# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffecb82e-0a30-5cf7-b31e-454a9d730e70
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.04.2013 LY130002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY130002_2013-04-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LY130002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-

Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. 

Urteil vom 29. April 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ 

 

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen (Mitwirkung)  

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen 
Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2013; Proz. FE120005 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 7/91 S. 1): 
 
"1. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, innerhalb von 20 Tagen ab 

Zustellung der gerichtlichen Verfügung die notwendigen 
Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit die auf der Liegenschaft 
der Parteien lastende Hypothek bei der C._____ AG um den Betrag 
von Fr. 40'000.– erhöht werden kann. Die Gesuchstellerin sei 
insbesondere zu verpflichten, gegenüber den zuständigen Personen 
die erforderlichen Willensäusserungen abzugeben. 

2. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, von den erhältlich 
gemachten Fr. 40'000.– unverzüglich nach Empfang Fr. 30'000.– dem 
Gesuchsteller als Prozesskostenvorschuss und Fr. 10'000.– an die 
Bezirksgerichtskasse Meilen zur Sicherstellung des Barvorschusses für 
das Beweisverfahren zu überweisen. 
 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern 
zulasten der Gesuchstellerin." 

 
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 7/107 S. 1): 
 

"Die Begehren des Beklagten vom 26. November 2012 seien 
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des 
Beklagten." 

 

Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2013: 

Das Einzelgericht verfügt: 

1. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, innerhalb von 20 Tagen ab Zustellung 
dieser Verfügung die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, 
damit die auf der Liegenschaft der Parteien an der D._____-Strasse … in 
E._____ lastende Hypothek bei der C._____ AG um den Betrag von 
CHF 30'000.– erhöht werden kann. Die Gesuchstellerin wird insbesondere 
verpflichtet, gegenüber den zuständigen Personen die erforderlichen 
Willensäusserungen abzugeben. 

2. Die übrigen Begehren des Gesuchstellers werden abgewiesen. 

3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid 
überlassen. 

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4./5. Mitteilung / Rechtsmittel.  

(act. 4 S. 12) 

Berufungsanträge: 

der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2): 
 
"1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 29. 

Januar 2013 (Geschäfts-Nr. FE120005) sei aufzuheben; 
 2. das Gesuch des Gesuchstellers um Mitwirkung der Gesuchstellerin bei 

der Erhöhung der Hypothek zur Finanzierung seines 
Prozesskostenvorschusses sei abzuweisen; 

 evtl. seien die Akten zur Neubeurteilung des Falles an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

 3. Dem vorliegenden Rechtsmittel sei die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des 
Gesuchstellers." 

 
 
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (act. 15 S. 2): 
 

"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuern zulasten der 
Klägerin." 

 

Erwägungen: 
 

I. 
(Sachverhalt und Prozessgeschichte) 

1.1 Die Parteien stehen seit dem 17. Januar 2012 am Bezirksgericht Meilen im 

Scheidungsverfahren (act. 7/1). Mit Eingabe vom 10. Februar 2012 beantragte 

der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (nachfolgend Berufungsbeklagte) es sei 

ihm die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses abzunehmen und es sei die 

Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) zur 

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verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 15'000.– zu bezahlen 

(act. 7/14). Am 29. Februar 2012 stellte der Berufungsbeklagte in Ergänzung zum 

bereits einverlangten Prozesskostenvorschuss unter anderem den Antrag, die 

Berufungsklägerin sei zur Zahlung eines (weiteren) Vorschusses von Fr. 12'000.– 

zu verpflichten (act. 7/19). Die Vorladung auf den 15. Mai 2012 betr. 

Anhörung/Einigungsverhandlung/freigestellte Klagebegründung/-antwort/VSM 

wurde auf Gesuch hin den Parteien abgenommen (act. 7/15; act.7/ 53 u. 54). 

Anlässlich der Verhandlung vom 23. Oktober 2012 schlossen die Parteien eine 

Teilvereinbarung über die Scheidungsfolgen (act. 7/73 u. 74). Offen blieben die 

Zuteilung der elterlichen Sorge und das Güterrecht. Mit Schreiben vom 

1. November 2012 zog der Berufungsbeklagte die Anträge auf Zahlung eines 

eherechtlichen Prozesskostenvorschusses zurück (act. 7/83 S. 2). Mit Verfügung 

vom 21. November 2012 entschied die Vorinstanz über die verbliebenen Anträge 

um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 7/90). Mit Eingabe vom 26. November 

2012 stellte der Berufungsbeklagte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren 

betreffend Mitwirkungspflicht der Berufungsklägerin (act. 7/91). Die 

Berufungsklägerin nahm dazu mit Eingabe vom 21. Dezember 2012 Stellung 

(act. 7/107). Unter dem Datum des 29. Januar 2013 hiess der Vorderrichter die 

Anträge des Berufungsbeklagten teilweise gut und verpflichtete die 

Berufungsklägerin die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit 

die Hypothek auf der im Miteigentum der Parteien stehenden Liegenschaft um 

Fr. 30'000.– erhöht werden kann (act. 4).  

1.2 Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 15. Februar 2013 

(Datum Poststempel) entgegen der Rechtsmittelbelehrung (vgl. act. 4 S. 12 u. 

act. 5 S. 2) richtigerweise innert Frist Berufung beim Obergericht des Kantons 

Zürich (act. 2). Im Hauptantrag verlangt sie die Aufhebung der vorinstanzlichen 

Verfügung vom 29. Januar 2013. In prozessualer Hinsicht beantragte die 

Berufungsklägerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2 f.). Mit 

Verfügung der Kammer vom 20. Februar 2012 wurde der Berufungsklägerin Frist 

angesetzt zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.–. Der 

Berufungsbeklagte wurde mit derselben Verfügung aufgefordert zum Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (act. 5). Der 

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Kostenvorschuss ging am 26. Februar 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 10). 

Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Berufung die aufschiebende 

Wirkung zuerkannt (act. 11). Die Berufungsantwort ging fristgerecht am 25. März 

2013 (Datum Poststempel) ein (act. 15) und sie wurde der Berufungsklägerin zur 

Kenntnisnahme zugestellt (act. 16). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

II. 
(Formelles) 

1.1 Die Berufungsklägerin hält dafür, der Berufungsbeklagte habe am 

1. November 2012 ein erstes Begehren um Zusprechung eines 

Prozesskostenvorschusses zurückgezogen. Damit habe mit Bezug auf die 

Problematik Prozesskostenvorschuss gewissermassen ein unbegründeter 

Zustand bestanden, da mit dem Rückzug des Begehrens auch die Begründung 

zurückgezogen worden sei. Im neuen Begehren vom 26. November 2012 habe 

sich der Berufungsbeklagte sodann nicht auf seine früheren Ausführungen vor 

Vorinstanz berufen und er habe diese nicht zum integrierenden Bestandteil seiner 

neuen Eingabe erklärt. Stattdessen habe er sich mit einer dreizeiligen 

Kürzestbegründung ohne jede Substantiierung begnügt (vgl. act. 7/91 S. 3). Nach 

Rückzug seines ersten Begehrens sei es dem Berufungsbeklagten auf jeden Fall 

verwehrt gewesen, dem Gericht den gleichen Sachverhalt ein weiteres Mal zur 

Beurteilung zu unterbreiten. Er hätte sein Begehren neu und in die Zukunft 

begründen müssen. Das Begehren sei vor Vorinstanz ungenügend begründet 

worden und schon deswegen abzuweisen. Die Heranziehung der 

zurückgezogenen Parteiargumente vom 23. Oktober 2012 in die angefochtene 

Verfügung durch die Vorinstanz sei unter diesem Gesichtspunkt zudem ein 

offensichtlicher prozessualer Fehler, der zur Rückweisung des Falls an die 

Vorinstanz führen müsse, damit ein korrektes Verfahren durchgeführt werden 

könne (act. 2 S. 5 f.). 

1.2 Der Berufungsbeklagte brachte zu den formellen Vorbringen einzig vor, es 

sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz die bei den Scheidungsakten 

liegenden Eheschutzakten nicht hätte verwenden dürfen, zumal die 

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Bedarfszahlen im Scheidungsprozess wegen der erfolgten Unterhaltsregelung 

nicht vorzutragen gewesen seien (act. 15).   

2. Die Vorinstanz verpflichtete die Berufungsklägerin im Rahmen von 

vorsorglichen Massnahmen gestützt auf die eheliche Beistandspflicht gemäss 

Art. 159 ZGB zur Vornahme der Mitwirkungshandlung. Dieser Entscheid basiert 

auf den Anträgen gemäss Eingabe des Berufungsbeklagten vom 26. November 

2012 (act. 7/91).  

3.1 Für eine Gutheissung der Anträge müssen in materieller Hinsicht dem 

ansprechenden Ehegatten die Mittel fehlen und der angesprochene Ehegatte 

muss demgegenüber die Beistandsleistung erbringen können. Ferner muss diese 

ihm zumutbar sein (act. 4 S. 5; act. 7/77 S. 4 f.). Für das Verfahren über 

vorsorgliche Massnahmen sind die Bestimmungen zum Schutz der ehelichen 

Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. 

ZPO). Die Anforderungen an ein entsprechendes Gesuch richten sich 

grundsätzlich nach den Bestimmungen zum summarischen Verfahren im Sinne 

von Art. 252 ff. ZPO (vgl. dazu Annette Dolge, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 15, 

Online-Stand 18. November 2012; ZK ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 276 N 41). 

Betreffend Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dispositionsmaxime 

(Stefanie Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 15, Online-Stand 

18. Oktober 2011). Art. 272 ZPO schreibt für eherechtliche Verfahren nach Art. 

271 ZPO vor, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen 

hat. Dabei handelt es sich jedoch im Gegensatz zu Art. 296 Abs. 1 ZPO um eine 

sog. eingeschränkte Untersuchungsmaxime (soziale Untersuchungsmaxime). 

Auch im summarischen Verfahren ist in analoger Anwendung von Art. 221 Abs. 1 

lit. d ZPO der relevante Sachverhalt grundsätzlich darzustellen (vgl. ZK ZPO, 

a.a.O., Art. 252 N 8). 

3.2 Der Berufungsbeklagte begründete seinen Antrag in der Eingabe vom 

26. November 2012 damit, dass die Berufungsklägerin auf sein Schreiben vom 

1. November 2012 (vgl. act. 7/92), worin sie aufgefordert worden sei bei der 

Erhöhung der Hypothek mitzuwirken, nicht reagiert habe. Zur eigenen 

Leistungsfähigkeit gab er an, er sei nicht in der Lage, für die zu erwartenden 

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Prozesskosten aufzukommen. Angesichts der bereits bestehenden Verschuldung 

sei eine weitere Darlehensaufnahme nicht möglich. Da die Kosten schon bald 

anfallen würden, sei auch eine Abzahlung in monatlichen Raten mit dem ihm nach 

Bezahlung der Unterhaltsbeiträge verbleibenden Restlohn nicht innert einem 

vernünftigen Zeitraum möglich (act. 7/91).  

 Der Berufungsbeklagte begnügte sich damit, in drei Sätzen pauschal 

anzugeben, dass er nicht leistungsfähig sei. Überdies verwies er nicht auf bereits 

eingereichte Belege. Schliesslich unterliess er es, die zurückgezogenen Eingaben 

zum eherechtlichen Prozesskostenvorschuss (act. 7/14 u. 19) zum integrierenden 

Bestandteil seiner Eingabe vom 26. November 2012 zu erklären. Darin spricht der 

Berufungsbeklagte zwar von Restlohn, welcher nicht ausreiche, um die zu 

erwartenden bzw. anfallenden Anwaltskosten ratenweise in einem vernünftigen 

Zeitraum zurückzuzahlen. Wie hoch dieser sein soll und gestützt auf welche 

Einkommenszahlen er berechnet werden soll, legt der Berufungsbeklagte indes 

nicht dar. Der Berufungsklägerin ist insofern beizupflichten, als dass die 

Substantiierungsdichte der Eingabe in Verfahren mit Verhandlungsmaxime den 

rechtlichen Anforderungen nicht genügen würde. In solchen mit sozialer 

Untersuchungsmaxime verhält es sich jedoch anders.  

3.3 Die Vorinstanz setzte richtigerweise keine Nachfrist nach Art. 132 ZPO an 

zur Verbesserung von inhaltlichen Mängeln (vgl. dazu ZR 111/2012 S. 218). 

Stattdessen begründete sie ihren Entscheid gestützt auf die Akten. Die Vorinstanz 

zog damit von Amtes wegen die entscheidrelevanten Tatsachen heran. Dieses 

Vorgehen ist mit Blick auf die soziale Untersuchungsmaxime nicht zu 

beanstanden. Das Gericht hat hierbei den Sachverhalt zwar nicht von Amtes 

wegen zu erforschen, aber immerhin festzustellen. Daher dürfen die vorhandenen 

Akten für die Entscheidfindung vom Gericht uneingeschränkt verwendet werden. 

Ob die Aktenlage in materieller Hinsicht für die Gutheissung des Begehrens 

ausreichend war, wird nachfolgend zu prüfen sein. Möglicherweise wäre das 

Vorgehen der  

Vorinstanz anders zu würdigen gewesen, falls sie von Amtes wegen den 

Berufungsbeklagten aufgefordert hätte, Beilagen einzureichen. Die richterliche 

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Fragepflicht sollte eben nicht angewendet werden, um prozessuale 

Nachlässigkeiten auszugleichen oder gar die Auswirkungen bewussten 

Verhaltens einer Partei rückgängig zu machen, wo sich dieses nachträglich als 

nachteilig auswirkt (BGer 5P.147/2001 Urteil vom 30. August 2001). Die 

Vorinstanz ist somit zu Recht auf das Gesuch des Berufungsbeklagten 

eingetreten.  

III. 
(Materielles) 

1. Die Vorinstanz kam zusammengefasst zum Schluss, dem 

Berufungsbeklagten verbleibe kein genügender Freibetrag, mit welchem er den 

Prozess finanzieren könne. Überdies habe der Berufungsbeklagte durch die 

Einreichung von Urkunden belegt, dass er – abgesehen von seinem 

Miteigentumsanteil an der ehelichen Liegenschaft – über keinerlei nennenswerte 

Vermögenswerte verfüge. Damit stehe fest, dass er nicht über genügende 

Barmittel zur Finanzierung des Prozesses verfüge. Ferner sei es der 

Berufungsklägerin zumutbar, die notwendigen Mitwirkungshandlungen bei der 

Erhöhung der Hypothek vorzunehmen. Unter Berücksichtigung der Tatsache, 

dass die güterrechtliche Auseinandersetzung im vorliegenden Fall eine gewisse 

Schwierigkeit aufweise, seien Gerichtskosten, Kosten für die Parteientschädigung 

sowie Kosten für den eigenen Rechtsvertreter im Umfang von über Fr. 30'000.– 

zu erwarten, wobei ein Teil der Gerichtskosten aus dem von der 

Berufungsklägerin bereits geleisteten Kostenvorschuss bezogen werden könne. 

Um den genannten Betrag sei die Hypothek daher zu erhöhen (act. 4).  

2.1 Die Berufungsklägerin bringt in erster Linie vor, der Berufungsbeklagte sei 

nicht mittellos, sondern er habe sein Vermögen in einem noch nicht offengelegten 

Firmenkonstrukt angelegt und er könne über diese Mittel verfügen. Die Vorinstanz 

habe ihre diesbezüglichen Behauptungen ignoriert, sie nicht dazu befragt und 

stattdessen eine aktenwidrige bzw. willkürliche Feststellung des Sachverhalts 

getroffen. Ferner betrage das monatliche Netto-Einkommen des 

Berufungsbeklagten ab 1. Oktober 2012 nicht Fr. 14'000.– sondern Fr. 14'902.88, 

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so dass nach Abzug seines Bedarfs von Fr. 5'950.– ein Freibetrag von Fr. 2'150.– 

verbleibe (act. 2 S. 6 f.).  

2.2 Unbestrittenermassen bezog der Berufungsbeklagte von seinem früheren 

Arbeitgeber von Januar bis Juni 2012 ein monatliches Netto-Einkommen inkl. 

Kinderzulagen von Fr. 4'577.80 und von Juli bis September 2012 ein solches von 

Fr. 3'977.80 (act. 7/15/7; act. 7/70/12). Gemäss Vorinstanz war damit belegt, dass 

der Berufungsbeklagte im besagten Zeitraum keinen seinen Bedarf deckenden 

Lohn erzielen konnte. Umstritten ist hingegen, ob der Berufungsbeklagte während 

dieser Zeit zusätzliches Einkommen aus den Firmen F._____ AG in G._____ und 

H._____ AG in I._____ generiert hat. Ferner erwog die Vorinstanz, der 

Berufungsbeklagte verdiene mit seiner neuen Stelle ab 1. Oktober 2012 monatlich 

netto Fr. 14'000.–. Nach Abzug der geschuldeten Unterhaltsbeiträge von 

insgesamt Fr. 6'500.– und seines Bedarfs von Fr. 6'350.– würde ihm sogar 

zuzüglich der Autospesen ein Freibetrag von nur Fr. 1'150.– verbleiben. Daraus 

müsse der Berufungsbeklagte jedoch noch die rückwirkend mit Wirkung ab 

1. April 2012 bis Ende September 2012 auf Fr. 2'250.– reduzierten 

Unterhaltsbeiträge bezahlen. Damit stehe fest, dass ihm in den folgenden 

Monaten kein Freibetrag verbleibe, mit welchem er den vorliegenden Prozess 

finanzieren könne. Zudem verfüge er neben dem hälftigen Miteigentumsanteil 

über keine nennenswerte Vermögenswerte (act. 4 S. 4 f.). 

2.3 Die Berufungsklägerin hält dafür, das effektive monatliche Einkommen des 

Berufungsbeklagten seit 1. Oktober 2012 betrage netto Fr. 14'902.88 und nicht 

Fr. 14'000.–. Gemäss Arbeitsvertrag (act. 7/70/1) betrage das Jahressalär 

Fr. 180'000.– in zwölf monatlichen Raten. Das Spesenreglement der J._____ 

(J._____) sei integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrags. Gemäss der "… 

Lohnabrechnung" betrage der Monatslohn aus zunächst unbekannten Gründen 

brutto nur Fr. 14'050.– zuzüglich eine Autoentschädigung von Fr. 1'650.–, total 

also brutto Fr. 15'700.–. Dazu kämen Fixspesen von Fr. 950.–, womit man 

unfiskalisch wieder bei den vertraglich vereinbarten Fr. 15'000.– sei (act. 2 S. 9). 

Der Berufungsbeklagte äusserte sich nicht zur Höhe seines monatlichen 

Einkommens (act. 15 S. 2 f.; act. 7/91).  

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2.4 Gemäss Arbeitsvertrag vom 12. bzw. 13. Juni 2012 beträgt das Jahressalär 

des Berufungsbeklagten Fr. 180'000.–, ausbezahlt in 12 Raten à Fr. 15'000.– 

(act. 7/70/1). Gestützt auf das Spesenreglement beinhaltet dieses Einkommen 

Fixspesen von jährlich Fr. 11'400.– bzw. monatlich Fr. 950.–. Der Monatslohn 

beträgt daher gemäss Lohnabrechnung vom 25. Oktober 2012 richtigerweise 

Fr. 14'050.– (act. 7/70/2). In Auslegung des Spesenreglements (act. 7/70/3 Ziff. 6) 

erscheint glaubhaft, dass es sich bei den Fixspesen um tatsächlich anfallende 

Spesen handelt, welche nicht Lohnbestandteil sind. Hinsichtlich der 

Autoentschädigung von monatlich Fr. 1'650.– lässt sich weder aus dem 

Arbeitsvertrag noch aus dem Spesenreglement etwas entnehmen. Aus letzterem 

geht lediglich hervor, dass für Fahrten mit dem Privatfahrzeug bis 100 Kilometer 

Fr. 0.70/km bezahlt würden und längere Fahrten bewilligt werden müssten. Die 

Vorinstanz ging deshalb richtigerweise von einem monatlichen Netto-Einkommen 

von rund Fr. 14'000.– (inklusive Autospesen Fr. 1'650.–; exklusive Fixspesen 

Fr. 950.–) aus, was seitens des Berufungsbeklagten in seiner Berufungsantwort 

unbestritten blieb (vgl. act. 15). 

3.1 Die Berufungsklägerin moniert weiter, die Vorinstanz habe zu Gunsten des 

Berufungsbeklagten willkürlich Korrekturen in seinem Bedarf vorgenommen, 

obwohl er seinen Bedarf in der Gesuchsbegründung nicht dargelegt und 

insbesondere keinen höheren Grundbetrag und keine höhere 

Krankenkassenprämie beansprucht habe. Wenn die Vorinstanz mangels 

ausreichender Begründung und mangels Antrags einer Partei schon deren 

Eheschutzzahlen heranziehen wolle, müsse sie dies ohne die nicht 

nachgewiesenen Änderungen tun oder ansonsten die gerichtsüblichen Beträge im 

Bedarf einsetzen. Der neue Bedarf belaufe sich daher in Abzug des um Fr. 400.– 

reduzierten Mietzinses maximal auf Fr. 5'950.– (act. 2 S. 9 f.). Der 

Berufungsbeklagte bringt dazu vor, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die 

Vorinstanz die bei den Scheidungsakten liegenden Eheschutzakten nicht hätte 

verwenden dürfen, zumal die Bedarfszahlen im Scheidungsprozess wegen der 

erfolgten Unterhaltsregelung nicht vorzutragen gewesen seien (act. 15 S. 3).  

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3.2. Nach Art. 159 Abs. 3 ZGB schulden die Ehegatten einander Treue und 

Beistand. Aus dieser ehelichen Beistandspflicht leitet sich ab, ob ein Ehegatte 

dem anderen insbesondere bei der Finanzierung von Prozessen beizustehen hat 

(ZK-Bräm/Hasenböhler, N 130 zu Art. 159 ZGB m.w.H.). Für die Entstehung der 

Beistandspflicht müssen dem ansprechenden Ehegatten in erster Linie die Mittel 

fehlen, um für den Prozess aufkommen zu können. Analog zur Prüfung der 

Mittellosigkeit bei Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist 

die gesamte wirtschaftliche Situation im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches 

zu betrachten (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2). Der Berufungsbeklagte stellte sein 

Gesuch betreffend Mitwirkungshandlung am 26. November 2012 (act. 7/91), 

nachdem er jenes um Gewährung eines eherechtlichen 

Prozesskostenvorschusses vom 10. bzw. 29. Februar 2012 am 1. November 

2012 zurückgezogen hatte. Grundsätzlich ist folglich auf die wirtschaftliche 

Situation des Berufungsbeklagten am 26. November 2012 abzustellen und die 

entsprechenden aktuellen Bedarfszahlen wären unabhängig davon vorzubringen 

gewesen, ob im eigentlichen Scheidungsprozess die Bedarfszahlen 

Prozessthema waren oder nicht.  

3.3 Zum aktuellen Bedarf des Berufungsbeklagten erwog die Vorinstanz, weder 

die Berufungsklägerin noch der Berufungsbeklagte hätten dazu im vorliegenden 

Verfahren detaillierte Angaben gemacht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass 

sich der Bedarf seit Erlass des Eheschutzentscheids nicht wesentlich verändert 

habe und nach wie vor Fr. 6'350.– betrage. Etwas anderes lasse sich aus den 

vorliegenden Akten auch nicht herleiten (Hinweis auf act. 7/15/10-16). Die 

Berufungsklägerin bringe zwar vor, die Miete des Berufungsbeklagten habe sich 

seit 2009 leicht vermindert. Dies könne aber, wenn berücksichtigt werde, dass 

sich sowohl die Grundbeträge als auch die Krankenkassenprämien seit Mitte 

2009 erhöht hätten, keine wesentliche Veränderung des Bedarfs des 

Gesuchstellers begründen (act. 4 S. 6). 

 Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als dass zum Bedarf des 

Berufungsbeklagten keine vollständigen aktuellen Belege (Stichtag 26. November 

2012) vorliegen bzw. eingereicht worden sind. Einzig die monatlichen Kosten für 

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die Wohnungsmiete von neu Fr. 2'300.– (act. 7/70/6), jene der Krankenkasse von 

Fr. 295.– (act. 7/15/15) und der Haushaltsversicherung von Fr. 40.– (act. 7/15/15) 

lassen sich belegen. Aus dem Umstand, dass keine aktuellen Belege vorliegen, 

folgerte die Vorinstanz, die Bedarfszahlen hätten sich seit dem 

Eheschutzentscheid vom 7. September 2009 nicht wesentlich verändert. Eine 

solche Schlussfolgerung erscheint willkürlich und lässt sich auch nicht belegen. 

Gemäss Eheschutzentscheid betrug der damalige Bedarf des 

Berufungsbeklagten Fr. 6'350.– (inkl. Steuern, ohne Auto; act. 7/6/15 S. 4). Die 

dazugehörige Bedarfstabelle (act. 7/6/14) fehlt in den Akten. Die Bedarfszahlen 

lassen sich deshalb bis auf den damals geltenden Grundbetrag von Fr. 1'100.– 

und die Mietkosten von Fr. 2'700.– (act. 7/15/12) nicht rekonstruieren. 

Insbesondere lässt sich nicht feststellen, ob sich die Krankenkassenprämien 

tatsächlich erhöht haben. Wie zu zeigen sein wird, kann letztlich aber offen 

bleiben, ob der aktuelle Bedarf des Berufungsbeklagten tatsächlich tiefer als 

Fr. 6'350.– wäre.  

3.4 Die Vorinstanz erwog, dem Berufungsbeklagten verbleibe nach Abzug 

seines Bedarfs von Fr. 6'350.– und den zu bezahlenden Unterhaltsbeiträgen von 

Fr. 6'500.– ein Freibetrag von Fr. 1'150.–. Der Berufungsbeklagte sei jedoch in 

Abänderung des Eheschutzentscheides mit Verfügung vom 21. November 2012 

bzw. 21. Januar 2013 (act. 7/90 u. 111) verpflichtet worden, mit Wirkung ab 

1. April 2012 bis Ende September 2012 reduzierte Kinderunterhaltsbeiträge von 

Fr. 2'250.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen. In diesen Verfügungen sei 

aufgrund der Erwerbssituation des Berufungsbeklagten während des Zeitraums 

vom 1. Januar 2012 bis im September 2012 darauf hingewiesen worden, dass er 

diese Kinderunterhaltsbeiträge aus seinem Vermögen zu leisten habe. Damit 

stehe fest, dass dem Berufungsbeklagten in den folgenden Monaten kein 

Freibetrag verbleibe, mit welchem er den vorliegenden Prozess finanzieren könne 

(act. 4 S. 6). Dazu ist Folgendes festzuhalten: Der Berufungsbeklagte musste für 

die Monate Januar bis September 2012 insgesamt Unterhaltsbeiträge von 

Fr. 41'100.– leisten (3 x Fr. 6'500.–; 6 x Fr. 2'250.–; zzgl. Kinderzulagen 

Fr. 8'100.–). Demgegenüber erzielte er in diesen Monaten ein Einkommen von 

total Fr. 39'400.– inkl. Kinderzulagen (act. 7/15/7; act. 7/70/12). Zusätzlich erhielt 

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der Berufungsbeklagte im Jahr 2012 von seinen Eltern zwei Darlehen von 

insgesamt Fr. 65'000.– (act. 7/70/9 u. 10). Das heisst, er verfügte bis September 

2012 über liquide Mittel in der Höhe von Fr. 104'400.–. Der Berufungsbeklagte 

machte nicht geltend, er müsse diese Darlehen derzeit zurückbezahlen. Ebenso 

wenig brachte er vor, die Unterhaltsbeiträge seien noch nicht bezahlt worden. Im 

Gesuch vom 26. November 2012 erwähnte er vielmehr selber einen Restlohn, der 

ihm aber nicht zur Begleichung der Prozesskosten ausreiche (vgl. act. 7/91  

S. 2 f.). Werden folglich von den Fr. 104'400.– Unterhaltsbeiträge von Fr. 41'100.– 

abgezogen, verbleiben Fr. 63'300.–. Das wiederum ergibt einen monatlichen dem 

Berufungsbeklagten zur Verfügung gestandenen Betrag von rund Fr. 7'000.–. 

Sein Bedarf betrug aber lediglich Fr. 6'350.–. Folglich wären dem 

Berufungsbeklagten bereits damals bis im September 2012 monatlich Fr. 650.– 

zur Begleichung von Rechtsanwaltskosten verblieben. Fazit ist, dass der 

Berufungsbeklagte den ab Oktober 2012 errechneten Freibetrag von Fr. 1'150.– 

nicht zur Deckung von früheren Unterhaltspflichten braucht, sondern diesen zur 

Zahlung von Anwaltskosten- und Gerichtskosten nutzen kann. Vor diesem 

Hintergrund kann auch offen bleiben, ob ihm aus den beiden genannten 

Unternehmen liquide Mittel zugeflossen sind. 

4. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Freibetrag zur Deckung der laufenden 

Gerichts- und Anwaltskosten ausreichen wird. Kosten, welche erst mit der 

Ausfällung des Scheidungsurteils entstehen (allfällige Prozessentschädigungen; 

nicht durch Kostenvorschüsse gedeckte weitere Gerichtskosten), sind nicht zu 

berücksichtigen. In Scheidungsverfahren beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel 

Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 6 i.V.m. § 5 GebV OG). Die Vorinstanz verlangte von 

den Parteien einen Kostenvorschuss von je Fr. 3'000.–, welchen schliesslich die 

Berufungsklägerin gesamthaft leistete (act. 7/8 u. 18). Mit der Ansetzung eines 

Vorschusses von Fr. 6'000.– ging die Vorinstanz von einem mittelmässig 

aufwändigen Scheidungsverfahren aus. Anhaltspunkte dafür, dass sie einen 

weiteren Vorschuss einzuholen beabsichtigt, bestehen nicht. Überdies wies die 

Vorinstanz den Antrag des Berufungsbeklagten, worin er die Überweisung von 

Fr. 10'000.– für ein (mutmassliches) Beweisverfahren beantragt hatte, mit der 

Begründung ab, es werde erst in einem späteren Zeitpunkt entschieden, ob und in 

- 14 - 

welchem Umfang ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsse. Ob im 

laufenden Gerichtsverfahren noch Kostenvorschüsse bzw. Beträge für 

Barauslagen geleistet werden müssen, ist demnach offen. Im Übrigen ist nicht 

gesetzlich vorgeschrieben, dass die Vorinstanz weitere Vorschüsse je hälftig von 

den Parteien einfordern müsste. Es steht ihr bei einem Scheidungsverfahren auf 

gemeinsames Begehren frei, weiterhin nur von der Berufungsklägerin einen 

Vorschuss zu verlangen.  

 Die Freibeträge stehen damit vollumfänglich dem Berufungsbeklagten zur 

Deckung seiner Anwaltskosten zur Verfügung. Bei einem mittelmässig 

aufwendigen Verfahren ist von einer Grundgebühr von rund Fr. 8'000.– 

auszugehen (§ 6 i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV OG), wobei dieser Betrag unter 

Berücksichtigung der Zuschläge verdoppelt werden und damit bis Fr. 16'000.– 

betragen kann (§11 Abs. 1 AnwGebV OG). Mit Blick auf die Rechtsprechung, 

wonach der monatliche Überschuss der gesuchstellenden Partei ermöglichen 

sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres 

und bei anderen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. z.B. BGer 5P.218/2001 vom 

3. September 2001), erscheinen die Freibeträge ausreichend. Wird vorderhand 

mit mutmasslichen Anwaltskosten von maximal Fr. 16'000.– gerechnet, wären 

diese Kosten innert rund 14 Monaten (Fr. 16'000.– ./. Fr. 1'150.–) abbezahlt.  

5. Im Sinne dieser Erwägungen ist die Berufung der Berufungsklägerin 

gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid vom 29. Januar 2013 ist 

aufzuheben. 

6. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte kosten- und 

entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr beträgt 

Fr. 2'000.– (vgl. act. 5). In Anwendung von § 4 Abs. 1, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13 

AnwGebV hat der Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin mit Fr. 2'000.– zzgl. 

8 % MwSt zu entschädigen. 

- 15 - 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des 

Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 29. Januar 2013 aufgehoben 

und das Begehren um Verpflichtung der Berufungsklägerin zur 

Mitwirkungshandlung wird abgewiesen. 

1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt, dem 

Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin 

den geleisteten Vorschuss von Fr. 2'000.– zu ersetzen.  

2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je 

gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 30'000.–. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

- 16 - 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. M. Weibel 
 

 
versandt am: 

	Urteil vom 29. April 2013
	Rechtsbegehren:
	Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen vom 29. Januar 2013:
	1. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, innerhalb von 20 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit die auf der Liegenschaft der Parteien an der D._____-Strasse … in E._____ lastende Hypothek bei de...
	2. Die übrigen Begehren des Gesuchstellers werden abgewiesen.
	3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid überlassen.
	4./5. Mitteilung / Rechtsmittel.
	(act. 4 S. 12)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I. (Sachverhalt und Prozessgeschichte)
	II. (Formelles)
	III. (Materielles)
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 29. Januar 2013 aufgehoben und das Begehren um Verpflichtung der Berufungsklägerin zur Mitwirkungshandlung wird abgewiesen.
	1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt, dem Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin den geleisteten Vorschuss vo...
	2. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzüglich 8 % MwSt zu bezahlen.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, je gegen Empfangsschein.
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...