# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c9e8445-086e-56b2-a600-7edbb9377a04
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.04.2024 LF240001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF240001_2024-04-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF240001-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichterin lic. iur. A. 

Strähl sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Stebler

Beschluss vom 19. April 2024

in Sachen

A._____, 
Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw 

X2._____

gegen

1. B._____, 
2. C._____, 
Berufungsbeklagte

3. D._____, 
Willensvollstrecker und Berufungsbeklagter

1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1._____

2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2._____

betreffend Erbvertrags- und Testamentseröffnung

im Nachlass von E._____, geboren tt. Mai 1927, vom F._____ SG und 

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G._____ ZH, gestorben tt.mm.2023, wohnhaft gewesen in G._____

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be-
zirksgerichtes Horgen vom 1. Dezember 2023 (EL230373)

Erwägungen:

1. Am tt.mm.2023 verstarb E._____, zuletzt wohnhaft gewesen in G._____, 

ebendort (act. 4/1). Mit Eingaben vom 3. November 2023 reichte das Notariat 

H._____ dem Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Horgen 

(fortan Vorinstanz) ein offenes Kuvert ein, enthaltend einen zwischen dem Erblas-

ser und seiner Ehefrau geschlossenen Erbvertrag vom 21. August 2001, sowie 

ein verschlossenes Kuvert, enthaltend je eine beglaubigte Kopie der öffentlichen 

letztwilligen Verfügung des Erblassers vom 12. Dezember 2008 und vom 12. Au-

gust 2009 sowie eine öffentliche letztwillige Verfügung des Erblassers vom 

12. November 2015 (act. 1/1–2). Nach Durchführung der Erbenermittlung (act. 2 

u. 4) hielt die Vorinstanz mit Urteil vom 1. Dezember 2023 ([act. 7 =] act. 12 [= 

act. 14]) fest, als gesetzliche Erben habe der Erblasser die Nachkommen 

A._____, B._____ und C._____ hinterlassen und laut provisorischer Auslegung 

des Erbvertrages und der öffentlichen letztwilligen Verfügungen weder gesetzliche 

Erben von der Erbschaft ausgeschlossen noch weitere Erben eingesetzt (act. 12 

E. II.). Sodann habe der Erblasser in der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 

12. Dezember 2008 Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. D._____ als Willensvollstrecker 

eingesetzt, welcher das Mandat angenommen habe (a.a.O., E. III.; vgl. auch 

act. 5/1–2). Die Vorinstanz eröffnete den Erbvertrag vom 21. August 2001 sowie 

die öffentlichen letztwilligen Verfügungen vom 12. Dezember 2008, vom 12. Au-

gust 2009 und vom 12. November 2015 in Kopie (Dispositiv Ziff. 1 u. 2), sie stellte 

fest, dass der Erblasser die in Erwägung I. erwähnten gesetzlichen Erben hinter-

lassen habe und diese berechtigt seien, eine Erbbescheinigung zu verlangen 

(Dispositiv Ziff. 3 u. 5). Die Vorinstanz nahm sodann Vormerk davon, dass Prof. 

Dr. iur. D._____ das Mandat als Willensvollstrecker angenommen habe und die 

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Erbabwicklung Sache des Willensvollstreckers sei (Dispositiv Ziff. 4 u. 6). Sie 

setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'530.00 fest und auferlegte die gesamten Kos-

ten von Fr. 3'672.20 dem Nachlass unter Bezug vom Willensvollstrecker (Disposi-

tiv Ziff. 8). Dieser Entscheid wurde A._____ am 21. Dezember 2023 zugestellt 

(act. 8/1).

2.1 Gegen diesen Entscheid gelangte A._____ (fortan Berufungsklägerin) mit 

Berufung vom 29. Dezember 2023 (Datum Poststempel) rechtzeitig an die Kam-

mer und stellt die folgenden Anträge (act. 13 S. 2 f.):

" 1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 4 und 6 des Urteils des Bezirksge-
richts Horgen, Einzelgericht in Erbschaftssachen, vom 1. Dezem-
ber 2023, Geschäfts-Nr. EL230373, ersatzlos aufzuheben.

2. Es sei die Dispositiv-Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Hor-
gen, Einzelgericht in Erbschaftssachen, vom 1. Dezember 2023, 
Geschäfts-Nr. EL230373, aufzuheben und die Kosten seien den 
gesetzlichen Erben je zu einem Drittel, eventualiter unter solidari-
scher Haftung, aufzuerlegen.

3. Ein allenfalls bereits zugunsten von Prof. Dr. iur. D._____ ausge-
stelltes Willensvollsteckerzeugnis sei zu widerrufen und er sei zu 
verpflichten, sämtliche Exemplare dieses Zeugnisses an das Be-
zirksgericht Horgen, Einzelgericht in Erbschaftssachen, zu retour-
nieren. Eventualiter sei das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht 
in Erbschaftssachen, anzuweisen, ein allenfalls bereits ausge-
stelltes Willensvollstreckerzeugnis zu widerrufen und alle Exem-
plare davon von Prof. Dr. iur. D._____ zurückzuverlangen.

4. Die Kosten seien auf die Gerichtskasse zu nehmen und die Beru-
fungsklägerin sei zulasten der Gerichtskasse angemessen zzgl. 
gesetzlicher MwSt. zu entschädigen."

2.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–10). Der Klarheit hal-

ber ist vorab Folgendes festzuhalten: Die nichtstreitige Erbschaftssache vor erster 

Instanz wandelt sich in zweiter Instanz in eine vermögensrechtliche streitige An-

gelegenheit, wenn das Rechtsmittel nicht ohne Anhörung einer Gegenpartei gut-

geheissen werden könnte, weil diese dadurch beschwert wäre (vgl. OGer ZH 

LF220036 vom 2. Juni 2022; E. 2.; OGer ZH LF140021 vom 24. Juni 2014 E. 3.a). 

Entsprechend wurden die vom vorinstanzlichen Entscheid ebenfalls Betroffenen 

im Rubrum als Berufungsbeklagte aufgenommen und werden fortan auch so be-

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zeichnet (konkret: B._____ als Berufungsbeklagter 1, C._____ als Berufungsbe-

klagte 2 und D._____ als Berufungsbeklagter 3).

2.3 Mit Schreiben vom 8. Januar 2023 unterrichtete die Vorinstanz die Kammer 

über den Umstand, dass die Berufungsbeklagte 2 am 22. Dezember 2023 einen 

Nachtrag vom 27. Oktober 2016 zum Testament des Erblassers vom 12. Novem-

ber 2015 eingereicht habe. Sodann habe der Berufungsbeklagte 3 eine Kopie des 

zwischen dem Erblasser und dem Berufungsbeklagten 1 geschlossenen Erbver-

trages vom 10. August 2011 sowie eine Kopie des zwischen dem Erblasser und 

dem Berufungsbeklagten 1 abgeschlossenen Erbvertrages (Ergänzung eines Erb-

vertrages) vom 19. Dezember 2011 eingereicht. Am 28. Dezember 2023 habe die 

Berufungsklägerin eine Kopie der Familienvereinbarung "betr. Erbvorbezug etc." 

vom 4. Dezember 2002 eingereicht (act. 17). Auf Nachfrage der Kammer erklärte 

die Vorinstanz, es werde demnächst ein entsprechender Entscheid im Zusam-

menhang mit den nun eingereichten weiteren letztwilligen Verfügungen bzw. Erb-

verträgen ergehen (act. 18 u. 22). Der Eingang der vorliegenden Berufung wurde 

den Parteien angezeigt (act. 19/1–4).

2.4 Mit Kurzbrief vom 15. März 2024 überliess die Vorinstanz der Kammer ein 

Exemplar ihres Urteils vom 13. März 2024 (act. 24). Darin erwog die Vorinstanz, 

dass die provisorische Auslegung der nunmehr vorliegenden letztwilligen Verfü-

gung und der Erbverträge nichts an der mit Urteil vom 1. Dezember 2023 vorge-

nommenen provisorischen Auslegung betreffend Erbeinsetzung ändere (a.a.O. 

E. 4.). Zudem hielt sie fest, der Erblasser habe mit Nachtrag vom 27. Oktober 

2016 zum Testament vom 12. November 2015 alle vor dem 12. November 2015 

verfassten letztwilligen Verfügungen widerrufen, womit die Einsetzung des Beru-

fungsbeklagten 3 als Willensvollstrecker entfalle (a.a.O., E. 6). Die Vorinstanz er-

öffnete die Erbverträge vom 10. August 2011 und vom 19. Dezember 2011 sowie 

den öffentlichen letztwilligen Nachtrag vom 27. Oktober 2016 zum Testament des 

Erblassers vom 12. November 2015 je in Kopie (Dispositiv Ziff. 1 u. 2). Zudem 

entband sie den Willensvollstrecker, den Berufungsbeklagten 3, von seinem Amt 

als Willensvollstrecker (Dispositiv Ziff. 3). Gegen diesen Entscheid ist kein 

Rechtsmittel ergriffen worden (act. 25).

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3.1 Mit ihrer Berufung wendet sich die Berufungsklägerin hauptsächlich gegen 

die mit Urteil vom 1. Dezember 2023 erfolgte Vormerknahme der Vorinstanz, dass 

der Berufungsbeklagte 3 als Willensvollstrecker eingesetzt worden sei und das 

Willensvollstreckermandat angenommen habe (vgl. act. 13, insb. Antrag Ziff. 1). 

Durch den nunmehr ergangenen Entscheid der Vorinstanz, mit welchem der Be-

rufungsbeklagte 3 von seinem Amt als Willensvollstrecker entbunden wurde, ist 

das Berufungsverfahren bezüglich der Einsetzung des Willensvollstreckers bzw. 

der entsprechenden Vormerknahme durch die Vorinstanz gegenstandslos gewor-

den. Es ist daher diesbezüglich abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 

3.2 Die Berufungsklägerin verlangt in Ziff. 3 ihrer Anträge, ein allenfalls bereits 

zugunsten des Berufungsbeklagten 3 ausgestelltes Willensvollstreckerzeugnis sei 

zu widerrufen und der Berufungsbeklagte 3 sei zu verpflichten, sämtliche Exem-

plare an die Vorinstanz zu retournieren, bzw. die Vorinstanz sei entsprechend an-

zuweisen.

Die Frage, inwiefern die Vorinstanz das Willensvollstreckerzeugnis zu wider-

rufen hätte, kann nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens 

bilden, da wie gezeigt das Verfahren in Bezug auf die Frage, inwieweit die Vorin-

stanz überhaupt zu Recht von der Einsetzung des Berufungsbeklagten 3 als Wil-

lensvollstrecker ausging, durch den nunmehr ergangenen vorinstanzlichen Ent-

scheid gegenstandslos geworden und hier nicht mehr zu prüfen ist. Festzuhalten 

bleibt dennoch, dass mit der Entbindung des Willensvollstreckers von seinem Amt 

das bereits ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis (ein solches stellte die Vorin-

stanz zuhanden des Berufungsbeklagten 3 am 21. November 2023 aus, vgl. 

act. 6) ohne Weiteres widerrufen wurde. Praxisgemäss wird der ehemalige Wil-

lensvollstrecker zur Rückgabe sämtlicher Exemplare des Willensvollstreckerzeug-

nisses verpflichtet (vgl. dazu den auch von der Berufungsklägerin zitierten: OGer 

ZH LF140002 vom 7. Mai 2014, E. III./3.2). Soweit ersichtlich, hat die Vorinstanz 

noch nichts Entsprechendes angeordnet. Sollte der Berufungsbeklagte 3 das aus-

gestellte Willensvollstreckerzeugnis nicht von sich aus retournieren, könnte sich 

die Berufungsklägerin erneut an die Vorinstanz wenden.

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4.1 Die Berufungsklägerin beantragt sodann in Antrag Ziff. 2, die Kosten des 

vorinstanzlichen Urteils vom 1. Dezember 2023, welche die Vorinstanz auf 

Fr. 3'672.– festsetzte und auf Rechnung des Nachlasses vom Willensvollstrecker 

bezog, seien den gesetzlichen Erben je zu einem Drittel, eventualiter unter solida-

rischer Haftung, aufzuerlegen (act. 13).

4.2 Dass sie mit der Höhe der Kosten nicht einverstanden wäre, macht die Beru-

fungsklägerin nicht geltend. Sie begründet auch nicht, weshalb die Kostenauflage 

– entgegen der Vorinstanz – nicht auf Rechnung des Nachlasses zu erfolgen 

habe. Vordergründig stört sie sich offenbar daran, dass die Kosten vom Beru-

fungsbeklagten 3 bezogen werden. Durch diese Anordnung ist die Berufungsklä-

gerin indes nicht beschwert (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; vgl. zum Begriff des Rechts-

schutzinteresses im Rechtsmittelverfahren auch: ZK ZPO-REETZ, 3. Aufl. 2016, 

Vorbemerkungen zu Art. 308 ff. N 30). Auf den Antrag Ziff. 3 ist demnach insge-

samt – mangels hinreichender Begründung und mangels Beschwer – nicht einzu-

treten.

5.1 Umständehalber sind für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben. 

5.2.1 Die Berufungsklägerin verlangt eine Parteientschädigung aus der Gerichts-

kasse. Es fehlt indes an einer gesetzlichen Grundlage für eine Entschädigung 

durch den Staat (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. Aufl. 2017, Art. 107 N 11; OFK 

ZPO-JENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2023, Art. 107 N 8), und die Berufungsklägerin 

nennt auch keine entsprechende Grundlage. 

Anzufügen bleibt, dass gemäss Praxis der Kammer eine öffentliche Behörde 

dann zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden kann, wenn eine 

formelle Gegenpartei fehlt bzw. sich diese mit dem angefochtenen Entscheid nicht 

identifiziert, die Behörde materiell Parteistellung hat und sich der angefochtene 

Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer PS220210 vom 

24. August 2023, E. 3.1.; OGer ZH PA200044 vom 10. November 2020, E. 5.1.; 

OGer ZH PQ170035 vom 6. Juli 2017 E. 7.2.; OGer ZH PQ160008 vom 16. März 

2016 E. 3.1.). Vorliegend mangelt es bereits an der Parteistellung der Vorinstanz 

im vorliegenden Verfahren (vgl. auch hiervor E. 2.2). Entsprechend ist auch 

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gestützt auf die genannte Praxis keine Parteientschädigung aus der Staatskasse 

zuzusprechen (vgl. zur Frage, in welchen – hier nicht einschlägigen – Fällen eine 

Entschädigung durch den Staat in Anwendung des Grundsatzes des Unterliegens 

nach Art. 106 ZPO in Frage kommt die Rechtsprechung des Bundesgerichtes, 

BGE 142 III 110, E. 3.2 m.w.H.).

5.2.2 Entsprechend ist der Berufungsklägerin keine Entschädigung zuzusprechen. 

Den Berufungsbeklagten ist ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen, weil 

ihnen im vorliegenden Verfahren keine Aufwendungen entstanden sind, welche 

zu entschädigen wären.

Es wird beschlossen:

1. Das Berufungsverfahren wird in Bezug auf den Antrag Ziff. 1 abgeschrieben. 

Im Übrigen wird auf das Berufungsverfahren nicht eingetreten.

2. Es werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-

lage von act. 13, sowie unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an 

das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Horgen, je ge-

gen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw D. Stebler

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