# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d86c1af-6fb6-5533-8301-3ede92f90d34
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.09.2003 NE020034
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE020034_2003-09-16.pdf

## Full Text

Art. 841 Abs. 1 ZGB, Vorrecht der Baugläubiger. Bedeutung des Grund-
bucheintrages im Vorrechts-Prozess: der Beklagte kann Forderung und Pfand-
recht bestreiten, doch besteht für das Pfandrecht die Vermutung von Art. 9 ZGB
(Erw. 1). Der Baugläubiger hat gegenüber der Bank des Bauherrn keinen An-
spruch auf einen genügenden Baukredit (Erw. 2).
Art. 840 ZGB, Grundsatz der Gleichbehandlung. Die Vorschrift greift nur bei
der Rangfolge mehrerer Gläubiger, die sich erfolgreich auf zweckentfremdete
Zahlungen berufen können. Sie bedeutet nicht, dass die Bank bei allen Zahlungen
aus dem Baukredit die Gleichbehandlung der einzelnen Handwerker und Unter-
nehmer gewährleisten müsste.

Sachverhalt:

Der Kläger ist Handwerker, die Beklagte ist eine Bank. Der Eigentümer des
Objektes "L.", Ralph S., betraute den Kläger mit verschiedenen Handwerksarbei-
ten an dem bestehenden Gebäude. Am 11. Juli 1996 verfügte der Einzelrichter im
summarischen Verfahren auf Begehren des Klägers vorsorglich ein Bauhandwer-
kerpfandrecht für Fr. 15'868.30 auf der Liegenschaft; das Grundbuchamt nahm
die Eintragung am 12. Juli 1996 vor. Am 28. August 1996 ordnete der Einzelrich-
ter gestützt auf die Anerkennung des Eigentümers an, dass das Pfandrecht defi-
nitiv eingetragen werde. Es erhielt den 16. Rang.

In der Folge verlangten zwei Gläubiger-Banken die Verwertung des Grund-
pfandes, darunter die Beklagte, welche für ihre Forderungen an vierter und fünfter
Pfandstelle gesichert war. In der Verwertung wurde die an erster bis dritter Pfand-
stelle gesicherte Bank Y. vollständig befriedigt. Die Beklagte kam teilweise, die
Baugläubiger (darunter der Kläger) kamen vollständig zu Verlust.

Der Kläger belangt die Beklagte für seinen Ausfall. Er stützt sich auf Art. 841
ZGB und macht namentlich geltend, die Beklagte habe seinen Verlust zu verant-
worten, weil sie einerseits durch die Gewährung eines von Anfang an ungenü-
genden Kredites an S. ein "Finanzdebakel" in Kauf genommen und anderseits die
Zweckentfremdung des Kredites zugelassen habe.

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Aus den Erwägungen:

1.a Damit sich der Kläger auf das Vorzugsrecht des Baupfandgläubigers
im Sinne von Art. 841 ZGB berufen kann, muss er sich zu Recht auf ein Bau-
handwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB stützen können.

Der im Rang vorgehende Gläubiger, gegen welchen der Kläger das Vor-
zugsrecht geltend macht, war im Verfahren betreffend Eintragung des Bauhand-
werkerpfandrechtes regelmässig (und so auch hier) nicht Partei, und die Rechts-
kraft jenes Verfahrens erstreckt sich nicht auf ihn (§ 191 Abs. 1 ZPO). Daher kann
er im Prozess um das Vorzugsrecht alle Einreden gegen das Bauhandwerker-
pfandrecht erheben (BGE 96 III 131 f. mit Hinweis auf andere Entscheide; Schu-
macher, das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, Rz. 1002). Daran ändert es
nichts, dass der Bauhandwerker sich auf ein rechtskräftiges Lastenverzeichnis
stützen kann. Das Lastenverzeichnis hat Wirkung nur für die laufende Betreibung
(Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts 6. Aufl. 1997, § 28
Rz. 40), und der Prozess um das Vorzugsrecht im Sinne von Art. 841 ZGB hat
zwar seinen Ursprung in der Betreibung, ist aber ein rechtlich selbständiges Ver-
fahren; das Bundesgericht hat sich übrigens mit den Wirkungen des Lastenver-
zeichnisses für den Prozess um das Vorzugsrecht eingehend auseinandergesetzt
und eine Bindung verneint (ZR 88/1989, Nr. 31 S. 111 ff.).

Ist das Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eingetragen, hat es die
Vermutung der Richtigkeit für sich (Art. 9 und 975 ZGB). Wer es bestreitet, muss
demzufolge die Unrichtigkeit beweisen. Das Bundesgericht hat dazu festgestellt,
dass das nur für den Bestand des dinglichen Rechtes, nicht aber für die Forde-
rung als persönliches Recht gilt. Dem Bauhandwerker obliegt zudem, die Grund-
lagen des Pfandrechtes darzulegen; nur so wird dem Beklagten, dem im Rang
vorgehenden Pfandgläubiger überhaupt erst ermöglicht, substanziert zu bestrei-
ten (ZR 88/1989, Nr. 31 S. 113 ff.; vgl. auch Basler Kommentar Schmid, 2. Aufl.
2002, N. 71 zu Art. 8 ZGB).

1.b Mit der Klage legte der Kläger die Verfügung des Einzelrichters im
summarischen Verfahren betreffend definitive Eintragung des Pfandrechtes und
zwei Rechnungskopien vor. Die Beklagte stellte die Rechtmässigkeit des Pfand-
rechtes mit der Klageantwort in Frage.

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Die Einzelrichterin formulierte zu dem Thema vier Beweissätze:
   a) dass die Handwerkerforderung im Umfang von Fr. 15'868.30 berechtigt
war,
   b) dass der Einzelrichter (...) das Grundbuchamt zu Recht angewiesen hat,
[das Bauhandwerkerpfandrecht] einzutragen,
   c) dass die Forderung mit Maurerarbeiten im Zusammenhang stand,
   d) dass der Kläger seine Leistungen in der ersten Jahreshälfte 1996 er-
brachte und in Rechnung stellte.
   Diese Beweissätze sind nicht leicht zu verstehen. Lit. a) bezieht sich auf die
Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung und formuliert dem Grundsatz
nach somit ein Beweisthema des Klägers. Lit. b) ist eine reine Rechtsfrage; dar-
über ist kein Beweis zu führen (§ 57 und 133 ZPO). Lit. c) betrifft nicht die Forde-
rung an sich, sondern die Frage, ob sie mit einem Bauhandwerkerpfandrecht ge-
sichert werden kann - es geht also um das Pfandrecht, und hier hätte die Beklagte
den Nachweis zu führen, dass es zu Unrecht eingetragen ist. Das gilt wohl auch
für lit. d), wo die Einzelrichterin vermutlich an die Dreimonatsfrist von Art. 839
Abs. 2 ZGB dachte (wenn das auch auf den Tag genau zu fixieren ist).

1.c Zunächst ist auf die Höhe der geltend gemachten Forderung einzuge-
hen. [Erwägungen dazu, dass die Forderung nur in einem Teilbetrag bewiesen
werden konnte] Die Klage ist demnach in jedem Fall insoweit abzuweisen, als sie
Fr. 10'501.95 übersteigt, das heisst in einem Betrag von Fr. 5'366.35
(Fr. 15'868.30 abzüglich Fr. 10'501.95). (...)

1.e Das Bauhandwerkerpfandrecht kann bei mehreren Verträgen zwischen
Besteller und Unternehmer nur für jeden Vertrag einzeln eingetragen werden. Das
ist namentlich für die Wahrung der Dreimonatsfrist von Bedeutung, und die Praxis
ist eher streng (ZR 79/1980 Nr. 12 S. 25 Erw. III). Wenn der Unternehmer nicht
lediglich gestaffelte Akontozahlung verlangt, sondern einzelne Rechnungen stellt,
welche zudem ausdrücklich getrennte Zeiträume betreffen, drängt sich die Frage
nach der Einheitlichkeit des Vertrages auf. Hier hat der Kläger zunächst am 29.
März 1996 Rechnung gestellt für Arbeiten "ab 19.2.96 bis und mit 28.2.96" für das
Objekt "Ex L.", dann am 14. Juni 1996 für "Regiearbeiten vom 14.3. bis 21.5.96"
für das Objekt "G.". Das ist ein Hinweis auf getrennte Verträge. Die Beklagte hat
aber nicht behauptet, dass dem so sei, und sie wäre zum Erheben dieses Ein-
wandes auf keine weitergehenden Substanzierungen des Klägers angewiesen
gewesen (wie im bereits zitierten Fall ZR 88/1989, Nr. 31). Aus dem Beweisver-

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fahren ergaben sich zu den Einzelheiten der Vereinbarung(en) zwischen dem
Kläger und Ralph S. keine Erkenntnisse. Der Punkt ist daher nicht weiter zu ver-
folgen.

1.f Hingegen war das Resultat des Beweisverfahrens zum Quantitativ der
Forderung des Klägers, dass dieser nur die Arbeiten zu beweisen vermochte,
welche durch visierte Rapporte belegt sind. Der letzte dieser Rapporte betrifft Ar-
beiten vom 28. Februar 1996. Das Pfandrecht des Klägers wurde am 12. Juli
1996 vorsorglich im Grundbuch eingetragen. An diesem Tag war die Dreimonats-
frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB abgelaufen.

Die Beklagte hat die Frage der Fristwahrung abgesehen von der allgemei-
nen Bestreitung des Pfandrechtes nicht ausdrücklich aufgeworfen. Es handelt
sich aber um Rechtsanwendung, welche von Amtes wegen vorzunehmen ist (§ 57
ZPO). Auch wenn man das Datum der letzten Arbeit als Tatsache der Verhand-
lungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) unterstellte, dürfte der Umstand berücksichtigt
werden, da er sich aus dem Beweisverfahren zweifelsfrei ergibt (Frank/Sträu-
li/Messmer, Kommentar zur Zürcher Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu §
54 ZPO, Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 163 vor
und in Fn. 10; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl. 2001, 6 N.
27).

Damit steht die vollständige Abweisung der Klage in Frage, mit der Begrün-
dung, dass das Pfandrecht erwiesenermassen zu Unrecht im Grundbuch einge-
tragen ist. Parteien und Vorinstanz haben diesen Punkt allerdings überhaupt nicht
diskutiert. Bevor auf ihn entscheidend abgestellt würde, müsste dem Kläger Gele-
genheit gegeben werden, dazu ergänzende Ausführungen zu machen und gegen
die vorstehend skizzierte Auffassung allenfalls entscheidende Gegenargumente
einzubringen (Frank/ Sträuli/Messmer, N. 6 zu § 55 und N. 16a zu § 57 ZPO).
Falls die Sache nicht aus einem anderen Grund spruchreif wäre, müsste das
Verfahren entsprechend ergänzt werden.

2.a Ist der Bauhandwerker bei der Verwertung des Pfandes zu Verlust ge-
kommen, ist ihm dieser Ausfall aus dem den Wert des Bodens übersteigenden
Verwertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger zu ersetzen, sofern das
Grundstück durch ihre Pfandrechte in einer für sie erkennbaren Weise zum
Nachteil der Bauhandwerker belastet worden ist (Art. 841 Abs. 1 ZGB).

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2.b Der Nettoerlös aus der Verwertung des Grundpfandes belief sich auf
Fr. 6'068'118.50. Davon entfielen auf die Bank Y insgesamt Fr. 4'393'429.95, auf
die Beklagte Fr. 1'674'688.55.

In der Berufung sind sich die Parteien über den Wert des Bodens (präziser:
über den Wert der Liegenschaft vor Beginn der wertvermehrenden Arbeiten durch
die baupfandgesicherten Gläubiger) einig; sie gehen übereinstimmend von Fr. 4,9
Mio. aus. Nach der Praxis des Bundesgerichtes sind dazu die Zinsen zu addieren
(BGE 86 II 152 f.; BGE 115 II 139). Die Beklagte rechnet mit den gesamten
pfandgesicherten Kreditzinsen. Sie stützt sich dazu auf ein Berechnungsbeispiel
bei Pfister-Ineichen (Das Vorrecht nach Art. 841 ZGB ..., Diss. Freiburg 1991, S.
111). Gemäss BGE 86 II 152 (Erw. 2) ist aber wohl eine allfällige Wertsteigerung
zwischen Pfanderrichtung und Verwertung zu berücksichtigen, das heisst aber
nicht, dass die Kreditzinsen zu einer Wertvermehrung führen. Richtigerweise sind
(nur, aber immerhin) die Zinsen und Erträge während des Vollstreckungsverfah-
rens zu berücksichtigen, denn sie sind in den erzielten Netto-Erlös tatsächlich
eingeflossen. Im vorliegenden Fall weist der Verteilungsplan Netto-Erträgnisse
von insgesamt Fr. 96'093.15 aus, nämlich Fr. 95'593.15 und Fr. 500.--. Ohne sie
wäre der Erlös (Fr. 6'068'118.50 ./. Fr. 96'093.15 =) Fr. 5'972'025.40 gewesen.
Davon entfallen Fr. 4,9 Mio. auf den Bodenwert, Fr. 1'072'025.40 sind Mehrerlös.
Die Zinsen und Erträge anteilig auf diese beiden Summen verteilt, ergeben sich
Beträge von Fr. 78'843.70 resp. 17'249.45. Diese zu den Nettobeträgen für Bo-
denwert und Mehrerlös addiert ergeben sich Werte von Fr. 4'978'843.70 resp.
Fr. 1'089'274.80 (gleich dem Gesamterlös von Fr. 6'068'118.50).

Allerdings stellt nicht der gesamte den Bodenwert übersteigende Erlös Haf-
tungssubstrat im Sinne von Art. 841 ZGB dar. Es kommt darauf an, ob die Lie-
genschaft durch die Pfandrechte der Bank als vorgehenden Gläubigerin tatsäch-
lich (objektiv) zum Nachteil der Baugläubiger belastet worden ist, und ob diese
Belastung der Bank (subjektiv) erkennbar war. Umgekehrt kann sich die Bank
aber auch nicht allein mit dem Hinweis auf einen erlittenen eigenen Verlust von
der allfälligen Haftung befreien.

2.c Die heute streitigen Pfandrechte liess sich die Beklagte einräu-
men, als der mehrfach genannte Ralph S. das Objekt "L." von Laura Z erwarb und
in der Folge umbauen liess. Offenbar konnte S von der Verkäuferin den an 4.

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Pfandstelle bereits bestehenden Schuldbrief über nominal Fr. 750'000.-- über-
nehmen und der Beklagten zu Pfand geben. Im Rahmen der ganzen Transaktio-
nen zahlte die Beklagte an Laura Z Fr. 400'015.--. Der Kläger vermutet dahinter
unlautere Machenschaften, weil die Beklagte sich gegen Bezahlung von nur
Fr. 400'015.-- in den Besitz einer Forderung von Fr. 750'000.-- gebracht habe.
Zunächst ist nicht leicht zu verstehen, wie das, träfe es zu, zu Lasten des Klägers
erfolgt sein sollte. Vor allem aber sind Nominalbetrag eines Schuldbriefs und tat-
sächliche Schuld unter Vorbehalt der Rechte gutgläubiger Dritter nicht notwendi-
gerweise identisch. Nahe liegt die Annahme, dass sich Ralph S mit Laura Z auf
einen Kaufpreis für die Liegenschaft geeinigt hatte, welcher um Fr. 400'000.--
über den bestehenden und vom Käufer zu übernehmenden Schuldbriefforderun-
gen lag, und dass die Belastung an vierter Pfandstelle ein Eigentümertitel der
Verkäuferin war, welchen sie im Rahmen des Kaufsgeschäftes dem Erwerber
übergab und welchen dieser für die Finanzierung der Umbaukosten neu (der Be-
klagten) zu Pfand geben konnte. Wie es sich damit im einzelnen verhielt, kann
allerdings offen bleiben. So lange die Belastungen der Liegenschaft resp. die
Auszahlungen unter den neu gewährten und grundpfändlich gesicherten Krediten
den Bodenwert nicht überstiegen, kommt die Anwendung von Art. 841 ZGB von
vorneherein nicht in Frage. Im Rahmen des Bodenwertes sind Eigentümer und
Bank frei, wie sie Kredite gewähren und verwenden wollen. Die Privilegierung der
Bauhandwerker kann nur den Mehrwert betreffen, welcher durch ihre Arbeit ge-
schaffen worden ist.

Die der Beklagten vorgehenden Belastungen betrugen mit Zinsen und Ko-
sten Fr. 4'393'430.--. Bis zum Bodenwert von Fr. 4'978'843.70 (vorstehend, 2.b)
bestand also eine Differenz, ein "Freibetrag" von Fr. 585'414.--, über dessen Ver-
wendung sie keine Rechenschaft schuldet, auch wenn sie den gesamten Ralph S
eingeräumten Kredit als "Baukredit" bezeichnet haben sollte (Art. 18 OR). Der
Kläger beanstandet "zweckentfremdete" Zahlungen in der Höhe von Fr. 522'360.
Da diese Zahlungen, an wen immer sie gingen und wofür immer sie erfolgten,
sich noch innerhalb des Bodenwertes der belasteten Liegenschaft hielten, können
sie für den Anspruch des Klägers aus Art. 841 ZGB keine Rolle spielen. Die Be-
klagte hat entgegen der Ansicht des Klägers und der vielleicht missverständlichen
Formulierung im angefochtenen Urteil keine so genannten "zweckentfremdeten
Zahlungen" ausgeführt.

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2.d Das Bundesgericht hat in einer langjährigen Praxis das Vorzugsrecht
denjenigen, welche den Mehrwert des Grundstückes geschaffen haben, nur ge-
meinsam zuerkannt in dem Sinn, dass der klagende Handwerker oder Unterneh-
mer nur im Verhältnis seiner Beteiligung an den gesamten Baukosten Anspruch
auf Ausfallersatz hat (BGE 86 II 153, mit Hinweisen). Es hat sich mit der Kritik an
seiner Rechtsprechung ausführlich auseinandergesetzt und sie verworfen (BGE
115 II 136 ff.). Der Kläger meint, mit dieser Praxis werde letztlich nur die Bank be-
günstigt. Dieser Einwand hat nur dann eine Basis, wenn nicht alle zu Verlust ge-
kommenen Handwerker und Unternehmer gegen die Bank klagen. Diesen Fall hat
das Bundesgericht ausdrücklich mit in seine Überlegungen einbezogen; es be-
steht kein Hinweis auf eine Änderung dieser Praxis, und es ist ihr daher zu folgen.
Unter diesen Umständen kann auch das (in der Berufung neue) Argument der
Beklagten unerörtert bleiben, entgegen der Darstellung des Klägers klage dieser
durchaus nicht als Einziger; sein Rechtsvertreter habe sich nämlich persönlich
Forderungen anderer Handwerker im Umfang von mehreren hunderttausend
Franken abtreten lassen und betreibe die Beklagte seither regelmässig, um nach
einem Prozessgewinn des Klägers im vorliegenden "Pilot"-Verfahren weitere An-
sprüche im Sinne von Art. 841 ZGB an die Beklagte zu stellen.

Es ist also zu prüfen, wie sich dieser Grundsatz der Gleichbehandlung im
konkreten Fall auswirkt. (...)

Der Kläger trägt vor, die Beklagte habe das "Finanzdebakel" voraussehen
können und müssen. Die Baugläubiger haben aber nach Literatur und Praxis kei-
nen Anspruch auf einen genügenden Baukredit: "(Der Handwerker) kann nichts
aus dem Umstand ableiten, dass der Baukredit nicht gross genug bemessen war,
um die Baukosten insgesamt abzudecken. Entscheidend ist allein, dass das Ent-
gelt für das vorrangige Grundpfandrecht für wertsteigernde Bauleistungen ver-
wendet worden ist, und zwar wenigstens im Ausmass des Verwertungsanteils des
vorrangigen Grundpfandgläubigers. Inwiefern Art. 841 Abs. 1 ZGB dem Handwer-
ker und Unternehmer einen Anspruch auf einen ausreichenden Baukredit gewäh-
ren sollte, ist nicht ersichtlich" (BGE 112 II 496; Pfister-Ineichen, S. 120 f.). Zah-
lenmässig ist die Bedingung des Bundesgerichtes im vorliegenden Fall ohne
weiteres erfüllt: Die Beklagte erzielte aus den vorrangigen Belastungen einen
Mehrerlös von rund Fr. 1,089 Mio. (oben, 2.b), hatte aber umgekehrt bereits rund
Fr. 2,389 Mio. an Baugläubiger, also im Sinne des Bundesgerichtes "für wertstei-

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gernde Bauleistungen" bezahlt. Unter diesem Aspekt kann der Kläger somit nichts
mehr fordern; sein Klage ist abzuweisen.

Die pfandgesicherten Baugläubiger stehen für die Verteilung eines auf sie
entfallenden Verwertungserlöses unter sich im gleichen Rang (Art. 840 ZGB). Es
wird daher postuliert, dass die kreditgebende Bank die einzelnen Baugläubiger
alle verhältnismässig gleich befriedigen solle, damit nicht z.B. der Baumeister voll
bezahlt wird, während für den Malermeister nichts mehr übrig bleibt (Schumacher,
das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, Rz. 984). Das leuchtet vom erklär-
ten Ziel her ein, lässt sich aber nicht leicht in Einklang bringen mit der soeben zi-
tierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes, dass die Bank nicht für einen aus-
reichenden Baukredit haftet, und dass danach allein entscheidend ist, "dass das
Entgelt für das vorrangige Grundpfandrecht für wertsteigernde Bauleistungen
verwendet worden ist, und zwar wenigstens im Ausmass des Verwertungsanteils
des vorrangigen Grundpfandgläubigers" (BGer, a. a. O.). Praktisch ist auch nicht
zu sehen, wie die Bank die Gleichbehandlung der Baugläubiger überhaupt be-
werkstelligen kann, wenn man nicht verlangen will, dass sie keinen bezahlt, bevor
nicht alle ihre Arbeiten vollständig abgeschlossen haben - was eine kaum akzep-
table Konsequenz wäre. Die Entscheide des Bundesgerichtes, welche Schuma-
cher als Beleg anführt, sprechen die von ihm postulierte Pflicht der Bank denn so
auch nicht ausdrücklich aus. Vielmehr scheint es, dass in jenen Fällen tatsächli-
che Zweckentfremdungen des Baukredites vorgekommen waren (am klarsten in
BGE 53 II 480 ff.) - dass die Baugläubiger dann für ihre Verluste nur gleichmässi-
gen Anspruch auf das Haftungssubstrat haben, wurde bereits ausgeführt, hat
aber mit der hier diskutierten Frage nicht direkt zu tun. Pfister-Ineichen verneint
denn auch lakonisch einen Anspruch der Baugläubiger auf gleichmässige Zah-
lungen (op. cit. S. 121).

Wollte man entgegen der Praxis des Bundesgerichtes und entgegen den
praktischen Bedenken dem Postulat Schumachers folgen, wäre im vorliegenden
Fall wohl eine objektive Benachteiligung festzustellen: der Kläger hat als Letzter
Fertigstellungs-Arbeiten am "L." ausgeführt und ist für seinen Werklohn vollstän-
dig zu Verlust gekommen  Notwendige Voraussetzung für den Anspruch  des
Klägers bliebe aber gleichwohl die Erkennbarkeit einer Benachteiligung. Ein Su-
bunternehmer, der nicht im Handwerkerverzeichnis figuriert, kann wohl ein
Baupfand eintragen lassen, in der Regel aber gleichwohl nicht das Vorrecht gel-
tend machen; denn seine Benachteiligung war der Bank nicht erkennbar (Pfister-

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Ineichen, S. 159). An dieser Erkennbarkeit fehlt es auch im Fall des Klägers: im
Budget des Bauherrn S waren für Baumeisterarbeiten insgesamt Fr. 345'000.--
enthalten, und zwar Fr. 140'000.-- für "Baumeister", Fr. 34'000.-- für "Gerüst", Fr.
151'000.-- für "Isolation und Fassade" und Fr. 20'000.-- für "Baukostenverteue-
rung: Baumeister/Badzimmer". Als Unternehmer war aber nicht der Kläger vorge-
sehen, sondern Baumeister R  (welcher offenbar einen Grossteil dieser Arbeiten
auch ausführte: zwar hat er gemäss der Zahlungsliste der Beklagten aus dem
Baukredit lediglich Fr. 23'000.-- erhalten, er macht aber noch einen Werklohn-
Rest von rund Fr. 323'000.-- geltend). Der Kläger hat sodann in der persönlichen
Befragung ausgeführt: "Ich war der Letzte, der Arbeiten an der Liegenschaft aus-
führte: Wir machten nur noch Fertigstellungs- und Ergänzungsarbeiten, weil die
anderen Firmen nicht mehr auf dem Grundstück auftauchten" (...) Von der Bau-
leitung war niemand mehr vorhanden". War weder vor noch während der Ausfüh-
rung der vorgesehenen und budgetierten Arbeiten je die Rede vom Kläger als
Unternehmer gewesen, könnte der Beklagten selbst dann kein Vorwurf daraus
gemacht werden, dass sie bei der Zahlung an die anderen Baugläubiger nicht auf
den Kläger Rücksicht nahm, wenn sie dazu grundsätzlich verpflichtet gewesen
wäre.

2.e Die Klage ist somit abzuweisen. Unter diesen Umständen kann offen
bleiben, ob dem Kläger ein allfälliger Anspruch aus Art. 841 ZGB darum zu versa-
gen wäre, wie die Beklagte geltend macht, weil sein höchst unvorsichtiges Ver-
halten den Kausalzusammenhang zwischen einem Fehlverhalten der Beklagten
und seinem Schaden zu unterbrechen vermöge.

Obergericht, II. Zivilkammer
Urteil vom 16. September 2003

NE020034