# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c2acbe33-eb96-54bd-8bf5-f2c5fb590662
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG220139-O11
**Docket/Reference:** HG220139-O11
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG220139-O11.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG220139-O

U/dz

Mitwirkend: Oberrichterin  Dr. Claudia  Bühler,  Präsidentin,  und  Oberrichterin 

Noëlle  Kaiser  Job,  die  Handelsrichter  Thomas  Steinebrunner,  Prof. 

Dr. Othmar Strasser und Martin Fischer sowie der Gerichtsschreiber 

Dr. Pierre Heijmen

Urteil vom 5. März 2025

in Sachen

A._____,

Kläger

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X2._____

gegen

B._____ SA, 

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. Y._____

betreffend Forderung

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

  
- 2 -

"1. Es  sei  festzustellen,  dass  der  Kläger  an  dem  durch  die  C._____ 
AG,  ...  [Adresse],  hinterlegten  Betrag  von  CHF 2'427'634.36  zu-
züglich allfälliger aufgelaufener Zinsen, hinterlegt bei der Zürcher 
Kantonalbank, Postfach, 8010 Zürich, IBAN CH1, Konto 2 lautend 
auf Bezirksgerichtskasse Zürich, berechtigt ist.

2.

... 

Die  Bezirksgerichtskasse  Zürich  sei  anzuweisen,  den  durch  die 
C._____  AG, 
von 
CHF 2'427'634.36  zuzüglich  allfälliger  aufgelaufener  Zinsen,  hin-
terlegt bei der Zürcher Kantonalbank, Postfach, 8010 Zürich, IBAN 
CH1,  Konto  2  lautend  auf  Bezirksgerichtskasse  Zürich,  auf  das 
Massekonto des Klägers, IBAN AT3, BIC: 4 auszuzahlen.

hinterlegten  Betrag 

[Adresse], 

3.

Unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der  Beklag-
ten."

Sachverhalt und Verfahren

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien und ihre Stellung

Der  Kläger  klagt  als  Insolvenzverwalter  im  Konkurs  über  das  Vermögen  der 

D._____ AG (fortan "D._____ "; act. 3/3). Bei dieser handelt es sich um eine ehe-

malige Bank mit Sitz in …, die vormals unter "D._____ Bank AG" und davor unter 

"E._____" firmierte (act. 3/2). 

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in …. Sie bezweckt insbesondere 

die Erbringung von Finanz- und Beratungsdienstleistungen aller Art, die nicht nach 

Banken-,  Börsen-  oder  Kollektivanlagegesetzgebung  bewilligungspflichtig  sind 

(act. 3/4). 

- 3 -

b.

Prozessgegenstand

Die Beklagte war ursprünglich eine von der FINMA beaufsichtigte Effektenhändle-

rin. Im Jahre 2011 beschloss sie, ihre gemäss Börsengesetzgebung unterstellungs-

pflichtige Tätigkeit aufzugeben, und ersuchte die FINMA am 6. Oktober 2011 um 

Entlassung aus der Aufsicht betreffend die Tätigkeit als Effektenhändlerin (act. 1 

Rz. 15; act. 20 Rz. 9). In der Folge verhandelten die Beklagte und die FINMA über 

die  Voraussetzungen  für  eine  Entlassung.  Hintergrund  war  insbesondere  die  Si-

cherstellung  potentieller  Ansprüche  von  ehemaligen  Kunden  gegenüber  der  Be-

klagten aufgrund möglicher Verletzung von Anlagerichtlinien und vertragswidrigem 

Erhalt von Retrozessionen (act. 20 Rz. 11; act. 21/1 S. 3). Letztendlich verlangte 

die FINMA die Errichtung eines unwiderruflichen Sperrkontos ("Escrow Account") 

bei  einer  Schweizer  Bank  im  Umfang  von  mindestens  CHF 2'500'000.–  für  eine 

Laufzeit von 10 Jahren (act. 1 Rz. 16; act. 20 Rz. 12 ff.; act. 21/2; act. 28 Rz. 15). 

Das Sperrkonto durfte nicht durch die Beklagte, sondern musste durch einen Treu-

händer ("Escrow Agent") in eigenem Namen eröffnet werden. Anders als bei übli-

chen Escrows durfte der Sicherstellungsbetrag nicht von der Beklagten selber, son-

dern musste von einem beaufsichtigten Unternehmen auf das Sperrkonto einbe-

zahlt  werden  (act. 1  Rz. 15 ff;  act. 20  Rz. 17 ff.).  Es  galt  zu  verhindern,  dass  im 

Falle eines Konkurses oder einer Liquidation der Beklagten das Konto zur Konkurs-

/Liquidationsmasse herangezogen werden könnte (act. 20 Rz. 16). Im Einverständ-

nis mit der FINMA wählte die Beklagte für die Einzahlung des Sicherstellungsbe-

trags  die  D._____,  eine  ihrer  damaligen  langjährigen  Hausbanken  (act. 20  Rz. 7 

und 22). 

Vor diesem Hintergrund wurden zwei Verträge geschlossen. Zum einen schlossen 

die  D._____,  die  C._____  AG  (fortan  "C._____")  und  die  F._____  AG  am  25./ 

29./30. Oktober 2012 einen Escrow Vertrag (act. 3/8). Darin verpflichtete sich die 

C._____, als Escrow Agent ein Sperrkonto bei der G._____  AG zu eröffnen. Die 

D._____  verpflichtete  sich,  bis  zum  2. November  2012  einen  Betrag  von 

CHF 2'500'000.– auf das Sperrkonto einzuzahlen. Die F._____ AG sollte allfällige 

Ansprüche ehemaliger Kunden der Beklagten prüfen und die C._____ die geprüften 

Forderungsbeträge den Anspruchsberechtigten vom Sperrkonto auszahlen. Ein all-

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fälliger Habensaldo nach Ablauf der Sperrfrist war von der C._____ an die D._____ 

zurückzuüberweisen.  Parallel  zum  Escrow  Vertrag  schloss  die  Beklagte  mit  der 

D._____ am 26./29. Oktober 2012 eine Vereinbarung (fortan "Deckungsvereinba-

rung"; act. 3/9). Darin verpflichtete sich die Beklagte, CHF 2'500'000.– in Form ei-

ner Festgeldeinlage auf ein Konto bei der D._____ als Deckung für den von der 

D._____ geschuldeten Sicherstellungsbetrag unter dem Escrow Vertrag zu über-

weisen.  Beide  Verträge  hatten  eine  Laufzeit  bis  31. Dezember  2021  (act. 3/8 

Ziff. 6.1; act. 3/9 Ziff. 3). 

Am 2. November 2012 (Valutadatum 31. Oktober 2012) überwies die Beklagte den 

Deckungsbetrag  in  der  Höhe  von  CHF 2'499'983.–  (CHF 2'500'000.–  abzüglich 

CHF 17.–  Spesen)  auf  ein  unter  ihrem  Namen  geführtes  Konto  bei  der  D._____ 

(act. 28 Rz. 29; act. 29/22). Ebenfalls am 2. November 2012 (Valutadatum 31. Ok-

tober 2012) überwies die D._____ einen Betrag in der Höhe von CHF 2'500'000.– 

auf  das  Sperrkonto  der  C._____  bei  der  G._____    AG  (act. 20  Rz. 38;  act. 21/7; 

act. 28 Rz. 30).

Am 2. März 2020, also noch während der zehnjährigen Sperrfrist, wurde über das 

Vermögen der D._____ in Österreich das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechts-

anwalt  Dr.  A._____  als  Insolvenzverwalter  bestellt  (act. 1  Rz. 3;  act. 20  Rz. 39; 

act. 3/3;  act. 3/5).  Während  der  Sperrfrist  wurden  keine  Ansprüche  ehemaliger 

Kunden der Beklagten geltend gemacht, so dass es zu keinen Auszahlungen vom 

Sperrkonto  kam.    Dessen  Schlusssaldo  belief  sich  (abzüglich  Gebühren)  per 

31. Dezember 2021 auf CHF 2'447'634.36 (act. 1 Rz. 40; act. 3/11; act. 20 Rz. 45). 

Nachdem sowohl der Kläger als auch die Beklagte die Auszahlung des auf dem 

Konto befindlichen Betrags von der C._____ verlangten, liess sich diese mit Urteil 

des Bezirksgerichts Zürich (Einzelgericht) vom 22. Februar 2022 zur Hinterlegung 

des Betrags von CHF 2'427'634.36 (CHF 2'447'634.36 abzüglich Gebühren in der 

Höhe  von  CHF 20'000.–)  bei  der  Bezirksgerichtskasse  Zürich  ermächtigen 

(act. 3/14; act. 3/15).

Mit der Klage verlangt der Kläger die Feststellung, dass er am hinterlegten Betrag 

berechtigt ist. Ausserdem beantragt er die Anweisung an die Bezirksgerichtskasse, 

den hinterlegten Betrag auf das Massekonto auszuzahlen. Er macht geltend, dass 

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der  Escrow  Vertrag  explizit  eine  Überweisung  an  die  D._____  nach  Ablauf  der 

Sperrfrist vorsehe. Da die Beklagte keine Partei des Escrow Vertrags sei, könne 

sie keine Forderung daraus ableiten. Die Beklagte beantragt Klageabweisung und 

stellt  sich  auf  den  Standpunkt,  dass  die  Auszahlungsforderung  der  D._____  ge-

stützt  auf  Art. 401  Abs. 1  OR  auf  sie  übergegangen  und  sie  daher  rechtmässige 

Forderungsinhaberin sei.

B.

Prozessverlauf

Mit Eingabe vom 4. Oktober 2022 (Datum Poststempel) machte der Kläger die vor-

liegende Klage rechtshängig (act. 1). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 wurde 

ihm Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 45'000.– 

zu leisten (act. 4). Nach fristgerechtem  Eingang des Kostenvorschusses (act. 6). 

wurde der Beklagten mit Verfügung vom 19. Oktober 2022 Frist zur Erstattung der 

schriftlichen  Klageantwort  angesetzt  (act. 7).  Mit  Eingabe  vom  28. Oktober  2022 

stellte  die  Beklagte  einen  Antrag  auf  Sicherstellung  der  Parteientschädigung 

(act. 9). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 wurde dem Kläger Frist zur Stellung-

nahme angesetzt; gleichzeitig wurde der Beklagten die laufende Frist zur Erstat-

tung der Klageantwort abgenommen (act. 11). Die Stellungnahme des Klägers da-

tiert vom 21. November 2022. Mit Verfügung vom 30. November 2022 wurde der 

Kläger  zur  Leistung  einer  Sicherheit  für  die  Parteientschädigung  in  Höhe  von 

CHF 68'500.– verpflichtet, (act. 15). Die verlangte Sicherheit wurde innert Frist ge-

leistet (act. 17). Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort innert verkürzter Frist un-

term  7.  Juli  2023  (act. 20).  Mit  Verfügung  vom  28. Februar  2023  wurde  die  Kla-

geantwort dem Kläger zugestellt und die Leitung des vorliegenden Prozesses an 

Oberrichterin Noëlle Kaiser Job als Instruktionsrichterin delegiert (act. 22).

Am  2. Mai  2023  fand  eine  Vergleichsverhandlung  statt,  anlässlich  welcher  keine 

Einigung  erzielt  werden  konnte  (Prot. S. 10 ff.).  Mit  Verfügung  vom  4. Mai  2023 

wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 25). Mit Eingabe vom 7. Juli 

2023 reichte der Kläger fristgerecht seine Replik ein (act. 28). Die Beklagte erstat-

tete  die  Duplik  fristgerecht  am  16. Oktober  2023  (act. 32).  Mit  Verfügung  vom 

19. Oktober 2023 wurde dem Kläger die Duplik unter Hinweis des Aktenschlusses 

zugestellt (act. 34). Weitere Eingaben erfolgten nicht.

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Die  Parteien  erklärten,  auf  die  Hauptverhandlung  zu  verzichten  (act. 36;  act. 38; 

act. 39).

Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen

I. Formelles

1.

Zuständigkeit

1.1.

 Örtliche Zuständigkeit

Der  Kläger  ist  Insolvenzverwalter  im  Konkursverfahren  in  Österreich  über  das 

Vermögen  der  D._____.  Das  Konkursdekret  sowie  die  Ernennung  der 

Konkursverwaltung wurden mit Wirkung für die Schweiz anerkannt (vgl. act. 3/6). 

Die Beklagte hat ihren Sitz in…. Da die Parteien ihren Wohnsitz bzw. Sitz in zwei 

unterschiedlichen Ländern haben, liegt ein internationaler Sachverhalt vor (DASSER, 

in: SHK Lugano Übereinkommen, 3. Aufl. 2021, N 10 zu Art. 1 LugÜ). Vorrangig ist 

die Anwendung des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die 

Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 

(LugÜ) zu prüfen. 

Gemäss  Art. 1  Abs. 2  lit. b  LugÜ  ist  das  Übereinkommen  auf  Konkurse  und 

Nachlassverträge  nicht  anwendbar.  Unter  den  Anwendungsbereich  von  Art. 1 

Abs. 2  lit. b  LugÜ  fallen  Klagen,  die  unmittelbar  aus  dem  Insolvenzverfahren 

hervorgehen und mit diesem in einem engen Zusammenhang stehen (MARKUS, in: 

Brücken 

bauen, 

Festschrift 

für 

Thomas 

Koller;  Gerichtsstände 

grenzüberschreitender  Einzelverfahren  im  Internationalen  Involvenzrecht  der 

Schweiz, 2018, S. 621). Diese "insolvenznahen" Verfahren müssen ihren Ursprung 

im Insolvenzrecht haben; kommt die Rechtsgrundlage jedoch aus dem Zivilrecht, 

unterfällt  der  Anspruch  ohne  Weiteres  den  Zuständigkeiten  des  LugÜ.  Der 

Umstand, dass die Insolvenzverwaltung als Partei an einem solchen Rechtsstreit 

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beteiligt  ist,  ändert  an  dieser  Qualifikation  nichts  (MARKUS,  a.a.O.,  S. 622; 

ROHNER/LERCH, in: BSK Lugano Übereinkommen, 3. Aufl. 2024, N 88 zu Art. 1).

Die vorliegende Klage betrifft einen sog. Prätendentenstreit, wobei der Kläger nicht 

nur die Feststellung anbegehrt, dass er an der hinterlegten Geldsumme berechtigt 

ist,  sondern  auch  die  Zuführung  des  hinterlegten  Betrags  zur  Konkursmasse 

bezweckt. Trotz dieses insolvenzrechtlichen Bezugs hätte die Klage auch ohne ein 

Insolvenzverfahren  geführt  werden  können,  denn  der  Kläger  macht  einen 

vertraglichen Rückzahlungsanspruch geltend, womit die Klage ihre Grundlage im 

Zivilrecht  hat.  Demzufolge  findet  das  LugÜ  Anwendung.  Da  für  die  vorliegende 

Streitigkeit  im  LugÜ  kein  "ausschliesslicher",  d.h.  zwingender  Gerichtsstand 

vorgesehen  ist,  ergibt  sich  die  internationale  und  örtliche  Zuständigkeit  des 

angerufenen Gerichts am Sitz der Beklagten aus deren vorbehaltlosen Einlassung 

zur Sache i.S.v. Art. 23 LugÜ (act. 20 Rz. 3).

1.2. Sachliche Zuständigkeit

Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG 

und ist ebenfalls unbestritten geblieben (act. 20 Rz. 3).

2.

Feststellungsklage

Der Kläger beantragt die Feststellung, dass er an einem bei der Bezirksgerichts-

kasse Zürich hinterlegten Betrag berechtigt ist (vgl. act. 1 S. 2 Ziff. 1). Gegenstand 

einer Feststellungsklage nach Art. 88 ZPO ist die Feststellung des Bestehens oder 

Nichtbestehens  von  Rechten  oder  Rechtsverhältnissen.  Das  dafür  erforderliche 

Feststellungsinteresse  ist  gegeben,  wenn  eine  Unsicherheit  über  ein  Rechtsver-

hältnis besteht, der Fortbestand dieser Unsicherheit unzumutbar ist und diese Un-

sicherheit nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsklage beseitigt werden kann 

(WEBER, in: Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, N 9 zu Art. 88, 

m.H.). Da der Kläger die hinterlegte Leistung nur auf Grund eines Urteils oder mit 

Einwilligung der Gegenpartei erlangen kann, ist das für die Feststellungsklage er-

forderliche Feststellungsinteresse nach erfolgter Hinterlegung gegeben. Eine Leis-

tungsklage gegen die Beklagte kommt vorliegend nicht in Betracht, da sie zur Her-

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ausgabe  des  hinterlegten  Betrages  nicht  verpflichtet  werden  kann.  Die  Feststel-

lungsklage im Sinne von Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens ist somit zu-

lässig.

3.

Prozessführungsbefugnis

Der Kläger stützt seine Prozessführungsbefugnis auf eine Verfügung der FINMA 

vom 14. Februar 2022, worin das österreichische Konkursdekret über die D._____ 

mit gleichzeitiger Ernennung einer Konkursverwaltung mit Wirkung für die Schweiz 

anerkannt worden sei (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 28 Rz. 70; act. 3/6). Die Beklagte macht 

geltend, dass der Kläger seine Prozessführungsbefugnis bzw. Vertretungsbefugnis 

für  die  Insolvenzmasse  nicht  hinreichend  nachgewiesen  habe  (act. 20  Rz. 5; 

act. 32 Rz. 5 ff.). Der Kläger habe lediglich eine Publikation der FINMA im Schwei-

zerischen Handelsamtsblatt eingereicht. Aus dieser ergebe sich nicht, dass er be-

rechtigt sei, die streitgegenständliche Forderung gerichtlich geltend zu machen. Für 

den Nachweis seiner Prozessführungsbefugnis wäre vielmehr die Verfügung der 

FINMA vom 14. Februar 2022 erforderlich gewesen, deren Einreichung der Kläger 

jedoch unterlassen habe (act. 20 Rz. 5; act. 32 Rz. 5 ff.). 

3.1. Rechtliches

Das  Gericht  prüft  die  Prozessvoraussetzungen  von  Amtes  wegen  (Art. 60  ZPO). 

Prozessvoraussetzung  ist  auch  die  Prozessführungsbefugnis  (BGE  144 III  552 

E. 4.1.2), deren Fehlen zum Nichteintreten auf die Klage führt. Darunter wird die 

Befugnis verstanden, als Partei in eigenem Namen über einen eigenen oder über 

einen fremden Anspruch ein Verfahren führen zu können (DOMEJ, in: Kurzkommen-

tar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, N 21 zu Art. 59 ZPO; JACOB, 

Die Prozessführungsbefugnis ausländischer Insolvenzverwalter, 2018, Rz. 23). Ob 

der  Kläger  zur  Prozessführung  legitimiert  ist,  bestimmt  sich  gemäss  Rechtspre-

chung nach schweizerischem internationalen Konkursrecht (BGer 7B.109/2004 v. 

17.08.2004 E. 3.2).

Der Kläger als ausländische Konkursbehörde hat die Anerkennung des ausländi-

schen  Konkursdekretes  in  der  Schweiz  zu  beantragen,  wenn  er  im  Rahmen  der 

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Abwicklung des ausländischen Insolvenzverfahrens auf Vermögenswerte des Kon-

kursiten  in  der  Schweiz  zugreifen  und  entsprechende  Rechtshandlungen  in  der 

Schweiz veranlassen will (Art. 166 ff. IPRG; vgl. BGE 137 III 570 E. 2). Bei im Aus-

land gegenüber Banken ausgesprochenen Konkursdekreten regelt Art. 37g BankG 

deren Anerkennung. Solange eine Anerkennung nicht erfolgt ist, entfaltet das aus-

ländische  Verfahren  im  Inland  keine  Wirkung  (BGer  5A_952/2013  vom  25. Juli 

2014 E. 3; STAEHELIN, in: Bankengesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2013, N 1 zu 

Art. 37g BankG). Erst nach Anerkennung durch die FINMA, ohne Durchführung ei-

nes inländischen Verfahrens, kommen der ausländischen Verwaltung gestützt auf 

Art. 37g Abs. 2 BankG die Rechtshandlungsbefugnisse über die in der Schweiz be-

legenen  Aktiven  zu  (FINMA,  Verfügung  vom  28. August  2012,  FINMA-Bulletin 

4/2013,  128,  Rz. 91,  92).  Die  ausländische  Verwaltung  kann  dann  insbesondere 

unter den allgemeinen Voraussetzungen in der Schweiz eine Zivilklage einreichen 

(BGE 137 III 374 E. 3 S. 376-377; STAEHELIN, a.a.O., N 8k zu Art. 37g BankG).

3.2. Würdigung

Vorliegend eröffnete das Handelsgericht Wien mit Beschluss vom 2. März 2020 das 

Konkursverfahren  über  das  Vermögen  der  D._____  und  bestellte  den  Kläger  als 

Insolvenzverwalter  bzw.  Masseverwalter  (act. 3/3).  Nach  österreichischem  Recht 

wird dem Insolvenzschuldner im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die Verwaltungs- 

und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse entzogen und dem Insolvenz-

verwalter  zugewiesen  (Oberster  Gerichtshof  [OGH]  Urteil  vom  07.05.2020,  3  Ob 

51/20a).  Gemäss  § 81a  Abs. 2  der  österreichischen  Insolvenzordnung  (IO;  Bun-

desgesetz über das Insolvenzverfahren; RGBl. Nr. 337/1914) hat der Insolvenzver-

walter  u.a.  Rechtsstreitigkeiten,  die  die  Masse  ganz  oder  teilweise  betreffen,  zu 

führen. In einem Prozess tritt der Insolvenzverwalter in Österreich dabei üblicher-

weise in eigenem Namen als klägerische oder beklagte Partei auf (JACOB, a.a.O., 

Rz. 18 mit Verweis auf Fn. 58). Nach der Rechtsprechung ist der Insolvenzverwal-

ter der gesetzliche Vertreter der Schuldnerin hinsichtlich der Insolvenzmasse. Er ist 

zwar im Interesse aller Gläubiger, aber "immer nur als Vertreter und Organ (Amts-

organ) der Insolvenzmasse" tätig, sodass er nur Ansprüche der Masse geltend ma-

chen kann (OGH Urteil vom 07.05.2020, 3 Ob 51/20a; OGH Urteil vom 20.12.2017, 

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10  ObS  95/17v;  OGH  Urteil  vom  19.06.2013,  7  Ob  96/13p;  OGH  Urteil  vom 

9.11.2011, 7 Ob 172/11m). Der Masseverwalter handelt dabei formal zwar in eige-

nem Namen, materiell jedoch mit Wirkung für die Konkursmasse (vgl. Österreichi-

scher Verwaltungsgerichtshof Urteil vom 24.01.2002, 2002/16/0009).

Durch die Ernennung zum Insolvenzverwalter erlangte der Kläger somit die Ver-

waltungs- und Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse. Vorliegend macht der 

Kläger die Klage in seinem eigenen Namen geltend, klagt jedoch "als Insolvenzver-

walter im Konkurs über das Vermögen der D._____ AG" (vgl. act. 1 S. 1), was dem 

österreichischen Recht entspricht. Das Konkursdekret des Handelsgerichts Wien 

vom 2. März 2020 wurde durch die FINMA mit Verfügung vom 14. Februar 2020 

anerkannt (act. 3/6). Die FINMA ordnete gleichzeitig die Durchführung des abge-

kürzten Verfahrens nach Art. 37g Abs. 1 und 2 Bankengesetz an. Aus der einge-

reichten Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt ist ersichtlich, dass ge-

mäss Ziffer 3 dieser Verfügung die D._____, handelnd durch den Konkursverwal-

ter, ermächtigt wurde, ihre im Anerkennungsgesuch und in der Verfügung beschrie-

benen allfälligen Rechtsansprüche geltend zu machen. Die Ermächtigung umfasst 

dabei  auch  die  Vornahme  von  Rechtshandlungen,  die  Klageerhebung  sowie  die 

Rückführung von Vermögenswerten nach Österreich (vgl. act. 3/6 Ziff. 3). Da die 

ausländische Konkursverwaltung bei einer Durchführung des Verfahrens gemäss 

Art. 37g Abs. 2 BankG die Ermächtigung bzw. Rechtshandlungsbefugnis über alle 

in  der  Schweiz  liegenden  Vermögenswerte  erhält  und  diese  Befugnis  uneinge-

schränkt gilt (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N 8k zu Art. 37g BankG), ist die vorliegende 

Klage auch davon umfasst. Die Einreichung der Verfügung der FINMA vom 14. Fe-

bruar 2022 ist daher nicht erforderlich. Insgesamt ergibt sich, dass der Kläger für 

den vorliegenden Prozess prozessführungsbefugt ist.

II. Materielles

1.

Anspruch auf den hinterlegten Betrag

Der Kläger erhebt gestützt auf den Escrow Vertrag Anspruch auf den hinterlegten 

Betrag  in  Höhe  von  CHF  2'427'634.36.  Er  bringt  vor,  die  Beklagte  sei  nicht  Ver-

tragspartei und könne aus dem Escrow Vertrag keine Ansprüche ableiten. Es sei 

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der Wille der Parteien gewesen, dass die Beklagte ausschliesslich potentielle An-

sprüche  aus  dem  Deckungsverhältnis  gegenüber  der  D._____  geltend  machen 

könne (act. 1 Rz. 48 ff.; act. 28 Rz. 2 ff.). Die Beklagte hält dem entgegen, unab-

hängig davon, ob sie Vertragspartei des Escrow Vertrags gewesen sei, sei die Aus-

zahlungsforderung aus dem Escrow Vertrag gestützt auf Art. 401 Abs. 1 OR auf sie 

übergegangen, was auch im Konkurs gelte (act. 20 Rz. 52 ff.; act. 32 Rz. 25 ff.). 

Nachstehend ist daher zu prüfen, ob die D._____ einen vertraglichen Auszahlungs-

anspruch hat und ob dieser auf dem Wege der Legalzession auf die Beklagte über-

gegangen ist.

2.

Anwendbares Recht

Liegt ein internationaler Sachverhalt vor, ist das anwendbare Recht aufgrund einer 

Qualifizierung  des  Rechtsverhältnisses  nach  der  lex  fori  zu  bestimmen  (BGer 

4A_624/2014,  Urteil  vom  9.  Juli  2015,  E.  3.1  mit  Verweis  auf  BGE  136  III  142, 

E. 3.2. S. 144 m.H.). Die Parteien berufen sich für ihre – im Verhältnis zur Gegen-

partei bessere – Berechtigung am hinterlegten Betrag auf die im Zusammenhang 

mit dem Escrow Account geschlossenen Verträge. Somit geht es um eine primär 

vertragsrechtliche Fragestellung. Hinsichtlich der seitens der Beklagten geltend ge-

machten Legalzession ist Art. 146 IPRG einschlägig (DASSER, in: BSK Internatio-

nales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, Art. 146 N 3). Diese Bestimmung knüpft den ge-

setzlichen Forderungsübergang an das Recht des zugrundeliegenden Rechtsver-

hältnisses zwischen altem und neuem Gläubiger (Kausalstatut) und subsidiär an 

das Forderungsstatut an. 

Verträge  unterstehen  in  erster  Linie  dem  von  den  Parteien  gewählten  Recht 

(Art. 116 Abs. 1 und 2 IPRG). Da sowohl im Escrow Vertrag vom 25./29./30. Okto-

ber 2012 (act. 3/8 S. 6 Ziff. 10) als auch in der Deckungsvereinbarung vom 25./29. 

Oktober 2012 (act. 3/9 S. 3 Ziff. 6) ausdrücklich schweizerisches Recht für anwend-

bar erklärt worden ist, richtet sich die Beurteilung der vertraglichen Ansprüche nach 

diesem. Dies gilt auch für die in Frage stehende Legalzession, da das zugrunde 

liegende  Rechtsverhältnis  zwischen  der  Beklagten  und  der  D._____  auf  der  De-

ckungsvereinbarung beruht, für welche die Parteien Schweizer Recht gewählt ha-

ben.

- 12 -

3.

Auszahlungsanspruch

3.1. Rechtliches

Bei einem Escrow Vertrag wird ein Vermögenswert an einen unabhängigen Dritten 

(sog.  Escrow-Agent)  übergeben,  der  ihn  treuhänderisch  verwaltet,  bis  eine  be-

stimmte Vertragsbedingung erfüllt ist bzw. ein oder mehrere andere Ereignisse ein-

getreten  sind  (KUHN,  Schweizerisches  Kreditsicherungsrecht,  2. Aufl.,  2023, 

Rz. 618).  Das  Escrow  Verhältnis  ist  ein  Sicherungsgeschäft  und  bezweckt  meist 

eine Vollzugshinterlegung für den Leistungsaustausch oder eine Sicherungshinter-

legung  für  bestimmte  Fälle  bei  einem  unabhängigen  Dritten,  dem  sog.  Escrow 

Agent. Der Escrow Vertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Er enthält sowohl Elemente 

des Hinterlegungsvertrages als auch des Auftrages und ist deshalb als Innominat-

vertrag zu qualifizieren (KUSTER, Das Escrow Agreement im Bankgeschäft am Bei-

spiel des Verkaufs nicht kotierter Aktien, SZW, 1996, S. 68). Die Eigentumsverhält-

nisse am Escrow Betrag hängen von der Ausgestaltung des konkreten Vertrags ab. 

Wird der Escrow Betrag auf das vom Escrow Agent eröffnete Bankkonto überwie-

sen, wird dessen Bank Eigentümerin der Geldsumme. Gegenüber seiner Bank hat 

der Escrow Agent einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch, und die Parteien 

des  Escrow  Agreements  haben  ihrerseits  nach  den  Bestimmungen  des  Escrow 

Vertrages  einen  schuldrechtlichen  Anspruch  gegenüber  dem  Escrow  Agent  auf 

Auszahlung eines Teiles oder des ganzen Escrow Betrags (vgl. HUBER, Der Escrow 

in der Zwangsvollstreckung, SZW 2005 285 ff., 286). 

3.2. Würdigung

Unstreitig ist, dass die D._____ mit der C._____ und der F._____ AG am 25./29./30. 

Oktober 2012 einen Escrow Vertrag betreffend "Sicherheitszahlung im Umfang von 

CHF 2'500'000.– in Escrow zur Sicherstellung potentieller Ansprüche ehemaliger 

Kunden der B._____ SA" schloss (act. 3/8). Im Rahmen dieses Vertrags verpflich-

tete  sich  die  D._____,  bis  spätestens  am  2. November  2012  einen  Betrag  von 

CHF 2'500'000.– auf ein Sperrkonto der C._____ bei der G._____  AG zu überwei-

sen (act. 1 Rz. 16; act. 20 Rz. 37; act. 3/8 Ziffer 1.2). In den Rückzahlungsmodali-

täten wurde geregelt, dass der Habensaldo des Sperrkontos nach Ablauf der Sperr-

- 13 -

frist durch den Escrow Agent an die D._____ bzw. an ein von dieser zu gegebenem 

Zeitpunkt genanntes Bankkonto (zurück) überwiesen wird (vgl. act. 3/8 Ziffer 2.2; 

Hervorhebung nicht im Original). Gemäss Ziffer 6.1 wurde der Escrow Vertrag für 

die Dauer bis 31. Dezember 2021 fest und unwiderruflich abgeschlossen.

Vorliegend bestätigte die G._____  AG am 31. Oktober 2012 den Eingang der Si-

cherheitszahlung  im  Umfang  von  CHF 2'500'000.–  durch  die  D._____  auf  das 

Sperrkonto der C._____ (act. 3/9 Ziffer 1.2; act. 20 Rz. 38; act. 21/7). Damit hat die 

D._____ ihre Hauptleistungspflicht aus dem Escrow Vertrag erfüllt. Die Vertrags-

dauer  bzw.  Sperrfrist  endete  am  31. Dezember  2021.  Der  Abschlusssaldo  per 

31. Dezember  2021  belief  sich  abzüglich  Gebühren  auf  CHF 2'447'634.36 

(act. 3/11).  Mangels  anderweitiger  Vereinbarung  wurde  der  Anspruch  auf  (Rück-

)Überweisung  sofort  fällig  (vgl.  Art. 75  OR).  Es  kann  somit  festgehalten  werden, 

dass der D._____ grundsätzlich ein vertraglicher Anspruch auf Auszahlung des Ha-

bensaldo ab dem 1. Januar 2022 in Höhe von CHF 2'447'634.36 zusteht.

4.

Forderungsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR

4.1. Anspruchsvoraussetzungen

Art. 401 Abs. 1 OR sieht vor, dass Forderungsrechte, die der Beauftragte aus indi-

rekter Stellvertretung gegen Dritte erworben hat, von Gesetzes wegen (ohne Zutun 

der Parteien) auf den Auftraggeber übergehen, sobald dieser seinerseits allen Ver-

bindlichkeiten  aus  dem  Auftragsverhältnis  nachgekommen  ist.  Die  Legalzession 

nach Art. 401 Abs. 1 OR setzt somit kumulativ ein Auftragsverhältnis, den Erwerb 

von Forderungsrechten durch den Beauftragten gegen Dritte als indirekter Stellver-

treter des Auftraggebers, keinen Ausschluss der Forderungsabtretung und die Er-

füllung sämtlicher Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis durch den Auftrag-

geber  voraus  (OSER/WEBER,  in: Basler  Kommentar,  Obligationenrecht  I,  7. Aufl. 

- 14 -

2020,  N 4,  9 f.  zu  Art. 401  OR;  FELLMANN,  a.a.O.,  N 15 ff.  zu  Art. 401  OR;  GEH-

RER/GION, a.a.O., N 2 zu Art. 401 OR). 

4.2. Prinzipien der Vertragsauslegung

Soweit für die Beurteilung der vorstehend wiedergegebenen Voraussetzungen Ver-

tragsbestimmungen auszulegen sind, ist in erster Linie der übereinstimmende wirk-

liche Parteiwillen bei Vertragsschluss festzustellen. Wenn ein solcher nicht festge-

stellt werden kann, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-

rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Dabei ist vom 

Wortlaut  der  Erklärungen  auszugehen,  welche  jedoch  nicht  isoliert,  sondern  aus 

ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind. Auch wenn der Wortlaut auf 

den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung 

sein Bewenden haben. Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, 

wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen 

verstanden werden durften und mussten. Das Gericht hat auch den vom Erklären-

den verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungsempfänger in 

guten Treuen verstehen durfte und musste (zum Ganzen BGE 148 III 57 E. 2.2.1 

m.w.H.; BGE 145 III 365 E. 3.2.1; BGE 142 III 671 E. 3.3; BGE 140 III 391 E. 2.3; 

BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 135 III 295 E. 5.2; BGE 130 III 417 E. 3.2).

Nach dem Gesagten ist das primäre Auslegungsmittel der Wortlaut. Darüber hinaus 

sind  ergänzende  Auslegungsmittel  heranzuziehen,  namentlich  die  Begleitum-

stände  des  Vertragsschlusses,  das  Verhalten  der  Parteien  vor  Vertragsschluss 

(insbesondere  anlässlich  der  Vertragsverhandlungen  unter  Einschluss  allfälliger 

Vertragsentwürfe), die Interessenlage der Parteien bei Vertragsschluss, der Ver-

tragszweck  und  die  Verkehrsauffassung  (zum  Ganzen  GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

Schweizerisches  Obligationenrecht  Allgemeiner  Teil  Band  I,  11. Aufl.  2020, 

Rz. 1212 ff.;  JÄGGI/GAUCH/HARMANN,  in:  Schmid  [Hrsg.],  Zürcher  Kommentar, 

Art. 18  –  Auslegung,  Ergänzung  und  Anpassung  der  Verträge,  4. Aufl.  2014, 

N. 385 ff. zu Art. 18 OR; MÜLLER, in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, 

Art. 1-18 OR mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, 

2018, N. 139 ff. zu Art. 18 OR; siehe auch BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 302; BGE 133 

III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67; BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 425; 

- 15 -

BGE 122 III 426 E. 5 S. 429; BGE 106 II 226 E. 2b S. 230; BGE 72 II 29 E. 1 S. 35). 

Nicht  von  Bedeutung  für  die  Auslegung  nach  Vertrauensprinzip  ist  dagegen  das 

nachvertragliche Parteiverhalten. Dieses ist nur im Rahmen der subjektiven Ausle-

gung zu berücksichtigen, sofern es Rückschlüsse auf den tatsächlichen Parteiwil-

len  im  Zeitpunkt  des  Vertragsschlusses  zulässt  (BGE  143  III  157  ff.  E.  1.2.2 

m.w.H.).

Soweit eine Partei einen vom Ergebnis der objektivierten Auslegung abweichenden 

wirklichen Parteiwillen geltend macht, trägt sie die Behauptungs- und Beweislast 

für diesen abweichenden wirklichen Willen (BGE 121 III 118 E. 4b). Dementspre-

chend ist zunächst eine objektivierte Vertragsauslegung vorzunehmen und erst da-

nach  auf  allfällige  Parteivorbringen  zu  einem  davon  abweichenden  übereinstim-

menden wirklichen Willen einzugehen.

4.3. Auftragsverhältnis

4.3.1. Parteivorbringen

Der Kläger macht geltend, dass die D._____ den Sicherstellungsbetrag aus wirt-

schaftlich eigenen Mitteln gestellt und nicht "bloss" die Deckungszahlung der Be-

klagten auf das Sperrkonto weitergeleitet habe (act. 28 Rz. 12, act. 28 Rz. 55 ff.). 

Damit habe die D._____ eine eigene Forderung auf Rücküberweisung des Haben-

saldos auf dem Sperrkonto gegenüber der C._____ erworben. Da die Einziehung 

der eigenen Forderung primär dem Interesse der D._____ diene, könne diese man-

gels Fremdheit nicht Gegenstand eines Auftrags sein (act. 28 Rz. 55-57).

Dagegen  wendet  die  Beklagte  ein,  dass  ein  Auftragsverhältnis  zwischen  der 

D._____  und  der  Beklagten  aus  der  Deckungsvereinbarung  hervorgehe  (act. 20 

Rz. 56 ff.; act. 32 Rz. 25 ff.). Im Rahmen dieser Vereinbarung habe sie die D._____ 

damit beauftragt, den Escrow Vertrag mit der C._____ einzugehen und den Sicher-

stellungsbetrag  auf  das  Sperrkonto  zu  überweisen.  Aus  der  Präambel  der  De-

ckungsvereinbarung  sei  ersichtlich,  dass  sich  die  D._____  für  die  Beklagte  ver-

pflichtet habe, den Escrow Vertrag zur Sicherstellung der potentiellen Schadener-

satzforderungen von (ehemaligen) Kunden der Beklagten mit dem Escrow Agent 

- 16 -

einzugehen (act. 32 Rz. 36; act. 20 Rz. 24 ff.; act. 3/9). Ein eigenes Interesse am 

Vertrag habe die D._____ daher nicht gehabt. Gleichzeitig habe sich die Beklagte 

zum  Auslagenersatz  gegenüber  der  D._____  verpflichtet,  welche  ihr  im  Zusam-

menhang mit dem Escrow Vertrag entstanden seien (act. 38 Rz. 36). Aus welchen 

Mitteln die Zahlung auf das Sperrkonto erfolge, sei rechtlich irrelevant, da Art. 401 

Abs. 1 OR nicht voraussetze, dass eine Forderung mittels wirtschaftlichen Mitteln 

des Auftraggebers erworben werden müsse (act. 32 Rz. 41).

4.3.2. Rechtliches

Unter einem einfachen Auftrag versteht man die vertragliche Übernahme einer Ge-

schäftsbesorgung  oder  Dienstleistung  durch  den  Beauftragten  im  Interesse  und 

nach dem Willen des Auftraggebers (vgl. Art. 394 Abs. 1 OR). Das Wesensmerkmal 

des Auftrags ist, dass das Tätigwerden des Beauftragten stets die Geschäfte des 

Auftraggebers  betrifft  und  damit  die  Wahrung  der  Interessen  des  Auftraggebers 

zum Ziel hat (BGE 122 III 361 E. 3b). Gemäss Art. 394 Abs. 2 OR ist ein Auftrags-

verhältnis zudem ein Sammelbecken für alle Arbeits- und Dienstleistungsverträge, 

die nicht einem gesetzlichen Sondertypus unterliegen. Auftragselemente finden in 

gemischten Verträgen ein breites Anwendungsgebiet, nicht zuletzt in Bankverträ-

gen, und auch bei der Anweisung bildet ein Auftrag deren Grundlage. Die vom Be-

auftragten  zu  besorgenden  Geschäfte  können  sowohl  rechtlicher  (Rechtshand-

lungsaufträge)  als  auch  tatsächlicher  Natur  (Tathandlungsaufträge)  sein  (GEH-

RER/GION, in: a.a.O., N 1 zu Art. 394 OR; SCHALLER, in: Kurzkommentar Obligatio-

nenrecht,  1. Aufl.,  2014,  N 3 ff.  zu  Art. 394  OR;  FELLMANN,  a.a.O.,  N 91 ff.  zu 

Art. 394 OR; OSER/WEBER, a.a.O., N 3 zu Art. 394 OR). 

4.3.3. Würdigung

Die Deckungsvereinbarung, welche zwischen der D._____ und der Beklagten ab-

geschlossen wurde, führt folgenden Betreff auf: "Deckungszahlung der B._____ an 

die MB [D._____] im Umfang von CHF 2'500'000.00 im Zusammenhang mit dem 

Escrow Vertrag zwischen der MB [D._____], der C._____ AG und der F._____ AG" 

(act. 3/9 S. 1). In der Präambel des Vertrags wird der Hintergrund der Vereinbarung 

beschrieben.  Danach  müsse  die  Beklagte  ein  von  der  FINMA  vorgegebenes  Si-

- 17 -

cherheitskonzept einhalten, um aus der Aufsicht als Effektenhändlerin entlassen zu 

werden. Um das vorgeschriebene Sicherheitskonzept einzuhalten, sei der Escrow 

Vertrag  abgeschlossen  worden  (act. 3/9  lit.  (A)  und  (B)).  Weiter  wird  ausgeführt, 

dass die Parteien vorgängig zum Escrow Vertrag vereinbart hätten, dass "die MB 

[D._____] Vertragspartei des Escrow Vertrages sei und in dieser Funktion den Es-

crow Betrag von CHF 2'500'000.00 an den Escrow Agent stellen wird." (vgl. act. 3/9 

lit. (C)). Sowohl aus dem Betreff als auch aus der Präambel geht hervor, dass die 

Deckungsvereinbarung im Interesse der Beklagten abgeschlossen wurde. Sie ver-

folgte mit dieser Vereinbarung das Ziel, den Sicherstellungsbetrag unter dem Es-

crow Vertrag mit einer "Deckungszahlung" an die D._____ abzusichern.

Für dieses Verständnis sprechen auch die Vertragsverhandlungen zur Deckungs-

vereinbarung  bzw.  zum  Escrow  Vertrag.  Zunächst  wollte  die  Beklagte  selber  die 

Einzahlung  des  Sicherstellungsbetrags  auf  das  Sperrkonto  vornehmen  (act. 20 

Rz. 16). Dieses Vorgehen wurde von der FINMA nicht akzeptiert. Diese verlangte, 

dass ein Drittunternehmen die Einzahlung tätigt (act. 20 Rz. 17; act. 21/3). Aus die-

sem Grund wandte sich die Beklagte an die D._____, um sie mit der Einzahlung 

des Sicherstellungsbetrags auf das Sperrkonto zu betrauen. Der Einwand des Klä-

gers, die D._____ habe ein eigenes Interesse aufgrund einer eigenen Forderung in 

der Eingehung des Escrow Vertrags gehabt, überzeugt daher nicht. Zwar hatte die 

D._____ den Sicherstellungsbetrag gemäss Escrow Vertrag aus ihren eigenen Mit-

teln zu leisten (vgl. act. 3/8 Ziffer 1.2). Allerdings liess sich die D._____ im Gegen-

zug den gesamten Sicherstellungsbetrag im Rahmen der Deckungsvereinbarung 

durch die Beklagte sicherstellen (act. 3/9 Ziffer 1). Zudem konnte sich die D._____ 

gemäss  Ziffer 1  3. Absatz  der  Deckungsvereinbarung  aus  dem  Deckungsbetrag 

befriedigen, sofern vom Sperrkonto Zahlungen an Dritte geleistet werden mussten. 

Ein Risiko eines Forderungsausfalls bestand daher seitens der D._____ nicht, was 

gegen die Annahme einer eigenen Geschäftsbesorgung der D._____ spricht. Nach 

dem Gesagten liegt ein Auftragsverhältnis zwischen der D._____ und der Beklag-

ten vor. Im Rahmen dieses Auftrags wies die Beklagte die D._____ an, den Escrow 

Vertrag einzugehen und die Einzahlung des Sicherstellungsbetrags auf das Sperr-

konto zu leisten, um aus der Aufsicht der FINMA entlassen werden zu können.

- 18 -

4.4.

Indirekte Stellvertretung

4.4.1. Parteivorbringen

Der Kläger macht geltend, es sei im Sicherstellungskonzept der FINMA und in den 

Verträgen festgelegt worden, dass der Habensaldo auf dem Sperrkonto nach Ab-

lauf des Escrow Vertrags an die D._____ zurück zu überweisen sei und sie diesen 

einbehalten dürfe (act. 28 Rz. 58 ff.). Dieser Umstand führe dazu, dass die D._____ 

nicht "auf fremde Rechnung" gehandelt habe (act. 28 Rz. 60). Darüber hinaus habe 

sich die D._____ lediglich in einem begrenzten Umfang aus der Deckungszahlung 

befriedigen können. Der Ersatz anderer Auslagen oder die Befreiung anderer Ver-

bindlichkeiten sei nicht vorgesehen gewesen. Es sei daher klar gewesen, dass die 

D._____ den Escrow Betrag auf eigene Rechnung stellen und den Habensaldo des 

Sperrkontos auf eigenes Risiko einziehen müsse (act. 28 Rz. 61). Da die D._____ 

kein umfassendes Recht auf Auslagen- und Verwendungsersatz sowie auf Befrei-

ung der eingegangener Verbindlichkeiten gehabt habe, liege keine indirekte Stell-

vertretung vor.

Die Beklagte hält dem entgegen, dass die D._____ im Interesse der Beklagten den 

Escrow Vertrag abgeschlossen habe und ihr im Gegenzug sämtliche Aufwendun-

gen  erstattet  worden  seien.  Dies  ergebe  sich  aus  den  Bestimmungen  der  De-

ckungsvereinbarung und indirekt aus dem Escrow Vertrag (act. 32 Rz. 66 ff.). Die 

Deckungsvereinbarung sehe vor, dass die D._____ ihre "Kommissionen, Gebüh-

ren, Spesen und Steuern etc." mit den auf der Deckungszahlung anfallenden Zin-

sen  begleichen  könne  (act. 32  Rz. 69  mit  Verweis  auf  act. 3/9  Ziff. 1  Abs. 2).  Im 

Escrow Vertrag werde festgelegt, dass die Beklagte dem Escrow Agent eine pau-

schale Entschädigung von CHF 5'000.– pro Jahr für administrative Aufwendungen 

und für allfällige weitere Kosten bezahlen müsse (act. 32 Rz. 70 mit Verweis auf 

act. 3/8 Ziff. 4.1). Damit seien sämtliche Kosten der D._____ im Zusammenhang 

mit  dem  Escrow  Agent  von  der  Beklagten  übernommen  worden.  Auch  habe  die 

Beklagte die Kosten der Prüfgesellschaft beglichen, was letztlich als eine direkte 

Bezahlung einer Aufwendung der D._____ anzusehen sei (act. 32 Rz. 72). Bei die-

sen Bestimmungen handle es sich um eine Konkretisierung des auftragsrechtlichen 

Auslagen- und Verwendungsersatzes.

- 19 -

4.4.2. Rechtliches

Im Auftragsrecht liegt eine indirekte Stellvertretung vor, wenn der Beauftragte bei 

der Ausführung des Auftrages zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des 

Auftraggebers handelt (SCHALLER, in: a.a.O., N 2 zu Art. 401 OR; GEHRER/GIGER, 

in: a.a.O., N 3 zu Art. 401 OR). Juristisch wird aus den so abgeschlossenen Ge-

schäften nur der Beauftragte selbst berechtigt und verpflichtet. Da er aber auf Rech-

nung des Auftraggebers tätig wird und dessen Interessen wahrnimmt, soll diesem 

auch das wirtschaftliche Endergebnis zugutekommen (FELLMANN, a.a.O., N 26 zu 

Art. 401 OR). Bei der indirekten Stellvertretung steht der Auftraggeber, um dessen 

Interessen es geht und der deshalb intern als Geschäftsherr zu betrachten ist, nur 

zum  Beauftragten  in  einer  Rechtsbeziehung.  Aufgrund  seiner  vertraglichen  Bin-

dung zum Auftraggeber ist jedoch der Beauftragte im internen Verhältnis verpflich-

tet, dem Auftraggeber alles herauszugeben bzw. abzutreten, was er aus dem Ge-

schäft  mit  dem  Dritten  erlangt  (FELLMANN,  in:  a.a.O.,  N 27  zu  Art. 401  OR).  Das 

Handeln auf Rechnung eines andern bedingt die Verpflichtung des Beauftragten, 

die Früchte seiner Tätigkeit herauszugeben und ihm im Gegenzug vom Auftragge-

ber  den  entstandenen  Aufwand  und  ggf.  ein  Honorar  zu  bezahlen  (FELLMANN, 

a.a.O., N 28 zu Art. 401 OR mit Verweis auf ZÄCH/KÜNZLER, in: Berner Kommentar, 

Stellvertretung, Art. 32-40 OR, 2014, 2. Aufl., N 179 zu Art. 32 OR).

4.4.3. Würdigung

Wie  unter  Ziffer  4.3.3.  erwogen,  bestand  das  Auftragsverhältnis  darin,  dass  die 

D._____ im Interesse der Beklagten den Escrow Vertrag eingeht und den Sicher-

stellungsbetrag leistet. Der Escrow Vertrag diente dem Zweck der Entlassung der 

Beklagten aus der Aufsicht der FINMA als Effektenhändlerin. Im Rahmen dieses 

Auftrags nahm die Beklagte die Stellung der Auftraggeberin bzw. Geschäftsherrin 

ein; die D._____ war Beauftragte. Die D._____ führte den Auftrag zwar im eigenen 

Namen aus. Dies ergibt sich daraus, dass sie und nicht die Beklagte den Escrow 

Vertrag  als  Vertragspartei  unterzeichnete.  Die  Beklagte  erteilte  lediglich  ihre  Zu-

stimmung zum Escrow Vertrag, ohne selbst Vertragspartei zu werden (vgl. act. 3/8 

S. 7). Dass die D._____ in eigenem Namen handelte, geht auch aus der Deckungs-

vereinbarung hervor. Darin vereinbarten die Parteien, dass die D._____ Vertrags-

- 20 -

partei  des  Escrow  Vertrags  werden  und  in  dieser  Funktion  die  Sicherstellungs-

summe an den Escrow Agent überweisen soll (vgl. act. 3/9; Präambel lit. C). Dar-

aus ergibt sich allerdings auch, dass die D._____ auf fremde Rechnung handelte, 

da sie von der Beklagten angewiesen wurde, den Escrow Vertrag einzugehen. Zu-

dem sollte das "wirtschaftliche Endergebnis" der Beklagten zukommen. Im Gegen-

zug wurde der D._____ das Recht eingeräumt, der Beklagten "Kommissionen, Ge-

bühren, Spesen und Steuern etc." in Rechnung zu stellen, bevor sie die anfallenden 

Zinsen der Deckungszahlung an die Beklagte ausbezahlt (act. 3/9 Ziffer 1). Im Es-

crow Vertrag findet sich in Ziffer 4.1 die Abrede, dass die C._____ von der Beklag-

ten mit CHF 5'000.– entschädigt wird (act. 3/8). Ferner wurde durch die Beklagte 

auch das Honorar der Prüfgesellschaft übernommen (vgl. act. 3/8 Ziffer 4.2). Der 

Einwand des Klägers, die D._____ habe im Auftragsverhältnis gewisse Kosten sel-

ber tragen müssen, verfängt daher nicht, zumal sie auch nicht spezifiziert, um wel-

che "anderen Auslagen oder Verbindlichkeiten" es sich dabei gehandelt haben soll. 

Auch der Umstand, dass der Habensaldo nach Ablauf der Sperrfrist auf das Konto 

der  D._____  zurück  zu  überweisen  war,  führt  nicht  zu  der  Annahme,  dass  die 

D._____ auf eigene Rechnung gehandelt hat. Vielmehr wurde vorliegend eine ty-

pische auftragsrechtliche Freistellungsvereinbarung abgeschlossen. Danach hatte 

die D._____ das Recht, sich aus der Deckungszahlung der Beklagten zu befriedi-

gen,  sofern  sie  nicht  den  vollständigen  Escrow  Betrag  zurückerhält  (vgl.  act. 3/9 

Ziff. 1 Abs. 1 und 3). Folglich schloss die D._____ als indirekte Stellvertreterin für 

die Beklagte den Escrow Vertrag ab.

4.5. Ausschluss der Abtretbarkeit

4.5.1. Parteivorbringen

Der Kläger macht geltend, dass die Abtretbarkeit der Forderung der D._____ am 

Habensaldo des Sperrkontos aufgrund der strengen Anforderungen der FINMA zur 

Entlassung der Beklagten aus dem Effektenhändlerstatus ausgeschlossen worden 

sei (act. 28 Rz. 12 ff.; act. 28 Rz. 40 ff.; act. 28 Rz. 63 ff.). Dadurch habe die FINMA 

einen Zugriff der Beklagten auf den Habensaldo des Sperrkontos verhindern wollen 

(act. 28 Rz. 16-19). Das Abtretungsverbot sei im Escrow Vertrag umgesetzt wor-

den,  indem  der  Habensaldo  des  Sperrkontos  nach  Ablauf  der  Sperrfrist  von  der 

- 21 -

C._____ nicht direkt an die Beklagte, sondern an die D._____ zu überweisen ge-

wesen sei (act. 28 Rz. 65). In der Deckungsvereinbarung sei dann vereinbart wor-

den, dass die D._____ nach der Rücküberweisung mit der Beklagten über die De-

ckungszahlung abrechnet und erst anschliessend den Habensaldo an die Beklagte 

überweist  (act. 28  Rz. 46).  Dieser  Auszahlungsmechanismus  sei  als  Abtretbar-

keitsausschluss zu werten. Dieses Verständnis werde dadurch bestätigt, dass die 

FINMA im Rahmen der Verhandlungen verlangt habe, dass der von der D._____ 

auf das Sperrkonto überwiesene Betrag im Falle eines Konkurses oder einer Liqui-

dation  der  Beklagten  nicht  zu  deren  Konkurs-  bzw.  Liquidationsmasse  gezogen 

werden könne (act. 28 Rz. 42; act. 21/3). Zudem habe eine Klausel gestrichen wer-

den müssen, wonach die D._____ ihre Rechte und Pflichten aus dem Escrow Ver-

trag  an  eine  andere  aufsichtsrechtlich  überwachte  Gesellschaft  innerhalb  der 

D._____ Bankengruppe abtreten konnte (act. 28 Rz. 42; act. 21/5 S. 2 Ziff. 4).

Dagegen wendet die Beklagte ein, dass sich weder aus dem Escrow Vertrag noch 

aus  der  Deckungsvereinbarung  ein  Abtretungsverbot  ergebe  (act. 20  Rz. 77; 

act. 32 Rz. 106 ff.). Der Wortlaut des Escrow Vertrags enthalte keine explizite Klau-

sel, nach welcher eine Abtretung der Forderung am Habensaldo ausgeschlossen 

sei. Da bei der Erstellung des Escrow Vertrags und der Deckungsvereinbarung ge-

schäftserfahrene Personen beteiligt gewesen seien, hätten sie eine übliche Formu-

lierung in den Vertrag aufgenommen, wenn sie ein Abtretungsverbot hätten verein-

baren wollen (act. 32 Rz. 115 f.). Ein Abtretungsverbot sei auch nicht aus der Re-

gelung zu den Auszahlungsmodalitäten ableitbar, da die Überweisung nicht zwin-

gend an die D._____ selber, sondern auch an ein von ihr bezeichnetes Konto habe 

vorgenommen  werden  können  (act. 32  Rz. 118 ff.).  Ein  Abtretungsverbot  ergebe 

sich auch nicht aus den Anforderungen der FINMA bzw. aus der Entstehungsge-

schichte des Escrow Vertrags (act. 32 Rz. 133 f.). Die FINMA habe zwar die Strei-

chung einer Klausel verlangt, wonach die D._____ ihre Rechte und Pflichten aus 

dem Escrow Vertrag an Gesellschaften der D._____ Bankengruppe hätte abtreten 

können. Die FINMA habe jedoch nicht gefordert, dass ein explizites Abtretungsver-

bot in den Vertrag aufgenommen werden müsse. Aus ihrer Sicht sei es vielmehr 

darum gegangen, zu wissen, wer Vertragspartner des Escrow Agent war. Für die 

FINMA habe es keine Rolle gespielt, wem die Forderung auf Rückerstattung des 

- 22 -

Escrow  Betrags,  insbesondere  nach  Ablauf  der  Sicherstellungsfrist,  zustehe 

(act. 32 Rz. 140). Ohnehin habe die Person des Gläubigers der Rückerstattungs-

forderung keinerlei Einfluss auf die Zweckerreichung gehabt, da der Escrow Ver-

trag  für  zehn  Jahre  fest  und  unwiderruflich  abgeschlossen  worden  sei.  Auch  im 

Falle eines Konkurses der D._____ wäre der sichergestellte Betrag ausschliesslich 

den  potentiellen,  spezifisch  gesicherten  Gläubigern  zugutegekommen  (act. 32 

Rz. 148).

4.5.2. Rechtliches

Die Legalzession ist dogmatisch eine Einzelrechtsnachfolge ohne Zessionserklä-

rung (OSER/WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N 9 

zu  Art. 401  OR).  Die  Bestimmungen  über  die  rechtsgeschäftliche  Abtretung  von 

Forderungen im Sinne von Art. 164 ff. OR gelten deshalb auch für die Legalzession 

nach Art. 401 Abs. 1 OR (BGE 130 III 312 E. 5.2). Dementsprechend können der 

Auftraggeber  und  der  Beauftragte  den  gesetzliche  Forderungsübergang  gemäss 

Art. 401 Abs. 1 OR vertraglich ausschliessen oder dessen Anwendungsbereich auf 

bestimmte Gegenstände beschränken. Der Auftraggeber kann auch auf ein solches 

Recht  verzichten  (GIRSBERGER/HERMANN,  in:  Basler  Kommentar,  Obligationen-

recht I, 7. Aufl. 2020, N 32 zu Art. 164 OR; FELLMANN, in: a.a.O., N 27 zu Art. 401 

OR; BGE 130 III 316 E. 5.2; ZOGG, in: Das Aussonderungsrecht nach Art. 401 OR 

- eine Neuordnung. AJP 2020, S. 990 f.). Der Ausschluss kann in Form eines be-

sonderen Vertrages oder als Vertragsklausel ausdrücklich oder stillschweigend ver-

einbart werden. Die Abtretbarkeit einer Forderung kann dabei ganz ausgeschlos-

sen oder auch nur teilweise eingeschränkt werden (z.B. Ausschluss der Zession 

während einer bestimmten Zeit oder der Zession an bestimmte Personen; vgl. BGE 

4A_423/2009, E. 7.1). Der vertragliche Ausschluss der Abtretbarkeit ist Dritten ge-

genüber, d.h. auch gegenüber dem vermeintlichen Zessionar, wirksam. Im Einzel-

fall kann ein grundsätzlich wirksames Abtretungsverbot infolge Rechtsmissbrauch 

unwirksam werden (GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O., N 32 zu Art. 164 OR; vgl. auch 

BGE 4C.129/2002 E. 1.1). 

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4.5.3. Würdigung

4.5.3.1. Unbestrittenermassen lässt sich dem Escrow Vertrag kein expliziter Abtre-

tungsausschluss hinsichtlich der Forderung am Habensaldo des Sperrkontos ent-

nehmen (act. 28 Rz. 40 ff.; act. 32 Rz. 116, act. 3/8). Deshalb ist zu prüfen, ob sich 

ein konkludenter Ausschluss der Abtretbarkeit aus dem Vertrag ableiten lässt oder 

aus den Umständen ergibt.

4.5.3.2. Der Kläger beruft sich für den Nachweis eines Abtretungsausschlusses auf 

folgenden Abrechnungsmechanismus im Escrow Vertrag und in der Deckungsver-

einbarung: "Weist das Escrow Konto nach Ablauf der Sperrfrist gemäss Ziffer 6.1 

einen Habensaldo aus, wird dieser restliche Habensaldo durch den Escrow Agent 

an die MB [D._____] bzw. an ein von dieser zu gegebenem Zeitpunkt genanntes 

Bankkonto (zurück) überwiesen." (act. 3/8 Ziff. 2.2). "Nach Beendigung des Escrow 

Vertrages  rechnet  die  MB  [D._____]  und  die  B._____  [Beklagte]  über  die  De-

ckungszahlung ab. Die MB [D._____] kann sich im Umfang, indem aus dem Escrow 

Betrag Zahlungen an die Anspruchsberechtigten unter dem Escrow Vertrag geleis-

tet wurden, aus der Deckungszahlung der B._____ befriedigen. Resultiert aus der 

Deckungszahlung  ein  Überschuss,  wird  dieser  gemäss  den  Instruktionen  der 

B._____ an diese (zurück) überwiesen." (act. 3/9 Ziff. 1 Abs. 3).

4.5.3.3. Gemäss diesem Abrechnungsmechanismus sollte die C._____ als Escrow 

Agent den allfälligen Habensaldo auf dem Sperrkonto nach Ablauf der Sperrfrist am 

31. Dezember 2021 an die D._____ überweisen. Anschliessend sollte die D._____ 

mit der Beklagten abrechnen. Aus der Abrechnungsregelung des Escrow Vertrags 

geht allerdings auch hervor, dass die D._____ das Recht hatte, dem Escrow Agent 

ein beliebiges Konto für die Rückzahlung dieses Betrages zu nennen. Danach hätte 

die D._____ von der C._____ gar verlangen können, den Habensaldo auf ein Bank-

konto eines Dritten zu überweisen. Diese Möglichkeit spricht gegen einen Abtre-

tungsausschluss,  da  das  Geld  nicht  zwangsläufig  vom  Escrow  Agent  an  die 

D._____ überwiesen werden musste. Die D._____ hätte die C._____ auch anwei-

sen können, den Habensaldo direkt an die Beklagte zu überweisen. Aus der Klausel 

zur Rückzahlung des Sicherstellungsbetrags nach Ablauf der Sperrfrist lässt sich 

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mithin  kein  Abtretungsverbot  ableiten,  welches  überdies  auch  den  gesetzlichen 

Forderungsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR mitumfasst hätte.

4.5.3.4. Gegen  die  Vereinbarung  eines  (stillschweigenden)  Abtretungsausschlus-

ses spricht auch die Vertragsklausel, dass die getroffenen Vereinbarungen in Be-

zug auf den Escrow Vertrag abschliessend sind (vgl. act. 3/8, Ziff. 9.1). Dies deutet 

darauf hin, dass die Parteien die Regelungen als klar ansahen und keine über den 

Wortlaut hinausgehende Auslegung wünschten. Auch die FINMA verlangte, dass 

die Auszahlungs- und Zugriffsmodalitäten "klar und unmissverständlich zu regeln" 

seien (act. 21/2). Es ist davon auszugehen, dass vernünftige Parteien eine ausdrü-

ckliche Klausel aufgenommen hätten, wenn sie den gesetzlichen Forderungsüber-

gang gemäss Art. 401 Abs. 1 OR hätten ausschliessen wollen. Dafür spricht auch, 

dass die am Vertrag beteiligten Parteien eine längere Zeit über den Escrow Vertrag 

verhandelten, ohne dabei ein ausdrückliches Abtretungsverbot zu vereinbaren, wo-

bei alle beteiligten Personen fach- und rechtskundig waren (act. 32 Rz. 126). Hät-

ten die Parteien einen Abtretungsausschluss gewollt, hätten sie diesen ohne wei-

teres in den Vertragstext aufnehmen können. Aus dem Vertragstext bzw. aus der 

Regelung  zu  den  Auszahlungsmodalitäten  lässt  sich  daher  kein  Abtretungsaus-

schluss ableiten.

4.5.3.5. Auch aus den Verhandlungen zur Entlassung aus dem Effektenhändlersta-

tus ergibt sich zunächst nicht, dass die FINMA ein ausdrückliches Verbot der Ab-

tretung der Forderung am Habensaldo des Sperrkontos verlangt hat. Aus den Un-

terlagen  geht  hervor,  dass  die  FINMA  primär  das  Ziel  verfolgte,  den  Sicherstel-

lungsbetrag nur Kunden der Beklagten mit potentiellen Ansprüchen für zehn Jahre 

zur Verfügung zu stellen (vgl. act. 21/1-5). So führte die FINMA in einer E-Mail vom 

21. Mai 2012 aus: "das Sperrkonto / Escrow Konto sollte nur die mit der Effekten-

handelstätigkeit der B._____ SA verbundene Verbindlichkeiten, insbesondere für 

mögliche  Forderungen  aus  der  Verletzung  der  Anlagerichtlinien  oder  im  Zusam-

menhang  mit  den  Vertriebskommissionen  strukturierter  Produkte,  abdecken  und 

nicht für andere, möglicherweise in Zukunft entstehende Forderungen verwendet 

werden  können."  (act. 21/2).  Folglich  wollte  die  FINMA  den  Zugriff  auf  das  Geld 

ausschliesslich diesen Gläubigern gewährleisten. Alle anderen, mithin auch die Be-

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klagte, sollten während der zehn Jahre keinen Zugriff auf das Sperrkonto erhalten. 

Im Lichte dieses Zwecks sind die folgenden Ausführungen der FINMA zu werten.

4.5.3.6. In dem vom Kläger als Hinweis für einen Abtretungsausschluss erwähnten 

Schreiben vom 22. Juni 2012 führte die FINMA aus: "[…] Da die B._____ SA nach 

Entlassung aus der Aufsicht weiterbestehen soll, muss deshalb sichergestellt sein, 

dass im Falle eines Konkurses- oder einer Liquidation der B._____ SA das Konto 

nicht  zur  Konkurs-/  Liquidationsmasse  herangezogen  werden  kann. 

[…]" 

(act. 21/3). Im gleichen Absatz erläuterte die FINMA vorab, dass sie nur eine Lö-

sung akzeptieren könne, bei welcher sichergestellt sei, dass ein unwiderrufliches 

Sperrkonto  nur  für  die  möglichen  Schadenersatzforderungen  verwendet  werden 

könne. Die FINMA wollte mit der Regelung erreichen, dass der Sicherstellungsbe-

trag nicht zur Konkursmasse der Beklagten gezogen werden konnte und nur be-

stimmten Gläubigern zur Verfügung steht. Dieses Ziel wurde bereits dadurch er-

reicht,  dass  der  Escrow  Vertrag  "für  die  Dauer  bis  31. Dezember  2021  fest  und 

unwiderruflich" abgeschlossen wurde (act. 3/8 Ziff. 6.1). Mit dieser Klausel konnte 

die Beklagte, auch im Falle eines Konkurses, nicht vor Ablauf der Sperrfrist auf den 

Sicherstellungsbetrag zugreifen. Mithin lässt sich aus dem Schreiben kein Abtre-

tungsausschluss  ableiten,  da  die  Vorgabe  der  FINMA  auch  ohne  einen  solchen 

eingehalten wurde.

4.5.3.7. Ferner beruft sich der Kläger auf ein Schreiben der FINMA vom 12. Sep-

tember 2012. Darin habe die FINMA die Streichung der Ziffer 9.2 eines Entwurfs 

der Beklagten für den Escrow Vertrag verlangt (act. 21/5 S. 2; act. 33/17 S. 5). Die 

Ziffer 9.2 lautet: "MB [D._____] ist berechtigt, ihre Rechte und Pflichten aus diesem 

Vertrag  an  eine  andere  aufsichtsrechtlich  überwachte  Gesellschaft  innerhalb  der 

E._____engruppe abzutreten, sofern sich diese verpflichtet, in alle Verpflichtungen 

ohne  Einschränkungen  einzutreten."  Zunächst  ist  festzuhalten,  dass  das  Abtre-

tungsrecht auch die Beklagte umfasst hätte, da sie zu dieser Zeit eine Schwester-

gesellschaft der D._____ war (act. 21/1 S. 4). Allerdings geht aus dem Schreiben 

der FINMA nicht hervor, warum sie die Streichung verlangte. Was genau die FINMA 

damit bezweckte, lässt sich daher nicht abschliessend klären. Der Kläger führt dazu 

lediglich aus, dass die FINMA damit das angebliche Abtretungsverbot habe sicher-

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stellen wollen (act. 28 Rz. 42). Die Streichung dieser Klausel hatte jedoch nur zur 

Folge,  dass  eine  Abtretung  innerhalb  der  D._____  Bankengruppe  nicht  möglich 

war.  Die  Aufnahme  einer  Klausel  für  ein  allgemeines  Abtretungsverbot  oder  der 

Ausschluss  der  Legalzession  nach  Art. 401  Abs. 1  OR  wurden  bezeichnender-

weise nicht verlangt. Selbst wenn man annehmen würde, dass die FINMA damit 

ein umfassendes Abtretungsverbot durchsetzen wollte, so würde sich das Verbot 

jedenfalls nicht über die Sperrfrist hinaus erstrecken. Wie erwogen, verfolgte die 

FINMA mit ihren Auflagen das Ziel, den Sicherstellungsbetrag für potentielle An-

sprüche ehemaliger Kunden der Beklagten für einen Zeitraum von zehn Jahren zur 

Verfügung zu stellen. In den Unterlagen finden sich keine Hinweise, dass das Ab-

tretungsverbot über die Sperrfrist von zehn Jahren hinaus bestehen sollte. Ein et-

waiges Abtretungsverbot wäre daher spätestens mit Ende der Sperrfrist entfallen, 

weshalb der gesetzlicher Forderungsübergang ohnehin zu diesem Zeitpunkt einge-

treten wäre.

Insgesamt ergibt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip, dass ein (dauerhaf-

ter) Ausschluss der Abtretbarkeit der Forderung am Habensaldo nicht vereinbart 

wurde.

4.5.4. Subjektive Auslegung

Der  Kläger  behauptet,  dass  der  Abtretbarkeitsausschluss  auch  dem  Verständnis 

der C._____ und der Beklagten entsprochen habe und verweist dazu auf den ver-

einbarten Abrechnungsmechanismus (act. 28 Rz 44 ff.). Aus den vorstehend dar-

gelegten  Gründen  genügt  der  vertragliche  Abrechnungsmechanismus  nicht,  um 

daraus auf einen Ausschluss der Legalzession zu schliessen. Ebensowenig lässt 

sich dies aus der vorübergehenden Anmeldung einer Insolvenzforderung durch die 

Beklagte im Konkursverfahren über das Vermögen der D._____ (act. 28 Rz 47 ff.) 

ableiten. Dies kann, wie die Beklagte berechtigterweise vorbringt (vgl. act. 32 Rz 

247),  aus  Gründen  der  Vorsicht  erfolgt  sein  und  belegt  nicht,  dass  die  Beklagte 

ihrerseits  von  einem  Abtretungsverbot  ausging,  zumal  sie  die  Forderungsanmel-

dung später wieder zurückzog (act. 3/12). Mangels weiterer rechtsgenügender Be-

hauptungen des Klägers zu einem übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen 

bleibt es beim Auslegungsergebnis nach Vertrauensprinzip. Infolgedessen erübrigt 

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es sich, auf die weiteren Vorbringen der Beklagten zur subjektiven Vertragsausle-

gung einzugehen. 

4.6. Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten

Die  Forderung  geht  gemäss  Art. 401  Abs. 1  OR  nur  dann  auf  den  Auftraggeber 

über, wenn dieser seinerseits die Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis er-

füllt hat. Vorliegend war die Beklagte im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses ver-

pflichtet,  die  Deckungszahlung  in  der  Höhe  von  CHF 2'500'000.–  auf  eines  ihrer 

Konten bei der D._____ AG einzubezahlen (vgl. act. 3/9 Ziffer 1). Am 2. November 

2012  (Valutadatum  31. Oktober  2012)  überwies  die  Beklagte  CHF 2'499'983.– 

(CHF 2'500'000.– abzüglich CHF 17.– Spesen) auf ihr Konto bei der D._____ AG 

(act. 28 Rz. 29; act. 29/22). Damit hat sie ihre Pflicht aus dem Auftragsverhältnis 

erfüllt, was überdies vom Kläger auch nicht sG._____ tantiiert bestritten wurde (vgl. 

act. 28 Rz. 103).

5.

Zusammenfassung

Dem Kläger ist es nicht gelungen, einen Abtretungsausschluss hinsichtlich der For-

derung am Habensaldo des Sperrkontos rechtsgenüglich darzutun und zu bewei-

sen.  Die  Auslegung  der  Deckungsvereinbarung,  des  Escrow  Vertrags  sowie  die 

Würdigung der Begleitumstände führen zum Schluss, dass die Forderung auf dem 

Wege der Legalzession i.S.v. Art. 401 Abs. 1 OR auf die Beklagte übergegangen 

ist. Zu bemerken ist, dass der Konkurs der D._____ als Beauftragte auf den Forde-

rungsübergang  keine  Auswirkungen  hat,  da  er  in  diesem  Fall  gemäss  Art. 401 

Abs. 2  OR  auch  gegenüber  der  Konkursmasse  Wirkung  entfaltet.  Dementspre-

chend ist die Klage abzuweisen.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1. Gerichtskosten

Die  Höhe  der  Gerichtskosten  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV 

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OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV 

OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) 

und beläuft sich vorliegend auf CHF 2'427'634.36. Bei diesem Streitwert beträgt die 

Gerichtsgebühr rund CHF 45'000.–. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr dem 

Kläger als unterliegende Partei vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

Die Kosten sind aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 

Abs. 1 ZPO).

6.2. Parteientschädigungen

Die  Höhe  der  Parteientschädigung  ist  nach  der  Verordnung  über  die  Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). 

Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegen-

den  Streitwert  beträgt  die  nach  § 4  Abs. 1  AnwGebV  ermittelte  Grundgebühr 

CHF 45'700.–; sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient 

und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhand-

lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwen-

dige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundge-

bühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Unter 

Berücksichtigung  des  Aufwands  für  die  Vergleichsverhandlung  und  die  zweite 

Rechtsschrift ist eine Erhöhung der Grundgebühr um 40 % angezeigt (§ 11 Abs. 1 

und  Abs. 2  AnwGebV).  Der  Kläger  ist  daher  zu  verpflichten,  der  Beklagten  eine 

Parteientschädigung in der Höhe von CHF 64'000.– zu bezahlen; nach Ablauf der 

Rechtsmittelfrist  ist  die  vom  Kläger  geleistete  Sicherheit  für  die  Parteientschädi-

gung von der Obergerichtskasse direkt an die Beklagte auszubezahlen.

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Das Handelsgericht erkennt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 45'000.–.

Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen.

1.

2.

3.

4.

Der  Kläger  wird  verpflichtet,  der  Beklagten  eine  Parteientschädigung  von 

CHF 64'000.–  zu  bezahlen.  Nach  Ablauf  der  Rechtsmittelfrist  wird  die  vom 

Kläger  geleistete  Sicherheit  für  die  Parteientschädigung  von  der  Oberge-

richtskasse direkt der Beklagten ausbezahlt.

5.

6.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Obergerichtskasse.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde 

richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-

sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-

desgesetzes  über  das  Bundesgericht  (BGG).  Der  Streitwert  beträgt 

CHF 2'427'634.36.

Zürich, 5. März 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzende:

Gerichtsschreiber:

Dr. Claudia Bühler

Dr. Pierre Heijmen