# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6bce7f44-89be-5fe3-a218-c269595db4f4
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-22
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 22.02.2016 110 2015 151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2015-151_2016-02-22.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 110/2015/151

Bern, 22. Februar 2016

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Gemeindeverwaltung, 
Zentrumsplatz 8, Postfach, 3322 Schönbühl-Urtenen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl 
vom 7. Oktober 2015 (Baugesuch Nr. 2014-033; Trottoir)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführerin reichte am 24. Juli 2014 bei der Gemeinde Urtenen-

Schönbühl ein Baugesuch ein für den Abbruch des Bauernhauses, des Stöckli und der 

Garagen sowie für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern mit insgesamt 15 

Wohnungen und einem Gewerberaum sowie einer unterirdischen Einstellhalle auf Parzelle 

Urtenen-Schönbühl Grundbuchblatt Nr. C.________. Die Parzelle liegt in der Wohn- und 

Gewerbezone 2. Gegen das Bauvorhaben gingen mehrere Einsprachen ein.

Mit Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 erteilte die Gemeinde Urtenen-Schönbühl die 

Baubewilligung unter Auflagen und Bedingungen. Ziffer 4.2.2 alinea 3 lautet wie folgt: 

RA Nr. 110/2015/151 2

"Die Bauherrschaft hat auf der westlichen Seite des D.________rains im Bereich ihrer 

Parzelle Nr. C.________ ein 1,5 m breites, der Öffentlichkeit zur Verfügung stehendes Trottoir 

zu erstellen. Entlang des Trottoirs ist ein Leerrohr für eine allfällige Strassenbeleuchtung 

einzulegen. Die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Trottoir (genaue 

Abgrenzung, Unterhalt, Wegrecht zugunsten der Gemeinde etc.) regeln die Gemeinde und 

die Bauherrschaft nach Erstellung der Überbauung mittels Dienstbarkeitsvertrag. Sämtliche 

Kosten im Zusammenhang mit dem Trottoir trägt die Bauherrschaft."

2. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Oktober 2015 Beschwerde bei der Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, Ziffer 4.2.2 

alinea 3 des Gesamtentscheides vom 7. Oktober 2015 betreffend Trottoirbau sei ersatzlos 

zu streichen und es sei festzustellen, dass der Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 bis 

auf die angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) in Rechtskraft erwachsen sei. Die 

Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, die Verpflichtung zum Bau eines 

Trottoirs sei rechtswidrig. Die Erschliessung sei Aufgabe der Gemeinde und diese dürfe die 

Erschliessungspflicht nicht mittels Auflage auf die Beschwerdeführerin übertragen.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die 

Vorakten und eine Stellungnahme der Gemeinde ein. Die Gemeinde bringt vor, die 

Beschwerde beruhe auf einem Missverständnis. Sie habe die Ergebnisse der 

Verhandlungen und Gespräche offenbar anders interpretiert als die Beschwerdeführerin 

und die Auflage zu wenig klar formuliert. Sie beantragt, die angefochtene Auflage sei 

dahingehend abzuändern, dass die Bauherrschaft einen Streifen von 1,5 m für die 

Erstellung eines Trottoirs freizulassen habe. Die Einsprecher aus dem 

Baubewilligungsverfahren reichten keine Stellungnahmen ein und verzichteten damit auf 

die Beteiligung am Beschwerdeverfahren. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den 

Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 110/2015/151 3

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann 

er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel 

angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im 

vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide 

können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei 

der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen 

den Gesamtentscheid zuständig.

b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit 

Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Baugesuch unter Bedingungen und 

Auflagen bewilligt wurde, ist durch die Bedingungen und Auflagen des vorinstanzlichen 

Gesamtentscheides beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- 

und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

2. Streitgegenstand

a) Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei festzustellen, dass der Gesamtentscheid 

bis auf die angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 in Rechtskraft erwachsen sei, und diese Ziffer 

sei aufzuheben.

b) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht 

sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses 

hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.4 

Die Anfechtung eines Teils des Bauentscheides hindert den Eintritt der Rechtskraft für die 

2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8

RA Nr. 110/2015/151 4

übrigen Teile nur dann, wenn deren Schicksal vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens 

abhängt.5

c) Die Einsprecher aus dem Baubewilligungsverfahren haben sich nicht am 

Beschwerdeverfahren beteiligt und es sind bei der BVE innert der Beschwerdefrist neben 

der Beschwerde der Beschwerdeführerin auch keine weiteren Beschwerden gegen den 

Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 eingegangen. Der Streitgegenstand beschränkt 

sich damit auf die von der Beschwerdeführerin angefochtene Ziffer 4.2.2 alinea 3 des 

Gesamtentscheides betreffend Trottoirbau. Aufgrund der Pläne in den Vorakten steht fest, 

dass der allfällige Bau eines Trottoirs gemäss der angefochtenen Auflage unabhängig von 

der Ausübung der Baubewilligung möglich ist. Im Bereich, wo gemäss Auflage ein Trottoir 

erstellt werden soll, sind keine Bauten geplant. Vorgesehen ist einzig eine etwa 10 m lange 

Stützmauer, die zum D.________rain jedoch einen Abstand von 1,50 m aufweist.6 Der 

fragliche Bereich entlang des D.________rains bleibt damit auch bei Verwirklichung des 

Bauvorhabens frei. Die Ausübung der Baubewilligung ist vom Ausgang des 

Beschwerdeverfahrens unabhängig. Antragsgemäss kann damit festgestellt werden, dass 

der Gesamtentscheid vom 7. Oktober 2015 mit Ausnahme von Ziffer 4.2.2 alinea 3 in 

Rechtskraft erwachsen ist.

3. Rechtliches Gehör

a) Die Beschwerdeführerin rügt, in der Baubewilligung sei kein Hinweis enthalten, 

weshalb sie ein Trottoir erstellen müsse. Die Gemeinde habe damit die ihr obliegende 

Begründungspflicht verletzt.

Die Gemeinde bringt vor, sie sei davon ausgegangen, dass mit der Bauherrschaft eine 

Einigung zustande gekommen sei, wonach diese die Erstellung des Trottoirs übernehme. 

Da sich diese Auffassung nun als falsch herausgestellt habe, sei der Vorwurf der 

Gehörsverletzung teilweise berechtigt.

5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40–
41 N. 8
6 Vorakten, Ordner Nr. 3, Register 4

RA Nr. 110/2015/151 5

b) Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG7 muss eine Verfügung eine Begründung enthalten. 

Eine Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht 

anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von 

denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.8

c) Die Gemeinde hat in ihrem Entscheid nicht begründet, weshalb die 

Beschwerdeführerin ein Trottoir zu erstellen hat und es werden insbesondere die 

Rechtsgrundlagen für diese Auflage nicht genannt. Es fehlt damit an einer Begründung und 

es liegt eine Verletzung der Begründungspflicht vor. Im Hinblick auf den 

Verfahrensausgang kommt der Gehörsverletzung jedoch keine weitere Bedeutung zu.

4. Auflage betreffend Erstellung des Trottoirs

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde könne ihr nicht mit einer 

Auflage in der Baubewilligung die Pflicht zur Erstellung eines für die Öffentlichkeit 

bestimmten Trottoirs übertragen. Dafür bestehe keine rechtliche Grundlage.

b) Die Erschliessung des Baugrundstücks erfolgt von der E.________strasse her über 

den D.________rain bzw. das Grundstück Urtenen-Schönbühl Grundbuchblatt 

Nr. F.________, das sich im Privateigentum einer Versicherung befindet. Die Gemeinde 

bringt vor, der D.________rain sei als Hauszufahrt bzw. als Zufahrt in die gemeinsame 

Einstellhalle der Grundstücke Urtenen-Schönbühl Grundbuchblatt Nrn. G.________, 

H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________ und 

N.________ klassiert. Nach der Realisierung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin 

müsse diese Klassierung möglicherweise überprüft werden. Für eine Übernahme des 

D.________rains als Detailerschliessungsstrasse durch die Gemeinde müssten die 

Anforderungen an eine solche Strasse erfüllt sein. Deshalb sei sicherzustellen, dass durch 

die geplante Überbauung die Erstellung eines Trottoirs mit einer Breite von mindestens 1,5 

m südwestlich des D.________rains nicht erschwert werde. Die angefochtene Auflage sei 

dahingehend abzuändern, dass die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet werde, auf dem 

Baugrundstück einen entsprechenden Streifen von mindestens 1,5 m gegenüber dem 

D.________rain freizuhalten.

7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
8 BVR 2013 S. 10 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5

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c) Bauvorhaben sind zu bewilligen, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen 

Vorschriften und den nach anderen Gesetzen im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden 

Vorschriften entsprechen, die öffentliche Ordnung nicht gefährden und wenn ihnen keine 

Hindernisse der Planung entgegenstehen (Art. 2 BauG). Der Gesuchsteller, dessen 

Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat grundsätzlich Anspruch auf 

eine unbefristete, unwiderrufliche, bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Ihre 

Nutzung unterliegt lediglich den Bedingungen und Auflagen, die von Gesetzes wegen 

allgemein für solche Bewilligungen gelten.9

Voraussetzung der Baubewilligung ist unter anderem, dass das Baugrundstück genügend 

erschlossen ist (Art. 22 Abs. 2 Bst. b RPG10; Art. 7 BauG). Vorliegend ist unbestritten, dass 

die Erschliessung für das Bauvorhaben ausreichend ist. Die Zufahrt erfolgt wie erwähnt 

über den D.________rain und ist mittels Dienstbarkeit sichergestellt. Die 

Beschwerdeführerin hat damit Anspruch auf eine unbelastete Baubewilligung.

d) Die Auflage, wonach die Beschwerdeführerin ein Trottoir zu errichten bzw. gemäss 

Antrag der Gemeinde im Beschwerdeverfahren einen Streifen von 1,5 m freizuhalten habe, 

erfolgt im Hinblick auf eine allfällige künftige Übernahme des D.________rains durch die 

Gemeinde. Der Bau eines Trottoirs ist nicht Gegenstand des Baugesuchs und er ist auch 

nicht Voraussetzung für die Erteilung der Baubewilligung. Es besteht keine gesetzliche 

Grundlage für die Regelung des Trottoirbaus im Baubewilligungsverfahren und die Auflage 

weist auch keinen sachlichen Zusammenhang zum Bauvorhaben bzw. zur Baubewilligung 

auf. Wie bereits oben in Erwägung 2c) dargelegt, sieht das Bauvorhaben zudem entlang 

des D.________rains einzig eine etwa 10 m lange Stützmauer vor, welche zum 

D.________rain einen Abstand von 1,50 m aufweist. Der fragliche Bereich entlang des 

D.________rains bleibt damit auch bei einer Verwirklichung des Bauvorhabens frei, so 

dass kein Bedürfnis für eine geänderte Auflage besteht. Die Beschwerde ist damit 

gutzuheissen und die Auflage von Ziffer 4.2.2 alinea 3 des Gesamtentscheides vom 

7. Oktober 2015 ist aufzuheben.

9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 38–
39 N. 15a
10 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)

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5. Kosten

Die Verfahrenskosten werden auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00 bestimmt (Art. 103 

Abs. 1 und 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV11). Sie werden der 

unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei 

gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine 

Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Im vorliegenden Fall obsiegt die 

Beschwerdeführerin und es unterliegt die Gemeinde. Der Gemeinde können 

Verfahrenskosten nur auferlegt werden, wenn sie in ihren Vermögensinteressen betroffen 

ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Verfahrenskosten trägt 

daher der Kanton.

Die Gemeinde hat jedoch der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 

Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 2'564.80 

(Honorar Fr. 2'500.00; Auslagen Fr. 60.00; Mehrwertsteuer auf Auslagen Fr. 4.80). Zu 

Recht macht die Beschwerdeführerin auf das Honorar keine Mehrwertsteuer geltend, da 

sie selber mehrwertsteuerpflichtig ist12 und somit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie 

überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer 

abziehen kann.13 Dies betrifft jedoch auch die Mehrwertsteuer auf die Auslagen. Die 

Gemeinde hat der Beschwerdeführerin damit Parteikosten im Betrag von Fr. 2'560.00 zu 

ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Es wird festgestellt, dass der Gesamtentscheid der Gemeinde Urtenen-Schönbühl 

vom 7. Oktober 2015 mit Ausnahme von Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) in 

Rechtskraft erwachsen ist.

11 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)
12 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
13 BVR 2014 S. 484 E. 6

RA Nr. 110/2015/151 8

Ziffer 4.2.2 alinea 3 (Trottoirbau) des Gesamtentscheides der Gemeinde Urtenen-

Schönbühl vom 7. Oktober 2015 wird aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die Gemeinde hat der Beschwerdeführerin die Parteikosten im Betrag von 

Fr. 2'560.00 zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Urtenen-Schönbühl, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin