# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ecda4f0-0551-577c-9b2d-402c8a3c824f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-11-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 12.11.2003 IV.2003.00033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_IV-2003-00033_2003-11-12.html

## Full Text

IV.2003.00033

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs

Sozialversicherungsrichter Zünd

Gerichtssekretärin Bänninger Schäppi

 

Urteil vom 13. November 2003

 

in Sachen

T.___

 

 

Beschwerdeführer

 

vertreten durch lic. iur. Gianni Rizzello

Forchstrasse 4 / Kreuzplatz, Postfach 1910, 8032 Zürich

 

 

gegen

 

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)

IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

 

Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

 

Sachverhalt:

 

1.       T.___, geb. 1963, arbeitete vom 1. November 1997 bis 31. August 2000 bei der X.___ als Spetter und vom 1. September 2000 bis 8. April 2001 bei der Y.___ AG in Zürich als Chauffeur (Urk. 8/44 und Urk. 8/45). Am 3. resp. 8. Mai 2001 meldete sich der Versicherte wegen Rückenbeschwerden (Diskushernie) und Schmerzen im linken Bein bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte berufliche Massnahmen sowie eine Rente (Urk. 8/48 und Urk. 8/49). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, liess die Auszüge aus dem Individuellen Konto erstellen (Urk. 8/46), erkundigte sich bei der X.___ und der Y.___ AG nach den Arbeitsverhältnissen des Versicherten (Urk. 8/44 und Urk. 8/45), holte den Arztbericht des Stadtspitals Triemli (Bericht vom 29. Mai 2001, Urk. 8/13) und den Arztbericht von A.___ (Bericht vom 2. Juli 2001, unter Beilage des Befundberichtes des MRI NRCTI Zürich vom 26. Februar 2001, Urk. 8/12) ein, zog die Akten der Unfallversicherung Z.___ bei (Urk. 8/56) und beauftragte ihre Berufsberatungsstelle mit der Abklärung der beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten des Versicherten (Urk. 8/43). Nach Scheitern eines Eingliederungsversuches (Verlaufsprotokoll der Berufsberatung vom 13. März 2002 und Mitteilung der IV-Stelle vom 14. März 2002, Urk. 8/7 und Urk. 8/39) holte die IV-Stelle den Verlaufsbericht von A.___ für die Zeit ab Mai 2001 (Bericht vom 30. Juli 2002, unter Beilage des Berichtes der Rheumaklinik und des Instituts für physikalische Medizin des Universitätsspitals Zürich (USZ) vom 3. Januar 2002 und des Berichtes von B.___ vom Stadtspital Triemli vom 11. Oktober 2001, Urk. 8/10) ein und beauftragte ihre Berufsberatungsstelle mit dem Einkommensvergleich (Urk. 8/6, Urk. 8/27). Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 8/2-4) wies die IV-Stelle das Rentenbegehren mit Verfügung vom 2. Dezember 2002 (Urk. 2 = Urk. 8/1) ab, wobei sie in dieser Verfügung von einem höheren Valideneinkommen ausging als im Vorbescheid vom 13. September 2002 (Urk. 8/4). 

 

2.       Gegen diese Verfügung liess T.___ am 17. Januar 2003 durch Rechtsanwalt Gianni Rizzello Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer mindestens eine halbe IV-Rente zuzusprechen. Gleichzeitig liess er die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes beantragen (Urk. 1).

         Mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2003 wurde dem Beschwerdeführer Gianni Rizzello als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt und der IV-Stelle Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 5). In der Beschwerdeantwort vom 3. März 2003 (Urk. 7) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Mit Gerichtsverfügung vom 5. März 2003 (Urk. 9) wurde der Schriftenwechsel daraufhin für geschlossen erklärt. 

Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. 

 

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

 

1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

 

2.

2.1     Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.

2.2     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.

         Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).

2.3     Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).

 

3.

3.1     Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat.

3.2     Die Beschwerdegegnerin macht zur Begründung ihrer angefochtenen Verfügung (Urk. 2) geltend, die Abklärungen hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Zügelmann zu 100 % arbeitsunfähig sei. Für leichte behinderungsangepasste Tätigkeiten wie zum Beispiel als Lagerhilfe, Maschinenbedienung oder Hilfskraft EDV sei er jedoch im Rahmen von 100 % arbeitsfähig, und es sei ihm zumutbar, ein Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 48'860.-- zu erzielen. Ausgehend von einem durchschnittlichen Einkommen ohne Behinderung von Fr. 71'379.-- ergebe sich ein Invaliditätsgrad von lediglich 31,5 %. 

3.3 Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, dass das der Verfügung zugrunde gelegte Erwerbseinkommen von Fr. 48'860.-- auf rudimentären und ungenügenden tatsächlichen Abklärungen des Arbeitsmarktes basiere. Die herangezogenen DAP's seien untauglich, da der Beschwerdeführer gemäss ärztlichem Befund keine Tätigkeit ausüben dürfe, die darin bestehe, dass er vorgeneigt stehen müsse. Lagerhilfe und Maschinenbedienung seien zudem keine körperlich leichten Tätigkeiten. Im weiteren müsse im vorliegenden Fall vom zumutbaren Erwerbseinkommen ein Abzug gemacht werden, da der Beschwerdeführer aufgrund seiner Schmerzen und der damit verbundenen verringerten Arbeitsfähigkeit das entsprechende Lohnniveau eines gesunden Arbeitnehmers nicht erreichen dürfte. Die IV-Stelle habe sodann auch der erschwerten Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt nicht Rechnung getragen. Schliesslich sei aufgrund der persönlichen finanziellen Situation des Beschwerdeführers von einem Härtefall auszugehen (Urk. 1). 

 

4.

4.1     B.___ vom Stadtspital Triemli diagnostiziert in seinem Bericht vom 29. Mai 2001 ein lumbospondylogenes Syndrom links mit intermittierender lumboradikulärer Reizsymptomatik S1 links bei ausgeprägter Osteochondrose L4/5 mit medianer, nach unten luxierter kleiner Hernie sowie Osteochondrose L5/S1 und konventionell radiologisch partieller Lumbalisation S1. Beim Beschwerdeführer bestünden seit 1992 rezidivierende, mehrheitlich gut lokalisierte lumbosakrale Schmerzen, welche jeweils mit konservativen Mitteln hätten unter Kontrolle gehalten werden können. Zu einer deutlichen Verstärkung der Schmerzen sei es erstmals im März 2000 nach dem Sturz von einer Leiter gekommen. Zu diesem Zeitpunkt seien zusätzliche Schmerzen gluteal sowie im Bereich des anterolateralen Oberschenkelbereichs bis Kniehöhe links aufgetreten. Ab dem 6. Februar 2001 sei es zu einer erneuten Schmerzexazerbation gekommen, indem der Beschwerdeführer versucht habe, ein Gewicht von ca. 300 kg mit beiden Händen unter Abstützen mit dem linken Bein zu stossen. Seither sei er für seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Zügelmann zu 100 % arbeitsunfähig. Beim Beschwerdeführer sei eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für körperlich schwer belastende Tätigkeiten gegeben. Zudem erscheine der Beschwerdeführer 100 % arbeitsunfähig für Arbeiten in monotonen, wenig rückenschonenden Zwangshaltungen. Für jegliche wechselbelastende, körperlich leichte Tätigkeit erscheine der Beschwerdeführer hingegen zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 8/13).

         Im Bericht vom 11. Oktober 2001 an A.___ bleibt B.___ bei seiner Festlegung der 100%-igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für wechselbelastende, körperlich leichte Tätigkeiten (Urk. 8/10). 

4.2     A.___ diagnostiziert in seinem Bericht vom 2. Juli 2001 ebenfalls ein lumbospondylogenes Syndrom mit intermittierender lumboradikulärer Reizung S1 links bei Osteochondrose L4/5 mit nach unten luxierter kleiner Diskushernie, Osteochondrose L5/S1 und partieller Lumbalisation S1 und stellt fest, dass die Belastbarkeit des Rückens des Beschwerdeführers bleibend deutlich eingeschränkt sei. Der Beschwerdeführer könne die aktuelle Tätigkeit eines Transporteurs (Zügelmannes) nicht mehr ausüben. Körperlich leichte bis mittelschwere, rückengerechte Tätigkeiten (Arbeiten ohne Heben und Tragen grösserer Gewichte, ohne häufiges Bücken oder Arbeiten in gebückter Haltung, ohne Erschütterungen oder Vibrationen im Wirbelsäulen-Bereich) könne er weiterhin ganztags verrichten (Urk. 8/12).

         In seinem Verlaufsbericht vom 30. Juli 2002 hält A.___ fest, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Mai 2001 stationär sei und dass die relevanten Diagnosen unverändert geblieben seien. Im Dezember 2001 habe eine Beurteilung durch die Rheumatologische Poliklinik des USZ mit Teilevaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit stattgefunden. Die Ausübung der bisherigen Berufstätigkeit sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar, in behinderungsangepasster Tätigkeit sei eine Erwerbstätigkeit ganztags zumutbar (Urk. 8/10). 

4.3     C.___ (Oberarzt) und D.___ (Physiotherapeutin) von der Rheumaklinik des USZ halten in ihrem vom 3. Januar 2002 datierten Bericht fest, dass beim Beschwerdeführer am 10./11. Januar 2002 eine Teilevaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit durchgeführt worden sei. Zusammenfassend stellen sie fest, dass beim Beschwerdeführer einerseits strukturell-pathologische Veränderungen der Wirbelsäule und der Weichteile vorliegen und dass andererseits schon eine gewisse Chronifizierung mit Dauerschmerzen in höheren Schmerzintensitäten, einem gewissen Schonverhalten und einer niedrigen Selbsteinschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit bestehe. In der Zumutbarkeitsbeurteilung unterscheide sich ihre Meinung von derjenigen des Beschwerdeführers, da sie aufgrund ihrer Befunde insgesamt - im Vergleich - höhere Arbeitsbelastungen, insbesondere auch von Hebeleistungen, als zumutbar beurteilten. Es bestehe ihrer Meinung nach für eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit mit Einschränkungen höchstens beim "vorgeneigten Stehen" eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/10). 

4.4 Aufgrund der medizinischen Befunde kann der Beschwerdeführer keine körperlich schwer belastenden Tätigkeiten mehr ausüben und daher nicht mehr in seiner angestammten Tätigkeit als Zügelmann arbeiten, was unbestritten ist. Die behandelnden Ärzte sind aber übereinstimmend der Meinung, dass zumindest für eine körperlich leichte Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht, weshalb auf diese gleichlautenden medizinischen Beurteilungen abzustellen ist. 

 

5.

5.1     Im Weiteren ist zu prüfen, wie sich die eingeschränkte Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in erwerblicher Hinsicht auswirkt.

5.2     Im Vorbescheid vom 13. September 2002 ging die Beschwerdegegnerin bei der Invaliditätsbemessung von einem Valideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 50'708.-- aus (Urk. 8/4); hierbei handelt es sich um den vom Beschwerdeführer im Jahre 1999 bei der X.___ als Spetter erzielten Jahresverdienst (Urk. 8/44). Der Beschwerdeführer liess im Rahmen des Vorbescheidverfahrens geltend machen, dass auf das Einkommen, welches er bei seiner letzten Arbeitgeberin, der Y.___ AG in Zürich, verdient habe, abzustellen sei. Dort habe er ein Einkommen von jährlich mindestens Fr. 61'332.-- (Fr. 5'111.-- pro Monat) erzielt. Tatsächlich sei dieser Lohn wegen flexiblen Lohnzulagen (für schwere Arbeiten, Überstunden) höher gewesen. So habe er vom 1. September 2000 bis 31. Dezember 2000 brutto Fr. 21'793.-- verdient, was einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 5'448.25 und ein Jahresgehalt von Fr. 65'379.-- ergebe. Zudem habe er als Zügelmann ein Trinkgeld von ca. Fr. 500.-- pro Monat erhalten. Das total zumutbare Jahresgehalt (inkl. Trinkgeld) betrage daher mindestens Fr. 71'379.-- (Urk. 8/3). Aufgrund dieser Einwendungen des Beschwerdeführers ging die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom 2. Dezember 2002 (Urk. 2) ohne Weiteres von einem Valideneinkommen in dieser Höhe aus. 

         Es trifft zu, dass die Ermittlung des im Gesundheitsfall vom Versicherten erzielbaren Einkommens so konkret wie möglich zu geschehen hat und daher in der Regel vom letzten Lohn, welchen der Versicherte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen ist (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum IVG, Zürich 1997, S. 205 mit Hinweisen). Es ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen nunmehr aufgrund des Lohnes ermittelt hat, welchen der Beschwerdeführer bei der Y.___ AG erzielt hat. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass als Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 28 Abs. 2 IVG mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen, von denen Beiträge gemäss dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben würden, gelten (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV]). Zum massgebenden Einkommen gehören dabei namentlich auch Trinkgelder, soweit sie einen wesentlichen Teil des Lohnes darstellen (Art. 7 lit. e der Verordnung zum AHVG [AHVV]). Gemäss den Angaben der Y.___ AG im Fragebogen für Arbeitgeber vom 30. Mai 2001 (Urk. 8/45) betrug das AHV-beitragspflichtige Einkommen des Beschwerdeführers grundsätzlich Fr. 4'500.-- pro Monat, wobei offenbar flexible Lohnzulagen (Überstunden, schwere Arbeit) dazukamen; von September 2000 bis Dezember 2000 wurden ihm total Fr. 21'793.20 (wovon Fr. 1'500.-- Anteil 13. Monatslohn) und von Januar 2001 bis März 2001 total Fr. 16'090.85 (wovon Fr. 1'214.30 Anteil 13. Monatslohn) ausbezahlt, was einem durchschnittlichen Monatslohn (inkl. Anteil 13. Monatslohn) von Fr. 5'412.-- (= Fr. 37'884.05: 7) und einem Jahreseinkommen von Fr. 64'944.-- (= Fr. 5'412.-- mal 12) entspricht. Gleiches ergibt sich aus dem Lohnausweis der Y.___ AG für die Steuererklärung vom 10. Oktober 2001 (Urk. 4/1). Gemäss den vom Beschwerdeführer selbst eingereichten Abrechnungen der Arbeitslosenkasse W.___ beläuft sich sein versicherter Verdienst sogar auf nur Fr. 5'137.-- pro Monat resp. Fr. 61'644.-- pro Jahr (Urk. 4/1), wobei als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn während eines Bemessungszeitraumes gilt (Art. 23 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG] in Verbindung mit Art. 37 der Verordnung zum AVIG [AVIV]). Stellt man zugunsten des Beschwerdeführers auf die Angaben der Y.___ AG im Fragebogen für Arbeitgeber und im Lohnausweis ab, ist für die Jahre 2000 und 2001 ein AHV-beitragspflichtiges Einkommen von lediglich Fr. 64'944.-- ausgewiesen. Das vom Beschwerdeführer zusätzlich geltend gemachte Trinkgeld in der Höhe von ca. Fr. 500.-- pro Monat wurde somit beitragsmässig offensichtlich nicht erfasst und ist im Übrigen auch nicht belegt, weshalb es von der Beschwerdegegnerin nicht hätte berücksichtigt werden dürfen (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 23. Juni 1999 in Sachen R., U 222/97). Ausgehend vom ausgewiesenen Einkommen des Beschwerdeführers in den Jahren 2000 und 2001 von Fr. 64'944.-- ergibt sich unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 1,8 % im Jahr 2002 (vgl. Die Volkswirtschaft 9/2003, Tabelle B 10.2 S. 103) ein massgebendes Valideneinkommen von Fr. 66'113.--. 

 

5.3

5.3.1   Bei der Bemessung des trotz Gesundheitsschadens noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) stützte sich die Beschwerdegegnerin auf die interne Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP, Urk. 8/27). Die herangezogenen Verweisungstätigkeiten als Lagerhilfe (DAP Nr. 7262), Maschinenbediener (DAP Nr. 4549) und Hilfskraft EDV (DAP Nr. 4456) erscheinen, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, als zumutbar, da keine dieser Tätigkeiten vorgeneigtes Stehen voraussetzt und höchstens leichte Lasten gehoben werden müssen. Bei den Verweisungstätigkeiten handelt sich somit um körperlich leichte, rückengerechte Tätigkeiten, welche gemäss den vorliegenden ärztlichen Befunden als behinderungsgerecht und damit als zumutbar zu bezeichnen sind. 

5.3.2   Der Beschwerdeführer lässt wie erwähnt geltend machen, dass der erschwerten Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt Rechnung getragen werden müsse. Die erfolglosen Bemühungen des Beschwerdeführers im Rahmen des bei V.___ absolvierten Arbeitstrainings und seine Bemühungen seither zeigten, dass es für ihn schlicht und einfach nicht möglich sei, eine in Bezug auf seine gesundheitliche Situation zugeschnittene Arbeit im Bereich Hilfsarbeiter zu finden (Urk. 1 S. 10 und 11). 

Dazu ist festzuhalten, dass Referenzpunkt für die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit der hypothetische ausgeglichene Arbeitsmarkt ist. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot und der Nachfrage nach bestimmten Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Letzteres gilt auch im Bereich der un- und angelernten Arbeitnehmer. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 16. Juli 2003 in Sachen C., I 758/02, unter Verweis auf BGE 110 V 276 Erw. 4b und ZAK 1991 S. 320f. Erw. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob ein Invalider unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob er die ihm verbliebene Arbeitskraft noch nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitsplätzen entsprechen würde (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 16. Juli 2003 in Sachen C., I 758/02, unter Verweis auf AHI 1998 S. 291). 

Vorliegend geht nach dem Gesagten auch aus den von der Beschwerdegegnerin herangezogenen Arbeitsplatzprofilen aus der Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) hervor, dass für den Beschwerdeführer trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen auf dem hypothetischen ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend leichte Hilfstätigkeiten offen stehen (Urk. 8/27). In seinem Fall wird also nicht von realitätsfremden und in diesem Sinne unmöglichen oder unzumutbaren Einsatzmöglichkeiten ausgegangen. Dies gilt umso mehr, als beim Beschwerdeführer gemäss den ärztlichen Befunden für leichte körperliche Tätigkeiten eine 100%ige Arbeitsfähigkeit besteht. Dem Beschwerdeführer ist daher die Verwertung seiner Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt ohne Weiteres zumutbar. 

5.3.3   Die Beschwerdegegnerin hat der Bemessung des Invalideneinkommens lediglich die drei genannten Arbeitsplatzprofile mit einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 48'860.-- zugrunde gelegt (Urk. 8/27), was für eine zuverlässige Festsetzung des Invalideneinkommens nicht genügt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 11. März 2003 in Sachen K., I 286/01). Praxisgemäss ist daher hinsichtlich des Invalideneinkommens auf lohnstatistische Angaben abzustellen. Auszugehen ist dabei von den Tabellen der Zentralwerte des standardisierten monatlichen Bruttolohnes gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik (AHI-Praxis 6/1998 S. 291, mit Hinweisen).

Der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten beschäftigten Männer betrug im Jahr 2000 im privaten Sektor Fr. 4'437.-- pro Monat bei 40 Arbeitsstunden pro Woche (LSE 2000, Tabelle TA1 S. 31), was unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung von 2,5 % im Jahr 2001 (vgl. Lohnentwicklung 2001, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik, Tabelle T1.93 S. 31) und von 1,8 % im Jahr 2002 (vgl. Die Volkswirtschaft 9/2003, Tabelle B 10.2 S. 103) und bei der Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden pro Woche (vgl. Arbeitmarktindikatoren 2002, herausgegeben vom Bundesamt für Statistik Tabelle T25 S. 87) einen Monatslohn von rund Fr. 4'826.55 oder einen Jahreslohn von Fr. 57'919.-- (Fr. 4'826.55 x 12) ergibt. 

5.3.4   Nach der Rechtsprechung gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Deshalb kann in solchen Fällen ein Abzug von den statistisch ausgewiesenen Durchschnittslöhnen vorgenommen werden. Sodann trug die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 126 V 78 ff. mit Hinweisen; AHI 2002 S. 69 f. Erw. 4b).

Der Beschwerdeführer kann gemäss den vorliegenden ärztlichen Befunden körperlich leichte Tätigkeiten ganztags ausüben, allerdings mit gewissen Einschränkungen beim Heben und Tragen und bei der Körperhaltung (Urk. 8/10, Urk. 8/12 und Urk. 8/13); zudem sollte er Erschütterungen und Vibrationen im Wirbelsäulenbereich vermeiden (Urk. 8/12). Diese Einschränkungen wirken sich erfahrungsgemäss lohnmindernd aus, weshalb vom Tabellenlohn ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen ist. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der statistische Durchschnittslohn zugleich auf dem Einbezug körperlicher Schwerarbeit, welche in der Regel höher entlöhnt wird als körperlich leichtere Arbeit, beruht (Jürg Scheidegger, Rechtliche Rahmenbedingungen für die Verwendung von Tabellenlöhnen bei der Invaliditätsgradermittlung, in: Schaffhauser/Schlauri, Rechtsfragen der Invalidität in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 133). Nicht gegeben sind die Abzugskriterien des Alters und der Dienstjahre (vgl. hiezu BGE 126 V 78, Erw. 5a/cc mit Hinweisen), ebensowenig diejenigen der Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und der Teilzeitbeschäftigung. Insgesamt erscheint unter den gegebenen Umständen ein Abzug von maximal 15 % als angemessen, was zu einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 49'231.-- führt. Ausgehend vom durch die Akten ausgewiesenen Valideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 66'113.-- ergibt sich ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 25,54 %. Selbst bei Vornahme des maximal zulässigen Abzuges von 25 % vom Tabellenlohn von Fr. 57'919.--, was zu einem zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 43'439.-- führen würde, ergäbe sich im Vergleich zum möglichen Valideneinkommen von Fr. 66'113.-- eine Lohneinbusse von Fr. 22'674.-- beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von lediglich 34,3 %, was ebenfalls zur Verneinung eines Rentenanspruches führen würde. Gleiches würde im Übrigen auch gelten, wenn man - wie die Beschwerdegegnerin - von einem Valideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 71'379.-- ausginge. 

5.4     Da der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers in jedem Fall weniger als 40 % beträgt, stellt sich die Frage nach dem Vorliegen eines Härtefalles im Sinne von Art. 28 Abs. 1bis IVG in Verbindung mit Art. 28bis IVV nicht.

 

6.       Die Verneinung des Rentenanspruches durch die Beschwerdegegnerin ist somit nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

 

7.

7.1     Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung wird gestützt auf § 10 in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen (Abs. 1), wobei ein unnötiger oder geringfügiger Aufwand nicht ersetzt wird (Abs. 2). Das Gericht setzt die Entschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen fest, wobei es die allenfalls vor dem Entscheid rechtzeitig eingereichte detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen berücksichtigt (Abs. 3).

7.2     Mit Schreiben vom 20. Oktober 2003 (Urk. 11) resp. vom 5. November 2003 (Urk. 14) macht Rechtsanwalt Gianni Rizzello Aufwendungen von insgesamt 11.66 Stunden und Auslagen von Fr. 190.20 geltend. 

         In zeitlicher Hinsicht sind die anwaltschaftlichen Bemühungen grundsätzlich ab Einreichung des Gesuches um unentgeltliche Rechtsvertretung unter Einschluss der Aufwendungen für eine gleichzeitig eingereichte Rechtsschrift zu entschädigen (Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 12 zu § 16). Vorliegend wurde die Beschwerde mit dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung am 17. Januar 2003 eingereicht (Urk. 1). Laut Honorarnote sind die ersten Bemühungen im Zusammenhang mit der Beschwerde ab 5. Dezember 2002 (Eingang angefochtenen Verfügung vom 2. Dezember 2002 beim Beschwerdeführer, Urk. 2) ausgewiesen. Der unentgeltliche Rechtsvertreter ist demnach im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung grundsätzlich ab diesem Datum zu entschädigen. Die seither geltend gemachten Aufwendungen betragen insgesamt 11.66 Stunden. Dieser Aufwand erscheint angesichts der Tatsache, dass sich der Rechtsvertreter bereits im Rahmen des Vorbescheidverfahrens umfassende Aktenkenntnisse aneignen konnte und nur ein Schriftenwechsel durchgeführt wurde, zu hoch, zumal der vorliegende Fall in Bezug auf die Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen als einfach zu qualifizieren ist. Was die geltend gemachten Barauslagen betrifft, so sind die Kosten vom 12. November 2002 für den Kurier von Fr. 18.-- im Rahmen des Vorbescheidverfahrens angefallen und sind deshalb vorliegend nicht zu berücksichtigen. Demnach erscheint angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Falles auch im Vergleich mit gleichartigen Fällen eine Entschädigung von Fr. 2'100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. 

 

 

 

 

 

Das Gericht erkennt:

 

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Gianni Rizzello, wird mit Fr. 2'100.-- (Honorar und Auslagenersatz inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      lic. iur. Gianni Rizzello

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

-      Bundesamt für Sozialversicherung

sowie an:

-   die Gerichtskasse

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

 

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).