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**Case Identifier:** 2b7ca125-d8e8-5a92-b10d-ed881fcf5347
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-06-11
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 11.06.2019 BVGE 2019 IV/6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2019-IV-6_2019-06-11.pdf

## Full Text

Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée 2019 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 75 

 

2019 IV/6 

Extrait de l'arrêt de la Cour II 
dans la cause A. SA contre B. 
B–1645/2019 du 11 juin 2019 

Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée. Retrait d'agrément 

notifié par un OAR à une société d'audit procédant aux contrôles. 

Qualification des relations d'un OAR avec ses membres, d'une part, 

et avec les sociétés d'audit procédant aux contrôles, d'autre part. Pas 

de délégation de tâches de droit public par la Confédération. Irreceva-

bilité du recours. 

Art. 5 PA. Art. 31, art. 33 let. h LTAF. Art. 2 al. 3, art. 18, art. 24 LBA. 

Art. 9a, art. 17 LSR. Art. 11a al. 2 OSRev. 

1. L'organisation des organismes d'autorégulation LBA (OAR) et les 
sanctions qu'ils infligent à leurs membres relèvent du droit privé. 

Ce nonobstant, les OAR accomplissent une tâche de droit public 

dans le cadre des compétences étatiques qui leur sont déléguées à 

cette fin (consid. 4). 

2. Système de contrôle dualiste. L'OAR peut effectuer directement 
les vérifications – par sa direction ou ses collaborateurs – ou il peut 

mandater une société d'audit externe conformément à l'art. 24 

al. 1 let. d LBA. Dans ce cas, l'OAR doit garantir que ladite société 

remplisse les mêmes conditions d'agrément que les sociétés d'audit 

agréées pour contrôler les intermédiaires financiers directement 

assujettis à la FINMA, assurant ainsi la qualité des travaux auprès 

des intermédiaires financiers non directement assujettis à la sur-

veillance de la FINMA (consid. 5). 

3. Examen des critères développés par le Tribunal fédéral pour dé-
terminer, d'une part, si l'OAR a statué dans l'accomplissement de 

tâches de droit public et, d'autre part, définir si l'acte attaqué 

constitue une décision au sens de l'art. 5 PA. Soumission au droit 

privé: in casu, l'OAR n'est pas une autorité précédente au sens de 

l'art. 33 let. h LTAF. Absence de décision au sens de l'art. 5 PA. Ir-

recevabilité du recours (consid. 6). 

Geldwäscherei. Gelenkte Selbstregulierung. Entzug der Zulassung 

einer mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaft durch eine SRO. 

2019 IV/6 Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée 

 

 

76 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Qualifikation der Beziehungen einer SRO zu ihren Mitgliedern einer-

seits und zu den mit der Kontrolle betrauten Prüfgesellschaften ande-

rerseits. Keine Delegation öffentlich-rechtlicher Aufgaben durch den 

Bund. Unzulässigkeit der Beschwerde. 

Art. 5 VwVG. Art. 31, Art. 33 Bst. h VGG. Art. 2 Abs. 3, Art. 18, 

Art. 24 GwG. Art. 9a, Art. 17 RAG. Art. 11a Abs. 2 RAV. 

1. Die Selbstregulierungsorganisationen gemäss GwG (SRO) erfül-
len ungeachtet der privatrechtlichen Natur ihrer Organisation 

und der gegen ihre Mitglieder ausgesprochenen Sanktionen eine 

öffentlich-rechtliche Aufgabe im Rahmen der ihnen diesbezüglich 

übertragenen staatlichen Kompetenzen (E. 4). 

2. Dualistisches Aufsichtssystem. Die SRO kann die Kontrollen 
durch ihre Geschäftsleitung oder ihre Mitarbeitenden selbst 

durchführen oder gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. d GwG eine externe 

Prüfgesellschaft damit beauftragen. Diesfalls stellt die SRO sicher, 

dass letztere dieselben Zulassungsvoraussetzungen erfüllt wie 

Prüfgesellschaften von direkt der FINMA unterstellten Finanzin-

termediären und gewährleistet dadurch die Qualität der Prüfun-

gen der nicht direkt unterstellten Finanzintermediäre (E. 5). 

3. Anwendung der bundesgerichtlichen Kriterien zur Prüfung, ei-
nerseits, ob die SRO in Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben 

verfügt hat und, andererseits, ob der angefochtene Akt eine Verfü-

gung im Sinne von Art. 5 VwVG ist. Unterstellung unter das Pri-

vatrecht: In casu ist die SRO keine Vorinstanz im Sinne von 

Art. 33 Bst. h VGG. Fehlen einer Verfügung im Sinne von Art. 5 

VwVG. Unzulässigkeit der Beschwerde (E. 6). 

Riciclaggio di denaro. Autodisciplina controllata. Revoca dell'abilita-

zione notificata da un OAD a una società di audit incaricata del con-

trollo. Qualifica dei rapporti tra un OAD e i suoi membri, da un lato, 

e con le società di audit incaricate del controllo, dall'altro. Nessuna 

delega di compiti di diritto pubblico da parte della Confederazione. 

Inammissibilità del ricorso. 

Art. 5 PA. Art. 31, art. 33 lett. h LTAF. Art. 2 cpv. 3, art. 18, art. 24 

LRD. Art. 9a, art. 17 LSR. Art. 11a cpv. 2 OSRev. 

1. L'organizzazione degli organismi di autodisciplina LRD (OAD) e 
le sanzioni che essi infliggono ai loro membri sono rette dal diritto 

Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée 2019 IV/6 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF IV 77 

 

privato. Nondimeno, nell'ambito delle competenze statali loro de-

legate a questo scopo, gli OAD svolgono un compito di diritto pub-

blico (consid. 4). 

2. Sistema di vigilanza duale. L'OAD può esercitare il controllo diret-
tamente, mediante la sua direzione o i suoi collaboratori, oppure 

può affidare tale incarico a una società di audit esterna conforme-

mente all'art. 24 cpv. 1 lett. d LRD. In quest'ultimo caso l'OAD 

deve assicurare che la società affidataria soddisfi le stesse condi-

zioni di abilitazione delle società di audit abilitate per controllare 

gli intermediari finanziari direttamente sottoposti alla FINMA, 

garantendo in questo modo la qualità anche nell'ambito delle veri-

fiche degli intermediari finanziari non direttamente sottoposti alla 

sorveglianza della FINMA (consid. 5). 

3. Esame dei criteri sviluppati dal Tribunale federale per stabilire se, 
da una parte, un OAD si è pronunciato nell'adempimento di com-

piti di diritto pubblico e, dall'altra, per definire se l'atto impugnato 

configura una decisione ai sensi dell'art. 5 PA. Assoggettamento al 

diritto privato: in casu, l'OAD non è un'autorità inferiore ai sensi 

dell'art. 33 lett. h LTAF. Assenza di una decisione ai sensi del-

l'art. 5 PA. Inammissibilità del ricorso (consid. 6). 

 

A. SA (ci-après: la recourante) est une société anonyme dont le champ 

d'activité recouvre notamment des mandats dans le domaine de la révision. 

Elle procède en particulier à l'audit prévu par la LBA (RS 955.0) d'un cer-

tain nombre d'intermédiaires financiers. 

B. (ci-après aussi: intimée) est une association constituant un organisme 

d'autorégulation (OAR) au sens des art. 24 ss LBA, reconnu par l'Autorité 

fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) en application 

de l'art. 18 al. 1 let. a LBA.  

Les 18 décembre 2017 et 27 décembre 2018, B. a confirmé à la recourante 

qu'elle était agréée en qualité d'auditeur pour vérifier le respect des disposi-

tions relatives au blanchiment d'argent pour huit sociétés membres de son 

organisation. B. a précisé que si la recourante souhaitait accepter de nou-

veaux mandats d'audit, elle devrait présenter une demande d'agrément 

préalable pour chacun des membres concernés. 

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78 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

Par lettre du 20 mars 2019, B. a informé la recourante du retrait de l'agré-

ment l'autorisant à vérifier le respect des dispositions relatives au blanchi-

ment d'argent avec effet immédiat.  

La recourante a déposé recours, le 7 avril 2019, à l'encontre de l'acte du 

20 mars 2019, qu'elle a qualifié de décision au sens de l'art. 5 PA. 

Le Tribunal administratif fédéral déclare le recours irrecevable. 

Extrait des considérants: 

3. A teneur de l'art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les 
mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit 

public fédéral et ayant pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des 

droits ou des obligations (let. a), de constater l'existence, l'inexistence ou 

l'étendue de droits ou d'obligations (let. b) ou de rejeter ou de déclarer irre-

cevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des 

droits ou obligations (let. c). 

A cet égard, il convient en premier lieu moins d'examiner les conditions 

relatives à une décision administrative que de déterminer si l'intimée a agi 

comme autorité précédente au sens de l'art. 33 let. h LTAF, à savoir comme 

autorité ou organisation extérieure à l'administration fédérale ayant statué 

dans l'accomplissement de tâches de droit public que la Confédération lui 

a confiées. Afin de bien saisir le système d'autorégulation et sa nature mis 

en place par le législateur dans la LBA, le Tribunal administratif fédéral se 

penchera d'abord sur les liens entre les OAR et leurs membres (consid. 4) 

avant de soupeser ceux propres aux relations entre les OAR et les sociétés 

d'audit chargées de procéder aux contrôles LBA (consid. 5). Il y aura lieu 

ensuite d'apprécier les critères développés par la jurisprudence pour déter-

miner si l'intimée a agi dans l'exercice de tâches publiques confiées par la 

Confédération en prononçant l'acte attaqué (consid. 6). Sur le plan termi-

nologique, il sied de préciser que l'appellation « autorité inférieure » 

– utilisée en principe par le Tribunal administratif fédéral et sans connota-

tion particulière – sera déclinée dans le présent arrêt au profit du terme 

« intimée », lequel correspond mieux aux circonstances du cas d'espèce. 

Ce choix lexicologique purement formel n'a, en soi, de toute façon aucune 

incidence sur le fond de la cause dont est recours (cf. arrêt du TAF  

B–2534/2017 du 5 septembre 2017 consid. 2.6). 

Blanchiment d'argent. Autorégulation contrôlée 2019 IV/6 

 

 

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4. Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent, le législa-
teur a fixé au chap. 2 de la LBA une liste d'obligations imposées aux inter-

médiaires financiers et aux négociants. L'art. 12 LBA confie la surveil-

lance du respect de ces obligations à divers organes, selon la catégorie dans 

laquelle tombe l'intermédiaire financier concerné. Il peut s'agir de la 

FINMA (art. 12 let. a et let. c ch. 2 LBA), de la Commission fédérale des 

maisons de jeu (CFMJ; art. 12 let. b LBA), de l'autorité intercantonale de 

surveillance et d'exécution visée à l'art. 105 de la loi fédérale du 29 sep-

tembre 2017 sur les jeux d'argent (LJAr, RS 935.51; art. 12 let. bbis LBA) 

ou d'un OAR reconnu (art. 12 let. c ch. 1 LBA). 

Les intermédiaires financiers visés à l'art. 2 al. 3 LBA (« secteur paraban-

caire » ou « autres intermédiaires financiers »; cf. ATF 143 II 162 

consid. 2.3) peuvent choisir entre se soumettre à la surveillance directe de 

la FINMA en lui demandant une autorisation d'exercer leur activité ou s'af-

filier à un OAR (art. 14 al. 1 LBA). Aux termes du message du Conseil 

fédéral, la LBA constitue une loi-cadre régie par le principe de l'autorégu-

lation et qui se borne à définir le cercle des personnes visées, leurs devoirs 

fondamentaux et les mesures d'organisation de la surveillance à leur en-

droit (cf. Message du 17 juin 1996 relatif à la loi fédérale concernant la 

lutte contre le blanchissage d'argent dans le secteur financier [Loi sur le 

blanchissage d'argent, LBA], FF 1996 III 1057, 1068, ci-après: Message 

LBA). Ce système permet aux OAR de concevoir eux-mêmes la lutte 

contre le blanchiment d'argent dans leur secteur, tâche dans laquelle ils 

sont soutenus par la FINMA. Il s'agit d'un système d'autorégulation régu-

lée dont les bases sont fixées par l'Etat dans un acte législatif (cf. ATF 143 

II 162 consid. 2.1; arrêt du TF 2C_71/2018 du 11 mars 2019 consid. 2.3 et 

réf. cit.). Les OAR ont pour tâche déléguée par l'art. 12 LBA de veiller  

à ce que les intermédiaires financiers respectent les obligations définies  

au chap. 2 de la LBA (cf. arrêt du TF 2C_887/2010 du 28 avril 2011 

consid. 6.1). 

La FINMA a pour mission d'octroyer et de retirer la reconnaissance aux 

OAR (art. 18 al. 1 let. a LBA); de les surveiller (art. 18 al. 1 let. b LBA); 

d'approuver leurs règlements et les modifications qui y sont apportées 

(art. 18 al. 1 let. c LBA) et de veiller à ce qu'ils appliquent ces règlements 

(art. 18 al. 1 let. d LBA). L'art. 24 al. 1 LBA énumère les exigences aux-

quelles doivent satisfaire les OAR pour se voir reconnus par la FINMA: 

les OAR doivent disposer d'un règlement (let. a), veiller à ce que les inter-

médiaires financiers qui leur sont affiliés respectent les obligations défi-

nies au chap. 2 de la LBA (let. b), garantir que les personnes et les organes 

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chargés du contrôle disposent des connaissances professionnelles requises, 

présentent toutes garanties quant à une activité de contrôle irréprochable 

et soient indépendantes de la direction et de l'administration des inter-

médiaires financiers qu'ils doivent contrôler (let. c) et garantir que les so-

ciétés d'audit qu'ils ont chargées d'effectuer les contrôles remplissent les 

mêmes conditions d'agrément que celles requises pour les sociétés d'audit 

agréées pour auditer les intermédiaires financiers directement assujettis à 

la FINMA (ci-après: IFDS) au sens de l'art. 19a LBA (let. d). Le règlement 

visé à l'art. 24 al. 1 let. a LBA définit en particulier les conditions relatives 

à l'affiliation et à l'exclusion d'intermédiaires financiers, la manière de 

contrôler le respect des obligations imposées par la LBA ainsi que des 

sanctions appropriées (art. 25 al. 3 LBA). 

Selon le Tribunal fédéral, l'organisation des OAR et les sanctions qu'ils 

infligent à leurs membres relèvent du droit privé (cf. ATF 143 II 162 

consid. 2.3; arrêts 2C_71/2018 consid. 2.4; 2C_887/2010 consid. 6.1;  

B–2534/2017 consid. 2.3; MATTHIAS KUSTER, Zur Rechtsnatur der Sank-

tionsentscheide von Selbstregulierungsorganisationen und der Schweizer 

Börse, PJA 2005 p. 1506). Le caractère exclusivement privé des règle-

ments émis par les OAR ressort en outre clairement du message relatif à 

la LBA; ces dispositions ne font dès lors pas partie de la législation (cf. 

Message LBA, FF 1996 III 1057, 1123). Nonobstant la nature de droit pri-

vé de leur organisation et des sanctions qu'ils prononcent à l'encontre de 

leurs membres en cas de violation de leurs obligations, les OAR accomp-

lissent néanmoins une tâche de droit public dans le cadre des compétences 

étatiques qui leur sont déléguées à cette fin (cf. ATF 143 II 162 consid. 2.3; 

arrêts 2C_71/2018 consid. 2.4; 2C_887/2010 consid. 6.1; ATAF 2011/22 

consid. 3.3). Le système prévu par le législateur instaure une dualité des 

rapports juridiques – de droit public entre les OAR et l'autorité de surveil-

lance et de droit privé entre les OAR et ses membres – qui découle du 

principe de subsidiarité comme élément essentiel de l'autorégulation (cf. 

KUSTER, op. cit., p. 1506). Dès l'instant où ils assument une tâche de l'Etat, 

les OAR doivent respecter les droits fondamentaux et contribuer à leur 

réalisation conformément à l'art. 35 al. 2 Cst., parmi lesquels figurent no-

tamment le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. et par consé-

quent le droit d'obtenir une décision motivée (cf. ATF 136 V 351 

consid. 4.2; arrêt 2C_887/2010 consid. 6.2). Ainsi, les OAR ne sauraient 

prévoir dans leurs statuts le droit d'exclure un membre sans motif et  

sans possibilité de recours puisqu'une telle exclusion peut être assimilée à 

une impossibilité effective de poursuivre son activité professionnelle  

(cf. arrêt 2C_887/2010 consid. 6.2; ATAF 2011/22 consid. 3.3; CARLO 

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LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent, 3e éd. 2016, p. 10). La plu-

part des OAR ont dès lors introduit dans leurs statuts et règlements la pos-

sibilité pour leurs membres de faire appel à un organe interne de recours 

tel un tribunal arbitral (cf. PASCAL ZYSSET, in: Geldwäschereigesetz 

[GwG], 2017, art. 25 no 53; BOVET/HÉRITIER-LACHAT, Surveillance des 

marchés financiers, 2016, no 145 p. 118). 

5. Ayant rappelé la nature de droit privé des relations entre les OAR 
et leurs membres, il convient de se pencher sur celles – déterminantes dans 

le cas d'espèce – liant les OAR et les sociétés d'audit chargées de contrôler 

les intermédiaires financiers membres de l'OAR. 

Le système de contrôle par les OAR sur les activités des intermédiaires 

financiers qu'ils surveillent se révèle dualiste: soit l'OAR effectue directe-

ment les vérifications – par sa direction ou ses collaborateurs – soit une 

société d'audit externe s'en charge conformément à l'art. 24 al. 1 let. d LBA 

(cf. ZYSSET, op. cit., art. 24 no 54). La let. d de l'art. 24 LBA est entrée en 

vigueur au 1er janvier 2015 dans le cadre de la modification de la loi sur la 

surveillance de la révision du 16 décembre 2005 (LSR, RS 221.302). Au-

paravant, les OAR restaient libres de fixer les conditions que les sociétés 

d'audit devaient respecter: lorsque les intermédiaires financiers n'étaient 

pas assujettis à la surveillance de la FINMA et s'affiliaient à un OAR, il 

revenait en effet à ce dernier et non à la FINMA de fixer les conditions 

d'agrément et de contrôler la qualité de l'audit (cf. Message du 28 août 

2013 concernant la concentration de la surveillance des entreprises de révi-

sion et des sociétés d'audit, FF 2013 6147, 6188, ci-après: Message sur-

veillance). Selon le message, cette situation créait le risque que la qualité 

de l'audit d'une société d'audit affiliée à un organisme d'autorégulation ne 

soit pas égale à la qualité d'audit d'une société agréée pour auditer les IFDS 

au sens de l'art. 19a LBA. Depuis l'entrée en vigueur de l'art. 24 al. 1 let. d 

LBA, les OAR se voient désormais tenus de garantir que les sociétés d'au-

dit mandatées remplissent les mêmes conditions d'agrément que les socié-

tés d'audit affiliées pour contrôler les IFDS, assurant ainsi la qualité des 

travaux auprès des intermédiaires financiers non assujettis à la surveillance 

de la FINMA (cf. Message surveillance, FF 2013 6147, 6188). 

Outre l'obligation de garantie figurant à l'art. 24 al. 1 let. d LBA, il 

convient de mentionner l'art. 11a al. 2 de l'ordonnance sur la surveillance 

de la révision du 22 août 2007 (OSRev, RS 221.302.3), lequel contient une 

règle spécifique aux sociétés d'audit et aux auditeurs responsables qui au-

ditent exclusivement des intermédiaires financiers affiliés à un OAR – ce 

qui ne semble toutefois pas relever du cas d'espèce. Dans une situation de 

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ce genre, ledit article dispose que les OAR octroient des agréments à ces 

sociétés et auditeurs. Selon les termes du rapport explicatif du Départe-

ment fédéral des finances (DFF), cette disposition précise que dans ce cas 

la compétence d'agréer incombe aux OAR et que l'Autorité fédérale de 

surveillance en matière de révision (ASR) n'accorde aucun agrément et 

n'exerce aucune surveillance pour ces auditeurs et ces sociétés d'audit (cf. 

DFF, Rapport explicatif du 5 novembre 2014 concernant l'adaptation 

d'ordonnances en matière d'audit, p. 10 s., < https://www.newsd.admin.ch/ 

newsd/message/attachments/37160.pdf >, consulté le 11.06.2019, ci-

après: Rapport explicatif). Si un auditeur responsable ou une société d'au-

dit entend également effectuer des audits LBA pour des IFDS, un agrément 

correspondant de l'ASR s'avère nécessaire et celle-ci exerce une surveil-

lance; ces sociétés sont alors considérées comme des entreprises de révi-

sion soumises à la surveillance de l'Etat (art. 9a en relation avec l'art. 9 

al. 1 LSR; cf. Rapport explicatif, op. cit., p. 11). 

Au demeurant, il n'est pas dénué d'intérêt d'observer brièvement la situa-

tion de lege ferenda. Compte tenu de la possible suppression du statut des 

IFDS liée à la prochaine entrée en vigueur du projet de loi sur les établis-

sements financiers (LEFin, FF 2015 8335), un nouvel art. 24a LBA devrait 

redéfinir les obligations des OAR en relation avec les sociétés d'audit. 

L'art. 24a LBA (dans sa teneur publiée à la FF 2015 8335, 8381 s.) devrait 

ainsi disposer que l'OAR accorde l'agrément requis aux sociétés d'audit et 

aux auditeurs responsables et surveille leur activité. Ladite norme prescrira 

en outre que l'art. 17 LSR s'appliquera par analogie au retrait de l'agrément 

accordé selon l'art. 24a al. 1 LBA. Selon le message, la suppression envi-

sagée du statut d'IFDS aura pour conséquence que le principe de l'autoré-

gulation s'appliquera désormais systématiquement aux intermédiaires fi-

nanciers au sens de l'art. 2 al. 3 LBA – lesquels devront s'affilier à un OAR; 

il vaudra également pour l'agrément et la surveillance des sociétés d'audit 

et des auditeurs responsables qui auditent les intermédiaires financiers af-

filiés aux OAR dans le domaine de la LBA (cf. Message du 4 novembre 

2015 concernant la loi sur les services financiers [LSFin] et la loi sur les 

établissements financiers [LEFin], FF 2015 8101, 8267; sur le projet 

d'art. 24a LBA, cf. ZYSSET, op. cit., art. 24a no 1 ss). Avec l'entrée en vi-

gueur de ces modifications législatives, l'art. 11a al. 2 OSRev devrait en 

outre se voir abrogé (cf. Projet d'ordonnance sur les établissements finan-

ciers [OEFin] mis en consultation du 24 octobre 2018 au 6 février 2019, 

< https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/54152.pdf >, 

consulté le 11.06.2019). 

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En conclusion, force est de constater que, dans le cadre de sa surveillance 

des OAR (art. 24 LBA), la FINMA contrôle si ceux-ci imposent les mêmes 

conditions d'agrément que l'ASR – ce que les OAR doivent garantir 

(art. 24 al. 1 let. d LBA). En revanche, aucune disposition légale ne prévoit 

que les OAR jouiraient d'une compétence pour délivrer des agréments au 

sens de l'art. 9a LSR et bénéficier donc du statut de droit public y afférent. 

L'art. 11a al. 2 OSRev, lequel s'applique uniquement si les réviseurs 

s'occupent exclusivement d'intermédiaires financiers affiliés à un OAR, 

semble former une exception au principe invoqué. 

6. A ce stade, il convient maintenant d'examiner ci-après si l'intimée 
a statué envers la recourante dans l'accomplissement de tâches de droit 

public que la Confédération lui a confiées et définir si l'acte attaqué consti-

tue une décision au sens de l'art. 5 PA. Pour ce faire, il faudra se fonder 

avant tout sur les critères développés par la jurisprudence du Tribunal fédé-

ral. 

6.1 Le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer 
si une contestation relève du droit public ou du droit privé: le critère des 

intérêts, qui qualifie les normes juridiques ainsi que les rapports de droit 

dont elles constituent le fondement de droit public ou de droit privé selon 

qu'elles sauvegardent exclusivement ou principalement l'intérêt public ou 

les intérêts privés; le critère dit fonctionnel, qui qualifie les normes juridi-

ques de droit public lorsqu'elles réglementent la réalisation de tâches pub-

liques ou l'exercice d'une activité publique; le critère du sujet ou de la 

subordination, qui soumet au droit public les rapports dans lesquels une 

partie se trouve supérieure à l'autre en fait ou en droit et au droit privé ceux 

où les parties traitent d'égal à égal à tous points de vue; et enfin le critère 

modal (ou critère de la sanction) qui attribue une norme à l'un ou l'autre 

droit selon que sa violation entraîne une sanction relevant du droit privé 

(p. ex., nullité d'un acte juridique) ou une sanction relevant du droit public 

(p. ex., révocation d'une autorisation). Aucune de ces méthodes ne l'em-

porte a priori sur les autres. Il convient bien plutôt de soupeser dans chaque 

cas particulier quel critère de distinction s'avère le plus approprié aux cir-

constances concrètes (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.1 et réf. cit.). 

6.2  
6.2.1 Sous l'angle du critère de l'intérêt prépondérant, la question se 
pose de savoir si l'activité des OAR en relation avec les sociétés d'audit au 

sens de l'art. 24 al. 1 let. d LBA tend davantage à sauvegarder l'intérêt pu-

blic ou l'intérêt privé. Les OAR poursuivent à la fois un intérêt public en 

garantissant l'application des normes de la LBA et un intérêt privé lié à la 

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84 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

protection de la bonne réputation de leurs membres (cf. KUSTER, op. cit., 

p. 1506). L'art. 24 al. 1 let. d LBA dispose que lorsqu'un OAR choisit de 

faire appel à des sociétés d'audit externes, il doit s'assurer que celles-ci 

remplissent les mêmes conditions d'agrément que celles requises pour les 

sociétés d'audit agréées pour auditer les IFDS. Ce faisant, il poursuit no-

tamment le but de s'assurer du contrôle adéquat des dispositions de la LBA 

par un tiers alors même que c'est lui qui en répond vis-à-vis de son autorité 

de surveillance, la FINMA. En effet, il incombe aux OAR de veiller à ce 

que les intermédiaires financiers affiliés respectent leurs obligations au 

sens de la LBA (art. 24 al. 1 let. b LBA). Si un OAR choisit de faire appel 

à des sociétés d'audit externes, cela n'atténue en rien cette responsabilité. 

S'agissant des sociétés d'audit, son obligation envers la FINMA consiste à 

garantir qu'elles remplissent certaines conditions minimales (art. 24 al. 1 

let. d LBA). L'activité tendant à vérifier que les sociétés d'audit externes 

répondent aux critères exigés par la loi présente dès lors un intérêt – privé – 

considérable des OAR. Le corollaire d'un problème lié aux sociétés d'audit 

peut en effet avoir des conséquences fatales pour les OAR: le retrait de la 

reconnaissance par la FINMA (art. 28 LBA). Dès lors, l'analyse de ce cri-

tère démontre que l'intérêt privé des OAR apparaît clairement prépondé-

rant dans leurs relations avec les sociétés d'audit externes. 

6.2.2 Le critère fonctionnel permet d'examiner si l'activité d'approba-
tion des sociétés d'audit par les OAR s'apparente à l'exercice d'une tâche 

publique. Les tâches publiques sont définies par la Constitution et les lois; 

elles procèdent d'un choix politique. L'interprétation de la loi sert à déter-

miner ce qui constitue une tâche publique, qui assume cette tâche et 

comment elle doit être menée à bien (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1). Or, 

le système d'autorégulation régulée mis en place permet aux OAR d'édicter 

une réglementation soumise au droit privé (cf. consid. 4). Les OAR béné-

ficient d'une certaine liberté dans la manière d'organiser leur activité. La 

plupart – à l'instar de l'intimée – recourent à des sociétés d'audit externes 

pour procéder aux contrôles nécessaires. Comme déjà expliqué à diverses 

reprises, la loi se contente d'exiger des OAR qu'ils garantissent que les 

sociétés d'audit chargées d'effectuer les vérifications remplissent les 

mêmes conditions que celles requises pour les sociétés d'audit agréées 

pour contrôler les IFDS (art. 24 al. 1 let. d LBA). Elle n'indique pas ex-

pressément que les OAR disposeraient de la compétence de délivrer un 

agrément à ces sociétés, ni qu'un droit à se voir octroyer une telle autorisa-

tion existerait. La recourante estime ainsi, à tort, que les dispositions de la 

LSR s'appliqueraient aux agréments octroyés par les OAR. En fait, elles 

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BVGE / ATAF / DTAF IV 85 

 

ne concernent directement que les IFDS, lesquels se trouvent dans l'obliga-

tion de charger une société d'audit agréée par l'ASR selon l'art. 9a LSR 

(art. 19a LBA). Il sied ainsi d'écarter l'application directe des dispositions 

de la LSR dans ce cas. Une société d'audit ne saurait invoquer un droit à 

obtenir un agrément auprès d'un OAR même si elle devait remplir les 

conditions de l'art. 9a LSR. Par ailleurs, la lecture de l'art. 11a al. 2 OSRev 

ne permet pas d'aboutir à un résultat différent. Il mentionne certes l'octroi 

d'agréments par les OAR, limité toutefois aux sociétés d'audit et aux au-

diteurs responsables qui contrôlent exclusivement les membres de l'OAR 

en question. Il ressort du rapport explicatif du DFF relatif à cet article qu'il 

s'agit d'une norme tendant à clarifier que l'ASR ne dispose pas de la 

compétence d'octroyer des agréments dans les situations où un réviseur 

limiterait son activité à la révision d'intermédiaires financiers affiliés à un 

OAR (cf. Rapport explicatif, op. cit., p. 11). Elle ne constitue ainsi en au-

cun cas une base légale octroyant aux OAR une nouvelle compétence ren-

versant le système mis en place à l'art. 24 al. 1 let. d LBA. Au demeurant, 

cette disposition ne semble de toute façon pas applicable en l'espèce puis-

que la recourante se trouve inscrite au registre de l'ASR au bénéfice d'un 

agrément d'expert-réviseur ([…]). En conclusion, le critère fonctionnel se 

révèle favorable à une qualification des relations entre les OAR et les so-

ciétés d'audit mandatées au sens de l'art. 24 al. 1 let. d LBA sous l'angle du 

droit privé. 

6.2.3 Selon le critère de la subordination, les rapports juridiques qui 
confèrent à l'Etat – ou à un acteur privé en cas de délégation d'une tâche 

publique – une position supérieure à l'autre en fait ou en droit relèvent du 

droit public tandis que les rapports juridiques où les parties traitent d'égal 

à égal relèvent du droit privé (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.4.1 et réf. cit.). 

Au regard de leurs membres, les OAR n'exercent pas une position supé-

rieure en ce sens que le système de l'autorégulation mis en place qualifie 

leurs relations sous l'angle du droit privé (cf. consid. 4). On ne voit pas en 

quoi cela devrait être différent s'agissant des sociétés d'audit externes. Il 

ressort des explications fournies par l'intimée que ses membres ont la liber-

té de choisir leur organe de révision sous réserve de la reconnaissance  

que ce dernier possède les compétences nécessaires. L'intimée n'entretient 

ainsi aucun rapport juridique avec les organes de révision choisis et payés 

par les intermédiaires financiers membres de son organisation. Ces expli-

cations paraissent convaincantes. Notamment, l'intimée n'est pas le seul 

organisme auquel les sociétés de révision peuvent s'adresser pour obte- 

nir une certification déterminée: bien au contraire, un éventuel refus par 

un OAR n'empêche pas les entreprises de révision de solliciter – par 

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86 IV BVGE / ATAF / DTAF  

 

exemple – leur agrément par l'ASR. Contrairement à la situation traitée par 

le Tribunal fédéral dans l'ATF 138 II 134, où l'autorité examinée consistait 

en un organisme unique ne laissant d'autre choix aux parties intéressées 

(cf. ATF 138 II 134 consid. 4.4.2), l'autonomie des parties ne paraît pas 

restreinte in casu. Ce critère penche dès lors également en faveur d'une 

qualification de droit privé. 

6.2.4 Le critère modal implique d'examiner si la violation d'une norme 
a des effets de droit privé ou de droit public pour en déterminer la nature 

juridique (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.5.1). Il s'agit donc de déterminer si 

le retrait de l'agrément s'assimile à une sanction relevant du droit public – 

auquel cas elle peut en principe faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 44 

PA – ou du droit privé – auquel cas la compétence des tribunaux civils 

paraît fondée. La jurisprudence a confirmé que les sanctions d'un OAR à 

l'encontre de ses membres se qualifient de droit privé (cf. consid. 4). Ici 

également, rien ne justifie que la situation soit vue de manière différente 

s'agissant des entreprises d'audit choisies par les membres de l'OAR pour 

procéder aux contrôles nécessaires du point de vue de la LBA. La dé-

marche s'avère formellement facultative et volontaire de sorte que l'admis-

sion par un OAR ne représente pas de facto une nécessité pour que la re-

courante exerce son activité professionnelle. Ce faisant, l'analyse du critère 

modal milite également en faveur d'une qualification de droit privé. 

6.2.5 Il sied de noter au demeurant que rien dans les travaux législa- 
tifs liés à la LEFin – notamment le nouvel art. 24a LBA – ne paraît en 

mesure de modifier l'analyse du droit actuellement en vigueur. Aucune cri-

tique ne semble formulée à l'encontre du système de l'autorégulation, le-

quel connaîtra au contraire une extension à la suite de la suppression envi-

sagée du statut des IFDS. 

6.3 Par conséquent, les différents critères analysés confluent tous 
vers la même conclusion, à savoir la soumission au droit privé des relations 

entre l'intimée et la recourante. Conformément au principe de l'autorégula-

tion instauré par le législateur, les OAR disposent d'une certaine autonomie 

et liberté dans leur organisation – laquelle relève ainsi du droit privé. Cela 

vaut tant à l'égard de leurs membres que des entreprises de révision char-

gées de procéder à l'audit. Les relations entre B. et la recourante étant sou-

mises au droit privé, il apparaît ainsi que celle-là n'a pas statué dans l'ac-

complissement de tâches de droit public que la Confédération lui aurait 

confiées. Par conséquent, on ne saurait la qualifier d'autorité précédente au 

sens de l'art. 33 let. h LTAF en relation avec l'art. 1 al. 2 let. e PA. A ce 

défaut, force est donc de constater que l'acte attaqué ne remplit pas l'un des 

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éléments constitutifs essentiels de l'art. 5 PA et que la présente cause se 

trouve dès lors dénuée d'objet du recours. 

7. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il appert que le recours 
doit dès lors être déclaré irrecevable (art. 31 LTAF). Le Tribunal adminis-

tratif fédéral ne peut donc entrer en matière ni sur la requête de mesures 

provisionnelles ni a fortiori sur les conclusions au fond formulées par la 

recourante. Au demeurant, pour les mêmes raisons invoquées dans les 

considérants qui précèdent, il ne saurait entrer en matière sur celles formu-

lées par l'intimée. Partant, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les autres 

arguments soulevés par les parties.