# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 568af418-8c4e-56b5-b768-900be029e8da
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.04.1995 12.1995.47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-47_1995-04-06.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00047

  	
  Lugano

  6 aprile 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
   Petrini

  

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. 2840 della
Pretura di Mendrisio-Sud promossa con petizione 31 marzo 1994 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall’ avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   

  

 

con la quale si chiedeva la condanna di entrambe le
parti convenute al versamento all’attrice dell’importo di Fr. 51’082.80 oltre
interessi al 7% dal 31 marzo 1993 e che il Segretario assessore della Pretura,
con decisione 20 dicembre 1994, ha parzialmente accolto condannando la sola
__________ al pagamento dell’importo dedotto in giudizio.

 

 

Appellante la parte attrice la quale, con atto
d’appello 23 gennaio 1995, chiede la riforma della decisione pretorile nel
senso di condannare, come già richiesto la petizione, sia __________ che la
__________al pagamento dell’importo riconosciuto.

 

 

Mentre le controparti, già precluse in prima sede, non
hanno presentato osservazioni all’appello.

 

Considerato

 

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Con la petizione la ditta attrice sostiene di aver
fornito del materiale inerte al convenuto __________ per Fr. 53’082.80 e di
aver ottenuto dallo stesso solo un acconto di Fr. 2’000.- come alla ricevuta
che produce in copia dalla quale però risulta che autrice del parziale
versamento é la __________ Per questi motivi si dice costretta a promuovere
l’azione giudiziaria contro entrambi e formula il petitum di causa chiedendo:
“Conseguentemente __________, __________ e la ditta __________, __________, rappr.
dal suo amministratore unico __________, __________ sono condannati a versare
alla __________..........l’importo di Fr. 51’082.80...”.

 

 

                                         I
convenuti non si sono costituiti in giudizio.

 

 

                                         Con
la decisione impugnata il Segretario assessore ha ritenuto che dalle prove
documentali agli atti si poteva arguire che la sola __________ era l’unica e
reale controparte dell’attrice e, mancando qualsiasi vincolo di solidarietà con
l’altro convenuto, ha condannato solo l’anonima al pagamento dell’importo
reclamato.

 

 

                                   2.   Con l’appello l’attrice riconferma di ritenere che la
sua sola controparte contrattuale sia il signor __________ personalmente e
ripropone la stessa domanda di giudizio di cui alla petizione, ossia la
condanna sia della società anonima che dell __________ al pagamento
dell’importo di cui é creditrice.

 

 

                                   3.   Il
fatto che l’attrice sostenga di essere creditrice nei confronti del signor
__________ avrebbe dovuto indurla, per l’incertezza da lei stata paventata
attorno alla posizione della __________ a chiedere, in via principale, la
condanna della persona fisica e, in via subordinata, quella della società anonima.
L’aver chiesto invece la condanna di entrambi senza invocare un vincolo di
solidarietà - del resto escluso dalla stessa impostazione fattuale e giuridica
della petizione - può porre alcuni problemi sia procedurali che sostanziali.

 

                                         Infatti
ci si potrebbe chiedere se il primo giudice, condannando la __________. a
pagare il tutto, non abbia giudicato ultra petita. La domanda di petizione,
senza accenno ad una situazione di solidarietà, fa riferimento a due debitori
congiunti di un’obbligazione divisibile con la conseguenza che ognuno dei
debitori é tenuto solo per la sua parte che, senza indicazione contraria, si
presume per testa (per metà essendo in due) (Engel, Traité des obligations
en droit suisse, pag. 556).

 

                                         Ed
ancora, essendo riproposta a giudizio dell’autorità d’appello la stessa domanda
nei confronti di due debitori congiunti in contrapposizione al diverso
dispositivo del primo giudizio, ci si potrebbe chiedere - oltre se, accertata
la qualità di debitore dell’uno piuttosto che dell’altro, condannare questi a
pagare la sola metà della somma richiesta - se l’appello non sia nullo o
quantomeno irricevibile per l’esistenza di una contraddizione tra quanto si
afferma nelle motivazioni e quanto si chiede con la domanda.

 

 

                                         La
questione di diritto materiale non é stata sollevata da chi ne aveva
eventualmente interesse e di conseguenza, evidentemente, non é possibile
discuterne in questa sede. Quella relativa alla ricevibilità dell’appello può
rimanere aperta poiché il gravame dell’attrice dev’essere comunque respinto.

 

 

                                   4.   Il giudice deve esaminare d’ufficio, trattandosi di un
requisito per la proponibilità materiale dell’azione, la legittimazione attiva
o passiva delle parti al processo (DTF 96 II 123 ss.) sulla base dei
fatti allegati ed accertati  (DTF 118 Ia 130 consid. 1).

 

 

                                         Il
Segretario assessore, proprio sulla base dei fatti e delle incertezze
evidenziate dall’attrice nel suo allegato di petizione e degli accertamenti
istruttori possibili (limitati alla documentazione prodotta dalla stessa
attrice), ha compiuto questo esame giungendo alla conclusione che la
controparte contrattuale della __________. fosse la sola __________. ad
esclusione del signor __________ In particolare ha ritenuto che di fronte a
delle fatture intestate a “__________ (doc. A / doc. F), al pagamento di un
acconto effettuato da “__________ ” (doc. L) e ad un riconoscimento di debito
sottoscritto da “__________ ” (doc. H) fosse individuata, probatoriamente,
l’anonima quale debitrice dell’attrice e non il signor __________
personalmente.

 

 

                                         Unicamente
sulla base di questo materiale probatorio può indagare e decidere questa
autorità di seconda istanza, non potendo essere presi in considerazione quei
nuovi fatti e quelle nuove prove documentali che l’appellante adduce solo con
l’appello (art. 321 CPC).

 

 

                                         Va
subito detto che l’attrice - alla quale incombeva l’onere anche in presenza
della preclusione della parte convenuta (Rep. 1989, 147) - non ha
portato alcuna prova chiara ed inconfutabile a sostegno della tesi che il destinatario
della merce fornita fosse il signor __________ e non la __________ La palesata
incertezza avrebbe dovuta indurla a chiarire, in presenza di indizi divergenti
come potevano essere l’intestazione delle fatture e quella della ricevuta e del
riconoscimento di debito, con chi effettivamente il rapporto contrattuale era
venuto in essere. Infatti le risultanze della documentazione prodotta
rappresentano semplici indizi la cui valenza é riservata a casi di natura
eccezionale quando una prova completa non sia possibile ed inoltre quando gli
indizi si elidono a vicenda va pronunciato a danno della parte alla quale
incombeva l’onere della prova (Cocchi/Trezzini, CPC ad art. 90 n. 7).
Nel caso concreto una prova completa non é stata nemmeno tentata e gli indizi,
già indicati, derivanti dalla sola documentazione prodotta sembrano
contraddirsi e non possono essere tenuti in conto. La valutazione del primo
giudice che correttamente ha dato più rilevanza ad una dichiarazione di
riconoscimento di debito sottoscritta dalla __________ (doc. G) che a contrarie
non provate semplici affermazioni di parte non può essere rimessa in
discussione.

 

 

                                   5.   L’appello deve così essere respinto con il carico
delle spese processuali. non si assegnano ripetibili alla controparte che non
ha presentato osservazioni.

 

 

 

Per i
quali motivi

vista,
per le spese, la vigente TG

 

dichiara
e pronuncia

 

 

                                         1.  L’appello 23 gennaio 1995 di __________ é respinto.

                                         2.  Gli oneri processuali comprendenti

 

                                              a)tassa
di giustizia                                      Fr.  280.-

                                              b)spese
di cancelleria                                Fr.    20.- 

                                              totale                                                             Fr. 
300.-

 

                                              già
anticipati dall’appellante rimangono a suo carico.

 

                                         3.                          Intimazione a:           - avv. __________

 

                                              Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                      Il segretario