# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 89485b16-cf29-5685-9481-8502a38bafbf
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-25
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 25.06.2008 RZ.2008.27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_RZ-2008-27_2008-06-25.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/5

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: RZ.2008.27

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 25.06.2008

Entscheiddatum: 25.06.2008

Entscheid Kantonsgericht, 25.06.2008
Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101); Art. 115 Abs. 2, Art. 196 lit. d und Art. 199 ZPO 
(sGS 961.2). Vorsorgliche Beweiserhebung mittels Expertise. Der in diesem 
Verfahren alleine kostenpflichtige Gesuchsteller hat Anspruch auf einen 
Bericht des Experten, der dem Verfahrenszweck genügt. Er hat daher 
gegebenenfalls analog der gerichtlichen Expertise Anspruch auf Ergänzung 
des Gutachtens. Folglich hat er auch Anrecht darauf, zur Expertise vor 
Abschluss des Verfahrens Stellung zu nehmen (Kantonsgericht St. Gallen, 
Einzelrichter für Rekurse im Obligationenrecht, 25. Juni 2008, RZ.2008.27

Erwägungen

 

I.

1.    Am 4. August 2006 schlossen A (Bestellerin) und B (Unternehmer) einen 

Werkvertrag betreffend den Umbau eines Bauernhauses ab, zum Preis von 122'400.-. 

Für die in der Folge ausgeführten Arbeiten erstellte B am 10. November 2006 eine 

Schlussrechnung über den Betrag von Fr. 52'586.- (Fr. 132'336.- ./. Fr. 80'750.- 

Akontozahlungen).

Als sich A unter Berufung auf Baumängel weigerte zu zahlen, erwirkte B am 25. April 

2007 die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Forderung 

im streitigen Betrag und klagte in der Folge am 15. Januar 2008 beim Kreisgericht auf 

Zahlung des restlichen Werklohns von Fr. 52'586.- samt Zins sowie auf definitive 

Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Alsdann ruhte das Verfahren wegen eines 

von der Bestellerin gestützt auf Art. 367 Abs. 2 OR angestrengten Verfahrens 

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betreffend Sicherstellung gefährdeter Beweise. Am 14. April 2008 zog B - wohl unter 

dem Eindruck des zu erwartenden Gutachtens - seine Klage wieder zurück, worauf das 

Verfahren als erledigt abgeschrieben und das Grundbuchamt angewiesen wurde, das 

vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wieder zu löschen 

(Abschreibungsbeschluss vom 22. Mai 2008).

2.    Mit Eingabe vom 23. März 2007 hatte A wie erwähnt das Gesuch gestellt, über die 

in ihrer Liegenschaft ausgeführten Baumeister-, Gipser- und Plattenlegerarbeiten 

zwecks Sicherstellung gefährdeter Beweise eine Expertise anzuordnen. Mit 

"Nachtragsgesuch" vom 1. Juli 2007, in welches sie auch Bauführer C einbezog, stellte 

A weitere Fragen, welche der Experte zu beantworten habe, und am 15. August 2007 

fand die Experteninstruktion statt (Experte E), an welcher B nicht teilnahm. Als dieser 

daraufhin eingeladen wurde, dem Experten seinerseits Fragen zu stellen, antwortete er 

mit Schreiben vom 21. August 2007, dass er die von der Gegenpartei gestellten 

Expertenfragen nach wie vor für unzweckmässig … und deren Beantwortung - gleich 

wie sie ausfallen mag - als nicht verwertbar im Prozess" erachte (vi-act. 24). Am 19. 

Oktober 2007 lieferte E sein Gutachten ab, worauf die Gesuchstellerin am 20. 

November 2007 zahlreiche Ergänzungsfragen stellte. B seinerseits stellte wiederum 

keine Fragen, setzte stattdessen mit Stellungnahme vom 21. November 2007 

unaufgefordert zu einer einlässlichen Kritik an der Expertise an und stellte, soweit dies 

überhaupt nötig sei, den prozessualen Beweisantrag auf Anordnung einer gerichtlichen 

Expertise (vi-act. 39 und 40). Darauf ging der Gerichtspräsident, der zunächst das 

Verfahren betreffend Sicherstellung von Beweisen abschliessen wollte, jedoch nicht 

ein.

Am 15. April 2008 beantwortete E - nach Vornahme einer weiteren Beweisaufnahme 

vom 12. Dezember 2007 - die Ergänzungsfragen der Gesuchstellerin. Alsdann stellte 

der Gerichtspräsident die Expertisenergänzung mit Schreiben vom 28. April 2008 den 

Parteien zu, und zwar ohne zur Stellungnahme einzuladen, an die Adresse der 

Gesuchstellerin zudem mit dem Vermerk, dass die Rechnung des Experten über 

Fr. 5'143.30 (welche er aber nicht beilegte) ohne Gegenbericht bis 30. April 2008 

bezahlt werde. Am 5. Mai 2008 fällte er dann folgenden Entscheid:

" 1. Das Verfahren wird als erledigt abgeschlossen.

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2. Die Gerichtskosten, Entscheidgebühr Fr. 2'000.-, sowie Expertisekosten von 

Fr. 14'764.50, total Fr. 16'764.50, hat die Gesuchstellerin, unter Verrechnung des 

geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 11'000.-, zu bezahlen. Eine andere Regelung im 

Rahmen eines allfälligen ordentlichen Prozess bleibt vorbehalten."

Das Gesuch von A vom 5. Mai 2007 um Zustellung der Rechnung sowie um Ansetzung 

einer Frist zur Stellungnahme von mindestens 7 Tagen kreuzte sich mit dem Entscheid 

und traf erst am 6. Mai 2008 beim Gerichtspräsidenten ein, der die Rechnung der 

Gesuchstellerin dann noch am selben Tag per Fax zugehen liess. Deren weitere 

Eingabe vom 9. Mai 2008 mit dem Antrag auf Berichtigung und Ergänzung der 

Expertise nahm er als "verspätete Eingabe" zu den Akten (vi-act. 58-60).

3.    Mit Eingabe vom 15. Mai 2008 erhob die Gesuchstellerin gegen den Entscheid 

vom 5. Mai 2008 Rekurs beim Einzelrichter des Kantonsgericht mit dem Antrag, dieser 

sei aufzuheben und die Sache zur Berichtigung und Ergänzung des Berichts des 

Experten E an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die zur Rekursantwort aufgeforderten B und C beteiligten sich nicht am 

Rekursverfahren.

 

II.

Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Prozessvoraussetzungen 

(Art. 79 ZPO) ergibt, dass diese erfüllt sind (Art. 217 lit. a und 219 Abs. 1 ZPO; Art. 82 

Abs. 1 und 84 Abs. 1 GerG).

Auf den Rekurs ist einzutreten.

 

III.

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1.    Die Rekurrentin rügt zunächst eine Verletzung des in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten 

Anspruchs auf rechtliches Gehör, begangen dadurch, dass der Vorderrichter ihr zur 

Stellungnahme zur Rechnung des Experten - zudem ohne dieselbe beizulegen - 

lediglich eine eintägige Frist angesetzt habe.

Diese Rüge ist nach dem oben Dargestellten (Erw. I/2) zweifellos berechtigt; das 

versteht sich von selbst und bedarf keiner langen Begründung. Weshalb in einem 

Verfahren, das sich über mehr als ein Jahr dahingezogen hatte, zum Abschluss eine 

derart kurze Frist angesetzt wurde, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar.

Diese formelle Rechtsverweigerung allein würde freilich noch keine Rückweisung der 

Angelegenheit rechtfertigen, denn solche Mängel sind grundsätzlich heilbar, wenn die 

Kognition der Rechtsmittelinstanz - wie im vorliegenden Rekursverfahren - nicht 

eingeschränkt ist, und der Partei daraus kein Nachteil erwächst, wovon hier ebenfalls 

auszugehen ist: Die Rekurrentin hätte allfällige Einwendungen gegen die Rechnung des 

Experten, welche ihm post festum (mit Fax vom 06.05.2008) doch noch zugestellt 

wurde, wenigstens im Rekurs vorbringen können. Dies hat sie unterlassen, weshalb auf 

den Rekurs, soweit er sich überhaupt gegen die Höhe der Expertenrechnung richten 

sollte (vgl. dazu die Schlussbemerkung in der Eingabe vom 09.05.2008; vi-act. 59), 

mangels Substanziierung wohl nicht eingetreten werden könnte. Da der angefochtene 

Entscheid, wie im Folgenden auszuführen sein wird, aber ohnehin aufzuheben ist, kann 

diese Frage offen gelassen werden.

2.    Ausreichend substanziiert sind demgegenüber die Einwendungen der Rekurrentin 

gegen die Expertise als solche, welche sie berichtigt und ergänzt haben will (Rekurs, 5 

Ziff. 3 mit Hinweis auf die Stellungnahme an die Vorinstanz vom 09.05.2008; vi-act. 59). 

Dazu fällt was folgt in Betracht:

a)    Die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit angeordnete Prüfung des Werks 

und Beurkundung des Befundes durch einen amtlich ernannten Sachverständigen 

dient der Sicherung des Beweises für die Mangelhaftigkeit oder Mängelfreiheit des 

abgelieferten Werkes (GVP 1988 Nr. 50; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N 22 zu 

Art. 367 OR). Der Experte hat daher einen den Anforderungen gemäss der 

Zweckbestimmung genügenden Bericht abzuliefern; darauf hat der Besteller, auf 

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dessen alleinige Kosten die Beweissicherung geht, Anspruch. Ist die Expertise 

ungenügend, so muss der Besteller auch Anspruch auf Ergänzung derselben haben 

(analog der auf gerichtlich angeordnete Gutachten anwendbaren Bestimmung von Art. 

115 Abs. 2 ZPO). Dies gilt unabhängig von deren Verwertbarkeit in einem Prozess, 

welche in casu, soweit mehr als die blossen Befunde festgehalten wurden, mangels 

Zustimmung der Gegenpartei als eher zweifelhaft erscheint (vgl. Peter Gauch, Der 

Werkvertrag, 4. A., Rz 1514 ff., 1522 mit Hinweisen).

Daraus folgt, dass der Richter sich mit allfälligen Einwendungen gegen die Expertise

- jedenfalls mit solchen des kostenpflichtigen Bestellers - auseinanderzusetzen und 

allenfalls deren Verbesserung zu veranlassen oder zu begründen hat, weshalb eine 

Verbesserung entbehrlich scheint. Das wiederum bedingt, dass der Besteller vor 

Abschluss des Verfahrens angehört wird; auch dieser Gehörsanspruch lässt sich 

zwanglos aus Art. 29 Abs. 2 BV ableiten.

Indem der Vorderrichter nach Erhalt des Ergänzungsgutachtens das Verfahren 

abschloss, ohne die Gesuchstellerin zur Stellungnahme einzuladen, verletzte er auch 

aus diesem Grund deren Gehörsanspruch.

b)    Grundsätzlich wäre zwar auch dieser Fehler im Rekursverfahren heilbar bzw. ein 

reformatorischer Entscheid möglich. Es kann indessen nicht Aufgabe des mit der 

Sache nicht vertrauten Rekursrichters sein, sich mit den Einwendungen des 

Rekurrenten im Einzelnen auseinanderzusetzen. Die Prüfung der Expertise auf deren 

Eignung als Beweismittel (für die Mangelhaftigkeit oder Mängelfreiheit) obliegt aus 

prozessökonomischen Gründen vielmehr primär dem Richter, der sich mit der 

Angelegenheit näher befasst und die Beweisanordnung getroffen hat.

3.    Der angefochtene Entscheid ist daher antragsgemäss aufzuheben und die Sache 

im Sinne der Erwägungen (Erw. III/2) an die Vorinstanz zurückzuweisen.

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