# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2613df40-da23-544a-bd92-42d2042bebee
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.07.2000 14.1999.00104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00104_2000-07-11.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00104

  	
  Lugano

  11 luglio
  2000/B/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 9 marzo 1999 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da__________ __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall’avv. __________ 

   

  

 

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n.
__________ del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell'UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5, con sentenza 12 ottobre 1999 ha così deciso:

 

"1.   L'istanza è accolta e di
conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.

 

2.    La tassa di giustizia in fr. 1'000.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 9'500.-- a titolo di indennità".

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 25 ottobre 1999 ha
postulato la reiezione dell'istanza e subordinatamente l'accoglimento parziale
limitatamente all'importo di fr. 2'970'000.-- oltre interessi al 5% dal 1.
gennaio 1999, con protesta di spese e ripetibili; 

 

con
osservazioni 26 novembre 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate
spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                          A.       Con PE n. __________1 del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell'UE di
Lugano la __________ ha escusso la __________ per l'incasso di fr. 3'470'469.25
oltre interessi al 7.25% dal 1. gennaio 1999, indicando quale titolo di credito:

                                                         "fr. 750'000.-- nom. CI al portatore
del 20.5.1986, dg __________, gravante in I rango le PPP n. __________ e
__________ ed in II e pari rango la PPP n. __________, fondo base n.
__________RFD di __________o; 

                                                         fr.
750'000.-- nom. CI al portatore del 15.12.1967, dg __________, gravante in II e
pari rango le PPP n. __________ e __________ ed in I rango la PPP n.
__________, fondo base n. __________ RFD di __________o; 

                                                         fr.
500'000.-- nom. CI al portatore del 8.7.1986, dg __________, gravante in II e
pari rango le PPP n______________________________e __________, fondo base n.
__________ RFD di __________

                                                         fr.
500'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________, gravante in III
rango le PPP n______________________________e __________, fondo base n.
__________ RFD di __________

                                                         fr.
200'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________ gravante in IV e
pari rango le PPP n. ____________________e __________, fondo base n. __________
RFD di __________;

                                                         fr.
200'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________ gravante in IV e
pari rango le PPP n. __________, __________, __________fondo base n. __________
RFD di __________;

                                                         fr.
100'000.-- nom. CI al portatore del 10.5.1989, dg __________, gravante in V
rango le PPP n. __________ ____________________, fondo base n. __________ RFD
di __________;

                                                         Proprietario-debitore:
__________                  Contratto di credito del 13.5.1996; costituzione di
pegno del 21.5.1996; disdetta del 20.2.1998; atto di cessione crediti del
15.3.1995".

                                                    Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore. 

 

 

                                          B.       La procedente fonda la sua pretesa su 7 cartelle ipotecarie al
portatore per l'importo complessivo nominale di fr. 3'000'000.-- gravanti le
PPP ____________________ e __________ fondo base part. n. __________RFD di
__________ doc. B), su un contratto di mutuo ipotecario 13 maggio 1996 (doc.
C), con cui la __________ (in seguito: __________) ha concesso all'escussa un
credito di fr. 2'970'000.--, un atto di costituzione di pegno 21 maggio 1996
(doc. D), un atto di cessione crediti 15 marzo 1995 da parte della __________
alla __________ (doc. F), una convenzione di cessione di crediti 30 maggio 1996
da parte della __________ alla __________ (in seguito: __________) (doc. G),
così come su uno scritto 20 febbraio 1998 (doc. E) ed estratti conto (doc. H). 

 

 

                                          C.       All'udienza di contraddittorio l'escussa non è comparsa.

 

 

                                          D.       Con sentenza 12 ottobre 1999 la Segretaria assessore della Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza argomentando che la
documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82
LEF. Le cartelle ipotecarie sono state acquisite in proprietà conformemente a
quanto previsto nell'atto di costituzione di pegno, per cui l'esecuzione in via
di realizzazione del pegno immobiliare è corretta.

 

 

                                          E.       Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
l'escussa negando la legittimazione attiva della procedente. Essa ha poi
sostenuto che essendo le cartelle ipotecarie state trasferite in pegno alla
banca creditrice, la procedura in esame in via di realizzazione dei pegni immobiliari
è scorretta. Inoltre l'art. 894 CC prevede la nullità di patti che autorizzano
il creditore ad appropriarsi del pegno in mancanza di pagamento. Infine la
debitrice ha contestato il tasso d'interesse riconosciuto in prima sede così
come l’indennità assegnata alla procedente.

 

 

                                          F.       Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                          1.a)    Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa
(quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce
valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il
debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il
creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 331).

                                                    In linea di
principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale
il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa
posta in esecuzione (Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).

 

 

                                          b)       Per quel che riguarda la legittimazione attiva della __________ va
rilevato quanto segue: le condizioni poste a una circostanza di fatto affinché
sia considerata notoria sono regolate dalle varie normative processuali. L'art.
184 cpv. 3 CPC non stabilisce dei requisiti speciali alla notorietà,
limitandosi a sancire la regola generale secondo la quale i fatti di pubblica
notorietà non necessitano di essere provati. In casu l'avvenuta modifica della
ragione sociale della __________ in __________ a seguito della fusione fra i
due istituti è stata ampiamente evocata e commentata dai mass media: essa può
pertanto senz'altro valere come pubblicamente notoria (STF 18 settembre 1998
[4c. 92/1998] in re E.G. c. C. S e rif. ivi).

                                                    La legittimazione
della procedente è pertanto data.

 

 

                                          2.a)    Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno
"salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta
contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".

                                                    Una motivazione
non è necessaria (Amonn/Gasser,
Grundriss des Schulsbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p.
265).

                                                    Il giudice del
rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in
sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma
anche se esiste un diritto di pegno (Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).

 

                                          b)       Per giurisprudenza costante il creditore garantito da una cartella
ipotecaria può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere
il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).

                                                    Secondo l’art.
894 CC è nullo qualunque patto che autorizzi il creditore ad appropriarsi del
pegno in difetto di pagamento.

                                                    A questo
proposito va rilevato che questo divieto è già contenuto nell’art. 891 cpv. 1
CC, secondo il quale al creditore non soddisfatto viene concesso il diritto di
essere pagato con il ricavo del pegno. Da ciò emerge da un canto che l’oggetto
del pegno deve essere venduto e non può semplicemente essere lasciato al
creditore e dall’altro che l’eccedenza non appartiene al creditore. La
realizzazione privata così come la vendita a trattative private e il subingresso
non soggiacciono pertanto all’art. 894 CC, poiché non portano
all’appropriazione del pegno (Karl Oftinger/Rolf
Bär, Zürcher Kommentar, Art. 884-918 ZGB, n. 3 e 9 ad art. 894 CC). In
campo bancario capita che le banche, quali creditrici pignoratizie, nell’ambito
del subingresso, si prendano in proprietà le cartelle ipotecarie a nome del
proprietario (Eigentümerschuldbriefe). Ritenuto che in tali casi il valore del
pegno spesso non è determinabile, le banche procedono come segue: dopo essere
divenute proprietarie della cartella ipotecaria le banche non effettuano ancora
alcun conteggio con il cliente. Infatti si vuole che l’importo del bonifico a
favore del cliente dipenda da quanto effettivamente risulta dalla realizzazione
del pegno immobiliare. Pertanto le banche promuovono in una seconda fase
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Dalla conclusione
di questa esecuzione risulta quanto è dovuto per la relativa cartella ipotecaria.
Questo importo viene allora accreditato quale ricavo del pegno sul conto del
debitore, per il cui credito è stata data in pegno la cartella ipotecaria. Nel
caso di dazione in pegno da parte di un terzo, il ricavo viene dato al terzo.
Il vantaggio di un tale modo di procedere consiste nel fatto che nessuna parte
viene svantaggiata, poiché il conteggio viene effettuato sul valore effettivo
del pegno manuale (Dieter Zobl,
Berner Kommentar, Art. 888-906 ZGB, n. 62 ad art. 891 CC).

 

                                          c)       Dall’esame del contratto di mutuo doc. C si evince che le cartelle
ipotecarie sono state consegnate alla banca quali garanzie del finanziamento e
che i predetti titoli ipotecari sono stati costituiti in pegno a favore della
banca creditrice con atto di costituzione di pegno sottoscritto dalla
__________ il 21 maggio 1995 (doc. D). Ritenuto che dopo la scadenza del
credito fissata per il 31 dicembre 1997 la debitrice non ha rimborsato il
credito, la banca creditrice in base ad una clausola prevista nell’atto di
costituzione di pegno (doc. D) ha proceduto alla realizzazione dei pegni in suo
possesso acquisendoli in proprietà. Il tenore della predetta clausola è il
seguente:

 

                                                    ”La
Banca è autorizzata, senza averne l'obbligo, scaduto che sia il credito, a
realizzare i pegni immediatamente e liberamente, senza riguardo alle formalità
previste dalla Legge federale sulla Esecuzione e sul Fallimento, e a destinare
il ricavo al pagamento di ogni suo credito per capitale, interessi, provvigioni
e spese. I pegni sono pertanto ceduti alla Banca a tal fine. La Banca ha
inoltre la facoltà, senza riguardo alla disposizione dell’art. 41 della
precitata legge, di procedere in via esecutiva ordinaria per l’incasso del suo
credito, senza prima realizzare il pegno o dover procedere all’esecuzione in
via di realizzazione del pegno. Per lo scoperto determinato da un ricavo
insufficiente sussiste la responsabilità del debitore/dei debitori, mentre
un’eventuale eccedenza dovrà essere versata a chi ha costituito il pegno”.

                                                    

                                                    Dagli atti doc. C e D risulta che l’escussa, avendo sottoscritto la
predetta clausola, ha riconosciuto la facoltà della banca creditrice - nel caso
poi avveratosi di mancato rimborso del credito alla scadenza - di procedere
alla realizzazione a trattative private dei titoli ipotecari ed acquisizione in
proprio degli stessi, senza prima realizzare il pegno manuale (doc. E). La
specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del
pegno immobiliare è pertanto corretta.

 

                                          

                                          3. a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo
rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata
o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto
anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Condicio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta,
Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in
Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

                                                    La volontà di
obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal
diritto cantonale quali le cartelle ipotecarie (Cometta, op. cit. in rep 1989 p. 337).

 

                                          b)       Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l'obbligo di pagamento di
un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla
garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di
cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è
fissato solo l'obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non
corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella
ipotecaria può rinviare a tale accordo separato (DTF 115 II 353/354; SJZ 1968
p. 123). 

                                          

                                          c)       Le cartelle ipotecarie doc. B costituiscono pertanto in linea di
principio validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF
solo per l'importo complessivo nominale di fr. 3'000'000.--. 

 

 

                                          4. a)   Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il
rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti
requisiti:

-    vi
è contratto di mutuo scritto;

-    vi
è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una
ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale
pattuito;

-    la
pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W. SA).

 

                                          b)       La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri
computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei movimenti
contabili di dare ed avere tra le parti fino a giungere all'importo finale
posto in esecuzione: un'indagine approfondita di natura contabile sfugge al
potere di cognizione del giudice del rigetto (Cometta,
op. cit., in Rep 1989 p. 339).

 

                                          c)       Oltre alle cartelle ipotecarie la __________ ha prodotto il contratto
di mutuo scritto (doc. C).

                                                    Che il
trasferimento del capitale mutuato ha avuto luogo è dimostrato dal fatto che
l'escussa non ha mai negato di avere ricevuto la somma mutuata e che le cartelle
ipotecarie sono state trasferite alla creditrice.

                                                    Con scritto 20
febbraio 1998 (doc. E) è poi stato chiesto il rimborso del mutuo per il 31
marzo 1998, ritenuto che secondo il contratto doc. C era già scaduto al 31
dicembre 1997. 

                                                    Pertanto
risultando adempiuti i presupposti elencati al precedente considerando, il
contratto di mutuo doc. C costituisce valido riconoscimento di debito per
l'importo di fr. 2'970'000.--. Per quel che riguarda gli interessi va rilevato
che il mutuo è stato concesso al tasso d'interesse del 4.25%, per cui tassi
maggiori, come risultano dal conteggio doc. H, non sono coperti dal contratto
di mutuo doc. C. Il rigetto provvisorio dell'opposizione può quindi venire concesso
limitatamente all'importo di fr. 2'970'000.-- oltre interessi al 4.25% dal 1.
luglio 1996, dedotti fr. 10'580.90 in seguito al versamento del 13 novembre
1997 (cfr. osservazioni della __________ p. 6).

 

 

                                          5.       L'appellante ha chiesto la riduzione dell'indennità di fr.  9'500.--
assegnata in prima sede. Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra
l'altro il rigetto o l'ammissibilità di un'opposizione il giudice può, a
domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un'equa
indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella
decisione. Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è
espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di
rigetto dell’opposi­zione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di
un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del
diritto federale (art. 61 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA
solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del
caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ritenuto tuttavia che
in casu sia in sede pretorile che in sede di appello la creditrice è
patrocinata da avvocati del suo servizio giuridico e non da un patrocinatore
libero professionista, l'indennità va fissata, senza far riferimento alla TOA,
bensì in considerazione della perdita di tempo e delle spese sostenute dalla
parte appellata in fr. 2'000.-- per ambo le sedi (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 150 N. 520), ritenuta la
parziale soccombenza della procedente. 

                                          

 

                                          6.       L’appello 25 ottobre 1999 __________ va quindi parzialmente accolto.

                                                    Tassa di
giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza nel rapporto di 9/10 a
1/10 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF

 

 

 

pronuncia:                     

 

 

                                          I.         L’appello 25 ottobre 1999 __________, è parzialmente accolto.

                                                    Di conseguenza
la sentenza 12 ottobre 1999 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:

                                                                                 

                                                    1.  L’istanza 9 marzo 1999 __________ e
__________, è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta
dalla __________ al PE n. __________1 del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell’UE
di Lugano è respinta in via provvisoria per fr. 2'970'000.-- oltre interessi al
4.25% dal 1. gennaio 1996.

                                                                                 

                                                    2.  La tassa di giustizia di fr.1'000.-- da
anticipare dalla parte istante, è posta per 1/10 a carico della __________ e
per 9/10 a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr.2'000.--
quale parte di indennità”.

 

                                          

                                          II.        La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’500.--, già
anticipata dall’appellante, è posta per 1/10 a carico di __________ e per 9/10
a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 2'000.-- quale
parte di indennità.”

 

                                          

                                          III.       Intimazione:   - __________;

 

                                                    Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e
fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria