# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bbd4388d-718c-5c48-b9ab-1251f8117ad6
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.06.2008 C-1790/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1790-2007_2008-06-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-1790/2007
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  J u n i  2 0 0 8

Richter Michael Peterli (Vorsitz), 
Richterin Franziska Schneider, 
Richterin Elena Avenati-Carpani, 
Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.

B._______,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Ausgleichskasse SAK, 
Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 
1211 Genf 2,
Vorinstanz.

AHV (Beitritt zur freiwilligen Versicherung).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-1790/2007

Sachverhalt:

A.
Der im Jahr 1944 geborene Schweizerbürger B._______ ersuchte mit 
Beitrittserklärung vom 25. Mai 2006 um Aufnahme in die freiwillige Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ([Vorinstanz] act. 21). 
Mit Verfügung vom 24. Januar 2007 (act. 23) wies die Schweizerische 
Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK) sein Beitrittsgesuch mit  der Be-
gründung ab, er habe dieses nicht innert Jahresfrist seit dem Wegfall 
der Voraussetzungen für  die obligatorische Versicherung eingereicht; 
eine Aufnahme sei daher nicht mehr möglich.

B.
Gegen  die  Verfügung  vom  24. Januar  2007  erhob  B._______  am 
11. Februar 2007 Einsprache bei der SAK und beantragte sinngemäss 
die Aufnahme in die freiwillige Versicherung.

C.
Mit Einspracheentscheid vom 19. Februar 2007 (act. 27) wies die SAK 
die Einsprache ab.

D.
Gegen den Einspracheentscheid erhob B._______ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer)  mit  Schreiben  vom 5. März  2007  Beschwerde beim 
Bundesverwaltungsgericht.  Der  angefochtene  Entscheid  sei  gestützt 
auf einen falschen Sachverhalt  getroffen worden. Der Beitritt  sei  ihm 
zu Unrecht verweigert worden.

E.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juli 2007 beantragte die SAK die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie führte aus, der Beschwerdeführer habe 
für die Zeit nach 2002 keine Versicherungszeiten nachgewiesen.

F.
Mit Schreiben vom 4. August 2007 reichte der Beschwerdeführer eine 
Bestätigung der kantonalen Ausgleichskasse S._______ ein, wonach 
er  in  den  Jahren  2002  bis  2006  Beiträge  als  Nichterwerbstätiger 
geleistet habe. Er machte geltend, er habe kurz nach der Niederlas-
sung in Thailand am 28. Juni 2006 (recte: 25. Mai 2006) beim Schwei-
zerischen Generalkonsulat  Australien  um Aufnahme in  die  freiwillige 

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Versicherung  ersucht.  Seinem  Beitritt  dürfte  somit  nichts  mehr  im 
Wege stehen.

G.
Mit Vernehmlassung vom 16. August 2007 führte die SAK aus, der Be-
schwerdeführer sei im Zeitpunkt seines Beitrittsgesuches obligatorisch 
versichert gewesen; eine Aufnahme in die freiwillige Versicherung sei 
daher  nicht  möglich.  Ohnehin  bestehe  eine  Versicherungslücke  von 
Juni  bis  Dezember  2001,  welche  einem  Beitritt  ebenfalls  entgegen-
stehe.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  in  Verbindung  mit  Art. 33  lit. d  VGG  und 
Art. 85bis Abs. 1  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezember  1946  über 
die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beur-
teilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerden  von  Personen  im 
Ausland gegen Verfügungen der  Schweizerischen Augsgleichskasse. 
Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist  somit zur Beurteilung der Beschwerde zustän-
dig.

1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet 
das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, so-
weit  das  Bundesgesetz  vom 6. Oktober  2000  über  den Allgemeinen 
Teil  des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1)  anwendbar  ist. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die 
im  ersten  Teil  geregelte  Alters-  und  Hinterlassenenversicherung  an-
wendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom 
ATSG vorsieht.

1.3 Der Beschwerdeführer  ist  durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid  berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  dessen 
Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.

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1.4 Da  die  Beschwerde  im  Übrigen  frist-  und  formgerecht  (Art. 60 
Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die 
Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder 
unvollständige  Feststellung  des  Sachverhalts  sowie  die  Unange-
messenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG).

2.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  gemäss  dem  Grundsatz  der 
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ 
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).

3.
Vorliegend ist strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob 
die SAK den Sachverhalt richtig festgestellt hat und den Beschwerde-
führer zu Recht nicht in die freiwillige Versicherung aufgenommen hat.

3.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft  oder 
der Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitglied-
staat der Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihan-
delsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, 
falls  sie  unmittelbar  vorher  während  mindestens  fünf  aufeinanderfol-
genden Jahren obligatorisch versichert waren.

Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hin-
terlassenen-  und  Invalidenversicherung  vom  26. Mai  1961  (VFV, 
SR 831.111) können Personen der freiwilligen Versicherung beitreten, 
welche  die  Versicherungsvoraussetzungen  nach  Art. 2  Abs. 1  AHVG 
erfüllen, einschliesslich jener, die für einen Teil ihres Einkommens der 
obligatorischen Versicherung unterstellt sind. 

Gemäss Art. 8  Abs. 1 VFV muss die  Beitrittserklärung schriftlich  bei 
der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Auslandsver-

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tretung  innerhalb  eines  Jahres  ab  dem Zeitpunkt  des  Ausscheidens 
aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ablauf 
dieser Frist ist der Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr mög-
lich. Liegen ausserordentliche Umstände vor, die nicht vom Antragstel-
ler zu vertreten sind, kann die Ausgleichskasse auf Gesuch in Einzel-
fällen die Frist zur Abgabe der Beitrittserklärung um längstens ein Jahr 
erstrecken. Die Gewährung oder die Ablehnung ist durch eine Kassen-
verfügung zu treffen (Art. 11 VFV).

3.2 Der Beschwerdeführer hat sich gemäss Angaben der Einwohner-
kontrolle S._______ per 31. Oktober 2000 nach Spanien abgemeldet. 
Gemäss  Angaben in  der  Beitrittserklärung vom 25. Mai  2006  hat  er 
sich  im  Mai  2006  in  Thailand  niedergelassen.  In  seiner  Einsprache 
vom 11. Februar 2007 hat sich der Beschwerdeführer dahingehend ge-
äussert, dass er damals bei Freunden in Spanien zu Besuch gewesen 
sei und er deren Adresse der Gemeinde S._______ nur für  den Fall 
allfälliger Nachfragen in Bezug auf Steuerangelegenheiten angegeben 
habe. Er habe sich in Spanien jedoch nie niedergelassen und sei seit 
der Abmeldung in S._______ herumgereist und ohne festen Wohnsitz 
gewesen.  Sein  Gesuch  sei  somit  innert  der  einjährigen  Frist  zur 
Erklärung des Beitritts erfolgt.

Der Beschwerdeführer hat sich zwar bereits im Oktober 2000 von der 
Gemeinde S._______ abgemeldet,  dennoch hat  er sich in der Folge 
bei  der  kantonalen  Ausgleichskasse  S._______  als 
Nichterwerbstätiger  der  obligatorischen  Versicherung  unterstellt.  Die 
Ausführungen  des  Beschwerdeführers  wie  auch  sein  gezeigtes  Ver-
halten  (Registrierung  als  Nichterwerbstätiger  bei  der  obligatorischen 
Versicherung und Bezahlung der entsprechenden Beiträge sowie un-
verzügliches Stellen eines Beitrittsgesuchs nach der Begründung des 
Wohnsitzes  in  Thailand),  deuten  darauf  hin,  dass  der 
Beschwerdeführer  seinen  Wohnsitz  in  der  Gemeinde  S._______ 
gemäss  Art. 13  Abs. 1  ATSG  in  Verbindung  mit  Art. 24  Abs. 1  des 
Schweizerischen  Zivilgesetzbuchs  vom  10. Dezember  1907  (ZGB, 
SR 210) bis zur Begründung des Wohnsitzes in Thailand im Mai 2006 
beibehalten  hat.  Die  Vorinstanz  hat  es  allerdings  unterlassen,  zu 
dieser Frage vom Beschwerdeführer Belege einzuverlangen. So fehlen 
in  den  Akten  beispielsweise  Passkopien  oder  Flugbestätigungen, 
welche den vom Beschwerdeführer dargestellten Sachverhalt belegen 
könnten.  Diesbezüglich  ist  der  Sachverhalt  somit  unvollständig 
ermittelt worden.

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3.3 Der  Beschwerdeführer  war  gemäss  Bestätigung  der  Ausgleichs-
kasse S._______ vom 31. Juli  2007 in den Jahren 2002 bis und mit 
2006 als Nichterwerbstätiger erfasst und hat entsprechende Beiträge 
geleistet. Im Jahr 2001 hatte sich der Beschwerdeführer bereits bei der 
Ausgleichskasse  als  Nichterwerbstätiger  angemeldet,  wurde  jedoch 
aufgrund der in jenem Jahr durch Erwerbstätigkeit geleisteten Beiträge 
von  einer  weitergehenden  Beitragspflicht  befreit.  Dies  hat  die  Aus-
gleichskasse  S._______  dem  Beschwerdeführer  mit  Schreiben  vom 
2. Oktober 2001 bestätigt.

Die im individuellen Kontoauszug für die Jahre 2000 und 2001 dekla-
rierten Einkommen lassen aufgrund ihrer Höhe in Verbindung mit der 
Anzahl Beitragsmonate Zweifel aufkommen, ob es sich dabei effektiv 
um Lohn und nicht um eine Abgangsentschädigung handelt. Sollte es 
sich  um  eine  Abgangsentschädigung  handeln,  wäre  zum  einen  zu 
prüfen,  ob  der  Beschwerdeführer  in  den  entsprechenden  Monaten 
auch  gearbeitet  hat  oder  ob  lediglich  die  Abgangsentschädigung 
bezahlt und verbucht wurde. Diesfalls könnte der Beschwerdeführer in 
der entsprechenden Zeit gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG nicht als 
Versicherter  aufgrund  Erwerbstätigkeit  gelten,  da  eine  solche  eben 
gerade  nicht  ausgeübt  wurde  (vgl.  BGE 111 V 167  Erw. 4c).  Zum 
anderen  wäre  zu  prüfen,  ob  der  Beschwerdeführer  unter  dem 
Gesichtspunkt  von  Treu  und  Glauben  nachträglich  als  Nichter-
werbstätiger zu erfassen ist, verbunden mit der Pflicht, entsprechende 
Beiträge nachzuzahlen. Diese Möglichkeit setzt allerdings voraus, dass 
der  Beschwerdeführer  in  der  fraglichen  Zeit  noch  Wohnsitz  in  der 
Schweiz hatte und somit eine Erfassung als Nichterwerbstätiger über-
haupt  möglich  wäre.  Unterlagen,  welche  eine  Klärung  der  auf-
geworfenen Fragen, insbesondere wann das Arbeitsverhältnis beendet 
wurde, erlauben, befinden sich nicht in den Akten und sind somit noch 
einzuverlangen. Auch diesbezüglich kann daher festgehalten werden, 
dass der Sachverhalt durch die Vorinstanz unvollständig ermittelt wor-
den ist.

3.4 Die SAK macht zudem geltend, der Beschwerdeführer könne sich 
nicht  mit  Wirkung ab Juni 2006 freiwillig  versichern,  da er  zu jenem 
Zeitpunkt noch obligatorisch versichert gewesen sei. Diesbezüglich ist 
festzuhalten,  dass  die  Ansicht  der  SAK zwar  insofern  zutreffend ist, 
dass eine gleichzeitige Unterstellung sowohl  unter  die obligatorische 
als  auch unter  die freiwillige Versicherung grundsätzlich -  ausser  im 
Falle von Art. 7 VFV, in welchem aber eine Erwerbstätigkeit vorausge-

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setzt wird - nicht möglich ist. Eine Entrichtung von Beiträgen an die ob-
ligatorische Versicherung bedeutet allerdings keine zwingende Unter-
stellung unter  die obligatorische Versicherung. Sind nämlich die Ver-
sicherungsvoraussetzungen wie im vorliegenden Fall nicht mehr gege-
ben, so hat allein die Entrichtung von Beiträgen an die obligatorische 
Versicherung trotz Wegfall der Versicherungsvoraussetzungen (vorlie-
gend: Aufgabe des Wohnsitzes in der Schweiz) keine Unterstellung un-
ter die obligatorische Versicherung zur Folge und stellt somit auch kein 
Hinderungsgrund  für  einen  Beitritt  zur  freiwilligen  Versicherung  dar. 
Nach Aufnahme in die freiwillige Versicherung hätte der Beschwerde-
führer die Möglichkeit,  zuviel  bezahlte Beiträge an die obligatorische 
Versicherung gestützt auf Art. 16 Abs. 3 AHVG zurückzufordern.

3.5 Zusammenfassend kann somit  festgestellt  werden, dass die Vor-
instanz  den rechtserheblichen Sachverhalt  in  mehreren Punkten un-
vollständig  festgestellt  hat  und  die  Beschwerde  demzufolge  gutzu-
heissen und der Einspracheentscheid vom 19. Februar 2007 aufzuhe-
ben ist.

Nach Art. 61 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz die zu beur-
teilende Sache, statt selbst zu entscheiden, mit verbindlichen Weisun-
gen an die Vorinstanz zurückweisen. Ein solcher Ausnahmefall ist hier 
wegen  der  in  entscheidenden  Punkten  unvollständigen  Akten  gege-
ben, weshalb die Sache an die SAK zurückgewiesen wird, damit sie 
den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig abkläre.

Die Sache wird zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sach-
verhalts im Sinne der Erwägungen 3.2 und 3.3 sowie zum Erlass einer 
neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4.

4.1 Das  Verfahren  ist  für  die  Parteien  kostenlos  (Art. 85bis Abs. 2 
AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.

4.2 Da dem obsiegenden Beschwerdeführer keine unverhältnismässig 
grossen Kosten entstanden sind und dieser zu Recht auch keinen ent-
sprechenden Antrag gestellt  hat, ist keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Reglements vom 
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 
19. Februar 2007 aufgehoben. 

2.
Die Sache wird zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sach-
verhalts im Sinne der Erwägungen 3.2 und 3.3 sowie zum Erlass einer 
neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Es  werden  keine  Verfahrenskosten  erhoben,  und  dem  Beschwerde-
führer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz 
- das Bundesamt für Sozialversicherungen

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Michael Peterli Sandra Tibis

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und  100  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni  2005  [BGG, 
SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  der 
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 

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