# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29bf0fba-03e0-59b2-996e-1a9f4a96a012
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-28
**Language:** de
**Title:** Aktivlegitimation nach Abtretung; einfache Streitgenossenschaft; rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formmangel bei Übertritt in die Einzelversicherung
**Docket/Reference:** KK.2011.00036
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2011.00036.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2011.00036
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil
vom
28. Juni 2013
in Sachen
1.
Stadt Dietikon
Rechtsdienst Sozialabteilung, lic. iur.
O.___
Bremgartnerstrasse 22, 8953 Dietikon
2.
X.___
vertreten durch Stadt Dietikon
Rechtsdienst Sozialabteilung, lic. iur. Ladina Fuchs
Bremgartnerstrasse 22, 8953 Dietikon
Klagende
gegen
SWICA Gesundheitsorganisation
Rechtsdienst
Römerstrasse 38, 8401 Winterthur
Beklagte
Sachverhalt:
1.
Der 1983 geborene
X.___
war während seines Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
vom 1. Mai 2004
bis
31. Januar 2010
(Urk. 1 S. 5, Urk. 2/8, Urk. 2/17
, Urk. 9 S. 3, Urk. 10/18
)
durch den von
der Arbeitgeberin
mit der
SWICA Gesundheitsorganisation
zu Gunsten des Personals
abgeschlos
senen
Kollektivvertrag
krankentaggeld
versichert
. Das versicherte Taggeld belief sich
gemäss der vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2010 geltenden Police
auf 80
%
des Lohnes während einer Dauer von 730 Tagen nach Ablauf einer Wartefrist von 30 Tagen
(Urk. 2/2)
.
Der Versicherte war ab 1. Juli 2010 arbeitsunfähig (Urk. 2/1).
Ab
1. November 2010
erhielt
der Versicherte von der Stadt Dietikon
wirtschaftliche Sozialhilfe
(Urk. 6-7)
.
Am
25. November 2010
trat
er
seinen Anspruch auf Leistungen aus der Krankentaggeldversicherung der SWICA auf
die Stadt Dietikon
ab (Urk.
2/4
).
Mit Schreiben vom
25. November 2010
(Urk. 2/5 = Urk. 2/11)
sowie vom
8. Feb
ruar 2011 (Urk. 2/14)
machte
die
Stadt Dietikon
im Namen des Versicherten
geltend, die SWICA habe den Versicherten ungenügend über sein Recht, in die Einzelversic
herung überzutreten, informiert. Der Versicherte sei seit 1. Februar 2010 erwerbslos und beabsichtige, rückwirkend per 1. Februar 2010 in die Ein
zelversicherung überzutreten
. Die SWICA werde zur entsprechenden Offertstel
lung und gleichzeitigen Zustellung eines Schadenformulars aufgefordert.
Die S
WICA
lehnte dies mit Schreiben vom
21. Dezember 2010 (Urk. 2/12) und
vom 21. März 2011 (Urk. 2/15)
ab.
2.
Mit Eingabe vom
2.
Dezember 2011 erhob die
Sozialabteilung der
Stadt Dietikon
Klage gegen die S
WICA
und beantragte
,
die Beklagte
sei zu verpflich
ten,
ihr
die dem Versicherten
ab 1. August 2010
geschuldeten 730 Taggelder nebst Zins zu 5
%
ab de
m mittleren Verfall zu bezahlen. Zudem sei dem Versi
cherten die Möglichkeit zum Übertritt in die
Einzelversicherung zu eröffnen (Urk. 1 S. 2).
Mit Klageantwort vom 19. Dezember 2011 beantragte die S
WICA
die
Abweisung der
Klage
; eventualiter sei auf Kosten der Klägerin eine umfas
sende medizinische Abklärung
des Versicherten
anzuordnen (Urk. 5).
Im Rah
men des zweiten Schriftenwechsel
s
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest
, wobei die Stadt Dietikon zusätzlich eine Vollmacht des Versicherten, für ihn eine Klage betreffend die Krankentaggeldversicherung zu erheben, einreichte
(Urk. 9, Urk. 13).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz
über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12
Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG).
Das Bundesgericht subsu
miert kollektive Krankentaggeldversicherungen wie alle weiteren Taggeldversi
cherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur so
zialen Krankenversicherung (Urteil des Bundesgerichts 4A_47/2012 vom 12. März
2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
Die Kantone können gestützt auf
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).
1.2
Die örtliche Zuständigkeit richtete sich bis 3
1.
Dezember 2010 nach
Art.
22 des
Bundesgesetzes über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG)
vom 2
4.
März 200
0.
Mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilpro
zessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO) ist das GestG aufgehoben (Ziffer I. im
Anhang 1 zur ZPO) und - mit den Art. 9 ff. ZPO - gleichsam in die ZPO einge
baut worden (Botschaft des Bundesrates zur Schweizerischen ZPO vom 28. Juni 2006,
BBl 2006 S. 7240 und 7262). Die für das Sozialversicherungsgericht ver
bindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversiche
rungen zur sozialen Krankenversicherungen findet sich als Folge davon seit
1.
Januar 2011 statt in
Art.
22 aGestG neu in
Art.
32 ZPO. Diese Bestimmung ist inhaltlich im Vergleich mit
Art.
22 aGestG völlig unverändert geblieben.
Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen für Klagen des
Kon
sumenten
das Gericht am Wohnsitz
oder Sitz
einer der
Partei
en
zuständig (Art. 32 Abs. 1 lit. a
ZPO).
Die Parteien haben ihren Wohnsitz respektive Sitz
im Kanton Zürich
; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsge
richts des Kantons Zürich gegeben.
1.3
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur An
wendung gelangt (
Art.
243
Abs.
2 lit. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht
anhängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
E. 3.2 und 4.6).
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2
lit. f
ZPO), erhebt von Amtes wegen Beweis (Art. 153 i.V.m. Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO) und bildet seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157
ZPO). Es werden keine Gerichtskosten
erhoben
(Art. 114 lit. e ZPO).
1.4
Gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise rechtsvernichtenden oder rechtshin
dernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs be
hauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Nach der höchst
richterlichen Rechtsprechung müssen im Privatversicherungsrecht die an
spruchsbegründenden Tatsachen lediglich mit dem Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.1 und 3.5).
Das gilt auch für den Beweis von anspruchshindernden Tatsachen (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundesgerichts vom 22. November 1990]).
2.
In der Klageschrift vom
2.
Dezember 2011 stellte die Klägerin 1 die Rechts
-
begeh
ren in eigenem Namen
mit dem Hinweis
, dass der Kläger 2 ihr sein selbständiges Forderungsrecht aus dem Kollektivversicherungsvertrag abgetre
ten habe
(Urk. 1 S. 2
f.
). Nachdem die Beklagte in der Klageantwort die Aktivle
gitimation der Klägerin 1 bestritten hatte, reichte diese
dem Gericht
mit der Replik
(Urk. 9)
eine
Vollmacht des Klägers 2 ein.
Danach
ist
sie berechtigt, für den Kläger 2 eine Klage betreffend die Krankentaggeldversicherung zu erheben (Urk. 10/1
; vgl. auch Urk. 9 S. 2
).
In der Duplik ging die Beklagte deshalb von der Klägereigenschaft des Klägers 2 aus (Urk. 13 S. 2
).
Es
rechtfertigt sich,
das
prozessuale
Handeln
der Klagenden
– auch im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens -
zu ihren Gunsten so auszulegen
, dass
der Kläger 2
als Kläger und die
Klägerin 1 als seine Vertreterin auftritt, soweit
die Klägerin 1
nicht aktivle
gitimiert
und ihre Klage deshalb abzuweisen
ist
(so auch im Urteil des Sozial
versicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2007.00015 vom 31. Januar 2010, E. 1.3 mit weiteren Hinweisen)
.
Da Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen
beziehungsweise
Rechtsgründen beruhen, bilden die Klägerin 1 und der Kläger 2 eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO.
3
.
3
.1
Die Beklagte bestreitet
vorab
die Aktivlegitimation der Klägerin
1
und macht
zudem
geltend,
falls
die Abtretung des Tagg
e
l
d
anspruchs durch den
Kläger 2
an die Klägerin
1
überhaupt zulässig sei, könne
dieser
Anspruch höchstens
bis zum Betrag der
von der Klägerin
1
geleisteten Unterstützungsleistungen
abgetreten werden
(Urk. 5 S. 2
, Urk. 13 S. 3
).
3
.2
3
.2.1
Gemäss Art. 87 VVG
steht demjenigen, zu dessen Gunsten eine kollektive Un
fall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht gegen den Versi
cherer zu.
Der Anspruchsberechtigte kann seinen Anspruch nach eingetretenem Schadenfall an einen anderen abtreten (Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
KK.2005.00008 vom 1
2.
Juli 2006, E. 2.4 und
KK.2002.00016
vom
23. Februar 2005, E.2.3.2; Stein, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 87 Rz 16
).
Auch wenn es sich bei einer privaten Unfall- oder Krankenversicherung um eine Schadensver
sicherung handelt, richtet sich die Abtretung von Leistungen nach
Art. 73 VVG, welcher
bei den besonderen Bestimmungen über die Pers
onenversicherung ein
geordnet ist
(Urteile des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2008.00022 vom 20. August 2010, E. 3 und KK.2005.00008 vom 1
2.
Juli 2006, E. 2.5
; Kuhn in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG,
Ba
sel 2001, Art. 73 Rz 20
).
Gemäss
Art. 73 VVG
bedarf die Abtretung zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form und der Übergabe der Police sowie der schrift
lichen Anzeige an den Versicherer. Am Erfordernis der Übergabe der Police
kann
bei der Abtretung eines Forderungsre
chts gemäss Art. 87 nicht festge
hal
ten
werden
, weil
der Versicherer
nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 11 Abs. 1 VVG und
nach Meinung
der Mehrheit der Lehre
einzig dem Versicherungsneh
mer und nicht der versicherten Person eine Police auszuhändigen hat
(
Urteil
e
des Sozialversicherun
gs
gericht
s
des Kantons Zürich
KK.2007.00015 vom 31. Januar 2010, E. 1.1 sowie
KK.2002.00016
vom 23. Feb
ruar 2005, E.2.3.2;
Ha
senb
öhler, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001, Art. 11 Rz 10; vgl. auch Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 27). Die schriftliche Anzeige der Abtretung an den Versicherer kann auch nachträglich erfolgen
(Kuhn, a.a.O., Art. 73 Rz 29).
3
.2.2
Der
Kläger 2
trat
seinen Anspruch auf Krankentaggelder aus der von der Arbeitge
ber
in
bei der
Beklagten
abgeschlossenen Kollektivversicherung mit
schriftlicher
Erklärung vom
25. November 2010
-
also
nach
Eintritt der be
haupteten Arbeitsunfähigkeit (Urk. 1 S. 2, Urk. 2/1) – an
die
Klägerin
1
ab
(Urk. 2/4). Die Abtretung
serklärung
wurde der
Beklagten
als Beilage zum Schreiben vom 25. November 2010 (Urk. 2/5) und nochmals mit der Klage vom
2.
Dezember 2011
(Urk. 1 S. 2 f.)
zur Kenntnis gebracht
. Damit wurden die für die Gültigkeit der Abtretung vorausgesetzten Formerfordernisse eingehalten (vgl. auch das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2005.00008 vom 1
2.
Juli 2006, E. 2.5).
3
.3
Die Beklagte wirft zu Recht die Frage auf, in welchem Umfang sich die Klägerin
1
Taggeldansprüche des
Klägers 2
abtreten lassen durfte.
Laut
§
19
Abs. 1
des
kantonalen
Sozialhilfegesetzes
(SH
G
) kann die Leistung wirtschaftlicher Hilfe davon abhängig gemacht werden, dass
der Hilfesuchende bestehende oder künftige vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber Dritten bis zur Höhe der empfangenen Leistungen
an die Fürsorgebehörde
abtritt.
Diese
Bestimmung ist zu beachten, da der Gläubiger gemäss
Art.
100 Abs. 1 VVG in Verbindung mit
Art.
164 des Obligat
ionenrechts (OR; vgl. dazu auch Nebel, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001,
Art.
100 Rz 25)
eine ihm zu
stehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners nur insofern an einen andern abtreten kann, als dem nicht eine Gesetzesvorschrift entgegensteht.
Die Abtretung von Versicherungsansprüchen
an die Klägerin
1
ist mithin nur bis zur Höhe der
von ihr
geleisteten Sozialhilfe zulässig.
Mit Verfügung vom
9. November 2010 sprach die Klägerin
1
dem
Kläger 2
für die Zeit
vom
1. November 2010 bis 30. April 2011 wirtschaftliche Hilfe von monatlich
Fr.
2‘130.--, gesamthaft also
Fr.
12‘780.--
,
zu (
Urk.
2/7)
. In diesem Umfang
sind
die
Zulässigkeit der Abtretung
und die Aktivlegitimation der
Klägerin 1
ausge
wiesen
.
Aufgrund der nachfolgenden
Erwägung
braucht nicht geprüft zu wer
den,
ob und
i
nwiefern
die Abtretung des
diesen Betrag
übersteigenden Teils
des
eingeklagten
Taggeldanspruchs zulässig ist.
Nach dem vorstehend in E. 2 G
e
sagten steht jedenfalls fest, dass der Kläger 2
aktivlegitimiert ist, soweit
e
in Teil der
eingeklagten Taggelder
die Unterstützungsleistungen der Klägerin
1 über
steig
t
.
4
.
4
.1
Umstritten
ist zwischen den Parteien hauptsächlich
, ob die behauptete Krankheit und Arbeitsunfähigkeit des Versicherten
ab 1. Juli
2010 bei der
Beklagten
über
haupt
(taggeld)versichert war.
Zu klären ist vor allem
die Frage, ob der
Kläger 2
bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
und Austritt aus dem Kreis des kollektiv versicherten Personals rechtmässig über die Möglichkeit, in die Einzeltaggeldversicherung überzutreten, informiert
wurde.
Die
Klagenden machen
geltend,
der
Kläger 2
habe bei seinem Ausscheiden aus dem Kreis der durch die kollektive Krankentaggeldversicherung versicherten Personen gemäss
Art.
100 Abs. 2 in Verbindung mit
Art.
71 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung
gehabt
.
Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung
hätte
die Beklagte
dafür sorgen
müssen
, dass
er
schriftlich über
sein
Übertrittsrecht auf
geklärt
wird
. Die Personalverantwortliche der
Y.___
habe mit E-Mail vom 19. November 2010 bestätigt, dass der Kläger 2 ausschliesslich mündlich über sein Übertrittsrecht informiert worden sei
.
Auch der Kläger 2 verneine, schriftlich über sein Übertrittsrecht informiert worden zu sein.
Dem
nach habe die Beklagte ihre schriftliche Aufklärungspflicht nicht erfüllt, oder aber sie habe zumindest die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
Rechtsfolge der Verletzung der gesetzlich geforderten Schriftform sei gemäss
Art.
72 Abs. 2 Satz 2 KVG, dass
die versicherte Person
bis zu einem allfälligen späteren Über
tritt in die Einzelversicherung kollektiv
versichert bleibe.
Demnach sei
der Klä
ger 2
gegenwärtig wei
terhin kollektiv versichert
. Es könne keine Rede davon sein, dass
die Berufung der Klagenden auf
die unterlassene schriftliche Aufklä
rung
durch die Beklagte
rechtsmissbräuchlich sei
.
I
m Gesetz
werde
explizit
die schriftliche Form verlangt
.
Eine blosse Ordnungsvorschrift sei darin nicht zu se
hen
.
Ziel des Formerfordernisses sei der Schutz der versicherten Person als klar schwächere Partei des Rechtsverhältnisses.
Auch mache es keinen Sinn,
das Verhalten der Klagend
en als rechtsmissbräuchlich einzustufen
,
müsste
man
doch
solchenfalls
konsequenterweise auch in sämtlichen anderen Fällen, in wel
chen sich eine Partei auf die Verletzung einer Formvorschrift berufe, auf Rechtsmissbräuchlic
h
keit schliessen
(
Urk.
1 S. 4 f.
,
Urk.
9 S. 2 f.
)
.
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei unbestritten und aktenkundig, dass der Versicherte anlässlich seiner Kündigung zumindest mündlich über sein Übertrittsrecht informiert worden sei
, in der Folge aber auf einen Übertritt freiwillig verzichtet habe
.
Das Bundesgericht stelle in seiner Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme ab und nicht auf die Form der
Aufklärung
; die im Gesetz erwähnte Schriftform
erf
ülle lediglich B
eweiszwecke
. Nachdem feststehe, dass die Aufklärung erfolgt sei, der Versicherte der Beklagten in der Folge jedoch zu keinem Zeitpunkt ein Über
trittsgesuch habe zukommen lassen, erweise sich die nachträgliche Berufung
der Klägerin auf die fehlende S
chriftlichkeit der Aufklärung als rechtsmissbräuch
lich und sei nicht zu
s
chützen
. Ein Krankentaggeldversicherungsvertrag sei des
halb nicht zustande gekommen
(
Urk.
5 S. 3 f.
,
Urk.
13 S
. 2
)
.
4
.2
Gemäss
Art.
100 Abs. 2 VVG
sind
für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes als arbeitslos gelten, die
Art.
71 Abs. 1 und 2 sowie 73 KVG sinngemäss
anwendbar
.
Der persönliche Anwendungsbereich bezieht sich
mithin
ausschliesslich auf Personen, die ar
beitslos geworden sind (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001,
Art.
100 Abs. 2 Rz 3).
Laut
Art.
71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der Kollektivversi
cherung ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers
überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivver
trag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.
Gemäss
Art.
71 Abs. 2 KVG hat der Versicherer dafür zu sorgen, dass die versi
cherte Person beim Ausscheiden aus der Kollektivversicherung schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr Übertrittsrecht innert drei Monaten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu ma
chen.
Der Versicherer kann die schriftliche Aufklärung über das Recht des Versicher
ten zum Übertritt in die Einzelversicherung auch durch Vereinbarung an den Versicherungsnehmer
delegieren. Er hat aber für den Fehler, den der Versiche
rungsnehmer allenfalls begeht, selbst einzustehen (
Maurer, Das neue Kranken
versicherungsrecht,
Basel
1996, S. 113 Fn 274
mit Hinweisen
).
4
.3
In
Ziff.
44 der
gemäss Versicherungspolice anwendbaren
(
Urk.
2/2 S. 3)
Allgemei
nen Versicherungsbedingungen (AVB)
der Beklagten
für die kollektive Taggeldversicherung, Ausgabe 2006,
ist geregelt, dass der Versicherungsnehmer den ausscheidenden Versicherten über das Übertrittsrecht in die Einzelversi
cherung
rechtzeitig zu informieren hat. Von Schriftlichkeit der Aufklärung im Sinne von
Art.
71 Abs. 2 KVG ist nicht die Rede (
Urk.
2/3). Die Arbeitgeberin
hat
den Kläger 2 gemäss
E-Mail vom 19. November 2010
mündlich
über sein Übertrittsrecht informiert (
Urk.
2/10).
Trotz wiederholter Thematisierung in den Rechtsschriften
wird
dies
von den Klagenden
weder bestritten noch macht
der Kläger 2
geltend, sich nicht mehr
an die mündliche Information
erinnern zu können.
Mithin steht mit dem
erforderlichen
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der
Kläger 2
rechtzeitig mündlich über sein Über
trittsrecht in die Einzelversicherung informiert wurde.
Die mündliche Aufklä
rung durch die Arbeitgeberin als Versicherungsnehmer ist der Beklagten als Versicherer zuzurechnen.
Die Beklagte macht geltend,
die Arbeitgeberin habe dem Kläger 2 bei seinem Austritt das
„
Merkblatt
bei Austritt“, wo schriftlich auf das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung informiert wird, ausgehändigt. Damit sei
auch
der geforderten Schriftform entsprochen worden
(
Urk.
2/12-
13
,
Urk.
5 S. 3
).
Indes reicht die blosse Aushändigung des von der Beklagten als Beweismittel einge
reichten Merkblattes rechtsprechungsgemäss zur Erfüllung der geforderten Schriftform nicht
aus
(RSKV 1978 Nr. 340 S. 219),
zumal das von der Beklagten
eingereichte, mit dem 17. Dezember 2010 datierte Merkblatt vom Kläger 2 nicht visiert wurde (
Urk.
2/13)
. Damit ist eine formgültige schriftliche Information nicht belegt.
4
.4
4
.4.1
Zu prüfen
bleibt
, ob die Berufung
der Klagenden
auf die fehlende Schriftlichkeit
der Aufklärung
rechtsmissbräuchlich ist.
4
.4.2
Im Urteil K 67/01 vom 15. Oktober 2002, E. 4, erkannte das Eidgenössische Versi
cherungsgericht, dass für den Zeitpunkt des Übertritts in die Einzelversi
cherung die tatsächliche Kenntnisnahme des Übertrittsrechts
nach erfolgter
In
formation durch den ehemaligen Arbeitgeber Ende April 1998 und nicht die erstmalige schriftliche Aufklärung seitens der Kasse am 13. Juli 1998 massge
blich sei. Nach Auffassung des Gerichts verst
össt
es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn die versicherte Person einen Übertritt in die Einzelver
sicherung und damit eine gegenüber der Kollektivversicherung höhere Prämien
belastung allein unter Berufung auf die fehlende schriftliche Aufklärung über das Übertrittsrecht hinauszögern könnte.
4
.4.3
Verst
össt
es gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gegen Treu und Glau
ben, wenn für den Zeitpunkt des Übertritts in die Einzelversicherung und damit eine
gegenüber der Kollektivversicherung höhere Prämienbelastung nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme des Übertrittsrechts, sondern unter Berufung auf die fehlende schriftliche Aufklärung über das Übertrittsrecht
auf die später erfolgte formgültige Aufklärung abgestellt
wird
, ist nicht einzu
sehen, weshalb für
die
Geltendmachung des Übertrittsrechts
nicht auch der Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme massgeblich sein
sollte.
Schü
tzte man die Argumentation
der Klagenden,
hätte dies zu Folge
, dass
die
formell nicht korrekt informierte
versicherte Person mit der Geltendmachung des Übertrittsrechts bis zum Eintritt einer Krankheit zuwarten könnte und so nur
weitere
Prämien zahlen müsste, wenn effektiv Leistungen beansprucht wür
den.
Ein derartiger Vorteil
hätte eine nicht zu rechtfertigende U
ngleichbehand
lung gegenüber denjenigen
Versicherten
, die korrekt
schriftlich
aufgeklärt wur
den
, zur Folge
und wäre im Lichte des Schutzgedankens von
Art.
71
KVG nicht zu rechtfertigen.
Die Berufung der Klagenden auf die
fehlende Schriftform an
lässlich der Aufklärung über das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung durch die ehemalige Arbeitgeberin ist
somit
auch im Hinblick auf die lange Zeit, w
el
che zwischen dem Austritt aus dem Kreis der kollektiv Versicherten und der erstmaligen Geltendmachung des Übertritts in die Einzelversicherung mit Schreiben vom 25. November 2010
verstrichen ist
(
Urk.
2/5 =
Urk.
2/11)
,
nicht zu schützen.
Da der Kläger 2
sein Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung
nicht innerhalb der 90tägigen Frist im Sinne von
Ziff.
43 der AVB (
Urk.
2/3)
geltend gemacht hat,
sondern erst nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit
hat
er dieses Recht
verwirkt
.
Das Versicherungsverhältnis endete mit dem Austritt aus der Kollektivversicherung.
Bei dieser Sachlage kann die
strittige Frage
, ob der
Kläger 2 im Sinne von
Art.
100
Abs.
2 VVG
arbeitslos war, offen bleiben.
4.
5
Da
der Kläger 2 gemäss der vorstehenden Erwägung sein Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung verwirkt
hat
,
fällt die
Einräumung der Möglichkeit zum Übertritt in die Einzelversicherung (
Urk.
1 S. 2)
ausser Betracht. Die Beklagte ist für die ab
1.
Juli 2010 ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit nicht leistungs
pflichtig, weswegen die Klage abzuweisen ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Stadt Dietikon
-
SWICA Gesundheitsorganisation
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Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigKlemmt
WG/YK/JMversandt