# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ebd82ed7-760b-56a3-8d5d-5878231010d5
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-12
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Sozialversicherungsgerichtshöfe 12.01.2015 605 2013 175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_011_605-2013-175_2015-01-12.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

605 2013 175

Urteil vom 12. Januar 2015

I. Sozialversicherungsgerichtshof

Besetzung Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud
Richter: Josef Hayoz, Marianne Jungo
Gerichtsschreiber-Berichterstatter: Bernhard Schaaf

Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
Thomas Meyer    

gegen

AMT FÜR DEN ARBEITSMARKT, Vorinstanz     

Gegenstand Arbeitslosenversicherung: Schlechtwetterentschädigung, Erlass einer 
Rückzahlungsforderung

Beschwerde vom 16. September 2013 gegen den Einspracheentscheid 
vom 12. August 2013

Kantonsgericht KG

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Sachverhalt

A. Die A.________, beantragte beim Amt für den Arbeitsmarkt (nachfolgend: AMA), wegen 
wetterbedingten Arbeitsausfall in den Monaten Dezember 2008 bis März 2009 sowie Januar und 
Februar 2010, eine Schlechtwetterentschädigung. Das AMA hiess die Anträge jeweils gut, weshalb 
der A.________ durch die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg (nachfolgend: 
Kasse), Freiburg, eine Schlechtwetterentschädigung im Betrag von insgesamt 118'575.65 Franken 
ausbezahlt wurde.

Anlässlich einer vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO), am 
29. November 2011 durchgeführten Revision wurde festgestellt, dass die A.________ für die von 
der wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitnehmer keine Arbeitszeitkontrolle vorlegen 
konnte, die Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden so-
wie die Absenzen infolge Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär- und Zivilschutzdienst und 
sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen gab. Deshalb war eine Überprüfung der von ihr ange-
gebenen wetterbedingten Ausfallstunden nicht möglich, weshalb ihr das SECO mit Verfügung vom 
30. November 2011 den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung aberkannte und sie dazu 
aufforderte, den Betrag von 118'575.65 Franken an die Kasse zurückzuerstatten. Daran hielt es 
mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 3. Februar 2012 fest.

B. Am 7. März 2012 stellte die A.________ beim AMA einen Antrag auf Erlass der 
Rückforderung. Sie habe die Schlechtwetterentschädigung gutgläubig erhalten und ihre finanzielle 
Lage ermögliche es ihr nicht, die Rückzahlung vorzunehmen.

Mit Verfügung vom 19. Dezember 2012, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 12. August 
2013, wies das AMA das Erlassgesuch wegen mangelnder Gutgläubigkeit ab.

C. Dagegen erhebt die A.________, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Meyer, am 
16. September 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht Freiburg und beantragt unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen primär, auf die Rückerstattung der Schlechtwetterentschädigung von 
118'575.65 Franken sei zu verzichten, subsidiär, die Angelegenheit sei zu neuem Entscheid an 
das AMA zurückzuweisen.

Am 4. Oktober 2012 erklärt das AMA keine Bemerkungen zur Beschwerde zu haben, verweist auf 
seinen Einspracheentscheid und beantragt die Abweisung der Beschwerde.

Es fand kein weiterer Schriftenwechsel zwischen den Parteien statt.

Die übrigen Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung mass-
gebend sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht bei der zuständigen Beschwerdeinstanz einge-
reicht worden. Die Beschwerdeführerin ist zur Einreichung der Beschwerde befugt, da sie vom an-
gefochtenen Einspracheentscheid unmittelbar berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, 
dass das Kantonsgericht, I. Sozialversicherungsgerichtshof, prüft, ob das AMA zu Recht den Er-
lass der Rückforderung abgelehnt hat.

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Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. a) Gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeits-
losenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) haben Arbeitnehmer in Erwerbs-
zweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterent-
schädigung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Bei-
tragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall 
(Art. 43) erleiden (Abs. 1). Keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben Personen 
nach Art. 31 Abs. 3 (Abs. 3). Diese Bestimmung sieht in lit. a vor, dass jene Arbeitnehmer, deren 
Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen 
Anspruch auf die Entschädigung haben. Diesbezüglich sieht Art. 46b der Verordnung vom 
31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 
(AVIV; SR 837.02) vor, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betrieb-
liche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeits-
zeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll die Überprüfbarkeit des 
Arbeitsausfalles für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung sichergestellt werden, 
wofür die Beweislast dem Arbeitgeber obliegt.

Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche im SECO geführt wird (Art. 83 Abs. 3 
AVIG), überprüft unter anderem die Auszahlungen der Kassen und überwacht die Entscheide der 
kantonalen Amtsstellen (Art. 83 Abs. 1 lit. d und l AVIG). Sie und die von ihr beauftragten Treu-
handstellen prüfen insbesondere stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten 
Schlechtwetterentschädigungen (Art. 83a Abs. 1 AVIG und Art. 110 Abs. 4 AVIV); allfällige Rück-
forderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen werden durch die Ausgleichsstelle verfügt, 
während das Inkasso der Arbeitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG in Verbindung mit 
Art. 111 Abs. 2 AVIV). Die Revision der Auszahlungen stellt ein systematisch durchgeführtes und 
methodisch auf die Erfassung einer Vielzahl von Fällen ausgerichtetes Wiedererwägungsverfahren 
(mit den dabei geltenden Grundsätzen [zweifellose Unrichtigkeit der formell rechtskräftigen Leis-
tungsverfügung, Berichtigung von erheblicher Bedeutung]; vgl. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes 
vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1], 
welches hier aufgrund von Art. 1 Abs. 1 AVIG zur Anwendung kommt) dar, wobei nicht die Verwal-
tungsstelle, welche die Leistungsverfügungen erlassen hat, auf die Angelegenheit zurückkommt, 
sondern die dafür vom Gesetz vorgesehene höchste verantwortliche Instanz in Form der Aus-
gleichsstelle (Urteil des Bundesgericht [nachfolgend: BGer] 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 
Erw. 5 mit zahlreichen Hinweisen).

Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist nicht Sache der kantonalen Amtsstelle oder 
der Kasse. Die Auszahlungen von Schlechtwetterentschädigungen werden ausschliesslich durch 
das SECO/TCIN gemäss Art. 110 AVIV stichprobenweise geprüft (Kreisschreiben des SECO über 
die Schlechtwetterentschädigung, Januar 2005, Rz. 30 mit Hinweis auf die Urteile des ehemaligen 
Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 208/02 vom 27. Oktober 2003 und C 295/02 vom 
12. Juli 2003).

b) Die Rückforderung von Leistungen richtet sich mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und 
Art. 59cbis Abs. 4 nach Art. 25 ATSG (Art. 95 Abs. 1 AVIG, in seiner Fassung seit 1. April 2011).

Gemäss Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leis-
tungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte 
vorliegt (Abs. 1). Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil 
des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) präzisiert dies dahingehend, dass die Rücker-
stattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, bei Vor-

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liegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen wird. Massgebend für die Beurteilung, ob 
eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig ent-
schieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV; zur Prüfung der grossen Härte, vgl. Art. 5 ATSV). Die beiden Vor-
aussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Kreis-
schreiben des SECO über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, April 2008, Rz. C1).

Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels 
gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern 
auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einer-
seits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder 
grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich 
die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhal-
ten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen 
Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität 
Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausge-
blendet werden darf (BGE 138 V 218 Erw. 4 mit Hinweisen).

Praxisgemäss ist zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusst-
sein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben be-
rufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte er-
kennen sollen. Die Frage nach dem Unrechtsbewusstsein gehört zum inneren Tatbestand und ist 
daher Tatfrage. Demgegenüber gilt die Frage nach der gebotenen Aufmerksamkeit als Rechts-
frage, soweit es darum geht, festzustellen, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen 
Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (BGE 122 V 221 Erw. 3 mit Hinweisen).

3. Vorliegend ist streitig, ob die Voraussetzung des guten Glaubens für den Erlass der Rück-
forderung gegeben ist oder nicht.

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe in guten Treuen geglaubt, alle formellen Vor-
aussetzungen erfüllt zu haben. Sie habe sich bei der Amtsstelle erkundigt, welche Unterlagen not-
wendig seien und sich nach deren Einreichung beim Amt versichert, dass alles in Ordnung sei. Sie 
sei nie auf die Erforderlichkeit einer täglichen Arbeitszeiterfassung aufmerksam gemacht worden. 
Das AMA verkenne den Begriff des guten Glaubens, in dem die Voraussetzungen für die Rückfor-
derung mit jenem für den Erlass gleichgestellt würden. Auch genüge es nicht darauf zu verweisen, 
die Kontrolle erfolge nicht durch das AMA, sondern das SECO. Insgesamt stelle das AMA über-
höhte Anforderungen an den guten Glauben. Es dürfe einzig keine grobe Nachlässigkeit vorliegen, 
was vorliegend nicht der Fall sei. Sie könne sich auf die Zusicherungen des AMA abstützen, wes-
halb sie sich auf den Schutz des guten Glaubens berufen könne.

Das AMA seinerseits ist der Ansicht, die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls bzw. der 
tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten setze eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle für alle Arbeitneh-
menden voraus, was sich bereits aus dem Info-Service Schlechtwetterentschädigung [= Informa-
tion für Arbeitgeber Schlechtwetterentschädigung] ergebe. Die Prüfung der betrieblichen Arbeits-
zeitkontrolle sei nicht Sache der kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse, sondern des 
SECO. Auch die vorbehaltlose Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung während längerer 
Zeit löse keinen Vertrauensschutz aus. Die Beschwerdeführerin könne sich bei fehlender Kontrol-
lierbarkeit des Arbeitsausfalls mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht auf 
den Schutz des guten Glaubens berufen.

b) Wie oben dargestellt, ist zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusst-
sein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben be-

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rufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte er-
kennen sollen, zu unterscheiden.

Vorliegend ist zusammen mit dem AMA davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei der 
ihr zumutbaren Aufmerksamkeit den Rechtsmangel der ungenügenden Arbeitszeitkontrolle hätte 
erkennen müssen. So haben gemäss Ziff. 2 "Anspruchsvoraussetzungen" des Formulars "Antrag 
auf Schlechtwetterentschädigung" Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren 
Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, 
was der gesetzlichen Regelung von Art. 42 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a 
AVIG entspricht. Weiter verweist das Formular "Meldung über wetterbedingten Arbeitsausfall" auf 
der Rückseite auf das "Merkblatt für die Arbeitgeber über die Schlechtwetterentschädigung" [= In-
formation für Arbeitgeber Schlechtwetterentschädigung]. Gemäss dessen Version von 2007, 
Ziff. 7, haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht 
ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Zusätzlich wird 
explizit erklärt, die Erfüllung der vorgenannten gesetzlichen Bestimmung setze eine betriebliche 
Arbeitszeitkontrolle (z. B. Stempelkarten, Stundenrapporte) voraus. In der Merkblatt-Ausgabe von 
2009 wurde eine neue Ziffer 8 (Welchen Anforderungen muss die betriebliche Arbeitszeitkontrolle 
erfüllen?) eingefügt, welche lautet: "Für von wetterbedingten Ausfallstunden betroffene Arbeitneh-
mende muss eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z. B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt 
werden, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wetter-
bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z. B. Ferien-, Krankheits-, 
Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt." Damit hat die Beschwerdeführerin, welche 
unbestritten nie eine tägliche Arbeitszeitkontrolle, sondern nur Lohnjournale geführt hat, offensicht-
lich die Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht erfüllt. Aufgrund der diesbe-
züglichen Hinweise auf den Formularen und im Merkblatt, musste sie sich dessen bewusst sein.

c) Daran ändern die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Anfragen beim AMA 
nichts. Obwohl diese weder von ihr belegt werden, noch sich aus den Akten ergeben, werden sie 
vom AMA nicht bestritten. Es weist aber zu Recht darauf hin, für die Prüfung der Arbeitszeitkontrol-
le sei das SECO zuständig. Zudem kommt dem Vertrauensschutz hinsichtlich des Entstehens der 
Rückforderungsschuld Bedeutung zu, indem es geboten sein kann, bei Vorliegen bestimmter 
Sachverhalte auf eine Rückforderung zu verzichten. Demgegenüber ist bei der erst in einem 
zweiten Schritt zu prüfenden – und einzig hier noch streitigen – Erlassfrage der gute Glaube beim 
Leistungsempfänger massgebend. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine falsche Infor-
mation bzw. fehlende Information durch das AMA und damit auf den Vertrauensschutz gemäss 
Art. 27 ATSG kann nicht gehört werden. Wie soeben dargestellt, hätte sie bei Anwendung eines 
Mindestmasses an Aufmerksamkeit bereits anhand der Hinweise in der Informationsbroschüre und 
in den Antragsformularen erkennen können und müssen, dass die von ihr geführten Lohnjournale 
für eine zuverlässige Arbeitszeitkontrolle nicht genügen können, weshalb sie dem unter den gege-
benen Umständen gebotenen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen ist, was nicht mehr 
als leichte Nachlässigkeit gesehen werden kann, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des 
guten Glaubens fehlt (in diesem Sinne Urteil des BGer 8C_312/2012 vom 19. Juni 2012 Erw. 3.2 in 
einem ähnlichen Fall wie den vorliegenden).

Auch zu keiner anderen Einschätzung führt der Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Urteil des 
BGer 8C_375/2007 vom 28. September 2007. Zwar hat das Bundesgericht darin festgehalten, es 
wäre im Interessen aller Beteiligten wünschbar, wenn die Informationsblätter und die Formulare 
bezüglich der Anforderungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle noch deutlicher abgefasst 
würden, als dies der Fall sei, um aber anschliessend festzuhalten, die Versicherte könne daraus 
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sicherlich besteht, im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerde-

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führerin, keine besondere Aufklärungspflicht der Behörden bezüglich der Arbeitszeitkontrolle ana-
log der Rechtsprechung bezüglich allgemeiner Geschäftsbedingungen.

d) Da damit eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für den Erlass nicht erfüllt ist, 
braucht die Voraussetzung der grossen Härte nicht geprüft zu werden.

4. Zusammenfassend hat das AMA zu Recht den Erlass der Rückforderung der Schlechtwetter-
entschädigung im Betrag von 118'575.65 Franken mangels Gutgläubigkeit abgelehnt. Der Ein-
spracheentscheid vom 12. August 2013 ist zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen.

Gemäss dem hier zur Anwendung kommenden Prinzip der Kostenlosigkeit des Verfahrens werden 
keine Gerichtskosten erhoben.

Da die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen unterliegt, besteht kein Anspruch auf Parteient-
schädigung.

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde der A.________ wird abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Es besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung.

IV. Zustellung.

Gegen diesen Entscheid kann innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Erhalt beim Bundesgericht, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 
eingereicht werden. Diese Frist kann weder verlängert noch unterbrochen werden. Die 
Beschwerdeschrift muss in drei Exemplaren abgefasst und unterschrieben werden. Dabei müssen 
die Gründe angegeben werden, weshalb die Änderung dieses Urteils verlangt wird. Damit das 
Bundesgericht die Beschwerde behandeln kann, sind die verfügbaren Beweismittel und der 
angefochtene Entscheid mit dem dazugehörigen Briefumschlag beizulegen. Das Verfahren vor 
dem Bundesgericht ist grundsätzlich kostenpflichtig.

Freiburg, 12. Januar 2015/bsc

Präsidentin Gerichtsschreiber-Berichterstatter