# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6709fdb3-fc02-5235-b965-2a0148028ade
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-17
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 17.09.2008 AGVE_2008_2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2008-2_2008-09-17.pdf

## Full Text

26 Obergericht 2008 

gesuch ausdrücklich eine solche verlangt hatte. Damit verletzte sie 
Art. 172 Ziff. 3 SchKG, weil sie das Konkursbegehren des Klägers 
als durch Zahlung erledigt von der Kontrolle abschrieb, bevor die 
Beklagte die Parteientschädigung des Klägers für das Konkurseröff-
nungsverfahren bezahlt hatte (Urteil des Bundesgerichts 5A_86/2007 
vom 3. September 2007 E. 2.6). 

1.3. Die angefochtene Verfügung wäre daher aufzuheben und 
die Sache an die Vorinstanz zwecks Festlegung der im Konkursver-
fahren aufgelaufenen Parteikosten des Klägers und allfälliger Kon-
kurseröffnung bei Nichtleistung der Parteientschädigung durch die 
Beklagte innert Frist zurückzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 
5A_86/2007 vom 3. September 2007 E. 2.6). Indessen beantragte der 
Kläger dies lediglich eventualiter, d.h. für den Fall, dass sein Haupt-
begehren abgewiesen wird. Dieses lautet auf Ergänzung der ange-
fochtenen Verfügung durch eine Dispositiv-Ziffer, mit welchem ihm 
eine Parteientschädigung von mindestens Fr. 1'200.-- zugesprochen 
wird. 

2 Art. 265a SchKG. Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Ver-
mögens.  
Gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten gemäss Art. 265a Abs. 1 
SchKG gibt es kein kantonales Rechtsmittel, auch dann nicht, wenn es 
sich um einen Prozessentscheid handelt. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 17. September 
2008 i.S. S.L. gegen S.L. 

Aus den Erwägungen 

1. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, 
er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betrei-
bungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsorts vor 
(Art. 265a Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dieser hört die Parteien an und 
entscheidet endgültig (Art. 265a Abs. 1 Satz 2 SchKG). Das be-
deutet, dass von Bundesrechts wegen jegliche kantonalen Rechts-

2008 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 27 

mittel - ordentliche und ausserordentliche - ausgeschlossen sind (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_695/2007 vom 18. April 2008 Erw. 1.2 
und 1.3 mit Hinweisen; BGE 131 I 28, 126 III 112; Botschaft des 
Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbe-
treibung und Konkurs (SchKG) vom 8. Mai 1991, Bundesblatt 1991 
III 159). Der Ausschluss kantonaler Rechtsmittel gegen den Ent-
scheid über den Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens nach 
Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG erfolgt im Hinblick darauf, dass den 
ordentlichen Prozessweg nach Art. 265a Abs. 4 SchKG beschreiten 
kann, wer mit dem Bewilligungsentscheid im summarischen 
Verfahren nicht einverstanden ist (Urteil des Bundesgerichts 
5A_695/2007 vom 18. April 2008 Erw. 1.2 mit Hinweisen; BBl 1991 
III 159). Der Ausschluss sämtlicher kantonaler Rechtsmittel be-
schneidet daher den Rechtsschutz der Parteien nicht, da diese das 
ordentliche Verfahren gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG einleiten kön-
nen (Urteil des Bundesgerichts 5A_695/2007 vom 18. April 2008 
Erw. 1.3 mit Hinweisen). Im Ergebnis dient die Klage auf Bestrei-
tung oder Feststellung neuen Vermögens nach Art. 265a Abs. 4 
SchKG somit als Rechtsbehelf zur Überprüfung des summarischen 
Entscheids über die Bewilligung des Rechtsvorschlags. Sie erfüllt im 
Verhältnis zum vorausgegangenen summarischen Entscheid über den 
Rechtsvorschlag die Funktion eines Rechtsmittels (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_695/2007 vom 18. April 2008 Erw. 1.3 mit Hinwei-
sen; BGE 131 I 29/30). Die zivilrechtliche Beschwerde an das Bun-
desgericht gegen einen summarischen Entscheid über den Rechts-
vorschlag nach Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ist daher nur zulässig, 
wenn eine Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach 
Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht behandelt und ein allfälliger Mangel 
nicht behoben werden kann (Urteil des Bundesgerichts 5A_695/2007 
vom 18. April 2008 Erw. 1.3 mit Hinweisen). In einigen Kantonen 
wird zwar ein kantonales Rechtsmittel gegen bestimmte Entscheide 
über den Rechtsvorschlag des Summarverfahrens zugelassen (Bauer, 
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
Ergänzungsband, Basel/Genf/München 2005, N 31 zu Art. 265a mit 
Hinweisen), doch ist das nicht Praxis im Kanton Aargau (AGVE 
1997 Nr. 12 S. 54; Entscheid der 4. Zivilkammer des Obergerichts 

28 Obergericht 2008 

vom 25. Oktober 2001 [ZSU.2001.315] Erw. 1). Insbesondere die 
von einigen Kantonen praktizierte Unterscheidung in Entscheide 
über das Vorhandensein der formellen Voraussetzungen für die 
Einrede des fehlenden neuen Vermögens, welche weiterziehbar sein 
sollen, und solche über das Vorhandensein neuen Vermögens, welche 
nicht weiterziehbar sein sollen, ist nach Auffassung des Obergerichts 
des Kantons Aargau nicht statthaft. Eine Beschwerde gemäss § 335 
ZPO gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten gemäss Art. 265a 
Abs. 1 SchKG ist deshalb entgegen der Auffassung der Vorinstanz 
nicht gegeben, auch dann nicht, wenn es sich um einen Prozessent-
scheid handelt. § 21 EG SchKG i.V.m. § 20 lit. o EG SchKG ist bun-
desrechtswidrig und daher unbeachtlich. Auf die Beschwerde des 
Klägers ist folglich nicht einzutreten. 

2008 Zivilprozessrecht 29 

II. Zivilprozessrecht 

A. Zivilprozessordnung 

3 § 2 lit. c ZPO: Befangenheit des Richters wegen Vorbefassung 
Ein laufendes Präliminarverfahren, in welchem unter anderem über die 
Abänderung von Unterhaltsbeiträgen zu entscheiden ist, erscheint nicht 
mehr als hinreichend offen, wenn sich der Richter in einem anderen Ver-
fahren derselben Parteien im Rahmen der Beurteilung eines zu leistenden 
Prozesskostenvorschusses bereits dahingehend geäussert hat, dass die Un-
terhaltsbeiträge im laufenden Präliminarverfahren massiv gekürzt wür-
den. 

Entscheid der Inspektionskommission vom 15. Dezember 2008 i.S. A.S ge-
gen Gerichtspräsidium A. (IVV.2008.5) 

Aus den Erwägungen 

3. 
Die Gesuchstellerin bzw. ihr Vertreter gründet den Verdacht der 

Befangenheit des Gesuchsgegners auf dessen Äusserungen im Urteil 
vom 21. November 2007. Damit habe der Gesuchsgegner zum Aus-
druck gebracht, dass er über die Frage der Unterhaltsbeiträge im lau-
fenden Verfahren bereits eine vorgefasste Meinung habe. Die Ge-
suchstellerin macht den Ausstandsgrund der Vorbefassung geltend.  

3.1. 
Gemäss § 2 lit. c ZPO hat ein Richter von Amtes wegen auch in 

den Ausstand zu treten, wenn er in einem früheren Zeitpunkt in rich-
terlicher oder nichtrichterlicher Funktion mit der konkreten Streitsa-
che schon einmal zu tun hatte (ALFRED BÜHLER / ANDREAS EDEL-
MANN / ALBERT KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N 11 zu § 2 [zit. ZPO-Kommentar]). 
In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, 
ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidun-