# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6d2566f-9764-52ca-a1b8-5e3a62cbd2f3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.11.2005 AA050029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050029_2005-11-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050029/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Alfred Keller und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 02. November 2005

in Sachen

X.,
Klägerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y. Versicherungs-Gesellschaft,
Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 28. Januar 2005 (LB040067/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. a) X. (nachfolgend Beschwerdeführerin) wurde am Morgen des

22. Februar 1995 beim Überqueren der Zürcherstrasse in Dietikon von dem von

A. gelenkten Personenwagen angefahren und dabei verletzt. Mit Eingabe vom

6. September 2001 (BG act. 2) reichte die Beschwerdeführerin unter Beilage der

Weisung (BG act. 1) sowie weiterer Unterlagen Klage beim Bezirksgericht Zürich

gegen die Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung des beteiligten Autolenkers, W.

Versicherungs-Gesellschaft, ein. Die Beschwerdeführerin beantragte, die Be-

klagte sei zur Bezahlung von Fr. 640'000.-- nebst Zins zu 5 % ab 4. Mai 2001 zu

verpflichten.

b) Mit Urteil vom 14. Oktober 2002 wies das Bezirksgericht Zürich

(7. Abteilung) die Klage ab (BG act. 40), wobei die Y. Versicherungs-Gesellschaft

als Rechtsnachfolgerin der W. Versicherungs-Gesellschaft als Beklagte (nachfol-

gend Beschwerdegegnerin) in das Verfahren eingetreten war (vgl. BG act. 36

S. 1). Auf Berufung der Beschwerdeführerin hin hob die II. Zivilkammer des Ober-

gerichts das Urteil des Bezirksgerichts mit Beschluss vom 16. Juli 2003 auf und

wies die Sache an das Bezirksgericht zurück (BG act. 68). Mit Urteil vom 23. Juni

2004 wies die 7. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) die Klage er-

neut ab (BG act. 98). Gegen diesen Entscheid liess die Beschwerdeführerin wie-

derum Berufung erklären (OG act. 103). Mit Urteil vom 28. Januar 2005 wies die

II. Zivilkammer des Obergerichts (Vorinstanz) die Klage ebenfalls ab (OG act. 121

bzw. KG act. 2).

2. a) Gegen das Urteil des Obergerichts richtet sich die vorliegende, recht-

zeitig eingereichte (vgl. OG act. 122/1; § 287 ZPO und § 192 GVG) Nichtigkeits-

beschwerde (KG act. 1). Die Beschwerdeführerin beantragt, das angefochtene

Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

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b) Mit Präsidialverfügung vom 9. März 2005 wurde die Beschwerdeführerin

zur Leistung einer Kaution nach § 75 ZPO in der Höhe von Fr. 15'000.-- ver-

pflichtet. Zudem wurde der Beschwerde hinsichtlich der Dispositiv-Ziffern 2 bis 5

des angefochtenen Entscheides aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 6). Mit

Eingabe vom 20. April 2005 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Bewil-

ligung der unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 12). Aus diesem Grund wurde

der Beschwerdeführerin die Frist zur Leistung der Prozesskaution einstweilen ab-

genommen und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme zum

Gesuch eingeräumt (KG act. 14). Die Beschwerdegegnerin liess mit Eingabe vom

9. Mai 2005 die Abweisung des Gesuches zufolge Aussichtslosigkeit der Nichtig-

keitsbeschwerde beantragen (KG act. 16). Mit Zwischenbeschluss vom 14. Juni

2005 wurde der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unentgelt-

liche Prozessführung gewährt, womit die Kautionspflicht entfiel (KG act. 17).

c) Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 8). Die Be-

schwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde unter

Verweis auf ihre Ausführungen in der Stellungnahme zum beschwerdeführeri-

schen Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (KG act. 19).

 II.

1. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst vor, ihre Annahme,

die Beschwerdeführerin habe vor dem Betreten der Fahrbahn nicht nach links ge-

schaut, beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, weshalb der angefochte-

ne Entscheid mit einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO behaftet

sei (KG act. 1 S. 8).

1.1 a) Die Beschwerdeführerin argumentiert, das Obergericht stütze sich bei

seiner Annahme, die Beschwerdeführerin habe nicht nach links (in Richtung des

herannahenden Personenwagens) geblickt, bevor sie unvermittelt auf die Strasse

gesprungen sei, ausschliesslich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin selbst

sowie die "allgemeine Erfahrung im Verkehr". Dies erachtet die Beschwerdeführe-

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rin als unhaltbar. Die Vorinstanz zitiere die im Polizeirapport aufgeführten und ge-

genüber dem Bezirksanwalt angegebenen Aussagen der Beschwerdeführerin,

aus denen sich ergebe, dass sie vorgängig auf die Strasse geschaut, jedoch kein

Fahrzeug vermerkt und auch keines gehört habe. Ferner verweise die Vorinstanz

auch auf die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach sie seit dem Unfall zer-

streut und vergesslich sei, und halte dazu fest, die Beschwerdeführerin habe

gleichwohl zum Unfallgeschehen und zu den Abläufen an jenem Tag detaillierte

Angaben machen können. Daher habe die Erstinstanz sie zu Recht bei ihren

Aussagen behaftet und angenommen, sie habe sich entweder vor dem Betreten

der Strasse überhaupt nicht umgeschaut oder dann nur so flüchtig, dass sie das

von links herannahende Auto nicht wahrgenommen habe. Die Vorinstanz habe

dies auch deshalb für plausibel erachtet, weil die Beschwerdeführerin gesagt ha-

be, dass sie noch den Bus habe erreichen wollen. Sie (die Vorinstanz) habe es in

Anbetracht der Geräusche des Busses und des aus der Gegenrichtung heranna-

henden Fahrzeuges der Zeugin B. auch für möglich gehalten, dass die Be-

schwerdeführerin das Auto des Zeugen nicht habe kommen hören, und wenn sie

so unaufmerksam gewesen sei, wie sie selber angebe, könne sie daher das Auto

des Zeugen A. sehr wohl überhört habe. Es sei unerfindlich, wendet die Be-

schwerdeführerin ein, worauf die Vorinstanz ihre Annahme stütze, die Beschwer-

deführerin habe selber angegeben, unaufmerksam gewesen zu sein. Den von der

Vorinstanz angeführten Aussagen der Beschwerdeführerin sei nichts dergleichen

zu entnehmen. Im Gegenteil habe die Beschwerdeführerin explizit erklärt, vor

dem Betreten der Strasse geschaut zu haben. Soweit der angefochtene Ent-

scheid auf ein eigenes Zugeständnis der Beschwerdeführerin gestützt werden

solle, sei die Würdigung der Vorinstanz unhaltbar (KG act. 1 S. 4 f.).

b) Die Vorinstanz führte zu den Aussagen der Beschwerdeführerin an, sie

habe dem Polizisten Folgendes erklärt: "Ich kann mich nur noch erinnern, wie ich

den stehenden Bus auf der anderen Strassenseite sah. Ich musste diesen noch

erreichen, deshalb überquerte ich rennend die Strasse (...) Vorgängig habe ich

schon auf die Strasse geschaut, bemerkte aber kein Fahrzeug, sodass ich halt

einfach losrannte". Als Auskunftsperson befragt, habe sie ein Jahr später zu Pro-

tokoll gegeben: "Ich habe beide Strassenseiten nach links und rechts geschaut

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(...) Ich habe keine Auto gesehen (...) Ich habe nichts gehört (...) Ich weiss nicht

aus welcher Richtung der Pw kam. Ich weiss nur, dass wir miteinander kollidier-

ten" [Haben Sie auf der linken Strassenseite Fahrzeuge, die Richtung Zürich fuh-

ren, gesehen] "Nein" (KG act. 2 S. 8). Diese Angaben würdigt die Vorinstanz - in

Übereinstimmung mit der Erstinstanz - dahingehend, dass die Beschwerdeführe-

rin sich entweder vor dem Betreten der Strasse überhaupt nicht umgeschaut habe

oder dann nur so flüchtig, dass sie das von links herannahende Auto nicht wahr-

genommen habe (KG act. 2 S. 9). Auf diese Einschätzung bezieht sich sodann

die weitere - im Zusammenhang mit dem Nichthören des herannahenden kollisi-

onsbeteiligten Fahrzeuges stehende - Erwägung der Vorinstanz, nur schon diese

beiden Motorfahrzeuge hätten Geräusche erzeugt, und wenn die Beschwerdefüh-

rerin so unaufmerksam gewesen sei, wie sie selber angebe, könne sie daher das

Auto des Zeugen A. sehr wohl überhört haben (KG act. 2 S. 9). Damit brachte die

Vorinstanz, entgegen dem Verständnis der Beschwerdeführerin, nicht zum Aus-

druck, die Beschwerdeführerin habe selber gesagt, dass sie unaufmerksam ge-

wesen sei. Vielmehr beinhaltet die obergerichtliche Erwägung bereits eine Würdi-

gung, nämlich dass aufgrund der Aussagen der Beschwerdeführerin von einer

Unaufmerksamkeit auszugehen sei. Der Rüge ist damit aber der Boden entzogen.

1.2 a) Das Obergericht erwog in Bezug auf den beschwerdeführerischen

Antrag, es sei ein Gutachten einzuholen zur Frage, ob sie sich darum nicht an das

herannahende Auto erinnern könne, weil sie es nicht als Gefahr erkannt und ihr

Gehirn es darum nicht gespeichert habe, es gebe für diese Hypothese keine sub-

stantiellen Anhaltspunkte. Der erstinstanzlichen Auffassung, die Beschwerdefüh-

rerin müsse das schon lebensgefährlich nahe gekommene Auto bei einem Blick

nach links als unmittelbare Bedrohung wahrgenommen haben und diesen

Schreck hätte sie nicht vergessen, sei beizupflichten. Aus dem Umstand, dass die

Beschwerdeführerin zugegebenermassen über die Strasse gerannt und vom Auto

erfasst worden sei, ergebe sich auch ohne komplizierte Rechnungen, dass das

Auto schon nahe herangekommen sei, als die Beschwerdeführerin auf die Fahr-

bahn sprang. Das Auto habe für sie eine konkrete Lebensgefahr dargestellt. Da-

mit sei die Überlegung des Bezirksgerichts überzeugend, wenn die Beschwerde-

führerin nach links geblickt hätte, hätte sie das herannahende Auto als unmittelba-

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re Gefahr wahrnehmen müssen - und dass sie einen solchen Eindruck vergessen

hätte, sei sehr unwahrscheinlich. Die Basis des Beweisantrages, dass man als

unerheblich empfundene Sinneseindrücke leicht vergesse, sei Bestandteil der Le-

benserfahrung und nicht beweisbedürftig. Dies treffe auch für den Strassenver-

kehr zu. Wer sich im Verkehr bewege, sei es als Autofahrer oder als Fussgänger,

nehme die anderen Verkehrsteilnehmer nur absolut oberflächlich wahr, falls über-

haupt: nach einigen hundert Metern im Stadtverkehr könne man praktisch unmög-

lich rekonstruieren, wie viele und was für Autos einem entgegen gekommen seien

- weil sich diese in aller Regel an ihre Fahrstreifen hielten und nicht als Gefahr

wahrgenommen würden. Anders aber sei es mit ungewöhnlichen, gefährlichen

Situationen. Und hier widerlege die Beschwerdeführerin mit der Begründung des

Beweisantrages diesen selbst: wenn sie tatsächlich nur so flüchtig nach links ge-

blickt habe, dass sie das herannahende Auto nicht als Gefahr wahrgenommen

habe, dann sei dieser Blick eben so wenig sorgfältig gewesen, dass ihr ein grobes

Verschulden zur Last falle. Nochmals sei zudem darauf hinzuweisen, was die all-

gemeine Erfahrung im Verkehr lehre: dass Personen, die sich auf ein bestimmtes

Ereignis oder Ziel konzentrierten, sehr rasch die sonst geübte Vorsicht vermissen

liessen, und dass daher die Darstellung der Beschwerdeführerin durchaus nahe

liege, sie habe unbedingt den Bus erreichen wollen und vor dem Betreten der

Strasse nicht auf herannahende Fahrzeuge geachtet. Unter diesen Umständen

sei das beantragte Gutachten nicht einzuholen (KG act. 2 S. 11 f.).

b) Die Beschwerdeführerin gesteht zwar zu, dass es der Lebenserfahrung

entsprechen möge, dass lebensgefährliche Situationen besonders gut im Ge-

dächtnis haften blieben. Die Anwendung dieses Satzes, wendet die Beschwer-

deführerin ein, lasse im zu beurteilenden Fall jedoch die tatsächlichen Verhältnis-

se unberücksichtigt. Die Beschwerdeführerin sei mit der vorderen linken Ecke des

unfallbeteiligten Fahrzeuges kollidiert, und es sei gestützt auf die Feststellungen

des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich im Strafverfahren dar-

gelegt worden, dass die Beschwerdeführerin nur wenige Zentimeter gebraucht

hätte, um aus der Gefahrenzone zu gelangen und sie sich daher höchstens um

Sekundenbruchteile verschätzt habe. Mit anderen Worten habe die Beschwerde-

führerin einen grösseren Teil der Fahrbahnhälfte überschritten und den grössten

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Teil der Fahrzeugfront passiert gehabt, als es zur Kollision gekommen sei. Dem-

entsprechend müsse - auch dies lege die Lebenserfahrung nahe - das Fahrzeug

A.s noch in einiger Entfernung gewesen sein, als die Beschwerdeführerin die

Strasse betreten habe, ansonsten sie nicht einige Meter hätte zurücklegen kön-

nen, bis sie mit dem Auto kollidiert sei. Es stehe daher nicht zweifelsfrei fest, dass

die Situation auf die Beschwerdeführerin schon lebensbedrohlich gewirkt haben

müsse, als sie auf die Strasse geschaut habe, um sie danach zu betreten. Hinzu

komme, dass die Beschwerdeführerin selbst kein Fahrzeug lenken könne und da-

her in entsprechenden Einschätzungen nicht geübt sei. Es entspreche ebenso der

Lebenserfahrung, dass Menschen, die selbst kein Fahrzeug lenkten, grössere

Mühe hätten, Geschwindigkeiten und Verkehrssituationen einzuschätzen, als rou-

tinierte Fahrzeuglenker. Die Annahme der Vorinstanz, die Situation habe vor dem

Betreten der Strasse für die Beschwerdeführerin schon so lebensbedrohlich wir-

ken müssen, dass sie sich an das Fahrzeug erinnern müsste, wenn sie dorthin

geblickt hätte, sei daher nicht haltbar.

Zudem sei nach neuerer wissenschaftlicher Studie des Institute of Cognitive

Neuroscience in London festgestellt worden, dass sich Menschen gerade an Vor-

kommnisse, die sich direkt vor einem negativen Erlebnis abspielten, nur sehr

schlecht oder gar nicht erinnern könnten. Dieser Effekt sei bei Frauen deutlich

stärker ausgeprägt als bei Männern. Im zu beurteilenden Fall lägen solche Ver-

hältnisse vor. Für die Beschwerdeführerin, die es nachgewiesenermassen nur um

wenige Zentimeter bzw. Sekundenbruchteile nicht geschafft habe, vor dem Fahr-

zeug durchzukommen, habe sich die Lebensgefahr bei der Kollision manifestiert.

Dieses Trauma sei nach den zitierten wissenschaftlichen Erkenntnissen geeignet,

das unmittelbar vorausgehende Geschehen in der Erinnerung auszulöschen. Es

widerspreche diesen wissenschaftlichen Erkenntnissen und sei deshalb unver-

tretbar, die Beschwerdeführerin bei ihren Aussagen über das Geschehen unmit-

telbar vor der Kollision zu behaften (KG act. 1 S. 6 ff).

c) Die vorinstanzlichen Erwägungen zeigen, dass der Vorwurf, die tatsächli-

chen Verhältnisse der zu beurteilenden Situation seien unberücksichtigt geblie-

ben, nicht zutrifft. Vielmehr hielt das Obergericht fest, die genaue Distanz zwi-

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schen Auto und Fussgängerin im Moment eines allfälligen Blickkontaktes spiele

keine Rolle, da das Fahrzeug aufgrund der konkreten Umstände - die Beschwer-

deführerin sei über die Strasse gerannt und tatsächlich, wenn auch im Bereich

des linken Kotflügels, vom Fahrzeug noch erfasst worden - sich jedenfalls schon

so nahe befunden habe, dass es als Lebensgefahr habe erscheinen müssen. Die

Frage, welche Situationen im Strassenverkehr als lebensbedrohlich einzuschät-

zen sind, lässt sich nur, wie dies die Vorinstanz getan hat, aufgrund allgemeiner

Lebenserfahrung beantworten. Werden aber Schlussfolgerungen an sich tatsäch-

licher Art ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen, welche die entschei-

dende Instanz aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableitet, gezogen, so sieht

sich das Bundesgericht daran nicht gebunden. Insofern werden Erfahrungssätze

wegen ihrer allgemeinen, über den Einzelfall hinausreichenden Bedeutung ei-

gentlichen Normen gleichgestellt. Mit eidgenössischer Berufung kann demzufolge

geltend gemacht werden, aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergäben sich

nicht die vom kantonalen Gericht gezogenen, sondern andere Schlüsse, womit

diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285

ZPO). Da der Beschwerdeführerin vorliegend die Berufung an das Bundesgericht

offen stand (Art. 43 ff. OG; KG act. 2 S. 14), ist auf die Rüge demzufolge nicht

einzutreten. Dasselbe gilt für die Behauptung der Beschwerdeführerin, es ent-

spreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass Menschen, die selbst kein Fahrzeug

lenkten, grössere Mühe hätten, Geschwindigkeiten und Verkehrssituationen ein-

zuschätzen, als routinierte Fahrzeuglenker.

d) Nicht durchzudringen vermag die Beschwerdeführerin sodann auch mit

ihrem weiteren Einwand, aufgrund einer neueren wissenschaftlichen Studie

könnten sich Menschen an Vorkommnisse, die sich direkt vor einem negativen

Erlebnis abgespielt hätten, nur sehr schlecht oder gar nicht erinnern, weshalb

nicht auf ihre Aussagen abgestellt werden könne. Aus der Beschwerdeschrift ist

nicht ersichtlich, dass und an welcher Stelle die Beschwerdeführerin sich vor Vo-

rinstanz(en) auf diese wissenschaftlichen Erkenntnisse berufen oder die entspre-

chende Publikation eingereicht hätte. Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin

dar, dass und weshalb sie keine Veranlassung gehabt hätte, diese Kenntnisse be-

reits vor Vorinstanz(en) einzubringen. Das Kassationsgericht hat aber zu prüfen,

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ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Ak-

tenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher

sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die

eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erken-

nende Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl.

Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht,

Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Aufl., Zürich 1997, N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, Rechts-

mittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56f., 75).

Selbst wenn das Vorbringen der Beschwerdeführerin jedoch nicht als No-

vum zu qualifizieren wäre, vermöchte die Beschwerdeführerin der Substanziie-

rungspflicht im Kassationsverfahren nicht nachzukommen. Es genügt nicht, wis-

senschaftliche Erkenntnisse nur zu behaupten, ohne entsprechende Belege ein-

zureichen. Es kann - jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen es nicht

um juristische Literatur/Periodika geht - nicht Aufgabe des Kassationsgerichtes

sein, die Grundlagen für eine Parteibehauptung zu beschaffen.

Die Beschwerdeführerin vermag damit keinen Nichtigkeitsgrund nachzuwei-

sen, soweit auf die Vorbringen überhaupt einzutreten ist.

2. a) Im zweiten Teil der Beschwerde kritisiert die Beschwerdeführerin die

obergerichtliche Kosten- und Entschädigungsregelung (KG act. 1 S. 8-12). Nach

Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Obergericht in Verletzung materiellen

Rechts entschieden, dass sie auch die Kosten des ersten Berufungsverfahrens zu

tragen und der Beschwerdegegnerin diesbezüglich eine Prozessentschädigung

zu bezahlen habe. Die Beschwerdeführerin argumentiert, aufgrund der Ausfüh-

rungen im Rückweisungsentscheid sei davon auszugehen, dass die Erstinstanz

zu Unrecht bestimmte Verfahrensvorschriften nicht angewendet, mithin sich der

bezirksgerichtliche Entscheid als fehlerhaft erwiesen habe. Während bei einem

fehlerhaften Entscheid, der von keiner Partei beantragt worden sei, und mit dem

sich der Rechtsmittelbeklagte nicht identifiziert habe, die Kosten des Rechtsmit-

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telverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen seien, sei es nicht willkürlich, die

Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, welches durch fehlerhaftes Vorgehen der

ersten Instanz veranlasst worden sei, dem Rechtsmittelbeklagten aufzuerlegen,

wenn er am Rechtsmittelverfahren teilgenommen und Abweisung des Rechtsmit-

tels beantragt habe. Vorliegend stehe fest, dass die Beschwerdegegnerin wieder-

holt die Abweisung der (ersten) Berufung beantragt und sie sich dadurch mit dem

(fehlerhaften) erstinstanzlichen Verfahren identifiziert habe. Unter diesen Um-

ständen sei es unhaltbar, die durch das erste Berufungsverfahren entstandenen

Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und sie überdies zur Bezahlung ei-

ner Prozessentschädigung an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. Jene Ko-

sten hätten in Anwendung von § 66 Abs. 2 ZPO vielmehr der Beschwerdegegne-

rin auferlegt und in Konsequenz dazu gemäss § 68 ZPO diese zur Bezahlung ei-

ner Prozessentschädigung an die Beschwerdeführerin verpflichtet werden müs-

sen.

b) Die Vorinstanz erwog, es rechtfertige sich nicht, das erste Berufungsver-

fahren vorliegend (in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen) gesondert

zu behandeln. Anders als die Nichtigkeitsbeschwerde seien Berufung und Rekurs

eine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens, und auch kostenmässig so zu

behandeln, gleich etwa wie ein Massnahmeverfahren im Hauptprozess, oder wie

Beweiserhebungen zu einem Hauptstandpunkt, wenn dieser zwar nicht erhärtet

werden könne, der Kläger aber dann mit einer Eventualbegründung gleichwohl

durchdringe. Eine Ausnahme gelte nach § 66 ZPO nur dann, wenn eine Partei

unnötige Kosten verursacht, oder wenn keine Partei die Kosten verursacht habe;

dies treffe im zu beurteilenden Fall nicht zu. Alle anderen Kosten gehörten zum

allgemeinen Prozessrisiko der Parteien, und sie würden diesen im vollen Umfang

nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (KG act. 2 S. 13).

c) Die Kosten– und Entschädigungsregeln der Zivilprozessordnung (§§ 64 ff.

ZPO) stellen materielles Recht dar (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 64

und N 47a zu § 281; vgl. schon Guldener, a.a.O., S. 144). Bei der Beurteilung von

Entscheidungen über die Kosten– und Entschädigungsfolgen steht der Kassati-

onsinstanz daher nach § 281 Ziff. 3 ZPO lediglich eine beschränkte Überprü-

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fungsbefugnis zu (von Rechenberg, a.a.O., S. 28). Der Kassationsgrund der Ver-

letzung klaren materiellen Rechts ist somit nur dann gegeben, wenn die Rechts-

auffassung der Vorinstanz direkt unvertretbar ist und ein grober Verstoss oder

Irrtum bei der Anwendung des materiellen Rechts vorliegt. Die Kassationsinstanz

kann nicht in das dem  Sachrichter durch §§ 64 ff. ZPO eingeräumte Ermessen

eingreifen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 52 f. zu § 281 ZPO). Eine Aufhebung

des angefochtenen Entscheids kann deshalb nur erfolgen, wenn über die Ausle-

gung einer Rechtsregel insoweit kein begründeter Zweifel bestehen kann

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 51 zu § 281 ZPO; von Rechenberg, a.a.O.,

S. 28; Spühler/Vock, a.a.O., S. 69f.).

d) aa) Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass es sich beim Rückweisungs-

entscheid um einen Zwischenentscheid, mithin der Sache nach um einen pro-

zessleitenden Entscheid handelt (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 270

ZPO; Kass.-Nr. 2001/302 Z, Entscheid vom 21. April 2002 i.S. E., Erw. II.1; Kass.-

Nr. 292/87, Entscheid vom 22. Juni 1988 i.S. D., Erw. 5.). Daran vermag der Ein-

wand der Beschwerdeführerin, ein Vergleich mit einem Massnahmeverfahren im

Hauptprozess oder mit Beweiserhebungen sei nicht nachvollziehbar (KG act. 1

S. 10), nichts zu ändern.

bb) Wie vom Obergericht ausgeführt - und von der Beschwerdeführerin auch

nicht gerügt - werden die Kosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt

(§ 64 Abs. 2 ZPO), wobei die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Endentscheid

festgesetzt werden (§ 71 Satz 1 ZPO). Aufgrund dieser beiden Bestimmungen ist

vom Grundsatz auszugehen, dass sich die Kosten- und Entschädigungsregelung

nach dem Verfahrensausgang zu richten hat und entsprechend im Endentscheid

zu treffen ist. Dass bei diesem Kostenentscheid grundsätzlich das Obsiegen und

Unterliegen einzelner prozessleitenden - insbesondere solcher in einem Rechts-

mittelverfahren ergangenen - Entscheide gesondert betrachtet werden müssten,

findet in den gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage. Die Zivilprozessord-

nung hält zu den Kostenfolgen prozessleitender Entscheide lediglich – aber im-

merhin – in Bezug auf den Zeitpunkt der Kostenfestsetzung ausdrücklich fest,

dass aus zureichenden Gründen auch in prozessleitenden Entscheiden Kosten

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und Entschädigungen auferlegt werden könnten (§ 71 Satz 3 ZPO). Eine Verlet-

zung dieser Bestimmung wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht.

Von einer Verletzung klaren materiellen Rechts durch die Vorinstanz kann dem-

zufolge nicht gesprochen werden, wenn die Kosten- und Entschädigungsfolgen

einzelner Teile des Verfahrens sich nach dem Ausgang des ganzen Prozesses

richteten.

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung von § 66 Abs. 2 ZPO rügt,

ist zunächst zu erwähnen, dass zumindest fraglich erscheint, ob in Konstellatio-

nen wie der vorliegenden, in der die Rechtsmittelinstanz eine andere Auffassung

vertritt als die Vorinstanz, überhaupt davon gesprochen werden kann, keine Partei

habe die Kosten veranlasst. Von einem offensichtlichen Fehler der Erstinstanz

wie beispielsweise einer unzutreffenden Rechtsmittelbelehrung (vgl. dazu Kass.-

Nr. AA040037, Entscheid vom 24. März 2004 i.S. Z., Erw. 3) kann hier nicht aus-

gegangen werden. Die Frage kann jedoch offen bleiben. Die Beschwerdeführerin

lässt nämlich einerseits unerwähnt, dass sie insoweit mit ihren Vorbringen (auch)

im (ersten) Berufungsverfahren unterlag, als sie Befangenheit der am erstinstanz-

lichen Entscheid mitwirkenden Gerichtspersonen geltend machte (BG act. 68 S. 7

ff.). Zum zweiten übersieht die Beschwerdeführerin bei ihrem Hinweis, das Ober-

gericht habe der Erstinstanz eine Verletzung von § 55 ZPO vorgeworfen, dass

§ 55 ZPO (erst) dann zum Tragen kommt, wenn das Vorbringen einer Partei un-

klar, unvollständig oder unbestimmt geblieben ist. Damit hat aber letztlich die Be-

schwerdeführerin mit ihrem Verhalten - nämlich mit ihren unklaren, unvollständi-

gen oder unbestimmten Vorbringen - diesen Mangel verursacht (vgl. betreffend

Substanziierung ZR 60 Nr. 64). Auch vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt

werden, die Vorinstanz habe mit der getroffenen Kosten- und Entschädigungsre-

gelung klares materielles Recht verletzt. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass

die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsregelung

keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag.

3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, so-

weit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehe-

ne aufschiebende Wirkung.

-   13   -

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens der Beschwer-

deführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO), zufolge der ihr gewährten unentgeltli-

chen Prozessführung (KG act. 14) indes einstweilen auf die Gerichtskasse zu

nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten.

Da die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung nicht von der Pflicht

zur Leistung einer Prozessentschädigung an die Gegenpartei befreit

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO und N 1 zu § 85 ZPO), ist die

Beschwerdeführerin überdies zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine sich nach den Bestimmungen der Anwaltsgebührenver-

ordnung (§§ 2 ff. AnwGebV) zu berechnende Prozessentschädigung zu entrichten

(§ 68 Abs. 1 ZPO). Angesichts des Streitwertes (Fr. 640'000.--) und des Aufwan-

des der Beschwerdegegnerin - sie liess eine kurze Stellungnahme zum Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung (5 Seiten; KG act. 16) einreichen und verwies

als Beschwerdeantwort (2 Seiten) beinahe ausschliesslich auf diese Stellung-

nahme (KG act. 19) - ist die Prozessentschädigung in Anwendung von § 14

Abs. 2 AnwGebV angemessen zu reduzieren. Anzumerken bleibt, dass bei der

Festsetzung der Prozessentschädigung gemäss neuer Praxis des Kassationsge-

richts zufolge Mehrwertsteuerpflicht der Beschwerdegegnerin kein Zuschlag für

Mehrwertsteuer berücksichtigt wird (Kass.-Nr. AA040176, Entscheid vom 19. Juli

2005 i.S. H., Erw. III.2).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 5'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 455.--   Schreibgebühren,

Fr. 266.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt, jedoch zufolge der ihr bewilligten unentgeltlichen Prozessführung

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'000.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Zürich (7. Abteilung), je ge-

gen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: