# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da01e10c-7014-5da7-998e-5332fed1fc7f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-04-05
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 05.04.2000 11.1999.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1999-17_2000-04-05.html

## Full Text

Incarto n.

  11.1999.00017

  	
  Lugano

  5 aprile 2000/ld

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Ambrosini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.__._____ (servitù)
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione del 9
agosto 1996 da

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________

  (patrocinato dall'avv. dott. __________ __________.
  __________ -__________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________,
  __________

  (patrocinato dall'avv. __________ __________
  __________, __________);

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolta
l'appellazione del 1° febbraio 1999 presentata da __________ __________ contro
la sentenza emessa il 7 gennaio 1999 dal Pretore del Distretto di Lugano,
sezione 1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ __________ è proprietario della particella n. __________RFD di
__________. Tale fondo è situato a monte della particella n. __________, che
fino al 27 settembre 1996 apparteneva a __________ __________. Il 10 settembre
1910 gli originari proprietari dei fondi avevano convenuto, tra l'altro, quanto
segue:

 

                                         1.  Il signor __________ [allora proprietario della
particella n. __________] si obbliga di costruire sopra la parte di terreno
oggetto di questo contratto circonscritta dalle lettere __________ e tinteggiata
in rosso nel tipo che si unisce alla presente sotto B, una casa civile di
abitazione e di destinare il rimanente terreno a giardino coll'obbligo di
mantenerlo così in perpetuo.

                                         2.
 La massima altezza del fabbricato, misurata nel centro del lotto, dal terreno
naturale fino al colmo del tetto sarà di m 12 (dodici).

 

                                         (…)

 

                                         5.
 Lo stesso [signor __________] si assume inoltre di impedire che gli alberi
cresciuti e quelli che verranno piantati nella parte di terreno da lui destinata
a giardino non oltrepassino l'altezza del davanzale e parapetto delle finestre
del primo piano del palazzo padronale, alias __________. 

 

                                         Lo stesso giorno sono stati iscritti a carico della particella n.
__________un onere di limitazione di destinazione, un onere di limitazione
altezza costruzioni e piantagioni e un divieto di costruzione parziale, tutti a
favore della particella n. __________. Non risultano essere state iscritte
servitù a favore di quest'ultimo fondo, quanto meno fino al 1913 quando sono
stati iscritti un diritto di limitazione di altezza e piantagioni a carico
della particella n. __________subalterni A (costruzioni) e B (piantagioni). Nell'ambito
dell'impianto del registro fondiario definitivo, nel 1944, il proprietario
della particella n. __________ha notificato un diritto di limitazione di
destinazione, di divieto di costruzione, di limitazione di altezza costruzione
e di altezza piantagione, che sono stati iscritti a registro.

                                      

                                  B.   Negli anni sessanta la allora proprietaria della particella n.
__________ha costruito sul fondo una (nuova) casa d'appartamenti e sulla parte
adibita a giardino ha formato posteggi che, inizialmente in terra battuta, sono
stati poi asfaltati. Nel 1988 __________ __________ è diventato, come detto,
proprietario del fondo n. __________, particella che il 27 settembre 1996 è
stata acquistata ai pubblici incanti da Ido e __________ __________.

 

                                  C.   Nel frattempo, il 9 agosto 1996, __________ __________ ha chiesto al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, che fosse ordinato a __________
__________ di tagliare un albero sul suo fondo, in ossequio alla citata
servitù, e di ripristinare a giardino la porzione non edificata della
proprietà. Nella sua risposta del 21 ottobre 1996 il convenuto ha proposto di respingere
l'azione, contestando la sua legittimazione passiva. Nei successivi allegati le
parti hanno ribadito le loro domande. All'udienza preliminare dell'11 febbraio
1997 il convenuto ha comunicato di essere d'accordo con la rimozione
dell'albero, che è poi stato abbattuto. Esperita l'istruttoria, nel proprio
memoriale conclusivo l'attore ha riaffermato il suo punto di vista, postulando
il taglio di un altro albero, mentre il convenuto ha confermato la sua
opposizione, chiedendo che fosse ordinato all'ufficiale del registro fondiario
di cancellare la servitù di limitazione di destinazione. Le parti hanno rinunciato
al dibattimento finale.

 

                                  D.   Statuendo
7 gennaio 1999, il Pretore ha respinto l'azione e ha posto le spese, con una
tassa di giustizia di fr. 1'300.–, in ragione di fr. 1'000.– a carico
dell'attore e per il resto a carico del convenuto, al quale l'attore è stato
obbligato a rifondere fr. 1'500.– per ripetibili. 

 

                                  E.   Contro
la citata sentenza __________ __________ è insorto con un appello del 1°
febbraio 1999 nel quale chiede che, in riforma del querelato giudizio, il
convenuto sia obbligato a ripristinare a giardino la porzione non edificata
della particella n. __________, conformemente alla nota servitù. Nelle sue
osservazioni del 17 marzo 1999 __________ __________ propone di respingere
l'appello e di confermare la sentenza impugnata.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il
Pretore, accertata la legittimazione passiva del convenuto e dichiarate
improponibili le domande formulate dalle parti negli allegati conclusivi, ha
rilevato che l'obbligo di destinare a giardino la porzione di terreno non
edificato doveva essere intesa nel senso che il proprietario del fondo
serviente doveva astenersi dal costruire e lasciar crescere alberi che
potessero togliere la vista al sovrastante fondo dominante. Egli ha pertanto
ritenuto che il fatto di avere destinato a posteggio l'area gravata dalla
servitù, asfaltandola, non costituisce una violazione dell'onere poiché tale
intervento non ostacola la vista del fondo dominante. Il primo giudice ha
soggiunto inoltre che un interesse legittimo per il fondo dominante a esigere
la conservazione del prato su parte del fondo serviente sarebbe dato solo
qualora il fondo dominante beneficiasse di una servitù d'uso quale giardino di
tale porzione, ciò che non è il caso in concreto. Infine, tenuto conto che i posteggi
esistevano già nella seconda metà degli anni sessanta, la reazione dell'attore
a distanza di oltre vent'anni era spiegabile soltanto con il fatto che l'uso
del parcheggio non appariva in contrasto con le servitù.

 

                                   2.   L'appellante
ribadisce che la formazione di posteggi sulla porzione di fondo destinata “in
eterno” a giardino viola la servitù iscritta a carico del fondo appartenente al
convenuto. Egli sottolinea che il senso letterale dell'onere è chiaro e che un
giardino non può essere equiparato a un piazzale asfaltato adibito a posteggi.
Contesta inoltre di avere rinunciato alla servitù, affermando di essersi sempre
lamentato verbalmente della situazione. Infine fa valere che, comunque sia, il
diritto svizzero non conosce l'istituto della prescrizione estintiva per
mancato uso della servitù, sicché l'avente diritto può esigerne il rispetto in
ogni tempo.

 

                                   3.   L'art.
738 cpv. 1 CC stabilisce che l'estensione di una servitù è determinata dall'iscrizione
a registro fondiario, sempre ch'essa determini chiaramente i diritti e le obbligazioni
che ne derivano. Se è chiara, l'iscrizione prevale su ogni altro genere di interpretazione
(DTF 115 II 434 consid. 2b, 88 II 271, 86 II 243 consid. 4; Liver in: Zürcher Kommentar, n. 36, 103 e 109 ad art. 738 CC; Steinauer, Les droits réels, vol. II,
2a edizione, pag. 330, n. 2291). Entro i limiti dell'iscrizione,
l'estensione della servitù può risultare dal titolo di acquisto o dal modo in
cui essa fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in buona fede (art. 738
cpv. 2 CC). Decisivi sono il senso e lo scopo per il quale la servitù è stata
costituita, come pure l'interesse e le necessità del fondo dominante (DTF 121
II 54 consid. 2, 117 II 534 consid. 4; I CCA, sentenza del 23 settembre 1992 in
re M. contro T.), ritenuto che ogni servitù va interpretata restrittivamente e
non deve limitare i diritti del fondo serviente più di quanto occorre al suo
normale esercizio (Steinauer, op.
cit., n. 2292, pag. 331).

 

                                   4.   In
concreto l'onere litigioso è iscritto nel registro fondiario a favore della
particella n. __________come “diritto di limitazione di destinazione” (doc. A e
doc. I dell'Ufficio tecnico di __________, richiamati). Si tratta di
un'indicazione meramente generica (cfr. Steinauer,
op. cit., pag. 330, n. 229), che impone di far capo per migliore comprensione
al titolo di acquisto, in particolare alla convenzione del 10 settembre 1910.

 

                                         a)  Giova
premettere che secondo l'art. 17 tit. fin. CC i diritti reali acquisiti prima
dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero continuano a sussistere sotto
riserva delle disposizioni sul registro fondiario (cpv. 1). Tuttavia
l'estensione dei diritti reali limitati è soggetta al diritto nuovo dopo
l'entrata in vigore del codice civile svizzero, in quanto non sia stata fatta
un'eccezione (cpv. 2). Il Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che
l'art. 17 cpv. 2 tit. fin. CC si riferisce, giusta l'art. 3 tit. fin. CC, al
solo contenuto regolato dalla legge, non a quello stipulato per contratto, che
rimane disciplinato dal diritto anteriore (Rep. 1960 pag. 141, 1954 pag. 76;
DTF 73 II 34 consid. 1, 70 II 44). Il contenuto dell'atto, in specie, dev'essere
stato realmente fissato in un certo modo e non deve corrispondere a quello che
sarebbe potuto essere (DTF 64 II 412 consid. 1). 

 

                                         b)  Dalla
convenzione 10 settembre 1910 risulta che l'allora proprietario della particella
n. __________si impegnava a costruire un'abitazione su una determinata porzione
del fondo e “a destinare la rimanente area a giardino coll'obbligo di mantenerlo
così in perpetuo” (doc. C e Q). Ora, contrariamente a quanto sembra ritenere il
convenuto, non può dirsi che tale servitù sia stata costituita con il solo
scopo di proteggere la vista dal fondo dominante. A tale scopo servivano già le
altre servitù iscritte a registro, come quella di limitazione di altezza di
costruzione e di piantagioni. Finalità di tutti gli oneri nel loro insieme non
era dunque la sola salvaguardia della vista (Liver,
op. cit., n. 190 ad art. 730 CC; Rep. 1984 pag. 347). Nel limitare la
destinazione di una porzione del fondo serviente a giardino, l'obiettivo era
manifestamente anche quello di tutelare una certa tranquillità, proteggendosi
da immissioni, in particolare foniche. Il Tribunale federale ha già avuto modo
di precisare, del resto, che nel caso di divieti di costruzione lo scopo non è
solo quello di garantire la vista dal fondo dominante (DTF 107 II 335 consid.
3a). È vero che in concreto il proprietario del fondo serviente si era pure assunto
l'impegno di non lasciar crescere oltre un determinato limite gli alberi piantati
nella parte di terreno destinata a giardino, ma ciò non toglie che lo scopo della
vista non era l'unico perseguito dalle parti. Per altro, anche le contigue
particelle n. __________e __________sono gravate dalle medesime servitù di
limitazione di destinazione (doc. A, D e E). Tutto induce a concludere, nelle
circostanze descritte, che la costituzione della servitù litigiosa era intesa a
conferire al fondo dominante vantaggi suscettibili di consentire una più
elevata qualità di vita e un benessere che sarebbero stati compromessi nel caso
di una diversa destinazione del fondo.

 

                                         c)  Certo,
una restrizione del diritto di costruire non impedisce al proprietario del
fondo serviente di sistemare a suo piacere il terreno gravato dalla servitù a
livello del suolo, in particolare di asfaltarlo per creare un accesso e posti
per il parcheggio (DTF 109 II 417 consid. 5b). Nella fattispecie però la
servitù non si esaurisce – come si è visto – in un divieto di costruzione, ma
vincola esplicitamente la destinazione a giardino di una porzione del terreno.
E un giardino è una porzione di terreno coltivata a piante ornamentali e da
fiore adibita a luogo di ricreazione e passeggio nelle immediate vicinanze di
un edificio. Così com'è pattuita, nel caso specifico la servitù limita
chiaramente la libertà del proprietario del fondo serviente di adibire il
terreno ad altri scopi. La formazione di posteggi offende manifestamente la
destinazione pattuita, tanto più che è un'innegabile fonte di rumori. Ciò
posto, l'appello su questo punto si rivela fondato e la sentenza del Pretore va
modificata di conseguenza.

 

                                   5.   II convenuto obietta che i lavori di pavimentazione risalgono
alla seconda metà degli anni sessanta, di modo che la richiesta dell'attore
appare abusiva. Ora, dall'istruttoria è emerso che, per quanto riguarda i
posteggi, l'area in questione risultava asfaltata già nel 1972 (deposizione __________,
verbale del 17 febbraio 1998, pag. 3) e sicuramente asfaltata era nel 1976
l'entrata da via __________ (deposizioni __________ e __________ __________,
verbale del 17 febbraio 1998, pag. 4 e 5). Se non che, l'azione tendente alla
cessazione di uno stato incompatibile con l'uso della servitù ha natura reale e
non si prescrive né si perime, salvo che il beneficiario abusi dei suoi
diritti. L'abuso presuppone però un'accettazione tacita per atti concludenti e
non una semplice tolleranza di fatto, che può denotare anche un semplice
permesso precario. Un abuso di diritto deve avere provocato, in altri termini,
un'aspettativa degna di protezione. Nel caso in cui un titolare abbia tardato a
far valere suoi diritti, tale inattività deve potersi interpretare con
sicurezza come una rinuncia o deve avere cagionato pregiudizio alla controparte
(DTF 106 II 323 consid. 3; DTF inedita del 29 settembre 1995 nella causa R.
contro G.). Nella fattispecie non si riscontrano estremi del genere. Intanto
nei rapporti di vicinato l'abuso deve essere manifesto e può essere ravvisato
solo con grande riserbo (Meier-Hayoz in:
Berner Kommentar, n. 146 ad art. 679 CC). Inoltre una semplice tolleranza,
anche per anni, potrebbe anche configurare semplice compiacenza e non basta per
conferire alla controparte diritti acquisiti. Per il resto – come rileva
l'appellante – il diritto svizzero non prevede l'estinzione di una servitù solo
per mancato uso prolungato (Rep.1989 pag. 98 con riferimenti; Steinauer, op. cit., pag. 315, n.
2246).

 

                                   6.   Un'altra
questione è sapere se la servitù abbia perso interesse per il fondo dominante.
Il convenuto ha bensì prospettato tale ipotesi, ma si è limitato ad affermarla,
senza postulare la cancellazione della servitù (art. 736 CC) neppure in via
riconvenzionale. Ne discende che la domanda dell'attore di ordinare al convenuto
il ripristino a giardino della porzione di terreno non edificata della
particella n. __________va accolta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza.

                                         

                                   7.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). L'esito del
giudizio odierno impone anche una modifica del pronunciato sugli oneri di prima
sede, che vanno posti per un decimo a carico dell'attore (sulla richiesta di
rimozione del secondo albero la sentenza negativa del Pretore è passata in giudicato)
e per la rimanenza a carico del convenuto, con obbligo per quest'ultimo di
rifondere alla controparte un'adeguata indennità per ripetibili ridotte.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

 

                                         1.
  La petizione è parzialmente accolta, nel senso che è ordinato a __________
__________ di ripristinare a giardino la porzione di terreno non edificata
della particella n. __________RFD di __________, di sua proprietà.

                                         2.
  La tassa di giustizia di fr. 1'300.– e le spese di fr. 225.–, da anticipare
dall'attore, sono posti per un decimo a carico di quest'ultimo e per il resto a
carico del convenuto. __________ __________ rifonderà all'attore fr. 1'350.–
per ripetibili ridotte.

 

                                   II.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 650.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
700.–

                                         da
anticipare dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che
rifonderà a __________ __________ fr. 1200.– per ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione
a:

                                         – avv.
dott. __________ __________. __________ -__________, __________;

                                         – avv.
__________ __________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        Il
segretario