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**Case Identifier:** 1a52d4e4-62ce-5101-ae10-ea83a3fb7341
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-10
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 10.04.2017 BE.2016.32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BE-2016-32_2017-04-10.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BE.2016.32

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 10.04.2017

Entscheiddatum: 10.04.2017

Entscheid Kantonsgericht, 10.04.2017
Art. 2 L-GAV für das Gastgewerbe; Art. 3 lit. d ArG (SR 822.11): Ein 
Genossenschafter und Arbeitnehmer im von einem Kollektiv geführten 
Restaurant der Genossenschaft, der selber nie Mitglied der Verwaltung der 
Genossenschaft oder als deren Organ im Handelsregister eingetragen war, 
übt nicht eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG aus. Im 
Kollektiv kann sich jemand zwar mit Vorschlägen einbringen und mitreden, 
hat aber bei Weitem nicht die Autonomie, die er als Angestellter an der 
Spitze einer Unternehmenshierarchie oder auch als Selbständigerwerbender 
in einem eigenen Betrieb hätte. Das Arbeitsverhältnis fällt daher in den 
Geltungsbereich des L-GAV für das Gastgewerbe (Kantonsgericht, 
Einzelrichterin im Obligationenrecht, 10. April 2017, BE.2016.32).

Sachverhalt (Zusammenfassung):

Die Genossenschaft B (Beklagte) betreibt einen Restaurationsbetrieb ("Hotel, 

Restaurant, Bar"; nachfolgend: Restaurant). K (Kläger), gelernter Koch, war vom 

1. März 2013 bis 30 September 2014 als Mitarbeiter in diesem Restaurant R angestellt. 

Am 13. Januar 2016 reichte K beim Einzelrichter des Kreisgerichts Klage auf 

Nachzahlung von Lohnansprüchen ein. Er begründete seine Anträge im Wesentlichen 

damit, als ausgebildetem Koch hätte ihm gemäss Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) ein 

höherer Stundenlohn zugestanden. Ohne zu bestreiten, dass die ausbezahlten Löhne 

nicht dem L-GAV entsprochen hätten, berief sich die Beklagte zur Begründung ihres 

Antrags auf Abweisung der Klage darauf, dass sie, die Genossenschaft B, das 

Restaurant im Kollektiv führe, wobei allen Mitarbeitenden, welche alle auch 

Genossenschafter seien, dieselben Rechte zustünden. Das Kollektiv des Restaurants 

sei in seiner personellen Gesamtheit als Geschäftsleitung einzustufen, folglich falle das 

Arbeitsverhältnis zwischen der Genossenschaft und dem Kläger nicht in den 

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Geltungsbereich des L-GAV. Mit Entscheid vom 10. Juni 2016 hiess der Einzelrichter 

die Klage mehrheitlich gut. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Beschwerde 

bei der Einzelrichterin des Kantonsgerichts.

Erwägungen (Auszug):

III.

1. Im Beschwerdeverfahren ist allem voran die Frage, ob der L-GAV für das 

Gastgewerbe auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Genossenschaft G 

Anwendung findet, weiterhin umstritten.

[…]

2.a)      Die Beklagte macht an keiner Stelle ihrer Beschwerde eine offensichtlich 

unrichtige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz geltend. In 

tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass entgegen der falschen Ausdrucksweise der 

Beklagten die "Genossenschaft G" (aktuell) ein Restaurant führt und nicht umgekehrt 

das "Restaurant R" eine Genossenschaft ist. Unbestritten ist, dass der Kreis der 

Genossenschafter weit über den Kreis der Mitglieder des Kollektivs, die zwar alle auch 

Genossenschafter sind, hinausgeht.

b) Zu prüfen bleibt nun die Frage, ob vor dem gegebenen Hintergrund die Vorinstanz zu 

Recht davon ausgegangen ist, dass der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom 

Geltungsbereich des L-GAV erfasst war oder ob der Kläger aufgrund einer leitenden 

Stellung im Sinne von Art. 2 L-GAV keinen Anspruch auf dessen Schutz hatte.

c) Dem L-GAV unterstellt sind im Grundsatz alle Arbeitgeber und Mitarbeitenden von 

gastgewerblichen Betrieben. Letztere umfassen alle Anbieter von gastgewerblichen 

Leistungen, die allgemein zugänglich sind und die üblicherweise gegen Entgelt 

angeboten werden (Art. 1 Abs.1 L-GAV). Der L-GAV ist allgemeinverbindlich, und die 

Vorinstanz hält zu Recht fest, dass es die Parteien nicht in der Hand haben, das 

Vertragsverhältnis von der Geltung des L-GAV auszuschliessen. Die im L-GAV 

festgelegten Bestimmungen gelten damit grundsätzlich unmittelbar für alle Arbeitgeber 

sowie alle Mitarbeitenden. Ob der Betrieb gewinnorientiert arbeitet, ist dabei 

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unerheblich. Das Restaurant R erbringt gastgewerbliche Leistungen und erfüllt damit in 

betrieblicher Hinsicht die Voraussetzung gemäss Art. 1 Abs. 1 L-GAV.

d) Die Beklagte beruft sich jedoch auf Art. 2 L-GAV, wonach unter anderem 

Betriebsleiter und Direktoren vom Anwendungsbereich des L-GAV ausgeschlossen 

sind. In der Kommentierung zu Art. 2 L-GAV, auf die sich die Beklagte bezieht, wird 

angeführt, dass Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der 

Geranten oder der Geschäftsführer dem L-GAV nicht unterstellt sind, sofern sie eine 

"Entscheidbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten"  im Sinne des Arbeitsgesetzes 

innehaben und eine entsprechende Verantwortung tragen. Aufgrund ihrer ganz 

besonderen Stellung im Unternehmen unterstehen Angestellte, die eine "höhere 

leitende Tätigkeit" ausüben, weitgehend nicht dem Schutz des Arbeitsgesetzes (Art. 3 

lit. d ArG). Auf sie finden die arbeitsgesetzlichen Vorschriften über die Arbeitszeiten und 

Ruhezeiten keine Anwendung. Welche Arbeitnehmer eine höhere leitende Tätigkeit im 

Sinne des Arbeitsgesetzes ausüben, umschreibt Art. 9 ArGV 1 näher. Dazu gehört, 

"wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der 

Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder 

Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die 

Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils 

einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann".

Der Begriff der höheren leitenden Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes wird nach 

Lehre und Rechtsprechung restriktiv ausgelegt, wovon schon die Vorinstanz zu Recht 

ausgegangen ist (vgl. vi-Entscheid, S. 4; zur Rechtsprechung vgl. BGE 98 Ib 344 E. 2; 

126 III 337 E.5a = Pra 2001 Nr. 47; BGer 2C_745/2014 E. 3.1; KGer GR in JAR 2011 S. 

518 [keine höhere leitende Tätigkeit einer stellvertretenden Leiterin Unterkünfte, 

Camping & Restaurant Camping], vgl. auch Obergericht LU in JAR 2011 S. 525 E.4.1 

[höhere leitende Tätigkeit für einen Restaurantleiter verneint]). Die Beurteilung, ob im 

konkreten Fall eine derartige Tätigkeit vorliegt, die eine Ausnahme vom persönlichen 

Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes darstellt, erfolgt im Einzelfall mit Blick auf die 

tatsächlich ausgeübte Funktion unter Berücksichtigung der Betriebsgrösse. Dabei sind 

sämtliche wesentlichen Umstände des betreffenden Arbeitsverhältnisses 

miteinzubeziehen; ein einzelner Aspekt (wie z.B. die Lohnhöhe, eine Vertrauensstellung 

oder auch die Zeichnungsberechtigung) reicht für sich allein betrachtet nicht für die 

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Qualifikation als höhere leitende Tätigkeit. Ebenfalls allein nicht massgebend ist die 

Bezeichnung der Funktion oder die Ausbildung; massgebend sind vielmehr die 

Verantwortung und die tatsächlichen (weitreichenden) Entscheidungsbefugnisse in 

wesentlichen Angelegenheiten (BGE 126 III 337 E.5a = Pra 2001 Nr. 47; Geiser, 

Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Art. 3 ArG, N 19ff.). Um Missbräuche und 

Gesetzesumgehungen zu vermeiden, bedingt gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung die Qualifikation als höhere leitende Tätigkeit im Sinne von

Art. 3 ArG eine bestimmte Betriebsgrösse und damit eine einigermassen komplexe und 

hierarchische Struktur des betroffenen Betriebes. Derjenige Angestellte, der eine 

höhere leitende Tätigkeit ausübt, muss eine gegenüber den übrigen Beschäftigten des 

Betriebes privilegierte Position innehaben, implizit also an der Spitze der 

Unternehmenshierarchie stehen (BGer 2C_745/2014 E. 3.4).

e) Vorliegend steht fest und ist nicht bestritten, dass der Kläger in der Organisation der 

Genossenschaft (d.h. der Beklagten), die sich aus den Statuten ergibt, nie eine leitende 

Position eingenommen hat. Er konnte an der Genossenschaftsversammlung, an der 

jeweils auch die Verwaltung der Genossenschaft gewählt wurde, mit Stimmrecht 

teilnehmen. Er selber war jedoch nie Mitglied der Verwaltung der Genossenschaft bzw. 

nie vom Kollektiv, das sich entgegen der Regelung in den Statuten insgesamt als 

"Geschäftsleitung" versteht, als eine von drei Personen in die Verwaltung delegiert und 

nie als Organ der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Für die Belange der 

Genossenschaft – und damit für die strategische Führung im Zusammenhang mit der 

Ausrichtung der Genossenschaft im Rahmen ihrer Zweckbestimmung – war er 

jedenfalls als einfacher Genossenschafter und als deren Arbeitnehmer im (vorläufig) 

einzigen Restaurationsbetrieb nicht in gewichtiger Position mit weitreichender 

persönlicher Entscheidbefugnis zuständig. Während seiner Anstellung bei der 

Beklagten war er vielmehr als Mitglied des für den Betrieb des Restaurants zuständigen 

Kollektivs im operativen Bereich des Restaurants der Beklagten tätig. An den Sitzungen 

des Kollektivs wurden unbestrittenermassen Entscheide für den täglichen 

Geschäftsablauf und den Betrieb des Restaurants gefällt, jedoch ist auch aufgrund der 

mehrfach angeführten Sitzungsprotokolle entgegen der wiederholten Behauptung der 

Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern "sämtliche Entscheidbefugnisse beim Kollektiv" 

lagen. Ebenso wenig ergibt sich aus den Sitzungsprotokollen, wie die Willensbildung – 

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behauptet ist Einstimmigkeit – innerhalb des Kollektivs stattfindet. Anlässlich der 

vorinstanzlichen Parteibefragung erklärte S, Mitglied des Kollektivs und als Mitglied der 

Verwaltung der Beklagten mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, K 

habe viel entscheiden können. Er sei immer, wenn er Schicht gehabt habe, 

verantwortlich gewesen, das Restaurant zu führen; immer der, der arbeite, vertrete das 

Restaurant und entscheide. Er habe auch Post entgegennehmen und über kleinere 

Reparaturen (z.B. Kühlschrankreparatur für Fr. 300.00) entscheiden können. Wichtigere 

Entscheide treffe das Kollektiv. Schon aufgrund dieser Darstellung hatte K während 

seiner Zeit des arbeitsvertraglichen Verhältnisses mit der Beklagten in seiner Stellung 

als Mitglied des Kollektivs und Servicemitarbeiter mit gewissen Zusatzaufgaben 

keinerlei Möglichkeit, massgeblich Einfluss zu nehmen auf den Geschäftsgang und die 

Struktur des Betriebes und schon gar nicht auf die Ausrichtung der Genossenschaft. Er 

besass keine privilegierte Position im Betrieb, welche sich von derjenigen der anderen 

Mitarbeitenden deutlich unterschieden hätte. Die wiederholte Argumentation der 

Beklagten, wonach alle Mitarbeitenden des Restaurants und gleichzeitig alle Mitglieder 

des Kollektivs faktisch die Geschäftsleitung des Betriebes in gelebter Selbstverwaltung 

gleichberechtigt wahrnähmen, womit sie über Entscheidbefugnisse in wesentlichen 

Angelegenheiten verfügten und damit alle die Voraussetzungen einer höheren leitenden 

Tätigkeit nach dem Arbeitsgesetz erfüllten, kann vor dem Hintergrund der Lehre und 

Rechtsprechung nicht nachvollzogen werden.Zu Recht hat vielmehr die Vorinstanz 

unter den geschilderten Umständen für den Kläger und die weiteren Mitarbeitenden im 

Betrieb eine Position, die einer höheren leitenden Tätigkeit im Sinne der 

Rechtsprechung zu Art. 3 ArG entsprechen – und damit, was wesentlich ist, für die 

Arbeitnehmenden eine Ausnahme von den Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes 

(und damit auch von der Anwendung des L-GAV) rechtfertigen würden – verneint. 

Wenn die Beklagte faktisch – und ohne dass sich dies so aus den Statuten ergibt – 

(weitgehend) auf eine hierarchische Betriebsstruktur verzichtet, verzichtet sie auch 

darauf, einzelne Personen mit Kompetenzen auszustatten, die eine höhere leitende 

Tätigkeit nach der Rechtsprechung zu Art. 3 ArG darstellen. Im Kollektiv kann sich 

jemand zwar mit Vorschlägen einbringen und mitreden, hat aber bei Weitem nicht die 

Autonomie, die er als Angestellter an der Spitze einer Unternehmenshierarchie oder 

auch als Selbständigerwerbender in einem eigenen Betrieb hätte. Die Beklagte macht 

zu Recht auch nicht geltend, die Kriterien für die Nichtunterstellung unter den L-GAV 

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müssten weniger streng sein als diejenigen, die für Ausnahmen vom Geltungsbereich 

des Arbeitsgesetzes vorgesehen sind. Denn der Schutz vor Ausnutzung, den der L-

GAV den Arbeitnehmenden bieten soll, wird denn auch nicht ohne weiteres deshalb für 

alle Mitarbeitenden unnötig, weil die Beklagte das Restaurant durch ein Kollektiv 

betreiben lässt.

f) Zusammenfassend gelingt es der Beschwerdeführerin mit ihren in der Beschwerde 

erneut vorgetragenen Argumenten nicht, die überzeugende Begründung der 

Vorinstanz, weshalb auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der L-GAV anwendbar sei, 

zu entkräften. Vor dem gesamten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern beim 

Kläger als Mitglied des Kollektivs weitreichende Entscheidungsbefugnisse und eine 

Position angenommen werden könnte, die es rechtfertigen würde, ihn sowohl vom 

persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes und abgeleitet daraus auch von der 

Unterstellung unter den Gesamtarbeitsvertrag auszunehmen. Es ist der Vorinstanz 

vielmehr beizupflichten, dass der Kläger bei der Beklagten keine Stellung innehatte, die 

eine Anwendung des L-GAV für das Gastgewerbe ausschliessen würde, weil es ihm 

ganz klar an wesentlichen Entscheidkompetenzen im Sinn von Art. 9 ArGV1 und an der 

entsprechenden Verantwortung fehlte. Damit kommen die im allgemeinverbindlichen 

Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenen Regelungen und insbesondere der dort 

vorgesehene Mindestlohn für Mitarbeitende mit beruflicher Grundausbildung mit 

eidgenössischem Fähigkeitsausweis zur Anwendung. 

[…]

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	Art. 2 L-GAV für das Gastgewerbe; Art. 3 lit. d ArG (SR 822.11): Ein Genossenschafter und Arbeitnehmer im von einem Kollektiv geführten Restaurant der Genossenschaft, der selber nie Mitglied der Verwaltung der Genossenschaft oder als deren Organ im Handelsregister eingetragen war, übt nicht eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG aus. Im Kollektiv kann sich jemand zwar mit Vorschlägen einbringen und mitreden, hat aber bei Weitem nicht die Autonomie, die er als Angestellter an der Spitze einer Unternehmenshierarchie oder auch als Selbständigerwerbender in einem eigenen Betrieb hätte. Das Arbeitsverhältnis fällt daher in den Geltungsbereich des L-GAV für das Gastgewerbe (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Obligationenrecht, 10. April 2017, BE.2016.32).

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