# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4e79823-74e4-5be6-902e-de344075a038
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 21.10.2009 12.2008.185
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-185_2009-10-21.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.185

  	
  Lugano

  21 ottobre
  2009/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.827
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con petizione 1°
febbraio 2006 da

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. dall’  RA
  2  

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. dall’   RA
  1  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l’attore ha promosso
un’azione di accertamento negativo del credito e la condanna della convenuta al
pagamento di una pretesa risarcitoria, quantificata in fr. 5'000.- per torto
morale e in fr. 27'401.20 oltre interessi dal 4 settembre 2006 a titolo di risarcimento del danno;

 

domanda avversata dalla
convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che la Pretora con sentenza 21 luglio 2008 ha dichiarato priva di oggetto
relativamente all’azione di accertamento negativo e ha respinto nel merito
relativamente all’azione di risarcimento del danno materiale e morale;

 

appellante l’attore con atto di
appello 3 settembre 2008, con cui chiede la parziale riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere la petizione relativamente all’azione di
risarcimento del danno materiale, protestando tasse, spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta con
osservazioni 20 ottobre 2008 postula la reiezione del gravame pure con protesta
di tasse, spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti
di causa

 

ritenuto in fatto:

 

A.            
AO 1 ha eseguito opere edilizie sul fondo __________
RFD di __________, nell’ambito di un contratto di appalto stipulato nel 2001
con il proprietario dell’immobile, AP 1, domiciliato a __________ (v. inc.
10.2005.18/19). Il 22 aprile 2004 AP 1 ha fatto spiccare per il tramite dell’UE
di Lugano un precetto esecutivo contro l’appaltatrice per fr. 29'696.50 oltre
accessori. Quale causa dell’obbligazione il precettante ha indicato “Lavori al mappale
__________ - ripristino difetti/lavori non eseguiti + spese perizia”. Il 12
maggio 2004 AO 1 ha a sua volta avviato un’esecuzione contro il committente per
il tramite dell’UE di __________ per un importo di fr. 100'000.-, motivandola
con un preteso “attentato al credito - Attentat auf Kredit”. A entrambe le
esecuzioni i rispettivi debitori hanno interposto opposizione.

B.           
Con decisione 2/11 agosto 2004 su reclamo
dell’escusso AP 1, accertata l’insufficiente specificazione nel precetto della
causale del credito, il Bezirksgericht di Zurigo in qualità di autorità
cantonale inferiore di sorveglianza sugli uffici esecuzione ha annullato il
precetto esecutivo fatto spiccare da AO 1, incaricando l’UE interessato di
emetterne uno nuovo dopo aver chiesto ed ottenuto dalla precettante
l’indicazione del corretto titolo del credito. Conseguentemente, in data 18
agosto 2004, il competente UE di Zurigo ha emesso un nuovo precetto di fr.
100'000.- menzionante quale causale del credito vantato da AO 1
“Kreditschädigung infolge ungerechtfertigter Betreibung und vertragswidrigem
Garantieabruf”. All’esecuzione il precettato ha interposto opposizione.

 

C.           
Il 18 novembre 2004 AP 1
ha convenuto AO 1 davanti al Bezirksgericht di Zurigo, postulando
l’accertamento che il menzionato credito posto in esecuzione non esisteva, che
lo stesso era stato emanato senza indicazione del titolo di credito, e l’ordine
all’UE di non dar notizia a terzi dell’esecuzione. Aggiuntivamente, AP 1 ha
postulato la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 10'000.- a titolo di
risarcimento del danno asseritamente cagionatogli dall’emissione del precetto,
nonché di fr. 5'000.- per torto morale.AO 1 si è opposta all’azione, eccependo
preliminarmente l’incompetenza territoriale del tribunale zurighese. Con pronuncia
del 15 agosto 2005, il Bezirksgericht di Zurigo ha accolto l’eccezione, senza
entrare nel merito della lite, assegnando altresì a AP 1 un termine di 20
giorni per indicare l’identità del tribunale territorialmente competente al
quale trasmettere la causa e caricandogli tasse, spese e ripetibili.
Conformemente alle indicazioni di AP 1, il giudice zurighese ha poi disposto la
trasmissione della causa alla Pretura di Lugano con risoluzione del 14
settembre 2005, eseguita il 19 settembre 2005. AP 1 ha poi introdotto il 1°
febbraio 2006 alla Pretura del Distretto di Lugano una petizione con la quale
ha riproposto nei confronti di AO 1 le medesime domande di giudizio formulate
davanti al giudice zurighese.

D.           
Nel corso del mese di
marzo 2006, AO 1 ha ritirato il precetto esecutivo oggetto della causa, con
conseguente cancellazione dell’esecuzione. Con atto di risposta 18 settembre
2006, la convenuta ha preliminarmente eccepito la prescrizione della pretesa
relativa al risarcimento dei danni e del torto morale, postulando nel merito la
reiezione della petizione. In replica, l’attore ha rilevato come l’azione di
accertamento negativo fosse divenuta priva d’oggetto con il ritiro del
precetto, postulando quindi l’accollo alla convenuta dell’integralità di tasse
e spese giudiziarie, nonché la sua condanna, previo accertamento della
temerarietà della lite, al risarcimento di ogni spesa e danno ex art. 152 CPC.
L’attore ha poi contestato la fondatezza dell’eccezione di prescrizione della
pretesa risarcitoria, che ha quantificato in fr. 5'000.- per torto morale e in
fr. 27'401.20 a titolo di rifusione dei costi di giustizia e di
patrocinio sostenuti a dipendenza dell’esecuzione avviata dalla convenuta. La
convenuta in duplica ed entrambe le parti nelle rispettive conclusioni scritte
si sono confermate nelle domande indicate nei precedenti allegati di causa,
l’attore aggiungendo una richiesta di fr. 12'169.40 relativa al risarcimento di
piene ripetibili ex art. 152 CPC.

 

E.            
Con sentenza 21 luglio
2008, la Pretora ha innanzitutto dichiarato la petizione priva
di oggetto relativamente all’azione di accertamento negativo, stralciandola dai
ruoli ex art. 351 CPC. In secondo luogo, rilevando che la pretesa di
risarcimento del danno (materiale e morale) di parte attorea non fosse affatto
prescritta, la giudice di prime cure l’ha respinta nel merito. Oltre a rilevare
l’infondatezza della pretesa per torto morale, la Pretora ha
osservato che, secondo giurisprudenza e dottrina, nessuna delle poste
rivendicate dall’attore costituisce danno ai sensi dell’art. 41 CO. La Pretora
non ha nemmeno ritenuto applicabile l’art. 152 CPC, considerato che già solo
perché l’opposizione di parte convenuta si è rivelata del tutto fondata essa
non può essere considerata manifestamente ingiusta e di conseguenza temeraria. La
giudice di prima sede ha infine posto tassa di giustizia e spese a carico delle
parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

F.            
Con atto di appello 3
settembre 2008 AP 1 ha chiesto l’annullamento
della sentenza impugnata e la sua riforma nel senso di dichiarare la petizione
priva di oggetto relativamente all’azione di accertamento negativo e di
accoglierla nel merito relativamente all’azione di risarcimento del danno
materiale di fr. 27'401.20, rigettando di conseguenza in via definitiva
l’opposizione interposta dalla convenuta al PE no. __________ dell’UE di
Lugano, protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi, le
ripetibili di prima sede dovendo essere riconosciute per un importo di fr.
12'169.40. Con osservazioni 20 ottobre 2008 la parte appellata ha postulato la
reiezione del gravame, con protesta di tasse, spese e ripetibili di seconda
istanza.

 

e

considerato in diritto:

 

1.            
La Pretora ha constatato che la pretesa risarcitoria
relativa all’asserito danno materiale subito dall’attore non può che fondarsi
sull’art. 41 CO, secondo il quale chiunque è tenuto a riparare il danno
cagionato illecitamente ad altri sia con intenzione, sia per negligenza od
imprudenza. Osservando che l’attore ha postulato il risarcimento delle “spese
vive (legali e giudiziarie) sostenute a causa dell’esecuzione promossa nei suoi
confronti dalla convenuta”, consistenti negli importi da esso versati per le
parcelle dei propri legali, tasse di giustizia e ripetibili relative alle due
procedure giudiziarie avviate davanti alle autorità del Canton Zurigo, la Pretora ha
rilevato che tali importi non possono essere considerati concettualmente come
posta del danno risarcibile separatamente. Citando giurisprudenza e dottrina, la Pretora ha
osservato che possono essere considerati come posta del danno i costi di
patrocinio assunti dal leso per far valere il diritto al risarcimento e ne è
ammessa la rifusione, soltanto relativamente a quelle spese connesse
all’intervento di un legale prima dell’apertura del processo e non
comprese nelle ripetibili, la cui attribuzione vale quindi come definitiva
liquidazione di tale parte del pregiudizio. Nella fattispecie, prosegue la
Pretora, l’asserito pregiudizio non riguarda alcuna spesa precedente i
procedimenti processuali in questione, sicché mal si comprenderebbe in base a
quale logica si dovrebbero sovvertire le decisioni delle autorità zurighesi sull’attribuzione
di tasse, spese e ripetibili, non impugnate e cresciute in giudicato.

 

2.            
L’appellante rimprovera alla
Pretora di aver a torto applicato nel caso di specie la giurisprudenza secondo
cui solo le spese legali intervenute prima dell’apertura del processo possono
costituire una posta di danno risarcibile ai sensi dell’art. 41 CO. Secondo l’appellante,
la sentenza impugnata sarebbe in contrasto con i principi stabiliti dal
Tribunale federale stesso nella sentenza pubblicata in DTF 117 II 394, in base ai quali, sostiene l’attore, la giurisprudenza
menzionata non trova applicazione allorquando è il processo medesimo a
costituire l’atto illecito. Avendo la convenuta manifestamente abusato
intenzionalmente della procedura (esecutiva), in palese contrasto con le regole
della buona fede, essa sarebbe tenuta a rispondere dei costi legali e
processuali cagionati alla controparte, in quanto direttamente connessi con
l’atto illecito. Che la procedura esecutiva promossa nei suoi confronti fosse
manifestamente abusiva, a detta dell’appellante, risulterebbe chiaramente
dall’interrogatorio formale di S__________ e dal fatto che la convenuta ha
ritirato il precetto esecutivo ancor prima della risposta alla petizione
introdotta presso la Pretura di Lugano, che a suo dire non avrebbe
assolutamente avuto luogo in un ambito transattivo, come invece sostenuto dalla
parte appellata. Secondo l’appellante l’asserito illecito sarebbe in nesso di
causalità adeguato ed esclusivo con le spese relative ai procedimenti avviati
dall’attore davanti alle autorità zurighesi e tale nesso causale non sarebbe
assolutamente stato interrotto dal fatto che l’azione di accertamento negativo
sia stata avviata presso un foro poi dichiaratosi territorialmente
incompetente, considerato che a suo dire la pronuncia di incompetenza del
Bezirksgericht di Zurigo è assolutamente discutibile e nessun legale avrebbe potuto,
a priori, prevedere un tale sorprendente esito della procedura. Essendo la
parte appellata colpevole del danno così cagionatogli, essa sarebbe pertanto
tenuta a rifondere all’appellante le spese occorsegli a causa della procedura
esecutiva asseritamente abusiva promossa nei suoi confronti.

 

3.            
Delle osservazioni con
cui la parte appellata postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario,
nei prossimi considerandi.

 

4.            
Con sentenza DTF 117 II 394 il Tribunale
federale ha innanzitutto confermato la giurisprudenza riguardante il rapporto
tra il diritto federale e il diritto procedurale cantonale concernente il
risarcimento dei costi preprocessuali nell’ambito di una causa per risarcimento
danni. Tali costi possono costituire una posta del danno giusta l’art. 41 CO
nella misura in cui non sono contemplati nelle ripetibili attribuite secondo il
diritto procedurale cantonale. In quest’ultimo caso essi non possono infatti
più essere fatti valere in una successiva causa per risarcimento danni. I costi
processuali, ossia quelli insorti durante il procedimento o in relazione
all’introduzione della causa, sono invece regolati esclusivamente dal diritto
procedurale applicabile. La sentenza menzionata ha poi osservato che da questi
due casi va distinta la fattispecie in cui è il comportamento processuale
medesimo a rappresentare l’atto illecito, e non l’evento oggetto di giudizio
nel processo. In questo caso il danno cagionato dal comportamento illecito,
nella misura in cui consista nei costi di giustizia e processuali sopportati
dal leso, va ricondotto direttamente all’evento dannoso. Nella misura in cui si
tratti dei costi processuali in generale, e delle ripetibili in particolare, si
pone anche in questi casi la questione concernente la relazione tra il diritto
al risarcimento secondo il diritto federale e le disposizioni del diritto
procedurale applicabile. A questo proposito il Tribunale federale si è espresso
nella sentenza menzionata a favore di una concorrenza delle pretese, per cui
quando l’atto illecito è rappresentato dalla condotta processuale medesima,
sussiste di principio un diritto al risarcimento secondo il diritto federale,
indipendente dalla possibilità di essere risarciti in base al diritto
procedurale applicabile.

 

5.            
Nell’ipotesi in cui nel caso in specie la
condotta della parte appellata si qualificasse effettivamente come illecito ai
sensi dell’art. 41 CO, l’appellante godrebbe in forza della giurisprudenza di
cui al considerando precedente di un diritto al risarcimento delle spese
processuali occorsegli, in virtù del diritto federale. Sennonché, a ben vedere,
indipendentemente da una simile ipotesi, tale giurisprudenza non torna
applicabile alla fattispecie in esame, in quanto a differenza del caso
esaminato dal Tribunale Federale ci si trova qui in presenza di due sentenze delle
autorità giudiziarie zurighesi, le quali hanno statuito sull’attribuzione di
tasse, spese e ripetibili con forza di cosa giudicata, in un caso nell’ambito
di una procedura gratuita che non prevedeva il riconoscimento di ripetibili,
nel secondo in base al criterio della soccombenza a danno dell’appellante. Non
ci si trova qui pertanto in un caso in cui la pretesa dell’appellante ai sensi
dell’art. 41 CO si trova in concorrenza con una sua pretesa di risarcimento
secondo il diritto procedurale, e nemmeno in un caso in cui le precedenti
decisioni delle autorità non hanno regolato la questione relativa ai costi di
causa. Nel caso di specie la pretesa fatta valere dall’appellante in forza del
diritto federale ribalterebbe anzi l’esito relativo all’attribuzione delle
spese disposto dalle autorità zurighesi secondo la normativa procedurale da
esse applicabile. Ne discende così che la conclusione della Pretora secondo cui
le poste rivendicate non sono qualificabili quali danno ai sensi dell’art. 41
CO dev’essere confermata.

 

5.1
   Riguardo alla decisione del Bezirksgericht
Zürich in qualità di autorità cantonale inferiore di sorveglianza sugli uffici
esecuzione del 2/11 agosto 2004 (cfr. consid. B), si rileva che il disposto di
non caricare ripetibili nell’ambito di tale procedura per legge gratuita si è
fondato sull’art. 20a cpv. 1 LEF e l’art. 62 cpv. 2 OTLEF. Chi si avvale di un
avvocato nell’ambito di una tale procedura di reclamo giusta l’art. 17-19 LEF
dovrà sempre sopportarne i costi indipendentemente dall’esito della stessa (Cometta, in
Basler Kommentar SchKG I, ad art. 20a m. 14). Appare pertanto palese che tale
prescrizione di diritto federale non possa essere elusa rivendicando in una
successiva causa le spese legali sostenute qualificandole come posta del danno ai
sensi dell’art. 41 CO. Quand’anche l’esecuzione promossa dalla convenuta nei
confronti dell’appellante avesse rappresentato un atto illecito, nulla
muterebbe al fatto che tali costi non possano rappresentare una posta del danno
ex art. 41 CO.

 

5.2       
Per quel che concerne la causa di
accertamento negativo introdotta il
18 novembre 2004 dall’appellante davanti al Bezirksgericht di Zurigo (cfr.
consid. C), l’autorità giudiziaria zurighese accogliendo l’eccezione
di incompetenza territoriale ha accollato tasse, spese e ripetibili all’attore
quale parte soccombente in quella sede. Dolendosi dell’asserita abusività della
procedura esecutiva spiccata nei suoi confronti e del fatto che AO 1 abbia
sollevato l’eccezione di incompetenza davanti al tribunale zurighese,
l’appellante vorrebbe ora vedersi riconosciuti gli importi caricatigli in
quella sede, in quanto i mezzi e i modi da lui utilizzati per difendersi
sarebbero stati assolutamente giustificati, essendo la pronuncia di incompetenza
dell’autorità zurighese discutibile. Tuttavia, non essendo stata impugnata, la
sentenza zurighese è cresciuta in giudicato e il fatto che il giudice zurighese
ha deciso su tasse, spese e ripetibili impedisce all’appellante ogni
possibilità di far valere una pretesa ai sensi dell’art. 41 CO, non trattandosi
di una posta di danno ai sensi dell’articolo di legge in questione. Il fatto di
sollevare l’eccezione di incompetenza territoriale, per di più accolta dal
giudice adito, non può nel caso in esame nemmeno essere qualificata quale un
abuso procedurale suscettibile di rappresentare un atto illecito giusta l’art.
41 CO. Basti ritenere che in tal caso ogni debitore indebitamente escusso
potrebbe introdurre un’azione di accertamento negativo presso un tribunale di
sua scelta, con la consapevolezza che i costi derivanti dalla sua soccombenza
in caso di eccezione di incompetenza territoriale possano essere recuperati in
una successiva causa per risarcimento danni. A ben vedere, se l’appellante
avesse introdotto l’azione di accertamento negativo al foro competente, in caso
di ritiro del precetto esecutivo, il giudice adito avrebbe presumibilmente
accollato tasse, spese e ripetibili alla convenuta, come per altro ha fatto  la Pretora nella sentenza qui impugnata relativamente
all’azione in questione. La sentenza pretorile regge quindi alla critica anche
su questo punto.

 

6.      La questione relativa all’asserita abusività della procedura
esecutiva promossa da AO 1 nei confronti dell’appellante può pertanto essere
lasciata aperta, non avendo alcuna rilevanza ai fini della presente decisione
sulle domande dell’appellante, così come quella relativa alla sussistenza di un
nesso causale adeguato e di una sua eventuale interruzione.

 

7.            
In definitiva, l’appello deve essere respinto. La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza dell’appellante
(art. 148 CPC), che rifonderà alla convenuta un’indennità per ripetibili di
appello, commisurata al valore di fr. 27'410.20.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC,  la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello 3 settembre
2008 di AP 1 è respinto.

 

 

                                   2.   Le spese della procedura d’appello, consistenti in:

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.       1500.-

                                         b) spese                                                      fr.           50           .-

                                         totale                                                            fr.       1550.-

                                         

                                         già
anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere
alla controparte fr. 1'250 per ripetibili di appello.                        

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - , 

  - , 

  

                                       Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 Nelle cause
a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla

 notificazione
del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore
litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze 

 in materia
di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per
valori inferiori il ricorso è ammissibile se

 la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art.
92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un 

 pregiudizio
irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una
decisione finale consentendo di 

 evitare una
procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è 

 possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende 

 impugnare
una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i 

 ricorsi con
una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).