# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5d701c9-5388-5b3e-b9c5-a7e5d5c69344
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 14.02.2007 AA060039
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060039_2007-02-14.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060039/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Karl

Spühler, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie der juristische Sekretär Christoph Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007

in Sachen

X.,

Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

Z.,

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin

betreffend

Sicherstellung etc.

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2006 (NL050128/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdeführerin ist die Tochter der Beschwerdegegnerin und

Eigentümerin der Liegenschaft A. in Winterthur, einem Mehrfamilienhaus mit vier

Mietwohnungen. Die Beschwerdegegnerin hat ein lebenslängliches Nutz-

niessungsrecht an dieser Liegenschaft (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 2

Erw. 1.1).

2. Mit Eingabe vom 12. Juli 2005 stellte die Beschwerdeführerin beim Einzel-

richter im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur das Begehren (neben

dem Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen), die Beschwerdegegne-

rin sei zu verpflichten, innert 30 Tagen seit Erlass einer entsprechenden Ver-

fügung eine Sicherstellung in richterlich zu bestimmender Höhe, mindestens aber

von Fr. 125'000.-- zu leisten. Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu ermäch-

tigen, Unterhaltsarbeiten im genannten Betrag auf Kosten der Beschwerde-

gegnerin in Auftrag zu geben. Für den Fall der Nicht-Leistung der Sicherheit sei

der Beschwerdegegnerin bis auf weiteres der Besitz an der Liegenschaft zu ent-

ziehen und eine Beistandschaft im Sinne von Art. 762 ZGB anzuordnen (ER act. 1

S. 2).

3. Mit Verfügung vom 8. September 2005 wies der Einzelrichter das

Begehren vollumfänglich ab (ER act. 13). Gegen diese Verfügung reichte die

Beschwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs ein mit

den Anträgen (neben dem Antrag auf Erlass eines Verbotes an den Bruder der

Beschwerdeführerin), die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, innert dreissig

Tagen seit Erlass des entsprechenden Entscheides eine Sicherstellung in richter-

lich zu bestimmender Höhe, mindestens aber von Fr. 125'000.-- zu leisten. Für

den Fall, dass die angeordnete Sicherheit nicht innert der richterlich angeordneten

Frist geleistet werde, sei der Beschwerdegegnerin bis auf weiteres der Besitz an

der Liegenschaft zu entziehen und eine Beistandschaft im Sinne von Art. 762

ZGB anzuordnen (OG act. 1 S. 2).

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4. Mit Beschluss vom 18. Februar 2006 wies das Obergericht, II. Zivil-

kammer, den Rekurs ab und bestätigte die einzelrichterliche Verfügung vom

8. September 2005 (KG act. 2). Gegen diesen Beschluss reichte die Beschwer-

deführerin innert der dreissigtägigen Frist gemäss der vorinstanzlichen Rechts-

mittelbelehrung (angefochtener Beschluss KG act. 2 S. 10 Ziff. 6) eine Nichtig-

keitsbeschwerde ein (OG act. 13/1, KG act. 1). Mit dieser beantragt sie die

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an

die Vorinstanz zur Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (Beschwerde

KG act. 1 S. 2) wurde der Beschwerde hinsichtlich der erst- und zweitinstanz-

lichen Kosten- und Entschädigungsfolgen aufschiebende Wirkung verliehen (KG

act. 7). Die ihr nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 5'000.-- (KG

act. 7) leistete die Beschwerdeführerin innert Frist (KG act. 8/1, act. 10). Die

Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9), die

Beschwerdegegnerin auf eine Beschwerdeantwort (KG act. 11).

 II.

1. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Rekurs-

entscheid über ein Sicherstellungsbegehren im Sinne von Art. 760 ZGB. Gemäss

§ 284 Ziff. 7 ZPO ist die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Rekursentscheide

betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zulässig. Es stellt sich deshalb die

Frage, ob die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde überhaupt zulässig ist. Das

Kassationsgericht hat am 22. Februar 2006 entschieden, dass unter § 284 Ziff. 7

ZPO nicht nur "klassische" vorsorgliche Massnahmen des Zivilprozessrechts zu

subsumieren sind, sondern allgemein der einstweilige (provisorische ) Rechts-

schutz, d.h. vorsorgliche Massnahmen im (weiten) materiellen Sinne, mithin vor-

läufige, bloss vorübergehend geltende Anordnungen zur Sicherung und zum

Schutz gefährdeter Ansprüche und Gegenstände (ZR 105 [2006] Nr. 18). Damit

sind beispielsweise auch Massregeln zur Sicherung des Erbganges im Sinne von

Art. 551 ff. ZGB gemeint (ZR 105 Nr. 18 S. 90 re. Sp.). Es spricht einiges dafür,

dass es sich auch bei einer Sicherheit im Sinne von Art. 760 ZGB um eine solche

vorsorgliche Massnahme im (weiten) materiellen Sinne handelt. Die Nichtigkeits-

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beschwerde gegen den vorinstanzlichen Rekursentscheid wäre damit nicht

zulässig, und auf die Beschwerde wäre nicht einzutreten.

Diese Frage braucht indes im vorliegenden Fall nicht entschieden zu

werden, weil die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, wenn auf sie eingetreten

werden kann:

2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe die richter-

liche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO und damit einen wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Sie, die Beschwerde-

führerin, habe mit ihrem Rekursantrag für den Fall der Nichtleistung der Sicherheit

im Sinne von Art. 760 Abs. 1 ZGB verlangt, der Beschwerdegegnerin sei der

Besitz am Nutzniessungsobjekt zu entziehen und eine Beistandschaft an-

zuordnen. Auf den Seiten 5 und 6 der Rekursschrift habe sie sich eingehend mit

dem Einspruch im Sinne von Art. 762 ZGB auseinandergesetzt, der nur bei nicht

geleisteter Sicherheit eine Rolle spiele. Damit sei zumindest unklar gewesen, ob

sie nicht auch eben gerade für den Fall, dass die Rekursinstanz eine Schenkung

annehme (welche nach Art. 761 ZGB einen Anspruch auf Sicherstellung aus-

schliesst), gewollt habe, dass dann der Beschwerdegegnerin der Besitz entzogen

und eine Beistandschaft errichtet werde. Bei dieser Unklarheit hätte - so die

Beschwerdeführerin - die richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO ein-

setzen müssen. Indem die Vorinstanz diese Bestimmung nicht angewandt (und

sich deshalb gar nicht mit der Problematik des Entzuges des Besitzes und der

Errichtung einer Beistandschaft auseinandergesetzt) habe, habe sie einen Nich-

tigkeitsgrund gesetzt (Beschwerde KG act. 1 S. 3 - 5).

a) Die richterliche Fragepflicht setzt dort ein, wo das Vorbringen einer Partei

unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt (§ 55 ZPO). Nicht Sache des

Richters - und nicht Bestandteil der richterlichen Fragepflicht - ist es aber, die

Parteien danach zu fragen, ob sie andere Anträge bzw. Rechtsbegehren stellen

bzw. erheben wollen (Viktor Lieber, Zur richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 der

zürcherischen Zivilprozessordnung, in: Rechtsschutz, Festschrift zum

70. Geburtstag von Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 161 ff., 167, mit

Hinweis). Genau das postuliert aber die Beschwerdeführerin (demnach zu

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Unrecht) mit ihrer Rüge. Ihre Anträge in ihrer Rekursschrift waren klar. Sie boten

keinen Anlass für eine richterliche Fragepflicht. Die anwaltlich vertretene

Beschwerdeführerin beantragte die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu

einer Sicherstellung im Sinne von Art. 760 Abs. 1 ZGB und stellte explizit einen

weiterführenden Antrag "für den Fall, dass die angeordnete Sicherheit nicht innert

der richterlich angeordneten Frist geleistet wird" (OG act. 1 S. 2). Für den Fall,

dass ihr Antrag auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Sicherheitsleistung

abgewiesen würde, stellte sie klarerweise keinen Antrag. Es bestand keine Pflicht

der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin zu fragen, ob sie für diesen Fall einen

anderen Antrag stellen wolle.

b) Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Rekurs-

begründung vor Vorinstanz darlegte, weshalb ihrer Auffassung nach die Über-

tragung des Eigentums an der Liegenschaft A. in Winterthur auf sie keine

Schenkung im Sinne von Art. 761 Abs. 1 ZGB gewesen sei, und dass sie sich

daran anschliessend mit der Problematik eines Einspruches im Sinne von Art. 762

ZGB auseinandersetzte, worauf sie in ihrer Beschwerde verweist (Beschwerde

KG act. 1 S. 3 und S. 4). Auf den Seiten 3 - 5 ihrer Rekursbegründung wandte

sich die Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Erwägung, die Beschwer-

degegnerin habe der Beschwerdeführerin die Liegenschaft schenkungshalber

übertragen, womit die Voraussetzungen von Art. 761 Abs. 1 ZGB erfüllt seien,

weshalb der Beschwerdeführerin kein Anspruch auf Sicherstellung zustehe (OG

act. 1 S. 3 Ziff. II.2.1 mit Bezugnahme auf ER act. 13 S. 12 Erw. III.3). Mit ihren

Ausführungen zum Einspruch des Eigentümers auf den S. 5 f. ihrer Rekurs-

begründung wandte sich die Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Fest-

stellung, dass nicht geltend gemacht worden sei, es sei jemals Einspruch gegen

die Art und Weise der Verwaltung der Nutzniessungssache durch die Beschwer-

degegnerin erhoben worden (OG act. 1 S. 6 vor Ziff. 2.3 mit Bezugnahme auf ER

act. 13 S. 15). Aus diesen Ausführungen folgt kein Widerspruch (vgl. dazu Lieber,

a.a.O., S. 178) zu den Rekursanträgen (OG act. 1 S. 2) oder eine Unklarheit, wie

dieselben gemeint wären. Im Gegenteil: Die Erstinstanz hielt im Zusammenhang

mit der (von der Beschwerdeführerin im Rekurs beanstandeten) Feststellung des

fehlenden Einspruches explizit zudem fest, dass das Begehren der Beschwerde-

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führerin so formuliert sei, dass der Beschwerdegegnerin der Besitz bei Nicht-

leistung der Sicherheit entzogen werden solle. Da keine Sicherheit geschuldet sei,

könne der Besitzesentzug auch nicht verlangt werden (ER act. 13 S. 15 Erw. V.2.

a.E.). Dagegen wandte die Beschwerdeführerin in ihrer Rekursbegründung nichts

ein. Insbesondere machte sie nicht geltend, ihr Begehren - das diesbezüglich vor

Vorinstanz gleich formuliert wurde wie vor Erstinstanz (vgl. OG act. 1 S. 2 mit ER

act. 1 S. 2) - sei im Gegensatz zur erstinstanzlichen Erwägung (und im Gegensatz

zur Formulierung ihres Rechtsbegehrens: "... für den Fall der Nicht-Leistung der

Sicherheit"; ER act. 1 S. 2, OG act. 1 S. 2) so zu verstehen, dass der Beschwer-

degegnerin der Besitz nicht nur bei Nichtleistung der Sicherheit, sondern auch

unabhängig von einer Sicherheitsleistung (deswegen, weil die Beschwerdegegne-

rin im Sinne von Art. 762 zweiter Teil ZGB trotz Einspruchs nicht von einem wider-

rechtlichen Gebrauch der Sache ablasse) entzogen werden solle. Umso weniger

hatte die Vorinstanz Anlass zur Frage, ob die Beschwerdeführerin trotz ihrer kla-

ren Formulierung der Rekursanträge und entgegen dem expliziten erstinstanz-

lichen Verständnis des Rechtsbegehrens vielleicht doch auch so etwas gemeint

haben könnte. Hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu einer solchen Frage, hatte

sie keine entsprechende Fragepflicht.

c) Schliesslich müsste die durch Ausübung der Fragepflicht zu vervollständi-

gende Behauptung (bzw. ein zu vervollständigender Antrag) prozessrechts-

konform erfolgt sein (Lieber, a.a.O., S. 167 lit. b). Vor Erstinstanz stellte die

Beschwerdeführerin keinen Antrag, der Beschwerdegegnerin sei unabhängig von

der Nicht-Leistung der beantragten Sicherheit bzw. auch im Fall, dass der Antrag

auf Verpflichtung zur Leistung einer Sicherstellung abgewiesen werden sollte, der

Besitz zu entziehen und eine Beistandschaft anzuordnen. Gegen die ent-

sprechende erstinstanzliche Feststellung (ER act. 13 S. 15 Erw. V.2) wandte die

Beschwerdeführerin nichts ein. Ein solcher Antrag vor Vorinstanz wäre deshalb

neu gewesen. Neue Rechtsbegehren sind aber im Rekursverfahren (von einer

vorliegend nicht relevanten Ausnahme [§ 200 ZPO] abgesehen) ausgeschlossen

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 1997, N 2 zu § 276 mit Verweisungen). Ein solcher Antrag der

Beschwerdeführerin im Rekursverfahren wäre mithin nicht prozessrechtskonform

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gewesen. Auch deshalb hatte die Vorinstanz nicht nachzufragen, ob die

Beschwerdeführerin allenfalls einen solchen Antrag stellen wollte.

3. Die Rüge der Verletzung der richterlichen Fragepflicht geht somit fehl.

Einen anderen Nichtigkeitsgrund macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die

Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen, soweit überhaupt darauf eintreten werden

kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdegegnerin,

die auf eine Beschwerdeantwort verzichtete, ist mangels erheblichen Aufwandes

im Beschwerdeverfahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'800.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 197.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zu-

gesprochen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert

beträgt 125'000.--.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Obergericht des Kantons Zü-

rich (II. Zivilkammer) und an das Bezirksgericht Winterthur (Einzelrichter im

summarischen Verfahren), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: