# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a83f2eff-0a06-5426-9d04-3a46ba27f73a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.08.2017  VB.2017.00418
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00418_2017-08-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00418	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.08.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Nachträgliches Baubewilligungsverfahren; Nutzungsverbot eines Verbindungsstegs und einer Dachterrasse als vorsorgliche Massnahme.

Bei nicht bewilligten baulichen Massnahmen kann durch die zuständige Baubehörde vor oder während des laufenden Bewilligungsverfahrens im Sinn von § 6 Satz 1 VRG unter bestimmten Voraussetzungen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden. Dies setzt unter anderem Dringlichkeit voraus. Zudem muss die Massnahme darauf gerichtet sein, wichtige öffentliche oder private Interessen vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen (E. 4.1). Die Beschwerdeführerin hat sich weder zur Dringlichkeit der von ihr beantragten Massnahmen geäussert, noch ist diese glaubhaft (E. 5.5). Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt (E. 5.6).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BAUBEWILLIGUNG
DACHTERRASSE
DRINGLICHKEIT
GEFAHR
SCHWERER NACHTEIL
STURZ
SUBSTANZIIERUNGSPFLICHT
VERBINDUNGSSTEG
VORSORGLICHE MASSNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 6 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00418

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 31. August 2017

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Isabella Maag.   

 

 

In Sachen

 

 

Stockwerkeigentümergemeinschaft A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

1.    C, vertreten durch RA D,

 

2.    Stadt Adliswil,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 erteilte die Stadt
Adliswil C unter Bedingungen und Auflagen die nachträgliche Baubewilligung für
den "Bau eines neuen Verbindungsstegs (Provisorium, bereits
erstellt)".

II.  

Dagegen rekurrierte die Stockwerkeigentümergemeinschaft A
(nachfolgend: Stockwerkeigentümergemeinschaft) am 16. November 2016 an das
Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
Baubewilligung. Mit Eingabe vom 21. April 2017 beantragte die
Stockwerkeigentümergemeinschaft den Erlass von vorsorglichen Massnahmen; es sei
die Benützung des Verbindungsstegs sowie der Dachterrasse, zu der der Steg
führt, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe zu untersagen. Mit
Präsidialverfügung vom 31. Mai 2017 wies das Baurekursgericht den Antrag
auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen ab.

III.  

Am 3. Juli 2017 gelangte die
Stockwerkeigentümergemeinschaft an das Verwaltungsgericht und beantragte, die
Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung. Es sei bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Hauptverfahrens die Benützung des Verbindungsstegs von der
Stockwerkeinheit des privaten Beschwerdegegners im Gebäude Vers.-Nr. 01
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zum benachbarten Gebäude Vers.-Nr. 03
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 sowie die Benützung der Dachterrasse auf
diesem Gebäude, zu dem der Steg führt, zu untersagen; unter Androhung der
Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292
StGB für den Widerhandlungsfall. Weiter verlangte die
Stockwerkeigentümergemeinschaft die Durchführung eines Augenscheins sowie die
Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung für die Rekurs- und
Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 25. Juli 2017 beantragte die Stadt
Adliswil die Abweisung der Beschwerde. C beantragte am 7. August 2017, auf
die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stockwerkeigentümergemeinschaft
nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen. Die
Stockwerkeigentümergemeinschaft hielt am 28. August 2017 an ihren Anträgen
fest.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich
gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93
Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor-
und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken können.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht
wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a
BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich
2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48). So verhält es sich – entgegen
dem privaten Beschwerdegegner – auch vorliegend, macht die Beschwerdeführerin
doch unter anderem geltend, es bestehe die Gefahr, dass Menschen von dem aus
ihrer Sicht ungenügend gesicherten Verbindungssteg bzw. der Dachterrasse
stürzen könnten. Ein solcher Schaden kann irreparabel sein. Da die übrigen
Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Die streitgegenständlichen Gebäudeteile (Verbindungssteg
und zugehörige Dachterrasse) gehören zu der an der E-strasse 05-06 in Adliswil
gelegenen Überbauung "A", welche im Eigentum der Beschwerdeführerin
steht. Der private Beschwerdegegner ist ebenfalls Mitglied dieser
Stockwerkeigentümergemeinschaft und bewohnt mit seiner Ehefrau eine ihm im
Sonderrecht zugeteilte Wohnung im Hausteil (E-strasse 07). Zu einem nicht
aktenkundigen Zeitpunkt liess der private Beschwerdegegner ohne Zustimmung der
Stockwerkeigentümergemeinschaft und ohne vorgängige Einholung einer
Baubewilligung einen "provisorischen Verbindungssteg" von seiner
Wohnung zur Dachterrasse des gegenüberliegenden Gebäudes (Kat.-Nr. 04)
erstellen. Der Verbindungssteg verfügt über ein Metallrohrgeländer mit einer
Gesamthöhe von 1 m und zwei horizontal angebrachten Metallrohren. Mit
Baubewilligung vom 6. Oktober 2016 wurde der private Beschwerdegegner
mittels einer Nebenbestimmung dazu verpflichtet, den Verbindungssteg optisch an
die in der Überbauung bereits bestehenden Verbindungsstege anzupassen und
diesen in einer daran angeglichenen Bauweise zu erstellen.

3.
 

In prozessualer Hinsicht
verlangt die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein dient der Feststellung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts und erübrigt sich, wenn sich dieser aus den
Akten hinreichend ergibt. Zwar ist es zutreffend, dass die Vorinstanz entgegen
dem beschwerdeführerischen Antrag keinen Augenschein durchgeführt hat. Es ist aber auch zu beachten, dass vorsorgliche
Massnahmen aus der Natur der Sache heraus in einem möglichst raschen Verfahren
und aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu beurteilen
sind und entsprechend Zeugnis, Augenschein und Gutachten nur beschränkt als
Beweismittel infrage kommen (BGr, 2. September 2003, 1A.46/2003/1P.166/2003,
E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend reichen die aktenkundigen
Fotografien sowie die Gesamtheit der übrigen Akten für diese summarische
Prüfung aus. Zudem besteht für ein erweitertes Beweisverfahren umso weniger
Anlass, als die Baubehörde den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid bereits
getroffen hat und die Dauer des provisorischen Zustands daher in überblickbarem
Rahmen bleibt.

4.
 

4.1 Bei nicht
bewilligten baulichen Massnahmen kann durch die zuständige Baubehörde vor oder
während des laufenden Bewilligungsverfahrens im Sinn von § 6 Satz 1
VRG unter bestimmten Voraussetzungen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden:
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt zunächst Dringlichkeit voraus. Diese
ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann, aber
gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährdete Interessen
zu schützen. Weiter hat die Massnahme der Erreichung eines legitimen Ziels zu
dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen
vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen. Ferner müssen
die Massnahmen geeignet und erforderlich sein, um diese Interessen zu schützen
(Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16). Erscheinen wichtige öffentliche
oder private Interessen als gefährdet, ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung
vorzunehmen. Dabei müssen die Nachteile, die mit dem Erlass der Massnahme
abgewendet werden sollen, gewichtiger sein als die infolge einer solchen
Massnahme zu befürchtenden Nachteile (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00300,
E. 3.3 mit Hinweisen).

4.2 Vorsorgliche
Massnahmen können auf Antrag oder von Amtes wegen getroffen werden. Im Fall der
Antragsstellung ist das Gesuch zu begründen. Die Partei, welche die Anordnung
von vorsorglichen Massnahmen verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass
einer vorsorglichen Massnahme sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (BGr,
5. März 2010, 5A_117/2010, E. 3.3; Hansjörg Seiler in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016,
Art. 56 N. 64 ff.; Kiener, Kommentar VRG, § 6
N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit
vorsorglicher Massnahmen und des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen
ergeht der Entscheid mit einem reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine
summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage (Kiener, Kommentar VRG, § 6
N. 31). Dasselbe gilt für die Überprüfung der Anordnung im
Rechtsmittelverfahren.

5.
 

5.1 Obwohl dem
Rechtsgut von Leben und Gesundheit erhebliches Gewicht zukommt, genügt nicht
jeder Verdacht einer Rechtsverletzung für die Annahme eines schweren Nachteils
im Sinn von § 6 Satz 1 VRG. Vielmehr muss eine Gesundheitsgefährdung dargetan
werden (Isabelle Häner, Vorsorgliche
Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II
S. 253 ff., S. 338). 

5.2 Die lokale
Baubehörde hat mit Entscheid vom 6. Oktober 2016 den Bau des
Verbindungsstegs nachträglich bewilligt. Damit unterscheidet sich die Sachlage
wesentlich von der Situation, in der eine unbewilligte bauliche Veränderung
festgestellt wurde, jedoch noch keine Beurteilung deren materiellen
Rechtmässigkeit erfolgt ist. Während in solchen Fällen je nach Umständen
gravierende Nachteile glaubhaft erscheinen können, spricht die nachträgliche
Erteilung der Bewilligung grundsätzlich gegen das Vorliegen schwerwiegender Gesundheitsgefährdungen
(vgl. VGr, 16. Juli 2015, VB.2015.00324, E. 2.3). Die lokale
Baubehörde hat sodann im Beschwerdeverfahren explizit ausgeführt, dass aus
ihrer Sicht "keine unmittelbare Gefahr für Drittpersonen bestehe" und
beantragte folglich die Abweisung der vorliegenden Beschwerde. Es ist also
nicht zutreffend, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass nach Auffassung
der lokalen Baubehörde eine gefährliche Situation bestehe. Auch die Vorinstanz
kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, es sei kein gefährlicher Zustand
erkennbar, welcher ein sofortiges Eingreifen der Behörden erforderlich machen
würde. Der provisorische Verbindungssteg verfüge über ein stabiles
Metallrohrgeländer mit einer Gesamthöhe von 1 m. Zuoberst und auf der
mittleren Höhe seien auf der ganzen Länge horizontale Metallrohre befestigt
worden. Im Fussbereich werde das Geländer zudem durch ein rund 15 cm hohes
Brett ergänzt. Ausserdem sei die auf der Dachterrasse genutzte Fläche vom Rand
des Gebäudes erheblich zurückversetzt und der effektiv genutzte, schmale
Dachbereich befinde sich in der Mitte des Daches. Der Randbereich sei ausserdem
durch Blumentöpfe, Dachoberlichter und Solarpaneelen verstellt.

5.3 Die
Beschwerdeführerin hat sich weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren
explizit dazu geäussert, inwiefern die Nutzung des Verbindungsstegs ihrer
Ansicht nach gesundheitsgefährdend ist. Im Rekursverfahren führte sie im
Wesentlichen aus, der Verbindungssteg und die Dachterrasse würden § 238
Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)
sowie die SIA-Norm 058 nicht einhalten. Damit hat die Beschwerdeführerin zwar
dargelegt, inwiefern der Verbindungssteg aus ihrer Sicht rechtswidrig ist. Sie
begründete aber nicht, weshalb aus dieser behaupteten Rechtsverletzung eine konkrete
und schwerwiegende Gesundheitsgefährdung folgen sollte. Auch die im
Beschwerdeverfahren gemachte Aussage, wonach die horizontalen Rohre Öffnungen
von deutlich mehr als 12 cm Durchmesser zuliessen und das Geländer
aufgrund der horizontalen Anordnung der Stäbe ohne Weiteres beklettert bzw.
überklettert werden könne, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Da der
Verbindungssteg nur von der Wohnung des privaten Beschwerdegegners aus direkt
zugänglich ist, ist nicht ersichtlich, wer diese Kletterer sein sollten. Schliesslich
ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend, ob der
Verbindungssteg die SIA-Norm 058 einhält oder nicht. Die Prüfung der
Rechtmässigkeit des Verbindungsstegs hat vielmehr im vor dem Baurekursgericht
hängigen (Baubewilligungs-)Verfahren zu erfolgen und kann im vorliegenden
Verfahren betreffend vorsorglichen Massnahmen nicht vorweggenommen werden.

Bezüglich der Dachterrasse führt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren
aus, die vorinstanzliche Annahme, wonach nur die Mitte der Dachterrasse genutzt
würde, sei unbelegt und unzutreffend. Eine Pflege der Blumentöpfe an der
Dachrandseite sei von der Dachmitte aus nicht möglich. Überdies würden die
Blumentöpfe die SIA-Norm 058 nicht einhalten und nicht aneinandergrenzen, womit
eine Absturzsicherung fehle. Die Solarpanels könnten ebenfalls nicht als
ausreichende Absturzsicherungen qualifiziert werden, da zwischen den einzelnen
Solarpanels problemlos bis an den Dachrand getreten werden könne. Dem ist
(teilweise) zuzustimmen. Gestützt auf die in den Akten liegenden Fotografien
wird ersichtlich, dass beispielsweise die sich am Rand der Dachterrasse
befindenden Blumentöpfe nur schwierig von der Mitte der Dachterrasse bzw. vom
Steg aus bewässert werden können. Die Annahme, es werde nur die
Dachterrassenmitte benutzt, vermag also nicht völlig zu überzeugen. Ausserdem
ist der Abstand zwischen den Solarpanels beträchtlich. Eine Person könnte daher
problemlos zwischen den Panels hindurch an den ungesicherten Rand der Dachterrasse
treten. Unter diesen Umständen ist mit Blick auf die Dachterrasse eine gewisse Unfallgefahr
nicht auszuschliessen.

Damit kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das von der
Beschwerdeführerin geltend gemachte Haftungsrisiko der (Mit-)Eigentümer der
betroffenen Grundstücke für allfällige Unfälle auf dem Steg bzw. der
Dachterrasse ebenfalls als schwerer, nicht wiedergutzumachender Nachteil zu
qualifizieren wäre.

5.4 Die für
den Erlass von vorsorglichen Massnahmen erforderliche zeitliche Dringlichkeit
ist gegeben, wenn mit einer Massnahme nicht zugewartet werden kann, bis das
Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelverfahren durchlaufen ist. In diesem
Zusammenhang ist insbesondere auch die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts
zu beachten. Es ist also zu bestimmen, ob sich nach dem voraussehbaren
Kausalverlauf die Gefahr verwirklicht oder nicht. Der Erlass von vorsorglichen
Massnahmen setzt damit voraus, dass der Eintritt der Gefahr mit genügender
Wahrscheinlichkeit dargetan ist (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II
S. 253 ff., S. 341, 360).

5.5 Die
Beschwerdeführerin hat sich in ihrem Antrag nicht zur Dringlichkeit der von ihr
verlangten Massnahmen geäussert. Sie hat einzig vorgebracht, dass keine
tauglichen Absturzsicherungen bestünden und bei einem Sturz vom Steg oder von
der Dachterrasse eine erhebliche Verletzungsgefahr bestehe. Auch im
Beschwerdeverfahren hat sie sich im Wesentlichen darauf beschränkt, diese Aussagen
zu wiederholen. Ausführungen zur Dringlichkeit der Massnahmen wären vorliegend
aber umso mehr angezeigt gewesen, als die Beschwerdeführerin die vorsorglichen
Massnahmen erst am 21. April 2017 und damit rund sechs Monate nach der
Erteilung der Baubewilligung und acht Monate nach dem Zustellungsgesuch im Sinn
von § 315 Abs. 1 PBG beantragt hat. Trotz dieser relativ langen
Zeitdauer seit Kenntnis der baulichen Veränderung führt die Beschwerdeführerin
mit keinem Wort aus, weshalb aus ihrer Sicht mit der Anordnung eines
Nutzungsverbots nun plötzlich nicht mehr zugewartet werden kann. Sie hat damit nicht glaubhaft dargelegt, dass
eine zeitliche Dringlichkeit für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen
besteht. Wie sogleich zu zeigen sein wird, ist eine zeitliche Dringlichkeit
denn auch nicht glaubhaft:

Die streitgegenständliche Dachterrasse wird gemäss den
Ausführungen des privaten Beschwerdegegners ausschliesslich von ihm und seiner
Ehefrau benutzt, um den Unterhalt der Dachfläche vorzunehmen; wozu er von den
Eigentümern der unterhalb der Dachterrasse liegenden Wohnung aufgefordert
worden sei. Die Beschwerdeführerin hat diesen plausiblen Vorbringen nicht
substanziiert widersprochen. Insbesondere kommt sie mit dem blossen Hinweis,
dass Minderjährige auf der fraglichen Dachterrasse gesehen worden seien, ihrer
Substanziierungspflicht nicht ausreichend nach, weshalb hierauf nicht weiter
einzugehen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass sich allfällige Baumängel
nur auf den privaten Beschwerdegegner und seine Ehefrau auswirken würden. Da es
sich hierbei um erwachsene Personen handelt, welche glaubhaft vorgebracht
haben, die Dachterrasse nicht als Sitzplatz zu nutzen, ist die
Wahrscheinlichkeit von gesundheitsgefährdenden Stürzen nicht als hoch zu
einschätzen. Eine Gefährdung von Nachbarn oder der Öffentlichkeit ist von
vornherein nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen besteht keine zeitliche
Dringlichkeit für die Anordnung eines vorsorglichen Nutzungsverbots.

5.6 Damit sind
die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt. Dies
führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.
 

6.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine
Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten, den
privaten Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2
VRG).

6.2 Der
vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter
den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG) selbständig beim Bundesgericht angefochten werden
(vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012, 1C_522/2011, E. 1.2). Hinzuweisen ist
dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen Entscheide über
vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt
werden kann.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.       
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    110.--     Zustellkosten,

Fr. 2'110.--     Total der Kosten.

3.       
Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.       
Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdegegner 1 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu
bezahlen.

5.       
Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.       
Mitteilung an …