# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 318b30ab-946c-5e29-9c2a-2bdee0d8eba4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-14
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile (Sommaires) 14.10.2020 C/7249/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_002_C-7249-2020_2020-10-14.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 22.10.2020. 

 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/7249/2020 ACJC/1463/2020 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 

DU MARDI 13 OCTOBRE 2020 

Entre 

A______ SA, sise avenue ______, ______ [GE], appelante contre une ordonnance 
rendue par la 16ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 août 

2020, comparant par Me Christian Grosjean, avocat, rue Saint-Léger 2, case postale, 

1211 Genève 6, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,  

et 

1) B______ SA, sise ______, ______ [NW], intimée, comparant par Me François 
Bellanger, avocat, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, en l'étude 

duquel elle fait élection de domicile, 

2) C______ SA, sise ______, ______ Zurich, autre intimée, comparant par Me Gilles 
Aebischer, avocat, rue Saint-Pierre 10, case postale, 1701 Fribourg, en l'étude duquel 

elle fait élection de domicile. 

 

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C/7249/2020 

EN FAIT 

A. Par ordonnance OTPI/495/2020 du 5 août 2020, reçue par les parties le 7 août 
2020, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de mesures 

provisionnelles formée par A______ SA tendant à ce qu'il soit fait interdiction à 

C______ SA de payer à B______ SA le montant d'une garantie d'exécution en 

4'000'000 fr. (ch. 1 du dispositif), révoqué l'ordonnance du 24 avril 2020 (ch. 2), 

mis à charge de A______ SA les frais judiciaires, arrêtés à 2'500 fr. (ch. 3), 

condamné cette dernière à verser 1'500 fr. de dépens à C______ SA (ch. 5) et 

1'500 fr. à B______ SA (ch. 6) et a débouté les parties de toutes autres 

conclusions (ch. 7). 

B. a. Le 14 août 2020, A______ SA a formé appel contre cette ordonnance, 
concluant principalement à ce que la Cour l'annule et, statuant à nouveau, fasse 

interdiction à C______ SA de payer à B______ SA un montant à concurrence de 

4'000'000 fr. correspondant à la garantie d'exécution, police n° 1______, dise que 

la mesure provisionnelle déploiera ses effet jusqu'à droit jugé au fond et lui 

impartisse un délai pour valider la mesure par le dépôt d'une demande en 

paiement et en constatation de droit, avec suite de frais et dépens. 

 Elle a produit une pièce nouvelle. 

 b. Par arrêt du 24 août 2020, la Cour a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, la 
requête d'effet suspensif formée par A______ SA. 

 c. Le 20 août 2020, C______ SA a indiqué à la Cour qu'elle s'en rapportait à 
justice. 

 d. Le 27 août 2020, B______ SA a conclu à ce que la Cour déclare l'appel 
irrecevable et confirme l'ordonnance entreprise avec suite de frais et dépens. 

 e. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions. 

 A______ SA a produit une pièce nouvelle le 7 septembre 2020. 

 f. Les parties ont été informées le 22 septembre 2020 de ce que la cause était 
gardée à juger. 

C.  Les faits pertinents suivant résultent du dossier. 

a. Par contrat d'entreprise totale du 10 juillet 2017, B______ SA (ci-après : 
B______) a confié à A______ SA (ci-après : A______) la réalisation d'un 

bâtiment sur le bien-fonds n° 2______ de la commune de D______ dont elle est 

propriétaire, étant précisé que la construction s'étendait sur d'autres fonds voisins, 

n° 3______ et n° 4______, sur lesquels existent des servitudes d'empiètement.  

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Ce contrat prévoyait un prix total de 27'428'522 fr. hors taxes pour cet ouvrage, 

lequel pouvait être augmenté jusqu'à 35'840'650 fr. 14 hors taxes, en fonction des 

variantes choisies par B______. Le prix de l'ouvrage devait être déterminé sur la 

base du décompte final établi par A______, étant précisé que les montants 

précités constituaient des prix plafonds garantis. La rémunération devait être 

versée sur la base de l'avancement effectif des prestations et des décomptes 

mensuels, accompagnés des justificatifs correspondants.  

Une garantie de bonne exécution sous forme de garantie irrévocable à première 

demande du maître de l'ouvrage devait être fournie par A______. Cette garantie 

servait à protéger, en tout temps, l'intégralité des droits dont le maître bénéficiait 

en vertu du contrat. Elle garantissait notamment ses droits en cas de défauts de 

l'ouvrage (art. 6.1.1 et 6.1.2). 

Le début des travaux était fixé au 10 juillet 2017, la réception finale au 25 mars 

2019 et la remise de la documentation définitive au 30 avril 2019 (art. 7.2). 

Les travaux étaient considérés comme achevés lorsque A______ avait exécuté 

toutes ses prestations contractuelles de telle sorte qu'aucun défaut majeur n'était 

identifiable et que l'ouvrage était prêt pour la mise en service et la réception 

finale. Le défaut était majeur s'il empêchait ou restreignait significativement 

l'usage normal de l'ouvrage (art. 7.1.2 et 7.1.3). 

Dans l'hypothèse où tous les défauts majeurs n'étaient pas éliminés au plus tard 

huit mois après la réception finale de l'ouvrage, A______ s'engageait à verser au 

maître de l'ouvrage une indemnité de 2'900'000 fr.; le droit du maître de demander 

des dommages-intérêts était réservé (art. 7.1.4). 

Une peine conventionnelle de 12'000 fr. par jour, mais au maximum de 

1'400'000 fr., était due par A______ en cas de retard dans le respect des délais 

fixés à l'art. 7.2 (art. 7.3.1 et 7.3.2).  

Le droit du maître au paiement de cette peine conventionnelle n'affectait pas ses 

droits résultant des défauts ou son droit de réclamer des dommages intérêts ou 

d'autres prétentions, étant précisé cependant que le montant de la pénalité 

effectivement payée par A______ devait être déduit du montant du dommage dû 

(art. 7.3.3). 

A______ était par ailleurs informée qu'un locataire avait loué la majeure partie 

des locaux et devait pouvoir les utiliser sans défaut dès la livraison de l'ouvrage 

(art. 22). 

En cas de résiliation du contrat par A______, le maître de l'ouvrage avait droit au 

paiement de tous ses dommages directs et indirects, y compris ceux résultant des 

conséquences de cette résiliation sur l'exécution des contrats signés par le 

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locataire du maître (…) ainsi que des contrats liant le maître au locataire et à ses 
mandataires en relation avec l'exécution du projet et la location de tout ou partie 

de l'ouvrage (art. 23.7). 

b. Le 14 août 2018, C______ SA, sur instructions de A______, a émis une 
garantie d'exécution en faveur de B______, police n° 1______, valable jusqu'au 

30 avril 2020. Cette garantie se réfère au contrat d'entreprise totale conclu entre 

B______ et A______ le 10 juillet 2017.  

Aux termes de cette garantie, C______ SA s'est engagée de manière irrévocable, à 

première requête de B______, indépendamment de la validité et des effets 

juridiques du contrat précité et en renonçant à toute objection et à toute exception 

découlant de celui-ci, à verser un montant jusqu'au maximum de 4'000'000 fr., sur 

sommation écrite de la part de B______ et sur confirmation de sa part que le 

débiteur n'avait pas rempli correctement ses obligations légales ou contractuelles 

en relation avec l'exécution des travaux ou des livraisons. 

c. Le 21 mars 2019, B______ et A______ ont conclu un avenant au contrat 
d'entreprise, à teneur duquel A______ n'agissait plus, dès le 1er mars 2019, que 

comme "Direction des travaux", sous réserve des "CFC" (codes de frais de 

construction) exclus à compter de la signature du contrat, pour lesquels A______ 

continuait à agir comme entrepreneur total.  

Le prix de ces CFC exclus a été fixé à 16'366'814 fr. 70 HT, à plafond garanti, 

tandis que la rémunération de A______ à titre d'honoraires, risques et bénéfices a 

été fixée à 1'298'000 fr. HT sur ces CFC exclus et à 1'200'000 fr. HT pour les 

autres CFC, au maximum.  

Le prix de l'ouvrage devait être déterminé sur la base du décompte final, basé sur 

des décomptes détaillés établi par l'entreprise, les sous-traitants et les fournisseurs. 

La rémunération devait être versée sur la base de l'avancement effectif des 

prestations et des décomptes mensuels, accompagnés des justificatifs 

correspondants.  

De nouveaux délais étaient fixés. Le permis d'occuper pour le rez-de-chaussée, les 

4ème, 5ème, 6ème et 7ème étages et pour les parties des sous-sols occupés par le 

locataire du maître devait être délivré le 30 août 2019. Le permis pour le solde des 

espaces du locataire devait être délivré le 30 septembre 2019. La date fixée pour la 

délivrance du permis d'occupation complet était le 31 décembre 2019 (art. 7.2). 

L'art. 7.3 de cet avenant, intitulé "Peines conventionnelles pour dépassement des 

délais" prévoyait que les articles 7.3.1 et 7.3.2 du contrat initial étaient supprimés 

et que l'art 7.3.3 était modifié comme suit : "L'absence de peine conventionnelle 

n'affecte pas les droits du maître d'ouvrage résultant des défauts, ni son droit de 

réclamer des dommages-intérêts ou son droit de faire valoir d'autres prétentions". 

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d. Le 30 juillet 2019, B______ a fait savoir à A______ qu'elle refusait de reporter 
le délai de livraison à octobre/novembre 2019 et la mettait en demeure de 

respecter le planning du 5 avril 2019 prévoyant la fin des travaux en 

août/septembre 2019. 

e. le 16 octobre 2019, A______ a informé B______ du report à la fin du chantier 
de certains travaux d'achèvement, afin d'éviter tout endommagement par d'autres 

intervenants, tout en communiquant au maître d'ouvrage la tenue d'une séance de 

réception des CFC exclus le 17 octobre 2019, en leur état d'avancement de 

travaux. Elle a fait valoir que les retards pris sur l'avancement du chantier étaient 

dus à des entreprises tierces, cocontractantes directes de B______.  

f. Le lendemain, E______ SA, soit l'assistante du maître d'ouvrage, a indiqué à 
A______ que les CFC exclus n'étaient pas achevés et a refusé la tenue de la 

séance de réception proposée.  

g. A______ a régulièrement adressé à B______ des demandes d'acomptes, en 
fonction de l'évolution des travaux dans leur globalité.  

h. Par courrier du 19 novembre 2019, A______ a transmis à B______ 
cinq factures datées du 14 novembre 2019 et l'a mise en demeure de lui verser 

2'503'886 fr. 30 (solde dû au 12 novembre 2019, factures précitées non comprises) 

avant le 2 décembre 2019 ou de lui fournir des sûretés suffisantes dans le même 

délai.  

i. Par courrier du 20 décembre 2019, A______ a constaté que les montants 
réclamés dans le courrier susmentionné n'avaient pas été versés, a contesté un 

décompte remis par B______, a indiqué que le solde ouvert dû par cette dernière 

s'élevait à 3'034'986 fr. 87 et a informé B______ de la résiliation avec effet 

immédiat du contrat du 10 juillet 2017 et de son avenant du 21 mars 2019.  

A la même date, les employés de A______ ont quitté le chantier.   

j. Le 30 janvier 2020, le bureau d'architectes F______ a délivré un permis 
d'occuper pour l'accueil, les bureaux, les locaux IT et les surfaces auxiliaires d'une 

partie du rez-de-chaussée ainsi que des 4ème, 5ème et 6ème étages. 

k. Le 26 février 2020, B______ a fait savoir à A______ qu'elle contestait le bien-
fondé de la résiliation des contrats, de même que le décompte final. Il restait des 

travaux à terminer, des réparations à faire et des retouches à effectuer. Une 

éventuelle créance de A______ était compensée par les montants dus par cette 

dernière en raison des défauts des travaux, des dégâts causés aux immeubles 

voisins, du dommage consécutif au retard, notamment le manque à gagner 

résultant de l'entrée tardive du locataire G______ et des divers frais 

supplémentaires. 

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l. Le 8 avril 2020, B______ a fait appel à la garantie d'exécution n° 1______, d'un 
montant de 4'000'000 fr., auprès de C______ SA, en alléguant que les travaux 

commandés n'étaient pas achevés, qu'ils étaient affectés de défauts, que A______ 

avait abandonné le chantier et prétendu résilier le contrat d'entreprise, si bien qu'il 

en résultait un dommage de plus de 7'000'000 fr.  

Elle a annexé à son appel à la garantie dix-neuf factures adressées à A______, 

relatives aux dommages qu'elle entendait imputer à cette dernière. 

Ces factures s'élèvent à 7'014'582 fr. 80 au total, ce qui comprend notamment un 

montant de 5'302'162 fr. 30 correspondant à la perte locative subie en raison des 

retards du chantier, augmentée de deux pénalités payées à un tiers auquel les 

locaux de l'immeuble en construction avaient été loués et qui n'avait pu s'y 

installer que tardivement.  

Le reste des factures concerne notamment le coût des travaux effectués par des 

tiers suite à la défection de A______, une indemnité pour violation d'un accord de 

confidentialité, une indemnité pour l'utilisation de surfaces privées, une indemnité 

pour la réparation des dégâts causés aux immeubles voisins et des 

remboursements de montants payés à des sous-traitants qui étaient à charge de 

A______. 

m. Le 21 avril 2020, C______ SA a imparti à A______ un délai de cinq jours 
pour contester l'appel à la garantie, cas échéant en fournissant une ordonnance 

judiciaire lui interdisant de libérer le montant de cette garantie. 

n. Par courrier du 23 avril 2020 adressé à B______, A______ a contesté 
l'ensemble des créances alléguées par celle-ci, invoquant qu'il s'agissait pour 

l'essentiel d'indemnités de retard, lesquelles avaient été supprimées lors de la 

signature de l'avenant du 21 mars 2019. Les travaux qui restaient à achever 

n'empêchaient pas l'utilisation (et donc la location à un tiers) du bâtiment.  

o. Par requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles déposée le 
24 avril 2020, A______ a conclu à ce que le Tribunal fasse interdiction à 

C______ SA de payer à B______ le montant de 4'000'000 fr. prévu par la 

garantie. 

Elle a notamment fait valoir que l'appel à la garantie était abusif car sa partie 

adverse n'avait pas de créance envers elle. Elle risquait de subir un préjudice 

difficilement réparable dans la mesure où, en cas de paiement de la garantie par 

C______ SA, elle deviendrait débitrice de celle-ci. 

p. Par ordonnance du 24 avril 2020, le Tribunal a fait droit à cette requête sur 
mesures superprovisionnelles.  

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q. B______ a conclu au déboutement de sa partie adverse de toutes ses 
conclusions. 

r. C______ SA s'en est rapportée à justice, précisant que, si elle versait le montant 
garanti, elle ferait ensuite valoir sa créance envers A______. 

s. Lors de l'audience du 6 juillet 2020, les parties ont plaidé et persisté dans leurs 
conclusions.  

La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de cette audience. 

t. Parallèlement à la présente procédure, A______ a obtenu, par ordonnance de 
mesures provisionnelles du Tribunal du 2 septembre 2020, l'inscription d'une 

hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à l'encontre de B______ à hauteur 

de 3'034'986 fr. 90, intérêt en sus, sur la parcelle n° 2______ dont cette dernière 

est propriétaire. Le Tribunal a considéré que la créance de A______ était rendue 

vraisemblable par les factures produites. Les questions de l'existence et de 

l'importance de la mauvaise exécution des travaux alléguée par B______, l'impact 

de ces défauts sur la créance de A______ et l'existence de la créance en 

dommages-intérêts alléguée par B______ du fait du retard du chantier ne 

pouvaient être tranchées sans investigations complémentaires dépassant le cadre 

de l'instruction pouvant être effectuée sur mesures provisionnelles. L'existence du 

droit à l'inscription ne paraissait ainsi ni exclue, ni hautement invraisemblable, à la 

lumière des pièces produites. 

EN DROIT 

1. 1.1 Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions de 
première instance sur mesures provisionnelles si la valeur litigieuse est de 

10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). 

 En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., de sorte que la voie de 

l'appel est ouverte. 

 1.2 Interjeté dans les délai et forme utiles (art. 130, 131 et 314 al. 1 CPC), l'appel 
est recevable.  

En particulier, contrairement à ce que prétend l'intimée, l'appel est suffisamment 

motivé, puisque l'appelante critique de manière compréhensible les considérants 

de l'ordonnance querellée, notamment le fait que le Tribunal a retenu que la 

créance alléguée par l'intimée ne pouvait être écartée d'emblée. 

 1.3 L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir 
d'examen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles étant soumises à la 

procédure sommaire (art. 248 lit. d CPC), avec administration restreinte des 

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moyens de preuve, la cognition du juge est toutefois limitée à la simple 

vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit (ATF 131 III 473 

consid. 2.3; ATF 127 III 474 consid. 2b/bb; arrêt du Tribunal fédéral 

5A_442/2013 du 24 juillet 2013 consid. 2.1 et 5.1).  

2. 2.1 Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, des faits et moyens de preuve nouveaux ne 
sont pris en considération au stade de l'appel que s'ils sont invoqués ou produits 

sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être devant la première instance, bien que 

la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). 

Les faits résultants de décisions rendues dans des procédures précédentes entre les 

mêmes parties sont des faits notoires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_180/2017 du 

31 octobre 2017 consid. 4.3). 

 2.2 En l'espèce, la pièce 37 produite par l'appelante pour la première fois devant la 
Cour est irrecevable puisqu'elle date du 9 décembre 2019 et aurait dès lors pu être 

produite en première instance. 

L'ordonnance du Tribunal du 2 septembre 2020 rendue entre les parties et 

ordonnant l'inscription d'une hypothèque légale au bénéfice de l'appelante est 

quant à elle recevable, puisqu'il s'agit d'un fait notoire. Cette ordonnance a au 

demeurant été rendue postérieurement au 6 juillet 2020, date à laquelle la cause a 

été gardée à juger. 

3. Le Tribunal a considéré que l'intimée avait fourni les documents requis à l'appui 
de son appel à la garantie, intervenu en temps utile. Elle n'avait pas commis un 

abus de droit manifeste car les termes des garanties financières n'avaient pas été 

modifiés par l'avenant au contrat initial. Après la conclusion de cet avenant, 

L'intimée avait continué à fonctionner comme entreprise générale pour certaines 

parties du chantier et sa responsabilité pour les travaux effectués avant la 

conclusion de l'avenant perdurait. La garantie ne paraissait ainsi pas avoir été 

appelée pour couvrir une prétention qu'elle n'avait pas pour but d'assurer. La 

validité des prétentions de l'intimée ne pouvait être exclue d'emblée et celles-ci 

n'apparaissaient pas disproportionnées au vu des sommes prévues initialement par 

le contrat. En outre, l'appelante n'avait pas rendu vraisemblable qu'elle risquait de 

subir un préjudice difficilement réparable en cas de libération de la garantie. 

 L'appelante fait valoir que l'appel à la garantie est abusif. Les prétentions de 
l'intimée à son encontre n'étaient pas vraisemblables car les pénalités de retard 

avaient été supprimées lors de la signature de l'avenant du 21 mars 2019. Les 

travaux encore à réaliser par l'appelante n'empêchaient pas l'utilisation de 

l'ouvrage puisque le permis d'occuper avait été délivré le 30 janvier 2020. 

Le montant de ces travaux était négligeable par rapport au coût total des travaux. 

Le retard du chantier était imputable à l'intimée et l'appelante n'avait commis 

aucune faute. L'inscription d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs 

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au bénéfice de l'appelante démontrait que celle-ci était créancière de l'intimée à 

hauteur de 3'034'986 fr. 90. L'intimée pouvait ainsi en tout état de cause opposer 

la compensation à sa partie adverse. 

 3.1.1 Selon l'article 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles 
nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable, d'une part, qu'une prétention 

dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et, d'autre 

part, que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable 

(let. b).  

Le Tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à 

faire cesser le préjudice, notamment l'interdiction (art. 262 let. a CPC). 

Le requérant doit rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que 

le procès a des chances de succès, faute de quoi la requête doit être rejetée, sans 

qu'il soit nécessaire de passer à l'examen des conditions inscrites à  

l'article 261 CPC (ATF 131 III 473 consid. 2.3 et 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 

5A_1016/2015 du 15 septembre 2016 consid. 5.3). 

Le risque de préjudice difficilement réparable suppose par ailleurs l'urgence, qui 

s'apprécie au regard des circonstances du cas (BOHNET, Commentaire romand, 

n. 12 ad art. 261 CPC). 

La condition du préjudice difficilement réparable vise à protéger le requérant du 

dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit 

rendue au fond. Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de 

la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne 

pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui 

donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait 

accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets. Est 

difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à 

mesurer ou à compenser entièrement (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 

3 janvier 2012 consid. 4.1). 

En principe, un préjudice financier n'est pas difficilement réparable (ZÜRCHER,  

DIKE-Kommentar ZPO, 2016, n° 25 ad art. 261 CPC). Selon la pratique, cela 

peut toutefois être le cas lorsque le demandeur ne peut pas aisément recouvrer son 

éventuelle créance à l'issue du procès principal, notamment si la solvabilité de 

l'intimé apparaît douteuse (SPRECHER, BaKomm ZPO, 2017, nos 28b et 34 ad 

art. 261 CPC; HUBER, Kommentar ZPO, 2016, n° 20 ad art. 261 CPC).  

3.1.2 Le contrat par lequel un garant s'engage à payer une prestation au 
bénéficiaire, sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base (ou rapport 

de valeur) est une garantie indépendante au sens de l'art. 111 CO (arrêt du 

Tribunal fédéral 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.2.1). 

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En présence d'une garantie indépendante, le bénéficiaire pourra rechercher le 

garant dès que les conditions posées par le texte de la garantie seront remplies. Le 

garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au 

contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire, si les conditions de mise en 

jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (ATF 138 III 

241 consid. 3.2; ATF 131 III 511 consid. 4.2).  

Le garant appelé à exécuter son engagement ne peut donc opposer au bénéficiaire 

d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui 

d'autres justifications que celles que stipulait, le cas échéant, ce contrat (ATF 122 

III 321 consid. 4a).  

La garantie n'est toutefois jamais totalement séparée du contrat de base, puisque le 

bénéficiaire doit au moins alléguer l'inexécution de celui-ci (ATF 131 III 511 

consid. 4.3).  

En vertu du principe de l'indépendance de la garantie, le garant doit payer aussitôt 

après l'appel du bénéficiaire, si les conditions formelles telles qu'elles sont 

précisées par le texte de la garantie sont réunies. En présence d'une garantie 

documentaire, le garant ne doit payer que sur présentation des documents 

énumérés dans la garantie. Il ne peut et ne doit vérifier que la stricte conformité 

formelle des documents produits avec ceux exigés dans la garantie (ATF 122 III 

273 consid. 3a/aa).  

L'indépendance de la garantie cesse lorsque l'appel à la garantie du bénéficiaire est 

manifestement abusif (art. 2 al. 2 CC). L'abus de droit doit être manifeste: le refus 

de paiement de la garantie, au motif que le bénéficiaire y fait appel de manière 

abusive, doit rester exceptionnel. Le doute ne suffit pas. Il ne suffit pas que la 

garantie ne soit pas justifiée sous l'angle des rapports entre le donneur d'ordre et le 

bénéficiaire ou qu'un litige existe entre eux quant à l'exécution du contrat les liant, 

puisque la garantie est par nature indépendante du rapport de valeur (ATF 131 III 

511 consid. 4.6; arrêt du Tribunal fédéral 4A_709/2016 du 6 avril 2017 

consid. 2.3). 

Pour qu'il y ait abus, il faut que le bénéficiaire, de mauvaise foi, poursuive un 

objectif totalement étranger au contrat de base. Il y a notamment abus manifeste si 

le bénéficiaire cherche à mettre en jeu la garantie pour couvrir une prétention 

qu'elle n'avait pas pour but d'assurer puisque, comme la finalité du contrat de 

garantie est la couverture d'un risque particulier, la garantie ne peut s'appliquer à 

un autre contrat que le contrat de base, si le bénéficiaire n'a aucune prétention 

contre le débiteur principal parce que celui-ci a indubitablement exécuté sa 

prestation ou si le montant réclamé au titre de la garantie est en disproportion 

manifeste avec celui du dommage subi par le créancier (arrêt du Tribunal fédéral  

4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.3).  

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20III%20241
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20III%20241
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/131%20III%20511
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/122%20III%20321
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/122%20III%20321
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_709%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-273%3Afr&number_of_ranks=0#page273
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_709%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-273%3Afr&number_of_ranks=0#page273
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_709%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-511%3Afr&number_of_ranks=0#page511
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_709%2F2016&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-511%3Afr&number_of_ranks=0#page511

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C/7249/2020 

Il appartient au garant qui invoque l'abus de droit du bénéficiaire de le prouver 

(art. 8 CC) (arrêt du Tribunal fédéral 4A_709/2016 du 6 avril 2017 consid. 2.3).  

3.2 En l'espèce, il n'est pas contesté devant la Cour que les conditions formelles 
d'appel à la garantie sont réalisées. La seule question litigieuse est celle de savoir 

si l'appel à la garantie est manifestement abusif. 

Contrairement à ce que fait valoir l'appelante, la suppression des pénalités de 

retard par l'avenant du 21 mars 2019 n'est pas déterminante. En effet, les 

prétentions de l'intimée à l'encontre de l'appelante ne portent pas sur des pénalités 

de retard. L'intimée réclame notamment à l'appelante une indemnisation pour sa 

perte locative, ainsi que pour les montants dont elle se trouve redevable envers 

son locataire du fait de l'inexécution de ses obligations par l'appelante. 

Il s'agit là d'une prétention en dommages-intérêts qui est réservée par l'art. 7.3.3 

de l'avenant. Une telle prétention entre en outre dans le cadre prévu par l'art. 23.7 

du contrat initial, qui n'a pas été modifié par l'avenant. 

La délivrance du permis d'occuper une partie des locaux le 30 janvier 2020 ne 

démontre quant à elle pas que l'entrée du locataire de l'intimée dans les locaux n'a 

pas été entravée.  

En effet, le permis délivré le 30 janvier 2020 ne concernait que le rez-de-chaussée 

et les 4ème, 5ème et 6ème étages. Selon l'avenant du 21 mars 2019, le permis 

d'occuper les surfaces précitées, ainsi que le 7ème étage et les sous-sols, aurait dû 

être délivré le 30 août 2019 et le permis pour le solde des espaces destinés au 

locataire le 30 septembre 2019. Il ressort ainsi de ce qui précède, qu'aux dates 

prévues contractuellement, les locaux devant être remis au locataire de l'intimée 

n'étaient effectivement pas occupables et que, le 30 janvier 2020, seule une partie 

de ceux-ci était prête. 

L'intimée ne commet ainsi pas un abus manifeste de droit en faisant valoir une 

prétention à l'encontre de l'appelante au titre d'indemnisation pour le dommage 

subi en raison de l'entrée tardive de son locataire dans les locaux. 

L'appelante allègue en outre que les retards encourus sur le chantier sont 

exclusivement imputables à l'intimée, que les travaux sont achevés et qu'ils ne 

sont affectés d'aucun défaut.  

Elle n'apporte cependant aucun élément probant à l'appui de ses affirmations, 

lesquelles sont contestées par sa partie adverse. 

L'appelante perd en outre de vue que, dans le cadre de la présente procédure, régie 

par la procédure sommaire, la Cour doit se limiter à sanctionner un abus manifeste 

de droit. Or, aucun élément du dossier ne permet de retenir que l'intimée serait 

manifestement responsable des retards intervenus dans l'exécution des travaux, 

- 12/14 - 
 

C/7249/2020 

que les défauts invoqués par celle-ci seraient manifestement inexistants ou que 

l'ouvrage serait manifestement achevé. 

Sur ce dernier point, l'on relèvera en tout état de cause qu'aucune réception finale 

n'a eu lieu puisque l'appelante a quitté le chantier en décembre 2019 alors que les 

travaux n'étaient pas terminés, aux dires de l'intimée. 

Contrairement à ce que fait valoir l'appelante, le fait qu'elle ait obtenu l'inscription 

provisoire d'une hypothèque légale sur la parcelle de l'intimée à hauteur de 

3'034'986 fr. 90 n'établit pas que cette dernière est sa débitrice et qu'il lui suffirait 

d'opposer la compensation pour être désintéressée.  

En premier lieu, la décision ordonnant l'inscription provisoire d'une telle 

hypothèque n'a pas force de chose jugée concernant le montant et l'existence de la 

créance de l'entrepreneur puisque le juge ne statue que sur la base de la 

vraisemblance. Dans son ordonnance du 2 septembre 2020, le Tribunal s'est ainsi 

limité à relever que la question de savoir si la contre-créance alléguée par 

l'intimée était fondée dépassait son pouvoir de cognition. Il a retenu que 

l'existence de la créance de l'appelante n'était ni exclue, ni hautement 

invraisemblable, sans se déterminer plus avant sur sa réalité. L'on ne saurait ainsi 

déduire de cette décision que l'appelante a établi être créancière de l'intimée à 

hauteur de 3'034'986 fr. 90. 

A cela s'ajoute que l'intimée a fait valoir à l'encontre de l'appelante une créance de 

plus de 7'000'000 fr., de sorte que, même à supposer qu'une compensation puisse 

être opérée avec la créance de l'appelante en 3'034'986 fr. 90, le solde en sa faveur 

serait de 3'979'596 fr. 

Le montant de ladite garantie n'apparaît ainsi pas en disproportion manifeste avec 

le dommage que l'intimée allègue avoir subi, et dont la réalité ne peut être écartée 

d'emblée. 

C'est par ailleurs à juste titre que le Tribunal a considéré que l'appelante n'avait 

pas rendu vraisemblable qu'elle courrait un risque de préjudice difficilement 

réparable en cas de refus des mesures provisionnelles. 

L'appelante allègue pour la première fois devant la Cour que, si elle devait 

rembourser à C______ SA le montant de 4'000'000 fr., cela la "mettrait (…) dans 
une précarité financière délicate", compte tenu du fait qu'elle est déjà "fragilisée 

par le solde débiteur de plus de 3 millions dû par" l'intimée et la crise de liquidité 

due au COVID. Elle subirait ainsi, selon elle, un préjudice difficilement réparable 

en cas de refus des mesures provisionnelles sollicitées.  

Ces allégations nouvelles auraient pu être formulées devant le Tribunal, de sorte 

qu'elles sont irrecevables en application de l'art. 317 CPC. En tout état de cause, 

- 13/14 - 
 

C/7249/2020 

leur vraisemblance n'est pas établie car elles ne sont fondées sur aucun élément 

probant. 

Les nouvelles allégations de l'appelante selon lesquelles l'intimée ne serait pas en 

mesure de lui rembourser le montant de 4'000'000 fr. dans l'hypothèse où elle 

obtenait gain de cause dans son action au fond sont également irrecevables, pour 

les mêmes motifs. Elles ne trouvent en tout état de cause aucun appui dans les 

pièces versées à la procédure. 

Il résulte de ce qui précède que l'appelante n'a pas rendu vraisemblable le droit 

matériel qu'elle invoque, à savoir que l'intimée a fait appel à la garantie litigieuse 

de manière abusive. Elle n'a pas non plus rendu vraisemblable la réalisation de la 

condition du risque de préjudice difficilement réparable. 

C'est dès lors à bon droit que le Tribunal a rejeté sa requête de mesures 

provisionnelles, les conditions posées par l'art. 261 al. 1 CPC n'étant pas réalisées. 

L'ordonnance querellée sera par conséquent confirmée. 

4. Les frais de la procédure d'appel seront mis à la charge de l'appelante qui 
succombe (art. 106 CPC). 

 Les frais judiciaires seront arrêtés à 2'400 fr. (art. 31 et 35 RTFMC) et compensés 
avec l'avance fournie par l'appelante, acquise à l'Etat de Genève. 

 Un montant de 4'000 fr. sera alloué à l'intimée au titre des dépens d'appel, débours 

et TVA inclus (art. 84, 85, 88 et 90 RTFMC, 23, 25 et 26 LaCC). Aucun dépens 

ne sera alloué à C______ SA qui n'en a pas requis. 

* * * * * 

 

  

- 14/14 - 
 

C/7249/2020 

PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile : 

A la forme : 

Déclare recevable l'appel interjeté par A______ SA contre l'ordonnance OTPI/495/2020 

rendue le 5 août 2020 par le Tribunal de première instance dans la cause C/7249/2020-

16 SP. 

Au fond : 

Confirme l'ordonnance querellée. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais : 

Met à charge de A______ SA les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 2'400 fr., et les 

compense avec l'avance versée, acquise à l'Etat de Genève. 

Condamne A______ SA à verser à B______ SA 4'000 fr. de dépens d'appel. 

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens à C______ SA. 

Siégeant : 

Monsieur Laurent RIEBEN, président; Madame Sylvie DROIN et Madame Fabienne 

GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Mélanie DE RESENDE PEREIRA, 

greffière. 

Le président : 

Laurent RIEBEN 

 La greffière : 

Mélanie DE RESENDE PEREIRA 

 
 
 
Indication des voies de recours :   

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 

RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification 

avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du 

recours en matière civile. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 
Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 30'000 fr.