-

rinstanz, dass die Frage nach der Höhe des der Beschwerdegegnerin konkret zu-

stehenden Mietzinses nicht klar sei und deshalb dem Scheidungsrichter überlas-

sen werden müsse, sei eine aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme

im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Es sei aktenkundig, dass die Parteien nur gerade

zwei Jahre zusammen gelebt hätten, mithin eine so kurze Dauer, dass die Le-

bensverhältnisse dadurch nicht nachhaltig hätten geprägt werden können. Damit

müsse aber selbst nach dem von der Vorinstanz angelegten Massstab die gefor-

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derte Reduktion des Mietzinses für die Beschwerdegegnerin von Fr. 3'420.-- auf

Fr. 2'000.-- vorgenommen werden. Daran ändere entgegen der Annahme der Vo-

rinstanz auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer für seine Wohnung

Fr. 3'595.-- (inkl. Nebenkosten und Garage) bezahlen müsse. Er bewohne diese

Wohnung zu Dritt. Zudem arbeite er in dieser Wohnung, wofür ihm eine Büroent-

schädigung von Fr. 250.-- gewährt werde. Schliesslich sei er als sog. teilmotori-

sierter Mitarbeiter auch auf den im Mietzins einberechneten Garagenplatz ange-

wiesen (KG act. 1 S. 4/5).

b) Die Vorinstanz hielt fest, wenngleich ein Mietzins von Fr. 3'420.-- für eine

Person mit einem Kleinkind selbst bei günstigen finanziellen Verhältnissen als

verhältnismässig hoch zu bezeichnen sei, bestehe zumindest im Eheschutzver-

fahren kein Anlass, vom aktuell zu bezahlenden Mietzins der Beschwerdegegne-

rin abzuweichen und von einem hypothetischen Betrag auszugehen. Diese Ein-

schätzung sei dem Scheidungsrichter zu überlassen. Anzufügen sei, dass sich

dieses Ergebnis um so mehr rechtfertige, wenn man in Betracht ziehe, dass der

Beschwerdeführer betreffend seiner Person offensichtlich einen anderen Mass-

stab für angebracht halte, gestatteten es ihm doch seine scheinbar so prekären

finanziellen Verhältnisse, per 1. Mai 2004 mit seiner Lebenspartnerin und der ge-

meinsamen Tochter B. eine teurere Wohnung zu beziehen, welche statt wie bis-

her Fr. 3'030.-- neu Fr. 3'595.-- koste. Die Behauptung des Beschwerdeführers,

aufgrund seiner angespannten finanziellen Situation habe die Beschwerdegegne-

rin dringend ihre Wohnkosten zu reduzieren, erweise sich somit nicht als ange-

bracht (KG act. 2 S. 8/9).

c) Für die von den Parteien gemeinsam bewohnte Familienwohnung (5-

Zimmer-Attikawohnung) betrug der Mietzins Fr. 5'990.-- (vgl. ER act. 10/16). Nach

dem Auszug des Beschwerdeführers aus der ehelichen Wohnung im März 2002

(vgl. ER act. 10 S. 2; act. 13 S. 2) bezog die Beschwerdegegnerin per 1. August

2002 eine 4 ½-Zimmerwohnung mit dem vorliegend zur Diskussion stehenden

Mietzins (ER act. 10/1). Zu berücksichtigen ist somit, dass die Beschwerdegegne-

rin nicht in der ehelichen Wohnung verblieb, sondern ihr Umzug bereits zu einer

Reduktion der Wohnkosten führte. Angesichts des vorübergehenden Charakters

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des Eheschutzverfahrens an sich, welcher im Übrigen durch die Festsetzung der

zweijährigen Trennungsfrist als Scheidungsvoraussetzung noch verstärkt wurde,

und - aufgrund des hängigen Scheidungsverfahren - des vorliegenden Verfahrens

im Speziellen, kann der vorinstanzliche Entscheid nicht als unhaltbar bezeichnet

werden. Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz - wie aus den vorstehenden Er-

wägungen ersichtlich - berücksichtigt hat, dass der Beschwerdeführer seine der-

zeitige Wohnung zusammen mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen

Kind bewohnt. Dass bezüglich der Wohnkosten eine exakte Aufteilung pro Kopf

und ein entsprechender Vergleich vorzunehmen wäre, ist abzulehnen. Nicht er-

sichtlich ist sodann, inwiefern der Umstand, dass dem Beschwerdeführer eine Bü-

roentschädigung von Fr. 250.-- ausbezahlt wird und er auf einen Garagenplatz

angewiesen ist, die konkreten vorinstanzlichen Erwägungen zu entkräften ver-

möchte. Eine unverhältnismässige Differenz ergibt sich daraus nicht.

4. Weitere Rügen des Beschwerdeführers betreffen den ihm von der Vorin-

stanz angerechneten Bedarf (KG act. 1 S. 5 f.).

4.1 a) Der Beschwerdeführer bemängelt, es verstosse gegen klares materi-

elles Recht, wenn ihm die Vorinstanz ab September 2003 nur noch einen redu-

zierten Grundbetrag von Fr. 775.-- zugestehe und dies damit begründe, dass die

Unterstützung des Beschwerdeführers gegenüber seiner einkommens- und ver-

mögenslosen Lebenspartnerin nicht in Erfüllung einer rechtlichen, sondern bloss

einer sittlichen Pflicht erfolge. Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers be-

treue die gemeinsame Tochter. Die Finanzierung dieser Betreuungsaufgabe sei

nicht bloss eine sittliche, sondern eine rechtliche Pflicht des Beschwerdeführers.

Dies gelte nicht nur für eheliche, sondern auch für ausserehelich geborene Kin-

der. Allein diese Sichtweise lasse sich mit dem generellen Vorrang des Kindes-

wohls nach Art. 3 der UN-Konvention über die Rechte des Kindes vom

20. November 1989 vereinbaren. Daran ändere die von der Vorinstanz bemühte

Nachrangigkeit der Verwandtenunterstützungspflicht überhaupt nichts. Im Umfang

des existentiellen Notbedarfs, der für den Beschwerdeführer und seine das ge-

meinsame Kind betreuende Partnerin Fr. 1'550.-- und für die Beschwerdegegne-

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rin Fr. 1'100.-- betrage, sei die Gleichrangigkeit der beiden Kindsmütter zwingend

(KG act. 1 S. 5/6).

b) Vorwegzunehmen ist, dass der Hinweis in der Beschwerdeschrift auf die

Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom

8. März 2002 (KG act. 1 S. 6) verfehlt ist. An der bezeichneten Stelle befasst sich

die Botschaft mit der Frage, inwiefern verschiedene Bestimmungen der EMRK für

die Regelung der Anwesenheit von Ausländerinnen und Ausländern massgebend

seien. Daraus kann, entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung, nichts in

Bezug auf die Bedarfsberechnung zur Festlegung von Unterhaltsbeiträgen im

Eheschutzverfahren abgeleitet werden.

c) Die Vorinstanz hielt fest, die Bedürfnisse eines ausserhalb der Ehe gebo-

renen Kindes, welches mit dem unterhaltspflichtigen Elternteil zusammenlebe,

seien im Bedarf angemessen zu berücksichtigen. Dem Beschwerdeführer seien

daher die Kosten für die Tochter B. in seinem Bedarf zuzubilligen. Im Gegensatz

zur Unterhaltspflicht an sein aussereheliches Kind erfolge die behauptete Unter-

stützung seiner Lebenspartnerin indes nicht in Erfüllung einer rechtlichen, son-

dern vielmehr einer sittlichen Pflicht. Bereits angesichts der Tatsache, dass die

Verwandtenunterstützungspflicht gemäss Art. 328 Abs. 1 ZGB subsidiär zur eheli-

chen Beistands- und Unterhaltspflicht bestehe, werde deutlich, dass diese Rang-

folge, gelte sie bereits für rechtlich geschuldete Unterstützungsleistungen, auch

für die in Erfüllung einer sittlichen Pflicht vorgenommenen Zahlungen gelten müs-

se. Es dürfe daher nicht zulasten der Beschwerdegegnerin und des gemeinsamen

ehelichen Kindes gehen, wenn sich der Beschwerdeführer entscheide, seine neue

Lebenspartnerin zu unterstützen. Daran nichts zu ändern vermöge auch das

mutmasslich fehlende Einkommen und Vermögen der Lebenspartnerin des Be-

schwerdeführers. Abgesehen davon wären die ausschliesslich die Lebenspartne-

rin des Beschwerdeführers betreffenden Krankenkassenkosten auch deshalb

nicht zu berücksichtigen, weil der Beschwerdeführer nicht dargelegt habe, dass

die Prämien tatsächlich von ihm bezahlt würden (KG act. 2 S. 10/11).

d) Entgegen der Darstellung in der Beschwerde entspricht es der heutigen

Praxis, in einer dauerhaften Lebensgemeinschaft den halben Ehepaar-

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Grundbetrag einzusetzen (BGE 130 III 765; Rolf Vetterli in FamKommentar

Scheidung [Hrsg. Ingeborg Schwenzer], Bern 2005, N 34 zu Art. 176). Lebt ein

Ehegatte mit einer neuen Partnerin zusammen, so ist zu beachten, dass mangels

gesetzlicher Regelungen zur nichtehelichen Lebensgemeinschaft aber keine ge-

setzliche Unterhalts- oder Beistandspflicht nach dem Vorbild der Ehe vorliegt.

Selbst eine analoge Anwendung von Art. 163 ZGB wird von der herrschenden

Lehre abgelehnt. Den Lebenspartnern steht es frei, diesbezüglich eine vertragli-

che Regelung zu treffen. Ohne anders lautende Vereinbarung bestehen indessen

keine Unterhaltspflichten. Allfällige gleichwohl erbrachte Leistungen sind als Ge-

fälligkeiten oder als Erfüllung sittlicher Pflichten zu betrachten (Alexandra Rumo-

Jungo/Peter Liatowitsch, Nichteheliche Lebensgemeinschaft: vermögens- und

kindesrechtliche Belange, in FamPra 2004, S. 904 m.H.). Ein Ehepartner kann

sich nicht darauf berufen, er habe für seine(n) mittellosen Konkubinatspartner/-

partnerin zu sorgen, weshalb es ihm nicht mehr möglich sei, für den gebührenden

Unterhalt des Ehepartners aufzukommen. Auch wenn es sich um ein gefestigtes

Konkubinat, d.h. eine intensive Beziehung mit eheähnlichen Pflichten zur Leistung

von Beistand und Hilfe handeln sollte, hat der eherechtliche Unterhaltsanspruch

Vorrang (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,

Das Familienrecht, Teilband II 1c, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen,

Art. 159-180, Zürich 1998, N 21 zu Art. 163 ZGB m.H. auf ZR 78 Nr. 58). Eine

während bestehender Ehe aufgenommene eheähnliche Lebensgemeinschaft be-

deutet eine schwere Verletzung der ehelichen Pflichten, weshalb der Unterhalts-

verpflichtete keine Minderung seiner Unterhaltsverpflichtung verlangen kann, bzw.

Leistungen an den neuen Lebenspartner nicht dem Eigenbedarf des Unterhalts-

verpflichteten anzurechnen sind (Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Un-

terhaltsrechts,a.a.O., S. 566). Auch die vom Beschwerdeführer dargelegte Kon-

struktion einer rechtlichen Unterstützungspflicht seiner Lebenspartnerin aufgrund

einer Unterstützungspflicht gegenüber dem gemeinsamen Kind überzeugt nicht.

Das gemeinsame Kind hat zwar einen selbstständigen Anspruch auf Unterhalt

und Unterstützung gegenüber dem (leiblichen) Vater, hingegen lässt sich daraus

kein gegenseitiger rechtlicher Anspruch unverheirateter Eltern konstruieren. Dar-

an vermag der Hinweis auf Art. 3 der UNO-Kinderrechtekonvention (UNKRK)

-   14   -

nichts zu ändern.  Weder ist ersichtlich oder wird in der Beschwerde dargelegt,

inwiefern sich aus der angegebenen Bestimmung Entsprechendes ableiten liesse,

noch führt der Beschwerdeführer aus, aufgrund welcher Überlegungen überhaupt

davon auszugehen wäre, dass es sich bei Art. 3 UNKRK um eine direkt anwend-

bare Bestimmung handelte, zumal Art. 3 als allgemeiner Leitgrundsatz das Ziel

des Übereinkommens umschreibt (vgl. zum Ganzen Giovanni Biaggini, Wie sind

Kinderrechte in der Schweiz geschützt? Tragweite, Umsetzung und Durchsetzung

des Übereinkommens in der Schweiz, Bedeutung des "Kinderschutz-Artikels"

[Art. 11] der neuen Bundesverfassung, in: Die Rechte des Kindes [Hrsg. Regula

Gerber Jenni/Christina Hausammann], Basel u.a. 2001, S. 25 ff.). Damit ergibt

sich, dass die vorinstanzliche Auffassung unter geltendem Recht nicht zu bean-

standen ist.

4.2 Nach dem vorstehend Gesagten ist ebenfalls nicht zu bemängeln, dass

das Obergericht die Krankenkassenprämie der Lebenspartnerin des Beschwer-

deführers nicht in dessen Bedarf miteinberechnete. Entgegen der Darstellung in

der Beschwerde hat sodann die Vorinstanz nicht angenommen, jemand anderer

als der Beschwerdeführer habe die Krankenkassenprämie bezahlt. Vielmehr

brachte sie zum Ausdruck, dass grundsätzlich nur jene Zahlungen zu berücksich-

tigen seien, welche nachweisbar geleistet worden seien (und noch geleistet wür-

den). Dasselbe gilt auch für die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ko-

sten der Entbindung. Die Vorinstanz hat nicht erwogen, es bestehe keine Rücker-

stattungspflicht, sondern der Beschwerdeführer habe nicht belegt, dass er die Er-

stattung dieser Kosten tatsächlich vorgenommen habe (KG act. 2 S. 11).

5.1 a) Es stelle eine aktenwidrige tatsächliche Annahme dar, ist der Be-

schwerdeführer der Ansicht, dass es "unbestritten" geblieben sei, "dass die

Fremdbetreuung von A. zum Einen nur in einem beschränkten Zeitrahmen erfolgt

und zum andern nicht zum Zweck hatte und hat, die Klägerin von ihrer Betreu-

ungsfunktion zu entlasten, um anstatt dessen einer Erwerbstätigkeit nachzuge-

hen" (Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift). Er habe im laufenden Verfahren

verschiedentlich darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin A. nicht in-

-   15   -

tensiv betreue und eine ausgedehntere Erwerbstätigkeit zumutbar sei (KG act. 1

S. 7).

b) Was die Zumutbarkeit der Aufnahme einer umfangreicheren Arbeitstätig-

keit anbelange, erwog die Vorinstanz, sei zwar anzumerken, dass A. unbestritte-

nermassen zeitweise ausserhäuslichen Aktivitäten nachgehe oder fremdbetreut

werde. Dieser Umstand entspreche aber der bereits während des Zusammenle-

bens getroffenen Entscheidung beider Parteien, wofür der Beschwerdeführer auf-

gekommen sei und auch weiterhin aufzukommen habe. Unbestritten sei sodann in

diesem Zusammenhang, dass die Fremdbetreuung von A. zum Einen nur in ei-

nem beschränkten Zeitrahmen erfolge und zum Anderen nicht zum Zweck gehabt

habe und habe, die Beschwerdegegnerin von ihrer Betreuungsfunktion zu entla-

sten, um anstatt dessen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen - vielmehr sei es

darum gegangen, dem Kind A. den Umgang mit anderen Kindern zu ermöglichen

und es mit der deutschen Sprache vertraut zu machen (KG act. 2 S. 15).

c) Aus den in der Beschwerde aufgeführten Aktenstellen geht zwar hervor,

dass der Beschwerdeführer vor Erstinstanz vorbrachte, die Aufnahme einer Er-

werbstätigkeit jedenfalls in einem bestimmten Umfang sei für die Beschwerde-

gegnerin zumutbar. Dass jedoch die Fremdbetreuung von A. dazu bestimmt sei

bzw. gewesen sei, eine solche Erwerbstätigkeit zu ermöglichen, kann diesen Ak-

tenstellen nicht entnommen werden. Die Vorinstanz ist nicht davon ausgegangen,

der Beschwerdeführer habe nie eingewendet, die Beschwerdegegnerin könne

angesichts der teilweisen Fremdbetreuung von A. eine Erwerbstätigkeit aufneh-

men, bzw. deren Umfang erweitern. Eine willkürliche oder aktenwidrige Annahme

liegt nicht vor.

5.2 a) Eine aktenwidrige tatsächliche Annahme sieht der Beschwerdeführer

im vorinstanzlichen Hinweis, dass die Aufnahme einer Teilzeitarbeit in der Regel

erst dann zumutbar sei, wenn das zu betreuende Kind das zehnte Altersjahr voll-

endet habe, obschon die Beschwerdegegnerin selber die Auffassung vertrete,

dass sie sehr gerne arbeiten werde, sobald A. in die Schule gehe (KG act. 1

S. 7/8).

-   16   -

b) Der beschwerdeführerische Einwand ist offensichtlich unbegründet. Zum

einen ist nicht ersichtlich, inwiefern der vorinstanzliche Hinweis auf eine konstante

Praxis eine aktenwidrige oder willkürliche Annahme bzw. willkürliche Anwendung

materiellen Rechts darstellen könnte. Ebenso wenig wird in der Beschwerde dar-

gelegt, die Vorinstanz verkenne die geltende Praxis. Zum anderen hat die Vorin-

stanz auch nicht festgehalten, entgegen der eigenen Angabe der Beschwerde-

gegnerin sei es ihr auch im Zeitpunkt des Schuleintritts von A. (geb. 2000) noch

nicht zuzumuten, eine (ausgedehntere) teilzeitliche Erwerbstätigkeit aufzuneh-

men.

5.3 a) Der Beschwerdeführer moniert sodann eine Verletzung klaren materi-

ellen Rechts, indem das Obergericht die Beurteilung, ob und inwieweit der Be-

schwerdegegnerin in Zukunft allenfalls ein hypothetisches Einkommen anzurech-

nen sein werde, dem Scheidungsrichter überlassen wolle. Die Vorinstanz wäre

gehalten gewesen, die Grundsätze des nachehelichen Unterhalts einfliessen zu

lassen (KG act. 1 S. 8).

b) Klarzustellen ist zunächst, dass der Eheschutzrichter grundsätzlich nach

den Verhältnissen im Zeitpunkt seines Entscheides zu urteilen hat. Ändern sich

die Verhältnisse, so steht den Parteien das Abänderungsverfahren der angeord-

neten Eheschutzmassnahmen offen. Demnach hatte die Vorinstanz als Ehe-

schutzgericht darüber zu entscheiden, ob der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt

des Entscheides - und nicht etwa im noch nicht bestimmten Zeitpunkt des Schu-

leintrittes von A. - die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden kann.

Die Vorinstanz hat entschieden, dass der Beschwerdegegnerin aufgrund der kon-

kreten Verhältnisse und unter Berücksichtigung der herrschenden Praxis im Ent-

scheidzeitpunkt nicht zugemutet werden könne, einer umfangreicheren Erwerbs-

tätigkeit nachzugehen. Dabei hat das Obergericht - wie der Hinweis auf BGE 115

II 9 b. zeigt - die Grundsätze des nachehelichen Unterhaltes nicht unberücksich-

tigt gelassen. Wenn die Vorinstanz daran anschliessend noch anfügte, die Beur-

teilung, ob und inwieweit der Beschwerdegegnerin in Zukunft allenfalls ein hypo-

thetisches Einkommen anzurechnen sein werde, sei dem Scheidungsrichter zu

-   17   -

überlassen, geht dies über einen allgemeinen Hinweis nicht hinaus. Ein Nichtig-

keitsgrund liegt nicht vor.

5.4 Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ersichtlich wird, zielt der Vor-

wurf des Beschwerdeführers, es stelle eine aktenwidrige und willkürliche tatsäch-

liche Annahme dar, wenn die Vorinstanz die finanziellen Verhältnisse der Parteien

"nicht als knapp" bezeichne (KG act. 1 S. 8), ins Leere. Weiterungen hiezu erübri-

gen sich.

6. Das Einkommen des Beschwerdeführers bildet Gegenstand des dritten

Teils der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 8-11).

6.1 a) Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Annahme, er könne

über einen Drittel des Wertes des Kontos bei der Bank Z., Nr. 2120.402.01, und

damit über Fr. 1'116'686.-- verfügen, verletze klares materielles Recht. Es handle

sich bei diesem Konto nachweislich um ein gemeinsames Konto der drei Söhne

von C. Damit sei rechtlich ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer ohne Zu-

stimmung seiner Brüder und Miterben über seinen Anteil verfügen könne (KG

act. 1 S. 8). Wenn die Vorinstanz überdies annehme, es bestehe unter den drei

Brüdern ein Teilungswille, sei dies aktenwidrig und willkürlich. Würde dieser Tei-

lungswille tatsächlich bestehen, so hätte kein Anlass für die Errichtung eines Ge-

meinschaftskontos bestanden. Gerade der Umstand, dass lediglich eine Teilzah-

lung erfolgt und der verbleibende Betrag auf ein Gemeinschaftskonto überwiesen

worden sei, belege, dass ein darüber hinausgehender Teilungswille nicht bestehe

(KG act. 1 S. 9).

b) Die Vorinstanz erwog, die Ausführungen des Beschwerdeführers zur

Verteilung des Auktionserlöses vermöchten nicht zu überzeugen, sei doch den

entsprechenden Bankbelegen zu entnehmen, dass es sich bei dem vom Be-

schwerdeführer als der Erbengemeinschaft zugehörig benannten Konto um ein

Gemeinschaftskonto handle, welches auf den Namen des Beschwerdeführers

und seiner beiden Brüder, D. und E., laute. Zutreffend sei daher vielmehr das

Vorbringen der Beschwerdegegnerin, der Auktionserlös sei nicht an die Erben-

gemeinschaft F., sondern auf ein gemeinsames Konto der Söhne von C. geflos-

-   18   -

sen. Das auf den Beschwerdeführer und seine beiden Brüder lautende Gemein-

schaftskonto bzw. -depot, an welchem Ersterer unbestritten zu einem Drittel be-

teiligt sei, weise einen Wert von Fr. 3'350'057.-- auf. Die beschwerdeführerische

Behauptung, es bestehe kein Teilungswille, wirke allein schon in Anbetracht der

bereits erfolgten namhaften Auszahlung an den Beschwerdeführer nicht überzeu-

gend. Zudem habe der Beschwerdeführer seinen dahingehenden Standpunkt

durch keinerlei Nachweis zu erhärten vermocht. Es sei daher glaubhaft, dass der

Beschwerdeführer über einen Drittel, mithin über Fr. 1'116'686.-- verfügen könne

(KG act. 2 S. 23).

c) Festzuhalten ist zunächst, dass sich der von der Vorinstanz berücksich-

tigte Wert von Fr. 3'350'057.-- entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift

nicht aus den Gutschriftsanzeigen betreffend das Kontokorrent-Konto mit der

Nr. 2120.402.01 (OG act. 26/5a-c) ergibt, sondern aus der Kopie einer "Depotbe-

wertung" per 24.05.2004 (OG act. 26/5e). Zwar lautet auch dieses Depot - wie die

Gutschriftsanzeigen - auf den Namen von D., X. und E., doch lässt dies nicht

zwingend den einzigen Schluss zu, es handle sich beim aufgeführten Guthaben

um ein (noch) nicht teilbares Guthaben einer Erbengemeinschaft. Auch besagt

alleine der Umstand, dass ein Konto oder ein Depot auf den Namen verschiede-

ner Berechtigter lautet, noch nichts über die Verfügbarkeit aus. Was sodann den

von der Vorinstanz als angesichts der erfolgten namhaften Auszahlung nicht

glaubhaft gemachten Teilungswillen anbelangt, so vermag der Beschwerdeführer

alleine mit seiner gegenteiligen Auffassung keine willkürliche Beweiswürdigung

darzutun. Es sind verschiedene Gründe denkbar, welche für die Aufrechterhaltung

eines gemeinsamen Depots sprechen können. Der Beschwerdeführer legt auch

nicht dar, dass oder inwiefern es ihm entgegen der vorinstanzlichen Angabe nicht

möglich gewesen wäre, einen entsprechenden Nachweis zu erbringen. Die Vor-

bringen des Beschwerdeführers erweisen sich damit als unbegründet.

6.2 a) Als grundsätzlich richtig bezeichnet der Beschwerdeführer die oberge-

richtliche Schlussfolgerung, dass er aufgrund des Verkaufs des Flugzeuges

Cessna Citation und der damit verbundenen Übernahme des Darlehens in der

Höhe von Fr. 2,32 Mio. über ein Guthaben in dieser Höhe verfüge. Die Vorinstanz

-   19   -

unterschlage aber - worauf er vor Erstinstanz sowie im Rekursverfahren hinge-

wiesen habe - dass vor dem Schiedsgericht der Aerosuisse seit 29. Oktober 2003

ein Rückeignungs- und Verwertungsverfahren rechtshängig sei. Das Flugzeug

und damit auch die darauf lastende Flugzeughypothek bilde Streitgegenstand des

Schiedsgerichtsverfahrens und sei deshalb blockiert (KG act. 1 S. 9 f.).

b) Zutreffend ist, dass sich die Vorinstanz zu dem vom Beschwerdeführer

behaupteten Schiedsgerichtsverfahren nicht ausdrücklich äussert. Indem sie aber

auf die entsprechende Aktenstelle (Eingabe des Beschwerdeführers [OG act. 33

S. 7] verweist (KG act. 2 S. 24) und folgert, es sei demnach im Sinne von § 115

Ziff. 2 ZPO sofort glaubhaft, dass der Beschwerdeführer weiterhin über das Gut-

haben im Umfange von Fr. 2,32 Mio. verfüge, wird zum Ausdruck gebracht, dass

das Vorbringen des Beschwerdeführers zwar gehört, aber nicht als wesentlich

betrachtet wurde. Hätte der Beschwerdeführer diesbezüglich eine Verletzung sei-

nes Anspruches auf rechtliches Gehör geltend machen wollen, wäre dieser Ein-

wand unbegründet. Wenn die Vorinstanz sodann implizit bzw. e contrario die Mei-

nung vertrat, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass das vom Beschwerdeführer

behauptete Schiedsgerichtsverfahren etwas daran ändere, dass er über ein ver-

zinsliches Guthaben verfüge, so erscheint auch dies nicht als unhaltbar. Es trifft

zwar zu, dass der Beschwerdeführer das Schiedsverfahren vor beiden Vorinstan-

zen bereits erwähnte, irgend welche Belege reichte er jedoch nicht ein und er

macht auch nicht geltend, dass er nicht über solche verfügte. Anzumerken bleibt

der Klarheit halber, dass die Vorinstanz nicht die Auffassung vertritt, der Be-

schwerdeführer könne über den Darlehensbetrag nach Belieben verfügen, indem

er beispielsweise dessen Rückzahlung fordere und das Geld anderweitig ein-

setzte. Vielmehr bringt das Obergericht zum Ausdruck, dass dem Beschwerdefüh-

rer das Guthaben zustehe und er aus diesem Guthaben einen Ertrag, nämlich

den Darlehenszins, erwirtschafte.

6.3 a) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die vorinstanzliche Anrech-

nung einer durchschnittlichen Verzinsung von 3 % sei willkürlich, bzw. völlig un-

realistisch. Das Kontokorrentkonto, auf dem sich seit Mai 2004 das einzig verfüg-

bare Vermögen des Beschwerdeführers befinde, werde derzeit zu 0.125 % ver-

-   20   -

zinst. Was die effektive Performance des Kontos der drei Brüder anbelange, so

rentierten die von der Bank Z. in ihrem Angebot geführten Vermögensverwal-

tungsmandate in den vergangenen Monaten zwischen -2.2 % und 3 %, wobei si-

chere Anlagen mit maximal 1 % verzinst werden könnten. Willkürlich und akten-

widrig sei sodann auch, den Beginn des angeblichen Zinsenlaufs auf Mai 2003

anzusetzen, zumal die Vorinstanz selbst davon ausgehe, die Auktion der Nach-

lasswerte habe erst am 3./4. Februar 2004 stattgefunden (KG act. 1 S. 10/11).

b) Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, es sei davon aus-

zugehen, dass der Beschwerdeführer seit Juli 2002 über das erwähnte Darlehen

im Umfang vom Fr. 2,32 Mio. und zusätzlich seit Mai 2003 über Vermögenswerte

von rund Fr. 1,25 Mio. aus einer Erbschaft verfüge. Unter Berücksichtigung einer

angemessenen durchschnittlichen Verzinsung des Darlehens bzw. Vermögens

von 3 % resultiere ab Juni 2002 ein monatlicher Vermögensertrag von rund

Fr. 5'800.-- und ab Mai 2003 ein ebensolcher von zirka Fr. 8'900.--. Unter Hinzu-

rechnung der Erwerbseinkünfte werde somit ersichtlich, dass der Beschwerdefüh-

rer zu jedem Zeitpunkt mindestens über ein Einkommen von Fr. 12'600.-- verfügt

habe. Da die Beschwerdegegnerin nicht behauptet habe, das vom Erstrichter

festgestellte Einkommen von Fr. 12'600.-- sei zu tief bemessen, habe es dabei zu

bleiben (KG act. 2 S. 24/25).

c) aa) Wenn die Vorinstanz erwog, es sei von einer durchschnittlichen Ver-

zinsung von 3 % auszugehen, stellt dies eine Vermutung der Vorinstanz dar, wel-

che auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruht. Aufgrund welcher Aktenstellen

von einer abweichenden Verzinsung auszugehen wäre, wird in der Beschwerde-

schrift nicht dargelegt, insbesondere ist nicht ersichtlich, aus welchen Aktenstük-

ken sich - für die Vorinstanz ersichtlich - die vom Beschwerdeführer behauptete

Rendite der Vermögensverwaltungsmandate zwischen -2.2 % und 3 % ergeben

würde. Es fehlen auch Angaben über die Anlagestrategie betreffend des fragli-

chen Wertschriftendepots. Einer Partei kann sodann in Bezug auf die Anrechen-

barkeit von Vermögenserträgen für die Bestimmung der Leistungsfähigkeit bzw.

