# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ab7a617-f41d-5603-8dc8-f2a78c4ccc99
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-09-15
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 15.09.1997 52.1997.192
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-192_1997-09-15.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00192

   

  	
  Lugano

  15 settembre 1997

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  4 agosto 1997 di

 

 

	
   

  	
  __________
  e __________

  patrocinato
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 18 giugno 1997, no. 3031, del Consiglio di Stato che respinge
  l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 7 aprile
  1997 con cui il municipio di __________ impone loro di destinare a residenza
  primaria almeno il 70 % della SUL della loro casa d'abitazione con la
  comminatoria di vietarne l'utilizzazione in caso di inosservanza;

  

 

 

viste le risposte:

-    19 agosto 1997 del comune di
__________;

-    20 agosto 1997 del Consiglio di
Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 20 ottobre 1992 i coniugi
__________ e __________, qui ricorrenti, hanno chiesto al municipio di
__________ il permesso di riattare ed ampliare la loro casa di vacanza, situata
a monte del nucleo di __________ (part. no. __________ RFD). La relazione
tecnica annessa alla domanda di costruzione precisava che i ricorrenti intendevano
destinare il fabbricato ad abitazione primaria, trasferendo il loro domicilio
ad __________.

Il 24 marzo 1993 il municipio ha rilasciato la licenza
richiesta, subordinandola alla condizione di destinare a residenza primaria
almeno il 70 % della SUL.

 

 

                                  B.   Terminati i lavori, i
ricorrenti hanno disatteso la condizione succitata, continuando ad utilizzare
l'abitazione come residenza secondaria.

Dopo aver tentato invano di ottenere il rispetto del vincolo,
il 7 aprile 1997 il municipio di __________ ha adottato la seguente risoluzione:

 

"1. per
il ripristino della legalità a' sensi dell'art. 43 LE, a contare dal 1° giugno
1997, la casa ubicata al mappale no. __________ RFD di __________ deve essere
destinata, almeno nella misura del 70 % della SUL alla residenza primaria. 

 2.  In caso
di mancato ossequio a quanto sopra, a contare dal 1° giugno 1997, verrà dato
l'ordine, con le comminatorie di rito, di divieto di utilizzazione della casa
quale residenza secondaria".

 

 

                                  C.   Con giudizio 18 giugno 1997
il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa
contro di esso inoltrata dai coniugi __________.

Posta in evidenza l’inoppugnabilità della controversa
condizione discendente dalla crescita in giudicato della licenza edilizia, il
Governo ha in sostanza ritenuto che l'ordine di ripristino in esame rispettasse
in appieno il principio di proporzionalità.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme alla censurata
risoluzione municipale.

I ricorrenti contestano la condizione contenuta nella licenza
edilizia, ricordando di aver precisato in uno scritto del 19 novembre 1992 al
municipio che l'intenzione di prendere domicilio nel comune avrebbe dovuto
concretizzarsi soltanto dopo il pensionamento del marito. Revocano quindi in
dubbio la legittimità della condizione dal profilo dell'art. 15 NAPR, della
garanzia costituzionale della proprietà, della libertà di commercio e
d'industria, della parità di trattamento e dell'adeguatezza. Rivendicato il diritto
di utilizzare comunque il 30 % della SUL come residenza secondaria, pongono
infine in evidenza che la casa, prima della riattazione, era sempre stata utilizzata
come residenza secondaria.

 

 

                                  E.   Il ricorso è avversato dal
Consiglio di Stato e dal municipio di __________ che contesta succintamente le
tesi degli insorgenti.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Dal profilo della
competenza del Tribunale cantonale amministrativo, della legittimazione attiva
dei ricorrenti e della tempestività, il ricorso è senz'altro ricevibile in ordine
(art. 21 e 45 LE).

Resta tuttavia da verificare se la risoluzione 7 aprile 1997
del municipio di __________ configuri effettivamente un provvedimento
impugnabile come ha ritenuto il Consiglio di Stato.

 

 

                                   2.   Con la licenza 24 marzo
1993 rilasciata ai ricorrenti per la riattazione e l'ampliamento della loro
casa d'abitazione il municipio ha imposto a titolo di condizione che almeno il
70 % della SUL venisse destinata alla residenza primaria.

Pur avendone la possibilità, i ricorrenti hanno accettato
questa limitazione della facoltà di disporre liberamente dell'immobile,
omettendo di impugnare tempestivamente la condizione che li obbligava a
modificarne la destinazione adattandola al nuovo diritto. Anziché adeguarvisi,
terminati i lavori, hanno tuttavia continuato ad utilizzarlo come casa di
vacanza.

Soltanto ora, di fronte ad un provvedimento dell'autorità comunale
che ribadisce l'obbligo di limitare al 30 % al massimo della SUL l'uso
residenziale secondario dell'abitazione insorgono davanti alle competenti
istanze di ricorso per contestare la legittimità della condizione originaria.

Ora, non v'è chi non veda come simili contestazioni debbano essere
respinte in ordine siccome tardive. Ammettere il contrario significherebbe
venir meno al principio della res iudicata e disattendere in modo intollerabile
il principio della sicurezza del diritto.

Anche se la licenza non precisava le modalità con cui la
preesistente destinazione residenziale secondaria avrebbe dovuto essere ridotta
dal 100 al 30 % della SUL, la controversa clausola non può essere rimessa in
discussione nè con censure tardive, nè con obiezioni volte a differirne
l'esecutività attribuendole un significato diverso da quello - chiarissimo -
che emerge dal suo tenore letterale.

Improponibili, in quanto contrarie al principio della res
iudicata sono quindi le censure che i ricorrenti sollevano nei confronti della
risoluzione municipale impugnata, richiamandosi in particolare alla garanzia
costituzionale della proprietà, alla libertà di commercio e di industria,
all'adeguatezza della limitazione imposta ed alla parità di trattamento.

 

 

                                   3.   Fermo questo primo limite
alla ricevibilità dell'impugnativa, va rilevato che i ricorrenti hanno
continuato ad utilizzare la loro casa d'abitazione come residenza secondaria.
Omettendo di destinarla ad abitazione primaria in misura pari ad almeno il 70 %
della SUL, i ricorrenti si sono incontestabilmente posti in una situazione di
abusivismo edilizio che richiama misure di ripristino della legalità fondate
sull'art. 43 LE.

Con la decisione 7 aprile 1997 qui in esame, il municipio ha
nuovamente stabilito che almeno il 70 % della SUL doveva essere destinato alla
residenza primaria, comminando l'emanazione di un divieto di utilizzazione in
caso di inosservanza di tale obbligo.

Ora, la decisione di imporre ai ricorrenti di utilizzare
almeno il 70 % della SUL della loro casa di vacanza come residenza primaria non
è una vera e propria misura di ripristino, ma un atto confermativo della
clausola della licenza, che imponeva ai ricorrenti di adattare la destinazione
della casa al nuovo diritto.

Non potendo il municipio ordinare ai ricorrenti di trasferire
il domicilio ad __________, con la comminatoria dell'esecuzione d'ufficio in
caso d'inadempienza, la risoluzione in esame si limita infatti a riprendere il
contenuto della predetta condizione senza imporre ai ricorrenti alcunché di
nuovo o di diverso.

Da questo profilo, la risoluzione impugnata si appalesa
quindi come una decisione meramente confermativa di una precedente decisione
cresciuta in giudicato formale.

Per principio, contro le decisioni confermative di
provvedimenti cresciuti in giudicato non è tuttavia dato ricorso (Rhinow /
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., N 35 B II c). Anche
da questo punto di vista, l'impugnativa risulta quindi irricevibile.

 

 

                                   4.   Ribadito l'obbligo dei
ricorrenti di destinare alla residenza secondaria almeno il 70 % della SUL
della loro casa di vacanza, la risoluzione municipale in esame commina i
ricorrenti l'emanazione di un divieto d'utilizzazione dell'immobile quale
residenza secondaria.

Gli atti con cui l'autorità amministrativa commina l'adozione
di sanzioni o di provvedimenti coercitivi non configurano di regola vere e
proprie decisioni. In effetti, essi non costituiscono, modificano od annullano
diritti od obblighi, nè ne accertano l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione.
In linea di massima, le comminatorie non sono quindi impugnabili (cfr. Imboden
Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N 35 B VI h). Un'eccezione a
questa regola si impone unicamente nei casi in cui l'autorità accerta mediante
la comminatoria che sono dati i presupposti per l'emanazione della sanzione o
della misura coercitiva prospettate in caso di inadempienza.

Nel caso in esame, si deve in linea di massima escludere che
ricorrano gli estremi dell'eccezione summenzionata. Attraverso la censurata
comminatoria, pur prospettando l'adozione di un divieto di utilizzazione
dell’immobile in caso di inosservanza dell'obbligo di adibirlo a residenza
primaria in misura pari ad almeno il 70 % della SUL, l'autorità comunale non
accerta infatti ancora che sono dati tutti i presupposti per l'emanazione di un
simile provvedimento di ripristino. Tantomeno ne definisce concretamente i
limiti. La legittimità di un simile provvedimento - per ora soltanto
prospettato - non deve quindi essere preventivamente esaminata in questa sede.
Ai ricorrenti va infatti riservata la possibilità di impugnarlo qualora dovesse
effettivamente essere adottato.

Abbondanzialmente, si può comunque già sin d'ora rilevare che
una simile misura di ripristino della legalità andrebbe per principio esente da
critiche. Il divieto d'uso di una costruzione utilizzata in contrasto con la
destinazione autorizzata, rispettivamente ammessa dalla funzione assegnata dal
PR alla zona d'utilizzazione in cui sorge costituisce in effetti un
provvedimento legittimo ed adeguato ai fini del ripristino di una situazione
conforme al diritto edilizio materialmente applicabile (cfr. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren,
Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N.  677). Oggetto di contestazione
potrebbe di per sé essere soltanto l'estensione del divieto, qualora il
municipio insistesse per colpire tutto l'immobile e non soltanto il 70 % della
sua SUL, come previsto dall'art. 15 NAPR e dalla relativa clausola della licenza.
Ma queste sono questioni che non devono per ora essere risolte. 

 

 

                                   6.   Così stando le cose, nella
misura in cui è ricevibile il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia segue la soccombenza.

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 21, 43, 46 LE; 15 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   In quanto ricevibile, il
ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di fr. 800.- è a
carico dei ricorrenti in solido.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario