# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5acd1f0d-a8e8-5e37-b2f4-b28147020bd6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.09.2023  VB.2023.00444
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00444_2023-09-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00444	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.09.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Administrativmassnahmen im Strassenverkehr
	Betreff: 

	Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

	
Fahreignungsabklärung; Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Der Entzug der aufschiebenden Wirkung führte vorliegend dazu, dass sich der Beschwerdeführer einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen hätte, bevor feststeht, ob diese zu Recht angeordnet wurde. Im Resultat würde ihm so der vorsorgliche Rechtsschutz verweigert. Damit dies ausnahmsweise zulässig ist, wäre darzulegen, dass das öffentliche Interesse am Schutz der Verkehrssicherheit einen sofortigen Vollzug der angeordneten Fahreignungsuntersuchung verlangt (E. 4.3).
Die Vorinstanz erachtet die Fahreignungsabklärung in Verbindung mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung im Vergleich zu einem vorsorglichen Führerausweisentzug als mildere Massnahme. Die Anwendung des Grundsatzes "in maiore minus" setzte jedoch voraus, dass auch die Bedingungen für die härtere Massnahme, das heisst hier für einen vorsorglichen Führerausweisentzug, erfüllt sind (E. 4.4). Der vorsorgliche Führerausweisentzug setzt nicht nur Zweifel, sondern ernsthafte Zweifel an der Fahreignung voraus. Die vorliegenden Umstände zeigen, dass der Beschwerdeführer gelegentlich Marihuana oder Haschisch konsumiert, allenfalls darüber hinaus auch noch andere illegale Drogen, insbesondere Ecstasy. Er hat jedoch weder unter Betäubungsmitteleinfluss ein Fahrzeug gelenkt noch sogenannte harte Drogen mit sich geführt. Zudem weist er administrativrechtlich keine Vorbelastung auf. Ernsthafte Zweifel an der Fahreignung im Sinn des Vorstehenden sind zu verneinen; die angefochtene Anordnung erweist sich als unverhältnismässig und der Entzug der aufschiebenden Wirkung in maiore minus ist unzulässig (E. 4.5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
DROGEN
FAHREIGNUNGSABKLÄRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 14 Abs. I SVG
Art. 15d Abs. I SVG
Art. 15d Abs. I lit. b SVG
Art. 16d Abs. I lit. b SVG
§ 25 Abs. III VRG
Art. 5abis VZV
Art. 5b VZV
Art. 28a VZV
Art. 28a Abs. I VZV
Art. 30 Abs. I VZV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltugsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00444

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 19. September 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Peter Sprenger,
Gerichtsschreiberin
Regina Meier. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung,

hat sich ergeben: 

I.  

Am 15. Mai 2023 ordnete das Strassenverkehrsamt
gegenüber A eine Abklärung der Fahreignung bei
einem Arzt bzw. einer Ärztin der Anerkennungsstufe 4 an, wobei das
Gutachten innert sechs Monaten einzureichen sei. Nach unbenutztem Ablauf der
Frist werde vom tatsächlichen Vorhandensein des vermuteten Fahreignungsmangels
ausgegangen und es werde ohne weiteres rechtliches Gehör der definitive
Sicherungsentzug des Führerausweises
auf unbestimmte Zeit verfügt. Dem Lauf der Rekursfrist und der
Einreichung eines Rekurses entzog es die aufschiebende Wirkung.

II.  

Hiergegen erhob A am 6. Juli 2023 Rekurs an die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
angeordneten Fahreignungsabklärung und die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses. Mit Verfügung vom 7. Juli 2023 wies die
Sicherheitsdirektion das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ab. 

III.  

Am 9. August 2023 erhob A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, es sei die aufschiebende Wirkung des
Rekurses wiederherzustellen. Weiter stellte er den prozessualen Antrag, die
aufschiebende Wirkung ohne vorherige Anhörung der Gegenpartei, eventualiter
nach deren Anhörung, für die Dauer des Beschwerdeverfahrens wiederherzustellen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 10. August 2023 wurde das
Gesuch um superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen und dem Strassenverkehrsamt und der Sicherheitsdirektion Frist zur
Vernehmlassung und Stellungnahme sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Am
11. August 2023 teilte die Sicherheitsdirektion mit, auf eine
Vernehmlassung zu verzichten. Die Akten gingen am 7. September 2023 beim
Verwaltungsgericht ein. Das Strassenverkehrsamt verzichtete
stillschweigend auf eine Stellungnahme. 

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Die
Behandlung von Beschwerden gegen administrative Massnahmen im Strassenverkehr
fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d
Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]),
sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung
überwiesen werden (Abs. 2). Vorliegend 

besteht kein Anlass für eine Beurteilung durch die Kammer. 

1.2 Die
Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3
in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach den Art. 91–93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1
lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken können.

Bei vorsorglichen
Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48).
Demnach ist auch vorliegend auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung während des Beschwerdeverfahrens
gegenstandslos.

3.
 

3.1 Motorfahrzeugführer
müssen über Fahreignung und Fahrkompetenz verfügen (Art. 14 Abs. 1
des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG]). Bestehen
Zweifel an der Fahreignung einer Person, so wird diese einer
Fahreignungsuntersuchung unterzogen (Art. 15d Abs. 1 SVG, Art. 28a
Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum
Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976 [VZV]). Dies
trifft namentlich zu bei Fahren unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln oder
bei Mitführen von Betäubungsmitteln, welche die Fahrfähigkeit stark
beeinträchtigen oder ein hohes Abhängigkeitspotenzial aufweisen (Art. 15d Abs. 1
lit. b SVG). In diesem Fall dient die Fahreignungsuntersuchung der Klärung
der Frage, ob die Person an einer Sucht leidet, welche die Fahreignung ausschliesst (Art. 16d
Abs. 1 lit. b SVG). Drogensucht
wird nach der Rechtsprechung bejaht, wenn die Abhängigkeit von der Droge derart
ist, dass der Betroffene mehr als jede andere Person der Gefahr ausgesetzt ist,
sich ans Steuer eines Fahrzeugs in einem – dauernden oder zeitweiligen – Zustand
zu setzen, der das sichere Führen nicht mehr gewährleistet (BGE 124 II 559 E. 2b
mit Hinweisen). Im Interesse der Verkehrssicherheit setzt die Rechtsprechung
den regelmässigen Konsum von Drogen der Drogenabhängigkeit gleich, sofern
dieser seiner Häufigkeit und Menge nach geeignet ist, die Fahreignung zu beeinträchtigen. Auf fehlende Fahreignung darf geschlossen werden, wenn der
Betroffene nicht mehr in der Lage ist, Drogenkonsum und Strassenverkehr
ausreichend zu trennen, oder wenn die naheliegende Gefahr besteht, dass er im
akuten Rauschzustand am motorisierten Strassenverkehr teilnimmt (BGE 129 II 82 E. 4.1
S. 86 f.; BGr, 12. Oktober 2018, 1C_285/2018, E. 3.1; je
mit Hinweisen). Von Bedeutung sind die Konsumgewohnheiten der Person, ihre
Vorgeschichte, ihr bisheriges Verhalten im Strassenverkehr und ihre
Persönlichkeit (BGE 128 II 335 E. 4a mit Hinweisen, BGr, 4. Juli
2019, 1C_7/2019, E. 3.1).

Bei solchen
verkehrsmedizinischen Fragestellungen ordnet die kantonale Behörde eine
Fahreignungsuntersuchung durch einen Arzt / eine Ärztin mit dem Titel
"Verkehrsmediziner/-in SGRM" bzw. einem als von der SGRM
(Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin) als gleichwertig anerkannten
Titel und einer Anerkennung mindestens der Stufe 4 an (Art. 28a Abs. 1
lit. a i. V. m. Art. 5abis Abs. 1 lit. d
und Art. 5b Abs. 4 VZV, Art. 28a Abs. 2 lit. a VZV).

3.2 Der Führerausweis
kann bereits vor Abschluss eines Administrativverfahrens vorsorglich entzogen
werden, wenn ernsthafte Zweifel an der Fahreignung bestehen (Art. 30 Abs. 1
VZV). Da bei drohenden Sicherungsentzügen eine Wiederzulassung zum
motorisierten Verkehr nicht verantwortbar ist, bevor ernsthafte Zweifel an der
Fahreignung ausgeräumt sind, wird Rechtsmitteln gegen vorsorgliche Entzüge und
Sicherungsentzüge grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung eingeräumt, womit
in diesen Fällen der Ausweis in der Regel bis zum rechtskräftigen Abschluss des
Administrativverfahrens (vorsorglich) entzogen bleibt (BGr, 20. Juni 2016,
1C_658/2015, E. 2).

4.
 

4.1 Die
Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung damit, der Verzicht auf einen vorsorglichen
Ausweisentzug erscheine zur Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
gerechtfertigt, allerdings nur unter der Prämisse, dass die verkehrsmedizinische
Untersuchung nicht auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werde. Der
Beschwerdegegner seinerseits hatte den Entzug der aufschiebenden Wirkung
pauschal mit der Sicherheit des Strassenverkehrs begründet.

4.2 Dem Rekurs
kommt gemäss § 25 Abs. 1 VRG aufschiebende Wirkung zu. Aus besonderen
Gründen kann eine gegenteilige Anordnung getroffen werden (§ 25 Abs. 3
VRG). Die aufschiebende Wirkung zielt darauf ab, während der Dauer eines
Rechtsmittelverfahrens den ursprünglich bestehenden Zustand zu erhalten, und
stellt den gesetz­lichen Regelfall dar. Für den Entzug der aufschiebenden Wirkung
bzw. die sofortige Wirksamkeit der umstrittenen Anordnung müssen qualifizierte
und überzeugende Gründe sprechen, ohne dass aber ganz ausserordentliche
Umstände verlangt wären. Erforderlich ist, dass ein schwerer Nachteil droht,
falls die aufschiebende Wirkung nicht entzogen würde. Ein schwerer Nachteil
kann etwa in einer zeitlich unmittelbar bevorstehenden oder inhaltlich schweren
Bedrohung hochwertiger Güter des Einzelnen oder des Staates bestehen. Wird das
Vorliegen besonderer Gründe bejaht, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob
sich der Entzug der aufschiebenden Wirkung als verhältnismässig erweist (vgl.
Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 26 ff.).

4.3 Der Entzug
der aufschiebenden Wirkung führte vorliegend dazu, dass sich der
Beschwerdeführer einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen hätte, bevor
feststeht, ob diese zu Recht angeordnet wurde. Im Resultat würde dem
Beschwerdeführer so der vorsorgliche Rechtsschutz verweigert. Damit dies
ausnahmsweise zulässig ist, wäre darzulegen, dass das öffentliche Interesse am
Schutz der Verkehrssicherheit einen sofortigen Vollzug der angeordneten
Fahreignungsuntersuchung verlangt. An den Nachweis dieses Interesses ist
grundsätzlich ein strenger Massstab anzulegen, da die Verweigerung des
vorsorglichen Rechtsschutzes die Wirksamkeit des Rechtswegs tangiert
beziehungsweise den Verfahrensausgang präjudizieren kann (BGr, 28. März
2014, 1C_35/2014, E. 5.2).

4.4 Aus den
angeführten Begründungen des Beschwerdegegners und der Vorinstanz geht nicht
klar hervor, inwiefern die Verkehrssicherheit durch den Entzug der
aufschiebenden Wirkung des Rekurses gegen die angeordnete Fahreignungsabklärung
gewährleistet werden soll. Die Vorinstanz erachtet aber die
Fahreignungsabklärung in Verbindung mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung
im Vergleich zu einem vorsorglichen Führerausweisentzug als mildere Massnahme.
Dies trifft wohl zu; allerdings setzt die Anwendung des Grundsatzes "in
maiore minus" voraus, dass auch die Voraussetzungen für die härtere
Massnahme, das heisst hier für einen vorsorglichen Führerausweisentzug, gegeben
sind. 

4.5 Der
vorsorgliche Führerausweisentzug setzt nicht nur Zweifel, sondern ernsthafte
Zweifel an der Fahreignung voraus (Art. 30 Abs. 1 VZV). 

Anlässlich der Verkehrskontrolle führte der Beschwerdeführer
4 g Marihuana, circa 2 bis 3 g Haschisch sowie eine Ecstasy-Pille mit
sich. Zudem gab er an, etwa rund 13½ bis 14 Stunden vor Fahrtantritt einen
Joint geraucht zu haben. Ein Speichelvortest ergab für alle getesteten Drogen
ein negatives Resultat. Der Vortest der Urinprobe auf Kokain sowie auf
Amphetamin/Methamphetamin/XTC fiel positiv aus. Bei der Bestätigungsanalyse im
Blut konnten aber weder Kokain noch Kokain-Abbauprodukte noch Amphetamine
festgestellt werden. Die festgestellte THC-Konzentration lag mit 1,2 µg/l
unterhalb des Grenzwertes von 1,5 µg/l. Nachdem die Polizei im Formular
"Fahrverbot" und im FinZ-Set noch Anzeichen von
Betäubungsmittelkonsum beim Beschwerdeführer ("schwankender Stand,
flatternde Augenlider, wässerige Augen") vermerkt hatte, enthält das
Protokoll der anschliessenden ärztlichen Untersuchung diesbezüglich keinerlei
auffällige Befunde. Das Strafverfahren betreffend Fahren in fahrunfähigem
Zustand wurde am 16. Mai 2023 eingestellt. 

Diese geschilderten Umstände zeigen, dass der
Beschwerdeführer gelegentlich Marihuana oder Haschisch konsumiert, allenfalls
darüber hinaus auch noch andere illegale Drogen, insbesondere Ecstasy. Ob dies
ausreicht, eine verkehrsmedizinische Fahreignungsabklärung anzuordnen, wird im
Rekursverfahren zu entscheiden sein. Im vorliegenden Verfahren ist nur darüber
zu befinden, ob sich daraus ernsthafte Zweifel an der Fahreignung ergeben,
welche einen vorsorglichen Führerausweisentzug rechtfertigen würden, oder ob
sich deswegen sonst wie der Entzug der aufschiebenden Wirkung begründen liesse.
Festzuhalten ist weiter, dass der Beschwerdeführer weder unter
Betäubungsmitteleinfluss ein Fahrzeug gelenkt noch sogenannte harte Drogen mit
sich geführt hat. Er weist administrativrechtlich keine Vorbelastung auf.
Angesichts dieser gesamten Umstände ergeben sich keine ernsthaften Zweifel im
Sinne von Art. 30 Abs. 1 VZV, welche einen vorsorglichen
Führerausweisentzug und den damit regelmässig einhergehenden Entzug der
aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln dagegen rechtfertigen würden. Somit
ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung in maiore minus unzulässig und die
angefochtene Anordnung erweist sich als unverhältnismässig. Da auch sonst nicht
ersichtlich ist, dass aus Gründen der Verkehrssicherheit der Entzug der
aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt wäre, ist dieser unrechtmässig. 

4.6 Die
Beschwerde ist gutzuheissen und die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen
die angeordnete Fahreignungsabklärung ist wiederherzustellen. 

5.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid
sowie einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen dar (BGr, 6. Juli 2021, 1C_95/2021, E. 1). Dieser kann nur unter den Voraussetzungen von Art. 93
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) selbständig beim
Bundesgericht angefochten werden. Hinzuweisen ist sodann auf Art. 98 BGG,
wonach mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die
Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann. 

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung der
Sicherheitsdirektion vom 7. Juli 2023 aufgehoben und die aufschiebende
Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung des Strassenverkehrsamts
vom 15. Mai 2023 wird wiederhergestellt. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 1'570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-
zu bezahlen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung
an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, Rekursabteilung;

c)    das Bundesamt für Strassen, Sekretariat Administrativmassnahmen,
3003 Bern.