# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2362bad2-d16c-5f27-a8de-9173e58e0a97
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-27
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.10.2009 D-6570/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-6570-2009_2009-10-27.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-6570/2009/wif
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 7 .  O k t o b e r  2 0 0 9

Einzelrichterin Nina Spälti Giannakitsas, 
mit Zustimmung von Richter Markus König;
Gerichtsschreiberin Sara Steiner.

A._______, geboren (...),
Afghanistan,
vertreten durch die Freiplatzaktion Zürich, 
Rechtshilfe Asyl und Migration,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; 
Verfügung des BFM vom 12. August 2009 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-6570/2009

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass der Beschwerdeführer am 31. Dezember 2008 in der Schweiz um 
Asyl ersuchte,

dass eine durch das BFM durchgeführte Abfrage der Eurodac-Daten-
bank  ergab,  dass  der  Beschwerdeführer  bereits  am 28. Juli 2004  in 
England  und am 31. Mai 2006 in  Griechenland   Asylgesuche einge-
reicht hatte,

dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Kurzbefragung durch das 
BFM  vom  15. Januar 2009  unter  anderem  angab,  nachdem  sein  in 
England im Jahre 2004 gestelltes Asylgesuch abgelehnt und er nach 
Afghanistan deportiert  worden sei,  sei  er  im selben Jahr nach Grie-
chenland ausgereist und habe dort um Asyl ersucht,

dass ihm anlässlich der Kurzbefragung das rechtliche Gehör zu einem 
allfälligen Nichteintretensentscheid (Art. 34 Abs. 2 Bst. d  des Asylge-
setzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]) sowie einer damit ver-
bundenen Wegweisung nach Griechenland oder England gewährt wur-
de,

dass der Beschwerdeführer dazu ausführte, in Griechenland habe ihm 
nichts gefehlt, er habe dort einen Aufenthaltstitel gehabt – welcher ihm 
aber nicht ausgehändigt worden sei –, als Plattenleger gearbeitet und 
in einer selbst organisierten Unterkunft gelebt,

dass er aber aufgrund seiner Konversion zum Christentum von ande-
ren Afghanen in Griechenland misshandelt worden sei,

dass der Beschwerdeführer am 22. Januar 2009 für die Dauer des Ver-
fahrens dem Kanton Z._______ zugewiesen wurde,

dass das BFM am 16. März 2009 im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c 
der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 
zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehöri-
gen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-
II-VO) ein Ersuchen um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers an 
die griechischen Behörden sandte,

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dass das BFM, nachdem die griechischen Behörden das Wiederauf-
nahmeersuchen nicht  beantwortet  hatten,  diesen mit  Schreiben vom 
20. Juli 2009  mitteilte,  nach  Ablauf  der  Frist  zur  Beantwortung  des 
Wiederaufnahmeersuchens  erachte  es  Griechenland  aufgrund  von 
Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO für die Prüfung des Asylgesuches als 
zuständig,

dass der Beschwerdeführer – handelnd durch seinen Rechtsvertreter – 
am 23. Juli 2009 um Akteneinsicht ersuchte, welche ihm das BFM mit 
Schreiben vom 10. August 2009 gewährte,

dass der Beschwerdeführer am 21. August 2009 diverse Beweismittel 
bezüglich seiner Konversion zum Christentum und den Nachteilen, die 
er deshalb erlitten habe, einreichte,

dass  der  Rechtsvertreter  des  Beschwerdeführers  mit  Eingabe  vom 
10. September 2009 das BFM unter Einreichung weiterer Beweismittel 
aufforderte, aufgrund der Unzumutbarkeit und Unzulässigkeit von einer 
Wegweisung nach Griechenland abzusehen beziehungsweise von sei-
nem Recht zum Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch 
zu machen, 

dass  geltend  gemacht  wurde,  dem  Beschwerdeführer  drohten  auf-
grund seiner Konversion zum Christentum in Afghanistan wie auch in 
Griechenland seitens seiner Landsleute ernsthafte Nachteile,

dass die griechischen Behörden ihm als Asylbewerber keinen Schutz 
vor Übergriffen seiner Landsleute zukommen liessen,

dass der Beschwerdeführer als Folge der Übergriffe in Griechenland in 
der  B._______  medizinisch  behandelt  werden  müsse  (vgl. 
nachgereichter Arztbericht der B._______ vom 22. September 2009 zu 
einem  stationären  Aufenthalt  vom 15. September  2009  bis  23. Sep-
tember 2009),

dass  das  BFM mit  Verfügung datierend  vom 12. August 2009 in  An-
wendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers  nicht  eintrat  und  dessen  Wegweisung  aus  der 
Schweiz sowie den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland anord-
nete, wobei es festhielt, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Ver-
fügung komme keine aufschiebende Wirkung zu,

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dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. Oktober 2009 (Post-
stempel)  gegen  den  Entscheid  des  BFM vom 12. August 2009  beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob,

dass er in seiner Eingabe beantragte, die angefochtene Verfügung sei 
aufzuheben  und  das  Bundesamt  sei  anzuweisen,  sein  Recht  zum 
Selbsteintritt auszuüben und – sinngemäss – auf sein Asylgesuch ein-
zutreten,

dass  gleichzeitig  um Wiederherstellung der  aufschiebenden Wirkung 
der  Beschwerde,  um  Anordnung  vollzugshemmender  Massnahmen 
und  eventualiter  um die  Rückführung  des  Beschwerdeführers  in  die 
Schweiz,  sollte  er  bereits  nach Griechenland überstellt  worden sein, 
sowie um die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021) ersucht wurde,

dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 20. Okto-
ber 2009 den Vollzug der Wegweisung provisorisch aussetzte,

dass  die  vorinstanzlichen Akten am 22. Oktober 2009 beim Bundes-
verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),

dass  gemäss Auskunft  der  zuständigen Behörden  eine Überstellung 
nach Griechenland noch nicht erfolgt ist,

dass die griechischen Behörden mit Schreiben vom 19. Oktober 2009 
darauf hinwiesen, die Frist zur Überstellung sei bereits abgelaufen und 
ihnen seien keine Dokumente überliefert  worden,  die eine Verlänge-
rung der Überstellungsfrist rechtfertigten,

und zieht in Erwägung,

dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge-
gen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM auf dem Gebiet des Asyl ent-
scheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des 
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

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dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung be-
ziehungsweise  Änderung  hat  und  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG),

dass die Beweislast für die erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt die 
Behörde trägt, welche die Zustellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN/
ALEXANDRA SCHWANK, in:  Bernhard  Waldmann/Philippe  Weissenberger 
[Hrsg.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zürich/Basel/Genf  2009,  Art.  34, 
N 10),

dass die Verfügung des BFM auf den 12. August 2009 datiert ist, sich 
aus den Akten der Zeitpunkt der Eröffnung allerdings nicht ergibt,

dass den Akten gemäss jedenfalls bis zum 7. Oktober 2009 keine Er-
öffnung erfolgt ist (vgl. A 43/1),

dass der Beschwerdeeingabe zu entnehmen ist, der Beschwerdeführer 
sei  am 18. Oktober 2009 von Polizisten aufgesucht  worden,  die ihm 
den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland in Aussicht stellten,

dass  demnach  insgesamt  davon  auszugehen  ist,  die  Verfügung  sei 
dem Beschwerdeführer  am 18. Oktober  2009 allenfalls  nur  mündlich 
eröffnet worden,

dass der  Rechtsvertreter  davon offenbar  sofort  Kenntnis  erhielt,  ver-
mochte er doch am 19. Oktober 2009 Beschwerde zu erheben,

dass dem Beschwerdeführer durch die offensichtlich mangelhafte Er-
öffnung  demnach  kein  Nachteil  entstanden  ist,  weshalb  nicht  weiter 
darauf einzugehen ist,

dass somit auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde 
einzutreten ist (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG),

dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG),

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher 
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungswei-

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se  einer  zweiten  Richterin  entschieden  wird  (Art. 111  Bst. e  AsylG) 
und es sich vorliegend,  wie  nachfolgend aufgezeigt,  um eine solche 
handelt,  weshalb  der  Beschwerdeentscheid  nur  summarisch  zu  be-
gründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),

dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet wurde,

dass vorliegenden zunächst gerügt wird, die Vorinstanz habe den An-
spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt,

dass  das  rechtliche  Gehör,  wie  es  sich  aus  Art.  29-33  VwVG  und 
Art. 29 Abs. 2  der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April  1999 (BV, SR 101)  ergibt, als Teilaspekte  ei-
nen  Anspruch  der  Parteien  gegenüber  der  Behörde  auf  vorgängige 
Äusserung und Anhörung, welcher den Betroffenen einen Einfluss auf 
die  Ermittlung  des  wesentlichen  Sachverhalts  sichert,  auf  Abnahme 
der angebotenen und tauglichen Beweise sowie auf Prüfung aller er-
heblichen und rechtzeitigen Vorbringen und darausfolgend die grund-
sätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen umfasst,

dass die verfügende Behörde somit verpflichtet ist, wesentliche Äusse-
rungen  der  betroffenen  Person  tatsächlich  zur  Kenntnis  zu  nehmen 
und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht 
auseinanderzusetzen  (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL,  in:  Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [Hrsg.],  a.a.O.,  Art. 30,  N 5;  vgl. 
ausserdem BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, ebd., Art. 32),

dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensicht-
lich nicht gerecht wird,

dass  der  Rechtsvertreter  des  Beschwerdeführers  am  10. Septem-
ber 2009 eine Eingabe machte,

dass darin einerseits die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach 
Griechenland bestritten wurde,

dass  insbesondere  aber  geltend  gemacht  wurde,  eine  Überstellung 
nach Griechenland würde Art. 3 EMRK verletzen,

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dass demnach die darin enthaltenen Angaben sowie die damit einge-
reichten Arztberichte durch das BFM im Rahmen der angefochtenen 
Verfügung zu berücksichtigen gewesen wären,

dass das BFM aber diese Eingabe in der angefochtenen Verfügung, 
welche bereits am 12. August 2009 ergangen war, weder erwähnt hat 
noch darauf eingegangen ist,

dass es somit seine Pflicht zur Berücksichtigung der erheblichen Vor-
bringen des Beschwerdeführers offenkundig nicht wahrgenommen und 
dadurch dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat,

dass sich damit die Frage stellt,  ob diese Verletzung des Anspruchs 
auf rechtliches Gehör geheilt werden kann oder zur Kassation der an-
gefochtenen Verfügung führen muss,

dass der Gesetzgeber die Verwaltungsbeschwerde aus prozessökono-
mischen  Gründen  grundsätzlich  reformatorisch  ausgestaltet  (vgl. 
Art. 61  Abs.  1  VwVG)  hat  und  eine  Kassation  demzufolge  nur  aus-
nahmsweise erfolgen darf (vgl. BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371 f.; ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 694),

dass sich eine sachgerechte Lösung vorab an der Schwere der Verlet-
zung einer Verfahrensvorschrift zu orientieren hat sowie daran, ob die 
Verletzung auf einem Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuf-
ten und unsorgfältigen Verfahrensführung ist,

dass es hingegen angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf 
rechtliches Gehör keine Rolle spielt,  ob die in Frage stehende Miss-
achtung einer Verfahrensvorschrift Einfluss auf das Ergebnis hatte,

dass die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
vorliegend als schwerwiegend zu erachten ist und nicht auf einem Ver-
sehen beruht,

dass das BFM nämlich die Eingabe vom 10. September 2009 bewusst 
nicht beachtete, nachdem es die angefochtene Verfügung bereits am 
12. August 2009 erlassen hatte, ohne diese dem Beschwerdeführer je-
doch zu eröffnen,

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dass diese Praxis des monatelangen Zuwartens mit der Eröffnung ei-
nes getroffenen Entscheides vom BFM – respektive von dem mit dem 
Vollzug beauftragten Kanton in Befolgung eines Merkblatts des BFM – 
offenbar  bewusst  praktiziert  wird,  weshalb  es  immer  wieder  zu  ent-
sprechenden Gehörsverletzungen kommen muss,

dass die Beschwerde nach dem Gesagten insofern gutzuheissen ist, 
als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, 
und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen ist,

dass  in  diesem  Zusammenhang  auch  darauf  hinzuweisen  ist,  dass 
nach  dem  Schreiben  der  griechischen  Behörden  vom  19.  Oktober 
2009 auch die Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach Griechen-
land fraglich erscheint,

dass  mit  diesem Entscheid  in  der  Hauptsache das Gesuch  um auf-
schiebende Wirkung und eventualiter um Rückführung in die Schweiz 
gegenstandslos geworden ist, zumal eine Überstellung nach Griechen-
land noch nicht erfolgt ist,

dass  bei  diesem Ausgang  des  Verfahrens  keine  Kosten  zu  erheben 
sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG) und  sich das Gesuch um Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG somit 
ebenfalls als gegenstandslos erweist,

dass obsiegenden Parteien eine Entschädigung für die ihr erwachse-
nen  notwendigen  und  verhältnismässig  hohen  Kosten  zugesprochen 
werden kann (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. des Reglements über 
die Kosten und Entschädigungen vor dem  Bundesverwaltungsgericht 
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]), 

dass  die  in  der  Beschwerdeschrift  erwähnte  Honorarforderung  des 
Rechtsvertreters  von Fr. 610.– angesichts  des  Aufwandes  als  ange-
messen erscheint und die von der Vorinstanz zu entrichtende Partei-
entschädigung demnach in dieser Höhe (inklusive Spesen und Mehr-
wertsteuer) festzusetzen ist.

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als darin die Aufhebung 
der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 

2.
Die  Verfügung  des BFM vom 12. August 2009  wird  aufgehoben.  Die 
Akten werden dem BFM zur erneuten Beurteilung der Sache überwie-
sen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.
Dem Beschwerdeführer  wird  eine  Parteientschädigung  von Fr. 610.– 
zugesprochen, die ihm durch das BFM zu entrichten ist.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 

Kurier; in Kopie)
- C._______ (in Kopie)

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner

Versand: 

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