# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** debc5a91-3130-5c1a-a56e-35f0724e34e1
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-07
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 07.06.2021 101 2021 47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-47_2021-06-07.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 47
101 2021 48

Arrêt du 7 juin 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly
Greffière-rapporteure : Aleksandra Bjedov

Parties A.________, requérant et appelant, représenté par Me Telmo 
Vicente, avocat

contre

B.________, intimée, représentée par Me Marie-Eve Guillod, 
avocate

Objet Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC)

Appel du 1er février 2021 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Sarine du 22 décembre 2020

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considérant en fait

A. A.________, né en 1975, et B.________, née en 1983, se sont mariés en 2008 et sont les 
parents de l’enfant C.________, né en 2008.

A.________ est le père de deux autres enfants nés en 2017 et en 2018. B.________ est la mère 
d’un autre enfant né en 2018. 

B. Par décision du 1er février 2018, le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : 
le Tribunal) a prononcé le divorce des parties, attribué la garde et l’entretien de l’enfant 
C.________ à sa mère et astreint son père à participer à son entretien par le versement d’une 
contribution d’entretien de CHF 650.- jusqu’à l’âge de 12 ans révolus, de CHF 700.- dès la 
13e année et jusqu’à l’achèvement d’une formation professionnelle appropriée au sens de l’art. 277 
al. 2 CC, les allocations familiales et patronales en sus. 

C. Le 28 février 2020, A.________ a demandé la modification de la décision précitée en 
concluant à la réduction de la contribution d’entretien due en faveur de son fils C.________, dès le 
1er mars 2020, à CHF 200.- jusqu’à la majorité de l’enfant ou jusqu’à l’achèvement d’une formation 
professionnelle appropriée conformément à l’art. 277 al. 2 CC. La décision du 9 novembre 2020 
rejetant cette demande fait l’objet d’un appel déposé le 11 janvier 2021 (101 2021 8).

D. Le 13 novembre 2020, A.________ a sollicité auprès du Tribunal la réouverture de la 
procédure probatoire en raison de faits nouveaux et a déposé une requête de mesures 
superprovisionnelles. Il a conclu à ce que le lieu de résidence de l’enfant C.________ soit au 
domicile de son père, qui est immédiatement dispensé de verser toute contribution d’entretien en 
sa faveur, et à ce que la mère soit astreinte au versement d’une contribution d’entretien de 
CHF 450.-, les allocations familiales en sus. Il a également modifié ses conclusions au fond en 
requérant, notamment, que le lieu de résidence de son fils soit fixé à son domicile, que la mère soit 
mise au bénéfice d’un droit de visite et qu’elle soit astreinte au paiement d’une contribution 
d’entretien (DO/ 1 ss). 

Par ordonnance du 16 novembre 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Sarine (ci-après : le Président) a informé les parties que le Tribunal avait délibéré après les débats 
du 9 novembre 2020 et qu’il n’était plus possible de rouvrir la procédure probatoire (DO/ 6 ss). 

Par courrier non daté, remis à la poste le 21 novembre 2020 et reçu le 23 novembre 2020, 
C.________ a communiqué au Président qu’il souhaitait aller vivre chez son père car il ne se 
sentait pas bien chez sa mère (DO/ 10 ss). 

Le 24 novembre 2019, le Président a indiqué aux parties que, comme la décision au fond du 
9 novembre 2020 leur avait désormais été notifiée par pli séparé du même jour, il se posait la 
question de savoir s’il était encore en droit de prononcer des mesures provisionnelles en lien avec 
ce dossier. Il a également imparti un délai aux parties pour se déterminer (DO/ 15 s.).

Le 24 novembre 2020, B.________ a notamment conclu à l’irrecevabilité de toute requête de 
mesures provisionnelles (DO/ 17 ss, 26 et 29 s.). Le 21 décembre 2020, A.________ a expliqué 
qu’il entendait faire valoir les faits nouveaux en question dans le cadre d’un appel contre la 
décision du 9 novembre 2020. Il a précisé qu’il maintenait sa requête de mesures provisionnelles 
dans la mesure où celles-ci déploient leurs effets jusqu’à l’entrée en force du jugement sur le fond, 
qui n’interviendra pas avant plusieurs mois. Par conséquent, ces mesures ne sauraient être 

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considérées comme sans objet, ni être retirées, d’autant plus qu’elles ne pourraient, cas échéant, 
plus être requises pour la procédure d’appel (DO/ 27 s.). 

E. Le 22 décembre 2020, le Président a déclaré la requête de mesures provisionnelles déposée 
par A.________ irrecevable. Les dépens de B.________ fixés à CHF 900.- ont été mis à la charge 
de ce dernier tout comme les frais judiciaires fixés à CHF 300.-.

F. Par mémoire du 1er février 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision précitée. Il 
conclut, principalement, à l’admission de son appel et à la réformation de la décision attaquée en 
reprenant les conclusions formulées le 13 novembre 2020. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi 
de la cause au Président. Il a également demandé à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire. 
Celle-ci lui a été octroyée le 9 février 2021.

Le 22 février 2021, B.________ a conclu au rejet de l’appel et à l’octroi de l’assistance judiciaire.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales et les décisions incidentes de 
première instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures 
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état 
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel 
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles dans le cadre d'une 
procédure en modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 
276 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 20 janvier 2021. 
Déposé le premier jour ouvrable suivant l’échéance du délai (art. 142 al. 3 CPC), soit le lundi 
1er février 2021, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, dûment 
motivé et doté de conclusions. En outre, vu l'objet de l'appel, le litige n'a pas de valeur appréciable 
en argent. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures 
provisionnelles (art. 271, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits 
d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à un 
enfant mineur, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

1.3. La cognition de la Cour d'appel civil (ci-après : la Cour) est pleine et entière, en fait comme 
en droit (art. 310 CPC). Elle applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices 
manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation 
écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4).

1.4. Des débats ne sont pas nécessaires; il sera statué sur pièces, conformément à la 
possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. 

2.

2.1. L’appelant indique qu’il a interjeté le 11 janvier 2021 un appel contre la décision de 
modification du jugement de divorce. Il en résulterait que la litispendance n’a pas cessé le 

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9 novembre 2020, mais qu’elle perdurera jusqu’au prononcé de l’arrêt. Par conséquent, le 
Président aurait, à tort, décliné sa compétence pour connaître la requête de mesures 
provisionnelles et déclaré celle-ci irrecevable. D’autant plus que ces mesures sont censées 
déployer leurs effets jusqu’à l’entrée en force du jugement sur le fond. L’appelant précise que 
l’annulation d’une décision d’irrecevabilité entraîne en principe le renvoi de la cause à la juridiction 
inférieure pour nouvelle décision. Compte tenu de l’effet dévolutif de l’appel et du fait que le fond 
du litige doit également être traité par la Cour, l’appelant requiert que celle-ci se prononce sur la 
requête de mesures provisionnelles du 13 novembre 2020 qui est exposée sous le ch. 1 de l’appel 
du 11 janvier 2021. 

L’intimée relève que le dépôt d’une requête de mesures provisionnelles en procédure de divorce 
n’est possible qu’à partir de la litispendance du procès au fond. En l’occurrence, le Tribunal a 
rendu sa décision immédiatement après les débats du 9 novembre 2020. Par conséquent, c’est à 
juste titre que le Président n’est pas entré en matière sur la requête étant donné que celle-ci a été 
déposée hors toute procédure au fond. Elle ajoute qu’indépendamment de la question de la 
compétence du premier juge, il convient de constater que les faits nouveaux invoqués par 
l’appelant à l’appui de sa requête sont survenus après les délibérations et ne sont plus admissibles 
au sens de l’art. 229 al. 3 CPC. Elle précise qu’il en va de même de la modification de la demande 
laquelle doit également être déposée au plus tard à la fin des débats principaux au sens de 
l’art. 293 CPC. Enfin, l’intimée conteste vivement l’état de fait tel que présenté dans ladite requête.

2.2. Lorsque le tribunal doit établir les faits d’office, les nova sont admissibles librement 
jusqu’aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC). Cette disposition vise aussi bien la maxime inquisitoire 
au sens strict que la maxime inquisitoire atténuée (PC CPC – HEINZMANN/PASQUIER, 2021, art. 229 
n. 11 et 14). Les délibérations constituent une étape procédurale distincte qui ne peut débuter 
qu’une fois les débats principaux clos (ATF 138 III 788 consid. 4.2). L’exception prévue à l’art. 229 
al. 3 CPC ne s’applique qu’en première instance. En procédure d’appel, l’admissibilité des nova 
est réglée de manière exclusive par l’art. 317 CPC (ATF 138 III 625 consid. 2). Concernant la 
maxime inquisitoire au sens strict, le Tribunal fédéral a en revanche jugé que la possibilité 
d’introduire librement des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu’aux délibérations s’appliquait 
également en appel (ATF 144 III 349 consid. 4). 

En l’occurrence, les faits nouveaux avaient trait à une question soumise à la maxime inquisitoire, 
soit le lieu de résidence d’un enfant. Ces faits sont invocables jusqu’aux délibérations. A l’issue de 
l’audience de Tribunal du 9 novembre 2020, le Président a clos la procédure probatoire (décision 
du 9 novembre 2020, p. 4, let. O in fine). Par conséquent, dès cette date, les faits nouveaux ne 
pouvaient plus être invoqués devant le Tribunal. Il est constaté que, le même jour, celui-ci a 
délibéré et a communiqué sa décision quelques jours plus tard, soit le 24 novembre 2020. Dans 
ces circonstances, l’appelant pouvait rapidement saisir le Président de la Cour d’une requête de 
mesures provisionnelles, ce qu’il a fait mais seulement le 11 janvier 2021 (appel contre la décision 
au fond du 11 janvier 2021, p. 3 ch. 8 ; bordereau d’appel du 11 janvier 2021, let. C). 

2.3. Compte tenu de ce qui précède, c’est à juste titre que le Président a déclaré la requête de 
mesures provisionnelles irrecevable. Partant, l’appel sera rejeté et la décision attaquée confirmée. 

3.

Par requête du 22 février 2021, l’intimée a demandé à être mise au bénéfice de l’assistance 
judiciaire dans le cadre de la procédure d’appel. Celle-ci lui a été accordée au cours de la 
procédure de première instance par décision du 6 avril 2020. Dès lors que la situation économique 
de la requérante ne lui permet manifestement pas d'assumer la charge de la procédure et compte 

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tenu de son rôle de partie intimée dans le cadre d'un appel contre une décision qui n'est pas 
affectée d'un vice crasse (ATF 139 III 475 consid. 2.3 / JdT 2015 II 247), il y a lieu de faire droit à 
sa requête en la dispensant des frais judiciaires et en désignant son avocate comme défenseure 
d'office.

4.

L’appelant a conclu à l’admission de son appel et à ce que les frais de la première instance soient 
mis à la charge de l’intimée. Vu le sort réservé à celui-là, il n’y a pas lieu de revoir les frais de la 
première instance (contra art. 318 al. 3 CPC) qui n’ont, d’ailleurs, pas fait l’objet d’une contestation 
spécifique. 

5.

5.1. En application de l’art. 106 al. 1 CPC et sous réserve de l’assistance judiciaire, les frais 
d’appel seront mis à la charge de l’appelant qui succombe. 

5.2. Les frais judiciaires à la charge de l’appelant sont fixés à CHF 500.- (art. 95 al. 2 let. b CPC 
et 10 ss du RJ).

5.3. En plus des frais judiciaires, il supportera les dépens d’appel de l’intimée. Ceux-ci seront 
fixés de manière globale et le maximum de l’indemnité s’élèvera à CHF 6'000.- (art. 95 al. 3 let. b 
CPC et 64 al. 1 let. a RJ). Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la 
nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que 
de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ).

En l’espèce, l’activité de Me Marie-Eve Guillod dans le cadre de la procédure d’appel consiste en 
l’établissement d’une réponse de huit pages, ainsi qu’en la prise de connaissance du présent arrêt. 
Une indemnité globale de CHF 600.-, comprenant les débours, apparaît dès lors raisonnable. La 
TVA s'y ajoutera par CHF 46.20 (7.7 % de CHF 600.-).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 
22 décembre 2020 est confirmée.

II. Pour la procédure d’appel, l’assistance judicaire est accordée à B.________ qui est en 
conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d’office 
rémunéré par l’Etat en la personne de Me Marie-Eve Guillod, avocate.

III. 1. Les frais sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.

2. Les frais judiciaires dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- et seront acquittés par 
A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.

3. Les dépens d’appel de B.________ sont fixés à CHF 646.20, TVA comprise, et seront 
dus par A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 7 juin 2021/abj

Le Président : La Greffière-rapporteure :