# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a16750c-cb48-5925-ac77-133696167903
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.04.2016  VB.2015.00701
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00701_2016-04-07.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00701	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.04.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Kompostierungsarbeiten. Art des Submissionsverfahrens. Rechtliche Vorgaben im freihändigen Verfahren.
Solange die Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt, es werde ein Einladungsverfahren durchgeführt, ist das Einholen von Konkurrenzofferten auch im freihändigen Verfahren gestattet (E. 4.1). Vorliegend wurde dieser Anschein jedenfalls im massgeblichen Zeitraum - d.h. vor der Vergabe - nicht erweckt und die strittige Beschaffung ist somit aufgrund des durchgeführten Verfahrens sowie der den Anbietenden übermittelten Informationen als freihändiges Verfahren zu qualifizieren (E. 4.2). Auch im Rahmen einer freihändigen Vergabe sind die aus der Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns sowie die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes zu beachten. Diese wurden vorliegend eingehalten (E. 5).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINLADUNGSVERFAHREN
FREIHÄNDIGES VERFAHREN
KOMPOSTIERUNG
KONKURRENZOFFERTEN
SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 7 Abs. Ibis IVöB
Art. 12 Abs. I lit. b IVöB
Art. 12 Abs. I lit. c IVöB
Art. 12 Abs. i lit. BBIS IVöB
§ 11 Abs. II SubmV
§ 13 Abs. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00701

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 7. April 2016

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.   

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

       vertreten durch Baudirektion des Kantons Zürich 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

C AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Wegen anstehender Kompostierungsarbeiten auf dem Platz
Ettenbohl in Oberdürnten gelangte das Strasseninspektorat der kantonalen
Baudirektion am 26. Oktober 2015 an die A AG sowie an die C AG
und übermittelte diesen die für eine Offertstellung benötigten Angaben. Die
beiden Angebote datieren vom 3. und vom 6. November 2015.

Mit Schreiben vom 9. November 2015 benachrichtigte
das Strasseninspektorat die A AG dahingehend, dass der Zuschlag einer
anderen Anbieterin erteilt werde. Der C AG wurde mitgeteilt, dass die
ausgeschriebenen Leistungen an sie vergeben würden.

II.  

Mit Beschwerde vom 11. November 2015 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, der Auftrag sei ihr zu
erteilen; weiter sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren und die
Verfahrenskosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen.

Die Baudirektion beantragte am 26. November 2015, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Weiter
sei die Akteneinsicht dahingehend einzuschränken, dass die Vertraulichkeit der
Geschäftsgrundlagen der Bewerberinnen gewahrt bleibe. Zudem seien die Kosten- und
Entschädigungsfolgen von der Beschwerdeführerin zu tragen.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Dezember 2015 wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, nachdem dem Beschwerdegegner der
Vertragsschluss bereits mit Präsidialverfügung vom 12. November 2015
untersagt wurde. Weiter wurden die Parteien jeweils – letztmals mit
Präsidialverfügung vom 21. Dezember 2015 – darauf hingewiesen, dass
Unterlagen, an denen ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, im
Beilagenverzeichnis zu kennzeichnen seien; zudem sei das
Geheimhaltungsinteresse zu begründen. Es gingen jedoch keine diesbezüglichen
Begehren beim Verwaltungsgericht ein.

Am 17. Dezember 2015 liess die nunmehr anwaltlich
vertretene Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid
sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen; eventualiter sei die Sache
an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners zuzüglich Mehrwertsteuer
in gesetzlicher Höhe. Der Beschwerdegegner hielt in seiner Duplik vom
14. Januar 2016 an seinen Begehren fest. In den Stellungnahmen des dritten
Schriftenwechsels blieben die Begehren ebenfalls unverändert und im vierten
Schriftenwechsel bekräftigte die Beschwerdeführerin wiederum ihre Anträge,
während der Beschwerdegegner ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtete.
Die Zuschlags­empfängerin hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =
BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die
§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

Vorliegend ist umstritten, ob die Vergabe im Einladungs-
oder im freihändigen Verfahren durchgeführt wurde. Für die Beurteilung der
Legitimation kann diese Frage offengelassen werden. Nicht nur im
Einladungsverfahren, sondern auch bei einer freihändigen Vergabe kann der
Beschwerdeführerin, die mit ihrer nachgefragten Konkurrenzofferte nicht zum Zug
kam, ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse attestiert werden (vgl. Robert
Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in:
Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 85 und
93).

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid allerdings nur legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70  des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons
Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14, E. 4.9).

In ihren Eingaben legt die Beschwerdeführerin dar, weshalb
aus ihrer Sicht ihr selbst und nicht der Mitbeteiligten der Zuschlag zu
erteilen sei. Die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte waren die einzigen
Anbieterinnen im vorliegenden Verfahren. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren
Argumenten durchdringen, hätte sie mithin eine realistische Chance, mit ihrem
Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.
 

Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das
offene, das selektive, das Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das
freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne
Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist
für Auftragswerte bis Fr. 100'000.-- bei Lieferungen, bis
Fr. 150'000.-- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes
sowie bis Fr. 300'000.-- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen
(Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser
Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei welchem die Anbietenden
ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe eingeladen werden; die
Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht wie bei der
freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]), sondern muss die in
§ 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es sind wenn
möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1
lit. bbis IVöB).

Der Auftragswert
der vorliegend strittigen Vergabe (einer Dienstleistung) liegt unbestrittenermassen
klar innerhalb des Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen
ist.

4.
 

4.1 Dem
Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen,
als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. So kann er, wenn eine
freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren
einschlagen. In diesem Fall muss er sich auf der gewählten Verfahrensart
behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln
zu befolgen (RB 199 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren Hinweisen). Das
bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen
mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde mit
der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären. Wenn
die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die Vergabe nach den
Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so geschieht dies auf
der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbietende muss wissen, unter
welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll sich darauf
verlassen können, dass das einmal bekanntgegebene Verfahren gilt. Solange die
Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt, es werde ein Einladungsverfahren
durchgeführt, ist das Einholen von Konkurrenzofferten daher grundsätzlich auch
im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet (VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 5 und VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.5
auch zum Folgenden).

4.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, aus ihrer Sicht sei ein Einladungsverfahren
durchgeführt worden. Dies begründet sie damit, dass zwei Anbieterinnen zur
Offertstellung eingeladen worden seien, wobei die Ausschreibung eine
Fristansetzung enthalten habe; weiter sei eine formelle Offertöffnung
durchgeführt bzw. ein Offertöffnungsprotokoll mit dem Vermerk
"Einladungsverfahren" erstellt worden und in der anschliessenden
Korrespondenz mit den Anbieterinnen seien die Begriffe
"Submissionsergebnis", "Vergabe" sowie "Zuschlag"
verwendet worden.

Vorliegend erhielten die Beschwerdeführerin sowie die
Mitbeteiligte je mit Schreiben vom 26. Oktober 2015 eine Offertanfrage
betreffend Kompostierungsarbeiten. Darin heisst es:

"Wie besprochen stellen wir
Ihnen die Offertunterlagen für die Kompostierungsarbeiten […] zu. Haben Sie
Interesse, uns diese Arbeiten zu offerieren, erwarten wir Ihr Angebot bis am
6.11.15 […]."

Abgesehen von der bei allen
Vergaben üblichen Umschreibung des Beschaffungsgegen­standes und der Angebotsfrist
enthielt diese Mitteilung keine der Angaben, die gemäss § 13 Abs. 1
SubmV für ein Einladungsverfahren erforderlich sind. In den übermittelten
Submissionsunterlagen sind zwar ein ungefährer Umfang des Auftrags sowie ein
ungefährer Termin angeführt. Abgesehen davon werden aber auch in diesen
Unterlagen keine der in § 13 Abs. 1 SubmV genannten Punkte
angesprochen. Insbesondere sind keine Eignungs- oder Zuschlagskriterien
aufgeführt. Anzumerken ist allerdings, dass die Offertanfrage auch keinen
ausdrücklichen Hinweis auf die Art des Vergabeverfahrens enthält. So wird nirgends
festgehalten, dass es sich um ein freihändiges Verfahren und nicht um ein Einladungsverfahren
handle. Eine dahingehende Hinweispflicht besteht indes nicht generell, sondern
nur gestützt auf das Gebot von Treu und Glauben, d. h. nur zur Zerstreuung ansonsten begründeter
Erwartungen. Solche wurden vorliegend nicht geweckt. 

Erst im Rahmen der Mitteilung des Vergabeentscheids an die
beiden Anbieterinnen wurde das Verfahren dann als Einladungsverfahren
bezeichnet bzw. ein – im freihändigen Verfahren nicht nötiges –
Offertöffnungsprotokoll mit dem Vermerk "Einladungsverfahren" erstellt.
Auf diese (offenbar irrtümliche) Bezeichnung kann jedoch nicht abgestellt
werden. Nachdem die Vergabe bereits erfolgt war, konnten die unrichtige
Bezeichnung und weitere Begriffe, die allenfalls auf ein Einladungsverfahren
hindeuten könnten, sowie die Erstellung eines Offertöffnungsprotokolls bei den
Anbieterinnen keine Erwartungen in Bezug auf das Vergabeverfahren mehr wecken,
die nach Treu und Glauben zu schützen wären. Einzig im Hinblick auf die
Erhebung eines Rechtsmittels wurde die Beschwerdeführerin durch die falsche
Bezeichnung des Verfahrens allenfalls in die Irre geführt. Diesem Umstand kann
bei der Verlegung der Verfahrenskosten Rechnung getragen werden (vgl. VGr,
20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 1.6).

Zusammenfassend wurde jedenfalls vor dem Vergabeentscheid
nicht der Anschein erweckt, dass ein Einladungsverfahren stattfinde. Die
strittige Beschaffung ist aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der den
Anbieterinnen übermittelten Informationen als freihändige Vergabe zu werten.
Das Argument der Beschwerdeführerin, dass – anders als in den vergangenen Jahren
– mehrere Offerten eingeholt worden seien, vermag an dieser Beurteilung nichts
zu ändern (siehe dazu oben E. 4.1).

5.
 

5.1 Die Vergabebehörde ist auch im Rahmen einer
freihändigen Vergabe nicht völlig ungebunden. Zu beachten sind die aus der
Verfassung hergeleiteten Grundsätze rechtsstaatlichen Verwaltungshandelns wie
das Verbot von Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu
und Glauben sowie das Gebot eines fairen Verfahrens bzw. eines fairen
Wettbewerbs. Ferner gelten die Mindestanforderungen des Binnenmarktgesetzes,
insbesondere der Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung der
Anbietenden (Art. 3 und Art. 5 Abs. 1 des Binnenmarktgesetzes
vom 6. Oktober 1995). Generell unzulässig ist auch beim freihändigen
Verfahren unterhalb der Schwellenwerte eine auf unsachliche oder sachfremde
Kriterien abstellende und damit willkürliche Vergabe (VGr, 2. März 2015,
VB.2014.00433, E. 6; VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 2.2; RB 2003
Nr. 45 = BEZ 2003 Nr. 35).

5.2 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Abrechnungsmethode, welche der Beschwerdegegner der Vergabe zugrunde legte, sei nicht im Voraus
kommuniziert worden und zudem willkürlich.

Es ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass die
Berechnungsmethode in den Offertunterlagen nicht klar kommuniziert wurde und
sie zumindest nicht als die einzig mögliche Methode zur Berechnung des
entscheidenden Preises erscheint. Im Vergaberecht wird das freihändige
Verfahren jedoch nicht näher normiert; exakte Regeln zur vorliegenden Frage
fehlen. Im Hinblick auf die vorstehenden rechtsstaatlichen Grundsätze kann aber
festgehalten werden, dass beide Anbieterinnen dieselben Vorgaben erhalten haben
und nach der gleichen Berechnungsmethode beurteilt wurden. Zudem erscheint die
– in der Beschwerdeantwort und der Duplik schliesslich klar erläuterte – Berechnungsmethode,
bei der unterschiedliche Preise für die Verarbeitung einer ersten und einer
zweiten Teilmenge des Kompostgutes addiert werden, allenfalls unüblich, aber
jedenfalls nicht willkürlich. Hinzu kommt, dass der Preisunterschied zwischen
den beiden Angeboten nach der Berechnungsmethode der Beschwerdeführerin sehr gering
ist. Zusammengefasst erweist sich die Vergabe an die Mitbeteiligte nicht als unrechtmässig.

6.
 

Die Beschwerde ist unbegründet und damit abzuweisen.

Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
Verfahrenskosten grundsätzlich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Praxisgemäss können die Kosten
jedoch gestützt auf das Verursacherprinzip ohne Rücksicht auf den
Verfahrensausgang auch derjenigen Partei überbunden werden, welche sie
verursacht hat (VGr, 20. Mai 2009, VB.2008.00555, E. 3). Der
Beschwerdegegner hat erstens das Verfahren unzutreffend als Einladungsverfahren
bezeichnet. Weiter hat er eine Berechnungsmethode verwendet, die im Lauf des
Verfahrens Berichtigungen nötig machte, und schliesslich bei der
Beschwerdeführerin durch eine nicht eindeutige Datierung der Offert­eingänge
den Eindruck erweckte, die Offerte der Mitbeteiligten sei verspätet
eingegangen. Dadurch hat er zumindest einen Mitanlass zum Ergreifen des
Rechtsmittels gesetzt. Dies ist, wie von der Beschwerdeführerin beantragt, bei
der Kostenauferlegung zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, die Kosten
beiden Verfahrensparteien je zur Hälfte zu überbinden.

Dem Beschwerdegegner steht in Fällen wie dem vorliegenden
praxisgemäss keine Entschädigung zu (vgl. VGr, 9. Januar 2008,
VB.2007.00382 und VB.2007.00401, E. 4.2  BEZ 2008 Nr. 3; Kaspar
Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 51).
Auch der Beschwerdeführerin steht bei diesem Ausgang des Verfahrens keine
Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.
 

Da der Wert des zu vergebenden Dienstleistungsauftrags den
im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  2'000.--;    die übrigen Kosten betragen: 

Fr.    370.--     Zustellkosten,

Fr.  2'370.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …