# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e2625ab5-3379-5187-a364-bd9fae0b9414
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.12.2018  VB.2018.00617
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00617_2018-12-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00617	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.12.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Submissionsverfahren wegen ungenügender Referenzen.

Vorliegend steht der Vergabeentscheid noch aus. Obschon das beschwerdeführerische Angebot das zweitteuerste ist, ist ihm die Chance auf den Zuschlag insofern nicht leichthin abzusprechen, als bei der Bewertung nicht nur der Gesamtpreis zentral ist. Folglich ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen (E. 2.2).

Eine Referenz in der Offerteingabe erfüllte die Anforderungen der Ausschreibung nicht (E. 3.3). Die im Beschwerdeverfahren (ersatzweise) neu beigebrachte Referenz ist nicht zu berücksichtigen, da die Beurteilung der Angebote grundsätzlich in dem Stand erfolgt, in welchem sie der Vergabebehörde bei der Offerteingabe eingereicht werden (E. 3.4). 

Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete Angaben, sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen. Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Demzufolge erweist sich der Verfahrensausschluss als verhältnismässig (E. 3.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BESCHWERDELEGITIMATION
CHANCE AUF DEN ZUSCHLAG
EIGNUNGSKRITERIEN
REFERENZ
SUBMISSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. 1 Ziff. a IVöB-BeitrittsG
§ 24 Abs. 1 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00617

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. Dezember 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber José Krause.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich Immobilien, 

vertreten durch
Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, 

Fachstelle
Beschaffungswesen, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich Immobilien eröffnete mit Ausschreibung
vom 19. Juli 2018 ein offenes Submissionsverfahren für die Instandhaltung
von Hebeanlagen in von ihr bewirtschafteten Immobilien. Die Ausschreibung
beinhaltete drei Lose. Innert Frist gingen fünf
Angebote ein, darunter jenes der A AG mit einer Gesamtsumme von knapp
Fr. 1.2 Mio. Mit Verfügung vom 20. September 2018 wurde das
Angebot der A AG wegen fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen.

II.  

Dagegen gelangte die A AG
mit Beschwerde vom 24. September 2018 an das Verwaltungsgericht des
Kantons Zürich und beantragte, ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren
aufzunehmen und somit sinngemäss die Aufhebung der Ausschlussverfügung. Die
Stadt Zürich Immobilien beantragte – nach gewährter Fristerstreckung – am
16. Oktober 2018, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, sofern auf sie
einzutreten sei.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen Entscheide in Vergabeverfahren
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und
der Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2 Der
Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots wurde damit begründet, dass es
den Nachweis der Eignung für die Instandhaltungsarbeiten mit den eingereichten
Referenzen nicht erfüllt habe. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als
berechtigt, wäre ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin hätte dieses auch eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Zwar ist der Beschwerdegegnerin
zuzustimmen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin für die drei Lose jeweils
das zweitteuerste (Rang vier bei fünf Teilnehmenden) ist. Indes ist bei der
Bewertung nicht nur der Gesamtpreis zentral, sondern weiter das Wartungskonzept
und die Referenzen. In der vorliegenden Konstellation, in der der
Vergabeentscheid noch aussteht, ist dem Angebot der Beschwerdeführerin die
Chance auf den Zuschlag somit nicht leichthin abzusprechen. Folglich ist ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Gemäss
§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung der durch die
Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a Abs. 1
lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im
Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen
Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. auch
VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren
Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des
öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2 In den Ausschreibungsunterlagen
hat die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 16.2.1 "Beurteilung fachliche
Leistungsfähigkeit" hinsichtlich der drei aufzuführenden Referenzaufträge
Folgendes festgehalten:

"Mit
je einer Referenzangabe sind die folgenden Erfahrungen zu belegen:

-      Die Referenzaufträge sind nicht älter als 3 Jahre

-      Die Gesamtauftragssumme ist grösser als CHF 2'000

-      Referenzaufträge sind abgeschlossen

-      Die Fragen zur fachlichen Leistungsfähigkeit sind vollständig beantwortet"

3.3 Die von
der Beschwerdeführerin für die drei Lose jeweils aufgeführte Referenz 3
betraf ein Projekt mit einem Auftragsvolumen von Fr. 809.-. Das
Erfordernis der Fr. 2'000.- übersteigenden Gesamtauftragssumme wurde damit
klarerweise nicht erfüllt.

3.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet diesen
Umstand nicht, sondern nennt in der Beschwerdeschrift ersatzweise eine neue
Referenz mit einem Auftragsvolumen von Fr. 2'223.-. Diese ist indes
vorliegend nicht zu berücksichtigen. Gemäss
§ 24 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sind die Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht bei der
in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen. Die Beurteilung der
Angebote erfolgt grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde
bei der Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 20. Dezember 2017,
VB.2017.00612, E. 3.3; 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 5.3). Folglich war für die Beurteilung der Referenzen die
Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerteingabe massgeblich, weshalb die im
Beschwerdeverfahren neu beigebrachte Referenz unbeachtlich ist.

3.5 Weiter
macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass
Hebeanlagen auf einer Anlage kumuliert werden können. Mit diesem Vorbringen
vermag die Beschwerdeführerin nicht durchzudringen. Es musste ihr klar gewesen
sein, dass sie mit der eingereichten Referenz 3, welche ein
Auftragsvolumen von Fr. 809.- auswies, die Referenzanforderung bezüglich
der Fr. 2'000.- übersteigenden Gesamtauftragssumme nicht erfüllen würde.
Zudem wäre es ihr offen gestanden, bei der Beschwerdegegnerin vor
Angebotsabgabe nachzufragen und allfällige Unklarheiten in den
Ausschreibungsunterlagen oder offene Fragen zu klären.

3.6 Schliesslich
muss die Verhältnismässigkeit des Verfahrensausschlusses berücksichtigt werden:
Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin nicht
ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen
von der Ausschreibung geringfügig sind und schliesslich Fälle, wo die amtlichen
Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten (VGr, 24. Mai
2018, VB.2018.00184, E. 3.1). Bei der
Beurteilung der Ausschlussmängel ist wie oben erwähnt (E. 3.1) im
Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) ein
strenger Massstab anzulegen. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es
sich nicht bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate
Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2),
sondern um eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen.
Erfüllen Referenzen die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller
Mangel vor, welcher ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf. Demzufolge
erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren ohne
Weiteres als verhältnismässig. 

3.7 Zusammenfassend
ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der
Beschwerdeführerin wegen mangelnder Erfüllung der Eignungskriterien aus dem
submissionsrechtlichen Verfahren ausschloss. Die führt zur Abweisung der
Beschwerde.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Indes ist
der Beschwerdegegnerin keine Entschädigung zuzusprechen, da ihr im
Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2
lit. a VRG entstanden ist.

5.
 

Der Auftragswert übersteigt den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    100.--     Zustellkosten,

Fr. 4'100.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …