# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63fa0bfe-4583-5783-a359-24e177cf675b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 15.12.2023 SB230037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB230037_2023-12-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB230037-O/U/hb

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Stiefel, Präsident, Oberrichter lic. iur. Castrovilli 

und Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie Gerichtsschreiber 

MLaw Andres

Urteil vom 15. Dezember 2023

in Sachen

Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, 
vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. Wiederkehr

Anklägerin und Erstberufungsklägerin

gegen

A._____, 
Beschuldigter und Zweitberufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____

betreffend gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahl etc. und Wi-
derruf  

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 
16. Mai 2022 (DG210017)

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Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmattal / Albis vom 2. Dezem-

ber 2021 (Urk. 32) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig

 des gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls im Sinne von 
Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und teilweise 3 Abs. 1 StGB,

 des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverar-
beitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB,

 des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 558 

Tage durch Haft erstanden sind.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 

3 Jahre festgesetzt. 

4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 

13. Oktober 2020 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 20 Tagessätzen 

zu Fr. 60.00 unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren wird nicht wider-

rufen.

5. Von einer obligatorischen Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 

lit. c StGB wird abgesehen. 

6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 2. Dezember 2021 beschlag-

nahmte Barschaft in der Höhe von Fr. 540.00 wird eingezogen und zur teil-

weisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.

7. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privat-

klägerin 1 Schadenersatz von insgesamt Fr. 2'764.20 sowie Umtriebsent-

schädigung von insgesamt Fr. 400.00 zu bezahlen. 

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8. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privat-

klägerin 2 Schadenersatz von Fr. 278.00 und Genugtuung von Fr. 100.00 zu 

bezahlen.

9. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privat-

klägerin 3 Schadenersatz von Fr. 6'780.00 zu bezahlen.

10. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen und Auslagen mit 

Fr. 16'060.20 (inkl. Fr. 1'147.30 Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse ent-

schädigt.

11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der frühere amtliche Verteidiger, 

Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____, bereits mit Verfügung der Staatsanwalt-

schaft vom 14. Dezember 2020 mit Fr. 1'557.45 (inkl. Fr. 111.35 MwSt.) ent-

schädigt wurde.

12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 6'200.00   Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 670.00   Auslagen der Polizei
Fr. 1'557.45   amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X2._____
Fr. 16'060.20   amtliche Verteidigung RA lic. iur. X1._____

Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-

jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 

Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 

StPO.

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Berufungsanträge:

a) Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis: 

(Urk. 98 S. 1 f.)

1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage mit einer Freiheitsstrafe von 

28 Monaten zu bestrafen. 

2. Die Freiheitsstrafe sei vollumfänglich zu vollziehen.

3. Der Beschuldigte sei für die Dauer von 8 Jahren des Landes zu verwei-

sen. 

b)  Der amtlichen Verteidigung:

(Urk. 97 S. 1)

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Mai 2022 sei betreffend 

die Ziffern 1, Spiegelstrich 1 und 2 sowie Ziffer 2 aufzuheben. 

2. Der Beschuldigte sei von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Dieb-

stahls (Dossier 1, 2, 12 - 17) freizusprechen. 

3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten unter 

Anrechnung der entstandenen Haft zu bestrafen.

4. Der Beschuldigte sei für die entstandene Überhaft angemessen zu ent-

schädigen.

5. Es sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot verletzt ist.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

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Erwägungen:

I. Verfahrensgang

Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene, mündlich eröffnete Urteil des 

Bezirksgerichts Horgen, III. Abteilung, vom 16. Mai 2022 meldete die Staatsanwalt-

schaft Limmattal / Albis (nachfolgend Staatsanwaltschaft) und der Beschuldigte in-

nert Frist Berufung an (Urk. 73 und 74). Die Berufungserklärungen gingen ebenfalls 

innert Frist ein (Urk. 79/1-2 sowie Urk. 81 und 82). Die Privatkläger liessen sich 

nicht vernehmen. Die Parteien wurden am 29. März 2023 zur Berufungsverhand-

lung auf den 10. November 2023 vorgeladen (Urk. 89/1-8). Der Beschuldigte blieb 

dem ersten Verhandlungstermin unentschuldigt fern. Es erschien einzig sein Ver-

teidiger sowie die leitende Staatsanwältin (Prot. II S. 3). Die Verhandlung wurde 

entsprechend abgebrochen und eine neuerliche Vorladung in Aussicht gestellt. 

Noch gleichentags wurde erneut zur Berufungsverhandlung auf den 15. Dezember 

2023 vorgeladen (Urk. 93/1-8). Mit Eingabe vom 16. November 2023 stellte die 

Verteidigung das Gesuch, die Vorladung für die Berufungsverhandlung abzuneh-

men und das schriftliche Verfahren anzuordnen. Eventualiter wurde beantragt, den 

Beschuldigten vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung zu dis-

pensieren (Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2023 wurden beide 

Anträge abgewiesen (Urk. 95). Zum Verhandlungstermin vom 15. Dezember 2023 

erschien der Beschuldigte erneut unentschuldigt nicht. Entsprechend wurde die Be-

rufungsverhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt (Prot. II S. 8 ff.) und glei-

chentags das vorliegende Abwesenheitsurteil gefällt (Prot. II S. 12 ff.). 

Der Beschuldigte war bereits am 16. Mai 2022 aus der Haft entlassen worden 

(Prot. I S. 33).

II. Prozessuales

1. Zunächst ist auf das Abwesenheitsverfahren einzugehen:

1.1. Die Säumnisfolgen im Berufungsverfahren unterscheiden sich von denjenigen im 

erstinstanzlichen Verfahren (Art. 366 ff. StPO). Im Gegensatz zum erstinstanzlichen 

Verfahren findet im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 407 Abs. 2 StPO ein Abwe-

senheitsverfahren gemäss Art. 366 ff. StPO nur dann statt, wenn die Staatsanwalt-

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schaft oder die Privatklägerschaft Berufung erhoben haben. In diesem Fall muss die 

Verhandlung ein erstes Mal verschoben werden, und es kann erst am zweiten Termin 

ein Abwesenheitsurteil gefällt werden, gegen welches unter den Voraussetzungen 

des Art. 368 StPO ein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht werden kann. Hat hin-

gegen die beschuldigte Person Berufung erhoben und bleibt sie der Berufungsver-

handlung unentschuldigt fern und lässt sie sich (ausser in Fällen der amtlichen oder 

notwendigen Verteidigung) auch nicht vertreten, gilt die Berufung gemäss Art. 407 

Abs. 1 lit. a StPO als zurückgezogen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1293/2018 vom 

14. März 2019 E. 3.3.2). 

1.2. Sowohl der Beschuldigte als auch die Staatsanwaltschaft haben eigenständig 

Berufung erhoben. Der Beschuldigte wurde sowohl zum ersten als auch zum zwei-

ten Berufungsverhandlungstermin ordnungsgemäss vorgeladen (Vorladungen an 

den Beschuldigten samt Empfangsscheinen vgl. Urk. 93/2 und Urk. 89/2). Dennoch 

ist er an beiden Terminen unentschuldigt nicht erschienen. Bereits anlässlich des 

ersten Verhandlungstermins vom 10. November 2023 bestätigte sein amtlicher 

Verteidiger, zur Vertretung der Berufung vom Beschuldigten genügend instruiert zu 

sein (Prot. II S. 4). Im Rahmen der zweiten Berufungsverhandlung erklärte der amt-

liche Verteidiger zudem, dass er im Vorfeld der Verhandlung telefonischen Kontakt 

mit dem Beschuldigten gehabt habe und dieser entsprechend über den Verhand-

lungstermin informiert sei, jedoch nicht erscheinen werde (Prot. II S. 9). Anlässlich 

der Strafuntersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens hatte der Beschuldigte  

ausreichend Gelegenheit, sich zu den ihm vorgeworfenen Straftaten zu äussern 

(Urk. 7/1-4; Urk. 10/1-2; Prot. I S. 7 ff.). Entsprechend sind die Voraussetzungen 

für ein Abwesenheitsurteil erfüllt. Nachdem der Beschuldigte, wie dargelegt, selber 

Berufungskläger ist und sich trotz seiner Säumnis von seinem amtlichen Verteidiger 

vertreten liess, greift die Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 StPO hinsichtlich 

seiner Berufung nicht (Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO e contrario).

2. Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, 

fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es anzugeben 

hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 

E. 1.3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2 

mit Hinweisen). Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren eine zu 

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vollziehende Freiheitsstrafe von 28 Monaten und die Anordnung einer Landesver-

weisung für die Dauer von 8 Jahren (Urk. 81; Urk. 98 S. 1). Die Verteidigung ver-

langt mit der Berufungserklärung die Aufhebung der Ziffer 1 "Spiegelstrich 1 und 2" 

und einen Freispruch vom Vorwurf des gewebsmässigen Diebstahls (Dossier 1, 2, 

12-17; Urk. 82). Den gleichlautenden Antrag stellte die Verteidigung auch an der 

Berufungsverhandlung (Urk. 97 S. 1, Antragsziffer 1). Sowohl aus der Antragszif-

fer 2 als auch aus den Ausführungen der Verteidigung zur Berufungserklärung und 

im Plädoyer ergibt sich allerdings, dass neben dem Schuldspruch wegen Fahrens 

ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (Dispositivziffer 1 Spie-

gelstrich 3) auch der Schuldspruch des gewerbsmässigen betrügerischen Miss-

brauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB 

(Dispositivziffer 1 Spiegelstrich 2) nicht beanstandet wird. Es geht der Verteidigung 

bei der Berufung ausdrücklich darum, dass der Beschuldigte in den genannten Dos-

siers vom Vorwurf des gewerbsmässigen Diebstahls freizusprechen sei (Urk. 82 

S. 3 Rz 3; Urk. 97 S. 2 f.). Weiter beantragt die amtliche Verteidigung eine mildere 

Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe und eine Entschädigung für die erstandene 

Überhaft (Urk. 82). Nicht angefochten sind demnach die Dispositivziffern 1 teilweise 

(Schuldspruch wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Daten-

verarbeitungsanlage und Fahrens ohne Berechtigung), 4 (Verzicht Widerruf) sowie 

6-13 (Einziehung, Zivilforderungen und Kosten- und Entschädigungsfolgen). Inso-

weit ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO), was 

vorab mit Beschluss festzustellen ist.

III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung

A. Sachverhalt

1. Ausgangslage

Die Anklage umfasst neben dem anerkannten Vorwurf des Fahrens ohne Berech-

tigung im Wesentlichen zwei Deliktsgruppen. Zum einen geht es um Diebstähle von 

Waren in B._____-Filialen am 11. März 2020, 18. März 2020, 16. Juni 2020 (Dos-

sier 4-10) durch den Beschuldigten. Diese Diebstähle werden vom Beschuldigten 

anerkannt. Zum anderen geht es um Diebstähle von Portemonnaies aus Ta-

schen/Einkaufstauschen mit Geld und Bankkarten etc. zwischen Juni bis Oktober 

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2020 von (älteren) Kunden in C._____- und K._____-Filialen bei denen der Be-

schuldigte im Anschluss daran mit den entwendeten Bankkarten an Bankomaten 

Geld abgehoben oder dies versucht habe (Dossier 2, 12-17). Hinsichtlich dieser 

letzteren Diebstähle – gemäss Anklage teilweise mit D._____ und unbekannter Tä-

terschaft – bestreitet der Beschuldigte seine Täterschaft und macht geltend, nur mit 

den Karten Geld abgehoben oder diese versucht zu haben (vgl. Urk. 67 S. 4 unten). 

Hinzu kommt ein Diebstahl und ein Diebstahlsversuch von einer Handtasche bzw. 

Portemonnaie von Kunden in einer C._____-Filiale am 5. November 2020 durch 

den Beschuldigten zusammen mit D._____ und E._____ (Dossier 19, Anklage-

schrift S. 11), welcher zur Verhaftung des Beschuldigten führte. Er bestreitet eine 

Beteiligung an diesem Diebstahl bzw. Diebstahlversuch. Die Vorinstanz erachtete 

den Anklagesachverhalt als erstellt und verurteilte den Beschuldigten hinsichtlich 

der Diebstähle wegen gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls im 

Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und teilweise Ziff. 3 Abs. 1 StGB. 

Hervorzuheben ist, dass die Diebstähle der Portemonnaies etc. zusammen mit den 

vom Beschuldigten alleine begangenen Diebstählen in den B._____-Filialen (Dos-

sier 4-10) als gewerbsmässig qualifiziert wurden. Da er diese alleine begangen hat, 

erkannte die Vorinstanz nur teilweise auf bandenmässige Tatbegehung (Urk. 80 

S. 13-20).

2. Beweisgrundsätze und Beweismittel

Die Vorinstanz hat sich mit den Grundlagen der Sachverhaltserstellung auseinan-

dergesetzt. Dem ist nichts hinzuzufügen, weshalb auf die entsprechenden Erwä-

gungen verwiesen werden kann (Urk. 80 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die vom Be-

schuldigten bestrittenen Teile des angeklagten Sachverhalts sind demnach auf-

grund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente nach 

den allgemeingültigen Beweisregeln zu würdigen. Weiter hat die Vorinstanz die re-

levanten Aussagen korrekt zusammengefasst (Urk. 80 S. 11 ff.). Darauf ist in An-

wendung von Art. 82 Abs. 4 StPO zu verweisen. 

3. Sachverhaltswürdigung

3.1. Die von der Vorinstanz sorgfältig vorgenommene Beweiswürdigung erweist 

sich als zutreffend, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 80 

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S. 13-20, Art. 82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen haben deshalb 

grundsätzlich ergänzenden Charakter und erfolgen im Wesentlichen im Sinne einer 

Rekapitulation der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen, wobei einzelne As-

pekte nochmals näher zu betrachten sind. 

3.2. Der Beschuldigte hat anerkannt, die ihm in der Anklage zur Last gelegten 

Geldabhebungen bzw. versuchten Geldabhebungen mit den von Kunden in 

C._____- und K._____-Filialen gestohlenen Bankkarten zwischen Juni und Oktober 

2020 begangen zu haben. Er hat dazu angegeben, dass er jeweils im Auto gewartet 

habe. Wenn "er" (gemeint die unbekannte Täterschaft oder D._____) Karten habe 

stehlen können, habe dieser ihm diese übergeben und er (der Beschuldigte) habe 

jeweils zum Bankomat gehen müssen. Sie, also er und die unbekannte Täterschaft, 

seien immer im Auto des Beschuldigten gefahren. Er kenne diese Person nicht so 

gut. Sie seien vom Bahnhof E._____ und später von ihm zu Hause aus zu den 

Verkaufsgeschäften gefahren. Sie seien immer nur zu zweit gewesen. Er habe vom 

abgehobenen Geld 10 bis 30 Prozent erhalten (Urk. 7/4 F/A 122-130). Entgegen 

der Ansicht des Beschuldigten liegt bei dieser Konstellation ohne Weiteres ein ge-

meinsamer Tatentschluss und gleichmassgebliches Zusammenwirken des Be-

schuldigten und der unbekannten Täterschaft auch hinsichtlich der Diebstähle der 

Portemonnaies samt Inhalt vor. Es bestand eine vereinbarte Rollenverteilung zwi-

schen ihnen und die Beute wurde auch geteilt. Die Bankomatbezüge wären ohne 

die vorangehenden Diebstähle nicht möglich gewesen. Zudem wurden bei den 

Diebstählen – offensichtlich nicht zufällig – ältere Leute zum Ziel gemacht (Jahr-

gänge 1945 [D1], 1943 [D2], 1948 [D12], 1934 [D13], 1950 [D14], 1953 [D15], 1949 

[D16], 1946 [D17]), was unter anderem damit zu erklären sein dürfte, dass diese – 

aus altersbedingter Vergesslichkeit – häufiger die PIN-Codes ihrer Bankkarten im 

Portemonnaie aufbewahren. Somit konnte die Erfolgsquote für die jeweils vom Be-

schuldigten gleich im Anschluss an die Diebstähle vorgenommenen Bancomatbe-

züge gezielt gesteigert werden. Dieser Umstand ist als weiteres Indiz für das plan-

mässige zusammenwirken des Beschuldigten mit seinen Mittätern zu werten. Sein 

Mittäter D._____ sagte denn auch aus, wenn er (D._____) seine Fehler nicht be-

gangen hätte, hätte der Beschuldigte seine nicht begehen können (Urk. 10/2 F/A 

41). Der Beschuldigte hat ferner seinen Mittäter zu den Tatorten gefahren und im 

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Auto gewartet. Es liegt mithin, wie angeklagt, Mittäterschaft vor und der Beschul-

digte muss sich auch die gemeinsam abgesprochenen Handlungen bzw. Dieb-

stähle (Dossier 2 und 12-17) seines (unbekannten) Mittäters anrechnen lassen (vgl. 

dazu auch weiter unten zur Bandenmässigkeit). 

3.3.1. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, am 5. November 2020 zusam-

men mit D._____ und E._____ um 09.50 Uhr der Geschädigten F._____ (Jahrgang 

1945) in der C._____-Filiale (C._____ 1) in G._____ ihr Portemonnaie mit Bargeld 

aus der Handtasche gestohlen zu haben. D._____ habe dies gemacht, der Be-

schuldigte habe aufgepasst, dass dieser nicht erwischt werde und E._____ habe 

Schmiere gestanden. D._____ habe dem Beschuldigten draussen das Bargeld (ca. 

Fr. 531.–) übergeben. Um ca. 10.30 Uhr hätten sie dann im C._____ H._____ [Orts-

chaft] (C._____ 2) versucht einer unbekannten Geschädigten das Portemonnaie zu 

entwenden. Bei diesem Versucht habe der Beschuldigte draussen Schmiere ge-

standen (Dossier 1, Anklageschrift S. 11). 

3.3.2. Der Beschuldigte bestreitet eine Beteiligung an diesen Vorgängen. Er sei 

zusammen mit D._____ nur deshalb im C._____ gewesen, um sich einen Café und 

ein Sandwich zu kaufen. Danach habe er sich dem C._____ gegenüber mit seiner 

Freundin getroffen, um von ihr Fr. 500.– auszuleihen. Anlässlich der Hafteinver-

nahme hat der Beschuldigte davon nichts gesagt, sondern lediglich, dass er im Auto 

und mit dem Telefon beschäftigt gewesen sei. Er habe vermutet, dass die beiden 

anderen klauen gehen (Urk. 10/1 F/A 25; Urk. 7/3 F/A 7; Prot. I S. 16). In der Kon-

frontationseinvernahme meinte D._____, er sei der einzige gewesen, der geklaut 

habe. Die anderen beiden hätten nichts damit zu tun gehabt (Urk. 10/1 F/A 24-42). 

Auf den Vorhalt, F._____ sei das Portemonnaie mit Fr. 531.–  gestohlen worden, 

gab D._____ an, "Ich stehle. Ich weiss nicht genau, wie viel Geld es war.". Weiter 

bestätigte er, dass er und der Beschuldigte in den ersten C._____ gegangen seien. 

Er wisse nicht wie viel Geld die Frau im Portemonnaie gehabt habe. Als er verhaftet 

worden sei, habe er Fr. 2.– auf sich gehabt (Urk. 10/1 F/A 23-24 und 30). E._____ 

gab in der Hafteinvernahme zwar an, er sei beim ersten C._____ im Auto gewesen 

und D._____ sowie der Beschuldigte seien ohne Tasche oder so zurückgekom-

men. Der Beschuldigte habe in seiner Jackentasche einen Geldbeutel mit viel Münz 

gehabt, aber kein Portemonnaie. Er habe diesen geöffnet und das Geld in seine 

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Jackentasche geschüttet. Er sei ganz klar davon ausgegangen, dass sie den Geld-

beutel im C._____ gestohlen hätten. Als sie aus dem C._____ gekommen seien, 

habe er D._____ gefragt, was sie gestohlen hätten, und dieser habe gesagt: "Geld" 

(Urk. 9/1 S. 3). Diese Aussagen bestätigte er allerdings in der Konfrontationsein-

vernahme nicht (Urk. 10/1). Anzufügen ist, dass die drei an diesem Tag in den 

C._____-Filialen – in welchen es keine Videoüberwachung gibt – von der Polizei 

überwacht wurden. Gemäss Polizeirapport verhielten sich die drei konspirativ. 

D._____ und E._____ seien im C._____ ziellos umhergelaufen und hätten sich im-

merzu vergewissert, ob sie selbst beobachtet würden. Nach 45 Minuten seien sie 

wieder getrennt rausgegangen (Urk. 11/1-3). Bei seiner Verhaftung hatte der Be-

schuldigte einer Barschaft von Fr. 540.– in Noten auf sich (Urk. 18/1 S. 2).

3.3.3. Die Umschreibung des Anklagesachverhalts ist zwar knapp gehalten, jedoch 

steht auch kein besonders komplexes Tatgeschehen zur Debatte, und die notwen-

digen Elemente zur Umschreibung des dem Beschuldigten und seinen Mittätern 

vorgeworfenen, mittäterschaftlich begangenen Diebstahls in der Anklageschrift ent-

halten sind. Auch die Rollenaufteilung – einer begeht den Taschendiebstahl, einer 

[der Beschuldigte] passt in unmittelbarer Nähe im Laden auf,  einer steht draussen 

vor dem Laden Schmiere, schliesslich rasche Entledigung des Deliktsguts an einen 

Mittäter – ist durchaus ausreichend beschrieben. Der Beschuldigte wusste anhand 

dieses Tatvorwurfs, wogegen er sich zu verteidigen hat. Entgegen den Einwendun-

gen der Verteidigung (Urk. 98 S. 4) ist keine Verletzung des Anklagegrundsatzes 

zu erkennen. 

3.3.4. Mit Blick auf die Sachverhaltserstellung kann ferner mit der Vorinstanz fest-

gehalten werden, dass aufgrund der Aussagen von D._____, E._____ und des Be-

schuldigten erstellt ist, dass alle drei an diesem 5. November 2020 zuerst im 

C._____ 1 und anschliessend im C._____ 2 vor Ort waren. Weiter ist erstellt, dass 

der Beschuldigte und D._____ in den C._____ 1 gingen und längere Zeit dort wa-

ren. Schliesslich hat D._____ anerkannt, dort ein Portemonnaie entwendet zu ha-

ben, wobei er nicht wisse, wie viel Geld darin gewesen sei. Der Beschuldigte be-

streitet im Übrigen auch nicht, dass es da zu einem Diebstahl gekommen ist 

(Urk. 10/2 F/A 57). Wie erwogen hat der Beschuldigte mit unbekannter Täterschaft, 

aber auch schon zusammen mit D._____ als Mittäter, zuletzt am 20. Oktober 2020 

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– also rund zwei Wochen vor diesem Vorfall –, Portemonnaies von älteren C._____ 

und K._____ Kundinnen gestohlen und anschliessend Geldabhebungen mit den 

darin enthaltenen, entwendeten Bankkarten getätigt bzw. dies versucht (vgl. Dos-

sier 16 und 17). Es bestehen daher keine unüberwindbaren Zweifel im Sinne von 

Art. 10 Abs. 3 StPO daran, dass dies am 5. November 2020 ebenfalls der Plan der 

beiden war. Wie erwähnt stellt sich der Beschuldigte zu Unrecht auf den Stand-

punkt, mit den – den (versuchten) Bankomatbezügen mittels der mit den Portemon-

naies entwendeten Bankkarten – vorausgehenden Portemonnaies-Diebstählen 

nichts zu tun zu haben, nur weil die eigentliche Wegnahme durch den Mittäter er-

folgte. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte sonst zusammen mit 

seinen Mittätern an diesem 5. November 2020 von einem C._____ zum anderen 

fuhren. Sein Vorbringen, er habe einen Café und ein Sandwich kaufen wollen, er-

scheint als offensichtliche Schutzbehauptung. Dafür muss er nicht zusammen mit 

zwei anderen Männern gemeinsam von C._____ zu C._____ fahren. Sodann 

kommt hinzu, dass er anlässlich der Verhaftung eine Barschaft von Fr. 540.– auf 

sich trug, hingegen D._____ lediglich Fr. 2.–, weshalb erstellt ist, dass zwischen 

ihnen eine Geldübergabe stattgefunden hat. Es ist denn auch gerichtsnotorisch, 

dass der die Wegnahme vollziehende Dieb bei solchen Vorgängen sich so schnell 

wie möglich der Beute entledigt und diese einem Mittäter übergibt. Die vom Be-

schuldigten vorgebrachte Version, das Geld kurz zuvor von seiner Freundin ausge-

liehen zu haben, erscheint frei erfunden und als Schutzbehauptung. Auf Nachfrage 

hin meinte der Beschuldigte, er kenne ihren Familiennamen nicht und habe auch 

ihre Telefonnummer nicht notiert. Er habe sie zuvor am 4. November 2020 in einer 

Bar getroffen. Gleichzeitig brachte er aber vor, eine andere Frau gebeten zu haben, 

seine Freundin am 4. November 2020 anzurufen, da seine Freundin eine verheira-

tete Frau sei. Die Freundin arbeite in einer Bar. Er wolle den Namen seiner Freun-

din nicht nennen, weil sie verheiratet sei und er ihr keine Probleme bereiten möchte 

(Urk. 10/1 F/A 28/29). Vor diesem Hintergrund fragt sich, wie es dazu gekommen 

sein soll, dass er am 5. November 2020 noch schnell zu seiner Freundin gegangen 

sei und sie ihm Fr. 500.– ausgeliehen haben soll. Anzufügen ist, dass der Beschul-

digte auch die Bar nicht näher beschreiben konnte und ausdrücklich angab, die 

Freundin erstmals am 4. November 2020 gesehen zu haben und dass diese in ei-

ner Bar in der I._____-strasse als Prostituierte arbeite (Urk. 10/1 F/A 39/40). All 

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dies erscheint äusserst suspekt. Es erhellt auch nicht, dass er von einer Frau, die 

er seit einem Tag kennt und als Prostituierte arbeitet, von seiner "Freundin" reden 

kann und diese ihm einfach so Fr. 500.– ausleihen sollte. Viel naheliegender er-

scheint, dass die auf ihm gefundene Barschaft (zumindest teilweise) aus dem Dieb-

stahl gegenüber der Geschädigten F._____ stammt, zumal dieser ca.  Fr. 531.– 

entwendet wurden und D._____ kein Geld auf sich hatte. Der Beschuldigte war 

demnach bei diesen Diebstählen offensichtlich dabei, um Bankkarten oder Beute 

zu übernehmen. Auch dieser Sachverhalt ist demnach ohne relevante Zweifel er-

stellt.

3.4. Nicht erstellt ist hingegen der ebenfalls in Dossier 1 angeklagte versuchte 

Diebstahl im C._____ 2 bzw. H._____ gegenüber einer unbekannten Geschädigten 

(Anklageschrift S. 11 Dossier 1 zweiter Teil). Hierfür fehlen genügende Anhalts-

punkte bzw. Belastungen. Der Beschuldigte ist demnach in diesem Punkt (Dos-

sier 1, versuchter Diebstahl im C._____ H._____) freizusprechen.

B. Rechtliche Würdigung

1. Vorbemerkung

Die Schuldsprüche wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer 

Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB und Fahrens 

ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b StGB sind – wie erwähnt – 

unangefochten geblieben. Zu prüfen bleibt, ob beim Diebstahl bandenmässiges 

und gewerbsmässiges Handeln vorliegt, was von der Verteidigung bezweifelt 

wurde (vgl. Urk. 67 S. 6 f.).

2. Rechtliche Grundlagen und Würdigung

2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Diebstahls sowie der Ban-

den- und Gewerbsmässigkeit zutreffend unter Hinweis auf Rechtsprechung und 

Lehre erörtert, worauf verwiesen werden kann (Urk. 80 S. 15-18). Anzufügen bleibt 

einzig, dass die Ziffer 2 von Art. 139 StGB mit der Teilrevision des Strafgesetzbu-

ches zur Harmonisierung der Strafrahmen per 1. Juli 2023 aufgehoben wurde (BBl 

2018 2827 ff., insb. S. 2862 f.). Die Gewerbsmässigkeit bei Diebstahl wurde dabei 

-   14   -

in die Ziffer 3 des Artikels integriert (neu Art. 139 Ziff. 3 lit. a StGB; Bandenmässig-

keit neu Ziff. 3 lit. b) und damit unter dem strengeren Strafrahmen von 6 Monaten 

bis 10 Jahren Freiheitsstrafe eingegliedert. Eine Geldstrafe für bandenmässigen 

Diebstahl ist mithin unter geltendem Recht nicht mehr vorgesehen (Strafrahmen 

bisher: Nicht unter 90 Tagessätze Geldstrafe bis 10 Jahre Freiheitsstrafe). Entspre-

chend ist das neue Recht für den Beschuldigten von vornherein nicht milder (Art. 2 

Abs. 2 StGB), und es ist hinsichtlich der Gewerbsmässigkeit der zum Tatzeitpunkt 

geltende aArt. 139 Ziff. 2 StGB zu prüfen bzw. anzuwenden. 

2.2. Der Beschuldigte handelte bei den Diebstählen in acht Fällen zusammen mit 

einem zweiten Täter, entweder mit D._____ oder mit D._____ und E._____ oder 

mit dem jeweils gleichen unbekannten Mittäter. Von Bandenmässigkeit ist auszu-

gehen, wenn sich "zwei oder mehrere Täter mit dem ausdrücklich oder konkludent 

geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbstän-

diger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzu-

wirken" (vgl. BGE 124 IV 88 m.H.). Diese Voraussetzung ist hier demnach gegeben. 

Der Beschuldigte war jeweils vor Ort oder stand Schmiere und übernahm von sei-

nem Mittäter jeweils unmittelbar die gestohlenen Bankkarten oder Geld. Zudem hat 

er seinen Mittäter jeweils zum Tatort gefahren. Er wirkte somit mit und war Teil des 

Plans. Die Vorinstanz hat dabei zutreffend erwogen, dass es genügt, dass der Dieb-

stahl durch ein Mitglied der Bande ausgeführt wird. Weiter war es ein eingeschlif-

fenes Vorgehen, dass der Beschuldigte jeweils sofort nach dem Diebstahl die Bank-

karte übernahm. Sein Mittäter D._____ sagte denn auch aus, wenn er (D._____) 

seine Fehler nicht begangen hätte, hätte der Beschuldigte die Taten nicht begehen 

können (Urk. 10/2 F/A 41). Es lag somit ein gewisser Mindestansatz einer Organi-

sation im Sinne einer Rollen- bzw. Arbeitsteilung vor und es kann von einem bis zu 

einem gewissen Grade verbundenen Team gesprochen werden. Die Beute wurde 

denn auch – nach einem bestimmten Schlüssel zwischen dem Beschuldigten und 

seinen Mittätern geteilt. Eine explizite Vereinbarung oder Planung der Tat war dabei 

nicht vor jedem Portemonnaie-Diebstahl erforderlich. Ein stillschweigendes Einver-

ständnis, welches hier zumindest anzunehmen ist, genügt. Der Beschuldigte wollte 

diese Portemonnaie-Diebstähle zumindest schon deshalb, um so an die Bankkar-

ten zu kommen. Er musste dabei wissen, dass in den Portemonnaies noch weitere 

-   15   -

Wertsachen waren und war damit einverstanden. Dieser Wille, zur Verübung meh-

rerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwir-

ken, hat sich durch die mehreren Taten denn auch zumindest konkludent manifes-

tiert. Dass der Beschuldigte sich und seine Mittäter nicht als Bande sah und seiner 

Ansicht nach erst etwa die Hells Angels oder die Tamil-Tigers eine Bande seien 

(Urk. 10/2 F/A 89), ändert daran nichts. Die Bandenmässigkeit im Sinne von 

aArt. 139 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ist demnach mit der Vorinstanz zu bejahen. 

2.3. Auch die Qualifikation des gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von 

aArt. 139 Ziff. 2 StGB hat der Beschuldigte ebenfalls erfüllt. Wie erwähnt, sind im 

Zusammenhang mit der Prüfung der Gewerbsmässigkeit auch die durch den Be-

schuldigten alleine im März  und Juni 2020 begangenen Diebstähle miteinzubezie-

hen. Er hat demnach zwischen März und November 2020 insgesamt eine Vielzahl 

von Diebstählen begangen. Er hat gemäss eigenen Angaben in diesem Zeitraum 

wegen Corona angeblich nicht mehr arbeiten und auch keine Arbeitslosengelder 

beziehen können und sei deswegen in finanzielle Schwierigkeiten geraten (Urk. 7/4 

F/A 218, Urk. 10/2 F/A 68 sowie 89). Sodann gab er selber an, dass er das Diebes-

gut verkauft habe, um seine Miete und Rechnungen zu bezahlen. Die Vorinstanz 

hat zutreffend dargelegt, dass der Beschuldigte demnach einen Teil seines Lebens-

unterhalts während rund acht Monaten regelmässig durch Verübung von Delikten 

finanzierte. An den Bankomaten hat er rund Fr. 16'500.– abgehoben. Geht man 

gemäss seinen eigenen Angaben von einem Beuteanteil von 10 bis 30 % aus (vgl. 

Urk. 7/4 F/A 47, 127; Prot. I S. 15), hat er daraus rund Fr. 4'000.– erhalten. Hinzu 

kommt der Verkauf der gestohlenen Ware im Wert von Fr. 3'475.–. Gemäss eige-

nen Angaben erzielte der Beschuldigte beim Weiterverkauf pro Parfüm ca. 20 bis 

25 Franken (Urk. 7/4 S. 6). Bei den 59 gestohlenen Parfüms (Dossiers 4-10) ergibt 

sich entsprechend einen Betrag von deutlich über eintausend Franken. Hinzu 

kommt noch ein Anteil am gestohlenen Bargeld. Er hat somit während acht Mona-

ten pro Monat deutlich über Fr. 500.– aus deliktischer Tätigkeit erzielt, wovon auch 

die Verteidigung ausgeht (Urk. 98 S. 5). Ohnehin ist nach bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung mit Blick auf die Frage der Gewerbsmässigkeit vom Wert der ge-

stohlenen Waren und nicht vom Gebrauchswert für die Diebe oder dem von ihnen 

erzielten "Verwertungserlös" auszugehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_745/2017 

-   16   -

vom 12. März 2018 E. 2.6 mit Hinweisen). Seine Beteiligung an den Taten ist je-

denfalls mindestens als quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit einzustufen 

(vgl. dazu etwa BGE 119 IV 132 f.; 123 IV 116). Für den Beschuldigten bzw. für die 

Bestreitung seines Lebensunterhalts war die Bedeutung des deliktischen Erlöses 

sodann alleine schon deshalb gross, weil er in dieser Zeit gar keine legale Einkom-

mensquelle hatte. Die Gewerbsmässigkeit ist demnach zu bejahen. 

3. Fazit

Der Beschuldigte ist somit des gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls 

im Sinne von aArt. 139 Ziff. 1, 2 und 3 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.

IV. Strafe

A. Ausgangslage

Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu einer Strafe von 20 Monaten Freiheits-

strafe verurteilt (Urk. 80 S. 25-32). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Be-

rufung, wie bereits vor Vorinstanz, die Ausfällung einer unbedingten Freiheitsstrafe 

von 28 Monaten (Urk. 81; Urk. 98 S. 1 f.). Die amtliche Verteidigung erachtete vor 

Vorinstanz noch eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten als angemessen. Mit ihrer 

Berufung beantragt sie die eine Bestrafung des Beschuldigten mit 12 Monaten Frei-

heitsstrafe (Urk. 67 S. 1; Urk. 82 S. 2; Urk. 97 S. 1).

B. Grundsätze der Strafzumessung

1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff. 

StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt 

(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1; 144 IV 217 

E. 2.3 ff.; 142 IV 265 E. 2.3 ff.). Darauf und auf die Ausführungen der Vorinstanz 

(Urk. 80 S. 21-25) kann verwiesen werden. Hervorzuheben bleibt, dass zwischen 

der Tat- und Täterkomponente sowie der objektiven und subjektiven Tatschwere 

zu unterscheiden ist. Im Übrigen kann sich die Berufungsinstanz auf die für ihren 

Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; 141 III 28 

E. 3.2.4; je m.w.H.). 

-   17   -

2. Der Strafrahmen erstreckt sich bei bandenmässigem Diebstahl von Freiheits-

strafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren (aArt. 139 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Dieser 

Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtli-

chen konkreten Umständen Rechnung zu tragen und ermöglicht in aller Regel, für 

eine einzelne Tat die angemessene Strafe festzulegen. Er versetzt den Richter na-

mentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des Verschuldens zu berücksich-

tigen (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz erscheint 

es angebracht, zunächst eine hypothetische Einsatzstrafe für die gewerbs- und teil-

weise bandenmässigen Diebstähle festzusetzen und diese für die Taten des Miss-

brauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu erhöhen. 

B. Konkrete Strafzumessung

1. Einsatzstrafe für gewerbsmässigen und teilweise bandenmässigen Diebstahl

1.1. Bei der objektiven Tatschwere fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte in der 

Zeit zwischen März und November 2020, also während rund acht Monaten, an ver-

schiedenen Orten (Sursee, Buchs, Arbon, Flums, Mels, Landquart, Reinach, Stein-

ach, Agno und im Bezirk Horgen, vgl. Urk. 97 S. 5 und Urk. 32) verteilt über nicht 

weniger als sieben verschiedene Kantone zahlreiche Diebstähle beging. Bei den 

drei Warendiebstählen von in den B._____-Filialen, bei denen er selbständig 

agierte, hat er Waren im Wert von fast Fr. 3'500.– behändigt. Bei den weiteren acht 

Diebstählen zusammen mit jeweils mindestens einem Mittäter ging es der Bande 

neben dem Erbeuten von Bargeld etc. um das Erlangen von Bankkarten. Dabei 

wirkt sich verschuldenserhöhend aus, dass die Bande als Opfer gezielt ältere Leute 

ausgewählt hat, die sich wohl auf ihren Einkauf konzentriert haben. Neben dem 

materiellen Schaden (Bargeld, Portemonnaie) fügte die Bande den Opfern natürlich 

auch noch weiteren Unbill zu (wie Sperren von Bankkarten, Umtriebe beim Erlan-

gen neuer Karten, Ausweise etc.). Der Beschuldigte hat sich durch diese Diebstähle 

– und den damit zusammenhängenden, späteren Bankomatbezügen – einen nicht 

unbeachtlichen Beitrag an seinen Lebensunterhalt ergaunert, was dem qualifizier-

ten Tatbestand indessen bereits immanent ist. Von Bedeutung ist, dass der Be-

schuldigte und seine Mittäter durchaus organisiert zusammenwirkten und sich das 

bandenmässige Vorgehen so auswirkte. Schliesslich ist zu beachten, dass der Be-

-   18   -

schuldigte seinem deliktischen Tun nicht von sich aus ein Ende setzte, sondern in 

flagranti verhaftet wurde. Insgesamt ist die objektive Tatschwere innerhalb des wei-

ten Strafrahmens und dem breiten Spektrum der denkbaren bandenmässigen und 

gewerbsmässigen Vorgehen bei Diebstahl noch von einem als leicht einzustufen.

1.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit 

direktem Vorsatz, aus finanziellen Gründen und demnach egoistischen Motiven 

handelte, was sich allerdings neutral auswirkt bzw. bereits mit der Tatbestands-

mässigkeit des gewerbsmässigen Diebstahls (unrechtmässige Bereicherungsab-

sicht; massgeblicher Beitrag zum eigenen Lebensunterhalt) einhergeht. Dass er 

wegen Corona angeblich seine Arbeitsstelle verloren habe, vermag sein Vorgehen 

in keiner Weise zu entschuldigen oder rechtfertigen und führt nicht zu einer Ver-

schuldensminderung. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere 

nicht zu relativieren, erhöht diese aber auch nicht. Angesichts des noch leichten 

Verschuldens erscheint für die gewerbsmässigen und teilweise bandenmässigen 

Diebstähle eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten angemessen.

2. Strafe bzw. Straferhöhung wegen gewerbsmässigen betrügerischen Miss-

brauchs einer Datenverarbeitungsanlage

Bei der objektiven Tatschwere wirkt sich gewichtig aus, dass der Beschuldigte wäh-

rend rund fünf Monaten (Juni bis November 2020) in acht Vorfällen auf diese Weise 

deliktisch tätig war und dabei einen Erlös von rund Fr. 16'500.– erbeutete, wovon 

er gemäss seiner Angabe zwischen 10 bis 30 Prozent für sich habe behalten dür-

fen. Hinzu kommt, dass es nur deshalb nicht zu einem höheren Erlös kam, weil 

mehrere Versuche erfolglos blieben. Seinem Treiben wurde sodann erst durch die 

Verhaftung ein Ende gesetzt. Dass er gewerbsmässig handelte, wird bereits von 

der Qualifikation des Tatbestandes erfasst und ist nicht noch einmal verschulden-

serhöhend zu werten. Es kommt aber hinzu, dass er den Opfern durch diese Be-

züge weitere unangenehme Umtriebe verursachte. Die objektive Tatschwere ist – 

wiederum im weiten Strafrahmen von 90 Tagessätzen bis zu zehn Jahren Freiheits-

strafe – noch als leicht einzustufen. Bei der subjektiven Tatschwere ist – wie bereits 

zuvor beim qualifizierten Diebstahl – das direkt vorsätzliche Handeln zu nennen 

und dass der Beschuldigte aus finanziellen, mithin egoistischen Motiven handelte. 

-   19   -

Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere entsprechend auch 

hier nicht zu relativieren oder zu erhöhen. Eine separate Geldstrafe für diese eng 

mit den Diebstählen zusammenhängenden Taten erscheint nicht schuldadäquat. 

Isoliert betrachtet wäre eine Freiheitsstrafe im Bereich von 10 Monaten festzuset-

zen. Aufgrund des engen Zusammenhangs mit den Diebstählen erscheint es in 

Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen, die 

Einsatzstrafe um 6 Monate auf 24 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 

3. Strafe für Fahren ohne Berechtigung

Der Beschuldigte hat weiter ein Motorfahrzeug geführt, obwohl ihm der Führeraus-

weis entzogen wurde. Dabei fällt bei der objektiven Tatschwere ins Gewicht, dass 

er dies nur rund einen Monat nach dem Entzug des Ausweises tat. Es ist indessen 

zu berücksichtigen, dass es sich gemäss Feststellung der Vorinstanz (Urk. 80 

S. 20) um eine kurze Strecke von rund 500 Metern handelte. Bei der subjektiven 

Tatschwere ist das direktvorsätzliche Handeln zu erwähnen. Insgesamt liegt ein 

sehr leichtes Verschulden vor. Das Bundesgericht bekräftigt auch in seiner neueren 

Rechtsprechung den Vorrang der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe im 

Strafbereich von bis sechs Monaten und die Ungleichartigkeit von Freiheitsstrafe 

und Geldstrafe (BGE 144 IV 217 E. 3.3.3 und 3.6). Aufgrund des Verschuldens 

und der Tatschwere ist es nicht erforderlich, eine weitere (straferhöhende) Frei-

heitsstrafe auszufällen. Es erscheint schuldadäquat, den Beschuldigten für das 

Fahren ohne Berechtigung mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu bestrafen. 

4. Täterkomponente

4.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann vorab auf die Erwä-

gungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 80 S. 29, Urk. 7/4 S. 29 f., 

Urk. 10/2 F/A 91-96, Prot. I S. 8-14): Der heute 44-jährige Beschuldigte ist in Ru-

mänien geboren und dort aufgewachsen. Er kam im Oktober 2018 in die Schweiz 

und arbeitete hier gemäss seinen Angaben bis Mitte 2020 bzw. dem Ausbruch von 

Corona. Er habe hier in der Schweiz die Aufenthaltsbewilligung B erhalten und tem-

porär sowie während rund acht Monaten in einer Festanstellung bei J._____ als 

Montagemonteur gearbeitet. 2020 habe er temporär bei der Post gearbeitet. Er gab 

an, ein Einkommen zwischen Fr. 3'000.– und Fr. 4'000.– erzielt zu haben. Arbeits-

-   20   -

losengeld habe er nicht beziehen können, weil ihm genau ein Tag gefehlt habe. Er 

habe kein Ersparnisse, aber Schulden in der Höhe von Fr. 30'000.–. Der Beschul-

digte ist sodann Eigentümer eines BMW, der sich in Rumänien befinde und gemäss 

seinen Angaben einen Wert von rund Fr. 8'000.– aufweist. Der Beschuldigte ist so-

dann geschieden und hat keine Kinder. Seine Mutter und sein Bruder leben in Ru-

mänien. In der Schweiz hat er keine Verwandte. Der Beschuldigte hat gemäss sei-

nen Angaben regelmässig Geld nach Rumänien geschickt, um die Familie finanziell 

zu unterstützen. Diese Verhältnisse wirken sich strafzumessungsneutral aus.

4.2. Der Beschuldigte weist eine Vorstrafe auf (Urk. 88). Er wurde mit Strafbefehl 

der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 13. Oktober 2020  wegen Füh-

rens eines Motorfahrzeuges in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Atemalko-

hol- oder Blutalkoholkonzentration zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessät-

zen zu Fr. 60.– und einer Busse von Fr. 400.– verurteilt (vgl. auch beigezogene 

Akten Staatsanwaltschaft Solothurn). Dieser Strafbefehl wurde dem Beschuldigten 

gemäss Strafregisterauszug am 22. Oktober 2020 eröffnet. Danach verübte er am 

5. November 2020 noch einen Diebstahl (Dossier 1). Die nicht einschlägige Vor-

strafe wirkt sich von daher mit der Vorinstanz schon deshalb nicht spürbar auf das 

Strafmass aus, da der Beschuldigte praktisch sämtliche Diebstähle vor Erlass und 

Eröffnung des Strafbefehls verübt hat. Hingegen handelt es sich hinsichtlich des 

am 5. November 2020 begangenen Strassenverkehrsdeliktes (Fahren trotz Entzug 

des Ausweises) um eine einschlägige Vorstrafe, welche sich diesbezüglich merk-

lich straferhöhend auswirkt.

5. Nachtatverhalten

Der Beschuldigte war erst aufgrund der erdrückenden Beweislage (teilweise) ge-

ständig. Dennoch hat er das Verfahren mit seinem Geständnis etwas erleichtert. 

Es erscheint daher, wie von der Vorinstanz erwogen, angemessen, das Geständnis 

nur leicht strafmindernd zu gewichten.

6. Zwischenfazit Täterkomponente/Nachtatverhalten

Die Freiheitsstrafe ist im Ergebnis aufgrund des teilweisen Geständnisses um 

2 Monate auf 22 Monaten Freiheitsstrafe zu reduzieren. Hingegen ist die Geldstrafe 

-   21   -

aufgrund der einschlägigen Vorstrafe um 5 Tage auf 25 Tage Geldstrafe zu erhö-

hen.

7. Beschleunigungsgebot

7.1. Der Beschuldigte beantragt wie bereits vor Vorinstanz, es sei festzustellen, 

dass das Beschleunigungsgebot verletzt sei (Urk. 82). Anlässlich der Berufungs-

verhandlung führte er dazu aus, die Verletzung des Beschleunigungsgebots habe 

sich durch das ganze Strafverfahren gezogen. So habe bereits die Staatsanwalt-

schaft in der Untersuchung nicht vorwärts gemacht. Danach habe sich das Bezirks-

gericht Horgen sehr lange – rund 5 Monate – Zeit gelassen, bis am 16. Mai 2022 

die Hauptverhandlung durchgeführt wurde, nur um dann für die Urteilsbegründung 

weitere Monate bis Anfang Januar 2023 verstreichen zu lassen. Und schliesslich 

habe auch das Berufungsverfahren in Anbetracht der bereits im Januar 2023 ein-

gegangenen Berufungserklärungen und der erst im November 2023 angesetzten 

Hauptverhandlung zu lange gedauert (Urk. 98 S. 6 f.).

7.2. Es kann vollumfänglich auf die tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen der 

Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 80 S. 31 f.). Zwischen der letzten polizeilichen 

Befragung vom 22. Februar 2021 und der Konfrontationseinvernahme und der 

nächsten staatsanwaltlichen Konfrontationseinvernahme vom 26. Oktober 2021 

liegen zwar rund 8 Monate. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend anmerkte, musste 

zwischenzeitlich im April/Juni 2021 zunächst der Gerichtsstand mit verschiedenen 

Kantonen geklärt werden (vgl. Urk. 20/1-9). Dies aufgrund der vielfältigen delikti-

schen Tätigkeit des Beschuldigten in sieben verschiedenen Kantonen. Es kann da-

her entgegen der Verteidigung nicht festgestellt werden, dass das Verfahren über 

längere Zeit hin stillgestanden sei und keine wesentlichen Verfahrensschritte un-

ternommen worden seien. Weiter ist zu beachten, dass es sich um eine doch schon 

beträchtliche Anzahl von verschiedenen Vorfällen und Tatvorwürfen und insbeson-

dere auch mehrere Beschuldigte handelt, was das Verfahren nicht vereinfachte. Mit 

Blick auf das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist zu beachten, dass die vom Be-

schuldigten gerügte Zeit zum Verfassen der schriftlichen Begründung zwar lange, 

aber dennoch noch nicht übermässig lange dauerte. Diesbezüglich ist auch zu be-

rücksichtigen, dass der Beschuldigte am Tag der Hauptverhandlung aus der Haft 

-   22   -

entlassen wurde. Letzteres ist nicht zuletzt auch für das Berufungsverfahren von 

Relevanz. Auf den Eingang der Berufungserklärungen (12. Januar 2023; Urk. 82) 

folgte die Fristansetzung zur Erhebung allfälliger Anschlussberufungen (Urk. 86), 

wobei die Fristen bis 20. Februar 2023 liefen (Urk. 87/1-5), und am 29. März 2023 

die Vorladungen zur Berufungsverhandlung erfolgten (Urk. 89/1-8), die Anfang No-

vember 2023 stattfand. Stossend lange Unterbrüche sind auch hier nicht zu erken-

nen. Dass sich das Rechtsmittelverfahren in der Folge noch weiter verzögerte, ist 

zudem der mangelnden Mitwirkung des Beschuldigten (unentschuldigtes Nichter-

scheinen; neuerliche Vorladung; Abwesenheitsverfahren) geschuldet. Eine Verlet-

zung des Beschleunigungsgebotes ist daher zu verneinen.

8. Höhe Tagessatz

Die Höhe des Tagessatzes bestimmt sich nach den persönlichen und wirtschaftli-

chen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkom-

men und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungs-

pflichten sowie nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB, BGE 134 IV 60 

E. 5.4 und E. 6.1). Angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschul-

digten, der überdies hoch verschuldet ist, erscheint es angemessen, die Höhe 

des Tagessatzes auf Fr. 30.– festzusetzen.

9. Fazit

In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine Be-

strafung des Beschuldigten mit 22 Monaten Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe 

von 25 Tagessätzen zu Fr. 30.– als den Taten und dem Täter angemessen. Die im 

Urteilszeitpunkt erstandene Haft von 558 Tagen ist dem Beschuldigten im Sinne 

von Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe anzurechnen, unabhängig davon, ob diese 

bedingt oder unbedingt auszusprechen ist (BGE 135 IV 126).

V. Vollzug

1. Freiheitsstrafe

Die Vorinstanz hat die theoretischen rechtlichen Grundlagen zum Vollzug zutref-

fend dargetan (Urk. 80 S. 33 f.). Dem Beschuldigten ist unter Hinweis auf die zu-

-   23   -

treffenden Erwägungen der Vorinstanz für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvoll-

zug zu gewähren. In objektiver Hinsicht ist die Ausfällung einer vollumfänglich be-

dingten Freiheitsstrafe möglich. Der Beschuldigte weist hinsichtlich den zu beurtei-

lenden Vermögensdelikten, die zu einer Freiheitsstrafe führten, keine einschlägigen 

Vorstrafen auf. Der Strafbefehl wegen SVG-Delikten wurde wie erwogen weitest-

gehend erst nach den begangenen Diebstählen sowie dem betrügerischen Miss-

bräuchen einer Datenverarbeitungsanlage ausgefällt bzw. zugestellt. Der Beschul-

digte ist insoweit wie ein Ersttäter zu betrachten und weist in diesem Sinne keine 

Vorstrafen auf, womit eine günstige Prognose zu vermuten ist. Weiter ist zu Guns-

ten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er zunächst in der Schweiz arbeits-

tätig war. Zudem dürfte ihn das vorliegende Strafverfahren und insbesondere die 

sehr lange Haftdauer genügend beeindrucken, um sich in Zukunft zu bewähren. Es 

bestehen indessen schon gewisse Bedenken, dass er sich aufgrund der geltend 

gemachten Arbeitslosigkeit derart schnell zu solchen Delikten hinreissen liess. Die 

von der Vorinstanz festgesetzte Probezeit von 3 Jahren ist daher zu bestätigen. 

2. Geldstrafe

Der Beschuldigte wurde am 13. Oktober 2020 wegen Strassenverkehrsdelikten zu 

einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 60.– verurteilt (Urk. 88). Wie 

erwähnt wurde ihm dieser Strafbefehl gemäss Strafregisterauszug am 22. Oktober 

2020 eröffnet (Urk. 88). Nur wenige Tage später hat er sich dennoch am 5. Novem-

ber 2020 erneut zu einem Strassenverkehrsdelikt hinreissen lassen und trotz Ent-

zug des Führerausweises ein Auto gelenkt. Dies zeigt deutlich, dass er sich durch 

die Ausfällung einer bedingten Geldstrafe nicht davon abhalten lässt, erneut gegen 

die Strassenverkehrsregeln zu verstossen. Seine Delinquenz während laufenden 

Probezeit zeigt, dass ihm die Einsicht fehlt, sich im Strassenverkehr korrekt zu ver-

halten und ihm insoweit eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen ist. Die Gelds-

trafe ist daher zu vollziehen. 

-   24   -

VI. Landesverweisung

1. Ausgangslage

1.1. Die Vorinstanz hat von der Anordnung einer Landesverweisung abgesehen. 

Sie gelangte in Anwendung des FZA zum Schluss, es könne nicht von einer hinrei-

chenden Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, dass der Beschuldigte zukünf-

tig die öffentliche Ordnung und Sicherheit stören werde (Urk. 80 S. 36-43). 

1.2. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung, wie bereits vor Vorin-

stanz, die Anordnung einer Landesverweisung für die Dauer von 8 Jahren. Sie hat 

vor Vorinstanz und vor Berufungsgericht vor allem geltend gemacht, dass kein 

schwerer persönlicher Härtefall vorliege, nachdem der Beschuldigte keine enge Be-

ziehung zur Schweiz aufweise und nach nur relativ kurzer Verweildauer auch kaum 

integriert sei. Sodann würden die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung 

gegenüber den privaten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz 

überwiegen (Urk. 66 S. 4; Urk. 97 S. 7 ff.). 

1.3. Die amtliche Verteidigung hat vor Vorinstanz und im Rahmen der Berufung 

vor allem darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte nicht in die Schweiz gekom-

men sei, um hier zu delinquieren. Vielmehr sei er mit der Motivation gekommen, zu 

arbeiten, was er auch getan habe, bis die Corona-Pandemie ihm einen Strich durch 

die Rechnung gemacht habe. Der Beschuldigte habe vor seiner Verhaftung jedoch 

bereits wieder eine fixe Stelle bei einer Baufirma in Aussicht gehabt. Ihm könne 

keine schlechte Prognose gestellt werden, und es liege auch keine rechtsmiss-

bräuchliche Berufung auf das FZA vor. In Anwendung des FZA sei auch zu sehen, 

dass der Beschuldigte mit seinen Taten, die nicht zu verharmlosen seien, die öf-

fentliche Sicherheit weniger gefährdet habe. Den öffentlichen Interessen sei durch 

die auszusprechende Strafe Genüge getan. Vom Beschuldigten gehe keine tat-

sächliche und hinreichende sowie anhaltende schwere Gefährdung aus, welche ein 

Grundinteresse der Gesellschaft berühre (Urk. 67 S. 11 f., Urk. 98 S. 9 f.). 

2. Rechtliche Grundlagen

-   25   -

2.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen für die Anordnung und Dauer 

einer Landesverweisung zutreffend aufgeführt, worauf vorab zur Vermeidung von 

Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 80 S. 36 ff.). Sie hat sich zutreffend 

zum Ausländerstatus des Beschuldigten als rumänischen Staatsangehörigen und 

zur Verwirklichung einer Katalogtat geäussert und das Vorhandensein dieser bei-

den Voraussetzungen zu Recht bejaht. Weiter hat sie zutreffend erwogen, dass 

kein schwerer persönlicher Härtefall im rechtlichen Sinne vorliege, was vom Be-

schuldigten auch nicht geltend gemacht werde (Urk. 80 S. 38).

2.2. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer 

Landesverweisung absehen, wenn diese für den Beschuldigten einen schweren 

persönlichen Härtefall bewirken würde und die privaten Interessen des Beschuldig-

ten am Verbleib in der Schweiz gegenüber den öffentlichen Interessen an der Lan-

desverweisung überwiegen. Die Vorinstanz hat die Kriterien für die Prüfung der 

sogenannten Härtefallklausel ausführlich und zutreffend dargelegt (Urk. 80 

S.  36 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Rekapitulierend und zusammenfassend 

ist festzuhalten, dass die Härtefallklausel nur ausnahmsweise zum Zuge kommt 

und restriktiv anzuwenden ist (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1; Urteile des Bundesgerichts 

6B_75/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.2; 6B_1474/2019 vom 23. März 2020 

E. 1.2). Dabei ist anhand der gängigen Integrationskriterien eine Einzelfallprüfung 

vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 

E. 1.3.2 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur Prü-

fung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB der Kriterienkatalog der Be-

stimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der 

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätig-

keit (VZAE) heranziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der persön-

lichen und wirtschaftlichen Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des 

Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisie-

rungschancen. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, ist ebenso der 

Rückfallgefahr und einer allfälligen wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen 

(Urteil des Bundesgerichts 6B_166/2021 vom 8. September 2021 E. 3.3.2 m.w.H.). 

Insofern dient die Härtefallklausel im Sinne von Art. 66a StGB der Umsetzung des 

Verhältnismässigkeitsprinzips (BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2 m.w.H.).

-   26   -

3. Härtefallprüfung

Der Beschuldigte ist in Rumänien geboren und aufgewachsen. Er hielt sich vor sei-

ner Verhaftung seit erst rund zwei Jahren in der Schweiz auf. Davon hat er vor 

seiner Verhaftung in sieben verschiedenen Kantonen rund acht Monate lang Ver-

mögensdelikte verübt. Der rund 44-jährige Beschuldigte ist somit weder in der 

Schweiz geboren noch aufgewachsen und auch noch nicht lange Zeit in der 

Schweiz, weshalb unter dem Gesichtspunkt der Aufenthaltsdauer grundsätzlich 

keine Umstände vorliegen, welche gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB von vornherein 

besonders ins Gewicht fallen würden. Seit Beginn des Berufungsverfahrens verfügt 

der Beschuldigte denn auch über keinen festen Wohnsitz mehr in der Schweiz. 

Nachdem er auf erste Vorladung hin unentschuldigt nicht erschienen ist und seine 

Verteidigung in jenem Zeitpunkt keinen Kontakt mehr zu ihm herstellen konnte, gab 

der Beschuldigte gegenüber seinem Verteidiger mit Blick auf den neu angesetzten 

Verhandlungstermin schliesslich an, dass er sich in seiner Heimat Rumänien auf-

halte (Prot. II S. 4 f., S. 9). Weiter liegen auch keine Anhaltspunkte für eine beson-

ders intensive, über die normale Integration hinausgehende private Beziehung ge-

sellschaftlicher Natur vor, wie dies als Härtefall begründende Tatsache erforderlich 

wären (BGE 144 II 1), und wurden auch anlässlich der Berufungsverhandlung keine 

geltend gemacht. Der Beschuldigte ist ledig bzw. geschieden hat keine Kinder und 

lebt auch nicht in einer festen Beziehung mit jemandem, der in der Schweiz wohn-

haft ist. Auch kann nicht davon gesprochen werden, dass er in der Schweiz beruf-

lich und wirtschaftlich integriert ist, auch wenn er gemäss eigenen Angaben offen-

bar für einige Monate eine Festanstellung bei J._____ gehabt habe. Gemäss sei-

nen eigenen Angaben hat er – offenbar in der kurzen Zeit seines Aufenthaltes von 

zwei Jahren – zudem einen Schuldenberg von Fr. 30'000.– angehäuft. Weiter ist 

festzuhalten, dass ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in seinem Heimatland 

gerade im Baubereich durchaus möglich ist. Selbst wenn die Wirtschaftslage in Ru-

mänien schwieriger ist, als jene in der Schweiz, vermag dies allein praxisgemäss 

eine Landesverweisung noch nicht zu hindern (Urteil des Bundesgerichts 

6B_1214/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.11). Der Beschuldigte hat sodann in der 

Schweiz keinerlei familiäre Bindungen, hingegen weiterhin engste Bezugspersonen 

(Mutter, Bruder etc.) in Rumänien, mit denen er in Kontakt steht und welchen er 

-   27   -

jeweils von der Schweiz aus auch Geld überwiesen hat. Der Vollständigkeit halber 

ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte neben den vorliegend zu beurteilen-

den Taten, am 13. Oktober 2020 zudem wegen Fahrens in qualifiziert fahrunfähi-

gem Zustand verurteilt werden musste, was zur Beurteilung des Sozialverhaltens 

gemäss Bundesgericht zu berücksichtigen ist. Diese Strafe fällt jedoch nicht erheb-

lich ins Gewicht. Bei diesen zu beurteilenden Verhältnissen kann insgesamt jeden-

falls nicht die Rede davon sein, dass eine Landesverweisung als ganz klar unver-

hältnismässig und geradezu als stossend erachtet werden müsste. Eine gefestigte, 

soziale Integration des Beschuldigten in der Schweiz war und ist nicht gegeben. 

Dass eine Rückkehr in sein Heimatland Rumänien nicht unzumutbar ist, erweist 

sich als offensichtlich, nachdem der Beschuldigte nach der Haftentlassung selber 

wieder in sein Heimatland zurückgekehrt zu sein scheint. Das Vorliegen eines 

schweren persönlichen Härtefalles ist demnach in Übereinstimmung mit den vorin-

stanzlichen Erwägungen klar zu verneinen. 

4. Vereinbarkeit mit dem FZA

4.1. Auch zum Abkommen zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft ei-

nerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderer-

seits über die Freizügigkeit (FZA) und ob dieses ein Hinderungsgrund für die Lan-

desverweisung bildet, hat die Vorinstanz die rechtlichen Grundlagen dargetan, wor-

auf vorab zu verweisen ist (vgl. Urk. 80 S. 38-40).

4.2. Zum Einfluss des Freizügigkeitsabkommens der Schweiz mit der Europäi-

schen Union (FZA) auf die Härtefallprüfung bei Angehörigen eines EU-Staates hat 

das Bundesgericht festgehalten, dass bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Anhang 

I FZA eine "spezifische Prüfung" unter dem Blickwinkel der dem Schutz der öffent-

lichen Ordnung innewohnenden Interessen verlangt wird (BGE 130 II 176 E. 3.4.1). 

Das Bundesgericht verfolgt eine ausserordentlich restriktive Interpretation beim 

Aufenthaltsrecht bzw. der Ausnahmeklausel nach Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. We-

sentliches Kriterium für einen Verzicht auf eine Landesverweisung nach FZA ist die 

Intensität der Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Eine solche schwere Gefähr-

dung der öffentlichen Ordnung kann auch gegeben sein, wenn der bedingte Straf-

vollzug mangels Vorliegen einer ungünstigen Prognose gewährt wird. Mit dem Er-

-   28   -

fordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist gerade nicht gemeint, dass weitere 

Straftaten mit Gewissheit zu erwarten wären oder umgekehrt solche mit Sicherheit 

auszuschliessen sein müssten (BGE 145 IV 364 E. 3.5.2 ff. und E. 4.4). 

4.3. Vorab ist hervorzuheben, dass nach Ansicht des Gesetzgebers Katalogtaten 

gemäss Art. 66a StGB vornehmlich schwere Widerhandlungen gegen bestimmte 

Rechtsgüter und damit grundsätzlich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung darstellen (vgl. Botschaft S. 5997 f.). Wie von der Vorinstanz zutreffend 

dargelegt, kann gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch eine 

Verurteilung allein wegen Vermögensdelikten und der daraus resultierenden Ge-

fährdung der öffentlichen Interessen einem freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsan-

spruchs entgegenstehen (vgl. BGE 134 II 25, E. 4.3.1; Urteile des Bundesgerichts 

2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 3.1; 2C_993/2015 vom 17. März 2016 

E. 5.3.3). Es besteht ein grundsätzliches öffentliches Interesse daran, Diebstähle 

zu verhindern. Der Beschuldigte hat, kaum habe er keine Arbeit (temporäre Ein-

sätze) mehr gehabt, mit den Diebstählen angefangen. Dabei hat er aus finanziellen 

Gründen gehandelt und nur aufgrund seiner Verhaftung mit diesem Handel aufge-

hört. Dieses Verhalten lässt sich auch mit dem "Ausbruch von Corona" nicht ent-

schuldigen, zumal das hiesige Sozialversicherungssystem funktioniert und bei 

ernsthaften finanziellen Engpässen Sozialhilfe in Anspruch genommen werden 

kann. Wie erwogen ist dem Beschuldigten als "quasi Ersttäter" für die ausgefällte 

Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Es ist aber festzuhalten, 

dass er nur aufgrund der erdrückenden Beweislage teilweise geständig war und 

jedenfalls nicht wirklich Einsicht und Reue gezeigt hat. Auch ist in diesem Zusam-

menhang zu gewichten, dass die erstandene Haft von rund 18 Monaten wohl einen 

nachhaltigen Eindruck beim Beschuldigten hinterlassen hat. Es ist aber grundsätz-

lich zu betonen, dass aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen von Straf- und 

Ausländerrecht sich im ausländerrechtlichen Bereich für die Legalprognose ein 

strengerer Beurteilungsmassstab ergibt (BGE 137 III 233 E. 5.2.2, 145 IV 364 

E. 3.5.2 ff. und E. 4.4). 

Bei den zu beurteilenden Vermögensdelikten wirkt sich bei der Prüfung der 

Intensität der Gefährdung der öffentlichen Ordnung aus, dass der Beschuldigte bei 

den Diebstählen und dem betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsan-

-   29   -

lage gewerbsmässig und zudem teilweise auch bandenmässig handelte. Ein sol-

ches Vorgehen, insbesondere der bandenmässige Diebstahl, birgt – entgegen der 

Auffassung der Vorderrichter – eine weitaus grössere Gefährdung der öffentlichen 

Sicherheit als einfache Diebstähle, die von Einzeltätern verübt werden. Hinzu 

kommt, dass sich die Diebstähle gezielt gegen ältere (vermehrt 1940er-Jahrgänge) 

richtete, die durchaus schutzbedürftiger sind als jüngere Personen. Wie erwogen 

ist dem Beschuldigten zwar der bedingte Strafvollzug zu gewähren und kann inso-

weit eine günstige Prognose gestellt werden. Es lässt indessen aufhorchen, dass 

der Beschuldigte nach - gemäss seinen Angaben – kurzer Zeit der Arbeitslosigkeit 

bzw. gerade eingetretener Arbeitslosigkeit dazu schritt, gewebsmässige und ban-

denmässige Vermögensdelikte zu begehen. Auch war er nicht wirklich kooperativ 

und einsichtig. Auch wenn ihm der bedingte Strafvollzug mangels Vorliegen einer 

ungünstigen Prognose gewährt wird, ist bei dieser Konstellation eine erhebliche 

Gefährdung der öffentlichen Ordnung gegeben. Es ist im ausländerrechtlichen Be-

reich für die Legalprognose ein strengerer Beurteilungsmassstab anzuwenden und 

es ist in diesem Sinne durchaus ernsthaft zu befürchten, dass der Beschuldigte bei 

einem erneuten Aufenthalt in der Schweiz und allfälligen erneuten beruflichen 

Schwierigkeiten wieder solche Vermögensdelikte begehen würde. Wie erwogen, 

müssen solche nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden können. Es ist aber 

auch nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten wären. 

4.4. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang nochmals daran zu erinnern, dass 

der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben einen grossen Schuldenberg von 

Fr. 30'000.– aufgehäuft, er mithin weiterhin finanzielle Probleme hat. Es ist ohnehin 

nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte hier in der Schweiz überhaupt eine 

Arbeit erhalten und weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung erhalten würde. Er hat 

auch nie näher dargetan, bei wem er denn eine Stelle in Aussicht gehabt habe, und 

es erscheint merkwürdig, dass er seine Arbeitsstelle per 1. November 2020 nicht 

habe antreten können, weil der Vater des Chefs gestorben sei (Urk. 7/4 F/A 219). 

Es kann nicht einfach auf seine Behauptungen abgestellt werden. Inzwischen hat 

sich überdies gezeigt, dass sich die Vermutungen und positiven Aussichten, welche 

die Verteidigung angefügt hat (vorstehend E. VI.1.3.), beim Beschuldigten nicht 

verwirklicht haben (Prot. II S. 9). 

-   30   -

4.5.  Ohnehin ist – worauf die Staatsanwaltschaft zu Recht hinweist (Urk. 97 S. 8) 

– schon grundsätzlich fraglich, ob der Beschuldigte sich überhaupt auf den Schutz 

bzw. die Garantien des FZA berufen kann, nachdem er sich nach der erstinstanzli-

chen Hauptverhandlung per Datum der Haftentlassung am 16. Mai 2022 an seinem 

letzten Wohnsitz in der Schweiz nach unbekannt abgemeldet und gemäss Migrati-

onsamt per diesem Datum als ausgereist gilt (vgl. Urk. 85 und Urk. 92). Die verein-

zelten Kontakte des Verteidigers mit dem Beschuldigten im Vorfeld der Berufungs-

verhandlung deuten ebenfalls darauf hin, dass er sich seit längerem allenfalls wie-

der in Rumänien aufhält (Prot. II S. 4 f., S. 9 sowie Urk. 94 S. 1). Selbst für die Be-

rufungsverhandlung wollte er nicht mehr in die Schweiz einreisen. Insofern ist nicht 

ersichtlich und wird von der Verteidigung auch nicht geltend gemacht, basierend 

auf welchen Grund (selbständige Erwerbstätigkeit oder selbständige Dienstleis-

tungserbringung, Arbeitssuche, Familienangehörigkeit zu aufenthaltsberechtigten 

Personen) dem Beschuldigten ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz gemäss den 

spezifischen Vertragsvereinbarungen des FZA zukommen sollte. Entsprechend 

vermöchte das Freizügigkeitsabkommen bzw. Art. 5 Ziff. 1 Anhang I FZA – unge-

achtet der vorstehenden Erwägungen – der Anordnung der obligatorischen Lan-

desverweisung von vornherein nicht entgegenzustehen. 

5. Fazit

Zusammenfassend ist eine Verletzung der Garantien gemäss FZA – selbst wenn 

der Beschuldigte diese überhaupt für sich beanspruchen könnte – angesichts der 

hinreichend erstellten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht zu 

erkennen. Der Beschuldigte stellt unter Berücksichtigung seiner dargelegten Vor-

gehensweise eine durchaus schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit 

und Ordnung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar. Das Aussprechen einer 

Landesverweisung ist folglich mit dem FZA vereinbar.

6. Dauer der Landesverweisung

Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszusprechen. 

Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu sein (vgl. DE 

WECK, in Migrationsrecht [Kommentar], 4. Auflage 2015, N 30 zu Art. 66a StGB). 

Das Verschulden des Beschuldigten wurde als leicht qualifiziert und die auszuspre-

-   31   -

chende Freiheitsstrafe von 22 Monaten bewegt sich zwar im unteren Bereich des 

ordentlichen Strafrahmens. Dem sich daraus ergebenden öffentlichen Interesse an 

der Landesverweisung stehen allerdings keine nennenswerten privaten Interessen 

des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz entgegen. Folglich erscheint es mit 

der Staatsanwaltschaft als angemessen, die Landesverweisung für die Dauer von 

8 Jahren auszusprechen. Der Beschuldigte ist rumänischer Staatsangehöriger und 

damit EU-Bürger, so dass eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem 

ausser Betracht fällt.

VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe 

ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine 

Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in wel-

chem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen wer-

den (Urteil des Bundesgerichts 6B_1344/2019 vom 11. März 2020 E. 2.2. m.w.H.). 

Wird der Entscheid im Rechtsmittelverfahren nur unwesentlich abgeändert, können 

die Kosten nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden (Urteil des Bundesge-

richts 6B_318/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.1. m.w.H.). Der Beschuldigte unter-

liegt im Berufungsverfahren weitestgehend. Die Staatsanwaltschaft unterliegt ein-

zig geringfügig hinsichtlich der Strafhöhe. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens 

sind daher zu 7/8 dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen (1/8) auf die 

Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungs-

verfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückforde-

rung im Umfang vom 7/8 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 

Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG unter Be-

rücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitauf-

wands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 4'000.– festzusetzen.

3. Der amtliche Verteidiger ist durch die Gerichtskasse zu entschädigen 

(Art. 135 StPO i.V.m. Art. 426 StPO). Er machte mit Kostennote vom 14. Dezember 

2023 für das obergerichtliche Verfahren einen Zeitaufwand von gesamthaft 

20.7 Stunden geltend (Urk. 96A). Dieser Aufwand erscheint grundsätzlich ange-

-   32   -

messen, einzig die antizipierte Dauer der Berufungsverhandlung wurde mit 4 Stun-

den deutlich zu hoch geschätzt (effektive Dauer: knapp 1 Stunde), was entspre-

chend zu bereinigen ist. Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ist demnach mit gerundet 

Fr. 4'325.– (inkl. MwSt. und Auslagen) aus der Gerichtskasse zu entschädigen, un-

ter Hinweis auf den hiervor bereits erwogenen Rückforderungsvorbehalt.  

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abtei-

lung, vom 16. Mai 2022 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuld-

spruch wegen gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer Daten-

verarbeitungsanlage und Fahrens ohne Berechtigung), 4 (Verzicht auf Wi-

derruf), 6 (Einziehung), 7 - 9 (Zivilforderungen) und 10 - 13 (Kostendisposi-

tiv) in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ ist ferner schuldig des gewerbs- und teilweise 
bandenmässigen Diebstahls im Sinne von aArt. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit 

Ziff. 2 und teilweise 3 Abs. 1 StGB.

2. Vom Vorwurf des versuchten Diebstahls vom 5. November 2020 in der 

C._____ Filiale H._____ (Dossier 1) wird der Beschuldigte freigesprochen.

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 558 

Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind) und mit ei-

ner Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 

4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 

3 Jahre festgesetzt.

5. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. 

-   33   -

6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für 8 Jahre 

des Landes verwiesen.

7. Es wird keine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Infor-

mationssystem angeordnet.

8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 4'325.–   amtliche Verteidigung.

9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der 

amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zu 7/8 auferlegt und im 

Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Vertei-

digung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht 

des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang von 7/8 

vorbehalten.

10. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Beschuldigten 

 die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis 
 das Migrationsamt des Kantons Zürich 
 die Privatkläger

(Eine begründete Urteilsausfertigung gemäss Art. 84 Abs. 4 StPO wird 
den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach 
Erhalt des Dispositivs verlangen.)

sowie in vollständiger Ausfertigung an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des 
Beschuldigten

 die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis 
 die Privatkläger (falls verlangt)

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-

ger Rechtsmittel an

 die Vorinstanz

-   34   -

 das Migrationsamt des Kantons Zürich 
 die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (betr. Beschluss Ziff. 1 

im Dispositiv)  
 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung 

des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials"
 die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A und B.

11. Der Beschuldigte kann innert 10 Tagen seit Erhalt des Entscheids beim 
Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich oder mündlich 

eine neue Beurteilung des in seiner Abwesenheit ergangenen Urteils ver-
langen. Im Gesuch hat der Beschuldigte kurz zu begründen, weshalb er an 

der Berufungsverhandlung nicht teilnehmen konnte. Das Gericht lehnt das 

Gesuch ab, wenn der Beschuldigte ordnungsgemäss vorgeladen worden, 

aber der Berufungsverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist (Art. 368 

Abs. 2 und 3 StPO, Art. 379 StPO).

12. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa-
chen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der I. strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-

richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge-

setzes.

-   35   -

Obergericht des Kantons Zürich
II. Strafkammer

Zürich, 15. Dezember 2023

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Stiefel

Der Gerichtsschreiber:

MLaw Andres

Zur Beachtung:

Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam 

gemacht:

Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor-

erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss 

er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte 

Freiheitsstrafe.

Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden 

(Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB),

- wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht,

- wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.