# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 734a3b67-54e3-520e-9749-a31e97dfa868
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-09
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.12.2003 GE.2003.0095
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2003-0095_2003-12-09.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 9 décembre 2003

dans le cadre du recours formé par :

1)         Walo
Bertschinger SA, à Lausanne,

2)         Batigroup SA, à Bâle,

3)         Perrin Frères SA, à Nyon

4)         Camandona SA, à Crissier,

5)         Rochat-Renaud SA, consortium CGT, à Montreux

dont les conseils sont les avocats Luc
Defferrard et Micha Bühler, Münstergasse 2, Case postale 2990, à Zurich

contre

la décision rendue le 18 septembre 2003 par le
Département des infrastructures, Service des routes, Routes
nationales (ci-après : SR), dont le conseil est l'avocat Jean-Michel Henny,
place St-François 11, à Lausanne, adjugeant les travaux de génie civil des
tunnels de Glion et zones adjacentes (lot no 8510)

à

1)         Zschokke-Locher
SA,

2)         Dénériaz SA,

3)         Grisoni-Zaugg SA,

4)         Zschokke Construction SA,

5)         JPF Construction SA,

dont le conseil est l'avocat Denis Esseiva,
Boulevard de Pérolles 21, à 1701 Fribourg.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Etienne
Poltier, président; M. Jacques Monod et M. Pascal Langone, assesseurs.
Greffier : M. Patrick Gigante.

Vu les faits suivants:

A.                     L'autoroute A9
constitue la seule liaison autoroutière entre l'est vaudois et le Valais, d'une
part, le reste du canton de Vaud, d'autre part. D'autres liaisons routières
existent, certes; il s'agit notamment de la route principale reliant
Villeneuve, Montreux et Vevey, au travers de ces agglomérations, à proximité du
lac. D'autres trajets alternatifs existent encore (par la rive sud du lac
Léman; ou encore par Château-d'Oex et Bulle), mais ils comportent des détours
très importants et leur capacité d'absorption de trafic sont réduites.

                        Entre Montreux et
Villeneuve, l'A9 comporte d'importants ouvrages d'art, et en particulier les
tunnels de Glion (tubes amont et aval). Ces ouvrages datent de 1970 et ils
devraient faire l'objet de mesures d'entretien. Par ailleurs, ils ne satisfont
plus actuellement aux normes de sécurité les plus récentes. A la suite des
accidents survenus dans les tunnels du Mont-Blanc (France) et de Tauern
(Autriche), les autorités fédérales et cantonales ont décidé le principe d'une
réfection de ces tunnels, dans le but de les adapter aux nouvelles normes.

                        Sur la base des études
engagées depuis lors, les autorités ont retenu le principe d'une réalisation
des travaux en deux étapes, celles-ci portant sur chacun des tubes dont la
réfection est nécessaire. De surcroît, il a été constaté que le trafic empruntant
l'A9 était particulièrement important durant la saison d'hiver, spécialement
durant les fins de semaines, ce en relation avec la pratique des sports
d'hiver. L'option a dès lors été prise de concentrer les travaux sur la période
de l'été des années 2004 et 2005, entre le 15 avril et le 15 novembre.

B.                    a) Par avis dans la
Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 15 avril 2003, le Département
des infrastructures du Canton de Vaud, Service des routes, Division des routes
nationales, a, en qualité d'adjudicateur, ouvert un marché public pour le lot
no 8510, concernant les travaux de génie civil d'assainissement des tunnels de
Glion sur le territoire des Communes de Montreux et Veytaux, pour l'autoroute
N9 "Autoroute du Léman". Ce lot s'étend sur le domaine autouroutier
entre la culée nord des ponts de Vuarennes (km AR 32.630 environ) et la culée
nord du viaduc de Chillon (km AR 35.660 environ). Les travaux projetés
consistent en une transformation et un assainissement des ouvrages existants
destinés à améliorer la sécurité active et passive des usagers. Ils comprennent
les installations générales de chantier pour l'ensemble du lot 8510 (Cahier
d'appel d'offres no 8510.00) et les installations de chantier et les travaux propres
aux Cahiers d'appel d'offres no 8510.01 à 8510.14. Ce projet correspond
sommairement aux quantités principales suivantes (pièces 1 et A ch. 2 de
l'autorité intimée) :

•      Assainissement des deux
tunnels de Glion longs de 1'350 m chacun et de trois ponts autoroutiers;

•      Démontage de l'ensemble
des équipements électromécaniques existants;

•      Démontage de structures
métalliques : 300 tonnes;

•      Excavation : 5'000 m3;

•      Assainissement béton :
12'000 m2;

•      Forage pour clouage :
8'700 ml;

•      Pose de couche drainante
et d'étanchéité : 54'000 m2;

•      Mise en place de béton et
béton armé : 20'000 m3;

•      Construction métallique et
serrurerie : 60 tonnes;

•    Mise en place de revêtements
bitumeux : 11'000 tonnes;

•    Caniveau fendu et bordure de
trottoir : 6'000 ml;

•      Tubes à câbles électriques
PE : 56'000 ml;

•      Drains et collecteurs :
10'000 ml;

•      Remplacement de joints de
ponts AR : 12 pièces;

•      Remplacement de joints de
ponts AR : 8 pièces;

•      Filets de protection
contre les chutes de pierres : 700 m2;

•      Abattage d'arbres et
débardage par hélicoptère : 250 m3;

•      Chambres préfabriquées en
béton polyester : 170 pièces;

•      Ancrages précontraints :
10 pièces.

                        On notera que les ouvrages ici en cause comportent
d'autres travaux encore que ceux de génie civil, dont l'adjudication est ici
contestée; c'est le cas notamment de l'installation de nouveaux équipements
électromécaniques, dont la pose doit suivre immédiatement les travaux précités.

                        b) Le 14 mai 2003, le
SR a envoyé aux soumissionnaires le dossier d'appel d'offres (celui-ci
comportait un projet de contrat d'entreprise, une série de prix, le plan
d'assurance qualité utilisé par le SR pour le chantier des tunnels de Glion,
des plans, ainsi qu'un CD-Rom, contenant la presque totalité des éléments de ce
dossier). Le dossier comportait également les Conditions particulières valables
pour tous les cahiers d'offres, ainsi que les conditions spécifiques valables
pour les différents cahiers.

                        Les critères
d'évaluation des offres figurent au chiffre 1.4.2.2 des Conditions
particulières précitées; ils se lisent comme suit :

"Les critères de jugement des offres sont donnés dans le tableau 1
ci-après. La liste des documents à fournir par l'entrepreneur indique quel est
le critère concerné et en précise donc le contenu.

 

Tableau 1

	
  Numéro du critère

  

  	
  Pondération

  

  	
  Critères

  

  

 
 	
  1

  

  	
  15

  

  	
  Coût des travaux, après contrôle arithmétique du maître de l'ouvrage

  

  

 
 	
  2

  

  	
  6

  

  	
  Respect des délais de réalisation

  Moyens et organigramme mis en place pour l'exécution du chantier

  Adéquation technique et financière de l'offre

  

  

 
 	
  3

  

  	
  4

  

  	
  Organisation du consortium (ou de l'entrepreneur)

  

  

 
 	
  4

  

  	
  3

  

  	
  Références pour des ouvrages similaires

  

  

 
 	
  5

  

  	
  2

  

  	
  Assurance qualité et certifications

  

  

 

La notation de chaque critère sera faite de 1 à
5 sur les bases suivantes :

•    critère 1 : nombre de points =          Montant
de l'offre la moins chère  x 5, en

                                                             Montant de l'offre
évaluée 

prenant en compte le montant hors taxes des
offres de base après contrôle arithmétique;

•    critère 2 à 5 :

       •    5 points = sort de l'ordinaire,

       •    4 points = intéressant,

       •    3 points = acceptable,

       •    2 points = médiocre,

       •    1 point   = inacceptable."

                        Comme indiqué, le
dossier de soumission invite les candidats à fournir des documents énumérés
dans une liste qui se réfère aux différents critères; l'attribution des notes
par le maître de l'ouvrage, critère par critère, doit se fonder sur les
documents fournis par l'entrepreneur à propos de chacun d'eux (voir la liste de
ces documents au chiffre 3.2 des Conditions particulières, p. 15 ss, pièce A
produite par le SR).

                        Le chiffre 3.1 des
Conditions particulière insiste sur les délais à respecter dans l'exécution des
travaux; ce faisant, le dossier de soumission concrétise l'option retenue
initialement et il fixe des dates de début et de fin des travaux à caractère
impératif; ainsi, les travaux dans le tunnel Lac doivent débuter le 15 avril
2004, pour s'achever le 15 août 2004 à minuit; de même la fin des prestations
d'entretien de la chaussée Lac est fixée au 15 novembre 2004. On trouve un
calendrier similaire pour le tunnel Montagne, à effectuer en 2005.

                        c) On relèvera encore
que les documents de soumission ont été complétés et corrigés dans un envoi du
23 juin 2003, qui comportait notamment les réponses du maître de l'ouvrage et
de son mandataire aux questions des entreprises soumissionnaires; la série de
prix a en particulier été amendée à cette occasion sur plusieurs points.

C.                    a) A l'échéance du délai
fixé à cet effet, soit le 14 juillet 2003, trois consortiums avaient déposé une
offre, soit notamment Zschokke-Locher SA et consorts, respectivement Walo
Bertschinger SA et consorts; à l'ouverture, le prix offert par le premier
groupe s'élevait à 57'999'656 fr. 30, alors que celui formulé par le second
s'élevait à 51'327'227 fr. 85. Le procès-verbal d'ouverture des offres fait
encore état du dépôt par Zschokke-Locher SA et consorts d'une variante.

                        b) Après avoir
recueilli des renseignements complémentaires auprès de chacun des consortiums
soumissionnaires, le SR a mis sur pied une séance d'examen des offres en date
du 12 août 2003; outre des représentants du SR, ainsi que du bureau
d'ingénieurs mandaté (Bonnard & Gardel SA - Daniel Willi SA), était
également présent à cette séance un représentant de l'Office fédéral des routes
(ci-après : OFROU), M. François Guénot. Sur la base de cet examen a été
établi le 15 août 2003 un rapport d'évaluation et proposition d'adjudication,
ce en faveur de Zschokke-Locher et consorts (pièce 5 produite par le SR, en
relevant que celui-ci n'a été porté à la connaissance du groupement recourant
que lors du dépôt de la réponse au recours par l'autorité intimée).

                        On extrait ce qui suit
du rapport précité :

"6.          Conclusion et proposition
d'adjudication

Au vu des résultats obtenus, il apparaît que
l'offre qui obtient le plus grand nombre de points /120,3; voir l'annexe 2) est
celle dont le prix est le plus élevé. Dans les faits, il s'agit de la seule
offre qui atteint ou dépasse la note 3 (acceptable) pour les quatre critères
techniques précités. Au total, cette offre obtient 54 points pour la note
technique. Elle dépasse donc de 9 points le nombre de points que recueillerait
une offre technique "acceptable" (note 3 pour les quatre critères
techniques, soit 45 points copte tenu des pondérations fixées). Cela est dû au
fait que ce groupement obtient une note de 4 (intéressant) pour les critères 2
et 4.

En conclusion, l'organe de validation estime
que l'offre remise par le groupement piloté par Zschokke Locher AG est celle
qui appréhende le mieux les spécificités et les difficultés techniques du futur
chantier et l'absolue nécessité de respecter les délais imposés par le contexte
socio-économique dans lequel s'inscrit le projet d'assainissement des tunnels
de Glion.

La différence de prix entre cette offre et
l'offre la moins chère (CHF 6 261 141.70 ou 13,14 % avec l'offre du groupement
piloté par Walo Bertschinger SA) doit être éclairée par une analyse critique
des offres financières remises.

Une telle analyse met en exergue le fait qu'une
très grande part de cet écart est due uniquement à la différence entre les
montants offerts par ces deux groupements au titre des installations générales
(cahier d'appel d'offres No 8510.00; CHF 5 535 109.-). Or, si l'on compare les
montants offerts par ces deux soumissionnaires pour la mise en oeuvre d'un
bureau technique et des méthodes durant la phase préparatoire 2004 et 2005
ajoutés aux coûts des cadres engagés sur le chantier en phase d'exécution (voir
le tableau ci-après), il apparaît qu'une bonne part de l'écart financier
précité est dû uniquement au fait que le groupement pilot¿par Zschokke Locher
AG investit environ CHF 4 000 000.-- de plus que le groupement piloté par Walo
Bertschinger SA en moyens humains pour préparer et conduire le chantier de
manière optimale afin de garantir les délais fixés.

	
  

  

  	
  Montant
  offert pour la mise en oeuvre d'un bureau technique et des méthodes en phase
  préparatoire (2004 et 2005)

  [CHF]

  

  	
  Montant
  calculé par BG-DW concernant le coût de l'encadrement en phase d'exécution
  sur la base du nombre de cadres annoncés [CHF]

  

  	
   

   

  Total HT

  [CHF]

  

  

 
 	
  Groupement
  piloté par

  Walo Bertschinger SA

  

  	
  297 000.--

  

  	
  4 480 000.--

  

  	
  4 777 000.--

  

  

 
 	
  Groupement
  piloté par Prader AG-Losinger Sion SA

  

  	
  560 000.--

  

  	
  3'680 000.--

  

  	
  4 240 000.--

  

  

 
 	
  Groupement
  piloté par

  Zschokke
  Locher AG

  

  	
  990 000.--

  

  	
  7'840 000.--

  

  	
  8 830 000.--

  

  

 

Sur la base de l'évaluation économique et technique des trois offres remises et
des compléments d'informations reçus suite à la demande de clarification
adressée par écrit aux soumissionnaires, l'organe de validation propose
d'adjuger les travaux du lot 8510 au Groupement Zschokke Locher AG/Dénériaz
SA/Grisoni-Zaugg SA/Zschokke Construction SA/JPF Construction SA."

                        c) On notera encore
que le SR a requis peu après de l'OFROU l'autorisation d'adjuger les travaux
pour l'ensemble du lot 8'510, ce dernier accordant celle-ci (en l'espèce sous
la forme de deux autorisations : pièces 7 et 8 du SR), le 9 septembre 2003. Il résulte
également du dossier que le SR a obtenu encore des compléments d'information de
l'adjudicataire pressenti le 9 septembre, des représentants de l'autorité
intimée rencontrant en outre des représentants de ce groupement le 12 septembre
2003. Le chef du Département des infrastructures a ensuite adjugé le lot 8'510
au groupement précité en date du 18 septembre 2003, écartant simultanément les
offres des deux autres consortiums.

                        Dès réception de la
décision du 18 septembre 2003, Walo Bertschinger et consorts ont demandé, comme
cela leur était proposé, à être reçus lors d'une séance fixée le 25 septembre;
à cette occasion, les représentants du SR ont fourni diverses explications sur
les motifs retenus pour adjuger les travaux à Zschokke-Locher et consorts. Un
compte-rendu de cette séance a été établi (pièce 15) et il a été communiqué à
Walo Bertschinger et consorts le 29 septembre 2003.

D.                    Par acte du 29 septembre
2003, déposé en temps utile par l'intermédiaire des avocats Luc Defferrard et
Micha Bühler, à Zurich, Walo Bertschinger et consorts ont recouru contre la
décision précitée qui les écarte du marché portant sur les travaux de génie
civil des tunnels de Glion et zones adjacentes (lot 8510); ils concluent en
substance avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les
travaux précités leur soient adjugés, subsidiairement à l'annulation de cette
décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau prononcé.

                        Il résulte apparemment
du mémoire de recours que celui-ci a été rédigé avant même que le compte-rendu
de la séance du 25 septembre 2003 ne soit parvenu aux recourants; le mémoire de
recours confirme d'ailleurs la demande adressée à l'autorité intimée tendant à
obtenir une motivation écrite de la décision attaquée.

                        Par l'intermédiaire de
l'avocat Jean-Michel Henny, le SR a déposé sa réponse au recours, en proposant
avec dépens le rejet de celui-ci, ce en date du 15 octobre 2003. Simultanément,
le SR a adressé copie d'une partie du dossier au conseil des recourantes (pièce
1 à 20), certaines comportant des compléments par rapport à la motivation figurant
dans le compte-rendu de la séance du 25 septembre précédent (voir spécialement
pièce no 5); le SR indiquait par ailleurs que d'autres pièces devaient au
contraire être traitées de manière confidentielle; tel était le cas des offres
déposées par les groupements recourants, respectivement adjudicataires, mais
aussi de divers documents d'analyse de ces offres, dressés par le SR et ses
mandataires.

                        Le 20 octobre 2003, le
groupement adjudicataire, par l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva, a
déposé à son tour des déterminations; il conclut avec dépens au rejet du
pourvoi dans la mesure où il est recevable. Simultanément, ce dernier a indiqué
qu'il n'entendait pas autoriser la consultation de son offre par le groupement
concurrent, considérant que celle-ci relevait du secret d'affaires.

E.                    a) L'acte de recours
précité comportait également une requête d'effet suspensif. Dans son accusé de
réception du 1er octobre 2003, le magistrat instructeur a d'ailleurs accordé
l'effet suspensif à titre provisoire. Par décision du 28 octobre 2003, le juge
instructeur a confirmé la suspension de l'exécution de la décision attaquée
pour la durée de la procédure au fond.

                        b) Le 17 novembre
2003, le juge instructeur a tenu une audience préliminaire en présence des
représentants des parties; il s'agissait de traiter la demande du groupement
recourant tendant à obtenir la faculté de consulter l'intégralité du dossier.
Dans ce cadre, l'adjudicataire a accepté la consultation de certains éléments
de son offre, à l'exclusion de ceux ayant trait au prix formulé, ainsi que
l'essentiel des solutions techniques offertes. Pour sa part, l'autorité intimée
a admis la consultation par les parties des pièces afférentes à l'analyse des
offres (réunies sous la rubrique C 3), précédemment annoncées comme
confidentielles.

                        Le 19 novembre 2003,
le consortium adjudicataire a accepté à certaines conditions et sous réserve de
réciprocité la consultation intégrale de son dossier d'offre. Vu la position
adoptée par le groupement recourant précédemment (ouverture de son offre à la
consultation), les parties ont pu ainsi accéder à l'intégralité du dossier. Le
groupement recourant en a fait de même le 24 novembre suivant.

                        c) L'autorité intimée
et l'adjudicataire ont encore déposé, le même jour, une duplique dans laquelle
ils confirment leurs conclusions; ce dernier a aussi produit un procédé
complémentaire le lendemain, fondé sur la consultation du dossier. Le
groupement recourant en a fait de même le 24 novembre suivant.

F.                     Le tribunal a tenu séance
en présence des représentants des parties le 24 novembre 2003, pour procéder à
l'instruction du recours sur le fond. On reviendra dans la mesure utile dans
les considérants en droit ci-après sur les arguments évoqués lors de
l'audience.

Considérant en droit:

1.                     Le consortium
adjudicataire conteste la qualité pour recourir du groupement recourant; il
invoque à cet égard la jurisprudence argovienne selon laquelle le
soumissionnaire évincé qui n'avait aucune chance d'obtenir le marché ne peut se
voir reconnaître la légitimation active (DC 4/2000, p. 132 no S 54 avec la
note). Or, le groupement recourant a présenté une offre incomplète sur certains
aspects, notamment sur la question des prix offerts, ce même après sa réponse
du 10 août 2003 à la demande de clarification du maître de l'ouvrage (voir la
pièce C 3.2; sur le caractère incomplet de l'offre voir pages 4 et 5 du rapport
précité du 15 août 2003). L'adjudicataire fait ainsi valoir que le groupement
recourant aurait dû être éliminé pour ce motif.

                        a) A supposer que
l'autorité intimée ait voulu rendre une décision d'exclusion, cas échéant
implicite, en adjugeant le marché à l'adjudicataire, cette décision serait
également susceptible de recours (art. 43 du règlement du 8 octobre 1997
d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics; la loi est
abrégée ci-après : LVMP, le règlement : RMP).

                        Le recours serait
alors recevable, à tout le moins en tant qu'il a trait à la décision
d'exclusion.

                        b) Par ailleurs, la
réglementation adoptée pour mettre en oeuvre l'accord du GATT sur les marchés
publics (ci-après : AMP) a certes dû introduire une protection juridique
effective des concurrents engagés dans une procédure de marché public
(art. XX ch. 2 à 8 AMP); il n'en reste pas moins que le pouvoir
adjudicateur, dans le cadre d'une telle procédure conserve une très large
liberté d'appréciation, cela à divers égards.

                        Sous réserve de rares
exceptions (qui concernent essentiellement les biens largement standardisés :
art. 38 al. 3 RMP, pour lesquels le critère du prix peut être déterminant à lui
seul), le marché doit être attribué à l'offre économiquement la plus favorable.
Il s'agit là d'un concept juridique indéterminé, dont le pouvoir adjudicateur
définit plus concrètement les contours à l'aide des critères appropriés au
marché concerné. Ces critères prennent place généralement dans une matrice
d'évaluation, à l'aide de facteurs de pondération pour chacun d'eux. Les offres
sont ensuite appréciées à l'aune de chacun de ces critères. La jurisprudence
souligne ici très clairement que l'entité adjudicatrice fait usage de son
pouvoir d'appréciation successivement lors du choix des critères, de la
pondération qu'elle leur attribue, de l'échelle des notes et enfin lors de la
notation des offres (v. TA, arrêt GE 2003/0072, du 28 octobre 2003, ainsi que
les références citées au consid. 3 a/bb; RDAF 1999 I 37, consid. 3a).

                        Le Tribunal
administratif considère que le pouvoir adjudicateur dispose également d'une
certaine marge d'appréciation s'agissant de l'ampleur des exigences formelles
que doivent remplir les différentes offres (TA, arrêt GE 2001/0032 du 22 juin
2001); cela vaut aussi bien au stade de la rédaction des documents d'appel
d'offres que lors de l'appréciation concrète des offres.

                        Pour le surplus, dans
la mesure où est reconnue une large liberté d'appréciation du maître de
l'ouvrage lors des différentes étapes de la procédure, le contrôle assigné à
l'autorité de recours doit alors se limiter à l'arbitraire (cette notion
couvrant ici celle de l'abus ou de l'excès du pouvoir d'appréciation; v., sur
ce point également, TA, GE 2003/0072).

                        c) Dans le cas
d'espèce, l'autorité intimée a considéré que les éléments de l'offre du
groupement recourant étaient suffisamment complets pour que celle-ci ne doive
pas être exclue du marché.

                        La critique du
consortium adjudicataire concerne ici la série de prix du groupement recourant.
L'offre de base contenait un certain nombre de prix unitaires indiqués à
"0", "-.-" ou comportant encore la mention
"inclus", "néant", notamment. Le maître de l'ouvrage a
alors interpellé le groupement recourant, comme d'ailleurs le consortium
adjudicataire, par lettre du 30 juillet 2003, en lui rappelant que les prix
déposés étaient des prix fermes et en lui demandant des précisions sur ces
différents postes (pièce C 3.1). En substance, le maître de l'ouvrage indiquait
que les installations et/ou prestations correspondantes étaient considérées par
lui comme offertes gratuitement. Il poursuivait en demandant que le soumissionnaire,
compte tenu de cet élément, confirme son offre; celui-ci devait en outre
joindre la liste de tous les articles concernés en précisant pour chacun d'eux
s'il s'agissait d'une installation ou prestation gratuite; quant aux
installations de chantier dont la mise en oeuvre correspond à un choix
d'organisation de l'entrepreneur (cantine, par exemple), il devait indiquer les
mesures compensatoires; s'agissant enfin d'installations ou de prestations
incluses dans un autre article, il devait préciser le numéro de ce dernier. En
outre, le maître de l'ouvrage relevait, dans sa question 2, que l'offre
financière comportait des prix jugés anormalement bas; en conséquence, il
invitait là aussi les soumissionnaires à confirmer leur offre, compte tenu de
cet élément. Le document du recourant (pièce C 3.2) comporte un listage des
différents postes en question; pour un certain nombre d'entre eux, la réponse
formulée est que le poste en question n'est "pas nécessaire". Pour
d'autres, il a indiqué que la prestation était incluse dans celle d'un
sous-traitant, cela sans autre précision.

                        Alors que les réponses reçues de l'adjudicataire ont été considérées
comme suffisantes à ce stade, le comité d'évaluation a retenu que les réponses
du groupement recourant n'apportaient pas "la clarification souhaitée
concernant la transparence de la série de prix (prix non offerts, car les
installations/prestations correspondantes sont jugées "pas
nécessaires" par le soumissionnaire ou incluses dans l'offre d'un
sous-traitant)" (pièce SR C 3.8, ch. 5.2.2).

                        Dans le cadre de sa
duplique, ainsi que lors de l'audience, les représentants de l'autorité intimée
ont explicité leur approche. Ils ont souligné tout d'abord qu'il y avait lieu
de distinguer entre les articles fermés et les articles ouverts de la série de
prix; pour les premiers, il s'agissait de prestations considérées comme
nécessaires par le maître de l'ouvrage, de sorte que les soumissionnaires
étaient tenus de les offrir; s'agissant au contraire d'articles ouverts,
l'entrepreneur pouvait considérer adéquat de les proposer, mais il n'y était
pas tenu (tel était le cas par exemple d'installations supplémentaires que les
concurrents pouvaient librement proposer). Or, lors de l'ouverture des offres,
chacun des soumissionnaires avait annoncé, pour des articles fermés, des prix
fixés à 0 (en utilisant diverses formulations, comme on l'a vu ci-dessus). Le
maître de l'ouvrage a dès lors considéré qu'il s'imposait de lever les
ambiguïtés possibles à cet égard en adressant des questions de nature financière
aux différents concurrents (tel est l'objet de la lettre du 30 juillet 2003).
Or, les réponses fournies par le recourant se sont révélées insuffisantes. En
effet, quand bien même ce dernier avait lui-même identifié 161 positions
nécessitant une clarification, 115 d'entre elles ont été indiquées, dans le
cadre de la réponse fournie par lui, comme n'étant pas nécessaires, alors que
46 autres étaient décrites comme incluses dans les prestations de
sous-traitants, donc sans référence précise à un autre article de la série de
prix. S'agissant des positions décrites comme non nécessaires, le maître de
l'ouvrage s'est demandé s'il ne se trouvait pas en présence d'une offre
incomplètement remplie, c'est-à-dire ne fournissant pas l'intégralité des
prestations demandées. Pour les positions indiquées comme incluses, la réponse
apportée ne fournissait pas l'information demandée quant à l'article où
figuraient effectivement les prestations en question, ce qui était la source
d'incertitudes eu égard notamment au fait que le maître de l'ouvrage n'a pas de
relation directe avec les sous-traitants. Parmi les prestations non
nécessaires, bon nombre d'entre elles touchent à la problématique de la mise à
disposition prolongée (ou écourtée) des installations de chantier, notamment en
relation avec des imprévus. Interpellé à ce sujet en audience, M. Reto
Hagger, du groupement recourant, a indiqué que sa pratique était de considérer
que, en cas de mise à disposition prolongée des installations, son entreprise
assumait ce risque (alors qu'il bénéficiait au contraire de la mise à
disposition écourtée de ces mêmes installations). S'agissant par ailleurs d'une
position décrite par lui comme non nécessaire (cahier 01, art. 113 954.111; il
s'agit d'engins pour poser les cintres de voûtes), M. Reto Hagger a
indiqué que ceux-ci étaient compris dans l'offre d'un sous-traitant et que la
formulation "pas nécessaire" n'était pas adéquate.

                        Quoi qu'il en soit, le
maître de l'ouvrage, quand bien même les réponses du recourant lui paraissaient
peu satisfaisantes, a considéré que celles-ci ne justifiaient pas une exclusion
de cette offre sur la base de l'art. 33 let. k RMP (offre incomplète). Il
en résultait cependant pour le maître de l'ouvrage une incertitude notable
quant à la crédibilité financière de cette offre. Néanmoins, ce dernier n'a pas
pénalisé cette offre au regard du critère du prix.

                        Pour sa part,
l'adjudicataire, après avoir invité le tribunal à examiner soigneusement la
question de l'exclusion éventuelle de l'offre du recourant, en raison de son
caractère incomplet, paraît en définitive défendre plutôt l'idée que ces
aspects doivent être pris en compte dans la notation de l'offre, que ce soit
dans le cadre du critère du prix (voir sa duplique) ou du critère no 2 (qui
traite notamment de l'adéquation technique et financière de l'offre).

                        Le tribunal n'a pas de
motif de s'écarter sur ce point de l'appréciation du maître de l'ouvrage. En
d'autres termes, il n'était pas arbitraire de renoncer à exclure l'offre du
recourant en relation avec les vices de celle-ci, spécialement ceux de sa série
de prix. S'agissant par exemple d'articles liés à l'utilisation prolongée
d'installations, ceux-ci étaient offerts pour un montant de l'ordre de 165'000
fr. chez l'adjudicataire; les autres articles fermés, qualifiés pourtant de non
nécessaires par le recourant, ont été offerts pour un montant de quelque
111'000 fr. par l'adjudicataire. Il était dès lors admissible de retenir qu'il
s'agissait là de points secondaires, ne conduisant pas à l'exclusion de
l'offre. En revanche, l'adjudicataire a raison de soutenir que de tels griefs
doivent être pris en considération dans la notation de celle-ci, cela dans le
sens d'une péjoration (on reviendra sur ce point au consid. 5 b; v., à titre
d'exemple, un raisonnement similaire dans l'arrêt déjà cité GE 2001/0032,
consid. 2b/cc; v. aussi Commission fédérale de recours - ci-après : CFR - JAAC
66.54 consid. 5).

                        d) L'autorité intimée,
pour sa part, soutient qu'une partie des griefs dirigés contre la pondération des
différents critères ou la notation du critère du prix serait irrecevable.

                        A cet égard, la
jurisprudence vaudoise considère que l'art. 43 RMP contient une liste
exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles de recours; tel
est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents d'appel d'offres
(TA, arrêt du 23 avril 2001, GE 2000/0161; dans le même sens, v. TA ZH, arrêt
du 11 septembre 2003, cité au consid. 3 ci-après; v. encore ATF du 8 août 2003,
2P. 268/2002, qui admet que le Tribunal cantonal valaisan est entré en matière
à juste titre, dans le cadre d'un recours contre l'adjudication, sur les griefs
dirigés contre les documents d'appel d'offres, notamment la pondération des
critères et la notation du prix). Au demeurant, on remarquera que les documents
d'appel d'offres ne contiennent pas, contrairement à ce qu'exige l'art. 27
al. 2 de la Constitution vaudoise du 14 avril 2003, s'agissant notamment
de décisions administratives, d'indication de la voie et du délai de recours.
C'est là une confirmation du fait que, en l'état, les documents d'appel
d'offres ne sont pas directement attaquables, mais qu'ils peuvent l'être dans
le cadre d'un litige portant sur une décision subséquente.

                        Le consortium
adjudicataire en convient d'ailleurs lui-même, puisqu'il se place plutôt à ce
sujet sur le terrain du principe de la bonne foi. Pour lui en effet, le
groupement recourant a reçu l'intégralité des documents d'appel d'offres, les a
analysés, en a donc perçu la portée, spécialement eu égard à la notation du
critère du prix; il pouvait donc réaliser aisément qu'une offre plus chère mais
de meilleure qualité, était susceptible d'emporter le marché. Aussi, dès lors
que le recourant a déposé une offre sur la base de ces règles du jeu, il ne
peut plus de bonne foi contester aujourd'hui ces dernières au moment où le
marché lui a échappé.

                        Le Tribunal
administratif a, il est vrai, appliqué un tel raisonnement dans un cas (TA,
arrêt GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Il s'agissait d'une procédure sur invitation,
à laquelle le bureau invité avait répondu. En définitive, au moment où
l'adjudication avait été attribuée à un autre mandataire, le bureau en question
avait recouru en soutenant que la procédure sur invitation n'était en réalité
pas susceptible d'être applicable au marché en question.

                        Ceci rappelé, il
apparaît que la présente espèce est différente, en ce sens que - contrairement
à l'invitation d'une entreprise - la portée de la matrice d'évaluation et de la
règle de notation du prix n'était pas nécessairement perceptible d'emblée. On
rappelle aussi que l'échelle des notes n'a pas à être communiquée par avance
par le maître de l'ouvrage (TA, arrêt GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Au plan
de la bonne foi, on ne saurait donc donner la même portée au choix de la
procédure (comportant ou non un appel d'offres public) qu'à l'annonce préalable
(facultative) du mode de notation du prix (dans le même sens TA ZH, arrêt du 11
septembre 2003, VB. 2003.00188, consid. 4d, produit par le recourant).

                        Il convient ainsi d'entrer en matière sur les griefs dirigés contre la
matrice d'évaluation et la règle de notation du prix (respectivement
considérants 4 et 3).

                        e) En audience, le
groupement recourant a encore retiré, à juste titre, le moyen tiré du dépôt
d'une variante par le consortium adjudicataire (ch. 63 du recours).

2.                     Avant d'examiner ces
questions de fond, quelques aspects de procédure doivent encore être abordés.

                        a) On ne s'arrêtera
pas à la question du droit d'être entendu et du droit à la consultation du
dossier, longuement évoquée par le recourant dans ses écritures. En effet, le
consortium adjudicataire a finalement accepté la consultation de l'intégralité
du dossier par son adversaire, sous réserve de réciprocité. En conséquence, les
parties ont donc pu consulter le dossier au tribunal, quelques jours avant
l'audience; même s'il faut admettre que ce droit n'a pu être exercé que dans
des conditions difficiles, force est d'admettre qu'il a pu l'être de manière
suffisante eu égard aux règles particulières du droit des marchés publics, qui
postulent le principe du traitement confidentiel des offres (voir à ce sujet, à
titre d'exemple, art. 6 let. g LVMP).

                        b) Par ailleurs, le
recourant critique le fait que le consortium adjudicataire ait été invité à
répondre à une deuxième série de questions, puis qu'il ait été reçu pour une
audition au cours du mois de septembre; le recourant y voit une discrimination
au plan procédural.

                        aa) Il va de soi que
le principe de non discrimination (évoqué notamment à l'art. 6 let. a
LVMP, s'applique également sur le plan procédural; c'est notamment la raison
pour laquelle le pouvoir adjudicateur est tenu de fixer les délais de manière
uniforme à l'endroit de tous les soumissionnaires (art. 19 al. 1 RMP). Cependant,
la jurisprudence a posé que l'entité adjudicatrice n'était pas tenue de traiter
l'ensemble des offres de manière totalement uniforme; il lui est possible de
procéder par sélections successives et, pour autant bien sûr qu'elle applique
des critères objectifs, d'examiner certaines offres de manière plus approfondie
après en avoir écarté d'autres (voir sur ce point TA, arrêt GE 2003/0038 du 4
juillet 2003; dans le même sens, Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 123).
En revanche, il va de soi que ce processus d'analyse approfondie de l'une ou
l'autre offre en présence, ne doit pas conduire à une modification de l'offre
déposée (même arrêt; v. aussi JAAC 62.32 II).

                        bb) En l'espèce, le
groupement recourant reproche pour l'essentiel à l'autorité intimée d'avoir
soumis exclusivement au consortium adjudicataire des questions complémentaires,
soit par écrit, soit lors de la séance du 12 septembre 2003 (voir à ce sujet
pièce SR C 3.5 à 3.7).

                        A cet égard,
l'autorité intimée indique que le choix de l'adjudicataire est intervenu lors
de sa séance du 12 août 2003, ses constatations étant consignées dans le
rapport du 15 août suivant (pièces C 3.8 et C 3.9). Ces solutions ont au
demeurant été avalisées successivement par l'OFROU, qui a approuvé
l'adjudication prévue le 9 septembre, puis par le chef du Département des
infrastructures le 18 septembre 2003; la position de ce dernier a toutefois été
arrêtée auparavant, soit le 11 ou 12 septembre déjà, mais il avait jugé
nécessaire, préalablement à toute décision, d'informer le Conseil d'Etat qui
siégeait le 17 septembre 2003. En audience, le maître de l'ouvrage a expliqué
que, dans l'attente de décisions formelles (de l'OFROU et du chef du
département), il avait souhaité gagner du temps en soumettant d'ores et déjà
une deuxième série de questions à l'adjudicataire par lettre du 1er septembre,
puis en recevant celui-ci pour une audition le 12 septembre suivant. Cependant,
ces échanges postérieurs entre le maître de l'ouvrage et l'adjudicataire,
visaient exclusivement des ajustements de détails, notamment en vue de la
conclusion du contrat, puis d'une exécution rapide des prestations. En d'autres
termes, les représentants du maître de l'ouvrage ont cherché ici à anticiper
quelque peu la suite des opérations.

                        cc) Le tribunal
n'aurait sans doute rien à redire à une telle manière de faire si les questions
et réponses complémentaires, respectivement l'audition du 12 septembre 2003
étaient intervenues après l'adjudication formelle. De telles discussions
apparaissent en effet parfaitement correctes, voire même indispensables, pour
autant qu'elles restent limitées et ne portent que sur des points secondaires
du marché (dans ce sens, voir par exemple Zufferey/Maillard/Michel, op. cit.,
p. 123; voir également les références de l'arrêt GE 2003/0038, au
consid. 3b in fine, ainsi que CFR, JAAC 66.54 consid. 7 où un rabais a été
accordé après adjudication, ce qui a été jugé admissible). En revanche, la
question ne se pose pas dans les mêmes termes avant l'adjudication.
Contrairement à ce que soutiennent ici tant l'autorité intimée que
l'adjudicataire, on ne saurait faire abstraction du fait que la décision
formelle d'adjudication n'est pas intervenue le 12 août, mais le 18 septembre
2003 seulement; la "décision" du 12 août, de nature purement interne,
ne saurait se voir reconnaître une véritable existence juridique avant la
notification du 18 septembre suivant.

                        Le recourant fait ici
une analogie entre l'audition précitée et le processus de négociation autorisé
en droit fédéral (voir ici art. 20 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur
les marchés publics, ainsi que l'art. 26 de l'ordonnance d'application; il est
exclu en revanche en droit cantonal : art. 6 lit. c LVMP, 36 RMP, ainsi que 11
lit. c AIMP; vu l'art. 46 ORN, c'est le droit cantonal qui paraît applicable
sur ce point); il souligne en substance que les négociations ne peuvent pas
être conduites avec un seul soumissionnaire (voir à ce propos notamment art. 26
al. 2 qui suggère que ce processus soit engagé avec trois soumissionnaires au
moins, dans la mesure du possible; à titre d'exemple, CFR, JAAC 64.59). Il
n'était dès lors pas admissible, à ses yeux, que les discussions du 12
septembre ne soient engagées qu'avec l'adjudicataire.

                        Le tribunal juge ici
le processus suivi par le maître de l'ouvrage discutable (voir, dans le même
sens, arrêt précité GE 2003/0038, consid. 4b).

                        Cette question n'a
toutefois pas lieu d'être examinée plus avant. En effet, selon la jurisprudence
(v. à titre d'exemple, TA GE 2003/0072 précité et réf. citées), le Tribunal
administratif renonce à annuler une adjudication en présence de violations de règles
de la procédure, lorsqu'il est démontré que celles-ci n'ont pas eu d'incidence
sur le résultat final du marché; la preuve de cette absence d'influence incombe
à l'entité adjudicatrice. En l'occurrence, le maître de l'ouvrage démontre de
manière suffisamment convaincante qu'il a arrêté l'évaluation des diverses
offres en présence au mois d'août 2003; les éléments recueillis postérieurement
(réponse de l'adjudicataire du 9 septembre 2003, pièce C 3.6 du SR,
résultat de l'audition du 12 septembre, pièce C 3.7) n'ont pas eu d'incidence
sur ce processus. Le recourant regrette certes de n'avoir pas eu l'occasion, à
l'instar de son concurrent, de fournir des explications complémentaires au
sujet de son offre; toutefois, cela n'eût pas été pertinent, puisqu'il ne
s'agissait plus de clarifier des aspects encore incertains des offres (dans un
processus d'épuration de celles-ci), aux fins de déterminer le mieux disant,
mais uniquement de préparer la suite des opérations, soit la signature du
contrat, puis l'exécution des travaux.

                        L'objet de la deuxième
série de questions, respectivement de l'audition du 12 septembre 2003 a
d'ailleurs été examiné au cours de l'audience. Par exemple, la question
no 37 a été abordée; il est apparu à cette occasion qu'elle portait sur un
aspect de détail, qui avait trait à l'exécution du bétonnage des murs des
portails nord et sud; il ne s'agissait donc pas d'un point sur lequel l'offre
de l'adjudicataire aurait pu être considérée au départ comme non conforme ou,
après audition, comme modifiée. De même, l'examen de la question no 54 a
permis de constater, malgré les apparences, que l'offre de l'adjudicataire
respectait les exigences posées, le problème provenant toutefois d'une
formulation peu claire des cahiers d'appel d'offres (s'agissant par exemple des
joints de dilatation; par ailleurs pour le laboratoire, l'adjudicataire a
présenté un seul sous-traitant, soit un consortium composé de deux laboratoires;
s'agissant par ailleurs des enrobés bitumineux, il s'est avéré que ceux-ci sont
fournis par deux membres du groupement, les installations du second ayant un
rôle de réserve). Quant à la question 42, elle portait sur le taux d'activité
des collaborateurs engagés dans le bureau des méthodes; sans doute, cette
clarification était-elle nécessaire au vu de l'offre de l'adjudicataire; il
reste que la notation a été arrêtée sur la base des données fournies avant la
réponse à cette question (voir au surplus ci-après considérant 5b, pour
l'examen de cette notation).

                        On signale encore ici
la question 61; dans le cadre de celle-ci, le maître de l'ouvrage a indiqué
qu'il envisageait d'étendre le lot 8510 ici litigieux, en lui adjoignant un
certain nombre de prestations complémentaires, à réaliser à ciel ouvert.
Cependant, lors de l'audience, les représentants du maître de l'ouvrage ont
précisé que celui-ci examinait alors l'éventualité soit d'une extension de ce
lot, soit d'une mise en soumission complémentaire. En d'autres termes,
l'extension du lot, si tant est qu'elle est en définitive décidée, ne fait pas
l'objet de la présente procédure (on signale ici que la doctrine ne paraît pas
exclure toute extension du marché s'il est disproportionné d'exiger une nouvelle
procédure de soumission complète à cet effet : voir à ce sujet
Zufferey/Maillard/Michel, p. 111; il est possible que cette hypothèse
entre en ligne de compte ici).

                        cc) En définitive, le
moyen tiré par le groupement recourant d'une discrimination procédurale à son
égard doit ainsi être écartée.

3.                     Le recourant s'en prend
ensuite à la notation du critère du prix; les documents d'appel d'offres
reprennent à cet égard la méthode du Guide romand, la note ainsi fixée, à deux
décimales après la virgule étant dotée d'un facteur de pondération de 15, soit
50% de la note totale. Le recourant invoque à cet égard un arrêt du Tribunal
administratif (arrêt du 23 avril 2001, GE 2000/0161), qui avait critiqué cette
méthode, au motif que la notation qui en résultait ne reflétait pas
concrètement l'importance du critère du prix.

                        a) Selon l'art. 41 al.
2 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes nationales (ci-après : LRN);
l'ordonnance d'application du 18 décembre 1995 est abrégée ci-après : ORN; RS
725.11 et 725.111), les cantons adjugent et surveillent les travaux selon les
principes arrêtés par le Conseil fédéral. En application de cette disposition,
les art. 44 ss ORN sont applicables aux marchés publics relatifs à des
travaux concernant les routes nationales. Ainsi, l'art. 45 al. 1 à 3
définit les types de procédures applicables en fonction de seuils ainsi que de
la nature des prestations demandées. Quant à l'alinéa 4, il dispose ce qui suit
:

"Le marché est adjugé au soumissionnaire
ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement."

                        Cette disposition
exclut donc une adjudication en fonction du seul critère du prix, celle-ci
devant être prononcée en faveur du mieux-disant.

                        L'art. 46 ORN
prévoit que le droit cantonal est en outre applicable. Quant à l'art. 47 du
même texte, il prescrit une approbation de l'adjudication par l'Office fédéral
des routes lorsque certains seuils sont dépassés, ce qui était le cas en
l'occurrence, cette approbation ayant d'ailleurs été délivrée.

                        L'art. 45 al. 4 ORN,
précité, ne précise pas plus avant la notion d'offre la plus avantageuse
économiquement; à cet égard, rien n'empêchait dès lors l'autorité intimée de
s'inspirer du cadre très souple fixé par l'art. 38 RMP. De toute manière,
il en résultait au premier chef que l'autorité intimée, pour apprécier les
offres en concurrence, devait tenir compte du prix; de surcroît, elle ne
pouvait pas se contenter de ce seul critère pour attribuer le marché. La
jurisprudence, comme on l'a vu plus haut (consid. 1b), retient encore que
le pouvoir adjudicateur dispose d'une très large liberté d'appréciation dans le
choix des autres critères que le prix, dans celui de la pondération des
différents critères (le prix, comme les autres), ainsi que dans le mode de
notation du critère du prix.

                        b) Dans le cas
d'espèce, le prix, comme cela était annoncé dans les documents d'appel
d'offres, a une pondération de 50% de l'ensemble des critères. Il arrive
fréquemment cependant que le poids de ce critère soit plus élevé, voire le soit
moins (sur ce point, voir note Denis Esseiva, DC 2/2003, p. 62 ad S 11).

                        Dans le cas d'espèce,
l'autorité intimée insiste sur la nécessité absolue de respecter les délais
fixés pour l'exécution des travaux; dans cette mesure, il n'est pas arbitraire
de n'attribuer au critère du prix qu'un poids de 50%.

                        c) Le recourant
concentre d'ailleurs ses critiques, non pas tant sur le poids attribué à ce
critère, mais bien sur la méthode de notation de celui-ci (voire au cumul de
ces deux éléments).

                        A cet égard, comme le
dit Denis Esseiva (DC 2/2003, p. 62, note ad S 10), il est essentiel que la
notation reflète objectivement les écarts réels entre les différents prix (voir
également, du même auteur DC 2/2002 p. 76, no S 10 - S 13, l'un des arrêts
commentés étant un arrêt du TA VD du 23 avril 2001, GE 2000/0161, d'ailleurs
invoqué par le recourant; sur ces questions de prix, voir encore Denis Esseiva,
Critères d'adjudication et prix, DC 4/2001, p. 153; Pictet/Bollinger, Aide
multicritères à la décision : aspects mathématiques du droit suisse des
marchés publics, DC 2/2000, p. 63).

                        Les auteurs précités
soulignent qu'il existe de nombreuses méthodes de notation du prix outre celle
qui a été appliquée ici (voir état de fait let. B/b), qui correspond à celle du
Guide romand; on peut en signaler deux autres en tout cas. La méthode Pictet/Bollinger
(op. cit., p. 64) implique que l'offre la plus chère obtient
nécessairement le minimum de points (soit 0 ou 1, par exemple, selon l'échelle
de notes choisie); elle peut se révéler arbitraire lorsque peu d'offres sont
rentrées. La méthode genevoise consiste plutôt à définir l'échelon de la note
la plus basse sur la base de l'écart par rapport à l'offre la meilleure marché;
par exemple, une offre dépassant de 20% l'offre la meilleure marché obtiendrait
la note 0 ou 1 (cet écart peut être différent et être fixé à 50%, en fonction
de la nature du marché; voir ainsi la suggestion de l'arrêt bâlois évoquée dans
DC 2/2003, p. 61 no S 10). Le recourant propose d'ailleurs l'application
de cette dernière méthode au cas d'espèce; il relève notamment à ce sujet que
l'offre du consortium adjudicataire aurait pu présenter un écart de plus de 12
millions avec celle du groupement recourant et obtenir malgré tout
l'adjudication (ce chiffre est contesté par l'autorité intimée; v. sa duplique,
p. 9 où il est indiqué que l'adjudicatrice aurait perdu le marché si son
prix avait atteint 59'552'355 fr. 75).

                        Dans l'arrêt GE
2000/0161, le Tribunal administratif a sanctionné la méthode du Guide romand
comme conduisant à un résultat arbitraire, au motif que la notation qui en
découlait ne reflétait pas l'importance réelle des écarts de prix entre les
offres. Il s'agissait toutefois d'un marché relativement simple; en
conséquence, l'importance du critère prix (dont le poids était fixé à 40%, ce
critère étant noté selon la méthode du Guide romand) aurait dû être marquée de
manière beaucoup plus nette. Le Tribunal administratif du canton de Zürich a
rendu récemment lui aussi un arrêt portant sur ce type de question (arrêt du 11
septembre 2003 précité). Il s'agissait d'une soumission relative à des travaux
de construction pour un établissement scolaire; les offres rentrées portaient
sur des montants s'échelonnant de quelque 800'000 à 1'000'000 fr. Le prix était
le critère principal d'adjudication, avec une pondération de 65%. Toutefois, la
méthode de notation du prix traduisait les différences de prix de 4% en une
note réduite, s'agissant de ce critère, de 1%; la note 0 n'était donnée, dans
un tel système, qu'à une offre présentant un prix quatre fois plus élevé que
l'offre la plus basse. Le jugement précité considère que cette méthode conduit
à des notes, pour le critère du prix, qui ne tiennent pas suffisamment compte
des différences entre les montants offerts (consid. 4 a et b).

                        On signalera ici
également la jurisprudence récente du Tribunal fédéral. Il a tout d'abord
souligné la grande liberté d'appréciation du maître de l'ouvrage quant au choix
de la méthode de notation du prix (voir à ce propos ATF du 10 mars 2003, 2P.172/2002,
consid. 3.2, et du 8 août 2003, 2P.268/2002, consid. 9). Dans ce dernier arrêt
toutefois, le Tribunal fédéral a été amené à condamner, non pas la méthode de
notation du Guide romand, mais la combinaison résultant de la pondération du
critère du prix (20%), de celle du critère des apprentis (10%), avec la formule
de notation de ce guide. Dans le système d'évaluation choisi pour le marché en
cause (relativement complexe), le rôle du critère du prix a été considéré comme
excessivement nivelé par rapport aux autres éléments à prendre en
considération.

                        d) aa) L'autorité
intimée a confirmé à l'audience qu'elle envisageait de mettre en soumission
d'autres travaux autoroutiers, en attribuant au critère du prix un poids plus
élevé que celui retenu dans le présent marché. Pour elle, cela ne change rien
au fait que le chantier des tunnels de Glion présente des caractéristiques
spécifiques, notamment quant aux délais à respecter impérativement, de sorte
qu'il était parfaitement justifié d'adopter pour ce marché un facteur de
pondération du prix plus bas. Quant à la méthode de notation, tant l'autorité
intimée que l'adjudicataire estiment que celle-ci est parfaitement appropriée
dans le cas particulier (distinct d'ailleurs de par sa complexité et ses enjeux
des cas précités jugés par les TA VD et ZH).

                        bb) Dans le cas
d'espèce, le tribunal constate que la pondération retenue pour le prix n'est
pas très élevée; de surcroît, la méthode choisie pour la notation de ce critère
tend à "comprimer" dans une certaine mesure les écarts entre les
différentes offres. Ainsi, l'écart constaté entre les offres des deux
groupements concurrents s'élève à quelque 13% mais ne se traduit que par une
différence de note de 11% environ; si l'on faisait abstraction en outre du montant
des offres correspondant à la location de l'autoroute, neutre au plan des
coûts, la méthode de notation aurait un effet d'atténuation supérieur encore.
Il reste que cet effet de "compression" n'est en rien comparable à
celui qu'ont condamné le Tribunal administratif du canton de Zürich ou le
Tribunal fédéral dans les exemples cités.

                        En définitive, force
est de relever que la méthode appliquée en l'espèce n'est sans doute pas à
l'abri de toute critique et que d'autres méthodes (par exemple la méthode
genevoise, suggérée par le recourant) aurait pu sans doute donner elle aussi de
bons résultats. Il reste que le choix de cette méthode (ainsi que celui du
seuil correspondant à la note la plus basse) relèvent du pouvoir d'appréciation
du maître de l'ouvrage. En l'occurrence, ce choix avait été annoncé, en toute
transparence, de sorte qu'il ne peut en tout cas pas apparaître comme une
manipulation, susceptible de corriger après coup, de manière occulte, la
pondération donnée au critère du prix. Par ailleurs, le marché ici en cause
revêt une très grande complexité, de sorte que le maître de l'ouvrage pouvait
ainsi escompter des écarts de prix importants entre les différentes offres; il
pouvait dès lors lui apparaître approprié, dans son souci primordial de respect
des délais, de ne pas attribuer une importance considérable aux différences
entre les montants offerts.

                        cc) Le tribunal
considère ainsi en définitive que la méthode choisie pour la notation du prix
résiste au grief d'arbitraire.

                        Au surplus, le
tribunal prend note du fait que la note attribuée au groupement recourant,
s'agissant du prix, est la résultante exclusive de la formule arithmétique
choisie; en conséquence, cette note n'a pas été corrigée pour tenir compte du
déficit de crédibilité de celle-ci sur certaines positions (voir consid. 1
ci-dessus; cet aspect peut toutefois être pris en compte dans le cadre de la
notation du critère 2 : v. à cet égard consid. 5 b).

4.                     Le groupement recourant
s'en prend ensuite, hormis au critère du prix, au choix des autres critères
d'adjudication et à leur imprécision. Il reproche en particulier à l'autorité
intimée d'avoir prévu la prise en compte de critères d'aptitude, alors qu'il
s'agissait pour elle de procéder à une évaluation des offres; il critique donc
la confusion dans le cadre de la procédure de l'examen de la qualification du
soumissionnaire et celui du caractère économique de l'offre.

                        a) aa) La doctrine
dominante retient, en substance, que, dans une procédure sélective, l'aptitude
des soumissionnaires doit être appréciée dans la phase de préqualification
exclusivement; ultérieurement, soit dans la phase d'adjudication, l'entité
adjudicatrice doit se concentrer sur les offres et rechercher celle qui est
économiquement la plus favorable. Il est alors exclu, lors de cette
appréciation, de retenir une offre, par hypothèse moins favorable, au seul
motif que l'entreprise qui la présente serait mieux qualifiée que ses
concurrentes (dans ce sens Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des
marchés publics de la Confédération, Fribourg 1999, ch. 1.7 et ch. 16.5 à 16.7;
voire également Denis Esseiva DC 2/99, p. 57, note ad no S11, v. enfin, plus
nuancé cependant, Hubert Stöckli, DC 4/2002, p. 165, note ad S 46 et S 54). Au
demeurant, c'est également la solution que retient la Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics (JAAC 64.9; RDAF 2000 I 181).

                        Le Tribunal
administratif, dans un arrêt du 22 janvier 1999 (GE 1998/0112, résumé et
critiqué in DC 2/99, 57 no S11) avait retenu une solution plus pragmatique,
permettant au contraire au pouvoir adjudicateur d'affiner à tout le moins au
stade de l'adjudication son appréciation de l'aptitude des entreprises
soumissionnaires.

                        Dans un
arrêt ultérieur (arrêt du 23 avril 2001, GE 2000/0161), l'autorité de céans n'a
pas tranché cette controverse de manière définitive; il s'en est tenu plutôt
aux solutions préconisées par le Guide romand, lequel reflète dans une large
mesure la pratique actuelle. Celle-ci ne pouvait être condamnée, à la seule
lumière du cas jugé alors, pour lui préférer l'approche de la doctrine
dominante. On relèvera d'ailleurs que la disposition topique du droit vaudois,
à savoir l'art. 38 RMP, consacrée à la notion d'offre économiquement la plus
favorable, énonce une liste de critères qui ont trait pour la plupart à l'offre
elle-même, mais dont l'un au moins concerne - apparemment - l'aptitude de
l'entreprise qui l'a présentée; en effet, lorsqu'il parle des "méthodes
proposées pour assurer la qualité" (art. 38 al. 1 in fine), il vise
expressément des paramètres tel que la certification ISO, soit un critère qui
relève très clairement de l'aptitude. Quoi qu'il en soit, selon cet arrêt il
n'apparaît pas que les suggestions du Guide romand seraient clairement
contraires à l'état actuel du droit positif vaudois.

                        Selon la
jurisprudence du tribunal de céans, dans le cadre d'une procédure sélective, il
n'est cependant pas admissible d'utiliser un même critère d'évaluation lors de
la phase de présélection et lors de la phase d'adjudication. Il est donc
absolument nécessaire de choisir des critères de présélection et d'adjudication
distincts, afin de ne pas évaluer les soumissionnaires deux fois sur un même
critère (Guide romand, volume I, remarque ad par. 6, p. 34 et la critique de
Denis Esseiva in DC 2/2000, p. 66). C'est la raison pour laquelle le Guide
précité propose de n'utiliser, au stade de l'attribution du marché, que des
critères (matériellement d'aptitude) liés directement à l'objet de la
soumission (organisation et expériences relatives au projet), alors que les
critères d'aptitude stricto sensu sont définis de manière générale au stade de
la qualification (organisation et expériences générales). Cela évite
d'appliquer les mêmes critères aux deux stades (Esseiva, op. cit. p. 66)

                        b) Force est toutefois
de relever que le litige a trait ici à une procédure ouverte. Dans ce cadre, il
est admis que le pouvoir adjudicateur a la faculté, au cours d'une seule et
même étape de procédure, d'apprécier tant l'aptitude des soumissionnaires que
le caractère économiquement favorable de l'offre. De surcroît, il est autorisé
à inclure l'ensemble de ces deux types de critères dans une matrice
d'évaluation, de sorte que, nécessairement, l'évaluation des critères
d'aptitude sera de nature à contrebalancer celle de l'offre elle-même. En
d'autres termes, on ne voit pas que le maître de l'ouvrage soit contraint de
n'appliquer les critères d'aptitude que dans une étape préliminaire susceptible
de conduire à l'exclusion de l'offre, à défaut de quoi l'offre retenue devrait
être évaluée pour elle-même seulement, sans recourir à des critères de
qualification (dans ce sens, Evelyne Clerc, in J.-B. Zufferey, éd., Les
juridictions administratives face aux marchés publics, Colloque du 3 octobre
2000 à Fribourg, p. 47 s.; sur l'ensemble de ces points, voir Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, no 285 et 307 ss). En
d'autres termes, s'il y a lieu bien évidemment d'utiliser des critères propres
à chacun des aspects (la qualification, d'une part, l'offre elle-même, d'autre
part), rien n'empêche d'utiliser dans une procédure ouverte une matrice
d'évaluation utilisant les deux types de critères.

                        Cela étant, on ne
s'attardera pas sur la tentative du maître de l'ouvrage de démontrer qu'il a
recouru à des critères d'évaluation des offres, à l'exclusion de tout critère
de qualification. Si on le suivait, il faudrait en effet en déduire que le
critère des références (lorsqu'il s'applique ici à un consortium) ne pourrait
pas être utilisé, dans l'hypothèse d'une procédure sélective, dans la phase de
qualification; on pourrait en dire de même du critère des "méthodes
proposées pour assurer la qualité" (notamment la question de la
certification des entreprises concernées). Or, une telle approche paraît
erronée.

                        c) Le groupement
recourant s'en prend aussi à la précision des critères. A cet égard, le grief
apparaît comme mal fondé, dans la mesure où les documents d'appel d'offres,
pour chacun des critères à évaluer, énonçaient une liste d'annexes que devaient
produire les soumissionnaires, ces documents devant bien évidemment servir de
base à l'évaluation du critère en question. Cela étant les critères énoncés,
d'ailleurs usuels, apparaissent comme circonscrits de manière suffisamment
précise pour être confirmés ici.

                        Dans la même ligne, le
recourant critique l'absence de sous-critères, s'agissant du critère no 2. Il
eût sans doute été possible d'en adopter et de les accompagner d'une
pondération complémentaire. En réalité, l'autorité intimée a indiqué n'avoir
pas eu l'intention d'appliquer une matrice d'évaluation (secondaire) à
l'intérieur du critère no 2; elle a préféré arrêter une appréciation globale de
ce critère, en fonction de l'ensemble de la documentation s'y rapportant.

                        Jusqu'ici, la jurisprudence
de la CFR, ainsi qu'une partie de la doctrine ont transposé les solutions
retenues à propos des critères à l'hypothèse de sous-critères; ces derniers,
ainsi que leur pondération devraient eux aussi être annoncés par ordre
d'importance (voir à ce propos Galli/Moser/Lang, op. cit., no 399, 402 et 405,
ainsi que leurs références à la jurisprudence de la CFR); ils ajoutent
également que, en présence de critères insuffisamment précis et clairs, le
pouvoir adjudicateur doit même fournir de tels sous-critères. L'autorité de
céans, jusqu'ici, s'est ralliée à cette manière de voir (voir à titre
d'exemple, arrêt du 27 mai 2003, GE 2003/0018). Le Tribunal fédéral, à cet
égard, a adopté une position beaucoup plus souple, admettant par exemple
l'utilisation de sous-critères implicites, s'agissant du prix, ATF 2P.146/2001
du 6 mai 2002, ainsi que pour d'autres critères également ATF 2P.172/2002,
consid. 2.3 et 2.4).

                        En réalité, il faut
admettre que le maître de l'ouvrage a également la faculté de préciser la portée
des critères énoncés par d'autres moyens que par le biais de sous-critères.
Dans le cas d'espèce, cela a été fait de manière appropriée à l'aide de la
liste des documents demandés, à joindre à l'offre, afin de permettre au pouvoir
adjudicateur d'évaluer celle-ci au regard des différents critères. Il
n'apparaît au surplus pas nécessaire d'adopter, pour les différents éléments
d'appréciation d'un critère donné (ici le critère 2, par exemple) une règle
rigide telle que celle découlant de l'art. 38 al. 2 RMP ou d'exiger, à défaut,
une matrice secondaire d'évaluation pour ces sous-critères.

                        Le tribunal estime
ainsi en définitive que l'approche suivie en l'occurrence par le maître de
l'ouvrage échappe à l'arbitraire, de même d'ailleurs que l'échelle de notation
des autres critères que le prix, laquelle ne comporte que des points entiers;
en effet, dans la mesure où ces derniers appellent une appréciation d'ensemble,
il ne s'impose pas d'attribuer aux concurrents des fractions de points.

5.                     Le groupement s'en
prend enfin aux différentes notes attribués aux deux concurrents, s'agissant
des critères 2 à 5. On les rappellera ici :