# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3cd7ccb6-65ac-5a4d-aaaf-3d287f03984f
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-22
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 22.09.2010 A/776/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-776-2010_2010-09-22.pdf

## Full Text

Siégeant : Juliana BALDE, Présidente, Christine TARRIT-DESHUSSES et Olivier 

LEVY, Juges assesseurs. 

  

 
 

R E P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
 

A/776/2010 ATAS/962/2010 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

 Chambre 4 

du 22 septembre 2010 

 

En la cause 

Madame M____________, domiciliée à Onex, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Daniela LINHARES  

Monsieur N___________, domicilié à Onex, comparant avec 
élection de domicile en l'étude de Maître Pierre GABUS  

demandeurs 

contre 

FONDATION DE LIBRE PASSAGE D'UBS SA, case postale, 
4002 Bâle, comparant avec élection de domicile en l'étude de 
Maître Bruno MEGEVAND  

 

 

défenderesse 

 

 

   
 A/776/2010 

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EN FAIT 

1. Par jugement du 20 février 2006, le Tribunal de Lamego (Portugal) a prononcé le 

divorce des époux M____________, née en 1952, et N___________, né en 1947, 

tous deux de nationalité portugaise, domiciliés en Suisse depuis 1987. 

2. Par acte déposé le 11 décembre 2008 auprès du greffe du Tribunal de première 

instance de la République et canton de Genève, M____________ a formé une 

action en complément du jugement de divorce à l’encontre de son ex-époux, 

tendant au partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés en Suisse 

par ce dernier durant le mariage. 

3. Par jugement du 18 juin 2009, la 14ème Chambre du Tribunal de première instance a 

ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés 

pendant le mariage par N___________ et transmis la cause au Tribunal de céans, 

aux fins de déterminer le montant qui doit être attribué à chacun des époux à titre 

dudit partage.  

4. L’appel formé par N___________ a été rejeté par arrêt de la Cour de Justice du 11 

décembre 2009, qui a confirmé le jugement de première instance. 

5. La jugement du Tribunal de première instance a été transmis au Tribunal de céans 

le 11 mars 2010 pour exécution du partage.  

6. Le Tribunal de céans a sollicité de N___________ le nom de son/ses institutions de 

prévoyance, puis a interpellé ces dernières en les priant de lui communiquer les 

montants des avoirs LPP acquis par le demandeur durant le mariage, soit entre le 21 

novembre 1971 et le 30 juin 2006, date à laquelle le divorce est devenu définitif. 

7. Selon le courrier de SWISS LIFE du 1er avril 2010, le demandeur a été affilié dans 

le cadre du contrat P3502 - Fondation collective LPP Swiss Life Trembley et 

Burgermeister SA, Satigny, du 1er novembre 1992 au 30 juin 2006, date à laquelle 

sa prestation de sortie s’élevait à 78'739 fr. Le 14 mars 2007, Swiss Life a transféré 

la prestation de libre passage, augmentée des intérêts, soit le montant de 80'122 fr. 

40 à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA, Bâle. 

8. Par courrier du 23 avril 2010, le demandeur, représenté par son conseil, a informé 

le Tribunal de céans que suite au transfert de sa prestation sur un compte de libre 

passage, il avait perçu, fin juin 2006, l’entier de ce montant et que compte tenu de 

sa situation financière précaire, il ne dispose plus dudit montant à l’heure actuelle.  

9. Par l’intermédiaire de sa mandataire, la demanderesse a relevé qu’à aucun moment  

lors de la procédure en première instance, le demandeur n’a produit des pièces ou 

indiqué qu’il avait retiré l’intégralité de son deuxième pilier en juin 2006. Il 

 

 

   
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convenait par conséquent d’attendre la réponse de la Fondation de libre passage 

d’UBS SA. Elle se posait par ailleurs la question de savoir comment le demandeur 

avait pu retirer son avoir de prévoyance, dès lors qu’il n’avait pas quitté la Suisse et 

ne s’était pas établi à son compte. Si tel était le cas, elle conclut à ce que les caisses 

de prévoyance professionnelles soient entendues dans le cadre de cette procédure.  

10. Par courrier du 6 mai 2010, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA a 

indiqué avoir reçu en date du 16 mars 2007 une prestation de libre passage versée 

par SWISS LIFE, d’un montant de 80'122 fr. 40. L’assuré n’avait pas de prestation 

de libre passage au moment du mariage et le montant de la prestation de libre 

passage au 30 juin 2006 s’élevait à 78'739 fr. La FONDATION DE LIBRE 

PASSAGE D’UBS SA précise toutefois que le partage des avoirs de prévoyance 

professionnelle n’est pas réalisable, car en date du 7 novembre 2007, le demandeur 

a effectué le retrait de la totalité de son avoir de libre passage en raison de l’atteinte 

de l’âge de la retraite.  

11. Le Tribunal de céans a communiqué à la FONDATION DE LIBRE PASSAGE 

D’UBS SA les courriers des demandeurs et lui a imparti un délai pour se 

déterminer.  

12. Dans sa réponse du 10 juin 2010, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS 

SA a indiqué avoir résilié les comptes du demandeur en date du 7 novembre 2007 

pour le compte __________ et le 1er juillet 2009 pour le compte ________, en 

raison de l’âge de la retraite. Selon le règlement de la fondation, l’avoir peut être 

versé à l’assuré au plus tôt 5 ans avant l’âge légal et le versement ne nécessite pas 

la signature de l’épouse.   

13. Par courrier du 24 juin 2010, la demanderesse a requis la production du règlement 

de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA. Elle souhaitait savoir aussi 

si le compte no __________ était un compte de prévoyance professionnelle ou pas.  

14. Le 24 juin 2010, la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA a précisé que 

le paiement de la prestation de libre passage du demandeur a été effectué 

conformément à l’art. 16 al. 1 OLP.  

15. Le Tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle 

le 14 juillet 2010. Le représentant de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE 

D’UBS SA a confirmé que le demandeur avait deux comptes ouverts auprès d’elle. 

Le premier compte, police n° -__________, qui comportait des avoirs de 

prévoyance professionnelle versés par SWISS LIFE, a été clôturé le 5 novembre 

2007 à la demande de N___________ et le montant de 80’806 fr. 20 a été versé à 

l’assuré. Quant au deuxième compte de prévoyance professionnelle n° 

____________comportant des avoirs versés par l’Institution supplétive de 

Lausanne, il a été soldé en juillet 2009 à la demande de l’assuré. Ce dernier a reçu à 

 

 

   
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ce titre un montant de 2'368 fr. 10. Le Règlement de la FONDATION DE LIBRE 

PASAGE D’UBS SA en vigueur depuis le 1er janvier 2007 ainsi que les 

Règlements successifs ont été déposés à la procédure.  

Le demandeur a indiqué avoir travaillé en dernier lieu pour la maison Trembley à 

Genève, puis pendant un an aux Vignes de l’Etat, placé par le chômage. Son conseil 

a rappelé que les époux étaient séparés depuis 2000, qu’ils avaient déjà tout liquidé 

et que lorsque le demandeur a retiré ses avoirs de prévoyance, il était déjà divorcé. 

Il a déclaré qu’il n’avait plus cet argent, qu’il avait de nombreuses dettes et qu’il 

vivait avec 2'000 fr. par mois. 

La demanderesse a indiqué qu’elle avait introduit une action en complément du 

jugement de divorce et que ce n’est que dans le cadre de la présente procédure 

qu’elle a appris que son ex-mari avait retiré tous ses avoirs de prévoyance. Elle 

n’aurait pas poursuivi la procédure si elle l’avait su.  

Le conseil du demandeur a regretté que le fait que ce dernier ait retiré tous ses 

avoirs n’ait pas été signalé au juge du Tribunal de première instance. Il a fait valoir 

qu’il avait souhaité que la cause soit instruite par le juge civil, dans la mesure où le 

demandeur soutenait que le jugement portugais réglait toutes les questions.  

Le conseil de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS a déclaré que cette 

dernière considérait avoir versé les fonds à l’assuré conformément à la loi, d’une 

part parce qu’il avait atteint l’âge de 60 ans et d’autre part parce que ce versement 

ne nécessitait pas l’accord du conjoint, conformément au règlement de la Fondation 

et à l’art. 16 al. 1 OLP. La demanderesse s’est déclarée d’accord avec ce point de 

vue.  

Le demandeur, tout en admettant avoir perçu les fonds, s’en est rapporté à justice. 

Sur quoi, le Tribunal a imparti aux parties un délai au 31 août 2010 pour faire part 

de leurs dernières conclusions, suite aux pièces produites.  

16. Par courrier du 30 août 2010, la demanderesse s’en est rapporté à justice. 

17. Dans son écriture du 31 août 2010, le demandeur a conclu à ce que la cause soit 

déclarée sans objet. Il a considéré pour le surplus qu’il appartient à la demanderesse 

de déterminer les conséquences du versement effectué par la FONDATION DE 

LIBRE PASSAGE D’UBS SA sans son  accord. 

18.  Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 

 

EN DROIT 

 

 

   
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5/9 

1. L'art. 25a de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (loi sur le libre passage, 

LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas 

de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à 

partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au 

sens de l'art. 73 al. 1 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le 

Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1er août 2003, doit, après que 

l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de 

la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 

2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 

de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 

conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 

par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 

sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 

des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 

prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 

au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 

à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 

conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 

ATF 129 V 444). 

3. En l’espèce, le juge de première instance a complété le jugement de divorce 

étranger et ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises par le 

demandeur durant le mariage, soit durant la période du 21 septembre 1971 au 30 

juin 2006, date à laquelle le jugement de divorce est devenu exécutoire. 

4. Selon les documents produits et les renseignements communiqués au Tribunal de 

céans en audience de comparution personnelle des parties, la prestation acquise 

pendant le mariage par le demandeur s’élevait à 78'739 fr., à quoi s’ajoutait une 

prestation de sortie de 2'360 fr. 25 provenant de l’Institution supplétive de 

Lausanne. Les avoirs de prévoyance du demandeur ont été transférés par les 

institutions de prévoyance sur le compte de libre passage du demandeur ouvert 

auprès de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA, à Bâle.  

Il s’avère cependant que postérieurement au jugement de divorce, le demandeur a 

retiré tous ses avoirs de prévoyance. Le compte de libre passage auprès de LA 

FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA a en effet été résilié, à la requête 

du demandeur : ce dernier a ainsi perçu ses avoirs sous forme de capital, soit en 

date du 5 novembre 2007 le montant de 80'806 fr. 20 et en date du 29 juillet 2009 la 

somme de 2'368 fr. 10. 

 

 

   
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Force dès lors est de constater qu’il n’existe plus aucun avoir de prévoyance à 

partager, de sorte que le Tribunal de céans se trouve dans l’impossibilité d’exécuter 

le partage ordonné par le juge du Tribunal de première instance.  

5. Reste à examiner si le versement effectué par la FONDATION DE LIBRE 

PASSAGE D’UBS SA est conforme à la loi.  

Selon l’art. 16 al. 1 de l’Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance 

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 3 octobre 1994 (Ordonnance 

sur le libre passage, OLP ; RS 831.425), en sa teneur en vigueur depuis le 1er 

janvier 2005, les prestations de vieillesse dues en vertu des polices et des comptes 

de libre passage peuvent être versées au plus tôt cinq ans avant que l’assuré 

n’atteigne l’âge ordinaire de la retraite selon l’art. 13, 1er alinéa, LPP et au plus tard 

cinq ans après. Si l'assuré perçoit une rente entière d'invalidité de l'assurance 

fédérale et si le risque d'invalidité n'est pas assuré à titre complémentaire au sens de 

l'art. 10 al. 2 et 3 deuxième phrase, la prestation de vieillesse lui est versée plus tôt, 

sur sa demande (cf. art. 16 al. 2 OLP). Conformément à l’art. 13 al. 1 let. a LPP, les 

hommes ont droit à des prestations de vieillesse dès qu’ils ont atteint l’âge de 65 

ans.   

L’art. 8 al. 1 du règlement de la FONDATION DE LIBRE PASSAGE D’UBS SA, 

en sa teneur en vigueur au 27 avril 2007, reprend exactement la teneur de l’art. 16 

al. 1 OLP. 

En l’occurrence, le demandeur, divorcé depuis 2006, a atteint l’âge de 60 ans le 11 

septembre 2007. A cette date, il avait cessé de travailler et ne cotisait plus à la 

prévoyance professionnelle obligatoire. Par conséquent, c’est à juste titre que 

l’intimée lui a versé, à sa demande, sa prestation de vieillesse sous forme de capital, 

le 5 novembre 2007, soit cinq ans au plus tôt avant l’âge de 65 ans, conformément 

aux art. 16 al. 1 OLP et 8 al. 1 de son Règlement.  

Il convient de rappeler à cet égard qu’au regard des dispositions réglementaires et 

de l'OLP applicables aux prestations de vieillesse, le rapport de droit litigieux 

concerne uniquement le demandeur et l'institution de libre passage auprès de 

laquelle il avait ouvert un compte de libre passage. Seul le titulaire du compte de 

libre passage est habilité à faire valoir une prétention de ce chef. En effet, ni le 

règlement, ni les dispositions d'exécution de l'OLP applicables aux prestations en 

cause ne confèrent un droit sur celles-ci au conjoint du titulaire du compte de libre 

passage. Ces dispositions ne font pas non plus du consentement du conjoint une 

condition du versement des prestations de l'ayant droit (cf. ATF 134 V 182). Il en 

va ainsi a fortiori de l’ex-conjoint.  

Il résulte de ce qui précède que le versement en capital effectué par l’intimée en 

mains du demandeur est conforme à la loi. 

 

 

   
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6. Dès lors que le Tribunal de céans n’est pas en mesure d’exécuter le partage ordonné 

par le juge du Tribunal de première instance, se pose la question de savoir quelle 

suite donner à la présente procédure.  

Selon l’art. 124 al. 1 CC, une indemnité équitable est due lorsqu'un cas de 

prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou pour les deux ou que les 

prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne 

peuvent être partagées pour d'autres motifs.  

 Il n'appartient toutefois pas au juge des assurances sociales de se substituer au juge 

du divorce et d'examiner lui-même la question de l'indemnité équitable selon l'art. 

124 CC (voir également le texte de l'art. 22b LFLP). Seul le juge du divorce dispose 

d'une vision d'ensemble de la situation économique concrète des parties et de leurs 

besoins de prévoyance respectifs. Pour fixer le montant de l'indemnité équitable, la 

jurisprudence exige en effet de tenir compte de façon adéquate de la situation 

patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial ainsi que des autres 

éléments de la situation économique des parties après le divorce (ATF 131 III 1 

consid. 4.2 p. 4 et la référence). Les besoins personnels ou la capacité contributive 

du débiteur, ou encore les besoins de prévoyance du bénéficiaire constituent des 

critères qu'il convient spécialement d'examiner (ATF 133 III 401 consid. 3.2 p. 

404). L’intervention du juge des assurances sociales est destinée uniquement à 

parfaire le jugement de divorce.  

 Dans un arrêt du 10 mai 2010 en la cause 9C-388/2009, la IIe Cour de droit social 

du Tribunal fédéral a relevé que le système bicéphale voulu et adopté par le 

législateur peut engendrer deux décisions contradictoires, lorsque le juge des 

assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le 

juge du divorce est impossible. En s'opposant à l'exécution du jugement de divorce, 

le juge des assurances sociales met en même temps en évidence l'existence d'une 

imperfection dans ledit jugement, puisque celui-ci ne permet pas de régler une 

question, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la 

durée du mariage, qui doit l'être nécessairement en vertu du droit fédéral (cf. ATF 

104 II 289; SPÜHLER/FREI-MAURER, Berner Kommentar, nos 87 ss des 

remarques préliminaires aux anciens art. 149-157 CC). Or, le jugement de divorce 

n'est complet que s'il est entièrement exécutable, ce qui n'est pas le cas lorsque la 

question des aspects liés à la prévoyance professionnelle demeure indécise. Le juge 

des assurances sociales n'ayant pas la faculté de statuer sur l'octroi d'une indemnité 

équitable au sens de l'art. 124 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.4 p. 449; cf. infra 

consid. 5.4), il revient au juge du divorce de compléter le jugement de divorce.  

 Cela étant, la procédure prévue à l'art. 142 al. 2 CC et dans la LFLP cantonne les 

conjoints divorcés dans un rôle passif, puisqu'ils n'ont aucune prise sur la 

transmission du dossier au juge des assurances sociales ou sur la décision de celui-

ci de ne pas exécuter le partage. Or, en cas d'inaction des parties, le risque existe 

 

 

   
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qu'une question que le législateur exige de régler impérativement dans le contexte 

d'un divorce, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la 

durée du mariage, demeure sans réponse, ce qui n’est pas conforme à la volonté du 

législateur fédéral. Dans ces conditions, la Haute Cour a jugé que dans la mesure où 

l'art. 142 al. 2 CC impose la transmission d'office du jugement de divorce au juge 

des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il 

convient d'admettre que cette disposition contient également l'obligation implicite 

pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction 

civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le 

mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du 

divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place 

par le législateur à l'art. 142 al. 2 CC. 

Au vu de ce qui précède, la cause doit être transmise d'office à la 14ème Chambre du 

Tribunal de première instance de la République et canton de Genève afin qu'elle 

reprenne l'instruction de la cause sur la question de la prévoyance professionnelle et 

rende un nouveau jugement sur ce point. 

7. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 

89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

 

*** 

 

 

 

   
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PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

1. Constate l’impossibilité d’exécuter le partage ordonné par le juge du Tribunal du 

première instance. 

2. Transmet d’office la cause à la 14ème Chambre du Tribunal de première instance 

afin qu’elle reprenne l’instruction de la cause sur la question de la prévoyance 

professionnelle et rende un nouveau jugement. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 

17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 

conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 

son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par 

voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints 

à l'envoi. 

 
La greffière 

 
 
 
 

Isabelle CASTILLO 

 La Présidente : 
 
 
 
 

Juliana BALDE 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le