# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e3d7340-81c0-520a-8d23-686d8dad61e2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 18.10.2022 STBER.2021.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2021-55_2022-10-18.html

## Full Text

SOG 2022 Nr. 6

Art. 140 und Art.
141 StPO: Die
vor Inkrafttreten der aktuellen Regelungen durch private Observationen im
Unfall- und Sozialversicherungsverfahren vorgenommenen Eingriffe in die
Privatsphäre von Betroffenen verstossen grundsätzlich gegen Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 36 Abs. 1 BV. Die ohne ausreichende gesetzliche
Grundlage erhobenen Beweismittel sind jedoch nicht automatisch strafprozessual
unverwertbar. Ob und inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und
EMRK-Widrigkeit ein Beweisverwertungsverbot folgt, ist gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach dem anwendbaren schweizerischen
Verfahrensrecht zu prüfen.

 

Sachverhalt:

Eine Frau bezog seit über
neun Jahren bei der IV-Stelle eine IV-Rente, drei IV-Kinderrenten, eine
Hilflosenentschädigung sowie bei der Ausgleichskasse Ergänzungsleistungen im
Umfang von insgesamt rund CHF 410'000.00. In einer anonymen Meldung zu Handen
der IV-Stelle wurde sie beschuldigt, in Tat und Wahrheit über keinerlei
gesundheitlichen Einschränkungen zu verfügen bzw. die genannten Stellen über
ihren wahren Gesundheitszustand getäuscht zu haben. Um die Anschuldigungen zu
überprüfen, liess die IV-Stelle die Beschuldigte im Anschluss an ein
Revisionsgespräch observieren. Die Amtsgerichtsstatthalterin von
Solothurn-Lebern erklärte die Observationsergebnisse für verwertbar und
verurteilte die Beschuldigte wegen gewerbsmässigen Betrugs und mehrfachen
Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 40 Monaten. Im Rahmen des
Berufungsverfahrens wurde seitens der Verteidigung die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse
erneut bestritten.

 

Aus den Erwägungen:

5.2.1. Wie sowohl der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte als auch das Bundesgericht
entschieden haben, verstiessen die vor Inkrafttreten der aktuellen Regelungen
durch private Observationen in Unfall- und Sozialversicherungsverfahren
vorgenommenen Eingriffe in die Privatsphäre von Betroffenen gegen Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 1 BV (Urteil des EGMR Vukota-Bojic
gegen Schweiz vom 16.10.2006, Nr. 61838/10, § 69 – 77, in Plädoyer 2016 6 S.
71; BGE 143 IV 387 E. 4.1.1. m.w.Verw.). In BGE 143 I 377 hat sich das
Bundesgericht (in einem Verwaltungsverfahren betreffend Invalidenversicherung)
der dargelegten Rechtsprechung des EGMR angeschlossen: Zwar finde sich in Art.
59 Abs. 5 IVG eine spezialgesetzliche Grundlage, die es ermögliche, zur
Bekämpfung des ungerechtfertigten Leistungsbezugs Spezialisten beizuziehen.
Insgesamt präsentiere sich jedoch keine andere Rechtslage als im
Unfallversicherungsverfahren. Insbesondere seien die Dauer der Observation, das
Verfahren ihrer Anordnung und die zulässigen Überwachungsmodalitäten nicht
gesetzlich geregelt. Da das Gesetz solche privaten Observationen nicht
vorsieht, würden die erfolgten Eingriffe in die Grundrechte die Bundesverfassung
und die StPO verletzen (BGE 143 IV 387 m.w.Verw., insb. Verweis auf BGE 143 I
377 E. 4.). Aus dem Gesagten folge jedoch nicht, dass die rechtswidrig
(ohne ausreichende gesetzliche Grundlage) erhobenen Beweismittel automatisch
strafprozessual unverwertbar wären. In BGE 143 I 377 E. 5. hat das
Bundesgericht denn auch für das Verwaltungsverfahrensrecht entschieden, dass
die von einer kantonalen IV-Stelle (wegen mutmasslichen
Versicherungsmissbrauchs) angeordneten und mittels Privat-Observationen im
öffentlich frei einsehbaren Raum erfolgten Beweiserhebungen (Videos und Fotos)
aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung im IV-Verwaltungsverfahren (in
Analogie zu Art. 152 Abs. 2 ZPO) grundsätzlich verwertbar sein können. Ob und
inwiefern aus einer festgestellten Verfassungs- und EMRK-Widrigkeit ein
Beweisverwertungsverbot folgt, ist nach dem anwendbaren schweizerischen
Verfahrensrecht zu prüfen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt sich insofern
lediglich der Anspruch auf ein insgesamt faires Verfahren (zit. Urteil Vukota-Bojic,
§ 91, 93 f. und 96, s. zum Ganzen BGE 143 IV 387 E. 4.3.).

Die Schweizerische
Strafprozessordnung enthält Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhebungen
(Art. 140 StPO) und zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 141
StPO). Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, welche die Strafbehörden in
strafbarer Weise oder in Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben,
nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich. Inwieweit die Beweisverbote auch greifen,
wenn nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln,
wird in der Strafprozessordnung nicht geregelt. Die Rechtsprechung geht davon
aus, dass von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar sind,
wenn sie auch von den Strafbehörden hätten erlangt werden können und kumulativ
dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht. Von Privaten
beschaffte Beweise sind demnach unverwertbar, wenn der Staat selbst nicht auf
rechtmässigem Weg auf das Beweismittel hätte zugreifen können und die
Interessenabwägung für die Nichtverwertung spricht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_22/2012 vom 11.05.2012 E. 2.4.4., Urteil des Bundesgerichts
6B_323/2013 vom 03.06.2013 E. 3.4., Urteil des Bundesgerichts 6B_983/2013
vom 24.02.2014, E. 3.2.). Bei der Interessenabwägung gilt: Je schwerer die
zu beurteilende Straftat ist, umso eher überwiegt das öffentliche Interesse an
der Wahrheitsfindung das private Interesse des Angeklagten daran, dass der
fragliche Beweis unverwertet bleibt (Urteil des Bundesgerichts 9C.806/2016 vom
14.07.2017 E. 5.1.1.). In concreto prüft das Bundesgericht diesbezüglich, ob
die angeordnete Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel eingeleitet wurde,
ob sie nur im öffentlichen Raum stattgefunden hat und ob der Beschuldigte
keiner ständigen und systematischen Überwachung ausgesetzt gewesen ist (s.
bspw. Urteil des Bundesgerichts 9C.806/2016 vom 14.07.2017 E. 5.1.2.).

5.2.2. Vorliegend
bestreitet die Verteidigung die Verwertbarkeit der Observationsergebnisse der
(…) AG (nachfolgend […]). Im Zeitpunkt, als die Privatklägerschaft der (…) den
Observationsauftrag erteilt habe, habe es keine rechtliche Grundlage für eine
solche Observation gegeben. Beim aktenkundigen Observationsbericht handle es
sich somit um ein von einer Privatperson rechtswidrig erlangtes Beweismittel,
welches nur verwertbar sei, wenn die vom Bundesgericht aufgestellten
Anforderungen erfüllt seien. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Einerseits
hätten die Strafverfolgungsbehörden die Observation nicht in Auftrag geben
können. Dies wäre nur der Fall gewesen, wenn genügend konkrete Anhaltspunkte
für ein Verbrechen oder Vergehen vorgelegen hätten. Die Meldung vom 9. Oktober
2013 sei aber zu kurz, unpräzise und vage formuliert sowie anonym verfasst
worden, weswegen sie keine genügenden Anhaltspunkte zu begründen vermocht
hätten. Andererseits blieben, selbst wenn vom Bestehen genügender Anhaltspunkte
ausgegangen würde, die widerrechtlich erlangten Observationsergebnisse im
Ergebnis unverwertbar, weil die Interessenabwägung zwischen den privaten
Interessen der Beschuldigten am Grundrechtsschutz und den öffentlichen
Interessen zwingend zu Gunsten der Beschuldigten ausgefallen wäre. Von den
ergänzenden Anforderungen des Bundesgerichts an die Interessenabwägung gemäss
Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 sei nur eine von dreien erfüllt, nämlich
dass die Beschuldigte keiner ständigen und systematischen Überwachung
ausgesetzt gewesen sei. Die Überwachung sei aber nicht aufgrund ausgewiesener
Zweifel eingeleitet worden und habe schon gar nicht nur im öffentlichen Raum
stattgefunden. So sei die Beschuldigte u.a. in ihrer Privatwohnung überwacht
worden. Es sei beobachtet worden, ob sie sich auf dem Balkon aufhalte, ob in
der Wohnung Licht brenne, ob der Sonnenschirm auf oder zu sei etc. Mit Blick
auf die beiden genannten Punkte sei der Observationsbericht daher unverwertbar.

5.2.3. Im Sinne der
vorstehend genannten Kaskade ist vorab zu prüfen, ob die Observationsberichte
der (…) als Beweismittel auch von der Staatsanwaltschaft rechtmässig hätte
erworben werden resp. ob die diesen Berichten zugrundeliegende Observation auch
von der Staatsanwaltschaft hätte angeordnet werden können. 

Die Staatsanwaltschaft
kann Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten
und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn aufgrund konkreter
Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden
sind und die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig
erschwert würden (Art. 282 Abs. 1 StPO). Die Verdachtsmomente müssen
entsprechend konkret sein. Vage Hinweise auf ein Verbrechen oder Vergehen, die
noch keinen Tatverdacht begründen, dürften nicht ausreichend sein, während wohl
plausible Hinweise oder Anhaltspunkte, die einen ersten vagen Tatverdacht
begründen, genügend dürften. Auch wenn wohl nicht jeder vage Anfangsverdacht
ausreichend ist, wird man keine allzu strengen Anforderungen an die konkreten
Anhaltspunkte stellen dürfen (Luzius Eugster/Annegret Katzenstein, in: Basler
Kommentar Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, BSK StPO, 2. Auflage
2014, Art. 282 N 11). 

Mit Schreiben vom 9.
Oktober 2013 (AS 020) wurde eine anonyme Anzeige gegen die Beschuldigte
eingereicht u.a. mit folgendem Inhalt:

«Wir sehen keine
einschränkung von A.___ woraus eine invalidenrente resultieren soll. Im
gespräch wird von ihr noch gesagt, dass keine einschränkung vorhanden sei. Sie
habe ängste, wir fragen uns welche. Sie kann problemlos in ein flugzeug
steigen, trotz angeblicher platzangst und auch am märetfest in solothurn feiern
und sich in der menge sulen. Zudem sittet sie teilweise einen ausgewachsenen
dobermann, auch da keine einschränkung vorhanden. (…)»

Bislang ging die Behörde
davon aus, dass die Beschuldigte aufgrund ihres Gesundheitszustandes nicht in
der Lage war, ihre Wohnung zu verlassen oder jegliche Aktivitäten wahrzunehmen.
Auch wenn das Schreiben anonym verfasst war, war es grundsätzlich substantiiert
und mit konkreten Beispielen versehen. Es war nicht, wie von der Verteidigung
geltend gemacht, vage formuliert, sondern es beinhaltet konkrete Vorbringen,
gemäss welchen die Beschuldigte über einen wesentlich weiteren Bewegungsradius
verfügte als bislang angenommen. So wurde bspw. das Besteigen eines Flugzeugs,
der Besuch eines Stadtfests oder das Sitten eines Dobermanns als konkrete
Aktivitäten der Beschuldigten genannt. Bereits dies hätte genügt, um einen
Verdacht auf einen potentiellen gewerbsmässigen Betrug der IV-Stelle i.S.v.
Art. 146 Abs. 2 StGB (der mehrfache Betrug zum Nachteil der
Ausgleichskasse war damals noch nicht Thema) und damit auf ein Verbrechen
i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB zu begründen. Mit der erwähnten Meldung lagen
deshalb konkrete Anhaltspunkte im Sinne von Art. 282 Abs. 1 lit. a StPO vor.
Ohne die angeordnete Observation wäre es nicht möglich gewesen, die gemachten
Vorhalte auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, weswegen die Ermittlungen
auch unverhältnismässig erschwert i.S.v. Art. 282 Abs. 1 lit. b StPO
gewesen wären. Die Anordnung der Observation wäre demnach bereits in diesem
Zeitpunkt rechtmässig gewesen. Vorliegend ist jedoch darüberhinausgehend auch
festzustellen, dass die Privatklägerin die Observation nicht nur aufgrund des
anonymen Schreibens vom 9. Oktober 2013, sondern auch aufgrund des Verhaltens
der Beschuldigten in Auftrag gegeben hat. Zu dem von der IV-Stelle im Anschluss
an diese Meldung durchgeführten Revisionsgespräch vom 22. Januar 2014 wollte
die Beschuldigte zunächst nicht erscheinen; es sei ihr aufgrund ihres
Gesundheitszustandes resp. konkret aufgrund der schlimmen Panikattacken nicht
möglich, das Haus alleine zu verlassen. Als das Gespräch schliesslich zu ihr
nach Hause verlegt worden war, bestätigte sie ihren Gesundheitszustand erneut.
Mit den ihr gemachten Vorhalten gemäss anonymer Meldung konfrontiert, stellte
die Beschuldigte diese in Abrede und verstrickte sich teilweise in
Widersprüche, was deren potentielle Bedeutung anbelangte. Spätestens zu jenem
Zeitpunkt waren also noch konkretere Zweifel geweckt, dass etwas nicht stimmen
kann, so dass ein hinreichender Tatverdacht begründet gewesen ist.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die von der Privatklägerin am 27.
Januar 2014 in Auftrag gegebene Observation demnach auch von der Staatsanwaltschaft
hätte in Auftrag gegeben werden können.

5.2.4. Weiter ist zu
prüfen, ob das in Frage stehende Beweismittel zur Aufklärung einer schweren
Straftat unerlässlich ist. Auch diese Frage ist vorliegend zu bejahen. Gemeldet
wurde ein potentieller Betrug der IV-Stelle. Damit bestand der Tatverdacht
eines gewerbsmässigen Betrugs i.S.v. Art. 146 Abs. 2 StGB und damit der
Tatverdacht auf ein qualifiziertes Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB
(erneut ist festzustellen, dass der zur Anklage gebrachte Vorhalt des
mehrfachen Betrugs zum Nachteil der Ausgleichskasse damals noch nicht Thema
war). Bereits vorstehend wurde ausgeführt, dass es ohne die zur Diskussion
gestellte Observation nicht möglich gewesen wäre, die gemachten Vorhalte auf
ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Insbesondere waren weitere Gespräche mit
der Beschuldigten nicht zielführend. Damit war und ist das Beweismittel auch
zur Aufklärung einer schweren Straftat unerlässlich.

5.2.5. Schliesslich ist zu
prüfen, ob eine Interessenabwägung der öffentlichen Interessen an der
Wahrheitsfindung gegen die privaten Interessen der Beschuldigten für oder gegen
die Verwertbarkeit des Beweismittels spricht. 

Vorliegend sind ein
gewerbsmässiger Betrug zum Nachteil der IV-Stelle sowie ein mehrfacher Betrug
zum Nachteil der Ausgleichskasse zur Anklage gebracht worden. Damit besteht das
öffentliche Interesse in der Aufklärung eines qualifizierten Betrugs zu Lasten
des gesamten Sozialversicherungssystems und damit verbunden auch in der Wahrung
des Vertrauens in die öffentliche Hand. Damit ist das öffentliche Interesse als
sehr gross einzustufen; angebliche Missbräuche müssen zwingend geprüft werden.
Das private Interesse der Beschuldigten, dass der Beweis unverwertbar bleibt,
bzw. der mit der Observation verbundene Eingriff in die Privatsphäre der
Beschuldigten wiegt damit verglichen klar weniger schwer. Auch wenn die
Beschuldigte teilweise auf ihrem Balkon observiert wurde, war dieses
Bewegungsfeld jederzeit öffentlich einsehbar. In der Wohnung selbst wurde die
Beschuldigte nie observiert. Schliesslich hat auch die Verteidigung anerkannt,
dass die Beschuldigte keiner ständigen und systematischen Überwachung
ausgesetzt war, wurde sie doch gerade einmal an 23 Tagen von insgesamt 293
Tagen observiert. Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Verwertbarkeit
der Berichte sind damit allesamt erfüllt, die Interessenabwägung spricht ganz
grundsätzlich für die Verwertung der Observationsberichte.

5.2.6. Zusammenfassend ist
damit festzustellen, dass sämtliche gesetzlichen Anforderungen wie auch
diejenigen der Rechtsprechung an die Verwertung des Beweismittels vorliegend
erfüllt sind. Die Observation der Beschuldigten wurde rechtmässig angeordnet,
die Observationsberichte der (…) sind verwertbar. Dies ist im Rahmen der nachfolgenden
Ausführungen zu berücksichtigen.

 

Obergericht, Strafkammer, Urteil vom 18.
Oktober 2022 (STBER.2021.55)