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**Case Identifier:** 13141118-9326-5fac-bde4-b5f37b095792
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-02-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.02.2014 PE.2013.0322
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2013-0322_2014-02-13.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 13 février 2014

  
	
  Composition

  	
  Mme Isabelle Guisan, présidente ; M. Guy Dutoit et M. Raymond Durussel,
  assesseurs ; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ (X.________), 1********, à 2********, représentée par Rolf A. Tobler, avocat, à
  Berne

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs, à
  Lausanne

  

   

 

	
   

  	
  Recours X.________ (X.________) c/
  décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection
  des travailleurs du 18 juin 2013 (infraction au droit des étrangers)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le Conseil de fondation de la X.________ (ci-après:
X.________) a nommé A. Y.________, ressortissant des Etats-Unis, au poste de
professeur associé au sein de son département d'enseignement et de recherche
pour la rentrée académique 2012/2013. Le prénommé a commencé cette activité le
1er juillet 2012.

Le 21 novembre 2012, l'X.________ a
requis du Service de la population (ci-après: SPOP) l'octroi d'une autorisation
d'établissement immédiate (permis C) en faveur de l'intéressé.

Le 5 mars 2013, le Service de
l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs
(ci-après: SDE) a invité l'X.________ a remplir le formulaire 1350 (demande de
permis de séjour avec activité lucrative). Cette formule a été retournée le 8
mars 2013.

B.                              
B. Z.________, également ressortissant des
Etats-Unis, a par ailleurs été nommé au poste de directeur de programme
académique "Exécutive MBA in Hospitality Administration" au
sein du département d'enseignement et de recherche de l'X.________ pour la
rentrée académique de février 2013. Il a débuté son activité le 1er
mars 2013.

Le 11 mars 2013, l'X.________ a requis
du SPOP l'octroi d'un permis de séjour pour le prénommé.

C.                              
Par décisions du 13 mars 2013, le SDE a accepté
les demandes d'autorisation de travail déposées pour A. Y.________ et B.
Z.________ et préavisé favorablement l'octroi, par le SPOP, de titres de séjour
les autorisant à exercer une activité lucrative.

D.                              
Le 18 mars 2013, le SDE a informé l'X.________
que selon les éléments ressortant des dossiers de demandes d'autorisation
déposées pour A. Y.________ et B. Z.________, ces derniers avaient débuté leur
activité avant la délivrance desdites autorisations. Il lui a fixé un délai
pour se déterminer, lui rappelant la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions
administratives.

Le 8 avril 2013, l'X.________ a
indiqué avoir pris bonne note des lacunes dans le suivi de ces demandes,
relevant que par le passé, une demande de permis C était suffisante.

E.                              
Par décision du 18 juin 2013, le SDE a sommé l'X.________,
sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers
pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables
en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Il a retenu que A. Y.________ et
B. Z.________ avaient commencé leur activité avant le dépôt des demandes
d'autorisation de travail, en dehors de toute autorisation du SDE. Cette
décision mentionnait de plus que C. D.________, en tant que directeur des
ressources humaines, était dénoncé aux autorités pénales.

F.                               
Le 19 août 2013, l'X.________ a recouru contre
la décision du SDE. Il a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission du
recours, à l'annulation de cette décision et, subsidiairement, au renvoi de la
cause au SDE pour nouvelle décision.

Le SDE a produit son dossier le 21
août 2013. Il s'est par la suite déterminé sur le recours le 26 septembre 2013,
concluant à son rejet.

La recourante a déposé un mémoire
complémentaire le 14 novembre 2013, au sujet duquel le SDE a formulé des observations
le 5 décembre 2013.

G.                              
Les arguments des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
La recourante est directement touchée par la
décision attaquée, contre laquelle elle a recouru devant le tribunal compétent
dans le délai et en respectant les formes prescrites (art. 75, 79, 92, 95 et 99
de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD;
RSV 173.36]). Le recours est donc recevable et il y a lieu d'entrer en matière
sur le fond.

2.                               
Le litige porte sur la sommation adressée à la
recourante, sous menace de rejet de ses futures demandes d'admission de
travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les
procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère.

La recourante allègue, en
substance, que la nomination d'un professeur associé et d'un directeur de
programme académique au sein de son département d'enseignement et de recherche
est intervenue dans un contexte de stratégie de croissance et de forte
concurrence sur le plan international en matière de recrutement d'enseignants
chercheurs talentueux. Elle ajoute qu'elle a procédé comme elle en avait
l'habitude, effectuant ses démarches en bonne et due forme auprès des autorités
compétentes. Selon la recourante, la décision du SDE est donc dénuée de tout
fondement et arbitraire. Elle fait par ailleurs valoir qu'en s'acquittant dès
le début des charges sociales pour les professeurs, son directeur des
ressources humaines n'a de toute évidence pas cherché à les engager de façon
illégale. Aucune faute ne peut lui être reprochée et il a fait preuve de toute
la diligence requise en mandatant une avocate. En agissant ainsi, il pouvait de
bonne foi partir de l'idée que les exigence légales seraient respectées. La
recourante se prévaut aussi du fait qu'à aucun moment le SDE ne l'a informée
que les requêtes déposées présentaient des irrégularités. Enfin, elle prétend qu'un
employeur qui engage un ressortissant étranger avant que l'autorisation de
séjour ne soit délivrée ne contrevient pas aux dispositions de la loi sur les
étrangers, à condition de l'avoir annoncé aux assurances sociales.

L'autorité intimée relève pour sa
part que la recourante a attendu cinq mois, respectivement une semaine, après le
début des rapports de travail des professeurs engagés pour requérir du SPOP l'octroi
d'autorisations de séjour. Elle ajoute qu'une annonce aux assurances sociales,
à l'impôt à la source, une procédure en cours visant à l'octroi d'une
autorisation de travail et de séjour, ou encore une inscription au contrôle des
habitants d'une commune n'autorise pas le travailleur étranger à débuter
l'activité avant l'octroi de l'autorisation. Elle considère enfin que la
recourante, étant donnée la dimension internationale de ses effectifs, ne pouvait
ignorer qu'elle se trouvait en infraction.

a) Selon l'art. 11 LEtr, tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit
la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est
déposée par l’employeur (al. 3). En vertu de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant
d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer
une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se
renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon l'art. 122 LEtr,
si un employeur enfreint cette loi de manière répétée, l’autorité compétente
peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de
travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation
(al. 1). Elle peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

Pour l'essentiel, l'art. 122 LEtr
reprend le contenu de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre
1986 limitant le nombre des étrangers en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007
(aOLE), de sorte que l'on peut se référer à la jurisprudence rendue en
application de cette disposition (CDAP, arrêt PE.2008.0389 du 8 septembre 2009 consid.
2a et références). L'autorité doit adresser à l'employeur un avertissement
écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 aOLE)
sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une
première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un
blocage des autorisations. En l'absence d'une sommation préalable, il y a
violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2013.0138 du 18
septembre 2013 consid. 2b, PE.2012.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b, PE.2010.0302
du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références). Par ailleurs, selon la
jurisprudence, une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de
l'employeur (arrêts PE.2013.0138 du 18 septembre 2013 consid. 2b, PE.2012.0116
du 18 décembre 2012 consid. 2b, PE.2011.0449 du 26 juin 2012 consid. 2b,
PE.2007.0473 du 27 décembre 2007 consid. 2d).

b) En l'occurrence, les professeurs
engagés par la recourante ont débuté leur activité respectivement le 1er
juillet 2012 et le 1er mars 2013, soit antérieurement aux demandes
d'autorisation de séjour adressées au SPOP le 21 novembre 2012 pour le premier
et le 11 mars 2013 pour le second. Il s'est donc écoulé près de cinq mois entre
la prise d'activité et le dépôt de la demande d'autorisation dans un cas, une
semaine et demi dans l'autre. Le fait que la nomination de ces professeurs soit
intervenue dans un contexte d'importante concurrence en matière de recrutement,
selon les allégations mêmes de la recourante, ne permet pas de justifier ce
retard. A plus forte raison si l'on considère, ainsi que cela ressort d'une
"Demande d'une autorisation de séjour (permis C) pour Monsieur A.
Y.________" adressée "A qui de droit" et signée du
président du conseil de fondation et du directeur général de la recourante, que
le souhait de nommer ce professeur remontait au 20 février 2012 déjà. Cette
demande d'autorisation d'établissement n'a cependant été transmise au SPOP que
9 mois plus tard, le 21 novembre 2012, annexée à la requête d'"Octroi immédiat
d'une autorisation d'établissement (permis C)" en faveur du prénommé introduite
à cette date. Quant à la nomination du second professeur, elle a fait l'objet d'une
demande similaire datée du 10 janvier 2013 (cf. "Demande d’autorisation
de séjour (permis C) pour Monsieur B. Z.________ Jr." adressée "A
qui de droit"), qui n'a toutefois été transmise au SPOP que 2 mois
plus tard, le 11 mars 2013, en annexe à la demande d'octroi d'un permis de
séjour formée à cette date. Or, la recourante n'a pas expliqué ces retards. Quoi
qu'il en soit, à teneur de l'article 91 al. 1 LEtr, un employeur ne peut pas engager
un ressortissant étranger sans s'être au préalable assuré que celui-ci est
autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. Même si elle prétend le
contraire, la recourante a en conséquence bel et bien enfreint cette
disposition.

Par ailleurs, l'autorité intimée a certes
exigé de la recourante qu'elle remplisse le formulaire de demande de permis de
séjour avec activité lucrative le 5 mars 2013 seulement, alors qu'une demande
d'autorisation d'établissement avait été déposée le 21 novembre 2012 déjà. Cet
élément n'est cependant pas déterminant. Au moment du dépôt de cette dernière
demande, l'infraction à l'art. 91 al. 1 LEtr était en effet déjà réalisée
depuis plusieurs mois. Elle a de plus été réitérée lorsque le second professeur
engagé a débuté son activité le 1er mars 2013, avant d'avoir obtenu
les autorisations nécessaires. Les déclarations de la recourante, selon
lesquelles son directeur des ressources humaines pouvait s'attendre à ce que
les exigences légales soient respectées puisqu'il avait mandaté une avocate
pour effectuer les démarches nécessaires est également sans incidence, une
sommation pouvant être prononcée en application de l'art. 122 al. 2 LEtr malgré
la bonne foi de l'employeur. Au surplus, il incombe à la recourante d'assumer les
conséquences d'une éventuelle erreur commise par son mandataire, à supposer que
ce soit le cas.

En définitive, on ne saurait
raisonnablement suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'un employeur
engageant un ressortissant étranger avant qu'une autorisation de séjour n'ait
été délivrée ne contrevient pas à la loi sur les étrangers, à condition de
l'avoir annoncé aux assurances sociales. Ainsi que l'autorité intimée le relève
à juste titre, le fait pour un employeur qui engage un ressortissant étranger
de se conformer par exemple à ses obligations légales concernant l'impôt à la
source ou en matière d'assurances sociales en effectuant les démarches
nécessaires à l'affiliation, ne le dispense en aucun cas de respecter aussi les
obligations découlant de la législation en matière de séjour des étrangers.
Admettre le contraire reviendrait à vider purement et simplement la législation
en la matière de sa substance. Emanant d'un établissement qui se prévaut de
recruter ses enseignants sur le marché international, cet argument confine en
outre à la témérité.

La décision litigieuse s’avère donc
tout à fait conforme à la législation, le non-respect de l'article 91 al. 1
LEtr exposant l'employeur aux sanctions prévues à l'art. 122 LEtr. Elle est
également proportionnée aux circonstances puisque la recourante s'est vue
avertie des sanctions qu'elle encourt si elle persiste à ne pas respecter les
procédures applicables, à savoir le rejet de futures demandes d'autorisations
pendant une certaine durée.

c) Quant à la dénonciation du
directeur des ressources humaines de la recourante à l'autorité pénale, elle ne
constitue pas une décision sujette à recours, de sorte que le tribunal de céans
ne l’examinera pas (arrêts PE.2012.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b,
PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 2).

3.                               
Il résulte de ce qui précède que le recours,
entièrement mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu
le sort de la cause, un émolument judiciaire sera mis à la charge de la
recourante (art. 46 al. 3 et 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif des frais
judiciaires en matière de droit administratif et public du 11 décembre 2007
[TFJAP; RSV 173.36.5.1]), qui n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 a
contrario, art. 56 al. 3, art. 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du 18 juin
2013 est confirmée.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la X.________.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 février 2014

 

La présidente:                                                                                               La
greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.