# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97f8b9fa-fc33-5c72-bd5f-9f4ded621436
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-04
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 04.12.2017 GE.2016.0154
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2016-0154_2017-12-04.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 4 décembre 2017 

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; MM. Raymond Durussel et
  Claude-Marie Marcuard, assesseurs; Mme Elodie Hogue, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par Me Ludovic TIRELLI, avocat à Vevey,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi Contrôle du
  marché du travail, et protection des travailleurs,  

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
   

  

   

 

	
  Objet

  	
         Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi
  Contrôle du marché du travail du 12 septembre 2016 (frais de contrôle) -
  dossier joint: PE.2016.0387

  Recours A.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 12
  septembre 2016 (infraction au droit des étrangers)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________, de siège à ********, est une société ayant pour but les
travaux de carrelage, d'équipements de cuisines, salles de bain et maçonnerie;
l'exposition et la vente de carrelages, d'équipements de cuisines et salles de
bain. Son unique associé gérant est B.________. Ce dernier est également
l'administrateur unique avec signature individuelle de la société C.________,
dont l'adresse est ********. 

B.                    
Le 19 avril 2016, à 9h40, les inspecteurs D.________, E.________, F.________,
G.________ et H.________ du Service de l'emploi (ci-après: SDE) se sont rendus
sur le chantier de l'immeuble sis à ********, propriété de la société C.________,
où des travaux d'aménagement extérieur étaient réalisés par l'entreprise A.________.
Les inspecteurs ont constaté la présence de deux personnes, identifiées comme étant
I.________, employé de A.________, et J.________. Contacté par téléphone, B.________
a expliqué que J.________ était le fils du concierge de l'immeuble et qu'il
n'était là que pour ranger des sacs de gazon fraichement coupé. Il a contesté
être son employeur. Auditionné à l'occasion du contrôle, J.________ a contesté
travailler et a indiqué être domicilié dans l'immeuble jouxtant le chantier.
Contacté par téléphone, K.________, le père d'J.________ et employé en tant que
maçon-carreleur auprès de A.________, a expliqué que son fils était présent sur
les lieux du contrôle pour ranger des sacs de gazon fraichement coupés la
veille. Il n'était resté sur place que pour regarder. J.________ n'étant pas au
bénéfice d'une autorisation de séjour, les inspecteurs ont sollicité
l'intervention de la police. 

C.                    
Le SDE a informé la société A.________ le 28 juin 2016 qu'elle
envisageait de le sanctionner pour violation des prescriptions du droit des
étrangers, en relation avec l'occupation, sans autorisation, J.________. Dans
le délai imparti par le SDE pour se déterminer à ce sujet, A.________ a
contesté employer J.________. 

D.                    
Le 12 septembre 2016, le SDE a sanctionné A.________ pour avoir employé J.________
en violation des prescriptions en matière de droit des étrangers. Il l'a, sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée variante de 1 à 12 mois, enjointe à respecter les procédures
applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, il a
exigé de A.________, si cela n'était pas encore fait, de rétablir immédiatement
l'ordre légal et cesser d'occuper la personne concernée. L'émolument
administratif lié à la sommation s'élève à 250 francs. Le 12 septembre 2016
également, le SDE a mis à la charge de A.________ les frais occasionnés par le
contrôle, soit un montant de 800 fr., correspondant à 8h x 100 francs. 

E.                    
A.________ a recouru à l'encontre des deux décisions rendues le 12
septembre 2016 par le SDE auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal, en concluant à leur annulation. Les causes ont été jointes. 

Dans sa réponse, le SDE a conclu au rejet du
recours. Le Service de la population n'a pas souhaité se déterminer. 

Invitée à répliquer, A.________ a maintenu ses
conclusions. 

La Cour a tenu une audience le 22 août 2017. I.________
et K.________, ont été interrogés en qualité de témoin. 

Les parties ont eu l'occasion de déposer des
déterminations finales. Toutes ont maintenus leurs conclusions.

F.                    
La Cour a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit:

1.                     
La première décision attaquée a trait à la question du respect par l’employeur
de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle
somme la recourante de respecter les procédures applicables en la matière, sous
la menace d’un rejet de ses futures demandes d’admission pour une durée variant
d’un à douze mois.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir [LTN; RS 822.41]), entrée en vigueur le 1er janvier 2008,
institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression
(art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11),
entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir
(art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). 

On entend généralement par travail au noir (ou travail
illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des
prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral
du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF
2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation
des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés
aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les
travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en
violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le
respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au
droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source
(art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier
pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant
les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les
renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou
copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi
que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et
entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des
contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les
personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un
procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

b) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en
cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur
(al. 3). L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur
et au destinataire de services dans la mesure suivante:

"1 Avant d'engager un
étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité
lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque
sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit
s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à
exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant
auprès des autorités compétentes."

La notion d'employeur est une notion autonome qui
vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations
(ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est
considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses
pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle
que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée.
Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne
suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence
de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans
ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution
de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de
l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4). 

c) La violation de ce devoir est
sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

"1 Si un employeur enfreint la
présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement
ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins
que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

L'autorité compétente peut menacer les contrevenants
de ces sanctions (art. 122 al. 2) dès la première infraction commise (ATF
141 II 57 consid. 7 i.f. et PE.2015.0380 du 24 mars 2016 consid. 2b). Il
en va d'ailleurs ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (cf. arrêts
PE.2015.0380 précité consid. 2b; PE.2015.0293 du 19 janvier 2016 consid. 2b;
PE.2012.0116 du 18 décembre 2012 consid. 2b).

2.                     
a) La recourante conteste être l'employeur d'J.________. Sa présence sur
les lieux du contrôle effectué par le SDE serait fortuite, J.________ résidant
dans l'immeuble jouxtant le chantier. Dans leur rapport, les inspecteurs du SDE
ont constaté que J.________ œuvrait avec I.________ et était occupé aux mêmes
tâches. Ces faits sont contestés par B.________, gérant de la société A.________,
K.________, le père d'J.________ et concierge de l'immeuble, ainsi que par J.________
lui-même. D'après les déclarations concordantes de ces trois personnes, J.________
se serait limité à ranger des sacs de gazon fraichement coupé. I.________,
présent sur le chantier, entendu à ce sujet par la Cour de céans lors de
l'audience du 22 août 2017 a également confirmé cette version des faits. 

Selon l'autorité intimée, il est peu probable que
J.________, équipé de la même manière qu'I.________, se soit limité à
l'activité de rangement des sacs de gazon, ce d'autant plus qu'il œuvrait déjà
sur le chantier lors du premier passage en voiture des inspecteurs, environ une
heure avant le contrôle. Dans le cadre de la décision attaquée, le SDE a
précisé qu'I.________ se trouvait, lors du contrôle, sur la machine, alors que
J.________ œuvrait à côté avec une pelle. Ces faits ne ressortent pas
expressément du rapport rédigé par les inspecteurs. D'après les explications de
l'autorité intimée, ils ressortent des déclarations des inspecteurs, entendus
oralement par l'autorité intimée avant que ne soient rendues les décisions du
12 septembre 2016. La recourante considère que ce procédé représente une
atteinte à son droit d'être entendue.  

b) Les parties ont le droit d'être entendues (art.
29 al. 2 Cst., 27 al. 2 Cst./VD et 33 al. 1 LPA-VD). Cela inclut pour elles le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment,
d'avoir accès au dossier, de proposer et fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur la décision, d’en prendre connaissance, de participer à
leur administration et de se déterminer à leur propos (ATF 140 I 99 consid. 3.4
p. 102/103, 285 consid. 6.3.1 p. 299; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127, et les
arrêts cités). La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD).
L’autorité peut toutefois ordonner des moyens de preuve devant elle, comme par
exemple l’audition de témoins (art. 29 al. 1 let. f et al. 3 LPA-VD), qui fait
l’objet d’un procès-verbal (art. 29 al. 4 LPA-VD). Dans ce cas, les parties ont
le droit d’assister à l’audition des témoins et de leur poser des questions
(art. 34 al. 1 et al. 2 let. b LPA-VD).

L’exclusion de la partie de l’audition des témoins
constitue une atteinte grave aux droits procéduraux, notamment à la règle de
l’égalité des armes dans le procès (cf. à ce propos l’arrêt GE.2014.0188 du 16
juillet 2015, consid. 3b/bb). Le droit d’être confronté personnellement aux
témoins et de leur poser des questions ne vaut pas seulement dans la procédure
pénale (cf. art. 6 par. 3 let. d CEDH et 107 al. 1 let. e CPP), mais aussi
dans la procédure administrative, au titre des garanties générales de la
procédure offertes par l’art. 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 129 I 151 consid. 3.1 p.
153/154). Le droit d’être confronté aux témoins et de les interroger n’est
toutefois pas absolu. Il peut être restreint si la partie visée peut bénéficier
d’une compensation procédurale qui la mette en situation d’exercer pleinement
son droit (arrêt GE.2015.0200 du 1er février 2016 consid. 1e).

La violation du droit d'être entendu commise en
première instance peut être guérie si le justiciable dispose de la faculté de
se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l'autorité de
recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279
consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1
p. 390, et les arrêts cités).

c) La recourante, dans le cadre des déterminations
adressées à l'autorité intimée, a expressément sollicité l'audition des
inspecteurs ayant procédé au contrôle du 19 avril 2016. Dans la mesure où la
sanction prononcée à l'encontre de la recourante se fonde exclusivement sur les
constats et déductions des inspecteurs, reproduits de manière incomplets dans
le rapport de dénonciation, la participation de la recourante à leur audition ultérieure
s'avérait nécessaire. On ne voit en outre pas quels motifs permettraient en
l'occurrence de restreindre ce droit. Les déclarations orales des inspecteurs
n'ayant en outre pas été consignées dans un procès-verbal, la recourante n'a
manifestement pas été placée dans une situation qui lui permette d'exercer
efficacement son droit d'être entendue, de manière à respecter l'égalité des
armes et lui permettre, le cas échéant, de poser ses propres questions. 

La violation du droit d'être entendue de la
recourante a néanmoins été réparée dans le cadre de la procédure menée par la
Cour de céans. L'audience du 22 août 2017 a permis d'entendre les inspecteurs
du travail présents lors du contrôle. La recourante a pu poser des questions aux
parties ainsi qu'aux témoins. Consécutivement à l'audience, elle a eu la
faculté de se déterminer sur les procès-verbaux d'audition ainsi que sur
l'ensemble de la procédure de recours.

d) Lors de cette audience, les inspecteurs ont confirmé
de manière univoque avoir constaté lors de leur premier passage en voiture
qu'un jeune homme, identifié sous le nom d'J.________, était en train de remettre
le terrain à niveau avec une pelle alors qu'un homme grisonnant se trouvait à
côté sur une machine. Au moment du contrôle, ils étaient cinq inspecteurs ayant
vu les deux hommes œuvrer ensemble à des travaux de terrassement. Selon le
rapport comprenant des photographies des deux hommes, ces derniers portaient
une salopette identique souillée de terre et une polaire similaire. La
recourante soutient que J.________ ne faisait qu'aider son père à ramasser des
sacs de gazon fraîchement coupés. Il est cependant peu probable que J.________,
appelé à aider son père au ramassage de quelques sacs de gazon, ait été aperçu
en train de travailler à 8h50, puis à 9h40, lors du second passage des
inspecteurs. Bien que cette version des faits repose sur deux témoignages, les
déclarations de K.________, père d'J.________, et d'I.________, employé de la
recourante, sont sujettes à caution. Elles ne résistent dans tous les cas pas
aux constatations clairement relatées par les inspecteurs du travail. Le fait
que les inspecteurs n'aient pas aperçu les sacs de gazon – et qu'ils ne les
aient pas cherchés – n'y change rien. Les travailleurs n'ont d'ailleurs pas
désignés ces sacs aux inspecteurs lors du contrôle. Bien que B.________, unique
associé gérant de la recourante, ait affirmé ne connaître J.________ qu'en
raison du fait qu'il vivait à l'adresse du contrôle, immeuble lui appartenant
et dont le concierge, K.________, était lui aussi employé, il se trouve qu'il
est en réalité l'oncle du travailleur contrôlé. Selon les informations fournies
par l'autorité intimée, une autorisation de travail en faveur d'J.________
avait été requise par la recourante en date du 26 août 2014 déjà. En date du 16
mai 2017, lors d'une audition au SPOP, J.________ a déclaré ceci: "A.________,
qui est le patron de mon père, est prêt à me garder pour autant que j'obtienne
un permis". Ces contradictions amoindrissent la valeur probante des
déclarations de B.________ et renforcent la thèse selon laquelle J.________ exerçait
bel et bien une activité lucrative au bénéfice de son oncle le 19 avril 2016. 

Tel que justement relevé par l'autorité intimée, une
solution contraire aboutirait à rendre illusoire les contrôles effectués par
les inspecteurs des chantiers puisqu'il suffirait de nier les faits constatés
par ces inspecteurs pour se voir libéré de tout soupçon de fraude à la loi.
Partant, sur la base des éléments constatés par les inspecteurs du travail,
corroborés dans le rapport de contrôle et lors de l'audience du 22 août 2017,
il convient de retenir que la recourante a employé J.________ en violation des
prescriptions en matière de droit des étrangers. Partant, la menace de sanction
prononcée par le SPOP par décision du 12 septembre 2016 était justifiée. 

3.                     
La recourante conteste également la décision du SDE qui met à sa charge
les frais de contrôle (GE.2016.0154).

a) En vertu de l'art. 16 al. 1, 1ère phrase, de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN; RS 822.41), les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées (voir aussi l'art. 7
al. 1 de l'ordonnance du 6 septembre 2006 sur le travail au noir [OTN; RS
822.411]). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150
francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et
comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant
de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Le règlement du 7 décembre 2005
d’application de la loi vaudoise sur l'emploi (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit
enfin, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté
leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN
s'acquittent d'un émolument d'un montant de 100 francs par heure.

b) En l'espèce, le sort de ces frais dépend de la
constatation de la violation par la recourante de ses obligations en matière
d'annonce en vertue de la LTN.

Il est établi que la recourante a occupé à son
service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des autorisations
nécessaires à cet effet. Ce comportement étant constitutif d'une infraction au
droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN,
l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de mettre les frais
occasionnés par le contrôle à leur charge. 

Pour ce qui est du montant de ces frais, l'autorité
retient un total de 8h00, au tarif horaire de 100 francs. Ce montant apparaît
admissible vu les principes qui viennent d'être exposés. La recourante ne
soutient au demeurant pas que ce montant soit excessif.

Il s'ensuit que la seconde décision querellée
relative aux frais de contrôle ne viole pas le droit fédéral.  

4.                     
Les recours doivent ainsi être rejetés et les décisions du Service de
l'Emploi du 12 septembre 2016 confirmées. 

Les frais sont mis à la charge de la recourante qui
succombe (art. 49 LPA-VD); il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 52, 55
et 56 LPA-VD).   

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Les recours sont rejetés. 

II.                     
Les décisions du 12 septembre 2016 du Service de l'emploi sont
confirmées.

III.                   
Un émolument de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de
la recourante.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 4 décembre 2017

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.