# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 961a0f5c-f6f1-569f-bee5-ee491949b33b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.05.2000 12.1999.143
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-143_2000-05-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00143

  	
  Lugano

  30 maggio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.97.00003
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord- promossa con petizione 14
gennaio 1997 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________ 

   

  

 

con cui l'attrice ha chiesto che fosse accertata la
risoluzione di alcuni contratti stipulati con la convenuta rispettivamente la
riduzione del prezzo relativo ad altri contratti e che di conseguenza la
controparte fosse condannata a retrocederle Lit. 971'682'000 più interessi
nonché Lit. 11'000'000 più interessi a saldo di una fattura e fr. 4'706'694.-
oltre interessi a titolo di risarcimento danni; 

 

Ed ora sull'istanza di sospensione del procedimento ex
art. 21 - 22 CL inoltrata il 1° febbraio 1999 dalla convenuta, domanda
avversata dall'attrice, e che il Pretore, con decisione 11 giugno 1999, ha
respinto; 

 

appellante la convenuta con atto di appello 2 luglio
1999 con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di sospendere
la presente vertenza fino a che il Tribunale civile di __________ si sarà pronunciato sulla propria competenza
(internazionale) nella parallela causa in Italia, il tutto con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con osservazioni 22 settembre 1999
postula la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili; 

 

richiamato il decreto 6 luglio 1999 con cui il Pretore
ha concesso all'appello l'effetto sospensivo;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in
fatto e in diritto

 

                                   1.   Con
petizione 14 gennaio 1997, notificata alla controparte il successivo 7
febbraio, __________ ha convenuto __________ avanti alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Nord al fine di far accertare la risoluzione
rispettivamente il minor prezzo di vendita di alcuni contratti relativi a
macchinari nonché di far condannare la controparte al pagamento di determinati
importi per risarcimento danni e inadempienza contrattuale.

                                         __________
con citazione a comparire del 29 gennaio 1997, notificata alla controparte il 4
febbraio, ha a sua volta convenuto __________ avanti al Tribunale civile di
__________, chiedendo la sua condanna al pagamento del saldo del prezzo di
vendita e di altre sue prestazioni inerenti quei medesimi contratti.

 

 

                                   2.   Con
istanza 1° febbraio 1999 __________ (in seguito: istante), preso atto delle due
litispendenze nonché della palese connessione delle due cause e ritenendo che
il tribunale italiano fosse stato preventivamente adito, ha chiesto al Pretore
di Mendrisio Nord che ai sensi dell'art. 21 e 22 della Convenzione concernente
la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile
e commerciale (RS 0.275.11; in seguito: CL) la causa promossa in
Svizzera fosse sospesa fino a che il Tribunale civile di __________ si fosse pronunciato sulla propria
competenza.

                                         __________
(in seguito: convenuta), pur non contestando le premesse per l'applicazione
nella fattispecie delle norme in questione, ha escluso che in concreto il
tribunale italiano fosse stato adito preventivamente, dal che la sua
opposizione all'istanza.

 

 

                                   3.   Con
la decisione 11 giugno 1999, qui oggetto di impugnativa, il Pretore ha concluso
per la reiezione dell'istanza.

                                         Il
giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che, secondo la giurisprudenza
della Corte di giustizia delle comunità europee, ai sensi dell'art. 21 CL
andava considerata come preventivamente adita la giurisdizione avanti alla
quale per prima erano soddisfatte le condizioni per ammettere la litispendenza
definitiva, fermo restando che tale questione andava risolta in base al diritto
interno degli Stati coinvolti: nel diritto svizzero e in particolare in quello
ticinese, esclusa l'applicabilità dell'art. 9 cpv. 2 LDIP, il vincolo minimo
dell'attore al processo, esatto dalla giurisprudenza del Tribunale federale per
ammettere l'esistenza di una litispendenza definitiva, andava intravisto già
con l'inoltro della petizione al giudice (art. 23 e 167 CPC), soluzione
preferibile a quella teorizzata da Vogel, che riteneva per contro determinante
il momento in cui l'attore non poteva più ritirare la domanda pena la crescita
in giudicato della desistenza (art. 77 CPC), tanto più che la Corte di
giustizia europea non obbligava a pervenire a una simile conclusione e che
l'applicazione di questo criterio al diritto processuale italiano (art. 306
CPC-It) portava all'insoddisfacente e paradossale risultato secondo cui la
litispendenza definitiva non avrebbe mai potuto prodursi. In definitiva, il
Pretore ha quindi concluso che il requisito del vincolo minimo dell'attore al
processo era dato nel diritto ticinese al momento dell'inoltro della petizione
(art. 23 e 167 CPC) e in quello italiano con la notifica della citazione alla
controparte (art. 39 CPC-It), di modo che in concreto il giudice preventivamente
adito era da ritenersi quello svizzero.

 

 

                                   4.   Con
l'appello 2 luglio 1999 -cui la convenuta si è opposta con osservazioni 22
settembre 1999- l'istante contesta la decisione pretorile, ribadendo che il
giudice preventivamente adito era in realtà quello italiano: a suo avviso, in
base al diritto ticinese il momento determinante per ammettere il vincolo
minimo dell'attore al processo era quello della notifica della petizione alla
controparte (art. 77 CPC); il riferimento all'art. 306 CPC-It da parte del
Pretore era del tutto improprio, tale norma non avendo da un lato nulla a che
vedere con la litispendenza e dall'altro non essendo comunque lecito valutare
il momento iniziale del processo straniero alla stregua del diritto processuale
del foro ove era eccepita la litispendenza. Essendo perciò decisiva sia in
Ticino (art. 77 CPC) che in Italia (art. 39 CPC-It) la data della notifica
della petizione rispettivamente dell'atto di citazione, ne discendeva il
benfondato dell'istanza, tanto più che la procedura italiana era in uno stadio
ben più avanzato rispetto a quella in Ticino, il diritto applicabile era quello
italiano e con tutta evidenza, in forza di una proroga di foro, competente a
statuire sulla vertenza era proprio il tribunale italiano.

 

 

                                   5.   Prima
di passare in rassegna le censure sollevate dalle parti, appare opportuno
rammentare il tenore dell'art. 21 CL, che così recita: qualora davanti a
giudici di Stati differenti e tra le stesse parti siano state proposte domande
aventi il medesimo titolo, il giudice successivamente adito sospende d'ufficio
il procedimento finché sia stata accertata la competenza del giudice
preventivamente adito (1. frase); se la competenza del giudice preventivamente
adito è stata accertata, il giudice successivamente adito dichiara la propria
incompetenza a favore del giudice preventivamente adito (2. frase).

 

 

                                   6.   La convenuta, nelle proprie osservazioni all'appello, ha
prudenzialmente contestato l'appellabilità della decisione pretorile, rilevando
che nel diritto procedurale ticinese la sospensione di una causa veniva
pronunciata mediante ordinanza (art. 107 CPC), di per sé inappellabile.

                                         Nulla in
realtà si oppone all'appellabilità del querelato giudizio: il Tribunale
federale ha in effetti avuto modo di precisare che l'art. 21 CL regola in
sostanza quale tribunale sia competente nel caso in cui una medesima
contestazione sia pendente in diversi Stati contraenti e che dunque l'eventuale
sospensione del processo, decisa in virtù di tale normativa e non in base al diritto
processuale cantonale, costituisce in definitiva una decisione su una questione
di competenza (DTF 123 III 414 cons. 2b). Atteso che secondo il codice
di rito ticinese tali questioni devono essere evase mediante decreto (art. 100
CPC) e che quest'ultimo è appellabile (art. 96 cpv. 2 e 307 cpv. 1 CPC),
l'appello qui in esame è senz'altro ricevibile in ordine.

 

 

                                   7.   A
questo stadio della lite rimane unicamente litigiosa la questione a sapere
quale sia la giurisdizione che è stata preventivamente adita ai sensi dell'art.
21 CL.

 

                                         Nell'esame
della questione si può far capo all’interpretazione che alla norma è stata
data, nell’applicazione della Convenzione di Bruxelles -la cui sostanza è
recepita nella CL- dalla Corte di Giustizia delle comunità europee e dai
tribunali degli Stati che ne fanno parte, così come prescrive il Protocollo n.
2 relativo all’interpretazione uniforme della Convenzione di Lugano (DTF
123 III 414 cons. 4; Rep. 1997 p. 232 con rif.).

                                         Giustamente
il Pretore ha quindi evidenziato che la Corte di giustizia delle comunità
europee aveva a suo tempo dichiarato che l'art. 21 della Convenzione andava
interpretato nel senso che doveva considerarsi "preventivamente
adito" il giudice dinanzi al quale erano stati soddisfatti in primo luogo
i requisiti ai quali era subordinata la litispendenza definitiva, fermo
restando che tali requisiti dovevano essere valutati in base alla legge
nazionale di ciascuno dei giudici interessati (sentenza 7 giugno 1984 nella
causa 129/83 Z./S., in Repertorio della giurisprudenza in materia di diritto
comunitario, Serie D, I-21 - A1 e NJW 1984 p. 2759).

 

 

                                   8.   Come il concetto di "litispendenza definitiva" debba
essere recepito in Svizzera lo ha recentemente illustrato il Tribunale federale
nella già citata sentenza DTF 123 III 414: l'Alta Corte, riferendosi di
fatto ad una parte della dottrina che esigeva un determinato vincolo
dell'attore al processo rispettivamente un determinato onere di prosecuzione
della causa da parte di quest'ultimo (Vogel, Der Eintritt der Rechtshängigkeit
nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, in SJZ 1994 p. 301 e
segg.; Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 433 e
segg.; Berti, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten
nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommen, in FS Walder, p. 307 e segg.; Berti,
Basler Kommentar, N. 6 ad art. 9 LDIP), ha ritenuto che il concetto di
litispendenza ai sensi dell'art. 21 CL presupponeva un "vincolo
minimo" dell'attore al processo, la cui esistenza andava stabilita in base
alle disposizioni processuali interne degli Stati interessati, in Svizzera
dunque -esclusa l'applicazione dell'art. 9 cpv. 2 LDIP- secondo il diritto
processuale cantonale (cons. 6c e 6d).

 

 

                                8.1   Nella procedura ticinese è pacifico che vi sia litispendenza già
al momento della consegna della petizione alla cancelleria del giudice o a un
ufficio postale (art. 167 cpv. 1 CPC, con marginale "litispendenza").

                                         L'istante,
richiamandosi all'art. 77 cpv. 1 CPC, norma in base alla quale l'attore può
ritirare l'azione, senza formalità (cfr. cpv. 2) e senza conseguenze
processuali (cfr. cpv. 3), prima che sia stata notificata al convenuto, ritiene
tuttavia che il momento della litispendenza definitiva ai sensi dell'art. 21 CL
non coincida con l'inoltro della petizione di cui all'art. 167 CPC, ma subentri
solo in una fase successiva e meglio allorché la petizione è stata
effettivamente notificata alla controparte.

                                8.2   Il
Pretore ha correttamente evidenziato l'assunto dottrinale di __________secondo
cui in Ticino vi sarebbe litispendenza definitiva solo nel momento in cui
l'attore non poteva più ritirare la domanda pena la crescita in giudicato della
desistenza e che dunque decisivo sarebbe quanto stabilito dall'art. 77 cpv. 1
CPC. Per escludere la praticabilità del criterio sviluppato da quell'autore, il
primo giudice ha evidenziato da un lato come la Corte di giustizia europea non
si fosse mai spinta così in là e come tale soluzione non corrispondesse a
quanto vigeva in altri Stati e dall'altro osservato che in Italia, esistendo
una norma (art. 306 CPC-It) che permetteva all'attore di ritirare gli atti ad
ogni stadio della lite, se si seguisse quel criterio, paradossalmente nemmeno
si sarebbe potuto parlare di litispendenza definitiva.

                                         Gli
argomenti sollevati dal Pretore per dipartirsi dalla tesi di __________ tuttavia non convincono: il fatto che la
Corte di giustizia europea non si sia mai pronunciata in tal senso e che la
soluzione adottata in altri Stati per stabilire l'esistenza della litispendenza
definitiva sia diversa è ampiamente irrilevante, il criterio proposto
dall'autore valendo unicamente per la Svizzera e segnatamente per il Ticino;
del tutto errato era pure applicare il criterio in questione alla procedura
italiana, che al contrario faceva capo, per risolvere la problematica, ad altri
principi sviluppati secondo la propria legge nazionale (Kropholler,
Europäisches Zivilprozessrecht, 6. ed., N. 13 ad art. 21).

 

 

                                8.3   In definitiva, per  la scrivente Camera non vi sono validi motivi
per non seguire la tesi di __________ -che,
in materia, costituisce pur sempre la dottrina di riferimento del Tribunale
federale- per cui si può senz'altro ritenere che in Ticino il vincolo minimo
dell'attore al processo, punto determinante per stabilire l'esistenza di una
litispendenza definitiva ai sensi della Convenzione, vada effettivamente
intravisto al momento della notifica dell'atto petizionale alla controparte ai
sensi dell'art. 77 cpv. 1 CPC (Vogel, op. cit., p. 307 e in
particolare n. 20; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrecht, 5. ed., § 39
n. 44 e 45a con riferimento alla n. 37a), essendo in effetti solo a quel
momento che l'attore ha concretamente dato seguito all'onere di prosecuzione,
presupposto minimo ma necessario, della causa.

 

 

                                   9.   Corretto è per contro l'assunto pretorile che ravvisa nella data
della notifica dell'atto di citazione alla controparte (art. 39 CPC-It) il
momento decisivo per l'esistenza della litispendenza definitiva in Italia. Ciò
è del resto confermato dalla dottrina (Carpi, Riflessioni sull'armonizzazione
del diritto processuale civile in Europa in relazione alla Convenzione di
Bruxelles del 1968, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile
1993 p. 1043; Malaga Dieguez, La nuova disciplina italiana della
litispendenza internazionale, in Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile 1997 p. 1061 con numerosi rif.; Recueil d'avis rendus par
l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne, Cahier no. 1/95 p. 7 e 12) e
dalla giurisprudenza (sentenza 31 ottobre 1984 dell'Oberlandesgericht di
Monaco, in Repertorio della giurisprudenza in materia di diritto comunitario,
Serie D, Nota ad I-21 - A1; sentenza 12 ottobre 1990 della Corte di cassazione
(s.u.), in Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1992
p. 962 e seg., allegata sub doc. BBB), che ha implicitamente escluso la
rilevanza in materia della disposizione di cui all'art. 306 CPC-It.

 

 

                                10.   Essendo pertanto decisive per il diritto ticinese la notifica
della petizione al convenuto (art. 77 cpv. 1 CPC) e per il diritto italiano la
notifica alla controparte dell'atto di citazione (art. 39 CPC-It), termini che
in concreto -la notificazione essendo avvenuta in entrambi i casi in base alle
disposizioni relative allo scambio di lettere del 2 giugno 1988 tra Svizzera e
Italia concernente la trasmissione di atti giudiziali ed extra giudiziali e di
commissioni rogatorie in materia civile e commerciale (RS
0.274.184.542)- decorrono dal momento dell'effettiva consegna degli atti
processuali al rispettivo destinatario (per la notifica in Italia, cfr. Recueil
d'avis rendus par l'Institut suisse de droit comparé à Lausanne, Cahier no.
1/95 p. 11 e segg.), se ne deve concludere che nella presente fattispecie il
tribunale preventivamente adito ai sensi dell'art. 21 CL risulta essere quello italiano,
per cui quello svizzero, successivamente adito, è tenuto d'ufficio a sospendere
la causa fino a che il tribunale estero si sia pronunciato sulla sua competenza
(art. 21 1. frase CL): ciò impone pertanto di accogliere l'istanza.

 

 

                                11.   Ne
discende l'accoglimento dell'appello.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 2 luglio 1999 __________ è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 11 giugno 1999 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio nord è così riformata:

 

                                         1.     L'istanza 1° febbraio 1999
è accolta.

                                                 §     Di
conseguenza la presente procedura è sospesa fino a quando il Tribunale civile
di __________ si sarà pronunciato sulla
propria competenza (internazionale) nella causa parallela avviata a __________ da __________. contro __________

                                         2.     Le
spese e la tassa di giustizia di complessivi fr. 1’800.- sono poste a carico
dell'attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                          fr.    950.-

                                         b) spese                                           
 fr.      50.- 

                                         Totale                                                
fr.  1'000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà
alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario