# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 08975f2e-89c1-5965-8c13-30fe3a87c381
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.01.2013 LB120117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB120117_2013-01-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LB120117-O/U.doc 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, 

Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin  

lic. iur. S. Subotic 

Beschluss vom 14. Januar 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung (Rückweisung)  
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 
(CG080037) 
 
 
Rückweisung: Urteil des Bundesgerichtes vom 21. November 2012  
(vormaliges Verfahren LB100068) 
 
 
 

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Erwägungen: 

 1. Der Kläger war seit längerer Zeit Kunde der damaligen B1._____ (…) und 

heutigen B._____ AG. Am 28. Juni 1996 kaufte er von der B1._____ 4'500 Na-

menaktien der C._____ AG zum Preis von insgesamt Fr. 42'120.45. Am 21. Ja-

nuar 1997 wurde über die C._____ AG der Konkurs eröffnet. Der Kläger geht da-

von aus, dass die B1._____ beim Verkauf der Aktien sein Vertrauen missbraucht 

habe, da diese längst über die missliche finanzielle Situation der C._____ AG ori-

entiert gewesen sei. Die B1._____ habe ihre Treuepflichten verletzt, indem sie 

ihm im Wissen um die Sanierungs - und Verkaufsbemühungen Aktien der 

C._____ AG aus den eigenen Beständen verkauft habe. Sie habe ihren eigenen 

Beschluss vom 17. Juni 1996, wonach der Verkauf von Aktien der C._____ AG 

einzustellen sei, nicht durchgesetzt. Es sei von einem Verstoss gegen Art. 398 

Abs. 2 OR auszugehen.   

 2. Mit Klage vom 4. März 2002 beantragte der Kläger die Verpflichtung der 

damaligen B1._____ zur Bezahlung von Fr. 42'210.45 zuzüglich Zins zu 5% seit 

3. Juli 1996. Mit Urteil vom 13. Juli 2010 wies das Bezirksgericht Hinwil die Klage 

schliesslich ab. Mit Urteil vom 12. April 2012 wies das Obergericht die gegen die-

ses Urteil erhobene Berufung - und damit die Klage - ebenfalls ab. Für die Pro-

zessgeschichte bis zu diesem Zeitpunkt kann auf die entsprechende Wiedergabe 

im Entscheid vom 12. April 2012 verwiesen werden (Urk. 206 S. 4 f.). Der Kläger 

erhob am 18. Mai 2012 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht, mit wel-

cher er die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides beantragte und erneut 

die Verpflichtung zur entsprechenden Zahlung von Fr. 42'210.45 verlangte. Mit 

Urteil des Bundesgerichts, I. zivilrechtliche Abteilung,  vom 21. November 2012 

(Eingang beim Obergericht: 17. Dezember 2012) wurde die Beschwerde gutge-

heissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuent-

scheidung zurückgewiesen (Urk. 210). 

 3. Die Aufhebung des Urteils der Kammer vom 12. April 2012 und die Rück-

weisung des Verfahrens zu neuer Entscheidung bewirkt, dass über die mit der 

seinerzeitigen Eingabe des Klägers vom 27. August 2010 erhobenen Berufung 

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erneut zu befinden ist. Damit ist das Verfahren trotz der auf den 1. Januar 2011 in 

Kraft getretenen neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung weiterhin nach den 

bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH zu führen (vgl. dazu: 

Urk. 206 S. 6 Ziff. 2.a). 

 4.  a) Die Kammer ging mit dem Urteil vom 12. April 2012 davon aus, dass 

die B1._____ bei einem am 28. Juni 1996 erfolgten Verkauf von Aktien der 

C._____ AG aus den Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hätte, da sie 

sich bewusst gewesen sein musste, dass ein erhebliches kursrelevantes Informa-

tionsgefälle zwischen ihr und den Personen bestand, welche die Aktien tatsäch-

lich kauften. Es würde bei einem entsprechenden Verkauf aus den Eigenbestän-

den an einer getreuen und sorgfältigen Ausführung des Geschäftes im Sinne von 

Art. 398 Abs. 2 OR fehlen (Urk. 206 S. 8 ff.). Mit Entscheid vom 12. April 2012 

wurde allerdings weiter in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festgehalten, dass 

die Behauptung der Beklagten, wonach von einem unechten Selbsteintritt auszu-

gehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben worden seien, nicht 

widerlegt worden sei. Es wurde dabei angenommen, dass die vom Kläger einge-

reichte Wertschriftenabrechnung lediglich besage, dass die B1._____ den Auftrag 

aufgrund der Statuten und Usanzen der … Effektenbörse als "Selbstkontrahent"  

ausgeführt habe. Dies genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht 

für den Nachweis, dass die B1._____ die an den Kläger verkauften Aktien der 

C._____ AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Dementsprechend wurde 

geschlossen, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, dass die 

B1._____ ihm Namenaktien der C._____ aus den Eigenbeständen verkauft habe. 

Ein treuwidriges Verhalten sei daher nicht erstellt. Dies führte (nebst anderen Er-

wägungen) zur Abweisung der Klage (Urk. 206 S. 16 f.). 

  b) Bezeichnet sich eine Bank in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüg-

lich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin, ohne eine andere Per-

son als Verkäufer zu nennen, so löst dies nach den Erwägungen des Bundesge-

richts jedoch die Vermutung aus, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 

437 i.V. mit Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Ein-

kauf der Aktien bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpa-

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piere bereits in ihrem Eigentum hatte. Diese Vermutung sei widerlegbar, die Be-

weislast für die Widerlegung durch den Nachweis eines Börsenkaufs trage jedoch 

die Kommissionärin. Entsprechend schloss das Bundesgericht, dass die kantona-

len Instanzen mit der Beweislastverteilung für die Beschaffung der Aktien zu Las-

ten des Klägers Art. 436 Abs. 1 und 437 OR i.V. mit Art. 8 ZGB verletzt haben 

(Urk. 210 S. 5 ff.). An diese Erwägungen ist die Kammer gebunden (BSK, BGG-

Meyer/Dormann, 2.A., N 18 zu Art. 107 BGG). 

 Damit ist anzunehmen, dass gemäss Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 

1996 (Urk. 16/3 = Urk. 57) die Vermutung erstellt ist, dass die B1._____ die fragli-

chen Namenaktien der C._____ AG aus ihren Eigenbeständen bezogen und dem 

Kläger verkauft hat. Kann die Beklagte diese Vermutung nicht widerlegen, so wä-

re entsprechend den (weiteren) Erwägungen gemäss Entscheid vom 12. April 

2012, an welche die Kammer auch gebunden ist (vgl. § 104a GVG/ZH), von einer 

Treuwidrigkeit der B1._____ und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 

OR auszugehen (Urk. 206 S. 15). Die Klage wäre demnach gutzuheissen.  

 Die Beklagte hat indes u.a. bereits mit der Klageantwort vor Vorinstanz (Urk. 

74 S. 6 f.) behauptet, dass sie nach dem 17. Juni 1996 keine Aktien der C._____ 

AG mehr aus dem Eigenbestand verkauft habe. Es treffe nicht zu, dass die dem 

Kläger verkauften Aktien dem Eigenbestand entnommen worden seien. Der Be-

klagten ist die Möglichkeit einzuräumen, für diese Behauptung - und damit für ei-

ne allfällige Widerlegung der oben angeführten Vermutung - den Beweis anzutre-

ten. Es wird an Stelle des Beweissatzes I.3. gemäss Beweisauflagebeschluss der 

Vorinstanz vom 26. Februar 2009 (Urk. 145 S. 2) der Beklagten der Hauptbeweis 

aufzuerlegen sein, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 verkauften 4'500 

Namenaktien der C._____ AG, …, im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse 

gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen hat. Das Beweisverfahren ist entspre-

chend zu ergänzen. 

 5. Der Entscheid der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 ist somit aufzuheben. Die 

Berufungsinstanz kann das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückweisen (§ 270 ZPO/ZH). Zwar ist von dieser Möglichkeit zurückhaltend Ge-

brauch zu machen, doch kann eine Ergänzung des Beweisverfahrens eine Rück-

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weisung rechtfertigen, um den Parteien zwei Instanzen mit voller Kognition zur 

Verfügung zu stellen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen 

Zivilprozessordnung, N 4 und 5 zu § 270 ZPO/ZH). Dies ist hier der Fall, nachdem 

beide kantonalen Instanzen bisher von einer unzutreffenden Beweislastverteilung 

ausgegangen sind. Das Verfahren ist daher zur Ergänzung des Beweisverfahrens 

und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

 6. Da das Verfahren aufgrund der bisher unzutreffenden Beweislastvertei-

lung zu ergänzen ist, rechtfertigt es sich in Anwendung von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH 

die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die 

Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzu-

behalten. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 wird aufgehoben 

und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Ent-

scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem 

neuen Entscheid des Bezirksgerichtes Hinwil vorbehalten. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter 

Beilage der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hin-

wil, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 42'120.45. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 14. Januar 2013 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Subotic 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss vom 14. Januar 2013
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes Hinwil vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...