# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b8c98181-87fd-5b46-b74d-9d739f7510ea
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-12-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.12.2000 12.2000.165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-165_2000-12-23.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00165

  	
  Lugano

  23 dicembre
  2000/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa –inc. no.
OA.1999.00022 (già 10/1999) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1–
promossa con petizione 12 gennaio 1999 da

 

	
   

  	
  __________

  (rappr. dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  ora __________ 

  (rappr. dall'avv. __________)

   

  

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 87'590.50
oltre interessi a titolo di risarcimento del danno contrattuale;

 

domanda
avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore con sentenza 31 agosto 2000 ha integralmente accolto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 21 settembre 2000, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, con protesta di
spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 27 novembre 2000 postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;

 

letti
ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                           A.  Agli
inizi del 1998 la società __________ venne incaricata da __________, in forza
di un "contratto di mediazione" (doc. B), sostituito nel luglio 1998
da un nuovo regime contrattuale, sottoscritto anche da __________ (plico doc.
I), di effettuare degli investimenti in divise in suo nome e per suo conto. In
base agli accordi il cliente non era tenuto a finanziare interamente le
operazioni, ma solo a fornire un capitale iniziale pari al 10% del valore delle
operazioni stesse, quale margine di rischio, riservata la facoltà di __________
di chiedere se del caso l'integrazione del margine. 

                                               A
seguito dell'evoluzione negativa avuta dal corso del dollaro americano, valuta
scelta per gli investimenti, l'8 ottobre 1998 __________ provvide alla chiusura
di 3 operazioni del cliente, causando a quest'ultimo la perdita della totalità
degli importi messi a disposizione.

 

 

                                          B.  Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna di __________ al
pagamento di fr. 87'590.50, somma corrispondente alla perdita da lui subita in
conseguenza della chiusura delle 3 operazioni (doc. D, E, H).

                                               Egli
rileva innanzitutto come le prime 2 operazioni erano state aperte senza il suo
consenso, mentre la terza era stata iniziata in un momento inopportuno, con i
corsi in calo, per cui le stesse già per questo motivo erano contestate. Ad
ogni buon conto, ad ulteriormente innescare la responsabilità della controparte
era la chiusura delle 3 operazioni avvenuta l'8 ottobre 1998: nell'occasione la
convenuta non era in effetti autorizzata ad agire in tal modo, tanto più che
essa aveva omesso di informarlo nell'ottobre 1998 della necessità di
eventualmente integrare il margine di copertura.

 

 

                                          C.  La
convenuta resiste in causa, contestando innanzitutto di aver violato gli
accordi contrattuali: a suo dire, l'apertura delle prime 2 operazioni era stata
tacitamente accettata dall'attore, mentre la terza era stata avviata in
presenza di serie previsioni di rialzo dei corsi; quanto alla chiusura delle 3
operazioni da lei posta in atto l'8 ottobre 1998, la stessa era senz'altro
legittima, il contratto non facendole obbligo di chiedere l'integrazione del
margine, richiesta in concreto comunque formulata a più riprese ma senza esito,
fermo restando inoltre che il tutto era avvenuto nell'interesse del cliente
stesso. Pure contestato era il fondamento e l'ammontare del danno.

 

 

                                          D.  Il
Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto
la petizione.

                                               Il
giudice di prime cure, premessa in diritto l'esistenza tra le parti di un
contratto di commissione affiancato da un contratto di mandato, ha accertato,
per quel che ci interessa, che l'attore, cui in concreto andava senz'altro
riconosciuta la legittimazione attiva, non aveva in realtà l'obbligo di
mantenere il margine di copertura al di sopra del 10% e che la convenuta in
tale evenienza poteva pertanto chiudere le operazioni solo dopo aver
inutilmente chiesto alla controparte la sua integrazione nell'ottobre 1998, ciò
che in concreto non era tuttavia avvenuto; d'altro canto nemmeno risultava che
la chiusura delle operazioni fosse avvenuta nell'interesse del cliente.
L'ammontare del danno dovuto corrispondeva a quello indicato dall'attore;
pacifica è infine l'esistenza di un nesso causale adeguato, la convenuta stessa
avendo pacificamente ammesso in causa che, essendo il corso del dollaro successivamente
risalito, la perdita sarebbe stata senz'altro evitata se il cliente avesse
provveduto a fornire la necessaria copertura.

 

 

                                          E.  Con
l'appello la convenuta, la cui ragione sociale è stata nel frattempo mutata in
__________, espone nuovamente i motivi che a suo dire giustificherebbero la
reiezione della petizione. 

                                               Essa
ribadisce innanzitutto di non aver violato in alcun modo il contratto o il suo
dovere di diligenza, allorché aveva chiuso le 3 operazioni: la richiesta di
integrazione del margine del 10% prevista dal contratto costituiva in effetti
una semplice facoltà e non un obbligo da parte sua; in ogni caso essa, nonostante
quanto dichiarato dal teste __________, aveva provato di aver contattato a più
riprese il cliente per chiedergli tale integrazione; infine gli accordi
intercorsi tra le parti le consentivano, siccome nell'interesse del cliente, di
chiudere una o più operazioni. La sentenza di primo grado aveva inoltre omesso
di esaminare gli effetti di una clausola di limitazione della responsabilità
contenuta nel contratto ed aveva a torto riconosciuto all'attore la
legittimazione attiva. Contestata era infine l'esistenza del danno e del nesso
causale.

 

 

                                          F.  Delle
osservazioni con cui l'attore postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

considerando

 

 

in
diritto:                         1.   A
questo stadio della lite sono del tutto pacifiche la competenza del giudice svizzero
e l'applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero. 

                                               Pure
pacifico, stante l'esistenza tra le parti di un contratto di commissione accanto
ad un contratto di mandato, è che l'eventuale responsabilità della convenuta
debba essere esaminata alla luce dell'art. 398 CO (art. 425 cpv. 2 e art. 398
CO; DTF 115 II 62 consid. 1; SJ 1994 p. 733).

 

 

                                          2.   In
base all'art. 398 CO il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo
diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza
(art. 321e cpv. 1 CO, su rinvio dell'art. 398 cpv. 1 CO). 

                                               In
generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni
cumulative (per tante: IICCA 26 ottobre 1999 in re B./C., 7 novembre
2000 in re E./Z., 23 novembre 2000 in re T./W.):

 

                                               –
il mandante ha subito un danno;

                                               –
il mandatario ha violato un dovere contrattuale;

                                               –
esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione 

                                                 
contrattuale e il pregiudizio subito dal mandante;

                                               –
al mandatario è imputabile una colpa.

 

                                               Il
mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione
contrattuale e il nesso di causalità adeguata. La colpa è per contro presunta
e, in base all'art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che
nessuna colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433; sentenze 

                                               IICCA
citate).

 

 

                                          3.   Prima
di passare ad esaminare in concreto i presupposti per un'eventuale responsabilità
della convenuta, occorre evadere l'eccezione di carenza di legittimazione
attiva sollevata con il gravame da quest'ultima: essa ritiene in sostanza che
__________, qui attore, non era legittimato ad inoltrare la petizione da solo,
ma che avrebbe dovuto farlo, ritenuta l'esistenza di una società semplice e con
ciò di un litisconsorzio necessario, con il cofirmatario degli accordi
contrattuali di cui al doc. I __________. A torto.

 

                                        3.1  La
dottrina e la giurisprudenza hanno già avuto modo di stabilire che in presenza
di un contratto formato da più parti (cosiddetto "gemeinsamer
Vertrag") si deve ammettere che la prestazione contrattuale della
controparte spetti in comune agli aventi diritto, se tra di essi sussiste un
rapporto di comunione (Cocchi/Trezzini, CPC–TI, Lugano 2000, m. 7 ad
art. 41; IICCA 17 gennaio 1995 in re M. e lc./S.), mentre che in altri
casi, se è inteso che la prestazione dovrà avvenire una volta soltanto,
sussiste il diritto di ognuno dei creditori a richiedere una parte proporzionale
della prestazione rispettivamente, se vi è una pattuizione in tal senso, si è
confrontati con un credito solidale (IICCA 17 giugno 1993 in re J. e
lc./B. e lc.; VonTuhr/Escher, OR – Allgemeiner Teil, Vol. II, Zurigo
1974, p. 296). La sottoscrizione di una convenzione per conti congiunti presso
una banca, secondo cui ogni contitolare può disporre liberamente del conto
stesso, costituisce il classico esempio di pattuizione di credito solidale (Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 7. ed., Zurigo 1998, N.
3779 con rif.)

 

                                        3.2  Ora,
nel caso di specie __________ e __________ hanno tra l'altro sottoscritto la
"convenzione per conti congiunti", in base alla quale essi rendevano
noto alla convenuta di aver fra loro "pattuito che ognuno dei
contitolari ha il diritto individualmente, con la sua sola firma, di disporre
del conto stesso, di rilasciare il benestare in occasione della chiusura del
conto e di procedere ad ogni altra operazione, compresa l'estinzione del conto":
ne discende, stante l'esistenza di un credito solidale, il diritto dell'attore
di procedere da solo per l'incasso del credito litigioso (art. 150 CO).

                                               La
convenuta, per il resto, non ha assolutamente provato che __________ e __________ avessero nell'occasione dato
vita a una società semplice: in proposito –contrariamente da quanto da essa
asserito– nulla è dato di sapere circa l'origine dei capitali da loro versati o
circa la ripartizione interna tra loro degli utili o delle perdite.

 

 

                                          4.   Ciò
posto, per poter ammettere la responsabilità della convenuta occorre innanzitutto
stabilire se a quest'ultima possa essere imputata una violazione contrattuale. 

                                               Nel
caso concerto si tratta pertanto di esaminare se la convenuta prima di chiudere
le 3 operazioni fosse tenuta a chiedere alla controparte l'integrazione del
margine del 10% (consid. 4.1) e nell'affermativa se l'abbia effettivamente
fatto (consid. 4.2), rispettivamente se indipendentemente da tale obbligo essa
non fosse comunque autorizzata ad agire in tal senso nell'interesse del cliente
(consid. 4.3).

 

                                        4.1  Come accennato in precedenza, le disposizioni contrattuali tra le
parti sono state oggetto di una modifica nel luglio 1998 con la sottoscrizione
di un "contratto di mediazione per operazioni su divise", un
"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise" e una
"convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" (cfr. plico doc. I): le clausole inerenti la tematica della richiesta
di integrazione del margine di copertura nel caso in cui lo stesso fosse sceso
al di sotto del 10% non hanno tuttavia subito dei ritocchi. 

 

                                     4.1.1  È
vero che in base al "contratto di mediazione" nel caso in cui il
margine di copertura fosse sceso al di sotto del 10% la convenuta, prima di
eventualmente chiudere le operazioni del cliente, era autorizzata a chiedere
l'integrazione dello stesso, ovvero che la richiesta di integrazione risultava
in definitiva facoltativa (art. 2.3: "Se il margine è sceso al di sotto
di un valore del 10%, __________ potrà invitarvi a provvedere entro 2 (due)
giorni dalla data d'invio, risp. dalla comunicazione telefonica da parte di
__________, ad un sufficiente deposito supplementare … "). È però
altrettanto vero che, per contratto, la facoltà di eventualmente chiudere le
operazioni in corso è data unicamente nel caso in cui la convenuta avrà formulato
al cliente quell'invito di integrazione (art. 2.3: "… Qualora voi non
deste seguito a questo invito entro il summenzionato termine, __________ sarà
espressamente autorizzata, ma non obbligata, a chiudere subito o più tardi,
interamente o parzialmente ed a libera scelta, le posizioni aperte"),
ciò che del resto è confermato nell'"avvertimento riguardo al rischio delle
operazioni su divise" ("… Se a causa delle oscillazioni dei
cambi la copertura del margine è quasi esaurita e voi non date seguito alla
richiesta di __________ di versare ulteriore capitale di copertura, __________
è autorizzata a chiudere parzialmente o completamente le vostre posizioni").

                                               Detto
altrimenti: nel caso in cui il margine di copertura sia inferiore al 10% la
convenuta è libera di chiedere o meno al cliente il versamento di un importo
integrativo; tuttavia se intende eventualmente chiudere le posizioni del
cliente è tenuta a formulargli preventivamente tale richiesta. Tale interpretazione
è del resto fatta propria anche dalla stessa convenuta nell'appello (p. 11 e
12), anche se in seguito essa se ne è poi dipartita senza alcuna motivazione
(p. 12).

 

                                     4.1.2  Nemmeno
la sottoscrizione da parte dell'attore della "convenzione speciale al
contratto di mediazione per operazioni su divise", ideata sostanzialmente
per evitare di dover contattare continuamente i clienti in occasione
dell'apertura e della chiusura di ogni singola operazione (teste __________ p. 3, __________
p. 4), modifica questo stato di fatto.

                                               È
vero che con tale convenzione l'attore apparentemente autorizzava la convenuta
ad amministrare i suoi averi senza istruzioni speciali ed in particolare ad acquistare
e vendere divise (art. 1: "Il mandatario árecte: mandanteñ incarica
__________ di amministrare il suo conto
senza istruzioni speciali e le conferisce mandato in questo senso. In aggiunta
alle operazioni …, questo mandato di amministrazione comprende in particolare
le modifiche della composizione del portafoglio e l'acquisto e la vendita di
divise, ma comunque per conto e rischio del mandatario árecte: mandanteñ. __________ è autorizzata a fare tutto quanto essa
giudica necessario per salvaguardare gli interessi del mandatario árecte: mandanteñ; quest'ultimo
le conferisce poteri illimitati a tale scopo …").
Sennonché tale convenzione non è stata sottoscritta da sola, in sostituzione di
altri accordi, bensì accanto ad altre pattuizioni, quali il predetto
"contratto di mediazione per operazioni su divise" e
l'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise", che
–come detto sopra– spiegavano chiaramente come la convenuta dovesse comportarsi
per poter eventualmente chiudere una posizione di un cliente nel caso
particolare di un margine di copertura inferiore al 10%, per cui si può
senz'altro ritenere –e la convenuta stessa ne è in definitiva cosciente (cfr.
risposta p. 16)– che tale regolamentazione costituisse una lex specialis
o comunque una direttiva (cfr. Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank
bei Anlageberatung und Vermögensaufträgen, Zurigo 1991, p. 115 e seg.; Bizzozero,
Le contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, p. 96) che la convenuta, pur
disponendo di un mandato di amministrazione, era tenuta ad ossequiare. Non si
spiegherebbe altrimenti il motivo per cui in una tale evenienza
nell'"avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su divise" la
facoltà di liquidare una posizione sia stata espressamente riservata al cliente
("La decisione di integrare la copertura spetta quindi a voi.
Provvedendo costantemente ad una sufficiente copertura del margine, la vostra
posizione in divise potrà essere permutata (swap) e pertanto mantenuta persino
in caso di corso avverso dei cambi finché la stessa si troverà di nuovo in zona
utile o finché deciderete la liquidazione con conseguente perdita").

                                               In
via abbondanziale, nella migliore –per la convenuta– delle ipotesi, qualora si
volesse pure ritenere che la regolamentazione prevista nel "contratto di
mediazione per operazioni su divise" e nell'"avvertimento riguardo al
rischio delle operazioni su divise" con riferimento alla tematica della
richiesta di integrazione della copertura non costituisse una lex specialis
alla clausola generale inserita nella "convenzione speciale al contratto
di mediazione per operazioni su divise" e neppure una direttiva alla
convenuta, e che dunque le due disposizioni contraddittorie coesistessero l'una
accanto all'altra, la situazione non potrebbe in ogni caso giovare alla
convenuta: atteso che tutte le pattuizioni contrattuali sono state proposte
proprio da quest'ultima, è in effetti evidente che l'eventuale mancanza di
chiarezza del testo contrattuale rispettivamente la sua contraddittorietà o ambiguità
deve andare a scapito della parte che lo ha allestito ("in dubio contra
stipulatorem": DTF 116 II 347, 82 II 452 e rif.; ZR 1982
N. 18; Merz, Berner Kommentar, N. 157 ad art. 2 CC; IICCA 23
marzo 1995 in re G./P., 23 giugno 1995 in re C./W., 20 settembre 1995 in re K.
AG/A. SA, 25 settembre 1995 in re G. SA/N., 7 giugno 1996 in re M. e lc./B., 9
gennaio 1997 in re M. SA/V.), in concreto quindi a sfavore della convenuta
stessa. Ma vi è di più: qualora il mandatario al beneficio di un mandato di
gestione –sempre che lo stesso sia stato in concreto stipulato, per la negativa
(risposta p. 17)– sia confrontato con direttive poco chiare o inopportune, egli
è tenuto a chiarire preventivamente la questione e, prima di eventualmente
dipartirsene, deve richiamare l'attenzione del mandante, informandolo in proposito
(Lombardini, Droit et pratique de la gestion de fortune, 2. ed.,
Basilea–Ginevra–Monaco 1999, p. 156; Bizzozero, op. cit., p. 97 e seg.);
un analogo obbligo di informazione gli compete in presenza di avvenimenti importanti
che potrebbero indurre il cliente a rescindere il contratto o a modificare le direttive
date (Lombardini, op. cit., p. 158).

 

                                     4.1.3  Riassumendo,
la convenuta, se intendeva eventualmente chiudere le posizioni del cliente in
caso di grado di copertura inferiore al 10%, era tenuta a chiedergli
preventivamente, e ovviamente senza riscontro, il versamento di un importo integrativo;
nell'ipotesi di cui sopra di esistenza di un mandato di gestione, essa in ogni
caso lo avrebbe potuto fare senza far capo a quelle formalità, nel caso risultasse
che essa aveva chiarito con il cliente che in tale evenienza si sarebbe dipartita
da quelle istruzioni.

 

                                        4.2  Con
l'appello che ci occupa, la convenuta non pretende nel caso di specie di aver
chiarito con l'attore che in caso di grado di copertura inferiore al 10% essa
si sarebbe dipartita dall'esigenza di chiedere un versamento integrativo. Essa
afferma per contro che non sarebbe assolutamente vero che l'attore non sia
stato invitato nell'ottobre 1998 ad integrare quel margine: in particolare, a
suo dire, la deposizione in tal senso resa dal teste __________, teste sulla
cui attendibilità era lecito porsi più di un dubbio ed al quale il Pretore
aveva invece dato pieno credito, era del tutto confusa.

                                               Il
rilievo è del tutto infondato. 

 

                                     4.2.1  Come
accennato, la convenuta evidenzia in primo luogo che sull'attendibilità del
teste __________ era lecito porsi più di un dubbio in considerazione ai
rapporti con le parti, ciò che sarebbe comprovato dal contenuto della
testimonianza del medesimo (p. 1 e segg. e 4) e di quella del teste __________
(p. 5), cui essa rinvia. 

 

                                               È
innanzitutto doveroso rilevare che nell'occasione la convenuta, pur ponendosi
qualche dubbio in proposito, non contesta di fatto l'attendibilità del teste
__________, così che la stessa deve nondimeno essere ritenuta pacifica.

                                               D'altro
canto, la parte stessa non specifica chiaramente quali sarebbero i motivi che
potrebbero mettere in dubbio l'attendibilità di quel teste, la circostanza che
ciò risulti "in considerazione ai rapporti con le parti" non
adempiendo all'obbligo di motivazione imposto dall'art. 309 cpv. 2 lett. f CPC.
In ogni caso dalle deposizioni testimoniali indicate dall'appellante a comprova
della sua tesi non emergono circostanze tali da considerare inattendibile la
testimonianza __________: egli, pur ammettendo di essere stato licenziato dalla
convenuta, ha in effetti precisato di non nutrire risentimenti nei confronti
della sua datrice di lavoro (teste __________, p. 2); egli ha inoltre escluso
di aver detto ai clienti che la convenuta, chiudendo i loro conti nell'ottobre
1998, li avrebbe truffati (p. 2) e, richiesto da questi ultimi di fornire
chiarimenti in merito, si è limitato a indirizzarli a un avvocato (p. 4); il
fatto che egli abbia contattato un cliente sostenendo che le perdite erano dovute
ad errori della convenuta, rispettivamente insinuando il dubbio, ma pur sempre
e solo il dubbio, che quest'ultima non avesse effettuato gli investimenti con i
soldi dei clienti (teste __________, p. 5), non è parimenti sufficiente per
escludere la sua attendibilità.

 

                                     4.2.2  Contrariamente
a quanto ritenuto dall'appellante, è senz'altro a ragione che il Pretore sulla
base della testimonianza __________ ha
ritenuto che nell'ottobre 1998 non fu richiesto alcun versamento integrativo
all'attore. Il teste, con riferimento all'attore, ha in effetti chiaramente
riferito di aver ricevuto a quel momento i fondi richiesti per la copertura del
conto: "… il giorno 5 o 6 di ottobre mi fu comunicato che vi erano vari
problemi con le coperture a dipendenza del calo del dollaro. Il __________
comunque non era uno di quei clienti che avrei dovuto contattare per chiedere
una copertura in quanto al sua situazione non destava preoccupazione … "
(p. 6). In tale dichiarazione non si ravvisa alcuna confusione, né del resto la
convenuta afferma (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC) da cosa si possa ravvisare una 
eventuale confusione.

                                               Quanto
dichiarato dal teste __________ ("…
il 2 o 3 ottobre egli telefonò nuovamente e __________ gli spiegò cos'era necessario versare per
ripristinare il margine …In questa occasione __________ ha spiegato a __________ la
situazione ed il cliente gli rispose che non voleva coprire in quanto confidava
in un mutamento della situazione …") è per contro irrilevante, egli
nel periodo in questione non avendo conferito direttamente con l'attore. Egli
in ogni caso non è stato in grado di spiegare come sia venuto a conoscenza di
tali circostanze, quando lo stesso consulente __________ le ha negate (p. 6): nonostante tutti e 7 i dipendenti della
convenuta lavorassero nel medesimo ufficio e dunque __________ in linea teorica potesse verificare se il
consulente provvedeva effettivamente a contattare il cliente –anche se poi in
realtà era ovvio, checché egli ne dica (p. 2), che quello non era il suo
compito precipuo e che egli doveva invece attendere alle proprie mansioni– egli
stesso ha in definitiva dovuto riconoscere che gli era impossibile sentire il dettaglio
delle conversazioni (p. 4); tanto più che agli atti nemmeno erano state versate
le eventuali "fiches" comprovanti l'avvenuta comunicazione in tal
senso all'attore, che a suo dire venivano di regola allestite dal consulente in
casi del genere (p. 4). Ciò posto, non essendo ipotizzabile che egli abbia
preso conoscenza della circostanza per averla sentita per via diretta in prima
persona e risultando dunque che, se del caso, egli l'ha conosciuta siccome
riportatagli da altri, per giurisprudenza invalsa la sua testimonianza si
appalesa del tutto priva di forza probatoria (Cocchi/Trezzini, op. cit.,
m. 1 ad art. 237), con la conseguenza che, anche per questo motivo, non vi è
motivo per distanziarsi dalla testimonianza Ravanelli.

 

                                        4.3  Già
si è detto ai considerandi precedenti che la sottoscrizione della
"convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" in realtà non autorizzava la convenuta a non dar seguito alle
formalità previste contrattualmente in caso di insufficiente margine di
copertura, a meno che essa avesse preventivamente chiarito con il cliente che
in tale evenienza si sarebbe dipartita da quelle istruzioni. È tuttavia chiaro
che, anche nel caso opposto, la posizione della convenuta non sarebbe stata
diversa.

                                               La
convenzione speciale prevede infatti che il mandatario era in ogni caso tenuto
ad agire nell'interesse del mandante (art. 1: "Il mandatario árecte: mandanteñ incarica
__________ di amministrare il suo conto senza istruzioni speciali e le conferisce
mandato in questo senso. ….__________ è
autorizzata a fare tutto quanto essa giudica necessario per salvaguardare gli
interessi del mandatario árecte: mandanteñ …"), mentre nel caso di specie ciò non è ovviamente stato il
caso: l'istruttoria di causa ha permesso di accertare che la chiusura delle
operazioni è stata decisa unicamente per evitare la loro chiusura da parte
delle banche su cui tali operazioni erano state appoggiate (teste __________ p. 2 e doc. 6), chiusura che in ogni caso
–sia nel caso in cui fosse dipesa da una violazione da parte della convenuta
del contratto che la legava alle banche, sia qualora fosse imputabile a
un'esclusiva responsabilità delle banche stesse, che nell'occasione di fronte
alla controparte altro non erano che suoi semplici ausiliari (art. 101 CO)–
avrebbe senz'altro innescato la piena responsabilità della convenuta; tanto più
che, poiché per contratto il cliente non era tenuto a rifondere più di quanto aveva
prestato (cfr. "avvertimento riguardo al rischio delle operazioni su
divise": "… Il vostro rischio si limita in ogni caso all'importo
da voi versato …"), nel caso –in concreto realizzato– in cui il margine
si fosse completamente esaurito, quella maggior perdita sarebbe andata
direttamente a carico della convenuta, senza possibilità di rivalsa sul cliente
stesso (teste __________ p. 7). Che la
chiusura delle operazioni non corrispondesse agli interessi dell'attore e
dunque non si giustificasse a quel momento è fuor di dubbio: egli con ciò ha
subito una perdita ingentissima di ben fr. 87'590.50; d'altro canto, fosse
stato vero che la chiusura era nell'interesse della clientela, non si vede
proprio per quale motivo tale provvedimento sia stato posto in atto unicamente
nei confronti di quei clienti che non avevano sufficiente margine di copertura
(teste __________ p. 2) e non nei confronti degli altri; la convenuta non ha
infine provato che a quel momento, a parte il timore soggettivo di qualche
addetto ai lavori (teste __________ p. 2 e doc. 6), vi fossero seri indizi che
il corso del dollaro avrebbe potuto ulteriormente scendere, dai documenti agli
atti essendo al contrario prevedibile una sua risalita (doc. 15, 5 ottobre
1998; cfr. pure risposta p. 18).

 

                                        4.4  Irricevibile,
siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett.
b CPC), è la tesi secondo cui il contratto di mediazione tra le parti permetterebbe
la chiusura delle operazioni nell'eventualità che la quota di copertura non
fosse più stata sufficiente. 

                                               Ad
ogni buon conto va osservato che tale disposizione contrattuale, contenuta nel
prospetto di cui al doc. A, non è stata ripresa nel contratto di cui al doc. I,
qui rilevante, tanto più che l'eventualità di una sospensione di un'operazione
non significa affatto la sua chiusura. 

 

 

                                          5.  Ammessa
con ciò l'esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta e
atteso che la colpa di quest'ultima è presunta (art. 97 CO) –e che comunque la
parte non ha portato argomenti a sostegno del contrario– resta da esaminare se
ciò abbia provocato un danno all'attore ed eventualmente in quale misura. In
questa sede la convenuta contesta l'esistenza del danno e del nesso causale
adeguato tra la violazione contrattuale ed il pregiudizio, asserendo che la repentina
caduta del dollaro oltre le peggiori aspettative avrebbe in ogni caso portato
alla chiusura delle posizioni, che comunque l'attore avrebbe verosimilmente
provveduto di sua iniziativa alla chiusura e che infine egli non avrebbe
dimostrato di essere in grado di mettere tempestivamente a disposizione gli importi
integrativi. A torto.

 

                                        5.1  È
innanzitutto doveroso rilevare che le circostanze di fatto di cui sopra sono
state presentate per la prima volta in questa sede e quindi sono
proceduralmente irricevibili (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).

 

                                        5.2  A
titolo abbondanziale si osserva che nel caso di specie, contrariamente a quanto
ritenuto dalla convenuta, la caduta del dollaro non è stata repentina, almeno fino
al 6 ottobre, ma si è prodotta, con cali lineari, nel corso di una settimana,
passando da una quotazione di ca. fr. 1.38 il 30 settembre a fr. 1.34 il 6
ottobre; diverso per contro è il giudizio per i giorni successivi: il 7 ottobre
il dollaro ha chiuso a fr. 1.31 e l'8 ottobre, dopo aver toccato in giornata un
minimo di fr. 1.2743, ha chiuso a fr. 1.315 (cfr. doc. AM): la chiusura delle
operazioni dell'attore è avvenuta ad un cambio di fr. 1.2901. La convenuta non
ha tuttavia spiegato per quale motivo tale calo avrebbe in ogni caso comportato
la chiusura delle operazioni –il teste _________ ha invero riferito che fino ad
un cambio di fr. 1.25 non vi dovevano essere problemi con le banche (p. 4)– né
per quale ragione l'eventuale chiusura in tali circostanze potrebbe far venir
meno la sua responsabilità (cfr. anzi supra, consid. 4.3), tanto più che
nell'ambito del commercio delle divise, mercato notoriamente speculativo
confrontato con notevoli ed a volte imprevedibili oscillazioni dei corsi (doc.
A p. 7), un evento del genere non può essere considerato un caso di forza
maggiore.

                                               Nemmeno
è stato reso verosimile –ancor prima che provato– che l'attore in una
situazione del genere avrebbe probabilmente chiuso di sua iniziativa le
posizioni: a parte il fatto che risulta provato che egli non ha chiesto la
chiusura prima che il dollaro toccasse il minimo di fr. 1.2743, va anzi
osservato che dal fatto che nel settembre 1998 egli abbia provveduto a versare
in 2 occasioni US $ 10'000 si può senz'altro ritenere che egli, se richiesto,
pur di non perdere quanto sino ad allora versato, si sarebbe senz'altro
attivato per versare ulteriori importi. Il fatto poi che egli non abbia provato
–anche e soprattutto perché non richiesto in causa dalla controparte– di avere
la necessaria disponibilità finanziaria per integrare le sue posizioni è a sua
volta irrilevante, nulla impedendo allo stesso, che per stessa ammissione della
convenuta faceva parte di una clientela selezionata (risposta p. 18 e 20,
appello p. 19) di imprenditori medi e grandi (cfr. teste _________ p. 2, appello
p. 19), di far capo, anche nel caso in cui non disponesse effettivamente di
ulteriori somme da investire, a finanziamenti esterni.

 

 

                                          6.  Resta
ora da esaminare se la responsabilità della convenuta non debba essere esclusa
in considerazione della clausola di limitazione della responsabilità prevista
nella "convenzione speciale al contratto di mediazione per operazioni su
divise" (art. 1: "… Esercitando il suddetto mandato, __________ agirà
con la più grande scrupolosità, cioè con la stessa diligenza con cui essa suole
trattare i propri affari. Prescindendo da questo dovere di diligenza,
__________ non si assume altre responsabilità").

 

                                        6.1  Anche
in questo caso la censura è irricevibile, essendo stata evocata per la prima
volta e quindi tardivamente (art. 78 CPC; Rep. 1980 p. 268, 1982 p. 120,
1989 p. 110; per tante: IICCA 25 novembre 1998 in re F./R. SA, 29 aprile
1999 in re E. SA/M. SA, 1 febbraio 2000 in re C./U. SA, 7 dicembre 2000 in re
F./R.) solo in sede conclusionale, senza che di essa vi sia un riscontro negli
allegati preliminari.

 

                                        6.2  È
comunque evidente che anche nel caso in cui la censura fosse stata ricevibile,
la posizione della convenuta non sarebbe stata diversa.

                                               La
convenuta è innanzitutto consapevole che la validità di una tale clausola,
nella misura in cui potrebbe essere contraria all'art. 398 cpv. 2 CO, è già di
per sé tutt'altro che evidente in dottrina (cfr. Fellmann, Berner
Kommentar, n. 513 e segg. ad art. 398 CO; DTF 124 III 155 consid. 3c). 

                                               In
ogni caso l'art. 100 cpv. 1 CO prevede esplicitamente la nullità di un patto avente
per scopo di liberare preventivamente una parte dalla responsabilità dipendente
da dolo o colpa grave: ora nel caso di specie è chiaro che la violazione contrattuale
imputabile alla convenuta, la quale ha provveduto a chiudere delle operazioni
dell'attore nelle circostanze evocate in precedenza, mal si concilia con il suo
dovere di diligenza –oltretutto accresciuto per il fatto che essa svolge il
mandato a titolo oneroso (Lombardini, op. cit., p. 158 e seg.; IICCA
22 gennaio 1996 in re B./S.)– e sia dunque costituiva di una colpa grave (IICCA
22 agosto 1996 in re G. SA/B., 11 gennaio 1999 in re P./U.).

 

 

                                          7.  Ne discende la conferma della sentenza di primo grado e la
reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                               La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

                                              

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                          I.    L’appello 21 settembre 2000 di __________ in liquidazione è
respinto. 

 

 

                                          II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

                                               a)
tassa di giustizia                                      fr.   950.–

                                               b)
spese                                                        fr.      50.–

                                                                                                                      fr. 1'000.–

                                               da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 1'000.– per ripetibili.

 

 

                                          III.  Intimazione a:

                                               –
__________

                                               Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, 

                                               Sezione
1.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario