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**Case Identifier:** 66f35ffb-ae43-5bac-84be-e7424a47d983
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-17
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 17.05.2010 C/17310/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-17310-2008_2010-05-17.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/17310/2008 - 3 
 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/82/2010) 
 
 

 

E___ SA 
Dom. élu : Me Lorenzo PARUZZOLO 
Rue des Eaux-Vives 49 
Case postale 6213 
1211 Genève 6 
 
 
Partie appelante  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’une part 

Madame T___ 
Dom. élu : Me Yvan JEANNERET 
Grand Rue 25 
Case postale 3200 
1211 Genève 3 
 
 
Partie intimée  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
D’autre part 

 
 

 
ARRÊT 

 
du 17 mai 2010 

 
 
  Mme  Sylvie DROIN  
 
 
  MM. Jacques ELMER et Kurt WIPRAECHTIGER, juges salariés 
 
  MM. Jean-Pierre SEYDOUX et Victor TODESCHI 
 
 
  Mme Hermione STIEGER  
 
 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/17310/2008 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 
 

 

 

 
EN FAIT 

 

 
A. E___ SA est une société anonyme dont le but est l'importation, l'exportation, le 

commerce, la représentation et la fabrication de tous produits d'hygiène, 
cosmétiques, de parfumerie et pharmaceutiques, constituée en mai 2005. Son siège 
est à Carouge. 

 
 Elle distribue les produits cosmétiques du groupe français A___, auquel elle 

appartient. 
 
B. Le 1er août 2005, elle a engagé T___ en qualité de vendeuse, aux conditions dont 

celle-ci bénéficiait précédemment au service de B___ SA, soit notamment avec 
une date d'embauche au 1er janvier 1997. 

 
 T___ était chargée de la vente et de la promotion des produits A___ et devait dans 

ce but visiter des salons de beauté en Suisse romande. 
 
 Le contrat de travail stipulait notamment un salaire mensuel composé d'un fixe de 

CHF 4'000.- et de commissions (3% en cas de chiffre d'affaires jusqu'à 
CHF 40'000.-, 5% au-delà); en cas de maladie, l'indemnité pour perte de gain 
relative aux commissions était calculée sur la base des commissions moyennes 
versées au vendeur durant les 12 derniers mois; les frais de déplacement étaient 
composés d'une indemnité voiture de CHF 700.- par mois; le droit aux vacances 
était de 20 jours par an. 

 
C. T___ affirme avoir accompli 306 heures supplémentaires durant des week-ends et 

jours fériés, en raison de sa participation à des salons, de 2003 à 2007. 
 
 E___ SA a admis que 126 heures avaient été effectuées, seules 108 devant 

toutefois être prises en compte, en raison de la prescription; celles-ci avaient 
toutefois pu être compensées en temps, notamment chaque année lors du pont de 
Noël-Nouvel-an, et durant une semaine de vacances accordée en sus du contrat de 
travail, entre le 16 et le 20 octobre 2006. 

 
 T___ n' a pas contesté ces deux derniers points, indiquant avoir travaillé en tout 

cas deux jours pour inventaire durant la fermeture de fin d'année. 
 
D. Du 28 mars au 31 mai 2007, T___ a été en incapacité de travail totale suite à un 

accident. A compter du 1er juin 2007, elle a été capable de travailler à 60%. 
 
 Selon les conditions contractuelles convenues avec son assureur-accident C___ 

ASSURANCES, E___ SA offrait à ses employés une couverture à 100% - salaire 
fixe et commissions - en cas d'incapacité de travail due à un accident. 

 

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 Cause n° C/17310/2008 - 3 

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 Du début de l'incapacité de travail partielle d'T___, soit le 1er juin 2007, jusqu'à fin 
janvier 2008, B___ ASSURANCES a versé un montant total d'indemnités 
journalières de CHF 25'707.-. 

 
 Durant la même période, T___ a reçu chaque mois le 60% de son salaire de base, 

soit CHF 2'400.- et le 100% de ses commissions. Elle a également perçu pour 
l'entier de ce laps de temps un montant total de CHF 27'169,10 à titre d'indemnités 
d'assurance-accident. 

  
E. Le 18 février 2008, E___ SA a licencié T___ pour le 31 mai 2008, et l'a libérée de 

l'obligation de travailler.  
 
 En février 2008, T___ a perçu à titre de salaire CHF 7'586,35 (soit CHF 2'400.- de 

salaire de base, CHF 2'915,45 d'indemnités accident, CHF 2'270,90 de 
commissions); en mars 2008, CHF 7'421,25 (soit CHF 2'400.- de salaire de base, 
CHF 3'116,50 d'indemnités accident, CHF 1'904,75 de commissions), en avril 
2008 CHF 7'320,70 (soit CHF 2'400.- de salaire de base, CHF 3'015,95 
d'indemnités accident, CHF 1'904,75 de commissions). 

 
 En mai 2008, E___ SA a retenu sur le salaire d'T___, composé du fixe de CHF 

2'400.-, de la commission de CHF 1904,75 et des indemnités accident en CHF 
3'784,60, CHF 5'304,75 à titre de compensation de commissions, et CHF 378,85 à 
titre de compensation sur indemnité accident. 

 
 De février à mai 2008, B___ ASSURANCES a versé à E___ SA un montant total 

de CHF 12'696.-. 
 
F. Par demande du 18 juillet 2008, T___ a conclu à ce que E___ SA soit condamnée 

à lui verser les montants de CHF 1'390,50 bruts avec intérêts à 5% dès le 31 juillet 
2007, à titre de vacances, CHF 11'006,55 bruts avec intérêts à 5% dès le 29 février 
2008 à titre de salaire, CHF 665,25 nets avec intérêts à 5% dès le 31 janvier 2008 
à titre de remboursement d'indemnités , CHF 14'688.- bruts avec intérêts à 5% dès 
le 1er janvier 2004 à titre de jours fériés et week-end, CHF 5'500.- nets avec 
intérêts à 5% dès le 31 mai 2008 à titre de remboursement de frais, CHF 1'000.- 
nets avec intérêts à 5% dès le 31 mai 2008 à titre d'indemnité pour tort moral. 

 
Par acte du 17 septembre 2008, E___ SA a conclu au déboutement d'T___ de 
toutes ses conclusions, et, à titre reconventionnel, a conclu à la condamnation de 
cette dernière à lui verser CHF 3'266,50 nets avec intérêts à 5% dès le 13 juin 
2008, représentant des commissions versées en trop de juin 2007 à janvier 2008, et 
CHF 4'800.- avec intérêts à 5% dès le 17 septembre 2008, représentant des 
indemnités voiture versées en trop pour les mêmes mois. 

 
Par acte du 24 septembre 2008, T___ a amplifié ses conclusions relatives aux 
heures supplémentaires à CHF 16'414,20 plus intérêts à 5% dès le 1er janvier 2004. 

 

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A l'audience du Tribunal des Prud'hommes du 9 octobre 2008, elle a renoncé au 
poste de sa demande en CHF 665,25. 

 
Le 10 novembre 2008, répondant à la demande reconventionnelle, T___ a conclu 
au déboutement d'E___ SA de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. 

 
G. Par jugement du 5 mai 2009, le Tribunal des Prud'hommes a condamné E___ SA à 

verser à T___ CHF 11'006,40 bruts avec intérêts à 5% dès le 29 février 2008 (ch. 
3), CHF 5'755,50 bruts avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2004 (ch. 4), CHF 
2'100.- nets plus intérêts à 5% dès le 31 mai 2008 (ch. 5), invité la partie qui en a 
la charge à procéder aux déductions sociales et légales usuelles, et débouté les 
parties de toute autre conclusion. 

 
En substance, les premiers juges ont retenu que l'employeur s'était correctement 
acquitté de la part variable du salaire, que de février à mai 2008, l'employée avait 
droit à un complément de salaire de CHF 11'006,40, qu'elle avait droit au 
paiement d'heures supplémentaires de CHF 5'755,50 pour les années 2003 à 2008, 
qu'elle avait droit à une indemnité nette de CHF 2'100.-, qu'elle n'avait pas 
démontré avoir subi un tort moral, que l'employeur ne pouvait prétendre au 
remboursement de sommes versées prétendument à tort à titre de frais et 
commissions. 

 
H. Par acte du 8 juin 2009, E___ SA a appelé de la décision précitée. Elle a conclu 

principalement à l'annulation du jugement entrepris, au déboutement d'T___ et a 
repris ses conclusions reconventionnelles de première instance. 

 
Par mémoire-réponse et appel incident du 17 juillet 2009, T___ a conclu au rejet 
de l'appel, au déboutement de l'appelante, à l'annulation du jugement attaqué et à 
la condamnation de celle-ci à lui verser CHF 11'066,55 bruts avec intérêts à 5% 
dès le 17 avril 2008, CHF 6'673,50 bruts avec intérêts à 5% dès le 17 janvier 2005, 
CHF 2'100.- nets avec intérêts à 5% dès le 17 juin 2007 et à la confirmation de la 
décision déférée pour le surplus. 
 
Répondant à l'appel incident, E___ SA a persisté dans ses conclusions. 

 
 
 
 

EN DROIT 

 

 
1. Déposés dans la forme et les délais légaux (art. 59 LJP), l'appel principal et l'appel 

incident sont recevables. La valeur litigieuse étant supérieure à CHF 1'000.-, la 
cause peut être portée devant la Cour d'appel (art. 56 al. 1 LJP). 

 

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2. L'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir accordé des différences de 
commission à l'intimée, alors que celle-ci avait déjà perçu l'entier de ce à quoi elle 
avait droit, s'agissant des mois de février à mai 2008. 

 
 En l'espèce, il est constant que de février à mai 2008, l'employeur s'est acquitté 

chaque mois du 60% du salaire de base arrêté contractuellement à CHF 4'000.-, 
soit CHF 2'400.-, ainsi que du 60% de la moyenne des commissions réalisées 
(CHF 3'174,55), montant moyen que l'intimée ne remet pas en cause. 

 
 Par ailleurs, il résulte des pièces produites que les indemnités perte de gain - 

couvrant tant le salaire de base que les commissions pour le 40% restant - versées 
par l'assureur accident ont été d'un montant total de CHF 12'696.- pour la période 
considérée, tandis que l'intimée a perçu CHF 12'832,50 d'indemnités accident, 
sous déduction de CHF 378,85.  

 
 La rémunération globale - salaire fixe et commissions - à laquelle l'employée peut 

prétendre de février à mai 2008 se compose, ainsi, d'une part de ce que 
l'employeur devait verser s'agissant de la part de 60% correspondant à la capacité 
de travail de l'intimée, d'autre part des indemnités perte de gain versées par 
l'assurance-accident. 

 
 L'appelante s'est correctement acquittée de la première partie de cette 

rémunération globale; en revanche, la deuxième partie révèle une différence de 
CHF 242,35, montant que l'appelante reste devoir à l'intimée. 

 
 Le salaire étant dû à échéance mensuelle, les intérêts moratoires courront dès le 

17 avril 2008 (date moyenne), conformément d'ailleurs aux conclusions de 
l'appelante incidente. 

 
 Le jugement entrepris sera donc annulé sur ce point, et réformé dans le sens qui 

précède. 
 
3. L'appelante conteste devoir à l'intimée la rémunération d'heures supplémentaires. 

Elle admet, en revanche, que son employée a effectué 108 heures supplémentaires 
(soit 13,5 jours), comme l'ont retenu les premiers juges, mais considère que celles-
ci ont pu être compensées en temps. 

 
a) A teneur de l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus 

nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou 
une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail 
supplémentaire, dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne 
foi permettent de le lui demander (al. 1er). 

  
L’employeur peut, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail 
supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale (al. 2). 

  

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L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont 
pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au 
moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou 
d’une convention collective (al. 3). 

  
Il incombe au travailleur de prouver qu’il a effectué les heures de travail 
supplémentaires dont il réclame le paiement. Toutefois, s’il est constant que le 
travailleur a régulièrement dépassé l’horaire de travail normal, sans qu’il soit 
possible d’établir le nombre exact d’heures supplémentaires qu’il a effectuées, le 
juge peut alors appliquer par analogie l’article 42 al. 2 CO pour évaluer l’ampleur 
du travail supplémentaire (ATF 126 III 337 = SJ 2000 I, p. 629 ; cf. Aubert, in 
Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 16 ad art. 321c CO, 
p. 1689). 

  
Cependant, le juge doit se montrer strict dans le recours à cette disposition. D’une 
part, cette appréciation en équité ne doit être admise que si les circonstances le 
permettent, par exemple s’il est clairement prouvé, et non simplement rendu 
vraisemblable, que le travail excédait l’horaire normal dans une mesure 
déterminable. D’autre part, les heures supplémentaires effectuées pendant une 
longue période et non annoncées ne doivent pas être indemnisées à moins que 
l’employeur ne les ait approuvées. A cet égard, les relevés personnels du 
travailleur ne constituent pas un moyen de preuve suffisant ; en revanche, s’il 
fournit des relevés journaliers ou mensuels à l’employeur, ceux-ci constituent un 
moyen de preuve approprié quand bien même ils n’ont pas été contresignés par ce 
dernier (Kneubühler-Dienst, Überstunden in Arbeitsrecht in der Verbandspraxis, 
1993, pp. 147, 148 et 161, et les références citées ; CAPH du 20 octobre 1993 en 
la cause VI/853/92). 

  
En vertu de l’article 128 chiffre 3 CO, les actions des travailleurs pour leurs 
services se prescrivent par cinq ans. La compensation des heures supplémentaires 
en temps demeurant possible jusqu'à la fin des rapports de travail, le délai de 
prescription commence à courir dès cette date (CARRUZZO, Le contrat individuel 
de travail, 2009, p. 61). 

 
b) Au-delà de sa contestation générale (résultant du ad 5 de son écriture de réponse à 

l'appel) du fait que l'entreprise fermait ses portes durant les périodes mentionnées 
par celle-ci, l'intimée n'a pas remis en cause les dates précises données par 
l'appelante pour les années 2005 à 2008, se bornant à déclarer à l'audience de la 
Cour d'appel qu'elle était venue travailler en tout cas deux jours pour inventaire 
durant ces périodes. 

 

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 A suivre sa version exprimée en dernier lieu, elle a donc bénéficié de plusieurs 
jours de congé non contractuels entre 2003 et 2008. Sur les périodes précises 
annoncées par l'employeur, il y a lieu de retenir 6 jours ouvrables en 2005/2006, 8 
jours ouvrables en 2006/2007, 4 jours ouvrables en 2007/2008, soit un total de 18 
jours ouvrables. Si l'on soustrait de ceux-ci 6 jours d'inventaires, restent 12 jours 
effectifs ayant pu servir à la compensation d'heures supplémentaires. 

 
 Par ailleurs, l'employée ne conteste pas avoir bénéficié de 5 jours de vacances non 

contractuelles entre le 16 et le 20 octobre 2006, qui ont également pu servir à la 
compensation d'heures supplémentaires. 

 
 Dans ces conditions, il apparaît que l'employée a, tacitement à tout le moins, 

consenti à la compensation des heures supplémentaires qu'elle réclame, soit 14 
jours (en comprenant ses prétentions émises sur appel incident), par la 
compensation en temps d'au moins 19 jours de vacances en sus de son droit aux 
vacances dérivant du contrat de travail. 

 
 Le jugement, qui lui accordait une rémunération au titre de la compensation des 

heures supplémentaires, sera dès lors annulé sur ce point.  
 
4. L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir fait droit aux prétentions de 

l'intimée en paiement d'indemnités de voiture. 
 
 Il n'est pas contesté que l'incapacité de travail de l'employée a commencé le 

mercredi 28 mars 2007, c'est-à-dire quasiment à la fin du mois en question. Il peut 
donc être considéré que l'essentiel des déplacements avait été effectué à la date où 
l'intimée s'est retrouvée incapable de travailler. Le courrier électronique produit 
par l'appelante, selon lequel l'intimée n'aurait pas utilisé sa voiture pendant une 
semaine n'est pas probant, et se trouve en contradiction avec la date de début 
d'incapacité de travail admise. L'employée a donc droit au versement entier de 
l'indemnité mensuelle; la différence due à ce titre par l'appelante est ainsi de 
CHF 500.-. 

 
 Les indemnités même forfaitaires correspondent à des activités exercées. La Cour 

d'appel considère donc que dès que le taux de son activité a été de 60%, l'intimée 
ne devait pas déployer une activité dépassant ce taux, de sorte que la limitation de 
l'indemnité à 60% également se justifie. C'est dès lors un montant de CHF 1'200.- 
qui a été correctement payé en juin 2007. Aucune différence n'est due par 
l'employeur pour ce mois. 

 

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 Par ailleurs, l'employeur a admis qu'il versait CHF 700.- par mois lorsque ses 
employés étaient en vacances. Lié à cette période, non touchée par l'incapacité 
partielle de travail, le montant forfaitaire devait donc être de ce montant pendant 
les vacances de l'intimée. Celle-ci ayant pris ses vacances à cheval sur juillet et 
août 2007, il était juste qu'elle perçoive pour ces deux mois CHF 1'900.- 
(CHF 1'200.- + CHF 700.-). Aucune différence n'est due par l'employeur pour ces 
mois. 

 
 C'est ainsi un montant net de CHF 500.-, et non de CHF 2'100.- comme déterminé 

de façon erronée par le Tribunal, que l'appelante reste devoir. Ce montant, exigible 
depuis mars 2007, portera intérêts dès le 31 mai 2008, comme réclamé par T___ 
en première instance, son amplification en appel à cet égard n'étant pas recevable 
(art. 312 LPC, applicable par le renvoi de l'art. 11 al. 1 LJP). 

 
Le jugement attaqué sera annulé sur ce point, et il sera statué selon ce qui précède. 

  
5. L'appelante réclame la restitution de CHF 3'266,50 versés selon elle à tort à titre 

de commissions, et de CHF 4'800.- versés selon à elle à tort à titre d'indemnité 
voiture. 

 
a) L'art. 62 CO prévoit que celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens 

d'autrui est tenu à restitution. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été 
reçu sans cause valable, en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée ou d'une 
cause qui a cessé d'exister. 

 
 Selon l'art. 63 al. 1 CO, celui qui a payé volontairement ce qu'il ne devait pas ne 

peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il 
a payé. 

 
 L'art. 67 l. 1 CO prévoit que l'action pour cause d'enrichissement illégitime se 

prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son 
droit de répétition, et dans tous les cas par dix ans dès la naissance de ce droit. 

 
b) De juin 2007 à janvier 2008, ainsi que cela ressort des pièces produites, 

l'employeur a versé le 100% des commissions, et non le 60%. Cela signifie que 
l'intimée a bénéficié, au travers de cette prestation qui s'ajoutait aux indemnités 
accident qu'elle percevait et qui comprenaient le 40% des commissions, d'un total 
de 140% de commissions. Cela est manifestement dépourvu de base contractuelle. 

 
 L'employeur a, en outre, versé mensuellement CHF 2'000.- au titre de frais de 

voiture, soit l'entier de l'indemnité prévue dans le contrat de travail, sans opérer de 
diminution en relation avec la capacité de travail réduite de son employée. 

 

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 Il apparaît cependant que l'appelante connaissait parfaitement le taux d'activité réel 
de son employée - preuve en est la réduction opérée sur la part fixe du salaire de 
sorte qu'il était apte à appliquer la même clé de réduction aux parts variables et 
forfaitaires du salaire.  

 
 La Cour considère dès lors qu'il a payé volontairement celles-ci, alors qu'il ne se 

trouvait pas sous l'emprise d'une erreur. 
 
 Dès lors, les conditions de la répétition de l'indu ne sont pas réalisées, ce sans 

même avoir à examiner l'exception de prescription soulevée par l'employée pour 
les périodes antérieures au 17 septembre 2007. 

 
 C'est donc à raison que les premiers juges ont débouté E___ SA de ces 

conclusions. 
 
6. La procédure étant gratuite (art. 76 LJP), il n'est pas alloué de dépens. 
 
7. Par souci de clarté, le jugement attaqué sera annulé dans son entier et il sera statué 

à nouveau. 
 
 
 

PAR CES MOTIFS 
 

La Cour d'appel des Prud'hommes, groupe 3 
 
 
A la forme : 
 
Déclare recevables l'appel formé par E___ SA et l'appel incident formé par T___ contre 
le jugement rendu le 11 mai 2009 par le Tribunal des Prud'hommes,  
 
Au fond : 
 
Annule ledit jugement. 
 
Et statuant à nouveau : 
 
Condamne E___ SA à verser à T___ le montant brut de CHF 242,35 plus intérêts 
moratoires à 5% l'an dès le 17 avril 2008. 
 
Condamne E___ SA à verser à T___ le montant net de CHF 500.- plus intérêts 
moratoires à 5% dès le 31 mai 2008. 
 
Invite la partie qui en a la charge à effectuer les déductions sociales et légales. 
 

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Déboute les parties de toute autre conclusion. 
 
 

 

 
 

 

Le greffier de juridiction                    La présidente