# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 888f6ec5-02cb-5059-9773-0ca790a41d1d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2016 24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2016-24_0000-00-00.pdf

## Full Text

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24 – Fürsorgerische Unterbringung einer Person gegen ih- ren 
Widerstand. Offensichtlich nichtige Einweisung. Damit 
fehlt es an einer Amtshandlung im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 
Abs. 1 StGB. Dies führt mangels Tatbestands-
mässigkeit zum Freispruch von der Anklage der Gewalt und 
Drohung gegen Behörden und Beamte (Erw. 6-8).

Aus den Erwägungen:
6. Es stellt sich somit die Frage der Rechtmässigkeit der Amtshand- 

lung. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird gemäss 
Art. 285 Ziff. Abs. 1 StGB bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer 
Behörde oder einen Beamten durch Gewalt oder Drohung an einer Hand- 
lung, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, hindert, zu einer Amtshand- 
lung nötigt oder während einer Amtshandlung tätlich angreift.

a) Schutzobjekt der Bestimmung ist die  öffentliche  Gewalt  und 
die körperliche Integrität des öffentlichen Funktionärs bei der Verrichtung 
amtlicher Aufgaben (vgl. Stefan Flachsmann, in: Donatsch [Hrsg.], StGB 
Kommentar, 18. Aufl., Zürich 2010, N. 6 zu Art. 285 StGB mit Verweis auf 
BGE 110 IV 92). Als Amtshandlung gilt jede Tätigkeit eines Beamten oder 
Behördenmitgliedes in seiner öffentlich-rechtlichen Funktion. Die Amts- 
handlung verliert ihren strafrechtlichen Schutz allerdings, wenn sie nichtig 
ist, das heisst, wenn sie an einem schweren materiellen und/oder formel-     
len Rechtsmangel leidet (vgl. BGE 98 IV 44; 104 Ia 176; 115 Ia 4). Stefan 
Heimgartner führt unter Verweisung auf weitere Autoren dazu im Basler 
Kommentar (vgl. Stefan Heimgartner, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Bas- 
ler Kommentar, Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 3. Aufl., Basel 2013) in 
den Vorbemerkungen zu Art. 285 aus: N. 18: «Leidet die Handlung an ei- 
nem Nichtigkeitsgrund, liegt keine Amtshandlung im Rechtssinne vor, was 
bereits die Tatbestandsmässigkeit ausschliesst. Für die Beurteilung der Fra- 
ge, ob Nichtigkeit vorliegt, sollen gemäss h.L. die Kriterien des öffentlichen 
Rechts massgebend sein. Nichtigkeit besteht gemäss der dort vorherrschen- 
den Evidenztheorie beim Vorliegen eines schwerwiegenden Mangels, der of- 
fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist. Zudem darf die Nichtigkeit 
die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährden…Unerheblich bleibt, ob der 
Beamte die Nichtigkeit erkannt hat.» N. 19: «Das Vorliegen eines offensicht- 
lichen, besonders schweren Mangels sollte daher zur Annahme der Nich- 
tigkeit der ‹Amtshandlung› ausreichen…Bei der Beurteilung der Frage, ob 
ein Mangel genügend gravierend ist, sollte insbesondere auf die  Schwere 
des Eingriffs in Freiheitsrechte und Rechtsgüter abgestellt werden. ‹Amts- 
handlungen›, die wegen fehlender gesetzlicher Grundlage oder offensichtli-

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cher Unverhältnismässigkeit gegen die Verfassung (Art. 36 BV) verstossen, 
müssten demzufolge als nichtig qualifiziert werden.» N. 25: «Ist eine Amts- 
handlung nichtig, fällt eine Bestrafung nach Art. 285 f. ausser Betracht. Der 
Schutz der physischen Integrität und der Freiheit des Beamten durch die 
allgemeinen Tatbestände bleibt insoweit unberührt, als die Handlungen des 
Täters nicht als Notwehr, Notstand oder Wahrung berechtigter Interessen 
gerechtfertigt sind.» In BGE 137 I 273 E. 3.1 fasste das Bundesgericht sei- 
ne Rechtsprechung zur Nichtigkeit von Verwaltungsakten wie folgt zusam- 
men: «Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird nur 
angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel 
behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumin- 
dest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die 
Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel 
haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur 
Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Man- 
gel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche 
Unzuständigkeit einer  Behörde  sowie  schwerwiegende   Verfahrensfehler 
in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit 
hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne 
jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der 
Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 
136 II 489 E. 3.3 S. 495 f.; BGE 133 II 366 E. 3.1 und 3.2 S. 367; BGE 132
II 342 E. 2.1 S. 346; BGE 130 III 430 E. 3.3 S. 434; BGE 129 I 361 E. 2.1 
S. 363 f.; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; ASA 73 S. 299 E. 2; 70 S. 529 E. 4b/ 
aa; 65 S. 918 E. 2; StE 2010 B 92.8 Nr. 15 E. 2.3; StR 64 /2009 S. 581 E. 2.1;
RDAF 2006 I S. 139 E. 2.2; RDAT 1996 I Nr. 49 S. 137 E. 5; mit weiteren
Hinweisen).»

b) Gemäss Art. 426 Abs. 1 ZGB darf eine Person, die an einer 
psychischen Störung oder an geistiger Behinderung leidet oder schwer ver- 
wahrlost ist, in einer geeigneten Einrichtung untergebracht werden, wenn 
die nötige Behandlung oder Betreuung nicht anders erfolgen kann. Die 
Ärztin oder der Arzt untersucht gemäss Art. 430 Abs. 1 ZGB persönlich 
die betroffene Person und hört sie an. Der einweisende Arzt muss die be- 
troffene Person somit selber untersuchen. Die Untersuchung hat dem Ein- 
weisungsentscheid unmittelbar vorauszugehen. Der einweisende Arzt muss 
sich gestützt auf eine klinische Untersuchung und soweit möglich nach ei- 
nem Gespräch mit der betroffenen Person eine eigene Meinung bilden (vgl. 
Olivier Guillod, in: Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler [Hrsg.], Erwachsenen- 
schutz, FamKommentar, Bern 2013, N. 4 zu Art. 430 ZGB). Die Anhörung 
der betroffenen Person bedeutet nicht nur die Gewährung des rechtlichen 
Gehörs. Vielmehr muss der über die Unterbringung Entscheidende selber 
die betroffene Person mündlich anhören. Diese muss sich zur Unterbrin-

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gung äussern und dazu Stellung nehmen können. Art. 430 Abs. 2 ZGB 
umschreibt die wesentlichen Elemente des ärztlichen Unterbringungsent- 
scheids. Dieser muss den Namen des anordnenden Arztes sowie Ort und 
Datum der Untersuchung angeben. Zudem sind der Befund, die Gründe und 
der Zweck der Unterbringung festzuhalten. Der Unterbringungsentscheid 
muss schliesslich mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden. In der 
Praxis können vorgedruckte Formulare verwendet werden, die das Einhal- 
ten der formellen Kriterien erleichtern (vgl.  Christof  Bernhart, Handbuch 
der fürsorgerischen Unterbringung, Basel 2011, N. 559, S. 220; Thomas Gei- 
ser/Mario Etzensberger, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Erwachsenenschutz, Basel 2012, N. 20, 21, 23 und 26 zu Art. 429/430). Die 
im Unterbringungsverfahren bestehenden Verfahrensrechte,  insbesondere 
das Recht, angehört und ärztlich untersucht zu werden, sind formeller Na- 
tur. Eine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwer- 
de in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. 
Christof Bernhart, a.a.O., N. 563, S. 221). Der soeben genannte Autor führt 
unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinsichtlich 
der Nichtigkeit einer Unterbringungsverfügung weiter aus: «Die allgemei- 
nen Verfahrensvorschriften vor der Erwachsenenschutzbehörde und insbe- 
sondere die besonderen Vorschriften bei einer fürsorgerischen Unterbrin- 
gung ergeben sich direkt aus den Grundprinzipien eines fairen Verfahrens 
und weisen deshalb einen menschenrechtlichen Gehalt auf. Eine Verletzung 
muss deshalb als besonders schwerwiegend bezeichnet werden, sodass eine 
Kompensation im Beschwerdeverfahren von vornherein ausgeschlossen ist. 
Die Einholung einer ärztlichen Stellungnahme vor einer Klinikeinweisung 
kann durch eine spätere Durchführung nicht annähernd aufgewogen wer- 
den» (N. 564, S. 221). «Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer- 
wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verlet- 
zungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist 
insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung 
mangels Eröffnung gar nichts weiss oder er gar keine Gelegenheit erhalten 
hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen» (N. 568, S. 223, 
unter Hinweis auf BGE 129 I 361).

7. Die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Unterbringung 
gemäss Art. 426 ff. ZGB waren dem einweisenden stellvertretenden Be- 
zirksarzt – und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch den die Festnahme 
ausführenden Polizisten – bekannt. So führte der Kantonspolizist C._ 
anlässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Konfronteinvernahme vom 15. 
Januar 2015 aus, dass die betroffene Person üblicherweise auf den Poli- 
zeiposten gebracht werde, wo der Bezirksarzt die Situation vor Ort beur- 
teile. Er wisse, dass der Amtsarzt normalerweise vor Ort beziehungsweise 
auf den Polizeiposten komme (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.17,

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Zusatzfrage 6 und 13, S. 7 f.). Gemäss Art. 430 Abs. 1 ZGB hätte A._ vor 
einer Klinikeinweisung zwingend von Dr. med. E._ untersucht und ange- 
hört werden müssen und der Unterbringungsentscheid hätte – versehen mit 
einer Rechtsmittelbelehrung (Art. 430 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB) – dem Betrof- 
fenen ausgehändigt werden müssen. Die Umstände der Einweisung von 
A._ stellen vor diesem Hintergrund eine krasse Verletzung von elementa- 
ren Bestimmungen dar, die den Schutz des Betroffenen vor willkürlichem 
Freiheitsentzug garantieren sollen. Der Polizist C._ hat Dr. med. E._ nur 
telefonisch kontaktiert, welcher dann eine fürsorgerische Unterbringung 
verfügte (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, act. 4.17, Frage 1, S. 4 und act. 
4.6, Frage 2, S. 1). Eine Untersuchung oder Anhörung durch den Arzt fand 
erwiesenermassen nicht statt, ebenso wenig wurde A._ eine entsprechen- 
de Verfügung ausgehändigt. Die Verfügung für die ärztliche Einweisung 
wurde ganz offensichtlich von Dr. med. E._ nachgereicht und sie enthält 
die wahrheitswidrige Feststellung, dass er A._ am 15. März 2014 untersucht 
habe. Die fürsorgerische Unterbringung wird nicht mit den Feststellungen 
des Arztes begründet, sondern mit den Angaben der Kantonspolizei, A._ 
habe bekundet, sich das Leben zu nehmen, beziehungsweise es liege an- 
geblich chronischer Alkoholüberkonsum vor (vgl. Akten der Staatsanwalt- 
schaft, act. 4.16). Die fürsorgerische Unterbringung wurde im Wesentlichen 
durch die Kantonspolizei veranlasst, die noch pro forma das ohne eigene 
Untersuchung abgegebene Einverständnis von Dr. med. E._ einholte. Nur 
am Rande sei schliesslich erwähnt, dass die Einweisung für die Dauer von 
sechs Wochen verfügt wurde, A._ aber schon am nächsten Tag, am 16. März 
2014, aus der Klinik entlassen wurde (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, 
act. 5.3). Wie der amtliche Verteidiger der Berufungsbeklagten zu Recht 
vorbringt (vgl. act. D.17), wurden bei der Einweisung von A._, die immerhin 
einen schwerwiegenden Eingriff in das zentrale Rechtsgut der persönlichen 
Freiheit bildet, zahlreiche formelle Fehler begangen. Es erfolgte weder eine 
ärztliche Untersuchung und Anhörung, noch wurde ihm die Verfügung 
richtig eröffnet und zuletzt enthält die erst im Nachhinein erstellte schriftli- 
che Verfügung eine offensichtliche Falschangabe in einem zentralen Punkt, 
nämlich der angeblich vorgenommenen persönlichen Untersuchung durch 
den Bezirksarzt-Stellvertreter. Somit war die Einweisung offensichtlich 
nichtig. Eine Kenntnis der Nichtigkeit der Verfügung ist nicht notwendig. 
Es ist somit unerheblich, ob die Beamten die Nichtigkeit erkannt haben 
(vgl. dazu Stefan Heimgartner, a.a.O., N. 18 zu den Vorbemerkungen zu 
Art. 285). Damit ist aber auch gesagt, dass keine Amtshandlung im Sinne 
von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorlag, womit die Tatbestandsmässigkeit 
entfällt. Fehlt es aber am Tatbestandsmerkmal der amtlichen Handlung, 
erübrigen sich Ausführungen zur Schwere der Gewaltanwendung und der 
Frage, ob die Beschuldigte vorsätzlich gehandelt hat.

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8. In ihrem Schlussbericht vom 13. April 2015 machte die Staats- 
anwaltschaft geltend, dass die Kantonspolizei – selbst wenn die Einwei- 
sungsverfügung nichtig gewesen wäre – gestützt auf Art. 7 und Art. 15 PolG 
berechtigt und gar verpflichtet gewesen sei, A._ in Polizeigewahrsam zu 
nehmen und einer sachverständigen Medizinalperson – zum Beispiel einer 
psychiatrischen Klinik – zuzuführen (vgl. Akten der Staatsanwaltschaft, 
act. 1.25). Die gleichen Ausführungen machte der Erste Staatsanwalt an- 
lässlich der Berufungsverhandlung (vgl. act. D.18). Dazu ist zu sagen, dass 
die Kantonspolizisten immer davon ausgegangen sind, dass sie eine fürsor- 
gerische Unterbringung nach Art. 430 ZGB auszuführen hatten (vgl. Akten 
der Staatsanwaltschaft, act. 4.10, Frage 6, S. 3 und Zusatzfragen 5 und 6, S. 
6; act. 4.19, Frage 1, S. 5). Nur darin lag auch aus ihrer Sicht die Rechtmäs- 
sigkeit der Amtshandlung begründet. Die Anwendung kantonalrechtlicher 
Bestimmungen des Polizeirechts stand nie zur Debatte. Kommt dazu, dass 
die polizeiliche Generalklausel nach Art. 7 PolG zum Vornherein nicht 
anwendbar ist, weil diese eine ernste, unmittelbare und nicht anders ab- 
wendbare Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung voraussetzt, 
die fraglos nicht gegeben war. Und auch die in Art. 15 Abs. 1 lit. a PolG 
vorgesehene Möglichkeit, eine Person zu ihrem eigenen Schutz bei Gefahr 
für Leib und Leben vorübergehend in polizeilichen Gewahrsam zu nehmen, 
kann nicht dazu herhalten, die auf erhebliche Dauer angelegte Einweisung 
in eine ausserkantonale psychiatrische Klinik zu rechtfertigen. Hätte die 
Kantonspolizei beabsichtigt, A._, nachdem dieser freiwillig beim Bahnhof 
O.1_ in das Dienstfahrzeug eingestiegen ist (vgl. Akten der Staatsanwalt- 
schaft, act. 4.6, Fragen 2 und 3, S. 1 f.; act. 4.8, Frage 2, S. 1 f. und act. 4.9, 
Frage 2, S. 2), dem Bezirksarzt-Stellvertreter Dr. med. E._ zuzuführen, wäre 
ihre Handlungsweise unter dem Gesichtspunkt von Art. 15 Abs. 1 lit. a PolG 
gedeckt gewesen. Dies war aber vorliegend auch nach den Angaben der Po- 
lizisten nicht der Fall. Sie fuhren, nachdem der Bezirksarzt-Stellvertreter 
die Einweisung telefonisch angeordnet hatte, mit A._ zuerst nach Hause, 
um ihn dann gestützt auf die formell nichtige Unterbringungsverfügung von 
Dr. med. E._ direkt in die psychiatrische Klinik einzuliefern (vgl. Akten 
der Staatsanwaltschaft, act. 4.6, Frage 3, S. 2; act. 4.8, Frage 3, S. 2; act. 4.17, 
Frage 1, S. 4 und act. 4.20, Frage 1, S. 4). Die Überstellung in eine ausser- 
kantonale psychiatrische Klinik kann auch bei extensiver Auslegung des 
Gesetzestextes nicht mehr als vorübergehender polizeilicher Gewahrsam 
gewertet werden. Hinzu kommt, dass die Hinderung der fraglichen «Amts- 
handlung» erst nach der Einholung der – nichtigen – Anweisung von Dr. 
med. E._ erfolgte, welche auch nach Auffassung der betroffenen Polizisten 
die einzige und ausschliessliche rechtliche Voraussetzung für ihr Vorgehen 
darstellte. Damit entfällt die Rechtfertigung der «Amtshandlung» aufgrund 
des kantonalen Polizeigesetzes.

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Schliesslich ist auch festzuhalten, dass sich die fragliche Amts- 
handlung gemäss dem im Strafbefehl aufgeführten Sachverhalt, ausschliess- 
lich auf die (nichtige) Unterbringungsverfügung stützt. Der Strafbefehl, der 
mit der Überweisung an die Vorinstanz als Anklageschrift (vgl. Art. 356 
Abs. 1 StPO) gilt, enthält keinerlei Ausführungen dazu, dass die Polizisten 
an einer gestützt auf das kantonale Polizeigesetz gebotenen Amtshandlung 
gehindert worden wären. Der Grund für ihr Handeln wird im eingeklag- 
ten Sachverhalt ausschliesslich in der Anweisung von Dr. med. E._ gesehen. 
Nur damit musste sich die Verteidigung auseinandersetzen. Die aktuelle 
Berufung der Staatsanwaltschaft auf eine sich davon unterscheidende, nicht 
in der Anklageschrift definierte Amtshandlung widerspricht dem in Art.  
9 und 350 Abs. 1 StPO statuierten Anklageprinzip und entzieht sich damit 
einer gerichtlichen Beurteilung.
SK1 16 3 Urteil vom 23. August 2016