# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61f8be88-1c3e-5350-bdee-d5f924443274
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.02.2016 PS150234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS150234_2016-02-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS150234-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen 

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler 

Urteil vom 23. Februar 2016 

in Sachen 

 

A._____,  

Schuldner und Beschwerdeführer, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015 (EK150392) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

Am 25. November 2015 eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichtes Dietikon auf Begehren der Gläubigerin vom 19. Oktober 

2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über den Schuldner (act. 3 

und 7). Dieser erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 7. Dezember 

2015 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzu-

heben (act. 2; act. 6/8). Er macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile den der 

Gläubigerin geschuldeten Betrag, dessentwegen der Konkurs eröffnet wurde, bei 

der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben und auch zahlungsfähig zu sein. 

Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wurde der Beschwerde antrags-

gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Kosten des obergericht-

lichen Verfahrens wurden vom Schuldner mit Fr. 800.– bevorschusst (act. 2 

Ziff. 5, 11, 15). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–8). 

II.  

Als Gläubigerin wurde in der Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wie im 

angefochtenen Urteil die B._____ AG bezeichnet. Es handelt sich um ein offen-

sichtliches Versehen. Betreibungsgläubigerin ist die B._____ AG, und diese hat 

auch das Konkursbegehren gestellt (act. 6/1 und 6/3/1–2). Davon ist Vormerk zu 

nehmen. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen. 

III. 

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever-

fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts-

mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der 

drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung 

oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 

- 3 - 

10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der 

Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde-

rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-

den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs-

hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn 

sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen sind hin-

gegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491). 

IV. 

Der Schuldner hat am 8. Dezember 2015 bei der Obergerichtskasse für die Gläu-

bigerin einen Betrag von Fr. 475.95 hinterlegt (act. 2 Ziff. 5, 11 und 15; act. 5/11 

Bl. 2). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung ein-

schliesslich Zinsen und Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 13). Weiter hat der 

Schuldner dem Konkursamt Dietikon am 8. Dezember 2015 einen Kostenvor-

schuss von Fr. 2'000.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht 

benötigten Teil des ihm von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses von 

Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be-

schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den gan-

zen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 2 

Ziff. 11, 15; act. 5/12). Der Konkurshinderungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 

SchKG ist somit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. 

V. 

1.   

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit 

welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen 

kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden 

Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden 

Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den 

Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, 

wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-

- 4 - 

nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare 

Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür-

den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge-

legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-

schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., 

Art. 174 N 13).  

2.  

Den Akten lässt sich zu den Verhältnissen des Schuldners im Wesentlichen Fol-

gendes entnehmen: 

2.1. Der Schuldner macht geltend, als Consultant zu arbeiten und daneben Ge-
sellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH zu sein, welche ein Fachge-

schäft und einen Internethandel im Bereich Aquaristik betreibe. Für seine Tätigkeit 

bei der C._____ GmbH beziehe er (noch) keine nennenswerten Einkünfte. Über 

die Gesellschaft sei am 25. November 2015 der Konkurs eröffnet worden. Sie be-

absichtige, dagegen Beschwerde zu erheben, könne dies aber nur mit seiner Un-

terstützung (liquide Mittel, Rangrücktrittserklärung) erfolgreich tun (act. 2 Ziff. 5, 

13). Seine Haupteinnahmen erziele er aus der Vermietung zweier ihm gehörender 

Mehrfamilienhäuser in ... und Zürich (act. 2 Ziff. 9, 13; act. 5/7). Sein im Jahre 

2008 unter der Firma "D._____ Consulting" ins Handelsregister eingetragenes 

Unternehmen wurde dort infolge Geschäftsaufgabe im Oktober 2015 gelöscht 

(act. 14). 

2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-
Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Januar 2013 die Eröff-

nung von 31 gegen den Schuldner gerichteten Verfahren aus (act. 5/10): 

Anzahl Verfahren Verfahrensstand Betreibungsforderung/Fr. 
(ohne Zins u. Betreibungskosten) 

22 Bezahlt an Betreibungsamt 39'985.00 
 1 Konkursandrohung      385.25 
 1 Konkursandrohung      531.10 
 7 Zahlungsbefehl zugestellt 37'988.00 
31  78'889.35 
   

Verlustscheine sind keine registriert. 

- 5 - 

Die erste der beiden Betreibungen im Stadium "Konkursandrohung" hat zur Kon-

kurseröffnung geführt. Der entsprechende Forderungsbetrag ist bei der Oberge-

richtskasse hinterlegt (Erw. IV oben). 

Die übrigen noch offenen Betreibungen setzen sich wie folgt zusammen: 

Betr. Nr. Beginn Verfahrensstand Gläubiger Forderung/Fr. 

25'669 19.05.15 Konkursandro-
hung 

B._____ AG 531.10 

div. div. ZB zugestellt div.   3'334.55 

    3'865.65 

26'820 25.09.15 ZB zugestellt Staat Zürich u. 
Gmde ... a/L 

34'653.45 

    38'519.10 

Der Schuldner belegt mit einer Bestätigung des Betreibungsamtes, dass er die-

sem mit Valutadatum vom 27. November 2015 zur Bezahlung in Betreibung ge-

setzter Forderungen einen Betrag von Fr. 4'900.– überwiesen hat (act. 5/13). 

Damit ist seine Behauptung, Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 3'865.65 

sichergestellt zu haben, glaubhaft (act. 2 Ziff. 12 lit. d S. 8, Ziff. 16). 

Nicht gedeckt durch die Zahlung ist einzig die Steuerforderung im Betrag von 

Fr. 34'653.45 (act. 2 S. 10). Welches Steuerjahr sie betrifft, ist dem Betreibungs-

registerauszug nicht zu entnehmen. 

2.3. In einer Vermögenszusammenstellung per 30. November 2015 führt der 

Schuldner folgende Schuldpositionen auf (act. 5/5): 

Anwalt Akonto Fr. 6'480 
Steuern Fr. 43'195 

Unter der in der Zusammenstellung ebenfalls aufgeführten Position "Kreditoren" 

von Fr. 49'675 ist offensichtlich die Summe des Anwalt-Akontos und der Steuern 

zu verstehen. 

Per 31. Dezember 2015 kommen Hypothekarzinsen von Fr. 47'314.– dazu 

(a.a.O.). 

- 6 - 

Bezüglich der Steuerschulden ist sodann aktenkundig, dass die Steuerbehörden 

vom Schuldner mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 die ganze für das Be-

zugsjahr 2013 geschuldete Steuer im Betrag von Fr. 38'104.60 eingefordert ha-

ben (act. 5/8). Die vom Schuldner mit einem Steuerberechnungsprogramm be-

rechneten Steuern (Kanton, Gemeinde und Bund) für das Bezugsjahr 2014 belau-

fen sich auf Fr. 42'775.20 (act. 5/4 Anhang). Die provisorische Steuerrechnung 

vom 27. Mai 2015 für das Bezugsjahr 2015 lautet auf Fr. 27'368.20 (act. 5/9). An-

haltspunkte dafür, dass diese Steuerschulden getilgt sind oder der Ende Septem-

ber 2015 in Betreibung gesetzten Steuerforderung entsprechen, sind nicht ersicht-

lich. Es ist unwahrscheinlich, dass die mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 

eingeforderten Steuern 2013 von Fr. 38'104.60 schon am 25. September 2015 mit 

Fr. 34'653.45 in Betreibung gesetzt wurden. Betrifft die Betreibung eine ältere 

Schuld, ist unwahrscheinlich, dass der Schuldner die jüngeren Steuerschulden 

schon getilgt hat.  

Selbst ohne Berücksichtigung der erst provisorisch in Rechnung gestellten Steu-

ern 2015 und der wohl noch nicht definitiv veranlagten Steuern 2014 ist bei der 

Beurteilung der finanziellen Lage des Schuldners von kurzfristigen Verbindlichkei-

ten von Fr. 130'000.– auszugehen: 

Steuerforderung in Betreibung Fr. 34'653.45 
Steuern 2013 Fr. 38'104.60 
Anwalt Akonto Fr. 6'480.00 
Hypothekarzinsen 2. Halbjahr 2015 Fr. 47'314.00 
 Fr. 126'552.05  

Zählt man die noch nicht definitiv feststehenden Steuerbeträge von Fr. 42'775.20 

und Fr. 27'368.20 hinzu, ergibt sich eine Summe von rund Fr. 200'000.–. 

Die Behauptung des Schuldners, ausser den Grundpfandschulden, die zurzeit 

nicht fällig seien und von ihm aus den eingehenden Mietzinseinnahmen perio-

disch verzinst würden, lediglich eine offene Schuld zu haben, nämlich die in Be-

treibung gesetzte Steuerschuld von Fr. 34'653.45 (act. 2 Ziff. 12, 16), erscheint 

als aus der Luft gegriffen. 

- 7 - 

2.4. Die liquiden Mittel per 30. November 2015 beziffert der Schuldner mit 

Fr. 54'068.– (act. 2 Ziff. 8; vgl. act. 5/5). Durch eine Vermögensübersicht der Mig-

ros Bank sind per 1. Dezember 2015 Fr. 51'444.49 belegt (act. 5/6). 

2.5. Der Schuldner macht geltend, Eigentümer eines Einfamilienhauses und 

zweier Mehrfamilienhäuser zu sein (act. 2 Ziff. 7). Per 30. November 2015 bewer-

tet er die Liegenschaften wie folgt (act. 2 Ziff. 8): 

 Bruttowert/Fr. Hypotheken/Fr. Nettowert/Fr. 
EFH ... a/L 1'184'400 980'000 204'400 
MFH … 3'456'000 2'070'000 1'386'000 
MFH Zürich 960'000    665'000   295'000 * 
  3'715'000 1'885'400 
       *= Fr. 265'000 + Fr. 30'000 Anzahlung Kaufinteressent 

Die genannten Werte erscheinen aufgrund der Steuererklärung für das Jahr 2014 

(ob sie den Steuerbehörden eingereicht wurde, ist nicht ersichtlich; act. 5/5/4 S. 6, 

9 und 17) sowie der damit vereinbaren provisorischen Steuerrechnung für das 

Bezugsjahr 2015 und der auf einer Ermessenseinschätzung beruhenden Schluss-

rechnung für das Bezugsjahr 2013 glaubhaft (vgl. act. 2 Ziff. 10; act. 5/8–9).  

Der Schuldner macht geltend, dass das Mehrfamilienhaus in Zürich per 6. Januar 

2016 an seinen Bruder hätte verkauft werden sollen, der dafür bereits eine erste 

Anzahlung von Fr. 30'000.– geleistet habe. Die Verträge seien jedoch noch nicht 

unterzeichnet und der Verkaufsprozess infolge der Konkurseröffnung einstweilen 

gestoppt (act. 2 Ziff. 8). Der vorgesehene Verkauf werde Liquidität bringen (act. 2 

Ziff. 12 lit. e). Schliesslich erachtet es der Schuldner aufgrund seines Vermögens 

möglich, einen Kredit von einigen zehntausend Franken aufzunehmen (a.a.O.). 

2.6. Den Liegenschaftenertrag (MFH ... und Zürich) im Jahre 2014 beziffert der 

Schuldner mit Fr. 233'142.– (= Mietzins ./. Unterhalts- und Verwaltungskosten; 

act. 2 Ziff. 9, act. 5/4 S. 10). Davon gehen Fr. 72'188.– an Hypothekarzinsen für 

die beiden Mehrfamilienhaus-Liegenschaften weg (act. 5/5). Nach einem allfälli-

gen Verkauf der Liegenschaft Zürich wird der Ertrag auf Fr. 190'476.– schrumpfen 

(act. 5/4 S. 10). Die Hypothekarzinsen für die verbleibende Liegenschaft (MFH ...) 

- 8 - 

betragen pro Jahr Fr. 56'922.– (act. 5/5, act. 5/4 S. 17). Es werden dem Schuld-

ner somit Fr. 133'554.– bleiben. 

3.  
Es darf davon ausgegangen werden, dass der Schuldner – ledig und kinderlos 

(act. 2 Ziff. 6, act. 5/4 S. 1) – mit den vorhandenen flüssigen Mitteln, dem Erlös 

aus dem beabsichtigten Liegenschaftenverkauf und dem ihm verbleibenden Lie-

genschaftenertrag in der Lage sein wird, seine Schulden in absehbarer Zeit abzu-

tragen und gleichzeitig den laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Die 

Glaubhaftigkeit seiner Zahlungsfähigkeit ist damit zu bejahen. 

VI. 

1.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die 

Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das 

angefochtene Urteil aufzuheben. 

2.  
Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die Verfah-

ren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat. 

Es wird erkannt: 

1. Es wird vorgemerkt, dass nicht die B._____ AG, sondern die B._____ AG 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin ist. Das Rubrum wird entsprechend 

berichtigt. 

2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im 

summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 

2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

- 9 - 

3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner hinterlegten 

Betrag in der Höhe von Fr. 475.95 an die Gläubigerin auszuzahlen. 

4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von 

Fr. 800.– bezogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche 

Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner 

auferlegt. 

5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Schuldners sowie 

Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar-

vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach 

Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen-

dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit 

besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an 

das Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, je gegen Empfangs-

schein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

- 10 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 

lic. iur. M. Isler 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 23. Februar 2016
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	1.
	2.
	2.1. Der Schuldner macht geltend, als Consultant zu arbeiten und daneben Gesellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH zu sein, welche ein Fachgeschäft und einen Internethandel im Bereich Aquaristik betreibe. Für seine Tätigkeit bei der C._____ ...
	2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Januar 2013 die Eröffnung von 31 gegen den Schuldner gerichteten Verfahren aus (act. 5/10):
	2.3. In einer Vermögenszusammenstellung per 30. November 2015 führt der Schuldner folgende Schuldpositionen auf (act. 5/5):
	2.4. Die liquiden Mittel per 30. November 2015 beziffert der Schuldner mit Fr. 54'068.– (act. 2 Ziff. 8; vgl. act. 5/5). Durch eine Vermögensübersicht der Migros Bank sind per 1. Dezember 2015 Fr. 51'444.49 belegt (act. 5/6).
	2.5. Der Schuldner macht geltend, Eigentümer eines Einfamilienhauses und zweier Mehrfamilienhäuser zu sein (act. 2 Ziff. 7). Per 30. November 2015 bewertet er die Liegenschaften wie folgt (act. 2 Ziff. 8):
	2.6. Den Liegenschaftenertrag (MFH ... und Zürich) im Jahre 2014 beziffert der Schuldner mit Fr. 233'142.– (= Mietzins ./. Unterhalts- und Verwaltungskosten; act. 2 Ziff. 9, act. 5/4 S. 10). Davon gehen Fr. 72'188.– an Hypothekarzinsen für die beiden ...
	3.
	VI.
	1.
	2.

	Es wird erkannt:
	1. Es wird vorgemerkt, dass nicht die B._____ AG, sondern die B._____ AG Gläubigerin und Beschwerdegegnerin ist. Das Rubrum wird entsprechend berichtigt.
	2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	3.  Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner hinterlegten Betrag in der Höhe von Fr. 475.95 an die Gläubigerin auszuzahlen.
	4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– bezogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird best...
	5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Geroldswil-...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...