# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 398c03df-8a0b-56ff-b5c3-d65335e48ca6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.07.2013 PS130029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130029_2013-07-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130029-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. iur. M. Stamm-

bach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. 

Urteil vom 29. Juli 2013 

in Sachen 

 

Konkursmasse A._____ AG in Liquidation,  
Beklagte und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Konkursamt B._____, diese vertreten durch Mobile Equipe des 

Notariatsinspektorates des Kantons Zürich, C._____, 

 

gegen 

 

D._____ AG,  
Klägerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ und / oder Rechtsanwalt lic. iur. 

Y._____, 

 

betreffend 
Qualifikation des Sachwalterhonorars 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (Konkurssachen) des Bezirks-
gerichtes Bülach vom 19. Februar 2013 (EK120508) 

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Erwägungen: 

I. 

Die A._____ AG (deren Konkursmasse ist heutige Beklagte/Beschwerdeführerin) 

zeigte dem Konkursrichter am Bezirksgericht Bülach ihre Überschuldung an und 

stellte Antrag auf Konkursaufschub, welcher mit Verfügung vom 12. März 2012 

gutgeheissen wurde. Als Sachwalter wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ einge-

setzt (act. 3/4). Nachdem die Sanierungsbemühungen erfolglos geblieben waren, 

wurde über die A._____ AG mit Urteil des Konkursrichters am Bezirksgericht 

Bülach vom 10. Mai 2012 der Konkurs eröffnet und dem Sachwalter, welcher für 

seine Tätigkeit keinen Vorschuss verlangt hatte, eine Entschädigung von 

Fr. 14'536.80 zugesprochen (Verfahren EK120093-C; vgl. act. 3/6).  

Die Klägerin/Beschwerdegegnerin stellte vor Vorinstanz folgendes Rechtsbegeh-

ren (act. 1): 

 "Das Sachwalterhonorar der Klägerin über CHF 14'536.80 sei als Massen-
verbindlichkeit zu qualifizieren und die Beklagte sei zu verpflichten, der Klä-
gerin CHF 14'536.80 zzgl. 5% seit dem 22. Mai 2012 Zins zu bezahlen, un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 

Die Beschwerdegegnerin macht vor Vorinstanz zusammengefasst geltend, das 

Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zugesprochene und ihr von diesem abgetretene 

Sachwalterhonorar stelle eine Masseverbindlichkeit dar, während die Beschwer-

deführerin dies bestritt und das Sachwalterhonorar als normale Konkursforderung 

behandelt wissen wollte (vgl. act. 1, act. 6, act. 8 und act. 10). 

Die Vorinstanz fällte am 19. Februar 2013 folgendes Urteil (act. 13 = act. 16 = 

act. 18): 

 " 1. Es wird festgestellt, dass es sich beim mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach 
vom 10. Mai 2012 zugesprochenen Sachwalterhonorar um eine Massever-
bindlichkeit der Konkursmasse der A._____ AG handelt. 

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 2. Demgemäss wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin das zugesprochene 
Sachwalterhonorar Fr. 14'536.80 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Mai 2012 als 
Masseverbindlichkeit zu bezahlen. 

 3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen 
bleiben vorbehalten. 

 4. Die Kosten werden der Beklagten als Masseverbindlichkeit auferlegt. 

 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 
Fr. 2'500.– als Masseverbindlichkeit zu bezahlen. 

 6. [Schriftliche Mitteilung] 

 7. [Beschwerde] 

  In diesem Verfahren gelten die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss 
Art. 145 Abs. 1 ZPO nicht." 

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde (act. 17, vgl. 

act. 14) und leistete den ihr in der Folge – unter gleichzeitiger Delegation der Pro-

zessleitung – angesetzten Kostenvorschuss (act. 22). Die Beschwerdegegnerin 

erstattete fristgerecht Beschwerdeantwort (act. 25, vgl. act. 24), welche der Be-

schwerdeführerin übermittelt wurde (act. 26). Die vorinstanzlichen Akten wurden 

beigezogen (act. 1-14). Das Verfahren ist heute in sämtlichen Belangen spruch-

reif. Auf die Ausführungen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrele-

vant – einzugehen. 

II. 

Die Beschwerdegegnerin hat sich, betreffend die Frage ob es sich beim Sach-

walterhonorar um eine Masseschuld handelt, entsprechend der bundesgerichtli-

chen Praxis (BGE 125 III 293) zutreffend an den Zivilrichter gewandt. Sie hat das 

Begehren sowohl beim Konkursgericht als auch beim Einzelgericht im vereinfach-

ten Verfahren anhängig gemacht, wobei der Einzelrichter im vereinfachten Ver-

fahren mit der Begründung, dass das Konkursgericht, welches materiell für die 

Zusprechung des Sachwalterhonorars zuständig sei (Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. 

§ 24 lit. c GOG), auch vorliegend sachlich zuständig sei, nicht auf die Klage ein-

getreten ist (act. 4). Aufgrund des Streitwertes von Fr. 14'536.80 käme gegen den 

Entscheid des Konkursgerichts des Bezirksgerichtes Bülach allenfalls auch die 

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Berufung in Frage. Gestützt auf Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO ist jedoch die (vorliegend 

zutreffend belehrte und angehobene) Beschwerde das einschlägige Rechtsmittel. 

III. 

1. Die Vorinstanz legt die kontroverse Rechtslage und insbesondere die in der 

Literatur und Gerichtspraxis vertretenen Ansichten zur Frage ob das Honorar für 

eine Tätigkeit des Sachwalters vor der Konkurseröffnung eine Masseverbindlich-

keit darstellt oder nicht in ihren Erwägungen ausführlich und sorgfältig dar. Darauf 

kann verwiesen werden (vgl. act. 13 = act. 16 = act. 18, je S. 5 ff.). Die Vorinstanz 

kam zusammenfassend zum Schluss, dass zwar eine explizite Gesetzesbestim-

mung fehle, aber bereits Art. 262 Abs.1 SchKG dafür spreche, ein Sachwalterho-

norar im Konkursaufschub als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren. Dies ergebe 

sich auch aus einer analogen Anwendung von Art. 310 Abs. 2 SchKG, nach wel-

chem das Sachwalterhonorar im Nachlassverfahren ebenfalls eine Masseschuld 

sei. Das Fehlen einer Masse zum Zeitpunkt der Entstehung der Forderung stehe 

dem – auch wenn die Auffassungen zu dieser Frage in der Literatur gespalten 

seien – nicht entgegen. Durch die Praxis sei die Frage, jedenfalls soweit ersicht-

lich, nicht explizit entschieden worden. Zwar sei davon auszugehen, dass das 

Bundesgericht bei der Qualifikation von Forderungen als Masseverbindlichkeiten 

Zurückhaltung propagiere, ein direkt auf den vorliegenden Fall übertragbarer Ent-

scheid existiere jedoch nicht. Entscheidend sei damit der Zweck, welcher mit dem 

Konkursaufschub verfolgt werde. Dieser lege nahe, das Sachwalterhonorar im 

Konkursaufschub gleich zu behandeln wie das Sachwalterhonorar im Nachlass-

verfahren, welches unstrittig als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren sei. Demzu-

folge sei (auch) das Honorar des Sachwalters im Konkursaufschub eine Masse-

verbindlichkeit im späteren Konkurs (vgl. act. 13 = act. 16 = act. 18, je S. 13 und 

18). 

2. Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, dass ein Fehl-

verhalten des Gerichts, welches die Beschwerdegegner habe glauben lassen 

können, dass eine Bevorschussung des Sachwalterhonorars nicht unmittelbar er-

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forderlich sei, nicht dazu führen sollte, dass die Konkursmasse durch die Qualifi-

zierung des Sachwalterhonorars als Masseverbindlichkeit vermindert werde 

(act. 17 S. 4). Zudem fehle es vorliegend an einer (gemäss bundesgerichtlicher 

Praxis notwendigen) klaren gesetzlichen Grundlage. Das Bundesgericht habe in 

BGE 105 III 20 eine enge Auslegung des Gesetzeswortlautes propagiert und ein 

schützenswertes Interesse des Sachwalters an der Qualifikation des Honorars als 

Masseverbindlichkeit verneint, falls dieser (wie vorliegend) auf eine Bevorschus-

sung verzichtet habe (act. 17 S. 5 und S. 7). Weiter betont die Beschwerdeführe-

rin mit Verweisen auf die Literatur, dass bei einem Konkursaufschub weder vor-

gängig eine Masseverbindlichkeiten eingegangen werden könne, noch Forderun-

gen nachträglich aufgrund einer gesetzlichen Grundlage zu Masseverbindlichkei-

ten würden. Überdies würde die Auffassung der Vorinstanz dazu führen, dass alle 

anderen Forderungen, auch diejenigen, welche vor der Konkurseröffnung und un-

ter Zustimmung des Sachwalters eingegangen wurden, mangels gesetzlicher 

Grundlage als gewöhnliche Konkursforderungen behandelt würden (gemäss 

Art. 208 SchKG), während lediglich das Sachwalterhonorar als Masseverbindlich-

keit vorab zu begleichen wäre, was eine Ungleichbehandlung darstelle, welche 

sich nicht rechtfertigen lasse. Es sei dem Bundesgericht deshalb in seiner engen 

Auslegung des Gesetzeswortlautes zu folgen und von einer analogen Anwendung 

von Art. 310 Abs. 2 SchKG auf den Konkursaufschub abzusehen. Die Vorinstanz 

weise zwar darauf hin, dass der Konkursaufschub wie auch das Konkursverfahren 

auf den Schutz der Gläubigerinteressen abziele, doch die beiden Verfahren wür-

den sich grundlegend unterscheiden, was sich zum Beispiel an den unterschiedli-

chen Gebührenansätzen zeige (act. 17 S. 5 f.). Das vorinstanzliche Argument, 

dass der Bezug eines Vorschusses die Sanierungsbemühungen eines Unterneh-

mens torpedieren würden, überzeuge nicht, da die Kosten in mehrere einzelne 

Vorschüsse aufgeteilt werden könnten, sodass der Liquidität als auch den Erfolg-

saussichten der Sanierung Rechnung getragen werden könne (act. 17 S. 6). 

Ebenso wenig träfen die Erwägungen der Vorinstanz zu, dass die Bevorschus-

sung die Aufnahme der Sachwaltertätigkeit verzögere und ein solches Vorgehen 

nicht geeignet sei, bei den Gläubigern das nötige Vertrauen für eine Sanierung 

aufzubauen, denn das Einverlangen von Vorschüssen von Unternehmen mit mög-

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lichen finanziellen Schwierigkeiten sei nicht ungewöhnlich. Gegen eine Privilegie-

rung des Sachwalterhonorars im Konkursaufschub spräche sodann, dass dadurch 

der Steuerzahler indirekt genötigt würde, die Sanierungsbemühungen von Gesell-

schaften zu finanzieren. Dazu könne es kommen, weil das Bundesgericht für den 

Fall, dass das vorhandene Vermögen nicht einmal zur Deckung sämtlicher Mas-

severbindlichkeiten ausreicht, eine Rangfolge aufgestellt habe: So seien in einem 

solchen Fall in erster Linie die Auslagen des Konkursamtes und der Konkursver-

waltung zu begleichen. Hernach kämen die übrigen Masseverbindlichkeiten an 

die Reihe, mit Ausnahme der Gebühren des Konkursamtes und der Konkursver-

waltung, die erst in letzter Linie berücksichtigt würden (BGE 113 III 148 E. 3.a 

m.w.H.). Dass sich der Staat mit seinen Gebührenansprüchen zu Gunsten des 

Sachwalters hinten anstelle, entspreche wohl kaum der Absicht des Gesetzge-

bers (vgl. act. 17 S. 7 f.). Auch sei das Sachwalterhonorar nach Literatur und 

Rechtsprechung nicht unter die Konkurseröffnungskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 

SchKG zu subsumieren. 

3. Die Beschwerdegegnerin teilt die Auffassung der Vorinstanz und führt in der 

Beschwerdeantwort zusammengefasst aus, dass die Tätigkeit des Sachwalters im 

Konkursaufschub, sachlich der Tätigkeit des Sachwalters im Nachlassverfahren 

entspreche, weshalb die Honoraransprüche des Sachwalters im Konkursaufschub 

analog denjenigen des Sachwalters im Nachlassverfahren zu behandeln seien. 

Art. 310 Abs. 2 SchKG sei dazu in Analogie als gesetzliche Grundlage heranzu-

ziehen. Die Tätigkeit des Sachwalters im Konkursaufschub diene auch der Auf-

rechterhaltung des Massavermögens und dem Schutz der Gläubigerrechte und es 

würden damit Arbeiten geleistet, die auch für das nachfolgende Konkursverfahren 

von Bedeutung seien. Daher könne auch Art. 262 Abs. 1 SchKG als gesetzliche 

Grundlage für die Qualifikation des Sachwalterhonorars als Masseverbindlichkeit 

herangezogen werden, zumal sich nach dieser Norm auch Tätigkeiten als Masse-

verbindlichkeit qualifizieren liessen, welche zwar vor der Konkurseröffnung ausge-

führt werden aber im Interesse der Gläubiger sind (act. 25 S. 3). Auch der Wort-

laut der Bestimmung spreche nicht dagegen, das Sachwalterhonorar unter die 

Kosten der Eröffnung des Konkurses zu subsumieren (act. 25 S. 7 f.). Weiter 

bringt die Beschwerdegegnerin vor, die von der Beschwerdeführerin gerügte Un-

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gleichbehandlung des Sachwalterhonorars im Vergleich zu anderen Forderungen, 

welche vor der Konkurseröffnung entstünden und mangels gesetzlicher Grundla-

ge als gewöhnliche Konkursforderungen gälten, rühre daher, dass die Vorinstanz 

zutreffend die Sachwalterhonorarforderung im Konkursaufschub gleich wie dieje-

nige des Sachwalters im Nachlassverfahren behandle. Damit stehe bei der vor-

instanzlichen Rechtsauffassung zu Recht die Gleichbehandlung von sachlich 

gleichgelagerten Fällen im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger als Ausfluss des 

Gesetzeszwecks im Vordergrund. Wenn die Beschwerdeführerin moniere, dass 

daraus eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu allen anderen Forderungen re-

sultiere, vergleiche sie Ungleiches mit Ungleichem (act. 25 S. 4). Im Weiteren ha-

be der Konkursaufschub wie auch das Nachlassverfahren zum Ziel, eine Kon-

kurseröffnung zu vermeiden. Die von der Vorinstanz gezogene Parallele zwischen 

dem Sachwalter im Konkursaufschub und dem (gemäss Art. 310 Abs. 2 SchKG 

ausdrücklich privilegierten) Sachwalter im Nachlassverfahren sei daher schlüssig. 

Insbesondere sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass im Konkursver-

fahren im Vergleich zum Nachlassverfahren tiefere Gebührenansätze zur Anwen-

dung kämen, nicht zutreffend und überdies auch nicht relevant für die vorliegend 

zentrale Frage der Masseverbindlichkeit (act. 25 S. 5 und S. 7). Schliesslich sei 

der Konkursaufschub historisch bedingt zwar im OR geregelt, gehöre richtiger-

weise jedoch sachlich ins SchKG. Dies werde auch durch die aktuellen Entwick-

lungen in der Gesetzgebung betreffend die Revision des SchKG-

Sanierungsverfahrens bestätigt, wonach geplant sei, den Konkursaufschub ins 

Nachlassverfahren des SchKG zu integrieren (act. 25 S. 8). 

4. Zu den Argumenten der Parteien bzw. der Vorinstanz ist vorab festzuhalten, 

dass die Tatsache, ob vom Sachwalter im Konkursaufschub ein Vorschuss ver-

langt wurde, für die Frage, ob das Sachwalterhonorar eine Masseverbindlichkeit 

darstellt, nicht entscheidend sein kann: Der Vorschuss ist ein vorgezogenes (al-

lenfalls in einem Teilbetrag auch nur provisorisches) Inkasso. Die Wahl der Inkas-

soform bzw. das Handling der Risiken im Umfeld eines drohenden Konkurses 

stehen im Ermessen des betreffenden Gläubigers. Die Möglichkeit einen Vor-

schuss verlangen zu können, spricht zwar eher gegen die Notwendigkeit das 

Sachwalterhonorar als Masseschuld zu qualifizieren, doch kann sich die Masse-

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verbindlichkeit einer Forderung wohl nicht aus der möglichen Inkassoform bzw. 

dem -zeitpunkt, sondern aus der Natur und dem Entstehungsgrund der Forderung 

bzw. aus Umständen ergeben, welche eine derartige Privilegierung rechtfertigen 

müssen. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Natur. Im 

Weiteren verringert ein Vorschuss zwar in beschränktem Umfang die Liquidität, 

doch steht eine angemessene Vorauszahlungen weder der Sanierung entgegen 

(sonst wäre auch der Konkursaufschub nicht zu gewähren) noch droht dadurch 

ein wesentlicher Zeitverlust. Zudem ist das Einverlangen eines Vorschusses Pra-

xis und (sogar im Nachlassverfahren) ohne Weiteres zulässig (vgl. BGE 105 III 20 

E. 4.c m.w.H.; BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 5 und 13). Es ist 

überdies auch nicht gangbar, dass in einem Einzelfall der Honoraranspruch eines 

(vorliegend und auch sonst in der Regel rechtskundigen) Sachwalters aufgrund 

des Gutglaubensschutzes zur Masseverbindlichkeit mutiert, wenn er in anderen 

Fällen keine Masseverbindlichkeit wäre. Auch kann die von der Beschwerdeführe-

rin propagierte (hypothetische) Schonung des Steuerzahlers bei der Klärung der 

Frage, ob das Sachwalterhonorar im Konkursaufschub masseverbindlichen Cha-

rakter hat oder nicht, keine entscheidende Rolle spielen. Damit erübrigen sich 

Weiterungen zu den soeben genannten Argumenten. 

Zur von der Beschwerdegegnerin angetönten aktuellen Gesetzgebung: die eidge-

nössischen Räte haben am 21. Juni 2013 die Revision des SchKG-

Sanierungsrechts beschlossen. Die Frist für ein fakultatives Referendum ist noch 

nicht abgelaufen (Art. 141 BV). Betreffend die genannte Vorlage vertrat der Bun-

desrat in der Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung 

und Konkurs (Sanierungsrecht) vom 8. September 2010 sowie in der parlamenta-

rischen Diskussion die Auffassung, der Konkursaufschub gemäss Art. 725a OR 

sei aufzuheben bzw. in die SchKG-Regelung der provisorischen Stundung nach 

nArt. 293a-d SchKG zu überführen (vgl. BBl 2010, 6455 ff. , S. 6456 und S. 6461 

und S. 6502 bzw. Äusserungen von Bundesrätin Simonetta Summaruga in der 4. 

ständerätlichen Sitzung der Sommersession 2012, Amtliches Bulletin 2012 

S. 362). Die Neuregelung des Sanierungsrechts und insbesondere die Einführung 

der provisorischen Stundung mit der Möglichkeit des Verzichts auf Publikation 

derselben gemäss nArt. 293a-d SchKG wurde von den Räten übereinstimmend 

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angenommen. Doch wurde die vom Bundesrat vorgeschlagene Aufhebung des 

Art. 725a OR vom Ständerrat auf Empfehlung der Kommission für Rechtsfragen 

am 31. Mai 2012 abgelehnt (Amtliches Bulletin 2012 S 362). Diesem Entscheid 

schloss sich am 16. April 2013 auch der Nationalrat an (Amtliches Bulletin 2013 

N 628). Die einzigen dazu (neben einem Votum von Bundesrätin Simonetta 

Sommaruga) in der parlamentarischen Diskussion vertretenen Argumente, waren 

diejenigen der Kommission für Rechtsfragen (für die Beibehaltung des Art. 725a 

OR), welche Ständerat Pirmin Bischof vortrug (vgl. Amtliches Bulletin 2012 

S. 362): "Entgegen dem Bundesrat hat sich die Kommission entschieden, Artikel 

725a [OR] aufrechtzuerhalten, so quasi im Sinne einer Brücke zum von uns mit 

der Kommissionsmotion gewünschten Sanierungsrecht im Obligationenrecht. 

Heute haben wir einen kleinen diesbezüglichen Bestandteil in diesem Artikel 

725a, indem hier der Richter, wenn kurzfristig die Möglichkeit einer Sanierung be-

steht, eine Stundung aussprechen kann – ohne den Ruch des Nachlasses, der 

Liquidation oder des Konkurses. […] Dieser Artikel schafft […] die Möglichkeit, 

dass die Sanierung einer überschuldeten Unternehmung – wenn dazu die Mög-

lichkeit besteht – ohne die zusätzlichen Requisiten und Folterinstrumente des 

SchKG gemacht werden kann. Wenn das möglich ist, warum sollen wir denn die-

se Bestimmung streichen? Auf Solothurnerdeutsch sagen wir: 'Nützt's nüt, so 

schadt's nüt!' Ich würde es doch beim geltenden Recht belassen." 

Damit steht – unabhängig von der allfälligen Ergreifung eines fakultativen Refe-

rendums – fest, dass Art. 725a OR bis auf Weiteres in der bisherigen Form aus-

serhalb des SchKG als Sanierungsmöglichkeit des OR für die AG, GmbH etc. be-

stehen bleibt. 

5. Weder das OR noch das SchKG (auch nicht in Art. 262 Abs. 1 oder Art. 310 

Abs. 2 SchKG) statuieren ausdrücklich, dass das Sachwalterhonorar im Konkurs-

aufschub in einem nachfolgenden Konkurs eine Masseschuld wäre. Damit fehlt es 

für diese Interpretation an einer klaren gesetzlichen Grundlage. Kosten des Kon-

kursaufschubs unter die Konkurseröffnungskosten nach Art. 262 Abs. 1 SchKG 

subsumieren zu wollen, erscheint schon rein begrifflich fast etwas zynisch. Bei 

den Konkurseröffnungskosten handelt es grundsätzlich um die Verfahrenskosten, 

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welche für die bzw. mit der eigentlichen Konkurseröffnung (im engen technischen 

Sinne) anfallen so z.B. die Gerichtskosten für den Konkurseröffnungsentscheid 

und die Aufwendungen für die damit verbundenen Mitteilungen und Publikationen 

(vgl. BSK SchKG-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 262 N. 6; KUKO SchKG-

Stöckli/Possa, Art. 262 N. 1 und 4; Kren Kostkiewicz/Walder, SchKG Kommentar, 

18. Aufl. 2012, Art. 262 N. 1). Auch wenn Art. 262 Abs. 1 SchKG nach BGE 113 

III 148 E. 2 sinngemäss auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung An-

wendung findet, ändert dies für die vorliegende Fragestellung im Konkursauf-

schub – insbesondere auch wegen dem Fehlen einer zu Art. 310 Abs. 2 SchKG 

analogen gesetzlichen Regelung – nichts daran, dass sich die Honorarforderung 

des Sachwalters aus dem Konkursaufschub (zumindest bis zu einem klaren an-

derslautenden Entscheid des Bundesgerichts) nicht direkt unter die Konkurseröff-

nungskosten gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG subsumieren lässt. 

Im genannten Entscheid (BGE 113 III 148 E. 2) konstatiert das Bundesgericht fol-

gendes: "Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung gel-

tenden Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden. Der 

Sachwalter wird von der Nachlassbehörde bestellt (Art. 295 Abs. 1 SchKG) und 

erfüllt eine ihm vom öffentlichen Recht auferlegte Pflicht. Er ist weder Vertreter 

der Gläubiger noch des Schuldners und steht zu keiner der Parteien in einem pri-

vatrechtlichen Verhältnis (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 

Bd. II S. 314). Im weiteren wird sein Entgelt von der Nachlassbehörde pauschal 

festgesetzt (Art. 66 Abs. 2 GebTSchKG). Seine Stellung ist demnach vergleichbar 

mit derjenigen der Konkursverwaltung (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, 

N 4 zu Art. 295 SchKG). Dass er unter Umständen das Unternehmen des 

Schuldners im Interesse der Gläubiger in gewissem Umfang weiterführen muss 

(vgl. BGE 85 III 208), vermag daran nichts zu ändern." 

Es fragt sich, ob diese Erwägungen des Bundesgerichts auch für den Sachwalter 

im Konkursaufschub Geltung haben können. Denn auch wenn in jenem Zeitpunkt 

noch keine Konkursmasse besteht und es sich beim Konkursaufschub um eine 

rein zivilrechtliche Sanierungsmöglichkeit des OR handelt (BSK OR II-Wüstiner, 4. 

Aufl. 2012, Art. 725a N. 4), könnte man sich – mit der Vorinstanz – überlegen, den 

http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=BGE+113+III+148&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F85-III-203%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page208

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Sachwalter im Konkursaufschub, wenn es nicht gelingt den Konkurs abzuwenden, 

nicht schlechter stellen zu wollen als den Sachwalter im Nachlassverfahren. Im-

merhin hat der Sachwalter im Konkursaufschub nach Art. 725a Abs. 2 OR teilwei-

se eine vergleichbare Stellung wie der Sachwalter in der Nachlassstundung ge-

mäss Art. 298 SchKG. Andererseits gilt es zu beachten, dass für das zivilrechtli-

che Institut des Konkursaufschubes keine analoge Regelung zu Art. 310 Abs. 2 

SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA existiert. Zwar fehlt eine ausdrückliche Regelung 

auch für das Konkursverfahren, doch ist dort die Entstehung von Masseschulden 

gestützt auf Art. 262 SchKG ohne Weiteres akzeptiert (vgl. statt vieler BSK 

SchKG-Staehelin, 2. Aufl. 2010, Art. 262 N. 10 ff.), was für den Konkursaufschub 

nicht gilt (vgl. BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 10; Lorandi in: 

Gehri/Kuhn/Riemer/Vock (Hrsg.), Schweizerisches und Internationales Zwangs-

vollstreckungsrecht – Festschrift für Karl Spühler, 2005, S. 217; Amonn/Walter, 

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 57 N. 16; 

Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage 2009, § 13 N. 844). Bei allen Ähnlichkei-

ten unterscheidet sich zudem das zivilrechtliche Konkursaufschubsverfahren nach 

Art. 725a OR – ganz abgesehen von der allfälligen Gebührenhöhe – von der 

Nachlassstundung nach SchKG (vgl. u.a. Lorandi, a.a.O., S. 209 ff.). So liegt z.B. 

im Konkursaufschub die Sanierungslast (noch ohne Betreibungsdruck) bei der 

Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern, da Gläubiger nicht zu Sanierungsbeiträ-

gen gezwungen werden können (BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a 

N. 4), das Konkursamt ist noch nicht involviert und auch der Sachwalter steht 

nicht unter dessen Aufsicht (BGE 98 III 41).  

Nach dem Gesagten bestehen gewichtige Gründe, die dagegen sprechen, im 

Konkursaufschub einzig das Sachwalterhonorar zu privilegieren, zumal man mit 

dem Antrag und der Bewilligung des Konkursaufschubs – zu Gunsten der Chance 

auf Sanierung – bewusst auf die verschiedenen Vor- und Nachteile verzichtet, 

welche die Konkurseröffnung bzw. allenfalls ein Nachlassverfahren für die Betei-

ligten hätte. 

Die Lösung ergibt sich unter anderem aus dem genannten Bundesgerichtsent-

scheid selbst (BGE 113 III 148 E. 2): "Gemäss Art. 262 Abs. 1 SchKG werden 

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sämtliche aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kos-

ten vorab gedeckt. […] Das Nachlassvertragsrecht enthält in Art. 316c Abs. 2 

SchKG [heute: Art. 310 Abs. 2 SchKG] zudem die Vorschrift, dass die während 

der Nachlassstundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbind-

lichkeiten Masseverbindlichkeiten sind. […] Es ist daher offenkundig, dass 

Art. 262 Abs. 1 SchKG auf den Nachlassvertrag […] sinngemäss anzuwenden ist. 

Ebenso sind im speziellen die für die Kosten der Konkursverwaltung geltenden 

Regeln auf die Honorarforderung des Sachwalters anzuwenden." Daraus folgt im 

Umkehrschluss für den Konkursaufschub, welcher (wie bereits aufgezeigt als pri-

vatrechtliche Sanierungshilfe für gewisse Gesellschaftsformen) nicht einfach mit 

dem Nachlassverfahren gleichzusetzen ist, und der keine explizite Regelung ent-

sprechend Art. 310 Abs. 2 SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA kennt, dass sich die 

Qualifizierung des Sachwalterhonorars als Masseschulden (im späteren Konkurs) 

nicht aufdrängt. Im Konkursaufschub ist (wie bereits angetönt, vgl. Ziff. III.5. vor-

stehend) für das Sachwalterhonorar aus Art. 262 SchKG – auch gerade weil eine 

Regelung analog Art. 310 Abs. 2 SchKG bzw. Art. 35 BIV-FINMA fehlt – nichts 

Relevantes abzuleiten. Art. 262 SchKG greift gerade erst dann, wenn der Auf-

schub beendet ist und Verfahrenskosten entstehen, weil der Konkurs eröffnet 

werden muss. Zudem darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass für das Ho-

norar das Sachwalters im Konkursaufschub grundsätzlich die noch aktive Gesell-

schaft haftet (BSK OR II-Wüstiner, 4. Aufl. 2012, Art. 725a N. 13; Plüss/Facincani-

Kunz/Künzli in: Roberto/Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privat-

recht, 2. Aufl. 2012, Art. 725a Ziff. 10), welche deshalb auch allfällige Vorschüsse 

an den Sachwalter zu leisten hat (vgl. Ziff. III.4. vorstehend). Damit ist die Hono-

rarforderung des Sachwalters im Konkursaufschub – zumal noch keine Konkurs-

masse besteht – eine Schuld der Gesellschaft (und auch nicht etwa des Staates, 

vgl. auch BGE 43 III 252 E. 1 S. 255). Wenn nun die betreffende Gesellschaft in 

Konkurs fällt, ist nicht ersichtlich, weshalb sich eine einzelne Schuld, welche die 

Gesellschaft aus der Zeit vor der Konkurseröffnung hat, plötzlich und ohne klare 

gesetzliche Grundlage in eine Masseschuld umwandeln sollte. Auch wenn Mas-

seschulden schon vor dem formellen Bestehen einer Konkursmasse entstehen 

können, ist dies grundsätzlich nicht der ordentliche Mechanismus. Denn dafür, 

- 13 - 

dass dies im Nachlassverfahren überhaupt möglich ist, bedarf es einer ausdrück-

lichen gesetzlichen Grundlage, welche sich im genannten Art. 310 Abs. 2 SchKG 

findet. Art. 310 Abs. 2 SchKG wiederum erfasst alle Forderung im fraglichen Zeit-

raum und nicht bloss das Sachwalterhonorar. Allein aufgrund der Parallelen der 

Sachwaltermandate in den verschiedenen Verfahren sowie gestützt auf die öffent-

lich rechtliche Natur der Sachwaltertätigkeit als gerichtlich bestelltes Aufsichtsor-

gan (vgl. BGE 113 III 148 E. 2 und Marazzi, SJZ 93/1997 S. 374), das Sach-

walterhonorar aus dem Konkursaufschub nachträglich als Masseschuld zu klassi-

fizieren, erscheint daher aus genannten Gründen nicht sachgemäss. Die Be-

schwerde ist daher gutzuheissen. 

IV. 

1. Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind von Amtes wegen fest-

zusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO) und nach dem Verfahrensausgang zu verteilen 

(Art. 106 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühr nach der 

SchKG Gebührenverordnung bildet der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinte-

resse (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG). Die Höhe der Parteientschädi-

gung richtet sich gemäss Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO grundsätzlich nach 

dem kantonalen Tarif (BGer 5A_492/2012 und 5A_493/2012 vom 13. März 2013 

E. 4.2.2 ff). 

2. Bei obgenanntem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens hat die Beschwer-

degegnerin dessen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen (Art. 106 ZPO). 

Bei einem Streitwert von Fr. 14'536.80 (vgl. act. 1 S. 2) ist die Gerichtsgebühr auf 

Fr. 750.– festzusetzen (Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG). Die Be-

schwerdeführerin ist nicht i.S.v. Art. 95 Abs. 3 lit b ZPO durch einen Anwalt be-

rufsmässig vertreten, weshalb sich eine allfällige Entschädigung nicht nach der 

Zürcher AnwGebV zu richten hat. Vorliegend führt das Konkursamt B._____ 

(Konkursverwaltung) für die Konkursmasse der A._____ AG in Liquidation (Be-

schwerdeführerin) den Prozess. Die Aufwände des Konkursamtes dürften für die 

Beschwerdeführerin Masseschulden generieren (Art. 262 Abs. 1 SchKG), deren 

- 14 - 

Höhe sich nach den Grundsätzen der GebV SchKG richten und die ihr nach 

Art. 95 Abs. 3 lit c ZPO von der unterliegenden Gegenpartei zu ersetzen sind. 

