# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f520c3f3-924d-5f21-b0f9-ae6cb1fd5a2c
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-09-19
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.09.2016 14.2016.68
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2016-68_2016-09-19.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2016.68

  	
  Lugano

  19 settembre 2016

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques,
  presidente

  Walser
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Villa

  

 

 

statuendo nella causa __________ (rigetto provvisorio
dell’opposizione) della Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna
promossa con istanza 18 agosto 2015 dalla

 

	
   

  	
  CO 1, 

  (patrocinata dall’avv. PA 2,)

  e dall’

  avv. CO 2, 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  RE 1 

  (patrocinato dall’avv. PA 1,)

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

giudicando sul reclamo del 21 marzo 2016 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa il 10 marzo 2016 dal Pretore;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                A.  Con il precetto esecutivo n. __________
emesso il 19 febbraio 2015 dall’Ufficio di esecuzione di Locarno, la CO 1 (in
seguito “il trust”) e la Comunione ereditaria fu J__________ __________
(composta dalla moglie __________ __________ e dai tre figli __________, __________
e __________), per cui agiva l’esecutore testamentario avv. CO 2, hanno escusso
RE 1 per l’incasso di fr. 740'000.– oltre agli interessi del 5% dall’11
agosto 2014, indicando quale titolo di credito: “Contratto di prestito (mutuo 312 ss CO) avente per
oggetto l’importo di CHF 740'000.–. Termine di restituzione giunto infruttuosamente
allo scadere in data 11.08.2014”.

 

                            B.  Avendo
RE 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 18 agosto 2015
il trust e l’avv. CO 2 ne hanno chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura
della Giurisdizione di Locarno-Campagna. Nel termine impartito, la parte convenuta si è opposta all’istanza con
osservazioni scritte del 22 settembre 2015. In sede di
replica e di duplica rispettivamente del 23 ottobre e del 10 novembre 2015, le
parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive conclusioni.

 

                            C.  Statuendo con decisione del 10 marzo 2016, il Pretore ha accolto l’istanza
e rigettato in via provvisoria l’opposizione interposta dalla parte convenuta,
ponendo a suo carico le spese processuali di fr. 900.– e un’indennità di fr. 3'700.–
a favore delle istanti.

 

                            D.  Contro
la sentenza appena citata RE 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 21 marzo 2016 per ottenerne l’annullamento
e la reiezione dell’istanza. Con decreto 23 marzo 2016 il presidente della
Camera ha concesso al reclamo effetto sospensivo. Nelle loro osservazioni del
12 aprile 2016, il trust e l’avv. CO 2 hanno concluso per
la reiezione del reclamo.

 

 

Considerando

 

in diritto:              1.  La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’op­­posizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

 

1.1Pronunciata in procedura sommaria (art. 251
lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla
notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 21 marzo 2016 contro la
sentenza notificata a RE 1 l’11 marzo, in concreto il reclamo, inoltrato l’ultimo
giorno utile, è tempestivo.

 

                           1.2  Il
reclamo dev’essere “motivato” (art. 321 cpv. 1 CPC), ciò che la
Camera verifica d’ufficio. Il reclamante è così tenuto a formulare delle
conclusioni chiare, a designare dettagliatamente sia i punti contestati della
sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e a spiegare
perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le
sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza
del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3). Doglianze
generiche e recriminazioni di carattere generale non sono sufficienti, come non
basta ripetere nel reclamo le argomentazioni esposte in prima sede. Solo a tali
condizioni è possibile entrare nel merito del ricorso, poiché giudicare un reclamo
non significa rifare il processo di primo grado, ma verificare se la sentenza
impugnata resista alla critica. La
Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo
l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione
errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo
restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di
prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

 

                           1.3  Nel caso specifico, l’avviso di pignoramento
provvisorio del 16 marzo 2016 (doc. 2) accluso al reclamo
è un documento nuovo e pertanto irricevibile, che va estromesso dall’incarto. 

 

                             2.  In
virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il
riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess), il cui scopo non è di accertare l’esisten­­za del
credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il
giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la
sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda
immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1).
La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo,
senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid.
2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre
nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136
III 530 consid. 3.2).

 

                             3.  Nella decisione impugnata, il Pretore ha anzitutto ritenuto che la
convenzione confidenziale (“Vertrauliche
Vereinbarung”), sottoscrit­ta il
9 marzo 2007 da RE 1 e da __________ F__________, costituisce un valido
riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF per la pretesa posta
in esecuzione, poiché dallo stesso si deduce che all’escusso è stato concesso e
già versato un mutuo di fr. 740'000.–, considerando “irrilevante” il fatto
che il riconoscimento di debito sia stato inserito nel contesto di un accordo
di compravendita relativo ad altre e diverse questioni per le quali – almeno apparentemente
– solo il trust sembra essere la parte contrattuale e non invece il defunto __________
F__________, che ha sottoscritto l’accordo per il trust. Decisivo per il primo
giudice non è di sapere se F__________ abbia firmato il contratto di mutuo per
sé, in veste di rappresentante della sua società o per entrambi, ma il fatto
che l’escusso abbia riconosciuto di aver ricevuto la somma e di essere così
debitore sia nei confronti del trust che di __________ F__________.

 

                                  Pur
riconoscendo che dal tenore dell’accordo non era possibile dedurre in che
misura le parti avessero contribuito a trasferire l’importo in mutuo a RE 1, il
Pretore ha nondimeno concluso che entrambi i mutuanti fossero vincolati da un
rapporto di società semplice, e ciò anche a fronte della denominazione di “Gesamtdarlehen”
presente nell’accordo. Egli non ha pertanto seguito la tesi dell’escusso
secondo cui il mutuo non sarebbe stato disdetto dalla società ma solo dal
defunto F__________ tramite il suo esecutore testamentario, ritenendo quest’ultimo
legittimato ad agire per tutti i soci e ciò anche sulla base della procura
conferitagli dal trust. Osservando infine come la compensazione del mutuo col ricavo
della vendita del quadro oggetto della “Vertrauliche Vereinbarung”
fosse stata indicata quale mera possibilità di restituzione e non come
condizione, il magistrato ha in definitiva accolto l’istanza.

 

                             4.  Nel
reclamo RE 1 rimprovera al Pretore di aver ritenuto che il defunto __________ F__________
avesse sottoscritto la convenzione a titolo personale anziché quale procuratore
della fondazione __________ F__________ (in seguito “la fondazione”) e del
trust, società quest’ultima che appartiene alla fondazione e non a __________ F__________.
I suoi eredi (per il tramite dell’esecutore testamentario) – a detta del
reclamante – non possono quindi vantare alcun credito personale nei suoi confronti,
l’unica sua controparte essendo il trust. Egli contesta d’altron­­de l’esistenza
di una società semplice tra __________ F__________ e il trust, osservando che
se le parti fossero effettivamente vincolate in tal senso l’esecutore
testamentario avrebbe dovuto agire per entrambe e non – come si evince dallo
scambio di corrispondenza agli atti – chiedendo la restituzione del mutuo unicamente
a nome e per conto della comunione ereditaria sul conto bancario intestato a quest’ultima.
Ribadendo infine che la restituzione del mutuo è subordinata alla vendita del
quadro, non ancora avvenuta, e considerata la mancata disdetta da parte del
trust che il reclamante ritiene essere la sua unica controparte contrattuale,
egli conclude per l’inesigibilità del credito posto in esecuzione. 

 

                             5.  In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e
se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza)
e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel
titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o
riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).

 

                           5.1  Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dell’art. 82 cpv. 1 LEF la scrittura
privata, firmata dall’escusso – o dal suo rappresentante –, da cui si evince la
sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) all’escutente, senza riserve
né condizioni, una somma di denaro determinata o facilmente determinabile ed
esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo
sottoscritto dal mutuatario costituisce un valido riconoscimento di debito per
il rimborso della somma mutuata e degli interessi, allorquando il creditore ne
dimostra l’esigibilità. Il trasferimento della somma mutuata dev’essere provata
solo nel caso in cui il mutuatario nega di averla ricevuta (DTF 136 III 629
consid. 2 con rimandi; Staehelin in:
Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 120 ad art. 82 LEF;
sentenza della CEF 14.2013.164 del 22 agosto 2014, consid. 3.2).

 

                           5.2  Nel
caso concreto, non è contestato che la firma in calce alla convenzione del 9
marzo 2007 (doc. B) sia stata apposta, oltre che da __________ F__________,
anche da RE 1. Controverse nella fattispecie sono anzitutto l’identità tra
escutenti e creditori della pretesa menzionata al punto 5 del suddetto accordo,
così come la sua esigibilità.

 

                           5.3  La clausola su cui gli istanti fondano la loro pretesa è contenuta in
un contratto di compravendita (la “Vertrauliche Vereinbarung” appunto) tra la
fiduciaria (“Treuhand”) CO 1 in veste di acquirente (“Käufer”) e rivenditrice (“Wiederkäufer”) da una
parte e RE 1 in qualità di venditore (“Verkäufer”) dall’altra,
avente per oggetto un quadro di M__________. Secondo il punto 5 del contratto
il mutuo complessivo di fr. 740'000.– concesso al venditore fino a quel
momento dal trust o da __________ F__________ per diversi
investimenti ed esborsi può essere compensato dalla fiduciaria con il prodotto
della vendita spettante al venditore in caso di rivendita (“Das bis heute dem “Verkäufer” von der “Treuhand”
oder von Herrn __________ F__________ gegebene Gesamtdarlehen von 740'000.– SFR für diverse
Investitionen und Auf­wendungen kann von der “Treuhand” im Wiederverkaufsfalle
mit dem “Verkäufer” zustehenden Verkaufserlös verrechnet werden”, doc. B). 

 

a)Ora, l’opposizione può essere rigettata in via provvisoria solo se l’escutente
prova (e non solo rende verosimile: sentenza del Tribunale federale
5A_741/2013 del 3 aprile 2014, consid. 3.1.3 con rimandi) che l’escusso ha
riconosciuto senza riserve né condizioni il debito posto in esecuzione. Il
riconoscimento deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai documenti
prodotti dal­l’escutente (v. Staehelin in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed.
2010, n. 21 ad art. 82 LEF). Una sua eventuale
interpretazione può fondarsi solo sul titolo stesso (sentenza 5A_741/2013 già citata,
consid. 3.1.1 e 4.2), fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa
andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF
14.2014.116 del 3 novembre 2014, consid. 4.4).

 

b)     Nella
fattispecie neppure l’escusso contesta di avere ricevuto fr. 740'000.– a
titolo di mutuo né di essere obbligato a restituirli. Sostiene però che l’unico
creditore nei suoi confronti – e quindi la sola parte contrattuale cui è tenuto
a rimborsare il mutuo – sia il trust, poiché, a suo dire, __________ F__________
avrebbe sottoscritto l’accordo solo in veste di procuratore della fondazione e
del trust e non a titolo personale. Sennonché questa sua conclusione non trova
conferma nel punto 5 dell’accordo, il cui testo precisa, come visto, che il
mutuo assommante fino a quel momento a complessivi fr. 740'000.– (“Gesamtdarlehen von 740'000.– SFR”) era
stato concesso dalla società o (“oder”)
da “J__________ F__________”. Ciò
non lascia ombra di dubbio sul fatto che entrambi hanno contribuito alla
costituzione del mutuo, seppure in una rispettiva proporzione non precisata. Nulla cambia a questa conclusione lo scritto 13 gennaio 2015 della
fondazione (doc. 2 prodotto dall’escusso in prima sede), da un canto perché si
tratta di una rivendicazione a favore della stessa dichiarante, quindi senza
valore probatorio, e dall’altro perché riguarda soltanto l’acqui­­sto del
quadro e non il mutuo. Fatto sta, comunque sia, che il reclamante, firmando la
convenzione, ha riconosciuto che parte del mutuo era stato fornito da __________
F__________.

 

                             c)  Secondo il Pretore i mutuanti sono vincolati da un rapporto di so­cietà
semplice perché si sono ritenuti entrambi creditori del mutuo e sarebbero così
titolari in comune del credito di restituzione del mutuo in virtù dell’art. 544
cpv. 1 CO. Tale conclusione sarebbe corroborata dal fatto che RE 1 ha riconosciuto
di avere ricevuto i soldi dall’una o dall’altro e che le parti hanno usato l’espressione
“Gesamtdarlehen”, lasciando così intendere che i mutuanti fossero creditori “zu gesamter Hand”.

 

                                  In
realtà, il convenuto non ha precisato a chi avrebbe dovuto restituire gli
importi ricevuti e nulla di preciso è dato di sapere sullo scopo del mutuo,
effettuato per diversi investimenti ed esborsi (“für diverse Investitionen und
Aufwendungen”), né
soprattutto se tale scopo era comune ai mutuanti. D’altronde è dubbio che la
locuzione “Gesamtdarlehen” si riferisca al fatto che i mutuanti siano titolari in comune del credito
di restituzione o ne siano creditori in solido (nel senso di “Gesamtgläubiger”),
ma pare più probabile che l’espressione faccia riferimento al fatto che il
mutuo è stato concesso in più fette (da due creditori diversi), che sommate
ammontano a fr. 740'000.–. Del resto lo stesso esecutore
testamentario, in prima battuta, non ha accennato all’esistenza di una società
semplice tra il trust e il defunto (v. scritto 24 giugno 2014 a RE 1, doc. E).
Sia come sia, essendo il credito divisibile, si deve presumere che i
mutuanti siano creditori “parziali” e possano quindi esigere la restituzione
unicamente della parte della somma da loro stessi prestata (v. sentenza della
CEF 14.2001.94 del 23 gennaio 2002, con rinvii).

 

                                  È
quindi discutibile l’interpretazione oggettiva – una questione di diritto (DTF 129 III 707 consid. 2.4 citata nella sentenza della CEF
14.2015.118 del 21 ottobre 2015, RtiD 2016 I 732 n. 49c consid. 7.3/b) – data
dal Pretore al punto 5 della convenzione, sicché non poteva considerarla un
valido titolo di rigetto (sopra consid. 5.3/a). Non è infatti
certo che sussista identità tra gli escutenti indicati sul precetto esecutivo –
il trust e l’esecutore testamentario (quale “Prozessstandschafter”,
v. DTF 116 II 131 consid. 3/b; Steinauer,
Le droit des successions, 2a ed. 2015, n. 1183a) per conto
degli eredi – e i creditori del mutuo menzionati nella convenzione, ossia le
stesse persone ma non in comune. Non è nemmeno noto l’importo prestato da
ognuno, ciò che osta­colerebbe pure il rigetto delle opposizioni in esecuzioni
per ipotesi inoltrate separatamente dal trust e dall’esecutore testamentario. Il
titolo invocato dall’istante si presta dunque a diverse interpretazioni,
lasciando sussistere un dubbio che non può ritenersi irrilevante e che va
semmai sciolto in una causa di merito. Già per
questo motivo il reclamo merita accoglimento.

 

                           5.4  Pur
volendo seguire la tesi della società semplice, comunque sia, il reclamo non
avrebbe miglior sorte, poiché non risulta dagli atti che il credito di rimborso
fosse esigibile al momento dell’av­­vio dell’esecuzione, ovvero alla data della
notifica del precetto esecutivo (art. 38 cpv. 2 LEF; DTF 84 II 651 consid. 4;
sentenza della CEF 14.2013.18 del 13 marzo 2013 consid. 3.2; STAEHE­LIN, op. cit., n. 77 ad art. 82 con
numerosi riferimenti). E ciò per i seguenti motivi.

 

                             a)  Trattando
la questione dell’esigibilità della pretesa, il Pretore ha ammesso che l’avv. CO
2 ha disdetto il mutuo senza dichiarare di agire anche a nome e per conto del
trust, ma ha ritenuto che ciò fosse facilmente desumibile dal fatto ch’egli
aveva richiesto la restituzione dell’intero importo di fr. 740'000.– e
potesse agire per tutti i soci in virtù dell’art. 543 cpv. 3 CO, come poi
confermato dalla procura conferitagli dal trust nella causa in esame.

 

                            b)  Ora,
la disdetta di un contratto dev’essere formulata da una persona legittimata a
rappresentare la parte per cui agisce e una ratifica sana un difetto di
legittimazione solo se interviene a un momento in cui la parte che riceve la
disdetta non aveva già sollevato dubbi al riguardo, poiché secondo il Tribunale
federale la controparte ha il diritto di sapere senza incertezze durante l’inte­­ro
periodo di disdetta che il contratto sta per terminare (DTF 128 III 135 consid.
2/b).

 

                             c)  Nel
caso specifico, da una parte la disdetta significata dall’ese­­cutore
testamentario il 24 giugno 2014 (doc. E) non era per nulla chiara per quanto
riguarda la parte mutuante e la sua legittimazione – era addirittura errata – e
dall’altra RE 1 ha espresso dubbi al riguardo (scritto 11 agosto 2014, doc. 4).
La validità della disdetta pare quindi dubbia, mentre la ratifica del­l’operato
dell’esecutore testamentario da parte del trust (scritto del 9 febbraio 2015,
doc. F), comunicata al convenuto meno di sei settimane prima della notifica del
precetto esecutivo, il 20 febbraio (doc. G), non soddisfa il termine stabilito
dall’art. 318 CO, sicché manca certezza altresì in punto all’esigibilità del credito
posto in esecuzione. Anche per questo motivo il reclamo risulta fondato e la sentenza
impugnata da riformare nel senso della reiezione dell’istanza, ferma restando
la facoltà per l’istante di sottoporre il litigio al giudice
ordinario (sopra consid. 2).

 

                             6.  La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (RL 3.1.1.7.1) per il rinvio dell’art.
96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

                                  Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 740'000.–,
supera agevolmente la soglia di fr. 30'000.– ai fini
dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il reclamo è accolto e di conseguenza i
dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così riformati:

                                  1.   L’istanza è respinta.

                                         2.   Le
spese processuali di complessivi fr. 90.–, già anticipate dalla parte
istante, sono poste a suo carico. Essa rifonderà al convenuto fr. 3'700.–
per ripetibili.

 

                             2.  Le
spese processuali di complessivi fr. 1'200.– relative al presente
giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico dell’avv. CO 2,
che rifonderà al reclamante fr. 4'000.– per ripetibili.

 

                             3.  Notificazione a:

	
   

  	
  –;

  –.

   

  

                                  Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Cam­pagna.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                 La
vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).