# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24c444c9-7916-5356-a816-a8809b4314d2
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.07.2010 B-1689/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1689-2010_2010-07-19.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-1689/2010
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m
1 9 .  J u l i  2 0 1 0

Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Claude Morvant, 
Richter David Aschmann, 
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.

A._______ AG, 
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Rolf G. Rätz, 
Bahnhofstrasse 11, Postfach, 3250 Lyss,
Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik, 
Fellerstrasse 15, 3003 Bern,
Vergabestelle.

Beschaffungswesen - Projekt (940) 
532 Dienstleistungen 2009 in der FUB - Los 31.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-1689/2010

Sachverhalt:

A.
Das  Departement  für  Verteidigung,  Bevölkerungsschutz  und  Sport 
(VBS)  stellte  laut  Ausführungen  der  Vergabestelle  in  der  Stellung-
nahme vom 12. April 2010 seine Arbeitsplatz-PCs vom Betriebssystem 
Microsoft  Windows  XP  auf  Windows  VISTA  um.  Damit  verbunden 
waren zahlreiche Anpassungen der Fachanwendungen des VBS, der 
Server  und  der  Netzwerke  an  das  neue  Betriebssystem,  dessen 
Schnittstellen  und  Standards.  Für  die  Verwirklichung  der  damit  ver-
bundenen  Programme  und  Projekte  benötigt  die  Führungsunter-
stützungsbasis (FUB), welche für das VBS unter anderem umfassende 
Dienstleistungen in den Bereichen Informationstechnologie und Tele-
kommunikation  erbringt,  externe  Fachkräfte.  Diese  sollen  über 
Arbeitsplätze bei der FUB verfügen und ihre Arbeitskraft für eine ge-
wisse Zeit für die Bedarfsstelle einsetzen.

Da  die  Zuschläge  und  die  darauf  gestützten  Verträge  für  diese  ex-
ternen Fachkräfte zum Teil gegen Ende März 2010 ausliefen, schrieb 
das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL; nachfolgend: Vergabe-
stelle) für die FUB im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 
196 vom 9. Oktober  2009,  unter  dem Projekttitel  "Projekt  (940)  532 
Dienstleistungen  2009  in  der  FUB"  einen  Dienstleistungsauftrag 
(andere  Dienstleistungen  Datenverarbeitung  und  verbundene  Tätig-
keiten) in einem offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung umfasste 
insgesamt  40  Teilaufträge  (Lose),  die  sich  in  Bezug  auf  die  An-
forderungen  und  Einsatzgebiete  unterschieden.  Sie  richtete  sich  an 
Unternehmen  der  Informations-  und  Telekommunikationsbranche 
(IKT). 

Mit  dem  vorliegend  interessierenden  Los  31  wurde  1  Profil 
"Programm-Manager"  gesucht,  der  vom  1.  Quartal  2010  bis  zum 
4. Quartal  2011  für  3'300  Stunden  bei  der  FUB  in  Bern  eingesetzt 
werden soll.

B.
Zum Los 31 wurden insgesamt 20 bewertbare Angebote bei der Ver-
gabestelle eingereicht. Nach erfolgter Evaluation wurde der Zuschlag 
an  die  B._______  GmbH,  auf SIMAP.CH  am  25.  Februar  2010 
publiziert, welche 1'830 Punkte und somit 632 Punkte mehr erhielt als  
die auf dem 11. Rang platzierte A._______ AG (Beschwerdeführerin). 

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Die  Vergabestelle  begründete  die  Punktabzüge  bei  der  Be-
schwerdeführerin  vor  allem  mit  diversen  fehlenden  Unterlagen  und 
Nachweisen  und  damit,  dass  entgegen  der  Annahme  der  Be-
schwerdeführerin  von  einer  längeren  Einarbeitungszeit  auszugehen 
sei.

C.
Gegen  den  Zuschlagsentscheid  erhebt  die  Beschwerdeführerin  mit 
Eingabe vom 17. März 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht mit folgenden Rechtsbegehren:

"1. Der Zuschlag gemäss Meldungs-Nr. 460509 vom 25. Februar 2010 sei 
vollumfänglich aufzuheben und die Vergabestelle anzuweisen, den Auf-
trag neu zu vergeben.

2.  Die  Vergabestelle  sei  gerichtlich  anzuweisen,  die  Eingabe  der  Be-
schwerdeführerin (Angebot vom 13. November 2009) neu zu bewerten.

3. Der Beschwerde sei  die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die zu-
ständige  Behörde  sei  anzuweisen,  für  die  Dauer  des  Beschwerde-
verfahrens  von einem Vertragsabschluss  mit  dem berücksichtigten  An-
bieter abzusehen.

Der Beschwerde sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige 
Anhörung der übrigen Verfahrensbeteiligten, die aufschiebende Wirkung 
zu erteilen."

Zur  Begründung  ihrer  Anträge  führt  die  Beschwerdeführerin  unter 
anderem aus, die Zuschlagsempfängerin habe den Eignungsnachweis 
einer Bewilligung zum Personalverleih nicht erfüllt, weshalb auf deren 
Angebot nicht hätte eingegangen werden dürfen, zumal vorliegend das 
Arbeitsvermittlungsgesetz  entgegen  den  Ausführungen  im  Pflichten-
heft  auch  keine  Befreiung  von  der  Bewilligungspflicht  zulasse.  Des 
Weiteren  verfüge  das  für  das  Los  31  vorgesehene  Profil,  bzw. der  
Mitarbeiter  der  Beschwerdeführerin,  nämlich  Herr  C._______,  über 
eine  mehr  als  zehnjährige  Erfahrung  beim  Bund  und  in  den 
öffentlichen  Verwaltungen,  weshalb  die  Annahme  einer  Ein-
arbeitungszeit  willkürlich  sei.  Schliesslich  hätten  auch  keine  Punkt -
abzüge  für  das  Fehlen  von  Drittreferenzen  vorgenommen  werden 
dürfen,  zumal  es  für  die  Beschwerdeführerin  ein  Leichtes  gewesen 
wäre solche von den beschriebenen Projekten einzuholen. Detaillierte 
Projektreferenzen seien ohnehin aussagekräftiger als Drittreferenzen.

D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 18. März 2010 untersagte der 

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Instruktionsrichter der Vergabestelle bis zum Entscheid über den An-
trag  auf  Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  alle  Vollzugsvor-
kehrungen,  namentlich  den  Vertragsabschluss  mit  der  Zuschlags-
empfängerin.  Mit  Zwischenverfügung  vom 19.  März  2010  wurde  die 
Vergabestelle  aufgefordert,  dem  Bundesverwaltungsgericht  bis  zum 
12. April 2010 die vollständigen Akten einzureichen und innerhalb der 
gleichen Frist zum Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde 
die  Beschwerdeführerin  aufgefordert,  dem Bundesverwaltungsgericht 
bis zum 24. März 2010 eine anonymisierte Version der Beschwerde-
schrift und der Beilagen einzureichen.

Mit  Eingabe vom 23. März  2010 reichte  die  Beschwerdeführerin  ein 
anonymisiertes Exemplar der Beschwerdeschrift samt Beilagen ein.

Mit  Verfügung vom 25. März  2010 wurde der  Zuschlagsempfängerin 
die Gelegenheit gegeben, bis zum 12. April 2010 zum Antrag der Be-
schwerdeführerin  betreffend  aufschiebende  Wirkung  Stellung  zu 
nehmen und sich gegebenenfalls als Gegenpartei zu konstituieren.

E.
Die Vergabestelle  nahm mit  Vernehmlassung vom 12. April  2010  zu 
den  prozessualen  Anträgen  der  Beschwerdeführerin  Stellung  und 
stellte folgende Anträge:

"1. Auf die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung sei nicht einzutreten.

2. Eventualiter  sei  das  Gesuch  um Erteilung  der  aufschiebenden Wirkung 
abzuweisen  und  der  Beschwerde  die  superprovisorisch  gewährte  auf-
schiebende Wirkung zu entziehen.

3.  Eventualiter  sei  die  Beschwerde  abzuweisen,  sofern  und  soweit  darauf 
einzutreten ist.

4. Es sei der Beschwerdegegnerin (recte: Beschwerdeführerin) nur insoweit 
Einsicht  in  die  Akten  zu  gewähren,  als  der  Einsichtnahme  keine  Amts-
geheimnisse  oder  Berufs-  und  Geschäftsgeheimnisse  Dritter  entgegen-
stehen.

5. Es sei der Beschwerdegegnerin als vorsorgliche Massnahme vorweg und 
bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung per sofort zu gestatten, 
die  Leistungen  gemäss  Zuschlag  von  der  bisherigen  Leistungserbringerin 
vorläufig zu beziehen.

6.  Im  Falle  dass  die  aufschiebende  Wirkung  bestätigt  wird,  sei  die  Er-
mächtigung  gemäss  Antrag  5  zum  Bezug  der  Leistungen  bis  zur  rechts -
kräftigen Erledigung der Streitsache zu erteilen.

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Alles unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin."

Die Vergabestelle führt  unter anderem aus, es werde kontrovers dis-
kutiert,  ob  der  Verleih von Fachkräften und die entsprechenden Ver-
träge  dem  BöB  zu  unterstellen  seien.  Die  Vergabestelle  sei  aus 
Gründen der  Vorsicht  von einer  unterstellten Tätigkeit  ausgegangen. 
Sei das BöB auf die streitige Beschaffung nicht anwendbar, bestehe 
keine Beschwerdemöglichkeit, weshalb auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten  wäre.  Des  Weiteren  gebe  es  keinen  Grund  die  Zuschlags-
empfängerin  vom  Vergabeverfahren  auszuschliessen,  da  diese  die 
Eignung  gemäss  Ausschreibung  und  Ausschreibungsunterlagen  er-
fülle. Die Ausschreibung, die darin enthaltenen Eignungskriterien und 
die verlangten Nachweise seien zulässig und für  alle  verbindlich, da 
diese  nicht  angefochten  worden  seien.  Unbegründet  sei  auch  der 
Vorwurf der willkürlichen Bewertung. Die von der Beschwerdeführerin 
gerügten Punktabzüge seien alle dadurch begründet, dass sich in den 
von ihr eingereichten Unterlagen keine oder keine hinreichend nach-
vollziehbaren Belege für die verlangten Merkmale fänden. Schliesslich 
würden  bei  einer  Interessenabwägung  die  Interessen  an  einer  Be-
schaffung  gegenüber  den  Interessen  der  Beschwerdeführerin  über-
wiegen. Die FUB benötige den mit dem Los 31 gesuchten Programm-
Manager  umgehend,  da ansonsten die  Informatiksicherheit,  nament-
lich  die  Funktionsfähigkeit,  die  System-  und  Datenintegrität  und 
-verfügbarkeit  bedroht  sei.  Schliesslich  könne  eine  weitere  Ver-
zögerung  zu  zusätzlichen  und  kostspieligen  Abstimmungsarbeiten 
führen.  Letztendlich  werde  dadurch  die  Aufgabenerfüllung  des  VBS 
gefährdet.

Den  Antrag  auf  unverzügliche  Ermächtigung  der  Vergabestelle  zum 
vorläufigen  Bezug  der  Leistungen  bei  der  bisherigen  Leistungser-
bringerin  bis  zum  Entscheid  über  die  aufschiebende  Wirkung  be-
gründet  die  Vergabestelle  vor allem mit  dem Erfordernis  der  Weiter-
führung  der  laufenden  Projekte.  Damit  solle  das  Funktionieren  der 
Informatikstruktur  gewährleistet  bzw.  bestehende  Sicherheitsrisiken 
geschlossen  werden.  Im  übrigen  seien  diejenigen  Akten  von  der 
Akteneinsicht  auszunehmen,  die  im  Verzeichnis  entsprechend  ge-
kennzeichnet seien.

F.
Innert erstreckter Frist stellte die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe 
vom 20. April 2010 die Rechtsbegehren, der prozessuale Antrag Ziff. 5 

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der Vergabestelle sei abzuweisen, und es sei ihr  vollumfänglich Ein-
sicht in die Beweismittel/Beilagen der Vergabestelle zu gewähren und 
eine neue Frist zur Vervollständigung der Stellungnahme einzuräumen. 
Sie bestreite, dass eine Verzögerung der vorliegend zu beurteilenden 
Arbeiten um einige Monate zu einer Gefährdung der Landessicherheit 
führen könne,  zumal  es ausschliesslich  um Verwaltungsarbeitsplätze 
des VBS gehe.

G.
Gestützt  auf  die  sich  bietende  Aktenlage  und  in  Abwägung der  auf 
dem Spiel stehenden Interessen hiess das Bundesverwaltungsgericht 
mit  Verfügung vom 21. April  2010 den Antrag der  Vergabestelle  gut 
und  ermächtigte  diese,  sofort  und  bis  zum Entscheid  über  die  auf-
schiebende  Wirkung  die  Leistungen  zur  Aufrechterhaltung  der 
Funktionsfähigkeit  der in Frage stehenden Verwaltungsinformatik von 
der bisherigen Leistungserbringerin vorläufig weiter zu beziehen. Der 
weitergehende  Bezug  von  Leistungen  wurde  demgegenüber  einst-
weilen untersagt.

H.  
Mit  Verfügung  vom 22.  April  2010  forderte  das  Bundesverwaltungs-
gericht die Vergabestelle unter anderem auf,  zu begründen, weshalb 
das  von  ihr  eingereichte  Aktenverzeichnis  von  der  Einsichtnahme 
auszunehmen  sei.  Im  Schreiben  vom  26.  April  2010  teilte  die  Ver-
gabestelle  mit,  dass  sie  keine  Einwände  mehr  gegen  die  Einsicht -
nahme  der  Bescherdeführerin  in  das  Aktenverzeichnis  habe. 
Gleichzeitig reichte sie ein bereinigtes Aktenverzeichnis ein. 

I.
Mit  Schreiben  vom  26.  April  2010  verzichtete  die  Zuschlags-
empfängerin  ausdrücklich  darauf,  im  vorliegenden  Beschwerde-
verfahren formelle Anträge zu stellen. Die Zuschlagsempfängerin wies 
zudem  darauf  hin,  dass  sie  entgegen  der  Behauptung  der  Be-
schwerdeführerin,  das  Eignungskriterium  E7  vollumfänglich  erfüllt 
habe.

J.
Mit Eingabe vom 27. April 2010 stellte die Beschwerdeführerin die An-
träge, es sei auf Stufe Armeeführung eine offizielle und rechtsgültige 
Bestätigung einzuholen, ob eine Unterbrechung des Leistungsbezugs 
bzw.  die  Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung  im  vorliegenden 

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Beschwerdeverfahren zu einer Gefährdung der Sicherheit des Landes 
führe. 

K.
Am 29. April 2010 wurde der Beschwerdeführerin unter anderem Ein-
sicht in das Aktenverzeichnis der Vergabestelle und in die Akten, die 
unbestrittenermassen  der  Einsicht  zugänglich  waren,  gewährt. 
Gleichzeitig  wurde  den  Parteien  Gelegenheit  geboten,  Schluss-
bemerkungen zum Stand des Verfahrens abzugeben.

Mit  Schreiben  vom 3.  Mai  2010  beantragte  die  Beschwerdeführerin 
eine  zweiwöchige  Fristerstreckung  und  Einsicht  in  diverse  weitere 
Akten der Vergabestelle.

Gestützt auf die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Mai 
2010  nahm  die  Vergabestelle  am  11.  Mai  2010  zum  erweiterten 
Akteneinsichtsgesuch  der  Beschwerdeführerin  Stellung.  Sie  be-
antragte  unter  anderem,  dass  über  eine  weitere  Akteneinsicht 
frühestens  mit  dem  Zwischenentscheid  über  die  aufschiebende 
Wirkung zu entscheiden sei. Zudem sei  der Beschwerdeführerin nur 
insoweit  Akteneinsicht  zu  gewähren,  als  der  Schutz  geheim  zu 
haltender Angaben vor Offenlegung gewährleistet sei.

Mit  Schreiben vom 18. Mai 2010 beantragte die Beschwerdeführerin 
eine weitere Fristerstreckung um zwei Wochen und wiederum Einsicht 
in diverse Akten. 

Das  Bundesverwaltungsgericht  wies  das  Gesuch  der  Beschwerde-
führerin um eine weitergehende Akteneinsicht mit Zwischenverfügung 
vom 20. Mai 2010 vorerst ab und gewährte letztmalig eine Erstreckung 
der Frist.

L.
Mit  Eingaben  vom  27.  Mai  2010  reichten  sowohl  die  Beschwerde-
führerin  als  auch  die  Vergabestelle  ihre  Schlussbemerkungen  zum 
aktuellen Stand des Verfahrens ein.

M.
Mit Schreiben vom 14. Juni 2010 reichte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin eine Kostennote ein, da der Beschwerdeführerin das 
Gerücht  zugetragen  worden  sei,  wonach  die  Vergabestelle  be-

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absichtige,  Herrn  C._______  mittels  Anstellungsverhältnis  in  die  be-
stehenden  Strukturen  einzubinden.  Es  sei  folglich  nicht  auszu-
schliessen,  dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung widerrufe 
und  das  Beschwerdeverfahren  als  gegenstandslos  abgeschrieben 
werden könne. 

Mit  Schreiben vom 28. Juni  2010 stellte die Vergabestelle klar,  dass 
weder  beabsichtigt  sei,  die  Zuschlagsempfängerin  in  ein  Arbeits-
verhältnis zu überführen, noch den Zuschlag zu widerrufen.

N.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 reichte die Zuschlagsempfängerin ihre 
Bewilligung zum Personalverleih vom 17. Juni 2010 zu den Akten.

Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, die 
Eingabe der Zuschlagsempfängerin vom 28. Juni 2010 aus den Akten 
zu weisen, da diese auf eine Parteistellung verzichtet habe.

O.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit 
sie  für  den  Entscheid  erheblich  sind,  in  den  nachfolgenden  Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das  Bundesverwaltungsgericht  beurteilt  die  Eintretensvorausset-
zungen der vor ihm hängigen Rechtsmittel mit freier Kognition von Am-
tes  wegen (BVGE 2007/6  E.  1,  m.w.H.).  Es  ist  zur  Beurteilung  von 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  zuständig,  die  auf  das  Bundes-
gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) 
oder  die  Verordnung  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen  (VöB, 
SR 172.056.11) gestützt sind (Art. 27 Abs. 1 BöB) und in diesem Rah-
men  auch  für  Gesuche  über  die  aufschiebende  Wirkung  von  Be-
schwerden  (Art.  28  Abs.  2  BöB).  Die  Beschwerdeführerin  hat  ein 
solches Gesuch gestellt. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Bun-
desgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  vom  20.  Dezember  1968 
(VwVG, SR 172.021),  soweit  das BöB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 

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BöB, Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit 
vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.

1.2 Als  Teil  der  Bundesverwaltung  untersteht  die  Vergabestelle  dem 
BöB (Art.  2  Abs. 1  Bst.  a  BöB).  Vor Erlass  der  angefochtenen  Ver-
fügung  vom 25.  Februar  2010,  aber  nach  Veröffentlichung  der  Aus-
schreibung  vom  9.  Oktober  2009,  sind  am  1.  Januar  2010  einige 
Änderungen des BöB und der VöB in Kraft getreten. Abweichend vom 
Grundsatz,  dass  die  Rechtmässigkeit  einer  Verfügung  im  Zeitpunkt 
ihres  Erlasses zu beurteilen  ist  (BGE 125 II  598   E. 5e/aa,  m.w.H.), 
stellt  eine  besondere  Übergangsbestimmung  der  VöB  auf  den  Zeit-
punkt der Veröffentlichung der Ausschreibung, nicht der Zuschlagsver-
fügung,  ab (Art. 72b Bst. a VöB). Auch auf  dem BöB unterstehende 
Beschaffungen  ist  diese  Übergangsbestimmung  anwendbar  (Art.  2 
Abs. 1  VöB,  vgl. auch Art.  37  BöB). Im vorliegenden Fall  wurde  die 
Ausschreibung vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung veröffent-
licht,  weshalb  das  BöB  und  die  darauf  gestützte  VöB  in  ihrer  am 
9. Oktober 2009 geltenden, früheren Fassung anzuwenden sind.

1.3 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege  vom 28.  Februar  2001,  BBl  2001  4393).  Aus  den  Ma-
terialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex 
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des 
Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/ 
13,  nicht  publizierte  E.  1.3.2).  Angesichts  der  in  der  Regel  heraus-
ragenden  Bedeutung  des  Entscheides  über  die  aufschiebende 
Wirkung  in  Beschaffungssachen,  insbesondere  im  Rahmen  der  An-
fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts,  1. Band,  Zürich/Basel/Genf  2007,  S. 413,  JEAN-BAPTISTE ZUFFE-
REY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés  publics,  Fri-
bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in 
der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinreichenden  Legitima-
tionsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht 
publizierte  E. 1.3.2,  Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-1295/2010 vom 8. April  2010 E. 1.3 und B-743/2007 vom 
31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Bau-
recht 2/2007, S. 86 ff.). Auch im vorliegenden Verfahren, welches die 
Anfechtung eines Zuschlags zum Gegenstand hat, ist nach dem Ge-

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sagten der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch 
den Spruchkörper zu beurteilen.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, 
dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung von Gesetzes we-
gen zukommt. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende 
Wirkung auf Gesuch hin erteilen (Art. 28 Abs. 2 BöB).

Das BöB nennt keine Kriterien für  die Erteilung der  aufschiebenden 
Wirkung. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die 
Rechtsprechung  und  Lehre  zur  Anwendung  von  Art.  55  VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist in einem ersten Schritt in einer prima-facie-
Würdigung  der  materiellen  Rechtslage  zu  befinden,  ob  die  Be-
schwerde nach den vorliegenden Akten offensichtlich unbegründet er-
scheint. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein 
nicht  zu  gewähren.  Werden  der  Beschwerden  hingegen  Erfolgs-
chancen  zuerkannt  oder  bestehen  darüber  Zweifel,  ist  in  einer 
Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige 
Vollstreckung  sprechen,  die  Gründe  für  die  gegenteilige  Lösung 
überwiegen (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 
115  E.  2a,  BGE  105  V  266  E.  2;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 1802 
ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Aufl. Bern 2002, S. 680 
f.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung 
zum VwVG nicht von Gesetzes wegen vorsah, zeigt, dass er sich der 
Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht  bewusst  war und 
eine  individuelle  Prüfung  der  Frage  als  notwendig  erachtete  (BVGE 
2007/13  E. 2.1,  Zwischenentscheide des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-5865/  2007  vom 3. Dezember  2007  E. 2.1  und  B-7393/2008  vom 
14. Januar 2009 E. 2.1, m.w.H.). Dem öffentlichen Interesse an einer 
möglichst  raschen Umsetzung des Vergabeentscheids ist  dabei  zum 
Vornherein ein erhebliches Gewicht zuzuerkennen (Zwischenentscheid 
des Bundesverwaltungsgerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 1.3 
B-5838/2007  vom  6. Dezember  2007  E.  2,  m.w.H.).  Einzubeziehen 
sind  aber  auch  die  Interessen  der  Beschwerdeführer  und  allfällige 
private Interessen von Dritten, insbesondere der weiteren an der Be-
schaffung  beteiligten  Personen.  Als  Ausgangspunkt  gelten,  ins-
besondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 
Bst.  a  GPA,  die  Postulate  der  Gewährung  eines  effektiven  Rechts-

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schutzes und der Verhinderung von Zuständen, die den Rechtsschutz 
illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, m.w.H.).

3.
Damit sind zuerst  prima facie  die Eintretensvoraussetzungen der Be-
schwerde zu prüfen.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes  wegen  und  mit  freier  Kognition  (BVGE  2007/6   E.  1  m.w.H.; 
Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, E. 1.2). Kann 
auf  die Beschwerde  prima facie nicht  eingetreten werden, dringt  die 
Beschwerdeführerin  mit  ihrem  prozessualen  Antrag  von  vornherein 
nicht durch, und es erübrigt sich eine materielle Beurteilung und eine 
Interessenabwägung  (Zwischenverfügung  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-1295/2010 vom 8. April 2010 E. 3.1, m.w.H.).

3.2 Die  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht  ist  nur  zu-
lässig,  wenn der angefochtene Zuschlagsentscheid in den Geltungs-
bereich des BöB fällt. 

Gegenstand der  vorliegend zu beurteilenden Ausschreibung "Projekt 
(940)  532  Dienstleistungen  2009  in  der  FUB;  Los  31:  Profil 
"Programm-Manager" ist unbestrittenermassen eine Dienstleistung.

Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff  "Dienstleistungs-
auftrag"  einen  Vertrag  zwischen  der  Auftraggeberin  und  einem  An-
bieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 
4  zum  GATT/WTO-Übereinkommen  vom  15. April  1994  über  das 
öffentliche  Beschaffungswesen  (ÜoeB,  SR  0.632.231.422). Hierfür 
wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Ver-
einten  Nationen  (CPC;  Urteil  des  BVGer  B-1773/2006  vom 
25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). 

3.3 Das mit dem Los 31 gesuchte Profil "Programm-Manager" soll in 
den Jahren 2010  und  2011 während 3'300 Stunden bei  der  FUB in 
Bern eingesetzt werden. Gemäss Angaben der Vergabestelle wird von 
einem Programm-Manager vor allem das Koordinieren und Leiten von 
Programmen,  einer  Menge  von  mehreren  zusammengehörenden 
Projekten  mit  gleichem oder  ähnlichem Ziel,  unter  Berücksichtigung 
der  strategischen  Vorgaben,  erwartet.  Die  Vergabestelle  vertritt  die 
Auffassung,  dass  mit  den  Zuschlagsempfängern  ein  Personalver-

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leih-Vertrag  und  nicht  ein  Auftrag  oder  Werkvertrag  abgeschlossen 
werde. Für den Personalverleih sei  die Vereinbarung eines Stunden-
ansatzes typisch sowie das Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes 
beim  Einsatzbetrieb,  die  Weisungsbefugnis  betreffend  Leistungser-
bringung  und  das  Fehlen  jeglicher  Garantie  des  Anbieters  für  er-
brachte  Leistungen.  Entsprechend  könnten  die  ausgeschriebenen 
Tätigkeiten  unter  den  Personalverleih,  nämlich  unter  die  Dienst-
leistungskategorie 872 CPC "Services de placement et de fourniture 
de personnel" subsumiert werden. Da Dienstleistungen der Kategorie 
872 CPC nicht im Anhang 1 Annex 4 zum ÜoeB enthalten seien, sei 
das BöB auf die streitige Beschaffung nicht anwendbar.

Unabhängig, ob der Vertrag zwischen der Vergabestelle und der Zu-
schlagsempfängerin  als  Personalverleihvertrag  zu  qualifizieren  sein 
wird  oder  nicht,  darf  nicht  ausser  Acht  gelassen  werden,  dass  die 
"Profil-"Mitarbeiter für die Bedarfsstelle gegen Entgelt Arbeitsleitungen 
im  Informatikbereich  zu  erbringen  haben.  Die  Vergabestelle  wendet 
zwar zu Recht ein, dass sich der vorliegend zu beurteilende "Verleih" 
von  Informatikfachspezialisten  an  die  FUB  unter  vorübergehender 
Eingliederung  in  die  Organisation  der  Auftraggeberin  von  den 
typischen zeitlich und sachlich begrenzten Informatikaufträgen unter-
scheide,  welche regelmässig  in  Form eines Auftrags bzw. Werks er-
bracht würden. 

Trotzdem erscheint  prima facie die Zuordnung der fraglichen Dienst-
leistungen unter eine Kategorie der Klassifikationsnummer 84 der CPC 
"Informatik  und  verbundene  Tätigkeiten"  als  sachgerecht,  zumal  die 
Vergabestelle  selber  "aus  Gründen  der  Vorsicht"  von  einer  unter-
stellten Tätigkeit ausgegangen ist, und sowohl die Ausschreibung als 
auch den Zuschlag mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat.

Solche  Dienstleistungen  werden  vom  Bundesbeschaffungsrecht  ge-
mäss  Anhang 1  Annex 4  ÜoeB und  Anhang 1a  Ziff. 7  VöB erfasst, 
soweit der Schwellenwert von Fr. 248'950.- nach der Verordnung des 
EVD  über  die  Anpassung  der  Schwellenwerte  im  öffentlichen  Be-
schaffungswesen  für  das  Jahr  2009  vom  27.  November  2008  (AS 
2008,  5955)  i.V.m. Art.  6  Abs. 1  Bst.  b  BöB  erreicht  wird,  was vor -
liegend unstrittig der Fall ist. Es kann jedenfalls prima facie nicht davon 
ausgegangen  werden,  dass  das  BöB  auf  die  streitige  Beschaffung 
aller  Wahrscheinlichkeit  nach  nicht  anwendbar  und  folglich  auf  die 
Beschwerde nicht einzutreten wäre. 

Seite 12

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3.4 Die  Beschwerdeführerin  ist  als  beim  Zuschlag  nicht  berück-
sichtigte Anbieterin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde 
legitimiert  (vgl.  den  Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungs-
gerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3). Frist und Form 
der  Beschwerde  sind  gewahrt  (Art.  50  Abs.  1  und  Art.  52  Abs.  1 
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 
4 VwVG). 

4.
Weiter ist zu prüfen, ob die Beschwerde in materieller Hinsicht  prima 
facie offensichtlich unbegründet erscheint. 

4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes 
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Kriterien, 
die  der  Sicherstellung  der  finanziellen,  wirtschaftlichen  und/oder 
technischen Leistungsfähigkeit  der Anbieter dienen, sind in der Aus-
schreibung als Eignungskriterien zu bezeichnen (Art. 9 Abs. 1 BöB). 
Eignungskriterien  müssen  auftragsspezifisch  bzw.  leistungsbezogen 
lauten und dürfen die Anbieter nicht mit Bezug auf ihre Herkunft dis-
kriminieren  (Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
1295/2010 vom 8. April  2010 E. 4, B-1470/2010 vom 24. März 2010 
E. 4.2,  B-504/2009  vom  3.  März  2009  E.  5.3,  m.w.H.; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. 
Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 347 f. mit Hinweis, BEYELER, 
a.a.O.,  N.  107).  Werden  Referenzen  verlangt,  ist  darauf  zu  achten, 
dass  nicht  in  wettbewerbsbeschränkender  Weise  solche  verlangt 
werden, die vom Auftragsvolumen her weit über die ausgeschriebene 
Leistung hinausgehen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 349). Trotz 
der "Kann"-Formulierung von Art. 9 Abs. 1 BöB gilt die Festlegung von 
Eignungskriterien als Pflicht (BEYELER, a.a.O., N. 285; DANIELA LUTZ, Die 
fachgerechte  Auswertung  von  Offerten,  in:  Jean-Baptiste 
Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008 Marchés 
Publics  2008,  Zürich  2008,  S.  233  N.  47).  Ihre  ordnungsgemässe 
Bekanntgabe im Rahmen der  Ausschreibung ist  Ausfluss des Trans-
parenzgebots (MARTIN BEYELER,  Öffentliche Beschaffung,  Vergaberecht 
und  Schadenersatz,  Zürich  2004,  N.  243;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O., Rz. 355). Eignungskriterien dienen damit zwar ebenso wie Zu-
schlagskriterien  der  Wahl  des  wirtschaftlich  günstigsten  Angebots 
(BEYELER,  a.a.O., N. 286). Da sie sich nur auf  die anbietende Person 
beziehen, werden sie aber, anders als Zuschlagskriterien, unabhängig 
vom offerierten Leistungspaket beurteilt. Eignungskriterien sollen An-

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gebote  herausfiltern,  die  sich  wegen  klaren,  kategoriellen  Unter-
schieden  in  der  Eignung  der  anbietenden  Person  nicht  mehr  sach-
gerecht  mit  den  übrigen  Angeboten  vergleichen  lassen.  Sie 
charakterisieren  sich  dadurch  als  zwingende  Schwellenkriterien  und 
als  Vorfragen  für  die  Anwendung  von  Zuschlagskriterien 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 347 ff.).

4.2 Nach ständiger Praxis verfügt die Vergabestelle bei der Wahl und 
der Anwendung von Eignungskriterien über einen breiten Ermessens-
spielraum  (vgl.  Zwischenentscheide  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 4.2, B-504/2009 vom 3. März 2009 
E.  5.3  und  6.1,  B-7393/2008  vom  14.  Januar  2009  E.  3.2.2.1; 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  Rz.  349,  m.w.H.).  Dass  hohe 
Eignungsanforderungen  im  Lichte  des  erklärten  beschaffungsrecht-
lichen Ziels,  den Wettbewerb zu stärken (Art. 1  Abs. 1  Bst. b  BöB), 
problematisch  sein  können,  ändert  daran  nichts. Unzulässig  können 
indessen namentlich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende, 
anders lautende Interessen an ihrer Festlegung den wirksamen Wett-
bewerb unnötig behindern, indem sie Vorgaben machen, die nur von 
einem  oder  zwei  Anbietern  erfüllt  werden  können 
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 242, 363). 

4.3 Ein Anbieter, der schon die Festlegung der Eignungskriterien und 
nicht nur ihre Anwendung durch die Vergabestelle als rechtsfehlerhaft 
ansieht, hat diese Rüge bereits mit der Anfechtung der Ausschreibung 
und  nicht  erst  gegen  einen  für  ihn  ungünstigen  Zuschlagsentscheid 
geltend zu machen. Ist die Fehlerhaftigkeit für den Anbieter bereits aus 
der Ausschreibung ersichtlich, kann sie nach erfolgtem Zuschlagsent-
scheid  nämlich  nicht  mehr  gerügt  werden  (Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-504/2009  vom  3.  März  2009  E.  5.3, 
m.w.H.; Marc Steiner, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in 
Vergabesachen,  in:  Michael  Leupold  et  al.  [Hrsg.],  Der  Weg  zum 
Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 412). Auch gegen 
den  Ausschluss  vom  Verfahren  mangels  Erfüllung  eines  Eignungs-
kriteriums erfolgt eine solche Rüge damit verspätet. 

4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zuschlagsempfängerin 
erfülle die Eignung für den Auftrag nicht, da sie über keine Bewilligung 
für  den Personalverleih gemäss Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 
über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG, SR 823.11) 

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verfüge  und  entsprechend  aus  dem  Vergabeverfahren  hätte  aus-
geschlossen werden müssen.

4.4.1 In  der  hier  interessierenden  Ausschreibung  wurde  im  SHAB 
Nr. 196 vom 9. Oktober 2009 unter Ziffer 3.8 einleitend festgehalten, 
dass die aufgeführten Eignungsnachweise vollständig und ohne Ein-
schränkungen oder  Modifikation mit  der Unterbreitung des Angebots 
bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden müssten, ansonsten auf die 
Offerte nicht eingegangen werde. Als Frist für die Einreichung der An-
gebote  wurde  der  19.  November  2009  bestimmt  (Ziff.  1.4  der  Aus-
schreibung). Einer  der  geforderten Nachweise (Ziff. 3.8  E7 der  Aus-
schreibung) war derjenige einer Bewilligung zum Personalverleih. Als 
Beilage wurde eine Kopie der Bewilligung oder im Falle der Befreiung 
das  entsprechende  Schreiben  des  Kantonalen  Amts  für  Wirtschaft 
verlangt.

4.4.2 Die  Zuschlagsempfängerin  reichte  am  16.  November  2009 
(Datum Poststempel: 18. November 2009) zusammen mit der Offerte 
zum hier interessierenden Projekt unter anderem eine Bestätigung für 
nicht-bewilligungspflichtigen Personalverleih des zuständigen kantona-
len  Amtes  (beco  Berner  Wirtschaft)  vom  8.  Januar  2009  ein.  Im 
Rahmen einer Rechts- und Missbrauchskontrolle erweist sich die Vor-
gehensweise  der  Vergabestelle  als  sachgerecht,  wenn  sie  aufgrund 
der  Bestätigung  des  kantonalen  Amtes  die  Eignung  der  Zuschlags-
empfängerin  als  in  diesem Punkt  gegeben erachtete. Indem die Zu-
schlagsempfängerin nachgewiesen hat, dass sie zur Zeit für den Auf-
trag keine Bewilligung zum Personalverleih benötigte, ist sie den ent-
sprechenden  Bedingungen  in  der  Ausschreibung  fristgerecht  nach-
gekommen. Folglich sind diesbezüglich keine Gründe ersichtlich,  die 
Zuschlagsempfängerin  vom Verfahren auszuschliessen. Es kann von 
der  Vergabestelle  in  diesem Verfahrensstadium auch  nicht  gefordert 
werden,  dass  sie  die  von  der  zuständigen  Behörde  verfasste  Be-
stätigung materiell zu überprüfen hätte. 

Sind jedoch die Voraussetzungen für den nicht-bewilligungspflichtigen 
Personalverleih  nicht  mehr  gegeben,  indem beispielsweise  die  jähr-
liche Umsatzschwelle von CHF 100'000.– (Art. 12 AVG i.V.m. Art. 29 
der  Arbeitsvermittlungsverordnung  vom  16. Januar  1991  [AVV,  SR 
823.111]) überschritten wird, muss beim zuständigen Amt ein Gesuch 
für  eine  Bewilligung  für  den  Personalverleih  gestellt  werden.  Es  ist 
davon  auszugehen,  dass  die  jährliche  Umsatzschwelle  von  CHF 

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100'000.– im vorliegenden Fall  bei  einem Auftragsvolumen von über 
CHF 700'000.– und einer  Leistungsperiode vom 1. Quartal  2010 bis 
zum 4. Quartal 2011 überschritten wird. Ist dies der Fall,  ist  die ent-
sprechende Bewilligung nachträglich einzuholen. 

Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 reicht die Zuschlagsempfängerin eine 
entsprechende Bewilligung vom 17. Juni 2010 zu den Akten. Die Be-
schwerdeführerin beantragt im Schreiben vom 5. Juli 2010, diese Ein-
gabe aus den Akten zu weisen. Der Antrag der Beschwerdeführerin ist 
aber  abzuweisen.  Die  Zuschlagsempfängerin  hat  sich  zwar  im  vor-
liegenden Verfahren nicht als Partei konstituiert und somit grundsätz-
lich keinen Anspruch auf einen Einbezug ins Verfahren. Trotzdem liegt 
es  im  Ermessen  der  Beschwerdeinstanz,  inwieweit  sie  "andere  Be-
teiligte" in das Verfahren einbeziehen will, etwa weil sie sich dadurch 
weitere  Aufschlüsse  über  den  Sachverhalt  verspricht  (vgl. 
SEETHALER/PLÜSS,  in:  Praxiskommentar  VwVG,  Waldmann/Weissen-
berger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 57 N 15 m.w.H.). Zudem gebietet der 
Untersuchungsgrundsatz  (Art.  12  VwVG),  dass  die  Behörde  den 
rechtserheblichen  Sachverhalt  von  Amtes  wegen  feststellt.  Da  die 
beigebrachte  Personalverleihbewilligung  den  Sachverhalt  vervoll-
ständigt, ist diese ohne Weiteres zu den Akten zu nehmen.

4.5 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, obwohl sie 
ein  massiv  günstigeres  Angebot  als  beispielsweise  die  Zuschlags-
empfängerin  deponiert  habe  (CHF  478'500.– gegenüber  CHF 
706'200.–), habe sie den Zuschlag trotzdem nicht erhalten. Der Grund 
für die Nichtberücksichtigung sei auf erhebliche Punktabzüge bei den 
Selbstdeklarationen  und  dem  Mitarbeiterprofil  zurückzuführen.  Der 
Begründung der Vergabestelle könne entnommen werden, dass diese 
von einer  längeren Einarbeitungszeit  ausgegangen sei  und anderer-
seits  diverse  fehlende  Unterlagen/Nachweise,  namentlich  Dritt-
referenzen,  beanstandet  habe.  Diese  Beanstandungen  seien  un-
begründet. Die Annahme einer Einarbeitungszeit bei dem für das Los 
31  vorgesehene  Profil  sei  willkürlich,  da  Herr  C._______  eine  über 
zehnjährige Erfahrung beim Bund und bei  öffentlichen Verwaltungen 
aufweisen  könne.  Zudem  seien  von  der  Vergabestelle  keine  Dritt-
referenzen  einverlangt  worden. Die  Qualität  des  Mitarbeiters  ergebe 
sich ohne weiteres aus den eingereichten Projektreferenzen.

4.5.1 Der  Vergabestelle  steht  nicht  nur  bei  der  Wahl  der  Eignungs-
kriterien  (vgl.  E. 4.2)  und der  Eignungsnachweise  sondern  auch bei 

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der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in 
den  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht  eingreifen  darf,  zumal  ge-
mäss Art. 31 BoeB im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht 
gerügt  werden  kann.  Das  Bundesverwaltungsgericht  hat  nur  einzu-
greifen,  wenn  die  Vergabestelle  ihr  Ermessen  überschritten  oder 
missbraucht  hat  (BGE  125  II  86   E.  6;  Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; Zwischenentscheide des 
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 
6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2). Namentlich 
steht die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass 
eine Unternehmung auch in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auf-
trag zu erfüllen,  im Ermessen der  Vergabestelle  (Zwischenentscheid 
des Bundesverwaltungsgerichts B-6253/2009 vom 16. November 2009 
E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht greift hier nur in den Spielraum 
der Vergabestelle ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt 
(BGE 125 II 86   E. 6; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 473).

Entsprechend  kann,  soweit  die  Beschwerdeführerin  eine  unan-
gemessene  Bewertung  geltend  macht,  auf  diese  Rüge  nicht  ein-
gegangen  werden.  Soweit  die  Beschwerdeführerin  hingegen  eine 
willkürliche Bewertung ihres Angebots rügt, ist darauf einzutreten.

4.5.2 In  der  Ausschreibung  im SHAB Nr. 196  vom 9. Oktober  2010 
wurden unter Ziff. 3.8 die verlangten Eignungsnachweise aufgeführt. 
Betreffend die Zuschlagskriterien wurde in Ziff. 3.9 auf die Unterlagen 
verwiesen. Gemäss  Pflichtenheft  ging  die  Vergabestelle  bei  der  Be-
wertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots für das Los 31 hin-
sichtlich der Erfüllung der Anforderungen an die Leistung von maximal 
1930 Punkten (57 %) und hinsichtlich des Preises von maximal 1450 
Punkten (43 %) aus. Als Anforderungen wurde in Bezug auf das nicht 
monetäre Kriterium unter anderem verlangt, dass für jedes Profil,  für 
das  ein  Angebot  eingereicht  werde,  die  vorgegebenen Exceltabellen 
(Selbstdeklaration)  auszufüllen  seien  (Vorlage  gemäss  Beilage  Zu-
schlagskriterien). Des Weiteren seien detaillierte Lebensläufe mit Foto 
sowie Diplomen wie auch Erfahrungs- und Kenntnisnachweise einzu-
reichen.  Die  Exceltabellen  (Selbstdeklaration)  seien  Bestandteil  des 
Angebots  und  durch  die  Anbieterinnen  unterzeichnet  einzureichen. 
Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass das Evaluationsteam im 
Rahmen  der  Evaluation  die  Selbstdeklarationen  aufgrund  der  ein-
gereichten Lebensläufe, Diplome, Erfahrungs- und Kenntnisnachweise 
vergleichen werde. Unter Ziff. 8.1 Bst. C des Pflichtenhefts wurde noch 

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einmal  präzisiert,  dass  unter  anderem  Kopien  von  Diplomen,  Zerti -
fikaten,  Erfahrungs-  und  Kenntnisnachweisen sowie  Referenzen ein-
zureichen waren.

4.5.3 Die  Gründe  für  die  im  Vergleich  zur  Selbstdeklaration  vor-
genommenen  Punktabzüge  wurden  der  Beschwerdeführerin  im 
Schreiben (Begründung) vom 28. Februar 2010 von der Vergabestelle 
kurz dargelegt. In der Stellungnahme vom 12. April  2010 setzte sich 
die Vergabestelle eingehend mit den Rügen der Beschwerdeführerin in 
Bezug auf  die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien des frag-
lichen Profils  auseinander. Die  Punktabzüge begründet  die Vergabe-
stelle vor allem damit,  dass sich in den von der Beschwerdeführerin 
eingereichten Unterlagen keine oder  keine hinreichend nachvollzieh-
baren Belege für die verlangten Merkmale hätten finden lassen. 

4.5.4 Die  Beschwerdeführerin  gab  sich  im  Angebot  in  der  Selbst-
deklaration  für  das  Profil  (C._______)  1740  Punkte  (max.  mögliche 
Punkte:  1930).  Die  Vergabestelle  bewertete  das  Profil  mit  300 
Punkten.

Die Vergabestelle begründet ein Grossteil der Punktabzüge mit Bezug 
auf das Angebot der Beschwerdeführerin nachvollziehbar. Deshalb ist 
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin, auch wenn man ihr 
die in der Selbstdeklaration aufgeführten 1740 Punkte zu einem Teil 
zubilligen würde, für einen Zuschlag kaum in Frage käme. 

Entsprechend  können  nach  vorläufiger  Prüfung  der  materiellen 
Rechtslage den von der Beschwerdeführerin gestellten Anträgen auf 
Aufhebung  der  Zuschlagsverfügung  und  gerichtliche  Anweisung  der 
Vergabestelle, das Angebot der Beschwerdeführerin neu zu bewerten, 
gestützt auf die vorhandenen Akten wenige Erfolgschancen zuerkannt 
werden. 

4.6 Da die Beschwerde aber aufgrund der Punktedifferenz beim an-
gebotenen  Preis  (Bewertung  des  Zuschlagskriteriums  Z2:  Be-
schwerdeführerin:  898  Punkte;  Zuschlagsempfängerin:  0  Punkte) 
dennoch nicht als offensichtlich unbegründet erscheint, ist des Weitern 
für  die  Frage,  ob  die  aufschiebende  Wirkung  zu  gewähren  ist  oder 
nicht,  eine Abwägung der auf  dem Spiel  stehenden öffentlichen und 
privaten Interessen vorzunehmen.

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4.6.1 Die Vergabestelle macht geltend, der mit dem Los 31 gesuchte 
"Programm Manager" habe die ganze Projektpalette im Bereich Auf-
bau einer  VBS-weiten sicheren Basisplattform-Architektur  zu steuern 
und  zu  koordinieren.  Werde  dieses  Projekt  verzögert,  sei  es  nicht 
möglich,  die  neue  Büroautomationsumgebung  den  Truppen  zur  Ver-
fügung  zu  stellen.  Auch  die  offenen  Punkte  im  Bereich  Sicherheit 
würden für die Armee und die Sicherheit des Landes ein grosses Ge-
fährdungspotential darstellen. 

4.6.2 Die  privaten  Interessen  der  Beschwerdeführerin  gehen  grund-
sätzlich dahin, durch Aufhebung der Zuschlagsverfügung die Chancen 
auf  die Erteilung des Zuschlages und damit  auf  die Ausführung des 
ausgeschriebenen  Auftrages  zu  wahren.  Die  Beschwerdeführerin 
substanziiert  jedenfalls  ihr  Interesse  an  der  Gewährung  der  auf-
schiebenden  Wirkung  nicht  weiter,  ausser  dass  sie  bezweifelt,  dass 
eine Verzögerung der zur Diskussion stehenden Arbeiten zu einer Ge-
fährdung der Sicherheit des Landes führen könnte.

4.6.3 Das  Bundesverwaltungsgericht  anerkennt  eine  besondere 
Dringlichkeit  in  dem  Sinne,  als  der  aktuelle  Betrieb  der  Informatik  
sowie die laufenden Projekte und Programme der FUB weitergeführt  
werden  können  und  damit  die  Funktionsfähigkeit  der  Informatik  des 
VBS  aufrecht  erhalten  werden  kann.  In  diesem  Sinne  hat  der 
Instruktionsrichter  die  Vergabestelle  bereits  superprovisorisch  in  Ab-
weisung  des  anders  lautenden  Antrags  der  Beschwerdeführerin  er-
mächtigt,  Leistungen,  die  für  die  Aufrechterhaltung  der  Funktions-
fähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiterhin bei der 
Zuschlagsempfängerin zu beziehen.

Das VBS erfüllt verschiedene Aufgaben im sicherheits- und rüstungs-
politischen Bereich  und damit  im Zusammenhang mit  der  Sicherheit 
der  Schweiz.  Hier  ist  bezüglich  Vertraulichkeit,  Verfügbarkeit  und 
Nachweisbarkeit  der  Daten,  höchste  Informatiksicherheit  geboten. 
Zudem stellt ein Plattformwechsel, wie er vorliegend im Gang ist, und 
somit ein gemeinsamer Betrieb von alten und neuen Infrastrukturen, 
grundsätzlich  ein  sicherheitstechnisches  Risiko  dar.  Entsprechend 
schnell sollte folglich der Übergang geschehen. Dies um so mehr, als  
über 13'000 VBS-Arbeitsplätze von den Massnahmen betroffen sind. 
Diesen öffentlichen Interessen kommt ein erhebliches Gewicht zu.

Seite 19

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4.7 Wegen  den  geringen  Erfolgsaussichten  und  den  erheblichen 
öffentlichen  Interessen  sind  die  Gründe,  die  für  eine  sofortige  Voll -
streckbarkeit sprechen, gemeinsam gewichtiger, als diejenigen die für 
die gegenteilige Lösung angeführt  werden können. Entsprechend ist 
das beantragte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 
abzuweisen,  damit  das  Vergabeverfahren  fortgeführt  und  durch  Er-
teilung  des  Zuschlags  an  das  wirtschaftlich  günstigste  Angebot  zu 
einem Abschluss gebracht werden kann.

4.8 Bei  dieser  im  Rahmen  der  aufschiebenden  Wirkung  vor-
genommenen  summarischen  Prüfung  der  Erfolgsaussichten  der  Be-
schwerde ist in aller Regel, wie auch im vorliegenden Fall, auf weitere 
Beweismassnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe 
vom 27. April 2010 beantragt, zu verzichten. Gestützt darauf, dass die 
aufschiebende  Wirkung  nicht  gewährt  wird,  sind die  Anträge Ziff. 7. 
und  8.  in  den  Schlussbemerkungen  der  Vergabestelle  vom 27.  Mai 
2010 abzuweisen. Auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf weiter -
gehende  Akteneinsicht  wird  nach  Rechtskraft  dieses  Zwischenent-
scheids zurückzukommen sein.

5.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  des  vorliegenden 
Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird abgewiesen.

2.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  dieses  Zwischenent-
scheids wird mit dem Endentscheid befunden.

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B-1689/2010

3.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
- die Vergabestelle (Ref-Nr. 460509; Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
- die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise; A-Post).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Thomas Reidy

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 
173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher  Be-
deutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, angefochten werden.

Versand: 19. Juli 2010

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