# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 567e29fd-7e2f-5d32-b563-13090139157d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 24.12.2008 AA080027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080027_2008-12-24.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080027/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär

Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 24. Dezember 2008

in Sachen

X.,

Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer

gegen

Z.,

Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner

betreffend

Lastenbereinigung (unentgeltliche Prozessführung usw.)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Dezember 2007 (NK070029/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Bank A. gewährte dem Beschwerdeführer im Jahre 2001 eine

Hypothek zur Finanzierung verschiedener Stockwerkeinheiten in der Liegenschaft

____________ in Zürich. Mit Schreiben vom 28. November 2002 kündigte die

Bank A. diese Hypothek. Am 18. März 2003 stellte sie ein Betreibungsbegehren,

am 1. Dezember 2004 das Verwertungsbegehren für die genannten Liegen-

schaften (KG act. 2 S. 2). Am 15. September 2005 zedierte die Bank A. ihre For-

derungen gegen den Beschwerdeführer im Betrag von insgesamt Fr. 3'437'643.72

an den Beschwerdegegner (KG act. 2 S. 2; ER act. 19/3). Am 27. April 2007 er-

stellte das Betreibungsamt _______ das Lastenverzeichnis betreffend der zur

Verwertung gelangenden Grundstücke (KG act. 2 S. 2; ER act. 2/1). Als grund-

pfandgesicherte Forderungen des Beschwerdegegners war darin ein Total von

Fr. 4'440'825.-- enthalten (ER act. 2/1 S. 12). Mit Eingabe vom 4. Mai 2007 be-

stritt der Beschwerdeführer beim Betreibungsamt die Forderungen des

Beschwerdegegners (ER act. 2/5). Auf entsprechende Fristansetzung durch das

Betreibungsamt (ER act. 2/6) reichte er beim Bezirksgericht Zürich am 23. Mai

2007 eine "Klage zur Aberkennung eines Anspruchs im Lastschriftenverzeichnis

gemäss Art. 39 VZG" ein (KG act. 2 S. 2, ER act. 1). Mit Verfügung vom 29. Mai

2007 setzte der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich dem Beschwerdeführer

Frist zur Leistung einer Prozesskaution von einstweilen Fr. 53'000.-- an (ER

act. 4). Mit Eingabe vom 26. Juni 2007 beantragte der Beschwerdeführer die

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (ER act. 8). Der Einzelrichter lud

zu einer Verhandlung betreffend unentgeltliche Prozessführung und zur Haupt-

verhandlung auf den 21. August 2007 vor (ER act. 9/1). An dieser Verhandlung

bezifferte der Beschwerdegegner gemäss Feststellung des Einzelrichters seine

(grundpfandgesicherten) Forderungen auf insgesamt Fr. 2'285'105.79

(Fr. 1'969'890.89 + Fr. 315'214.90; OG act. 2 S. 4 Erw. 3.1). Der Beschwerde-

führer beantragte die Reduktion dieser Forderung im Lastenverzeichnis auf

Fr. 130'000.-- (OG act. 2 S. 5 Erw. 3.2). Nach durchgeführter Verhandlung (ER

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Prot. S. 5 ff.) wies der Einzelrichter das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (unentgeltliche Prozessführung,

unentgeltlicher Rechtsvertreter) mit Verfügung vom 4. Oktober 2007 ab und setzte

dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung einer Prozesskaution von Fr. 64'000.--

an (OG act. 2), basierend auf einem Streitwert von Fr. 2'155'105.79

(Fr. 2'285'105.79 - Fr. 130'000.--; OG act. 2 S. 9 Erw. 2). Dagegen reichte der

Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein (OG

act. 1). Mit Beschluss vom 24. Dezember 2007 wies das Obergericht (II. Zivil-

kammer) den Rekurs ab, bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom

4. Oktober 2007 und setzte dem Beschwerdeführer eine neue Frist zur Leistung

einer Prozesskaution von Fr. 64'000.-- an (KG act. 2).

2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 24. Dezember 2007 reichte

der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 18/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie, der angefochtene ober-

gerichtliche Beschluss vom 24. Dezember 2007 sei aufzuheben, und es sei sein

(vor Erstinstanz gestelltes) Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege gutzuheissen (KG act. 1 S. 1 f.). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz ver-

zichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 12). Datiert

mit 29. Februar 2008 reichte der Beschwerdeführer ein "zweites Plädoyer zur

Nichtigkeitsbeschwerde vom 7.2.2008" ein (KG act. 13). Diese Ergänzung der

Beschwerdebegründung wurde dem Beschwerdegegner zugestellt (KG act. 15,

16/2). Mit seiner ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 17) Beschwerdeantwort

beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde (KG act. 17

S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zugestellt (KG

act. 18, 19/1). Datiert mit 18. April 2008 reichte der Beschwerdeführer eine

Stellungnahme zur Beschwerdeantwort ein (KG act. 20), welche dem Beschwer-

degegner zugestellt wurde (KG act. 22, 23/2). Am 25. April 2008 reichte der

Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ein (KG act. 24). Auch diese wurde dem

Beschwerdegegner zugestellt (KG act. 26, 27/2). Am 21. Juli 2008 reichte der

Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ein (KG act. 28). Auch diese Eingabe

wurde dem Beschwerdegegner zugestellt (KG act. 30, 31/2). Datiert mit

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25. August 2008 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Eingabe ein (KG

act. 32). Ein Doppel derselben wurde dem Beschwerdegegner zugestellt (KG

act. 33A). Datiert mit 11. September 2008 reichte der Beschwerdeführer eine

weitere Eingabe ein (KG act. 34). Auch diese wurde dem Beschwerdegegner

zugestellt (KG act. 35, 36/2). Am 14. Oktober 2008 reichte der Beschwerdeführer

eine weitere Eingabe ein (KG act. 37), welche ebenfalls dem Beschwerdegegner

zugestellt wurde (KG act. 38). Weitere Eingaben erfolgten im vorliegenden Ver-

fahren nicht.

 II.

1. Eine Nichtigkeitsbeschwerde ist innert 30 Tagen seit der schriftlichen

Mitteilung des angefochtenen Entscheides einzureichen (§ 287 ZPO) und hat die

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nachzuweisen (§ 288 i.V. mit § 281 ZPO;

vgl. nachfolgend Erw. 3). Nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist dürfen

demnach weder weitere Nichtigkeitsgründe noch Begründungen nachgeschoben

werden. Weitere Eingaben zur Nichtigkeitsbeschwerde selber (d.h. mit Ausnahme

von allfälligen Eingaben zum Beschwerdeverfahren) sind nur zulässig und be-

achtlich, soweit sie auf gerichtlichen Anordnungen/Fristansetzungen beruhen oder

durch Eingaben der Gegenpartei (oder eine Vernehmlassung der Vorinstanz) ver-

anlasst werden. Eine Partei, welche eine Eingabe der Gegenpartei vom Gericht

ohne Fristansetzung erhalten hat und die in der Folge dazu Stellung nehmen will,

hat dies umgehend, spätestens innert zehn Tagen zu tun (Kass.-Nr. AA070053

vom 12.2.2008 Erw. II). Die 30-tägige Beschwerdefrist lief im vorliegenden Fall

am 7. Februar 2008 ab (Empfang des angefochtenen Entscheids am 8.1.2008

[OG act. 18/1]). Die genannten Voraussetzungen für die Beachtung weiterer

Eingaben der Parteien treffen auf die Eingaben des Beschwerdeführers vom

29. Februar 2008 (KG act. 13), 18. April 2008 (KG act. 20), 25. April 2008 (KG

act. 24), 21. Juli 2008 (KG act. 28), 25. August 2008 (KG act. 32), 11. September

2008 (KG act. 34) und 14. Oktober 2008 (KG act. 37) und die damit eingereichten

Dokumente nicht zu. Diese sind nicht weiter zu beachten.

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2. Neben dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses stellt

der Beschwerdeführer weitere verschiedene Anträge zur Sache (KG act. 1 S. 2).

Ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, hebt das Kassationsgericht den

angefochtenen Entscheid auf (§ 291 ZPO). Ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht

begründet, weist es sie ab. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid. Das

Kassationsgericht trifft in diesem Fall keine Anordnungen in der Sache selbst.

Hebt es den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwer-

de auf, kann es einen neuen Entscheid in der Sache selbst erlassen, wenn diese

spruchreif ist, und weist sonst den Prozess an die Vorinstanz zurück (§ 291 ZPO).

Der Erlass von Anordnungen in der Sache selbst durch das Kassationsgericht fällt

nur in Betracht, wenn es die Beschwerde aufgrund nachgewiesener Nichtigkeits-

gründe gutheisst. Die weiteren Anträge des Beschwerdeführers wären mithin

höchstens dann zu beachten, wenn die Beschwerde gutgeheissen würde. Bei

einer Abweisung oder einem Nichteintreten ist auf diese Anträge ohne weiteres

nicht einzutreten.

3. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-

nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

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Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4

zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im

Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil–

und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.).

4. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen Substantiierungsanforderungen

nicht gerecht. Der Beschwerdeführer unterliess es, zu seinen Behauptungen

(KG act. 1 S. 4 - 10) und den damit eingereichten Dokumenten (KG act. 3/1 - 3/9)

darzulegen, wo diese jeweils in den vorinstanzlichen Akten vorhanden sind. In der

Beschwerde zeigt der Beschwerdeführer sodann nicht auf, was für einen Nichtig-

keitsgrund (der in § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO aufgelisteten Nichtigkeitsgründe) die Vo-

rinstanz mit welchem Vorgehen oder mit welcher Feststellung gesetzt haben soll.

Überdies setzt sich der Beschwerdeführer mit den vorinstanzlichen Begründun-

gen für die Abweisung seines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege nicht auseinander: Die Vorinstanz verwies unter Hinweis auf § 161

GVG vollumfänglich auf die erstinstanzliche Begründung zur Annahme der Aus-

sichtslosigkeit der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers (KG act. 2 S. 4 Erw.

2). In der Beschwerde findet sich indes keine einzige Bezugnahme auf diese er-

stinstanzliche Begründung. Schon deshalb kann der Beschwerdeführer keinen

Nichtigkeitsgrund nachweisen. Die blosse Darlegung einer eigenen Sachdarstel-

lung (KG act. 1 S. 4 - 10) mit der Behauptung, deswegen sei die Beschwerde

(und wohl gemeint auch die Klage) nicht aussichtslos und der angefochtene

Beschluss nichtig (KG act. 1 S. 10 unten), ist keine genügende Substantiierung

(weshalb welche vorinstanzlichen Erwägungen mit welchem Nichtigkeitsgrund

behaftet wären). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit darauf ein-

getreten werden kann.

5. Zu einzelnen Aspekten kann überdies Folgendes erwähnt werden:

a) Der Einzelrichter (auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verwies) erwog,

der Beschwerdegegner habe erklärt, seine pfandgesicherte Forderung sei

geringer als die im Lastenverzeichnis aufgeführten Nominalbeträge der Schuld-

briefe. Die durch die Schuldbriefe abgesicherten Forderungen würden

Fr. 1'969'890.89 (1. - 5. Pfandstelle) und Fr. 315'214.90 (6. Pfandstelle) betragen.

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Bei der Beurteilung der Klageaussichten sei demzufolge - so erwog der Einzel-

richter weiter - von diesen Beträgen auszugehen. Insbesondere sei die vom

Beschwerdeführer beanstandete Zinshöhe nicht mehr Verfahrensgegenstand, da

der Beschwerdegegner bei der Berechnung des genannten Betrages von

Fr. 1'969'890.89 einen Zins von 4.25 bzw. 5 % berechnet habe, wie dies vom

Beschwerdeführer verlangt worden sei. Die Forderungen des Beschwerde-

gegners seien gestützt auf die eingereichten Schuldbriefe grundsätzlich aus-

gewiesen (OG act. 2 S. 4 f. Erw. 3.1). In der Folge prüfte der Einzelrichter vom

Beschwerdeführer erhobene Einwendungen: Aus den Ziffern 2 und 3 des Kauf-

vertrags vom 20. Juni / 6. Juli 2005 zwischen der Bank A. und dem Beschwerde-

gegner könne der Beschwerdeführer entgegen seiner Position für sich keine

Ansprüche ableiten (OG act. 2 S. 5 f. Erw. 3.2). Bezüglich der Zwangsverwaltung

des Stockwerkeigentums und behaupteter diesbezüglicher Mietzinsausfälle habe

der Beschwerdeführer die betreibungsrechtliche Beschwerde nach Art. 17 SchKG

zu ergreifen, nicht aber den Weg des Lastenbereinigungsverfahrens zu beschrei-

ten (OG act. 2 S. 6 f. Erw. 3.3). Der Beschwerdeführer habe in keiner Weise sub-

stantiiert darzulegen vermocht, weshalb der im Lastenverzeichnis aufgeführte

Gesamtverkaufspreis der bisher verkauften Wohnungen (Fr. 1'772'390.-- anstelle

von Fr. 1'930'000.--, wie vom Beschwerdeführer behauptet, aber nicht belegt)

nicht korrekt sein und die Forderung des Beschwerdegegners gegen ihn demnach

tiefer sein sollte (OG act. 2 S. 7 Erw. 3.4). Dem Beschwerdeführer sei es nicht

gelungen, die Behauptung einer unrechtmässigen Entwendung des Schuldbriefs

im 6. Rang glaubhaft zu machen (OG act. 2 S. 7 f. Erw. 4). Zusammenfassend

erscheine das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers in sämtlichen Punkten als

aussichtslos (OG act. 2 S. 8 Erw. 5).

An diesen Erwägungen gehen die Darlegungen des Beschwerdeführers in

der Beschwerde vorbei, ohne dass er substantiiert geltend macht, dass und

welche Einwendungen und Ausführungen er weiter vorgebracht, der Einzelrichter

aber gar nicht beachtet habe. Der Beschwerdeführer kann auch schon deshalb

keinen Nichtigkeitsgrund bei diesen Erwägungen und dem darauf gestützten

angefochtenen Beschluss dartun.

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b) Ob von der Erstinstanz im Lastenbereinigungsprozess Zeugeneinver-

nahmen, evtl. ein weiteres Beweisverfahren durchzuführen sind (KG act. 1 S. 4),

wird die Erstinstanz erst noch zu entscheiden haben. An den vorinstanzlichen

Gründen für die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege geht

dieses Postulat vorbei und damit fehl.

c) Die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers waren in den vor-

instanzlichen Verfahren bezüglich dem Gesuch um Gewährung der unentgelt-

lichen Rechtspflege irrelevant, weil das Gesuch bereits wegen Fehlens der ande-

ren Voraussetzung - dass der Prozess nicht aussichtslos ist - abgewiesen wurde.

Die entsprechende Behauptung des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 5 oben)

geht daran vorbei und deshalb fehl.

d) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Einzelrichter habe seine mit-

gebrachte Klageschrift nicht annehmen wollen, sein Vorbringen sei nicht zugelas-

sen worden, und es sei nur aufgrund der Plädoyernotizen zur Klageantwort des

Beschwerdegegners entschieden worden (KG act. 1 S. 5).

Diese Behauptungen treffen nicht zu. An der erstinstanzlichen Verhandlung

vom 21. August 2007 konnte der Beschwerdeführer sehr wohl seine Plädoyer-

notizen vortragen lassen (ER Prot. S. 8 unten). Ferner wurden er und sein Ver-

treter eingehend zur Klageaussicht befragt (ER Prot. S. 8 - 11). Seine Ausführun-

gen wurden vom Einzelrichter beachtet (OG act. 2 S. 5 - 8). Die Rüge geht fehl.

e) Zur bloss appellatorischen Sachdarstellung des Beschwerdeführers auf

den S. 5 - 10 der Beschwerde ist auf die vorstehende Erwägung 4 zu verweisen.

6. Zusammenfassend weist der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund

nach. Seine Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. Dem Beschwerdeführer

ist die Frist zur Leistung der vorinstanzlich festgelegten Prozesskaution praxis-

gemäss und der Klarheit halber durch das Kassationsgericht neu anzusetzen.

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 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerde-

führer zu verpflichten, den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für die

Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO).

Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art als Streitwert im Kassationsverfahren

nicht der Gesamtverfahrensstreitwert, sondern der strittige Kautionsbetrag, i.c.

Fr. 64'000.--, zu veranschlagen (vgl. Kass.-Nr. AA080064 vom 8.5.2008 Erw. 11

mit Hinweis auf Kass.-Nr. AA070041 vom 11.5.2007 Erw. III).

 IV.

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid

im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG

genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das

Bundesgericht.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist von 30 Tagen ab Mitteilung
dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von Fr. 64'000.--

gemäss Verfügung des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren des

Bezirkes Zürich vom 4. Oktober 2007 (insbesondere auch unter der dort

genannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Klage im Säumnisfall])

zu leisten.

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3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 4'500.--.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer

auferlegt.

5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.-- zu

bezahlen.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt Fr. 2'155'105.79.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichtes vom 24. Dezember 2007 mit Beschwerde an das Bundes-

gericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und

6 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver-

fahren des Bezirkes Zürich (FB070025), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: