# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8cc29b52-e603-5d2b-b5e5-ffdda77caf16
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-02-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.02.2002 14.2000.00047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2000-00047_2002-02-06.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2000.00047

  14.2000.00048

  	
  Lugano

  6 febbraio 2002

  /CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabili
(__________, risp. __________) promosse con istanze 9 marzo 2000 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

tendenti
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n.
__________, risp. __________ dell'UE di Lugano notificati il 14 febbraio 2000;

 

sulle
quali istanze la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con
due sentenze del 19 aprile 2001 (inc. __________) di stesso contenuto e
dispositivo, ha così deciso:

 

"1.     L’istanza è accolta e di conseguenza
l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

 2.      La tassa di giudizio in fr. 850.--, da
anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con
l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’800.-- a titolo di indennità.

 

 3.      omissis".

sentenze
dedotte tempestivamente in appello da __________ che con atti 2 maggio 2000 ha
postulato la riforma delle sentenze pretorili nel senso della reiezione delle
istanze e protestato spese ed indennità di prima e seconda sede;

 

atteso
che, dopo il fallimento di vari tentativi di soluzione bonale, __________, con
scritto 12 novembre 2001, ha chiesto l’emanazione delle sentenze relative agli
inc. 14.00.47 e 48;

 

viste le
osservazioni 13 dicembre 2001 __________, che si è opposta ai gravami, con
protesta di spese ed indennità;

 

 

 

ritenuto

 

in
fatto:                          

 

                                        A.   Con
PE __________ (inc. __________ e __________), risp. __________ (inc. __________
e __________) dell'UE di Lugano notificati il 14 febbraio 2000, __________ ha
escusso __________, quale terzo proprietario del pegno, risp. quale condebitore
solidale con l’arch. __________, per l’incasso di fr. 4'565'436.75 oltre
interessi al 6.5% dal 1° aprile 1999 e spese, indicando quale titolo di
credito:

                                               “ Credito in conto costruzione n.
__________garantito dalle seguenti cartelle ipotecarie al portatore: fr.
1'000'000.-- dg. n. __________del 8.3.1988, fr. 1'200'000.-- dg. n.
__________del 15.7.1996, fr. 450'000.-- dg. n. __________ del 15.7.1996, fr.
450'000.--  dg. n. __________ del 15.7.1996, fr. 660'000.-- dg. n.
__________del 15.7.1996, fr. 600'000.-- dg. n. __________ del 15.7.1996, fr.
190'000.-- dg. n. __________ del 15.7.1996 tutte gravanti in I. e pari rango le
PPP n. __________, __________e __________ al f.b. part. n. __________ .”

 

                                               Interposte
tempestive opposizioni dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

 

                                        B.   La
procedente fonda la sua pretesa su un contratto di credito di costruzione (doc.
E) e un contratto di pegno speciale (doc. G) sottoscritti da __________ e
__________, su 7 cartelle ipotecarie (doc. H), sugli estratti conto dal 31 dicembre
1993 al 31 dicembre 1999 inviati a_________ (doc. T), su una documentazione che
testimonierebbe degli svincoli e degli aggiornamenti dei pegni (doc. N-R),
nonché sulla disdetta del conto credito di costruzione e dei crediti
incorporati nelle cartelle ipotecarie (doc. B).

 

 

                                        C.   All’udienza
di contraddittorio l’escusso ha contestato l’esistenza di un riconoscimento di
debito, la validità della clausola contenuta nel contratto di pegno speciale
(doc. G) che permetterebbe alla procedente di disdire i crediti incorporati
nelle cartelle ipotecarie, la legittimità della procedura di realizzazione del
pegno immobiliare in luogo e vece di quella in realizzazione del pegno manuale
e la scissione delle procedure esecutive contro __________ e __________ mediante
l’emanazione di due precetti esecutivi ancorché di stesso numero __________

 

 

                                        D.   Con
sentenze 19 aprile 2000 di analogo contenuto fattuale e giuridico, la Segretaria
Assessore del Distretto di Lugano ha accolto le istanze, ritenendo che la
documentazione prodotta, nel suo complesso, era sufficiente per rigettare
l’opposizione; in particolare essa ha considerato chiara la clausola contenuta
nel contratto di pegno speciale (doc. G), secondo la quale la creditrice
sarebbe legittimata a sostituirsi al proprietario delle cartelle ipotecarie e a
disdire i crediti ivi contenuti.

 

 

                                        E.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle
sue allegazioni di risposta e duplica espresse in prima sede.

 

 

F.       Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

 

Considerato

 

in
diritto:

 

                                        1.    Gli appelli di __________, quand’anche riferiti a due sentenze
diverse, riguardano decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico e
contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc.14.00.47 e
14.00.48 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per
rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola
sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano
separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

 

 

                                        2.    Con
ordinanza 5 maggio 2001, il Presidente di questa Camera ha fissato
all’appellante un termine scadente il 23 maggio 2000 per versare sul conto postale
del Tribunale d’Appello la somma di fr. 1'275.-- per ogni procedura, precisando
che “se è utilizzato il servizio degli ordini collettivi SOC è determinante la
data di scadenza indicata dall’utente del SOC alle PTT e non la data
dell’ordine da voi impartito alla banca”. Il conto del Tribunale è stato
bonificato solo il 24 maggio 2000. Dallo scritto 26 luglio 2000 di __________
risulta tuttavia che l’ordine di pagamento dell’appellante per complessivi fr.
2'550.-- è stato eseguito dalla banca il 22 maggio 2000, ricevuto dalla
__________ centrale a __________ il giorno seguente e contabilizzato sul conto
del Tribunale soltanto il 24 maggio 2000. L’anticipo risulta quindi essere
stato versato tempestivamente.

 

 

                                        3.    Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art.
153a).

 

 

                                        4.    Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep.
1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è
un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo:
salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel nuovo
diritto, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un
diritto di pegno (art. 85 RFF).

 

                                        5.    La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta, op. cit., p.
338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto
pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio
le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

 

                                        6.    La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito
da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri
due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita
fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia
il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique
suisse n. 639, du 1er février 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella
incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la
sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base –
all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il
trasferimento della cartella.

                                               Vi sono principalmente tre modi di garantire un credito mediante una
cartella ipotecaria (cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a; Dieter Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 1987, p. 285-286, ad IV ; Rolf
Bär, Der indirekte Hypothekarkredit –
Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in: Theorie
und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 106
ss., ad I; Daniel Staehelin, Betreibung
und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1256-7; Paul-Henri Steinauer, A propos de
la constitution des cédules hypothécaires, ZBGR 1997, p. 290 ss., ad B; Bénédict Foëx, Les actes de
disposition sur les cédules hypothécaires, in: Les gages immobiliers,
Basilea 1999, p. 116-140): 

 

                                        a)    il
trasferimento o la costituzione del titolo in “piena proprietà” (“garanzia diretta”)
a favore del creditore (causale), il quale acquisisce la qualità di creditore
pignoratizio immobiliare e, salvo convenzione contraria, perde il credito
causale che si estingue per novazione (art. 855 cpv. 1 CC);

 

                                        b)   la
consegna della cartella quale pegno manuale (“garanzia indiretta”), che conferisce
al creditore (causale) la qualità di creditore pignoratizio mobiliare, lasciando
sussistere il credito causale (cfr. art. 855 cpv. 2 CC: esclusione
convenzionale della novazione);

 

                                        c)    il
trasferimento o la costituzione fiduciaria della cartella ai fini di garanzia
(“garanzia fiduciaria”), che, pur lasciando sussistere il credito causale
(assenza di novazione), conferisce al creditore (causale) la piena titolarità
del credito astratto – e quindi la qualità di creditore pignoratizio
immobiliare –, obbligandolo tuttavia a farne uso nella stretta misura
necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire al
debitore (fiduciante) un’eventuale eccedenza.

 

 

                                        7.    Contrariamente
a quanto sostenuto dalla prima giudice, non risulta dal doc. G che le
cartelle in esame siano state cedute a __________ in proprietà piena (ipotesi
a) o fiduciaria (ipotesi c), bensì solo a titolo di pegno manuale (ipotesi b):
vedansi il titolo del contratto (“atto di pegno speciale”), il primo capoverso
del formulario n. 22 (doc. G) (“__________e __________ […] dichiara(no) con il
presente atto di costituire a favore del __________ […] un diritto di pegno su
tutti i titoli […]”), il riferimento all’art. 901 cpv. 2 CC nonché l’elenco
delle cartelle ipotecarie designate quali “valori dati in pegno”. Si cercherà
d’altronde invano nel testo di queste convenzioni un qualsiasi riferimento ad
una cessione delle cartelle a favore di __________. Nemmeno l’appellata ha
preteso di aver acquistato le cartelle in piena proprietà in seguito ad una
realizzazione privata degli oggetti del pegno manuale (cosiddetta
“Selbsteintritt”). Non vi è comunque agli atti alcun documento attestante che
una realizzazione di questo genere sia stata notificata all’escussa (cfr. doc.
B, che menziona solo la disdetta dei crediti causali ed astratti).

                                               Occorre
infine desumere dallo scopo perseguito dalle parti che, malgrado la conclusione
dei contratti di pegno, il credito causale è sussistito (cfr. art. 855 cpv. 2
CC; ad es. Bär, op.
cit., p. 120 ss., n. 3; Daniel
Staehelin, Basler Kommentar zum ZGB, Basilea/Francoforte sul Meno
1998, vol. II, n. 1 ad art. 855; Foëx,
op. cit., p. 124 s., lett. a).

 

 

                                        8.    A
ragione, l’appellante pretende che il titolo indicato sul precetto esecutivo
(credito in conto costruzione n. __________) non è garantito da pegno
immobiliare e non costituisce quindi un valido titolo di rigetto. Va tuttavia
constatato che:

                                               –                          anche
le cartelle ipotecarie date in pegno sono indicate, in modo dettagliato, alla
voce “titolo del credito”; 

                                               –                          quale
oggetto del pegno sono state designate le quote di proprietà per piani gravate
dalle medesime cartelle;

                                               –                          il
precetto esecutivo indica chiaramente che si procede con esecuzione in via di realizzazione
d’un pegno immobiliare.

                                               L’escusso
non può di conseguenza criticare in buona fede la regolarità formale del
precetto, che appare sufficientemente chiaro (anzi, l’indicazione dei crediti
causali permette alla debitrice di preparare eventuali eccezioni personali ai
sensi degli art. 872 CC e 82 cpv. 2 LEF). La notifica di un precetto esecutivo
a __________ quale terzo proprietario delle cartelle date in pegno accanto ai
precetti notificati al medesimo ed all’arch. __________ quali condebitori solidali
è d’altronde conforme alla regola dell’art. 153 cpv. 2 lett. a LEF.

 

 

                                        9.    Va
tuttavia esaminato (se del caso anche d’ufficio, cfr. sopra cons. 4) se
__________ dispone effettivamente di un valido titolo di rigetto,
autorizzandolo a chiedere la realizzazione delle quote di proprietà per piani
indicate nel precetto esecutivo quale oggetto del pegno immobiliare.

 

                                      9.1.   Il
diritto di pegno manuale sulle cartelle gravanti queste quote attestato dal
doc. G non permette evidentemente a __________ di chiedere la realizzazione
delle quote bensì solo delle cartelle ipotecarie (cfr. DTF 64 III 418). 

 

                                      9.2.   L’appellata
pretende però di poter ottenere la realizzazione delle quote in forza di una
clausola del contratto di costituzione in pegno, secondo la quale la banca è
autorizzata, “senza però averne l’obbligo, ad esercitare tutti i diritti ed a
prendere le decisioni che competono al datore del pegno, risp. al proprietario
dei valori dati in pegno”, in particolare, “nei confronti del debitore
ipotecario, a disdire e ad incassare direttamente a proprio nome i crediti
risultanti da titoli ipotecari datile in pegno […] come se fosse la
proprietaria dei titoli” (formulario n. 22, p. 2, doc. G).

 

                                      9.3.   A
differenza dell’art. 1009 cpv. 1 CO che riconosce al portatore di una cambiale
sulla quale è stata apposta una girata pignoratizia tutti i diritti inerenti
alla cambiale, l’art. 906 CC prevede che l’amministrazione e la riscossione dei
crediti dati in pegno (manuale) spetta al creditore e non al creditore pignoratizio.
La dottrina e la giurisprudenza riconoscono tuttavia a quest’ultima
disposizione un carattere dispositivo, di modo che le parti possono validamente
derogarvi con una clausola del tipo di quella figurante in casu nei contratti
di pegno di cui al doc. G (cfr. DTF 64 II 418-419; 97 III 119-120; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar
IV.2.c, Zurigo 1981, n. 35 ad. art. 906; Favre/Liniger,
Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in: SJ 1995, p. 105 lett. b; Thomas Bauer, Kommentar zum ZGB, Basilea/Francoforte sul Meno 1998, vol.
II, n. 1 ad art. 855; Dieter Zobl,
Berner Kommentar IV.2.5.2, Berna 1996, n. 26 e 76 ad art. 906 [il quale sostiene
addirittura, in modo poco convincente, che questa facoltà è, per i titoli al
portatore, data dalla legge in applicazione analogica dell’art. 1009 cpv. 1
CO]; Foëx, op. cit., p.
137-138, con rif. in nota 188).

 

                                      9.4.   Daniel Staehelin (op. cit., AJP 1994 p. 1261, ad
V i.f.; cfr. pure Urs Peter Möckli,
Das Eigentümergrundpfandrecht, tesi Berna 2001, p. 124; Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, 210, n. 3.2.2 b; apparentemente contra: Peter Moser,
Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, tesi Zurigo 1989, p. 151 ad 1.4.1, con
rif.) sostiene però a ragione che, nel caso di un titolo ipotecario del
proprietario (“Eigentümergrundpfand-titel”, ossia cartella o rendita fondiaria
a nome del proprietario oppure, se al portatore, in mano del proprietario:
situazione nella quale debitore e creditore del credito astratto, nonché il proprietario
dell’immobile gravato, sono la stessa persona, cfr. Zobl, op. cit., n. 141 ad art. 901), il debitore
può validamente opporre l’inesistenza del credito astratto, il cui titolare e
debitore sono la stessa persona.

                                               Infatti,
secondo la giurisprudenza recente del Tribunale federale e la maggioranza della
dottrina, il credito astratto incorporato in una cartella ipotecaria del proprietario
ha un’esistenza solo “formale”, o in altri termini “registrale o documentale”
(“Buchforderung”), “eventuale”, “condizionale”, “futura”, “dormiente” o ancora
“platonica” (cfr. DTF 115 II 151, risp. DTF 107 III 133, cons. 4,
Pierre-Robert Gilliéron, Les titres de gage créés au nom du
propriétaire, donnés en cautionnement, dans l’exécution forcée selon la LP, in:
Mélanges Paul Piotet, Losanna 1990, p. 279, lett. d, Möckli, op. cit., . p. 115 ad b, Simonius/ Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea 1990, n. 68,
Carl Wieland, Les
droits réels dans le Code civil suisse, edizione francese da Henri Bovay, vol.
II, Parigi/Losanna 1913/1914, p. 145, Bénédict
Foëx, Le contrat de gage mobilier, Basilea 1997, n. 559, Henri-Robert Schüpbach, Gestation de la cédule hypothécaire et
naissance du droit de gage, ZBGR 1990, p. 141), vista la confusione dei poli
attivo e passivo del credito cartolare, confusione che cessa solo qualora un
terzo (può anche essere il creditore pignoratizio) acquisisca la proprietà del
titolo – e quindi la qualità di creditore ipotecario – oppure qualora la
qualità di debitore del titolo venga assunta da un terzo, trasformando il
titolo in un cosiddetto “unechter Eigentümergrundpfandtitel”, cfr. Möckli, p. 71 ss.). Non avendo
evidentemente il “debitore” della cartella il potere di disdire ed incassare un
“credito” diretto contro sé stesso, il creditore pignoratizio (manuale) non può
neanche lui acquisire un potere di questo genere (cfr. Möckli, op. cit., p. 124),
ciò che il Tribunale federale sembra aver dimenticato nella DTF 64 II
418-419 (cfr. altresì BlSchK 1992, p. 153 cons. 2b), dopo aver correttamente
posto che: “Diese Kündigungsmöglichkeit entfällt, wenn kein vom Schuldner
verschiedener Verpfänder vorhanden, sondern ein Eigentümerpfandtitel des
Schuldners zu Pfand gegeben worden ist”. Nel caso di specie, __________ non può
pertanto pretendere di aver validamente disdetto i “crediti” incorporati nelle
cartelle ipotecarie date in pegno, poiché “debitore” e “creditore” di queste
ultime nonché proprietario delle quote di comproprietà gravate è la stessa
persona, ossia __________ (cfr. doc. H e G).

 

                                      9.5.   Va
anche rigettata la tesi dell’emissione (“Begebung”) (cfr. Zobl, op. cit., n. 142 ad
art. 901; Moser, op.
cit., p. 49 ss.; cfr. pure DTF 38 II 160, 93 II 86 cons. 3, 113 III
147 cons. 4c), secondo la quale il credito incorporato nella cartella del proprietario
nascerebbe con la sua costituzione in pegno manuale, in quanto fondata su una
teoria che si imparenta ad un assioma ancora tutto da dimostrare (cfr. Bär, op. cit., p. 111; è
particolarmente chiaro da Moser [op. cit., p. 49):
«Es ist davon auszugehen, dass die in Eigentümerpapieren […] verbrieften
Rechte durch die Übertragung (Begebung) von ihrer formellen in eine materielle
Existenz erwachsen. Die Übertragung, d. h. die vertragliche Änderung der
Rechtserträgerschaft, kann eine solche zu vollem Recht (Eigentum) oder zu
beschränktem dinglichen Recht (z.B. Pfandrecht) sein» [sottolineatura del
redattore]). Contrariamente a quanto sostenuto da Paul Piotet (Quelques
considérations sur l’acquisition des cédules hypothécaires, lettres de rente et
obligations hypothécaires, in JdT 1959 I 462 ss. ad B), il contratto di
costituzione di pegno manuale fa sì nascere un rapporto di diritto personale
tra il creditore pignoratizio ed il titolare della cartella ipotecaria, ma esso
si riferisce al solo credito causale, il “credito” astratto rimanendo in
sospeso fintanto che creditore e debitore della cartella si confondono nella
stessa persona.

 

                                      9.6.   Questa
Camera, in una precedente sentenza (CEF 18 maggio 1998 in re __________
c/ H. H., inc. 14.97.103), aveva riconosciuto al procedente, al quale era stata
data in pegno manuale una cartella ipotecaria il cui titolare era l’escusso, il
diritto di agire in via di realizzazione del pegno immobiliare, in forza di una
clausola del contratto di pegno simile a quella in esame. Si era però fondata
sulla decisione pubblicata in BlSchK 1992 già citata (cfr. cons. 9.4),
senza procedere ad un esame critico. Per i motivi suesposti, occorre pertanto
confermare il cambiamento di giurisprudenza avvenuto con le sentenze del 31
ottobre 2000 (CEF 14.2000.41, __________ c/ __________) e 3 novembre
2000 (CEF 14.2000.49, arch. __________ c/ __________), essendone date le
condizioni (cfr. DTF 121 III 186 cons. 2b; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse,
vol. II, Berna 2000, p. 505 s., n. 1030 s.; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2. ed., Berna
1994, n. 2.1.5.2).

La banca potrà comunque far valere i propri diritti con un’esecuzione in via di
realizzazione del pegno manuale: in questo senso non si dà pregiudizio irreparabile.

 

                                      9.7.   La
costruzione giuridica voluta dalle parti, poiché (giuridicamente) impossibile,
deve essere considerata nulla (art. 20 cpv. 1 CO), nullità che va rilevata
d’ufficio anche in sede di procedura sommaria (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol., n. 48-49 ad art. 82).

 

                                      9.8.   Ci
si potrebbe chiedere se il patto nullo non dovrebbe essere convertito, per interpretazione,
in un accordo valido che rispecchi la volontà delle parti, in particolare se la
clausola nulla non dovrebbe essere interpretata come un impegno da parte della
debitrice a non opporsi a che la banca faccia valere il suo credito mediante
un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. A prescindere dal
fatto di sapere se le parti possano derogare al modo di esecuzione previsto
dalla legge, si tratta comunque di una questione di merito che sfugge al
limitato potere di cognizione di questa Camera, alla quale non sono consentite
indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione
che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è
compito del giudice ordinario (cfr. Cometta,
op. cit., p. 330).

 

                                        10.  Gli
appelli vanno pertanto accolti.

La tassa di giustizia e l’indennità seguono la completa soccombenza
dell’appellata, tenuto conto dell’economia procedurale risultante dalla congiunzione
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF, 842, 855 e 906 CC, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

pronuncia:

 

                                        1.    Le procedure relative agli incarti __________e __________sono
congiunte.

 

 

                                        2.    L’appello 2 maggio 2000 __________, relativo all’incarto
__________ è accolto.

 

                                      2.1    Di conseguenza la sentenza 19 aprile 2000 della Segretaria
assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, va così riformata:

                                               “1.     L’istanza 9 marzo
2000 __________, relativa all’inc. __________ è respinta.

                                               2.       La
tassa di giustizia di fr. 850.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'800.-- a titolo
di indennità.”

                                      2.2    La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'275.--, già
anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a
__________, fr. 1'800.-- a titolo di indennità.

 

                                        3.    L’appello 2 maggio 2000 __________, relativo all’incarto
__________ è accolto.

 

                                      3.1    Di conseguenza la sentenza 19 aprile 2000 della Segretaria
assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, va così riformata:

                                               “1.     L’istanza 9 marzo
2000 __________ relativa all’inc. __________ è respinta.

                                               2.       La
tassa di giustizia di fr. 850.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'800.-- a titolo
di indennità.”

                                      3.2    La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'275.--, già
anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a
__________, fr. 1'800.-- a titolo di indennità.

 

 

                                        4.    Intimazione
a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5.

 

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario