# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4914331d-54ed-5a0e-8d6e-6453e805f601
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.11.2011 52.2011.462
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2011-462_2011-11-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2011.462

   

  	
  Lugano

  28 novembre
  2011

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina 

  

 

	
  segretaria:

  	
  Paola Passucci, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 5 ottobre 2011 della

 

 

	
   

  	
  RI 1, 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 28 settembre 2011 del municipio di CO 2,
  che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ la fornitura e la posa dell'arredo
  scolastico per la scuola elementare nell'ambi-to della ristrutturazione del locale
  palazzo scolastico;

  

 

 

viste le risposte:

-    17 ottobre 2011 della CO
1;

-    19 ottobre 2011 del
municipio di CO 2;

 

 

preso atto della replica 8 novembre 2011 della
ricorrente e della duplica 21 novembre 2011 della CO 1;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 29 luglio
2011 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico
concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001
(LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la
fornitura e la posa dell'arre-do scolastico della scuola elementare nel
contesto della ristrutturazione del locale palazzo scolastico (FU n. __________
pag. __________).

Il bando di concorso non limitava la
categoria di arti e mestieri ammessa a concorrere e non indicava particolari
criteri di idoneità, limitandosi a rinviare all'art. 34 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Preannunciava
tuttavia che il consorziamento ed il subappalto erano vietati e stabiliva che
la fornitura sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:

 

Prezzo                                             50%

Programma lavori                              20%

Referenze lavori
analoghi                    15%

Servizio clienti                                     5%

Garanzie                                            5%

Assunzione
apprendisti                        5%

 

                                         Il
capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati
per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare,
specificava che le referenze - volte a verificare la qualità
dell'imprenditore e dei prodotti - sarebbero state apprezzate sulla scorta dei
lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni per un importo, IVA compresa, di fr.
120'000.-. Per cinque o più lavori analoghi sarebbe stata assegnata la nota 6,
per tre la nota 5, per uno la nota 4 e per zero la nota 3 (pos. 224.410 disposizioni
particolari CPN 102).

In allegato al capitolato d'appalto i
concorrenti dovevano presentare diversi documenti, tra cui una lista dei prodotti equivalenti offerti, certificati e schede tecniche. In caso
di mancanza di uno o più dei documenti richiesti, il committente avrebbe assegnato
un termine perentorio di 5 giorni per produrli, trascorso infruttuoso il quale l'offerta
sarebbe stata esclusa dalla procedura di aggiudicazione (pos. 252.110 CPN 102).

Nel bando era peraltro segnalato chiaramente
che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla notifica dei documenti. Nessuno li ha tuttavia
impugnati.

 

 

                                  B.   Nel termine
prestabilito (12 settembre 2011) sono pervenute al committente nove offerte, per
importi compresi tra fr. 154'413.- e fr. 380'778.85.

Esperite le necessarie valutazioni, il 28
settembre 2011 il municipio di CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO
1 di __________ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 73.87 punti.

 

 

                                  C.   Contro la
predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), terza classificata
con 56.36 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annulla-mento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio
favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente ha contestato innanzi tutto il
rapporto di valutazione allestito dal consulente tecnico del comune,
rimproverandogli di non aver ponderato correttamente il prezzo e il programma
lavori. L'offerta dell'aggiudicataria - ha soggiunto - sarebbe piena
di errori e correzioni non ammissibili. L'CO 1 non sarebbe d'altra parte in grado
di eseguire la commessa in proprio per carenza di maestranze e dovrebbe quindi
subappaltare i lavori, operazione vietata dalle regole concorsuali. Il suo
programma lavori non sarebbe peraltro attendibile, atteso che tutti gli altri
concorrenti hanno esposto termini di fornitura di gran lunga superiori. La ricorrente
ha poi evidenziato che le referenze addotte dalla deliberataria - società nata
nel 2008 che non hai mai svolto attività - non sono valide, in quanto
appartengono ad altre ditte operanti in Italia, ove sono stati realizzati tutti
i lavori indicati nell'offerta vincente. Inattendibile sarebbe invece il
termine (1 giorno) che la CO 1 ha esposto in offerta per la valutazione del
criterio servizio clienti, addirittura inferiore al minimo di due giorni
prestabilito dal committente. L'aggiudicataria - al pari della seconda classificata,
che non ha presentato alcuna documentazione sui prodotti offerti - doveva
essere insomma esclusa dalla procedura e la commessa attribuita di conseguenza
alla RI 1.

 

 

                                  D.   In sede di
risposta il comune di CO 2 e la deliberataria si sono opposti all'accoglimento
dell'impugnativa, ribattendo punto per punto alle critiche formulate dalla ricorrente.
In particolare, entrambe hanno spiegato che l'CO 1 è una società anonima di diritto
svizzero appartenente ad un importante e strutturato gruppo italiano, in grado
di garantire un'esecuzione perfetta della commessa, dalla costruzione fino alla
posa degli arredi, nei tempi ed alle condizioni esposti in offerta.

 

 

                                  E.   Con la
replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive
posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto
necessario - nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.

                                         In quanto
partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di
procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

                                         Il
gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e
può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti
istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso
prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con
le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione
di causa.

 

 

                                   2.   La
ricorrente ha sollevato numerose censure, talune chiaramente infondate già di
primo acchito (prima fra tutte quella riferita alla ponderazione errata del prezzo
e del programma lavori), al fine di ottenere l'estromissione dalla gara
della deliberataria. In realtà, l'unica contestazione che in caso di
accoglimento potrebbe comportare l'esclusione della CO 1 è quella vertente
sulla capacità della società di eseguire in proprio la commessa, senza operare
un subappalto vietato dalla legge e dalle stesse prescrizioni concorsuali. In
effetti, tutte le altre critiche addotte concernono la valutazione dell'offerta
vincente per rapporto ai criteri di aggiudicazione fissati dall'ente appaltante
e possono tutt'al più influire sul punteggio assegnato all'aggiudicataria. Il
che non sta ancora a significare che la ricorrente possa ottenere la commessa.
Valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che dovessero risultare lesive
del diritto non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione
impugnata. L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare
sovverte la graduatoria allestita dal committente.

                                         Per
cominciare, si esaminerà dunque la questione del presunto subappalto. Solo in
seguito, qualora le censure ricorsuali su questo tema dovessero rivelarsi gratuite,
si vaglieranno le obiezioni attinenti alla valutazione delle offerte.

 

 

                                   3.   3.1. Il
divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3),
è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato
quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi
in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti
in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto
si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni
di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini
dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo
2008). Il divieto non è tuttavia assoluto. L'art. 36 RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale
evenienza - soggiunge la norma - valgono le seguenti condizioni:

 

a)   il concorrente deve allegare
all'offerta la distinta dei subappaltatori che con lui collaboreranno nell'esecuzione
della commessa. Per ogni subappalto potrà essere indicato un solo nominativo.
Tutti i subappaltatori indicati nell'offerta devono essere in possesso
individualmente dei requisiti richiesti dalla legge;

b)   il concorrente, con il consenso del
committente e in casi motivati, ha la facoltà di cambiare il subappaltatore;

c)               l'ente appaltante ha la
facoltà di verificare in ogni momento il rispetto dei singoli contratti fra
l'appaltatore e i suoi subappaltatori.

 

Dal canto suo, in passato questo Tribunale
ha già avuto modo di evidenziare che se gli atti di gara ammettono il
subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali,
d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica
della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA
52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Di recente, il
Tribunale cantonale amministrativo ha peraltro stabilito che le regole sin qui
esposte valgono per tutti gli “appalti”, comprese le commesse di fornitura (STA
52.2010.255 del 13 settembre 2010).

 

                                         3.2. In concreto, nella sua offerta la RI 1ha indicato che la società anonima (costituita
nel 2008 per gestire uno show-room allo scopo, tra l'altro, di compravendere
mobili in genere; vedi estratto RC visionabile in Internet) ha alle proprie dipendenze
due persone, una nel settore amministrativo e una in quello tecnico. Nelle maestranze
relative all'appalto, intese come media delle unità per tutta la durata
della prestazione, la concorrente ha specificato che avrebbe impiegato
nell'esecuzione dei lavori quattro unità di personale tecnico e sette
maestranze qualificate, per un totale di 13 persone. A prescindere dalla somma
errata (4 + 7 = 11), dai dati forniti emerge con la forza dell'evidenza che al
momento cruciale dell'inoltro dell'offerta la deliberataria non aveva le risorse
umane necessarie per eseguire in proprio le prestazioni a concorso. Non potendo
delegare parte dell'esecuzione della commessa a terzi (il subappalto essendo
esplicitamente escluso dalle regole di gara), la CO 1 non è evidentemente in
grado di fornire quanto richiesto con i suoi due dipendenti. Non vi riuscirebbe
nemmeno facendo capo ad un prestito di manodopera, dato che una simile
operazione le è preclusa in virtù dei vincoli sanciti dalla legge, in
particolare dall'art. 37 cpv. 2 lett. c RLCPubb/CIAP. A torto committente e
resistente sostengono che la deliberataria potrebbe avvalersi degli ingenti
mezzi del gruppo italiano __________ al quale appartiene. Al concorso ha
infatti preso parte la CO 1 di __________, una società anonima di diritto
svizzero che ha personalità giuridica e autonomia propria, indipendente da
tutte le altre persone giuridiche che ruotano attorno alla famiglia __________.
Un travaso di maestranze e/o servizi da una società all'altra non entra
pertanto in linea di conto nella presente fattispecie, governata dalle
normative vigenti in materia di commesse pubbliche.

                                         Ne segue
che la CO 1 doveva essere esclusa dalla procedura siccome sprovvista del
personale necessario per svolgere la commessa, rispettivamente in grado di
eseguirla unicamente facendo capo ad un subappalto vietato dalla legge e dagli
atti di gara (art. 24 e 25 lett. a LCPubb; 37 cpv. 1 e 38 cpv. 1 lett. e
RLCPubb/CIAP). Alla luce di questa conclusione non occorre vagliare la
legittimità delle valutazioni esperite dal committente in relazione ai criteri
di aggiudicazione, di certo arbitrarie laddove è stata assegnata la nota 6 alle
referenze di terzi apportate dalla resistente e la nota 1, non prevista dalle
prescrizioni concorsuali (vedi pos. 224.410 CPN 102), a quelle delle
concorrenti che ne erano del tutto sprovviste. 

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la
decisione impugnata siccome lesiva del diritto (art. 61 LPamm). Disponendo
questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata
direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), atteso che la __________,
giunta seconda in graduatoria, non la può in ogni modo conseguire avendo
rinunciato ad impugnare la delibera pronunciata dal municipio di CO 2.

 

                                   5.   L'emanazione
del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a
concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

 

 

                                   6.   La tassa
di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico del committente e della resistente secondo soccombenza
(art. 28 LPamm). 

Per questi motivi,

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

                                         Di
conseguenza:

1.1. la
decisione 28 settembre 2011 del municipio di CO 2 è annullata;

1.2. la
fornitura e la posa dell'arredo scolastico per la scuola 

elementare di __________ sono aggiudicate alla ditta RI 1 di __________.

 

 

                                   2.   La tassa
di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della committenza e della CO 1in
ragione di ½ ciascuno.

 

 

                                   3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                                     4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria