# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ea7f81c8-5072-58cd-a995-c2407c4a021b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 22.09.2006 AA060137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060137_2006-09-22.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060137/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Sylvia Frei und der

Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Markus

Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 22. September 2006

in Sachen

X.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

Y.,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend

Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. August 2006 (NN060086/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Verfügung vom 29. Juni 2006 (OG act. 2 = OG act. 7) eröffnete

der Einzelrichter im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirkes Q.

auf entsprechendes Begehren der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin und Re-

kursgegnerin) vom 22. Mai 2006 (vgl. OG act. 2 S. 2) hin den Konkurs über den

Beschwerdeführer (Schuldner und Rekurrent). Auf den vom Beschwerdeführer

hiegegen mit fristwahrender Eingabe vom 8. Juli 2006 erhobenen Rekurs mit dem

sinngemässen Antrag auf Aufhebung des Konkurserkenntnisses (OG act. 1) trat

die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) mit Be-

schluss vom 9. August 2006 (mangels Leistung des vom Beschwerdeführer ein-

verlangten Kostenvorschusses für die zweitinstanzliche Spruchgebühr) nicht ein

(OG act. 9 = KG act. 2; s.a. OG act. 4).

b) Gegen diesen dem Beschwerdeführer am 11. August 2006 zuge-

stellten (OG act. 10/1) obergerichtlichen Rekursentscheid, dessen grundsätzliche

Beschwerdefähigkeit zu bejahen ist (vgl. § 281 ZPO und RB 1997 Nr. 34; s.a.

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A.,

Zürich 1997, N 71 zu § 213 ZPO; Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

II, 3. A., Zürich 2003, S. 16; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Das Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs, 3 Bde., 4. A., Zürich 1997/1999/2001, N 8 zu

Art. 174 SchKG), richtet sich die vorliegende, an das Kassationsgericht adres-

sierte, als "Rekurs" bezeichnete, innert der Frist von § 287 ZPO (s.a. § 140 Abs. 2

und §§ 191/192 GVG) eingereichte und unter den gegebenen Umständen als

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von § 281 ZPO entgegenzunehmen-

de Eingabe vom 9. September 2006 (KG act. 1), von deren Eingang den Parteien,

den Vorinstanzen und weiteren betroffenen Behörden mit Schreiben vom 11.

September 2006 Kenntnis gegeben wurde (KG act. 4). Damit verlangt der Be-

schwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Beschlusses

und – letztlich – der Konkurseröffnung.

2. Wie nachstehend näher darzulegen ist (vgl. Erw. 4), erweist sich die

Beschwerde sogleich als den formellen Anforderungen an die Begründung einer

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solchen nicht genügend. Deshalb kann – nach bereits erfolgtem Beizug der vorin-

stanzlichen Akten (vgl. KG act. 3 und 5) – von Weiterungen im Sinne von § 289

ZPO abgesehen, d.h. darauf verzichtet werden, sie der Beschwerdegegnerin zur

freigestellten Beantwortung und der Vorinstanz zur Vernehmlassung zuzustellen

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 289 ZPO).

3. Zur Begründung ihres (Nichteintretens-)Entscheids erwog die Vorin-

stanz, dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 11. Juli 2006 unter Andro-

hung von Säumnisfolgen eine einmalige Frist von sieben Tagen angesetzt worden

sei, um die zweitinstanzliche Spruchgebühr mit einem Barvorschuss von Fr.

300.-- sicherzustellen. Diese Verfügung, welche zuhanden des Beschwerdefüh-

rers am 11. Juli 2006 ein erstes und am 21. Juli 2006 ein zweites Mal der Post

übergeben worden sei, sei jeweilen nach unbenutzt abgelaufener Abholungsfrist

mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Rekursinstanz zurückgekommen.

Nachdem der Beschwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – gegen

das erstinstanzliche Konkursdekret Rekurs erhoben habe, habe er mit weiteren

Zustellungen der Rekursinstanz rechnen müssen. Indem er nicht dafür gesorgt

habe, dass ihm – oder einem beauftragten Vertreter – entsprechende Sendungen

hätten zugestellt werden können, sei sein Verhalten als schuldhafte Zustellungs-

verhinderung im Sinne von § 179 Abs. 2 GVG zu betrachten. Die Verfügung vom

11. Juli 2006 gelte daher als zugestellt. Die Abholfrist von sieben Tagen für die

zweite versuchte Zustellung habe am 31. Juli 2006 geendet. Damit sei die mit

Präsidialverfügung vom 11. Juli 2006 angesetzte siebentägige (Kautions-)Frist am

Montag, 7. August 2006, ungenutzt abgelaufen, weshalb die angedrohten Säum-

nisfolgen einträten. Demnach sei mangels Leistung des Barvorschusses für die

Spruchgebühr der Vorinstanz unter Kostenfolgen zu Lasten des Beschwerdefüh-

rers auf den Rekurs nicht einzutreten (KG act. 2 S. 2, Erw. 2-5).

4.a) Angesichts der Ausgestaltung seiner dagegen gerichteten Beschwerde

ist der Beschwerdeführer auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens

hinzuweisen. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter

(mit umfassender Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz

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bezüglich des gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächli-

cher Hinsicht) dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid

aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem besonderen

Mangel, nämlich einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet.

Dabei muss der Nichtigkeitskläger, der anzugeben hat, inwieweit er den vorin-

stanzlichen Entscheid anficht und welche Änderungen (in dessen Dispositiv, d.h.

Entscheidformel) er beantragt (§ 288 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO), den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3

ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-

gründe überprüft (sog. Rügeprinzip). Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu

erbringen, hat er sich konkret mit dem angefochtenen (hier: Rekurs-)Entscheid

und den darin enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu

setzen und hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von

§ 281 ZPO behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder

deren blosse Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein

Nichtigkeitsgrund rechtsgenügend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorin-

stanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abwei-

chende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegrün-

dung insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids

genau zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtig-

keitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispielsweise, wer

die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich (im Sinne von § 281 Ziff. 2

ZPO) rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen

des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein

sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind

ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in

die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. In glei-

cher Weise hat, wer den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO anruft, näher

darzutun, inwiefern die Vorinstanz welche wesentlichen Verfahrensgrundsätze

verletzt habe. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzli-

chen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines ande-

ren möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von Re-

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chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa-

chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO).

b) Die vorliegende Eingabe (KG act. 1) vermag den eben skizzierten, zu-

mindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer rechtsunkundigen

Partei zu beachtenden gesetzlichen Anforderungen an die Begründung einer

Nichtigkeitsbeschwerde in keiner Weise zu genügen: Abgesehen davon, dass

darin konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen im angefochtenen Entscheid oder

auf andere Stellen in den vorinstanzlichen Akten vollends fehlen, lassen die Aus-

führungen des Beschwerdeführers auch in inhaltlicher Hinsicht jedwelche Bezug-

nahme auf die entscheidrelevanten Erwägungen der Vorinstanz (wonach die dem

Beschwerdeführer rechtswirksam angesetzte Frist zur Leistung des Barvorschus-

ses ungenutzt verstrichen und auf den Rekurs daher nicht einzutreten sei) ver-

missen. Von einer eigentlichen argumentativen Auseinandersetzung mit der von

der Vorinstanz gegebenen Begründung für das Nichteintreten auf den Rekurs (KG

act. 2 S. 2) kann erst recht keine Rede sein. Ebenso wenig wird in der Beschwer-

de auch nur andeutungsweise aufgezeigt, inwiefern der angefochtene Rekursent-

scheid zum Nachteil des Beschwerdeführers an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leiden sollte. So legt der Beschwerdeführer mit keinem

Wort dar, inwiefern welche der vorinstanzlichen Ausführungen auf einer Verlet-

zung (welcher) wesentlicher Verfahrensgrundsätze oder klaren materiellen Rechts

oder auf (welchen) aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahmen be-

ruhten.

Statt dessen beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, wortwörtlich sei-

ne bereits in der Rekursbegründung vorgetragenen Argumente zu wiederholen

(vgl. OG act. 1). Da sich die Vorinstanz (mangels Leistung des einverlangten Kos-

tenvorschusses) mit der damit sinngemäss aufgegriffenen Frage nach der Recht-

mässigkeit des erstinstanzlichen Konkursdekrets jedoch gar nicht befasst bzw.

nicht materiell geprüft hat, ob die Konkurseröffnung zu (Un-)Recht erfolgt sei oder

ob die Voraussetzungen für deren Aufhebung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG vorlä-

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gen, gehen seine Ausführungen von vornherein an der Sache vorbei. Insofern er-

schöpft sich die Beschwerde in rein appellatorischer und als solcher nicht zu hö-

render Kritik am vorinstanzlichen Entscheid bzw. am für den Beschwerdeführer

negativen Ausgang des Rekursverfahrens.

Mangels rechtsgenügender Begründung kann daher auf die Beschwerde

nicht eingetreten werden (§ 288 ZPO). Demzufolge bleibt es beim vorinstanzli-

chen Entscheid und mithin auch bei der mit Wirkung ab 29. Juni 2006, 10.00 Uhr,

verfügten Konkurseröffnung.

5. Der Vollständigkeit halber sei der Beschwerdeführer auf Art. 195 SchKG

hingewiesen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkur-

ses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche

Forderungen getilgt sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung

über den Rückzug seiner Konkurseingabe vorgelegt wird oder ein Nachlassver-

trag zustandegekommen ist.

6. Bei diesem Ausgang (Nichteintreten) sind die Kosten des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens dem als unterliegende Partei zu betrachtenden Be-

schwerdeführer aufzuerlegen. Sie bestehen gemäss neuerer kassationsgerichtli-

cher Praxis auch bei Nichtigkeitsbeschwerden der vorliegenden Art, d.h. bei Be-

schwerden gegen Entscheide, die in betreibungsrechtlichen Summarsachen (d.h.

im Rahmen von Verfahren nach Art. 25 Ziff. 2 SchKG) ergangen sind, in einer

(sämtliche Kosten abdeckenden; vgl. Art. 49 Abs. 1 GebV SchKG) pauschalen

Spruchgebühr nach Art. 48 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG bzw. –

bei Entscheiden betreffend Konkurseröffnung – nach Art. 52 in Verbindung mit

Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. RB 2003 Nr. 30; Kass.-Nr. AA060058 vom

15.5.2006 i.S. P.c.P., Erw. 6).

Eine Parteientschädigung, deren Voraussetzungen und Höhe sich gemäss

neuerer Praxis ebenfalls nach den Vorschriften der GebV SchKG (und nicht nach

denjenigen der ZPO und der AnwGebV) richten (RB 2003 Nr. 30), ist der Be-

schwerdegegnerin nicht nur mangels eines entsprechenden Antrags (vgl. Art. 62

Abs. 1 GebV SchKG), sondern auch deshalb nicht zuzusprechen, weil ihr im Zu-

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sammenhang mit dem Verfahren vor Kassationsgericht keine entschädigungs-

pflichtigen Kosten und Umtriebe im Sinne des einschlägigen Art. 62 Abs. 1 GebV

SchKG entstanden sind.

Das Gericht beschliesst:

1. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 200.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer-

legt.

4. Für das Kassationsverfahren werden keine Parteientschädigungen zugespro-

chen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren (Konkurs-

sachen) des Bezirkes Q. (ad EK060040), das Konkursamt Q., das Handelsre-

gisteramt des Kantons Zürich und das Betreibungsamt Q., je gegen Emp-

fangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: