# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 906c57e0-347b-59cf-9048-2c4b82222ff0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-24
**Language:** de
**Title:** Mit der Kündigung des Anschlussvertrages verbundene Verpflichtung des Arbeitgebers auf Ausfinanzierung der Unterdeckung - wegen Rechtsmissbrauchs unter Einbezug des Deckungskapitals von fünf vorzeitig in die neue Vorsorgeeinrichtung übergetretenen Versicherten. (BGE 9C_130/2015)
**Docket/Reference:** BV.2013.00038
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2013.00038.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2013.00038
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Condamin
Urteil
vom
24. Dezember 2014
in Sachen
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
Stampfenbachstrasse
63, Postfach, 8090 Zürich
Klägerin
und Widerbeklagte
gegen
1.
Verein
X.___
, in Liq
u
idation
Beklagter 1 und Widerkläger
2.
Stiftung Y.___
Beklagte
2
beide vertreten durch Rechtsanwältin
Evalotta
Samuelsson
HFS Rechtsanwälte
Bahnhofstrasse 24, 8001 Zürich
Sachverhalt:
1.
Der Verein
X.___
schloss sich im Jahr 1985 der damaligen Beamtenversicherungskasse des Kantons Zürich
(BVK)
an und verpflichtete sich, sein Personal bei dieser zu versichern (Urk. 2/1). Die jeweili
gen Anschlussverträge wurden von den zuständigen Organen per 1. Januar 2000, per 1. Januar 2002 und per 1. Januar 2006 erneuert (Urk. 2/2-4). Am
15. beziehungsweise 23. Oktober 2012 meldete
der Verein
X.___
der
BVK
den Austritt von fünf aktivversicherten Personen per 31. Oktober 2012 (Urk. 2/5-9). Mit Schreiben vom 7. November 2012 kündigte
er
den
Anschluss
vertrag
per 31.
Dezember
2012 (Urk. 2/10). Auf Ersuchen der BVK bestätigte die Gemini Sammelstiftung am 12. Dezember 2012, dem Verein
X.___
ab 1. Januar 2013 Deckung für die gewünschten Versicherungsleistungen auf der Grundlage des BVK-Modells zu gewähren, wobei die Invalidenfälle zu den bisherigen Bedingungen übernommen würden (Urk. 2/17).
Die BVK forderte am 30. Januar 2013 vom Verein die Überweisung eines
versi
cherungstechnischen
Fehlbetrages von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29). Nach der Be
reinigung verschiedener Differenzen zwischen ihr und dem Verein hinsichtlich der definitiven Beitragsabrechnung und der Austritte einzelner Mitarbeiter kor
rigierte sie mit Schreiben vom 28. Februar 2013 den Unterdeckungsbetrag auf Fr. 565’205.--, wobei sie erklärte, die im Oktober 2012 erfolgten Austritte der Versicherten
Z.___
,
A.___
,
B.___
und allenfalls
C.___
würden ebenfalls der Ausfinanzierungspflicht unterstehen (Urk. 2/34).
Die Stiftung
Y.___
, die
am 23. Juli 2012
gegründet worden war, unter anderem um
die bestehenden Angebote des
Vereins
X.___
zu
übern
ehmen und in dessen Sinn weiterzu
führ
en
(Urk.
2/23-25)
,
über
wies der BVK schliesslich am 4. März 2013 den Betrag von Fr. 350'431.--, wie er sich nach ihrer Berechnung im Wesentlichen nach Abzug der von der auf die genannten vier Versicherten entfallenden Anteile von der ursprünglichen
Aus
finanzierungssumme
ergab (Urk. 2/35). Die BVK bemass den
noch
offenen
Aus
finanzierungsbetrag
mit Fr. 267'262.-- und hielt im Schreiben vom 7. Mai 2013 fest, dass sie am Ausfinanzierungsbetrag für die Versicherte
C.___
festhalte (Urk. 2/38-39).
2.
2.1
Die BVK erhob am 21. Mai 2013 namens des Kantons Zürich beziehungsweise der
diesen
vertretenden Finanzdirektion des Kantons Zürich Klage gegen den Verein
X.___
als Beklagte 1 und die Stiftung
Y.___
als Beklagte 2 und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2).
"Es seien der Beklagte 1 und die Beklagte 2 unter solidarischer Haf
tung und unter Nachklagevorbehalt zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF
267‘262
.00 (
Restanz
versicherungstechnischer Fehl
betrag infolge der Versicherungsvertragsauflösung per 31. Dezember 2012) zzgl. Verzugszinse von 5 % auf den Betrag von CHF 214'774.00 seit dem 5. März 2013 bis zum 17. Mai 2013 und von 5 % auf den Betrag von CHF 267'262
.
00 seit dem 18. Mai 2013 zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag
te
n
1 und der Beklagten 2“.
2.2
Mit Klageantwort vom 7. Oktober 2013 liessen die beiden Beklagten folgenden Antrag stellen (Urk. 13 S. 2):
„Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, der
[richtig:
dem]
Beklagten 1 den Betrag von Fr. 350'431.00 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab
Wi
derklageeinleitung
zu bezahlen,
Eventualiter sei die
[richtig
: der]
Beklagte 1 zu verpflichten, der Kläge
rin den Be
trag von Fr. 205'49
2.70 zu bezahlen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläge
rin.“
Auf das in der Klageantwort ebenfalls enthaltene
Ausstandsbegehren
, das sich gegen die 3. Kammer des angerufenen Gerichts richtete, wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 nicht eingetreten (Urk. 15). Gleichzeitig wurde
der BVK
Frist zur Replik und Widerklageantwort angesetzt. Diese stellte mit Eingabe vom 15. Januar 2014 f
olgende Anträge (Urk. 18 S. 1
f.
):
„1.
Es sei davon
Vormerk
zu nehmen, dass der Beklagte 1 dem Kläger CHF 267'262.
00
bezahlt hat (per Valuta 20. Dezember 2013).
2.
Es sei dem Kläger die mit Beschluss vom 28. Oktober 2013 ange
setzte Frist zur Erstattung der Replik (am 2. Dezember 2013 er
streckt bis zum 15. Januar 2014) einstweilen abzunehmen.
3.
Es sei das Verfahren BV.2013.00038 infolge Bezahlung von CHF 267‘262.00 durch den Beklagten 1 an den Kläger als teilweise ge
genstandslos geworden abzuschreiben.
4.
Es sei nach Eintritt der Rechtskraft des Erledigungsentscheids ge
mäss Ziff. 3 hiervor das Verfahren im verbleibenden Umfang
weiterzuführen und dem Kläger erneut Frist zur Erstattung der Replik anzusetzen.
5.
Eventuell (bei Nichtabnahme gemäss Ziff. 4) sei dem Kläger die Frist zur Erstattung der Replik um (weitere) 20 Tage zu erstre
cken.
6.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklag
ten 1 und der Beklagten 2.“
Auf die Verfügung vom 27. Januar 2014 hin, mit
welcher
der
BVK
die Frist zur Replik einstweilen abgenommen und den Beklagten Frist zur Stellungnahme zu dessen Eingabe vom 15. Januar 2014, insbesondere zur Verzugszinsforderung, angesetzt wurde (Urk. 20), folgte die Eingabe vom 2. Mai 2014 mit folgenden Anträgen (Urk. 24 S. 2):
I.
Hauptantrag:
„
Die klägerischen Anträge gemäss Eingabe vom 15.1.2014, Ziff
ern
1, 3, 4, 6 seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.
“
II.
Eventualantrag:
„
Es sei festzustellen, dass keine Schuldpflicht für die Zahlung des Ausfinanzierungsbeitrages in der Höhe von Fr. 267‘262.
00
besteht, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl
ägerin.
“
III. Subeventualantrag:
„
Die Kl
ägerin
sei zu verpflichten, der
[richtig: dem]
Bekl
agten
1 den Betrag von Fr. 267‘262.
00
als Schadenersatz zurückzuerstatten, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Kl
ägerin
.
“
Am 16. Juni 2014 wurden dem Kläger und Widerbeklagten auf Verlangen hin sämtliche Originalakten, namentlich die Eingabe der
beiden beklagten Parteien beziehungsweise de
m
Widerkläger (nachfolgend:
Beklagter 1 und Beklagte 2
) vom 2. Mai 2014, zugestellt (Urk. 24, 25).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gegenstandslos im Sinne von Art. 242 der nach § 28
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) anwendbaren Zivilprozessordnung (ZPO) wird ein Prozess namentlich dann, wenn der Streitgegenstand oder das
Rechts
schutzinteresse
der klagenden Partei nach Eintritt der Rechtshängigkeit definitiv wegfällt. In solchen Konstellationen fällt das Gericht keinen Entscheid, sondern
schreibt das Verfahren ab (vgl.
Killias
, Berner Kommentar, Bern 2012,
N.
1 zu Art. 242 ZPO). Dabei ist umstritten, ob der Prozess infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses gegenstandslos wird, wenn der eingeklagte Anspruch im Laufe des Verfahrens vollständig erfüllt wird. Die Rechtsprechung und die Mehrheit der Autoren postulieren für einen solchen Fall eine Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandlosigkeit. Nach einem Teil der Lehre wäre die Klage hingegen abzuweisen, da nicht das Rechtschutzinteresse entfallen, son
dern der eingeklagte Rechtsanspruch durch tatsächliche Erfüllung untergegan
gen ist (vgl.
Killias
, a.a.O.
N.
15 zu Art. 242 ZPO;
Leumann
Liebster, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2.
Auflage, Zürich 2013,
N.
3 und 4 zu Art. 242
ZPO
).
1.2
Soweit sich d
i
e Kläger
schaft
auf den Standpunkt stellt, mit der Überweisung des Klagebetrages sei die eingeklagte Hauptforderung erfüllt worden (Urk. 18 S. 4 f.), so kann ih
r
angesichts des Inhalts des
Schreiben
s des Beklagten 1 vom 18.
Dezember 2013 (Urk.
19/2)
nicht gefolgt werden. Denn darin wurde
ih
r
nicht nur die
(Rück-)
Überweisung des Klagebetrages
angekündigt, sondern
es wurde
auch ausdrücklich festgehalten
, die Zahlung erfolge, um den Zinsenlauf zu stoppen,
unpräjudiziell
, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht „bis Vorlie
gens des rechtkräftigen Entscheides“, eine Anerkennung der klageweise geltend gemachten Forderung sei damit nicht verbunden
. Damit wurde die Vermutung, dass mit der Zahlung die Erfüllung der Forderung bezweckt wurde, zweifelsfrei umgestossen (vgl. Weber, Berner Kommentar, Bd. VI/1/4, Allgemeine Bestim
mungen, Die Erfüllung der Obligation, A
rt. 68-96 OR,
2.
Auflage 2005 N
.
42, N
.
87 zu Art. 68 ff.
OR
). Dass der Kläger
, wie er geltend macht
(Urk. 18 S. 4 f.),
diesem m
it der Leistungserbringung als Dispositivakt
(Weber, a.a.O. N.
87 zu Art. 68 ff.
OR
) verbundenen Vorbehalt nicht zustimmte, macht die Überweisung des Hauptklagebetrages nicht zu einer freiwilligen und irrtumsfreien Zahlung, die gemäss Art. 63 Abs. 1 OR nicht zurückgefordert werden könnte. Denn die
Obliegenheit des Gläubigers, die richtig angebotene Leistung anzunehmen, be
deutet nicht, dass die Erfüllung ein Vertrag ist (vgl. Weber,
a.a.O.,
N
.
75
zu Art. 68 ff.
OR
).
Bei dieser Sach- und Rechtslage fällt eine Abweisung der
Haupt
klage
oder eine Abschreibung des Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit zu
folge Untergangs der eingeklagten Forderung durch Tilgung im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OR von vornherein ausser Betracht.
1.3
Was das Dahinfallen des Rechtsschutzinteresses an der
auf
Leistung
gerichteten Hauptk
lage anbelangt, so ist dieses mit der Überweisung des Klagebetrages nicht vollständig dahingefallen, da der eingeklagte Verzugszins noch offen ist
und
vom Bestand der Hauptforderung abhängt. Die beantragte
teilweise Ab
schreibung des Verfahre
ns zufolge Gegenstandslosigkeit
(Urk. 18 S. 2, 5)
ist da
her
nicht
möglich
.
1.4
Immerhin ist davon
Vormerk
zu nehmen, dass der Beklagte 1 de
m ursprüngli
chen
Kläger
pendente
lite
per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat.
Des
W
eiteren
ist der auf Seiten der Klägerschaft eingetretene Parteiwechsel vorzu
merken. Denn gemäss Internet-Auszug aus dem Handelsregister vom 16. Dezember 2014
(Urk. 28/2) wurde die Personalvorsorge des Kantons Zürich per 8. August 2014 von letzterem auf die Stiftung „BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich“ übertragen. Das Rubrum
ist
entsprechend abzuändern und d
ie Klägerschaft ist nachfolgend, soweit nicht zwischen dem ursprünglichen Kläger und der nunmehrigen Klägerin zu unterscheiden ist,
als die Klägerin und
Wi
derbeklagte
(kurz: Klägerin oder BVK) zu bezeichnen.
Hinsichtlich des
Beklagte
n
1
und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagter 1)
ist im Rubrum zudem
der Verme
rk „in Liquidation“ anzubringen
. Dieser hat
sich nämlich laut
Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014
am 31. Mai 2013 aufgelöst
und befindet sich seither in Liquidation
(vgl. Urk. 28
/1
)
.
Strittig und zu prüfen bleibt, ob
die eingeklagte Forderung und die ihr zugrunde liegende Schuldpflicht
bestand oder nicht.
Diesbezüglich
,
aber auch bezüglich der Widerklage
,
erweist sich das Verfahren bei näherer Überprüfung der Rechtslage als spruchreif. Die Fristansetzung für Replik und Widerklageantwort von 28. Oktober 2013 (Urk. 15) hätte sich damit,
insbesondere im Hinblick auf §
19 Abs. 2
GSVGer
, von vornherein erübrigt. Unabhängig davon, dass sich
die
BVK
, wie die Beklagten monieren, bei
den
Gesuchen vom 28. November 2013 und 15. Januar 2014 um Erst
r
eckung und Abnahme dieser Frist nur auf die Replik und nicht auch auf die Widerklageantwort bezog (Urk. 17-18,
Urk.
24 S. 3), kann daher auf
die Einholung weiterer Rechtsschriften
verzichtet werden.
2.
2.1
Gemäss
Art. 65
d des Bundesgesetzes über die Berufliche Alters- und
Hinterlas
senenversicherung
(BVG) muss die Vorsorgeeinrichtung die Unterdeckung selbst beheben (Abs.1 Satz 1). Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer reglementarischen Grundlage beruhen und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und
Ver
pflichtungsstrukturen
wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu er
wartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen
und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Un
terdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemesse
nen Frist zu beheben (
Abs.
2). Sofern andere Massnahmen nicht zum Ziel füh
ren, kann die Vorsorgeeinrichtung während der Dauer einer Unterdeckung unter anderem vom Arbeitgeber Beiträge zur Behebung einer Unterdeckung erhebe
n (Abs. 3
lit
. a).
Das Gesetz sagt
aber
nicht, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzun
gen ein Arbeitgeber, der aus einer öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtung mit Staatsgarantie austritt, einen allfälligen versicherungstechnisc
hen Fehlbe
trag zu übernehmen hat
.
Massgebend
ist daher - in den Schranken zwingenden Bundesrechts - der Anschlussvertrag und, soweit darin als anwendbar erklärt, das Recht des betreffenden Gemeinwesens
(
BGE
140 V 420
E. 2.2 mit Hinwei
sen)
.
2.2
Es ist unter den Verfahrensbeteiligten
an sich
unbestritten, dass
gemäss
§ 76 Abs. 1 und 3 des Versicherungsvertrages
(Urk. 26/1; nachfolgend: VV)
nach der Auflösung des Anschlussvertrages
die aus der Versicherungskasse ausscheiden
den versicherten Personen Anspruch auf das im Zeitpunkt der Auflösung vor
handene Sparguthaben haben und der angeschlossene Arbeitgeber verpflichtet ist, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen. Diese Bestimmung findet sich insbesondere in der von den Parteien im Herbst 2005 unterzeichneten, ab 1. Januar 2005 geltenden Version 2005 des
Versicherungs
vertrages
(
abrufbar unter
www.bvk.ch/files/versicherungsvertrag_2005.pdf
;
Urk
.
2/4
,
U
rk. 26/1
).
Wie sich aus dem Schreiben der
BVK
vom 15. Juni 2012 ergibt, behielt dieser Vertrag seine Gültigkeit bis 31. Dezember 2012, dem Ende des Anschlussvertrages des Beklagten 1 (Urk. 2/22 S. 2). Da von der Geltung der Version 2005 laut § 79 VV im Wesentlichen nur die vor seiner Inkraftsetzung eingetretenen Versicherungsfälle ausgenommen wurden, ist davon auszugehen, dass die früheren Versionen durch die Version 2005 vollumfänglich ersetzt und allfällige von der aktuellen Version abweichende Bestimmungen aufgehoben wurden. Folglich ist ausschliesslich die Version 2005 des
Versicherungsvertra
ges
massgebend. Insofern erübrigt sich das Begehren der Beklagten auf Edition der vollständigen Verträge seit 1985 (Urk. 13 S. 7, 9).
2.3
Unter Berufung auf den Bericht der Parlamentarischen Untersuchungskommis
sion BVK vom 11. September 2012 (Bericht PUK-BVK) bringt insbesondere der Beklagte 1 gegen die ihn nach § 76 Abs. 3 VV 2005 treffende
Ausfinanzie
rungspflicht
vor,
die BVK
habe
durch fahrlässige und teilweise strafbare Hand
lungen
den Fehlbetrag selbst verursacht; es verletze Treu und Glauben im Ge
schäftsverkehr, wenn
sie
nun versuche, sich vollumfänglich an
ihrem
Vertrags
partner schadlos zu halten, zumal die angeschlossenen Arbeitgeber den
Versi
cherungsvertrag
2005 gemäss dessen § 74 erstmals nach Ablauf von drei Jahren nach Inkrafttreten auf das Ende des Kalenderjahres hätten kündigen können und eine Kündigung im Zeitpunkt der Vollfinanzierung (Ende 2006 und 2007) gar nicht möglich gewesen sei, wohingegen
der
Finanzdirektion bei einer schwerwiegenden Verletzung der vertraglichen Verpflichtungen durch den an
geschlossenen Arbeitgeber
nach § 75 VV 2005
schon vorher die Kündigung of
fen gestanden sei (Urk. 13 S. 5 f.).
Die Beklagten legen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die für die Arbeitgeber
geltende
Beschränkung des Kündigungsrechts und die für
die
BVK
vorgesehene Möglichkeit, schwerwiegende Vertragsverletzungen mit der Auf
lösung des Anschlussvertrages zu sanktionieren, gegen zwingendes Recht verstossen. Im Gegenteil erscheinen diese unterschiedlichen
Kündigungsmög
lichkeiten
gerade im Hinblick auf die nach § 70 Abs. 1 VV 2005 erforderliche Wahrung des finanziellen Gleichgewichts als sachgerecht. Im Übrigen setzen die Beklagten fälschlicherweise den
damaligen
Kläger mit den in der Verantwor
tung stehenden Organen gleich und verkennen, dass der durch die
Sorgfalts
pflichtverletzungen
und strafbaren Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch ist. Wenn sie sich überdies auf die Staatsgarantie und die im Bericht PUK-BVK (Ziff. 3.1.2.8; abrufbar unter:
www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf
) wiedergegebenen unklaren und widersprüch
lichen Äusserung von Seiten
des damaligen Klägers
zu deren Umfang berufen (Urk. 13 S. 10 ff.), so lassen sich daraus keine verbindlichen, über eine
Leis
tungsgarantie
(vgl.
Urteil
des Bundesgerichts
9C_10/2013 vom 4. März 2014
E. 4.3.2)
hinausgehenden Zusagen ableiten. Umso weniger ändert sich dadurch et
was an der in
§ 76 Abs. 1 und 3 VV
für den Fall der Vertragsauflösung vorge
sehenen, an keinerlei Voraussetzungen gebundene Verpflichtung des Arbeitge
bers, einen allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag auszugleichen.
2.4
Soweit die Beklagten aus
der in
§ 70 Abs. 2 VV 2005
für den
versicherungstech
nische
n
Fehlbetrag
festgelegten Obergrenze von
10 % der Verpflichtungen der Versicherungskasse schliessen, es sei in guten Treuen da
von auszugehen gewesen, die Ausfinanzierung würde nicht mehr als 10 % be
tragen (Urk. 13 S. 10, 13), ist
vorweg
festzuhalten, dass der Anschlussvertrag entgegen ihrer Auffassung (Urk. 13 S.
8 f.
) nicht nach den allgemeinen
bundes
privatrechtlichen
Bestimmungen und Grundsätzen der Art. 1 ff. des Obligatio
nenrechts auszulegen ist. Denn bei
eine
r
öffentlich-rechtliche
n
Vorsorgeein
richtung
wie der
BVK
gelangen
die gewöhnlichen Regeln der
Gesetzesauslegung
zur Anwendung
.
Anders als bei den pri
vatrechtlichen Vorsorgeverträgen, de
r
en Auslegung
rechtsprechungsgemäss
nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen wird
(vgl. etwa BGE 135 V 113 E. 3.5)
, weist das dem öffentlichen Recht unter
stehende Vorsorgeverhältnis kei
ne ver
traglichen Elemente auf. Daran ändert der Umstand nichts, dass die vorliegend massgebenden Statuten der
Beamtenversi
cherungskasse
als Versicherungsvertrag bezeichnet werden (
vgl.
Urteil des
da
maligen
Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04
vom 18. Mai 2005
mit Hinweisen
).
D
em
damaligen
Kläger
stand
denn auch
mit de
m
als privatrechtli
cher Verein konstituierten Beklagten 1 nicht eine gleichberechtigte juristische Person des öffentlichen Rechts gegenüber
. D
ie Berufung auf BGE 120 V 445 E. 4c und 5a (Urk. 13 S. 9)
geht daher
ebenfalls fehl.
Der somit in erster Linie
massgebende
Wortlaut (vgl. etwa Urteil des Bundesge
richts
1A.270/1999
vom
19.
Mai
2000
E. 2a mit Hinweisen) von § 76 Abs. 3 VV 2005 enthält weder einen Hinweis auf eine Beschränkung der
Ausfinanzie
rungspflicht
des den Anschlussvertrag kündigenden Arbeitgebers auf
den
in
§ 70 Abs. 2 VV 2005 festgelegte
n oberen Grenzwert
der Unterdeckung noch eine Bestimmung dazu, zu wessen Lasten eine
den Grenzwert überschreitende
Unter
deckung gehen sollte. Die genannte Obergrenze von 10 % kann daher nur als Richtlinie verstanden werden für die in § 70 Abs. 1
VV 2005
zur Wahrung des langfristigen finanziellen Gleichgewichts vorgeschriebene Bildung ausreichen
der Schwankungsreserven und technischer Rückstellungen. Ein Anspruch auf eine Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht der angeschlossenen Arbeitge
ber
lässt sich
daraus hingegen nicht ableiten. Der Eventualantrag der Beklagten
auf Beschränkung der Ausfinanzierungspflicht auf den einer Unterdeckung von 10 % entsprechenden Restbetrag von Fr. 205‘492.70
(Urk. 13 S. 2, 13) entbehrt damit einer rechtlichen Grundlage.
3.
3.1
Die BVK
ermittelte per 31. Dezember 2012 eine Unterdeckung von 12,5 %. Bei den sich insgesamt auf Fr. 4‘498‘470.-- belaufenden Sparguthaben der in die Sammelstiftung Gemini übertretenden aktiven Versicherten, einschliesslich der bereits per Ende Oktober 2012 in die Stiftung
Y.___
übergetretenen Versicherten
Z.___
,
B.___
,
D.___
,
A.___
und
C.___
, entspricht dieser Unterdeckung laut der nicht datierten, offenbar dem Schreiben vom 7. Mai 2013 (Urk. 2/38) beigelegten definitiven Berechnung d
er
BVK
(Urk. 2/39) ein Fehlbetrag von Fr. 562‘309.--
. Hinzu kommen der auf das Deckungskapital Rentner von Fr. 232‘731.--
entfallende Fehlbetrag von Fr. 26‘293.-- sowie
Rückstellungen
von Fr. 210‘343.-- für die zunehmende Le
benserwartung der Aktiven und der I
V-Rentner, womit sich ein
versicherun
gs
technische
r
Fehlbetrag von Fr. 617‘693.--
ergibt beziehungsweise -
nach Abzug der von der Beklagten
2
am 4. März 2013 überwiesenen Fr. 350‘431.--
-
die stritti
ge Forderung von Fr. 267‘262.--
.
3.2
Die Beklagten wenden gegen diese Berechnung
ein, d
eren
G
rundlage sei nicht
substanziiert
, die Verzinsung sei zu tief, die ausbezahlten
Freizügigkeitsleistun
gen
seien nicht überprüfbar und die Berechnung der Ausfinanzierungsbeträge sei nicht ko
ntrollierbar (Urk.
13 S. 3
f.). Die in die Berechnung einbezogenen Sparguthaben der einzelnen Arbeitnehmer sind indes auf dem Berechnungsblatt (Urk. 2/39) aufgeführt und insofern durchaus überprüfbar. Anhaltspunkte für diesbezügliche Rechnungsfehler sind nicht ersichtlich und wurden von Seiten der Beklagten auch nicht geltend gemacht, weshalb sich eine
rechnerische
Überprüfung der einzelnen Sparguthaben der Aktivversicherten und des
De
ckungskapitals
Rentner erübrigt.
Den in der Jahresrechnung 2012 der BVK ausgewiesenen Deckungsgrad von 87,5 % beziehungsweise die Unterdeckung von 12,5 % stellen die Beklagten an
gesichts der aus dem Geschäftsbericht 2012 hervorgehenden Jahresabrechnung zu Recht nicht in Frage (Urk. 27/2 Ziff. 5.8). Was die versicherungstechnischen Rückstellungen anbelangt, so entsprechen die für die Zunahme der Lebenser
wartung der Aktiven und der IV-Rentner in Rechnung gestellten 0,25 % des Sparguthabens und 0,5 % des Deckungskapitals Rentner sowie die 4,4 % des Sparguthabens für den Umwandlungssatz den Richtlinien der Finanzdirektion für die Bildung von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bei der BVK vom 13. Februar 2009 (Urk. 27/1; vgl. auch Ziff. 5.5 des Geschäftsbericht 2012, Urk. 27/2).
3.3
Von ihrer Berechnung her ist die eingeklagte Forderung demnach nachvollzieh
bar und bedarf keiner von Amtes wegen vorzunehmender Korrektur. Soweit die Beklagten vorbringen, die Forderung sei illiquid, da die Erlöse der offenen Schadenersatzforderung bei der Teilliquidation zu berücksichtigen seien, und sich auf
Kieser
, Kommentar zu
N.
41 Art. 53d BVG beruft, wonach Veränderun
gen wegen Verantwortlichkeitsansprüchen zu berücksichtigen seien (Urk. 13 S. 5), so verkennen sie, dass sich die zitierte Kommentarstelle auf die Berech
nung der im Falle einer Teilliquidation resultierenden freien Mittel bezieht. Hinsichtlich Sanierungsmassnahmen bei Unterdeckung geht aus
BGE 135 V 382 E. 7.3
jedoch hervor, d
as
s
diese a
ngesichts der zwingenden Vorschrift von
Art. 65d
Abs.
1 BVG
nicht hinausgeschoben werden
können
, bis das Ergebnis der Verantwortlichkeitsklagen feststeh
t. Weil ein Verantwortlichkeitsprozess
ge
richtsnotorisch bis zu einem rechtskräftigen Erkenntnis mehrere Jahre dauern
könne, könne dessen Ergebnis auch
nicht vorweggenommen werden
, zumal
nicht feststeh
e
, ob ein allfälliges für die Pensionskasse günstiges Urteil erfolg
reich vollstreckt werden k
ö
nn
e;
e
s lieg
e
auf der Hand, dass eine solche unge
wisse Forderung nicht aktiviert und in der Berechnung des Deckungsgrades berücksichtigt werden k
ö
nn
e
.
Folglich muss es bei der per Ende Dezember 2012 ermittelten Unterdeckung trotz
hängiger
oder in Aussicht stehender Verantwortlichkeitsprozesse sein Be
wenden haben und erweist sich auch der daraus abgeleitete
Ausfinanzierungs
betrag
als liquid.
4.
4.1
Zur Zusammensetzung des der Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages
zu
grunde liegenden Sparkapitals
äussern sich die Beklagten weder in der
Kla
geantwort
(Urk. 13) noch in der Eingabe vom 2. Mai 2014 (Urk. 24). Namentlich zum Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, mit dem
die
BVK
den Ein
bezug
der bereits per Ende Oktober 2012
ausgetretenen Versicherten
Z.___
,
B.___
,
D.___
,
A.___
und
C.___
in
die
endgültige, dem Klagebetrag zugrunde liegenden Berechnung vom 7. Mai 2013 rechtfertigte (Urk. 1 S. 11, Urk. 2/38-39), nehmen sie keine Stellung.
Folg
lich
scheinen
sie
sich nicht mehr auf
§
43 Abs. 1 VV 2005, wonach auf den Freizügigkeitsleistungen, die den im Rahmen eines Einzelaustritts ausscheiden
den Versicherten zustehen, kein
versicherungstechni
scher
Fehlbetrag abgezogen werden kann, zu berufen und
auch nicht mehr
an ihrer
eigenen
Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages vom 11. Februar 2013 (Urk. 2/32)
festzuhalten,
die
- unter anderem nach Abzug der auf die Sparguthaben der genannten fünf Versi
cherten entfallenden Unterdeckung und versicherungstechnischen Rückstellun
gen vom Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30) - am 4. März 2013 zur Überweisung von Fr. 350'431.-- führte (Urk. 2/35
)
.
4.2
Aufgrund der demnach unbestritten gebliebenen und aktenmässig ausgewiese
nen Sachdarstellung de
r
Kläger
schaft
(Urk. 1 S. 5 ff., S. 11) liegt dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Januar 2011 erhielt der Beklagte 1 vo
n der BVK
die Auskunft, dass
e
r
im Falle einer Kündigung des Anschlussvertrages per Ende 2011 auf dem damali
gen Deckungskapital von Fr. 5'586'017.25 bei einer Unterdeckung von 13,7 % einen versicherungstechnischen Fehlbetrag von Fr. 765'284.35 auszugleichen hätte (Urk. 2/20). Am 15. Juni 2012 legte
die BVK
dem Beklagten 1 das
Vorsor
gereglement
Version 2013
,
d
i
e revidierten Statuten der Versicherungskasse für das Staatspersonal in der Fassung vom 9. November 2011 und
2.
April 2012 mit den beschlossenen Sanierungsmassnahmen und den neuen per 1. Januar 2013 in Kraft tretenden Anschlussvertrag Version 2012 vor, mit dem zur Sanierung der BVK wesentliche Änderungen eingeführt werden sollten. Gleichzeitig wies
sie
ihn auf die Möglichkeit hin, den bestehenden Anschlussvertrag mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen per 31. Dezember 2012 zu kündigen (Urk. 2/22).
Die Mitglieder des Beklagten 1 beschlossen an ihrer Jahresversammlung vom Juni 2012 dessen Überführung in die Beklagte
2.
Da
zu
sollte
der Beklagte 1
in einen Förderverein umgewandelt werden, in dessen Zentrum die Unterstützung der Beklagten 2 in Belangen der Freiwilligen- und Öffentlichkeitsarbeit stehen sollte (Urk. 2/27). Dementsprechend errichtete der Beklagte 1 laut Stiftungsur
kunde vom 20. Juni 2012 die Beklagte 2 als selbständige Stiftung mit Sitz in
E.___
, als deren Zweck unter anderem die Übernahme und Weiterführung der bestehenden Angebote des Beklagten 1 angegeben wurde und in deren
zehn
köpfigem
Stiftungsrat mit
F.___
,
G.___
,
A.___
,
H.___
und
I.___
fünf der acht Vorstandsmitglieder des Beklagten 1 vertreten waren (Urk. 2/23, 2/25-26). Der entsprechende Eintrag im
Handelregister
erfolgte am 23. Juli 2012, die Veröffentlichung im Schweizeri
schen Handelsamtsblatt a
m 26. Juli 2012 (Urk. 2/23-24).
Nachdem der Beklagte 1
der BVK
am 15. und 23. Oktober 2012 den per Ende dieses Monats erfolgenden Austritt der Versicherten
Z.___
,
B.___
,
D.___
,
A.___
und
C.___
gemeldet hatte (Urk. 2/5-9), kündigte er am 7. November 2012 den Anschlussvertrag per 31. Dezember 2012 (Urk. 2/10). In den im November 2012 unterzeichneten persönlichen Erklärungen der genannten fünf Versicherten betreffend Über
weisung der Freizügigkeitsleistung wurden als neue Arbeitgeberin ab 1. November 2012 die Beklagte 2 und als neue Vorsorgeeinrichtung die Gemini Sammelstiftung angegeben (Urk. 2/11-14, 2/36). Letztere erklärte gegenüber
der BVK
, die Beklagte 2 und der Beklagte 1 würden unter derselben
Vertrag
s
num
mer
geführt; innerhalb des Anschlussvertrages gebe es keine Gruppenbildung (Urk. 2/18).
4.3
Angesichts der engen Verflechtung zwischen dem Beklagten 1 und der Beklag
ten 2 ist davon auszugehen, dass die fünf Versicherten, deren Austritt per Ende Oktober 2012 gemeldet wurde, ebenso wie die ander
e
n Aktiv-Versicherten, die aufgrund der nachfolgenden Kündigung des Anschlussvertrages mit de
r
BVK
per 1. Januar 2013 der Gemini
Sammelstiftung angeschlossen wurden, faktisch ihre bisherigen Funktionen im Rahmen der von der Beklagten 2 schon im Juli 2012 übernommenen Angebote beziehungsweise sozialpsychiatrischen Einrich
tungen des Beklagten 1 weiterhin innehatten. Etwas anderes wird von den Be
klagten nicht vorgebracht.
Die Beklagten nannten keinerlei sachliche Gründe dafür, warum die Versicher
ten
Z.___
,
B.___
,
D.___
,
A.___
und
C.___
bereits per 1. November 2012 zur Beklagten 2 übertraten, während die übrigen Versicherten
zumindest
bis Ende 2012 beim Beklagten 1 verblieben. Als ein
zige Erklärung kommt die Tatsache in Betracht, dass die genannten fünf Versi
cherten über die höchsten Sparguthaben verfügten.
Diese
beliefen sich
insge
samt
auf Fr. 2'039'960.-- und erreichten somit fast die Höhe der übrigen Spar
guthaben von Fr. 2'458'510
.--
(Urk. 2/
30 S. 2-3
). Mit dem Wechsel dieser Versi
cherten zu der vom Beklagten 1 gegründeten Beklagten 2 vor der Beendigung des Anschlussvertrages mit de
r
BVK
konnte damit das der
Ausfinanzierungs
pflicht
unterliegende Deckungskapital praktisch um die Hälfte verringert wer
den.
Im Falle der Versicherten
Z.___
,
B.___
,
D.___
,
A.___
und
C.___
wurde
mit dem
Rechtsinstitut des
Einzelaus
tritts
somit einzig
bezweckt
, die Ausfinanzierungspflicht zu verringern. Nach dem als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öffentlichen Recht geltenden Verbot des
Rechtsmissbrauch
s
gemäss
Art. 2 Abs.
2
des Zivilgesetzbuches (
ZGB
; vgl.
etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_804/2013
vom 19. September 2014
E. 2.5 mit Hinweisen u.a. auf
BGE 134 I 65
E. 5.1
,
131 I 166
E. 6.1
,
125 III 257
E. 3)
kann dieses Vorgehen nicht geschützt werden. D
i
e genannten fünf Versi
cherten
wurden daher
ebenso wie die übrigen Aktivversicherten des Beklagten 1
zu Recht
in die Berechnung des Ausfinanzierungsbetrages einbezogen.
4.4
Demnach ist festzustellen, dass
die nunmehrige
Kläger
in
einen Anspruch
auf
den
vom gesamten Ausfinanzierungsbetrag von Fr. 617‘693.-- nach der Zah
lung von Fr. 350‘431.-- verbleibende
n Klagebetrag
von Fr. 2
67‘262.--
hat
und diese
r
dem vormaligen Kläger
vo
m Beklagten 1
pendente
lite
zu Recht über
wiesen worden ist.
Offen geblieben ist die Verzugszinsforderung auf dem geschuldeten
Ausfinanzie
rungsbetrag
von insgesamt Fr. 618'171.-- (Urk. 2/29-30)
. Diese ist
rechtsprechungsgemäss
(vgl.
Urteil
des Bundesgerichts
9C_10/2013 vom 4. März 2014 E.
7
)
mangels gesetzlicher, vertraglicher oder statutarischer Grundlage
analog Art. 102 ff. OR festzusetzen
. Demnach ist
ein Verzugszins
von 5
% auf
dem Betrag von
Fr. 214'774.--, de
m
Betrag, der nach der Überweisung von Fr. 350‘
431
.-- am 5. März 201
3
(Urk.
2/35
) von dem am 28. Februar 2013 ab
gemahnten Ausfinanzierungsbetrag von ursprün
glich Fr. 565‘205.-- (Urk. 2/34
) noch offen geblieben war,
ab
Ablauf der Mahnfrist
bis zu
r richtigerweise mit
dem 2
1
. Mai 2013
zu datierenden Klageerhebung
und auf dem Klagebetrag von Fr. 267‘262.-- ab dem 21. Mai 2013 bis zu dessen Bezahlung am 20. Dezember 2013 geschuldet.
4.5
Nachdem der Klagebetrag de
m
vormaligen
Kläger bereits pendente
lite
überwie
sen worden ist, kann sich die Frage
nach der solidarischen Haftung der
Beklag
ten 2 zusammen mit dem als Partei des Anschlussvertrages
grundsätzlich ohne
hin
leistungspflichtigen Beklagten 1 nur noch auf die Verzugszinsforderung be
ziehen.
Da die Beklagte 2 mit ihrer am 23. Juli 2012 erfolgten Gründung (2/23-25) die bestehenden Angebote des Beklagten 1 übernommen und in dessen Sinn weiter geführt hatte und sich der inzwischen in Liquidation befindende Beklagte 1 erst am 31. Mai 2013 aufgelöst hatte (vgl. Handelsregisterauszug vom 3. Dezember 2014, Urk. 28), ist mit de
r
Kläger
schaft
davon auszugehen, dass
zwar nicht der Beklagte 1 als solcher, sondern dessen operative Geschäftstätigkeit
von der Be
klagten 2 übernommen worden
ist
(Urk. 1 S. 13)
. E
in
derartiger
organisch in sich geschlossener Teil
des Geschäfts
fällt unter
den
in der Klageschrift
zur Be
gründung der solidarischen Haftung der Beklagten 2
in erster Linie angerufenen
Art. 181 Abs. 1
und 2
OR
, nach dem derjenige, der ein Vermögen oder ein Ge
schäft mit Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den damit verbundenen Schulden ohne weiteres verpflichtet wird, sobald vom Übernehmer die Übernahme mitgeteilt
oder in öffentlichen Blättern angekündigt worden ist, wobei der bisherige Schuldner solidarisch mit dem neuen noch während zwei Jahren haftet
und die Zweijahresfrist für fällige Forderungen mit der Mitteilung oder Auskündigung und bei später fällig werdenden Forderungen mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen beginnt
(Eugen
Spirig
, Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Zürcher Kommentar, Bd. V/1k, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Art. 175-183 OR, 3. Auflage, 1994,
Rz
78 zu Art. 181)
. Sollte das am 1. Juli 2004 in Kraft getretene Fusionsgesetz (
FusG
)
auf den Übergang der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1 auf die Beklagte 2 anwendbar sein (vgl.
Art. 2
lit
. b, Art. 4 Abs. 4, Art.
69 Abs. 1
FusG
;
vgl. etwa
Martin Weber
,
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht -
Wirtschaftsrechtli
che
Nebenerlasse: KKG,
FusG
, UWG und
PauRG
,
2.
Auflage 2012,
Rz
4 und 5 zu Art. 69)
, ergäbe sich die solidarische Haftung der beiden beklagten Parteien aus
Art.
75
FusG
, de
r eine solidarische Haftung der
bisherigen
und der neuen
Schuldner für die vor der Vermögensübertragung begründeten
Schulden wäh
rend dreier Jahre
vorsieht
(Abs. 1
und 2
).
Nachdem die Neueintragung der Beklagten 2
, mit der
unter anderem die Über
nahme
der operativen Geschäftstätigkeit des Beklagten 1
bezweck
t wurde,
am
26. Juli 2012 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht worden war (Urk. 2/24), haftete seither die Beklagte 2
nach Art. 181 Abs. 2 OR
(vgl.
auch
Art.
75
FusG
)
für die
dar
auf entfallenden Schulden
, insbesondere für die
vom Beklagten 1 eingegangenen
Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem die Angebote des Beklagten
1
betreibenden Personal, mithin auch die finanziellen Verpflichtungen des Beklagten 1 aus dem Anschlussvertrag mit
der BVK
,
soli
darisch
mit dem Beklagten 1
.
Dementsprechend trat denn auch die Beklagte 2 am 6. Februar, 4. März und 18. Dezember 2013
allein oder
im Verbund mit dem Beklagten 1
gegenüber de
r
BVK
als Ansprechpartnerin auf (Urk. 2/31, 2/35
, 19/2
), und der Versicherungsbroker
J.___
wandte sich am 11. Februar 2012 ausschliesslich in deren Namen an
die BVK
(Urk. 2/32).
Die Vorbringen in der Klageantwort
zur solidarischen Haftung der Beklagten 2
(Urk. 13 S. 3) beziehen
sich
ausschliesslich
auf den in der Klageschrift
ebenfalls angerufenen Art. 143 OR (Urk. 1 S. 16), wobei die Beklagten allerdings verken
nen, dass
die Erklärung, für die Erfüllung der ganzen Schuld haften zu wollen, auch stillschweigend erfolgen kann (vgl. etwa: Frédéric Krauskopf,
Präjudizien
buch
OR, 8. Auflage 2012,
Rz
5 zu Art. 143 OR) und das vorgängig beschrie
bene Verhalten der Beklagten 2 nach dem Vertrauensprinzip durchaus als eine dahingehende Willenskundgebung verstanden werden konnte.
Auch unter die
sem Gesichtspunkt
kann
somit die solidarische Haftung der Beklagten 2 bejaht werden.
Hinsichtlich des eingeklagten Ausfinanzierungsbetrages, der Ende Dezember 2012 fällig geworden war, war
im Zeitpunkt der Klageeinleitung am 21. Mai 2013
(vgl. auch
Art. 75 Abs. 2
FusG
)
die Zweijahresfrist von Art. 181 Abs. 2 OR
nicht
abgelaufen
. Die b
eiden
Beklagten
haften daher
für den noch zu beza
hlen
den Verzugszins solidarisch
.
5.
5.1
Mit seiner Widerklage fordert d
er Beklagte 1
(eventualiter auch die Beklagte 2) den bereits geleisteten Ausfinanzierungsbetrag über Fr. 350‘431.--
,
subeventua
liter
auch den Betrag von Fr. 267‘262.--
als Schaden
ersatz
zurück (Urk. 13 S. 18
, Urk. 24 S. 2, 6 f.
).
Im Wesentlichen beruft
er
sich auch in diesem Zusam
menhang auf den bereits erwähnten
Bericht PUK-BVK
vom 11. September 2012
(
abrufbar unter: www.bvk.ch/files/puk-bericht.pdf)
und macht geltend, die Un
terdeckung hätte nicht bei 12,5 % gelegen, wenn der
damalige
Kläger der ihm umfassend obli
e
genden Aufsichts-, Kontroll- und Sanierungsverpflichtungen
nachgekommen wäre und sich der Leiter Asset Management nicht der unge
treuen Geschäftsführung schuldig gemacht hätte
(Urk. 13 S. 17, S. 18-22)
.
5.2
Wie bereits oben (E. 2.3) erwähnt,
ist
der durch
allfällige
Sorgfalts
-
pflichtverletzun
gen
und strafbare Handlungen entstandene Schaden nicht ohne weiteres mit der Unterdeckung identisch
,
da
fraglich ist, ob im Zuge der Finanzkrise von 2008
eine zur Ausfinanzierungspflicht führende Unterde
ckung vollständig hätte vermieden werden können (vgl. Stauffer, Rechtspre
chung des Bundesgerichts zur beruflichen Vorsorge, 3. Auflage, Zürich 2013, S. 178).
Davon abgesehen
kann sich
die Verantwortlichkeitsklage
gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG nur
gegen
die
mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betrauten Personen
und nicht gegen die Vorsorgeeinrichtung richten. Dement
sprechend ist nur die Vorsorgeeinrichtung a
ktivlegitimiert.
Namentlich
steht
ei
ner versicherten Person
der Rechtsweg nach Art. 73
BVG
für eine
Verantwort
lichkeitsklage
nicht offen (
vgl.
Stauffer,
a.a.O.
, S. 175).
Analoges
muss auch für die vom angeschlossenen Arbeitgeber angestrengte Verantwortlichkeitsklage gelten.
Im Übrigen geht auch die Berufung auf Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR infolge Verletzung des Anschlussvertrages
(Urk. 13 S.
8 ff., S. 15 ff.
)
fehl. Denn wie oben dargelegt (vgl. oben E. 2.4) unterstand der Anschlussvertrag des Be
klagten 1
dem öffentlichen Recht
und wies
keine vertraglichen Elemente auf (Urteil des
damaligen
Eidgenössischen Versicherungsgerichts B 33/04 vom 18. Mai 2005 mit Hinweisen).
Eine allfällige Haftung fehlbarer Staatsangestell
ter und Aufsichtsbehörden gegenüber dem Beklagten 1 würde sich daher nach dem kantonalen Staatshaftungsrecht richten.
5.3
Über
Schadenersatzansprüche von Privaten gegen Staat und
Gemeinde sowie gegen deren Beamte und Angestellte
haben laut
§
2 Abs. 1 des
Verwaltungs
rechtspflegegesetzes
(VRG) die Zivilgerichte zu entscheiden.
Da die Widerklage unter dem Gesichtspunkt der Staatshaftung somit nicht nach dem für die Hauptklage geltenden Art. 73 BVG beziehungsweise nach dem
GSVGer
, sondern nach der ZPO
zu beurteilen ist, kann insoweit darauf nicht eingetreten werden
(
Art. 224 Abs. 1 der nach
§
28
lit
. b
GSVGer
sinngemäss anwendbaren ZPO
).
5.4
D
emnach ist d
ie Widerklage des Beklagten 1 abzuweisen, soweit darauf einzutre
ten ist.
6.
6.1
Das Verfahren vor dem zürcherischen Sozialversicherungsgericht ist in der Re
gel kostenlos (
§
33
Abs.
1
GSVGer
). Einer Partei, die sich mutwillig oder leicht
sinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden (
§
33
Abs.
2
GSVGer
).
Nach der Rechtsprechung kann leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei ihre Eingabe auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren Sorgfalt wissen müsste, dass er un
richtig ist. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem auch angenommen werden, wenn eine Partei vor der Beschwerdeinstanz an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält. Leichtsinnige oder mutwillige
Prozessfüh
rung
liegt aber solange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimm
ten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurtei
len zu lassen. Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leicht
sinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgestellt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des sub
jektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der
ihr
zumutbaren
vernunftsgemässen
Überlegung ohne weiteres erkannt ha
ben konnte, den Prozess aber trotzdem führt (BGE 128 V 323; SZS 1995 S. 386 E. 3a mit Hinweisen).
Wenn auch
die Beklagten sich zum Vorwurf der rechtsmissbräuchlichen Inan
spruchnahme des Rechtsinstituts des Einzelaustritts in fünf Fällen nicht mehr äusserten, so wandten sie sich doch grundsätzlich gegen die Verpflichtung zur Ausfinanzierung der bei
der BVK
bestehenden Unterdeckung. Allein der Um
stand, dass ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht aussichtsreich waren, lässt ihr
prozessuales Verhalten
-
entgegen der Auffassung de
r
Kläger
schaft
(Urk. 1 S. 18, Urk. 18 S. 6)
-
nicht als leichtsinnig oder mutwillig
erscheinen, zumal
trotz der Überweisung des Klagebetrages dessen Anspruchsgrundlagen weiterhin klärungsbedürftig blieben (vgl. obige E.
1.2-3
).
Ob der Vorwurf der leichtsinnigen oder mutwilligen Prozessführung hinsichtlich der bereits an der Aktivlegitimation des Beklagten 1 scheiternden Widerklage begründet ist, kann offen gelassen werden.
Da keine
Widerklageantwort
einzu
holen war
, bedeutete die
Widerklage
für das Gericht
jedenfalls
nur einen ge
ringfügigen Mehraufwand. Es besteht daher kein Grund, den unterliegenden Beklagten die Gerichts- und Verfahrenskosten aufzuerlegen.
6.2
Die Regel, wonach i
m Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegen
den Behörden oder mit
öffentlichrechtlichen
Aufgaben betrauten Organisatio
nen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden
darf
(BGE 112 V 356 E. 6 mit Hinweisen)
,
hat grundsätzlich auch für die Trägerinnen oder Versicherer der berufli
chen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 128 V 124
E. 5b, 126 V 143 E. 4a, 118 V 158 E. 7, 117 V 349 E. 8 mit Hinweis).
Da sich die Frage des mutwilligen oder leichtsinnigen Verhaltens höchstens hinsichtlich der Widerklage stellt, diese aber für den
damaligen
Kläger keinerlei Mehraufwand bedeutete,
besteht kein Anlass
,
d
ies
em
Träger der beruflichen Vorsorge
bezie
hungsweise seiner Rechtsnachfolgerin
eine Parteientschädigung zuzusprechen
(vgl.
§
8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigun
gen vor dem Sozialversicherungsgericht,
GebV
SVGer
)
.
Das Gericht beschliesst:
1.
Das Rubrum
wird
dahingehend ab
ge
änder
t
,
dass
beim Beklagten 1 der Vermerk „in Liquidation“
eingefügt wird.
2.
Es wird davon
Vormerk
genommen, dass
auf Seiten der klagenden und widerbeklagten  Partei die BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich an die Stelle des Kantons Zürich
getreten ist.
3.
Des Weiteren wird
vorgemerkt, dass
der Beklagte 1 de
m
ursprünglichen
Kläger per Valuta 20. Dezember 2013 den Klagebetrag von Fr. 267'262.-- bezahlt hat.
Sodann erkennt das Gericht:
1.
In Gutheissung der durch die Überweisung des Klagebetrags modifizierten Hauptklage wird festgestellt, dass
die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des ursprünglichen
Kläger
s
einen Anspruch auf die eingeklagte
F
orderung von Fr. 267‘262.-- hat und diese vom Beklagten 1 zu Recht
bezahlt
worden ist
, und werden der Beklagte 1 und die Beklagte 2 solidarisch verpflichtet,
de
r
Kläger
in
ein
en
Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von
Fr. 214'774
.--
für die Zeit vom
5. März 201
3
bis zum
2
1
. Mai 2013
und
auf dem
Be
trag von Fr. 267‘262.-- für die Zeit vom
21. Mai 2013 bis zu
m
2
0.
Dezember 2013
zu bezahlen
.
Die
Widerklage
wird abgewiesen
, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
De
r
Kläger
in
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich
-
Rechtsanwältin
Evalotta
Samuelsson
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubCondamin