# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** db22852d-8026-57dd-a5b8-ba9f615475d4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.06.2014 GE.2012.0179
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2012-0179_2014-06-02.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 juin 2014  

  
	
  Composition

  	
  Mme Danièle Revey, présidente; M. Cédric Stucker et M. Fernand
  Briguet, assesseurs; M. Félicien Frossard, greffier. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  X.________ SA, à 1********, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  Y.________, à 2********, 

  

 

	
   

  	
  3.

  	
  Z.________, à 3********, 

  tous trois représentés par Me Charles JOYE, avocat à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Département de la
  santé et de l'action sociale, 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ SA et Y.________ c/
  décision du Département de la santé et de l'action sociale du 6 septembre
  2012 ordonnant la restitution d'une participation financière (dossier joint
  GE.2012.0180)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________ SA est une société anonyme de droit
suisse, avec siège à 1********, dont le but est l’exploitation d’établissements
médico-sociaux (EMS) ainsi que toute prise en charge dans le domaine
psychiatrique. Elle est titulaire des autorisations d’exploiter les EMS “A.________“ (25 lits C, psychiatrie adulte), “B.________“ (12 lits C,
psychiatrie adulte), “C.________“ (12 lits C, psychiatrie adulte) et “D.________“ (18 lits C, psychiatrie adulte). Bien que gérées sous forme
commerciale, toutes ces entités sont considérées en tant qu’établissements
sanitaires reconnus d’intérêt public. La société exploite en outre une unité
d’accueil temporaire psychiatrique (UATp) et deux organisations de soins à
domicile (OSAD). Selon un récapitulatif concernant l’exercice 2010,
l’hébergement représentait 91% du chiffre d'affaires du groupe alors que l'UATp
et les OSAD en représentaient quant à elles 1% et 8% respectivement (pièce 23
des recourants produite à l'audience, voir aussi "Analyse des activités"
fournie par l'autorité intimée à l'audience).

Y.________ et Z.________ siègent au
conseil d'administration de X.________ SA qui chapeaute l'ensemble de ces activités.
Y.________ officie également en tant que responsable d’exploitation et
directeur des établissements précités. Il est secondé dans cette tâche par Z.________
en qualité de responsable administrative. A cette fin, chacun d'eux est employé
à un taux équivalant à 100% par X.________ SA. 

En sus de leur fonction dirigeante,
Y.________ et son épouse assument régulièrement des services de piquets de
soins en qualité d’infirmier diplômé, respectivement d’infirmière assistante.

B.                              
Le 1er janvier 2010 est entré en
vigueur le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par
les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au
sens de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des
établissements sanitaires d'intérêt public (RCLPFES; RSV 810.01.3). A son art.
4 et à son annexe I, ce règlement a notamment introduit un barème de
rémunération des directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, distinguant trois
catégories d'EMS en fonction du nombre de lits et définissant pour chaque
catégorie une fourchette de rémunération (à savoir un maximum de 164'127 fr.
pour le directeur d'un EMS de 67 lits tel que celui de X.________ SA). A cet
égard, son art. 16 al. 2 comporte des dispositions transitoires applicables
aux directeurs engagés avant le 1er janvier 2010, prévoyant: "si
leur rémunération est supérieure de plus de 20% au maximum fixé pour la
catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er juillet
2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les établissements
peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er
juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté (...)."

C.                              
Le 2 février 2010, X.________ SA a demandé à ce
que ses deux "directeurs", à savoir Y.________ et son épouse,
soient mis au bénéfice de l’exception prévue par l’art. 16 al. 2 RCLPFES in
fine en faisant valoir l’expérience et l’ancienneté des deux intéressés. 

Par décision du 12 avril 2010, le
Département de la santé et de l’action sociale (DSAS, le Département) a refusé
de donner suite à cette demande et a intimé la société de respecter les normes
de rémunération définies par le RCLPFES pour les deux époux. Ce faisant, il a
attiré l’attention de la société sur le fait que sa direction comprenait deux
directeurs à plein temps, en contradiction avec la législation précitée, et que
le niveau de rémunération des fonctions directoriales cumulées les années
précédentes était sans commune mesure avec le salaire maximum autorisé par la nouvelle
législation.

Cette décision est entrée en force.

D.                              
Dans un courrier daté du 22 décembre 2011, le Service
des assurances sociales et de l’hébergement (SASH) a constaté que les
dispositions prévues par le RCLPFES en matière de rémunération des directeurs
d’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public n’avaient pas été
respectées par la société et a indiqué qu’une procédure de restitution était
envisagée. Il a estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting
de l’exercice 2010 (annexe IX B, pièce 20 des recourants), que la rémunération
accordée au directeur Y.________ excédait le barème prévu pour un montant total
de 101'695 fr. On extrait dudit courrier les éléments suivants: 

“ […] Selon les
informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les
constats suivants pour votre société X.________ SA (4 sites) de 67 lits:

Rémunérations totales attribuées au
« Directeur, M. Y.________ », annexe IX-B: CHF 303'768.-

Taux d’activité « Directeur, M. Y.________ »
selon annexe IX-B: 100%

Rémunération maximum (yc +20%) selon le
règlement: CHF 202'073.-

Ecart constaté:
CHF 101'695.- […] “.

Dans un courrier distinct daté du
même jour, le SASH a dressé le même constat en ce qui concerne la rémunération
de la fonction de responsable administrative occupée par Z.________. Il a
estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010,
que la rémunération accordée à cette dernière excédait le barème prévu pour un
montant total de 88’041 fr. On extrait dudit courrier les éléments suivants: 

“ […] Selon les
informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les
constats suivants pour votre société X.________ SA (4 sites) de 67 lits:

Rémunérations totales attribuées à
« Mme Z.________ », annexe IX-B: CHF 256'435.-

Taux d’activité « Mme Z.________ »
selon annexe IX-B: 100%

Rémunération maximum selon le règlement: CHF
168'394.-

Ecart constaté: CHF 88'041.-

A noter que la marge de 20% ne concerne que
les directeurs des EMS.

[…] “.

La société X.________ SA s’est
déterminée le 5 janvier 2012. Elle a indiqué que le salaire alloué à son
directeur Y.________ avait été adapté à compter du 1er juillet 2010.
Dès lors, la rémunération maximum de 202'073 fr. retenue par l'autorité intimée
pour l’entier de l'exercice 2010 n’était pas correcte. Elle a également contesté
la comptabilisation de plusieurs éléments dans le cadre de la rémunération.
Selon elle, il conviendrait de retrancher du salaire de Y.________ (303'768 fr.)
les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son véhicule privé (12'340,60
fr.), la moitié du loyer du A.________ dont il était copropriétaire avec son
épouse (35'000 fr.), la moitié du loyer du bureau mis à disposition dans leur
villa (4'000 fr.), les indemnités perçues pour les piquets infirmiers effectués
(12'969 fr.) ainsi que l’allocation forfaitaire pour ses frais de
représentation (12'000 fr). 

S'agissant de Z.________, la
société X.________ SA a soutenu qu'elle devait être considérée comme
directrice, partant qu'elle devait bénéficier à l'instar de son époux des
dispositions transitoires de l'art. 16 al. 2 RCLPFES. Elle a précisé que son salaire
correspondait, à compter du 1er juillet 2010, à celui prévu par le
barème de “responsable administrative
D, classe 20-22 + 1 classe pour responsable qualité“. Elle
a ainsi contesté le bien-fondé de la rémunération
maximum de 168'394 fr. retenue par l'autorité intimée pour l’exercice 2010. Par
ailleurs, il convenait de retrancher du salaire de Z.________ la moitié du
loyer du A.________ (35'000 fr.). la moitié du loyer du bureau (4'000 fr.),
les indemnités perçues pour les piquets infirmiers effectués (19'899 fr.), l’allocation
forfaitaire pour ses frais de représentation (12'000 fr.), ainsi que le montant
de qu'elle percevait pour sa fonction d’administratrice au sein du Conseil
d'administration (15'000 fr., exclusivement attribués au 2ème
semestre). La société précisait que la fonction d'administrateur de l'époux au
sein dudit conseil était en revanche comprise "dans les 20%
transitoires“.

Dans sa décision du 6 septembre
2012 relative à Y.________, le DSAS a accepté de retrancher de la rémunération du
directeur les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son véhicule
privé (12'340,60 fr., sur la base de notes de frais de janvier à décembre
2010), la moitié du loyer du A.________ (35'000 fr.) et la moitié du loyer du
bureau (4'000 fr.). Il a en revanche considéré que les piquets infirmiers (12'969
fr.) faisaient intégralement partie du cahier des charges du directeur et devaient
être pris en compte dans la rémunération globale de la direction au sens du
RCLPFES. Il est arrivé à une conclusion identique en ce qui concernait les
frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.), qui constituaient des
prestations ou avantages accordés à la direction. Il a également confirmé
l'inclusion au titre de revenu d'une part d'utilisation privée sur les véhicules
appartenant à l’entreprise (12'122 fr.). Procédant à une nouvelle estimation de
la rémunération indûment perçue par Y.________, le Département a exigé la
restitution d’un montant de 50'354 fr. [recte: 50’355 fr.]. On expose ci-dessous
le détail du calcul effectué:

“ […] 

Montant initial déclaré au taux de 100%,
selon l’annexe IX-B          CHF    303'768.-

./. Les frais privés du véhicule                                                      CHF      12'340.-

./. La part de M. Y._______ dans le loyer du
A.________               CHF      35'000.-

./. La part de M. Y._______ dans le loyer du
bureau dans sa villa    CHF        4'000.-

Solde
(rémunération totale prise en compte):                            CHF    252'427.-  [252'428.-]

./. Rémunération maximum (yc +20%) selon le
règlement               CHF    202'073.-

Ecart (dépassement) selon le taux
d’activité déclaré:                 CHF      50'355.-

[…] “.

Dans sa décision du même jour relative
à Z.________, le DSAS a constaté que celle-ci occupait une fonction de
responsable administrative, ne bénéficiant pas de l'art. 16 al. 2 RCLPFES et ne
pouvant légalement être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au
directeur de l’EMS concerné. Ce faisant, il a accepté de retrancher la moitié
du loyer du A.________ (35'000 fr.) et la moitié du loyer du bureau (4'000
fr.). Il a en revanche considéré que les indemnités pour piquets infirmiers
(19'899 fr.), les frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.) et la
rémunération de son mandat d’administratrice (15'000 fr.) devaient être pris en
compte dans le cadre de sa rémunération globale. Procédant à une nouvelle
estimation de la rémunération indûment perçue par Z.________, le Département a
exigé la restitution d’un montant de 49'041 fr. On expose ci-dessous le détail
du calcul effectué:

“[…]

Montant initial déclaré au taux de 100%,
selon l’annexe IX-B:         CHF    256'435.-

./. La part de Mme Z.________ dans le loyer
du A.________:         CHF      35'000.-

./. La part de Mme Z.________ dans le loyer
du bureau (…):          CHF        4'000.-

Solde (rémunération totale prise en
compte):                            CHF    217'435.-

./. Rémunération maximum (hors +20%) selon
le règlement:           CHF    168'394.-

Ecart (dépassement) selon le taux
d’activité déclaré:                 CHF      49'041.-

[…] “.

Dans le cadre des deux décisions
précitées, le DSAS a précisé que la restitution du dépassement constaté se
ferait sous forme de déduction sur les tarifs journaliers (socio-hôteliers) 2013
des établissements médico-sociaux que X.________ SA exploite, proportionnellement
au nombre de lits autorisé dans chaque établissement.

E.                              
Par acte du 10 octobre 2012, X.________ SA et Y.________
ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP)
d’un recours contre les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens,
principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la
réforme de celui-ci en ce sens que X.________ SA est tenue de récupérer auprès
de Y.________ l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a
été versée et de procéder à la distribution du montant correspondant
conformément à l’art. 11 RCLPFES (distribution du bénéfice réalisé par les EMS
à une réserve spéciale). Cette cause a été enregistrée sous référence
GE.2012.0179. En substance, les recourants font grief à l’autorité intimée
d’avoir soumis l’intégralité du salaire perçu par le recourant en 2010 au
barème prévu par le RCLPFES alors que les établissements n’étaient tenus
d’adapter les salaires aux barèmes réglementaires qu'à compter du 1er
juillet 2010. Ils lui reprochent également d’avoir considéré que les indemnités
de piquets infirmiers, l’allocation forfaitaire pour les frais de représentation
ainsi que la part d'utilisation privée du véhicule de l’entreprise font partie
de la rémunération soumise audit barème. Les recourants requièrent encore, à
supposer qu’un dépassement en ce qui concerne la rémunération de la direction
soit constaté, que le montant correspondant revienne à X.________ SA et soit
redistribué conformément aux dispositions du règlement pour la distribution du
bénéfice selon l'art. 11 RCLPFES. A titre de mesure d’instruction, les
recourants ont sollicité l’audition de E.________, responsable de la
comptabilité de la société recourante, en qualité de témoin. 

Par acte distinct du 10 octobre
2012, X.________ SA et Z.________ ont également saisi la CDAP d’un recours contre
les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens, principalement à
l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la réforme de celui-ci
en ce sens que X.________ SA est tenue de récupérer auprès de Z.________
l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a été versée et de
procéder à la distribution du montant correspondant conformément à l’art. 11
RCLPFES. Cette cause a été enregistrée sous référence GE.2012.0180. En
substance, les recourants soutiennent que l’intéressée occupe une fonction de
responsable administrative dont les modalités de rémunération doivent être
arrêtées de manière similaire à ce qui prévaut pour les directeurs
d’établissements, notamment en ce qui a trait au droit transitoire. Pour le
surplus, ils reprennent l'argumentation présentée dans le recours GE.2012.0179,
en ajoutant que la rémunération du mandat d’administratrice de la recourante ne
doit pas être intégrée dans la rémunération soumise au barème. 

Dans sa réponse du 20 novembre 2012
relative à la cause GE.2012.0179, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la levée
de l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal, au
rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En substance, le
DSAS retient que la rémunération allouée à Y.________ durant le premier
semestre 2010 est largement disproportionnée et incompatible avec une
affectation correcte des deniers publics telle que postulée par le règlement
entré en vigueur le 1er janvier 2010. Il estime en outre que les
indemnités versées pour son activité en tant qu’infirmier, l'allocation
octroyée pour ses frais de représentation et sa part d'utilisation privée dans
les véhicules de l’entreprise doivent être comptabilisées dans la rémunération
maximale prévue par le règlement dès lors qu'elles constituent des prestations
ou avantages reçues par le directeur au titre de sa fonction. Le Département considère
ainsi que les montants versés à tort du fait de la rémunération excessive de la
direction doivent être restitués et ne sauraient être intégrés au bénéfice de
l’établissement. Il estime à ce titre que la réduction des tarifs journaliers (socio-hôtelier)
2013 constitue une solution adéquate pour ce faire, dans la mesure où ceux-ci intègrent
notamment les frais administratifs de l’établissement, y compris la
rémunération de sa direction. 

Dans sa réponse du même jour relative
à la cause GE.2012.0180, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la levée de
l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal, au rejet
de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En substance, ce
dernier retient que Z.________ n’ayant pas le statut de directrice, elle ne
peut bénéficier du supplément de 20% prévu à l’art. 16 RCLPFES et que, de ce
fait, sa rémunération doit être alignée sur celle prévue pour les directeurs,
sans supplément, à compter du 1er janvier 2010. Il estime en outre
que les indemnités versées pour son activité en tant qu’aide infirmière, pour ses
frais de représentation et pour son activité d’administratrice doivent être
comptabilisées dans la rémunération maximale prévue par le règlement dès lors
que celles-ci ne sauraient être dissociées de la fonction principale qu’elle
occupe au sein des établissements gérés par la société X.________ SA. De
manière identique à ce qui prévaut dans la cause GE.2012.0179, le Département
considère que les montants versés à tort du fait de la rémunération excessive
de Z.________ doivent lui être restitués sous forme d’une réduction des tarifs
journaliers (socio-hôtelier) pour l’année 2013.

F.                               
Invités à se déterminer, les recourants se sont
opposés à la levée de l’effet suspensif dans leurs déterminations respectives du
18 décembre 2012. Sur le fond, ils soutiennent que la restitution d’un éventuel
dépassement de la rémunération maximale autorisée devrait revenir à l’EMS
lui-même sous forme de bénéfice. Ils soulignent que le tarif socio-hôtelier facturé
au résident soutenu financièrement par l’Etat tient uniquement compte du niveau
de rémunération “admis“ et non du niveau de rémunération “effectif“ de la direction.

Par décisions du 27 décembre 2012,
la juge instructrice a rejeté les demandes de levée de l’effet suspensif dans
les causes GE.2012.0179 et GE.2012.0180.

G.                              
Faisant suite à un avis correspondant de la juge
instructrice, les recourants ont indiqué dans leurs déterminations respectives du
17 janvier 2013 qu’ils acceptaient la jonction des deux causes concernant X.________
SA (GE.2012.179 et GE.2012.180) mais qu’ils refusaient la jonction avec celle d’établissements
tiers (GE.2012.0190).  

Par avis du 18 janvier 2013, la
juge instructrice a prononcé la jonction des causes GE.2012.0179 et GE.2012.0180
sous la première référence.

H.                              
Dans leur mémoire complémentaire du 25 mars
2013, les recourants contestent l’application du barème de rémunération prévu
par l’art. 4 RCLPFES. Ils estiment que cette disposition consacre une solution trop
restrictive en se fondant exclusivement sur le nombre de lits afin de définir
la taille de l’établissement et la rémunération de sa direction, alors même que
l'art. 4b al. 2 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le
financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01)
commande que le barème tienne compte des spécificités des établissements. A ce
titre, ils font valoir que X.________ SA, en plus de ses activités
d’hébergement exercées dans des EMS répartis sur quatre sites, gère une UATp et
deux OSAD, l’une à 4********, l’autre à 1********. Selon eux, dès lors que l’hébergement
ne représente pas l’entier de l’activité de leur société, un barème fondé
exclusivement sur le nombre de lits ne permet pas de tenir compte de ses
spécificités. La décision querellée consacrerait ainsi une solution qui viole
les principes de séparation des pouvoirs, de réserve de la loi, de hiérarchie
des normes, de proportionnalité, d’égalité de traitement et d’interdiction de
l’arbitraire. Les recourants reprennent pour le reste les arguments déjà
évoqués dans leurs précédentes écritures quant aux postes à prendre en compte
dans leur rémunération globale ainsi qu’à la restitution d’un éventuel
dépassement. A titre de mesure d’instruction, ils requièrent l’audition d’un
témoin supplémentaire en la personne de F.________.

Sur réquisition de la juge
instructrice, les recourants ont fait parvenir dans un courrier du 18 avril
2013, le “Guide de bonne pratique" pour la gouvernance d’EMS, édité par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux
(AVDEMS), dans sa version 2007, ainsi qu’une liste des questions à adresser aux
deux témoins.

I.                                  
Une audience a été aménagée le 24 avril 2013. A
cette occasion, il a été procédé à l'audition des deux témoins requis par les
recourants: F.________, économiste au sein de l’AVDEMS, et E.________,
directrice de la fiduciaire en charge de la comptabilité de la société. Les
procès-verbaux de ces auditions ont été versés au dossier.

Un compte-rendu a été dressé à l’occasion
de l’audience précitée. Les parties ont communiqué les adaptations qu’elles
souhaitaient apporter à son contenu dans leurs courriers respectifs du 19 juin
et du 5 juillet 2013. Ces modifications ont été intégrées au document et
celui-ci leur a été ensuite communiqué. Une version anonymisée a en outre été
versée dans la cause parallèle GE.2012.0190. On reproduit ci-après l’essentiel
de ce compte-rendu (rectifié des observations formulées par les parties): 

 « 1.        Application
du barème

Me Joye expose
que le législateur a prévu un plafonnement de la rémunération des fonctions
directoriales selon les spécificités de chaque établissement dans la loi sur la
planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public
(LPFES; RSV 810.01). Le règlement d’application ne retenant quant à lui qu’un
seul critère, la taille de l’établissement déterminée en fonction du nombre de
lits, Me Joye estime que celui-ci restreint la portée de la loi au mépris des
principes généraux du droit et crée ainsi des effets de seuils importants
(ajout selon rec.: étant observé que, pour les hôpitaux, l’Annexe II énonce des
critères différenciés, notamment le chiffre d’affaires, le nombre de lits et le
nombre de collaborateurs). Selon Me Joye, la tarification actuelle ne
permettrait pas de prendre en compte les activités hors hébergement déployées
au sein des établissements gérés par la société recourante (soins à domicile
[OSAD], accueil temporaire de jour psychiatrique [UATp]) qui ne se comptent pas
en termes de lits mais qui exigent néanmoins une implication importante des
membres de la direction. Me Joye voit également une dimension politique dans le
règlement litigieux dans la mesure où les pouvoirs publics exigent tout à la
fois le respect des conventions collectives et la limitation des rémunérations
des dirigeants, ce qui constitue une atteinte importante à la liberté
économique des établissements concernés (ajout selon rec.: Me Joye souligne que
l’Etat impose aux établissements médico-sociaux [EMS] des exigences très
lourdes dans la collaboration régie par la LPFES, notamment celles liées aux
conventions collectives qui augmentent leurs charges, tout en plafonnant la
rémunération de leurs dirigeants. Il en résulte une atteinte importante à la
liberté économique des EMS concernés, qui exige un respect d’autant plus strict
des critères de la LPFES dans le cadre du règlement édicté par le Conseil
d’Etat). Interpellé sur le recours en contrôle abstrait dont ledit règlement a
déjà fait l’objet devant le Tribunal fédéral, Me Joye estime qu’un examen
concret de son application s’impose en l’espèce tant la diversité des activités
déployées par la société recourante laisse apparaître une rémunération de la
direction selon des critères fondés exclusivement sur l’hébergement comme
arbitraire. 

Les représentants
de l’Etat rappellent quant à eux que les décisions entreprises se fondent sur
une loi et sur un règlement dont la validité a été confirmée en dernière
instance. M. G.________ expose que la spécificité des établissements gérés par
la société recourante doit être appréciée sous l’angle de l’activité
d’hébergement qui seule bénéficie d’un subventionnement public. Il estime ainsi
que c’est à juste titre que le barème applicable aux rémunérations ainsi que le
règlement sur lequel il se fonde retient le nombre de lits en tant que critère
déterminant. Selon la pratique adoptée par l’autorité intimée, la rémunération
des fonctions directoriales liées aux soins à domicile ou à l’accueil de jour
ne peut en effet être prise en compte que dans la limite de la fourchette
prévue faute d’être gérée dans une entité juridiquement indépendante de celle
en charge de l’hébergement (ajout selon aut.: A noter cependant que les unités
d'accueil temporaire [UAT] sont toujours liées à un établissement, puisque
l'autorisation d'exploiter des UAT est attribuée à l'établissement).

Me Joye persiste
à contester la pertinence du critère du nombre de lits tel que retenu dans le
règlement litigieux (recte et ajout selon rec.: Me Joye persiste à contester la
pertinence juridique consistant à réduire le critère de la spécificité de
l'établissement au seul critère du nombre de lits, comme le fait le règlement
litigieux pour les EMS, et souligne que l’affirmation de M. G.________ selon
laquelle la rémunération provenant d’une autre entité juridique ne serait pas
prise en considération dans le calcul du plafond paraît contredite par l’art. 8
al. 1 du règlement du 8 octobre 2008 de la LPFES [RCLPFES; RSV 810.01.3]). M. Y.________
relève à ce titre que le fonctionnement de quatre établissements de petite
taille demande un travail administratif plus important qu’un seul établissement
de taille plus importante, notamment en ce qui concerne la gestion du personnel
et de l’administration. A titre d’exemple, il relève qu’il ne suffit pas d’une
infirmière cheffe mais de quatre, plus une infirmière-cheffe “supérieure“. Il souligne également l’importance des soins à domicile dans le
contexte particulier de la psychiatrie, lesquels visent à ce que le patient
retrouve le plus rapidement possible une certaine autonomie.

M. G.________
précise que si l’OSAD n’était pas exercée sous une forme purement accessoire au
sein de la société recourante, ces activités pourraient être gérées dans une
structure juridique indépendante de celle dédiée à l’hébergement. (recte et
ajout selon aut.: L’exploitation d’une UAT, et plus spécifiquement d'une UATp,
est toujours attribuée à un établissement sanitaire (selon l’autorisation
d’exploiter). Le temps que le directeur y consacre fait partie de ses autres
activités administratives, au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPFES. En revanche,
l’exploitation d’une OSAD – activité hors hébergement non concernée par la
LPFES – peut être faite dans une structure juridique entièrement distincte et
autonome, conformément à l’art. 4f al. 1 LPFES). Seule la présence de synergies
importantes autorise la gestion de l’activité d’hébergement et de soins à
domicile au sein d’une même structure ainsi que la fixation sur une base unique
de la rémunération des membres de la direction selon le barème prévu. Dans
cette hypothèse, un taux d’activité minimal est alors déterminé pour la
direction en fonction de la taille de l’établissement (nombre de lits), le
reste étant attribué aux activités annexes. Sur question de l’assesseur
Stucker, M. G.________ précise qu’en présence de deux sociétés distinctes,
la rémunération liée aux activités hors hébergement serait totalement libre. En
ce qui concerne spécifiquement la société X.________ SA, il est requis que les
membres de la direction consacrent 85% de leur temps à l’activité d’hébergement
et les 15% restant aux activités liées aux soins à domicile. Le contrat de
prestations qui fonde cette répartition est produit par les représentants de
l’autorité intimée.

Me Joye souligne
que, bien que l’OSAD et l’UATp ne constituent pas des activités accessoires
pour la société recourante, la création d’une entité juridique distincte n’a
jamais été exigée par l’autorité intimée (ajout selon rec.: , étant rappelé que
l’art. 8 al. 1 RCLPFES paraît imposer la prise en compte du revenu provenant
d’une autre entité serait dans le calcul du plafond [sic]). Il remarque en
outre que si la loi en réserve la possibilité, elle ne l’impose pas non plus.
M. Y.________ relève quant à lui de manière générale que les salaires
versés au sein de sa société sont relativement importants du fait des
qualifications professionnelles élevées requises en milieu psychiatrique. Il
précise que l'OSAD et l'UATp sont des compléments indispensables aux EMS, dès
lors que les patients souffrant de troubles psychiques doivent pouvoir
bénéficier d'un suivi à leur sortie.

2.           Portée
temporelle de la disposition transitoire

M. G.________
soutient qu’il doit être tenu compte de l’annualité de l’exercice dans le cadre
des calculs à effectuer. Ne disposant pas d’informations mensualisées pour la
période du 1er janvier au 30 juin 2010, l’autorité intimée a ainsi
considéré que la rémunération des membres de la direction contrevenait au
principe d’économicité sur l’ensemble de l’exercice. Ce faisant, il souligne
que la disposition transitoire dont se prévaut la société recourante ne
concerne que les membres de la direction à l’exclusion des autres fonctions
administratives. Il estime ainsi que la rémunération de Mme Z.________
était plafonnée dès l’entrée en vigueur du règlement, soit au 1er
janvier 2010.

Me Joye souligne
quant à lui qu’une approche économique semble avoir été adoptée par l’autorité
intimée alors même qu’il aurait fallu s’en tenir à la disposition transitoire
prévue par le règlement, laquelle prévoyait un délai jusqu’au 1er
juillet 2010 (recte et ajout selon rec.: ... alors même qu'il aurait fallu s'en
tenir à la disposition transitoire prévue par l'art. 16 al. 2 du règlement, qui
contredit l'argumentation de M. G.________, dans la mesure où elle prévoit un
délai d'adaptation jusqu'au 1er juillet 2010), et ce aussi bien pour
la rémunération de monsieur que de madame. 

3.           Eléments soumis à la rémunération

a)           Activité
de piquets infirmiers

Me Joye estime
que les piquets infirmiers effectués par les membres de la direction ne
rentrent pas le cahier des charges usuel attaché à cette fonction. Se prévalant
de l’égalité de traitement par rapport au personnel médical percevant des
indemnités à ce titre sur la base de la convention collective, il allègue que
celles-ci n’auraient pas dû être comptabilisées en tant qu’élément de revenu
pour M. Y.________ et son épouse (ajout selon rec.: , puisqu’il ne s’agit
pas d’une activité de direction, mais de montants qui compensent un
inconvénient de service pour l'activité de piquets infirmiers). M. G.________
souligne quant à lui les distinctions salariales importantes existant entre la
direction et le personnel de l’établissement soumis à la convention collective.
Il rappelle que cette dernière exclut expressément les personnes exerçant des
charges directoriales de son champ d’application. (ajout selon aut.: En
particulier, M. G.________ relève que dans la mesure où le piquet est assumé
par la direction d’un établissement, l’Etat considère que cette activité fait
partie du cahier des charges du directeur. A cet effet, il rappelle encore que
l’art. 8 al. 3 RCLPFES, précise bien que l’établissement détermine la
rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la fonction). Selon
lui, il faut donc considérer que cette activité est comprise dans la
rémunération maximale prévue par le règlement pour les membres de la direction.

Pour Me Joye, il
convient de ne pas perdre de vue que les établissements dont il est ici
question sont des établissements privés qui peuvent s’organiser selon leur
propre arbitrage. Il relève à ce titre que les piquets effectués par les
membres de la direction sont susceptibles d’en accroître la rentabilité dans la
mesure où ils permettent d’éviter l’engagement de personnel supplémentaire. Sur
question de l’assesseur Stucker, M. Y.________ précise qu’il s’agit de piquets
infirmiers pour lesquels une formation spécifique en psychiatrie est
nécessaire. Il ajoute qu’il dispose d’un diplôme d’infirmier en psychiatrie et
que ses heures de piquets ne lui sont pas rémunérées au taux de
« directeur » mais au même tarif que ses employés. 

M. G.________
souligne quant à lui que ces établissements ne bénéficient pas d’une pleine
autonomie sur le plan économique dans la mesure où ils bénéficient d’un
financement public sous la forme de subventions.  

b)           Frais
forfaitaires

Selon Me Joye,
les frais forfaitaires invoqués par les membres de la direction sont justifiés
par le développement progressif des activités de la société recourante ainsi que
par le maintien de leur qualité. La complexité du cadre législatif et
réglementaire nécessite notamment des rencontres régulières entre les
différents intervenants actifs dans le cadre de la filière des soins, notamment
avec les directeurs d’autres établissements et les familles de patients. Mme H.________
estime quant à elle que l’organisation des établissements tels que ceux
exploités par la société recourante a tendance à se simplifier au fil du temps
grâce à la mise en place de réseaux de soin. (recte selon aut.: ... estime
quant à elle que l'organisation de l'orientation dans le réseau socio-sanitaire
a tendance à se simplifier ces dernières années, en particulier grâce à la mise
en place des Bureaux Régionaux Information et Orientation (BRIO) et des réseaux
de soin). Elle souligne en particulier le fait que les lits vacants sont
annoncés au sein desdits réseaux et que la plupart des placements de patients
proviennent directement de l’hôpital psychiatrique de la région concernée. M. Y.________
conteste ces informations pour ce qui est du domaine de la psychiatrie. Il fait
valoir qu’il se déplace fréquemment dans toute la Suisse romande et que nombre
de ses patients sont domiciliés hors canton. 

Me Joye estime
que les frais de représentation forfaitaires doivent faire l’objet d’un
traitement identique à celui accordé par l’administration fiscale cantonale sur
la base d’une convention passée avec la société recourante. Il plaide pour une
interprétation transversale de la notion de revenu qui soit identique au sein
de tous les services de l’administration. A l’inverse, M. G.________ estime
quant à lui que le but de la législation dont il est ici fait application
s’oppose à une interprétation de la notion de revenu similaire à celle qui
prévaut en droit fiscal. (ajout selon aut.: Le calcul de la rémunération, au
sens des dispositions du RCLPFES, ne se réfère pas au revenu imposable, ni à la
décision de taxation fiscale, mais prend en compte les prestations et avantages
effectivement perçus, qui sont ensuite à disposition du bénéficiaire. La
fonction directoriale d’un EMS, financée sur la base d’un taux de remplissage
de l’établissement de 98%, ne nécessite pas d’activités de représentation
particulières au quotidien auprès d’une clientèle extérieure (le contexte de
pénurie de lits est à rappeler). Dès lors que ces versements forfaitaires ne
correspondent pas à des frais effectivement supportés par le directeur, le Département
considère qu’ils constituent des avantages pour ce dernier. Concernant les
frais effectifs, justifiés par le directeur, ils n’ont pas été pris en compte.
En l’espèce M. Y.________ a reçu 12'340 CHF de X.________ SA au titre de ses
frais personnels effectifs. Pour conclure, M. G.________ fait remarquer que
l'attribution...). L’attribution de frais de représentation n’est ainsi pas
interdite dans la mesure où ceux-ci restent dans le cadre du barème fixé par le
règlement. 

c)           Part
privée du véhicule

M. G.________
estime qu’une part privée de 12'000 fr. doit être comptabilisée sur chacun des
deux véhicules appartenant à l’entreprise en application du principe de
réciprocité. L’utilisation du véhicule privé de M. Y.________ dans le cadre
professionnel a en effet été reconnue à hauteur de cette même somme dans les
comptes de la société. L’assesseur Briguet fait quant à lui remarquer qu’il
s’agit de deux types d’utilisations distinctes, ce qui est admis par l’autorité
intimée. 

M. G.________
conteste (recte selon aut.: constate) également l’utilisation de trois
véhicules de gros calibre pour les seuls besoins de la direction de
l’entreprise. M. Y.________ précise qu’un de ceux-ci a dans les faits été
remplacé lors de l’exercice litigieux. Selon lui, la présence de plusieurs
véhicules de type « Mercedes » au sein de la société s’explique par
la répartition de ses activités sur plusieurs sites ainsi que par des
impératifs opérationnels, tels que la nécessité d’aller chercher les repas ou
de transporter les résidents. Il ne conteste toutefois pas utiliser également
ces véhicules à titre privé.

d)           Mandat
d’administratrice

A la demande du
tribunal, M. Y.________ expose le fonctionnement du conseil d’administration
composé de son épouse, de lui-même et de leur fils (recte et ajout selon rec.:
... du conseil d'administration actuellement composé de son épouse, de lui-même
et de leur fils, étant précisé qu’en 2010, le conseil d’administration n’était
composé que de son épouse et de lui-même). Il souligne le fait que les
décisions se prennent en famille et en dehors des heures de travail usuelles.
Les séances concernent essentiellement le développement de projets, notamment
dans le domaine des soins à domicile. Il estime que la société tient environ
une séance par mois, soit une dizaine par année, plus les deux destinées
spécifiquement à régler les questions d’ordre comptable et dont les
procès-verbaux sont communiqués à Mme E.________. 

Lors de
l’exercice litigieux, l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement
du conseil d’administration a été comptabilisé dans le chef de Mme Z.________
de manière à ce que celle-ci perçoive un salaire identique à celui de son époux
en dépit des modifications imposées par les nouvelles règles en matière de
rémunération des fonctions directoriales. M. Y.________ considère en effet que
sa femme effectue le même travail que lui.

Sur question du
tribunal, M. Y.________ précise qu’à présent son épouse n’effectue plus de
piquets infirmiers dès lors que, selon le nouveau règlement, elle ne dispose
pas des qualifications professionnelles requises pour ce faire.  

4.           Modalités
de la restitution

Me Joye soutient
qu’une éventuelle rémunération excessive des membres de la direction n’a pas
d’effet sur le tarif sociohôtelier appliqué aux résidents. Selon lui, ce
dernier serait uniquement déterminé sur la base des frais légalement admis et
non pas en fonction des frais effectifs supportés par l’établissement. Il
conteste ainsi la rétrocession des montants prétendument perçus à tort aux
résidents actuels. Cette solution serait d'autant plus inopportune que les
résidents en psychiatrie ne séjournent en EMS que dix-huit mois en moyenne. Il
souligne qu’il ne s’agit pas ici de prononcer une sanction disciplinaire envers
la société mais uniquement de rétablir un état conforme au droit. Si un
remboursement doit avoir lieu, les sommes réintégrées devraient selon lui
revenir à l’établissement sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale
(recte selon rec.: à la réserve spéciale LPFES, jusqu’à ce que le plafond légal
soit atteint). 

M. G.________
estime quant à lui qu’une rétrocession des montants indûment perçus aux
résidents actuels constitue la meilleure solution dans la mesure où, pour des
raisons pratiques, il est difficile d’aller rechercher les personnes ayant
séjourné en 2010 au sein des établissements gérés par la société recourante. Une
restitution aux assureurs maladies n’est pas non plus envisageable dans la
mesure où, à l’image de la contribution de l’Etat, leur participation
financière est uniquement basée sur les prestations de soins (forfait
« PLAISIR »). Les seuls intervenants qui supportent les coûts liés
aux prestations de nature administrative sont dès lors les résidents, lesquels
doivent s’acquitter directement ou indirectement, par le biais de prestations
publiques d’assistance, du montant facturé au titre du tarif sociohôtelier. M. G.________
présume ainsi, de manière générale, qu’une rémunération excessive des fonctions
directoriales se traduit nécessairement par des économies réalisées sur
d’autres prestations offertes aux pensionnaires, ce que conteste vigoureusement
M. Y.________ dans son cas. Me Joye estime pour sa part que le bénéfice
important dégagé par la société recourante s’explique essentiellement par la
grande rigueur qui préside à sa gestion (ajout selon rec.: et conteste
l’affirmation de M. G.________ selon laquelle l’éventuelle rémunération
excédentaire versée au dirigeant le serait au détriment des résidents, étant
donné que le tarif qui est appliqué aux résidents est déterminé en tenant
compte non pas du salaire réel, mais d’un salaire standard calculé au moyen de
l’outil d’évaluation des coûts socio-hôteliers (SOHO) géré par le Service des
assurances sociales et de l’hébergement [SASH]). 

Selon M. G.________,
le montant à restituer ne peut être affecté au bénéfice de la société
recourante dans la mesure où celui-ci serait en partie librement disponible
pour ses actionnaires. A l’inverse, Me Joye estime que le plafond du
bénéfice qui pouvait être librement distribué a déjà été atteint en l’espèce et
qu’une éventuelle restitution serait intégralement affectée à la réserve
légale. A la question de l’assesseur Stucker, Me Joye reconnaît cependant
qu’une attribution de la restitution à la réserve permettrait d’aboutir plus
rapidement au plafond fixé dans la loi et, dès lors, à une distribution sans
limite des dividendes aux actionnaires plus rapide qu’en cas de restitution à
l’Etat (ajout selon l'aut.: La mesure de restitution prise par l’Etat est avant
tout une sanction contre l’établissement – et son conseil d’administration –
qui n’ont pas respecté le règlement (cf. art. 32f LPFES). Elle ne vise pas que
le directeur en tant que personne physique. En effet, si un établissement – ou
son conseil d’administration – consent à l’octroi d’une rémunération excessive
à sa direction, cet établissement, qui n’a pas respecté la réglementation en
vigueur, ne peut être le bénéficiaire de la mesure de restitution engagée par
l’Etat. Dans le cas contraire, le conseil d’administration, garant de la bonne
gouvernance au sein de l’établissement, serait entièrement déresponsabilisé de son
rôle de surveillant quant au respect des dispositions légales et réglementaires
qui régissent l’exploitation des établissements sanitaires.

Par ailleurs, le Département
relève que si le directeur perçoit une rémunération supérieure au barème pour
des prestations standard qui lui incombent, le supplément de rémunération perçu
n’a pas de contre prestation pour le résident. De ce fait, il n’y a plus de
lien direct entre la rémunération totale perçue et les prestations standards
liées à la fonction directoriale. Par conséquent, le dépassement du barème de
rémunération mis en lien avec la fourniture de prestations standards aux
résidents constitue une violation du RCLPFES, d’où la mesure de restitution
dont le seul bénéficiaire ne peut être que le résident. Cette mesure ne saurait
bénéficier à l’établissement, car elle est à priori une sanction contre
l’établissement qui a autorisé l’octroi d’une rémunération excessive en
violation de la LPFES et du RCLPFES). 

Les représentants de l’Etat font part au tribunal de leur souhait de
disposer d’une procédure de restitution qui soit valable quels que soient les
irrégularités constatées ou le type d’établissement concerné. [...]."

L’autorité intimée a en outre
produit au cours de l’audience un contrat de prestations pour l'OSAD ainsi qu’une
analyse des activités de l’établissement sous forme de tableau et graphique. La
société recourante a quant à elle produit un tableau récapitulatif des
salaires, chiffres d’affaires et clients pour l’année 2010.

J.                                
Dans ses déterminations finales du 25 septembre
2013, le DSAS a repris l’essentiel des arguments développés dans ses
précédentes écritures et rappelé que la Cour constitutionnelle avait déjà confirmé
la légalité du barème prévu par le règlement litigieux dans le cadre de l’arrêt
CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009. Se fondant sur l’arrêt précité, il estime
que le critère du nombre de lits permet d’intégrer tant la taille de
l’établissement que la complexité et l’étendue de la responsabilité du
directeur. Les activités accessoires peuvent certes constituer un facteur dans le
cadre de la fixation de sa rémunération, mais celle-ci doit en tous les cas respecter
le barème prévu par le règlement. S’agissant de l’accueil de jour, l’autorité intimée
relève que le dispositif juridique en vigueur exige que les UAT(p) soient
rattachées à des EMS. Le temps consacré par le directeur à cette activité doit
ainsi être considéré comme faisant partie de ses autres activités
administratives au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPES. Elle note en revanche que les
OSAD ne relèvent pas de la législation en matière d’hébergement et peuvent par
conséquent être constituées en structures juridiques distinctes. Le choix
d’intégrer l’exploitation de cette dernière au sein d’un établissement
subventionné - avec la limitation salariale qui s’en suit - relève selon elle de
la stratégie de l’exploitant. L’autorité intimée reconnaît par ailleurs que le
montant du tarif journalier facturé aux résidents, qui couvre notamment les
frais liés à l’administration de l’établissement, est déterminé non pas en
tenant compte du salaire réel du dirigeant mais en fonction d’un salaire
standard calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hoteliers
(SOHO). Elle plaide toutefois pour la restitution des montants indûment perçus par
le biais d’une déduction sur ledit tarif, soulignant que celui-ci est en partie
financé par les aides individuelles versées par le Département pour les
résidents dont les ressources financières sont insuffisantes. Admettre une restitution
à l’établissement n’est pas envisageable en l’espèce dans la mesure où le
montant à rétrocéder au bénéfice de la société reviendrait en partie aux actionnaires,
ce qui n’encouragerait pas ces derniers à veiller à la bonne gouvernance de la
société.

Dans leurs observations finales du
10 octobre 2013, les recourants ont également repris l’essentiel des arguments
développés antérieurement. En ce qui concerne la restitution des montants
perçus, ils rappellent qu’il n’y a pas de lien entre une éventuelle rémunération
excessive de la direction et les tarifs journaliers facturés aux résidents. Ils
plaident par conséquent pour une restitution de cette somme à l’établissement,
plus précisément à la réserve spéciale prévue par la loi. Ils excluent en
revanche une restitution par le biais d’une diminution du tarif socio-hôtelier,
soulignant que la suspension de tout ou partie du versement de la participation
financière accordée par les pouvoirs publics à titre de sanction n’est possible
que dans les cas de violations particulièrement graves de la loi (cf. art. 32f
al. 2 LPFES). Les recourants réitèrent pour le reste leurs griefs relatifs au caractère
inadéquat du nombre de lits en tant que critère de rémunération des fonctions
directoriales et soulignent que le barème appliqué aux directeurs d’hôpitaux
met en oeuvre la même base légale selon des critères plus différenciés. Les
recourants ont en outre produit en annexe à leur écriture plusieurs pièces
supplémentaires, notamment un tableau explicatif décrivant la composition du
financement du prix à la journée facturé aux résidents en EMS.  

K.                              
La Cour a ensuite statué. 

Les arguments des parties sont
repris ci-après, dans la mesure utile.  

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art.
95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
(LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de
surcroît aux conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y
a lieu d’entrer en matière sur le fond.

2.                               
Généralités

a) Selon l’art. 1 al. 2 de la loi
du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements
sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01), l’Etat de Vaud a pour mission
d’assurer la couverture des besoins et l’accès à des soins de qualité à un coût
acceptable pour la collectivité. Les établissements médico-sociaux (EMS) sont
des établissement sanitaires qui exploitent des lits (type C) destinés à des
personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des
prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure
du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3a et 3b LPFES). Les
EMS peuvent également fournir des "soins aigus et de transition" au
sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi sur la
santé publique dans les limites prévues par la planification cantonale et un
mandat de prestations établi conformément aux art. 18 ss LPFES. Ils peuvent en
outre fournir leurs prestations à des personnes non hébergées.

La loi opère une distinction entre
les EMS selon que ceux-ci bénéficient ou non d’une reconnaissance d’intérêt
public. Cette dernière est liée à l’observation d’un certain nombre de
conditions énumérées par la loi (art. 4 LPFES) et fonde simultanément le droit
à l’obtention d’une contribution financière de l’Etat (art. 3 al. 1 ch. 3 et
art. 4 al. 2 LPFES). De manière à compléter ces dispositions, le Conseil d’Etat
a édicté le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par
les établissements sanitaires privés pour être reconnus d’intérêt public au
sens de la LPFES (RCLPFES; RSV 810.01.3), règlement entré en vigueur le 1er
janvier 2010.

b) En contrepartie des aides publiques
versées, les EMS reconnus d’intérêt public sont soumis à certaines restrictions,
notamment en matière comptable (art. 4a à 6a LPFES). Celles-ci portent en
particulier sur la rémunération des dirigeants d’établissement subventionnés.
Les dispositions adoptées en la matière ont donné lieu à l’arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010 dans lequel le Tribunal fédéral a
rejeté un recours dirigé contre un arrêt de la Cour constitutionnelle vaudoise
(arrêt CCST.2008.0012 précité) et confirmé, dans le cadre d'un contrôle
abstrait, le RCLPFES, notamment son art. 4, ainsi que le barème de rémunération
correspondant des directeurs d'EMS. 

A cette occasion, le Tribunal
fédéral a retenu que les EMS organisés en institutions privées à but lucratif
bénéficient de la liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit
fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans
l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour
contester que la reconnaissance d'un statut "d'intérêt public"
- dont dépend l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions, mais ils
peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le
cas si ces conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne
respectent pas le principe de la proportionnalité. Au demeurant, le principe de
l'égalité de traitement entre concurrents doit aussi être pris en considération
dans l'établissement de ces conditions (consid. 4.3). 

Le Tribunal fédéral a également
considéré dans ce même arrêt qu'il est nécessaire de créer un système qui
garantisse l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi
par l'Etat quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter
que les fonds ainsi versés ne servent à payer des rémunérations excessives ou
n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans prévoir
des réserves suffisantes (consid. 4.3).

Enfin, toujours dans cet arrêt ATF
2C_656/2009 du 24 juillet 2010, le Tribunal fédéral a jugé qu'à partir du
moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance
du statut d'intérêt public, ils doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans
l'utilisation des moyens qu'il met à leur disposition et qu'il contrôle si ces
subventions sont employées à bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par
l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV
610.15) (consid. 5.3). 

Dans un arrêt antérieur (ATF
2P.94/2005 du 25 octobre 2006), le Tribunal fédéral avait du reste déjà retenu que
lorsqu’un EMS choisit d’entrer dans le système sanitaire cantonal, sa liberté
économique est limitée notamment par l’intérêt public du canton à contrôler les
coûts de la santé.

c) Comme précédemment évoqué, les
restrictions  la liberté économique des établissements sanitaires d’intérêt
public concernent notamment la rémunération de leurs dirigeants. L'art. 4b al.
2 LPFES dispose en effet que le Conseil d’Etat, après consultation des
associations faîtières, "fixe un barème de rémunération pour les
fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires
d’intérêt public - notamment les hôpitaux et les EMS - qui tient compte de
leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des
responsabilités dévolues à ces fonctions."

S'agissant de la rémunération des
fonctions directoriales et administratives des EMS, les art. 4, 7, 8, 9 et 10
RCLPFES ont la teneur suivante: 

Art. 4  
Barème applicable aux EMS

1 Le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la
base de la taille de l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I,
qui fait partie intégrante du présent arrêté.

Art. 7   Indexation

Les barèmes des
annexes I et III sont indexés pour autant, et dans la même mesure, que les
salaires des collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel
de l'Etat de Vaud le soient.

Art. 8   Modalités d'application du barème

1 Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois
et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous
les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par
le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de
l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique.

2 Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un
hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et
perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne
peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de
direction à plein temps.

3 L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du
cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la
diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle.
La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en
adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à
la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier
des charges.

Art. 9

Fonctions
administratives (art. 4b de la loi)

a) Définition

Au sens du
présent règlement, on entend par "fonction administrative" toute
fonction autre que celle du directeur chargée au sein de l'EMS de tâches de
direction ou de gestion administratives de l'établissement.

Art. 10 

b)
Rémunération

1 La rémunération des fonctions administratives (y compris les
charges patronales) fait partie intégrante des charges administratives au même
titre que les honoraires pour sous-traitance administrative et les frais de
bureau et d'administration (hors versement aux fonds conventionnels).

2 Le Département veille à ce que le taux effectif de ces charges
corresponde au taux prévu par l'outil d'évaluation des prestations
socio-hôtelières.

3 On entend par taux de charges administratives le rapport entre le
total des charges administratives et le total des charges d'exploitation.

4 Aucune fonction administrative ne
peut être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l'EMS
concerné en vertu de l'annexe I.

Le barème figurant à l'annexe I en
application de l'art. 4 du règlement prévoit trois catégories d’EMS, leur
directeur touchant un salaire compris entre 110'355 fr. et 197'718 fr.; plus
précisément, leur salaire est compris entre 110'355 fr. et 134'992 fr. s’ils
dirigent un petit EMS (jusqu’à 25 lits), entre 121'527 fr. et 164'127 fr. s’ils
dirigent un EMS moyen (de 24 à 70 lits) et entre 144'377 fr. et 197'718 fr.
s’ils dirigent un grand EMS (dès 71 lits). 

d) Pour être complet, on relèvera
qu'avant l'adoption du règlement le 8 octobre 2008, la rémunération des
directeurs d'EMS faisait l'objet de l'annexe 6 du Guide de
bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, édité par l'AVDEMS, qui
prévoyait déjà un barème. Celui-ci retenait également des fourchettes destinées à trois catégories d'EMS,
catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement (de même jusqu’à 25 lits, de 24 à 70 lits et dès 71 lits). Au titre de
remarque, le Guide précisait: 

"1.   Cette
échelle est indicative. L'organe faîtier de l'institution reste libre de s'en
écarter au gré des spécificités de son exploitation et/ou du CV de son
responsable d'exploitation. 

2.   Des majorations sont possibles: 

·   
  jusqu'à 10% selon l'importance de l'institution,

·      jusqu'à 10% selon d'éventuelles tâches particulières limitées dans le
temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association
professionnelle ou du réseau, etc.).

3.    Les
majorations peuvent être cumulées. Elles offrent une marge de manoeuvre dans la
détermination du revenu du directeur. En cas d'octroi, la(les) majoration(s)
devra(ont) être dûment justifiée(s) et faire l'objet d'une confirmation écrite."

3.                               
Compatibilité de l'art. 4 RLPFES et du
barème avec l'art. 4b al. 2 LPFES 

Les recourants font valoir que le
législateur a prévu à l’art. 4b al. 2 LPFES un plafonnement de la rémunération
des fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires
d'intérêt public, selon leurs spécificités, en particulier leur taille, leurs
missions et les responsabilités dévolues à ces fonctions. Ils considèrent en
substance que l'art. 4 RCLPFES, qui met en oeuvre l'art. 4b al. 2 LPFES pour
les EMS, n'est pas compatible avec cette disposition. L'art. 4 RCLPFES prévoit
en effet que le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi
exclusivement sur la base de la taille de l'établissement déterminée uniquement
en fonction du nombre de lits. Les recourants font en particulier reproche à
l'art. 4 RCLPFES, et au barème applicable aux EMS (annexe I du règlement), de
ne tenir aucun compte des activités déployées par la société recourante qui ne
sont pas directement liées à l’hébergement, notamment la gestion de l'UATp et des
OSAD. 

a) Le RCLPFES et
le barème de rémunération correspondant des directeurs d’EMS ayant déjà été confirmés par la Cour constitutionnelle puis par le Tribunal
fédéral (arrêts précités CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 et ATF 2C_656/2009
du 24 juillet 2010) dans le cadre d'un contrôle abstrait, il s’agit d’examiner en
premier lieu si et dans quelle mesure un contrôle concret du règlement et du
barème litigieux peut encore être effectué dans le cadre de la présente cause.

b) La Cour
constitutionnelle contrôle la conformité des normes cantonales au droit
supérieur (art. 136 let. a Cst-VD). Ce contrôle, de nature abstraite, porte
notamment sur les lois et décrets du Grand Conseil, ainsi que sur les
règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. a et b de la loi du 5 octobre
2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC, RSV 173.32]). En droit suisse,
on distingue le contrôle abstrait et concret (ou préjudiciel) de la
constitutionnalité des normes édictées par le législateur cantonal. Les
tribunaux cantonaux, ainsi que les autorités d’application, ont le droit et
l’obligation d’examiner, à titre préjudiciel, la conformité au droit supérieur
(international, fédéral et cantonal) des actes normatifs cantonaux qu’ils
appliquent au cas qui leur est soumis (ATF 127 I 185
consid. 2 p. 187 s.; 117 Ia 262 consid. 3a p. 265 s., et
les arrêts cités; cf. Robert
Zimmermann, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et
dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 153, 216-218). En pareil cas,
l'admission éventuelle du recours  entraîne uniquement l'annulation de la
décision d'application, mais non point de la norme elle-même (ATF 132 I 49
consid. 4 p. 54, 153 consid. 3 p. 154; 131 I 166
consid. 1.4 p. 169 s., 313 consid. 2.2 p. 315, et les
arrêts cités). 

Dans le système du contrôle de
constitutionnalité qui prévaut en droit suisse, diffus et non concentré, le
fait qu’une norme ait été soumise en temps utile au contrôle abstrait possible
n’exclut pas un contrôle concret ultérieur (arrêt de la Cour constitutionnelle
du 26 octobre 2005 dans la cause CCST.2005.0003 consid. 3b). Encore faut-il, en pareil cas, que le grief soulevé à
titre incident contre la norme déjà contrôlée par la Cour constitutionnelle
porte sur des éléments, découlant de l’espèce, différents de ceux tranchés
précédemment, à peine d’ouvrir la voie à des décisions contradictoires, en
violation des règles gouvernant la juridiction constitutionnelle. Il n’y a partant
plus de place pour un contrôle concret lorsque le recourant se borne à
réitérer, à titre préjudiciel, des moyens déjà soumis à la Cour
constitutionnelle et tranchés par elle dans le cadre du contrôle abstrait des normes (arrêt
GE.2006.0022 du 5 février 2007 consid. 2).

Dans une affaire GE.2007.0161 du 1er
mai 2009 (consid. 3), le Tribunal cantonal a ainsi considéré, en application du
principe de l’autorité de la chose jugée, qu'il n'y avait pas lieu, dans le
cadre d'un contrôle concret, de s'écarter d'une solution retenue par la Cour
constitutionnelle dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, dans la
mesure où l'argumentation qui lui était soumise n'est pas différente ou
nouvelle par rapport aux griefs déjà examinés.

c) En l’occurrence, la compatibilité
du règlement et du barème relatifs à la rémunération des fonctions
directoriales et administratives avec la loi sur laquelle ils se fondent ne
peut être soumise à un nouvel examen que si l'argumentation soulevée par les
recourants diffère de celle présentée dans le cadre du recours abstrait dont ces
actes ont préalablement fait l’objet. 

aa) Dans leur requête à la Cour
constitutionnelle vaudoise, puis devant le Tribunal fédéral, les requérants critiquaient
l'intervention de l'Etat dans la rémunération des fonctions directoriales et
administratives exercées en EMS, estimant que le RCLPFES outrepassait la
délégation de compétence contenue à l'art. 4b al. 2 LPFES et enfreignait le
principe de la proportionnalité. Se référant en particulier aux art. 9 et 10
RCLPFES ainsi qu'au barème figurant à l'annexe I du règlement, ils se plaignaient
notamment de l'établissement d'une véritable grille de salaires. A ce titre, ils
faisaient encore valoir une violation des principes d’égalité de traitement et
d’interdiction de l’arbitraire du fait que le Conseil d'Etat n'avait pas tenu
compte des différences de structure juridique des EMS concernés en prévoyant
l'application du même barème à tous les EMS privés reconnus d'intérêt public.

Le Tribunal fédéral a écarté ces
griefs en retenant notamment que la rémunération des directeurs des EMS privés
reconnus d'intérêt public avait été discutée dans des séances auxquelles avaient
participé notamment des représentants de la Fédération patronale des EMS
vaudois (FEDEREMS) et de l'AVDEMS. En outre, pour établir le barème de l'annexe
I RCLPFES, le Conseil d'Etat s'était fondé sur "la seule grille
salariale existante", soit celle de l'AVDEMS (cf. annexe 6 du Guide de
bonne pratique 2007, supra consid. 2d), en l'indexant de 1,3% pour tenir compte
de la variation de l'indice des prix à la consommation d'octobre 2006 à octobre
2007 et en lui appliquant une majoration de 10% prévue par la grille de
l'AVDEMS "selon l'importance de l'institution". On ne voyait
pas en quoi, ce faisant, le Conseil d'Etat aurait outrepassé les compétences
que l'art. 4b al. 2 LPFES lui avait attribuées. Par ailleurs, compte tenu du
barème différencié en trois catégories selon le nombre de lits ainsi que des
fourchettes figurant dans chaque catégorie, c'était à tort que les recourants
soutenaient que le Conseil d'Etat avait établi une véritable grille de salaires
fixant de façon rigide les rémunérations des fonctions directoriales et
administratives des EMS privés reconnus d'intérêt public et ainsi violé le principe
de la proportionnalité. Au demeurant, ces rémunérations ne paraissaient pas, à
première vue, si misérables qu'elles devraient entraîner un exode des cadres
compétents, comme le prédisaient les recourants (ATF 2C_656/2009 précité consid.
5.2).

Il ressort du jugement
CCST.2008.0012 susmentionné de la Cour constitutionnelle, faisant l'objet de
l'ATF 2C_656/2009 précité, que les différences entre EMS alors invoquées par
les requérants pour dénoncer une inégalité de traitement dans les art. 3 à
10 du règlement avaient trait aux "structures" des
établissements, en réalité à leur forme juridique (société commerciale,
fondation, société de personnes ou raison individuelle) liée au statut de
salariés ou d'exploitants à titre indépendants des directeurs, ainsi qu'à la
"spécificité de leur activité" sans autre précision. A cet
égard, la Cour constitutionnelle avait retenu que la forme
juridique ne constituait pas une raison pertinente de faire varier le montant
maximum de la rétribution qui pouvait être attribuée au directeur de
l’établissement. Il s’agissait de limiter la charge salariale correspondant à
un certain type de prestations de travail qui ne dépendait pas de la forme
juridique de l’établissement ou de la relation de travail. Que le directeur
soit un salarié ou un indépendant exploitant son propre établissement
n’empêchait pas de comptabiliser cette charge de manière semblable, dans les
limites d’un même barème de rémunération. L’égalité de traitement qu’il s'agissait
d’assurer était celle des établissements entre eux; elle n’impliquait pas que
la rétribution nette des directeurs d’EMS doive être identique, quel que soit
leur statut (consid. 4a). S'agissant du barème proprement dit, les requérants avaient
fait valoir qu'il avait été déterminé de façon arbitraire. La Cour constitutionnelle avait retenu à ce propos: “Il n’appartient pas à la cour de céans de
déterminer elle-même ce qui doit constituer la juste rémunération d’un
directeur d’EMS. Il suffit de constater que les critères que le Conseil d’Etat
a pris en considération pour arrêter le barème et qu’il expose de manière
détaillée dans sa réponse, sont à la fois pertinents et objectifs. C’est en
vain que les requérants prétendent que ce barème ne tiendrait pas compte des
spécificités des établissements: il fixe des niveaux de rémunération différents
en fonction de leur taille, et les montants retenus, qui procèdent d’une
comparaison avec les hôpitaux, avec la nouvelle grille salariale de l’Etat et
avec des situations existantes, prennent dûment en compte les missions et les
responsabilités dévolues aux fonctions directoriales et administratives des EMS“ (consid. 4b). 

bb) Dans la présente cause, les
recourants contestent à nouveau la compatibilité de l'art. 4 RCLPFES relatif
à la rémunération des directeurs d'EMS avec l'art. 4b al. 2 LPFES, mais en
développant une argumentation complémentaire à celle énoncée dans le cadre du
recours abstrait précité. Ils affirment en effet que le barème prévu ne reflète
pas la charge administrative que représente la gestion des activités qui ne
sont pas rattachées directement à l’hébergement (UATp, OSAD), alors même que l'art.
4b al. 2 LPFES commande de tenir compte des responsabilités dévolues aux
fonctions administratives et directoriales pour la fixation de leur rémunération.
La question de savoir si cette argumentation est distincte de celle présentée
dans le recours abstrait au point d'être recevable dans le cadre du contrôle
concret peut toutefois rester indécise. Il résulte en effet du présent arrêt que
ce grief doit de toute façon être rejeté, la rémunération versée aux recourants
couvrant en l’espèce l’ensemble des activités développées par leur société, y
compris celles qui ne sont pas directement liées à l’hébergement (cf. consid. 4
infra).

4.                               
Sur le fond, il convient en premier lieu
d’examiner si la taille de l’établissement de soin, exprimée en fonction du nombre
de lits, reflète bien la charge de travail supportée par les personnes en
charge des fonctions directoriales lorsque l'établissement offre, en sus de
l’hébergement, des prestations à caractère ambulatoire telles des UAT ou des
OSAD.

a) Comme indiqué ci-dessus, le
barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille
de l'établissement exprimée exclusivement en nombre de lits.

L'art. 8 al. 1 RCLPFES précise que
les barèmes englobent "tous les montants correspondant à des salaires,
prestations ou avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction
que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique".
En d'autres termes, toutes les activités que le directeur exerce au titre de sa
fonction de directeur doivent être couvertes par la
rémunération forfaitaire fixée par les barèmes. Notons que selon la
jurisprudence, l'allusion à une autre entité juridique vise à éviter que le
directeur qui aurait choisi d’externaliser une partie des prestations
nécessaires à l’exécution de la mission de l’établissement perçoive d’une
entité juridique distincte une rémunération qui, cumulée avec celle qu’il
reçoit de l’établissement, serait supérieure au maximum prévu par le barème
(arrêt CCST.2008.0012 précité consid. 4d). 

Le caractère extensif des éléments
couverts par la rémunération forfaitaire fixée par les barèmes est en outre
confirmé par une lecture attentive de l’art. 8 al. 2 RCLPFES. Celui-ci prévoit en effet que lorsque le
directeur occupe "d'autres fonctions administratives" au sein
de l'établissement, la rémunération de ces autres fonctions administratives ne
doit pas conduire à un dépassement du maximum forfaitaire autorisé. Par "autres
fonctions administratives" au sens de l'alinéa 2 de l'art. 8 RCLPFES,
il faut ainsi comprendre, au regard de l'alinéa 1 de l'art. 8 RCLPFES, les
fonctions administratives occupées par le directeur dans l'établissement en sus
de celles de direction proprement dite.

Quant à l’art. 8 al. 3 RCLPFES, il
dispose que la rémunération initiale d’un directeur est fixée notamment sur la
base du cahier des charges de la fonction, de la taille de l’institution et de
la diversité de ses missions. Cet alinéa énumère ainsi, de manière non
exhaustive, les critères permettant aux exploitants d'EMS de moduler le salaire
du directeur à l'intérieur de la fourchette forfaitaire. 

Ainsi, à lire le texte de l'art. 8
RCLPFES, le montant de la rémunération des activités administratives exercées
par le directeur d'un EMS au sein de cet établissement dépend des caractéristiques
de son établissement et de son cahier des charges mais ne saurait en aucun cas
dépasser le barème maximum fixé par l’art. 4 RCLPFES, quand bien même celui-ci
ne tient compte que du nombre de lits.

On rappellera par ailleurs que
selon l'arrêt précité CCST.2008.0012, le Conseil d’Etat
s'était borné, pour fixer le barème, à reprendre la seule échelle existante, à savoir celle du Guide de
bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, en l’indexant et en lui
appliquant, à titre pérenne, la majoration de 10% prévue par les remarques au
pied de l'échelle, "selon l’importance de l’institution"
(consid. 4b). Or, comme on l'a vu,
l'échelle prévoyait déjà des fourchettes destinées à trois catégories d'EMS,
catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement. Quant aux autres
motifs de majoration possibles, le Guide se bornait à indiquer, à part
l'augmentation de 10% selon l'importance de l'institution désormais incluse
dans le barème du RCLPFES, d'éventuelles tâches particulières limitées dans le
temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association
professionnelle ou du réseau, etc.). L'absence d'autres motifs de majoration
n'est pas anodine, dès lors que le Guide a été élaboré par la principale
association d'EMS du canton de Vaud, qui regroupait à l'époque une centaine
d'établissements sur quelque cent cinquante (CCST.2008.0012
du 4 septembre 2009 consid. 4b). Elle tend à confirmer que, même aux yeux de la
principale association d'EMS du canton, toutes les tâches administratives
accomplies par le directeur d'un EMS en lien avec la gestion d'un tel
établissement devraient être comprises dans le barème. 

Il sied ainsi d'examiner si, comme
le soutiennent les recourants, les activités de gestion d'UATp et d'OSAD
dérogent à ce principe.

b) En l’occurrence, la société recourante
gère, en plus d'EMS proprement dits, sur quatre sites, une unité d’accueil
temporaire psychiatrique (UATp) ainsi que deux organisations de soins à
domicile (OSAD). 

Comme évoqué ci-dessus, les
recourants estiment que l'art. 4 RCLPFES fonde à tort la rémunération des
directeurs d'EMS sur un seul critère, soit le nombre de lits, alors même que
l'art. 4b al. 2 LPFES exige que le barème tienne compte de toutes les
spécificités des établissements, soit de leur taille (qui ne saurait être exprimée
uniquement en nombre de lits), de leurs missions et des responsabilités
dévolues à ces fonctions. L'art. 4 RCLPFES ne permet donc pas de prendre en
considération celles des activités de la recourante qui ne se comptent pas en
termes de lits (UATp et OSAD), mais qui exigent néanmoins une implication
importante des membres de la direction. En outre, l'application du barème crée
entre les trois catégories d'établissement des effets de seuil importants. Les
recourants relèvent encore que l'art. 5 RCLPFES, qui concrétise l'art. 4b al. 2
LPFES pour les hôpitaux, fonde le barème sur des critères plus différenciés, à
savoir non seulement le nombre de lits, mais le chiffre d'affaires, le nombre
de collaborateurs, le nombre d'activités différentes (lits A, B ou C), le
nombre de sites ainsi qu’une éventuelle intercantonalité (annexe II du
règlement).

L’autorité intimée fait valoir que
la charge administrative et directoriale liée aux activités accessoires hors
hébergement doit être comprise dans la rémunération forfaitaire allouée à la
direction de la société, faute pour les UATp et OSAD d'être gérées dans une
entité juridiquement indépendante de celle en charge de l'hébergement. La marge
d'appréciation entre salaire minimal et salaire maximal offerte par le barème
litigieux pour chaque type d’établissement - défini en nombre de lits - suffit
en outre à en tenir compte. 

c) Les notions d'UAT et d'OSAD doivent
être circonscrites au regard de la législation qui leur est applicable.

aa) Les unités d’accueil
temporaires (UAT) au sens de la loi sur l’aide aux personnes recourant à
l’action médico-sociale constituent des prestations fournies à des personnes non
hébergées au sens de l’art. 3a LPFES (cf. art. 26h al. 2 LPFES). Il s’agit de “structures de soins de jour ou de nuit“, reconnues d’intérêt public et assurant, en
coordination avec un EMS ou un organisme favorisant le maintien à domicile, une
prise en charge pour personnes âgées ou handicapées vivant à domicile;
l'accueil temporaire est limité à une durée maximale de 48 heures consécutives (art.
13 de la loi du 24 janvier 2006 sur l’aide aux personnes recourant à l’action
médico-sociale [LAPRAMS; RSV 850.11] qui renvoie à l’art. 26h LPFES). Le
règlement d’application du 28 juin 2006 de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV 850.11.1)
précise que les prestations dont il s’agit sont de nature ambulatoire et ne
s’apparentent pas à un hébergement; elles comprennent, selon les besoins, un
repas, un lit, des soins ou un temps d'animation et ceci pendant la journée,
pour une nuit ou au cours d'un week-end mais au maximum durant 48 heures
consécutives (art. 16 al. 1 RLAPRAMS). Les prestations dispensées en UAT sont généralement
financées par un subventionnement cantonal ainsi que par les personnes accueillies
(art. 17 al. 1 RLAPRAMS). Le montant de la participation financière de l'Etat
pour les prestations socio-hôtelières est défini dans la convention
socio-hôtelière, ou, à défaut, par le Conseil d'Etat (art. 17 al. 2ter
RLAPRAMS). L’art. 15 LAPRAMS prévoit qu’une aide financière individuelle puisse
être octroyée aux bénéficiaires des prestations dispensées dans une UAT partie
à une convention tarifaire (al. 1). Selon l’art. 20a LAPRAMS, celle-ci porte
notamment sur les montants permettant de compenser les coûts administratifs
induits par la prise en charge des résidents en court séjour et les frais liés
à l’évaluation, au suivi et au contrôle (art. 20a al. 2 let. a et e LAPRAMS).

bb) Les prestations fournies à des
personnes non hébergées au sens de la LPFES doivent être distinguées des
prestations d’aide au maintien à domicile. Ces dernières permettent d’éviter,
de retarder ou d’interrompre l’hébergement en établissement médico-social (art.
10 al. 1 LAPRAMS). Il s’agit notamment des prestations fournies par les
organisations de soins à domicile (OSAD) définies par la loi du 29 mai 1985 sur
la santé publique (LSP; RSV 800.1). L'art. 143f LSP précise que l'organisation
de soins à domicile fournit ambulatoirement ou au domicile du patient les soins
et les prestations destinées à (al. 1): permettre aux personnes qui le
souhaitent de rester dans leur environnement familier et social (let. a);
éviter, différer ou raccourcir le séjour dans un établissement sanitaire (let.
b). Ces soins et ces prestations comprennent notamment les soins de base, les
soins infirmiers, la physiothérapie, l'ergothérapie, ainsi que des activités de
conseil et de prévention (al. 2). Selon l’art. 143g LSP, l’organisation de
soins à domicile doit notamment disposer de personnel qualifié ainsi que
d’équipements et de locaux adéquats, ou dépendre par contrat de prestation
d’une structure sanitaire qui en dispose (al. 1). Pour être admis à pratiquer à
la charge de l’assurance obligatoire des soins et bénéficier du versement par
l’Etat de subventions destinées à couvrir la part résiduelle du coût des soins
en application de la législation fédérale, une organisation de soins à domicile
doit respecter par analogie certains critères relatifs à la reconnaissance
d’intérêt public, se soumettre au régime de surveillance et de sanctions prévu
par les art. 32a ss LPFES et bénéficier d’un mandat accordé par le Département
sous certaines conditions (al. 2). Selon l’art. 9 du règlement du 8 janvier
2001 fixant les conditions d’exploitation des organisations de soins à domicile
(RESD; RSV 801.15.1), l’organisation doit notamment s’engager à disposer d’une
comptabilité propre pour l’ensemble des charges et produits dédiés à la réalisation
de sa mission. L'art. 18 RESD confirme que l'OSAD peut dépendre par contrat de
prestations d'une structure sanitaire permettant de répondre à toutes les
exigences de ce règlement.

A l'origine, les soins à domicile
n'étaient dispensés que par les centres médico-sociaux (CMS). En 1997, le
Conseil d'Etat avait annoncé qu'il entendait ouvrir ce domaine à d'autres
partenaires que les CMS. C'est ainsi qu'il a proposé d'introduire une base
légale - les art. 143f à 143g LSP - définissant les conditions à remplir pour
que les OSAD soient admises par
le droit cantonal, condition première pour qu'elles puissent facturer leurs
prestations à l'assurance-maladie obligatoire (Exposé
des motifs et projet de loi [EMPL] modifiant la LSP, Bulletin du Grand Conseil [BGC], décembre 1997,
p. 6276 ss, spéc. ch. 4.3 p. 6278 s.). L'art. 143g al. 1 du projet
imposait aux OSAD de disposer du personnel et des équipements nécessaires. Un
amendement avait conduit à adopter la deuxième phrase de l'art. 143g al. 1,
autorisant les OSAD à ne pas posséder elle-même ces moyens, mais à "dépendre
par contrat de prestations d'une structure sanitaire qui en dispose". A
lire les débats, cet assouplissement visait à favoriser les synergies et le
fonctionnement en réseaux. Le "contrat de prestations"
signifiait: "L'Etat vérifie celui-ci. Il contrôlera aussi que l'EMS ne
détourne pas à son profit des subventions accordées aux soins à domicile - ou
inversement - et que les normes de politique sanitaire sont respectées,
c'est-à-dire qu'avec une dotation en personnel, on n'abusera pas de celui-ci en
lui confiant des tâches supplémentaires dans le domaine des soins à domicile,
mais que du personnel dont c'est le travail les exécutera. Les CMS et les EMS
travailleront main dans la main, avec un contrat de prestations. Donc, la structure
sanitaire disposant de cet équipement-là n'est rien d'autre qu'un début de
réseau (…)." (BGC, op. cit., p. 6302 et 6305 ss). 

D'après l'autorité intimée, les
OSAD tombent dans le champ d'application de l'art. 4f LPFES. Selon l’art. 4f
al. 1 LPFES, si un établissement sanitaire d’intérêt public entend développer
une activité commerciale visant à fournir des prestations non couvertes par la LPFES
à des bénéficiaires autres que ses résidents et que celle-ci lui fait encourir
des risques économiques, ou génère des profits ne lui revenant pas
intégralement, il doit créer à cet effet une structure juridique indépendante. L'art.
4f al. 3 LPFES dispose que le département peut accorder des dérogations à
l'obligation prévue à l'alinéa 1, sur la base d'une demande motivée de l'EMS. L'art.
4 al. 1bis let. d LPFES confirme que pour être reconnu d'intérêt
public, un EMS doit créer une structure juridique indépendante pour la
fourniture de prestations non couvertes par la LPFES conformément à l'art. 4f
LPFES. L'art. 4f al. 2 LPFES prévoit que les relations entre l'EMS et cette
structure juridique font l'objet d'une convention qui est soumise au
département pour approbation. D'après les travaux préparatoires, l'activité
commerciale visée par le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un
restaurant ouvert au public, une crèche etc., à savoir des activités commerciales
durables que le Conseil d'Etat considérait comme non compatibles avec la prise
en charge de personnes âgées dépendantes (Exposé des motifs et projet de loi
[EMPL] modifiant la LPFES, Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre 2006,
p. 5094 ss, spéc. ch. 3.3.4 p. 5101 et ad art. 4f p. 5107). Toujours
selon les travaux préparatoires, la dérogation prévue à l'art. 4f al. 3 LPFES devait
être octroyée à titre exceptionnel, si le principe d'une structure juridique
indépendante devait soulever des difficultés d'application et se révéler en
définitive trop rigide, voire inefficient du point de vue économique (EMPL,
loc. cit.).

d) A la lumière des précisions qui
précèdent (consid. c supra), il sied de déterminer si la rémunération maximale
des directeurs d'EMS inclut leur charge liée aux UAT et OSAD. 

aa) S'agissant des unités d'accueil
temporaire (UAT), il ressort des dispositions précitées régissant le système de
santé vaudois que les prestations dispensées dans ce cadre doivent
nécessairement être coordonnées avec un établissement médico-social ou un
organisme favorisant le maintien à domicile (cf. art. 13 LAPRAMS). En d'autres
termes, toutes les UAT doivent être rattachées à un EMS. 

On peut ainsi retenir que la
rémunération maximale prévue par le RCLPFES pour les EMS comprend également la charge
administrative liée à l'accueil temporaire des patients. En effet, dès lors que
l'UAT est indissolublement liée à l'EMS, la charge administrative du directeur
à cet égard entre dans le champ d'application de l'art. 8 RCLPFES. A première
vue, aucun motif sérieux ne permet d'exclure cette charge de la notion de
fonction administrative au sens de cette disposition. Peu importe pour le
surplus qu'il s'agisse de l’art. 8 al. 1 ou 2: dans tous les cas, la rémunération
maximale prévue par le règlement pour un directeur d'EMS doit en principe couvrir
cette charge, étant rappelé que la rémunération fixée dans des cas déterminés peut
être modulée, pour chaque catégorie d’établissement, en fonction de la
responsabilité endossée par la direction, singulièrement en ce qui concerne les
activités liées à l’accueil temporaire. 

Sur le principe, il sied ainsi de
retenir que la rémunération maximale des directeurs d'EMS prévue par l'art. 4
RCLPFES et le barème couvre les activités directoriales liées à l’accueil
temporaire, quand bien même les catégories d'EMS y sont définies exclusivement
en termes de nombre de lits. Quant aux effets de seuil pouvant résulter de
l’application de ce dernier critère, ils résultent du caractère nécessairement
schématique lié à tout barème. Le système de rémunération mis en place
n’apparaît toutefois pas inadéquat pour autant, ni contraire à l'art. 4b al. 2
LPFES, dès lors qu’il demeure possible d’opérer des distinctions à l’intérieur
d’une catégorie d'EMS, notamment en fonction de l’importance des prestations d'accueil
temporaire qu’il fournit, en plus de son activité d'EMS proprement dit. 

Enfin, rien ne permet de déroger à
ce principe dans le cas d'espèce: en particulier, les prestations ambulatoires
découlant de l'UATp (1% du chiffre d'affaires) demeurent largement accessoires au
regard du chiffre d’affaires dégagé pour l'activité d'hébergement (91%, cf.
pièce "Analyse des activités" produite par l'autorité intimée
à l'audience).

bb) La question de la rémunération
des fonctions directoriales liées aux organisations de soins à domicile (OSAD) est
plus délicate. 

Ainsi qu'on l'a vu, selon les art.
4 al. 1bis let. d et 4f LPFES, les activités commerciales non
couvertes par la LPFES ne doivent en principe pas être liées à un EMS, mais doivent
au contraire être organisées au sein d’une structure juridique distincte de
l'EMS. Comme évoqué, l'activité commerciale visée par
le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un restaurant ouvert au
public, une crèche etc., à savoir des activités commerciales durables que le
Conseil d'Etat considérait comme non compatibles avec la prise en charge de
personnes âgées dépendantes. A entendre l’autorité
intimée, les OSAD constituent une activité commerciale entrant dans le champ
d'application de l'art. 4f LPFES. Il n’est donc pas possible de regrouper les
activités d’hébergement et celles liées aux soins à domicile au sein d’une même
entité juridique (i.e. l'EMS) sauf à disposer d’une dérogation correspondante
octroyée par les pouvoirs publics (art. 4f al. 3 LPFES). Toujours selon
l'autorité intimée, le regroupement n’est en pratique autorisé que si des
synergies importantes permettent de diminuer très sensiblement la charge de
travail liée à la conduite des organisations de soins à domicile en l’intégrant
dans la direction d’un établissement médico-social. Dans cette hypothèse, un
taux d’activité minimal est alors déterminé pour la direction en fonction de la
taille de l’établissement (nombre de lits), le reste étant attribué aux
activités annexes (cf. compte-rendu d'audience).

A l'image des recourants, on peut légitimement
s’étonner que la rémunération prévue selon le barème réglementaire soit censée
couvrir cette activité ambulatoire tout en ne définissant la taille de
l’établissement qu’en fonction de sa seule capacité d’hébergement, alors que les
OSAD peuvent également être exploités sans être liés à un EMS. Cela semble
d’autant plus insatisfaisant qu'aux dires de l'autorité intimée (cf.
procès-verbal d'audience dans la présente affaire et dans la cause parallèle
GE.2012.0190), la même organisation de soins à domicile, gérée dans le cadre
d’une société juridiquement indépendante, ne serait pas tenue d’observer les
rémunérations maximales fixées par ledit règlement. 

A l'inverse, il sied de relever que
l'exploitation d'un OSAD n'est pas incompatible avec la prise en charge de
personnes dépendantes assurée par les EMS. En réalité, les OSAD se situent en
droite ligne du but poursuivi par les EMS, avec lesquels elles entretiennent
des liens fonctionnels étroits. En ce sens, il n'est pas certain que les EMS et
les OSAD soient d'emblée soumis à la séparation de principe prévue par l'art.
4f al. 1 LPFES. 

Quoi qu'il en soit, les
particularités du cas d'espèce conduisent à admettre, dans la présente
situation, l'inclusion des fonctions directoriales liées aux OSAD dans la rémunération
forfaitaire prévue par le barème litigieux, fondée exclusivement sur le nombre
de lits. D'une part en effet, dès lors que la société recourante a été
autorisée à exploiter, sans avoir créé d'entité juridique indépendante, deux
organisations de soins à domicile en plus de ses autres activités, cela laisse
penser que des synergies importantes existent entre ces deux types d'activités,
lesquelles permettent de diminuer très sensiblement la charge de travail
administratif liée aux OSAD. D'autre part, la société recourante a soumis au
Département un "contrat de prestations" du 10 février 2004
(cf. pièce produite à l'audience par l'autorité intimée) destiné à régler, au
sens des art. 143g LSP et 18 RESD, la mise à disposition en faveur des OSAD du
personnel qualifié, des équipements et des locaux dont bénéficie l'EMS. L'OSAD
et l'EMS étant une seule société, le "contrat" est en réalité
un document budgétaire. Il engage néanmoins X.________ SA vis-à-vis du
Département au sens des art. 143g et 18 RESD dans la même mesure qu'un contrat
entre deux prestataires distincts. A ce titre, il s'agit d'une condition
d'exploitation. Or, ce document prévoit: "La direction [de l'OSAD] est
assumée par M. Y.________ et Mme Z.________. Pour cette mission, une
répartition interne sera établie à raison de 15% d'activité (5% B.________ -
10% A.________) représentant environ 30'955 fr. y compris les charges sociales.
Cette répartition sera ajustable selon l'activité réelle". Le
"contrat" parle bien d'une "répartition interne"
de l'activité de direction, à raison de 15% / 85%, comme l'a indiqué l'autorité
intimée à l'audience sans être contredite, et non pas d'un 15% ajouté à un
100%. Cet accord tend ainsi à signifier que les recourants ont accepté que les
fonctions administratives exercées par la direction de l'EMS englobent, au sens
des art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES, la conduite des organisations de soins à
domicile chapeautées par la même société. En application du principe de la
confiance, il convient donc de s’en tenir aux termes de l'engagement du 10
février 2004 et de considérer que, pour la société recourante, les activités de
direction liées aux organisations de soins à domicile sont incluses dans le
barème. Par ailleurs, à l'instar des prestations liées à l'UATp, les
prestations ambulatoires découlant des OSAD (8% du chiffre d'affaires)
demeurent largement accessoires tant au regard du nombre de lits offert par les
EMS de la société recourante (67 lits) que du chiffre d’affaires dégagé pour
l'activité d'hébergement (91%). 

cc) Enfin, à lire le récapitulatif
des recourants (pièce 23 produite à l'audience), Y.________ a consacré lors de
l'exercice litigieux 24% de son temps aux UATp et OSAD pris globalement, et Z.________
0%. En moyenne, seul 12% du temps des membres de la direction a ainsi été
attribué aux UATp et OSAD, ce qui confirme le caractère secondaire des
activités hors hébergement de la société.

e) En conclusion, les arguments des
recourants relatifs à la situation spécifique de leur société exploitant un
EMS, un UATp et deux OSAD, ne démontrent pas que le RCLPFES, notamment ses art.
4 et 8, déborderait du cadre de l'art. 4b al. 2 LPFES, en violation du principe
de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.). On ne discerne pas non plus en quoi la
décision de l'autorité de traiter la situation des recourants, en application
des art. 4 et 8 RCLPFES, de manière identique à celle des membres de la
direction d'un EMS se limitant à un seul site et à des activités d'hébergement,
ne serait pas conforme au principe d'égalité (art. 8 Cst.). Enfin, la décision
attaquée n'enfreint pas davantage le principe de la proportionnalité applicable
aux atteintes à la liberté économique (art. 27 et 36 Cst.), compte tenu de
l'intérêt public à limiter les coûts de la santé, spécifiquement en ce qui
concerne la rémunération des dirigeants d'établissements subventionnés.

Ainsi, la forme juridique et les
activités déployées par la société recourante permettent d’interpréter les
montants fixés dans le barème litigieux en tant que rémunération forfaitaire
pour l’ensemble de ses activités directoriales, qu’il s’agisse de l’accueil
temporaire ou des soins à domicile (cf. art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES). 

C’est dès lors à juste titre que
l’autorité intimée a fixé la rémunération maximale des époux recourants en y
intégrant les revenus perçus dans le cadre des activités ambulatoires
développées par la société. Le grief à ce propos doit par conséquent être
écarté.

5.                               
Portée temporelle et matérielle de la
limitation de la rémunération 

Les recourants font grief à
l’autorité intim¿ d’avoir soumis l’intégralité de la rémunération perçue par les
membres de la direction durant l’exercice litigieux au barème prévu par le
règlement alors que les établissements concernés n’étaient tenus d’adapter les
salaires qu'à compter du 1er juillet 2010. Ils estiment que X.________
SA était autorisée à verser au recourant, pour le premier semestre 2010, un
salaire supérieur au barème fixé par le RCLPFES. Ils considèrent ainsi que 13'263,10
fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue par Y.________, ce
montant résultant de la différence entre le salaire effectivement perçu (105’510,60
fr. + 8'789 fr. de 13ème salaire) et le salaire maximal admis (101'036
fr.) durant le premier semestre. De la même manière, ils affirment que 30'102,60
fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue par Z.________, ce
montant résultant de la différence entre le salaire effectivement perçu
(105'510,60 fr. + 8'789 fr. de 13ème salaire) et le salaire maximal
admis (84’197 fr.) durant le premier semestre.

a) aa) Selon l'art. 3 RCLPFES, on
entend par "directeur" ou "directeur général"
la personne chargée de diriger l'établissement conformément à ses statuts et qui
est titulaire d'une autorisation de diriger conformément à la loi sur la santé
publique. Pour rappel, la rémunération des fonctions directoriales d’un
établissement médico-social reconnu d’intérêt public de taille moyenne entre 26
et 70 lits est circonscrite pour un emploi à plein temps par un salaire annuel
minimum de 121'527 fr. et maximum de 164'127 fr. (cf. art. 4 RCLPFES et barème
en annexe I). Cette limitation est entrée en vigueur avec le RCLPFES, à savoir au
1er janvier 2010. Auparavant, les salaires des dirigeants
d’établissements ainsi que ceux des autres fonctions administratives n’étaient
soumis à aucune limitation légale (cf. cependant le Guide de bonne pratique
pour la gouvernance d'EMS édité en 2007 par l’AVDEMS, consid. 2d supra). Le
règlement prévoit ainsi à l’art. 16 RCLPFES des dispositions transitoires pour
les directeurs engagés avant l’entrée en vigueur du barème précité: 

Art. 16    Dispositions
transitoires

a) barème de rémunération

1. Les établissements appliquent les barèmes de rémunération des
annexes I et III pour tout engagement de directeur ou de directeur général
postérieur à l'entrée en vigueur du présent règlement (i.e. au 1er janvier 2010).

2. Ils l'appliquent dès le 1er janvier 2013 aux directeurs
et directeurs généraux engagés avant cette entrée en vigueur. Toutefois, si la
rémunération de ces directeurs est supérieure de plus de 20% au maximum fixé
pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1er
juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les
établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1er
juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté du directeur ou du
directeur général; le Département statue.

bb) La rémunération des fonctions
administratives autres que directoriales au sein des établissements
médico-sociaux reconnus d’intérêt public est également soumise à une limitation.
On entend par « fonction administrative » toute fonction autre que
celle du directeur (art. 9 RCLPFES). L’art. 10 al. 4 RCLPFES précise à ce titre
qu’”aucune fonction
administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème applicable au directeur
de l’EMS concerné en vertu de l’annexe I“.

b) aa) S'agissant de Y.________,
l’autorité intimée a appliqué en l’espèce les barèmes de rémunération des
fonctions directoriales introduits par la nouvelle règlementation sur l’ensemble
de l'année, et non pas uniquement à compter du 1er juillet 2010.
Selon elle, une saine gestion de l’établissement subventionné aurait imposé que
celui-ci tienne compte tant des critères de financement que des limites de
rémunération définies à l’annexe du règlement dès son entrée en vigueur au 1er
janvier 2010. Elle appuie sa réflexion sur l’art. 4c al. 1 LPFES, lequel
dispose que les établissements sanitaires reconnus d’intérêt public doivent
tout mettre en œuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs
achats de biens et services. Comme le soulignent les recourants, on ne saurait toutefois
faire abstraction du fait que la rémunération des fonctions directoriales est
régie par une réglementation spécifique à l’art. 4b al. 2 LPFES, lequel
apparaît comme une disposition spéciale par rapport à l’art. 4c LPFES qui vise
de manière générale l’achat de biens et de services. Contrairement à d’autres
aspects liés au financement des établissements sanitaires d'intérêt public, les
questions liées à la rémunération des fonctions directoriales ont en outre fait
l’objet d’une disposition transitoire à l’art. 16 RCLPFES, lequel prévoit
explicitement que si la rétribution des directeurs engagés avant le 1er
janvier 2010 (tels que le recourant) est supérieure de plus de 20% au maximum
fixé dans le barème pour la catégorie les concernant, les établissements
l'adaptent d'ici au 1er juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce
maximum de plus de 20%. Les recourants étaient donc en droit d’utiliser le
délai de mise en conformité du salaire du dirigeant de la société et, par
conséquent, de n’adapter celui-ci qu’à compter du 1er juillet 2010.
Une autre solution reviendrait à vider l'art. 16 RCLPFES de son sens. 

Le recours doit donc être admis en
ce qui concerne la portée temporelle de la limitation des rémunérations prévue
par le règlement litigieux, pour Y.________, à compter du 1er
juillet 2010. L'autorité devra fonder sa reprise de la rémunération
exclusivement sur le deuxième semestre et procéder à un nouveau calcul en ce
sens. D’un point de vue comptable, le versement du 13ème salaire
doit quant à lui être ventilé sur l’ensemble de l’année. 

Sur ce point, le dossier est donc renvoyé
à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle décision. 

bb) Faute d’être titulaire de l’autorisation
de diriger les établ