# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e57655bd-c089-5650-8e11-01ec3f49de01
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.08.2003 52.2003.44
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-44_2003-08-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.44

   

  	
  Lugano

  4 agosto 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sonia Giamboni, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 7 febbraio 2003 di

 

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 21 gennaio 2003 (n. 312) del Consiglio
  di Stato che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  licenza edilizia 11 ottobre 2002 rilasciata dal municipio di __________ alla
  __________ __________ per la costruzione di una casa unifamiliare sulla part.
  n. __________ RF; 

  

 

 

viste le risposte:

-    19 febbraio 2003 del
municipio di __________;

-    20 febbraio 2003 della
__________ __________;

-    25 febbraio 2003 del
Consiglio di Stato;

-      7 marzo 2003 del
Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,         in fatto

 

                                  A.   Il 19
ottobre 2000 __________ __________ ha frazionato in tre distinti lotti un fondo
di 1531 mq (part. n. 1227), situato a __________ sul pendio compreso fra la
strada che costeggia il lago ed il sentiero pedonale, che sale verso il monte
__________ (sentiero ai grotti). La parte bassa del fondo è andata a costituire
la part. n. 1572 di 600 mq, mentre la parte superiore è stata suddivisa in due
lotti, confinanti verso monte con il sentiero ai grotti: uno di 503 (part. n.
__________) e l'altro formato dal fondo originario, che si è ridotto ad un
piccolo appezzamento di 428 mq, a forma trapezoidale, incuneato fra il sentiero
e la sottostante part. n. __________. 

                                         Il 4
maggio 2001 la __________ __________, beneficiaria di un diritto di compera
costituito a suo favore sulla part. n. __________, ha chiesto al municipio il
permesso di edificare su quest'ultimo fondo un'ulteriore casa d'abitazione
unifamiliare. L'edificio, a pianta rettangolare, lungo 11 m e largo 6, verrebbe
a sorgere ad una distanza di 3 m dal ciglio a valle del sentiero, rispettivamente
di 6.00 m dall'area boschiva che ricopre il pendio a monte. Contestualmente la
resistente ha chiesto di poter costruire tre casette unifamiliari sugli altri
due fondi derivanti dal frazionamento.

                                         __________,
proprietario del fondo confinante verso N (part. n. __________ RF), si è
opposto alla concessione della licenza edilizia relativa alla part. n.
__________, sostenendo che non erano dati i presupposti per una deroga alla
distanza minima dal bosco. 

 

 

                                  B.   Dopo
vicissitudini, note alle parti, che non occorre qui rievocare, il Dipartimento
del territorio ha preavvisato favorevolmente la concessione di una deroga volta
a ridurre al minimo (6 m) la distanza dal bosco. Richiamandosi a questo
preavviso, l'11 ottobre 2002 il municipio ha respinto l'opposizione del
ricorrente e rilasciato la licenza edilizia richiesta. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 21 gennaio 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo il ricorso contro di esso interposto dall'insorgente. Il Governo ha
in sostanza ritenuto che la situazione del fondo dedotto in edificazione fosse
eccezionale e che fossero pertanto date le premesse per la concessione di una deroga
alla distanza dal bosco. Non ravvisando alcuna violazione della legislazione
sulla protezione della natura e non ritenendo che il fondo si trovi in zona
pericolosa, l'Esecutivo cantonale ha respinto le ulteriori censure sollevate. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato, assieme alla controversa
licenza. 

                                         In sostanza,
l'insorgente ripropone in questa sede le censure sollevate senza successo
davanti al Consiglio di Stato. Non sarebbe data, ribadisce, la situazione eccezionale
suscettibile di giustificare la concessione della deroga in oggetto. L'interesse
privato, esclusivamente economico della resistente, non potrebbe prevalere
sull'interesse pubblico alla salvaguardia dell'area boschiva. Il bosco in
questione, inserito nell'inventario federale dei paesaggi, siti e monumenti
naturali di importanza nazionale, meriterebbe inoltre una protezione
accresciuta. Il terreno sovrastante la prevista edificazione si sarebbe altresì
dimostrato poco stabile e il pericolo di ulteriori franamenti andrebbe preso
seriamente in considerazione. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, il municipio e il Dipartimento
del territorio, senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione
perviene la beneficiaria della licenza edilizia, contestando in dettaglio le tesi
del ricorrente con argomenti che saranno discussi, se necessario, qui
appresso.  

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. Certa
è la legittimazione attiva del ricorrente, proprietario di un fondo contermine
a quello dedotto in edificazione e già opponente. Il ricorso, tempestivo (art.
46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

                                         Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza assumere ulteriori prove
(art. 18 PAmm), in particolare senza procedere ad una visita in luogo e
all'ispezione all'Ufficio registri. Tali prove, sollecitate dal ricorrente, non
appaiono invero idonee a procurare a questo tribunale la conoscenza di
ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. La situazione dei luoghi e del fondo
oggetto della presente vertenza emerge chiaramente dalle tavole processuali. 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 6 LCFo, la distanza degli edifici e degli impianti dal bosco è
fissata dal PR (cpv. 1), che non può comunque prevedere distanze inferiori a 10
m (cpv. 2). In effetti, l'art. 19 cpv. 1 NAPR di __________ prevede che tutte
le costruzioni devono distare almeno 10 m dal limite del bosco. 

                                         Le norme
sulle distanze dal bosco, come rettamente rilevato dal Consiglio di Stato,
perseguono scopi di polizia edilizia e scopi di polizia forestale. Come norme
di polizia edilizia servono a proteggere le costruzioni dai pericoli derivanti
dalla caduta di alberi, dagli incendi, dall'umidità e dall'ombra. Come norme di
polizia forestale mirano invece a salvaguardare l'area forestale dagli inconvenienti
derivanti da un'eccessiva vicinanza delle costruzioni (FF 1988 III 162;
Schürmann/Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, III ed., 330
seg.). 

 

                                         2.2.
L'art. 6 cpv. 3 LCFo permette tuttavia al municipio di concedere deroghe sino a
6 m in casi eccezionali e con il consenso dell'autorità cantonale. In
quest'ordine di idee, l'art. 19 cpv. 2 NAPR di __________ abilita il municipio
a concedere deroghe qualora dovessero essere ostacolate in modo rilevante le
possibilità edificatorie. 

                                         Le
disposizioni sulla concessione di deroghe mirano ad attenuare il rigore della
legge, quando l'applicazione al caso particolare della regola che questa
sancisce non è giustificata dal profilo degli interessi tutelati (DTF 112 I b
53; RDAT 1993 I n. 39; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 2 LE n. 692 seg.;
Imboden/ Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 37 B I
seg.; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem).

                                         Riservato
il caso in cui i presupposti per la concessione di deroghe siano enumerati dal
diritto positivo, oltre ad una base legale, la concessione di deroghe
presuppone l'esistenza di una situazione eccezionale, tale da far apparire
eccessivo per rapporto all'interesse generale il sacrificio imposto al singolo
dall'applicazione rigorosa della legge. Se sia data una situazione eccezionale
suscettibile di giustificare la concessione di deroghe è essenzialmente
questione di diritto. Quali provvedimenti debbano essere adottati per mitigare
il rigore della legge in casi eccezionali è invece questione ampiamente rimessa
all'apprezzamento dell'autorità che concede la deroga. L'esistenza di una
situazione eccezionale è pertanto esaminata liberamente da parte delle istanze
di ricorso. L'estensione della deroga può invece essere censurata da parte del
Tribunale cantonale amministrativo unicamente nella misura in cui integra gli
estremi della violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere
(cfr. STA 16.7.2001 in re M.P., consid. 2.2.). 

 

 

	
		

                                   3.   3.1. La part.
__________RF ha una superficie di appena 428 mq. Verso monte è delimitata dal
sentiero ai grotti, che sale verso il __________. Oltre il sentiero, largo
circa 3 m, inizia il bosco. Verso valle il fondo confina invece con la part. n.
__________RF. L'edificio in contestazione verrebbe a sorgere ad una distanza di
3 m dal confine, rispettivamente dal ciglio a valle del sentiero. 

                                         Considerate
le ridotte dimensioni del fondo, la forma trapezoidale, la pendenza e la
presenza del bosco sul versante a monte è indubbio che il rispetto della
distanza minima (10 m) dall'area forestale ne pregiudica lo sfruttamento a fini
edilizi, limitando in modo marcato la libertà di progettazione. Rispettando la
distanza di 10 m dal bosco e quelle dal confine verso il fondo sottostante,
soltanto una striscia di terreno situata nella parte centrale del fondo e larga
meno di 8 m, potrebbe essere edificata. 

                                         Il fondo
in oggetto è tuttavia così configurato, perché sei mesi prima dell'inoltro
della domanda di costruzione sono state staccate due particelle di 600 mq
(part. __________RF), rispettivamente di 503 mq (part. n. __________RF), sulle
quali la stessa resistente ha costruito tre casette. Versa quindi in questa disagevole
situazione perché ha perso la maggior parte della sua superficie in seguito ad
una lottizzazione. 

 

                                         3.2.
L'insorgente nega che la situazione del fondo in questione presenti le connotazioni
del caso eccezionale. La situazione attuale del fondo sarebbe da imputare al
frazionamento, che ha pregiudicato le possibilità edificatorie. Di diverso
avviso sono le istanze inferiori, secondo cui il frazionamento è un fatto
acquisito, che non può più essere rimesso in discussione. Risultando il fondo
fortemente limitato dal profilo delle possibilità edificatorie, si
giustificherebbe pertanto la concessione di una deroga alla distanza dal bosco.

 

                                         3.3. La
tesi delle autorità inferiori non può essere condivisa. Nella valutazione dell'eccezionalità
del caso e del pregiudizio arrecato dalla distanza dal bosco alle possibilità
edificatorie del fondo, non si può, in effetti, prescindere dalla situazione
anteriore al frazionamento. La lottizzazione è in effetti stata attuata recentemente
nell'ottica di un'unica operazione di promozione immobiliare, avviata dalla
resistente, attraverso l'edificazione di piccole casette monofamiliari. Se il
fondo fosse stato mantenuto nella sua configurazione originaria o se fosse
stato frazionato soltanto in due lotti di maggiori dimensioni, suscettibili
tuttavia di essere edificati con case un po' più grandi, il rispetto della distanza
dal bosco non avrebbe di certo ostacolato in misura eccessivamente gravosa le
possibilità edificatorie. Altrettanto si può dire se si fosse previsto di
edificare case a schiera, che avrebbero permesso di evitare almeno le
limitazioni derivanti dalle distanze tra edifici, contenendo nei limiti del
tollerabile gli oneri derivanti dalla fascia di rispetto del bosco. L'effetto
non sarebbe stato sostanzialmente diverso da quello derivante dagli altri
parametri edificatori (distanze da confine e dalle costruzioni, altezze,
indici, …). 

                                         Come
giustamente rileva il ricorrente, il proprietario che è intenzionato a
frazionare un fondo deve sincerarsi sulla situazione che si viene a
determinare, senza fare affidamento sulla concessione di una deroga. Non può in
particolare pretendere che gli sia riconosciuta l'eccezionalità di una
situazione che egli stesso ha contribuito a creare. Né può prevalersi
dell'assicurazione datagli dal municipio circa la concessione di una deroga.
L'esigenza del consenso dell'autorità cantonale è notoria. Anche il municipio
peraltro la riserva nel suo preavviso. L'assicurazione, data al di fuori di una
procedura di licenza preliminare promossa secondo la procedura ordinaria, non
può d'altro canto essere opposta al vicino qui ricorrente (art. 15 LE). 

                                         Nemmeno
il trapasso a terzi del fondo permetterebbe in circostanze come quelle del caso
in esame di giungere a conclusioni più favorevoli alla resistente. Il
frazionamento, attuato appena sei mesi prima dell'inoltro della domanda di
costruzione, gli sarebbe senz'altro opponibile, perché riconducibile ad
un'unica promozione immobiliare. Irrilevante è il fatto che l'art. 13 cpv. 5
RLCFo, recentemente entrato in vigore, non sia applicabile al caso. Da questa
norma, volta ad escludere la concessione di deroghe per edifici principali
previsti su fondi risultanti da frazionamenti iscritti a registro fondiario
dopo il 1. gennaio 2003, non si può dedurre e contrario che i frazionamenti
attuati prima di tale data non possano essere presi in considerazione ai fini
del giudizio sull'eccezionalità della situazione fatta valere nell'intento di
conseguire una deroga alle distanze dal bosco. 

                                         La
limitazione delle possibilità edificatorie dovuta alla distanza di 10 m dal
bosco è peraltro relativa, poiché nella parte centrale del fondo resta comunque
disponibile un quadrilatero di circa 8 m x 8 m, che permette ancora un certo
sfruttamento a fini edilizi. 

                                         Decisiva,
ai fini dell'esito della presente vertenza è comunque la constatazione che i
limiti all'edificabilità del fondo sono dovuti al frazionamento, per cui non si
giustifica la concessione di una deroga alla distanza minima dall'area
boschiva. La decisione del municipio che con il consenso dell'autorità
cantonale ha concesso la deroga non può pertanto essere tutelata.

 

                                         3.4. È
pur vero che una valutazione analoga a quella espressa dal municipio nella
fattispecie ha permesso alla resistente di costruire, sul fondo contiguo (part.
n. __________RF), un edificio che dista soli 6 m dal limite del bosco.
Tuttavia, una precedente violazione della legge o una sua applicazione
scorretta non attribuisce in principio un diritto allo stesso trattamento non
conforme alla legge: nessuno può prevalersi del fatto che la legge sia stata
altre volte disattesa per chiedere che sia violata anche a suo vantaggio
(Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, ed. 2002, n. 443).
L'interesse ad una corretta applicazione del diritto materiale prevale su quello
della resistente alla parità di trattamento. Del resto, non è nemmeno
dimostrato che l'autorità abbia sistematicamente instaurato una prassi
contraria al diritto.

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere pertanto accolto,
annullando la licenza impugnata e la decisione governativa che la conferma
siccome fondate su un'applicazione errata degli art. 6 LCFo e 19 cpv. 2 NAPR di
__________. Gli ulteriori argomenti sollevati dall'insorgente non necessitano
di disamina.

                                         La tassa
di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della resistente secondo soccombenza
(art. 28, 31 PAmm). 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 17 LFo; 6 LCFo; 19 NAPR di __________;
3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza, sono annullate: 

1.1. la
licenza edilizia 11 ottobre 2002 rilasciata dal municipio di __________ alla
__________ __________;

1.2. la
decisione 21 gennaio 2003 (n. 312) del Consiglio di Stato.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.-- è a carico della resistente, che rifonderà fr.
1'200.-- al ricorrente a titolo di ripetibili.                         

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria