# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d22c7bd3-6fa9-5fc0-87b6-cb253a556846
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-24
**Language:** de
**Title:** Haftung der Verwaltungsratsmitglieder einer Aktiengesellschaft; keine Sanierungsaussichten binnen nützlicher Frist; Dauer dieser Frist; in casu keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe gegeben. (BGE 9C_301/2021)
**Docket/Reference:** AK.2020.00010
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2020.00010.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2020.00010
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil
vom
2
4.
März 2021
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
Beschwerdeführer
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dany Meyer
meyer
&
meier
Rechtsanwälte
Zweierstrasse 35, 8004 Zürich
alle zusätzlich vertreten durch Rechtsanwältin
Patricia
Zumsteg
meyer
&
meier
Rechtsanwälte
Zweierstrasse 35, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die
Z.___ AG
war der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab
(vgl. Urk. 7/1369
). Am 12. Mai 2014 stellte das Betreibungsamt Zürich 9 der Ausgleichskasse, welche die
Z.___
AG wegen ausstehender Beitragszahlungen betrieben hatte, die ersten 23 Verlust
scheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs (SchKG) aus (Urk. 7/1177-1199
).
Schliesslich eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 23. Oktober 2014 über die G
esellschaft den Konkurs (Urk. 19
/1). Die Aus
gleichskasse meldete am 17. April 2015 eine Forderung in der Höhe von Fr. 714'382.95 (Wert per 23. Oktober
2014) zur Kollokation an (Urk. 7/1291
).
1.2
Die Ausgleichskasse hatte mit Verfügungen vom 17.
November 2014 (Urk. 7/1245-1247
) die ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder der
Konkursitin
,
A.___
,
X.___
(Präsident) und
Y.___
, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 795'381.15 verpflichtet.
X.___
und
Y.___
liessen dagegen am 29. Dezember 2014
Einsprache erheben (Urk. 7/1262
). Am 1. Februar 2015
erhob
auch
A.___
Einsprache (Urk. 7/1268
).
1.3
Am 11. August 2015 stellte das Konkursamt Altstetten-Zürich der Ausgleichs
kasse einen Verlustausweis
über Fr. 714'382.95 aus (Urk. 7/1303
). Der Konkurs
richter schloss das Konkursverfahren mit Urteil vom 18. August 2015. Die Ge
sell
schaft wurde von Amtes wegen im H
andelsregister gelöscht (Urk. 19
/1).
1.4
Mit Entscheid
vom 19. November 2015 (Urk. 7/1309
) hiess die Ausgleichskasse die Einsprachen von
X.___
und
Y.___
teilweise gut und reduzierte die geforderte Schadenersatzsumme auf Fr. 714'342.95. Auf die Ein
sprache von
A.___
trat die Ausgleichskasse am 23. November 2015 zufolge verspäteter
Eins
pracheerhebung
nicht ein (Urk. 7/1310
).
1.5
Mit Eingabe vom 5. Januar 2015 (Urk. 7/1312
/4-17
) liessen
X.___
und
Y.___
Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid
vom 19. Novem
ber 2015 erheben und dessen ersatzlose Aufhebung beantragen.
Das Sozialversicherungsgericht hiess die genannten Beschwerden mit Urteil vom 23. Februar 2018 (Prozess Nr. AK.2016.00002; Urk. 7/1319) in dem Sinne gut, dass der
Einspracheentscheid
vom 19. November 2015 aufgehoben und die Sache
an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wurde, damit diese nach getätigten Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu verfüge
.
1.6
In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 1. April 2019 (Urk. 7/1327/2-7)
Y.___
und
X.___
in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 714'382.9
5.
Die dagegen von ihnen mit Eingabe vom 16. Mai 2019 (Urk. 7/1333) erhobene Ein
sprache wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 6. April 2020 (Urk. 2 = Urk. 7/1367) ab.
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 6. April 2020 liessen
X.___
und
Y.___
mit Eingabe vom 19. Mai 2020 (Urk. 1)
Beschwerde
n
erheben mit folgenden Anträgen:
Es seien sowohl der
Einspracheentscheid
der Beschwer
degegnerin vom 6. April 2020
als auch die Verfügung
en
der Beschwerde
geg
nerin vom 1. April 2019
ersatzlos aufzuheben.
Alles unter entsprechender Entschädigungsfolge (inkl.
7,7 %
MwSt.) zulasten der Staatskasse.
Die Ausgleichskasse schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2020 (Urk. 6) auf Abweisung der Beschwerde.
Replicando
und
duplicando
hielten die Parteien an ihren A
nträgen fest (Urk. 11 und 15), w
as ihnen gegenseitig zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. etwa Urk. 18). Von Amtes wegen wurden Handels
registerauszüge betreffend die
Z.___
AG beigezogen (Urk. 19/1-2).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die
Entscheidfindung
erfor
derlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungs
unfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Anspruch auf Schadenersatz verjährt mit Ablauf von drei Jahren von dem Tage an gerechnet, an welchem die zuständige Ausgleichskasse Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage
an gerechnet
, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (Art. 52 Abs. 3 AHVG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR).
Bis zum 31. Dezember 2019 betrug die relative Verjährungsfrist - unter Vorbehalt längerer strafrechtlicher Fristen - zwei Jahre und die absolute Frist fünf Jahre (Art. 52 Abs. 3 AHVG in der bis Ende 2019 gültig gewesenen Fassung).
1.2.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschul
de
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE  126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht
mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E
. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
Eine solche tatsächliche
Uneinbringlichkeit
und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesge
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in
masslicher
Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit
realistischerweise
auch der Schaden
er
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Aus
gleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die Verjährungsfrist in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
1.3
Am 12. Mai 2014 stellte das Betreibungsamt Zü
rich 9 der Beschwerdegeg
nerin
wie bereits erwähnt - insgesamt 23 Verlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art.
149 SchKG aus (Urk. 7/1177-1199
). Damit wurde die zweijährige Ver
jährungsfrist von
alt
Art
. 52 Abs. 3 AHVG in Gang gesetzt. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 17. N
ovember 2014 (Urk. 7/1245-1247)
wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist.
Auch in der Folge wurde die zwei- bezie
hungsweise (ab 1. Januar 2020) dreijährige
Verjährungsfrist stets rechtzeitig unterbrochen.
Die streitgegenständlichen Solidarforderungen sind somit nicht verjährt.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderungen gegenüber den Beschwerde
führern im Wesentlichen auf
die Lohndeklarationen der
Z.___
AG für die Jahre 2010 (Urk. 7/704), 2011 (Urk. 7/830), 2012 (Urk. 7/1168) und 2013 (Urk. 7/1270), den Revisionsbericht vom 1. April 2015 (Urk. 7/1285),
die Beitragsübersicht vom 30. August 2018 (Urk. 7/1369/1-15) sowie den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/1369/16-66), die beide einen Saldo von Fr.
714'382.95 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin ausweisen. Des Weiteren liegen zahlreiche Mahnungen, Betreibungsbegehren, Zahlungsbefehle, Fortsetzungsbegehren, Veranlagungsver
fügungen, Verzugszinsabrechnungen und Verlustscheine bei den Akten:
-
Mahnungen (etwa Urk.
7/588-589, 7/603-606, 7/612-613,
7/630, 7/637
, 7/649, 7/652, 7/657,
7/675, 7/680, 7/698-700
, 7/717, 7/728-729, 7/733-734
, 7/766-773, 7/775, 7/782
, 7/846
, 7/885-893
, 7/900
, 7/911, 7/957-958, 7/961, 7/966, 7/971-972, 7/976
, 7/1000, 7/1006-1007
, 7/1018, 7/1044, 7/1052, 7/1057, 7/1088, 7/1114, 7/1136
, 7/1172, 7/1229 und 7/1236-1237),
-
Betreibungsbegehren (etwa Urk.
7/591
, 7/614, 7/632, 7/638
, 7/650, 7/654, 7/658
, 7/676, 7/681
, 7/718, 7/731, 7/749
, 7/783
, 7/894
, 7/902, 7/912, 7/959, 7/962
, 7/987, 7/1001, 7/1008
, 7/1045, 7/1053, 7/1058, 7/1098, 7/1137
und 7/1238),
-
Zahlungsbefehle (etwa Urk.
7/586, 7/607
, 7/619, 7/621, 7/623, 7/639, 7/641,
7/647, 7/661, 7/663
, 7/678
, 7/709
, 7/721, 7/723, 7/735, 7/758
, 7/795-798
, 7/903, 7/937, 7/939, 7/941, 7/943, 7/945, 7/947, 7/949, 7/951, 7/953, 7/955,
7/993, 7/995, 7/997
, 7/1029, 7/1031, 7/1033, 7/1035, 7/1059, 7/1061, 7/1101, 7/1103, 7/1133
, 7/1163 und 7/1165),
-
Fortsetzungsbegehren (etwa Urk.
7/592
, 7/631
, 7/740-748, 7/756-757
, 7/776-778, 7/787-790
, 7/856-862
, 7/915
, 7/1019-1028, 7/1077, 7/1095-1097, 7/1106, 7/1111-1112
, 7/1162 und 7/1167),
-
Veranlagungsverfügungen (etwa Urk.
7/601
, 7/665
-674
, 7/750-751
, 7/762-764,
7/813-818
,
7/863-871
, 7/963, 7/977-986
, 7/1037-1041, 7/1043
und
7/1046
),
-
Verzugszinsabrechnungen (etwa Urk.
7/715
, 7/842
, 7/1170 und 7/1224),
-
Verlustscheine (Urk.
7/1177-1199 und 7/1231)
-
sowie
der Verlustausweis vom 11. August 2015
über Fr. 714'382.95
(Urk.
7/
1303
)
.
Aus den Lohndeklarationen
der
Z.___
AG
für die Jahre 2010 (Urk.
7/704),
2011 (Urk.
7/830),
2012 (Urk. 7/1168
) und
2013 (Urk.
7/1270) ist ersichtlich, dass die Gesellschaft in den genannten Jahren (bis Oktober 2013) Lohnzahlungen von
insgesamt Fr.
7'969'194.--
(=
Fr. 1'921'148.15
+
Fr. 2'099'807.
--
+
Fr. 2'2
88
'
197
.
1
0
+
Fr. 1'660'041.75
) ausrichtete.
Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der
Z.___
AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 714'382.95 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/1369).
2.3
2.3
.1
Die Beschwerdeführer liess
en
betreffend Schadenshöhe in der Beschwerdeschrift (Urk.
1
) rügen, dass die Berechnung der Verzugszinsen teilweise nicht nachvoll
ziehbar sei (S. 4 f.),
zwei in Rechnung gestellte Mahngebühren in Zweifel gezogen würden (S. 5), eventuelle Zahlungen einer
Solidarhafterin
zu berücksichtigen seien (S.5) und dass am 5. April 2020 [gemeint wohl: 2013] eine - noch nicht berücksichtigte - Zahlung von Fr. 51'960.
--
an das Betreibungsamt erfolgt sei (S. 5 f.; vgl. dazu auch Urk. 11).
2.3
.2
Die Beschwerdegegnerin ist in ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2020 (Urk. 6) und der Duplik vom 26. November 2020 (Urk. 15) auf alle Rügen der Beschwerdeführer betreffend Schadenshöhe eingegangen. Darauf kann verwiesen werden. Insbesondere erläuterte die Beschwerdegegnerin, weshalb
in ihrer Buch
haltung zwei «Kategorien» von Verzugszinsen bestehen, nämlich neben einfachen «Verzugszinsen» auch «Verzugszinsen EDV». Bei «Verzugszinsen EDV» handle es
sich um Verzugszinsen, die vom System automatisch in Rechnung gestellt würden. In diesen Fällen generiere das System etwa nach Zahlungseingang automatisch Verzugszinsabrechnungen. In den anderen Fällen («Verzugszins») werde die Abrechnung nicht automatisch erstellt (S. 2). Die von den Beschwerde
führern gerügten «Mahngebühren» im Betrag von Fr. 694.10 und Fr. 3'843.35 seien offensichtlich
unzutreffenderweise
als Mahngebühren bezeichnet worden; dabei habe es sich um falsch bezeichnete Verzugszinsen gehandelt. Beide Posi
tionen sei
en
zudem ausgeglichen und nicht Teil der Schadenersatzforderung. Des Weiteren sei keine Zahlung einer
Solidarhafterin
eingegangen. Schliesslich sei die Zahlung
der
Z.___
AG
vom 5. April 2013 nicht an die Beschwerdegegnerin
gegangen, sondern vom Betreibungsamt zur (teilweisen) Tilgung der Mehrwert
steuerschuld verwendet worden (S. 3).
2.3
.3
Die Klarstellungen und Erläuterungen der Beschwerdegegnerin erweisen sich als einleuchtend und sind durch die Akten belegt. Demgegenüber erweist sich der Vortrag der Beschwerdeführer als nicht stichhaltig. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die Beschwerdegegnerin unter dem Titel Verzugszinsen einen Schaden von Fr. 102'645.60 geltend macht, wie die Beschwerdeführer unter Verweis auf
die Beitragsübersicht ausführen liessen (Urk. 1 S. 4). Bei dieser Summe von Fr. 102'645.60 handelt es sich vielmehr um die Summe aller Verzugszinsen, die der
Z.___
AG seit dem Jahr 2004 jemals in Rechnung gestellt wurden, und zwar ungeachtet dessen ob sie bezahlt wurden oder nicht. Die Beschwerdeführer gehen demzufo
lge fehl in der Annahme
, dass es sich bei der genannten Summe von Fr. 102'645.60 um die im Schadenstotal enthaltenen Verzugszinsen handelt.
Auch der Hinweis der Beschwerdegegnerin, dass sie nicht verpflichtet sei, sich betreffend Vorgehen beziehungsweise Nichtvorgehen gegen eine solidarisch haftende Person zu rechtfertigen, ist grundsätzlich richtig. Der Gläubiger einer Solidarforderung hat - in den stets vorhandenen Grenzen, die beispielsweise das Rechtsmissbrauchsverbot und das Gebot des Handels nach Treu und Glauben setzen - die freie Wahl, gegen welchen Solidarschuldner er vorgehen will. Das ist das Wesen einer Solidarschuld. Das interne Verhältnis der Schuldner wird dadurch allerdings nicht berührt.
2.
4
Die Rügen der Beschwerdeführer erweisen sich als substanzlos; die Schadenshöhe ist vielmehr durch die Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Berechnungs
fehler ist die Schadensberechnung der Ausgleichskasse in der Höhe von Fr.
714'382.95 zu bestätigen.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
trags
zahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffent
lich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die
Z.___
AG
den ihr obliegenden Zahlungs
verpflichtungen in den Jahren 2010 bis 2013 nicht rechtzeitig beziehungsweise nur unvollständig nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft ständig zu mahnen, unzählige Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten und fortzusetzen sowie zahlreiche Veranla
g
ungsve
rfügungen zu
erlassen
, was die
Z.___
AG aber offensichtlich nicht sonderlich beeindruckte. Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge
(inklusive Neben
kosten)
von Fr. 714'382.95 unbezahlt (vgl. oben E.
2.2
).
Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die
Z.___
AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung
öffentlichrechtlicher
Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vor
sätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E.
1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlan
genden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeit
gebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2.2
Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzu
rechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Ge
schäftsführung einem Mitglied des Verwal
tungsrats, so han
deln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte E. 2c des Urteils des Bundesgerichts H 94/91 vom 4. März 1993, nicht veröffentlichte Urteile H 171/87 vom 7. Dezember 1987 und H 25/87 vom 4. August 1987).
5.
5.1
Die Beschwerdeführer liessen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vortragen, dass
ihnen kein Verschulden angelastet werden könne
. Infolge der unfallbe
dingten Abwesenheit des Beschwerdeführers 1 ab Oktober 2011 und des Zerfalls des Euro-Kurses im Jahr 2011 habe sich die finanzielle Lage der
Z.___
AG ver
schlechtert. Deshalb hätten die Beschwerdeführer beschlossen, Reorganisations
pläne umzusetzen und deren Auswirkungen in sechs Monaten zu überprüfen.
Mitte beziehungsweise
Ende 2012 habe sich
die
wirtschaftliche Situation der
Gesellschaft weiter verschlechtert. Deswegen sei die
Z.___
AG nicht mehr in der Lage gewesen, die Beiträge für das Jahr 2011 zu bezahlen. Man habe das aber auf dem «Radar» gehabt. Das sei auch a
n
Verwaltungsratssitzungen thematisiert worden. Am 28. Dezember 2012 hätten die Beschwerdeführer infolge der unge
nügenden Liquidität der
Z.___
AG ein umfassendes Sanierungskonzept beschlos
sen. Da die
Z.___
AG zu diesem Zeitpunkt über Aufträge mi
t einem Gesamt
volumen von Fr. 4,
1 Millionen verfügt habe, habe man gehofft, die Gesellschaft mit Einsparungen von Fr. 825'000.
--
sanieren zu können. Als weitere Sanie
rungsmassnahmen hätten Aktivposten verkauft werden sollen. Mit einem allfäl
ligen Verkaufserlös hätten sämtliche Schulden der
Z.___
AG problemlos getilgt werden können. Anfang 2013 seien sechs potentielle Käufer gefunden worden. Zu einem Abschluss sei es jedoch nicht gekommen. Auch weitere Verkaufsbe
mühungen seien erfolglos geblieben
. Am 21. August 2013 sei deshalb mit Blick auf die sich weiter verschlechternde finanzielle Lage der
Z.___
AG beschlossen worden, dass sämtliche «Assets» der
Z.___
AG an die
B.___
AG verkauft werden sollten. Der Erlös von mindestens einer Million Franken hätte im Jahr 2015 bezahlt und zur Tilgung der Schulden dienen sollen. Die
B.___
AG habe überdies per 1. November 2013 sämtliche Arbeitsverhältnisse der Mitar
beiter der
Z.___
AG übernommen
(Urk. 1 S. 7 ff.)
.
5.2
Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob
der Konkurs der
Z.___
AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgend
ein Schuldvorwurf gemacht werden könnte.
Auch ein allfälliges Fehlverhalten des Betreibungs- beziehungsweise Konkursamtes steht vorliegend nicht zur Diskussion; das Sozialversicherungsgericht amtet nicht als Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter.
Den Beschwerdeführern hätten diesbe
züglich die entsprechenden Rechtsbehelfe des SchKG
offengestanden
.
Im Übrigen sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für ein regelwidriges Verhalten der genannten Ämter sprechen würden
(vgl. dazu auch Urk. 7/1322
)
.
V
orliegend ist vielmehr
einzi
g zu entscheiden, ob die
Z.___
AG die ihr als Arbeit
geberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifi
ziertes Ve
rschulden der Beschwerdeführer
zu bejahen ist.
5.3
5.3.1
Die Beschwerdeführer nahmen ab dem 25. März 2002
Einsitz
im Verwaltungsrat der
Z.___
AG; sie zeichneten einzeln (Urk. 19/2). Ab dem 24. November 2006 amtete der Beschwerdeführer 1 als Verwaltungsratspräsident der Gesellschaft. Bei der
Z.___
AG handelte es sich um ein relativ kleines Unternehmen mit nur relativ
wenigen Angestellten (vgl.
Urk. 7/704, Urk. 7/830, Urk. 7/1168 und Urk. 7/1270)
.
Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss vo
n jedem Verwaltungsrats
mitglied einer Aktiengesellschaft
verlangt
werden, dass es
den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Dabei richte
n sich die Anforde
rungen an den Verwaltungsratspräsidenten und die übrigen Verwaltungsrats
mitglieder
nach einem objektiven Mass
stab.
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigun
g von Abrechnungs- und Zahlungs
verkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäs
s Art. 716 Abs. 2 OR
führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat.
Art. 716a Abs. 1 OR enthält so
dann einen Katalog unüber
tragbarer und
unentziehbarer
Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbe
sondere die Oberleit
ung der Gesellschaft und die Er
teilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), di
e Ausgestaltung des Rechnungswe
sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzpla
nung (Ziffer 3) und die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktien
gesellschaft hat die mit der Ge
schäftsführung beauftragten Personen zu über
wachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kom
petenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim (Gesamt)-Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verw
al
tungsrats bezie
hungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, die nicht zu seinem primären Auf
gabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzu
klären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 219 E. 4a).
5.3.2
Die Beschwerdeführer müssen sich den Vorhalt
gefa
llen lassen, dass die
Z.___
AG
in den Jahren 2010 bis 2013 (bis Oktober 2013) Lohnzahlungen von insgesamt Fr.
7'969'194.--
ausrichtete, der Beschwerdegegnerin aber Sozialversicherungs
beiträge (inklusive Nebenkosten) von Fr. 714'382.95 schuldig blieb (vgl. oben E. 2.2).
Mit anderen
Worten wurde den Lohnzahlungen ohne Weiteres
Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.
Indem die
Beschwerdeführer
nicht gegen diese Praxis der
Z.___
AG
einschritt
en
beziehungsweise selbst diese Vor
gehens
weise wählten, verletzten sie vorsätzlich ihre
öffentlichrechtlichen
Pflichten
als Verwaltungsräte
einer Aktiengesellschaft.
Sie
hätte
n
nämlich dafür sorgen müssen, dass di
e
Z.___
AG
nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprech
enden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele
etwa:
Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 E. 4.3 mit Hinweis).
5.3.3
Die Beschwerdeführer können sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E. 4.1 wieder
gegebene höchstrichterliche Praxis berufen,
wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf
grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde
bezahlen
können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element
(binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die
Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durch
führung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Weiter ist erforderlich, dass zwischen der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge und den Sanierungsaussichten ein Kausalzusammenhang besteht (
«[
…] dass es einem Arbeitgeber […] durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten.»).
Es k
ann vorliegend offenbleiben, ob die Beschwerdeführer für die
Z.___
AG tat
sächlich einen
S
anierungsplan im Sinne der höchstrichterlichen
Praxis
hatten. Grunds
ätzlich kann
ein Unternehmen durch
Kosteneinsparungen und den
Ver
kauf von Teilen
und Vermögenswerten
saniert werden
; vorliegend scheinen aber die Aussichten, einen Käufer zu finden, doch
während langer Dauer
wenig konkret gewesen zu sein. Schliesslich erscheint auch die Übernahme aller «Assets» und der Mitarbeiter der
Z.___
AG durch die
B.___
AG in einem etwas frag
würdigem Licht, weil die Bezahlung ja erst im Jahr 2015 erfolgen sollte und die
Z.___
AG ihrerseits schon i
m Herbst 2014 in Konkurs ging. Allerdings kann - wie ausgeführt - offenbleiben, ob derarti
ge Pläne seriöse Sanierungsaussichten
im Sinne der Rechtsprechung sind.
Offensichtlich ist nämlich
vorliegend das zeitliche Element
«binnen nützlicher Frist» nicht
erfüllt.
Die Praxis hat für diese Frist keine starre Grenze ausgebildet. Grundsätzlich werden aber Zeiträume von einigen Monaten, jedenfalls aber
von
weniger als ein
em
Jahr diskutiert (vgl. dazu Ueli
Kieser
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsgericht. Alters- und
Hinterlassenen
versicherung
, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 329 f. mit Hinweisen, insbesondere auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18. Januar
2011 E. 3.4). Diese Frist hatten die Beschwerdeführer aber bereits verstreichen lassen, als sie
in der zweiten Jahreshälfte 2012 merkten, dass die
Z.___
AG nicht mehr in der Lage
war
, die Lohnbeiträge für das Jahr 2011 zu bezahlen. Der eigent
liche Beschluss,
den Verkauf der
Z.___
AG
einzuleiten
,
wurde dann gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer am 28. Dezember 2012 gefasst (Urk. 1 S. 9). Zu diesem Zeitpunkt war die «nützliche Frist» im Sinne der genannten Praxis längst abgelaufen, ohne dass irgendwelche konkreten Sanierungsmass
nahmen umgesetzt worden wären oder gar die Forderungen der Beschwerde
gegnerin befriedigt worden wäre
n
.
Vielmehr präsentiert sich folgendes Bild: Die
Z.___
AG geriet (spätestens) im Jahr 2011 in finanzielle Schwierigkeiten, führte aber lange Zeit ihre Geschäfte weiter und richtete Lohnzahlungen aus, ohne die Sozialversicherungsbeiträge zu bezah
len. Man hoffte offenbar auf bessere Zeiten. Von den Mahnungen und den Betreibungen der Beschwerdegegnerin liess man sich nicht beeindrucken. Erst als das definitive Ende absehbar war, wurden Sanierun
gspläne geschmiedet. Daraus ist ersichtlich, dass die Nichtbezahlung der Beiträge ab 2011 (wenigstens bis Ende 2012) von vornherein auch nicht in einem Kausalzusammenhang mit einem Sanierungsplan gestanden haben kann, denn ein solcher Plan wurde - gemäss Ausführungen der Beschwerdeführer - erst Ende Dezember 2012 gefasst (Urk. 1 S. 9).
5.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder Rechtfertigungs- noch Schuldaus
schlussgründe vorliegen.
6.
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität der Beschwerdeführer ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen, vorliegend relevanten Schaden in der Höhe von Fr.
714'382.95
, weshalb sie zu Recht verpflichtet wurden, dafür in solidarischer Haftung Ersatz zu leisten.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
n werden
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin
Zumsteg
Patricia
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker