# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54ac46bc-0575-5adb-8b09-eb50e9bc913e
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-05-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.05.2007 C-2688/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2688-2006_2007-05-07.pdf

## Full Text

Cour II I
C-2688/2006

{T 0/2}

Arrêt du 7 mai 2007

Composition : Elena Avenati-Carpani, présidente du collège, Michael Peterli 
et Franzisca Schneider, juges; Pascal Montavon, greffier.

S._______, recourant, représenté par Me José Nogueira Esmoris, Cuesta de la 
Palloza, 1-3° Dcha., Ap. 2, ES-15006 A Coruña,

contre

Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, case postale 3100, 1211 Ge-
nève 2,
autorité intimée,

concernant
Prestations de l'assurance-invalidité.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Faits :

A. Le ressortissant  espagnol  S._______,  né  le  6  août  1944,  a  travaillé  en 
Suisse  de  1968  à  1981  dans  le  secteur  de  la  boulangerie  et  de  la 
restauration (cf. pces 20 s.). De retour en Espagne il a travaillé en tant que 
tailleur  d'arbres et  arbustes jusqu'à un accident  de travail  survenu le 20 
mai 1993. Il n'a ensuite plus exercé d'activité lucrative. Le 22 juin 2004 il 
déposa  une  demande  de  prestations  de  l'assurance  invalidité  suisse 
auprès  de l'Institut  national  de  la  Sécurité  sociale  (INSS;  pce 1),  lequel 
transmit la demande à l'Office AI pour les personnes résidant à l'étranger 
(OAIE).

Dans le cadre de la procédure d'examen de la demande, l'OAIE versa no-
tamment au dossier les pièces suivantes:

- le questionnaire à l'assuré daté du 14 février 2005 dont il  ressort  que 
l'intéressé a exercé sa dernière activité salariée de 1990 à 1993 en tant 
que tailleur d'arbres et arbustes à plein temps et qu'il a cessé son travail 
le 11 juillet 1993 pour cause de maladie et accident sans reprendre par 
la suite d'activité (pce 9),

- le questionnaire pour l'employeur daté du 14 février 2005 selon lequel 
l'intéressé a été engagé à plein temps du 12 juillet  1990 au 11 juillet 
1993, son dernier jour d'activité ayant été le 20 mai 1993 (pce 8),

- divers  documents  de  la  Mutual  Cyclops  1993-1994  faisant  état  d'une 
fracture du tibia et du péroné le 20 mai 1993 (pce 10-14),

- un document de l'INSS daté du 20 septembre 1994 reconnaissant à l'in-
téressé une pension de 55% (pce 16),

- un rapport de la Sécurité sociale espagnole daté du 5 octobre 1994 fai-
sant  état  d'une  double  fracture  du  tibia  et  du  péroné  non  consolidée 
avec nécrose et pseudoarthrose (pce 17),

- un rapport médical établi par le Dr P._______ daté du 28 janvier 2004 
faisant état de pseudoarthrose consécutive à la fracture du tibia et du 
péroné droits entraînant une rigidité de la cheville droite, une limitation 
à  l'extension  du  genoux,  la  nécessité  d'un  appui  à  la  marche,  des 
problèmes vasculaires  (pce 18),

- un  rapport  médical  non  daté  signé  du  Dr  N._______  au  contenu 
identique au précédent (pce 19),

- le rapport médical détaillé de la Sécurité sociale espagnole daté du 27 
août 2004 faisant état de pseudoarthrose résultant de la double fracture 
du tibia et du péroné droits entraînant des difficultés et limitations à la 
marche  nécessitant  un  appui,  l'intéressé  pouvant  cependant  exercer 
une activité lucrative à plein temps en qualité par exemple de caissier, 
téléopérateur (pce 19).

3

B. L'administration  a  soumis  le  dossier  au  Dr  M._______,  de  son  service 
médical, qui a retenu dans son rapport daté du 22 avril 2005 pour l'essen-
tiel le même diagnostic que le médecin de la Sécurité sociale espagnole et 
a considéré  que S._______  a  eu une incapacité  de travail  de  80% tant 
dans  son  ancienne  activité  professionnelle  que  dans  des  activités  de 
substitution dès le 20 mai 1993 mais aurait  été en mesure de reprendre 
une activité lucrative, notamment en position assise, à 100% dès le 28 jan-
vier 2004. A titre d'activité de substitution exigible, le Dr M._______ indi-
qua: concierge, gardien d'immeuble et de chantier (pces 21 s.).

L'OAIE effectua le 23 mai 2005 une évaluation de l'invalidité selon la com-
paraison de revenus en application de la méthode générale et de l'enquête 
suisse sur la structure des salaires 2002 du secteur privé. Relevant, d'une 
part, que le salaire d'un salarié avec des connaissances professionnelles 
spécialisées dans l'horticulture était de Fr. 4'402.- par mois en 2002 pour 
40 h./sem.,  soit  Fr. 4'732.15  pour  43 h./sem.  selon l'horaire  usuel  de  la 
branche, et, d'autre part, considérant que les salaires de substitution aux-
quels l'intéressé aurait pu prétendre dans les activités proposées par le Dr 
Marti  se  seraient  montés,  pour  des  activités  simples  et  répétitives  dans 
des  services  collectifs  et  personnels  à  Fr. 4'139.-  pour  40  h./sem.  et  à 
Fr. 4'325.26 pour 41.8 h./sem., l'OAIE, retenant une diminution de salaire 
de 25% eu égard aux limitations à des travaux légers, établit  la perte de 
gain  à  31,45%,  soit  80% dès le  20 mai  1993  et  31% dès le  28 janvier 
2004.

C. Par décision du 11 août 2005, l'OAIE accorda à l'intéressé une rente tem-
poraire entière d'invalidité à compter du 1er juin 2003 jusqu'au 30 avril 2004 
indiquant que, la demande de rente ayant été introduite le 22 juin 2004, la 
rente ne pouvait être payée qu'à partir du 1er juin 2003, mais qu'il apparais-
sait que dès le 28 janvier 2004 l'exercice d'une activité lucrative adaptée 
était à nouveau possible permettant de réaliser plus de 60% du gain qui 
pouvait être obtenu sans invalidité, qu'en conséquence, vu l'art. 88a al. 1 
RAI, à compter  du 1er  mai 2004 il  n'existait  plus aucun droit  à une rente 
(pces 27 s.).

D. L'intéressé interjeta opposition contre cette décision par acte du 9 septem-
bre 2005 faisant valoir un état invalidant fondant un droit à une rente entiè-
re au delà du 30 avril 2004 (pce 29). Par décision sur opposition du 6 fé-
vrier 2006, l'OAIE confirma sa précédente décision justifiant le taux d'inva-
lidité par la comparaison des salaires sans et avec invalidité  et la fin du 
droit à la rente vu l'amélioration de la situation de santé et de capacité de 
gain de l'intéressé constatée tant  par la  Sécurité  sociale  espagnole que 
par  son  service  médical,  qu'en  l'occurrence  le  taux  d'invalidité  était  de 
31.45% dès le 28 janvier 2004, taux inférieur au taux seuil de 40% ouvrant 
le droit à un quart de rente d'invalidité (pce 30).

E. L'intéressé interjeta recours auprès de la Commission fédérale de recours 
en matière d'AVS/AI pour les personnes résidant à l'étranger en temps uti-
le le 13 mars 2006 concluant à la reconnaissance d'une rente entière d'in-
validité au-delà du 1er mai 2004. Il compléta son recours par acte du 30 

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mars  2006  accompagné  d'un  certificat  médical  signé  du  Dr  N.______. 
Invité  par  l'OAIE  à  se  déterminer  sur  ce  document,  le  Dr  S._______, 
médecin de l'OAIE, releva dans son rapport du 8 mai 2006 que le certificat 
du Dr  N._______  n'apportait  aucun élément  médical  nouveau.  Elle  nota 
toutefois qu'il devait être reconnu à l'intéressé marchant avec une canne, 
souffrant d'une mauvaise consolidation des fractures et d'ostéomyélites à 
répétition  nécessitant  des  traitements  antibiotiques,  une limitation  de  sa 
capacité  de travail  de 20% dès le  28 janvier  2004 dans les activités de 
substitution proposées. L'OAIE effectua alors une nouvelle évaluation de 
l'invalidité de l'assuré sur la base de l'enquête suisse sur la structure des 
salaires 2004 en prenant les mêmes base de calcul indexées 2004 mais 
avec  une  activité  de substitution  au taux  de  80%.  Il  en  résulta  un taux 
d'invalidité de 45% dès le 28 janvier 2004 (pce 35).

Dans sa réponse au recours du 27 juin 2006 l'OAIE proposa l'admission 
partielle du recours dans le sens de la reconnaissance à l'intéressé d'un 
quart de rente au-delà du 1er mai 2004 faisant valoir la nouvelle évaluation 
de l'invalidité résultant de l'appréciation de son service médical. Lors d'un 
deuxième échange d'écritures les parties maintinrent leur position.

F. Au 1er janvier 2007 le dossier fut repris par l'autorité de céans qui le 28 
mars 2007 communiqua à l'intéressé la composition du collège, lequel ne 
fut pas contesté.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi  fédérale du 17 
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal  administratif  fédéral,  en vertu de l’art. 31 LTAF,  connaît  des recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) concer-
nant l'octroi de rente d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal 
administratif  fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale 
du 19 juin 1959 sur  l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20).

1.2 Les affaires pendantes devant  les commissions  fédérales  de recours ou 
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure 
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 
al. 2 LTAF).

1.3 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurance socia-
les n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 
2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 
830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale sur 
l'assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI, RS 831.20), les dispositions de 

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la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à 
moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 

1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision 
sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée 
ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espè-
ce.

1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA 
et 52 PA), le recours est recevable.

2.

2.1 Avec l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'Accord entre la Suisse et la 
Communauté  européenne  et  ses  Etats  membres  sur  la  libre  circulation 
des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), de son Annexe 
II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale et du Règle-
ment (CEE) n° 1408/71 du Conseil  du 14 juin 1971 relatif  à l'application 
des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs 
non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur 
de la Communauté  (RS 0.831.109.268.1),  lequel  s'applique à toutes les 
rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement, se 
substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs 
Etats (art. 6 du Règlement), et du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil 
du  21  mars  1972  relatif  à  l'application  du  Règlement  n°  1408/71  (RS 
0.831.109.268.11),  les ressortissants des Etats  membres  de la Commu-
nauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de 
traitement  (art. 3  du  Règlement).  Selon  l'art. 20  ALCP,  sauf  disposition 
contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilaté-
raux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne 
sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure 
où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où 
l'Accord, en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systè-
mes  d'assurances  sociales  (art. 8  ALCP)  ne  prévoit  pas  de  disposition 
contraire,  l'organisation  de  la  procédure  de  même  que  l'examen  des 
conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit in-
terne suisse. 

2.2 L'art. 80a  LAI  rend  expressément  applicables  dans  la  présente  cause, 
s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règle-
ments (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du 
Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) 
n° 1408/71. 

2.3 De jurisprudence  constante  l'octroi  d'une  rente  étrangère  d'invalidité  ne 
préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (ATFA cause I 
435/02  consid.  2  du 4  février  2003;  Revue à  l'attention  des  caisses  de 
compensations (RCC) 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur  de 
l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assu-
rance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse 
(ATF 130 V 257 consid. 2.4).

6

3.

3.1 Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux as-
surances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où 
les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. 

3.2 Vu la  novelle  du 21 mars 2003 entrée en vigueur  le  1er janvier  2004,  il 
convient de préciser que l'examen du droit à des prestations selon la LAI 
est régi par la teneur de cette loi en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003 
pour la période courant jusqu'à cette date et par la teneur de la LAI au 1er 

janvier 2004 pour la période ultérieure, eu égard au principe selon lequel 
les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridi-
quement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 et les références). 

3.3 Le recourant a présenté sa demande de rente le 22 juin 2004. En déroga-
tion à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa 
demande de rente  plus de douze mois  après  la  naissance  du droit,  les 
prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt 
de la demande. Concrètement le Tribunal peut se limiter à examiner si le 
recourant avait droit à une rente le 22 juin 2003 (12 mois avant le dépôt de 
la demande) ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 6 fé-
vrier 2006, date de la décision sur opposition attaquée.

4. Selon les normes en vigueur, tout requérant, pour avoir droit à une rente 
de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions 
suivantes:

- être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, 4, 28, 29 
al. 1 LAI);

- avoir  versé  des  cotisations  à  l'AVS/AI  durant  une  année  au  moins 
(art. 36 al. 1 LAI).

Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au 
total et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste 
à examiner s'il est invalide.

5.

5.1 L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale 
ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut ré-
sulter  d'une infirmité  congénitale,  d'une  maladie  ou d'un accident  (art. 8 
LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain 
toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de 
l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si 
cette  diminution  résulte  d'une  atteinte  à  sa  santé  physique,  mentale  ou 
psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réa-
daptation exigibles.

5.2 Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI en vigueur au 1er janvier 2004, l'assuré a 
droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente 
s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 
60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. An-
térieurement au 1er janvier 2004 le seuil de 40% était également applica-

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ble. Toutefois les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 
50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence 
habituelle  en Suisse (art. 28 al. 1ter LAI).  Depuis  l’entrée en vigueur  des 
Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants de l’Union 
européenne  qui  présentent  un  degré  d’invalidité  de  40% au  moins,  ont 
droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 1 LAI à partir du 1er 

juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat 
membre de l’UE à condition d’avoir exercé une activité lucrative en Suisse 
ou dans un de ces pays. 

5.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé 
d'après la comparaison des revenus prévue par l'art. 16 LPGA, c'est-à-dire 
essentiellement  selon  des  considérations  économiques.  Ainsi  le  revenu 
que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec ce-
lui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être 
exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un 
marché du travail équilibré.

5.4 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assu-
ré, in casu ressortissant de l’Union européenne, présente une incapacité 
durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, 
une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans inter-
ruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 265 ss). D'après la jurisprudence 
constante du Tribunal fédéral des assurances, la lettre a s'applique si l'état 
de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement 
irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible 
d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 22 consid. 2; 99 V 99; 
96 V 44).

Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul 
de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (cf. chiffre 
marginal 2016 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Juris-
prudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI 
(Pratique VSI) 1998 p. 126 consid. 3c.).

5.5 La fixation  rétroactive  d'une rente,  suivie  de sa modification,  comme en 
l'espèce,  correspond matériellement  à une révision  telle  que prévue par 
l'art. 17 LPGA, dont les conditions doivent, par conséquent, être remplies 
(ATF 125 V 417 consid. 2d, 369 consid. 2; 112 V 372 consid. 2b). Selon 
cette disposition, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une 
modification notable,  la rente est,  d'office ou sur demande, révisée pour 
l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore suppri-
mée. En cas de décision simultanée sur l'octroi d'une rente et son rempla-
cement par une autre rente ou même sa suppression, le changement est 
régi par l'art. 88a du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidi-
té (RAI, RS 831.201), lequel prévoit que, si la capacité de gain d'un assuré 
s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce 
changement  supprime,  le  cas  échéant,  tout  ou  partie  de  son  droit  aux 
prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se 
maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un 

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tel  changement  déterminant  a  duré  trois  mois  déjà,  sans  interruption 
notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre.

6.

6.1 Aux termes des art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI, l'objet assuré n'est pas l'atteinte 
à la santé physique, mais les conséquences économiques de celles-ci, à 
savoir une incapacité de gain probablement permanente ou de longue du-
rée.  Ainsi  le  taux d'invalidité  ne se confond pas nécessairement avec le 
taux  d'incapacité  fonctionnelle  déterminé  par  le  médecin;  ce  sont  les 
conséquences  économiques  objectives  de  l'incapacité  fonctionnelle  qu'il 
importe d'évaluer (ATF 110 V 275 consid. 4). Le Tribunal fédéral a néan-
moins jugé que les données fournies par les médecins constituent un élé-
ment  utile  pour  déterminer  quels  travaux peuvent  encore  être exigés  de 
l'assuré (ATF 125 V 261 consid. 4, 115 V consid. 2, 114 V 314 consid. 3c, 
105 V 158 consid. 1; RCC 1991 p. 331 consid. 1c).

6.2 Il  résulte  du  dossier  que  l’intéressé  a  travaillé  en  dernier  lieu  comme 
tailleur d'arbres et arbustes jusqu'au 20 mai 1993 et n'a par la suite plus 
exercé d'activité lucrative. Doivent donc être examinées les données d'or-
dre médical, afin de déterminer si le recourant aurait pu continuer d'exer-
cer une activité de façon permanente et normalement exigible dans une 
mesure excluant le droit à la rente.

6.3 Dans son rapport du 27 juillet 2004, le médecin de la Sécurité sociale es-
pagnole a relevé que l'intéressé présentait  une pseudoarthrose résultant 
de la double fracture du tibia et du péroné droits. Ce diagnostic est confir-
mé  par  les  deux  médecins  du  service  médical  de  l'OAIE,  soit  le  Dr 
M._______ dans son rapport du 22 avril 2005 et le Dr S._______ dans son 
rapport du 8 mai 2006 qui a toutefois souligné l'évolution marquée par une 
mauvaise consolidation de la fracture et des ostéomyélites à répétition. Il 
s'agit d'un status labile. Or, à défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a 
de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la 
lettre b de cette disposition légale prévoyant  une période d'attente d'une 
année  à  partir  du  début  de  l'incapacité  de  travail  relevante  pour  la 
détermination du début du droit à la rente.

7.

7.1 L'administration  a  en  un  premier  temps  retenu  une  invalidité  de  80% à 
compter  de l'accident  survenu le 20 mai  1993 jusqu'au 28 janvier  2004, 
date  de  l'examen  établi  par  le  Dr  P._______  faisant  état  de  pseu-
doarthrose consécutive à la fracture du tibia et du péroné droits entraînant 
une rigidité de la cheville droite, une limitation à l'extension du genoux, la 
nécessité d'un appui à la marche et des problèmes vasculaires, status in-
terprété par les médecins de l'OAIE comme permettant la reprise d'une ac-
tivité  lucrative  adaptée.  Le  médecin  de  la  Sécurité  sociale  espagnole  a 
également  été  de  cet  avis.  Son  rapport  indique  en  effet  que l'intéressé 
peut exercer une activité lucrative à plein temps en qualité par exemple de 
caissier,  téléopérateur.  Toutefois,  bien  que  le  médecin  de  la  Sécurité 
sociale  espagnole  et  le  Dr  M._______  aient  été  d'avis  que  l'intéressé 

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aurait pu et pourrait reprendre une activité lucrative adaptée à plein temps, 
en tout cas à compter du 28 janvier 2004, le Dr S.______ a relevé dans la 
procédure de recours qu'il  y avait lieu, même dans une activité adaptée, 
de prendre en compte les désagréments liés à l'usage d'une canne et aux 
ostéomyélites  à  répétition  et  suggéra  un  taux  d'activité  exigible  non  de 
100% mais de 80% à compter du 28 janvier 2004.

7.2 Le Tribunal relève que les médecins sont unanimes quant à un taux d'inva-
lidité d'au moins 80% pour toute activité dès l'accident et quant à la possi-
bilité pour l'intéressé de reprendre une activité lucrative au moins à 80% à 
compter du 28 janvier 2004. Il fait sienne cette appréciation.

8.

8.1 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il  est évalué sur la 
base de statistiques. Les rémunérations retenues par les enquêtes suisses 
sur la structure des salaires 2002 et  2004 servent  à fixer  le montant  du 
gain que l'assuré pourrait  obtenir,  sur un marché équilibré du travail,  en 
mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi 
adapté à son handicap (ATFA du 5 juin 2005 cause I 85/05) indépendam-
ment du lieu de situation des emplois référencés dans l'Etat de résidence 
de l'assuré. Le revenu de la personne valide se détermine en établissant 
au degré  de la  vraisemblance  prépondérante  ce  qu'elle  aurait  effective-
ment réalisé au moment déterminant si elle était en bonne santé (ATF 129 
V 224 consid. 4.3.1. et les réf.). A ce titre il convient en général de se réfé-
rer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé. Tou-
tefois, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts 
de la vie entre les Etats, on ne saurait  retenir  en principe le montant du 
dernier salaire obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (ATF 
110 V 276 consid. 4d) ou qu'il aurait pu obtenir, d'où la nécessité pour ef-
fectuer la comparaison des salaires de se référer  aux Enquêtes suisses 
sur la structure des salaires 2002 et 2004, faute de données correspon-
dantes disponibles par l'administration pour l'Etat de résidence de l'assuré, 
en tenant également compte pour le salaire d'invalide de référence d'une 
diminution de celui-ci, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans 
les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence 
n'admet cependant à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% 
(ATF 126 V 78 consid. 5). 

8.2 En l'espèce le salaire de référence de Fr. 4'755.08.-  de personne valide 
servi en Suisse en 2004 à un homme spécialisé dans le secteur de l'horti-
culture pour 42.8 h./sem. et le salaire moyen de Fr. 4'358.69 (41.7 h./sem.) 
pour les activités de substitution avec handicap telles que proposées par 
le Dr M._______, diminué de 25% pour tenir compte de l'âge de l'intéressé 
et de sa limitation à des travaux légers à moyens, soit Fr. 3'269.02.-, pris 
en compte à 80%, soit Fr. 2615.22 fondant une perte de gain de 45%, ne 
prêtent pas à critique et peuvent être retenus par l'autorité de céans com-
me propres à déterminer l'invalidité économique de l'assuré. Un taux d'in-
capacité de gain de 45% ouvre le droit à un quart de rente.

10

8.3 En conséquence le Tribunal peut conclure que c'est à juste titre que l'OAIE 
a attribué à l'assuré une rente entière d'invalidité du 1er juin 2003 (vu la de-
mande tardive; cf. consid. 3.3) au 30 avril 2004 et, suivant la proposition 
de l'OAIE, qu'il se justifie de lui accorder un quart de rente à compter du 
1er mai 2004 conformément à l'art. 88 al. 1 RAI. Le recours est ainsi par-
tiellement admis et la décision sur opposition attaquée réformée dans le 
sens qu'il est reconnu au recourant le droit à une rente entière d'invalidité 
du 1er juin 2003 au 30 avril 2004 et un quart de rente dès le 1er mai 2004.

9. Dans le cadre de cette demande de rente, il est utile de rappeler que, se-
lon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obliga-
tion de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout 
ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que 
possible les conséquences de son invalidité  (ATF 115 V 53,  114 V 285 
consid. 3, 111 V 239 consid. 2a; cf. aussi ALFRED MAURER, Schweizerisches 
Sozialversicherungsrecht,  vol.  II,  Berne 1981, p.  377;  JÜRG MEYER-BLASER, 
Zum  Verhältnismässigkeitsgrundsatz  im  staatlichen  Leistungsrecht,  th. 
Berne  1985,  p. 131).  Dans  ce  contexte,  il  convient  de  souligner  que  ni 
l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité 
professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exi-
gible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité 
(ATFA du 28 janvier 2005 dans la cause F. [I 175/04] consid.  3; Pratique 
VSI  1999  p. 247  consid.  1;  Pratique  VSI  1998  p. 296  consid.  3b).  Par 
ailleurs, si la nouvelle activité lucrative implique un changement de domici-
le, la personne handicapée ne peut en règle générale s'y opposer (RCC 
1987 p. 458, 1970 p. 331), sauf à invoquer cas échéant une situation fami-
liale  nécessitant  impérativement  le  maintien  de  son  domicile  (Circulaire 
concernant l'invalidité et l'impotence de l'assurance-invalidité CIIAI, chiffre 
n° 3054). 

10. En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou 
sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause 
une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui 
ont été occasionnés. En l'espèce l'intéressé ayant eu partiellement gain de 
cause,  il  se  justifie  de lui  allouer  une indemnité  de dépens de Fr. 800.- 
(art. 7 al. 2 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dé-
pens et indemnités fixés par le Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, RS 
173.320.2]).

11

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est partiellement admis et au recourant est reconnu le droit au 
versement d'une rente entière du 1er juin 2003 au 30 avril 2004 suivie d'un 
quart de rente d'invalidité à compter du 1er mai 2004.

2. Le dossier est retourné à l'intimé pour le calcul des prestations.

3. Il n'est pas perçu de frais de procédure.

4. Il est allouée au recourant une indemnité de dépens de Fr. 800.- à charge 
de l'autorité intimée.

5. Le présent arrêt est communiqué : 

- au représentant du recourant (Recommandé + AR)

- à l'autorité intimée (n° de réf. ),

- à l'Office fédéral des assurances sociales.

Voies de droit:

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizer-
hofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans 
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 
juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer 
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant 
qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).

La présidente du collège: Le greffier:

Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon

Date d'expédition :