# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b02f1140-ddfb-5aad-899f-52b4d93ee451
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 28.09.2006 AA050066
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050066_2006-09-28.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050066/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-

onsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian

Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 28. September 2006

in Sachen

D AG,
…,

Beklagte und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin …

gegen

C GmbH,
…,

Klägerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichtsdes Kantons
Zürich vom 12. April 2005 (HG030209/U/bl)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

I.

1. Die Klägerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Beschwerde-
gegnerin) vertreibt als Standardsoftware das Warenwirtschaftsprogramm "CC" in
Europa. Die Beklagte und Beschwerdeführerin (nachfolgend Beschwerdeführerin)
war an diesem Programm interessiert. Im Jahr 2002 verhandelten die Parteien
über den Erwerb dieser Software und die Erbringung von Softwaredienstleistun-
gen. Die Parteien diskutierten während längerer Zeit über insgesamt vier mehr-
seitige Vertragsentwürfe, ohne dass sie sich auf einen dieser Entwürfe geeinigt
hätten. Am 27. Oktober 2002 teilte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegeg-
nerin mit, dass sie deren Software nicht einsetzen wolle. Die Beschwerdegegnerin
ist der Auffassung, dass sich die Parteien während den Vertragsverhandlungen
über den mehrseitigen Vertrag in einer kurzen Vereinbarung über den Kauf der
Software geeinigt hätten und dass die Beschwerdeführerin den vereinbarten
Kaufpreis von EUR 307'500.-- zu bezahlen habe.

Mit Klageschrift vom 28. Mai 2003 erhob die Beschwerdegegnerin ge-
gen die Beschwerdeführerin vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich Klage
auf Zahlung des Kaufpreises nebst Verzugszins. Sie begründete ihre Klage damit,
dass die Parteien an einer Besprechung vom 4. Juli 2002 mündlich einen  Vertrag
über den Kauf der Software abgeschlossen hätten. Zudem machte sie geltend,
die Beschwerdeführerin habe den Kaufpreis zu bezahlen, weil die Beschwerde-
führerin nicht rechtzeitig den beiden Bestätigungsschreiben der Beschwerdegeg-
nerin vom 9. Juli 2002 und vom 11. Juli 2002 widersprochen habe. Die Be-
schwerdeführerin bestritt demgegenüber das Zustandekommen eines Vertrages.
Mit Urteil vom 12. April 2005 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Es gelangte
dabei zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin gegen die beiden Bestätigungs-
schreiben nicht oder nicht rechtzeitig protestiert habe, weshalb ein Kaufvertrag
zwischen den Parteien zustandegekommen sei (KG act. 2, insbes. S. 35-41).

2. Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen das Urteil
des Handelsgerichts. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei das Urteil aufzu-
heben und es sei der Prozess zur Beweiserhebung und Neubeurteilung an das
Handelsgericht zurückzuweisen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben, und es

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sei die Klage durch das Kassationsgericht abzuweisen. Die Vorinstanz hat auf ei-
ne Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die Beschwerdegegnerin beantragt,
es sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
könne (KG act. 10).

II.

1. Die Beschwerdeführerin macht als erstes unter dem Titel "Schrift-
formvorbehalt" einerseits eine Aktenwidrigkeit und andererseits die Verletzung ei-
nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes geltend. Im zweitgenannten Punkt wirft
sie der Vorinstanz vor, den Grundsatz verletzt zu haben, wonach über erhebliche
streitige Tatsachen Beweis zu erheben ist, wobei sie sich auf § 133 ZPO beruft
(Beschwerde Ziff. 5-10, S. 6 ff.).

1.1 Sofern ein Entscheid des Handelsgerichts der eidgenössischen Be-
rufung unterliegt, ist eine Aktenwidrigkeit hinsichtlich bundesrechtlich erheblicher
Tatsachen gestützt auf 55 Abs. 1 lit. d OG im Berufungsverfahren vor Bundesge-
richt zu rügen und das Kassationsgericht kann dementsprechend gemäss § 285
ZPO auf eine solche Rüge nicht eintreten. Vorliegend ist indessen das angefoch-
tene Urteil nicht in Anwendung von Bundesprivatrecht, sondern in Anwendung
von deutschem Sachrecht ergangen, das die Vorinstanz gestützt auf Art. 116 Abs.
1 IPRG (Rechtswahl der Parteien) zur Entscheidfindung heranzog (KG act. 2, S.
16).  Nach Art. 43a OG kann eine unrichtige Anwendung von ausländischen
Recht in vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten nicht mit eidgenössischer
Berufung gerügt werden. Mithin ist vorliegend die Geltendmachung einer Akten-
widrigkeit durch die Beschwerdeführerin im kassationsgerichtlichen Verfahren
zulässig. Gleich verhält sich die Rechtslage hinsichtlich der Rüge einer Verletzung
von § 133 ZPO. Für das Recht einer Partei, zum Beweis rechtserheblicher und
bestrittener Tatsachen zugelassen zu werden, ist im vorliegenden Falle nicht
Bundesrecht, sondern kantonales Recht massgebend. Dessen Anwendung kann
vom Kassationsgericht unter dem Blickwinkel von § 281 Ziff. 1 ZPO überprüft
werden.

1.2 Die Vorinstanz führte in ihrem Urteil aus, das Schreiben vom 9. Juli
2002 trage den Titel "Auftragsbestätigung". Die Auftragsbestätigung sei rechtlich
vom Bestätigungsschreiben zu unterscheiden. Bei der Auftragsbestätigung werde
ein mündliches Angebot schriftlich angenommen. Beim Bestätigungsschreiben

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werde schriftlich bestätigt, was mündlich vereinbart worden sei. Im vorliegenden
Falle liege ein Bestätigungsschreiben vor. Die falsche Bezeichnung als "Auftrags-
bestätigung" sei unschädlich. Darauf hinzuweisen sei, dass die Parteien sich zu
dieser Unterscheidung nicht geäussert hätten (KG act. 2, S. 21).

Die Beschwerdeführerin rügt die letzterwähnte Aussage des Handels-
gerichts als aktenwidrig. Sie selbst habe sich in der Duplik zum Unterschied zwi-
schen dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben und der Auftragsbestätigung
geäussert und dargelegt, dass die Parteien eine Auftragsbestätigung und kein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben vereinbart hätten (Beschwerde Ziff. 6, S.
4).

An den von der Beschwerdeführerin angegebenen Stellen in der Duplik
wird lediglich einmal von einem Bestätigungsschreiben gesprochen. Die Be-
schwerdeführerin führte dabei aus, wegen einer Abrede zwischen den Parteien,
dass die Vereinbarung der Schriftform unterliege, sei die Auftragsbestätigung eine
zwingende Voraussetzung gewesen, damit überhaupt eine Vereinbarung habe
zustande kommen können und die Auftragsbestätigung habe, anders als ein
kaufmännisches Bestätigungsschreiben, nicht nur eine Beweisfunktion erfüllt (HG
act. 18, Ziff. 21, S. 13).

Die Beschwerdeführerin hat sich somit in der Duplik nicht zum rechtli-
chen Unterschied zwischen Auftragsbestätigung und Bestätigungsschreiben ge-
äussert, wie ihn die Vorinstanz im angefochtenen Urteil unter Verweis auf Litera-
turstellen darlegt. Von einer Beweisfunktion, welche die Beschwerdeführerin beim
Bestätigungsschreiben in der Duplik erwähnte, ist bei der vom Handelsgericht
vorgenommenen Differenzierung nicht die Rede. Die Beschwerdeführerin hat sich
in ihrer Rechtsschrift auch nicht dazu geäussert, ob eine allenfalls falsche Be-
zeichnung als "Auftragsbestätigung" unschädlich sei (was vom Handelsgericht
bejaht worden ist). Die Aussage der Vorinstanz, dass sich die Parteien nicht zu
dieser Unterscheidung geäussert hätten, ist damit nicht aktenwidrig. Die Rüge der
Beschwerdeführerin ist unbegründet.

1.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des
Grundsatzes, wonach über erhebliche streitige Tatsachen Beweis zu erheben ist
(§ 133 ZPO). In der Duplik habe die Beschwerdeführerin wiederholt dargelegt,
dass die Parteien die Schriftform als Gültigkeits- und nicht nur als Beweiserfor-

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dernis vereinbart hätten. Die Beschwerdeführerin führt verschiedene Behauptun-
gen an, die sie vor der Vorinstanz aufgestellt habe. Sie wirft dem Handelsgericht
dabei vor, es habe zwar die Behauptung der Beschwerdeführerin betreffend
Schriftform aufgenommen, doch werde dazu nur festgehalten, der Vertragsent-
wurf vom 21. Juni 2002 sei nicht unterzeichnet, weshalb er nicht zum Tragen
komme. Eine Aussage zur Behauptung der Beschwerdeführerin dass es - unab-
hängig vom Vertragsentwurf vom 21. Juni 2002 – einen solchen Schriftformvor-
behalt gegeben habe, fehle. Das Urteil komme in diesem Zusammenhang nicht
zum Schluss, die Behauptungen der Beschwerdeführerin über den vereinbarten
Schriftformvorbehalt seien nicht rechtsgenügend substanziert. Die Tatsache, dass
es einen Schriftformvorbehalt gegeben habe, sei entscheidungsrelevant. Denn bei
Vereinbarung eines Schriftformvorbehalts bleibe kein Raum für die Annahme ei-
nes Bestätigungsschreibens. Wegen des Schriftformvorbehalts sei es am 4. Juli
2002 allen Beteiligten, also auch der Beschwerdegegnerin, vertreten durch C.L.
und Dr. B (Jurist) klar gewesen, dass eine wie auch immer geartete Vereinbarung
erst mit der übereinstimmenden schriftlichen Festlegung zustande kommen wür-
de. Die Beschwerdeführerin habe also Anspruch darauf, dass über ihre entschei-
drelevante Behauptung, wonach jede Vereinbarung zwischen den Parteien zwin-
gend der Schriftform bedurft habe, Beweis erhoben werde, sofern ihre Darstellung
nach dem im angefochtenen Urteil angewandten Beweismass nicht bereits als er-
stellt gelte. In die Beweisführung wäre einzubeziehen, dass der von der Be-
schwerdegegnerin vorgelegte Vertragsentwurf vom 21. Juni 2002 den Schrift-
formvorbehalt enthalten habe, woraus sich folgern lasse, dass die Schriftform für
beide Parteien Gültigkeitsvoraussetzung gewesen sei. Dazu komme, dass Dr. B  -
als deutscher Jurist – wiederholt und – nach eigenen Angaben – nie von einem
Bestätigungsschreiben gesprochen habe, Also sei der Beschwerdegegnerin voll-
kommen klar gewesen, dass am Schluss der Verhandlungen vom 4. Juli 2002
nichts weiter als eine Offerte vorliegen würde (Beschwerde, Ziff. 7-10, S. 4-6).

Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor
dem Sachrichter dar. Zu prüfen ist einzig, ob der angefochtene Entscheid auf
Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeits-
grund leide. Der behauptete Nichtigkeitsgrund ist in der Beschwerdeschrift selbst
nachzuweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Insbesondere sind diejenigen Akten-
stellen im Einzelnen anzugeben, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben
soll. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach
den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen (vgl. dazu

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von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-
cherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel
in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.).

Die Beschwerdeführerin unterlässt bei ihren Ausführungen in der Be-
schwerdeschrift mehrheitlich Hinweise, wo sie vor der Vorinstanz entsprechende
Behauptungen im Zusammenhang mit einem Vorbehalt der Schriftform aufgestellt
haben will. Soweit entsprechende Nachweise fehlen, kann nach dem vorstehend
Gesagten auf die Rüge nicht eingetreten werden. Soweit sich einzelne Hinweise
in der Beschwerdeschrift finden, ist dazu Folgendes festzuhalten: Beim Verweis
der Beschwerdeführerin in der Duplik auf § 127 BGB handelte es sich um eine
Rechtsausführung und nicht um eine Tatsachenbehauptung, die des Beweises
bedurft hätte. Mit dem Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Schriftformvorbe-
halt im Vertragsentwurf vom 21. Juni 2002 hat sich die Vorinstanz – wie die Be-
schwerdeführerin selbst ausführt – auseinandergesetzt. Dass die Vorinstanz da-
bei zum Schluss gelangte, mangels Unterzeichnung des Entwurfs sei der Schrift-
formvorbehalt nicht zum Tragen gekommen, ist nicht zu beanstanden. Was die
von der Beschwerdeführerin als entscheidrelevant bezeichnete Behauptung an-
betrifft, jede Vereinbarung zwischen den Parteien habe zwingend der Schriftform
bedurft, so handelt es sich dabei nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern
um eine rechtliche Schlussfolgerung, die nicht Gegenstand eines Beweises bilden
kann. Im Übrigen ist diese Behauptung zudem derart abstrakt formuliert, dass sie
auch deshalb nicht als Grundlage eines Beweissatzes dienen könnte (vgl. dazu
auch die Substanzierungshinweise der Vorinstanz in der Verfügung vom 28. No-
vember 2003 [HG Prot. S. 6 f.], wo die Parteien darauf aufmerksam gemacht wur-
den, dass unbestimmte Beweissätze unzulässig seien). Der Beschwerdeführerin
gelingt somit auch in diesem Punkt kein Nachweis eines Nichtigkeitsgrundes. Die
Rüge ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

2. Die  Beschwerdeführerin macht sodann unter dem Titel "Berufung
auf die Kompetenzordnung" gleichzeitig eine Aktenwidrigkeit, Willkür und Verlet-
zung des Rechts auf Beweisführung geltend (Beschwerde Ziff. 11-16, S. 6 ff.).

2.1 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, die Vorinstanz
habe anerkannt, dass die Beschwerdeführerin rechtsgenügend behauptet habe,
B.S. (der an der Verhandlungsführung mit der Beschwerdegegnerin entscheidend
beteiligt war) sei zum Abschluss des Kaufvertrags nicht befugt gewesen. Die Vo-

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rinstanz halte auch selbst fest, dass B.S. und Dr. J.K. (Jurist bei der Beschwer-
deführerin) die Beschwerdeführerin nur gemeinsam durch Rechtsgeschäfte hätten
verpflichten können und dass deren Vertretungsmacht aber durch ein internes
Reglement oder durch andere Weisungen eingeschränkt werden könne. Im Wi-
derspruch zu diesen übereinstimmenden Feststellungen halte das Handelsgericht
im unmittelbar darauffolgenden Satz fest, die Beschwerdeführerin habe nicht sub-
stanziert behauptet, wie es vor dem 4. Juli 2002 zu dieser Beschränkung gekom-
men sei, und sie habe auch nicht gesagt, welcher Verwaltungsrat wann gegen-
über Dr. J.K. erklärt habe, das Projekt müsse ihm vorgelegt werden (Beschwerde,
Ziff. 12 f., S. 6 f.).

2.2 Die Vorinstanz hat den Einwand mangelnder Vertretungsmacht von
B.S. nicht in erste Linie wegen mangelnder Substanzierung hinsichtlich der von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten internen Beschränkung der Vertre-
tungsmacht für unerheblich betrachtet. Die Vorinstanz führte anschliessend an die
von der Beschwerdeführerin zitierten Passagen aus, von Belang sei im Übrigen,
dass die Beschwerdeführerin lediglich behaupte, das "Projekt" habe dem Ver-
waltungsrat vorgelegt werden müssen. Die Angestellten der Beschwerdegegnerin
hätten das normativ so verstehen dürfen, dass nur der Reportvertrag dem Ver-
waltungsrat hätte vorgelegt werden müssen, nicht aber die am 4. Juli 2002 ver-
handelte Bezahlung der Lizenzgebühr (KG act. 2, S. 36). In der Folge hielt das
Handelsgericht überdies fest, dass es nach deutschem Recht unerheblich sei, ob
der für die Beschwerdeführerin handelnde Vertreter mit Vollmacht gehandelt ha-
be. Durch Schweigen erlange auch der von einem vollmachtlosen Vertreter abge-
schlossene Vertrag Wirksamkeit. Beim Bestätigungsschreiben komme es nicht
darauf an, ob der Vertrag wirklich schon geschlossen sei, sondern nur darauf, ob
das Bestätigungsschreiben den Vertrag als einen schon geschlossenen bestätige
(KG act. 2, S. 37). Mit diesen Urteilserwägungen setzt sich die Beschwerdeführe-
rin nicht auseinander.

2.3 Stützt sich ein Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
kann ein dagegen erhobenes Rechtsmittel nur Erfolg haben, wenn sämtliche ent-
scheidrelevanten Begründungen erfolgreich angefochten werden (vgl. BGE 131 III
598; 130 III 328; Pra 2002 Nr. 113; von Rechenberg, a.a.O., S. 24; Guldener, Die
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942,
S. 87). Ficht ein Beschwerdeführer nur eine von mehreren Begründungen an, ist
mangels rechtlich schützenswerten Interesses auf die Beschwerde nicht einzu-

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treten (zuletzt Kass.-Nr. AA050128). Die Beschwerdeführerin ficht im vorliegen-
den Verfahren nur eine einzige von mehreren selbständigen Begründungen der
Vorinstanz im Zusammenhang mit der Vertretungsmacht und dem gültigen Zu-
standekommen des Vertrags an. Auf die Rüge ist dementsprechend nicht einzu-
treten.

3. Unter dem Titel "Unvernünftiges Schweigen" wirft die Beschwerde-
führerin dem Handelsgericht Willkür bei der Anwendung des Grundsatzes von
Treu und Glauben sowie Aktenwidrigkeiten vor (Beschwerde Ziff. 17-22, S. 8 ff.).

3.1 Soweit die Beschwerdeführerin an dieser Stelle Willkür geltend
macht, rügt sie nicht willkürliche tatsächliche Annahmen im Sinne von § 281 Ziff.2
ZPO, sondern beruft sich der Sache nach auf eine Verletzung klaren materiellen
Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO. Es ist Sache der Kassationsinstanz, zu
untersuchen, unter welchen Nichtigkeitsgrund der geltend gemachte Tatbestand
fällt. Dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf den zutreffenden Kassations-
grund berufen hat, schadet ihr somit nicht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4c zu § 288).

Die Beschwerdeführerin wirft dem Handelsgericht vor, den Grundsatz
von Treu und Glauben nicht richtig angewendet zu haben. Sie macht dabei gel-
tend, die Vorinstanz habe unter den gegebenen Umständen nicht von einem Ver-
tragsschluss ausgehen dürfen. Für einen Vertragsschluss hätte es unter den ge-
gebenen Umständen einer ausdrücklichen Zustimmung seitens der Beschwerde-
führerin bedurft. Zudem hätte die Frage eines Rechtsmissbrauchs von Amtes we-
gen geprüft und geklärt werden müssen (Beschwerde Ziff. 17-19, 22, S. 8 ff.).

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin stellen eine pauschale Kritik
an den rechtlichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid dar, mit denen die
Vorinstanz das Zustandekommen eines Kaufvertrags gestützt auf den Grundsatz
von Treu und Glauben und die Regeln über das kaufmännische Bestätigungs-
schreiben nach deutschem Recht bejaht hat. Weder werden von der Beschwer-
deführerin (mit einer Ausnahme) angefochtene Stellen der Urteilsbegründung be-
zeichnet noch geht sie auf die Argumentationskette des handelsgerichtlichen Ur-
teils im Einzelnen ein. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

3.2 Die Beschwerdeführerin erblickt eine Aktenwidrigkeit im Zusam-
menhang mit Darlegungen im angefochtenen Urteil zu den vier der Vorinstanz

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vorgelegten Vertragsentwürfen. Das Handelsgericht ging in der Urteilsbegründung
auf die vier Vertragsentwürfe vom 21. Juni, 1. August, 8. August und 19. Septem-
ber 2002 ein. Es führte in der Folge aus, dass die Vertragsentwürfe nicht unter-
zeichnet worden seien. Anschliessend hielt die Vorinstanz fest, dass im Vertrags-
entwurf das Bestätigungsschreiben erwähnt werde (KG act. 2, S. 22, 28-30).

Die Beschwerdeführerin hält die letztgenannte Feststellung des Han-
delsgerichts für aktenwidrig, da in keinem der Vertragsentwürfe das (angebliche)
Bestätigungsschreiben erwähnt sei (Beschwerde S. 11). Diese Behauptung trifft
nicht zu. Wie die Vorinstanz zuvor im Zusammenhang mit dem Vertragsentwurf
vom 8. August 2002 ausgeführt hatte, wird in jenem Entwurf vom 8. August 2002
das Bestätigungsschreiben in § 12 erwähnt (KG act. 2, S. 29 mit Verweis auf HG
act. 8/5 S. 2). Die angefochtene Stelle im vorinstanzlichen Urteil erweist sich da-
mit nicht als aktenwidrig. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

3.3 Eine Aktenwidrigkeit macht die Beschwerdeführerin überdies in fol-
gendem Zusammenhang geltend: Das Handelsgericht führe aus, die Beschwer-
degegnerin habe während laufender Verhandlungen über den umfassenden
Dienstleistungs- und Lizenzvertrag in einem Schreiben erklärt, die Parteien hätten
vereinbart, "die Software sei zum halben Preis zu zahlen, was vom Abschluss des
Dienstleistungs- und Lizenzvertrages (Reportvertrag) nach dem Wortlaut des Be-
stätigungsschreibens unabhängig sei" (Beschwerde S. 11, mit Verweis auf HG
act. 2, S. 26). Das Urteil mache keine Angaben darüber, in welchem Schreiben
die Beschwerdegegnerin diese Erklärung abgegeben haben solle. In den von den
Parteien eingereichten Urkunden finde die Beschwerdeführerin nur gegenteilige
Aussagen. Diese Aussage im Urteil über die Erklärung der Beschwerdegegnerin
betreffend bereits erfolgte Vereinbarung sei aktenwidrig.

Es trifft zu, dass sich in den vorinstanzlichen Akten kein Schreiben des
Inhalts findet, wie es von der Vorinstanz angeführt wird. Insofern muss von einer
Aktenwidrigkeit bei dieser Ausführung im angefochtenen Entscheid ausgegangen
werden. Dies führt allerdings nicht automatisch zur Aufhebung des vorinstanzli-
chen Urteils. Eine Entscheidung ist nicht anfechtbar, wenn der erkennende Rich-
ter zwar eine Feststellung getroffen hat, die mit den Akten in Widerspruch steht,
für den Ausgang des Prozesses jedoch ohne Bedeutung war (von Rechenberg,
a.a.O., S. 24; Guldener, a.a.O., S. 87). Diesfalls ist kein Nachteil des Nichtigkeits-
klägers im Sinne von § 281 Abs. 1 ZPO gegeben. Vorliegend ist nicht ersichtlich,

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inwiefern sich die Feststellung der Vorinstanz zu Ungunsten der Beschwerdefüh-
rerin ausgewirkt hätte. Die Vorinstanz zog aus dem von ihr angeführten Schreiben
denn auch keine Folgerungen. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde auch in
diesem Punkt.

4. Unter dem Titel "Grund für die Zahlung von 50% der Lizenzgebühr"
macht die Beschwerdeführerin schliesslich die Verletzung von Verfahrensgrund-
sätzen und eine Aktenwidrigkeit geltend (Beschwerde Ziff. 23-26, S. 12 ff.).

4.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, im Schreiben vom 9. Juli 2002
sei von einer Bezahlung von 50 % der Lizenzgebühren die Rede gewesen. Wozu
diese Zahlung hätte gut sein sollen und was die Gegenleistung wäre, sei nicht
festgehalten worden. In den Rechtsschriften hätten sich die Parteien mit dem we-
sentlichen Punkt auseinandergesetzt, ob die Zahlung von 50 % der Lizenzgebühr
ein Kaufvertrag oder eine irgendwie geartete Absicherung gewesen sei. Die Be-
schwerdeführerin habe in der Klageantwort ausgeführt, dass im Rahmen der Ver-
handlungen über eine Zahlung in der Höhe der hälftigen Lizenzgebühr diskutiert
worden sei. Die Bezahlung wäre daher im Hinblick auf den Abschluss eines künf-
tigen Lizenzvertrages und nicht in Erfüllung eines bereits abgeschlossenen Ver-
trages erfolgt. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Position über den Zweck der
Zahlung verschiedentlich geändert. Das angefochtene Urteil halte daran fest,
dass im Bestätigungsschreiben ein Zweck nicht genannt sei. Ohne Beweiserhe-
bung komme es zur rechtserheblichen Aussage, es habe sich nachweislich um
einen Kaufvertrag und nicht um eine Absicherung gehandelt. Über die Frage, wel-
chen Rechtsgrund diese Zahlung von 50 % Lizenzgebühr gehabt habe, sei Be-
weis zu erheben (Beschwerde S. 12 f.).

Ob ein Kaufvertrag oder eine andere Art von Vertrag, insbesondere ein
Vertrag über eine Absicherung zwischen den Parteien diskutiert und abgeschlos-
sen worden ist, ist eine Rechtsfrage. Hierüber hatte das Handelsgericht kein Be-
weisverfahren durchzuführen. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, die Überlassung
von Standardsoftware sei Kauf. Auch wenn die Parteien von der Einräumung von
Nutzungsrechten sprechen würden, sei trotzdem davon auszugehen, dass Kauf-
recht auf den Vertrag anzuwenden sei (HG act. 2, S. 19). Hierauf gelangte die Vo-
rinstanz nach eingehender rechtlicher Würdigung des Sachverhalts zum Schluss,
dass es zwischen den Parteien zum Abschluss eines Kaufvertrags gekommen
sei. Sodann hielt das Handelsgericht fest, dass es bei einem Kauf keiner Absiche-
rung bedürfe. Die Vereinbarung habe den Zweck gehabt, die Software gegen

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Entgelt zu tauschen (KG act. 2, S. 41). Die Ausführungen der Vorinstanz sind
nicht zu beanstanden. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

4.2 Eine Aktenwidrigkeit sieht die Beschwerdeführerin darin, dass das
handelsgerichtliche Urteil zum Schluss gelange, es sei bei dieser Zahlung um den
Erwerb der Software gegangen, wobei "der Grund des Erwerbs nicht der Report-
vertrag, sondern der Vertrag" gewesen sei, "der im Bestätigungsschreiben fest-
gehalten wurde" (Beschwerde S. 14 mit Verweis auf KG act 2, S. 24). Im Bestäti-
gungsschreiben sei jedoch ausser dem Reportvertrag kein weiterer Vertrag er-
wähnt. Daher sei es aktenwidrig, im Urteil festzustellen, es sei im Bestätigungs-
schreiben ein weiterer Vertrag festgehalten worden. An anderer Stelle indes, wo
es wiederum um die Frage nach dem Grund für den im Schreiben vom 9. Juli
2002 erwähnten Zahlungswunsch gehe, halte das angefochtene Urteil im Wider-
spruch zur vorherigen Darstellung fest, im Bestätigungsschreiben sei ein Zweck
nicht genannt (Beschwerde S. 14, mit Verweis auf KG act. 2, S. 41 f.)

Wenn das Handelsgericht ausgeführt hat, Grund des Erwerbs sei der
im Bestätigungsschreiben festgehaltene Vertrag gewesen, so ist hinreichend klar,
dass sich die Vorinstanz damit auf den Kauf bezog, der am 4. Juli 2002 zwischen
den Parteien mündlich besprochen worden war und den das Schreiben vom 9.
Juli 2002 unter Bezugnahme auf die Besprechung vom 4. Juli 2002 bestätigte. Ei-
ne Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Ebensowenig ist ein Widerspruch zur Aussage
im angefochtenen Urteil ersichtlich, dass im Bestätigungsschreiben ein Zweck für
die Zahlung nicht genannt sei. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.

4.3 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Handelsgericht vor,
nicht mit rechtlichen Erwägungen auf ihre Darstellung bezüglich des Unterschieds
zwischen Kaufvertrag und Absicherung eingegangen zu sein (Beschwerde S. 14).
Wie vorstehend bereits dargelegt worden ist, hat die Vorinstanz im angefochtenen
Urteil eingehend begründet, dass zwischen den Parteien ein Kaufvertrag über die
Software "C.C." zustande gekommen ist (vgl. vorstehend Ziffer 4.1). Bei einem
Kaufvertrag braucht es keine Zahlung zur Absicherung. Auch hierin sind die vo-
rinstanzlichen Erwägungen nicht zu beanstanden. Weiterer Ausführungen dazu
bedurfte es nicht. Die Beschwerdeführerin vermag auch mit dieser Rüge nicht
durchzudringen.

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5. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als un-
begründet, soweit auf sie einzutreten ist.

III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädi-
gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr.   10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 273.--   Schreibgebühren,

Fr. 114.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'000.-- zu be-

zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und das Handelsgericht des Kantons

Zürich, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: