# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58a271f4-9536-5060-8859-e58a5197b516
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-03-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 05.03.1999 12.1998.232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-232_1999-03-05.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00232

  	
  Lugano

  5 marzo 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. no. DI.98.0068
della Pretura di Mendrisio-Nord, dipendente dall’opposizione interposta in data
4 maggio 1998 dalla precettata

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  	 

al precetto esecutivo nelle forme cantonali intimatole
il 24 aprile 1998 dal precettante

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. __________ 

   

  

 

Nella quale il Pretore, con decisione 12 ottobre 1998,
ha respinto l’opposizione.

 

Appellante la precettata che, con atto di appello con
domanda di effetto sospensivo 23 ottobre 1998, postula la riforma del querelato
giudizio nel senso di ammettere la sua opposizione al precetto esecutivo
cantonale.

 

Mentre il precettante, con osservazioni 27 novembre
1998, chiede la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili.

 

Richiamato il decreto 28 ottobre 1998 del Presidente
di questa Camera, che ha conferito effetto sospensivo al gravame,

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      In data 29 settembre 1996 le parti -il precettante
quale locatore, la precettata quale conduttrice- hanno sottoscritto un
contratto di locazione di durata indeterminata per lo stabile __________ di cui
al fondo n. __________ di __________, da adibire a circuito coperto per Kart
elettrici contro una pigione annua di fr. 263’040.-- (doc. 1).

                                          Al
punto 6, denominato “deposito di garanzia”, il contratto prevede l’obbligo per
la conduttrice di prestare “fideiussione di 6 mesi di cui: 3 mesi entro il
30.09.96, 3 mesi entro il 31.01.97, entrambe le volte fr. 66’240.--” (doc. 1, pag.
1).

 

                                B.      Non essendo avvenuta la consegna di detta garanzia, il
24 aprile 1998 il locatore ha fatto spiccare nei confronti della conduttrice il
precetto esecutivo civile che qui ci occupa (doc. A), chiedente “il deposito a
mani del precettante, entro 10 giorni dalla notifica del presente della
fideiussione per fr. 122’480.-- pari a sei mesi di locazione a valere quale
deposito di garanzia per gli adempimenti del contratto di locazione del
29.9.1996”, al quale la precettata in data 4 maggio 1998 ha interposto
opposizione.

                                          Nel
proprio allegato essa ha addotto che la procedura avviata sarebbe inidonea al
conseguimento dello scopo perseguito -in pratica una fornitura di garanzie-,
che essa non sarebbe stata avviata al foro della convenuta, e che essa, attinente
ad un contratto di locazione, andava preceduta dal rituale esperimento di
conciliazione, mentre nel merito risulterebbe che le parti successivamente alla
firma del contratto avrebbero derogato in forma verbale al disposto concernente
il deposito di garanzia. 

 

                                C.      Nel corso dell’udienza del 25 maggio 1998 e al
dibattimento finale del 29 settembre 1998 le parti hanno ribadito le
antitetiche argomentazioni e richieste, contestando nel contempo quelle della
parte avversaria.

 

                                D.      Con sentenza 12 ottobre 1998 il Pretore ha respinto
l’opposizione presentata dalla precettata, rilevando in sostanza che le
eccezioni da lei sollevate non apparivano tali da inibire l’esecuzione: il foro
di __________ sarebbe stato validamente eletto con la firma del contratto di
locazione, l’esperimento di conciliazione non sarebbe necessario nel contesto
di una procedura esecutiva, e -contrariamente alla prestazione di garanzie in
denaro- la richiesta consegna di una fideiussione sarebbe da perseguire nelle
vie della procedura esecutiva cantonale, e non ai sensi della LEF. Nel merito
non sarebbe stata provata la tesi difensiva della deroga alla clausola
contrattuale, e neppure l’eccezione di carenza di legittimazione attiva,
sollevata al dibattimento finale, meriterebbe protezione.

 

                                E.      Con appello con domanda di effetto sospensivo del 23
ottobre 1998 la precettata ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel
senso di ammettere la sua opposizione al precetto esecutivo cantonale.

                                          L’appellante
ritiene nuovamente che l’ottenimento della fideiussione -prestazione peraltro
designata in maniera non chiara ed univoca- dovrebbe essere perseguito nelle
vie previste dalla LEF e che la procedura andava preceduta dall’esperimento di
conciliazione.

                                          Il
Pretore avrebbe inoltre a torto disatteso la dichiarazione 25 maggio 1998 di
__________, attestante la deroga alla pattuizione della fideiussione, ed
eccessivo sarebbe infine l’ammontare delle ripetibili accordato al procedente.

 

                                F.      Delle osservazioni 27 novembre 1998 del precettante
con cui si postula la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili si
dirà, se necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto:               1.      Giusta l’art. 488 CPC, riservate le disposizioni della
legge federale sulla esecuzione e sul fallimento e della relativa legge
cantonale di attuazione, l’esecuzione effettiva non può aver luogo che in virtù
di un titolo esecutivo (cpv. 1). Sono titoli esecutivi (cpv. 2): le sentenze, i
provvedimenti cautelari, i lodi, le transazioni, le acquiescenze e le desistenze
giudiziali (lett. a); il riconoscimento di un’obbligazione scaduta e constatata
mediante atto pubblico o scrittura privata, di cui siano attuate le condizioni
(lett. b); le decisioni di Autorità amministrative equiparate dalla legge alle
sentenze giudiziali (lett. c).

 

                                2.      Secondo
la costante giurisprudenza di questa Camera (II CCA 29 agosto 1996 in re
K./P. AG, 2 febbraio 1994 in re S./I. SA, 28 maggio 1993 in re I. SA/R. SA; Rep.
1984, pag. 170 e segg.), i principi fondamentali in materia di procedimento
esecutivo possono essere così riassunti:

 

                                          a)     Le
prestazioni assunte dall’obbligato, oppure a lui imposte da sentenza od ordine,
per essere esecutive, debbono sempre venire specificate in modo chiaro da non
lasciare dubbio sulla estensione, qualità e natura dell’obbligazione. Non può
trattarsi quindi soltanto di un diritto da far valere, ma di un obbligo da
solversi da parte dell’obbligato: in altre parole, al diritto di pretendere
deve corrispondere un’obbligazione assunta formalmente dal debitore o a lui
imposta dall’autorità.

                                          b)    Per
dar luogo all’esecuzione effettiva si deve aver per base una convenzione o una
sentenza che indichi in modo certo, determinato, senza alcuna possibile
confusione quali siano le prestazioni che il precettato si è obbligato ad
adempiere.

                                          c)     Non
sono ammissibili né interpretazioni analogetiche, né apprezzamenti soggettivi e
discutibili, specie circa l’interpretazione e l’applicazione di una determinata
norma giuridica: è un fatto da compiersi, non un diritto da discutersi che
costituisce il titolo esecutivo.

                                          d)    Nella
procedura esecutiva il titolo posto a base della stessa deve essere preso nella
sua forma materiale e letterale, senza indagare sull’intenzione presuntiva che
le parti potevano avere al momento della stipulazione della convenzione.

 

                                          In
altri termini, di fronte ad un titolo esecutivo come quelli enunciati dall’art.
488 CPC non è più possibile al giudice riesaminare il tenore dell’atto, o
interpretarlo, o fare aggiunte necessarie al soddisfacimento dell’obbligazione,
l’atto valendo solo come titolo esecutivo quando contenga un’obbligazione
formale, esplicita, senza condizioni o condizioni appurate assunte da una parte
a favore dell’altra. Se questa obbligazione appare espressa in modo dubbio,
involuto da far luogo a diverse interpretazioni o a un processo probatorio,
responso peritale, o altre indagini procedurali per accertare e concretare
l’obbligo assunto, allora non si è più di fronte ad un “titolo esecutivo” ma ad
un’obbligazione discutibile, ad una questione cioè da risolversi dal giudice
colla procedura ordinaria (Rep. 1936, pag. 551 e segg.).

 

                                3.      Già ad un primo esame di questi principi risulta che
la prestazione richiesta dal precettante non può essere validamente oggetto
della procedura esecutiva cantonale.

 

                              3.1      La
fideiussione, istituto regolato dagli art. 492 e segg. CO, è un contratto con
cui il fideiussore si fa garante verso il creditore del debitore principale per
il soddisfacimento di un debito (art. 492 cpv. 1 CO). Dal punto di vista del
debitore, si tratta pertanto dell’atto di un terzo, che in suo favore promette
al creditore l’adempimento di un’obbligazione per il caso in cui egli non vi
facesse fronte.

                                          Pertanto,
anche se, con terminologia impropria, si usa dire che il debitore deve “prestare”
o “fornire” la fideiussione, questa è in realtà rilasciata da un terzo.

                                          Ciò
premesso, è di manifesta comprensione che l’eventuale assegnazione al debitore
di un termine in procedura esecutiva cantonale per il reperimento di un terzo
disponibile al rilascio della fideiussione non può preludere alla coercizione
di tale risultato, trattandosi di questione non dipendente dalla sola volontà
dell’obbligato.

                                          Manca
pertanto la determinazione in forma compiuta dell’obbligazione da compiere, che
risulta legata al verificarsi di circostanze future delle quali non vi è
certezza, potendosi ragionevolmente ipotizzare che -ad esempio in conseguenza
di una non felice situazione economica- nessuno accetti di costituirsi quale
fideiussore in favore dell’obbligato.

 

                              3.2      La
medesima incertezza sulla prestazione da compiere sussiste anche per il motivo
che non vi è indicazione alcuna circa la persona dell’eventuale fideiussore,
che pure -ai fini dell’esecuzione dell’obbligazione- sarebbe necessaria, non
potendosi ragionevolmente ammettere che le parti, ad esempio, avrebbero inteso
conferire effetto liberatorio ad una fideiussione prestata da persona
insolvente, ma dovendosi al contrario in buona fede supporre che esse abbiano
inteso far riferimento alla fideiussione di un primario istituto bancario.

                                          Ma
proprio questa necessità di procedere ad ulteriori indagini, e quindi
all’interpretazione della volontà delle parti, risulta incompatibile con le
finalità dell’istituto di cui agli art. 489 e segg. CPC così come esposte al
precedente considerando 2. 

 

                              3.3      Diverso
sarebbe invece il caso se il precetto esecutivo fosse riferito alla consegna di
una fideiussione esistente, ossia già formalmente rilasciata dal garante, e di
cui per un qualche motivo la prova documentale si trova nelle mani del
debitore, cadendo in questa ipotesi le pregiudiziali di cui ai paragrafi
precedenti.

                                          Che
questo avvenga nella specie non è tuttavia preteso da alcuna delle parti in
causa e non risulta dagli atti, dovendosi piuttosto intendere il contrario
dall’atteggiamento dei contendenti e dal contenuto della proposta transattiva
formulata dal Pretore all’udienza del 25 maggio 1998, riferita, con ogni
evidenza, a garanzie di futura costituzione.

                                4.      L’impossibilità di far capo alla procedura esecutiva
cantonale, discendente già solo dalla natura della prestazione richiesta, rende
evidentemente superfluo l’esame delle ulteriori censure della ricorrente. 

 

                                5.      Stante l’accoglimento del gravame sulla primaria
questione dell’opposizione all’atto esecutivo, la doglianza relativa alle
ripetibili di prima sede può, in applicazione dell’art. 86 CPC, essere risolta
senza disamina del merito nel senso di attribuire all’opponente a tal titolo
l’importo di fr. 1’000.-- da lei richiesto.

                                          La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura di appello seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                  I.      L’appello 23 ottobre 1998 di __________ è accolto.

                                          

                                          Di
conseguenza la sentenza 12 ottobre 1998 della Pretura di Mendrisio-Nord è
riformata nel modo seguente:

 

                                          1.   L’opposizione
4 maggio 1998 __________ al precetto esecutivo civile 24 aprile 1998 intimatole
da __________ è accolta.

 

                                          2.   Le spese e la
tassa di giustizia di fr. 700.--, da anticipare dall’opponente, sono a carico
del precettante, che rifonderà a controparte fr. 1’000.-- per ripetibili.

 

                                 II.      Le spese della procedura d’appello consistenti in

                                          a) tassa di
giustizia                               fr.      1’450.--

                                          b) spese                                                  fr.          
50.--

                                              Totale                                                  fr.      1’500.--

 

                                          da
anticiparsi dall’appellante, sono a carico dell’appellato, che rifonderà a
controparte fr. 1’000.-- a titolo di ripetibili di appello.

 

 

 

 

 

                                III.      Intimazione a:

                                          __________

   

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                         
Il segretario