# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d18a911e-87db-5db1-ac09-f037abd8b0b5
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-04
**Language:** fr
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 04.01.2023 A1 22 156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_A1-22-156_2023-01-04.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2024 15 

ATC (Cour de droit public) du 4 janvier 2023 – A1 22 156 

Distinction entre le gré à gré concurrentiel et la procédure sur 
invitation 

- Règles relatives aux valeurs seuils applicables aux différents types de marché (art. 7 
AIMP, art. 12bis AIMP, art. 8 LcAIMP ; consid. 2.1.1). 

- La procédure de gré à gré concurrentiel consiste à adjuger un marché dans les 
limites de la valeur seuil du gré à gré, mais en demandant une offre simultanément à 
plusieurs concurrents à des fins de comparaison et de négociation (consid. 2.1.3). 

- La procédure sur invitation exige le respect de formalités supplémentaires par 
rapport à celle de gré à gré ; le pouvoir adjudicateur ne doit pas créer l’impression 
qu’il a choisi la procédure sur invitation en se conformant à ces formalités 
(consid. 2.1.4). 

Unterscheidung zwischen dem freihändigen Konkurrenzverfahren 
und dem Einladungsverfahren 

- Regeln für die Schwellenwerte bei den verschiedenen Verfahrensarten (Art 7 IVöB, 
Art. 12bis IVöB, Art. 8 kGIVöB ; E. 2.1.1). 

- Beim freihändigen Verfahren unter Konkurrenz wird ein Auftrag im Rahmen des 
Schwellenwerts für freihändige Vergabe vergeben, wobei zu Vergleichs- und 
Verhandlungszwecken gleichzeitig mehrere Wettbewerber um ein Angebot gebeten 
werden (E. 2.1.3). 

- Beim Einladungsverfahren müssen verglichen mit dem freihändigen Verfahren 
zusätzliche Formalitäten eingehalten werden; die Vergabebehörde darf nicht den 
Eindruck erwecken, sie habe sich für das Einladungsverfahren entschieden, indem 
sie diese Formalitäten einhält (E. 2.1.4). 

 

Faits (résumé) 
 

A.  Les 1er et 4 juillet 2022, la commune de A. a adressé à dix 
entreprises, dont X., un courrier intitulé « Appel d’offre 3 Déblaiement 
des parkings à A. ». Elle y fixait un délai au vendredi 15 juillet 2022 à 
16 h pour lui envoyer une offre et avait joint, à titre indicatif, le contrat qui 
serait conclu si l’offre était retenue, en sus du plan des parkings 
concernés ainsi que du document de soumission à remplir comprenant 
notamment une liste de prix par poste et les conditions générales 
s’appliquant à l’exécution des prestations (lieu, durée, horaire, etc.). 

B.  Le 31 août 2022, la commune a indiqué à X. que son offre n’avait 
pas été retenue, pour des raisons de coût. En annexe à ce courrier se 
trouvait un tableau d’ouverture des offres, duquel il ressortait que 

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quatre entreprises avaient déposé des offres, la moins chère étant 
celle de Y. pour un montant de 41’679 fr. 90. Selon ce tableau, l’offre 
de X. était la deuxième meilleure marché avec un prix s’élevant à 
41’922 fr. 20. 

Le 1er septembre 2022, X. s’est plainte du fait que le rabais et 
l’escompte n’avaient pas été pris en considération, ce à quoi la 
commune a répondu, le 8 septembre 2022, que le marché avait été 
adjugé sous la forme d’une procédure de gré à gré concurrentiel, 
dans laquelle l’attribution pouvait se faire librement, sans critère 
d’adjudication.  

C.  Le 12 septembre 2022, X. a formé un recours de droit administratif 
contre cette adjudication, en concluant à l’attribution du marché, 
subsidiairement, à l’annulation de la décision du 31 août 2022 et au 
renvoi de la cause à la commune pour nouvelle décision. 
Contrairement à l’avis du pouvoir adjudicateur qui soutenait avoir suivi 
la procédure de gré à gré concurrentiel, X. estimait avoir pris part à 
une procédure sur invitation. 

NB : dans les considérants qui suivent, les références légales sont 
celles qui étaient en vigueur jusqu’au 31.12.2023 

 
Considérants (extraits) 

 

2.1.1  Selon les art. 7 al. 1bis et 12bis al. 2 AIMP, ainsi que selon 
l’annexe 2 de cet accord intercantonal, pour les marchés de 
prestations de services qui ne sont pas soumis aux traités 
internationaux, la procédure de gré à gré est applicable si le marché 
en cause a une valeur de 150’000 fr. au plus ; à partir de ce seuil, ces 
marchés peuvent être passés dans une procédure sur invitation 
jusqu’à un montant de 250’000 francs. Au-delà de ce seuil, la 
procédure ouverte ou la procédure sélective deviennent applicables. 
L’art. 12bis al. 3 AIMP laisse aux cantons la faculté d’abaisser ces 
valeurs seuils dans leurs dispositions d’exécution qui doivent rester 
conformes à l’AIMP (cf. ses art. 3 et 4 al. 2 let. c). L’art. 8 al. 4 LcAIMP 
prévoit, à cet égard, que les marchés de services dont la valeur est 
inférieure à 150’000 fr. peuvent être passés de gré à gré. A partir de 
150’000 fr. et jusqu’à 250’000 fr., ils peuvent être passés selon la 
procédure sur invitation. Dès 250’000 fr., ils doivent être passés soit 

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selon la procédure ouverte, soit selon la procédure sélective. L’art. 8 
al. 1 LcAIMP permet toutefois à l’adjudicateur de choisir dans tous les 
cas une procédure de rang supérieur à celle qui correspond à la 
valeur seuil, tout en l’astreignant à respecter dans cette hypothèse les 
règles et les conditions fixées pour la procédure ainsi choisie. 

2.1.2  Dans la procédure sur invitation, l’adjudicateur demande sans 
appel d’offres au moins cinq offres à des entreprises ou des 
prestataires qualifiés (art. 11 LcAIMP). L’art. 6 al. 1 OcMP règle le 
contenu minimal des documents d’appel d’offres dans une procédure 
sur invitation en prescrivant qu’ils doivent spécifier, entre autres 
modalités, le type de procédure (let. b), la durée de validité de l’offre 
(let. h), les personnes autorisées à assister à l’ouverture des offres, la 
date, l’heure et le lieu de l’ouverture (let. i), et tous les critères 
d’adjudication et leur pondération (let. m). Par ailleurs, conformément 
à l’art. 10 al. 4 let. a OcMP, le délai pour le dépôt d’une offre ne peut 
être inférieur à 20 jours depuis l’invitation dans la procédure sur 
invitation. 

2.1.3  Sont des marchés de gré à gré ceux où l’adjudicateur demande 
une offre directement à une entreprise ou à un prestataire (art. 12 
al. 1 LcAIMP), sans procéder à un appel d’offres au sens strict ni à 
une publication (art. 12 al. 1 let. c AIMP et 20 al. 2 LcAIMP).  

La procédure de gré à gré concurrentiel (ou comparatif) est un cas 
spécial de procédure de gré à gré. A certaines conditions, elle 
autorise l’adjudicateur à demander des offres à plusieurs 
soumissionnaires de son choix, à les comparer et à négocier dans le 
cadre d’une procédure sans formalisme (SÖZERMAN, Procédure de gré 
à gré 3 Fardeau de la preuve et autres questions choisies 
in ZUFFEREY/BEYELER/SCHERLER [éd.], Marchés publics 2022, no 71, 
p. 281). Ainsi, la procédure de gré à gré concurrentiel consiste à 
adjuger un marché de gré à gré (parce que sa valeur le permet) et 
donc à en négocier les termes avec l’adjudicataire mais en 
demandant une offre simultanément à plusieurs concurrents. Selon 
cette définition, l’institution du gré à gré concurrentiel se distingue 
clairement de la procédure d’appel d’offres (JACQUIER, Le « gré à gré 
exceptionnel » dans les marchés publics, thèse 2018, no 742, p. 485). 
Un tel procédé vise surtout à conserver une procédure rapide, bon 
marché et facile dans le cadre de l’attribution de petits mandats et à 
éviter la lourdeur d’une procédure sur invitation et de ses exigences 

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de forme (cf. à ce sujet GALLI ET AL., Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, no 371, p. 167 s.).  

La procédure de gré à gré concurrentiel est en particulier admise pour 
des prestations simples, où le critère du prix est le seul déterminant 
ou est clairement prépondérant (RODONDI, Les marchés de gré à gré 
in ZUFFEREY/STÖCKLI [éd.], Marchés publics 2014, no 35, p. 195). Il 
doit exister un rapport raisonnable entre les moyens de procédure mis 
en Suvre et l’importance du marché à adjuger ; une procédure 
formelle n’a en effet pas à être organisée pour le moindre marché et 
les décisions correspondantes n’ont pas toujours à revêtir la forme 
d’une décision attaquable indépendamment de la valeur du marché. 
Un tel régime serait incompatible avec la pratique (ATF 137 II 313 
consid. 2.2 et 131 I 137 consid. 2.4). En d’autres termes, le seul fait 
de demander plusieurs offres n’implique pas à lui seul le passage de 
la procédure de gré à gré à la procédure sur invitation (GALLI ET AL., 
op. cit., no 372, p. 168 ; POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, 
no 249, p. 154 s.). Le pouvoir adjudicateur doit cependant respecter 
les principes du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, 
la bonne foi et l’organisation d’une procédure équitable (RODONDI, 
op. cit., no 29, p. 190 s. ; GALLI ET AL., op. cit., no 376, p. 170), même si 
les principes du droit des marchés publics (économicité, transparence, 
concurrence) ne s’appliquent que sous forme affaiblie dans les 
procédures de gré à gré (SÖZERMAN, op. cit., no 7, p. 271). 

En Valais, le Service administratif et juridique du Département de 
l’économie, de l’énergie et du territoire (aujourd’hui le Département de 
l’économie et de la formation) a publié en janvier 2016 quelques 
recommandations en lien avec le gré à gré concurrentiel, afin de 
limiter les dérives constatées dans la pratiques (ci-après : 
recommandations du SAJ). Selon ce document, l’utilisation du gré à 
gré concurrentiel est admissible uniquement pour des travaux ou des 
prestations simples, ne présentant aucune complexité (ch. 1). 
L’adjudicateur ne doit pas créer chez les soumissionnaires approchés 
l’impression qu’il mène en réalité une procédure sur invitation 
déguisée. La demande d’offres doit à cet égard clairement faire 
ressortir que la procédure utilisée est la procédure de gré à gré 
(ch. 2). Le nombre de soumissionnaires approchés ne devrait jamais 
dépasser cinq, qui est en Valais le nombre minimum d’offres à 
demander dans le cadre de la procédure sur invitation. Pour cette 
raison, il est recommandé de se limiter à trois offres (ch. 3). Seule une 

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offre financière portant sur le prix peut être demandée sur la base 
d’un cahier des charges comprenant le descriptif des travaux ou 
prestations et aucune autre information ne doit être réclamée (ch. 4). 
Aucune négociation sur le prix, sous quelque forme que ce soit, ne 
devrait intervenir avant l’attribution du marché (ch. 5). Enfin, il 
appartient à l’adjudicateur de vérifier que le soumissionnaire choisi 
respecte les dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux 
conditions de travail et de salaire et qu’il est en règle avec le paiement 
des charges sociales. A cet égard, le formulaire établi par le service 
de protection des travailleurs et des relations du travail doit être joint à 
l’offre (ch. 6). 

2.1.4  La distinction entre le gré à gré concurrentiel et la procédure sur 
invitation n’est pas toujours évidente à opérer. Celle-ci exige le 
respect de quelques formalités, notamment l’établissement d’un bref 
cahier des charges avec des critères d’adjudication pondérés, la 
remise des documents relatifs aux assurances et impôts, 
l’établissement d’un procès-verbal d’ouverture des offres, la rédaction 
d’un bref rapport d’adjudication et la notification des décisions avec 
indication des voies de recours (RODONDI, op. cit., no 35, p. 195). Le 
pouvoir adjudicateur doit avoir une approche transparente et précise 
de la procédure qu’il va effectivement appliquer et ne peut mélanger 
les genres. S’il opte pour du gré à gré concurrentiel, il doit faire en 
sorte de ne pas créer chez les soumissionnaires l’impression qu’il a 
choisi la procédure sur invitation. Une telle impression proviendra par 
exemple du fait que l’adjudicateur aura informé tous les 
soumissionnaires démarchés qu’il les met en concurrence et que leurs 
offres seront évaluées sur la base de critères qu’il annonce, ou encore 
s’il exige des informations précises sur le délai d’exécution, sur les 
personnes-clés qui vont intervenir et sur l’engagement de l’entreprise 
dans la formation des apprentis (RODONDI, op. cit., no 34, p. 194 s. ; 
ZUFFEREY/STÖCKLI, L’Etat réglemente, adjuge et construit in Journées 
suisses du droit de la construction 2013, p. 40). 

2.2  En l’espèce, le marché concerne le déblaiement de la neige sur 
les parkings de la commune pour une période de trois saisons. La 
liste de prix fournie avec le courrier invitant les soumissionnaires 
potentiels à envoyer une offre mentionnait un montant forfaitaire 
minimal garanti de 15’000 francs. Le marché a finalement été adjugé 
pour un montant de 41’6709 fr. 90, de sorte que l’on se trouve dans le 

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champ d’application de la procédure de gré à gré, bien en deçà du 
seuil de la procédure sur invitation.  

Il convient cependant d’examiner si l’intimée, comme le soutient la 
recourante, a fait usage de la possibilité laissée par l’art. 8 al. 1 
LcAIMP en optant pour une procédure sur invitation quand bien même 
elle aurait pu passer le marché selon une procédure de gré à gré. 

En l’occurrence, l’adjudicateur n’a jamais utilisé les termes 
« procédure sur invitation ». La dénomination « Appel d’offre » dans 
l’en-tête de son courrier de sollicitation était en effet inopportune, mais 
ne permettait pas au destinataire de retenir qu’il avait plus affaire à 
une procédure sur invitation qu’à une procédure de gré à gré, dans la 
mesure où aucune de ces deux procédures n’implique un appel 
d’offres (lequel est réservé aux procédures ouvertes et sélectives ; 
cf. art. 9 et 10 LcAIMP). 

En réalité, rien ne permettait de penser que la soumission envoyée à 
la recourante le 4 juillet 2022 sans spécification particulière avait trait 
à autre chose qu’un marché de gré à gré destiné par définition à un 
prestataire capable d’exécuter le marché avec lequel l’adjudicateur 
communique directement. En effet, elle avait été adressée 
directement à la recourante et ne faisait aucune référence à 
l’existence d’autres soumissionnaires également invités à déposer 
une offre. De plus, le document de soumission annexé au courrier 
envoyé aux concurrents sollicités ne comportait aucune précision sur 
les divers points exigés aux let. b à m de l’al. 1 de l’art. 6 OcMP relatif 
aux procédures sur invitation. En particulier, aucun critère 
d’adjudication et sa pondération n’y était défini. Il ne se prêtait donc 
pas à l’interprétation qu’avance la recourante, mais avait, en 
revanche, toutes les caractéristiques de la procédure de gré à gré. 

Au vu de l’ensemble des circonstances, l’adjudicateur ne souhaitait de 
toute évidence pas opter pour la procédure sur invitation, mais bien 
pour la procédure de gré à gré tout en demandant plusieurs offres, 
procédé tout à fait admissible ainsi que cela ressort de la 
jurisprudence et de la doctrine précitées (cf. consid. 2.1.3). La 
commune a demandé des offres individuellement à différentes 
entreprises, lesquelles ne savaient pas que d’autres fournisseurs de 
prestations avaient été contactés. Aucun document d’appel d’offres 
n’a été établi, aucune référence n’a été demandée aux 
soumissionnaires et le prix constituait de toute évidence le seul critère 

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d’adjudication. Du reste, aucun autre soumissionnaire, alors que dix 
entreprises ont été consultées, ne s’est manifestement plaint d’une 
confusion dans le type de procédure appliqué, ce qui tend également 
à infirmer que la commune ait généré l’impression qu’elle souhaitait se 
soumettre à une procédure sur invitation et aux contraintes inhérentes 
de celle-ci. Le fait d’avoir contacté dix entreprises au lieu de trois, 
comme cela est préconisé par les recommandations du SAJ, ne suffit 
pas à retenir le contraire, ces dernières n’étant pas contraignantes. 

2.3  Dans ces conditions, force est de constater que la recourante 
n’est pas parvenue à établir que l’adjudicateur avait voulu mettre en 
place une procédure sur invitation, par essence plus contraignante, en 
lieu et place d’une procédure de gré à gré. Il s’ensuit que 
l’adjudication ne peut faire l’objet d’un recours (art. 12 al. 2 LcAIMP). 
A noter que la validité de normes qui soustraient au contrôle 
juridictionnel les adjudications faites dans les procédures de ce genre, 
y compris dans les affaires où l’adjudicateur se procure plus d’une 
offre afin de tirer avantage d’une concurrence entre ses interlocuteurs, 
est admissible (cf. ATF 131 I 137 consid. 2.4 ; ACDP A1 12 45 du 
19 avril 2012 p. 3 et A1 10 193 du 9 décembre 2010 consid. F). Il n’y 
a donc pas à examiner les autres griefs soulevés par la recourante à 
l’encontre de la décision d’adjudication de gré à gré. 

3.  Attendu ce qui précède, le recours est irrecevable (art. 80 al. 1 
let. e et 60 al. 1 LPJA) et la requête d’effet suspensif classée.