# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea50afdd-0358-5332-815f-ad516cd2ce57
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-08
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 08.06.2015 HG 2015 12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2015-12_2015-06-08.pdf

## Full Text

HG 15 12, publiziert August 2015

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern

vom 8. Juni 2015

Oberrichter Greiner (Präsident)
Gerichtsschreiber Kind

im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Bauhandwerkerpfandrechte)

A GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt X

Gesuchstellerin

gegen

B AG
Gesuchsgegnerin/Streitverkünderin

C AG
vertreten durch Rechtsanwalt Y

Streitberufene, den Prozess für die Ge-
suchsgegnerin führend

Regeste:
 Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO; Einfache Streitverkündung, Wirkung
 Bei der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten führt die Streitverkün-

dung gemäss Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu einem Parteiwechsel; ein allfällig endgülti-
ger Entscheid zur Eintragung der Pfandrechte muss für oder gegen die Grundeigentüme-
rin lauten und vollstreckt werden können.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die A GmbH verrichtete als Subunternehmerin der C AG auf einer Überbauung der B AG 
(Grundeigentümerin) Gipser- und Verputzarbeiten sowie Arbeiten zur Aussenwärmedäm-
mung. Zur Sicherung ihrer Werklohnforderung beantragte die A GmbH die vorläufige Eintra-
gung von 14 Bauhandwerkerpfandrechten auf den im Eigentum der B AG stehenden Stock-
werkanteilen der Überbauung.
Die B AG verkündete der Unternehmerin C AG den Streit, worauf sich diese bereit erklärte, 
den Prozess anstelle der B AG zu führen. Die B AG erklärte sich daraufhin schriftlich einver-
standen, dass „[...] die C AG gestützt auf Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO anstelle der B AG den von 
der A GmbH erhobenen Prozess beim Handelsgericht Bern führen wird.“

Auszug aus den Erwägungen:

[...]

II. Formelles

[...]

4. Aufgrund des Einverständnisses der Gesuchsgegnerin mit der Prozessführungsüber-
nahme durch die Streitberufene (Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO) stellt sich die Frage nach der 
prozessualen Stellung der streitverkündenden Gesuchsgegnerin in diesem Verfahren.

Grundsätzlich hat die Streitberufene im Rahmen von Art. 79 ZPO verschiedene Möglich-
keiten auf die Streitverkündung zu reagieren: Sie kann gänzlich inaktiv bleiben bzw. den 
Verzicht erklären (Abs. 2), die streitverkündende Partei ausserprozessual unterstützen, 
als Nebenintervenientin dem Verfahren beitreten (Abs. 1 lit. a) oder, wie vorliegend, „an-
stelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess 
führen“ (Abs. 1 lit. b). Die Wirkungen von Letzterem sind zu präzisieren.

Der Botschaft zu Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO lässt sich entnehmen:

„Dann wird sie [die streitberufene Person] sogar zur Hauptpartei und führt den Prozess 
in eigenem Namen für fremdes Recht (sog. Prozessstandschaft). Die Zustimmung der 
Gegenpartei zu diesem Parteiwechsel ist nicht erforderlich.“ (Botschaft zur ZPO vom 
28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff., S. 7283 f.)

Dieser Auffassung ist ein Teil der Lehre gefolgt (FREI, in: Basler Kommentar Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2013, Art. 79 N 12; TAKEI, in: Sutter-Somm et al., 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2013, Art. 79 N 6; GAS-
SER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung Kurzkommentar, 2. Aufl., 2014, Art. 79 
N 3; HAHN, in: Stämpflis Handkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, 
Art. 79 N 6; MORF, in: Gehri et al., ZPO Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2010, Art. 79 N 8). Dies hätte zur Folge, dass die streitberufene Person ohne Zu-
stimmung der Gegenpartei zur neuen Hauptpartei im Verfahren wird und die Streitver-
künderin ausscheidet.

Weil dies einen – systemfremden, vgl. Art. 83 Abs. 4 ZPO – gewillkürten Parteiwechsel 
ohne Zustimmung der Gegenpartei darstellt, sind gewisse Stimmen in der Lehre der 
Meinung, dass Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO nicht zu einer Prozessstandschaft und einem 
Parteiwechsel, sondern im Ergebnis zu einer Stellvertretung führt (GROSS/ZUBER, in: 
Berner Kommentar ZPO, Band I, 2012, Art. 83 N 42; MEIER, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, eine kritische Darstellung aus der Sicht von Praxis und Lehre, 2010, S. 161; 
BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, 2008, § 8 N 466; zumindest für den Fall der feh-
lenden Sachlegitimation des Streitberufenen: WILLISEGGER, Grundstruktur des Zivilpro-
zesses, 2012, S. 105).

Auch das Zürcher Obergericht lehnt im Zusammenhang mit Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO ei-
nen eigentlichen Parteiwechsel ab. Es hat jüngst entschieden, dass der Streitberufene 
zwar direkt die Position des Streitverkündenden, aber nur indirekt seine eigene Position 
vertrete. Der Streitberufene könne z.B. der klagenden Partei auch keine Einreden ent-
gegenhalten, die er selber gegen einen Rückgriff des Streitverkünders hätte. Es sei des-

halb von einer Vertretung des Streitverkündenden durch den Streitberufenen auszuge-
hen (Obergericht Zürich, Urteil vom 6. Juni 2014, PP140001, in: Blätter für Zürcherische 
Rechtsprechung [ZR] 113/2014, S. 168 ff., S. 169). Das Zürcher Handelsgericht hat 
ebenfalls bereits entschieden, dass im Rahmen von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO kein formel-
ler Parteiwechsel stattfinde und dass die streitverkündende Partei im Verfahren verblei-
be (Handelsgericht Zürich, Beschluss vom 6. Dezember 2012, HG120163, E. 3 f.). Die 
beiden erwähnten Zürcher Entscheide hatten, wie hier, Bauhandwerkerpfandrechte zum 
Gegenstand.

Das Bundesgericht hat sich zur Frage der Wirkung von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO noch 
nicht ausdrücklich geäussert. Es hat bis jetzt lediglich obiter dictum im Rahmen einer 
Lückenfüllung zur Streitentschlagung auf diese Bestimmung (damals noch im Entwurfs-
stadium der ZPO) sowie die erwähnte Stelle in der Botschaft verwiesen (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_398/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 1.1.2). Diese Erwägung wurde al-
lerdings bei der Publikation des Entscheides in BGE 135 III 185 weggelassen.

Eigentümerin der vorliegend zu belastenden Grundstücke ist die B AG. Sie ist von den 
Bauhandwerkerpfandrechten direkt betroffen, weshalb sich das Eintragungsgesuch auch 
gegen sie richtet. Auch wenn die Streitberufene nun für sie gestützt auf Art. 79 Abs. 1 
lit. b ZPO den Prozess aktiv führt, scheidet die B AG deswegen nicht gänzlich aus dem 
Verfahren aus; ein allfällig endgültiger Entscheid zur Eintragung der Pfandrechte muss 
für oder gegen sie lauten und vollstreckt werden können, weshalb sie als Gesuchsgeg-
nerin bzw. Streitverkünderin im Rubrum verbleibt und ihr der Entscheid zu eröffnen ist. 
Dieser Schluss drängt sich insbesondere aufgrund der fehlenden Sachlegitimation der 
Streitberufenen betreffend Pfandrecht auf. Auch bei Betrachtung der Systematik der 
ZPO ist ein Parteiwechsel nicht naheliegend: Für die Wirkungen der Streitverkündung 
wird in Art. 80 ZPO nämlich auf Art. 77 ZPO (Wirkungen der Intervention) verwiesen. Der 
in Art. 83 ZPO (in einem eigenen 6. Kapitel) ausdrücklich geregelte Parteiwechsel findet 
sich weder (direkt oder durch Verweis) bei der einfachen Streitverkündung (5. Kapitel, 1. 
Abschnitt), noch bei der Nebenintervention (4. Kapitel, 2. Abschnitt). Darüber hinaus wä-
re die Annahme eines gewillkürten Parteiwechsels ohne Zustimmung der Gegenpartei 
wohl verfassungswidrig (vgl. BGE 118 Ia 129 S. 132). Damit dürfte eine verfassungskon-
forme Auslegung von Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO ebenfalls zugunsten einer Stellvertretung 
sprechen.

[...]

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.