# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8a06e04-4ba4-51fb-bf92-8940cda04bd8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 07.01.2019 100 2018 134
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2018-134_2019-01-07.pdf

## Full Text

100.2018.134U
HAT/SPA/ROS

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 7. Januar 2019

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichter Häberli, Verwaltungsrichterin Steinmann
Gerichtsschreiber Spring

A.________
vertreten durch Fürsprecher …
Beschwerdeführende

gegen

B.________
Beschwerdegegnerschaft 1

Einwohnergemeinde Boltigen
handelnd durch den Gemeinderat, Vijelimatte 281h, 3766 Boltigen
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 2

und

Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen
Amthaus, Schönriedstrasse 9, Postfach 98, 3792 Saanen

betreffend Vergabe von Gemeindepachtland und Einräumung eines Bau-
rechts (Entscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-Saanen 
vom 29. März 2018; vbv 3/2017)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.01.2019, Nr. 100.2018.134U, 
Seite 2

Sachverhalt:

A.

Die Einwohnergemeinde (EG) Boltigen ist Eigentümerin des landwirtschaft-
lichen Heimwesens Sommerau, für welches sie mit einer öffentlichen Aus-
schreibung ab 1. April 2018 eine neue Pächterfamilie suchte, der zudem 
ein Baurecht eingeräumt werden soll. Innert Frist gingen sechs Bewerbun-
gen ein, die anhand von «Vergabekriterien» bewertet wurden. Am 18. April 
2017 beschloss der Gemeinderat der EG Boltigen, den «Zuschlag» 
B.________ zu erteilen, deren Bewerbung die höchste Punktzahl erzielt 
hatte.

B.

Gegen diesen Beschluss des Gemeinderats der EG Boltigen gelangten die 
Zweitplatzierten des submissionsähnlichen Verfahrens, A.________, am 
23. Mai 2017 an den Regierungsstatthalter von Obersimmental-Saanen. 
Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 29. März 2018 ab, soweit 
er darauf eintrat. 

C.

Am 3. Mai 2018 haben A.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit 
den folgenden Rechtsbegehren erhoben: 

«1. Der Entscheid des Regierungsstatthalteramts Obersimmental-
Saanen vom 29. März 2018 im Verfahren vbv 3/2017 sei vollum-
fänglich aufzuheben.

2. Der Entscheid des Gemeinderates der Einwohnergemeinde 
Boltigen, dem Drittbewerber den Zuschlag zur Pacht und zum Bau-
recht für die Grundstücke Boltigen Gbbl.-Nr. 217, 1913 und 2008 zu 
erteilen, sei aufzuheben.

3. Die Einwohnergemeinde Boltigen sei gerichtlich anzuweisen, einen 
allfälligen Pacht- und Baurechtsvertrag mit einem Drittbewerber auf-
zuheben.

Eventualiter sei der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Boltigen 
gerichtlich zu verpflichten, eine Abstimmung der Versammlung der 

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stimmberechtigten Bevölkerung über die Vergabe des Baurechts 
durchzuführen.

- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -»

Während der Regierungsstatthalter am 18. Mai 2018 auf Vernehmlassung 
verzichtet hat, schliesst die EG Boltigen mit Beschwerdeantwort vom 5. Ju-
ni 2018 auf Abweisung der Beschwerde. 

B.________ sind vom Instruktionsrichter neu als Beschwerdegegnerschaft 
am Verfahren beteiligt worden (Verfügung vom 27.6.2018); von der 
Gelegenheit, eine Beschwerdeantwort einzureichen, haben sie keinen 
Gebrauch gemacht. 

Erwägungen:

1.

Das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen prüft das Verwaltungsgericht 
von Amtes wegen (Art. 20a Abs. 1 und 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 
über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]; BVR 2010 S. 129 
E. 2.1).

1.1 Gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. d VRPG beurteilt das Verwaltungsge-
richt als letzte kantonale Instanz unter anderem Beschwerden betreffend 
kommunale Beschlüsse im Sinn von Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG. – 
Die Sommerau wird nicht unmittelbar zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben 
benötigt und bildet unstrittigerweise Teil des Finanzvermögens der EG 
Boltigen (vgl. Art. 74 der Gemeindeverordnung vom 16. Dezember 1998 
[GV; BSG 170.111]; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 48 N. 12). Der Beschluss des Gemeinderats, den 
Pacht- und Baurechtsvertrag mit der Beschwerdegegnerschaft 1 abschlies-
sen zu wollen, wird damit in erster Linie privatrechtliche Wirkungen zeitigen 
(vgl. BGE 112 II 35 E. 2). Als Akt der behördlichen Willensbildung vor dem 
Vertragsabschluss stellt der Beschluss selber aber eine öffentlich-rechtliche 
Angelegenheit dar (BVR 1983 S. 349 E. 2a; vgl. auch BVR 2018 S. 99 

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E. 4.3). Allerdings liegt keine Submission vor, da die öffentliche Hand nicht 
als Abnehmerin, sondern als Anbieterin einer Leistung auftritt, weshalb die 
Anwendung von öffentlichem Vergaberecht – sei es direkt oder analog – 
ausgeschlossen ist (BVR 2013 S. 521 E. 2.3; BGer 2C_314/2013 vom 
19.3.2014 E. 1.1.2; vgl. auch JTA 2015/230 vom 19.10.2016 E. 2; 
Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
3. Aufl. 2013, N. 181). Weiter handelt es sich beim Beschluss des 
Gemeinderats vom 18. April 2017 um keine Verfügung, da nicht Rechte 
und Pflichten einseitig verbindlich geregelt werden (vgl. BVR 2000 
S. 375 ff.). Vielmehr ist von einem kommunalen Beschluss im Sinn von 
Art. 60 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG auszugehen, selbst wenn der abzu-
schliessende Vertrag dem Zivilrecht zuzuordnen ist (BVR 2018 S. 99 
E. 2.2, 2013 S. 521 E. 3.1, je mit Hinweisen; vgl. auch JTA 2015/230 vom 
19.10.2016 E. 4.3). Das Verwaltungsgericht ist damit nach Art. 74 Abs. 2 
Bst. d VRPG zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.

1.2 Die nachträgliche Verwaltungsrechtspflege wird nur ausgelöst, 
wenn dem angefochtenen Entscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt der 
Gemeinde zugrunde liegt (vgl. BVR 2013 S. 301 E. 1.1, 2006 S. 538 
E. 1.1), was das Verwaltungsgericht von Amtes wegen prüft (Art. 20a 
VRPG). Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines Anfechtungsobjekts zu Un-
recht bejaht, da Beschwerden gegen Beschlüsse im Sinn von Art. 60 
Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 VRPG gemäss Art. 60 Abs. 2 VRPG erst zulässig sind, 
wenn das in der Sache endgültig zuständige Gemeindeorgan beschlossen 
hat:

1.2.1 Entscheidend ist vor diesem Hintergrund, dass die Sommerau nicht 
bloss Gegenstand eines neuen Pachtvertrags bilden soll, sondern mit der 
Pächterfamilie gleichzeitig ein Grundstückgeschäft getätigt werden wird. 
Die Gemeindeversammlung hat am 29. November 2016 unter dem Trak-
tandum «Grundsatzentscheid über das weitere Vorgehen» in Sachen 
Sommerau drei zur Diskussion gestellte Varianten beraten und sich dabei 
für die Weiterverpachtung und Einräumung eines Baurechts an eine neue 
Pächterfamilie ausgesprochen. Anders als die Vorinstanz annimmt (ange-
fochtener Entscheid S. 7), bildet dieser Beschluss nicht das Ergebnis einer 
blossen Konsultativabstimmung im Sinn von Art. 52 des Organisationsre-

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glements der EG Boltigen vom 27. November 2012 (OgR) i.V.m. Art. 21 
Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11). Bei 
einer (prinzipalen) Konsultativabstimmung äussern sich die Stimmberech-
tigten zu einer Frage aus dem Zuständigkeitsbereich eines andern Organs; 
das Abstimmungsergebnis ist rechtlich nicht verbindlich und dient dem zu-
ständigen Organ gewissermassen als Richtlinie für die Ermessensaus-
übung (Peter Friedli, in Kommentar zum bernischen GG, 1999, Art. 21 N. 3 
und 5). Hier hat die Stimmbürgerschaft am 29. November 2016 beschlos-
sen, der neuen, noch zu bestimmenden Pächterfamilie ein Baurecht einzu-
räumen; es soll sich auf alle Gebäude des Heimwesens erstrecken, wofür 
ein jährlicher Baurechtszins von rund Fr. 14'000.-- geschuldet sein wird 
(act. 4A pag. 6 f.). Bei der Gewährung dieses Baurechts handelt es sich um 
ein Rechtsgeschäft über ein beschränktes dingliches Recht an einem 
Grundstück, das aufgrund von Art. 4 Bst. d Lemma 4 OgR in die Kom-
petenz der Gemeindeversammlung fällt. Daraus folgt zunächst, dass es 
sich beim Entscheid, wie mit der Sommerau künftig zu verfahren ist, den 
die Gemeindeversammlung am 29. November 2016 getroffen hat, nicht um 
eine Konsultativabstimmung, sondern – wie traktandiert – um einen Grund-
satzbeschluss handelt. Bei einem solchen entscheiden die Stimmberech-
tigten über das weitere Vorgehen in einem Geschäft aus ihrem eigenen Zu-
ständigkeitsbereich; anders als bei einer Konsultativabstimmung ist ihr Be-
schluss rechtsverbindlich. Zudem bedürfen Grundsatzabstimmungen keiner 
ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage im OgR (Näheres bei Peter Friedli, 
a.a.O., Art. 21 N. 8 ff.). Weiter ergibt sich aus der Zuständigkeit der Ge-
meindeversammlung, dass der Beschluss des Gemeinderats vom 18. April 
2017, die Beschwerdegegnerschaft 1 als Vertragspartnerin auszuwählen, 
bloss einer von mehreren Schritten im Prozess der inneren Willensbildung 
der Gemeinde bildet. Er ist weder endgültig noch verbindlich, da der Ge-
meinderat nicht in eigener Kompetenz über den Abschluss des kombi-
nierten Pacht- und Baurechtsvertrags befinden kann. 

1.2.2 Nach dem Gesagten wird die behördliche Willensbildung bezüglich 
des mit der neuen Pächterfamilie zu schliessenden Vertrags erst durch 
einen dahingehenden Beschluss der Gemeindeversammlung zu Ende ge-
führt werden. Im Beschluss vom 18. April 2017 konnte der Gemeinderat 
richtig besehen allein darüber befinden, was er der noch abzuhaltenden 

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Gemeindeversammlung beantragen will; dem trägt die Bezeichnung seines 
entsprechenden Entscheids als «Zuschlagserteilung» keine Rechnung. 
Mangels Bindungswirkung für die Gemeindeversammlung stellt die vom 
Gemeinderat getroffene Auswahl der Pächterfamilie auch keinen Teilent-
scheid bzw. Teilbeschluss dar, der allenfalls selbständig beim Regierungs-
statthalter anfechtbar wäre. Erst der Beschluss der Gemeindeversamm-
lung, der den Gemeinderat mit dem Abschluss des Pacht- und Baurechts-
vertrags betraut, wird vom in der Sache endgültig zuständigen Gemeinde-
organ stammen und gemäss Art. 60 Abs. 2 VRPG der Beschwerde an den 
Regierungsstatthalter unterliegen. Mangels eines tauglichen Anfechtungs-
objekts hätte Letzterer deshalb nicht auf die Beschwerde gegen den Ge-
meinderatsbeschluss vom 18. April 2017 eintreten dürfen.

1.3 Da der Gemeinderat einen kompetenzwidrigen Beschluss gefasst 
hat und der Regierungsstatthalter zu Unrecht auf die dagegen eingereichte 
Beschwerde eingetreten ist, liegen wesentliche Verfahrensverletzungen 
vor, welche eine Kassation von Amtes wegen unumgänglich machen 
(Art. 40 Abs. 1 VRPG). Der Gemeinderat ist fälschlicherweise von der Er-
teilung eines verbindlichen «Zuschlags» ausgegangen und das Erkenntnis 
der Vorinstanz hat den entsprechenden Gemeinderatsbeschluss zu Un-
recht bestätigt. Zu kassieren sind der angefochtene Entscheid und das Ver-
fahren vor dem Regierungsstatthalter sowie der Gemeinderatsbeschluss 
vom 18. April 2017.

2.

Zur Kostenliquidation bei einer Kassation von Amtes wegen enthält Art. 40 
VRPG keine Regelung, so dass die allgemeinen Grundsätze für die 
Kostenverlegung nach Art. 102 ff. VRPG gelten (BVR 2013 S. 301 
[VGE 2011/489 vom 20.2.2013] nicht publ. E. 3.2, 2004 S. 37 E. 3; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, 
Art. 40 N. 11). 

2.1 Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerschaft 1 sind 
nicht mit Verfahrenskosten zu belasten, weil sie bezüglich der Kassation 

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mangels Anträgen weder als obsiegend noch unterliegend bezeichnet wer-
den können (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2013 S. 365 [VGE 2011/114 vom 
11.6.2012] nicht publ. E. 6, 2004 S. 37 E. 3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., Art. 40 N. 11). Die Kassation ist aber zum einen auf den kompe-
tenzwidrigen Beschluss des Gemeinderats und zum andern auf das pro-
zessuale Vorgehen des Regierungsstatthalters zurückzuführen. Kantonalen 
Behörden werden indes keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 
Satz 1 VRPG). Der Gemeinde, die Verfahrenspartei und in Bezug auf ihr 
Finanzvermögen ähnlich einer Privatperson bzw. in Vermögensinteressen 
betroffen ist (BVR 2001 S. 563 E. 4b; JTA 2015/230 vom 19.10.2015 
E. 8.3; VGE 2013/404 vom 24.10.2014 E. 6; Merkli/Aeschlimann/Herzog, 
a.a.O., Art. 104 N. 15), könnten an sich Kosten auferlegt werden (Art. 108 
Abs. 2 Satz 2 VRPG). Mit Blick auf den Lauf des Verfahrens ist jedoch vom 
Vorliegen besonderer Verhältnisse auszugehen, die es rechtfertigen, keine 
Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Mit der Kassation ist 
auch die Verfahrenskostenverlegung der Vorinstanz aufgehoben. 

2.2 Jedenfalls vor Verwaltungsgericht haben die Beschwerdeführenden 
am Rande auch die Kompetenzwidrigkeit des Gemeinderatsbeschlusses 
und die abschliessende Zuständigkeit der Gemeindeversammlung ange-
sprochen (vgl. Beschwerde Ziff. 14, Eventualbegehren). Darin kann eine 
Rüge des zur Aufhebung führenden Mangels gesehen werden, wie sie 
praxisgemäss Voraussetzung für die Zusprechung von Parteikostenersatz 
im Fall einer Kassation bildet (Art. 108 Abs. 3 VRPG; BVR 2013 S. 365 
[VGE 2011/114 vom 11.6.2012] nicht publ. E. 6, 2004 S. 37 E. 3; 
Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11 und 15 sowie Art. 108 
N. 16). Zum Ersatz der Parteikosten der Beschwerdeführenden ist die Ge-
meinde als Beschwerdegegnerin zu verpflichten, da die Kassation auch auf 
ihr kompetenzwidriges Vorgehen zurückzuführen ist. Demgegenüber trägt 
die Beschwerdegegnerschaft 1, die von Amtes wegen und erst vor Verwal-
tungsgericht am Verfahren beteiligt worden ist, keine Verantwortung für 
dessen Ausgang.

2.3 Trotz Aufforderung hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführen-
den keine Kostennote für das verwaltungsgerichtliche Verfahren einge-
reicht; die entsprechenden Parteikosten werden ermessensweise auf 

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Fr. 3'000.-- bestimmt (inkl. Auslagen und MWSt). Für das vorinstanzliche 
Verfahren machte er mit Kostennote vom 15. Februar 2018 neben Aus-
lagen von Fr. 39.-- ein Honorar von Fr. 6'875.-- geltend. Dieser Betrag ist 
klar übersetzt: Die Parteikosten sind nach den Kriterien von Art. 41 des 
Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 
i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des 
Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) festzu-
legen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerdever-
fahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs be-
misst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeit-
aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozes-
ses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die vorliegende Streitsache ist von begrenzter 
Tragweite und geringer Komplexität, wobei der Rechtsvertreter erst nach-
träglich mandatiert wurde und neben der Eingabe vom 22. Dezember 2017 
bloss eine weitere kurze Stellungnahme verfasst hat. Insgesamt erscheint 
ein Honorar von Fr. 3'000.-- gerechtfertigt.

Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Obersimmental-Saanen 
vom 29. März 2018 und das Verfahren vor dem Regierungsstatthalter 
sowie der Beschluss des Gemeinderats der Einwohnergemeinde 
Boltigen vom 18. April 2017 werden von Amtes wegen kassiert.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3. Die Beschwerdegegnerin 2 hat den Beschwerdeführenden die Partei-
kosten zu ersetzen. Diese werden für das Verfahren vor dem Verwal-
tungsgericht auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.-- (inkl. Auslagen 
und MWSt) und für das Verfahren vor dem Regierungsstatthalter 
Obersimmental-Saanen auf Fr. 3'282.10 (inkl. Auslagen und MWSt) be-
stimmt. 

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4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführenden
- der Beschwerdegegnerschaft 1
- der Einwohnergemeinde Boltigen
- dem Regierungsstatthalteramt Obersimmental-Saanen

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss 
Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.