# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 20811fb2-dc2e-5145-af1f-ea6828265141
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-06-08
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.06.2000 14.1999.00055
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00055_2000-06-08.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00055

  	
  Lugano

  8 giugno 2000

  /MR/CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa di cui
all’inc.__________ della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città dipendente
da petizione (azione di revoca del sequestro) 24 giugno 1991 di 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

Riferita al sequestro (n. __________)
decretato il 18 giugno 1991 dal Pretore della Giurisdizione di __________ su
istanza di sequestro di

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  

 

E qui
sull’istanza di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF presentata contestualmente
alla petizione 24 giugno 1991 e ribadita il 22 marzo 1999 in occasione
dell’udienza preliminare da 

 

                                          __________

 

                                          contro

 

                                          __________

 

Istanza
ammessa parzialmente dal Pretore di __________ che con decisione 11 maggio 1999
ha così statuito:

 

“1.   L’istanza di prestazione di
garanzia presentata da __________ __________ è parzialmente accolta.

 

1.1  Di conseguenza __________ è obbligata a fornire una
garanzia, ex art. 273 cpv.1 LEF, di fr. 800’000.-- entro 30 giorni, pena
la decadenza del sequestro ordinato il 18 giugno 1991 dal Pretore di __________
(n. __________).

 

1.2  La garanzia potrà essere prestata sia tramite
versamento in contanti su un conto presso la __________ di __________ intestato
alla Pretura (il numero di conto verrà comunicato alla convenuta qualora
dovesse optare per tale modalità), oppure tramite garanzia bancaria solidale a
prima richiesta da parte di un primario istituto di credito elvetico ed a
favore di __________.

 

 

 2.   Ogni altra richiesta,
dell’attore e della convenuta, è respinta.

 

           
 

 3.   Le spese di fr. 50 e la tassa
di giudizio di fr. 2’500.-- sono poste a

       carico dell’attore per 24/25 e della
convenuta per 1/25.

       __________ rifonderà a __________ il
montante di fr. 5’000.-- a titolo di ripetibili.

 

 

 4.   (omissis).”

 

 

Decisione dedotta in
appello, con atto 25 maggio 1999, da 

                                       

                                          __________

                                          

 

 

 

 

chiedente sia
giudicato:

 

                                  “A.   Il
ricorso presentato __________, ha effetto sospensivo.

 

 

                                   B.   Il ricorso __________, è dichiarato ricevibile e quindi accolto
in ordine.

 

 

                                   C.   Il ricorso __________, __________, è accolto nel merito, di conseguenza
il decreto 11 maggio 1999 della Pretura della Giurisdizione di __________ di
cui all’incarto n. __________ è annullato e riformato come segue:

 

 

In via
principale:    1.   L’istanza 22.3.1999 di
__________ è respinta.

 

 

                                    2.   Le spese e la tassa di giudizio nonché l’indennità per ripetibili
di prima istanza sono integralmente a carico di __________.

 

 

                                    3.   Le tasse e spese giudiziarie nonché le ripetibili di seconda istanza
sono a carico di, __________.”

 

 

In via
subordinata:  1.  L’istanza è parzialmente
accolta.

 

                                1.1.   Di conseguenza la __________ è obbligata a fornire una garanzia, ex art.
273 LEF, di fr. 50’000.-- entro 30 giorni, pena la decadenza del sequestro
ordinato il 18 giugno 1991 dal Pretore di __________ (n. __________).

 

                                1.2.   La garanzia potrà essere prestata sia tramite versamento in contanti
su un conto presso la ____________ di __________ intestato alla Pretura (il
numero di conto verrà comunicato alla convenuta qualora dovesse optare per tale
modalità), oppure tramite garanzia bancaria solidale a prima richiesta da parte
di un primario istituto di credito elvetico ed a favore di __________.

 

                                          (...)

 

 

                                    3.   Le spese di fr. 50.-- e la tassa di giudizio di fr. 2’500.-- sono poste
a carico dell’attore per 24/25 e della convenuta per 1/25. __________ rifonderà
a __________ il montante di fr. .... a titolo di ripetibili.”

 

 

viste le
osservazioni 25 giugno 1999 di __________;

 

richiamata
l’ordinanza presidenziale 4 giugno 1999 con la quale è stato sospeso il termine
fissato per la prestazione della garanzia.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                     A.   Con decreto 18 giugno 1991 su
istanza __________ (in seguito __________), la Segretaria assessore della
Pretura di __________ ha ordinato il sequestro presso la filiale di __________
della __________ di "beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi,
conti, carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, crediti in
qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, crediti
risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati
a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di
pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome
proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette
di sicurezza o in qualunque altro modo, in particolare ma non escluso il conto
no. __________" fino a concorrenza di un credito di Fr. 50'000'000.--
oltre accessori derivante da responsabilità contrattuale e da atto illecito in
relazione alla vendita della __________. Quali cause del sequestro sono stati
indicati l’art. 271 cpv.1 n. 2 LEF (trafugamento di beni, latitanza o rischio
di fuga del debitore) e l’art. 271 cpv.1 n. 4 LEF (dimora all’estero del debitore).
Il decreto richiamava inoltre il fatto che il creditore è responsabile dei
danni cagionati dal sequestro e che “a quest’uopo il creditore presterà le
garanzie che gli verranno richieste dal Pretore”. Sul conto sequestrato
__________ risultano essere depositati al momento del sequestro fr.
8'886'734.-- (doc. N).

 

 

                                   B.   Mediante
petizione del 24 giugno 1991 inoltrata davanti alla Pretura di __________,
__________ __________ ha chiesto la revoca del sequestro n. __________, sia in
via principale che in via superprovvisionale, nonché la condanna di __________
alla prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 25'000'000.--. La
domanda principale è fondata sull’art. 279 LEF nel suo tenore anteriore
all’entrata in vigore, il 1. gennaio 1997, della novella legislativa.
__________ contesta l’esistenza delle cause di sequestro invocate da
__________, allegando di essere domiciliato in Svizzera (e meglio a __________)
e di non avere la minima intenzione di trafugare i propri beni, di rendersi
latitante né di prepararsi a fuggire. In merito alla richiesta di garanzia, il
sequestrato scrive che “il fumus boni juris del danno considerevole che può
cagionare questo infondato sequestro non deve essere ulteriormente
approfondito. I documenti prodotti ne sono la prova irrefutabile”.

 

 

                                   C.   La
causa è stata poi sospesa durante il processo di rivendicazione ex art. 109 vLEF
degli oggetti sequestrati da parte di __________, convivente di __________
__________, conclusosi con la decisione 11 giugno 1998 della I Corte civile del
Tribunale federale (doc. 7 annesso alle osservazioni 12 aprile 1999 di
__________), che ha respinto il ricorso di diritto pubblico di __________
contro la sentenza 3 dicembre 1997 della II Camera civile del Tribunale
d’appello del Cantone Ticino. Quest’ultima sentenza confermava la decisione 6
maggio 1996 del Pretore di __________, mediante la quale era stata dichiarata
simulata l’asserita donazione di una parte dei beni poi sequestrati che
__________ avrebbe fatto il 2 marzo 1990 a __________.

 

 

                                   D.   In
occasione dell’udienza preliminare 22 marzo 1999 relativa alla causa di revoca
del sequestro, indetta su istanza di riattivazione 18 giugno 1998 da parte di
__________ ha rinnovato la sua domanda di obbligare __________ a prestare una
garanzia di fr. 25'000'000.--. __________ ha risposto a questa domanda con
scritto 12 aprile 1999. __________ ha replicato con atto del 23 aprile 1999 e
__________ ha duplicato con atto 10 maggio 1999.

 

 

                                   E.   Con
decreto 11 maggio 1999, il Pretore ha ordinato a __________ di prestare una
garanzia di fr. 800'000.--. Egli ha motivato il principio della garanzia con l’illiquidità
del credito fatto valere da __________ e con il fatto che non si poteva a quel
momento ritenere non data perlomeno una verosimiglianza della causa di sequestro
di cui all’art. 271 n. 4 nLEF. Per fissare l’ammontare, il Pretore si è fondato
innanzitutto sull’ammontare del conto sequestrato (fr. 8'886'734.--, doc. N),
di cui la garanzia rappresenta poco meno del 10%, osservando che l’attore, seppur
riferendosi a prospettive (generiche) di rendimento del 15%-20% medio annuo,
fondate tuttavia su valuta in franchi svizzeri e non in marchi tedeschi, non
aveva indicato quanto fosse stato il rendimento dell’importo sequestrato, che
l’unica cifra fornita dall’attore quanto alle spese della causa di convalida
pendente in __________ era la somma di DM 259'612.50 e che __________ aveva
acconsentito a sospendere ex art. 107 CPC la causa di revoca del sequestro,
compresa la domanda provvisionale relativa alla prestazione di garanzia, dal 1.
ottobre 1992 al 22 marzo 1999.

 

 

                                   F.   Contro
tale decreto si aggrava __________ mediante ricorso (recte appello) del 25
maggio 1999, presentato sia a questa Camera che alla II Camera civile del
Tribunale d’appello, la quale ha tuttavia dichiarato l’appello irricevibile con
decisione 1. giugno 1999 (inc. __________) a motivo che solo la Camera di esecuzione
e fallimenti è competente per dirimere la presente vertenza.

 

 

                                   G.   __________,
nel suo appello 25 maggio 1999, chiede, a titolo principale, la riforma del
decreto pretorile nel senso di respingere la domanda di __________, e in via
subordinata la riduzione dell’importo della garanzia a fr. 50'000.--. _________
pretende di aver provato l’esistenza del credito per il quale ha chiesto il sequestro
nonché la causa (domicilio all’estero), di modo che il Pretore avrebbe ritenuto
a torto date le premesse per imporre la prestazione di una garanzia.
Sull’importo di questa, __________ osserva che non sono agli atti documenti che
comprovino il rendimento dei beni sequestrati né la loro natura (depositi,
titoli azionari, obbligazioni, warrants, commodities, futures, ecc.). La
sequestrante critica inoltre il giudizio di prime cure in quanto ha fissato la
garanzia in circa 10% dell’importo sequestrato, pur non ritenendo fondate le
percentuali di rendimento indicate da __________ censura ugualmente il fatto
che il pretore abbia considerato che la somma di DM 259'612,50 stabilita dal
tribunale tedesco, peraltro anche a carico di tre altre persone, sarebbe
effettivamente stata pagata da __________, mentre risulterebbe dall’istanza che
quest’importo è stato pagato da altri per lui. L’appellante sostiene del resto
che le spese della causa in __________ non giustificherebbero secondo il
Tribunale federale l’imposizione di un garanzia. Infine, __________ afferma che
nell’ipotetico calcolo del presunto danno vanno prese in considerazione le
riduzioni ex art. 44 CO dovute al fatto che l’appellato con il proprio
comportamento ha contribuito ad aumentare il danno, segnatamente protraendo i
tempi di causa con la simulazione relativa alla donazione a favore di
__________ nonché quella riguardante l’asserito domicilio in Svizzera.

 

 

                                   H.   Nelle
sue osservazioni 25 giugno 1999, __________ __________ sostiene innanzitutto l’irricevibilità
dell’appello di __________, a motivo che l’art. 279 cpv. 1 vLEF, applicabile al
decreto di sequestro emanato prima della revisione della LEF, vieta i ricorsi
ordinari contro il decreto di sequestro; orbene, questo varrebbe pure per la
decisione sull’istanza di garanzia, seppure pronunciata nell’ambito di una
causa di revoca del sequestro, vista la stretta dipendenza di queste procedure
con la decisione sul sequestro. L’appellato, nell’ipotesi che l’appello sia dichiarato
ricevibile, si oppone inoltre all’ammissione dei 27 documenti prodotti da
__________ con le proprie osservazioni all’istanza 22 marzo 1999, a motivo che
la stessa sarebbe preclusa nella causa di revoca del sequestro. Sul merito
della garanzia, __________ __________ allega che la concessione è giustificata
dal fatto che tutte le condizioni del sequestro sono perlomeno dubbie e ritiene
che l’importo di fr. 800'000.-- è appena sufficiente per coprire le spese della
causa pendente in __________.

 

 

                                     I.   In
data 12 luglio 1999, __________ ha presentato delle (contro)osservazioni, corredate
di due documenti. Il 16 novembre 1999, la stessa ha ancora prodotto diversi
nuovi documenti; lo stesso ha fatto __________ con scritto 9 marzo 2000. 

 

 

Considerando 

 

in diritto:                   1.   Questioni
procedurali

 

                                1.1.   Sotto il diritto previgente (anteriore al 1. gennaio 1997),
contro il decreto di sequestro che ammetteva il sequestro non vi erano altri
rimedi di diritto se non un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale
e, se il diritto cantonale lo prevedeva, un ricorso straordinario assimilabile
al ricorso di diritto pubblico quanto alle censure ammissibili ed alle regole
di procedura (cfr. art. 279 cpv. 1 vLEF; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3a
ed., Losanna 1993, p. 379 ss., con rif.), oppure l’azione in contestazione
della causa del sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF. Tale azione permetteva di
far revocare il sequestro qualora fosse stata accertata l’inesistenza al
momento dell’emanazione del decreto di sequestro di una (della) causa di
sequestro (invocata) o il fatto che il credito per il quale era stato chiesto
il sequestro era garantito da pegno (cfr. Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo
1993, n. 5 e 7 ss ad §59; Gilliéron,
op. cit., p. 388 ss.).

                                          Per
contro, il diritto cantonale poteva prevedere un ricorso anche ordinario contro
il decreto che respingeva l’istanza di sequestro (DTF 91 III 27 ss.; Fritzsche/Walder, op. cit., n. 18 ad
§57). Questa Camera, dopo aver giudicato che, nel Cantone Ticino, non vi era
alcun rimedio giuridico contro il decreto di sequestro (CEF 20 marzo 1981 in re
Confederazione Svizzera, Rep. 1982, p. 219 ss.), ha cambiato la sua
giurisprudenza, principalmente per garantire la parità di trattamento tra il
debitore e il creditore, in consonanza con la giurisprudenza sviluppata in
materia di concordato, ammettendo la ricevibilità dell’appello - nei limiti
della competenza appellabile del Pretore – contro il decreto che respingeva totalmente
o parzialmente il sequestro (CEF 20 marzo 1996 in re H.H. J.P. c/ L.S., consid.
2; giurisprudenza confermata anche per il nuovo diritto: CEF 26 giugno 1998 in
re I. Spa c/ P. Spa).

 

                                1.2.   Come
oggi, la prestazione di una garanzia ex art. 273 vLEF poteva essere ordinata o
chiesta in ogni tempo, ossia non solo al momento dell’emanazione del decreto di
sequestro, ma pure nell'ambito dell’azione di revoca o di convalida del
sequestro o in una procedura a sé stante indipendentemente da qualsiasi altra procedura
pendente (cfr. DTF 112 III 114-115; 113 III 96 ss., consid. 5c e 6; 115 III
129, consid. 2; Fritzsche/Walder, op.
cit., n. 14 ad §61; Gilliéron,
op. cit., p. 378-9; Walter A. Stoffel,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. III, n. 18, 24 e
30 ad art. 273). Competente per pronunciarsi su un’istanza di garanzia
formulata nell’ambito dell’azione di revoca del sequestro era il giudice
davanti al quale era stata inoltrata quest’azione (DTF 80 III 35 i.f.). In casu,
la competenza appartiene quindi al Pretore della Giurisdizione di __________.
L’entrata in vigore del nuovo diritto esecutivo non ha cambiato nulla in
proposito (principio della “perpetuatio fori”, cfr. Franco Lorandi/Ivo Schwander, Intertemporales Recht und Übergangsbestimmungen im
revidierten Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, AJP/PJA 1996, p. 1465, n. I,
col. di destra; Daniel Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. III, n. 2 ad art.
2 SchlB, p. 3036). 

                                          In
una precedente giurisprudenza (II CCA 30 novembre 1989 in re Frederick c/ Schmid,
Rep. 1990, p. 304-5), la Seconda Camera civile del Tribunale di Appello aveva
stabilito che contro le decisioni sulla garanzia, pure quelle rese nell’ambito
di un’azione di revoca del sequestro, non era dato nel Ticino alcun rimedio giuridico.
Questa Camera, nella sua succitata decisione del 20 marzo 1996 (cfr. consid.
1.1), ha tuttavia posteriormente aperto la via dell’appello contro il decreto
di sequestro, anche sulla questione relativa alla prestazione di garanzia. Va
inoltre osservato che l’art. 388 cpv. 1 vCPC prevedeva, nei limiti della
competenza appellabile del pretore, il rimedio dell’appellazione alla Camera di
esecuzione e fallimenti contro le sentenze del Pretore rese in materia di esecuzione
e fallimento (art. 385 ss. vCPC), quindi di principio anche contro le decisioni
in materia di garanzia ex art. 273 LEF. Il diritto federale (art. 279 cpv. 1 vLEF)
non escludeva un ricorso ordinario in tal caso (cfr. decisione 27 aprile 1959 dell’Appellationsgericht
del Cantone Basilea-Città, BJM 1959, 339), almeno quando la garanzia non era
stata fissata nel decreto di sequestro, poiché la questione dipendeva allora
unicamente dal diritto cantonale (cfr. Fritzsche/Walder,
op. cit., n. 16 ad § 61).

 

                                1.3.   Nel
nuovo diritto, la procedura relativa alla fissazione o alla modifica della
garanzia inoltrata dopo l’emanazione del decreto di sequestro è regolata alla
stregua della procedura di opposizione al sequestro ex art. 278 LEF (Stoffel, op. cit., n. 30 ad art. 273).
In Ticino, questa Camera ha già avuto modo di giudicare che si applicano gli art.
20 e 21 LALEF (anche se la prima di queste disposizioni, come pure l’art. 387 vCPC,
non menziona espressamente l’art. 273 LEF, CEF 15 aprile 1999 in re P.
c/ G.; cfr. pure II CC 1. giugno 1999 __________. Contro la decisione del
giudice del sequestro è possibile un ricorso (art. 278 cpv. 3 LEF), in Ticino
un appello o un ricorso per cassazione (art. 22 cpv. 1 LALEF).

 

                                1.4.   L’unica
differenza tra l’appello contro la fissazione o la modifica della garanzia nel
vecchio e nel nuovo diritto è la possibilità, nel diritto attuale, di
presentare nova (art. 278 cpv. 3 LEF e 22 cpv. 4 LALEF), mentre questo era
escluso nel diritto previgente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. CEF 24 marzo
1989 in re Z c. Conc. L. SA, consid. 5, Rep. 1990, p. 313).                                           

 

                                1.5.   Vista
questa differenza, va deciso se l’istanza di garanzia di __________ deve essere
giudicata secondo il diritto posteriore al 1. gennaio 1997 o secondo il diritto
anteriore. Se il momento determinante è l’introduzione dell’istanza 22 marzo
1999 si applicano le nuove regole; invece se decisiva è l’istanza 24 giugno
1991, si pone un problema di diritto intertemporale. Invero, l’istanza 22 marzo
1999 si presenta formalmente come una nuova istanza indipendente da quella del
24 giugno 1991, dato che __________ non chiede la riattivazione della procedura
cautelare sospesa ex art. 107 CPC, ma chiede nuovamente la fissazione di una
garanzia di fr. 25'000'000.--. La questione può comunque essere lasciata
aperta, poiché il nuovo diritto regola anche la procedura iniziata con
l’istanza 24 giugno 1991.

 

 

                                   a)   Secondo
l’art. 2 cpv. 1 delle disposizioni transitorie relative alla modificazione 16
dicembre 1994 della LEF, le disposizioni di procedura previste dalla novella
legislativa e le relative disposizioni d’esecuzione si applicano a partire
dalla loro entrata in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi
compatibili. 

 

                                   b)   Le
regole che istituiscono la nuova procedura di opposizione ex art. 278 nLEF non
sono compatibili con l’azione di revoca del sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF,
di modo che le azioni di questo tipo inoltrate prima del 1. gennaio 1997 devono
essere portate a termine secondo le norme del diritto previgente (FF 1991 III
140; Lorandi/Schwander, op. cit.,
p. 1465, n. I, col. di destra). La via del ricorso all’autorità cantonale di
ricorso in materia di sequestro fondata sull’art. 278 cpv. 3 nLEF non è
pertanto data, essendo disponibili solo i rimedi del diritto cantonale ed il
ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale (cfr. DTF 97 I 683; Amonn, op. cit., n. 73 ad § 51).

 

                                   c)   Resta
da esaminare se tale eccezione all’applicabilità immediata del nuovo diritto
vale pure per le decisioni in merito alla prestazione di garanzia fondate sull’art.
273 LEF. __________ __________ lo pretende a torto, con riferimento all’asserita
stretta interdipendenza tra la procedura di sequestro, la procedura di revoca
del sequestro e la domanda di garanzia (cfr. osservazioni 25 giugno 1999, punti
2.5 e 2.6, p. 5). A dire il vero, queste procedure sono regolate in modo
indipendente l’una dall’altra. Se contro il decreto di sequestro che ammetteva
il sequestro non vi era alcun ricorso (art. 279 cpv. 1 vLEF), il diritto
cantonale poteva prevedere un ricorso contro la decisione sulla revoca del
sequestro ex art. 279 cpv. 2 vLEF (cfr. art. 25 n. 1 vLEF; DTF 97 I 683, consid.
3a; Gilliéron, op. cit., p. 70; Amonn, op. cit., n. 53-54 ad §4), ciò
che era il caso in Ticino (art. 388 cpv. 1 e/o 398 CPC; II CCA 18 febbraio 1998
in re R. AG c/ S.). La questione della garanzia è pure indipendente dalla questione
del sequestro e della sua revoca, dato che la fissazione o la modifica della
garanzia può avvenire dopo l’emanazione del decreto di sequestro in una procedura
a sé stante, non necessariamente legata ad una procedura di revoca del sequestro
e visto che il giudice del sequestro non è obbligato a fissare una garanzia
quando non sembra esserci un danno o se l’esistenza di un danno non è stata resa
verosimile. La questione dell’esistenza o meno di una causa di sequestro è solo
una decisione pregiudiziale per la fissazione della garanzia, che non
acquisisce pertanto autorità di cosa giudicata materiale, di modo che tale decisione
non vincola il giudice chiamato a pronunciarsi sull’azione di revoca del
sequestro. Il rischio di decisioni contraddittorie denunciato da __________ è
quindi solo apparente: è quello esistente ogni volta che il giudice, nella
decisione sulle misure cautelari, si pronuncia sul “fumus boni juris” della
causa (da notare che questa decisione, se resa in contraddittorio, è, in
Ticino, di principio appellabile indipendentemente dalla decisione sul merito:
cfr. art. 382 CPC).

 

                                   d)   L’art.
278 cpv. 3 nLEF non appare quindi incompatibile (ai sensi dell’art. 2 cpv. 1
delle disposizioni transitorie) con una procedura di fissazione o di modifica
della garanzia inoltrata prima del 1. gennaio 1997 (ma istruita e giudicata
dopo questa data), seppure nell’ambito di una procedura di revoca del sequestro
ex art. 279 vLEF.

 

                                1.6.   Secondo
l’art. 278 cpv. 3 nLEF, i veri nova come gli pseudo-nova sono ammissibili. Va
tuttavia ricordato che per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al
principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino
alla fase dello scambio degli allegati (CEF 10 aprile 2000 in re R. P. c/
A.I.H.C. Ltd., consid. 1.5 e). Gli allegati 12 luglio 1999 e 16 novembre 1999
di __________, nonché i relativi documenti, come pure quelli di __________
__________ prodotti con scritto 9 marzo 2000, sono pertanto irricevibili.

 

                                1.7.   Vista l’indipendenza della procedura di fissazione o di modifica
della garanzia relativamente alla procedura di revoca del sequestro (cfr. supra
consid. 1.5 c), il fatto che una parte sia preclusa nella seconda procedura
citata non le impedisce di produrre documenti nella prima. Del resto, siccome l’art.
278 cpv. 3 nLEF ammette la produzione di nova, la disciplina cantonale di preclusione
è ininfluente. I documenti 1-27 prodotti da __________ con le sue osservazioni
12 aprile 1999 sono pertanto ammessi.

 

                                1.8.   Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno
pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF). Le norme
cantonali (in Ticino art. 19 ss LALEF) che reggono tale tipo di procedura
devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il
principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di
celerità e di concentrazione (Jérôme Piégai,
La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi
Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Vale a dire che il giudice non agisce
d'ufficio, che egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente
in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in
mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"),
salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla
controparte (Oscar Vogel, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 5. ed., Berna 1997, n. 24 ad cap. 6). 

                                          Il
giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung")
ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"),
nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures
rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron,
op. cit., p. 138, B; Piégai, op.
cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).

 

                                1.9.   I
principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti
alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il
giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli
che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte.
Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia
fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e
d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le
allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del
gravame.       

 

 

                                    2.   Garanzia

 

                                2.1.   Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti
sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e
il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. La formulazione
potestativa è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al
giudice del sequestro su questo punto un (largo) margine di apprezzamento, per
poter tenere conto delle particolarità della fattispecie. Infatti l’imposizione
di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del
giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia
che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assenza di un
presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet,
La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre
selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure
de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al
grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto
meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il
rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa
del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito
inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in
realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno. Quanto
all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il
sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e
non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro
(DTF 113 III 94/104, consid. 12). Occorre in particolare considerare
l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in
cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni
da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le
spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di
convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr.
DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op.
cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet,
op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a
convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68
cpv. 1 LEF), non vanno garantite; non è invece arbitrario considerare che le
spese del processo di convalida costituiscano un danno diretto ai sensi dell’art.
273 LEF (DTF 113 III 100 ss., consid. 10). Visto il carattere sommario della
procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i
fattori determinanti per la fissazione della garanzia (cfr. supra consid. 1.8 e
1.9).

 

                                2.2.   In
caso, i presupposti per obbligare la sequestrante a prestare una garanzia sono
ovviamente dati. L’esistenza del credito garantito, della causa del sequestro e
della proprietà dei beni sequestrati non è certo incontestabile. In
particolare, va rilevato che la determinazione del domicilio di __________
__________, che si sposta spesso ed è proprietario di diverse ville nel mondo,
non è di agevole attuazione. Il solo fatto poi che sia pendente ormai da 10
anni (cfr. doc. C e D) la causa introdotta in __________ da __________ per far
riconoscere il suo preteso credito dimostra già che l’esistenza di quest’ultimo
sia tutt’altro che scontata. Non ci si trova pertanto in una situazione univoca
in cui si potrebbe prescindere dal fissare una garanzia (cfr. Gasser, op. cit., p. 611). Il principio
della prestazione della garanzia va quindi ammesso. 

 

                                2.3.   Nella
sua decisione 18 novembre 1999 nota alle parti poiché ne sono i protagonisti,
la seconda Corte civile del Tribunale federale ha ribadito che l’importo della
garanzia va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o
può determinare per il preteso debitore e che una delle basi essenziali
all’uopo è il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente
bloccati, dato di fatto che va indicato dal sequestrato che chiede la
fissazione (o l’aumento) di una garanzia ex art. 273 LEF, così come gli altri
dati atti a rendere almeno verosimile il danno invocato (5P.255/1999, consid.
5c, p. 13 ss., ora pubblicato in DTF 126 III 100-101). 

 

 

                                   a)   In
casu, __________ fonda il suo asserito danno, da una parte, sul mancato guadagno
risultante dal fatto che, a causa del sequestro, il conto sequestrato non
avrebbe potuto essere gestito in modo “aggressivo” (ossia con un tipo di
gestione che privilegia il rischio), come lo prevedeva il mandato dato alla
banca, dall’altra sulle spese sostenute e da sostenere nella causa di merito
pendente in __________.

 

                                   b)   Per
quanto concerne il preteso mancato guadagno, i documenti prodotti da __________
__________ (escludendo i documenti G-M che sono stati espunti dall’incarto con
ordinanza 10 maggio 1999 – rimasta inimpugnata – e ritornati all’attore) sono
insufficienti per sostanziare l’asserito danno. Il doc. N, dal quale del resto
nemmeno si evince che provenga effettivamente dalla __________, indica solo che
il conto n. __________ sarebbe ammontato, il giorno precedente il sequestro, a
DM 10'363'538.--, equivalenti a (a che data ?) fr. 8'886'734.--; il doc. O
indica poi che detto conto era probabilmente costituito prevalentemente di
azioni e gestito in modo “aggressivo”. __________ non ha reso tuttavia
verosimile che la banca abbia cambiato il tipo di gestione dal momento in cui
ha avuto conoscenza del sequestro, né che la sequestrante si sarebbe opposta
alla continuazione del genere di gestione scelto se l’esito del sequestro le
fosse stato comunicato subito. Inoltre, il sequestrato non ha neanche indicato
il rendimento effettivamente conseguito dai fondi sequestrati fino ad oggi.
Risulta pertanto impossibile stabilire se il sequestrato ha subito un danno
(positivo) e soprattutto quale ne sarebbe stata l’entità. Eppure sarebbe stato
facile per __________ __________ – senza impegno particolare o perizia –
fornire le informazioni necessarie tramite la __________. In base ad un esame
sommario limitato ai documenti presentati (cfr. supra consid. 1.8), va pertanto
constatato che il sequestrato non ha reso sufficientemente verosimile il suo
asserito danno. 

 

                                   c)   La
giurisprudenza e la dottrina recenti sembrano concordare nell’inclusione nel danno
causato dal sequestro delle spese di difesa nel processo di convalida del sequestro
(cfr. DTF 93 I 284; 113 III 101 ss., consid. 10c; 126 III 100 ss, consid. 5c; Peter
Albrecht, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers
nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo 1968, p. 48-49, lett. B. b; Ernst Meier, Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers
(Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, tesi Zurigo 1978, p. 19; Stoffel, op. cit., n. 9 ad art. 273).
Ci si potrebbe chiedere se questa tesi vale pure nell’ipotesi in cui, come
nella fattispecie, l’azione “di convalida del sequestro” (recte: di
accertamento del credito per il quale si chiede il sequestro) è stata inoltrata
prima del sequestro o quando il sequestro viene poi revocato (ex art. 279 cpv.
2 vLEF o 278 nLEF) senza che l’ex sequestrato rinunci a difendersi nella causa
di merito. Ci si potrebbe pure chiedere se la garanzia ex art. 273 LEF deve
coprire tutte le spese giudiziarie e di patrocinio del sequestrato quando, come
nella presente vertenza, l’importo richiesto dal sequestrante nella causa di
merito supera il valore dei beni sequestrati. Queste questioni possono però
rimanere aperte, visto che __________ non ha reso verosimile l’ammontare delle
spese avute e/o che potrebbe avere nella causa germanica.

 

                                   d)   In
effetti, la decisione di fissazione dei costi (Kostenfestsetzungsbeschluss) 3
giugno 1998 del __________ a__________ __________ (doc. Q) condanna __________
(“Beklagter n. 2”) a pagare DM 259'612,50 non al tribunale ma agli attori (“die
Kläger”). È quindi lecito pensare che la decisione 19 dicembre 1997 __________
di __________ – non prodotta – sulla quale si fonda la decisione 3 giugno 1998,
abbia condannato __________ __________ a versare ripetibili agli attori a
ragione di una propria soccombenza in un procedimento probabilmente accessorio
(cautelare) alla causa principale. Tale soccombenza non sembra poter essere una
conseguenza diretta del sequestro, bensì verosimilmente il risultato di una
negligenza procedurale oppure di una richiesta inutile o indebita. Comunque,
__________ __________ non ha saputo, come era suo onere, rendere verosimile il
fatto che il debito di cui al doc. Q fosse un danno causato dal sequestro.
D’altra parte, egli non ha fornito, come gli sarebbe stato agevole fare, gli
elementi essenziali (richieste di anticipi dei costi giudiziari, onorari di
patrocinio dettagliati) atti ad almeno rendere possibile la stima dell’entità
delle altre spese avute nel processo di merito e quelle future probabili. 

 

 

                                    3.   L’appello
25 maggio 1999 di __________ va quindi accolto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e
62 cpv. 1 OTLEF).

                                          

 

 

Richiamati gli art.
279 vLEF, 273, 278 nLEF e, per le spese, la vigente OTLEF,

 

 

pronuncia:               1.   L’appello 25 maggio 1999 __________
(__________) è accolto.

 

 

2.Di conseguenza, il decreto 11 maggio
1999 del Pretore della Giurisdizione di __________ è riformato come segue:

 

                              “1.    Le
istanze di prestazione di garanzia 24 giugno 1991 e 22 marzo 1999 di __________
__________ __________ sono respinte.

 

                               2.    La
tassa di giustizia di fr. 2’500.-- è a carico di __________ __________
__________, che rifonderà a __________ __________ fr. 5’200.-- a titolo di
indennità”.

 

                                    3.   La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 1’200.--,
anticipata da __________, è posta a carico di __________, il quale rifonderà a
controparte fr. 2'000.-- di indennità.

 

                                    4.   Intimazione a:

                                          _____________

 

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                           
a segretaria