# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3965ae21-aefd-5912-bfd2-3c18b92aa092
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 25.02.2022 ZKBER.2021.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-70_2022-02-25.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 25. Februar 2022
                      

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Rechtspraktikantin Leuenberger

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Anita Hug, 

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend Haftpflichtrecht

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 Nach Durchlaufen eines
Schlichtungsverfahrens reichte A.___ (Kläger) am 29. Oktober 2020 beim
Richteramt Solothurn-Lebern eine Klage betreffend Haftpflichtrecht gegen
Rechtsanwalt B.___ (Beklagter) ein und stellte darin folgendes Rechtsbegehren:

 

Der Beklagte sei zu
verurteilen, dem Kläger einen Betrag in der Höhe von mindestens CHF 19'660.00
zuzüglich Zins von 5% seit dem 17. Februar 2019 zu bezahlen.

– unter Kosten- und
Entschädigungsfolge –

 

1.2 Am 14. Januar 2021 reichte der
Beklagte die Klageantwort ein und beantragte die Abweisung der Klage unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

 

1.3 Im Rahmen der Hauptverhandlung vom
22. Juni 2021 verlangte der Kläger neu, der Beklagte sei zu verurteilen, dem
Kläger einen Betrag von mindestens CHF 25'140.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
dem 31. Oktober 2019 zu bezahlen. 

 

2. Mit Entscheid vom 22. Juni 2021 wurde
den Parteien das nachfolgende Urteil der Gerichtspräsidentin von
Solothurn-Lebern eröffnet:

 

1.     Die Klage wird abgewiesen.

2.     Der Kläger hat dem Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 7'502.80 zu bezahlen.

3.     Die Gerichtskosten von CHF 2'700.00
sowie die Kosten vor dem Friedensrichter werden dem Kläger auferlegt. Die
Gerichtskosten von CHF 2'700.00 werden mit dem vom Kläger geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'700.00 verrechnet.

 

3. Frist- und formgerecht erhob der
Kläger (von nun an: Berufungskläger) am 15. September 2021 dagegen
Berufung und stellte folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Das Urteil des Richteramtes
Solothurn-Lebern vom 22. Juni 2021 sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu
verurteilen, dem Berufungskläger einen Betrag von mindestens CHF 29'250.00
nebst Zins von 5% seit dem 15. Januar 2020 zu bezahlen.

2.    Eventualiter: Das Urteil des
Richteramtes Solothurn-Lebern vom 22. Juni 2021 sei aufzuheben und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

- unter Kosten- und
Entschädigungsfolge -

 

4. Am 11. November 2021 reichte der
Beklagte (von nun an: Berufungsbeklagter) die Berufungsantwort ein und
beantragte das Nachfolgende:

 

1.    Auf die Berufung vom 15. September 2021
sei nicht einzutreten.

2.    Evtl.: Ziff. 1 und 2 der Berufung vom
15. September 2021 seien abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. 

3.    Dem Berufungsbeklagten sei eine
Nachfrist anzusetzen zur Stellungnahme betreffend Höhe des Schadens, sofern in
der Berufung materiell über diesen Punkt entschieden wird.

4.    Evtl.: Für den Fall der Gutheissung der
Berufung sei die Angelegenheit zur Festsetzung der Höhe des Schadens an die
Vorinstanz zurückzuweisen.

5.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten des Beklagten.

 

5. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung
einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die
Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Ausgangslage dieses Verfahrens bildet
das Urteil vom 28. März 2019 im Eheschutzverfahren SLZPR.2018.371-AGRSCC in
Sachen C.___ gegen A.___. Gemäss Ziffer 5 des Eheschutzentscheids wurden die
gemeinsamen, minderjährigen Kinder der Ehegatten für die Dauer der Trennung
unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. In Ziffer 8 wurde A.___
verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Kinder ab dem 1. März 2018 monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.00 (Barunterhalt) und ab dem
1. Juni 2019 für seinen Sohn monatlich CHF 610.00 (Barunterhalt CHF 469.00,
Betreuungsunterhalt CHF 141.00) und für seine Tochter CHF 620.00 (Barunterhalt
CHF 479.00, Betreuungsunterhalt CHF 141.00)
zu bezahlen. 

 

2.1 Streitgegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens bildete die Frage, ob dem damaligen Rechtsvertreter
des Berufungsklägers – und hiesigen Berufungsbeklagten –  durch sein
Verhalten nach Zustellung des Eheschutzentscheids vom 28. März 2019 eine
schadenersatzbegründende Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden kann,
weil er die entsprechende Rechtsmittelfrist unbenützt hat verstreichen lassen.  

 

2.2 Der Kläger und hiesige
Berufungskläger bezifferte sein Schadenersatzbegehren vor der Vorinstanz zunächst
mit CHF 19'660.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 17. Februar 2019. Im
Rahmen der Hauptverhandlung erhöhte er sein Begehren auf CHF 25'140.00
zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Oktober 2019. Zur Begründung machte er geltend, mit
Eheschutzurteil vom 28. März 2019 sei seiner Ehefrau die alleinige Obhut über
die beiden minderjährigen Kinder zugeteilt worden, obschon der Berufungskläger
die geteilte elterliche Obhut verlangt habe. Als Folge dieser Obhutszuteilung
sei der Berufungskläger im Eheschutzentscheid verurteilt worden, ab dem 1. März
2018 bis zum 31. Mai 2019 für seine beiden Kinder monatliche
Unterhaltszahlungen von insgesamt CHF 1'460.00 (inkl. Kinderzulagen) sowie
Ehegattenunterhalt von CHF 150.00 pro Monat zu bezahlen. Ab dem 1. Juni 2019
sei er sodann zur Zahlung von monatlich CHF 1'690.00 (inkl. Kinderzulagen)
sowie zu Ehegattenunterhalt von monatlich CHF 325.00 verpflichtet worden (vgl.
S. 3 der Klageschrift). Da der Eheschutzrichter die Kinder unter die alleinige
Obhut der Mutter gestellt habe, sei nicht die Berechnungsgrundlage für eine
alternierende Obhut verwendet worden. Dem Berufungskläger sei damit für die erste
Phase, das heisst ab dem 1. März 2018 bis 31. Mai 2019, ein Schaden von monatlich
CHF 580.00 beziehungsweise insgesamt CHF 8'700.00 entstanden (vgl. S. 13 der
Klageschrift). In der zweiten Phase ab 1. Juni 2019 bis und mit Oktober 2020
sei ihm ein Schaden von monatlich CHF 685.00 beziehungsweise insgesamt
CHF 10'960.00 entstanden. Bis zum Zeitpunkt, als die Klage eingereicht
worden sei, sei ihm folglich ein Schaden von total CHF 25'140.00 entstanden
(vgl. S. 17 der Klageschrift). 

 

2.3 In seiner
Berufungsschrift vom 15. September 2021 beziffert der Berufungskläger sein
Leistungsbegehren neu mit mindestens CHF 29'250.00 nebst Zins zu 5% seit dem
15. Januar 2020. Diese Klageänderung sei zulässig, weil sie auf demselben
Rechtsgrund wie im Verfahren vor der Vorinstanz beruhe und sich einzig aus der
fortgeschrittenen Zeit und dem damit verbundenen, höheren Schaden ergebe. Der
Schaden, der im Berufungsverfahren geltend gemacht werde, sei im Verfahren vor
der Vorinstanz noch nicht vorhanden gewesen. Folglich handle es sich dabei um
eine neue Tatsache. Vorliegend sei die Hauptverhandlung im Scheidungsverfahren
auf den 17. November 2021 terminiert worden. Aus diesem Grund könne frühestens
ab dem 1. Dezember 2021 mit einer Veränderung der Unterhaltspflicht gerechnet
werden (vgl. S. 3 der Berufungsschrift). 

 

2.4 Gemäss Art. 317 Abs. 2
lit. a und b Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ist eine
Klageänderung im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen
nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie auf neuen Tatsachen und
Beweismitteln beruht. Nach Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung dann
zulässig, wenn der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist
oder die Gegenpartei zustimmt. Da die Berufung bewirkt, dass der Prozess vor
der Berufungsinstanz weitergeführt wird und kein neuer Streitgegenstand
vorliegt, können neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien im
erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig vorgebracht
haben, trotz freier Kognition der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht mehr
berücksichtigt werden (vgl. Adrian Staehelin/Eva Bachofner in: Daniel Staehelin
et al. [Hrsg.], Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2019, § 26 N 24). 

 

2.5 Der Berufungskläger wurde mit
Eheschutzentscheid vom 28. März 2019 verpflichtet, an den Unterhalt der beiden
Kinder und der Ehefrau ab dem 1. März 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Bereits zum Zeitpunkt als der Berufungskläger
das vorinstanzliche Haftpflichtverfahren gegen seinen ehemaligen
Rechtsvertreter einleitete, war ihm seine finanzielle Verpflichtung gegenüber
seinen Kindern und seiner Ehefrau somit bekannt. Das schweizerische
Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen Schaden nicht. Nach konstanter
Rechtsprechung entspricht der haftpflichtrechtlich relevante Schaden der
Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis
festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte (vgl. statt vieler: BGE 127 III 73 E. 4a). Der Geschädigte
hat dann genügend Kenntnis vom Schaden, wenn er den Schadenseintritt, die Art
und den ungefähren Umfang der Schädigung kennt und zur Formulierung einer Klage
mit Begehren und Begründung in der Lage ist (vgl. BGE 136 III 322). Auch
künftiger Schaden kann somit eingeklagt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2). Gründe, weshalb der Berufungskläger den
geltend gemachten Schaden nicht bereits vor der Vorinstanz mit mindestens CHF 29'250.00 hätte beziffern können, sind somit nicht
ersichtlich, zumal er seine finanzielle Verpflichtung gegenüber seiner Frau und
seinen Kindern seit Eröffnung des Eheschutzurteils kannte. Dass die einzelnen
Unterhaltsforderungen monatlich fällig werden, vermag daran ebenso wenig etwas
zu ändern, wie der Umstand, dass der Berufungskläger gewisse Unterhaltsforderungen
angeblich bereits beglichen hat. Bei der Erhöhung des Rechtsbegehrens im
Berufungsverfahren handelt es sich folglich um eine unzulässige Klageänderung,
auf die nicht eingetreten werden kann. 

 

3.1 Damit bleibt über den
geltend gemachten Schadenersatz in der Höhe von CHF 25'140.00 zu befinden.

 

3.2 Diesbezüglich erwog die
Amtsgerichtspräsidentin, der Berufungskläger habe dem Berufungsbeklagten den
Auftrag erteilt, ihn im Eheschutzverfahren zu vertreten. Dies habe der
Berufungsbeklagte getan. Am 28. März 2019 sei das entsprechende Eheschutzurteil
ergangen, welches in Bezug auf die Obhutszuteilung nicht so entschieden worden
sei, wie es der Berufungskläger beantragt habe. Daraufhin sei die schriftliche
Begründung des Entscheids verlangt worden, welche am 31. Mai 2019 zugestellt
worden sei. Der Berufungsbeklagte mache geltend, er habe das Urteil gleichentags
per E-Mail weitergeleitet. Der Berufungskläger stelle sich auf den Standpunkt,
er habe diese E-Mail-Nachricht nie erhalten. Aus diesem Grund sei die Frist zur
Anfechtung des Urteils unbenutzt verstrichen. Beim Rechtsverhältnis zwischen
den Parteien handle es sich unbestrittenermassen um einen Auftrag gemäss Art. 394
ff. Obligationenrecht (OR, SR 220). Einen Rechtsanwalt träfen diverse Pflichten
wie namentlich die Pflicht, seinen Mandaten zu benachrichtigen. Diese Pflicht
leite sich aus der Treuepflicht eines Anwalts ab. Sie umfasse alle Umstände,
welche die Erreichung des Auftragserfolgs und damit den Entschluss des
Auftraggebers, den Auftrag zu widerrufen oder wenigstens zu modifizieren,
beeinflussen könne. Die Anspruchsgrundlage für die vertragliche Haftung eines
Rechtsanwalts bilde Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 OR. Danach hafte der
Rechtsanwalt seinem Klienten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen
Geschäfts. Haftungsvoraussetzungen seien eine Vertragsverletzung, ein Schaden
sowie ein Verschulden. Vorliegend habe der Berufungskläger in der
Mandatsvereinbarung (Klageantwortbeilage 5) explizit in eine elektronische
Korrespondenz über zwei verschiedene E-Mail-Adressen eingewilligt. Zudem hätten
die Parteien unbestrittenermassen miteinander telefoniert. Der Berufungsbeklagte
habe mit Klagebeilage 10 nachgewiesen, dass er dem Kläger das schriftlich
begründete Urteil am 31. Mai 2019 per E-Mail zugestellt habe. Die entsprechenden
Aussagen des Berufungsklägers seien während der ganzen Hauptverhandlung wirr
gewesen, er habe nicht auf Fragen geantwortet, sei abgeschweift und habe Dinge
zu Protokoll gegeben, die nicht Thema gewesen seien. Zudem sei er in seinen
Aussagen nicht konstant gewesen und habe sich mehrmals widersprochen. Der Berufungsbeklagte
habe hingegen glaubhaft, stringent, schlüssig und detailliert ausgesagt, dass
die fragliche E-Mail-Nachricht versendet worden und im Spam-Ordner des
Berufungsklägers gelandet sei. Auf die Aussagen des Berufungsbeklagten könne
somit vollumfänglich abgestellt werden. Zusammenfassend könne somit
festgehalten werden, dass es vorliegend dem Berufungskläger oblegen hätte,
seinen Spam-Ordner zu kontrollieren. Der Berufungsbeklagte habe darauf
vertrauen dürfen, dass er ohne Rückmeldung des Berufungsklägers habe davon
ausgehen dürfen, dieser wolle das Eheschutzurteil nicht weiterziehen. Eine
Sorgfaltspflichtverletzung liege demnach nicht vor. 

 

3.3 Der Berufungskläger bemängelt im
Wesentlichen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Gegen die Begründung des
angefochtenen Entscheids wendet er ein, es sei unbestritten, dass der
Berufungsbeklagte im fraglichen Eheschutzverfahren nach Erlass des Dispositivs
die Urteilsbegründung verlangt habe. Diese sei dem Berufungsbeklagten am 31.
Mai 2019 eröffnet worden. Dem Berufungskläger sei die Urteilsbegründung aber nie
zugestellt worden und die Parteien hätten auch nicht vereinbart, dass das
Urteil nur dann weitergezogen werde, wenn die Urteilsbegründung offensichtlich
falsch sei. Die Vorinstanz gelange im Rahmen der Beweiswürdigung zum Ergebnis,
die Aussagen des Berufungsklägers seien im Allgemeinen wirr gewesen und er habe
nicht auf die Fragen geantwortet, die ihm gestellt worden seien. Darüber hinaus
sei der Berufungskläger abgeschweift und habe Dinge zu Protokoll gegeben, die
nicht (Prozess-)Thema seien. Die Aussagen des Berufungsbeklagten habe die
Vorinstanz hingegen als glaubhaft erachtet, weshalb keine
Sorgfaltspflichtverletzung habe festgestellt werden können. Dieser Beweiswürdigung
könne nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz beschränke sich in ihrer Begründung
darauf, auf ein angebliches Telefonat zwischen den Parteien vor Einholung der
schriftlichen Urteilsbegründung abzustellen. Entscheidend sei, was ab Beginn
der Rechtsmittelfrist vom Berufungsbeklagten vorgekehrt worden sei. Es komme
einem Verfall in Willkür gleich, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt
stelle, den Aussagen des Berufungsbeklagten, wonach vor Einholung der
schriftlichen Urteilsbegründung bereits ausführlich über einen Weiterzug des
Urteils gesprochen worden sei, sei mehr Glauben zu schenken. Diese Annahme sei
absolut sinnlos, wenn man bedenke, dass primär die Diskussion der
Urteilsbegründung für die Frage, ob ein Rechtsmittel eingereicht werden soll,
entscheidend sei. Der Berufungsbeklagte hätte sich nicht nur vergewissern
müssen, ob der Berufungsbeklagte das Eheschutzurteil erhalten habe, sondern
hätte ihn auch über die Chancen und Risiken eines Weiterzugs aufklären sollen.
Diesfalls hätte der Berufungskläger rechtzeitig einen anderen Rechtsanwalt
mandatieren können. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung genüge es nicht,
wenn der Rechtsanwalt passiv bleibe, wenn er wisse, dass sein Klient ein
Rechtsmittel einlegen wolle. Er müsse sich vergewissern, ob er handeln solle
oder nicht. Sicherheitshalber hätte gegen den Eheschutzentscheid Berufung
eingereicht werden müssen. 

 

3.4 Der
Berufungsbeklagte macht geltend, die Annahme der Vorinstanz, es sei dem Berufungsbeklagten
zu glauben, dass bereits bei Erhalt des Urteilsdispositivs ausführlich über die
Chancen eines Weiterzuges mit dem Berufungskläger gesprochen worden sei, könne
nicht beanstandet werden. Zwar gebe es keine Tonbandaufnahme oder Zeugen als
Mithörer, aber die jeweiligen Aussagen der Prozessparteien. Die Vorinstanz habe
in Anwendung der allgemeinen Beweiswürdigungsregeln erörtert, weswegen den
Aussagen des Berufungsklägers allgemein und insbesondere in diesem Punkt
weniger Glauben geschenkt werden könne als denjenigen des Berufungsbeklagten. 

 

4.1 In grundsätzlicher Hinsicht ist
festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des
erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen
Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Es
gilt das Rügeprinzip (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1, vgl. auch Pra 2013 Nr. 4).
Die Partei, die ein Rechtsmittel einlegt, muss die Fehlerhaftigkeit des
angefochtenen Entscheids darlegen. Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte
Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung. 

 

4.2 In der schriftlichen
Berufungsbegründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu
betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (Art. 311
ZPO). Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen
auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten
aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der
geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Dabei kann er sich nicht auf
allgemeine Kritik am vorinstanzlichen Urteil beschränken. Er muss die von ihm
kritisierten Passagen des Entscheids wie auch die Dossierunterlagen, auf die er
seine Kritik stützt, genau bezeichnen. Die pauschale Verweisung auf frühere
Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Es genügt auch nicht,
dass in der Berufung allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen
Entscheids aufgelistet und diese pauschal gerügt werden. Vielmehr muss für die
Rechtsmittelinstanz verständlich und nachvollziehbar dargelegt werden, welche
vorinstanzlichen Fehler mit welchem Rügegrund angefochten werden (BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen
Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von
offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den
erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2, mit
weiteren Hinweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Berufung nur teilweise,
worauf im Folgenden einzugehen ist. 

 

5.1 Die Anspruchsgrundlage für eine
vertragliche Haftung des Rechtsanwaltes bildet Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art.
97 Obligationenrecht (OR, SR 220). Demnach haftet der beauftrage Rechtsanwalt
seinem Klienten, dem Auftraggeber, für getreue und sorgfältige Ausübung des ihm
übertragenen Geschäfts (Thomas Müller: Die Haftung des Anwaltes – Ausgewählte
Aspekte, in: Anwaltsrevue 11-12/2015 S. 461). Voraussetzungen eines
Schadenersatzanspruches des Auftraggebers stellen das Vorliegen eines Schadens,
einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kausalzusammenhanges
zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie eines Verschuldens des
Beauftragten dar (BGE 132 III 363; Urteil 4A_210/2015 E. 4.1). Sind die
Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist das positive Vertragsinteresse
(Erfüllungsinteresse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2; 119 II 249 E. 3bb). Der Auftraggeber hat den Schaden (Vorhandensein sowie
Quantität), die Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zwischen
Sorgfaltswidrigkeit und Schadenseintritt zu beweisen (BGE 144 III 160 E. 2.3). 

 

5.2 Wesensimmanente
Voraussetzung einer Schadenersatzpflicht bildet das Vorliegen eines Schadens. Nach
der Differenztheorie ergibt sich der Schaden aus der Differenz zwischen dem
aktuellen Vermögensstand und der hypothetischen Vermögenssituation, die
bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (BGE 127
III 543 E. 2b; vgl. auch die vorgängigen Ausführungen zum Schaden in Ziff. 2.5).
Erfüllt der Anwalt seinen Auftrag schlecht, ist der Klient so zu stellen, wie
wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt und der Auftrag mithin gehörig
erfüllt worden wäre. Wurde der Prozess aber mangels Fristversäumnis gar nicht
geführt, verbindet sich die Berechnung des Schadens mit der Frage der
Kausalität. Es ist dann zu prüfen, wie der Fall beurteilt worden wäre,
d. h. wie sich der hypothetische Prozessverlauf entwickelt hätte.
Entscheidend ist, ob der Kläger bei ordnungsgemässer Prozessführung begründete
Aussicht auf einen für ihn günstigen Entscheid gehabt hätte (Thomas Müller: Die
Haftung des Anwaltes – Ausgewählte Aspekte, in: Anwaltsrevue 11-12/2015 S.
463). Nachfolgend sind demnach die Prozesschancen bei rechtzeitiger Ergreifung
eines Rechtsmittels im Eheschutzverfahren zu prüfen. 

 

6.1 Der Berufungskläger begründet den
geltend gemachten Schaden mit der Übertragung der alleinigen Obhut an die
Kindsmutter und seiner damit verbundenen Verpflichtung zur Bezahlung höherer
Unterhaltsbeiträge. Der Eheschutzrichter hätte aufgrund der gelebten
Betreuungszeiten zum Schluss kommen müssen, es sei eine alternierende Obhut zu
installieren. Folglich hätten die geschuldeten Unterhaltsbeiträge gestützt auf
das Berechnungsblatt «alternierende Obhut» berechnet werden müssen, was für den
Berufungskläger eine tiefere Unterhaltsleistungspflicht zur Folge gehabt hätte.

 

6.2 Ist die Betreuungsregelung strittig,
ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Einzelfall zu entscheiden,
welche Betreuungsregelung anzuordnen ist. Das massgebende Kriterium ist das
Kindeswohl (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3).
Gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit ist
zunächst eine Prognose darüber zu erstellen, ob eine alternierende Obhut mit
dem Kindeswohl vereinbar ist (BGE 142 III 612 E. 4.2; 142 III 617 E. 3.2.3).

 

6.3 Bei der Unterhaltsfestsetzung kommt
dem Sachgericht ein weites Ermessen zu (Art. 4 ZGB; Urteile 5A_20/2017 E. 4.2;
5A_90/2017 E. 3.3; 5A_253/2016 E. 6.2). Das Bundesgericht übt bei der
Überprüfung von Ermessensentscheiden Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn
das kantonale Gericht von dem ihm zustehenden Ermessen falschen Gebrauch
gemacht hat. Das ist namentlich der Fall, wenn es grundlos von in
Rechtsprechung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn es
Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine
Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es Umstände nicht in Betracht gezogen
hat, die hätten beachtet werden müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in
Ermessensentscheide ein, die sich im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als
in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 142 III 617 E. 3.2.5; 132 III 97 E.
1).

 

6.4 Aus den Vorakten zum
Eheschutzverfahren (SLZPR.2018.371-AGRSCC) ist ersichtlich, dass die
Erziehungsfähigkeit beiden Elternteilen zugesprochen wird. Der Eheschutzrichter
erwog diesbezüglich, nebst der Erziehungsfähigkeit komme dem Kindeswohl eine
zentrale Bedeutung zu. Diesbezüglich könne dem Bericht vom
26. Februar 2019 von D.___, Fachärztin FMH für Kinder- und
Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, entnommen werden, dass das Kindeswohl
der beiden Kinder des Berufungsklägers gefährdet bleibe, so lange der
Elternkonflikt nicht gelöst sei und sich die Eltern nicht auf eine gemeinsame
Haltung einigen könnten. Eine geteilte Obhut – über welche gemäss dem
Bericht vom 2. Oktober 2018 habe nachgedacht werden können, sofern eine gute
Zusammenarbeit der Eltern gewährleistet sei – sei nicht mehr zu empfehlen.
Nebst dieser Feststellung der klaren Gefährdung des Kindeswohls seien weitere
Aspekte vorhanden, die gegen eine alternierende Obhut sprechen. Gemäss den
Aussagen der Ehegatten vom 12. September 2019 habe sich dem bisherigen
Betreuungsmodell zufolge die Ehefrau – nebst einem Arbeitspensum von 30% –
hauptsächlich um die Kinder gekümmert. Der Ehemann habe stets in einem 100%
Arbeitspensum gearbeitet. Es lägen keine Gründe vor, an diesem Betreuungsmodell
etwas zu ändern. Allein der Wunsch des Ehemannes, die Kinder mehr betreuen zu
wollen, stelle keinen solchen Grund dar. Auch das von der Gutachterin
festgehaltene Konfliktverhalten in Form fehlender Zusammenarbeit und
Kommunikation spreche gegen eine alternierende Obhut (vgl. Eheschutzurteil
SLZPR.2018.371-AGRSCC, S. 14 f.).

 

6.5 Wie jedes Beweismittel unterliegen
auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Sachfragen soll das
Gericht aber nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise
abweichen. Die Würdigung der Beweise und die Beantwortung der sich stellenden
Rechtsfragen ist Aufgabe des Gerichts. Dieses hat zu prüfen, ob sich aufgrund
der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände
gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint
ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat
es nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das
Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die
gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot der willkürlichen
Beweiswürdigung verstossen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; 141 IV 369 E. 6.1; 138
III 193 E. 4.3.1). 

 

6.6 In ihrem Bericht vom 26. Februar
2019 erklärte die vom Eheschutzrichter beauftragte Gutachterin, eine geteilte
Obhut könne im zur Diskussion stehenden Fall nicht empfohlen werden. Selbst
wenn gegen die Zuteilung der alleinigen Obhut an die Kindsmutter Berufung
erhoben worden wäre, hätte die Zivilkammer des Obergerichts somit nur aus
triftigen Gründen von den gutachterlichen Ergebnissen abweichen können. Solch
triftige Gründe sind vorliegend aber weder ersichtlich noch werden sie
rechtsgenüglich geltend gemacht. Aus dem fraglichen Bericht der Gutachterin geht
klar hervor, dass die Kommunikation der Eltern in negativer resp. sehr
destruktiver Form ablaufe. Eine geteilte Obhut sei aufgrund der vorliegenden
Kindswohlgefährdung nicht mehr zu empfehlen. Auch das Bundesgericht hält fest,
dass die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige
Informationen erfordere. Insofern setze die praktische Umsetzung einer
alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit seien, in den
Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem
Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsregelung
widersetze, könne indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende
Kooperationsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden
Obhut im Wege stehe. Ein derartiger Schluss könne nur dort in Betracht fallen, wo
die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch
hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der
Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem
gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen würden, die seinen
Interessen offensichtlich zuwiderlaufe (BGE 142 III 612 E. 4.3). Die Zuteilung
der alleinigen Obhut an die Kindsmutter durch das Eheschutzgericht wäre somit
im Berufungsverfahren nicht zu beanstanden gewesen. Was der Berufungskläger
dagegen vorbringt vermag nicht zu überzeugen und einen Schaden nicht
nachzuweisen. Die Haftungsvoraussetzungen liegen folglich nicht vor. Die
Berufung erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. 

 

6.7 Im Übrigen begründet der
Berufungskläger seinen Schaden in seiner Berufungsschrift einzig mit der
Zuteilung der alleinigen Obhut an die Kindsmutter und die damit verbundene
Verpflichtung zur Leistung höherer Unterhaltsbeiträge. Was ein angeblich
unterlassenes Editionsbegehren im Eheschutzverfahren damit zu tun haben soll,
ist nicht ersichtlich und ein konkreter Zusammenhang zum Leistungsbegehren wird
nicht geltend gemacht (vgl. Berufungsschrift S. 10). 

 

7. Gemäss Art. 106 Abs. 1
ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Der
Berufungskläger ist mit seiner Berufung vollständig unterlegen. Aus diesem
Grund hat er die Kosten des Verfahrens vor Obergericht mit einer
Entscheidgebühr von CHF 1'000.00 zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Berufungskläger hat dem
Berufungsbeklagten zudem eine Parteientschädigung auszurichten. Der
Berufungsbeklagte macht für das Berufungsverfahren insgesamt CHF 4'853.50 (Honorar:
16 Stunden à CHF 280.00, Auslagen: CHF 26.50, MWST: CHF 347.00) geltend,
was nicht beanstandet werden kann. Die Parteientschädigung ist entsprechend auf
CHF 4'853.50 festzusetzen. 

 

Demnach wird erkannt: 

1.    Die Berufung wird abgewiesen soweit
darauf eingetreten werden kann.

2.    A.___ hat die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihm
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

3.    A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung
für das Berufungsverfahren von insgesamt CHF 4'853.50
zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt unter
CHF 30’000.00.

Sofern
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen
Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Soweit sich keine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen
seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht
werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die
Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115
bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in
Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Leuenberger