# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d15f8a82-3a1d-50b0-b6d5-95ebeb1e6fd3
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht ZB.2012.56 (AG.2014.18)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2012-56_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

ZB.2012.56

 

ENTSCHEID

 

vom 17. Dezember 3013

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, 

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. Bettina
Waldmann, Dr. Erik Johner 

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline
Meyer Honegger

 

 

 

Parteien

 

A_____                                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                                          Beklagter

vertreten durch […], Advokat, 

[…]   

 

gegen

 

B_____                                                                                  Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch […], Advokat, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid
des Zivilgerichts vom 23. August 2012

 

betreffend Forderung und
Bauhandwerkerpfandrecht

Sachverhalt

 

Am 12. und 13. Dezember 2008 unterzeichneten A_____ als Bauherr (Berufungskläger) und die C_____
(seit 29. Februar 2012: B_____) als Unternehmerin (Berufungsbeklagte) einen auf
 den 11. Dezember 2008 datierten Werkvertrag über einen Dachstockaufbau an der […]strasse
in Basel (Werkvertrag vom 13. Dezember 2008, Klagbeilage [KB] 7). Für die Ausführung des Werks vereinbarten die Parteien einen Pauschalpreis von CHF 532'620.–.
Am 30. Dezember 2008 und 7. Januar 2009 unterzeichneten die Parteien einen auf den 29. Dezember 2008 datierten Werkvertrag mit diversen Nachträgen und
Änderungen und einem Pauschalpreis von neu CHF 600'000.– (Werkvertrag über die Nachträge
vom 7. Januar 2009, KB 8). Zudem wurden diverse weitere Nachträge diskutiert
und teilweise auch schriftlich vereinbart.

 

Am 29. Januar 2010 stellte die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger die Schlussrechnung zum
Werkvertrag vom 7. Januar 2009 zu; die Schlussrechnung berücksichtigte die vom Berufungskläger
bezahlten Akontozahlungen von CHF 539'200.–. Darüber hinaus stellte die Berufungsbeklagte
die Nachträge Nr. 1, 2 und 4 sowie vier weitere Zusatzaufträge separat in Rechnung
(KB 12). 

 

Nachdem der Berufungskläger
diese Rechnungen nicht beglichen hatte, ersuchte die Berufungsbeklagte am 15. April 2010 um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts über CHF
97'320.– auf den vier Stockwerkeigentumsparzellen Nr. [...] bis Nr. [...] an
der [...]strasse. Der Zivilgerichtspräsident bewilligte dieses Gesuch und
bestätigte die provisorische Eintragung am 28. Juli 2010. Nachdem der Berufungskläger dagegen Beschwerde erhoben und diese später zurückgezogen hatte,
setzte der Zivilgerichtspräsident der Berufungsbeklagten am 10. März 2011 in allen vier Verfahren Frist zur Einreichung der Prosekutionsklage. Am 15. März 2011 zahlte der Berufungskläger zur Sicherung der Forderung und Ablösung der provisorisch
eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte auf den Parzellen Nr. [...] bis [...]
CHF 12'347.75 beim Zivilgericht ein. 

 

Mit Klage vom 12. Mai 2011 beantragte die Berufungsbeklagte, es sei der Berufungskläger zu verurteilen,
ihr CHF 97'320.– nebst Zins zu 5% seit dem 25. März 2010 zu bezahlen. Zudem sei das für den Betrag von CHF 87'030.20 (nebst Zins zu 5% seit dem 25. März 2010) provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Parzelle Nr. [...]
definitiv einzutragen. Sodann seien die vom Berufungskläger zur Abgeltung der
auf den Parzellen Nr. [...] bis [...] lastenden Bauhandwerkpfandrechte
einbezahlten CHF 12'347.75 auszuhändigen, dies in teilweiser Abgeltung der
eingeklagten CHF 97'320. Mit Klageantwort und (faktischer) Widerklage vom 20. September 2011 beantragte der Berufungskläger die Abweisung der Klage (Begehren 1),
die Zahlung von CHF 31'800.– (Mehrforderung vorbehalten) an den Berufungskläger
(Begehren 2), die Rückerstattung der Sicherheitsleistung von CHF 12'347.75
(Begehren 3), die Nichteintragung bzw. Löschung der Bauhandwerkerpfandrechte
(Begehren 4 und 5), die Aushändigung der Baudokumentation (Begehren 6) und die
auf die gerichtliche Expertise gestützte Ermächtigung zur Werklohnminderung
statt zur Nachbesserung (Begehren 7). Mit Replik vom 29. Dezember 2011 beantragte die Berufungsbeklagte die Gutheissung der Klage und die Abweisung der
Rechtsbegehren des Berufungsklägers. Mit Duplik vom 16. April 2012 hielt der Berufungskläger an seinen Begehren fest. Am 23. August fand die mündliche
Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht statt, dies in Anwesenheit der Parteien,
von D_____(Lebenspartnerin des Berufungsklägers) sowie des Rechtsvertreters der
Berufungsbeklagten. Mit Entscheid vom gleichen Tag hiess das Zivilgericht die
Klage teilweise gut und verurteilte den Berufungskläger zur Zahlung von
CHF 92'380.60 nebst Zins zu 5% seit dem 25. März 2010; die Widerklage wies es ab, soweit es darauf eintrat. Sodann wurde das auf der Parzelle Nr. [...]
provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von CHF
82'791.50 (nebst Zins) definitiv eingetragen; die zur Abgeltung der auf den
Parzellen Nr. [...] bis [...] eingetragenen Bauhandwerkpfandrechte bezahlte
Sicherheitsleistung sollte im Umfang von CHF 9'589.10 an die Berufungsbeklagte
ausbezahlt werden. Schliesslich wurde der Berufungskläger zur Zahlung der
Gerichtskosten von CHF 15'980.– und einer Parteientschädigung von CHF
24'800.– zuzüglich Mehrwertsteuer an die Berufungsbeklagte verurteilt. Die
schriftliche Begründung des Entscheids wurde dem Berufungskläger am 12.
November 2012 zugestellt; in einem Nebenpunkt wurde der Entscheid am
14. November 2012 rektifiziert.

 

Gegen diesen
Entscheid hat der Berufungskläger am 12. Dezember 2012 beim Appellationsgericht Berufung erhoben. Darin beantragt er, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben,
die Klage der Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen und es seien seine
Widerklage und seine weiteren Begehren gutzuheissen. Eventualiter seien der
angefochtene Entscheid aufzuheben und der Sachverhalt zur Neubeurteilung an das
Zivilgericht zurückzuweisen. Die Berufungsbeklagte habe sodann die
Gerichtskosten beider Instanzen und eine angemessene Parteientschädigung für
das Berufungsverfahren zu tragen. Mit Berufungsantwort vom 5. März 2013 beantragt die Berufungsbeklagte die Bestätigung des angefochtenen Entscheids und die
Abweisung sämtlicher Berufungsanträge; die Gerichts- und Vertretungskosten
seien dem Berufungskläger aufzuerlegen. Am 18. März 2013 reichte der Vertreter der Berufungsbeklagten die Honorarnote ein. Am 25. März 2013 reichte der Berufungskläger unaufgefordert eine Replik ein; am 18. April 2013 duplizierte die Berufungsbeklagte. Am 19. April 2013 wies der Instruktionsrichter das Gesuch des Berufungsklägers um Durchführung einer mündlichen Verhandlung
und um Befragung des Berufungsklägers und seiner Lebenspartnerin ab.

 

Gestützt auf die
Eingaben der Parteien vom 19. März und 3. April 2013 setzte der Instruktionsrichter dem Berufungskläger Frist zur Zahlung einer Sicherheitsleistung von CHF
100'000.–. Nach Eingang der Zahlung wies der Instruktionsrichter das Grundbuchamt
Basel-Stadt an, das auf der Parzelle Nr. [...] provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht
in der Höhe von CHF 87’030.20 nebst Zins zu 5 % seit dem 25. März 2010 zu löschen. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen. Das Appellationsgericht hat den vorliegenden Entscheid unter Beizug
der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg gefällt.

 

 

Erwägungen

 

1.

Angefochten ist ein Entscheid des Zivilgerichts.
Dieser Entscheid ist mit Berufung beim Appellationsgericht
anfechtbar: Es liegt ein Endentscheid der ersten Instanz vor (Art. 308
Abs. 1 lit. a ZPO) und der Streitwert übersteigt CHF 10'000.– (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat seine Berufung formgerecht und rechtzeitig
eingereicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zum Entscheid über die Berufung ist die Kammer des
Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 EG ZPO). Das Appellationsgericht
überprüft frei, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt und das
Recht richtig angewendet hat (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel
werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht erachtet es als erwiesen, dass der Berufungskläger sich zur
Leistung eines Werklohns von insgesamt CHF 631'580.60 verpflichtet hat. Dieser
Werklohn umfasse einen Pauschallohn von CHF 600'000.– (Werkverträge vom 13. De­zember
2008 und 7. Januar 2009) und den Werklohn für darüber hinausgehende Arbeiten
über CHF 13'772.80 (Nachtrag Nr. 1), CHF 15'177.80 (Nachtrag Nr. 2) und CHF
2'690.– (Nachtrag Nr. 4). Von der Werklohnforderung von CHF 631'580.60
seien die vom Berufungskläger geleisteten Akontozahlungen von CHF 539'200.– abzuziehen.
Die Restforderung der Berufungsbeklagten belaufe sich damit grundsätzlich auf
CHF 92'380.60 (angefochtener Entscheid, E. 4.3).

 

In Bezug auf den
Pauschallohn von CHF 600'000.– weist das Zivilgericht den Einwand des
Berufungsklägers ab, dass alle von ihm in Auftrag gegebenen Arbeiten in dieser
Pauschale enthalten seien; der Berufungskläger verkenne, dass die vereinbarte
Pauschale nur die im Vertrag aufgeführten Leistungen betreffen könne. Die Nachträge
Nr. 1 und 4 erfassten über den Werkvertrag hinausgehende Leistungen und seien –
wie der Werkvertrag – schriftlich vereinbart worden (angefochtener Entscheid, E.
4.2.1). Den Nachtrag Nr. 2, der den Einbau einer Küche und die Montage eines
neuen Gartenzauns umfasse, habe der Berufungskläger zwar nicht unterzeichnet,
doch seien die Küche unbestrittenermassen eingebaut und der Zaun montiert
worden. Zudem seien die Arbeiten nicht im Pauschalpreis von CHF 600'000.–
enthalten (E. 4.2.2). In Bezug auf vier weitere Zusatzaufträge im Umfang von
CHF 4'938.84 nimmt das Zivilgericht an, dass die Berufungsbeklagte nicht
nachweisen könne, dass diese vom Berufungskläger in Auftrag gegeben worden
seien (E. 4.2.3).

 

2.2      Der
Berufungskläger macht zunächst geltend, dass ein detaillierter Baube­schrieb
vom 19. März 2008 bestehe und dieser Vertragsgrundlage bilde. Er habe die
Aufstockung seiner Dachwohnung vom Architekturbüro E_____ planen und diese
Planung im Baubeschrieb vom 19. März 2008 festhalten lassen. Der Baubeschrieb umfasse alle Leistungen, für welche er einen Werkvertrag habe abschliessen wollen.
Gestützt darauf habe die Berufungsbeklagte mit Kostenvoranschlag vom 18. November 2008 ihre Offerte über CHF 548'760.– brutto unterbreitet. Wenige Tage danach
– am 10. Dezember 2008 – sei dieser Kostenvoranschlag in einer etwas
ausführlicheren Weise unter dem Titel „Offerte“ dem Berufungskläger übergeben
worden. Diese Offerte sei derart oberflächlich gehalten, dass sich aus ihr
allein kein Bild machen lasse, welche Leistungen der Berufungskläger erhalten
werde. Daraus folge zwingend, dass der Baubeschrieb vom 19. März 2008 Grundlage des Werkvertrags geworden sei (Berufung, S. 8–11, Ziffern 20–27). 

 

Die Offerte der
Berufungsbeklagten vom 10. Dezember 2008 (KB 6) umfasst 45 Seiten und listet die von ihr (fix oder optional) zu erbringenden Leistungen im Einzelnen auf.
Der Einwand des Berufungsklägers, dass sich daraus kein Bild über die versprochenen
Leistungen machen lasse, ist damit haltlos. Sind die Leistungen aber in der
Offerte detailliert beschrieben, besteht kein Grund, zur Umschreibung des
Leistungsumfangs auf den Baubeschrieb eines Dritten – des Architekturbüros E_____
– vom 19. März 2008 (Klageantwortbeilage [KAB] 1) abzustellen. Wenn die
Berufungsbeklagte in ihrer neun Monate später erfolgten Offerte vom 10. Dezember 2008 ihre Leistungen im Einzelnen umschreibt und mit keinem Wort auf den
Baubeschrieb vom 19. März 2008 verweist, ist dieser offensichtlich nicht
Grundlage des Werkvertrags geworden. Dies ergibt sich sodann in aller Klarheit
auch aus dem Werkvertrag vom 13. Dezember 2008 selbst: In Ziffer 2.1 des Vertrags werden als Bestandteile des Vertrags etwa der Text des vorliegenden
Vertrags, die Offerte vom 10. Dezember 2008 und besondere Vereinbarungen der Parteien genannt; der Baubeschrieb ist dagegen durchgestrichen (KB 7, S. 3). Die
Auffassung des Berufungsklägers, dass der Baubeschrieb vom 19. März 2008 Vertragsgrundlage sei, trifft damit nicht zu.

 

2.3.     

2.3.1   Der
Berufungskläger macht sodann geltend, dass beim Abschluss des Werkvertrags
vom 13. Dezember 2008 zwischen den Parteien eine massgebliche Differenz
verblieben sei. Die Berufungsbeklagte habe in ihrer Offerte vom 10. Dezember 2008 plötzlich zahlreiche Positionen als Nachträge ausgewiesen und mit einem
Zusatzpreis von rund CHF 133'000.– versehen. Diese Leistungen (mit Ausnahme der
vier Positionen 1, 4, 8 und 18) seien aber seiner Auffassung nach schon im Baubeschrieb
und im Pauschalpreis von CHF 532'620.– enthalten gewesen. Er habe in den Tagen
rund um die Vertragsunterzeichnung mehrfach auf diesen Fehler aufmerksam gemacht
und die Zeit habe gedrängt. Am 13. Dezember 2008 seien die Parteien extra nochmals zusammengesessen und seien 18 Positionen durchgegangen; dabei sei man
sich einig gewesen, dass vier Positionen (1, 4, 8 und 18) im Umfang von CHF
19'637.– nicht geschuldet und somit nicht zu erbringen seien; die übrigen
Positionen (2, 3, 5–7 und 9–17) im Umfang von CHF 113'668.65 seien demgegenüber
im Baubeschrieb enthalten und somit geschuldet gewesen. Die beidseits faire
Lösung habe im Werkvertrag über die Nachträge vom 7. Januar 2009 bestanden.
Demgemäss sei eine Pauschallösung vereinbart worden: Der Berufungskläger habe
einen gegenüber dem Kostenvoranschlag von CHF 548'760.– höheren Preis von
pauschal CHF 600'000.– zugestanden und im Gegenzug habe die Berufungsbeklagte
verschiedene Positionen, die sie zunächst als Nachträge habe in Rechnung
stellen wollen, als im Grundpreis inbegriffen anerkannt (Berufung, S. 11–13, Ziffern
28–35).

 

2.3.2   In
ihrer Offerte vom 10. Dezember 2008 (KB 6) hat die Berufungsbeklagte einerseits
diverse Leistungen über insgesamt CHF 548'760.– (S. 2–38) und andererseits
weitere Leistungen über insgesamt CHF 133'305.64 angeboten (S. 39–45). Die
erste Gruppe von Leistungen wird in der Offerte als „Grundofferte“ (S. 1) und
die zweite Gruppe als „Nachträge“ (S. 1, 39 und 45) bezeichnet. Mit
Werkvertrag vom 13. Dezember 2008 (KB 7) vereinbarten die Parteien einen Preis
von CHF 532'620.–. Dieser Werkvertrag umfasste die Leistungen gemäss
„Grundofferte“, allerdings ohne Einbau der Küche im 3. Obergeschoss, die in der
Offerte noch vorgesehen war. Dementsprechend reduzierte sich der Offertpreis
von CHF 548'760.– um CHF 16'140.– auf CHF 532'620.– (Werkvertrag vom
13. Dezember, S. 1 f.).

 

Mit dem weiteren
Werkvertrag über die Nachträge vom 7. Januar 2009 (KB 8) hielten die Parteien an der „Grundausführung vom 13.12.2008“ zu einem Preis von CHF 532'620.– fest (S. 2). Darüber hinaus einigten sie sich über die weiteren 18
Leistungspositionen, die in der Offerte vom 10. Dezember 2008 als Nachträge optional angeboten werden. In dieser vom Berufungskläger unterzeichneten Offerte
werden die 18 Leistungspositionen mit dem handschriftlichen Vermerk „+“ (d.h.
„zu planen“), dem Vermerk „-“ (d.h. „nicht zu planen“) oder keinem Vermerk
versehen: So tragen die Positionen 2, 6, 7, 10, 11 sowie 15–17 den Vermerk „+“,
die Positionen 1, 4, 8, 12, 13 und 18 den Vermerk „-“ und die übrigen
Positionen 3, 5, 9 und 14 keinen Vermerk (Offerte vom 10. Dezember 2008, S. 45). Im Einklang mit diesen Vermerken werden im Werkvertrag über die Nachträge
vom 7. Januar 2009 die Leistungspositionen 2, 7, 10, 11 sowie 15–17
geplant und mit Preisen versehen; ebenso – und in Ergänzung zur Offerte – wird
auch die Position 9 geplant und mit einem Preis versehen. Die einzelnen Preise
der Positionen 2, 7, 9–11 und 15–17 werden im Werkvertrag über die Nachträge
addiert (CHF 68'207.64). Zusammen mit den Leistungen gemäss der
Grundsausführung von CHF 532'620.– ergibt sich ein Preis von CHF 600'827.64,
der im Werkvertrag über die Nachträge auf CHF 600'000.– abgerundet wird („Total
Grundausführung + Nachträge pauschal 600'000.–“). Bei den Positionen 1, 3–5, 8,
13, 14 und 18 werden als Preis jeweils „0.00“ eingesetzt. Die Position 6
schliesslich wird als „inbegriffen“ bezeichnet und bei der Position 12 wird „gemäss
Werkvertrag“ vermerkt. 

 

Damit haben die
Parteien in Übereinstimmung mit der Offerte vom 10. Dezember 2008 auch im Werkvertrag über die Nachträge vom 7. Januar 2009 die Grundausführung über CHF 532'620.–
und die zusätzlichen Leistungspositionen 1–18 klar auseinandergehalten. Bei
diesen zusätzlichen Leistungspositionen haben die Parteien sodann im Vertrag
unterschieden zwischen zu erbringenden Leistungen (mit Preisen bzw. als
„inbegriffen“ bezeichnet) und nicht zu erbringenden Leistungen (Preis 0.00 oder mit „gemäss Werkvertrag“ bezeichnet), wobei die zu erbringenden Leistungen
(Positionen 2, 7, 9–11 und 15–17) mit einem Preis von CHF 68'207.64 versehen
wurden. Die Parteien haben mit anderen Worten im Werkvertrag über die Nachträge
klar zwischen Leistungen unterschieden, die einen Preis haben, und Leistungen,
deren Preis CHF 0.– beträgt. Die Auffassung des Berufungsklägers, dass die
Parteien letztere Leistungen ebenso im Pauschalpreis von CHF 600'000.–
eingeschlossen hätten wie die preisbewehrten Leistungen, würde diese von den
Parteien getroffene Unterscheidung ihres Sinnes berauben. Sie stünde zudem auch
im Widerspruch zum Verhalten des Berufungsklägers, der am 13. Dezember 2008 noch die im Werkvertrag über die Nachträge mit einem Preis von CHF 0.– versehenen
Leistungspositionen von der weiteren Planung ausgenommen wissen wollte.
Schliesslich bleibt auch die Behauptung des Berufungsklägers unbewiesen, die
Berufungsbeklagte habe ihm im Werkvertrag über die Nachträge vom 7. Januar 2009 im Rahmen einer „50:50 Lösung“ entgegenkommen wollen (Berufung, S. 12,
Ziffer 32); diese Konzession habe die Berufungsbeklagte gemacht, da sie „die
Leistungen gemäss Baubeschrieb ja zu einem viel tieferen Preis versprochen hat“
(Berufung, S. 14, Ziffer 37). Wie in Erwägung 2.2 dargelegt worden ist, bildet
der Baubeschrieb des Architekturbüro E_____ aber gerade nicht Bestandteil der
Offerte oder des Werkvertrags. Die Berufungsbeklagte hat somit zu keinem Zeitpunkt
Leistungen gemäss Baubeschrieb versprochen. Es besteht mit anderen Worten kein
Anhaltspunkt dafür, dass die Berufungsbeklagte Grund zu einer solchen Konzession
hatte. 

 

Damit steht
fest, dass die Auffassung des Berufungsklägers, der Pauschalpreis von CHF
600'000.– umfasse die Leistungen gemäss Grundausführung und alle zusätzlichen
Leistungspositionen 1–18, weder in der Offerte vom 10. Dezember 2008 noch in den Werkverträgen vom 13. Dezember 2008 und 7. Januar 2009 eine Stütze findet. Auch sonst liegen keine Indizien für eine Konzession
der Berufungsbeklagten vor.

 

2.4      In
Bezug auf die Nachträge Nr. 1, 2 und 4 akzeptiert der Berufungskläger
mit seiner Berufung nun den Nachtrag Nr. 2 über CHF 15'177.80. Die Nachträge
Nr. 1 und 4 werden von ihm dagegen bestritten (Berufung, S. 13, Ziffern 33–35).

 

Zum Nachtrag Nr.
1 vom 16. April 2009 über CHF 13'772.80 macht der Berufungskläger geltend, dass
die Malerarbeiten an der strassenseitigen Fassade in den Leistungen gemäss
Grundausführung enthalten seien (Berufung, S. 33 f., Ziffern 107–111). In
Erwägung 2.3.2 ist dargelegt worden, dass die zusätzliche Leistungsposition 3
(„äussere Malerarbeiten strassenseitig“) gemäss dem Werkvertrag über die
Nachträge weder zu den Leistungen gemäss Grundausführung noch zu den zusätzlich
vereinbarten Leistungen gehört. Darauf kann verwiesen werden. Demgemäss sind
diese Arbeiten – wie das Zivilgericht festhält – im Einklang mit dem Nachtrag
Nr. 1 separat zu vergüten. Beim Nachtrag Nr. 4 über CHF 2'690.– beruft
sich der Berufungskläger auf einen Mangel (Berufung, S. 26 f., Ziffern 82–86).
Diese Rüge wird in der nachfolgenden Erwägung 3.2 behandelt.

 

2.5      Zusammenfassend
ist mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass sich der Berufungskläger zur
Leistung eines Werklohns von insgesamt CHF 631'580.60 verpflichtet hat.
Dieser Werklohn umfasst einen Pauschallohn von CHF 600'000.– (Werkverträge vom 13. Dezember 2008 und 7. Januar 2009) und den Werklohn für darüber hinausgehende Arbeiten
über CHF 13'772.80 (Nachtrag Nr. 1), CHF 15'177.80 (Nachtrag Nr. 2) und
CHF 2'690.– (Nachtrag Nr. 4).

 

3.         

3.1      Das
Zivilgericht prüft sodann, ob der Berufungskläger der Werklohnforderung
Ansprüche aus Minderung wegen Schlechterfüllung entgegenhalten kann. Es
führt zunächst aus, dass der Berufungskläger das von der Berufungsbeklagten
erstellte Werk am 5. Juni 2009 abgenommen und dabei nur unwesentliche
Mängel gerügt habe (angefochtener Entscheid, E. 5.3.1). Gemäss Art. 163
Abs. 2 der SIA-Norm 118 bestehe damit die widerlegbare Vermutung, dass der
Berufungskläger auf die Geltendmachung weiterer offensichtlicher oder erkannter
Mängel verzichtet hat. Die Auswirkungen einer Werkabnahme und die Bedeutung
eines Mängelprotokolls habe dem Berufungskläger, der ein juristisches Studium
abgeschlossen habe, bewusst sein müssen (angefochtener Entscheid, E. 5.3.2). 

 

Der
Berufungskläger wendet dagegen ein, das Zivilgericht billige der Werkabnahme
vom 5. Juni 2009 zu Unrecht Genehmigungswirkung zu. Zum einen sei sich
die Berufungsbeklagte vollständig bewusst gewesen, dass verschiedene Leistungen
gemäss dem massgeblichen Baubeschrieb nicht erbracht worden seien; sie habe
entsprechend ausdrücklich erklärt, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Schlussabnahme
stattfinden werde. Die Abnahme vom 5. Juni 2009 habe einzig den Zweck gehabt, die Garantiefrist von 2 Jahren gemäss SIA-Norm 118 in Gang zu setzen. Deshalb
hätten sich die Parteien nicht veranlasst gesehen, die Nichtleistungen gemäss dem
massgeblichen Baubeschrieb in das Mängelprotokoll aufzunehmen. Wenn die Parteien
aber ausdrücklich vereinbarten, dass nur die Garantiefrist in Gang gesetzt werden
soll, und keine weiteren Folgen an die Abnahme knüpften, so sei diese Abmachung
vorrangig. Bezüglich dieser Abmachung habe es das Zivilgericht aber unterlassen,
die Lebenspartnerin des Berufungsklägers zu befragen. Zum anderen seien die Unterschiede
zwischen dem Baubeschrieb und der effektiven Bauleistung derart klar erkennbar
gewesen, dass die Berufungsbeklagte in keinem Fall nach Treu und Glauben habe
annehmen dürfen, „dass ihr die Absolution für ihre Tätigkeit […] erteilt würde“
(Berufung, S. 40–43, Ziffern 134–145). 

 

Die Parteien
haben die SIA-Norm 118 im Werkvertrag vom 13. Dezember 2008 zum Vertragsbestandteil gemacht (KB 7, S. 3). In Art. 157–164 der SIA-Norm 118 wird die
Abnahme des Werks geregelt. Demgemäss wird das Werk von der Bauleitung gemeinsam
mit dem Unternehmer geprüft (Art. 158 Abs. 2) und über das Ergebnis ein
Protokoll aufgenommen, das sowohl von der Bauleitung als auch vom Unternehmer
durch Unterzeichnung anerkannt wird (Art. 158 Abs. 3). Zeigen sich bei der Prüfung
unwesentliche Mängel, so findet die Abnahme gleichwohl mit Abschluss der gemeinsamen
Prüfung statt, doch hat der Unternehmer die festgestellten Mängel innert angemessener
Frist zu beheben (Art. 160). Wird ein Mangel erkannt, aber auf dessen Geltendmachung
verzichtet, so gilt das Werk in Bezug auf den erkannten Mangel als genehmigt
(Art. 163 Abs. 1). Ein stillschweigender Verzicht wird vermutet für erkannte
Mängel, die das Prüfungsprotokoll nicht aufführt, und für Mängel, die bei der gemeinsamen
Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht wurden; im zweiten
Fall ist die Vermutung unwiderleglich (Art. 163 Abs. 2). Art. 163 Abs. 2 verlangt
somit, dass erkannte oder offensichtliche Mängel bei der gemeinsamen Prüfung zu
rügen sind. Fehlt ein erkannter Mangel im Prüfungsprotokoll, so nimmt Art. 163
Abs. 2 in einer widerlegbaren Vermutung an, dass auf die Geltendmachung
dieses Mangels stillschweigend verzichtet wurde; ist ein offensichtlicher
Mangel im Protokoll nicht erwähnt, besteht die unwiderlegbare Vermutung, dass
auf dessen Geltendmachung verzichtet wurde (Gauch,
Der Werkvertrag, 5. Auflage 2011, N 2635–2637). 

 

Trotz der
vertraglichen Einbeziehung der SIA-Norm 118 im Werkvertrag vom 13. Dezember 2008 geht der Berufungskläger von deren Nichtmassgeblichkeit aus, und zwar
mit zwei Argumenten. Mit dem ersten Argument behauptet er eine mündliche, vom
Werkvertrag abweichende Regelung; diese könne von seiner bei der Prüfung vom 5. Juni 2009 anwesenden Lebenspartnerin bestätigt werden, deren Befragung er bereits mit
der Klageantwort beantragt habe (Berufung, S. 42, Ziffer 144). In der
Klageantwort (S. 10), auf welche sich der Berufungskläger beruft, hatte dieser
lediglich Folgendes ausgeführt: „Die mit Unterschrift bezeugten Willenserklärungen
des Beklagten lassen nicht auf eine Werksabnahme […] schliessen. Die Klägerin
ging am 5.6.09 gemeinsam mit dem Beklagten davon aus, dass nach der wirklichen
Werksvollendung eine offizielle Werksabnahme stattfände, dass gemäss SIA-Norm
118 die Rügefrist zu laufen begänne und dass die Aufzeichnungen vom 5.6.09 lediglich der Gedankenstütze dienen würden“. Zum Beweis seiner Behauptung beantragte
der Berufungskläger (und Beklagte) die Befragung seiner Lebenspartnerin als
Zeugin. Den genauen Ablauf der Abnahme, wie er ihn in der Berufung darlegt, hat
der Berufungskläger in seiner Klageantwort dagegen nicht geschildert. In ihrer
Replik hat die Berufungsbeklagte (und Klägerin) dazu ausgeführt, es sei „nicht
nachvollziehbar, weswegen der Beklagte die Abnahme des Werks bestreitet, hat er
doch das entsprechende Protokoll unterzeichnet […]. Die dem Gericht
vorliegenden Unterlagen lassen keinen Zweifel aufkommen, dass das Werk korrekt
abgenommen wurde“ (Replik, S. 10, Ad 11). Mit diesen Ausführungen hat die
Berufungsbeklagte eine von der SIA-Norm 118 abweichende mündliche Abmachung
bestritten (vgl. auch Berufungsantwort, S. 22, Ziffern 134–140, wonach die
Darlegungen über den Ablauf der Abnahme „frei erfunden“ seien). Angesichts
dieser Bestreitung war – und ist – eine Befragung der Lebenspartnerin des Berufungsklägers
nicht geeignet, eine abweichende mündliche Abmachung zu beweisen. Dies gilt
umso mehr, als das beidseits unterzeichnete Abnahmeprotokoll vom 5. Juni 2009
(KB 31) ausdrücklich darauf verweist, dass es sich auf die „Prüfung gemäss SIA
118 Art. 157ff“ bezieht; zudem wird unter expliziter Bezugnahme auf Art. 159
und 160 der SIA-Norm 118 festgehalten: „Das Werk gilt als abgenommen“. Unter
diesen Umständen – vertraglicher Einbezug der SIA-Norm 118, mehrfacher Verweis
auf die SIA-Norm im beidseits unterzeichneten Abnahmeprotokoll und Bestreitung
einer abweichenden mündlichen Vereinbarung durch die Berufungsbeklagte – ist
eine abweichende mündliche Abmachung nicht bewiesen und könnte auch nicht durch
eine entsprechende Aussage der Lebenspartnerin des Berufungsklägers bewiesen werden.

 

Mit seinem
zweiten Argument macht der Berufungskläger geltend, dass die Unterschiede
zwischen dem Baubeschrieb und der ausgeführten Bauleistung derart offensichtlich
seien, dass die Berufungsbeklagte nicht von einer Genehmigung habe ausgehen dürfen.
Wie in Erwägung 2.2 ausgeführt worden ist, bildet der Baubeschrieb des
Architekturbüros E_____ vom 19. März 2008 nicht Grundlage des
Werkvertrags. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist er somit gerade
nicht massgeblich zur Prüfung der Frage, ob zwischen dem Vereinbarten (wozu der
Baubeschrieb gerade nicht zählt) und der effektiven Bauleistung Abweichungen
bestehen, ob mit anderen Worten Nicht- oder Schlechtleistungen vorliegen.

 

Zusammenfassend
ist im Einklang mit dem Zivilgericht festzuhalten, dass der Berufungskläger das
Werk im Sinn der SIA-Norm 118 mit Abnahmeprotokoll vom 5. Juni 2009 (mit unwesentlichen Mängeln) abgenommen und damit genehmigt hat. Die im Abnahmeprotokoll
aufgeführten unwesentlichen Mängel wurden behoben (angefochtener Entscheid, E.
5.4.1; KB 32). 

 

3.2      Die
Genehmigung vom 5. Juni 2009 bezieht sich auf erkannte und offensichtliche
Mängel. Das Zivilgericht prüft darüber hinaus zumindest sinngemäss, ob andere,
also von der Genehmigung nicht erfasste Mängel vorliegen (angefochtener
Entscheid, E. 5.4). In Bezug auf die Brandschutztüren verneint das
Zivilgericht einen Mangel: Bei der Abnahme der Brandschutztüren habe der
Berufungskläger nicht bemängelt, dass die Türen keine Glasausschnitte
aufwiesen. In Bezug auf die Holzstruktur habe der Berufungskläger um die
Abweichungen gewusst, da er selbst den Lieferanten gewählt habe (angefochtener
Entscheid, E. 5.4.2).

 

In Bezug auf das
Fehlen von Glasausschnitten in den Brandschutztüren stellt der Berufungskläger
den Sachverhalt nochmals dar (Berufung, S. 25 f., Ziffern 78–81). Zur Erwägung
des Zivilgerichts, dass er diesen angeblichen Mangel bei der Abnahme der
Brandschutztüren am 24. Februar 2010 nicht gerügt habe, obwohl er dies offensichtlich
erkannt haben müsse, äussert er sich nicht. Dies ist prozessual ungenügend. Der Berufungskläger müsste mit seiner
Berufungsbegründung vielmehr erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid
in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll; es wird mit anderen Worten
vorausgesetzt, dass er sich mit der Begründung des angefochtenen Entscheids
auseinandersetzt (Reetz/Theiler, in:
Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 36). Indem der Berufungskläger den
Sachverhalt einfach nochmals aus seiner Sicht präsentiert, ohne die vorinstanzliche
Sachverhaltsdarstellung in konkreten Punkten zu kritisieren, fehlt es an einer
Beschäftigung und damit an einer Auseinandersetzung mit der Begründung des vor-instanzlichen
Entscheids. Auf die entsprechende Kritik ist folglich nicht einzutreten.

 

In Bezug auf die
Holzstruktur der Brandschutztüren macht der Berufungskläger geltend, die
Parteien hätten im Nachtrag Nr. 4 vom 17. Juli 2009 vereinbart, dass die Türrahmen der Brandschutztüren horizontal furniert würden; statt dessen habe die
Berufungsbeklagte vertikal furnierte Türrahmen geliefert (Berufung, S. 26 f.,
Ziffern 82–84). Die Berufungsbeklagte räumt ein, dass ein horizontales Furnier
vereinbart worden und ein vertikales Furnier geliefert worden ist; sie macht
aber geltend, dass der für die horizontalen Furniere vorgesehene Mehrpreis von
CHF 750.– nicht in Rechnung gestellt worden sei (Berufungsantwort, S. 16,
Ziffern 83–86; vgl. auch Replik, S. 7 f.). Dies ist richtig, wie sich aus
der Gegenüberstellung des Nachtrags Nr. 4 vom 17. Juli 2009 (KB 11) und der Rechnung zum Nachtrag Nr. 4 vom 4. März 2010 ergibt (KB 20). Der Berufungskläger macht allerdings darüber hinaus geltend, dass sich aus der
unterschiedlichen Furnierung von Türrahmen (vertikale Furnierung) und
Türblättern (horizontale Furnierung) ein Minderwert ergebe und dass die Berufungsbeklagte
als fachkundige Unternehmerin hätte darauf hinweisen müssen (Berufung,
S. 26 f., Ziffern 84–86). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben,
da der Berufungskläger – entgegen seiner Auffassung (Berufung, S. 27, Ziffer
86) – diesen allfälligen Mangel im erstinstanzlichen Verfahren nicht substantiiert
dargelegt hat: In der Klageantwort führte er aus, dass die Brandschutztüren
abredewidrig nicht mit horizontal furniertem Rahmen geliefert worden seien; für
diese Falschlieferung habe die Berufungsbeklagte einzustehen und die Rechnung
über CHF 2'690.– zu berichtigen (Klageantwort, S. 6 unten). Zum Beweis verwies
der Berufungskläger auf den Nachtrag Nr. 4, die Rechnung zum Nachtrag Nr. 4,
auf die Befragung seiner Lebenspartnerin und auf eine „Uebersichtstabelle,
Darstellung 3“ (Klageantwort, S. 7 oben). Wie das Zivilgericht zutreffend
ausführt (angefochtener Entscheid, E. 5.4.4), genügt der Verweis auf diese
Übersichtstabelle (KAB 6) nicht, um den Mangel zu substantiieren. Der
Übersichtstabelle, Darstellung 3, lässt sich für den vorliegenden Fall nämlich
in Bezug auf die Brandschutzmassnahmen lediglich eine behauptete „Mehrfachverrechnung“
entnehmen, nicht aber ein Mangel (KAB 6, S. 8, Position 15). In der Duplik hat
der Berufungskläger sodann eine Fotodokumentation zu den Brandschutztüren
eingereicht (Duplikbeilage 1). Auf diese hat er sich allerdings nur im
Zusammenhang mit den (fehlenden) Glasausschnitten (Duplik, S. 6) und
Schliesszylindern (Duplik, S. 14) berufen, nicht auch im Zusammenhang mit
der Holzstruktur. Die im erstinstanzlichen Verfahren versäumte Substantiierung
dieses behaupteten Mangels kann im Berufungsverfahren nicht nachgeholt werden.

 

3.3      In
Bezug auf das Anbringen von Abdeckungen für die Elostarausfräsung durch
die Firma F_____ führt das Zivilgericht aus, dass die Schliessanlage nicht
Bestandteil des Werkvertrags bildet. Das Anbringen dieser Abdeckungen durch die
Firma F_____ habe somit nicht der Behebung eines angeblichen Mangels gedient,
sondern stelle einen Nachtrag zur Schliessanlage dar (angefochtener Entscheid,
E. 5.4.3). Der Berufungskläger kritisiert, das Zivilgericht nehme
fälschlicherweise an, dass die Schliessanlage nicht Bestandteil des
Werkvertrags bilde (Berufung, S. 28, Ziffer 88 und S. 12 Ziffer 32). In
Erwägung 2.3.2 ist ausgeführt worden, dass die Parteien sich dahingehend
geeinigt haben, dass die Schliessanlage (Leistungsposition 5 gemäss Werkvertrag
über die Nachträge vom 7. Januar 2009, KB 8) nicht zu erbringen sei. Der Einwand des Berufungsklägers ist damit unbegründet.

 

3.4      

3.4.1   In
Bezug auf die weiteren Mängel (Nicht- und Schlechtleistungen), die vom
Berufungskläger vorgebracht werden, führt das Zivilgericht aus, dass diese
nicht hinreichend substantiiert worden seien (angefochtener Entscheid, E.
5.4.4).

 

3.4.2   Der
Berufungskläger kritisiert diese Einschätzung. Zwar könne man sich über die
Darstellungsform und Leserfreundlichkeit streiten, doch stehe fest, dass er
alle Nicht- und Mangelleistungen vorgetragen und deren tatsächliche Beurteilung
und Bezifferung durch einen Experten verlangt habe. Dies ergebe sich klar aus
den Rechtsbegehren 2 bis 7 seiner Klageantwort. Aufgrund der Schilderungen in
seinen Rechtsschriften, der Übersichtstabelle und des Schreibens vom 2. Juni 2011 sei für die Berufungsbeklagte und das Zivilgericht ersichtlich gewesen,
welche Mängel er moniere (Berufung, S. 15, Ziffern 41 f.). Für den Fall, dass
er im erstinstanzlichen Verfahren seiner Substantiierungspflicht tatsächlich
nicht nachgekommen sei, macht er geltend, dass das Zivilgericht seinerseits
seine Fragepflicht verletzt habe; glaube ein Gericht, ein Manko zu erkennen,
müsse es der betroffenen Partei klar machen, welche Behauptungen sie inwiefern
näher auszuführen habe oder dass die Darstellung einer Beilage nicht genüge
(Berufung, S. 39 f, Ziffern 131–133; Replik, S. 4, 

Ziffer 9). 

 

3.4.3   Die
Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen,
darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Sie haben ihre
Behauptungen ausreichend zu substantiieren, das heisst so präzis und
detailliert darzulegen, dass eine rechtliche Subsumtion möglich ist und über
die rechtserheblichen Tatsachen Beweis abgenommen werden kann (BGE 108 II 337
E. 3 S. 341). Die jeweiligen Anforderungen an die
Substantiierung ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen
Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.
Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes
Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet
die Gegenpartei das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten
Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in
den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
werden kann. (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; vgl. auch BGer
4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013,
Art. 221 ZPO N 43 und 46).

 

Art.
56 ZPO regelt die gerichtliche Fragepflicht: Ist das Vorbringen einer Partei unklar,
widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das
Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung.
Die in Art. 55 Abs. 1 ZPO geregelte Verhandlungsmaxime mit der daraus abgeleiteten
Substantiierungslast wird durch die gerichtliche Fragepflicht abgeschwächt;
allerdings ist die Fragepflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime auf
klare Mängel der Parteivorbringen beschränkt (Botschaft zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, BBl 2006 S. 7275). Das Bundesgericht hält überdies fest,
dass die gerichtliche Fragepflicht weder die zumutbare Mitwirkung der Parteien
bei der Feststellung des Sachverhalts ersetzen noch dazu dienen soll,
prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2). Wo eine Partei bereits von der Gegenpartei auf die ungenügende
Substantiierung hingewiesen worden ist, besteht für das Gericht kein Grund zur
Intervention, sei es die Parteien zu befragen oder Substantiierungshinweise
anzubringen. Diesfalls wisse die Partei um ihre Substantiierungspflicht und es
sei ihr möglich und zumutbar, dieser nachzukommen. Die richterliche Fragepflicht
diene denn auch nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen (BGer
4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 [in Bezug auf Art. 174 aZPO/SH]; zum
Entfallen der richterlichen Fragepflicht, wenn bereits die Gegenpartei auf
Substantiierungsmängel hingewiesen hat, vgl. auch Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Bern 2010, N 4.22; Sutter-Somm/von Arx, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen
Zivilprozessrecht, 2. Auflage 2013, Art. 56 ZPO N 30 und 31). 

3.4.4   Im
vorliegenden Fall hat der Berufungskläger in seiner ersten Rechtsschrift vor Zivilgericht
in einem ersten Schritt zur Klage Stellung genommen (Klageantwort,
S. 3–15). In einem zweiten Schritt hat er auf etwas mehr als einer Seite
unter dem Titel „Leistungsstörungen“ eingewendet, dass die Berufungsbeklagte
sehr viele Arbeiten vertragswidrig gar nicht oder mangelhaft ausgeführt habe.
Die Nicht- oder Schlechtleistungen wurden vom Berufungskläger in der
Klageantwort nicht weiter spezifiziert. Zum Beweis der Nichtleistungen verwies
er auf den Baubeschrieb, den Werkvertrag, eine Übersichtstabelle, einen
Augenschein und eine gerichtliche Expertise; zum Beweis der Mängel berief er sich
auf zwei Schreiben der Parteien sowie diverse Mahnschreiben des
Berufungsklägers (Klageantwort, S. 17 f.). In der Replik wies die
Berufungsbeklagte darauf hin, dass die Darlegungen in der Klageantwort mit dem
Verweis auf die Übersichtstabelle prozessrechtlich ungenügend seien und nicht
zu einer Minderung des Werkpreises führen könnten (Replik, S. 16). Die gesamten
Leistungsstörungen seien vom Berufungskläger „erfunden“ bzw. „herbeigeredet“;
dass die geschilderten Nichtleistungen einen Betrag von CHF 103'321.70 ergeben
sollten, sei nicht nachvollziehbar und in keiner Weise belegt (Replik, S. 17).
Die vom Berufungskläger verschickten sogenannten Mängelrügen würden Leistungen
betreffen, die nicht Vertragsbestandteil bildeten (Replik, S. 18). Die
Berufungsbeklagte hat damit mit aller Deutlichkeit auf die mangelhafte Substantiierung
der angeblichen Nicht- und Schlechtleistungen hingewiesen. Angesichts der
Kargheit seiner eigenen Darlegungen in der Klageantwort und des deutlichen
Hinweis der Gegenseite in der Replik musste dem Berufungskläger – zumal als
ausgebildetem Juristen – die mangelhafte Substantiierung der Nicht- und
Schlechtleistungen bewusst sein. Dass die Anforderungen an die Prozessführung
im vorliegenden Fall hoch waren und er diese Anforderungen möglicherweise nicht
erfüllen könne, musste ihm umso mehr bewusst sein, als der
Zivilgerichtspräsident ihm zuvor im Verfahren zur provisorischen Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts „ausdrücklich geraten“ hatte, „sich für das bevorstehende
Prosekutionsverfahren anwaltlich vertreten zu lassen“ (Verfügungen vom 10. März
2011 in den vier Verfahren V.2010.645–648). Auch nach Eingang der Klage hatte
der Zivilgerichtspräsident dem Berufungskläger „dringend empfohlen, sich […]
anwaltlich vertreten zu lassen“ (Verfügung vom 16. Mai 2011 im Verfahren
K3.2011.10) In dieser Situation war das Gericht im Rahmen der Fragepflicht
nicht gehalten, auf die mangelhafte Substantiierung hinzuweisen oder
entsprechende Fragen zu stellen. In der Duplik hat der Berufungskläger an
seiner Darstellung festgehalten und die Darstellung der Berufungsbeklagten in
der Replik bestritten, ohne die angeblichen Nicht- und Schlechtleistungen
präzis und detailliert darzulegen (Duplik, S. 16 f.). Damit ist er trotz
entsprechender Hinweise der Gegenseite seiner Substantiierungspflicht auch in
seiner zweiten erstinstanzlichen Rechtsschrift nicht nachgekommen. Das
Zivilgericht hat demgemäss zu Recht eine Verletzung der Substantiierungspflicht
bejaht und festgestellt, dass der Berufungskläger dieses Versäumnis nicht
dadurch wettmachen könne, dass er ein Gutachten zu den Mängeln beantrage
(angefochtener Entscheid, E. 5.4.4).

 

Mangels rechtzeitiger
Substantiierung der Mängel vor Zivilgericht kann deshalb auf die zweitinstanz­lich
nunmehr detaillierter dargelegten Nichtleistungen (Kellerfenster, Elektrifizierung
der Storen und Rollläden im 3. Obergeschoss, WC im Dachgeschoss, Minergie-Standard
Gebäudehülle, Isolierung/Brandschutz Kellerdecke, Küche im 1. Ober­geschoss
[Berufung, S. 16–22) und Schlechtleistungen (Deckenweiss im 3. Obergeschoss,
Steuerung der Rollläden, Malerarbeiten, Fenstereinbau hofseitig und strassenseitig,
Solaranlage, äussere Malerarbeiten strassenseitig, Bodenbelag, Fensterläden,
Handlauf, Vermessung [Berufung, S. 22–25 und 29–38]) nicht mehr eingegangen
werden.

 

3.5      Abschliessend
merkt das Zivilgericht an, dass selbst wenn der Werkvertrag mangelhaft erfüllt
worden wäre und der Berufungskläger demnach zur Werklohnminderung berechtigt
wäre, er nachzuweisen hätte, wie hoch der von ihm geltend gemachte Minderwert
sei. Die erst im mündlichen Plädoyer erfolgte Bezifferung der entsprechenden
Beträge sei verspätet erfolgt und zudem nicht mittels Offerten und Rechnungen
untermauert worden; zudem habe er auch kein Gutachten zur Höhe des Minderwerts
beantragt (angefochtener Entscheid, E. 5.5). Der Berufungskläger macht
diesbezüglich geltend, dass er in Bezug auf die einzelnen Nicht- und Schlechtleistungen
ein Gutachten zum Nachweis derselben und zur Wertbestimmung beantragt habe.
Dies ergebe sich aus den Rechtsbegehren 2 und 7 der Klageantwort (Berufung, S.
5, Ziffer 4).

 

Die Beweislast
für die Höhe des mangelbedingten Minderwerts liegt beim Besteller (BGer
4A_160/2010 vom 8. Juli 2010 E. 6.1.1). Die Ermittlung des Minderwerts basiert
auf einer Schätzung. Es obliegt dem Gericht, in sinngemässer Anwendung von Art.
42 Abs. 2 OR den Umfang des ziffernmässig nicht nachweisbaren Minderwerts nach
seinem pflichtgemässen Ermessen zu bestimmen. Dies entbindet den Besteller jedoch
nicht davon, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alle Umstände vorzutragen
und zu beweisen, aus denen sich der behauptete Minderwert ergibt (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage 2011,
N 1667 und 1668). Behauptet eine Partei in ihrer ersten Rechtsschrift ihre
Forderung nur in den Grundzügen und bestreitet die Gegenpartei diese Forderung,
so hat die Partei die Möglichkeit, ihre Forderung in der nachfolgenden
Rechtsschrift im Einzelnen zu substantiieren. Ist eine Partei
bereits von der Gegenpartei auf die ungenügende Substantiierung hingewiesen
worden, besteht überdies für das Gericht kein Grund zur Nachfrage (vgl.
bereits oben E. 3.4.3).

 

Im vorliegenden
Fall hat die Berufungsbeklagte in ihrer Replik darauf hingewiesen, es sei nicht
nachvollziehbar und in keiner Weise belegt, dass die in der Klageantwort
behaupteten Nichtleistungen einen Betrag von CHF 103'321.70 ergeben sollen
(Replik, S. 17). In dieser Situation hätte der Berufungskläger auch ohne entsprechenden
Hinweis des Gerichts in seiner Duplik den Minderwert im Einzelnen darlegen und
soweit möglich belegen müssen (vgl. auch Art. 229 Abs. 1 ZPO). Es genügt nicht,
für verschiedene Nicht- und Schlechtleistungen einen globalen Minderwert zu
behaupten und dessen Bezifferung einem Sachverständigen zu überlassen (vgl.
auch AGE ZB.2013.6 vom 11. November 2013 E. 2.1.3 mit Hinweisen). Damit hat es der Berufungskläger bereits vor Zivilgericht unterlassen, die einen
Minderwert begründenden Tatsachen rechtzeitig so konkret wie möglich zu
behaupten und zu belegen; dies kann er vor zweiter Instanz nicht nachholen
(vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO).

 

4.         

4.1      Das
Zivilgericht stellt fest, dass das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht
rechtzeitig im Grundbuch eingetragen worden ist. Die Arbeiten seien am 25. Januar 2010 vollendet worden; die am 19. April 2010 erfolgte Eintragung des provisorischen Pfandrechts sei deshalb rechtzeitig (angefochtener Entscheid, E.
6.1).

 

4.2      Der
Berufungskläger wendet zunächst ein, die Berufungsbeklagte habe in Ziffer 11.2
des Werkvertrags auf die Geltendmachung eines Bauhandwerkerpfandrechts gültig
verzichtet. Der Verzicht umfasse nach seinem klaren Wortlaut auch
Bauhandwerkerpfandrechte des Generalunternehmers. Das Verbot des Vorausverzichts
greife nicht, da es nur bei Handwerkern, nicht aber bei Baudienstleistern wie
der Berufungsbeklagten zum Tragen komme (Berufung, S. 43 f., Ziffern 146–152). 

 

Der berechtigte
Unternehmer und Handwerker kann auf das Bauhandwerkerpfandrecht nicht zum Voraus
Verzicht leisten (Art. 837 Abs. 2 ZGB in der bis Ende 2011 geltenden Fassung;
vgl. auch Art. 836 Abs. 3 ZGB in der ab 2012 geltenden Fassung). Ein solcher
Verzicht ist nichtig (Schumacher,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage 2008, N 1059). Nach dem Wortlaut
der Gesetzesbestimmung erfasst das Verzichtsverbot den berechtigten Unternehmer
und Handwerker. Zu den Unternehmern im Sinn dieser Bestimmung werden
Generalunternehmer, Totalunternehmer, Teil- oder Nebenunternehmer und
Subunternehmer gerechnet (Hofstetter/

Thurnherr, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2011, Art. 839/840 ZGB N 3).
Die Auffassung des Berufungsklägers, dass die Berufungsbeklagte als
Baudienstleisterin bzw. Generalunternehmerin dem Verzichtsverbot nicht
unterliege, ist demnach unzutreffend. 

 

4.3      Der
Berufungskläger macht sodann im Zusammenhang mit dem Bauhandwerkerpfandrecht
geltend, dessen Eintragung sei verspätet erfolgt. Es sei merkwürdig, wenn für
ein angeblich im Juni 2009 bis auf die Brandschutztüren vollständig abgenommenes
Werk im April 2010 die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangt
werden könne (Berufung, S. 44 f., Ziffern 153 f.).

 

Die Eintragung
des Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der
Arbeit zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB in der bis Ende 2011 geltenden
Fassung). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten
Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand
des Werkvertrags bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei
geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten
oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder
die Behebung anderer Mängel. Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als
Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten
weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten
gewürdigt (BGE 125 III 113 E. 2b S. 116). Im vorliegenden Fall hat der
Schreiner noch am 14., 19. und 25. Januar 2010 Arbeiten an den Deckleisten und den Holzschwellen vorgenommen und Garnituren geliefert (KB 36). Dabei
handelt es sich nicht um geringfügige Ausbesserungen oder nebensächliche Vervollständigungen,
sondern um nicht unwesentliche Arbeiten, die Gegenstand des Werkvertrags sind
(vgl. zum Begriff der Arbeitsvollendung die instruktiven Beispiele bei Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Auflage 2008, N 1113 und 1114). Es ist deshalb
zutreffend, dass erst mit dem Abschluss dieser Arbeiten die Dreimonatsfrist zur
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ausgelöst worden ist. 

 

In
Bezug auf die vom Berufungskläger monierte Merkwürdigkeit, wonach für ein im
Juni 2009 (nicht vollständig) abgenommenes Werk 10 Monate später noch die Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangt werden kann, ist darauf hinzuweisen,
dass die Abnahme des Werks (im Sinn von Art. 157–164 der SIA-Norm 118)
und die Vollendung der Arbeit (im Sinn von Art. 839 Abs. 2 ZGB in der bis Ende
2011 geltenden Fassung) keine kongruenten Begriffe sind. Demgemäss ist es nicht
zu beanstanden, dass das Zivilgericht das provisorisch eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht definitiv hat eintragen lassen.

 

5.            

Das Zivilgericht
weist sodann den vom Berufungskläger geltend gemachten Schadenersatzanspruch
von CHF 31'800.– ab. Aus dem vom Berufungskläger eingereichten Terminplan lasse
sich keine Pflicht der Berufungsbeklagten ableiten, das Werk am 2. April 2009 abzuliefern. Zudem sei die Höhe des angeblichen Schadens durch die blosse
Einreichung der später abgeschlossenen Mietverträge nicht belegt (angefochtener
Entscheid, E. 5.6). 

 

Der
Berufungskläger macht geltend, er habe eine Vertragsverletzung und den daraus
folgenden Schaden ausreichend begründet (Berufung, S. 45–47, Ziffern 155–159,
namentlich Ziffer 157). In Bezug auf die Vertragsverletzung beruft er sich auf
diverse Schreiben (Berufungsbeilagen 8–11), die er allerdings erst in der
Berufung und damit verspätet eingereicht hat (zur beschränkten Zulässigkeit von
Noven im Berufungsverfahren vgl. wiederum Art. 317 Abs. 1 ZPO). In Bezug
auf den Schaden hat der Berufungskläger bereits vor Zivilgericht zwei
Mietverträge eingereicht. Daraus ergibt sich, dass er die Wohnung im
Erdgeschoss per 1. April 2010 zu einem Nettomietzins von CHF 1'150.– und die
Wohnung im 1. Obergeschoss per 1. Mai 2010 zu einem Mietzins von CHF 1'400.– vermieten konnte (KAB 11 und 12). In seiner Klageantwort hat er auf
diese beiden Mietverträge verwiesen und einen Mietzinsausfall von pauschal CHF
31'800.– für den Zeitraum vom 2. April 2009 bis 31. März 2010 gefordert, ohne darzulegen, welche Rechnung er angestellt hat (Klageantwort,
S. 18). Versucht man, das vom Berufungskläger in den Raum gestellte Resultat
nachzuvollziehen und rechnet man die Nettomietzinse gemäss den eingereichten
Mietverträgen auf 12 Monate hoch, ergeben sich nämlich CHF 30'600.– (12 Monate
à CHF 2'550.–) und nicht die von ihm angegebenen CHF 31'800.–. Wie das
Zivilgericht ausführt, ist der Berufungskläger damit auch bei der Berechnung
des Schadenersatzanspruchs seiner Substantiierungspflicht nicht nachgekommen. 

 

6.         

Das Zivilgericht
weist schliesslich auch das Begehren um Herausgabe der gesamten Baudokumentation
ab; der Berufungskläger habe nicht substantiiert, welche Dokumente im Einzelnen
herauszugeben seien (angefochtener Entscheid, E. 7.). Der Berufungskläger
wendet ein, er habe dem Zivilgericht dargelegt, dass er die gesamte Baudokumentation
herausverlange. Was die Baudokumentation umfasse, sei im Einzelnen im
Werkvertrag auf S. 2 umschrieben und daraus leicht erkennbar (Berufung, S.
47–49, Ziffern 160–165). In seiner Klageantwort vom 20. September 2011 stellte der Berufungskläger unter anderem das Begehren, es sei die
Berufungsbeklagte unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten,
ihm innert angemessener Frist die vollständige Baudokumentation auszuhändigen
(Klageantwort, S. 2). Der Berufungskläger hat weder in seiner Klageantwort noch
– trotz des Hinweises in der Replik (S. 23 unten) – in der Duplik ausgeführt,
welche Dokumente er im Einzelnen herausverlangt. Er hat soweit ersichtlich
nicht einmal ausgeführt, dass es sich um die im Werkvertrag auf S. 2
umschriebenen Dokumente handelt. Unter diesen Umständen war für die
Berufungsbeklagte und das Gericht offensichtlich unklar, welche Dokumente
ediert werden sollten. Es ist deshalb richtig, dass das Zivilgericht das Begehren
um Herausgabe der Baudokumentation mangels Substantiierung abgewiesen hat.

 

7.         

Aufgrund dieser
Erwägungen ist der Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen und die dagegen
erhobene Berufung abzuweisen. 

 

Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens
trägt der Berufungskläger die Gerichtskosten und Anwaltskosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren entsprechen grundsätzlich
dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11 Ziffer 1 GebV).
Im vorliegenden Fall beträgt die erstinstanzliche Gerichtsgebühr
CHF 10'000.– (angefochtener Entscheid, E. 8.1.1), so dass sich die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren auf CHF 15'000.– belaufen.

 

Sodann ist der Berufungsbeklagten eine bezifferte
Parteientschädigung für das zweit-instanzliche Verfahren zuzusprechen. Im
Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HO). Das Grundhonorar für das
erstinstanzliche Verfahren beträgt CHF 15'000.–, wenn man im Einklang mit dem
Zivilgericht den Höchstsatz zur Anwendung bringt (angefochtener Entscheid, E.
8.2). Da die Berufungsbeklagte aufgrund der unaufgefordert eingereichten Replik
zur Einreichung einer zweiten Rechtsschrift veranlasst war, rechtfertigt es
sich, von diesem Grundhonorar nicht den üblichen Drittel, sondern lediglich
einen Fünftel abzuziehen. Damit ergibt sich eine Parteientschädigung von
gerundet CHF 12'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer. Dies entspricht im
Übrigen auch der Honorarrechnung des Vertreters der Beschwerdebeklagten vom 18. März 2013, unter Einschluss des Nachtrags vom 18. April 2013. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht: 

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 23. August 2012 wird bestätigt.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von
CHF 15'000.– und bezahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von
CHF 12'000.– inklusive Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 960.–.

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. Caroline Meyer Honegger

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.