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**Case Identifier:** 01e372df-40b1-57d7-aa5e-f5d71bcd4b86
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-15
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 15.06.2010 HG.2009.161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_999_HG-2009-161_2010-06-15.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2009.161

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 15.06.2010

Entscheiddatum: 15.06.2010

Entscheid Handelsgericht, 15.06.2010
Art. 8 ZGB (SR 210); Art. 102 OR (SR 220; Verzugsfolgen); Art. 79 Abs. 1 
SchKG (SR 281.1; Beseitigung des Rechtsvorschlags); Der Beweis der 
eingeklagten Forderung für bezogene Teilleistungen aus einem 
Innominatsvertrag bestehend aus Elementen des Werkvertrags und des 
Sukzessivlieferungskaufs bei Säumnis des Beklagten sowie Begehren um 
Rechtsöffnung im Betreibungsverfahren (Handelsgericht, 15. Juni 2010, HG.
2009.261).

Erwägungen:

 

I.

1.    Die Klägerin mit Sitz in …. H. (AG) bezweckt gemäss Handelsregisterauszug die 

Fabrikation von und den Handel mit Kunststoffprodukten aller Art (kläg. act. 2).

2.    Die Einzelfirma des Beklagten hat ihren Sitz in …. S. (AI); der Beklagte selbst als 

Inhaber der Einzelfirma hat Wohnsitz in …. S. (SG). Gemäss Handelsregisterauszug 

bezweckt die Einzelfirma des Beklagten "Beratung, Herstellung und Produktion, 

Verkauf, Installation und Wartung von Kugelfang-Systemen und Lärmschutz-

Einrichtungen für Schiessanlagen jeglicher Art" (kläg. act. 3).

3.    a) Gemäss Darstellung der Klägerin gelangte der Beklagte an die Klägerin mit der 

Anfrage, ob sie ihm Schussfänger herstellen könne. Die Klägerin nahm Berechnungen 

und Abklärungen vor und stellte dem Beklagten mehrere Offerten zu. Am 12. Dezember 

2008 hat der Beklagte daraufhin folgende Bestellung aufgegeben (kläg. act. 6):

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100 Stück Schussfänger, Grösse 1'000 x 1'000 mm

à Fr. 485.00 / Stück zuzüglich Mehrwertsteuer        Fr.      48'500.00

 

100 Stück Schussfänger Grösse 800 x 750 mm

à Fr. 385.00 / Stück zuzüglich Mehrwertsteuer        Fr.      38'500.00

 

Formenkosten                                                               Fr.        1'500.00

Total exkl. MWST                                                           Fr.      88'500.00

Zuzügl. 7,6 % MWST                                                     Fr.        6'726.00

Total inkl. MWST                                                            Fr.      95'226.00

 

Am 20. Februar 2009 wurden je 20 Stück der Grössen 1'000 x 1'000 mm und 

800 x 750 mm vom Beklagten persönlich abgeholt. Die Abholung ist unterschriftlich 

bestätigt (kläg. act. 7). Die Rechnung Nr. 0010286 vom 20. Februar 2009 für den ersten 

Abruf über ein Total inkl. MWST von Fr. 20'336.40 hat der Beklagte am 19. März 2009 

bezahlt (kläg. act. 8).

b)    Nach Angaben der Klägerin hat der Beklagte mündlich weitere 50 Stück 

Schussfänger der Grösse 1'000 x 1'000 mm sowie 100 Stück der Grösse 

795 x 740 mm à Fr. 385.00 / Stück zuzügl. 7,6 % MWST und 20 Stück der Grösse 

395 x 395 mm à Fr. 150.00 / Stück zuzügl. 7,6 % MWST bestellt. Dieser Auftrag sei 

dem Beklagten mit Auftragsbestätigung Nr. 1196.1 vom 8. Mai 2009 bestätigt worden 

(kläg. act. 15; …).

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c)    Nach Angaben der Klägerin sind insgesamt folgende weitere Teillieferungen vom 

Beklagten selbst oder von Drittpersonen für den Beklagten bei der Klägerin abgeholt 

worden:

-        am 10. März 2009 habe der Beklagte je 20 Stück Schussfänger der Grössen 

1'000 x 1'000 mm und 800 x 750 mm abgeholt (kläg. act. 9; nachfolgend 2. Abruf 

genannt);

-        am 20. März 2009 habe der Beklagte weitere 20 Stück Schussfänger der 

Grössen 1'000 x 1'000 mm abgeholt (kläg. act. 11; nachfolgend 3. Abruf genannt);

-        am 3. April 2009 habe D. N. für den Beklagten weitere 15 Stück Schussfänger der 

Grösse 1'000 x 1'000 mm abgeholt (kläg. act. 13; nachfolgend 4. Abruf genannt);

-        am 9. April 2009 habe der Beklagte weitere 3 Stück Schussfänger der Grösse 

1'000 x 1'000 mm und 31 Stück der Grösse 795 x 740 mm nach Arbeitsschluss bei der 

Klägerin abgeholt (kläg. act. 16; nachfolgend 5. Abruf genannt);

-        Am 16. April 2009 habe D. B. für den Beklagten bei der Klägerin 5 Schussfänger 

der Grösse 1'000 x 1'000 mm und 4 Schussfänger der Grösse 795 x 740 mm abgeholt 

(kläg. act. 18; nachfolgend 6. Abruf genannt);

-        am 23. April 2009 habe D. B. für den Beklagten je 20 Schussfänger der Grössen 

1'000 x 1'000 mm und 795 x 740 mm abgeholt (kläg. act. 20; nachfolgend 7. Abruf 

genannt);

-        Am 30. April 2009 habe A. X., der Vater des Beklagten, weitere 12 Stück 

Schussfänger der Grösse 1'000 x 1'000 mm und 12 Stück der Grösse 795 x 740 mm 

abgeholt (kläg. act. 22; nachfolgend 8. Abruf genannt);

-        Am 8. Mai 2009 habe D. B. für den Beklagten je 20 Stück Schussfänger der 

Grössen 1'000 x 1'000 mm und 795 x 740 mm sowie 10 Stück Schussfänger der 

Grösse 395 x 395 mm abgeholt (kläg. act. 24; nachfolgend 9. Abruf genannt).

d)    Für alle diese Abrufe hat die Klägerin fortlaufend mit Zahlungsfrist "30 Tage netto" 

wie folgt Rechnung gestellt:

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2. Abruf v. 10.03.2009: R-Nr. 10330 v. 11.03.2009 (kläg. act. 10)       Fr.      18'722.40

3. Abruf v. 20.03.2009: R-Nr. 10347 v. 22.03.2009 (kläg. act. 12)       Fr.      10'437.20

4. Abruf v. 03.04.2009: R-Nr. 10368 v. 07.04.2009 (kläg. act. 14)       Fr.        7'827.90

5. Abruf v. 09.04.2009: R-Nr. 10385 v. 15.04.2009 (kläg. act. 17)       Fr.      14'407.65

6. Abruf v. 16.04.2009: R-Nr. 10390 v. 16.04.2009 (kläg. act. 19)       Fr.        4'266.35

7. Abruf v. 23.04.2009: R-Nr. 10409 v. 23.04.2009 (kläg. act. 21)       Fr.      18'722.40

8. Abruf v. 30.04.2009: R-Nr. 10428 v. 30.04.2009 (kläg. act. 23)       Fr.      11'233.45

9. Abruf v. 08.05.2009: R-Nr. 10445 v. 08.05.2009 (kläg. act. 25)       Fr.      20'820.60

Total inkl. 7,6 % MWST:                                                                              Fr.    

106'437.95

 

e)    Obwohl nie Beanstandungen seitens des Beklagten erhoben worden seien 

(Klageschrift S. 11), habe der Beklagte keine weiteren Zahlungen geleistet, weshalb die 

Klägerin zusammen mit der Auftragsbestätigung vom 8. Mai 2009 dem Beklagten 

mitgeteilt habe, sie werde weitergehende Bestellungen erst auslösen, wenn der 

Beklagte die ausstehenden Rechnungen bezahlt habe (kläg. act. 15).

f)     Die für den 2. - 9. Abruf gestellten Rechnungen wurden erstmals im periodischen 

Mahnverfahren gemahnt. Sodann mahnte die Klägerin am 30. Juni 2009 den Beklagten 

für sämtliche bisher ausstehenden Rechnungen über insgesamt Fr. 106'437.95 mit Frist 

bis 10. Juli 2009. Nachdem keine Zahlungen bis 10. Juli 2009 eingegangen waren, 

mahnte die Klägerin den Beklagten am 14. Juli 2009 zum dritten und letzten Mal und 

setzte ihm eine letzte Zahlungsfrist bis 10. August 2009. Doch auch auf diese 3. 

Mahnung habe der Beklagte nicht reagiert (kläg. act. 26 und 27).

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g)    Am 24. August 2009 stellte die Klägerin das Betreibungsbegehren über den Betrag 

von Fr. 106'437.95 nebst Zins zu 4 % seit 9. Juni 2009. Der Zahlungsbefehl in der 

Betreibung Nr. 9446 des Betreibungsamtes der Gemeinde S. wurde dem Beklagten am 

9. September 2009 zugestellt. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag (kläg. act. 28 und 

29).

h)    Mit Schreiben vom 14. September 2009 an das Vermittleramt R. ersuchte die 

Klägerin um Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 9446. Der Vermittlungsvorstand 

wurde am 19. Oktober 2009 durchgeführt. Der Beklagte ist nicht erschienen; die 

Streitsache blieb unvermittelt (kläg. act. 5, 30 und 31).

i)     Mit Klage vom 15. Dezember 2009 macht die Klägerin gegenüber dem Beklagten 

ihren Forderungsausstand für die vorgenannten 2. - 9. Abrufe im Zeitraum zwischen 

10. März und 8. Mai 2009 über einen Gesamtbetrag von Fr. 106'437.95 zuzüglich 4 % 

Verzugszinsen ab 9. Juni 2009 geltend und verlangt hierfür Rechtsöffnung in der 

Betreibung Nr. 9446 des Betreibungsamtes der Gemeinde S. (KS, S. 14).

Der Beklagte hat innert Frist und innert angesetzter Nachfrist keine Klageantwort 

eingereicht (proz. act. 6 - 9). Damit ist der Beklagte säumig; der Schriftenwechsel ist 

abgeschlossen (Art. 61 ZPO; sGS 961.2).

Nachdem der Beklagte sich am Schriftenwechsel nicht beteiligt hatte, wurde er in der 

Vorladung zur Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass die Hauptverhandlung auch 

in seiner Abwesenheit durchgeführt werde, da er bereits im Schriftenwechsel säumig 

gewesen sei (Art. 173 ZPO; proz. act. 10). Der Beklagte ist gleichwohl nicht an der 

Hauptverhandlung vom 15. Juni 2010 erschienen; die Hauptverhandlung wurde am 

15. Juni 2010 dennoch durchgeführt.

 

II.

4.    Eine Einzelfirma kann am Wohnsitz ihres Inhabers beklagt werden. Der Beklagte 

hat Wohnsitz in S. (SG), womit die St. Galler Gerichte örtlich zuständig sind (Art. 3 Abs. 

1 lit. a GestG; SR 272). Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus 

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Art. 14 Abs. 1 ZPO, nachdem beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind (kläg. 

act. 2 und 3), die Streitsache mit der gegenseitigen Geschäftstätigkeit der Parteien 

zusammenhängt und gemäss Klagebegehren die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- 

überschritten ist.

5.    Soweit aus der Klageschrift und aus den im Recht liegenden Beweismitteln 

ersichtlich, handelt es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den 

Parteien um einen Innominatsvertrag mit werkvertraglichen Elementen (hier: 

Herstellung der Gussformen und der Schussfänger durch die Klägerin) sowie mit 

Elementen des Sukzessivlieferungskaufs bzw. des Kaufs auf Abruf. Der 

Sukzessivlieferungskauf ist ein einheitlicher Vertrag über der Gattung nach bestimmte 

Sachen, bei dem die Lieferung in zeitlich getrennten Teilleistungen zu erfolgen hat und 

jede Teilleistung gesondert zu bezahlen ist. Beim Kauf auf Abruf hat der Käufer das 

zeitlich begrenzte Recht, den Zeitpunkt der Leistung - innerhalb der Abrufsfrist - 

selbständig zu bestimmen. Beim Kauf auf Abruf wie auch beim 

Sukzessivlieferungsvertrag ist der Leistungsinhalt bestimmt, üblicherweise ist auch die 

Frist, innert welcher der Abruf bzw. die Lieferung zu erfolgen hat, vertraglich geregelt, 

mangels solcher Fristbestimmung gilt eine angemessene Frist, die unter 

Berücksichtigung der Umstände, des Geschäftsverkehrs der Parteien und allfälliger 

Handelsbräuche zu bestimmen ist. Bei Verzug mit der Bezahlung einer Teilleistung 

kann auch eine später fällige Teilleistung zurückbehalten werden (Art. 82 OR; BGE 84 II 

149; Alfred Koller, in: Basler Kommentar - OR I, 4. Aufl., Basel 2007, N 29 und N 31 zu 

Art. 184 OR).

6.    a) Die erste Auftragsbestätigung Nr. 1140.1 der Klägerin vom 16. Dezember 2008 

über 100 Stück Schussfänger für Kleinkaliberscheiben Grösse 1'000 x 1'000 mm à 

Fr. 485.-- / Stück sowie über 100 Stück Schussfänger für Kleinkaliberscheiben Grösse 

800 x 750 mm à Fr. 385.-- / Stück sowie für die Kosten für die beiden Gussformen von 

Fr. 1'500.-- wurde vom Beklagten gegengezeichnet (kläg. act. 6). Damit ist diese erste 

Bestellung hinreichend bewiesen. Nachdem die vertraglichen Vereinbarungen zwischen 

den Parteien mit kläg. act. 6 hinsichtlich Spezifikation der Ware und hinsichtlich 

Bestimmung des Preises hinreichend bestimmt sind, kann ferner davon ausgegangen 

werden, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen ist.

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Die zweite Auftragsbestätigung Nr. 1196.1 vom 8. Mai 2009 über 50 Stück 

Schussfänger der Grösse 1'000 x1'000 mm à Fr. 485.-- / Stück, 100 Stück 

Schussfänger der Grösse 795 x 740 mm à Fr. 385.-- / Stück und 20 Stück 

Schussfänger der Grösse 395 x 395 mm à 150.-- / Stück sowie für einmalige 

Formkosten von Fr. 450.-- ist dagegen vom Beklagten nicht gegengezeichnet worden 

(kläg. act. 15). Nachdem aber nachgewiesen ist, dass der Beklagte von dieser zweiten 

mündliche Bestellung mit dem 5. Abruf am 9. April 2009 bereits die ersten 

31 Schussfänger der neu bestellten Grösse 795 x 740 mm abgeholt hat (kläg. act. 16), 

und dass auch mit dem 6., 7., 8. und 9. Abruf Schussfänger in den Grössen 794 x 740 

mm und 395 x 395 mm abgeholt wurden, welche nicht Bestandteil der ersten 

Bestellung, sondern nur Bestandteil der zweiten mündlichen Bestellung waren (kläg. 

act. 18, 20, 22, 24), ist der Beweis für diese zweite mündliche Bestellung ebenfalls 

hinreichend erbracht.

b)    Gemäss den im Recht liegenden Auftragsbestätigungen bestellte der Beklagte 

insgesamt Schussfänger für Kleinkaliberscheiben in folgender Anzahl und Grösse (kläg. 

act. 6 und 15):

Anzahl          Grösse in mm          Stückpreis in Fr.            Total in Fr. exkl. MWST.

150               1000 x 1000              Fr.    485.--                      Fr.        72'750.00

100               800 x 750                   Fr.    385.--                      Fr.        38'500.00

100               795 x 740                   Fr.    385.--                      Fr.        38'500.00

20                 395 x 395                   Fr.    150.--                      Fr.          3'000.00

Total exkl. MWST                                                                     Fr.      152'750.00

 

Hiervon hat der Beklagte selbst oder durch Drittpersonen bei der Klägerin folgende 

Stückzahlen abgeholt:

(…)

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                                      1000 x 1000 mm      800 x 750 mm     795 x 740 mm     395 x 

395 mm

Insgesamt abgeholt      135 Stück                   40 Stück               87 Stück               10 

Stück

Insgesamt bestellt         150 Stück                 100 Stück            100 Stück               20 

Stück

 

Der Klägerin obliegt auch im Säumnisverfahren die Beweislast für den Bestand der 

eingeklagten Forderung (Art. 8 ZGB; GVP 1993 Nr. 63). So hat sie auch zu beweisen in 

welchem Umfang der Beklagte die bestellten Schussfänger bei der Klägerin abgeholt 

hat bzw. hat abholen lassen, da diese Tatsache entscheidend für den Zeitpunkt ist, ab 

welchem die Klägerin zur Rechnungsstellung berechtigt war. Die Klägerin hat aufgrund 

der Säumnis des Beklagten aber immerhin den Vorteil, dass ihre Position nicht durch 

gegenteilige Behauptungen und Gegenbeweise geschwächt wird. Das Gericht kann 

daher eher aufgrund von Indizien, tatsächlichen Vermutungen und aufgrund der 

Lebenserfahrung einen Beweis als erbracht betrachten, als wenn der Beklagte mit 

Einwendungen einen solchen Beweis erschüttern würde (BGE 115 II 305). Als Indiz 

kann im Übrigen auch das Desinteresse des Beklagten gewertet werden (Art. 91 Abs. 2 

ZPO; GVP 1993 Nr. 63).

Alle Lieferscheine ausser die gemäss kläg. act. 11 und 16 (3. und 5. Abruf) sind vom 

Warenempfänger, d.h. entweder vom Beklagten selbst oder von den vorgenannten 

Drittpersonen quittiert worden. Nach Angaben der Klägerin wurden die nicht quittierten 

Lieferungen nach Arbeitsschluss bei ihr abgeholt. Nachdem es nach allgemeiner 

Lebenserfahrung durchaus üblich ist, dass der Käufer auch Drittpersonen beauftragen 

kann, für ihn Waren beim Hersteller abzuholen, und da hier keinerlei Anhaltspunkte 

bestehen, dass die vorgenannten Drittpersonen nicht im Auftrag des Beklagten 

gehandelt haben könnten, ist mit den Lieferscheinen (kläg. act. 9, 11, 13, 16, 18, 20, 22 

und 24) hinreichend bewiesen, dass der Beklagte selbst oder durch von ihm 

beauftragte Dritte die vorgenannten Stückfänger abgerufen bzw. abgeholt hat. Es 

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erübrigt sich deshalb, die von der Klägerin angebotenen weiteren Beweise 

abzunehmen.

7.    Die Klägerin macht sodann Verzugszinsen von 4 % für alle Teilleistungen ab dem 

9. Juni 2009 geltend (vgl. Ziff. 1 des klägerischen Rechtsbegehrens).

Ist eine Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt 

(Art. 102 Abs. 1 OR). Als Mahnung gilt auch eine Rechnung mit dem Vermerk "Saldo 

netto zu bezahlen innert 30 Tagen" (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar - OR I, 

4. Aufl., Basel 2007, N 9 zu Art. 102 OR). Die letzte Teilleistung der Klägerin erfolgte am 

8. Mai 2009 (kläg. act. 24; 9. Abruf). Die Rechnung für den 9. Abruf vom 8. Mai 2009 

datiert ebenfalls vom 8. Mai 2009 (kläg. act. 25). Darin - wie auch in allen 

vorhergehenden Rechnungen für den 1. - 8. Abruf - wurde unter "Zahlungskonditionen" 

eine Zahlungsfrist von "30 Tage netto" gewährt. Damit war der Beklagte am 9. Juni 

2009 mit allen (auch früheren) Teilleistungen der Klägerin in Zahlungsverzug. Die 

Klägerin hat damit Anspruch auf 4 % Verzugszinsen ab 9. Juni 2009.

8.    Sodann verlangt die Klägerin, es sei ihr in der Betreibung Nr. 9446 des 

Betreibungsamtes S. die Rechtsöffnung zu erteilen (Ziff. 2 ihres Rechtsbegehrens).

Das Handelsgericht hat im ordentlichen Zivilprozess nicht Rechtsöffnung zu erteilen, 

sondern den Rechtsvorschlag aufzuheben. Die definitive Rechtsöffnung ist mit 

Rechtskraft des Entscheides unmittelbar eintretende Folge der Beseitigung des 

Rechtsvorschlags (Art. 79 Abs. 1 SchKG; Staehelin/Bauer/Staehelin (Hrsg.), 

Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs - SchKG I, Basel/

Genf/München 1998, S. 618, N 1 zu Art. 79 SchKG; Amonn/Walther, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl., Bern 2008, § 19 N 10 f.). Es wird 

deshalb der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9446 des Betreibungsamtes S. 

(Zahlungsbefehl vom 9. September 2009) für Fr. 106'437.95 zuzüglich Zins zu 4 % seit 

9. Juni 2009 aufgehoben.

 

 

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