# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 046b94c2-9bac-502e-9a24-d580100aa6c9
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-27
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour pénale) Chambre pénale d'appel et de révision 27.05.2016 P/9883/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_009_P-9883-2015_2016-05-27.pdf

## Full Text

REPUBLIQUE ET  
 

CANTON DE GENEVE  

POUVOIR JUDICIAIRE  

P/9883/2015 AARP/216/2016

COUR DE JUSTICE 

Chambre pénale d'appel et de révision 

Arrêt du 27 mai 2016 

 

Entre 

A______, p.a Me B______, comparant par Me B______, avocate, ______, 

appelant, 

 

contre le jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 décembre 2015 par le Tribunal de police, 

 

et 

 

LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 

case postale 3565, 1211 Genève 3, 

intimé.

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EN FAIT : 

A. a. Par courrier expédié le 23 décembre 2015, A______ a annoncé appeler du 
jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 décembre 2015 par le Tribunal de police, dont 
les motifs ont été notifiés le 15 janvier 2016, par lequel il a été reconnu coupable 
d'infraction à la loi fédérale sur les étrangers, du 16 décembre 2005 (art. 115 al. 1   
let. b LEtr ; RS 142.20), condamné à une courte peine privative de liberté de deux 
mois, sous déduction d'un jour de détention avant jugement, ainsi qu'aux frais de la 
procédure par CHF 1'101.-, y compris un émolument de jugement global de        
CHF 900.-. 

 b. Le 4 février 2016, A______ forme la déclaration d'appel prévue par l'art. 399  al. 3 
du code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0). Il conteste sa 
culpabilité pour séjour illégal (art. 115 al.1 let. b LEtr) et conclut à son acquittement, 
se réservant de faire valoir ses prétentions au cours de la procédure d'appel. 

 c. Par ordonnance pénale du 22 mai 2015, valant acte d'accusation, il est reproché à 
A______ d'avoir, entre les 26 octobre 2012 et 21 mai 2015, persisté à séjourner sur le 
territoire suisse, alors qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires. 

B. Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure : 

a. Le 21 mai 2015, A______ a été interpellé dans la rue, alors qu'il était démuni de 
papiers d'identité. 

Selon l'extrait du Système d'information central sur la migration (SYMIC), A______ 
était arrivé en Suisse le 28 novembre 2006 pour y déposer une demande d'asile 
laquelle avait fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi en date 
du ___ février 2007, entrée en force le ___ mars 2007. Le 22 mai 2007 avait débuté 
le soutien visant à l'obtention de papiers en vue de son renvoi. L'extrait SYMIC 
mentionne à la date du 5 juillet 2007 : "papiers pas obtenus" et "départ non 
contrôlé", sans motivation aucune. 

b. Interrogé par la police, A______ a expliqué être venu en Suisse en 2006 en 
provenance de la Mauritanie, via l'Italie, et y avoir demandé l'asile. Il avait d'abord 
logé à ______ puis dans différents foyers vaudois (______). Sans moyens de 
subsistance, il vivait grâce à l'aide d'amis et de connaissances. Il était d'accord de 
retourner dans son pays et de demander des papiers pour autant qu'on lui fournisse 
l'aide utile.  

Le 9 septembre 2015 devant le Ministère public, A______ a indiqué ignorer que sa 
demande d'asile avait été rejetée. Il était d'accord de rentrer en Mauritanie si on 

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l'aidait, tout en précisant n'avoir pas entrepris de démarches en ce sens faute 
d'explication sur leur nature. 

c.a A l'audience de jugement, A______ a confirmé ses précédentes déclarations 
relatives aux circonstances de son arrivée en Suisse en 2006. Il s'était rendu en 
octobre 2015 au consulat de son pays d'origine en vue de son retour mais s'était vu 
opposer un refus de la délivrance des papiers nécessaires. A la question du Tribunal 
qui cherchait à savoir où se situait le consulat de Mauritanie, A______ a répondu : " 
à l'avenue de France". 

A______ n'a pas présenté de demande d'indemnisation fondée sur l'art. 429 CPP.  

c.b Le premier juge a tenu la culpabilité d'A______ pour fondée en ces termes : "La 
procédure administrative de renvoi n'a jamais pu être menée à terme puisque le 

prévenu est démuni de papiers d'identité, que ses origines ne sont pas connues avec 

certitude et qu'il a quitté le canton auquel il était attribué, échappant ainsi aux 

autorités de celui-ci chargées de le renvoyer dans son pays. Partant, le prévenu est 

demeuré sur le territoire suisse sans invoquer de justes motifs de non-retour dans 

son pays d'origine, dont il n'est d'ailleurs pas certain qu'il s'agisse de la Mauritanie". 

Pour la fixation de la peine, après avoir écarté la peine pécuniaire et le travail 
d'intérêt général au vu des antécédents et de la situation administrative d'A______, le 
Tribunal de police a justifié le prononcé d'une peine privative de liberté, en 
s'appuyant notamment sur le fait que "les autorités administratives ont entrepris 
toutes les démarches qu'elles pouvaient entreprendre en vue du retour du prévenu 

dans son pays d'origine, étant rappelé que celle-ci [recte : celui-ci] n'est pas certaine 
[recte : certain]".  

C. a. Le Ministère public a conclu au rejet de l'appel formé par A______. 

b. Par OARP/62/2016 du 7 mars 2016, la CPAR a ordonné, après accord des parties, 
la procédure écrite. Un délai a été fixé à A______ pour le dépôt éventuel de ses 
conclusions chiffrées en indemnisation fondées sur l'art. 429 CPP. 

c.a Par le biais de son Conseil, A______ a plaidé qu'il résidait depuis de nombreuses 
années sur le territoire suisse, sans que les autorités administratives n'aient entrepris 
quelque démarche en vue de son retour au pays. Il avait pourtant subi plusieurs 
contrôles de police dans le canton de Vaud et avait ainsi été à disposition des 
autorités compétentes. Dans ces circonstances, la Directive du Parlement européen et 
du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes 
applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour 
irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après : Directive sur le retour) 
était de nature à justifier l'acquittement d'A______, ainsi que l'avait jugé le Tribunal 
fédéral dans des cas similaires.  

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Aucune conclusion en indemnisation n'a été déposée par A______ dans le délai 
imparti. 

c.b A réception du mémoire d'appel motivé d'A______, tant le Ministère public que 
le premier juge ont conclu au rejet de l'appel. 

d. L'adresse de la Mission permanente de la République islamique de Mauritanie est 
celle du 23, avenue de France, 1021 Genève.   

D.  Selon le rapport d'arrestation, A______ est né le ______ 1983 en Mauritanie, pays 
dont il est originaire. Il dit n'être jamais allé à l'école mais aurait aidé son père aux 
travaux de la ferme. Il est célibataire et sans enfant. Son père serait décédé et il 
n'aurait jamais connu sa mère. 

Selon l'extrait de casier judiciaire suisse, il a été condamné les : 

·  19 septembre 2007 par le juge d'instruction de Genève à 30 jours-amende, à       
CHF 30.- l'unité, sursis trois ans, pour délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants et 
les substances psychotropes, du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121),  

·  12 septembre 2009 par le Ministère public du canton de Genève à 20 jours-amende, 
à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans, pour délit contre la LStup, 

·  25 octobre 2012 par le Ministère public de l'arrondissement Lausanne à 150 jours-
amende, à CHF 20.- l'unité, sursis deux ans, pour entrée et séjour illégaux (peine 
partiellement complémentaire à celles précitées). 

EN DROIT : 

1. L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les 
délais prescrits (art. 398 et 399 CPP). 

 La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer 
dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à 
savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport 
avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été 
ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les 
conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la 
réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g). 

 La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 
al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). 

2. Le principe in dubio pro reo, qui découle de la présomption d'innocence, garantie par 
l'art. 6 ch. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés 

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fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101) et, sur le plan interne, par 
les art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 
1999 (Cst. ; RS 101) et 10 al. 3 CPP, concerne tant le fardeau de la preuve que 
l'appréciation des preuves. 

 
En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ce principe signifie qu'il incombe à 
l'accusation d'établir la culpabilité de l'accusé, et non à ce dernier de démontrer son 
innocence. Il est violé lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que 
l'accusé n'a pas prouvé son innocence ; lorsqu'il résulte du jugement que, pour être 
parti de la fausse prémisse qu'il incombait à l'accusé de prouver son innocence, le 
juge l'a condamné parce qu'il n'avait pas apporté cette preuve (ATF 127 I 38 consid. 
2a p. 40 et les arrêts cités) ou encore lorsque le juge condamne le prévenu au seul 
motif que sa culpabilité est plus vraisemblable que son innocence (arrêts du  
Tribunal fédéral 6B_1145/2014 du 26 novembre 2015 consid. 1.2 et 6B_748/2009  
du 2 novembre 2009 consid. 2.1). 

 
3. 3.1 A teneur de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, est puni d'une peine privative de liberté 

d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, 
notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du 
séjour non autorisé. 

 
La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que 
l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité – par exemple en raison d'un refus du 
pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers 
d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En 
effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du 
Tribunal fédéral 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 2.1 et les références citées). 
 
Par arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925), la Suisse a repris la Directive sur 
le retour. Pour le Tribunal fédéral, il convient d'appliquer l'art. 115 LEtr en 
considération de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (ci-
après : CJUE) relative à cette directive, sans quoi la participation de la Suisse à 
Schengen pourrait être menacée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_525/2014 du 9 
octobre 2014 consid. 1.1 et les références citées ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 
consid. 2.1 ; 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.1 à 1.4). 
 
Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine 
privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger 
que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et 
que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour 
(arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi et du 6 décembre 2011  
C-329/11 Achughbabian ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_787/2014 du 27 novembre 
2014 consid. 2.1 et 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 1.4).  
 

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D'après le Tribunal fédéral, la Directive sur le retour n'exclut pas l'application des 
dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris 
toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la 
procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (arrêts du 
Tribunal fédéral 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 2 ; 6B_173/2013 du 19 août 
2013 consid. 1.4 ; 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2 ; 
6B_188/2012 du 17 avril 2012 consid. 5). Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a 
souligné qu'une sanction pénale pour séjour illicite n'entrait en considération que si le 
renvoi était objectivement possible et qu'une procédure administrative de renvoi avait 
été engagée et qu'elle apparaissait d'emblée comme dénuée de toute chance de succès 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.4). Une 
condamnation pénale est également possible lorsque l'étranger n'a pas collaboré à son 
expulsion ou a évité la prise de mesures administratives en trompant les autorités de 
la police des étrangers sur sa volonté de quitter la Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 5). 
 
En revanche, on ne saurait considérer que la procédure administrative a été menée 
jusqu'à son terme sans succès si les autorités administratives n'ont pas pris les 
mesures de contrainte prévues par la LEtr (notamment les art. 73 à 78 LEtr) après 
qu'elles ont essayé sans succès d'établir l'identité de la personne visée par une 
décision de renvoi (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1172/2014 du 23 novembre 2015, 
consid. 1.3). 
   
3.2. En l'espèce, l'appelant admet avoir séjourné en Suisse durant la période pénale, 
soit du 26 octobre 2012 au 21 mai 2015, sans être au bénéfice des autorisations 
nécessaires et en étant démuni de papiers d'identité. Il faisait de surcroît l'objet d'une 
décision de renvoi exécutoire.  
 
Les démarches en vue de son retour en Mauritanie ont été abandonnées à compter du 
5 juillet 2007, sans que le rapport SYMIC ne fournisse quelque motif à l'appui de 
cette décision. A compter de cette date, l'appelant a vécu en Suisse sans que les 
autorités administratives n'exercent quelque pression sur lui pour favoriser son retour 
au pays, voire ne lui apportent leur appui en ce sens. Aucune démarche concrète ne 
figure au dossier, ce qui met à mal l'affirmation du premier juge selon lequel "les 
autorités administratives ont entrepris toutes les démarches qu'elles pouvaient 

entreprendre en vue du retour du prévenu dans son pays d'origine". Si de telles 
démarches avaient existé, encore eût-il fallu les énumérer, ce que le premier juge n'a 
pas fait.  
 

Il est faux de soutenir que l'appelant s'est soustrait à des mesures de refoulement, ne 
serait-ce que parce que celles-ci ont été de facto inexistantes. Même s'il n'a 
certainement pas fait preuve d'un enthousiasme démesuré et que sa volonté a été un 
peu forcée, l'appelant s'est dit prêt à collaborer avec les autorités compétentes. Il l'a 
d'ailleurs démontré en se rendant en vain à la mission consulaire de son pays 

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d'origine dont il a fourni l'adresse correcte, ce dont le Tribunal n'a tenu aucun 
compte. D'autres démarches auraient pu prima facie être initiées lorsque, à croire 
l'appelant, celui-ci a été soumis à des contrôles de routine dans le canton de Vaud, 
sans réactivation des démarches en vue de son refoulement, voire une mise en 
détention administrative pour le garantir. L'appelant a pourtant été arrêté courant 
2012 et condamné en automne de la même année pour infractions à la LEtr. 
 
Les doutes du premier juge sur l'origine de l'appelant ne sont fondés sur aucun 
élément du dossier, la police n'ayant à aucun moment insinué que l'origine de 
l'appelant fût autre. Partir de cette prémisse pour laisser entendre que les démarches 
en vue du refoulement n'auraient en tout état eu aucune chance de succès est une 
manière peu heureuse de détourner l'écueil de l'absence de démarches. 
 
Au vu de ce qui précède, on ne saurait admettre que les autorités administratives ont 
entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de renvoi 
mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'appelant. 
Partant, en application de la Directive sur le retour et de la jurisprudence du Tribunal 
fédéral, il convient de l'acquitter du chef de séjour illégal. 
 
Le jugement entrepris sera dans cette mesure annulé.  

 
4.  4.1.1 L'appelant a subi un jour de détention avant jugement. Son acquittement 

conduit la CPAR à traiter d'office son indemnisation au titre de la détention 
injustifiée, celle-ci n'étant pas soumise aux règles du droit civil comme les autres 
prétentions d'indemnisation. Ainsi la compétence de la juridiction d'appel est-elle 
acquise même si l'appelant n'a pas pris de conclusions en ce sens. 

 
4.1.2 La question de l'indemnisation d'une détention injustifiée ne se pose (…)  que si 
une imputation suffisante de cette détention sur une autre sanction au sens de l'art. 51 
du code pénal, du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0), n'est plus possible ; 
l'indemnisation financière est ainsi subsidiaire à l'imputation (ATF 141 IV 236, 
consid. 3.3 et les références cité in l'arrêt du Tribunal fédéral 6B_431/2015 du 24 
mars 2016, consid. 2.2).  
 
Selon l'art. 51 CP, le juge impute sur la peine la détention avant jugement subie par 
l'auteur dans le cadre de l'affaire qui vient d'être jugée ou d'une autre procédure (dans 
ce dernier cas, cf. ATF 133 IV 150 consid. 5.1 p. 155 s.). Un jour de détention 
correspond à un jour-amende ou à quatre heures de travail d'intérêt général.  
 
4.2 L'appelant n'ayant pas un droit absolu à une indemnisation financière, le jour de 
détention avant jugement subie en trop sera imputée sur la peine pécuniaire de 2012, 
ainsi que le préconise la jurisprudence en application de l'art. 51 CP.  
 

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 4.3.1 Aux termes de l'art. 429 al. 1 CPP, le prévenu a un droit à une indemnisation et 
à la réparation de son tort moral s'il est acquitté totalement ou en partie ou s'il 
bénéficie d'une ordonnance de classement. 

 
L'art. 429 CPP impose à l'autorité de jugement d'attirer l'attention du prévenu sur son 
droit à faire valoir des prétentions en indemnisation (arrêt du Tribunal fédéral 
6B_842/2014 du 3 novembre 2014, consid. 2.1). Si le prévenu, assisté d'un avocat, 
n'émet, expressément ou implicitement, aucune prétention d'indemnisation, il peut 
ainsi en être inféré qu'il y a renoncé (ACPR/379/2012 du 18 septembre 2012 et 
ACPR/282/2013 du 18 juin 2013). 
 
L'autorité pénale compétente pour liquider l'indemnisation est celle qui a prononcé 
l'abandon de la poursuite pénale (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), op. cit., n. 51 
ad art. 429 ; G. PIQUEREZ / A. MACALUSO, Procédure pénale suisse, Genève 
2011, n. 2286 p. 729 ; ACPR/362/2011 du 7 décembre 2011). 

 
4.3.2 L'appelant n'a pris aucune conclusion en application de l'art. 429 al. 1 let. a 
CPP, bien qu'il ait été invité à procéder en ce sens par la CPAR. Il est ainsi réputé 
avoir renoncé au paiement d'une indemnité pour les dépenses occasionnées par 
l'exercice raisonnable de ses droits de procédure.  
 

5. L'appelant obtenant gain de cause, les frais de la procédure seront laissés à la charge 
de l'État (art. 428 CPP).  

 
 En application de l'art. 428 al. 3 CPP, le jugement de première instance sera réformé 

dans le sens où les frais de la procédure, y compris l'émolument complémentaire, 
seront laissés à la charge de l'Etat. 

 

* * * * *  

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PAR CES MOTIFS, 
LA COUR : 

 

Reçoit l'appel formé par A______ contre le jugement JTDP/921/2015 rendu le 14 
décembre 2015 par le Tribunal de police dans la procédure P/9883/2015. 

Annule le jugement.   

Et, statuant à nouveau : 

Acquitte A______ du chef de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et le libère des fins de 
la poursuite pénale. 

Dit que le jour de détention avant jugement subie en trop par A______ dans le cadre de la 
présente procédure doit être imputé sur la peine pécuniaire de 150 jours-amende, à   CHF 
20.- l'unité, sursis deux ans, pour entrée et séjour illégaux, du 25 octobre 2012 (Ministère 
public de l'arrondissement de Lausanne), dite peine étant partiellement complémentaire à 
celles du 19 septembre 2007 (30 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans) et du 12 
septembre 2009 (20 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, sursis trois ans).   

Laisse les frais de la procédure à la charge de l'Etat. 

Notifie le présent arrêt aux parties. 

Le communique, pour information, au SAPEM, à l'OCPM et au Tribunal de police. 

Siégeant : 

Monsieur Jacques DELIEUTRAZ, président ; Madame Yvette NICOLET et Madame 
Valérie LAUBER, juges. 

Le greffier : 

Jean-Marc ROULIER 

 Le président : 

Jacques DELIEUTRAZ 

 

Indication des voies de recours : 

 

Conformément aux art. 78 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; 

RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition 

complète (art. 100 al. 1 LTF), par-devant le Tribunal fédéral (1000 Lausanne 14), par la voie du recours en 

matière pénal.