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**Case Identifier:** f753e783-47b1-56e6-a631-6baaf9fd601c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-09-12
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 12.09.2008 C-2441/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2441-2006_2008-09-12.pdf

## Full Text

Cour III
C-2441/2006

{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 2  s e p t e m b r e  2 0 0 8

Alberto Meuli (président du collège), Francesco Parrino, 
Johannes Frölicher, juges, 
Jean-Marc Wichser, greffier.

X._______,
recourant,

contre

Y._______,
représentée par Me Hans-Ulrich Stauffer, 
Rümelinsplatz 14, 4001 Basel,
intimée,

Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge,
Rathausstrasse 24, 4410 Liestal,
autorité inférieure.

Liquidation de la Fondation, approbation du plan de 
répartition.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2441/2006

Faits :

A.
Par décision  du 24 août  2006,  l'Office  des  fondations  et  de  la  pré-
voyance  professionnelle  du  canton  de  Bâle-Campagne  (ci-après 
l'Autorité de surveillance ou autorité inférieure) approuva le plan de ré-
partition du 10 mai  2006 de la  Y._______ (ci-après la  Fondation  ou 
l'intimée) qui avait été établi dans le cadre de la liquidation totale de la 
Fondation.  L'Autorité  de  surveillance  précisa  que  cette  approbation 
n'englobait que les critères de répartition objectifs, à savoir la clef de 
répartition  et  la  description  du  cercle  des  destinataires  ayant  des 
prétentions, et non les prétentions individuelles qui ne sauraient faire 
l'objet  de  l'approbation.  Elle  rappela  qu'il  revenait  à  l'organe  de 
contrôle d'examiner l'application correcte et la mise en oeuvre du plan 
de répartition (ch. 1 du dispositif). L'Autorité de surveillance motiva sa 
décision en mettant en exergue que le plan de répartition adopté par 
le  Conseil  de  fondation  respectait  l'égalité  de  traitement  des  desti-
nataires et se basait sur des critères objectifs, et que de ce fait, elle ne 
voyait aucune raison de corriger ce plan (pce B 3).

B.
Par  acte  du  25  septembre  2006,  X._______  (ci-après  le  recourant) 
interjeta recours contre la décision du 24 août  2006 de l'Autorité de 
surveillance auprès de la Commission fédérale de recours en matière 
de  prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité  (ci-
après : la Commission de recours LPP). Il fit notamment valoir que le 
cercle  des  destinataires  cadres  pris  en compte  dans le  plan  de ré-
partition adopté par l'Autorité de surveillance n'était  pas celui  qui  lui 
avait été initialement présenté par lettre du 18 août 2003, contenant 
déjà un calcul du montant provisoire de sa quote-part. Il critiqua le fait 
qu'entre-temps, ce cercle prenait  aussi en considération des person-
nes n'ayant pas la signature officielle. Dans le nouveau plan de réparti-
tion,  le  titre  de  cadre  aurait  été  conféré  à  des  collaborateurs  qui 
n'avaient pas assumé une telle fonction. Or, d'après le recourant, ce 
ne serait que grâce aux cadres au sens strict, dont lui-même en tant 
que chef de vente de la société Z._______, que le fonds S._______ 
aurait pu être financé (pce B 4).

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C.

C.a Invitée par la Commission de recours LPP à se prononcer sur le 
recours, l'intimée conclut, le 2 novembre 2006, à son rejet. Elle releva 
en substance que le cercle des personnes pouvant  prétendre à des 
fonds libres avait été établi sur la base des statuts de la Fondation en 
tenant compte de la définition utilisée en droit des assurances sociales 
pour  le  terme  « collaborateurs  occupant  une  fonction  de  cadre »;  il 
s'agirait, en l'occurrence, de 13 (recte: 15) personnes ayant eu le pou-
voir de décision et de direction dans l'entreprise selon les organigram-
mes de cette dernière. Après discussion et réflexion, le critère de l'ins-
cription d'une personne dans le  Registre du commerce, retenu dans 
un premier temps pour établir le cercle des ayants droit, ne pouvait à 
lui seul être considéré, étant trop restrictif. L'intimée admit que de ce 
fait, le cercle initial des destinataires entrant en compte pour la réparti-
tion des fonds libres avait été légèrement assoupli. Elle ajouta que 7 
collaborateurs particulièrement méritants rentraient aussi dans ce cer-
cle, ce conformément à l'art. 2 ch. 1 des statuts. L'intimée observa en-
fin que le plan de répartition provisoire auquel le recourant faisait allu-
sion  et  lui  attribuant  une  quote-part  de  Fr.  670'891.--,  ainsi  qu'un 
deuxième plan provisoire, n'étaient jamais entrés en force, du fait qu'ils 
avaient été écartés par le Conseil de fondation. Selon l'intimée, le re-
courant n'avait donc jamais obtenu des assurances définitives et for-
melles sur le montant de sa quote-part aux fonds libres (pce B 14).

C.b Dans  sa  réponse  du  22  novembre  2006,  l'Autorité  inférieure 
conclut elle aussi au rejet du recours. Pour l'essentiel,  elle se référa 
aux motifs de la décision litigieuse, en rappelant la liberté d'apprécia-
tion conférée au conseil de fondation pour fixer les critères de réparti-
tion (pce B 16).

D.  
Dans sa réplique du 17 janvier 2007, le recourant maintint son recours 
et les motifs y relatifs (pce R 2). Il fit notamment valoir que le nouveau 
critère du mérite qui avait été ajouté afin d'élargir le cercle des ayants 
droit avait un caractère subjectif et était imprécis, injuste et sans fon-
dement juridique. Il  en voulut notamment pour preuve l'exemple d'un 
vendeur  (M. A._______),  d'une  scientifique  (Mme B._______)  et  de 
chefs de produits qui à ses yeux auraient été plus méritants que les 
personnes  figurant  sur  la  liste  des  destinataires  en  tant  que 
collaborateurs  particulièrement  méritants  dans le  plan  de répartition 

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contesté. Le recourant releva en outre que sa quote-part calculée dans 
le premier plan de répartition était pleinement justifiée compte tenu de 
sa très grande contribution au développement de l'entreprise. Enfin, il 
demanda à ne pas devoir assumer des frais de procédure même en 
cas de rejet de son recours déposé en toute bonne foi.

E.
Par décision incidente du 12 février 2007, le Tribunal de céans - qui 
avait repris la cause de la Commission de recours LPP le 1er janvier 
2007 – mit à charge du recourant une avance de frais de Fr. 1'800.--, 
montant dont il s'acquitta en temps utile (pces R 3, R 5).

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale 
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), 
le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des 
recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) 
prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En parti-
culier, les décisions rendues par une autorité de surveillance cantona-
le  dans  le  domaine  de  la  prévoyance  professionnelle  peuvent  être 
contestées  devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  conformément  à 
l'art. 74 al. 1 LPP et à l'art. 33 let. i LTAF.

1.2 Les affaires pendantes devant  les commissions fédérales de re-
cours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départe-
ments au 1er janvier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fé-
déral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau droit de procé-
dure s'applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF).

1.3 La  décision  litigieuse  du  24  août  2006  de  l'autorité  inférieure 
constitue  manifestement  une décision  au sens de l'art. 5  PA. Le re-
cours a été déposé dans le délai légal et en respectant les prescrip-
tions formelles (art. 50 et 52 PA). Le recourant a pris part à la procédu-
re devant l'autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision 
attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa 
modification (art. 48 PA). Il est, partant, légitimé à recourir. L'avance de 
frais ayant en outre été versée, il est entré en matière sur le fond du 
recours.

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2.
Selon l'art. 49 PA, peuvent être invoquées devant le Tribunal adminis-
tratif fédéral la violation du droit fédéral - y compris l'excès ou l'abus 
du pouvoir d'appréciation -, la constatation inexacte ou incomplète des 
faits pertinents et l'inopportunité.

3.

3.1 Le recourant reproche en substance à la décision litigieuse, d'une 
part, que le plan de répartition approuvé par l'autorité inférieure n'était 
pas  celui  qui  lui  avait  été  présenté  initialement,  comprenant  déjà  le 
calcul  de  sa  quote-part  qu'il  méritait  au  vu  de  ses  responsabilités. 
D'autre part, le critère du mérite utilisé pour élargir le cercle des desti-
nataires est, selon lui, très subjectif et sans fondement juridique. Seul 
le critère du droit de signature aurait dû être retenu, comme étant ob-
jectif et correspondant aux responsabilités réelles des cadres.

De  leur  côté,  l'autorité  inférieure  renvoie  pour  l'essentiel  au  pouvoir 
d'appréciation étendu du Conseil de fondation pour fixer les critères de 
répartition de la part aux fonds libres et l'intimée estime quant à elle 
que le premier plan de répartition n'est jamais entré en force et que le 
nouveau plan approuvé par l'autorité inférieure se fonde sur des critè-
res de répartition appropriés.

3.2 Dans la  mesure où le  recourant  fait  valoir  une prétention indivi-
duelle à une quote-part concrète, le recours n'est pas recevable, car il 
s'agirait  alors d'un litige opposant un ayant droit  à une institution de 
prévoyance qui n'est pas de la compétence du Tribunal de céans (art. 
73 LPP). Celui-ci peut uniquement examiner, dans le cadre de l'art. 74 
LPP, si le Conseil de fondation n'a pas outrepassé le pouvoir d'appré-
ciation qui lui est conféré ou n'en a pas abusé en déterminant le cercle 
des destinataires ayants droit comme il l'a fait en l'espèce dans le plan 
de répartition approuvé par l'autorité inférieure.

3.3 Il en découle que le recourant ne peut prétendre, du moins dans la 
présente procédure, au montant de sa quote-part  individuelle qui  lui 
avait  été  communiquée  dans  un  premier  temps  et  s'élevant  à  Fr. 
670'891.--.

3.4 S'agissant du droit applicable, il convient de préciser qu'au vu de 
la  date de la liquidation totale de l'intimée au 31 décembre 2001 et 
faute de dispositions transitoires en la matière, est applicable l'ancien 

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art. 23 de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance pro-
fessionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP, RS 831.42) dans 
la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 et non l'art. 53c LPP 
en vigueur depuis le 1er janvier 2005. Ceci n'a aucune influence sur la 
procédure devant l'autorité de surveillance, étant donné que les deux 
normes mentionnées prévoient que lors d'une liquidation totale, l'auto-
rité de surveillance décide si les conditions pour une telle liquidation 
sont observées et approuve le plan de répartition.

4.

4.1 Etant donné que dans le cadre d'une liquidation totale, le plan de 
répartition doit être approuvé par l'autorité de surveillance, ce plan ne 
peut, dès lors et par définition, être définitif que dès l'instant où la dé-
cision d'approbation de l'autorité de surveillance est entré en force.

4.2 En l'espèce, le fait que des plans de répartition antérieurs au plan 
litigieux finalement approuvé par l'autorité inférieure aient été élabo-
rés, discutés et même adoptés par le Conseil de fondation pour être 
ensuite transmis aux destinataires ayants droit ne change rien au ca-
ractère provisoire de ces plans.

Il est vrai cependant que dans la lettre d'information du 18 août 2003 
sur laquelle se base le recourant, il est fait mention d'une décision du 
12 [recte 11, cf. act. B 3 p. 2] août 2003 de l'Autorité de surveillance 
par  laquelle  celle-ci  avait  non  seulement  approuvé  la  fusion  de  la 
« Y._______ » et de la « T._______ », mais aussi le plan de répartition 
y relatif. Il  a donc bien existé un plan de répartition des fonds libres 
approuvé par l'autorité compétente. Mais il est également vrai que par 
décision du 10 septembre 2003,  donc rendue avant  que la  décision 
susmentionnée  entre  en  force,  l'Autorité  inférieure  a  suspendu  la 
procédure de fusion et, par décision du 4 mai 2004, finalement annulé 
sa  décision  approuvant  la  fusion  et  par  conséquent  le  plan  de 
répartition y relatif (cf. décision litigieuse du 24 août 2006, page 2, act. 
B  3).  De ce  fait,  aucun plan  de répartition  antérieur  à  celui  qui  fait 
l'objet  du présent  litige et  sur  lequel  pourrait  se fonder  le  recourant 
n'est entré en force.

Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir du principe de la bonne 
foi. Mis à part le fait de faire partie du cercle des destinataires ayants 
droit, aucune autre promesse ferme ne lui a été faite. Au contraire, la 
lettre du 18 août 2003 mentionnée par le recourant précisait expressé-

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ment que le montant de la quote-part indiqué était provisoire et ne se-
rait déterminé définitivement qu'après l'échéance du délai d'opposition 
contre la décision du 11 août 2003. Le recourant pouvait dès lors aisé-
ment en déduire que cette dernière n'était pas entrée en force.

Il s'ensuit que seul un plan de répartition définitivement approuvé par 
l'autorité inférieure peut conférer des droits. Dans la mesure où le re-
courant se fonde sur des plans de répartition et informations antérieu-
res, telles que celles qui sont contenues dans la lettre du Conseil de 
fondation du 18 août 2003, il ne peut pas être suivi.

5.
S'agissant du grief du recourant concernant le cercle des destinataires 
ayants droit, il y a lieu de distinguer deux types de critères: d'une part 
celui qui définit les cadres davantage de manière fonctionnelle que for-
melle, en désignant les personnes qui avaient le pouvoir de décision et 
de direction dans l'entreprise, selon les organigrammes de cette der-
nière, et ce indépendamment de la signature; d'autre part,   celui  qui 
désigne des personnes particulièrement méritantes. Le recourant s'op-
pose  aux  deux  critères  à  l'origine  de  l'élargissement  du  cercle  des 
destinataires ayants droit.

5.1 L'élaboration du plan de répartition, et par conséquent la détermi-
nation  des  critères  de  répartition,  relèvent  de  la  compétence  du 
conseil de fondation. Il n'est guère d'autre décision où il dispose d'un 
si grand pouvoir d'appréciation. Il appartient au conseil de fondation de 
fixer les critères qui lui paraissent les mieux appropriés pour garantir 
les droits des différents bénéficiaires. Selon la doctrine, l'exercice de 
ce pouvoir est limité par l'obligation juridique de respecter les buts de 
l'acte de fondation, l'interdiction de l'arbitraire, le principe de la propor-
tionnalité, le principe de l'égalité de traitement ainsi que le principe de 
la  bonne  foi  (RIEMER/RIEMER-KAFKA,  Berufliche  Vorsorge,  Berne,  2ème 
éd., § 4, N. 14; ATF 110 II 436, consid. 4 in fine).

5.2 Dans le cas d'espèce, il ne s'agit pas à proprement parler de critè-
res de répartition des fonds libres, mais – plus en amont - des critères 
pour définir le cercle des destinataires ayants droit. Néanmoins, on ne 
voit pas pour quels motifs le Conseil de fondation ne devrait pas res-
pecter tout autant les principes juridiques précités.

5.3 Les deux critères contestés se basent sur l'art. 2 ch. 1 des statuts 
selon  l'ajout  du  19 mars  1990,  instituant  en  complément  de  la  pré-

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voyance une assistance sociale en cas de vieillesse, de décès, d'inva-
lidité, de maladie et d'accident non seulement pour les employés diri-
geants  (« leitende  Angestellte »),  mais  aussi  pour  ceux  qui  ont  été 
particulièrement méritants (« Arbeitnehmer, die sich um die genannten 
Firmen besonders verdient gemacht haben »).

5.3.1 En élargissant le cercle des cadres par une définition davantage 
fonctionnelle que formelle, soit en ne se fondant pas seulement sur le 
droit de signature, mais aussi sur les organigrammes de l'entreprise, le 
Conseil  de  fondation  n'a  fait  qu'interpréter  le  terme statutaire  d'em-
ployé dirigeant. Les statuts ne stipulent pas qu'il faille entendre par ce 
terme uniquement les cadres auxquels a été conféré le droit de signa-
ture. En l'espèce, on ne peut résolument pas reprocher au Conseil de 
fondation d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation ou d'en avoir 
abusé. Partant, le recours doit être rejeté sur ce point.

5.3.2 Reste à savoir si le fait d'avoir ajouté dans le plan de répartition 
des  personnes  particulièrement  méritantes  sur  la  base  d'un  critère 
« du mérite »,  est  critiquable en soi  et dans son principe, comme le 
soutient  le  recourant,  qui  estime  qu'il  ne  faut  pas  du  tout  en  tenir 
compte.

Par arrêt de ce jour, le Tribunal de céans a confirmé la validité du plan 
de répartition. Il a néanmoins relevé que la définition du critère du mé-
rite devait faire l'objet de critères objectifs. Il a par conséquent admis 
partiellement un recours et renvoyé la cause à l'autorité inférieure afin 
qu'elle donne l'instruction à l'intimée de clarifier le critère du mérite en 
respectant le principe de l'égalité de traitement,  puis d'établir  au be-
soin un nouveau plan de répartition et de le soumettre à l'autorité infé-
rieure pour approbation.

Le  grief  du  recourant  s'avère  mal  fondé  dans  la  mesure  où  il  s'en 
prend au principe, car ce critère est expressément prévu dans les sta-
tuts de l'intimé. On ne peut  exclure ces personnes simplement sous 
prétexte  que ce critère  serait  prétendument  subjectif  et  sans fonde-
ment juridique. Le recours doit dès lors également être rejeté sur ce 
point. En effet, les statuts constituent précisément le fondement juridi-
que du critère contesté.

Pour tous ces motifs, le recours est intégralement rejeté.

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6.

6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 
charge de la partie qui succombe, soit en l'espèce le recourant. Que 
celui-ci ait déposé son recours en toute bonne foi ou non ne change 
rien à ce principe. L'avance de frais requise par le Tribunal de céans a 
été versée conformément au Règlement du 21 février 2008 concernant 
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédé-
ral  [FITAF, RS 173.320.2]).  Lesdits frais sont fixés par le Tribunal de 
céans à Fr. 1'800.--.

6.2 En vertu  de  l'art. 64  al. 1  PA, l'autorité  de recours  peut  allouer, 
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement 
gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relative-
ment élevés qui lui ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de 
s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit 
aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).

S'agissant de l'allocation de dépens à l'intimée, le Tribunal fédéral des 
assurances a précisé que des institutions de prévoyance n'avaient en 
principe pas droit à des dépens dans des procédures les opposant à 
des assurés (ATF 126 V 149 consid. 4). Le Tribunal de céans (comme 
d'ailleurs précédemment la  Commission de recours LPP) a appliqué 
cette jurisprudence de manière constante et analogue également dans 
le cadre de litiges en matière de surveillance, et il n'y a pas de motifs 
de s'en écarter en l'espèce.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Les  frais  de  procédure,  d'un  montant  de  Fr. 1'800.--,  sont  mis  à  la 
charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais 
déjà versée.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

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4.
Le présent arrêt est adressé: 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'intimée (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales

Le président du collège: Le greffier :

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne,  par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit  être rédigé dans une langue officielle, 
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être si-
gné. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints 
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante 
(voir art. 42 LTF).

Expédition : >

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