# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cbe68d0-64a0-5091-8af5-e6eaa62292f8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 13.10.2015 HG110087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110087_2015-10-13.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG110087-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter 

Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Thomas Wirth,  

 Vinicio Cassani und Dr. Myriam Gehri sowie der Gerichtsschreiber 

Matthias-Christoph Henn  

 

Urteil vom 13. Oktober 2015  
 

 

in Sachen 

 
A._____ S.r.l.,  

Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Hauptklage: 
(act. 1 S. 2) 

 "Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von 
3 Millionen Euro zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 
22. März 2011. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."  

 

Rechtsbegehren der Widerklage: 
(act. 14 S. 2) 

 "Die Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin den Be-
trag von EUR 280'294.56 zuzüglich Zins zu 3% über dem 3-
Monats Euribor (4.53%) seit dem 9. September 2011 zu bezah-
len. 

 alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Wi-
derbeklagten."  

 
 

- 3 - 

Inhaltsverzeichnis: 

 
Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 4 

 
A. Sachverhaltsübersicht ......................................................................................... 4 
a. Parteien und Kurzzusammenfassung............................................................... 4 
b. Prozesserklärungen der Parteien...................................................................... 5 

 
B. Prozessverlauf...................................................................................................... 6 
a. Klageeinleitung ..................................................................................................... 6 
b. Wesentliche Verfahrensschritte......................................................................... 7 
c. Beweisvorbringen der Parteien ......................................................................... 7 
d. Beweisabnahmen ................................................................................................ 7 
e. Hauptverhandlung ............................................................................................... 7 
 
Erwägungen....…. .......................................................................................................... 7 
 
1. Formelles.... .......................................................................................................... 8 
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................................ 8 
1.1.1. Zuständigkeit für die Hauptklage....................................................................... 8 
1.1.2 Zuständigkeit für die Widerklage ....................................................................... 8 
1.1.3. Zusammenfassung .............................................................................................. 9 
1.2. Anwendbares Recht ............................................................................................ 9 

 
2. Zum entgangenen Gewinn der Klägerin (Erfüllungsinteresse) .................... 9 
2.1. Parteibehauptungen ............................................................................................ 9 
2.2. Beweismittel der Parteien.................................................................................11 
2.3. Würdigung... .......................................................................................................11 
2.4. Ergebnis….. ........................................................................................................15 

 
3. Zur Widerklage im Allgemeinen und Verrechnungserklärung 

der Klägerin.........................................................................................................15 
3.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................15 
3.2. Verrechnungserklärung der Klägerin ..............................................................18 
3.3. Zwischenfazit ......................................................................................................19 

 
4. Zu den offenen Rechnungen der Beklagten..................................................19 
4.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................19 
4.2. Qualifikation des Vertrages ..............................................................................20 
4.3. Vertragsauslegung.............................................................................................21 
4.3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts ...............................21 
4.3.2. Konkrete Vorgehensweise ...............................................................................23 
4.4. Zu den Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682................24 
4.4.1. Unbestrittener Sachverhalt...............................................................................24 
4.4.2  Klägerische Behauptungen .............................................................................25 
4.4.3. Beklagtische Behauptungen ............................................................................26 
4.4.4. Relevante Bestimmung .....................................................................................26 

- 4 - 

4.4.5. Würdigung  .........................................................................................................27 
4.4.6. Fazit………. ........................................................................................................40 
4.5. Zu den Rechnungen Nr. 416725, 416726, 416729, 416730,  

416735, 416736 und 416795 ...........................................................................40 
4.5.1. Zur verabredeten Anzahl Wagen und Wagentypen ab 

28. Februar 2011 ...............................................................................................41 
4.5.2. Zur Anzahl tatsächlich eingesetzter Wagen ab 28. Februar 2011.............43 
4.5.3. Zur Preisgestaltung ab 28. Februar 2011 ......................................................45 
4.5.4. Ansprüche der Beklagten aus den zwischen 28. Februar 2011 und 

22. März 2011 durchgeführten Rundfahrten .................................................56 
 

5. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und Wagenstillstand .58 
5.1. Vorbemerkung ....................................................................................................58 
5.2. Zum Kündigungs- und zum Einstellungsrecht der Beklagten /  

Art. 3 Abs. 5 RTSA ............................................................................................58 
5.2.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................59 
5.2.2. Kündigungsrecht ................................................................................................60 
5.2.3. Einstellungsrecht nach Art. 3 Abs. 5 RTSA ...................................................61 
5.3. Zum Schadenersatz der Beklagten für Mietkosten und 

Wagenstillstand im Besonderen ......................................................................64 
5.3.1. Parteibehauptungen ..........................................................................................64 
5.3.2. Rechtliches  .........................................................................................................65 
5.3.3. Würdigung…… ...................................................................................................65 
5.3.4. Zusammenfassung ............................................................................................66 

 
6. Zusammenfassung ............................................................................................66 

 
7. Verzugszinsen ....................................................................................................66 

 
8. Streitwert / Prozesskosten................................................................................67 
8.1. Streitwert…. ........................................................................................................67 
8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................67 
 

 
Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und Kurzzusammenfassung 

Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend Klägerin), ein italienisches Trans-

portunternehmen, schloss mit der Beklagten und Widerklägerin (nachfolgend Be-

klagte), ein schweizerisches Eisenbahnverkehrsunternehmen, am 29. Oktober 

2010 ein "Rail Traction Service Agreement" (act. 3/1; im Folgenden "RTSA") ab. 

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Darin verpflichtete sich die Beklagte unter anderem, Traktionsleistungen zu er-

bringen (Art. 2.A.a RTSA) und Eisenbahnwagen zur Verfügung zu stellen (Art. 

2.A.c RTSA). Die Klägerin verpflichtete sich insbesondere zur Bezahlung dieser 

Leistungen (Art. 2.B.h RTSA). Aufgrund fehlender Wagen bei Projektbeginn un-

terzeichneten die Parteien am 2./7. Februar 2011 noch einen Zusatz zum RTSA 

("Annex 1"), der unter anderem einen tieferen Preis für eine Rundfahrt (d.h. Fahrt 

von C._____ nach D._____ und zurück bzw. von D._____ nach C._____ und zu-

rück) festlegte (act. 3/21). 

Als die Klägerin im März 2011 gewisse Rechnungen nicht bezahlte, stellte die Be-

klagte ihre Leistungen ab 23. März 2011 ein. Die Klägerin macht geltend, dass die 

Beklagte dazu nicht berechtigt gewesen sei und verlangt den ihr entgangenen 

Gewinn von EUR 3 Mio. im Sinne einer Teilklage. 

b. Prozesserklärungen der Parteien 

aa.  Wesentliche Prozesserklärungen der Klägerin 

Die Klägerin macht geltend, dass die Beklagte zu keinem Zeitpunkt die verspro-

chenen Wagen, weder typ- noch anzahlmässig, habe zur Verfügung stellen kön-

nen (act. 1 S. 4; act. 1 S. 14). Auch nach einer von den Parteien gesetzten Frist – 

nach dem 28. Februar 2011 – seien die Züge mit einem um einen Drittel reduzier-

ten Angebot gefahren (act. 1 S. 4; act. 1 S. 16). Die Beklagte hätte aber weiterhin 

den Preis verlangt und in Rechnung gestellt, welcher während der Gültigkeitsdau-

er des Annex, d.h. bis und mit 27. Februar 2011, gegolten habe. Die Klägerin ha-

be diese Rechnungen – wie vertraglich vorgesehen – bestritten (act. 1 S. 17). Die 

Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen (act. 1 S. 4; act. 1 

S. 18; act. 19 S. 12). Nun fordere sie von der Beklagten das Erfüllungsinteresse 

(entgangener Gewinn) und beschränke sich im vorliegenden Verfahren im Sinne 

einer Teilklage auf die Forderung von EUR 3 Mio. (act. 1 S. 4). Die Klägerin reicht 

zur Gewinnermittlung ein Gutachten (act. 20/41) ein und erklärt, dass es sich um 

das einzige Beweismittel handeln würde, um ihren entgangenen Gewinn zu be-

rechnen (act. 29 S. 5). 

- 6 - 

In Bezug auf die Forderung der Beklagten (Widerklage) erklärt die Klägerin, dass 

sie jede einzelne Rechnung fristgerecht bezahlt habe (act. 19 S. 25). Es würden 

keine offenen Forderungen bestehen (act. 19 S. 25). Weiter führt die Klägerin zu 

den Forderungen der Beklagten aus, dass sie nach der unrechtmässigen Kündi-

gung des Vertrages durch die Beklagte keine Rechnungen mehr bezahlt habe. 

Das vertraglich vereinbarte Verrechnungsverbot gelte nach der Kündigung nicht 

mehr und daher sei die Widerklageforderung nun mit einem entsprechend kleinen 

Teil des entgangenen Gewinns zu verrechnen (act. 29 S. 14). 

Die Klägerin bestreitet, dass es eine Grundlage für den von der Beklagten geltend 

gemachten Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand geben würde. 

Auch die Verzugszinsen bestreitet sie (act. 19 S. 26).  

bb. Wesentliche Prozesserklärungen der Beklagten 

Die Beklagte führt aus, dass sie ihre Leistung vertragskonform erbracht habe 

(act. 14 Rz. 92). Sie macht geltend, dass sie die Leistungen habe einstellen müs-

sen, weil die Klägerin Rechnungen für drei Wochen nicht mehr habe bezahlen 

wollen und dies für sie finanziell unzumutbar geworden sei (act. 14 S. 5). Sie be-

streitet die klägerische Forderung und macht geltend, dass diese nicht substanti-

iert sei (act. 29 Rz. 22). Mit ihrer Widerklage macht sie einerseits mehrere Rech-

nungen geltend (act. 14 Rz. 107 ff.). Andererseits fordert sie von der Klägerin 

Schadenersatz für Mietkosten und Wagenstillstand (act. 14 Rz. 113 ff.) sowie 

Verzugszinsen (act. 14 Rz. 116). 

B. Prozessverlauf 

a. Klageeinleitung 

Die Klägerin erhob ihre Klage am 26. April 2011 (act. 1). Mit Eingabe vom 

27. April 2011 (Poststempel 28. April 2011) stellte sie ein Gesuch um (superprovi-

sorische) Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (act. 5). Mit Verfügung vom 

2. Mai 2011 wurde das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen abgewiesen, so-

weit darauf eingetreten werden konnte (act. 7). 

- 7 - 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Die Beklagte erhob mit ihrer Klageantwort Widerklage (act. 14). Nach erfolgter 

Replik/Widerklageantwort (act. 19; Prot. S. 10) fand am 30. Mai 2012 eine Ver-

gleichsverhandlung statt (Prot. S. 10 f.). Mit Einreichung der Widerklageduplik am 

15. November 2012 (act. 29) wurde der zweite Schriftenwechsel abgeschlossen. 

c. Beweisvorbringen der Parteien 

Die Klägerin hat diverse Urkunden ins Recht gelegt (act. 3/1-3, 5-39 und 

act. 20/40-42). Weiter offeriert sie E._____, F._____ und G._____ als Zeugen. 

Die von der Klägerin im Beweismittelverzeichnis angeführte Parteibefragung (act. 

11 unten), auf welche sie sich nach Abschluss des Schriftenwechsels ver-

schiedentlich beruft (act. 37 S. 2 und act. 55 S. 6), wurde einzig im Zusammen-

hang mit der allgemeinen Tätigkeit der Klägerin und zudem ohne Nennung der zu 

befragenden Person als Beweismittel anerboten (act. 1 S. 5 Ziff. 3.2.; vgl. auch 

Erw. 2.3.), wobei sich diesbezüglich – nicht zuletzt mangels Bestreitung durch die 

Beklagte (act. 14 Rz. 20) – von vornherein eine Beweisabnahme und auch die 

beantragte Beweisergänzung (act. 55 S. 2 und 6) erübrigt (vgl. dagegen act. 62 

Rz. 6). 

Von der Beklagten stammen die Beilagen act. 15/1-39. Zudem offeriert die Be-

klagte H._____, I._____ und J._____ als Zeugen sowie K._____ zur Beweis- bzw. 

Parteiaussage. 

d. Beweisabnahmen 

Am 30. Januar 2014 fand eine Beweisverhandlung statt (Prot. S. 25 ff.). Zudem 

erfolgten Beweiserhebungen auf dem Rechtshilfeweg in Belgien (act. 38) und Ita-

lien (act. 39 f.). Die Parteien haben mit Eingaben vom 8. September 2014 zum 

Beweisergebnis Stellung genommen (act. 55 f.). 

e. Hauptverhandlung 

Am 13. Oktober 2015 fand die Hauptverhandlung statt (act. 55 S. 2, act. 56 Rz. 2; 

Prot. S. 42 und 49 ff.). 

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Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

1.1.1. Zuständigkeit für die Hauptklage 

Die Parteien haben in Art. 17 RTSA die zuständigen Gerichte in Zürich ("compe-

tent courts in Zurich, Switzerland") prorogiert (act. 3/1). Da die Klägerin ihren Sitz 

in …, Italien, hat, ist vorliegend das LugÜ (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) für die Frage 

der örtlichen Zuständigkeit anwendbar. Die Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 

LugÜ betreffend Gültigkeit einer Gerichtsstandsklausel sind erfüllt; die Zürcher 

Gerichte sind für die Hauptklage örtlich zuständig.  

Die Klägerin ist in einem dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren 

Register in Italien eingetragen (act. 3/3). Die Beklagte ist im schweizerischen 

Handelsregister eingetragen. Die Streitigkeit bezieht sich auf die geschäftliche Tä-

tigkeit beider Parteien. Beim vorliegenden Streitwert ist auch die Beschwerde in 

Zivilsachen an das Bundesgericht gegeben. Die Voraussetzungen nach Art. 6 

Abs. 2 lit. b ZPO liegen somit vor. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist da-

her für die Hauptklage sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b 

GOG). 

1.1.2. Zuständigkeit für die Widerklage 

Die Beklagte hat mit der Klageantwort Widerklage erhoben. Die Zürcher Gerichte 

sind für die Widerklage ebenfalls örtlich zuständig (Art. 23 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 

Ziff. 3 LugÜ). 

Die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Widerklage gemäss Art. 224 ZPO 

sind gegeben. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist daher auch für die Wi-

derklage sachlich zuständig. 

- 9 - 

1.1.3. Zusammenfassung 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist somit ge-

geben und im Übrigen auch unbestritten geblieben (act. 1 S. 2 Ziff. 1; act. 14 

Rz. 3-6; act. 19 S. 3). 

1.2. Anwendbares Recht 

Die Parteien haben in Art. 16 RTSA Schweizer Recht für anwendbar erklärt ("This 

Agreement shall be governed by the material laws of Switzerland."). Weiter haben 

sie in Art. 7 RTSA für die zwischen ihnen vertraglich abgemachten Leistungen 

vereinbart, dass die Bestimmungen des "Übereinkommens über den internationa-

len Eisenbahnverkehr" (COTIF) [SR 0.742.403.1], die "Einheitlichen Rechtsvor-

schriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gü-

tern" (CIM; Anhang B zum COTIF) und andere internationale Vereinbarungen im 

Bereich der Eisenbahnbeförderung Anwendung finden. 

Die Rechtswahlklauseln in Art. 7 und 16 RTSA sind gültig (Art. 116 Abs. 2 IPRG). 

Schweizer Recht und – sofern eine Rechtsfrage auch in den Regelungsbereich 

der erwähnten internationalen Übereinkommen fällt – sind auch die internationa-

len Übereinkommen anwendbar. 

2. Zum entgangenen Gewinn der Klägerin (Erfüllungsinteresse) 

2.1. Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht das "Erfüllungsinteresse aus dem Vertrag" in Höhe von EUR 3 

Mio. geltend (act. 1 S. 4). Sie sei im Rahmen des RTSA ein eigenes finanzielles 

Engagement von mehr als EUR 10 Mio. eingegangen. Dieser Betrag ergebe sich 

aus der Anzahl (vorgesehenen) Züge multipliziert mit dem vereinbarten Norm-

preis. Dazu würden noch andere Verpflichtungen gegenüber Dritten kommen 

(act. 1 S. 11). Ihre Aufwandkosten würden EUR 29'710.– pro Tag und ihr Ge-

samtertrag EUR 41'132.– betragen. Somit hätte sie einen ihr verbleibenden Brut-

toertrag von EUR 11'422.– pro Tag erzielt, was bei 250 Umlaufzügen pro Jahr ei-

nen Gesamtgewinn von EUR 2'852'500.– ergeben würde (act. 1 S. 21). Gemäss 

ihrem Businessplan (act. 3/11) sei vorgesehen gewesen, einen jährlichen Profit 

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von gut EUR 2.8 Mio. zu erwirtschaften (act. 1 S. 11). Wenn die Beklagte ihre ver-

traglichen Verpflichtungen korrekt erfüllt hätte, dann hätte der über die Vertrags-

dauer erwirtschaftete Gewinn über EUR 5 Mio. betragen (act. 1 S. 12). Im Sinne 

einer Teilklage beschränke sie sich nun auf EUR 3 Mio. Wenn aber die Beklagte 

widerklageweise Forderungen gegenüber der Klägerin erheben würde, würde sie 

ihre Forderung um diesen widerklageweise geltend gemachten Betrag erhöhen 

(act. 1 S. 12). 

Die Beklagte bestreitet, dass die Klägerin ein finanzielles Engagement von 

EUR 10 Mio. eingegangen sei (act. 14 Rz. 139). Der Businessplan könne das 

nicht belegen. Auch bestreitet sie den angeblichen möglichen Gewinn der Kläge-

rin (act. 14 Rz. 139). Die Beklagte erklärt, dass die klägerischen Ausführungen 

zum Gesamtertrag, der Aufwände und dem möglichen Gewinn nicht nachvoll-

ziehbar seien. Auch seien diese weder substantiiert noch belegt. Der Business-

plan sei kein genügender Beweis (act. 14 Rz. 166). 

Replicando erklärt die Klägerin, dass der interne Businessplan tatsächlich keine 

fundierte Grundlage für die Ermittlung des entgangenen Gewinns bilde. Sie habe 

daher durch den Lehrstuhl für Logistikmanagement an der Universität St. Gallen 

im Rahmen eines wissenschaftlichen Gutachtens eine szenariobasierte Ge-

winnermittlung erstellen lassen (act. 20/41). Dieses Gutachten komme zum 

Schluss, dass die eingeklagte Forderung den wissenschaftlich errechneten ent-

gangenen Gewinn nicht übersteige. Damit sei die eingeklagte Forderung genü-

gend substantiiert (act. 19 S. 6 und S. 31). 

Duplicando verneint die Beklagte, dass das klägerische Gutachten zur Substanti-

ierung und Belegung des angeblichen klägerischen Schadens genügen würde. So 

beruhe das Gutachten auf reinen und nicht weiter belegten Hypothesen. Es sei 

zudem ein Parteigutachten und habe wie eine reine Parteibehauptung keinen wei-

teren Beweiswert (act. 27 Rz. 22). Ihr und dem Gericht seien die konkrete Frage-

stellung und die Instruktion des Gutachters unbekannt. Auch hätte sie sich nicht 

dazu äussern können (act. 27 Rz. 22). Die Beklagte führt zudem aus, dass es da-

her auch nicht erstaune, dass die Klägerin in der Replik zum Beispiel keine Kun-

denverträge oder sonstigen konkreten Belege eingereicht habe (act. 27 Rz. 22). 

- 11 - 

In ihrer Widerklageduplik macht die Klägerin geltend, dass das von ihr beige-

brachte Parteigutachten das einzige Beweismittel sei, das vorliegend zur Verfü-

gung stehe, um den entgangenen Gewinn aus dem Vertrag zu berechnen (act. 29 

S. 5 und 6). Aufgrund der Natur des Geschäfts hätten ihre Kunden keine mittelfris-

tigen Buchungsverpflichtungen abgeschlossen (act. 29 S. 5). So verfüge kein Ak-

teur im internationalen kombinierten Verkehr über Kundenverträge von mehreren 

Monaten (act. 29 S. 6). Kunden würden nur knapp im Voraus buchen und sich 

nicht über längere Zeit hinaus verpflichten (act. 29 S. 10). Im Gutachten seien 

verschiedene Szenarien untersucht worden, die in der Gegenwart bzw. zum Zeit-

punkt des Urteils sehr gut auf ihre Realisierung hin beurteilt werden könnten 

(act. 29 S. 10). 

2.2. Beweismittel der Parteien 

Die Klägerin reicht als Beweismittel für das von ihr geltend gemachte Erfüllungsin-

teresse (entgangener Gewinn) einen Businessplan (act. 3/11) sowie ein von ihr in 

Auftrag gegebenes Gutachten (act. 20/41) ein. Weitere Beweismittel offeriert sie 

nicht. Die Beklagte reicht bezüglich der Hauptklage keine Beweismittel ein. 

2.3. Würdigung  

Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf 

die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. Sie 

müssen in ihren Rechtsschriften bzw. Parteivorträgen diejenigen Tatsachen, auf 

welche sie ihre Begehren stützen, bestimmt und vollständig darlegen (Art. 8 

ZGB). Die Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert werden, dass 

ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten wer-

den kann. In einem ersten Schritt genügt es für die behauptungsbelastete Partei 

zwar, wenn sie dem Gericht eine einfache und schlüssige Behauptung unterbrei-

tet. Die Schlüssigkeit entfällt jedoch, wenn die Gegenpartei die Behauptung be-

streitet oder das Gericht im Rahmen der gerichtlichen Frage- und Aufklärungs-

pflicht weitere Fragen zu dem Tatsachenvortrag stellt. In diesem Fall muss die 

behauptungsbelastete Partei die Schlüssigkeit der Tatsachenbehauptung durch 

Zerlegung in Einzeltatsachen und detaillierte Begründung wieder herstellen. Die 

- 12 - 

Tatsachenbehauptungen müssen dabei so formuliert sein, dass sie als Beweis-

satz in die Beweisaufnahme aufgenommen werden können. Rechtserhebliche 

Behauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Aus-

nahmsweise kann ein Aktenstück Teil einer Parteibehauptung sein. Vorausset-

zung ist, dass in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welcher Teil eines Akten-

stückes Teil der Behauptung sein soll (BGE 127 III 365 E. 2.b, 117 II 113, E. 2; 

ZR 102 [2003] Nr. 15; ZR 79 [1980] Nr. 130, ZR 84 [1985] Nr. 52; SUTTER-

SOMM/VON ARX, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., 

Art. 55 N. 23 ff. mit weiteren Hinweisen; so bereits FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 

zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130 ZPO/ZH). Weiter müssen die Beweis-

mittel eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zugeordnet 

werden können (Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; dazu auch Urteil 

des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). 

Für ihre Behauptungen in Bezug auf die Höhe des entgangenen Gewinns obliegt 

der Klägerin sowohl die Behauptungs- als auch die Beweislast (Art. 8 ZGB). Sie 

beschreibt zwar in der Klageschrift in groben Zügen, wie sie ihren entgangenen 

Gesamtgewinn pro Jahr berechnet (EUR 2'852'500.–) und geht insgesamt von ei-

nem solchen von mehr als EUR 5 Mio. aus. Dazu führt sie Zahlen bezüglich des 

Gesamtertrags, ihres Aufwandes und möglichen Gewinns auf (act. 1 S. 21). Die 

Beklagte bestreitet diese klägerischen Behauptungen und insbesondere die Höhe 

des entgangenen Gewinns in der Klageantwort jedoch und rügt ausdrücklich feh-

lende Nachvollziehbarkeit und Substantiierung der diesbezüglichen Sachdarstel-

lung (act. 14 Rz. 166). Spätestens damit kann in den Vorbringen der Klageschrift 

keine schlüssige Darlegung des diesbezüglichen Klagefundamentes (mehr) ge-

sehen werden.  

Mit der Hauptklagereplik offeriert die Klägerin nun zur Ermittlung des entgange-

nen Gewinns ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten (act. 20/41). Ihre Be-

rechnung des entgangenen Gewinns erläutert sie jedoch nicht weiter, sondern 

verweist pauschal auf das Gutachten. Bei diesem Gutachten handelt es sich um 

ein Parteigutachten, das nicht als Beweismittel im eigentlichen Sinne zu qualifizie-

ren ist, sondern dem – sofern ordnungsgemäss in den Prozess eingebracht – le-

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diglich der Rang einer Parteibehauptung zukommen kann (Botschaft ZPO, S. 

7325; BGE 132 III 83 E. 3.4). Die Klägerin setzt sich mit diesem Gutachten in ihrer 

Replik überhaupt nicht auseinander. Sie führt nur aus, dass "das professorale 

Gutachten zum Schluss kommt, dass die eingeklagte Forderung (in einem durch-

schnittlichen Basisszenario) den wissenschaftlich errechneten entgangenen Ge-

winn nicht übersteigt" (act. 19 S. 6). Damit trägt sie allfällige Aussagen des Par-

teigutachtens nicht prozesskonform vor. Nicht einmal eine Seitenzahl in Bezug 

auf die zitierte Aussage gibt die Klägerin an, was im Übrigen allerdings auch nicht 

genügen würde. Überdies ist festzustellen, dass das Gutachten selbst im Rahmen 

dessen Abschätzung des entgangenen Gewinns mehrere Szenarien alternativ 

nebeneinander stellt (vgl. act. 20/41 S. 19 ff.) und sich aus einem blossen Hinweis 

keine Behauptung einer konkreten hypothetischen Entwicklung ergeben kann. Die 

Grundlagen der klägerischen Herleitung des entgangenen Gewinns sind auf diese 

Weise keineswegs schlüssig dargelegt. Auch der eingereichte Businessplan ge-

nügt hierzu nicht (act. 3/11). Die Klägerin verweist auf diesen auch lediglich pau-

schal, indem sie geltend macht, dieser sehe einen jährlichen Profit von gut 

EUR 2.8 Mio. vor (act. 1 S. 11). Wo dies im Businessplan stehe, erklärt sie nicht. 

Wie sich der angebliche entgangene Gewinn von mehr als EUR 5 Mio. insgesamt 

bzw. EUR 3 Mio. für den im vorliegenden Verfahren gestellten Anspruch ergibt, 

trägt sie ebenfalls nicht hinreichend vor. Ferner wird nicht restlos klar, aus welcher 

genauen Zeitperiode die Klägerin den eingeklagten (Teil)Betrag von EUR 3 Mio. 

ableitet und, falls darin auch ein Erfüllungsinteresse für die Zeit vor Vertragskün-

digung enthalten sein sollte, welche Erträge sie während dieser Zeit tatsächlich 

erwirtschaften konnte. Die Klägerin kommt vor dem Hintergrund des Ausgeführten 

weder ihrer Substantiierungsobliegenheit nach Art. 55 Abs. 1 ZPO nach noch 

könnte sie auf diese Weise einen genügenden Beweis erbringen. 

Nachdem die Beklagte in der Duplik erneut vorbringt, die Substantiierung erweise 

sich auch nach Einreichung des obgenannten Gutachtens als ungenügend und 

die Klägerin habe keine Kundenverträge oder sonstigen konkreten Belege ins 

Recht gelegt (act. 27 Rz. 10 und 22), erwidert letztere – wohlgemerkt in der Wi-

derklageduplik – nur, dass ihre Kunden keine mittelfristigen Buchungsverpflich-

tungen abgeschlossen hätten (act. 29 S. 5 f., 10) und dass kein einziger Akteur im 

- 14 - 

internationalen kombinierten Verkehr über Kundenverträge verfüge, die über meh-

rere Monate hinausgingen (act. 29 S. 6; vgl. auch act. 62 Rz. 16). Auch wenn dies 

zutreffen würde, was insofern erstaunt, als sie in ihrem Businessplan den Ab-

schluss von Dreimonats-Verträgen erwähnt (act. 3/11, S. 1) und daneben angibt, 

der Abschluss von "mittleren oder langfristigen Verträgen" bedeute (auch) für die 

Klägerin ein sicheres wirtschaftliches Gleichgewicht (act. 3/22), hilft ihr dies nicht 

weiter. Sie macht ihren entgangenen Gewinn bzw. ihr Erfüllungsinteresse nicht 

einmal plausibel. Insbesondere zeigt sie nicht nachvollziehbar die einzelnen Pa-

rameter auf, aus denen sich der konkret für eine bestimmte Zeitperiode erwartete 

Gewinn ergibt bzw. sich der von ihr pauschal angenommene tägliche Aufwand 

und Ertrag zusammensetzt. Dies wäre – unabhängig vom Horizont allfälliger Bu-

chungsverpflichtungen von Kunden – allerdings nötig gewesen, um der Beklagten 

konkrete Bestreitungen und dem Gericht die tatsächliche Abklärung der Umstän-

de zu ermöglichen. Da die Klägerin über einen (beschränkten) Zeitraum tatsäch-

lich bereits Rundfahrten durchführte, ist auch nicht ersichtlich, warum entspre-

chend konkrete Angaben nicht hätten vorgebracht werden können. Im Übrigen 

fehlen auch spezifische Verweise auf allfällige einschlägige Ausführungen des 

Parteigutachtens. Darüber hinaus wurden auch keine Urkunden offeriert, aus de-

nen solche Bemessungsparameter für den von ihr behaupteten Schaden hervor-

gingen und in welchen solche belegt wären, wie beispielsweise Kundenverträge 

für die Monate Februar und März 2011 oder Rechnungen für Terminalumschlags-

kosten. 

Weitere Beweisofferten unterbreitet die Klägerin nicht. Durch das Anführen des 

Vermerks "Die Genannten" im Anschluss an ihre entsprechenden Tatsachenbe-

hauptungen (act. 1 S. 20 f., S. 11 f.; vgl. auch act. 19 S. 6 und act. 29 S. 6 und 10) 

hat sie keine konkreten Beweismittel formgerecht angeboten (vgl. Urteil des Bun-

desgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Es bleibt unklar, welche Be-

weismittel damit überhaupt gemeint sind. Eine eindeutige Zuordnung von Be-

weismitteln zu den zu beweisenden Tatsachenbehauptungen findet nicht statt, 

wie es Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO aber vorschreiben. In glei-

cher Weise ginge es auch nicht an, bei jeder Tatsachenbehauptung einfach pau-

schal auf das Beweismittelverzeichnis hinzuweisen. Die Verweisung auf "die Ge-

- 15 - 

nannten" ist daher ungenügend. Insoweit sie sich nun im Nachhinein auf den 

Standpunkt stellt, sie habe zum hier fraglichen Punkt eine Parteibefragung bean-

tragt (vgl. act. 62 Rz. 6), ist dem nicht zu folgen und ergänzend zu bemerken, 

dass – bei der einzigen ausdrücklichen Offerte einer Parteibefragung (act. 1 S. 5 

Ziff. 3.2.) – auch keine zu befragenden Person namentlich genannt wurde, 

obschon es sich bei der betroffenen Partei um eine juristische Person handelt 

(ebenso wenig in den Beweismittelverzeichnissen, act. 11 und 19 letzte Seite; vgl. 

auch oben Erw. B.c.). Im Übrigen führt die Klägerin selbst aus, das Parteigutach-

ten sei ihrer Meinung nach vorliegend der einzig mögliche Beweis für den geltend 

gemachten entgangenen Gewinn (act. 29 S. 6 unten). Erst nach Abschluss des 

Schriftenwechsels vorgebrachten (weiteren) Beweisofferten kann, ohne dass be-

sondere Umstände vorliegen, die nicht geltend gemacht werden, keine Wirkung 

mehr zukommen (vgl. etwa act. 55 S. 6).  

2.4. Ergebnis 

Der Anspruch der Klägerin auf EUR 3 Mio. ist nicht hinreichend dargelegt. Ent-

sprechend ist die Klage abzuweisen. 

Im Übrigen ist festzuhalten, dass die Klägerin, auch wenn sie einen entgangenen 

Gewinn von EUR 3 Mio. bzw. 5 Mio. substantiiert dargelegt hätte und diesen so-

gar beweisen könnte, keinen Anspruch auf dessen Ersatz hätte, weil die Beklagte 

berechtigt war, ihre Leistungen gemäss RTSA per 22. März 2011 einzustellen 

(vgl. hinten Erw. 5.2.). 

3. Zur Widerklage im Allgemeinen und Verrechnungserklärung der Klägerin 

3.1. Parteibehauptungen 

Die Beklagte macht geltend, dass folgende Rechnungen offen und fällig seien 

(act. 14 Rz. 107): 

• Rechnung Nr. 416683 vom 28. Februar 2011 über EUR 100'500.–, fällig 

seit 10. März 2011, mit Restforderung EUR 10'422 (act. 15/21); 

- 16 - 

• Rechnung Nr. 416668 vom 15. Februar 2011 über EUR 9'450.–, fällig seit 

15. April 2011 (act. 15/22); 

• Rechnung Nr. 416676 vom 22. Februar 2011 über EUR 8'400.–, fällig seit 

22. April 2011 (act. 15/23); 

• Rechnung Nr. 416682 vom 28. Februar 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit 

28. April 2011 (act. 15/24); 

• Rechnung Nr. 416725 vom 10. März 2011 über EUR 110'500.–, fällig seit 

20. März 2011 (act. 15/25); 

• Rechnung Nr. 416726 vom 10. März 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit 

10. Mai 2011 (act. 15/26); 

• Rechnung Nr. 416729 vom 14. März 2011 über EUR 8'400.–, fällig seit 

14. Mai 2011 (act. 15/27); 

• Rechnung Nr. 416730 vom 14. März 2011 über EUR 88'400.–, fällig seit 

24. März 2011 (act. 15/28); 

• Rechnung Nr. 416735 vom 23. März 2011 über EUR 10'500.–, fällig seit 

23. Mai 2011 (act. 15/29); 

• Rechnung Nr. 416736 vom 23. März 2011 über EUR 110'500.–, fällig seit 

2. April 2011 (act. 15/30); 

• Rechnung Nr. 416795 vom 31. März 2011 über EUR 776.28, fällig seit 

30. April 2011 (act. 15/31). 

Insgesamt habe die Klägerin offene und fällige Rechnungen in Höhe von 

EUR 378'348.28 nicht beglichen. Dies sei auch aus dem Auszug aus dem Debito-

renkonto vom 5. September 2011 ersichtlich (act. 14 Rz. 108; act. 15/32). Von 

diesem Betrag seien aber einerseits EUR 100'000.– abzuziehen, welche die Be-

klagte durch Ziehung der Bankgarantie am 4. Mai 2011 erhalten habe (act. 14 Rz. 

109); andererseits würde sie zwei (Gegen)Rechnungen der Klägerin, Nr. 123 vom 

- 17 - 

28. Februar 2011 und Nr. 173 vom 7. März 2011 von je EUR 5'790.–, insgesamt 

EUR 11'580.–, akzeptieren. Dies ergebe eine Forderung gegenüber der Klägerin 

von EUR 266'768.28 (act. 14 Rz. 109 f.). Die Beklagte führt weiter aus, dass die 

Klägerin einfach nicht den vollen Preis für die Dienstleistungen habe zahlen wol-

len und deshalb die gesamten Zahlungen zurückgehalten habe (act. 14 Rz. 43; 

act. 15/2). 

Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie aufgrund des klägerischen Verhal-

tens gezwungen gewesen sei, ihre Leistungen einzustellen. Die für die Klägerin 

reservierten Züge seien bis zum 4. April 2011 stillgestanden, somit insgesamt 13 

Tage. Während dieser Zeit seien ihr Kosten von EUR 13'300.56 (Züge) und EUR 

225.50 (Trassen), total EUR 13'525.76, entstanden, welche die Klägerin zu be-

zahlen habe (act. 14 Rz. 111 ff.). 

Die Klägerin bringt demgegenüber vor, die von ihr eingereichte Aufstellung über 

den Stand sämtlicher Rechnungen (act. 20/40) zeige auf, dass jede einzelne 

Rechnung vor der vertragswidrigen Kündigung durch die Beklagte fristgerecht 

durch die Klägerin bezahlt bzw. in einem allfällig bestrittenen Umfang vertrags-

konform bestritten worden sei (act. 19 S. 25). Die Leistung von Schadenersatz für 

Mietkosten und Wagenstillstand weist die Klägerin pauschal von sich, da sie sich 

zu keinem Zeitpunkt eine Vertragswidrigkeit zu schulden habe kommen lassen 

(act. 19 S. 26). 

Replicando erklärt die Beklagte, dass sie weiterhin die unter Annex 1 vereinbarten 

Leistungen erbracht und daher den in Annex 1 vereinbarten Preis auch nach des-

sen Gültigkeitsdauer in Rechnung gestellt habe (act. 27 Rz. 18, 87, 100). Doch 

die Klägerin habe plötzlich den vereinbarten Preis nicht mehr bezahlen wollen 

(act. 27 Rz. 18, 42); diese habe die Rechnungen nicht mangels erbrachter Leis-

tung gerügt, sondern die Nichtzahlung und ihre Drohungen dazu benützt, einen 

viel tieferen Preis auszuhandeln als vertraglich vereinbart (act. 27 Rz. 44). Die 

Rechnung Nr. 416725 sei seit dem 20. März 2011 fällig gewesen; die Klägerin sei 

daher bereits dann in Verzug gewesen (act. 27 Rz. 96). Ein weiterer Rechnungs-

betrag, EUR 10'422.–, sei zu diesem Zeitpunkt auch schon fällig und ausstehend 

gewesen (act. 27 Rz. 96, act. 14/32). In Bezug auf das klägerische act. 20/40 

- 18 - 

macht die Beklagte geltend, dass diese Übersicht das Bild der offenen Rechnun-

gen bestätigen würde (act. 27 Rz. 101). 

In der Widerklageduplik erklärt die Klägerin, dass sie nach der unrechtmässigen 

Kündigung keine Rechnungen mehr bezahlt habe (act. 29 S. 14). Das vertraglich 

vereinbarte Verrechnungsverbot würde nach der Kündigung nicht mehr gelten. 

Daher gehe die Widerklageforderung im geltend gemachten Schadensbetrag der 

Klägerin auf bzw. sei mit einem entsprechend kleinen Teil des entgangenen Ge-

winns zu verrechnen (act. 29 S. 14). 

3.2. Verrechnungserklärung der Klägerin 

In der Widerklageantwort macht die Klägerin geltend, es würden ihr gegenüber 

keine Forderungen der Beklagten bestehen. Letztere habe den Vertrag nicht rich-

tig erfüllt (act. 19 S. 25). In der Widerklageduplik führt sie sodann wiederholt aus, 

dass die Beklagte ihre Leistungen nicht genügend erbracht habe. Ebenso erhebt 

sie die Einrede der Verrechnung (act. 29 S. 14): "Die Widerklage geht daher im 

geltend gemachten Schadenbetrag der Klägerin auf bzw. ist mit einem entspre-

chend kleinen Teil des entgangenen Gewinns zu verrechnen." Es stellt sich die 

Frage, ob die Klägerin aufgrund dieser Verrechnungserklärung die Widerklage 

anerkennt. 

Bei einer solchen Ausgangslage darf gemäss BUCHER keine "Anerkennung der 

durch Verrechnung zu tilgenden Schuld hineingelesen werden" (BUCHER, Schwei-

zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich 

1988, S. 433 FN 25). Nur wenn sich die (Wider-)Beklagte allein auf ihre abgege-

bene Verrechnungserklärung beruft, hat der Richter die Klageforderung – soweit 

sie von der Verrechnung betroffen ist – als anerkannt zu betrachten (ZK-AEPLI, 

Vorbem. zu Art. 120-126 OR, N 137; BGE 41 II 95 E. 1). 

Vorliegend hat die Klägerin stets behauptet, dass die Beklagte ihre Leistungen 

nicht richtig erbracht habe. Ihr Rechtsbegehren lautet auf Abweisung der Wider-

klage. In der Widerklageduplik erhebt sie die erwähnte, unglücklich formulierte 

Verrechnungseinrede. Bei einem solchen prozessualen Verhalten darf – insbe-

- 19 - 

sondere auch mit Blick auf die (zwar spärliche) Rechtsprechung und Lehre – nicht 

von einer Klageanerkennung ausgegangen werden. 

Schliesslich ist auch noch darauf hinzuweisen, dass die Verrechnungseinrede 

vorliegend gar nicht zulässig ist, wie dies von der Beklagten auch mehrmals gel-

tend gemacht wird (act. 14 Rz. 100, 110 und act. 27 Rz. 144). So haben die Par-

teien in Art. 3 Abs. 4 letzter Satz RTSA ein Verrechnungsverbot seitens der Klä-

gerin vereinbart: 

"In any case, A._____ shall not be entitled to set-off any disputed amounts due by 

B._____ against the amounts due to B._____ under this Article 3." 

Die Klägerin macht zwar geltend, dass das vertragliche Verrechnungsverbot nach 

Vertragskündigung nicht mehr gelten würde (act. 29 S. 14). Es ist indessen nicht 

erstellt, dass das Verrechnungsverbot nach Vertragskündigung nicht mehr gelten 

solle. Die von der Klägerin ins Recht gelegten Urkunden – wobei sie mit der pau-

schalen Angabe in Bezug auf die Beweisofferte "Die Genannten" (act. 29 S. 14 f. 

ad Rz. 98-107) im Übrigen ohnehin den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. e 

ZPO nicht gerecht wird – enthalten überhaupt keinen Hinweis darauf, dass die 

Parteien etwas Anderes vereinbart haben, als aus dem klaren Wortlaut von Art. 3 

Abs. 4 letzter Satz RTSA hervorgeht: Die Klägerin verzichtet darin auf die Ver-

rechnung, egal zu welchem Zeitpunkt. Ein solcher Verzicht ist gemäss Art. 126 

OR zulässig und wäre vom Gericht – würde überhaupt eine klägerische Forde-

rung auf entgangenen Gewinn bestehen – zu berücksichtigen. 

3.3. Zwischenfazit 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Anerkennung der Widerklage 

durch die Klägerin vorliegt.  

4. Zu den offenen Rechnungen der Beklagten 

4.1. Parteibehauptungen 

Die oben wiedergegebenen elf Rechnungen (vgl. die Auflistung vorne in E. 3.1.) 

führt die Beklagte jeweils einzeln mit der Nummer der Rechnung samt Rech-

- 20 - 

nungsdatum, dem Rechnungsbetrag und dem Fälligkeitsdatum auf. Zudem offe-

riert sie die elf Rechnungen als Beweis (act. 15/21-31). Weiter reicht sie einen 

Auszug aus ihrer Buchhaltung ein, welcher diese Rechnungen zusammenfassen 

soll (act. 15/32). Aus den Rechnungen ergebe sich insgesamt ein Anspruch von 

EUR 278'348.28 (vor Abzug der anerkannten Gegenforderung von EUR 11'580.–; 

act. 14 Rz. 109 f.). Die Rechnungen seien immer noch offen und zu zahlen. Es 

handle sich auch um solche aus der Dauer des Geltungsbereiches des Annex 1 

(act. 14 Rz. 99). Sie habe ebenfalls nach Ablauf der Geltungsdauer des Annex 1 

und bis zum Datum der Einstellung der Leistungen (immerhin ca. 3 Wochen) wei-

terhin die Züge gefahren (act. 14 Rz. 100). 

Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagten offene Forderungen zustünden (act. 

19 S. 25). Sie anerkennt zwar sinngemäss, dass die Züge gefahren seien. Sie 

macht jedoch insbesondere geltend, dass die Züge nicht die vertraglich abge-

machte Anzahl Wagen transportiert hätten (act. 19 S. 25). 

In der Folge ist zu prüfen, ob die Beklagte den Vertrag richtig erfüllt hat und somit, 

ob sie Anspruch auf Bezahlung der Rechnungen hat. 

4.2. Qualifikation des Vertrages 

Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, es handle sich vorliegend um einen ge-

mischten Vertrag sui generis, wobei betreffend die Transportdienstleistungen ein 

klassischer Transportvertrag vorliege und subsidiär auch mietrechtliche Elemente 

zu berücksichtigen seien (act. 19 S. 27 f., act. 29 S. 15 f.). Die Beklagte geht da-

gegen von einem einfachen Auftrag aus und weist darauf hin, dass auch auf ei-

nen Frachtvertrag subsidiär Auftragsrecht zur Anwendung komme. Elemente des 

Mietrechts vermag sie nicht zu erkennen (act. 14 Rz. 170 ff., act. 27 Rz. 113 ff.). 

Durch das RTSA hat sich die Beklagte verpflichtet, regelmässige Transportdienst-

leistungen für die Klägerin zu erbringen, indem sie die von der Klägerin bereit ge-

stellten (und auch auf- und abzuladenden) Güter mit einer bestimmten, zur Verfü-

gung zu stellenden Zug- und Wagenkomposition zwischen Italien und Deutsch-

land mit einer bestimmten Frequenz transportiert (vgl. 3/1). Zu dem im Kern vor-

- 21 - 

liegenden Transport von Gütern tritt hier die Bereitstellung und das Betreiben ei-

ner eigentlichen 'Transportinfrastruktur', die von der Klägerin je nach ihren Be-

dürfnissen genutzt werden kann. In diesem Sinne wurde für eine Hin- und Rück-

fahrt auch ein Pauschalpreis von EUR 26'500.– vereinbart, unabhängig von der 

Anzahl der transportierten Güter bzw. der konkreten Auslastung der jeweiligen 

Zugkomposition. Im Weiteren wurde auch das Bereitstellen von Ersatzwagen ver-

einbart. Nach dem Ausgeführten liegt weder ein reiner Frachtvertrag noch ein ein-

facher Auftrag vor. Es ist vielmehr – mit der Klägerin – von einem Innominatver-

trag auszugehen, der neben frachtvertraglichen (und damit auch subsidiär auf-

tragsrechtlichen) Elementen hinsichtlich der Bereitstellung einer bestimmten Zug-

komposition auch mietrechtliche Elemente aufweist. 

4.3. Vertragsauslegung 

In Bezug auf die richtige Erfüllung des Vertrages (wie auch in Bezug auf die Frage 

der Leistungseinstellung, vgl. dazu unten Erw. 5.2.) berufen sich beide Parteien 

auf die einschlägigen Vertragsbestimmungen. Es bestehen allerdings unter-

schiedliche Auffassungen darüber, was vertraglich abgemacht war. Die betreffen-

den Vertragsbestimmungen sind daher auszulegen. 

4.3.1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts 

Der Bestand eines Vertrages ist wie dessen Inhalt durch Auslegung der Wil-

lensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Das Ziel der richterlichen Vertrags-

auslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, 

den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Aus-

legung) (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Be-

weiswürdigung. Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so 

bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstimmende wirkli-

che Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der 

Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die 

Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als Vertragswille 

anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, 

auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte 

- 22 - 

oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. 

Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine 

Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu su-

chen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung 

gewollt haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632, BGE 119 II 372; statt vieler 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, All-

gemeiner Teil, 9. Aufl., Zürich 2008. N 1200 f.). Dabei ist jede einzelne Willenser-

klärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in 

guten Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EM-

MENEGGER, a.a.O., N 207 ff. und N 1226 m.w.H.).  

Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Aus-

legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der all-

gemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels 

anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwen-

detes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsab-

schlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, ver-

wendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 

E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu-

kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem 

juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische 

Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-

ten Parteien – bekannt ist (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1209 

m.H.a. BGE 113 II 438 und BGE 131 III 612). Im Rahmen der grammatikalischen 

Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner 

Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufas-

sen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, 

kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der klare, entschei-

dende Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesonde-

re der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim 

Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 

2002 E. 2.2 ff.).  

- 23 - 

Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mit zu berücksichtigen, die 

den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der 

Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung 

nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung 

ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien 

– lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw. 

ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht 

den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung 

(BGE 107 II 417 E. 6; 129 III 675 E. 2.3).  

4.3.2. Konkrete Vorgehensweise 

Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-

jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt 

jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123). 

Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen 

Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender, mutmasslicher Vertrags-

wille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich 

die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast für einen von 

diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und 

bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis. 

Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt. Es führte dazu 

aus: "E. 5.1: […] Ziel der Vertragsauslegung ist es demnach, in erster Linie den 

übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst 

wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-

mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund 

des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-

menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-

ten. E. 5.2: Die Vorinstanz ging umgekehrt vor, indem sie zuerst eine normative 

Auslegung vornahm und hernach prüfte, ob die Beschwerdeführerin ihre davon 

abweichende Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens bewiesen ha-

- 24 - 

be. Im Ergebnis schadet dieses Vorgehen nicht, da die Vorinstanz so oder anders 

prüfte, ob ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille, wie ihn die Beschwerde-

führerin behauptete, bewiesen sei. […]" (Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011 

vom 6. März 2012). 

4.4. Zu den Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682 

Diese Rechnungen betreffen unbestrittenermassen Leistungen bis 27. Februar 

2011 (act. 14 Rz. 108). Die Klägerin bestreitet in Bezug auf diese Leistungen, 

dass die Beklagte die vereinbarten Wagentypen (nämlich solche, die zum Trans-

port von besonders grossen Behältern für den Gütertransport, sog. Megatrailern, 

geeignet sind) zur Verfügung gestellt habe (act. 1 S. 13 ff.). Die Anzahl der ge-

mäss Beklagter tatsächlich zur Verfügung gestellten Wagen oder auch, dass die-

se überhaupt gefahren sind, wird von der Klägerin nicht bestritten. Auch ist der 

Preis für die Leistungen der Beklagten bis 27. Februar 2011 unbestritten. 

Es ist daher im Folgenden im Zusammenhang mit den Rechnungen Nr. 416683, 

416668, 416676 und 416682 lediglich zu prüfen, ob die Beklagte in Bezug auf die 

vereinbarten Wageneigenschaften den Vertrag durch die von ihr tatsächlich zur 

Verfügung gestellten Wagen richtig erfüllt hat. 

4.4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beklagte ursprünglich gemäss 

RTSA verpflichtet war, 28 sog. "L._____-Wagen" (davon vier als Ersatzwagen) 

sowie sechs 60 Fuss lange Wagen (im Folgenden "60'-Wagen") zur Verfügung zu 

stellen (Annex A RTSA; act. 3/1). Bei L._____-Wagen handelt es sich um sechs-

achsige N._____-Wagen, die ganz verschiedene Behälter für den Gütertransport 

laden können (act. 14 Rz. 23 und act. 19 S. 7 Ziff. B; dies ergibt sich im Übrigen 

auch aus sämtlichen Zeugenaussagen, Prot. S. 31 und 39, act. 38/4, act. 39/3/1 

und act. 40/3/2). Auf gewissen L._____-Wagen, beispielsweise denjenigen des 

Herstellers M._____, können auch Megatrailer geladen werden (act. 14 Rz. 23 

und act. 19 S. 7 Ziff. B). 

- 25 - 

Als nach Unterzeichnung des RTSA klar wurde, dass rechtzeitig keine L._____ 

Wagen beschafft werden konnten, einigten sich die Parteien darauf, dass anstatt 

der L._____-Wagen N._____-Wagen … der Herstellerin O._____ (im Folgenden 

"O._____-Wagen") eingesetzt würden (act. 3/18). Bis zum Projektstart am 

7. Februar 2011 waren jedoch nicht genügend solcher Wagen bereit; zehn Wagen 

(davon vier Ersatzwagen) fehlten. Die Parteien unterzeichneten daher am 

2./7. Februar 2011 den Annex 1 für die Zeitperiode vom 7. bis 27. Februar 2011 

(act. 3/21), in welchem sie eine Preisreduktion aufgrund der fehlenden Wagen 

vereinbarten. Eine Rundfahrt C._____ – D._____ sollte lediglich EUR 24'200.– 

anstatt EUR 26'500.– kosten. Zudem verpflichtete sich die Beklagte in Annex 1, 

per 28. Februar 2011 zwölf 90 Fuss lange Wagen (im Folgenden "90'-Wagen") 

bereitzustellen (act. 1 S. 12 ff., act. 14 Rz. 75 ff.). 

Während der Geltungsdauer des Annex 1 vom 7. bis 27. Februar 2011 hatte die 

Beklagte die genannten 18 O._____-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung 

zu stellen, welche in diesem Zeitraum auch unbestrittenermassen zur Verfügung 

standen (act. 1 S. 13 ff.; act. 14 Rz. 77 ff.). 

4.4.2  Klägerische Behauptungen 

Die Klägerin behauptet, dass die Wageneigenschaften – die Wagen hätten Mega-

trailer befördern können sollen – während der Vertragsverhandlungsphase ein 

zentrales Thema gewesen und jederzeit offen zwischen den Parteien diskutiert 

worden sei (act. 1 S. 8; act. 19 S. 8, 9, 18). Die im RTSA vereinbarten L._____-

Wagen würden die von ihr verlangte Eigenschaft erfüllen, Megatrailer transportie-

ren zu können (act. 1 S. 8; act. 19 S. 9 Ad Rz. 39). Als die Beklagte im November 

2010 Alternativen für die L._____-Wagen vorgeschlagen habe (nämlich O._____-

Wagen), hätte die Beklagte auf explizite Aufforderung der Klägerin hin bestätigt, 

dass sämtliche (beidseitig) bekannten Kundenbedürfnisse, darunter auch der 

Transport von Megatrailern, abgedeckt werden könnten (act. 1 S. 12; act. 19 S. 4, 

8 f., 18; act. 3/18). Die Beklagte hätte ihr stets zugesichert, dass die O._____-

Wagen alle Arten von Wechselbehältern, auch Megatrailer, transportieren könn-

ten (act. 19 S. 7, 15 f.). Die Klägerin sei beim Projektstart am 7. Februar 2011 

- 26 - 

konsterniert gewesen, weil sich gezeigt habe, dass die O._____-Wagen keine 

Megatrailer hätten transportieren können (act. 1 S. 13).  

4.4.3. Beklagtische Behauptungen 

Die Beklagte bestreitet, dass alle L._____-Wagen Megatrailer transportieren 

könnten (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 14, 32 und 38). Weiter seien die Megatrailer 

in den Vertragsverhandlungen nie konkret thematisiert worden. In der ganzen Be-

schreibung ihrer Dienstleistung sowie im ganzen Vertrag finde sich keine Ausfüh-

rung dazu, dass die Wagen Megatrailer hätten befördern müssen oder dass die 

Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ausschliesslich Megatrailer-taugliche Wagen 

zur Verfügung zu stellen (act. 14 Rz. 39; act. 27 Rz. 64, 69). Die Beklagte hätte 

bis zum 7. Februar 2011 nicht gewusst, dass die Klägerin Megatrailer habe trans-

portieren wollen (act. 14 Rz. 63, 81; act. 27 Rz. 7, 14). Sie hätte der Klägerin nie 

bestätigt, dass alle üblichen Wechselbehälter bzw. jede Art von Wechselbehältern 

mit den O._____-Wagen hätten transportiert werden können (act. 27 Rz. 32 f., 

57).  

4.4.4. Relevante Bestimmung 

Die von den Parteien im vorliegenden Zusammenhang vorgebrachte Bestimmung 

lautet wie folgt (act. 3/1): 

 

"Annex A: Service description 

(…) 

Wagons: Provided by B._____, 2 sets, rented through primary opera-
tors, composed each one by 12 L._____ wagons plus 3 60' 
wagons. 4 L._____ wagons will be available as spare to 
cope with possible maintenance and repair needs" 

 

- 27 - 

4.4.5. Würdigung 

a) Mutmasslicher Wille 

Ausgehend von den Vorbringen der Parteien ist im Folgenden zu ermitteln, ob de-

ren mutmasslicher Wille beim Abschluss des Vertrages einschliesslich bei dessen 

späterer Modifikation (Annex 1) darin bestand, dass die Beklagte verpflichtet war, 

Wagen bereit zu stellen, die Megatrailer transportieren konnten. 

aa) Ursprünglicher Vertragsabschluss 

Im RTSA, inkl. Annex A, findet sich der Begriff "Megatrailer" nicht. Annex A be-

sagt lediglich, dass L._____-Wagen eingesetzt werden müssen. Was jedoch unter 

L._____-Wagen zu verstehen ist, ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus 

der Systematik. Das RTSA enthält keine Definition von L._____-Wagen (vgl. An-

nex A RTSA). Es ist daher zunächst zu prüfen, ob die Parteien aufgrund übriger, 

über den Vertragstext hinausgehender Umstände mutmasslich davon ausgegan-

gen sind, es gehöre zur notwendigen Eigenschaft eines L._____-Wagens, Megat-

railer transportieren zu können. Dabei können – wie bereits angemerkt – nur Um-

stände bis zum Vertragsschluss vom 29. Oktober 2010 eine Rolle spielen (zur 

späteren Vertragsmodifikation betreffend O._____-Wagen siehe weiter unten, 

Erw. 4.4.5.a.bb). 

Diesbezüglich führt die Klägerin zwar mannigfach an, die Transportmöglichkeit 

auch von Megatrailern sei ein zentrales Thema der Vertragsverhandlungen gewe-

sen (act. 1 S. 8 mit Hinweis auf act. 3/14 und act. 3/16, act. 19 S. 8 Ad Rz. 31 und 

S. 9 Ad Rz. 39), die über ein Jahr lang intensiv geführt worden seien (act. 1 

S. 22 f.; act. 19 S. 17 f. Ad Rz. 77-81) und die Klägerin habe zu jeder Zeit der 

Verhandlungen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der vorgesehe-

ne Zug jede Art von Wechselbehältern transportieren können müsse (act. 19 

S. 15 Ad Rz. 60-66 und S. 18 Ad Rz. 82-86). Wann und durch wen die Klägerin 

diese aus ihrer Sicht besondere Eigenschaft eines L._____-Wagens auf welche 

Weise gegenüber wem der Beklagten geäussert haben will, wird aber in keiner Art 

näher dargelegt. Dies auch nicht, nachdem die Beklagte die pauschalen Vorbrin-

gen zu solchen Umständen der Vertragsverhandlungen ausdrücklich bestritt und 

- 28 - 

deren fehlende Substantiierung anmahnte (act. 14 Rz. 31 und 134). Nur mit ent-

sprechend konkreteren Sachverhaltsvorbringen liesse sich aber feststellen, ob 

und inwieweit sich die Beklagte in welcher Person zu welchem Zeitpunkt ein be-

stimmtes Wissen von Organen oder Hilfspersonen anrechnen lassen müsste. 

Im Übrigen lässt sich auch den in diesem Zusammenhang von der Klägerin er-

wähnten Beweismitteln – die allerdings ohnehin keine genügende Behauptungs-

grundlage ersetzen können – ebenfalls keine genügend konkreten Informationen 

zu derartigen Umständen in den Vertragsverhandlungen entnehmen: 

Aus der Produktebeschreibung des Unternehmens M._____ zu deren "6-

achsigem Megatrailer-…wagen" " … L._____" geht lediglich hervor, dass selbiger 

Megatrailer transportieren kann (act. 3/14; in diesem Sinne auch die Aussage des 

Zeugen F._____ in act. 39/3/1 Antworten auf Fragen 9 und 10). Dies wird von der 

Beklagten allerdings gar nicht in Abrede gestellt (act. 14 Rz. 23), vermag aber 

nichts darüber auszusagen, ob die Parteien mutmasslich diese Eigenschaft für 

den vereinbarten "L._____-Wagen" als wesensbildend angesehen haben. In die-

sem Fall hätte man ohne Weiteres im Vertragstext den Begriff Megatrailer-

Taschenwagen aufgreifen oder in irgendeiner Weise auf den konkreten Wagentyp 

der M._____ Bezug nehmen können, was offenbar nicht geschehen ist. Es wurde 

im Übrigen auch nicht behauptet, diese Produktebeschreibung sei der Beklagten 

mitgeteilt worden. Die überdies eingereichten E-Mails von I._____ (von der Be-

klagten) an P._____ (von der Klägerin) vom 2. und 10. Dezember 2010 (act. 3/16) 

können alleine von ihrem Datum her keine Rolle für den mutmasslichen Parteiwil-

len bei Vertragsschluss spielen. Sie enthalten aber auch nirgends Hinweise auf 

Eigenschaften der vereinbarten L._____-Wagen. Ebenso wenig ergeben sich sol-

che aus den act. 3/12-13, act. 3/15 und act. 3/17, die allerdings ohnehin von der 

Klägerin anderen Tatsachenbehauptungen zugeordnet wurden (act. 1 S. 9 i.V.m. 

act. 1 S. 8 f. jeweils am Rand). Schliesslich wurde noch ganz am Schluss des Ab-

schnitts Ziff. 3.5. der Klageschrift direkt nach der Tatsachenbehauptung betref-

fend Bankgarantie der Zeuge E._____ aufgeführt (act. 1 S. 9). Eine genügende 

Zuordnung zu in früheren Absätzen desselben Abschnitts erhobenen Tatsachen-

behauptungen (act. 1 S. 8) ist fraglich. Nähme man aber eine solche Zuordnung 

- 29 - 

vor, wäre festzustellen, dass dessen Angaben (dazu ausführlicher unten) zwar ei-

nen Hinweis darauf bieten, Megatrailer seien im Rahmen der Vertragsverhand-

lungen einmal thematisiert worden (act. 40/3/2 S. 3 Antwort zur entsprechenden 

Frage 14: "Si"). Zu den Umständen, in welcher Weise, unter welchen Beteiligten 

und in welcher Phase der Vertragsverhandlung dies geschehen sein soll – was für 

die Heranziehung als Indiz für einen bestimmten mutmasslichen Parteiwillen der 

Beklagten nach objektivierter Auslegung aber erforderlich wäre und wozu, wie ge-

sagt, auch bereits konkrete Behauptungen fehlen – ergibt sich aber nichts aus 

seiner Zeugenaussage. Selbst unter der Annahme seiner Angabe, er habe im 

Einverständnis der beklagtischen Direktion mit der Klägerin den Vertrag verhan-

delt (act. 40/3/2 S. 3 Antwort zu Frage 13: "Ho negoziato il contratto con A._____, 

d'accordo con direzione B._____"), was von der Klägerin ebenfalls gar nicht erst 

behauptet wurde, läge noch kein Umstand vor, der genügend konkrete Schlüsse 

auf den mutmasslichen Parteiwillen der Beklagten bei Vertragsabschluss in Per-

son von K._____ zuliesse. Das blosse Thematisieren von Megatrailern zu einem 

unbekannten Zeitpunkt im Rahmen von sich über ein Jahr hinstreckenden Ver-

tragsverhandlungen mit einem lokalen Angestellten der Beklagten, dessen ge-

naues Verhalten völlig im Dunkeln bleibt, kann für ein konkretes, mutmassliches 

Verständnis des Begriffes "L._____-Wagen" in die eine oder andere Richtung im 

Zeitpunkt des nachherigen Vertragsabschlusses durch den beklagtischen Ge-

schäftsführer nicht ausschlaggebend sein (ebenso wenig kann mit der persönli-

chen Ansicht des Angestellten über den Inhalt der tatsächlichen Einigung ein sol-

cher objektivierbarer Umstand dargelegt werden, vgl. act. 40/3/2 S. 3 f. Antwort zu 

Frage 15). Weitere Beweismittel wurden in Bezug auf die allgemeinen Vorbringen 

betreffend Vertragsverhandlungen nicht genannt (zum E-Mailverkehr aus dem 

November 2010 in act. 3/18 siehe unten). 

Darüber hinaus hilft der Klägerin die Behauptung nicht weiter, dass alle als 

L._____-Wagen bezeichneten Wagen auch Megatrailer transportieren könnten 

bzw. dass die Transportmöglichkeit von Megatrailern zum notwendigen Merkmal 

eines L._____-Wagens gehöre (act. 19 S. 8 Ad Rz. 31 und S. 9 Ad Rz. 39). Dies 

wird von der Beklagten ausdrücklich bestritten (act. 14 Rz. 23; act. 27 Rz. 14, 32 

und 38) und die Klägerin offeriert zu dieser konkreten Behauptung keine Beweise, 

- 30 - 

weshalb der von ihr angerufene Umstand zu ihren Lasten unbewiesen bleiben 

muss. Ferner kann die Klägerin nichts aus ihrem Vorbringen ableiten, sie hätte ih-

re Kundenakquisition auf die Möglichkeit des Transports von Megatrailern ausge-

richtet (act. 1 S. 9), da dies den mutmasslichen Willen der Beklagten bei Ver-

tragsabschluss nicht beschlägt, solange diese nicht darin involviert war, was nicht 

behauptet wird. Ebenso kann eine allfällige Anfrage der Klägerin bei M._____, in 

der es ohnehin um die zeitlichen Aspekte einer Bestellung der dort gefertigten 

L._____-Wagen ging (act. 19 S. 7 f. Ad Rz. 29 und Ad. Rz. 30 und S. 14 Ad. Rz. 

57 und 58) der Beklagten in Bezug auf deren Willensbildung nicht entgegengehal-

ten werden. Im Weiteren ergeben sich auch aus der geführten Korrespondenz be-

treffend die von der Beklagten geforderten Bankgarantie (act. 1 S. 9; act. 19 S. 3 

Ad Rz. 12) keinerlei Hinweise auf die von der Klägerin an die Bezeichnung 

L._____-Wagen geknüpfte Eigenschaft, Megatrailer transportieren zu können. Es 

wird lediglich von "i vagoni" ohne irgendwelche Eigenschaften gesprochen 

(act. 3/15). Schliesslich kann ein mutmasslicher Wille der Beklagten auch nicht 

durch das Geschäftsmodel der Klägerin begründet werden, welches auf der Idee 

gefusst habe, sämtliche im Strassentransport üblichen Wechselbehälter auf der 

Schiene transportieren zu können (act. 19 S. 8 Ad Rz. 31), wenn dieses Modell 

der Beklagten gegenüber nicht genügend klar kommuniziert wurde, was indessen 

weder behauptet wurde noch erstellt werden kann. 

Nach dem Ausgeführten ergibt die objektivierte Auslegung der Service Descripti-

on in Bezug auf die bereitzustellenden Wagen, dass mit den genannten L._____-

Wagen nach dem mutmasslichen Vertragswillen der Parteien nicht N._____-

Wagen gemeint waren, die notwendigerweise über die Fähigkeit verfügen müs-

sen, Megatrailer transportieren zu können. Letzteres hat nirgends Niederschlag 

im Wortlaut gefunden, und weitere Umstände, die einen darüber hinausgehenden 

Schluss zuliessen, sind nicht ersichtlich. 

bb) Spätere Modifikation des Vertrages 

Nun wurde allerdings der Vertrag Ende November 2010 unstreitig dahingehend 

angepasst, dass die Beklagte anstelle der L._____-Wagen O._____-Wagen zur 

Verfügung stellen konnte. Ob im Rahmen dieser Vertragsänderung nach dem ob-

- 31 - 

jektiviert zu ermittelndem mutmasslichen Vertragswillen die Beklagte die Ver-

pflichtung eingegangen ist, mit diesen Wagen solche zur Verfügung zu stellen, die 

Megatrailer befördern können, ist wiederum anhand der oben dargestellten Aus-

legungsmittel zu beurteilen. Zunächst ist festzustellen, dass auch im Annex 1 zum 

RTSA keine Rede von Megatrailern ist (act. 3/21). Da die übrigen diesbezüglich 

relevanten (schriftlichen) Willenserklärungen im Rahmen der per E-Mail geführten 

und insoweit unbestritten gebliebenen Korrespondenz zwischen den Parteien ab-

gegeben wurden (act. 3/18), ist zunächst diese näher zu betrachten. 

Mit E-Mail vom 16. November 2010 verschickte I._____ (von der Beklagten) an 

P._____ (von der Klägerin) Datenblätter der O._____-Wagen mit der Bemerkung, 

er denke, diese Wagen seien für die Bedürfnisse der Klägerin geeignet, sowie der 

Bitte um Bestätigung dieser Annahme (act. 3/18 S. 3). Am 22. November 2010 

antwortete P._____, er habe die Wagen [gemeint wohl die Datenblätter] durchge-

sehen, und wirft die Frage auf, ob es Probleme "für die … geben" könne. Die 

Möglichkeiten, die sie benötigten, seien ja Wagen für alle Typen von ihren Einhei-

ten/Kunden, die der Beklagten ja bekannt seien. Er bitte um Bestätigung dieses 

Details (act. 3/18 S. 2). Am 24. November 2010 bestätigte I._____ "nach Rück-

sprache mit dem Flottenmanager" der Beklagten, dass die O._____-Wagen "45'-

Container, Swap Bodies bis 7.82m und Semi-Trailers bis 13.60m" transportieren 

könnten. Das Profil … sei ebenfalls machbar (act. 3/18 S. 1). Noch am selben Tag 

antwortete P._____, es sei alles gut, "wenn mann alle diese art von equipment la-

den" könne (act. 3/18 S. 1). 

Auch hier ist zu konstatieren, dass nirgends die Rede von Megatrailern ist, auch 

nicht in den zur Verfügung gestellten Datenblättern betreffend die O._____-

Wagen. Ebenso wenig wird von P._____ angeführt, dass schlechthin alle Typen 

von Containern geladen werden können müssten. Er beschränkt sich in seiner 

Nachfrage vielmehr lediglich auf alle Typen der klägerischen "Einheiten/Kunden", 

die der Beklagten bekannt seien. Bezüglich der von allfälligen klägerischen Kun-

den benötigten Wechselbehälter gibt I._____ aber gerade keine Bestätigung ab, 

sondern er zählt stattdessen einzeln auf, welche Wechselbehälter aus Sicht der 

Beklagten transportiert werden könnten. Er überlässt die Zuordnung zu allfälligen 

- 32 - 

Kundenbedürfnissen damit eindeutig der Klägerin (vgl. dagegen act. 1 S. 12 und 

S. 23; act. 19 S. 4 Ad Rz. 14, S. 7 Ad Rz. 22-25, S. 8 Ad Rz. 31, S. 15 Ad Rz. 60-

66 und S. 18 f. Ad Rz. 82-86). In seiner Aufzählung nennt er den Begriff Megatrai-

ler nicht. Als direkte Antwort erklärt sich P._____ mit den O._____-Wagen einver-

standen, wenn man all dieses Equipment, also das von I._____ aufgezählte, la-

den könne. Dass mit den Bezeichneten schlichtweg alle Arten von Wechselbehäl-

tern umfasst sind und darunter auch Megatrailer verstanden werden mussten, ist 

nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch weder näher dargelegt noch ir-

gendwie belegt. Im Weiteren ergibt sich auch aus einer "Machbarkeit" des Profils 

… – soweit dargelegt – nicht notwendigerweise, dass die O._____-Wagen Megat-

railer befördern könnten. Weitere Umstände zur objektivierten Auslegung des 

mutmasslichen Parteiwillens sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist bereits in Be-

zug auf den ursprünglichen Vertragsschluss (L._____-Wagen) kein übereinstim-

mender Wille beider Parteien auf die Transportmöglichkeit von Megatrailern an-

zunehmen (siehe zum mutmasslichen Willen oben Erw. 4.4.5.a.bb und zum tat-

sächlichen Willen unten Erw. 4.4.5.b.). 

Aber selbst wenn man annähme, die Parteien hätten sich im ursprünglichen Ver-

trag durch die Vereinbarung von L._____-Wagen auf solche Wagen geeinigt, die 

den Transport von Megatrailern ermöglichten, müsste diese Eigenschaft nicht 

auch automatisch für die O._____-Wagen gelten. Der Bitte von P._____, der Be-

klagten seien ja die Typen von Einheiten bzw. Kunden bekannt und sie benötigten 

Wagen für alle diese, was er bestätigt haben wolle, wurde von I._____ gerade 

nicht entsprochen, sondern dieser führte die transportierbaren Wechselbehälter 

im Einzelnen auf, mit welchen sich P._____ zufrieden gab. Selbst wenn daher der 

Beklagten bekannt gewesen wäre oder hätte bekannt sein müssen, dass die Klä-

gerin unter den initial vereinbarten L._____-Wagen solche mit Transportmöglich-

keit auch von Megatrailern verstand, konnte sie nun davon ausgehen, die Kläge-

rin habe sich mit den O._____-Wagen unter Berücksichtigung der transportierba-

ren Wechselbehälter gemäss Aufzählung sowie gemäss dem zuvor mitgeteiltem 

detaillierten Datenblatt einverstanden erklärt. 

- 33 - 

Die objektivierte Auslegung ergibt somit, dass auch die Einigung in Bezug auf die 

O._____-Wagen keinen übereinstimmenden, mutmasslichem Parteiwillen umfass-

te, nach welchem diese Wagen Megatrailer hätten befördern können müssen.  

b) Tatsächlicher Wille 

Nach dem Ausgeführten liegt die Beweislast für eine abweichende, tatsächliche 

Willensübereinkunft bei der Klägerin. Vor diesem Hintergrund wurde beweismäs-

sig abgeklärt, ob die Parteien sich in tatsächlicher Hinsicht darüber geeinigt ha-

ben, dass die Beklagte Wagen zur Verfügung stellen musste, die Megatrailer be-

fördern können (act. 32 S. 4; so das richtige Verständnis von Beweissatz 2.d, der 

fälschlicherweise das Zur-Verfügung-Stellen von Megatrailern anstelle der ent-

sprechenden Wagen erwähnt, was jedoch von beiden Parteien zutreffend erkannt 

wurde, Prot. S. 31, und nicht weiter schadet). Dazu wurden die folgenden Bewei-

se abgenommen: Diverse Urkunden, Zeugnisse von E._____, F._____, I._____, 

H._____ sowie eine persönliche Befragung von K._____. 

Die Zeugen F._____ und H._____ waren nach eigenen Aussagen beide an den 

Vertragsverhandlungen und unstreitig auch am Vertragsschluss nicht beteiligt. 

Aus der geltend gemachten Erkundigung der Klägerin bei M._____ und den Ei-

genschaften des dort produzierten L._____-Wagens kann – wie bereits bei der 

objektivierten Auslegung (siehe oben Erw. 4.4.5.a) – nichts für den wirklichen Wil-

len der Beklagten abgeleitet werden. Ebenso wenig ist ersichtlich, wie allfällige 

Auffassungen des Zeugen H._____ für die Beklagte willensbildend gewesen sein 

sollen oder konkrete Schlüsse darauf zulassen. 

Der Zeuge E._____ gab anlässlich seiner rechtshilfeweise erfolgten Einvernahme 

vom 10. April 2014 an, er habe bis Ende Januar 2011 in der Funktion eines "Dir. 

Commerciale Europa e Amm. Delegato della filiale Italiana" für die Beklagte gear-

beitet. L._____-Wagen könnten Megatrailer sowie auch andere Transportbehälter 

laden. Er habe im Einverständnis mit der Direktion der Beklagten mit der Klägerin 

über den Vertrag vom 29. Oktober 2010 verhandelt. Es seien im Rahmen dieser 

Verhandlungen Megatrailer thematisiert worden. Die Beklagte habe zum Trans-

port von Megatrailern L._____-Wagen liefern müssen (act. 40/3/2 S. 3 f.). 

- 34 - 

Der Zeuge I._____ führte bei seiner Einvernahme vom 30. Januar 2014 aus, er 

sei bis Mitte 2012 bei der Beklagten angestellt gewesen. Es könnten mit L._____-

Wagen auch andere Trailer als Megatrailer geladen werden. Einzelne Personen, 

die dann aber später bei der Umsetzung nicht mehr bei der Beklagten gewesen 

seien, hätten gewusst, dass die Klägerin habe Megatrailer befördern wollen. Auf 

die Nachfrage des klägerischen Rechtsvertreters, ob sich die Parteien einig ge-

wesen seien, dass die Klägerin unter anderem auch Megatrailer habe transportie-

ren wollen und dass die Beklagte Rollmaterial zur Verfügung habe stellen müs-

sen, das die (dazu geeigneten) Spezifikationen eines L._____-Wagens habe er-

füllen müssen, äusserte der Zeuge I._____, er glaube, bei der Bezeichnung 

L._____-N._____-Wagen bestehe leider eine Ungenauigkeit. Es gäbe N._____-

Wagen und N._____-Wagen. Es gäbe N._____-Wagen, die nicht für Megatrailer 

gedacht seien. Und dann gäbe es neuere Modelle, die Megatrailer transportieren 

könnten. Bei der englischen Bezeichnung L._____ im Vertrag gäbe es Unschär-

fen. Vielleicht sei bei den Vertragsverhandlungen durch den damaligen Verant-

wortlichen des Verkaufs klar gewesen, ob die Klägerin nur erfolgreich sein könne, 

wenn Megatrailer transportiert werden könnten. Zu einem späteren Zeitpunkt, viel-

leicht auch im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung sei es vielleicht nicht klar 

gewesen, ob es nur mit L._____-Wagen gehe, die Megatrailer transportieren 

könnten. Er könne nicht sagen, ob sich die Parteien geeinigt hätten, dass es nur 

mit Megatrailern gehe (Prot. S. 25 ff.). Nachdem es infolge einer Übernachfrage 

schwierig gewesen sei, L._____-Wagen zu beschaffen, habe man als Alternative 

Wagen N._____ von O._____ angeboten (Prot. S. 28). 

Weiter wurde am 30. Januar 2014 K._____ befragt, aufgrund seiner Eigenschaft 

als CEO der Beklagten in Form der Parteibefragung (Art. 159 ZPO). Er gab zu 

Protokoll, dass L._____-Wagen verschiedene Transportbehälter laden könnten, 

nicht nur Megatrailer. Die Beklagte habe keine Ahnung, was die Klägerin mit den 

L._____-Wagen mache. Die einzige Frage der Klägerin sei nur gewesen, ob die 

Beklagte L._____-Wagen mieten könne. Am Ende habe die Beklagte N._____-

Wagen gemietet und zur Verfügung gestellt (Prot. S. 39). 

- 35 - 

Der bei einer juristischen Person bei Vertragsschluss bestehende Wille muss 

letztendlich bei bestimmten natürlichen Personen gebildet und zum Ausdruck ge-

bracht werden (Art. 55 ZGB). Vorliegend erfolgte der Abschluss des RTSA vom 

29. Oktober 2010 für die Beklagte durch K._____ (act. 3/1 S. 6), der bereits da-

mals CEO der Beklagten war und über Einzelzeichnungsberechtigung verfügte 

(vgl. act. 5/1 S. 2). Bei der Ermittlung dessen tatsächlichen Willens sind nun ver-

schiedene Umstände zu berücksichtigen: 

Zunächst ist – wie bereits im Rahmen der objektivierten Auslegung – festzustel-

len, dass im schriftlich fixierten Wortlaut der massgeblichen Vertragsbestimmung 

in Annex A lediglich die Rede von L._____-Wagen ist, nicht jedoch von deren Ei-

genschaften oder der Notwendigkeit, mit diesen Megatrailer transportieren zu 

können. Da – wie ebenfalls bereits ausgeführt wurde (oben Erw. 4.4.5.a.aa) –

keineswegs erstellt ist, dass die Transportmöglichkeit von Megatrailern zum not-

wendigen Merkmal eines jeden L._____-Wagens gehört, kann aus der Wahl die-

ser Begrifflichkeit nicht auf einen dahingehenden tatsächlichen Willen geschlos-

sen werden. Die im RTSA abgegebenen Willenserklärungen vermögen damit 

nicht für die von der Klägerin behauptete tatsächliche Willensübereinkunft zu 

sprechen. 

Auch die weiteren, als Beweisurkunden abgenommenen Dokumente enthalten 

keine Hinweise auf einen derartigen Schluss, insbesondere nicht auf einen ent-

sprechenden Willen seitens der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. 

Die E-Mailkorrespondenz zwischen dem 16. und 24. November 2010 (act. 3/18 

und act. 15/11), die sich um die Ersatzbeschaffung von O._____-Wagen dreht, 

enthält gerade keine Erwähnung der Transportmöglichkeit von Megatrailern, was 

erstaunlich wäre, wenn die Parteien mit der Bezeichnung L._____-Wagen diese 

besondere Eigenschaft verbunden hätten. Der Umstand, dass die Beklagte der 

Klägerin als Alternative Wagen vorschlägt, die keine Megatrailer transportieren 

können, spricht sogar eher dafür, dass sie die Transportmöglichkeit solcher Trai-

ler nicht als notwendige Eigenschaft der ursprünglich vereinbarten L._____-

Wagen angesehen hat. Auch der intern bei der Beklagten geführte E-Mailverkehr 

zur Frage möglicher Ersatzwagen (act. 15/8) lässt nicht vermuten, die involvierten 

- 36 - 

Personen der Beklagten seien von der Annahme ausgegangen, die Beförde-

rungsmöglichkeit von Megatrailern sei Vertragsinhalt gewesen. Ebenso wenig 

ergibt sich dies aus dem E-Mail des Zeugen I._____ an P._____ vom 

16. November 2010, in welchem er die zunächst intern diskutierten 6-achsigen 

N._____-Wagen … des Typs … und … des Unternehmens M._____ als Ersatz-

wagen vorschlägt unter Beilage der Datenblätter und mit der Bemerkung "Ich 

denke, diese Wagen wären für eure Bedürfnisse okay. Kannst du mir das bitte 

rückbestätigen?" (act. 15/10). Überdies lässt sich auch aus der Pressemeldung 

über das Eröffnungsereignis vom tt./tt. Februar 2011 (act. 3/22) und die an-

schliessend ausgetauschten E-Mails vom 11. bis 17. Februar 2011 nichts für ei-

nen tatsächlichen Willen der Beklagten im Sinne der klägerischen Vorbringen ab-

leiten. Bekanntlich kam anlässlich der Eröffnung ans Licht, dass die O._____-

Wagen nicht die von der Klägerin gewünschte Eigenschaft aufwiesen (act. 1 

S. 13; act. 14 Rz. 81). Dementsprechend wird im E-Mailwechsel diskutiert, ob und 

wie man Wagen organisieren kann, die diese Eigenschaft erfüllen. Dazu wird sei-

tens des Zeugen I._____ nun ausdrücklich von L._____-N._____-Wagen für Me-

gatrailers ("L._____ pocket wagons for megafret trailers") oder Megatrailer-

kompatiblen Wagen ("megafret compatible wagons") gesprochen (act. 3/23 

S. 2 f.). Dies spricht in keiner Weise dafür, dass die Beklagte bereits den Begriff 

L._____-Wagen so verstanden wissen wollte, dass mit diesen auch notwendiger-

weise Megatrailer befördert werden können müssen, eher im Gegenteil. Auch der 

nun erfolgende Hinweis von P._____ vom 17. Februar 2011, D._____ sei Spitze, 

nur weil dort das Profil … und Megatrailer benutzt werden könnten, und so sei es 

immer geplant worden (act. 3/25 S. 1), kann daran nichts ändern. Er belegt 

höchstens einen entsprechenden Willen auf der Seite der Klägerin. 

Im Weiteren ist der Blick auf die Zeugen- und Parteiaussagen zu richten, die im 

Verhältnis zu schriftlichen Nachweisen und infolge des Zeitablaufs von mehr als 

drei Jahren zwischen dem fraglichen Geschehen und der Befragung naturgemäss 

weniger verlässlichen sind. Für die Feststellung des zum Ausdruck gebrachten, 

tatsächlichen Willens der Beklagten kommt es – wie ausgeführt – massgeblich auf 

die Person des unterzeichnenden K._____ an. Eine eigentliche Zurechnung vom 

Wissen oder von Handlungen von Hilfspersonen kann vielmehr im Bereich des 

- 37 - 

mutmasslichen Willens oder normativen Konsens in Frage kommen. Im Rahmen 

des tatsächlichen Willens können diese Umstände nur Indizien für einen bestimm-

ten Organwillen darstellen. Den Angaben von K._____ kommt nach dem Ausge-

führten eine ganz zentrale Bedeutung zu.  

Dabei ist zu beachten, dass er als aktueller und langjähriger Geschäftsführer der 

Beklagten ein evidentes Interesse am Ausgang des hiesigen Verfahrens im Sinne 

der Beklagten haben dürfte. Immerhin deponierte er seine Aussagen unter Hin-

weis auf die Pflicht zur Wahrheit gemäss Art. 306 StGB und dessen Straffolgen 

(Prot. S. 33). Seine Glaubwürdigkeit ist aber dennoch infolge seiner Stellung im 

Prozess entsprechend eingeschränkt. Inhaltlich weist er von sich, einen Willen 

aufgewiesen zu haben, nach welchem mit L._____-Wagen solche Wagen hätten 

zur Verfügung gestellt werden müssen, die Megatrailer transportieren könnten. 

Einen Willen in Bezug auf den Verwendungszweck oder Kenntnis von besonde-

ren Anliegen der Klägerin habe er nicht gehabt (Prot. S. 39). Diese Aussagen sind 

nicht per se unglaubhaft und stehen auch nicht in Widerspruch zum aus der Wür-

digung der Beweisurkunden gewonnen Bild. Nun ist in Erinnerung zu rufen, dass 

es der Klägerin nicht genügt, die diesbezügliche Darstellung der Beklagten zu er-

schüttern. Das Gericht muss vielmehr nach dem Regelbeweismass zur Überzeu-

gung gelangen, dass die Beklagte in der Person von K._____ den von der be-

weisbelasteten Klägerin geltend gemachten Willen aufgewiesen hat. Dies gelingt 

ihr mittels der übrigen Beweismittel und geltend gemachten Umstände jedoch 

nicht: 

Der Zeuge E._____ sagte unter Hinweis auf seine Wahrheitspflicht aus 

(act. 40/3/2 S. 2). Gemäss eigener Angaben beendete er seine Tätigkeit für die 

Beklagte am 31. Januar 2011 und habe zu beiden Parteien freundschaftliche, ge-

legentliche Beziehungen (act. 40/3/2 S. 3). Die Beklagte weist indessen darauf 

hin, dass er nun für eine ihrer direkten Konkurrentinnen tätig sei (vgl. auch 

act. 40/3/2 S. 2), und bringt vor, dass sich bei seinem Weggang Differenzen erge-

ben hätten, da er versucht habe, sämtliche bei der italienischen Tochter der Be-

klagten angestellten Manager zur Konkurrenz hin abzuwerben, was auch in zwei 

Fällen gelungen sei. Dies bezeichnet die Klägerin als unzulässiges Novum, ohne 

- 38 - 

jedoch weiter darauf einzugehen (act. 62 Rz. 9). Ob es sich bei diesem (neuen) 

Vorbringen anlässlich der Stellungnahme zum Beweisergebnis um einen Um-

stand handelt, der zu diesem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgebracht werden kön-

nen, erscheint zweifelhaft, da das Vorbringen zum Hintergrund des Zeugen offen-

sichtlich durch die Beweiserhebung veranlasst wurde. Dies kann jedoch letztlich 

offen bleiben, da es hier nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, kommt es 

doch hauptsächlich auf die Glaubhaftigkeit der Aussagen und nicht auf eine (al-

lenfalls geminderte) Glaubwürdigkeit des Zeugen an. Von ihrem Inhalt her be-

trachtet, sind die Aussagen für sich genommen nicht unglaubhaft. Sie bilden je-

doch nur ein schwaches Indiz für eine bestimmte Willensbildung der Beklagten 

bei Vertragsschluss. Zum einen ist aus einer blossen Thematisierung von Megat-

railern im Rahmen von Vertragsverhandlungen für den Vertragsschluss in einer 

bestimmten Richtung nichts gewonnen. Zum andern hilft auch die eigene Auffas-

sung des Zeugen über den Umfang der vertraglichen Verpflichtung nicht ent-

scheidend weiter, da völlig unklar bleibt, inwiefern sein Verständnis eine Auswir-

kung auf dasjenige von K._____ bei Abschluss des Vertrages gehabt haben soll. 

Es ist noch nicht einmal behauptet worden, dass der Zeuge E._____ die Ver-

tragsverhandlungen mit der Klägerin geführt hat, geschweige denn, dass er dort 

federführend gewesen oder bei diesen bis zum unterschriftsreifen Vertrag beteiligt 

gewesen sei oder mit K._____ sein allfälliges Verständnis der Bezeichnung als 

L._____-Wagen erörtert habe. Die Aussagen des Zeugen E._____ stellen diejeni-

gen von K._____ zwar in gewissem Ausmass in Frage, sind aber keineswegs ge-

eignet, das Gegenteil als erwiesen zu betrachten. 

Schliesslich liegen Aussagen des Zeugen I._____ vor, der bis Mitte 2012 bei der 

Beklagten angestellt gewesen ist. Es ist daher anzunehmen, dass er kein wirt-

schaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Gleichwohl könnte auf-

grund seiner vormaligen Anstellung bei der Beklagten noch eine gewisse Verbun-

denheit mit dieser vorhanden sein. Er deponierte seine Aussagen unter der stren-

gen Strafandrohung von Art. 307 StGB (Prot. S. 26). Insgesamt ist ihm eine nur 

leicht herabgesetzte Glaubwürdigkeit zu attestieren. Seine Aussage lässt darauf 

schliessen, dass es Personen bei der Beklagten gab, die von einer klägerischen 

Absicht der Beförderung von Megatrailern gewusst haben. Dafür kommt insbe-

- 39 - 

sondere der Zeuge E._____ in Frage. Um welche allfälligen weiteren Personen es 

sich dabei gehandelt habe und was dies letztlich für den Vertragsschluss durch 

K._____ bedeutet haben soll, erschliesst sich daraus nicht. In diesem Sinne führt 

der Zeuge I._____ auch aus, er könne nicht sagen, ob sich die Parteien nach klä-

gerischem Verständnis einig geworden wären. Vielmehr betont er, dass der Be-

griff L._____-Wagen in Bezug auf die Eigenschaft eines N._____-Wagens, Me-

gatrailer transportieren zu können, gerade nicht eindeutig sei. Vielleicht hätten un-

terschiedliche Personen unterschiedliche Vorstellungen damit verbunden. Seine 

Aussagen erweisen sich als in sich schlüssig und grundsätzlich glaubhaft. Sie 

lassen sich insbesondere auch mit denjenigen des Zeugen E._____ wie auch 

K._____ vereinbaren. Zur Widerlegung der Sachdarstellung von K._____ dienen 

sie jedenfalls nicht. 

Damit bleibt der von der Klägerin behauptete tatsächliche Wille der Beklagten bei 

Vertragsschluss betreffend L._____-Wagen unbewiesen. 

Gleiches muss auch bezüglich der nachträglichen Abrede gelten, mit der sich die 

Parteien (unstreitig) auf die (Ersatz)Lieferung von O._____-Wagen geeinigt ha-

ben. Ein der Beklagten zuzurechnender Wille, dass damit Wagen zu liefern seien, 

die Megatrailer befördern könnten, ist nicht auszumachen. Die als Beweismittel 

zur Verfügung stehenden Urkunden wurden bereits oben im Rahmen der Ermitt-

lung des mutmasslichen Willens in Bezug auf L._____- sowie O._____-Wagen 

(oben Erw. 4.4.5.a) sowie des tatsächlichen Willens in Bezug auf L._____-Wagen 

gewürdigt, worauf zu verweisen ist. Es kann ihnen auch für den tatsächlichen Wil-

len in Bezug auf die Einigung auf O._____-Wagen nichts anderes entnommen 

werden. Lediglich ergänzend ist auf ein von der Klägerin eingereichtes E-Mail von 

P._____ an den Zeugen I._____ vom 27. November 2010 hinzuweisen, in wel-

chem der erste unterstreicht, die Klägerin habe die neu gefundenen Wagen, wo-

mit die O._____-Wagen gemeint sein müssen, als vollkommen ihren Ansprüchen 

genügend akzeptiert ("…, you have confirmed the finding of new wagons that we 

have accepted as perfectly matched to our needs."; act. 3/19 S. 1). Aussagekräf-

tige Zeugenangaben zur Willensbildung in Bezug auf die Vereinbarung von 

O._____-Wagen liegen nicht vor. Aus den Äusserungen des Zeugen I._____ und 

- 40 - 

K._____ ergibt sich lediglich, dass anstelle der L._____-Wagen O._____-Wagen 

angeboten bzw. angemietet worden seien (Prot. S. 28 und 39). Weitere relevante 

Beweismittel oder Umstände sind nicht ersichtlich. Der Vollständigkeit halber ist 

noch einmal darauf hinzuweisen, dass die von der Klägerin nach Abschluss des 

Schriftenwechsels verschiedentlich erwähnte Parteibefragung (act. 37 S. 2 und 

act. 55 S. 6) zu den Beweisthemen nicht konkret angeboten wurde (siehe dazu 

oben Erw. B.c. sowie 2.3.). 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin keinen tatsächli-

chen Willen der Beklagten nachweisen konnte, nach welchem diese Wagen zur 

Verfügung stellen musste, die Megatrailer befördern können. Damit hat es beim 

Ergebnis der objektivierten Auslegung sein Bewenden. 

4.4.6. Fazit 

Aufgrund der obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Beklagte nicht verpflichtet 

war, Wagen einzusetzen, die Megatrailer transportieren können.  

Es ist somit festzuhalten, dass die Beklagte in Bezug auf die Wagentypen den 

modifizierten Vertrag bis zum 27. Februar 2011 richtig erfüllt hat. Die Klägerin ist 

daher zu verpflichten, die Rechnungen Nr. 416683, 416668, 416676 und 416682, 

insgesamt einen Betrag in Höhe von EUR 38'772.–, zu bezahlen. 

4.5. Zu den Rechnungen Nr. 416725, 416726, 416729, 416730, 416735, 
416736 und 416795 

Bei diesen Rechnungen handelt es sich erstelltermassen um Leistungen ab 

28. Februar 2011. Es ist unbestritten, dass die Züge gefahren sind (Rundfahrten 

am 28. Februar und jeweils am 1.-4., 8.-11., 14.-18. sowie 21. März; vgl. act. 14 

Rz. 105 ff. i.V.m. act. 15/25, act. 15/28 und act. 15/30 und act. 19 S. 25). Unbe-

stritten ist auch, dass die Beklagte die Rechnungen zugestellt hat (act. 20/40). 

Streitig ist, ob die Beklagte ihre Leistungen richtig erfüllt hat, und zwar in Bezug 

auf die Anzahl Wagen und Wagentypen (vgl. E. 4.5.1. und E. 4.5.2.). Weiter ist 

streitig, welchen Preis die Beklagte für ihre Leistungen in Rechnung stellen durfte 

(vgl. E. 4.5.3.).  

- 41 - 

4.5.1. Zur verabredeten Anzahl Wagen und Wagentypen ab 28. Februar 2011 

a) Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht geltend, sie sei auf entsprechenden Vorschlag der Beklagten 

damit einverstanden gewesen, dass anstatt der zwölf 90'-Wagen ab 28. Februar 

2011 einzelne Wagen, welche "per sofort" verfügbar seien, angehängt würden, 

um auf die vertraglich vorgesehene Platzzahl zu kommen, weil die in Annex 1 

vorgesehenen zwölf 90'-Wagen Ende Februar 2011 nicht zur Verfügung gestan-

den seien. Die Beklagte habe sodann versprochen, ab Mitte März 2011 die zu-

sätzlichen Wagen (zwölf 90'-Wagen) zur Verfügung zu stellen (act. 1 S. 14). Doch 

ab 28. Februar 2011 seien weder die zusätzlichen 90'-Wagen noch die "per so-

fort" verfügbaren Wagen bereit gewesen (act. 1 S. 15).  

Darauf erwidert die Beklagte, dass die Klägerin sie kurz vor der Auslieferung der 

zusätzlichen zwölf 90'-Wagen angerufen und ihr mitgeteilt habe, dass sie die 90'-

Wagen doch nicht haben wolle. Aus diesem Grund habe sie diese für andere 

Kunden eingesetzt. Als die Klägerin dann kurz darauf die Wagen trotzdem wieder 

hätte haben wollen, seien diese nicht mehr verfügbar gewesen (act. 14 Rz. 87). 

Weiter habe es Verzögerungen bei den Lieferanten und technische Probleme bei 

diesen Wagen gegeben (act. 14 Rz. 148, 190). In der Woche vom 21. März 2011 

wären jedoch zwölf 90'-Wagen verfügbar gewesen (act. 14 Rz. 91). Die Klägerin 

habe dann aber anstelle der zwölf 90'-Wagen 24 Einzelwagen (45') gewünscht 

(act. 14 Rz. 148). Die Beklagte macht weiter geltend, dass am 21. März 2011 

abends vier der sieben 45' Wagen (Set von zehn Wagen) angehängt worden sei-

en (act. 14 Rz. 99). Schliesslich behauptet sie, dass sie ab 28. Februar 2011 die 

gleichen Leistungen wie in Annex 1 vereinbart, erbracht habe (act. 14, Rz. 92 f., 

151; act. 27 Rz. 18, 42, 81, 95, 100 und 121). Damit macht sie sinngemäss gel-

tend, dass sie 18 O._____-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung gestellt 

habe (vgl. dazu vorne E. 4.4.1.b.). 

Die Klägerin bestreitet, dass sie die von der Beklagten versprochenen zwölf 90'-

Wagen nicht akzeptiert habe (act. 19 S. 19). Sie führt jedoch aus, dass sie damit 

einverstanden gewesen sei, "einfach einzelne Wagen anzuhängen, um auf die 

vertraglich vorgesehene Platzzahl zu kommen" (act. 1 S. 14).  

- 42 - 

b) Würdigung 

Auch wenn gemäss Annex 1 vereinbart war, dass ab 28. Februar 2011 zwölf 90'-

Wagen verfügbar hätten sein müssen, bestreitet die Klägerin nicht, dass anstelle 

der zwölf 90'-Wagen 24 Einzelwagen (45') zum Einsatz kommen sollten. Unbe-

stritten blieb auch, dass am 21. März 2011 abends vier der sieben 45' Wagen 

eingesetzt wurden und die restlichen drei 45'-Wagen ab 22. März 2011 hätten 

eingesetzt werden sollen. Es ist aber auch unbestritten, dass in der Zeit vom 

28. Februar bis 21. März 2011 abends weder zwölf 90'-Wagen noch 24 45'-

Wagen zur Verfügung standen. 

Nicht dargelegt hat die Klägerin, welche Wagentypen – abgesehen von den zwölf 

90' bzw. 24 45'-Wagen – ab 28. Februar 2011 zur Verfügung hätten stehen sollen. 

Sie macht diesbezüglich keine hinreichend genügende Behauptungen bzw. be-

streitet die Behauptung der Beklagten, es hätten wie gemäss Annex 1 18 

O._____- und sechs 60'-Wagen eingesetzt werden müssen, nicht. Dabei hilft der 

Klägerin auch nicht weiter, dass sie "nach wie vor" (vor 28. Februar 2011) an den 

L._____-Wagen Interesse gehabt habe (act. 19 S. 19). Die Klägerin behauptet an 

keiner Stelle, dass ab 28. Februar 2011 die gemäss Annex A vereinbarten Wa-

gentypen (24 L._____-Wagen und sechs 60'-Wagen) hätten zur Verfügung ste-

hen müssen. Vielmehr macht sie selber geltend, dass ab 28. Februar 2011 zwölf 

90'-Wagen (bzw. 24 45'-Wagen) hätten bereit stehen müssen, die gemäss Annex 

A nicht vorgesehen waren (act. 1 S. 14). 

c) Fazit 

Es ist somit festzustellen, dass ab 28. Februar 2011 zum einen weiterhin 18 

O._____- und sechs 60'-Wagen zur Verfügung stehen mussten. Zum anderen 

hätte die Beklagte zusätzlich zwölf 90' bzw. 24 45' Wagen zur Verfügung stellen 

müssen, um dem (modifizierten) RTSG gerecht zu werden. Davon geht aber noch 

nicht einmal die Beklagte aus, standen die letztgenannten Wagen doch unstreitig 

nicht zur Verfügung und rechnete die Beklagte folglich auch weiterhin mit dem re-

duzierten Preis gemäss Annex 1 (vgl. act. 15/25-30; zur Preisbestimmung weiter 

unten E. 4.5.3.). 

- 43 - 

4.5.2. Zur Anzahl tatsächlich eingesetzter Wagen ab 28. Februar 2011 

Zwischen den Parteien ist somit strittig, ob ab 28. Februar 2011 tatsächlich 18 

O._____ und sechs 60'-Wagen zur Verfügung standen.  

a) Klägerische Behauptungen 

Die Klägerin macht geltend, dass ab 28. Februar bis 16. März 2011 lediglich 

neunzehn Wagen (14 O._____- und fünf 60'-Wagen) und vom 17. bis 22. März 

2011 zwanzig Wagen (15 O._____- und fünf 60'-Wagen) zur Verfügung gestan-

den seien (act. 1 S. 15). Es seien Züge mit nur je zehn Stellplätzen (anstatt 15) 

gefahren, was ein um ein ganzes Drittel reduziertes Angebot bedeute (act. 1 

S. 16). 

b) Beklagtische Behauptungen 

Die Beklagte führt aus, dass sie ab 28. Februar 2011 ihre Dienstleistungen fortge-

setzt habe, und zwar mit der gleichen Komposition von Wagen wie unter Annex 1 

(act. 14 Rz. 92 f.; act. 27 Rz. 18, 42, 81, 95, 100 und 121). Einschränkend fügt sie 

dazu an, dass es vereinzelte technische Ausfälle gegeben habe, weshalb sie aber 

auch zwei Gegenrechnungen der Klägerin akzeptieren würde (act. 27 Rz. 100; 

act. 14 Rz. 92).  

c) Feststellung des Sachverhalts 

Aufgrund der klägerischen Bestreitungen wurde der Beklagten der Hauptbeweis 

auferlegt, dass sie ab 28. Februar 2011 die wie unter Annex 1 vereinbarten Wa-

gen (18 N._____-Wagen … von O._____ und sechs 60 Fuss lange Wagen) zur 

Verfügung gestellt habe (Beweissatz 1.a.). Als Beweismittel der Beklagten wurden 

die Aussagen von K._____, des Zeugen I._____ sowie die zwei E-Mails vom 

21. März 2011 (Urk. 15/18-19) abgenommen. 

Der Zeuge I._____ konnte aus seiner Erinnerung keine Angaben mehr dazu ma-

chen, wann konkret welche Wagen tatsächlich im Einsatz standen (Prot. S. 27 ff.). 

K._____ führte im Allgemeinen aus, die Beklagte habe diese Wagen zur Verfü-

gung gestellt, aber es seien nicht alle Wagen immer zur Verfügung gestanden. 

Die Beklagte habe nur eine bestimmte Menge O._____-Wagen gehabt und es 

- 44 - 

habe keine anderen mehr auf dem Markt gegeben. Wenn es zu einer Beschädi-

gung beim Ent- oder Beladen eines Wagen gekommen sei, dann hätten ein  

oder zwei Wagen gefehlt. Die Beklagte habe dann der Klägerin umgehend einen 

Rabatt, eine 'credit note', zugeschickt. Das sei separat gewesen. Ein oder zwei 

Wagen der 60'-Wagen hätten gefehlt. Die Rabatte seien zusätzlich zu den in An-

nex 1 festgelegten Preisen gewährt worden und hätten nur für die beschädigten 

Wagen gegolten. Wie gross dieser Rabatt gewesen sei, wisse er nicht mehr (Prot. 

S. 34 ff.). Die Beklagte sieht in dieser Aussage die Bestätigung ihrer Vorbringen 

(act. 56 Rz. 6). 

Auf die aufgrund seiner Stellung im Prozess eingeschränkte Glaubhaftigkeit von 

K._____ wurde bereits hingewiesen (siehe oben E. 4.4.5.b). Seine Aussagen er-

weisen sich als frei von erheblichen Widersprüchen und erscheinen insgesamt 

schlüssig. Sie sind allerdings nicht geeignet, den fraglichen Beweis zu erbringen, 

da er ausdrücklich einräumte, dass nicht immer alle Wagen zur Verfügung ge-

standen seien. Dies gilt zum einen für die O._____-Wagen, von denen alleine 

aufgrund der Marktsituation nur eine beschränkte Anzahl vorhanden gewesen sei, 

weshalb eine Beschädigung direkt zu einem Ausfall geführt habe, und zum ande-

ren für die 60'-Wagen, von denen auch ein oder zwei Stück gefehlt hätten (Prot. 

S. 34 f.). Dabei spielt auch keine Rolle, dass er erklärte, einzelne Ausfälle hätten 

immer zu besonderen Rabatten geführt. Das Gewähren solcher Rabatte in der 

Zeit ab dem 28. Februar 2011 wurde von der Beklagten auf der Behauptungsebe-

ne in keiner Weise konkret dargelegt. Vielmehr im Gegenteil ergibt sich aus den 

von der Beklagten eingereichten Rechnungen, mit denen sie ihre Forderungen 

begründet, keinerlei zusätzliche Rabattgewährung. Diese berechnen für jede der 

in Rechnung gestellten Rundfahrten den (reduzierten) Preis von EUR 24'200.– 

und bringen diesen dann ungeschmälert in Anschlag (act. 14 Rz. 107 f.; 

act. 15/25-30). Inwiefern die von der Beklagten akzeptierten Gegenrechnungen 

vom 28. Februar 2011 und 7. März 2011 (act. 14 Rz. 110; act. 15/33-34) solchen 

Rabatten entsprechen sollten und damit alle von der Klägerin behaupteten Zug-

ausfälle (vier O._____-Wagen [ab dem 17. März 2011 drei O._____-Wagen] so-

wie ein 60'-Wagen zu wenig) abgegolten seien, führt die Beklagte in keiner Weise 

aus. 

- 45 - 

Den zwei E-Mails vom 21. März 2011 (Urk. 15/18-19) lassen sich keine Hinweise 

zum fraglichen Beweisthema entnehmen. Die im E-Mail von Q._____ an K._____ 

vom 11. März 2011 (act. 15/17) verwendete Berechnungsmethode eines ange-

messenen Preises geht zwar vom (grundsätzlichen) Einsatz von 24 Wagen aus 

(act. 56 Rz. 8 ff.). Auch dies könnte allerdings – ungeachtet der Tatsache, dass 

diese Urkunde nicht direkt im Anschluss an die fragliche Behauptung offeriert 

(act. 14 Rz. 92) und daher nicht als Beweismittel abgenommen wurde – keinen 

ausreichenden Beweis dafür erbringen, dass tatsächlich in der Zeit vom 

28. Februar 2011 bis 22. März 2011 auch immer so viele Wagen zum Einsatz zur 

Verfügung standen. 

Es ist somit festzuhalten, dass die Beklagte den ihr obliegenden Beweis, dass sie 

ab 28. Februar 2011 18 O._____-Wagen und sechs 60'-Wagen zur Verfügung 

gestellt hat, nicht mit dem erforderlichen Beweismass erbringen konnte. Es ist 

somit von der klägerischen Behauptung auszugehen, dass ab 28. Februar bis 16. 

März 2011 lediglich neunzehn Wagen (14 O._____- und fünf 60'-Wagen) und vom 

17. bis 22. März 2011 zwanzig Wagen (15 O._____- und fünf 60'-Wagen) zur Ver-

fügung gestanden sind. 

4.5.3. Zur Preisgestaltung ab 28. Februar 2011 

a) Unbestrittener Sachverhalt 

Gemäss ursprünglichem RTSA verpflichtete sich die Klägerin, pro Rundfahrt EUR 

26'500.– zu bezahlen. In Annex 1 einigten sich die Parteien auf eine Preisredukti-

on und einen neuen Preis von EUR 24'200.– pro Rundfahrt. Die Parteien sind 

sich uneinig, wie der Preis ab 28. Februar 2011 festzusetzen ist, da in Annex 1 

die Gültigkeitsdauer dieses Vertragsanhangs mit 7. bis 27. Februar 2011 be-

zeichnet wird. 

b)  Parteibehauptungen 

Die Klägerin macht geltend, dass die Zahlungsbedingungen unter den gegebenen 

Umständen ab 28. Februar 2011 (verminderte Anzahl Wagen und andere Wagen-

typen) angepasst werden müssten. Für sie sei es nicht in Frage gekommen, dass 

- 46 - 

der Mechanismus des Annex 1 weitergelten würde. Den Vertrag habe sie aber nie 

aufgeben wollen. Der von der Beklagten vorgeschlagene Annex 2 habe für sie 

keine praktikable Lösung dargestellt (act. 1 S. 15 ff., 21).  

Die Beklagte entgegnet, dass sie ab 28. Februar 2011 denselben Betrag mit den 

gleichen Zahlungsbedingungen in Rechnung gestellt habe wie unter Annex 1. Sie 

habe ihre Dienstleistungen mit der gleichen Komposition von Wagen wie unter 

Annex 1 ausgeführt (act. 14 Rz. 92 f., 151). Sobald die 24 45' Wagen (anstelle der 

zwölf 90'-Wagen) vorhanden gewesen wären, hätte die Klägerin den ursprünglich 

im RTSA vereinbarten Preis