# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 60bf31d2-bec2-5e98-87c9-178f14d20a6b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-12-03
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.12.2018 E-5851/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-5851-2018_2018-12-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour V 

E-5851/2018 

 

 
 

 
 A r r ê t  d u  3  d é c e m b r e  2 0 1 8  

Composition 
 William Waeber (président du collège),  

David R. Wenger, Emilia Antonioni Luftensteiner, juges, 

Isabelle Fournier, greffière. 

   

Parties 
 A._______, né le (…), 

Algérie,   

représenté par Karine Povlakic,  

Entraide Protestante Suisse EPER/SAJE,  

(…),  

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

   

Objet 
 Exécution du renvoi (recours réexamen) ; 

décision du SEM du 14 septembre 2018 / N (…). 

 

 

 

E-5851/2018 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 27 décembre 2010, le recourant a déposé une demande d’asile en 

Suisse.   

Par décision du 8 février 2012, l’Office des migrations (ODM, aujourd’hui 

et ci-après : le SEM) a refusé de lui reconnaître la qualité de réfugié, a 

rejeté sa demande d’asile, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné 

l’exécution de cette mesure. 

Le 6 mars 2012, l’intéressé a interjeté recours contre cette décision, 

uniquement en tant qu’elle ordonnait l’exécution de son renvoi. Il a, 

notamment, fait valoir qu’il vivait en ménage commun avec une 

ressortissante serbe, requérante d’asile déboutée en Suisse, faisant l’objet 

d’une décision exécutoire de transfert en B._______ (… [nom du pays]), 

que sa compagne était enceinte et qu’il avait entrepris des démarches afin 

de l’épouser et de reconnaître l’enfant à naître. 

Par arrêt E-1289/2012 du 30 mars 2012, le Tribunal administratif fédéral 

(ci-après : le Tribunal) a rejeté le recours de l’intéressé. Il a, notamment, 

retenu que le recourant n’avait d’aucune manière établi l’existence de 

relations étroites et effectives avec sa compagne et n’avait apporté aucun 

indice concret d’un mariage sérieusement voulu et imminent ni produit 

d’attestation officielle confirmant le dépôt d’une reconnaissance en 

paternité. Il a, par ailleurs, relevé que le recourant n’avait d’aucune manière 

étayé son affirmation selon laquelle le fait que lui-même était musulman et 

sa compagne chrétienne les empêcherait de s’installer ensemble, que ce 

soit en Algérie ou en Serbie. Il a considéré que cette affirmation ne 

correspondait pas à la réalité. Il a enfin relevé que, même à admettre que 

le recourant et sa compagne puissent, ultérieurement, se prévaloir 

valablement du principe de l’unité familiale, cela ne constituerait pas un 

obstacle à l’exécution de son renvoi, étant donné qu’ils pourraient être 

renvoyés ensemble, avec leur enfant, en Algérie ou en Serbie. 

B.  

Par écrit du 29 août 2018, le recourant a sollicité du SEM la reconsidération 

de la décision prise à son endroit en matière d’exécution du renvoi et le 

prononcé d’une admission provisoire. Il a fait valoir que la mère de son fils 

avait été admise provisoirement en Suisse, qu’il vivait depuis huit ans avec 

eux, ainsi que, depuis plus d’un an, avec la fille de sa compagne, auprès 

de laquelle il assumait un rôle de père. Il a précisé que cette enfant, victime 

d’abus en B._______, avait été autorisée à entrer en Suisse pour vivre 

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auprès de sa mère, mais qu’elle avait dû, durant une certaine période, être 

placée en foyer, car elle souffrait de troubles psychiques à cause de son 

vécu traumatique, tout comme sa mère d’ailleurs ; il a affirmé avoir, durant 

cette période déjà, joué un rôle important auprès d’elle et précisé qu’ils 

vivaient désormais, depuis plus d’un an, tous ensemble. Il a soutenu que 

la communauté familiale qu’ils formaient devait être protégée et que le 

maintien de ces relations était primordial, en particulier pour le 

développement de leurs enfants.  

Le SEM a, le 3 septembre 2018, suspendu à titre provisionnel l’exécution 

du renvoi de l’intéressé. 

C.  

Par décision du 14 septembre 2018, le SEM a rejeté la demande de 

reconsidération du recourant. Il a relevé qu’une telle requête devait être 

déposée dans les 30 jours dès la découverte du motif de réexamen et que, 

de toute évidence, l’intéressé aurait pu invoquer les éléments avancés plus 

tôt, puisqu’il vivait depuis huit ans avec sa compagne et que leur enfant 

était né en (…[date]). En outre, il a retenu, en se référant à l’arrêt du 

Tribunal du 30 mars 2012 (cf. let. A), que les intéressés pouvaient 

préserver leur unité familiale en se rendant ensemble en Algérie. Enfin, il a 

relevé que, selon la jurisprudence, lorsqu’un droit au règlement des 

conditions de séjour selon la législation ordinaire naissait après la clôture 

de la procédure d’asile, celui-ci ne constituait pas un motif de 

reconsidération de la décision de renvoi prise au terme du rejet de la 

demande d’asile. Il a considéré que, dans un tel cas, l’examen du droit au 

règlement des conditions de séjour, par le biais de la délivrance d’une 

autorisation ordinaire, relevait de la compétence des autorités chargées 

d’appliquer la législation sur le séjour et l’établissement des étrangers.  

D.   

Le 12 octobre 2018, le recourant a interjeté recours auprès du Tribunal. 

contre cette décision. Il a conclu à son annulation et au prononcé d’une 

admission provisoire. Il a reproché au SEM d’avoir, à tort, considéré que 

sa demande était tardive, la vie familiale étant un processus continu. Il a 

allégué que les liens avec sa compagne et ses enfants se renforçaient avec 

les années et qu’il faisait, ainsi, valoir un changement fondamental de 

circonstances depuis le prononcé de la décision d’exécution du renvoi. En 

outre, il a observé que sa compagne n’était pas titulaire d’une autorisation 

de séjour et que l’autorité cantonale de police des étrangers n’était ainsi 

aucunement compétente pour traiter sa demande. Il a soutenu que 

l’exécution de son renvoi était illicite, car contraire au principe du respect 

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de la vie privée et de l’unité familiale, et qu’elle ne tenait pas compte de 

l’intérêt supérieur des enfants. Il a enfin argué qu’il lui serait impossible de 

s’installer en Algérie avec sa compagne et la fille de celle-ci, qui auraient 

des difficultés particulières à s’intégrer dans ce pays, n’étant pas de religion 

musulmane et d’une culture toute différente, et ne disposant, de surcroît, 

d’aucun statut dans ce pays. 

E.  

Par décision incidente du 17 octobre 2018, le juge instructeur a suspendu 

l’exécution du renvoi du recourant et a admis sa demande d’assistance 

judiciaire partielle.  

 

Droit : 

1.  

1.1 En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les 

décisions au sens de l'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à 

l'art. 33 LTAF. 

En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent 

être contestées devant le Tribunal (cf. art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel 

statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat 

dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception 

non réalisée en l’espèce. 

1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le 

délai prescrit par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et art. 108 

al. 1 LAsi).    

1.3 Il peut être renoncé à un échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi). 

2.   

2.1 La demande de réexamen, définie comme une requête adressée à une 

autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a 

prise et qui est entrée en force, est prévue par la loi depuis l'entrée en 

vigueur de la modification de la LAsi du 14 décembre 2012 (cf. art. 111b ss 

LAsi). La jurisprudence et la doctrine l'avaient auparavant déduite de l'art. 4 

de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce 

point, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 

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101), et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander, à certaines 

conditions, la révision des décisions.  

2.2 Le SEM est tenu de se saisir d'une demande de réexamen notamment 

lorsque celle-ci constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le 

requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur 

au prononcé de sa décision (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 s.). 

2.3 A teneur de l'art. 111b al. 1 LAsi, la demande de réexamen dûment 

motivée est déposée par écrit auprès du SEM, dans les 30 jours qui suivent 

la découverte du motif de réexamen. Pour le surplus, la procédure est régie 

par les art. 66 à 68 de la PA.  

3.  

3.1 En l’occurrence, le SEM a considéré, d’une part, que le motif invoqué 

par l’intéressé était tardif et, d’autre part, qu’une autre autorité était 

compétente pour se saisir de sa demande en tant qu’il invoquait un droit 

au regroupement familial né après la clôture de la procédure d’asile. Ces 

deux motifs auraient, logiquement, dû amener le SEM à déclarer la 

demande irrecevable et non à la rejeter, comme il l’a fait. Quoi qu’il en soit, 

l’argumentation du SEM, portant sur sa prétendue incompétence pour 

examiner la requête de l'intéressé, ne peut être suivie. En effet, la 

compagne du recourant et leur fils commun sont sous le coup d'une 

décision de renvoi, mais ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire 

prononcée à l'issue d'une procédure d'asile, et non d’un titre de séjour 

octroyé par une autorité cantonale. Ainsi, en l'espèce, contrairement aux 

cas traités dans la jurisprudence citée par le SEM (cf. Jurisprudence et 

informations de l'ancienne Commission suisse de recours en matière 

d’asile [JICRA] 2005 no 3 consid. 3.4 à 3.6 p. 34 ss et JICRA 2000 n° 30 

p. 238 ss), l'intéressé, lui-même sous le coup d'une décision de renvoi, ne 

peut pas faire valoir de droit à une autorisation de séjour de police des 

étrangers tiré du statut de sa compagne et de son fils. Dès lors, le SEM est 

bien compétent pour examiner si l'intéressé, eu égard à la présence en 

Suisse de sa compagne et de leur fils commun, peut se réclamer de 

l'art. 44 LAsi (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 

1995 n° 24 consid. 9 p. 229 s.). Quant à la tardivité de la demande de 

réexamen, la question n’a pas à être tranchée ici, au vu des considérants 

qui suivent. 

3.2 Le Tribunal n’entend en effet pas discuter ici la question de savoir si le 

recourant aurait pu, et dû, déposer plus tôt sa demande en tant qu’elle 

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invoquait l’existence d’une communauté familiale avec sa compagne et 

leur enfant. Ces éléments avaient été invoqués dans le cadre de la 

procédure ordinaire et le recourant ne saurait a priori, sauf à démontrer que 

le renvoi n’a pas été exécuté malgré une entière collaboration de sa part 

et de la part de sa compagne, se prévaloir du seul écoulement du temps 

pour solliciter la reconsidération d’une décision qu’il n’a pas respectée. 

Cependant, le SEM n’a pas pris en compte le fait que le recourant invoquait 

un changement fondamental de circonstances, par rapport à l’état de fait 

sur lequel se sont basées les décisions prises en procédure ordinaire. 

3.3 En effet, tant le SEM que le Tribunal se sont prononcés, dans le cadre 

de la procédure ordinaire, en fonction d’un état de fait dont il ressortait que 

la compagne de l’intéressé était sous le coup d’une décision exécutoire de 

non-entrée en matière et de transfert en B._______. Depuis lors, la 

situation de fait a, notablement, évolué. En effet, d’une part, la compagne 

du recourant et leur fils commun, né dans l’intervalle, ont été admis 

provisoirement en 2015, après reprise de la procédure d’asile et examen 

de leur demande. Or, le Tribunal avait par hypothèse considéré que les 

membres de la famille, si celle-ci s’était entre temps constituée, tous sous 

le coup d’une décision d’exécution du renvoi, pourraient être renvoyés, 

ensemble, en Algérie ou en Serbie. Le SEM n’a, ainsi, pas pris en compte 

que la compagne du recourant n’était plus tenue de quitter la Suisse, mais 

y avait été admise provisoirement. D’autre part, la fille de la compagne du 

recourant a été autorisée à entrer en Suisse et vit auprès de sa mère. Le 

recourant a allégué entretenir non seulement avec sa compagne et leur 

fils, mais également avec cette enfant, aujourd’hui pré-adolescente, des 

relations personnelles effectives et durables. Le SEM a relevé, en se 

référant à l’arrêt du Tribunal du 30 mars 2012, que le recourant et sa 

compagne pouvaient préserver l’unité de la famille en se rendant ensemble 

en Algérie. Ce faisant, il n’a d’aucune manière tenu compte des nouvelles 

circonstances invoquées par le recourant, à savoir la présence de la fille 

de sa compagne, ni analysé si et à quelles conditions celle-ci pouvait 

s’installer en Algérie. 

3.4 Enfin, la motivation de la décision du SEM est à l’évidence insuffisante, 

dans la mesure où elle ne contient aucune considération relative aux 

arguments du recourant tirés de la prise en compte du bien de l’enfant. 

A ce sujet, il faut relever que le fils de l’intéressé a maintenant (…) ans et 

la fille de sa compagne (…). Le recourant a expliqué que cet enfant avait 

rencontré des problèmes de développement et connu des relations 

difficiles avec sa mère, en raison des traumatismes subis dans son enfance 

(…). Il a mis en avant les risques d’une séparation, voire d’une installation 

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dans un autre pays, pour le développement futur de cette enfant très 

fragilisée et qui commence à trouver ses repères en Suisse. Le SEM ne 

pouvait par conséquent pas s’abstenir d’examiner si les faits allégués 

étaient établis et de motiver sa décision en conséquence. Il en va de même 

s’agissant des troubles de santé de la compagne de l’intéressé et de sa 

fille, invoqués comme obstacles à une installation de la communauté 

familiale dans un autre pays. 

4.  

Il ressort de ce qui précède que le SEM n’a pas pris en considération l’état 

de fait déterminant. Il n’a pas tenu compte des éléments essentiels 

invoqués par l’intéressé et constituant une évolution notable de 

circonstances, à savoir l’admission provisoire de sa compagne, la 

présence en Suisse de la fille de celle-ci et le passé traumatique de cette 

dernière. En outre, il n’a pas motivé sa décision de manière suffisamment 

approfondie pour satisfaire aux obligations tirées du droit d’être entendu 

ancré à l'art. 29 al. 2 Cst., et concrétisé en droit administratif fédéral par les 

art. 29 ss PA. Celui-ci implique en effet, pour l'autorité, l’obligation de 

motiver sa décision. Elle doit mentionner, au moins brièvement, les motifs 

qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce 

que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer 

en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 et ATAF 2011/22 

consid. 3.3). En l’occurrence, comme déjà dit, la décision du SEM est à 

l’évidence insuffisamment motivée par rapport aux circonstances nouvelles 

invoquées par l’intéressé. 

5.   

Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. La décision entreprise 

est annulée et la cause renvoyée au SEM, pour nouvelle décision.  

6.   

6.1 Vu l’issue de la cause, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 2 PA). 

6.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, 

d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain 

de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement 

élevés qui lui ont été occasionnés. 

En l’occurrence, il y a lieu d'attribuer des dépens au recourant. Ceux-ci sont 

fixés sur la base du dossier, en l’absence d’un décompte de prestations de 

la mandataire (cf. art. 14 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant 

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les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral 

[FITAF, RS 173.320.2]). Tenant compte du fait que celle-ci représentait déjà 

l’intéressé en première instance et connaissait son dossier, ils sont arrêtés 

à 500 francs. 

 

(dispositif page suivante) 

  

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis, en ce sens que la décision du SEM, du 14 septembre 

2018, est annulée et la cause renvoyée au SEM pour nouvelle décision. 

2.  

Il n'est pas perçu de frais.   

3.  

Le SEM versera au recourant la somme totale de 500 francs à titre de 

dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

William Waeber Isabelle Fournier