# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 575fa0bd-658e-54f2-bd08-52e476e43db6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.10.2017 C-6433/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-6433-2015_2017-10-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-6433/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 1 .  O k t o b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter David Weiss (Vorsitz), 

Richter Christoph Rohrer,  

Richterin Michela Bürki Moreni,    

Gerichtsschreiber Matthias Burri-Küng. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,   

vertreten durch lic. iur. Felix Barmettler, Rechtsanwalt,  

Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA,  

Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Invalidenversicherung / Alters- und Hinterlassenenversiche-

rung, Rentenanspruch, Besitzstand, Rückerstattung,  

Verfügung der IVSTA vom 1. September 2015. 

 

 

 

C-6433/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Der am (…) geborene in seinem Heimatland wohnende kosovarische 

Staatsangehörige A._______ (nachfolgend auch: Versicherter oder Be-

schwerdeführer) bezog seit dem 1. Januar 2009 eine halbe Rente der In-

validenversicherung (IV; zuletzt in der Höhe von Fr. 557; act. 3 ff., act. 10). 

Am 10. September 2013 ersuchte die Schweizerische Ausgleichskasse 

SAK den Beschwerdeführer zwecks Prüfung eines allfälligen Anspruchs 

auf eine Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) das 

"Formular Anmeldung für eine Altersrente für Personen mit Wohnsitz aus-

serhalb der Schweiz" auszufüllen und zu retournieren (act. 11). Mit Verfü-

gung vom 15. Januar 2014 sprach die SAK dem Beschwerdeführer mit 

Wirkung ab 1. Februar 2014 eine ordentliche AHV-Rente in der Höhe von 

Fr. 1‘114.- monatlich zu (act. 17-1 ff.). Diese Verfügung erwuchs unange-

fochten in Rechtskraft. 

B.  

Am 23. Februar 2015 hielt ein Sachbearbeiter der SAK in einer Aktennotiz 

im Wesentlichen fest, er habe bei Konsultation des Rentendossiers festge-

stellt, dass dem Versicherten anstelle der AHV-Rente trotz Erreichen des 

Rentenalters weiterhin eine halbe IV-Rente hätte ausgerichtet werden 

müssen. Die IV-Stelle werde die Rentenzahlungen wieder aufnehmen und 

kümmere sich um die Rückforderung der Leistungen (act. 19). Mit Mittei-

lungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA vom 25. Februar 

2015 und 8. April 2015 wurde dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 

1. Februar 2014 eine "Ordentliche Altersrente" in der Höhe von Fr. 557.- 

bzw. mit Wirkung ab 1. März 2015 in der Höhe von Fr. 560.- monatlich zu-

gesprochen (act. 21-1 ff.; 22-1 ff.). 

C.  

Mit Schreiben vom 17. April 2015 gelangte der Versicherte an die SAK und 

ersuchte um eine Erklärung der Kürzung der Rentenzahlungen. Diese 

seien ohne schriftliche Verfügung oder Begründung erfolgt. Telefonisch sei 

ihm mitgeteilt worden, dass die Verfügung vom 15. Januar 2014 falsch ge-

wesen sei (act. 23). Am 25. Juni 2015 zeigte Rechtsanwalt lic. iur. Felix 

Barmettler der SAK die Übernahme der Interessenvertretung an und er-

suchte die SAK ebenfalls um Mitteilung des Grundes der gekürzten Ren-

tenauszahlung. Ferner beantragte er die rückwirkende Ausbezahlung der 

Rente in der Höhe von Fr. 1‘114.- (act. 24). Letzteres wiederholte der 

Rechtsvertreter des Versicherten mit Schreiben vom 7. Juli 2015 (act. 26). 

C-6433/2015 

Seite 3 

D.  

Mit Schreiben vom 17. Juli 2015 teilte die SAK dem Beschwerdeführer mit, 

dass das Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eid-

genossenschaft und der ehemaligen Föderativen Volksrepublik Jugosla-

wien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1, nachfolgend: Sozial-

versicherungsabkommen) ab 1. April 2010 nicht weiter auf kosovarische 

Staatsangehörige anzuwenden sei. Der Beschwerdeführer sei kosovari-

scher Staatsangehöriger mit Wohnsitz ausserhalb der Schweiz. Bis zum 

Erreichen des 65. Altersjahres habe er eine halbe Invalidenrente erhalten. 

Kosovarische IV-Rentner würden ihren Anspruch (auf ihre IV-Rente) auch 

über das Rentenalter hinaus behalten. Ein Fehler habe dazu geführt, dass 

die IV-Rente des Beschwerdeführers in eine ganze AHV-Rente überführt 

worden sei. Nach Entdecken dieses Fehlers sei die "nichtige AHV-Rente 

annulliert worden". Die Korrektur dieses Fehlers bestehe darin, dass die 

halbe IV-Rente wieder ausbezahlt werde. Die zu viel ausbezahlten Leistun-

gen würden wieder zurückgefordert werden (act. 31-1 f.). 

E.  

Mit Verfügung vom 1. September 2015 forderte die IVSTA im Zeitraum vom 

1. Februar 2015 bis 28. Februar 2015 die – nach ihrer Auffassung – zu 

Unrecht ausgerichteten Rentenleistungen in der Höhe von total Fr. 7‘245.- 

zurück. Als Rechtsmittelbelehrung führte sie in der Verfügung die Be-

schwerde an das Bundesverwaltungsgericht auf (act. 34-1 ff.). 

F.  

F.a Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer, vertreten durch 

Rechtsanwalt lic. iur. Felix Barmettler, am 9. Oktober 2015 Beschwerde 

beim Bundesverwaltungsgericht erheben (BVGer act. 1). Die Verfügung 

der Zentralen Ausgleichskasse Genf vom 1. September 2015 sei vollum-

fänglich aufzuheben. Dem Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab 1. Feb-

ruar 2014 ungeschmälert die ordentliche Alterstrente von Fr. 1‘114.- bzw. 

ab 1. Januar 2015 von Fr. 1‘119.- im Monat auszurichten. Eventuell sei von 

der Rückforderung des Betrages von Fr. 7‘245.- Umgang zu nehmen. 

Überdies sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege und 

Verbeiständung zu bewilligen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

In formeller Hinsicht beantragte der Beschwerdeführer die Überweisung 

der Beschwerde als Einsprache zur materiellen Beurteilung an die SAK, 

sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss kommen, dass dem Be-

schwerdeverfahren ein Einspracheverfahren hätte vorausgehen müssen. 

C-6433/2015 

Seite 4 

In materieller Hinsicht führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, 

er habe als Bezüger einer IV-Rente mit Eintritt ins AHV-Rentenalter unab-

hängig vom Bestand des Sozialversicherungsabkommens mit Kosovo ge-

stützt auf Art. 30 IVG Anspruch auf Ablösung seiner halben IV-Rente durch 

eine ganze Altersrente. Dies sei am 15. Januar 2014 rechtskräftig verfügt 

worden. Die angefochtene Verfügung, gemäss welcher ab dem 1. Februar 

2014 die AHV-Rente aufgehoben bzw. auf die Höhe auf einer halben IV-

Rente reduziert worden sei, sei mangels Vorliegens eines Revisionsgrun-

des gesetzeswidrig und müsse aufgehoben werden. Selbst wenn die mit 

Verfügung vom 1. Februar 2014 zugesprochene Altersrente abänderbar 

gewesen wäre, hätte der Beschwerdeführer als Doppelbürger von Serbien 

und Kosovo Anspruch auf die ungeschmälerte AHV-Rente.  

Des Weiteren sei ein fehlender Anspruch auf eine AHV-Rente unabdingbar 

mit dem Anspruch auf Rückvergütung der bezahlten AHV-Beiträge ver-

knüpft. Da der Beschwerdeführer Bezüger einer IV-Rente war, bestünde 

kein Anspruch mehr auf Rückvergütung der AHV-Beiträge. Auch mangels 

Rückforderbarkeit der AHV-Beiträge müsse die AHV-Rente weiterhin aus-

gerichtet werden.  

Sollte die Aufhebung der Rentenverfügung wider Erwarten rechtens sein, 

so sei der Rückforderungsanspruch verwirkt, da der Verwaltung bei Beach-

tung der ihr zumutbaren Sorgfalt bekannt gewesen sei, das das Sozialver-

sicherungsabkommen zwischen der Schweiz und der Republik Jugosla-

wien im Zeitpunkt des Verfügungserlasses der AHV-Rente am 15. Januar 

2014 gestützt auf die Rechtsprechung nach BGE 139 V 263 im Verhältnis 

zu Kosovo nicht mehr anwendbar gewesen sei. Selbst wenn dem nicht so 

wäre, sei von einer Rückforderung Umgang zu nehmen, da der Beschwer-

deführer die AHV-Renten in gutem Glauben empfangen habe und ein Fall 

von grosser Härte vorliege. 

F.b Mit Vernehmlassung vom 23. Oktober 2015 beantragte die IVSTA die 

Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 4). Es bestünden keine Hinweise 

für eine kosovarisch-serbische Doppelbürgerschaft. Eine solche könne ge-

mäss Rechtsprechung nur akzeptiert werden, wenn sie rechtsgenüglich 

belegt sei. Da das Sozialversicherungsabkommen ab 1. April 2010 nicht 

mehr auf kosovarische Staatsangehörige anwendbar sei, habe die Zuspra-

che einer AHV-Rente mit Verfügung vom 1. Februar 2014 auf einem klaren 

Irrtum beruht. Der Beschwerdeführer besitze jedoch Anspruch auf Besitz-

stand seiner bisher ausgerichteten IV-Rente. Die IV-Stelle habe den Rück-

forderungsanspruch innert Jahresfrist seit Kenntnisnahme (des Irrtums) 

C-6433/2015 

Seite 5 

und vor Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistun-

gen geltend gemacht. Der Rückforderungsanspruch sei folglich nicht ver-

wirkt. Über die Erlassfrage sei bisher weder ein Gesuch gestellt worden, 

noch sei diesbezüglich eine Verfügung ergangen. Über die Erlassfrage 

könne somit nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren entschieden wer-

den. 

F.c Nach erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer am 7. Dezember 

2015 das "Formular Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" samt Bele-

gen ein (BVGer act. 7). 

G.  

G.a Mit Zwischenverfügung vom 10. Dezember 2015 wies der Instruktions-

richter den Beschwerdeführer auf verschiedene formell- und materiellrecht-

liche Fragen hin und räumte ihm Frist zur Stellungnahme ein bzw. gab ihm 

Gelegenheit, dem Bundesverwaltungsgericht einen allfälligen Beschwer-

derückzug mitzuteilen (BVGer act. 8). 

G.b Am 15. Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer ergänzende 

Unterlagen zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (BVGer 

act. 10). 

G.c Mit Replik vom 15. Februar 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen 

Anträgen fest. Des Weiteren führte er aus, dass er gegen eine materielle 

Behandlung der Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht unge-

achtet der Zuständigkeitsfrage und des unterlassenen Einspracheverfah-

rens nicht opponiere (BVGer act. 13). 

G.d Mit Duplik vom 3. März 2016 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest 

(BVGer act. 15). Ergänzend führte sie aus, sie nehme zur Kenntnis, dass 

der Beschwerdeführer auf die Geltendmachung der Nichtigkeit der ange-

fochtenen Verfügung verzichte. Überdies stehe einer materiellen Prüfung 

der Sache nichts entgegen. 

G.e Mit Eingabe vom 19. Oktober 2016 reichte der Beschwerdeführer dem 

Bundesverwaltungsgericht zum Nachweis seiner serbischen Staatsange-

hörigkeit eine Kopie seiner serbischen Identitätskarte ein. Gestützt auf 

diese müsse die Beschwerde gutgeheissen werden (BVGer act. 19). 

G.f Mit Stellungnahme vom 3. November 2016 führte die IVSTA aus, dass 

die am 17. Mai 2016 ausgestellte serbische Identitätskarte kein gemäss 

C-6433/2015 

Seite 6 

Rechtsprechung und Verwaltungsweisungen tauglicher Nachweis der 

nachträglich geltend gemachten serbischen Staatsangehörigkeit bilde 

(BVGer act. 22). 

G.g Mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2016 führte der Beschwerde-

führer aus, die Ausstellung der Identitätskarte sei gemäss den in E. 5.7.1 

des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-6533/2012 vom 

31. März 2016 aufgeführten Erfordernissen erfolgt. In Anbetracht dessen 

könne vorliegend am verlangten Nachweis der Voraussetzungen gemäss 

Mitteilung Nr. 326 des BSV nicht festgehalten werden. Der Beschwerde-

führer habe die notwendigen Schritte zur Erlangung des serbischen Pas-

ses in die Wege geleitet. Dieser werde nachgereicht, sobald er ausgestellt 

worden sei (BVGer act. 25). 

G.h Mit Verfügung vom 3. Januar 2017 stellte der Instruktionsrichter der 

IVSTA die als verspätet entgegengenommene Stellungnahme des Be-

schwerdeführers vom 22. Dezember 2016 zur Kenntnis zu und räumte ihm 

Frist bis zum 6. März 2017 ein, den in Aussicht gestellten serbischen Pass 

einzureichen (BVGer act. 26). Das vom Beschwerdeführer am 10. Januar 

2017 gestellte Wiederwägungsgesuch hinsichtlich der verspäteten Ein-

gabe wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2017 abgewiesen (BVGer 

act. 28). 

G.i Mit Eingabe vom 24. April 2017 zog der Beschwerdeführer sein am 

6. März 2017 gestelltes Sistierungsgesuch zurück, da die Aushändigung 

des serbischen Passes nicht absehbar sei (BVGer act 32). 

G.j Mit Verfügung vom 26. April 2017 hielt der Instruktionsrichter fest, dass 

von der Sistierung des Verfahrens vorläufig abgesehen werde und räumte 

dem Beschwerdeführer Gelegenheit ein, mittels eines Dokuments der ser-

bischen Passbehörden zu belegen, dass die Ausstellung des serbischen 

Passes auf unbestimmte Zeit ausstehe, ansonsten der Schriftenwechsel 

per 26. Mai 2017 abgeschlossen werde (BVGer act. 33). 

G.k Nach erstreckter Frist führte der Beschwerdeführer mit Stellungnahme 

vom 14. Juni 2017 aus, es werde ihm als von Kosovo und aus Kosovo 

stammend einstweilen kein serbischer Pass ausgehändigt. Er habe vom 

Passbüro die Auskunft erhalten, dass die Ausstellung eines sogenannten 

Koordinationspasses dann möglich sei, wenn er eine Reise in den Schen-

genraum plane. Indessen habe er auch einen solchen Koordinationspass 

bis dato nicht erhalten. Ein Dokument, das sich zur verlangten und bislang 

C-6433/2015 

Seite 7 

unerfüllten Passausstellung äussere, habe er von der Passbehörde nicht 

erwirken können (BVGer act. 41). 

H.  

Mit Urteil 9C_423/2017 vom 10. Juli 2017 hiess das Bundesgericht (BGer) 

die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-

richts vom 4. Mai 2017, womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

abgewiesen worden war, teilweise gut. Der Entscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts vom 4. Mai 2017 werde insofern aufgehoben, als die Bestel-

lung von Rechtsanwalt Felix Barmettler zum unentgeltlichen Rechtsvertre-

ter vollumfänglich abgewiesen worden sei. Die Sache werde an das Bun-

desverwaltungsgericht zurückgewiesen, damit dieses über den Anspruch 

des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Verbeiständung im Sinn der Er-

wägungen neu verfüge. Im Übrigen werde die Beschwerde abgewiesen. 

Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass zwar die Be-

rechnung der fehlenden Mittellosigkeit des Beschwerdeführers nicht zu be-

anstanden sei. Dennoch sei die Verweigerung der unentgeltlichen Verbei-

ständung für die Aufwände nach dem Zeitpunkt des Einreichens der Be-

schwerde – nicht aber für die Beschwerdeschrift selbst – bis zum Erlass 

der Zwischenverfügung vom 4. Mai 2017 nicht zulässig (BVGer act. 43). 

I.  

Mit Eingabe vom 11. September 2017 gelangte der Beschwerdeführer an 

das Bundesverwaltungsgericht und ersuchte um Ausrichtung einer Partei-

entschädigung im Sinn des vorgenannten Urteils des BGer 9C_423/2017 

in der Höhe von Fr. 1‘400.- (BVGer act. 46). 

J.  

Mit einer weiteren Eingabe vom 12. September 2017 teilte der Beschwer-

deführer mit, dass ihm der serbische Pass mittlerweile per 12. Juli 2017 

ausgestellt worden sei und legte eine Kopie des Passes bei. Damit sei der 

Nachweis erbracht, dass der Beschwerdeführer als serbischer Staatsan-

gehöriger nicht vom Abkommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweize-

rischen Eidgenossenschaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Födera-

tiven Volksrepublik Jugoslawien über Sozialversicherung ausgenommen 

sei (act. 45). 

K.  

Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit 

erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. 

  

C-6433/2015 

Seite 8 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 69 Abs. 1 Bst. b 

IVG [SR 831.20]) und der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefoch-

tenen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdi-

ges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er zur Erhe-

bung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; siehe auch 

Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-

schwerde vom 9. Oktober 2015 ist somit einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 

Art. 52 Abs. 1 VwVG; siehe auch Art. 60 ATSG). 

2.  

2.1 Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 

die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder 

der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige 

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-

senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 

2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-

anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der 

Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch 

aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-

gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die 

von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE 2009/65 E. 2.1). 

3.  

3.1 Das Bundesgericht hat in BGE 139 V 263 entschieden, dass das Ab-

kommen vom 8. Juni 1962 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft und der ehemaligen (Sozialistischen) Föderativen Volksrepublik Ju-

goslawien über Sozialversicherung (SR 0.831.109.818.1) ab 1. April 2010 

nicht weiter auf kosovarische Staatsangehörige anzuwenden ist. Es ver-

neinte gleichzeitig den Automatismus oder den Grundsatz, dass Personen 

aus dem Kosovo neben der kosovarischen Staatsangehörigkeit auch die 

serbische Staatsangehörigkeit besässen. Dennoch könne das Vorliegen 

einer kosovarisch-serbischen Doppelbürgerschaft nicht ausgeschlossen 

werden; eine solche sei indessen nicht nur überzeugend zu behaupten, 

sondern rechtsgenüglich zu belegen (vgl. dazu Mitteilungen des BSV an 

http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-V-263%3Ade&number_of_ranks=0#page263

C-6433/2015 

Seite 9 

die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen Nr. 326 vom 

20. Februar 2013). 

3.2 In einem weiteren Grundsatzurteil 8C_109/2013 vom 8. Juli 2013 (pu-

bliziert als BGE 139 V 335) im Bereich der Invalidenversicherung rief das 

Bundesgericht in Erinnerung, dass Staatsangehörige des Kosovos künftig 

nicht mehr die Rechtsstellung als Vertragsausländerinnen und -ausländer 

innehätten und neu als Nichtvertragsausländerinnen und -ausländer gelten 

würden. Dieser Statuswechsel habe einerseits Auswirkungen auf die An-

spruchsvoraussetzungen (versicherungsmässige Voraussetzungen) und 

führe anderseits dazu, dass Renten der Invalidenversicherung von Staats-

angehörigen des Kosovos, die für den Zeitraum nach dem 31. März 2010 

zugesprochen würden, gemäss Art. 6 Abs. 2 Satz 2 IVG nicht mehr ins 

Ausland exportierbar seien. Sie würden nurmehr innerhalb der Schweiz 

gewährt. Die laufenden Renten würden demgegenüber gemäss Art. 25 des 

Sozialversicherungsabkommens den Besitzstand geniessen. Entgegen 

den Ausführungen im IV-Rundschreiben Nr. 290 des BSV vom 29. Januar 

2010 könne jedoch zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf 

den Zeitpunkt des Verfügungserlasses abgestellt werden, sondern es sei 

der Zeitpunkt der Entstehung des Rentenanspruchs ausschlaggebend 

(E. 6). 

3.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-

sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen 

Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 

E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen 

im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 

121 V 362 E. 1b). 

4.  

4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a AHVG haben Männer, welche das 65. Al-

tersjahr vollendet haben, Anspruch auf eine Altersrente.  

4.2 Der IV-Rentenanspruch erlischt mit der Entstehung des Anspruchs auf 

eine Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (Art. 30 IVG; vgl. 

auch Wegleitung des BSV über die Renten in der Eidgenössischen  

Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [RWL] Stand: 1. Januar 

2017, Rz. 5651). 

4.3 Gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Bst. a AHVG in Verbindung mit Art. 30 IVG 

erweist sich die Ablösung der AHV-Rente als gesetzeskonform. 

C-6433/2015 

Seite 10 

4.4 Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten (Satz 1). Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen 

hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Satz 

2). Über die Rückforderung und den – gegebenenfalls spätestens 30 Tage 

nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung zu beantragen-

den – Erlass wird in der Regel in zwei Schritten verfügt (Art. 3 und 4 der 

Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

[ATSV; SR 830.11] ATSV;  Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge-

richt [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundes-

gerichts] P 62/04 vom 6. Juni 2005, E. 1.2). 

5.  

5.1 Angefochten ist die Verfügung der IVSTA vom 1. September 2015, wo-

mit diese im Zeitraum vom 1. Februar 2014 bis 28. Februar 2015 geleistete 

AHV-Renten im Gesamtbetrag von Fr. 7‘247.- zurückgefordert hat. Obwohl 

die Verfügung über Renten der AHV in den Zuständigkeitsbereich der SAK 

fällt, führt der Verfügungserlass durch die an sich unzuständige IVSTA in-

dessen nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung. 

5.2 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern 

bloss anfechtbar, und sie erwachsen dementsprechend durch Nichtanfech-

tung in Rechtskraft. Nichtigkeit der Verfügung oder des Entscheids tritt 

nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein, wenn:  

a) der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, 

b) er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und 

c) zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht  
    ernsthaft gefährdet wird. 

Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzustän-

digkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be-

tracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheids führen 

nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1, 137 I 273 

E. 3.1, 137 III 217 E. 2.4.3, 136 II 489 E. 3.3; Urteile des BGer 2C_596/2012 

vom 19. März 2013 und 2C_657/2014 vom 12. November 2014). Nichtig-

keit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, wenn die Verfügung gravie-

rende Mängel aufweist (SVR 2009 AHV Nr. 1 S. 1 E. 2.1, 9C_333/2007). 

C-6433/2015 

Seite 11 

5.3 Vorliegend präsentieren sich die beiden Amtsstellen SAK und IVSTA 

als ein unter die Zentrale Ausgleichskasse ZAS fallendes einheitliches Ge-

bilde, sodass für Dritte nur schwer erkennbar ist, dass an nämlicher Ad-

resse zwei unterschiedliche Verwaltungseinheiten tätig sind, zumal sie für 

ähnliche Verwaltungsaufgaben (Leistungen/Renten) zuständig sind. Somit 

liegt nicht etwa ein Fall vor, in dem ein völlig unzuständiges Amt verfügt 

hat, sodass die Voraussetzungen, unter denen die Rechtsprechung Nich-

tigkeit annimmt, hier nicht gegeben sind (zu einem vergleichbaren Fall: Ur-

teil des BGer 9C_320/2014 vom 29. Januar 2015 E. 4.f. f.). Somit kann die 

angefochtene Verfügung nicht als nichtig betrachtet werden. 

6.  

Aufgrund der Aktenlage drängt sich zunächst die Prüfung der Rechtslage 

in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf. 

6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 

im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwend-

bar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-

sieht.  

6.2 Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind  

oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Ver-

sicherungsträger, allenfalls auf entsprechendes Begehren hin, schriftlich 

Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 ATSG sowie Art. 51 Abs. 2 ATSG). 

Gegen Verfügungen kann innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden 

Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind – hier unbe-

strittenermassen nicht zur Diskussion stehende –  prozess- und verfah-

rensleitende Verfügungen (Art. 52 Abs. 1 ATSG). Das Einspracheverfahren 

ist zwingend und der Einspracheentscheid formelles Gültigkeitserfordernis 

für das nachgelagerte verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren (SVR 

2005 AHV Nr. 9 S. 31 E. 1; vgl. auch BGE 130 V 388). Das Einsprachever-

fahren ist formell dadurch gekennzeichnet, dass dieselbe verfügende In-

stanz nochmals in der gleichen Sache zu entscheiden hat (BGE 125 V 190 

E. 1b, 100 Ib 5 E. 2; Urteile des EVG C_279/2003 vom 30. September 2003 

E. 2.2.2; C_120/05 15. September 2005 E. 2.3; SVR 2005 AHV Nr. 9; UELI 

KIESER, Kommentar zum ATSG, Zürich/Basel/Genf, 3. Aufl. 2015, Art. 51 

Rz. 13). Davon kann lediglich in den vom Gesetz selber ausdrücklich nor-

mierten Fällen abgesehen werden. Gegen solche Verfügungen, gegen wel-

che eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann eine Beschwerde erhoben 

werden (vgl. Art. 56 Abs. 1 ATSG). 

C-6433/2015 

Seite 12 

6.3 Gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG können formell rechtskräftige Einsprache-

entscheide und Verfügungen unter den dort genannten Voraussetzungen 

in Wiedererwägung gezogen werden. Voraussetzung zur Wiedererwägung 

einer Verfügung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG ist, dass sie zweifellos unrichtig 

ist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Das Zurückkom-

men auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide 

beim Fehlen eigentlicher Revisionsgründe wird in das Ermessen des Ver-

sicherungsträgers gelegt (vgl. BBl 1991 II 262). 

6.4 Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 wurde die halbe IV-Rente des Be-

schwerdeführers in eine AHV-Rente in der Höhe von Fr. 1‘114.- überführt. 

Mit Mitteilungen vom 28. Februar 2015 und 8. April 2015 kam die IVSTA 

auf die AHV-Verfügung der SAK vom 15. Januar 2014 zurück und redu-

zierte die Rentenleistungen auf die Höhe der vormals ausgerichteten IV-

Rente. Die Vorinstanz hat damit ein Wiederwägungsverfahren betreffend 

eine Leistung der AHV nach Art. 53 Abs. 2 ATSG eingeleitet, das sie in der 

Folge mit der angefochtenen Verfügung vom 1. September 2015 ab-

schloss. Die SAK bzw. IVSTA ging von einer offensichtlichen Unrichtigkeit 

und erheblichen Bedeutung der Korrektur der Rentenleistung im Sinn von 

Art. 53 Abs. 2 ATSG aus, zumal der Sachbearbeiter der SAK bereits in sei-

ner Aktennotiz vom 23. Februar 2015 ausdrücklich festhielt, dass dem Be-

schwerdeführer anstelle der AHV-Rente trotz Erreichen des Rentenalters 

weiterhin eine halbe IV-Rente hätte ausgerichtet werden müssen (act. 19). 

Dies bestätigte die SAK denn auch im Schreiben vom 17. Juli 2015, worin 

sie explizit ausführte, ein Fehler habe dazu geführt, dass die halbe IV-

Rente in eine AHV-Rente überführt worden sei (act. 31-1 f.). Insofern han-

delt es sich entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vorliegend 

nicht um ein Revisionsverfahren nach Art. 17 ATSG, welches eine Verän-

derung des Sachverhalts zur Korrektur einer Rente als Dauerleistung ver-

langt, sondern –  wie bereits erwähnt – um ein Wiederwägungsverfahren 

nach Art. 53 Abs. 2 ATSG. 

6.5 In der Wiedererwägungsverfügung vom 1. September 2015 wurde an 

sich nur über die Rückforderung der zu viel bezahlten AHV-Renten in der 

Höhe von Fr. 7‘247.- befunden. Indessen sind Verfügungen nicht nach ih-

rem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, son-

dern es ist nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (BGE 120 

V 496 E. 1). Die angefochtene Verfügung beinhaltet – nach ihrem tatsäch-

lichen rechtlichen Gehalt – nicht lediglich die Rückforderung der nach Auf-

fassung der Vorinstanz zu viel ausgerichteten AHV-Renten, sondern fak-

C-6433/2015 

Seite 13 

tisch auch die Herabsetzung der AHV-Rente bzw. deren Ersatz mit der vor-

mals ausgerichteten IV-Rente. Somit handelt es sich mit Blick auf die Wie-

dererwägung einer AHV-Verfügung wegen Unrichtigkeit, um eine Streitig-

keit von "AHV-rechtlicher" Natur, zumal der Beschwerdeführer die Weiter-

ausrichtung der AHV-Rente und die Überweisung der Beschwerde als Ein-

sprache zur Beurteilung an die SAK beantragt.  

6.6 In Bezug auf die Durchführung eines Einspracheverfahrens gemäss 

Art. 52 ATSG ist eine ausdrückliche Abweichung im AHVG nicht vorgese-

hen. In der angefochtenen Wiedererwägungsverfügung hat die IVSTA als 

Rechtsmittel jedoch die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

aufgeführt. Der Beschwerdeführer reichte in der Folge direkte Beschwerde 

beim Bundesverwaltungsgericht ein. Das Vorgehen des Beschwerdefüh-

rers bzw. die hierfür fälschlicherweise Basis bildende Rechtsmittelbeleh-

rung der SAK in deren Wiedererwägungsverfügung verkennt dabei Sinn 

und Zweck des gesetzlich normierten Einspracheverfahrens. Durch das 

dem verwaltungsrechtlichen Verfahren vorgelagerte Rechtsmittel der Ein-

sprache erhält die verfügende Stelle die Möglichkeit, die angefochtene Ver-

fügung nochmals zu überprüfen und über die strittigen Punkte zu entschei-

den, bevor das Gericht angerufen wird (vgl. BGE 117 V 409). Das Ein-

spracheverfahren stellt dabei nicht bloss eine Wiederholung des Verfü-

gungs- bzw. eines Wiedererwägungsverfahrens dar. Vielmehr hat die ver-

fügende bzw. wiedererwägende Behörde gegebenenfalls weitere Abklä-

rungen vorzunehmen und auf Grund des vervollständigten Sachverhalts 

ihre eigenen Anordnungen bzw. Wiedererwägungsmotive zu überprüfen 

(vgl. BGE 125 V 190 E. 1b und c). Im noch zu fällenden Einspracheent-

scheid hat deshalb eine Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Ein-

sprechers auch im Falle einer vorangehenden Wiedererwägung zu erfol-

gen (vgl. BGE 124 V 182 f E. 2). 

6.7 Das Eintreten des Gerichts auf die vorliegende Beschwerde widersprä-

che offensichtlich dem Sinn und Zweck des vom Gesetzgeber zwingend 

vorgesehenen Einspracheverfahrens. In diesem Zusammenhang ist insbe-

sondere darauf hinzuweisen, dass die Rechtssuchenden keine Wahl zwi-

schen verschiedenen Verfahren haben, um ihre Ansprüche geltend zu ma-

chen und gegebenenfalls durchzusetzen. Sie haben vielmehr jenen Weg 

zu beschreiten, den das Gesetz vorschreibt (vgl. BGE 130 V 226 E. 7.2.1). 

Insofern ist das grundsätzliche Einverständnis der Parteien zur materiellen 

Beurteilung unerheblich. In der deshalb resultierenden Überweisung der 

Angelegenheit zur Durchführung des Einspracheverfahrens in ihrer Funk-

tion als Einspracheinstanz kann daher auch kein überspitzter Formalismus 

C-6433/2015 

Seite 14 

erkannt werden (vgl. Urteil des EVG C_120/05 vom 11. Oktober 2005 

E. 1.3.2). Ein Eintreten des Bundesverwaltungsgerichts auf die Wiederer-

wägungsverfügung der IVSTA vom 1. September 2015 (mit materieller Prü-

fung der Sache) würde im Gegenteil eine unstatthafte Verkürzung des 

Rechtsmittelwegs des Beschwerdeführers darstellen. Bei diesem Ergebnis 

ist auf die Beschwerde nicht einzutreten und die Angelegenheit ist an die 

SAK als Einspracheinstanz zurückzuweisen, damit diese die Eingabe des 

Beschwerdeführers als Einsprache behandle und über die Frage ent-

scheide, ob er die AHV-Rentenleistungen zurückzuerstatten hat bzw. die 

AHV-Rente zu Recht oder zu Unrecht mit einer halben IV-Rente ersetzt 

worden ist. In diesem Zusammenhang wird die SAK zu prüfen haben, ob 

die serbische Staatsangehörigkeit mit Einreichung des auf den 12. Juli 

2017 ausgestellten serbischen Passes nunmehr rechtsgenüglich nachge-

wiesen ist und auf den massgebenden Zeitpunkt des Verfügungserlasses 

Wirkung entfaltet. Auf die Übrigen Vorbringen der Parteien ist bei diesem 

Verfahrensausgang nicht weiter einzugehen. 

7.  

Zu befinden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-

entschädigung.  

7.1 Gemäss Art. 85bis Abs. 2 AHVG ist das Verfahren ist für die Parteien 

kostenlos, so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 

7.2 Der obsiegende und vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 

Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 

2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-

gericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu 

Lasten der Verwaltung.  

Die Parteientschädigung umfasst dabei die Kosten der Vertretung sowie 

allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Kosten 

der Vertretung umfassen gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE das Anwaltshonorar 

(Bst. a), den Ersatz der Auslagen (Bst. b) und der Mehrwertsteuer (Bst. c), 

wobei Letztere auch nur dann geschuldet ist, wenn die zu entschädigende 

Partei Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (vgl. dazu auch Urteil des 

BVGer C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis; Art. 9 Abs. 1 in Ver-

bindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem not-

wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen 

(Art. 10 Abs. 1 VGKE), wobei der Stundensatz für Anwälte und Anwältinnen 

C-6433/2015 

Seite 15 

mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt (Art. 10 Abs. 2 

VGKE). 

Die Partei, die Anspruch auf Parteientschädigung erhebt, hat dem Bundes-

verwaltungsgericht vor dem Beschwerdeentscheid eine detaillierte Kosten-

note einzureichen, aus welcher hervorgehen muss, welche Arbeiten durch-

geführt worden sind und wer wieviel Zeit zu welchem Tarif aufgewendet hat 

(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-

gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.84 f.). Wird keine Kostennote eingereicht, ist 

die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 

VGKE). 

7.3 Der Beschwerdeführer hat dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe 

vom 12. September 2017 eine Honorarnote eingereicht (BVGer act. 45, 

Beilage). Darin werden Aufwände in der Höhe von total Fr. 6‘898.30 geltend 

gemacht (1558 Minuten [25.96 Stunden] zu einem Stundenansatz von 

Fr. 240.-, 42 Kopien zu Fr. 1.-, Porti von Fr. 99.40 und Spesen für Telefo-

nate für Fr. 13.90). 

7.4 Im Beschwerdeverfahren ist nicht der geltend gemachte, sondern nur 

der notwendige Aufwand zu entschädigen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, 

Art. 8 Abs. 2 VGKE; Urteil des BGer 8C_723/2009 vom 14. Januar 2010 

E. 3.2 und 4.3 m.H.; Urteil des BVGer C-7077/2010 vom 11. Januar 2013 

E. 8.3.1). Zunächst fällt auf, dass der Beschwerdeführer Aufwände vom 

23. Juni 2015 bis 8. Oktober 2015, und somit Aufwände aus dem (nicht im 

Beschwerdeverfahren zu entschädigenden) vorinstanzlichen Verfahren 

von insgesamt 95 Minuten (rund 1.58 Stunden) geltend macht. Der restli-

che Aufwand von 24.38 Stunden (25.96 – 1.58) Stunden erscheint im Ver-

gleich zu ähnlichen Fällen massiv überhöht. Andererseits gilt es zu berück-

sichtigen, dass das Beschwerdeverfahren einen ausgedehnten Schriften-

wechsel beinhaltete. Der geltend gemachte Aufwand (wovon 4 Stunden für 

die Beschwerde und 6.5 Stunden für die Replik aufgewendet wurden; an-

dererseits jedoch auch mehrere Fristerstreckungsgesuche und Kurzeinga-

ben an das BVGer enthält) ist unter Berücksichtigung des gebotenen und 

aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwie-

rigkeit der zu beurteilenden Fragen auf total 16.00 Stunden (inkl. eine 

Stunde für den nachprozessualen Aufwand) zu kürzen. Was die Auslagen 

betrifft, so ist anzufügen, dass Kopien mit Fr. 0.50 entschädigt werden 

(Art. 1 Abs. 4 VGKE). Die Parteientschädigung wird bei einem Stundenan-

satz von Fr. 240.– (16 x 240.- = 3‘840.-) zuzüglich Auslagen von Fr. 134.30 

(Fr. 21.- für Kopien, Fr. 99.40.- für Porti, Fr. 13.90 für Telefonate; exklusiv 

C-6433/2015 

Seite 16 

Mehrwertsteuer, die aufgrund des Wohnsitzes des Beschwerdeführers im 

Ausland nicht geschuldet ist) auf insgesamt Fr. 3‘974.30 festgesetzt. 

7.5 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bzw. die Rückweisung 

des Gesuchs an das Bundesverwaltungsgericht gemäss Ziff. 1 des Urteils 

des BGer 9C_423/2017 vom 10. Juli 2017 ist damit gegenstandslos gewor-

den. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Sache an die SAK 

überwiesen wird, damit diese das gesetzliche Einspracheverfahren durch-

führe. 

2.  

Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

4.  

Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-

digung von Fr. 3‘974.30 zugesprochen. 

5.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilage: Kopie der Eingabe 

des Beschwerdeführers vom 12.09.2017 samt Kopie des serbischen 

Passes) 

– die SAK (Einschreiben; Beilage: Doppel der Eingabe des Beschwerde-

führers vom 12.09.2017 samt Kopie des serbischen Passes) 

– das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

C-6433/2015 

Seite 17 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

David Weiss Matthias Burri-Küng 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen 

gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist 

in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün-

dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der 

angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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