# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57aad6f0-6381-56f2-83b4-b255c3c06449
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-06-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 24.06.1997 11.1996.167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1996-167_1997-06-24.html

## Full Text

Incarto n..

  11.96.00167

  	
  Lugano

  24 giugno 1997/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente
per statuire nella causa __. ____________ . (accertamento di nullità di servitù) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2,
promossa con petizione del 29 luglio 1996 da

 

	
   

  	
  __________
  e __________ __________, __________

  (patrocinati
  dall’avv. dott. __________ __________, __________)  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  arch.
  __________ __________,
  __________

  (patrocinato
  dall’avv. __________ __________, __________);  

   

  

 

giudicando
ora sulla domanda cautelare degli
attori volta a ottenere l’annotazione a registro fondiario di una restrizione
della facoltà di disporre sulla particella n. __________RFD di __________,
proprietà del convenuto;

 

 

esaminati
gli atti,

 

posti
i seguenti 

 

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolto l’appello del 21 ottobre 1996 presentato
da __________ __________ contro il decreto cautelare emanato il 4 ottobre 1996
dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ e
__________ __________ sono comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della
particella n. __________RFD di __________; l’arch. __________ __________ è
proprietario, dal 16 gennaio 1996, della contigua particella n. __________RFD (doc.
10). In una convenzione dell’11 gennaio 1996 conclusa con l’allora proprietaria
del fondo n. __________, __________ __________, i coniugi __________ avevano
costituito a carico della loro particella e a favore delle particelle n.
__________e __________ (quest’ultima anch’essa di proprietà Solari) un diritto
di passo pedonale e con ogni veicolo (doc. D1). L’iscrizione della servitù a
registro fondiario è avvenuta il 15 gennaio 1996 (doc. D3). Il trasferimento
della proprietà sul fondo n. __________da __________ __________ a __________
__________ ha avuto luogo il giorno successivo (doc. 10).

 

                                  B.   Con petizione del 19
luglio 1996 promossa contro l’arch. __________ __________, __________ e
__________ __________ hanno chiesto che fosse accertata la nullità della
convenzione 11 gennaio 1996 e che fosse ordinato all’ufficiale del registro
fondiario di cancellare l’iscrizione 15 gennaio 1996, relativa alla servitù di
passo a carico del loro fondo. In via subordinata essi hanno instato perché la
superficie gravata del diritto di passo fosse precisata e limitata a una
superficie di 2 m dall’imbocco sulla strada cantonale. In via cautelare, essi
hanno postulato l’annotazione senza contraddittorio di una restrizione della
facoltà di disporre sulla particella n. __________ RFD, proprietà del
convenuto. A sostegno delle loro domande gli attori hanno fatto valere che, al
momento di firmare la nota convenzione, __________ __________ era degente
all’ospedale in  seguito a una “forte depressione” e che egli ha sottoscritto
l’accordo senza essere “in grado di misurarne né il senso né tantomeno la
portata, facendogli difetto la necessaria capacità di discernimento”
(petizione, pag. 7). La convenzione sarebbe pertanto nulla (art. 648 cpv. 2
CC), il marito non avendo espresso validamente la propria volontà. Secondo gli
attori, inoltre, il convenuto non potrebbe avvalersi della buona fede (art. 973
CC), essendogli note all’epoca le precarie condizioni di salute dell’attore.
Per converso, la buona fede dovrebbe essere riconosciuta a eventuali terzi
acquirenti del fondo n. __________, ciò che giustificherebbe l’annotazione
della restrizione della facoltà di disporre.

 

                                  C.   Alla discussione del
10 settembre 1996 gli attori hanno confermato la propria richiesta cautelare,
mentre il convenuto vi si è opposto; in subordine egli ha formulato una
richiesta di garanzia bancaria dell’importo di fr. 200’000.– (art. 380 CPC), da
versare entro 10 giorni, pena il decadimento del provvedimento cautelare. La
domanda è stata avversata dagli attori. Il Pretore ha respinto i mezzi di prova
offerti dalle parti.

 

                                  D.   Con decreto del 4
ottobre 1996 il Pretore ha accolto la domanda cautelare e ha fatto ordine
all’ufficiale del registro fondiario di annotare a carico della particella n.
__________RFD di __________ l’esi-stenza della causa pendente; egli ha respinto
invece la richiesta di prestazione di garanzia formulata dal convenuto. La 
tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono state poste a carico di
quest’ultimo, con obbligo di rifondere agli attori fr. 600.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro il decreto
cautelare __________ __________ è insorto con un appello del 21 ottobre 1996
nel quale chiede che, previo conferimento al gravame dell’effetto sospensivo,
la decisione sia riformata nel senso che la domanda cautelare sia respinta o,
in via subordinata, che gli attori siano tenuto a fornire una garanzia bancaria
di fr. 200’000.– entro 10 giorni.

 

                                         La richiesta di effetto
sospensivo è stata respinta dalla presidente di questa Camera il 23 ottobre
1996.

 

                                         Nelle loro osservazioni
del 20 novembre 1996 __________ e __________ __________ propongono la reiezione
dell’appello.

 

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore ha
ordinato la restrizione della facoltà di disporre a carico della particella n.
__________ (art. 960 cpv. 1 n. 1 CC) in base a un certificato medico stando al
quale l’11 gennaio 1996, data in cui fu sottoscritta la convenzione litigiosa,
__________ __________ era degente presso la __________ __________ per
“importanti disturbi ansioso-depressivi” (doc. I). Egli ha ritenuto che a un
esame di mera verosimiglianza non si potesse escludere il buon esito dell’
azione, tanto più che in caso contrario gli attori non avrebbero potuto far
valere le loro pretese nei confronti di eventuali terzi acquirenti in buona
fede del fondo.

 

                                   2.   L’appellante
sostiene che nella fattispecie non sussisterebbero i requisiti per ordinare la
restrizione della facoltà di disporre, poiché all’azione di merito mancherebbe
già la parvenza di buon fondamento. Egli fa valere, in particolare, di avere
comperato il fondo già gravato dalla servitù e di essere quindi protetto come
acquirente in buona fede (art. 973 CC), ciò che comporterebbe il rigetto
dell’azione.

 

                                   3.   In concreto il
Pretore ha ordinato l’annotazione sulla base dell’ art. 960 cpv. 1 n. 1 CC,
come richiesto dagli attori. In realtà sarebbe entrata in linea di conto
un’iscrizione provvisoria (art. 961 

                                         cpv. 1 n. 1 CC).
L’annotazione dell’art. 960 cpv. 1 n. 1 CC si riferisce solo a pretese
obbligatorie tendenti al trasferimento della proprietà e alla costituzione di
diritti reali limitati sul fondo (Rep. 1985 pag. 318 e riferimenti, 1993 pag.
159; I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997 nella causa T/M e litisconsorti, consid.
8a; Homberger, Commentario zurighese,
art. 961 CC n. 10). Nel caso di un’azione tendente all’accertamento o alla
rivendicazione della proprietà (art. 641 CC), come pure di un’azione intesa
alla modifica di un’iscrizione (art. 975 CC), solo l’annotazione dichiarativa dell’art.
961 cpv. 1 n. 1 CC è prospettabile, la quale ha la funzione – appunto – di
prevenire l’acquisto da parte di un terzo che si fidasse dell’iscrizione inesatta
(Rep. 1985 pag. 318; Deschenaux
in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/3, 1,  Basilea 1988, pag. 392; I CCA,
sentenza del 5 febbraio 1997, loc. cit.). Gli attori hanno postulato la
restrizione della facoltà di disporre proprio per salvaguardare i loro diritti
nei confronti di acquirenti in buona fede (art. 973 CC). Il giudice dovendo
applicare il diritto d’ufficio (art. 87 cpv. 1 CPC), occorre pertanto esaminare
se l’annotazione debba essere ordinata a norma dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.

 

                                   4.   Un’iscrizione
provvisoria nel senso dell’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC può essere concessa anche in
via cautelare, secondo la procedura degli art. 376 segg. CPC (Rep. 1985 pag.
318; Homberger, op. cit., art.
961 CC n. 12). L’emanazione del provvedimento cautelare non può essere
assoggettata, nondimeno, a condizioni più rigorose di quelle richieste per la
stessa iscrizione provvisoria. Né la verosimiglianza deve essere apprezzata con
severità: l’istanza cautelare deve essere respinta solo quando la pretesa di
merito appaia esclusa o altamente inverosimile (Rep. 1993 pag. 159 seg. e
riferimenti, 1985 pag. 318, 1979 pag. 294; Homberger,
op. cit., art. 961 CC n. 31). Il diritto federale, in altri termini, non
esige i presupposti dell’urgenza e del timore di danno previsti dall’art. 376
CPC per l’adozione di provvedimenti cautelari; anche il concetto di fumus boni
iuris è sostituito dalla nozione di verosimiglianza (Rep. 1993 pag. 160).

 

                                   5.   Il problema è di
sapere, ciò premesso, se il diritto reale vantato dagli attori (cancellazione
di servitù di passo indebita) sia verosimile nel senso esposto dianzi,
ciò che l’appellante contesta. Si tratta di esaminare, in altre parole, se
appaia escluso o altamente verosimile che al momento della firma della nota
convenzione l’attore fosse privo della necessaria capacità di discernimento,
cosicché l’accordo sarebbe nullo (art. 18 CC) e se il convenuto fosse in mala
fede a norma dell’art. 973 CC.

 

                                         a)  L’attore
risulta essere stato degente in clinica dal 24 dicembre 1995 al 27 gennaio 1996
per “importanti disturbi ansioso-depressivi” (certificato medico doc. I). È
vero che – come rileva l’appellante – dal certificato medico non risulta un’inca-pacità
di discernimento del paziente. Tuttavia una simile incapacità non può essere
ragionevolmente esclusa: il ricovero è stato oggettivamente lungo (oltre un
mese) e la diagnosi verte su disturbi importanti. Allo stadio attuale
della causa non si può quindi scartare d’acchito l’ipotesi che, al momento di
sottoscrivere l’accordo, l’attore non fosse capace di valutare la portata della
sua firma. Il fatto che egli abbia stipulato una convenzione del medesimo
tenore il 21 dicembre 1995 (doc. 1), tre giorni prima del ricovero, non è
decisivo. L’even-tuale incapacità di discernimento poteva sussistere, infatti,
già qualche giorno prima dell’ospedalizzazione. Quanto alla tesi secondo cui
sarebbero stati l’attrice e suo figlio a far firmare la convenzione a
__________ __________, essa non appare ancora verosimile. Ininfluente è, per
finire, che una lettera del 2 maggio 1996 inviata al convenuto dal legale degli
attori (doc. H1) contenga la frase “(gli attori) le hanno concesso un diritto
di passo carrabile”. Tutt’al più da tale lettera si può dedurre che  l’attore
non intendesse ancora prevalersi della propria incapacità di discernimento.

 

                                         b)  Secondo
l’art. 973 CC chi, in buona fede, riferendosi a un’ iscrizione nel registro
fondiario, ha acquistato una proprietà o altri diritti reali, dev’essere
protetto nel suo acquisto (cpv. 1). Quando un diritto reale sia stato iscritto
indebitamente, tuttavia, il terzo che ne conosceva o ne doveva conoscere il
vizio non può prevalersi dell’iscrizione (cpv. 2). Chi è pregiudicato in un
diritto reale da una simile iscrizione, può opporre direttamente il vizio
dell’iscrizione al terzo di mala fede (cpv. 4). La convenzione litigiosa (doc.
D1) è stata conclusa tra gli attori e __________ __________, allora proprietaria
del fondo n. __________RFD; il convenuto, che non era parte al contratto, deve
quindi essere considerato un terzo. Premesso che la mala fede può risultare
anche dalla conoscenza di fatti che non risultano o che sono in contraddizione
con il registro fondiario (Jäggi,
Commentario bernese, art. 3 CC n. 30 e 34; DTF 82 II 112), occorre esaminare se
appaia escluso o altamente inverosimile che l’appellante fosse a conoscenza
delle precarie condizioni di salute in cui versava l’attore, ovvero fosse in
mala fede. 

 

                                         c)  Ora,
il notaio incaricato di far iscrivere la servitù di passo era lo stesso
patrocinatore dell’appellante, che ha rogato anche la compravendita del fondo
n. __________RFD tra l’appellante e __________ __________, richiedendone
l’iscrizione a registro fondiario (doc. D1, D3, 10). Oltre a ciò l’atto di
compravendita è del 12 gennaio 1996 (doc. 10), ma l’istanza di iscrizione è
stata presentata all’ufficiale del registro fondiario solo il 16 gennaio 1996,
ossia il giorno dopo l’iscrizione a giornale della servitù di passo (doc. D3).
La circostanza poi che l’attore fosse degente in clinica al momento in cui è
stato firmato l’accordo era nota quanto meno al legale dell’appellante
(memoriale prodotto all’udienza del 10 settembre 1996, pag. 2, 2° paragrafo).
In siffatte circostanze, e a questo stadio della causa, la verosimiglianza dell’asserito
diritto reale non può essere esclusa. Su questo punto l’appello deve perciò
essere respinto e l’annotazione confermata in base all’art. 961 cpv. 1 n. 1 CC.

 

                                   6.   Secondo l’art. 380
CPC il giudice può, d’ufficio o su istanza di parte, subordinare l’ordine o la
conferma di provvedimenti cautelari ad adeguate garanzie, da prestare entro un
termine perentorio (cpv. 1). Se la garanzia non è fornita entro il termine, i
provvedimenti cautelari decadono (cpv. 2). Il Pretore ha respinto la richiesta
di garanzia formulata dal convenuto perché la restrizione della facoltà di
disporre non impedirebbe al proprietario di usufruire liberamente del fondo.
L’appellante contesta tale punto di vista, ribadendo la richiesta di cauzione
di fr. 200’000.–.

 

                                         a)  Le
annotazioni a registro fondiario, siano esse fondate sugli art. 959, 960 o 961
CC, limitano la possibilità di disporre del proprietario già per la circostanza
che il diritto o il rapporto giuridico annotato è prioritario rispetto ai
diritti posteriormente iscritti. Che qualcuno acquisti un fondo consapevole di
vederselo sottrarre, dandosi il caso, dal titolare dell’annota-zione appare
quindi poco probabile (Steinauer,
Les droits réels, vol. I, Berna 1990, pag. 216 segg., note 795 e 801-803).
Questa Camera ha già avuto modo di stabilire, del resto, che qualora sia
ordinata dal giudice – in via cautelare – un’annotazione a registro fondiario,
la richiesta di garanzia del proprietario va per principio accolta (I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997 in
causa T./M. e litisconsorti, consid. 8; Rep. 1985 pag. 319, 1979 pag. 295). Ciò
si giustifica a maggior ragione nel caso concreto ove, per stessa ammissione
degli attori, il convenuto è commerciante in immobili e ha acquistato il fondo
per edificarlo e rivenderlo a terzi (petizione pag. 2; verbale udienza 10
settembre 1996, pag. 2).

 

                                         b)  Resta
da stabilire l’ammontare della cauzione. Secondo giurisprudenza, l’adeguatezza
della garanzia deve essere intesa non solo in relazione al presumibile danno
che il provvedimento richiesto potrebbe causare alla parte convenuta nel caso
in cui la pretesa di merito dell’istante dovesse risultare infondata, ma anche
in relazione alla potenzialità finanziaria della stessa parte istante. Una simile
considerazione si impone allo scopo di non vanificare il provvedimento cautelare
(I CCA, sentenza del 5 febbraio 1997 in causa T./M. e litisconsorti; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura
civile ticinese annotato, nota 3 ad art. 380 CPC; Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?,
Losanna 1987, pag. 119 seg., note 135 seg.; Gloor,
Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht,
Zurigo 1982, pag. 84; Meier, Grundlagen
des einstweiligen Rechtsschutzes, Zurigo 1983, pag. 301 seg.). L’importo della
garanzia ammonta, di regola, a un decimo del valore venale del fondo colpito dall’
annotazione (I CCA, sentenza citata del 5 febbraio 1997, consid. 9; Rep. 1979
pag. 301).

 

                                         c)  L’appellante
ha quantificato la richiesta di garanzia in fr. 200’000.–. Egli ha ottenuto
tale cifra moltiplicando presunti interessi di fr. 43’000.– (6% di fr.
720’000.–) per la probabile durata della causa (5 anni). Al capitale di fr.
720’000.– egli è giunto in base a una distinta da lui prodotta (doc. 8), dalla
quale risulta un investimento di fr. 200’000.– per l’acquisto del terreno,
spese di acquisto per fr. 4’000.–, interessi per fr. 8’000.– e il saldo del
conto di costruzione per fr. 508’000.– (doc. 9). Si tratta di un calcolo che
non può essere condiviso. Il valore venale del fondo n. __________, in mancanza
di elementi più precisi, deve essere stimato in fr. 708’000.– (fr. 200’000.–
per l’acquisto del terreno e fr. 508’000.– a saldo del conto di costruzione).
Non si giustifica invece di tenere conto delle spese di acquisto e degli
interessi, che sono elementi estranei al valore del fondo. Per il resto,
facendo difetto ogni accenno alla capacità economica degli attori, non vi è
motivo per scostarsi dal principio secondo cui la garanzia deve fissarsi al 10%
del valore del fondo. Ne discende che la garanzia va stabilita in fr. 70’800.–.

 

                                         d)  La
garanzia dovrà essere prestata, a scelta degli attori, mediante deposito in
contanti presso la Pretura o prestazione di una garanzia bancaria di pari
importo, in ogni caso nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato
dell’odierna sentenza. Gli attori sono avvertiti che, decorrendo infruttuoso il
termine, l’iscrizione provvisoria sarà cancellata.

 

                                   7.   Gli oneri
processuali di appello, che seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 2
CPC), vanno posti per metà a carico dell’appellante e per l’altra metà a carico
degli appellati in solido, compensate le ripetibili. Visto l’esito della
procedura deve essere riformato anche il dispositivo sugli oneri di prima sede,
nel senso che la tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono suddivise tra
le parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

 

pronuncia:               I.   L’appello è parzialmente
accolto e il decreto impugnato è così riformato:

                                         

2.  La richiesta di garanzia presentata dal convenuto
è parzialmente accolta, nel senso che gli istanti sono tenuti a prestare una garanzia
di fr. 70’800.–mediante il deposito in contanti presso la Pretura o garanzia
bancaria di pari importo, nel termine di 30 giorni dal passaggio in giudicato
di questa sentenza, con l’avvertimento che la decorrenza infruttuosa del
termine comporterà la cancellazione dell’iscrizione provvisoria.

 

3.  La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono
poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili.

 

                                         Per il resto il decreto
impugnato rimane invariato.

 

 

 

 

                                   II.   Gli oneri processuali
del presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr.  300.–

                                         b) spese                         fr.   
50.–

                                                                                fr. 
350.–

                                         già
anticipati dall'appellante, sono posti per metà a carico di __________ e
__________ __________ in solido e per l’altra metà a carico di __________
__________, compensate le ripetibili. 

 

                                   III.   Intimazione:

                                         – avv. __________
__________, __________;

                                         – avv. dott. __________
__________, __________.

                                         Comunicazione:

                                         – Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 2;

                                         – Ufficio del registro
fondiario del Distretto di Lugano.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria