# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65099ea8-a075-591f-972e-6a792ecd39c8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-03
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 03.06.2020 AVI 2019/20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_AVI-2019-20_2020-06-03.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2019/20

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 25.08.2020

Entscheiddatum: 03.06.2020

Entscheid Versicherungsgericht, 03.06.2020
Art. 31 und 95 AVIG, 25 und 53 ATSG sowie 933 OR. Publizitätswirkung des 
Handelsregisters bei der Feststellung einer arbeitgeberähnlichen Stellung. 
Die Rückforderung zu Unrecht ausbezahlter Arbeitslosentaggelder ist 
verwirkt, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Auszahlung erfolgt und 
sich die relevanten Tatsachen hinreichend klar aus dem Handelsregister 
ergeben, dessen Inhalt als allgemein bekannt gilt (Entscheid 
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 3. Juni 2020, AVI 2019/20).

Entscheid vom 3. Juni 2020

Besetzung

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz), Christiane Gallati 

Schneider und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Felicia Sterren

Geschäftsnr.

AVI 2019/20

Parteien

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. David Zünd, Amparo Anwälte und Notare, 

Neugasse 26, Postfach 148, 9001 St. Gallen,

gegen

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Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilenstrasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Rückerstattung (arbeitgeberähnliche Stellung)

Sachverhalt

A.  

A.___ meldete sich 2014 sowie 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum 

St. Gallen (nachfolgend: RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 13. Januar 2014 

sowie am 5. September 2017 bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse (nachfolgend: 

Kasse) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2014 bzw. ab 1. Oktober 

2017 (act. G5.1/209 und G5.1/189 ff.; vgl. auch act. G5.1/59 und 43). Sie war vom 

1. Juni 2012 bis 31. Januar 2014 und vom 1. September 2015 bis 30. September 2017 

bei der B.___ GmbH (nachfolgend: B.___) angestellt gewesen (vgl. act. G5.1/203 f. und 

43). Die Kasse richtete Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum von Februar 2014 

bis August 2015 bzw. für den Zeitraum von Oktober 2017 bis August 2018 aus 

(act. G5.1/164, 154, 148, 139, 130, 125, 121, 117, 113, 108 und 105; vgl. act. G3.1/17 

ff.).

A.a. 

Am 11. September 2018 teilte die Kasse der Versicherten mit, aus dem 

Handelsregister sei ersichtlich, dass ihr Ehemann als Gesellschafter und 

Geschäftsführer der B.___ fungiere. Als mitarbeitende Ehegattin habe sie keinen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Die Kasse müsse sämtliche Taggelder für die 

Zeit Februar 2014 bis August 2015 bzw. Oktober 2017 bis August 2018 zurückfordern. 

Sie gab der Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G5.1/99f.). Diese reichte 

am 27. September 2018 den Erhebungsbogen zur arbeitgeberähnlichen Person ein 

(act. G 5.1/94). Mit Verfügung vom 21. November 2018 lehnte die Kasse den Antrag 

der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2014 sowie ab 

2. Oktober 2017 ab und forderte Taggeldleistungen im Totalbetrag von Fr. 85'455.70 

(netto) zurück (act. G5.1/59 ff.). Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte, nun 

A.b. 

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B.  

vertreten durch Rechtsanwalt David Zünd, am 19. Dezember 2018 Einsprache 

(act. G5.1/42 ff.).

Mit Entscheid vom 12. März 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Wenn die 

unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers 

zurückzuführen sei, beginne die einjährige Verwirkungsfrist in dem Zeitpunkt zu laufen, 

in dem er bei Beachtung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, 

dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen. Nicht das Übersehen der 

arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Anmeldung sei entscheidend, sondern die 

Mitteilung der Personalberaterin am 6. September 2018. Ab diesem Datum habe die 

einjährige Frist zu laufen begonnen. Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung 

seien erfüllt und der gesamte Betrag ab Antragstellung von total Fr. 85'455.70 (netto) 

sei zu Recht zurückgefordert worden (act. G5.1/17 ff.).

A.c. 

Gegen diesen Entscheid erhebt A.___ am 12. April 2019 Beschwerde. Sie 

beantragt, der Einspracheentscheid vom 12. März 2019 sei aufzuheben und es sei auf 

eine Rückforderung der Taggelder zu verzichten, unter Kosten- und 

Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin. Zur 

Begründung führt sie aus, aufgrund des von ihr korrekt ausgefüllten Anmeldeformulars 

habe die Beschwerdegegnerin von Anfang an gewusst, wer ihre Arbeitgeberin vor der 

Arbeitslosigkeit gewesen sei. Sie habe somit durch einen Blick ins Handelsregister 

jederzeit erkennen können, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin Gesellschafter 

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ gewesen sei. Dem Protokoll des 

Beratungsgesprächs vom 13. Januar 2014 sei sogar zu entnehmen, dass die 

Beschwerdeführerin ihren damaligen RAV-Berater explizit darauf hingewiesen habe, 

dass sie bisher im Restaurant ihres Ehemannes angestellt gewesen sei (act. G1).

B.a. 

Am 26. April 2019 ergänzt die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. Die 

arbeitgeberähnliche Stellung ihres Ehemannes sei offensichtlich und werde auch nicht 

bestritten. Am 13. Januar 2014 habe sie auf dem Antragsformular korrekt angekreuzt, 

dass ihr Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Ebenfalls am 13. Januar 

2014 habe sie den RAV-Berater darauf hingewiesen, dass das Restaurant, in welchem 

sie bis 31. Januar 2014 angestellt sei, ihrem Mann und seinem Partner gehöre. 

B.b. 

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Dennoch habe die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin vom 3. Februar 2014 

bis zu ihrer Aussteuerung am 30. August 2015 Arbeitslosentaggelder ausgerichtet. Vom 

1. September 2015 bis zum 30. September 2017 sei die Beschwerdeführerin wieder bei 

der B.___ angestellt gewesen. Ab 1. Oktober 2017 habe sie wieder um 

Arbeitslosentaggelder ersucht, welche ihr vom 2. Oktober 2017 bis 31. August 2018 

ausgerichtet worden seien. In ihrem Antrag auf Ausrichtung von 

Arbeitslosenentschädigung vom 5. September 2017 habe die Beschwerdeführerin die 

Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemannes wiederum korrekt 

beantwortet. Ab dem 3. September 2018 habe die Beschwerdeführerin erneut bei der 

B.___ arbeiten können. Die persönliche RAV-Beraterin habe dann erstmals 

nachgeschaut, wer hinter der B.___ stehe und erkannt, dass der Ehemann der 

Beschwerdeführerin Geschäftsführer der B.___ sei. Am 11. September 2018 sei die 

Beschwerdeführerin über die drohende Rückforderung informiert worden. Die B.___ 

habe der Beschwerdeführerin aufgrund der wirtschaftlichen Lage bei sinkendem 

Umsatz kündigen müssen. Nachdem die negative Umsatzentwicklung habe gestoppt 

werden können, habe die B.___ sie erneut eingestellt, den Personalaufwand später 

aber vorsichtshalber nochmals reduziert. Es könne deshalb nicht von einer 

rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten 

zu Lasten der Beschwerdegegnerin ausgegangen werden. Hier liege eine rückwirkende 

Betrachtung vor, bei welcher sich der Rechtsmissbrauch überprüfen lasse. Die 

Grundidee der Gesetzgebung und Rechtsprechung, rechtsmissbräuchliches Verhalten 

zu verhindern, könne nicht dazu verwendet werden, rückwirkend das tatsächliche 

Verhalten nicht beurteilen zu müssen. Bei der Betrachtung ex post habe deshalb eine 

tatsächliche Beurteilung des Rechtsmissbrauchs zu erfolgen. Die Beschwerdegegnerin 

verkenne, dass sie bereits seit Erhalt des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung vom 

13. Januar 2014 gewusst habe, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin eine 

arbeitgeberähnliche Stellung gehabt habe. Denn die Eintragungen im Handelsregister 

würden aufgrund der gesetzlichen Fiktion als allgemein bekannt vorausgesetzt. Die 

Beschwerdegegnerin habe spätestens am 14. Januar 2014 gewusst, mit wem die 

Beschwerdeführerin verheiratet sei. Dies gehe aus ihrer eigenen 

Personendatenerfassung hervor. Am 12. November 2015 habe die Beschwerdeführerin 

den neuerlichen, ab 1. September 2015 gültigen Arbeitsvertrag mit der B.___ 

eingereicht. Der Erhalt eines neuerlichen Arbeitsvertrages mit der gleichen 

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Arbeitgeberin hätte zu einer genaueren Überprüfung der Arbeitgeberin führen müssen. 

Dies gelte umso mehr, als die Beschwerdeführerin gleich im Anschluss an ihre 

Aussteuerung wiederum bei der B.___ untergekommen sei. Die einjährige 

Verwirkungsfrist habe somit am 12. November 2015 begonnen. Sie sei demnach im 

Verfügungszeitpunkt abgelaufen. Am 11. September 2017 habe die 

Beschwerdeführerin einen neuerlichen Antrag auf Ausrichtung von 

Arbeitslosentaggeldern eingereicht. Wiederum habe sie klar vermerkt, dass ihr 

Ehemann eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe. Auch in diesem Fall sei die Frist 

am 21. November 2018 verwirkt gewesen. Schliesslich sei Kritik an der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung angebracht, wonach ein erstmaliger Fehler die 

Verwirkungsfrist nicht auszulösen vermöge. Eine solche Rechtsprechung lasse sich 

juristisch nicht rechtfertigen, sondern sei politisch motiviert (act. G3).

Mit Beschwerdeantwort vom 29. Mai 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde. Aus dem Arbeitsvertrag vom September 2015 sei die 

arbeitgeberähnliche Stellung des Ehegatten nicht ersichtlich, da die 

Beschwerdeführerin einen anderen Nachnamen trage als ihr Ehemann (richtig: als die 

B.___ als Firma ihrer Arbeitgeberin). Würde beim fristauslösenden Ereignis vom "ersten 

Fehler" der Verwaltung ausgegangen, würde das Institut der Rückforderung quasi 

ausgehöhlt. Deshalb sei gemäss Rechtsprechung auf den sogenannten "zweiten Blick" 

abzustellen, bei dem die zuständige Stelle unter Beachtung der gebotenen und ihr 

zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für 

eine Rückforderung gegeben seien. Erst mit der Meldung der Personalberaterin im 

September 2018 sei realisiert worden, dass die Beschwerdeführerin mitarbeitende 

Ehegattin einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung gewesen sei. Somit habe die 

Beschwerdegegnerin ab September 2018 ein Jahr Zeit gehabt, den Betrag 

zurückzufordern. Die Frist sei folglich eingehalten worden (act. G5).

B.c. 

Mit Replik vom 7. Juni 2019 weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ihr 

Ehemann und sie den gleichen Nachnamen tragen würden. Zudem sei der vollständige 

Name ihres Ehemannes der Beschwerdegegnerin seit dem 14. Januar 2014 bekannt 

gewesen. Sie hätte somit aufgrund des Handelsregisters erkennen müssen, dass der 

Ehemann der Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.___ 

innegehabt habe (act. G7).

B.d. 

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Erwägungen

1.  

Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G9).B.e. 

Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 

Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten 

Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Praxisgemäss ist diese 

der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf 

arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die 

Arbeitslosenentschädigung beantragen. Das Missbrauchsrisiko ist dasselbe, ob es nun 

um Arbeitslosen-, Kurzarbeits- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt 

sich keine unterschiedliche Behandlung arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf 

diese drei Leistungsarten (BGE 145 V 200 E. 4.1; 142 V 263 E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, 

je mit Hinweisen).

1.1. 

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts will somit nicht nur dem ausgewiesenen 

Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der 

Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent 

ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2). Eine 

Missbrauchsgefahr besteht namentlich dann, wenn ein Ehegatte eine vollständige 

unternehmerische Dispositionsfreiheit mit der jederzeitigen Möglichkeit beibehält, den 

anderen Ehegatten wieder in sein Unternehmen einzubinden (Urteil des Bundesgerichts 

vom 20. Februar 2013, 8C_863/2012, E. 3.4).

1.2. 

Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich 

Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der 

internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalls ist 

erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem 

Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer 

GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die 

1.3. 

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2.  

3.  

(mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 

mit Hinweisen).

Vorliegend ist ausgewiesen und unstreitig, dass der Ehemann der Beschwerde­

führerin als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eine 

arbeitgeberähnliche Stellung bei ihrer früheren Arbeitgeberin, der B.___, innehatte. 

Gestützt auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung hätte die Beschwerdeführerin 

demnach, wie sie selbst nun auch einräumt, keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung gehabt.

2.1. 

Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob die Beschwerdegegnerin die für den 

Zeitraum von Februar 2014 bis August 2015 und von Oktober 2017 bis August 2018 

bezogene Arbeitslosenentschädigung zu Recht zurückfordert.

2.2. 

Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind 

unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der 

Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur 

zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die 

(prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen 

Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell 

rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, 

wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass 

erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung 

zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger 

wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn 

diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung 

ist.

3.1. 

Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen 

Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist 

bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben. 

Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer 

formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil 

des Bundesgerichts vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 475 E. 1 mit 

Hinweis). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht rechtskräftig 

3.2. 

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geworden, kann die Verwaltung innert der Rechtsmittelfrist (30 Tage) darauf 

zurückkommen, ohne dass – wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige 

Verfügungen der Fall ist – die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision 

erfüllt sein müssen. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen 

auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines 

Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision 

(Urteil C 7/02 E. 3.1; BGE 129 V 110 E. 1.2.1). Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der 

zu berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben des 

Seco über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI], Januar 

2020, Rz A3).

Nachdem die Rückerstattung am 21. November 2018 verfügt wurde (act. G5.1/59 

ff.), ist die Beschwerdegegnerin offenkundig nicht innerhalb von 30 Tagen nach deren 

jeweiliger Auszahlung auf die Leistungsabrechnungen zurückgekommen. Demnach 

muss ein Rückkommenstitel gemäss Art. 53 ATSG gegeben sein. Mangels Vorliegen 

neuer Tatsachen oder Beweismittel kommt dafür einzig die Wiedererwägung in Frage.

3.3. 

Ob die Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG zweifellos ist und zu einer 

Wiedererwägung rechtfertigt, beurteilt sich nicht nach der Grobheit des Fehlers. 

Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige 

Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass 

eine Unrichtigkeit vorliegt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/

Zürich 2020, Art. 53 N 59). Eine Wiedererwägung kann des Weiteren nur dann 

vorgenommen werden, wenn die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Eine 

erhebliche Bedeutung ist nach der Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn ein 

Betrag von mehr als einigen Hundert Franken auf dem Spiel steht (Kieser, a.a.O., 

Art. 53 N 65 f.).

3.4. 

Ob die Beschwerdeführerin oder ihr Ehemann sich rechtsmissbräuchlich verhalten 

haben oder nicht, ist vorliegend unerheblich. Denn das Bundesgericht will schon dem 

Risiko des Missbrauchs an sich begegnen, welches der Ausrichtung von 

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen bzw. deren Ehegatten 

inhärent ist (siehe E. 1.2 vorstehend). Es kann deshalb nicht, wie der Rechtsvertreter 

der Beschwerdeführerin geltend macht, retrospektiv ein Rechtsmissbrauch 

ausgeschlossen und bei einer wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ursprünglich 

fehlerhaften Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung im Nachhinein auf eine 

Rückforderung verzichtet werden. Die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung war 

zweifellos unrichtig. Die infrage stehende Korrektur ist angesichts des 

Rückforderungsbetrags von Fr. 85'455.70 zudem erheblich. Damit sind die 

3.5. 

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4.  

Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt. Zu prüfen bleibt, ob der 

Rückerstattungsanspruch vollständig oder teilweise verwirkt ist.

Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die 

Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf 

von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 erster Satz 

ATSG). Wird der Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, 

für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist 

massgebend (Art. 25 Abs. 2 zweiter Satz ATSG).

4.1. 

Eine strafbare Handlung steht vorliegend nicht zur Diskussion. Mit der Verfügung 

vom 21. November 2018 wurde die absolute Frist von fünf Jahren seit Zusprache der 

einzelnen Leistungen (ab Februar 2014) ohne Weiteres eingehalten. Streitig ist 

hingegen, ab wann sich die Beschwerdegegnerin die Kenntnis des 

Rückforderungsanspruchs anrechnen lassen muss.

4.2. 

Soweit für das Erkennen der Unrechtmässigkeit der Leistungsausrichtung ein 

Handelsregistereintrag massgebend ist, hat sich der Versicherungsträger die 

Publizitätswirkung des Handelsregisters (Art. 933 Abs. 1 OR) entgegenhalten zu lassen 

(Kieser, a.a.O., Art. 25 N 87). Demnach ist der Inhalt des Handelsregisters als 

namentlich auch der Versicherungseinrichtung bekannt vorauszusetzen. Der 

Verwaltung ist es aufgrund der Publizitätswirkung verwehrt einzuwenden, eine 

Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben. Ist der Eintrag allein bereits 

hinreichend klar bezüglich der einen Entschädigungsanspruch ausschliessenden 

Eigenschaft der leistungsansprechenden Person, beginnt die einjährige 

Verwirkungsfrist deshalb von Anfang an, d.h. mit der ersten Auszahlung der Leistungen 

(Taggelder) zu laufen (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 

5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, S. 432 und S. 435, mit Hinweisen; Urteil des 

Bundesgerichts vom 10. Februar 2010, 8C_719/2009, E. 4).

4.3. 

Die Publizitätswirkung des Handelsregisters gilt grundsätzlich selbst dann, wenn 

die versicherte Person die Frage betreffend arbeitgeberähnlicher Stellung falsch 

beantwortet hat. Eine Korrektur des aus der Anwendung von Art. 25 Abs. 2 erster Satz 

ATSG in Verbindung mit Art. 933 Abs. 1 OR sich ergebenden Fristenlaufs wäre 

höchstens bei Verletzung des sowohl für Behörden als auch Private allgemein 

geltenden Rechtsgrundsatzes des Rechtsmissbrauchsverbots denkbar. Es bedürfte 

mithin einer qualifizierten Falschauskunft mit der Absicht des Erschleichens von 

Leistungen mit Wissen um die Verwaltungspraxis (Kupfer Bucher, a.a.O., S. 432; Urteile 

4.4. 

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5.  

des Bundesgerichts vom 27. März 2009, 8C_855/2008, E. 4.2, und vom 30. Juli 2009, 

8C_293/2008, E. 4). Das Seco hält die Arbeitslosenkassen in seinem Kreisschreiben 

"AVIG-Praxis ALE" denn auch an, jede versicherte Person, die sich zum Bezug von 

Arbeitslosenentschädigung anmeldet (inkl. Wiederanmeldungen), ungeachtet der 

Antwort auf die diesbezüglichen Fragen im Antragsformular auf ihre 

arbeitgeberähnliche Stellung im zuletzt gearbeiteten Betrieb zu prüfen (AVIG-Praxis 

ALE, B16).

Vorliegend ging der Familienausweis der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer 

zweiten Anmeldung am 11. September 2017 bei der Beschwerdegegnerin ein 

(act. G5.1/196 ff.). Spätestens ab diesem Zeitpunkt war der Beschwerdegegnerin 

demnach der Name des Ehemannes der Beschwerdeführerin bekannt. Aufgrund der 

Publizitätswirkung des Handelsregisters ist ihr ab diesem Zeitpunkt auch das Wissen 

darum zuzurechnen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin bei ihrer letzten 

Arbeitgeberin Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war (siehe 

act. G5.1/103 f.) und die Beschwerdeführerin als arbeitgeberähnliche Person keinen 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hatte und zu Unrecht Taggelder bezog. 

Spätestens ab 11. September 2017 begann somit die einjährige Verwirkungsfrist zu 

laufen, und die Rückforderung war somit im Zeitpunkt der Verfügung vom 21. 

November 2018 bezüglich der mehr als ein Jahr zurückliegenden Taggeldleistungen 

verwirkt. Da die Verwirkungsfrist hinsichtlich der einzelnen Leistung nicht vor der 

entsprechenden tatsächlichen Auszahlung einsetzen kann (Kieser, a.a.O., Art. 25 N 89), 

war anderseits bezüglich der nach dem 21. November 2017 ausgerichteten Zahlungen, 

d.h. der Taggelder für die Kontrollperioden November 2017 bis August 2018 (vgl. act. 

G5.1/154, 148, 139, 135, 130, 125, 121, 117, 113, 108 und 105; vgl. auch act. G 5.1/66) 

die Verwirkungsfrist bei Erlass der Rückforderungsverfügung noch nicht abgelaufen, 

weshalb die Rückforderung der entsprechenden Taggeldleistungen im Betrag von 

gesamthaft Fr. 30'436.70 (netto) zu bestätigen ist.

4.5. 

Nach dem Gesagten ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der 

angefochtene Einspracheentscheid vom 12. März 2019 aufzuheben und die 

Beschwerdeführerin zu verpflichten, die von November 2017 bis August 2018 zu 

Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 30'436.70 (netto) der 

Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen.

5.1. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat die 

teilweise obsiegende Beschwerdeführerin Anspruch auf entsprechenden Ersatz der 

5.2. 

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Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 12. März 

2019 aufgehoben und die Beschwerdeführerin verpflichtet, die von November 2017 bis 

August 2018 zu Unrecht bezogene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 

30'436.70 (netto) der Beschwerdegegnerin zurückzuzahlen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in 

Höhe von Fr. 2'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen).

Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht 

auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des 

Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das 

Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für 

Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 

15'000.--. Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. 

Mehrwertsteuer und Barauslagen) bei einem Obsiegen im Umfang von rund zwei 

Dritteln angemessen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 03.06.2020
	Art. 31 und 95 AVIG, 25 und 53 ATSG sowie 933 OR. Publizitätswirkung des Handelsregisters bei der Feststellung einer arbeitgeberähnlichen Stellung. Die Rückforderung zu Unrecht ausbezahlter Arbeitslosentaggelder ist verwirkt, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres seit Auszahlung erfolgt und sich die relevanten Tatsachen hinreichend klar aus dem Handelsregister ergeben, dessen Inhalt als allgemein bekannt gilt (Entscheid Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 3. Juni 2020, AVI 2019/20).

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