Damit erscheint aufgrund des Umfangs der Eingaben und in Anwendung von 

Art. 9 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 5 GebV SchKG (18 Seiten à Fr. 8.– pro Seite 

[act. 17 im Doppel] zuzüglich 118 Seiten Kopien à Fr. 2.– pro Seite [act. 19/2-11 

im Doppel]) eine Parteientschädigung von Fr. 380.– für das Rechtsmittelverfahren 

angemessen. 

3. Die Höhe der Prozesskosten (Gerichtsgebühr: Fr. 500.–, Parteientschädi-

gung: Fr. 2'500.–) des vorinstanzlichen Verfahrens wurde von keiner der Parteien 

gerügt, doch sind die Prozesskosten von Amtes wegen festzusetzen (Art. 105 

Abs. 1 ZPO) und die Verteilung der Kosten ist dem obgenannten Verfahrensaus-

gang anzupassen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Folglich hat die Beschwerdegegnerin die 

– von der Vorinstanz auf Fr. 500.– festgelegte (Art. 48 GebV SchKG) – Gerichts-

gebühr zu tragen. Weiter hat sie die Beschwerdeführerin aufgrund des Umfangs 

der Klageantwort und der Duplik in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 und 3 i.V.m. 

Art. 5 GebV SchKG (20 Seiten à Fr. 8.– pro Seite [act. 6 und 10 je im Doppel]) mit 

Fr. 160.– für das vorinstanzliche Verfahren zu entschädigen. 

4. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss ist zur De-

ckung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichtsgebühr heranzuziehen. Die Be-

schwerdegegnerin ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den geleisteten 

Vorschuss zu ersetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Einzelgerichtes 

(Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. Februar 2013 

(EK120508) wird aufgehoben. 

2. Es wird festgestellt, dass es sich beim mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach 

vom 10. Mai 2012 zugesprochenen Sachwalterhonorar nicht um eine Mas-

severbindlichkeit der Konkursmasse der A._____ AG handelt. 

- 15 - 

3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird in der Höhe von Fr. 500.– belas-

sen und der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

4. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 750.– fest-

gesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

5. Die Gebühr des erstinstanzlichen Verfahrens wird vollumfänglich und dieje-

nige des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 700.– mit dem von der 

Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag 

stellt die Obergerichtskasse der Beschwerdegegnerin Rechnung. 

 Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den ge-

leisteten Vorschuss von Fr. 1'200.– zu ersetzen. 

6. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das 

erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 160.– zu be-

zahlen. 

7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das 

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 380.– zu bezahlen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht (Konkurs-

sachen) des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein, und an die 

Obergerichtskasse. 

 Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

- 16 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 14'536.80. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. D. Oehninger 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 29. Juli 2013
	Erwägungen:
	I.
	Die Beschwerdegegnerin macht vor Vorinstanz zusammengefasst geltend, das Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zugesprochene und ihr von diesem abgetretene Sachwalterhonorar stelle eine Masseverbindlichkeit dar, während die Beschwerdeführerin dies bestritt u...

	" 1. Es wird festgestellt, dass es sich beim mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Mai 2012 zugesprochenen Sachwalterhonorar um eine Masseverbindlichkeit der Konkursmasse der A._____ AG handelt.
	2. Demgemäss wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin das zugesprochene Sachwalterhonorar Fr. 14'536.80 zuzüglich Zins zu 5% seit 22. Mai 2012 als Masseverbindlichkeit zu bezahlen.
	3. Die Spruchgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	4. Die Kosten werden der Beklagten als Masseverbindlichkeit auferlegt.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– als Masseverbindlichkeit zu bezahlen.
	6. [Schriftliche Mitteilung]
	7. [Beschwerde]
	In diesem Verfahren gelten die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO nicht."
	Dagegen erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde (act. 17, vgl. act. 14) und leistete den ihr in der Folge – unter gleichzeitiger Delegation der Prozessleitung – angesetzten Kostenvorschuss (act. 22). Die Beschwerdegegnerin erstattete frist...

	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Einzelgerichtes (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Bülach vom 19. Februar 2013 (EK120508) wird aufgehoben.
	2. Es wird festgestellt, dass es sich beim mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 10. Mai 2012 zugesprochenen Sachwalterhonorar nicht um eine Masseverbindlichkeit der Konkursmasse der A._____ AG handelt.
	3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird in der Höhe von Fr. 500.– belassen und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
	4. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Beschwerdegegnerin auferlegt.
	5. Die Gebühr des erstinstanzlichen Verfahrens wird vollumfänglich und diejenige des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 700.– mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse der...
	Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin den geleisteten Vorschuss von Fr. 1'200.– zu ersetzen.
	6. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 160.– zu be-zahlen.
	7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 380.– zu bezahlen.
	8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Bülach, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse.
	Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...