# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ad7a4f3a-ed5e-5d99-874c-7e8275b5c1ba
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1980-12-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 09.12.1980 ZZ.1980.3 (Erw. 1)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1980-3_1980-12-09.html

## Full Text

SOG 1980 Nr. 3

 

 

Art. 329d Abs. 1 OR.

-       
Als entgeltliche Arbeit für einen Dritten ist auch anzusehen
ein Umschulungskurs, der im Hinblick auf eine neue Arbeitsstelle besucht wird
und für den der betreffende zukünftige Arbeitgeber die Spesen übernimmt (Erw. 1);

-       
Zum Begriff der Verletzung berechtigter Interessen des
Arbeitgebers (Erw. 2);

-       
Die Bestimmung, dass der Arbeitgeber den bereits bezahlten
Ferienlohn zurückverlangen kann, bezieht sich nur auf den Fall, wo der
Arbeitgeber ohne Kenntnis der Verletzung seiner Interessen gezahlt hat (Erw.
4); 

Art. 322d Abs. 3 OR.

-       
Verabredungen über die Frage der pro rata Zahlung der
Gratifikation, bzw. des 13. Monatslohnes. Eine Vereinbarung des Arbeitgebers
mit der Betriebskommission hat nicht die Bedeutung eines Gesamt- oder
Normalarbeitsvertrages (Erw. 5).

 

 

Die Firma B. schloss mit K. L. einen Arbeitsvertrag ab.
Darnach stellte sie K. L. als Décolleteur an. Über den Lohn vereinbarten sie
folgendes: ".  vereinbarter Monatslohn Fr. 2800.-- plus 13. Monatslohn am
Neujahr (pro rata)".Der Monatslohn erhöhte sich mit der Zeit bis auf Fr.
3400.--. K. L. kündigte seine Stelle auf den 30. April 1980. Vom 10. bis 14.
März 1980 bezog er Ferien. Er benutzte sie, um sich in Deutschland im Interesse
des neuen Arbeitgebers auf eine spezielle Maschine umschulen zu lassen. Auf
Ende April 1980 erhielt er von der Firma B. nebst Lohn vom Fr. 3400.-- 2/12 des
13. Monatslohnes (= Fr. 566.65) ausbezahlt. Er machte jedoch geltend, dass ihm
4/12 des 13. Monatslohnes zustünden. Er klagte Weshalb beim Arbeitsgericht auf
Bezahlung der Differenz im Betrag von Fr. 566.65. Die Beklagte beantragte
Abweisung der Klage und brachte dafür zwei Gründe vor: Zum einen stehe die
vereinbarte Gratifikation nur dem Arbeitnehmer zu, der am Neujahr noch im
Dienste der Beklagten stehe. Zum andern habe der Kläger ohne Bewilligung der
Beklagten vom 10. bis 14. März 1980 Ferien bezogen und während dieser Zeit
entgeltliche Arbeit für einem Dritten geleistet und habe dadurch die Interessen
der Beklagten verletzt. Sie verlangte deshalb im Sinne von Art. 329d Abs. 3 OR
den bereits bezahlten Ferienlohn von Fr. 784.60 zurück, allerdings nur zur
Verrechnung mit einem allenfalls bestehenden Gratifikationsanspruch des
Klägers. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab. Der Kläger erhob Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Obergericht hiess die Beschwerde gut und sprach dem Kläger als Lohn Fr.
566.65 zu. Es begründete das Urteil wie folgt:

 

1. Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenen Lohn zu entrichten.
Abs. 3 des gleichen Artikels bestimmt folgendes: "Leistet der Arbeitnehmer
während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten und werden dadurch die
berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, so kann dieser den Ferienlohn
verweigern und bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen." Das
Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger während der Ferien
entgeltliche Arbeit für einen Dritten geleistet und dadurch die berechtigten
Interessen der Beklagten verletzt habe. Als entgeltlich sieht es die Arbeit,
die der Kläger während der Ferien im Umschulungskurs leistete, deshalb an, weil
ihm die Reisespesen, die Verpflegung und die Unterkunft vom neuen Arbeitgeber
bezahlt wurden und er wegen des Besuches des Kurses am neuen Arbeitsplatz
monatlich Fr. 150.-- mehr Lohn erhielt. Dass ein Entgelt auch vorliegt, wenn
der Arbeitgeber nur die Verpflegung und die Unterkunft bezahlt, also einen
Naturallohn leistet, bedarf keiner weiteren Begründung. Dass der Kläger die
Arbeit für einen Dritten, nämlich den neuen Arbeitgeber, leistete, kann
ebensowenig bezweifelt werden. Andernfalls hätte der neue Arbeitgeber die
erwähnten Kosten sicher nicht bezahlt.

 

2. Das Arbeitsgericht erblickte die Verletzung der
Interessen der Beklagten in erster Linie darin, dass der Kläger die Ferien ohne
Zustimmung der Beklagten während einer Zeit bezog, da für die Beklagte viele
dringende Arbeiten auszuführen waren. Seine Auffassung, der Kläger habe die
Ferien ohne Zustimmung der Beklagten bezogen, entspricht den unbestrittenen
tatsächlichen Feststellungen. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf sein
kurzfristig gestelltes Feriengesuch keinen Bescheid erhielt, durfte er nicht
einfach schliessen, die Beklagte habe dem Gesuch stillschweigend entsprochen,
dies umso weniger, als er den Ferienbezug für eine ungewöhnliche Zeit anmeldete
und die Beklagte Betriebsferien kennt. Dass die Beklagte sein Begehren
ausdrücklich ablehnte, erfuhr er zwar erst nach Schluss der Arbeit, aber
immerhin noch vor Antritt der Ferien. Durch die Aussagen des Zeugen M. ist
bewiesen, dass die Beklagte während der Zeit dieser Ferien viele dringliche
Arbeiten auszuführen hatte. Aber selbst wenn man davon ausginge, der Kläger
habe den Ferienbezug als stillschweigend bewilligt ansehen dürfen und habe
deshalb die während seiner Ferien entstandenen Schwierigkeiten in der
Erledigung dringender Arbeiten nicht zu verantworten, wäre eine Verletzung der
Interessen der Beklagten gegeben. Diese sind nämlich auch dadurch verletzt,
dass der Kläger während der Ferien bereits für den zukünftigen Arbeitgeber
tätig war und durch die Schwarzarbeit den Erholungszweck der Ferien vereitelte
(U. Streiff, Kommentar, Art. 329d N 11; Brühwiler, Kommentar, Art. 329d N 5).
Die Auffassung des Arbeitsgerichtes, die Voraussetzungen von Art. 329d Abs. 3
für die Verweigerung, bzw. Rückforderung des Ferienlohnes seien erfüllt
gewesen, beruht demnach auf einer willkürlichen Tatbestandsfeststellung noch
auf einer unrichtigen Gesetzesanwendung. Die Beschwerde erweist sich demnach,
soweit auf ihre Begründung abzustellen ist, als unbegründet.

 

3. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Rechtsanwendung
nicht nur hinsichtlich der vorgebrachten Einwendungen, sondern vollständig zu
überprüfen sei; s. diesen Teil der Erwägungen hinten, unter Nr. 7.)

 

4. Wird die Rechtsanwendung vollständig überprüft, ergibt
sich folgendes: Das Arbeitsgericht kam zum Ergebnis, die Beklagte könne den
bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen, obwohl sie bei der Auszahlung
Kenntnis von der Verletzung der Treuepflicht durch den Kläger gehabt habe, Es
folgerte das daraus, dass es sich bei Art. 329d Abs. 3 um eine absolut
zwingende Vorschrift handle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wohl
gehört Art. 329d OR nach Art. 361 OR zu den absolut zwingenden Vorschriften, d.
h. es darf "durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder
Gesamtarbeitsvertrag" davon "weder zu Ungunsten des Arbeitgebers noch
des Arbeitnehmers abgewichen werden". Das ändert jedoch nichts daran, dass
es sich bei Art, 329d Abs. 3 um eine Kann-Vorschrift, also um eine Befugnis und
nicht eine Pflicht des Arbeitgebers handelt. Der Arbeitgeber kann zwar auf das
Recht, den Ferienlohn unter den genannten Voraussetzungen zu verweigern und
einen bereits bezahlten Ferienlohn zurückzuverlangen, nicht zum voraus
verzichten. Es steht ihm jedoch nichts im Wege, den Ferienlohn trotz einer
solchen Verletzung des Erwerbsverbots zu bezahlen. Bezahlt er in Kenntnis der
Verletzung den Ferienlohn, tut er nichts rechtswidriges, sondern übt einfach
eine ihm zustehende Befugnis nicht aus, Er kann in einem solchen Fall den
bezahlten Ferienlohn auch nicht mehr zurückfordern. Die Bestimmung von Art.
329d Abs. 3, wonach der Arbeitgeber auch den bereits bezahlten Ferienlohn
zurückverlangen kann, bezieht sich offensichtlich nur auf den Fall, wo er ohne
oder ohne genügende Kenntnis der Verletzung gezahlt hat. Im vorliegenden Fall
geht aus den Feststellungen des Arbeitsgerichtes hervor und ist unbestritten,
dass die Beklagte bereits vor dem Antritt der Ferien durch den Kläger wusste,
dass sich dieser während der Ferien im Interesse des neuen Arbeitgebers auf
eine neue Maschine umschulen liess. Trotzdem bezahlte sie in den Monaten März
und April den vollen Monatslohn, also auch den Ferienlohn. Sie macht nicht
geltend, dass sie nachträglich Kenntnis von Umständen erhalten hat, die die
Verletzung in einem andern Licht hätten erscheinen lassen. Es ist denn auch
nicht einzusehen, worin solche nachträglich erfahrene erschwerende Umstände
hätten bestehen können. Die Voraussetzungen für die Rückforderung des
Ferienlohnes sind somit nicht erfüllt, da die Beklagte in Kenntnis der Umstände
von ihrem Recht, den Ferienlohn zu verweigern, nicht Gebrauch gemacht hat.

 

5. Damit, dass die Beklagte den bezahlten Ferienlohn nicht
zurückfordern kann, entfällt ihr Verrechnungsanspruch. Es ist deshalb zu
prüfen, ob sie dem Beklagten den von ihm geforderten restlichen Anteil von 2/12
des 13. Monatslohnes, d. h. den Betrag von Fr. 566.65, zu bezahlen hat. Dem
Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass der 13. Monatslohn nach konstanter
Gerichtspraxis ein Bestandteil des Lohnes ist und auch pro rata temporis zu
zahlen ist, wenn der Arbeitnehmer unter dem Jahr vor der firmenüblichen
Auszahlungszeit das Arbeitsverhältnis beendet. Im Gegensatz zur Regelung für
die Gratifikation nach Art. 322d Abs. 2 OR bedarf es demnach hier für die
Pro-Rata-Zahlung keiner Abrede.

 

Diese Regelung schliesst indessen nicht aus, dass die
Parteien bei der Regelung des 13. Monatslohnes vereinbaren, dass er bei einer
Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der üblichen Ausrichtung
nicht oder nur teilweise zu bezahlen ist. Mit einer solchen Regelung verliert
der 13. Monatslohn allerdings teilweise den ihm von der Gerichtspraxis
zuerkannten Charakter eines Lohnbestandteiles und nähert sich der Gratifikation
an. Dabei kann offen bleiben, ob es sich dann überhaupt noch um einen 13.
Monatslohn handelt, oder ob eine unrichtige Bezeichnung einer Gratifikation
vorliegt. Wesentlich ist, dass eine solche Regelung keiner gesetzlichen Vorschrift
widerspricht. Sie ist denn auch in privaten Betrieben und öffentlichen
Verwaltungen häufig anzutreffen. Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien
ist über den Lohn folgendes bestimmt: "Vereinbarter Monatslohn Fr. 2800.--
plus 13. Monatslohn am Neujahr (pro rata)".Eine Abweichung vom Grundsatz
der Pro-Rata-Zahlung liegt hier nicht vor. Nun hat die Beklagte im Verfahren
vor dem Arbeitsgericht allerdings geltend gemacht, sie habe mit ihrer
Betriebskommission abgemacht, dass die Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages
von 1975 für die Arbeitnehmer der Beklagten weiterhin Gültigkeit habe. Daraus
ergebe sich, dass bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer
der Arbeitgeber den Pro-Rata-Anspruch auf Gratifikation um die Hälfte kürzen könne.
Es ist unbestritten, dass die Parteien keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt
waren, da die Beklagte auf Ende 1975 aus dem Schweizerischen
Décolletage-Fabrikanten-Verband ausgetreten ist. Die Betriebskommission der
Beklagten bestätigt mit Schreiben vom 23. Mai 1980, die Beklagte habe mit ihr
vereinbart, dass die Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages von 1975
gleichwohl gelte; eine Sonderregelung sei nur für die Ferienregelung und für
Kranken- und Unfallgeld getroffen worden. Auch wenn angenommen wird, die hier
erwähnte, jedoch nicht zu den Gerichtsakten gegebene Arbeitsordnung des
Gesamtarbeitsvertrages enthalte die von der Beklagten behauptete Bestimmung
über die Herabsetzung des Pro-Rata-Anspruches auf die Hälfte, ist damit noch
kein Recht im Verhältnis zwischen den Parteien geschaffen worden. Eine
Vereinbarung des Arbeitgebers mit der Betriebskommission hat nicht die
Bedeutung eines Gesamt- oder Normalarbeitsvertrages. Im schriftlichen
Arbeitsvertrag der Parteien wird von dieser Vereinbarung und der Arbeitsordnung
des Gesamtarbeitsvertrages nichts erwähnt. Vielmehr ist darin der 13.
Monatslohn ausdrücklich und an sich abschliessend geregelt worden. Wäre die
Arbeitsordnung als Bestandteil des Arbeitsvertrages angesehen worden, hätte
über den 13. Monatslohn überhaupt nichts gesagt werden müssen. Eine
Vereinbarung des Arbeitgebers mit der Betriebskommission könnte demnach den dem
Kläger zustehenden Anspruch auf den vollen Pro-Rata-Teil des 13. Monatslohnes
nicht aufheben.

 

Da die Beklagte demnach keine Abweichung von der Regel, dass
der 13. Monatslohn auch pro rata temporis zu bezahlen ist, nachgewiesen hat,
steht dem Kläger der volle Pro-Rata-Anspruch zu. Da er davon bisher nur die
Hälfte erhalten hat, ist seine Klage, womit er die zweite Hälfte von Fr. 566.65
fordert, gutzuheissen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Dezember 1988