# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3afe0cf0-b8c7-5610-89a3-207c8feffe85
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour des poursuites et faillites Faillite / 2023 / 19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_009_Faillite---2023---19_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

FW22.042470-221621

148 

 

 

Cour
des poursuites et faillites

________________________________________________

Arrêt du
28 juillet 2023

___________________

Composition
:               M.             
Hack,
président

             
              Mmes             
Byrde et Giroud Walther, juges

Greffier
              :             
M.              Elsig

 

 

*****

 

 

Art.
190 al. 1 ch. 2 LP ; 106 al. 1, 107 al. 1 let. e, 110, 241, 242 CPC

 

 

             
La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité
d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours
exercé par Y.________,
à [...], contre la décision rendue le 5 décembre 2022 par la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause en faillite sans poursuite préalable
divisant la recourante d’avec
M.________,
à [...].

 

             
Vu les pièces au dossier, la cour considère :

 

 

             
En fait :

 

 

1.             
Par acte du 19 octobre 2022, M.________ (ci-après : la demanderesse), représenté
par l’agent d’affaires breveté Laura Jaatinen Fernandez, de l’Etude Zumbach &
Associés, a requis du Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois,
qu’il prononce, avec suite de frais et dépens, la faillite sans poursuite préalable de
Y.________ (ci-après : la défenderesse) en application de l’art. 190 al. 1 ch. 2
LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite ; RS 281.1).
A l’appui de sa requête, elle a produit notamment un extrait du registre des poursuites selon
l’art. 8a LP de la défenderesse daté du 4 octobre 2022 dont il ressortait des poursuites
pour un montant de 629'961 fr. 80, introduites entre le 4 août 2021 et le 22 septembre 2022.

 

             
Par courriers recommandés du 21 octobre 2022, la présidente a notifié la requête
à la défenderesse et a cité les parties à comparaître à l’audience
du 22 novembre 2022.

 

 

2.             
Par courrier du 15 novembre 2022, l’avocat Nicolas Iynedjian a fait savoir à la présidente
qu’il était constitué avocat par la défenderesse et l’a informée que
sa cliente ne comparaîtrait pas à l’audience du 22 novembre 2022, mais serait représentée
par l’avocat stagiaire Kilian Bossons. Il n’a pas avisé de son mandat le conseil de
la demanderesse.

 

             
Le 18 novembre 2022, la défenderesse, par ses conseils Nicolas Iynedjian et Sara Razgallah, a déposé
des déterminations, dont ses conseils n’ont derechef pas transmis copie au conseil adverse.
Ces déterminations sont parvenues au greffe du tribunal la veille de l’audience. Il ressort
des pièces produites à leur appui qu’à la date du 10 novembre 2022, l’état
des poursuites pendantes contre la défenderesse se montait à 547'387 fr. 45, selon l’extrait
correspondant. Par ailleurs, diverses poursuites avaient été retirées postérieurement
à la citation à comparaître signifiée le 21 octobre 2022 en raison de leur règlement
par la défenderesse à partir du 19 octobre 2022 ou immédiatement auparavant, mais
postérieurement au 4 octobre 2022, date d’établissement de l’extrait du registre
des poursuites produit à l’appui de la requête.

 

 

3.             
A l’audience du 22 novembre 2022, se sont
présentés, pour la demanderesse l’agent d’affaires breveté stagiaire Claude
Vaucher, en remplacement de Laura Jaatinen Fernandez et, pour la défenderesse, l’avocat stagiaire
Kilian Bossons en remplacement de Me Nicolas Iynedjian. Les déterminations de la défenderesse
du 18 novembre 2022 ont été remises au conseil de la demanderesse, qui a requis l’octroi
d’un délai pour se déterminer, délai accordé par la présidente et fixé
au 24 novembre 2022.

 

             
Le 24 novembre 2022, la demanderesse, par son conseil l’agent d’affaires breveté Thierry
Zumbach, a adressé à la présidente le courrier suivant :

 

« Madame
la Présidente,

 

             
Je fais suite à l'audience du 22 novembre dernier.

             
J’ai pris connaissance du procédé écrit de Me IYNEDJlAN qui n'a été produit
qu'à l'audience et dont je n'ai pas reçu de copie, ceci contrairement aux usages.

 

             
En effet, Me IYNEDJIAN ne pouvait ignorer mon mandat, dès l'instant où je suis l'auteur de
la requête et qu'il n'a pas été consulté à la dernière minute, sachant
que sa procuration date du 4 avril 2022.

 

             
Bien que la solvabilité d'Y.________ ne semble pas démontrée, j'accepte de retirer ma
requête de faillite sans poursuite préalable, chaque partie gardant ses frais et renonçant
à I'allocation de dépens.

 

             
A défaut et sous réserve de production d'un bilan intermédiaire dressé par l'organe
de révision, il peut être considéré qu'Y.________ est en état de surendettement
et qu'un sursis concordataire provisoire devrait être ordonné.

 

             
J'adresse copie de la présente à Me IYNEDJIAN.

 

             
Je vous prie de croire, Madame la Présidente, à l'assurance de ma respectueuse considération. »

 

             
Par courrier du 25 novembre 2022, la présidente a communiqué au conseil de la défenderesse
le courrier susmentionné et l’a invité à se déterminer sur la question des
frais et dépens dans un délai échéant le 30 novembre 2022.

 

             
Dans ses déterminations du 30 novembre 2022, la défenderesse, par ses conseils Nicolas Iynedjian
et Kilian Bossons - pour rédaction, a requis l’allocation de dépens en prenant acte du
retrait unilatéral de la requête par la demanderesse et en se prévalant de son désistement
d’action au sens de l’art. 241 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre
2008 ; RS 272), impliquant l’application de l’art. 106 al. 1 CPC. Elle a joint une note
de frais, dont il ressort qu’entre le 9 et le 25 novembre 2022, quinze heures de travail d’avocat-stagiaire
et une heure de travail d’avocat auraient été consacrées à ce dossier.

 

             
Le 2 décembre 2022, la demanderesse, par son conseil Thierry Zumbach, a déposé des déterminations
spontanées dans lesquelles elle a fait valoir que des règlements de dettes étaient intervenus
à la suite de la fixation de l’audience du 22 novembre 2022, a rappelé la violation des
usages du conseil de la partie adverse - qui faisait l’objet d’une dénonciation - et
a indiqué qu’indépendamment de cette violation des usages, les dépens devaient être
compensés.

 

             
Le même jour, Me Iynedjian a déposé des déterminations spontanées relevant que
la présidente ne paraissait pas compétente pour statuer sur une éventuelle violation des
usages du barreau. Pour le surplus, il s’est prévalu de l’ignorance à cet égard
de son stagiaire, qui s’en serait excusé auprès de l’agent d’affaires breveté
stagiaire adverse, et de ce que le vice aurait été couvert par l’octroi du délai
de déterminations au 24 novembre 2022.

 

 

4.             
Par décision du 5 décembre 2022, la
Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a alloué à
la demanderesse des dépens fixés à 1'000 fr., a arrêté les frais judiciaires
à 150 fr., les a mis à la charge de la défenderesse et a dit que celle-ci devrait en rembourser
l’avance, par 150 fr., à la demanderesse. En substance, l’autorité précédente
a considéré que la requête en faillite sans poursuite préalable était fondée
lors de son dépôt.

 

 

5.             
Par acte du 15 décembre 2022, Y.________,
par son conseil, a recouru contre cette décision en concluant, avec suite de frais et dépens,
principalement à sa réforme en ce sens que des dépens de première instance, par 3'231
fr., lui sont alloués et que l’intimée supporte les frais judiciaires de 150 francs.
Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de la décision et au renvoi de la cause
à l’autorité précédente pour nouveau jugement dans le sens des considérants.

 

             
Dans ses déterminations du 16 février 2023, l’intimée M.________ a conclu, avec
suite de frais et dépens, au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

 

 

 

             
En droit
:

 

 

I.             
La voie du recours séparé en matière
de frais de l’art. 110 CPC est ouverte dans les procédure sommaires de la LP définies
à l’art. 251 CPC (cf. en matière de procédure sommaire de retour à meilleure
fortune : ATF 138 III 130 consid. 2.2). Il s’agit du recours de l’art. 319 let. b ch.
1 CPC (CREC 12 novembre 2021/310).

 

             
Interjeté dans le délai de dix jours de l’art. 174 al. 1 LP régissant le délai
de recours contre la décision au fond (ibidem) et motivé conformément à l’art.
321 al. 1 CPC, notamment s’agissant de l’obligation de chiffrer les conclusions (TF
5A_825/2016 du 28 avril 2017 consid. 3.3 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 3.2. et 3.3), le
recours est recevable.

 

             
Les déterminations de l’intimée sont également recevables (art. 322 al. 2 CPC)

 

 

II.             
a) La
recourante fait valoir que l’intimée, ensuite de la notification des déterminations sur
la requête de faillite sans poursuite préalable introduite à son encontre par l’intimée
M.________, et après l’audience du 22 novembre 2022, avait déclaré « accepter
de retirer sa requête de faillite sans poursuite préalable, chaque partie gardant ses frais
et renonçant à l’allocation de dépens
», ensuite de quoi la recourante avait pris acte du retrait unilatéral de la requête et
sollicité qu’il soit statué sur les frais. Elle conteste que la requête ait jamais
été fondée, ce dont divers procédés outranciers attesteraient, ce qui ne justifierait
pas une répartition en équité des frais, ceux-ci devant être répartis sur la
base de l’art. 106 al. 1, 2e
phrase, CPC.

 

             
L’intimée fait valoir que le grief tenant à ce que la requête n’aurait jamais
été fondée est insuffisamment motivé et donc irrecevable. D’ailleurs, la recourante
ne conteste pas expressément la créance, ni ne prétend l’avoir éteinte par
son règlement. L’intimée fait ensuite valoir qu’elle a bel et bien pris des conclusions
en allocation de dépens, selon la formule usuelle, à l’appui de la requête de faillite.
Dans ses courriers postérieurs, elle a négocié le retrait en indiquant que chaque partie
devait conserver ses frais et renoncer à l’allocation de dépens (courrier du 24 novembre
2022), puis que les dépens devaient être « compensés » (courrier du
2 décembre 2022). Sur la question de la répartition des frais, elle plaide que les conditions
de la faillite doivent être remplies au moment de la requête fondée sur l’art. 190
LP, mais que le débiteur a la possibilité de « régler
» sa situation avant le jugement et tenir en échec la requête pourtant fondée initialement,
ce qui justifie que le débiteur supporte la charge des frais. Elle plaide ensuite, sous l’angle
de la maxime de disposition, l’interprétation à donner à son courrier du 24 novembre
2022 et à celui subséquent du 2 décembre 2022, dont il ressort selon elle qu’elle
aurait exprimé la volonté de ne pas renoncer à des dépens, puisque, pour être
compensés, des dépens doivent d’abord être alloués. Elle juge le grief de violation
du droit d’être entendu insuffisamment motivé et irrecevable. Enfin, s’agissant
de la valeur litigieuse et de son incidence sur les frais, elle fait valoir que celle-ci équivaut,
à défaut d’indication contraire fournie par les parties, à la valeur de la créance
fondant la requête de faillite, conformément à la jurisprudence de la cour de céans,
à savoir en l’espèce 13'169 fr. 15, justifiant l’allocation de dépens compris
dans la fourchette prévue à l’art. 11 TDC (tarif du 23 novembre 2010 des dépens
en matière civile ; BLV 270.11.6 ; agent d’affaires brevetés ; VL comprise
entre 10’000 et 30'000 fr.). Elle relève en outre que l’affaire ne serait pas complexe
et que la qualité de créancier n’aurait pas même été contestée.

 

             
b) Selon
la jurisprudence, la décision sur la répartition des frais relève du pouvoir d'appréciation
du juge. En conséquence, l'instance cantonale supérieure n'en revoit l'exercice qu'avec retenue.
Elle ne peut intervenir que si le premier juge a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se
référant à des critères dénués de pertinence ou en ne tenant pas compte
d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son résultat, est manifestement
inéquitable ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice (TF 5A_140/2019 du 5
juillet 2019 consid. 5.1.3).

 

             
c)
En matière de répartition des frais, en particulier en cas de retrait unilatéral de la
procédure au sens de l’art. 106 al. 1 CPC, Colombini (Code de procédure civile, Condensé
de jurisprudence fédérale et vaudoise, 2018) rapporte les considérations jurisprudentielles
suivantes sous notes no 2.2.2 ad art. 106 CPC ainsi que 5.2 ad art. 107 CPC :

 

« Constitue
un désistement au sens de l'art. 241 CPC soit le retrait d'action comportant une renonciation au
droit matériel, soit la simple renonciation procédurale au droit d'agir (désistement d'instance,
p.ex. à la suite du défaut de conciliation préalable). Celui qui se désiste, y compris
en cas de désistement procédural, doit supporter les frais judiciaires selon l'art. 106 CPC,
qu'il réintroduise ou non son action par la suite, au bénéfice de l'art. 63 CPC. Dans
le calcul de ces derniers, il est admissible de tenir compte de la valeur litigieuse (TF 4A_602/2012
du 11 mars 2013 c. 5.2. et 5.3, RSPC 2013 p. 305, SJ 2013 I 501). 

 

             
Savoir s'il convient d'appliquer l'art. 106 al. 1 ou l'art. 107 al. 1 let. e CPC revient à se demander
si le procès est devenu sans objet du fait du demandeur, ce qui pourrait être assimilé
à un désistement voire à un acquiescement, ou si le procès a perdu son objet pour
une raison indépendante de la volonté de la partie titulaire de la prétention au sens
de l'art. 242 CPC (CREC 24 octobre 2019/283).

 

             
Lorsque la procédure est devenue sans objet, il est admissible, pour répartir les frais, de
prendre en compte quelle partie a donné lieu à la procédure, l'issue prévisible de
celle-ci et les motifs qui ont conduit à la rendre sans objet (142 V 551 c. 8.2 ; TF 4A_284/2014
du 4 août 2014 c. 2.6 ; TF 4A_272/2014 du 9 décembre 2014 c. 3.1 ; TF 4A_667/2015 du 22 janvier
2016 c. 2.2 ; TF 5A_91/2017 du 26 juillet 2017 c. 3.2 ; TF 4A_171/2021 du 27 avril 2021 c. 3). On peut
aussi tenir compte de la précipitation de la partie demanderesse et de la partie qui a occasionné
des frais inutiles (TF 4A_441/2021 du 28 décembre 2021 c. 2.1 ; TF 4A_540/2021 du 17 janvier 2022
c. 2.1). Il n'y a pas d'ordre de priorité entre ces divers critères. Ils ne doivent pas non
plus nécessairement être examinés cumulativement; il faut au contraire déterminer,
selon les circonstances du cas concret, quel(s) critère(s) est (sont) le mieux adapté (s) à
la situation (TF 5A_1047/2019 du 3 mars 2020 c. 3.1.1, RSPC 2020 p. 342 ; TF 4A_540/2021 du 17 janvier
2022 c. 2.3.1 : cas où il a été jugé admissible de se fonder sur le fait que le demandeur
avait agi de manière précipitée, plutôt que sur l’issue prévisible du
litige ; TF 5A_729/2021 du 24 février 2022 c. 4.2.2.2.2.1). Selon la situation, il est cependant
admis que l'on s'oriente d'abord sur certains critères, par exemple l'issue prévisible du litige
(142 V 551 c. 8.2 ; TF 5A_78/2018 du 14 mai 2018 c. 2.3.1, RSPC 2018 p. 366; TF 4A_24/2019 du 26 février
2019 c. 1.1). Lorsque l’issue du litige ne peut être déterminée sommairement, la
référence à ce critère est manifestement inadaptée et le tribunal ne peut s'y
référer sans mésuser de son pouvoir d'appréciation (TF 5A_717/2020 du 2 juin 2021
c. 4.2.2.2, RSPC 2021 p. 420, note Droese). Si l’issue prévisible du litige ne peut être
déterminée dans le cas concret sans plus ample examen, les règles générales
de la procédure civile s'appliquent: les frais et dépens seront mis à la charge de la
partie qui a provoqué la procédure devenue sans objet ou chez laquelle sont intervenues les
causes ayant conduit à ce que cette procédure devienne sans objet (TF 5A_406/2016 du 26 septembre
2016 c. 2). En tenant compte du critère des circonstances qui ont rendu la procédure sans objet,
le tribunal peut tenir compte aussi de l’attitude procédurale des parties à la suite
de cet événement (en l’espèce, non seulement la perte d’objet du litige est
liée à la décision du défendeur de vendre l’objet litigieux, mais celui-là
a persisté à soutenir qu’il disposait d'un intérêt à obtenir un jugement
au fond, alors que cet intérêt était manifestement inexistant) (TF 5A_717/2020 du 2 juin
2021 c. 4.2.2.3, RSPC 2021 p. 420, note Droese). »

 

             
d) En
l’espèce, la décision est motivée par le fait que la requête aurait été
fondée à l’origine. Cette motivation revient à considérer que la cause a perdu
son objet du fait de la recourante après son introduction, ce qui équivaudrait à un acquiescement
ou à un désistement. 

 

             
aa)
L’intimée a fait valoir que des règlements de créances seraient survenus postérieurement
à la convocation à l’audience. Cette affirmation est étayée par le bordereau
des P. 100ss produit le 21 novembre 2022 par la recourante, en particulier les P. 105 ainsi que 112 à
115, qui démontrent un redressement de la situation par rapport à celle qui prévalait
au dépôt de la requête. Il ressort en effet de la P. 7 produite à l’appui de
la requête qu’au 4 octobre 2010, la recourante avait des poursuites totalisant plus de 600'000
francs, émanant de plusieurs créanciers, publics et privés. Eu égard à cette
circonstance, l’appréciation de l’autorité précédente, selon laquelle
le rétablissement plaidé par la recourante – dans une mesure qui n’a pas besoin
d’être précisée – serait postérieur au dépôt de la requête,
laquelle était justifiée à son origine, ne procède pas d’un abus du pouvoir
d’appréciation, un état de surendettement ressortant toujours de l’extrait du registre
des poursuites figurant sous P. 105. On rappellera au surplus que le juge bénéficie d’une
marge d’appréciation en matière de répartition des frais.

 

             
bb)
La recourante se prévaut du retrait unilatéral de la requête et revendique l’application
de l’art. 106 al. 1 CPC. 

 

             
 Or, les termes utilisés par l’intimée le 24 novembre 2022 ne peuvent être compris
que comme une offre transactionnelle soumise à la condition que chaque partie garde ses frais et
renonce à l’allocation de dépens, ce qui implique qu’elle-même n’ait
pas à en verser à la recourante en cas de retrait de la requête. A défaut, l’intimée
maintenait qu’il y avait état de surendettement et que des conséquences juridiques devaient
en être tirées.

 

             
Dans la mesure où le sort de la procédure dépendait des déterminations de la recourante,
l’autorité précédente a invité celle-ci à se déterminer sur la question
des frais. Or la recourante a joué sur les termes utilisés par l’agent d’affaires
breveté Zumbach pour l’intimée et a sollicité des dépens. Dans ces conditions,
l’autorité précédente n’aurait sans doute pas dû considérer que
la requête était retirée et statuer sur le fond, contrairement à ce qu’elle
a fait. L’intimée n’avait pas de raison de recourir contre cette décision, ni vraisemblablement
d’intérêt juridique à l’exercice du droit de recours, dès lors que la
décision rendue lui accordait le résultat auquel elle avait conclu en matière de répartition
des frais.

 

             
Dans ces conditions, l’autorité précédente n’a pas abusé de son pouvoir
d’appréciation en tenant compte des motifs qui avaient conduit à rendre la procédure
partiellement sans objet, à savoir les paiements de la recourante postérieurs à la notification
de la requête de faillite, et non en se prévalant du « retrait »
de la requête, lequel n’était que conditionnel et non unilatéral.

 

 

III.             
En conclusion, le recours doit être rejeté
et la décision confirmée.

 

             
Vu le rejet du recours, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 225
fr., sont mis à la charge de la recourante, qui versera en outre à l’intimée des
dépens de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 106 al. 1 CPC ; art. 3 al.
2 et 13 TDC).

 

Par
ces motifs,

la
Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos en sa qualité d'autorité

de
recours en matière sommaire de poursuites et de faillite,

prononce
:

 

             
I.             
Le recours est rejeté.

 

             
II.             
La décision est confirmée.

 

             
III.             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 225 fr. (deux cent vingt-cinq
francs), sont mis à la charge de la recourante.

 

             
IV.             
La recourante Y.________ doit verser à l’intimée M.________ la somme de 600 fr. à
titre de dépens de deuxième instance.

 

Le
président :               Le greffier
:

 

 

 

 

Du

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
Me Nicolas Iynedjian, avocat (pour Y.________),

‑             
Mme Laura Jaatinen Fernandez, agent d’affaires brevetés (pour M.________),

 

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les
trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué à

 

‑             
Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.

 

             
Le greffier :