# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6720297e-3aed-59ab-b93b-56dfd5ae5aba
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.08.2009 PE.2008.0386
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0386_2009-08-24.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 24 août 2009
  

  
	
  Composition

  	
  Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Guy Dutoit et Antoine Thélin, assesseurs; Mme Stéphanie Taher,
  greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ et Y.________
  SRL, A. X.________, à 1********(Bg), représentée
  par Peter FRISCHKNECHT, à St. Gallen,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Infraction à la loi sur les travailleurs
  détachés

  
	
   

  	
  Recours X.________ et Y.________ SRL c/
  décision du Service de l'emploi du 3 octobre 2008 (travailleurs détachés)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ et Y.________ SRL est une société
active dans le commerce de luminaires et dont le siège est à 1********(Bg) en
Italie. 

B.                              
Le 19 février 2008, le Service de l'emploi (SDE)
a procédé à un contrôle lors du salon "Habitat et jardin" au
Palais de Beaulieu à Lausanne, lors duquel elle a interrogé deux ressortissants
italiens travaillant sur le stand de X.________ et Y.________ SRL. La
manifestation précitée s'est déroulée du 23 février au 2 mars 2008. 

Le 17 mars 2008, le SDE a requis
des informations de X.________ et Y.________ SRL au sujet des deux travailleurs
précités, sollicitant la production, dans un délai de 20 jours, de copies des
pièces d'identité, des fiches de paie relatives à la période de détachement,
des relevés de temps de travail relatifs à la période de détachement, des curriculum
vitae et diplômes, ainsi que des précisions sur le genre d'activité exercée,
sur la prise en charge des frais de nourriture, de logement et de transport
lors du détachement. 

Ce courrier étant demeuré sans
réponse, le SDE a imparti un ultime délai de 20 jours à la société X.________
et Y.________ SRL, le 4 juillet 2008, pour produire les documents requis, tout
en la rendant attentive aux sanctions prévues par la loi fédérale du 8 octobre
1989 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux
travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (loi sur
les travailleurs détachés [LDét], RS 823.20).

C.                              
Par décision du 3 octobre 2008, le SDE a
interdit à la société X.________ et Y.________ SRL d'offrir ses services en Suisse
pour la durée d'une année, pour ne pas avoir donné suite à ses demandes des 17
mars et 4 juillet 2008. 

D.                              
Par acte du 4 novembre 2008, la société X.________
et Y.________ SRL a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. A
l'appui de son recours, elle a produit un courrier adressé au SDE et daté du 1er
septembre 2008, qu'elle allègue avoir envoyé, accompagné de tous les documents
requis (copie des cartes d'identité des deux travailleurs, fiche de paie
relative à la période de détachement pour un des travailleurs, facture de
l'électricien prestataire, facture d'hôtel pour la nuit du 3 au 4 mars 2008,
tickets aller-retour du Tunnel du Grand St-Bernard des 3 et 4 mars 2008), ainsi
qu'un second courrier, également adressé au SDE et daté du 14 octobre 2008,
indiquant que le courrier du 1er septembre 2008 n'avait pas été
envoyé par recommandé et que les documents requis allaient être renvoyés.

E.                              
Par décision du 5 décembre 2008, la juge
instructrice a octroyé l'effet suspensif au recours. 

Le 18 décembre 2008, le SDE s'est
déterminé sur le recours, concluant à son rejet et à la confirmation de la
décision entreprise. Il a en particulier relevé n'avoir reçu aucun renseignement
avant le courrier du 14 octobre 2008 et qu'aucun des documents produits par la
recourante dans le cadre du recours ne permet d'admettre le contraire. 

Invitée à requérir d'autres mesures
d'instruction, la recourante n'a pas donné suite. 

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

Les arguments des parties sont
repris dans la mesure utile. 

Considérant en droit

1.                               
La société recourante sollicite l'annulation de
la décision de l'autorité intimée, lui interdisant d'offrir en Suisse ses
services pour la durée d'une année. 

La sanction litigieuse repose sur
l'art. 9 al. 2 let. b LDét. Selon cette disposition, l'autorité cantonale
compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d LDét, à savoir l'autorité
disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions
fixées dans cette loi, est habilitée à prononcer des sanctions. La loi
cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne, à son art.
71, le SDE comme autorité compétente.

2.                               
La LDét a pour objet de régler les conditions
minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés
pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou
son siège à l’étranger (art. 1 al. 1 LDét).

Les dispositions topiques de la
LDét ont la teneur suivante:

" Art. 1    Objet 

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire
applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par
un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a.           fournir une prestation de travail pour le compte et sous
la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le
destinataire de la prestation;

b.           travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant
au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss
CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur
demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

 

Art. 6      Annonce

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire
pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en
soit la durée si ces travaux relèvent:

a.           de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b.           de la restauration;

c.           du nettoyage industriel ou domestique;

d.           du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e.           du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b,
de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage,
un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le
travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art.
6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce. 

4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle
porte en particulier sur:

a.           les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance
des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux
assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b.           la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c.           le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en
Suisse et la fonction des travailleurs;

d.           l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e.           les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de
la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la
Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut
de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

 

Art. 7      Contrôle

1
"…)

2
L’employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l’al. 1 qui
les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail
et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés
dans une langue officielle.

3
Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit
établir le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer
qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

 

Art. 9      Sanctions 

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d,
peut:

a.           en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas
d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000
francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal
administratif (DPA) est applicable;

b.           en
cas d’infractions plus graves à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art.
12, al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en force, interdire à
l’employeur concerné d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à
cinq ans;

c.
mettre tout ou partie des frais de contrôle à la charge de l’employeur fautif. (...) "

 

Art. 12 Dispositions pénales

1
Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un délit
pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:

a.
          quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné
sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements;

b.           quiconque
se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu
impossible de toute autre manière.

2
Dans les cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à la poursuite pénale.

3
Sera puni d’une amende de 1 000 000 de francs au plus, à moins qu’il s’agisse
d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus
lourde, quiconque de façon systématique et dans un esprit de lucre, en sa
qualité d’employeur, n’aura pas garanti à un travailleur les conditions minimales
prévues à l’art. 2.

4
Les art. 70 à 72 du code pénal sont applicables."

3.                               
Se pose tout d'abord la question du degré de
l'assujettissement de la société recourante à la LDét.

L'art 4 al. 1 LDét dispose en effet
que les prescriptions minimales concernant la rémunération et les vacances ne
s’appliquent pas aux travaux de faible ampleur (let. a) et au montage ou à
l’installation initiale (let. b), si les travaux durent moins de huit jours et
font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens. L'ordonnance du 21
mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét, RS 823.201) précise
cette disposition. Les travaux de faible ampleur sont ceux qui, par année
civile, représentent un maximum de 15 jours ouvrés (art. 3 al. 1 ODét). On
obtient le nombre de jours ouvrés déterminant en multipliant le nombre de
travailleurs détachés par le nombre de jours que dure la prestation de services
sur le territoire suisse (art. 3 al. 2 ODét). 

Quant aux travaux de montage ou
d’installation initiale au sens de l’art. 4, al. 1, let. b, de la loi, il
d'agit de travaux:

"a.
qui sont d’une durée inférieure à huit jours;

b.
qui font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens; ils doivent, de
par leur valeur et leur importance, constituer une prestation accessoire à une
prestation principale convenue entre les parties;

c.
qui sont indispensables pour la mise en fonction du bien fourni dans le cadre
de la prestation principale; et

d.
qui sont exécutés par des travailleurs qualifiés ou spécialisés de l’entreprise
de fourniture ou par un sous-traitant de celle-ci." (art. 4 ODét)

Selon le Commentaire des mesures
d'accompagnement à la libre circulation des personnes, publiée par le
Secrétariat d'état à l'économie (SECO) en octobre 2008 (ci-après: Commentaire
SECO), page 19, et disponible sur le site internet http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/02311/index.html?lang=fr,
seules les dispositions relatives au salaire et aux vacances ne s'appliquent
pas au travaux de faible ampleur ou de montage initial. Par contre, les
dispositions relatives à la durée du travail, la sécurité au travail, la
protection des femmes enceintes et l'égalité de traitement entre femmes et
hommes doivent être respectées. En outre, la loi s'applique globalement à ces
travaux, par exemple, les dispositions sur le contrôle, les sanctions ou le
droit d'action.

L'art. 6 ODét dispose encore que la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 LDét est uniquement
obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année
civile.

En l'espèce, les travailleurs détachés
semblent être venus en Suisse pour monter et démonter un
stand à l'occasion d'une foire d'exposition. On ignore s'il s'agit
d'indépendants, vu l'absence de renseignements fournis. On part toutefois de
l'idée qu'il s'agit de travaux de montage, au sens de l'art. 4 LDét. Si l'on
ignore le nombre exact de jours qu'ils ont passé en Suisse, il paraît inférieur
à 8. Ainsi, si l'entreprise recourante n'était pas
soumise, de par les travaux entrepris et de par leur durée, à l'obligation
d'annonce, question qui peut rester indécise en l'état, elle demeure en tout
cas soumise à la LDét, en particulier au devoir de renseigner prévu à l'art. 7
al. 2 LDét. 

4.                               
a) Malgré les réquisitions de l'autorité intimée
des 17 mars et 4 juillet 2008, tendant à la production de documents et
sollicitant des renseignements, la recourante n'a pas donné suite. Elle fait
valoir que les deux employés étaient arrivés en Suisse le 3 mars 2008 et
étaient repartis le lendemain, soit le 4 mars 2008. Tous les documents demandés
avaient été envoyés le 1er septembre 2008, mais non par lettre recommandée. Suite à la décision
du 3 octobre 2008, elle avait envoyé tous les documents, cette fois, par lettre
recommandée. A l'appui de ses allégations, elle a produit un courrier daté du 1er
septembre 2008, adressé au SDE, et les documents requis par ce dernier. Elle a
notamment remis une copie de la facture aller-retour dans le tunnel du Grand
St-Bernard du 3 mars 2008 à 15 h 56 (sens Italie-Suisse) et du 4 mars 2008 à 15
h 32 (sens Suisse-Italie), ainsi qu'une facture d'hôtel pour deux logements
dans la nuit du 3 au 4 mars 2008.

Quant à l'autorité intimée, elle a relevé
qu'aucune pièce au dossier n'attestait de l'envoi du 1er septembre
2008 et que la recourante avait eu suffisamment de temps, entre la première
réquisition du 17 mars et la décision du 3 octobre 2008, pour fournir les
documents demandés. 

b) En matière administrative, les
faits doivent en principe être établis d'office et, dans la mesure où l'on peut
raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à cette recherche, les
règles sur la répartition du fardeau de la preuve ne s'appliquent pas. Les parties
sont toutefois tenues de collaborer à la constatation des faits dans une
procédure qu'elles introduisent elles-mêmes. Il n'en demeure pas moins que,
lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de
l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 CC est applicable par
analogie. Pour les faits
constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. Ces
principes doivent être appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF
112 Ib 65 consid. 3 et les références citées; voir aussi PE.2008.0422 du 23
janvier 2009, consid. 2d où le tribunal a retenu qu'il appartient en première
ligne à l'étranger de prouver qu'il possède la nationalité dont il entend tirer
un droit à une autorisation de séjour, non pas au SPOP de démontrer qu'il ne
dispose pas de cette nationalité). 

Par ailleurs, aux
termes de l'art. 7 al. 3 LDét, il incombe à l’employeur
d'établir qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces
justificatives.

c) En l'espèce, force est de constater,
avec l'autorité intimée, qu'il n'est pas démontré que la recourante avait bien
envoyé les documents requis le 1er septembre 2008. Cela étant,
même en admettant qu'elle ait transmis les documents à la date précitée, elle
aurait déjà été largement au-delà de l'ultime délai de 20 jours imparti par le
courrier de l'autorité intimée du 4 juillet 2008, si bien qu'elle a dans tous
les cas fait preuve de négligence grave.

Pour le surplus, on relèvera encore
que la recourante n'a fourni que des informations sur la présence en Suisse des
deux travailleurs détachés les 3 et 4 mars 2008, alors qu'ils ont été contrôlés
le 19 février 2008, si bien que les informations et les documents remis,
au-delà de tout délai, ne sont que partiels.

On retiendra donc ici que la recourante
n'a pas prouvé à satisfaction de droit qu'elle avait satisfait aux obligations
lui incombant en vertu de l'art. 7 al. 2 LDét.

5.                               
Reste à examiner la mesure de la sanction.

a) Selon la jurisprudence du
tribunal relative à l'application de la LDét, il ne fait pas de doute que la
sanction doit avoir un effet dissuasif. Par exemple, lorsque l'employeur viole
l'obligation d'annonce prévue par l'art. 6, des amendes substantielles doivent
en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu
les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre
de la libre circulation des personnes (PE.2007.0290 du 1er novembre
2007; PE.2006.0362 du 30 mars 2007).

Si la violation de l'obligation
d'annonce prévue par l'art. 6 LDét peut conduire au prononcé d'une amende
administrative de 5'000 fr. au plus (art. 9 al. 2 let. a), les infractions
visée à l'art. 12 al. 1 peuvent conduire à interdire à l'employeur d'offrir ses
services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. b), si
bien qu'il apparaît clairement que la volonté du législateur est de punir plus
sévèrement celui qui empêche le contrôle que celui qui omet de s'annoncer. 

Selon le SECO, la sanction
consistant en l'interdiction d'offrir des prestations est la sanction la plus
efficace et plus dissuasive car elle est d'application plus facile que les
amendes. L'autorité peut soit directement prononcer l'interdiction, soit exiger
une nouvelle fois les documents sous menace d'interdiction, si cela paraît indiqué
conformément au principe de la proportionnalité. Le principe de la proportionnalité
doit être respecté tant pour prononcer l'interdiction que pour déterminer sa
durée. L'interdiction d'offrir des services dure entre un et cinq ans
(Commentaire SECO pp 45-46). 

b) En l'espèce, la recourante n'a
pas remis, malgré deux réquisitions, les documents requis par l'autorité
intimée, si bien qu'elle a rendu le contrôle de l'autorité intimée impossible
(art. 7 al. 2 et 12 al. 1 let. b in fine LDét). Elle avait été par ailleurs
clairement avertie des sanctions administratives qu'elle encourrait si elle ne
fournissait pas les documents dans les délais (voir courrier du 4 juillet 2008).

Dans la version initiale de la LDét
(RO 2003 p. 1370), la sanction présentement litigieuse ("interdire à
l'employeur concerné d'offrir ses services en Suisse pour une période de 1 à 5
ans"), à infliger par l'autorité administrative, était déjà prévue à
l'art. 9 al. 2 let. b, mais seulement en cas d'infraction "plus grave"
à l'art. 2, concernant les conditions minimales de travail et de salaire. Les
infractions "de peu de gravité" à cette même disposition était
réprimées par l'amende administrative jusqu'à 5'000 fr., selon l'art. 9 al. 2
let. a LDét. Il existait donc une gradation des sanctions administratives et
l'interdiction pour un an n'était pas le minimum prévu pour l'infraction
concernée. Par ailleurs, le refus de donner des renseignements n'entraînait
aucune sanction administrative; il s'agissait uniquement d'une contravention pénale
selon l'art. 12 al. 1 let. a LDét, punissable de l'amende jusqu'à 40'000 fr. 

Par son message du 1er octobre
2004, le Conseil fédéral a proposé d'ajouter un cas de sanction administrative
à l'art. 9 al. 2 let. b LDét, soit celui où "des amendes entrées en
force n'ont pas été payées" (FF 2004 6221); il s'agissait en fait de
remédier aux difficultés considérables que les autorités rencontraient dans
l'encaissement des amendes à acquitter par les entreprises à l'étranger (FF
2004 p. 6202, par. 1.4.1.5). L'Assemblée fédérale a suivi cette proposition; en
outre, de sa propre initiative, elle a encore ajouté les "cas
d'infraction [visés] à l'art. 12 al. 1", soit notamment le
refus de donner des renseignements (arrêté fédéral du 17 décembre 2004; RO 2006
p. 983).

Les travaux parlementaires ne
fournissent aucune indication sur la genèse de cette dernière adjonction. Il
s'agit, semble-t-il, d'une décision du Conseil des Etats que l'autre conseil a
approuvé sans discussion (BOCN 2004 p. 2032). Du texte actuellement en vigueur,
il ressort que l'autorité administrative n'a pas la possibilité, dans des cas
"de peu de gravité", d'infliger l'amende jusqu'à 5'000 fr.
Cependant, les cas de l'art. 12 al. 1 LDét ont en commun qu'ils ont pour effet
d'empêcher le contrôle, par cette autorité, du respect de l'art. 2 LDét. On
comprend donc que, selon l'appréciation du législateur, ces même cas, y compris
le refus de donner des renseignements, correspondent au minimum à une sanction
"plus grave" à ce même art. 2 et que le principe de la
proportionnalité ne saurait donc justifier une sanction moins sévère qu'une
interdiction pour la durée minimum d'un an. Ainsi, il n'est pas douteux que le
texte adopté corresponde effectivement à l'intention du législateur. En
particulier, l'art. 9 al. 2 let. b ne peut pas être interprété en ce sens que,
dans un cas de "peu de gravité", ou lorsque, pour une cause
quelconque, la durée minimum d'un an semble trop sévère, l'autorité
administrative doive renoncer à réprimer elle-même l'infraction et la dénoncer
à l'organe compétent pour infliger l'amende pénale. 

En l'espèce, l'autorité intimée a
prononcé une interdiction d'un an. Cette peine correspond à la quotité minimum
prévue par l'art. 9 al. 2 let. b LDét, si bien qu'elle ne peut qu'être confirmée.

6.                               
Les considérants qui précèdent conduisent au
rejet du recours aux frais de la recourante. Il n'y a pas lieu d'allouer de
dépens.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision rendue le 3 octobre 2008 par le
Service de l’emploi est confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

Lausanne, le 24 août 2009

 

La
présidente:                                                                                               La
greffière :

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à
l'ODM et au SECO.

Il peut faire
l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.