# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7c7f4ffe-e8c8-526b-a1d1-6d9952148a1f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2001  VB.2000.00353
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00353_2001-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00353	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2001
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Tiefbauarbeiten im Einladungsverfahren.

Unzulässiger Ausschluss vom Verfahren. Unter den gegebenen Umständen durfte die Anbieterin, welche die Vergabebehörde über die problematische wirtschaftliche Lage der preislich am günstigsten offerierenden Mitbewerberin in Kenntnis setzte, wegen dieser Intervention nicht von der Teilnahme ausgeschlossen werden.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSSGRUND
DENUNZIATION
KANALBAU
SUBMISSIONSRECHT
TIEFBAUARBEITEN
WIRTSCHAFTLICHE VERHÄLTNISSE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 26 SubmV
§ 29 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2001 Nr. 25
RB 2001 Nr. 48

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Gemeinde X lud mit Ausschreibung vom
4. August 2000 sieben verschiedene Unternehmen ein, Offerten für das
Projekt "T" ein­zureichen. Die Submission umfasste im Wesentlichen
einen Kanalbau mit Aushub von 450 m3. Die Ausschreibung sah
neun Zu­schlagskriterien mit unterschiedlicher Gewichtung vor, anhand derer ein
Anbieter ausge­wählt werden sollte. Innert der angesetzten Frist gin­gen sechs
Offerten ein. Gemäss Of­fert­öffnungsprotokoll vom 28. August 2000 reichte
die Firma G das preislich günstigste Ange­bot, die Firma A das preislich
zweitgünstigste Angebot ein. In der Folge er­teilte die Ge­mein­de X mit der
Begründung "beste Erfüllung der Zu­schlagskriterien" den Zuschlag an
die Firma Q. Die diesbezüg­liche Verfügung vom 28. September 2000
wurde der nicht berücksichtigten Firma A am 2. Oktober 2000
zugestellt.

 

II. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2000
liess die Firma A beim Verwaltungs­ge­richt rechtzeitig Beschwerde gegen
die Verfügung vom 28. September 2000 erheben und bean­tragen, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Be­schwerde­führerin
zu erteilen. Sodann sei die Gemeinde X zu verpflich­ten, die von ihr
festgestellte Erfüllung der Zuschlagskriterien durch die Submittenten of­fenzulegen.
In verfahrensmässi­ger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wir­kung
nachgesucht. Schliesslich verlangte die Firma A die Zusprechung einer
Partei­entschädigung. Die Gemeinde X schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom
31. Oktober 2000 auf Abweisung der Beschwer­de. Die Firma Q ver­zichtete
mit Schreiben vom 2. November 2000 auf eine Stellungnahme. Mit
Präsidialver­fügung vom 3. November 2000 wurde das Gesuch um Erteilung der
auf­schiebenden Wir­kung abgewiesen und ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet. In der Replik vom 28. No­vember 2000 bzw. in der Duplik vom
19. Dezember 2000 hielten Be­schwerdeführe­rin und Beschwerdegegnerin an
ihren Anträgen fest. 

 

Gemäss telefonischer Auskunft des
Bausekretärs der Gemeinde X vom 25. März 2001 ist der Vertrag mit
Firma Q noch nicht abge­schlossen.

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich,
nachfolgend wiederge­geben.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Ein abgewiesener Anbieter ist zur
Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn er bei deren
Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen An­gebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wieder­holung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Nachdem die Beschwerdeführerin
ein gegenüber der Mitbeteiligten preislich günstigeres Angebot eingereicht hat,
ist auf die Beschwerde ohne weiteres einzutreten.

 

3. a) Die Beschwerdegegnerin gab erstmals mit
der Beschwerdeantwort vom 31. Ok­­­tober 2000 genauer darüber Auskunft,
weshalb der Zuschlag nicht an die Beschwer­deführerin ergangen sei. Im
Zeitpunkt der Offerteinreichung seien keine Ausschlussgründe im Sinn von
§ 26 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) bekannt gewe­sen.
Noch bevor der mit damit beauftragte Ingenieur die Offerten geprüft habe, sei
der Ge­schäftsführer der Beschwerdeführerin beim Gemeindepräsidenten sowie beim
Gemeinde­ingenieur vorstellig geworden und habe sie über die knappen
finanziellen Verhältnisse bei der Firma G, welche das preislich günstigste
Angebot eingereicht habe, in Kenntnis ge­setzt. Die für den Vergabeentscheid
wesentlichen Auskünfte würden indessen von Seiten der Vergabebehörde eingeholt.
Ein Einbezug der Mitkonkurrenten komme dies­bezüglich nicht in Frage, weil
andernfalls die Vergabe nicht mehr fair und unbelastet erfol­gen könne. Weil
sich der Gemeinderat durch das Vorprellen der Beschwerdeführerin in un­z­u­lässiger
Weise beeinflusst gesehen habe, sei die Beschwerdeführerin wie auch die erst­rangierte
Firma G gemäss § 26 SubmV vom Verfahren ausgeschlossen wor­den. Damit habe
sich der Gemeinderat dem Vorwurf entziehen wollen, die Beschwer­defüh­rerin
allein wegen der erwähnten Information begünstigt zu haben, was von den Mit­kon­kur­renten
als Abrede im Sinn von § 26 Abs. 1 lit. e SubmV oder als
unzulässige Ver­hand­lung im Sinn von § 29 SubmV hätte ausgelegt werden
können. 

 

b) Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer
Replik vom 28. November 2000 ein, die Ausschlussgründe bezüglich der
preislich am günstigsten offerierenden Anbieterin hätten schon früher bestanden
(was näher begründet wird). Weil die Firma G trotz­dem wiederholt von der
Beschwerdegegnerin Tiefbauaufträge erhalten habe, habe Anlass bestanden, der
Beschwerdegegnerin die im Hinblick auf § 26 SubmV wesentlichen amtli­chen
Dokumente (Steuerausweis und Betreibungsauskunft) zur Kenntnis zu bringen. Eine
unzulässige Ein­flussnahme auf das Vergabeverfahren sei darin nicht zu
erblicken. Jeden­falls sei eine ob­jek­tive Bewertung des
Submissionsergebnisses weiterhin möglich geblie­ben. Die Be­schwer­deführerin
sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden. Ins­be­sondere stelle
§ 26 Abs. 1 lit. e SubmV keine taugliche Grundlage dar, um die
Be­schwer­de­führerin vom Vergabeverfahren auszuschliessen, zumal sich diese
Bestimmung allein auf unzuläs­sige Abreden unter den Anbietern beziehe. Ebenso
wenig habe eine un­zulässige Verhand­lung zwischen Beschwerdeführerin und
Beschwerdegegnerin im Sinn von § 29 SubmV stattgefunden.

 

c) In ihrer Duplik vom 19. Dezember 2000
räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass zwischen 1997 und 1999 der Firma G
einige Tiefbauarbeiten übergeben wor­den seien. Da­mals seien aber dem
Gemeinderat keine Ausschlussgründe bekannt gewesen und es habe auch keine
Veranlassung bestanden, weitere Auskünfte einzuholen. Auch im Zeitpunkt der
Ausschreibung des zu beurteilenden Vergabeverfahrens habe davon ausge­gangen
werden können, die finanziellen Verhältnisse bei der Firma G wären noch
dieselben. Anderslau­tende Informationen hätten dazu geführt, dass diese Firma
gar nicht zur Offerteinreichung eingeladen worden wäre. Abklärungen über die
Bonität eines Anbieters würden nach stän­diger Praxis durch die Verwaltung
selbst getroffen. Vorliegend sei indessen die als Denun­ziation zu verstehende
Information der Beschwerdeführerin schon vor dieser Abklärung er­folgt. 

 

4. a) Es ist unbestritten, dass die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die den Anbietenden
zur Kenntnis gebrachte Offertöffnung ein Schreiben der Treuhandfirma M vom
5. September 2000 übergab sowie Einblick in den Steuerausweis 1999 des
Inhabers der Firma G und eine diese Person betref­fende Betreibungsauskunft
gab. Dem Schrei­ben der Treuhandfirma M ist zu entnehmen, dass der Inhaber der
Firma G 1998 kein Einkommen erzielt und per Ende 1998 über ein Vermögen von nur
Fr. 32'000.- ver­fügt habe. Unter diesen Umständen sei die Firma G ausser
Stan­de, grössere Aufträge zu übernehmen und auszuführen.  -
 Aufgrund die­ser Interven­tion wurden sowohl die preislich am günstigsten
offerierende Firma G als auch die Beschwerdeführerin selbst vom Vergabe­verfahren
ausgeschlossen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Ausschluss der Beschwerde­führerin
rechtmässig ist.

 

b) Die Beschwerdegegnerin begründet den
Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren mit dem Hinweis auf
§ 26 Abs. 1 lit. e SubmV, wonach ein Anbie­ter vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn er Abreden getroffen hat, die den
wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen. Diese
Bestimmung be­zieht sich auf den Fall, dass sich Anbieter vor Einreichung der
Angebote untereinander ver­ständigen, um die öffentliche Auftraggeberin zur
Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen. Vorliegend erfolgte indessen
der Ausschluss nicht infolge einer solchen unzu­lässigen Submissionsabrede
unter den Anbietern, sondern weil die beschwerdefüh­rende An­bieterin nach
Einreichung der Offerten Informationen über die finanziellen Ver­hältnisse
einer Mitbewerberin an die Beschwerdegegnerin, d.h. an die Vergabebehörde,
weiterleitete. § 26 Abs. 1 lit. e SubmV fällt damit von
vornherein als Grundlage für einen Ausschluss ausser Betracht. 

 

Auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf
§ 29 SubmV geht fehl. Nach dieser Bestimmung sind Verhandlungen
zwischen Auftraggeberin und Anbietern über Preise, Preisnachlässe und
Änderungen des Leistungsinhalts unzulässig. Vorliegend beschlugen indessen
die von der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin gemachten
Äusserungen weder die offerierten Preise, noch allfällige Preisnachlässe oder
Änderungen des Leistungsinhalts. Überhaupt fanden keine eigentlichen Verhandlungen
zwischen den Parteien statt, sondern ging es allein um eine (einseitige)
Information der Beschwerdefüh­rerin an zwei mit dem Vergabeverfahren befasste
Personen der Beschwerdegegnerin. 

 

c) aa) Auch wenn sich der Ausschluss nicht
auf die von der Beschwerdegegnerin angerufenen Bestimmungen stützen lässt, kann
noch nicht auf die Unzulässigkeit des Aus­schlusses geschlossen werden. Ebenso
wenig ergibt sich die Unrechtmässigkeit des Aus­schlusses daraus, dass auch die
weiteren, in § 26 Abs. 1 SubmV ausdrücklich genannten
Ausschlussgründe hier nicht zur Anwendung gelangen. Gemäss § 26
Abs. 1 (Ingress) SubmV stellen die in lit. a - h erwähnten
Fälle keinen abschliessenden Katalog aller in Frage kommenden Ausschlussgründe
dar. Es ist deshalb zu prüfen, ob sich der Ausschluss aus in § 26
Abs. 1 SubmV nicht genannten Gründen rechtfertigen lässt. 

 

bb) Die Beschwerdegegnerin wirft der
Beschwerdeführerin vor, sie habe mit ihrer Intervention den Gemeinderat auf
unzulässige Weise bei der Zuschlagserteilung zu beein­flussen versucht. Es sei
Sache der Vergabebehörde, die für den Zuschlag relevanten finan­ziellen
Verhältnisse der Anbietenden abzuklären; diese dürften sich nicht in die
Offertprü­fung einmischen.  

 

Vergaberegeln bezwecken die Förderung eines
wirksamen Wettbewerbs, die Ge­währleistung der Gleichbehandlung aller
Anbietenden und einer unparteiischen Vergabe, die Sicherstellung der
Transparenz der Vergabeverfahren sowie die wirtschaftliche Ver­wendung
öffentlicher Mittel (Art. 1 Abs. 2 IVöB). Zur Gewährleistung dieser
Ziele ist die Durchführung eines ungestörten Entscheidverfahrens durch die
Vergabebehörde von gros­ser Bedeutung. Man kann sich mit Fug fragen, ob
Anbieter, die sich in die von der Verga­bebehörde vorzunehmende Eignungs- und
Offertprüfung einmischen, unter gewissen Um­ständen von der Teilnahme
ausgeschlossen werden können oder müssen. Diese Frage kann indessen offen
bleiben, da vorliegend die Intervention der Beschwerdeführerin als gerecht­fertigt
zu betrachten ist. So beschlagen die an die Beschwerdegegnerin weitergegebenen
In­formationen, welche als blosse Anzeige zu werten sind, die finanziellen
Verhältnisse eines Mitkonkurrenten, welche im Rahmen der Eignungsprüfung von
grosser Bedeutung sind (§ 22 SubmV). Ausserdem war vorliegend die
"wirtschaftliche Lage (Liquidität/Sol­venz/ Bonität)" in der
Ausschreibung ausdrücklich als Zuschlagskriterium vorgesehen. Nach­dem die
Beschwerdegegnerin der Firma G in den Jahren 1997 bis 1999 verschiedene
Tiefbauar­beiten übertragen hatte, durfte die Beschwerdeführerin davon aus­gehen,
die finanziellen Ver­hältnisse dieser Firma seien der Beschwerdegegnerin nicht
oder zu wenig bekannt. Selbst die Beschwerdegegnerin räumt ein, zum damaligen
Zeitpunkt seien dem Gemeinde­rat keine Ausschlussgründe bezüglich der Firma G
be­kannt gewesen und habe kein Anlass zur Einholung weiterer Auskünfte
bestanden. Auch noch als die hier streitige Vergabe ausgeschrieben wurde, hatte
die Beschwer­degegnerin keine Ausschlussgründe fest­stellen können. Es ist vor
diesem Hinter­grund nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführe­rin die
Vergabebehörde auf die of­fenbar problematische wirtschaftliche Lage der Firma
G aufmerksam machte.

 

5. a) Zusammenfassend erweist sich der
Ausschluss der Beschwerdeführerin als rechtswidrig. Dies führt indessen
entgegen dem diesbezüglichen Beschwerdeantrag nicht ohne weiteres zur
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin, auch wenn diese ein preis­lich
günstigeres Angebot unterbreitet hat als die Mitbeteiligte. Vielmehr hat die
Ver­gabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin anhand der publizierten
Zuschlagskrite­rien mit den Angeboten der Mitbewerber, insbesondere demjenigen
der Mitbeteiligten, zu vergleichen. Beim Urteil darüber, welches Angebot anhand
der Zuschlagskriterien das wirt­­schaft­lich günstigste sei, steht der
Vergabebehörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (VGr, 7. Juli 1999,
BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das
Verwaltungs­gericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Ent­scheids
zu­steht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein. Die Sache ist daher an die
Beschwerdegegnerin zu­rückzuweisen, damit diese erneut über den Zuschlag
befindet. 

 

b) Die Beschwerde ist demgemäss teilweise
gutzuheissen. Wie es sich mit den wei­teren, von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Rügen verhält, braucht nicht geprüft zu werden. Immerhin ist
festzuhalten, dass es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ohne weiteres
zulässig war, neben dem Preis noch acht weitere Zuschlagskriterien mit un­terschiedlicher
Gewichtung vorzusehen. Dies steht im Einklang mit § 31 Abs. 1 SubmV,
wonach bei der Bewertung das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten ist und
dabei neben dem Preis eine Reihe weiterer Kriterien berücksichtigt werden kann.

 

6. Angesichts dieses Verfahrensausgangs wird
die Beschwerdegegnerin kosten­pflich­tig. ... 

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen und der angefochtene Zuschlag auf­gehoben. Das Verfahren wird an
die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen und diese wird eingeladen, die Angebote
unter Einschluss desjenigen der Beschwerdeführerin zu prüfen und den Zuschlag
neu zu vergeben.

 

2.    ...