# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b538592-8d3e-5f9d-9c2b-1090876bb26d
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-19
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 19.05.2015 ZK 2015 147
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2015-147_2015-05-19.pdf

## Full Text

ZK 15 147, publiziert Juli 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 19. Mai 2015

Besetzung

Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Lauber

Verfahrensbeteiligte
X., 
Y.
vertreten durch Fürsprecher Z.
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer

gegen

U., 
V.
vertreten durch Rechtsanwalt W.
Gesuchsteller/Beschwerdegegner

Gegenstand

Kostenentscheid im vorsorglichen Massnahmeentscheid 

Regeste: 

 Art. 104 Abs. 3 ZPO; Art. 4 ZGB
 Art. 104 Abs. 3 ZPO ist auf Fälle zugeschnitten, in denen im Rahmen eines hängigen 

Hauptprozesses vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Die Anwendung von Art. 
104 Abs. 3 ZPO muss in solchen Massnahmeentscheiden deshalb stets in Betracht gezo-
gen werden, ansonsten eine Ermessensunterschreitung vorliegt. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die Beschwerdegegner beantragten vor erster Instanz, den Beschwerdegegnern sei vorsorg-
lich gerichtlich zu untersagen, während der Dauer der Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens 
über die Liegenschaft K. ohne Zustimmung der Beschwerdegegner zu verfügen und die ent-
sprechende Grundbuchsperre sei im Grundbuch anmerken zu lassen. Die Beschwerdeführer 
verzichteten auf eine formelle Stellungnahme zum Gesuch, da sie zurzeit weder die Absicht 

hätten, das Objekt zu veräussern, noch die bestehende Pfandbelastung zu erhöhen. Die be-
antragte vorsorgliche Massnahme störe sie demnach nicht. Mit vorliegend angefochtenem 
Entscheid bestätigte die Vorinstanz das superprovisorisch angeordnete Verbot sowie die 
Grundbuchsperre und auferlegte die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens den Be-
schwerdeführern. Die Beschwerdeführer zeigten sich mit dem Kostenentscheid nicht einver-
standen. 

 

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

III. Materielles 

(...)

1. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnah-
men, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender An-
spruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Bst. a) und ihr aus der Verlet-
zung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Bst. b). Vorsorgliche Mass-
nahmen können vor oder während der Rechtshängigkeit eines Verfahrens in der Haupt-
sache verlangt werden (vgl. Art. 263 ZPO). Mit dem Gesuch wird ein eigenständiges 
summarisches Verfahren in Gang gesetzt (Art. 248 Bst. d ZPO). Ein Entscheid in diesem 
Verfahren ist - sofern der Streitwert erreicht ist - mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 
Bst. b i.V.m. 308 Abs. 2 ZPO). Grundsätzlich sind mit dem Entscheid im Massnahmever-
fahren auch die Prozesskosten dieses Verfahrens zu liquidieren (Art. 104 Abs. 1 ZPO). 
Über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann jedoch auch zusammen mit 
der Hauptsache entschieden werden (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Mit der „Kann“-Bestimmung 
verweist das Gesetz auf das richterliche Ermessen. Das Gericht hat in einem solchen 
Fall seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB).

2. Kostenentscheide sind selbstständig (nur) mit Beschwerde anfechtbar (Art. 110 ZPO). 
Mit der Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung oder offensichtlich unrichtige 
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 Bst. a und b ZPO). In 
Bezug auf die Überprüfung der Rechtsanwendung durch die Rechtsmittelinstanz deckt 
sich die Beschwerde mit der Berufung (Art. 310 Bst. a ZPO; Art. 320 Bst. a ZPO). Im 
Gegensatz zu anderen Gesetzen (Art. 450a ZGB, Art. 49 VwVG, Art. 66 VRPG) sieht die 
ZPO die Möglichkeit der Rüge der Unangemessenheit nicht ausdrücklich vor. Diese gilt 
jedoch als in der Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung enthalten (vgl. REETZ/THEILER, 
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 6 und 36 zu Art. 310 ZPO). Die Überschrei-
tung und der Missbrauch des Ermessens stellen ohnehin Rechtsverletzungen dar (so 
ausdrücklich Art. 49 Bst. a VwVG). Uneinigkeit besteht in der Literatur einzig darüber, ob 
die Rechtsmittelinstanz bei der Angemessenheitsprüfung Zurückhaltung üben und nicht 
ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen soll (so MARTIN 
H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 8 zu 
Art. 310 ZPO; a.M. u.a. DEMIAN STAUBER, in: KUNZ/HOFFMANN-NOVOTNY/STAUBER 

[Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 10 zu Art. 310 ZPO, mit 
Hinweisen auf die unterschiedlichen Lehrmeinungen).

3. Vorliegend ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Anwendung 
von Art. 104 Abs. 3 ZPO korrekt ausgeübt hat. Dies ist zu verneinen:

In der Entscheidbegründung fehlt ein Hinweis auf Art. 104 Abs. 3 ZPO gänzlich, obschon 
diese Bestimmung gerade auf den hier vorliegenden Fall zugeschnitten ist, wo im Rah-
men eines hängigen Hauptprozesses eine vorsorgliche Massnahme angeordnet wird 
(STERCHI, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 104 ZPO). Die Vorinstanz 
hat das Massnahmeverfahren in Bezug auf die Kostenliquidation nach dem gleichen 
Schema behandelt wie jeden anderen Zivilprozess. Dies geht nicht an. Es liegen beson-
dere Umstände vor, welche es geboten hätten, die Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO 
in Betracht zu ziehen. Indem sich die Vorinstanz mit der Anwendbarkeit von Art. 104 
Abs. 3 ZPO mit keinem Wort auseinandergesetzte, unterschritt sie ihr Ermessen, was 
eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung darstellt (STERCHI, in: Berner Kommentar-
ZPO, a.a.O., N. 8 zu Art. 310 ZPO; REETZ/THEILER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 35 zu Art. 310 
ZPO; STAUBER, a.a.O., N. 9 zu Art. 310 ZPO; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar 
zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 21 zu Art. 66 
VRPG). Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.

4. Sofern die Rechtsmittelinstanz eine Beschwerde gutheisst, hebt sie nach Art. 327 Abs. 3 
ZPO den Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück (Bst. a) oder sie 
entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Bst. b). Die vorliegende Sache ist 
spruchreif, so dass ein reformatorischer Entscheid zu treffen ist. Dabei entscheidet die 
Rechtsmittelinstanz nach ihrem eigenen Ermessen, nachdem die 
Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeübt hat.

5. Gemäss STERCHI ist es regelmässig angebracht, die Kosten des Massnahmeverfahrens 
erst zusammen mit dem Endentscheid in der Hauptsache zu liquidieren, wenn - wie vor-
liegend - vorsorgliche Massnahmen im Rahmen des hängigen Hauptprozesses ange-
ordnet werden (STERCHI, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 104 ZPO; vgl. 
auch VIKTOR RÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 104 ZPO; DAVID JENNI, 
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 9 zu 
Art. 104 ZPO, welche sich gleichermassen für die Verteilung der Prozesskosten vorsorg-
licher Massnahmen in der Regel mit dem Endentscheid in der Hauptsache ausspre-
chen). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Wird eine vorsorgliche Massnahme zum 
Schutz eines - wie sich schliesslich herausstellt - nicht bestehenden Anspruchs ange-
ordnet, wäre es unbillig, die Partei, die letztlich im Recht war, mit Kosten für eine vor-
sorgliche Massnahme zu belasten, welche in einem Verfahren mit beschränkten Be-
weismitteln (Art. 254 ZPO) und beschränktem Beweismass (Art. 261 ZPO) angeordnet 
wurde. Im vorliegenden Fall kommt zusätzlich hinzu, dass sich die Beschwerdeführer 
dem nur rudimentär, namentlich ohne Geltendmachung einer konkret drohenden Gefahr 
einer Veräusserung des streitigen Grundstücks, begründeten Gesuch (vgl. p. 25) offen-
sichtlich nur deshalb nicht widersetzten, weil sie mangels Verkaufsabsichten davon nicht 
betroffen waren (vgl. Ziff. 1 der Stellungnahme vom 18. Dezember 2014; p. 51), und 
nicht, weil sie der Argumentation der Beschwerdegegner nichts hätten entgegensetzen 
können. Sie verhielten sich im Sinne der Prozessökonomie vernünftig. Es wäre unbillig 

und würde der unnötigen Ausweitung von Prozessen Vorschub leisten, wenn jemand für 
ein solches Verhalten mit Kostenfolgen „bestraft“ würde, obschon das Prozessrecht eine 
andere Lösung ermöglicht (Art. 104 Abs. 3 ZPO). 

6. Bei Ermessensausübung nach den Grundsätzen von Art. 4 ZGB sind in einem Fall wie 
dem vorliegenden die Kosten des Massnahmeverfahrens deshalb erst zusammen mit 
der Hauptsache und nicht schon im Massnahmeentscheid zu liquidieren. Die angefoch-
tenen Ziff. 3 und 4 des vorinstanzlichen Entscheids vom 6. Januar 2015 sind somit auf-
zuheben und die Vorinstanz wird angewiesen, über die Kosten des Massnahmeverfah-
rens CIV 14 7923 erst mit dem Entscheid in der Hauptsache CIV 14 7921 zu entschei-
den.

 (...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.