# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9097b56e-2dc0-5477-9fcf-2b14454a3e17
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-08-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.08.2025 VD.2024.177 (AG.2025.489)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2024-177_2025-08-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2024.177

 

URTEIL

 

vom 19. August 2025

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, lic. iur. Mia Fuchs

und Gerichtsschreiberin MLaw Meret
Cajacob

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                   
Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch Susanne Schreiber,
Rechtsanwältin,

und Dr. Anke Stumm,
Rechtsanwältin,

Brandschenkestrasse 90, 8002 Zürich

 

gegen

 

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen Entscheid
der Steuerrekurskommission

vom 26. Oktober 2024

 

betreffend direkte Bundessteuer
pro 2018

 

Sachverhalt

 

Die A____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) führte im Jahr
2017 zwei Kapitalerhöhungen durch. Der daraus im Jahr 2017 als Vorperiode der
vorliegend streitgegenständlichen Steuerperiode 2018 erzielte Bruttoerlös belief
sich auf insgesamt CHF 3'101'787'944.–. Dabei fiel gesamthaft eine Summe von
CHF 99'059'691.– an Aufwendungen für die Kapitalerhöhungen an. Diese setzten
sich aus einem Betrag von CHF 30'251'360.– für die Eidgenössische Stempelabgabe
und einem Betrag von CHF 68'808'331.– für andere Aufwendungen zusammen.
Die Kapitalerhöhung wie auch die darauf anfallenden Kosten wurden
handelsrechtlich erfolgsneutral direkt im Eigenkapital der Gesellschaft
verbucht. In der Steuererklärung der Vorperiode deklarierte die
Beschwerdeführerin einen handelsrechtlichen Verlust von CHF 30'612'535.– und
machte unter anderem die Aufwendungen für die Kapitalerhöhung von insgesamt CHF
99'059'691.– geltend. Zudem wurde ein Gewinn aus dem Verkauf von eigenen Aktien
von CHF 1'849'566.– geltend gemacht. Insgesamt wurde ein steuerbarer Verlust
von CHF 209'669'583.– deklariert. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt veranlagte
mit Verfügung vom 14. Mai 2021 pro 2017 einen steuerbaren Gewinn von CHF 0.–.
In den Veranlagungsdetails hielt sie zudem fest, dass die Aufwendungen für die
Kapitalerhöhungen nicht akzeptiert würden. Der Gewinn aus der eigenen Aktien
wurde nicht berücksichtigt. Die Veranlagung erwuchs unangefochten in
Rechtskraft.

 

In der Steuererklärung pro 2018 deklarierte die
Beschwerdeführerin einen steuerbaren Gewinn von CHF 511'789'952.– und einen
Verlustvortrag aus der Vorperiode von CHF 127'822'660.–. Dieser Verlustvortrag
setzte sich aus dem handelsrechtlichen Vorjahresverlust von CHF 30'612'535.–,
der Eidgenössischen Stempelabgabe von CHF 30'251'360.– und den anderen Aufwendungen
für die Kapitalerhöhungen von CHF 68'808'331.– abzüglich des Gewinns aus dem
Verkauf der eigenen Aktien von CHF 1'849'566.– zusammen. Mit
Veranlagungsverfügung vom 24. Juni 2022 veranlagte die Steuerverwaltung einen
Gewinn von CHF 578'748'717.–. In den Veranlagungsdetails hielt sie fest, dass
ein Verlustvortrag von CHF 60'863'895.–, bestehend aus dem handelsrechtlichen
Verlust der Vorperiode (CHF 30'612'535.–) und der Eidgenössischen Stempelabgabe
(CHF 30'251'360.–) akzeptiert würde. Hingegen seien die anderen Aufwendungen
für die Kapitalerhöhungen (CHF 68'808'331.–) steuerlich nicht zum Abzug
zuzulassen. Auf den Gewinn aus dem Verkauf der eigenen Aktien wurde nicht eingegangen.
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies die Steuerverwaltung mit
Entscheid vom 26. August 2022 ab. Gegen diesen Entscheid erhob die
Beschwerdeführerin Beschwerde bei der Steuerrekurskommission Basel-Stadt. Diese
wies die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Oktober 2023 ab und nahm zusätzlich
eine Aufrechnung des Gewinns aus dem Verkauf der eigenen Aktien von CHF 1'849'566.–
sowie der Eidgenössischen Stempelabgabe von CHF 30'251'360.– vor.

 

Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission richtet
sich die vorliegende, mit Eingabe vom 14. November 2024 erhobene Beschwerde.
Darin beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Die Beschwerdeführerin sei unter o/e Kostenfolge für das Steuerjahr
2018 mit einem steuerbaren Reingewinn von CHF 509'940'386.– für die Zwecke der
direkten Bundessteuer zu veranlagen. Mit Vernehmlassung vom 30. Dezember 2024
beantragt die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) die Beschwerde insoweit
gutzuheissen, als dass der Gewinn aus dem Verkauf eigener Aktien in der Höhe
von CHF 1'849'566.– nicht zum steuerbaren Reingewinn 2018 hinzuzurechnen sei.
Im Übrigen sei sie abzuweisen. Die Steuerrekurskommission stellt in ihrer Vernehmlassung
vom 30. Januar 2025 die gleichen Anträge. Hierzu repliziert die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. Februar 2025, worauf die ESTV mit
Eingabe vom 25. März 2025 unaufgefordert dupliziert. Die weiteren Tatsachen und
die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging
unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1     Gegen Entscheide der Steuerrekurskommission
als vom Regierungsrat gewählte Kommission kann Rekurs an das Verwaltungsgericht
erhoben werden (§ 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG
270.100]). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung
mit § 32 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Sieht das
kantonale Recht wie in Basel-Stadt ein zweistufiges Rekursverfahren für die
kantonalen Steuern vor, muss dasselbe Verfahren auch für die direkte
Bundessteuer gelten (BGE 130 II 65 E. 6 S. 75 ff.; vgl. Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 287). Im
Beschwerdeverfahren der direkten Bundessteuer gelten in erster Linie die
Verfahrensbestimmungen der Art. 140–144 des Bundesgesetzes über die direkte
Bundessteuer (DBG, SR 642.11), subsidiär jene des kantonalen Rechts über
die Organisation und das Verfahren, insbesondere jene über den Rekurs
(Art. 145 Abs. 2 DBG, § 1 der Verordnung über den Vollzug der
direkten Bundessteuer [SG 660.100]; VGE VD.2018.170/171 vom 7. Juni
2019 E. 1.2).

 

1.2     Die Beschwerdeführerin ist als
Steuerpflichtige und Adressatin des angefochtenen Entscheids zur
Beschwerdeerhebung legitimiert. Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingereicht
und begründet (Art. 145 Abs. 2 in Verbindung mit 140 Abs. 1 und 2 DBG), womit
darauf einzutreten ist.

 

1.3     Mit der Beschwerde können alle Mängel des
angefochtenen Entscheids und des vorangegangenen Verfahrens gerügt werden (Art.
145 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 140 Abs. 3 DBG).

 

2.

2.1     Mit ihrer Beschwerde rügt die
Beschwerdeführerin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im
Zusammenhang mit der von der Vorinstanz vorgenommenen reformatio in peius. Sie
beanstandet, dass ihr in Verletzung von Art. 143 Abs. 1 Satz 2 DBG die drohende
Verschlechterung nicht vorgängig zur Kenntnis gebracht und ihr keine
Gelegenheit zur Stellungnahme dazu eingeräumt worden sei.

 

2.2     Dem halten die ESTV und die Steuerrekurskommission
entgegen, dass die ESTV im vorinstanzlichen Verfahren bereits mit ihrer
Vernehmlassung vom 1. Dezember 2022 den ausserhalb der Erfolgsrechnung
gewährten steuerrechtlichen Abzug für die Stempelabgaben in der Höhe von CHF
30'251'360.– gerügt und die diesbezügliche Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids vom 26. August 2022 beantragt habe (Vernehmlassung ESTV,
Ziff. 2; Vernehmlassung STRK, S. 2 f.). Weiter habe die ESTV mit dieser Eingabe
auch darauf hingewiesen, dass bei der Berechnung des steuerbaren Reingewinns in
der Veranlagung 2018 der Gewinn aus dem Verkauf eigener Aktien in der Höhe von
CHF 1'849'566.– nicht berücksichtigt worden sei. Mit der beantragten
Festsetzung des steuerbaren Reingewinns 2018 auf CHF 610'849'643.– sei dabei
auch der Gewinn aus dem Verkauf eigener Aktien bereits Streitgegenstand vor der
Vorinstanz gewesen. Die drohende Verschlechterung des Einspracheentscheids der
Steuerverwaltung betreffend Stempelabgaben und Gewinn aus dem Verkauf eigener
Aktien sei daher bereits aufgrund ihrer Vernehmlassung vom 1. Dezember 2022 im
Raum gestanden. Aufgrund der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels habe die
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zur beantragten reformatio in peius
nach Art. 143 Abs. 1 DBG somit mit der Gelegenheit zur Replik erhalten. Die Steuerrekurskommission
weist zudem darauf hin, dass sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen
Verfahren zur Abzugsfähigkeit der Emissionsabgabe nach Art. 60 lit. a DBG
geäussert habe, weshalb sie weiterhin strittig gewesen sei. Weiter weist sie
darauf hin, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der gerügten Gehörsverletzung
gar keine Rückweisung beantrage, weshalb eine solche im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren ohne Entgegenkommen bei den Kosten geheilt
werden könne.

 

2.3     Es ist unbestritten, dass die Steuerrekurskommission
eine reformatio in peius vorgenommen hat. So hat sie den zuvor nicht steuerlich
berücksichtigten Gewinn aus dem Verkauf der eigenen Aktien in der Höhe von CHF 1'849'566.–
(angefochtener Entscheid E. 2.b.bb) sowie die Eidgenössischen Stempelabgabe von
CHF 30'251'360.– (angefochtener Entscheid E. 6) zum steuerbaren Gewinn
hinzugerechnet. Diese Hinzurechnung führt zu einer Schlechterstellung der
Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 143 Abs. 1 Satz 2 DBG kann die
Steuerrekurskommission nach Anhören der steuerpflichtigen Partei die
Veranlagung auch zu deren Nachteil abändern. Diese Anhörung dient dem Schutz
des Anspruchs der steuerpflichtigen Person auf rechtliches Gehör. Es wird dabei
in der Praxis verlangt, dass die Beschwerdeinstanz der steuerpflichtigen Person
zur Wahrung ihres Rechts auf Gegenäusserung die Gründe angibt, weshalb es aus
ihrer Sicht zu einer reformatio in peius kommen (Hunziker/Bigler, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, DBG, 4. Aufl., Basel 2022, Art. 143 DBG N 6 m.H.
auf Guckelberger, Zur reformatio
in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach
der Justizreform, ZBl 2010, 114; VGer ZH, 21.8.2019, SB.2019.00001). Die
betroffene Partei ist vorgängig über die beabsichtigte Schlechterstellung zu
unterrichten und es ist ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Zweifel/Beusch/Hunziker/Seiler,
Schweizerisches Steuerverfahrensrecht, 3. Aufl., Zürich 2024, § 39, Rz. 41).
Die Hinweispflicht der Beschwerdeinstanz steht dabei im Zusammenhang mit der
Konzeption des Beschwerdeverfahrens als Zwei-Parteien-Verfahren, bei dem sich
die steuerpflichtige Partei und die Steuerverwaltung gegenüberstehen (vgl. Hunziker/Bigler, a.a.O., Art. 143 DBG N
10). Dieser Konzeption steht aber im Beschwerdeverfahren betreffend die direkte
Bundessteuer die Verfahrensbeteiligung der ESTV als Drittpartei entgegen,
welche im Unterschied zur veranlagenden kantonalen Steuerverwaltung Anlass zum
Hinweis auf Gründe für eine reformatio in peius hat. Auf solche hat sie
vorliegend auch tatsächlich hingewiesen und der Beschwerdeführerin damit Anlass
zur replicando erfolgenden Stellungnahme zu diesen Ausführungen gegeben. Im
Ergebnis hatte die Beschwerdeführerin daher im vorinstanzlichen Verfahren
Anlass sich dazu zu äussern und damit auch Gelegenheit, diesbezüglich ihr rechtliches
Gehör wahrzunehmen. In einer solchen Dreiparteienkonstellation besteht denn
auch im Falle einer Behördenbeschwerde selber keine Hinweispflicht (vgl. Locher, Kommentar DBG Teil III, Basel
2015 Einf. zu Art. 140 N 9). Ein konkreter Hinweis der Beschwerdeinstanz auf
die Möglichkeit hätte vor diesem Hintergrund in der vorliegenden Konstellation
dann eine selbständige Bedeutung, wenn der Beschwerdeführerin die Möglichkeit
zustünde, ihre Beschwerde aufgrund dieser Ankündigung zurückzuziehen. Ob ein solcher
Rückzug überhaupt möglich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur allerdings
strittig (vgl. dazu Hunziker/Bigler,
a.a.O., Art. 143 DBG N 8 ff.; Locher,
a.a.O., Einf. zu Art. 140 N 12 ff.). Letztlich kann hier aber die Frage, ob die
Steuerrekurskommission trotz der erfolgten Thematisierung einer reformatio in
peius aufgrund ihrer Verfahrensanträgen und deren Begründung selbst
verpflichtet gewesen wäre, die Prüfung einer solchen in Aussicht zu stellen und
die Beschwerdeführerin explizit dazu anzuhören, offenbleiben. Die
Beschwerdeführerin macht nicht geltend, in der Möglichkeit zum Rückzug ihrer
Beschwerde verkürzt worden zu sein. Sie hält auch daran fest, falls diese zu
Unrecht erfolgt ist, weshalb sie sich dazu im vorliegenden Verfahren umfassend
äussern kann. Vor diesem Hintergrund wie auch der Möglichkeit, sich bereits im
vorinstanzlichen Verfahren zu den Anträgen der ESTV zu äussern, wird eine
Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geheilt, soweit eine solche überhaupt
erfolgt ist. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst auch gar
keine Rückweisung an die Steuerrekurskommission beantragt.

 

3.

3.1     In materieller Hinsicht rügt die
Beschwerdeführerin die Hinzurechnung des Gewinns aus dem Verkauf eigener Aktien
einerseits sowie die fehlende steuerliche Berücksichtigung der
Kapitalerhöhungskosten, bestehend aus der Eidgenössischen Stempelabgabe sowie
anderen Kapitalerhöhungskosten, andererseits.

 

3.2     Grundsätzlich ist bei der Bemessung des
steuerbaren Gewinns vom Handelsrecht und dessen Regeln zur kaufmännischen
Buchführung und Rechnungslegung (Art. 957 ff. des Obligationenrechts [OR; SR
220]) auszugehen. Dieses Massgeblichkeitsprinzip (BGE 141 II 8 E. 7.1 S. 21 f.)
findet in Art. 58 Abs. 1 lit. a DBG eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage
(BGer 2C_426/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.2.2). Danach bildet der Saldo der
Erfolgsrechnung unter Berücksichtigung des Saldovortrages des Vorjahres den
steuerbaren Reingewinn. Die handelsrechtskonform erstellte Jahresrechnung (Art.
959 ff. OR 2011) bildet daher den Ausgangspunkt für die steuerliche Bemessung
von Gewinn und Kapital. Sie bindet neben der Veranlagungsbehörde auch die
steuerpflichtige Person, welche sich darauf behaften lassen muss (BGer
2C_958/2016 vom 2. August 2018 E. 5.3). Vorbehalten bleiben die Korrekturen
aufgrund besonderer Vorschriften, mit welchen das Abgaberecht bewusst vom
Handelsrecht abweicht (BGE 141 II 83 E. 3.1 S. 85; BGer 2C_1059/2019 vom 1.
Dezember 2020 E. 3.1.1; VGE VD.2021.152 vom 20. Dezember 2021 E. 2.2,
VD.2015.149 und VD.2015.150 vom 10. April 2017 E. 2.2, mit Nachweisen). Kein
steuerbarer Gewinn entsteht unter anderem durch Kapitaleinlagen von Mitgliedern
von Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften (Art. 60 Bst. a DBG).

 

4.

In Bezug auf den Gewinn aus dem Verkauf eigener Aktien hat
die Steuerrekurskommission im angefochtenen Entscheid ohne weitere Begründung
eine Aufrechnung vorgenommen (siehe angefochtener Entscheid E. 2.b.bb). Dem
hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass das DBG keine steuerrechtliche
Korrekturnorm kenne, welche die Aufrechnung von Gewinnen aus dem Verkauf von
eigenen Aktien, welche in der Handelsbilanz erfolgsneutral verbucht wurden,
erlauben würde. Sie verweist hierbei auf ein Urteil des Bundesgerichts (BGer
9C_135/2023 vom 6. Juni 2024 E. 6, publiziert als BGE 150 II 369). Dieses habe
die bisher gültige Praxis der ESTV im Ergebnis als nicht mit dem DBG vereinbar
taxiert. Mit Hinweis auf dasselbe Urteil beantragen auch die ESTV (Vernehmlassung
ESTV, Ziff. 2) sowie die Steuerrekurskommission (Vernehmlassung STRK, S. 2)
eine Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt. Im Urteil des Bundesgerichts geht
es um die steuerliche Behandlung des Differenzbetrags zwischen den
Anschaffungskosten und dem Ausgabepreis eigener Aktien im Rahmen eines
Mitarbeiterbeteiligungsprogramms bei steuerneutraler Verbuchung. Das
Bundesgericht stellte fest, dass für die Hinzurechnung des Differenzbetrags
keine steuerlichen Korrekturvorschriften herangezogen werden können. Demnach
sei in der Ausgabe zuvor von der Gesellschaft zurückgekaufter eigener Aktien im
Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramm ein steuerfreier
Kapitaleinlagevorgang nach Art. 60 Bst. a DBG zu sehen (BGE 150 II 369 E. 6).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht anführt, ist der Sachverhalt im besagten
Bundesgerichtsurteil und dem vorliegenden Fall vergleichbar. Dementsprechend
ist dem Antrag der Beschwerdeführerin zu folgen und keine Hinzurechnung des
Gewinns aus dem Verkauf eigener Aktien vorzunehmen. Die Beschwerde ist insoweit
gutzuheissen.

 

5.

5.1     Betreffend die Aufwendungen für die
Kapitalerhöhung führt die Vorinstanz aus, dass die Aufwendungen für die
Kapitalerhöhung dem Eigenkapital belastet und somit handelsrechtlich
erfolgsneutral verbucht worden seien. Während die Beschwerdeführerin geltend
mache, dass ein Wahlrecht bestehe zwischen einer erfolgsneutralen Verbuchung
der Kapitalerhöhungskosten und einer Verbuchung über die Erfolgsrechnung
bestehe, äussere sich die ESTV zwar kritisch, aber anerkenne ebenfalls, dass in
der Praxis beide Möglichkeiten anzutreffen seien und von den Steuerbehörden
akzeptiert würden. Letztlich könne die Frage über das Bestehen eines Wahlrechts
bzw. der Zulässigkeit der Verrechnung der Kapitalerhöhungskosten offenbleiben,
da dies zum einen eine Frage der zivilrechtlichen Verbuchung darstelle und zum
anderen von den Parteien nicht grundsätzlich bestritten werde. Steuerrechtlich
von Bedeutung sei hingegen, ob bei bestehender erfolgsneutraler Verbuchung die
Kapitalerhöhungskosten (inkl. Steuern) in Abweichung vom
Massgeblichkeitsprinzip als erfolgswirksame bzw. aufwandmindernde Positionen in
der Steuerbilanz berücksichtig werden dürfen (angefochtener Entscheid E. 4).
Die Beschwerdeführerin vertrete die Auffassung, dass sowohl die anderen
Kapitalerhöhungskosten wie auch die Eidgenössische Emissionsabgabe gestützt auf
die als Korrekturnorm zu betrachtende Bestimmung von Art. 60 Bst. a DBG
vom handelsrechtlichen Gewinn in Abzug gebracht werden könnten. Es gehe also
mithin um die Frage, ob der ganze Bruttobetrag der Kapitaleinlage steuerneutral
zu behandeln sei oder nur der Nettobetrag, welcher sich nach dem Abzug der
geltend gemachten Aufwendungen ergibt (angefochtener Entscheid E. 6.c.aa.). Die
Steuerrekurskommission kommt zum Schluss, dass die bei der Kapitalerhöhung
angefallenen erfolgsneutral gebuchten anderen Aufwendungen in der Höhe von CHF 68'808'331.–
sowie die Eidgenössische Stempelabgabe in der Höhe von CHF 30'251'360.– weder
gestützt auf Art. 59 Abs. 1 DBG noch auf Art. 60 Abs. 1 Bst. a DBG
gewinnsteuermindernd in Abzug gebracht werden können.

 

5.2     Dies begründet die Steuerrekurskommission im
angefochtenen Entscheid wie folgt: Zunächst führt sie aus, dass die Praxis und
die herrschende Lehre bei dieser Bestimmung von einer Korrekturnorm ausgingen,
die das Massgeblichkeitsprinzip nach Art. 58 Abs. 1 Bst. a DBG in gewissen
begründeten Fällen zu durchbrechen vermöge (BGE 143 II 83 E. 3 ff. m.w.H.; Brülisauer/Stocker, in: Zweifel/Beusch
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, DBG, 4. Aufl., Art. 60 N 2;
a.M. Locher/Giger/Pedroli, Kommentar
zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Band II, 2. Aufl., Basel 2022,
Art. 60 N 2 ff.). Die Bestimmung habe zum Zweck, dass nur jene Vermögenszugänge
besteuert würden, die auf erwirtschaftetem Ertrag und nicht auf Kapitaleinlagen
zurückzuführen seien. Die Abgrenzung ergebe sich bereits aus dem
Massgeblichkeitsprinzip, wonach die Zuflüsse entweder als Ertrag oder als
Kapital gebucht würden, wobei die Abgrenzung aufgrund der Erfolgswirksamkeit
stattfinde. Mit anderen Worten fliessen nur Erträge in die Erfolgsrechnung ein,
die im Rahmen des Unternehmenszwecks aus eigener Kraft selbst erwirtschaftet
worden seien (Brülisauer/Stocker,
a.a.O., Art 60 N 4 f.), Kapitaleinlagen hingegen sollen sich erfolgsneutral
auswirken. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Literatur vermöge mangels
spezifischer Begründungen bzw. Verweise auf Praxisentscheide zu dieser Frage
nicht zu überzeugen (angefochtener Entscheid E. 6.c.bb).

 

5.3     Weiter führt die Steuerrekurskommission aus,
dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die beiden Urteile des
Bundesgerichts BGE 143 II 674 und BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 gegen
eine Durchbrechung des Massgeblichkeitsprinzips bei den
Kapitalbeschaffungskosten sprächen. Zunächst weist sie jedoch darauf hin, dass
im Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt in beiden Fällen die
Kapitaleinlagen erfolgswirksam verbucht worden seien (BGE 143 II 674 E. 3.7;
BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 E. 3.2.4, 5.2.3). Bei BGE 143 II 674 sei
die massgebende Aussage des Bundesgerichts dessen Verständnis von Art. 60 DBG,
wonach nur der Nettozuwachs an Kapital keinen steuerbaren Gewinn darstelle. Von
dieser Nettobetrachtung habe es sich im zitierten Entscheid leiten lassen,
indem es die Abzugsfähigkeit der Erbschaftsteuer verweigerte. Es habe
ausgeführt, dass diese bereits mit der Freistellung des Bruttobetrages erfolgt
sei und ein weiterer Abzug zu einer doppelten Berücksichtigung führen würde
(BGE 143 II 674 E. 4.3 f.). Obschon diese Rechtsprechung des Bundesgerichts
nicht tel quel auf den vorliegenden Fall bezogen werden könne, sei den
grundsätzlichen Überlegungen zur Steuerneutralität von Art. 60 DBG zu folgen.
Für den vorliegenden Fall könne dies nur bedeuten, dass die weiteren
Kapitalerhöhungskosten und die Eidgenössische Stempelabgabe nicht als Aufwand
berücksichtigt werden können. Andernfalls würde dies zu einem Aufwand führen, der
geschäftsmässig nicht begründet sei und den steuerbaren Gewinn über die Gebühr
mindere. Geschäftsmässig begründeter Aufwand müsse immer im Zusammenhang mit
der geschäftlichen Tätigkeit stehen. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da der
Vermögenszuwachs auf die Kapitalerhöhung zurückzuführen sei und nicht aus
erwirtschafteten Mitteln der Gesellschaft stamme. Letztlich sei vorliegend der
Nettobetrachtung von Art. 60 DBG ein grösseres Gewicht zuzumessen als der
Abzugsfähigkeit der Aufwendungen für die Kapitalerhöhung (angefochtener
Entscheid E. 6.c.ee.aaa). Auch aus BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 lasse
sich nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Darin ginge es unter
anderem um die Frage, ob gestützt auf Art. 60 DBG erfolgswirksam gebuchte Kapitaleinlagen
bzw. Forderungsverzichte in Abweichung vom Massgeblichkeitsprinzip korrigiert
werden dürfen. Das Bundesgericht führe dazu im Ergebnis aus, dass bei
erfolgswirksamer Verbuchung eigentlich eine Korrekturmöglichkeit bestehen
könnte. Da Forderungsverzichte hingegen nach ständiger Praxis als nicht
erfolgswirksame Vorgänge anzusehen seien, könne Art. 60 Abs. 1 Bst. a DBG im
besagten Fall nicht als Korrekturnorm zur Anwendung kommen. Zudem führe das
Bundesgericht zur Bestimmung von Art. 60 DBG aus, dass deren Anwendbarkeit
bezüglich wirtschaftlicher Gesichtspunkte beschränkt sei und sich die
steuerpflichtigen Personen auf die von ihnen gewählte rechtliche Ausgestaltung
und die buchhalterische Behandlung ihrer Geschäfte behaften lassen müssten
(BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 E. 3.2.1 und 5.2.3 f.). Diese
Einschränkung spreche vorliegend gegen die Abzugsfähigkeit der Eidgenössischen
Stempelabgabe und der anderen Kapitalerhöhungskosten.

 

Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Ansicht, dass
sowohl BGE 143 II 674 als auch BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 nicht tel
quel auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden könne. Bei BGE 143 II
674 sei sowohl die Erbschaft als auch die Erbschaftssteuer erfolgswirksam in
der Handelsbilanz verbucht worden, sodass das Bundesgericht die Korrektur bzw.
Freistellung der erfolgswirksam verbuchten Erbschaft zu beurteilen hatte.
Entsprechend könne dieses Urteil nicht tel quel auf den vorliegend zu
beurteilenden Sachverhalt angewendet werden. Gleiches gelte für BGer
2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014, bei welchem das Bundesgericht die
gewinnsteuerrechtliche Behandlung von Forderungsverzichten auf Stufe der
(verzichtenden) Aktionärin beurteilte. Auch dieser habe aufgrund der
unterschiedlichen Ausgangslage beschränkte Aussagekraft für den vorliegend zu
beurteilenden Fall.

 

5.4

5.4.1  Wie die Steuerrekurskommission zu Recht
festgestellt hat, geht es vorliegend im Wesentlichen um die Frage, ob der ganze
Bruttobetrag der Kapitaleinlage steuerneutral gemäss Art. 60 Bst. a DBG zu
behandeln ist oder nur der Nettobetrag, welcher sich nach Abzug der geltend
gemachten Aufwendungen ergibt (angefochtener Entscheid E. 6.c.aa.). Bei Art. 60
DBG handelt es sich um eine «steuerrechtliche Korrekturvorschrift». Sie
bezweckt, «die Besteuerung der Gesellschaft basierend auf ihrer eigenen
Wertschöpfung sicherzustellen; es soll nur der durch das Unternehmen ‹selbst
erwirtschaftete› Gewinn der Gewinnsteuer unterworfen werden» (Brülisauer/ Stocker, a.a.O., Art. 60 DBG
N 2). Auf diesen Sinn und Zweck von Art. 60 DBG verweist auch das Bundesgericht
in BGE 143 I 674 (E. 4.2). Als Kapitaleinlage im Sinne von Art. 60 Bst. a DBG
wird jede Erhöhung der Eigenkapitalbasis durch die Gesellschafter in der
Eigenschaft (bzw. Funktion) als Inhaber von Kapitalanteilsrechten verstanden (Brülisauer/Stocker, a.a.O., Art. 60 DBG
N 8; weiteren Ausführungen zur Abgrenzung von Kapitaleinlagen und anderen Kapitalzuwendungen
angefochtener Entscheid E. 6.c.bb). Vorliegend erfolgte die
Eigenkapitalerhöhung im Umfang des Nennwerts (Grundkapitals) und des Agios nach
Abzug der Kapitalerhöhungskosten. Hierbei vertreten einige Lehrmeinungen die Auffassung,
dass die Kapitalbeschaffungskosten trotzdem als Aufwand steuerlich abgezogen
werden können. Wie bereits im angefochtenen Entscheid angemerkt, fehlt in den
von der Beschwerdeführerin angegebenen Quellen (Brülisauer/Stocker,
a.a.O., Art. 60, N 45; Känzig,
Steuerbarer Ertrag und steuerfreie kapitaleinlagen bei Kapitalgesellschaften,
ASA 39, 81 ff., S. 89; Locher/Giger/Pedroli,
a.a.O., Art. 58 N 47) jedoch eine spezifische Begründung für die
Abzugsfähigkeit der Kapitalbeschaffungskosten. Der Botschaft über die
Steuerharmonisierung kann zur Frage, ob bei einer Nettoverbuchung die
Kapitalerhöhungskosten gleichwohl als Aufwand abgezogen werden können, soweit
ersichtlich, nichts entnommen werden (BBl 1983 III 1 ff., S. 189).

 

5.4.2  Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin finden
sich sowohl in BGE 143 II 674 als auch aus BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober
2014 für den vorliegenden Sachverhalt massgebliche Hinweise. Zunächst ist
festzustellen, dass zwischen den in den angeführten Bundesgerichtsurteilen zu
beurteilenden Sachverhalten und dem vorliegenden Sachverhalt wesentliche
Unterschiede bestehen. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass die
Kapitaleinlagen jeweils erfolgswirksam verbucht wurden. Sie sind demnach nur
beschränkt vergleichbar, was von keinem der Beteiligten bestritten wird. Im
Folgenden ist darauf einzugehen, inwiefern die Urteile dennoch für den
vorliegenden Fall von Relevanz sind. Im Rahmen von BGE 143 II 647 sind dies die
Ausführungen, welche das Bundesgericht zu Art. 60 DBG in allgemeiner Weise
macht: «Nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus Sinn und Zweck der Norm
sowie der Gesetzessystematik ergibt sich, dass bei einer Erbschaft nur der
Nettozuwachs an Kapital keinen steuerbaren Gewinn darstellt. Art. 60 DBG findet
sich unter dem Titel ‹erfolgsneutrale Vorgänge› im Abschnitt zur Berechnung des
Reingewinns bei der Gewinnsteuer. Die Norm stellt eine
steuerrechtliche Korrekturvorschrift dar und bezweckt, die Besteuerung der
Gesellschaft basierend auf ihrer eigenen Wertschöpfung sicherzustellen; es soll
nur der durch das Unternehmen ‹selbst erwirtschaftete› Totalgewinn der
Gewinnsteuer unterworfen werden. Art. 60 DBG wirkt sich zugunsten der
steuerpflichtigen Gesellschaft aus.» (E. 4.2). Wie bereits im angefochtenen
Entscheid ausgeführt, hält das Bundesgericht damit fest, dass im Rahmen von
Art. 60 DBG nur der Nettozuwachs an Kapital keinen steuerbaren Gewinn
darstellt. Dabei handelt es sich um grundsätzliche Überlegungen zur
Steuerneutralität von Art. 60 DBG, welche aus diesem Grund auch für den
vorliegenden Fall Bedeutung haben (vgl. angefochtener Entscheid 6.c.ee). Die
grammatikalische Auslegung der Beschwerdeführerin, welche an der
unterschiedlichen Begrifflichkeit in Art. 60 Bst. a und c DBG (Kapitaleinlage
in Bst. a und Kapitalzuwachs in Bst. c) anknüpft, überzeugt mit
Blick auf diese Ausführungen nicht. Das Bundesgericht weist explizit darauf
hin, dass sich die Beschränkung auf den Nettobetrag nicht nur aus dem Wortlaut,
sondern auch aus dem Sinn und Zweck sowie der Gesetzessystematik ergibt. Die
Überlegungen sind daher auch auf Kapitaleinlagen gemäss Bst. a übertragbar.
Eine steuerneutrale Kapitaleinlage im Sinne von Bst. a besteht dementsprechend
nur im Nettozuwachs.

 

5.4.3  Auch die allgemeinen Ausführungen zu Art. 60
Bst. a DBG aus BGer 2C_634/2012 vom 20. Oktober 2014 sind für diesen Fall
relevant. Darin führt das Bundesgericht aus, dass es zwar Korrekturen des
Massgeblichkeitsprinzips gebe, dass jedoch «in einem Zusammenhang wie Art.
60 lit. a DBG die Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte u.a.
dadurch begrenzt [wird], dass der Steuerpflichtige sich auf die von ihm
gewählte rechtliche Ausgestaltung und die buchhalterische Behandlung seiner
Geschäfte behaften lassen muss.» (E. 5.2.3 f.). Ausschlaggebend für steuerliche
Betrachtung ist demzufolge im Rahmen von Art. 60 Bst. a DBG in erster Linie die
buchhalterische Ausgestaltung. Vorliegend wurde das Eigenkapital lediglich um
den Nettobetrag erhöht und die Kapitalerhöhungskosten nicht erfolgswirksam
verbucht.

 

5.4.4  Zusammenfassend ist damit folgendes festzustellen:
Mit der erfolgsneutralen Nettoverbuchung hat die Beschwerdeführerin aufgrund
der Kapitalerhöhung in ihrer Bilanz bloss den Betrag ausgewiesen, welcher ihr
aus den Kapitalerhöhungen im Ergebnis im Eigenkapital effektiv zugeflossen ist.
Die ausgewiesene Kapitaleinlage besteht daher nur im Umfang des Nettobetrages
des zugeflossenen Nennwerts und Agios nach Abzug der Kosten, die im direkten
Zusammenhang mit der Ausgabe der neuen Aktien entstanden sind. Nur in diesem
Umfang erfuhr das Eigenkapital der Beschwerdeführerin einen Zuwachs, und nur
dieser Nettozuwachs des Kapitals stellt im Ergebnis einen steuerneutralen
Vorgang im Sinne von Artikel 60 Bst. a DBG dar (vgl. Vernehmlassung ESTV, Ziff.
4.2). Für einen gewinnsteuermindernden Abzug der Kapitalerhöhungskosten in Form
der Eidgenössischen Stempelabgabe von CHF 30'251'360.– und den anderen
Aufwendungen für die Kapitalerhöhungen von CHF 68'808'331.– fehlt es an einer
gesetzlichen Grundlage.

 

5.5     Entgegen der Ausführungen der
Beschwerdeführerin führt das Massgeblichkeitsprinzip vorliegend auch nicht zu
einer Untergrabung der Steuerneutralität des Rechnungslegungsrechts. Tatsächlich
ergibt sich aus der Verbuchung der Ausgabekosten über die Erfolgsrechnung
handelsrechtlich ein anderes Ergebnis. Dieses besteht darin, dass die freien
Reserven verringert werden. Es kommt so zu einer höheren gesetzlichen Reserve
und einer geringeren freien Reserve mit einem geringen Ausschüttungspotential (EY-Gutachten,
act. 3/5, Ziff. 4). Dementsprechend liegt auch ein handelsrechtlich
unterschiedlicher Vorgang vor. In diesem Zusammenhang rügt die
Beschwerdeführerin ausserdem einen Verstoss gegen das
Leistungsfähigkeitsprinzip und den Grundsatz der Gleichmässigkeit der
Besteuerung aus Art. 127 Abs. 2 BV. Bei den Kapitalerhöhungskosten handle es
sich um betriebswirtschaftlich effektiv der Gesellschaft entstandene
Aufwendungen – unabhängig von ihrer erfolgswirksamen oder erfolgsneutralen
Verbuchung. Würden diese Aufwendungen bei einer erfolgsneutralen Verbuchung
nicht zum Abzug vom steuerbaren Reingewinn zugelassen, werde die Gesellschaft
basierend auf einem steuerbaren Reingewinn veranlagt, welcher ihr
betriebswirtschaftlich erwirtschaftetes Jahresergebnis übersteige. Die
Steuerrekurskommission verneinte im angefochtenen Entscheid eine Verletzung der
genannten Besteuerungsgrundsätze, da es sich bei den Kapitalerhöhungskosten
nicht um geschäftsmässig begründeten Aufwand handle (E. 6.dd). Die Frage, ob es
sich um geschäftsmässig begründeten Aufwand handelt, kann vorliegend offengelassen
werden. Wie die ESTV in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, können die beiden
nach Auffassung der Beschwerdeführerin auf ein Wahlrecht beruhenden
Verbuchungsvarianten (erfolgswirksam oder erfolgsneutral) nicht als
vergleichbare Sachverhalte identifiziert werden. Diese handelsrechtlich
unterschiedlichen Sachverhalte werden in Anwendung des Massgeblichkeitsprinzips
entsprechend auch im Steuerrecht konsequent unterschiedlich behandelt
(Vernehmlassung ESTV, Ziff. 6). Es liegt folglich kein Verstoss gegen den
Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder der
Gleichmässigkeit der Besteuerung vor.

 

6.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
Beschwerde betreffend die Aufrechnung des Gewinns aus dem Verkauf eigener
Aktien gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen ist. Im Ergebnis unterliegt die
Beschwerdeführerin zu über 98 %. Dem teilweisen Obsiegen kann allein insoweit
Rechnung getragen werden, als trotz dem überaus hohen Interessenwert und der
grossen Komplexität der Sache der Gebührenrahmen von § 23 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements
(GRR, SG 154.810) nicht ausgeschöpft wird. Auf die Zusprechung einer
Parteientschädigung ist zu verzichten. Daran ändert auch eine allfällige
Verletzung des besonderen rechtlichen Gehörs gemäss Art. 143 Abs. 2 DBG im
Falle einer reformatio in peius nichts. Eine solche wäre für die
Verfahrenskosten der Beschwerdeführer irrelevant, zumal sie sich in der Sache
dazu bereits im vorinstanzlichen Verfahren hat äussern können, sie
offensichtlich keine Veranlassung zur Prüfung eines Rückzugs gehabt hat und
eine allfällige Verletzung daher für die Höhe der Vertretungskosten nicht
kausal gewesen ist.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:      In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird die Ziffer 1 des Entscheids der Steuerrekurskommission STRK.2022.93
vom 26. Oktober 2023 aufgehoben.

 

Es wird festgestellt, dass der Gewinn aus dem Verkauf
eigener Aktien dem steuerbaren Gewinn nicht hinzuzurechnen ist. Im Übrigen wird
die Beschwerde abgewiesen.

 

Der steuerbare Reingewinn wird neu auf CHF 609'000'077.–
festgesetzt unter Berücksichtigung des neu zu berechnenden Beteiligungsabzugs.

 

Die Sache wird zur neuen Festsetzung des Steuerbetrags
an die Steuerverwaltung zurückgewiesen.

 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

 

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von insgesamt
CHF 18'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-       
Beschwerdeführerin

-       
Steuerverwaltung Basel-Stadt

-       
Steuerrekurskommission Basel-Stadt

-       
Eidgenössische Steuerverwaltung

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Meret Cajacob

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (Schweizerhofquai 6, 6004
Luzern) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42
BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.