# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a73e7fd5-da60-53a8-8a1b-dd20978d8e6a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.08.2013  VB.2012.00852
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2012-00852_2013-08-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2012.00852	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.08.2013
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission (Los Nr. 03, 04 und 05)

	
Lieferung von Flügeln und Klavieren: Bewertung des Preiskriteriums; Berücksichtigung von Unterkriterien; Begründungspflicht; Transparenzgebot.

Die auf die tatsächlich offerierten Preise abstellende Bewertung erweist sich als vertretbar. Die Preisspanne bezieht sich nicht auf ein standardisiertes Produkt, sondern auf eine breite Produktepalette, wobei die Vergabestelle die gesamte Werteskala auch bei den Kriterien "Klang" und "Handwerk" weitgehend ausschöpfte (E. 5.3).

Es besteht keine Pflicht, detaillierte Unterkriterien vorgängig bekannt zu geben. Entscheidend ist, dass für die Anbieter erkennbar ist, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung wesentlich sind (E. 6.1).

Angesichts der Prüfung der Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und der detaillierten Bewertung sowie der aussergewöhnlichen Vorgaben der Vergabe, sind keine zu hohen Anforderungen an die Begründung des Vergabeentscheids zu stellen. Die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses weckt zwar Bedenken. Diesen kommt jedoch unter den vorliegenden Umständen kein entscheidendes Gewicht zu (E. 7.4).

Abweisung. 

Abweichende Meinung einer Minderheit: Verletzung des Transparenzgebots.

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSPFLICHT
DOKUMENTATIONSPFLICHT
ERMESSENSSPIELRAUM
FLÜGEL
GEWICHTUNG
JURY
KLAVIER
LOSE
NACHVOLLZIEHBARKEIT
PREISBEWERTUNG
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
UNTERKRITERIEN
WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
WETTBEWERBSKOMMISSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. c IVöB
Art. 13 lit. h IVöB
§ 13 Abs. I lit. m SubmV
§ 28 lit. e SubmV
§ 33 Abs. I SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2013 Nr. 21 S. 4

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2012.00852

VB.2013.00038

VB.2013.00039

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 8. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser,
Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiber Markus Lanter. 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

 

 

Staat
Zürich, 

vertreten durch Baudirektion
Kanton Zürich, 

 

vertreten durch Hochbauamt
Kanton Zürich 

Beschwerdegegner,

 

und

1.    C
AG, 

2.    D
AG, 

beide vertreten durch RA E, 

 

 

3.    F AG,

Mitbeteiligte,

 

 

 

betreffend Submission
(Los Nr. 03, 04 und 05),

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Ausschreibung vom 20. April 2012 eröffnete die
Baudirektion des Kantons Zürich, Hochbauamt, ein offenes Submissionsverfahren
zur Beschaffung von Klavieren und Flügeln für die neuen Räumlichkeiten der
Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) im Toni-Areal in Zürich. Die Ausschreibung
umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten (58 Flügel und 70
Klaviere), wobei Teilangebote ausdrücklich erlaubt waren und dementsprechend
auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde. Innert Frist
gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und diverse Teilangebote,
ein. Mit Verfügung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrates vom 11. Dezember
2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und nicht nach Teilbereich,
an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose). Vorliegend streitrelevant sind
die (Teil-)Zuschläge für Los 3, 4 und 5. Der Zuschlag für Los 3 umfasste 10
Flügel und 30 Klaviere im Gesamtbetrag von Fr. 1'203'940.- und ging an die C AG.
Die Zuschläge für Los 4 und 5 umfassten 20 bzw. 15 Klaviere im Betrag von Fr. 347'270.-
bzw. Fr. 192'276.- und gingen an die D AG, und die F AG. Das
Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember
2012 eröffnet.

II.  

Hiergegen gelangte die A AG, am 22. Dezember 2012 an
das Verwaltungsgericht. Mit Präsidialverfügung vom 28. Dezember 2012 wurde
ihr eine Nachfrist zur Verbesserung ihrer formell ungenügenden Eingabe
angesetzt, woraufhin sie innert Frist mit Beschwerde vom 11. Januar 2013
beantragen liess, der Zuschlag sei bezüglich der Lose 3, 4 und 5 aufzuheben und
– bei Ersterem soweit dieses die Lieferung von Klavieren umfasse – an sie zu erteilen.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Verfahren zur
neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ersucht. 

Der Beschwerdegegner beantragte am 6. Februar 2013,
sowohl die Beschwerde als auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. 

Mit Präsidialverfügung vom 7. Februar 2013 wurden die
zuvor entsprechend der Zuschlagsaufteilung angelegten Verfahren VB.2012.00852
(Los 3), VB.2013.00038 (Los 4) und VB.2013.00039 (Los 5) vereinigt und ein Akteneinsichtsbegehren
der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. 

Die C AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2012.00852) und
die D AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00038) erstatteten jeweils mit
Eingabe vom 14. Februar 2013 eine Stellungnahme zur Beschwerde,
verzichteten jedoch ausdrücklich auf Antragsstellung in der Sache und zu den
Nebenfolgen. Die F AG (Mitbeteiligte im Verfahren VB.2013.00039) liess sich
nicht vernehmen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit
der Beschaffung begründeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung zufolge baulicher Verzögerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde
am 2. April 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Eingabe vom 19. Juni 2013 reichte die
Beschwerdeführerin eine E-Mail der Mitbeteiligten 2 an eine weitere Anbieterin
dieser Submission ein, unter gleichzeitigem Verweis auf ein von der eidgenössischen Wettbewerbskommission (WEKO) in
diesem Zusammenhang eröffnetes Verfahren betreffend unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen durch Abreden. 

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001
(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]). 

Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit
ihrem Angebot zu den strittigen Teilbereichen lediglich hintere Ränge. Im
Teilbereich 2.1 „Klaviere Unterricht“ rangiert sie mit den 3 von ihr
offerierten Modellen auf den Plätzen 8, 40 und 30. Im Teilbereich 2.2 „Klaviere
Übungsräume“ belegt sie die Ränge 34, 36 und 29. Mit ihrer Beschwerde stellt
sie indes diese Bewertung grundlegend infrage, wozu sie ohne Weiteres
legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

3.  

Die
strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:

1.1
Flügel „Grosser Konzertsaal“                                                   Anzahl       1

1.2
Flügel in Konzertsäle und Unterricht „Hauptfach Klavier“     Anzahl       17

1.3
Flügel in Klavier- und Kammermusikräume                             Anzahl       15

1.4
Flügel in Instrumental-Unterrichtszimmer                                Anzahl       25

2.1
Klaviere Unterricht                                                                   Anzahl       30

2.2
Klaviere Übungsräume                                                             Anzahl       40

Das Los 3, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 1, setzt sich folgendermassen
zusammen:

5 Flügel
Marke G                                                                            aus
Teilbereich 1.3

5 Flügel
Marke H,                                                                           aus
Teilbereich 1.4

20 Klaviere
Marke I   (je 10 Modell 01 und Modell 02)                aus Teilbereich 2.1

10 Klaviere
Marke J                                                                        aus
Teilbereich 2.2

Die
vorliegende Beschwerde beschlägt nicht das gesamte Los 3, sondern nur die damit
beschafften Klaviere, nicht auch die Flügel. Konkret handelt es sich um die
Vergabe der 20 Instrumente aus Teilbereich 2.1 (Klaviere für Unterrichtsräume)
und die 10 Instrumente aus Teilbereich 2.2 (Klaviere für Übungsräume). Die
Vergaben der Lose 4 und 5 sind dagegen uneingeschränkt angefochten.

Bei Los 4, d. h. dem Zuschlag an die Mitbeteiligte 2, handelt es sich um:

10
Klaviere Marke M                                                                      aus
Teilbereich 2.1

10 Klaviere
Marke K                                                                      aus
Teilbereich 2.1

Das Los 5, d. h. der Zuschlag an die Mitbeteiligte 3, umfasst:

15 Klaviere
Marke I Modell 03                                                      aus
Teilbereich 2.2

3.1 Gemäss den Angaben in der
Gesamtauswertungstabelle hat die Mitbeteiligte 3 die Klaviere der Marke I
Modell 03 unter dem Titel „Klaviere für Unterricht“ (Teilbereich 2.1)
offeriert. Im Sinn einer Richtigstellung führt der Beschwerdegegner dann aber
in seiner Beschwerdeantwort aus, mit dem Zuschlag von Los 5 an die
Mitbeteiligte 3 sei nicht dem Bedarf von Teilbereich 2.1, sondern demjenigen
von Teilbereich 2.2 entsprochen worden. Das Klavier Marke I Modell 03 sei für
den Teilbereich 2.2 ebenfalls offeriert worden, wenn auch von einer anderen
Anbieterin (der Mitbeteiligten 1) und zu einem höheren Preis. Nachdem das
fragliche Modell die spezifischen Anforderungen am besten erfülle, habe es der
Vergabestelle selbstverständlich freigestanden, den entsprechenden Bedarf über
das analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 zu Teilbereich
2.1 abzudecken. 

Gemäss Offertvergleich
trifft es zu, dass die Mitbeteiligte 1 das Marke Modell 03 als Variante zu
Teilbereich 2.2 offerierte und zwar zu einem höheren Preis als die Mitbeteiligte 3
in ihrem analogen Angebot zu Teilbereich 2.1. Aus der „Bewertung Klang und
Handwerk 2.2 Klavier Übungsräume“ geht sodann hervor, dass es sich beim
betreffenden Angebot der Mitbeteiligten 1 um die Beurteilungsposition 17a
handelt, die gemäss Gesamtbewertung der Angebote zu Teilbereich 2.2 im Ergebnis
den ersten Rang belegte. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen Umständen das
analoge aber günstigere Angebot der Mitbeteiligten 3 demjenigen der
Mitbeteiligten 1 vorzog, ist das zumindest aus der Sicht der Beschwerdeführerin
nicht zu beanstanden und daher vorliegend auch nicht weiter zu vertiefen. Ob
die betreffende Rangierung einer Überprüfung standhält, ist eine andere Frage,
auf die gegebenenfalls zurückzukommen sein wird.

3.2 Es fällt
auf, dass für Teilbereich 2.1 ursprünglich 30 Klaviere vorgesehen waren, im
Ergebnis mit den Losen 3 und 4 dann aber 40 Klaviere beschafft wurden. Beim
Teilbereich 2.2 verhält es sich umgekehrt, dort waren 40 Instrumente
vorgesehen, letztlich aber nur 25 beschafft. Insgesamt fiel die Beschaffung zu den
beiden Teilbereichen damit um fünf Klaviere geringer aus als vorgesehen. Diese
mengenmässigen Abweichungen werden von der Beschwerdeführerin nicht
aufgegriffen und sind im Übrigen auch nicht zu beanstanden, nachdem sich die
Vergabestelle in Ziff. A/13 der Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich
vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen Stückzahlen nachträglich anzupassen. 

Die Beschwerdeführerin
greift in diesem Zusammenhang jedoch einen andern Teilaspekt auf, indem sie
feststellt, gemäss den ihr zugänglichen Unterlagen, seien den Zuschlags­empfängerinnen
zum Teil höhere Stückzahlen zugeschlagen worden als diese offeriert hätten. Bei
dieser Feststellung lässt es die Beschwerdeführerin im Weiteren auch bewenden.
Insbesondere führt sie nicht aus, dass bzw. inwiefern dies vorliegend einen
vergaberechtlich relevanten Verstoss darstelle. Ein solcher ist denn auch nicht
ersichtlich. So kann mit Bezug auf die
Mitbeteiligten 1 ohnehin festgestellt werden, dass der Zuschlag zu beiden
Teilbereichen mit den Stückzahlangaben in ihrer Offerte übereinstimmt. Dies
gilt auch für die Mitbeteiligte 2, die jeweils einen „Modellmix gemäss separater
Beilage“ vorgeschlagen hat, wobei die betreffenden Modelle in beliebiger Zahl
aber zu je nach Bezugsmenge variierenden Stückpreisen angeboten wurden.
Demgegenüber hat die Mitbeteiligte 3 ihren „Modellmix“ direkt im Devis,
versehen mit Stückzahlen, eingegeben. In einem Begleitschreiben hält indes auch
sie fest, für den gewählten Hersteller spreche insbesondere, dass er in der
Lage sei, „die Lieferung einer grösseren Anzahl von Instrumenten termingerecht
auszuführen“. Mit Blick auf den von der Vergabebehörde in Ziff. 13
Ausschreibungsunterlagen angebrachten Vorbehalt zu den endgültigen Stückzahlen,
kann auch diese Erklärung der Mitbeteiligten 3 ohne Weiteres als
mengenmässig über ihren konkreten Unternehmervorschlag hinausgehendes
Erfüllungsversprechen ausgelegt werden. 

4.  

Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom
23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise
das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV)
zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der
Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei
neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden
können: Qualität, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik,
Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst, Lehrlingsausbildung,
Infrastruktur. Die für eine bestimmte Beschaffung massgeblichen
Zuschlagskriterien werden von der Vergabebehörde im Hinblick auf die
Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum
zu, wie auch beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien
das wirtschaftlich günstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, VB.1999.00026,
E. 6a mit Hinweisen = ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26).
In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; vgl. auch
§ 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a
IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a
VRG).

Vorliegend wurden in Ziffer A
26 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben: 

-      Klangeigenschaften

-      Kosten / Preis

-      Technische und handwerkliche Qualität            

-      Referenzen

Die
Auswahl der Zuschlagskriterien blieb unbestritten, nicht aber deren
nachträglich bekannt gegebene Gewichtung. Innerhalb der vorgegebenen Rangfolge
fiel die Gewichtung einzelner Zuschlagskriterien je nach betroffenem Beschaffungsbereich
unterschiedlich aus. Für die vorliegend streitbetroffenen Vergaben aus den
Teilbereichen 2.1 und 2.2 gelangte indes durchwegs die gleiche Gewichtung zur
Anwendung. Demnach kam den ersten beiden Kriterien ein Gewicht von je 40 %
zu, den letzten beiden eines von je 10 %. Die Beschwerdeführerin erachtet
die Gewichtung des Preiskriteriums als zu tief. In Bezug auf die qualitativen
Zuschlagskriterien rügt die Beschwerdeführerin sodann eine Verletzung des
Transparenzgebots, weil die zur Anwendung gelangten Unterkriterien nicht
bereits in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben worden seien. Im
Übrigen richten sich die Beschwerdevorbringen gegen die konkrete Beurteilung
der Angebote bei den Zuschlagskriterien 1 bis 3. Unbestritten blieb einzig die
Referenzbewertung.

5.  

Die
Beschwerdeführerin rügt, die nachträglich eingesetzte Gewichtung des Preiskriteriums
mit 40 % sei zu tief. Die übrigen, weniger klar messbaren Kriterien hätten
somit ein Übergewicht. Diese geringe Gewichtung des Preiskriteriums sei mangels
Publikation nicht voraussehbar gewesen und als unzulässig zu qualifizieren. 

5.1 Zuschlagskriterien müssen, um die notwendige
Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB)
zu gewährleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder
Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m SubmV).
Wie der Beschwerdegegner zutreffend bemerkt, war vorliegend aufgrund der
Reihenfolge der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für alle
Anbietenden ersichtlich, dass das Kriterium Klang am stärksten gewichtet würde
oder anders gesagt, dass dem Preiskriterium maximal gleich viel, aber
keinesfalls mehr Gewicht als dem Klangkriterium beigemessen werde. Wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung war, dies sei
unzulässig und habe einem regelkonformen Vergabeverfahren von vornherein im Weg
gestanden, so wäre sie nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den entsprechenden
Einwand frühzeitig zu erheben, um ein unnötiges Beschwerdeverfahren zu
vermeiden (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7,
24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10).
Nachträglich kann höchstens noch gerügt werden, die konkrete Gewichtungsdifferenz
zwischen dem vorrangigen Zuschlagskriterium und dem zweitrangigen
Preiskriterium sei zu gross. Nachdem vorliegend jedoch keine solche Differenz besteht,
weil die betreffenden Kriterien gleich stark gewichtet wurden, erweist sich der
beschwerdeführerische Einwand als verspätet. Im Übrigen ist die umstrittene Gewichtung
für die konkrete Beschaffung nicht zu beanstanden. Es ist unbestritten, dass
Klaviere hochentwickelte Musikinstrumente sind, die sich in ihren klanglichen
und handwerklichen Eigenschaften erheblich unterscheiden können. Dass bei der
Beschaffung solcher Instrumente auf Hochschulniveau der Schwerpunkt der
Bewertung auf diese qualitativen Aspekte gelegt und dabei insbesondere den Klangeigenschaften ein ebenso hohes Gewicht wie dem
Preis beigemessen wird, erscheint durchaus sachgerecht und daher ohne Weiteres
vertretbar.

5.2 Hinsichtlich
der Preisbewertung wendet die Beschwerdeführerin ein, es sei die vorgegebene
Gewichtung noch weiter unterlaufen worden, weil die von der Bewertungsskala
erfasste Preisspanne unrealistisch bzw. unverhältnismässig weit angesetzt
worden sei. Sie beruft sich dabei auf die in der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts entwickelten Anforderungen an die Bewertung der
Angebotspreise. Nach diesen steht der Vergabestelle auch bei dieser Bewertung
ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung
des Kriteriums Rechnung tragen, damit das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum
Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3g und 4b mit
Hinweisen = BEZ 2003 Nr. 13). Das bedeutet insbesondere, dass beim
Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte
zu berücksichtigen ist (VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170,
E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise,
Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den
Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage
stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Beschaffungen in der Regel
mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen
Konstruktionen bzw. Produkten oder Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst
nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich
offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr,
8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen). 

5.3 Vorliegend
hat die Vergabestelle auf die tatsächlich offerierten Preise abgestellt, wobei
das absolut tiefste Angebot von der Bewertung ausgeschlossen wurde. Im
Verhältnis zum tiefsten berücksichtigten Angebot eröffneten die höchsten
Angebote Bandbreiten von 479 % (Teilbereich 2.1, 100 %–579 %)
bzw. 425 % (Teilbereich 2.2, 100 %–525 %). Die
Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, diese Bandbreiten seien viel zu
breit angelegt; es seien auch völlig realitätsfremde Angebote mitberücksichtigt
worden, was zu einer Verzerrung des Preisgefälles unter den „seriösen“
Angeboten geführt habe. Wo die Grenze zwischen seriösen und realitätsfremden
Angeboten zu ziehen ist, führt die Beschwerdeführerin jedoch weder gegen oben
noch nach unten näher aus und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. 

Wenn man die Angebotspreise
zu den Teilbereichen 2.1 und 2.2 im Einzelnen und abgestuft in Preisstufen à
Fr. 1'000.- betrachtet, zeigt sich, dass zwischen dem tiefsten berücksichtigten
Preis von Fr. 4'706.- (Teilbereich 2.2) und dem höchsten über Fr. 33'588.-
(Teilbereich 2.1) fast zu jeder Preisstufe ein Angebot vorliegt. Zwar ist die
Streuung der Angebote im unteren und mittleren Preissegment dichter als im
obersten, was für sich allein jedoch nicht ausreicht, um die teuersten Angebote
per se als realitätsfremd bzw. unseriös zu qualifizieren. Für die Berücksichtigung
dieser Angebote spricht vielmehr, dass auch beim Preiskriterium das unterste
Ende der Notenskala bei einem wirklich „schlechten“ Wert anzusetzen ist (VGr, 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004
Nr. 34 = ZBl 105/2004, S. 384). Wie der Beschwerdegegner sodann zu
Recht betont, bezieht sich die weite Preisspanne der Angebote nicht auf ein
weitgehend standardisiertes Produkt, sondern auf eine entsprechend breite
Produktpalette. Dies belegt auch die Beurteilung der Angebote bei den Kriterien
„Klang“ und „Handwerk“, wo die Vergabestelle
– jedenfalls in den vorliegend umstrittenen Vergabebereichen – die gesamte
Werteskala ebenfalls weitgehend ausgeschöpft hat. Die qualitativen Unterschiede
wurden folglich ebenso breit und deutlich abgebildet, wie die preislichen
Abstufungen. Dabei fällt auch auf, dass die teuersten Angebote in qualitativer
Hinsicht durchwegs gut bis sehr gut bewertet wurden, was hinlänglich für deren
Seriosität spricht. Nach dem Gesagten erscheint die der Preisbewertung bei den
Klavieren für „Unterricht“ und „Übungsräume“ zugrunde gelegte Preiskurve
jedenfalls als vertretbar. Die beschwerdeführerischen Einwände gegen die
Preisbewertung erweisen sich damit als unbegründet. 

6.  

Die qualitativen Kriterien „Klang“
und „Handwerk“ wurden anhand folgender Unterkriterien bewertet:

Klang:                                                     Handwerk:

Klangvolumen                                        Stabilität

Ausgewogenheit                                     Robustheit

Klarheit/Qualität
Register                      Wartungsintensität

Artikulationsfähigkeit                            Stimmhaltung

Anschlag                                                 Anschlagpräzision

Spielbarkeit                                             Formbarkeit
des Klangs

Klangqualität                                          Spielbarkeit

Klanggestaltungsmöglichkeiten             Tauglichkeit
Verwendungszweck

Tauglichkeit
Verwendungszweck          

Die Beschwerdeführerin moniert,
die Ausschreibungsunterlagen hätten keine solchermassen detaillierte Liste von
Unterkriterien enthalten. Ausdrücklich verlangt gewesen seien lediglich klangliche Differenzierbarkeit, ein handwerklich
hochstehendes Gehäuse, zuverlässige Stimmhaltung und einfache Stimmbarkeit. 

6.1 Nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts trifft die Vergabebehörde grundsätzlich keine
Pflicht zur Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien. Entscheidend ist, dass
für die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen
Bewertung wesentlich sind (VGr, 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1;
18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ
2003 Nr. 13). 

6.2 Konkret
rügt die Beschwerdeführerin lediglich, „die nachträgliche Umwandlung des Kriteriums
Handwerk in Spielbarkeit“ stelle eine Verletzung des Transparenzprinzips dar.
Dieser Einwand geht insofern fehl, als die Spielbarkeit nur eines von acht
Unterkriterien beim Kriterium Handwerk darstellt und daher von einer
„Umwandlung“ keine Rede sein kann. Sodann kann dem Beschwerdegegner ohne Weiteres
gefolgt werden, wenn er ausführt, die Spielbarkeit eines Instruments lasse sich
in verschiedene Aspekte gliedern, wobei im fraglichen Zusammenhang die Spielbarkeit
als Ausdruck des qualitativ guten Handwerks im Vordergrund gestanden habe.
Ansonsten setzt sich die Beschwerdeführerin nicht substanziiert mit den
einzelnen Unterkriterien und ihrer Zuordnung zum jeweiligen Hauptkriterium
auseinander. Mithin ist weder dargetan noch ersichtlich, dass bzw. inwiefern
die besagten Unterkriterien den Rahmen dessen sprengen, was sich gemeinhin
unter den Titeln „Klangeigenschaften“ und „Handwerk“ bei Klavieren subsumieren
lässt. Es fällt indes auf, dass sich einzelne Unterkriterien wie „Spielbarkeit“
und „Tauglichkeit Verwendungszweck“ sowohl unter den Klangeigenschaften als
auch beim Handwerk findet. Problematisch wäre dies, wenn dabei tatsächlich
derselbe Aspekt mehrfach bewertet worden wäre. Dafür liegen indes keine
Anhaltspunkte vor, vielmehr kann dem Beschwerdegegner dahingehend gefolgt
werden, dass diese einheitlichen Begriffe bezogen auf das jeweilige Hauptkriterium
je unterschiedliche und eigenständige Leistungsaspekte und -inhalte umschreiben.
Entsprechendes gilt auch mit Bezug auf nah verwandte Begriffspaare wie Anschlag/Anschlags­präzision
oder Klanggestaltungsmöglichkeiten/Formbarkeit des Klangs. Zusammenfassend
lässt sich somit feststellen, dass die Verwendung der konkreten Unterkriterien
voraussehbar und dementsprechend ohne ausdrückliche vorgängige Bekanntgabe zulässig
war. 

7.  

7.1 Ferner macht die
Beschwerdeführerin geltend, die Bewertungen der Angebote anhand der Kriterien „Klang“
und „Handwerk“ seien willkürlich und nicht
nachvollziehbar. Zwar mache die Bewertung eines Klaviers in Klang und
Handwerk grundsätzlich durchaus Sinn, auch wenn diese Kriterien schwierig
objektivierbar seien. Gerade weil bei diesen sogenannt „weichen“ Kriterien eine
erhöhte Missbrauchsgefahr bestehe, sei es insofern besonders wichtig, dass ein
transparentes und objektiv nachvollziehbares Auswahlverfahren stattfinde. So
wäre z. B. bei der
Evaluation des Klangs vorstellbar, dass eine Person sämtliche Klaviere
versteckt hinter einem Vorhang vorspiele und das Beurteilungsgremium einzig
basierend auf dieser Wahrnehmung die Punkte verteile. Alles andere sei nicht
geeignet, ein rechtsstaatlich einwandfreies Verfahren zu gewährleisten.
Vorliegend habe indes kein solcher Blindtest stattgefunden und es sei überhaupt
fraglich, auf welcher Grundlage das eingesetzte Expertengremium seine
Beurteilung vorgenommen habe. Gemäss Ausschreibungsunterlagen hätte sich die
Vergabestelle zwar vorbehalten, die offerierten Instrumente oder Teile davon zu
begutachten. Die von der Beschwerdeführerin offerierten Instrumente seien aber
weder bei ihr selbst noch bei einem anderen Vertreter der entsprechenden Marken
ausprobiert worden. Mithin stelle sich die Frage, wie bzw. ob das
Entscheidgremium die einzelnen Klaviere in Klang und Handwerk überhaupt beurteilt
habe, zumal ein Teil der angebotenen Modelle eigens für die Beschwerdeführerin
angefertigt werde und dementsprechend auch bei keiner anderen Anbieterin zu
begutachten gewesen sei. Die vorgelegte Bewertung sei jedenfalls absolut
intransparent und dementsprechend keine sachliche
Rechtfertigung für die tiefe Benotung des beschwerdeführerischen Angebots.

7.2 Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die Bewertung
basiere auf der langjährigen Erfahrung und den vielfältigen Informationen
seitens des Expertengremiums und dessen Beraterkreises. Wo man nicht auf
Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können, seien
einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien
tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden. Die eingereichten Bewertungstabellen
würden belegen, dass man ernstlich bemüht gewesen sei, für diese äusserst
komplexe Beschaffung eine faire und sachlich nachvollziehbare Evaluation durchzuführen.
Mit den zahlreichen Unterkriterien sei soweit möglich eine Objektivierung der
stark subjektiv geprägten Zuschlagskriterien vollzogen worden. Die Forderung
nach einem Blindtest sei vorliegend schon rein organisatorisch gar nicht
umsetzbar, zumal insgesamt rund 100 verschiedene Flügel und Klaviere offeriert
worden seien. Alle diese Instrumente gleichzeitig für eine Probe zu beschaffen,
sei schlicht nicht machbar. Allein schon die Transport-, Stimm- und Versicherungskosten
für sämtliche offerierten Instrumente hätten den finanziellen Rahmen gesprengt.
Zudem sei es für einen Pianisten gar nicht möglich, so viele Instrumente unter
den exakt gleichen Bedingungen objektiv gleich zu spielen. Und schliesslich
könnte bei einer solchen Hörprobe auch nicht auf die spezifischen Räumlichkeiten
und Nutzungszwecke eingegangen werden. 

7.3 Der Entscheid über
den Zuschlag bedarf einer ausreichenden Begründung (VGr, 28. März 2007,
VB.2006.00309, E. 3 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund der Sonderregeln des
Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der Eröffnung des Zuschlags zunächst
nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13
lit. h IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Auf Gesuch eines nicht
berücksichtigten Anbieters hat die Vergabestelle jedoch gemäss § 38 Abs. 3
SubmV verschiedene Begründungselemente bekannt zu geben, darunter die wesentlichen
Gründe für die Nichtberücksichtigung (lit. d) und die ausschlaggebenden
Vorteile des berücksichtigten Angebots (lit. e). Die Rechtsprechung lässt
sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids
noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden
Begründung erwachsen konnte, beheben (VGr, 17. Februar 2000,
VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000
Nr. 25). Eine weitere Ergänzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten
zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsätzlich nicht zulässig (VGr,
4. Juni 2003, VB.2002.00383, E. 2a = RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003
Nr. 50).

7.4 Der
Beschwerdegegner vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an die Begründungspflicht
seien vorliegend herabzusetzen, da bereits die Fachkompetenz des Evaluationsteams
eine objektive Beurteilung der Offerten und dementsprechend einen sachgerechten
Entscheid gewährleiste. Er beruft sich dabei auf die Rechtsprechung, wonach in
Vergabeverfahren, die auf einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer
unabhängigen Jury beruhen, wegen der dadurch gewährleisteten erhöhten
Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen an die Begründungspflicht
bestehen als in anderen Verfahren (VGr, 2. November 2000, VB.1999.00386,
E. 6b = RB 2000 Nr. 60). Entsprechendes gilt auch, wenn die Prüfung der
anonymisierten Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und anhand einer
detaillierten Bewertung mit zahlreichen Unterkriterien erfolgte (VGr,
26. September 2007, VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ
2007 Nr. 51). 

7.4.1
Vorliegend erfolgte die Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien, die
hinsichtlich ihrer Zwecktauglichkeit nicht bzw. nicht substanziiert beanstandet
wurden. Sie erfolgte jedoch nicht aufgrund anonymisierter Beiträge, sondern in
voller Kenntnis der jeweiligen Anbieter und – was letztlich mindestens so
relevant sein dürfte – in Kenntnis von Produktbezeichnung und Hersteller.
Effektive Anonymität hätte unter diesen Umständen wohl nur der von der
Beschwerdeführerin geforderte Blindtest gewährleistet. Eine Forderung, die angesichts
des vom Beschwerdegegner glaubhaft dargestellten Organisations- und Kostenaufwands
als zu weit gehend zu werten ist. Daran vermag auch der beschwerdeführerische
Einwand nichts zu ändern, wonach der Blindtest als Evaluationsmittel im Ausland
üblicherweise eingesetzt werde. Sie bezieht sich dabei konkret auf die Beschaffung
von zwölf Flügeln an der Universität Wien und die Beschaffung eines einzelnen
Konzertflügels in Dortmund. Abgesehen davon, dass auch ein übliches Vorgehen
mit Blick auf eine pflichtgemässe Ermessensausübung nicht zwingend übernommen
werden muss, lassen sich die angeführten Beschaffungen mit der Vorliegenden
nicht ernsthaft auf eine Stufe stellen. Was bei der beschränkten Auswahl im
Hochpreissegment einen noch vertretbaren Aufwand darstellen mag, liegt bei
einer so breit angelegten Evaluation von Klavieren für Unterrichts- und
Übungszwecke wie in diesem Fall über der Grenze des Zumutbaren. 

Der Beschwerdegegner weist
sodann zu Recht darauf hin, dass es ihm nicht darum gegangen sei, ein
allgemeingültiges Ranking der Klangeigenschaften von Klavieren verschiedener
Hersteller und deren Modellen zu erstellen. Die Bewertung des Kriteriums Klang
habe sich ausschliesslich auf die spezifischen Bedürfnisse der Vergabestelle konzentriert;
es sei darum gegangen, eine Auswahl von Instrumenten zu treffen, die sich in
Anbetracht der Räumlichkeiten, des Verwendungszwecks und des konkreten
Nutzerkreises am besten eigneten. Vor diesem Hintergrund ist es durchaus
nachvollziehbar, wenn die Wahrnehmung eines fremden Spiels anlässlich eines
Blindtests als zu wenig zweckmässig und dementsprechend als zu aufwendig
verworfen wurde. Die Beurteilung anhand des eigenen Spiels erscheint dagegen
insofern aussagekräftiger, als damit die Verbindung zwischen Klang und Spielart
hergestellt wird. Dies erlaubt es den Experten die gesamte Palette der in den
klanglichen und handwerklichen Unterkriterien bezeichneten Eigenschaften
unmittelbar wahrzunehmen und entsprechend zu bewerten. 

Damit bleibt zu prüfen, ob
das Evaluationsteam über die nötigen fachlichen Qualifikationen verfügte und ob
das Prüf- und Bewertungsverfahren den gesetzlichen Anforderungen genügte. 

7.4.2
Das von der Vergabestelle eingesetzte Evaluationsteam bestand aus vier
Experten, nämlich drei Professoren der ZHdK und dem Leiter Betrieb und Finanzen
Departement Musik, sowie einem Beraterkreis, dem sieben Dozenten des Hauptfachs
Klavier an der ZHdK angehörten. Die Beschwerdeführerin stellt insbesondere auch
die fachliche Qualifikation dieses Gremiums infrage. Ihre konkreten
Beanstandungen beziehen sich indes lediglich auf den fehlenden Nachweis zur
angeblich breit abgestützten internationalen Konzerterfahrung des Expertenteams
sowie auf den Umstand, dass dem Team kein ausgebildeter Klavierbauer angehörte.

Inwiefern das Ausmass der im Expertenteam gebündelten
internationalen Konzerterfahrung bei der Auswahl von Klavieren für Unterricht
und Übungsräume relevant sein soll, wird von der Beschwerdeführerin nicht näher
ausgeführt und ist auch nicht ersichtlich. Dass es sich bei den betreffenden
Experten und Beratern um ausgewiesene Fachdozenten handelt, die über
hinlängliche Erfahrung in ihrem Fachbereich verfügen, wurde sodann nicht in Zweifel
gezogen. Die naheliegende Schlussfolgerung, dass solchermassen qualifizierte
Lehrkräfte, die sich aus dem Hochschulbetrieb ergebenden Anforderungen an ein
Instrument sehr wohl einschätzen können, wurde von der Beschwerdeführerin
ebenfalls nicht substanziiert infrage gestellt. Einzig bezüglich der
handwerklichen Beurteilung der Instrumente spricht die Beschwerdeführerin dem
Bewertungsgremium die nötige Kompetenz insofern ab, als für die abschliessende
Bewertung des Handwerks bei einem Klavier ein Klavierbauer beigezogen werden
müsse. Diesbezüglich kann dem Beschwerdegegner jedoch ohne Weiteres
beigepflichtet werden, dass eine sachgerechte Qualitätsbewertung nicht zwingend
auch eine abschliessende sein muss. So erscheint es denn auch vorliegend
jedenfalls als vertretbar, wenn die Vergabestelle die Sachkenntnis von
erfahrenen Hochschuldozenten im Fach Klavier auch mit Bezug auf die
handwerkliche Beurteilung dieser Instrumente als ausreichend erachtete. Der
Beizug eines Klavierbauers war nicht zwingend erforderlich.

7.4.3 Zum Prüf- und Bewertungsverfahren führt der
Beschwerdegegner aus, dieses beruhe auf der langjährigen Erfahrung und den
vielfältigen Informationen vonseiten Expertengremium und Beraterkreis. Wo man
nicht auf Eindrücke und Erfahrungen aus erster Hand habe zurückgreifen können,
seien einzelne Marken und Modelle getestet und angehört worden. Sodann seien
tagelange Bewertungssitzungen abgehalten worden. 

Das hier angewandte
Verfahren zur Beurteilung der Angebote erscheint, soweit sich dies aus der
Sicht der Beschwerdeinstanz beurteilen lässt, grundsätzlich als geeignet. Die
Prüfung der Angebote durch ausgewiesene Fachpersonen und die detaillierte
Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien tragen wesentlich zur Transparenz
des Vergabeverfahrens bei. Die Befolgung eines geeigneten Verfahrens
rechtfertigt indes keinen völligen Verzicht auf eine inhaltliche Begründung des
Vergabeentscheids (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.1).
Aus der Begründung müssen daher auch vorliegend zumindest die wesentlichen
Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung der Beschwerdeführerin von
Bedeutung waren. 

7.4.3.1 In den Akten finden sich weder Unterlagen
zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten noch wurden die
an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert. Das einzige
Dokument, das die konkreten Bewertungen näher begründet, ist die Bewertung
„Klang und Handwerk“, wo unter der Bewertung beim Hauptkriterium jeweils die
Liste der Unterkriterien aufgeführt und mit einem „x“ vermerkt wurde, wenn Abstriche
gemacht wurden. Auch wenn nähere Angaben zu Art und Ausmass der festgestellten
„Mängel“ fehlen, wird damit doch hinreichend deutlich, welches die wesentlichen
Eigenschaften bzw. Gesichtspunkte für die Bewertung des jeweiligen Angebots waren.

Der Beschwerdeführerin ist zwar grundsätzlich
beizupflichten, dass die eingereichten Unterlagen kaum Aufschluss über den
Bewertungsvorgang innerhalb der Expertengruppe geben. Andererseits ist diese
Feststellung wenig überraschend, wenn man bedenkt, dass die klangliche
Bewertung von Instrumenten weitgehend auf subjektiven Eindrücken und Empfindungen
basiert, die durch ebenso subjektive Erfahrungswerte wesentlich mitgeprägt
werden. Objektivierbar sind solche Bewertungen daher höchstens hinsichtlich
ihrer Durchführung. Insofern kann dem Beschwerdegegner denn auch attestiert werden,
dass er mit Zusammensetzung und Grösse des Evaluationsteams das wohl
tauglichste Mittel zur Versachlichung der Bewertungen ergriffen hat. Je mehr
Einzelbewertungen von direkt betroffenen fachkundigen Nutzern zu einer
Gesamtnote zusammengefügt werden müssen, umso unwahrscheinlicher wird es, dass
sich Extrempositionen durchsetzen. Dem Umstand, dass es der Beschwerdegegner
unterlassen hat, den Verlauf dieses ausgleichenden Entscheidungsprozesses
innerhalb des Gremiums zu dokumentieren, ist in diesem Fall kein entscheidendes
Gewicht beizumessen. Urteile zu Fragen des Klangs und der künstlerischen
Ausdrucksmöglichkeiten eines Instruments bleiben subjektive Wertungen, auch
wenn sie im Kollektiv beraten werden; in solche Ermessensentscheidungen greift
das Verwaltungsgericht nicht ein. 

7.4.3.2 Die
konkrete Beschaffung ist sodann nicht nur in qualitativer, sondern auch in
quantitativer Hinsicht als aussergewöhnlich zu werten. Der Beschwerdegegner
macht in diesem Zusammenhang geltend, angesichts der Vielzahl der offerierten
Modelle habe man nur diejenigen Marken und Modelle aktuell getestet, die dem Evaluationsteam nicht bereits „aus erster Hand“ bekannt
gewesen seien. 

Dem Beschwerdegegner kann
ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, eine Prüfung sämtlicher Modelle
hätte in logistischer und finanzieller Hinsicht einen unverhältnismässigen
Aufwand bedeutet. Nachdem eigene Erfahrungen auf Seiten der Vergabebehörde
grundsätzlich berücksichtigt werden dürfen, bestand insofern im Übrigen ohnehin
kein neuerlicher Prüfbedarf. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies zwar mit
der Begründung, die einzelnen Instrumente seien klanglich so individuell, dass
man eben nicht von einem Klavier auf das Klangbild eines anderen der gleichen
Bauweise schliessen dürfe. Mit dieser Argumentation verlangt sie indes im
Ergebnis die Ausdehnung des Probespiels nicht nur auf sämtliche offerierten
Modelle, sondern darüber hinaus auch noch in voller Stückzahl. Dies wäre
offensichtlich nicht praktikabel. Dahingestellt bleiben kann ferner, inwieweit
sich die „Nachbearbeitung“ der Instrumente durch den jeweiligen Anbieter auf
deren qualitative Bewertung auszuwirken vermag. Wie der Beschwerdegegner zutreffend
bemerkt, geht es vorliegend um einen Lieferauftrag und nicht um einen
Dienstleistungsauftrag. Dementsprechend ist es durchaus vertretbar, wenn für
den Beschwerdegegner die Instrumente bzw. die Hersteller und nicht die Anbieter
im Vordergrund standen. Somit war es nicht nur zulässig, auf die persönlichen
Erfahrungswerte der Experten und Berater abzustellen. Es ist darüber hinaus
auch nicht zu beanstanden, wenn diese Erfahrungswerte auf Marken und Modelle
beschränkt blieben und nicht auch noch für jeden Anbieter gesondert erhoben
wurden. 

Bedenken weckt in diesem
Zusammenhang wiederum höchstens die fehlende Dokumentation der „Erfahrungsberichte“
und der aktuell getroffenen Sachverhaltsabklärungen. Mit Bezug auf die
„Erfahrungsberichte“ wurde indes bereits ausgeführt (E. 7.4.3.1), dass
dies aufgrund der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden Beschaffung
jedenfalls noch als vertretbar gewertet werden kann. Der entsprechende Schluss
lässt sich sodann auch bezüglich der sonstigen Sachverhaltsabklärungen ziehen.
Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten besteht kein Grund zur Annahme,
die Dokumentation fehle, weil gar keine ausreichenden Abklärungen getroffen
worden seien. Die umfangreichen Bewertungstabellen belegen das Gegenteil. Darin
findet sich zwar auch eine Bewertung zum „Marke L Sondermodell 01“, einem der
drei Modellvorschläge der Beschwerdeführerin zum Teilbereich 2.1. Dies obwohl
der Beschwerdegegner einräumt, dass er dieses eigens für die Beschwerdeführerin
angefertigte Sondermodell keiner näheren Prüfung unterzogen habe.
Offenbar beruht seine „Grobbewertung“ auf einem Quervergleich mit den Bewertungen
zu den anderen zum Vergleich stehenden Klavier Marke L. Dabei handelt es sich
um die Angebote 5 (Marke L Modell 01), 8b (Marke L Modell 02, ebenfalls von der
Beschwerdeführerin offeriert), 9 (Marke L Modell 03), 12 (Marke L Modell 04),
17c und 22 (jeweils Marke L Modell 05) sowie 23 (Marke L Modell 06). Die
klangliche Bewertung dieser Modelle lag durchwegs im Bereich von 800–2000
Punkten und diejenige zum Kriterium Handwerk zwischen 100–400 Punkten. In
diesem Bereich wurde auch die Grobbewertung des streitigen Sondermodells mit
800 Punkten (Klang) und 400 Punkten (Handwerk) angesiedelt. Insgesamt ergab
dies ein Punktetotal bei den qualitativen Kriterien von 1200 Punkten. Basierend
auf der Preisbewertung hätte das Sondermodell 122 bei diesen qualitativen
Kriterien jedoch ein um 3'963 Punkte höheres Ergebnis erzielen müssen,
um überhaupt in den Bereich der Zuschlagsempfänger vorzudringen. Wenn die
Vergabestelle ein solches Ergebnis mit Blick auf die Bewertung der sonstigen Marke
L-Modelle als unrealistisch wertete und daher auf „nähere“ Abklärungen
verzichtete, erscheint dies sachlich gerechtfertigt. 

Auch zum Teilbereich 2.2
(Klaviere Übungsräume) behauptet die Beschwerdeführerin, dass das
Evaluationsteam keine Erfahrung mit den drei von ihr vorgeschlagenen Modellen
der Marke S gemacht haben könne, da diese vom Hersteller eigens für sie
angefertigt werden sollten. Auch hier kann wiederum festgestellt werden, dass
seitens der Vergabestelle auf Erfahrungswerte zu den entsprechenden Modellen in
der Grundausstattung abgestellt werden durfte. Dies gilt umso mehr, als sich
die betreffende Sonderanfertigung laut Offerte offenbar auf eine besondere
Oberflächenbehandlung des massiven Eichengehäuses beschränkt. 

Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, fragwürdig
sei insbesondere auch, wie man ein Klavier mit
einer Höhe von 124 cm (z. B. Marke S Modell 01) im
Klang schlechter bewerten könne, als ein Klavier mit einer Höhe von 116 cm
(Marke J). Die Höhe des Instruments beeinflusse den Klang entscheidend. Die
Mitbeteiligte 1 hält dem entgegen, dass ein hohes Klavier klanglich einem
kleineren Instrument überlegen sei, treffe allenfalls innerhalb einer
Produktreihe zu, nicht aber im Vergleich mit Instrumenten anderer Hersteller.
Dieser einleuchtenden Feststellung bleibt nichts hinzuzufügen als der
neuerliche Verweis auf die fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer
Wertungen (vgl. E. 7.4.3.1).

7.4.4
Die vorstehenden, vorab am Klangaspekt anknüpfenden Erwägungen zur Rechtmässigkeit
der Bewertung gelten sinngemäss auch für das Zuschlagskriterium Handwerk. Angesichts
des untergeordneten Gewichts dieses Kriteriums vermöchte allerdings auch die
Vergabe der Höchstnote das Ergebnis nicht mehr zu Gunsten der Beschwerdeführerin
zu ändern.

8.  

Zusammenfassend lässt sich
festhalten, dass das von der Vergabestelle zur Bewertung der Angebote gewählte
Vorgehen angesichts der aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung
jedenfalls noch als vertretbar erscheint. Die Beschwerde erweist sich damit
als unbegründet.

9.  

In ihrer Eingabe vom 19. Juni
2013 weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Mitbeteiligte 2 in ein
bei der WEKO pendentes Verfahren betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen
durch Abreden involviert sei. Dieser Umstand sei im vorliegenden Verfahren
„angemessen zu berücksichtigen“.

9.1 Wie die
Beschwerdeführerin glaubhaft ausführt, hatte sie bislang keine hinreichende
Kenntnis über ein allfälliges wettbewerbswidriges Verhalten der Mitbeteiligten
2. Ihr nachträgliches Vorbringen dieses Umstands ist dementsprechend nicht als
verspätet zu werten. 

9.2 Gemäss § 28
lit. e SubmV werden Anbietende, die Absprachen getroffen haben, die den
wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen, vom Verfahren
ausgeschlossen. Dem Gesetzeszweck entsprechend, geht es dabei nicht um den
Schutz des wirksamen Wettbewerbs im Allgemeinen, sondern um den Schutz des
öffentlichen Auftraggebers bzw. die wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen
Mittel im jeweiligen Einzelfall. Die generelle Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs
fällt dagegen in den Schutzbereich des Kartellgesetzes und damit in die
Zuständigkeit der WEKO (vgl. Entscheid der WEKO betreffend
Elektroinstallationsbetriebe vom 6. Juli 2009, Ziff. 43,
www.weko.admin.ch). Der Ausschlussgrund von § 28 lit. e SubmV gilt
somit nur für Absprachen, die das aktuell zu beurteilende Vergabeverfahren
betrafen und überdies tatsächlich eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
zur Folge hatten (VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00369, E. 4.3; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Fn 1128). 

9.3 In der von
der Beschwerdeführerin zum Beleg eingereichten E-Mail der Mitbeteiligten 2 vom
26. Juni 2012 fordert diese eine weitere Anbieterin auf, ihr Angebot zu
überarbeiten und mit Bezug auf die Hersteller T AG und U AG beim Abzug von Rabatt
und Skonto „nicht über die Schwelle von 15 % auf den CH-Listenpreis
hinauszugehen“. Dies spricht in der Tat für das Vorliegen eines unzulässigen
Preisbindungssystems unter den Händlern der betreffenden Marken. Die
Mitbeteiligte 2 hat jedoch bezüglich der vorliegend streitbetroffenen
Teilbereiche 2.1 (Klaviere Unterricht) und 2.2 (Klaviere Übungsräume) keine Instrumente
von T AG und U AG offeriert. Zumindest mit Bezug auf die hier interessierenden
Vergabebereiche liegen somit keine Anhaltspunkte für eine absprachebedingte Wettbewerbsbeeinträchtigung
vor. Dies führt zur Frage, ob § 28 lit. e SubmV überhaupt Raum lässt,
für eine differenzierte Behandlung der verschiedenen Teilbereiche einer
Ausschreibung. Diese Frage kann vorliegend indes offen gelassen werden, da die
Beschwerdeführerin auch bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten 2 bei keinem
der streitbetroffenen Teilbereiche auf einen zuschlagsträchtigen Platz
nachrücken könnte. Beim Teilbereich 2.1 belegt sie zwar mit Platz 8 einen der
vorderen Ränge, liegt damit aber nicht nur hinter der Mitbeteiligten 1 mit zwei
Angebotsvarianten, sondern auch noch hinter zwei weiteren Anbieterinnen. Beim
Teilbereich 2.2 belegt sie sodann ausschliesslich hintere Plätze (29, 34 und
36) und ist dementsprechend chancenlos.

10.  

Bei diesem Ausgang des
Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und steht ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen
ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2
lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit der
Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids
nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 2'000.-.

11.  

Da sowohl der Gesamtwert
des ausgeschriebenen Lieferauftrags als auch dessen auf die streitbetroffenen
Lose (3, 4 und 5) entfallender Anteil den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom
23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013),
ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.  10'000.-;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      370.--   Zustellkosten,

Fr.  10'370.--   Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten
werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.    Gegen dieses
Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:…

 

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer und des Gerichtsschreibers

(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation
im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)

 

Die Mehrheit der Kammer vertritt zusammengefasst die
Auffassung, das zur Bewertung der Angebote gewählte Vorgehen sei angesichts der
aussergewöhnlichen Vorgaben dieser Beschaffung noch vertretbar (E. 8). Zwar
wecke die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses Bedenken. Diesen
komme jedoch angesichts der höchst ungewöhnlichen Vorgaben der vorliegenden
Beschaffung kein entscheidendes Gewicht zu (E. 7.4.3).

Die Minderheit und der Gerichtsschreiber können sich
dieser Auffassung aus folgenden Gründen nicht anschliessen:

1.    Die von der Mehrheit betonten aussergewöhnlichen Vorgaben
der Beschaffung mögen es rechtfertigen, die Anforderungen an eine ausreichende Begründung
des Vergabeentscheids zu reduzieren. Mit Blick auf die detaillierte Bewertung
durch ein relativ grosses Gremium ausgewiesener Fachpersonen, die eine
weitgehend auf subjektiven Eindrücken basierende Beurteilung vorzunehmen
hatten, ist dagegen tatsächlich nichts einzuwenden. 

Die Mehrheit weist allerdings zu Recht darauf hin, die
Befolgung eines geeigneten Verfahrens rechtfertige keinen völligen Verzicht auf
eine inhaltliche Begründung des Vergabeentscheids. Aus dieser müssten zumindest
die wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung von Bedeutung
seien (E. 7.4.3). 

Die Einschätzung, dieser Anforderung werde mit dem Bewertungsblatt
"Klang und Handwerk" im vorliegenden Fall Genüge getan, erscheint
äusserst grosszügig. Aus diesem Dokument wird nicht ersichtlich, welche
Abstriche zu welchen Abzügen geführt haben. Mit dem Verweis auf dieses
Bewertungsblatt vermag der Beschwerdegegner die vorgenommene Bewertung daher nicht
nachvollziehbar zu begründen. Genau dies wäre nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts jedoch erforderlich (VGr, 26. September 2007,
VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).
Demnach ist in der blossen Wiederholung des Resultats der Bewertung keine
ausreichende Begründung zu erblicken, welcher Mangel nicht einmal durch den
Verweis auf handschriftliche Notizen der Prüfpersonen – ausgewiesene
Fachpersonen, die eine detaillierte Bewertung anhand zahlreicher Unterkriterien
abgegeben hatten – behoben werden kann (VGr, 26. September 2007,
VB.2005.00495, E. 3.3 = RB 2007 Nr. 44 = BEZ 2007 Nr. 51).

2.    Wollte man mit der Mehrheit noch von einer
ausreichenden Begründung des Vergabeentscheids ausgehen, könnte ihr in Bezug
auf die fehlende Dokumentation des Beurteilungsprozesses nicht mehr gefolgt
werden. Aus der im vorliegenden Fall möglichen Reduktion der Anforderungen an
eine ausreichende Begründung des Vergabeentscheids darf nicht der Schluss gezogen
werden, auch die Anforderungen an die Transparenz des Verfahrens könnten
reduziert werden. Das Gegenteil ist der Fall. 

Je grösser der Ermessensspielraum der Vergabebehörde,
desto grösser ist das Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht
unter anderem bezweckt. Daher kommt dem Transparenzgebot im vorliegenden Fall erhöhte
Bedeutung zu. Ansonsten lässt sich nicht überprüfen, ob die notwendigen
Vorkehren getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung der Anbieter zu
gewährleisten.

Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müssen
Sachverhaltsabklärungen der Vergabebehörden aktenkundig gemacht werden, da
sonst eine wirksame Überprüfung des Entscheids weder durch die Parteien noch
durch die Rechtsmittelinstanz möglich ist. Mündlich eingeholte Auskünfte sowie
Besichtigungen seien schriftlich festzuhalten; andernfalls dürften sie nicht
berücksichtigt werden (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,
E. 4.2.1 mit Hinweisen). 

Diesen Vorgaben wird das zu beurteilende Verfahren nicht
gerecht. Wie die Mehrheit zutreffend festhält, finden sich in den Akten weder
Unterlagen zu den Einzelbewertungen bzw. Erfahrungsberichten der Experten, noch
wurden die an den Bewertungssitzungen geführten Diskussionen protokolliert
(E. 7.4.3.1). Wie die Bewertung zustande kam, bleibt damit im Dunkeln. So
ist nicht bekannt, wie viele Bewertungssitzungen stattfanden, wer daran
teilnahm, wer welche eigenen Erfahrungen einbrachte, wie darauf hingewirkt
wurde, die Vergleichbarkeit zu gewährleisten etc. Eine Überprüfung des
Bewertungsvorgangs ist so unmöglich. Dies darf – entgegen der Auffassung der
Mehrheit (E. 7.4.3.2 am Ende) – nicht mit dem Verweis auf die fehlende
gerichtliche Überprüfbarkeit künstlerischer Wertungen in Kauf genommen werden.
Das Verfahren, in dem die besagten künstlerischen Wertungen zustande kommen,
ist für ein Gericht sehr wohl überprüfbar.

3.    Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel
formeller Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und unter Umständen
auch zur Aufhebung des Zuschlags führen. Der Zuschlag muss jedenfalls
aufgehoben werden, wenn die Zuschlagsbehörde – wie im vorliegenden Fall – nicht
darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid
nicht zu beeinflussen vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000,
E. 4).

4.    Die Verletzung des Transparenzgebots hätte nach dem
Gesagten zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an den
Beschwerdegegner führen müssen. Eine direkte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin
wäre hingegen nicht möglich gewesen, da die vorhandenen Akten hierfür keine
taugliche Entscheidgrundlage bieten.