# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d17ac04-cd7b-57c4-b3fc-022854db2dbd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 06.09.2018 PF180038
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF180038_2018-09-06.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PF180038-O/U, 

damit vereinigt Geschäfts-Nr.: PF180042 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 

Prof. Dr. P. Higi und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen so-

wie Gerichtsschreiberin lic. iur. O. Canal 

Beschluss und Urteil vom 6. September 2018 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagter, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer 

 
betreffend 

Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes  
Pfäffikon vom 8. Mai 2018 (ER180008) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

1. 

1.1. B._____ ist seit Oktober 2007 Mieter eines Ladenlokales (Bräunungsstudio) 

samt Kellerabteil, Lager in der Tiefgarage und vier Abstellplätzen an der C._____-

Str. … in D._____. Der Mietzins betrug Fr. 2'300.– brutto (vgl. act. 8/4/1). A._____ 

ist der Vermieter (vgl. act. 8/4/1). Am 26. März 2014 kündigte der Vermieter den 

Mietvertrag mittels amtlich genehmigtem Formular per 30. September 2014 (vgl. 

act. 8/4/3). Diese Kündigung focht der Mieter an. Anlässlich der am 22. April 2016 

durchgeführten Hauptverhandlung vor dem Mietgericht Pfäffikon schlossen die 

Parteien einen Vergleich, mit welchem die Gültigkeit der Kündigung festgestellt 

und das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2019 erstreckt worden ist (vgl. 

act. 8/4/5). Im Hinblick auf zwei weitere mietgerichtliche Verfahren, in welchen 

sich die Parteien gegenüberstanden, schlossen sie am 8. bzw. 12. September 

2017 eine aussergerichtliche Vereinbarung, in welcher sie sich u.a. auf einen 

Mietzins von Fr. 600.– (inkl. Heizkosten) geeinigt hatten, und sich der Mieter ver-

pflichtet hatte, die von ihm gegenwärtig noch genutzten Mieträumlichkeiten bis 

spätestens am 30. Juni 2018 besenrein und geräumt zurückzugeben (vgl. 

act. 8/4/8). 

1.2. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 mahnte der Vermieter den Mieter we-

gen ausstehendem Mietzins von insgesamt Fr. 1'212.– und setzte ihm eine 30-

tägige Zahlungsfrist an, unter Androhung der ausserordentlichen Kündigung ge-

mäss Art. 257d OR bei unbenutztem Fristablauf (act. 8/4/11). Da der Mieter die-

sen Ausstand nicht beglich, kündigte der Vermieter am 17. Januar 2018 das Miet-

verhältnis mittels amtlich genehmigtem Formular per 28. Februar 2018 

(act. 8/4/12).  

1.3. Mit Eingabe vom 20. März 2018 stellte der Vermieter bei der Vorinstanz ge-

stützt auf Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in klaren Fällen) ein Ausweisungsbegehren 

(vgl. act. 8/1). Mit – zunächst unbegründetem – Urteil vom 8. Mai 2018 entschied 

die Vorinstanz wie folgt (vgl. act. 8/21): 

- 3 - 

 " 1. Der Beklagte wird unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlas-

sungsfall verpflichtet, das Ladenlokal (Bräunungsstudio …) samt dazu-

gehörenden Nebenräumen (Kellerabteil, Lager in der Tiefgarage und vier Ab-

stellplätze) in der Liegenschaft C._____-Strasse …, D._____ bis spätestens 

Mittwoch, 29. Juni 2018, 12.00 Uhr mittags, zu verlassen und dem Kläger 
ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu übergeben. 

  2. Das Stadtammannamt …-D._____ wird mit Gültigkeit dieses Auftrags bis 

28. September 2018 angewiesen, auf erstes Verlangen des Klägers Ziffer 1 

dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle ihm tunlich erscheinenden Mass-

nahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfenahme von Polizeigewalt. 

Der Kläger hat die Vollstreckungskosten gegebenenfalls vorzuschiessen, 

doch sind ihm diese vom Beklagten zu ersetzen. 

  3.-5. [Kosten- und Entschädigungsfolgen] 

  6.  [Mitteilungen] 

  7. Dieser Entscheid erwächst in Rechtskraft, wenn nicht innert 10 Tagen von der 

schriftlichen Zustellung dieses Entscheides an von einer Partei schriftlich 

beim Bezirksgericht Pfäffikon, Hörnlistrasse 88, 8330 Pfäffikon ZH, eine Be-

gründung verlangt wird (Art. 239 ZPO). Wird eine Begründung verlangt, so 

läuft den Parteien die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels ab Zustellung 

des begründeten Entscheides." 

Auf Verlangen der Parteien (vgl. act. 8/23+25) begründete die Vorinstanz den 

Entscheid und versandte diesen am 3. August 2018 den Parteien (vgl. act. 7 [= 

act. 3 = act. 8/29). 

1.4. Mit Schriftsatz vom 10. August 2018 (Datum Poststempel) hat der Vermieter 

gegen den begründeten Entscheid Beschwerde erheben lassen mit den folgen-

den Anträgen (vgl. act. 2): 

 " 1. Es sei die Dispositivziffer 2 des Urteils vom 8. Mai 2018 abzuändern wie folgt: 

" Das Stadtammannamt …-D._____ wird angewiesen, auf erstes Verlangen 

des Klägers Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle ihm tun-

lich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfenah-

me von Polizeigewalt." 

- 4 - 

  2. Eventualiter sei die Dispositivziffer 2 des Urteils vom 8. Mai 2018 abzuändern 

wie folgt: 

" Das Stadtammannamt …-D._____ wird mit Gültigkeit dieses Auftrags bis 

maximal 6 Monate ab Rechtskraft dieses Urteils angewiesen, auf erstes 

Verlangen des Klägers Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken und dabei alle 

ihm tunlich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zu-

hilfenahme von Polizeigewalt." 

  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu 

Lasten des Beschwerdegegners, eventualiter zu Lasten des Kantons Zürich." 

1.5. Mit Verfügung vom 13. August 2018 wurde dem Mieter – unter Beilage der 

Beschwerdeschrift des Vermieters – Frist angesetzt, um die Beschwerde zu be-

antworten (vgl. act. 5). Diese als Gerichtsurkunde versandte Verfügung wurde 

dem Mieter am 14. August 2018 zur Abholung gemeldet. Nachdem der Mieter die 

Gerichtskurkunde innert siebentägiger Frist nicht abholte, retournierte die Post die 

Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" (vgl. act. 6). Da die Parteien – und 

damit auch der Mieter – nach Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens mit 

einem nachfolgenden Rechtsmittelverfahren rechnen müssen, gilt die Verfügung 

als am 21. August 2018 zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Folglich lief die 

Frist, um die Beschwerde zu beantworten, am 31. August 2018 ab. Bis heute ging 

keine Beschwerdeantwort ein. Androhungsgemäss ist das Verfahren daher ohne 

Beschwerdeantwort weiterzuführen (vgl. act. 147 ZPO).  

1.6. Mit Eingabe vom 27. August 2018 erhob auch der Mieter Beschwerde (vgl. 

act. 9/2). Er stellt folgenden Antrag: 

 " Das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Mai 2018 sei aufzuheben und zur 

Neubeurteilung an das Mietgericht Pfäffikon zurückzuweisen, unter Gewährung ei-

ner Frist zur Bestellung einer Vertretung. Der Beschwerde sei die aufschiebende 

Wirkung zu gewähren. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-

klagten." 

1.7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 8). Das 

Verfahren ist spruchreif. 

- 5 - 

2. 

2.1. Für die Behandlung der Beschwerde des Vermieters wurde das vorliegende 

Verfahren angelegt, für diejenige des Mieters das Verfahren PF180042. Beide 

Beschwerden richten sich gegen denselben Entscheid und weisen dadurch einen 

sachlichen Zusammenhang auf. Aus Gründen der Prozessökonomie erscheint es 

deshalb angezeigt, die beiden Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 125 lit. c 

ZPO zu vereinigen und unter der Geschäfts-Nr. PF180038 weiterzuführen. Das 

Verfahren Nr. PF180042 ist als dadurch erledigt abzuschreiben. Das Rubrum ist 

entsprechend anzupassen; A._____ ist als Kläger, Erstbeschwerdeführer und 

Zweitbeschwerdegegner und B._____ als Beklagter, Erstbeschwerdegegner und 

Zweitbeschwerdeführer aufzuführen. 

2.2. Nach Eingang einer Klage oder eines Rechtsmittels prüft das Gericht von 

Amtes wegen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind. 

Dazu gehört u.a. die Einhaltung der gesetzlichen Rechtsmittelfristen. Gegen einen 

– wie hier – im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die 

Rechtsmittelfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO; es gilt kein 

Stillstand während der Gerichtsferien [Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO], und darauf weist 

das angefochtene Urteil richtig hin). Die Frist gilt als gewahrt, wenn die Rechtsmit-

telschrift am letzten Tag des Fristenlaufes dem Gericht oder der Schweizerischen 

Post oder einer schweizerischen diplomatischen bzw. konsularischen Vertretung 

zuhanden des Gerichts übergeben worden ist (vgl. Art. 143 ZPO). Wird die 

Rechtsmittelschrift verspätet eingereicht, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutre-

ten. 

 Dem Mieter wurde der begründete Entscheid am 6. August 2018 von der 

Post zur Abholung gemeldet. Nachdem er diesen innert der siebentägigen Frist 

nicht abgeholt hatte, wurde die Sendung mit dem Vermerk "nicht abgeholt" re-

tourniert (vgl. act. 8/33 und act. 8/34). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine 

eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag 

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat  

– wie hier – mit einer Zustellung rechnen musste. Da demnach das Urteil als am 

13. August 2018 zugestellt gilt, lief die Beschwerdefrist bis am 23. August 2018. 

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Die Beschwerdeschrift wurde am 27. August 2018 bei der Schweizerischen Post 

aufgegeben (vgl. act. 9/2 und angeheftetes Couvert mit Sendungsverfolgung). Die 

Beschwerde des Mieters erweist sich damit als verspätet, weshalb darauf nicht 

einzutreten ist. 

2.3. Die Beschwerde des Vermieters wurde hingegen rechtzeitig, schriftlich, mit 

Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwer-

deinstanz eingereicht (vgl. act. 2 und angeheftetes Couvert mit Sendungsverfol-

gung sowie act. 8/30). Der Vermieter ist durch den angefochtenen Entscheid be-

schwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist daher 

einzutreten. 

2.4. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offen-

sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im 

Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 

3. 

3.1. Das Beschwerdeverfahren dreht sich einzig um die von der Vorinstanz an-

geordnete Vollstreckungsmassnahme, die sie bis zum 28. September 2018 befris-

tet hat. Der Vermieter bringt dagegen im Wesentlichen vor, die gesetzlich nicht 

vorgesehene Befristung verhindere die Vollstreckbarkeit, wenn der Mieter – wie 

von ihm angekündigt – Beschwerde erhebe und das ober- bzw. bundesgerichtli-

che Rechtsmittelverfahren seinen Abschluss erst nach Ablauf der genannten Be-

fristung finde (vgl. act. 2 S. 5 f. Rz 10 f. und Rz 13 ff.).  

3.2. Die zeitliche Beschränkung eines Vollstreckungsauftrages ist im Gesetz 

nicht ausdrücklich vorgesehen. Da eine solche nicht die Vollstreckbarkeit des ma-

teriellen Entscheides, sondern lediglich das Recht auf Vollzug befristet, ist gegen 

eine Befristung grundsätzlich nichts einzuwenden (vgl. ZR 78/1979 Nr. 47 S.97 f., 

HAUSER/SCHWERI/LIEBER, GOG-Kommentar, 2. A., § 147 N 16 f., MELANIE HUBER, 

Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich 2016, 

S. 122). Die Vollstreckungsanordnung auf einen bestimmten Tag zu befristen, der 

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nahe beim Entscheiddatum liegt, dürfte insbesondere bei Entscheiden, die ohne 

schriftliche Begründung eröffnet werden, allerdings selten praktikabel sein. Zu-

nächst ist der erst im Dispositiv eröffnete Entscheid – auch wenn er der Be-

schwerde unterliegt – noch nicht vollstreckbar (vgl. ZR 111/2012 Nr. 70). Sodann 

ist nicht voraussehbar, wann die Begründung vorliegen wird (in diesem Fall dau-

erte es unverständlich lange – als ob man für das gefällte Urteil noch eine Be-

gründung habe mühsam suchen müssen). In einem allfälligen Rechtsmittelverfah-

ren kann der Beschwerde endlich die aufschiebende Wirkung erteilt werden. Um 

zu vermeiden, dass erneut um eine Vollstreckungsanordnung ersucht werden 

muss, sollte daher auf eine Befristung verzichtet werden. Es genügt, wenn der 

Gemeindeammann angewiesen wird, den mit einer Vollstreckbarkeitsbescheini-

gung versehenen Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen des Gesuchstellers zu 

vollstrecken. Nach dem Gesagten und angesichts des drohenden Fristablaufs ist 

die Beschwerde des Vermieters gutzuheissen und die Vollstreckungsanordnung 

entsprechend anzupassen. 

4. 

4.1. Umständehalber ist auf Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren zu 

verzichten. 

4.2. Der Vermieter, der mit seiner Beschwerde obsiegt, verlangt die Zusprechung 

einer Parteientschädigung zulasten des Mieters und eventualiter zulasten der 

Staatskasse (vgl. act. 2 S. 2). Der Mieter, der zur Beschwerdeantwort aufgefordert 

wurde, liess sich nicht vernehmen und hat sich folglich mit dem fehlerhaften Ent-

scheid nicht identifiziert (vgl. vorstehend E. 1.5.). Er kann daher nicht verpflichtet 

werden, dem Vermieter eine Parteientschädigung zu bezahlen. Für die Zuspre-

chung einer Parteientschädigung an den Vermieter aus der Staatskasse fehlt es 

an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung ist daher grundsätzlich 

nicht zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nur dort, wo der Staat 

materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. BGE 

139 III 471 E. 3 sowie OGer ZH PQ160068 vom 9. November 2016). Diese Vo-

raussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die unterschiedliche Beurteilung durch 

mehrere Instanzen ergibt sich aus dem System der Rechtsmittel und gehört zum 

- 8 - 

Risiko eines jeden Prozesses – sie löst keine Entschädigungspflicht des Staates 

aus. 

 Dem Vermieter sind durch die verspätete Beschwerde des Mieters keine 

Umtriebe entstanden. Auch insoweit fehlt es an einer Grundlage für das Zuspre-

chen einer Entschädigung. 

5. 

Ungeachtet des Umstandes, dass der Mieter in seiner Beschwerde unter Verweis 

auf seine vorinstanzliche Eingabe vom 6. Juli 2018 vorbringt, er werde vom 9. Juli 

2018 bis 15. September 2018 in den Ferien sein (vgl. act. 9/2 S. 6 und act. 8/27), 

ist den Parteien der zweitinstanzliche Entscheid zuzustellen. Dies rechtfertigt sich, 

weil auf die verspätete Beschwerde des Mieters nicht einzutreten ist, und Parteien 

bei längeren Abwesenheiten ohnehin dafür sorgen müssen, dass ihnen oder einer 

bevollmächtigen Person die Post zugestellt werden kann, zumal die Gegenpartei 

Anspruch auf eine möglichst zügige Behandlung des Prozesses hat, es mithin un-

fair wäre, wenn – wie hier – eine Partei das Verfahren erheblich verzögert (vgl. ZR 

112/2013 Nr. 29). Letzteres gilt umso mehr, als es sich um ein summarisches 

Verfahren handelt. Vor diesem Hintergrund ist auch das Vorgehen der Vorinstanz, 

den begründeten Entscheid am 3. August 2018 zu versenden, nicht zu beanstan-

den. 

Es wird beschlossen: 

1. Die Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nrn. PF180038 und PF180042 werden 

vereinigt und gemeinsam unter der Geschäfts-Nr. PF180038 behandelt; das 

Verfahren Nr. PF180042 wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 

2. Auf die Beschwerde des Beklagten, Erstbeschwerdegegners und Zweitbe-

schwerdeführers wird nicht eingetreten. 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde des Klägers, Erstbeschwerdeführers und 

Zweitbeschwerdegegners wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelge-

richtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Mai 2018 aufgehoben und 

durch folgende Fassung ersetzt: 

" 2. Das Stadtammannamt …-D._____ wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 

des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids 

auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken und dabei alle ihm tun-

lich erscheinenden Massnahmen zu treffen, nötigenfalls unter Zuhilfen-

ahme von Polizeigewalt. Die Kosten der Vollstreckung sind vom Kläger 

vorzuschiessen. Sie sind ihm aber vom Beklagten zu ersetzen."  

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an  

− den Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner unter 
Beilage eines Doppels von act. 9/2, 

− den Beklagten, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer, 
− die Vorinstanz, 
je gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 3'600.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
versandt am: 
6. September 2018 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 6. September 2018
	Es wird beschlossen:
	1. Die Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nrn. PF180038 und PF180042 werden vereinigt und gemeinsam unter der Geschäfts-Nr. PF180038 behandelt; das Verfahren Nr. PF180042 wird als dadurch erledigt abgeschrieben.
	2. Auf die Beschwerde des Beklagten, Erstbeschwerdegegners und Zweitbeschwerdeführers wird nicht eingetreten.
	3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde des Klägers, Erstbeschwerdeführers und Zweitbeschwerdegegners wird Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 8. Mai 2018 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	" 2. Das Stadtammannamt …-D._____ wird angewiesen, Dispositiv-Ziffer 1 des mit einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung versehenen Entscheids auf erstes Verlangen des Klägers zu vollstrecken und dabei alle ihm tunlich erscheinenden Massnahmen zu treffen,...
	2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
	3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an
	 den Kläger, Erstbeschwerdeführer und Zweitbeschwerdegegner unter Beilage eines Doppels von act. 9/2,
	 den Beklagten, Erstbeschwerdegegner und Zweitbeschwerdeführer,
	 die Vorinstanz,
	je gegen Empfangsschein.

	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...