# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92ba2fa9-5f53-5a4c-a167-00529a6b3b1f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.08.2013  SB.2012.00109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2012-00109_2013-08-14.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2012.00109	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.08.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Direkte Bundessteuer 01.10.2006-30.09.2007
(Wiederaufnahme SB.2011.00068)

	
siehe SB.2012.00108

			 	
				Stichworte:
	
						BEFANGENHEIT
GUTHEISSUNG
STAATSSTEUER

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 1 BV
Art. 30 Abs. 1 BV
Art. 119 Abs. 1 lit. d StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2012.00109

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 14. August 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Ersatzrichter
Michael Beusch, Gerichtsschreiberin
Ariane Tinner.

 

 

 

In Sachen

 

 

Schweizerische Eidgenossenschaft, 

vertreten durch das
kantonale Steueramt, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

A AG, vertreten durch B AG, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Direkte
Bundessteuer 1.10.2006–30.9.2007

(Wiederaufnahme SB.2011.00068),

hat
sich ergeben: 

I.  

Im Rahmen der Beurteilung der
Beschwerde der A AG betreffend die
Steuerveranlagung für die direkte Bundessteuer vom 1. Oktober 2006 bis 30. September
2007 ordnete der Präsident der 1. Abteilung des Steuerrekursgerichts des
Kantons Zürich die Durchführung eines Gutachtens über Verrechnungspreise der
Pflichtigen gegenüber der C AG, einer Schwestergesellschaft der Pflichtigen
mit Sitz in H an. Mit Verfügung vom 29. Juni 2011 bestellte er D zum Gutachter und wies das vom kantonalen
Steueramt gegen diesen erhobene Ausstandsbegehren ab. 

II.

Mit
Beschluss vom 2. November 2011 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
auf die vom kantonalen Steueramt Zürich gegen die erwähnte Verfügung vom
29. Juni 2011 am 8. Juli 2011 erhobene Beschwerde nicht ein. Es erwog, wohl sei aufgrund des
in Art. 29 BV verankerten Anspruch auf ein faires Verfahren der das
Marginale "Ausstand" tragende Art. 109 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember
1990 (DBG) über die direkte Bundessteuer sinngemäss auch für von Steuerverwaltungs- oder -justizbehörden
beigezogene Sachverständige anwendbar. Daraus ergebe sich allerdings nicht das
Recht der Verfahrensparteien, prozessleitende Verfügungen und Beschlüsse, mit
welchen ein Sachverständiger bestellt werde, unter Berufung auf dessen
Befangenheit selbständig anzufechten.

III.

Die vom kantonalen Steueramt
Zürich gegen den erwähnten Beschluss vom 2. November 2011 erhobene Beschwerde
hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 18. Juli 2012 (2C_991/2012, u. a. veröffentlicht in StE
2013 B 96.21 Nr. 18) gut. Das Bundesgericht hielt fest, auch Entscheide, mit
denen über den Ausstand eines Gutachters oder Sachverständigen befunden werde,
seien sofort anfechtbar, und wies das Verwaltungsgericht an, über das vom kantonalen
Steueramt Zürich mittels Beschwerde geltend gemachte Ausstandsbegehren
betreffend den vom Steuerrekursgericht eingesetzten Gutachter zu befinden.

Die
Kammer erwägt:

1.                 
 

1.1    Wer beim Vollzug
dieses Gesetzes in einer Sache zu entscheiden oder an einer Verfügung oder
Entscheidung in massgeblicher Stellung mitzuwirken hat, ist kraft Art. 109
Abs. 1 DBG verpflichtet, in Ausstand zu treten, wenn er an der Sache ein
persönliches Interesse hat (lit.  a), mit einer Partei durch Ehe oder
eingetragene Partnerschaft verbunden ist oder mit ihr eine faktische
Lebensgemeinschaft führt (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder
bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert ist (lit. 
bbis), Vertreter einer Partei ist oder für eine Partei in der
gleichen Sache tätig war (lit. c) oder aus andern Gründen in der Sache
befangen sein könnte (lit. d). Diese Regeln sind sinngemäss auch für von
Steuerverwaltungs- oder -justizbehörden beigezogene Sachverständige anwendbar: Wer als
Richter in den Ausstand treten müsste, kann auch nicht als Sachverständiger
mitwirken (BGr, 18. Juli 2012, StE 2013 B 96.21
Nr. 18, E. 2.1 f. m.w.Hw.; BGE 137 V 210 E. 2.1.3).

1.2    Art. 109 Abs. 1
lit. d DBG konkretisiert dabei die in der Bundesverfassung in Art. 29
Abs. 1 (für Behörden) und Art. 30 Abs. 1 BV (für Gerichte)
verankerten Verfahrensgarantien. Diese werden verletzt, soweit bei objektiver
Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die
Gefahr der Voreingenommenheit des Gerichtsmitglieds (bzw. Sachverständigen)
begründen. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Gerichtsmitglieds (bzw. Sachverständigen) oder gewissen äusseren
Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Nicht
entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Partei; ihr Misstrauen in die
Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet sein. Dabei reicht es
praxisgemäss aus, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den
blossen Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Nicht
verlangt wird, dass das Gerichtsmitglied (bzw. der Sachverständige) tatsächlich
befangen ist ([anstelle vieler] BGE 138 I E. 2.2 m.w.Hw.). Amtet ein
Anwalt (auch) als Richter (bzw. Sachverständiger), was von Bundesrechts wegen
nicht ausgeschlossen ist (vgl. BGr, 12. April 2013, 8C_602/2012, E. 5.4.2
[zur Publikation vorgesehen]), erscheint nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ein als Richter (bzw. Sachverständiger) amtierender Anwalt nicht nur dann als
befangen, wenn er in einem anderen Verfahren eine der Prozessparteien vertritt
oder kurz vorher vertreten hat, sondern auch dann, wenn im anderen Verfahren
ein solches Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei einer der Prozessparteien
besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.1 ff., bestätigt in BGE 138
I 406 E.  5.4 sowie u. a. in BGE 139
III 120 E. 3.2.1).
Ist dies der Fall, ist keine konkrete, fallbezogene Prüfung mehr vorzunehmen (BGE 138 I
406 E. 5.4).

2.                 
 

2.1   
In seiner
Verfügung vom 29. Juni 2011 wies der Abteilungspräsident des Steuerrekursgerichts
das vom kantonalen
Steueramt gestellte
Ausstandsbegehren ab, da die vom kantonalen Steueramt "geltend gemachten
Umstände den Anschein einer Befangenheit beim vorgeschlagenen Gutachter nicht
zu begründen vermögen und dieser sich auch selber nicht befangen fühlt". 

2.2   
Das kantonale
Steueramt hält in seiner Beschwerde – unter Wiederholung der im seinerzeitigen
Ausstandsbegehren geltend gemachten Ausstandsgründe – dafür, dass der vom
Steuerrekursgericht ernannte Experte, D, die Anforderungen in Bezug auf Unabhängigkeit,
Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit eines Sachverständigen nicht erfülle.
Dieser sei nämlich seit 2011 Leiter der Steuerrechtsabteilung bei der G AG.
Gemäss deren – als Ausdruck beigelegter –Homepage berate diese, wie auch D
persönlich, u. a.
Finanzinstitute. Weiter könne das kantonale Steueramt bestätigen, dass die
erwähnte Steuerrechtsabteilung konkret auch Gesellschaften von Anlage- und Private-Equity-Fondsstrukturen
gegenüber dem kantonalen Steueramt vertrete, wo regelmässig die
Verrechnungspreisgestaltung das zentrale und häufig auch strittige Thema sei.
Mit genau dieser Kompetenz bezüglich Festlegung der Verrechnungspreise im
grenzüberschreitenden Anlagefondsgeschäft werde auf der Homepage auch auf einen
Artikel […] hingewiesen. […] Im Rahmen dieses Aufsatzes habe D zu verschiedenen
Aspekten der Verrechnungspreisgestaltung in dezidierter Weise Stellung bezogen.
Diese Aspekte in ihrer Gesamtheit führten dazu, dass D den objektiven Anschein
der Befangenheit, und nur auf den komme es an, erwecke. 

2.3   
Die
Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber vor, der Umstand, dass der in Aussicht
genommene Experte im selben Rechtsgebiet tätig sei, in dem er auch als
Gutachter amten solle, vermöge keinen Anschein der Befangenheit zu begründen.
Fachkenntnis sei zudem unabdingbare Voraussetzung, um einen Expertenauftrag
überhaupt erfüllen zu können. Schliesslich vermöge auch ein wissenschaftlicher
Fachartikel zu einem bestimmten Thema keine Befangenheit zu begründen. 

2.4   
D ist
erstellterweise und unbestrittenermassen in der Steuerberatung in Zürich tätig.
Im Rahmen dieser Tätigkeit vertritt er – ebenso unbestrittenermassen – auch
Mandanten (Steuerpflichtige) vor dem kantonalen Steueramt. Damit besteht in anderen
Verfahren als dem vorliegenden ein Vertretungsverhältnis zur Gegenpartei (Steuerpflichtiger)
einer der Prozessparteien (kantonales Steueramt). Damit stellt sich die Frage,
ob dies im Lichte der in E. 1.2 dargestellten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, die wegen Identität der relevanten Fragen auch auf als nicht
als Rechtsanwalt zugelassene (Steuer-)Berater anzuwenden ist, bereits ohne Weiteres
und ohne jegliche weitere Einzelfallprüfung dazu führt, dass betreffend D der
objektive Anschein der Befangenheit als bestehend zu gelten hat und damit der
Ausstandsgrund gemäss Art. 109 Abs. 1 lit. d DBG erfüllt ist. Diese Frage kann
indessen vorliegend offengelassen werden, da sich der Anschein der Befangenheit
aus anderen Gründen ergibt. 

2.5   
Die D im
vorliegenden Verfahren gestellte Expertenfrage dient der Ermittlung der
steuerlich richtigen Verrechnungspreise für die Dienstleistungen der
Beschwerdeführerin gegenüber der C AG. Dem Gutachter steht für die
Beantwortung der ihm gestellten Frage naturgemäss ein breiter
Ermessensspielraum zu, der von den urteilenden Gerichten nur eingeschränkt
überprüft wird: Angesichts der Funktion eines Gutachters, der Behörde
fachspezifische Informationen zu liefern, über welche sie selbst nicht verfügt,
beschränkt sich etwa die (inhaltliche) Prüfung der Rechtsmittelbehörde darauf,
ob das Gutachten auf zutreffender Rechtsgrundlage beruhe, ob es vollständig,
klar, gehörig begründet und widerspruchsfrei sei (vgl. für die Grundstückgewinnsteuer:
VGr, 16. November 2011, SB.2011.00018). Weiter hat das vorliegende
Verfahren offensichtlich präjudiziellen Charakter für derartige Strukturen. […]
D hat sich in seinem Aufsatz […] zur Frage der Ermittlung derartiger
Verrechnungspreise geäussert und sich dafür ausgesprochen, dass nach
fremdvergleichskonformer Entschädigung von Routine- und Schlüsselfunktionen der
Restgewinn bzw. -verlust bei der Fondsleitungsgesellschaft verbleibt.[…]

2.6   
Die
Gutachterfrage im vorliegenden Verfahren beschlägt zwar lediglich die "fremdvergleichskonformen
Verrechnungspreise" für die Dienstleistung der Pflichtigen und damit nicht
direkt die vorliegend zentral umstrittene Frage nach der Zuweisung des
Residualgewinns auf die beteiligten Gesellschaften. Die Gesamtheit aller
Umstände und die durch die gemeinsame Autorenschaft im zitierten Artikel
nachgewiesene Nähe von D zur Anlagefondsbranche erweckt jedoch in diesem
speziellen Fall tatsächlich den Anschein der Befangenheit dergestalt, dass D
bei seiner Gutachtertätigkeit seine öffentlich geäusserte Auffassung zur
Ermittlung der Verrechnungspreise auch in die Ausübung des gutachterlichen
Ermessens einfliessen lassen und damit die ihm gestellten Fragen nicht mehr
offen und umfassend beurteilen könnte (BGE 133 I 89). Auf den Umstand,
dass sich D selber nicht befangen fühlt(e), kommt es dabei nicht an. Keine
Ausführungen zu machen sind an dieser Stelle schliesslich auf die vom kantonalen
Steueramt aufgeworfene Frage, ob in der vorliegenden Konstellation überhaupt
ein Sachverständigengutachten, bei dem es stets und ausschliesslich um die
Ermittlung des Sachverhaltes gehen kann, notwendig ist und damit, ob durch das
Steuerrekursgericht im nunmehr fortzuführenden Rekursverfahren ein neuer
Gutachter zu ernennen ist.

3.                 
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind
die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 144
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 145 Abs. 2 DBG). Da der Beschwerdeführerin
keine besonderen Umtriebe entstanden sind, ist ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 144
Abs. 4 und Art. 153 Abs. 3 DBG). 

Demnach entscheidet die Kammer: 

1.            
Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung wird aufgehoben.

2.            
Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr.          2'000.--;          die übrigen Kosten betragen:

Fr.             120.--           Zustellkosten,

Fr.          2'120.--           Total der Kosten.

3.            
Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.            
Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.            
Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.            
Mitteilung an:…