# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31ad5f3d-c9b7-5660-9c07-b3f31d0e7908
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.11.2001  VB.2000.00275
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00275_2001-11-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00275	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.11.2001
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission betreffend thermische Apparate für eine Grossküchenanlage 

Technische Spezifikationen (§ 18 SubmV):
Grundsätze für die Umschreibung der Anforderungen an eine Beschaffung. Es ist grundsätzlich nicht zulässig, die Anforderungen auf ein bestimmtes Produkt eines Anbieters auszurichten (E. 2c und d). 
Ausschluss vom Verfahren (§ 26 lit. d SubmV):
Die eigenmächtige Verkürzung der Garantiefrist durch einen Anbieter rechtfertigt dessen Ausschluss (E. 2e).

			 	
				Stichworte:
	
						ANFORDERUNG
AUSSCHLUSS
GARANTIE
GARANTIEFRIST
KÜCHE
PRODUKTEANFORDERUNGEN
SOLIDARBÜRGSCHAFT
SPEZIFIKATION
SUBMISSIONSRECHT
THERMISCHE APPARATE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 12 lit. II BoeB
Art. 6 lit. II GPA
Art. 6 lit. III GPA
§ 11 lit. I SubmV
§ 18 lit. I SubmV
§ 26 lit. I d SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2002 Nr. 11
RB 2001 Nr. 47

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich
eröffnete mit einer Ausschreibung vom 14. April 2000 die Submission für die
Lieferung und Montage der thermischen Apparate der Grossküchenanlage im
renovierten Stadtspital X (Sanierung Behandlungs- und Wirt­schafts­trakt, BKP
Nr. 1 ). Die Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen wurden von sechs Interes­senten
angefordert, von denen zwei ein Angebot einreichten: die B AG, in Y, mit einem
Nettopreis von Fr. 557'451.-, und die A AG, in Z, mit einem Nettopreis von
Fr. 445'819.-. 

 

Der Vorsteher des Hochbaudepartements vergab
den Auftrag mit Verfügung vom 6. Juli 2000 an die B AG. Dieser Ent­scheid
wurde der A AG mit Schreiben vom 17. Juli 2000 mitgeteilt und am 21. Juli 2000
publiziert. 

 

II. Mit Eingabe vom 23. August 2000 erhob die
A AG gegen den Vergabeentscheid des Vorstehers des Hochbaudepartements
Beschwerde an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragte, der angefochtene Ent­scheid
sei aufzuheben und der Auftrag an sie (die Beschwerdeführerin) zu erteilen. 

 

Am 3. und 6. Oktober 2000 nahmen das
Hochbaudepartement der Stadt Zürich und die mitbeteiligte B AG zur Beschwerde
Stellung und beantragten übereinstimmend, diese sei abzuweisen. Mit Replik vom
25. Oktober 2000, einer zusätzlichen Stellung­nahme der Beschwerdeführerin vom
22. Dezember 2000 und Dupliken der Be­schwer­de­geg­ne­rin und der
Mitbeteiligten je vom 19. Januar 2001 hielten die Parteien an ihren
Standpunkten fest.

 

Am 26. Januar 2001 teilte die
Beschwerdeführerin auf Anfrage mit, dass der Vertrag mit der Mitbeteiligten
bereits abgeschlossen und die Ausführung des Auftrags inzwischen weit
fortgeschritten sei. 

 

Die Ausführungen der Parteien und der
Mitbeteiligten werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen
wiedergegeben. 

 

 

Die
Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kom­­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung. 

 

2. a) Die Be­schwer­de­geg­ne­rin macht
geltend, das Angebot der Beschwerdeführerin habe von der Teilnahme
ausgeschlossen werden müssen, weil es von den Anforderungen der Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
abgewichen sei und die Beschwerdeführerin den Angebots­text in wesentlichen
Punkten geändert habe. Die Be­schwer­de­geg­ne­rin er­wähnt dabei insbesondere
folgende Punkte:

 

Die
Beschwerdeführerin habe 

–   die
in der Ausschreibung geforderte Dauer der Sicherheitsleistung sowie die
Garantiedauer für Apparate von 2 Jahren auf 1 Jahr herabgesetzt; 

–   anstelle
der geforderten Gaskochstelle eine elektrische offeriert;

–   eine
um 33 % zu kleine Griddleplatte (flache Bratpfanne) angeboten;

–   die
geforderten Kochleistungen um bis zu 50 % unterschritten; 

–   keine
strahlwassergeschützte Ausführung angeboten;

–   statt
der geforderten Handradkippung eine Motorkippung vorgesehen;

–   bei
der Kippdruckbraisière (Kippbratpfanne mit zusätzlichem Druckdeckelverschluss)
anstelle der geforderten Deckelkühlung eine Mantelkühlung vorgesehen;

–   wesentliche
Teile des geforderten Kochprozessmanagements aus dem Angebotstext gestrichen.

 

b) Das Einreichen eines unvollständigen
Angebots oder die Änderung des Ange-

bots­texts kann nach § 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni
1997 (SubmV) zum Ausschluss des Angebots von der Teilnahme füh­ren. Das gilt
insbesondere auch für ein Angebot, das inhaltlich von den Anforderungen der
Ausschreibung abweicht (RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). Diese Rechtsfolge ist
allerdings nur adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (RB 1999 Nr.
61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; VGr, 17. Fe­bruar 2000, BEZ 2000 Nr.
25 E. 8). 

 

Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass
ihr Angebot in verschiedenen Punkten von den Anforderungen der Aus­schrei­bung
abwich. Das habe sich jedoch nicht vermeiden lassen, da die Spezifikationen der
Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen unmittelbar auf die Produk­te der
konkurrierenden Mitbeteiligten Bezug genommen hätten. Da die Normierung von
Grossküchen noch nicht weit fortgeschritten sei, sei es einem anderen Anbieter
nicht möglich, Produkte zu liefern, die genau die gleichen Anforderungen
erfüllten wie ein Konkur­renzprodukt; wenn man den Produktekatalog der
Beschwerdeführerin als Grundlage für die Ausschreibung verwendet hätte, wäre es
der Mitbeteiligten ebenso wenig möglich gewesen, alle Anforderungen
einzuhalten. Im Hinblick auf die massgebliche Funktionalität der Küche seien
die von ihr (der Beschwerdeführerin) angebotenen Geräte jedoch als gleichwertig
einzustufen. 

 

c) Das vergebende Gemeinwesen ist bei der
Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung grundsätzlich frei. Ob es z.B.
eine grössere oder kleinere Anlage beschaffen will und ob diese hohen oder
bloss mittleren Qualitätsansprüchen genügen soll, ist für das Vergaberecht
nicht von Belang. Diese Fragen sind allenfalls im Hinblick auf die Aufgaben­erfüllung
der betroffenen Verwaltungseinheit oder unter finanzrechtlichen Gesichtspunkten
von Interesse. Durch das Vergaberecht werden sie jedoch nicht geregelt und im
Rahmen einer Submissionsbeschwerde grundsätzlich auch nicht überprüft.

 

Die Anforderungen an eine Beschaffung
erhalten jedoch eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit sie Auswirkungen auf
den Wettbewerb zwischen den potentiellen Anbietern zeitigen. Das ist
insbesondere der Fall, wenn die Umschreibung des Vergabeobjekts dazu führt,
dass für die betreffende Beschaffung nur noch ein einziger oder sehr wenige An­bieter
bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage ist zu
prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Einschränkung der
Wahlfreiheit rechtfertigt. Der Vergabestelle erwächst somit hinsichtlich der
Anforderungen an das Beschaffungsobjekt eine Begründungspflicht in dem Mass,
als ihre Leistungsanforderungen den Kreis der möglichen Anbieter einschränken.
Kommt aufgrund der Anforderungen nur noch ein bestimmtes Produkt oder ein einzelner
Anbieter in Frage, so ist auf die – in diesem Fall sinnlose – Ausschreibung zu
verzichten und die Vergabe freihändig durchzuführen. Das ist jedoch nur
zulässig, wenn einer der Ausnahmetatbestände von § 11 Abs. 1 SubmV
(insbesondere lit. c, e oder f) erfüllt ist; die Voraussetzungen der
Ausnahmetatbestände liefern daher auch den Massstab für die Festlegung
einschränkender Produktanforderungen. 

 

d) Diesen Grundsätzen entspricht die
Bestimmung von § 18 Abs. 1 SubmV, welche vorsieht, dass technische Spezifikationen
eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben
werden und ihre Definition wenn möglich auf der Grundlage von internationalen
oder, wo solche fehlen, in der Schweiz verwendeten technischen Normen erfolgt
(vgl. Art. VI Ziff. 2 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen [Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment; GPA];
Art. 12 Abs. 2 des Bundesge­setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB]). Anforderungen oder Hinweise, die auf besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen
bestimmten Ursprung oder Produzenten Bezug nehmen, sind grundsätzlich nicht
zulässig; sie dürfen nur verwendet werden, wenn eine hinreichend genaue und
verständliche Beschreibung des Beschaffungsbedarfs ohne sie nicht möglich ist
und in den Vergabeunterlagen überdies mit dem Hinweis "oder
gleichwertig" zum Ausdruck kommt, dass auch andere Produkte zugelassen
sind (§ 18 Abs. 2 SubmV; vgl. Art. VI Ziff. 3 GPA). Ein Anbieter, der von
diesen Vorgaben abweicht, hat die Gleichwertigkeit der technischen
Spezifikationen seiner Produk­te nachzuweisen (§ 18 Abs. 3 SubmV). 

 

In den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen der Be­schwer­de­geg­ne­rin
wurden für die Umschreibung der thermischen Apparate (BKP 1 ) durchwegs
Fabrikat- und Modellbezeichnungen der Mitbeteiligten verwendet. Auch die sehr
detaillierten Vorgaben bezüglich Dimensionen, elektrischer Leistung,
Konstruktionsweise, Steu­erungsmöglichkeiten etc. stammten aus den
Produktspezifikationen der Mitbeteiligten. Am Ende jeder Rubrik war jedoch die
Möglichkeit vorgesehen, eine "Variante Unternehmer" einzufügen, für
welche ein detaillierter Beschrieb beizulegen war. 

 

Dass der Hinweis auf Handelsnamen und
Typenbezeichnungen vorliegend notwendig gewesen sei bzw. eine hinreichend
genaue und verständliche Beschreibung des Beschaf­fungsbedarfs ohne diese nicht
möglich gewesen wäre, hat die Be­schwer­de­geg­ne­rin nicht dargetan. Insofern
verstiess ihre Ausschreibung gegen den erwähnten Grundsatz von § 18 Abs. 2
SubmV. Das hielt die Beschwerdeführerin zwar nicht davon ab, anstelle der in
den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen bezeichneten Produkte dennoch ihre eigenen
anzubieten, und sie wurde somit in dieser Hinsicht nicht benachteiligt. Das
Vorgehen der Be­schwer­de­geg­ne­rin hatte jedoch zur Folge, dass für die
Anbieter nicht ersichtlich wurde, welches die aus ihrer Sicht relevanten
Leistungsanforderungen waren. Dass ein Konkurrenzprodukt sämt­liche der bis ins
Detail umschriebenen Merkmale von Geräten der Mitbeteiligten aufweisen würde,
durfte sie von vornherein nicht erwarten. Welche dieser Merkmale für ihre
Bedürfnisse unabdingbar oder allenfalls von grosser Bedeu­tung waren, ging
jedoch aus den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen nicht hervor. Besonders deutlich
zeigte sich diese Problematik bei Produktmerkmalen, für welche die Umschreibung
der Be­schwer­de­geg­ne­rin unmittelbar auf Konstruktionsdetails der
Mitbeteiligten Bezug nahm, wie etwa bei den technischen Vor­kehren für die
Kühlung der Kippdruckbraisière oder für die Steuerung der ganzen Anlage
(Kochprozessmanagement). Die Be­schwer­de­geg­ne­rin hielt noch im
Beschwerdeverfahren daran fest, dass die angebotenen Produkte genau dieselbe
Kühlmethode und dieselben Steuerungsmöglichkeiten hätten aufweisen müssen. 

 

Dieses Vorgehen war nicht zulässig. Sofern
die Be­schwer­de­geg­ne­rin nicht anhand der Voraussetzungen von § 11 Abs. 1
SubmV dartun konnte, dass für ihre Beschaffung nur gerade die Produkte in Frage
kamen, die sie ihrer Ausschreibung zugrunde gelegt hatte (was eher
unwahrscheinlich ist), hätte sie die grundsätzlichen Leistungsanforderungen
(nicht Konstruktionsmerkmale) umschreiben müssen, anhand deren die Produkte der
Anbieter zu beurteilen waren. Sie hätte bei diesem Vorgehen darauf achten
müssen, den Kreis der potentiellen Anbieter nicht von vornherein durch
Anforderungen, die nicht als zwingend erschienen, unnötig einzuschränken.
Diesem Vorgehen hätte es entsprochen, Produkt­merkmale, die zwar erwünscht,
aber nicht unverzichtbar waren, nicht als (absolute) technische Anforderungen,
sondern als (relative) Zu­schlags­kri­te­rien zu formulieren; auf diese Weise
hätten die mehr oder weniger weitgehend erfüllten Merkmale eines Angebots gegen­über
den anderen Vor- und Nachteilen desselben abgewogen werden können (vgl. RB 2000
Nr. 70 E. 6b = BEZ 2000 Nr. 25). 

 

Vorliegend brauchen indessen die im Einzelnen
strittigen technischen Anforderungen, welche die Be­schwer­de­geg­ne­rin als
notwendig erachtete und beim Angebot der Beschwerdeführerin nicht erfüllt sah,
nicht näher geprüft zu werden. Diese sind, wie die nachstehenden Erwägungen
zeigen, für den Ausgang des Verfahrens nicht massgeblich. 

 

e) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer
Offerte nicht nur die in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen genannten Produkte
durch eigene ersetzt, sondern auch die von der Be­schwer­de­geg­ne­rin
geforderte Dauer der Garantie verkürzt. 

 

aa) Der durch die Be­schwer­de­geg­ne­rin
formulierte Angebotstext bestimmt in Ziffer 18.9, dass die Anbieter eine
Sicherheitsleistung (Solidarbürgschaft) einer anerkannten schwei­zerischen
Versicherungsgesellschaft bzw. eines anerkannten schweizerischen Bank­instituts
in näher umschriebenem Umfang erbringen müssen, deren Dauer "2 Jahre,
inkl. el­ektrische Anlageteile und Apparate" beträgt. Die
Beschwerdeführerin fügte diesem Text den Vermerk hinzu: "Garantie
Apparate: 1 Jahr". Die Beilage "Besondere Bestimmungen für die
Ausführung des Werkes", die Bestandteil der Aus­schrei­­b­ungs­un­ter­la­gen
war, enthielt ferner unter Ziffer 8.1 die Bestimmung: "Die Garantiefrist
für alle ausgeführten Arbeiten, Lieferungen und Leis­tungen beträgt 2 Jahre
nach Inbetriebnahme des gesamten Bauvorhabens". Auch diesen Text ergänzte
die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis: "Apparate 1 Jahr". 

 

In der Replik machte die Beschwerdeführerin
geltend, dass sie die Sicherheitsleis­tung nicht verkürzt habe; die von ihr an
dieser Stelle eingetragene Garantiedauer von einem Jahr ergebe im Zusammenhang
mit der Sicherheitsleistung keinen Sinn. Im Übrigen sei eine Solidarbürgschaft
bei einem Grossunternehmen ohnehin nicht sehr hilfreich und verursache nur
Kosten, die der Kunde zu bezahlen habe. Sie bestritt jedoch nicht, dass sie die
Garantiefrist auf ein Jahr verkürzt hatte. Dies entspreche der herkömmlichen
Praxis in der Schweiz und den allgemeinen Lieferbedingungen des Schweizerischen
Verbandes für Gas­tronomie- und Gemeinschaftsverpflegungssysteme. Sie gebe
ihren Kunden einheitlich ein Jahr Garantie; damit erreiche sie eine höhere Markttransparenz
und verringere ihren administrativen Aufwand, was zu tieferen Preisen führe. 

 

bb) Ob die
Forderung nach einer Solidarbürgschaft in diesem Fall zweckmässig war, kann
offen bleiben. Diese Frage sowie auch der Zusammenhang zwischen der Solidar­bürgschaft
und der von der Beschwerdeführerin vermerkten kürzeren Garantiefrist sind für
den Ausgang des Verfahrens, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht von
Belang. 

 

cc) Die Vorgabe einer für alle Anbietenden
einheitlichen Garantiefrist dient der Vergleichbarkeit der Angebote und
damit der Transparenz. Die Anbieter sind besser als die Auftraggeber in der
Lage, die aus der Garantie erwachsenden Risiken zu beziffern und in den Preis
einzukalkulieren. Die Festlegung einer einheitlichen Garantiefrist seitens der
Ver­gabestelle ist daher – zumindest soweit sie sich in einem üblichen Rahmen
hält – ohne weiteres zulässig und bedeutet keine Diskriminierung einzelner
Anbieter. 

 

Die von der
Beschwerdeführerin vorgenommene eigenmächtige Kürzung der Garan­tiedauer musste
die Be­schwer­de­geg­ne­rin somit nicht tolerieren. In Anbetracht der Bedeu­tung
der Garantiefrist besteht kein Zweifel, dass es sich bei dieser Änderung des
Angebots­textes um einen wesentlichen Mangel im Sinn der Rechtsprechung zu § 26
Abs. 1 lit. d SubmV handelte (vgl. vorn, E. 2b). Aufgrund des ausdrücklichen
Hinweises der Beschwer­deführerin im Eingabeformular sowie dessen Bestätigung
im Zusammenhang mit der Bestim­mung über die Solidarbürgschaft lag auch keine
unklare Situation vor, bei welcher al­­lenfalls eine Rückfrage der Be­schwer­de­geg­ne­rin
am Platz gewesen wäre (vgl. dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E.
10 sowie nicht publ. E. 9b; VGr, 7. Juni 2000, BEZ 2000 Nr. 45 E. 3d). Die Be­schwer­de­geg­ne­rin
war daher berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet, die Beschwerdeführerin
gestützt auf § 26 SubmV von der Teilnahme auszuschlies­sen. 

 

Dass das Angebot der Beschwerdeführerin nicht
berücksichtigt wurde, ist folglich nicht zu beanstanden. Ihre Beschwerde
erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. 

 

3. ... 

 

 

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...