# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39449895-5473-5995-a87f-a7206a4b014d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.04.2012 12.2011.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2011-121_2012-04-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2011.121

  	
  Lugano

  16 aprile 2012/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.459
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 20
luglio 2009 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto di accertare l’inesistenza del credito di fr. 1'000'000.-
fatto valere nei suoi confronti dal convenuto con l’esecuzione n. __________ e
di ordinare la cancellazione del relativo PE, domanda avversata dalla
controparte;

 

ed ora
sull’eccezione di irricevibilità della petizione sollevata dal convenuto, che
il Pretore con decreto 13 maggio 2011 ha respinto;

 

appellante
il convenuto con ricorso (recte: appello) 22 giugno 2011, con cui chiede
la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione,
protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 22 luglio 2011 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Con
petizione 20 luglio 2009, fondata sull’art. 85° (recte: 85a) LEF, AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, AP 1 chiedendo che
fosse accertata l’inesistenza del credito di fr. 1'000'000.- fatto valere da
quest’ultimo nei suoi confronti con il PE n. __________, al quale egli aveva
nel frattempo interposto opposizione (doc. A), e che fosse ordinata la
cancellazione della relativa esecuzione.

                                         Ritenuto
che l’attore intendeva promuovere un’azione ex art. 85a LEF, il Pretore, con
ordinanza 21 luglio 2009, ha assegnato al convenuto il termine per la
presentazione della risposta previsto dalla procedura accelerata (art. 85a cpv.
4 LEF). 

 

 

                                   2.   Il
31 agosto 2009, con un allegato preliminare alla risposta di causa, il
convenuto ha eccepito l’irricevibilità dell’azione ex art. 85a LEF, per il
fatto al PE era stata pacificamente interposta opposizione, non ancora oggetto
di una domanda di rigetto. 

                                         Con
osservazioni 3 settembre 2009, l’attore ha obiettato che il riferimento nella
petizione all’art. 85a LEF era in realtà il frutto di una svista e che quella da
lui promossa era una normale azione di accertamento negativo ai sensi dell’art.
71 CPC/TI. 

                                         Preso
atto di quest’ultima precisazione, il Pretore, con decisione 21 ottobre 2009, ha pertanto stabilito che la causa andava trattata secondo la procedura ordinaria ed ha assegnato
al convenuto il relativo termine per la presentazione della risposta.

 

 

                                   3.   Con
risposta 19 novembre 2009 (nonché con duplica 3 febbraio 2010) il convenuto,
per quanto qui interessa, ha nuovamente eccepito l’irricevibilità della
petizione: da una parte ha rilevato l’erroneità della decisione del Pretore circa
la facoltà dell’attore di “trasformare” un’azione accelerata ex art. 85a LEF in
un’azione ordinaria di accertamento negativo ex art. 71 CPC/TI; dall’altra ha osservato
che anche quest’ultima era in ogni caso irricevibile, l’attore non avendo assolutamente
fatto valere un interesse giuridico immediato, concreto e attuale al relativo accertamento.

                                         Con
replica 23 dicembre 2009 l’attore ha contestato l’eccezione.

                                         In
occasione dell’udienza preliminare del 1° marzo 2010 le parti si sono quindi
riconfermate nelle loro antitetiche posizioni.

                                   4.   Con
decisione preliminare (ex art. 181 CPC/TI) 13 maggio 2011 il Pretore ha
rilevato che il convenuto aveva ragione ad aver inizialmente eccepito
l’irricevibilità dell’azione promossa ex art. 85a LEF; sennonché all’attore
doveva essere riconosciuta la facoltà di “trasformare” quell’azione in
un’azione di accertamento negativo ex art. 71 CPC/TI, non trattandosi da una
parte di una mutazione dell’azione e dall’altra il particolare importo del PE
giustificando di far astrazione dal requisito della sussidiarietà dell’azione
di accertamento. Ne ha così dedotto che la petizione doveva essere considerata
ricevibile come azione generale di accertamento negativo, ciò che imponeva di
respingere l’eccezione e, stante il suo iniziale buon fondamento, di caricare
alle parti in ragione di metà ciascuna le tasse di giustizia (fr. 4'000.-) e le
spese (fr. 100.-), nonché di compensare le ripetibili.

 

 

                                   5.   Con
l’appello 22 giugno 2011 che qui ci occupa, avversato dall’attore con osservazioni
22 luglio 2011, il convenuto chiede di riformare il querelato giudizio nel
senso di accogliere l’eccezione. Egli ritiene che l’azione accelerata giusta l’art.
85a LEF e quella ordinaria di accertamento negativo ex art. 71 CPC/TI non si
fondavano sul medesimo complesso di fatti, per cui una modifica dell’azione non
poteva entrare in linea di conto. Per il resto ribadisce che l’azione di
accertamento negativo ex art. 71 CPC/TI era in ogni caso irricevibile, l’attore
non avendo sollevato un interesse giuridico immediato ed attuale all’accertamento,
per altro già escluso per il fatto che dal 21 aprile 2010, ossia un anno dalla
data d’inoltro del PE, costui avrebbe potuto chiederne la cancellazione con una
semplice lettera all’UEF.

 

 

                                   6.   Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è
stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta
disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio
dal codice di procedura civile ticinese (CPC/TI; RL 3.3.2.1). Non così invece
la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una
decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove
disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC). 

 

 

                                   7.   Nella
prima parte dell’appello il convenuto rimprovera al Pretore di aver autorizzato
l’attore a “trasformare” in un’azione generale di accertamento negativo giusta
l’art. 71 CPC/TI l’azione accelerata ex art. 85a LEF da lui inizialmente
inoltrata, che nella fattispecie era pacificamente irricevibile. Nell’occasione,
più che censurare il decreto 13 maggio 2011 che respingeva l’eccezione di
irricevibilità della petizione così “trasformata”, egli di fatto intende però rimettere
in discussione la decisione 21 ottobre 2009, con cui il primo giudice,
autorizzando in pratica quella “trasformazione”, aveva deciso che la causa
andava trattata secondo la procedura ordinaria anziché secondo quella
accelerata. In tal senso - come si dirà - l’appello è irricevibile. Nella misura
in cui stabiliva la continuazione della causa secondo la procedura ordinaria, quella
decisione potrebbe in effetti costituire una semplice ordinanza (art. 94 CPC/TI;
Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, p.
297; cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 1 ad art. 94), di per sé non appellabile in base al
diritto cantonale allora vigente (art. 95 cpv. 1 CPC/TI), ma censurabile per la
prima volta solo con l’impugnativa contro il giudizio finale (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 95; II CCA 25 marzo 2007 inc. n.
12.2006.16, 15 marzo 2007 inc. n. 12.2006.9, 22 giugno 2007 inc. n. 12.2006.106):
sennonché il gravame che ci occupa non è rivolto contro la decisione finale
della causa, per cui a questo stadio della lite non sarebbe (ancora) possibile riesaminarla.
Nella misura in cui autorizzava implicitamente la “trasformazione” della causa,
quella decisione potrebbe però anche venir intesa come un decreto (art. 96
CPC/TI; cfr. per analogia art. 76 CPC/TI), che, pur essendo di per sé
appellabile in base al diritto cantonale allora vigente (art. 95 cpv. 1 CPC/TI),
non è però stato a quel momento oggetto di impugnativa, di modo che, ormai
cresciuto in giudicato, non potrebbe ora più essere riesaminato. 

                                         Si
aggiunga, per completezza, che l’argomentazione ricorsuale addotta dal
convenuto a sostegno dell’irritualità della “trasformazione” autorizzata dal
Pretore, ossia l’assenza delle condizioni per una mutazione dell’azione ex art.
74 CPC/TI, sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso, la
giurisprudenza avendo già avuto modo di stabilire che la mutazione dell’azione
vietata dalla norma è unicamente quella attuata dopo la “litiscontestatio”,
cioè dopo lo scambio degli allegati preliminari, nulla impedendo invece una
trasformazione dell’azione effettuata con l’allegato di replica (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art. 74 e m. 1 ad art. 175) oppure ancora - come
fatto dall’attore - prima ancora dell’inoltro della stessa.

 

 

                                   8.   Nella
seconda ed ultima parte del gravame il convenuto ribadisce che l’azione così
“trasformata”, quella ordinaria di accertamento negativo, era in ogni caso
irricevibile, l’attore non avendo sollevato l’interesse giuridico immediato ed
attuale all’accertamento di cui all’art. 71 CPC/TI. La censura dev’essere
respinta già per il fatto che l’azione di accertamento fatta valere dall’attore
nel caso di specie non è in realtà disciplinata dalle norme cantonali (e dunque
dall’art. 71 CPC/TI), che in effetti non hanno portata
propria salvo per quanto riguarda - ciò che qui non avviene - l'accertamento di
determinati fatti come ad esempio l'autenticità di documenti oppure questioni
regolate dal diritto privato can­tonale (Vogel/Spühler,
Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., p. 195 n. 25; Hohl,
Procédure civile, Vol. I, p. 44 n. 130; NRCP 2004 p. 523; II CCA 24 aprile 2006
inc. n. 12.2005.109, 12 gennaio 2011 inc. n. 12.2008.242), ma dal diritto federale (DTF 110 II 352, 120 II 20 consid. 3b; TF
21 settembre 2006 4P.87/2006 consid. 6.6.2; II CCA 12 gennaio 2011 inc. n.
12.2008.242), ritenuto che la
giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto modo di stabilire che il
debitore che ha interposto opposizione ad un precetto esecutivo senza che il
creditore abbia poi avviato la relativa procedura di rigetto, non disponendo di
alcun altro rimedio giuridico, può far capo, specie se gli importi pretesi dal
creditore sono elevati, all’azione generale di accertamento dell’inesistenza
del debito, a meno che il creditore non renda plausibile che non gli è
possibile provare l’esistenza del proprio credito già nel procedimento avviato
dal debitore (DTF 120 II 20 consid. 3b, 128 III 334, 132 III 277 consid. 4.2;
TF 19 ottobre 2011 4A_399/2011 consid. 1.2.2; II CCA 24 giugno 2009 inc. n.
12.2008.146). Nel caso concreto le condizioni per l’ammissibilità dell’azione
di accertamento negativo sono senz’altro adempiute, visto che l’attore, escusso
per un importo decisamente importante di fr. 1'000'000.-, ha interposto
opposizione al relativo PE senza che il convenuto ne abbia poi chiesto il rigetto,
tanto più che quest’ultimo non ha mai preteso in causa di essere attualmente impossibilitato
a provare l’esistenza del proprio credito già nell’ambito del procedimento in
corso. Il fatto che il convenuto non abbia chiesto il rigetto dell’opposizione
al PE entro un anno dalla sua emanazione ed abbia con ciò perso il diritto di
continuare l’esecuzione da lui promossa (art. 88 cpv. 2 LEF) non modifica la
situazione e non fa in particolare decadere l’interesse dell’attore
all’accertamento dell’inesistenza del debito, determinante essendo la
circostanza che anche in tal caso l’UEF sarebbe tenuto a comunicare agli
eventuali terzi interessati l’esistenza di quel precetto per un periodo di
cinque anni (art. 8a LEF), provocando con ciò all’attore i gravi inconvenienti da
lui già paventati (cfr. doc. B-D). 

       

 

 

                                   9.   Ne
discende che il gravame del convenuto dev’essere respinto nella misura in cui è
ricevibile, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della
procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr.
1'000'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 CPC).

                                      

                                      

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

 

 

decide 

 

                                    I.   L’appello 22 giugno 2011 di AP 1 è respinto nella misura in cui è
ricevibile. 

 

                                   II.   Gli oneri processuali di complessivi fr. 2’100.- (tassa di giustizia
di fr. 2’000.- e spese di fr. 100.-) sono a carico dell’appellante, il quale rifonderà
alla parte appellata fr. 5’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                              Il
vicecancelliere

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il
valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-. Il ricorso è ammissibile contro le
decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure
ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se
queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine
al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure
ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e
concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In
presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è
ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).