# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a94331fd-dc68-5ef0-867a-29e5ea229810
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 23.04.2004 INC.2002.47707
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2002-47707_2004-04-23.html

## Full Text

Incarto n.

  INC.2002.47707

  	
  Lugano

  23 aprile 2004

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

  
	
  __________

  
	
   

  sedente
  per statuire sul reclamo presentato il 23/24 marzo 2004 da

  
						

 

	
   

  	
  __________ 

  (avv.
  __________)

   

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  la
  mancata decisione dl Procuratore pubblico in materia di salvacondotto e
  accesso agli atti;

  

 

 

viste le osservazioni 26 marzo 2004 della parte civile
____________________, 2 aprile 2004 della parte civile __________ e 3 aprile
2004 del Procuratore pubblico;

 

visti gli atti (da AI 179 ad AI 203) dell'incarto MP
4323/2001;

 

 

ritenuto e considerato

 

 

 

in fatto

 

 

 

A.

 

____________ è stato interrogato il 26 agosto 2002
nell'ambito di un procedimento aperto nei suoi confronti per i reati (ipotizzati)
di appropriazione indebita, truffa, amministrazione infedele, falsità in
documenti e riciclaggio in relazione a fondi pervenutigli dalla Provincia di
__________, rispettivamente in relazione alla Fondazione __________ (cfr.
Verbale PP 26 agosto 2002, doc. 4 inc. GIAR 477.2002.1).

Lo stesso 26 agosto 2002, a conclusione del verbale,
gli è stata promossa l'accusa per i reati menzionati sopra ed è stato ordinato
il suo arresto, poi confermato da questo giudice (doc. 7, inc. GIAR
477.2002.1).

Con decisione del 23 settembre 2003, questo giudice ha
accolto l'istanza di libertà provvisoria presentata dall'accusato (GIAR
477.2002.2);

 

È noto a questo giudice che in sede di verbale davanti
a Procuratore pubblico (12 febbraio 2003) le accuse di falsità in documenti e
truffa sono state estese ad altra fattispecie (cfr. inc. GIAR 477.2003.3). Il
verbale in questione è stato annullato per una carenza formale ma risulta che
sia stato ripetuto ad una data successiva.

 

 

B.

 

Il 13 novembre 2003, con l'inchiesta penale ancora
allo stadio dell'istruttoria formale, ____________è stato sfrattato dalla
Svizzera sulla base di una decisione di divieto d'entrata (art. 13 LDDS)
emanata il 25 ottobre 1990 dal __________, ora __________ (cfr. sentenza TRAM
17.02.2004, doc. 8 inc. GIAR 477.2002.5).

Il magistrato inquirente ha rilasciato un
salvacondotto (validità due giorni) il 12 gennaio 2004 (AI 188), chiedendo,
contestualmente (AI 189), all'__________ la sospensione del divieto d'entrata
per gli stessi giorni. La sospensione è stata concessa con scritto
dell'autorità federale del 14 gennaio 2004 (AI 190).

Il 30 gennaio 2004, sempre il Procuratore pubblico, ha
trasmesso all'__________ una ulteriore richiesta di sospensione del divieto
d'entrata (AI 193), che l'__________ ha rifiutato con scritto del 12 febbraio
2004, in quanto l'accusato non avrebbe documentato l'uscita dalla Svizzera
entro la scadenza della precedente sospensione (AI 195).

 

 

C.

 

Il 10 febbraio 2004 (AI 194) l'accusato ha chiesto
formalmente al magistrato inquirente l'accesso agli atti delle diverse
inchieste penali a suo carico, il dissequestro di mobili e valori nonché quello
di documenti e "con effetto immediato la sospensione del divieto
d'entrata" del 25 ottobre 1990.

Con scritto dell'8 marzo 2004 (AI 200), il nuovo (e
attuale) difensore di __________, dopo aver richiamato le richieste contenute
in quello precedente inoltrato dall'accusato (per esteso le quattro richieste),
il fatto che in data 17 febbraio 2004 l'__________ avrebbe negato il rilascio
di un salvacondotto nonché quello rilasciato dal Procuratore pubblico il 12
gennaio (AI 195 ed AI 188), chiede che l'accusato possa entrare in Svizzera per
esercitare il suo diritto alla difesa e che l'autorità penale lo autorizzi in
tal senso garantendogli che non sarà perseguito per "altri reati".

 

 

D.

 

Mediante il ricorso in esame, la difesa di
____________ lamenta la mancata decisione del magistrato inquirente in materia
di salvacondotto e di consultazione atti (richiamando il suo scritto dell'8
marzo 2004) e chiede a questo giudice di accordare all'accusato un
salvacondotto e l'autorizzazione a consultare (personalmente) tutti gli atti
del procedimento che lo riguardano (Ricorso 23 marzo 2004, pag. 1). Invero,
nelle pagine conclusive del documento la difesa sembra andare oltre, sulla
questione dell'entrata, affermando che a questo giudice sono aperte due
possibilità: la prima sarebbe quella di dichiarare arbitrario il divieto
d'entrata, la seconda quella di concedere un salvacondotto per tutta la durata
della procedura penale;

 

 

E.

 

Con osservazioni del 3 aprile 2004, il Procuratore
pubblico chiede integrale reiezione del gravame, con rinvio anche a
considerazioni contenute in un suo scritto del 29 marzo 2003 alla difesa,
asserendo che il reclamo è divenuto privo d'oggetto per quanto concerne la
richiesta di accesso agli atti e inammissibile per quanto concerne il
salvacondotto in quanto finalizzata, quest'ultima questione, ad
"aggirare" il divieto d'entrata emanato dalla competente autorità
amministrativa (Osservazioni 3 aprile 2004, pag. 1). Inoltre, e sempre secondo
l'inquirente, la concessione di un salvacondotto da parte dell'autorità penale
potrebbe essere invalidato dall'immediata espulsione da parte dell'autorità
amministrativa che comunque risulterebbe disposta a rilasciarlo a determinate
condizioni (richiesta da presentare alla rappresentanza Svizzera del suo
attuale luogo di residenza).

 

Le parti civili si sono limitate a rimettersi al
giudizio di questo ufficio (doc. 3 e 5, inc. GIAR 477.2002.7).

 

 

Delle altre osservazioni/argomentazioni delle parti si
dirà, se del caso, nei considerandi che seguono.

 

 

In diritto:

 

 

1.

 

a)

In ordine va detto che ____________, accusato nel
procedimento, è di principio legittimato a presentare reclamo contro (presunte)
omissioni da parte del magistrato inquirente.

 

b)

Quanto al merito, questo giudice ha già chiarito e
determinato, in sede di ordinanza d'intimazione (doc. 2 inc. GIAR 477.2002.7),
che il reclamo è ricevibile unicamente laddove lamenta mancata (o ritardata)
decisione del Procuratore pubblico. Le considerazioni enunciate in quella sede,
note alle parti, vengono qui richiamate (DTF 123 I 31) e ribadite.

Della ricevibilità delle censure sulle singole e
specifiche omissioni si dirà nella trattazione delle stesse.

 

 

 

c)

Per completezza e chiarezza si precisa che, sebbene il
reclamo richiami (a fondamento della censura di omissione) sia lo scritto 8
marzo 2004 della difesa che quello del 10 febbraio 2004 dell'accusato, le
richieste dei punti 2 e 3 di quest'ultimo scritto non sono oggetto delle
domande di giudizio formulate nel reclamo. Neppure lo è, formalmente e come
meglio precisato in seguito, la richiesta di cui al punto 3.

 

 

2.

 

Per quanto concerne l'accesso agli atti la situazione,
perlomeno dal profilo formale, parrebbe essersi chiarita con lo scritto 29
marzo 2004 del magistrato inquirente al difensore. In quello scritto si afferma
esplicitamente che l'accesso integrale agli atti è dato sia al difensore che
all'accusato; su questo punto il reclamo è divenuto privo d'oggetto.

Certo, questo diritto (art. 58 CPP) deve potersi
concretizzare e non rimanere semplicemente affermato; verifica in tal senso
(pur nella consapevolezza del legame tra questa questione e quella del
"salvacondotto") è questione che concerne il seguito della procedura.

 

 

3.

 

a)

Per quanto concerne il "salvacondotto", la
situazione appare più complessa (se si preferisce: intricata) e va chiarito
preliminarmente cosa (e perché) è considerato oggetto del reclamo.

L'accusato, con lo scritto del 10 febbraio 2004, ha
chiesto la sospensione del divieto d'entrata 25.10.1990, mentre il difensore,
con lo scritto 8 marzo 2004 che pur riprende le richieste dell'accusato,
formula altra richiesta e cioè quella di un salvacondotto da parte
dell'autorità penale (garanzia di non perseguibilità) di almeno un mese. In
sede di reclamo (23 marzo 2004), come detto, si lamenta la non decisone del
magistrato inquirente e si chiede (con le "domande di giudizio") che
sia questo giudice a rilasciare un salvacondotto valido per tutta la procedura
penale. Nelle argomentazioni del reclamo si afferma (pur senza farne formale
domanda di giudizio) che questo giudice ha competenza per dichiarare arbitrario
il divieto d'entrata.

 

c)

Il magistrato inquirente, da parte sua, ha rilasciato
un salvacondotto (validità due giorni) il 12 gennaio 2004 chiedendo,
contestualmente (AI 189), la sospensione del divieto d'entrata per gli stessi
giorni (accordata, cfr. AI 190). Il 30 gennaio 2004 ha trasmesso "per
competenza" all'__________ una ulteriore richiesta di sospensione del
divieto d'entrata (AI 193), rifiutata con scritto del 12 febbraio 2004 in
quanto l'accusato non avrebbe documentato l'uscita dalla Svizzera entro la
scadenza della precedente sospensione (AI 195). Le successive richieste, dell'accusato
e del suo difensore, sono rimaste senza risposta fino all'inoltro della
presente procedura.

Il 29 marzo 2004 il magistrato inquirente ha
comunicato la sua incompetenza per sospendere il divieto d'entrata (negando
quindi omissione), segnalando comunque una disponibilità in tal senso da parte dell'__________,
a determinate condizioni, (cfr. doc. 4 inc. GIAR 477.2002.7). In sede
d'osservazioni ha argomentato inutilità di un salvacondotto da parte sua che
potrebbe essere invalidato da un allontanamento da parte dell'____________,
ribadendo alla difesa che la strada da seguire è quella della domanda di
sospensione all'____________ (lettera 5 aprile 2004 PP ad Avv. __________, doc.
8 inc. GIAR 477.2002.7).

Da ultimo, e con scritto 16 aprile 2004, il reclamante
(tramite il suo difensore e siccome interpellato dallo scrivente giudice) ha
precisato di preferire una decisione da parte di questa autorità in merito al
rilascio del salvacondotto.

 

e)

Alla luce di quanto sopra riassunto, si può e si deve
concludere che l'oggetto del reclamo (oltre alla questione dell'accesso agli
atti, già risolta) è la non decisione del Procuratore pubblico sulla richiesta
di un salvacondotto da rilasciarsi da parte dell'autorità penale.

Le questioni più direttamente connesse al divieto
d'entrata (emanato nel 1990, e sostanzialmente confermato nel 1993 a seguito di
un'istanza di revoca - cfr.DTF 129 IV 246), quindi la sua sospensione, la
revoca, il riesame, ecc., dello stesso (anche sulla base dell'ALC), evocate nel
corpo del reclamo ma non nel petitum, non saranno oggetto della presente
decisione. 

Abbondanzialmente, si rileva che tali questioni sono
pure irricevibili per assenza di competenza di questo giudice (che non è
giudice del merito) e, ancor prima, del Procuratore pubblico agente quale
inquirente (cfr. art. 13 cpv. 1 LDDS; M.S. Nguyen, Droit public des étrangers,
BE 2003, p. 608 ss., 610; N. Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des
étrangers et en droit d'asile, BS 1997, p. 139 § 5.4.1.1; Guide pratique du droit
des étrangers, Edizioni WEKA, parte 5, capitolo 4.4; si vedano anche DTF 123 IV
246, cons. 3.2. ultima frase e DTF 97 I 60).

 

 

4.

 

a)

Il salvacondotto rilasciato dall'autorità penale è
altra cosa per rapporto alla sospensione del divieto d'entrata. Trattasi di una
sorta di garanzia/promessa (Zusage) di non arresto (per determinati reati) che
l'autorità penale formula verso una persona per permettere/ottenere la sua
presenza ad un atto di procedura (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht,
BS 1999, § 91, ni. 5 ss., 10).

Il salvacondotto è previsto de lege, a
determinate condizioni e con specifiche limitazioni, dalla LAIMP (art. 73).
Alcuni codici cantonali di procedura penale lo prevedono, così come la PPF (art.
61). 

Per quanto concerne la procedura cantonale ticinese va
detto che l'istituto (se così può essere definito) non è previsto. Tuttavia,
risulta che in alcuni casi "assolutamente particolari di interesse
pubblico (p. es. necessità di assumere una prova non altrimenti reperibile o
reperibile solo con molte difficoltà, motivi personali validi, ecc.)"
(CRP 25 marzo 1995 in re H., 60.94.00007) lo strumento sia stato utilizzato. In
particolare è riconosciuta una sua utilità allorquando si tratta di garantire
il principio di celerità (sentenza CRP citata, p. 4).

 

b)

Il salvacondotto, così come inteso dalle legislazioni
che lo prevedono e dalla prassi, costituisce una sorta di garanzia di non
adozione di provvedimenti restrittivi/coercitivi o d'autorità, di qualsiasi
natura per fatti, e procedimenti, precedenti il suo rilascio e non una garanzia
di immunità per fatti successivi, rispettivamente di non punibilità definitiva
(o decadenza) per fatti precedenti o successivi al momento della sua
concessione, rispettivamente per procedimenti in corso. Garanzie di
quest'ultimo tipo non rientrano nella nozione di salvacondotto che, tra
l'altro, di regola ha carattere temporaneo. 

Nel caso in esame, il salvacondotto richiesto concerne
una situazione al limite delle due tipologie di concetti appena esposti.
Infatti, è palese che la richiesta è volta ad evitare le conseguenze penali di
un'entrata e di un soggiorno in Svizzera che potrebbero essere illegali (ex art.
23 LDDS) vista l'esistenza del divieto d'entrata del 1990 (il condizionale è
d'obbligo viste le note vicissitudini del reclamante in materia di infrazione
alla LDDS - si veda, quale ultima decisione in materia DTF 123 IV 246).
Tuttavia, visto lo scopo per il quale il salvacondotto è richiesto (diritto di
partecipare all'istruttoria), ed il fatto che i reati che verrebbero commessi
lo sarebbero (inevitabilmente) con la messa in opera di quanto necessario per
realizzare tale scopo, questo giudice ritiene non potersi escludere che la
prassi (e principi) della concessione di un salvacondotto possano trovare applicazione
anche in casi come quello del qui reclamate.

 

c)

Alla luce di quanto sopra si deve concludere che la
richiesta formale di salvacondotto formulata dalla difesa con scritto 8 marzo
2004 non è ancora stata evasa dal magistrato inquirente. È vero che dagli atti
successivi al reclamo che Procuratore pubblico ha indirizzato alla difesa, e
dalle stesse osservazioni al reclamo, si potrebbe evincere intenzione negativa,
ma è altrettanto vero che quegli atti non costituiscono decisione formale, sono
orientati a trovare una soluzione pragmatica e non distinguono chiaramente il
salvacondotto penale dalla sospensione del divieto d'entrata.

 

d)

Come si è già detto in merito alla ricevibilità,
questo giudice non è competente per emanare provvedimenti (propri) in luogo e
vece del Procuratore pubblico laddove si tratta di questioni strettamente
connesse all'esercizio dell'azione penale ed alle competenze istruttorie:

 

"Non sono di contro ricevibili le domande di un intervento del
Giudice dell'istruzione e dell'arresto a sanare direttamente con propri
provvedimenti - in casu di arresto e di sequestro - la denunciata inazione del
magistrato inquirente.

L'azione penale è esercitata dal
Procuratore pubblico (art. 2 CPP), che quindi l'avvia, la conduce e la conclude
(art. 151 cpv. 1 CPP), sino alla decisione che pone termine alle informazioni
preliminari (art. 143 cpv. 1 e 2 CPP) e all'istruzione formale (art. 159 cpv. 1
CPP). Segnatamente - avuto riguardo alle richieste del reclamante - è il solo
Procuratore pubblico competente a emettere l'ordine di arresto durante
l'istruzione formale (art. 35 lett. a CPP) e analogamente ad ordinare un
sequestro (art. 120 CPP). Non v'è altra autorità giudiziaria con tali
competenze per quella fase processuale: nessuna norma prevede o lascia
intendere qualsivoglia possibilità di sostituzione.

L'esame dell'autorità di reclamo nel
contesto di censura per denegata o ritardata giustizia è così limitato
all'accertamento dell'omissione, alla sua valutazione e - se del caso -
all'invito/ordine di ovviarvi con la dovuta sollecitudine, fermi restando i
successivi diritti di impugnativa di merito."

(GIAR, 17 marzo 1994 in re H, 204.94.1)

 

Ne consegue che, indipendentemente dall'accertamento o
meno di una ritardata/denegata giustizia, gli atti debbono tornare al
Procuratore pubblico competente, per la decisione sulla richiesta.

 

d)

La, per ora, "mancata decisione" del
magistrato inquirente lamentata dal reclamante, non configura ritardata o
denegata giustizia.

La richiesta di salvacondotto, datata 8 marzo 2004, è
giunta al Ministero pubblico il 10 successivo. Il reclamo è stato inoltrato
solo dodici/tredici giorni dopo: il tempo trascorso non è assolutamente sanzionabile
quale ritardo (temporale).

Il reclamo non indica alcun elemento che permetta di
ritenere che il fatto di non aver deciso sull'istanza in questione nel periodo
sopra indicato abbia comportato un pregiudizio processuale al reclamante, né
che la decisione era dovuta (cioè che egli abbia un chiaro diritto alla stessa)
entro un determinato termine.

Inoltre, risulta chiaramente dagli scritti 29 marzo
2004 e 5 aprile 2004 del Procuratore pubblico alla difesa, che l'autorità
inquirente non è rimasta inoperosa per permettere l'entrata in Svizzera del
reclamante ai fini della procedura penale pendente contro di lui. 

 

 

5.

 

Ancorché, per certi aspetti, possa apparire
effettivamente "kafkiana" la situazione della persona oggetto di un
procedimento penale in Svizzera che, nel contempo, è oggetto di un divieto
d'entrata amministrativo, nulla indica che l'esistenza di un procedimento
penale comporti automaticamente un diritto di soggiorno a tempo indeterminato,
rispettivamente un diritto alla sospensione (sempre a tempo indeterminato) di
misure amministrative che ostano all'entrata. Nel contempo è pacifico che la
presenza (non necessariamente costante e continua e non necessariamente
corrispondente ad una effettiva presenza sul territorio) è elemento importante,
in alcuni momenti determinante (e costitutiva di un diritto
"formale"), della procedura penale (Hauser/Schweri, op. cit., § 91
n.5) e, qualora l'impedimento all'entrata (senza colpa) dovesse impedisse il
corretto esercizio di determinati diritti procedurali se ne dovranno trarre le
necessarie conseguenze, sempre a livello procedurale.

Come detto nei considerandi precedenti, esiste
comunque la possibilità di permettere partecipazione alla procedura sia
mediante la sospensione dell'eventuale provvedimento amministrativo sia
mediante un salvacondotto penale.

La sospensione del provvedimento amministrativo è di
esclusiva competenza dell'autorità amministrativa (con decisione impugnabile e
facoltà di ricorso estesa anche a "terzi interessati", cfr. art. 20
cpv. 2 LDDS) e la necessità di partecipare ad un processo (o ad una sua fase) è
spesso citata tra i motivi che ne giustificano la concessione (cfr. M.S. Nguyen,
Droit public des étrangers, BE 2003, p. 608 ss., 610; N. Wisard, Les renvois et
leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, BS 1997, p. 139 §
5.4.1.1; Guide pratique du droit des étrangers, Edizioni WEKA, parte 5,
capitolo 4.4 ). L'eventuale concessione di un salvacondotto penale compete,
invece, ai titolari dell'azione penale (nei casi in cui non è dato ex lege a
motivo di una citazione - art. 73 LAIMP).

 

 

6.

 

In conclusione, ed alla luce di tutto quanto espresso
ai considerandi precedenti, il reclamo deve essere dichiarato irricevibile
laddove laddove in qualche modo chiede questo giudice di intervenire sul
divieto d'entrata, rispettivamente di concedere direttamente un salvacondotto
penale. Nella misura in cui lamenta denegata o ritardata giustizia per la
mancata decisione del magistrato inquirente, il reclamo è respinto. Per quanto
concerne la concessione dell'accesso agli atti, il reclamo è divenuto privo
d'oggetto per esplicita adesione del magistrato alla richiesta.

 

Vista la particolarità della questione, che concerne
anche la libertà personale (salvacondotto), e la parziale adesione del
magistrato inquirente alle richieste, in pendenza di reclamo, non si prelevano
tasse e spese.

Ritenuto che il salvacondotto può essere considerato
atto connesso alla libertà personale, questo giudice non può escludere che la
CRP investita di un ricorso ex art. 284 possa dichiararsi competente. La
presente decisione non viene pertanto dichiarata definitiva.

 

 

P.Q.M.

 

 

viste le norme applicabili, quelle citate ed in
particolare gli artt. 1 ss., 58, 280, 284 CPP, 

 

 

decide

 

 

 

1.      Il reclamo, nella misura in cui è ricevibile e non sia
divenuto privo d'oggetto, è respinto. Il tutto come meglio precisato al considerando
n. 6.

 

2.      Non si prelevano tasse e spese, non si assegnano
ripetibili.

 

 

3.      Intimazione a:

-    PP __________, Via Pretorio 16,
6900 Lugano;

-    avv. __________;

-    avv.
__________, per la Provincia di __________;

-               avv.
__________ per __________.

 

 

 

 

 

                                                                                  giudice
__________