# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 34fdc176-7ede-54af-bb3f-5100dcc44b0d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.10.2003 GE.2003.0095
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2003-0095_2003-10-28.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

D E C I S I O N

S U R   E F F E T   S U S P E N S I F

dans le cadre du recours formé par :

1)         Walo
Bertschinger SA, à Lausanne,

2)         Batigroup SA, à Bâle,

3)         Perrin Frères SA, à Nyon

4)         Camandona SA, à Crissier,

5)         Rochat-Renaud SA, consortium CGT, à Montreux

dont le conseil est l'avocat Luc Defferrard,
Münstergasse 2, Case postale 2990, à Zurich

contre

la décision rendue le 18 septembre 2003 par le
Département des infrastructures, Service des routes, Routes
nationales (ci-après : SR), dont le conseil est l'avocat Jean-Michel Henny,
place St-François 11, à Lausanne, adjugeant les travaux de génie civil des
tunnels de Glion et zones adjacentes (lot no 8510)

à

1)         Zschokke-Locher
SA,

2)         Dénériaz SA,

3)         Grisoni-Zaugg SA,

4)         Zschokke Construction SA,

5)         JPF Construction SA,

dont le conseil est l'avocat Denis Esseiva,
Boulevard de Pérolles 21, à 1701 Fribourg.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Vu les faits suivants:

A.                     L'autoroute A9
constitue la seule liaison autoroutière entre l'est vaudois et le Valais, d'une
part, le reste du canton de Vaud, d'autre part. D'autres liaisons routières
existent, certes; il s'agit notamment de la route principale reliant
Villeneuve, Montreux et Vevey, au travers de ces agglomérations, à proximité du
lac. D'autres trajets alternatifs existent encore (par la rive sud du lac
Léman; ou encore par Château-d'Oex et Bulle), mais ils comportent des détours
très importants et leur capacité d'absorption de trafic sont réduites.

                        Entre Montreux et
Villeneuve, l'A9 comporte d'importants ouvrages d'art, et en particulier les
tunnels de Glion (tubes amont et aval). Ces ouvrages datent de 1970 et ils
devraient faire l'objet de mesures d'entretien. Par ailleurs, ils ne satisfont
plus actuellement aux normes de sécurité les plus récentes. A la suite des
accidents survenus dans les tunnels du Mont-Blanc (France) et de Tauern (Autriche),
les autorités fédérales et cantonales ont décidé le principe d'une réfection de
ces tunnels, dans le but de les adapter aux nouvelles normes.

                        Sur la base des études
engagées depuis lors, les autorités ont retenu le principe d'une réalisation
des travaux en deux étapes, celles-ci portant sur chacun des tubes dont la
réfection est nécessaire. De surcroît, il a été constaté que le trafic
empruntant l'A9 était particulièrement important durant la saison d'hiver,
spécialement durant les fins de semaines, ce en relation avec la pratique des
sports d'hiver. L'option a dès lors été prise de concentrer les travaux sur la
période de l'été des années 2004 et 2005, entre le 15 avril et le 15 novembre.

B.                    a) Par avis dans la
Feuille des Avis Officiels du canton de Vaud du 15 avril 2003, le Département
des infrastructures du Canton de Vaud, Service des routes, Division des routes
nationales, a, en qualité d'adjudicateur, ouvert un marché public pour le lot
no 8510, concernant les travaux de génie civil d'assainissement des tunnels de
Glion sur le territoire des Communes de Montreux et Veytaux, pour l'autoroute
N9 "Autoroute du Léman". Ce lot s'étend sur le domaine autouroutier
entre la culée nord des ponts de Vuarennes (km AR 32.630 environ) et la culée
nord du viaduc de Chillon (km AR 35.660 environ). Les travaux projetés
consistent en une transformation et un assainissement des ouvrages existants
destinés à améliorer la sécurité active et passive des usagers. Ils comprennent
les installations générales de chantier pour l'ensemble du lot 8510 (Cahier
d'appel d'offres no 8510.00) et les installations de chantier et les travaux
propres aux Cahiers d'appel d'offres no 8510.01 à 8510.14. Ce projet correspond
sommairement aux quantités principales suivantes (pièces 1 et A ch. 2 de
l'autorité intimée) :

•      Assainissement des deux
tunnels de Glion longs de 1'350 m chacun et de trois ponts autoroutiers;

•      Démontage de l'ensemble
des équipements électromécaniques existants;

•      Démontage de structures
métalliques : 300 tonnes;

•      Excavation : 5'000 m3;

•      Assainissement béton :
12'000 m2;

•      Forage pour clouage :
8'700 ml;

•      Pose de couche drainante
et d'étanchéité : 54'000 m2;

•      Mise en place de béton et
béton armé : 20'000 m3;

•      Construction métallique et
serrurerie : 60 tonnes;

•    Mise en place de revêtements
bitumeux : 11'000 tonnes;

•    Caniveau fendu et bordure de
trottoir : 6'000 ml;

•      Tubes à câbles électriques
PE : 56'000 ml;

•      Drains et collecteurs :
10'000 ml;

•      Remplacement de joints de
ponts AR : 12 pièces;

•      Remplacement de joints de
ponts AR : 8 pièces;

•      Filets de protection
contre les chutes de pierres : 700 m2;

•      Abattage d'arbres et
débardage par hélicoptère : 250 m3;

•      Chambres préfabriquées en
béton polyester : 170 pièces;

•      Ancrages précontraints :
10 pièces.

                        On notera que les ouvrages ici en cause comportent
d'autres travaux encore que ceux de génie civil, dont l'adjudication est ici
contestée; c'est le cas notamment de l'installation de nouveaux équipements
électromécaniques, dont la pose doit suivre immédiatement les travaux précités.

                        b) Le 14 mai 2003, le
SR a envoyé aux soumissionnaires le dossier d'appel d'offres (celui-ci
comportait un projet de contrat d'entreprise, une série de prix, le plan
d'assurance qualité utilisé par le SR pour le chantier des tunnels de Glion,
des plans, ainsi qu'un CD-Rom, contenant la presque totalité des éléments de ce
dossier). Le dossier comportait également les Conditions particulières valables
pour tous les cahiers d'offres, ainsi que les conditions spécifiques valables
pour les différents cahiers.

                        Les critères
d'évaluation des offres figurent au chiffre 1.4.2.2 des Conditions
particulières précitées; ils se lisent comme suit :

"Les critères de jugement des offres sont donnés dans le tableau 1 ci-après.
La liste des documents à fournir par l'entrepreneur indique quel est le critère
concerné et en précise donc le contenu.

Tableau 1

	
  Numéro du critère

  

  	
  Pondération

  

  	
  Critères

  

  

 
 	
  1

  

  	
  15

  

  	
  Coût des travaux, après contrôle arithmétique du maître de l'ouvrage

  

  

 
 	
  2

  

  	
  6

  

  	
  Respect des délais de réalisation

  Moyens et organigramme mis en place pour l'exécution du chantier

  Adéquation technique et financière de l'offre

  

  

 
 	
  3

  

  	
  4

  

  	
  Organisation du consortium (ou de l'entrepreneur)

  

  

 
 	
  4

  

  	
  3

  

  	
  Références pour des ouvrages similaires

  

  

 
 	
  5

  

  	
  2

  

  	
  Assurance qualité et certifications

  

  

 

 

La notation de chaque critère sera faite de 1 à
5 sur les bases suivantes :

•    critère 1 : nombre de points =          Montant
de l'offre la moins chère  x 5, en

                                                             Montant de l'offre
évaluée 

prenant en compte le montant hors taxes des
offres de base après contrôle arithmétique;

•    critère 2 à 5 :

       •    5 points = sort de l'ordinaire,

       •    4 points = intéressant,

       •    3 points = acceptable,

       •    2 points = médiocre,

       •    1 point   = inacceptable."

                        Comme indiqué, le
dossier de soumission invite les candidats à fournir des documents énumérés
dans une liste qui se réfère aux différents critères; l'attribution des notes
par le maître de l'ouvrage, critère par critère, doit se fonder sur les
documents fournis par l'entrepreneur à propos de chacun d'eux (voir la liste de
ces documents au chiffre 3.2 des Conditions particulières, p. 15 ss, pièce A
produite par le SR).

                        Le chiffre 3.1 des
Conditions particulière insiste sur les délais à respecter dans l'exécution des
travaux; ce faisant, le dossier de soumission concrétise l'option retenue
initialement et il fixe des dates de début et de fin des travaux à caractère
impératif; ainsi, les travaux dans le tunnel Lac doivent débuter le 15 avril
2004, pour s'achever le 15 août 2004 à minuit; de même la fin des prestations
d'entretien de la chaussée Lac est fixée au 15 novembre 2004. On trouve un
calendrier similaire pour le tunnel Montagne, à effectuer en 2005.

                        Dans le même chapitre,
les conditions particulières énumèrent les prestations préparatoires qui
devraient être réalisées par l'adjudicataire avant même le début des travaux
proprement dits (ch. 3.1.2.1) :

"Durant la période comprise entre
l'adjudication des travaux et le début du chantier Lac ainsi que durant la
période transitoire entre les travaux Lac et Montagne, l'entrepreneur devra
mettre en place un bureau des méthodes et un bureau technique qui prendront en
charge les prestations suivantes (liste non exhaustive) :

       la définition des méthodes d'exécution que l'entrepreneur entend
employer ainsi que le dimensionnement des éléments préfabriqués en béton et en
béton polyester afin que l'ingénieur puisse établir les plans d'exécution en
conséquence;

       l'établissement des procédures d'exécution;

       le suivi de la construction des installations de chantier fixes
et mobiles;

       la commande, le suivi de la production, la livraison et le
stockage des fournitures selon la planification des commandes remise avec
l'offre;

       la réalisation de tous les essais préliminaires destinés à
s'assurer que les installations, les engins et les matériaux nécessaires à
l'exécution des travaux soient prêts dans les délais fixés et avec la qualité
requise;

       la mise en place des installations de chantier fixes;

       la mise en oeuvre de tous les travaux préliminaires jugés
nécessaires par l'entrepreneur pour permettre de respecter les délais
contractuels. Cela concerne notamment tous les travaux préliminaires pouvant
être réalisés dans les tunnels sous trafic (dépoussiérage des gaines de
ventilation des tunnels, pose de la gaine de ventilation du chantier,
renforcement de l'éclairage existant, etc.);

       l'élaboration du plan d'assurance qualité et du plan hygiène et
sécurité de l'entrepreneur.".

                        A ce propos, le maître
de l'ouvrage insiste tout spécialement sur deux aspects de ces prestations à
fournir en phase préparatoire, à savoir celles relatives à la réalisation et
aux essais des coffrages de voûtes, d'une part, et celui de la préparation des
moyens de production des bétons et essais. Il présente à cet égard une
estimation des délais nécessaires, en soulignant que la date du 15 novembre
2003 constitue une date butoir, un délai de quelques cinq mois avant le début
des travaux proprement dits étant en effet indispensable à cet effet.

                        Sur le premier point,
les conditions particulières spécifiques au cahier d'appel d'offres no 8510.01
à 8510.06 précisent ce qui suit au chiffre 5.6.1.1 :

              "Les trois coffrages de
voûte devront être disponibles (montage à blanc et tests effectués) sur une
place de montage située à proximité du chantier six semaines avant le début des
bétonnages. Ils devront être montés sur l'autoroute à proximité du portail sud
des tunnels et être opérationnels deux semaines avant le début des
bétonnages".

                        Les conditions
particulières valables pour tous les cahiers d'appel d'offres exigent, en
second lieu, avant les travaux, un certain nombre d'essais préliminaires des
recettes de béton (chiffre 7.2.6) ainsi que l'installation préalable de
centrales à béton (selon le chiffre 7.2.4, la mise en place d'une centrale in
situ est possible, mais celle-ci devra auparavant avoir été qualifiée, avant
que la campagne d'essais préliminaires ne puisse débuter; les résultats des
essais préliminaires sont transmis pour approbation des recettes par le maître
de l'ouvrage deux mois avant le début des travaux, soit environ le 15 février
2004; la même disposition décrit la procédure de qualification de la centrale).

                        c) On relèvera encore
que les documents de soumission ont été complétés et corrigés dans un envoi du
23 juin 2003, qui comportait notamment les réponses du maître de l'ouvrage et
de son mandataire aux questions des entreprises soumissionnaires; la série de
prix a en particulier été amendée à cette occasion sur plusieurs points.

C.                    a) A l'échéance du délai
fixé à cet effet, soit le 14 juillet 2003, trois consortiums avaient déposé une
offre, soit notamment Zschokke-Locher SA et consorts, respectivement Walo
Bertschinger SA et consorts; à l'ouverture, le prix offert par le premier groupe
s'élevait à 57'999'656 fr. 30, alors que celui formulé par le second s'élevait
à 51'327'227 fr. 85. Le procès-verbal d'ouverture des offres fait encore état
du dépôt par Zschokke-Locher SA et consorts d'une variante.

                        b) Après avoir
recueilli des renseignements complémentaires auprès de chacun des consortiums
soumissionnaires, le SR a mis sur pied une séance d'examen des offres en date
du 12 août 2003; outre des représentants du SR, ainsi que du bureau
d'ingénieurs mandaté (Bonnard & Gardel SA - Daniel Willi SA), était
également présent à cette séance un représentant de l'Office fédéral des routes
(ci-après : OFROU), M. François Guénot. Sur la base de cet examen a été
établi le 15 août 2003 un rapport d'évaluation et proposition d'adjudication,
ce en faveur de Zschokke-Locher et consorts. On reviendra plus loin sur ce
document (pièce 5 produite par le SR, en relevant que celui-ci n'a été porté à
la connaissance du groupement recourant que lors du dépôt de la réponse au
recours par l'autorité intimée).

                        c) On notera encore
que le SR a requis peu après de l'OFROU l'autorisation d'adjuger les travaux
pour l'ensemble du lot 8'510, ce dernier accordant celle-ci (en l'espèce sous
la forme de deux autorisations : pièces 7 et 8 du SR), le 9 septembre 2003. Il
résulte également du dossier que le SR a obtenu encore des compléments
d'information de l'adjudicataire pressenti le 9 septembre, des représentants de
l'autorité intimée rencontrant en outre des représentants de ce groupement le
12 septembre 2003. Le chef du Département des infrastructures a ensuite adjugé
le lot 8'510 au groupement précité en date du 18 septembre 2003, écartant
simultanément les offres des deux autres consortiums.

                        Dès réception de la
décision du 18 septembre 2003, Walo Bertschinger et consorts ont demandé, comme
cela leur était proposé, à être reçus lors d'une séance fixée le 25 septembre;
à cette occasion, les représentants du SR ont fourni diverses explications sur
les motifs retenus pour adjuger les travaux à Zschokke-Locher et consorts. Un
compte-rendu de cette séance a été établi (pièce 15) et il a été communiqué à
Walo Bertschinger et consorts le 29 septembre 2003.

D.                    Par acte du 29 septembre
2003, déposé en temps utile par l'intermédiaire des avocats Luc Defferrard et
Micha Bühler, à Zurich, Walo Bertschinger et consorts ont recouru contre la
décision précitée qui les écarte du marché portant sur les travaux de génie
civil des tunnels de Glion et zones adjacentes (lot 8510); ils concluent en
substance avec dépens à la réforme de la décision attaquée en ce sens que les
travaux précités leur soient adjugés, subsidiairement à l'annulation de cette
décision et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau prononcé.

                        Il résulte apparemment
du mémoire de recours que celui-ci a été rédigé avant même que le compte-rendu
de la séance du 25 septembre 2003 ne soit parvenu aux recourants; le mémoire de
recours confirme d'ailleurs la demande adressée à l'autorité intimée tendant à
obtenir une motivation écrite de la décision attaquée.

                        Par l'intermédiaire de
l'avocat Jean-Michel Henny, le SR a déposé sa réponse au recours, en proposant
avec dépens le rejet de celui-ci, ce en date du 15 octobre 2003. Simultanément,
le SR a adressé copie d'une partie du dossier au conseil des recourantes (pièce
1 à 20), certaines comportant des compléments par rapport à la motivation
figurant dans le compte-rendu de la séance du 25 septembre précédent (voir
spécialement pièce no 5); le SR indiquait par ailleurs que d'autres pièces
devaient au contraire être traitées de manière confidentielle; tel était le cas
des offres déposées par les groupements recourants, respectivement
adjudicataires, mais aussi de divers documents d'analyse de ces offres, dressés
par le SR et ses mandataires.

                        Le 20 octobre 2003, le
groupement adjudicataire, par l'intermédiaire de l'avocat Denis Esseiva, a
déposé à son tour des déterminations; il conclut avec dépens au rejet du
pourvoi dans la mesure où il est recevable. Simultanément, ce dernier a indiqué
qu'il n'entendait pas autoriser la consultation de son offre par le groupement
concurrent, considérant que celle-ci relevait du secret d'affaires.

E.                    a) L'acte de recours
précité comportait également une requête d'effet suspensif. Dans son accusé de
réception du 1er octobre 2003, le magistrat instructeur a d'ailleurs accordé
l'effet suspensif à titre provisoire.

                        b) Dans sa réponse au
pourvoi, le SR a requis la levée de l'effet suspensif; il insiste sur la
nécessité absolue de respecter les délais fixés pour l'exécution des travaux,
censés débuter le 15 avril 2004; à cet égard, il souligne l'importance de la
liaison autoroutière ici soumise à réfection, ainsi que l'urgence à réaliser
des travaux censés adapter les tunnels de Glion aux nouvelles normes de
sécurité (un accident du type de celui survenu au tunnel du Mont-Blanc serait
en effet catastrophique). Il évoque également le fait que de nombreuses
prestations doivent être fournies par l'adjudicataire dans la phase
préparatoire, courant jusqu'au printemps 2004; celles-ci devraient impérativement
débuter le 15 novembre 2003 au plus tard.

                        Pour sa part,
l'adjudicataire s'associe à la demande du maître de l'ouvrage, en faisant
valoir pour sa part qu'il a immobilisé des forces importantes pour réaliser le
marché dans les délais prévus; cela étant, il subirait un important manque à
gagner au cas où il ne pourrait pas débuter l'exécution de ce marché comme
projeté.

                        c) Les recourantes ont
produit, le 23 octobre 2003, une écriture complémentaire relative à la question
de l'effet suspensif; en substance, elles relativisent les arguments des
intimées quant aux dangers que présenteraient actuellement les tunnels de
Glion; elles ont également complété sur quelques points leur argumentation de
fond.

Considérant en droit:

1.                     a) A teneur de l'art.
12 de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après : LVMP), le
recours n'a pas d'effet suspensif (al. 1); toutefois, l'autorité de recours
peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif à un recours pour
autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou
privé prépondérant ne s'y oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à
celle de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics
(ci-après : AIMP; voir à cet égard art. 17 al. 1 et 2). On ajoutera que
selon les dispositions de ces deux textes, le contrat ne peut être conclu avec
l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours et, en cas de
recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas accordé au
recours un effet suspensif (art. 9 al. 1 LVMP; art. 14 al. 1 AIMP).

                        Cette réglementation
correspond pour l'essentiel à celle de la loi fédérale sur les marchés publics,
du 16 décembre 1994 (ci-après : LMP; voir à ce sujet art. 28); toutefois, les
dispositions de l'AIMP paraissent accorder une protection provisoire du soumissionnaire
évincé un peu plus favorable que celle du droit fédéral, sur deux points. En
effet, le droit fédéral ne prévoit pas de décision sur effet suspensif rendue
d'office par le magistrat instructeur, mais exclusivement sur demande; par
ailleurs seul l'AIMP prévoit une clause de "standstill", empêchant le
pouvoir adjudicateur d'accorder le marché pendant la durée du délai de recours
(voir à ce sujet Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité
et protection juridique, Fribourg 1997, p. 554 s.).

                        Quoi qu'il en soit,
avant de procéder à un examen plus poussé des critères d'octroi de l'effet
suspensif, l'on doit signaler ici l'art. XX, § 7, let. a de l'accord du GATT
sur les marchés publics, selon lequel les mesures transitoires doivent
permettre de préserver les possibilités commerciales des concurrents; cette
disposition prohibe donc une pondération des intérêts qui donnerait
systématiquement un poids prépondérant à l'intérêt public invoqué par le
pouvoir adjudicateur (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 552; cet auteur
cite d'ailleurs une pratique similaire de la Commission chargée, au sein de
l'Union européenne, d'appliquer les dispositions relatives aux marchés
publics). En d'autres termes, le régime de la protection provisoire doit être
en harmonie avec le but visé, consistant à instaurer un contrôle judiciaire
effectif en matière de marchés publics (voir dans le même sens l'arrêt du 15
juillet 1997 de la Commission fédérale de recours en matière de marchés
publics, RDAF 1998 I 140, spéc. consid. 3 let. d; v. aussi plus récemment JAAC
66.37). L'autorité fédérale de recours a relevé ailleurs (RDAF 1998 I 34, spéc.
consid. 3 let. d) que l'art. 28 LMP implique uniquement que le législateur a
voulu écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en
matière de marchés publics et qu'il a considéré que la commission de recours
devait procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (voir
la référence de l'arrêt au Message du Conseil fédéral). Cela ne signifie pas
que l'effet suspensif ne peut être ordonné qu'exceptionnellement; on ne saurait
non plus en déduire que le législateur a voulu que le recourant doive invoquer
des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif.
Inversement, il faut s'assurer aussi que le but poursuivi par la décision
puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d'une
longue procédure dotée de l'effet suspensif.

                        b) Si l'on reprend les
critères posés à l'octroi de l'effet suspensif, l'on doit tout d'abord cerner
la notion d'apparence du bon droit. Dans l'esprit des remarques qui précèdent,
cette exigence doit être comprise surtout comme excluant l'octroi de l'effet
suspensif lorsque le recours est manifestement mal fondé. Dans les autres cas,
en revanche, les chances de succès du recours ne devraient pas influer sur la
question d'un éventuel octroi de l'effet suspensif; il serait donc excessif
d'exiger que les motifs du recours convainquent prima facie du bien-fondé de
celui-ci (dans ce sens, Evelyne Clerc, op. cit., p. 546; Peter Galli,
Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen, in : Michel/Zäch, Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz,
Zürich 1998, p. 103 ss, spéc. 113 s, lequel se réfère aux deux arrêts précités,
parus à la RDAF 1998 I; voir aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, no 587 s;
Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, présentation générale,
éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 131 ss, 252 ss et 271 ss;
Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics,
Fribourg 2002, p. 89 ss, spéc. 96 à 101; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, p. 319 ss).

                        Lorsque l'effet
suspensif ne doit pas être refusé d'emblée faute d'apparence de bon droit, le
juge instructeur doit procéder, pour statuer sur ce point, à une balance des
intérêts en présence. On doit signaler ici l'intérêt public à une réalisation
rapide du marché. La Commission fédérale de recours a une pratique relativement
restrictive à cet égard, qui ne donne un poids particulier à ce critère que
lorsque l'ordre public (par exemple la sécurité publique) est en jeu; en
revanche, l'urgence ne saurait en principe être invoquée avec succès par le
pouvoir adjudicateur lorsque celle-ci résulte uniquement de la planification
qu'il s'est fixée, car elle doit être arrêtée en tenant compte d'une procédure
de recours éventuelle (voir dans ce sens RDAF 1998 I 42, in fine; voir, dans le
même sens, Galli, op. cit., p. 113 s.; v. aussi JAAC 66.37 et références
citées). Au demeurant, on peut opposer un autre intérêt public, savoir celui
d'attribuer le marché conformément aux textes légaux, voire même à un
concurrent dont l'offre serait plus avantageuse. S'agissant des intérêts privés
en jeu, il faut opposer celui du concurrent évincé à celui de l'adjudicataire à
poursuivre le marché sans désemparer.

2.                     S'agissant tout d'abord
de l'apparence de bon droit du recours, celle-ci apparaît comme suffisamment
démontrée, en l'espèce; elle n'est d'ailleurs pas sérieusement contestée par le
consortium adjudicataire, sous une réserve.

                        a) Ce dernier met en
exergue le fait que l'autorité intimée, dans son analyse de l'offre des
recourantes, indique que celle-ci aurait pu être éliminée, mais qu'elle ne
l'avait pas été pour éviter le reproche du formalisme excessif. Le groupement
adjudicataire estime toutefois que ce point n'est pas suffisamment établi et
qu'il doit être analysé dans le cadre de l'instruction. Cela étant, dans la
mesure où la présente décision doit être rendue sans mesures d'instruction
complémentaires et sur la seule base des éléments disponibles, force est au magistrat
instructeur de s'en tenir à l'appréciation de l'autorité intimée et de
considérer que les informalités commises par le groupement recourant ne
présentaient pas une gravité suffisante pour entraîner son exclusion.

                        b) S'agissant par
ailleurs du grief du pourvoi relatif à la notation du prix, il faut relever que
le Tribunal administratif, dans un arrêt antérieur (du 23 avril 2001,
GE2000/0161), avait condamné la méthode préconisée par le Guide romand et
reprise par l'autorité intimée dans le cadre du marché ici litigieux; certes,
le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 septembre 2002 (arrêt 2P.161/2002,
consid. 2.1 et 2.2) a retenu l'appréciation contraire, dans le cadre d'un
recours de droit public pour arbitraire (certes dirigé contre une décision de
refus de l'effet suspensif, émanant du TA JU).

                        Quoi qu'il en soit, on
ne saurait déduire de ce seul arrêt du Tribunal fédéral que le recours serait
sur ce point manifestement mal fondé; il apparaît au contraire que la question
mérite d'être débattue, ce qui suffit au regard de la condition d'apparence de
bon droit.

                        c) Les recourantes
s'en prennent également au choix des critères d'adjudication, notamment au
motif que l'autorité intimée a utilisé pour son évaluation des critères
relevant plutôt de l'aptitude à réaliser le marché. Or, la doctrine - mais
également la jurisprudence de la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics - a posé l'exigence d'une nette distinction entre critères
d'aptitude et critères d'adjudication (voir à ce sujet les références de
doctrine citées par le mémoire de l'adjudicataire, page 22). Par rapport à
cette approche stricte, la pratique, voire la jurisprudence cantonale semble
adopter une position plus souple (voir par exemple TA VD, arrêt du 23 avril 2001,
GE2000/0161). Là encore cependant, on ne saurait retenir que la jurisprudence
est sur ce point stabilisée et que le grief soulevé doit être considéré comme
manifestement mal fondé.

3.                     Dès lors que le
pourvoi, sur la base de l'examen qui précède, apparaît comme présentant des
chances de succès, force est au soussigné de procéder à une balance des
intérêts en présence.

                        a) Il faut mentionner
tout d'abord l'intérêt public à l'exécution rapide du marché. Cependant, il ne
s'agit pas là, sauf circonstances particulières, d'un motif suffisant pour
refuser l'effet suspensif. La jurisprudence considère en effet que l'urgence liée
à la seule planification du maître de l'ouvrage ne saurait être décisive à cet
égard. De plus, ce dernier doit en principe inclure dans sa planification le
temps raisonnablement nécessaire à une procédure de recours.

                        D'autres éléments
méritent cependant une analyse plus approfondie.

                        aa) L'autorité intimée
fait notamment valoir le risque que présentent actuellement les tunnels de
Glion, dans la mesure où ceux-ci ne respectent pas les normes de sécurité les
plus récentes, élaborées apparemment à la suite de l'accident du tunnel du Mont-Blanc,
notamment. Il ne serait dès lors guère admissible de reporter l'exécution du
chantier d'une année supplémentaire. Les recourantes, pour leur part,
contestent cette appréciation, en produisant un certain nombre de pièces,
émanant notamment de l'Office fédéral des routes. En 1999, le Département
fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication
avait relevé, après les accidents du Mont-Blanc et de Tauern, qu'aucun tunnel
suisse ne présentait des lacunes de sécurité d'une gravité telle qu'une
fermeture immédiate de l'un d'entre eux doive être ordonnée; la situation
actuelle n'est pas différente, selon les recourantes. S'agissant des tunnels de
Glion, celles-ci mettent en exergue le fait qu'il s'agit de tunnels de longueur
relativement modeste (1,345 km), comportant une circulation en voie
unidirectionnelle, dans deux tubes séparés. Les risques d'accident s'en
trouvent ainsi fortement diminués.

                        Aux yeux du magistrat
instructeur, la situation actuelle des tunnels de Glion ne peut guère être
assimilée à une sorte d'état de nécessité (susceptible de justifier la
réalisation immédiate du marché : dans ce sens JAAC 66.37). En effet, entre la
date de l'accident précité et l'exécution des travaux, quelque cinq années se
seront écoulées; durant cette période, force a été d'assumer le risque lié aux
installations existantes des tunnels de Glion (une sixième année s'écoulera en
outre s'agissant du second tube). Dans l'ypothèse d'un véritable état de
nécessité, les travaux auraient été entrepris immédiatement ou à tout le moins
beaucoup plus rapidement, cas échéant au prix de sacrifices beaucoup plus
importants, en terme de réduction de la mobilité entre les différentes régions
reliées par l'A9. La nature et la gravité du risque invoqué par l'autorité
intimée ne sont par ailleurs pas aisés à cerner sur la seule base du dossier,
mais il semble acquis que les travaux ne visent pas à prévenir un événement
grave et imminent.

                        bb) Cependant, la
question de l'appréciation de l'intérêt public lié à la suppression du risque
précité n'a pas à se poser dans l'hypothèse où le marché pourrait être réalisé
dans les délais prévus malgré la présente procédure. Or, une audience a déjà
été fixée au 24 novembre prochain et le tribunal, selon toute vraisemblance,
devrait être en mesure de statuer sur le fond d'ici à fin novembre, voire début
décembre, à tout le moins sous la forme d'un dispositif.

                        Certes, l'autorité
intimée fait valoir la date-butoir du 15 novembre 2003. Il serait indispensable
que l'adjudicataire puisse, dès cette date, commencer l'exécution de
prestations préparatoires, telles que des commandes en vue de la construction
des coffrages, ainsi que la préparation de centrales à béton. Pour le juge de
céans, il n'apparaît toutefois pas établi qu'un délai supplémentaire de quelque
quinze jours environ soit de nature à faire obstacle à la réalisation du marché
selon le calendrier prévu.

                        S'agissant des
coffrages, l'autorité intimée évoque en premier lieu un calendrier d'un peu
plus de huit mois à cet effet; aussi, dans l'idéal, l'adjudication aurait dû
être prononcée, selon elle, à mi-septembre 2003. Elle admet cependant que ce
programme peut être comprimé et être réalisé pour autant que la conception et
la fabrication des coffrages débute au 15 novembre 2003 au plus tard, cela afin
que les bétonnages puissent commencer à mi-mai 2004 (en effet, ces travaux ne
peuvent intervenir qu'après le démontage des installations existantes, puis la
démolition des revêtements existants). Cependant, si les cahiers des charges
prévoient bien, à titre de prestation préalable, la réalisation des coffrages
de voûte et fixent au surplus des délais à cet effet, ils ne démontrent pas le
caractère incontournable du calendrier présenté par l'autorité intimée dans sa
réponse au recours (voir chiffre 5.1.1. des Conditions particulières
spécifiques aux cahiers nos 8510.01 à 8510.06, qui parlent d'une disponibilité
de ces coffrages sur une place de montage à proximité du chantier six semaines
avant le début des bétonnages, soit début avril 2004. S'agissant par ailleurs
de l'installation d'une centrale à béton sur le site, de la qualification de
celle-ci et des essais de recettes de bétons, les conditions particulières
valables pour tous les chantiers d'appel d'offres ne sont pas plus précises
quant aux délais fixés (voir tout au plus chiffre 7.2.4 in fine, qui parle
d'une procédure de qualification de quelque soixante jours; v. aussi le
délai prévu pour les essais de béton, de deux mois avant le début des travaux).

                        b) Quant à
l'adjudicataire, il fait valoir des intérêts très importants d'ordre privé,
dans la mesure où il a réservé les effectifs nécessaires pour débuter
immédiatement les travaux; on peut le comprendre, mais ces préoccupations
doivent être relativisées si l'octroi de l'effet suspensif a pour seule
conséquence de reporter la conclusion du contrat à fin novembre, début
décembre.

                        c) Dans la situation
actuelle, l'obtention par le soumissionnaire évincé de dommages-intérêts
apparaît extrêmement aléatoire (voir à ce sujet Zufferey in
Zufferey/Maillard/Michel, p. 131 et 145 ss). Dans cette mesure, il apparaît que
l'intérêt privé du groupement recourant à obtenir un jugement sur
l'adjudication elle-même pèse lui aussi d'un poids important et correspond
mieux à l'exigence de protection juridique effective posée dans le cadre de
l'accord du GATT sur les marchés publics que la voie subsidiaire et semée
d'embûches de l'action en dommages-intérêts.

                        d) L'appréciation de
l'ensemble des circonstances du présent cas, telles qu'elles ressortent en
l'état du dossier, conduit le magistrat instructeur à confirmer l'effet
suspensif provisoirement accordé au recours. Il apparaît en effet que l'intérêt
privé du groupement recourant à une protection juridique effective l'emporte
sur l'intérêt public (la situation des tunnels de Glion ne paraît pas pouvoir
être assimilée à un état de nécessité justifiant des mesures d'urgence), d'une
part, l'intérêt privé du groupement adjudicataire, d'autre part, à une
conclusion immédiate du contrat; autrement dit, un report de la passation de ce
dernier au début décembre 2003 apparaît bien comme une conséquence supportable
et proportionnée à l'exigence de protection juridique suffisante du
soumissionnaire évincé. Il va de soi par ailleurs que l'on ne saurait retenir
ici l'existence d'un intérêt public à la conclusion du contrat fondée sur une
adjudication illicite. Il apparaît ainsi de toute manière préférable de
conduire à son terme la présente procédure, de manière que le marché puisse
être attribué tout en étant à l'abri de la critique au plan juridique.

 

 

 

 

 

Par ces motifs

le juge instructeur

décide:

I.                      L'effet
suspensif provisoirement accordé au recours le 1er octobre 2003 est confirmé.

II.                     Les frais et
dépens suivent le sort de la cause au fond.

 

Lausanne, le 28 octobre 2003/gz

 

                                                                                                                  Le
juge instructeur :

 

                                                                                                                  Etienne
Poltier

 

 

 

La présente décision peut être portée dans
les dix jours suivant sa notification devant la section des recours du Tribunal
administratif. Le recours s'exerce par acte écrit brièvement motivé (art. 50 à
52 LJPA).