# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cfba530e-6d34-5b12-ba62-918ccf391021
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-21
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 21.01.2002 AGVE_2002_1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2002-1_2002-01-21.pdf

## Full Text

2002 Zivilrecht 25

I. Zivilrecht

A. Personenrecht

1 Art. 28 ff. ZGB, § 335 ZPO; vorsorgliche Massnahmen im Persönlich-
keitsschutz
Die Frist von Art. 28e Abs. 2 ZGB zur Anhebung einer ordentlichen
Klage gegen widerrechtliche Verletzungen der Persönlichkeit beginnt am
Tag nach der Zustellung der nach Anhörung der Gegenpartei erlassenen
vorsorglichen Massnahme zu laufen. Die bundesrechtliche Klagefrist
wird durch die Anfechtung des Massnahmeentscheides mit einem kanto-
nalen Rechtsmittel nicht gehemmt (Erw. 3b).

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 21. Januar 2002
i.S. N.S. ca. I.H. u.a.

Aus den Erwägungen

1. a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird,
kann nach Art. 28 Abs. 1 ZGB zu seinem Schutz gegen jeden, der an
der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Er kann dem Gericht
beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten oder eine beste-
hende Verletzung zu beseitigen oder die Widerrechtlichkeit einer
Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt
(Art. 28a Abs. 1 ZGB).

b) Wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit wider-
rechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss
und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachen-
der Nachteil droht, kann gemäss Art. 28c Abs. 1 ZGB die Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme verlangen. Der Richter kann insbe-
sondere die Verletzung vorsorglich verbieten oder beseitigen
(Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Nach Art. 28d ZGB gibt das Gericht
dem Gesuchsgegner Gelegenheit sich zu äussern (Abs. 1); ist es je-
doch wegen dringender Gefahr nicht mehr möglich, den Gesuchs-

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gegner vorgängig anzuhören, so kann das Gericht schon auf Einrei-
chung des Gesuchs hin Massnahmen vorläufig anordnen, es sei denn,
der Gesuchsteller habe sein Gesuch offensichtlich hinausgezögert
(Abs. 2). Vorsorgliche Massnahmen, die angeordnet werden, bevor
die Klage rechtshängig ist, fallen gemäss Art. 28e Abs. 2 ZGB dahin,
wenn der Gesuchsteller nicht innerhalb der vom Gericht festge-
setzten Frist, spätestens aber innert 30 Tagen, Klage erhebt.

Mit den vorstehenden Bestimmungen über Anspruch und
Durchsetzung vorsorglicher Massnahmen greift der Bundesgesetzge-
ber zur Gewährleistung eines einheitlichen Rechtsschutzes im Be-
reich des Persönlichkeitsschutzes in die kantonale Verfahrenshoheit
(Art. 122 Abs. 2 BV) ein. Die bundesrechtlichen Verfahrensbestim-
mungen gehen dem kantonalen Recht vor. Für die im Bundesrecht
nicht geregelten Fragen, insbesondere die sachliche Zuständigkeit,
den Verfahrensablauf und den Rechtsmittelweg, bleibt indes die
Kompetenz der Kantone zur Anwendung ihres eigenen Rechts beste-
hen (BBl 1982 II S. 644 f., 665 f., 670; Andreas Meili, Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N 1 zu Art. 28c ZGB;
Andreas Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz,
3. A., Basel 1999, Rz. 619, 644 und 652; Hubert Bugnon, Les
mesures provisionelles de protection de la personnalité, in:
Festschrift Tercier, Freiburg i.Ue. 1993, S. 37).

2. Mit vorläufiger Anordnung des Gerichtspräsidiums R. vom
20. Juli 2001 wurde den Gesuchsgegnern unter Strafandrohung
verboten, in Zukunft zu behaupten, es bestehe der Verdacht, dass sich
die Gesuchstellerin eines sexuellen Uebergriffes schuldig gemacht
hat. Nach Ausbleiben einer Antwort der Gesuchsgegner wurde diese
Anordnung mit der angefochtenen Verfügung vom 4. Oktober 2001
bestätigt und der Gesuchstellerin gleichzeitig eine Frist von 20 Tagen
zur Klageerhebung angesetzt.

3. Die Gesuchsgegner verlangen mit ihrer Beschwerde die rich-
terliche Feststellung, dass die vorläufige Anordnung vom 20. Juli
2001 dahingefallen sei.

a) Vorsorgliche Massnahmen i.S.v. Art. 28c ff. ZGB werden ge-
mäss § 300 der Aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezem-
ber 1984 (ZPO) im summarischen Verfahren erlassen (Bühler/Edel-

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mann/Killer, Kommentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung,
Aarau 1998, N 2 zu § 300 ZPO). Die vorläufige Anordnung i.S.v.
Art. 28d Abs. 2 ZGB ist Bestandteil dieses Summarverfahrens. Sie
kann vom Richter jederzeit aufgehoben oder abgeändert werden; ihre
Anordnung oder Ablehnung ist jedoch nicht weiterziehbar (AGVE
1990 S. 71 f.; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5-7 zu § 294 ZPO).
Der Instruktionsrichter des Obergerichts kann aber nach § 294 Abs. 3
ZPO auf Gesuch hin eine (abweichende) vorläufige Massnahme tref-
fen, wenn der Endentscheid im Summarverfahren mit Beschwerde
angefochten wird.

b) Die Gesuchsgegner stellen im Beschwerdeverfahren gegen
die vorsorgliche Massnahme vom 4. Oktober 2001 kein Gesuch um
Erlass einer abweichenden vorläufigen Massnahme (§ 294 Abs. 3
ZPO) im Sinne einer Aufhebung der vom erstinstanzlichen Richter
am 20. Juli 2001 verfügten vorläufigen Anordnung nach Art. 28d
Abs. 2 ZGB. Sie beantragen einzig die richterliche Feststellung, dass
die Verfügung vom 20. Juli 2001 dahingefallen sei. Zur Begründung
führen sie aus, dass die Gesuchstellerin innert der 30tägigen Frist
von Art. 28e Abs. 2 ZGB keine Klage erhoben habe; die Verfügung
vom 20. Juli 2001 sei ihr spätestens am 24. Juli 2001 zugegangen
und folglich - mangels Klageerhebung bis zum 23. August 2001 -
dahingefallen.

Diese Auffassung ist abwegig. Es ergibt sich sowohl aus der
Gesetzessystematik wie auch aus der Natur der Sache, dass nicht die
vorläufige Anordnung i.S.v. Art. 28d Abs. 2 ZGB, sondern erst die
nach Anhörung der Gegenpartei erlassene vorsorgliche Massnahme,
die das summarische Gesuchsverfahren i.S.v. Art. 28c ff. ZGB ab-
schliesst, die Frist von Art. 28e Abs. 2 ZGB zur Anhebung der Klage
im ordentlichen Verfahren auslöst (vgl. auch Bugnon, a.a.O., S. 50).
Die Frist beginnt am Tag nach der Zustellung der richterlichen Verfü-
gung zu laufen (Bucher, a.a.O., Rz. 658). Da sie eine bundesrechtli-
che Verwirkungsfrist darstellt (Pedrazzini/Oberholzer, Grundriss des
Personenrechts, 4. A., Bern 1993, S. 175), wird sie durch die Anfech-
tung des Massnahmeentscheides nicht gehemmt, auch wenn der Be-
schwerde gemäss Aargauischem Zivilprozessrecht (§§ 342 i.V.m.
320 ZPO) grundsätzlich Suspensivwirkung zukommt (Bugnon,

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a.a.O., S. 50). § 294 Abs. 2 ZPO, wonach vorläufige Massnahmen
bis zum formell rechtskräftigen Entscheid im summarischen Verfah-
ren in Kraft bleiben, wird somit durch das Bundesrecht insofern
derogiert, als eine - infolge Anfechtung der sie bestätigenden
vorsorglichen Massnahme noch gültige - vorläufige Anordnung i.S.v.
Art. 28d Abs. 2 ZGB, ebenso wie die angefochtene vorsorgliche
Massnahme selbst, per se dahinfällt, wenn das Verfahren nicht innert
der Klagefrist von Art. 28e Abs. 2 ZGB prosequiert wird. Vorliegend
hat die Gesuchstellerin gemäss Auskunft der Gerichtskanzlei R. die
Klage im ordentlichen Verfahren am 29. Oktober 2001 und damit in-
nert der im (ihr am 9. Oktober 2001 zugestellten) Massnahmeent-
scheid vom 4. Oktober 2001 angesetzten Frist von 20 Tagen anhän-
gig gemacht. Die vorläufige Anordnung vom 20. Juli 2001 hat somit
nach wie vor Bestand.

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B. Familienrecht

2 Art. 134 ZGB; Abänderung Scheidungsurteil
Büsst bei geschiedenen Eltern der Inhaber der elterlichen Sorge diese in-
folge Entmündigung ein, fällt sie nicht von Gesetzes wegen an den an-
dern, sondern nur, wenn sie diesem übertragen wird. Die Übertragung
hat mittels Abänderung des Scheidungsurteils durch den Abänderungs-
richter zu erfolgen.

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 21. Oktober
2002, i.S. S.K. ca. E.K.

Aus den Erwägungen:

3. a) (...)
b) aa) Für die Abänderung eines altrechtlichen Scheidungsur-

teils kommen die revidierten Bestimmungen des neuen Scheidungs-
rechts über das Verfahren und die Kinder zur Anwendung (Art. 7a
Abs. 3 SchlTZGB). Die Zuständigkeit zur Abänderung der im Schei-
dungsurteil der Parteien getroffenen Kinderzuteilung richtet sich
somit gemäss dem Verweis in Art. 315b Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Art.
134 ZGB. Nach dessen Absatz 1 ist auf Begehren eines Elternteils,
des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde die Zuteilung der
elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Ver-
änderung der Verhältnisse zumWohl des Kindes geboten ist. Gemäss
Absatz 3 ist zur Abänderung der elterlichen Sorge bei Einigkeit der
Eltern oder beim Tod eines Elternteils die Vormundschaftsbehörde
(Satz 1), und in den übrigen Fällen das für die Abänderung des
Scheidungsurteils zuständige Gericht (Satz 2) zuständig.

Mit dieser Regelung hat das neue Scheidungsrecht der Kritik an
Art. 315a Abs. 3 altZGB Rechnung getragen. Nach dieser Bestim-
mung konnten die vormundschaftlichen Behörden die vom Richter
getroffenen Kindesschutzmassnahmen in Bezug auf einen Elternteil