# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce3ff1d3-aae3-5061-9dc8-6086b1897332
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.10.2009 52.2009.422
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-422_2009-10-27.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.422

   

  	
  Lugano

  27 ottobre
  2009

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina 

  

 

	
  segretario:

  	
  Gabriele Fossati, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 23 ottobre 2009 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 13 ottobre 2009 con la quale il
  municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per le opere da idraulico
  concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e sentiero __________;

  

 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

richiamato l'art. 48 LPamm;

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

che il 7 settembre 2009 il Tribunale
cantonale amministrativo ha annullato la decisione con la quale il municipio di
__________ aveva deliberato alla ditta __________ di __________ le opere da
idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e
sentiero __________, siccome resa in esito ad una procedura lesiva del
principio della trasparenza;

 

                                         che il 13
ottobre 2009 il municipio di __________ ha
indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare nuovamente le stesse opere
(FU n. __________);

 

                                         che il
bando di concorso apparso sul FU stabilisce che le opere saranno aggiudicate
tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- prezzo                                            50%

- attendibilità del
prezzo                     20%

- programma lavori
e penalità              10%

- attendibilità del
programma lavori        5%

- apprendisti                                       
5%

- referenze per
lavori analoghi             10%

 

                                         che
contro il bando di concorso la ditta RI 1 insorge ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio
degli atti al municipio affinché previa modifica delle clausole della gara
concernenti i fattori di ponderazione ed il preventivo di riferimento del
committente esperisca una procedura ad invito; in via provvisionale, la
ricorrente domanda che al gravame venga concesso effetto sospensivo;

 

                                         che
secondo l'insorgente, dopo l'annullamento della prima gara il committente non
poteva far capo nuovamente ad una procedura libera, ma doveva indire un
concorso ad invito;

 

                                         che la
ricorrente adduce anche che il municipio non poteva assegnare ai criteri di
aggiudicazione un peso diverso da quello attribuito loro in occasione del primo
concorso; in particolare non gli era consentito raddoppiare dal 5% al 10% la
ponderazione delle referenze, poiché tale modifica avvantaggerebbe in modo
inammissibile la __________, che nella precedente gara aveva ottenuto la nota 6,
ovvero il massimo;

 

                                         che la ricorrente
contesta inoltre che il criterio "attendibilità del prezzo" possa essere
valutato affidandosi in parte ad un preventivo di riferimento del committente;

 

                                         che il
Tribunale non ha intimato il ricorso al municipio di __________ stante la sua manifesta
 infondatezza (art. 48 e 49 cpv. 1 legge di procedura per la cause amministrative
del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1);

 

 

considerato,                   in
diritto

 

                                         che la
competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva
dell'insorgente - rinomata ditta di impianti sanitari - e la tempestività
dell'impugnativa sono date dagli art. 36 cpv. 1 LCPubb e 43 LPamm;

 

                                         che il
ricorso è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole
processuali (art. 18 cpv. 1 LPamm); i fatti, già noti dal pregresso
procedimento ricorsuale incoato dalla RI 1, sono chiari e non necessitano di
approfondimenti istruttori;

 

                                         che la
LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a
concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto); a differenza
delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono
essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate
senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è
che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati
esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,
Fribourg 2002, pag. 86 e 207; Vinicio
Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001,
pag. 450);

                                         che il
committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad
invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e
13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in modo restrittivo (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne
Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf
2007, n. 157 pag. 70);

 

che giusta l'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb
invocato dall'insorgente, è possibile ricorrere alla procedura ad invito quando
in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili
o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità; la disposizione ha carattere
potestativo, non imperativo; 

 

che il precedente concorso indetto dal municipio
di __________ è stato annullato da questo Tribunale per un vizio processuale,
non perché mancavano offerte accettabili o offerenti idonei; ne segue che
quand'anche l'art. 11 LCPubb avesse valenza obbligatoria, l'autorità comunale
non era affatto tenuta a rifare il concorso avviando una procedura ad invito;

 

che per principio, nella definizione delle
prescrizioni di gara il committente fruisce di una notevole libertà di
decisione, che le istanze di ricorso possono sindacare unicamente nella misura
in cui integra gli estremi della violazione del diritto; 

 

                                         che riallacciandosi all'art.
32 cpv. 2 LCPubb, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) prescrive che i documenti di gara devono contenere i criteri
e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa
ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione; l'esigenza di fissare
preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende
soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di
aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb); 

 

                                         che i criteri di
aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della
commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo
scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del
quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini
della delibera; attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero
limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte
pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di
giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.);

 

                                         che sempre nel quadro
della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve
di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende
applicare per valutare concretamente le offerte; diversamente, lasciando al committente
la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri
di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso
il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri
assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA
52.2008.152 dell'11 luglio 2008);

 

                                         che nel caso di specie il
committente ha chiaramente preannunciato i criteri di aggiudicazione, così come
la ponderazione e le modalità (compresi i singoli parametri) di valutazione di
ogni criterio; censurabili, sotto questo profilo, sono soltanto quei criteri e
quei metodi di valutazione lesivi dei principi cardine dell'ordinamento delle
commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che
operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie o che non permettono in
definitiva di esprimere un giudizio oggettivo e ponderato sulla bontà dell'offerta;

 

                                         che optando per regole
sensibilmente differenti da quelle del primo concorso, il municipio non è di
certo incorso in una violazione del diritto nel senso sopra descritto; se un
concorrente ritiene di essere debole in un determinato criterio non ha che da
adeguare la propria offerta in modo che nel suo complesso la stessa possa comunque
risultare la più vantaggiosa ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LCPubb;

 

                                         che il rifacimento della
procedura provocato dalla ricorrente permette infatti ai vecchi concorrenti di
inoltrare offerte diverse da quelle presentate in passato;

che neppure la scelta di valutare i criteri "attendibilità del prezzo" e "programma lavori e penalità"
sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente,
rispettivamente sulla durata dei lavori prevista dalla stazione appaltante, presta
il fianco a critiche; a prescindere dal fatto che a questo stadio procedurale
nulla è dato di sapere sul contenuto del preventivo, che può essere diverso per
risultato ed estensore da quello del primo concorso, non è dato di vedere in
quale inosservanza del diritto possa essere incorso il committente nel
riproporre una formula matematica di valutazione dell'attendibilità del prezzo edita
dai servizi specialistici dello Stato (Centro di consulenza LCPubb dell'ULSA) ed
applicata con successo in gran parte dei concorsi retti dal diritto cantonale;

 

che anche laddove il
preventivo del committente viene parificato per importanza alla media delle
offerte pervenute, il risultato (prezzo di riferimento e conseguente assegnazione
delle note) che ne scaturisce non si avvera di norma insostenibile, né lesivo
dei principi fondamentali che governano gli appalti pubblici;

 

che sulla scorta di quanto precede, il ricorso va senz'altro
respinto;

 

che l'emanazione del presente giudizio rende
superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

 

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente
secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli articoli di legge citati, 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico della ricorrente.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario