# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a50cde50-0438-53bc-9321-8b845feb8632
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.08.2018 VD.2017.262 (AG.2018.656)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-262_2018-08-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.262

 

URTEIL

 

vom 24.
August 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Dr. Cordula
Lötscher

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Kantonspolizei Basel-Stadt

Spiegelgasse 6–12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Personalrekurskommission

vom 15. November 2017

 

betreffend Freistellung

 

Sachverhalt

 

A____ ist seit
dem 21. April 1988 bei der Kantonspolizei Basel-Stadt angestellt. Zuletzt war
er in der Funktion eines Sachbearbeiters im Rang eines Fw 1 tätig. Im Nachgang
zu einer Spitalbewachung vom 9. April 2017 im Universitätsspital Basel, zu der A____
zusammen mit Gfr B____ abkommandiert war, eröffnete die Kantonspolizei ein
personalrechtliches Verfahren gegen A____. Mit Schreiben vom 18. April 2017
teilte sie A____ mit, dass sie wegen seines Verhaltens anlässlich der Spitalbewachung
und seines früheren Verhaltens gegenüber B____ eine ordentliche Kündigung
aufgrund einer schweren Pflichtverletzung prüfe, und gewährte ihm dazu das
rechtliche Gehör. Die Kantonspolizei stellte A____ mit Verfügung vom 18. April
2017 ausserdem vorsorglich frei und erteilte ihm ein vorläufiges Hausverbot für
sämtliche nicht öffentlichen Räumlichkeiten der Kantonspolizei. Dabei legte sie
ihm folgenden Sachverhalt zur Last:

 

Die beiden
Polizeibeamten hätten eine weibliche Untersuchungsgefangene überwachen müssen.
Aufgrund der medizinischen Diagnose der Frau (Norovirus) sei das
Patientenzimmer unter Quarantäne gestanden. A____ und B____ seien vor dem
Zimmer der überwachten Person mit Blick auf das Zimmer gesessen. Im Laufe der
Spitalbewachung hätten sich zwei Pflegerinnen zum Zimmer begeben und einen Spitalwagen
mit Stationsmaterial so vor die unterdessen geöffnete Tür gestellt, dass der
direkte Blick von A____ und B____ auf das Spitalzimmer dadurch versperrt
gewesen sei. Plötzlich habe sich A____ mit dem Oberkörper nach rechts aussen
gelehnt, seinen rechten Arm mit dem Mobiltelefon ausgestreckt und am
Spitalwagen und an der daneben stehenden Pflegerin vorbei ins Zimmer hinein fotografiert.
Damit habe er gegen die Hausordnung des Universitätsspitals verstossen, zu
deren Einhaltung er gemäss Bewachungsauftrag verpflichtet gewesen sei. Als die
Pflegerinnen ihre Arbeiten verrichtet hätten und weitergezogen seien, habe A____
seinem Kollegen auf seinem Mobiltelefon ein Foto der überwachten weiblichen
Person gezeigt. Gemäss B____ sei eine weibliche Person mit deutlich geschwollenen
Augen zu sehen gewesen. A____ habe das Foto mit abschätzigen Worten
kommentiert, die in etwa gelautet hätten: „Lueg mal, die gseht scho huere
wüescht us“ und sinngemäss „Schau, die sieht schon scheisse aus“. Zehn Minuten
später seien vier oder fünf Pflegepersonen, darunter die zwei Pflegerinnen, die
zuvor im Zimmer gewesen seien, zu A____ und seinem Kollegen hinzugetreten. Eine
männliche Pflegeperson habe sich ihnen gegenüber als Abteilungsleiter und
Stockwerkverantwortlicher vorgestellt und A____ gefragt, ob er fotografiert
habe. Er habe A____ auch gefragt, ob er wisse, dass dies verboten sei. A____ habe
daraufhin verneint, Fotos gemacht zu haben. Er habe auch gegenüber den
Pflegerinnen, die zuvor im Zimmer der überwachten Person gewesen seien, direkt
verneint, fotografiert zu haben, und angegeben, er habe auf dem Mobiltelefon
nur gejasst. Er sitze dabei immer so komisch beim Spielen. Er sei drei- bis
viermal darauf hingewiesen worden, dass Fotografieren im Spital nicht gestattet
sei. Er habe darauf geantwortet, als Polizist die Gesetze in- und auswendig zu
kennen. Sein Kollege habe sich für das Verhalten von A____ gegenüber dem
Personal geschämt. Ausserdem habe A____ im Rahmen der Spitalbewachung seinem
Kollegen aus dem Nichts heraus auf dem Mobiltelefon ein Foto seiner Ehefrau in
Unterwäsche gezeigt und dazu bemerkt, seine Frau habe eben schon den „geilsten
Arsch“. Weiter habe er ihm ein Aktfoto einer Kollegin gezeigt und erwähnt, er
habe schon mehrere Frauen so fotografiert, denn Aktfotografieren sei sein
Hobby. Zudem habe er seinem Kollegen gegenüber ausgeführt, dass er mit seiner
Exfreundin den besten Sex gehabt habe, es aber zwischenmenschlich nicht
gestimmt habe. Mit seiner jetzigen Frau jedoch stimme einfach alles. Gemäss B____
habe der Rekurrent bereits früher während der Dienstzeit aus dem Nichts heraus
ein Foto seiner Frau beim Stillen gezeigt und bemerkt, sie habe „die geilsten
Titten“ (Verfügung vom 18. April 2017, Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 18.
April 2017).

 

A____ erhob
gegen die Verfügung der Kantonspolizei vom 18. April 2017 Rekurs an die
Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt. Diese führte am 15. November
2017 eine Verhandlung durch und wies den Rekurs mit Entscheid vom gleichen Tag
ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. November 2017 und 13. April
2018 erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem A____
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verfügung der Kantonspolizei
vom 18. April 2017 beantragt. Dementsprechend sei er „wieder in Dienst zu
stellen“. Mit Eingabe vom 8. Mai 2018 verzichtete die Personalrekurskommission
unter Verweis auf den angefochtenen Entscheid darauf, sich vernehmen zu lassen.
Die Kantonspolizei beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2018 die Abweisung
des Rekurses. Der Instruktionsrichter zog auf Antrag des Rekurrenten die Akten
eines früheren personalrechtlichen Rekursverfahrens am Verwaltungsgericht bei,
an dem der Rekurrent beteiligt gewesen war (VD.2017.150). Mit Eingabe vom 23. August
2018 reichte der Rekurrent weitere Unterlagen ein. Der Rekurs wurde am 24.
August 2018 vor dem Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei gelangten der
Rekurrent und die Kantonspolizei bzw. deren Rechtsvertreter zum Vortrag. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der
Beteiligten und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss § 43 Abs.
1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) ist das Verwaltungsgericht zuständig
für die Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide der Personalrekurskommission.
Es entscheidet nach § 43 Abs. 2 PG in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht in einem
einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs. Unter Vorbehalt abweichender
Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren
die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

 

Der Rekurrent
unterlag mit seinem Rekurs vor der Personalrekurskommission. Er ist daher durch
den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum
Rekurs berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist
demzufolge einzutreten.

 

Die Kognition
des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8
VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Personalrekurskommission
das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt
oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat
(statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

 

2.

Der Rekurrent
rügt zunächst eine mehrfache Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör
vor der Personalrekurskommission (Rekurs, Rz. 5; vgl. E. 3 hiernach). Ausserdem
sei der Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt worden (Rekurs,
Rz. 6; vgl. E. 4 hiernach). Des Weiteren macht der Rekurrent Mobbing geltend
(Rekurs, Rz. 16, 17, 30 f.; vgl. E. 5 hiernach). Schliesslich beanstandet er,
dass die Vorinstanzen das Personalgesetz sowie die Verordnung zum
Personalgesetz (PV, SG 162.110) falsch angewandt und unangemessen entschieden
hätten, indem sie seine Freistellung angeordnet bzw. geschützt hätten (Rekurs,
Rz. 5 und 7; vgl. E. 6 hiernach).

 

3.

3.1      Der
Rekurrent macht geltend, dass die Personalrekurskommission seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör in mehrfacher Hinsicht verletzt habe (Rekursbegründung, Rz. 4
f., 25 f., 31 und 36). Erstens habe die Personalrekurskommission ihn entgegen
seinem Antrag nicht zur Sache befragt (vgl. E. 3.2 hiernach), zweitens habe sie
B____ entgegen seinem Antrag nicht befragt (vgl. E. 3.3 hiernach) und drittens
habe sie ihm keine Möglichkeit gegeben, B____ in kontradiktorischer Art und
Weise Fragen zu stellen (vgl. E. 3.4 hiernach).

 

3.2

3.2.1   Den
Anspruch des Rekurrenten auf rechtliches Gehör habe die
Personalrekurskommission zunächst dadurch verletzt, dass sie ihn entgegen
seinem Antrag nicht zur Sache befragt habe (Rekursbegründung, Rz. 25 f.). Er
sei in der Verhandlung der Personalrekurskommission nur zwei Mal zu Wort
gekommen. Er sei bloss nach seiner aktuellen Arbeitsfähigkeit gefragt und aufgefordert
worden, zur Behauptung der Kantonspolizei Stellung zu nehmen, die
Arbeitskollegen hätten ihn bei der Rückkehr an seinen Arbeitsplatz gemieden
(Rekursbegründung, Rz. 20). Diese Rügen sind unbegründet, obwohl der Rekurrent
in der Verhandlung der Personalrekurskommission tatsächlich nur zu den beiden erwähnten
Themen befragt worden ist.

 

3.2.2   Wenn
die Parteien nicht darauf verzichten, führt die Personalrekurskommission eine
mündliche Verhandlung durch (vgl. § 41 Abs. 3 PG und § 19 f. PV). Anlässlich
dieser Verhandlung hört sie die Parteien an (§ 19 Abs. 2 PV). Daraus ergibt
sich jedoch keine Pflicht, den Parteien Fragen zu stellen, wenn der Sachverhalt
hinreichend klar ist (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, N 3.166).
Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen.

 

In der
Freistellungsverfügung vom 18. April 2017 und in der Gewährung des rechtlichen
Gehörs vom 18. April 2017 machte die Kantonspolizei dem Rekurrenten
detaillierte Vorhalte (vgl. Sachverhalt, hiervor). In der Rekursbegründung vom
18. Mai 2017 und in der Stellungnahme vom 9. Juni 2017 äusserte sich der Rekurrent,
vertreten durch seinen Rechtsvertreter, eingehend zu den Vorwürfen der Kantonspolizei.
Dabei brachte er diverse Einwände vor. Er wandte unter anderem ein, der
Wortlaut seiner Bemerkungen über die Gefangene sei etwas anders gewesen, ohne
allerdings den aus seiner Sicht korrekten Wortlaut anzugeben. Vor allem aber
seien die Bemerkungen nicht abschätzig gemeint gewesen, sondern er habe damit
bloss sein Erstaunen über das von der Krankheit stark gezeichnete Erscheinungsbild
der Gefangenen zum Ausdruck gebracht (Rekursbegründung vom 18. Mai 2017, Rz.
21; Stellungnahme vom 9. Juni 2017, S. 2). Betreffend sein Verhalten gegenüber
den Mitarbeitenden des Universitätsspitals machte er geltend, er sei wegen des
Fotografierens massiv und harsch angegangen worden und habe sich unter Druck
und in die Enge getrieben gefühlt (Stellungnahme vom 9. Juni 2017, S. 2 f.).
Schliesslich behauptete er, das Gespräch sei von B____ selbst auf sexuelle
Themen gelenkt worden, indem er den Körperbau der anwesenden Pflegerinnen
ausführlich kommentiert habe (Stellungnahme vom 9. Juni 2017, S. 3 f.), und auf
dem Aktfoto seiner Exfreundin seien die Brüste durch die Hände verdeckt und der
Genitalbereich nicht sichtbar gewesen (Rekursbegründung vom 18. Mai 2017, Rz.
17).

 

Abgesehen von
den genannten Einwänden bestritt der Rekurrent in der Rekursbegründung vom 18.
Mai 2017 und der Stellungnahme vom 9. Juni 2017 die vorstehend erwähnten
Tatsachenbehauptungen der Kantonspolizei nicht. Er machte insbesondere nicht
geltend, er habe vor dem Fotografieren B____ sein Unbehagen an der angeblich
fehlenden Möglichkeit der Identifikation der Gefangenen mitgeteilt, er habe die
Hausordnung des Universitätsspitals nicht gekannt oder nicht gewusst, dass Fotografieren
im Spital nicht gestattet sei, und er habe gegenüber den Mitarbeitenden des
Spitals Fotografieren nicht generell bestritten. Erst im zweiten mündlichen
Vortrag nach Abschluss des Beweisverfahrens behauptete der Rechtsvertreter des
Rekurrenten anlässlich der Verhandlung vom 15. November 2017, dass dem
Rekurrenten vorgeworfen worden sei, er habe das Personal fotografiert, und dass
er dies verneint habe (Protokoll vom 15. November 2017, S. 3). Es ist zwar
richtig, dass sich bis dahin weder der Rekurrent noch sein Rechtsvertreter
ausdrücklich zum Vorwurf geäussert haben, der Rekurrent habe das Fotografieren
gegenüber dem Spitalpersonal abgestritten (vgl. Rekursbegründung, Rz. 21).
Indem sich sein Rechtsvertreter in zwei eingehenden Stellungnahmen nicht zu
dieser Behauptung äusserte, gestand der Rekurrent die betreffende Tatsache
jedoch konkludent zu. Im Übrigen bestreitet der Rekurrent diesen Vorwurf nicht
einmal in der Begründung seines Rekurses ans Verwaltungsgericht. Er macht nur
geltend, seine Bestreitung hätte der Wahrheit entsprochen, wenn ihm bloss das
Fotografieren des Personals vorgeworfen worden wäre und sich seine Antwort nur
darauf bezogen hätte. Dass es sich tatsächlich so verhalten hat, behauptet er
jedoch nicht (Rekursbegründung, Rz. 21). Auch dass er nicht gewusst habe, dass
Fotografieren im Spital nicht gestattet sei, behauptet der Rekurrent in der
Rekursbegründung vom 13. April 2018 nicht. Er macht bloss geltend, er habe
nicht gegen die einschlägige Dienstvorschrift verstossen und die Hausordnung
des Universitätsspitals sei ihm nicht bekannt und dem Bewachungsauftrag nicht
beigelegt gewesen (Rekursbegründung, Rz. 22 und 29). Schliesslich ist
festzuhalten, dass der Rekurrent im Verfahren vor der Personalrekurskommission
seine Befragung nur zum Beweis seiner Behauptung beantragt hat, B____ habe ihm
gegenüber erklärt, er sei ausdrücklich angewiesen worden, auf Fehlverhalten von
ihm zu achten und dieses unverzüglich zu melden (Rekursbegründung vom 18. Mai
2017, Rz. 19).

 

3.2.3

3.2.3.1
Es fragt sich, ob der Rekurrent gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 6
Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf gehabt hat, dass die Personalrekurskommission ihm
weitere Fragen stellt. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Art. 6 Ziff. 1 EMRK vermittelt den Parteien das Recht auf
ein faires Verfahren. Letztere Bestimmung gilt allerdings nur für Verfahren vor
Gerichten, in denen über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder
über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden ist (Peukert, in: Frowein/Peukert,
EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 6 EMRK N 5). Es bleibt daher
vorab zu prüfen, ob sich der Rekurrent im vorliegenden Verfahren auch auf Art.
6 Ziff. 1 EMRK berufen kann.

 

3.2.3.2
Der Gegenstand eines Verfahrens hat dann Strafcharakter im Sinn von Art. 6 EMRK
bzw. Art. 32 BV, wenn das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem
Strafrecht zuordnet oder wenn die Natur der Zuwiderhandlung oder die Art und
Schwere der Sanktion für den strafrechtlichen Charakter sprechen (sogenannte
Engel-Kriterien) (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.4; vgl. BGE 139 I
72 E. 2.2.2 S. 78 f., 135 I 313 E. 2.2.1 S. 317; Göksu, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 32 BV N 2; Grabenwarter/Pabel, Europäische
Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 24 N 19; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 81). Personalrechtliche Massnahmen gemäss §§ 24 und 25 PG können nur
gegenüber Mitarbeitenden des Kantons ergriffen werden. Das Verwaltungsgericht
qualifiziert Massnahmen gemäss § 24 PG und vorsorgliche Massnahmen gemäss § 25
PG als disziplinarische Massnahmen, weil sie an einen persönlichen Vorwurf
gegenüber dem betroffenen Mitarbeiter anknüpfen, der bei genügender Schwere zur
Kündigung führen kann (VGE VD.2016.240 vom 30. Mai 2017 E. 2.1, VD.2015.157 vom
4. Februar 2016 E. 2.1, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.1). Das
Verwaltungsgericht und die Literatur stellen allerdings auch fest, dass die
Massnahmen nach den §§ 24 und 25 PG nach dem Willen des Gesetzgebers keinen
disziplinarischen Charakter im Sinn pönaler Massnahmen haben sollen (vgl. VGE
VD.2013.204 vom 3. November 2014 E. 2.1; Meyer,
Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 685; Merker/Conradin/Häggi Furrer,
Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz, in:
Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich
2017, S. 433, N 84; Ratschlag des Regierungsrats an den Grossen Rat zum Erlass
des Personalgesetzes [Nr. 8941] vom 7. September 1999, S. 17 f.). Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist eine vorsorgliche Freistellung gemäss § 25 Abs.
1 PG. Diese berührt den Lohnanspruch nicht (§ 25 Abs. 1 PG; Meyer, a.a.O., S. 667, 686; Merker/Conradin/Häggi Furrer, a.a.O., S.
433, N 280). Damit sprechen auch die Art und Schwere der Sanktion nicht für
einen strafrechtlichen Charakter. Unter Berücksichtigung aller drei
Engel-Kriterien hat der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens keinen
Strafcharakter im Sinn von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV.

 

3.2.3.3
Eine Streitigkeit in Bezug auf zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen
setzt voraus, dass ein aus dem innerstaatlichen Recht abgeleitetes Recht in
vertretbarer Weise geltend gemacht wird, ein ernsthafter Streit besteht, dessen
Ausgang für dieses Recht direkt entscheidend ist, und das Recht zivilrechtlicher
Natur ist (vgl. BGE 132 I 229 E. 6.2 S. 238 f.; Peukert,
a.a.O., Art. 6 EMRK N 6 f.). Dass das geltend gemachte Recht tatsächlich
besteht, ist nicht erforderlich (vgl. Peukert,
a.a.O., Art. 6 EMRK N 7).

 

Verfahren
betreffend vorsorgliche Massnahmen fallen gemäss der Praxis des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in den Anwendungsbereich von Art. 6
Ziff. 1 EMRK, wenn erstens das im Streit stehende Recht sowohl im
Hauptverfahren als auch im Massnahmeverfahren zivilrechtlicher Natur ist und
zweitens mit der vorsorglichen Massnahme für deren Geltungsdauer verbindlich
über dieses Recht entschieden wird (vgl. Urteil des EGMR Micallef gegen
Malta vom 15. Oktober 2009, [Nr. 17056/06], Rz. 84 f.; BGE 141 I 241 E.
4.2.1 S. 248, 139 I 189 E. 3.1 S. 191; Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 24 N 15; Klingler, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 256 ZPO N 1b; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 79; Seiler, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 55 VwVG N 143 und Art. 56 VwVG N 71). Die zweite Voraussetzung dürfte bei
Regelungsmassnahmen, die für ihre Geltungsdauer die Rechtsbeziehung zwischen
den Parteien definitiv regeln, im Unterschied zu Sicherungsmassnahmen
regelmässig erfüllt sein (vgl. Klingler,
a.a.O., Art. 256 ZPO N 1b).

 

Streitigkeiten
im Bereich des öffentlichen Personalrechts bzw. betreffend öffentliche
Dienstverhältnisse sind nach der Rechtsprechung des EGMR grundsätzlich
zivilrechtlicher Natur im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Anders verhält es sich
nur dann, wenn das interne Recht den Zugang zu einem Gericht für die
betreffende Stelle oder die betreffende Kategorie von Bediensteten ausdrücklich
ausschliesst und dieser Ausschluss auf im Interesse des Staates liegenden
objektiven Gründen beruht (vgl. Urteil des EGMR Vilho Eskelinen und andere
gegen Finnland vom 19. April 2007, [Nr. 63235/00], Rz. 62; BGer 8C_318/2016
vom 9. Dezember 2016 E. 2.1, 1C_355/2007 vom 6. November 2008 E. 2.2; Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N 12; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., N
3.173).

 

Zwischen dem
Rekurrenten und der Kantonspolizei besteht ein öffentlich-rechtliches
Arbeitsverhältnis. Hauptgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine
vorsorgliche Massnahme, mit der die Kantonspolizei den Rekurrenten freigestellt
hat. Gegenstand des Hauptverfahrens wird voraussichtlich eine Änderung des
Aufgabengebiets des Rekurrenten oder eine Kündigung sein. Der Rekurrent macht
geltend, er habe einen Anspruch auf Zuweisung von Arbeit bzw. Beschäftigung,
weil seine Nichtbeschäftigung durch die Kantonspolizei eine deren
Fürsorgepflicht verletzende Persönlichkeitsverletzung darstelle
(Rekursbegründung, Rz. 4). Ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf tatsächliche
Beschäftigung hat, ist umstritten (vgl. Merker/Conradin/Häggi
Furrer, a.a.O., N 276 f.). Gemäss einem älteren Bundesgerichtsentscheid
und einem Teil der Lehre hat der Arbeitnehmer in der Regel keinen Anspruch, effektiv
beschäftigt zu werden (BGE 99 Ib 129 E. 1c S. 133; Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, Art. 319 OR
N 14). Ein solcher Anspruch ergebe sich aus der Fürsorgepflicht des
Arbeitgebers nur bei Lehrverträgen und für Angehörige spezifischer Berufsgruppen,
bei denen die Nichtbeschäftigung erfahrungsgemäss das wirtschaftliche
Fortkommen beeinträchtige (vgl. Staehelin,
a.a.O., Art. 319 OR N 14). Dies scheint auch der Auffassung der
Personalrekurskommission zu entsprechen (vgl. PRK Nr. 95 vom 2. April 2012 E.
4). Gemäss dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und einem anderen Teil der
Lehre haben hingegen grundsätzlich alle Arbeitnehmer ein Recht auf tatsächliche
Beschäftigung, weil eine Arbeitsbefreiung für jeden Arbeitnehmer kränkend sein
könne und der Verlust der Arbeitsmöglichkeit langfristig die Persönlichkeit
jedes Arbeitnehmers beeinträchtige (vgl. VGer ZH PB.2010.00005 vom 12. Januar
2011 E. 6.2.1 f.; Rehbinder/Stöckli,
in: Berner Kommentar, 2010, Art. 328 OR N 13). Nach beiden Auffassungen besteht
der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung aber nur insoweit, als dieser keine
überwiegenden Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 328 OR N
13; Staehelin, a.a.O., Art. 319 OR
N 14) bzw. als im öffentlichen Personalrecht nicht eine Freistellung im
öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. VGer ZH
PB.2010.00005 vom 12. Januar 2011 E. 6.2.2). Aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt sich, dass der Rekurrent ein aus dem anwendbaren innerstaatlichen Recht
abgeleitetes Recht zumindest in vertretbarer Weise geltend macht. Sowohl für
die vorsorgliche Massnahme als auch für eine allfällige Änderung des Aufgabengebiets
oder eine Kündigung ist die Möglichkeit der Anfechtung bei einem Gericht
gesetzlich ausdrücklich vorgesehen (vgl. § 40 Abs. 1 PG). Damit sind die im
Hauptverfahren und im Massnahmeverfahren im Streit stehenden Rechte des
Rekurrenten zivilrechtlicher Natur. Zudem wird mit der vorsorglichen Massnahme
für deren Geltungsdauer verbindlich über das vom Rekurrenten zumindest in
vertretbarer Weise geltend gemachte Recht auf tatsächliche Beschäftigung
entschieden. Damit fällt das Verfahren betreffend die vorsorgliche Massnahme in
den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.

 

3.2.3.4
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV kann sich ein
Anspruch auf eine mündliche Anhörung höchstens dann ergeben, wenn sich
persönliche Umstände nur aufgrund einer solchen klären lassen oder wenn sich
eine mündliche Anhörung für den zu fällenden Entscheid als unerlässlich erweist
(vgl. BGer 2C_1012/2014, 2C_1013/2014 vom 14. November 2014 E. 3.1, 2C_153/2010
vom 10. September 2010 E. 3.2; VGE VD.2016.236 vom 15. August 2017 E. 3.2). In
Verfahren betreffend zivilrechtliche Ansprüche vermittelt auch Art. 6 Ziff. 1
EMRK nur dann einen Anspruch auf persönliche Anhörung, wenn eine solche für die
Entscheidung in der Sache von unmittelbarer Bedeutung (BGE 127 V 491 E. 2b S.
493) bzw. zur Wahrung eines fairen Verfahrens erforderlich ist. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn ein persönlicher Eindruck des Gerichts vom
Betroffenen unabdingbar ist (vgl. Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 24 N 72; Peukert,
a.a.O., Art. 6 EMRK N 163).

 

Für die Frage
der Freistellung sind persönliche Umstände des Rekurrenten, die sich nur mit
einer mündlichen Anhörung klären liessen, nicht entscheidwesentlich und ist der
persönliche Eindruck vom Rekurrenten nicht entscheidend. Zudem war davon
auszugehen, dass der Rechtsvertreter des Rekurrenten in seinen schriftlichen
Eingaben alle aus Sicht des Rekurrenten relevanten Behauptungen und
Bestreitungen vorgebracht hatte und dass der Rekurrent in einer mündlichen
Anhörung die Darstellung seines Rechtsvertreters bestätigen würde. Unter diesen
Umständen konnte die Personalrekurskommission aus nachvollziehbaren Gründen
annehmen, dass der rechtserhebliche Sachverhalt durch zusätzliche Fragen an den
Rekurrenten nicht weiter geklärt worden wäre. Im Übrigen darf ein Entscheid
über vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich ohnehin ohne weitere Abklärungen
gestützt auf die zur Verfügung stehenden Akten gefällt werden (vgl. BGE 117 V
185 E. 2b S. 191; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.293
vom 9. April 2018 E. 3.3, VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 2.2; Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die
aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008, S. 416, 421 und 423; Seiler, a.a.O., Art. 56 VwVG N 70).
Folglich hatte der Rekurrent weder gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV noch gestützt
auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass ihm die Personalrekurskommission
weitere Fragen stellt. Schliesslich ist eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Rekurrent nicht
einmal behauptet, er hätte nicht die Möglichkeit gehabt, sich in der
Verhandlung der Personalrekurskommission von sich aus zu weiteren Themen zu
äussern, und seinem Rechtsvertreter wäre es nicht möglich gewesen,
Ergänzungsfragen an ihn zu stellen.

 

3.3

3.3.1   Der
Rekurrent rügt sodann, die Personalrekurskommission habe seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, indem sie B____ entgegen seinem Antrag nicht
befragt habe (Rekursbegründung, Rz. 4 f. und 25 f.).

 

3.3.2   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV umfasst insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines Entscheids, der in seine
Rechtsstellung eingreift, zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu
nehmen, erhebliche Beweise beizubringen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört
zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; VGE VD.2017.250 vom
27. Februar 2018 E. 2.2; Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 232). Das Beweisantrags-
und Beweisabnahmerecht setzt voraus, dass der Betroffene frist- und formgerecht
einen Beweisantrag stellt und dass das Beweismittel zulässig und verfügbar
sowie zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich ist (VGE
VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 33 VwVG
N 3, 7 und 12 ff.). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche
rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis
erbracht werden soll (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.2; vgl. Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 VwVG N
10). Die Behörde kann von der Abnahme eines beantragten Beweismittels
insbesondere dann absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinreichend
geklärt ist. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich mittels einer antizipierten
Beweiswürdigung (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 153 und
457; Waldmann/Bickel, a.a.O., Art.
33 VwVG N 21 f.). Demnach darf die Behörde von weiteren Beweisabnahmen absehen,
wenn sie aufgrund der bereits erhobenen Beweise bzw. aufgrund der Aktenlage ihre
Überzeugung gebildet hat und aus nachvollziehbaren Gründen annehmen kann, dass
diese durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (VGE VD.2017.250 vom
27. Februar 2018 E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 537; Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 29 VwVG N 88 und Art. 33 VwVG N 22). Insbesondere ist die Behörde
nicht gehalten, Beweise abzunehmen, wenn die Tatsachen bereits aus den Akten
genügend ersichtlich sind (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.2; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 537).

 

Die
Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sind bloss glaubhaft zu machen (VGE
VD.2017.141 vom 28. November 2017 E. 2.1; Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 568; Merkli, a.a.O., S.
416, 420; Seiler, a.a.O., Art. 56
VwVG N 66). Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten,
für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen,
sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund
der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni
2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.293 vom 9. April 2018 E. 3.3, VD.2015.16 vom 27.
April 2015 E. 2.2; vgl. BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; Merkli, a.a.O., S. 416, 421 und 423; Seiler, a.a.O., Art. 56 VwVG N 70). Es kann daher auch unter
dem Titel des rechtlichen Gehörs nicht verlangt werden, dass sich die Behörde
mit der Sachlage eingehend und abschliessend auseinandersetzt oder noch eigene
zeitraubende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen trifft (Seiler, a.a.O., Art. 56 VwVG N 70).
Zusätzliche Abklärungen können sich bloss dann aufdrängen, wenn mit dem
Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen unwiderrufliche Verhältnisse
geschaffen werden (Merkli, a.a.O.,
S. 416, 421; vgl. Seiler, a.a.O.,
Art. 56 VwVG N 70).

 

3.3.3   Der
Rekurrent beantragte die Befragung von B____ im Verfahren vor der
Personalrekurskommission nur zum Beweis seiner Behauptung, B____ habe ihm
gegenüber erklärt, er sei ausdrücklich angewiesen worden, auf Fehlverhalten von
ihm zu achten und dieses unverzüglich zu melden (Rekursbegründung vom 18. Mai
2017, Rz. 19). In der Verhandlung der Personalrekurskommission vom 15. November
2017 wiederholte der Rekurrent zwar seinen Antrag auf Befragung von B____,
erwähnte aber nicht, welche Tatsachen damit bewiesen werden sollten (Protokoll
vom 15. November 2017, S. 2).

 

Die
Personalrekurskommission begründete die Abweisung des Beweisantrags auf
Befragung von B____ damit, dass der relevante Sachverhalt im Kern nicht bestritten
sei und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass B____ gegen den
Rekurrenten falsch ausgesagt habe. Der Rekurrent habe nur vorgebracht, dass B____
von der Polizeileitung zu Aussagen gegen ihn ermutigt worden sei, ohne anzugeben,
inwieweit es in der Folge zu Falschaussagen gegen ihn gekommen sein solle
(Entscheid vom 15. November 2017, E. II.2).

 

Der
rechtserhebliche Sachverhalt war im Wesentlichen tatsächlich unbestritten (vgl.
E. 4 hiernach). Auch in seiner Rekursbegründung vom 13. April 2018 behauptet
der Rekurrent bloss, B____ habe vom stellvertretenden Dienstleiter des
Einsatzzugs den Auftrag erhalten, bei ihm nach Fehlern zu suchen und diese
seinen Vorgesetzen zu melden (Rekursbegründung, Rz. 16 f.). Dass B____ zu
Falschaussagen angestiftet worden wäre oder ein Motiv dafür gehabt hätte,
behauptet er auch an dieser Stelle nicht. Unter Berücksichtigung der
Besonderheiten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens nahm die Personalrekurskommission
aus nachvollziehbaren Gründen an, der rechtserhebliche Sachverhalt sei bereits
hinreichend geklärt. Die Abweisung des Beweisantrags des Rekurrenten auf
Befragung von B____ ist deshalb nicht zu beanstanden.

 

3.3.4   Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren beantragt der Rekurrent die Befragung
von B____ unter anderem zum Beweis seiner Behauptung, er habe ihm sein
Unbehagen an der angeblich fehlenden Möglichkeit der Identifikation der
Gefangenen mitgeteilt, bevor er diese fotografiert habe (Rekursbegründung, Rz.
14). Gemäss den Aussagen von B____ in der Befragung vom 13. April 2017 ging der
Rekurrent „aus dem Nichts mit dem Oberkörper nach rechts aussen und streckte
seinen rechten Arm heraus und fotografierte ins Zimmer.“ Auf die Frage, ob es
einen speziellen Anlass oder Grund gegeben habe, weshalb der Rekurrent ihm das
Foto gezeigt habe, antwortete B____: „Keine Ahnung, aus dem Nichts heraus. Ich
habe ihn gar nicht gefragt, weshalb er Fotos mache. Dies war mir egal, ich habe
nichts dabei gedacht“ (Protokoll vom 13. April 2017, S. 1 f.). Auch der Bericht
vom 9. April 2017 über die Angaben von B____ vom gleichen Tag erwähnt nicht,
dass der Rekurrent gegenüber B____ irgendwelche Bedenken geäussert hätte.
Gemäss der Darstellung von B____ teilte der Rekurrent ihm somit vor dem
Fotografieren eindeutig keine Bedenken gegen die angeblich fehlende Möglichkeit
der Identifikation mit. Dementsprechend warf die Kantonspolizei dem Rekurrenten
in der Freistellungsverfügung vom 18. April 2017 und in der Kündigungsandrohung
vom 18. April 2017 vor, er habe die Gefangene aus dem Nichts heraus
fotografiert. In der Rekursbegründung vom 18. Mai 2017, der Stellungnahme vom
9. Juni 2017 und der Verhandlung vom 15. November 2017 bestritt der Rekurrent
dies nicht und machte er nicht geltend, er habe vor dem Fotografieren B____
sein Unbehagen an der angeblich fehlenden Möglichkeit der Identifikation der
Gefangenen mitgeteilt. Seine erstmals im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren
vorgebrachte Behauptung ist deshalb bei provisorischer summarischer Beurteilung
unglaubhaft. Zumindest unter Berücksichtigung des Umstands, dass im
vorliegenden Verfahren nur über eine vorsorgliche Massnahme zu entscheiden ist,
die keine unwiderruflichen Verhältnisse schafft, ist der Sachverhalt insoweit
hinreichend geklärt und ist gestützt auf die schriftlichen Angaben von B____
davon auszugehen, dass der Rekurrent seine angeblichen Bedenken diesem nicht
vorgängig mitgeteilt hat. Die übrigen Tatsachenbehauptungen, zu deren Beweis
der Rekurrent die Befragung von B____ beantragt (vgl. Rekursbegründung, Rz.
12–14), sind nicht streitig, soweit sie im vorliegenden Verfahren
rechtserheblich sind und B____ dazu Aussagen machen könnte. Folglich ist
darüber im vorliegenden Verfahren kein Beweis abzunehmen. Aus den vorstehenden
Gründen ist der Verfahrensantrag auf Befragung von B____ auch im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren abzuweisen.

 

3.4

3.4.1   Der
Rekurrent macht schliesslich geltend, er habe gestützt auf Art. 6 EMRK einen
Anspruch darauf, B____, auf dessen Aussagen sich die gegen ihn erhobenen
Vorwürfe stützen würden, in kontradiktorischer Art und Weise befragen zu können
(Rekursbegründung, Rz. 5, 25, 31 und 36).

 

3.4.2   Mit
Bezug auf Strafsachen garantieren Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK und Art. 32 Abs. 2
BV als besonderen Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6
Ziff. 1 EMRK und als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs.
2 BV einen Anspruch des Beschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen
(VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; vgl. BGE 133 I 33 E. 2.2 S. 37
und E. 3.1 S. 41, 131 I 476 E. 2.2 S. 480; BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012
E. 3.3.1). Mit dieser als Konfrontationsrecht bezeichneten Garantie (VGE
VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; vgl. Grabenwarter/Pabel,
a.a.O., § 24 N 131; Schleiminger,
in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 147 StPO N 3; Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 147 StPO N 12
ff.) soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen
abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und
hinreichende Gelegenheit gegeben worden ist, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen
und Fragen an die Zeugen zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 480; VGE VD.2017.250
vom 27. Februar 2018 E. 2.3; vgl. BGer 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 3.3.1).
Belastende Zeugenaussagen sind deshalb grundsätzlich nur verwertbar, wenn der
Beschuldigte die Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in
direkter Konfrontation hat befragen können (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar
2018 E. 2.3; vgl. BGE 133 I 33 E. 3.1 S. 41, 132 I 127 E. 2 S. 129; Schleiminger, a.a.O., Art. 147 StPO N
30). Dieses Konfrontationsrecht gilt in Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsgerichtsverfahren nur insoweit, als deren Gegenstand Strafcharakter
im Sinn von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV hat (VGE VD.2017.250 vom 27. Februar
2018 E. 2.3; vgl. BGer 1C_163/2009 vom 2. Juli 2009 E. 3.2; Waldmann/Oeschger, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 18 VwVG N
21).

 

Wie vorstehend
dargelegt worden ist, hat der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens keinen
Strafcharakter im Sinn von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV (vgl. E. 3.2.3.2
hiervor). Folglich sind die Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK und
Art. 32 BV auf das vorliegende Verfahren nicht anwendbar.

 

3.4.3

3.4.3.1
Hat der Verfahrensgegenstand keinen Strafcharakter, haben die Parteien nur dann
grundsätzlich Anspruch darauf, dass Personen, deren Aussagen sie belasten, in
ihrer Anwesenheit einvernommen werden, wenn sich aus dem Beweisantrags- und
Beweisabnahmerecht ein Anspruch auf Durchführung einer solchen Einvernahme
ergibt. Wenn die Behörden hingegen in antizipierter Beweiswürdigung auf eine
Einvernahme verzichten dürfen, besteht im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren
auch kein Anspruch auf Konfrontation mit der betreffenden Person (vgl. VGE
VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E. 2.3).

 

3.4.3.2
Die Kantonspolizei führte eine Einvernahme von B____ durch. Es fragt sich
daher, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl.
dazu E. 3.3.2 hiervor) und eine sinngemässe Anwendung von Art. 18 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) dem Rekurrenten
einen Anspruch verschafft haben, an der Einvernahme von B____ teilzunehmen
(vgl. BGE 130 II 169 E. 2.3.5 S. 174; VGE VD.2017.250 vom 27. Februar 2018 E.
2.2, VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.4.3; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 VwVG
N 115 und 120 f.; Waldmann/Bickel,
a.a.O., Art. 29 VwVG N 91; Waldmann/Oeschger,
a.a.O., Art. 18 VwVG N 16 f. und 28). Aus hinreichenden Gründen können die
Parteien ausnahmsweise von der Anhörung von Auskunftspersonen ausgeschlossen
werden. Bei der Beurteilung, ob solche Gründe gegeben sind, steht der Behörde
ein Ermessensspielraum zu. Sie kann sich dabei zwar an den in Art. 18 Abs. 2
VwVG für Zeugeneinvernahmen vorgesehenen Verweigerungsgründen (Wahrung wesentlicher
öffentlicher oder privater Interessen) orientieren, verfügt aber über ein
weiter gehendes Ermessen, als es die gesetzliche Ordnung bei Zeugeneinvernahmen
zulässt (VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.4.3; vgl. BGE 130 II 169 E.
2.3.5 S. 174; Krauskopf/Emmenegger/Babey,
a.a.O., Art. 12 VwVG N 122). Wenn eine Partei von der Einvernahme einer
Auskunftsperson zulässigerweise ausgeschlossen wird, genügt es zur Wahrung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass ihr Einsicht in das
Einvernahmeprotokoll gewährt wird und sie dazu Stellung nehmen kann (vgl. BGE
130 II 169 E. 2.3.5 S. 175; BGer 5A.12/2006 vom 23. August 2006 E. 3.3.1).

 

B____ wurde von
der Kantonspolizei am 13. April 2017 befragt (Protokoll vom 13. April 2017).
Der Rekurrent war dienstälter und – vor der inzwischen wieder aufgehobenen
Degradierung – ranghöher als B____. Im Zeitpunkt seiner Einvernahme musste B____
damit rechnen, weiter mit dem Rekurrenten zusammen Dienst leisten zu müssen.
Unter diesen Umständen hätte es für ihn eine erhebliche Belastung dargestellt,
seine Aussagen in Anwesenheit des Rekurrenten oder dessen Rechtsvertreters zu
machen, und wäre damit zu rechnen gewesen, dass er sich in Anwesenheit des
Rekurrenten oder dessen Rechtsvertreters nicht unbefangen geäussert hätte. Dass
diese Befürchtungen berechtigt sind, wird durch das Verhalten des Rekurrenten
nach dem Erhalt der Freistellungsverfügung vom 18. April 2017 bestätigt. Gemäss
Bericht vom 21. April 2017 teilte B____ der Kantonspolizei gleichentags mit,
der Rekurrent habe ihn am 20. April 2017 angerufen. Er habe über den Fall
anlässlich der Spitalbewachung gesprochen und ihn gefragt, warum er dies getan
habe. Er habe von ihm verlangt, dass er seine Aussagen richtigstelle, weil
nicht alles der Wahrheit entspreche. Sein Anwalt werde ihn noch kontaktieren
und ein Gespräch suchen. Man versuche wieder, ihm zu kündigen. B____ habe sein
Leben zerstört (Bericht vom 21. April 2017, S. 1). Der Rechtsvertreter des
Rekurrenten erklärte, dieser habe B____ nach Erhalt der Freistellungsverfügung
kontaktiert und ihm gesagt, er solle die Wahrheit sagen (Protokoll vom 15.
November 2017, S. 3). Damit ist erstellt, dass der Rekurrent während des
laufenden Verfahrens versucht hat, eine Auskunftsperson bzw. einen Zeugen zu
beeinflussen. Zudem bestand zeitliche Dringlichkeit. Die Spitalbewachung fand
am 9. April 2017 statt und die vorsorgliche Massnahme wurde am 18. April 2017
angeordnet. Unter diesen Umständen lag es im Ermessen der Kantonspolizei, die
Einvernahme von B____ in Abwesenheit des Rekurrenten und dessen
Rechtsvertreters durchzuführen. Der Rekurrent macht nicht geltend, er habe
keine Einsicht in das Protokoll der Befragung von B____ erhalten und vor der
Verfügung der Kantonspolizei vom 18. April 2017 und dem Entscheid der Personalrekurskommission
vom 15. November 2017 dazu keine Stellung nehmen können. Der Rekurrent reichte
das Befragungsprotokoll als Beilage seiner Rekursbegründung vom 18. Mai 2017
ein und erwähnte dieses darin als Beweismittel (Rekursbegründung vom 18. Mai
2017, Rz. 16–18). Damit steht fest, dass er Einsicht in das Protokoll erhalten
hat und zumindest vor dem Entscheid der Personalrekurskommission dazu hat
Stellung nehmen können. Somit wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör
gewahrt. Im Übrigen ging es bei der Befragung von B____ vom 13. April 2017 um
die Klärung der Frage, was anlässlich der Spitalbewachung vom 9. April 2017
passiert war, und wurde die Eröffnung eines personalrechtlichen Verfahrens
gegen den Rekurrenten im Zeitpunkt der Befragung erst geprüft (Protokoll vom
13. April 2017, S. 1). Die Befragung kann deshalb als blosse Vorabklärung im
Hinblick auf ein förmliches Verwaltungsverfahren qualifiziert werden. Unter
diesen Umständen hatte der Rekurrent ohnehin keinen Anspruch auf Teilnahme an
der Befragung (vgl. VGE VD.2016.248 vom 16. Januar 2018 E. 1.4.3; BGer
2C_77/2009 vom 11. März 2010 E. 6.3).

 

3.4.3.3
In den Verfahren vor der Personalrekurskommission und vor dem
Verwaltungsgericht hat der Rekurrent keinen Anspruch auf Einvernahme von B____
(vgl. E. 3.3 hiervor). Folglich vermittelt ihm das Beweisantrags- und
Beweisabnahmerecht auch in den Rekursverfahren keinen Anspruch auf Konfrontation
mit B____.

 

3.5      Die
Rüge, dass die Personalrekurskommission den Anspruch des Rekurrenten auf
rechtliches Gehör verletzt habe, ist demnach unbegründet.

 

4.

4.1    Die
Personalrekurskommission stellte fest, der relevante Sachverhalt sei im Kern
nicht strittig. Der Rekurrent habe nicht bestritten, dass er ein Foto gemacht
habe, dass er dies gegenüber dem Personal des Universitätsspital abgestritten
habe, dass er gewusst habe, dass Fotografieren im Spital nicht gestattet sei,
dass er das Foto mit „huere wüescht“ kommentiert habe und dass er seinem
Kollegen anlässlich der Spitalbewachung ein Aktfoto gezeigt habe (Entscheid vom
15. November 2017, E. II.6).

 

Der Rekurrent
rügt, damit habe die Personalrekurskommission den Sachverhalt unrichtig bzw.
unvollständig festgestellt (Rekursbegründung, Rz. 6, 19 ff.). Konkret bemängelt
er, dass die Personalrekurskommission festgestellt habe, dass er das
Fotografieren gegenüber dem Spitalpersonal generell bestritten habe (vgl. E.
4.2 hiernach), dass er die Hausordnung des Universitätsspitals gekannt habe
(vgl. E. 4.3 hiernach) und dass er ohne Anlass intime Fotos gezeigt, anzügliche
Bemerkungen gemacht sowie über sexuelle Themen gesprochen habe (vgl. E. 4.4
hiernach).

 

4.2

4.2.1   Der
Rekurrent behauptet, aus den Aussagen von B____ gehe – entgegen der
vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts – nicht hervor, dass er
gegenüber dem Spitalpersonal das Fotografieren generell bestritten habe
(Rekursbegründung, Rz. 21). Er habe nur bestritten, das Pflegepersonal fotografiert
zu haben (Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 3).

 

4.2.2   Die
Behauptung des Rekurrenten, dass aus den Aussagen von B____ nicht hervorgehe,
dass er gegenüber dem Spitalpersonal das Fotografieren generell bestritten
habe, ist aktenwidrig. Gemäss dem Bericht vom 9. April 2017 über die Angaben
von B____ vom gleichen Tag berichtete dieser, der Stockwerksverantwortliche/Stationsleiter
habe den Rekurrenten gefragt, „ob ihm bewusst sei, dass das Erstellen von Fotos
im Spital verboten und darum zu unterlassen sei. Fw1 A____ gab gegenüber den
Angestellten an, dass er keine Fotos gemacht habe. Er habe lediglich auf seinem
Mobiltelefon gespielt (Jassen). […] Eine der Pflegerinnen intervenierte
daraufhin und gab an, dass sie gesehen habe, wie Fotos gemacht wurden und Fw1 A____
unnatürlich mit ausgestrecktem Arm auf dem Stuhl sass. Fw1 A____ entgegnete
erneut, dass er lediglich auf seinem Mobiltelefon gespielt habe und er immer
eine solche Haltung habe“ (Bericht vom 9. April 2017, S. 1 f.). In der
Befragung vom 13. April 2017 sagte B____ aus, „10 Minuten später kamen Pfleger,
4 (sicher, ev. 5) Stück, u.a. hat sich jemand als Abteilungsleiter und
Stockverantwortlicher vorgestellt plus die zwei Pflegerinnen, welche zuvor das
Material aufgefüllt haben. Danach fragte der Abteilungsleiter direkt Hr. A____,
was er gemacht habe, ob er fotografiert habe. Und sagte ihm, fotografieren im
Spital sei verboten, ob er dies wisse. […] A____ sagte daraufhin, dass er
sicher keine Fotos gemacht habe, er wisse, was man dürfe und was nicht, und er
kenne das Gesetz in- und auswendig. […] Und danach, sagte die blonde Pflegefrau
(die, die vor der Türe beim Materialwagen stehen blieb, als sie das Material
einräumten): ‚Aber, ich habe doch gesehen, dass Sie fotografiert haben, dass
Sie den Arm nach draussen gestreckt haben.‘ Danach sagte A____, nein sicher
nicht, er habe sicher kein Foto gemacht, er habe nur gejasst und er sitze immer
so, wenn er jasse. […] A____ sagte auch nochmals gegenüber der deutsch
sprechenden Pflegeperson, dass er wisse, was er dürfe und was nicht,
schliesslich sei er Polizist, er kenne die Gesetze in- und auswendig und er
habe sicher kein Foto gemacht“ (Protokoll vom 13. April 2017, S. 2 f.).

 

4.3

4.3.1   Sodann
rügt der Rekurrent, dass die Personalrekurskommission zu Unrecht nicht
festgestellt habe, dass er die Hausordnung des Universitätsspitals nicht
gekannt habe. Die Hausordnung sei dem Bewachungsauftrag nicht beigelegen und
seine Vorgesetzten und Kollegen hätten ihn diesbezüglich nicht instruiert
(Rekursbegründung, Rz. 22 und 29).

 

4.3.2   Gemäss
der Hausordnung des Universitätsspitals sind private Fotoaufnahmen von
Patienten sowie Mitarbeitenden ausdrücklich verboten. Unter privaten
Fotoaufnahmen sind alle Aufnahmen zu verstehen, für die keine dienstliche
Notwendigkeit besteht. Der Rapport vom 6. April 2017 betreffend die
Spitalbewachung hält ausdrücklich fest, dass die Hausordnung des Spitals zu
respektieren ist. Die Kantonspolizei machte bereits in ihrer Stellungnahme vom
30. Juni 2017 geltend, dass der Rekurrent vor der Spitalbewachung vom Rapport
vom 6. April 2017 Kenntnis erhalten habe (Stellungnahme vom 30. Juni 2017, Rz.
5). Dies bestritt der Rekurrent nicht. Folglich wäre er verpflichtet gewesen,
sich Kenntnis von der Hausordnung zu verschaffen, wenn ihm diese nicht bekannt
gewesen wäre. Da die Hausordnung auf dem Internet publiziert ist, wäre ihm dies
auch mit seinem Mobiltelefon möglich gewesen. Im Übrigen ist aus den folgenden
Gründen bei provisorischer summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass der
Inhalt der Hausordnung betreffend Fotografieren dem Rekurrenten ohnehin bekannt
gewesen ist. Gemäss der insoweit unbestrittenen Darstellung von B____
antwortete der Rekurrent auf den wiederholten Hinweis der Pflegepersonen,
Fotografieren sei im Spital nicht gestattet, er kenne die Gesetze in- und
auswendig. Zudem machte er in der Rekursbegründung vom 18. Mai 2017, der
Stellungnahme vom 9. Juni 2017 und in der Verhandlung vom 15. November 2017 nicht
geltend, er habe die Hausordnung nicht gekannt oder nicht gewusst, dass
Fotografieren im Spital nicht gestattet sei. Dass der Rekurrent sich bewusst
gewesen ist, dass Fotografieren verboten ist, legt schliesslich auch sein
Leugnen des Fotografierens gegenüber dem Personal nahe.

 

4.4

4.4.1   Schliesslich
macht der Rekurrent geltend, dass die Personalrekurskommission
fälschlicherweise festgestellt habe, dass er ohne Anlass intime Fotos gezeigt,
anzügliche Bemerkungen gemacht und über sexuelle Themen gesprochen habe.
Vielmehr habe nämlich B____ das Gespräch über sexuelle Inhalte initiiert
(Rekursbegründung, Rz. 17 und 31).

 

4.4.2   Gemäss
dem Bericht vom 9. April 2017 über die Angaben von B____ vom gleichen Tag
machte der Rekurrent diesem gegenüber „aus dem Nichts heraus“ Aussagen wie
„meine Frau hat schon den geilsten Arsch“ und zeigte ihm danach ein Foto seiner
Frau in Unterwäsche. Anschliessend habe er vom Sexleben mit seiner Frau
erzählt. Schliesslich habe er ihm Aktfotos seiner Exfreundin gezeigt. Bereits
bei einer früheren Spitalbewachung habe der Rekurrent gegenüber B____ die
grossen Brüste seiner Frau erwähnt und ihm ein Foto seiner stillenden Frau
gezeigt. Alle Vorfälle seien aus dem Nichts und unaufgefordert geschehen und
das Zeigen der anzüglichen Fotos habe B____ gestört (Bericht vom 9. April 2017,
S. 2).

 

In der Befragung
vom 13. April 2017 machte B____ folgende Aussage: „Aus dem Nichts heraus sagte
er [der Rekurrent] ‚He, meine Frau hat schon den geilsten Arsch.‘ Ich sagte:
‚Schön‘ und aus dem Nichts heraus streckte mir A____ schon sein Natel entgegen
und ich sah darauf ein Foto seiner Frau im schwarzen Tanga und schwarzen BH,
seitlich aufgenommen.“ Der Rekurrent habe B____ zudem ein Foto seiner nackten
Exfreundin mit den Händen vor der Brust und nicht sichtbaren Geschlechtsteilen
gezeigt. Er habe gesagt, mit seiner Exfreundin habe er den besten Sex gehabt,
es habe aber zwischenmenschlich nicht gestimmt. Mit seiner jetzigen Frau stimme
alles. Schon früher einmal habe der Rekurrent B____ ein Foto seiner Frau beim
Stillen gezeigt und gesagt: „Meine Frau hat schon die geilsten Titten.“ B____
habe es speziell gefunden, dass der Rekurrent ihm solche Fotos gezeigt habe,
und würde dies nie tun. Auf die Frage, ob es beim ersten Mal einen bestimmten
Anlass oder Grund für das Zeigen des Fotos gegeben habe, antwortete B____,
nein, es sei aus dem Nichts heraus passiert. Nach einem Grund oder Anlass für
das Zeigen der Fotos anlässlich der Spitalbewachung vom 9. April 2017 wurde er
nicht ausdrücklich gefragt (Protokoll vom 13. April 2017, S. 3 f.).

 

Der Rekurrent
behauptete bereits in seiner Stellungnahme vom 9. Juni 2017, B____ habe am 9.
April 2017 selbst das Gespräch auf das betreffende Thema geleitet, indem er den
Körperbau der anwesenden Pflegerinnen ausführlich kommentiert habe
(Stellungnahme, S. 3). In den Begründungen der Rekurse an die
Personalrekurskommission und an das Verwaltungsgericht bestritt der Rekurrent
die Aussage von B____ nicht, dass die beanstandeten Vorfälle auch am 9. April
2017 stattgefunden hätten. In der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht
behauptete der Rekurrent hingegen, dass das von B____ beanstandete Gespräch und
das Zeigen des Fotos während einer früheren Spitalbewachung stattgefunden
hätten (Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 4). Damit widerspricht
der Rekurrent seiner eigenen Ausführung über den Zeitpunkt der Vorfälle in der
Stellungnahme vom 9. Juni 2017. Diese widersprüchlichen Aussagen lassen die
Behauptung des Rekurrenten, dass B____ Anlass für das Zeigen der Fotos und die
Gesprächsthemen gegeben habe, wenig glaubhaft erscheinen. Ausserdem wäre nicht
nachvollziehbar, dass B____ die Vorfälle der Kantonspolizei gemeldet und
erklärt hat, er habe sich daran gestört, wenn er das Thema selbst initiiert
hätte.

 

Damit ist es bei
provisorischer summarischer Beurteilung glaubhaft, dass der Rekurrent am 9.
April 2017 und auch bereits früher während des Dienstes ohne Anlass sich
gegenüber B____ über die Brüste bzw. das Gesäss seiner Frau sowie sein Sexleben
geäussert und ihm intime Fotos gezeigt hat. Im Übrigen ist die Frage, ob B____
dem Rekurrenten Anlass für das Zeigen der Fotos und die Gesprächsthemen gegeben
hat, nicht entscheidend, weil die Freistellung auch ohne diese Vorfälle
gerechtfertigt ist. Eine Befragung von B____ ist deshalb im vorliegenden
Verfahren auch diesbezüglich entbehrlich.

 

4.5      Die
Rüge, dass die Personalrekurskommission den Sachverhalt unrichtig bzw.
unvollständig festgestellt habe, ist demzufolge unbegründet.

 

5.

Der Rekurrent
behauptet, die von der Kantonspolizei gegen ihn erhobenen Vorwürfe seien
Ausdruck eines systematischen, seine psychische Integrität massiv
beeinträchtigenden Mobbings (Rekursbegründung, Rz. 16 f.; Verhandlungsprotokoll
vom 24. August 2018, S. 6 f., 10).

 

Mobbing stellt
ein systematisches, feindliches, über einen längeren Zeitraum anhaltendes
Verhalten dar, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt
oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll. Wenn eine Person Mobbing
geltend macht, muss immer auch die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass
sie sich dieses nur einbildet oder sich sogar missbräuchlich darauf beruft, um
sich damit vor an sich gerechtfertigten Weisungen oder Ermahnungen zu schützen
(BGer 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 5.1; VGE VD.2010.6 vom 24. November 2010
E. 3.2).

 

Die Ausführungen
des Rekurrenten sind nicht geeignet, Mobbing glaubhaft zu machen. Er behauptet,
B____ habe ihm anlässlich eines Telefonats bestätigt, dass er vom
stellvertretenden Dienstleiter des Einsatzzugs den Auftrag erhalten habe, bei
ihm nach Fehlern zu suchen und diese seinen Vorgesetzten zu melden. Die
Kantonspolizei bestritt die Behauptung des Rekurrenten, B____ sei ausdrücklich
angewiesen worden, auf Fehlverhalten von ihm zu achten und dieses unverzüglich
zu melden. Richtig sei, dass die Kantonspolizei generell Gesetzesverstösse und
Verstösse gegen das Gelübde ihrer Mitarbeitenden im und ausser Dienst nicht
dulde und die Mitarbeitenden ermutige, entsprechende Vorfälle ihren
Vorgesetzten zu melden (Stellungnahme vom 30. Juni 2017, Rz. 14;
Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 9). Gemäss dem Bericht vom 21.
April 2017 sagte B____ am 20. April 2017 gegenüber der Kantonspolizei aus, er
habe den Rekurrenten anlässlich des Telefonats vom gleichen Tag darauf
hingewiesen, dass seine Vorgesetzten von ihren Mitarbeitenden verlangen würden,
dass Vorfälle im Dienst gemeldet würden. Damit ist die Darstellung der
Kantonspolizei deutlich glaubhafter als diejenige des Rekurrenten.

 

Des Weiteren
macht der Rekurrent geltend, der damalige Kommandant der Kantonspolizei habe Mobbing
des Rekurrenten öffentlich zugestanden, indem er in einem Interview in der
Basellandschaftlichen Zeitung (BZ) vom [...] erklärt habe, er würde den
betroffenen Mitarbeiter gerne loswerden (Rekursbegründung, Rz. 17). Der
damalige Kommandant sagte in diesem Interview: „Wir haben mehrere pendente
Verfahren, in denen ich den betroffenen Mitarbeiter gerne loswerden würde.“
Diese Aussage bezieht sich zwar für Insider erkennbar unter anderem auf den
Rekurrenten. Sie bedeutet aber nur, dass er ihm gerne kündigen würde, und
nicht, dass er ihn mobbt oder mobben möchte. Zudem war der Rekurrent für den
Durchschnittsleser nicht identifizierbar, so dass auch im Interview selber kein
Mobbing gesehen werden kann.

 

Schliesslich
sieht der Rekurrent in der Berichterstattung der BZ vom [...] über den
angefochtenen Entscheid der Personalrekurskommission und die bevorstehende
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht einen „Schachzug“ der Kantonspolizei
gegen ihn. Es liege auf der Hand, dass der Entscheid der
Personalrekurskommission weder von der Personalrekurskommission noch von ihm
der BZ zugespielt worden sei. Daher blieben nur die Polizeileitung und die
Rechtsabteilung der Kantonspolizei, die „für eine vorsätzliche Begehung einer
Amtsgeheimnisverletzung in Betracht fallen“ (Eingabe vom 23. August 2018, Ziff.
2; vgl. auch Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 6 und 7). Auch
dieser Vorwurf geht fehl. Der Entscheid der Personalrekurskommission wurde dem
akkreditierten Journalisten der BZ am [...] vom Verwaltungsgericht gestützt auf
§ 12 Abs. 1 lit. ba des Medien- und Informationsreglements der Gerichte (SG
154.115) zugesandt.

 

6.

6.1      Die
Personalrekurskommission erachtete die Freistellung des Rekurrenten nach § 25
PG als rechtens (Entscheid vom 15. November 2017, E. II.3–9). Demgegenüber rügt
der Rekurrent, dass die Kantonspolizei durch seine Freistellung das kantonale
Personalrecht verletzt habe und dass die Freistellung unangemessen sei
(Rekursbegründung, Rz. 5, 7, 28 ff.).

 

6.2      Gemäss
§ 25 Abs. 1 PG kann die Anstellungsbehörde vorsorgliche Massnahmen anordnen,
wenn der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet ist. Nach § 13 Abs. 1 PV kann
eine vorsorgliche Massnahme insbesondere angeordnet werden, wenn ein Verbrechen
oder Vergehen in Frage steht (lit. a), zu befürchten ist, dass die Untersuchung
erschwert würde (lit. b), zu befürchten ist, dass das Interesse des Dienstes
geschädigt würde (lit. c) oder eine von sexueller Belästigung betroffene Person
zu schützen ist (lit. d). Als vorsorgliche Massnahme kann namentlich unter
Beibehaltung des bisherigen Lohnanspruchs die Freistellung verfügt werden (§ 25
Abs. 1 PG).

 

6.3

6.3.1   In
sachverhaltsmässiger Hinsicht legte die Kantonspolizei der Freistellung des
Rekurrenten dessen Verhalten gegenüber der zu bewachenden Gefangenen (vgl. E. 6.3.2
hiernach), gegenüber dem Pflegepersonal des Universitätsspitals (vgl. E. 6.3.3
hiernach) und gegenüber B____ (vgl. E. 6.3.4 hiernach) zugrunde.

 

6.3.2   Das
Fotografieren der Gefangenen durch den Rekurrenten stellt einen Eingriff in
deren Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 BV
(vgl. Diggelmann, in: Basler
Kommentar, 2015, Art. 13 BV N 32 f.) oder deren Recht am eigenen Bild gemäss
Art. 28 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) (vgl. Meili, in: Basler Kommentar, 5. Aufl.
2014, Art. 28 ZGB N 19 ff.) dar, je nachdem, ob es als staatliches oder
privates Handeln qualifiziert wird. Es ist deshalb widerrechtlich, wenn es
nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt
und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 Abs. 1–3 BV) bzw. nicht durch
Einwilligung der Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches
Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZGB). Eine
Einwilligung oder ein überwiegendes privates Interesse als Rechtfertigungsgründe
sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Folglich setzte die Rechtfertigung des
Fotografierens voraus, dass dieses zur Erfüllung des dienstlichen Auftrags des
Rekurrenten erforderlich gewesen wäre.

 

Der Rekurrent
macht geltend, er habe die Gefangene zu Identifikationszwecken in Erfüllung
seines Bewachungsauftrags fotografiert (Rekursbegründung, Rz. 14, 17 und 29;
Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 3 f.). Entgegen seiner Auffassung
war das Fotografieren zur Erfüllung des Bewachungsauftrags bei provisorischer
summarischer Beurteilung nicht erforderlich. Wenn eine Person das Zimmer
verlassen hätte, die der Rekurrent nicht früher beim Betreten des Zimmers
gesehen hätte, hätte er annehmen können, dass es sich um die Gefangene handelt.
Im Fall einer verbleibenden Unsicherheit hätte er die Person vorsorglich
anhalten können, bis ihre Identität geklärt gewesen wäre. Im Übrigen hätte der
Rekurrent sein Bedürfnis, zu wissen, wie die Gefangene aussieht, ganz einfach
dadurch befriedigen können, dass er aufgestanden, zur offenen Türe gegangen und
einen Blick auf sie geworfen hätte (vgl. Stellungnahme der Kantonspolizei vom
30. Juni 2017, Rz. 10). Schliesslich traf eine vorgesetzte Person des
Rekurrenten den Entscheid, dass der Gefangenen die Fussfesseln abgenommen
werden konnten. Wenn der Rekurrent an der Richtigkeit der Anordnung, eine
Gefangene ohne Fussfessel in einem Krankenzimmer ohne Tür mit Glasfenster und
damit ohne Kenntnis ihres Aussehens zu bewachen, gezweifelt hätte, hätte er
dies deshalb mit seiner vorgesetzten Person besprechen müssen und hätte er sich
nicht eigenmächtig über die Anordnung hinwegsetzen dürfen (vgl. Stellungnahme
vom 30. Juni 2017, Rz. 10). Somit war das Fotografieren – bei provisorischer
summarischer Beurteilung – zur Erfüllung des dienstlichen Auftrags des
Rekurrenten nicht erforderlich und somit rechtswidrig. Der Umstand, dass die
Gefangene den Strafantrag gegen den Rekurrenten zurückgezogen hat, ändert daran
nichts. Aus dem Umstand, dass der Rekurrent das Fotografieren gemäss der bei
provisorischer summarischer Beurteilung glaubhaften Darstellung von B____
gegenüber den Mitarbeitenden des Universitätsspitals beharrlich abgestritten
hat, ist zudem zu schliessen, dass dem Rekurrenten bewusst gewesen ist, dass
sein Verhalten zur Erfüllung seines Bewachungsauftrags nicht erforderlich und
deshalb rechtswidrig ist.

 

6.3.3   Bei
provisorischer summarischer Beurteilung ist davon auszugehen, dass der
Rekurrent das Fotografieren wider besseres Wissen beharrlich abgestritten und
sich rechthaberisch verhalten hat, als er von Mitarbeitenden des
Universitätsspitals wegen des Fotografierens zur Rede gestellt worden ist (vgl.
E. 4.2 hiervor). Dieses Verhalten ist geeignet, das Ansehen der Kantonspolizei
beim Universitätsspital und das Vertrauen des Universitätsspitals in die
korrekte Erfüllung der polizeilichen Aufgaben zu beeinträchtigen. Folglich ist
bei provisorischer summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass der Rekurrent
damit gegen seine arbeitsvertragliche Treuepflicht gemäss § 12 Abs. 2 PG
verstossen hat. Diese gebietet ihm, alles zu unterlassen, was den Interessen
des Arbeitgebers schaden könnte (VGE VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 3.2). Der
Rekurrent versucht, sein Verhalten damit zu rechtfertigen, dass er vom
Stationsleiter und den Pflegefachfrauen regelrecht eingekreist und beschuldigt
worden sei, das Personal fotografiert zu haben (Rekursbegründung, Rz. 17;
Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 3). Selbst wenn davon ausgegangen
würde, dass die Behauptungen des Rekurrenten in tatsächlicher Hinsicht
zutreffen, ist dieser Rechtfertigungsversuch unbehilflich, weil ein
Polizeibeamter mit fast dreissig Jahren Berufserfahrung wie der Rekurrent sich
durch eine solche Situation offensichtlich nicht einschüchtern lässt und auch
nicht einschüchtern lassen darf.

 

Die Personalrekurskommission
erwog, es sei zwar zu einem gewissen Grad nachvollziehbar, dass der Rekurrent,
der durch ein anderes, damals bereits hängiges personalrechtliches Verfahren
belastet gewesen sein dürfte, nach der Konfrontation mit seinem Fehlverhalten
durch das Pflegepersonal nicht optimal reagiert habe. Umgekehrt sei aber auch
die Frage erlaubt, warum er sich angesichts des vorbestehenden Verfahrens gegen
ihn nicht in besonderer Weise um Einhaltung der dienstlichen Vorschriften
bemüht habe (Entscheid vom 15. November 2017, E. II.7). Der Rekurrent wendet
dagegen ein, die Personalrekurskommission verschweige, dass die betreffenden
personalrechtlichen Verfahren in der Zwischenzeit zu seinen Gunsten ausgegangen
seien (Rekursbegründung, Rz. 19). Dieser Einwand ist im Ergebnis unbegründet.
Mit Verfügung vom 15. August 2016 stellte die Kantonspolizei den Rekurrenten
wegen Vorfällen anlässlich eines Tourenausflugs vom 8./9. August 2016
vorsorglich frei und sprach gegen ihn ein Hausverbot aus. Dagegen erhob der
Rekurrent Rekurs. Mit Verfügung vom 1. März 2017 hob die Kantonspolizei die
Freistellung und das Hausverbot auf, stufte den Rekurrenten lohn- und
gradmässig zurück, erteilte ihm einen Verweis und ordnete eine Änderung seines
Aufgabengebiets an. Auch gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent Rekurs. Mit
Entscheid der Personalrekurskommission vom 2. Juni 2017 wurde der Rekurs gegen
die Verfügung vom 15. August 2016 als gegenstandslos abgeschrieben und wurden
in Gutheissung des Rekurses gegen die Verfügung vom 1. März 2017 die
lohnmässige Rückstufung, die Degradierung, der Verweis und die Änderung des
Aufgabengebiets aufgehoben. Einen von der Kantonspolizei gegen diesen Entscheid
erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Mai 2018 ab.
Der Umstand, dass die Kantonspolizei die vorsorglichen Massnahmen durch
definitive Massnahmen ersetzt hat und die Rechtsmittelinstanzen diese als ungerechtfertigt
aufgehoben haben, ändert nichts daran, dass im Zeitpunkt der Spitalbewachung
vom 9. April 2017 die Rekurse gegen die personalrechtlichen Massnahmen bei der
Personalrekurskommission hängig gewesen sind. Der Rekurrent hatte deshalb
besonderen Anlass zu einem korrekten Verhalten.

 

6.3.4   Schliesslich
ist bei provisorischer summarischer Beurteilung glaubhaft, dass der Rekurrent
am 9. April 2017 und auch bereits früher während des Dienstes ohne Anlass sich
gegenüber B____ über die Brüste bzw. das Gesäss seiner Frau sowie sein Sexleben
geäussert und ihm intime Fotos gezeigt hat. (vgl. E. 4.4 hiervor).

 

6.4

6.4.1   Die
Kantonspolizei machte in ihrer Stellungnahme geltend, es sei zu befürchten,
dass eine Beschäftigung des Rekurrenten das Interesse des Dienstes schädigen
würde (§ 13 Abs. 1 lit c PV). Der Rekurrent sei nach der Eröffnung des neuen
personalrechtlichen Verfahrens innerhalb des Korps persönlich noch mehr
isoliert worden, als er es bereits aufgrund der Vorfälle vom August 2016
gewesen sei. Differenzen zwischen Kollegen könnten in einem polizeilichen
Einsatz ernste und lebensbedrohende Konsequenzen nach sich ziehen. Zudem könne
der Rekurrent auch nicht mehr für Spitalbewachungen eingesetzt werden, weil die
Gefahr einer Zerstörung der guten Beziehungen zwischen der Kantonspolizei und
dem Universitätsspital zu gross sei. Somit sei nachgewiesen, dass der Rekurrent
derzeit nicht mehr in der Lage sei, den Vollzug seiner Arbeiten erfolgreich zu
bestreiten (Stellungnahme vom 30. Juni 2017, Rz. 17 und 19). Der Rekurrent
behauptete zwar in der Verhandlung der Personalrekurskommission, er habe noch
viel Unterstützung von Polizisten (Protokoll vom 15. November 2017, S. 1). Im
Übrigen unterliess er es aber, sich mit der vorstehenden Darstellung der
Kantonspolizei inhaltlich auseinanderzusetzen.

 

Das
Verwaltungsgericht stellte in seinem Urteil vom 14. Mai 2018 zwar fest, dass
der Rekurrent anlässlich des Tourenausflugs vom 8./9. August 2016 weder eine
vertragliche noch eine gesetzliche Pflicht verletzt hatte. Dennoch ist bei
provisorischer summarischer Beurteilung glaubhaft, dass das Verhältnis zwischen
den am Ausflug beteiligten Mitarbeitenden der Kantonspolizei durch die zur
Aufarbeitung der Geschehnisse anlässlich des Ausflugs durchgeführten
personalrechtlichen und strafrechtlichen Verfahren derart belastet worden ist,
dass der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet wäre, wenn der Rekurrent
zusammen mit am Ausflug beteiligten Mitarbeitenden der Kantonspolizei
eingesetzt würde. Zum Schutz der guten Beziehungen zwischen der Kantonspolizei
und dem Universitätsspital ist es bei provisorischer summarischer Beurteilung
auch gerechtfertigt, den Rekurrenten nicht mehr für Spitalbewachungen
einzusetzen.

 

6.4.2   Des
Weiteren machte die Kantonspolizei geltend, es sei erstellt, dass die
Anwesenheit des Rekurrenten an einem Arbeitsplatz der Kantonspolizei die
weiteren Abklärungen im vorliegenden Fall erschweren würde (§ 13 Abs. 1 lit b
PV). Der Rekurrent habe versucht auf B____ und dessen Vorgesetzte Einfluss zu
nehmen, indem er im Nachgang zur Freistellung B____ kontaktiert und von ihm
verlangt habe, die gemachten Aussagen richtigzustellen (Stellungnahme vom 30. Juni
2017, Rz. 18). Im Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wandte der
Rekurrent dagegen ein, es werde nicht begründet, worin die weiteren Abklärungen
liegen sollen, die angeblich durch die Anwesenheit des Rekurrenten an einem
Arbeitsplatz bei der Kantonspolizei erschwert würden. Der Sachverhalt sei offensichtlich
erstellt (Rekursbegründung vom 18. Mai 2017, Rz. 28). Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren macht er geltend, die Annahme von
Kollusionsgefahr sein unhaltbar, weil es die Personalrekurskommission
unterlassen habe, B____ und ihn zur Sache zu befragen und weil seit dem Vorfall
mehr als ein Jahr verstrichen sei (Rekursbegründung, Rz. 28).

 

Die Einwände des
Rekurrenten gegen die Befürchtung, die Untersuchung könnte durch seine Anwesenheit
am Arbeitsplatz erschwert werden, sind unbehilflich. Er macht selber geltend,
die Personalrekurskommission habe den Sachverhalt unvollständig festgestellt
und B____ zu Unrecht nicht befragt. Dies trifft für das Verfahren betreffend
die vorsorglichen Massnahmen zwar nicht zu. Im Verfahren auf Erlass einer
definitiven personalrechtlichen Massnahme wird es sich aber voraussichtlich
tatsächlich aufdrängen, B____ und allenfalls weitere Mitarbeitende der
Kantonspolizei, die sachdienliche Angaben machen können, (nochmals) zu
befragen. Damit besteht ein dienstliches Interesse, dass die Aussagen dieser
Personen nicht beeinflusst werden. Aufgrund des bereits erfolgten
Beeinflussungsversuchs bestände eine erhebliche Gefahr, dass der Rekurrent
versuchen würde, insbesondere die Aussagen von B____ durch eine Intervention
bei diesem oder dessen Vorgesetzten zu seinen Gunsten zu beeinflussen, wenn er
seine Arbeit bei der Kantonspolizei verrichten würde.

 

6.4.3   Dass
der Rekurrent innerhalb des Korps persönlich derart isoliert wäre, dass für ihn
allein aufgrund der Vorkommnisse während des Tourenausflugs vom 8./9. August
2016 und der nicht mehr möglichen Spitalbewachungen kein sinnvoller
Einsatzbereich mehr verbleiben würde, an dem der geordnete Vollzug der Aufgaben
gewährleistet wäre, machte die Kantonspolizei bei provisorischer summarischer
Beurteilung zwar nicht glaubhaft. Während des laufenden personalrechtlichen
Verfahrens wird der mögliche Einsatzbereich des Rekurrenten jedoch zusätzlich dadurch
eingeschränkt, dass er zur Abwehr der Gefahr der Beeinflussung nicht mit
möglichen Auskunftspersonen oder Zeugen und deren Vorgesetzten eingesetzt
werden kann. Unter Berücksichtigung dieser zusätzlichen Einschränkung ist es
zumindest für die Zeit bis zum Entscheid der Kantonspolizei über definitive
personalrechtliche Massnahmen betreffend die vorliegend beurteilten Vorfälle
bei provisorischer summarischer Beurteilung glaubhaft, dass der geordnete
Vollzug der Aufgaben gefährdet wäre, wenn der Rekurrent bei der Kantonspolizei
beschäftigt würde. Demnach sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme gemäss § 25 Abs. 1 PG in Verbindung mit § 13 Abs. 1
lit. b und c PV erfüllt.

 

6.4.4   Die
von der Kantonspolizei als vorsorgliche Massnahme verfügte Freistellung ist
verhältnismässig. Insbesondere war zum Zeitpunkt der Verfügung keine wirksame
mildere Massnahme ersichtlich. Der Rekurrent wurde von den drohenden Massnahmen
im damals hängigen personalrechtlichen Verfahren betreffend den Tourenausflug
(lohn- und rangmässigen Rückstufung, Verweis und Änderung des Aufgabengebiets)
nicht abgehalten, die vorliegend beurteilten Verfehlungen zu begehen. Entsprechend
schienen mildere Massnahmen nicht geeignet zu sein, der Gefährdung des
geordneten Vollzugs der Aufgaben der Kantonspolizei im Falle einer
Beschäftigung des Rekurrenten zu begegnen. Betreffend die lange Dauer der
Freistellung ist festzuhalten, dass der Entscheid über eine definitive personalrechtliche
Massnahme aus Gründen verzögert worden ist, die in der Person des Rekurrenten
bzw. seines Rechtsvertreters liegen. Zum einen war eine Kündigung während der
(teilweisen) Arbeitsverhinderung des Rekurrenten wegen Krankheit vom 19. April
2017 bis 21. März 2018 gemäss § 37 PG von vornherein ausgeschlossen. Auch konnte
die Kantonspolizei den Rekurrenten während seiner krankheitsbedingten
Arbeitsverhinderung nicht zur Mitwirkung an der Ablösung der vorsorglichen
Massnahme anhalten. Zum anderen verzögerte nach der Genesung des Rekurrenten
die Beanspruchung des Rechtsvertreters in anderen Verfahren das
personalrechtliche Verfahren betreffend definitive Massnahmen (vgl.
Verhandlungsprotokoll vom 24. August 2018, S. 2).

 

7.

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs sich als unbegründet erweist und
daher abzuweisen ist. Das Verfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Aufgrund
seines Unterliegens trägt der Rekurrent seine Vertretungskosten selber. Zu
Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde werden keine
Parteientschädigungen zugesprochen (§ 30 Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren ist kostenlos.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Kantonspolizei Basel-Stadt

-      
Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel
in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.