# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6836c8da-21ce-525f-973b-128fa3cebfbd
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-07-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.07.2001 14.2001.00027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00027_2001-07-04.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00027

  	
  Lugano

  4 luglio 2001

  /CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 luglio
2000 da

                                          

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 16 febbraio 2000 dell’UEF di Mendrisio, previo exequatur delle
sentenze 13 gennaio 1999 e 4 febbraio 1999 del Landgericht __________ I;

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Mendrisio-Sud, con sentenza
7 marzo 2001, ha così deciso:

 

“1.   L’istanza di rigetto è accolta
e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato PE è respinta in via
definitiva.

 

 2.   La tassa di giustizia in fr.
400.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte
convenuta, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere a controparte fr. 
950.-- a titolo di indennità.

 

 3.   omissis.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 20 marzo 2001 ha
postulato la reiezione integrale dell’istanza di rigetto e protestato spese e
ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

                                          A.  Con PE n. __________ del 16 febbraio 2000 dell’UEF di Mendrisio
(doc. C), __________ ha escusso ____________________ per il pagamento di fr.
34'932,55 oltre interessi al 5% dal 8 febbraio 2000, indicando quali titoli di
credito "Sentenza del Landgericht __________dal 03./08.02.1999. DM
34'100.--. Urteil Landgericht __________– DM 4'073,05 5% interesse dal 18.09.97
– 07.02.2000 – DM 3'423,50 decisione delle spese – DM 138,85 4% interesse dal
03.02.99 – 07.02.2000. Totale DM 41'735.40 al cambio di 83,70 = Fr. 34'932,55”.
L'escussa ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione, la procedente ne
ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.

 

 

                                          B.  All'udienza
di contraddittorio 6 febbraio 2001, l'escussa ha contestato l’esecutività delle
sentenze germaniche prodotte (“Urteil”, doc. A; “Kostenfestsetzungsbeschluss”,
doc. B), facendo valere la riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cifra 2
del Protocollo n. I alla Convenzione di Lugano (in seguito: CL). A titolo
sussidiario ha inoltre chiesto una riduzione degli importi fatti valere
dall’escutente eccependo la compensazione.

 

 

                                          C.  Con
sentenza 7 marzo 2001, la Segretaria assessore della Pretura di Mendrisio-Sud
ha respinto l’istanza, adducendo che la competenza del giudice germanico è
fondata sulla Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale
di merci su strada (CMR, RS 0.741.611), convenzione che in virtù dell’art. 57
cpv.1 CL prevale sulla Convenzione di Lugano, in particolare sull’art. 1bis del
Protocollo n. I della CL, il quale non trova quindi applicazione nella
fattispecie. La prima giudice ha d’altra parte respinto l’eccezione di compensazione,
in quanto le contropretese dell’escusso non sono provate con sentenza né
ammesse dalla controparte.

 

 

                                          D.  Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________
asseverando di non aver mai aderito alla causa promossa a __________ e di non essere
comunque stata tenuta a costituirsi in giudizio in virtù della riserva della
Svizzera dell’art. 1bis cifra 2 CL. L’appellante critica inoltre la sentenza
germanica nel merito, ritenendo di rispondere dello smarrimento di parte della
merce soltanto giusta le pattuizioni contrattuali tra le parti e non secondo
l’art. 29 CMR, come invece ritenuto dal giudice di __________. L’appellante
sostiene infine che il fatto che nella sentenza invocata quale titolo di rigetto
si sia ritenuto un dolo o comunque una grave negligenza di __________ ai sensi
dell’art. 29 CMR senza approfondito accertamento sulla questione costituisca
una palese violazione dell’ordine pubblico svizzero e impedisca il riconoscimento
della sentenza in Svizzera.

 

 

                                          E.  Nelle
sue osservazioni, l’escutente rileva come l’appellante, in prima sede, non
abbia mai alluso alla CMR, peraltro correttamente applicata d’ufficio dalla
giudice di prime cure. Ritiene inoltre che la questione dell’applicabilità
dell’art. 29 CMR non possa essere dibattuta in sede di esecuzione ma sarebbe
dovuta semmai essere sollevata dinanzi al Tribunale di __________. La parte
appellata esclude infine che la decisione germanica violi l’ordine pubblico
svizzero.

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

                                          1.   Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa
(quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF
30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972,
p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101), tra altre questioni,
quella della validità e del carattere esecutivo del titolo, del trinomio di identità
e della compatibilità con l’ordine pubblico. Qualora il titolo prodotto sia una
sentenza estera, il giudice del rigetto verifica segnatamente la competenza
internazionale (indiretta) dell’autorità di origine (cfr. art. 25 lett. a
LDIP), a meno che una convenzione internazionale preveda restrizioni, ciò che è
appunto il caso dell’art. 28 CL (cfr. infra cons. 3.3), nonché dell’art. 1bis
del Protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di Lugano (in seguito Prot. n. 1),
il quale costringe il debitore ad invocare in modo espresso la riserva a favore
della Svizzera davanti al giudice svizzero del riconoscimento (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84 nonché n. 71, ultimi due
paragrafi, e 98, 2. paragrafo, ad art. 80; Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 103 e 124
ad art. 81; Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6.
ed., Heidelberg 1998, n. 6 ad
art. 28). 

                                               Nel
caso di specie va quindi esaminata d’ufficio la questione dell’applicabilità
della Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci
su strada (CMR) e/o della Convenzione di Lugano (CL).

 

 

                                          2.   Ex
art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva,
il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.
Sono segnatamente parificate a sentenze esecutive le transazioni e
riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF). 

 

                                      2.1.   Questa
definizione concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o cantonale
(cfr. Gilliéron, op. cit.,
n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso: Staehelin, op.
cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e
titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali
concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28
LDIP). 

                                               

                                      2.2.   In
casu, non è contestata l’applicabilità della Convenzione di Lugano (in seguito
CL). Del resto, titoli di rigetto invocati (doc. A e B) sono posteriori
all’entrata in vigore di questa convenzione per la Germania (paese di origine),
avvenuta il 1. marzo 1995, e per la Svizzera (paese in cui è chiesto il
riconoscimento), avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). Tali
titoli corrispondono alla definizione di decisione ai sensi dell’art. 25 CL.

 

                                      2.3.   Come
lo ha rettamente rilevato la prima giudice, soltanto le disposizioni della
Convenzione di Lugano relative al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze
(Titolo III, art. 25 ss. CL) risultano tuttavia applicabili alla fattispecie,
la competenza territoriale (diretta) essendo invece retta dalla Convenzione
concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR),
entrata in vigore per la Germania il 5 febbraio 1962 e per la Svizzera il 28
maggio 1970, poiché il Tribunale di __________ha fondato la propria competenza
territoriale (diretta) su quest’ultima convenzione, che non disciplina invece il riconoscimento o
l’esecuzione delle decisioni (cfr. art. 57 n. 1 e 3 CL).

 

 

                                          3.   Qualora
l’istanza di rigetto sia, come nella fattispecie, fondata su una decisione
estera, il giudice deve esaminare pregiudizialmente la questione
dell’exequatur. Le condizioni per dichiarare il giudizio estero eseguibile in
Svizzera sono fissate dalla convenzione internazionale sull’esecuzione
applicabile, per difetto dagli art. 25 ss. LDIP (cfr. Staehelin, op. cit., n. 59 e 98 ad
art. 80; Gilliéron, op.
cit., n. 31-32 ad art. 80).

 

                                      3.1.   Giusta
l’art. 34 cpv. 2 CL, l’istanza di exequatur può essere rigettata solo per uno
dei motivi contemplati dagli art. 27 e 28 CL, ai quali si aggiunge quello
fondato sulla riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cpv. 2 Protocollo n.
1 alla Convenzione di Lugano (in seguito Prot. n. 1 CL). È proprio su
quest’ultima disposizione che l’escussa basa la sua opposizione all’esecuzione
in Svizzera della decisione invocata dall’escutente.

 

                                      3.2.   Sennonché
l’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 CL risulta inapplicabile nel caso di specie,
avendo il Tribunale di __________ fondato la propria competenza non sull’art. 5
n. 1 CL bensì (implicitamente) sulla CMR (e meglio, verosimilmente, sull’art.
31 cpv. 1 lett. b).

 

                                      3.3.   La
decisione del giudice germanico sulla propria competenza non può inoltre essere
riesaminata dal giudice dell’esecuzione. La proibizione dell’esame della
competenza internazionale dell’autorità di origine da parte dell’autorità richiesta,
consacrata all’art. 28 cpv. 4 CL, comporta certo delle eccezioni contenute
nella lista dell’art. 28 cpv. 1 e 2 CL – ritenuta esaustiva, fatta salva la
riserva della Svizzera dell’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 (cfr. Yves Donzallaz, La Convention de
Lugano, vol. II, Berna 1998, n. 3160 e 3180; Kropholler, op.
cit., n. 5 ad art. 28). 

 

                                          a)  Nessuno
dei casi contemplati all’art. 28 cpv. 1 e 2 CL appare tuttavia realizzato in
casu; in particolare, va desunto da un’interpretazione a contrario dell’art. 57
n. 4 CL – norma che non risulta applicabile al caso in esame in quanto la
Svizzera, quale Stato richiesto, è parte alla CMR – che il giudice
dell’esecuzione non può rivedere la questione della competenza del giudice del
merito.

 

                                          b)  D’altro
canto, la riserva della Svizzera permette al giudice svizzero del riconoscimento
o dell’esecuzione unicamente di verificare se il giudice straniero ha fondato o
meno la propria competenza sull’art. 5 n. 1 CL ma non di sindacarla dal profilo
delle altre regole convenzionali di competenza (fatti salvi i cpv. 1 e 2
dell’art. 28 CL, inapplicabili nella fattispecie), ciò che deriva dal fatto che
si può eccepire la riserva alla condizione che la competenza del giudice del
merito si fondi “unicamente” sull’art. 5 n. 1 CL (art. 1bis cpv. 1 lett. a Prot.
n. 1).

                                               L’escussa
non poteva quindi semplicemente rimanere inattiva ma avrebbe dovuto contestare
pregiudizialmente la competenza del tribunale tedesco o almeno ricorrere contro
la sentenza di merito in punto alla questione della competenza.

 

                                          c)  A
titolo abbondanziale, va aggiunto che secondo una recente – seppur criticabile
– sentenza del Tribunale federale (DTF 126 III 540 ss.), la riserva
della Svizzera non può più essere eccepita dopo il 31 dicembre 1999 anche a
proposito di sentenze emanate prima di questa data.

 

 

                                          4.   Le
censure dell’appellante riguardanti il merito della sentenza da delibare (in particolare
sulle norme applicabili alla sua responsabilità) sono irricevibili in questa
sede (cfr. art. 29 CL). Rimane soltanto riservata l’eccezione relativa alla
violazione dell’ordine pubblico dello Stato richiesto (art. 27 n. 1 CL), in
casu la Svizzera. 

 

 

                                          5.   A
questo proposito, l’appellante ritiene che una violazione di questo genere sia
realizzata nel caso di specie in quanto il giudice estero non ha verificato le
condizioni di applicazione dell’art. 29 CMR, ed in particolare la sussistenza
di un dolo o di una grave negligenza da parte di __________ 

 

                                      5.1.   Questo
motivo, presentato per la prima volta in sede di appello, costituisce un novum
in principio irricevibile (art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario e 321 cpv. 1 lett.
b CPC per rinvio dell’art. 25 LALEF). Questa Camera ha tuttavia già avuto modo
di stabilire che in materia di esecuzione di sentenze estere in virtù di un
trattato internazionale, si impone di considerare i nova, per evitare un
inutile ricorso all'autorità giudiziaria superiore (cfr. CEF [14.97.74]
4 agosto 1998, cons. 4c). Infatti, Il Tribunale federale ha stabilito che, in
un ricorso di diritto pubblico per violazione delle norme di un trattato internazionale
in materia di esecuzione delle sentenze, il ricorrente è abilitato a portare
argomenti mai sollevati in precedenza così come a produrre nuovi mezzi di
prova. L'alta corte federale esamina, in questo caso, liberamente le questioni
di fatto e di diritto (cfr. STF 19 settembre 1990 in re E. c. O., cons.
2; DTF 105 Ib 40; DTF 101 Ia 523 s.; Rep. 1971 p. 54).

 

                                      5.2.   A
dire il vero, il riferimento del giudice tedesco all’art. 29 CMR è di difficile
comprensione, visto che risulta dalla sentenza (cfr. doc. A, p. 3 i.f.) che la
convenuta – __________ – non ha prodotto alcun allegato di risposta: poiché
l’escussa non si è avvalsa di alcuna disposizione della CMR escludente o limitante
la sua responsabilità, la questione della colpa appare ininfluente. 

 

                                      5.3.   L’esecuzione
della sentenza germanica, in concreto, ossia nel suo risultato, non
contravviene comunque all’art. 27 n. 1 CL, ovvero non viola in modo manifesto
l’ordine pubblico svizzero (sull’interpretazione di questa norma, cfr. Donzallaz, op. cit., in particolare
n. 2809-2815). Infatti, secondo l’art. 17 cpv. 1 CMR, il vettore è per
principio responsabile della perdita totale o parziale – qui non contestata – o
dell’avaria prodottasi tra il momento del ricevimento della merce e quello della
riconsegna. Il vettore può liberarsi solo se prova la realizzazione di una
delle eccezioni previste all’art. 17 n. 2 a 4 CMR (cfr. art. 18 CMR). Vista
tale ripartizione dell’onere della prova, la decisione del Tribunale di
__________ (cfr. doc. A p. 4) che considera illimitata la responsabilità
dell’appellante in quanto non ha eccepito nulla avverso la petizione non lede
nessun principio cogente del diritto svizzero. Anche secondo l’art. 86 del
Codice di procedura civile ticinese, il giudice non può – quindi non deve – determinarsi
d’ufficio su eccezioni proponibili solo dalle parti (principio attitatorio).
L’appellante non allega d’altro canto alcuna violazione del suo diritto di
essere sentito. Il riferimento alla procedura penale appare poi del tutto incongruo
in un procedimento di natura civile.

 

                                          6.   L’appello
20 marzo 2001 di __________ va quindi respinto.

                                               La
tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 80 e 81 LEF; 22 LALEF; 61 e 62 OTLEF; 25, 27, 28, 29, 34, 54 e 57 CL;
1bis del Protocollo n. 1 CL; 17, 18, 29 e 31 CMR

 

 

 

pronuncia:

 

                                          I.    L’appello 20 marzo 2001 __________ è respinto.

 

 

                                          II.   La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata __________, rimane a suo carico,
con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1’500.-- di indennità.

 

 

                                          III.  Intimazione
a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario