# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 259eac15-5dd7-56c9-870b-8e0f128fe5bb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-25
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 25.07.2008 ZK 2008 296
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2008-296_2008-07-25.pdf

## Full Text

APH 08 296, publiziert Oktober 2008

Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Lüthy-
Colomb und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiberin Wehren

vom 24. Juli 2008

in der Streitsache zwischen

Vormundschaftsbehörde A.
Appellantin/Rekurrentin

und

B.
vertreten durch Fürsprecher X.

Appellatin/Rekursgegnerin [recte: 
Appellatin]

C.
vertreten durch Fürsprecher Y.

Appellat/Rekursgegner [recte: 
Appellat]

Regeste:

- Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 ZPO, Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG 

- Gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden 
Entscheid des Regierungsstatthalters steht gemäss Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m. 
Art. 81 Abs. 1 ZPO analog der Rekurs zur Verfügung. Auf die von der 
Vormundschaftsbehörde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege gutheissenden 
Entscheid erhobene Weiterziehung kann indessen nicht eingetreten werden, da für 
diesen Fall weder Art. 81 Abs. 1 ZPO noch Art. 112 Abs. 2 VRPG ein ordentliches 
Rechtsmittel vorsehen. Möglich bleibt einzig in analoger Anwendung von Art. 374 
ZPO die Beschwerde als Notrechtsmittel. 

- Weil die amtliche Entschädigung im vorliegenden Verfahren von der Gemeinde zu 
leisten ist, kann diese die Festsetzung der Entschädigung in analoger Anwendung 
von Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG mit Rekurs beim Appellationshof anfechten. Die 
Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage (Art. 43 Abs. 2 KAG analog).

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die Vormundschaftsbehörde A. hatte den Appellaten C . für die Abänderung des 
Kinderunterhaltsbeitrags auf das Gerichtsverfahren verwiesen, weil es Hinweise auf 
einen zu erwartenden Streit gab. Nachdem der gerichtliche Aussöhnungsversuch 
fruchtlos verlaufen war, wurde zwischen den Appellaten B. und C. ein Unterhaltsvertrag 
geschlossen, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Die 
Vormundschaftsbehörde A. wies die Gesuche der Appellatenu m Gewährung der 
unentgeltlichen Rechtspflege ab. Der Regierungsstatthalter von D. hiess die gegen die 
Verfügungen der Vormundschaftsbehörde A. betreffend unentgeltliche Rechtspflege 
erhobenen Beschwerden gut und gewährte den Appellaten rückwirkend, d.h. auch für 
die Zeit vor der Einreichung des Unterhaltsvertrags, die unentgeltliche Rechtspflege, 
unter Beiordnung der Fürsprecher X. und Y. als amtliche Anwälte. In seinem Entscheid 
setzte der Regierungsstatthalter zudem die Honorare der amtlichen Anwälte X. und Y. 
fest und auferlegte der Gemeinde A. als unterliegender Partei die Parteikosten der 
Appellaten B. und C. für das Beschwerdeverfahren. Gegen diesen Beschwerdeentscheid 
erhob die Vormundschaftsbehörde A. die Appellation mit dem Antrag, der Entscheid des 
Regierungsstatthalters von D. sei aufzuheben und die Verfügungen der 
Vormundschaftsbehörde A. zu bestätigen. Eventualiter seien die Anwaltskosten der 
Appellatin bzw. des Appellaten angemessen herabzusetzen. Der Appellationshof wies 
den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat.

Auszug aus den Erwägungen:

I.

(…)

II.

(…)

3. Gemäss Art. 40b EG ZGB können Verfügungen und Entscheide des 
Regierungsstatthalters innert 10 Tagen an den Appellationshof des Obergerichts 
weitergezogen werden. Für das Verfahren gilt Art. 23a EG ZGB sinn gemäss, wonach 
sowohl die Eltern als auch die antragstellende Behörde zur Weiterziehung legitimiert 
sind. Die Weiterziehung kann schriftlich begründet werden. In diesem Fall ist der 
Gegenpartei Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben (Art. 23a Abs. 1 
i.V.m. Art. 40b Abs. 3 EG ZGB). Weiterziehungen in Vormundschaftssachen sind 
gemäss Ziff. 2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Zivilabteilung des Obergerichts 
grundsätzlich als Appellationen im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Bei einer 
Weiterziehung im Kostenpunkt müssen allerdings die Voraussetzungen gemäss Art. 
69 ZPO erfüllt sein. Sind die Voraussetzungen nach Art. 69 ZPO nicht erfüllt, wird die 
Appellation im Kostenpunkt als Nichtigkeitsklage entgegengenommen (Entscheid II. 
ZK vom 18. November 2000 Nr. 265/00). Aus dem erwähnten Kreisschreiben geht 
sodann hervor, dass sich das Weiterziehungsverfahren nach der ZPO und nicht nach 
dem VRPG richtet, unter Vorbehalt einiger Besonderheiten, die sich aus dem EG 

ZGB und der Natur des Verfahrens ergeben (vgl. Ziff. 1 Kreisschreiben Nr. 23 der 
Zivilabteilung des Obergerichts). 

Im Zivilprozess steht gegen die unentgeltliche Prozessführung entziehende oder 
verweigernde Entscheide - sofern die Hauptsache appellabel ist - der Rekurs (nicht 
aber die Appellation) zur Verfügung, der innert einer Frist von 10 Tagen seit der 
Eröffnung des Entscheids zu erheben ist (Art. 81 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 112 Abs. 
2 VRPG unterliegt der Entscheid über die unentgeltliche Prozessführung dem 
gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber. Allerdings steht dieses Rechtsmittel nur 
zur Verfügung, wenn das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung verweigert oder 
entzogen wird (Art. 112 Abs. 2 VRPG).

Der angefochtene Entscheid befasst sich ausschliesslich mit der Frage der 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie mit der Frage der Kostenauflage.

a. Gegen den die unentgeltliche Prozessführung entziehenden oder verweigernden 
Entscheid eines Regierungsstatthalters ist daher in Anwendung von Art. 40b Abs. 3 
EG ZGB in Verbindung mit Art. 81 Abs. 1 ZPO analog das Rechtsmittel des Rekurses 
und nicht die Appellation gegeben. Vorliegend wurde jedoch gegen einen die 
unentgeltliche Prozessführung gutheissenden Entscheid appelliert. Hiergegen steht 
weder nach Art. 81 Abs. 1 ZPO noch nach Art. 112 Abs. 2 VRPG ein ordentliches 
Rechtsmittel zur Verfügung. Soweit sich die Appellation gegen den die unentgeltliche 
Rechtspflege gutheissenden bzw. den amtlichen Anwalt beiordnenden Entscheid 
richtet, kann auf die Appellation bzw. auf den Rekurs nicht eingetreten werden. 
Möglich bliebe einzig in analoger Anwendung von Art. 374 ZPO die Beschwerde als 
Notrechtmittel. Auf eine Beschwerde kann jedoch mangels entsprechender Rügen 
ebenfalls nicht eingetreten werden. Damit ist auf die Frage, ob die unentgeltliche 
Prozess-führung zu Recht gewährt wurde, nicht einzutreten. 

b. Eventualiter beantragt die Vormundschaftsbehörde A. die angemessene 
Herabsetzung der Anwaltskosten des Appellaten 1 sowie der Appellatin 2. 

Gegen den Entscheid über die Festsetzung der Entschädigung kann gemäss Art. 43 
Abs. 1 lit. a KAG Rekurs beim Appellationshof in Zivilrechtssachen erhoben werden. 
Legitimiert zum Rekurs sind gemäss Art. 43 Abs. 1 KAG der Anwalt bzw. die 
Anwältin, die vertretene Partei und die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion. Da 
die amtliche Entschädigung im vorliegenden Verfahren von der Gemeinde zu leisten 
ist (Art. 42 Abs. 2 KAG), kann diese die Festsetzung der Entschädigung in analoger 
Anwen-dung von Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG ebenfalls mit Rekurs beim Appellationshof 
in Zivil-rechtssachen anfechten, weil eine ungleiche Behandlung der Gemeinden und 
des Kantons bezüglich der Anfechtungsmöglichkeiten nicht sachgerecht erscheint. 
Die Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage (Art. 43 Abs. 2 KAG analog). Demzufolge ist die 
Appellation vom 9. Juni 2008, soweit darin die Herabsetzung der Anwaltskosten 
beantragt wird, als Rekurs entgegenzunehmen. Auf den frist- und formgerecht 
eingereichten Rekurs ist in Bezug auf die Festsetzung der Entschädigungen der 
amtlichen Anwälte einzutreten. Der Appellationshof ist zur Beurteilung dieses 
Rekurses in jeder Hinsicht zuständig (Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG analog i.V.m. Art. 7 
Abs. 1 ZPO).

(…)

II.

(…)

3. Die amtliche Entschädigung für Verfahren vor den Verwaltungsbehörden richtet sich 
gemäss Art. 112 Abs. 1 VRPG nach den besonderen Bestimmungen der 
Anwaltsgesetzgebung, mithin nach dem kantonalen Anwaltsgesetz (KAG). Diese 
Regelung entspricht Art. 77 Abs. 6 ZPO. Nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KAG 
entschädigen die Gemeinden die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte in 
Verfahren vor den Gemeindebehörden mit zwei Dritteln des tarifmässigen 
Parteikostenersatzes. Das Bundesgericht hat indessen in BGE 2P.17/2004 vom 
6.6.2006 im Sinne einer Faustregel festgehalten, dass sich die Entschädigung für 
einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von 
180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen müsse, um vor der 
Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach 
oben oder unten rechtfertigen können (Nachtrag vom 20. Juni 2006 zum Kreiss 
chreiben Nr. 15 des Obergerichts). 

Somit ist der von der Vorinstanz für die amtliche Entschädigung der Anwälte 
verwendete Stundenansatz von Fr. 180.00 nicht zu beanstanden. 

(…) 

Es ist zu bemerken, dass beispielsweise im nicht streitigen Ehescheidungsverfahren 
insbesondere auch der (häufig den grössten Teil der anwaltlichen Bemühungen 
ausmachende) vorprozessuale Aufwand, der die Vereinbarung herbeiführte, bei der 
Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Anwälte zu berücksichtigen ist 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. 
Auflage, Bern 2000, N 10b zu Art. 77-78). Wäre die Vereinbarung erst nach der 
Rechtshängigkeit der Abänderungsklage, aber noch vor dem Verhandlungstermin 
zustande gekommen, und wären die Gesuche um Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege erst im Termin gestellt worden, so hätte der zuständige Richter den 
Parteivertretern – entsprechend dem im nicht streitigen Ehescheidungsvefahren 
geltenden Grundsatz - auch eine amtliche Entschädigung für die Ausarbeitung einer 
Vereinbarung vor dem Termin gewährt. Es kann nicht angehen, dass die Parteien im 
vorliegenden Fall schlechter gestellt werden, weil sie bereits vor Eintritt der 
Rechtshängigkeit eine Unterhaltsvereinbarung getroffen haben, zumal der 
Aussöhnungsversuch fruchtlos verlaufen ist. Dies gilt umso mehr als im 
Verwaltungsverfahren die Möglichkeit besteht, die unentgeltliche Rechtspflege auch 
rückwirkend auf den Beginn des Verfahrens vor der jeweils mit der Sache befassten 
Behörde zu gewähren (Art. 111 Abs. 3 VRPG). 

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war sie nicht erst mit Einreichung des 
Unterhaltsvertrags mit der Sache befasst. Schliesslich verwies sie den Rekursgegner 
[recte: den Appellaten] (…) auf den Rechtsweg, weil es Hinweise auf einen zu 
erwartenden Streit gab (…). Damit ist erstellt, dass der Rekursgegner [recte: der 
Appellat] bei der Vormundschaftsbehörde um Regelung der Angelegenheit ersuchte, 

bevor er beim Gericht das Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch einreichte. Es 
ist somit entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht zu beanstanden, dass die 
unentgeltliche Prozessführung auch rückwirkend – d.h. auch für die Zeit vor der 
Einreichung des Unterhaltsvertrags - gewährt wurde.

(…) Dementsprechend ist der Rekurs – soweit er die Frage der Höhe der amtlichen 
Entschädigung betrifft – abzuweisen.

III.

(…)

Hinweis:

Das Urteil ist rechtskräftig.