# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c8d1345-6aa8-544f-847b-f03b1df49e00
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-10-24
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 24.10.2014 B-2433/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2433-2013_2014-10-24.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-2433/2013 

 

 

  A r r ê t  d u  2 4  o c t o b r e  2 0 1 4  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Francesco Brentani, Eva Schneeberger, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
1. A._______ Limited,  

2. B._______,  

les deux représentés par Maître Eric Fiechter, avocat,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA, 

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Acceptation non autorisée de dépôts du public, ouverture de 

la faillite et interdiction d'accepter des dépôts du public et de 

faire de la publicité. 

 

 

B-2433/2013 

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Faits : 

A.  

Le 22 février 2012, le Ministère public de la Confédération (ci-après : 

MPC) a informé l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

(FINMA) qu'il avait ouvert une instruction pour blanchiment d'argent le 

26 août 2011 à l'encontre de A._______ Limited (ci-après : A._______ ou 

la recourante) étendue ensuite le 21 novembre 2011 à B._______ 

(ci-après : le recourant). Le MPC a procédé au blocage de comptes 

appartenant à la recourante auprès des banques E._______, F._______ 

et G._______. 

A._______ consiste en une société de domicile de droit néo-zélandais 

n'exerçant aucune activité en Nouvelle-Zélande. Le but social de la 

société tend à offrir des services financiers en dehors de Nouvelle-

Zélande. Inscrite au registre du commerce le 11 septembre 2009, elle en 

a été radiée le 26 mars 2012 puis réinscrite le 5 novembre 2012. Elle se 

trouve en liquidation volontaire depuis le 9 novembre 2012. La société est 

domiciliée depuis le 21 novembre 2012 auprès de son liquidateur néo-

zélandais. L'actionnaire unique de A._______ est B._______, domicilié en 

Israël, actif dans le domaine de la finance au travers d'autres sociétés 

également. C._______, domicilié en Suisse, est inscrit depuis le 

20 octobre 2010 comme Director de A._______ mais ne dispose plus du 

pouvoir de représenter la société depuis la nomination du liquidateur. Il 

est également membre du conseil d'administration de D._______, dont le 

siège se trouve à Zurich, avec droit de signature individuel. Le 22 janvier 

2014, les actionnaires ont décidé de la dissolution de cette société. En 

tant que gestionnaire de fortune externe, D._______ a agi pour 

A._______ auprès de F._______. 

B.  

Par courrier du 24 mai 2012, la FINMA a informé la recourante de 

l'ouverture d'une procédure administrative contraignante à son égard ; le 

30 novembre 2012, elle a avisé B._______ ainsi que C._______ qu'elle 

étendait ladite procédure à leur encontre et a transmis un projet d'état de 

fait sur lesquels ils étaient appelés à se prononcer. Elle a notamment 

exposé ce qui suit : A._______ disposait d'un site internet, (…) 

(auparavant : […]) en 7 langues, au travers duquel elle offrait aux clients 

la possibilité d'ouvrir un compte pour effectuer du négoce de devises, 

matières premières et CFD (contracts for difference). Le site internet 

mentionnait, le 16 décembre 2010, un numéro de téléphone ainsi qu'un 

numéro de fax en Suisse. Ces numéros avaient disparu le 29 juillet 2011. 

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En plus du site internet, A._______ offrait ses services par le biais de 

sociétés de marketing dont H._______ en Russie, I._______ au Panama 

ainsi que J._______ au Costa Rica. La majorité des clients de A._______ 

se trouvait en Russie et en Amérique latine. 

A._______ était titulaire depuis le 17 février 2010 de la relation bancaire 

n° (…) auprès de E._______ comprenant quatre comptes dans les 

devises CHF, EUR, GBP et USD. Le compte en USD servait à regrouper 

des versements de clients dont la somme a atteint un total de 

USD 8'491'783.62. La société entretenait également la relation bancaire 

n° (…) auprès de F._______ comprenant deux comptes respectivement 

en EUR et USD qui servaient eux aussi à regrouper les montants versés 

par les clients pour utiliser la plateforme de négoce. Du 25 mai 2010 au 

18 octobre 2011, A._______ a reçu des versements de plus de 60 

personnes sur le compte en USD atteignant la somme de USD 

7'540'714.01. Depuis ce même compte, elle rétribuait notamment les 

sociétés de marketing H._______ et I._______. Plusieurs versements de 

clients ont également été effectués sur le compte en EUR. A._______ 

était enfin titulaire de la relation bancaire n° (…) auprès de G._______ 

comprenant deux comptes dont un en USD sur lequel elle a transféré des 

montants prélevés sur son compte en la même devise auprès de 

F._______. 

Un contrat interne à A._______ limitait les pouvoirs de C._______ qui 

devait suivre les instructions de B._______. Dans les relations externes, 

c'est le premier qui engageait la société en signant divers contrats, 

notamment celui entre A._______ et K._______, société de forex avec 

laquelle elle coopérait ; entre A._______ et des sociétés de marketing ; 

entre A._______ et ses clients ; entre A._______ et Me Eric Fiechter ; 

enfin, celui entre A._______ et les liquidateurs nommés en Nouvelle-

Zélande. Il a signé également des attestations au nom de la société. Pour 

son activité, il recevait USD 500 par année ainsi que le remboursement 

des frais, sommes qui étaient versées à D._______ depuis le compte de 

A._______ auprès de F._______. D._______ s'est chargée de l'ouverture 

de cette relation bancaire alors que C._______ servait de personne de 

contact entre F._______ et A._______ ; dans les faits, il représentait 

B._______ auprès de la banque. D._______ conservait des copies des 

extraits de compte tandis que les originaux restaient auprès de la 

banque. D._______ détenait également une procuration lui conférant des 

pouvoirs de gestion sur ces comptes. 

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Page 4 

C.  

Les recourants se sont déterminés par courrier du 7 janvier 2013 en 

exposant que la FINMA n'était pas compétente en l'espèce car ils 

exerçaient leurs activités à l'étranger et ne se trouvaient par conséquent 

pas soumis aux lois suisses. Ils ont déclaré que les conditions d'une 

succursale de fait n'étaient pas remplies. Ils ont ensuite expliqué que les 

fonds versés par les clients constituaient des garanties et non des dépôts 

du public. 

D.  

Par décision du 26 avril 2013, la FINMA a constaté que la recourante, en 

offrant des services de négoce de devises, acceptait sans autorisation 

des dépôts du public à titre professionnel ; elle a également estimé que le 

recourant – en sa qualité de propriétaire de la société et d'ayant droit 

économique de ses comptes – était au premier chef responsable de 

l'acceptation illicite de dépôts du public et de la publicité faite à cet effet 

(ch. 1 du dispositif). L'autorité inférieure a expliqué que la recourante 

exerçait cette activité depuis la Suisse vu les fonctions exercées par 

C._______ pour le compte de la société. Selon elle, la recourante ne 

disposait plus de liquidités en raison du séquestre de ses comptes et se 

trouvait en état de surendettement de sorte que l'autorisation bancaire ne 

pouvait pas lui être octroyée a posteriori. La FINMA a, par conséquent, 

conclu à l'inscription de la succursale de Zurich de la recourante dans le 

registre du commerce et à sa mise en faillite devant être ouverte le 

29 avril 2013, à 08h00 (ch. 2, 3 et 8 du dispositif), se nommant 

liquidatrice de la faillite (ch. 4 du dispositif) et ordonnant sa publication 

(ch. 7 du dispositif) ; elle a prononcé l'interruption des activités de la 

succursale, lui faisant interdiction d'accepter des paiements (ch. 5 et 6 du 

dispositif) ; elle a ensuite statué à l'égard du recourant une interdiction 

d'accepter des dépôts du public à titre professionnel et de faire de la 

publicité à cette fin (ch. 9 et 10 du dispositif) ; elle a en outre décidé de 

procéder à la publication de cette interdiction sur son site internet pour 

une durée de cinq ans (ch. 11 du dispositif). La FINMA a déclaré les ch. 2 

à 8 du dispositif immédiatement exécutoires (ch. 12 du dispositif). Enfin, 

les frais de procédure par 96'300 francs étaient solidairement mis à la 

charge des recourants. 

  

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E.  

Le 29 avril 2013, jour de l'ouverture de la faillite, la FINMA s'est rendue 

dans les locaux de D._______ qu'elle considérait comme le domicile de la 

succursale de fait de la recourante en y saisissant des documents et 

données informatiques. Par requête du 1
er
 mai 2013, les recourants ont 

sollicité du Tribunal administratif fédéral la restitution de l'effet suspensif 

aux ch. 2 à 8 du dispositif dans l'attente du dépôt d'un recours dans le 

délai légal. Par décision incidente du 3 mai 2013, le Tribunal de céans a 

rejeté ladite requête tout en invitant la FINMA à se prononcer sur une 

éventuelle restitution pour la durée de la procédure de recours dans la 

mesure où ledit effet pouvait encore être déployé. 

F.  

Le 7 mai 2013, les recourants ont adressé à la FINMA une demande de 

reconsidération que celle-ci a rejetée faute d'arguments convaincants, le 

8 mai 2013. Dans ces déterminations du 14 mai 2013, la FINMA a conclu 

au rejet de la requête de restitution de l'effet suspensif tout en maintenant 

les arguments et conclusions présentés dans sa décision. 

G.  

Par mémoire du 28 mai 2013, A._______ et B._______ ont formé recours 

contre la décision du 26 avril 2013 en concluant principalement à son 

annulation, sous suite de frais et dépens ; préalablement, ils ont réitéré 

leur demande de restitution de l'effet suspensif et requis la production de 

la procédure pénale dans la présente cause. À l'appui de leurs 

conclusions, ils font valoir que la recourante n'avait jamais proposé ses 

services en Suisse ou depuis la Suisse et n'y disposait pas de bureaux ou 

d'employés ; que le rôle de C._______ se limitait à l'exécution 

d'opérations sur instruction du recourant, qu'il ignorait l'existence des 

comptes de la recourante auprès de E._______ ainsi que de G._______ 

et que sa nationalité ou son domicile n'étaient pas connus des clients ; 

que son activité ne pouvait être assimilée à l'acceptation de dépôts du 

public. Les recourants expliquent que le blocage des comptes a forcé 

A._______ à entrer en liquidation et à transférer ses activités auprès 

d'une société tierce. Ils reprochent en outre à la FINMA et au MPC un 

établissement arbitraire des faits. 

H.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au 

rejet au terme de sa réponse du 5 juillet 2013. Elle maintient son 

opposition à la restitution de l'effet suspensif. Elle estime que les faits 

pertinents de la cause ont été suffisamment établis de sorte qu'il s'avère 

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inutile de demander la production du dossier de la procédure pénale. Elle 

explique que le modèle d'affaires de la recourante constituait une 

acceptation de dépôts du public et que, compte tenu des forts liens de 

connexité de ses activités avec la Suisse, notamment par le biais de 

C._______, il était justifié de considérer qu'elle disposait d'une succursale 

de fait dans les locaux de D._______. La FINMA indique que la 

recourante ne pouvait s'attendre à une restitution prochaine de ses avoirs 

séquestrés de sorte que la société manque de liquidités ; en outre, les 

comptes produits par celle-ci ne permettent pas de mettre en cause le 

constat qu'elle se trouve en état de surendettement. 

I.  

Dans leurs observations du 23 juillet 2013, les recourants déclarent que 

le seul lien que la recourante entretient avec la Suisse consiste en ses 

comptes bancaires. Ils estiment que les documents saisis dans les locaux 

de D._______ faisant suite à l'ouverture de la faillite confirment que 

C._______ exerçait la fonction d'administrateur non-gérant de la 

recourante et non celle de directeur d'une succursale en Suisse, que ses 

rémunérations étaient négligeables, qu'il a agi sur instruction du recourant 

et n'a entretenu aucun contact avec la clientèle. Ils déclarent qu'il n'a pris 

aucune part à la rédaction et à la négociation des contrats qu'il a signés 

en tant qu'administrateur. Selon les recourants, le fait qu'une partie de la 

correspondance bancaire ait été adressée à D._______ ne vaut pas 

preuve de l'existence d'une succursale. Ils relèvent qu'aucune créance 

n'a encore été produite dans le cadre de la procédure de faillite et 

réitèrent la demande d'apport des actes de la procédure pénale menée 

contre eux. Ils allèguent que la compétence de la FINMA ne saurait être 

fondée du simple fait que la recourante dispose de comptes en Suisse, 

alors même que lesdits comptes sont tenus à l'étranger, que sa 

plateforme de trading n'est pas opérée en Suisse et que l'ensemble de la 

clientèle se trouve elle aussi à l'étranger, ajoutant que les clients n'ont 

pas souffert de l'absence de surveillance. Ils indiquent que F._______ et 

E._______ ont requis la signature du formulaire A propre aux sociétés de 

domicile et non pas aux succursales suisses de sociétés étrangères, ce 

qui de leur avis soutient leur opinion. Ils déclarent que la FINMA, de son 

côté, ne parvient pas à présenter des indices sérieux permettant de 

conclure à l'existence d'une succursale en Suisse. Estimant infondée la 

mise en faillite décidée par la FINMA, ils expliquent que la recourante ne 

se trouve pas en faillite mais en liquidation volontaire dont la poursuite est 

empêchée par le blocage des avoirs en Suisse. Ils contestent de surcroît 

certains chiffres avancés par la FINMA concernant le bilan de la société. 

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Ils considèrent enfin la publication de la faillite comme injustifiée compte 

tenu de l'absence de clientèle en Suisse. 

J.  

Par courrier du 11 octobre 2013, les recourants ont relevé qu'aucune 

créance n'avait été produite jusque-là dans la procédure de faillite. Par 

décision incidente du 7 novembre 2013, le Tribunal administratif fédéral a 

rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif. 

K.  

Par courrier du 11 février 2014, la FINMA a informé le Tribunal 

administratif fédéral du fait qu'un investisseur de la recourante avait 

produit une créance de plus de USD 400'000 dans la procédure de faillite 

de la succursale de A._______. L'autorité inférieure a estimé qu'il ne 

pouvait être exclu que d'autres créanciers fassent de même. 

L.  

Par lettre du 28 février 2014, les recourants considèrent que la production 

tardive mentionnée par la FINMA n'est pas pertinente et déclarent que le 

créancier en question n'avait jamais envisagé l'existence d'une 

succursale en Suisse. Ils contestent le bien-fondé de la créance et 

estiment qu'elle relève d'un litige civil échappant à la compétence de la 

FINMA. Ils expliquent au demeurant qu'aucune procédure pénale à leur 

encontre à l'étranger n'a abouti à une inculpation. 

M.  

Par envoi du 3 avril 2014, les recourants ont fait parvenir au Tribunal de 

céans la copie d'un courrier adressé au MPC tendant à démontrer que le 

soupçon d'abus de confiance et d'escroquerie s'avérait infondé. Par 

courrier du 8 avril 2014, ils ont produit la note de frais et d'honoraires de 

leur représentant. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

  

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Page 8 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 

al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent 

pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet 

égard, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA. Le 

Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 

1.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, sont spécialement atteints par les chiffres du dispositif de la 

décision qui les concernent respectivement et ont un intérêt digne de 

protection à leur annulation ou à leur modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors être reconnue à chacun d'eux dans cette mesure (art. 48 

al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au 

contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais 

(art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours commun déposé par A._______ et B._______ est ainsi 

recevable. 

2.  

La FINMA exerce la surveillance conformément aux lois sur les marchés 

financiers, dont la loi fédérale sur les banques (LB, RS 952.0 ; art. 6 al. 1 

en relation avec art. 1 al. 1 let. d LFINMA). Elle a pour but de protéger les 

créanciers, les investisseurs ainsi que les assurés, et d'assurer le bon 

fonctionnement des marchés financiers ; elle contribue ce faisant à 

améliorer la réputation et la compétitivité de la place financière suisse 

(art. 5 LFINMA ; cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale 

sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, 

FF 2006 2741, en particulier 2771 s.). Si elle apprend que les 

prescriptions légales sur les marchés financiers ont été enfreintes ou si 

elle constate d'autres irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au 

rétablissement de l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Comme il lui appartient 

de veiller de manière générale au respect des prescriptions légales, son 

pouvoir de surveillance n'est pas limité aux seules entreprises qui se 

trouvent clairement assujetties à la loi ; elle est également autorisée à 

utiliser les moyens légaux prévus pour exercer sa surveillance à l'égard 

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d'instituts ou de personnes dont l'assujettissement à la loi est litigieux et 

doit déterminer si l'activité de ces derniers nécessite une autorisation 

(cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1 ; ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.). 

Si des indices concrets permettent de penser qu'en violation des 

dispositions légales une activité soumise à autorisation est exercée sans 

que celle-ci n'ait été accordée, l'autorité inférieure entreprend les 

investigations nécessaires et adopte les mesures qui s'imposent 

(cf. ATF 132 II 382 consid. 4.2 ; arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 

2002 consid. 2.1). 

3.  

Dans une première étape, il convient de trancher la question de savoir si 

l'activité des recourants constitue une acceptation de dépôts du public à 

titre professionnel dans le sens défini par le droit suisse avant d'examiner 

dans un deuxième temps si ladite activité est soumise à autorisation en 

Suisse (cf. infra consid. 4). La FINMA explique que les opérations de la 

recourante équivalent à du négoce de devises et relève que son modèle 

d'affaires correspond à celui d'une société dont l'activité a été qualifiée 

d'acceptation de dépôts du public dans une affaire tranchée par le 

Tribunal de céans (cf. arrêt du TAF B-1489/2011 du 19 septembre 2011). 

Les recourants s'en défendent, estimant que les paiements étaient 

effectués en contrepartie de l'utilisation de la plateforme de négoce. 

Auparavant, dans leur première détermination du 7 janvier 2013, ils 

avaient déclaré que les sommes étaient versées à titre de garantie. 

3.1 Les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à la 

loi sur les banques ne peuvent accepter des dépôts du public à titre 

professionnel (art. 1 al. 2 LB). À cet égard, l'acceptation de dépôts du 

public, opération relevant du passif du bilan, consiste en ce qu'une 

entreprise s'oblige à titre professionnel envers des tiers, devenant ainsi 

débitrice en remboursement de la prestation correspondante (cf. ATF 136 

II 43 consid. 4.2 et les réf. cit.). Il n'est pas nécessaire que le 

remboursement effectif corresponde au montant originairement versé, 

étant donné que les soldes des comptes varient fréquemment en raison 

des intérêts dus, des évolutions de cours, d'autres profits ou pertes 

(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2311/2010 du 22 octobre 

2010 consid. 4.2). Le caractère de dépôt ne présuppose pas que 

l'obligation de rembourser porte sur l'ensemble de la somme versée par 

le client, ni même que le remboursement puisse s'effectuer de manière 

immédiate, sans transaction intermédiaire (cf. arrêt du TF 2A.218/1999 et 

2A.219/1999 du 5 janvier 2000 consid. 3b/bb). 

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Tous les passifs ont en principe le caractère de dépôts, hormis ceux 

énumérés de manière exhaustive à l'art. 3a al. 3 de l'ordonnance du 

17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (OB, RS 952.02 ; 

cf. ATF 136 II 43 consid. 4.2 ; Circulaire de la FINMA 2008/3 : Dépôts du 

public auprès d'établissements non bancaires [ci-après : 

Circ.-FINMA 2008/3], n° 10, accessible sur internet à l'adresse 

http://www.finma.ch/f/regulierung/Documents/finma-rs-2008-03-f.pdf). En 

outre, il ressort de ladite ordonnance que tous les dépôts constituent des 

dépôts du public, à l'exception des fonds dont la provenance est définie à 

l'art. 3a al. 4 OB (cf. ATF 136 II 43 consid. 4.2 ; Circ.-FINMA 2008/3 

n° 19). Agit à titre professionnel au sens de la LB celui qui, sur une 

longue période, accepte plus de 20 dépôts du public (art. 3a al. 2 OB ; 

cf. Circ.-FINMA 2008/3, n° 9) ou fait de la publicité à cet effet, en 

particulier par des annonces dans la presse ou les médias électroniques, 

par des prospectus ou par des circulaires (art. 3 al. 1 OB), et ce même s'il 

en résulte moins de 20 dépôts (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.51/2007 

du 5 juin 2007 consid. 3.1 ; Circ.-FINMA 2008/3, n° 9 ; 

KLEINER/SCHWOB/KRAMER in : Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum 

schweizerischen Bankengesetz, 20
ème

 éd. 2011, n° 31 ad art. 1). Enfin, 

l'acquisition de clients au travers d'un intermédiaire doit aussi être 

assimilée à de la publicité (cf. arrêt du TAF B-1645/2007 du 17 janvier 

2008 consid. 4.1.4). 

Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 2), le but de la 

surveillance des marchés financiers tend à protéger les créanciers, les 

investisseurs et les marchés financiers eux-mêmes. La poursuite de cet 

objectif ne saurait être mise en échec par des mesures – telles que les 

modalités juridiques des activités litigieuses – visant à éluder la loi et à 

échapper à l'obligation d'obtenir une autorisation ; selon la jurisprudence 

développée en matière de groupes de sociétés agissant en commun, 

mais qui doit trouver application de manière générale quand on examine 

l'assujettissement potentiel au droit de la surveillance, seule une 

considération globale du cas topique, incluant les aspects économiques, 

permet de tenir compte des circonstances effectives et de la finalité de la 

surveillance des marchés financiers (cf. ATF 136 II 43 consid. 4.3.1 ; 

ATF 135 II 356 consid. 3.2 et les réf. cit.). 

3.2  

3.2.1 En l'espèce, le contrat que A._______ conclut avec ses clients 

prévoit le versement par ces derniers sur le compte de celle-ci de 

sommes leur permettant d'effectuer du négoce de devises virtuel – en ce 

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Page 11 

sens que les transactions ne sont pas réellement effectuées mais 

uniquement simulées et leur résultat calculé en fonction de l'évolution des 

cours – au travers d'une plateforme informatique (cf. Appendix II to the 

Agreement of the account to operate at OTC markets [pièce 106006 3A 

292-299 de la FINMA ; ci-après : Appendix II], ch. 1.2 ; lettre des 

recourants à la FINMA du 7 janvier 2013, en particulier pp. 2 et 5 [pièce 

106006 2 166 ss de la FINMA]). Ces sommes constituent des marges qui 

se voient additionner ou soustraire les gains ou les pertes réalisés par les 

clients (cf. Appendix II, ch. 1.3 et ch. 5) ; ces derniers ont le droit de 

requérir le remboursement de leurs soldes positifs (cf. Appendix II, ch. 8) ; 

la recourante devient par conséquent leur débitrice. À l'inverse, la société 

peut exiger de leur part de combler les soldes négatifs (cf. Appendix II, 

ch. 5.1). Il appert ainsi que le modèle d'affaires de la recourante 

correspond bien à celui de la société dont les activités ont été analysées 

dans l'arrêt du TAF B-1489/2011 du 19 septembre 2011 et qualifiées, 

comme celles de tout négociant en devises, d'acceptation de dépôts du 

public (cf. consid. 3.3 de l'arrêt précité). Le rapprochement qu'opèrent les 

recourants entre le modèle d'affaires de A._______ et celui des casinos 

s'avère infondé : contrairement aux jeux de hasard au sens de l'art. 3 de 

la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons 

de jeu (LMJ, RS 935.52), le négoce de devises, fût-il virtuel, ne dépend 

pas uniquement ou essentiellement du hasard mais nécessite en principe 

un suivi de l'évolution des cours de devises et des circonstances pouvant 

les influencer, sur la base duquel une décision d'investissement sera 

prise. Contrairement à ce que prétendent les recourants, les versements 

des clients ne peuvent être assimilés à des frais liés à la prestation d'un 

service (de tels frais ne figurent aucunement dans l'accord conclu avec 

les clients), ni à de simples garanties (art. 3a al. 3 let. a OB) puisqu'ils 

constituent un capital leur permettant d'effectuer du négoce de devises 

(cf. arrêt précité B-1489/2011 consid. 3.3.1). Au demeurant, aucune des 

autres exceptions prévues à l'art. 3a al. 3 OB n'est remplie. Il convient de 

noter d'ailleurs que les recourants comparent eux-mêmes leurs activités à 

celles de négociants en devises tels que L._______ SA et M._______ ; 

or, la première dispose d'autorisations en tant que banque ainsi que 

comme négociant en valeurs mobilières tandis que la seconde a été 

acquise par N._______ SA au bénéfice, elle aussi, des mêmes 

autorisations (cf. liste des banques et négociants autorisés par la FINMA, 

< http://www.finma.ch/institute/pdf_f/fbeh.pdf >, pp. (...), consultée le 

24 octobre 2014 ; communiqué de presse de N._______ SA du 

(…) septembre 2013, < (…) >, consulté le 24 octobre 2014). Enfin, étant 

donné que les clients ne  

correspondent pas aux catégories de personnes ou entités mentionnées 

B-2433/2013 

Page 12 

à l'art. 3a al. 4 OB, il y a lieu de conclure que les fonds qu'ils versent à la 

recourante constituent des dépôts du public.  

Il ressort des extraits de comptes que la recourante a reçu, dans le 

courant des années 2010 et 2011, des versements de plusieurs dizaines 

de personnes auprès des banques F._______ et E._______ dont le total 

dépasse la somme de USD 16 millions (cf. let. B en fait) ; les recourants 

ne le contestent d'ailleurs pas mais se contentent d'indiquer qu'ils ne 

reconnaissent que les chiffres établis par les liquidateurs néo-zélandais 

comme étant exacts. Cet allégué ne leur est d'aucun secours puisque le 

nombre de déposants a clairement dépassé le nombre de 20 personnes, 

d'une part, et que les montants concernés se chiffrent indiscutablement 

en millions. En outre, la recourante a fait de la publicité par le biais de sa 

page internet et de divers intermédiaires. Par conséquent, l'acceptation 

de dépôts par la recourante revêtait un caractère professionnel. 

3.2.2 B._______ est l'unique actionnaire de A._______ ou du moins son 

détenteur du point de vue économique (cf. extrait du site internet de 

l'autorité chargée de la tenue du registre du commerce en Nouvelle-

Zélande [pièce 106006 4 007 de la FINMA] ; audition en qualité de 

prévenu de B._______ par le MPC du 6 mars 2012 [pièce 13-01-0005 ss 

de la FINMA], p. 3) ; selon les assertions des recourants confirmées par 

les échanges de courriels saisis par la FINMA dans les locaux de 

D._______ le 29 avril 2013, il contrôlait et dirigeait en réalité A._______ 

tandis que C._______ ne faisait que suivre ses instructions. Pour ces 

raisons, la FINMA a estimé qu'il était au premier chef responsable de 

l'acceptation illicite de dépôts du public. 

De jurisprudence constante, une activité soumise à autorisation peut être 

déployée dans le cadre d'un groupe agissant en commun ; la présence 

d'un groupe sera en particulier retenue lorsqu'il existe entre plusieurs 

personnes physiques et morales une imbrication tellement étroite aux 

niveaux économique, personnel ou organisationnel qu'il faille les traiter 

comme une unité économique afin de ne pas leur permettre d'éluder la loi 

en s'organisant et en se partageant les tâches de façon que les membres 

considérés individuellement, ou du moins certains d'entre eux, ne 

remplissent pas les conditions pour y être assujettis (cf. ATF 136 II 43 

consid. 4.3.1 ; ATF 135 II 356 consid. 3.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF 

B-7769/2008 du 24 novembre 2009 consid. 6.1). Ce principe ne se limite 

pas aux personnes perçues par les tiers externes au groupe ; les intérêts 

poursuivis par la surveillance des marchés financiers doivent également 

être protégés contre des membres agissant à l'arrière-plan (cf. ATF 136 II 

B-2433/2013 

Page 13 

43 consid. 6.3.3). La reconnaissance de l'existence d'un groupe conduit à 

ce que les conséquences juridiques de la surveillance s'appliquent en 

principe à l'ensemble de ses membres (cf. arrêt du TAF B-5582/2008 du 

27 janvier 2010 consid. 4.1 et les réf. cit.). 

En l'espèce, B._______ dirigeait les opérations de A._______, prenait 

toutes les décisions et transmettait ses instructions à C._______ pour 

exécution. Il peut ainsi être qualifié d'organe de fait de la recourante 

(cf. ATF 132 III 523 consid. 4.5). Il est également l'ayant droit économique 

des relations bancaires détenues par la recourante sur lesquelles les 

dépôts ont été effectués (cf. audition de C._______ par la FINMA du 

30 août 2012, ch. 45 [pièce 106006 6 004-021 de la FINMA] ; audition en 

qualité de prévenu de B._______, op. cit., p. 8) ; les données concernant 

la clientèle de la recourante se trouvaient enregistrées sur son propre 

ordinateur ou sur un serveur en Israël (cf. audition en qualité de prévenu 

de B._______, op. cit., p. 3 s.). Ainsi, en réalité, les activités du recourant 

se confondaient avec celles de A._______. Par conséquent, c'est à juste 

titre que la FINMA a conclu que le recourant avait lui aussi accepté des 

dépôts du public à titre professionnel. 

3.3 Sur le vu de ce qui précède, il convient de donner raison à la FINMA 

lorsqu'elle considère que les activités des recourants doivent être 

qualifiées d'acceptation de dépôts du public à titre professionnel au sens 

de la LB. 

4.  

Il sied dans ces circonstances d'examiner alors si les recourants ont 

exercé leurs activités en Suisse ou depuis la Suisse de sorte à tomber 

sous le coup de la surveillance de la FINMA. Les recourants estiment que 

les opérations de A._______ ne montrent pas de lien suffisant avec la 

Suisse permettant de conclure à la présence d'une succursale de fait à 

Zurich, comme y a conclu la FINMA. Selon eux, l'existence de comptes 

en Suisse ne suffit pas à cet effet, les activités de C._______ n'étant pour 

le reste que secondaires. 

4.1 La LB s'applique aux entreprises exerçant en Suisse ou depuis la 

Suisse, de manière régulière et organisée, une activité tombant, de par 

sa nature, dans le champ d'application de cette loi ; il peut en cela s'agir 

de sociétés dont le siège se situe dans ce pays mais également de 

sociétés incorporées à l'étranger dont cependant la direction effective est 

exercée – ou dont les opérations sont déployées – principalement en ou 

depuis la Suisse (cf. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, op. cit., n° 6 ad art. 1 ; 

B-2433/2013 

Page 14 

ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, 2004, p. 20 ; 

BAHAR/STUPP, in : Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler 

Kommentar - Bankengesetz, 2013, n° 82 s. ad art. 1). La législation 

suisse sur les marchés financiers trouve application dès lors qu'une 

activité soumise à autorisation est exercée dans ce pays ; peu importe 

qu'elle y soit déployée de manière prépondérante ou non. 

L'assujettissement au droit suisse sera examiné en fonction de la 

situation concrète et non pas en fonction de la structure juridique en 

présence (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.4.1). La FINMA dispose à cet 

égard d'une large marge d'appréciation (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.2 ; 

CARLO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2
ème

 édition 2008, p. 4). 

En vertu de l'art. 2 al. 1 LB, les dispositions de la LB s’appliquent par 

analogie aux succursales de banques étrangères en Suisse (let. a) ainsi 

qu'aux représentants de banques étrangères qui exercent leur activité en 

Suisse (let. b). La notion de succursale est concrétisée dans l'ordonnance 

de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 

21 octobre 1996 sur les banques étrangères en Suisse (OBE-FINMA, 

RS 952.111) qui précise qu'une banque étrangère doit requérir 

l’autorisation de la FINMA lorsqu’elle occupe en Suisse des personnes 

qui, à titre professionnel et permanent, en Suisse ou depuis la Suisse, 

concluent pour elle des affaires, tiennent des comptes pour les clients ou 

l’engagent juridiquement (art. 2 al. 1 let. a OBE-FINMA). Le rapport 

juridique entre la société étrangère et les personnes qu'elle occupe en 

Suisse ne doit pas nécessairement consister en un contrat de travail ; 

l'activité de ces derniers en faveur de la société peut être par exemple 

fondée sur un mandat (cf. CÉDRIC CHAPUIS, in : 

Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar - Bankengesetz, 2013, 

n° 10 ad art. 2). Les dispositions précitées valent également pour les 

succursales de fait, soit des établissements de sociétés étrangères non 

inscrits au registre du commerce (cf. KLEINER/SCHWOB/KRAMER, op.cit., 

n° 8 ad art. 1 ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2) et ce même si elles ne 

remplissent pas les exigences que la jurisprudence a définies en lien 

avec l'art. 935 CO (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, in : Bodmer/Kleiner/Lutz, 

Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, 20
ème

 éd. 2011, n° 3 ad 

art. 2 et les réf. cit. ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2 et les réf. cit.). 

D'ailleurs, cette jurisprudence est remise en question par la doctrine 

depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le 

registre du commerce (ORC, RS 221.411), en particulier s'agissant du 

critère d'autonomie que la succursale devrait remplir 

(cf. PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 

11
ème

 éd. 2012, p. 742 ; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 

B-2433/2013 

Page 15 

4
ème

 éd. 2009, p. 185 ; MARTIN K. ECKERT, in : Honsell et al., Basler 

Kommentar - Obligationenrecht, Vol. 2, 5
ème

 édition 2011, n° 2 ad 

art. 935 ; CHRISTIAN CHAMPEAUX, in : Siffert/Turin, Handkommentar 

Handelsregisterverordnung (HRegV), 2013, n° 5 ss ad art. 109). 

La jurisprudence a retenu divers critères indiquant l'existence d'une 

succursale de fait d'une banque étrangère : ainsi le déploiement en 

Suisse d'activités de back office (telles que l'impression et l'envoi de 

documents bancaires ou le stockage de données), la tenue de séances 

d'administration ou la présence de personnes servant de contact avec les 

banques partenaires (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.4 ; 

ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit., n° 3 ad art. 2 et les réf. cit.). Il n'est pas 

indispensable que la succursale, considérée seule, remplisse les 

caractéristiques permettant de conclure à l'acceptation de dépôts du 

public à titre professionnel ; tout comme pour les activités en groupe, il 

convient ici aussi de procéder à un examen d'ensemble de la situation. 

Une succursale peut également exister en les locaux d'une société tierce 

indépendante exerçant pour le compte de la banque étrangère des 

tâches relevant de la surveillance (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit., 

n° 3 ad art. 2). Si la FINMA constate qu'une succursale de fait a déployé 

une activité soumise à autorisation, elle peut en ordonner l'inscription au 

registre du commerce afin de procéder à sa liquidation et ce même si elle 

ne dispose pas de clients en Suisse (cf. ROTH/SCHWOB/KRAMER, op. cit., 

n° 3 ad art. 2 ; CHAPUIS, op. cit., n° 6 ad art. 2). Afin de protéger la 

réputation de la place financière suisse, la FINMA détient le pouvoir, 

même en l'absence d'atteinte aux intérêts de déposants suisses, 

d'interdire les activités de back office d'une banque étrangère notamment 

lorsque celle-ci n'opère pas réellement dans le pays où elle est 

incorporée et n'y est pas soumise à une surveillance consolidée 

appropriée au regard du droit suisse (cf. ATF 130 II 351 consid. 5.3.5). 

4.2  

4.2.1 En l'espèce, le seul administrateur de A._______, C._______, 

réside en Suisse. Sa nomination en cette qualité découle d'un Trust 

Agreement conclu le 25 octobre 2010 entre A._______ et D._______ 

(cf. pièce 1066006 E1 185-187 de la FINMA). Depuis les locaux de cette 

dernière à Zurich, il a correspondu avec B._______ au sujet des activités 

qu'il devait exercer au nom de A._______ et a effectué les tâches 

demandées (cf. audition de C._______, op. cit., ch. 18 et 28 ; nombreux 

échanges de courriels entre B._______ et C._______ depuis octobre 

2010 jusqu'à mars 2012 [pièces G01008937 3 0194 ss de la FINMA]). Il a 

B-2433/2013 

Page 16 

engagé la société par sa signature dans plusieurs contrats conclus avec 

divers partenaires dont les intermédiaires chargés d'acquérir la clientèle 

(cf. pièces 1066006 16-01-0083 ss, 16-01-0156 ss et G01008937 3 

0320 ss de la FINMA) ainsi que le principal client de A._______, 

K._______ (cf. pièce 1066006 3A 309 ss de la FINMA) ; à une occasion 

au moins, il a signé en blanc le contrat que A._______ conclut avec les 

clients (cf. audition de C._______, op. cit., ch. 26) ; muni de la signature 

de C._______ et du sceau de A._______, ce dernier a ensuite été 

reproduit et utilisé par B._______ à plusieurs reprises (cf. pièces 1066006 

16-01-0091 ss et 16-01-0124 ss de la FINMA). D._______ a également 

entrepris les démarches nécessaires à l'ouverture de la relation bancaire 

de A._______ auprès de F._______ (cf. documents d'ouverture de 

compte, pièces 1066006 3B 103 et 105 ss de la FINMA ; audition de 

C._______, op. cit., ch. 17 ; audition en qualité de prévenu de B._______, 

op. cit., p. 8) qui a par la suite servi à collecter les paiements des clients. 

C._______ a fonctionné comme personne de contact entre F._______ et 

B._______, faisant par exemple parvenir à celui-ci, à sa demande, des 

confirmations de paiement ; ce dernier l'a en outre chargé de rechercher 

de nouvelles banques prêtes à ouvrir une relation bancaire pour l'utiliser 

dans le cadre de ses activités (cf. échange de courriels du 3 novembre 

2011, pièces G01008937 3 0251 de la FINMA). Des copies des extraits 

du compte de A._______ auprès de la F._______ demeuraient 

conservées dans les locaux de D._______ qui revêtait en lien avec cette 

banque la qualité de gérant de fortune externe. 

Il convient d'admettre que l'acceptation par des banques étrangères de 

fonds en dépôt auprès d'un intermédiaire en Suisse ne suffit pas à elle 

seule à établir l'existence d'une succursale soumise à la LB 

(cf. Commentaire de l’ordonnance sur les banques étrangères du 

21 octobre 1996, in : Bulletin CFB 32, 1997, p. 36) ; il en va de même de 

la nationalité ou du domicile de l'administrateur. L'existence d'un lien 

apparent à l'extérieur ne s'avère toutefois pas indispensable afin de 

retenir la présence d'une activité soumise à autorisation en Suisse. Les 

recourants reconnaissent d'ailleurs à ce sujet que la société possédait un 

numéro de téléphone ainsi que de fax en Suisse qui figuraient au surplus 

– au moins jusqu'au 16 décembre 2010 – sur la page internet de 

A._______. Il ressort en outre du registre du commerce de Nouvelle-

Zélande que C._______ est domicilié en Suisse (cf. pièce 1066006 4 005 

de la FINMA) ; il est mentionné ainsi que sa nationalité dans les plaintes 

adressées à E._______ par des clients de A._______ (cf. pièces 

1066006 3A 37 ss de la FINMA). Ces éléments, combinés au fait que les 

clients effectuaient leurs paiements sur des comptes bancaires suisses, 

B-2433/2013 

Page 17 

conduisent à relativiser les dires des recourants alléguant que les affaires 

de A._______ ne présentaient aucun lien apparent avec la Suisse. Quoi 

qu'il en soit, il y a lieu de constater que C._______ a, depuis les locaux 

de D._______, accompli des tâches importantes de back office et conclu 

des affaires pour le compte de A._______ ; il a engagé juridiquement la 

société à plusieurs occasions, notamment en signant les contrats que 

B._______ utilisait par la suite pour conclure des affaires avec les clients. 

Contrairement aux dires des recourants, il connaissait l'existence des 

comptes de A._______ auprès de E._______ et G._______ 

(cf. notamment audition de C._______, op. cit., ch. 36). Attendu que ses 

interventions en faveur des recourants se sont étendues sur environ une 

année pendant laquelle il se trouvait fréquemment en contact avec 

B._______ et qu'il recevait de ce dernier des honoraires se montant à 

plusieurs centaines voire plusieurs milliers de francs (cf. pièces 

G01008937 3 0317 et 0319 de la FINMA), il est permis de conclure que 

C._______ a effectivement exercé, à titre professionnel et permanent, 

des fonctions remplissant les critères d'une succursale au sens de l'art. 2 

al. 1 let. a OBE-FINMA. 

4.2.2 Il sied encore de relever brièvement que les autres arguments des 

recourants ne leur sont d'aucun secours. Le fait que les activités des 

recourants ne soient pas soumises à autorisation dans d'autres pays – en 

particulier en Nouvelle-Zélande – ne change rien au fait qu'ils ont agi en 

violation des normes suisses. Il en va de même de l'élection de domicile 

prévue dans le contrat passé avec les clients ou du type de formulaire 

utilisé lors de l'ouverture des comptes de A._______ en Suisse. 

L'absence de condamnation à l'étranger ainsi que le bien-fondé ou non 

des créances produites ou prétendues dans les diverses procédures dont 

les recourants font l'objet se révèlent sans pertinence sur la qualification 

des activités du point de vue de la surveillance des marchés financiers. 

Quant au reproche selon lequel la FINMA ne chercherait qu'à confisquer 

les biens de la recourante, il ne s'avère ni fondé sur un élément de fait 

concret ni d'ailleurs confirmé au vu de ce qui précède. 

4.3 C'est ainsi à bon droit que la FINMA a jugé que les recourants avaient 

exercé en Suisse une activité bancaire sans autorisation au travers d'une 

succursale de fait sise dans les locaux de D._______ à Zurich. 

5.  

Considérant que A._______ ne disposait plus de liquidités et se trouvait 

surendettée, qu'en outre l'autorisation bancaire ne pouvait lui être 

accordée a posteriori et que, partant, une procédure d'assainissement 

B-2433/2013 

Page 18 

s'avérait impossible, la FINMA a prononcé la mise en faillite de la 

succursale de Zurich estimant cette mesure nécessaire et conforme au 

principe de la proportionnalité. Les recourants pour leur part contestent 

que A._______ se trouve dans une telle situation et qualifient d'arbitraires 

les conclusions de la FINMA. 

5.1 Lorsqu’un assujetti enfreint des lois sur les marchés financiers, la 

FINMA veille au rétablissement de l’ordre légal en prenant les mesures 

nécessaires (art. 31 LFINMA ; cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1). Le choix de 

la mesure à adopter dans une situation concrète constitue une question 

d'appréciation (cf. KATJA ROTH PELLANDA, in : Watter/Vogt, Basler 

Kommentar - Börsengesetz - Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
ème

 éd. 2011, 

n° 10 ad art. 31 LFINMA). La FINMA, en tant qu'autorité spécialisée dans 

la surveillance des banques, dispose à cet égard d'une importante marge 

de manœuvre (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_565/2010 

du 14 avril 2011 consid. 4.1). Elle se conformera cependant aux principes 

généraux régissant toute activité administrative, ce qui implique 

notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement 

ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ROTH 

PELLANDA, op. cit., n° 11 ad art. 31 LFINMA). Son action doit également 

correspondre aux buts essentiels de la législation sur les marchés 

financiers, à savoir la protection respectivement des créanciers et des 

investisseurs, d'une part, et le bon fonctionnement du marché ainsi que la 

réputation de la place financière helvétique, d'autre part (cf. ATF 136 II 43 

consid. 3.2 ; ATF 135 II 356 consid. 3.1). 

En particulier, lorsqu'une entreprise exerce sans autorisation une activité 

réservée aux banques et qu'aucune autre mesure, telle qu'une 

autorisation subséquente ou une modification de ses affaires afin de ne 

plus entrer en conflit avec la loi, ne permet de restaurer l'ordre légal, la 

FINMA peut en prononcer la liquidation (art. 37 al. 3 LFINMA en relation 

avec art. 23
quinquies

 LB ; cf. arrêt du TF 2C_199/2010 et 2C_202/2010 du 

12 avril 2011 consid. 11.2 ; LOMBARDINI, op. cit., p. 37). Lorsqu'il existe 

des raisons sérieuses de craindre que l'entreprise en cause soit 

surendettée ou qu'elle souffre de problèmes de liquidité importants, la 

FINMA doit en ordonner la faillite selon les art. 33 ss LB (faillite 

bancaire) ; il n'y a pas lieu d'examiner les chances de succès d'un 

assainissement au sens des art. 28 ss LB. En effet, dès lors que la 

délivrance a posteriori de l'autorisation a été refusée et que la liquidation 

a été prononcée, la poursuite des activités en tant qu'entreprise assujettie 

est en principe exclue (cf. ATF 136 II 43 consid. 3.2). 

B-2433/2013 

Page 19 

Des raisons sérieuses de craindre un surendettement existent non pas 

seulement à partir du moment où la société ne remplit plus ses 

engagements envers ses créanciers, mais dès l'instant où une nouvelle 

évaluation des actifs suscite des doutes quant à la couverture des 

prétentions des créanciers ; il en va ainsi lorsqu'il résulte du bilan 

intermédiaire que les créances ne sont plus couvertes, ni en poursuivant 

les activités de la société, ni en aliénant ses biens. Il suffit que des 

circonstances particulières permettent de conclure à l'existence ou à la 

survenue prochaine d'un surendettement ; la preuve formelle du 

surendettement n'est pas nécessaire (cf. arrêt du TF 2C_199/2010 et 

2C_202/2010 du 12 avril 2011 consid. 11.3.1 et les réf. cit.). La société 

souffre de problèmes de liquidité importants si elle n’est pas en mesure 

de se procurer des liquidités aux conditions du marché et qu’il faut dès 

lors présumer que la liquidité existante ne couvre plus les engagements 

échus ou qui viendront prochainement à échéance (cf. Message 

concernant la modification de la loi fédérale sur les banques et les 

caisses d’épargne du 20 novembre 2002, FF 2002 7476, p. 7496) ; il y a 

également lieu de retenir des problèmes importants de liquidité lorsque la 

société fait constamment des pertes ou voit ses réserves fondre de 

manière significative (cf. arrêt du TAF B-1092/2009 du 5 janvier 2010 

consid. 6.2). La FINMA dispose d'une large liberté d'appréciation dans 

l'examen du risque d'insolvabilité au sens de l'art. 25 LB (cf. HAAS/BAUER, 

in : Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar - Bankengesetz, 

2013, n° 6a et 20 ad art. 25).  

5.2 En l'espèce, une autorisation subséquente relative aux activités de 

A._______ en Suisse n'entre pas en ligne de compte dès lors que les 

recourants ne démontrent pas être en mesure de satisfaire aux exigences 

relatives au capital minimal, à l'organisation adéquate ainsi qu'à la 

garantie de l'activité irréprochable (art. 3 al. 2 lit. a à c LB ; cf. ATF 132 II 

382 consid. 7.1 ; arrêt du TAF B-1873/2009 du 8 mars 2010 consid. 8.2). 

La FINMA se trouvait ainsi en droit de faire inscrire la succursale de 

Zurich de A._______ au registre du commerce afin de procéder à sa 

liquidation (cf. supra consid. 4.1 ; arrêt du TF 2A.65/2002 du 22 mai 2002 

consid. 5.2.3). 

En raison du séquestre par le MPC des comptes de A._______ en 

Suisse, confirmé par décision du 4 décembre 2012 de la Cour des 

plaintes du Tribunal pénal fédéral (affaire […]), elle ne peut, de manière 

durable, pas en disposer ; les recourants ne font pas valoir l'existence 

d'autres avoirs. Par conséquent, il appert que la recourante ne possède 

pas de liquidités lui permettant de faire face à ses obligations courantes. 

B-2433/2013 

Page 20 

Il ressort en outre de ses comptes que l'exercice 2012 s'est clôturé par un 

résultat négatif. Les recourants contestent les conclusions de la FINMA 

lorsqu'elle estime que les créances des clients de A._______ se montent 

à plus de USD 16 millions et ne peuvent être satisfaites par les avoirs 

bloqués en Suisse. Leur critique semble partiellement justifiée attendu 

que cette somme résulte de l'addition des paiements effectués par les 

clients sans prendre en considération les pertes qu'ils ont 

vraisemblablement subies dans le négoce de devises. Toutefois, ils 

admettent eux-mêmes l'existence de créances en faveur de tiers pour un 

montant de USD 138'141. Ils n'ont de surcroît, en violation de leur 

obligation de renseigner et d'annoncer (art. 29 LFINMA), pas produit de 

pièces démontrant la diminution des fonds dus aux clients dans une 

mesure si importante alors que l'ensemble des opérations comptables 

concernant le négoce de devises se trouve enregistré sur l'ordinateur du 

recourant. Enfin, une créance de USD 400'000 a été produite dans le 

cadre de la procédure de faillite de la succursale de Zurich. Son bien-

fondé n'est certes pas prouvé mais elle contribue à rendre vraisemblable 

l'existence de dettes plus importantes que celles reconnues par les 

recourants. 

5.3 Il découle de ce qui précède que la FINMA disposait de raisons 

sérieuses de craindre un surendettement de la société ainsi que 

l'existence d'un problème de liquidité important ; c'est donc à juste titre et 

de manière non arbitraire qu'elle a prononcé la mise en faillite de la 

succursale de Zurich de la recourante. 

6.  

Outre le fait qu'ils nient avoir accepté en Suisse des dépôts du public, les 

recourants estiment que la publication des ch. 9 et 10 de la décision par 

la FINMA n'est justifiée par aucun intérêt public et porte une atteinte illicite 

au droit de la personnalité du recourant. La FINMA pour sa part explique 

que l'activité non autorisée exercée par les recourants constitue une 

violation grave des dispositions du droit de la surveillance ; les intérêts 

protégés par la surveillance des marchés financiers l'emportent sur celui 

des recourants à éviter des effets négatifs sur la réputation de 

B._______. 

6.1 L'interdiction enjointe à B._______ d'accepter lui-même directement 

ou sous quelque forme que ce soit des dépôts du public à titre 

professionnel ainsi que de faire de la publicité à cet effet ne rappelle 

qu'une interdiction légale préexistante. Une telle mesure constitue, de 

jurisprudence constante, un "effet réflexe" de la constatation de l'exercice 

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des activités illégales (cf. arrêt du TF 2C_30/2011 et 2C_543/2011 du 

12 janvier 2012 consid 5.1). Compte tenu des agissements du recourant, 

le prononcé de cette interdiction et l'avertissement des sanctions qu'il 

encourt en cas de violation s'avèrent pleinement conformes au droit et ne 

sauraient être remis en cause. 

6.2 En cas de violation grave du droit de la surveillance, la FINMA peut 

publier sa décision finale, y compris les données personnelles des 

assujettis concernés, sous forme électronique ou écrite, à compter de son 

entrée en force ; la publication doit être ordonnée dans la décision 

elle-même (art. 34 LFINMA). Un tel procédé de "naming and shaming" 

constitue une atteinte aux droits de la personnalité des personnes 

concernées qui respectera notamment le principe de la proportionnalité ; 

l'intérêt public à garantir le bon fonctionnement des marchés financiers et 

à protéger les déposants doit ainsi l'emporter sur celui de ces personnes 

à ne pas souffrir des inconvénients de la publication (cf. arrêt du TF 

2C_30/2011 et 2C_543/2011 du 12 janvier 2012 consid 5.2.1 et les 

réf. cit.). L'exercice d'une activité bancaire sans autorisation constitue en 

principe une violation grave du droit de la surveillance justifiant la 

publication à moins que certains motifs ne s'y opposent, tels un rôle 

secondaire dans le cadre des activités litigieuses ou des circonstances 

particulières indiquant que ces personnes se conformeront à la loi à 

l'avenir (cf. arrêt du TF 2C_30/2011 et 2C_543/2011 du 12 janvier 2012 

consid 5.2.2 et les réf. cit.). 

En l'espèce, il appert que B._______ a tenté d'organiser ses activités de 

manière à échapper à toute surveillance et ne se montre pas enclin à y 

renoncer à l'avenir. Il est vrai que les recourants ont approché la FINMA à 

deux reprises, le 23 juin 2011 par le biais de D._______ et le 23 février 

2012 par celui de leur avocat, en demandant des renseignements afin de 

ne pas entrer en conflit avec le droit suisse ; il n'en demeure pas moins 

qu'ils avaient déjà à cette époque entamé leur activité – illicite faute 

d'autorisation adéquate – qu'ils n'ont pas interrompue ou adaptée alors 

même que la FINMA les a prévenus que l'existence d'une succursale 

entraînerait l'application du droit suisse. B._______ ne peut ainsi rien tirer 

de ces démarches en sa faveur. Le chiffre d'affaires généré par le négoce 

de devises au travers de A._______ se monte à plus de USD 16 millions. 

Les dépôts des clients étaient rassemblés sur des comptes ouverts par 

A._______ que le recourant utilisait pour couvrir ses propres dépenses, 

notamment des frais de voyage. Il a lui-même déclaré qu'il estimait que 

ces avoirs appartenaient en réalité à la société et non aux clients 

(cf. audition en qualité de prévenu de B._______, op. cit., p. 9) ce qui 

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souligne le peu de soin qu'il accordait aux intérêts de ces derniers. Pour 

ces raisons, les violations commises par le recourant doivent être 

qualifiées de graves. Par conséquent, la publication des ch. 9 et 10 de la 

décision attaquée pour la durée de cinq années est entièrement justifiée. 

6.3 En conclusion, les griefs des recourants à l'encontre de l'interdiction 

faite au recourant d'accepter des dépôts du public à titre professionnel et 

de sa publication doivent être rejetés. 

7.  

Les recourants déclarent que les frais de procédure, par 96'300 francs, 

prononcés par la FINMA ainsi que les coûts engendrés par la défense de 

leurs intérêts en raison de l'intervention d'après eux injustifiée de celle-ci 

absorberaient l'essentiel des avoirs de la société en Suisse. Pour le reste, 

ils ne semblent pas remettre en question le montant des frais de 

procédure. Il suffit donc de constater brièvement que la perception de ces 

derniers est valablement fondée sur les art. 5 al. 1 let. a et 8 de 

l'ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre 

2008 (Oém-FINMA, RS 956.122) en relation avec l'art. 15 FINMA 

(cf. arrêt du TAF B-5087/2010 du 1
er
 mars 2011 consid. 3). Ne s'agissant 

en l'occurrence pas d'une procédure pour laquelle des tarifs-cadres sont 

fixés dans l'annexe de l'ordonnance, l’émolument est calculé en fonction 

du temps consacré et de l’importance de l’affaire pour la personne 

assujettie (art. 8 al. 3 Oém-FINMA). Le montant arrêté par la FINMA ne 

semble pas exagéré compte tenu des caractéristiques du cas d'espèce : 

l'examen des opérations des recourants par la FINMA a nécessité 

notamment la consultation des actes de la procédure pénale, des 

demandes de renseignements auprès des banques ainsi que l'audition de 

C._______.  

8.  

S'agissant de la requête d'apport de la procédure pénale formulée par les 

recourants, il convient de rappeler que le Tribunal n'est pas lié par les 

offres de preuves des parties (art. 33 al. 1 PA) et peut se limiter à ce qui 

lui paraît pertinent. La jurisprudence admet que l'autorité peut mettre un 

terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de 

forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une 

appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a 

la certitude que ces dernières ne sauraient l'amener à modifier son 

opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et les réf. cit.). La FINMA a déjà 

repris une partie du dossier du MPC dans le sien. L'état de fait étant 

suffisamment établi en l'espèce, il n'appert pas que la production de 

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Page 23 

l'ensemble des pièces de la procédure pénale conduirait le Tribunal de 

céans à des conclusions différentes. Il peut donc y être renoncé. 

9.  

Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la 

décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

10.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1
ère

 phrase FITAF). 

En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

7'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge à hauteur de 

3'500 francs chacun. Ils seront compensés par les avances de frais de 

7'000 francs versées par les recourants dès l'entrée en force du présent 

arrêt. 

Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

 

  

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Page 24 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours commun déposé par A._______ Trading Limited et B._______ 

est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 7'000 francs, sont mis à la 

charge des recourants à hauteur de 3'500 francs chacun. Ce montant 

sera compensé par les avances de frais déjà versées de 7'000 francs dès 

l'entrée en force du présent arrêt. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourants (acte judiciaire) ; 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi 

fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition : 5 novembre 2014