# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e607772-3de4-5df1-b7ec-87c83fe4e65e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-05-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.05.2001 52.2001.62
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2001-62_2001-05-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2001.00062

   

  	
  Lugano

  22 maggio 2001

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso  23 febbraio 2001 della

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: avv. dott. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 14 febbraio 2001 del Consiglio di Stato
  (no. 738) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  risoluzione 11 dicembre 2000 con cui la delegazione del Consorzio raccolta
  rifiuti di __________ e dintorni (__________) ha deliberato alla ditta
  __________, il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti nel periodo
  01.01.2001 - 31.12.2004;

  

 

 

viste le risposte:

-     5 marzo 2001  della
__________

-    13 marzo 2001 del
Consorzio raccolta rifiuti di __________ e dintorni;

-    13 marzo 2001 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 7
novembre 2000 il Consorzio rifiuti __________ e dintorni (__________) ha indetto
un pubblico concorso per appaltare il servizio di raccolta e trasporto dei
rifiuti dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2004. 

Al concorso hanno partecipato otto ditte fra
cui la ricorrente __________ con un'offerta di fr. 190'060.- e la ditta
__________ con un'offerta di fr. 198'703.-. 

 

 

                                  B.   Con
decisione 11 dicembre 2000 la delegazione del __________ ha appaltato il
servizio alla ditta __________, escludendo la ricorrente, poiché, al momento
della pubblicazione del concorso, non rispondeva al requisito dell'iscrizione
biennale a RC prescritto dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, al quale rinvia
l'art. 113 vLOC. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 14 febbraio 2001 il Consiglio di Stato ha confermato la delibera, respingendo
il ricorso contro di essa inoltrato dalla __________, che contestava l'applicabilità
del requisito suddetto ai concorsi retti dalla LOC.

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo, la soccombente si aggrava davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla controversa
delibera.

Narrati i fatti, l'insorgente ripropone in
questa sede le eccezioni sollevate invano in prima istanza con riferimento
all'applicabilità dell'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp. Non trattandosi di un
servizio sussidiato, argomenta, la LApp non sarebbe applicabile. Il requisito
dell'iscrizione biennale a RC, prosegue l'insorgente, sarebbe peraltro discriminatorio
nei confronti dei giovani imprenditori. Tale norma, conclude, avrebbe infine
dovuto essere richiamata espressamente dal bando di concorso. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. 

Ad identica conclusione pervengono il
__________ e la ditta aggiudicataria, contestando le tesi dell'insorgente con
argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Il 1°
maggio 2001 è entrata in vigore la Legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 (LCPubb), la quale è applicabile alle procedure di aggiudicazione
già pendenti unicamente per quanto concerne le vie di ricorso (art. 47 LCPubb).
Essa ha inoltre comportato l'abrogazione  della Legge sugli appalti del 12
settembre 1978 (LApp), nonché, tra gli altri, degli art. 113-114 LOC e
dell'art. 21 cpv. 2 lett. g LCCom. 

 

 

                                   2.   La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è pacificamente data, a prescindere dal
fatto che alla fattispecie tornino applicabili i pregressi disposti legali
oppure le sopraccitate normative di recente adozione. Infatti, il diritto di
ricorso a codesto tribunale, generalizzato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, era già
conferito, relativamente a decisioni di organi consortili, dal combinato
disposto degli art. 38 LCCom e 208 LOC. 

La legittimazione attiva dell'insorgente,
concorrente esclusa dalla gara, è certa.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine. 

I fatti sono pacifici, il giudizio può
dunque essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   3.   Giusta
l'art. 21 lett. g vLCCom, la delegazione consortile delibera sulle offerte presentate
in seguito a concorso come agli art. 113, 114 vLOC e 180 LOC. 

A norma dell'art. 113 vLOC, i lavori, le
forniture e le prestazioni di servizio al comune devono essere aggiudicati
mediante pubblico concorso quando superano l'importo di fr. 10'000.-. Per i requisiti
del concorso, per l'apertura e l'esame delle offerte, soggiunge il cpv. 3 di
tale norma, sono applicabili le disposizioni dei capitoli III e IV (art. 14 -
21) della LApp. 

Secondo l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, sono
legittimate a concorrere le imprese iscritte a RC da almeno due anni al momento
della pubblicazione del concorso, ritenuto che l'iscrizione deve riferirsi alla
categoria di arti e mestieri nella quale rientra l'opera da eseguire.

 

 

                                   4.   4.1. In
virtù dell'art. 47 LCPubb, il presente ricorso deve essere giudicato, nel
merito, secondo il quadro normativo previgente all'adozione della LCPubb, dal
momento che la procedura in esame ha preso avvio il 7 novembre 2000. 

 

                                         4.2. La
ricorrente rileva anzitutto che la prestazione di servizio messa a concorso non
beneficia di alcun sussidio. Ne deduce che la LApp non sarebbe applicabile,
perché le commesse dei comuni sarebbero assoggettate alla LApp soltanto nel caso
in cui beneficiano di un sussidio dello Stato (art. 1 cpv. 1 cifra 2 LApp). 

L'eccezione è palesemente infondata, poiché
l'art. 113 vLOC, al quale rinvia l'art. 21 cpv. 2 lett. g vLCCom, sottopone i
pubblici concorsi indetti dai municipi agli art. 14 - 21 LApp indipendentemente
dal fatto che si tratti di commesse sussidiate o meno. Soggiacciono pertanto
alle succitate disposizioni della LApp anche le commesse non sussidiate. 

 

4.3. Priva di fondamento è pure l'eccezione
volta a contestare il mancato richiamo di queste norme da parte del bando di
concorso. Trattandosi di norme imperative, sottratte alla libera disposizione
delle parti, il committente non è tenuto a richiamarle nel bando di concorso. 

Da questo profilo, la conclusione tratta dal
Consiglio di Stato non presta il fianco a critiche di sorta. 

 

 

                                   5.   La
ricorrente contesta infine il requisito dell'iscrizione biennale a RC, sancito
dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, che i concorrenti sono tenute a soddisfare
per essere ammesse a partecipare al concorso. A suo avviso, questa condizione
sarebbe contraria al principio di uguaglianza e lesiva della libertà economica.

 

5.1. Riallacciandosi all'art. 4 Cost. 1874,
l'art. 8 Cost. assicura l'uguaglianza giuridica. Il suo primo capoverso
sancisce che tutti sono uguali davanti alla legge. Il secondo capoverso dispone
inoltre che nessuno può essere discriminato, in particolare a causa
dell'origine, della razza, del sesso, dell'età, della lingua, della posizione
sociale, del modo di vita, delle convinzioni religiose, filosofiche o
politiche, e di menomazioni fisiche, mentali o psichiche. 

Per costante giurisprudenza del Tribunale
federale, un decreto di portata generale viola il principio dell'uguaglianza
ancorato all'art. 8 Cost. se, per fattispecie analoghe, opera distinzioni giuridiche
non dettate da ragioni serie e obiettive oppure se sottopone ad un regime
identico situazioni che presentano tra di loro differenze importanti e di
natura tale da rendere necessario un trattamento diverso. Il menzionato
principio impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano
trattate in modo uguale e fattispecie diverse in modo diverso. Esso non vieta invece
che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede
che le stesse siano giustificate da motivi seri ed obiettivi (RDAT I-1997 n. 10
consid. 3a con rinvii, relativamente all'art. 4 Cost. 1874). Anche il
legislatore cantonale è vincolato dal principio dell'uguaglianza sancito
all'art. 8 Cost. (DTF 124 I 159 consid. 2c = RDAT II-1998 n. 35, sempre
riferito all'art. 4 Cost. 1874). 

 

5.2. Giusta l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp sono
legittimate a concorrere le imprese che al momento della pubblicazione del
concorso sono iscritte a RC da almeno due anni, ritenuto che l'iscrizione deve
riferirsi alla categoria di arti e mestieri, nella quale rientra l'opera da
eseguire. Le imprese che non soddisfano questo requisito sono pertanto escluse
dai concorsi fondati sulla LApp.

La norma esprime, in sostanza, un giudizio
preliminare sull'idoneità delle ditte concorrenti, ritenendo a priori
che quelle iscritte a RC da meno di due anni non dispongano dell’esperienza necessaria
per assicurare un’esecuzione ineccepibile della commessa. La valutazione si
fonda esclusivamente sulla data d’iscrizione a RC, prescindendo da qualsiasi
verifica concreta dell’esperienza effettiva maturata dai concorrenti. Imprese
iscritte a tale registro da meno di due anni sono insindacabilmente escluse non
già dall'aggiudicazione, bensì dalla partecipazione stessa alla gara. 

Il committente ha senz'altro diritto di
fissare adeguati criteri di idoneità, volti ad escludere dal concorso
imprenditori che non dispongono dei requisiti necessari per assicurare una
corretta esecuzione della commessa (cfr. § 19 DirCIAP). Analoga facoltà va
riconosciuta al legislatore. 

Tanto nel caso in cui siano fissati
direttamente dalla legge, quanto nel caso in cui siano stabiliti dal
committente, i criteri di idoneità devono essere riconducibili a fattori
oggettivi, evitare di operare distinzioni discriminatorie tra i concorrenti,
apparire direttamente correlati alla commessa e rispettare il principio di
proporzionalità. 

Il criterio d'idoneità adottato dall'art. 14
cpv. 1 lett. a LApp per selezionare i concorrenti è senz'altro di carattere
oggettivo. La data d'iscrizione a RC è invero un dato certo, sottratto a
qualsiasi valutazione da parte del committente. Esso è tuttavia inidoneo a
conseguire le finalità perseguite. Dalla semplice data d'iscrizione a RC non
possono invero essere dedotti particolari elementi di giudizio in merito
all'esperienza che la ditta può aver acquisito nell'ambito di precedenti
commesse. Esso fornisce soltanto un indizio largamente insufficiente per
esprimere un giudizio attendibile sull’idoneità dei concorrenti in ordine ad
una corretta esecuzione della commessa. Anche se si può ammettere, entro certi
limiti, che a distanza di due anni dalla loro costituzione le imprese abbiano
superato la fase iniziale d'avviamento ed abbiano maturato un certo bagaglio
d'esperienza, il criterio in oggetto è eccessivamente sommario ed
indifferenziato. Questa sua genericità gli impedisce in particolare di tener
debitamente conto della natura specifica delle singole commesse e lo porta nel
contempo a determinare discriminazioni insostenibili fra gli operatori economici.
Come non permette di tener conto della situazione di ditte anagraficamente
giovani, ma dotate di un ricco bagaglio d’esperienza, in quanto derivate da
imprese affermate, il controverso requisito appare invero del tutto inidoneo ad
estromettere dal concorso ditte che, pur essendo iscritte a RC da più di due
anni, non forniscono comunque alcuna garanzia di affidabilità poiché non hanno
svolto alcuna attività. 

Non fondandosi su un criterio pertinente,
adeguatamente correlato all'oggetto della commessa in concorso ed atto a
valutare in modo attendibile l'affidabilità dei concorrenti, la distinzione operata
dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp integra pertanto gli estremi di una
discriminazione lesiva dell'art. 8 Cost. Escludendo dal concorso, senza valida
giustificazione, gli imprenditori che si affacciano sul mercato, dal profilo
della parità di trattamento e della neutralità concorrenziale il requisito in
contestazione configura di riflesso anche una restrizione ingiustificata della
libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. (DTF 121 I 129 seg.). Ne
discende che nella misura in cui si fonda sull'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, la
decisione impugnata appare lesiva del diritto. 

Il ricorso va di conseguenza accolto,
annullando la delibera censurata ed il giudizio governativo che la conferma. 

Gli atti vanno rinviati alla delegazione del
__________, affinché statuisca nuovamente sulle offerte rimaste in gara. 

 

 

                                   6.   Dato
l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili
sono invece poste a carico del __________ e della __________ in ragione di metà
ciascuno secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 36 e 47 LCPubb; 21 cpv. 2 lett. g
vLCCom; 38 LCCom; 113 vLOC; 208 LOC; 14 LApp; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto. 

                 § Di conseguenza:

1.1.   la decisione 14 febbraio 2001 del Consiglio
di Stato (n. 738) e la delibera 11 dicembre 2000 del __________ sono annullate.

1.2.   gli atti sono rinviati alla delegazione del
__________ per nuova decisione.

 

 

                                   2.   Non si
prelevano né spese, né tassa di giustizia.

                                   3.   Il __________
e la __________ rifonderanno alla ricorrente fr. 800.- in ragione di metà
ciascuno a titolo di ripetibili. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  ___________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario