# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dbf29f31-64a0-5712-98aa-2b4bc7bf5e3a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-11-06
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 06.11.2002 JAAC 68.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-68-33--_2002-11-06.pdf

## Full Text

JAAC 68.33

Entscheid des Bundesrates vom 6. November
2002 in Sachen diverse Krankenversicherer
gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in
Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur Kranken-

und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen

Assurance-maladie. Extension de la validité d’une convention tarifaire
pour les traitements hospitaliers et semi-hospitaliers. Récusation.
Négociations tarifaires.

- Le conseiller d’Etat bâlois ne devait pas se récuser pour la décision de
fixation du tarif, bien qu’il soit membre du conseil d’administration de
l’«Öffentliche Krankenkasse Basel» (consid. 2).

- Le droit conféré à l’art. 46 al. 2 LAMal est de nature obligatoire. Le
membre d’une fédération ne peut donc y renoncer ni par une convention
entre les parties ni par un comportement de fait (consid. 4).

- Comme selon la bonne foi seules des propositions substantielles
peuvent encourager à mener des négociations tarifaires séparées, il
suffit d’exiger que des propositions alternatives soient constructives.
Les hôpitaux qui ont adhéré à la convention ne sont tenus de mener
d’autres négociations que lorsqu’une telle proposition leur a été
soumise (consid. 5.1 et 10).

- Des propositions sont considérées comme constructives lorsqu’elles
sont basées sur une analyse de la situation concrète tenant compte des
dispositions légales et décrivent en plus le tarif alternatif proposé de
manière détaillée. Celui-ci ne peut pas présenter une qualité nettement
inférieure à celle de la convention de la fédération (consid. 5.1).

- L’analyse de la situation concrète concernant les coûts présuppose en
général que les assureurs qui n’ont pas adhéré au tarif conclu par la
fédération doivent également analyser la convention de la fédération
(consid. 5.1).

1

- Une proposition visant à entamer des négociations tarifaires ne doit
être soumise à l’autre partie qu’après l’écoulement d’un délai approprié
depuis l’approbation de la convention de la fédération (consid. 5.2).

- Des propositions alternatives de tarifs et des réserves concernant
la convention des fédérations qui sont alléguées seulement dans la
procédure de fixation du tarif devant le gouvernement cantonal ou
même seulement dans le cadre de la procédure de recours devant le
Conseil fédéral sont tardives (consid. 6.2).

- Lorsque le tarif contient des modalités contraires à des normes
impératives de la LAMal, le Conseil fédéral considère un examen
matériel du tarif comme opportun, même si les assureurs qui n’ont pas
adhéré à la convention tarifaire de leur fédération n’ont pas satisfait
au devoir, statué par Conseil fédéral, de négocier avec l’autre partie
(consid. 7).

- S’il a été stipulé dans la convention de la fédération que les assureurs
sont les débiteurs directs de la rémunération envers les fournisseurs
de prestations (système du tiers payant) et que le gouvernement
cantonal étend intégralement la validité de la convention conclue par la
fédération aux assureurs qui n’ont pas adhéré à la convention, celui-ci
s’écarte de la règle du tiers garant et viole ainsi une norme impérative
(consid. 7).

Krankenversicherung. Ausdehnung der Geltung eines Tarifvertrags
für stationäre und teilstationäre Behandlungen. Ausstandspflicht.
Vertragsverhandlungen.

- Das Mitglied des Basler Regierungsrates musste beim angefochtenen
Tariffestsetzungsbeschluss nicht in den Ausstand treten, obschon es
dem Verwaltungsrat der öffentlichen Krankenkasse Basel angehört
(E. 2).

- Das in Art. 46 Abs. 2 KVG verankerte Recht ist zwingender Natur.
Folglich kann das Verbandsmitglied weder durch Parteiabrede noch
durch faktisches Verhalten darauf verzichten (E. 4).

- Da nur substantiierte Vorschläge nach Treu und Glauben Anreiz zur
Führung separater Vertragsverhandlungen bieten können, genügt es
zu verlangen, dass Alternativvorschläge konstruktiv sein müssen.
Vertragsspitäler sind erst dann verpflichtet, weitere Verhandlungen zu
führen, wenn Ihnen ein solcher Vorschlag unterbreitet worden ist (E. 5.1
und 10).

- Vorschläge werden als konstruktiv betrachtet, wenn sie auf
einer Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften beruhen und zudem
die alternativ vorgeschlagene Tarifregelung in ausgereifter Form
umschreiben. Diese darf dabei im Vergleich zum Verbandsvertrag in
qualitativer Hinsicht nicht offensichtlich abfallen (E. 5.1).

2

- Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Kostensituation
bedingt in der Regel, dass sich die Versicherer, die dem vom
Verband abgeschlossenen Tarif nicht beigetreten sind, auch mit dem
Verbandsvertrag auseinanderzusetzen haben (E. 5.1).

- Ein Vorschlag zur Aufnahme von Tarifverhandlungen muss erst
nach Ablauf einer angemessenen Frist nach der Genehmigung des
Verbandsvertrages der Gegenseite unterbreitet werden (E. 5.2).

- Werden alternative Tarifvorschläge und Vorbehalte gegen das
Vertragswerk der Verbände erst im Tariffestsetzungsverfahren
gegenüber der Kantonsregierung oder gar erst im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesrat vorgebracht, sind sie verspätet (E. 6.2).

- Falls der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen zwingende
Vorschriften des KVG verstossen, hält der Bundesrat eine materielle
Überprüfung des Tariferlasses auch dann für angebracht, wenn
die Versicherer, welche dem von ihrem Verband abgeschlossenen
Tarifvertrag nicht beigetreten sind, der vom Bundesrat geforderten
Pflicht, mit der Gegenseite zu verhandeln, nicht nachgekommen sind
(E. 7).

- Wenn im Verbandsvertrag festgelegt wurde, dass die Versicherer
den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung direkt schulden
(System des «tiers payant»), und die Kantonsregierung die Geltung
des vom Verband abgeschlossenen Vertrags umfassend auf die
Krankenversicherer ausdehnt, die dem Verbandsvertrag nicht
beigetreten sind, weicht er von der Regelung des «tiers garant» ab und
verstösst damit gegen zwingendes Recht (E. 7).

Assicurazione malattia. Estensione della validità di una convenzione
per cure ospedaliere e semi-ospedaliere. Ricusa. Trattative contrattuali.

- Il membro del Consiglio di Stato basilese non ha dovuto ricusarsi
nell’atto di decisione di fissazione della tariffa impugnato, benché
faccia parte del consiglio d’amministrazione della cassa malati
pubblica Basilea (consid. 2).

- Il diritto previsto dall’art. 46 cpv. 2 LAMal è di natura imperativa. Per
questo, il membro di una federazione non può rinunciarvi né con un
accordo fra le parti né con un comportamento di fatto (consid. 4).

- Poiché, secondo il principio della buona fede, solo delle proposte
sostanziali costituiscono uno stimolo a trattative contrattuali
separate, è sufficiente esigere che le proposte alternative devono essere
costruttive. Gli ospedali legati alla convenzione sono obbligati a
condurre ulteriori trattative solo se viene sottoposto loro una simile
proposta (consid. 5.1 e 10).

- Le proposte sono considerate costruttive quando si basano su
un’analisi della situazione concreta che tenga conto delle disposizioni
legali e quando descrivono in forma dettagliata la tariffa alternativa
proposta. Tale proposta non deve essere di qualità manifestamente
inferiore rispetto alla convenzione della federazione (consid. 5.1).

3

- Un’analisi della situazione concreta dei costi esige di regola che
gli assicuratori che non hanno aderito alla tariffa conclusa dalla
federazione devono analizzare anche la convenzione della federazione
(consid. 5.1).

- Una proposta di iniziare trattative contrattuali deve essere presentata
alla controparte solo dopo la scadenza di un termine adeguato che
segue l’approvazione della convenzione della federazione (consid. 5.2).

- Sono considerate tardive le proposte alternative di tariffa e le
riserve contro la convenzione delle federazioni presentate solo nella
procedura di fissazione della tariffa davanti al governo cantonale
oppure addirittura solo nella procedura di ricorso davanti al Consiglio
federale (consid. 6.2).

- Allorché la tariffa contiene delle modalità contrarie alle norme
imperative della LAMal, il Consiglio federale considera indicato un
esame materiale della tariffa anche quando gli assicuratori, che
non hanno aderito alla convenzione tariffale conclusa dalla loro
federazione, non hanno rispettato l’obbligo imposto dal Consiglio
federale di negoziare con la controparte (consid. 7).

- Se nella convenzione della federazione è stato previsto che gli
assicuratori sono direttamente debitori nei confronti dei fornitori
di prestazioni (sistema del «terzo pagante»), e il governo cantonale
estende la validità della convenzione conclusa dalla federazione agli
assicuratori malattia che non hanno aderito a tale convenzione, il
governo cantonale non rispetta la regola del «terzo garante» e viola
quindi il diritto imperativo (consid. 7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Am 15. Mai 2001 dehnte der Regierungsrat die Geltung des von ihm am
5. Dezember 2000 genehmigten Tarifvertrages für stationäre und teilstationäre
Behandlungen von Patientinnen und Patienten mit Wohnsitz im Kanton
Basel-Stadt in der allgemeinen Abteilung zwischen den Basler Spitälern und
dem Verband Krankenversicherer beider Basel auf die dem Verbandsvertrag
nicht beigetretenen Krankenversicherer aus.

Mit Eingaben vom 19. Juni 2001 führen die dem Verbandsvertrag nicht
beigetretenen Versicherer Beschwerde an den Bundesrat und beantragen, der
Beschluss sei aufzuheben und an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
zurückzuweisen. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen aus, der angefochtene Beschluss sei unter Missachtung von
Ausstandsvorschriften zustande gekommen und daher bereits aus diesem
Grunde aufzuheben. Des Weiteren rügen sie, dass der Spitalvertrag in
verschiedener Weise gegen das Gesetz verstosse und dessen Anwendung
zu einer Benachteiligung der Krankenversicherer führe.

Aus den Erwägungen:

4

(…)

2. Vorab ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Regierungsrates
bereits schon allein deshalb aufzuheben ist, weil der Regierungsrat Ralph
Lewin, Vorsteher des Wirtschafts- und Sozialdepartement (WSD), mitwirkte.
Wäre dies der Fall, müssten die weiteren Rügen der Beschwerdeführer nicht
geprüft werden.

Der genannte Regierungsrat ist unbestrittenermassen Mitglied des
Verwaltungsrates der öffentlichen Krankenkasse Basel (ÖKK) und wirkte
am Beschluss der Vorinstanz mit. Die Beschwerdeführer machen geltend, der
Magistrat sei am Ausgang des Verfahrens interessiert und deshalb befangen
gewesen.

2.1. Aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergibt sich ein Anspruch darauf, dass
die entscheidende Behörde in einem Verfahren ordnungsgemäss
zusammengesetzt ist und die Ausstands- und Ablehnungsgründe beachtet
werden.

Da diese Regelung nur Mindestanforderungen für das Verfahren festlegt, über
die der kantonale Gesetzgeber hinausgehen kann, ist deshalb zuerst zu prüfen,
ob das kantonale Verfahrensrecht den Privaten mehr Rechte einräumt als
Art. 29 BV. Dabei gilt indes zu beachten, dass mit der Verwaltungsbeschwerde
an den Bundesrat nur der Beschwerdegrund der Verletzung von Bundesrecht,
nicht aber der Verletzung von kantonalem Recht vorgetragen werden kann
(Art. 49 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Bundesrecht ist aber auch dann
verletzt, wenn das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewendet worden
ist; dann ist die Bundesverfassung missachtet, deren Art. 9 Anspruch darauf
gibt, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden.

Soweit das kantonale Verfahrensrecht über die bundesrechtlichen
Mindestanforderungen hinausgeht, ist daher weiter zu prüfen, ob eine
Verletzung von Art. 9 BV vorliegt.

2.2. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass das kantonale Recht
eine solche Regelung enthält. Sie berufen sich hierfür auf § 1 Ziff. 7 des
kantonalen Gesetzes betreffend den Austritt in Behörden, die Beschränkung
der Stimmgebung bei Wahlen und die Ausschliessung der Wählbarkeit
von Verwandten zu Mitgliedern von Behörden vom 4. März 1872 (AusG,
Systematische Gesetzessammlung Basel-Stadt 138.100). Nach dieser
Bestimmung sind Mitglieder einer Behörde bei der Behandlung und
Entscheidung einer Sache zum Austritt verpflichtet, wenn am Verfahren eine
Korporation, Stiftung oder Anstalt beteiligt ist, sofern das Behördenmitglied
auch Mitglied deren Vorsteherschaft ist.

Der Regierungsrat und die Vertragsspitäler vertreten demgegenüber die
Ansicht, dass diese Bestimmung vorliegend nicht angewendet werden
kann; sie machen geltend, nach dem Verständnis dieses Gesetzes aus dem
19. Jahrhundert handle es sich bei den genannten Organisationen um rein
private Institutionen und nicht um (ausgegliederte) Verwaltungsabteilungen
des Staates. In jener Zeit habe sich die Staatsverwaltung auf einige wenige

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Zweige direkter öffentlicher Verwaltung beschränkt und eine ausgedehnte
Tätigkeit des Staates im sozialen Bereich und im Bereich verschiedener
Dienstleistungen sei noch unbekannt gewesen.

Dazu ist aus der Sicht des Bundesrates festzustellen, dass § 1 Ziff. 7 AusG neben
dem erwähnten einen besonderen Ausschliessungsgrund nennt, welcher
sich ausschliesslich auf Gerichtsbehörden bezieht: Gemäss 2. Satzteil von § 1
Ziff. 7 AusG sind Mitglieder von Gerichtsbehörden bei der Behandlung und
Entscheidung einer Sache zum Austritt verpflichtet, wenn am Verfahren der
Staat oder eine Staatsverwaltung, eine Gemeinde oder Gemeindebehörde
beteiligt ist, sofern das Berhördenmitglied auch Mitglied der betreffenden
Gemeindebehörde oder Verwaltungsbehörde ist.

Bei der ÖKK handelt es sich zwar um eine autonome Anstalt mit eigener
Rechtspersönlichkeit (§ 28 des Gesetzes vom 15. November 1989 über
die Krankenversicherung im Kanton Basel-Stadt [GKV], Systematische
Gesetzessammlung Basel-Stadt 834.400), aber um eine öffentlich-rechtliche
Anstalt des Kantons; auch wenn die ÖKK somit eine Organisation ausserhalb
der unmittelbaren Staatsverwaltung ist, wird vermittels jener eine
Verwaltungsaufgabe durchgeführt. Der Bundesrat erachtet es daher als
vertretbar, wenn bei Verfahren, an denen öffentlich-rechtliche Anstalten
beteiligt sind, dieselben Ausstandsregeln beachtet werden wie bei Verfahren,
an denen die zentrale Staatsverwaltung beteiligt ist, das heisst die besondere
Ausstandsregel, welche nur die Gerichtsbehörden betrifft. Indem die
Kantonsregierung das Vorliegen eines Ausschliessungsgrundes gemäss
§ 1 Abs. 7 AusG verneinte, hat sie demnach nicht gegen das Willkürverbot
verstossen, weil die besondere Ausstandsregel nicht für nichtgerichtliche
Behörden gilt, somit auch nicht für den Regierungsrat.

2.3. Damit bleibt zu prüfen, ob der bundesverfassungsrechtliche
Mindestanspruch des Bürgers auf Unbefangenheit einer Verwaltungsinstanz
verletzt ist.

Anders als hinsichtlich kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Handhabung
der Bundesrat - wie vorne dargelegt - lediglich unter dem Gesichtswinkel der
Willkür prüft, beurteilt jener hingegen mit freier Kognition, ob bei der als
nicht willkürlich erkannten Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts der
bundesrechtliche Anspruch auf Unvoreingenommenheit der entscheidenden
Behörde gewahrt ist.

Das Recht auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden
Verwaltungsbehörde - und damit der Anspruch auf Unabhängigkeit und
Unbefangenheit - ist ein Teilgehalt des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs
(Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel/Bern/Zürich 1987, Art. 4, Rz. 120
und 122). Der aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV)[66] abgeleitete Anspruch auf
rechtliches Gehör ist heute in Art. 29 Abs. 2 BV verankert. Zudem garantiert
Art. 29 Abs. 1 BV jeder Person in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen
ausdrücklich gleiche und gerechte Behandlung. Die ergangene
Rechtsprechung zu Art. 4 aBV kann demnach weiterhin zur Beurteilung der
Frage der Ausstandspflicht herangezogen werden.

6

Gemäss bundesgerichtlicher Praxis haben Behördenmitglieder, die bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit erwecken können,
von Amtes wegen oder auf ein Ablehnungsgesuch hin in den Ausstand zu
treten, auch wenn sie tatsächlich nicht befangen sind. Das Bundesgericht
hat aber wiederholt entschieden, dass Behördenmitglieder gestützt auf Art. 4
aBV nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der Sache ein
persönliches Interesse haben oder sonst voreingenommen erscheinen (BGE
117 Ia 410 E. 2a, BGE 114 Ia 276 E. 2, BGE 112 Ia 147 E. d und dort zitierten
Entscheidungen). Nimmt ein Regierungsratsmitglied jedoch ein öffentliches
Interesse wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht, selbst wenn
es bei seinem Entscheid gegensätzliche Interessen wahrnimmt (BGE 107 Ia
135 E. 2 b, bestätigt in einem Entscheid vom 11. Juni 1996, in Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1997, S. 567 ff.). Nach
dieser Rechtsprechung kann ein Behördenmitglied, welches das Gemeinwesen
in einem öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vertritt,
an Entscheiden mitwirken, welche die Interessen dieses Unternehmens
berühren könnten. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im
Entscheid BGE 103 Ib 134 ff. betont, angesichts der Tatsache, dass ein Vertreter
des Gemeinwesens nicht als Privatmann, sondern von Amtes wegen in
den Verwaltungsrat eines solchen Unternehmens abgeordnet worden sei
und dort lediglich die an ihn vom Gemeinwesen delegierten Aufgaben
wahrzunehmen habe, sei er bei der übrigen amtlichen Tätigkeit nicht als
persönlich interessiert zu betrachten.

Wenn ein Mitglied einer Kantonsexekutive zugleich von Amtes wegen dem
Verwaltungsrat einer öffentlich-rechtlichen Anstalt angehört und dort bloss die
ihm durch das Gesetz übertragenen Aufgaben erfüllt, übt die Magistratsperson
diese Funktion ebenfalls im öffentlichen Interesse aus, was - wie dargelegt - für
sich allein keine Befangenheit zu begründen vermag. Anders verhielte es sich
nur dann, wenn neben dem genannten Umstand konkrete Anhaltspunkte
für die Befangenheit des Mitglieds des Regierungsrats vorlägen, was im
vorliegenden Fall nicht zutrifft. Selbst die Beschwerdeführerinnen behaupten
nicht, dass Ralph Lewin irgendein persönliches Interesse am Ausgang
der Streitsache habe. Er war demnach im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als Verwaltungsratspräsident der ÖKK nicht verpflichtet,
beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrats in den Ausstand zu treten,
auch wenn er als Mitglied des Basler Regierungsrats bei seinem Entscheid
gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen hatte.

Die Beschwerdeführer meinen, eine Ausstandspflicht von Regierungsrat
Lewin aus BGE 120 IV 240 ableiten zu können, jedoch unterscheidet sich
der Sachverhalt des vorliegenden Falles von jenem des angerufenen
Präjudizes; damals hatte das Bundesgericht keine Tariffestsetzung durch
eine Kantonsregierung zu beurteilen, sondern den Einsatz von Beamten
der Post-, Telefon und Telegraphenbetriebe (PTT) zur Verfolgung von
Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz. Im Verwaltungsstrafrecht
stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung
aber Befugnisse zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden
vorbehalten sind. Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der
Anordnung der Untersuchungshaft die Funktion und Kompetenzen eines
Untersuchungsrichters. Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von
untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen)

7

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_410&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_410&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_Ia_276&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_Ia_147&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_135&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_135&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_103_Ib_134&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_IV_240&resolve=1

Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden (BGE
120 IV 238). Da die Ausstandspflicht im verwaltungsinternen Verfahren
weniger streng gehandhabt wird als für den unabhängigen Richter (BGE 107 Ia
137 f.), ist der angerufene Entscheid somit nicht geeignet, die Erwägungen
zu widerlegen, die das Basler Regierungsratsmitglied als nicht befangen
erscheinen lassen.

Das Gleiche gilt für BGE 117 Ia 408 ff.; im Unterschied zum
vorliegenden Fall war damals ein Ausstandsgrund gemäss
kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht gegeben: Das Tessiner
Verwaltungsverfahrensrecht erwähnt ausdrücklich als Ausstandsgrund die
Zugehörigkeit zum Verwaltungsrat einer Gesellschaft, welche am Verfahren
interessiert ist.

2.4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Regierungsrat Lewin beim
angefochtenen Tariffestsetzungsbeschluss nicht in den Ausstand treten musste,
obschon er dem Verwaltungsrat der ÖKK angehört.

Wie nachfolgend darzulegen ist, erscheint dies auch mit Blick auf die
tarifrechtlichen Bestimmungen im Bundesgesetz vom 18. März 1994
über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10), und zwar vor allem
auf die Zuständigkeitsordnung, richtig. Aus dieser Regelung resultieren
Interessenkonflikte, welche mit der von den Beschwerdeführerinnen geltend
gemachten Interessenkollision vergleichbar sind, ohne dass das KVG deswegen
eine Ausstandspflicht statuiert.

So können beispielsweise die Interessen der Kantonsregierungen als
Tariffestsetzungsbehörde und Spitalfinanzierer einander widersprechen. Nach
der gesetzlichen Ordnung liegt im vertragslosen Zustand die Zuständigkeit
für die Festsetzung der stationären Tarife bei der Kantonsregierung (Art. 47
Abs. 1 KVG). Ferner muss die öffentliche Hand mindestens 50 Prozent der
anrechenbaren Kosten der stationären Versorgung in den öffentlichen und
öffentlich subventionierten Spitälern übernehmen (Art. 49 Abs. 1 KVG).
Angesichts dieser Verpflichtung haben die Kantone zwar - nicht anders
als die Versicherer auf Grund ihrer eigenen Kostentragungspflicht - ein
Interesse daran, dass die Spitäler die Versorgung zu möglichst günstigen
Kosten erbringen und in diesem Sinne die anrechenbaren Kosten niedrig
halten; wenn es aber um die Frage geht, wie die anrechenbaren Kosten
zwischen der öffentlichen Hand und den Versicherern aufzuteilen sind,
kann die Kantonsregierung ein parteiliches Interesse bei der Tariffestsetzung
haben, aufgrund dessen sie versucht sein könnte, den Spielraum zum Vorteil
der kantonalen Finanzen auszuschöpfen und bei der Kostenbeteiligung der
Krankenversicherer bis an die maximal zulässigen 50 Prozent zu gehen. Wie
gesagt obliegt den Kantonen beziehungsweise den Kantonsregierungen
im vertragslosen Zustand allerdings von Gesetzes wegen eine zweifache
Aufgabe. Die Kantonsregierung muss zum einen die Tarife festsetzen und
in dieser Funktion zum anderen auch über die Kostenverteilung zwischen der
öffentlichen Hand und den Krankenversicherern befinden. Das Gesetz will
dies so, weshalb sich die Frage der Ausstandspflicht für einzelne Mitglieder
der Kantonsexekutive oder für den Gesamtregierungsrat aufgrund dieser
Interessenkollision grundsätzlich nicht stellt.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_IV_238&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_IV_238&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_137&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_137&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_117_Ia_408&resolve=1

Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich ausserdem, dass sich auch
ein Mitglied des Regierungsrats nicht der Ausübung seiner öffentlichen
Funktion zu enthalten hat, nur weil es als Vorsteher des Departements,
welches die kantonalen Spitäler vertritt, bereits an Tarifverhandlungen mit
den Krankenversicherern direkt oder indirekt beteiligt war.

Die Beschwerdeführer machen geltend, es bestehe ein Interessenkonflikt,
wenn Ralph Lewin in seiner Funktion als Regierungsrat über die
Tariffestsetzung mitentscheidet, weil die ÖKK und damit auch er als deren
Präsident aus Gründen der Konkurrenz ein Interesse daran hätten, dass für
andere Versicherer keine günstigeren Spitaltarife festgelegt würden. Dies
ergäbe sich aus demWettbewerbsgedanken des KVG. Die ÖKK habe zudem
auch gemäss § 29 Abs. 3 GKV den Grundsätzen einer wettbewerbsorientierten
Betriebsführung Rechnung zu tragen. Würden von den dem Vertrag nicht
beigetretenen Versicherern günstigere Tarife ausgehandelt oder solche für
sie festgelegt, so würde die ÖKK Gefahr laufen, wegen der daraus folgenden
tieferen Prämien der Beschwerdeführer Kunden an diese zu verlieren.

Diese Konstellation kann indes auch dann eintreten, wenn ein Kanton für
seine eigenen Spitäler einen Tarifvertrag mit einem Kassenverband schliesst
und hernach einzelne Versicherer nicht beitreten. Auch hier lässt sich für
den Fall, dass die Verhandlungen zwischen dem Kanton als Spitalträger und
den dissidenten Versicherern scheitern und der Regierungsrat die Tarife
hoheitlich festlegen muss, nicht ausschliessen, dass das federführende Mitglied
des Regierungsrates daran interessiert sein kann, die für die kantonalen
Spitäler im Verbandsvertrag ausgehandelten Tarife nicht zu unterschreiten.
Wenn aber eine solche Konstellation nach dem KVG keine Ausstandspflicht
begründet, ist nicht einzusehen, wie eine Ausstandspflicht dann entstehen soll,
wenn der Kanton als Träger eines Krankenversicherers fungiert.

3. Soweit eine kantonale Vorinstanz als erste Instanz verfügt hat, steht dem
Bundesrat grundsätzlich volle Prüfungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen zu;
er kann insbesondere die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides
prüfen (Art. 49 VwVG).

Der Bundesrat sieht sich aber dann veranlasst, auf die Überprüfung
eines Tarifs sowohl in Bezug auf seine Angemessenheit als auch auf seine
Gesetzmässigkeit hin zu verzichten, wenn dies zur Durchsetzung des vom
Gesetzgeber vorgesehenen Systems der Tarifgestaltung in der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung notwendig erscheint.

In diesem System kommt der autonomen Gestaltung der Tarife durch
die Tarifpartner mittels Verträgen zwischen Leistungserbringern und
Krankenversicherern gemäss Art. 43 Abs. 4 KVG die grundlegende Rolle zu
(Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung
[im Folgenden: Botschaft], BBl 1992 I 93 ff., 172). Bloss für den Fall, dass
auf diese Weise kein Tarif zustande kommt, hat der Gesetzgeber ein Tätig-
werden der Kantonsregierung vorgesehen (Art. 47 Abs. 1 KVG). Diese setzt
nach Anhörung der Parteien erst dann einen Tarif fest, wenn trotz darauf
zielender Verhandlungen oder Angebote kein Vertrag zustande gekommen ist,
wenn für bestimmte Einzelfälle kein anwendbarer Vertrag existiert oder wenn
die Erneuerung eines bestehenden, aber gekündigten Vertrages gescheitert

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ist (Botschaft, BBl 1992 I 180 f.). Dabei kann die Kantonsregierung im letzten
der erwähnten Fälle auch den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern
(Art. 47 Abs. 3 KVG).

Gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG ist ein von einem Verband abgeschlossener
Tarifvertrag für dessen Mitglieder zwar nur dann verbindlich, wenn sie
diesem Vertrag beigetreten sind. Gemäss bundesrätlicher Praxis müssen
Versicherer oder Leistungserbringer, die den Verträgen ihrer Verbände
unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG nicht beitreten, jedoch darum bemüht
sein, dem Grundgedanken des Systems der Tarifgestaltung folgend zu
entsprechenden Vereinbarungen mit der Gegenseite zu kommen. Dieses
System würde ad absurdum geführt, wenn Tarifpartner, die sich der
konstruktiven Mitarbeit in Vertragsverhandlungen verweigern, dadurch
die ihnen zugedachte Rolle bei der Tariffindung beliebig auf die staatlichen
Behörden überwälzen könnten. Die Botschaft des Bundesrates, der in diesem
Punkt weder im Stände- noch im Nationalrat widersprochen worden ist, stellt
die Absicht des Gesetzgebers klar, dass Tarife nur in Ausnahmesituationen
hoheitlich festzulegen seien (Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur
Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] 5/1998, S. 410 ff., E. 3; VPB 64.14 =
RKUV 2/1999 S. 174 ff., E. 3 und 4).

Da selbst ein überzeugend berechneter alternativer Tarifvorschlag nicht
unbedingt zum Ziel führen wird, steht als Ausweg nach dem Scheitern der
Verhandlungen der Weg zur hoheitlichen Tariffestsetzung offen. Allerdings
kann nur derjenige Tarifpartner mit dem Erlass eines für ihn günstigeren
Tarifs rechnen, der sich nicht bloss darauf beschränkt darzulegen, was
gegen den vom Verband abgeschlossenen Vertrag einzuwenden sei, sondern
konstruktive und substantiierte Vorschläge zur Tarifgestaltung vorlegt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesrates wird daher ein Krankenversicherer
oder Leistungserbringer, der dem Verbandsvertrag nicht beigetreten ist, aber
auch gegenüber dem Tarifpartner oder danach der zur Tariffestsetzung
zuständigen Kantonsregierung keine eigenen konstruktiven und
substantiierten Vorschläge zur Tarifgestaltung gemacht hat, es hinnehmen
müssen, dass der vom Verband abgeschlossene Tarif auch für ihn festgesetzt
wird (RKUV 5/1998, S. 410 ff., E. 3.4).

4. Gegen diese Rechtsprechung erheben die Vorinstanz, die Vertragsspitäler
und der Kassenverband den Einwand, sie trage dem Umstand nicht Rechnung,
dass die dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Verbandsmitglieder selber
an den vorangegangenen Verhandlungen über den Verbandsvertrag beteiligt
gewesen seien. Eine Verpflichtung zu neuen, separaten Verhandlungen
nach dem Nichtbeitritt erscheine nur dann sinnvoll, wenn das betreffende
Verbandsmitglied nicht schon in die Verhandlungen über den Verbandsvertrag
eingebunden gewesen sei und dort Gelegenheit gehabt habe, die eigenen
Anliegen einzubringen.

Wenn aber Versicherer - wie im vorliegenden Fall - nur insoweit an
den Vertragsverhandlungen der Verbände beteiligt sind, als sie durch
eigene Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen in der Geschäftsleitung des
Kassenverbandes vertreten sind und jene als Verhandlungsdelegierte
agieren, verwirken sie den Anspruch nicht, später frei zu wählen, ob sie
dem Verbandsvertrag beitreten möchten oder nicht. Das in Art. 46 Abs. 2
KVG verankerte Recht ist zwingender Natur: Gemäss Abs. 3 derselben

10

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004619.pdf?ID=150004619

Bestimmung sind Sondervertragsverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern,
die Verpflichtung von Verbandsmitgliedern auf bestehende Verbandsverträge,
Konkurrenzverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern und Exklusivitäts- und
Meistbegünstigungsklauseln nicht zulässig und damit ungültig, ohne Rücksicht,
darauf, ob sie in einem Tarifvertrag oder in getrennten Vereinbarungen oder
Regelungen enthalten sind; diese Aufzählung der verpönten Massnahmen
ist nicht abschliessend. Folglich kann das Verbandsmitglied nicht zum
Voraus auf sein in Art. 46 Abs. 2 KVG statuiertes Recht verzichten, nicht
durch Parteiabrede und schon gar nicht durch faktisches Verhalten. Die
Auffassung, wonach ein Verbandsmitglied von vornherein verpflichtet
ist, dem Verbandsvertrag beizutreten, wenn es in der Geschäftsleitung
des Verbandes vertreten ist, widerspricht somit dem KVG; selbst wenn ein
Vertreter eines Versicherers als Verhandlungsdelegierter des Verbandes
an den Tarifverhandlungen teilnimmt, verliert das Verbandsmitglied nicht
das Recht, dem Verbandsvertrag nicht beizutreten und von der Gegenseite
das Führen separater Verhandlungen zu verlangen. Es anders zu halten,
bedeutete auch, diese Versicherer im Vergleich zu denen, die nicht in der
Geschäftsleitung vertreten sind, in stossender Weise zu benachteiligen. Es
ist zwar richtig, dass jene ihre Anliegen und Interessen durch den Sitz in der
Geschäftsleitung besser geltend machen können; anderseits können ihre
Vertreter aber auch bei Beschlüssen der Geschäftsleitung überstimmt werden
und sie daher am Beitritt zum Verbandsvertrag ebenso wenig interessiert
sein wie ein Verbandsmitglied, das keinen Sitz in der Geschäftsleitung
beansprucht. Der Umstand, dass die Verbandsstatuten vorsehen, dass sich
die Verbandsmitglieder den Beschlüssen des Verbandes zu unterziehen haben,
vermag wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts daran nichts zu
ändern.

Der Bundesrat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er die von
den Vertragsspitälern vertretene Ansicht nicht teilt, es sei ein klarer Fall
des Verstosses gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium),
wenn Verbandsmitglieder sich nachträglich auch in ihrem Namen vom
Verband geführte Verhandlungen nicht zurechnen lassen wollten und
dem Verbandsvertrag nicht beiträten. Würde man der Argumentation der
Vertragsspitäler folgen, müsste die Entscheidung eines Verbandsmitgliedes für
den Nichtbeitritt in jedem Fall als rechtsmissbräuchlich angesehen werden,
womit der in Art. 46 Abs. 2 KVG statuierte Grundsatz der Vertragsfreiheit völlig
ausgehöhlt würde.

5. Der Bundesrat sieht demnach im Prinzip keinen Grund dafür, von der
zitierten Rechtsprechung abzuweichen.

Die Komplexität des vom Regierungsrat genehmigten Vertragswerkes,
welchem die Beschwerdeführerinnen nicht beigetreten sind, aber auch die
Dauer der Vertragsverhandlungen zwischen den Verbänden, werfen allerdings
Fragen auf, welche vom Bundesrat vor allem im Bezug auf die Anforderungen,
welchen ein Vorschlag zur Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen zu
genügen hat, bisher noch nicht zu beantworten waren. Nicht entschieden
werden musste vom Bundesrat bislang ferner, in welchem Zeitpunkt ein dem
Verbandsvertrag nicht beigetretenes Verbandsmitglied der Gegenseite einen
eigenen Vorschlag zur Tarifgestaltung unterbreiten muss.

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Des Weiteren stellt sich die Frage, ob ein Krankenversicherer, der dem
Verbandsvertrag nicht beigetreten ist, aber auch gegenüber dem Tarifpartner
keine eigenen konstruktiven Vorschläge zur Tarifgestaltung gemacht hat, es
auch dann hinnehmen muss, dass der vom Verband abgeschlossene Tarif auch
für ihn festgesetzt wird, wenn der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen
zwingende Vorschriften des KVG verstossen.

Es ist daher zu prüfen, inwieweit diese Rechtsprechung einer Präzisierung
bedarf.

5.1. Zunächst ist zu beantworten, welchen Anforderungen ein Vorschlag zur
Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen zu genügen hat.

Wie der Bundesrat in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Juni
1999 in Sachen Versicherer W. gegen den Regierungsrat des Kantons
BaselLandschaft und die Praxis-Klinik B. betreffend Tariffestsetzung (…)
festgehalten hat, ist ein Verhandlungen einleitender Vorschlag konstruktiv,
wenn er dem Verhandlungspartner nach Treu und Glauben einen Anreiz zur
Führung weiterer Verhandlungen bietet, und er ist substantiiert, wenn er auf
einer Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter Berücksichtigung
der gesetzlichen Vorschriften beruht.

Da aber nur substantiierte Vorschläge nach Treu und Glauben Anreiz zur
Führung weiterer Verhandlungen bieten können, genügt es zu verlangen, dass
Alternativvorschläge konstruktiv sein müssen (so wie dies der Bundesrat in
seinem Entscheid in Sachen Spitaltarife des Kantons Jura, in welchem die oben
dargelegte Rechtsprechung begründet worden ist, ursprünglich auch gefordert
hatte; vgl. RKUV 5/1998 S. 410 ff.).

Allerdings kann ein Verhandlungen einleitender Vorschlag nicht
bereits deshalb als konstruktiv betrachtet werden, weil er auf einer
Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter Berücksichtigung
der gesetzlichen Vorschriften beruht. Jener ist nur dann konstruktiv, wenn
er ausserdem die alternativ vorgeschlagene Tarifregelung in ausgereifter
Form umschreibt und die vorgeschlagene Tarifgestaltung im Vergleich
zum Verbandsvertrag in qualitativer Hinsicht nicht offensichtlich abfällt.
Gerade wenn - wie vorliegend - durch den Verbandsvertrag ein Wechsel
des Tarifsystems geregelt wird und es sich bei dieser Tarifgestaltung um
ein umfangreiches und komplexes Vertragswerk handelt, besteht nur
bei Erfüllen sämtlicher der genannten Anforderungen eine Chance, dass
zwischen einem dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer und
Vertragsspitälern nochmals ernsthaft verhandelt wird, und nur dann kann
nach Treu und Glauben verlangt werden, dass sich die Vertragsspitäler auf
neue Verhandlungen einlassen.

Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Kostensituation bedingt in der
Regel, dass sich die Versicherer, die dem vom Verband abgeschlossenen Tarif
nicht beigetreten sind, auch mit dem Verbandsvertrag auseinanderzusetzen
haben, indem sie den Spitälern die Mängel und Schwächen des kritisierten
Verbandsvertrages aufzeigen und darlegen, worin die Vorzüge des eigenen
Tarifvorschlages im Vergleich zum Verbandstarif liegen. Ein Mängelrüge ist
nur dann nicht nötig, wenn der Versicherer einen Leistungserbringer mit
besonderen Argumenten zum Abschluss eines für ihn günstigeren Vertrages

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als dem mit dem Verband geschlossenen bewegen möchte, indem er jenem
beispielsweise anbietet, ihn im Gegenzug in ein Versicherungsmodell mit
eingeschränktemWahlrecht nach Art. 41 Abs. 4 KVG aufzunehmen.

Würden weniger hohe Anforderungen an Alternativvorschläge gestellt,
kämen vertragliche Vereinbarungen zwischen den dem Verbandsvertrag
nicht beitretenden Versicherer und den Leistungserbringern kaummehr
zustande, weil die Leistungserbringer wohl nicht gewillt wären, erneut
ernsthaft zu verhandeln. Des Weiteren würde das Interesse der Verbände
an Verhandlungen schwinden, weil ihnen auch nach noch so aufwändigen
Verhandlungen (wie etwa bei einem komplizierten Wechsel des Tarifsystems)
drohte, sich regelmässig nochmals auf Verhandlungen einlassen und den
Verhandlungsprozess von vorne beginnen zu müssen. Das führte dazu,
dass Verhandlungslösungen (sowohl Verbandstarife wie auch separat
ausgehandelte Tarife) nur noch ausnahmsweise zustande kämen und die
hoheitliche Festsetzung der Tarife die Regel wäre, was aber - wie gesagt - dem
gesetzlich verankerten Verhandlungsprimat widerspräche.

5.2. Wie bereits dargelegt müssen Versicherer oder Leistungserbringer,
die den Verträgen ihrer Verbände unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG
nicht beitreten, darum bemüht sein, dem Grundgedanken des Systems der
Tarifgestaltung folgend zu entsprechenden Vereinbarungen mit der Gegenseite
zu kommen. Alle Tarifpartner sind dazu verpflichtet, nach Kräften auf das
Zustandekommen von Tarifverträgen hinzuwirken. Damit ist aber nicht gesagt,
in welchem Zeitpunkt sie verpflichtet sind, mit der Gegenseite Verhandlungen
aufzunehmen und ihre alternativen Vorstellungen darzulegen. DemWortlaut
von Art. 46 Abs. 2 KVG lässt sich nicht entnehmen, in welchem Zeitpunkt die
Verhandlungspflicht beginnt.

Gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG steht dem dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen
Mitglied frei, ob es einem Verbandsvertrag beitritt oder nicht. Dabei handelt
es sich um zwingendes Recht (vgl. E. 4 hiervor). Frei entscheiden kann sich
aber das Verbandsmitglied nur dann, wenn der genehmigte Verbandsvertrag
vorliegt, denn vor Abschluss der Vertragsverhandlungen und vor der
Genehmigung durch die Kantonsregierung steht noch gar nicht mit Sicherheit
fest, welcher Tarif aufgrund des Verbandsvertrages schliesslich gelten wird;
somit kann das einzelne Verbandsmitglied auch nicht im Voraus, das heisst vor
einer Würdigung des genehmigten Vertragswerkes und der Erkenntnisse
aus dem Genehmigungsverfahren (z. B. nicht berücksichtigte Elemente
der Empfehlung der Preisüberwachung, welche die Kantonsregierung von
Gesetzes wegen vor der Genehmigung einzuholen hat), wirklich wissen, ob
es dem Verbandsvertrag beitreten möchte. Einem Verband angeschlossene
Versicherer und Leistungserbringer müssen somit zuerst das Ergebnis der
Verbandsverhandlungen abwarten können, bevor sie selber Verhandlungen
aufnehmen.

Folglich ist das Verbandsmitglied nicht bereits während der Verhandlungen
der Verbände verpflichtet, separate Verhandlungen mit der Gegenseite
aufzunehmen, selbst wenn es bereits vor dem Abschluss der Verhandlungen
überzeugt sein sollte, dass es dem Verbandsvertrag nicht beitreten will. Ein
Vorschlag zur Aufnahme von Tarifverhandlungen muss daher erst nach Ablauf
einer angemessenen Frist nach der Genehmigung des Verbandsvertrages
der Gegenseite unterbreitet werden. Angesichts der hohen Anforderungen

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an einen solchen Vorschlag (vgl. E. 5.1 hiervor) können Verbandsmitglieder
aber etwa bei einem komplizierten Wechsel des Tarifierungssystems wie im
vorliegenden Fall für das Ausarbeiten eines solchen Vorschlages eine Frist von
mehreren Monaten beanspruchen.

Aus Sicht des KVG ist das Mitglied eines Verbandes auch gegenüber
seinem eigenen Verband nicht verpflichtet, seine Kritik bereits während
den Verhandlungen der Verbände anzubringen und seine Absicht,
dem Verbandsvertrag nicht beizutreten, kundzutun. Es ist dem dem
Verbandsvertrag nicht beitretenden Verbandsmitglied freilich nicht
verwehrt, seine Kritik gegenüber dem Verbandsvertrag bereits während der
Verhandlungen der Verbände zu äussern, ja es ist sogar wünschenswert, dass
sich die Verbandsmitglieder möglichst früh und aktiv an den Verhandlungen
beteiligen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Vertragsspitäler
verwirkt das einzelne Verbandsmitglied indes nicht das Recht, später während
der separaten Vertragsverhandlungen (und falls kein separater Vertrag
zustande kommt, im Tariffestsetzungsverfahren) den Verbandsvertrag
umfassend zu kritisieren, nur weil einzelne Punkte (auf dessen Initiative
hin) während der Verbandsverhandlungen bereits diskutiert und verworfen
worden sind.

6.1. Die Vorinstanz macht geltend, auf die Rügen der Beschwerdeführer,
der Verbandstarif sei unangemessen und widerspreche dem Gesetz,
könne schon deswegen nicht materiell eingetreten werden, weil diese
Rügen von der Sache her die Richtigkeit des unangefochtenen und daher
rechtskräftigen Genehmigung des Vertragstarifs in Frage stellen würden.
Da - wie gesagt - das einzelne Mitglied eines Verbandes, das dem vom
Verband abgeschlossenen Tarif nicht beigetreten ist, zum einen sich in der
Regel auch mit dem Verbandsvertrag auseinanderzusetzen hat, wenn es
dem Tarifpartner einen alternativen Vorschlag zur Tarifgestaltung vorlegt
(vgl. E. 5.1 hiervor), und zum anderen gemäss Praxis des Bundesrates zur
Beschwerde gegen die Genehmigung des Verbandsvertrages gar nicht
legitimiert ist, weil es durch den Verbandsvertrag (und dessen Genehmigung)
gar nicht beschwert ist (VPB 66.79 = RKUV 5/2001 S. 371 ff.), müssen die
genannten Vorwürfe gegen den Verbandstarif, dessen Geltung durch den
angefochtenen Beschluss auf die Beschwerdeführer ausgedehnt worden ist,
vom Bundesrat grundsätzlich überprüfbar sein. Freilich wird damit aber nicht
die Gültigkeit des Verbandsvertrages in Frage gestellt; die Rügen richten sich
gegen die hoheitliche Tariffestsetzung und können allenfalls zur Aufhebung
des Tariffestsetzungsbeschlusses führen, jedoch nicht zur Aufhebung der
rechtskräftigen Genehmigung des Verbandsvertrages. Der dadurch drohende
Zustand mag insofern unbefriedigend erscheinen, als dadurch weiterhin ein
Verbandstarif gelten kann, dessen Unangemessenheit oder Gesetzwidrigkeit
vom Bundesrat indirekt festgestellt wurde, jedoch dürfte dieser Zustand kaum
von Dauer sein; kann doch davon ausgegangen werden, dass ein solcher
Vertrag von der durch diesen Umstand benachteiligten Vertragspartei bei
nächster Gelegenheit gekündigt würde.

6.2. Werden aber alternative Tarifvorschläge und Vorbehalte gegen das
Vertragswerk der Verbände erst im Tariffestsetzungsverfahren gegenüber
der Kantonsregierung oder gar erst im Beschwerdeverfahren vor dem

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005690.pdf?ID=150005690

Bundesrat vorgebracht, sind sie verspätet, denn die Mängelrüge gegen den
Verbandsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass ein Verhandlungen einleitender
Vorschlag als konstruktiv betrachtet werden kann.

7. Wenn der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen zwingende Vorschriften
des KVG verstossen, überwiegt nach Ansicht des Bundesrates das öffentliche
Interesse an der Korrektur des angefochtenen Tariferlasses jenes an
der Aufrechterhaltung der vom Gesetzgeber vorgesehen Art und Weise
des Zustandekommens von Tarifen. Insoweit hält der Bundesrat eine
materielle Überprüfung des Tariferlasses auch dann für angebracht, wenn die
Versicherer, welche dem von ihrem Verband abgeschlossenen Tarifvertrag
nicht beigetreten sind, der vom Bundesrat geforderten Pflicht, mit der
Gegenseite zu verhandeln, nicht nachgekommen sind.

Gemäss Praxis des Bundesrates ist Art. 42 Abs. 1 KVG, der das System des «tiers
garant» verankert und in diesem Sinne bestimmt, dass die Versicherten den
Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schulden, sofern Versicherer
und Leistungserbringer nichts anderes vereinbaren, als zwingendes Recht
zu betrachten. Es kann daher nur mit Zustimmung der Tarifparteien und
insbesondere der Versicherer geändert werden, weshalb die Kantonsregierung
als Tariffestsetzungsbehörde nicht einseitig von dieser Regel abweichen kann
(Bundesratsentscheid vom 19. Dezember 2001 i.S. Krankenversicherer gegen
den Regierungsrat des Kantons Zürich betreffend Festsetzung der Spitaltarife,
Teilentscheid I, E. 11.1.2).

Art. 42 Abs. 1 KVG verwehrt somit dem Regierungsrat den Spielraum, über den
er bei der Festsetzung der Höhe des Tarifs, aber auch bei der Festlegung des
Tarifierungssystems und der Regelung anderer Modalitäten im vertragslosen
Zustand aufgrund von Art. 47 Abs. 1 KVG verfügt. Wenn im Verbandsvertrag
festgelegt wurde, dass die Versicherer den Leistungserbringern die
Vergütung der Leistung direkt schulden (System des «tiers payant»), und
die Kantonsregierung die Geltung des vom Verband abgeschlossenen Vertrags
umfassend auf die Krankenversicherer ausdehnt, die dem Verbandsvertrag
nicht beigetreten sind, weicht er von der Regelung des «tiers garant» ab und
verstösst damit gegen Art. 42 Abs. 1 KVG.

8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das von den Beschwerdeführer den
Vertragsspitälern am 1. März 2001 unterbreitete fünfseitige «Grobkonzept
für Verhandlungen eines alternativen Tarifvertrages 2001» (im Folgenden:
Grobkonzept) im Sinne dieser Ausführungen als konstruktiver Vorschlag
zur Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen qualifiziert werden kann.
Genehmigt wurde der Spitalvertrag am 5. Dezember 2000. Angesichts des
komplizierten Wechsels des Tarifierungssystems im vorliegenden Fall erachtet
der Bundesrat das Vorlegen des Vorschlages als rechtzeitig.

Der Regierungsrat und die Vertragsspitäler stellen sich auf den
Standpunkt, dass sich die in diesem Grobkonzept enthaltenen Vorschläge
nicht als konstruktiv erweisen würden, weil es sich durchwegs um
Verhandlungspunkte handle, welche entweder im nun vorliegenden
Spitalvertrag 2001-2003 bereits enthalten seien oder im Rahmen der
Verhandlungen zwischen den Parteien schon einmal diskutiert und
schliesslich gemeinsam verworfen worden seien. Nach Ansicht von
Santésuisse hätten die Beschwerdeführer nur Vertragsverhandlungen
angeboten, ohne dabei konkrete Vorschläge zu unterbreiten. Das Bundesamt

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für Sozialversicherung (BSV) bezeichnet das Verhandlungsangebot der nicht
beigetretenen Versicherer als ernsthaft und zieht daraus den Schluss, dass
es durchaus hätte aufgenommen werden können. Das BSV begründet diese
Meinung damit, dass zumindest ein Vorschlag unterbreitet worden sei, der
sich an die Systeme der Spitaltarife anlehne, wie sie in den Kantonen Zürich
oder Thurgau eingeführt worden seien.

Der Verbandsvertrag ist ein sehr umfassendes Vertragswerk, womit ein
Wechsel des Tarifsystems zu einem Modell vollzogen wird, dass aus mehreren
Modulen aufgebaut ist. Diese Module bestehen aus einer Tagespauschale
für operative und nicht operative Bereiche, einer zeitabhängigen
Operationspauschale, einer Notfallpauschale, Fallpreispauschalen und der
zusätzlichen Verrechnung besonders teurer Materialien.

Demgegenüber beschränkt sich die im Grosskonzept enthaltene
Vertragsofferte der dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer im
Wesentlichen ohne weitere Begründung auf den Vorschlag, über jeweils zwei
Pauschalen pro Spital, nämlich eine Fallpauschale (Behandlungspauschale)
und eine Tagespauschale (für Unterkunft, Pflege und Verpflegung),
zu verhandeln. Dabei soll durch unterschiedliche Fallpauschalen den
divergenten Kostenunterschieden zwischen operativen und nicht operativen
Tätigkeiten der Spitäler Rechnung getragen werden und allenfalls auch über
abteilungsorientierte Fallpauschalen verhandelt werden. Ein Zeitfenster
schlägt Termine für die Vorbereitung und Durchführung der Verhandlungen
bis 31. August 2001 vor.

Diese Vorschläge sind offensichtlich zu rudimentär und unausgereift, als
dass sie mit Blick auf die zitierte bundesrätliche Rechtsprechung, welche
vorne präzisiert wurde (vgl. E. 5.1 hiervor), als konstruktiv bezeichnet
werden könnten. In qualitativer Hinsicht lässt sich der Vorschlag mit
dem Verbandsvertrag gar nicht vergleichen, da jener, nur schon was den
Detaillierungsgrad und die Differenziertheit der Tarifgestaltung angeht, der
Lösung der Verbände keineswegs ebenbürtig ist.

Die dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer haben es zudem
versäumt, sich mit dem während fast zweier Jahren entwickelten neuen
Tarifsystem in Basel-Stadt vertieft auseinanderzusetzen. Weder wurden den
Spitälern die Mängel und Schwächen des kritisierten Verbandsvertrages
aufgezeigt noch wurde dargelegt, worin die Vorzüge des eigenen Vorschlages
im Vergleich zum Verbandsvertrag liegen sollen. Entgegen der Ansicht des BSV
genügt es nicht, dass sie sich an die Systeme der Spitaltarife anlehnen, wie sie
in den Kantonen Zürich oder Thurgau eingeführt worden sind. Im Gegenteil,
mit Blick auf diesen Umstand hätte es den Beschwerdeführer leichter
fallen müssen, Argumente zu finden, um die Stärken des vorgeschlagenen
Tarifmodells ausführlich herauszuarbeiten und klarzulegen.

Die Beschwerdeführer halten dem Vorwurf, sie hätten nicht genügend
differenzierte Verhandlungsvorschläge gemacht, entgegen, sie hätten nicht
die Möglichkeit gehabt, alternative Tarifvorschläge zu kalkulieren und
vorzuschlagen, weil ihnen das massgebliche Zahlenmaterial vorenthalten
worden sei. Selbst die rudimentärsten Zahlen der Basler Spitäler gemäss
Basler Usanz (Jahr 1999) hätten den Beschwerdeführern noch im Herbst 2000

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nicht zur Verfügung gestanden. In der Not hätten sie deshalb ein abstraktes
Verhandlungskonzept und eine neue Tarifstruktur ausgearbeitet, welche zu
diskutieren sich die Spitäler geweigert hätten.

Dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen. Selbst wenn den
Beschwerdeführer tatsächlich die Einsicht in die Spitalrechnungen und in
das von ihnen sonst noch verlangte Zahlenmaterial verweigert worden ist,
wie sie behaupten, kann das ihren Verzicht auf eine Auseinandersetzung
mit dem Vertragstarif und die Beschränkung des Alternativvorschlages auf
die Auflistung ein paar weniger Prinzipien nicht rechtfertigen. Vielmehr
durfte von den dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer erwartet
werden, dass sie auch ohne genaue Kenntnis der Kalkulationsgrundlagen für
die Verbandspauschalen zumindest den Systemwechsel in der Abrechnung
fundiert kritisieren, das alternativ vorgeschlagene Tarifmodell ausführlich
umschreiben und dessen Vorzüge erläutern. Dass sie dazu in der Lage waren,
beweist die 65-seitige Beschwerdeschrift, in der sie den Verbandsvertrag
eingehend beanstandet haben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Grobkonzept nach Treu und
Glauben keinen Anreiz zur Führung weiterer Verhandlungen bietet, womit
auch nicht von einem konstruktiven Vorschlag zur Tarifgestaltung gesprochen
werden kann. Selbst wenn dieser Vorschlag zusätzlich mit Zahlen hinterlegt
worden wäre, würde dies nichts an diesem Umstand ändern. Daher ist auch
der Antrag auf Akteneinsicht und Aktenedition (…) abzuweisen.

9. Die materielle Überprüfung des angefochtenen Beschlusses beschränkt sich
daher auf die Frage, ob der Tariferlass gegen zwingendes Recht verstösst.

9.1. Indem der angefochtene Beschluss die Geltung des vertraglich
vereinbarten Tarifs in allen seinen Bestandteilen auf die
Beschwerdeführerinnen ausdehnt, also auch hinsichtlich Ziff. 271 des
Spitalvertrages 2001-2003, wonach die Spitäler direkt mit dem Versicherer
über die stationäre Behandlung abrechnen (System des «tiers payant»), weicht
er von der Regelung des «tiers garant» ab, ohne dass eine Abrede zwischen
den Tarifpartnern dazu ermächtigt, und verstösst somit gegen zwingendes
Recht (Art. 42 Abs. 1 KVG; vgl. Ziff. 7 hiervor).

Insoweit ist daher die Beschwerde gutzuheissen und der Beschluss in diesem
Punkt aufzuheben: die Regelung gemäss Ziff. 271 des Spitalvertrages 2001-2003
(System des «tiers payant») finden demnach für die Beschwerdeführerinnen
keine Anwendung; ebenso wenig die Modalitäten in Ziff. 272 des
Spitalvertrages 2001-2003, die auf dem System des «tiers payant» basieren
(z. B. Zahlungsfrist und Verzugszins). Dabei ist aber eine angemessene
Anpassungsfrist für die Umstellung auf das System des «tiers garant»
einzuräumen.

Für die Frage, ob bei einer Umstellung auf das System des «tiers garant»
wegen des Inkassorisikos und der zusätzlichen Kosten für die Spitäler die
Tarife neu berechnet werden müssen, ist auf die Praxis des Bundesrates zu
verweisen. Danach ist zwischen den rein administrativen Inkassokosten
und dem Inkassorisiko zu unterscheiden. Inkassokosten fallen auf jeden
Fall an, sei es beim Leistungserbringer oder, im Falle des «tiers payant»,
beim Versicherer. Sie sind daher auf die Kosten anrechenbar und vom
Prämienzahler zu tragen. Anders aber das vermeidbare Inkassorisiko:

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Den Versicherten ist nicht zuzumuten, höhere Prämien zu zahlen, weil die
Tarifpartner keine Einigung über einen Tarifvertrag und das System des
«tiers payant» zustande gebracht haben. Solange demnach das System des
«tiers payant» nicht vereinbart worden ist, trifft dieses Risiko allein den
Leistungserbringer, ohne dass er es über die Tarife der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung abwälzen könnte. Dies stellt zweifellos eine
Härte für die betroffenen Leistungserbringer dar; der Bundesrat hat jedoch
bereits früher betont, dass den Tarifparteien, soweit dies ohne Benachteiligung
der Versicherten geschehen könne, im vertragslosen Zustand gewisse
Nachteile zuzumuten seien, die nur durch Verträge behoben werden können
(Bundesratsentscheid vom 19. Dezember 2001 i.S. Krankenversicherer gegen
den Regierungsrat des Kantons Zürich betreffend Festsetzung der Spitaltarife,
Teilentscheid I, E. 11.1.2; Bundesratsentscheid vom 20. Oktober 1999 i.S.
Schaffhauser Arzttarif, E. II/4.32; Bundesratsentscheid vom 10. Mai 2000 i.S.
Schaffhauser Kernspinresonanztomographie [MRI]-Tarif, E. II/7.22).

9.2. In allen weiteren Punkten verstösst der angefochtene Tariferlass nicht
gegen zwingende Gesetzesvorschriften; diesbezüglich ist die Beschwerde
daher abzuweisen.

10. Die Voraussetzung zur Tariffestsetzung lagen für den Regierungsrat im
Übrigen vor; unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführer, der Erlass
des regierungsrätlichen Tarifs sei zu früh und somit im Widerspruch zum KVG
erfolgt, weil die Vertragsspitäler mit den Beschwerdeführer keine weiteren
Verhandlungen geführt hätten.

Es ist zwar richtig, dass zum einen nach der Rechtsprechung des Bundesrates
die Kantonsregierung erst dann einen Tarif festsetzt, wenn trotz darauf
zielender Verhandlungen oder Angebote kein Vertag zustande gekommen
ist (VPB 64.14 = RKUV 2/1999, S. 174, E. 3.1), und zum anderen alle Tarifpartner
dazu verpflichtet sind, nach Kräften auf das Zustandekommen von
Tarifverträgen hinzuwirken. Wenn Versicherer einem Vertrag ihres Verbandes
unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG nicht beigetreten sind, müssen aber in
erster Linie sie darum bemüht sein, zu Vereinbarungen mit der Gegenseite
zu kommen, und nicht die Leistungserbringer, welche dem Verbandsvertrag
beigetreten sind. Diese haben a priori kein Interesse an Separatverträgen,
und es kann von ihnen somit auch nicht verlangt werden, dass sie den
ersten Schritt tun. Vertragsspitäler sind demnach erst dann verpflichtet,
weitere Verhandlungen zu führen, wenn ihnen von den dem Verbandsvertrag
nicht beigetretenen Versicherern ein Verhandlungen einleitender Vorschlag
unterbreitet worden ist, und zwar ein konstruktiver, was - wie vorne dargelegt
- vorliegend nicht der Fall war.

Wird - wie vorliegend - von Krankenversicherern, die dem Verbandsvertrag
nicht beigetreten sind, nicht das ihre getan, um zu einem Vertrag zu kommen,
können demnach die dem Verbandsvertrag beigetretenen Leistungserbringer
- auch ohne weitere Verhandlungen angeboten oder geführt zu haben - beim
Regierungsrat Antrag auf Tariffestsetzung stellen oder der Regierungsrat
kann von sich aus den Tarif festsetzen, damit die infolge des vertragslosen
Zustandes drohende Rechtsunsicherheit behoben werden kann.

[66] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/
bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004619.pdf?ID=150004619
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf
http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.33 - Entscheid des Bundesrates vom 6. November 2002 in Sachen diverse

Krankenversicherer gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in Rechtsprechung und

Verwaltungspraxis zur Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
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Band 68
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Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid des Bundesrates vom 6. November 2002 in Sachen diverse Krankenversicherer gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen