# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d0efd68-b995-5399-a279-3ccb06e797d2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.07.2008 AA080090
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080090_2008-07-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080090/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Paul

Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie

der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008
in Sachen

1. P & Co.,
…,

2. ...,
3. ...,
4. W. F., ….,
5. ...,
6. A. P., ...,

....
7. ...,
8. ...,
9. ...,

Kläger, Appellanten und Beschwerdeführer
1, 4, 6 vertreten durch A. P., ….

sowie
1. A. P.,

….,
2. P AG,

...
3. E. P.,

…
2, 3 vertreten durch A. P., ….

gegen
1. Kanton Zürich,
2. Gemeinde Y, …,

Beklagte, Appellaten und Beschwerdegegner
1 vertreten durch Obergericht des Kantons Zürich, …
1 vertreten durch Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, …
1, 2 vertreten durch Gemeindesteueramt Y, ...

betreffend
Kollokationsklage

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss und ein Urteil der II. Zivilkammer
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. März 2008  (NF060003/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Eingabe vom 4. April 2008 an das Bezirksgericht X erhoben neun Kläger

Klage im Wesentlichen mit dem Rechtsbegehren, es seien verschiedene im Kon-

kursverfahren B Immobilien AG geltend gemachte Forderungen nicht zu kollozie-

ren (ER act. 1). Die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren wies diese Klage

mit Urteil vom 9. November 2006 ab (ER act. 40 = OG act. 46). Gegen dieses

Urteil erhoben die Kläger Berufung (ER act. 43).

Das Obergericht (II. Zivilkammer) setzte den Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 mit Be-

schluss vom 5. Februar 2007 unter anderem Frist zur Leistung einer Prozesskau-

tion für das Berufungsverfahren an (OG act. 49). Das Kassationsgericht wies die

dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 5. Februar 2007

ab, soweit sie von den Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 erhoben wurde, und setzte die

Frist zur Leistung der Prozesskaution wieder an (OG act. 57). Die Kläger 2, 3, 5

und 7 bis 9 leisteten die Prozesskaution für das Berufungsverfahren nicht (OG

act. 59), weshalb das Obergericht mit Beschluss vom 12. Juli 2007 auf die Beru-

fungen der Kläger 2, 3, 5 und 7 bis 9 nicht eintrat (OG act. 60) und mit Präsidial-

verfügung desselben Tags den Klägern 1, 4 und 6 Frist zur Stellung und Begrün-

dung der Berufungsanträge ansetzte (OG act. 62). Mit der Berufungsbegründung

verkündeten die verbliebenen Kläger dem Kanton Zürich, der Konkursmasse B

Immobilien AG und den bisherigen Klägern 2, 3, 5 und 7 bis 9 den Streit. Weiter

erklärte der bisherige Kläger 9, A.P., der zugleich Vertreter der übrigen Kläger ist,

seinen Eintritt in den Prozess als Nebenintervenient (OG act. 66 S. 2). Von diesen

Streitverkündungen und vom Beitritt A.P.s in den Prozess nahm das Obergericht

mit Beschluss vom 2. November 2007 Vormerk (OG act. 68). Mit Beschluss vom

28. März 2008 trat das Obergericht auf ein Ausstandsbegehren der Kläger und

des Nebenintervenienten nicht ein und merkte vor, dass das erstinstanzliche Ur-

teil rechtskräftig sei, soweit damit betreffend die Forderung Nr. 001 die Klage auf

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Abweisung der Kollokation abgewiesen worden sei. Mit Urteil desselben Tages

wies das Obergericht die Klage der Kläger 1, 4 und 6 ab (OG act. 74 = KG act. 2).

2. a) Gegen diesen Beschluss und dieses Urteil führen die Kläger 1, 4 und 6

Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 1). Mit Verfügung vom 27. Mai 2008 verlieh der

Präsident des Kassationsgericht der Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wir-

kung (KG act. 5). Weitere prozessuale Vorkehrungen wurden nicht getroffen.

b) Die Beschwerdeführer beantragen, es sei das Kassationsverfahren zu sistie-

ren, bis der Hauptprozess CB990006 am Bezirksgericht X (B AG gegen U AG)

erledigt sei (KG act. 1 S. 1 Antrag 3) bzw. bis das Konkursamt X aktiv geworden

sei und den Kollokationsplan und das Inventar revidiert habe (Antrag 6). Das Kas-

sationsgericht hat zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufgrund der beim

Erlass des angefochtenen Entscheids vorliegenden Aktenlage an einem Nichtig-

keitsgrund leidet. Allfällige Änderungen der tatsächlichen Grundlagen des vorlie-

genden Rechtsstreits als Folge des Ausgangs des Prozesses CB990006 vor Be-

zirksgericht X bzw. von Aktivitäten des Konkursamtes Y wären im Kassationsver-

fahren nicht zu beachtende Noven. Es besteht deshalb kein Anlass, das vorlie-

gende Kassationsverfahren zu sistieren.

c) Die Beschwerdeführer beantragen weiter, es sollten nur absolut neutrale Rich-

ter und juristische Mitarbeiter des Kassationsgerichts am Entscheid mitwirken (KG

act. 1 S. 1 Antrag 4). Zur Begründung führen die Beschwerdeführer zunächst all-

gemein an, es bestehe ein gewisses Unbehagen, wenn Personen mitwirkten,

welche bereits in früheren Verfahren mitgewirkt hätten (KG act. 1 S. 16 unten).

Der Umstand allein, dass ein Richter oder ein juristischer Sekretär bereits an ei-

nem früheren Verfahren einer oder beider Parteien mitgewirkt hat, vermag keinen

Anschein der Befangenheit zu begründen. Namentlich nennen die Beschwerde-

führer den Kassationsrichter O und den juristischen Sekretär N (S. 17 oben). O ist

nicht mehr Mitglied des Kassationsgerichts und N wirkt am vorliegenden Kassati-

onsverfahren nicht mit. Bezüglich weiterer Richter oder Kanzleibeamter nennen

die Beschwerdeführer keine konkreten Anhaltspunkte, welche den Anschein der

Befangenheit zu begründen vermögen. Es ist deshalb auf den Antrag nicht weiter

einzugehen.

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d) Die Beschwerdeführer beantragen weiter, es sei eine öffentliche Verhandlung

durchzuführen (KG act. 1 S. 1 Antrag 5). Das Verfahren vor Kassationsgericht ist

schriftlich. Eine Verhandlung ist nur anzusetzen, wenn das Kassationsgericht bei

Nichtigkeitsbeschwerden gegen Urteile beabsichtigt, einen abweichenden Ent-

scheid in der Sache selbst zu fällen, der nicht lediglich die Änderung der Kosten-

und Entschädigungsfolgen betrifft (§ 292 ZPO). Ein solcher Entscheid ist vorlie-

gend nicht zu fällen, weshalb auch keine Verhandlung anzusetzen ist.

e) Die Beschwerdeführer beantragen, es seien ein neutrales Rechtsgutachten

einzuholen, ein Beweisverfahren durchzuführen und Zeugen einzuvernehmen

(KG act. 1 S. 2 Antrag 8). Da das Kassationsgericht nur zu prüfen hat, ob der an-

gefochtene Entscheid auf Grund der beim Erlass des angefochtenen Entscheids

vorliegenden Aktenlage an einem Nichtigkeitsgrund leidet, besteht für die Abnah-

me von Beweisen durch das Kassationsgericht kein Raum. Das Gericht wendet

das Recht von Amtes wegen an (§ 57 ZPO) und ist dazu auf Grund eigener

Rechtskenntnisse in der Lage. Für die Einholung eines Rechtsgutachtens besteht

kein Anlass.

f) Die Beschwerdeführer beantragen, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die

P AG und E.P., also die ursprünglichen Kläger 2 und 7, als Nebenintervenienten

in den vorliegenden Prozess eintreten (KG act. 1 S. 2 Antrag 11). Da die Be-

schwerdeschrift durch A. P. eingereicht wurde und dieser alle Kläger, also auch

die ursprünglichen vertritt, ist dieser Antrag als Erklärung der P AG und von E.P.,

dem Kassationsverfahren als Nebenintervenienten beizutreten, entgegen zu

nehmen und das Rubrum entsprechend zu ergänzen.

 II.

1. Die Beschwerdeführer erklären frühere, das heisst vor den Vorinstanzen vor-

gebrachte Anträge, Hinweise und Begründungen zum integrierenden Bestandteil

der Nichtigkeitsbeschwerde und geben die betreffenden Vorbringen im Wortlaut

wieder (KG act. 1 S. 2 - 14 lit. B).

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Die Beschwerdebegründung muss die Angabe enthalten, wie weit der angefoch-

tene Entscheid angefochten wird und welche Änderungen beantragt werden, so-

wie eine Begründung der Anträge unter Nachweis der Nichtigkeitsgründe (§ 288

Ziffer 2 und 3). Dies setzt eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Ent-

scheid und dessen Begründung selbst voraus. Die Wiedergabe von Anträgen und

Vorbringen, die vor Erlass des angefochtenen Entscheids erfolgt sind, ist wegen

des zeitlichen Ablaufs nicht geeignet, selbständig Nichtigkeitsgründe im ange-

fochtenen Entscheid nachzuweisen. Auf solche vor den Vorinstanzen erfolgte An-

träge und Vorbringen kann allenfalls im Rahmen der Auseinandersetzung mit dem

angefochtenen Entscheid und unter Nennung der entsprechenden Aktenstelle

verwiesen werden. Es steht der beschwerdeführenden Partei in diesem Zusam-

menhang selbstverständlich frei, darüber hinaus solche Anträge und Vorbringen

im Wortlaut wiederzugeben.

2. a) In der Berufungsbegründung stellten die Beschwerdeführer folgenden An-

trag: "Es sei davon auszugehen, dass alle Personen, welche am Obergericht des

Kantons Zürich als Richter, Richterinnen, Ersatzrichter, Ersatzrichterinnen, juristi-

sche Gerichtsschreiber, juristische Sekretäre, juristische Sekretärinnen tätig sind

oder waren, im vorliegenden Verfahren nicht amten werden, weil es sich bei der

Beklagten und Appellatin Nr. 1 um die 'eigene Behörde', nämlich Kanton Zürich,

vertreten durch das Obergericht Zürich handelt." (OG act. 66 S. 3 Antrag 12).

Die Beschwerdeführer rügen im Kassationsverfahren, das Obergericht habe sich

mit diesem Antrag nicht auseinandergesetzt und sich willkürlich darüber hinweg

gesetzt. Weiter hätten die Beschwerdeführer auf Seite 8 der Berufungsbegrün-

dung verschiedene Personen als Zeugen angerufen, so unter anderem S.B., P.D.,

H.M. und P.H (Justizbeamte). Diese Personen hätten den Ausstand beachten

müssen (KG act. 1 S. 17 Ziffer 6/1).

Das Obergericht befasste sich in seinem Beschluss vom 2. November 2007 mit

der Ansicht der Beschwerdeführer, seine Mitglieder und juristischen Sekretärin-

nen und Sekretären hätten nicht am Verfahren mitzuwirken, und verwarf diese

(OG act. 68 S. 5 Erw. 5). Die Rüge, das Obergericht habe sich mit dem Antrag

der Beschwerdeführer nicht auseinandergesetzt, geht somit fehl.

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Der Umstand allein, dass die Beschwerdeführer verschiedene Mitglieder und

Kanzleibeamte als Zeugen benennen, bedeutet nicht, dass diese als befangen im

Sinne von § 96 Ziffer 4 GVG erscheinen. Solange diese nicht tatsächlich als Zeu-

gen einzuvernehmen sind, besteht auch kein Konflikt zwischen zwei sich gegen-

seitig ausschliessenden Stellungen im Prozess, derjenigen des Zeugen und der-

jenigen der Gerichtsperson, welche die Zeugenaussage zu würdigen hat. Somit

hatten die genannten Personen nicht in den Ausstand zu treten und es ist die ent-

sprechende Rüge unbegründet.

b) Das Obergericht trat mit dem angefochtenen Entscheid auf ein Ausstandsbe-

gehren der Beschwerdeführer und des Nebenintervenienten A.P. nicht ein (KG

act. 2 S. 12, erstes Beschluss - Dispositiv). Es hielt fest, der Vertreter der Be-

schwerdeführer, der Nebenintervenient A.P., habe anlässlich der öffentlichen Be-

ratung - nach der Urteilsberatung und vor der mündlichen Eröffnung - ein Aus-

standsbegehren gegen die Gerichtsbesetzung gestellt (OG Prot. S. 12). Gemäss

§ 98 GVG könne ein Ausstandsbegehren in Fällen mit öffentlicher Urteilsberatung

nur bis zu deren Beginn gestellt werden.

Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass sie bereits mit der Berufungsbe-

gründung ein Ablehnungsbegehren gestellt hätten (OG act. 66 S. 3 Antrag 12).

Bei der Ablehnung am 28. März 2008 (öffentliche Urteilsberatung) handle es sich

somit um eine Wiederholung des ursprünglichen Begehrens (KG act. 1 S. 19

oben).

Wie bereits ausgeführt, verwarf das Obergericht mit Beschluss vom 2. November

2007 die Ansicht der Beschwerdeführer, es hätten die Richter und Kanzleibeam-

ten des Obergerichts allesamt in Ausstand zu treten (OG act. 68 S. 5 Erw. 5). Das

Ausstandsbegehren, welches anlässlich der öffentlichen Urteilsberatung, bevor

zur mündlichen Eröffnung geschritten werden konnte, gestellt wurde, richtet sich

offensichtlich gegen die konkrete Besetzung. Es ist nicht bloss eine Wiederholung

des ursprünglichen, mit Beschluss vom 2. November 2007 erledigten Ausstands-

begehrens, sondern ein neues Begehren, welches nach Beginn der öffentlichen

Urteilsberatung und damit verspätet gestellt wurde. Der entsprechende Nichtein-

tretensentscheid ist nicht zu beanstanden.

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3. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, sie hätten in der Berufungsbe-

gründung (OG act. 66 S. 3) unter Ziffer 14 und 15 zwei Sistierungsanträge ge-

stellt, und rügen, das Obergericht habe diese Anträge nicht behandelt und dar-

über keinen Entscheid gefällt (KG act. 1 S. 17 f. Ziffern 6/2 und 3). Dies trifft nicht

zu: Das Obergericht setzte sich in seinem Beschluss vom 2. November 2007 mit

beiden Sistierungsbegehren auseinander (OG act. 68 S. 4 Erw.- 3.1 und 3.2) und

wies diese ab (S. 6, Dispositiv Ziffer 4).

4. Die Beschwerdeführer rügen weiter, das Obergericht habe sich geweigert, eine

öffentliche Verhandlung durchzuführen (KG act. 1 S. 18 Ziffer 4). Das Obergericht

begründet im angefochtenen Entscheid, weshalb es dem entsprechenden Antrag

nicht stattgibt und weist darauf hin, dass es im Hinblick auf Art. 6 Ziffer 1 EMRK

genüge, wenn vor der Vorinstanz eine solche mündliche und öffentliche Ver-

handlung stattgefunden habe (KG act. 2 S. 6 oben). Dem ist zu folgen. Zwar be-

stimmt § 268 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien nach Ablauf der Frist zur Berufungs-

antwort zur mündlichen Replik und Duplik vorzuladen sind, wobei die Berufungs-

instanz dafür das schriftliche Verfahren anordnen kann, doch ist nach § 268 Abs.

3 ZPO keine Berufungsverhandlung durchzuführen, wenn der Berufungsbeklagte

keine Antwort einreicht. Das Obergericht setzte den Beschwerdegegnern mit Be-

schluss vom 2. November 2007 Frist zur Beantwortung der Berufung an (OG act.

68 S. 6 Dispositiv- Ziffer 6). Die Beschwerdegegner reichten innert Frist keine sol-

che ein. Somit war keine Berufungsverhandlung durchzuführen. Das Obergericht

handelte richtig, indem es den Parteien den Termin der Urteilsberatung anzeigte

(OG act. 70/1 - 4) und ihnen damit die Möglichkeit zum Erscheinen eröffnete. Die

Rüge ist unbegründet.

5. Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführer rügten, dass A.H. und R.W.

als Vertreter der Beschwerdegegner keine Vollmacht vorgelegt hätten, und dass

R.W. nur als Vertreter des Steueramtes, nicht aber als Vertreter des Gemeinde-

rates X habe handeln dürfen, die Beschwerdegegnerin 2 somit nicht vertreten

gewesen sei. Einer Vollmacht bedürfe nur, so das Obergericht, wer nicht schon

von Gesetzes wegen befugt sei, eine Partei zu vertreten. Dass A.H. als im fragli-

chen Zeitpunkt Chef des Rechnungswesens des Obergerichts des Kantons Zürich

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und R.W. als Steuersekretär der Gemeinde X die entsprechenden Vertretungs-

befugnisse gehabt hätten, ergebe sich aufgrund ihrer beruflichen Stellung bei den

Beschwerdegegnern. Sie hätten deshalb keiner Vollmacht bedurft. Selbst wenn

man davon ausgehen würde, sie hätten nicht als Vertreter handeln dürfen bzw.

hätten eine Prozessvollmacht vorlegen müssen, könne die Frage letztlich offen

bleiben. Das Handeln der besagten Personen im Prozess sei mit der Nichtan-

fechtung des erstinstanzlichen Entscheids durch die Beschwerdegegner bzw. de-

ren zuständigen Organe genehmigt worden. Im Übrigen legten die Beschwerde-

führer nicht dar, inwieweit sie bezüglich des Entscheids in der Sache durch die

behauptete fehlende Bevollmächtigung beschwert seien (KG act. 2 S. 9 Erw. II/4).

Die Beschwerdeführer bestreiten mehrfach, dass Mitarbeiter ohne Vollmacht Be-

hörden vertreten dürften bzw. dass die Beschwerdegegner ordnungsgemäss ver-

treten gewesen seien. Auch sei die Annahme, das Handeln der besagten Perso-

nen sei durch die Beschwerdegegner bzw. deren zuständige Organe genehmigt

worden, willkürlich und aktenwidrig (KG act. 1 S. 20 Ziffer 11, S. 22 f. Ziffer 14).

Sie setzen sich jedoch nicht mit der betreffenden Erwägung II/4 des angefochte-

nen Entscheids auseinander und zeigen damit nicht auf, dass diese mit Nichtig-

keitsgründen behaftet ist. An der Vertretungsbefugnis von A.H. und R.W. kraft ih-

rer Organstellung als Chef des Rechnungswesens des Obergerichts bzw. als

Steuersekretär der Gemeinde X zu zweifeln, besteht kein Anlass.

6. Was die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer im Kassationsverfahren

angeht (KG act. 1 S. 18 - 24, Ziffern 5 und 7 bis18), wiederholen diese die vor den

Vorinstanzen eingenommenen Standpunkte oder bestreiten die Ausführungen

des Obergerichts, ohne sich jedoch mit diesen Erwägungen auseinanderzusetzen

und im einzelnen aufzuzeigen, inwiefern diese an einem Nichtigkeitsgrund litten.

Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

7. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

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 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens den drei Beschwer-

deführern je zu einem Drittel, je unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten

Betrag, aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 70 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher

Umtriebe sind den Beschwerdegegnern für das Kassationsverfahren keine Ent-

schädigungen zuzusprechen.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Sistierungsbegehren der Beschwerdeführer wird abgewiesen.

2. Auf das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer wird nicht eingetreten.

3. Es wird keine öffentliche Verhandlung angesetzt.

4. Vom Beitritt der P AG und von E.P. als Nebenintervenienten der Kläger 1, 4

und 6 wird Vormerk genommen.

5. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

6. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.

9'000.--.

7. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern 1, 4

und 6 je zu einem Drittel, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesamten

Betrag, auferlegt.

8. Den Beschwerdegegnern werden für das Kassationsverfahren keine Pro-

zessentschädigungen zugesprochen.

9. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

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an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt 156'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils und der Be-

schlüsse des Obergerichtes vom 28. März 2008 mit Beschwerde an das

Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100

Abs. 1 und 6 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürichs und die Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren am

Bezirksgericht X, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: