# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d649ef51-a373-5049-b468-44f51f7d2657
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.04.2016 ZB.2016.1 (AG.2016.226)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2016-1_2016-04-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2016.1

 

ENTSCHEID

 

vom 1. April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart

lic. Iur. Gabriella Matefi

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                          Gesuchsbeklagter

vertreten durch […], Advokat, 

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[…]                                                                                               Gesuchstellerin

vertreten durch […], Advokatin, 

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin 

vom 25. November 2015

 

betreffend Anweisung an den
Arbeitgeber (Art. 132 Abs. 1 ZGB)

Sachverhalt

 

Mit
Scheidungsurteil vom 14. November 2008 wurde die Scheidungsvereinbarung der
Ehegatten B____ und A____ vom 20. August 2008 gerichtlich genehmigt, mit
der sich der geschiedene Ehemann unter anderem verpflichtet hatte, nach
erfolgtem Wegfall der Unterhaltsbeiträge für die beiden gemeinsamen Kinder und
bis zu seiner ordentlichen Pensionierung monatliche und monatlich vorauszahlbare
nacheheliche Unterhaltsbeiträge von CHF 3‘800.– an die geschiedene Ehefrau
zu bezahlen. Gleichzeitig kamen die Parteien überein, dass dieser
Unterhaltsbeitrag sich um den Betrag von CHF 750.– reduziere, wenn und
sobald die geschiedene Ehefrau das Zusammenleben in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft
aufnimmt. 

 

Mit Eingabe vom
13. November 2015 beantragte B____ dem Zivilgericht Basel-Stadt, den
Arbeitgeber von A____ [...]) mit sofortiger Wirkung und unter Androhung der
Doppelzahlung im Nichtbefolgungsfall anzuweisen, von dessen Einkommen jeweils
monatlich den Betrag von CHF 3‘800.– auf ihr Konto zu überweisen. Zur
Begründung ihres Gesuchs bezog sie sich auf das erwähnte Scheidungsurteil und
machte geltend, dass A____ ihr seit dem Wegfall des Unterhaltsbeitrages
zugunsten des gemeinsamen Sohnes, d.h. ab Juni 2015, anstelle des geschuldeten
Unterhalts von CHF 3‘800.– bloss monatliche Zahlungen im Betrag von
CHF 3‘420.– erbracht habe und trotz erfolgter direkter Intervention dabei geblieben
sei. Mit Eingabe vom 20. November 2015 beantragte A____ die kosten- und
entschädigungsfällige Abweisung des Anweisungsgesuchs; dabei hat er auf seine
gleichentags beim Zivilgericht eingereichte Klage auf Abänderung des
Scheidungsurteils vom 14. November 2008 bezüglich des nachehelichen
Unterhalts verwiesen. Mit Entscheid vom 25. November 2015 hat die
Zivilgerichtspräsidentin [...] angewiesen, vom Lohn- und/oder anderem Guthaben von
A____ monatlich den Betrag von CHF 3‘800.– abzuziehen und jeweils auf das
Postkonto von B____ zu überweisen. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr
von CHF 400.– wurden dem Berufungskläger auferlegt, die Vertretungskosten
der Parteien wettgeschlagen. 

 

Gegen diesen
Entscheid hat A____ am 4. Januar 2016 rechtzeitig Berufung erhoben, nachdem
ihm die schriftliche Begründung auf sein Gesuch hin am 28. Dezember 2015
zugestellt worden war. Er hat die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und die Abweisung des Gesuchs um Schuldneranweisung
vom 13. November 2015 beantragt. Ausserdem sei gerichtlich festzustellen, dass
es der Vorinstanz nicht gestattet gewesen sei, die Schuldneranweisung noch vor
Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids an seinen Arbeitgeber abzuschicken,
so dass ihm bereits Ende Dezember 2015 ein Abzug von CHF 3‘800.– vom Lohn
gemacht worden sei. Schliesslich ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Berufung. Mit Verfügung vom 6. Januar 2016 hat der Instruktionsrichter
des Appellationsgerichts festgestellt, dass die Berufung aufschiebende Wirkung
bezüglich des angefochtenen Entscheides habe, und dies dem […], mitgeteilt. Mit
Eingabe vom 2. Februar 2016 erkundigte sich der Berufungskläger beim Appellationsgericht,
ob die Verfügung vom 6. Januar 2016 dem […] eröffnet worden sei, und wies
darauf hin, dass auch von seinem Januarlohn ein Direktlohnabzug vorgenommen
worden sei. Dies wurde ihm mit Verfügung des Instruktionsrichters des
Appellationsgerichts vom 4. Februar 2016 bestätigt, und es wurde ihm
gleichzeitig mitgeteilt, dass seinem Ersuchen um Mitteilung, wie er „nach
Auffassung des Gerichts mit diesem Schaden umzugehen“ habe, nicht entsprochen
werden könne. Die Berufungsbeklagte hat mit Berufungsantwort vom 11. Februar
2016 die vollumfängliche kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der
Berufung verlangt. Mit Eingabe vom gleichen Tag orientierte der Berufungskläger
das Gericht über eine zwischen den Parteien unter Widerrufsvorbehalt
abgeschlossene Vereinbarung im Urteilsänderungsverfahren F.2015.655. Die
Zivilgerichtspräsidentin hat sich am 19. Februar 2016 zur Frage vernehmen
lassen, ob die Schuldneranweisung vor Eintritt der Rechtskraft an den
Arbeitgeber geschickt werden durfte.

 

Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der Akten (EA.2006.10624) auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist das Gesuch der Berufungsbeklagten auf Anweisung
des Schuldners gemäss Art. 132 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210). Dabei handelt es sich um eine privilegierte
Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis und mithin um einen
materiellen End-entscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
der Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272; vgl. BGE 137 III 193 E. 1.2 S. 196 f.;
130 III 489 E. 1 S. 491 f.; BGer 5A_627/2014 vom 17. Oktober
2014 E. 1.1). Der angefochtene Entscheid ist daher grundsätzlich mit Berufung
anfechtbar. Aufgrund der Höhe der Unterhaltsbeiträge, deren monatliche
Vollstreckung mittels Anweisung verlangt worden ist, wird der gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZPO in vermögensrechtlichen Angelegenheiten wie der
Vorliegenden vorausgesetzte Streitwert von CHF 10‘000.‑ zweifellos
erreicht.  

 

1.2      Über
Gesuche um Schuldneranweisung gemäss Art. 132 Abs. 1 ZGB wird gemäss
Art. 271 lit. i ZPO im summarischen Verfahren entschieden. Die
vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss
Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf die Berufung ist
demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
§ 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zur Beurteilung
der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können
unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

1.3      Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder
aufgrund der Akten entscheiden. In Summarverfahren ist allerdings regelmässig
von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu
Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Auflage 2013, Art. 314 N 13 und
Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3). Der vorliegende
Entscheid kann daher entsprechend der mit Verfügung vom 19. Februar 2016
erfolgten Ankündigung unter Verzicht auf eine Verhandlung auf dem
Zirkulationsweg ergehen. 

 

2.         

2.1      Die
Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass das Gericht bei Vernachlässigung der
Erfüllung der Unterhaltspflicht durch eine unterhaltspflichtige Person deren
Schuldner anweist, die Zahlungen ganz oder teilweise an die berechtigte Person
zu leisten. Zur Wahrung der Verhältnismässigkeit ist dabei ein Zahlungsverzug
und damit eine Pflichtverletzung von einem gewissen Gewicht vorausgesetzt (Lötscher/Wullschleger, Aus der Praxis
des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008, S. 37).
Erforderlich ist, dass nicht bloss eine singuläre Säumnis des
Unterhaltsschuldners vorliegt, sondern die Ansprüche der Unterhaltsberechtigten
ernstlich gefährdet erscheinen (Schwenzer,
in: FamKomm Scheidung, 2. Aufl. 2011, Art. 132 ZGB N 2 mit
Hinweisen). Im Einzelfall hat das Gericht eine Abwägung der Interessen des
Unterhaltsgläubigers an der regelmässigen Erfüllung seiner Ansprüche zur Deckung
des laufenden Unterhalts mit dem Interesse des Unterhaltsschuldners, seinen
Arbeitgeber nicht in den Unterhaltskonflikt einzubeziehen, vorzunehmen (Lorandi, (Dritt-)Schuldneranweisung im
System des SchKG, in:. AJP 2015, S. 1387  ff., 1389 f.). Der Unterhaltspflichtige
ist namentlich nicht ohne Not bloss zu stellen (Breitschmid,
in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 132 Abs. 1 ZGB
N 7). Andererseits ist der regelmässig existentiellen Bedeutung der ordnungsgemässen
Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die berechtigte Partei Rechnung zu tragen
(vgl. auch Hausheer/Spycher,
Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage 2010, N 06.04). Das zuständige
Sachgericht verfügt beim Entscheid über die Anordnung einer Schuldneranweisung
über ein gewisses Ermessen (BGE 137 III 193 E. 3.4 S. 201 [zu Art. 291
ZGB]; BGer 5A_771/2012 vom 21. Januar 2013 E. 1.2). 

 

2.2      Die
Vorinstanz hat zusammengefasst erwogen, die Berufungsbeklagte mache mit ihrem
Gesuch um Schuldneranweisung geltend, der Berufungskläger leiste ihr seit Juni
2015 anstelle des gemäss Scheidungsurteil ab dem unbestrittenermassen erfolgten
Wegfall der Unterhaltsbeiträge an die Kinder geschuldeten monatlichen
Unterhaltsbeitrags von CHF 3‘800.– nur monatliche Zahlungen im Betrag von CHF 3‘420.–.
Aus diesem Verhalten gehe hervor, dass er nicht bereit sei, sich an das
Scheidungsurteil zu halten. Der Berufungskläger berufe sich demgegenüber zur
Begründung der Reduktion seiner Unterhaltszahlungen an die Berufungsbeklagte zum
einen auf den Umstand, dass die Berufungsbeklagte in einer nichtehelichen
Lebensgemeinschaft im Sinne von Ziffer 4 des Scheidungsurteils lebe, weshalb
sich der geschuldete nacheheliche Unterhalt um CHF 750.– vermindere; zum andern
hätten sich die Parteien auf eine Reduktion des Unterhaltsanspruchs um CHF 80.–
aufgrund einer Lohneinbusse geeinigt. Eine solche einvernehmliche Reduktion des
Unterhaltsbeitrages um CHF 80.– habe der Berufungskläger indes nicht
nachgewiesen. Ob die Konkubinatsklausel gemäss Ziffer 4 der Vereinbarung vom
20. August 2008 zur Anwendung gelange, sei streitig und Gegenstand eines
vom Berufungskläger am 20. November 2015 eingeleiteten
Urteilsänderungsverfahrens. Bis zum Entscheid in jenem Verfahren bleibe es beim
Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘800.– gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention.
Da sich der Berufungskläger weigere, diesen Betrag zu bezahlen, sei davon
auszugehen, dass er auch in Zukunft seiner Unterhaltspflicht nicht in vollem
Umfang nachkommen werde. Es handle sich daher nicht um eine einmalige oder
begründete Verspätung der Unterhaltsleistung, weshalb die Voraussetzungen für
eine Schuldneranweisung erfüllt seien. 

 

2.3      Mit
seiner Berufung bestreitet der Berufungskläger nicht, dass sich die Ehegatten in
der mit Scheidungsurteil vom 14. November 2008 genehmigten Vereinbarung (Ziffer
3) auf einen aktuell relevanten Unterhaltsbeitrag zugunsten der geschiedenen
Ehefrau von CHF 3‘800.– pro Monat geeinigt hatten. Er bezieht sich aber
auf Ziffer 4 der Vereinbarung, wonach sich der von ihm gemäss Ziffer 3 zu
bezahlende Unterhaltsbeitrag um CHF 750.– reduziere, falls und sobald die
Ehefrau mit einer Person gleichen oder anderen Geschlechts in einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammenlebe. Er habe im Sommer 2015 davon
erfahren, dass die Ehefrau bereits seit 2012 mit einem neuen Lebenspartner im
gleichen Haus, jedoch in zwei Wohnungen zusammenlebe, und sich daher gestattet,
den Unterhaltsbeitrag ab Juni 2015 um den vereinbarten Betrag von CHF 750.–
pro Monat zu reduzieren. Eine Schuldneranweisung könne nur bei Vorliegen eines
vollstreckbaren Rechtstitels erfolgen. Werde in einer Scheidungskonvention eine
Konkubinatsklausel aufgenommen, so verfolgten die Parteien die Absicht, diese
direkt anzuwenden und ein Urteils-änderungsverfahren zu vermeiden. Entsprechend
sei in casu eine Abänderung des Urteils nicht erforderlich, lege das
Scheidungsurteil doch selber fest, dass sich der Unterhalt ab Aufnahme eines
Konkubinates um CHF 750.– pro Monat reduziere. Strittig sei lediglich, ob
sich der Sachverhalt gemäss dem Wortlaut des Urteils verhalte oder nicht. Zur
Klärung des Sachverhalts sei bloss die Feststellung erforderlich, ob ein
Konkubinat bestehe oder nicht, nicht aber eine Urteilsänderung nach Art. 129
ZGB. Vorliegend sei unbestritten, dass die Berufungsbeklagte und ihr neuer
Lebenspartner in zwei Wohnungen in demselben Haus lebten. Trotz ihrer
Verpflichtung gemäss Scheidungskonvention habe es die Berufungsbeklagte
unterlassen, ihn über die Aufnahme einer neuen Lebensgemeinschaft umgehend zu
informieren. Wenn sie ihren alten Unterhalt von CHF 3‘800.– mittels einer
Schuldneranweisung durchgesetzt haben wolle, so liege es an ihr, die Evidenz zu
erbringen, dass sich der Sachverhalt nach wie vor so präsentiert, dass sie
diesen beanspruchen könne. Sie habe diese Evidenz nicht erbracht. Die
Schuldneranweisung bedeute für ihn zudem einen erheblichen Reputationsschaden,
stehe er gegenüber dem Arbeitgeber doch so da, als käme er seinen rechtlichen
Verpflichtungen nicht nach. Zudem entstehe ihm ein nicht leicht wieder gut zu
machender Nachteil, wenn er seine Zahlungen an die Ehefrau nicht mehr
erhältlich machen könne. 

 

2.4.

2.4.1   Zutreffend
ist die Feststellung des Berufungsklägers, dass die Anordnung einer Anweisung an
den Arbeitgeber einen vollstreckbaren Rechtstitel voraussetzt (Schwenzer, a.a.O., Art. 132 ZGB N 2).
Vorliegend berufen sich die Berufungsbeklagte und die Vorinstanz diesbezüglich
auf Ziffer 3 der Scheidungskonvention der Parteien. Darin verpflichtet sich der
Berufungskläger wie erwähnt, der Berufungsbeklagten nach dem Wegfall der
Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder bis zu seiner ordentlichen
Pensionierung monatlich und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF
3‘800.– zu leisten. Dieser monatliche Unterhaltsbetrag reduziert sich gemäss
Ziffer 4 der Scheidungskonvention um CHF 750.–, sobald die Berufungsbeklagte mit
einer Person in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt. Dabei handelt es
sich um eine Resolutivbedingung. Da es sich bei der Schuldneranweisung um eine
Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis handelt, können für deren Berücksichtigung
im Anweisungsverfahren die Grundsätze des Rechtsöffnungsverfahrens herangezogen
werden (vgl. Urteil Kantonsgericht St. Gallen vom 15. März 2005, in:
FamPra 2006 S. 164 f.). Wie im Rechtsöffnungsverfahren kann der
Unterhaltsschuldner im Anweisungsverfahren das Anweisungsgesuch abwehren, wenn
er den Eintritt der Bedingung durch Urkunden liquide beweisen kann (vgl. dazu
Staehelin, in: Basler Kommentar
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage 2010, Art. 80 N 45).
Einen solchen liquiden Beweis vermochte der Berufungskläger im vorinstanzlichen
Verfahren nicht zu erbringen. Er bezog sich insbesondere auf eine von der
Berufungsbeklagten gemeinsam mit einem angeblichen neuen Partner unterzeichnete
Todesanzeige und machte geltend, dass die Berufungsbeklagte mit diesem Partner
in zwei Wohnungen im gleichen Mehrfamilienhaus lebe. Damit wird aber der
Bestand einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht liquid bewiesen. Vielmehr
setzt die rechtliche Beurteilung der Partnerschaft der in zwei verschiedenen
Wohnungen lebenden Partner als nichteheliche Lebensgemeinschaft im Sinne von
Ziffer 4 der Scheidungskonvention der Parteien eine umfassende Prüfung der
Lebensverhältnisse der Berufungsbeklagten voraus. Das schweizerische Recht
kennt keine gesetzliche Umschreibung des Begriffs einer nichtehelichen
Lebensgemeinschaft. Nach der Rechtsprechung zum sogenannt qualifizierten
Konkubinat, auf welche in der Scheidungskonvention implizit Bezug genommen
wird, handelt es sich dabei um eine ihrem Inhalt nach nicht im Voraus
festgelegte Wohn-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft von Mann und Frau. Unverzichtbares
Element bildet dabei das Zusammenleben der Partner (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage 2014, N 03.08, 03.80). Mit
der eingegangenen Lebensgemeinschaft sollten vergleichbare Vorteile wie mit
einer Ehe verbunden sein (vgl. BGer 5A_321/2008 vom 7. Juli 2008, E. 3.1).
Die Erfüllung dieser Voraussetzungen für den Bestand einer nichtehelichen
Lebensgemeinschaft erscheint bei getrennten Wohnungen, selbst wenn sie sich im
gleichen Haus befinden, ohne weitere Prüfung der gesamten konkreten Umstände
nicht liquid erstellt zu sein. Der Berufungskläger konnte somit keinen liquiden
Beweis für den Eintritt der Resolutivbedingung, d.h. für das Bestehen einer
nichtehelichen Gemeinschaft im Sinne von Ziffer 4 der Scheidungskonvention,
erbringen. 

 

Daraus folgt
zusammengefasst, dass sich die Berufungsbeklagte mit der Scheidungskonvention, Ziffer
3, auf einen vollstreckbaren Titel für ihren Anspruch hat berufen können. 

 

2.4.2   Die
Anweisung erscheint unter Würdigung des Ermessensspielraums der Vor-instanz
auch nicht als unverhältnismässig.

 

Den Akten der
Vorinstanz kann entnommen werden, dass der Berufungskläger den von ihm ab Juni
2015 zu leistenden Unterhaltsbeitrag einseitig von CHF 3‘800.– auf
CHF 3‘420.– gekürzt hat. Dagegen hat sich die Berufungsbeklagte respektive
ihre Vertreterin mit Schreiben vom 10. September und vom 2. November
2015 direkt gewehrt und den Berufungskläger gemahnt, den Unterhaltsbeitrag
gemäss Ziffer 3 der Scheidungskonvention zu leisten und die aufgelaufenen Ausstände
zu begleichen. Sie hat sich dabei explizit auf den Standpunkt gestellt, dass,
entgegen der Annahme des Berufungsklägers, keine nichteheliche
Lebensgemeinschaft bestehe, und hat ihm dazu die beiden getrennten Mietverträge
vorgelegt. Im Schreiben vom 2. November 2015 wurde ausdrücklich ein Gesuch
um gerichtliche Anweisung an den Schuldner in Aussicht gestellt, für den Fall,
dass die Ausstände nicht beglichen und der laufende Unterhaltsbeitrag nicht
vollständig bezahlt werde. Trotz dieser expliziten zweimaligen Mahnung und des bestehenden
Streits über die Berechtigung einer Reduktion hat der Berufungskläger in der
Folge an seiner eigenmächtigen Reduktion des Unterhaltsbeitrages festgehalten.
Erst im Rahmen des Anweisungsverfahrens hat er beim Zivilgericht Klage
„betreffend Urteilsänderung“ erhoben, mit welcher er die Bezifferung des von
ihm geschuldeten monatlichen Unterhaltsbetrages auf CHF 2‘970.– verlangt
hat, freilich ohne dabei eine vorsorgliche Ermächtigung zur entsprechenden Reduktion
des Unterhalts zu beantragen. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass er trotz
fehlenden eindeutigen Anspruchs auf Reduktion des Unterhalts aufgrund der
vereinbarten Resolutivbedingung einer neuen Lebensgemeinschaft der
Berufungsbeklagten nicht gewillt gewesen ist, deren Unterhaltsanspruch vollständig
zu erfüllen. Die Ansprüche der Unterhaltsberechtigten erschienen daher
ernstlich gefährdet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermag bereits
eine regelmässige Unpünktlichkeit bei der Leistung des Unterhalts – selbst bei
unterbliebener vorgängiger Mahnung durch die unterhaltsberechtigte Partei – eine
Schuldneranweisung zu rechtfertigen (BGer 5A_771/2012 vom 21. Januar 2013
E. 2.3); in der basel-städtischen Praxis werden allgemein keine hohen
Voraussetzungen für eine sogenannte Lohnsperre verlangt (vgl. Lötscher/Wullschleger, a.a.O., S. 37
f.). Dementsprechend erscheint die Anweisung an den Arbeitgeber in casu als
verhältnismässig. Dies gilt umso mehr, als die Anweisung an […] als Arbeitgeber
gegangen ist. Mit der Anweisung war daher keine Blossstellung des Berufungsklägers
bei seinen unmittelbaren Vorgesetzten oder Mitarbeitenden verbunden. Es ist ihm
daher in diesem Umfeld auch kein Reputationsschaden erwachsen, wie er von ihm
geltend gemacht wird und wie er bei kleineren Arbeitgeberbetrieben auch tatsächlich
eintreten könnte.

 

2.4.3   In
Bezug auf die Gefährdung des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklagten gilt es
nun aber als Novum gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten, dass sich die
Parteien mit Vereinbarung vom 11. Februar 2016 im
Urteilsänderungsverfahren F.2015.655 vor dem Zivilgericht dahingehend geeinigt
haben, dass der vom Berufungskläger zu bezahlende nacheheliche Ehegattenunterhaltsbeitrag
mit Wirkung ab Dezember 2015 im Umfang von CHF 375.– sistiert wird,
solange die Beziehung der Berufungsbeklagten zu ihrem Lebenspartner andauert.
Demzufolge wurde der Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘800.– während der Dauer
dieser Sistierung auf CHF 3‘425.–  reduziert. Diese Vereinbarung wurde
unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossen; ein Widerruf ist dem Gericht aber nicht
angezeigt worden, sodass von der Rechtskraft dieses gerichtlichen Vergleichs
ausgegangen werden kann. Damit ist der Konflikt zwischen den Ehegatten über die
Höhe des Unterhaltsbeitrages ausgeräumt worden. Eine weitere und andauernde Gefährdung
des Unterhaltsanspruchs der Berufungsbeklagten ist unter diesen Umständen nicht
mehr anzunehmen. Daraus folgt, dass die von der Vorinstanz zu Recht angeordnete
Schuldneranweisung nun aufgrund des nachträglichen Wegfalls ihrer
Voraussetzungen mit sofortiger Wirkung aufgehoben werden kann.

 

3.         

3.1      Mit
seiner Berufung verlangt der Berufungskläger weiter die Feststellung, dass es
der Vorinstanz nicht gestattet gewesen sei, die Schuldneranweisung noch vor
Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Entscheids an seinen Arbeitgeber zu schicken,
mit der Folge, dass ihm bereits Ende Dezember 2015 ein Abzug von CHF 3‘800.–
vom Lohn gemacht worden sei. 

 

3.2      Es
stellt sich die Frage, welches Rechtsschutzinteresse der Berufungskläger an
diesem Begehren hat, wurden ihm doch aufgrund der unmittelbar, noch während
laufender Berufungsfrist erfolgten Anweisung des Arbeitsgebers bloss während
zweier Monate ein über den mit dem gerichtlichen Vergleich im Verfahren
F.2015.655 hinausgehender Unterhaltsbeitrag von seinem Lohn in Abzug gebracht.
Dieser Mehrleistung stehen allerdings die gemäss dieser Vereinbarung nicht
berechtigten und weit höheren Abzüge vom geschuldeten Unterhaltsbeitrag seit
Juni 2015 gegenüber. Aus dem Vorgehen des Zivilgerichts ist dem Berufungskläger
somit kein Schaden erwachsen. Dem Berufungskläger fehlt daher ein
schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO,
sodass auf das Feststellungsbegehren förmlich nicht eingetreten werden kann. Da
die aufgeworfene Frage aber von grundsätzlicher Bedeutung ist, soll sie kurz
erörtert werden.

 

3.3      Wie
bereits mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 6. Januar 2016
festgestellt wurde, hängt die Frage der Zulässigkeit eines sofortigen Vollzugs
der Schuldneranweisung davon ab, ob der Berufung gegen den entsprechenden Entscheid
die aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht. Die Berufung hemmt gemäss
Art. 315 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils im Umfang der gestellten
Berufungsanträge. Keine aufschiebende Wirkung kommt allerdings einer Berufung
gegen vorsorgliche Massnahmen zu (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).
Es stellt sich somit die Frage, ob der hier angefochtene Entscheid des
Zivilgerichts als vorsorgliche Massnahme zu qualifizieren ist. Massgebendes
Kriterium für die Qualifikation eines Entscheids als vorsorgliche Massnahme ist
der provisorische Charakter der Anordnung. Dieser äussert sich insbesondere in
der Tatsache, dass eine solche Anordnung eine Frage nur solange regelt, bis in
einem Haupturteil definitiv darüber entschieden wird, und sie somit keine
materiellen Rechtswirkungen entfaltet (Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 266). Als vorsorgliche Massnahme
qualifiziert die Rechtsprechung unter anderem auch Eheschutzmassnahmen (AGE
ZB.2015.39 vom 6. August 2015 E. 1.1; Seiler,
a.a.O., N 277 ff.). Vorliegend erfolgte die angefochtene Schuldneranweisung
aber nicht im Rahmen des Eheschutzes, sondern vielmehr gestützt auf
Art. 132 Abs. 1 ZGB zur Vollstreckung von nachehelichem Unterhalt
aufgrund eines Scheidungsurteils. In diesem Fall liegt keine vorsorgliche
Massnahme vor, sondern, wie festgehalten, eine privilegierte
Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis ohne Bezug zu einem
vorsorglichen Massnahmeverfahren und mithin ein materieller Endentscheid (BGE
137 III 193 E. 1.2 S. 196 f. [zu Art. 291 ZGB]; Seiler, a.a.O., N 247 Rz. 786). 

 

Dies anerkennt
die Vorrichterin in ihrer Vernehmlassung vom 19. Februar 2016 explizit,
weist aber darauf hin, dass der Berufungskläger während des Verfahrens
betreffend Schuldneranweisung und im Zusammenhang mit der zwischen den Parteien
strittigen Frage eines Konkubinats der Berufungsbeklagten eine Klage auf
Urteilsänderung eingereicht habe. In dieser prozessualen Konstellation habe die
Schuldneranweisung keine rein vollstreckungsrechtliche Funktion, sondern
gleichzeitig auch diejenige einer vorsorglichen Massnahme im ordentlichen
Abänderungsverfahren gehabt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das
Anweisungsbegehren der Berufungsbeklagten wurde unabhängig von und zeitlich vor
der Abänderungsklage des Berufungsklägers gestellt. Darin unterscheidet sich
der vorliegende Sachverhalt wesentlich vom Entscheid des Zürcher Obergerichts
LY140005 vom 14. Juli 2014, auf den sich die Vorrichterin bezieht. Das zuerst
von der Berufungsbeklagten eingeleitete Vollstreckungsverfahren war daher in analoger
Weise separat weiter zu führen, wie dies für ein vor der Hängigkeit eines
Scheidungsverfahrens anhängig gemachtes Eheschutzverfahren gilt (vgl. dazu BGE
129 III 60; Lötscher/ Wullschleger,
a.a.O., S. 35). Daran ändert nichts, dass dem Umstand der Einleitung des
Abänderungsverfahrens bei der Beurteilung des Anweisungsgesuchs Rechnung zu
tragen war. 

 

3.4.     Daraus
folgt, dass der Berufung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens aufschiebende Wirkung
zukommt, und die Vorinstanz daher mit der Mitteilung des Entscheids an den
Arbeitgeber des Berufungsklägers hätte zuwarten müssen. Die unterschiedliche
Ausgestaltung des Suspensiveffekts der Berufung gegen Schuldneranweisungen
gemäss Art. 132 Abs. 2, 177 und 291 ZGB je nach Verfahrensart erscheint
materiell zwar wenig einleuchtend; zudem könnte der Aufschub der Wirksamkeit
der als Endentscheide ergehenden Anweisungsentscheide im Einzelfall zu Härten
führen. Dies ist angesichts der gesetzlichen Regelung in Art. 315 ZPO aber
hinzunehmen, zumal Härtefälle durch die kurze, zehntägige Berufungsfrist gemäss
Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 271 lit. i und 302 Abs. 1 lit. c
ZPO wie auch durch die Möglichkeit der Bewilligung der vorzeitigen
Vollstreckung gemäss Art. 236 Abs. 3 und 315 Abs. 2 ZPO
gemildert werden können. 

 

Im Ergebnis
erweist sich nach dem Gesagten die sofortige Mitteilung der Schuldneranweisung an
den Arbeitgeber des Berufungsklägers im vorliegenden Fall als nicht richtig.
Diesem Umstand kann durch eine leichte Reduktion der Urteilsgebühr Rechnung
getragen werden.

 

4.

Daraus folgt,
dass die Anordnung der Schuldneranweisung zwar zu bestätigen, diese aber mit
sofortiger Wirkung aufzuheben ist. 

 

Der
Berufungskläger dringt mit seinem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben und das Gesuch um Schuldneranweisung sei abzuweisen, somit nur
teilweise durch. Massgebend erscheint vor allem, dass die angeordnete
Schuldneranweisung erst aufgrund von Noven, die sich im Verlauf des Berufungsverfahrens
ereignet haben, aufgehoben werden kann. Für die Berücksichtigung dieser Noven
im Interesse der Aufhebung der angefochtenen Schuldneranweisung hätte es aber
des Berufungsverfahrens nicht bedurft. Denn der Berufungskläger hätte sich zu
diesem Zweck auch mit einem Aufhebungsbegehren – unter Hinweis auf den
Vergleich der Parteien im Verfahren F.2015.655 – entweder an die Vorrichterin
wenden oder ein entsprechendes Gesuch im Abänderungsprozess stellten können.
Auf das Feststellungsbegehren ist, wie ausgeführt, nicht einzutreten. 

 

Bei dieser
Sachlage rechtfertigt es sich in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, die
Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen. Er trägt daher
eine leicht reduzierte Gebühr von CHF 600.– und hat der Berufungsbeklagten
eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Zu deren Bezifferung reicht
die Berufungsbeklagte die Honorarnote ihrer Vertreterin vom 11. Februar
2016 ein. Darin macht diese, nebst Auslagen von CHF 79.50, aufgrund eines
Bemühungsaufwands von 7.25 Stunden und eines Stundenansatzes von CHF 280.–
ein Honorar von CHF 2‘030.– geltend. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand
erscheint der Sache angemessen. Unabhängig vom vereinbarten Stundenansatz ihrer
Vertreterin kommt zur Berechnung einer von der Gegenseite zu leistenden Parteientschädigung
nach der Praxis des Appellationsgerichts, von besonderen Fällen abgesehen, aber
grundsätzlich ein Überwälzungstarif von CHF 250.– zur Anwendung. Daraus
folgt ein Honorar von CHF 1‘812.50. Dieses entspricht auch einem streitwertbezogenen
Honorar (vgl. §§ 4 Abs. 1 lit. b, 10, 12 Abs. 1, 3 der Honorarordnung für
Anwältinnen und Anwälte, SG 291.400: Streitwert rund CHF 48‘000.–
[CHF 750.– monatlich auf rund 5 1/3 Jahre]: Honorar CHF 5‘400.–,
50%-iger Abzug [summarisches Verfahren]: CHF 2‘700.–, Abzug 1/3 [Rechtsmittelverfahren]:
CHF 1‘800.–). Zusammen mit den nicht zu beanstandenden Auslagen von
CHF 79.50 und der Mehrwertsteuer auf diesen Beträgen von CHF 151.40
resultiert eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2‘043.40. 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss), 

 

://:        Die mit Entscheid der
Zivilgerichtspräsidentin vom 25. November 2015 angeordnete Anweisung an
den Arbeitgeber des Berufungsklägers wird im Sinne der Erwägungen aufgehoben. 

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 600.–.

 

            Der Berufungskläger hat der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘043.40 für das
Berufungsverfahren zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
[…]

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in
der gleichen Rechtsschrift einzureichen.