# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a4c4562-7f7d-54b5-90d6-0c16eaf9d1d6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.12.2014 ZB.2014.26 (AG.2014.754)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-26_2014-12-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2014.26

 

ENTSCHEID

 

vom 4.
Dezember 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner   

und
Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                 Berufungsklägerin

F_____strasse, [...]                                                                Gesuchsbeklagte

 

B_____                                                                                     Berufungskläger

F_____strasse, [...]                                                               Gesuchsbeklagter

 

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

C_____ AG                                                                           Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                 Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Zivilgerichtspräsidenten vom 6. Mai 2014

 

betreffend Bestätigung oder
Aufhebung der vorsorglichen Massnahme V.2014.354 (Bauhandwerkerpfandrecht)

Sachverhalt

 

D_____, E_____
und A_____ vereinbarten mit der Firma C_____ AG mittels Werkvertrag vom
18./20./26. Mai 2010, dass diese im Neubau F_____strasse (Stockwerkeigentumsparzellen)
Heizungs-, Lüftungs- und Solaranlagen einbauen und installieren würde. Die C_____
AG stellte am 20. März 2013 die Schlussrechnung aus. Mit E-Mail vom 20. Juni
2013 machte der Bauherr D_____ geltend, dass der Boiler am Abend zuvor kurz vor
dem Siedepunkt gestanden habe und machte Mängel geltend. Nach einer
Begutachtung der Anlage durch die G_____ GmbH vom 22. August 2013 wechselte die
C_____ AG die Boiler am 11. Oktober 2013 aus. Am 22. Januar 2014 stellte die C_____
AG das Gesuch um superprovisorische Anordnung eines Bauhandwerkerpfandeintrags
im Grundbuch Basel-Stadt. Dieses Gesuch hiess der Zivilgerichtspräsident am 24. Februar
2014 superprovisorisch gut und bestätigte diese Verfügung vorsorglich am 6. Mai
2014. 

 

Gegen diesen
Entscheid haben D_____, E_____ und A_____ zusammen mit B_____ (jeweils ihre
Stockwerkeigentumsparzellen Nr. 1[...], 2[...] und 3[...] betreffend, Verfahren
ZB.2014.25, ZB.2014.26 und ZB.2014.27) am 19. Juni 2014 Berufung erhoben. Die
Berufungskläger des vorliegenden Verfahrens, A_____ und B_____ (beide
Eigentümer der Stockwerkeigentümerparzelle 2[...]), beantragen, es sei der
Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt im Verfahren V.2014.354 vom 6. Mai 2014
und das auf der Stockwerkeigentumsparzelle 2[...] Sektion 4 Grundbuch Basel
zugunsten der Berufungsbeklagten für einen Betrag von CHF 20‘280.60 nebst Zins
zu 5% seit dem 21. Oktober 2013 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
aufzuheben und das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen, dieses Bauhandwerkerpfandrecht
aus dem Grundbuch zu löschen, unter o/e Kostenfolge für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren. Die Berufungsbeklagte schliesst auf kostenfällige Abweisung der
Berufung. Die Einzelheiten der Tatsachen und Standpunkte der Parteien ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Vorsorgliche
Massnahmen, die im summarischen Verfahren ergehen, sind grundsätzlich mit
Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beträgt mehr als CHF 10‘000.– (Art. 308 Abs.
2 ZPO). Die Frist zur Einreichung der Berufung und zur Berufungsantwort betragen
nach Art. 314 Abs. 1 ZPO jeweils zehn Tage. Die Berufung wurde am 13. Juni 2014
zugestellt; die Berufung vom 19. Juni 2014 ist rechtzeitig erhoben worden. Auf
die Berufung ist grundsätzlich einzutreten.

 

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts
(§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung oder
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      Die
Berufungsbeklagte erwirkte mit Gesuch vom 22. Januar 2014 die superprovisorische
Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten zulasten der Grund-stücke, auf welchen
sie im Auftrag deren Eigentümer Heizungsanlagen eingebaut hatte, im
vorliegenden Fall zulasten des Grundstücks Grundbuch Basel, Sektion 4,
StWE-Parzelle 2[...], F_____strasse, Basel, für die Pfandsumme von CHF 20‘280.60
nebst Zins zu 5% seit 21. Oktober 2013. Mit Entscheid vom 6. Mai 2014 wurden
die superprovisorischen Massnahmen bestätigt. Die Voraussetzungen von Art. 837
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB für die Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts
zugunsten der Handwerker oder Unternehmer, die auf den betroffenen Grundstücken
Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben müssen, liegen
unbestritten vor, ebenso ist die Höhe der geltend gemachten Forderungssummen
unbestritten. Uneinigkeit besteht hingegen darüber, ob bei der Einreichung des
Gesuchs der Berufungsbeklagten am 22. Januar 2014 die Frist von vier Monaten
„nach der Vollendung der Arbeit“ gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB bereits abgelaufen
war oder nicht. Mithin geht es um die Auslegung des Begriffs der „Vollendung
der Arbeit“ (vgl. Berufung N 14 S. 6 ff.). 

 

2.2      Das
Zivilgericht hat in Erwägung 3.2 des angefochtenen Entscheids (und ebenso in
den Parallelverfahren) die Voraussetzungen der Eintragungsfrist mit Hinweisen
auf die Lehre und bundesgerichtliche Praxis aufgeführt. Die Zusammenfassung
entspricht auch derjenigen von Schumacher
(Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N
226). Das Zivilgericht kam zum Schluss, dass das von der Berufungsbeklagten
eingebaute Heizsystem mit dem ursprünglich eingebauten Boiler „schlicht
unbrauchbar“ und ein „bestimmungsgemässer Gebrauch … ohne Ersatz des Boilers
nicht möglich“ gewesen sei (angefochtener Entscheid E. 3.2 S. 5 unten). Die
Anlage habe so, wie sie ursprünglich von der Berufungsbeklagten erstellt worden
sei, nicht funktioniert. Massgebend für die Vollendung der Arbeit sei daher die
Auswechslung des Boilers am 11. Oktober 2013. Die Berufungsbeklagte habe dem
reduzierten Beweismass im Rahmen der Beurteilung vorsorglicher Massnahmen
entsprechend glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts gegeben gewesen seien. Das Gesuch vom 22. Januar
2014 sei rechtzeitig gestellt worden. 

 

2.3      Dem
halten die Berufungskläger als Besteller entgegen, dass die Beendigung der
Arbeiten vor dem Datum der Schlussrechnung (diese datiert vom 20. März 2013)
erfolgt sei. Es sei tatsachenwidrig, dass die Anlage unbrauchbar gewesen sei.
Vielmehr sei die Liegenschaft unbestritten schon vor Ersatz des fehlerhaften
Boilers bewohnt gewesen (dies seit Dezember 2011), was bei fehlendem bestimmungsgemässem
Gebrauch der Anlage gar nicht möglich gewesen wäre. Die Vorinstanz hätte daher
richtigerweise von einem Ersatz eines fehlerhaften Teils oder der Behebung eines
Mangels (und damit von Nachbesserungsarbeiten) ausgehen müssen, die unentgeltlich
zu erbringen gewesen seien und mangels Vergütungsanspruch auch kein
Pfandanspruch ausgelöst hätten. Die Bauarbeiten seien bereits mit dem Einbau
des ersten Boilers vollendet gewesen (Berufung N 19 ff. S. 8 f.). 

 

2.4      Die
Berufungsbeklagte führt in ihrer Antwort aus, sie sei tatsächlich davon
ausgegangen, dass die Arbeiten abgeschlossen gewesen seien und habe daher die
Schlussrechnung vom 20. März 2013 den Bauherren zugestellt. Die von ihr
installierte Anlage an sich sei nicht mangelhaft gewesen, nur sei der installierte
Boiler nicht mit der solarthermischen Anlage kompatibel gewesen. In der
kälteren Jahreszeit hätten sich keine Probleme ergeben, sondern erst im Sommer
mit Aussentemperaturen über 30 Grad sei es im Zusammenhang mit der solarthermischen
Anlage zu einer massiven Überhitzung des Boilers gekommen. Die
Berufungsbeklagte habe den Boiler nur bestellt und den ihr gelieferten Boiler
eingebaut. Es sei von aussen nicht ersichtlich gewesen, dass ihr ein falscher
Boiler geliefert worden sei. Die eingebaute Heizungsanlage sei schlicht
unbrauchbar gewesen, da sie bei Aussentemperaturen von über 30 Grad kurz vor
dem Siedepunkt gestanden habe, ständig Alarm gemeldet habe und danach
ausgefallen sei. Die Bewohner hätten dann kalt duschen, frieren oder schwitzen
müssen, womit eine solche Anlage den eigentlichen Zweck völlig verfehlt habe
(Berufungsantwort S. 6 f.). Die Arbeit sei daher bis zum Auswechseln des
Boilers nicht vollendet gewesen. Erst dann seien alle Verrichtungen, die
Gegenstand des Werkvertrags bildeten, ausgeführt gewesen (Berufungsantwort S.
8). 

 

2.5      Dem
halten die Berufungskläger in ihrer Replik entgegen, dass die Behauptung,
Mängel seien erst im Sommer 2013 erkannt worden, tatsachenwidrig sei und
bereits im Februar 2012 die Behebung von Mängeln und Pendenzen an der Heizanlage
angekündigt worden seien. Falsch sei auch die Behauptung der Berufungsbeklagten,
nach dem Auswechseln des Boilers sei die Anlage mängelfrei gewesen. Das
Gutachten G_____ GmbH hätte neben dem Ersetzen des Boilers weitere Massnahmen
empfohlen (Replik S. 2 ff.).

 

3.

3.1      Mit
der Replik haben die Berufungskläger verschiedene neue Beilagen eingereicht.
Die Frage der Zulässigkeit von Noven kann indes offen bleiben. Entscheidend ist
vorliegend, ob die Berufungsbeklagte als Gesuchstellerin die Einhaltung der Viermonatsfrist
glaubhaft machen kann. Wie zu zeigen sein wird, ist dies nicht der Fall, auch
dann nicht, wenn zu ihren Gunsten von ihrer Darstellung des Sachverhalts
ausgegangen wird. 

 

3.2      Die
Berufungsbeklagte führt aus, sie habe die Schlussrechnung vom 20. März 2013 den
Bestellern zugestellt, weil sie davon ausgegangen sei, die Arbeiten gemäss
Vertrag abgeschlossen zu haben. Sie geht auch davon aus, dass die von ihr
installierte Heizungsanlage „an sich“ nicht mangelhaft gewesen sei. Nur bei
Aussentemperaturen über 30 Grad würde über die Solaranlage zu viel Wärme gespeichert,
was zu einer massiven Überhitzung des Boilers geführt habe. Der Experte habe
festgestellt, dass eine Umprogrammierung der Solaranlage nicht ausreichen würde,
sondern der ganze Boiler durch ein anderes Modell ersetzt werden müsse. 

 

In der Folge
haben die Besteller für diese Auswechslung weder Arbeit noch Material bezahlt.
Die Unternehmerin hat diese Auswechslung im Sinne einer Mängelbehebung ohne
Vergütung durch die Besteller vorgenommen. Ihr Einwand, ihr sei ein falscher
Boiler von ihrem Lieferanten geliefert worden, ist vorliegend nicht von Bedeutung,
denn es ist die Aufgabe der Unternehmerin zu prüfen, ob das von ihr bestellte
Material zum Einbau geeignet ist. Trifft dies nicht zu, so liegt es ebenfalls
an ihr, den Mangel zu beheben, was sie hier schliesslich auch getan hat.
Nachbesserungsarbeiten hat der nachbesserungspflichtige Unternehmer
grundsätzlich unentgeltlich zu erbringen und besitzt deshalb für diese Arbeiten
keinen Vergütungsanspruch, der pfandberechtigt wäre (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N
450, 455, 1114, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; ders., Das Bauhandwerkerpfandrecht,
Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich 2011, N 248). Die Berufungsbeklagte macht
denn auch keine derartigen Vergütungsansprüche aus Nachbesserung geltend (vgl.
auch Berufung, N 12 S. 5: „Dafür fordert die Berufungsbeklagte nichts“). Es
muss daher angenommen werden, dass sie den Boiler kostenlos ersetzt hat. Die
Schlussrechnung über CHF 65‘421.20 hat somit nichts mit dem Austausch zu tun.
Die entsprechende Restforderung hätte innert der Eintragungsfrist von vier
Monaten nach Beendigung der ursprünglichen Arbeiten (Einbau des nicht passenden
Boilers) als Pfandsumme geltend gemacht werden müssen. Es muss daher davon
ausgegangen werden, dass die Berufungsbeklagte nach ihren eigenen Angaben und
zu Recht von der Vollendung ihrer Arbeit spätestens im März 2013 ausgegangen
war und daher die Schlussrechnung stellte (Berufungsantwort S. 3 oben; vgl.
auch BGer 5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.2.2:
« le fait que l'entrepreneur présente une facture pour son travail donne
toutefois à penser, en règle générale, qu'il estime l'ouvrage achevé »). In
diesem Zeitpunkt waren alle Verrichtungen ausgeführt, welche Gegenstand des
Werkvertrags bildeten (vgl. BGE 125 III 113, 116). Die spätere Auswechslung des
Boilers im Oktober 2013 löste keine neue Eintragungsfrist aus, da diese Arbeit
eine ohne Vergütung zu erbringende Nachbesserung darstellt, die kein Pfandrecht
auslöst (vgl. Schumacher, Das
Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N 450, 455, 1114, mit Hinweisen).

 

Der vorliegende
Fall zeigt auf, dass die Vollendung des Werks nicht mit der allfälligen Mangelhaftigkeit
des Werks zusammen hängt und damit nicht vom einen auf das andere geschlossen
werden kann. Vielmehr sind diese beiden Aspekte unabhängig voneinander zu
betrachten. So kann ein Werk mangelhaft und gleichzeitig unvollendet sein, was
hier in dem Moment zugetroffen haben kann, als der falsche Boiler bereits
eingebaut und die Steuerung noch nicht programmiert war. Nach Abschluss der im
August 2010 in Angriff genommenen Arbeiten gemäss dem abgeschlossenen
Werkvertrag waren diese Arbeiten beendet, das Werk blieb indessen aufgrund des
falschen Boilers weiterhin mangelhaft. Mit der Vollendung des Werks beginnt
jedoch die Eintragungsfrist zu laufen, unabhängig von allfälligen Mängeln,
sofern deren Behebung keine Vergütung auslöst. Daraus folgt, dass der Zeitpunkt,
in welchem ein Mangel eintritt (unabhängig davon, ob er nun bereits von Anfang
an bestand oder sich erst im Lauf der Ausführung oder anschliessend ereignete),
mit der Vollendung des Werks nicht in einem Zusammenhang steht hinsichtlich der
Frage, ob die Nachbesserung eine Pfandberechtigung zu Folge hat oder nicht. 

 

3.3      Hier
kann offenbleiben, ob die vorliegende Streitigkeit anders beurteilt werden
müsste, wenn die gemäss Werkvertrag vollendete Arbeit „schlicht unbrauchbar“ gewesen
wäre, wovon die Vorinstanz wie moniert zu Unrecht ausging. Aus den Akten ergibt
sich, dass die Heizungsanlage zunächst benutzbar war. Darauf weist einmal hin,
dass die Arbeiten im August 2010 begonnen wurden und die schriftliche Mängelrüge
erst im Juni 2013 erfolgte, obwohl die Liegenschaft schon vor 2013 bewohnt war.
So bringt auch die Berufungsbeklagte vor, dass die Anlage bei Aussentemperaturen
bis zu 30 Grad funktionierte und erst bei höheren Temperaturen eine Überhitzung
des Boilers eintrat und die Anlage sich in der Folge ausschaltete. Die Anlage
war daher im Übrigen funktionsfähig, jedoch mit einem nachzubessernden Mangel
behaftet. 

 

3.4      Nach
dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der angefochtene Entscheid
aufzuheben. Damit ist auch die vorsorgliche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
im Grundbuch zu löschen. 

 

4.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsbeklagte die Kosten des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die zweitinstanzliche Gebühr ist entsprechend
der erstinstanzlichen Gerichtskosten festzulegen. Aufgrund der drei parallel zu
beurteilenden Fälle und des sich daraus ergebenden Synergieeffekts werden die
Gerichtskosten nicht auf das Eineinhalbfache erhöht. Die ausserordentlichen
Kosten sind ebenfalls von der Berufungsbeklagten zu tragen und infolge der Abweisung
der vorsorglichen Eintragung definitiv zu verlegen. Die Honorarnote des Vertreters
der Berufungskläger vom 6. Mai 2014 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden (§ 4
lit. a und § 10 Abs. 2 HO). Somit steht den Berufungsklägern ein Honorar von
CHF 1‘933.35 zuzüglich CHF 36.– Auslagen und 8% Mehrwertsteuer im Umfang
von CHF 157.55 zu. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist gemäss § 12 Abs. 1
HO ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen. Die von der Berufungsbeklagten an
die Berufungskläger dafür zu bezahlende Parteientschädigung beträgt somit CHF 1‘295.35
inklusive Auslagen, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer im Umfang von CHF 103.65.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des
erstinstanzlichen Entscheids:

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 6. Mai 2014 aufgehoben. 

 

Das Grundbuchamt Basel-Stadt wird angewiesen, das
vorsorglich zu Gunsten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten auf der
Liegenschaft Grundbuch Basel, Sektion 4, StWE-Parzelle 2[...], F_____strasse,
Basel, für einen Betrag von CHF 20‘280.60 nebst Zins zu 5% seit 21. Oktober
2013 eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2‘200.– (inklusive
Kosten des Verfahrens VV.2014.9 von CHF 1‘100.–) und die Gerichtskosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 2‘200.–.

 

            Die Berufungsbeklagte trägt die
ausserordentlichen Kosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren und
bezahlt den Berufungsklägern eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche
Verfahren von CHF 1‘933.35 zuzüglich CHF 36.– Auslagen und CHF 157.55 MWST,
total CHF 2‘126.90, und für das zweitinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von CHF 1‘295.35 inklusive Auslagen, zuzüglich 8% MWST von
CHF 103.65

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.