# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23b88f48-0303-53dc-b8e2-6147a2327bc2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-07-31
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.07.2003 52.2003.181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-181_2003-07-31.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.181

   

  	
  Lugano

  31 luglio 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sonia Giamboni, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 3 giugno 2003 di

 

 

	
   

  	
  __________ e __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 13 maggio 2003 (n. 2095) del Consiglio
  di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dagli insorgenti avverso la
  risoluzione 8 gennaio 2003 con cui il municipio di __________ ha ordinato
  loro lo smantellamento della recinzione e del deposito attrezzi, eseguiti abusivamente
  sulla part. n. __________ RFD, fuori zona edificabile;

  

 

 

viste le risposte:

-    10 giugno 2003 del
municipio di __________;

-    11 giugno 2003 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   I
ricorrenti __________ e __________ sono comproprietari della part. n.
__________ RFD di __________, sita in zona agricola secondo il PR. 

                                         Con
domanda di costruzione del 7 febbraio 2000 hanno chiesto di poter realizzare un
deposito attrezzi e di poter cintare il loro fondo. Dopo vicissitudini, che non
occorre qui rievocare e che hanno condotto fino al Tribunale federale,
l'autorizzazione richiesta non è infine stata concessa, né per il deposito
attrezzi, né per l'opera di cinta.

 

 

                                  B.   Accortosi
della posa, sul fondo suddetto, di una recinzione e di un cassone adibito a
deposito attrezzi, il municipio, dopo aver chiesto l'avviso al Dipartimento del
Territorio, ha ordinato, con risoluzione 8 gennaio 2003, lo smantellamento di
tali opere.

 

 

                                  C.   Con
giudizio 13 maggio 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
riferendosi in particolare al fatto che le opere in questione erano
paragonabili a quelle a suo tempo già rifiutate in ultima istanza dal Tribunale
federale, essendo le differenze sollevate dai ricorrenti ininfluenti. Il
Governo ha così ritenuto che gli interventi in oggetto non potevano ottenere un
permesso di costruzione in sanatoria e che l'ordine di ripristino era conforme
alla legge e al principio della proporzionalità.

 

 

                                  D.   Contro tale
pronuncia i ricorrenti insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendo l'annullamento dell'ordine di allontanamento del cassone e della
recinzione. In via subordinata, per quanto attiene alla recinzione, postulano
pure il rinvio all'autorità inferiore per una valutazione di altri provvedimenti
idonei alla tutela del loro fondo.

                                         Preliminarmente
i ricorrenti lamentano una violazione del diritto di essere sentito, non avendo
l'autorità inferiore effettuato alcun soprallugo. Adducono inoltre che le opere
da loro realizzate sarebbero diverse da quanto previsto nella domanda di costruzione
a suo tempo inoltrata e oggetto della citata decisione del Tribunale federale.
In particolare, la recinzione non sarebbe, come originariamente previsto, composta
da pali metallici e da una rete, bensì da pali in legno, con fili metallici
orizzontali e un foglio di plastica verde nella sua parte inferiore. D'altra
parte, invece della costruzione accessoria sarebbe stato posato un cassone di
legno munito di maniglie e quindi facilmente amovibile, che non sarebbe dunque
assoggettato alla legislazione edilizia. Di conseguenza, nessuna deduzione
potrebbe venir tratta dai precedenti giudizi.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare particolari
osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio di __________ con
argomenti di cui si dirà, se del caso, più avanti. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 cpv. 1
e 45 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, direttamente e personalmente
toccati dal provvedimento impugnato, è data (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo
(art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine. 

 

                                         1.2. Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18
PAmm). La situazione dei luoghi così come le fattezze della recinzione e del
cassone emergono chiaramente dalle tavole processuali. Considerato, per di più,
la natura e i limiti della presente vertenza, un sopralluogo, così come
postulato dai ricorrenti, non appare suscettibile di svelare l'esistenza di circostanze
rilevanti per il giudizio. Questo Tribunale rinuncia pertanto all'assunzione
della prova notificata dai ricorrenti.

                                         Per gli
stessi motivi va respinta l'eccezione di violazione del diritto di essere
sentito sollevata dai ricorrenti in relazione al procedimento dinnanzi alla
precedente istanza. La valutazione anticipata delle prove operata in punto alla
concludenza del sopralluogo auspicato resiste infatti alle loro critiche.

 

                                   2.   Qualora
risulti verosimile una violazione dell'obbligo di ottenere la licenza prima di
intraprendere un intervento edilizio, il municipio ordina, se del caso, la
sospensione dei lavori e diffida il proprietario del fondo a presentare la
relativa domanda di costruzione. 

                                         Nell'ambito
di tale procedura in sanatoria, l'autorità accerta l'esistenza e i limiti della
violazione commessa, sia essa formale, consistente cioè nella semplice disattenzione
dell'obbligo di richiedere preventivamente il permesso, oppure materiale, ossia
adempiuta realizzando opere in contrasto con il diritto materiale e quindi insuscettibili
di ottenere un'autorizzazione a costruire. Trattandosi di una violazione materiale,
il municipio, giusta l'art. 43 LE, ordina la demolizione o la rettifica delle
opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le
differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1).
Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica
quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando
questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di
proporzionalità (cpv. 2). 

                                         Il
principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni
realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per
principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979, n. 77; Scolari, Commentario,
2a ed., n. 1277). Ammettere il contrario significherebbe premiare
l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare
l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto
(DTF 100 I a 348). 

                                         Non tutte
le violazioni materiali richiamano comunque l'adozione di misure di ripristino.
Eccezioni si giustificano soprattutto per tenere conto del principio di
proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per
l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere
eccezionalmente tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero
contrarie al principio di proporzionalità. Ove la misura del ripristino risulti
impossibile o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il
cui ammontare deve essere superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura
economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE). 

                                         Qualora
si tratti di edifici o impianti fuori delle zone edificabili il municipio prima
di impartire l'ordine di ripristino o di demolizione deve chiedere l'avviso del
Dipartimento (art. 47 cpv. 1, 1. periodo RLE).

                                         L'autorità
può tuttavia far astrazione dal sollecitare l'inoltro di una domanda in sanatoria
e passare subito alla fase successiva quando particolari circostanze lo giustifichino,
segnatamente quando l'illegalità della costruzione è già stata accertata in precedenza
oppure quando l'illegalità materiale della costruzione è indiscussa (RDAT I-1996,
n. 40). 

 

 

                                   3.   In
concreto, è già stata esperita una procedura di domanda di costruzione, che riguardava
una cinta metallica e un deposito attrezzi. Con decisioni cresciute in giudicato
è stata accertata l'illegittimità di entrambe le costruzioni. Le stesse
decisioni sono alla base dell'ordine di smantellamento litigioso disposto dall'esecutivo
comunale ed approvato dal Dipartimento del territorio.

                                         Gli
insorgenti sostengono tuttavia che le opere oggetto della decisione impugnata
sono diverse.

                                         Alla luce
di questa allegazione è dunque opportuno confrontare il progetto di costruzione
relativo alla domanda a suo tempo inoltrata e poi respinta, con la situazione
di fatto presente al momento dell'ordine di smantellamento.

 

 

                                   4.   Per quanto
attiene alla recinzione, il progetto iniziale prevedeva la posa di pali in
metallo con rete metallica, mentre la cinta di fatto eretta è costituita da
pali in legno con fili metallici e una tela di plastica verde. A ragione il
Consiglio di Stato considera che l'opera è la medesima e che le differenze di
materiale sono irrilevanti. Del resto questo tribunale era stato
sufficientemente esaustivo allorquando ha negato la licenza edilizia lascinando
chiaramente intendere che una recinzione, indipendentemente dal materiale di
cui è composta, non può ottenere una licenza edilizia. Occorre pertanto
esaminare la legittimità e l'adeguatezza dell'ordine di ripristino. 

                                         Il
municipio, basandosi su una decisione di accertamento dell'illegalità della
recinzione, era legittimato a procedere senza procedura di domanda di
costruzione in sanatoria. I costi di allontanamento della recinzione sono,
senza dubbio, contenuti e il ripristino non comporta alcuna difficoltà tecnica.
La violazione materiale è rilevante dal profilo dell'interesse pubblico legato
alle esigenze di protezione della natura e del paesaggio e alle necessità di
salvaguardare il più possibile l'integrità del territorio e la sua
pianificazione. L'intervento contrasta, del resto, con un principio basilare
della politica agraria che vuole i fondi liberi da ostacoli in modo da poter
essere coltivati e sfruttati razionalmente. I ricorrenti hanno inoltre agito in
palese mala fede, posando una cinta senza permesso, dopo che una precedente
domanda di costruzione era stata respinta. Ne consegue che, per quanto attiene
alla cinta, l'ordine di demolizione risulta adeguato e proporzionato. Nessun
altro provvedimento è suscettibile di ripristinare una situazione di legalità.

 

                                      

                                   5.   5.1. Il
confronto tra il manufatto realizzato e quello precedentemente progettato, per
il quale è stata negata l'autorizzazione a costruire, si impone anche per
quanto riguarda il cassone adibito a deposito attrezzi. La domanda di
costruzione si riferiva ad un deposito attrezzi lungo 4 m, largo 3 m e alto 3
m, in legno su basamenti in beton, con un tetto a due falde in coppi vecchi.
L'opera posata abusivamente è invece un cassone in legno con maniglie che,
secondo i ricorrenti, avrebbe una lunghezza di 2,4 m, una larghezza di 0.90 m e
un'altezza variabile tra gli 0.8 m e 1 m.

 

                                         5.2.
L'autorità comunale e l'esecutivo cantonale hanno ritenuto che l'illegalità
della costruzione fosse già stata accertata in precedenza e che, di
conseguenza, si potesse prescindere dalla procedura in sanatoria. A ragione.
Anche se il cassone in legno presenta delle differenze rispetto al deposito
attrezzi citato, il concetto che sta alla base di entrambe le opere - ovvero
l'utilizzazione del fondo con lo scopo di coltivare alberi da frutta e ortaggi
- è identico. A questo proposito il Tribunale federale, in applicazione del
diritto anteriore, ha ritenuto che l'attività agricola prospettata dai ricorrenti
fosse da considerare un esercizio dell'agricoltura a titolo ricreativo e, in
quanto tale, non sufficiente per ravvisare gli estremi di un'attività agricola
ai sensi dell'art. 16 vLPT, esculdendone pertanto la conformità alla
destinazione della zona agricola. A maggior ragione, dunque, nel caso in esame
ove, con la modifica della LPT, entrata in vigore il 1. settembre 2000, è stata
introdotta espressamente la non conformità alla zona agricola di edifici e
impianti per l'agricoltura esercitata a titolo ricreativo (art. 34 cpv. 5 OPT).
Pure le considerazioni fatte dall'Alta corte federale relative all'assenza di
ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT) del deposito attrezzi si possono
riprendere nel caso concreto. La concessione di una deroga alla conformità con
la zona è parimenti da escludere anche per il cassone. Il municipio ha valutato
in modo ineccepibile la nuova situazione venutasi a creare, prescindendo così
giustamente dalla richiesta di inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria.

 

                                         5.3. La
censura sollevata dai ricorrenti secondo cui la posa di un cassone in legno con
maniglie non sarebbe soggetta a domanda di costruzione non può inoltre essere
accolta. 

                                         Giusta
l'art. 3 cpv. 1 lett. i) RLE, concretizzante il disposto dell'art. 1 cpv. 3
lett. b) LE, non soggiacciono alla licenza edilizia le costruzioni provvisorie,
ossia quelle destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è
prestabilita, come le baracche da cantiere per deposito materiali e attrezzi,
le tende da circo e per manifestazioni. Per determinare se si tratta di una
costruzione provvisoria o mobiliare esente da permesso bisogna in primo luogo
tener conto dell'elemento oggettivo, cioè della natura della costruzione
(materiale impiegato e scopo) e, secondariamente, dell'elemento soggettivo,
ossia dell'intenzione d'incorporarla durevolmente al terreno o di lasciarvela
stabilmente. Non è decisivo il fatto che una costruzione possa essere facilmente
rimossa o trasportata altrove senza preparativi importanti (Scolari, Commentario,
ad art. 1 LE, n. 660). 

                                         In
concreto, lo scopo del cassone è quello, illustrato dagli stessi ricorrenti, di
disporre di un deposito attrezzi sul proprio fondo, al fine di chiudere in un
luogo sicuro gli utensili di cui si servono nell'ambito della loro attività
agricola. Eviterebbero così, da una parte, di doverli trasportare ogni volta
sul posto e, d'altra parte, di lasciarli incustoditi in loco, con un
accresciuto rischio di furti. L'intenzione, anche se non riconosciuta
esplicitamente, è quella di trovare un'adeguata alternativa al deposito
attrezzi, per il quale è stata negata la licenza edilizia. Anche se il cassone
dovesse essere rimosso durante l'inverno, lo stesso verrebbe comunque collocato
sul fondo all'inizio della primavera per restarvi fino in autunno. La durata
prestabilita, di circa otto mesi sull'arco di un anno, e il carattere
ripetitivo e regolare della sistemazione dell'opera, impongono a questo
tribunale di non considerare il cassone alla stregua di una costruzione
provvisoria esente da licenza edilizia. D'altra parte la giurisprudenza ha già
avuto modo di pronunciarsi sul caso specifico di una roulotte che, lasciata durevolmente
sul posto o ivi portata regolarmente, è da equiparare ad una costruzione,
giacché assolve le medesime funzioni di un edificio (Scolari, op. cit., n. 660
e giurisprudenza citata).  

                                         Resta da
valutare se l’ordine di smantellamento censurato è proporzionale. Il ripristino
della situazione iniziale può essere attuato facilmente e senza spesa alcuna, allontanando
semplicemente il cassone. La violazione materiale posta in essere dagli
insorgenti è pure di rilevanza dal profilo dell’interesse pubblico: il
principio generale della pianificazione del territorio vieta infatti di
ipotecarne l'avvenire, concedendo autorizzazioni eccezionali in contrasto con
la pianificazione stessa, creando un precedente che giustificherebbe
l'ammissione di ulteriori domande in virtù del principio della parità di
trattamento. L'ordine di rimuovere il cassone costituisce pertanto l'unico
mezzo atto a conseguire lo scopo d'interesse pubblico perseguito dalla norma
violata.                            

 

 

                                   6.   Sulla
scorta di quanto esposto, il giudizio impugnato resiste alle censure dei ricorrenti.
L'ordine di demolizione va pertanto confermato, sia per quanto attiene alla recinzione,
sia in relazione al cassone di legno, poiché, in entrambe i casi, è immune da
violazioni del diritto.

                                         La tassa
di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1 cpv. 3 lett. b), 21, 43, 45 LE; 3
cpv. 1 lett. i), 47 cpv. 1 1. periodo RLE; 22, 24 LPT; 34 cpv. 5 OPT; 3, 18,
28, 43, 46, 60, 61 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

                                   2.   La tassa di
giustizia e le spese di complessivi fr. 800.-- sono a carico dei ricorrenti, in
solido. 

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria