# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3edd279d-56e7-582f-a905-de6a310e0594
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-27
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 27.03.2015 110 2014 140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2014-140_2015-03-27.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2014/140 Bern, 30. März 2015

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Herrn C.________
Beschwerdegegner

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Gsteig, Gemeindeverwaltung, Gsteigstrasse 9, 
3785 Gsteig b. Gstaad

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Gsteig vom 
6. November 2014 (Baugesuch Nr. 1623/2014; Parkplatzerweiterung, Abschreibung)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdegegner begann bei seiner Liegenschaft auf Parzelle Gsteig Gbbl. 

Nr. E.________ weitere Parkplätze zu erstellen. Das Grundstück liegt in der Gewerbe- / 

Wohnzone GW3. Nachdem die Gemeinde Kenntnis der unbewilligten Bauarbeiten erhalten 

hatte, verfügte sie die Baueinstellung. Am 24. April 2014 reichte der Beschwerdegegner ein 

nachträgliches Baugesuch ein für die Erweiterung des südseitigen Parkplatzes von sieben 

2

auf elf Parkplätze. Dagegen erhob unter anderem der Beschwerdeführer am 28. Mai 2014 

Einsprache. Mit E-Mail vom 22. August 2014 forderte der Beschwerdeführer die Gemeinde 

auf, dem Beschwerdegegner unter Androhung von Straffolgen zu gebieten, die bereits 

ausgeführten Arbeiten auf der Parzelle Nr. E.________ rückgängig zu machen und die auf 

der Parzelle Nr. F.________ gelagerten Gegenstände zu entfernen. Die Gemeinde verwies 

auf das laufende Baubewilligungsverfahren betreffend die Parzelle Nr. E.________ und 

erklärte, dass kein Handlungsbedarf bestehe. Was die Gegenstände auf der Parzelle 

Nr. F.________ anbelange, seien diese in der Zwischenzeit geräumt worden. Mit E-Mail 

vom 18. September 2014 bekräftigte der Beschwerdeführer gegenüber der Gemeinde 

seine Forderung nach Wiederherstellung des Terrains auf Parzelle Nr. E.________. Die 

Gemeinde verwies wiederum auf den baldigen Bauentscheid. Am 8. Oktober 2014 forderte 

die Gemeinde den Beschwerdegegner auf, seine Baueingabe zu verbessern. Am 13. 

Oktober 2014 zog der Beschwerdegegner sein Baugesuch schriftlich zurück. Mit 

Abschreibungsverfügung vom 6. November 2014 schrieb die Gemeinde Gsteig das 

Baugesuch als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab, und eröffnete die Verfügung auch 

den Einsprechern. 

2. Mit E-Mail vom 8. November 2014 informierte der Beschwerdeführer die Gemeinde, 

dass der Beschwerdegegner weiter baue. Erneut verlangte er ein unverzügliches 

Einschreiten der Baupolizeibehörde, den Erlass eines Baustopps und die Anordnung der 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Die Gemeinde teilte dem 

Beschwerdeführer mit Brief vom 11. November 2014 mit, dass sie ihn bedauerlicherweise 

nicht über die weiteren Schritte informiert habe. Sie habe mit dem Beschwerdegegner nach 

Erlass der Abschreibungsverfügung vor Ort die Wiederherstellung der begonnenen 

Arbeiten besprochen. Sie gab dem Beschwerdeführer die einzelnen Massnahmen bekannt 

und hielt fest, es bestehe kein weiterer Handlungsbedarf. Mit E-Mail vom 1. Dezember 

2014 an die Gemeinde rügte der Beschwerdeführer, dass die Abschreibungsverfügung 

erlassen worden sei, ohne den Einsprechern das rechtliche Gehör zu gewähren. In der 

Abschreibungsverfügung seien keine Wiederherstellungsmassnahmen angeordnet worden, 

und die vom Beschwerdegegner vorgenommenen Arbeiten entsprächen auch nicht der 

Vereinbarung mit der Gemeinde. Er beantragte, dass die Abschreibungsverfügung in 

Wiedererwägung gezogen werde und ein neuer Entscheid erlassen werde. Mit E-Mail vom 

8. Dezember 2014 antwortete die Gemeinde, eine Wiedererwägung dränge sich nicht auf. 

Es sei richtig, dass die geforderten Massnahmen noch nicht oder nur als Provisorien 

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ausgeführt worden seien. Sie habe deshalb mit dem Beschwerdegegner die Massnahmen 

konkretisiert und als Ausführungstermin Freitag, 19. Dezember 2014 bestimmt.

3. Am 6. Dezember 2014 reichte der Beschwerdeführer gegen die 

Abschreibungsverfügung Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des 

Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
 «Die angefochtene Abschreibungsverfügung sei aufzuheben, eventuell nichtig 

zu erklären.

 Das Baugesuch Nr. 1623/2014 von Herrn C.________ sei abzuweisen.

 Es sei vom dafür zuständigen Amt eine Expertise über die Sicherheit der 

geplanten Einfahrt der Strasse G.________ in die Kantonsstrasse 

anzuordnen.»

Weiter beantragt er, die Abschreibungsverfügung sei zur Vervollständigung an die Vor-

instanz zurückzuweisen, da Anordnungen fehlten, wie und wann der rechtmässige Zustand 

wiederherzustellen sei. 

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Der Beschwerdegegner stellt mit 

Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2015 folgende Rechtsbegehren: 
1. «Die Beschwerde von A.________ betreffend die Rüge der Verletzung des 

rechtlichen Gehörs sei abzuweisen.

2. Soweit A.________ weitergehende Rügen vorbringt, sei darauf nicht einzutreten.
Eventualiter seien die weitergehenden Rügen abzuweisen.»

Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom 8. Januar 2015 Stellung zur Beschwerde, ohne 

einen expliziten Antrag zu stellen. Gestützt auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 

11. Februar 2015 gab das Rechtsamt den Parteien Gelegenheit zu einem weiteren 

Schriftenwechsel. Der Beschwerdegegner äusserte sich mit Eingabe vom 20. Februar 

2015, der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 26. Februar 2015. Gestützt auf diese 

Eingaben reichten der Beschwerdegegner am 16. März 2015 und die Gemeinde am 18. 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

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März 2015 eine Stellungnahme ein. Die Gemeinde beantragt die Abweisung der 

Beschwerde. Die übrigen Beteiligten halten an ihren Anträgen fest. 

Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 

Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist eine Abschreibungsverfügung, die gestützt auf den Rückzug des 

nachträglichen Baugesuchs erging. Gegen die Abschreibungsverfügung steht das gleiche 

Rechtsmittel wie gegen den Sachentscheid offen (Art. 39 Abs. 2 VRPG2). Bauentscheide 

können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der 

BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der 

Beschwerdeführer war als Einsprecher am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Die 

Beschwerdelegitimation setzt weiter voraus, dass der Beschwerdeführer durch den vor-

instanzlichen Gesamtentscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an 

der Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (Art. 40 Abs. 5 BauG i.V.m. Art 65 Bst. b 

und c VRPG). Der Beschwerdeführer ist Eigentümer von mehreren Stockwerkeinheiten auf 

der Parzelle Nr. H.________, die gegenüber dem Bauvorhaben liegt, und insofern in 

seinen Interessen betroffen. 

c) Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht. Bei fristgebundenen Eingaben 

müssen auch der Antrag und die Begründung innert der Frist eingereicht sein (Art. 33 

Abs. 3 VRPG). Der Beschwerdeführer hat seinen Eventualantrag, die 

Abschreibungsverfügung sei nichtig zu erklären, in der Beschwerde in keiner Weise 

begründet. Die Beschwerde genügt insofern der Begründungspflicht nicht. In seiner 

2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

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Stellungnahme vom 26. Februar 2015 hat er eine Begründung für dieses 

Eventualbegehren nachgereicht. Dies ist verspätet, darauf ist nicht einzutreten. Die Rüge 

des Rechtsmissbrauchs hat der Beschwerdeführer erstmals in der Stellungnahme vom 26. 

Februar 2015 erhoben. Auch darauf kann nicht eingetreten werden. Unter diesem 

Vorbehalt ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. Ob auf die einzelnen Rügen 

eingetreten werden kann, ist in den Erwägungen zu prüfen.

2. Abschreibungsverfügung

a) Der Beschwerdeführer rügt, dass er vor dem Erlass der Abschreibungsverfügung 

nicht angehört worden sei, was sein rechtliches Gehör verletze. Ausserdem seien in der 

Abschreibungsverfügung keine Anordnungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen 

Zustandes verfügt worden. Die vom Beschwerdegegner erstellte Abgrenzung entspreche 

nicht der Vereinbarung mit der Gemeinde. Zudem rügt er eine mangelnde 

Verkehrssicherheit eines weiteren Parkplatzes bei der Einmündung der Strasse 

G.________ in die Kantonsstrasse.

b) Die Abschreibungsverfügung erging gestützt auf den Rückzug des nachträglichen 

Baugesuchs. Wird mit der Ausführung eines baubewilligungspflichtigen Bauvorhabens 

begonnen, bevor eine Baubewilligung eingeholt wird, sieht das Baugesetz vor, dass die 

Gemeinde eine Baueinstellungsverfügung erlässt (Art. 46 Abs. 1 BauG) und danach mit 

einer Wiederherstellungsverfügung eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands setzt (Art. 46 Abs. 2 BauG). Mit der Wiederherstellungsverfügung 

ist der Bauherrschaft Gelegenheit zu geben, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 

Im nachträglichen Baubewilligungsverfahren ist gegebenenfalls zu prüfen, ob das 

Bauvorhaben wenigstens teilweise bewilligt werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Bei 

vollständiger oder teilweiser Bewilligung des Bauvorhabens fällt die 

Wiederherstellungsverfügung im entsprechenden Umfang dahin (Bst. d). Im Falle des 

Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde darüber, ob und inwieweit der 

rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, sie setzt dafür gegebenenfalls eine neue 

Frist (Bst. e).

  

c) Mit dem Institut des nachträglichen Baugesuchs räumt der Gesetzgeber den 

unrechtmässig Bauenden die Möglichkeit ein, das Bauvorhaben formell legalisieren zu 

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lassen, da es unverhältnismässig wäre, eine an sich materiell bewilligungsfähige Baute 

oder Anlage bloss wegen Fehlens der förmlichen Baubewilligung beseitigen zu lassen.4 Bei 

Verfahren, die nur auf Gesuch hin durchgeführt werden, wie beispielsweise dem 

Baubewilligungsverfahren, gilt vollumfänglich die Dispositionsmaxime.5 Ob der Bauherr ein 

nachträgliches Baugesuch einreichen will oder nicht, liegt deshalb in seinem Ermessen. 

Ebenso steht es der Bauherrschaft frei, ein eingereichtes Baugesuch wieder 

zurückzuziehen. Dies gilt auch bei einem nachträglichen Baugesuch, allerdings sind die 

weiteren Folgen nicht gleich wie beim Rückzug eines ursprünglichen Baugesuchs. Der 

Unterschied besteht darin, dass bei Letzterem das gesamte Verfahren beendet ist, 

während bei einem nachträglichen Baugesuch nur das Baubewilligungsverfahren dahinfällt, 

aber noch ein Wiederherstellungsverfahren durch- bzw. weitergeführt und zu einem 

Abschluss gebracht werden muss. Der Beschwerdegegner hat mit dem Rückzug seines 

Baugesuchs somit nur darauf verzichtet, für die Nutzung der inzwischen bereits befestigten 

Fläche als Parkplatz eine Baubewilligung einzuholen. Er nimmt damit in Kauf, dass die 

ausgeführten Arbeiten nur noch im Rahmen der Verhältnismässigkeit von 

Wiederherstellungsmassnahmen summarisch auf ihre materielle Rechtmässigkeit geprüft 

werden.6 Dies stellt kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar.

e) Mit dem Rückzug des Baugesuchs ist das rechtserhebliche Interesse am Erlass 

eines Bauentscheides dahingefallen. Die Gemeinde muss dem Rückzug stattgeben und 

das Baubewilligungsverfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abschreiben (Art. 39 

Abs. 1 VRPG). Dazu werden die weiteren Verfahrensbeteiligten nicht angehört, zumal es 

sich bei der Abschreibung nur um eine verfahrensrechtliche Erledigung handelt und der 

Rückzug des Baugesuchs ohnehin alleinige Entscheidung des Baugesuchstellers ist. Das 

rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV7) der Einsprecher wird daher nicht verletzt, wenn sie 

vor der Abschreibungsverfügung nicht über den Rückzug des Baugesuchs informiert 

werden. Weil der Gemeinde der Verfahrensgegenstand entzogen wurde, wäre es ihr 

verwehrt, trotzdem einen Bauentscheid zu erlassen.8 Das Baugesetz bestimmt nur für den 

Fall, dass dem nachträglichen Baugesuch der Bauabschlag erteilt wird, dass zugleich über 

4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 14
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 50 N. 2
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 15a
7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 50 N. 2; Art. 39 N. 1-2, 4

7

die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes entschieden werden muss (Art. 46 

Abs. 2 Bst. e BauG). Die Gemeinde hätte zeitgleich mit der Abschreibungsverfügung auch 

eine Wiederherstellungsverfügung erlassen können, verpflichtet dazu war sie aber nicht, 

zumal es sich um zwei separate Verfügungen handelt. 

f) Ein Grossteil der Vorbringen des Beschwerdeführers bezieht sich auf die 

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bzw. deren Umsetzung. Dies geht über 

den Gegenstand hinaus, der mit der angefochtenen Abschreibungsverfügung geregelt 

wurde bzw. geregelt werden konnte. Darauf kann nicht eingetreten werden. Die Gemeinde 

hat mit dem Beschwerdegegner bereits Vereinbarungen über die Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes getroffen, soweit bekannt aber bisher noch keine 

Wiederherstellungsverfügung erlassen. Sofern der Beschwerdeführer durch die 

baurechtswidrigen Verhältnisse in schutzwürdigen Interessen betroffen ist, kann er sich im 

Wiederherstellungsverfahren als Partei beteiligen (Art. 12 VRPG; Art. 46 Abs. 2 Bst. a 

BauG).9

g) Zusammenfassend gehen die Rügen zum Bauabschlag und zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustandes über den Streitgegenstand hinaus, der mit der 

angefochtenen Abschreibungsverfügung geregelt wurde. Darauf kann nicht eingetreten 

werden. Aus gleichem Grund kann auch auf die Rüge zum Parkplatz bei der I.________-

strasse / Kantonsstrasse nicht eingetreten werden. Im Übrigen ist die Beschwerde 

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden konnte. 

 

3. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdeführer. Er hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 1'000.‒ (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 

GebV10).

9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 
N. 2a
10 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

8

b) Der Beschwerdeführer hat zudem dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu 

ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige 

Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV11 

beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.‒ bis 

Fr. 11'800.‒ pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz 

nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und 

der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG12). Im vorliegenden Fall ist die 

Bedeutung der Sache und die Schwierigkeit der umstrittenen Rechtsfragen als deutlich 

unterdurchschnittlich, der gebotene Zeitaufwand aufgrund der weiteren Stellungnahme als 

durchschnittlich zu werten. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 3'500.‒ als angemessen. 

Hinzu kommen Fr. 116.‒ Auslagen sowie 8% Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 289.30, 

ausmachend insgesamt Fr. 3'905.30.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die 

Abschreibungsverfügung der Gemeinde Gsteig bei Gstaad vom 6. November 2014 

wird bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.‒ werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Der Beschwerdeführer hat dem Beschwerdegegner die Parteikosten im Betrag von 

Fr. 3'905.30 (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) zu ersetzen. 

11 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; 
PKV; BSG 168.811)
12 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)

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IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, mit Gerichtsurkunde

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Gsteig, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

- Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer,

Regierungspräsidentin