# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68d00ee6-26b8-5d6f-a617-381e745fbb6f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 18.11.2008 U 2008 82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2008-82_2008-11-18.pdf

## Full Text

U 08 82

3. Kammer 

URTEIL
vom 18. November 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung

1. a) … reiste am 10. Juni 2002 in die Schweiz ein und erhielt eine EG-

Kurzaufenthaltsbewilligung. Nach seiner Einreise arbeitete er bis im Februar 

2006 als Hilfsbäcker bei einer Bäckerei in ... Am 17. Februar 2006 wurde ihm 

erstmals eine Kurzaufenthaltsbewilligung als Dienstleistungsempfänger 

(Patientenbewilligung) erteilt. Zu dieser Zeit bestritt er seinen Lebensunterhalt 

aus Leistungen einer Krankentaggeldversicherung, weshalb ihm vorerst die 

Patientenbewilligungen bis zum 30. April 2006 erteilt und auf weitere Gesuche 

hin bis zum 30. April 2007 verlängert wurde. 

b) Am 30. April 2007 reichte … ein Gesuch um Verlängerung der 

Kurzaufenthaltsbewilligung als Dienstleistungsempfänger ein. Nachdem auf 

dieses Datum hin die Leistungen des Krankenversicherers eingestellt und 

sein bei den Sozialen Diensten der Stadt Chur parallel eingereichtes Gesuch 

um Ausrichtung von Fürsorgeleistungen abgelehnt worden war, gelangte die 

… in seinem Namen an die Fremdenpolizeibehörden mit dem Ansinnen nach 

Umwandlung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung in eine 

Daueraufenthaltsbewilligung bzw. allenfalls der Erteilung der 

Niederlassungsbewilligung. Das zuständige kantonale Amt legte in seiner 

Antwort die Gründe dar, aufgrund derer dem Ansinnen kein Erfolg beschieden 

sein könne. Hinsichtlich der verlangten Umwandlung fehle es dem Ansprecher 

am Erfordernis des unbefristeten Arbeitsvertrages sowie der unbefristeten 

Erwerbstätigkeit. Gegen die Erteilung der Niederlassungsbewilligung 

spreche, dass er weder über den verlangten ununterbrochenen 5-jährigen 

Aufenthalt noch eine gefestigte, unbefristete Erwerbstätigkeit verfüge. Die … 

machte in der Folge geltend, dass … sich zufolge Invalidität auf ein 

Verbleiberecht berufen könne. Seitens der kantonalen Instanzen wurde ihm 

entgegen gehalten, dass seine Invalidität nicht erwiesen sei. Zudem bedeute 

die behauptete Arbeitsunfähigkeit als Bäcker nicht, dass er in einem seinem 

Leiden angepassten Beruf keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne.

c) Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 lehnte das kantonale Amt für 

Polizeiwesen und Zivilrecht das Gesuch um Verlängerung der 

Kurzaufenthaltsbewilligung ab. Es begründete seinen Entscheid im 

Wesentlichen mit der Überlegung, dass … über keine finanziellen Mittel 

verfüge, weshalb sein weiterer Verbleib ein begründetes Fürsorgerisiko 

darstelle. Das Abwarten der Ergebnisse allfälliger medizinischer 

Massnahmen oder eines eventuellen IV-Rentenentscheides könne, wie auch 

die medizinische Weiterbehandlung, ohne weiteres im Ausland erfolgen.

d) Die dagegen von … beim kantonalen Departement für Justiz, Sicherheit und 

Gesundheit eingereichte Beschwerde wurde mit ausführlich begründetem 

Entscheid vom 24. Juni 2008, mitgeteilt am 18. Juli 2008, abgewiesen.

2. Dagegen liess … am 12. September 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen nach Aufhebung der 

angefochtenen Verfügung und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung C, ev. B 

(Ziff. 1). Eventuell sei die Kurzaufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. zu 

erneuern (Ziff. 2). Ferner beantragte er die Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung sowie der Unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung liess er im 

Wesentlichen ausführen, dass nach 5-jährigem, ununterbrochenen Aufenthalt 

in der Schweiz ein Anspruch auf eine bedingungslose 

Niederlassungsbewilligung bestehe; die Voraussetzung der Ausübung einer 

Erwerbstätigkeit finde im Gesetz keine Stütze. Unzutreffend sei der Vorhalt 

der drohenden Fürsorgeabhängigkeit. Sobald ein IV-Rentenentscheid 

vorliege, würden Nachzahlungen erfolgen, wodurch die Vorschussleistungen 

der Fürsorge abgedeckt werden könnten. Da er noch in der IV-Abklärung sei, 

könne er das Erfordernis der ungekündigten Erwerbstätigkeit gar nicht 

erfüllen. In rund zwei Monaten werde er sodann gemäss Arztbericht eine 

leichte Erwerbstätigkeit aufnehmen können. Die Verweigerung einer 

Aufenthaltsbewilligung mangels genügender finanzieller Mittel sei 

verfassungswidrig und verstosse zudem auch gegen Art. 24 Abs. 2 Anhang I 

FZA. Dies bereits deshalb, weil Ergänzungsleistungen keine 

Fürsorgeleistungen darstellen würden. Zu Unrecht sei ihm sodann im 

vorinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege verweigert 

worden.

3. Das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit beantragte unter 

Verweis auf die Darlegungen in der angefochtenen Verfügung die Abweisung 

der Beschwerde. Ergänzend hielt es fest, dass der Beschwerdeführer 

mangels Erreichens der 5-jährigen Aufenthaltsdauer keinen Anspruch aus 

Ziff. 1 Abs. 2 der Erklärung über die Anwendung des Niederlassungs- und 

Konsularvertrages aus dem Jahre 1868 ableiten könne, weil er sich seit dem 

30. April 2007 ohne gültiges Aufenthaltsrecht in der Schweiz aufhalte. Ebenso 

wenig sei eine Berufung auf Art. 57 VZAE möglich, da ihm eine 

Kurzaufenthaltsbewilligung EG/EFTA aufgrund des 

Freizügigkeitsabkommens erteilt worden sei. Die gerügten Verletzungen 

diverser verfassungsrechtlicher Bestimmungen sowie von Art. 8 EMRK seien 

mangels vertiefter Auseinandersetzung nicht nachvollziehbar.

4. Mit Verfügung vom 24. September 2008 erteilte der Präsident des 

Verwaltungsgerichts der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende 

Wirkung.

5. Gleichentags reichte der Beschwerdeführer beim Amt für Polizeiwesen und 

Zivilrecht ein neues Gesuch ein, mit welchem er die Umwandlung der 

Kurzaufenthaltsbewilligung L in eine Arbeitsbewilligung B verlangte. Aus dem 

von ihm in jenem Verfahren eingereichten Arbeitsvertrag ist ersichtlich, dass 

der Beschwerdeführer seit dem 1. Oktober 2008 einer Beschäftigung im 

Umfang von 20 - 30% nachgeht.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist die Departementsverfügung vom 24. Juni/18. Juli 2008, 

mit welcher unter Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde die vom 

kantonalen Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht am 8. Oktober 2007 verfügte 

Ablehnung der vom Beschwerdeführer anbegehrten Verlängerung der 

Kurzaufenthaltsbewilligung (Patientenbewilligung) bestätigt worden ist. Der 

Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung der Departementsverfügung und 

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung C oder B, eventualiter der 

Verlängerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung (Patientenbewilligung).

2. a) Die Vorinstanz hat das für die vom Beschwerdeführer (italienischer 

Staatsbürger) geltend gemachten Ansprüche massgebende Recht (ANAG, 

SR 142.20; Freizügigkeitsabkommen/FZA, SR 0.142.112.681 sowie SR 

0.632.31) und die Anspruchsvoraussetzungen für eine 

Kuraufenthaltsbewilligung EG/EFTA (bzw. deren Verlängerung) ebenso wie 

die hierzu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargelegt. Darauf kann 

verwiesen werden. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde 

dagegen nichts vor, was er im Wesentlichen nicht bereits schon in seiner 

Verwaltungsbeschwerde vor dem Departement geltend gemacht hat und 

worauf dieses nicht bereits in zutreffender Weise in der angefochtenen 

Verfügung eingegangen ist. Es drängen sich daher nur noch einige kurze 

ergänzende Überlegungen auf.

b) Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren seinen im Verfahren 

vor dem Departement vorgebrachten Anspruch auf Erteilung einer 

Niederlassungsbewilligung C bekräftigt, kann ihm nicht gefolgt werden. Die 

Erteilung derselben für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden 

Personen bildet nicht Gegenstand des FZA’s, sondern richtet sich - wie die 

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bereits zutreffend ausgeführt hat - 

nach Art. 6 ANAG und Art. 11 ANAV sowie nach den von der Schweiz 

abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (BGE 129 II 258 E. 3.3). Aus der 

von ihm in diesem Zusammenhang angerufenen Ziff. 1 Abs. 2 der Erklärung 

über die Anwendung des Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien 

(vom 22. Juli 1868; SR 0.142.114.541.3) kann er nun bereits deshalb nichts 

zu seinen Gunsten ableiten, weil es ihm am vorausgesetzten 5-jährigen, 

ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt in der Schweiz fehlt. 

So ergibt sich bereits aus den Akten ohne weiteres, dass der 

Beschwerdeführer am 10. Juni 2002 in die Schweiz eingereist ist und sich hier 

- zuerst mit einer EG-Kurzaufenthaltsbewilligung, ab Februar 2006 dann mit 

einer letztmals bis am 30. April 2007 verlängerten Patientenbewilligung - 

ordnungsgemäss weniger als 5 Jahre aufhalten durfte. Dies deshalb, weil er 

seit Ende April 2007 über keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung 

mehr verfügt, weshalb er bereits daher keinen Anspruch aus der 

zwischenstaatlichen Regelung auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung 

ableiten kann. 

c) Entgegen seiner Darstellung lässt sich sodann aus der erwähnten 

zwischenstaatlichen Erklärung mitnichten die Unzulässigkeit der nach dem 

ANAG-Weisungen geforderten - und im Übrigen von der Rechtsprechung 

regelmässig bestätigten - Erfordernis der gefestigten Erwerbstätigkeit 

entnehmen. Offenkundig ist, dass der seit Juni 2007 Fürsorgegelder 

beziehende Beschwerdeführer weder im Verfügungszeitpunkt noch aktuell 

über gesicherte Einkommensverhältnisse verfügt, und bis anhin wie auch 

fürderhin ein grosses Fürsorgerisiko bestand bzw. besteht. Soweit er sich 

diesbezüglich nun auf seine behaupteten Ansprüche gegenüber der 

Invalidenversicherung und eine allfällig zustehende künftige IV-Rente, welche 

das Fürsorgerisiko zumindest reduzieren werde, beruft, zielt seine 

Argumentation bereits deshalb ins Leere, weil der konkrete Rentenbescheid 

noch aussteht. Aufgrund der Akten ist zudem völlig offen, ob - und falls 

überhaupt, in welcher Höhe - ihm eine Rente zugesprochen werden wird. 

Angesichts des von ihm selbst eingereichten Arztberichtes vom 27. August 

2008 erscheint die Ausrichtung einer solchen als eher unwahrscheinlich, da 

innert 2 Monaten mit der Aufnahme von leichten Arbeiten bei einer 50%-igen 

Arbeitstätigkeit zu rechnen sei. Was wiederum bedeutet, dass ihm mittelfristig 

wohl in einer leidensadaptierten Tätigkeit eine grössere, allenfalls gar eine 

100%-ige Arbeitstätigkeit zuzumuten und möglich sein wird. Hält man sich 

aber vor Augen, dass erst ab einem Invaliditätsgrad von wenigstens 40% 

überhaupt ein Anspruch auf eine (Viertels-) Rente entsteht, erscheint die 

Ausrichtung einer IV-Rente als höchst fraglich, wenn nicht gar als 

ausgeschlossen. So oder anders erweist sich seine Argumentation, dass er 

allfällig vorschussweise erhaltene Sozialhilfe mit den zu erwartenden 

Nachzahlungen der IV-Rente begleichen könne, als unbehelflich. Insgesamt 

lässt es sich jedenfalls nicht beanstanden, wenn die Vorinstanz derzeit auch 

die (finanzielle) Voraussetzung als nicht erfüllt qualifiziert und ihm auch daher 

die Niederlassungsbewilligung B verweigert hat. 

d) Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung B verlangt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. 

Seine Argumentation, wonach er schon früher einen Anspruch auf deren 

Erteilung gehabt hätte, erweist sich bereits deshalb als unbehelflich, weil er 

bis anhin kein entsprechendes Gesuch bei den zuständigen Behörden gestellt 

hat, diese sich entsprechend auch nicht mit einem solchen 

auseinandergesetzt haben und solches bereits daher nicht Gegenstand des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein kann. Letzteres auch deshalb, weil 

dem Beschwerdeführer jeweils Kuraufenthaltsbewilligungen erteilt wurden, 

welche er unangefochten in Rechtskraft erwachsen liess. 

e) Im Übrigen besteht bereits angesichts der aktenkundigen fehlenden 

finanziellen Mittel und des daraus resultierenden grossen Fürsorgerisikos kein 

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung B. Aus dem Umstand, 

dass der Beschwerdeführer über Einkünfte aus Ergänzungsleistungen (EL) 

und einer IV-Rente verfügen könnte, kann ebenfalls kein Anspruch auf 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden (U 07 77). Hinzu 

kommt, dass die Ausrichtung einer relevanten IV-Rente eher 

unwahrscheinlich ist. 

f) Angesichts der erwähnten, zumindest teilweisen Arbeitsfähigkeit (50%) ist 

auch seiner Darstellung, er habe aufgrund einer dauerhaften 

Arbeitsunfähigkeit ein bedingungsloses Verbleiberecht (Art. 22 VEP, Ziff. 

11.1.1 der VEP-Weisungen), der Boden entzogen. 

g) Ebenso wenig kann sich der Beschwerdeführer ernsthaft auf Art. 20 VEP 

berufen. Wie die Vorinstanz in der angefochten Verfügung sachlich 

nachvollziehbar und willkürfrei erkannt hat, sind keine wichtigen Gründe 

ersichtlich, welche die Annahme der Anspruchsvoraussetzung einer 

eigentlichen Notlage als begründet erscheinen liessen. 

h) Nicht näher eingegangen braucht vorliegend auf die vom Beschwerdeführer 

lediglich pauschal vorgebrachten, nicht näher begründeten Rügen der 

Verletzungen von Art. 7, 9, 10 Abs.2, 24 und 29 BV sowie von Art. 8 EMRK. - 

Die Beschwerde erweist sich somit unter allen Titeln als offensichtlich 

unbegründet und ist daher abzuweisen.

3. Der Beschwerdeführer hat auch im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege beantragt. Gemäss Art. 76 VRG kann die Behörde einer Partei, 

die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag die unentgeltliche 

Prozessführung bewilligen, sofern ihr Rechtsstreit nicht offensichtlich 

mutwillig oder von vornherein aussichtslos ist. Wo es die Verhältnisse 

rechtfertigen, bestellt sie zudem auf ihre Kosten eine Anwältin oder einen 

Anwalt. Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer angesichts seiner 

Fürsorgeabhängigkeit in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt. Zu 

prüfen bleibt damit noch, ob der angehobene Rechtsstreit nicht als offenbar 

mutwillig oder grundlos erhoben, mithin als aussichtslos bezeichnet werden 

muss. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

Beschwerdeverfahren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten 

beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als 

ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als 

aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die 

Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, 

ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei 

vernünftiger Überlegung zu einem Beschwerdeverfahren entschliessen 

würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich 

nach den Verhältnissen im Zeitpunkt, in welchem das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege gestellt wurde (BGE 125 II 265 E. 4b; BGE 124 1 

304 E. 2c; BGE 122 1 267 E. 2b mit Hinweisen). Im Lichte der oben unter 2. 

gemachten Ausführungen zeigt sich ohne weiteres, dass sich der 

Beschwerdeführer der Aussichtslosigkeit auch des vorliegenden Verfahrens 

von vornherein hätte im Klaren sein können und müssen. Entsprechend ist 

der Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung 

und Verbeiständung) denn auch abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des 

Beschwerdeführer. Dem obsiegenden Kanton (DJSG) steht keine 

Parteientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird 

abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 257.--

zusammen Fr. 1'257.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.