# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1b5a5a03-2057-5327-8798-b1be12613a8a
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-02
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 02.11.2021 AL.2021.17 (SVG.2022.8)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2021-17_2021-11-02.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 2.
November 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C.
Müller, lic. iur. S. Bammatter-Glättli     

und a.o.
Gerichtsschreiberin MLaw I. Mostert Meier 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit

Herrn lic. iur. B____

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2021.17

Einspracheentscheid vom
7. Mai 2021

Rückforderung teilweise
aufgehoben; Abgrenzung Nebenverdienst und Zwischenverdienst.

 

Tatsachen

I.        

Der 1956 geborene Beschwerdeführer arbeitete seit August 2009
als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf (vgl.
Arbeitgeberbescheinigung; Beschwerdeantwortbeilage [AB]  3). Bis April
2018 war der Beschwerdeführer zudem über eine Temporärarbeitsfirma in einem
Vollzeitpensum tätig. Am 12. März 2018 meldete er sich beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (AB 1) und
stellte am 20. März 2018 bei der Beschwerdegegnerin aufgrund des Wegfalls
der Temporärarbeitsstelle einen Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
ab 2. April 2018 bei einem Vermittlungsgrad von 100% (AB 14). In der
Folge richtete ihm die Beschwerdegegnerin Taggelder auf der Basis des ermittelten
versicherten Verdiensts von CHF 3'843.00 (vgl. AB 16) aus. 

In Anwendung des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2015 über
Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) nahm die
Beschwerdegegnerin eine Überprüfung der Einkommen des Beschwerdeführers vor und
traf diesbezügliche Abklärungen (siehe Arbeitgeberbescheinigung C____ AG vom
14. Oktober 2020 [AB 3]; Arbeitgeberbescheinigung D____ AG vom
14. Oktober 2020 [AB 6]). Mit Verfügung vom 5. Januar 2021
(AB 4) forderte die Beschwerdegegnerin insgesamt zu viel ausbezahlte
Taggelder im Betrag von CHF 5'642.75 für die Monate April 2018 bis
September 2020 zurück. Zur Begründung führte sie aus, die Angaben des
Beschwerdeführers auf dem Formular "Angaben der versicherten Person"
für die Monate April 2018 bis September 2020 seien aufgrund der nicht erwähnten
Zwischenverdienste bei der C____ AG sowie des nicht deklarierten
Zwischenverdiensts bei der Firma D____ AG im Monat Juli 2018 unvollständig bzw.
unwahr und der Leistungsbezug unrechtmässig gewesen. Dagegen erhob der
Beschwerdeführer am 22. Januar 2021 Einsprache (AB 9). Mit Verfügung
vom 19. Januar 2021 (AB 7) erhob die Beschwerdegegnerin eine
Rückforderung von CHF 542.45 für die Monate Oktober und November 2020 und
mit Verfügung vom 11. Februar [eingefügt: 2021] (AB 8)
forderte sie CHF 180.80 für Dezember 2020 zurück, in beiden Fällen wegen
nicht deklarierter Zwischenverdienste aus der Tätigkeit für die C____ AG. Gegen
die beiden Verfügungen erhob der Beschwerdeführer am 26. Ja­nuar 2021 und
16. Februar 2021 Einsprache (AB 10, 11). Mit Einspracheentscheid vom
7. Mai 2021 (AB 12) wies die Beschwerdegegnerin die erhobenen
Einsprachen (AB 9, 10 und 11) ab und bestätigte die Rückforderungen in der
Höhe von insgesamt CHF 6'366.00. 

 

II.       

Mit Beschwerde vom 10. Juni 2021 (Postaufgabe) beantragt
der Beschwerdeführer beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt, der
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Mai 2021 sei teilweise
aufzuheben und der Rückforderungsbetrag sei auf CHF 1'411.25 festzusetzen,
eventualiter auf CHF 1'892.75. 

Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom 17. August
2021 auf Abweisung der Beschwerde. 

III.     

Am 2. November 2021 findet die Urteilsberatung durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.              
 

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist
gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG,
SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des ba­sel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und
§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2
sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
31. Au­gust 1983 (AVIV, SR 837.02). Da auch die übrigen formellen
Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene
Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
2.1.1.    Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer unter
anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat
(Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG).

2.1.2.     Eine arbeitslose, versicherte Person, welche innerhalb einer
Kontrollperiode ein Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger
Erwerbstätigkeit (sog. Zwischenverdienst) erzielt, hat Anspruch auf Ersatz des
Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt
die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst,
mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit,
und dem versicherten Verdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

2.1.3.     Jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden
Verhältnissen ist nach Art. 31 Abs. 1 ATSG von den Bezügerinnen und
Bezügern, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils
zuständigen Durchführungsorgan zu melden. 

2.2.         
2.2.1.    Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten
(Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Als
unrechtmässige Leistungen gelten diejenigen Leistungen, welche bezogen wurden,
ohne dass die Auszahlungsvoraussetzungen erfüllt waren (vgl. Staatssekretariat
für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis Rückforderung, Verrechnung, Erlass und
Inkasso [AVIG-Praxis RVEI] A1).

2.2.2.     Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen
Verfügung beruhen, können, unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass
gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind, nur
zurückgefordert werden, wenn entweder die für die Wiedererwägung (wegen
zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeutung der Berichtigung) oder die
für die prozessuale Revision (wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder
Beweismittel) bestehenden Vor­aussetzungen erfüllt sind (BGE 142 V 259, 260
E. 3.2; 130 V 318, 320 E. 5.2).

2.2.3.     Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres,
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens
aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen
Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht,
so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG).

3.              
 

3.1.         
Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer seit
August 2009 als Mitarbeiter bei der C____ AG im Stundenlohn auf Abruf im Rahmen
der Eingangsüberwachung sowie der Verkehrsregelung vor dem [...] arbeitete
(vgl. Arbeitgeberbescheinigung der C____ AG [AB 3]). Die Einsätze
erfolgten ausserhalb der normalen Arbeitszeit primär an den Wochenenden.
Gleichzeitig arbeitete er bis April 2018 auch über eine Temporärarbeitsfirma in
einem 100%-igen Pensum. Aufgrund des Verlusts der Temporärarbeitsstelle stellte
der Beschwerdeführer im März 2018 Antrag auf die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
ab 2. April 2018 (AB 14). In der Folge ermittelte die
Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst (vgl. AB 16).

3.2.         
3.2.1.    Als versicherter Verdienst gilt der massgebende Lohn im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) i.V.m.
Art. 7 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101), der während eines
Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 144 V 195, 198 E. 4.1). Der
Bemessungszeitraum für die Ermittlung des versicherten Verdienstes ist
grundsätzlich nach den in Art. 37 AVIV enthaltenen Regeln festzulegen (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, Art. 23 S. 162). Nach
Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem
Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist
für den Leistungsbezug. Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom
Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines
anrechenbaren Verdienstausfalls.

3.2.2.     Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein
Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine
versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin
oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit
erzielt (Satz 2). Hinter der Regelung von Art. 23 Abs. 3 AVIG
steht der Grundgedanke der Arbeitslosenversicherung, den Versicherungsschutz
auf die im üblichen Rahmen ausgeübte Arbeitnehmertätigkeit zu beschränken (vgl.
BGE 126 V 207, 209 E. 1; 125 V 475, 478 E. 5a; 123 V 70, 74
E. 5c je mit Verweis auf BGE 116 V 281, 283 E. 2d). Einkünfte, die
aus Tätigkeiten stammen, die über ein normales Arbeitnehmerpensum hinausgehen,
sollen für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben (BGE 125 V 475, 478
E. 5a; 120 V 233, 253 f. E. 5 und 6; Urteil des Bundesgerichts C
186/00 vom 28. Februar 2001 E. 2a). Unter einem Nebenverdienst im Sinne von
Art. 23 Abs. 3 AVIG ist somit das Einkommen aus jener Tätigkeit zu
verstehen, die eine Person bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit über eine
Vollzeitarbeitsstelle hinaus zusätzlich verrichtete und nach Eintritt der
Arbeitslosigkeit – ohne diese Nebenbeschäftigung zu erhöhen – weiterhin ausübt
(vgl. dazu BGE 123 V 230, 233 E. 3d; Urteile des Bundesgerichts
8C_496/2019 vom 30. September 2019 E. 3; 8C_86/2017 vom 19. Mai
2017 E. 3 mit Hinweisen).

3.2.3.     Wenn neben einer teilzeitlich ausgeübten, inzwischen verlorenen
Hauptbeschäftigung eine zweite (teilzeitige) Tätigkeit ausgeübt wird, ist diese
in dem Umfang anzurechnen, als deren Pensum dasjenige der bisherigen
Hauptbeschäftigung auf eine Vollzeitstelle ergänzt (vgl. BGE 126 V 207, 210 f.
E. 4b). Vorliegend berücksichtigte die Beschwerdegegnerin den
Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate aus der weggefallenen vollzeitlichen
Haupttätigkeit in Höhe von (monatlich) CHF 3'843.00 ungekürzt beim versicherten
Verdienst. Hingegen kürzte sie die vom Beschwerdeführer in dieser Zeitperiode im
Rahmen seiner Tätigkeit bei der C____ AG erzielte Entschädigung von monatlich
(gerundeten) CHF 111.00 und rechnete diese, da über einen
Beschäftigungsgrad von 100% hinausgehend, nicht zum versicherten Verdienst
(vgl. die Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Die
Beschwerdegegnerin ging somit für diesen Verdienstanteil von einem
Nebenverdienst i. S. von Art. 23 Abs. 3 AVIG aus.

3.3.         
3.3.1.    Während des Bezugs von Arbeitslosenentschädigung (ab April
2018) erzielte der Beschwerdeführer weiterhin Einkünfte aus seiner Tätigkeit
für die C____ AG, sowie im Juli 2018 ein AHV-pflichtiges Einkommen aufgrund
eines Einsatzes für die Firma D____ AG in Höhe von CHF 867.65 (AB 6).
Ausserdem erhielt der Beschwerdeführer aufgrund fehlender Einsätze bei der C____
AG von September 2020 bis Dezember 2020 eine Kurzarbeitsentschädigung
(AB 18) in der Höhe von monatlich CHF 296.55 (80%) bzw. CHF 370.70
(100%). 

3.3.2.     Unter Berücksichtigung von Rz. C9 des Kreisschreibens des
Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) über die Arbeitslosenentschädigung (AVIG-Praxis
ALE) ging die Beschwerdegegnerin von nicht gemeldeten Zwischenverdiensten (vgl.
die Formulare "Angaben der versicherten Person", AB 15) während
der Arbeitslosigkeit aufgrund einer Ausdehnung der Nebentätigkeit bei der C____
AG aus. Bei der Berechnung der Höhe des Zwischenverdiensts berücksichtigte sie
einen anerkannten Nebenverdienstbetrag von CHF 111.05 (vgl. E. 3.2.3.
hiervor). Der darüber hinaus erzielte Mehrverdienst von insgesamt
CHF 6'366.00 wurde nachträglich als Zwischenverdienst angerechnet und mit
den Verfügungen vom 5. Januar 2021 (AB 4), vom 19. Januar 2021
(AB 7) und vom 11. Februar 2021 (AB 8) zurückgefordert (vgl. dazu
die Zusammenfassung der Rückforderungen [AB 5]).

3.4.         
3.4.1.    Rechtsprechungsgemäss kann eine merkliche Steigerung des
Nebenverdienstes zur Annahme eines Zwischenverdiensts führen. Da die
Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenenfalls in welchem
Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht, ist auch ein
allfälliger Nebenverdienst, der nicht versichert ist und bei der Berechnung des
Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt, zu melden, da die diesbezügliche
rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil des Bundesgerichts
8C_565/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Dabei soll neben der Frage
des Gesamtpensums auch der Umfang der generierten Einkünfte als weiteres
Abgrenzungskriterium zwischen (anzurechnender) Zweittätigkeit und
Nebenverdienst herangezogen werden können (vgl. Kupfer
Bucher, a.a.O., Art. 23 S. 173). Damit soll durch eine zu
schematische und starre Anwendung pensumsorientierter Differenzierungskriterien
nicht jeglicher Kleinstverdienst eines Teilzeitarbeiters mitberücksichtigt
werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5058/‌2014 vom 29. März
2018 E. 5.4.1 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_654/‌2015
vom 14. April 2015 E. 5.2).

3.4.2.     Unbestritten betrug das Arbeitspensum des Beschwerdeführers bei der
weggefallenen Haupttätigkeit 100% und dasjenige bei der C____ AG 2.5% (vgl. die
Berechnung des versicherten Verdiensts [AB 16]). Der bei letzterer
erzielte Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der
Arbeitslosigkeit belief sich auf CHF 111.05 (siehe E. 3.2.3. hiervor).
Auch wenn vorliegend die ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung etwas höher
liegt als der durchschnittliche Nebenverdienst in den sechs Monaten vor
Eintritt der Arbeitslosigkeit, ist nicht von einer erheblichen Steigerung des
entsprechenden Einkommens auszugehen, erhöht sich doch durch den erzielten
Mehrverdienst das Gesamtpensum des Beschwerdeführers von 102.5% auf 109.7% und
kommt das Zusatzeinkommen im Umfang nicht annähernd an das weggefallene
Einkommen aus der Haupttätigkeit heran. Abgesehen davon liegt auch keine Steigerung
der Nebentätigkeit des Beschwerdeführers vor, denn wie er zu Recht ausführt
(vgl. Beschwerde Rz 14), erfolgten bei der C____ AG aufgrund der Corona-Pandemie
gar keine Einsätze mehr. Die minime Erhöhung des Nebenverdienstes zufolge der
Kurzarbeitsentschädigung ist lediglich eine rechnerische, sodass nicht von
einem Zwischenverdienst ausgegangen werden kann (siehe dazu auch das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt AL.2021.12 vom 24. August 2021).

4.              
 

4.1.         
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei dem Einkommen des
Beschwerdeführers aus der Anstellung für die C____ AG um einen Nebenverdienst
handelt. Dies gilt auch für die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung, welche
keinen versicherten Verdienst und damit auch keinen Zwischenverdienst darstellt.

4.2.         
Hingegen ist das nicht deklarierte Einkommen bei der Firma D____ AG
im Juli 2018 in Höhe von CHF 867.65 (AB 6) als Zwischenverdienst
anzurechnen. Die Beschwerdegegnerin hat den unrechtmässigen Bezug von
Arbeitslosenentschädigung nach Einholung der Arbeitgeberbescheinigung vom
14. Oktober 2020 (AB 6) bemerkt. Da sie am 5. Januar 2021 die
Rückerstattung verfügt hat (AB 4) und es zudem um Leistungen im Juli 2018
geht, ist die Rückforderung sowohl in der gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG
massgebenden relativen als auch in der absoluten Frist geltend gemacht worden
(siehe E. 2.2.3. hiervor). Der Rückforderungsanspruch ist somit nicht
verwirkt.

4.3.         
Damit ist der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin
zur Neufestsetzung der Rückforderung zurückzuweisen. Der Bezifferung der
Rückforderung wird die Beschwerdegegnerin zu Grunde legen, dass sich der
Beschwerdeführer einzig das im Juli 2018 bei der Firma D____ AG erzielte
Einkommen von CHF 867.65 als Zwischenverdienst anrechnen lassen muss.

4.4.         
Das Verfahren ist kostenlos.

 

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird
der Einspracheentscheid vom 7. Mai 2021 aufgehoben. Die Sache wird zum
Erlass einer neuerlichen Rückforderungsverfügung im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

 

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

 

Die Präsidentin                                                         Die
a.o. Gerichtsschreiberin

 

 

 

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                        MLaw I.
Mostert Meier

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

 

Versandt am: