# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3860e3a2-b0a8-5ad3-926f-c8349bf7d947
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.10.2005 12.2004.119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-119_2005-10-10.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.119

  	
  Lugano

  10 ottobre 2005/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no OA.97.37
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa con petizione 27
marzo 1997 da

 

	
   

  	
    AO 1  

  rappr. da  RA 2 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
   AP 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  

 

chiedente la condanna della convenuta al pagamento
dell’importo di fr. 30'000.-, aumentato a fr. 88'950.- in sede di replica, oltre
interessi e spese esecutive, nonché il rigetto dell’opposizione interposta al
PE no 477413 dell’UE di Mendrisio, domande alle quali la convenuta si è
opposta, chiedendo in via riconvenzionale la condanna dell’attore al pagamento
dell’importo di fr. 40'000.-, aumentato in sede di conclusioni a fr. 143'000.-;

 

domande sulle quali il Pretore si è pronunciato con
sentenza 4 maggio 2004, condannando la convenuta al pagamento dell’importo di fr.
23'350.- oltre interessi e rigettando l’opposizione al PE in oggetto, mentre ha
respinto la domanda riconvenzionale.

 

Appellante la convenuta con atto d’appello 24 giugno
2004, con il quale chiede la riforma del querelato giudizio “nel senso che la
petizione AO 1 è respinta, in quanto compensata dal credito di fr. 83'500.- (fr.
71'000.-- + fr. 12'500.--) della signora AP 1 a titolo di risarcimento danni”.

 

mentre l’attore con osservazioni 31 agosto 2004
postula la conferma della sentenza impugnata;

 

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto:                    1.   AP 1 committente, e AO 1, appaltatore, hanno stipulato un contratto
d’appalto per la costruzione di una casa unifamiliare sulla particella no 1245
RFD __________, pattuendo una mercede di fr. 305'000.-. In data 11 dicembre
1989 AO 1 ha inviato alla committente una situazione contabile indicante l’esecuzione
dei lavori previsti da contratto per complessivi fr. 305'000.-, di cui fr.
250'000.- già pagati, e di lavori supplementari per fr. 83'950.- per i quali
era stato versato un acconto di fr. 20'000.-. Richiamando accordi
precedentemente intervenuti con i quali era stata concordata una mercede
complessiva di fr. 55'000.- per opere supplementari, egli ha quindi proposto una
liquidazione a saldo di fr. 90'000.- e, in pari tempo, ha preannunciato
l’intervento di alcune ditte per l’eliminazione di infiltrazioni d’acqua nel
garage.

                                         Con
un successivo accordo del 10 febbraio 1992 le parti hanno poi convenuto di
liquidare le opere con un importo di fr. 

                                         45’000.--,
con rinnovo dell’impegno dellAO 1 di provvedere all’eliminazione delle
infiltrazioni a livello del garage. Della somma pattuita sono stati versati
solo fr. 15'000.-.

 

                                         Su istanza
di AP 1, con decreto 4 ottobre 1994 il Pretore ha ordinato l’allestimento di
una prova a futura memoria intesa a determinare l’origine dei difetti ed
indicare i possibili rimedi e i relativi costi. Il referto è stato consegnato
il 5 dicembre 1994 e il successivo complemento il 25 gennaio 1996.

 

 

                                   2.   Con
petizione 27 marzo 1997, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento
dell’importo di fr. 30'000.- quale residuo della mercede dell’appalto e il
rigetto dell’opposizione interposta dall’escussa al PE no 477413 dell’UE di Mendrisio,
rilevando che controparte non aveva alcun motivo per rifiutarne il pagamento,
atteso che le infiltrazioni d’acqua nel garage erano state nel frattempo
eliminate.

                                         Con
risposta 30 novembre 1998 AP 1 si è opposta alla petizione. Essa sostiene di
aver a suo tempo riconosciuto la liquidazione di fr. 45'000.- stante la
promessa dell’attore di procedere ad eliminare le infiltrazioni nel garage.
L’intervento di riparazione, da eseguire ancora nel 1989, sarebbe però stato
intrapreso solo dopo un’attesa di quasi 10 anni, senza tuttavia risolvere definitivamente
il problema. Essa ha quindi chiesto il risarcimento dei danni subiti,
quantificati in fr. 70'000.-, così composti: 

                                         fr.
12’500.-    costi della prova a futura memoria 

                                         fr. 20'000.-    minor
valore dell’opera

                                         fr.  
2’400.-    spese per l’emissione di una cartella ipotecaria in

                                                               sostituzione
del sequestro dell’immobile 

                                         fr.     
400.-    ripetibili assegnatele nella procedura di rigetto 

                                                               dell’opposizione

                                         fr.
15'450.-    prestazioni dell’architetto C__________ 

                                         fr.
13'300.-    minor valore del terreno pertoccatole nell’ambito 

                                                               della
lottizzazione del terreno 

                                         Operata
la compensazione con il credito dell’attore, la convenuta ne chiede la rifusione
del residuo importo di fr. 40'000.-.

 

 

                                   3.   Con
la replica 15 gennaio 1999, l’attore ha aumentato la propria domanda a fr.
88'950.-, pari alla mercede ancora scoperta, tenuto conto del compenso di fr.
305'000.- stabilito per contratto e di lavori supplementari per fr. 98'950.-,
dedotti gli acconti ricevuti. In merito ai difetti, ha rilevato di aver
proceduto a proprie spese alla loro sistemazione, dando seguito alle proposte d’intervento
formulate dal perito nella perizia a futura memoria. Contesta poi le singole
pretese della convenuta per risarcimento del danno.

                                         Con
duplica 22 gennaio 2001 la convenuta ha confermato le proprie domande e
allegazioni. Contestata l’esistenza di lavori supplementari, tutte le opere
eseguite essendo previste dal contratto, ha rilevato che il pagamento del saldo
della mercede era subordinato all’eliminazione dei difetti, non ancora completamente
avvenuta.

 

 

                                   4.   Con
le conclusioni l’attore ha confermato le proprie domande di replica. La
convenuta, dal canto suo, ha aumentato la propria domanda di risarcimento a fr.
143'000.-, rilevando che malgrado gli interventi eseguiti i difetti non sono
stati eliminati e la loro completa eliminazione non sarebbe neppure possibile. Il
costo indicato dal perito per un intervento riparatore a regola d’arte sarebbe
di fr. 81'000.-, a cui andrebbero aggiunti fr. 20'000.- per il minor valore dell’opera,
dovuto al riempimento della parte retrostante il muro con materiale non idoneo,
il cui risanamento non sarebbe proponibile. Sommati questi importi a quelli già
esposti in sede di petizione, ne risulterebbe un danno di fr. 173'000.-,
compensato per fr. 30'000.- con la pretesa dell’attore. 

 

 

                                   5.   Con
sentenza 4 maggio 2004 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente
all’importo di fr. 23'350.- oltre interessi al 5% dal 5 settembre 1996,
rigettando l’opposizione interposta al PE per pari importo. Il primo giudice ha
ritenuto vincolante l’accordo intercorso tra le parti in merito alla
liquidazione delle opere, e ha quindi ritenuto provata la pretesa di fr.
30'000.- come fatta valere dell’attore in sede di petizione. Ha poi respinto la
pretesa compensatoria della convenuta, ritenendo impossibile attribuire con
certezza l’origine dei difetti all’operato dell’attore. Ha quindi messo a
carico dell’attore metà delle spese della prova a futura memoria, respingendo
invece le ulteriori pretese.   

 

 

                                   6.   Con
appello 24 giugno 2004 la convenuta postula la riforma del giudizio di prima
istanza “nel senso che la petizione dellAO 1 è respinta, in quanto compensata
dal credito di fr. 83'500.- ... della signora AP 1 a titolo di risarcimento
danni”.

 

                                         Con
osservazioni 31 agosto 2004 l’appellato postula la conferma della sentenza
impugnata.

 

 

Considerato

 

in diritto:                  7.   Con il proprio appello, la convenuta non chiede più l’accoglimento
della domanda riconvenzionale, così come non rimette in discussione il diritto
dell’appellato al pagamento dell’importo di fr. 30'000.- oggetto della
petizione. Contestata rimane invece l’esistenza, negata dal Pretore, del credito
da essa vantato per difetti dell’opera, che pone in compensazione alla pretesa
della controparte.

 

                                         Le parti
sono unanimi nel considerare il rapporto in essere quale appalto, retto dagli
art. 363 seg. CO.

                                         Giusta
l’art. 368 cpv. 2 CO, se l'opera è così difettosa che riesca inservibile per il
committente, o che non si possa equamente pretendere dal medesimo
l'accettazione, egli può ricusarla e chiedere inoltre, quando siavi colpa
dell'appaltatore, il risarcimento dei danni. Qualora però i difetti siano di
minore entità, il committente può diminuire la mercede in proporzione al minor
valore dell'opera, o chiedere, se ciò non cagioni all'appaltatore spese
esorbitanti, la riparazione gratuita dell'opera e nel caso di colpa anche il
risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Di principio il committente è
legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge, tosto che ne
ha dato comunicazione all'appaltatore: si tratta infatti di un diritto
costitutivo unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in
un senso o nell'altro, è irrevocabile e -in linea di principio- implica la
rinuncia definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311; 109 II 41; 107
II 108 e rif.; Rep. 1999, 215; Gauch, Der Werkvertrag,
ni 1581, 1688 e 1835). Il diritto di scelta del committente viene ripristinato
unicamente qualora l'appaltatore sia in mora con l'esecuzione dei lavori di
riparazione, quando tali lavori si rivelino oggettivamente impossibili, e se
-nonostante la loro esecuzione- l'opera rimane difettosa (Gauch, op. cit., ni 1797, 1843 e 1846),
oppure ancora, in applicazione dell’art. 2 CC, se in conseguenza di particolari
circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare l’equivalenza delle
reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 11 agosto 1993 in re G./P.; DTF 107
II 348).

 

 

                                   8.   La convenuta,
costatata l’esistenza d’infiltrazioni d’acqua nel garage, ha optato al
principio per la riparazione gratuita dell’opera. Va dato atto che fin dall'inizio
delle trattative l’attore ha ammesso la propria responsabilità, impegnandosi
ripetutamente ad eliminare tali difetti. Gli interventi fatti non hanno però
dato l’esito sperato, il problema delle infiltrazioni non essendo stato
completamente risolto (perizia 17 luglio 2003). Il perito giudiziario ha in
effetti rilevato l’esistenza di striature sulle pareti del garage, indicandone
quale origine l’infiltrazione d’acqua attraverso un giunto non stagno, oppure il
calore che provoca lo scioglimento del mastice utilizzato per i giunti. In
entrambi i casi egli ha ritenuto l’opera difettosa per l’inadeguatezza delle
scelte tecniche adottate nella realizzazione del giunto.

                                         Stante
tale situazione, accertata la mancata eliminazione dei difetti nonostante
l’esecuzione di lavori di riparazione, in virtù dei principi suenunciati ben si
può ritenere che il diritto di scelta della committente sia rinato, cosicché
essa poteva rinunciare a far riparare ulteriormente l’opera e optare invece per
il risarcimento del minor valore e dei danni. 

 

 

                                   9.   Il
committente, in presenza di difetti può chiedere, accanto alla diminuzione
della mercede in proporzione al minor valore dell'opera, cumulativamente, anche
il risarcimento dei danni (art. 368 cpv. 2 CO). Per costante giurisprudenza, la
cosiddetta actio quanti minoris va affrontata, per quanto è della
determinazione del minor valore, in base al metodo del calcolo relativo,
secondo cui la relazione tra il prezzo ridotto e quello convenuto corrisponde
alla relazione tra il valore oggettivo della cosa difettosa ed il suo valore
senza difetti. In quest’ambito si presume però, salvo
prova contraria, che il prezzo convenuto corrisponda al valore oggettivo della
cosa, e in mancanza di indizi in senso contrario si può altresì presumere che
il minor valore corrisponda al costo della riparazione (DTF 117 II 550; 116 II
313; Zindel/Pulver,
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, ni 40 segg. ad art. 368 CO; Rep. 1982,
pag. 388).

                                         Sono invece
considerati danni a’sensi di questa norma quelli che traggono origine da un
difetto dell’opera o, in altre parole, che sono da considerare conseguenza dei
difetti medesimi, quali ad esempio il mancato guadagno, il mancato introito da
locazione, le spese preprocessuali e gli obblighi di risarcimento del
committente nei confronti di terzi, ad esclusione però di quanto può essere oggetto
di risarcimento nell’ambito della ricusa dell’opera, della diminuzione della
mercede o della riparazione gratuita dell’opera (Zindel/Pulver, op. cit., ni 68 segg. ad art. 368 CO).

 

                                9.1   La
convenuta non ha operato una distinzione tra danno e minor valore dell’opera,
considerando quest’ultimo quale parte del danno, quantificato dapprima in fr.
20'000.-, importo aumentato a fr. 101'000.- con le conclusioni, dove ha
postulato la diminuzione della mercede in pari misura. Il Pretore non è entrato
nel merito della problematica del minor valore, argomentando che la pretesa
come formulata in sede di conclusioni era diversa dalla domanda di risarcimento
del danno contenuta negli allegati introduttivi e quindi costituiva
un’inammissibile modifica delle domande di causa. L’appellante censura la
decisione del Pretore sostenendo - in modo invero superficiale e confuso - in
sostanza che, indipendentemente dalle scelte del committente, il risarcimento
del danno può sempre essere richiesto e, essendo comunque stata postulata la
rifusione di un danno di fr. 72'000.- l’azione non sarebbe da ritenere mutata
perché i costi di riparazione dell’opera accertati dal perito in fr. 80'000.-
ed il residuo minor valore di fr. 1'000.- costituiscono un danno.  

                                         

                                         Già si è
detto che la convenuta ha rinunciato alla riparazione gratuita dell’opera, optando
per il risarcimento del minor valore, che ha però erroneamente qualificato
siccome danno. Non si può però misconoscere che sin dalla risposta di causa essa
ha inteso prevalersi di un minor valore dell’opera derivante dall’esistenza di difetti.
Seppure considerata quale posta di danno, la domanda di risarcimento del minor
valore era quindi stata formulata. È ben vero che solo in sede di conclusioni
l’appellante ha chiesto di dedurre il minor valore dell’opera dalla mercede
d’appalto pattuita - peraltro senza suscitare opposizioni di sorta nella
controparte -, ma ciò non consente di ritenere mutata la domanda e quindi di
considerarla irricevibile. In effetti è la legge medesima ad indicare che l’esistenza
di un minor valore comporta una diminuzione proporzionale della mercede (art.
368 CO), il che ha un senso laddove la mercede ancora non è stata pagata, nel
qual caso essa è da ridurre. Quando invece, come nel caso concreto, la mercede
già è stata pagata - o lo è stato almeno in parte e il minor valore supera
l’importo residuo - il minor valore stesso comporta invero, per l’appaltatore,
un obbligo di risarcimento del minor valore dell’opera. Di conseguenza la
decisione del Pretore che ritiene che la domanda come formulata in sede di
conclusioni costituisce una pretesa diversa da quella fatta valere con gli
allegati introduttivi non può essere condivisa. La domanda di risarcimento del
minor valore dell’opera deve di conseguenza essere esaminata.

 

                                9.2   Il perito giudiziario, accertata l’esistenza di infiltrazioni nel
garage, ha indicato due possibili interventi per porvi rimedio: uno, radicale,
del costo stimato in fr. 80'000.-, e un altro, di minore entità, per il quale
ha previsto una spesa di fr. 10'000.- (perizia 17 luglio 2003, ad 7). Egli ha
però anche precisato che nessuna delle due soluzioni prospettate permette di
eliminare definitivamente i difetti, permanendo un minor valore residuo di fr.
1'000.- dopo l’esecuzione della variante più costosa e di fr. 20'000.- attuando
quella meno dispendiosa. Ebbene, per i motivi già esposti, e non essendovi
indicazioni contrarie, è da ritenere che, nel caso concreto, il minor valore
dell’opera corrisponda alle spese di riparazione. Tenuto conto poi del minor
valore residuo dovuto all’impossibilità di eliminare completamente le
infiltrazioni, ne risulta un minor valore complessivo variante tra un minimo di
fr. 30'000 (fr. 10'000.- spese di riparazione + fr 20'000.- minor valore
residuo) e un massimo di fr. 81'000.- (fr. 80'000.- spese di riparazione e fr.
1'000.- minor valore residuo). Indipendentemente dal tipo di intervento scelto
per eliminare i difetti, il minor valore dell’opera è quindi comunque tale da
compensare integralmente l’importo di fr. 23’350.- che il Pretore ha riconosciuto
all’attore quale mercede residua. Di conseguenza l’appello dev’essere accolto e
la petizione respinta, il credito fatto valere dall’attore essendo
integralmente estinto per compensazione.

                                                                                

                                12.   Avendo
l’appellante rinunciato a impugnare la sentenza del Pretore nella misura in cui
ha respinto la domanda riconvenzionale, non è qui necessario determinare se
essa, quale committente dell’opera, possa chiedere la riparazione seguendo la
variante più costosa oppure se, stante l'importanza della spesa che tale
soluzione comporterebbe, non debba piuttosto accontentarsi di quella meno
onerosa. Per gli stessi motivi, non è neppure necessario esaminare se, come
essa sostiene, il Pretore avrebbe dovuto porre le spese per la prova a futura
memoria integralmente a carico all’appellato.

                                         

                                         Ne
discende che, in accoglimento dell’appello, la sentenza del Pretore dev’essere
parzialmente riformata e la petizione respinta. La tassa di giustizia, le spese
e le ripetibili della prima sede seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Le spese
di giudizio e ripetibili di seconda istanza sono poste a carico della parte appellata.

 

 

Motivi per i quali, 

richiamati per le spese l'art. 148 CPC 

 

                                      

 

                                      

pronuncia:               I.   L'appello
24 giugno 2004 di AP 1 è accolto. 

                                         Di
conseguenza la sentenza 4 maggio 2004 del __________ è riformata come segue:

 

                              1.        La
petizione 27 marzo 1997, modificata con la replica 15 gennaio 1999, di AO 1 è
respinta.

 

                              1.2.     Per l'azione principale, la tassa di giustizia, fissata in fr. 3'200.-
e le spese, da anticipare come di rito, sono poste integralmente a carico della
parte attrice, con l'obbligo di rifondere alla convenuta  fr. 4’800.- di
ripetibili. 

                              

                              2.        Invariato.

 

                              2.1.     Invariato.

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Gli
oneri processuali, consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia          fr.   550.-

                                         b) spese                            fr.    
50.-

                                                                                    fr.  
600.-

                                         da
anticipare dall'appellante, sono poste a carico dell’appellato, il quale
rifonderà a controparte fr. 800.- di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -      

  -      

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario