# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0af0747f-4b2d-5542-b272-f390bec933b0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.07.2013 PD130007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD130007_2013-07-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PD130007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. V. Seiler. 

Urteil vom 3. Juli 2013 

 

in Sachen 

 

1. A._____ GmbH,  
2. B._____,  
3. C._____,  
Kläger und Beschwerdeführer, 

 

1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

  

gegen 

 

D._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin, 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Mietzinshinterlegung 

Beschwerde gegen einen Beschluss des Mietgerichtes Zürich (Kollegialgericht) 

vom 16. Mai 2013 (MD130009) 

 

- 2 - 

Erwägungen: 

 1.1 Die Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend nur Kläger) sind Mieter 

der Räumlichkeiten im UG, EG und 1. OG in der Liegenschaft E._____-Strasse 

…, … Zürich, der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Vermieterin; nachfolgend 

nur Beklagte). Sie betreiben darin das Restaurant "F._____" samt Bar. Mit 

Schriftsatz vom 30. April 2013 erhoben die Kläger gegen die Beklagte vor dem 

Mietgericht Zürich (nachfolgend nur Mietgericht) Klage mit folgendem Rechtsbe-

gehren (act. 5/1):  

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Mängel am Mietobjekt an der 
E._____-Strasse ... in … Zürich (Restaurant 1. OG, UG, Bar EG) 
fachmännisch und nachhaltig in einer vom Gericht anzusetzenden 
Frist zu beseitigen, namentlich: 

- Instandstellung / Ersetzen der defekten bzw. nicht mehr heraus-
ziehbaren Aussenstoren im 1. OG 

- Instandstellung der Abluftkanäle in der Bar EG 
- Beseitigung des Fäkalgeruchs im UG/EG/1. OG 
- Ersatz des nicht mehr schliessbaren Fensters in der Bar-Toilette 

im UG 
- Instandstellung der im Mietobjekt vorhandenen, nicht mehr regu-

lierbaren sechs Heizkörper (UG, EG, 1. OG) 
- Instandstellung der undichten Fenster des Mietobjekts im 1. OG. 
2. Die Verpflichtung gemäss Ziff. 1 sei mit der Androhung zu verbin-

den, dass im Unterlassungsfall eine Bestrafung wegen Ungehor-
sams gegen amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) erfolgt, und dass 
den Klägern bei nicht fristgerechter Mängelbeseitigung das Recht 
eingeräumt wird, im Sinne einer Ersatzvornahme die Arbeiten auf 
Kosten der Beklagten auszuführen. 
Die Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten für die Ersatzvornahme in 
einer vom Gericht anzusetzenden, angemessenen Frist vorzuschies-
sen, wobei die Höhe dieser Kosten nach Durchführung eines Beweis-
verfahrens noch festzulegen sind. 

3. Der Nettomietzins sei bis zur Behebung der in Ziffer 1 genannten 
Mängel seit 26.11.2007 angemessen herabzusetzen. 

 Die Gerichtskasse sei anzuweisen, im Umfange des den Klägern 
zustehenden Herabsetzungsanspruches die hinterlegten Mietzin-
se diesen auszubezahlen. 

4. Das Recht der Klageerweiterung bzw. das Nachklagerecht bleibt 
ausdrücklich vorbehalten. 

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5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% 
Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten." 

 1.2 Mit Beschluss vom 16. Mai 2013 auferlegte das Mietgericht den Klä-

gern einen Kostenvorschuss für die (mutmasslichen) Gerichtskosten von 

Fr. 18'750.-- (act. 3 Dispositiv-Ziffer 2). Weiter ordnete es einen Schriftenwechsel 

an und setzte den Klägern entsprechend Frist an, um die Klage schriftlich zu be-

gründen (act. 3 Dispositiv-Ziffern 4-5).  

 Gegen die Höhe des ihnen auferlegten Kostenvorschusses führen die Klä-

ger mit Eingabe vom 30. Mai 2013 fristgemäss Beschwerde. Sie beantragen die 

Herabsetzung des Vorschusses auf Fr. 5'550.--. In prozessualer Hinsicht ersuch-

ten sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). 

 1.3 Mit Verfügung vom 4. Juni 2013 wurde der Beschwerde einstweilen die 

aufschiebende Wirkung zuerkannt und den Klägern für das Beschwerdeverfahren 

ein Kostenvorschuss von Fr. 2'880.-- auferlegt, den sie fristgemäss bezahlten 

(act. 6-8). Die Beklagte verzichtete mit Schreiben vom 27. Juni 2013 auf einen 

Antrag und auf die Beantwortung der Beschwerde (act. 11).  

 2. Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Kostenvorschuss bis 

zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Entscheide 

über die Leistung von Kostenvorschüssen sind mit Beschwerde anfechtbar 

(Art. 103 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und 

die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt wer-

den (vgl. Art. 320 ZPO). Entsprechend kann geltend gemacht werden, es liege ei-

ne Überschreitung des anwendbaren Tarifs im Sinne einer Rechtsverletzung vor 

oder es werde von einem offensichtlich falschen, nämlich zu hohen Streitwert 

ausgegangen, was einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsannahme ent-

spreche (BK ZPO-Sterchi, Art. 103 N 7). Das Vorbringen von neuen Anträgen, 

Tatsachenbehauptungen oder Beweismitteln ist ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 

ZPO; ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 2. A. Zürich 2013, Art. 326 N 3). Ausnahmen 

davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.   

- 4 - 

3.1 Das Mietgericht führt zum Kostenvorschuss Folgendes aus: Ohne nä-

here Begründung hätten die Kläger den Streitwert ihrer Klage mit Fr. 50'000.-- be-

ziffert. Die Schlichtungsbehörde Zürich habe den Streitwert in der Klagebewilli-

gung – ebenfalls ohne nachvollziehbare Begründung – auf Fr. 248'308.85 festge-

setzt. Da die Kläger eine angemessene Herabsetzung des Nettomietzinses von 

(derzeit) Fr. 23'557.35 pro Monat seit 26. November 2007 bis zur Behebung der 

Mängel beantragten und gemäss der Klagebewilligung im Schlichtungsverfahren 

eine Herabsetzung des Nettomietzinses um 25% beantragt hätten, sei mangels 

genauerer Angabe im vorliegenden Verfahren ebenfalls von einer beantragten 

Herabsetzung des Nettomietzinses um 25% auszugehen. Damit belaufe sich nur 

schon der Streitwert von Rechtsbegehren Ziffer 3 auf Fr. 382'801.25 (65 Monate à 

Fr. 5'889.25). In Rechtsbegehren Ziffer 1 beantragten die Kläger zudem die In-

standstellung diverser Mängel, wobei die ungefähren Kosten der Mängelbehe-

bung nicht beziffert würden. Es rechtfertige sich daher, einstweilen von einem 

Streitwert von insgesamt Fr. 400'000.– auszugehen (act. 3 S. 2). 

 3.2 Die Kläger rügen vorab eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Sie 

machen geltend, das Mietgericht hätte den Klägern vor der Festlegung des Kos-

tenvorschusses basierend auf einem höheren als dem von ihnen angegebenen 

Streitwert Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. In der Sache bean-

standen die Kläger die Streitwertberechnung des Mietgerichts. Sie beziffern den 

Streitwert ihrer Klage wie bereits vor dem Mietgericht mit Fr. 50'000.--. Für die 

Kosten der verlangten Mängelbehebungen (Rechtsbegehren Ziffer 1) setzen sie 

in der Beschwerde Fr. 15'000.-- ein. Sie erachten ferner eine Herabsetzung von 

durchschnittlich 2.3% des Nettomietzinses (von Fr. 23'557.35 pro Monat) unter 

Berücksichtigung der Beeinträchtigung der Mietsache seit 16. [recte wohl: 26.] 

November 2007, welche nicht immer gleich hoch gewesen sei, als angemessen. 

Das ergebe (hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 3) einen Betrag von Fr. 35'000.--. 

Insgesamt ergebe sich so der von ihnen angegebene Streitwert von insgesamt 

Fr. 50'000.--. Die Kläger seien nicht verpflichtet gewesen, bereits mit der Klage-

schrift darzulegen, wie sich der errechnete Streitwert im Detail zusammensetze. 

Das Mietgericht verkenne zudem, dass der von der Schlichtungsbehörde genann-

te Streitwert von Fr. 248'308.85 nicht massgebend sei. Zu Unrecht habe das 

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Mietgericht weiter den in der Klagebewilligung angegebenen Prozentsatz von 

25% bereits ab dem 26. November 2007 berücksichtigt, obwohl im Schlichtungs-

verfahren lediglich eine Herabsetzung ab 17. August 2009 beantragt worden sei. 

Das Mietgericht habe auch übersehen, dass gegenüber dem Rechtsbegehren vor 

der Schlichtungsbehörde in der Klageschrift diverse Mängel nicht mehr aufgeführt 

seien (act. 2 S. 3 ff.).  

 3.3 Nach Art. 244 Abs. 1 lit. d ZPO ist in der Klageschrift der Streitwert an-

zugeben. Das haben die Kläger getan. Zutreffend halten sie fest, dass sie nicht 

verpflichtet waren, diese Angabe, wie die Klage überhaupt, bereits bei Klageein-

reichung schon zu begründen (Art. 244 Abs. 2 ZPO). Dies gilt umso mehr, als das 

vereinfachte Verfahren vorliegend unabhängig von der Höhe des Streitwerts gilt 

(Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO). Nach Art. 91 Abs. 2 ZPO setzt das Gericht den Streit-

wert nach objektiven Kriterien fest, wenn sich die Parteien darüber nicht einigen 

oder ihre (übereinstimmende) Angabe offensichtlich unrichtig ist (Art. 91 N 22; ZK 

ZPO-Stein-Wigger, 2. A. 2013, Art. 91 N 25). Für die Festlegung des Kostenvor-

schusses hat allerdings keine endgültige Streitwertberechnung zu erfolgen, wes-

halb die Parteien in diesem Stadium nicht zwingend anzuhören sind, zumal sie 

dann entgegen der genannten Bestimmung auch im vereinfachten Verfahren ge-

zwungen wären, ihren Standpunkt (bezüglich des Streitwerts) vorab zu begrün-

den. Da das Mietgericht den (vorläufigen) Kostenvorschuss bestimmte, nicht aber 

den Streitwert (endgültig) festsetzte, war es nicht verpflichtet, die Kläger zu einer 

Stellungnahme hinsichtlich des Streitwerts anzuhalten. Eine Verletzung des recht-

lichen Gehörs der Kläger liegt nicht vor. Die neuen Vorbringen der Kläger in der 

Beschwerde zur Streitwertberechnung – dass die Kosten für die Behebung der 

streitigen Mängel gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 mit Fr. 15'000.-- einzusetzen 

seien und der Herabsetzungsanspruch gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 durch-

schnittlich 2.3% des Nettomietzinses von Fr. 23'557.-- pro Monat seit 16. Novem-

ber 2007 bzw. insgesamt Fr. 35'000.-- betrage – sind hier daher nicht zu berück-

sichtigen.    

 3.4 Zutreffend weisen die Kläger freilich darauf hin, dass sie in der Klage 

(anders als noch im Schlichtungsverfahren, vgl. act. 5/3/3 S. 3) nicht (mehr) die 

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Herabsetzung von 25% des Nettomietzinses ab 17. August 2009, sondern eine 

"angemessene" Mietzinsherabsetzung ab 26. November 2007 beantragt haben 

(act. 5/1 S. 3). Richtig ist weiter, dass gegenüber dem Rechtsbegehren vor der 

Schlichtungsbehörde (act. 5/3/3 S. 2) in der Klageschrift diverse Mängel nicht 

mehr aufgeführt sind (vgl. act. 5/1 S. 2). Für die Festsetzung des Kostenvor-

schusses konnte das Mietgericht die klägerische Streitwertangabe von (mindes-

tens) Fr. 50'000.-- (act. 5/1 S. 4) daher nicht als offensichtlich unrichtig abtun und 

stattdessen den Streitwert ausgehend vom Rechtsbegehren vor der Schlich-

tungsbehörde schätzen, zumal – wie das Mietgericht korrekt festhält – auch die 

Streitwertangabe gemäss Klagebewilligung von Fr. 248'308.85 nicht ohne Weite-

res nachvollzogen werden kann. Mit den Klägern war vielmehr einstweilen von ei-

nem Streitwert von Fr. 50'000.-- auszugehen. Bei diesem Streitwert beträgt die 

ordentliche Gerichtsgebühr nach § 4 Abs. 1 GebV OG Fr. 5'550.--. Der Kosten-

vorschuss ist daher in Gutheissung der Beschwerde auf diesen Betrag herabzu-

setzen. Die spätere Erhöhung des Vorschusses - namentlich im Hinblick darauf, 

dass sich im Verlauf des Verfahrens ein höherer Streitwert ergeben kann oder 

das Verfahren sich ausweitet - bleibt vorbehalten.  

 4. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Gerichts-

kosten zu erheben – die Kläger obsiegen, die Beklagte verzichtete auf einen An-

trag und eine Beschwerdeantwort. Für einen Anspruch der Kläger auf Parteient-

schädigung aus der Staatskasse besteht zudem keine gesetzliche Grundlage (ZK 

ZPO-Jenny, 2. A. 2013, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, [Online-Stand 

21.11.2012], Art. 107 N 12). 

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen 

Entscheids aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

 
"2. Den Klägern wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung des vorliegen-

den Entscheids angesetzt, um für die sie allenfalls treffenden Gerichts-
kosten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (80-4713-0) einen Kosten-
vorschuss von Fr. 5'550.– zu leisten. Die spätere Erhöhung des Vor-
schusses bleibt vorbehalten." 

 

2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erst-

instanzlichen Akten – an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 13'200.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. V. Seiler 
versandt am: 

	Urteil vom 3. Juli 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Mietgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...