# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0f575cc-71c5-5789-9ca7-d26f245a89f6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 08.10.2021 LF210035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF210035_2021-10-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF210035-O/U, 

damit vereinigt: LF210036-O und LF210037-O 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter Dr. E. Pahud sowie Ge-

richtsschreiber PD Dr. S. Zogg 

Urteil vom 8. Oktober 2021 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

1. B._____ AG,  
2.1 C._____,  
2.2 D._____,  
3. E._____,  
4.1 F._____,   
4.2 G._____,  
5.1 H._____,  
5.2 I._____,  
6.1 J._____,  
6.2 K._____,  
7.1 L._____, 
7.2 M._____,  
8. N._____,  

- 2 - 

9.1 O._____,  
9.2 P._____,  
10.1 Q._____,  
10.2 R._____,  
11. S._____,   
12.1 T._____,  
12.2 U._____,  
13.1 V._____,  
13.2 W._____,  
14.1 AA._____,  
14.2 AB._____,  
15. AC._____,  
16. AD._____,  
17. AE._____,  
18. AF._____,  
19.1 AG._____,  
19.2 AH._____,  
20. AI._____,  
21. AJ._____ AG,  
22. AK._____,  
23.1 AL._____,   
23.2 AM._____,  
24. AN._____,  
25. AO._____,  
26.1 AP._____,  
26.2 AQ._____,  
27. AR._____,  
28. AS._____,  
29. AT._____,  
30.1 AU._____,  
30.2 AV._____,  
31. AW._____,  

- 3 - 

32.1 AX._____,  
32.2 AY._____,  
33.1 AZ._____,  
33.2 BA._____,  
34. BB._____,  
35. BC._____,  
36. BD._____,  
37. BE._____ AG,  
38.1 BF._____,  
38.2 BG._____,  
39. BH._____,  
40.1 BI._____,  
40.2 BJ._____,   
41.1 BK._____,  
41.2 BL._____,  
42. BM._____,  
43. BN._____,  
44. BO._____,  
45.1 BP._____,  
45.2 BQ._____,  
46.1 BR._____,  
46.2 BS._____,  
47. BT._____,  
48.1 BU._____,  
48.2 BV._____,  
49. BW._____,   
50. BX._____,  
51. BY._____,  
52.1 BZ._____,  
52.2 CA._____,  
53.1 CB._____,  
53.2 CC._____,   

- 4 - 

54. CD._____,  
55.1 CE._____,  
55.2 CF._____,  
56. CG._____,  
57. CH._____,  
58. CI._____,  
59.1 CJ._____,  
59.2 CK._____,  
60.1 CL._____,  
60.2 CM._____,  
61.1 CN._____,  
61.2 CO._____,  
62. CP._____,  
63. CQ._____,  
64.1 CR._____,  
64.2 CS._____,  
65.1 CT._____,  
65.2 CU._____,  
66.1 CV._____,  
66.2 CW._____,   
67. CX._____,  
68. CY._____,  
69.1 CZ._____,  
69.2 DA._____,  
70.1 DB._____,  
70.2 DC._____,  
71. DD._____,  
72. DE._____,  
73. DF._____,  
74.1 DG._____,  
74.2 DH._____,  
75.1 DI._____,  

- 5 - 

75.2 DJ._____,  
76. DK._____,  
77.1 DL._____,  
77.2 DM._____,  
78. DN._____,  
79. DO._____ AG,  
80. Stockwerkeigentümergemeinschaft DP._____,  
81. DQ._____ AG,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte, 

 

13, 29 und 33 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 

80 vertreten durch DR._____ AG, diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 

Y1._____ 

 

sowie 

 

DS._____ AG,  
Nebenintervenientin, prozessführende Streitberufene, Berufungsbeklagte und Be-

rufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z2._____ 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (vorläufige Eintragung) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach 
vom 26. April 2021 (ES200013) 
 
 
  

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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: 

vgl. act. 133 S. 9-40 
 
 

Urteil des Bezirksgerichtes: 

vgl. act. 133 S. 76-113 
 
 

Berufungsanträge: 

der Gesuchstellerin im Verfahren LF210035-O: 
 
vgl. act. 134 S. 11-51 
 
 
der Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 im Verfahren LF210036-O: 
 
vgl. act. 152/134 S. 2-4 
 
 
der prozessführenden Streitberufenen im Verfahren LF210037-O: 
 
vgl. act. 153/134 S. 2-4 
 
 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Die Gesuchsgegner 1-81 sind die Eigentümer von insgesamt 107 Stock-

werkeigentumseinheiten der Überbauung DT._____, die auf dem Stammgrund-

stück Kat. Nr. 1, Grundbuch Blatt 2, DU._____-platz …-…, DV._____, erstellt 

wurden (Grundbuch Blätter 3-4; an der Stockwerkeigentumseinheit Grundbuch 

Blatt 4 – eine Unterniveau-Garage – besteht Miteigentum [Grundbuch Blätter 5-6]; 

vgl. dazu act. 133, S. 40, 65). 

- 7 - 

 Die DS._____ AG (Bestellerin, Nebenintervenientin und prozessführende 

Streitberufene; nachfolgend Streitberufene) schloss mit der A._____ AG (Totalun-

ternehmerin und Gesuchstellerin; nachfolgend Gesuchstellerin) am 29. Juli 2016 

einen Totalunternehmer-Werkvertrag ab (nachfolgend TU-Vertrag; act. 2/2), mit 

dem sich Letztere zur Planung, schlüsselfertigen Erstellung und betriebsbereiten 

Übergabe der Überbauung DT._____ verpflichtete. Die Gesuchstellerin macht 

geltend, aus diesem Rechtsverhältnis offene Vergütungsforderungen gegenüber 

der Streitberufenen zu haben. 

1.2. Mit Eingabe vom 24. April 2020 machte die Gesuchstellerin beim Einzelge-

richt des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend Vorinstanz) ein Gesuch gegen die 

Gesuchsgegner 1-81 um – zunächst superprovisorische – vorläufige Eintragung 

von Bauhandwerkerpfandrechten an den jeweiligen Grundstücken für behauptete 

offene Werklohnforderungen gegenüber der Streitberufenen im Umfang von ins-

gesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 24. April 2020 hängig (act. 1). 

1.3. Mit Verfügungen vom 4. Mai 2020 (im Verfahren ES200013-C: act. 5; in 

den Verfahren ES200014-C bis ES200082-C, ES200084-C bis ES200092-C und 

ES200094-C mehrheitlich act. 3) trennte die Vorinstanz die gemeinsam einge-

reichten Begehren auf und wies diese separaten Verfahren zu (Art. 125 lit. b 

ZPO). Mit selbigen Verfügungen entsprach sie dem Gesuch um superprovisori-

sche Eintragung weitgehend und wies das Grundbuchamt DV._____ an, die ent-

sprechenden Pfandrechte – verteilt auf alle betroffenen Grundstücke – für eine 

Pfandsumme von insgesamt Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020 

(statt wie beantragt seit 24. April 2020) vorläufig einzutragen. Auf Antrag der Par-

teien wurden die Verfahren in der Folge wieder vereinigt, und zwar im Verfahren 

ES200013-C, wobei die übrigen Verfahren (ES200014-C bis ES200082-C, 

ES200084-C bis ES200092-C und ES200094-C) abgeschrieben wurden (vgl. ins-

besondere die Verfügungen vom 29. Mai 2020 und vom 7. Juli 2020 im Verfahren 

ES200013-C [act. 24 und act. 39]). 

1.4. Mit Eingabe vom 15. Mai 2020 stellte die DS._____ AG in sämtlichen Ver-

fahren ein Interventionsgesuch i.S.v. Art. 74 ff. ZPO zur Unterstützung der jeweili-

gen Gesuchsgegner (im Verfahren ES200013-C: act. 10). Dieses Gesuch bewil-

- 8 - 

ligte die Vorinstanz mit Verfügung vom 15. Juni 2020 (im Verfahren ES200013-C: 

act. 30). 

1.5. Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Gesuchsgegner 1-

12, 14-28, 30-32, 34-79 und 81 der DS._____ AG i.S.v. Art. 78 ff. ZPO den Streit 

verkündet und sich mit der Prozessführung durch diese einverstanden erklärt; die 

DS._____ AG hat ihrerseits erklärt, den Prozess i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO 

anstelle der Gesuchsgegner 1-12, 14-28, 30-32, 34-79 und 81 zu führen (vgl. da-

zu im Einzelnen act. 133, S. 41 ff., mit den jeweiligen Verweisen). 

1.6. Mit Eingaben vom 15. bzw. 16. Juli 2020 nahmen die Streitberufene sowie 

eine Grosszahl der Gesuchsgegner zum Gesuch der Gesuchstellerin Stellung 

(act. 44 und act. 45). Nachdem die Parteien in der Folge weitere Stellungnahmen 

eingereicht hatten (act. 54, 63, 64, 80, 101, 107), hiess die Vorinstanz das Ge-

such um vorläufige Eintragung der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte mit 

Urteil vom 26. April 2021 teilweise gut, reduzierte die superprovisorisch eingetra-

gene Pfandsumme jedoch auf insgesamt Fr. 11'643'471.76 nebst Zins zu 5% seit 

4. Mai 2020 (act. 133; Geschäfts-Nr. ES200013-C). 

1.7. Gegen dieses Urteil wurden drei selbständige Berufungen erhoben:  

1.7.1. Mit Eingabe vom 14. Mai 2021 (act. 134) verlangte die Gesuchstellerin im 

Verfahren LF210035-O im Wesentlichen, es sei das vorinstanzliche Urteil – so-

weit darin ihr Gesuch um vorläufige Eintragung der jeweiligen Bauhandwerker-

pfandrechte teilweise abgewiesen wurde – aufzuheben und die superprovisori-

sche Eintragung in vollem Umfang, d.h. mit einer Pfandsumme von insgesamt 

Fr. 32'098'691.50 nebst Zins zu 5% seit 4. Mai 2020, zu bestätigen. Ferner bean-

tragte sie, es sei ihrer Berufung sofort und ohne Anhörung der Gegenparteien 

aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.  

 Mit Verfügung vom 17. Mai 2021 (act. 138) wurde der Berufung der Ge-

suchstellerin superprovisorisch aufschiebende Wirkung erteilt und das Grund-

buchamt DV._____ angewiesen, die vorläufig (superprovisorisch) eingetragenen 

Bauhandwerkerpfandrechte einstweilen nicht zu löschen. Den Gesuchsgeg-

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nern 13, 29, 33 und 80 sowie der Streitberufenen wurde sodann Frist angesetzt, 

um zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. 

Da diesbezüglich keine Stellungnahmen eingegangen sind, blieb die Anordnung 

der aufschiebenden Wirkung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 

17. Mai 2021 im Verfahren LF210035-O (act. 138) androhungsgemäss für die 

Dauer des Berufungsverfahrens in Kraft. Es erübrigt sich folglich, darüber einen 

definitiven Entscheid zu treffen. 

1.7.2. Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 (act. 152/134) erhob Herr DW._____ von 

der DS._____ AG im Namen der Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 Berufung und 

beantragte im Verfahren LF210036-O im Wesentlichen, es sei das vorinstanzliche 

Urteil aufzuheben, das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen und das Grund-

buchamt DV._____ anzuweisen, die superprovisorisch eingetragenen Bauhand-

werkerpfandrechte zu löschen. Nachdem die Kammer die Frage aufgeworfen hat-

te, ob Herr DW._____ postulationsfähig i.S.v. Art. 68 ZPO sei (vgl. die Verfügung 

vom 31. Mai 2021; act. 152/138), genehmigten die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 

80 – nunmehr vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. Y1._____ (vgl. act. 

152/141/1-4; vgl. zur Vertretung der Gesuchsgegnerin 80 zudem act. 152/143 

sowie Art. 712t Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 67 Abs. 2 ZPO) – sämtliche bisherigen 

Handlungen von Herrn DW._____ (vgl. Art. 132 Abs. 1 ZPO analog; Eingabe vom 

14. Juni 2021; act. 152/140). Damit erübrigt es sich, über die Postulationsfähigkeit 

von Herrn DW._____ zu entscheiden (vgl. bereits die Verfügung vom 17. Juni 

2021; act. 152/145).  

1.7.3. Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 (act. 153/134) erhob die Streitberufene in 

eigenem Namen (als Prozessstandschafterin für die Gesuchsgegner 1-12, 14-28, 

30-32, 34-79 und 81) Berufung und beantragte im Verfahren LF210037-O im We-

sentlichen ebenfalls – gleich wie die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 –, es sei 

das vorinstanzliche Urteil aufzuheben, das Gesuch der Gesuchstellerin abzuwei-

sen und das Grundbuchamt DV._____ anzuweisen, die superprovisorisch einge-

tragenen Bauhandwerkerpfandrechte zu löschen. 

1.8. Mit Bezug auf die Berufungsverfahren LF210035-O und LF210036-O ver-

kündeten schliesslich auch die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 der DS._____ 

- 10 - 

AG den Streit und erklärten sich mit der Prozessführung durch diese einverstan-

den; die DS._____ AG erklärte ihrerseits, den Prozess i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b 

ZPO auch anstelle dieser Gesuchsgegner fortzuführen (vgl. act. 142, 143/1-4, 

144, 146, 147/1-4 und 149 sowie act. 152/140 und 152/141/1-4). 

 Damit haben nunmehr sämtliche 81 Gesuchsgegner der DS._____ AG den 

Streit verkündet und einer Prozessführung durch diese zugestimmt. Gestützt auf 

die entsprechenden Erklärungen ist die DS._____ AG – teilweise bereits im vor-

instanzlichen Verfahren, teilweise erst im Berufungsverfahren – "anstelle" (vgl. 

Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) der Gesuchsgegner 1-81 in den Prozess eingetreten und 

führt diesen seither in eigenem Namen als Prozessstandschafterin (Hauptpartei) 

fort. Infolge dieses Parteiwechsels gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO haben die 

Gesuchsgegner 1-81 ihre Parteistellung eingebüsst, wenngleich sie von den Ent-

scheidwirkungen nach wie vor erfasst werden und für die bisherigen Prozesskos-

ten haftbar bleiben (vgl. Art. 83 Abs. 2 ZPO analog). Der Klarheit halber sind sie 

deshalb auch nach dem Parteiwechsel im Rubrum aufzuführen (vgl. in diesem 

Sinne BGer, 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 1.1.2, mit Verweis auf die 

Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7221, 7284; BK-ZUBER/GROSS, Art. 79 ZPO 

N 8 ff.; BSK ZPO-FREI, Art. 79 N 12; grundlegend LÖTSCHER, Die Prozessstand-

schaft im Schweizerischen Zivilprozess, 2016, N 743 ff.; vgl. auch KUKO ZPO-

DOMEJ, 3. Aufl. 2021, Art. 79 N [offen gelassen] m.w.H.; anders aber OGer ZH, 

PP140001 vom 6. Juni 2014, E. III.3; HGer ZH, HG120163 vom 6. Dezember 

2012). 

1.9. In allen drei Berufungsverfahren sind die eingeforderten Kostenvorschüsse 

rechtzeitig eingegangen (vgl. die Verfügung vom 17. Mai 2021 im Verfahren 

LF210035-O [act. 138], die Verfügung vom 31. Mai 2021 im Verfahren LF210036-

O [act. 152/138], die Verfügung vom 31. Mai 2021 im Verfahren LF210037-O 

[act. 153/136] sowie act. 141, act. 152/142 und act. 153/139). 

1.10. In den Verfahren LF210036-O und LF210037-O stellte die Gesuchstellerin 

mit Eingaben vom 3. August 2021 (act. 152/150 und act. 153/144) den Antrag, es 

sei den beiden von der Streitberufenen geführten Berufungen mit Bezug auf die 

Klagefristansetzung (Dispositiv-Ziff. 3 des angefochtenen Urteils der Vorinstanz) 

- 11 - 

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Diesem Antrag wurde mit Verfügungen vom 

4. August 2021 (act. 152/151 und act. 153/145) superprovisorisch entsprochen, 

und es wurde beiden von der Streitberufenen geführten Berufungen in dem Sinne 

rückwirkend aufschiebende Wirkung erteilt, als die formelle Rechtskraft des ange-

fochtenen Entscheids vorsorglich aufgeschoben wurde, so dass die der Gesuch-

stellerin angesetzte Prosequierungsfrist einstweilen nicht lief. Mit Eingaben vom 

16. August 2021 (act. 152/153 und act. 153/147) widersetzte sich die Streitberu-

fene dieser Anordnung und beantragte, es sei auf den Antrag um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung nicht einzutreten. Mit dem vorliegenden Entscheid wird 

die Frage der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne eines Aufschubs 

der formellen Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids bzw. der "Vollstreck-

barkeit" von dessen Dispositiv-Ziffer 3 gegenstandslos (s. dazu unten, E. 7). 

1.11. Im Verfahren LF210035-O wurde der Streitberufenen mit Verfügung vom 

16. August 2021 (act. 156) Frist angesetzt, um die Berufung der Gesuchstellerin 

zu beantworten. Die Berufungsantwort der Streitberufenen ging rechtzeitig ein 

(Eingabe vom 30. August 2021; act. 158) und wurde der Gesuchstellerin zuge-

stellt (vgl. act. 159). In der Folge reichten die Parteien weitere Stellungnahmen ein 

(Eingabe der Gesuchstellerin vom 13. September 2021 [act. 160]; Eingabe der 

Streitberufenen vom 22. September 2021 [act. 163]; Eingabe der Gesuchstellerin 

vom 27. September 2021 [act. 166]). Letzteres Schreiben der Gesuchstellerin 

(act. 166) enthält – abgesehen von einer allgemeinen Bestreitung – keine Ausfüh-

rungen zur Sache, weshalb es der Streitberufenen bloss mit dem vorliegenden 

Entscheid zuzustellen ist. 

1.12. In den Verfahren LF210036-O und LF210037-O sind keine Berufungsant-

worten einzuholen (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO), es sind die beiden Berufungsschrif-

ten (act. 152/134 und act. 153/134) der Gesuchstellerin aber mit dem vorliegen-

den Entscheid zuzustellen. 

1.13. Mit Verfügungen vom 4. Oktober 2021 in den Verfahren LF210036-O und 

LF210037-O wurden diese beiden Verfahren mit dem vorliegenden Berufungsver-

fahren (LF210035-O) vereinigt und abgeschrieben. Die vorinstanzlichen Akten 

(act. 1-131) sowie die Akten der Verfahren LF210036-O (act. 152/1-153) und 

- 12 - 

LF210037-O (act. 153/1-147) wurden beigezogen. Das Verfahren erweist sich als 

spruchreif. 

2. Prozessuales 

2.1. Die drei Berufungen in den Verfahren LF210035-O, LF210036-O und 

LF210037-O wurden rechtzeitig (vgl. act. 115; Art. 314 Abs. 1 ZPO), schriftlich, 

mit Anträgen versehen und begründet im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO bei der 

Kammer als zuständiger Berufungsinstanz eingereicht. Sie richten sich gegen ei-

nen erstinstanzlichen berufungsfähigen Endentscheid (vgl. Art. 308 ZPO). Die Be-

rufung erhebenden Parteien sind durch den angefochtenen Entscheid jeweils be-

schwert und zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Es ist daher auf alle Be-

rufungen einzutreten. 

2.2. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über 

volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-

richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Dies 

bedeutet jedoch nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten wäre, von sich aus wie 

ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen 

Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr 

aufwerfen; vielmehr hat sie sich grundsätzlich – abgesehen von offensichtlichen 

Mängeln – auf die Beurteilung der in der Berufungsbegründung bzw. in der Beru-

fungsantwort erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413, 

E. 2.2.4; 147 III 176, E. 4.2.1; BGer, 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). 

Innerhalb des so definierten Prüfprogramms ist die Berufungsinstanz freilich we-

der an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandun-

gen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden. Sie wen-

det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition 

in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen als der in der Beru-

fung vertretenen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Ar-

gumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen kann (BGE 147 

III 176, E. 4.2.1; BGer, 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). 

- 13 - 

2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch 

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor Vorinstanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 

ZPO). 

3. Erwägungen der Vorinstanz und Begründung der Berufungen 

3.1.  

3.1.1. Mit Bezug auf die Frage, ob die Gesuchstellerin im Grundsatz pfandberech-

tigt sei, hält die Vorinstanz zunächst fest, die Gesuchstellerin habe als Totalunter-

nehmerin sämtliche physischen Bauleistungen durch Subunternehmer erbringen 

lassen und selbst ausschliesslich "intellektuelle Dienstleistungen" erbracht, näm-

lich die Koordination der Subunternehmer. Die Rechtsfrage, ob eine Totalunter-

nehmerin, die selbst keinerlei physischen Arbeiten verrichtet, sondern sämtliche 

Bauarbeiten an Subunternehmer delegiert habe, gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 

ZGB pfandberechtigt sei, sei höchstrichterlich nicht geklärt. In Anlehnung an einen 

Teil der Lehre sowie die Praxis des Handelsgerichts Zürich bejahte die Vorinstanz 

diese Frage. Zur Begründung führt sie unter anderem an, eine Totalunternehme-

rin hafte einheitlich nach Werkvertragsrecht für allfällige Werkmängel, und es wä-

re deshalb unbillig, ihr den Pfandrechtsschutz zu verweigern. Ferner sei nicht er-

sichtlich, weshalb eine Totalunternehmerin anders behandelt werden sollte, je 

nachdem, ob sie sämtliche, den Grossteil, einige wenige oder überhaupt keine 

Arbeiten an Subunternehmer delegiert habe. In Sinne einer Eventualerwägung 

hält die Vorinstanz sodann dafür, die Rechtslage sei diesbezüglich wenigstens 

unklar, so dass im Rahmen des summarischen vorläufigen Eintragungsverfahrens 

im Zweifel von der Pfandberechtigung auszugehen und die vorläufige Eintragung 

aufrechtzuerhalten sei (act. 133, S. 49 f.). 

3.1.2. Mit Bezug auf die Vergütungsforderung bzw. die einzutragende Pfandsum-

me führt die Vorinstanz aus, es sei unbestritten und belegt, dass der Pauschal-

Werkpreis gemäss TU-Vertrag (act. 2/2) Fr. 60'180'000.– betrage und dass dieser 

mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 2018 (act. 2/6) um 

Fr. 4'589'948.03 erhöht worden sei. Unbestritten und belegt seien sodann von der 

- 14 - 

Streitberufenen schriftlich genehmigte Nachträge im Umfang von Fr. 130'976.33 

(act. 2/7-51). Unbestritten sei ferner, dass auf dem Vergütungsanspruch die 

Mehrwertsteuer von 7.7 % geschuldet sei (act. 133, S. 51). 

 Strittig sei zunächst eine darüber hinausgehende Vergütungsforderung der 

Gesuchstellerin für "pendente Nachträge" in der Höhe von Fr. 9'857'575.99. Dies-

bezüglich hält die Vorinstanz zusammengefasst dafür, die Streitberufene habe die 

entsprechenden Nachträge entgegen den einschlägigen vertraglichen Bestim-

mungen nicht schriftlich genehmigt (Nachträge Nr. 141, 158, 165, 170 rev., 

171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205) bzw. sogar explizit abge-

lehnt (Nachträge Nr. 182 rev. und Nr. 187), und eine formlose Genehmigung habe 

die Gesuchstellerin in tatsächlicher Hinsicht nicht behauptet. Hinsichtlich des 

Nachtrags Nr. 203 (Rauchdruckanlage) hätten die Parteien eine Mehrvergütungs-

forderung der Gesuchstellerin mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 

2018 ausgeschlossen. In diesem Umfang sei die geltend gemachte Vergütungs-

forderung folglich nicht glaubhaft gemacht (act. 133, S. 55 ff.). 

 Mit Bezug auf eine von der Gesuchstellerin geltend gemachte Forderung 

aus einer behauptetermassen zu Unrecht gezogenen Erfüllungsgarantie in Höhe 

von Fr. 9'135'200.– kommt die Vorinstanz zum Schluss, es sei ein solcher An-

spruch, selbst wenn er bestünde, nicht pfandgeschützt, und es bestehe diesbe-

züglich auch keine unsichere Rechtslage, so dass das superprovisorisch einge-

tragene Pfandrecht in diesem Umfang zu löschen sei (act. 133, S. 60 f.). 

 Strittig sei ferner der Betrag, den die Streitberufene der Gesuchstellerin auf 

die Vergütungsforderung bezahlt habe. Während die Streitberufene eine Zahlung 

in der Höhe von Fr. 54'358'056.95 behaupte, anerkenne die Gesuchstellerin bloss 

eine solche in der Höhe von Fr. 54'089'901.37. Weil sich die Streitberufene dies-

bezüglich bloss auf einen Kontoauszug aus ihrer internen Buchhaltung stütze, sei 

die entsprechende Zahlung nicht zweifelsfrei belegt. Entsprechend sei im Rah-

men des vorläufigen Eintragungsverfahrens vom von der Gesuchstellerin aner-

kannten tieferen Betrag auszugehen (act. 133, S. 61).  

- 15 - 

 Schliesslich stelle die Streitberufene drei Gegenforderungen zur Verrech-

nung, welche die Gesuchstellerin allesamt bestreite, nämlich eine Konventional-

strafe in der Höhe von Fr. 2'700'000.–, Verspätungsschaden von insgesamt 

Fr. 7'439'600.– sowie eine Forderung aus merkantilen Minderwerten von 

Fr. 5'566'200.–. Hinsichtlich der Forderungen betreffend Verspätungsschaden und 

merkantile Minderwerte habe die Streitberufene keinerlei Beweismittel offeriert, 

weshalb diese nicht glaubhaft gemacht seien. Mit Bezug auf die Konventionalstra-

fe hält die Vorinstanz dafür, es sei im Rahmen des summarischen vorläufigen Ein-

tragungsverfahrens grundsätzlich nicht möglich, einen nicht sofort liquiden Ver-

rechnungseinwand des Grundeigentümers bzw. hier der Streitberufenen zu prü-

fen. Die Konventionalstrafe sei deshalb erst im definitiven Eintragungsverfahren 

zu beurteilen und die vorläufige Eintragung in diesem Umfang zu bestätigen 

(act. 133, S. 61 ff.). 

 Es ergebe sich folglich eine pfandgesicherte Vergütungsforderung der Ge-

suchstellerin von insgesamt Fr. 10'811'022.99 (pauschaler Werkpreis von 

Fr. 60'180'000.–, zzgl. einer Mehrforderung gemäss der Ergänzungsvereinbarung 

von Fr. 4'589'948.03, zzgl. einer Mehrforderung gemäss genehmigten Nachträgen 

von Fr. 130'976.33, abzgl. einer geleisteten Zahlung von Fr. 54'089'901.37). Hinzu 

komme die Mehrwertsteuer von 7.7 %, was eine Pfandsumme von insgesamt 

Fr. 11'643'471.76 ergebe (act. 133, S. 63 f.). 

 Verzugszins stehe der Gesuchstellerin nicht wie geltend gemacht bereits 

ab dem 24. April 2020 zu. Einerseits sei das Gesuch um vorläufige Eintragung 

vom 24. April 2020 gegen die Grundeigentümer und nicht gegen die Schuldnerin 

der Vergütungsforderung, die Streitberufene, gerichtet gewesen und könne des-

halb nicht als verzugsauslösende Mahnung gelten. Mit Bezug auf das gegen die 

Streitberufene gerichtete Betreibungsbegehren vom 24. April 2020 fehle es ande-

rerseits an einer Behauptung über den Zeitpunkt der Zustellung des entsprechen-

den Zahlungsbefehls an die Schuldnerin bzw. sei diese verspätet erfolgt. Weil mit 

einem Bauhandwerkerpfandrecht indessen auch zukünftige Verzugszinsen, die im 

Zeitpunkt der Vormerkung im Grundbuch noch nicht zu laufen begonnen hätten, 

gesichert werden könnten, sei die superprovisorische vorläufige Eintragung des 

- 16 - 

Pfandrechts für Zinsen zu 5 % auf der Vergütungsforderung seit dem Datum der 

vorläufigen Eintragung, i.e. dem 4. Mai 2020, zu bestätigen (act. 133, S. 64 f.). 

3.1.3. Weiter hält die Vorinstanz fest, die Pfandsumme sei unbestrittenermassen 

gemäss den abstrakten Wertquoten proportional auf sämtliche Stockwerkeigen-

tumseinheiten bzw. – mit Bezug auf die Unterniveau-Garage (Stockwerkeigen-

tumseinheit Grundbuch Blatt 4) – auf die entsprechenden Miteigentumsanteile zu 

legen. Entsprechend ergebe sich pro 1/10'000 Stockwerkeigentumsanteil am 

Stammgrundstück eine Pfandsumme von gerundet Fr. 1'164.35 und pro 1/100 

Miteigentumsanteil an der Unterniveau-Garage eine solche von gerundet 

Fr. 5'821.75, je zzgl. Zins zu 5 % seit 4. Mai 2020 (act. 133, S. 65 ff.). 

3.1.4. Schliesslich hält die Vorinstanz mit Bezug auf die Frage der Wahrung der 

viermonatigen Eintragungsfrist fest, es sei unbestritten, dass die Gesuchstellerin 

dazu verpflichtet gewesen sei, diverse Bauminseln aus Betonelementen mit Holz-

rosten als Sitzflächen zu versehen, und dass diese Arbeiten an insgesamt 

24 Tagen, letztmals am 18. Februar 2020, von der Subunternehmerin DX._____ 

GmbH … (nachfolgend DX._____ GmbH) ausgeführt worden seien, und es sei 

zudem glaubhaft, dass der Wert dieser Arbeiten rund Fr. 108'000.– betragen habe 

(act. 133, S. 69). 

 Die von der Gesuchstellerin erbrachten Leistungen stellten, so die Vor-

instanz weiter, eine funktionale Einheit dar, so dass die Eintragungsfrist einheitlich 

mit der letzten erbrachten Bauleistung zu laufen beginne. Quantitativ hätten die 

Arbeiten zur Ausstattung der Bauminseln mit Holzrosten als Sitzflächen länger als 

drei Wochen gedauert und einen sechsstelligen Betrag gekostet. Angesichts der 

Grössenordnung dieser absoluten Zahlen seien diese Arbeiten nicht mehr als ge-

ringfügig zu bezeichnen, auch wenn sie im Verhältnis zum Gesamtvolumen des 

Bauprojekts als relativ klein erschienen. Unerheblich sei sodann, dass die Aus-

stattung der Betonelemente mit Sitzflächen für die Benutzung der Überbauung 

nicht erforderlich gewesen sei. In qualitativer Hinsicht sei nämlich nicht bloss der 

Innenausbau relevant, sondern auch die Umgebungsgestaltung. Entsprechend 

habe es sich bei den genannten Arbeiten nicht bloss um entbehrliche Ausbesse-

rungs- oder Aufräumarbeiten, sondern um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 

- 17 - 

Abs. 2 ZGB gehandelt, weshalb die Eintragungsfrist erst mit deren Abschluss am 

18. Februar 2020 zu laufen begonnen habe. Ob auch die von der Gesuchstellerin 

geltend gemachte Erstellung der Signaletikpylonen als Vollendungsarbeit einzu-

stufen sei, könne folglich offen bleiben (act. 133, S. 69 f.). 

 Unmassgeblich sei der Einwand der Streitberufenen, die Gesuchstellerin 

habe die genannten Vollendungsarbeiten absichtlich aufgeschoben. Ein solches 

Verhalten sei hinsichtlich der Frage des Fristbeginns nur dann relevant, wenn der 

Unternehmerin Rechtsmissbrauch i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB vorgeworfen werden 

könne; dies sei vorliegend nicht der Fall (act. 133, S. 70 f.). 

 Schliesslich wende die Streitberufene ein, die Gesuchstellerin habe ihr En-

de 2019 mitgeteilt, das Werk sei abnahmefähig, und sei folglich selbst davon aus-

gegangen, dass die wesentlichen Vollendungsarbeiten zu jenem Zeitpunkt ausge-

führt gewesen seien. Dem hält die Vorinstanz entgegen, aus der entsprechenden 

Korrespondenz der Parteien gehe hervor, dass die Streitberufene mit Schreiben 

vom 28. November 2019 ausstehende Fertigstellungsarbeiten bemängelt habe, 

welche für die von der Gesuchstellerin vorgeschlagene Werkabnahme bzw. -

übergabe notwendig gewesen seien. Somit habe die Streitberufene die von der 

Gesuchstellerin früher geäusserte Auffassung, das Werk sei bereits dann vollen-

det gewesen, ausdrücklich abgelehnt und sie könne sich nun nicht auf das Ge-

genteil berufen. Zudem drehe sich die entsprechende Korrespondenz der Partei-

en ohnehin nur um den Zeitpunkt der Werkabnahme, was mit der Arbeitsvollen-

dung gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB nicht gleichzusetzen sei. Die viermonatige Ein-

tragungsfrist sei somit gewahrt (act. 133, S. 71 f.).  

3.2. Die Gesuchstellerin ficht den vorinstanzlichen Entscheid ausschliesslich 

mit Bezug auf die zugesprochene Pfandsumme an und beanstandet in ihrer Beru-

fung (Geschäfts-Nr. LF210035-O), die Vorinstanz habe die von ihr geltend ge-

machten "pendenten Nachträge" in der Höhe von Fr. 9'857'575.99 sowie den be-

haupteten Anspruch auf Rückerstattung einer zu Unrecht gezogenen Erfüllungs-

garantie von Fr. 9'135'200.– (je zzgl. MwSt. und Verzugszins) zu Unrecht nicht 

berücksichtigt (act. 134, S. 55 ff und S. 67 ff.). 

- 18 - 

3.3. Die Streitberufene macht in ihrer gegen das vorinstanzliche Urteil erhobe-

nen Berufung (Geschäfts-Nr. LF210037-O) erstens geltend, die Gesuchstellerin 

sei bereits im Grundsatz nicht pfandberechtigt, weil sie als Totalunternehmerin 

keinerlei eigene bauliche Leistungen erbracht, sondern sämtliche Bauarbeiten an 

Subunternehmer delegiert habe, und eine solche rein intellektuelle Koordinations-

leistung nicht pfandgeschützt sei (act. 153/134, Rz. 19, 47 ff.). Zweitens bean-

standet die Streitberufene, die Vorinstanz habe die Arbeiten der Subunternehme-

rin DX._____ GmbH (Ausstattung diverser Bauminseln aus Betonelementen mit 

Holzrosten als Sitzflächen) zu Unrecht als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 

Abs. 2 ZGB qualifiziert, und es stelle auch die Erstellung der Signaletikpylonen 

keine Vollendungsarbeit dar. Ferner sei die Gesuchstellerin auf ihre im November 

2019 geäusserte Auffassung zu behaften, das Werk sei abnahmebereit, und des-

halb vollendet, weshalb die viermonatige Eintragungsfrist nicht eingehalten sei 

(act. 153/134, Rz. 20, 85 ff.).  

 Diese beiden Beanstandungen erhebt die Streitberufene auch – mit, soweit 

ersichtlich, wortgleicher Begründung – in ihrer Berufungsantwort im Verfahren 

LF210035-O, und macht geltend, die auf Erhöhung der Pfandsumme gerichtete 

Berufung der Gesuchstellerin sei bereits deshalb abzuweisen, weil es im Grund-

satz an einer Pfandberechtigung der Gesuchstellerin fehle und weil die Eintra-

gungsfrist nicht gewahrt sei (act. 158, Rz. 4-89).  

 Drittens rügt die Streitberufene in ihrer Berufung (Verfahren LF210037-O), 

es stehe ihr gegenüber der Gesuchstellerin eine Gegenforderung auf Bezahlung 

einer Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 2'700'000.– zu, die durch Urkunden 

ausgewiesen sei und die sie zur Verrechnung mit der Vergütungsforderung der 

Gesuchstellerin gebracht habe; diesen Einwand habe die Vorinstanz zu Unrecht 

nicht geprüft (act. 153/134, Rz. 21, 128 ff.). 

3.4. Die Gesuchsgegner 13, 29, 33 und 80 erhoben in ihrer Berufung (Ge-

schäfts-Nr. LF210036-O) dieselben drei Beanstandungen wie die Streitberufene 

im Verfahren LF210037-O, im Wesentlichen mit derselben – weitgehend wortglei-

chen – Begründung (vgl. act. 152/134, S. 18 ff., 46 ff., 84 ff., 127 ff.). Wie bereits 

- 19 - 

erwähnt, ist die Streitberufene mittlerweile auch an deren Stelle in das (Beru-

fungs-)Verfahren eingetreten (s. oben, E. 1.8). 

3.5. Auf diese Beanstandungen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. Nicht 

angefochten wurden die Erwägungen der Vorinstanz betreffend die Höhe der 

durch die Streitberufene bereits geleisteten Zahlung an die Gesuchstellerin (vgl. 

act. 133, S. 61, und oben, E. 3.1.2, Abs. 4), die behaupteten Gegenforderungen 

der Streitberufenen im Zusammenhang mit einem allfälligen Verspätungsschaden 

bzw. merkantilen Minderwerten (vgl. act. 133, S. 61 f., und oben, E. 3.1.2, Abs. 5), 

den Bestand und Beginn des Verzugszinsanspruchs (vgl. act. 133, S. 64 f., und 

oben, E. 3.1.2, Abs. 7) sowie die Aufteilung der Pfandsumme auf die betroffenen 

Pfandobjekte (vgl. act. 133, S. 65 ff., und oben, E. 3.1.3). Mangels offensichtlicher 

Unrichtigkeit dieser Erwägungen ist darauf nicht weiter einzugehen (vgl. dazu 

oben, E. 2.2). 

4. Pfandberechtigung der Gesuchstellerin im Grundsatz 

4.1. Die Streitberufene macht in den von ihr geführten Berufungen (Geschäfts-

Nrn. LF210036-O und LF210037-O) sowie in ihrer Berufungsantwort im Verfahren 

LF210035-O geltend, die Gesuchstellerin sei bereits im Grundsatz nicht pfandbe-

rechtigt, weil sie als Totalunternehmerin keinerlei eigene Bauleistungen erbracht, 

sondern alle physischen Bauarbeiten an Subunternehmer delegiert habe, und ei-

ne solche rein intellektuelle Koordinationsleistung nicht pfandgeschützt sei. Zu-

sammengefasst begründet sie ihre Rechtsauffassung wie folgt: Pfandgeschützt 

seien ausschliesslich physische Bauarbeiten, nicht aber rein intellektuelle Leis-

tungen; daran habe die am 1. Januar 2012 in Kraft getretene Immobiliarsachen-

rechtsrevision nichts geändert (wenngleich der Kreis der pfandberechtigten physi-

schen Bauleistungen erweitert worden sei). Ausgehend vom Grundgedanken des 

sog. Mehrwertprinzips, der Richtschnur für die Auslegung sei, treffe es nicht zu, 

dass im Rahmen sog. "gemischter Leistungen" – wenn also ein und derselbe Un-

ternehmer sowohl pfandgeschützte als auch nicht pfandberechtigte Leistungen 

erbringe – jeweils sämtliche Leistungen pfandgeschützt seien, auch wenn diese 

eine funktionale Einheit bildeten. Das Mehrwertprinzip verlange vielmehr, dass 

ausschliesslich physische und objektspezifische Bauleistungen einen Pfand-

- 20 - 

rechtsschutz erhielten, die vom das Pfandrecht beantragenden Unternehmer 

selbst verrichtet worden seien. Für eine einzelne (physische) Bauleistung könne 

jeweils nur ein einziges Bauhandwerkerpfandrecht verlangt werden, nämlich von 

jenem Unternehmer, der diese selbst erbracht habe. Soweit ein (Haupt-

)Unternehmer die von ihm werkvertraglich geschuldeten Leistungen durch Subun-

ternehmer verrichten lasse, seien für diese Leistungen nur die Subunternehmer 

pfandberechtigt, nicht aber der delegierende (Haupt-)Unternehmer. Ein Totalun-

ternehmer könne deshalb weder für physische Leistungen, die seine Subunter-

nehmer ausgeführt hätten, noch für seine eigene "intellektuelle Koordinationsleis-

tung" (bzw. für sein "Honorar") ein Pfandrecht eintragen lassen. Hinzu komme 

vorliegend, dass die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch nicht zwischen von den 

Subunternehmern erbrachten, allenfalls pfandberechtigten physischen Bauleis-

tungen und nicht pfandgeschützten intellektuellen (Eigen-)Leistungen der Totalun-

ternehmerin unterschieden habe (act. 153/134, Rz. 19, 47 ff.; act. 152/134, Rz. 

18, 46 ff.; act. 158, Rz. 8 ff.). 

4.2. Es ist unbestritten, dass sich die Gesuchstellerin gegenüber der Streitberu-

fenen werkvertraglich zur Planung, schlüsselfertigen Erstellung und betriebsberei-

ten Übergabe der Überbauung DT._____ in DV._____ verpflichtete (TU-Vertrag 

vom 29. Juli 2016; act. 2/2), dass sie – als klassische Totalunternehmerin – sämt-

liche physischen Bauarbeiten an Subunternehmer delegierte und dass sie selbst 

bloss intellektuelle Dienstleistungen erbrachte, insbesondere die Koordination der 

Bauarbeiten der Subunternehmer (vgl. act. 133, S. 48 ff., mit entsprechenden 

Verweisen). Strittig ist in diesem Zusammenhang einzig die Rechtsfrage, ob die 

Werklohnforderung der Totalunternehmerin in einem solchen Fall gemäss Art. 

837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB pfandberechtigt ist. 

4.3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung 

eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen der Handwerker oder Un-

ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-

brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-

al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, 

dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mie-

- 21 - 

ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum 

Schuldner haben. 

4.3.1. Der Begriff der "Arbeit" im Sinne dieser Bestimmung erfasst nicht sämtliche, 

sondern nur gewisse qualifizierte Arbeitsleistungen, die im Zusammenhang mit 

einem Bauwerk auf einem Grundstück erbracht werden. Seit der am 1. Januar 

2012 in Kraft getretenen Immobiliarsachenrechtsrevision sind im Grundsatz sämt-

liche physischen (manuellen oder maschinellen) und objektspezifischen Arbeiten 

pfandgeschützt. Darunter fallen zum einen sog. primäre Bauarbeiten (mit oder 

ohne Materiallieferung), die sich unmittelbar in Bauten oder anderen Werken auf 

einem Grundstück materialisieren (i.e. Leistungen mit Akzessionsfolgen bzw. mit 

unmittelbaren physischen Einwirkungen auf das Grundstück). Zum anderen sind 

neu auch alle sekundären (physischen) Bauleistungen pfandgeschützt, die einen 

für primäre Bauarbeiten unterstützenden Charakter haben und einen eindeutigen 

engen Bezug zum konkreten Bauwerk aufweisen, diesem also individuell ange-

passt bzw. sogar spezifisch auf dieses ausgerichtet sind (das Gesetz nennt in ei-

ner nicht abschliessenden Aufzählung Abbrucharbeiten, Gerüstbau, Baugrubensi-

cherung und "dergleichen"). Weiterhin kein Pfandrechtsschutz besteht demge-

genüber für Transport-, Lade- oder Entsorgungsarbeiten, die Vermietung von 

Baustelleneinrichtungen oder Baugeräten, Arbeiten für den Auf- und Abbau eines 

Krans oder für reine Materiallieferungen. Ebenfalls nicht pfandberechtigt sind rein 

intellektuelle Arbeiten, die im Zusammenhang mit Bauwerken erbracht werden, 

wie etwa Leistungen von Architekten, Ingenieuren, Geologen, Treuhändern, Nota-

ren oder Rechtsberatern (vgl. zum Ganzen BGE 136 III 6, E. 5 und E. 6; OGer 

ZH, LB130063 vom 17. September 2014, E. IV.4b; LF190052 vom 19. Dezember 

2019, E. 2.5; HGer ZH, HE150517 vom 14. Januar 2016, E. 4; HE160435 vom 

16. Februar 2017, E. 4.1; HE190203 vom 25. September 2019, E. 4.2; SCHUMA-

CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, 

N 99 ff., 113 ff.; CHK-SCHUMACHER, Art. 837 ZGB N 10 ff.; BSK ZGB II-

THURNHERR, Art. 839/840 N 4 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1308; 

vgl. auch bereits [zur Rechtslage vor der Revision] BGE 131 III 300, E. 2 und E. 3; 

119 II 426, E. 2b; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, 

N 291 ff., 302 ff., 307 ff., 314 ff., 342 ff.).  

- 22 - 

4.3.2. Von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung insofern eine Ausnahme 

gemacht, als alle Leistungen und Lieferungen ein und desselben Handwerkers  

oder Unternehmers in ihrer Gesamtheit gewürdigt werden müssen. Erbringt ein 

Unternehmer Leistungen, die für sich allein genommen teils pfandberechtigt, teils 

nicht pfandberechtigt sind, und bilden diese Leistungen eine "funktionale Einheit" 

("un seul travail spécifique"), so sind sämtliche Leistungen in ihrer Gesamtheit 

vollumfänglich pfandgeschützt, seien sie physischer oder intellektueller Natur 

(BGE 136 III 6, E. 5.3; 131 III 300, E. 3; 106 II 123, E. 5b; OGer ZH, LF190052 

vom 19. Dezember 2019, E. 2.5; HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, 

E. 4.1; HE190203 vom 25. September 2019, E. 4.2; SCHUMACHER, Das Bauhand-

werkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 327 ff., 401 f.; CHK-SCHUMACHER, Art. 837 

ZGB N 11; GAUCH, a.a.O., N 1309).  

 Was die Streitberufene gegen diese – mittlerweile etablierte – Rechtspre-

chung vorbringt (act. 153/134, Rz. 64 ff., 69 ff.; act. 152/134, Rz. 63 ff., 68 ff.; 

act. 158, Rz. 25 ff., 30 ff.), überzeugt nicht. Insbesondere gilt diese Praxis nicht 

nur mit Bezug auf die Frage des (einheitlichen) Fristbeginns gemäss Art. 839 

Abs. 2 ZGB, sondern auch für die Frage der Pfandberechtigung der jeweiligen 

Leistungen als solche, und sie ist zudem nicht nur dann anwendbar, wenn sich 

die pfandberechtigten und die nicht pfandberechtigten Leistungen nicht – oder 

nicht in zumutbarer Weise – separieren lassen. Ferner bezieht sie sich gleicher-

massen auf (für sich genommen nicht pfandgeschützte) physische und intellektu-

elle Leistungen. 

4.3.3. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung ("sei es, dass sie den 

Grundeigentümer [oder] einen Handwerker oder Unternehmer […] zum Schuldner 

haben"; Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) sind auch Werklohnforderungen von Subun-

ternehmern für pfandberechtigte Bauleistungen pfandgeschützt, die gegen den 

Hauptunternehmer oder einen anderen Subunternehmer höherer Stufe – also 

nicht gegen den Grundeigentümer und (Dritt-)Pfandschuldner selbst – gerichtet 

sind. Nach allgemeiner Auffassung gilt dies selbst dann, wenn die Delegation an 

den Subunternehmer ohne Zustimmung oder Kenntnis des Grundeigentümers 

bzw. sogar vertragswidrig erfolgte. Der Anspruch des Subunternehmers auf Ein-

- 23 - 

tragung eines gesetzlichen Grundpfandrechts ist ein von einem allfälligen 

Pfandanspruch seines Vertragspartners (Haupt- bzw. höherstufiger Subunter-

nehmer) losgelöstes eigenständiges Recht. Daraus folgt, dass die (berechtigte 

oder unberechtigte) Bestellung eines Pfandrechts zugunsten des Hauptunter-

nehmers den Pfandanspruch des Subunternehmers nicht verhindert, und zwar 

auch dann nicht, wenn die Pfandrechte ganz oder teilweise für dieselben Bauleis-

tungen verlangt werden. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers erlischt der 

Pfandanspruch des Subunternehmers zudem auch dann nicht, wenn der Grund-

eigentümer den Hauptunternehmer vollständig bezahlt hat und damit sämtliche 

Bauleistungen abgegolten wurden, die dieser an Subunternehmer delegiert hat. In 

einem solchen Fall läuft der Grundeigentümer deshalb Gefahr, die Bauleistungen 

des Subunternehmers ein zweites Mal bezahlen zu müssen, um die Zwangsver-

wertung seines Grundstückes für eine fremde Schuld – jene des Hauptunterneh-

mers – abzuwenden (zwar subrogiert der Grundeigentümer dann in die von ihm 

bezahlte Forderung des Subunternehmers [Art. 110 Ziff. 1 OR], bei Zahlungsun-

fähigkeit des Hauptunternehmers wird diese indessen nicht werthaltig sein). Die in 

diesem Doppelzahlungsrisiko bestehende Benachteiligung des Grundeigentümers 

gegenüber den Subunternehmern hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genom-

men. Ein Appell des Bundesgerichts an den Gesetzgeber, diese ungerechte Re-

gelung zu überdenken, verhallte ergebnislos (vgl. zum Ganzen BGE 95 II 87, E. 3 

und E. 4; 104 II 348, E. III.3; 105 II 264, E. 2; 109 II 445, E. 2; BGer, 5A_282/2016 

vom 17. Januar 2017, E. 3.2.2; BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 N 10 f.; 

GAUCH, a.a.O., N 183 ff.; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 

2008, N 238 ff., 902 f.). 

4.3.4. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob ein (Haupt-)Unternehmer ein Pfandrecht 

auch dann verlangen kann – wenigstens im Grundsatz –, wenn er die fraglichen 

Bauleistungen nicht selbst ausgeführt, sondern an einen Subunternehmer dele-

giert hat, und ob der Bestand eines Pfandanspruchs eines Subunternehmers bzw. 

eines Unternehmers tieferer Stufe einem Pfandanspruch des Hauptunternehmers 

bzw. des Unternehmers höherer Stufe entgegensteht. 

- 24 - 

 In einem Entscheid vom 14. Februar 1980 hielt die Kammer dafür, aus 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB könne nicht abgeleitet werden, dass der Unternehmer 

die pfandberechtigten Bauarbeiten selbst erbringen müsse, denn das massgebli-

che Kriterium für den Pfandrechtsschutz sei nicht die vom Unternehmer tatsäch-

lich verrichtete Arbeit, sondern die vertragliche Verpflichtung zu einer solchen. 

Auch wenn der (General-)Unternehmer keinerlei Bauarbeiten selbst ausgeführt, 

sondern diese allesamt an andere Unternehmer vergeben habe, sei er pfandbe-

rechtigt, und zwar unabhängig von einem Nachweis, dass er die eingesetzten 

Subunternehmer (bereits) bezahlt habe. Daraus folge, dass ein "doppeltes Bau-

handwerkerpfandrecht" zugunsten des Haupt- und des Subunternehmers für die-

selben Bauleistungen durchaus möglich sei (OGer ZH, Urteil vom 14. Februar 

1980, ZR 1980 Nr. 80, E. 1c und E. 1e). 

 Diese Erwägungen erachtete die I. Zivilkammer des Obergerichts Zürich in 

einem Entscheid vom 17. September 2014 als unzutreffend, worauf die Streitbe-

rufene in den von ihr geführten Berufungen hinweist (act. 153/134, Rz. 67; 

act. 152/134, Rz. 66; vgl. auch act. 158, Rz. 28). In diesem neueren Entscheid 

wird festgehalten, die Kammer sei in ihrem Entscheid aus dem Jahre 1980 letzt-

lich von einem falschen Kriterium für den Pfandrechtsschutz ausgegangen, näm-

lich von der vertraglichen Verpflichtung zur Leistung baupfandberechtigter Arbei-

ten. Alleine entscheidendes Kriterium und Grundlage des Pfandrechtsschutzes 

sei jedoch ausschliesslich die tatsächliche, vom Unternehmer selbst verrichtete 

Bauarbeit. Wenn der (General-)Unternehmer sämtliche Arbeiten an Subunter-

nehmer vergebe und selbst keinerlei (baupfandberechtigte) Arbeiten erbringe, be-

stehe folglich kein Pfandrechtsschutz (OGer ZH, LB130063 vom 17. September 

2014, ZR 2014 Nr. 80, E. IV.4c-e). 

 Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden. Dass bereits die ver-

tragliche Verpflichtung als solche zur Pfandberechtigung qualifiziert und eine tat-

sächliche Verrichtung der geschuldeten pfandberechtigten Bauleistungen (Ver-

tragserfüllung) nicht erforderlich ist, folgt ohne Weiteres aus Art. 839 Abs. 1 ZGB, 

wonach ein Bauhandwerkerpfandrecht bereits von dem Zeitpunkte an in das 

Grundbuch eingetragen werden kann, da sich der Unternehmer zur Arbeitsleis-

- 25 - 

tung verpflichtet hat (vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 

3. Aufl. 2008, N 511, 513, 935 ff.; SCHUMACHER, Kein Bauhandwerkerpfandrecht, 

jedoch Verkäuferpfandrecht für Hausverkäufer, Baurecht 2015, S. 167). Die Auf-

fassung der I. Zivilkammer, wonach ausschliesslich die tatsächliche Arbeitsleis-

tung relevantes Kriterium für den Pfandrechtsschutz sein soll, lässt sich mit 

Art. 839 Abs. 1 ZGB nicht vereinbaren und ist deshalb abzulehnen. Im Übrigen 

wäre ohnehin nicht einzusehen, weshalb es darauf ankommen sollte, ob der Un-

ternehmer die von ihm geschuldeten und unter seiner vertraglichen Verantwor-

tung erfüllten Arbeiten in eigener Person selbst verrichtet oder ob er diese durch 

seine Organe, durch Angestellte oder durch beigezogene, selbständig handelnde 

Subunternehmer (oder andere Beauftragte) ausführen lässt. Auch Letztere sind 

nämlich nichts anderes als Erfüllungsgehilfen (Hilfspersonen) des Hauptunter-

nehmers, deren Handlungen diesem – auch unter dem Titel von Art. 837 Abs. 1 

Ziff. 3 ZGB – ohne Weiteres zugerechnet werden (vgl. Art. 101 OR und Art. 364 

Abs. 2 OR; vgl. dazu ferner BGE 116 II 305, E. 2c; 94 II 161, E. 1; SCHUMACHER, 

Baurecht 2015, S. 167). 

 Umgekehrt ist der Entscheid der Kammer vom 14. Februar 1980 (ZR 1980 

Nr. 80, E. 1) indessen dahingehend zu präzisieren, dass zwar die vertragliche 

Pflicht zur Erbringung pfandberechtigter Bauleistungen alleine ausreichend, ein 

bestehendes Vertragsverhältnis zwischen dem das Pfandrecht beanspruchenden 

Unternehmer und seinem Vergütungsschuldner aber nicht zwingend vorausge-

setzt ist. Fehlt es an einer vertraglichen Grundlage, so genügt alternativ auch die 

blosse tatsächliche Verrichtung baupfandgeschützter Arbeiten, vorausgesetzt, es 

besteht in einem solchen Fall eine pfandgesicherte ausservertragliche Vergü-

tungsforderung, etwa gestützt auf Art. 672 ZGB (vgl. hierzu BGE 134 III 147, 

E. 4.3, sowie unten, E. 6.1.1.5). 

4.3.5. Es zeigt sich somit, dass ein Total- oder Generalunternehmer, der sich in 

eigenem Namen und auf eigene Rechnung zur Leistung pfandgeschützter Arbei-

ten verpflichtet hat, ohne Weiteres auch für sämtliche Bauleistungen pfandberech-

tigt ist, die er durch beigezogene Subunternehmer erbringen lässt, und zwar im 

Grundsatz auch dann, wenn er diese (noch) nicht bezahlt hat (vgl. aber sogleich 

- 26 - 

E. 4.3.6). Soweit solche Leistungen als funktionale Einheit zu betrachten sind, ist 

die gesamte Vergütungsforderung des Total- bzw. Generalunternehmers vollum-

fänglich pfandgeschützt, auch soweit sie Leistungen betrifft, die für sich genom-

men nicht pfandberechtigt wären, wie etwa die Projektierung, Planung, Aus-

schreibung, Auswahl bzw. Koordination der beigezogenen Subunternehmer oder 

die Bauleitung (vgl. dazu oben, E. 4.3.2). Dies trifft auch dann zu, wenn der Total- 

bzw. Generalunternehmer sämtliche Arbeiten an Subunternehmer delegiert und 

selbst – in der Regel abgesehen von der Auswahl und der Koordination der Sub-

unternehmer als solche – überhaupt keine eigenen Leistungen erbringt (in diesem 

Punkt immer noch zutreffend OGer ZH, Urteil vom 14. Februar 1980, ZR 1980 

Nr. 80, E. 1c; vgl. in diesem Sinne auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-

recht, 3. Aufl. 2008, N 336 ff., 511; SCHUMACHER, Baurecht 2015, a.a.O., S. 167; 

GAUCH, a.a.O., N 1301 [Fn 1592], 1309; kritisch BSK ZGB II-THURNHERR, 

Art. 839/840 N 3 f. m.w.Nw.). 

 Der gegenteiligen Auffassung des Handelsgerichts Zürich, nach welcher 

der Total- bzw. Generalunternehmer immerhin gewisse – wenn auch nur sehr un-

tergeordnete – eigene Leistungen erbracht haben muss, seien sie physischer  

oder auch ausschliesslich intellektueller Natur, kann nicht gefolgt werden (vgl. 

HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, E. 4.1-4.2; HE190118 vom 20. Mai 

2019, E. 5.2-5.3; vgl. auch den Entscheid der I. Zivilkammer des OGer ZH, 

LB130063 vom 17. September 2014, ZR 2014 Nr. 80, E. IV.4c-e, wo darüber hin-

aus in Betracht gezogen wird, intellektuelle Eigenleistungen könnten hierfür nicht 

ausreichen, bzw. es könnten ohnehin nur Bauleistungen pfandgeschützt sein, die 

der Unternehmer in eigener Person tatsächlich verrichtet hat). Wie dargelegt, ent-

steht einerseits der gesetzliche Pfandanspruch bereits aufgrund einer blossen 

vertraglichen Verpflichtung des Unternehmers zur Ausführung pfandberechtigter 

Arbeiten, also bereits zu einem Zeitpunkt, zu dem unter Umständen noch nicht 

einmal feststeht, ob und in welchem Umfang der Hauptunternehmer Arbeiten an 

Drittunternehmer delegieren wird. Andererseits ist nicht nachvollziehbar, weshalb 

es entscheidend darauf ankommen sollte, ob der Unternehmer immerhin einige 

wenige Arbeiten selbst (gemeint ist wohl: in eigener Person, durch eigene Organe 

oder durch eigene Angestellte) verrichtet hat oder nicht, mit der Folge, dass seine 

- 27 - 

Vergütungsforderung gegebenenfalls in vollem Umfang geschützt ist. Beigezoge-

ne Subunternehmer sind, wie bereits erwähnt, Erfüllungsgehilfen bzw. Hilfsperso-

nen des beiziehenden Unternehmers; deren Arbeitsleistungen sind diesem so zu-

zurechnen, als ob er sie selbst erbracht hätte. 

4.3.6. Die Argumente, welche die Streitberufene gegen diese Sichtweise ein-

bringt, überzeugen nicht. Zutreffend ist zwar, dass das Institut des Bauhandwer-

kerpfandrechts insbesondere dadurch gerechtfertigt wird, dass die Bauhandwer-

ker mit ihren Bauleistungen, die sich namentlich aufgrund des sachenrechtlichen 

Akzessionsgrundsatzes im Grundstück des Grundeigentümers materialisieren, 

diesem einen Mehrwert verschaffen und dass diese Leistungen regelmässig nicht 

im Voraus, sondern erst nach deren Vollendung vergütet werden. Dieser "Mehr-

wertgedanke" steht einer Regelung indessen nicht entgegen, nach der ein Total- 

bzw. Generalunternehmer auch für Bauleistungen pfandberechtigt ist, die er unter 

seiner vertraglichen Verantwortung durch Subunternehmer erbringen lässt, und 

zwar selbst dann nicht, wenn er sämtliche Arbeiten delegiert und seine Subunter-

nehmer (noch) nicht bezahlt hat. 

 In einem solchen Fall kann es dazu kommen, dass sowohl der Total- bzw. 

Generalunternehmer als auch gewisse (oder alle) Subunternehmer (und sogar 

Sub-Subunternehmer, an welche die Arbeiten weiterdelegiert wurden) für diesel-

ben Bauleistungen ein Bauhandwerkerpfandrecht beantragen. Kommt es zu einer 

solchen Kollision von Pfandansprachen für dieselben Bauleistungen (sog. Doppel- 

oder Mehrfachanmeldungen), so steht ausser Zweifel, dass eine gewisse Koordi-

nation erforderlich wird (vgl. hierzu überzeugend SCHUMACHER, Das Bauhandwer-

kerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 935 ff., 945 ff.; SCHUMACHER, Baurecht 2015, 

a.a.O., S. 167; vgl. zudem auch HGer ZH, HE160435 vom 16. Februar 2017, 

E. 4.1; HE190118 vom 20. Mai 2019, E. 5.3). Das dem Institut des Bauhandwer-

kerpfandrechts zugrunde liegende Mehrwertprinzip verbietet es, Vergütungsforde-

rungen mehrerer Unternehmer in einer vertikalen Vertragskette für ein und diesel-

be Bauleistung durch mehrere Grundpfandrechte kumulativ zu sichern. Andern-

falls könnte der durch Bauleistungen geschaffene Mehrwert eines Grundstücks im 

Extremfall doppelt oder sogar noch häufiger gesichert werden, was bei einer 

- 28 - 

Zwangsverwertung letztlich zu einer nicht gerechtfertigten Inanspruchnahme des 

Bodenwerts durch die Baupfandgläubiger führen würde. Ausser Frage steht zu-

dem, dass in einem solchen Konfliktfall letztlich jeweils die Vergütungsforderun-

gen der Subunternehmer "tiefster Stufe" Vorrang haben müssen, einerseits weil 

die Unternehmer höherer Stufe durch Bezahlung der Subunternehmer dem eige-

nen Pfandanspruch zum Durchbruch verhelfen können, andererseits weil diese 

bei einer Befriedigung der Subunternehmer aus dem Pfanderlös im entsprechen-

den Umfang von ihrer Vergütungsschuld befreit werden und insofern keinen 

Nachteil erleiden. 

 Fraglich erscheint indessen, wie eine solche Koordination zwischen den 

Pfandansprachen mehrerer Unternehmer verschiedener Vertragsstufen pro-

zessual zu bewerkstelligen wäre. SCHUMACHER schlägt in diesem Zusammenhang 

vor, es sei spätestens bei der Erstellung bzw. Bereinigung des Lastenverzeichnis-

ses im Hinblick auf die Verwertung des Baugrundstücks (Art. 140 SchKG) die 

Pfandsumme der Unternehmer höherer Stufe um den Betrag zu reduzieren, für 

den Unternehmer tieferer Stufe für dieselben Bauleistungen ein Pfandrecht haben 

eintragen lassen. Eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme höherstufiger 

Unternehmer müsse aber auch bereits im ordentlichen bzw. allenfalls auch im 

summarischen Eintragungsverfahren möglich sein (SCHUMACHER, Das Bauhand-

werkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 949 ff.; SCHUMACHER, Baurecht 2015, a.a.O., 

S. 167). Wie es sich diesbezüglich verhält, kann hier offen bleiben, da eine eigent-

liche Kollision mehrerer Pfandansprachen nicht vorliegt. Dass neben der Gesuch-

stellerin (als Haupt- bzw. Totalunternehmerin) weitere Unternehmer (i.e. Subun-

ternehmer der Gesuchstellerin) Pfandrechte für Bauleistungen – innert Frist – be-

antragt hätten, die auch dem hier zu beurteilenden Gesuch zugrunde liegen, wird 

nicht geltend gemacht. 

 In dieser Konstellation, wenn also nur die Totalunternehmerin ein Pfand-

recht verlangt, steht nach dem Gesagten ausser Zweifel, dass sich der Pfandan-

spruch ohne Weiteres auch auf Bauleistungen erstreckt, die von Subunterneh-

mern erbracht wurden und für die diese – wären sie nicht bezahlt worden – innert 

Frist ein Pfandrecht hätten verlangen können. Entgegen der Auffassung der 

- 29 - 

Streitberufenen steht mit anderen Worten die blosse Möglichkeit von Mehrfach-

anmeldungen einem Pfandrecht höherstufiger Unternehmer für delegierte Bau-

leistungen nicht entgegen. 

4.4. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass die Ge-

suchstellerin als Totalunternehmerin für sämtliche Bauleistungen, zu denen sie 

sich vertraglich verpflichtet hat, baupfandberechtigt ist, auch wenn sie diese voll-

umfänglich an Subunternehmer delegiert hat und obschon gewisse Leistungen für 

sich genommen teilweise nicht pfandberechtigt wären. Die Planung, schlüsselfer-

tige Erstellung und betriebsbereite Übergabe der Überbauung DT._____ erweist 

sich – unbestritten – als funktionale Einheit, so dass ohne Weiteres die gesamte 

Vergütungsforderung der Gesuchstellerin pfandgeschützt ist. 

 Zutreffend ist ferner die Eventualerwägung der Vorinstanz (act. 133, E. 3.1 

und E. 3.5), dass im summarischen Eintragungsverfahren die vorläufige Eintra-

gung im Zweifelsfalle – dazu zählt auch eine unsichere Rechtslage (BGE 86 I 

265, E. 3; BGer, 5A_32/2020 vom 8. April 2020, E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Okto-

ber 2015, E. 3.4) – zu bewilligen und die Entscheidung über unklare Rechtsfragen 

dem ordentlichen Richter zu überlassen ist. Eine unsichere Rechtslage liegt im 

vorliegenden Zusammenhang nach Auffassung der Kammer indessen nicht vor. 

Jedenfalls aber könnte nicht gesagt werden, es bestehe umgekehrt geradezu eine 

klare und gesicherte Rechtslage, wonach der Totalunternehmerin kein Pfandrecht 

zustehen sollte, wenn sie sämtliche Bauleistungen an Subunternehmer delegiert 

hat, bzw. ihr ein Pfandrecht von vornherein nur für Leistungen zusteht, die sie 

selbst (in eigener Person, durch eigene Organe oder durch eigene Angestellte) 

erbracht hat. Für eine Löschung der superprovisorisch eingetragenen Bauhand-

werkerpfandrechte bestünde unter diesem Titel deshalb ohnehin kein Raum. 

5. Wahrung der Eintragungsfrist 

5.1. Die Streitberufene beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen betref-

fend Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist (act. 133, S. 67 ff.; s. oben, 

E. 3.1.4) und macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Wert der Arbeiten 

der Subunternehmerin DX._____ GmbH (Montage von Holzrosten auf Beton-

- 30 - 

Sitzelementen) unrichtig festgestellt. Die Gesuchstellerin habe bloss behauptet, 

sie habe die DX._____ GmbH für die Erstellung der Sitzflächen beigezogen, diese 

habe ihr eine Offerte für Sitzbankauflagen zu einem Preis von Fr. 108'615.45 

(inkl. MwSt.) unterbreitet und sie (die Gesuchstellerin) habe diese Offerte ange-

nommen. Damit sei aber nichts über den Inhalt der Offerte bzw. den Preis und 

Wert der Holzrostarbeiten gesagt. Die Offerte entspreche nämlich nicht den hier 

fraglichen Arbeiten. Während im Baubeschrieb zwei verschiedene Sitzbanktypen 

aufgeführt seien, würden in der Offerte vier weitere Typen genannt. Ferner habe 

die Offerte auch die Erstellung von Sitzflächen für "Sitzgelegenheiten Nord-

/Waldseitig" enthalten; dass auch diese Arbeiten im Januar bzw. Februar 2020 

ausgeführt worden seien, habe die Gesuchstellerin nicht behauptet. Gemäss der 

Streitberufenen habe der Wert der hier fraglichen Holzrostarbeiten höchstens 

"wenige zehntausend Franken" betragen (act. 153/134, Rz. 85 ff.; act. 152/134, 

Rz. 84 ff.; act. 158, Rz. 46 ff.). 

 Sodann macht die Streitberufene geltend, die Vorinstanz habe die fragli-

chen Holzrostarbeiten zu Unrecht als Vollendungsarbeiten qualifiziert. Entgegen 

der Vorinstanz sei nicht nur die absolute Grösse des Werts der Arbeiten relevant, 

sondern auch die Relation zum Wert des Gesamtprojekts. Bei Gesamtkosten von 

Fr. 64'769'948.03 (exkl. MwSt.) machten die Holzrostarbeiten, selbst wenn von 

einem Wert von Fr. 100'850.– (exkl. MwSt.) ausgegangen würde, nur 0.155 % 

des Werkpreises aus. Deshalb seien diese Arbeiten als geringfügig zu qualifizie-

ren und würden nur dann als Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB gel-

ten, wenn sie unerlässlich, d.h. sicherheitsrelevant oder funktionell notwendig sei-

en. Beides sei hier nicht der Fall. Massgeblich sei nämlich die funktionelle Not-

wendigkeit bzw. Bedeutung der Arbeiten für das Gesamtbauwerk und nicht für die 

Sitzbänke alleine. Entscheidend sei, ob das vertraglich geschuldete (Gesamt-

)Werk benutzbar gewesen und auch benutzt worden sei, was hier zutreffe. Die 

Holzroste seien weder für den Gebrauch der Überbauung noch für den Gebrauch 

der Sitzbänke bzw. der "Umgebung" notwendig gewesen, sondern seien rein äs-

thetischer Natur gewesen und hätten nur den Sitzkomfort erhöht (act. 153/134, 

Rz. 94 ff., 99 ff., 104 ff.; act. 152/134, Rz. 93 ff., 98 ff., 103 ff.; act. 158, Rz. 55 ff., 

60 ff., 65 ff.). Auch bei den Arbeiten betreffend Signaletikpylonen, welche die Vo-

- 31 - 

rinstanz nicht beurteilt habe, handle es sich nicht um Vollendungsarbeiten (act. 

153/134, Rz. 114 ff.; act. 152/134, Rz. 113 ff.; act. 158, Rz. 75 ff.). 

 Schliesslich macht die Streitberufene geltend, die Gesuchstellerin habe ihr 

mit Schreiben vom 2. bzw. 5. Dezember 2019 (act. 46/15-16) angezeigt, dass das 

Gesamtbauwerk abnahmebereit und vollendet sei, und zudem geltend gemacht, 

die Werkabnahme hätte bis am 6. Dezember 2019 abgeschlossen werden kön-

nen und das Werk gelte per 19. Dezember 2019 als abgenommen. Damit sei die 

Gesuchstellerin selbst davon ausgegangen, das Werk sei abgeschlossen und die 

im Januar bzw. Februar zu leistenden Arbeiten betreffend Holzrostmontage und 

Signaletikpylonen seien – wenn auch im Leistungsbeschrieb enthalten – von un-

tergeordneter Bedeutung und hinderten weder die Abnahme noch die Vollendung 

des Werkes. Die Schreiben der Gesuchstellerin hätten sich explizit nicht nur auf 

die Werkabnahme bezogen, sondern auch auf die Werkvollendung; dass das eine 

mit dem anderen einhergehe, ergebe sich zudem bereits aus Art. 157 der hier 

anwendbaren SIA-Norm 118. Auf diese Vollendungsanzeige sei die Gesuchstelle-

rin zu behaften. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz habe die Streitberufe-

ne mit Schreiben vom 6. Dezember 2019 (act. 46/11) nicht die Vollendung des 

Werkes in Abrede gestellt, sondern nur Rückfragen betreffend das von der Ge-

suchstellerin erstellte Terminprogramm zur Werkabnahme gestellt und festgehal-

ten, dass sie (die Streitberufene) unter gewissen Vorbehalten zur Abnahme bereit 

gewesen sei, sofern die Gesuchstellerin das Terminprogramm tatsächlich für rea-

listisch erachtete. Ohnehin komme es nicht darauf an, ob sie (die Streitberufene) 

das Werk als vollendet betrachtet habe, sondern nur darauf, ob die Gesuchstelle-

rin ihr die Vollendung angezeigt habe (act. 153/134, Rz. 118 ff.; act. 152/134, 

Rz. 117 ff.; act. 158, Rz. 79 ff.). 

5.2. Die (vorläufige) Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ins Grund-

buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen 

(Art. 839 Abs. 2 i.V.m. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB; Art. 76 Abs. 3 

GBV); andernfalls ist der Pfandanspruch verwirkt. Nach der Rechtsprechung gilt 

die Arbeit dann als vollendet i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB, wenn alle Verrichtungen, 

die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fal-

- 32 - 

len dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende 

Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile 

oder die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als 

Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind, insbesondere wenn sie für den 

bestimmungsgemässen Gebrauch, die Funktionstüchtigkeit oder aus Sicherheits-

gründen notwendig sind. Insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als 

vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt (BGE 125 III 113, E. 2b; 

BGer, 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1; 5A_613/2015 vom 22. Januar 

2016, E. 4; 5A_420/2014 vom 27. November 2014, E. 3.1; vgl. zudem BSK ZGB 

II-THURNHERR, Art. 839/840 N 29 m.w.Nw.; vgl. demgegenüber SCHUMACHER, Das 

Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1107 ff.; SCHUMACHER, Das Bau-

handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N 240 ff.; CHK-

SCHUMACHER, Art. 839 ZGB N 4 ff., insb. N 7, der mit guten Argumenten dafür 

plädiert, auf die letzten physischen und objektspezifischen Bauleistungen abzu-

stellen, seien diese noch so "geringfügig" oder "nebensächlich", und seien diese 

"funktionell notwendig" oder nicht). Für die Frage des Fristbeginns ("Vollendung 

der Arbeit") sind grundsätzlich nur solche Arbeiten relevant, die im Rahmen des 

massgeblichen Werkvertrages zwischen dem Besteller und dem Unternehmer 

vereinbart wurden. Werden Arbeiten aufgrund mehrerer Rechtsgeschäfte ausge-

führt – z.B. auf der Basis mehrerer Verträge oder im Rahmen von Bestellungsän-

derungen –, so unterliegen diese im Grundsatz einem separaten Fristenlauf, es 

sei denn, die Rechtsgeschäfte bilden eine rechtliche oder die zu verrichtenden 

Arbeiten wenigstens eine funktionale Einheit (vgl. BGE 125 III 113, E. 3b; 111 II 

343, E. 2; BGer, 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010, E. 2-4; OGer ZH, LF200067 

vom 11. März 2021, E. 5.1 m.w.Nw.). 

5.3. Es ist unbestritten, dass die von der Gesuchstellerin werkvertraglich ge-

schuldeten Arbeiten, die für die Planung, schlüsselfertige Erstellung und betriebs-

bereite Übergabe der Überbauung DT._____ gemäss TU-Vertrag vom 29. Juli 

2016 (act. 2/2) notwendig waren (mitsamt Ergänzungsvereinbarungen und Nach-

trägen), eine einzige funktionale Einheit darstellten und dass die Gesuchstellerin 

vertraglich verpflichtet war, Bauminseln aus Betonelementen zu erstellen und die-

se mit Holzrosten als Sitzflächen zu versehen. Ebenfalls unbestritten ist, dass die 

- 33 - 

von der Gesuchstellerin hiermit beauftragte Subunternehmerin, die DX._____ 

GmbH, die fraglichen Holzrostarbeiten an insgesamt 24 Tagen, letztmals am 18. 

Februar 2020, ausgeführt hat. Die Streitberufene macht zudem nicht mehr gel-

tend, die Gesuchstellerin habe diese Arbeiten absichtlich aufgeschoben, sondern 

stellt sich nur noch auch den Standpunkt, diese Arbeiten würden keine Vollen-

dungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB darstellen bzw. die Gesuchstellerin sei 

auf eine bereits im Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige zu behaf-

ten. 

5.4. Die Streitberufene hält dafür, bei der letztmals am 18. Februar 2020 ausge-

führten Montage von Holzrosten auf die bereits bestehenden Beton-Sitzelemente 

handle es sich um geringfügige bzw. nebensächliche Arbeiten. Dies begründet sie 

insbesondere damit, dass deren Wert im Verhältnis zum Gesamtbauwerk relativ 

gering sei, nämlich höchstens 0.155 % der Gesamtkosten betrage (bzw. in Wahr-

heit sogar noch weniger, wenn auf den richtigen Wert von "wenige[n] zehntau-

send Franken" abgestellt würde).  

 Diese Argumentation geht fehl. Soweit die Streitberufene die vorinstanzli-

che Feststellung des Werts der hier fraglichen Arbeiten beanstandet, ist festzuhal-

ten, dass es in diesem Zusammenhang auf den exakten Wert nicht ankommt. Ob 

der objektive Wert der Holzrostarbeiten bzw. der hierfür vereinbarte Werkpreis 

rund Fr. 108'000.– betrug, wie die Vorinstanz annimmt, oder bloss "wenige zehn-

tausend Franken", wie die Streitberufene vorbringt (act. 153/134, Rz. 92; 

act. 152/134, Rz. 91), macht keinen entscheidenden Unterschied. Selbst wenn 

den Holzrostarbeiten bloss ein Wert von rund Fr. 20'000.– bis ca. Fr. 50'000.– zu-

gemessen würde – eine Grössenordnung, die die Streitberufene anerkennt ("we-

nige zehntausend Franken") –, könnten diese Arbeiten bereits in rein quantitativer 

Hinsicht nicht mehr als geringfügig oder nebensächlich qualifiziert werden.  

 Bei Grossbauprojekten wie der hier in Frage stehenden Überbauung hinkt 

ein Vergleich mit den Gesamtbaukosten, wie ihn die Streitberufene anstellt, von 

vornherein. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, liegt es in der Natur der Sache, 

dass die für die Werkvollendung notwendigen Arbeiten bei grösseren Projekten in 

zahlreiche kleinere Einzelarbeiten zerfallen, die sich zwar – verglichen mit den 

- 34 - 

Gesamtbaukosten – wertmässig jeweils bloss in einem tiefen Promillebereich be-

wegen mögen, die aber letztlich doch je einzeln für die Fertigstellung des Werkes 

erforderlich sind. Der Wert der letzten Vollendungsarbeiten eines grösseren Bau-

werks, dessen Erstellung unter Umständen bereits mehrere Jahre in Anspruch 

genommen hat, wird deshalb im Vergleich zu den Gesamtkosten regelmässig – 

wenn nicht geradezu typischerweise – als verhältnismässig gering erscheinen. 

Das kann aber nicht dazu führen, dass solche Arbeiten ohne Weiteres als "gering-

fügig" bzw. "nebensächlich" zu qualifizieren wären. Insofern hat die Vorinstanz im 

Rahmen einer quantitativen Beurteilung der Nebensächlichkeit der Arbeiten zu 

Recht auch bzw. vor allem auf absolute Kenngrössen abgestellt. Würden die 

Holzrostarbeiten bloss mit "wenige[n] zehntausend Franken" bewertet, wie die 

Streitberufene geltend macht, so könnte doch bereits aufgrund dieser Grössen-

ordnung des Arbeitswerts in absoluten Zahlen nicht mehr von geringfügigen Ar-

beiten gesprochen werden. Hinzu kommt, dass die Holzrostmontage insgesamt 

24 Tage in Anspruch genommen hat, was zweifelsfrei einen mehr als nur uner-

heblichen Zeitaufwand darstellt. 

5.5. Auch unter qualitativen Gesichtspunkten handelt es sich bei der Holzrost-

montage aber nicht bloss um nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienen-

de Arbeiten bzw. um Aus- oder Nachbesserungen. Es ist unbestritten, dass die 

Gesuchstellerin werkvertraglich die Erstellung von Bauminseln aus Betonelemen-

ten mit Holzrosten als Sitzflächen schuldete. Sind nur die Betonelemente als sol-

che erstellt, fehlen aber die geschuldeten Holzroste als Sitzgelegenheiten, können 

die Bauminseln nicht als vollendet gelten. Das Anbringen von Holzrosten dient of-

fensichtlich nicht nur rein ästhetischen Zwecken bzw. der Vervollkommnung, son-

dern die Holzroste stellen einen wesentlichen Teil der Bauminseln dar, der diese 

erst zu Sitzgelegenheiten der vereinbarten Art macht. Daran ändert nichts, dass 

man sich theoretisch auch direkt auf die nackten Betonelemente setzen könnte, 

wie die Streitberufene geltend macht. Die Ausstattung der Sitzoberfläche mit dem 

vereinbarten Material stellt ohne Weiteres eine für die Vollendung der Sitzbänke 

wesentliche Arbeit dar. Ähnlich könnte etwa nicht gesagt werden, eine Wohnbau-

te sei bereits vor der Verlegung des vereinbarten Parkettbodens vollendet, nur 

weil der Fussboden auch im Rohzustand betreten werden kann. 

- 35 - 

 Nicht überzeugend ist sodann das Vorbringen der Streitberufenen, die 

Holzrostarbeiten seien in ihrer Bedeutung ausschliesslich mit dem Gesamtbau-

werk zu vergleichen, und es sei allein entscheidend, ob die Überbauung als sol-

che auch ohne diese Arbeiten benutzt werden könne, nicht aber, was mit Blick auf 

die Sitzbänke bzw. die Bauminseln im Besonderen gelte. Zum vereinbarten Werk 

gemäss dem TU-Vertrag der Parteien gehört auch die Umgebungsgestaltung, in-

klusive der Bauminseln mit den Sitzgelegenheiten. Sind diese Bauminseln nicht 

fertiggestellt, so ist ein zwar relativ kleiner, aber nicht unwesentlicher Teil des ge-

samten Bauwerks unvollendet. Dass die ausstehenden Arbeiten (Fertigstellung 

der Bauminseln) verglichen mit den bereits geleisteten Arbeiten (Erstellen einer 

Grossüberbauung ohne bzw. mit unfertigen Bauminseln) hierbei als relativ unbe-

deutend erscheinen, ist unmassgeblich. Die Frist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB 

beginnt für das gesamte Werk – verstanden im Sinne einer rechtlichen bzw. funk-

tionalen Einheit (vgl. oben, E. 5.2) – einheitlich erst dann, wenn sämtliche Verrich-

tungen ausgeführt sind, die Gegenstand des Werkvertrags sind. Dazu zählt vor-

liegend wie gesagt auch das Erstellen der Bauminseln, und diese sind wie er-

wähnt nicht vollendet, solange die vereinbarten Sitzflächen nicht angebracht sind. 

5.6. Schliesslich dringt auch der Einwand der Streitberufenen nicht durch, die 

Gesuchstellerin sei auf eine von ihr bereits am 2. bzw. 5. Dezember 2019 abge-

gebene Vollendungsanzeige (act. 46/15-16) zu behaften. 

 Die Vorinstanz führt diesbezüglich unter Verweis auf die eingereichte Kor-

respondenz und die diesbezüglichen Parteibehauptungen aus (act. 133, S. 71 f.), 

die Gesuchstellerin habe in diesem Zusammenhang anerkannt, dass sie Ende 

2019 der Auffassung gewesen sei, das Gesamtbauwerk sei vollendet (vgl. act. 54 

Rz. 193 ff.). Aus den Schreiben der Gesuchstellerin vom 2. bzw. 5. Dezember 

2019 (act. 46/15-16) gehe denn auch hervor, dass sie der Streitberufenen am 

19. November 2019 ein Terminprogramm für die Werkabnahme per 6. Dezember 

2019 zugestellt habe und selbst der Auffassung gewesen sei, dabei handle es 

sich um eine Vollendungsanzeige. Die Gesuchstellerin habe indessen geltend 

gemacht, die Streitberufene habe die Werkvollendung selbst in Abrede gestellt 

und verhalte sich widersprüchlich, wenn sie nun behaupte, das Werk sei doch be-

- 36 - 

reits im Dezember 2019 vollendet gewesen (vgl. act. 54 Rz. 193 ff.). Aus zwei 

Schreiben der Streitberufenen gehe in der Tat hervor, so die Vorinstanz weiter, 

dass diese die Ansicht der Gesuchstellerin, das Werk sei vollendet, abgelehnt und 

dies auch kommuniziert habe. Zum einen habe die Streitberufene mit Schreiben 

vom 28. November 2019 (act. 55/84) ausstehende Fertigstellungsarbeiten be-

mängelt und geltend gemacht, diese seien für die Gesamtabnahme und -

übergabe zwingende Voraussetzung. Zum anderen habe die Streitberufene mit 

Schreiben vom 6. Dezember 2019 (act. 46/11) erklärt, dass sie die Zustellung des 

Terminprogramms für die Werkabnahme durch die Gesuchstellerin vom 19. No-

vember 2019 nicht als Vollendungsanzeige betrachtet habe (act. 133, S. 71 f.). 

 Die Streitberufene räumt in den von ihr geführten Berufungsverfahren ein, 

dass sie das Werk im November 2019 tatsächlich noch nicht als vollendet be-

trachtet und dies der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 28. November 2019 

(act. 55/84) auch kommuniziert habe (vgl. act. 153/134, Rz. 122; act. 152/134, 

Rz. 121; act. 158, Rz. 83). Sie hält dem aber (sinngemäss) entgegen, sie habe in 

diesem Schreiben nur allgemein die Ansicht geäussert, das Werk sei nicht vollen-

det und deshalb nicht abnahmefähig, nicht aber im Besonderen eingeräumt, es 

seien die fehlenden Holzroste oder Signaletikpylonen, die der Vollendung entge-

genstünden. Zudem führe dieses Schreiben nicht dazu, dass die Holzrostarbeiten 

bzw. das Anbringen der Signaletikpylonen zu Vollendungsarbeiten würden. Oh-

nehin käme es nicht auf ihre eigene Wahrnehmung als Bestellerin an, sondern auf 

jene der Gesuchstellerin als Unternehmerin (vgl. act. 153/134, Rz. 122; 

act. 152/134, Rz. 121; act. 158, Rz. 83).  

 Diese Argumentation geht fehl. Zum einen handelt es sich wie gezeigt zu-

mindest bei den Holzrostarbeiten unabhängig von einer entsprechend geäusser-

ten Auffassung der Streitberufenen um Vollendungsarbeiten. Soweit sich die 

Streitberufene zum anderen darauf beruft, die Gesuchstellerin sei auf ihre am 

2. bzw. 5. Dezember 2019 abgegebene Vollendungsanzeige zu behaften – und 

es sei deshalb von einer Werkvollendung bereits im Dezember 2019 auszugehen 

–, so ist ihr entgegenzuhalten, dass sie eine Vollendung des Werkes mit Schrei-

ben vom 28. November 2019 zu jenem Zeitpunkt selbst negiert und gegenüber 

- 37 - 

der Gesuchstellerin geltend gemacht hat, es seien noch zahlreiche Fertigstel-

lungsarbeiten ausstehend, und zwar sowohl mit Bezug auf "sämtliche[…] Gebäu-

deteile als auch [die] Umgebung" (act. 55/84). Dass die Streitberufene die von ihr 

geltend gemachten ausstehenden Fertigstellungsarbeiten nicht einzeln aufgelistet 

bzw. die fehlenden Holzroste und Signaletikpylonen nicht im Besonderen erwähnt 

hat, kann nicht entscheidend sein. Wenn die Streitberufene klar und deutlich zum 

Ausdruck bringt, sie halte das Werk für nicht vollendet, und die Gesuchstellerin 

gar explizit auffordert, die aus ihrer Sicht ausstehenden Fertigstellungsarbeiten 

auszuführen, so ist es widersprüchlich und verdient keinen Schutz, wenn sie sich 

nun darauf beruft, das Werk sei zu jenem Zeitpunkt vollendet gewesen.  

 Umgekehrt kann nicht gesagt werden, das Verhalten der Gesuchstellerin 

sei missbräuchlich. Wenn sich die Gesuchstellerin zunächst auf den Standpunkt 

stellte, das Werk sei vollendet, dann aber – auf Aufforderung der Streitberufenen 

und nachdem diese eine Werkvollendung deutlich zurückgewiesen hatte – weitere 

Fertigstellungsarbeiten vornahm, so ist es nicht widersprüchlich, sich später da-

rauf zu berufen, das Werk sei tatsächlich erst mit diesen später vorgenommenen 

Fertigstellungsarbeiten vollendet worden. Vielmehr entspricht dies gerade dem, 

was die Streitberufene stets behauptet und von der Gesuchstellerin verlangt hat.  

 Daran ändert nichts, dass die Gesuchstellerin auch noch einige Tage 

nachdem die Streitberufene eine Werkvollendung verneint und die Gesuchstelle-

rin zur Fertigstellung des Werkes aufgefordert hatte (Schreiben der Streitberufe-

nen vom 28. November 2019; act. 55/84) bei ihrer Auffassung blieb, das Werk sei 

in Wahrheit vollendet (Schreiben vom 2. bzw. 5. Dezember 2019; act. 46/15-16). 

Damit wurde die Meinungsverschiedenheit zwischen den Parteien über die Werk-

vollendung nicht beseitigt, namentlich stimmte die Streitberufene der Ansicht der 

Gesuchstellerin nicht zu. Vielmehr bleibt es dabei, dass sich die Gesuchstellerin – 

ohne sich selbst dem Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens auszusetzen – 

darauf berufen kann, sie sei letztlich der Aufforderung der Streitberufenen nach-

gekommen, das Werk fertigzustellen, und teile nunmehr deren damalige Auffas-

sung, das Werk sei Ende 2019 noch nicht vollendet gewesen. 

- 38 - 

5.7. Zusammengefasst ging die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass es sich 

bei den Holzrostarbeiten um Vollendungsarbeiten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB han-

delte, dass die Gesuchstellerin nicht auf eine bereits im Dezember 2019 abgege-

bene Vollendungsanzeige zu behaften ist und dass das fristauslösende Ereignis 

folglich frühestens auf den 18. Februar 2020 fiel. Mit der vorläufigen Eintragung 

der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch am 4. Mai 2020 (vgl. 

im Verfahren ES200013-C: act. 5 und act. 12) wurde die viermonatige Eintra-

gungsfrist somit gewahrt. Damit kann offen bleiben, ob es sich auch bei den Ar-

beiten der DY._____ AG (Montage der Signaletikpylonen) um Vollendungsarbei-

ten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB handelte. 

6. Vergütungsanspruch und Pfandsumme 

 Mit Bezug auf das Quantitativ der einzutragenden Pfandsumme ist unbestrit-

ten, dass sich der Pauschal-Werkpreis gemäss TU-Vertrag auf Fr. 60'180'000.– 

belief, dass dieser mit Ergänzungsvereinbarung vom 21. September 2018 um 

Fr. 4'589'948.03 sowie mit schriftlich genehmigten Nachträgen im Umfang von 

Fr. 130'976.33 erhöht wurde, dass auf dem Vergütungsanspruch die Mehrwert-

steuer von 7.7 % geschuldet ist und dass die Streitberufene der Gesuchstellerin 

auf die Vergütungsforderung bereits Fr. 54'089'901.37 bezahlt hat. Die Streitberu-

fene macht sodann nicht mehr geltend, ihr stünden zur Verrechnung gestellte Ge-

genforderungen im Zusammenhang mit einem Verspätungsschaden bzw. mer-

kantilen Minderwerten zu. Unbestritten ist zudem, dass auf der Vergütungsforde-

rung Verzugszinsen zu 5 % seit dem 4. Mai 2020 geschuldet sind.  

 Strittig und im Folgenden zu beurteilen bleiben damit (i) die von der Gesuch-

stellerin geltend gemachte Mehrforderung im Umfang von Fr. 9'857'575.99 aus 

"pendenten Nachträgen" (Geschäfts-Nr. LF210035-O [act. 134, Rz. 15 ff.]), (ii) die 

von ihr behauptete Forderung von Fr. 9'135'200.– im Zusammenhang mit einer zu 

Unrecht gezogenen Erfüllungsgarantie (Geschäfts-Nr. LF210035-O [act. 134, 

Rz.47 ff.]) sowie (iii) der Verrechnungseinwand der Streitberufenen mit Bezug auf 

eine geltend gemachte Konventionalstrafe von Fr. 2'700'000.– (Geschäfts-Nrn. 

- 39 - 

LF210036-O [act. 152/134, Rz. 127 ff.] und LF210037-O [act. 153/134, 

Rz. 128 ff.]). 

6.1. Pendente Nachträge 

6.1.1.  Nachträge Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 

200, 202, 204 und 205 

6.1.1.1. Die Vorinstanz führt aus, die Parteien hätten im TU-Vertrag einen Pau-

schalwerkpreis vereinbart (act. 2/2, Ziff. 12.3); entsprechend könne die Unter-

nehmerin grundsätzlich – abgesehen von Bestellungsänderungen – keine Preis-

erhöhung fordern, auch wenn ihr Aufwand höher ausfalle als erwartet (Art. 373 

Abs. 1 OR). Mit Bezug auf allfällige Änderungswünsche der Parteien sei vertrag-

lich ein detailliertes Verfahren festgelegt worden, wie in einem solchen Fall vorzu-

gehen sei. Zusammengefasst müsse gemäss den einschlägigen vertraglichen 

Bestimmungen (act. 2/2, Ziff. 12.3, 12.6.1, 18.1 und 18.2) sowohl für Änderungs-

wünsche der Bestellerin als auch für solche der Unternehmerin letztlich eine 

schriftliche Genehmigung der Bestellungsänderung durch die Bestellerin vorlie-

gen, andernfalls die Änderung im Grundsatz nicht ausgeführt werden dürfe bzw. 

hierfür keine Mehrvergütung geschuldet sei (sog. Genehmigungsklausel). Fehle 

es an einer schriftlichen Genehmigung durch die Bestellerin, so sei eine Vergü-

tung nur in Ausnahmefällen geschuldet, namentlich (i) wenn der vereinbarten 

Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform zukomme, die Bestellerin die Be-

stellungsänderung aber doch formfrei genehmigt habe, (ii) wenn es sich um dring-

liche Arbeiten handle und eine vorgängige Genehmigung nicht eingeholt werden 

könne oder (iii) wenn die Bestellerin gegenüber der Unternehmerin ausdrücklich 

oder konkludent auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehalts verzich-

tet habe (act. 133, E. V.2.1 und E. V.2.3.1). 

 Die Gesuchstellerin habe, so die Vorinstanz weiter, die Nachträge 

Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 

205 (act. 2/52-58, 2/61-64, 2/67-68) nicht schriftlich genehmigen lassen. Ein An-

spruch auf Mehrvergütung könne ihr deshalb nur zustehen, wenn sie einen der 

vorgenannten Ausnahmetatbestände glaubhaft mache. In diesem Zusammen-

hang mache die Gesuchstellerin zwar geltend, das vertraglich vereinbarte Schrift-

- 40 - 

formerfordernis diene lediglich Beweiszwecken, sie habe indessen in tatsächlicher 

Hinsicht nicht behauptet, die fraglichen Nachtragsarbeiten seien durch die Streit-

berufene mündlich oder stillschweigend genehmigt worden. Damit seien die rele-

vanten Tatsachenbehauptungen nicht aufgestellt, was auch im summarischen 

vorläufigen Eintragungsverfahren erforderlich sei. Soweit sich die Gesuchstellerin 

in ihrer Novenstellungnahme auf einen Anspruch aus Art. 672 Abs. 1 ZGB stütze, 

sei ihr Vorbringen verspätet und unzulässig (act. 133, E. V. 2.3.2). 

6.1.1.2. Dem hält die Gesuchstellerin erstens entgegen, bei Formwidrigkeit – d.h. 

bei fehlender schriftlicher Genehmigung der Nachträge durch die Bestellerin – be-

stehe ein Vergütungsanspruch dann, wenn entweder nachgewiesen sei, dass die 

Parteien diesbezüglich eine blosse Beweis- und keine Abschlussform vereinbart 

hätten, oder wenn nachgewiesen sei, dass die Bestellerin den Genehmigungswil-

len zwar formwidrig, aber doch erklärt habe, sei es ausdrücklich (mündlich) oder 

konkludent. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien diese Voraussetzun-

gen nicht kumulativ erforderlich, sondern es genüge, wenn einer der beiden Tat-

bestände erfüllt sei (vgl. act. 134, Rz. 18 f. im Verfahren LF210035-O). 

 Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Die Parteien haben unbestritte-

nermassen einen pauschalen Werkpreis vereinbart, weshalb die Gesuchstellerin 

eine Mehrvergütung grundsätzlich nur im Falle einer Bestellungsänderung (Ände-

rung des Vertragsinhalts) fordern kann (vgl. Art. 373 Abs. 1 OR). Für das wirksa-

me Zustandekommen der Bestellungs- bzw. Vertragsänderung trägt die Unter-

nehmerin die Beweislast (vgl. hierzu BGer, 4A_465/2017 vom 2. Mai 2018, E. 2; 

GAUCH, a.a.O., N 785 f. m.w.Nw.). Dass der Gesuchstellerin (als Unternehmerin) 

oder der Streitberufenen (als Bestellerin) das Recht zukäme – namentlich auf-

grund einer entsprechenden vertraglichen Bestimmung –, eine Bestellungsände-

rung einseitig zu erklären (durch Ausübung eines entsprechenden Gestaltungs-

rechts), wird nicht behauptet. Eine zur Mehrvergütung berechtigende Bestel-

lungsänderung kann sich folglich nur aus einer gegenseitig vereinbarten Ver-

tragsänderung ergeben, was übereinstimmende gegenseitige Willenserklärungen 

beider Parteien voraussetzt (vgl. hierzu GAUCH, a.a.O., N 770 ff.). Vereinbaren die 

Parteien, wie hier, für eine solche zweiseitige Bestellungs- bzw. Vertragsänderung 

eine besondere Form, so wird gemäss Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass es sich 

- 41 - 

dabei um eine sog. Abschlussform handelt und die Parteien vor Erfüllung der 

Form nicht verpflichtet sein wollen (d.h. allfällige Erklärungen nicht mit Rechtsbin-

dungswillen abgegeben werden). Diese Vermutung kann erstens durch den 

Nachweis widerlegt werden, dass ein Vertrag trotz allem i.S.v. Art. 1 Abs. 1 und 

Abs. 2 OR formlos zustande gekommen ist, indem die Parteien entsprechende 

Willenserklärungen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch 

mit Rechtsbindungswillen (Abschlusswillen) ausgetauscht haben (BGer, 

4A_409/2017 vom 17. Januar 2018, E. 5.3; 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT Bd. I, 11. Aufl. 2020, N 593; vgl. 

auch BGE 125 III 263, E. 4c; BGer, 4A_619/2016 vom 15. März 2017, E. 7.3.1.2). 

Zweitens wird die Vermutung gemäss Art. 16 Abs. 1 OR durch den Nachweis 

ausser Kraft gesetzt, dass die Parteien eine blosse Beweisform (und nicht eine 

Abschlussform) vereinbart haben (BGE 138 III 123, E. 2.4.1; 128 III 212, E. 

2b/aa). Gelingt dieser Nachweis, so entfällt damit zwar die (negative) Vermutung, 

wonach "die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen", ein 

Abschluss des Vertrages ist damit aber nicht positiv dargetan 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 592 a.E.). Vielmehr liegt es 

dann nach wie vor an der beweisbelasteten Partei, die sich auf den Vertragsab-

schluss beruft, die massgeblichen übereinstimmenden gegenseitigen Willenser-

klärungen zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu beweisen bzw. glaubhaft zu 

machen. 

 Vor diesem Hintergrund kann es offensichtlich nicht genügen, wenn die 

Gesuchstellerin bloss behauptet und gegebenenfalls nachweist bzw. glaubhaft 

macht, bei der vereinbarten Form handle es sich nur um eine Beweis- und nicht 

um eine Abschlussform. Mit diesem Nachweis allein ist nichts darüber gesagt, ob 

und inwiefern die Parteien, namentlich die Bestellerin, den geltend gemachten 

Bestellungsänderungen (Nachträgen) zugestimmt haben. Vielmehr obliegt es der 

Gesuchstellerin – unabhängig von einem Nachweis, dass der vereinbarten Form 

bloss die Bedeutung einer Beweisform zukomme –, entsprechende übereinstim-

mende gegenseitige Willenserklärungen der Parteien substantiiert zu behaupten 

und gegebenenfalls nachzuweisen (bzw. im summarischen Verfahren glaubhaft 

- 42 - 

zu machen). Nur dann kann ein Anspruch auf Mehrvergütung aus Bestellungsän-

derungen bestehen. Davon ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen. 

6.1.1.3. Zweitens macht die Gesuchstellerin in ihrer Berufung geltend, sie habe 

vor Vorinstanz nicht nur behauptet, der vereinbarten vertraglichen Form sei bloss 

die Bedeutung einer Beweisform zugekommen, sondern auch, dass die Streitbe-

rufene (Bestellerin) die Nachträge Nrn. 141, 158, 165, 170 rev., 171 rev., 177, 

179, 199, 199a, 200, 202, 204 und 205 "in Auftrag gegeben" – das heisse "ge-

nehmigt" – habe (act. 134, Rz. 21, 23, 25, 27). Diesbezüglich verweist sie auf act. 

1, Rz. 33, und act. 54, Rz. 92 f., 103. 

 An der referenzierten Stelle in ihrem vor Vorinstanz gestellten Gesuch 

(act. 1, Rz. 33) behauptet die Gesuchstellerin, sie habe der Streitberufenen "ge-

wisse in Auftrag gegebene Bestellungsänderungen zur Gegenzeichnung unter-

breitet (Nachtragsofferten), die von der [Streitberufenen] noch nicht gegenge-

zeichnet retourniert" worden seien. Darunter würden "zudem Nachträge [fallen], 

welche die [Streitberufene] zu Unrecht nicht genehmigt, die daraus resultierenden 

Mehrkosten aber zu tragen [habe] (Nachträge Nrn. 141, 182 rev. du 187)". Inwie-

fern damit ein Konsens der Parteien substantiiert behauptet sein soll, ist nicht er-

kennbar. Vielmehr führt die Gesuchstellerin hier selbst aus, bei den von ihr der 

Streitberufenen unterbreiteten Bestellungsänderungen handle es sich um "Nach-

tragsofferten", also um Angebote für entsprechende Vertragsänderungen, und es 

habe die Streitberufene diese Offerten nicht gegengezeichnet, also nicht ange-

nommen. Die Nachträge Nrn. 141, 182 rev. und 187 habe die Streitberufene so-

gar explizit abgelehnt. Inwiefern dies "zu Unrecht" geschehen sein soll, führt die 

Gesuchstellerin nicht aus. Im Gegenteil zeugt dies von einem unrichtigen Ver-

ständnis des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts. Dass die Gesuchstellerin An-

spruch auf eine entsprechende Vertragsänderung bzw. Annahme der von ihr un-

terbreiteten Vertragsofferten gehabt haben soll, wird nicht behauptet und ist auch 

nicht ersichtlich. Der Streitberufenen stand es frei, die Offerten nicht anzunehmen 

bzw. auch explizit abzulehnen. Ein Konsens über eine Bestellungsänderung kann 

daraus nicht abgeleitet werden. 

- 43 - 

 Nachdem die Streitberufene und eine Grosszahl der Gesuchsgegner be-

stritten hatten, dass die Streitberufene die von der Gesuchstellerin geltend ge-

machten Nachträge (schriftlich) genehmigt habe (vgl. act. 45 Rz. 60, 62 ff.; act. 44 

Rz. 13 ff.), führte die Gesuchstellerin in ihrer Novenstellungnahme vor Vorinstanz 

ergänzend aus, die geltend gemachten Nachträge seien "zusätzlich in Auftrag 

gegeben worden und die Mehrkosten [seien] von der [Streitberufenen] zu tragen" 

(act. 54, Rz. 92). Damit ist ein Konsens über die bestrittenen Bestellungsände-

rungen freilich ebenfalls nicht substantiiert behauptet. Gerade weil die Parteien – 

wenigstens im Sinne einer Beweisform – einen Schriftlichkeitsvorbehalt vereinbart 

und die Streitberufene sowie die Gesuchsgegner eine (allenfalls auch bloss form-

los erklärte) Genehmigung bestritten hatten, wäre es an der Gesuchstellerin ge-

wesen, im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Streitberufene den entsprechen-

den Bestellungsänderungen trotz allem mit Rechtsbindungswillen zugestimmt ha-

ben soll. Ein Hinweis, diese Bestellungsänderungen seien "in Auftrag gegeben 

worden", genügt vor diesem Hintergrund den bundesrechtlichen Substantiie-

rungsanforderungen nicht. 

 Auch in den übrigen referenzierten Ausführungen der Gesuchstellerin vor 

Vorinstanz (act. 54, Rz. 92 f., 103) findet sich keine substantiierte Behauptung ei-

ner Zustimmung der Streitberufenen zu den geltend gemachten Nachträgen. Die 

Ausführungen in act. 54, Rz. 103, betreffen ausschliesslich den Nachtrag Nr. 203, 

worauf zurückzukommen sein wird (dazu, E. 6.1.3). 

6.1.1.4. Am Gesagten ändert nichts, dass die für das Eintragungsbegehren an-

spruchsbegründenden Tatsachen im summarischen vorläufigen Eintragungsver-

fahren nicht strikte zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen sind 

(Art. 961 Abs. 3 ZGB), dass aufgrund der besonderen Interessenlage – nament-

lich weil der Pfandanspruch bei einer Verweigerung der vorläufigen Eintragung 

nach Ablauf der Verwirkungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB unwiederbringlich 

untergeht – an die Glaubhaftmachung keine strengen Anforderungen gestellt 

werden dürfen und dass die Eintragung deshalb nur verweigert werden kann, 

wenn der Bestand des Pfandrechts geradezu ausgeschlossen oder höchst un-

wahrscheinlich ist (vgl. BGE 137 III 563, E. 3.3; BGer, 5A_613/2015 vom 22. Ja-

nuar 2016, E. 4; 5A_475/2010 vom 15. September 2010, E. 3.1.2; 5A_777/2009 

- 44 - 

vom 1. Februar 2010, E. 4.1, je m.w.Nw.). Bei richtiger Betrachtung ändert das 

gegenüber der gewöhnlichen Glaubhaftmachung nochmals deutlich herabgesetz-

te Beweismass nämlich nichts an der Behauptungs- und Substantiierungslast der 

Parteien. Die gesuchstellende Partei hat sämtliche mit Bezug auf die Eintra-

gungsvoraussetzungen relevanten Tatsachen, für die sie die Beweislast trägt, 

substantiiert zu behaupten. Dieser Behauptungs- und Substantiierungslast ist in 

einem ersten Schritt Genüge getan, wenn die jeweiligen rechtserheblichen Tatsa-

chen im Parteivortrag wenigstens so gehaltvoll behauptet werden, dass eine sub-

stantiierte und detaillierte Bestreitung vernünftigerweise möglich ist. Bestreitet die 

nicht beweisbelastete Partei bestimmte Tatsachen, so sind diese alsdann nicht 

nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und 

klar darzulegen, dass sie – im Rahmen des erwähnten, herabgesetzten Beweis-

masses – zum Beweis verstellt werden könnten. Die Frage des massgeblichen 

Beweismasses ist deshalb gedanklich von der Frage der Behauptungs- und Sub-

stantiierungslast zu trennen. Nur und erst wenn eine genügende Behauptung 

bzw. Substantiierung erfolgt ist, ist in einem nachfolgenden Schritt – bei der ge-

richtlichen Würdigung der dazu offerierten Beweismittel – die Position der Ge-

suchstellerin durch das herabgesetzte Beweismass erleichtert (OGer ZH, 

LF200067 vom 11. März 2021, E. 5.2; LF180102 vom 5. Februar 2019, E. III.2.3 

und III.3.5; LF170072 vom 6. März 2018, E. III.2.2). 

 Mit den oben wiedergegebenen Behauptungen ("in Auftrag gegeben") hat 

die Gesuchstellerin vor Vorinstanz nicht ansatzweise dargelegt, wann und auf 

welche Weise (etwa mündlich, per Telefon oder per E-Mail) die Streitberufene den 

geltend gemachten Bestellungsänderungen zugestimmt haben soll. Mangels hin-

reichender Substantiierung eines entsprechenden Konsenses kann sich die Frage 

einer Glaubhaftmachung von vornherein nicht stellen.  

6.1.1.5. Schliesslich stützt die Gesuchstellerin ihren Vergütungsanspruch für die 

nicht genehmigten Nachträge eventualiter auf die Rechtsgrundlage von Art. 672 

Abs. 1 ZGB (act. 134, Rz. 21, 28 f.). Zu Recht beanstandet sie die diesbezügliche 

Erwägung der Vorinstanz, dieses Vorbringen sei erst nach Aktenschluss erfolgt 

und deshalb verspätet (act. 133, S. 57). Soweit die Gesuchstellerin in ihrer No-

venstellungnahme vor Vorinstanz nämlich neu geltend machte, gestützt auf das 

- 45 - 

von ihr bereits eingebrachte Tatsachenfundament ergebe sich – in Anspruchs-

konkurrenz zu einem pfandgesicherten werkvertraglichen Vergütungsanspruch 

gegenüber der Streitberufenen – aus Art. 672 ZGB auch ein nicht vertraglicher 

Entschädigungsanspruch gegenüber den Gesuchsgegnern, der ebenfalls pfand-

berechtigt sei (vgl. act. 54, Rz. 98 ff.), so betrifft dies die rechtliche Begründung ih-

res Pfandanspruchs, die jederzeit – auch nach Aktenschluss – geändert bzw. er-

gänzt werden kann. Der Standpunkt der Gesuchstellerin scheitert indessen aus 

anderen Gründen: 

 Art. 672 ZGB gewährt dem Materialeigentümer, der eigenes Material auf 

einem fremden Grundstück verbaut, einen nicht vertraglichen Entschädigungsan-

spruch, sofern eine Trennung von Material und Boden nicht stattfindet. Der An-

spruch richtet sich direkt gegen den Grundeigentümer, hier also von vornherein 

nicht gegen die Streitberufene als Werkbestellerin, sondern – wenn überhaupt – 

gegen die Gesuchsgegner. Die Höhe der Entschädigung ist abhängig vom guten 

oder bösen Glauben des Material- und des Grundeigentümers (Art. 672 Abs. 2 

und Abs. 3 ZGB). Handeln beide gutgläubig i.S.v. Art. 3 ZGB, wovon die Gesuch-

stellerin hier stillschweigend auszugehen scheint, kann die Materialeigentümerin 

in Analogie zu Art. 62 OR vom Grundeigentümer in dem Umfang eine Entschädi-

gung verlangen, als dieser bereichert ist. Den Wert des verwendeten Materials 

und der aufgewendeten Arbeit hat der Grundeigentümer in diesem Fall nur dann 

voll zu ersetzen, wenn sich der objektive Wert des Grundstücks und damit das 

Vermögen des Grundeigentümers um den gleichen Betrag erhöht hat (BGer, 

4A_178/2013 vom 31. Juli 2013, E. 2.3.1; BGE 99 II 131, E. 6c).  

 Ob Art. 672 ZGB in der vorliegenden Konstellation überhaupt anwendbar 

ist, also im Verhältnis zwischen einer bauenden Materialeigentümerin und dem 

Grundeigentümer auch dann gilt, wenn Erstere (als Subunternehmerin bzw. hier 

als Totalunternehmerin) den Einbau aufgrund eines vertraglichen Verhältnisses 

zu einem Dritten (Hauptunternehmerin oder Grundstücksverkäuferin als Bauher-

rin) vornimmt, ist umstritten (vgl. in diesem Sinne BGE 99 II 131; offen gelassen 

dagegen u.a. in BGE 103 II 227, E. 5; kritisch mit guten Argumenten SCHMID, Ein-

bau von eigenem Material auf fremdem Grund, Schweiz. Baurechtstagung 2019, 

S. 171 ff. m.w.Nw.). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben. Selbst 

- 46 - 

wenn Art. 672 ZGB auch in solchen Fällen anwendbar wäre, setzte dieser An-

spruch eine Bereicherung des Grundeigentümers voraus, die jedoch in aller Regel 

nicht vorliegt, weil der Grundeigentümer den Gegenwert der fraglichen Bauleis-

tungen seiner Hauptunternehmerin bzw. seiner Verkäuferin zu bezahlen hat (BGE 

103 II 227, E. 5). Soweit der Grundeigentümer seiner Vertragspartnerin eine Ver-

gütung schuldet (oder schon bezahlt hat), die – bezogen auf die Bauleistungen 

des bauenden Materialeigentümers – dem Wert dieser Leistungen entspricht oder 

diese übersteigt, ist er durch den Einbau nicht bereichert. Ein Anspruch aus 

Art. 672 ZGB kann in solchen Fällen deshalb nur auf die Differenz zwischen dem 

vom Materialeigentümer verursachten objektiven Wertzuwachs und der vom 

Grundeigentümer geschuldeten bzw. bezahlten Vergütung lauten (vgl. zum Gan-

zen SCHMID, a.a.O., S. 171 ff.). Dadurch wird eine doppelte persönliche Haftung 

des Grundeigentümers für den geschaffenen Mehrwert verhindert. 

 Selbst wenn vorliegend also mit der Gesuchstellerin davon auszugehen 

wäre, dass sich der von ihr geltend gemachte Material- und Arbeitswert der hier 

fraglichen Nachträge von insgesamt Fr. 9'857'575.99 vollumfänglich und unmittel-

bar im Grundstück materialisiert hat und der Grundstückswert dadurch im selben 

Umfang objektiv gesteigert wurde (vgl. act. 54, Rz. 98 ff.), so würde sich die Be-

reicherung der passivlegitimierten Grundeigentümer nicht auf diesen Wertzu-

wachs erstrecken, sondern nur auf die Differenz zur Vergütung, die sie ihren Ver-

tragspartnern hierfür bereits bezahlt haben bzw. schulden (BGE 103 II 227, E. 5). 

Hierzu hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz keine Behauptungen aufgestellt 

(vgl. act. 134, Rz. 21 und act. 54, Rz. 98 ff.), und es wäre lebensfremd anzuneh-

men, die Streitberufene habe den entsprechenden Mehrwert des Grundstücks 

von knapp Fr. 10 Mio. den Grundeigentümern unentgeltlich zukommen lassen. 

Folglich scheitert es auch hier daran, dass die Gesuchstellerin das erforderliche 

Tatsachenfundament nicht behauptet hat. 

 Hinzu kommt, dass die Bestimmung von Art. 672 ZGB vertraglich abge-

ändert werden kann, also dispositiv ist, und nur dann zur Anwendung kommt, 

wenn es an einem vertraglichen Verhältnis zwischen den Beteiligten fehlt (vgl. 

BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 671 N 1 und 6; Art. 672 N 2). Vorliegend besteht 

zwar zwischen der Gesuchstellerin und den passivlegitimierten Grundeigentü-

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mern kein vertragliches Verhältnis, im TU-Vertrag zwischen der Gesuchstellerin 

und der Streitberufenen wird ein Vergütungsanspruch jedoch explizit ausge-

schlossen für den Fall, dass eine (schriftliche) Genehmigung seitens der Streitbe-

rufenen fehlt (act. 2/2, Ziff. 18). Könnte die Gesuchstellerin in einem solchen Fall 

eine Vergütung direkt von den Grundeigentümern fordern, so würde damit die ver-

tragliche Bestimmung mit der Streitberufenen offensichtlich unterlaufen. Dass der 

TU-Vertrag im Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und den Gesuchsgegnern 

grundsätzlich eine res inter alios acta darstellt (vgl. BGE 99 II 131, E. 4d), kann 

hier nicht entscheidend sein, denn die vertragliche Bestimmung zwischen der Ge-

suchstellerin und der Streitberufenen, won