# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81b0ad2a-d8f6-5e3d-8453-5402fc5c8fe8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-09
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 09.10.1995 TA.1994.325 (INT.1995.112)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-1994-325_1995-10-09.html

## Full Text

A.      B.,
ressortissante française, a été engagée dès le

1er
décembre 1990, dans le cadre d'un perfectionnement professionnel, par

l'Hôpital
X, en qualité d'infirmière diplômée surnuméraire, pour une période de dix-huit
mois au minimum. Son salaire a été fixé à 3'446.65 francs, dont à déduire un
montant mensuel de 100 francs "pour non-homolation du diplôme". Son
engagement a été prolongé par la suite, l'intéressée ayant été engagée dès le
1er avril 1992 pour la durée de trois ans, avec un salaire de 3'774.05 francs,
derechef sous déduction de 100 francs par mois pour non-homologation de son

diplôme.
La prénommée est en effet titulaire d'un diplôme d'infirmière en

soins
généraux délivré en France.

 

       
B. a résilié son contrat pour le 31 mars 1994. La

résiliation
intervenant avant terme, l'employeur a déduit de son dernier

salaire
une indemnité de 400 francs.

 

       
L'intéressée a contesté, par son mandataire, la déduction de 100

francs
par mois pendant seize mois, ainsi que la retenue de 400 francs

intervenue
à la fin de son emploi. La Ville de Neuchâtel a opposé une fin

de
non-recevoir aux prétentions de l'intéressée.

 

B.      Par
mémoire du 22 novembre 1994, B. a ouvert action

contre
la Ville de Neuchâtel devant le Tribunal administratif, concluant

au
paiement de la somme de 2'000 francs avec intérêt à 5 % dès le 20 juin

1994.
Elle fait valoir, en résumé, que les rapports de service relèvent du

droit
public; qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne permet de

conclure
des contrats de durée déterminée sur une longue période, de rete-

nir une
indemnité en cas de résiliation anticipée alors qu'aucun dommage

n'a été
causé, et de déduire du salaire un montant mensuel du simple fait

que le
diplôme d'infirmière n'est pas homologué en Suisse; qu'en outre les

déductions
litigieuses sont contraires à l'égalité de traitement.

 

C.      La
commune de Neuchâtel conclut principalement à l'irrecevabili-

té de
l'action de droit administratif, l'intéressée ayant été engagée par

un
contrat de droit privé, de sorte que les litiges auxquels le contrat

donne
lieu doivent être soumis au juge civil. Subsidiairement, elle con-

clut au
rejet de l'action en toutes ses conclusions.

 

       
Les parties ont répliqué et dupliqué.

 

                          C O N S I D E R A N
T

                                 en droit

 

1.      a)
Selon l'article 58 litt.a LPJA, le Tribunal administratif

connaît
en instance unique des actions fondées sur le droit administratif

et
portant sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de ser-

vice
des agents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'as-

surances.
Savoir si la Cour de céans est compétente pour statuer sur la

présente
action dépend dès lors du point de savoir si la contestation est

fondée
sur le droit administratif, en d'autres termes si les relations de

travail
entre la demanderesse et l'Hôpital X., qui est

un
établissement communal, ressortissent au droit public. A défaut, la

contestation
ne relèverait pas de la compétence de la juridiction adminis-

trative
mais du juge civil.

 

       
b) La demanderesse a été engagée en qualité d'infirmière diplô-

mée
surnuméraire à la fin de 1990, puis par un nouveau contrat dès le 1er

avril
1992 pour une durée de trois ans. Selon l'article 3 du statut du

personnel
communal de la Ville de Neuchâtel, du 7 décembre 1987, le per-

sonnel
communal comprend le personnel nommé dont les rapports de travail

sont
régis par le droit public et les membres appelés fonctionnaires

(litt.a)
et le personnel surnuméraire, dont les rapports de travail sont

régis
principalement par le droit privé, subsidiairement par le droit

public
(litt.b). Les articles 65 à 75 du statut du personnel communal

régissent
la situation particulière du personnel surnuméraire (chapitre

III, intitulé
"Rapports de travail de droit privé"). L'article 65 précise

que le
personnel surnuméraire est engagé par contrat écrit principalement

régi
par le droit privé, subsidiairement par le statut du personnel. Par

ailleurs,
le Conseil communal de la Ville de Neuchâtel a édicté, pour

l'ensemble
du personnel hospitalier communal, des dispositions relatives à

l'engagement
et aux conditions de travail dans l'Hôpital X,

,
valables dès le 1er juillet 1989.

 

       
c) La commune fait valoir en l'espèce qu'il résulte clairement

du
contrat d'engagement de la demanderesse en qualité de surnuméraire que

les
rapports de travail sont en l'occurrence régis par le droit privé con-

formément
aux dispositions du statut du personnel rappelées ci-dessus.

Elle
relève que les collectivités publiques sont en droit de passer avec

leurs
collaborateurs des contrats relevant du code des obligations, ce qui

est
admis aussi bien par la jurisprudence que par la doctrine (RJN 1987,

p.130;
Grisel, Traité de droit administratif, p.477). La défenderesse fait

valoir
en outre la volonté expresse du Conseil général de Neuchâtel, lors

de
l'approbation du statut du personnel communal, que le "personnel surnu-

méraire
ait un statut de droit privé qui diffère du statut public", le

personnel
surnuméraire étant "celui qui ne remplit pas les conditions pour

être
nommé ou qui ne souhaite pas être fonctionnaire parce qu'il sait

qu'il
ne restera pas longtemps au service de la commune (procès-verbaux du

Conseil
général 1987-1988, p.3076).

 

       
La demanderesse fait valoir, de son côté, que l'ensemble du per-

sonnel
y compris le personnel surnuméraire est régi par des actes de droit

public,
soit le statut du personnel communal et, en ce qui concerne le

personnel
hospitalier, les dispositions du Conseil communal relatives à

l'engagement
et aux conditions de travail dans les hôpitaux de la Ville;

que le
traitement des surnuméraires est lui aussi déterminé par le tableau

de
répartition des fonctions dans l'échelle des traitements édicté par la

commune;
que l'engagement du personnel d'une collectivité publique sur la

base du
droit privé est critiqué d'une manière unanime par la doctrine

(Bois,
La cessation des rapports de service à l'initiative de l'employeur

dans la
fonction publique, RJN 1983, p.23-24; Moor, Droit administratif,

vol.III,
p.208; Grisel, Traité de droit administratif, p.477), ces auteurs

considérant
qu'il est possible de renoncer aux garanties du droit public

uniquement
dans des cas exceptionnels, par exemple lorsque la personne

engagée
est appelée à remplir à titre de surnuméraire une tâche de trop

courte
durée pour être confiée à un fonctionnaire, hypothèse qui n'est pas

réalisée
en l'espèce. Selon la demanderesse, si l'employeur a un statut de

droit
public, on a affaire à des rapports de service du secteur public

(RJN
1991, p.90). S'agissant plus précisément des établissements hospita-

liers
ou même para-hospitaliers, la jurisprudence considère qu'au vu des

tâches
d'intérêt public qui sont les leurs et de leur structure qui est

généralement
fixée par le droit public, les rapports de service qui les

lient à
leur personnel relèvent du droit public; si les conventions pas-

sées
font référence aux règles du droit privé fédéral, c'est à titre de

droit
cantonal supplétif (ATF 118 II 213, JT 1993 I 634; SJ 1992, p.498,

no 17).

 

2.     
L'argumentation de la demanderesse ne peut pas être suivie. Elle

reviendrait
en effet à interdire aux employeurs du secteur public tout

engagement
de personnel par contrat de droit privé, alors même qu'il est

constant
que de très nombreuses collectivités publiques du pays disposent

de
cette faculté (v.RJN 1987, p.130). Certes, beaucoup d'auteurs préconi-

sent
l'abandon de cette pratique, notamment pour des motifs tirés de

l'égalité
de traitement entre les employés de la collectivité, ce qui per-

mettrait
en outre d'attribuer à la même autorité la compétence de statuer

sur les
litiges relatifs aux rapports de travail (Moor, Droit administra-

tif,
vol.III, p.203 ss). Mais, quelle que soit la pertinence de ces opi-

nions,
il s'agit avant tout d'une question de politique du personnel. Com-

me le
relève aussi l'auteur précité, on ne saurait imposer à la collecti-

vité un
régime qu'elle a manifestement voulu écarter puisque, précisément,

elle
n'a pas nommé la personne en cause comme fonctionnaire (Moor,

op.cit.,
p.209). Que les collectivités publiques n'entendent pas abandon-

ner la
possibilité d'engager du personnel sous le régime du droit privé

est
d'ailleurs confirmé par la récente loi sur le statut de la fonction

publique,
du 28 juin 1995, qui prévoit à l'article 7 que le Conseil d'Etat

ou
l'autorité qu'il désigne à cet effet peut, à titre exceptionnel, enga-

ger du
personnel par contrat de droit privé, notamment pour l'exécution de

tâches
spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplace-

ment
temporaire d'un titulaire de fonction publique; le personnel dont

l'activité
est très partielle, en particulier le personnel enseignant,

peut
également être engagé par contrat de droit privé. Dès lors, s'il

n'est
pas contestable que par principe les rapports de service avec la

collectivité
doivent trouver leur fondement dans le droit public, des rap-

ports
de travail peuvent néanmoins être soumis au droit privé si la col-

lectivité
le prévoit expressément (v. Tobias Jaag, Das öffentlichrecht-

liche
Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zurich - ausgewählte Fragen,

ZBl
1994, p.433 ss, spécialement p.440).

 

       
La jurisprudence du Tribunal fédéral invoquée par la demanderes-

se (ATF
118 II 213, JT 1993 I 634) ne conduit pas à une autre conclusion,

même si
elle exprime une préférence pour les thèses récentes de la doctri-

ne qui
suggère de substituer aux relations de travail fondées sur le droit

privé
un engagement par contrat de droit administratif. Elle concernait en

effet
le cas des établissements hospitaliers tessinois et la situation

particulière
des médecins, qui n'était pas réglée par le système légal

cantonal.
Il en va autrement dans le cas du statut du personnel communal

de
Neuchâtel, dont la réglementation, exposée plus haut, est claire. La

demanderesse
ne conteste d'ailleurs pas que son engagement a eu lieu con-

formément
aux articles 65 ss du statut du personnel, c'est-à-dire par con-

trat de
droit privé.

 

       
En conséquence, le litige relève de la juridiction civile et

l'action
doit être déclarée irrecevable.

 

3.      Il
se justifie de statuer sans frais, conformément à une prati-

que de
la Cour de céans en matière de rapports de service. Par ailleurs,

il n'y
a pas lieu à allocation de dépens.

 

                             Par ces motifs,

                        LE TRIBUNAL
ADMINISTRATIF

 

1.
Déclare la demande irrecevable.

 

2. Dit
qu'il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens.