# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ab4fe74f-3062-5e60-a304-0e797cb9a9e4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-19
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.07.2010 C-5261/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5261-2009_2010-07-19.pdf

## Full Text

Cour III
C-5261/2009/

{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 9  j u i l l e t  2 0 1 0

Jean-Daniel Dubey (président du collège), 
Antonio Imoberdorf, Marianne Teuscher, juges, 
Aurélia Chaboudez, greffière.

A._______, 
représenté par Maître Stéphane Rey, 
3, rue Michel-Chauvet, 1208 Genève,
recourant,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Interdiction d'entrée.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-5261/2009

Faits :

A.
A._______, ressortissant tunisien né le 29 juillet  1977, est  arrivé en 
Suisse le 7 août 2000 et a été mis au bénéfice d'une autorisation de 
séjour pour suivre une formation en gestion hôtelière. Le 21 septembre 
2001,  une  demande  d'autorisation  de  travail  pour  un  poste  de 
réceptionniste  de  nuit  a  été  déposée  en  sa  faveur  par  un  hôtel 
genevois,  qui  a  réitéré  sa  demande  le  22  octobre  2001  suite  à  un 
courrier des autorités cantonales du 5 octobre 2001. L'autorisation de 
séjour  pour  études de l'intéressé  a  été  renouvelée  jusqu'au  30  juin 
2003 pour lui permettre d'effectuer une formation d'agent de voyages 
et d'assistant de direction, qu'il a interrompue en octobre 2002 afin de 
s'installer en France, pays dans lequel il bénéficiait d'un titre de séjour, 
et de se consacrer aux jumeaux nés en octobre 2001 de sa relation 
avec une ressortissante française.

B.
Interrogé  le  20 janvier  2009  par  la  police  genevoise suite  au  dépôt 
d'une  plainte,  l'intéressé  a  déclaré  pour  l'essentiel  qu'il  travaillait  
comme  réceptionniste  de  nuit  dans  un  hôtel  depuis  fin  2001  et 
également dans un établissement en France, que ses demandes de 
permis  de  travail  avaient  été  refusées  et  qu'il  avait  reçu  son 
licenciement pour fin février 2009.

C.
Le  25  juin  2009,  l'ODM a  prononcé  une  interdiction  d'entrée  d'une 
durée  de  trois  ans  à  l'encontre  de  l'intéressé,  pour  atteinte  à  la 
sécurité  et  à  l'ordre  publics  en  raison  d'une  activité  professionnelle 
sans autorisation et a retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. 

D.
A._______  a  recouru  contre  cette  décision  par  l'entremise  de  son 
mandataire, le 20 août 2009. Il a conclu, préalablement, à la restitution 
de  l'effet  suspensif  et  à  l'octroi  de  l'assistance  judiciaire  et, 
principalement,  à l'annulation  de la  décision entreprise. Il  a  soutenu 
que  la  décision  attaquée  était  disproportionnée  et  arbitraire,  ainsi 
qu'inopportune, puisque, d'une part,  elle l'empêcherait  de suivre des 
études à l'Ecole hôtelière de X._______, où il avait été admis et pour 
lesquelles il  avait obtenu un prêt d'honneur de Fr. 20'000.-,  et de se 
rendre à la convocation judiciaire qu'il avait reçue dans le cadre d'une 

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procédure  civile,  et  d'autre  part,  car  elle  le  contraindrait  à  quitter 
l'Espace  Schengen  et  par  conséquent  la  France,  où  il  résidait 
régulièrement et où il  lui  serait  interdit  de revenir. Il  s'est  prévalu de 
l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la 
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part,  sur la 
libre circulation des personnes (ci-après : ALCP, RS 0.142.112.681) et 
du fait qu'il n'avait fait l'objet d'aucune condamnation. Il a fait valoir que 
son  ancien  employeur  avait  initié  les  démarches  pour  obtenir  une 
autorisation  de  travail  en  2001,  de  sorte  que  l'ancien  droit  était  
applicable,  qu'il  était  convaincu  que  l'autorisation  requise  avait  été 
donnée, justifiant sa bonne foi par le fait que son salaire avait toujours  
été  soumis  aux  charges  sociales  et  à  l'impôt  à  la  source,  qu'il  ne 
désirait pas s'installer en Suisse, mais uniquement venir y étudier. Il a 
invoqué que son droit  d'être  entendu avait  été violé puisqu'il  n'avait  
pas pu se déterminer avant que l'ODM prononce l'interdiction d'entrée 
et  que son ancien employeur n'avait  pas non plus été interpellé  par 
l'ODM. Il  a  reproché  à  l'ODM de  ne  pas  avoir  tenu  compte  de  sa 
situation  personnelle  au  moment  de  la  décision  attaquée,  à  savoir 
notamment du fait qu'il  ne travaillait  plus en Suisse et qu'il  avait  été 
admis à l'Ecole hôtelière de X._______, et  que par conséquent,  les 
motifs qui l'avaient conduit à mal agir avaient disparu. Il a produit des 
attestations  concernant  ses  études  et  ses  emplois  ainsi  que  des 
documents relatifs à sa situation financière.

E.
Par  décision  incidente  du  28  août  2009,  le  Tribunal  administratif 
fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) a restitué l'effet suspensif au 
recours. 

F.
Par courrier du 28 septembre 2009, le recourant a transmis d'autres 
pièces concernant ses revenus et charges. 

G.
Le Tribunal a rejeté la demande d'assistance judiciaire présentée par 
le recourant, par décision incidente du 6 octobre 2009. 

H.
Dans sa détermination du 9 décembre 2009, l'ODM a proposé le rejet 
du recours, relevant que le recourant devait savoir qu'il  lui fallait une 
autorisation pour travailler puisqu'il en avait déjà eu une pour études et 
que  son  titre  de  séjour  français  ne  l'autorisait  pas  à  exercer  une 

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activité lucrative en Suisse, qu'il avait ainsi commis des infractions sur  
une période de plus de sept ans, si bien que son admission à l'Ecole  
hôtelière de X._______ n'était pas de nature à modifier l'appréciation 
de l'office. 

I.
Dans  sa  réplique  du  18  janvier  2010,  le  recourant  a  allégué,  pour 
l'essentiel,  que sa présence sur le territoire suisse était  connue des 
autorités  depuis  2001,  que  ni  lui  ni  son  employeur  ne  s'étaient  vu 
notifier  une  décision  suite  à  la  demande  d'autorisation  de  travail 
déposée alors qu'ils avaient été informés que l'intéressé pourrait être 
affecté  dans  les  contingents  cantonaux,  qu'il  pouvait  de  bonne  foi 
continuer  à  travailler  en attendant  une  décision  formelle,  que  l'OCP 
avait  commis  un déni  de justice,  que l'interdiction d'entrée avait  été 
prononcée huit ans après le dépôt de cette demande et quatre mois 
après  la  fin  de  l'emploi  en  question,  et  qu'il  était  en  cours  de 
naturalisation française. Il a versé en cause des documents de l'Ecole 
hôtelière de X._______ ainsi  que des lettres de recommandation de 
professeurs de cet établissement. 

J.
Par courrier  du même jour,  il  a  transmis  une convocation qu'il  avait 
reçue  dans  le  cadre  de  sa  procédure  de  naturalisation  française, 
invoquant  à  cet  égard  que  la  décision  d'interdiction  d'entrée  était 
inopportune et disproportionnée puisqu'à terme, il pourrait se prévaloir  
de l'ALCP. 

K.
A la demande du Tribunal, l'intéressé a indiqué, par courriers des 15 et 
30  avril  2010,  que  sa  procédure  de  naturalisation  française  devrait 
aboutir dans un délai de six à douze mois et a également fait savoir 
qu'il avait trouvé une place pour le stage qu'il devait effectuer pour sa 
formation. 

Droit :

1.  

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 
2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  le 

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Tribunal,  en  vertu  de  l'art. 31  LTAF, connaît  des  recours  contre  les 
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 
sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021)  prises  par  les 
autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.

En  particulier,  les  décisions  en  matière  d'interdiction  d'entrée  en 
Suisse,  respectivement  dans  l'Espace  Schengen,  prononcées  par 
l'ODM (cf. art. 33 let. d LTAF) sont susceptibles de recours au TAF, qui 
statue définitivement (cf. art. 1 al. 2 LTAF en relation avec l'art. 83 let. c 
ch.  1  de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS 173.110]).

1.2 Le  1er janvier  2008  est  entrée  en  vigueur  la  loi  fédérale  du 
16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), qui a abrogé la 
loi  fédérale  du  26  mars  1931  sur  le  séjour  et  l'établissement  des 
étrangers (LSEE, RS 1 113). Dans son recours, l'intéressé a soutenu 
que  sa  situation  devait  être  examinée  au  regard  de  la  LSEE,  en 
application  de  la  réglementation  transitoire  de  l'art.  126  al.  1  LEtr,  
puisque la demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en 
sa faveur avait été déposée avant l'entrée en vigueur de la LEtr. Or, la  
présente procédure est distincte de celle concernant les conditions de 
séjour  et  de  travail  de  l'intéressé  et  a  pour  objet  uniquement  la 
question du prononcé d'une interdiction d'entrée à son encontre. Dans 
la mesure où elle a été engagée d'office après l'entrée en vigueur de 
la LEtr, il y a lieu d'appliquer le nouveau droit (cf. ATAF 2008/1 p.1ss).

1.3 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant 
le TAF est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF).

1.4 L'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté 
dans la  forme et  dans les  délais  prescrits  par  la  loi,  le  recours  est 
recevable (cf. art. 50 et art. 52 PA).

2.  

2.1 L'interdiction d'entrée, qui permet d'empêcher l'entrée ou le retour 
en Suisse d'un étranger dont le séjour y est indésirable, est réglée à 
l'art. 67 LEtr, qui a remplacé l'art. 13 LSEE. En vertu des art. 94 par. 1 
et  96 de la Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de 
Schengen  du  14  juin  1985  relatif  à  la  suppression  graduelle  des 
contrôles  aux  frontières  communes  (Convention  d'application  de 
l'accord de Schengen [CAAS], JO L 239 du 22 septembre 2000 pp. 19 

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à 62) et de l'art. 16 al. 2 et 4 de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les 
systèmes d'information de police de la Confédération (LSIP, RS 361),  
les  personnes  non-ressortissantes  d'un  Etat  partie  aux  Accords 
d'association à Schengen (lesquels sont énumérés à l'annexe 1 chiffre 
1  de  la  LEtr)  et  ayant  fait  l'objet  d'une  interdiction  d'entrée  sont  en 
principe  inscrites  aux  fins  de  non-admission  dans  le  Système 
d'information Schengen (ci-après : SIS ; cf. art. 92ss CAAS et arrêt du 
Tribunal administratif fédéral C-6528/2008 du 14 mai 2009 consid. 4). 
En  revanche,  un  étranger  titulaire  d'un  titre  de  séjour  en  cours  de 
validité délivré par un Etat partie à l'accord de Schengen n'est signalé 
aux  fins  de  non-admission  dans  le  SIS  que  s'il  y  a  des  motifs 
suffisants pour  lui  retirer  son titre  de séjour. En cas  contraire,  l'Etat 
signalant peut inscrire l'étranger sur sa liste nationale de signalement 
(cf. art. 25 par. 2 CAAS). Tel est le cas du recourant. Il ressort en effet  
du  dossier  qu'il  séjourne  valablement  en  France  depuis  plusieurs 
années  et  que  son  titre  de  séjour  n'a  pas  été  révoqué  suite  à  la 
mesure  d'interdiction  d'entrée  prononcée  par  l'ODM.  L'interdiction 
d'entrée  prise  à  son  encontre  ne  s'étend  par  conséquent  qu'au 
territoire helvétique et non à tout l'espace Schengen. 

2.2 Cependant,  le  fait  pour  le  recourant  de  bénéficier  d'un  titre  de 
séjour valable en France ne lui confère pas pour autant la faculté de 
se  prévaloir  de  l'ALCP, puisqu'il  n'est  pas  ressortissant  d'une  partie 
contractante  à  cet  accord  et  que  sa  procédure  de  naturalisation 
française  n'a  pas encore  abouti  (cf.  art.  1  par. 1  annexe I  ALCP et 
art. 2 al. 2 LEtr a contrario). 

3.  

3.1 Dans  son  recours,  le  recourant  invoque  une  violation  du  droit 
d'être  entendu. Il  reproche à  l'autorité  inférieure de ne pas lui  avoir 
donné la possibilité  de se déterminer  avant  le  prononcé querellé  et 
conclut,  pour  ce  motif,  à  l'annulation  de  la  décision  attaquée  (cf. 
mémoire de recours pp. 14-15).

3.2 Le droit  d'être entendu, inscrit  à l'art. 29 al. 2 de la Constitution 
fédérale  du  18  avril  1999  (Cst.;  RS  101),  comprend  le  droit  de 
s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer  
des  preuves et  de  participer  à  l'administration  des  preuves,  le  droit  
d'obtenir  une décision motivée et  le droit  de se faire représenter ou 
assister (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, 
vol.  I  et  II,  p.  380ss  et  840ss).  Il  est  consacré,  en  procédure 

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administrative  fédérale,  par  les  art.  26  à  28  (droit  de  consulter  les 
pièces), les art. 29 à 33 (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35  
PA (droit d'obtenir une décision motivée). L'art. 30 al. 1 PA prévoit en 
particulier  que  l'autorité  entend  les  parties  avant  de  prendre  une 
décision.  C'est  le  droit  pour  le  justiciable  de  s'exprimer  sur  les 
éléments pertinents avant  qu'une décision ne soit  prise touchant sa 
situation juridique, soit  le droit  d'exposer ses arguments de droit,  de 
fait ou d'opportunité, de répondre aux objections de l'autorité et de se 
déterminer  sur  les  autres  éléments  du  dossier  (cf.  ATF 135  I  279 
consid. 2.3, ATF 132 II 485 consid. 3, ATF 126 I 7 consid. 2b, ATF 124 
II 132 consid. 2b et jurisprudence citée ; ATAF 2007/21 consid. 10.2).  

3.3 Le  droit  d'être  entendu  est  de  nature  formelle.  Sa  violation 
entraîne  en  principe  l'annulation  de  la  décision  attaquée, 
indépendamment  des  chances  de  succès  du  recours.  Le  fait  que 
l'octroi  du  droit  d'être  entendu  ait  pu,  dans  le  cas  particulier,  être 
déterminant pour l'examen matériel de la cause, soit que l'autorité ait 
pu  être  amenée  de  ce  fait  à  une  appréciation  différente  des  faits 
pertinents,  ne  joue  pas  de  rôle  (cf.  PATRICK SUTTER in :  CHRISTOPH 
AUER/MARKUS MÜLLER/BENJAMIN SCHINDLER, Kommentar zum Bundesgesetz 
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/Saint-Gall 2008, ch. 16 
ad  art.  29  PA ;  cf.  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, 
Prozessieren  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Lausanne/Zurich/ 
Berne 2008, p. 153, ch. 3.110; ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; cf. ATAF 
2007/30 consid. 5.5.1 et 2007/27 consid. 10.1).

Ce  principe  doit  toutefois  être  relativisé,  dès  lors  qu'une  éventuelle 
violation  du  droit  d'être  entendu  en  première  instance  peut 
exceptionnellement être réparée lorsque l'administré a eu la possibilité 
de  s'expliquer  librement  devant  une  autorité  de  recours,  dont  la 
cognition  est  aussi  étendue  que  celle  de  l'autorité  inférieure  (cf. 
ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 130 II 530 consid. 7.3). Si le principe 
de  l'économie  de  procédure  peut  justifier  que  l'autorité  de  recours 
s'abstienne de retourner le  dossier  à l'autorité  de première instance 
pour la réparation de ce vice formel, il convient néanmoins d'éviter que 
les  violations  des  règles  de  procédure  soient  systématiquement 
réparées  par  l'autorité  de  recours,  faute  de  quoi  les  règles  de 
procédure  auxquelles  sont  tenues  de  se  soumettre  les  autorités  de 
première instance perdraient de leur sens (cf.  PATRICK SUTTER,  op. cit. 
ch. 18 ad art. 29 PA ; cf. également  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER op. cit. 
p. 154 ch. 3.113 et références citées).

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3.4 En l'espèce, il apparaît que l'ODM n'a pas informé A._______ qu'il 
entendait prononcer une mesure d'éloignement à son endroit et ne lui 
a pas donné l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision 
d'interdiction d'entrée en Suisse du 25 juin 2009. Il ressort du dossier 
que l'intéressé a été interpellé à la frontière le 27 juin 2009 et qu'à 
cette occasion, il a signé un formulaire intitulé « Droit d'être entendu 
en cas de mesures d'éloignement », dont le texte indique qu'il  aurait 
eu  la  possibilité  de  se  prononcer  sur  d'éventuelles  mesures 
d'éloignement. Or, il s'avère que la décision d'interdiction d'entrée avait 
déjà  été  prise  par  l'ODM,  plus  encore  que  c'était  elle  qui  était  à 
l'origine de l'interpellation de l'intéressé par les gardes-frontières, qui 
la lui ont "notifiée" à ce moment-là. Par ailleurs, l'examen détaillé du 
dossier  amène  à  constater  que  l'autorité  inférieure  disposait  de 
l'adresse  en  France  du  recourant  (où  lui  a  d'ailleurs  été  notifié 
correctement le prononcé querellé en date du 16 juillet 2009), et que 
la décision litigieuse ne revêtait aucun caractère d'urgence qui aurait  
habilité  l'ODM  à  renoncer  à  entendre  l'intéressé  en  application  de 
l'art. 30  al.  2  let.  e  PA. Semblable  manière  de  procéder  n'est  pas 
conforme  aux  critères  définis  par  la  jurisprudence  et  la  doctrine 
exposés  ci-dessus. En  outre,  le  respect  du  droit  d'être  entendu  est 
d'autant  plus  important  en  matière  d'interdiction  d'entrée  en  Suisse 
qu'il s'agit là d'une mesure particulièrement incisive, dès lors qu'elle a 
pour  effet  d'empêcher  son  destinataire  de  pénétrer  à  nouveau  en 
territoire helvétique pour un laps de temps relativement long (cf. dans 
ce sens l'arrêt du Tribunal administratif fédéral C-7704/2008 du 14 mai 
2010  consid.  2.3).  Enfin,  cette  violation  du  droit  d'être  entendu  ne 
représente  pas  un  cas  isolé  (cf.  les  arrêts  du  Tribunal  administratif 
fédéral  C-7704/2008  précité,  C-1098/2009  du  10  mai  2010  et 
C-4285/2009 du 25 janvier  2010, y  compris  la liste d'arrêts cités au 
consid. 5.4).  

En  conséquence,  c'est  à  juste  titre  que  le  recourant  soutient  que 
l'ODM  a  violé  son  droit  d'être  entendu  en  omettant  de  lui  donner 
l'occasion de se déterminer avant de rendre la décision attaquée. Ce 
vice  formel,  vu  sa  gravité,  ne  peut  être  guéri  dans  le  cadre  de  la 
présente  procédure  de  recours.  Partant,  conformément  aux 
conclusions  principales  du  recours,  l'interdiction  d'entrée  en  Suisse 
prononcée le 25 juin 2009 est annulée, sans que le Tribunal n'ait à se 
déterminer sur le fond de l'affaire.

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4.
Au  vu  de  ce  qui  précède,  le  recours  doit  être  admis,  la  décision 
querellée  annulée  et  l'affaire  renvoyée  à  l'autorité  de  première 
instance afin qu'elle entende le recourant préalablement au prononcé 
d'une nouvelle décision.

5.  

5.1 Compte tenu de l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de 
procédure (cf. art. 63 al. 1 [a contrario] à 3 PA). 

5.2 Il convient par ailleurs d'allouer au recourant des dépens pour les 
frais  indispensables  et  relativement  élevés  occasionnés  par  la 
présente procédure de recours (cf. art. 64 al. 1 PA, en relation avec les 
art. 7  et  8  du règlement  concernant  les frais,  dépens et  indemnités 
fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  du  21 février  2008  [FITAF, 
RS 173.320.2]). En l'absence de décompte de prestations, le Tribunal 
fixe l'indemnité sur la base du dossier (cf. art.  14 al. 2 FITAF). Au vu de 
l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du 
degré de difficulté de cette dernière et de l'ampleur du travail accompli  
par le mandataire, le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss FITAF, 
que le versement d'un montant global de Fr. 1'500.- à titre de dépens 
(TVA comprise) au recourant apparaît comme équitable en la présente 
cause.

(dispositif page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le  recours  est  admis  et  la  décision  de  l'ODM du  25  juin  2009  est 
annulée.

2.
Le dossier  de la  cause est  renvoyé à  l'ODM pour  nouvelle  décision 
dans le sens des considérants.

3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr.  700.-
versée le 31 octobre 2009 sera restituée au recourant par le service 
financier du Tribunal. 

4.
Un montant de Fr. 1'500.- est alloué au recourant à titre de dépens, à 
charge de l'autorité inférieure.

5.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant  (Recommandé ; annexe : un formulaire "adresse de 
paiement" à retourner dûment rempli au Tribunal)

- à l'autorité inférieure (avec dossier n° […])
- à  l'Office  cantonal  de  la  population,  service  des  étrangers  et 

confédérés, Genève (en copie, avec dossier cantonal en retour)

Le président du collège : La greffière :

Jean-Daniel Dubey Aurélia Chaboudez

Expédition : 

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