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**Case Identifier:** 405bf8d7-3896-5121-a16f-079a0e87a47f
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-06
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 06.02.2023 A/2951/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-2951-2021_2023-02-06.pdf

## Full Text

R E P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/2951/2021 ICC JTAPI/140/2023 

 

JUGEMENT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF  

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 6 février 2023 

 

dans la cause 

 

A______ SA, EN LIQUIDATION, représentée par Me Andrio ORLER, avocat, avec 
élection de domicile 

 

contre 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

  

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A/2951/2021 

EN FAIT 

1. Le litige concerne l’impôt cantonal et communal 2019.  

2. Le 24 septembre 2019, l’assemblée générale de A______ SA a décidé la 
dissolution de la société. Sa raison sociale a dès lors été modifiée en A______ SA, 
EN LIQUIDATION (ci-après : la société). 

3. Dans sa déclaration fiscale 2019, la société a mentionné un capital propre 
imposable de CHF 3'292'385.-. À teneur de son bilan, le total des actifs s’élevait à 
CHF 66'910'859.-, tandis que les fonds propres se présentaient comme suit : 

Capital-actions     12'274'000  
 

Réserves légales issues  
d’apport de capital (RIAC)    33'124'000   

Réserves légales issues du bénéfice     17'366'464  
   17'070'064  
        296'400  

Pertes et profits reporté       4'017'313  
 

Résultat net de l'exercice         -934'108  
 

Total des fonds propres    65'847'669  
 

4. Par bordereau d’ICC du 20 mai 2021, l’administration fiscale cantonale (ci-après : 
AFC-GE) a taxé la société sur la base d’un bénéfice imposable nul et d’un capital 
imposable de CHF 46'201'616.-, montant qui se déterminait comme suit :   

Total des actifs 66'910'859 
Distribution de dividendes -20'449'669 
Total des actifs (valeur vénale) 46'461'190 
Fonds étrangers -1'063'189 
Dettes d'impôts directs 2020 450'000 
Coûts de liquidation 2020 353'615 
Total des fonds étrangers -259'574  
Fortune nette (capital propre imposable) 46'201'616 

 
5. Le 18 juin 2021, la société a élevé réclamation à l’encontre de ce bordereau.  

Dans sa déclaration fiscale 2019, elle avait mentionné un capital propre imposable 
de CHF 3'292'985.-, lequel se déterminait de la manière suivante :  

Total des capitaux propres    65'847'670  
Remboursement partiel du capital-actions     -8'981'616  
Dividendes sur réserves légales issues du bénéfice        -296'400  
Dividendes sur réserves légales  
issues du capital, autres réserves  

 -17'070'604  

Dividendes sur RIAC  -33'124'000  
Dividendes sur réserves issues du bénéfice     -3'083'205  
Capital propre imposable      3'291'845  

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Le 18 juin 2020, son assemblée générale avait approuvé la distribution d’un 
dividende intérimaire de CHF 53'573'669.-, dont CHF 33'124'000.- provenant des 
RIAC. Bien que ce dernier montant concernât un remboursement de RIAC, 
civilement et comptablement, il devait être considéré comme des dividendes.  

Le capital propre imposable devait être calculé comme suit :  

Total des actifs 66’910'859  
Dividendes sur réserves légales -296'400  
Dividendes sur réserves légales, autres réserves -17'070'604       
Dividendes sur réserves légales, RIAC -33'124'000  
Dividendes sur réserves issues de bénéfice -3'083'205      
Total des fonds étrangers -259'574  
Capital propre imposable 13'077'076   

6. Par décision du 6 août 2021, l’AFC-GE a rejeté la réclamation, pour le motif que 
la distribution de RIAC constituait un remboursement de capital déductible des 
fonds propres imposables l’année au cours de laquelle la distribution avait 
effectivement eu lieu.  

7. Par acte du 6 septembre 2021, la société, sous la plume de son conseil, a interjeté 
recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le 
tribunal) en concluant à ce que son capital propre imposable soit arrêté à 
CHF 3'292'385.-, ainsi qu’à ce que les montants de CHF 33'124'000.- et de 
CHF 8'981'616.- soient portés en déduction de ses fonds propres, le tout sous suite 
de frais et dépens.  

La jurisprudence (ATA/167/2005 du 22 mars 2005 consid. 4) avait retenu qu’un 
dividende décidé lors de l’assemblée générale ordinaire réduisait les fonds propres 
de la société et devait être traité comme une dette de celle-ci à l’égard de ses 
actionnaires. Elle devait entrer dans le calcul de la sous-capitalisation.  

Si l’assemblée générale décidait que le bénéfice ne serait pas distribué, ce dernier 
faisait partie des fonds propres existants au début de l’exercice suivant. Ceux-ci 
étaient en revanche diminués du montant de l’octroi par l’assemblée générale, que 
celle-ci concerne la distribution du bénéfice de l’année ou d’une distribution de 
substance. Cette analyse correspondait à la pratique fiscale, qui admettait que le 
montant des réserves ouvertes devant être indiqué était celui déterminé après 
affectation aux réserves générales et statutaires, et fixation des dividendes.  

Selon l’AFC-GE, seule la distribution mise à la charge des autres réserves 
réduisait les fonds propres imposables. En revanche, le montant mis à la charge 
des RIAC ne venait pas les diminuer. Or, une telle distinction n’avait pas lieu 
d’être. Il n’existait aucune raison selon le droit commercial de distinguer les 
distributions, selon qu’elles proviennent de RIAC ou d’autres réserves, car dans 

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les deux cas, la société devenait débitrice du montant du dividende. Le droit fiscal 
ne permettait pas non plus d’opérer une tel distinction.  

L’assemblée générale du 18 juin 2020 – qui s’était prononcée sur les comptes 
sociaux 2019 et 2020 – avait mis le dividende de CHF 53'573'669.- à la charge 
des RIAC (CHF 33'124'000.-), ainsi que des autres réserves (CHF 20'449'669.-). 
Elle avait également décidé le remboursement d’une partie du capital-actions 
(CHF 8'981'616.-). Dès lors, le capital imposable se chiffrait à CHF 3'292'985.-.  

8. Par décision du 27 janvier 2022 (DITAI/1______/2022), le tribunal a suspendu 
l’instruction de la cause, d’entente entre les parties.  

9. Dans sa réponse du 1er septembre 2022, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.  

Il n’était pas contesté que le dividende ordinaire de CHF 20'449'669.- avait 
effectivement diminué les fonds propres imposables au 31 décembre 2019, même 
si ce montant n’avait été distribué qu’à la suite de l’assemblée générale du 18 juin 
2020. Lors du passage du système praenumerando au système postnumerando et 
en dépit du texte clair de l’art. 39 de la loi sur l’imposition des personnes morales 
du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15), le législateur n’avait pas voulu changer la 
pratique antérieure qui se justifiait pour des raisons de décalage entre la période de 
calcul et la période fiscale. Dans l’arrêt du 22 mars 2005 cité par la société, la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) 
avait indirectement validé la pratique admettant de prendre en compte des 
dividendes distribués postérieurement à la fin de la période fiscale, qui venaient 
réduire le capital propre imposable.  

La recourante se référait vainement au droit commercial, car le litige concernait 
une problématique fiscale. Contrairement aux dividendes qui faisaient l’objet de 
distributions, les RIAC faisaient l’objet de remboursements, puisqu’il s’agissait de 
restitutions d’apports, d’agios ou de versements supplémentaires déjà supportés 
précédemment par les détenteurs de droits de participation. Fiscalement, le 
remboursement des RIAC effectués par les détenteurs de droits de participation 
était traité de la même manière que le remboursement du capital-actions ou du 
capital-social, selon les art. 22 al. 3 de la loi sur l'imposition des personnes 
physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08) et 20 al. 3 de la loi fédérale sur 
l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11).  

Le capital propre imposable de la recourante ne devait pas être diminué des 
montants qui représentaient des remboursements de capital-actions effectués 
postérieurement au 31 décembre 2019.  

10. Par réplique du 19 octobre 2022, la société a maintenu son recours.  

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Les bases légales genevoise et fédérale sur l’imposition du capital renvoyaient au 
droit commercial lorsqu’elles parlaient de capital-actions libéré et de réserves 
ouvertes.  

Du point de vue de l’impôt sur le capital et comme l’avait précisé l’AFC-GE, les 
dividendes, dont la distribution avait été décidée dans le cadre de l’approbation 
des comptes, étaient déductibles des fonds propres au 31 décembre de l’année 
précédente. En effet, lors de l’entrée en vigueur du système d’imposition 
postnumerando, le législateur genevois avait maintenu sa pratique historique, 
laquelle avait été indirectement validée par la chambre administrative.  

Dans le cadre de la deuxième réforme de l’imposition des entreprises (ci-après : 
RIE II) avait été introduit le principe de l’apport en capital. Grâce à cette réforme, 
les réserves constituées par l’apport des actionnaires pouvaient être prélevées sans 
générer de conséquences fiscales. Le Tribunal fédéral avait jugé que la RIE II 
n’apportait aucun changement en matière d’impôt sur le capital. Dès lors, tous les 
dividendes devaient être déduits du capital imposable au 31 décembre. Ces 
principes s’appliquaient également aux sociétés en liquidation, qui disposaient, 
sous certaines conditions, de la possibilité de distribuer de manière anticipée tout 
ou partie du produit de liquidation.  

11. Dans sa duplique du 14 novembre 2022, l’AFC-GE a persisté dans les termes et 
les conclusions de sa réponse.  

Il n’y avait pas matière à discuter de la RIE II, dès lors qu’elle ne concernait que 
l’imposition des personnes physiques et non l’impôt sur le capital. Enfin, 
fiscalement, la distribution de dividendes n’était pas traitée de la même manière 
que le remboursement des RIAC ou du capital, auprès de l’actionnaire.  

EN DROIT 

1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme 
en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’administration fiscale 
cantonale (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 
septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 
2001 - LPFisc - D 3 17. 

2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction 
compétente, le recours est recevable au sens de l'art. 49 LPFisc. 

3. La société demande d’être taxée sur la base d’un capital propre imposable de 
CHF 3'292'985.-. 

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4. L’impôt sur le capital a pour objet le capital propre (art. 27 LIPM). Cette 
disposition correspond à l’art. 29 al. 1 de la loi fédérale sur l’harmonisation des 
impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - 
RS 642.14).  

5. Le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives 
comprend le capital-actions et le capital-participation ou le capital social libéré, 
les réserves ouvertes et les réserves latentes constituées au moyen de bénéfices 
imposés (art. 28 al. 1 LIPM ; art. 29 al. 2 let. a LHID). Est imposable au moins le 
capital-actions et le capital-participation (art. 28 al. 2 LIPM). 

Le capital propre imposable des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives 
qui sont en liquidation à la fin d’une période fiscale correspond à leur fortune 
nette (art. 31 al. 1 LIPM). La fortune nette est déterminée conformément aux 
dispositions applicables aux personnes physiques (art. 31 al. 2 LIPM). 

L’impôt sur le capital est calculé sur la base du capital propre existant à la fin de 
la période fiscale (art. 39 LIPM ; art. 31 al. 4 LHID). 

6. L’art. 959a de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse 
(CO, Code des obligations - RS 220) décrit quelle doit être la structure minimale 
du bilan. En particulier, son al. 2 ch. 3 (capitaux propres) prévoit qu’il doit 
comporter le capital social ou capital de la fondation, le cas échéant ventilé par 
catégories de droits de participation (let. a), la réserve légale issue du capital 
(let. b), la réserve légale issue du bénéfice (let. c) les réserves facultatives issues 
du bénéfice ou pertes cumulées, en diminution des capitaux propres (let. d) et les 
propres parts du capital, en diminution des capitaux propres (let. e). 

7. La « réserve légale issue du capital » figurant à l’art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO, est 
une réserve qui est alimentée par des éléments autres que le bénéfice, à savoir 
principalement la prime à l’émission, diminuée des frais d’émission, aussi appelée 
l’agio. Le Message concernant la révision du code des obligations du 
21 décembre 2007 (droit des sociétés et droit comptable) in FF 2008, 1479 précise 
que d’autres éléments alimentent cette réserve, à savoir les gains issus de la 
déchéance des actions (pour autant qu’aucune moins-value n’ait été réalisée par 
les nouvelles actions émises) et également les apports et versements 
supplémentaires effectués par les titulaires de titres de participation, ainsi que le 
bénéfice résultant de la réduction du capital-actions (Henri TORRIONE, Aurélien 
BARAKAT, in Pierre TERCIER, Marc AMSTUTZ, Rita TRIGO TRINDADE, 
Commentaire romand du Code des obligations II, art. 959a, ch. 15, p. 2378). 

8. Les réserves ouvertes doivent impérativement être ajoutées au capital propre 
imposable. En vertu du principe de déterminance, elles résultent du bilan 
commercial. Il s’agit d’un terme générique qui englobe, à l’exception du capital 
social, toutes les parties du capital propre ou de la fortune nette figurant dans le 

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bilan commercial (arrêt du Tribunal fédéral 2C_119/2018 du 14 novembre 2019 
consid. 3.3). En font tout d’abord partie les réserves légales issues du capital 
(art. 959a al. 2 ch. 3 let. b CO), c’est-à-dire tous les apports de capital qui ne sont 
pas comptabilisés dans le capital social, comme notamment l’agio, les gains de 
formation et d’autres apports et versements supplémentaires (art. 671 al. 2 ch. 1 et 
2 CO). En font également partie les réserves légales issues du bénéfice (art. 959a 
al. 2 ch. 3 let. c CO), (Alberto LISSI, Marco E. VITALI in Martin ZWEIFEL, 
Michael BEUSCH, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern 
der Kantone und Gemeinden, 4ème édition, 2022, art. 29 ch. 13 p. 1182).  

9. Le dividende décidé après l’approbation des comptes annuels, y compris le bilan 
commercial déterminant pour l’impôt sur le capital, par l’assemblée générale 
(ordinaire) d’une société anonyme (art. 698 al. 2 ch. 4 CO), l’assemblée des 
associés d’une société coopérative (art. 804 al. 2 ch. 5 CO) ou l’assemblée des 
associés d’une société coopérative (art. 879 al. 2 ch. 3 CO) doit être exclu de la 
base de calcul. Cela vaut également pour les distributions échelonnées du bénéfice 
résultant du bilan de l’exercice clos, décidées lors de l’assemblée générale 
ordinaire sur la base des comptes annuels approuvés, mais pas pour les dividendes 
intermédiaires sur la base d’un bouclement intermédiaire. Reste à savoir si les 
dividendes extraordinaires qui sont décidés à la charge des fonds propres 
utilisables des comptes annuels déjà approuvés après l’assemblée générale 
ordinaire, doivent être pris en compte pour réduire le capital, ce qui peut être nié 
(Alberto LISSI, Marco E. VITALI, op. cit., art. 29, ch. 36, p. 1186). 

10. La décision d’affectation du bénéfice au bilan présuppose que les comptes annuels 
soient approuvés, car c’est uniquement dans ce cas que le bénéfice au bilan 
utilisable est définitivement établi. L’actionnaire a droit à une part proportionnelle 
du bénéfice résultant du bilan, dans la mesure où celui-ci est distribué. Une 
décision licite de l’assemblée générale sur le prélèvement du bénéfice est soumise 
aux conditions suivantes : les dividendes ne peuvent être distribués que sur le 
bénéfice résultant du bilan et les « réserves constituées à cet effet » ; cette dernière 
formulation ne doit toutefois pas être comprise textuellement : il doit simplement 
s’agir de fonds propres qui ne sont pas soustraits à la disposition de l’assemblée 
générale en vertu des art. 671 ss CO ; le dividende doit se rapporter à des comptes 
annuels approuvés par l’assemblée générale ; ceux-ci doivent avoir été vérifiés par 
l’organe de révision et un rapport de révision écrit doit avoir été présenté à 
l’assemblée générale ; s’il existe une proposition de dividende du conseil 
d’administration, celle-ci doit être examinée par l’organe de révision dans un 
rapport écrit portant sur sa conformité à la loi et aux statuts ; les rapports doivent 
être mis à la disposition du public vingt jours avant l’assemblée générale et, sur 
demande, être immédiatement remis en copie, ce qui doit être indiqué sous une 
forme appropriée (obligation d’informer), (Dieter DUBS, Roland TRUFFERART 
in Heinrich HONSELL, Nedim Peter VOGT, Rolf WATTER, Basler Kommentar, 
Obligationrecht II, 5ème édition, 2016, art. 698, ch. 21, p. 985).  

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11. En l’espèce, se fondant sur une pratique historique qui a été validée par la 
jurisprudence (ATA/167/2005 du 22 mars 2005), l’AFC-GE a accepté d’exclure 
le dividende de CHF 20'449'669.- de la base de calcul de l’impôt sur le capital, 
quand bien même son octroi a été décidé postérieurement à la fin de la période 
fiscale litigieuse, à savoir le 31 décembre 2019. Cependant, elle considère que les 
deux autres montants (CHF 33'124'000.- et CHF 8'981'616.-) en font partie.  

De son côté, la société estime qu’il n’existe aucune raison de traiter différemment 
un dividende issu des RIAC d’un dividende mis à la charge des autres réserves.  

12. À teneur du procès-verbal du 18 juin 2020, l’assemblée générale a décidé d’une 
distribution d’actifs. Celle-ci provenait notamment des réserves légales issues du 
capital (CHF 33'124'000.-), ainsi que d’une partie des fonds propres nets 
(CHF 8'981'616.-, leur total s’élevant à CHF 12'274'000.-).  

Il est vrai qu’au jour déterminant pour le calcul de l’impôt sur le capital (art. 39 
LIPM) – à savoir le 31 décembre 2019 – la première de ces deux sommes figurait 
au bilan en tant que réserve et devrait, conformément à ce qui a été exposé ci-
dessus, être prise en considération pour la détermination du capital imposable, Par 
ailleurs, à cette même date, le montant du capital-actions s’élevait encore à 
CHF 12'274'000.- et n’avait pas encore été réduite du montant des fonds propres 
distribués. Par nature, l’octroi de dividendes intervient nécessairement après le 
jour déterminant. En effet, il requiert préalablement la vérification des comptes 
par un organe de révision (en particulier en ce qui concerne l’octroi de dividendes) 
– laquelle est intervenu le 9 avril 2020, à teneur d’un rapport annexé au recours – 
ainsi que l’approbation des comptes par l’assemblée générale, qui s’est tenue le 
18 juin 2020. Ainsi, le simple fait que la décision de distribution de dividendes a 
eu lieu après le jour déterminant ne constitue pas un motif pour les exclure de la 
base de calcul de l’impôt sur le capital. Il convient néanmoins en l’espèce de les y 
intégrer, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus (cf. consid. 9 supra), dès lors qu’ils ont 
été mis à la charge des fonds propres de la société et non du bénéfice résultant du 
bilan.  

Par ailleurs, l’assemblée générale de la société aurait pu décider d’une distribution 
d’actifs avant le 31 décembre 2019. Si tel avait été le cas, la base de calcul de 
l’impôt sur le capital aurait été réduite. En l’occurrence, la contribuable doit se 
laisser opposer le fait qu’elle n’a pas procédé à une telle distribution en 2019, le 
fait que celle intervenue en 2020 se soit fondée tant sur les comptes 2019 que 
2020, n’y change rien.  

13. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté.  

14. En application des art. 52 al. 1 LPFisc, 87 al. 1 de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) et 1 et 2 du règlement sur les 
frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 

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(RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, est condamnée au paiement 
d’un émolument s’élevant à CHF 900.-, lequel est partiellement couvert par 
l’avance de frais de CHF 700.-.  

15. Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 
LPA). 

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PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

1. déclare recevable le recours interjeté le 6 septembre 2021 par A______ SA, EN 
LIQUIDATION contre la décision sur réclamation de l'administration fiscale 
cantonale du 6 août 2021 ; 

2. le rejette ; 

3. met à la charge de la recourante un émolument de CHF 900.-, lequel est 
partiellement couvert par l'avance de frais de CHF 700.- ; 

4. dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

5. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent 
jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de 
recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la 
désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être 
accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant. 

Siégeant: Sophie CORNIOLEY BERGER, présidente, Jean-Marie HAINAUT et Yuri 
KUDRYAVTSEV, juges assesseurs. 

 

Au nom du Tribunal : 

La présidente 

Sophie CORNIOLEY BERGER 

 

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties. 

Genève, le  La greffière