# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 48ffe5c4-1151-59f2-b17b-d5a382ba2e28
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.03.2024  AN.2023.00001
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-AN-2023-00001_2024-03-14.html

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				Geschäftsnummer: 	AN.2023.00001	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.03.2024
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Heilmittelverordnung

	
Heilmittelverordnung.

[Neuerlass der kantonalen Heilmittelverordnung; § 7 lit. e nHMV sieht vor, dass Spital- und Personalapotheken, die Arzneimittel auch an das Spitalpersonal abgeben, zulässige Abgabestellen für Arzneimittel sind.]

Das Angebot der Kategorie der Spital- und Personalapotheken nach § 7 lit. e nHMV richtet sich mit dem Spitalpersonal an ein Publikum, das nach bisheriger Rechtslage jedenfalls verschreibungspflichtige Arzneimittel hauptsächlich bei öffentlichen Apotheken bezogen hat. Die Spital- und Personalapotheken erbringen gegenüber diesem Publikum auch keine weitergehenden Leistungen, die sie und ihr Angebot von öffentlichen Apotheken abheben würden. Wie öffentliche Apotheken müssen Spitalapotheken – und folglich auch Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV – von einer Apothekerin oder einem Apotheker geführt werden. Vor diesem Hintergrund können die beiden Arten von Apotheken derselben Branche zugerechnet werden. Die Apotheken der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 befinden sich sodann im räumlichen Geltungsbereich der fraglichen Regelung. Es besteht zudem eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Mitarbeitende von Spitälern, die nach § 7 lit. e nHMV von der Abgabe von Arzneimitteln durch die Spital- und Personalapotheken profitieren könnten, diese bislang in öffentlichen Apotheken wie jener der Beschwerdeführerin 2 bzw. des Beschwerdeführers 3 bezogen haben. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 sind deshalb zur Konkurrentenbeschwerde zuzulassen (E. 1.2.4). Auch der Beschwerdeführer 1 (Verein) ist zur Beschwerde zuzulassen (E. 1.2.4). Die Zulassung von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal soll diesem ermöglichen, auf kürzerem und einfacherem Weg direkt im Spital Arzneimittel zu beziehen. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es gibt auch keinen Grund zur Annahme, dass der Regierungsrat mit dieser Massnahme primär eine Verzerrung des Wettbewerbs bezweckt. Demnach lässt sich diese Massnahme nicht als grundsatzwidrig bezeichnen und liegt keine Verletzung von Art. 94 BV vor (E. 2.4). Zu prüfen bleibt, ob die Massnahme in unzulässiger Weise in die individuelle Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden (Art. 27 BV) eingreift (E. 2.5). Die Zulassung von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal bedeutet eine Ungleichbehandlung, da die Spitalapotheken gewisse regulatorische Anforderungen nicht erfüllen und nicht öffentlich zugänglich sein müssen (E. 2.5.2). Es spricht vieles dafür, § 7 lit. e nHMV als schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden zu qualifizieren. Die umstrittene Änderung lediglich auf der Stufe der regierungsrätlichen Verordnung einzuführen, würde demzufolge den Rahmen einer Vollzugsbestimmung sprengen und den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzen; vielmehr bedürfte es hierfür einer formell-gesetzlichen Grundlage. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht abschliessend beurteilt zu werden (ausführlich E. 2.5.3). Das öffentliche Interesse an der Abgabe von Arzneimitteln an das Spitalpersonal durch die Spitalapotheke wiegt deutlich weniger schwer als jenes an der Abgabe von Arzneimitteln an Patienten durch die Spitäler, wofür die Spitalapotheken eigentlich konzipiert sind. In der Abwägung dieses eher leichtgewichtigen öffentlichen Interesses gegen das Interesse der Beschwerdeführenden und der Öffentlichkeit an der Gleichbehandlung der Konkurrenten ist sodann zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber der Gleichbehandlung der Konkurrenten im Heilmittelbereich besondere Bedeutung beimisst. Vor diesem Hintergrund überwiegt das Interesse daran, dass die Spitalapotheken keinen erleichterten und damit im Vergleich mit den öffentlichen Apotheken privilegierten Zugang zum Absatz von Arzneimitteln an ihr Personal erhalten, das öffentliche Interesse an günstigen Arbeitsbedingungen für das Spitalpersonal (E. 2.5.4). § 7 lit. e nHMV verletzt die Wirtschaftsfreiheit in ihrer individualrechtlichen Dimension (E. 3).

Gutheissung. Aufhebung von § 7 lit. e nHMV (sowie § 13 lit. b nHMV hinsichtlich der dort genannten Spital- und Personalapotheken).

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
ARZNEIMITTEL
ARZNEIMITTELABGABE
EGOISTISCHE VERBANDSBESCHWERDE
GESETZLICHE GRUNDLAGE
GLEICHBEHANDLUNG DIREKTER KONKURRENTEN
HEILMITTELVERORDNUNG
KONKURRENTENBESCHWERDE
ÖFFENTLICHES INTERESSE
PERSONALAPOTHEKE
SCHUTZWÜRDIGES INTERESSE
SPITALAPOTHEKE
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
UNGLEICHBEHANDLUNG
VIRTUELLE BETROFFENHEIT
WETTBEWERB
WETTBEWERBSVERZERRUNG
WIRTSCHAFTSFREIHEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 27 BV
Art. 94 Abs. I BV
Art. 94 Abs. IV BV
§ 45 GesundheitsG
Art. 1 Abs. III lit. c HMG
Art. 4 Abs. I lit. i HMG
Art. 30 Abs. I HMG
Art. 30 Abs. II HMG
Art. 30 Abs. III HMG
Art. 38 Abs. I KV
§ 21b Abs. I VRG
§ 49 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

AN.2023.00001

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 14. März 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker,
Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter Franz Kessler Coendet,
Ersatzrichter Moritz Seiler, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    Apothekerverband
des Kantons Zürich, 

2.    B, 

3.    C, 

alle vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführende, 

 

 

gegen

 

 

Regierungsrat
des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Heilmittelverordnung,

hat sich
ergeben: 

I.  

Mit am 10. Februar 2023 im Amtsblatt des Kantons
Zürich publiziertem Beschluss vom 25. Januar 2023 (ABl 2023-02-10,
Meldungsnummer RS-ZH03-0000000591) verabschiedete der Regierungsrat des Kantons
Zürich den Neuerlass der Heilmittelverordnung (HMV; LS 812.1; Dispositivziffer I).
Zugleich hob er die Heilmittelverordnung vom 21. Mai 2008 auf
(Dispositivziffer II). Diese Änderungen sollten am 1. Mai 2023 in
Kraft treten, wobei der Regierungsrat einen neuen Entscheid über die
Inkraftsetzung vorbehielt, falls ein Rechtsmittel ergriffen werden sollte
(Dispositivziffer III). 

§ 7 lit. e der neuen Heilmittelverordnung (im
Folgenden nHMV) sieht vor, dass Spital- und Personalapotheken, die Arzneimittel
auch an das Spitalpersonal abgeben, zulässige Abgabestellen für Arzneimittel
sind. 

II.  

Der Apothekerverband des Kantons Zürich (Beschwerdeführer 1),
B (Beschwerdeführerin 2) und C (Beschwerdeführer 3) führten am
13. März 2023 gemeinsam Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten
die Aufhebung von § 7 lit. e nHMV; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Regierungsrats. 

Aufgrund des laufenden Rechtsmittelverfahrens beschloss
der Regierungsrat am 19. April 2023, die nHMV – mit Ausnahme von § 7 lit. e
und der Nennung der Spital- und Personalapotheke in § 13 lit. b – auf
den 1. Juli 2023 in Kraft zu setzen (ABl 2023-04-28, Meldungsnummer
RS-ZH03-0000000633).

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2023 beantragte die
Gesundheitsdirektion namens des Regierungsrats, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Innert mehrmals erstreckter Frist
reichten die Beschwerdeführenden am 8. Juni 2023 eine Replik ein. Die
Gesundheitsdirektion duplizierte am 13. Juli 2023, ebenfalls innert
mehrmals erstreckter Frist. Mit Eingabe vom 25. August 2023 erstatteten
die Beschwerdeführenden die Triplik. Nach mehrfach erstreckter Frist
verzichtete die Gesundheitsdirektion mit Schreiben vom 4. Oktober 2023 auf
eine weitere Stellungnahme. Am 8. November 2023 reichten die
Beschwerdeführenden eine weitere Eingabe ein, zu der sich die
Gesundheitsdirektion nicht mehr vernehmen liess.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)
sowie Art. 79 Abs. 2 der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005
(KV; LS 101) zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Verordnungen des Regierungsrats. Über Rechtsmittel gegen Erlasse entscheidet
das Gericht in Fünferbesetzung (§ 38a Abs. 1 VRG).

1.2  

1.2.1
Gemäss § 49 in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur
Anfechtung eines Erlasses beim Verwaltungsgericht berechtigt, wer durch eine
Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden könnte. Die letztgenannte
Bestimmung ist im Sinn der Rechtsprechung zur Anfechtung von Erlassen beim
Bundesgericht auszulegen (vgl. statt vieler VGr, 23. Juni 2022,
AN.2022.00001, E. 1.2). Danach ist von einem angefochtenen Erlass
besonders berührt und zur Beschwerde berechtigt, wen die angefochtene
Bestimmung unmittelbar oder zumindest virtuell betrifft. Virtuelle
Betroffenheit setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der
angefochtenen Regelung mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder
später einmal unmittelbar betroffen sein wird (BGE 148 I 160 E. 1.4; 147 I
308 E. 2.2; VGr, 23. Juni 2022, AN.2022.00001, E. 1.2). Zur
Beschwerde berechtigt sind ausserdem als juristische Personen konstituierte
Verbände, soweit sie nach den Statuten die entsprechenden Interessen zu wahren
haben und die Mehrheit oder zumindest eine Grosszahl der Mitglieder durch den
angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen ist (sog. egoistische
Verbandsbeschwerde; BGE 148 I 160 E. 1.4.2; 146 I 62 E. 2.3; VGr,
2. März 2023, AN.2022.00007, E. 1.4.1). Über ein schutzwürdiges
Interesse an der Beschwerdeführung verfügt ein Verband namentlich, wenn eine
Grosszahl seiner Mitglieder als Konkurrenten zur Beschwerde legitimiert wäre.
Die blosse Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, befugt
den Konkurrenten allerdings noch nicht zur Beschwerde. Erforderlich ist eine
schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen
gesetzlichen Ordnung ergibt. Eine solche Beziehungsnähe wird zum einen
angenommen, wenn sie aus einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen besonderen
Regelung folgt, mit der gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen verschiedenen
Gewerbetreibenden geregelt wird. Zum anderen kann ein Konkurrent
beschwerdebefugt sein, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden
privilegiert behandelt (BGE 142 II 80 E. 1.4.2; 139 II 328 E. 3.3;
VGr, 4. September 2014, VB.2013.00274, E. 3.2).

1.2.2
Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass die Spital- und
Personalapotheken nach § 7 lit. e nHMV den Anforderungen, die für
öffentliche Apotheken gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. i des
Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte
(Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) gelten (u. a. Versorgungsauftrag gemäss § 8 nHMV),
nicht bzw. nur insoweit, als dies zweckmässig scheint, gerecht werden müssten.
Diese Privilegierung der Spital- und Personalapotheken sei eine
wettbewerbsverzerrende Massnahme, die Bundesverfassungsrecht (Art. 94 Abs. 1
in Verbindung mit Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV;
SR 101]) und ausserdem auch Bundesverordnungsrecht (Art. 35 Abs. 3
und 4 der Verordnung vom 21. September 2018 über die Arzneimittel
[Arzneimittelverordnung, VAM; SR 812.212.21]) verletze. Damit berufen sich
die Beschwerdeführenden zumindest indirekt auch auf den individualrechtlichen
Anspruch auf Gleichbehandlung der Gewerbegenossen aus Art. 27 BV (vgl. BGE
148 II 121 E. 7.2 und 7.3; 145 I 183 E. 4.1.1). Dieser Anspruch
untersagt grundsätzlich Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (BGE 142 I 162
E. 3.7.2). Über diesen Anspruch und die für eine Beschwerde erforderliche
Beziehungsnähe verfügen die Beschwerdeführenden bzw. ihre Mitglieder nach der
Praxis des Bundesgerichts nur, wenn sie direkte Konkurrentinnen sind, mithin
derselben Branche angehören und sich mit demselben Angebot an dasselbe Publikum
richten, um dasselbe Bedürfnis zu befriedigen (BGE 148 II 121 E. 7.1; 143
II 598 E. 5.1; 142 I 162 E. 3.7.2).

1.2.3
Das Angebot der Kategorie der Spital- und Personalapotheken nach § 7 lit. e
nHMV richtet sich mit dem Spitalpersonal an ein Publikum, das nach bisheriger
Rechtslage jedenfalls verschreibungspflichtige Arzneimittel hauptsächlich bei
öffentlichen Apotheken bezogen hat. Die Spital- und Personalapotheken erbringen
gegenüber diesem Publikum auch keine weitergehenden Leistungen, die sie und ihr
Angebot von öffentlichen Apotheken abheben würden (vgl. demgegenüber zur
Selbstdispensation der Ärztinnen und Ärzte BGE 131 I 205 E. 2.2; 119 Ia
433 E. 2b; vgl. aber auch BGr, 23. September 2011, 2C_53/2009, E. 1.3,
wo das Bundesgericht Apothekerinnen zur Beschwerde gegen eine gesetzliche
Ausweitung der ärztlichen Befugnis zur Selbstdispensation zugelassen hat). Wie
öffentliche Apotheken (Art. 4 Abs. 1 lit. i HMG) müssen
Spitalapotheken – und folglich auch Spital- und Personalapotheken gemäss § 7
lit. e nHMV – von einer Apothekerin oder einem Apotheker geführt werden (Art. 4
Abs. 1 lit. j HMG). Vor diesem Hintergrund können die beiden Arten
von Apotheken derselben Branche zugerechnet werden. Die Apotheken der
Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 befinden sich sodann
im räumlichen Geltungsbereich der fraglichen Regelung (vgl. zu dieser
Voraussetzung BGE 143 II 598 E. 5.1). Es besteht zudem eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit dafür, dass Mitarbeitende von Spitälern, die nach § 7 lit. e
nHMV von der Abgabe von Arzneimitteln durch die Spital- und Personalapotheken
profitieren könnten, diese bislang in öffentlichen Apotheken wie jener der
Beschwerdeführerin 2 bzw. des Beschwerdeführers 3 bezogen haben.
Entgegen den Ausführungen der Gesundheitsdirektion ist für die
Beschwerdelegitimation nicht erforderlich, dass das Spitalpersonal einen
quantitativ bedeutenden Anteil an die Umsätze der Beschwerdeführerin 2 und
des Beschwerdeführers 3 beisteuert. Ob und in welchem Umfang sich die
Massnahme nämlich effektiv wettbewerbsverzerrend auswirkt, wäre gegebenenfalls
nicht im Rahmen der Zulässigkeit der Beschwerde, sondern auf
materiell-rechtlicher Ebene zu prüfen. Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3
sind deshalb zur Konkurrentenbeschwerde zuzulassen. Sie können dabei auch die
Frage aufwerfen, ob die Massnahme Art. 94 BV verletzt, unabhängig davon,
ob eine Einschränkung der in Art. 27 BV garantierten individualrechtlichen
Komponente der Wirtschaftsfreiheit vorliegt (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.3).

1.2.4
Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein gemäss Art. 60 ff. des
Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1904 (ZGB; SR 210) und hat unter
anderem die Wahrung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen der ihm
angeschlossenen, im räumlichen Geltungsbereich der streitigen Regelung
befindlichen Apothekerinnen und Apotheker zum Zweck (vgl. Art. 1 und 2 der
Statuten des Beschwerdeführers 1 [vgl. überdies bereits BGE 131 I 205 E. 2.4]).
Wie die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 sind auch die
übrigen Mitglieder oder zumindest eine Grosszahl von ihnen als direkte
Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken zu betrachten. Auch der
Beschwerdeführer 1 ist folglich wie die Beschwerdeführenden 2 und 3
zur Beschwerde zuzulassen.

1.3 Da auch
die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

1.4 Mit der
Beschwerde gegen einen Erlass kann die Verletzung übergeordneten Rechts gerügt
werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 2 VRG). Im
Rahmen des abstrakten Normenkontrollverfahrens ist die Vereinbarkeit der
angefochtenen Bestimmung(en) mit dem übergeordneten Recht zu prüfen (Art. 79
Abs. 2 KV). Das Verfahren bezweckt die Durchsetzung der Hierarchie der
Rechtsnormen (Andreas Conne, Abstrakte Normenkontrolle im Kanton Zürich, ZBl 115/2014,
S. 403 ff., 404). Prüfungsmassstab bilden insbesondere das kantonale
Verfassungs- und Gesetzesrecht sowie das gesamte Bundesrecht (Marco Donatsch
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 76 in
Verbindung mit § 20 N. 94). Eine Ermessenskontrolle ist demgegenüber
bei der Erlassanfechtung grundsätzlich – und so auch hier – ausgeschlossen; das
Ermessen der rechtsetzenden Behörde ist zu respektieren (Donatsch, § 20 N. 95;
statt vieler VGr, 9. Januar 2023, AN.2022.00003, E. 3.1).

2.
 

2.1 Die
Beschwerdeführenden rügen primär, dass die Betreiber von Spital- und
Personalapotheken in wettbewerbsverzerrender Weise bevorteilt würden, wenn sie
Arzneimittel auch an das Spitalpersonal abgeben dürften, ohne zugleich
umfassend die Anforderungen an öffentliche Apotheken erfüllen zu müssen. Sie
berufen sich dabei auf Art. 94 BV.

2.2 Art. 94
BV schützt als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen
Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder
institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit, während Art. 27 BV den
individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit garantiert (BGE 148 II 121
E. 7.2; 143 II 425 E. 4.2). Die institutionelle Zulässigkeit einer
Massnahme ist namentlich dann infrage gestellt, wenn sie sich gegen den
Wettbewerb richtet (sog. grundsatzwidrige Massnahmen). Grundsatzwidrige Massnahmen
können von vornherein nur zulässig sein, wenn sie in der Bundesverfassung
vorgesehen oder durch ein kantonales Regalrecht begründet sind (Art. 94 Abs. 4
BV). Das Bundesgericht hält staatliche Massnahmen primär dann für
grundsatzwidrig, wenn damit in den freien Wettbewerb eingegriffen wird, um
einzelne Konkurrenten oder Unternehmensformen zu bevorteilen und das
Wirtschaftsleben nach einem festen Plan zu lenken (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5;
116 Ia 345 E. 5). Vereinzelt hat es sich zwar der in der Lehre vorherrschenden
Auffassung angeschlossen, wonach Massnahmen auch dann grundsatzwidrig sein
können, wenn sie "spürbare Wettbewerbsbeschränkungen" bewirken, ohne
sie zu bezwecken (BGr, 17. Mai 2011, 2C_940/2010, E. 3.2 m. w. H.; vgl. Giovanni Biaggini, BV Kommentar,
2. A., Zürich 2017, Art. 94 N. 4; Vallender/Hettich in: St.
Galler Kommentar BV, 4. A., Zürich etc. 2023, Art. 94 N. 6). Aus
der jüngsten publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich jedoch,
dass Massnahmen von vornherein – d. h. ungeachtet ihrer tatsächlichen Auswirkungen – dem
Schutzbereich von Art. 94 BV entzogen sind, wenn sie dem
Polizeigüterschutz dienen oder sozialpolitisch oder zumindest nicht primär
wirtschaftspolitisch motiviert sind (BGE 143 I 403 E. 5.2; vgl. auch BGE
147 V 423 E. 5.1.3). 

2.3 Grundsatzkonforme
Massnahmen sowie grundsatzwidrige Massnahmen, die über eine Art. 94 Abs. 4
BV genügende Grundlage verfügen, verletzen zwar die Verfassungsgarantie der
Wirtschaftsfreiheit nicht in ihrer institutionellen Dimension. Sie können aber
vom Schutzbereich der individualrechtlichen Komponente der Wirtschaftsfreiheit
erfasst sein (Art. 27 BV; vgl. BGE 143 I 403 E. 5.6). Diese steht
nämlich unter anderem Massnahmen entgegen, die den Wettbewerb unter direkten
Konkurrenten verzerren und dadurch nicht wettbewerbsneutral sind (Grundsatz der
Gleichbehandlung der Konkurrenten bzw. Gewerbegenossen; BGE 148 II 121 E. 7.1).
Eine Ungleichbehandlung von Konkurrenten lässt sich mit der Verfassung nur
unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV vereinbaren (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.2;
142 I 162 E. 3.7.2). Sie muss mithin auf einer gesetzlichen Grundlage
beruhen und darf Konkurrenten nicht stärker bevorteilen respektive
benachteiligen, als es für die Erreichung des öffentlichen Interesses
erforderlich ist (BGE 143 I 37 E. 8.2; 141 V 557 E. 7.2). Im
Heilmittelrecht wird der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten im
Hinblick auf Sicherheits- und Qualitätsanforderungen überdies gesetzlich durch Art. 1
Abs. 3 lit. c HMG konkretisiert (vgl. BGr, 29. November 2005,
2A.278/2005, E. 5.2, in: ZBl 107/2006 S. 661).

2.4 Nach der
Darstellung der Gesundheitsdirektion zielt die Zulassung von Spitalapotheken
zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal darauf ab, ein Bedürfnis des
Personals (und der Spitäler) zu befriedigen. Dieses arbeite zu einem grossen
Teil täglich mit Arzneimitteln und weise somit selbst eine grosse Nähe zur
Spitalapotheke auf, weshalb es ihm ermöglicht werden solle, auf kürzerem und
einfacherem Weg direkt im Spital Arzneimittel zu beziehen. Diese Erklärung ist
plausibel. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es gibt auch keinen
Grund zur Annahme, dass der Regierungsrat mit dieser Massnahme primär eine
Verzerrung des Wettbewerbs bezweckt. Sie lässt sich demnach nicht als
grundsatzwidrig bezeichnen. Eine Verletzung von Art. 94 BV liegt also
entgegen der Rüge der Beschwerdeführenden nicht vor.

2.5 Zu prüfen
bleibt indessen, ob die Massnahme in unzulässiger Weise in die individuelle
Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3
sowie der Mitglieder des Beschwerdeführers 1 eingreift. 

2.5.1
Bereits bei der Prüfung der Zulässigkeit der Beschwerde wurde festgehalten,
dass die Beschwerdeführenden respektive ihre Mitglieder als direkte
Konkurrenten der Spital- und Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV
zu betrachten sind (vgl. E. 1.2.3 und 1.2.4).

2.5.2
Den Beschwerdeführenden ist des Weiteren zuzustimmen, dass die Zulassung
von Spitalapotheken zur Abgabe von Arzneimitteln an ihr Personal eine
Ungleichbehandlung bedeutet, da die Spitalapotheken gewisse regulatorische
Anforderungen nicht erfüllen müssen, die an ihre direkten Konkurrenten gestellt
werden. Namentlich sind die Spitalapotheken (bzw. die Spital- und
Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV) nicht durch den
Versorgungsauftrag (§ 8 nHMV; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 lit. i
HMG) gebunden und brauchen daher anders als öffentliche Apotheken weder
regelmässige Öffnungszeiten noch die unmittelbare oder kurzfristige
Verfügbarkeit sämtlicher Arzneimittel zu garantieren (vgl. zum Inhalt des
Versorgungsauftrags [Begründung zum] Beschluss des Regierungsrats vom
25. Januar 2023, S. 33 und 36). Auch müssen Spitalapotheken nicht
öffentlich zugänglich sein (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. i und j
HMG). Welche übrigen Anforderungen an öffentliche Apotheken die Spital- und
Personalapotheken gemäss § 7 lit. e nHMV in welchem Umfang zu
erfüllen haben, ergibt sich aus dem angefochtenen Erlass nicht, obliegt doch
die Festlegung der konkreten Ausgestaltung der Kantonalen Heilmittelkontrolle
(KHZ) (so der Beschluss des Regierungsrats vom 25. Januar 2023, S. 36).

2.5.3
 

2.5.3.1
Gemäss Art. 38 Abs. 1 Satz 1 KV werden alle wichtigen
Rechtssätze des kantonalen Rechts in der Form des Gesetzes erlassen. Dazu
gehören namentlich die wesentlichen Bestimmungen über die Einschränkung
verfassungsmässiger Rechte (Art. 38 Abs. 1 lit. b KV). Weniger
wichtige Rechtssätze, namentlich solche über den Vollzug der Gesetze, werden in
der Form der Verordnung erlassen (Art. 38 Abs. 2 KV). 

2.5.3.2
Die mit § 7 lit. e nHMV angestrebte Öffnung des Marktes zugunsten
der regulatorisch privilegierten Spitalapotheken betrifft auf der
Nachfrageseite ausschliesslich das Spitalpersonal. In Anbetracht der in den
Rechtsschriften genannten Zahlen (rund 25'000 Spitalmitarbeitende bei einer
Kantonsbevölkerung von rund 1,5 Mio.) handelt es sich dabei nur um einen
kleinen Teil des kantonalen Arzneimittel-konsummarktes. Die Beschwerdeführenden
spekulieren zwar, dass die Spitalmitarbeitenden auch für "ihre Verwandten,
Freund[e] und Bekannten" Arzneimittel besorgen könnten und sie besonders
rege Konsumenten von Arzneimitteln seien. Selbst wenn diese unsubstanziierten
Behauptungen zuträfen, wöge die durch den angefochtenen Entscheid verursachte Wettbewerbsverzerrung
für sich allein betrachtet aber nicht besonders schwer. Erstens wäre auch unter
dieser Prämisse weiterhin nur ein kleiner Teilmarkt des gesamten
Arzneimittelkonsummarktes betroffen. Zweitens würde der Wettbewerb um diese
Kunden durch die Marktöffnung zugunsten der Spitalapotheken nicht
ausgeschaltet, sondern im Gegenteil eher intensiviert, zumal das Spitalpersonal
weiterhin bei öffentlichen Apotheken einkaufen kann. Es ist indessen zu
berücksichtigen, dass der angefochtene Entscheid nicht nur eine Ausdehnung beim
Angebot der Spitalapotheken ermöglicht, sondern vielmehr eine Anpassung im
übergeordneten Rahmen der Bewilligungspflicht für die Arzneimittelabgabe (vgl. Art. 30
HMG) vornimmt. Zu prüfen ist, ob diese Massnahme mit der Wirtschaftsfreiheit
der Beschwerdeführenden vereinbar ist.

2.5.3.3
Die angefochtene Verordnungsbestimmung schränkt nicht die rechtliche
Befugnis der Beschwerdeführenden zur Abgabe von Arzneimitteln ein, sondern
ermöglicht es Spitalapotheken, über den in Art. 4 Abs. 1 lit. j
HMG festgehaltenen Tätigkeitsbereich, pharmazeutische Dienstleistungen an die
Kundschaft des Spitals anzubieten, hinaus neu auch Arzneimittel an das
Spitalpersonal abzugeben. Die individualrechtliche Komponente der
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt dem Einzelnen keinen Schutz vor
Konkurrenz. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat staatliche Massnahmen,
welche bloss faktisch Auswirkungen auf das wirtschaftliche Handeln haben, nur
zurückhaltend als Grundrechtseingriff qualifiziert, so wenn sie geradezu
prohibitiv sind oder die Betroffenen im Ergebnis ähnlich beeinträchtigen wie
ein rechtliches Verbot oder wenn sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
der Konkurrenten verstossen; dies bedeutet, dass im Hinblick auf diesen Aspekt
der Wettbewerbsneutralität eine prozessuale Möglichkeit der
verfassungsrechtlichen Überprüfung im Licht der Wirtschaftsfreiheit gegeben
sein muss (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.2). Im Rahmen des bundesrechtlichen
Bewilligungssystems gemäss Art. 30 HMG (vgl. dazu hinten E. 2.5.3.4)
ist die Statuierung von Bewilligungsanforderungen für Spitalapotheken durch den
Kanton als faktische Auswirkung zu beurteilen, die einem Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden gleichkommt. Eine solche
Beurteilung ist nach dem Gesagten verfassungsrechtlich notwendig, auch wenn die
umstrittene Regelung vordergründig einzig zu einer Verstärkung der Konkurrenz
zwischen den Spitalapotheken und den öffentlichen Apotheken im Hinblick auf ein
Kundensegment (das Spitalpersonal) führt. Deshalb hat die angefochtene
Bestimmung die Voraussetzungen der gebotenen gesetzlichen Grundlage, des
öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit einzuhalten (vgl. dazu Art. 36
BV). 

2.5.3.4
Wie angesprochen unterliegt die Abgabe von Arzneimitteln im
"Detailhandel" einer Bewilligungspflicht, die – im Unterschied zu
jener für den Grosshandel gemäss Art. 28 HMG – vom Kanton zu erteilen ist
(Art. 30 Abs. 1 HMG). Es handelt sich dabei um eine
Betriebsbewilligung, welche namentlich die sachlichen und personellen
Anforderungen für den Betrieb der Abgabestelle festlegt (vgl. BGE 140 II 520 E. 3.4).
Die Statuierung einer Bewilligungspflicht für die Ausübung eines Berufes bildet
einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und bedarf zumindest
hinsichtlich ihrer Grundzüge stets einer gesetzlichen Grundlage im formellen
Sinn (BGE 122 I 130 E. 3b/bb; BGr, 25. März 2021, 2C_230/2020 E. 6.1).
Mit Art. 30 Abs. 1 HMG liegt eine formell-gesetzliche Grundlage für
das Bewilligungserfordernis bei dieser Erwerbstätigkeit vor (BGE 140 II 520 E. 3.4).
Art. 30 Abs. 2 HMG umschreibt materielle Voraussetzungen für die
Bewilligungserteilung, so bezüglich fachlicher Anforderungen und
Qualitätssicherungssystem. Art. 30 Abs. 3 HMG regelt, dass die
Kantone weitere Voraussetzungen vorsehen können. In Art. 4 Abs. 1 lit. i,
j und k HMG hat der Bundesgesetzgeber eine einheitliche Definition der Begriffe
öffentliche Apotheke, Spitalapotheke und Selbstdispensation verankert. Es
spricht einiges dafür, dass diese drei bundesrechtlichen Begriffe nicht
abschliessend sind, weil daneben seit Langen noch weitere Apothekenkategorien
wie zum Beispiel die Kantonsapotheken oder die Heimapotheken bestehen (vgl. Ursula
Eggenberger Stöckli/Felix Kesselring in: Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz,
2. A., Basel 2022 [BSK-HMG], Art. 4 N. 203). Die Begrifflichkeit
in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ändert aber nichts daran,
dass grundsätzlich zwischen den öffentlichen Apotheken und den privaten
Apotheken unterschieden wird. Zur zweiten Kategorie gehören die Spitalapotheken
und die Apotheken jener Medizinalpersonen, die zur Selbstdispensation
Arzneimittel abgeben dürfen (vgl. Heidi Bürgi, BSK-HMG, Art. 30 N. 6,
so auch BGE 140 II 520 E. 3.4). In dieser Hinsicht enthalten die
Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG
ebenfalls in einem beschränkten Umfang materielle Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung,
zum Beispiel bei öffentlichen Apotheken hinsichtlich Öffnungszeiten und
Zugänglichkeit bzw. Versorgungsauftrag oder bei Spitalapotheken hinsichtlich
Leitung und Kundschaft (vgl. Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 207–209,
212, 214). So benötigt eine Spitalapotheke, die ihre Dienstleistungen auch dem
Publikum anbieten will, eine kantonale Bewilligung als öffentliche Apotheke
(Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 214). Namentlich die
Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Medizinalperson zur
Selbstdispensation berechtigt ist, wird jedoch durch das kantonale Recht
geregelt (Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4 N. 224; Bürgi, Art. 30
N. 7; Ueli Kieser, Heilmittelgesetz, in: Tomas Poledna/Virgilia Rumetsch,
Gesundheitsrecht, SBVR VIII/1, 2. A., Basel 2023, S. 502 N. 167).
Der Kanton Zürich hat die Selbstdispensation in § 25a des
Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG; LS 810.1) geregelt.
Sodann hat er im Gesetz vom 7. November 2022 über die Verselbständigung
der Kantonsapotheke (VKG; LS 810.4), in Kraft seit dem 1. Mai 2023
(OS 78, 143), die Umwandlung der Kantonsapotheke in eine
Aktiengesellschaft beschlossen. Diese neue Trägerschaft ist Spitalapotheke des
Universitätsspitals Zürich und weiterer in § 3 VKG genannter Spitäler und
sie erfüllt die gemäss § 4 VKG bestimmten Aufgaben, so die Abgabe von
Arzneimitteln an deren Patientinnen und Patienten (Abs. 1 lit. b;
vgl. auch § 19 Abs. 1 des Gesetzes über das Universitätsspital vom
19. September 2005 [USZG; LS 813.15]). Eine Arzneimittelabgabe an
Spitalpersonal ist dabei nicht vorgesehen. Der Beschwerdegegner macht vor
Verwaltungsgericht auch nicht konkret das Bestehen einer formell-gesetzlichen
Grundlage für die Arzneimittelabgabe an das Spitalpersonal durch Spitalapotheken
geltend. Die neue kantonale Heilmittelverordnung stützt sich auf § 45
GesG, wonach der Regierungsrat die Vorschriften zum Vollzug unter anderem der
Bundesgesetzgebung über die Arzneimittel und Medizinprodukte erlässt. 

2.5.3.5
Bereits mit der Selbstdispensation und der Kundschaft der Spitalapotheken
nach bisherigem Recht erfolgt ein bedeutender Anteil der Arzneimittelabgabe im
Kanton Zürich im Rahmen der oben dargelegten Kategorie der privaten Apotheken.
Gerade was die Selbstdispensation angeht, können die Kantone diese verbieten,
teilweise zulassen oder ganz zulassen. Der Kanton Zürich schöpft diesen Rahmen,
wie andere Deutschschweizer Kantone (vgl. dazu Eggenberger Stöckli/Kesselring, Art. 4
N. 219), aus, indem er die Selbstdispensation mit § 25a GesG gänzlich
zulässt. Vor dem Hintergrund der bereits weitgehenden Zulassung von privaten
Apotheken (Selbstdispensation und Spitalapotheken für Patientinnen und
Patienten) bildet die Öffnung der Spitalapotheken für das Spitalpersonal eine
grundlegende Abweichung von dem kantonal auf Stufe des formellen Gesetzes
bisher verankerten System der Abgabekanäle für Arzneimittel im Detailhandel.
Bei der Kundschaft, die dadurch eine zusätzliche Bezugsmöglichkeit für
Arzneimittel in Spitalapotheken erhält, geht es in absoluten Zahlen um einen
erheblichen Personenkreis. Auch unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen
Begriffsdefinitionen in Art. 4 Abs. 1 lit. i, j und k HMG ist
der fraglichen Ausdehnung der Kundschaft von Spitalapotheken eine wichtige
Bedeutung zuzumessen.

2.5.3.6
Nach dem Gesagten spricht vieles dafür, § 7 lit. e nHMV als
schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführenden zu
qualifizieren. Die umstrittene Änderung lediglich auf der Stufe der
regierungsrätlichen Verordnung einzuführen, würde demzufolge den Rahmen einer
Vollzugsbestimmung sprengen und den Grundsatz der Gewaltenteilung verletzen (Art. 3
in Verbindung mit Art. 38 KV); vielmehr bedürfte es hierfür einer
formell-gesetzlichen Grundlage. Wie es sich damit verhält, braucht indes nicht
abschliessend beurteilt zu werden, ist doch die angefochtene Bestimmung
jedenfalls aufgrund der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführenden gemäss Art. 27 BV aufzuheben (sogleich E. 2.5.4).

2.5.4
Als sachlichen Grund für die Privilegierung der Spitalapotheken führt die
Gesundheitsdirektion im Wesentlichen an, dass damit ein Bedürfnis des
Spitalpersonals bedient werde. Es besteht in der Tat ein gewisses öffentliches
Interesse daran, dass die Mitarbeitenden der Spitäler gute Arbeitsbedingungen
vorfinden, wozu die Möglichkeit des Bezugs von Arzneimitteln an der
Arbeitsstelle einen kleinen Beitrag leisten mag. Dass dem Spitalpersonal dieser
Vorteil auf andere, für den Wettbewerb weniger verzerrende Weise gewährt werden
könnte, ist nicht ersichtlich, sieht man von der offenbar wenig verbreiteten
Möglichkeit ab, sich als Spitalapotheke zugleich als öffentliche Apotheke
approbieren zu lassen. Zuzugestehen ist den Beschwerdeführenden indessen, dass
das öffentliche Interesse an der Abgabe von Arzneimitteln an das Spitalpersonal
durch die Spitalapotheke deutlich weniger schwer wiegt als jenes an der Abgabe
von Arzneimitteln an Patienten durch die Spitäler, wofür die Spitalapotheken
eigentlich konzipiert sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. j HMG). In
der Abwägung dieses also eher leichtgewichtigen öffentlichen Interesses gegen
das Interesse der Beschwerdeführenden und der Öffentlichkeit an der
Gleichbehandlung der Konkurrenten ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
der Gleichbehandlung der Konkurrenten im Heilmittelbereich offenkundig
besondere Bedeutung beimisst (Art. 1 Abs. 3 lit. c HMG), worauf
die Beschwerdeführenden in ihrer Replik zu Recht hinweisen. Entgegen der
Darstellung der Gesundheitsdirektion ist diese gesteigerte Bedeutung nicht auf
die Sicherheit und die Qualität von Heilmitteln beschränkt. Wie sich namentlich
aus Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG ergibt, ist der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Konkurrenten vielmehr auch in der näheren Regelung der
Abgabe von Heilmitteln zu beachten. Vor dem Hintergrund dieser gesteigerten
Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Heilmittelrecht überwiegt das
Interesse daran, dass die Spitalapotheken keinen erleichterten und damit im
Vergleich mit den öffentlichen Apotheken privilegierten Zugang zum Absatz von
Arzneimitteln an ihr Personal erhalten, das öffentliche Interesse an günstigen
Arbeitsbedingungen für das Spitalpersonal.

3.
 

Da das mit § 7 lit. e
nHMV verfolgte öffentliche Interesse das Interesse an der Einhaltung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht aufwiegt, verletzt § 7
lit. e nHMV die Wirtschaftsfreiheit in ihrer individualrechtlichen
Dimension (Art. 27 BV). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Ob die
angefochtene Norm daneben auch im Widerspruch zu Art. 35 Abs. 3 und 4
VAM stünde, wie die Beschwerdeführenden ergänzend geltend machen, braucht unter
diesen Umständen nicht mehr geprüft zu werden. Die angefochtene Bestimmung ist
demnach aufzuheben. Mit ihr ist zudem auch die insofern als obsolet zu
betrachtende Nennung der "Spital- und Personalapotheken" in der
Aufzählung möglicher Abgabestellen von Arzneimitteln in § 13 lit. b
nHMV zu tilgen (zur ausnahmsweisen Befugnis der Normenkontrollinstanz, ihres
Sinnes entleerte Bestimmungen ausserhalb des Rechtsmittelantrags mitaufzuheben,
VGr, 26. Juni 2013, AN.2012.00005, E. 3.4 sowie Ralph David
Doleschal, Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 753
unten, je mit weiteren Hinweisen).

4.
 

Die Gerichtskosten sind
ausgangsgemäss dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Kanton Zürich hat
die anwaltlich vertretenen und vollständig obsiegenden Beschwerdeführenden
antragsgemäss angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. § 7 lit. e sowie die Nennung der
"Spital- und Personalapotheken" in § 13 lit. b nHMV werden
aufgehoben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.  5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    345.--     Zustellkosten,

Fr. 5'345.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Kanton Zürich hat den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 3'500.- (inkl. MWST) auszurichten, zahlbar innert
30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen dieses
Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

       a) die Parteien;

       b) das Eidgenössische Departement des Innern (EDI).