# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d729cd44-2aa0-5f21-b09e-53fceff67153
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.05.2010  VB.2010.00171
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00171_2010-05-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00171	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.05.2010
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Neubau eines Regenbeckens. Mängel des Offertöffnungsprotokolls, Frage der gleichwertigen Variante, Bewertung des Beizugs von Subunternehmen.

Die Formvorschriften betreffend das Offertöffnungsprotokoll wurden mehrfach nicht eingehalten: Dem Protokoll lässt sich nur der Name einer anwesenden Person entnehmen und die Eingangsdaten fehlen. Sodann enthält es zwar die Angabe, dass die Mitbeteiligte eine Variante offeriert hat, nennt aber deren Preis nicht; der Projektleiter ergänzte das Protokoll nachträglich um die Angebotssumme der Variante der Mitbeteiligten. Ob die Beschwerde schon aufgrund dieser Mängel gutzuheissen wäre und ob die Variante der Mitbeteiligten verspätet eingereicht wurde, kann jedoch offen bleiben (E. 3). 

Die Variante der Mitbeteiligten betrifft den Baugrubenabschluss; statt der rückverankerten Rühlwände mit Stahlträgern und einer Ortsbetonausfachung, die im Amtsvorschlag vorgesehen ist, sieht die Variante Nagelwände mit Spritzbeton vor (E. 4.1). Anhand der vorliegenden Unterlagen kann nicht beurteilt werden, ob die Variante in Bezug auf Hochwasserschutz, aber auch allgemein auf die Sicherheit im Vergleich zum Amtsvorschlag gleichwertig ist (E. 4.1.5). Auch die erheblichen Hinweise für einen Verstoss gegen § 31 SubmV, der im offenen und selektiven Verfahren Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig erklärt, können nicht abschliessend beurteilt werden (E. 4.2). 

Die Mitbeteiligte hat zwar neun mögliche Subunternehmen aufgeführt, führte jedoch aus, dass noch keine definitive Wahl unter den vorliegenden Angeboten getroffen worden sei. Damit fehlt bei ihrem Angebot die gemäss Ausschreibungsunterlagen verlangte abschliessende Liste der Subunternehmen. Ob die Mitbeteiligte unter diesen Umständen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, kann offen bleiben (E. 5.3). Jedenfalls lässt es sich nicht rechtfertigen, ihr unter dem Titel Anzahl und Grösse der Subunternehmer gleich viele Punkte wie der Beschwerdeführerin oder sogar mehr zuzusprechen, nachdem die Beschwerdeführerin eine abschliessende Liste mit vier Subunternehmen eingereicht hat (E. 5.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BEWERTUNG
BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
BEWERTUNGSSPIELRAUM
OFFERTÖFFNUNG
PROTOKOLL
SUBMISSIONSRECHT
SUBUNTERNEHMER
UNTERNEHMERVARIANTE
VARIANTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 27 SubmV
§ 27 Abs. III SubmV
§ 28 lit. h SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00171

 

 

Entscheid

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 17. Mai 2010

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichter
Martin Bertschi, Gerichtssekretärin
Tanja Kamber.   

 

 

In Sachen

 

 

A
AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

Stadt Winterthur,

Beschwerdegegnerin,

 

und

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 23. Oktober 2009 eröffnete die Stadt
Winterthur ein offenes Submissionsverfahren für den Neubau des Regenbeckens D
inklusive der Zu- und Ab­lauf­kanäle. Es gingen zehn Grundangebote mit Angebotspreisen
zwischen Fr. 2'180'982.27 und Fr. 2'887'927.42 (netto, inklusive MwSt.)
ein. Zwei Unternehmen reichten zusätzlich eine Unternehmervariante ein, wovon
eine aus technischen Gründen ausgeschlossen wurde. Mit Beschluss vom 17./24. März
2010 erging der Zuschlag an die C AG, Winterthur, für deren Unternehmervariante
mit dem Angebotspreis von Fr. 2'188'668.20. Der Entscheid wurde den
Teilnehmenden mit Schreiben vom 30. März 2010 eröffnet.

II.  

Mit Beschwerde vom
12. April 2010 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, die Verfügung
der Stadt Winterthur sei aufzuheben und die Arbeiten seien an sie selber zu
vergeben. Eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Stadt
Winterthur zurückzuweisen. Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu erteilen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Stadt Winterthur. Zur Begründung brachte die A AG im Wesentlichen vor, dass der
Preis der Unternehmervariante der C AG ursprünglich nicht im
Offertöffnungsprotokoll enthalten war und darin offensichtlich nachträglich
handschriftlich ergänzt wurde. Sodann hätte die Stadt Winterthur die Unternehmervariante
nicht berücksichtigen dürfen, ohne den anderen An­bieten­den vorher Gelegenheit
zur Ergänzung ihrer Angebote zu geben. Schliess­lich sei die Beschwerdeführerin
bei der Bewertung verschiedener Kriterien in rechtswidriger Weise benachteiligt
worden.

Die Stadt
Winterthur beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2010, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die aufschiebende Wirkung sei nicht
zu erteilen; eventualiter sei die A AG zur Leistung von Sicherheiten für die
Verfahrenskosten und mögliche Parteientschädigungen zu verpflichten. Die Kosten
seien der A AG aufzuerlegen. Die mitbeteiligte C AG verzichtete stillschweigend
auf Vernehmlassung.

Am 14. Mai
2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15
ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

1.2 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die
Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit ihrem Angebot, welches das
preislich günstigste ist, den zweiten Platz mit einem Punkt Rückstand auf die
Mitbeteiligte und ist ohne Weiteres zu den vorgebrachten Rügen legitimiert.

1.3 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Die Beschwerdegegnerin wendet gegen die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung im Wesent­lichen ein, dass das fragliche Regenbecken auf
dem Grundstück der Schule E zusammen mit dem Neubau eines Schulgebäudes der Schule
E realisiert werden soll. Die Schule E wolle jedoch keine Bauverzögerung
dulden, weshalb die Gefahr drohe, dass das Regenbecken nicht am vorgesehenen
Standort verwirklicht werden könne und gänzlich neu projektiert werden müsse.

Mit dem vorliegenden Entscheid, der innerhalb von zwei
Wochen nach Eingang der Beschwerdeantwort ergeht und die Einhaltung der von der
Beschwerdegegnerin angeführten Zeitplanung ermöglicht, wird das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. Auch die Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels ist nicht erforderlich.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin bemängelt, dass das Offertöffnungsprotokoll nachträglich
handschriftlich ergänzt wurde, indem der Preis für die Variante der
Mitbeteiligten nachgetragen wurde. Die Beschwerdeführerin wirft in diesem
Zusammenhang die Frage eines Ausschlusses der Mitbeteiligten vom Verfahren auf.
Im Übrigen beanstandet sie, dass ihr die spätere Protokolländerung erst auf
Nachfrage hin mitgeteilt wurde. 

3.1.1
Gemäss § 27 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 (SubmV) werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens
zwei Vertreter der Vergabestelle geöffnet. Über die Öffnung wird ein Protokoll
erstellt, in welchem mindestens die Namen der anwesenden Personen, die Namen
der Anbietenden, die Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie
allfälliger Angebotsvarianten oder Teilangebote festzuhalten sind (Abs. 3).
Den Anbietenden wird spätestens nach dem Zuschlag auf Verlangen Einsicht in
dieses Protokoll gewährt (Abs. 4). Den Formvorschriften kommt im Submissionsrecht
insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien –
namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl.
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Eveline Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
2. A., 1. Band, Zürich etc. 2007, Rz. 272).

3.1.2
Im vorliegenden Fall lässt sich dem Offertöffnungsprotokoll vom 30. November
2009 – dem Tag, an dem um 16.00 Uhr die Frist für die Einreichung der Angebote
ablief – nur der Name einer anwesenden Person entnehmen. Auch die Eingangsdaten
fehlen. Sodann enthält das Protokoll zwar die Angabe, dass die Mitbeteiligte
eine Variante offeriert hat, nennt aber deren Preis nicht. Im Unterschied dazu
wird die Variante einer dritten Anbieterin samt dem Preis festgehalten. Gemäss
einem handschriftlichen Vermerk ergänzte der Projektleiter – ohne Beizug einer
zweiten Person – das Protokoll am 1. April 2010 um die Angebotssumme der
Variante der Mitbeteiligten. Dem Aufbau des Protokolls und der Form des
Nachtrags ist zu entnehmen, dass damit nicht etwa eine bereinigte Offertsumme
in das Protokoll eingetragen werden sollte (wie es etwa das Muster eines     Offert­öffnungs­protokolls
im kantonalen Handbuch für Vergabestellen, Nachführung 2007, S. 9–30, vor­sieht),
sondern dass damit der Eintrag bezüglich der nicht bereinigten Eingabe geändert
werden sollte.

3.1.3
Die nachträgliche Korrektur offensichtlicher Fehler im
Offertöffnungsprotokoll wäre selbst dann problematisch, wenn die Vorgaben von § 27
Abs. 3 (in Verbindung mit Abs. 2) SubmV eingehalten wären. Zudem
hätte die Ergänzung des bereits bekannt gegebenen Proto­kolls den Anbietern
gestützt auf das Transparenzgebot im Vergabeverfahren mitgeteilt werden müssen.

3.1.4
Im vorliegenden Fall wurden die Formvorschriften von § 27 Abs. 3
SubmV mehrfach nicht ein­ge­halten. Die Beschwerde­gegnerin vermag keine
einleuchtende Erklärung für die Form­mängel zu liefern, namentlich nicht dafür,
dass der Preis der Variante der Mit­be­tei­lig­ten ursprünglich nicht im
Protokoll enthalten war und vom Projektleiter – der anscheinend allein handelte
– nachgetragen wurde. Nicht nach­voll­zieh­bar ist, wenn die Beschwerde­gegnerin
bestreitet, dass die Preise für Ausführungsvarianten im Offert­öffnungs­protokoll
anzugeben sind. Sodann macht sie geltend, dass es sich um ein un­be­rei­nig­tes
Protokoll handle, das bezüglich der in elektronischer Form eingereichten
Angebote auto­matisch erstellt und allen Anbietenden zugesandt worden sei. Dies
erklärt jedoch nicht, weshalb es den Preis der Variante der Mitbeteiligten
nicht aufführt. Unklar bleibt auch, weshalb die di­rekt betroffene
Mitbeteiligte in der Folge – wenn man auf die Angaben der Beschwerde­gegnerin
abstellt – die Unvollständigkeit des ihr ebenfalls zugestellten Offert­öffnungs­protokolls
nicht beanstandet hat. Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht schon aufgrund
dieser Mängel gutzuheissen wäre.

3.1.5
Weil auf dem Protokoll in der ursprünglichen Fassung die Variante der
Mitbeteiligten ohne Nennung des Angebotspreises aufgeführt ist und die
nachträgliche Korrektur nicht gemäss den Form­vor­schriften von § 27 Abs. 3
SubmV vorgenommen wurde, kann nicht als belegt gelten, dass die
Angebotsvariante der Mitbeteiligten gemäss den Vorgaben von § 24 Abs. 1
und 4 SubmV innerhalb der Frist – das heisst, am 30. Novem­ber 2009 vor
16.00 Uhr – vollständig eingereicht wurde (vgl. VGr, 2. September 2002,
VB.2002.00056, E. 4a, www.vgrzh.ch). Zweifel hieran ergeben sich zudem
daraus, dass zwar die Variante der Mit­betei­lig­ten auf den 30. November
2009 datiert ist, der dazu gehörende technische Bericht jedoch auf den 1. Dezem­ber
2009. Nicht aussagekräftig ist, dass die Offertsumme gemäss handschriftlichem
Eintrag des Projektleiters auf der Offerte – ebenso wie jene der Hauptofferte
der Mitbeteiligten sowie der Offerte der Beschwerdeführerin – am 2. Dezem­ber
2009 kontrolliert wurde. Es kann hier jedoch offenbleiben, ob die Variante
verspätet eingereicht wurde, da die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen
ist (vgl. E. 4).

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Anbietenden hätten Gelegenheit erhalten
müssen, ihre Angebote mit Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts
in der Variante der Mitbeteiligten zu ergänzen. Da dies unterblieben sei, sei
die Variante der Mitbeteiligten "auszuklammern". Die
Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass die fragliche Unternehmervariante
keine Reduktion oder Erweiterung des Leistungsinhalts, sondern nur eine
schnellere und effizientere Ausführung enthalte. Solche Ausführungsvarianten,
die zu einem funktional gleichwertigen Ergebnis führten, müssten den Konkurrierenden
nicht offengelegt werden. Das eigent­liche Bauprojekt, das Regenbecken, werde
nicht berührt. Die Variante der Mitbeteiligten betrifft den Baugrubenabschluss;
statt der rück­veranker­ten Rühlwände mit Stahlträgern und einer Ortsbetonausfachung,
die im Amts­vorschlag vorgesehen ist, sieht die Variante Nagelwände mit
Spritzbeton vor.

4.1.1
Eine Unternehmervariante liegt nach Praxis und Lehre vor, wenn eine Offerte
vom Leistungsverzeichnis abweicht, d.h. den Ausschreibungsunterlagen nicht
entspricht (VGr, 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3,
www.vgrzh.ch). Erscheinungsformen sind etwa Projekt- und Ausführungsvarianten.
Erstere sehen die Werkausführung mit einer Projektierung vor, die von den
ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht, Letztere eine
Ausführung, deren Art und Weise den Ausschreibungsunterlagen (z.B. in Bezug auf
die Baumethode, die Konstruktionsart oder die Reihenfolge der Arbeiten) nicht
entspricht (Roland Hürlimann, Unternehmervarianten – Risiken und
Problembereiche, BR 1996, S. 3 ff., 3 f.).

4.1.2
Varianten sind grundsätzlich statthaft (vgl. § 13 lit. d SubmV).
Im vorliegenden Fall lässt die Ausschreibung sie ausdrücklich zu. Varianten,
die nicht der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung dienen, sondern eine
Reduktion des Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum
Gegenstand haben, sind zwar nicht vom Vergabeverfahren aus­zu­schliessen.
Gelangt die Behörde jedoch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der
Variante zu reduzieren sind, muss auch den anderen Anbietenden Gelegenheit
gegeben werden, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung des
Leistungsinhalts zu ergänzen. Dieses Vorgehen entspricht § 17 Abs. 2
SubmV, wonach wichtige Auskünfte vor der Eingabe der Angebote allen Anbietenden
zugleich zu erteilen sind, und gewährleistet die Gleichbehandlung der
Anbietenden und die Transparenz des Vergabeverfahrens (VGr, 1. November
2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2
[Leitsatz: RB 2004 Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 8c [alle unter www.vgrzh.ch]; Galli/Moser/Lang/Clerc,
Rz. 479 f.; kritisch etwa Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in
öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich etc. 2009, Rz. 426 ff. mit
weiteren Hinweisen). 

4.1.3
Sollte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass sich die zur
Zulässigkeit von Varianten entwickelte Praxis nur auf Projektvarianten bezieht,
könnte ihr nicht gefolgt werden (vgl. sinngemäss auch VGr, 1. November
2006, VB.2005.00514, E. 4.2.5 f., www.vgrzh.ch). Es kann nicht
erheblich sein, ob eine Minderleistung die zu erstellende Baute oder die Ausführungsweise
betrifft, da in beiden Fällen die Gleichbehandlung der Anbietenden infrage
steht. Der Leistungsinhalt einer Ausschreibung von Bauarbeiten kann nicht mit
dem Bauwerk gleichgesetzt werden; dieses ist gewissermassen das Ergebnis der
Leistung, aber nicht die Leistung selber. Andernfalls würde sinngemäss die
Vorgehensweise bei der Ausführung insgesamt für unmassgeblich erklärt. Den
berechtigten privaten Interessen, die von der Beschwerdegegnerin ins Feld
geführt werden – es handelt sich namentlich um die Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen und das Urheberrecht – kann durch die Ausgestaltung der
Gelegenheit zur Ergänzung der Offerten Rechnung getragen werden.

4.1.4
Nicht zu den eigentlichen Varianten sollen allerdings Offertvorschläge
gehören, mit denen lediglich eine abweichende Konstruktion der
Baustelleninstallation vorgeschlagen wird; dies wird damit begründet, dass
Projektierung, Erstellung und Unterhalt dieser Leistungen ohnehin in den
Verantwortungsbereich des Bauunternehmens fielen (Hürlimann, S. 4). Selbst
wenn dies grundsätzlich zutreffen sollte, so ist doch im vorliegenden Fall von
einer eigentlichen Ausführungsvariante auszugehen, da die Rühlwand als
Baugrubensicherung in den Ausschreibungsunterlagen – und nicht nur im
Leistungsverzeichnis – ausdrücklich vorgesehen wird: Sowohl Ziff. 3.1 der Ausschreibung
als auch Ziff. 3.2 der objektbedingten besonderen Bestimmungen vom 23. Oktober
2009 sehen die Baugrubensicherung durch eine gebohrte bzw. rückversicherte
Rühlwand vor.

4.1.5
Somit wäre grundsätzlich zu prüfen, ob die Variante der Mitbeteiligten eine
gleichwertige Leistung enthält. Die Beschwerdegegnerin nahm eine
zusätzliche technische Prüfung vor, wie sich aus den technischen Berichten der
Mitbeteiligten vom 14. Dezember 2009 und vom 22. Januar 2010 ergibt;
in einer Stellungnahme vom 19. April 2010 führt der projektierende und bauleitende
Ingenieur aus, dass die Variante "eine flexible und effiziente Bauweise
bei gleich bleibendem Qualitäts­anspruch" vorsehe, die "erwiesenermassen"
zu einem erwünschten Zeitgewinn führe. Immerhin ergeben sich aus den Akten Zweifel
an der Aussage, die Qualität der Variante sei gleichwertig. Handschriftliche –
teils schwer leserliche – Notizen in der Angebotsvariante, die vermutlich von
der Bauleitung stammen, halten nämlich fest: "Rühlwandträger Kanal F zwingend!",
und zu "Aussteifungen und Longarinen": "Ecke Kanal F
zwingend!". Entsprechend schlägt denn auch die Mitbeteiligte in ihrem
technischen Bericht vom 22. Januar 2010 für die "Seite Kanal F"
eine "[k]onstruktive Lösung" vor, wonach wegen des Hochwasserschutzes
in diesem Bereich "ähnlich der ursprünglichen Lösung eine Rühlwand erstellt"
werde. Anhand der vorliegenden Unterlagen kann die Frage nicht beantwortet
werden, ob die Variante – etwa in Bezug auf den Hochwasserschutz, aber auch
allgemein auf die Sicherheit – im Vergleich zum Amtsvorschlag gleichwertig ist.
Weitere Abklärungen erübrigen sich jedoch, da die Beschwerde – wie erwähnt –
aus anderen Gründen gutzuheissen ist.

4.2 Im
Zusammenhang mit dieser nachträglichen Änderung der Angebotsvariante ist im Übrigen
Folgendes anzumerken: Es fällt auf, dass der ursprüngliche Angebotspreis von
Fr. 193'398.50 für Baugrubenabschlüsse und Aussteifungen beibehalten wurde
(für das Vorgehen gemäss Amtsvorschlag hatte die Mitbeteiligte in ihrem
Grundangebot Fr. 471'526.10 eingesetzt [Positionen 162 und 164]). Im
Begleitschreiben zum erwähnten tech­nischen Bericht vom 22. Januar 2010,
in dem sie sich auch für ein "nette[s] Gespräch" bedankt, bietet die
Mitbeteiligte an, den Baugrubenabschluss zum Preis zu erstellen, der in der Variante
genannt wird, obwohl nun auf der Seite des F-Kanals – "ähnlich der"
im Amtsvorschlag enthaltenen Lösung und abweichend von der Variante – doch
wieder eine Rühl­wand vorgesehen ist. Der Preis für den Baugrubenabschluss
gemäss Variante wird nun ausdrücklich als Pauschalpreis (brutto, ohne MwSt.) bezeichnet;
die für die einzelnen Positionen eingesetzten Beträge kämen nicht zur Anwendung.
Ein entsprechender handschriftlicher Nachtrag, der wohl wiederum von der Bauleitung
stammt, findet sich denn auch in der Angebotsvariante. Es liegen damit erhebliche
Hinweise für einen Verstoss gegen § 31 SubmV vor, der im offenen und im
selektiven Verfahren Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden
über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhalts für unzulässig
erklärt. Diese Frage kann jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, ohne der
Beschwerdegegnerin nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Angesichts
der Dringlichkeit der vorliegenden Vergabe und da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen
ist, kann auf diese verfahrensmässigen Weiterungen verzichtet werden.

5.
 

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einzelne Punkte
der Bewertung.

5.1 Als
Zuschlagskriterien wurden bezeichnet: Gesamtpreis (Gewichtung zu 50 %),
Fachkompetenz (20 %), Referenzen (10 %), Kapazität (10 %) und
Lehrlinge (10 %). Die Beschwerdeführerin, deren Angebot mit
Fr. 2'180'982.27 preislich am günstigsten ist, erhielt insgesamt 88.55
Punkte, die Mitbeteiligte für ihre Variante mit einem Preis von
Fr. 2'188'668.20 insgesamt 89.55 Punkte. Die Beschwerdeführerin bemängelt
die Punktevergabe bei den Kriterien Fachkompetenz und Kapazität.

5.2 Die
Vergabebehörde verfügt sowohl bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, die
für eine bestimmte Beschaffung massgeblich sind, als auch beim Urteil darüber,
welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste
sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum. In dieses Ermessen greift
das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids
zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG),
nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Über- oder Unterschreitung
oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB;
vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG; VGr, 10. Februar 2010,
VB.2009.00623, E. 3, www.vgrzh.ch).

5.3
 

5.3.1
Streitig ist die Punktevergabe insbesondere mit Bezug auf die
Subunternehmen. Laut Ziff. 1.8 der objektbedingten besonderen Bestimmungen
waren die Subunternehmen "im Rahmen der Offerte verbindlich
anzugeben"; bei unvollständigen Angaben über die vorgesehenen
Subunternehmen konnte die Offerte ausgeschlossen werden. Die Mitbeteiligte
listete in ihrer Angebotsvariante zwar neun mögliche Subunternehmen auf, führte
jedoch aus, dass noch keine definitive Wahl unter den vorliegenden,
gleichwertigen Angeboten getroffen worden sei, und fügte an, dass nach
Möglichkeit Winterthurer Unternehmungen berücksichtigt würden und auf Wünsche
der Bauherrschaft allenfalls noch eingegangen werden könne. Ihre Liste der
möglichen Subunternehmen kann demnach nicht als abschliessend verstanden
werden. 

5.3.2 Gemäss § 28 lit. h SubmV
werden Anbietende von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie
wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere auch durch
Unvollständigkeit des Angebots. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur adäquat,
wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt, denn ein überspitzter
Formalismus ist zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 =
BEZ 1999 Nr. 25 E. 6; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 27. Januar
2010, VB.2009.00635, E. 2.1, www.vgrzh.ch; Herbert Lang,
Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000,
S. 225 ff., 235; Galli et al., Rz. 272 f.). 

5.3.3 Das Verwaltungsgericht hat es als
vertretbar bezeichnet, dass eine Vergabebehörde eine Anbieterin nicht
ausschloss, welche die für untergeordnete Leistungen vorgesehenen
Subunternehmen erst bei Abschluss des Werkvertrags bezeichnen wollte und in der
Offerte keine entsprechenden Angaben machte (VGr, 9. April 2008,
VB.2007.00449, E. 2, www.vgrzh.ch). Im vorliegenden Fall betrifft der
Einsatz von Subunternehmen nicht nur völlig untergeordnete Leistungen, wie sich
auch aus der Gewichtung der Anzahl, der Auswahl und des Einsatzes der
Subunternehmen durch die Beschwerdegegnerin ergibt. Ein Ausschluss der Variante
der Mitbeteiligten wäre daher jedenfalls zulässig gewesen. Ob die Mitbeteiligte
unter diesen Umständen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen, muss hier
nicht abschliessend beantwortet werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

5.4 Beim Zuschlagskriterium "Kapazität" erreicht die
Beschwerdeführerin 6 und die Mitbeteiligte 9 von 10 möglichen Punkten. Während
in Bezug auf den Einsatz der Ressourcen ("An­zahl Mitarbeiter",
"Personal", "Geräte", "Distanz Werkhof") beide
die maximale Punkt­zahl erreichten, gehen die Unterschiede auf die
Unterkategorie "Sicherstellung der Ter­mine, Subunternehmer" zurück.

5.4.1
Unter dem Titel "Anzahl Subunternehmer" wurden maximal 2 Punkte
vergeben, je nachdem, wie viele Subunternehmen für "Baugrubenabschluss,
Aushub, Transport, Belag" eingesetzt werden sollten. Sollten bis zu zwei
Subunternehmen beigezogen werden, so wurden 2 Punkte erteilt; für drei
Subunternehmen wurde ein Punkt vergeben, ab vier Sub­unter­neh­men kein Punkt
mehr. Diese Berücksichtigung der Anzahl der Subunternehmen erscheint mit Blick
auf die notwendige Koordination zulässig.

Die Beschwerdeführerin erhielt keinen Punkt. Dies ist
gemäss der Auswertungs­tabelle unzutreffend, da die Beschwerdeführerin zwar
insgesamt vier Sub­unter­nehmen einsetzen will, in Bezug auf die genannten Arbeiten
jedoch nur drei. Damit hätte ihr unter "Anzahl Subunternehmer" ein
Punkt zu­ge­sprochen werden müssen. Einen Punkt erhielt auch die Mitbeteiligte,
obwohl sie sich bezüglich der Subunternehmen nicht festlegt. Da sie den Aushub
selber vornehmen will und demnach naheliegt, dass sie in den genannten vier Bereichen
höchstens drei Subunternehmen einsetzen würde, kann dies als recht grosszügig,
aber gerade noch haltbar bezeichnet werden.

5.4.2
Unter dem Titel "Grösse Subunternehmer" wurden aufgrund einer
sogenannten individuellen Beurteilung ebenfalls maximal 2 Punkte vergeben.
Nähere Angaben finden sich weder in der Auswertungstabelle noch in der
Beschwerdeantwort. Hier erhielt die Beschwerde­führerin einen Punkt, die
Mitbeteiligte das Maximum von 2 Punkten. Diese Bewertung ist nicht
nachvollziehbar. Insbesondere ist unerfindlich, wie die Grösse der Subunternehmen
der Mit­be­tei­ligten beurteilt werden konnte, obwohl sich die Mitbeteiligte
noch gar nicht auf be­stimm­te Subunternehmen festgelegt hat. Eine Begründung
lässt sich auch der Be­schwerde­antwort nicht entnehmen. Die Punkteverteilung
bei diesem Unterkriterium muss als willkürlich bezeichnet werden.

5.4.3
Ein letzter Punkt wurde unter dem Titel "Sicherstellung der Termine,
Sub­unter­nehmer" für "Massnahmen" vergeben. Gemeint ist laut
der Auswertungstabelle: "Organi­gramm Baustelle oder PQM". Weshalb
die Mitbeteiligte diesen Punkt erhalten hat, die Beschwerdeführerin jedoch
nicht, wird nicht ohne Weiteres klar; die Beschwerde­ant­wort äussert sich dazu
nicht näher. Soweit ersichtlich, kündigen sowohl die Beschwerde­führerin als
auch die Mitbeteiligte an, gegebenenfalls ein projektbezogenes Qualitäts­mana­ge­ment
zu erstellen. Ein Organigramm der Baustelle hat keine der beiden Anbieterinnen
eingereicht. Allerdings macht die Mitbeteiligte in ihrem technischen Bericht
weit konkretere und um­fassendere Angaben zum Bauvorgang und zum Bauprogramm,
worauf sich die Vergabe dieses Punktes an sie wohl stützen könnte.

5.4.4
Zusammenfassend lässt es sich nicht rechtfertigen, der Mitbeteiligten unter
den Titeln "Anzahl" und "Grösse Subunternehmer" gleich
viele Punkte wie der Beschwerde­füh­re­rin oder sogar mehr zuzusprechen. Die
Punktevergabe bei diesen beiden Unterkriterien sprengt den Ermessensspielraum
der Beschwerdegegnerin und ist rechtsverletzend. Die Beschwerde­führerin hätte
unter "Anzahl Subunternehmer" einen Punkt mehr erhalten müssen,
während der Mitbeteiligten unter "Grösse Subunternehmer" keine Punkte
hätten zugesprochen werden dürfen. Damit liegt die Beschwerdeführerin in der
Gesamtbewertung nicht mehr einen Punkt hinter der Mitbeteiligten, sondern zwei
Punkte vor dieser; entsprechend ist ihr der Zuschlag zu erteilen. Es liegt
nicht der – von der Beschwerdegegnerin an­geführte – Fall zweier gleichauf
liegender Angebote vor, aus denen die Vergabebehörde ge­mäss der Praxis nach
ihrem Ermessen wählen kann (VGr, 5. Dezember 2007, VB.2007.00326, E. 4.1,
www.vgrzh.ch, mit weiteren Hinweisen). Im Übrigen käme eine Ver­gabe an die Mitbeteiligte
ohnehin nicht infrage, bevor nicht die möglichen Ausschlussgründe im Einzelnen
geprüft worden wären.

5.5 Ob die
übrigen Beanstandungen in Bezug auf die Punktevergabe berechtigt sind, ist
unter diesen Umständen nicht mehr entscheidend.

5.5.1
Beim Zuschlagskriterium "Fachkompetenz" wurde der Mitbeteiligten
unter "Auswahl und Einsatz Subunternehmer" für "Transport kurze
Wege" im Gegensatz zur Beschwerde­führerin der betreffende Punkt
zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht eine unzulässige Benachteiligung
ortsfremder Anbietender geltend. Laut der Beschwerde­gegne­rin dürfen die Transportwege
berücksichtigt werden, da die schweren Maschinen zum Einsatz­ort gebracht und
bei einem Ausfall zeitgerecht ersetzt werden müssten. Die Anfahrts­wege der von
der Beschwerdeführerin für den Aushub und den Baugruben­abschluss eingesetzten
Subunternehmen betragen rund 12 bzw. 46 km, während die Mit­beteiligte bzw. das
Subunternehmen, das diese möglicherweise für den Baugruben­abschluss einsetzen
will, Anfahrtswege von rund 7 bzw. 21 km zu bewältigen haben.

Die Verwendung des Anfahrtswegs als Zuschlagskriterium
stellt eine Beschränkung des Marktzugangs auswärtiger Anbietender dar, die
gemäss Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober
1995 (BGBM) nur zulässig ist, wenn sie zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen unerlässlich und überdies verhältnismässig ist (Art. 3 Abs. 1
lit. b und c BGBM). Ein kurzer Anfahrtsweg kann z.B. dann als sachlich
gerechtfertigtes Kriterium gelten, wenn für den fraglichen Auftrag ein
Pikettdienst mit kurzen Reaktionszeiten notwendig ist. Selbst in diesem Fall
muss jedoch die Verhältnismässigkeit, insbesondere mit Bezug auf die Dauer der
Reaktionszeit und die Gewichtung des Kriteriums, gewahrt bleiben (VGr, 28. Juni
2006, VB.2006.00220, E. 7, www.vgrzh.ch; vgl. auch zum Anfahrtsweg als mit
dem Umweltschutz begründetes Zuschlagskriterium VGr, 12. November 2008,
VB.2007.00388, E. 3.2.2, www.vgrzh.ch, mit zahlreichen weiteren
Hinweisen).

Das Verwaltungsgericht hat offengelassen, ob ein
geringfügiger Punkteabzug für eine um 10 bis 15 Minuten längere Anfahrtszeit
zulässig ist, um die Koordination der Bauarbeiten zu gewährleisten (VGr, 20. Dezember
2006, VB.2006.00362, E. 4.2.2 [nicht publiziert]). Die Frage braucht auch
hier nicht beantwortet zu werden. Wenn das Kriterium grundsätzlich zulässig
sein sollte, würde es im vorliegenden Fall jedenfalls nicht unverhältnismässig
stark gewichtet, da für kurze Transportwege ein einziger Punkt (gewichtet: 1.25
Punkte von insgesamt 100, wovon 50 auf den Preis entfallen) vergeben wurde.
Fragwürdig erscheint dagegen die Berücksichtigung der Transportwege unter dem
Zuschlagskriterium "Fachkompetenz"; zumindest diskutabel wirkt die
Begründung der Beschwerdegegnerin, die Transportwege seien relevant, da die
Flexibilität, die aufgrund der besonderen Umstände erforderlich sei,
gegebenenfalls den zeitgerechten Ersatz der schweren Maschinen verlange.
Schliesslich ist der Vergleich der Anfahrtswege im konkreten Fall auch insofern
pro­ble­matisch, als sich die Mitbeteiligte – wie erwähnt – noch gar nicht auf
bestimmte Subunter­nehmen festgelegt hat. 

5.5.2
Unbegründet sind die übrigen zum Zuschlagskriterium
"Fachkompetenz" vorgebrachten Beanstandungen. Für Ausbildung und
Berufserfahrung von Bauführer und Polier wurde je ein Punkt vergeben, für ihre Referenzen
insgesamt 3 Punkte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist es
überzeugend, dass hier nicht die anderweitig bereits berücksichtigen Referenzen
der Anbietenden nochmals gewichtet wurden, sondern die Kompetenz und die
Referenzen der Schlüsselpersonen. Dass dem Bauführer und dem Polier der
Beschwerdeführerin für ihre Referenzen nur je 2 von 3 möglichen Punkten vergeben
wurden, begründet die Beschwerdegegnerin damit, dass sie hauptsächlich im
Hochbau tätig gewesen seien. Mit dieser Bewertung überschreitet sie ihr
Ermessen nicht. Weiter ist streitig, ob dem Polier der Beschwerdeführerin trotz
seiner mittlerweile über vierjährigen Berufserfahrung in dieser Funktion der
entsprechende Punkt ganz verweigert werden durfte. Dies erscheint insofern bedenklich,
als auch halbe Punkte vergeben wurden. Da er die Berufserfahrung als Polier
allerdings namentlich im Hochbau erworben hat, kann jedoch die Bewertung
angesichts des Ermessensspielraums der Vergabebehörde noch als vertretbar gelten.

6.  

Die Beschwerde ist
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Aus Rücksicht auf
allenfalls erforderliche Nebenbestimmungen oder ergänzende vertragliche Regelungen
ist der Zuschlag jedoch nicht mit dem Beschwerdeentscheid zu treffen, sondern
die Sache mit einer entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückweisen
(vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nr. 33).

7.  

Bei diesem Ausgang
des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist überdies zur Bezahlung
einer Parteientschädigung von Fr. 1'000.- an die Beschwerdeführerin zu verpflichten
(§ 17 Abs. 2 VRG).

8.  

Da der geschätzte
Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD
vom 11. Dezember 2009 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das erste Semester des Jahres 2010; SR 172.056.12), ist
gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid aufgehoben.
Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      90.--     Zustellungskosten,

Fr. 8'090.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei­ent­schä­digung
von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an…