# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86e87a75-9d22-5392-a619-4586537612a6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-19
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 19.11.2009 AVI 2009/33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-33_2009-11-19.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/33

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 19.11.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 19.11.2009
Art. 55 Abs. 1 AVIG. Kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung wegen 
Verletzung der Schadenminderungspflicht während der Dauer des 
Arbeitsverhältnisses, wenn der Beschwerdeführer trotz Lohnausständen 
während fast zwei Jahren bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine 
rechtlichen Schritte gegen den Arbeitgeber einleitet (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. November 2009, AVI 
2009/33).

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, 

Ver-sicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiberin Andrea Keller

Entscheid vom 19. November 2009

in Sachen

M.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Rosenbergstrasse 51, Postfach 1121, 

9001 St. Gallen,

gegen 

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

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Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht)

Sachverhalt:

A.      

A.a M.___ arbeitete vom 3. Oktober 1997 bis zum 31. August 2007 als Chauffeur und 

Hilfsmetzger bei der Metzgerei A.___ in Z.___. Am 25. Januar 2008 forderte der 

Versicherte, vertreten durch lic. iur. Daniel Küng, Fürsprecher, St. Gallen, seinen 

ehemaligen Arbeitgeber auf, die noch offenen Lohnforderungen zu begleichen (act. 

G 5.1/13b). Mit Schreiben vom 6. Februar 2008 an Fürsprecher Küng machte der 

ehemalige Arbeitgeber geltend, die noch offenen Lohnforderungen des Versicherten 

beliefen sich auf Fr. 9'000.-. Dem stünden jedoch Gegenforderungen in Höhe von 

Fr. 10'833.- gegenüber, weshalb er der Auffassung sei, dass aus dem Arbeitsverhältnis 

mit dem Versicherten keine Forderungen mehr bestünden (act. G 5.1/13d). Mit 

Scheiben vom 2. Mai 2008 an den Arbeitgeber machte Fürsprecher Küng geltend, die 

Lohnforderungen seien weitaus höher als Fr. 9'000.-. Zudem bestritt er die vom 

Arbeitgeber geltend gemachten Gegenforderungen mit Ausnahme von vier 

Radarbussen von insgesamt Fr. 240.- (act. G 5.1/13c).

A.b Am 28. August 2008 wurde der Konkurs über den Inhaber des Einzelunternehmens 

Metzgerei A.___ eröffnet. Die Konkurseröffnung wurde im Schweizerischen 

Handelsamtsblatt publiziert. Am 20. Oktober 2008 gab der Versicherte, vertreten durch 

Fürsprecher Küng, im Konkurs Lohnforderungen im Betrag von Fr. 20'020.60 ein (act. 

G 5.1/13e und 13f). Am 30. Oktober 2008 stellte der Versicherte, vertreten durch 

Fürsprecher Küng, bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen Antrag auf 

Insolvenzentschädigung für ausstehende Lohnforderungen für die Monate Mai bis 

August 2007 im Umfang von ebenfalls insgesamt Fr. 20'020.60 (act. G 5.1/12 und 13).

A.c Mit Verfügung vom 5. Januar 2009 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den 

Antrag auf Insolvenzentschädigung ab mit der Begründung, der Versicherte habe seine 

Schadenminderungspflicht verletzt, indem er seinen Arbeitgeber bis zum 25. Januar 

2008 nie schriftlich aufgefordert habe, die ausstehenden Löhne zu bezahlen (act. 

G 5.1/6).

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B.      

Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit 

Einspracheentscheid vom 10. März 2009 ab. In der Begründung argumentierte die 

Arbeitslosenkasse neu, der Versicherte hätte schon während der Dauer des 

Arbeitsverhältnisses rechtliche Schritte zur Realisierung seiner Lohnforderungen 

einleiten müssen. Da er dies nicht getan habe, sei er seiner Schadenminderungspflicht 

nicht in ausreichendem Mass nachgekommen (act. G 5.1/1).

C.      

C.a Mit Eingabe vom 24. April 2009 und Ergänzung vom 18. Mai 2009 hat der 

Versicherte, vertreten durch Fürsprecher Küng, Beschwerde gegen den 

Einspracheentscheid vom 10. März 2009 an das Versicherungsgericht des Kantons St. 

Gallen erhoben. Er stellt folgende Anträge: 1. Der angefochtene Einspracheentscheid 

der Kantonalen Arbeitslosenkasse vom 10. März 2009 und die ihm zugrunde liegende 

Verfügung vom 5. Januar 2009 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei dem 

Beschwerdeführer eine Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 20'020.60 

zuzusprechen und zu entrichten. 3. Allenfalls sei die Anspruchsberechtigung des 

Beschwerdeführers auf eine Insolvenzentschädigung zu bejahen und es sei die 

Angelegenheit zwecks Berechnung der Höhe der Insolvenzentschädigung und 

anschliessender Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Alles 

unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin 

(act. G 1). Der Anwalt bestreitet, dass dem Beschwerdeführer eine Verletzung der 

Schadenminderungspflicht vorgeworfen werden könne. Insbesondere hätte ihm nicht 

zugemutet werden können, noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses 

rechtliche Schritte gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber einzuleiten. Zwar sei es 

während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei den Lohnzahlungen zeitweise zu 

Verzögerungen gekommen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch zu keinem Zeitpunkt 

annehmen können, dass der Arbeitgeber seinen finanziellen Verpflichtungen ihm 

gegenüber nicht nachkommen würde. Zudem seien immer wieder (auch im Jahr 2007) 

Teilzahlungen erfolgt (act. G 3).

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C.b Mit Beschwerdeantwort vom 17. Juni 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin 

unter Verweisung auf den Einspracheentscheid vom 10. März 2009 und die Verfügung 

vom 5. Januar 2009 die Abweisung der Beschwerde (act. G 5). Der Beschwerdeführer 

hat auf die Einsichtnahme in die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten und 

auf eine Stellungnahme verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:

1.       

1.1   Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, 

Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs 

eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die 

Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des 

Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für 

Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum 

Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Mit den letzten vier 

Monaten des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sind nicht Kalender-, 

sondern Lohnmonate gemeint. Endigt das Arbeitsverhältnis bereits vor Eintritt des 

Insolvenztatbestands, sind die massgeblichen Monate für den Leistungsbezug die 

letzten vier des Arbeitsverhältnisses. Eine zeitliche Begrenzung ergibt sich einzig aus 

der Verjährung der Lohnforderungen nach Art. 128 Ziff. 3 OR (Urs Burgherr, Die 

Insolvenzentschädigung, 2004, S. 124).

1.2   Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder 

Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem 

Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das 

Verfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Kasse bei der Verfolgung ihres 

Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht 

sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch 

Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, 

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wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteil des 

Bundesgerichts vom 31. Juli 2008, 8C_329/08, E. 2.2 mit Hinweisen). Sie obliegt der 

versicherten Person in reduziertem Umfang bereits vor der Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur 

teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 

S. 190). Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die 

Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird. 

Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen 

setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des 

Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche 

Abteilungen des Bundesgerichts] vom 15. Oktober 2001, C 194/01, E. 2b). Zu 

weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um 

erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen 

muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, 

dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine 

rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon 

sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des EVG 

vom 6. Februar 2006, C 270/05, E. 3.1 mit Hinweisen).

2.       

2.1   Aus den in den Akten liegenden Bankauszügen ergibt sich, dass dem 

Beschwerdeführer vom Arbeitgeber schon seit Oktober 2005 monatlich nur jeweils 

Fr. 3'000.- überwiesen wurden. In einzelnen Monaten (Oktober und November 2006; 

Januar bis März 2007; Mai 2007) erfolgten gemäss den Bankauszügen gar keine 

Lohnzahlungen (act. G 5.1/13i). Aus den in den Akten liegenden Lohnlisten ergibt sich, 

dass beim im Stundenlohn angestellten Beschwerdeführer zwar unregelmässige, 

jedoch im Durchschnitt höhere AHV-pflichtige Löhne ausgewiesen werden (act. 

G 5.1/13g). Somit wurde dem Beschwerdeführer offenbar schon während fast zwei 

Jahren vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2007 zu wenig Lohn 

ausbezahlt. Im Jahr 2007 wurden in den ersten drei Monaten sogar überhaupt keine 

Lohnzahlungen erbracht. Der Beschwerdeführer hat nach eigener Darstellung bis zur 

Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2007 ausser mündlichen 

Mahnungen oder Erkundigungen nichts unternommen, um seinen Forderungen 

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Nachdruck zu verleihen. Er macht geltend, das Arbeitsverhältnis zwischen dem 

Beschwerdeführer und der Metzgerei A.___ habe beinahe zehn Jahre gedauert, und 

diese sei in Z.___ ein eingesessenes und angesehenes Unternehmen gewesen. Er habe 

deshalb zu keinem Zeitpunkt Veranlassung zur Annahme gehabt, dass der Arbeitgeber 

seinen finanziellen Verpflichtungen ihm gegenüber nicht nachkommen werde, zumal 

immer wieder (auch im Jahr 2007) Teilzahlungen erfolgt seien (vgl. act. G 3). Der vom 

Beschwerdeführer gewählte Weg, ausstehenden Lohn in persönlichen Gesprächen 

geltend zu machen, ist zwar – zumindest in einer ersten Phase – an und für sich 

geeignet, der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG nachzukommen. 

Mündliche Zahlungsaufforderungen können schadenmindernd wirken, allerdings nur, 

wenn die Bemühungen nach einer gewissen Zeit auch den angestrebten Erfolg, 

nämlich Lohnzahlungen, zeitigen. Ein derartiger Erfolg ist aber vorliegend nicht 

eingetreten. Nachdem offenbar seit Oktober 2005 zu wenig Lohn ausbezahlt wurde, 

musste dem Beschwerdeführer klar sein, dass seine Lohnforderungen trotz der 

mündlichen Zahlungsaufforderungen erheblich gefährdet waren. Zudem sind die 

Lohnausstände nach Angaben des Beschwerdeführers bis zur beträchtlichen Summe 

von Fr. 20'092.- angewachsen. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht wäre er 

mindestens gehalten gewesen, dem Arbeitgeber unmissverständlich die 

Lohnforderungen kund zu tun und die weiteren zur Realisierung der Lohnansprüche 

erforderlichen rechtlichen Schritte (schriftliche Mahnung mit Fristansetzung, Betreibung 

oder Klage) in die Wege zu leiten. In diesem Zusammenhang ist auf die offenkundige 

Tatsache hinzuweisen, dass Schuldner oftmals erst unter dem Druck einer schriftlichen 

Aufforderung ihren Zahlungspflichten nachkommen (Urteil des EVG vom 20. Juli 2004, 

C 264/04, E. 2.3). Dass das Arbeitsverhältnis schon viele Jahre angedauert und es sich 

beim Betrieb des Arbeitgebers um ein angesehenes Unternehmen gehandelt hat, 

ändert daran angesichts der erheblichen und lang andauernden Lohnausstände nichts.

2.2   Indem der Beschwerdeführerin fast zwei Jahre lang zu tiefe Lohnzahlungen 

akzeptierte und es bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses trotz drohenden 

Lohnverlusts bei blossen mündlichen Mahnungen sowie Erkundigungen beliess, hat er 

nach dem Gesagten die Ernsthaftigkeit seiner Durchsetzungsbemühungen nicht in 

genügendem Mass dargetan (vgl. Urteil des EVG vom 30. März 2006 i.S. M., C 271/05, 

E. 4.2). Die Ablehnung eines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung durch die 

Beschwerdegegnerin erfolgte somit zu Recht.

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3.       

Bei diesem Prozessergebnis kann offen bleiben, ob bzw. in welchem Umfang die dem 

Antrag auf Insolvenzentschädigung zugrunde liegende Lohnforderung überhaupt 

besteht bzw. wenigstens glaubhaft gemacht worden ist (vgl. Art. 74 der Verordnung 

über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung 

[AVIV; SR 837.02]).

4.       

Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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