# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c22e04c-75bc-5306-b6e6-1c063732cd6c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2025-02-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.02.2025 B-4460/2024
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4460-2024_2025-02-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-4460/2024 

whs/ret/bni 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  1 8 .  F e b r u a r  2 0 2 5   

 

Besetzung 
 Richter Christian Winiger (Vorsitz), 

Richterin Mia Fuchs, Richterin Kathrin Dietrich,    

Gerichtsschreiber Thomas Reidy. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 A._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwältinnen 

Claudia Schneider Heusi und/oder Zara El Tawil,  

Schneider Rechtsanwälte AG,  

Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

  

  gegen 

  
Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Infrastruktur - Einkauf, Supply Chain und Produktion,  

Einkauf Bauprojekte - Beschaffungsmanagement Bau,  

Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65 SBB, 

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lucina Herzog 

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich,  

Vergabestelle,  

 

 

 

B._______ AG,  

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Mario Strebel und/oder Fabian Koch,  

CORE Rechtsanwälte AG,  

Dufourstrasse 105, 8008 Zürich,  

Beschwerdegegnerin,  

 

  
Gegenstand 

 Öffentliches Beschaffungswesen;  

Zuschlag betr. Projekt "23-406 Holzschwellensanierung", 

Los-Nr. 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16;  

SIMAP-Projekt-ID: 260036;  

SIMAP-Meldungsnummern: 1429087, 1429175, 1429177, 

1429187, 1429209, 1429227, 1429229, 1429235, 1429237, 

1429239, 1429241, 1429271 und 1429275, 

 

 

 

B-4460/2024 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 12. März 2024 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, 

Infrastruktur / Einkauf (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplatt-

form Simap (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen 

in der Schweiz) einen Dienstleistungsauftrag unter dem Projekttitel "23-406 

Holzschwellensanierung" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 

1345665; Projekt-ID 260036). Diese Ausschreibung soll der Auftrags-

vergabe für die Dienstleistung der Holzschwellensanierung und für die 

Dienstleistung der Behandlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall dienen 

(Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Ausschreibung wurde in insgesamt 18 Lose 

aufgeteilt. Die hier interessierenden Aufträge (Lose-Nr. 1 [Basel], 2 [Bern], 

3 [Brugg], 5 [Olten], 6 [Rapperswil], 8 [Winterthur], 9 [Zürich], 11 [Erst-

feld/Goldau], 12 [Chiasso], 13 [Biel], 14 [Genf], 15 [Lausanne] und 16 

[Sion]) betreffen die "Dienstleistung der Holzschwellensanierung" in den 

erwähnten Regionen und sehen jeweils eine Vertragslaufzeit von Juli 2024 

bis Ende Juni 2026 mit einer maximal dreimaligen Verlängerungsoption 

von jeweils einem Jahr vor (Ausschreibung, Ziff. 2.4). Die Angebote waren 

bis zum 22. April 2024 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4). 

Fragen konnten bis am 8. April 2024 gestellt werden und wurden im Rah-

men einer Fragerunde beantwortet. 

B.  

In der Folge gingen für die hier interessierenden Lose zwischen zwei und 

vier Angebote ein, wovon jeweils eines der A._______ (im Folgenden: Be-

schwerdeführerin), welche bis anhin in 14 von 16 Losen die bisherige Leis-

tungserbringerin war. Nach der Offertöffnung nahm die Vergabestelle mit 

allen Anbieterinnen Kontakt auf und forderte sie auf, das im Rahmen des 

Zuschlagskriteriums 3 geforderte "hinreichende Qualitätssicherungskon-

zept" zu präzisieren sowie die prozentualen Anteile für die Preisgleitformel 

anzugeben. Zudem wurde der Beschwerdeführerin die Gelegenheit gege-

ben, ihr Angebot zu korrigieren, da dieses nach Auffassung der Vergabe-

stelle Vorbehalte und Fehler enthalten hatte.  

C.  

Am 19. Juni 2024 erteilte die Vergabestelle in den hier interessierenden 

Losen der B._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin/Be-

schwerdegegnerin), den Zuschlag. 

B-4460/2024 

Seite 4 

Die Vergabestelle veröffentlichte die Zuschlagsverfügungen am 24. Juni 

2024 auf SIMAP (Meldungsnummern 1429087, 1429175, 1429177, 

1429187, 1429209, 1429227, 1429229, 1429235, 1429237, 1429239, 

1429241, 1429271 und 1429275). Zur Begründung führte sie aus, dass die 

Angebote der Zuschlagsempfängerin insgesamt die Vorteilhaftesten gewe-

sen seien. Ausschlaggebend sei insbesondere das Zuschlagskriterium ZK 

1 gewesen, bei dem die Zuschlagsempfängerin jeweils eine hohe Punkt-

zahl erreicht habe (SIMAP-Zuschlagsverfügungen, Ziff. 3.3).  

D.  

Im Anschluss an die Zuschlagspublikation führte die Vergabestelle auf 

Wunsch der Beschwerdeführerin am 4. Juli 2024 ein Debriefing durch. Da-

rin wurden der Beschwerdeführerin die Punktevergabe für die einzelnen 

Zuschlagskriterien sowie die wesentlichen Gründe für die Nichterteilung 

des Zuschlags in den hier interessierenden Losen erläutert. 

E.  

Gegen die am 24. Juni 2024 auf SIMAP publizierten Zuschläge erhob die 

Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. Juli 2024 (Posteingang: 16. Juli 

2024) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte in ma-

terieller Hinsicht, die Zuschlagsverfügungen bezüglich der Lose 1, 2, 3, 5, 

6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 seien aufzuheben und es seien die Angebote 

der weiteren Anbieterinnen auszuschliessen und ihr der Zuschlag zu den 

genannten Losen zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabe-

stelle zurückzuweisen und es sei die Vergabestelle anzuweisen, die aus-

geschriebenen Leistungen aufgrund einer erneuten, korrekten Beurteilung 

der Angebote gemäss den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt ge-

gebenen Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Mindestanforderungen 

zu vergeben. Eventualiter zu diesen Anträgen sei die Vergabestelle anzu-

weisen, die Beschaffung neu auszuschreiben. Subeventualiter sei festzu-

stellen, dass die Zuschlagsverfügungen der Vergabestelle rechtswidrig 

seien.   

Die Beschwerdeführerin beantragte in prozessualer Hinsicht unter ande-

rem, der Beschwerde sei (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende 

Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des Be-

schwerdeverfahrens zu untersagen, jegliche Vollzugsvorkehrungen, wel-

che den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens präjudizieren 

könnten, namentlich einen Vertragsabschluss, vorzunehmen. Weiter ver-

langt sie Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten sowie die Gelegen-

heit zur Stellungnahme und Ergänzung der Beschwerde. Schliesslich sei 

B-4460/2024 

Seite 5 

das vorliegende Beschwerdeverfahren inhaltlich und zeitlich mit dem pa-

rallelen Beschwerdeverfahren betreffend das Los 4 abzustimmen. 

Sie rügte unter anderem, dass das Gleisbau-Harz der anderen Anbieterin-

nen zwingende Spezifikationen nicht erfülle. Auch verfüge die Beschwer-

degegnerin nicht über genügend personelle Kapazitäten. Schliesslich gehe 

die Beschwerdeführerin davon aus, dass die Beschwerdegegnerin auf-

grund der ungewöhnlich niedrigen Preise in ihrem Angebot keine Gewähr 

für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen er-

bringen könne, weshalb ihre Angebote vom Verfahren auszuschliessen 

seien.   

F.  

Ebenfalls mit Eingabe vom 12. Juli 2024 ging beim Bundesverwaltungsge-

richt eine zweite Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Zu-

schlagsverfügung der Vergabestelle vom 19. Juni 2024 zum Los 4 betref-

fend das Projekt "23-406 Holzschwellensanierung" ein. Diese Beschwerde 

wird im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-4450/2024 behan-

delt. 

G.  

Mit superprovisorischer Verfügung vom 16. Juli 2024 ordnete der Instrukti-

onsrichter unter anderem an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen 

Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsab-

schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. 

H.  

Mit Vernehmlassung vom 22. August 2024 beantragte die Vergabestelle, 

auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuwei-

sen. In prozessualer Hinsicht sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und der Beschwerde 

sei die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung wieder zu entzie-

hen. Eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, zur Gewährleistung 

der Verkehrssicherheit während der Verfahrensdauer die in den Losen 1, 

2, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 ausgeschriebenen Leistungen bei der 

Zuschlagsempfängerin zu den Bedingungen gemäss der Zuschlagsverfü-

gung zu beziehen. Es sei über den Entzug der aufschiebenden Wirkung 

ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden. Schliesslich sei die von 

der Beschwerdeführerin anbegehrte Akteneinsicht, soweit diese über die 

B-4460/2024 

Seite 6 

mit der Stellungnahme zugestellten Beilagen hinausgehe, erst nach dem 

Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu gewähren, soweit keine 

überwiegenden Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden.         

Die Vergabestelle legte unter anderem dar, dass die drittplatzierte Be-

schwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag habe, weswegen 

ihr die materielle Beschwer fehle. Im Übrigen bestünden keine Zweifel am 

vergabekonformen Angebot der Zuschlagsempfängerin, zumal die techni-

schen Spezifikationen eingehalten würden und keine Anhaltspunkte für Ka-

pazitätsengpässe bestünden. Schliesslich liege auch kein ungewöhnlich 

niedriges Angebot der Beschwerdegegnerin vor, weshalb für die Vergabe-

stelle kein Anlass bestanden habe, an der Verlässlichkeit der von der Zu-

schlagsempfängerin abgegebenen Angebotspreise zu zweifeln.    

I.  

Die Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte 

am 22. August 2024 eine Stellungnahme ein, mit dem Antrag, die Be-

schwerde sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei. In der Begrün-

dung führte sie insbesondere aus, dass ihr Angebot alle technischen Spe-

zifikationen erfülle und auch nicht ungewöhnlich niedrig sei.   

J.  

Mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 replizierte die Beschwerdeführerin und 

hielt an den in der Beschwerde vom 12. Juli 2024 gestellten Rechtsbegeh-

ren und Verfahrensanträgen vollumfänglich fest. Zudem sei das Gesuch 

der Vergabestelle auf Vorabbezug bei der Beschwerdegegnerin abzuwei-

sen. Hingegen sei der Vergabestelle zu erlauben, bei der Beschwerdefüh-

rerin während der Verfahrensdauer die zu den Bedingungen gemäss dem 

Angebot der Beschwerdeführerin vom 17. April 2024 in den hier interessie-

renden Losen offerierten Leistungen zu beziehen.  

K.  

Mit Eingabe vom 17. Oktober 2024 stellte die Vergabestelle einen dringli-

chen Antrag auf Vorabbezug. Es sei ihr zu erlauben, bei der Beschwerde-

gegnerin die Sanierung von maximal 16'452 Rippenplatten im Sinne eines 

dringenden Notbedarfs vorab zu beziehen, unter der Auflage, dass der Be-

zug zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung vom 24. Juni 2024 

erfolge. 

B-4460/2024 

Seite 7 

Die Beschwerdeführerin beantragte in der Kurzstellungnahme vom 24. Ok-

tober 2024 die vollumfängliche Abweisung des von der Vergabestelle be-

antragten Vorabbezugs bei der Beschwerdegegnerin.  

Sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerin hielten in den 

Dupliken vom 7. bzw. 8. November 2024 an den bisher gestellten Rechts-

begehren und Ausführungen fest.  

Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2024 erlaubte der Instruktions-

richter der Vergabestelle, bis zum rechtskräftigen Abschluss des 

Beschwerdeverfahrens, insgesamt maximal 16'452 Rippenplatten entwe-

der von der Zuschlagsempfängerin oder von der Beschwerdeführerin im 

Sinne eines Notbedarfs vorab zu beziehen. 

Am 19. November 2024 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Kurz-

stellungnahme und die Kostennote ein. 

Die Beschwerdegegnerin verzichtete im Schreiben vom 25. November 

2024 auf eine weitere Stellungnahme. 

L.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-

schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.  

1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-

bereich des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Be-

schaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) unter Berücksichtigung der ein-

schlägigen Schwellenwerte die Beschwerde an das Bundesverwaltungs-

gericht zulässig (Art. 53 Abs. 1 Bst. e und Bst. h BöB). Das Bundesverwal-

tungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung (vgl. Art. 54 Abs. 2 BöB).  

1.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das 

B-4460/2024 

Seite 8 

Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung 

(Zwischenentscheid des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 

"Produkte zur Innenreinigung II"; vgl. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/STEI-

NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340 

mit Hinweisen).  

1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-

tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und 

das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 

(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen 

(Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Un-

angemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

2.  

2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge 

durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-

vertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegen-

stand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB 

eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen 

zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt. 

2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB 

die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechts-

schutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den 

Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des 

Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zuläs-

sig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach 

altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunter-

stellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Bot-

schaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., 

[im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB). 

2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. 

B-4460/2024 

Seite 9 

Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betrei-

ben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs) 

sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt 

(Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB). Ausgenommen sind die Tätigkeiten, die nicht 

unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). 

Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, 

wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des 

übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (Urteil des BVGer 

B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4 "Projektcontrollingsystem Alp-

Transit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158; DANIEL 

ZIMMERLI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweize-

rischen Beschaffungsrecht [nachfolgend: Handkommentar BöB], 2020, 

Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheide des BVGer 

B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.7, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 

E. 2.3 "Weichenschleifmaschinen", B-4019/2021 vom 25. November 2021 

E. 3.2.1 "Produkte zur Aussenreinigung III"). 

2.4 Die zu beurteilende Vergabe dient der Auftragsvergabe für die Dienst-

leistung der Holzschwellensanierung und für die Dienstleistung der Be-

handlung von Holzschwellen gegen Pilzbefall in verschiedenen Regionen 

der Schweiz. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom 1. Juli 2024 bis 30. Juni 

2026. Die Vergabestelle hat zudem die Option, den Vertrag dreimal um ein 

Jahr zu verlängern (Ziff. 2.4 der Ausschreibung). Die das Beschaffungsob-

jekt umfassenden Tätigkeiten weisen einen unmittelbaren Zusammenhang 

mit dem Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurtei-

lende Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt prima facie in den An-

wendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 

BöB). 

2.5 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleis-

tungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in 

den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. An-

hang 3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die zent-

rale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 

2011/17 E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird 

von Bauarbeiten und Überholungs- und Sanierungsarbeiten gesprochen, 

was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-Gruppe 531 spricht. Ob die in Frage 

stehenden Leistungen als Gleisbauarbeiten oder als Dienstleistung zu be-

urteilen sind, kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben. Im Be-

reich der Dienstleistungskategorien gemäss der provisorischen 

B-4460/2024 

Seite 10 

Produkteklassifikation der Vereinten Nationen gibt es im Unterschied etwa 

zu Maschinen (Referenznummer 886) jedenfalls keine "maintenance" oder 

"repair services" für Schwellen. Demnach erscheint jedenfalls prima facie 

plausibel, dass die Klassifikation – wovon offenbar auch die Vergabestelle 

ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) – systematisch interpretiert so zu 

verstehen ist, dass Holzschwellensanierungen so oder anders in den 

Staatsvertragsbereich fallen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer 

B-3374/2023 vom 28. August 2023 E. 2.4 und B-4959/2021 vom 18. Mai 

2022 E. 2.4 "Weichenschleifmaschinen"). Im Übrigen wird denn auch we-

der seitens der Vergabestelle noch der Beschwerdegegnerin geltend ge-

macht, die vorliegende Beschaffung falle nicht in den Staatsvertragsbe-

reich.  

2.6 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine 

Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt Fr. 640'000.– (Ziff. 1.2 An-

hang 4 zum BöB). In der vorliegenden Ausschreibung beträgt die Zu-

schlagssumme für die 18 Lose mehr als Fr. 40 Mio., weshalb der Wert des 

in Frage stehenden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen 

liegt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre 

aber auch der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von 

Fr. 8'000'000.– erreicht (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum 

BöB).  

2.7 Eine Ausnahme vom Geltungsbereich im Sinne von Art. 10 BöB liegt 

nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine 

öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB, bei wel-

chen kein Rechtsschutz besteht (Art. 52 Abs. 5 BöB). 

2.8 Nach dem Gesagten liegt eine gemäss Art. 53 Abs. 1 BöB anfechtbare 

Verfügung vor und die in Frage stehende Vergabe fällt prima facie sowohl 

in den Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertrags-

bereich. Entsprechend ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurtei-

lung der vorliegenden Streitsache prima facie zuständig. Ausserdem ist 

das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (Art. 52 

Abs. 2 i.V.m. 54 Abs. 2 BöB). 

3.  

3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, 

dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung 

B-4460/2024 

Seite 11 

zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf 

Gesuch hin erteilt werden (Art. 54 Abs. 2 BöB). 

3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge-

währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berück-

sichtigen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei 

einem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende 

Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er-

scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen 

(Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 

können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung und 

Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist an-

hand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine so-

fortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die ge-

genteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-

schenentscheide des BVGer B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 3.2 "Wei-

chenschleifmaschinen"; B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 m.H. 

"Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensivef-

fekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, 

dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht be-

wusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erach-

tete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte 

(vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 

2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Micro-

soft"; Zwischenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 

2021 E. 4 "Identity and Access Management"). In der Botschaft zum BöB 

(BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 f.) wird festgehalten, dass weder nach 

altem noch nach neuem Recht ein automatischer Suspensiveffekt vorge-

sehen ist und im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-

gerichts verwiesen. 

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin 

an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei 

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zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effekti-

ven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 

vom 20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die 

öffentlichen Interessen, die die Vergabestelle wahrzunehmen hat. So wird 

in der Botschaft zum BöB namentlich festgehalten, gegen den automati-

schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheb-

lichen Mehrkosten (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1982; vgl. 

zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 

2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Ent-

sprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-

fungswesen vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) – heute Art. 54 Abs. 2 

der revidierten IVöB vom 15. November 2019 – fest, dass dem öffentlichen 

Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides 

von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 

2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch 

BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch all-

fällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-

geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. 

Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Ziel-

setzung von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7 Bst. a GPA 2012 – die Gewährung 

eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen 

sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 

E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"; BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mo-

bile Warnanlagen"; Zwischenentscheide des BVGer 5341/2024 vom 

19. Dezember 2024 E. 3.3, B-4959/2021 vom 18. Mai 2022 E. 3.2 "Wei-

chenschleifmaschinen"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341). 

4.  

4.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-

zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-

det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen 

Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde 

prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten 

werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-5488/2021 vom 29. Juli 

2022 E. 5.1 "Tunnelfunkanlagen I" und B-3580/2021 vom 30. November 

2021 E. 4 "Identity and Access Management"; GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen). 

B-4460/2024 

Seite 13 

4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-

bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, 

wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten 

(BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").  

4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde bezüglich ihrer Le-

gitimation geltend, dass die Beschwerdegegnerin und die weiteren Anbie-

terinnen vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien und der Zuschlag 

ihr zu erteilen sei. Als Begründung bringt sie vor, das Gleisbau-Harz der 

anderen Anbieterinnen erfülle zwingende Spezifikationen nicht.   

Die Vergabestelle beantragt demgegenüber, dass auf die Beschwerde der 

Beschwerdeführerin nicht einzutreten sei, da sie als drittplatzierte Be-

schwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag habe. Gemessen 

an den Anforderungen, die die Beschwerdeführerin an die technischen 

Spezifikationen zum Gleisbau-Harz stelle, hätte auch ihr eigenes Angebot 

ausgeschlossen werden müssen. 

4.2.2 Die Frage, ob die beschwerdeführende Anbieterin eine reelle Chance 

gehabt hätte, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihr ge-

stellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entspre-

chenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der ma-

teriellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das 

Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; 137 II 

313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im 

Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die Be-

schwerdeführerin glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 

geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass ihre Aussichten, nach einer 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt 

sind und nicht einer der vor ihr platzierten Mitbewerber den Zuschlag er-

halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, m.w.H.). Zu berücksichtigen ist 

dabei auch die Beweiserschwernis, die sich für die nicht berücksichtigte 

Anbieterin aufgrund einer fehlenden Einsicht in die Verfahrensakten zum 

Zeitpunkt der Beschwerde ergeben kann (vgl. zum Ganzen die Urteile des 

BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.8; B-3596/2015 vom 

3. September 2015 E. 4.1). 

4.3 Die Beschwerdeführerin war in mehreren der hier interessierenden Lo-

sen zweitplatzierte, in anderen Losen drittplatzierte und in einem Los 

B-4460/2024 

Seite 14 

viertplatzierte Anbieterin. Würde der Argumentation der Beschwerdeführe-

rin gefolgt, und die Beschwerdegegnerin sowie die zweit- bzw. drittplatzier-

ten Anbieterinnen würden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, dann 

wären die Zuschläge der Beschwerdeführerin zu erteilen. Die Beschwer-

deführerin kann somit mit ihren Anträgen und entsprechender Begründung 

prima facie glaubhaft machen, dass ihre Aussichten auf die Erteilung des 

Zuschlags in mehreren Losen nach Aufhebung der angefochtenen Verfü-

gung bzw. nach Ausschluss der vor ihr liegenden Mitanbieterinnen zumin-

dest bei der diesbezüglichen Überprüfung im Stadium der Eintretensvo-

raussetzungen intakt sind. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführerin 

prima facie aufgrund der Rügen die Legitimation zuzuerkennen ist.    

4.4 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht 

(Art. 56 Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kosten-

vorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

4.5 Prima facie ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Ein-

tretensvoraussetzungen gegeben sind. 

5.  

In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, das Gleisbau-Harz der 

Beschwerdegegnerin und der weiteren Anbieterinnen genüge den zwin-

gend vorgeschriebenen Spezifikationen nicht. Zudem erfülle die Beschwer-

degegnerin die Anforderungen an die Kapazitäten nicht. Schliesslich sei 

das Angebot der Beschwerdegegnerin ungewöhnlich niedrig. 

Sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerin schliessen auf 

Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung, da das Angebot der Beschwerdegegnerin alle techni-

schen Spezifikationen erfülle und auch nicht ungewöhnlich niedrig sei.   

5.1 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-

dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-

satz (vgl. Art. 2 Bst. b und c BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, 

die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu 

ändern (Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 

2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Wenn sie bekanntge-

gebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere 

Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekannt-

gegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteile des BVGer 

B-4460/2024 

Seite 15 

B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifikation Ittigen" und 

B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). 

5.2 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BöB legt die Vergabestelle in der Ausschreibung 

oder in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung der Anbie-

terin abschliessend fest. Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaf-

fungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Die Eignungs-

kriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, 

technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung 

der Anbieterin betreffen (Art. 27 Abs. 2 BöB). Diese Bestimmung wird 

durch Art. 4 Abs. 4 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die 

Überprüfung der Eignung der Anbieter die in Anhang 3 der VöB genannten 

Unterlagen oder Nachweise erheben und einsehen kann. Das Bundesver-

waltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die 

Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen 

sein müssen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 

vom 29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise 

publiziert als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Die Eignungskriterien 

können insbesondere die Erfahrung der Anbietenden betreffen (vgl. Art. 27 

Abs. 2 BöB sowie den Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 

19. April 2022 E. 5.1 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Als 

Nachweise gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfah-

rung bringen kann, ob die Anbieterin ihre bisherigen Leistungen ordnungs-

gemäss erbracht hat (vgl. Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den 

Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.3 und 

E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). 

5.3 Demgegenüber prüft die Vergabestelle die Angebote der geeigneten 

Anbieter anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien (Art. 29 Abs. 1 

BöB). Gemäss Art. 40 Abs. 1 BöB werden die Angebote, sofern die Eig-

nungskriterien und die technischen Spezifikationen erfüllt sind, nach Mas-

sgabe der Zuschlagskriterien objektiv, einheitlich und nachvollziehbar ge-

prüft und bewertet. Indessen hat die Rechtsprechung bereits unter altem 

Recht die Berücksichtigung der sogenannten Mehreignung insbesondere 

in Bezug auf Schlüsselpersonen als rechtskonform anerkannt (BGE 139 II 

489 E. 4.2.2 "Mehreignung"; BVGE 2011/58 E. 12.2 "Baustellensicherheit 

Cornavin/Annemasse"; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019, 

auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2, E. 5.8.5 "Mehreignung"). Das 

gilt nach neuem Recht umso mehr, als nach Art. 41 BöB das vorteilhafteste 

Angebot den Zuschlag erhält, was die Bedeutung der Qualität betont. Wird 

den Vergabestellen die Möglichkeit eröffnet, die Mehreignung zu 

B-4460/2024 

Seite 16 

berücksichtigen, verringert das im Ergebnis die Bedeutung des Preises 

(MARC STEINER, Die Berücksichtigung der Mehreignung aus beschaffungs-

rechtlicher Sicht – ein Beitrag aus der Schweiz, in: European Law Reporter 

2010, S. 189 ff., insb. S. 192 mit Hinweis in Fn. 49). Bei dieser Vorgehens-

weise handelt es sich nicht um eine (unzulässige) Doppelprüfung, sondern 

um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten (BGE 139 II 489 E. 2.2 4 

"Mehreignung" mit Hinweis auf MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, 

Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, S. 208 f.; vgl. zur Doppel-

prüfung auch LOCHER/OECHSLIN, in: Handkommentar BöB, Art. 29 BöB 

Rz. 14 f.).  

5.4 Ferner ist bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdigung 

entsprechender Eignungsnachweise zu beachten, dass das Vergaberecht 

unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen 

stärken soll (Art. 2 Bst. d BöB) und daher nach der Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts etwa bei der Festsetzung von technischen 

Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu berück-

sichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt 

(BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"). Dasselbe 

gilt auch für Eignungskriterien. Es liegt zwar in der Natur der Sache, dass 

durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbietermarkt enger wird. 

Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Referenzprojekten 

dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen, nicht beteiligen 

können. Auch im Rahmen der Festsetzung der Eignungsanforderungen ist 

indessen darauf zu achten, dass ein hinreichender Restwettbewerb ver-

bleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer 

B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreinigung Gotthard Ba-

sistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirtschaftung 

und -logistik"). 

5.5 Im vorliegenden Fall wurden in der SIMAP-Ausschreibung vom 

12. März 2024 in Ziff. 3.7 die Eignungskriterien und unter Ziff. 2.4, soweit 

hier die Lose 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 interessierend, die 

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung festgehalten. In den Ausschrei-

bungsunterlagen (Dokument 1: Ausschreibungsbedingungen) fanden sich 

sodann die Eignungskriterien sowie die zu erfüllenden Mindestanforderun-

gen (MA) jeweils mit den zu erbringenden Nachweisen. Sowohl bei den 

Eignungskriterien als auch bei den geforderten Mindestanforderungen 

wurde angedroht, dass das Angebot im Fall der nicht vollständigen 

B-4460/2024 

Seite 17 

Erfüllung nicht in die Bewertung einbezogen werde (Ziff. 2.10.2 und 

Ziff. 2.10.3 der Ausschreibungsbedingungen).  

6.  

6.1 Technische Spezifikation / Gleisbau-Harz  

6.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass das von der Beschwerdegegnerin 

und weiteren Anbieterinnen verwendete Gleisbau-Harz zwingende Spezi-

fikationen nicht erfülle. Denn das nach Auffassung der Beschwerdeführerin 

von der Beschwerdegegnerin in der Offerte angegebene Harz "[…]" oder 

"[…]" könne nur bei Temperaturen von +10°C bis +30°C sowie lediglich bei 

Anwendungsbedingungen "trocken bis feucht", aber nicht "nass" verarbei-

tet werden. 

6.1.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin ver-

kenne, dass das Lastenheft Anforderungen an das Verfahren und nicht an 

das verwendete Material stelle. Zudem werde das angebotene Harz seit 

Jahren im Schienennetz der SBB verwendet. Schliesslich habe auch die 

Beschwerdeführerin als bisherige Leistungserbringerin genau diese Harze 

verwendet, welche sie jetzt bemängle. Auch hätten bei Minustemperaturen 

bis -6.6° bereits Holzschwellensanierungen inkl. Verfüllung der Schraublö-

cher mit dem erwähnten Harz "[…]" durchgeführt werden können.  

6.1.3 Die Beschwerdegegnerin weist ebenfalls darauf hin, dass das bei der 

Auftragserfüllung verwendete Harz die zwingenden Spezifikationen der 

Ausschreibung erfülle. Auch gehe aus dem aktuellen Produktdatenblatt 

hervor, dass der Hersteller garantiere, dass das Harz "[…]" bei einer Ober-

flächentemperatur von +2°C bis +35°C angewendet werden könne. Der 

Hersteller bestätige zudem, dass das eingesetzte Harz auch bei Tempera-

turen unter -2°C eingesetzt werden könne, wenn geeignete Massnahmen, 

wie z.B. Vorwärmen der Oberfläche mittels Brenner, ergriffen würden. 

6.1.4 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wurde unter der Mindestan-

forderung MA1 die Erfüllung und vollumfängliche Einhaltung der techni-

schen Spezifikationen und Vorgaben der SBB verlangt. Dabei hatte die An-

bieterin zu bestätigen, sämtliche technischen Spezifikationen (Lastenheft, 

Zeichnungen, Reglemente, weitere) und Vorgaben der SBB verstanden zu 

haben, diese vollumfänglich einzuhalten und zu erfüllen. Als Nachweis 

mussten die Anbieterinnen die Spezifikationen (Lastenheft) und Vorgaben 

der SBB AG rechtsgültig unterzeichnen (Dokument 1: Ausschreibungsbe-

dingungen, Ziff. 2.10.3.1). 

B-4460/2024 

Seite 18 

Im Zusammenhang mit der Schraubenlochsanierung wurde an die Verfah-

ren zur Gewährleistung der Anwendbarkeit unter anderem gefordert, dass 

die Schadensbehebung bei trockener oder nasser Witterung (ausgenom-

men Schnee und Hagel) im Temperaturbereich von -5°C bis +30°C vorge-

nommen werden kann (Ziff. 4.2 des Lastenhefts). Damit soll sichergestellt 

werden, dass die Sanierungsarbeiten ganzjährig durchgeführt werden kön-

nen.  

6.1.5 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungs- und Zu-

schlagskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den An-

bietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den 

subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt 

es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 

2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk 

A9"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 

"Mediamonitoring ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 566 ff.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und An-

wendung der Eignungs- und Zuschlagskriterien über einen grossen Ermes-

sens- oder Beurteilungsspielraum (Zwischenentscheid des BVGer 

B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; 

Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisie-

rung Alcosuisse I"), den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sach-

verhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung über-

spielen dürfen (Art. 56 Abs. 3 BöB; vgl. in Bezug auf Art. 16 IVöB (2001) 

das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit 

Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei technisch gepräg-

ten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in 

der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten 

Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14 E. 7.1 

"Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 

"A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnut-

zung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer 

B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Materialbewirt-

schaftung und -logistik"). Je mehr sich die Ausschreibungsunterlagen als 

auslegungsbedürftig erweisen, desto eher stellt sich auch die Frage, ob die 

Bedeutung der entsprechenden Anforderungen erkennbar war im Sinne 

von Art. 53 Abs. 2 BöB. 

6.1.6 Wie die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerinnen prima facie 

zu Recht geltend machen, enthält das Lastenheft keine technischen 

B-4460/2024 

Seite 19 

Spezifikationen an das zu verwendende Gleisbau-Harz, sondern stellt An-

forderungen an das Verfahren zur Holzschwellensanierung als Ganzes auf. 

Dies ergibt sich klar aus dem Wortlaut im Lastenheft, wo im Titel von 

Ziff. 4.2 die "Anforderungen an die Verfahren zur Schadensbehebung" auf-

geführt sind. Auch in den Tabellenspalten wird zwischen dem "einfachen" 

und dem "kompletten" Verfahren unterschieden (Ziff. 4.2 des Lastenhefts). 

Auch Sinn und Zweck dieser technischen Spezifikation lassen nicht darauf 

schliessen, dass die Gewährleistung der Anwendbarkeit bei trockener oder 

nasser Witterung sowie im Temperaturbereich von -5°C bis +30°C explizit 

für jedes eingesetzte Produkt erfüllt werden muss. Die Anbieterinnen ha-

ben vielmehr mit einem geeigneten Verfahren sicherzustellen, dass die 

Durchführung der Sanierungsarbeiten auch in den Witterungs- und Tem-

peraturverhältnissen gemäss Ausschreibung gewährleistet sind. 

6.1.7 Das Angebot der Zuschlagsempfängerin sieht die Verwendung des 

Produkts "[…]" des Herstellers […] vor. Gemäss eingereichtem Produktda-

tenblatt beträgt die Mindesthärtungs- bzw. Objekttemperatur zwar +10°C 

und die maximale Verarbeitungs- bzw. Objekttemperatur +30°C. Die Be-

schwerdegegnerin bestätigte jedoch mit der Unterzeichnung des Pflichten-

hefts, dass Sanierungsarbeiten auch bei Minustemperaturen (bis zu -5°C) 

und nasser Witterung durchgeführt werden können. Die Beschwerdegeg-

nerin führt zur Vorgehensweise bei kühleren, unter die im alten Datenblatt 

empfohlenen + 10°C, Temperaturen aus, dass sich in diesem Falle die 

Oberflächentemperatur beispielsweise mit einem Propanbrenner erwär-

men lasse. Dieses seit Jahren angewandte praxisübliche Vorgehen sei we-

der den Holzschwellen, noch dem Harz oder sonstig eingesetzten Materi-

alien abträglich. Auch die Herstellerin des hier interessierenden Harzes be-

stätigt im Schreiben vom 21. August 2024 (Beilage 3 der Beschwerdeant-

wort), dass das Harz bei geeigneten Massnahmen (vorwärmen der Ober-

fläche mittels Brenner) auch bei Temperaturen unter -2 Grad eingesetzt 

werden könne. Es sei ein standardisiertes Verfahren, das auch schon in 

der Vergangenheit von der [,,,] und den […] eingesetzt worden sei und zu 

keinerlei Qualitätsmängeln geführt habe. 

6.1.8 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass das Harz der Beschwerde-

gegnerin die Anforderungen an die Witterungsbedingungen nicht erfülle, 

da dieses nicht – wie im Lastenheft gefordert – bei nasser Witterung verar-

beitet werden könne.  

Dem Produktedatenblatt zum eingesetzten Harz der Beschwerdegegnerin 

(Beschwerdebeilage 6) lässt sich entnehmen, dass dieses von trockener 

B-4460/2024 

Seite 20 

bis feuchter Umgebung eingesetzt werden kann. Eine Verarbeitung scheint 

somit selbst bei Regen möglich. Selbst wenn der Argumentation der Be-

schwerdeführerin gefolgt würde, wonach "feucht" nicht mit "nass" gleichzu-

setzen wäre, besteht ohne Weiteres die Möglichkeit, die Holzschwellen vor 

dem Ausgiessen abzudecken und zu trocknen. Zudem vermag die Be-

schwerdegegnerin mit der aufgezeigten Einbauanleitung glaubhaft darzu-

legen, dass das vorgesehene Verfahren zur Schadensbehebung auch bei 

regnerischen Bedingungen gewährleistet werden kann. Dies auch weil die 

Bohrlöcher (Durchmesser zwischen 19 bis 23 mm) eher klein sind. Auch 

die von der Beschwerdegegnerin aufgezeigten möglichen Zusatzmassnah-

men, wie das Warmhalten des Harzes, Erhöhung der Oberflächentempe-

ratur mittels Gasflamme und das Ausblasen der Löcher bevor das Harz 

eingefüllt wird, können prima facie als probate Mittel angesehen werden, 

um die Arbeiten auch bei Regen und bei Minustemperaturen durchzufüh-

ren. Schliesslich verwendet die Beschwerdegegnerin das offerierte Harz 

und das Verfahren schon seit mehreren Jahren im Raum […]. 

Auch der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die von der Beschwerde-

gegnerin vorgesehenen "Behelfsmethoden" die notwendige vorgängige 

Planung der Baustellen für die Holzschwellensanierung verhindere, er-

scheint nicht stichhaltig. Wie die Vergabestelle zurecht erwidert, gehören 

die zur Erwärmung oder Trocknung des Harzes oder der Oberfläche benö-

tigten Materialien zum Standardrepertoire der Baustellenausrüstung, wes-

halb nicht einsehbar ist, inwiefern durch deren Einsatz die Durchführung 

der Sanierungsarbeiten verzögert werden könnte. 

6.1.9 Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin mit der Unterzeichnung des 

Lastenhefts bestätigt, dass die Sanierungsarbeiten auch bei Minustempe-

raturen (bis zu -5°C) möglich sein sollen. Die Vergabestelle führt in der Ver-

nehmlassung dazu unter anderem aus, dass sie keinen Anlass gesehen 

habe, an der Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin zu zweifeln, da 

sich das angebotene Harz seit Jahren im Schienennetz der SBB im Einsatz 

befinde. Auch die bisherige Leistungserbringerin habe die von der Be-

schwerdeführerin bemängelten Harze eingesetzt.   

Die Vergabestelle hat die Angebote zwar zu prüfen, d.h. diese zumindest 

einer Plausibilitätsüberprüfung zu unterziehen. Ohne konkrete Hinweise 

kann aber vernünftigerweise nicht verlangt werden, dass die Selbstdekla-

rationen in den Offerten in jedem Detailpunkt durch aussenstehende Ex-

perten verifiziert werden müssen, insbesondere dann nicht, wenn es sich 

um Deklarationen handelt, die sich auf die Eigenschaften des Produkts 

B-4460/2024 

Seite 21 

selber beziehen (Urteil des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 

1.3.3; Urteil des BVGer B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 11.3 ff.). 

Denn es ist zu beachten, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche Ver-

tragsofferte darstellt, und sich der Anbieter damit – sofern der Vertrag zu-

stande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte 

sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich 

Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkver-

traglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentli-

chen Beschaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich des-

halb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter sei-

nen Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hinweise da-

rauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3, Urteil des 

BGer 2C_346/2013 E. 1.3.3; Urteil B-1714/2022 E. 11.3 ff.). 

Vorliegend hat die Vergabestelle bereits Erfahrungen mit dem Einsatz der 

hier interessierenden Harze gemacht, da diese seit Jahren im Schienen-

netz der SBB eingesetzt werden. Schliesslich kann das angebotene Harz 

nach Angaben der Herstellerin auch bei Minustemperaturen eingesetzt 

werden, wenn z.B. die Oberflächen vorgewärmt werden. Entsprechend ist 

prima facie nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle auf die Selbst-

deklaration der Beschwerdegegnerin vertraut und keine weiteren Abklärun-

gen vorgenommen hat. 

6.1.10 Gestützt auf diese Ausführungen ist prima facie nicht ersichtlich, in-

wiefern das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Gleisbauharz bzw. 

das für die Schraubenlochsanierung vorgesehene Verfahren im Wider-

spruch zu den geforderten technischen Spezifikationen stehen sollte. Dies 

wird schliesslich auch durch die Aussage der Vergabestelle gestützt, wo-

nach das fragliche Harz seit mehreren Jahren bei ganz unterschiedlicher 

Witterung bei Instandsetzungsarbeiten auf dem Schienennetz der SBB ein-

gesetzt werde.  

6.2 Mindestanforderung MA1 im Hinblick auf die Kapazitäten  

6.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei fraglich, dass die Be-

schwerdegegnerin über die verlangte Anzahl an ausgebildetem Fachper-

sonal verfüge, da die Beschwerdegegnerin bis anhin für die Vergabestelle 

lediglich in zwei Losen Holzschwellensanierungsleistungen erbracht habe. 

Die Beschwerdegegnerin dürfe daher abhängig von ihren tatsächlichen 

personellen Kapazitäten somit lediglich ein Los oder zwei bis fünf Lose (bei 

Kapazitäten zur Abwicklung zweier paralleler Baustellen) erhalten. Für die 

B-4460/2024 

Seite 22 

weiteren Lose seien die Angebote der Beschwerdegegnerin vom Verfahren 

auszuschliessen. 

6.2.2 Als Mindestanforderung an die zu erbringende Leistung und an die 

eingesetzten Produkte wurde unter MA1 die Erfüllung und vollumfängliche 

Einhaltung der technischen Spezifikationen und Vorgaben der SBB gefor-

dert. Jede Anbieterin hatte zu bestätigen, sämtliche technischen Spezifika-

tionen (Lastenheft, Zeichnungen, Reglemente, weitere) und Vorgaben der 

SBB verstanden zu haben, diese vollumfänglich einzuhalten und zu erfül-

len (Ziff. 2.10.3.1 der Ausschreibungsbedingungen).  

In Bezug auf die Kapazitäten und die Verfügbarkeit wurde weiter verlangt, 

dass ein Leistungserbringer über genügend personelle Kapazitäten verfü-

gen müsse, so dass die nachfolgend aufgeführte Anzahl Baustellen paral-

lel/zeitgleich abgewickelt werden könnten. Pro Baustelle waren 1 Arbeits-

leiter (mit Mindestqualifikation "Vorarbeiter") und 4 Gleisbauer gefordert. 

Bei einem Los muss 1 Baustelle abgewickelt werden, bei 2 bis 5 Losen 2 

Baustellen parallel und bei mehr als 5 Losen 3 Baustellen parallel (Ziff. 4.4 

des Lastenhefts). 

6.2.3 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin den Zuschlag in 13 

von 17 Losen der Holzschwellensanierung erhalten hat. Die Beschwerde-

gegnerin benötigt daher die Kapazitäten für die parallele Betreuung von 

drei Baustellen. Für die Abwicklung dieser drei Baustellen sind drei Arbeits-

leiter (Vorarbeiter) sowie 12 Gleisbauer sowie das entsprechende Werk-

zeug und Material gefordert. Gemäss ihren Ausführungen beschäftigt die 

Beschwerdegegnerin rund […] Mitarbeitende und ist schwergewichtig in 

der Schweiz tätig und verfüge über genügend Poliere, Vorarbeiter und 

Gleisbauer, um die geforderten Arbeiten zu verrichten. Auch unter den der-

zeit laufenden Verträgen mit der Vergabestelle und Privatbahnen im Be-

reich Holzschwellensanierung seien derzeit mehrere Teams im Einsatz. Mit 

der Unterzeichnung des Lastenhefts bestätigte die Beschwerdegegnerin 

die Einhaltung dieser Anforderung. Wie die Vergabestelle zu Recht geltend 

macht, durfte sie mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auf die Selbstdekla-

ration und Angaben zur Erfüllung der Mindestvoraussetzungen vertrauen 

und war nicht verpflichtet, diese nachzuprüfen (BGE 141 II 14 E. 10.3; Ur-

teil B-1714/2022 E. 11.3 ff.). Im Rahmen der Angebotsbereinigung hat die 

Beschwerdegegnerin zudem auf entsprechende Nachfrage der Vergabe-

stelle noch einmal bestätig, dass sie in der Lage sei, sämtliche Lose abzu-

decken. 

B-4460/2024 

Seite 23 

6.2.4 Da sich aktenmässig keine Anhaltspunkte ergeben, dass die Be-

schwerdegegnerin nicht in der Lage wäre, die notwendigen Kapazitäten 

bereitzustellen, erfüllt sie im Ergebnis prima facie auch die Mindestanfor-

derung MA1 im Hinblick auf die Kapazitäten.  

6.3 Rüge eines ungewöhnlich tiefen Angebots  

6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. 

Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB geltend, dass das Angebot der Beschwerdegeg-

nerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Zur Begründung führt sie an, 

dass der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin ungewöhnlich tief 

sei und die Vergabestelle diesbezüglich ihrer Nachfragepflicht nicht nach-

gekommen sei.  

6.3.1.1 Das BöB definiert den Begriff des ungewöhnlich niedrigen Ange-

bots bzw. des ungewöhnlich niedrigen Preises nicht. Es handelt sich um 

einen unbestimmten Rechtsbegriff (Urteile des BVGer B-2117/2024 vom 

19. Dezember 2024 E. 4.3.1 und B-6973/2023 vom 14. Mai 2024 E. 5.1.2), 

der sich in verschiedenen Bestimmungen des BöB, so u.a. in Art. 38 Abs. 3 

BöB findet.  

6.3.1.2 Nach Art. 38 Abs. 3 BöB hat die Vergabestelle, die ein Angebot er-

hält, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den Preisen der anderen Ange-

bote ungewöhnlich niedrig ist, bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundi-

gungen darüber einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten 

sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wur-

den. 

6.3.1.3 Die Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB ist in Verbindung mit Art. 44 

Abs. 2 Bst. c BöB zu lesen. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB sieht vor, dass die 

Vergabestelle eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein-

reicht, von einem Vergabeverfahren ausschliessen kann, wenn diese nicht 

in der Lage ist, nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehal-

ten werden, sowie keine Gewähr bietet, die ausgeschriebenen Leistungen 

vertragskonform erbringen zu können. Das heisst, der Preis stellt zwar ei-

nen Indikator für Ausschlussgründe dar, bildet für sich selbst jedoch keinen 

Ausschlussgrund. Auch in der Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

15. Februar 2017 wird erklärt, dass ein Angebot, dessen Preis ungewöhn-

lich niedrig ist, an sich kein vergaberechtliches Problem darstellt, es sei 

denn es handle sich um unlautere Angebote im Sinne des Bundesgesetzes 

B-4460/2024 

Seite 24 

vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (Botschaft To-

talrevision BöB, BBl 2017 1851,1953). Unlauter ist ein Angebot, wenn ein 

Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mit-

teln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch 

die Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- und Abgabehinterzie-

hungen resultieren (Urteil B-2117/2024 E. 4.3.4 m.H.). 

6.3.1.4 Demnach sind die Anbieterinnen bei der Kalkulation ihrer Offert-

preise grundsätzlich frei (BGE 143 II 553 E. 7.1 «Seewasserwerk Moos»; 

Urteile des BVGer B-6973/2023 E. 5.1.3 «KFMS 2.0 – KundenFrequenz-

MessSystem»; B-2686/2022 E. 3.2 «NEB Contournement Le Locle»).  

6.3.1.5 Die Rechtsfolge eines ungewöhnlich niedrigen Angebots besteht in 

der Verpflichtung der Vergabestelle, die Zulässigkeit dieses Angebots im 

Rahmen des Vergabeverfahrens zu prüfen. Das heisst, es sind von der 

betreffenden Anbieterin Nachweise einzuholen, dass die Teilnahmebedin-

gungen eingehalten sind und dass die Leistungen vertragsgemäss er-

bracht werden. In Bezug auf die Teilnahmebedingungen müssen die An-

bieterin und ihre Subunternehmen namentlich die Voraussetzungen nach 

Art. 12 BöB erfüllen, die fälligen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge 

bezahlt haben und auf unzulässige Wettbewerbsabreden verzichten 

(Art. 26 Abs. 1 BöB). 

6.3.1.6 Ist nach den Überprüfungen durch die Vergabestelle vernünftiger-

weise davon auszugehen, dass der Auftrag korrekt ausgeführt wird, ver-

bietet das öffentliche Beschaffungsrecht die Vergabe eines Auftrags zu ei-

nem Preis unterhalb der Gestehungskosten der Leistung nicht (Urteile 

B-2117/2024 E.4.3.7 und B-6973/2023 E. 5.1.3). Nur wenn die Überprüfun-

gen nicht ausreichen, um den Verdacht der Unregelmässigkeit des betref-

fenden Angebots zu zerstreuen, d.h. wenn es dem Anbieter nicht gelingt, 

die von Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB verlangten Nachweise zu erbringen, ist 

ein Ausschluss des Angebotes vom Verfahren gerechtfertigt (Art. 44 Abs. 2 

Bst. c BöB).  

6.3.1.7 Art. 38 Abs. 3 BöB sieht für die Bestimmung, ob ein ungewöhnlich 

tiefer Preis vorliegt, die Vornahme eines Vergleiches mit den anderen An-

geboten vor.  

Dabei legt das Gesetz allerdings weder fest, wie dieser Vergleich durchzu-

führen ist, noch wie gross die mögliche Differenz zwischen den vergliche-

nen Preisen sein darf. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 

B-4460/2024 

Seite 25 

kann ein ungewöhnlich niedriges Angebot als eine Offerte aufgefasst wer-

den, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 

2017 IV/4 E. 3.2 "Publicom"). In der kantonalen Rechtsprechung wird re-

gelmässig anhand einer prozentual festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein 

ungewöhnlich niedriges Angebot zu vermuten ist. So wird teilweise ab einer 

Abweichung von 30% des konkreten Angebots vom Durchschnitt der An-

gebote angenommen, dass Überprüfungen vorzunehmen sind (Urteil des 

Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 17. September 2019 E. 7, Ur-

teile des Kantonsgerichts Waadt MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, 

MPU.2020.0019 vom 11. Dezember 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 

19. Juni 2019 E. 2). Teils wird davon ausgegangen, dass zusätzliche Ab-

klärungen bei einem Angebot, das rund 20 Prozent unter der preislich 

zweitniedrigsten Offerte liegt, gerechtfertigt sind (Präsidialverfügung des 

Verwaltungsgerichts St. Gallen B 2017/145 vom 2. August 2017 E. 5.2; 

GVP 2002 Nr. 33). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 

verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität des zweifelhaften Angebots 

unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich auf die betreffende Ausschrei-

bung und die Angebotsbedingungen beziehen, festzustellen hat, ohne 

dass auf ein arithmetisches Kriterium abgestellt wird (vgl. Urteile des EuGH 

vom 15. September 2022 C-669/20 Veridos, Rn. 34 ff. m.w.H. sowie vom 

27. November 2001 C-285/99 und C-286/99 Lombardini und Mantovani, 

Rn. 67 ff.; vgl. zum Ganzen: Urteil B-6973/2023 E. 5.1.5 «KFMS 2.0 - Kun-

denFrequenzMessSystem»). 

6.3.1.8 Im vorliegenden Verfahren ist die besondere Konstellation zu be-

rücksichtigen, dass in zehn von dreizehn Losen nur drei Angebote bewertet 

wurden und damit nur zwei andere preisliche Referenzpunkte bestehen, 

die gegenseitig und vergleichend abzuwägen wären und der Identifikation 

eines ungewöhnlich niedrigen Angebots dienlich sein könnten. Bei den 

restlichen drei Losen sind jeweils vier Angebote eingegangen. 

6.3.2  

6.3.2.1 Zur Begründung des behaupteten ungewöhnlich niedrigen Preises 

führt die Beschwerdeführerin an, dass die Angebote der Beschwerdegeg-

nerin rund 30-50% niedriger seien als jene der Beschwerdeführerin. Da es 

sich bei den Angebotspreisen der Beschwerdeführerin um marktübliche, 

kompetitive Preise handle, seien die Preise der Beschwerdegegnerin folg-

lich ungewöhnlich niedrig. Auch die Vergabestelle erachte eine solche 

Preisdifferenz als ungewöhnlich, da sie die Preisbewertung in den Aus-

schreibungsbedingungen auf 40% festgelegt habe. Das bedeute, dass 

B-4460/2024 

Seite 26 

Angebote, die 40% über dem tiefsten Preis liegen, null Punkte erhalten 

würden. Bei ihren niedrigen Preisen sei davon auszugehen, dass die Be-

schwerdegegnerin keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der 

ausgeschriebenen Leistungen bringen könne.  

6.3.2.2 Die Vergabestelle führt in diesem Zusammenhang aus, dass in 

zehn der dreizehn streitbetroffenen Losen jeweils lediglich drei bereinigte 

und damit vergleichbare Angebote eingereicht worden seien, welche ins-

gesamt eine grosse Preisspanne aufweisen würden. Bei nur zwei weiteren 

Angeboten verliere eine Differenz an statistischer Aussagekraft. Die Ange-

bote der Beschwerdeführerin würden als Referenzwert ausscheiden, da 

diese im Vergleich zu den anderen Angeboten oft am oberen Ende lägen. 

Schliesslich habe das Angebot der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur 

Vorperiode (Ausschreibung 2017) eine Kostensteigerung von rund 12% er-

fahren. Dies lasse sich mit der allgemeinen Teuerung erklären. Demgegen-

über hätten die Angebote der Beschwerdeführerin, welche ca. 43% bis 

97% über den Angebotspreisen der Beschwerdegegnerin lägen, eine re-

gelrechte Kostenexplosion erfahren. 

 

6.3.2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihre 

angebotenen Offertpreise marktüblich seien. Dies im Gegensatz zu den 

Preisen der Beschwerdeführerin, welche sich als stark überteuert darstel-

len würden. Die Beschwerdegegnerin halte alle Ausschreibungsbedingun-

gen ein. Entsprechend handle es sich nicht um ein Billig-Angebot, das nur 

zulasten der Qualität oder der Nichterfüllung der Ausschreibungsbedingun-

gen möglich sei. 

 

6.3.2.4 Bei der Frage, ob ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig er-

scheint, ist der Vergabestelle ein gewisser fachtechnischer Beurteilungs-

spielraum einzuräumen (vgl. Urteile des BVGer B-6973/2023 E. 5.1.2 

«KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem»; B-2686/2022 E. 3.2 «NEB 

Contournement Le Locle»; B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 6.12 «LSVA 

III – Erfassungssystem Strasse [ESTR]»).  

 

Ausgehend von den Parteistandpunkten ist somit mit der entsprechenden 

Zurückhaltung zu prüfen, ob die Einschätzung der Vergabestelle, wonach 

der Angebotspreis der Offerte der Beschwerdegegnerin nicht ungewöhn-

lich niedrig erscheint, vertretbar ist, womit eine Nachfragepflicht entfiele 

und auch keine Grundlage für einen (fakultativen) Ausschluss des Ange-

bots der Beschwerdegegnerin bestünde. 

 

B-4460/2024 

Seite 27 

6.3.2.5 Gemäss den Angebotsunterlagen war der Preis das gewichtigste 

Zuschlagskriterium mit einer Gewichtung von 65% in den hier interessie-

renden Losen (Ziff. 2.10.4.1 Ausschreibungsbedingungen). Dabei sollte 

das Angebot mit dem niedrigsten Preis die maximale Punktzahl und Ange-

bote, die 40% über dem tiefsten Preis lagen, 0 Punkte erhalten. Die Punkt-

vergabe innerhalb dieser Bandbreite sollte linear erfolgen (Ziff. 2.10.4.2 

Ausschreibungsbedingungen).  

Die Preisspanne von 40% zeigt unbestrittenermassen auf, dass die Verga-

bestelle mit grösseren Preisunterschieden gerechnet hat. 

6.3.2.6 Der Preisunterschied zwischen den Angeboten der Beschwerde-

gegnerin und der Beschwerdeführerin ist recht gross. Die Offerten der Be-

schwerdegegnerin waren zwischen 30 und 49% tiefer als diejenigen der 

Beschwerdeführerin. Trotzdem kann nicht allein deshalb automatisch von 

einem ungewöhnlich niedrigen Preis des Angebots der Beschwerdegegne-

rin ausgegangen werden. In den hier interessierenden ausgeschriebenen 

13 Losen gingen in 10 Losen nur drei Angebotspreise ein. Lediglich in drei 

Losen gab es vier Angebote, weshalb ein Vergleich aufgrund der geringen 

Anzahl preislicher Referenzpunkte prima facie wenig aussagekräftig sein 

dürfte.  

Bei den drei Losen mit vier Angeboten, war die Offerte der Beschwerde-

führerin jeweils höher als mindestens zwei der weiteren Angebote. Insoweit 

taugen die Angebote der Beschwerdeführerin prima facie nicht ohne Wei-

teres als Referenzwerte. Ein Blick auf die Gesamtheit der eingegangenen 

Angebote zeigt prima facie eher auf, dass die Angebote der Beschwerde-

führerin im Vergleich eher hoch anzusiedeln sind, als dass im Vergleich 

dazu die Angebote der Beschwerdegegnerin als ungewöhnlich tief zu be-

zeichnen wären. 

6.3.2.7 Schliesslich überzeugt prima facie auch der Einwand der Vergabe-

stelle, dass sie im Rahmen der Angebotsauswertung die Kostenentwick-

lung im Vergleich zur Offerte der Beschwerdegegnerin für die Vorperiode 

(Ausschreibung 2017) ermittelt habe. Ein direkter Vergleich gestalte sich 

zwar aufgrund der angepassten Rahmenbedingungen (Abweichungen im 

Leistungsumfang, in den Kalkulationsgrundlagen und im Mengengerüst) 

als schwierig. Um den Abweichungen Rechnung zu tragen, seien die 

durchschnittlichen Ausgaben der letzten drei Jahre ohne Materialkosten 

und Mengenoption kalkuliert worden und diese der aktuellen Vergabe-

summe der Lose 1 – 17, ebenfalls ohne Materialkosten und 

B-4460/2024 

Seite 28 

Mengenoptionen, gegenübergestellt worden. Nach dieser Berechnung 

seien die Preise der Beschwerdegegnerin gegenüber der Vorperiode um 

12% gestiegen. Diese Kostensteigerung lasse sich mit der allgemeinen 

Teuerung, insbesondere bei den Personal- und Transportkosten, erklären. 

Das bestätigt im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwer-

deantwort. 

Mit dieser leistungs- und teuerungsbereinigten Kalkulationsgrundlage hat 

die Beschwerdegegnerin denn offenbar auch schon die Holzschwellensa-

nierungen in der Vorperiode in zwei Losen – gemäss Ausführungen der 

Vergabestelle – vertragskonform ausgeführt.  

6.3.3 Im Ergebnis ist der von der Vergabestelle gezogene Schluss, dass 

es sich bei den von der Beschwerdegegnerin offerierten Preise um keine 

ungewöhnlich niedrigen Angebote handelt, prima facie nicht zu beanstan-

den. Dies gilt umso mehr als ihr bezüglich der Frage, ob ein Angebotspreis 

ungewöhnlich niedrig erscheint, ein gewisser fachtechnischer Beurtei-

lungsspielraum einzuräumen ist (vgl. E. 6.3.2.4 hiervor). Die Vergabestelle 

traf somit prima facie keine Nachfragepflicht, womit bereits deshalb eine 

Grundlage für einen Ausschluss nach Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB entfällt.  

7.  

Zusammenfassend erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin, die 

Angebote der Beschwerdegegnerin würden nicht alle technischen Spezifi-

kationen und Mindestanforderungen erfüllen bzw. es handle sich hierbei 

um ungewöhnlich niedrige Angebote, prima facie als offensichtlich unbe-

gründet. Die Beschwerde erweist sich demnach prima facie als offensicht-

lich unbegründet. 

8.  

Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung abzuweisen ist, ohne dass eine Interessenabwä-

gung vorgenommen werden muss (vgl. E. 3.3 hiervor). Damit fallen auch 

die superprovisorischen Anordnungen der Zwischenverfügung vom 16. Juli 

2024 betreffend das Unterbleiben aller Vollzugsvorkehrungen, welche den 

Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, na-

mentlich der Abschluss des Vertrags mit der Beschwerdegegnerin, dahin. 

9.  

Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin vollumfängliche Einsicht in 

die Akten der Vergabestelle.  

B-4460/2024 

Seite 29 

Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheids über die auf-

schiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die 

Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben 

(vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 2020 E. 9 

"Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 

E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend 

umso mehr, da der Beschwerdeführerin im Rahmen der Zustellung der Ver-

nehmlassung der Vergabestelle sowie der Zustellung weiterer Vorakten be-

reits verschiedene Aktenstücke, wenn auch teilweise in geschwärzter 

Form, zugestellt wurden.  

Aufgrund der erhaltenen Unterlagen kann sich die Beschwerdeführerin 

demnach ohne Weiteres ein Bild von der Ausgangslage machen, nament-

lich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. 

Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 

E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die 

Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 

"HP-Monitore"). Ein weitergehendes Akteneinsichtsbegehren ist demzu-

folge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion 

nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Ak-

teneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit se-

parater Verfügung. 

10.  

Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache zu befinden sein. 

11.  

Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag und mit dem gleichen 

Spruchkörper wie der Zwischenentscheid im Parallelverfahren mit der Ver-

fahrensnummer B-4450/2024.  

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen.  

B-4460/2024 

Seite 30 

2.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung.  

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit 

dem Endentscheid befunden.  

4.  

Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und 

die Beschwerdegegnerin. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Christian Winiger Thomas Reidy 

  

B-4460/2024 

Seite 31 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 19. Februar 2025