# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7f380b7-09f5-5f37-93e2-0cb223ca99bf
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.12.2018 VD.2018.96 (AG.2018.763)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-96_2018-12-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.96

 

URTEIL

 

vom 1. Dezember 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch […], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Kantonspolizei Basel-Stadt

Ressort Administrativmassnahmen 

Clarastrasse 38, 4005 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 15. Mai 2018

 

betreffend Entzug des
Führerausweises

 

Sachverhalt

 

A____, geboren
am [...] (Rekurrent), wurde der Führerausweis mit Verfügung vom 9. August 2010
wegen einer schweren Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (SVG, SR
741.01) für vier Monate bis zum 31. März 2011 entzogen. Nachdem er darauf mit
Verfügung vom 2. Oktober 2013 wegen einer leichten Widerhandlung gegen das SVG
hat verwarnt werden müssen, wurde ihm der Führerausweis mit Verfügung vom 2.
Dezember 2013 erneut wegen einer schweren Widerhandlung gegen das SVG für zwölf
Monate entzogen und der Besuch des Verkehrskundeunterrichts für wiederholt verkehrsauffällige
Fahrzeuglenker angeordnet. Dieser Entzug endete am 5. Januar 2015.

 

Am 8. Januar
2016 fuhr der Rekurrent kurz nach Mitternacht auf der Autobahn A2 in
Fahrtrichtung Basel im Tunnel Schweizerhalle auf dem Normalstreifen an einem
auf dem ersten Überholstreifen langsamer fahrenden Personenwagen vorbei. Nach erfolgter
Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das Amt für Administrativmassnahmen
der Kantonspolizei Basel (AMA) mit Verfügung vom 12. April 2016 den Sicherungsentzug
des Führerausweises auf unbestimmte Zeit, mindestens aber für zwei Jahre ab
Erhalt der Verfügung an. Auf Antrag des Rekurrenten zog das AMA diese Verfügung
mit neuer Verfügung vom 20. September 2018 in Wiedererwägung und hob den
angeordneten Sicherungsentzug auf, da noch keine strafrechtliche Beurteilung
des Vorfalls erfolgt war. Nachdem die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft
den Vorfall in der Folge mit rechtskräftig gewordenem Strafbefehl vom 6.
Oktober 2016 in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 SVG als einfache Verletzung der
Verkehrsregeln beurteilt und dem Rekurrenten eine Busse von CHF 300.– nebst den
Kosten auferlegt hatte, ordnete das AMA nach erfolgter Gewährung des
rechtlichen Gehörs mit neuer Verfügung vom 6. Dezember 2016 den Warnentzug des
Führerausweises für die Dauer von vier Monaten an, wobei dem Rekurrenten der
bereits erfolgte, nachträglich aufgehobene Sicherungsentzug vom 12. April bis
zum 20. September 2016 auf die Dauer dieses Warnentzuges angerechnet wurde,
weshalb die Massnahme bereits abgegolten war. Mit Entscheid vom 15. Mai 2018
wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) den gegen diese Verfügung
erhobenen Rekurs, mit dem er den Verzicht auf eine Massnahme beantragen liess,
kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der vom Rekurrenten mit Schreiben vom 28. Mai 2018
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem er die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den Verzicht
auf eine Massnahme beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 18. Juni 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD liess
sich mit Eingabe vom 21. Juli 2018 vernehmen. Es verzichtete unter Verweis auf
die Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid auf eine inhaltliche Stellungnahme
und beantragt die Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 17. August 2018 verzichtete
der Rekurrent sowohl auf eine Replik dazu wie auch auf die Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich – soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 18.
Juni 2018 sowie § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und
§ 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zuständig ist das
Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 153.100]). 

 

1.2      Als
Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt. Er
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb
er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Wie die Vorinstanz zutreffend
festgestellt hat, gilt dies auch nach bereits erfolgter Abgeltung des verfügten
Warnentzugs aufgrund des erfolgten Eintrags im Register für Administrativmassnahmen
(ADMAS) und der sich daraus ergebenden Bedeutung bei allfälligen zukünftigen
Verkehrsregelverletzungen (vgl. Art. 16a Abs. 2 und 3, Art. 16b Abs. 2 und Art.
16c Abs. 2 SVG). Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist somit
einzutreten.

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das
Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

 

2.

Strittig ist
vorliegend der mit Verfügung des AMA vom 6. Dezember 2016 erfolgte Warnentzug
des Führerausweises des Rekurrenten für vier Monate aufgrund des Vorfalls vom
8. Januar 2016.

 

2.1      Gemäss
Art. 16 Abs. 2 SVG wird nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften,
bei denen das Verfahren nach dem Ordnungsbussengesetz (OBG, SR 741.03)
ausgeschlossen ist, der Lernfahr- oder Führerausweis entzogen oder eine
Verwarnung ausgesprochen. Die Dauer des Führerausweisentzuges bestimmt sich
gemäss Art. 16 Abs. 3 SVG nach den Umständen des Einzelfalls. So sind
insbesondere die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der
Leumund als Motorfahrzeugführer und die berufliche Notwendigkeit, ein
Motorfahrzeug zu führen, zu berücksichtigen. Das Gesetz unterscheidet in Art.
16a–16c SVG zwischen leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlungen.

 

2.2      Eine
leichte Widerhandlung begeht, wer durch die Verletzung von Verkehrsregeln eine
geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft, sofern ihn dabei nur ein
leichtes Verschulden trifft (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG). 

 

2.3      Eine
mittelschwere Widerhandlung liegt unter anderem vor, wenn jemand durch
Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft
oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Die mittelschwere
Widerhandlung ist nach der gesetzlichen Konzeption als Auffangtatbestand
ausgestaltet. Wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten und
nicht alle qualifizierenden Elemente einer schweren Widerhandlung gegeben sind,
liegt eine mittelschwere Widerhandlung vor (vgl. Botschaft zur Änderung des
Strassenverkehrsgesetzes vom 31. März 1999, in: BBl 1999 IV S. 4462, 4487; BGE
135 II 138 E. 2.2.2 S. 141; BGer 1C_250/2017 vom 7. September 2017 E. 2.1; VGE
VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 2.3). Mittelschwer ist eine Widerhandlung
dann, wenn entweder das Verschulden des Lenkers nicht mehr leicht wiegt oder die
Gefahr der Sicherheit anderer nicht mehr gering ist, weil die Annahme einer
leichten Widerhandlung voraussetzt, dass eine geringe Gefahr und ein leichtes
Verschulden kumulativ gegeben sind (Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG; BGE 135 II 138
E. 2.2.3 S. 141). Nach einer mittelschweren Widerhandlung wird der Führerausweis
gemäss Art. 16b Abs. 2 lit. a SVG für mindestens einen Monat entzogen.

 

2.4      Eine
schwere Widerhandlung gemäss Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG steht vorliegend nicht
zur Diskussion und braucht daher nicht weiter erörtert zu werden. 

 

2.5      Administrativmassnahmen
gemäss Art. 16a–16c SVG setzen nach ständiger bundesgerichtlicher
Rechtsprechung stets eine vom Lenker verschuldete, konkrete oder jedenfalls
erhöhte abstrakte Gefährdung anderer Personen voraus. Die abstrakte Gefährdung
als solche reicht nicht aus. Eine erhöhte abstrakte Gefahr besteht, wenn die
Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliegt (vgl. VGE
VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 2.5; ferner Weissenberger,
Kommentar SVG und OBG, 2. Aufl., Zürich 2015, Vorbemerkungen zu Art. 16a–c N 6
f.).

 

3.

3.1      Der
im vorliegenden Administrativverfahren in tatsächlicher Hinsicht zu
beurteilende Sachverhalt ist im Wesentlichen nicht strittig. Wie die Vorinstanz
auf der Grundlage der Ausführungen der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom
6. Oktober 2016 erwog, fuhr der Rekurrent am 8. Januar 2016 um ca. 00.48 Uhr
als Lenker des Personenwagens Audi A3 ([...]) in Muttenz auf der Autobahn A2 in
Fahrtrichtung Basel. Hierbei fuhr er im Tunnel Schweizerhalle auf dem
Normalstreifen, schloss auf einen auf dem ersten Überholstreifen langsamer
fahrenden Personenwagen auf und fuhr ca. 200 Meter auf gleicher Höhe neben
diesem her. In der Folge fuhr er unmittelbar nach dem Ausgang des Tunnels bei gleich
bleibender Geschwindigkeit an dem anderen langsamer werdenden Personenwagen
vorbei, wobei er es unterliess, seine Geschwindigkeit zu verlangsamen. Nach ca.
50 Metern setzte er seine Fahrt – immer noch auf dem Normalstreifen fahrend –
vor dem anderen Fahrzeug fort.

 

3.2

3.2.1   Diesen
Sachverhalt qualifizierte die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft mit
Strafbefehl vom 6. Oktober 2016 in Anwendung von Art. 90 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 35 Abs. 1 SVG als einfache Verletzung der Verkehrsregeln und verurteilte
den Rekurrenten zu einer Busse in der Höhe von CHF 300.–. Der Rekurrent habe es
in leichtfahrlässiger Weise unterlassen, seine eigene Geschwindigkeit zu verringern,
nachdem das neben ihm fahrende Fahrzeug seine Fahrt verlangsamt habe. Dieser
Strafbefehl blieb unangefochten und erwuchs demgemäss in Rechtskraft. 

 

3.2.2   Das
AMA und ihm folgend die Vorinstanz qualifizierten diesen Sachverhalt im
Administrativverfahren als mittelschwere Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 16b SVG. Das AMA erwog dabei, dass das Verschulden des Rekurrenten von der
Strafbehörde zwar offensichtlich als gering beurteilt worden sei, die für die
anderen Verkehrsteilnehmer hervorgerufene Gefährdung aber klarerweise nicht
mehr im Bereich einer leichten bzw. besonders leichten Widerhandlung liege,
wofür auch die Bussenhöhe spreche.

 

Die Vorinstanz erwog
ergänzend, dass die erforderlichen Elemente eines Überholens – das Einholen
eines langsamer vorausfahrenden Autos, das Vorbeifahren an diesem und das
Fortsetzen der Fahrt vor diesem – aufgrund des Sachverhalts klar vorlägen.
Daran ändere auch nichts, dass der Überholvorgang schliesslich nicht durch ein
eigenes Beschleunigen, sondern durch ein Verlangsamen der Fahrt des anderen
Autos erfolgt sei, zumal er zuerst beschleunigt habe, um das vor ihm fahrende
Fahrzeug einzuholen. Von einem „passiven Überholen“ könne nur beim Fahren im
parallelen Kolonnenverkehr bei dichtem Verkehrsaufkommen ausgegangen werden,
der nicht vorgelegen habe, sei das Verkehrsaufkommen doch gemäss Angaben des im
Strafbefehlsverfahren als Zeuge einvernommenen Polizisten schwach gewesen (vgl.
Zeugeneinvernahme vom 24. August 2016, S. 2). Es handle sich daher um ein
verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 15. Mai 2018, S. 8).

 

Der Strafbefehl
äussere sich nicht zum Ausmass der vom Rekurrenten geschaffenen Gefährdung.
Zwar habe der im Strafverfahren als Zeuge einvernommene Polizist ausgesagt,
dass keine Gefährdung stattgefunden habe (siehe Zeugeneinvernahme vom 24.
August 2016, S. 4). Diese Aussage habe sich bloss auf eine konkrete Gefährdung
für andere Verkehrsteilnehmer bezogen, welche für die Annahme einer
mittelschweren Widerhandlung nach Art. 16b SVG nicht erforderlich sei. Hierfür genüge
das Schaffen einer erhöhten abstrakten Gefährdung, die gegeben sei, wenn die
Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliege. Das
Rechtsüberholverbot auf Autobahnen stelle eine für die Verkehrssicherheit
objektiv wichtige Vorschrift dar, deren Missachtung eine erhebliche Gefährdung
der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher Unfallgefahr nach sich ziehe und
daher objektiv schwer wiege. Man müsse sich auf der Autobahn darauf verlassen
können, nicht plötzlich rechts überholt zu werden, zumal dies zu Reaktionen vom
einfachen Erschrecken bis zu ungeplanten Fahrmanövern führen könne. Das
Rechtsüberholen auf Autobahnen, wo hohe Geschwindigkeiten gefahren würden,
führe damit zu einer erhöhten abstrakten Gefährdung der Verkehrsteilnehmer. Die
verursachte Gefahr sei mithin nicht gering, sodass die Annahme einer leichten
Widerhandlung im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG ausgeschlossen ist.
Vielmehr wiege der Verstoss objektiv schwer, weshalb in der Regel sogar von
einer schweren Widerhandlung im Sinne von Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG auszugehen
sei. Zusammenfassend habe der Rekurrent mit seinem verbotenen Rechtsüberholen
auf der Autobahn für die anderen Verkehrsteilnehmer eine erhöhte abstrakte
Gefährdung geschaffen, weshalb gegen die Qualifikation seines Verhaltens als
mittelschwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG nichts einzuwenden
sei (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 15. Mai 2018, S.10).

 

3.3      Mit
seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent weiterhin, eine erhöhte abstrakte
Gefährung geschaffen zu haben. Im Strafverfahren sei mit der Aussage des
einvernommenen Polizisten vielmehr explizit geklärt worden, dass weder eine
konkrete noch eine erhöhte abstrakte Gefährdung vorgelegen sei, da kein anderes
Fahrzeug in der Nähe gewesen sei und damit der mögliche nahe Eintritt einer
konkreten Gefährdung ausgeschlossen werden könne. Auf die Frage, ob „eine
Gefährdung irgendwelcher Art stattgefunden“ habe, habe er dies verneint und
erklärt, „eine Gefährdung“ habe „nicht stattgefunden“. An diese rechtliche
Würdigung des Sachverhalts sei die Administrativbehörde gebunden. Art. 16b Abs.
1 lit. a SVG sei daher nicht anwendbar. Eigentlich habe sogar eine straflose
Tat vorgelegen, doch habe er eine Anfechtung der Busse aus „ökonomischer Sicht
als ineffizient“ beurteilt. Vorliegend hätten sich die nebeneinander fahrenden
Fahrzeuge im Blick gehabt. Beim plötzlichen Abbremsen des Fahrzeugs auf der
Überholspur hätte er erst nach einer Reaktionszeit und mithin nach Abschluss
des passiven Überholvorgangs reagieren können. Ginge man mit dem Strafrichter
von einem leichtfahrlässigen Verschulden ohne Gefährdung aus, so hätte man sein
Verhalten als besonders leichten Fall qualifizieren müssen. Es sei daher nach
Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG vom Vorliegen einer einfachen Verkehrsregelverletzung
auszugehen, die keine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen habe und
bei der nur ein leichtfahrlässiges Verschulden vorliege. Daher sei gemäss Art.
16a Abs. 4 SVG auf eine Massnahme zu verzichten (Rekurs vom 28. Mai 2018, S. 9).

 

3.4      Um
sich widersprechende Entscheide nach Möglichkeit zu verhindern, darf die
Administrativbehörde nicht ohne ernsthafte Gründe von der Tatsachenfeststellung
durch die Strafbehörde abweichen. Demgemäss darf die urteilende Behörde im
Administrativverfahren nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von den
Feststellungen im konnexen, rechtskräftigen Strafurteil nur abweichen, wenn (1)
sie Tatsachen feststellt und ihrem Entscheid zugrunde legt, die dem
Strafgericht unbekannt waren oder die es nicht beachtet hat, wenn (2) sie
zusätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt,
wenn (3) die Beweiswürdigung durch das Strafgericht den feststehenden Tatsachen
klar widerspricht oder wenn (4) das Strafgericht bei der Rechtsanwendung auf
den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die
Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen hat (vgl. BGE 139 II 95 E. 3.2
S. 101 f., 136 II 447 E. 3.1 S. 451, 124 II 103 E. 1c/aa S. 106, 123 II 97 E.
3c/aa S. 103 f.; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 3.3., VD.2010.286 vom
23. Februar 2012 E. 2.2). In einigen neueren, nicht publizierten Entscheiden
(vgl. BGer 1C_165/2017 vom 7. September 2017 E. 2.3, 1C_275/2016 vom 29.
September 2016 E. 2.3, 1C_402/2015 vom 10. Februar 2016 E. 2.3 und 1C_191/2012
vom 21. August 2012 E. 2.3) fehlt der Hinweis auf die dritte Variante der Abweichungskompetenz
der Administrativbehörden. Da diese Entscheide aber keinen Hinweis auf eine beabsichtigte
Praxisänderung enthalten, muss die Bedeutung der Differenz offenbleiben.

 

Hinsichtlich der
Rechtsanwendung geht vom Strafurteil gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
hingegen keine Bindungswirkung aus, es sei denn, die rechtliche Würdigung hinge
sehr stark von der Würdigung von Tatsachen ab, die der Strafrichter besser
kennt als die Entzugsbehörde (BGE 125 II 402 E. 2 S. 405; BGer 1C_26/2018 vom
15. Juni 2018 E. 6.6, 1C_71/2008 vom 31. März 2008 E. 2.1, 1C_585/2008 vom 14.
Mai 2009 E. 3.1; VGE VD.2017.20 vom 18. Oktober 2017 E. 3.4; Weissenberger, a.a.O., Art. 90 N 30).

 

4.

4.1      Nach
Art. 35 Abs. 1 SVG ist rechts zu kreuzen und links zu überholen. Daraus wird
das Verbot des Rechtsüberholens abgeleitet. Bei dieser Vorschrift
handelt es sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um eine für die
Verkehrssicherheit objektiv wichtige Vorschrift, deren Missachtung eine
erhebliche Gefährdung der Verkehrssicherheit mit beträchtlicher
Unfallgefahr nach sich zieht und daher objektiv schwer wiegt. Wer auf der
Autobahn fährt, muss sich darauf verlassen können, dass er nicht plötzlich
rechts überholt wird. Das Rechtsüberholen auf der Autobahn, wo hohe
Geschwindigkeiten gefahren werden, stellt deshalb eine erhöht abstrakte
Gefährdung dar (BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 96 f., mit weiteren Hinweisen).

 

Überholen
liegt vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer
vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt,
wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige
Voraussetzung des Überholens bildet (BGE 142 IV 93 E. 3.2 S. 97, mit weiteren
Hinweisen). Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sehen dabei Art. 8
Abs. 3 Satz 1 der Verkehrsregelnverordnung (VRV, SR 741.11) in allgemeiner Form und Art. 36
Abs. 5 lit. a VRV für Autobahnen „beim Fahren in parallelen Kolonnen“ vor.
Gestattet ist, rechts an anderen Fahrzeugen unter Wechsel des Fahrstreifens
vorbeizufahren (sog. Vorfahren), wenn dies ohne Behinderung des übrigen
Verkehrs möglich ist (BGE 142 IV 93 E. 3.3 S. 97, mit Hinweis auf Art. 44 Abs.
1 SVG), während das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen
gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt ist. Beim Fahren in
parallelen Kolonnen auf Autobahnen darf deshalb in keinem Falle durch
Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden.

 

Das
Bundesgericht setzte sich dabei kürzlich mit der in der Lehre erhobenen Kritik
an der Feststellung, dass das Rechtsüberholen auf der Autobahn objektiv immer
und subjektiv in der Regel schwer wiege, auseinander. Es hielt dabei
nach Durchführung eines Verfahrens nach Art. 23 des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG, SR 173.110) unter Einbezug der strafrechtlichen und der I.
öffentlich-rechtliche Abteilung grundsätzlich an seiner Rechtsprechung fest,
präzisierte aber den Begriff des Kolonnenverkehrs und die damit
verbundene Gefahrenbewertung unterschiedlicher Geschwindigkeiten auf den
einzelnen Fahrspuren. Es trug damit der aktuellen
Verkehrssituation Rechnung, dass die Normalspur bei dichtem Verkehr oft
entgegen dem Rechtsfahrgebot weniger frequentiert wird als die Überholspur. Es
erwog daher, dass die Ausnahmeregelung, bei Kolonnenverkehr ausnahmsweise
rechts überholen zu dürfen (Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV), „bei einer solchen
Verkehrssituation auch für den vorschriftsmässig auf der
Normalspur fahrenden Fahrzeuglenker beim (passiven) Rechtsvorbeifahren mit
konstanter Geschwindigkeit zur Anwendung gelangen“ müsse, „und zwar unabhängig
davon, ob bzw. dass die Abstände zwischen den Fahrzeugen auf der Normalspur
grösser sind als zwischen denen auf der linken (und mittleren) Überholspur“.
Paralleler Kolonnenverkehr wird nach dieser neuen Praxis daher bereits dann
angenommen, „wenn es auf der linken (und mittleren) Überholspur zu einer
derartigen Verkehrsverdichtung kommt, dass Fahrzeuge auf der Überholspur
faktisch nicht mehr schneller vorankommen als diejenigen auf der Normalspur,
mithin die gefahrenen Geschwindigkeiten annähernd gleich sind. Dass die
Abstände zwischen den Fahrzeugen auf beiden Fahrspuren nicht identisch sind und
die auf den Fahrsstreifen gefahrenen Geschwindigkeiten verkehrsbedingt
geringfügig differieren, ist dabei unvermeidlich und ohne Bedeutung“ (BGE 142
IV 93 E. 4.2.1 S. 99 ff.).

 

4.2      Diese präzisierte Rechtsprechung des
Bundesgerichts hat auf die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts allerdings
keinen Einfluss. Wie dem Rapport der Polizei Basel-Landschaft vom 20. Januar
2016 entnommen werden kann, herrschte zur Tatzeit auf der dreistreifigen
Autobahn „ein schwaches Verkehrsaufkommen“. Wie der als Zeuge von der
Staatsanwaltschaft befragte Polizist bei seiner Einvernahme vom 24. August 2018
angegeben hat, gab es keinen ersichtlichen Grund, das auf der ersten
Überholspur fahrende Auto rechts zu überholen, hätte der Rekurrent doch „gut
links überholen können“. Das vom Rekurrenten geltend gemachte passive
Vorbeifahren setzt aber dichten Verkehr voraus, der einem Spurwechsel zur Vornahme
der Vorfahrt entgegensteht.

 

4.3      Gleichwohl können aber die vom
Bundesgericht mit seiner Praxispräzisierung im Zusammenhang mit der Beurteilung
von Rechtsvorfahren im Kolonnenverkehr erfolgten Erwägungen auch auf den
vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Das Bundesgericht erwog, dass beim
passiven Rechtsvorbeifahren bei dichtem Verkehr das rechts auf der Normalspur
fahrende Auto nicht plötzlich und unvermittelt (mit hoher Geschwindigkeit)
auftaucht, sondern sich mit konstanter Geschwindigkeit fortbewegt.
Gefährlichkeitsbeurteilungen auf Grundlage hypothetischer Szenarien eines
denkbaren Fehlverhaltens des durch den Überholvorgang „irritierten“
Fahrzeuglenkers erwiesen sich dabei „als spekulativ und berücksichtigen nicht,
dass auch der links fahrende Fahrzeuglenker sich verkehrsregelkonform zu
verhalten“, beim Spurwechsel vortrittsbelastet ist, diesen anzuzeigen und auf
die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen hat und den Spurwechsel nur
unter Einhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstands vornehmen darf (BGE 142
IV 93 E. 4.2.2 S. 101 f., mit Hinweis auf Art. 34 Abs. 3 und Art. 44 Abs. 1 SVG;
Art. 10 Abs. 2 VRV). Fehlt aber dichter Verkehr, muss auch ein sich nicht an
das Rechtsfahrgebot haltender Fahrzeuglenker auf dem Mittelstreifen aufgrund
der geltenden Verkehrsregeln wie auch der allgemeinen Verkehrserfahrung nicht
mit einem rechts vorfahrenden Fahrzeug rechnen. Darin unterscheidet sich die
Situation von jener im dichten Kolonnenverkehr, bei dem der aus dem Verbot des
Rechtsüberholens fliessende Vertrauensgrundsatz nicht greift und die Fahrzeuglenker
auf der ersten Überholspur nicht darauf vertrauen dürfen, dass sich auf der
Normalspur hinter ihnen kein Fahrzeug nähert (BGE 142 IV 93 E. 5.3 S. 103). 

 

4.4      Bei der Beurteilung der vom
Rekurrenten geschaffenen Gefahrensituation ist weiter zu berücksichtigen, dass
die eidgenössischen Räte mit Beschlüssen vom 27. Februar und 13. Juni 2018 eine
Motion von Nationalrat Thierry Burkart (Nr. 17.3666) angenommen haben, mit der
der Bundesrat beauftragt worden ist, Art. 36 Abs. 5 VRV so anzupassen, dass das
Rechtsvorbeifahren auf Autobahnen und Autostrasse generell zugelassen werden
soll, während das Verbot des Rechtsüberholens beibehalten werden soll. Auch der
Bundesrat hat die Annahme der Motion beantragt mit dem Hinweis, dass das
Rechtsvorbeifahren Sinn mache und vom Bundesamt für Strassen (ASTRA) dazu
Expertisen eingeholt worden seien, welche bestätigt hätten, dass die
Verkehrssicherheit dadurch nicht gefährdet werde (Amtl. Bull. SR 2018 S. 555).

 

Der
Bundesrat hat die Motion bisher noch nicht durch eine Revision der
Verkehrsregelverordnung umgesetzt (vgl. auch BGer 1C_650/2017 vom 28. März 2018
E. 2.5). Insbesondere war von der nunmehr zu erwartenden Rechtsänderung im
Zeitpunkt des zu beurteilenden Vorfalls noch gar keine Rede. Neues, noch nicht
in Kraft stehendes Recht hat grundsätzlich keine positive Vorwirkung und kann
daher nicht auf Sachverhalte vor seinem Inkrafttreten Anwendung finden.
Zulässig ist aber eine Vorberücksichtigung laufender Gesetzesrevisionen auf die
Auslegung des geltenden Rechts (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 298 ff.). Dies gilt
insbesondere für die von den zuständigen politischen Behörden vorgenommene
Beurteilung der durch das Vorfahren auf der Normalspur geschaffenen
Gefahrensituation bei der Beurteilung der Qualifikation der Verletzung des
heute geltenden Verbots des Rechtsvorfahrens bei fehlendem Kolonnenverkehr.

 

4.5      Daraus folgt, dass sich der Rekurrent
beim nächtlichen Vorfall vom 8. Januar 2016 verkehrsregelwidrig
verhalten hat, indem er ohne Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nach geltendem
Recht unzulässigerweise rechts auf dem Normalstreifen an einem Fahrzeug auf dem
mittleren Überholstreifen vorbeigefahren ist. Damit hat er eine erhöhte
abstrakte Gefährdung geschaffen.

 

Der auf der
Überholspur fahrende Fahrzeugführer musste nach geltendem Recht aufgrund des Vertrauensgrundsatzes
nicht mit einem rechts überholenden Fahrzeug rechnen. Daraus folgt eine Irritation,
welche bei den hohen auf der Autobahn gefahrenen Geschwindigkeiten die erhöhte
abstrakte Gefahr eines Unfalls hervorgerufen hat. Dem widerspricht auch die
Zeugenaussage des im Strafverfahren befragten Polizisten nicht. Wie die
Vorinstanzen zutreffend festgestellt haben, muss die von diesem verneinte
Gefahr auf eine konkrete Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer bezogen werden.
Immerhin bezieht sich die erhöhte abstrakte Gefahr aufgrund der gesamten
Umstände des Einzelfalls wie auch der in Rechtssprechung und Gesetzgebung
vorgenommene Revision der Gefahrenbewertung beim Rechtsvorfahren entgegen der
Auffassung der Vorinstanzen nur auf eine geringe Gefahr im Sinne von Art. 16a
Abs. 1 lit. a SVG. Für eine leichte Widerhandlung im Sinne dieser Bestimmung
genügt, dass die begangene Verkehrsregelverletzung typischerweise geeignet ist,
eine geringe konkrete Gefahr für die Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmenden
hervorzurufen (Rütsche/Weber, in:
Basler Kommentar, 2014, Art. 16a SVG N 59). Die erhöhte abstrakte
Gefahrschaffung muss sich auf Gefährdungen im untersten Schwerebereich beziehen
(Weissenberger, a.a.O., Art. 16a N
4). Die Erfüllung dieser Voraussetzungen ist nach dem Gesagten gegeben. Demzufolge
ist aufgrund der gesamten Umstände des Sachverhalts weder ein nicht mehr leicht
wiegendes Verschulden noch eine nicht mehr geringe Gefahr für die Sicherheit
anderer, wie sie für eine mittelschwere Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1
lit. a SVG vorausgesetzt wird, belegt.

 

4.6      Entgegen
der Auffassung des Rekurrenten kann aber der Vorfall nicht als besonders
leichter Fall qualifiziert werden. Dagegen sprechen die nächtliche Begehung,
die gefahrenen Geschwindigkeiten wie auch der Umstand, dass dem Rekurrenten ein
verkehrsregelkonformes Überholmanöver über die linke Spur bei vorausschauender
Fahrweise ohne weiteres möglich gewesen wäre.

 

4.7      Dem
Rekurrenten war der Fahrausweis vor dem Vorfall vom 8.
Januar 2016 bereits bis zum 5. Januar 2015 und mithin in den vorangegangenen
zwei Jahren entzogen worden. Daraus folgt in Anwendung von Art. 16a Abs. 2 SVG
ein Führerausweisentzug von mindestens einem Monat. Aufgrund der gesamten
Umstände des Vorfalls vom 8. Januar 2016 erscheint diese minimale gesetzliche
Entzugsdauer auch angemessen.

 

Daraus folgt in
teilweiser Gutheissung des Rekurses, dass die Verfügung des AMA vom 6. Dezember
2016 und der Entscheid des JSD vom 15. Mai 2018 aufzuheben sind und dem
Rekurrenten in Anwendung von Art. 16a Abs. 2 SVG der Führerausweis für einen
Monat ab dem 13. April 2016 bis und mit 12. Mai 2016 zu entziehen ist, womit
der neu anzuordnende Warnentzug des Führerausweises bereits abgegolten ist. Im
Kostenpunkt ist die angefochtene Verfügung des AMA vom 6. Dezember 2016 zu bestätigen.

 

5.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens obsiegt der Rekurrent nur zum Teil. Es rechtfertigt
sich, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und dem Rekurrenten zu
Lasten des JSD eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang der Hälfte seiner
Vertretungskosten im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zuzusprechen. Der
Rekurrent hat es dabei unterlassen, dem Gericht seinen Vertretungsaufwand zu
beziffern. Dieser ist daher vom Gericht zu schätzen. Angemessen erscheint dabei
ein Aufwand von insgesamt rund fünf Stunden. In Anwendung des massgeblichen
Überwälzungstarifs von CHF 250.– resultiert daraus unter Einbezug notwendiger
Auslagen ein angemessener Vertretungsaufwand von rund CHF 1'300.– und mithin
eine Parteientschädigung von CHF 650.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

Aufzuheben ist
der vorinstanzliche Kostenentscheid. Hier rechtfertigt es sich, aufgrund des
Ausgangs des Verfahrens auf die Erhebung von Kosten zu verzichten und dem
Rekurrenten in Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a der Verordnung
zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) ebenfalls eine
reduzierte Parteientschädigung von CHF 650.– zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden die Ziff. 1–3 des Dispositivs der Verfügung des Ressorts
Administrativmassnahmen der Verkehrsabteilung der Kantonspolizei Basel-Stadt
vom 6. Dezember 2016 und der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom
15. Mai 2018 aufgehoben und wird dem Rekurrenten der Führerausweis gemäss Art.
16a Abs. 2 SVG für die Dauer von einem Monat vom 13. April 2016 bis zum 12. Mai
2016 entzogen. Die Massnahme ist bereits abgegolten.

 

            Auf die Erhebung von Kosten für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren wird verzichtet. Dem Rekurrenten wird für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 650.–,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 50.05 zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements
zugesprochen.

 

Für das vorinstanzliche Verfahren wird auf die Erhebung
von Kosten verzichtet und dem Rekurrenten zu Lasten des Justiz- und
Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 650.–, zuzüglich 8 % MWST
von CHF 52.– zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Kantonspolizei Basel-Stadt, Ressort Administrativverfahren

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

-      
Bundesamt für Strassen (ASTRA)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Burak Yildirim

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.