Bedürftigkeit betreffend Unterhaltsbeiträgen zugemutet werden, ihr Vermögen

möglichst ertragreich anzulegen. Wirft es keinen oder einen sehr geringen Ertrag

-   21   -

ab, weil die Anlage vorwiegend auf Werterhaltung und nicht auf Ertrag ausge-

richtet ist, muss unter Umständen ein hypothetischer Ertrag berücksichtigt werden

(Hausheer/Spycher, a.a.O., S. 57; Kass.-Nr. 96/143Z, Entscheid vom

11. November 1996 i.S. W., Erw. II.4). Bei dieser Ausgangslage - insbesondere

da auch der Beschwerdeführer eine Rendite von 3 % als möglich betrachtet -

kann die vermutungsweise Annahme der Vorinstanz noch nicht als geradezu un-

haltbar betrachtet werden.

bb) Richtig ist - und auch von der Beschwerdegegnerin anerkannt (KG

act. 11 S. 12) -, dass die Vorinstanz offensichtlich versehentlich einen Vermö-

gensertrag aus Erbschaft anstatt seit Mai 2004 bereits seit Mai 2003 anrechnete,

nachdem der fragliche Auktionserlös erst im Februar 2004 erzielt und im Laufe

des März 2004 überwiesen wurde (OG act. 26/5a-c). Aufgrund der obergerichtli-

chen Erwägungen (KG act. 2 S. 24/25) und der entsprechenden Aufstellung (KG

act. 2 S. 25) muss davon ausgegangen werden, dass es sich nicht um einen rei-

nen Schreibfehler, mithin die Verwechslung der Jahre 2003 und 2004, handelt,

sondern dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den fraglichen Vermö-

gensertrag tatsächlich anrechnete. Allerdings wirkt sich dies erst für den Zeitraum

ab Dezember 2003 aus, da der Beschwerdeführer gemäss unangefochtener Er-

wägungen des Obergerichts bis und mit November 2003 ohne Berücksichtigung

eines Vermögensertrages ein monatliches Erwerbseinkommen von Fr. 12'600.--

erzielte (KG act. 2 S. 20). Die vorinstanzliche Unterhaltsberechnung für den Zeit-

raum Dezember 2003 bis und mit April 2004 hingegen ist mit einem Nichtigkeits-

grund behaftet und die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen.

Wie sich nachfolgend zeigen wird (Ziff. III), ergibt sich bei der Neuberech-

nung der Unterhaltsleistungen immer noch ein Freibetrag. Bei dieser Sachlage

besteht entgegen der beschwerdegegnerischen Auffassung (KG act. 11 S. 12)

kein Anlass, zufolge eines früheren Mehreinkommens des Beschwerdeführers auf

eine Neuberechnung zu verzichten.

cc) Offen bleiben kann, inwiefern dem Beschwerdeführer ein Vermögenser-

trag auf dem Guthaben von Fr. 140'000.-- auf dem Kontokorrentkonto anzurech-

nen ist. Die Vorinstanz ging nämlich davon aus, dass dem Beschwerdeführer ab

-   22   -

Dezember 2003 eine Arbeitslosenentschädigung von Fr. 6'505.-- zukomme. Nach

der Berechnung der Vorinstanz ergibt sich für den Zeitraum ab Mai 2004 damit

ein Einkommen des Beschwerdeführers (inkl. Vermögensertrag) von Fr. 15'405.--

(Fr. 6'505.-- + Fr. 8'900.--). Selbst wenn davon auszugehen wäre, im Umfang von

Fr. 140'000.-- werde das Vermögen nur zu einem Prozentsatz von 0.125 % ver-

zinst, läge das Einkommen des Beschwerdeführers immer noch über dem vom

Obergericht angenommenen Betrag von Fr. 12'600.-- (Fr. 6'505.-- + Fr. 5'800.--

[3 % von Fr. 2.32 Mio. : 12] + Fr. 2'775.-- [3 % von Fr. 1.11 Mio. : 12] =

Fr. 15'080.--). Auch bei Annahme eines Nichtigkeitsgrundes hätte sich dies im Er-

gebnis nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgewirkt.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzliche Berechnung des

beschwerdeführerischen Einkommens für die Zeit vom 1. Dezember 2003 bis

30. April 2004 mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet ist, was zur teilweisen Guthei-

ssung der Beschwerde führt.

 III.

1. In Anwendung von § 291 ZPO kann die Kassationsinstanz, die einen Ent-

scheid aufhebt, in der Sache selber einen neuen Entscheid fällen, wenn der Fall

spruchreif ist. Das Kassationsgericht ist diesbezüglich nicht an Parteianträge ge-

bunden (Kass.-Nr. 92/043, Entscheid vom 5. Juni 1992 i.S. B., Erw. I.5). Eine

mündliche Verhandlung ist in diesen Fällen nur durchzuführen, wenn sich die Be-

schwerde gegen ein Urteil, nicht aber gegen einen Beschluss wendet (§ 292

Abs. 1 ZPO).

2. Nach dem Gesagten ist die Unterhaltsberechnung für den Zeitraum

1. Dezember 2003 bis 30. April 2004 neu vorzunehmen, da für diese Zeitspanne

von einem abweichenden Einkommen des Beschwerdeführers auszugehen ist.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass es angesichts der Über-

weisungen im Februar und März 2004 (OG act. 26/5a-c) und des vom Mai 2004

datierenden Depotauszuges (OG act. 26/5e) gerechtfertigt erscheint, den Vermö-

gensertrag in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Entscheid ab Mai 2004

-   23   -

anzurechnen. Das anrechenbare Einkommen für den Zeitraum Dezember 2003

bis April 2004 setzt sich wie folgt zusammen:

Arbeitslosenentschädigung Fr. 6'505.--

Vermögensertrag (Darlehen) Fr. 5'800.--

Total Fr. 12'305.--

Damit ergibt sich folgender Unterhaltsbeitrag (vgl. KG act. 2 S. 25), wobei zu

berücksichtigen ist, dass die Freibetragsaufteilung unangefochten blieb und des-

halb zu übernehmen ist:

Einkommen Beschwerdegegnerin Fr. 50.--

+ Einkommen Beschwerdeführer Fr. 12'305.--

Total Einkommen Fr. 12'355.--

Bedarf Beschwerdegegnerin Fr. 6'127.--

+ Bedarf Beschwerdeführer Fr. 4'604.--

Total Bedarf Fr. 10'731.--

Freibetrag Fr. 1'624.--

Bedarf Beschwerdegegnerin Fr. 6'127.--

- Einkommen Beschwerdegegnerin Fr. 50.--

+ ½ Freibetragsanteil Fr. 812.--

Total Unterhaltsbeitrag (gerundet) Fr. 6'890.--

Die Höhe des Kinderunterhaltsbeitrages blieb im Beschwerdeverfahren im

Grundsatz ebenfalls unangefochten. Damit ergibt sich für die Zeit vom 1. Dezem-

ber 2003 bis 30. April 2004 folgender monatlicher Unterhaltsbeitrag:

- Fr. 6'890.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich allfälliger ge-

setzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und Fr. 5'390.-- für die Beschwerde-

gegnerin persönlich. Disp.-Ziff. 4d der Zweitverfügung des Einzelrichters im sum-

marischen Verfahren des Bezirkes ____ vom 16. Januar 2004 ist entsprechen zu

ändern.

-   24   -

3. Angesichts der sich ergebenden minimalen Abweichung bei den Unter-

haltsbeträgen für den Zeitraum Dezember 2003 bis April 2004 ist von einer Neu-

regelung der (nicht angefochtenen) Kosten- und Entschädigungsregelung der

beiden vorinstanzlichen Verfahren abzusehen.

 IV.

Schliesslich sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beschwer-

deverfahren festzulegen. Entsprechend der teilweisen Gutheissung der Be-

schwerde sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Unter-

liegen zu treffen (§ 64 und 68 ZPO). Nachdem der Beschwerdeführer im Be-

schwerdeverfahren keine konkreten Anträge stellt, sondern die Rückweisung an

die Vorinstanz beantragt, sind die von ihm im Rekursverfahren gestellten Anträge

beizuziehen. Zusammengefasst ist von folgendem Antrag des Beschwerdeführer

hinsichtlich seiner Unterhaltsleistung auszugehen (OG act. 3; act. 10; act. 21 und

act. 40):

- Mai 2002 bis November 2003 Fr. 5'500.--, wovon Fr. 1'500.-- Kinderunterhalt

- Dezember 2003 bis Februar 2005 Fr. 340.-- Kinderunterhalt

- Ab März 2005 Fr. 600.-- Kinderunterhalt.

Die Beschwerdegegnerin beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen

Entscheides (KG act. 11 S. 2). Die vom Beschwerdeführer beantragten Unter-

haltsbeiträge belaufen sich damit (annäherungsweise bis und mit April 2005 be-

rechnet) auf insgesamt Fr. 110'800.--, womit sich eine Differenz zu den mit vorlie-

gendem Entscheid festgelegten Unterhaltzahlungen für den selben Zeitraum

(Fr. 253'245.--) von Fr. 143'195.-- ergibt. Seitens der Beschwerdegegnerin beträgt

die Differenz Fr. 750.--. Es ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer damit

trotz teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde lediglich zu einem äusserst ge-

ringen Teil (0.5 %) obsiegt. Damit rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwer-

deverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Zudem ist er zu verpflichten,

der Beschwerdegegnerin eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen.

-   25   -

Das Gericht beschliesst:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Disp.-Ziff. 3./4.d) des Be-

schlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom

11. November 2004 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:

"3. ...

<<4. d) ab 1. Dezember 2003:
Fr. 6'890.--, nämlich Fr. 1'500.-- für die Tochter A. (zuzüglich all-
fälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen) und
Fr. 5'390.-- für die Klägerin persönlich:>>"

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. Damit entfällt die der Be-

schwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 571.--   Schreibgebühren,

Fr. 76.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren des

Bezirks ____, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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