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**Case Identifier:** 847bc884-8c45-520c-9983-02f4e3023d38
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-02-27
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 27.02.2014 BVGE 2014/24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2014-24_2014-02-27.pdf

## Full Text

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

342 BVGE / ATAF / DTAF 

 

24 

Extrait de l'arrêt de la Cour I 
dans la cause Denis Masmejan contre Département fédéral des finances 

A‒4500/2013 du 27 février 2014 

Principe de la transparence. Actes du Conseil fédéral. Procédure de 

co-rapport. Documents classifiés. Délibérations des commissions par-

lementaires. Droit d'accès au dossier. Objet du litige. 

Art. 2 al. 1, art. 8 al. 1 et al. 5 LTrans. Art. 47 LParl. Art. 11 al. 5 

OTrans. Art. 1, art. 15 et art. 37 LOGA. Art. 27 al. 1 let. a et art. 28 

PA. Art. 13 al. 3 OPrI. 

1. L'objet du litige ne peut outrepasser l'objet de la contestation. Si 
des motifs d'économie de procédure justifient parfois une excep-

tion à ce principe, cela vaut essentiellement lorsque l'état de fait 

évolue en cours d'instance (consid. 1.4). 

2. Le principe de la transparence s'applique à l'administration fé-
dérale, mais non au Conseil fédéral. Les actes des conseillers 

fédéraux en tant que chefs de département constituent des actes 

de l'administration (consid. 3.2 et 4.2.1). 

3. Les actes de la procédure de co-rapport sont soustraits au prin-
cipe de la transparence. Toutefois, les documents sur lesquels se 

fonde une proposition soumise au Conseil fédéral ne font pas 

partie de cette procédure (consid. 3.5.2 et 4.2.2). 

4. Le classement d'un document (« CONFIDENTIEL ») n'empêche 
pas l'application de la loi sur la transparence (consid. 3.6 et 4.3). 

5. Le secret des délibérations des commissions parlementaires per-
met de déroger au principe de la transparence lorsqu'un docu-

ment fait référence à ces délibérations (consid. 3.7 et 4.4). 

6. Le recourant qui obtient gain de cause ne peut exiger de consul-
ter des éléments du dossier dont l'autorité inférieure a demandé 

qu'ils ne lui soient pas transmis (consid. 4.7). 

Öffentlichkeitsprinzip. Akten des Bundesrates. Mitberichtsverfah-

ren. Klassifizierte Dokumente. Beratungen der parlamentarischen 

Kommissionen. Akteneinsichtsrecht. Streitgegenstand. 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 343 

 

Art. 2 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 5 BGÖ. Art. 47 ParlG. Art. 11 

Abs. 5 VBGÖ. Art. 1, Art. 15 und Art. 37 RVOG. Art. 27 Abs. 1 

Bst. a und Art. 28 VwVG. Art. 13 Abs. 3 ISchV. 

1. Der Streitgegenstand darf nicht über das Anfechtungsobjekt 
hinausgehen. Ausnahmen von diesem Grundsatz können sich aus 

prozessökonomischen Gründen namentlich dann rechtfertigen, 

wenn sich der Sachverhalt im Laufe des Rechtsmittelzuges ver-

ändert (E. 1.4). 

2. Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt für die Bundesverwaltung, aber 
nicht für den Bundesrat. Die Akten der Bundesrätinnen und 

Bundesräte als Vorsteherinnen und Vorsteher ihrer Departe-

mente gelten als Akten der Verwaltung (E. 3.2 und 4.2.1). 

3. Das Öffentlichkeitsprinzip gilt nicht für die Dokumente des Mit-
berichtsverfahrens. Dokumente, auf die sich ein Antrag an den 

Bundesrat abstützt, gehören jedoch nicht zu diesem Verfahren 

(E. 3.5.2 und 4.2.2). 

4. Die Klassifizierung eines Dokuments (« VERTRAULICH ») steht 
der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes nicht entgegen (E. 3.6 

und 4.3). 

5. Das Beratungsgeheimnis der parlamentarischen Kommissionen 
begründet eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip, wenn ein 

Dokument auf diese Beratungen Bezug nimmt (E. 3.7 und 4.4). 

6. Der obsiegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf 
Einsicht in die Aktenstücke, bezüglich derer die Vorinstanz den 

Antrag gestellt hat, dass sie ihm nicht übermittelt werden 

(E. 4.7). 

Principio della trasparenza. Atti del Consiglio federale. Procedura di 

corapporto. Documenti classificati. Delibere delle commissioni parla-

mentari. Diritto di accesso agli atti. Oggetto della lite. 

Art. 2 cpv. 1, art. 8 cpv. 1 e cpv. 5 LTras. Art. 47 LParl. Art. 11 cpv. 5 

OTras. Art. 1, art. 15 e art. 37 LOGA. Art. 27 cpv. 1 lett. a e art. 28 

PA. Art. 13 cpv. 3 OPrI. 

1. L'oggetto della lite non può travalicare l'oggetto del ricorso. 
Motivi di economia processuale possono talvolta giustificare una 

deroga a tale principio, ma occorre in sostanza che la fattispecie 

sia mutata in corso di giudizio (consid. 1.4). 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

344 BVGE / ATAF / DTAF 

 

2. Il principio della trasparenza si applica all'Amministrazione fe-
derale ma non al Consiglio federale. Gli atti dei consiglieri fede-

rali in quanto capi di dipartimento costituiscono atti dell'ammi-

nistrazione (consid. 3.2 e 4.2.1). 

3. Il principio della trasparenza non è applicabile agli atti relativi 
alla procedura di corapporto. I documenti su cui si fonda una 

proposta presentata al Consiglio federale non fanno tuttavia 

parte di tale procedura (consid. 3.5.2 e 4.2.2). 

4. La classificazione di un documento (« CONFIDENZIALE ») non 
esclude l'applicazione della legge sulla trasparenza (consid. 3.6 e 

4.3). 

5. In virtù del segreto delle deliberazioni commissionali, è possibile 
derogare al principio della trasparenza se un documento fa rife-

rimento a tali deliberazioni (consid. 3.7 e 4.4).  

6. Il ricorrente che ottiene ragione non ha il diritto di consultare gli 
atti dell'incarto che la giurisdizione inferiore ha chiesto di non 

trasmettergli (consid. 4.7). 

 

Le 18 mai 2011, le Conseil fédéral et le Département fédéral des finances 

(ci-après: le DFF ou l'autorité inférieure) ont publié un communiqué de 

presse sur le rôle de l'Administration fédérale des contributions (AFC) 

dans le conflit fiscal qui a opposé la Suisse à l'OCDE. Ce communiqué 

était fondé sur les conclusions d'un rapport d'enquête interne à l'existence 

duquel il était explicitement fait allusion. 

Le sieur Denis Masmejan (ci-après: le recourant) est journaliste au quoti-

dien genevois Le Temps. Par courriel du 18 mai 2011, il a demandé au 

porte-parole du DFF de pouvoir consulter le rapport mentionné dans le 

communiqué de presse. Le porte-parole du DFF lui a répondu qu'il 

s'agissait d'un rapport interne, non destiné au public. Par retour de cour-

rier électronique, le recourant a déposé une demande formelle d'accès à 

ce document au sens de la législation sur la transparence. Le 25 mai 

2011, le DFF a pris position négativement sur la demande. On relèvera 

que le rapport porte la mention « CONFIDENTIEL ». 

Le 10 juin 2011, le recourant a déposé une demande de médiation auprès 

du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 

(PFPDT). Par courrier du 27 juin 2011, le DFF a confirmé sa position au 

PFPDT. Le 27 mai 2013, ce dernier a recommandé au DFF de communi-

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 345 

 

quer le rapport, y compris ses annexes, au recourant, après l'avoir dé-

classifié. 

Par décision du 17 juin 2013, le DFF a rejeté la demande d'accès du 

recourant. Celui-ci a porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédé-

ral par acte du 9 août 2013. Il conclut à ce que la décision du DFF soit 

annulée; à ce qu'il soit ordonné à cette autorité de lui remettre le rapport 

litigieux, après l'avoir, le cas échéant, déclassifié; à ce qu'il soit ordonné 

au DFF de lui transmettre la liste des documents annexés audit rapport et 

de lui impartir un délai de 15 jours pour préciser sa demande d'accès par 

rapport aux documents annexés; à ce qu'il soit ordonné au DFF de lui 

indiquer la référence des documents officiels déjà publiés; et à ce qu'il 

soit dit que le DFF devra s'exécuter à réception de la décision du Tribunal 

administratif fédéral; le tout sous suite de frais et dépens. Par réponse du 

25 octobre 2013, le DFF a conclu au rejet du recours et produit le dossier 

complet de la cause, tout en indiquant que certains documents, outre le 

rapport litigieux et ses annexes, devaient rester confidentiels et ne pas 

être transmis au recourant. Par ordonnance du 10 décembre 2013, le juge 

instructeur a adressé au recourant une copie des documents dont la 

consultation n'était pas litigieuse et a dit qu'il serait statué sur le sort des 

autres documents dans le cadre du jugement au fond. 

Par courrier du 28 janvier 2014, le recourant a répliqué, maintenu les 

conclusions de son recours et les a amplifiées en concluant, en plus, à ce 

qu'il soit ordonné au DFF de lui transmettre un écrit de l'ancien directeur 

de l'AFC, Urs Ursprung, du 12 mai 2011, produit par le DFF à l'appui de 

sa réponse. Par duplique du 21 février 2014, l'autorité inférieure a main-

tenu ses conclusions précédentes et demandé le rejet des conclusions 

amplifiées du recourant. 

Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours. 

Droit: 

1.  
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal 
administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de 

l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. La procé-

dure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas 

autrement (art. 37 LTAF). Le DFF ‒ dont émane la décision attaquée ‒ 

étant une autorité au sens de l'art. 33 LTAF, et aucune des exceptions de 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

346 BVGE / ATAF / DTAF 

 

l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, le Tribunal administratif fédéral est com-

pétent ratione materiae pour juger de la présente affaire. 

1.2 Selon la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la 
transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans, RS 

152.3), la demande d'accès à des documents officiels est d'abord adressée 

à l'autorité qui les a produits (art. 10 al. 1 LTrans). Lorsque celle-ci en-

tend refuser ou limiter l'accès aux documents requis, elle doit prendre 

position par écrit à ce sujet (art. 12 al. 1 et 4 LTrans). La personne dont la 

demande d'accès est ainsi refusée ou limitée peut déposer une demande 

de médiation auprès du PFPDT (art. 13 al. 1 let. a et al. 2 LTrans). 

Lorsque la médiation n'aboutit pas, le PFPDT établit une recommanda-

tion écrite à l'attention des participants à la procédure (art. 14 LTrans). Si, 

en dérogation à la recommandation, l'autorité requise entend toujours 

limiter ou refuser le droit d'accès, elle doit rendre une décision au sens de 

l'art. 5 PA (art. 15 al. 1 et al. 2 let. a LTrans). Cette décision est alors sus-

ceptible de recours selon les règles générales de la procédure fédérale 

(art. 16 al. 1 LTrans). 

En l'occurrence, le recourant a requis l'accès aux documents litigieux par 

courriel adressé au DFF le 18 mai 2011. Par courrier du 25 mai 2011, le 

DFF a pris position négativement sur cette requête. Le recourant a alors 

demandé la médiation du PFPDT par pli du 10 juin 2011. Le 27 mai 

2013, celui-ci a recommandé au DFF de transmettre le document requis 

au recourant, de lui fournir la liste des documents annexes pour que 

celui-ci puisse, le cas échéant, préciser sa demande et de lui indiquer la 

référence des documents annexes ayant déjà été publiés. Par décision du 

17 juin 2013, le DFF a décidé de rejeter la demande d'accès du recourant. 

Le recours ici pendant porte contre cette décision, laquelle fait suite à 

l'échec de la médiation. La compétence fonctionnelle du Tribunal admi-

nistratif fédéral est ainsi respectée. 

1.3 Enfin, posté le 9 août 2013, alors que la décision attaquée, datée 
du 17 juin 2013, a été notifiée le lendemain au plus tôt, le mémoire de 

recours a été déposé dans le délai légal compte tenu des féries d'été 

(art. 22a al. 1 let. b et art. 50 al. 1 PA). Signé par un avocat au bénéfice 

d'une procuration, muni de conclusions valables et motivées et accom-

pagné d'une expédition de la décision attaquée, il répond aux exigences 

de forme de la procédure administrative (art. 52 al. 1 PA). Le recourant 

étant directement touché par la décision attaquée et ayant participé à la 

procédure devant l'autorité inférieure, il a manifestement qualité pour 

recourir (cf. art. 48 al. 1 PA).  

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 347 

 

Il y a dès lors lieu d'entrer en matière, sous réserve de ce qui résulte du 

consid. 1.4. 

1.4  
1.4.1 Ne peut faire l'objet d'une procédure de recours que ce qui 
constituait déjà l'objet de la procédure devant l'instance inférieure ou ce 

qui, selon une interprétation correcte de la loi, aurait dû l'être (objet de la 

contestation: Streitgegenstand). Les points sur lesquels l'autorité inféri-

eure ne s'est pas prononcée et sur lesquels elle n'était pas non plus tenue 

de le faire ne peuvent être examinés par l'autorité supérieure. Celle-ci 

outrepasserait sinon ses compétences fonctionnelles. L'objet de la contes-

tation résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa 

motivation. A cet égard, si des doutes demeurent quant à la portée du 

dispositif, il convient de l'interpréter, stade auquel la motivation de la 

décision peut servir d'aide. Par ailleurs, si le dispositif renvoie ex-

pressément aux considérants, ceux-ci font partie du dispositif dans la 

mesure du renvoi (arrêts du TF 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2; 

2A.121/2004 du 16 mars 2005 consid. 2.1; ATAF 2010/12 consid. 1.2.1; 

arrêt du TAF A‒1924/2012 du 31 mai 2013 consid. 2.4.1). 

C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l'objet du litige 

(Anfechtungsobjekt) par le biais des conclusions de son recours, les 

points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire 

formelle. Le recourant ne peut que réduire l'objet du litige par rapport à 

l'objet de la contestation; il ne peut l'élargir ou le modifier, puisque cela 

amènerait à une violation de la compétence fonctionnelle de l'autorité 

supérieure (cf. JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure admi-

nistrative fédérale, 2013, ch. 182, 184 et réf. cit.; MOSER/BEUSCH/ 

KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2
e
 éd. 

2013, ch. 2.8; ATF 136 II 457 consid. 4.2; 131 II 200 consid. 3.2; arrêts 

du TAF A‒545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5; A‒1626/2010 du 

28 janvier 2011 consid. 1.2.1). 

1.4.2 Ici, le recourant demande dans sa réplique à ce que l'objet du 
litige soit élargi à un document sur lequel ni l'autorité inférieure ni le 

PFPDT n'ont été appelés à se prononcer. Jusqu'alors, le recourant n'avait 

encore pas exprimé son souhait d'obtenir ce document. Certes, il n'en 

connaissait vraisemblablement pas l'existence. Toutefois, cette simple 

circonstance ne saurait suffire à écarter le principe fondamental de la pro-

cédure de recours qui vient d'être rappelé (cf. consid. 1.4.1). L'objet du 

litige ne peut outrepasser l'objet de la contestation, à défaut de quoi la 

compétence fonctionnelle du Tribunal administratif fédéral serait violée. 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

348 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Dès lors, les conclusions augmentées du recourant ne sont pas rece-

vables. Cette solution ne prive pas celui-ci de ses droits, puisqu'il peut 

parfaitement déposer une demande d'accès audit document selon les 

règles ordinaires de la LTrans. 

1.4.3 Le recourant relève que, pour des motifs d'économie de procé-
dure, de nouvelles conclusions, ou des modifications des conclusions 

initiales, peuvent parfois être admises devant l'instance de recours, pour 

autant qu'elles soient en rapport très étroit avec l'objet du litige traité et 

que l'administration ait eu l'occasion de se prononcer à leur sujet au cours 

de la procédure (cf. ATF 130 V 138 consid. 2.1; 130 V 501 consid. 1.2; 

125 V 413 consid. 1b). 

En l'occurrence, cette règle ne peut trouver à s'appliquer. La possibilité 

d'étendre l'objet du litige est surtout destinée à tenir compte de l'évolution 

de la situation, en particulier le déroulement du temps, dans les procé-

dures qui concernent des problèmes en cours. Ainsi, la jurisprudence 

citée ci-dessus concerne particulièrement le droit des assurances sociales, 

où l'état du recourant peut évoluer pendant la durée de la procédure. Tel 

n'est pas le cas ici, les faits à examiner étant, pour ainsi dire, entièrement 

révolus. Les documents litigieux existaient déjà avant l'introduction de la 

procédure et il n'y a pas eu de changement de l'état de fait. En outre, 

l'extension de l'objet du litige réclamée par le recourant ne se trouve pas 

étroitement en rapport avec la procédure en cours. La situation de chaque 

document doit être examinée séparément pour dire dans quelle mesure le 

recourant peut y avoir accès. Ainsi, une conclusion valant pour l'un ne 

vaudrait pas forcément pour l'autre. Dès lors, les conclusions augmentées 

du recourant ne peuvent, définitivement, pas être reçues. 

2.  
2.1 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y 
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) 

ou l'inopportunité (art. 49 let. c PA; cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

op. cit., ch. 2.149; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-

tungsrecht, 6
e
 éd. 2010, ch. 1758 ss). 

2.2 Le Tribunal administratif fédéral constate les faits et applique le 
droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni 

par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise 

(cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
 éd. 2011, p. 300 s.). 

Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 349 

 

n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les 

arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157 

consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-

verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3
e
 éd. 2013, 

ch. 1135). 

2.3 Le recourant requiert en substance que le rapport du DFF sur 
l'assistance administrative en matière fiscale lui soit remis après avoir 

été, le cas échéant, déclassifié et que le DFF lui fournisse la liste des 

annexes à ce rapport afin qu'il puisse éventuellement demander à y 

accéder. Avant d'examiner la légitimité de ces demandes (cf. consid. 4), il 

y a lieu de présenter les règles applicables en matière de transparence 

dans l'administration fédérale (cf. consid. 3). 

3.  
3.1 La LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission, 
l'organisation et l'activité de l'administration. A cette fin, elle contribue à 

l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels 

(art. 1 LTrans). Ainsi, toute personne a le droit de consulter des docu-

ments officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part 

des autorités (art. 6 al. 1 LTrans). Ce droit d'accès général concrétise le 

but essentiel de la loi, qui est de renverser le principe du secret de 

l'activité de l'administration au profit de celui de transparence quant à la 

mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de 

rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans 

le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques et 

la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle 

de l'administration (ATF 136 II 399 consid. 2.1; 133 II 209 consid. 2.3.1; 

arrêts du TAF A‒1156/2011 du 22 décembre 2011 consid. 6; 

A‒1135/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3; Message du 12 février 2003 

relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration […], FF 

2003 1807, 1819 et 1827 [ci-après: Message LTrans]). Il n'est plus pos-

sible pour l'autorité de décider, sans égard à un quelconque cadre légal, si 

elle entend ou non donner accès aux informations ou aux documents. Si 

elle décide de refuser l'accès à des documents officiels, elle supporte 

alors le fardeau de la preuve destinée à renverser la présomption du libre 

accès aux documents officiels, instituée par la LTrans. En d'autres termes, 

elle doit alors prouver que les conditions des art. 7 et 8 LTrans ‒ institu-

ant des exceptions au principe de la transparence ‒ sont réalisées (cf. 

Message LTrans, FF 2003 1807, 1844; MAHON/GONIN, in: Öffentlich-

keitsgesetz, 2008, ch. 11 ad art. 6 [ci-après: Öffentlichkeitsgesetz]). 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

350 BVGE / ATAF / DTAF 

 

La loi s'applique en première ligne à l'administration fédérale (art. 2 al. 1 

let. a LTrans). La notion d'administration fédérale est définie aux art. 178 

Cst. et art. 2 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouverne-

ment et de l'administration (LOGA, RS 172.010). Il s'agit de l'ensemble 

de l'administration subordonnée au Conseil fédéral, soit les départements 

et les offices, ainsi que la Chancellerie fédérale. En revanche, le Conseil 

fédéral, en tant qu'autorité politique indépendante de l'administration, 

dont les délibérations ont lieu à huis-clos, ne s'y trouve point soumis 

(art. 2 al. 1 LTrans a contrario; art. 12 et 21 LOGA; Message LTrans, FF 

2003 1807, 1828; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 1 ss 

et 12 ss ad art. 2, ch. 4 et 12 s. ad art. 4; MAHON/GONIN, in: Öffentlich-

keitsgesetz, ch. 13 ad art. 8). Il convient donc de préciser ce qui diffé-

rencie ces deux entités. 

3.2  
3.2.1 La LOGA distingue de manière claire le gouvernement en tant 
qu'autorité collégiale, d'une part, et l'administration avec ses sept départe-

ments, d'autre part (cf. art. 1 et 2 LOGA). Elle rappelle que les départe-

ments ont à leur tête un chef de département et que ce rôle est dévolu à 

chacun des conseillers fédéraux (art. 35 et 37 LOGA). Les dispositions 

relatives au chef de département se trouvent dans le Titre consacré à 

l'administration et non dans celui qui concerne le gouvernement (cf. les 

Titres 2 et 3 de la LOGA). Autrement dit, les conseillers fédéraux sont à 

la fois chefs d'une entité administrative et membres du gouvernement. 

Selon les circonstances, leurs actes sont donc soumis à la LTrans ou non 

(cf. SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 12 ad art. 2). La lecture de la 

Constitution fédérale confirme ce point de vue. L'art. 178 Cst. distingue 

en effet le rôle du Conseil fédéral, qui dirige l'administration, s'assure de 

l'organisation rationnelle de celle-ci et veille à la bonne exécution des 

tâches qui lui sont confiées (cf. art. 178 al. 1 Cst.), de celui de ses 

membres individuellement, qui sont chacun à la tête d'un département 

(cf. art. 178 al. 2 Cst.). Le PFPDT rappelle également cette distinction 

dans sa pratique (cf. document de l'Office fédéral de la justice et du 

Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence « Mise en 

œuvre du principe de transparence dans l'administration fédérale: 

questions fréquemment posées », du 7 août 2013 [ci-après: document 

OFJ/PFPDT], < http://www.edoeb.admin.ch > Accueil > Principe de la 

transparence > Documentation / outil de travail > FAQ, ch. 2.2 et 

réf. cit.). 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 351 

 

3.2.2 Le Conseil fédéral étant défini comme une autorité collégiale, 
les actes des conseillers fédéraux qui relèvent de leur activité gouverne-

mentale sont ceux qu'ils effectuent dans le cadre des activités dudit 

collège (cf. art. 4 LOGA; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la 

Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, 

ch. 3 ss ad art. 177). Tel est le cas lorsqu'ils soumettent, par exemple, une 

proposition, une note d'information ou une note de discussion au Conseil 

fédéral (cf. document OFJ/PFPDT, ch. 2.2). C'est également ainsi que la 

procédure de co-rapport est soustraite à la LTrans, les opinions émises 

par les membres du gouvernement sur une proposition d'un de leurs 

collègues constituant une part intrinsèque de l'activité du collège (cf. 

consid. 3.5.2). Dans le même ordre d'idée, certains actes de l'admini-

stration provenant de la procédure de consultation des offices peuvent 

être tenus secrets, certes à titre exceptionnel uniquement, puisqu'ils se 

rapportent directement à une décision que doit prendre le Conseil fédéral 

dans son ensemble (cf. consid. 3.5.3). En revanche, il ne suffit pas qu'un 

conseiller fédéral s'occupe d'un dossier pour que celui-ci devienne ipso 

facto une affaire gouvernementale. Bien au contraire, tout ce qu'un 

conseiller fédéral fait à titre de chef de département constitue un acte de 

l'administration (cf., implicitement, ATF 136 II 399, en particulier 

consid. 2.2, à propos de conventions de départ de hauts fonctionnaires 

après leur renvoi par le chef de département; arrêt A‒1156/2011, à propos 

d'une interview d'un conseiller fédéral). 

3.3 Selon l'art. 5 al. 1 LTrans, on entend par document officiel toute 
information qui a été enregistrée sur un quelconque support (let. a), qui 

est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été 

communiquée (let. b) et qui concerne l'accomplissement d'une tâche pub-

lique (let. c). En revanche, selon l'art 5 al. 3 LTrans, ne sont pas considé-

rés comme des documents officiels les documents qui sont commerciali-

sés par une autorité (let. a), qui n'ont pas atteint leur stade définitif 

d'élaboration (let. b) ou qui sont destinés à l'usage personnel (let. c; voir 

également sur cette notion, arrêt A‒1156/2011 consid. 8.3.2). 

L'art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la trans-

parence dans l'administration (ordonnance sur la transparence, OTrans, 

RS 152.31) indique quand un document atteint son stade définitif 

d'élaboration. Il en est ainsi (let. a) lorsque l'autorité dont il émane l'a 

signé, ou (let. b) lorsque son auteur l'a définitivement remis au destina-

taire notamment à titre d'information ou pour que celui-ci prenne position 

ou une décision. Il ressort également du message du Conseil fédéral 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

352 BVGE / ATAF / DTAF 

 

relatif à la LTrans que la signature ou l'approbation d'un document 

constituent des indices importants selon lesquels ledit document a atteint 

son stade définitif d'élaboration. Est toutefois déterminant le fait qu'il 

existe des éléments accréditant son caractère définitif (cf. Message 

LTrans, FF 2003 1807, 1840), tels que le fait que le document se présente 

sous la forme d'une version achevée. La raison d'être de cette condition 

tient en effet au souci de préserver la liberté d'action de l'administration 

et de lui permettre de développer ses projets avec la liberté requise. En 

outre, l'on tend ainsi à éviter les malentendus, problèmes de clarté et 

autres risques qui peuvent résulter de la publication d'un document qui a 

un caractère encore provisoire (cf. Message LTrans, FF 2003 1807, 1840; 

arrêt A‒1156/2011 consid. 8.3.2; arrêt A‒1135/2011 consid. 5.1.3). 

3.4 L'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé 
dans les cas spécifiés à l'art. 7 LTrans. Les intérêts privés ou publics qui 

peuvent justifier le maintien du secret doivent alors revêtir un caractère 

prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents, 

respectivement à la transparence. La loi procède par avance à la pesée 

des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière ex-

haustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent 

prépondérants (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 

ch. 3 ad art. 7). Le mécanisme prévu par la loi est dual: un certain 

document est soit accessible soit non accessible en vertu de la LTrans 

(Message LTrans, FF 2003 1807, 1847; arrêt A‒1156/2011 consid. 6). 

Ainsi, selon l'art. 7 LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé 

lorsque l'accès à un document officiel: est susceptible de porter nota-

blement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la 

volonté d'une autorité soumise à la LTrans, d'un autre organe législatif ou 

administratif ou d'une instance judiciaire (let. a), entrave l'exécution de 

mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs 

(let. b), risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la 

Suisse (let. c), risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière 

de politique extérieure et ses relations internationales (let. d), risque de 

compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les 

relations entre cantons (let. e), risque de compromettre les intérêts de la 

politique économique ou monétaire de la Suisse (let. f), peut révéler des 

secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication (let. g) ou enfin peut 

avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un 

tiers à une autorité qui en a garanti le secret (let. h). Le droit d'accès peut 

également être limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 353 

 

peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt 

public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant 

(art. 7 al. 2 LTrans). 

3.5  
3.5.1 L'art. 8 LTrans traite enfin de quelques cas particuliers. Ainsi, le 
droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels de l'admi-

nistration afférents à la procédure de co-rapport (Mitberichtsverfahren) 

(al. 1). L'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'après la décision 

politique ou administrative dont ils constituent la base (al. 2). Le Conseil 

fédéral peut exceptionnellement déclarer que les documents officiels de 

la procédure de consultation des offices restent non accessibles après la 

prise de décision (al. 3). L'accès à des documents officiels exprimant une 

prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures est 

exclu dans tous les cas (al. 4). Enfin, l'accès aux rapports d'évaluation des 

prestations fournies par l'administration fédérale et de l'efficacité des 

mesures prises par cette dernière est garanti (al. 5). 

3.5.2  
3.5.2.1 Comme indiqué ci-avant, le droit d'accès n'est pas reconnu pour 
les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport (cf. 

consid. 3.2.2, 3.5.1). La procédure de co-rapport est instituée par l'art. 15 

LOGA. Cependant, cette disposition indique uniquement que les affaires 

que le Conseil fédéral doit trancher sont soumises aux membres du 

Conseil fédéral pour co-rapport (al. 1) et que la Chancellerie fédérale 

règle la procédure (al. 2). L'art. 5 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 

sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA, RS 

172.010.1) définit un peu plus précisément l'objet de la procédure de co-

rapport. Celle-ci sert à préparer la décision du Conseil fédéral. Elle doit 

lui permettre de concentrer ses délibérations sur les aspects essentiels de 

l'affaire (al. 1). La procédure de co-rapport commence le jour où le dé-

partement compétent signe sa proposition adressée au Conseil fédéral 

(al. 1
bis

). Le département responsable remet en temps utile à la Chan-

cellerie fédérale la proposition définitive en vue de l'ouverture de la 

procédure de co-rapport proprement dite (al. 2). La proposition est alors 

transmise aux autres départements, pour prise de position. Les offices 

concernés donnent leur avis dans un délai approprié et les divergences 

doivent être éliminées dans la mesure du possible au cours de cette 

consultation (art. 4 OLOGA). Il peut s'ensuivre d'autres échanges d'écri-

tures. L'affaire n'est traitée par le Conseil fédéral qu'après élimination 

‒ ou confirmation ‒ des divergences. Ce processus a pour but de per-

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

354 BVGE / ATAF / DTAF 

 

mettre l'expression des différents intérêts et points de vue, dans le cadre 

d'une procédure relativement formalisée, en vue de la délibération du 

Conseil fédéral (MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 17 ad 

art. 8). De nombreuses affaires peuvent ainsi être liquidées sans discus-

sion supplémentaire (THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungs-

organisationsgesetz, 2007, ch. 10 ad art. 15). La procédure de co-rapport 

prend fin avec la décision formelle du Conseil fédéral (ATF 136 II 399 

consid. 2.3.1; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 18 ad art. 8). 

3.5.2.2 L'exclusion de l'accès aux documents relatifs à la procédure de 
co-rapport a pour but de préserver le principe de collégialité régissant le 

gouvernement fédéral (art. 12 LOGA) et de protéger la libre formation de 

son opinion et de sa volonté (Message LTrans, FF 2003 1807, 1855). Le 

législateur a estimé que le fait de donner accès à ces documents com-

promettrait le bon fonctionnement du gouvernement en tant qu'organe 

collégial. La révélation du processus décisionnel pourrait mettre au jour 

des divergences d'opinion, alors que le principe de collégialité exige que 

les membres du Conseil fédéral défendent les décisions prises par le 

collège (cf. LUZIUS MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Ein-

führung in die Grundlagen, in: Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, 

2006, p. 28). Pour cette raison, le secret qui protège ces documents est 

maintenu, même après la décision du Conseil fédéral (Message LTrans, 

FF 2003 1807, 1855), et indépendamment de l'existence d'un intérêt par-

ticulier au maintien du secret. En ce sens, l'art. 8 al. 1 LTrans constitue 

une lex specialis par rapport à l'art. 8 al. 2 LTrans (ATF 136 II 399 

consid. 2.3.2). 

3.5.2.3 Dès lors que le moment de l'ouverture de la procédure de co-
rapport correspond à la signature de la proposition du département, le 

secret instauré à l'art. 8 al. 1 LTrans couvre ladite proposition, les co-

rapports des autres départements et les échanges ultérieurs d'écritures, y 

compris les propositions formalisées émanant des offices consultés, ainsi 

que les notes personnelles des conseillers fédéraux, de leurs conseillers 

personnels ou d'autres collaborateurs (Message LTrans, FF 2003 1807, 

1855; ATF 136 II 399 consid. 2.3.3; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeits-

gesetz, ch. 20 ad art. 8). 

En revanche, les documents qui accompagnent la proposition faite au 

Conseil fédéral ne sont pas, en tant que tels, soumis au secret instauré à 

l'art. 8 al. 1 LTrans. Ainsi, le projet de proposition élaboré par un office 

fédéral à l'attention du département ne fait l'objet que de la restriction 

provisoire instaurée à l'art. 8 al. 2 LTrans (cf. consid. 3.5.1; ATF 136 II 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 355 

 

399 consid. 2.3.3; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 19 ad 

art. 8). Il en va de même des documents officiels de la consultation des 

offices. Ceci résulte a contrario de l'art. 8 al. 3 LTrans, selon lequel le 

Conseil fédéral peut exceptionnellement décider que de tels documents 

restent non accessibles après la prise de décision (cf. ATF 136 II 399 

consid. 2.3.3). 

3.5.3 L'art. 8 al. 5 LTrans cité plus haut constitue quant à lui une 
exception positive: les rapports d'évaluation des prestations fournies par 

l'administration fédérale et de l'efficacité des mesures prises par cette 

dernière sont expressément soumis au principe de la transparence. La 

notion d'efficacité doit être comprise de manière large, indépendamment 

de la forme des mesures examinées: normes, politiques ou actes matériels 

de l'administration, par exemple. Elle comprend les effets voulus comme 

ceux qui ne le sont pas, ou pas directement. L'art. 8 al. 5 LTrans recouvre 

donc un large éventail de situations. En particulier, les études relatives à 

la légalité et à l'opportunité de l'action de l'administration en font partie. 

En revanche, les évaluations de personnes prises individuellement y 

échappent (cf. MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 57 s. ad 

art. 8). 

3.6  
3.6.1 Le classement de certains documents sensibles est régi par 
l'ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations 

de la Confédération (ordonnance concernant la protection des informa-

tions, OPrI, RS 510.411). Cette ordonnance règle la protection des infor-

mations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est 

nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et 

le traitement des informations (art. 1 al. 1 OPrI). L'ordonnance s'applique 

en particulier à l'administration fédérale (art. 2 let. a OPrI). Elle prévoit 

une échelle de classification. Ainsi, selon l'art. 4 al. 1 OPrI, quiconque 

rédige ou publie des informations dignes de protection doit leur attribuer 

les échelons de classification suivants en fonction du degré de protection 

requis: SECRET (let. a), CONFIDENTIEL (let. b) ou INTERNE (let. c). 

3.6.2 Sont classifiées « SECRET » les informations dont la prise de 
connaissance par des personnes non autorisées peut porter un grave 

préjudice aux intérêts du pays (art. 5 al. 1 OPrI). 

Sont classifiées « CONFIDENTIEL » les informations dont la prise de 

connaissance par des personnes non autorisées peut porter préjudice aux 

intérêts du pays (art. 6 al. 1 OPrI).  

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

356 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Sont classifiées « INTERNE » les informations dont la prise de connais-

sance par des personnes non autorisées peut porter atteinte aux intérêts 

du pays (let a) et qui ne doivent être classifiées ni « SECRET » ni 

« CONFIDENTIEL ». 

3.6.3 L'art. 13 al. 3 OPrI précise que, en cas de demande d'accès à des 
documents officiels, l'instance compétente examine, indépendamment de 

l'éventuelle mention de classification, s'il y a lieu d'autoriser, de limiter, 

de différer ou de refuser l'accès conformément aux dispositions de la 

LTrans. 

3.6.4 Il s'ensuit que l'éventuelle classification « SECRET », « CONFI-
DENTIEL » ou « INTERNE » d'un document selon l'OPrI n'a pas d'effet 

préjudiciel: dans la mesure où elle est applicable, la LTrans détermine 

seule si et à quelles conditions l'accès à un document officiel peut être 

octroyé, sous réserve des dispositions spéciales d'autres lois fédérales qui 

déclarent certaines informations secrètes (art. 4 let. a LTrans) ou qui 

déclarent certaines informations accessibles à des conditions dérogeant à 

la loi (art. 4 let. b LTrans). Ceci est d'autant plus clair si l'on considère 

que ‒ hormis en ce qui concerne le secret militaire (voir à cet égard 

l'art. 150 al. 3 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et 

l'administration militaire [LAAM, RS 510.10]) ‒ l'ordonnance en ques-

tion est exclusivement fondée sur la LOGA, plus particulièrement sur les 

art. 8 al. 1 et art. 43 al. 2 LOGA, lesquels ne concernent en rien l'accès à 

des documents officiels. L'art. 8 al. 1 LOGA a en effet une toute autre 

teneur, puisqu'il dispose que: 

Le Conseil fédéral établit une organisation rationnelle de l'admini-

stration fédérale et la modifie lorsque les circonstances l'exigent. Il 

peut, pour ce faire, déroger à des dispositions légales en matière 

d'organisation, à moins que l'Assemblée fédérale ne restreigne 

expressément sa compétence en matière d'organisation. 

Quant à l'art. 43 al. 2 LOGA, il est rédigé comme suit: 

Le Conseil fédéral fixe, par voie d'ordonnance, la subdivision de 

l'administration fédérale en offices. Dans la mesure du possible, il 

attribue à chaque office des domaines connexes et détermine les 

tâches qui lui incombent. 

En somme, l'OPrI a été adoptée par le gouvernement dans le cadre de sa 

compétence d'organiser le travail de l'administration (cf. art. 178 al. 1 

Cst.; art. 8 al. 1 LOGA). Dès lors, elle ne saurait restreindre les droits des 

particuliers qui découlent directement de la loi, tel que le droit d'accès 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 357 

 

aux documents officiels. Cette situation explique pourquoi l'art. 13 al. 3 

OPrI réserve expressément les règles de la LTrans. Enfin, il apparaît clair 

que cette ordonnance n'est pas couverte par la réserve de l'art. 4 LTrans, 

déjà citée, qui concerne uniquement les dispositions spéciales d'autres 

lois fédérales.  

3.6.5 Selon l'art. 11 al. 5 OTrans, lorsqu'une demande d'accès porte 
sur un document classifié, la compétence et la procédure sont régies par 

les dispositions applicables en matière de protection des informations et 

de classification; l'autorité compétente examine si le document peut être 

déclassifié. 

Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette disposition. Comme 

cela a déjà été exposé, la LTrans s'applique indépendamment d'une éven-

tuelle classification (cf. consid. 3.6.3). L'art. 11 al. 5 OTrans ne saurait 

remettre en cause ce fait, aucune base légale ne prévoyant d'exception au 

principe de la transparence en faveur de documents classés (cf. 

consid. 3.6.4). En réalité, l'art. 11 al. 5 OTrans constitue, tout comme 

l'OPrI, une disposition d'organisation interne de l'administration; elle doit 

s'interpréter comme une sorte de complément de l'OPrI. Ainsi, lorsqu'un 

document est classé, il est normal que l'autorité qui est à l'origine du 

classement puisse se déterminer sur une éventuelle demande d'accès. En 

effet, le caractère secret ou confidentiel d'un acte peut signifier que sa 

publication comporte un risque de compromettre les intérêts de la Suisse, 

par exemple en matière de politique extérieure, et ses relations inter-

nationales. Dans un tel cas, l'accès pourrait être supprimé ou restreint, en 

vertu des exceptions de l'art. 7 LTrans. Cette limitation reposerait cepen-

dant sur la loi elle-même, et non sur l'OPrI. L'art. 11 al. 5 OTrans garantit 

ainsi une bonne application de la LTrans elle-même, en permettant aux 

autorités les mieux placées de faire valoir les éventuelles exceptions qui 

doivent être prises en compte. En revanche, l'art. 11 al. 5 OTrans 

n'autorise nullement l'administration à limiter un accès qui devrait être 

garanti en vertu de la LTrans. Le PFPDT défend le même point de vue, 

comme la doctrine (cf. recommandation du PFPDT du 27 mai 2013 

émise au titre de l'art. 14 de la LTrans concernant la demande en médi-

ation introduite par X contre le DFF [présente affaire; ci-après: recom-

mandation PFPDT], < www.edoeb.admin.ch > Recommandations > 

2013, ch. 29; BERTIL COTTIER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 30 ad art. 4). 

3.7  
3.7.1 Selon l'art. 47 de la loi sur le Parlement du 13 décembre 2002 
(LParl, RS 171.10), les délibérations des commissions parlementaires 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

358 BVGE / ATAF / DTAF 

 

sont confidentielles et, en particulier, il est interdit de divulguer les posi-

tions défendues par les différentes personnes ayant participé aux séances 

ainsi que la manière dont elles ont voté. Toutefois, selon l'art. 48 LParl, 

les commissions informent le public des résultats de leurs délibérations. 

3.7.2 Le législateur accorde un poids important à la confidentialité des 
opinions émises lors des délibérations des commissions parlementaires. 

Cette confidentialité trouve désormais son fondement dans la loi, depuis 

l'entrée en vigueur de la LParl le 1
er

 décembre 2003, et plus seulement 

dans les règlements des deux chambres (cf. art. 20 al. 4 du règlement du 

Conseil national [RCN, RS 171.13]; art. 15 al. 4 du règlement du Conseil 

des Etats [RCE, RS 171.14]). La confidentialité des délibérations repose 

ainsi sur une base légale formelle. Celle-ci fait suite au projet de LParl 

élaboré par la Commission des institutions politiques du Conseil natio-

nal. Selon le rapport qui l'accompagne, la confidentialité des séances de 

commission constitue un élément essentiel de l'activité de ces dernières 

et permet que chacun puisse se former un avis dans les commissions 

d'une manière aussi libre que possible et à l'abri de l'influence de médias 

(Initiative parlementaire: Loi sur le Parlement [LParl]: Rapport de la 

Commission des institutions politiques du Conseil national, FF 2001 

3298, 3307 et 3385). A cet égard, le but n'est pas que les délibérations 

restent secrètes. La LParl prévoit explicitement que les commissions 

informent le public des résultats de leurs délibérations (art. 48 LParl). 

Les règlements des deux conseils précisent que, sauf exception, les prin-

cipales décisions prises, les résultats des votes et les arguments majeurs 

présentés au cours des délibérations sont communiqués aux médias 

(art. 20 al. 2 RCN; art. 15 al. 2 RCE). Ce ne sont ainsi pas les arguments 

en tant que tels ni le résultat des votations qui doivent rester secrets, mais 

bien la façon dont les différents participants ont argumenté et voté (cf. 

arrêt du TF 6B_186/2012 du 11 janvier 2013 consid. 3.1.1).  

3.7.3 En résumé, l'art. 47 LParl vise à permettre aux opinions de se 
former librement au sein des commissions parlementaires et aux déci-

sions d'être prises à l'abri des contraintes extérieures. La confidentialité 

des délibérations permet aux participants d'une part d'exprimer claire-

ment leurs opinions, et d'autre part facilite les changements d'avis et fa-

vorise les compromis (cf. ATF 108 Ia 275 consid. 1c; arrêt 6B_186/2012 

du 11 janvier 2013 consid. 3.1.3). 

3.7.4 Ancré dans une loi fédérale, l'art. 47 LParl doit être compris 
comme une disposition spéciale préservant le secret des informations 

spécifiques qu'elle recouvre, au sens de l'art. 4 let. a LTrans.  

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 359 

 

4.  
4.1 En l'espèce, l'objet du litige porte sur la remise du rapport du 
DFF intitulé « Amtshilfe in Steuersachen gemäss Art. 26 OECD Muster-

abkommen, Bericht über die Rolle der Verwaltung zwischen März 2009 

und Februar 2011 », daté du 2 mai 2011, au recourant. Il convient donc 

de savoir si les conditions d'accès déterminées par la LTrans sont réunies 

(cf. consid. 4.2). L'autorité inférieure ayant également invoqué le fait que 

le rapport était classé « CONFIDENTIEL », il faudra ensuite examiner 

cette problématique (cf. consid. 4.3). De plus, le rapport contenant quel-

ques éléments tirés des débats de commissions parlementaires, il s'impo-

sera de déceler si la confidentialité des délibérations pourrait être violée 

par sa publication (cf. consid. 4.4). Il s'agira enfin de traiter des annexes 

audit rapport et de déterminer le sort qui doit leur être réservé (cf. 

consid. 4.5). Accessoirement, le Tribunal devra encore se prononcer sur 

la conclusion du recourant tendant à ce que l'autorité inférieure soit en-

jointe d'agir immédiatement à réception du présent arrêt (cf. consid. 4.6) 

et il devra dire si les pièces qui ont été produites à titre de preuve par le 

DFF et dont la consultation par le recourant a été restreinte doivent être 

communiquées à celui-ci ou non (cf. consid. 4.7). 

4.2  
4.2.1 Comme l'a relevé avec pertinence le PFPDT, il s'impose tout 
d'abord de déterminer l'autorité dont provient le rapport litigieux. La 

LTrans limite en effet le principe de transparence aux actes qui émanent 

de l'administration fédérale, alors que l'autorité inférieure considère que 

le rapport litigieux constitue un acte du Conseil fédéral, de sorte que la 

LTrans ne lui serait pas applicable. 

4.2.1.1 Selon le communiqué de presse mentionné au début de cet arrêt, 
il apparaît que « en rapport avec l'adaptation des exigences concernant 

l'assistance administrative, la cheffe du DFF a demandé un examen 

visant à déterminer comment et pourquoi on en est arrivé à cette situ-

ation ». Le rapport lui-même ne dit pas autre chose. Le papier de dis-

cussion préparé à l'intention du Conseil fédéral confirme explicitement 

cet état de fait. Les éléments du dossier concordent donc sur ce point. 

Contrairement à ce que prétend l'autorité inférieure, la décision du 

Conseil fédéral du 13 février 2011 témoigne également de cette situation. 

4.2.1.2 Tout indique donc que le rapport litigieux a été établi à la suite 
d'une demande de la cheffe du DFF agissant en tant que telle. Il ne 

saurait donc être question d'un acte qu'elle aurait effectué dans le cadre 

des activités du collège gouvernemental (cf. consid. 3.2.1 s.). Qui plus 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

360 BVGE / ATAF / DTAF 

 

est, ce rapport n'a pas été rédigé par la cheffe du DFF elle-même, ni 

même en son nom. Comme cela a déjà été indiqué, il ne suffit pas qu'un 

acte concerne une décision du Conseil fédéral pour qu'il devienne ipso 

facto un acte du Conseil fédéral (cf. consid. 3.2.2). A fortiori, tel n'est pas 

le cas lorsqu'un document est destiné à un membre du Conseil fédéral 

agissant comme simple chef de département, même si celui-ci en a éven-

tuellement discuté avec ses collègues ou compte le faire. Que l'on se 

fonde sur l'autorité qui a commandité le rapport (la cheffe du DFF) ou, ce 

qui est plus pertinent, sur celle qui l'a rédigé (des collaborateurs ou d'an-

ciens collaborateurs du service juridique du DFF) pour dire de quelle 

entité il relève, la réponse est la même dans le deux cas: le rapport pro-

vient de l'administration et non du gouvernement. Il tombe donc fonda-

mentalement dans le champ d'application de la LTrans. 

4.2.2 Au vu de ce qui précède, il apparaît également que le rapport 
litigieux ne constitue pas un élément de la procédure de co-rapport (cf. 

consid. 3.5.2). La réserve insérée à l'art. 8 al. 1 LTrans au sujet de cette 

procédure vise en effet uniquement à préserver la liberté d'action du 

Conseil fédéral et la collégialité qui doit régner entre ses membres 

(Message LTrans, FF 2003 1807, 1855). Elle vise dès lors les actes qui 

concernent directement la procédure décisionnelle et non tout ce qui sert 

de base pour ce faire (cf. consid. 3.5.2.3). Saisi d'un cas similaire, le 

Tribunal fédéral a également constaté qu'un document qui était annexé à 

une proposition adressée au Conseil fédéral n'en constituait pas pour 

autant un élément de la procédure de co-rapport (cf. ATF 136 II 399 

consid. 2.3 s.). Comme dans l'affaire en question, le rapport litigieux ne 

permet aucune déduction au sujet du processus décisionnel qui a eu lieu 

au sein du Conseil fédéral. On relèvera par ailleurs qu'il n'a pas été établi 

dans le cadre d'une procédure de consultation des offices, ce qui exclut 

aussi l'application de l'exception y relative, ancrée à l'art. 8 al. 3 LTrans 

(cf. consid. 3.5.2.3). 

4.2.3 Au surplus, l'art. 8 al. 5 LTrans garantit expressément l'accès aux 
rapports d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédé-

rale et de l'efficacité des mesures prises par cette dernière. En l'occur-

rence, le rapport litigieux vise précisément à analyser le comportement 

de l'AFC dans le cadre de la problématique de l'assistance internationale 

en matière fiscale et à déterminer si ce comportement prête le flanc à la 

critique ou aurait pu être amélioré. Dans ce sens, il s'agit bien d'un 

rapport d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédérale, 

d'autant que cette notion doit s'interpréter de manière large (cf. 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 361 

 

consid. 3.5.3). Il est donc soumis à la LTrans de ce point de vue égale-

ment. 

4.2.4 Le principe de la transparence s'applique aux documents 
officiels (cf. consid. 3.3). Toutefois, selon l'art. 5 al. 3 LTrans, ne sont pas 

considérés comme des documents officiels les documents qui n'ont pas 

atteint leur stade définitif d'élaboration (let. b). En l'occurrence, le rap-

port litigieux a été remis à la cheffe du DFF, puis au Conseil fédéral. Il 

s'agit donc clairement d'un document qui a atteint son stade définitif 

d'élaboration, quand bien même il ne porte pas de signature. Intrinsèque-

ment, il se présente sous la forme d'une version achevée et répond ainsi 

aux conditions d'application de la LTrans. 

4.2.5 Il ne suffit pas qu'un acte soit couvert par la LTrans pour qu'il 
doive être remis au public. Encore faut-il qu'il échappe aux restrictions 

de l'art. 7 LTrans. A cet égard, il convient en particulier d'examiner les 

cas de l'art. 7 al. 1 let. d et f LTrans, ceux-ci étant invoqués par l'autorité 

inférieure. 

4.2.5.1 L'art. 7 al. 1 let. d LTrans permet de limiter, différer ou refuser 
l'accès à un document officiel qui risque de compromettre les intérêts de 

la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internatio-

nales. A la lecture du rapport litigieux, le Tribunal administratif fédéral 

voit mal de quelle façon ce risque serait susceptible de se réaliser en 

l'occurrence. Les informations qui s'y trouvent sont essentiellement de 

nature générale et déjà publiques. Elles concernent des faits passés et ne 

révèlent l'existence d'aucune tactique ni subterfuge qui pût nuire à 

l'image de la Suisse. Les intérêts des Etats étrangers ou d'autres entités de 

rang international ne paraissent pas non plus touchés. Le contenu du 

rapport ressort déjà du communiqué de presse publié par le DFF et le 

Conseil fédéral. L'autorité inférieure n'argumente d'ailleurs pas précisé-

ment sur cette problématique, se contentant d'une assertion générale 

selon laquelle la publication du rapport violerait l'art. 7 al. 1 let. d LTrans. 

Au surplus, l'autorité inférieure n'a pas invoqué ce motif devant le 

PFPDT (cf. recommandation PFPDT, ch. 30), ce qui est révélateur de 

l'importance qu'elle lui attribue. Si le risque en question avait véritable-

ment existé, nul doute qu'il aurait été le premier argument soulevé par 

l'autorité inférieure, puisque les intérêts de la Suisse au niveau inter-

national eussent été menacés. 

4.2.5.2 L'art. 7 al. 1 let. f LTrans restreint le droit d'accès aux documents 
qui risquent de compromettre les intérêts de la politique économique ou 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

362 BVGE / ATAF / DTAF 

 

monétaire de la Suisse. Il est donc assez proche de l'art. 7 al. 1 let. d 

LTrans qui vient d'être examiné. Là aussi, et pour les mêmes raisons, le 

Tribunal ne voit guère en quoi ce rapport pourrait avoir une influence sur 

les intérêts économiques ou monétaires de la Confédération. L'autorité 

inférieure ne l'explique pas non plus. 

4.2.5.3 S'agissant des autres restrictions énoncées à l'art. 7 LTrans 
(telles que le risque de compromettre les relations entre la Confédération 

et les cantons, de révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de 

fabrication, etc.), elles n'apparaissent pas entrer en ligne de compte. 

L'autorité inférieure elle-même ne les invoque pas. 

4.3  
4.3.1 Le rapport qui donne lieu au présent arrêt est classé « CONFI-
DENTIEL ». Il convient donc d'examiner les effets de ce classement. 

Celui-ci découle de l'application de l'OPrI. Or, comme cela a déjà été 

indiqué, cette ordonnance ‒ à son art. 13 al. 3 ‒ réserve expressément la 

LTrans, qui détermine seule si et à quelles conditions l'accès à ce docu-

ment peut être octroyé (cf. consid. 3.6.3 et 2.6.4). Il en résulte que, si les 

conditions de la LTrans sont remplies, l'accès doit être accordé. Les 

considérants qui précèdent montrent que tel est le cas en l'occurrence.  

4.3.2 En conséquence, le fait que le rapport litigieux ait été classé 
« CONFIDENTIEL » sur la base de l'OPrI ne fait point obstacle à ce qu'il 

soit remis au recourant. Légalement, il n'est même pas nécessaire qu'il 

soit déclassifié, puisque ce classement n'est pas reconnu par la LTrans et 

que l'OPrI elle-même prévoit que l'accès aux actes de l'administration 

fédérale doit être examiné indépendamment de cette problématique. 

Toutefois, la question n'a pas à être tranchée définitivement par le Tri-

bunal administratif fédéral. En effet, il appartient en première ligne à 

l'administration de définir la manière dont elle entend mettre en œuvre 

concrètement la loi sur la transparence et, par suite, le présent arrêt. 

Ainsi, l'autorité inférieure décidera elle-même s'il convient de déclassi-

fier ce rapport, et si oui de quelle façon, avant de le remettre au recou-

rant. L'OPrI, comme l'art. 11 al. 5 OTrans (cf. consid. 3.6.5), apparaît ici 

comme une norme d'organisation interne (cf. consid. 3.6.4) et l'autorité 

judiciaire n'a pas à s'immiscer dans son application, tant que les exi-

gences légales en matière de transparence sont respectées. A cet égard, il 

apparaît surtout essentiel en l'espèce que le recourant ait accès au rapport 

litigieux (sous réserve des passages cités au consid. 4.4), puisque les 

restrictions de l'art. 7 LTrans ‒ pas plus que le cas particulier de l'art. 8 

LTrans ‒ ne justifient de faire exception au principe de la transparence. 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 363 

 

4.4  
4.4.1 Le rapport litigieux contient quelques allusions à des déclara-
tions de membres de l'administration devant une commission parlemen-

taire. Or l'art. 47 LParl prévoit que les délibérations des commissions 

(parlementaires) sont confidentielles et que, en particulier, il est interdit 

de divulguer les positions défendues par les différentes personnes ayant 

participé aux séances ainsi que la manière dont elles ont voté (cf. 

consid. 3.7). Il importe donc de vérifier que les quelques références en 

question ne font point obstacle à la remise du rapport au recourant. 

4.4.2 Les passages concernés sont constitués de trois allusions rela-
tivement brèves si l'on considère l'ampleur du rapport, lequel totalise 

vingt et une pages. Certes, il n'y est pas fait référence aux positions 

individuelles défendues par les membres des commissions eux-mêmes. 

En revanche, il est fait allusion aux questions qu'ils ont posées et aux 

informations qui leur ont été données par l'administration. Compte tenu 

du fait que, non seulement les membres des commissions, mais égale-

ment les intervenants doivent pouvoir s'exprimer librement dans le cadre 

des séances desdites commissions (cf. arrêt 6B_186/2012 consid. 2.2.3), 

l'art. 47 LParl ‒ réservé par l'art. 4 let. a LTrans ‒ trouve ici vocation à 

s'appliquer. Peu importe si, à la lecture des passages en cause, il est 

possible ou non de reconstituer les délibérations qui s'en sont suivies. 

Lesdits passages vont au-delà de la simple référence au sujet qui a été 

traité par l'une ou l'autre commission parlementaire et de la simple infor-

mation sur le résultat des délibérations des commissions (art. 48 LParl). 

Or, il s'agit précisément d'éviter que les opinions émises par une personne 

dans le cadre d'une séance de commission ne soient divulguées par les 

autres participants. Ceci vaut indépendamment de leur contenu ou de leur 

importance (cf. arrêt 6B_186/2012 consid. 2.2.2). Certes encore, l'auto-

rité inférieure et le PFPDT n'ont pas eux-mêmes avancé cet argument. Il 

n'en demeure pas moins que le Tribunal administratif fédéral applique le 

droit d'office et se doit de tenir compte des restrictions qu'implique cette 

disposition légale ancrée dans une loi fédérale (art. 190 Cst.). Ainsi, dans 

le cas présent, la confidentialité des délibérations des commissions 

justifie de caviarder le rapport litigieux, en ce sens que l'intégralité de la 

let. c du ch. 4.4.3 (p. 14 et 15) ainsi que la dernière phrase du premier 

paragraphe du ch. 5.2.2, p. 17, doivent en être retranchées avant sa 

communication au recourant. 

 

 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

364 BVGE / ATAF / DTAF 

 

4.5  
4.5.1 Le rapport litigieux devant, dans la mesure décrite ci-dessus, 
être transmis au recourant, le sort de ses annexes doit encore être élucidé. 

Celles-ci se composent de trois parties, la troisième partie étant divisée 

en une série de documents numérotés jusqu'à 64, de divers types. Ainsi, 

certains sont des actes liés à l'activité du Conseil fédéral, d'autres sont 

des rapports provenant de rencontres internationales, d'autres encore sont 

des correspondances internes, d'autres enfin sont des documents publiés 

officiellement. 

4.5.2 En vertu de l'art. 3 OTrans, l'autorité renseigne le demandeur sur 
les documents officiels accessibles et l'assiste dans ses démarches (al. 1). 

Lorsque les documents officiels sont accessibles sur internet ou qu'ils 

font l'objet d'une publication officielle de la Confédération, l'autorité peut 

se limiter à communiquer les références nécessaires pour leur consul-

tation (al. 2). 

Par ailleurs, selon l'art. 7 al. 3 OTrans, l'autorité peut inviter le deman-

deur à préciser sa demande. L'art. 7 al. 4 OTrans prévoit quant à lui que, 

si le demandeur ne fournit pas, dans un délai de dix jours, les indications 

complémentaires requises pour l'identification du document officiel, sa 

demande est considérée comme retirée. L'autorité doit rendre le deman-

deur attentif aux conséquences du non-respect du délai. 

4.5.3 Comme cela a été mentionné, les annexes au rapport sont de 
type très varié. Il n'est pas possible d'en traiter globalement en ce qui 

concerne l'applicabilité de la LTrans. Chaque document doit être consi-

déré individuellement. Le Tribunal administratif fédéral ne saurait 

effectuer cet examen lui-même, alors qu'aucune des instances inférieures 

n'y a procédé, au risque de violer sa compétence fonctionnelle (cf. 

consid. 1.2). Le recourant se verrait privé de ses possibilités de contester 

la décision. Il s'impose donc de renvoyer le dossier à l'administration sur 

ce point pour que celle-ci transmette au recourant une liste des annexes 

au rapport. Le recourant pourra ainsi préciser sa demande au sens de 

l'art. 7 al. 3 et 4 OTrans ‒ lequel prévoit un délai de dix jours à impartir 

au recourant (et non de quinze jours, comme ce dernier le requiert dans 

ses conclusions) ‒ et les deux parties pourront exercer leurs droits et 

attributions réciproques dans le cadre d'une procédure complète au sens 

des art. 10 ss LTrans. La conclusion du recourant tendant à ce qu'il soit 

ordonné au DFF de lui transmettre une liste des documents annexés au 

rapport et de lui impartir un délai pour préciser sa demande d'accès par 

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 365 

 

rapport à ceux-ci doit ainsi être admise, sous réserve du délai en question 

qui est fixé à dix jours. 

4.5.4 Certains des documents joints au rapport ont déjà fait l'objet 
d'une publication. Le recourant demande que l'autorité inférieure soit en-

jointe de lui fournir les références de ces documents. Par essence, ceux-ci 

sont accessibles. Il manque donc uniquement au recourant les références 

idoines. En réalité, la demande du recourant se confond avec celle par 

laquelle il réclame la liste des documents joints au rapport. Puisque 

l'autorité inférieure devra, conformément à ce qui précède, lui fournir la 

liste des annexes, elle devra par là même lui donner les références des 

publications officielles. Sa requête sera ainsi, de fait, exaucée. 

4.6 En ce qui concerne la conclusion du recourant tendant à ce qu'il 
soit ordonné à l'autorité inférieure de s'exécuter « à réception de la 

présente décision », il va de soi que le DFF devra agir promptement, 

conformément au principe de la bonne foi et à la garantie de la célérité 

des procédures (art. 5 al. 3, art. 9, art. 29 al. 1 Cst.). Il sied également de 

relever que la LTrans est particulièrement exigeante quant à la rapidité 

avec laquelle l'administration doit agir (cf. les délais des art. 12 ss 

LTrans). Rien n'indique toutefois que le DFF ait l'intention de tarder 

indûment à s'exécuter. Au vu de ces éléments, il n'y a pas lieu d'ordonner 

au DFF de s'exécuter « à réception de la présente décision », comme le 

sollicite le recourant, d'autant qu'un recours au Tribunal fédéral contre le 

présent arrêt, doublé d'une requête d'effet suspensif auprès de cette 

instance, demeure toujours possible (art. 103 al. 3 LTF). 

4.7  
4.7.1 Dans le cadre de la procédure de recours, l'autorité inférieure a 
produit certaines pièces dont elle a demandé qu'elles ne soient pas 

transmises au recourant. Le juge instructeur a accueilli cette demande 

favorablement et n'a fait suivre au recourant que les pièces dont la 

consultation n'était pas litigieuse, tout en indiquant qu'il serait statué sur 

le sort des autres pièces dans le cadre de l'arrêt au fond. A cet égard, on 

précisera que la LTrans ne s'applique pas aux documents officiels qui 

concernent des procédures juridictionnelles de droit public, y compris 

administratives (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans). La consultation du dossier 

dans le cadre d'une procédure judiciaire est réglée par les dispositions 

topiques du droit de procédure (art. 27 ss PA) et par les dispositions 

constitutionnelles sur le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). L'art. 27 

al. 1 let. a PA prévoit en particulier que l'autorité peut refuser la consul-

tation d'une pièce si des intérêts publics importants de la Confédération 

2014/24 Principe de la transparence 

 

 

366 BVGE / ATAF / DTAF 

 

ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la 

Confédération, exigent que le secret soit gardé. Aux termes de l'art. 28 

PA, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être 

utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, orale-

ment ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a 

donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves. 

4.7.2 En l'occurrence, les pièces dont l'autorité inférieure souhaite 
qu'elles restent secrètes sont, outre le rapport litigieux lui-même et ses 

annexes, essentiellement des documents relatifs aux propositions sou-

mises au Conseil fédéral et aux décisions de celui-ci au sujet du rapport 

litigieux. Elles ont été produites à l'appui de la réponse de l'autorité 

inférieure principalement afin de démontrer que ce rapport constituait un 

document du gouvernement et non de l'administration. Or la preuve de ce 

fait a échoué (cf. consid. 4.2.1.1). Le recourant ayant obtenu gain de 

cause sur ce point comme de manière générale, il n'a plus d'intérêt à 

consulter les pièces en question. Le considérant ci-dessus relatif au 

caviardage des références aux débats des commissions, qui demeure très 

circonscrit par rapport au reste du rapport auquel le recourant se voit 

reconnaître l'accès, ne change rien à ce qui précède. Les pièces produites 

par le DFF ‒ hormis le rapport litigieux lui-même et ses annexes, à la 

consultation desquelles le recourant ne saurait prétendre par un autre 

biais que celui de la procédure prévue par la LTrans ‒ n'ont d'ailleurs 

aucun rapport avec ce caviardage. Le recourant ne saurait donc invoquer 

l'art. 28 PA pour en prendre connaissance, ces pièces n'ayant pas été 

utilisées à son désavantage. Le DFF a encore joint au dossier une prise de 

position du directeur de l'AFC au sujet du rapport litigieux. Celle-ci ne 

joue cependant pas plus de rôle dans le cadre de la présente procédure 

(art. 28 PA a contrario), de sorte que le recourant ne saurait prétendre à sa 

consultation.  

5.  
5.1 Conformément aux considérants qui précèdent, le recours doit 
être partiellement admis au sens des considérants et la décision attaquée 

annulée. La cause est renvoyée au DFF pour complément de procédure 

au sens des consid. 4.5.3 et 4.5.4. 

5.2 Selon l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure, comprenant 
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont, 

en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. En l'espèce, 

il ne saurait être mis de frais de procédure à charge du recourant, puisque 

le recours est admis pour l'essentiel, même s'il existe des aspects ‒ secon-

Principe de la transparence 2014/24 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 367 

 

daires ‒ sur lesquels il n'obtient pas gain de cause. L'avance de frais de 

2 500 francs qu'il a déjà versée lui sera restituée, une fois le présent arrêt 

définitif et exécutoire. En application de l'art. 63 al. 2 PA, les frais de 

procédure ne peuvent être mis à la charge des autorités inférieures 

déboutées, de sorte que le DFF n'a pas de frais de procédure à payer. 

5.3 L'art. 64 al. 1 PA prévoit que l'autorité de recours peut allouer, 
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement ob-

tenu gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et rela-

tivement élevés qui lui ont été occasionnés par le litige (cf. également 

art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 

173.320.2]). L'art. 14 al. 2 FITAF indique que le Tribunal fixe les dépens 

sur la base de l'éventuel décompte remis par la partie concernée. A dé-

faut, il fixe l'indemnité sur la base du dossier. En l'occurrence, le recou-

rant, qui obtient pour l'essentiel gain de cause et est représenté par un 

avocat, a droit à des dépens, lesquels ‒ en l'absence de note d'hono-

raires ‒ seront fixés à 3 800 francs, compte tenu de la nature de la cause 

et de son degré de complexité.