# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b19a7d2-5980-58f5-a642-0f8ab52ee324
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.02.2018 VD.2017.241 (AG.2018.116)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-241_2018-02-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.241

 

URTEIL

 

vom 8. Februar 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller   

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]   

 

gegen

 

Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt

St. Alban-Vorstadt 25, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Gesundheitsdepartements 

vom 14. September 2017

 

betreffend Entbindung vom
Berufsgeheimnis

Sachverhalt

 

Mit Eingabe vom
14. August 2017 ersuchte B____ (Gesuchsteller), [...] Kinderschutzgruppe des
Universitäts-Kinderspitals beider Basel (UKBB), das Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt betreffend C____ um Entbindung vom Berufsgeheimnis gegenüber der
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt (KESB). Nachdem A____
(Rekurrentin), Mutter von C____, das rechtliche Gehör gewährt worden war, gab
das Gesundheitsdepartement mit Verfügung vom 17. September 2017 dem Gesuch
statt. Die Entbindung erfolgte mit der Einschränkung, dass Auskünfte nur soweit
gegeben werden dürfen, als dies sachdienlich und unbedingt notwendig ist.

 

Gegen diese
Verfügung hat die Rekurrentin mit E-Mail vom 2. Oktober 2017 Rekurs beim
Gesundheitsdepartement angemeldet und diesen begründet. Sie beantragt sinngemäss,
es sei der Gesuchsteller nicht von seiner beruflichen Geheimhaltungspflicht zu
entbinden. Die Eingabe wurde vom Gesundheitsdepartement an das funktional
zuständige Präsidialdepartement weitergeleitet. Da die Rekursschrift nicht unterzeichnet
war, wurde der Rekurrentin Frist zur Behebung dieses Formmangels bis zum
23. Oktober 2017 gesetzt. Fristgerecht reichte die Rekurrentin die entsprechend
ergänzte Rekursanmeldung und –begründung ein. Das Präsidialdepartement überwies
die Eingaben der Rekurrentin mit Schreiben vom 24. Oktober 2017 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Der Verfahrensleiter verzichtete mit Verfügung vom 30. Oktober
2017 auf die Einholung einer Vernehmlassung des Gesundheitsdepartements.
Zugleich teilte er den Beteiligten mit, dass der Entscheid ohne weiteren
Schriftenwechsel und ohne mündliche Verhandlung erfolgen werde. Weiter wurde
die Rekurrentin darauf aufmerksam gemacht, dass sie im Falle der Abweisung des
Rekurses die Verfahrenskosten zu tragen hätte.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für das Urteil relevant, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss
§ 12 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
SG 270.100) sowie gestützt auf die mit Schreiben des Präsidialdepartements vom
24. Oktober 2017 erfolgte Rekursüberweisung nach § 42 des Organisationsgesetzes
(OG; SG 153.100) zuständig. Gemäss § 88 Abs. 2 in Verbindung mit
§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG
154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Die Rekurrentin ist als
Inhaberin der elterlichen Sorge über ihre vom Gesuch als Geheimnisherrin
betroffene Tochter von der angefochtenen Verfügung unmittelbar berührt und hat
damit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung (vgl. BGE
142 II 256 E. 1.2.2 S. 257 f.). Dementsprechend ist sie gemäss
§ 13 VRPG zum Rekurs befugt. Die Rekurrentin setzt sich mit dem
angefochtenen Entscheid selber kaum auseinander. Sie bestreitet vielmehr, dass
überhaupt eine Gefährdung ihrer Tochter vorliegt, was aber nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet. Da jedoch keine hohen Anforderungen an die
Begründung zu stellen sind und der Rekurs aus materiellen Gründen abzuweisen
ist, kann auf den frist- und formgerechten Rekurs insgesamt eingetreten werden.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht
nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt,
wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat.

 

1.3      Die
Verfahrensleitung informierte die Beteiligten mit Verfügung vom 30. Oktober
2017 darüber, dass das Verwaltungsgericht im schriftlichen Verfahren zu entscheiden
gedenke. Diese Ankündigung ist ohne Reaktion der Rekurrentin verblieben; damit
hat diese stillschweigend auf einen allfälligen Anspruch auf eine mündliche öffentliche
Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) verzichtet (vgl. § 25 Abs. 2 VRPG; BGE
134 I 331 E. 2.3 S. 333; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2018, S. 477 ff., 511 f.;
VGE VD.2017.151 vom 4. Dezember 2017 E. 1.3). Das vorliegende Urteil
ergeht daher auf dem Zirkulationsweg (§ 25 Abs. 3 VRPG). Da die Beschwerde, wie
sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, offensichtlich unbegründet ist,
wurde auch von der Einholung einer schriftlichen Vernehmlassung des
Gesundheitsdepartements abgesehen (§ 23 Abs. 2 VRPG, vgl. auch Art. 312 Abs. 1
ZPO; Reusser, in: Honsell et al.
[Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Art. 450d N 6).

 

2.

2.1      Gemäss
§ 26 Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes (GesG; SG 300.100) sind Fachpersonen
im Gesundheitswesen verpflichtet, über alles, was sie im Zusammenhang mit ihrer
Tätigkeit von und über Patientinnen oder Patienten wahrnehmen, gegenüber
Dritten Stillschweigen zu bewahren. Ärzte und Ärztinnen, die ein Geheimnis
offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist oder dass sie
in dessen Ausübung wahrgenommen haben, werden, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 321 Ziff. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). 

 

2.2      Das
Gesundheitsdepartement kann Ärzte und Ärztinnen von den Pflichten gemäss § 26
Abs. 1 GesG und Art. 321 StGB in begründeten Fällen befreien (§ 26
Abs. 2 GesG, vgl. auch Art. 321 Ziff. 2 StGB). Die Entbindung
von der ärztlichen Schweigepflicht stellt einen Eingriff in das verfassungsrechtlich
geschützte Recht auf Privatsphäre des Patienten bzw. der Patientin dar. Bei
ärztlichen Aufzeichnungen handelt es sich regelmässig um sehr sensible
höchstpersönliche Informationen aus der Intim- und Privatsphäre von PatientInnen,
die von Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV;
SR 101) in besonderem Mass geschützt sind. Entsprechend bedarf es im Zusammenhang
mit der Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen auch einer umfassenden
Interessenabwägung, im Rahmen welcher überwiegende öffentliche oder private
Interessen für eine Entbindung vom Arztgeheimnis den gegenteiligen privaten Interessen
der betroffenen PatientInnen gegenüber zu stellen sind (Art. 13 in
Verbindung mit Art. 36 BV; VGE VD.2017.153 vom 9. August 2017 E. 2.2).

 

2.3      Das
Gesundheitsdepartement entband B____ gegenüber der KESB vom Berufsgeheimnis
betreffend C____ und begründete seine Interessenabwägung zugunsten eines
Eingriffs in die Privatsphäre der Tochter der Rekurrentin unter Verweis auf die
Eingabe des Gesuchstellers vom 14. August 2017. Dort hatte der Gesuchsteller
ausgeführt, C____ sei von ihrem Kinderarzt zur Abklärung von anhaltenden
intestinalen Beschwerden dem UKBB zugewiesen worden. Die durchgeführten
Untersuchungen hätten keine Hinweise auf eine Ursache dieser Symptome aufzeigen
können; hingegen seien eine Adipositas und eine massive Fehlernährung des
Kindes aufgefallen. Die Rekurrentin habe keine Einsicht in dieses
gesundheitliche Problem ihrer Tochter gezeigt und eine Ernährungsberatung
vehement abgelehnt. Da C____ weiterhin massiv Gewicht zugenommen habe, habe
sich ihr Kinderarzt in der Folge erneut ans UKBB gewendet. Die in die Wege
geleitete Ernährungsberatung habe die Rekurrentin nach dem ersten Termin
abgebrochen. Im Frühling 2017 habe der Kinderarzt erneut wegen der weiteren
Gewichtszunahme von C____ Kontakt mit dem UKBB aufgenommen. Darauf hätten sich
Mutter und Kind zweimal in der Adipositassprechstunde eingefunden. Die Rekurrentin
habe aber auch dort eine Notwendigkeit der vorgeschlagenen Ernährungsberatung
nachdrücklich von sich gewiesen. Die Kinderschutzgruppe des UKBB mache sich
angesichts dieser schlechten Entwicklung Sorgen um das Kindswohl; insbesondere
seien somatische Komplikationen, wie Hypertonie und Diabetes mellitus, sowie
motorische Einschränkungen zu befürchten. Bereits zum aktuellen Zeitpunkt könne
sich C____ aufgrund ihres massiven Übergewichts nicht altersgerecht bewegen.

 

3.

3.1      Mit
ihrem Rekurs macht die Rekurrentin geltend, entgegen den Behauptungen des UKBB liege
gar keine Gefährdung ihrer Tochter vor. Zwar habe C____ keine schlanke Statur,
sie könne aber auch nicht als massiv übergewichtig bezeichnet werden. Sie nehme
dreimal die Woche an verschiedenen sportlichen Aktivitäten teil und sei daher
entgegen den Behauptungen des UKBB sehr aktiv, gemäss dessen Angaben sogar
hyperaktiv, und äusserst gelenkig. Weiter achte sie, die Rekurrentin, auf eine
ausgewogene Ernährung, insbesondere mit Gemüse und Früchten sowie begrenztem
Zugang zu Süssigkeiten. Die empfohlene Ernährungsberatung lehne sie nicht
grundsätzlich ab, sondern nur insoweit die Ernährungsberatung des UKBB zur
Diskussion stehe. Dort habe man ihr geradezu unsinnige Vorschläge zu einer
besseren Ernährung ihrer Tochter gemacht, wie etwa, sie solle ihrer Tochter
keine Kindermilch mehr zu trinken geben und unnachgiebig bleiben, bis C____ das
ungeliebte Wasser als Getränk akzeptiere. In jener Zeit habe C____ aber vor
allem deshalb Milch erhalten, da sie sich nach fester Nahrung häufig habe
erbrechen müssen und Durchfälle gehabt habe.

 

3.2      Diese
Ausführungen gehen an der streitgegenständlichen Sache vorbei. Vorliegend
beschränkte sich die Aufgabe des Gesundheitsdepartements darauf zu prüfen, ob
die Entbindung des Gesuchstellers vom Arztgeheimnis rechtlich zulässig sei. Ob
hingegen eine Gefährdung der Gesundheit der Tochter der Rekurrentin tatsächlich
besteht, ist von den Gesundheitsbehörden im Rahmen des Entbindungsgesuchs eines
Arztes nicht zu beurteilen. Dies wird vielmehr auf der Grundlage einer entsprechenden
Meldung eines behandelnden Arztes Sache der KESB sein (vgl. auch BGer
2C_1143/2016 vom 15. Dezember 2016 E. 2).

 

3.3

3.3.1   Die
Entbindung vom Arztgeheimnis ist vorliegend im Ergebnis nicht zu beanstanden,
wenn auch festzuhalten ist, dass das Gesundheitsdepartement die eigentliche
Interessenabwägung in seiner Verfügung äusserst knapp gehalten hat. Die
Voraussetzungen, unter denen eine Bewilligung nach Art. 321 Abs. 2 StGB erteilt
wird, sind gesetzlich nicht geregelt. Wie bereits ausgeführt (E. 2.2) muss die
zuständige Behörde eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller
involvierten privaten und öffentlichen Interessen vornehmen. Das
Gesundheitsdepartement hatte auf der einen Seite das informationelle Selbstbestimmungsrecht
der Tochter der Rekurrentin sowie den Schutz ihrer Privatsphäre zu
berücksichtigen. Beim Geheimbereich von PatientInnen handelt es sich um ein
Rechtsgut von herausragender Bedeutung (Keller,
Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, Zürich 1993 S. 155, vgl.
auch obstehende E. 2.2). Art. 321 StGB erklärt sich sodann durch den als
notwendig erachteten Schutz des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen
Ärztin und Patient (Oberholzer,
Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 321 StGB N 2). Daher
rechtfertigt nur ein deutlich höheres öffentliches oder privates
Interesse die Geheimnisentbindung (statt vieler Trechsel/Vest,
Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 321 N 34, Guillod/Winkler, Un professionnel de la
santé peut-il être tenu de signaler les cas de mise en danger de mineurs?, in:
Jusletter 13. August 2007, Rz. 50). Dem Gesuch des Gesuchstellers
ist zu entnehmen, dass möglicherweise die gesunde Entwicklung von C____ durch
das Verhalten der Rekurrentin kompromittiert wird; auf der anderen Seite war
daher bei der Interessenabwägung das Kindeswohl und das Recht von C____ auf
körperliche Integrität in die Waagschale zu legen. 

 

3.3.2   Gemäss
Art. 364 StGB sind Ärztinnen berechtigt, ohne Entbindung vom Berufsgeheimnis
strafbare Handlungen gegen Minderjährige der Kindesschutzbehörde zu melden.
Diese Norm bezweckt nicht die Strafverfolgung von Delinquenten, sondern den
Schutz von Kindern und Jugendlichen. Sie macht deutlich, dass der Gesetzgeber
in Fällen von strafrechtlich relevanter Kindswohlbeeinträchtigung dessen Schutz
als klarerweise überwiegend erachtet und zu diesem Zweck die Einschränkung des
Berufsgeheimnisses als gerechtfertigt erachtet (Guillod/Winkler,
a.a.O., Rz. 55 f.). Diese Interessenabwägung zugunsten des Kindswohls muss aber
auch in weniger gravierenden Fällen von Kindswohlgefährdung klarerweise gelten
(vgl. die Auflistung von deutlich überwiegenden öffentlichen bzw. privaten
Interessen gemäss der die Entbindung befürwortenden umfangreichen Praxis bei Trechsel/Vest, a.a.O., Art. 321 N 34).
Bei Grundrechtskollisionen wie der vorliegenden wird die Beachtung des Prinzips
der Verhältnismässigkeit bei der Ausgestaltung der Verfügung besonders wichtig
(Guillod/Winkler, a.a.O., Rz. 20; Schweizer, St. Galler Kommentar
Bundesverfassung, 3. Auflage 2014, Art. 36 N 41). Dieser Anforderung hat das
Gesundheitsdepartement dadurch Rechnung getragen, dass es die Entbindung vom
Arztgeheimnis – antragsgemäss – nur gegenüber der KESB bewilligt hat mit der zusätzlichen
Einschränkung, Auskünfte dürften nur soweit gegeben bzw. Fragen nur insoweit
beantwortet werden, als dies einerseits sachdienlich und andererseits unbedingt
notwendig sei (Verfügung Gesundheitsdepartement vom 14. September 2017, S. 2). Die
Interessenabwägung des Gesundheitsdepartements ist daher insgesamt nicht zu
beanstanden und die Entbindung des Gesuchstellers vom Arztgeheimnis gemäss der
Verfügung vom 14. September 2017 gerechtfertigt. Es kann offenbleiben, ob eine
Meldung an die KESB gestützt auf Art. 453 ZGB auch ohne Entbindung möglich
wäre, da hier eine solche beantragt worden ist.

 

4.         

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.– (§ 30 Abs. 1 VRPG,
§ 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren
[SG 154.810]).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 500.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Gesundheitsdepartement

-      
Regierungsrat

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.