# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93678341-d08c-552e-b5b1-945f129394ae
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.08.2010 12.2009.180
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2009-180_2010-08-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2009.180

  	
  Lugano

  9 agosto 2010/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2009.2
della Pretura del Distretto di Riviera promossa con petizione 30 luglio 2009 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente -sulla base dell'art. 85a LEF- l'accertamento
dell'inesistenza di un debito di fr. 132'720.– e accessori, alla base di una
pretesa fatta valere nei suoi confronti dal convenuto e oggetto dell'esecuzione
n. __________ dell'UEF di __________;

 

in cui il Pretore, con decisione 7 settembre 2009, ha accolto
l'istanza tendente a ottenere la sospensione cautelare dell'esecuzione a norma
dell'art. 85a cpv. 2 LEF, ossia fino alla crescita in giudicato della decisione
di merito;

 

appellante il convenuto che, con gravame 21 settembre 2009, propone
la riforma della decisione impugnata e il conseguente respingimento
dell'istanza cautelare;

 

lette
le osservazioni all'appello che ne propongono la reiezione;

 

esaminati
gli atti e i documenti della causa;

 

 

 

considerato

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il
26 maggio 2009 AP 1 ha fatto intimare all'attrice il precetto esecutivo n. __________
dell'UEF di __________, indicando quale titolo del credito: spese per
agenzia di sicurezza, spese di acquisto cassa registratrice, spese acquisto
bevande, e spese opere di ristrutturazione, spese legali, riconoscimento di
debito. Poiché l'escussa non ha interposto opposizione a quell'atto, la
procedura esecutiva è continuata fino allo stadio della comminatoria di
fallimento notificata all'escussa il 20 giugno 2009.

 

                                         Con
la causa in esame AO 1, sulla base dell'art. 85a LEF, sostiene di non essere
debitrice di AP 1 per l'importo oggetto dell'esecuzione. In estrema sintesi, AO
1 afferma in particolare che il 13 marzo 2009 nella società sarebbero entrati
due nuovi soci, la gerenza sarebbe stata conferita al socio __________ S__________
e alla socia __________ B__________ __________ e la rappresentanza societaria
con firma congiunta dei due gerenti, poteri di gestione e di rappresentanza
della società poi revocati dal Pretore a __________ S__________ con decreto
supercautelare 19 giugno 2009. Secondo l'attrice, sino all'entrata nella
società dei due nuovi soci e ai cambiamenti della gerenza e della
rappresentanza societarie non esisteva un riconoscimento di debito di AO 1 nei
confronti di AP 1. Detto riconoscimento di debito avrebbe, a suo dire,
carattere di assoluta novità e vi sarebbe il sospetto che sia stato
confezionato ad arte in vista dell'esecuzione, ma retrodatato. __________ S__________
avrebbe inoltre manovrato per farsi notificare personalmente il precetto
esecutivo, con il deliberato intento di non farvi opposizione. Così facendo,
egli avrebbe, sempre secondo l'attrice, agito in abuso e in eccesso di potere,
per realizzare un interesse extrasociale e personale in pregiudizio di AO 1. Il
convenuto si oppone alle argomentazioni dell'attrice e produce un
riconoscimento di debito, recante la data 3 febbraio 2009, nel quale AO 1, a firma del sociogerente __________ S__________, ha riconosciuto “gli importi relativi le spese anticipate
dal signor AP 1 e meglio fr. 97'720.20 quali spese anticipate per l'agenzia di
sicurezza, opere di ristrutturazione e acquisti vari, fr. 35'000.– quali spese
legali, per un totale di fr. 132'720.20”, da versarsi “entro e non oltre il 3 marzo 2009”. All'udienza del 20 agosto 2009, le parti sono state sentite
sull'istanza cautelare, presentata dall'attrice contestualmente alla petizione,
di sospensione provvisoria della procedura esecutiva a norma dell'art. 85a cpv.
2 LEF. Il convenuto si è opposto all'istanza.

 

                                   2.   Con
decisione 7 settembre 2009, il primo giudice – ricordata l'esigenza dottrinale
secondo la quale l'applicazione dell'art. 85a cpv. 2 LEF impone una maggiore
probabilità di esito favorevole dell'azione di merito rispetto al presupposto
usuale nell'ambito di provvedimenti cautelari – ritenendo la domanda “molto
verosimilmente fondata”, ha accolto la richiesta provvisionale e ordinato la
sospensione immediata dell'esecuzione. Il Pretore, considerati “nebulosi” i
fatti del litigio, si è dipartito “per una migliore comprensione” da un breve
istoriato della fattispecie, proposto nei considerandi 1.1-1.6 della decisione
impugnata. Il primo giudice ha riferito di essersi rifatto, nella ricostruzione
dei fatti, alle risultanze di un'altra vertenza che vede opposta l'istante AO 1 a __________ S__________ (inc. n. DI.2009.31 della Pretura del Distretto di Riviera), vertenza, a
suo dire, perfettamente nota ai patrocinatori delle parti, che sarebbero gli
stessi nelle due procedure. Egli ha rilevato che i procedimenti giudiziari
svoltisi davanti a un tribunale sarebbero notori per il Tribunale stesso, per
cui non andrebbero ulteriormente provati. Il Pretore ha in particolare fatto esplicito
riferimento ai doc. A, B, C, D, E, G e F del menzionato inc. DI.2009.31,
soggiungendo che, in quel procedimento, egli avrebbe ritenuto sussistere la
verosimiglianza di una violazione da parte di __________ S__________ degli
obblighi di fedeltà e del divieto di concorrenza, a pregiudizio degli interessi
e degli scopi di AO 1 e, di conseguenza, con “decisione supercautelare 19
giugno 2009 di __________ B____________________ e __________ __________ N__________”
avrebbe revocato “i poteri di gestione e rappresentanza di __________ S__________,
di modo che a decorrere dal 26 giugno 2009 la società sarebbe impegnata dalla
firma individuale di __________ B__________ -__________”. Dopo aver esaminato
le varie posizioni creditorie che, secondo il convenuto, giustificherebbero
l'effettiva esistenza del debito, il primo giudice ha ritenuto il credito – di
cui al riconoscimento di debito sottoscritto da __________ S__________ il 3
febbraio 2009 per conto di AO 1 (doc. 4) – inverosimile al punto da
giustificare la sospensione provvisoria dell'esecuzione. __________ S__________
secondo il Pretore avrebbe sottoscritto il riconoscimento di debito il 3
febbraio 2009, ovvero in un momento in cui, almeno internamente, egli non
poteva vincolare AO 1 senza la firma congiunta di __________ B__________.
Questo fatto, per di più sottaciuto alla socia gerente (ma anche al terzo
socio), oggettivamente lascerebbe credere più ad un comportamento a sfavore
della società che non a favore della stessa. Né – sempre secondo il Pretore – militerebbero
a favore di atti compiuti nell'interesse della società istante i fatti del 17
giugno 2009, che proprio in quanto verosimilmente commessi a pregiudizio della
stessa, lo avevano indotto, nel suo giudizio nell'ambito dell'altro
procedimento (inc. n. DI.2009.31), a privare __________ S__________ dei suoi
poteri di gerenza e rappresentanza. Ciò varrebbe anche riguardo alla
circostanza che __________ S__________ avrebbe ritirato personalmente il
precetto esecutivo, omesso volutamente di interporre ricorso e lasciato del
tutto all'oscuro gli altri soci, in particolare la socia gerente. Il Pretore ha
per finire ritenuto che i comportamenti menzionati, benché “successivi
all'epoca degli asserti impegni presi dal convenuto nei confronti della società
istante”, contribuiscono “a contestualizzare e ad accrescere il fumus boni
iuris della domanda di parte istante”.

 

                                   3.   Con
appello 21 settembre 2009, AP 1 propone la riforma della decisione
impugnata e il conseguente respingimento dell'istanza cautelare. Egli lamenta
in primo luogo la violazione del diritto di essere sentito, avendo, a suo dire,
il Pretore fondato il suo giudizio sui fatti – esplicitati ai considerandi
1.1-1.3 e 1.5-1-6 della decisione impugnata – ricostruiti per mezzo di altre
cause giudiziarie che non concernono AP 1 e che nulla hanno a che vedere con
l'oggetto della presente procedura. L'appellante rileva di non aver potuto
prendere posizione sui predetti fatti menzionati dal Pretore e di non sapere se
essi siano stati o meno comprovati da AO 1 e dai suoi soci.

 

                                3.1   Sono
notori – quindi non soggetti all'onere di allegazione e di prova (DTF 130 III
113, consid. 3.4) – i fatti la cui esistenza è certa al punto da convincere il
giudice che si tratta di fatti di pubblica notorietà (“allgemeine notorische
Tatsachen”) o conosciuti soltanto dal giudice, nella misura in cui, per
esempio, la prova è stata portata in un'altra procedura da lui trattata (“amtskundige
oder gerichtskundige Tatsachen”); in quest'ultimo caso il giudice deve
tuttavia segnalare i fatti alle parti per garantire il diritto di essere
sentito (Vogel/Spühler, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 8ª ed.,
Berna 2006, n. 17 p. 255; Hohl,
Procedure civile, Vol. I, Berna 2001, n. 945 p. 182
segg.; Habscheid, Schweizerisches
Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2ª ed.,
Basilea 1990, n. 636 p. 381; DTF n. 4P.40/2006 del 6 giugno 2006, consid. 4.3).

 

                                3.2   Il
Pretore per rendere possibile una migliore comprensione della fattispecie, a
suo dire, nebulosa, ha fatto effettivamente esplicito riferimento a circostanze
di fatto che risulterebbero da un altro incarto presso di lui pendente (inc. n.
DI.2009.31), nel quale AP 1 non sarebbe parte. In particolare il primo giudice
ha riferito – attingendo a suo dire al predetto incarto – che il 19 dicembre
2008 AO 1 avrebbe ricevuto l'autorizzazione provvisoria di riapertura del M__________,
designando quale gerente tale __________ C__________ e che l'esercizio pubblico
sarebbe stato successivamente chiuso per ordine della polizia e riaperto il 15
giugno 2009 a seguito di sentenza 2 giugno 2009 del Tribunale amministrativo
(decisione impugnata, consid. 1.3); che il registro di commercio farebbe stato,
a far tempo dal 9 marzo 2009, di una compagine societaria di AO 1 diversa
rispetto a quella figurante dal doc. Q (decisione impugnata, consid. 1.4); che
con decisione supercautelare 19 giugno 2009 – conseguente ad istanza 18 giugno
2009 di __________ B__________ e __________ __________ N__________ – egli
avrebbe revocato i poteri di rappresentanza a __________ S__________,
sussistendo la verosimiglianza di una violazione da parte di quest'ultimo degli
obblighi di fedeltà e del divieto di concorrenza e che questa decisione faceva
seguito ad un episodio accaduto presso il M__________ il 17 giugno 2009 (con
coinvolgimento di più persone, tra i quali __________ S__________ e l'avv. __________),
di cui stampa e televisione avrebbero dato ampio risalto (decisione impugnata,
consid. 1.5). Il primo giudice ha fatto esplicito riferimento
ai doc. A, B, C, D, E, G e F del menzionato inc. DI.2009.31, a circostanze di
fatto e a sue considerazioni attinenti al merito di tale incarto, per
contestualizzare e suffragare l'esistenza di un accresciuto “fumus boni
iuris” della domanda di AO 1 nella vertenza ora in esame. Dagli atti non
risulta però che le circostanze di fatto dell'inc. DI.2009.31, come pure le
prove e le considerazioni del giudice, note al Pretore, lo fossero anche a AP 1.
La circostanza, riferita dal primo giudice, secondo cui la vertenza in
questione sarebbe perfettamente nota ai patrocinatori delle parti, non permette
ancora di ritenere – per evidenti ragioni attinenti alla tutela del segreto
professionale – che lo fosse anche per AP 1. Certo, all'udienza preliminare del
14 settembre 2009 – tenutasi comunque in data successiva all'emanazione della
decisione oggetto di impugnativa – AO 1 ha chiesto il richiamo dell'inc. DI.2009.31 e AP 1 non si è opposto (act. VIII, pag. 1 verso il basso). Il primo
giudice tuttavia non si è a tuttoggi pronunciato sull'ammissibilità dei mezzi
di prova offerti dalle parti (act. VIII, pag. 3 verso il basso), avendo anzi il
23 settembre 2009 sospeso il procedimento in attesa dell'evasione della
procedura d'appello (act. X). Ciò che rende impossibile anche a questa Camera
di disporre dell'inc. DI.2009.31 della Pretura del Distretto di Riviera e di
prendere visione degli atti menzionati dal primo giudice.

 

                                3.3   Vi
è dunque stata violazione del diritto di essere sentito. La conseguenza,
essendo il diritto di essere sentito di natura formale e indipendente, è
l’annullamento della sentenza emanata senza rispettarlo (Müller, op.
cit., art. 4 Cost. n. 100), così come del resto previsto dall’art. 142 lett. b
CPC che commina la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in
condizione di rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143
CPC che dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del
codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC, quando la violazione
arreca un pregiudizio irrimediabile alla parte (II CCA 20 ottobre 1997 inc. n.
12.96.232, 18 agosto 2004 inc. n. 12.2004.36-37, 22 giugno 2007 inc. n.
12.2006.106). Appare pertanto superfluo entrare nel merito delle restanti
argomentazioni e richieste fatte valere dall'appellante, la decisione dovendo
essere annullata e l'incarto ritornato al Pretore perché acquisisca agli atti
l'inc. DI.2009.31 e garantisca alle parti il diritto di essere sentite su
fatti, prove e considerazioni attinenti al predetto incarto, di cui intende far
uso nel giudizio sulla domanda di sospensione provvisionale dell'esecuzione.

 

                                   4.   L'esito
del giudizio, che di fatto comporta l’annullamento della sentenza impugnata – a
fronte dell'eccezione di violazione del diritto di essere sentito sollevata
dall'appellante e della richiesta di appello di riformare la sentenza, nel
senso di respingere integralmente la domanda provvisionale – implica di fatto
di accogliere parzialmente il gravame ai sensi dei considerandi, con
soccombenza delle parti in ragione di metà ciascuna. La tassa di giustizia e le
spese della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso
di fr. 132'720.–, seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che le
ripetibili possono essere compensate.

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamati l’art. 148 CPC e la TG,

 

 

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 21 settembre 2009 di AP 1 è parzialmente accolto ai
sensi dei considerandi e di conseguenza la sentenza 7 settembre 2009 del
Pretore del Distretto di Riviera è annullata.

                                          §    Gli atti sono ritornati al Pretore per la continuazione della
procedura ai sensi dei considerandi.

 

                                   2.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                          fr.    1'450.-

                                         b) 
spese                                            fr.         50.-

                                         T
o t a l e                                            fr.    1'500.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante restano a suo carico per 1/2 e per 1/2 sono poste a
carico dell’appellata, compensate le ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale,  1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto
del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori
inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza
cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).