# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 209d9032-82b1-5f2e-8fe0-69b87f7c23c6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 18.12.2008 ZK 2008 519
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-519_2008-12-18.pdf

## Full Text

APH-08 519, publiziert Februar 2009

Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichterin Wüthrich-
Meyer und Oberrichter Messer sowie Kammerschreiber Weder 

vom 18. Dezember 2008

in der Streitsache zwischen

A.
vertreten durch Fürsprecher C.

und

B.
vertreten durch Fürsprecher D.

Gesuchsgegner/Appellant
(nachstehend: Gesuchsgegner)

Gesuchstellerin/Appellatin
(nachstehend: Gesuchstellerin)

Regeste:
1) Art. 287 Abs. 1 ZGB; Art. 87 Abs. 2 OR: Genehmigung von aussergerichtlichen 
Trennungsvereinbarungen und anteilsmässige Anrechnung bei gleichzeitig verfallenen 
Schulden.
2) Bei einer aussergerichtlich abgeschlossenen und nicht behördlich genehmigten 
Trennungsvereinbarung, in welcher ein Kinderunterhalt vereinbart ist, handelt es sich 
nicht um einen provisorischen Rechtsöffnungstitel, da ein Kinderunterhaltsvertrag 
gemäss Art. 287 ZGB einer Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde bedarf.
Fehlt – wie in casu - eine solche Genehmigung, besteht kein Erfüllungsanspruch und 
demnach auch kein Rechtsöffnungstitel.
Sind mehrere Schulden gleichzeitig verfallen und liegt weder eine gültige Erklärung 
über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der Quittung vor, so findet eine 
anteilsmässige Anrechnung statt.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Parteien schlossen eine aussergerichtliche Trennungsvereinbarung ab, welche 
weder gerichtlich noch durch die Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Darin 
wurde unter anderem vereinbart, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für sie 
und den gemeinsamen Sohn einen monatlichen Unterhaltsbeitrag inkl. Kinderzulagen 
in der Höhe von CHF 2'000.00 bezahlt. Der Anteil des Kinderaliments (exklusive 
Kinderzulage) beträgt laut Vereinbarung CHF 1'000.00.

Zwei Jahre später teilte der Gesuchsgegner seiner Ehefrau mit, sein Einkommen habe 
sich verändert und er sei jetzt nicht mehr in der Lage, den in der Trennungsvereinbarung 
festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Dementsprechend überwies der 
Gesuchsgegner der Gesuchstellerin einen gekürzten Unterhaltsbeitrag von CHF 
1'080.00 ohne anzugeben, wie viel vom bezahlten Betrag auf den Kinder- bzw. 
Frauenunterhalt entfällt. In der Zwischenzeit ist die Ehe der Parteien geschieden worden.

Die Gesuchstellerin hat für die noch ausstehenden Unterhaltsbeiträge die Betreibung 
eingeleitet. Nachdem der Gesuchsgegner Rechtsvorschlag erhoben hat, verlangte die 
Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung. Die Vorinstanz erteilte der 
Gesuchstellerin für den ganzen Betrag die Rechtsöffnung.

Auszug aus den Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

(...)

II. Rechtsmittel- und Prozessvoraussetzungen

(...)

III. Sachverhalt

(...)

IV. Materielles

1.  (...)

2.  (...)

3. Die in Betreibung gesetzte Forderung muss zum Zeitpunkt der Einleitung der 
Betreibung fällig gewesen sein (Vgl. Staehelin, a.a.O., N 77 ad Art. 82). Der 
Gesuchsgegner stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dies sei nicht der Fall 
gewesen, weil mit dem Schreiben vom 05.04.2006 der Gesuchsgegner die 
Vereinbarung widerrufen, also gekündigt habe (...).

Um vorliegend die Frage nach der Fälligkeit der hier zu beurteilenden Forderung zu 
beantworten, ist eingangs die Rechtsnatur des Inhalts der Trennungsvereinbarung 
zu bestimmen.

4.  (...)

5. Der Gesuchsgegner wendet weiter ein, dass Unterhaltsverträge vom Richter 
genehmigt werden müssen, was vorliegend nicht der Fall sei, weshalb das 
Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen sei (...).

Die Bestimmungen über den Eheschutz kennen entgegen den 
Scheidungsvorschriften keine Norm, welche eine Genehmigungspflicht von 
Unterhaltsvereinbarungen zwischen den Ehegatten vorsieht (vgl. Art. 171 ff., Art. 
120 ZGB). Eine solche Pflicht besteht nur insofern für den Kinderunterhalt, als 
dieser für das Kind erst mit der Genehmigung der Trennungsvereinbarung 
verbindlich wird (vgl. Art. 176 Abs. 3 i.V.m. Art. 287 Abs. 1 ZGB).

Mithin ist im Folgenden zwischen den Frauenalimenten einerseits und den 
Kinderalimenten andererseits zu unterscheiden.

Kinderunterhalt

Die von den Parteien am 01.01.2004 abgeschlossene Trennungsvereinbarung 
beinhaltet in Ziffer 4, die Festlegung der Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin 
und den gemeinsamen Sohn S.

Beim Unterhaltsvertrag nach Art. 287 und 288 ZGB handelt es sich um ein 
genehmigungsbedürftiges familienrechtliches Rechtsgeschäft, das die von 
Gesetzes wegen bestehende Unterhaltspflicht eines Elternteils gegenüber seinem 
Kind konkretisiert. Der Unterhaltsvertrag setzt ein Kindverhältnis voraus. 
Vereinbarungen über Kindesunterhalt ohne eine solche Rechtsbeziehung sind 
Schenkungen, die von Art. 287 ZGB nicht erfasst werden, vielmehr nach 
Obligationenrecht zu beurteilen sind.

Erfasst wird in einem Unterhaltsvertrag sowohl der Unterhalt zugunsten des 
Unmündigen wie auch zugunsten des Mündigen (Vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch 
des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N 06.149 ff., S. 380 ff.).

Die vorliegende Trennungsvereinbarung erfüllt im Hinblick auf den gemeinsamen 
Sohn S offensichtlich die genannten Voraussetzungen und stellt somit einen 
Unterhaltsvertrag gemäss Art. 287 und Art. 288 ZGB dar.

Unterhaltsverträge werden gemäss Art. 287 Abs. 1 ZGB für das Kind erst mit der 
Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Da Art. 287 Abs. 1 
ZGB die Genehmigung für „Unterhaltsverträge“ schlechthin vorsieht, bietet der 
Wortlaut keine Handhabe dafür, eine noch so genau umschriebene Kategorie von 
Unterhaltsverträgen von der Genehmigungspflicht auszunehmen. Daher wird in der 
Literatur die Genehmigung für Unterhaltsverträge häufig ausnahmslos verlangt (Vgl. 
BGE 126 III 49, E. 2d/aa, S. 54; BBl 1974 II S. 63). 

Der Anwendungsbereich von Art. 287 Abs. 1 ZGB beschränkt sich – wie im 
vorliegenden Fall – auf Unterhaltsverträge, die nicht während eines gerichtlichen 

Verfahrens zustande gekommen sind. Wird der Unterhaltsvertrag nämlich in einem 
gerichtlichen Verfahren geschlossen, ist für die Genehmigung einzig der 
Eheschutz- bzw. Ehescheidungsrichter zuständig (Vgl. Hegnauer, Berner 
Kommentar, N 41 ff. ad Art. 287/288 ZGB).

Die Genehmigungspflicht bedeutet eine Beschränkung der Vertretungsmacht des 
gesetzlichen Vertreters des Kindes. Dies hat seinen Grund in der Gefahr, dass der 
gesetzliche Vertreter, gleichgültig aus welchen Gründen, die Interessen des Kindes 
nicht gehörig wahrt. Das Recht muss wegen der elementaren Bedeutung des 
Unterhaltes für das Kind dieser Gefahr soweit möglich vorbeugen. Diesem Zweck 
dient in erster Linie das Erfordernis der Genehmigung (Vgl. Hegnauer, Berner 
Kommentar, N 40 ad Art. 287/288 ZGB). 

Aufgrund des gesetzlichen Wortlauts in Art. 287 Abs. 1 ZGB und der 
diesbezüglichen Rechtsprechung erhellt, dass der Unterhaltsvertrag, in casu in 
Form der Trennungsvereinbarung vom 01.01.2004, genehmigungsbedürftig ist. 
Mithin bleibt noch zu prüfen, ob allein infolge des Fehlens der Genehmigung das 
Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung abgewiesen werden kann. 
Denn mit der Bejahung der Genehmigungspflicht steht noch nicht fest, dass der 
Unterhaltsvertrag rechtlich irrelevant ist (Vgl. BGE 126 III 49, E. 2e, S. 56).

Vorliegend ist unbestritten, und wird auch nicht behauptet, dass die 
Trennungsvereinbarung vom 01.01.2004 nicht durch die zuständige 
Vormundschaftsbehörde genehmigt worden ist.

Es ist daher zu prüfen, ob der Unterhaltsvertrag – trotz fehlender behördlicher 
Genehmigung - für beide Parteien verbindlich ist.

Das Bundesgericht hält in BGE 126 III 49 nach Prüfung der verschiedenen 
Lehrmeinungen fest, dass dem Kind vor der Genehmigung des Unterhaltsvertrages 
durch die Vormundschaftsbehörde kein Erfüllungsanspruch zusteht.

6. Wo – wie in casu - kein Erfüllungsanspruch besteht, fehlt es somit an einer 
Voraussetzung zur Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, da die Erteilung der 
provisorischen wie auch der definitiven Rechtsöffnung die Fälligkeit der in 
Betreibung gesetzten Forderung voraussetzen. Das Rechtsöffnungsgesuch ist 
bezüglich Kinderalimente abzuweisen.

Frauenunterhalt

Bezüglich des Frauenunterhaltes kann auf die Erwägungen der Vorinstanz 
verwiesen werden (...). Zusammenfassend führt der Vorrichter aus, dass die 
Ehegatten gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, 
für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen. Die Eheleute hätten grundsätzlich 
die Möglichkeit, die Folgen des Getrenntlebens einvernehmlich unter sich zu 
regeln, ohne ein Eheschutzverfahren zu durchlaufen. Eine private 
Trennungsvereinbarung, wie sie in casu vorliegt, sei grundsätzlich als Vertrag zu 
verstehen, an den die Eheleute gebunden sind und den sie nicht einseitig widerrufen 

können.

Eine schriftlich erklärte Bereitschaft, einen bestimmten Geldbetrag an den 
Familienunterhalt zu bezahlen, gelte im Verhältnis unter den Ehegatten als 
Schuldanerkennung und erlaube allenfalls eine provisorische Rechtsöffnung.

Aus dem Gesagten folgt, dass für die Frauenalimente die provisorische 
Rechtsöffnung erteilt werden kann.

7. Vorliegend hat der Gesuchsgegner Unterhaltsbeiträge bezahlt, jedoch nicht in der 
vereinbarten Höhe; anstelle von monatlich CHF 2'000.00 hat der Gesuchsgegner 
lediglich CHF 1'080.00 an Unterhalt an die Gesuchstellerin bezahlt.

Aus den Akten geht jedoch nicht hervor, ob dieser Betrag auf das Kinder- oder 
Frauenaliment anzurechnen ist.

Die Trennungsvereinbarung vom 01.01.2004 sah einen Unterhaltsbeitrag von CHF 
2'000.00 (inkl. Kinderzulagen) vor, wobei die Gesuchstellerin die Kinderzulagen 
bezieht. Auf den Kinderunterhalt fallen gemäss Trennungsvereinbarung CHF 
1'000.00 exklusive Kinderunterhalt von damals CHF 160.00. Die restlichen CHF 
840.00 sind als Frauenaliment anzurechnen.

Gemäss Art. 86 Abs. 1 OR ist der Schuldner, wenn er mehrere Schulden an 
denselben Gläubiger zu bezahlen hat, berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, 
welche Schuld er tilgen will. Mangelt eine solche Erklärung, so wird die Zahlung auf 
diejenige Schuld angerechnet, die der Gläubiger in seiner Quittung bezeichnet, 
vorausgesetzt, dass der Schuldner nicht sofort Widerspruch erhebt (Art. 86 Abs. 2 
OR).

Liegt weder eine gültige Erklärung über die Tilgung noch eine Bezeichnung in der 
Quittung vor, so ist die Zahlung gemäss Art. 87 Abs. 1 OR auf die fällige Schuld 
anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige Schuld, für die der Schuldner 
zuerst betrieben worden ist, und hat keine Betreibung stattgefunden, auf die früher 
verfallene. Sind sie gleichzeitig verfallen, so findet gemäss Art. 87 Abs. 2 OR eine 
verhältnismässige Anrechnung statt.

In casu liegt weder eine Erklärung noch eine Bezeichnung in einer Quittung vor, in 
welcher der Gesuchsgegner ausdrücklich erklärt, welche Schuld er mit dem 
geleisteten Unterhaltsbetrag von CHF 1'080.00 tilgt, womit Art. 87 Abs. 2 OR 
Anwendung findet.

Gemäss Trennungsvereinbarung vom 01.01.2004 schuldete der Gesuchsgegner der 
Gesuchstellerin einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2'000. Davon entfielen 
CHF 1'160.00 auf den Kinderunterhalt (inkl. Kinderzulage von CHF 160.00) und CHF
840.00 auf den Frauenunterhalt. Dies ergibt ein Verhältnis von 58 % (Kinderunter- 
halt) zu 42 % (Frauenunterhalt).

Der Gesuchsgegner hat, entgegen der Trennungsvereinbarung, ab April 2006 

lediglich einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'080.00 bezahlt. Somit schuldet der 
Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für 19 Monate (April 2006 – Oktober 2007) 
den Betrag von je CHF 760.00, ausmachend CHF 14'400.00.

Der offene Betrag von CHF 14'400.00 ist gemäss Art. 87 Abs. 2 OR entsprechend 
dem Verhältnis 58% zu 42% auf den Kinder- bzw. Frauenunterhalt aufzuteilen. Dies 
ergibt einen offenen Kinderunterhalt von CHF 8'352.00 sowie einen offenen 
Frauenunterhalt von CHF 6'048.00.

Gemäss den Ausführungen unter Ziffer. 7 hievor, wird die Rechtsöffnung lediglich für 
den Frauenunterhalt in der Höhe von CHF 6'048.00 erteilt. Soweit weitergehend ist 
das Gesuch abzuweisen.

(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig