# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ee035246-717b-5602-a05a-4802600770f0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HG230066-O8
**Docket/Reference:** HG230066-O8
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HG230066-O8.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG230066-O

U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, und Oberrichterin

Judith Haus Stebler, die Handelsrichter Martin Kleiner, Attila Mathé 

und Jürgen Niederer sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Melanie

Gottini

Urteil vom 6. Februar 2025

in Sachen

A._____ AG,

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____

gegen

B._____ AG, 

Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

  
- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 39'264.05 zu-

züglich Zins von 5% p.a. seit 13. März 2023 zu entrichten.

2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der 

Beklagten."

Sachverhalt und Verfahren

A.

a.

Sachverhaltsübersicht

Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie bezweckt gemäss 

Handelsregistereintrag … (act. 3/3).

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. 

Sie bezweckt … (act. 3/2).

b.

Prozessgegenstand

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, welche im Dezember 2021 mit dieser fusio-

niert wurde, sowie die Beklagte haben am 28. Dezember 2020 einen Vertrag abge-

schlossen ("Operation and Maintenance Agreement with service level agreement"; 

act. 3/4), wonach erstere bzw. später die Klägerin IT-Leistungen für die Beklagte 

zu erbringen hat. Der Schwerpunkt lag dabei auf der IT-Fernwartungsunterstützung 

(vgl. act. 3/4 Attachment 1 (c) Ziff. 02.). Für diese und weitere Leistungen haben 

die Parteien eine monatliche, im Voraus zu zahlende Pauschalentschädigung ver-

einbart (act. 3/4 Ziff. 4). 

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe verschiedene Rechnungen nicht be-

zahlt, weshalb sie sich im Juni 2022 entschieden habe, das Vertragsverhältnis per 

Ende 2022 zu beenden. Mit der vorliegenden Klage fordere sie nun den aktuellen 

Ausstand in der Höhe von CHF 39'264.05 ein.

Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin habe den 

Vertrag verletzt bzw. nicht erfüllt, weshalb sie (die Beklagte) die Zusammenarbeit 

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als beendet erachtet habe und berechtigt gewesen sei, die Zahlungen vom 24. Fe-

bruar 2021 bis 10. Dezember 2021 einzustellen. Ab Dezember 2021 habe keine 

vertragliche  Grundlage  mehr  bestanden,  um  Honoraransprüche  geltend  zu  ma-

chen.  Ferner  bringt  die  Beklagte  einen  Schadenersatzanspruch  in  der  Höhe  von 

CHF 37'088.66 zur Verrechnung und beantragt die vollumfängliche Abweisung der 

Klage.

B.

a.

Prozessverlauf

Klageeinleitung

Am 13. März 2023 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein.

b. Wesentliche Verfahrensschritte

Den ihr mit Verfügung vom 14. März 2023 auferlegten Gerichtskostenvorschuss in 

der Höhe von CHF 4'700.– leistete die Klägerin fristgerecht (act. 4, 6). Mit Eingabe 

vom 19. Juni 2023 erstattete die Beklagte die Klageantwort innert der ihr mit Verfü-

gung vom 18. April 2023 angesetzten Frist (act. 9, 13). Mit Verfügung vom 27. Juni 

2023 wurde die Prozessleitung an Judith Haus Stebler als Instruktionsrichterin de-

legiert (act. 16). Am 8. Februar 2024 fand die Vergleichsverhandlung statt, anläss-

lich  welcher  die  Vergleichsgespräche  zu  keiner  Einigung  zwischen  den  Parteien 

führten (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 12. Februar 2024 wurde in der Folge ein 

zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt, 

welche sie mit Eingabe vom 29. April 2024 erstattete (act. 19, 22). Sodann wurde 

der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (act. 24). Die Duplik datiert vom 14. August 

2024 (act. 26). Mit Verfügung vom 20. August 2024 wurde diese der Klägerin zu-

gestellt. Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 30. September 2024 zur Duplik Stel-

lung (act. 31).

Nach Erhalt der Verfügung vom 14. Januar 2025 (act. 33) verzichtete die Beklagte 

ausdrücklich auf Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 35), wo-

hingegen sich die Klägerin nicht verlauten liess, was gemäss der genannten Verfü-

gung ebenfalls als Verzicht gilt. Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren 

ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen

1.

Formelles

1.1.

Zuständigkeit

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 3/2) sowie Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. 

§ 44 lit. b GOG und ist im Übrigen unbestritten (act. 13 Rz. 7).

1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen

Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen 

Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.

2.

Vertragsverhältnis

2.1. Unbestrittener Sachverhalt

Unbestritten ist, dass zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestand, wel-

ches die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte abgeschlossen hatten 

(act. 1 Rz. 12; act. 13 Rz. 4). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin bzw. hernach die 

Klägerin  verpflichtete  sich  darin,  IT-Leistungen  für  die  Beklagte  zu  erbringen 

(act. 13  Rz. 4;  act. 22  Rz. 11-18).  Der  Schwerpunkt  lag  dabei  auf  der  Fernwar-

tungsunterstützung für die bei der Beklagten bereits existierende Office 365-Umge-

bung (act. 22 Rz. 12-14, 16). Im Gegenzug hatte die Beklagte eine monatliche, je-

weils  im  Voraus  zu  zahlende  Pauschalentschädigung  zu  leisten  (act.  13  Rz. 4; 

act. 22 Rz. 16 f.).

2.2. Parteistandpunkte

Die Beklagte führt aus, das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sei als ent-

geltlicher einfacher Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren, was die 

jederzeitige  Möglichkeit  zur  Kündigung  miteinschliesse  (act.  13  Rz. 15;  act.  26 

Rz. 61).

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Demgegenüber macht die Klägerin geltend, es handle sich beim vorliegenden Ver-

tragsverhältnis im Kern, d.h. in Bezug auf die Remote-Support-Services, um einen 

Innominatvertrag, weshalb Art. 404 OR keine Anwendung finde (act. 22 Rz. 83).

2.3. Rechtliches

2.3.1. Abgrenzung Auftrag (Art. 394 ff. OR) und Werkvertrag (Art. 363 ff. OR)

Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Wer-

kes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR), hat 

der  Beauftragte  die  ihm  übertragenen  Geschäfte  vertragsgemäss  zu  besorgen 

(Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werk-

vertrag  bildet  der  Arbeitserfolg,  den  der  Unternehmer  im  Gegensatz  zum  Beauf-

tragten  schuldet  (BGE  127  III  328  E.  2a).  Nach  bundesgerichtlicher  Rechtspre-

chung können sowohl körperliche wie auch  unkörperliche Arbeitsergebnisse Ge-

genstand eines Werkvertrages bilden (BGE 109 II 34 E. 3; BGE 119 II 40 E. 2e; 

BGE 115 II 50 E. 1; BGE 112 II 41 E. 1a/aa S. 46). Lässt sich ein Arbeitsergebnis 

bzw. Resultat nach objektiven Kriterien auf seine Vertragskonformität überprüfen, 

kann es vom Leistungserbringer als Erfolg versprochen werden (ZINDEL/SCHOTT, in: 

Widmer  Lüchinger/Oser  [Hrsg.],  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht  I,  7.  Aufl., 

2020, Vor Art. 363  –  379 OR N 8). Bei IT-Verträgen stellt die Pflicht zur Behebung 

von Softwarefehlern eine werkvertragliche Leistung dar. Demgegenüber ist von ei-

ner auftragsrechtlichen Leistung auszugehen, wenn sich der Lieferant nur zu einem 

Tätigwerden  verpflichtet  und  damit  keinen  Erfolg  schuldet  (FRÖHLICH-BLEULER, 

Softwareverträge, 2. Aufl., 2014, S. 789). Das Bundesgericht bestätigte in seinem 

Entscheid 4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021 die Qualifikation eines IT-Vertrages 

betreffend die Installation und Wartung eines Unterhaltungssystems (Überlassung 

von Hardware, Lieferung von Software mit Nutzungslizenzen, die Installation eines 

Systems  im  Hotel  sowie  einen  Wartungsservice  in  Form  eines  Call-Centers  und 

Vor-Ort-Einsätzen des technischen Personals) in einem Hotel als gemischten Ver-

trag  mit  Elementen  aus  Miet-,  Lizenz-,  Werk-  und  Wartungsvertrag  (BGer 

4A_573/2020 vom 11. Oktober 2021).

2.3.2. Innominatverträge 

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Unterschieden wird zwischen den im Besonderen Teil des OR oder in einem Spe-

zialgesetz spezifisch geregelten Verträgen (sog. Nominatverträge) und den Inno-

minatverträgen (vgl. BGE 129 III 604 E. 2.2 = Pra. 2004 Nr. 100). Die Innominat-

verträge werden in gemischte Verträge (mixti generis) und Verträge eigener Art (sui 

generis)  unterteilt  (AMSTUTZ/MORIN,  in:  Widmer  Lüchinger/Oser  [Hrsg.],  Basler 

Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Einl. vor Art. 184 ff. OR N 8). Ge-

mischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen Tatbestandsmerkmale ver-

schiedener Vertragstypen kombiniert werden. Massgebend ist, dass die verschie-

denen Teilleistungen zusammengehören und in Verbindung miteinander geschul-

det werden (AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR N 9).

2.3.3. Dauerschuldverhältnis

Ein  Dauerschuldverhältnis  ist  ein  Vertrag,  der  nicht  durch  den  einmaligen  Aus-

tausch von Leistung und Gegenleistung erfüllt wird, sondern der durch einen fort-

laufenden  Leistungsaustausch  charakterisiert  ist.  Die  typische  Hauptleistungs-

pflicht  ist  dauernd  bzw.  eine  Dauerschuld  (GAUCH,  System  der  Beendigung  von 

Dauerverträgen, Diss. 1968, S. 5 u. 8). Der Umfang der Gesamtleistung hängt von 

der Erfüllungsdauer des Rechtsgeschäfts ab (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allge-

meiner und Besonderer Teil, 3. Aufl., 2019, N 59). Während die sogenannte einfa-

che Schuld eine gezählte (häufig einmalige) Leistung zum Gegenstand hat und mit 

ihrer Erfüllung erlischt, verlangt die Dauerschuld ein fortdauerndes oder wiederhol-

tes  Leistungsverhalten,  mit  dem  der  Schuldner  solange  fortzufahren  hat,  als  die 

Schuld besteht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, OR AT, Schweizerisches Obligationen-

recht, Allgemeiner Teil, Band I, 11. Aufl., 2020, N 94). Deshalb erlischt die Dauer-

schuld nicht durch Erfüllung, sondern muss erfüllt werden, bis sie durch Zeitablauf 

oder  aus  einem  bestimmten  Grund 

(z.B. 

infolge  Kündigung)  erlischt 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 94). Es ist hingegen zivilrechtlich ausgeschlos-

sen, obligatorische Verträge auf «ewige» Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuer-

halten (BGE 131 I 321 E. 5.5; GAUCH, a.a.O., S. 24).

2.3.4. Anwendbarkeit von Art. 404 OR

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Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann ein Auftrag jederzeit widerrufen oder gekündigt 

werden.  Nach  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  ist  dieses  Beendigungsrecht 

zwingend und darf weder vertraglich wegbedungen noch eingeschränkt werden. Es 

besteht auch, wenn ein Auftrag mit einer festen Dauer vereinbart wurde (BGE 104 

II  108  E.  4).  Das  zwingende  jederzeitige  Beendigungsrecht  gilt  sowohl  für  reine 

Auftragsverhältnisse  als  auch  für  gemischte  Verträge,  für  welche  hinsichtlich  der 

zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachge-

recht erscheinen (BGer 4A_542/2020 vom 3. März 2021 E. 3.3.1; BGE 110 II 389 

E. 2 S. 382, BGE 109 II 362 E. 3d S. 466). Auch auf atypische Auftragsverhältnisse 

findet es Anwendung. Das Bundesgericht hat trotz Kritik der Lehre an dieser Praxis 

festgehalten (BGE 115 II 464 E. 2a; BGer 4A_680/2016 vom 12. Juli 2017 E. 3.1; 

4A_141/2011 vom 6. Juli 2011 E. 2.2 und 2.3; 4A_437/2008 vom 10. Februar 2009 

E. 1.4 ff.; je mit Hinweisen; 4A_213/2008 vom 29. Juli 2008 E. 5.2). Für die Frage, 

ob hinsichtlich der zeitlichen Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftrags-

rechts  als  sachgerecht  erscheinen,  wird  vor  allem  darauf  abgestellt,  ob  nach  Art 

des Vertrages ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unerlässlich ist und 

ihm  besondere  Bedeutung  zukommt  (BGer  4A_542/2020  vom  3.  März  2021 

E. 3.3.1;  4A_686/2016  vom  12  Juli  2017  E.  3.1,  4A_284/2013  vom  13.  Februar 

2014 E. 3.5.1, 4C.24/1989 vom 24. April 1990 E. 2c).

Hingegen  schliesst  das  Bundesgericht  die  analoge  Anwendung  des  zwingenden 

Kündigungsrechts  auf  Dauerschuldverträge  aus,  wobei  es  in  der  Vergangenheit 

wiederholt  einfache  Aufträge  als  Dauerschuldverträge  qualifiziert  hat.  Die  Recht-

sprechung des Bundesgerichts steht somit in einem gewissen Widerspruch, weil 

das  freie  Widerrufs-  und  Kündigungsrecht  auf  Dauerverträge  angewandt  wird, 

wenn es sich um einen einfachen Auftrag handelt, jedoch die analoge Anwendung 

auf andere Dauerschuldverträge nicht zulässt mit dem Hinweis auf deren Dauer-

schuldcharakter  (OSER/WEBER,  in:  Widmer  Lüchinger/Oser  [Hrsg.],  Basler  Kom-

mentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 404 OR N 9 m.w.H.).

2.4. Würdigung

Mit dem Abschluss des vorliegenden Wartungsvertrags haben die Parteien keinen 

einmaligen Austausch einer Leistung und Gegenleistung vereinbart, sondern einen 

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fortlaufenden Leistungsaustausch für eine zunächst feste Vertragsdauer von zwölf 

Monaten und eine anschliessend unbefristete Dauer mit einer Kündigungsfrist von 

sechs Monaten auf das Ende eines Quartals (act. 3/4 Ziffer 5). Vor diesem Hinter-

grund ist von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen.

Inhaltlich haben die Parteien verschiedene IT-Leistungen im Vertrag festgehalten, 

welche die Klägerin zu erbringen hatte (vgl. act. 3/4 Ziff. 3): aktive Überwachung 

aller Dienste, um eine proaktive Kontrolle der Kapazität, des Speicherplatzes und 

der Verfügbarkeit der Anwendungen zu gewährleisten, Wartung (regelmäßige Ak-

tualisierungen des Betriebssystems, der Firmware und der Software), Sicherungen 

(tägliche  Überprüfung  der  Sicherungen),  Helpdesk  (Ticketsystem,  Unterstützung 

per Telefon/E-Mail).

Die  aufgezählten  Leistungen  stellen  Fremdleistungen  im  IT-Bereich  dar.  Bei  der 

Wartung und der Sicherung ist ein Erfolg geschuldet – die tatsächliche Aktualisie-

rung des Betriebssystems, der Firmware und der Software sowie die Erstellung der 

Backups. Dies stellt ein werkvertragliches Element dar. Indessen handelt es sich 

insbesondere  beim  finanziell  wichtigsten  Punkt  "Support"  um  eine  Verpflichtung 

zum (sorgfältigen) Tätigwerden und Zurverfügungstellen von Fachwissen und da-

mit ein auftragsrechtliches Element. Folglich ist die streitgegenständliche Verein-

barung als gemischter Vertrag zu qualifizieren, wobei der Schwerpunkt bei der auf-

tragsrechtlichen Komponente liegt. Mithin erscheint die Anwendung von Auftrags-

recht grundsätzlich als angemessen, zumal gemäss Art. 394 Abs. 2 OR alle Ver-

träge, die keiner besonderen Vertragsart des OR entsprechen, unter den Vorschrif-

ten über den Auftrag stehen. Beim Vorliegen eines gemischten Vertrages hängt die 

Anwendbarkeit des jederzeitigen Kündigungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR vom 

Vorliegen  der  zusätzlichen  Bedingung  des  besonderen  Vertrauensverhältnisses 

ab, was nachfolgend zu prüfen ist.

In den Rechtsschriften der Beklagten ist zwar verschiedentlich, konkret im Zusam-

menhang mit der Vertragsbeendigung, von einem Vertrauensverhältnis die Rede 

(vgl. act. 13 Rz. 16; act. 26 Rz. 29, 50, 54, 63, 76), wobei die Beklagte nicht geltend 

macht, es handle sich um ein spezifisches, einem Auftrag inhärentes Vertrauens-

verhältnis.  Ein  ausgeprägtes  Vertrauenselement,  wie  es  bei  einem  Arzt,  Anwalt 

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oder Treuhänder in der Regel angenommen wird und sich durch die Personenbe-

zogenheit auszeichnet, ist damit nicht dargetan. Vorliegend stand nicht ein beson-

deres Vertrauen in eine bestimmte Person, welche die Dienstleistungen erbringt, 

im Vordergrund, sondern vielmehr die technische Unterstützung, welche die Kläge-

rin anbietet. Richtig ist zwar, dass der Vertrag aufgrund seines Inhalts und der damit 

verbundenen Möglichkeit des Zugriffs auf besonders sensitive Daten durchaus Ver-

trauen  in  die  Seriosität  der  Klägerin  voraussetzte.  Diese  Art  von  Vertrauen  kann 

jedoch nicht gleichgesetzt werden mit einem Vertrauensverhältnis, das infolge Per-

sonenbezogenheit des Vertrages unerlässlich ist und dem besondere Bedeutung 

zukommt. Die Beklagte legt auch nicht dar, inwiefern die Personenbezogenheit das 

vorliegende Vertragsverhältnis massgeblich ausgezeichnet haben soll. Ein entspre-

chendes  gesteigertes  Vertrauensverhältnis  kann  vorliegend  nicht  bejaht  werden, 

weshalb Art. 404 OR auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung fin-

det, zumal es sich nicht um einen "typischen" Auftrag handelt.

Dies entspricht überdies auch dem Sinn und Zweck des Vertrags: Zur Gewährleis-

tung, dass die vereinbarten (Support-)Leistungen bei Bedarf auch erbracht werden 

konnten, musste die Klägerin die notwendigen Ressourcen bereitstellen. Deshalb 

ist  das  Vereinbaren  einer  Kündigungsfrist  zur  notwendigen  Anpassung  der  Res-

sourcen sachgerecht.

2.5.

Fazit

Es handelt sich vorliegend um einen gemischten Vertrag mit werkvertraglichen und 

auftragsrechtlichen  Elementen.  Art.  404  OR  findet  auf  das  vorliegende  Vertrags-

verhältnis keine Anwendung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine Vertragsverletzung 

vorliegt.

3.

Vertragsverletzung

3.1. Unbestrittener Sachverhalt

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Unbestritten ist, dass E._____ und F._____ am 22. Februar 2022 Daten der Be-

klagten heruntergeladen haben (act. 13 Rz. 6 f.; act. 22 Rz. 33 ff.).

3.2. Parteistandpunkte

Die Beklagte macht geltend, E._____ und F._____ seien am 11. Februar 2021 als 

Mitglied der Geschäftsleitung sowie des Verwaltungsrates der Beklagten abgewählt 

worden und hätten damit keinerlei Berechtigung mehr gehabt, für die Beklagte zu 

handeln. Gleichwohl habe die Klägerin diese unterstützt, sämtliche der Beklagten 

gehörenden  Daten  herunterzuladen  (act.  13  Rz.  6  f.).  Nach  der  am  24.  Februar 

2021 erfolgten Mitteilung von G._____ in ihrer Funktion als Verwaltungsrätin der 

Beklagten, wonach der Klägerin jede Kommunikation mit E._____ und F._____ ab 

sofort untersagt sei, habe es die Klägerin trotz Nachfrage unterlassen, sie (die Be-

klagte) darüber zu informieren, dass zwei Tage zuvor sämtliche der Beklagten ge-

hörenden Daten von diesen Personen heruntergeladen worden seien (act. 13 Rz. 

8 f.). Damit habe die Klägerin in schwerwiegender Weise gegen Ziffer 12 des Ver-

trags verstossen sowie ihre Auskunfts- und Rechenschaftspflicht verletzt (act. 13 

Rz. 11 f.; act. 26 Rz. 15).

Die Klägerin hält dagegen, sie habe keine Kenntnisse über die internen Datenbe-

rechtigungen bei der Beklagten (gehabt) und sei erst am 23. Februar 2021 über die 

Abwahl von E._____ und F._____ informiert worden (act. 22 Rz. 30 f.). H._____ 

habe  lediglich  über  eine  allgemein  bekannte  Standard-Microsoft-Funktion  infor-

miert. Weder seien E._____ und F._____ zusätzliche Access noch spezielle Tools 

zur Verfügung gestellt worden (act. 22 Rz. 34).

3.3. Rechtliches

3.3.1. Beweislast

Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das 

Vorhandensein  einer  Tatsache  zu  beweisen,  die  aus  ihr  Rechte  ableitet.  Grund-

sätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für die Beweislast-

verteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine rechtsbegründende, 

rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshindernde Tatsache zu be-

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weisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die rechtsbegründenden Tatsa-

chen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast für rechtsvernichtende oder 

rechtshindernde Tatsachen bei der Partei, welche den Untergang des Anspruchs 

behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 

271 E. 2aa).

Der Nachweis der (quantitativ und qualitativ) richtigen Erfüllung des Vertrags ob-

liegt  zwar  grundsätzlich  dem  Schuldner,  wobei  bei  vorbehaltloser  Annahme  der 

Leistung  durch  den  Gläubiger  aber  eine  Beweislastumkehr  erfolgt 

(BGer 4C.131/2000  vom  24.  April  2001  E.  4b;  WEBER/EMMENEGGER,  in:  Berner 

Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR, Art. 97 OR N 518 ff.; 

OSER/WEBER, a.a.O., Art. 394 OR N 41 mit Verweis auf SJZ 1996, 441; SCHWENZER, 

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 2016, N 76.01 f.). Bei 

Vertragsverletzungen gelten indessen – abgesehen vom Exkulpationsbeweis des 

Schuldners (Art. 97 Abs. 1 OR) – die Beweislastregeln des Deliktsrechts (Art. 99 

Abs. 3 OR), weshalb das Vorliegen einer Vertragsverletzung bzw. einer Sorgfalts-

widrigkeit durch den Gläubiger zu behaupten und zu belegen ist (Urteil des Han-

delsgerichts HG110215 vom 27. April 2015 E. 2.3.4. m. H. auf OSER/WEBER, a.a.O., 

Art. 398 OR N 32 m.w.H.).

3.3.2. Verletzung des Vertrags

Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für die getreue und sorgfältige Ausfüh-

rung  des  übertragenen  Geschäfts  (Art.  398  Abs.  2  OR).  Falls  das  Mandat  nicht 

korrekt erfüllt wird, hat der Beauftragte gegebenenfalls für die Folgen einzustehen 

und schuldet dem Auftraggeber Ersatz des aus der Vertragsverletzung erwachse-

nen Schadens. Massgebend für die Schadenersatzpflicht sind (mangels besonde-

rer Vorschriften) die Art. 97 ff. OR.

Der Beauftragte ist gemäss Art. 400 Abs. 1 OR schuldig, auf Verlangen jederzeit 

über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge 

derselben  aus  irgendeinem  Grunde  zugekommen  ist,  zu  erstatten.  Die  auftrags-

rechtliche Informationspflicht umfasst sowohl eine Pflicht zur Berichterstattung über 

die  gesamte  Auftragsausführung  (Zwischen-  oder  v.a.  Schlussbericht)  als  auch 

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eine Pflicht zur Einzelauskunftserteilung auf jederzeitiges Verlangen. Unter Art. 400 

OR ist nur die Information auf Verlangen des Auftraggebers zu subsumieren, wäh-

rend die Pflicht zur unaufgeforderten Information Teil der gemäss Art. 398 OR ge-

schuldeten  Treuepflicht  ist  (FELLMANN,  in:  Hausheer  [Hrsg.],  Berner  Kommentar, 

Der einfache Auftrag, Art. 394-406 OR, Art. 400 OR N 19 ff., 53 f.).

3.4. Würdigung

Gemäss Ziff. 12 des Vertrags verpflichten sich die Vertragsparteien, über alle Kun-

dendaten sowie über alle Erkenntnisse und Unterlagen, die zur betrieblichen Ver-

traulichkeitssphäre der anderen Vertragspartei gehören, Stillschweigen zu bewah-

ren.  Die  Parteien  haben  durch  geeignete  Maßnahmen  sicherzustellen,  dass  ver-

trauliche Informationen nicht an Dritte weitergegeben und nicht öffentlich gemacht 

werden (vgl. act. 3/4).

Festzuhalten ist zunächst, dass die Klägerin für den internen Zuständigkeitskonflikt 

bei der Beklagten nicht verantwortlich ist. Die auftragsrechtliche Auskunfts- und In-

formationspflicht kann sich denn auch nur auf den tatsächlich vereinbarten Inhalt 

des Vertrags beziehen. Die Klägerin war weder vertraglich noch auftragsrechtlich 

dazu verpflichtet, allfällige unberechtigte Handlungen von Personen, die bei der Be-

klagten eine Organfunktion wahrnehmen, aufzuklären.

Wie die Klägerin zu Recht ausführt, war der Klägerin die Abwahl von E._____ und 

F._____ am 22. Februar 2021 noch nicht bekannt und diese hätte ihre auch nicht 

bekannt sein müssen: Zum einen hat die Beklagte die Klägerin unbestrittenermas-

sen erst später darüber informiert (vgl. act. 13 Rz. 8 ff.) und zum anderen erfolgte 

die entsprechende Mutation im Handelsregister erst am 25. Februar 2021 (Tages-

register-Datum)  bzw.  2.  März  2021  (SHAB-Datum)  (vgl.  act. 22  Rz.  35.e,  36; 

act. 3/2).  Auch  in  dieser  Hinsicht  behauptet  die  Beklagte  nichts  anderes.  Ferner 

erfolgte die Installation der MS SharePoint-Lösung bei der Beklagten durch diese 

selbst, was auch die Definition der Administratoren- und Zugangsrechte beinhaltete 

(vgl. act. 22 Rz. 35.c; wird nicht bestritten in act. 26 Rz. 32 ff.). F._____ war zum 

Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung einer der IT-Kontaktpersonen für die Kläge-

rin und hatte volle IT-Weisungsbefugnisse (vgl. act. 22 Rz. 35.f; wird nicht bestritten 

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in  act.  26  Rz.  32  ff.).  Vor  diesem  Hintergrund  hatte  die  Klägerin  keinen  Anlass 

E._____ und F._____ Informationen zu verweigern, zumal es sich bei der ange-

fragten Funktion um eine Standard-Microsoft-Funktion handelte.

Zu prüfen ist sodann, ob die Klägerin vertragswidrig handelte, nachdem sie von der 

genannten  Abwahl  Kenntnis  erlangt  hatte.  Unbestrittenermassen  informierte 

G._____ die Klägerin am 24. Februar 2021 per E-Mail dahingehend, dass fortan 

jeglicher Kontakt mit E._____ und F._____ zu unterlassen sei (vgl. act. 15/5). Dass 

sich die Klägerin dieser Anordnung widersetzt habe, macht die Beklagte nicht gel-

tend. Sie führt aber an, die Klägerin habe der neuen Führung der Beklagten den 

Download trotz ausdrücklicher Frage vom 24. Februar 2021 nicht zur Kenntnis ge-

bracht  (vgl.  act.  13  Rz.  9).  Entgegen  der  Behauptung  der  Beklagten  wurde  der 

Download nicht erst im Dezember 2021 zwischen den Parteien thematisiert, son-

dern spätestens im März und Juni 2021 (vgl. act. 22 Rz. 48 m.w.H., Rz. 44 f.; act. 

23/15 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sodann nicht davon auszuge-

hen, dass die Klägerin aufgrund der allgemeinen auftragsrechtlichen Informations-

pflicht verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte im Nachhinein über die Anfrage von 

E._____ und F._____ zu informieren, zumal die Beklagte anscheinend am 24. Fe-

bruar 2021 bereits Kenntnis vom Download hatte (vgl. act. 15/5). So wie die Frage 

von  G._____  formuliert  ist  ("Why  did  you  give  them  personal  copies  of  B._____ 

Sharepoint information and their entire inboxes on the 16th of February"?), war der 

Gegenstand des Datenzugriffs bereits damals bekannt und umfasste sämtliche In-

formationen auf dem Sharepoint der Beklagten sowie die jeweils eigene "Inbox" der 

genannten Herren. Es überzeugt vor diesem Hintergrund denn auch nicht, wenn 

die Beklagte geltend macht, sie habe erst am 10. Dezember 2021 vom Ausmass 

der  Handlung  von  E._____  Kenntnis  erlangt  (vgl.  26  Rz.  45),  zumal  es  sich  um 

eigene Daten der Beklagten handelte und sie jederzeit hätte darauf zugreifen bzw. 

sich entsprechend informieren können.

Selbst wenn die Klägerin auf die Frage gemäss E-Mail-Nachricht vom 24. Februar 

2021  (vgl.  act. 15/5  sowie  obenstehendes  Zitat)  nicht  (sofort)  geantwortet  hat, 

stellte dies per se keine Vertragsverletzung dar. Die Beweggründe einzelner Hand-

lungen  der  Beauftragten  ist  nicht  von  der  auftragsrechtlichen  Informationspflicht 

- 14 -

umfasst. Ferner musste auch für die Beklagte offensichtlich sein, dass die Klägerin 

die Anfrage von E._____ und F._____ beantwortet hatte, weil sie zu diesem Zeit-

punkt  noch  keine  Kenntnis  von  deren  Abwahl  und  damit  keinen  Anlass  gehabt 

hatte,  entsprechende  Informationen  zu  verweigern.  Die  Klägerin  durfte  in  guten 

Treuen annehmen, dass die Beklagte vom Datendownload oder zumindest von der 

Möglichkeit der beiden ehemaligen Vertretungsberechtigten E._____ und F._____, 

auf Daten der Beklagten zuzugreifen, wusste. Daran ändern auch die Ausführun-

gen der Beklagten nichts, wonach E._____ die Daten bzw. den Download für sich 

persönlich  verlangt  habe  (vgl.  act.  26  Rz.  6;  act.  13  Rz.  6  m.H.a.  act.  15/3).  Im 

Zeitpunkt der Anfrage von E._____ fehlte auf Seiten der Klägerin jeglicher Anlass, 

an dessen Berechtigung in Bezug auf die Daten der Beklagten zu zweifeln. Gerade 

in  Zeiten  von  Homeoffice  bzw.  ortsunabhängigem  Arbeiten  ist  die  Anfrage  von 

E._____ nicht aussergewöhnlich, geschweige denn per se verdächtig. Daran än-

dert  auch  die  Mitteilung  vom  24.  Februar  2021  (vgl.  act.  15/5),  dass  es  sich  bei 

E._____ und F._____ um ehemalige Mitarbeitende der Beklagten handle, mit wel-

chen die Klägerin nicht mehr kommunizieren dürfe, nichts, zumal die Klägerin le-

diglich über eine bei der Beklagten offen verfügbare Funktion, welche überdies für 

Datensicherungen  allgemein  üblich  und  bekannt  ist,  informiert  hat  (vgl.  act.  22 

Rz. 34; act. 31 Rz. 7). Auch geht aus der genannten Mitteilung der Beklagten nicht 

etwa  hervor,  dass  besondere  Vorsicht  geboten  oder  namentlich  ein  "Datendieb-

stahl" zu erwarten sei. Es handelt sich lediglich um einen neutralen Hinweis ohne 

besondere Grundangabe.

Auch aufgrund des der Klägerin bzw. I._____ vorgeworfenen passiven Verhaltens 

(vgl. act. 26 Rz. 11 ff.) ist eine Vertragsverletzung nicht erstellt. Die Beklagten tut 

eine solche nicht konkret dar. Insbesondere führt die Beklagte nicht aus, welche 

Unterlassungen den Vertrag konkret verletzt haben sollen und inwiefern die Kläge-

rin  gemäss  Vertrag  verpflichtet  gewesen  sein  soll,  aktiv  an  der  Aufklärung  eines 

behaupteten "Datendiebstahls" mitzuwirken. Die vertraglichen Pflichten der Kläge-

rin beschränken sich auf die im Vertrag geregelten Dienstleistungen (aktive Über-

wachung aller Dienste, Wartung, Sicherungen und Helpdesk). Im Übrigen geht es 

nicht  an,  die  auftragsrechtlichen  Informations-  und  Auskunftspflichten  derart  weit 

- 15 -

auszudehnen, dass eine solche Verpflichtung der Klägerin zur aktiven Mitwirkung 

an der Aufklärung eines behaupteten "Datendiebstahls" bestünde.

Schliesslich ist auf den von der Beklagten behaupteten Zugriff von F._____ auf den 

persönlichen OneDrive-Ordner von G._____ einzugehen. Die Beklagte behauptet 

nicht einmal explizit, dass die Klägerin für diesen Zugriff verantwortlich sei (vgl. act. 

26 Rz. 8). Eine entsprechende Verantwortlichkeit der Klägerin ist auch nicht ersicht-

lich, zumal die Klägerin unbestrittenermassen nie Zugriff auf oder Verantwortung 

für den persönlichen OneDrive-Ordner von G._____ und keine Kenntnis von des-

sen Verlinkung mit der beklagtischen IT-Infrastruktur hatte (vgl. act. 31 Rz. 11). 

3.5.

Fazit

Zusammenfassend gelingt es der Beklagten nicht, eine Vertragsverletzung durch 

die Klägerin darzutun. Nachfolgend ist zu prüfen, wie und wann das Vertragsver-

hältnis beendet wurde.

4.

Beendigung des Vertrags

4.1. Parteistandpunkte

Die  Klägerin  macht  geltend,  sie  habe  das  Vertragsverhältnis  mit  Schreiben  vom 

28. Juni 2022 per Ende 2022 beendet, weil die Beklagte verschiedene Rechnungen 

unbezahlt  gelassen  oder  diese  teilweise  nur  schleppend  bezahlt  habe  (act.  1 

Rz. 15;  act.  3/5).  Die  Beklagte  habe  den  Vertrag  in  den  Jahren  2021,  2022  und 

2023 weder explizit noch implizit gekündigt, weshalb sie (die Klägerin) ihre Infra-

struktur und Ressourcen für die vertraglichen Leistungen bis Ende 2022 bereitge-

stellt und zugunsten der Beklagten aufrechterhalten habe (act. 22 Rz. 23).

Demgegenüber  behauptet  die  Beklagte,  sie  habe  die  Zusammenarbeit  aufgrund 

der  offensichtlichen  Vertragsverletzung  bzw.  Nichterfüllung  einer  aus  ihrer  Sicht 

wesentlichen vertraglichen Verpflichtung als beendet erachtet und die Zahlungen 

an  die  Klägerin  eingestellt  (act.  13  Rz. 11).  Sie  bestreitet,  dass  der  Vertrag  zwi-

schen den Parteien bis Ende 2022 aufrechterhalten worden sei. Die Tätigkeit der 

Klägerin  sei  für  sie  (die  Beklagte)  faktisch  nutzlos  gewesen,  weshalb  sie  darauf 

- 16 -

verzichtet habe. Es habe für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass sie (die 

Beklagte) deren Dienste nicht länger in Anspruch genommen und den Vertrag somit 

im  Dezember  2021  konkludent  faktisch  beendet  habe  (act.  13  Rz.  12  f.;  act. 26 

Rz. 29).

4.2. Rechtliches

4.2.1. Widerruf bzw. Kündigung nach Art. 404 OR

Widerruf und Kündigung sind einseitig ausübbare, auflösende Gestaltungsrechte. 

Die Widerrufs - bzw. Kündigungserklärung ist – vorbehältlich einer anderslautenden  

Abrede – nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie kann auch konkludent er-

folgen oder in eine Bitte gekleidet sein, sofern der Auflösungswille erkennbar wird 

(BGer 4A_256/2011 vom 23. September 2011 E. 3.3; OSER/WEBER, a.a.O., Art. 404 

N 6 m.H.a. BGE 57 II 190).

4.2.2. Kündigung von Dauerschuldverhältnissen

Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse von ei-

ner Partei bei Vorliegen von wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für 

sie unzumutbar machen, vorzeitig gekündigt werden können. Ein wichtiger Grund 

zur Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses liegt nach der Rechtsprechung vor, 

wenn die Bindung an den Vertrag für die Partei wegen veränderter Umstände ganz 

allgemein unzumutbar geworden ist, also nicht nur unter wirtschaftlichen, sondern 

auch unter anderen die Persönlichkeit berührenden Gesichtspunkten. Bei Vorlie-

gen eines wichtigen Grundes, nach dem einer Partei eine Weiterführung des Ver-

trags nicht mehr zugemutet werden kann, besteht ohne weiteres ein Recht dieser 

Partei auf eine sofortige Auflösung eines Dauervertrages. Es muss ihr unter dieser 

Voraussetzung möglich sein, sich vom Vertrag zu lösen. Bei besonders schweren 

Vertragsverletzungen ist ein wichtiger Grund regelmässig zu bejahen. Auch weni-

ger gravierende Vertragsverletzungen können aber eine Fortsetzung des Vertrags 

für die Gegenpartei unzumutbar machen, wenn sie trotz Verwarnung oder Abmah-

nung immer wieder vorgekommen sind, so dass nicht zu erwarten ist, weitere Ver-

- 17 -

warnungen würden den Vertragspartner von neuen Vertragsverletzungen abhalten 

(BGE 138 III 304 E. 7 S. 319).

4.3. Würdigung

Die Beklagte behauptet nicht, sie habe den Vertrag entsprechend der vertraglichen 

Regelung,  wonach  dieser  nach  Ablauf  der  Minimaldauer  von  zwölf  Monaten  mit 

einer sechsmonatigen Kündigungsfrist quartalsweise gekündigt werden kann und 

wonach Änderungen schriftlich erfolgen müssen (vgl. act. 3/4 Ziff. 5 und 12), ge-

genüber der Klägerin explizit geschweige denn schriftlich gekündigt.

Selbst wenn sich die Beklagte nicht an die vertraglich vereinbarten Kündigungsmo-

dalitäten halten müsste, sondern sich auf Art. 404 Abs. 1 OR berufen und jederzeit 

kündigen könnte, wäre nach den allgemeinen obligationenrechtlichen Grundsätzen 

zumindest erforderlich, dass sie ihren Auflösungswillen konkludent geäussert hat 

und die Beendigungsabsicht für den Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben 

erkennbar war. Ersteres macht sie zwar geltend (vgl. act. 26 Rz. 29); es überzeugt 

allerdings  aufgrund  der  dargestellten  und  aus  den  Akten  ersichtlichen  Abläufen 

nicht. Insbesondere bezahlte die Beklagte bereits vor der behaupteten Vertragsbe-

endigung ihre Rechnungen nicht (zuverlässig), so dass für die Klägerin  entgegen 

der Behauptung der Beklagten (vgl. act. 13 Rz. 13)  aufgrund dieses Umstands 

gerade  nicht  offensichtlich war, dass  die  Beklagte  die  Zusammenarbeit beenden 

wollte, zumal die Beklagte noch im November 2021 in Aussicht stellte, alle ausste-

henden Rechnungen umgehend zu bezahlen (vgl. act. 22 Rz. 59; act. 23/20 f.). Die 

Beklagte führt ferner selbst auch aus, sie habe am 4. November 2021 einen Betrag 

von CHF 14'500.– an die Klägerin bezahlt (act. 13 Rz. 19). Somit ging sie damals 

von offenen Forderungen der Klägerin aufgrund erbrachter Dienstleistungen aus. 

Sogar im Laufe des Jahres 2022 hat die Beklagte anscheinend noch die Beglei-

chung offener Rechnungen in Aussicht gestellt (vgl. act. 22 Rz. 73; wird nicht be-

stritten in act. 26 Rz. 56 f.). Auch die behauptete Nichtinanspruchnahme der kläge-

rischen Leistungen stellt per se keine konkludente Beendigung des Vertrags dar, 

zumal für den hauptsächlich geschuldeten Support gerade typisch ist, dass er nicht 

gleichmässig  beansprucht  bzw.  für  eine  gewisse  Zeit  auch  einmal  nicht  benötigt 

- 18 -

wird. Entgegen den Behauptungen der Beklagten hat diese die Leistungen der Klä-

gerin  anscheinend  weiterhin  in  Anspruch  genommen  (vgl.  act.  22  Rz.  68  m.H.a. 

act. 23/25).

Im Falle einer konkludenten Vertragsauflösung ist ferner nicht davon auszugehen, 

dass  nach  diesem  Zeitpunkt  gestellte  Rechnungen  einfach  kommentarlos  nicht 

mehr bezahlt werden, sondern es wäre zeitnah ein gewisser Widerspruch zu er-

warten (vgl. act. 22 Rz. 59). Eine dahingehende Äusserung der Beklagten wird nicht 

geltend  gemacht  und  ist  auch  nicht  ersichtlich.  Im  Übrigen  erscheint  es  lebens-

fremd, anzunehmen, dass eine derart gravierende Willenserklärung, welche die so-

fortige  Vertragsauflösung  zur  Folge  hätte,  stillschweigend  erfolgt,  zumal  es  sich 

vorliegend um geschäftserfahrene Parteien handelt.

Da es sich vorliegend um ein Dauerschuldverhältnis handelt, wäre gegebenenfalls 

auch eine fristlose Kündigung denkbar. Ein wichtiger Grund, namentlich eine Ver-

tragsverletzung, welcher eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde, liegt vorlie-

gend allerdings nicht vor. Selbst wenn ein wichtiger Grund vorliegen würde, setzte 

die  entsprechende  Beendigungserklärung  nach  den  allgemeinen  obligationen-

rechtlichen Grundsätzen zumindest voraus, dass der Kündigungswillen konkludent 

geäussert  wird  und  die  Beendigungsabsicht  für  den  Erklärungsempfänger  nach 

Treu und Glauben erkennbar ist. Dies ist vorliegend wie obenstehend in Bezug auf 

die Beendigung nach Art. 404 OR ausgeführt, nicht der Fall. Die Ausführungen gel-

ten sinngemäss für eine fristlose Kündigung.

Vor diesem Hintergrund geht das Gericht nicht von einer konkludenten Beendigung 

des streitgegenständlichen Vertrags durch die Beklagte per Ende 2021 aus. Mithin 

lief  der  Vertrag  aufgrund  der  von  der  Klägerin  ausgesprochenen  Kündigung  bis 

Ende 2022.

4.4.

Fazit

Der  streitgegenständliche  Vertrag  endete  aufgrund  der  von  der  Klägerin  ausge-

sprochenen Kündigung per Ende 2022.

- 19 -

5.

Nichterfüllung des Vertrags

5.1. Parteistandpunkte

Die Beklagte erhebt in Bezug auf das Honorar vom 24. Februar 2021 bis 10. De-

zember  2021  die  Einrede  des  nichterfüllten  Vertrags  und  macht  geltend,  sie  sei 

berechtigt gewesen, ihre Zahlungen während zehn Monaten einzustellen, weil die 

Klägerin  einer  wesentlichen  Vertragspflicht  nicht  nachgekommen  sei  (act.  13 

Rz. 14 f.).

Die Klägerin bestreitet dies und entgegnet, dass die Parteien im Kern Remote-Sup-

port-Leistungen  vereinbart  hätten,  wobei  nicht  massgeblich  sei,  ob  die  Beklagte 

diese tatsächlich in Anspruch genommen habe (act. 22 Rz. 78 ff.). 

5.2. Rechtliches

Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss 

entweder  bereits  erfüllt  haben  oder  die  Erfüllung  anbieten,  es  sei  denn,  dass  er 

nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82 

OR).  Die  Norm  begründet  ein  Leistungsverweigerungsrecht.  Es  handelt  sich  um 

eine aufschiebende Einrede des Schuldners mit der Wirkung, dass dieser die von 

ihm geforderte Leistung bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung zu-

rückhalten darf (Einrede des nicht erfüllten Vertrages) (SCHROETER, in: Widmer Lü-

chinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, Art. 82 

OR N 2). Das Eingreifen von Art. 82 OR setzt voraus, dass ein vollkommen zwei-

seitiger (synallagmatischer) Vertrag vorliegt, dass die Leistungen der beiden Par-

teien in einem Austauschverhältnis zueinander stehen und dass keine der Parteien 

vorleistungspflichtig ist (SCHROETER, a.a.O., Art. 82 OR N 9, 24). Art. 82 OR ist nicht 

per se auf Hauptleistungspflichten beschränkt, sondern kann auch auf Nebenpflich-

ten anwendbar sein, wenn die Hauptleistungspflicht ohne diese praktisch wertlos 

ist (SCHROETER, a.a.O., Art. 82 OR N 25).

5.3. Würdigung und Fazit

Eine Vertragsverletzung liegt wie bereits dargelegt nicht vor. Insbesondere gelingt 

es der Beklagten nicht, einen Verstoss gegen die auftragsrechtliche Auskunfts- und 

- 20 -

Informationspflicht darzutun. Wie die Klägerin zu Recht ausführt, war sie gemäss 

Vertrag mit der Beklagten vor allem verpflichtet, Remote-Support-Leistungen zu er-

bringen, welche auf Anfrage der Beklagten in Anspruch genommen werden kön-

nen, aber nicht müssen. Ob die Beklagte die Leistungen tatsächlich in Anspruch 

genommen hat, ist nicht massgeblich (vgl. act. 22 Rz. 78).

Inwiefern die Klägerin abgesehen davon gemäss Vertrag zu erbringende Leistun-

gen  nicht  erfüllt  haben  soll,  macht  die  Beklagte  nicht  geltend  und  ist  auch  nicht 

ersichtlich.  Nach  dem  Gesagten  hat  die  Beklagte  kein  Leistungsverweigerungs-

recht gestützt auf Art. 82 OR und ist folglich nicht berechtigt, die Honorarzahlungen 

an die Klägerin zu verweigern. Es kann daher offen bleiben, ob und wie die Einrede 

des nicht erfüllten Vertrages auf das vorliegende Dauerschuldverhältnis anzuwen-

den wäre. 

6.

Honoraranspruch

6.1. Unbestrittener Sachverhalt

Unbestritten ist, dass die Parteien einerseits ein monatlich geschuldetes Pauschal-

honorar und andererseits eine Entschädigung nach Aufwand bei zusätzlichen Leis-

tungen nach entsprechender  Instruktion  der  Beklagten vereinbart haben  (act. 13 

Rz. 4; act. 3/4; act. 22 Rz. 16 u. 18).

6.2. Parteistandpunkte

Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe verschiedene Rechnungen der Klägerin 

nicht  bezahlt.  Der  aktuelle  Ausstand  betrage  CHF 39'264.05  (act.  1  Rz.  15-17 

m.H.a. act. 3/6 f.). In Bezug auf die Mehrwertsteuer vertritt die Klägerin die Auffas-

sung, diese sei im vertraglichen Pauschalbetrag von CHF 2'388.75 nicht mitenthal-

ten gewesen (act. 22 Rz. 24).

Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, in dem monatlich ge-

schuldeten Pauschalhonorar von CHF 2'288.75 sei die Mehrwertsteuer nach ihrem 

Verständnis mitenthalten gewesen (act. 13 Rz. 4). Ferner macht sie sinngemäss 

- 21 -

geltend,  sie  habe  Anspruch  auf  eine  Honorarkürzung  infolge  unsorgfältiger  Auf-

tragsausführung (act. 26. Rz. 15 f).

6.3. Würdigung

Bei Gütern und Dienstleistungen, die direkt an die Konsumenten gehen, muss die 

Mehrwertsteuer zwar ausgewiesen, im angeschriebenen Endpreis aber bereits in-

begriffen  sein.  Hingegen  sind  im  Geschäftsverkehr  Nettopreise  zuzüglich  Mehr-

wertsteuer üblich. Vorliegend war die Mehrwertsteuer in allen Rechnungen jeweils 

separat ausgewiesen und die Beklagte hat diese Rechnungen über mehrere Mo-

nate vorbehaltlos bezahlt (vgl. act. 22 Rz. 26; act. 3/7; act. 23/10-14). Vor diesem 

Hintergrund durfte und musste die Beklagte nach Treu und Glauben nicht davon 

ausgehen, dass die Mehrwertsteuer bereits im monatlichen Pauschalhonorar ent-

halten ist, sondern schuldet diese zusätzlich.

Eine Vertragsverletzung liegt wie bereits dargelegt nicht vor. Insbesondere gelingt 

es der Beklagten nicht, einen Verstoss gegen die auftragsrechtliche Auskunfts- und 

Informationspflicht darzutun. Inwiefern die Klägerin abgesehen davon gemäss Ver-

trag zu erbringende Leistungen nicht korrekt bzw. sorgfältig erfüllt haben soll, macht 

die Beklagte nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Eine Honorarkürzung ist 

folglich nicht angezeigt.

6.4.

Fazit

Die  Mehrwertsteuer  ist  im  vertraglichen  Pauschalbetrag  von  CHF  2'388.75  nicht 

mitenthalten und daher von der Beklagten zusätzlich geschuldet. Eine Honorarkür-

zung rechtfertigt sich vorliegend nicht. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung der 

offenen Rechnungen in der Höhe von 39'264.05.

7.

Verrechnungseinrede der Beklagten

7.1. Parteistandpunkte

Die Beklagte macht einredeweise die Verrechnung mit ihrem behaupteten Scha-

denersatzanspruch in der Höhe von CHF 37'088.66 geltend (act. 13 Rz. 17 f).

- 22 -

Die Klägerin bestreitet die Gegenforderung der Beklagten vollumfänglich (act. 22 

Rz. 97). Sie führt zudem aus, die Beklagte erkenne die Forderung der Klägerin mit 

der Verrechnungserklärung explizit an (act. 22 Rz. 19-21).

7.2. Rechtliches

Infolge Verrechnung (Art. 120 ff. OR) wird eine fremde Forderung durch das Opfern 

einer eigenen Forderung getilgt. Der Verrechnende muss der Verrechnungsgegne-

rin durch eine einseitige Gestaltungserklärung (Art. 124 Abs. 1 OR) bekannt geben, 

dass  er  die  Hauptforderung  mit  einer  Verrechnungsforderung  kompensiert  (MÜL-

LER:  in:  Widmer  Lüchinger/Oser  [Hrsg.],  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht  I, 

7. Aufl., 2020, Vor Art. 120 – 126 N 1).

7.3. Würdigung und Fazit

Da eine Vertragsverletzung durch die Klägerin vorliegend nicht erstellt ist (vgl. E. 3), 

schuldet die Klägerin keinen Schadenersatz und kann die Beklagte die geltend ge-

machten Aufwendungen im Zusammenhang mit dem behaupteten Datendiebstahl 

nicht zur Verrechnung bringen.

8.

Zins

8.1. Parteistandpunkte

Die Klägerin führt schliesslich an, alle ihre Rechnungen seien mit einer Zahlungs-

frist von 30 Tagen versehen und der offene, eingeklagte Saldo sei zur Zahlung fällig 

(act. Rz. 19 u. 23). Am 1. März 2023 sei eine letzte Mahnung erfolgt (act. 1 Rz. 21). 

In Bezug auf das Fälligkeitsdatum werde pauschal auf den 13. März 2023 abgestellt 

(act. 1 Rz. 24).

Die Beklagte bestreitet die entsprechenden Ausführungen, ohne im Einzelnen 

darauf einzugehen (act. 13 Rz. 27).

8.2. Rechtliches

Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugs-

zinsen von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Schuldner einer fälligen Ver-

- 23 -

bindlichkeit  wird  grundsätzlich  durch  Mahnung  in  Verzug  gesetzt.  Wurde  für  die 

Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner schon mit 

Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 OR). Stellt der Gläubiger dem Schuldner 

nach unbenutzt verstrichener Zahlungsfrist eine weitere Mahnung mit einer erneu-

ten Zahlungsfrist zu, so hebt dies den bereits eingetretenen Verzug nicht auf. Der 

Gläubiger gibt jedoch konkludent zu verstehen, dass er für den Fall, dass die Leis-

tung innerhalb der weiteren Frist erbracht wird, auf die ab Verzugseintritt geschul-

deten Verzugszinsen verzichtet (WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, in: Widmer Lüchin-

ger/Oser  [Hrsg.],  Basler  Kommentar,  Obligationenrecht  I,  7. Aufl.,  2020,  Art. 102 

OR N 9b).

8.3. Würdigung und Fazit

Sämtliche Rechnungen der Klägerin sind mit einer Zahlungsfrist von 30 Tagen ver-

sehen. Die letzte Rechnung stammt vom 1. Dezember 2022 (act. 3/7.29). Alle streit-

gegenständlichen  Rechnungen  waren  damit  spätestens  per  1.  Januar  2023  zur 

Zahlung  fällig.  Mit  Schreiben  vom  1.  März  2023  erfolgte  eine  letzte  Mahnung  in 

Bezug  auf  sämtliche  Ausstände  (vgl.  act.  3/8).  Die  Klägerin  verlangte  darin  eine 

umgehende  Bezahlung  der  offenen  Rechnungen  in  der  Höhe  von  insgesamt 

CHF 39'264.05 bis spätestens 8. März 2023. Da die Zahlung ausblieb war die Be-

klagte spätestens ab dem 9. März 2023 in Verzug und schuldet daher Verzugszins. 

Der Klägerin ist der ab 13. März 2023 verlangte Zins von 5% pro Jahr zuzuspre-

chen.

9.

Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Die materielle Prüfung hat ergeben, dass ein gemischter Vertrag mit auftragsrecht-

lichen und werkvertraglichen Elementen vorliegt. Die Qualifikation als gemischter 

Vertrag führt dazu, dass die Anwendbarkeit des zwingenden, jederzeitigen Kündi-

gungsrechts nach Art. 404 Abs. 1 OR an das Vorliegen eines unerlässlichen be-

sonderen Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien geknüpft ist. Ein entspre-

chendes Vertrauensverhältnis ist im vorliegenden Fall nicht gegeben, weshalb das 

zwingende, jederzeitige Kündigungsrecht nicht zur Anwendung gelangt. Eine Ver-

tragsverletzung  liegt  nicht  vor,  weshalb  keine  fristlose  Kündigung  erfolgen  darf. 

- 24 -

Selbst wenn die Beklagte das Recht gehabt hätte, den Vertrag (fristlos) zu kündi-

gen, fehlt es an einer entsprechenden (konkludenten) Willensäusserung. Der streit-

gegenständliche Vertrag endete somit erst aufgrund der von der Klägerin ausge-

sprochenen Kündigung Ende 2022. Bis zu diesem Zeitpunkt hat die Klägerin An-

spruch  auf  Bezahlung  des  monatlichen  Pauschalhonorars  zuzüglich  Mehrwert-

steuer. Auch aus Art. 82 OR ergibt sich kein Leistungsverweigerungsrecht der Be-

klagten. Die offene Honorarforderungen beträgt insgesamt CHF 39'264.05 zuzüg-

lich Verzugszins. Die Klage ist demzufolge gutzuheissen.

10. Kosten- und Entschädigungsfolgen

10.1. Verteilungsgrundsätze 

Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 

Abs. 1  ZPO).  Die  Prozesskosten  werden  der  unterliegenden  Partei  auferlegt 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte unterliegt vorliegend vollständig, weshalb sie 

kosten- und entschädigungspflichtig wird.

10.2. Gerichtskosten

Die  Höhe  der  Gerichtsgebühr  bestimmt  sich  nach  der  Gebührenverordnung  des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-

chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend 

CHF 39'264.05. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebVOG ist die Gerichts-

gebühr auf rund die Höhe der Grundgebühr und damit auf CHF 4'700.– festzuset-

zen. Sie ist ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen und vorab aus dem von 

der Klägerin geleisteten Vorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 aZPO 

i.V.m. Art. 407f ZPO).

10.3. Parteientschädigung

Die  Höhe  der  Parteientschädigung  ist  nach  der  Verordnung  über  die  Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). 

Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr 

- 25 -

ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den 

Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil-

nahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften 

wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 

Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der Par-

teientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Parteien eine zweite 

Rechtsschrift  verfassten  und  an  einer  Vergleichsverhandlung  teilnahmen.  In  An-

wendung von §§ 4 und 11 AnwGebV ist der Klägerin eine Parteientschädigung in 

der Höhe von CHF 10'000.– zuzusprechen.

Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, 

hat  dies  zufolge  Möglichkeit  des  Vorsteuerabzugs  ohne  Berücksichtigung  der 

Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Um-

fange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den ent-

sprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Um-

stände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 

101 [2005] 531 ff.). Die Klägerin verlangt eine Parteientschädigung zuzüglich Mehr-

wertsteuer (act. 1 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehr-

wertsteuer  erforderlichen  aussergewöhnlichen  Umstände.  Daher  ist  der  Klägerin 

die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Das Handelsgericht erkennt:

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 39'264.05 zuzüglich Zins von 

5% seit dem 13. März 2023 zu bezahlen.

2.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'700.–.

Die  Kosten  werden  der  Beklagten  auferlegt  und  aus  dem  von  der  Klägerin 

geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird das Rückgriffsrecht 

auf die Beklagte eingeräumt.

4.

Die  Beklagte  wird  verpflichtet,  der  Klägerin  eine  Parteientschädigung  von 

CHF 10'000.– zu bezahlen.

5.

6.

- 26 -

Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 

Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde 

richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub-

sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun-

desgesetzes  über  das  Bundesgericht  (BGG).  Der  Streitwert  beträgt 

CHF 39'264.–.

Zürich, 6. Februar 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender:

Gerichtsschreiberin:

Dr. Stephan Mazan

Dr. Melanie Gottini