# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e46c549-80f9-54e4-a419-506736cb0cc4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-07-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.07.2006 AA050175
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050175_2006-07-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050175/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, Paul Baumgartner und Rudolf Ottomann sowie

der Sekretär Lukas Künzli

Zirkulationsbeschluss vom 21. Juli 2006

in Sachen

A.,

Kläger und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt […]

gegen

B.,

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Fürsprecher […]

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 23. September 2005 (HG030292/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

I.

Die C.-AG hatte mit B. (im Folgenden Beschwerdegegnerin) am 25. Februar

2000 einen Vertrag abgeschlossen, in welchem sie sich zur Analyse und Optimie-

rung der vom Private Banking der Beschwerdegegnerin in Zürich, Basel und Bern

bezogenen Finanz- und Wirtschaftsdaten verpflichtete. Dieser Vertrag wurde

später zu gleichen Bedingungen auch auf die Private Banking Filialen der Be-

schwerdegegnerin in Genf und Lugano ausgeweitet. Mit Zessionsvereinbarung

vom 2. September 2001 hatte sich der Beschwerdeführer und Inhaber der Einzel-

firma C. mit Sitz in Wollerau die aus diesen Verträgen fliessenden Ansprüche von

der C.-AG rechtsgültig abtreten lassen (vgl. HG act. 4/5-7). Am 15. August 2003

klagte der Beschwerdeführer beim Handelsgericht des Kantons Zürich gestützt

auf die abgetretenen Forderungen auf Bezahlung von CHF 257'198.05 zuzüglich

MWSt. im Betrage von CHF 19'547.05 zuzüglich Zins zu 5% ab 23. Juli 2001 (KG

act. 2, S. 2). Mit Urteil vom 23. September 2005 wies das Handelsgericht diese

Klage ab (KG act. 2). Dagegen richtet sich die vorliegende fristgerecht einge-

reichte Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, es

sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. September 2005

aufzuheben, und es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwer-

deführer CHF 257'198.05 zuzüglich MwSt von CHF 19'547.05 zuzüglich Zins zu

5% ab 23. Juli 2001 zu bezahlen, eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzu-

heben und die Sache zur Aktenergänzung sowie Durchführung eines Beweisver-

fahrens und neues Urteil an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2).

Der Beschwerdeführer hat nach eigener Darstellung gegen das Urteil des Han-

delsgerichts des Kantons Zürich gleichzeitig separat beim Bundesgericht auch

eidgenössische Berufung erhoben (KG act. 1, S. 2 unten). Die Vorinstanz hat auf

eine Vernehmlassung zur Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet (KG act. 6). Die Be-

schwerdegegnerin hat am 10. Dezember 2005 eine Beschwerdeantwort erstattet

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(KG act. 10), welche dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Februar 2006

in Nachachtung des Gehöranspruches zugestellt wurde (KG act. 11).

II.

1. a) Zwischen den Parteien ist die Höhe der aus den genannten Verträgen

fliessenden Honoraransprüche des Beschwerdeführers umstritten. Dessen Forde-

rung hält die Beschwerdegegnerin zusammenfassend entgegen, ihre Zahlungs-

pflicht sei mit Akontozahlungen in der Höhe von CHF 345'000.00 abgegolten (vgl.

HG act. 35, RZ 2). Sowohl Leistungsumfang wie Honoraranspruch sind in den

vertraglichen Abmachungen, welche unbestritten auftragsrechtlich zu beurteilen

sind, zweiteilig gestaltet: Ein mit "Management" umschriebener erster Teil des

Leistungsbeschriebs befasst sich mit der Erfassung des Ist-Zustandes bezüglich

Wirtschaftsinformationen bei der Beschwerdegegnerin. Nach dem zweiten Titel

"Optimierung" sollten durch die Beauftragte einerseits die Bedürfnisse von Wirt-

schaftsinformationen, deren Infrastruktur und Applikation erfasst und anhand die-

ser Bedürfnisanalyse so genannte Soll-Konfigurationen erstellt werden (Untertitel

"Bedürfnisaufnahme"). Andererseits waren Optimierungsvorschläge betreffend

Wirtschaftsinformationen, Infrastruktur und Applikation zu unterbreiten (Untertitel

"Optimierung"). Mit Abschluss des Management-Teils war seitens der Auftragge-

berin eine Management-Pauschale von CHF 25'000.00 geschuldet. Mit Abschluss

des Optimierungsauftrages sollte zusätzlich ein Erfolgshonorar anfallen, wobei

der Erfolg als "Differenz zwischen der Ist-Aufnahme (Abschluss-Protokoll des Ma-

nagement-Auftrages) und der Soll-Konfiguration (Abschluss des Optimierungs-

auftrages) definiert war (HG act. 4/8, S. 3). Vom solchermassen definierten Erfolg

sollte der Beauftragten gemäss vertraglicher Abmachung "50% der Einsparungen

über ein Jahr" als zusätzliches Honorar zustehen.

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b) Die mit Abschluss des Managementauftrages geschuldete Management-

Pauschale ist zwischen den Parteien nicht strittig. Während die Beschwerdegeg-

nerin geltend macht, die C.-AG als Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers

habe den Auftrag hinsichtlich "Optimierung" nicht vertragskonform erfüllt (HG

act. 21, RZ 51; HG act. 35, RZ 6 ff.), ist der Beschwerdeführer gegenteiliger Auf-

fassung (HG act. 31, S. 26 zu 15., S. 38 zu 51.).

c) Hinsichtlich der Frage der für eine vertragskonforme Erfüllung der von der

Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers zu erbringenden Leistung gilt nach

Vereinbarung der Parteien, dass ein Erfolgshonorar erst anfällt, wenn durch die

vertragsgemässe Erfassung des Ist-Zustandes und die nachfolgende Darlegung

eines (kostengünstigeren) Soll-Zustandes Einsparungsmöglichkeiten der Be-

schwerdegegnerin beim Bezug von Wirtschaftsinformationen aufgezeigt werden

können. Dabei wird die Leistungspflicht der Beauftragten im Vertrag vom 25. Fe-

bruar 2000 wie folgt umschrieben:

Optimierung

Bedürfnisaufnahme Erfassung

Benutzerbedürfnisse von Wirtschaftsinformatio-

nen, deren Infrastruktur und Applikationen erfas-

sen, pro Benutzer und Arbeitsplatz.

Auswertung / Analysen:

Soll-Konfigurationssheet anhand der Bedürf-

nisanalyse erstellen für Abteilungen, Benutzer

und deren Arbeitsplätze.

Optimierung Auswertung / Optimierung:

Grobkonfiguration der Finanzinformationen, deren

Infrastruktur über die einzelnen Benutzer erstel-

len.

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Analyse und Optimierung von Wirtschaftsinforma-

tionen, Börsen, News etc.

Analyse und Optimierung der Infrastruktur, Platt-

formen und Applikationen

Vergleich von Lieferantenverträgen und -

rechnungen

Entscheidungsgrundlagen:

Optimierungsvorschläge / Lösungen (mind. 3 Va-

rianten)

Source-Matrixen und optimierte Konfigurations-s-

heets

Analyse-Abnahmeprotokoll

(vgl. HG act. 4/8, S. 2).

Während die Beschwerdegegnerin den Standpunkt einnimmt, die Beauf-

tragte habe ihrer Leistungspflicht nicht genügt, weil die Entstehung der Zahlen-

werte, welche den Soll-Konfigurationen und damit auch der Honorarforderung zu-

grunde lägen, nie in vertragskonformer Weise nachvollziehbar dargelegt worden

seien (HG act. 21, RZ 66; HG act. 35, RZ 29, 33, 38, 58, 84, 86, 165), und sie nie

eine Soll-Konfiguration unterzeichnet habe (HG act. 21, RZ 63), hält der Be-

schwerdeführer dafür, es sei in Erfüllung des Vertrages eine denkbar detaillierte

Honorarberechnung vorgelegt und mit den entsprechenden Protokollen und Ana-

lysen primär der Auftrag erfüllt worden, woraus als Nebenfolge auch die vereinba-

rungsgemässe Honorarberechnung fliesse (HG act. 31, S. 24, S. 49). Einer Un-

terzeichnung der Soll-Konfigurationen durch die Beschwerdegegnerin habe es

nicht bedurft.

Die Vorinstanz hat in Auslegung von Vertrag und Parteierklärungen zur Lei-

stungspflicht der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers zusammenfassend

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Folgendes festgehalten: Pflicht des Beschwerdeführers resp. der C.-AG sei es

gewesen, bei der Beschwerdegegnerin den Ist-Zustand der Wirtschaftsinformati-

onsbezüge im Ist-Abnahmeprotokoll zahlenmässig zu erfassen, die Benutzerbe-

dürfnisse zu analysieren und danach auf dieser Basis Optimierungsvorschläge zu

erarbeiten, wobei diese Optimierungsvorschläge als vorgeschlagener Soll-

Zustand der Auftraggeberin zahlenmässig vorzulegen gewesen seien. Das Vorle-

gen der entsprechenden Zahlen sei mit anderen Worten die Erfüllung des Auftra-

ges selbst und nicht etwa blosse Zusammenstellung der mit der Auftragserfüllung

verbundenen Einnahmen und Ausgaben (d.h. Rechnungslegung) oder Aus-

kunftserteilung über den Gang der Auftragsausführung im Sinne der Rechen-

schaftspflicht gewesen. Dass diese als Inhalt der Auftragserfüllung zu präsentie-

renden Zahlen gleichzeitig als Basis für die Berechnung eines (allfälligen) Er-

folgshonorares hätten dienen sollen, ändere an dieser Sachlage nichts. Ob die

Beauftragte die Zahlenwerte der Soll-Konfigurationen in nachvollziehbarer Art und

Weise dargelegt habe, sei daher richtigerweise nicht nur unter dem Titel der Re-

chenschaftspflicht (Respektive der Rechnungslegungspflicht als Teilaspekt der-

selben), sondern auch und vor allem der vertraglichen Leistungspflicht zu be-

trachten (KG act. 2, S. 12 f., lit. b). Aus der Umschreibung des Leistungsumfan-

ges der C.-AG gehe ausdrücklich hervor, dass zur vertraglichen Leistung auch die

Erstellung eines Abnahmeprotokolles gehöre. In der vertraglichen Regelung unter

dem Titel "Kosten" (act. 4/8, S. 3) sei sodann die Rede von einem Abschlusspro-

tokoll des Optimierungsauftrages. Dieser Wortlaut lege den Schluss nahe, dass

der Optimierungsauftrag mit einem Abnahmeprotokoll abgeschlossen werden

sollte, wobei das Wort "Abnahme" gleich bedeutend mit "Verminderung" und

"Kontrolle" sei. Im vorliegenden Kontext werde Abnahme eindeutig im zweitge-

nannten Sinne verwendet und bedeute, dass gemäss vertraglicher Regelung die

Zahlen des Soll-Zustandes der Beschwerdegegnerin in einem Abnahmeprotokoll

zur Kontrolle vorzulegen gewesen wäre. Dabei stelle sich die Frage, wie detailliert

das hätte geschehen sollen (KG act. 2, S. 13, lit. c). Nach Ansicht des Beschwer-

deführers habe die C.-AG den Optimierungsauftrag erfüllt, indem sie der Be-

schwerdegegnerin die Unterlagen "Wirtschaftsdaten Grobanalyse Ver.

2.0/5.3.2001" und "Wirtschaftsdaten Analyse/Auswertung Ver. 1.0/12.6.2001"

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(nachfolgend Wirtschaftsdaten-Auswertung) mehrfach ausgehändigt habe (KG

act. 2, S. 14, lit. aa, m.H.a. HG act. 32/1, 4/26, 31, S. 26 zu 15), wobei der Be-

schwerdeführer die Wirtschaftsdaten-Auswertung als "das alles umfassende Do-

kument" bezeichne (HG act. 31, S. 26 zu 14). Dieses Dokument beinhalte ein

"Management Summary" (Zusammenfassung des Projektablaufs), die der Ist-

Abnahme zugrunde gelegten Source-Matrixen, die im Rahmen der Bedürfnisauf-

nahme erstellten Produktebeurteilungen durch einzelne Mitarbeiter der Be-

schwerdegegnerin, die Source-Matrixen der Soll-Konfigurationen sowie die Ab-

teilungskonfigurationen (Art der Wirtschaftsinformationen und Anzahl Bezüger

nach Abteilungen und Regionen bei der Beschwerdegegnerin) (HG act. 2, S. 14,

lit. aa). Sinn und Zweck der zu liefernden Soll-Werte sei nicht mehr und nicht we-

niger, als der Beschwerdegegnerin taugliche Vorschläge zu unterbreiten, wie sie

ihre Wirtschaftsinformationsbezüge optimieren könne. Ob diese die vorgeschla-

genen Einsparungsmöglichkeiten umsetze oder nicht, liege dabei unumstritten

ausserhalb der vertraglichen Sphäre. Teil der vertraglichen Leistungspflicht der

C.-AG sei demgegenüber, die Beschwerdegegnerin in die Lage zu versetzen, den

begründeten Entscheid zu fällen, eine vorgeschlagene Einsparungsmöglichkeit

umzusetzen oder nicht. Damit die Beschwerdegegnerin überhaupt in der Lage

sei, den Entscheid über die Realisierung vorgeschlagener Einsparungsmöglich-

keiten zu treffen, müssten diese Einsparungsmöglichkeiten nachvollziehbar dar-

gelegt werden. Die Wirtschaftsdatenauswertung, zuletzt die auch als act. 4/18

eingereichte "Source Matrix" (Soll Zustand) Private-Banking-Auswertung enthalte

wie erwähnt die Sourcen-Matrixen der Soll-Konfigurationen. Diese Source-

Matrixen listeten tabellarisch die Soll-Werte (d.h. die optimierten Datenbezüge)

auf. Die Einsparungsmöglichkeiten liessen sich sodann als (positive) Differenz

zwischen dem (höheren) Ist- und dem (tieferen) Soll-Zustand berechnen. Da die

Soll-Werte nicht einem bestehenden Zustand entsprächen und darum für die Auf-

traggeberin nicht ohne weiteres überprüfbar seien, sei die Richtigkeit dieser Sub-

traktion nur dann nachvollziehbar, wenn die Höhe der vorgelegten Soll-Werte be-

legt werde. Der Beschwerdeführer mache zwar wiederholt geltend, aus den voll-

ständigen und umfassenden Unterlagen gehe in absolut verständlicher und klarer

Form sein Honoraranspruch hervor, wobei "keine weitere Substantiierung auch

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nur denkbar" sei und es ein "Mehr schlicht nicht gebe". Diese auf die Höhe der

Honorarrechnung fokussierte Ansicht verkenne, dass der vertraglichen Leistungs-

pflicht nicht Genüge getan sei, wenn die Höhe der Soll-Werte lediglich behauptet

werde, ohne sich auch nur ansatzweise über die Entstehung der behaupteten

Zahlenwerte zu äussern. Das Erfolgshonorar als Vergütung erfolgreicher Ver-

tragserfüllung sei vielmehr nur geschuldet, soweit es dem Beschwerdeführer ge-

linge, Einsparungsmöglichkeiten konkret darzulegen (KG act. 2, S. 15).

2. a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, er habe zum Nachweis

der Soll-Konfigurationen und damit der Honorarforderung, welche sich als Diffe-

renz derselben zu den unbestrittenen Ist-Konfigurationen berechne, als Doku-

mentenbeweis umfangreiche Unterlagen offeriert und als Beilagen 18, 19, 26 und

30 zur Klageschrift bzw. 1 und 2 zur Replik eingelegt, zusätzliche Zeugenbefra-

gungen sowie seine persönliche Befragung offeriert sowie die Nachreichung einer

umfangreichen Unterlagensammlung im Ausmasse von drei Bundesordnern an-

erboten. Dabei handle es sich um die "Benutzerbedürfnisse Aufnahmeprotokolle"

für jeden einzelnen Benutzer, jede Abteilung und jede Niederlassung, unterzeich-

net durch die verantwortlichen Abteilungsleiter der Beschwerdegegnerin. Diese

Unterlagen bildeten insbesondere auch ein schlüssiges Beweismittel dafür, dass

die Beschwerdegegnerin den Aufbau und die Berechnung der von ihr unbestritte-

nermassen abgenommenen Ist-Konfiguration verstanden und akzeptiert habe und

seien daher in der Lage zu zeigen, dass diese sich bei den identisch aufgebauten

Soll-Konfigurationen nicht plötzlich auf den Standpunkt stellen könne, diese seien

für sie nicht pauschal und insgesamt nachvollziehbar. Wenn die Vorinstanz auf

S. 14 ff. ihres Urteils zum Schlusse komme, die Soll-Konfigurationen seien nicht

genügend nachgewiesen, ohne ein Beweisverfahren über die offerierten Doku-

mentenbeweise und Befragungen insbesondere zu den erklärenden Gesprächen

zwischen den Parteien durchzuführen, nehme sie eine unrechtmässige antizi-

pierte Beweiswürdigung vor (KG 1, S. 6, Ziff. 7). Die Vorschrift von § 133 ZPO

stelle im ordentlichen Hauptverfahren lediglich eine Ordnungsvorschrift dar, so

dass deren allfällige Missachtung am Anspruch auf Beweisauflage nichts zu än-

dern vermöchte. Weil Prozessparteien im ordentlichen Verfahren also keinen

Rechtsverlust zu befürchten hätten, wenn sie ihre Beweismittel nicht bereits im

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Rahmen des Hauptverfahrens bezeichneten, könne der Richter vor Eingang der

Beweisantretungsschriften gar nicht abschliessend wissen, welche Beweismittel

überhaupt ins Feld geführt würden. Ohne Kenntnis derselben könne aber auch

deren Beweiskraft nicht gewürdigt werden, weshalb es nicht angehe, einen um-

strittenen Sachverhalt vor diesem Zeitpunkt im Sinne einer antizipierten Beweis-

würdigung bereits aufgrund eines im Hauptverfahren genannten Beweismittels

abschliessend zu beurteilen. Wenn die Vorinstanz also trotz der oben aufgeführ-

ten Beweisofferten kein Beweisverfahren anordne und sich auf die pauschale Be-

urteilung beschränke, die Soll-Konfigurationen seien nicht genügend nachgewie-

sen und dies fälschlicherweise als Verletzung der Substantiierungspflicht qualifi-

ziere und damit festhalte, eine Beweisabnahme sei überflüssig, nehme sie eine

unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vor, welche klar gegen § 133 ZPO ver-

stosse (KG act. 1, S. 7).

b) Die Vorinstanz hat in Anknüpfung an ihre Auslegung der aus den vertrag-

lichen Abmachungen fliessenden Leistungspflicht der Rechtsvorgängerin des Be-

schwerdeführers (vgl. oben II/1.) erwogen, da die behaupteten Einsparungsmög-

lichkeiten (als Grundlage für ein Erfolgshonorar) nichts anderes seien als mögli-

che Vertragsabschlüsse mit Informationsprovidern zu günstigen Konditionen, ob-

liege es dem die Vergütung beanspruchenden Beschwerdeführer, zur Nachvoll-

ziehbarkeit dieser angeblich möglichen Vertragsabschlüsse (act. 4/18) die zu-

grunde liegenden Offerten der Informationsprovider im Einzelnen zu behaupten.

Gleiches würde gelten, soweit die angeblich möglichen Vertragsabschlüsse nicht

auf konkreten Offerten, sondern auf allgemeinen Preislisten beruhen sollten, wo-

bei diesfalls darzulegen wäre, inwiefern diese konkret anwendbar seien. Die Nen-

nung nackter Zahlen vermöge hingegen nicht zu genügen. Zu beachten sei auch,

es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bspw. die Liefe-

rung von halb so viel Daten auch nur halb so viel koste, oder dass die stündliche

Lieferung von Daten halb so viel koste, wie eine halbstündliche. In beiden Fällen

sei anzunehmen, dass die Kosten höher liegen würden, als es die reine Arithmetik

erwarten lasse. Konkret könne nur ein Angebot des betreffenden Informations-

Providers über die Kostenersparnis Auskunft geben. Ein weiterer Aspekt sei so-

dann die vertragliche Situation zwischen Daten-Bezüger und Daten-Lieferanten.

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Der Beschwerdeführer könne wohl feststellen, dass gewisse Daten nicht mehr

benötigt würden. Zwischen der Beschwerdegegnerin und den Lieferanten bestün-

den jedoch zumindest möglicherweise zeitlich befristete Verträge. Sollten solche

Verträge vorzeitig aufgelöst werden, wäre das nur über Verhandlungen mit den

Datenlieferanten und gewisse Abstandszahlungen möglich. Solche Zahlungen re-

duzierten aber die möglichen Einsparungen, also auch das Erfolgshonorar. Die

bestehende vertragliche Situation zwischen der Beschwerdegegnerin und den

Daten-Lieferanten müsste also in jedem Falle Bestandteil der Abklärungen sein,

wenn der Vorschlag als Entscheidungsgrundlage für die Beschwerdegegnerin

dienlich sein soll. Dass eine solche Abklärung stattgefunden habe, werde indes

vom Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise behauptet. Die Entstehung der

Soll-Zahlenwerte werde vom Beschwerdeführer in den Rechtsschriften nicht dar-

gelegt, sie ergebe sich auch nicht aus der Source-Matrix Soll-Zustand gemäss

act. 4/18 oder der "alles umfassenden" Wirtschaftsdatenauswertung gemäss

act. 4/26. Der Beschwerdeführer nenne vielmehr nur nackte Zahlenwerte, ohne

deren Entstehung in nachvollziehbarer Weise darzutun. Dies wäre indessen eine

Voraussetzung dafür, dass die Gegenpartei konkrete Bestreitungen der entspre-

chenden Zahlenwerte anbringen könnte. Auch lasse sich mangels Behauptung

über deren Entstehung kein Beweisverfahren darüber durchführen, "welches die

korrekten Zahlen" seien, dazu wären konkrete Behauptungen darüber notwendig,

gestützt worauf diese Zahlen berechnet worden seien, allenfalls auch, wie sich

diese aus Einzelbeträgen zusammensetzten (KG act. 2, lit. bb, S. 15 f.). Mit Ver-

fügung vom 23. März 2004 seien den Parteien Substantiierungshinweise erteilt

und der Beschwerdeführer dabei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wor-

den, dass seine Honorarforderung nachvollziehbar sein müsse, wozu er in seinen

Rechtsschriften "die für die Berechnung des Honorars notwendigen Zahlenwerte

zu nennen sowie deren Entstehung darzulegen habe" (KG act. 2, S. 17 m.H.a.

Protokoll S. 11 lit. b). Dieser Aufforderung sei er in der Replik nicht nachgekom-

men. Wohl sei die Höhe der Soll-Werte neu in der Rechtsschrift selbst behauptet

worden, nicht zuletzt indem die entsprechenden Source-Matrixen nun einge-

scannt worden seien (HG act. 31, S. 15 ff.). Damit seien die angeblichen Einspa-

rungsmöglichkeiten jedoch nicht nachvollziehbar, werde doch zur Entstehung die-

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ser Werte überhaupt nichts behauptet, d.h. die Höhe der vorgelegten Sollwerte

nicht belegt. Demnach habe es der Beschwerdeführer unterlassen, die das gefor-

derte Erfolgshonorar beweisenden Zahlenwerte (Soll-Werte) in vertragskonformer

Weise nachvollziehbar darzulegen, indem er trotz des entsprechenden richterli-

chen Hinweises und wiederholter Aufforderung durch die Gegenpartei keinerlei

Angaben zur Entstehung der behaupteten Zahlenwerte gemacht habe (KG act. 2,

S. 17, lit. cc).

c) Auf die Rüge der antizipierten willkürlichen Beweiswürdigung durch die

Vorinstanz ist nicht einzutreten:

Die Vorinstanz hat in Auslegung der vertraglichen Abmachungen als Be-

standteil der Leistungspflicht der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers und

mithin als Voraussetzung für deren vertragskonforme Erfüllung den Nachweis für

die Entstehung der behaupteten Einsparungsmöglichkeiten verlangt. Ob diese

Vertragsauslegung richtig ist, beurteilt sich nach Bundesrecht und ist der Kogni-

tion durch das Kassationsgericht entzogen. Im Lichte ihrer Vertragsauslegung hat

die Vorinstanz sodann erwogen, dass der für eine vertragskonforme Erfüllung

geforderte Nachweis der Entstehung der Einsparungsmöglichkeiten etwa durch

Darlegung von Vertragsabschlüssen mit Informations-Providern zu günstigen

Konditionen etc. nicht einmal ansatzweise behauptet werde. Ob diese Feststel-

lung prozessrechtlich standhält, wird unter Ziff. 3.2, lit. b nachstehend, noch zu

erörtern sein. Die fragliche Argumentation der Vorinstanz beschlägt indessen

nicht die Frage angeblicher willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung, sondern

die Substantiierung der Sachvorbringen durch den Beschwerdeführer. Sie erach-

tet diese als mangelhaft und ist bei der Frage nach vertragskonformer Erfüllung

gar nicht zur Würdigung der anerbotenen Beweise geschritten.

Nach ständiger Lehre und Rechtsprechung ist die Frage genügender Sub-

stantiierung Sache des Bundesrechtes. Dabei ist zu beachten, dass die Substan-

tiierung nicht nur die Anwendung des Bundesrechts auf den konkreten Sachver-

halt erlauben, sondern darüber hinaus auch die beweismässige Abklärung er-

möglichen muss (vgl. BGE 108 II 337, ZR 102 Nr. 8). Das kantonale Prozessrecht

bestimmt lediglich die Regeln hinsichtlich form- und fristgemässer Beweisaner-

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bieten sowie ob und wie weit die Verhältnismässigkeit Platz greife. Damit ist der

Beschwerdeführer mit der (implicite) erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe be-

weistaugliche Beweismittel nicht zum Beweis verstellt, als Frage genügender

Substantiierung seiner Sachvorbringen, welche die beweismässige Abklärung

seiner Sachdarstellung erlauben sollen, an das Bundesgericht verwiesen. In die-

sem Sinne ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. § 285 ZPO).

3. Der Beschwerdeführer trägt sodann verschiedene Rügen bezüglich an-

geblicher willkürlicher Beweiswürdigung und willkürlich falscher Tatsachenfest-

stellungen durch die Vorinstanz vor:

3.1 Er habe, so der Beschwerdeführer unter Ziff. 8., S. 7 ff. der Beschwer-

debegründung, als Beweismittel für den Nachweis der Zahlen der Soll-

Konfigurationen insbesondere die Klagebeilagen 18, 19, 26 und 30 sowie die

Beilagen 1 und 2 zur Replik vorgelegt. Aufgrund der mit Verfügung vom 23. März

2004 erteilten Hinweise der Vorinstanz habe er die Aufstellung der Zahlenwerte

sogar auf S. 15 bis 18 der Replik in eine Rechtsschrift übertragen und den ma-

thematischen Nachweis erbracht, dass die Summen dieser Berechnung in die Ab-

rechnung gemäss Klagebeilage 19 übernommen worden seien und dies in einer

entsprechenden erklärenden Tabelle als Bestandteil der Replik ausgeführt. Die

Vorinstanz ignoriere diese Ausführungen in der Rechtsschrift selbst sowie die als

Beweismittel eingereichten Dokumente und unternehme nicht einmal den Ver-

such, diese absolut einsichtige Honorarabrechnung nachzuvollziehen. Sie aner-

kenne nicht einmal die noch tiefer gehenden Wirtschaftsdatenauswertungen als

Beweismittel, welche die Herkunft jeder Zahl erklärten, sondern verlange trotz

dieser eingereichten Beweismittel und ohne auf diese auch nur weiter einzugehen

im Chor mit der Beschwerdegegnerin den Nachweis der Entstehung der Zahlen-

werte. Damit würdige die Vorinstanz die genannten offerierten Beweismittel will-

kürlich und stütze ihren Entscheid damit auf falsche tatsächliche Annahmen (KG

act. 1, S. 8, Ziff. 8).

Die Rüge geht fehl: So hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer ins

Recht gereichten Tabellen und Berechnungen keineswegs ignoriert, sondern sich

mit ihnen und ihrer Aussagekraft als tabellarische und arithmetische Feststellun-

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gen offensichtlich auch auseinandergesetzt (vgl. KG act. 2, lit. aa und bb,

S. 14 ff.). Gemäss ihrer im kassationsgerichtlichen Verfahren nicht zu überprüfen-

den Auslegung der vertraglichen Abmachungen hat sie aber, wie bereits erwähnt

(vgl. Ziff. II/2, lit. b hiervor) festgestellt, dass damit die für eine vertragskonforme

Erfüllung notwendige Entstehung der fraglichen Zahlenwerte auch nicht ansatz-

weise behauptet werde. Diese Erwägung aber beschlägt, wie ebenfalls bereits

ausgeführt (vgl. Ziff. II/2, lit. c hiervor) die im kassationsgerichtlichen Verfahren

ebenfalls nicht zu prüfende Frage der genügenden Substantiierung der be-

schwerdeführerischen Sachvorbringen. Inwiefern die Vorinstanz bei ihrer Fest-

stellung ungenügender Substantiierung die Klagebeilagen 18, 19 und 26 bzw. die

Beilagen 1 und 2 zur Replik willkürlich gewürdigt haben soll, legt der Beschwer-

deführer nicht im Einzelnen dar und unterlässt es insbesondere auszuführen, mit

welchem dieser Dokumente die von der Vorinstanz geforderten Vertragsab-

schlüsse und weiteren Abklärungen behauptet würden (hinsichtlich Klagebeilage

30, vgl. Ziff. 3.2, lit. b unten). Damit ist der Beschwerdeführer diesbezüglich seiner

Rügepflicht nicht nachgekommen, weshalb auf die Beschwerde in diesem Punkte

nicht einzutreten ist.

3.2. a) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorinstanz werfe

ihm vor, seine Beweismittel würden nur nackte Zahlenwerte nennen und nirgends

die Herkunft der Zahlen belegen. Dies sei aktenwidrig, entsprechend einer willkür-

lichen tatsächlichen Annahme und einer falschen Annahme bezüglich der Frage,

ob die Ausführungen der Parteien genügten, um über die ihnen zugrunde liegen-

den tatsächlichen Behauptungen Beweis abzunehmen.

In der Erwägung der Vorinstanz auf S. 16 des angefochtenen Entscheides,

der Beschwerdeführer nenne vielmehr nur nackte Zahlenwerte, ohne deren Ent-

stehung in nachvollziehbarer Weise darzutun, liegt keine willkürliche Beweiswür-

digung. Die fragliche Feststellung ist vielmehr im Lichte der vorangestellten vor-

instanzlichen Erwägungen zu verstehen, dass die zur vertragskonformen Erfül-

lung zählenden Umstände und Hintergründe der Entstehung der Soll-

Konfigurationen mit der Nennung blosser Zahlenwerte nicht einmal behauptet

seien. Die Rüge der Aktenwidrigkeit, welche vorliegend ausschliesslich unter dem

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Aspekt willkürlicher Beweiswürdigung zu prüfen ist, erweist sich damit ebenso

verfehlt, wie der Vorwurf der willkürlich falschen Tatsachenfeststellung.

b) Der Beschwerdeführer macht unter nämlicher Ziffer sodann geltend, er

habe dort, wo die Beschwerdegegnerin eine genügende Mängelrüge erhoben ha-

be, die entsprechenden Beweismittel beigebracht und genügende Aussagen über

die Entstehung der entsprechenden Zahlen gemacht. Als einzig genügende Män-

gelrüge über die Herkunft der Zahlen habe die Beschwerdegegnerin vorprozes-

sual die Reuters 3000 Xtra-Preise gerügt, in der Klageantwort aber bereits wieder

darauf verzichtet. Trotzdem habe er die entsprechenden Zahlen bis auf die Ebene

des einzelnen Preises ganz klar sowohl von der Berechnungsweise als auch den

Unterlagen her bereits in der Klageschrift nachgewiesen. In Ziff. 13f. auf S. 20 der

Klagebegründung und mit Klagebeilage 30 würden auf Franken und Rappen ge-

nau die Reuters-3000 Xtra-Preise berechnet und mit einer Offerte von Reuters

belegt. Aber selbst diese Erklärung des Beschwerdeführers und die als Klagebei-

lage 30 eingereichte Offerte von Reuters werde von der Vorinstanz in aktenwidri-

ger Weise und in willkürlich tatsächlicher Annahme ignoriert (KG act. 1, Ziff. 9,

S. 9).

Der Beschwerdeführer hat in seiner Klageschrift auf S. 20 unter Ziff. 13f.

geltend gemacht, im Zusammenhang mit den Reuters-3000 Xtra-Preisen habe die

Beschwerdegegnerin behauptet, die C.-AG verwende als Soll-Wert fälschlicher-

weise einen Betrag von CHF 1'067.00 anstatt eines solchen von CHF 1'460.00,

welcher sich durch die Aufteilung der damit im Zusammenhang stehenden Basi-

sinvestition in der Filiale Genf von mindesten CHF 21'000.00 auf die einzelnen

Benutzer ergebe. Dabei verkenne die Beschwerdegegnerin, dass die richtige Be-

rechnung der C.-AG der verbindlichen Offerte von Reuters vom 26. Januar 2001

entspreche, mit welcher diese den Ersatz der verschiedenen bisherigen Services

durch den Service 3000 Xtra Access zu USD 808.00 offeriert habe, was bei einem

USD-Kurs von CHF 1.65 und dem Multicenter Discount von 20% exakt dem Be-

trag von CHF 1'067.00 entspreche. Die von der Beschwerdegegnerin aufgerech-

neten Kosten der Basis-Investition Genf habe die C.-AG vollumfänglich unter der

Position "Basic/Datenfeed" und "Communication" sowie "Maintenance" der Soll-

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Aufnahme berücksichtigt und pro Lieferant und Filiale zusammengefasst. Damit

fehle jede Rechtfertigung für eine Umlegung dieser Kosten auf die einzelnen User

und sei der von der C.-AG berechnete Wert von CHF 1'067.00 korrekt (vgl. HG

act. 4, S. 20).

Mit Schreiben vom 26. Januar 2001 gemäss Klagebeilage 30 bestätigt die

Reuters den Wechsel der Benutzer im Private Banking von Reuters 2000/3000

auf 3000 Xtra und listet für die Service-Leistung (Kobra/PPP) Access einen Ein-

zelpreis von USD 808.00 auf. Beigelegt waren diesem Schreiben offenbar Verträ-

ge, um deren Unterzeichnung und Rücksendung ersucht wurde (HG act. 30,

S. 2). Im Lichte des auf dieses Dokument gestützten Prozessvorbringens des Be-

schwerdeführers in Ziff. 13f. der Klagebegründung erweist sich die vorinstanzliche

Feststellung, die Höhe der Soll-Werte würde lediglich behauptet, ohne sich auch

nur ansatzweise über die Entstehung der behaupteten Zahlenwerte zu äussern

(vgl. KG act. 2 S. 17), mit Bezug auf die Reuters-3000 Xtra-Preise als unhaltbar.

Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet, weshalb

das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung in diesem Punkte

an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

c) Die Vorinstanz, so der Beschwerdeführer unter Ziff. 9. weiter, unterliege

sodann einer falschen Annahme bezüglich der Frage, ob die Ausführungen der

Parteien genügten, um über die ihnen zugrunde liegenden tatsächlichen Be-

hauptungen Beweis abzunehmen, wenn sie annehme, die pauschalen Bestrei-

tungen der Beschwerdegegnerin, welche nie als Mängel rechtzeitig und formge-

recht gerügt worden seien und in der Duplik erstmals mit willkürlich angenomme-

nen Zahlen bestritten würden, reichten dazu aus, dem Beschwerdeführer den

Beweis über die Herkunft all dieser tausenden von Zahlen aufzuerlegen und sie

seine dazu eingereichten umfassenden und seitenlangen Tabellen nicht akzeptie-

re und als Beweismittel völlig zu ignorieren. Sie nehme dadurch auch willkürlich

an, ein weiterer Nachweis des Beschwerdeführers sei geschuldet, obwohl die

Gegenpartei die entsprechenden Mängel gar nie rechtsgenügend geltend ge-

macht habe (KG act. 1, S. 9/10, Ziff. 9).

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Auch diese Rüge geht fehl: Wiederum ist unter Hinweis auf die Ausführun-

gen unter Ziff. II/2, lit. b und c darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz als Inhalt

der Leistungspflicht der Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers und mithin als

Teil der vertragskonformen Erfüllung die Erbringung von Belegen für die Richtig-

keit der behaupteten Soll-Konfigurationen fordert. Weiter sei erneut auf die Erwä-

gung der Vorinstanz hingewiesen, mit den eingereichten Beilagen werde das Vor-

handensein dieser Belege nicht einmal behauptet. Die fragliche Rüge des Be-

schwerdeführers wendet sich mithin gegen die von der Vorinstanz vorgenomme-

ne Auslegung der vertraglichen Abmachung und der daraus fliessenden Behaup-

tungs- und Substantiierungspflicht hinsichtlich Nachweises vertragskonformer

Erfüllung der festgestellten Leistungspflicht. Beides ist im kassationsgerichtlichen

Verfahren nicht zu prüfen, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.

3.3 In Ziff. 10 seiner Beschwerdeschrift beanstandet der Beschwerdeführer,

die Vorinstanz verlange zum Nachweis der Zahlen der Soll-Konfigurationen die

Vorlage eines Vertrages, einer Offerte oder einer Preisliste, obwohl die Be-

schwerdegegnerin selbst dies nie verlangt oder beanstandet habe, und dies auch

vertraglich klar nicht geschuldet gewesen sei, was die Vorinstanz in ihrem Urteil

betreffend der Frage der Kausalität der Einsparungen auch selbst feststelle.

Wenn die Vorinstanz von ihm verlange, alle tausenden von Positionen so zu be-

legen, ohne dass von der Beschwerdegegnerin als vorprozessuale Mängelrüge

oder als substantiierte Behauptung einer Rechtsschrift mit Ausnahme der oben

behandelten Frage der Reuters 3000 extra Preise auch nur eine einzige konkrete

Einwendung erfolgt sei, treffe sie die willkürliche Annahme, ein weiterer Nachweis

sei geschuldet, obwohl die Beschwerdegegnerin dies nie geltend gemacht habe

und stelle sie den Vertragsinhalt im Sinne einer Sachverhaltsfeststellung willkür-

lich fest (KG act. 1, S. 10, Ziff. 10).

Auch diese Rüge geht fehl: Wiederum ist unter Hinweis auf die Ausführun-

gen unter II/2, lit. b und c sowie Ziff. 3.2 hiervor darauf hinzuweisen, dass die

Feststellung des Vertragsinhaltes und des wirklichen Vertragswillens eine vom

materiellen Bundesrecht beherrschte Rechtsfrage ist. Mit einer diesbezüglichen

Rüge ist der Beschwerdeführer an das Bundesgericht verwiesen. In vom Kassa-

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tionsgericht zu beurteilende Willkür wäre die Vorinstanz nur verfallen, wenn sie ih-

rer Vertragsauslegung willkürlich falsche Annahmen hinsichtlich der tatsächlichen

Willensäusserungen der Parteien oder anderer Auslegungselemente zugrunde

gelegt hätte. Solches aber ist weder ersichtlich noch wird es vom Beschwerdefüh-

rer behauptet. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

3.4 a) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz gehe

noch weiter und unterstelle ihm ohne jede vernünftige oder aktenmässige Grund-

lage, er habe die Datenlieferungen rein arithmetisch berechnet und hätte für halbe

Liefermengen oder halbe Lieferhäufigkeit einfach den Preis halbieren können. Es

sei absolut willkürlich und wirklich nicht nachvollziehbar, mit welcher Motivation

die Vorinstanz gegen jede rechtliche und aktenmässige Grundlage zu solch un-

haltbaren Hypothesen gelange (KG act. 1, S. 10, Ziff. 10).

Der Beschwerdeführer zitiert die Vorinstanz unrichtig: Diese führt auf S. 15

des angefochtenen Entscheides aus, es könnte nicht ohne weiteres davon aus-

gegangen werden, dass bspw. die Lieferung von halb so vielen Daten auch nur

halb soviel koste, oder dass die stündliche Lieferung von Daten halb soviel koste

wie eine halbstündliche. In beiden Fällen sei anzunehmen, dass die Kosten höher

liegen würden, als es die reine Arithmetik erwarten liesse. Damit bringt die Vorin-

stanz in einem Beispiel aber gerade nicht das zum Ausdruck, was der Beschwer-

deführer aus dem angefochtenen Entscheid lesen will, nämlich er habe die Da-

tenlieferungen rein arithmetisch berechnet und für halbe Liefermengen oder halbe

Lieferhäufigkeit einfach den Preis halbieren können. Der Vorwurf willkürlich tat-

sächlicher Annahme ist nicht begründet.

b) Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, dasselbe gelte für die Unterstel-

lung der Vorinstanz, er habe die Laufzeit der bestehenden Lieferantenverträge

oder allfällige Abstandszahlungen nicht berücksichtigt. Selbstverständlich seien

diese Parameter Teile des Systems und in seine Berechnungen und in die

SollZahlen eingeflossen. Auch diese These werde von der Beschwerdegegnerin

nicht mit einem Wort je erwähnt oder geltend gemacht, sondern von der Vorin-

stanz frei erfunden und gegen ihn ins Feld geführt. Mit diesen Ausführungen und

willkürlichen Annahmen bezeichne die Vorinstanz ungerechtfertigter Weise unbe-

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strittene Tatsachen als bestritten, mache sie willkürliche tatsächliche Annahmen

und verlange sie Nachweise, obwohl die Gegenpartei dies nie geltend gemacht

habe (KG act. 1, S. 11, Ziff. 10).

Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten: Die Vorinstanz hat auf S. 16 des

angefochtenen Entscheides erwogen, ein weiterer zu berücksichtigender Aspekt

sei die vertragliche Situation zwischen Daten-Bezüger und Daten-Lieferanten. Die

Klärung bzw. Auflösung dieser Vertragsverhältnisse wäre nur durch Verhandlun-

gen mit dem Datenlieferanten und gewissen Abstandszahlungen möglich. Die be-

stehende vertragliche Situation zwischen der Beschwerdegegnerin und den Da-

ten-Lieferanten müsste also in jedem Falle Bestandteil der Abklärungen sein,

wenn der Vorschlag als Entscheidungsgrundlage für die Beschwerdegegnerin

dienlich sein sollte. Dass eine solche Abklärung stattgefunden habe, werde indes

vom Beschwerdeführer nicht ansatzweise behauptet. Damit ist wiederum die Fra-

ge berührt, ob der Beschwerdeführer seiner Substantiierungspflicht nachgekom-

men ist, was nur im Rahmen einer eidgenössischen Berufung geprüft werden

kann. Dass die Laufzeiten bestehender Lieferantenverträge oder allfällige Ab-

standszahlungen als Parameter selbstverständlich Teile des Systems darstellten

und in die Soll-Zahlen eingeflossen seien, wird vom Beschwerdeführer zwar be-

hauptet, doch unterlässt er es im Einzelnen darzutun, mit welchen prozessualen

Vorbringen oder Aktenstücken die von der Vorinstanz geforderten substantiieren-

den Behauptungen hinsichtlich der erforderlichen Abklärungen vorgetragen wor-

den wären. Auf die fragliche Rüge kann daher auch mangels genügender Be-

gründung nicht eingetreten werden.

4. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in einem

Punkt als begründet. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhe-

bung des angefochtenen Urteils. Die Kosten des Nichtigkeitsverfahrens sind der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, welche deren vollumfängliche Abweisung be-

antragte. Diese ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemes-

sene Prozessentschädigung zu leisten.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das Urteil des Handelsge-

richts vom 23. September 2005 aufgehoben und die Sache zur Neubeurtei-

lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 460.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das

Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädigung von CHF 5'000.-- (inkl.

MWSt) zu leisten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich sowie das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: