# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 69048577-c0a3-5c9d-ad61-3dce4a367ae3
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 25.01.2022 VWBES.2021.369
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2021-369_2022-01-25.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 25. Januar 2022
              

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller  

Oberrichter Werner   

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne
Toh-Stadelmann,     

 

Beschwerdeführerin 

 

gegen

 

 

1.    Departement
des Innern, vertreten durch Rechtsdienst Departement des Innern,    

 

2.    Lebensmittelkontrolle,    

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Separatorenfleisch

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1.1 Am 19. Januar 2021 führte die
Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn (nachfolgend LMK genannt) bei der
in der Fleischbranche tätigen A.___ AG mit Sitz in [...] eine Betriebskontrolle
durch. Ein Schwerpunktthema war dabei die Kontrolle der Produktion des
Separatorenfleisches. 

 

1.2 Mit Verfügung der LMK vom 15.
Februar 2021 wurde die A.___ AG unter anderem zu folgenden Massnahmen
verpflichtet: […]

 

3.    Das
Produkt «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch
v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» darf ab sofort nicht mehr als solches
bezeichnet werden. Das Produkt ist ab sofort mit einer der aufgeführten
Bezeichnungen zu vermarkten bzw. zu kennzeichnen (mit Angabe der Tierart):

 

·          
Mechanisch
separiertes Fleisch

·          
Fleisch mechanisch
separiert

·          
Niederdruckseparatorenfleisch

·          
Unter Niederdruck
mechanisch separiertes Fleisch

·          
Separatorenfleisch

 

4.    Die
fleischverarbeitende Industrie, die Sie mit dem Produkt «P-Fleisch v. Hals und
vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück
SG TK» beliefern, ist bis spätestens 15. April 2021 darüber zu informieren,
dass dieses Erzeugnis nicht mehr als solches deklariert werden darf. 

 

5.    Der
Kantonalen Lebensmittelkontrolle Solothurn ist bis spätestens 15. April 2021
mitzuteilen, an welche Firmen das Produkt «P-Fleisch v. Hals und vorderer
Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK»
geliefert wird. […]

 

2.1 Dagegen erhob die A.___ AG,
vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne Toh, mit Eingabe vom 26. Februar 2021
Einsprache. Sie beantragte die Aufhebung der Ziffern 3, 4 und 5 der Verfügung
vom 15. Februar 2021 sowie (eventualiter) die Einholung eines fachlichen
Gutachtens. 

 

2.2 Die LMK wies die Einsprache mit
Entscheid vom 22. März 2021 ab und stellte sich auf den Standpunkt, die in der
Einsprache vorgebrachten Argumente, wonach es sich bei den beanstandeten
Produkten «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch
v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» nicht um Separatorenfleisch handle,
seien weder aus fachlicher noch aus rechtlicher Sicht haltbar. Die Beanstandung
sei zu Recht erfolgt und die angeordneten Massnahmen würden aufrechterhalten. Gleichzeitig
wurde zur Umsetzung der Ziffern 4 und 5 der Verfügung vom 15. Februar 2021 neu
Frist angesetzt bis zum 15. Mai 2021.

 

3. Das hierauf mit Beschwerde vom 22.
April 2021 angerufene Departement des Innern (nachfolgend DdI genannt) schützte
den Entscheid der Vorinstanz mit Beschwerdeentscheid vom 30. August 2021
vollumfänglich. Es qualifizierte die von der A.___ AG verwendeten
Geflügelkarkassen sowohl als fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen als
auch als Geflügelschlachttierkörper und stellte fest, dass es sich beim
fraglichen «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch
v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» um Separatorenfleisch handle. Zur
Umsetzung der Ziffern 4 und 5 wurde die Frist wiederum neu angesetzt (auf den 25.
Oktober 2021).

 

4.1 Gegen den Beschwerdeentscheid vom
30. August 2021 liess die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt),
vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne Toh, am 9. September 2021 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben mit folgenden
Rechtsbegehren: 

 

1.    Der
Beschwerdeentscheid des Departements des Innern vom 30. August 2021 sei
aufzuheben.

2.    Der
Einspracheentscheid vom 22. März 2021 sowie die Ziffern 3, 4 und 5 der
Verfügung des Gesundheitsamts Lebensmittelkontrolle des Kantons Solothurn vom
15. Februar 2021 seien aufzuheben.

3.    Der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

 

Im Weiteren ersuchte die
Beschwerdeführerin um Zustellung der Verfahrensakten, um Fristerstreckung zur
ergänzenden Beschwerdebegründung und um Einholung eines fachlichen Gutachtens
über das zur Produktion verwendete Fleisch, die Produktionsvorgänge, die
Beschaffenheit des Endproduktes und die Qualifikation des produzierten
Fleisches. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

Die Beschwerdeführerin machte sinngemäss
eine unrichtige oder zumindest unvollständige Feststellung des Sachverhalts
durch die Vorinstanz geltend (Beschwerde S. 9). Sie vertritt
zusammengefasst und im Wesentlichen die Auffassung, sie verwende für die
Herstellung des fraglichen Produkts keinen gemäss der Definition von
Separatorenfleisch nach Art. 4 Abs. 4 VLtH vorgesehenen Rohstoff bzw. weder
einen Geflügelschlachtkörper noch Knochen nach dem Entbeinen, weshalb es sich
beim betreffenden Produkt nicht um Separatorenfleisch im Sinne von Art. 4 Abs.
4 VLtH, sondern um frisches Fleisch im Sinne von Art. 4 Abs. 2 VLtH handle.

 

4.2 Mit Verfügung vom 13. September 2021
wurde der Beschwerde vorläufig die aufschiebende Wirkung erteilt.

 

4.3 Mit ergänzender Beschwerdebegründung
vom 1. Oktober 2021 machte die Beschwerdeführerin weitere Ausführungen.

 

5. Das DdI schloss mit Stellungnahme vom
15. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde.

 

6. Mit Stellungnahme vom 25. Oktober
2021 schloss auch die LMK auf Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig machte sie
ergänzende Ausführungen.

 

7. Mit Replik vom 11. November 2021
hielt die Beschwerdeführerin an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest.

 

8. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

 

 

II.

 

1.1 Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). Die A.___ AG ist durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damit
zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS
124.11]). Weil das Departement in der Sache bereits als zweite Instanz
entschieden hat, steht es dem Verwaltungsgericht hingegen nicht zu, den
Entscheid auf Unangemessenheit hin zu überprüfen (vgl. § 67bis Abs.
2 VRG).

 

2. Streitgegenstand bildet
vorliegend die Frage, ob das durch die Beschwerdeführerin verwendete Produkt
«P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals
u. vorderer Rückenstück SG TK» Separatorenfleisch darstellt und demzufolge als
solches zu kennzeichnen ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Vorinstanzen (LMK und DdI) hätten dies zu Unrecht bejaht.

 

3.1 Gemäss Art. 33 des Bundesgesetzes
über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG, SR 817.0])
stellt die Vollzugsbehörde mit der Beanstandung fest, dass gesetzliche
Anforderungen nicht erfüllt sind. Haben die
Vollzugsbehörden ein Produkt beanstandet, so ordnen sie die zur
Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes erforderlichen Massnahmen an (Art.
34 Abs. 1 LMG). 

 

Die Zuständigkeit der LMK zur Anordnung
entsprechender Massnahmen ist vorliegend unbestritten.

 

3.2 Frisches Fleisch ist Fleisch, das
zur Haltbarmachung ausschliesslich gekühlt, gefroren oder schnellgefroren
wurde, einschliesslich vakuumverpackten und in kontrollierter Atmosphäre
umhüllten Fleisches (Art. 4 Abs. 2 Verordnung des EDI über Lebensmittel
tierischer Herkunft [VLtH, SR 817.022.108]).

 

3.3.1 Separatorenfleisch ist nach Art. 4
Abs. 4 VLtH ein Erzeugnis, das durch Ablösung des Fleisches, das an
fleischtragenden Knochen nach dem Entbeinen oder an Geflügelschlachttierkörpern
haftet, auf mechanische Weise so gewonnen wird, dass die Struktur der
Muskelfasern sich auflöst oder verändert wird. Gemäss Art. 8 Abs. 1 VLtH
darf Separatorenfleisch nur aus frischem Fleisch nach Art. 4 Abs. 2
gewonnen werden. Nicht verwendet werden dürfen Kopfknochen, Füsse, Schwänze,
Oberschenkel, Schienbeine, Wadenbeine, Oberarmbeine, Speichen und Ellen (Art. 8
Abs. 2 lit. a VLtH), Knochen von Rindern, Schafen und Ziegen (lit. b) und
Ständer, Halshaut und Kopf von Geflügel (lit. c). Der Kalziumgehalt von
Separatorenfleisch darf 0,1 Prozent (= 100 mg pro 100 g oder 1000 ppm) des
frischen Erzeugnisses nicht überschreiten und ist nach einer standardisierten
international anerkannten Methode festzustellen (Art. 8 Abs. 4 VLtH). Separatorenfleisch
ist abzugrenzen von den Begriffen «Fleisch», «Fleischzubereitungen» und
«Fleischerzeugnisse».

 

3.3.2 Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. e VLtH muss
Separatorenfleisch im Verzeichnis der Zutaten als «(Tierart)-Separatorenfleisch»
oder «Mechanisch separiertes Fleisch von (Tierart)» deklariert werden. Zudem
ist auf der Verpackung und Umhüllung von Fleischzubereitungen mit
Separatorenfleisch darauf hinzuweisen, dass die Erzeugnisse vor dem Verzehr
vollständig erhitzt werden müssen (Art. 10 Abs. 4 lit. d VLtH).

 

3.4 Nach Art. 18 Abs. 1 LMG müssen
sämtliche Angaben über Lebensmittel, Bedarfsgegenstände und kosmetische Mittel
den Tatsachen entsprechen. Die Aufmachung, Kennzeichnung und Verpackung der
Produkte und die Werbung für sie dürfen die Konsumentinnen und Konsumenten
nicht täuschen (Art. 18 Abs. 2 LMG). Täuschend sind gemäss Art. 18 Abs. 3 LMG
namentlich Aufmachungen, Kennzeichnungen, Verpackungen und Werbungen, die
geeignet sind, bei den Konsumentinnen und Konsumenten falsche Vorstellungen
über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,
Produktionsland, Herkunft der Rohstoffe oder Bestandteile, besondere Wirkungen
oder besonderen Wert des Produkts zu wecken.

 

4.1 Die Vorinstanz begründete ihren
Entscheid wie folgt: Zur Qualifikation als Separatorenfleisch gemäss Art. 4
Abs. 4 VLtH würden zunächst als Ausgangsprodukt fleischtragende Knochen nach
dem Entbeinen oder Geflügelschlachttierkörper vorausgesetzt. Die Beschwerdeführerin
stelle sich in diesem Zusammenhang auf den Standpunkt, dass es sich bei den
ihrerseits verwendeten Geflügelkarkassen um Teilstücke eines
Schlachttierkörpers handeln würde, welche nicht unter die Definition von Art. 4
Abs. 4 VLtH fallen würden. Dies treffe nicht zu. Würde der Annahme der
Beschwerdeführerin gefolgt, könnten zunächst Teile der Karkasse mit anhaftender
Muskulatur abgetrennt und in einem nächsten Schritt der Separator zur Ablösung
des noch anhaftenden Fleischs vom Knochen verwendet werden, um die Bezeichnung
als Separatorenfleisch zu umgehen. Des Weiteren werde als Karkasse das nach dem
Tranchieren meist kleinerer Tiere (wie Geflügel) zurückbleibende Knochengerüst
samt eventuell anhaftender Fleisch- und Hautreste bezeichnet. Die seitens der
Beschwerdeführerin verwendeten Geflügelkarkassen, welche mit «P-Fleisch v. Hals
und vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer
Rückenstück SG TK» bezeichnet würden, stellten somit fleischtragende Knochen
dar, die beim Entbeinen von Geflügelschlachttierkörpern anfallen. Daran ändere
auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts, dass das Entbeinen des
Geflügelschlachttierkörpers mittels eines vorausgehenden
«(Primär-)Entbeinungsprozesses» erfolgen müsse. Es handle sich bei den von der
Beschwerdeführerin verwendeten Geflügelkarkassen sowohl um fleischtragende
Knochen nach dem Entbeinen als auch um Geflügelschlachttierkörper. Zudem führe
der von der Beschwerdeführerin angewandte mechanische Prozess zu einer
Auflösung oder Veränderung der Struktur der Muskelfasern. Der Grad der
Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur spiele grundsätzlich keine
Rolle; dieser müsse lediglich eine grössere Veränderung bzw. Auflösung
aufweisen, als derjenige, welcher rein auf die Schnittflächen begrenzt anfalle.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass – sofern man der Definition bzw.
Auslegung des Europäischen Gerichtshofs folge – jeder Tierkörperteil, welcher
maschinell von Geflügelschlachtkörpern abgetrennt werde, als Konsequenz
Separatorenfleisch im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH darstelle, laufe ins Leere,
zumal bspw. maschinell abgetrennte Hühnerbrüste nicht unter die Definition von
Separatorenfleisch fallen würden. Auch sei darauf hinzuweisen, dass die
schweizerische Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständerechtsgesetzgebung unter
anderem zwecks Abbau von technischen Handelshemmnissen an das Recht der
Europäischen Union angeglichen wurde, weshalb auf die Auslegung des
Europäischen Gerichtshofs abzustellen sei. Es könne somit festgehalten werden,
dass es sich bei dem von der Beschwerdeführerin mit «P-Fleisch v. Hals und
vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück
SG TK» bezeichneten Endprodukt um Separatorenfleisch handle. Dieses sei als solches zu kennzeichnen.

 

4.2 Die Beschwerdeführerin lässt dagegen
vorbringen, die Qualifikation und Beschriftung des Fleisches, welches sie
vermarkte, beruhe auf einer Empfehlung eines Experten. Dieser habe in
entsprechenden Gutachten nachgewiesen, dass es sich vorliegend entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht um Separatorenfleisch, sondern um frisches
Fleisch handle. Die Vorinstanzen (LMK und DdI) hätten sich über diese
Fachgutachten hinweggesetzt, ohne die sich stellenden Fragen von einem
Fachexperten prüfen zu lassen und ohne eine entsprechende Expertise einzuholen.
Damit sei der Sachverhalt von der Vorinstanz willkürlich oder mindestens ungenügend
abgeklärt worden. Es werde deshalb ausdrücklich und erneut beantragt, dass ein
gerichtliches Gutachten über die sich stellenden Fragen einzuholen sei.

 

Ausgangsmaterial für Separatorenfleisch
könnten gemäss Art. 4 Abs. 4 VLtH fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen
oder an Geflügelschlachtkörpern haftendes Fleisch darstellen. Fleischtragende
Knochen nach dem Entbeinen seien Knochen, von denen das Fleisch in einem
vorausgehenden (Primär-)Entbeinungsprozess abgetrennt wurde. Im Zusammenhang
mit der industriellen Zerlegung und Entbeinung von Geflügelschlachtkörpern
erfolge der Prozess der Primärentbeinung praktisch ausschliesslich maschinell.
Die Definition gemäss Art. 4 Abs. 4 VLtH sehe demnach eine vorausgehende
manuelle oder maschinelle Abtrennung des Fleisches vom fleischtragenden Knochen
vor. Hinsichtlich des an Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches sei es so,
dass allein der Geflügelschlachtkörper Eingang in die
Separatorenfleischdefinition finden sollte; vom Tierkörper abgetrennte
Teilstücke würden von der Definition nicht erfasst. Die Vorinstanzen führten
damit zu Unrecht aus, ein (Geflügel-)Schlachttierkörper sei der Körper eines
Tieres nach dem Betäuben und dem Töten oder nach dem Erlegen (Art. 3 lit. g
Verordnung über das Schlachten und die Fleischkontrolle [VSFK, SR 817.190]),
wozu auch Geflügelkarkassen und Geflügelhälse gehören würden. Der Begriff
«Geflügelschlachtkörper» müsse vielmehr analog zum Begriff «Knochen nach dem
Entbeinen» definiert werden; es handle sich um das am Geflügelkörper anhaftende
Restfleisch. Andernfalls gälte jegliche Art von Geflügelfleisch als
Separatorenfleisch, was offensichtlich nicht dem Willen des Gesetzgebers
entsprechen könne. Teilstücke von Schlachttierkörpern (Karkassen, Hälse etc.)
würden entgegen der Auslegung der Vorinstanzen nicht unter die Definition von
Schlachttierkörper gemäss Art. 3 lit. g VSFK fallen.

 

Die fraglichen Karkassen würden beim
Entbeinen (und nicht nach dem Entbeinen) von Geflügelschlachtkörpern
anfallen. Damit die Karkassen in die Rohstoffkategorie der fleischtragenden
Knochen fallen würden, müsste es sich dabei aber um Knochen nach dem Entbeinen
handeln, d.h. um Knochen, von dem das Fleisch in einem vorausgehenden
(Primär-)Entbeinungsprozess abgetrennt wurde. Dieser Schritt sei bei den von
der Beschwerdeführerin verwendeten Rückenkarkassen gerade noch nicht erfolgt.
Im Übrigen seien die Begriffe «Zerlegung» und «Entbeinung» nicht
gleichzusetzen. Beim Zerlegen handle es sich um das Zerteilen von
Schlachttierkörper in Teilstücke, während das Entbeinen das Ablösen des
Fleisches vom Knochen bzw. das Herauslösen des Knochens aus dem Fleisch
darstelle.

 

Die von der Beschwerdeführerin
verwendeten Rohstoffe (Hälse und vordere Rückenkarkasse) stellten damit weder
Knochen nach dem Entbeinen noch Geflügelschlachttierkörper im Sinne von Art. 3
lit. g VSFK dar. Demzufolge könne kein Separatorenfleisch vorliegen. Abgesehen
davon sei im Zusammenhang mit der weiteren Voraussetzung gemäss Art. 4 Abs. 4
VLtH, wonach die Struktur der Muskelfasern verändert oder aufgelöst werden
müsse, bisher nicht geklärt, welcher mikroskopische Muskelzerstörungsgrad beim
maschinellen Ablösen von Geflügelfleisch als unvermeidlich gelte. Es könne diesbezüglich
nicht einfach auf die Auslegung des Europäischen Gerichtshofs abgestellt
werden; und es sei zu berücksichtigen, dass Muskelfasern von Pouletfleisch im
Vergleich zu anderen Tierarten eine deutlich verminderte Resistenz gegenüber
mechanischen Einflüssen aufweisen würden.

 

4.3 Die LMK führte in ihrer
Vernehmlassung dagegen im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerin
vorgetragenen Einwände seien im Einspracheentscheid der LMK vollumfänglich
entkräftet worden. Weder die Beschwerde noch das nachgereichte Parteigutachten
enthielten materiell neue Argumente. Separatorenfleisch sei im Fall des
Einsatzes maschineller Verfahren klar von Erzeugnissen zu unterscheiden, bei
denen ganze Muskeln mechanisch abgetrennt würden wie bspw. maschinell
abgetrennte Hühnerbrüste. Indem die Beschwerdeführerin vorgebe, dass der
verwendete Rohstoff nicht Teil des Geflügelschlachtkörpers sei und es sich bei
den daraus hergestellten Produkten nicht um Separatorenfleisch handle, versuche
sie in unzulässiger Weise, die gesetzlichen Ansprüche der Konsumentinnen und
Konsumenten nach Art. 1 und Art. 18 LMG zu umgehen.

 

4.4 Mit abschliessenden Bemerkungen liess
die Beschwerdeführerin ausführen, die Definition von Separatorenfleisch nach
Art. 4 Abs. 4 VLtH lasse es offensichtlich zu, zwischen dem Prozess des
«Entbeinens» und «Zerlegens», wie dies im Gutachten zu Recht getan werde, zu
unterscheiden. Die Vorinstanz wolle auch «zerlegtes» Fleisch unter den Begriff
des Separatorenfleisches subsumiert wissen, wofür es in der einschlägigen Verordnungsbestimmung
aber keinerlei Anhaltspunkte gebe. Würde auch «zerlegtes» Pouletfleisch unter
den Begriff fallen, fiele praktisch sämtliches Pouletfleisch, welches
verarbeitet worden sei, unter diese Definition.

 

5.1 Wie bereits unter E. II/4.2
ausgeführt, beantragt die Beschwerdeführerin, es sei
ein fachliches Gutachten über das zur Produktion verwendete Fleisch, die
Produktionsvorgänge, die Beschaffenheit des Endproduktes und die Qualifikation
des produzierten Fleisches einzuholen. In diesem Zusammenhang kritisiert die
Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanzen keine externe Expertise eingeholt
hatten, und sie bestreitet – freilich lediglich pauschal –, dass ein kantonales
Departement über das entsprechende Fachwissen verfüge, um die zu beurteilenden
Fragen zu prüfen. Damit sei der Sachverhalt von der Vorinstanz willkürlich
oder zumindest ungenügend abgeklärt worden. Allerdings
unterlässt es die Beschwerdeführerin, substantiiert darzutun, weshalb sie dem
fraglichen Departement das nötige Fachwissen konkret abspricht und inwieweit
die Vorinstanz den Sachverhalt willkürlich oder zumindest ungenügend abgeklärt
haben sollte.

 

5.2 Das Verfahren vor den
Verwaltungsbehörden wird vom Untersuchungsgrundsatz und von der Offizialmaxime
beherrscht (§ 14 VRG). Dies gilt grundsätzlich auch im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren. Das Gericht ist aber nicht an die Beweisanträge der
Parteien gebunden (§ 52 Abs. 1 VRG). Verfügt die Behörde – oder das Gericht –
über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf
weitere Beweiserhebungen verzichten.

 

5.3 Angesichts der sich
stellenden Fragen und der umfangreichen Akten ist der Vorinstanz nicht
vorzuwerfen, dass auf die Einholung eines externen Gutachtens verzichtet wurde.
Selbstredend traf die Vorinstanz auch keine Verpflichtung, der Einschätzung in
den fraglichen Parteigutachten zu folgen. Die Vorinstanz und auch das
Verwaltungsgericht konnten sich ein treffendes Bild über die entscheidenden
Aspekte der vorliegenden Streitsache machen, wobei der guten Ordnung halber festzuhalten
ist, dass es im Wesentlichen um Fragen der rechtlichen Würdigung und nicht der
Sachverhaltsabklärung geht. Es ist insbesondere mit Blick auf den Schutz der
Konsumentinnen und Konsumenten wichtig, nun rasch einen Entscheid zu fällen und
damit eine klare Situation zu schaffen. Der entsprechende Verfahrensantrag ist
demnach abzuweisen, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern das beantragte
Gutachten zur Klärung der rechtlichen Auslegungsfragen beitragen soll.

 

6.1 In der Botschaft vom 25. Mai 2011 zum
Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (BBl 2011 5571) wurde ausgeführt,
der Lebensmittelbereich sei seit Beginn der 1990er-Jahre dynamischen Änderungen
unterworfen. Nach der Ablehnung des Beitritts der Schweiz zum Europäischen
Wirtschaftsraum (EWR) in der Volksabstimmung vom 6. Dezember 1992 habe der
Bundesrat 1993 ein Programm zur marktwirtschaftlichen Erneuerung beschlossen.
Dieses habe vorgesehen, die bestehenden Produktevorschriften auf Gesetzes- und
Verordnungsstufe auf ihre Kompatibilität mit dem EU-Recht zu überprüfen und
gegebenenfalls anzupassen. Mit dem am 1. Juli 1995 in Kraft gesetzten
Lebensmittelgesetz vom 9. Oktober 1992 und dem auf diesen Zeitpunkt hin
totalrevidierten Verordnungsrecht zum Lebensmittelgesetz sei diesem Programm
entsprochen worden. Ein weiterer Schritt in Richtung Angleichung des schweizerischen
Lebensmittelrechts an das EU-Recht sei mit dem Abschluss des
Landwirtschaftsabkommens mit der EU am 21. Juni 1999 (SR 0.916.026.81)
erfolgt. Dieses habe sektoriell das schweizerische Recht an dasjenige der EU
herangeführt (Bio-Lebensmittel, Hygienevorschriften für Milch und
Milchprodukte, Spielzeug). Mit der Übernahme des EU-Hygienerechts ab 2004 für
sämtliche Lebensmittel tierischer Herkunft sei dieser Weg weiterverfolgt
worden. Die Anerkennung der Gleichwertigkeit der schweizerischen Bestimmungen
mit denjenigen der EU durch den Gemischten Veterinärausschuss habe es erlaubt,
die grenztierärztlichen Kontrollen zwischen der Schweiz und der EU für
Lebensmittel tierischer Herkunft auf den 1. Januar 2009 hin abzuschaffen.

 

6.2 Das neue Schweizer Lebensmittelrecht
trat am 1. Mai 2017 in Kraft. Kernpunkte der Revision waren die Angleichung der
schweizerischen technischen Vorschriften in den Bereichen Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände an diejenigen der EU sowie die Stärkung des
Gesundheitsschutzes und des Schutzes vor Täuschung (vgl. dazu Botschaft vom 25.
Mai 2011 zum Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, BBl 2011
5584 f.). Der Gesetzgeber beabsichtigte insofern ausdrücklich eine Harmonisierung
mit dem EU-Recht und einen stärkeren Konsumenten- und Täuschungsschutz.

 

6.3.1 Der Begriff «Separatorenfleisch»
wurde mit der Übernahme der Hygiene-Bestimmungen der EU im Bereich tierischer
Lebensmittel in die Schweizer Lebensmittelgesetzgebung übernommen. Im Anhang I
(Ziff. 1.14) der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 29. April 2004 wird «Separatorenfleisch» als Erzeugnis
definiert, «das durch Ablösung des an fleischtragenden Knochen nach dem
Entbeinen bzw. an den Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches auf
maschinelle Weise so gewonnen wird, dass die Struktur der Muskelfasern sich
auflöst oder verändert wird». 

 

6.3.2 Wie dem Urteil des Europäischen
Gerichtshofs C-453/13 vom 16. Oktober 2014, Rz. 49 f., entnommen werden kann,
wurde die Definition von Separatorenfleisch in der EU bewusst «allgemein und
flexibel» gefasst, damit alle Verfahren des mechanischen Ablösens abgedeckt sind,
wobei darauf hingewiesen wurde, dass der Unionsgesetzgeber von Anfang an die
Möglichkeit der Entwicklung neuer Niederdruck-Herstellungsverfahren in Betracht
gezogen habe.

 

6.4 Damit kann festgestellt werden, dass
die Definition von Separatorenfleisch nach Art. 4 Abs. 4 VLtH (s. dazu E.
II/3.3.1 hiervor) derjenigen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 (s. E. II/6.3.1
hiervor) entspricht.

 

7. Separatorenfleisch ist durch folgende
drei Kriterien definiert, was auch seitens der Beschwerdeführerin unbestritten
ist (vgl. S. 15 Beschwerde): 1. Die Verwendung von fleischtragenden Knochen
nach dem Entbeinen oder von Geflügelschlachttierkörpern; 2. Die Anwendung
maschineller Verfahren, um das übrigbleibende Fleisch zu erhalten; 3. Der
Verlust oder die Veränderung der Muskelfaserstruktur.

 

7.1.1 Das eidgenössische Departement des
Innern, Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen, hat am 27.
Januar 2021 das Informationsschreiben 2021/1 zur Auslegung des Begriffs
«Separatorenfleisch» aus Rohstoffen von Geflügel herausgegeben (nachfolgend
Informationsschreiben 2021/1 genannt). Wie Ziffer 1 des Informationsschreibens 2021/1
entnommen werden kann, habe die Definition von Separatorenfleisch in der
Vergangenheit zu unterschiedlicher Auslegung dieses Begriffs geführt,
insbesondere im Zusammenhang mit der Herstellung von
Niederdruckseparatorenfleisch aus Rohstoffen von Geflügel. Die Kennzeichnung
von solchem Fleisch als Separatorenfleisch sei sowohl in der Schweiz als auch
auf europäischer Ebene von der Industrie immer wieder in Frage gestellt worden.
Das Informationsschreiben 2021/1 habe zum Ziel, die grundlegenden rechtlichen
Rahmenbedingungen aufzuzeigen, um eine einheitliche Umsetzung und Überprüfung
dieser Vorgaben zu erleichtern.

 

7.1.2 Während sich die
Beschwerdeführerin – wie bereits ausgeführt – auf den Standpunkt stellt,
hinsichtlich des an Geflügelschlachtkörpern haftenden Fleisches würden allein
die (ganzen) Geflügelschlachttierkörper von der Separatorenfleischdefinition
erfasst, nicht aber vom Tierkörper abgetrennte Teilstücke (s. dazu E. II/4.2
hiervor), wird im Informationsschreiben 2021/1 unter Ziffer 3.1 ausgeführt,
auch Teilstücke von Geflügelschlachttierkörpern wie Rücken- oder Brustkarkassen
mit anhaftender Muskulatur und Haut stellten Ausgangsmaterial im Sinne von Art.
4 Abs. 4 VLtH dar, womit sie unter die fragliche Definition fielen.

 

7.1.3 Soweit die Beschwerdeführerin
einwendet, dem Informationsschreiben 2021/1 komme keine Gesetzeskraft zu und
dieses sei für die Gerichte daher nicht bindend, ist ihr grundsätzlich beizupflichten.
Allerdings bildet das Informationsschreiben 2021/1 die Grundlage für eine
einheitliche Auslegung der entsprechenden Verordnungsbestimmungen. Damit
entspricht es einer Richtlinie, bzw. ist einer solchen zumindest
gleichzusetzen. Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind
Richtlinien in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter
Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteile
des Bundesgerichts 1A.51/2005 vom 29. November 2005, E. 2.3; 1A.242/2002 vom
19. November 2003, E. 3.4).

 

Sofern die Vorinstanzen das
Informationsschreiben 2021/1 im Zusammenhang mit dem Begriff
«Separatorenfleisch» und insbesondere in die Auslegung des Begriffs
«Geflügelschlachttierkörper» miteinbezogen haben, ist dies nach dem Gesagten
nicht zu beanstanden.

 

7.2 Die Vorinstanz prüfte die
vorliegende Streitsache unter den massgebenden Gesichtspunkten und kam
nachvollziehbar zum Schluss, dass die von der Beschwerdeführerin verwendeten Karkassen
und Hälse als Geflügelschlachttierkörper im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH zu
qualifizieren sind. Wenn die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, es handle
sich bei den ihrerseits verwendeten Karkassen um vom Schlachttierkörper
abgetrennte Teilstücke, welche – anders als der Schlachttierkörper an sich –
nicht unter die Definition von Separatorenfleisch fallen, vermag dies nicht zu
überzeugen. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, könnte die
Bezeichnung als Separatorenfleisch – darauf weist die Vorinstanz zu Recht hin –
insofern umgangen werden, als zunächst Teile der Karkasse mit anhaftender
Muskulatur abgetrennt werden könnten und in einem nächsten Schritt der
Separator zur Ablösung des noch anhaftenden Fleisches vom Knochen verwendet werden
könnte. Dies widerspräche dem Konsumenten- und insbesondere dem Täuschungsschutz
– und erst recht deren Stärkung, wobei aber genau dies ein Kernpunkt der
Revision des Schweizer Lebensmittelrechts war. Einer Umgehung der Bezeichnung
als Separatorenfleisch würde dadurch Tür und Tor geöffnet. Kommt hinzu, dass
auch gar kein Grund ersichtlich ist, weshalb Teilstücke eines
Geflügelschlachttierkörpers – beispielsweise Karkassen oder Geflügelhälse – gegenüber
dem ganzen Geflügelschlachttierkörper in Bezug auf die Separatorenfleischdefinition
zu privilegieren wären, obwohl die Endprodukte bzw. deren Qualität sich nicht voneinander
unterscheiden. Die Auslegung durch die Vorinstanz, wonach Teilstücke von
Schlachttierkörpern – etwa Karkassen oder Hälse – ebenfalls unter die Definition
von Geflügelschlachttierkörpern fallen und demzufolge Rohstoffe im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 VLtH darstellen, was auch der Auffassung gemäss Ziffer 3.1
des Informationsschreibens 2021/1 entspricht, ist nachvollziehbar und nicht zu
beanstanden.

 

7.3 Da Art. 4 Abs. 4 VLtH hinsichtlich
der Ausgangsprodukte keine kumulative, sondern vielmehr eine alternative
Aufzählung beinhaltet («[…] Fleisches, das an fleischtragenden Knochen nach dem
Entbeinen oder an Geflügelschlachttierkörpern haftet»), und weil die von der
Beschwerdeführerin als Rohstoffe verwendeten Karkassen und Hälse – wie soeben
aufgezeigt – unter die Definition von Geflügelschlachttierkörpern fallen, kann
offengelassen werden, ob die fraglichen Rückenkarkassen auch als
fleischtragende Knochen nach dem Entbeinen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH zu
qualifizieren sind, bzw. ob es sich im hier zu beurteilenden Zusammenhang
überhaupt um ein (vorgängiges) Entbeinen handelt.

 

7.4.1 Dass vorliegend ein maschinelles
Verfahren zur Anwendung gelangt, welches zu einer Veränderung der
Muskelfaserstruktur des von der Beschwerdeführerin als «P-Fleisch v. Hals und
vorderer Rückkarkasse SG TK» / «Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück
SG TK» bezeichneten Endprodukts führt, ist grundsätzlich unbestritten. So führt
die Beschwerdeführerin aus, dass mittels mikroskopischer Betrachtung habe
festgestellt werden können, dass bei den Geflügelhälsen 57.9 % und bei den
vorderen Rückenkarkassen 53.8 % der Skelettmuskelfasern intakt geblieben seien.

 

7.4.2 Art. 4 Abs. 4 VLtH bestimmt nicht,
welcher Grad an Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur für die
Einstufung als „Separatorenfleisch“ erreicht sein muss. Nach dem Urteil des
Europäischen Gerichtshofs C-453/13 vom 16. Oktober 2014, Rz. 42 ff., spielt der
Grad der Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur grundsätzlich keine
Rolle, sofern diese Auflösung oder Veränderung aufgrund des eingesetzten
Verfahrens grösser ist als die rein auf die Schnittflächen begrenzte. So könne im
Fall des Einsatzes maschineller Verfahren Separatorenfleisch im Sinne des Anhangs
I (Ziff. 1.14) der Verordnung Nr. 853/2004 von dem durch Abschneiden ganzer
Muskeln gewonnenen Erzeugnis unterschieden werden, das keine allgemeinere
Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur aufweise, sondern bei dem
eine Auflösung oder Veränderung der Muskelfaserstruktur rein auf die
Schnittflächen begrenzt sei. Daher sei es zutreffend, dass vom Tierkörper
maschinell abgetrennte Hühnerbrüste kein Separatorenfleisch darstellten.

 

7.4.3 Wenn die Beschwerdeführerin
moniert, ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes, welches im Zusammenhang mit
ausländischem Recht ergangen sei, sei bei der Auslegung von Schweizer Recht
nicht massgebend, ist ihr zwar im Grundsatz beizupflichten. Allerdings ist
festzuhalten, dass die Definition von Separatorenfleisch im Schweizer Recht
derjenigen der Verordnung (EG) Nr. 853/2004 entspricht (s. E. II/6.4 hiervor),
mithin aus dem EU-Recht übernommen und inhaltlich unverändert in das
schweizerische Recht überführt wurde. Dass die Vorinstanz vor diesem
Hintergrund auf die besagte Auslegung des Europäischen Gerichtshofs abstellt, ist
ebenfalls nicht zu beanstanden. Abgesehen davon ist in Art. 4 Abs. 4 VLtH
betreffend die Struktur der Muskelfasern nicht etwa von einer erheblichen oder wesentlichen
Veränderung die Rede, was für das Erfordernis eines gewissen Ausmasses der
Veränderung sprechen könnte, sondern bloss von einer Veränderung an sich.

 

Dass im hier zu beurteilenden Fall
Veränderungen der Muskelfaserstruktur vorliegen, die weit über die
Schnittflächen hinausgehen, ist seitens der Beschwerdeführerin unbestritten
(vgl. E. II/7.4.1 hiervor). Damit ist auch dieses Kriterium erfüllt. Das
Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach der Auslegung des Europäischen
Gerichtshofs folgend in der Konsequenz jeder Tierkörperteil, der maschinell von
Geflügelschlachtkörpern abgetrennt werde, Separatorenfleisch im Sinne von Art.
4 Abs. 4 VLtH darstelle, ändert daran nichts, zumal dies beispielsweise auf vom
Tierkörper maschinell abgetrennte Hühnerbrüste gerade nicht zutrifft.

 

7.5 Nach dem Gesagten kann zusammenfassend
festgehalten werden, dass das von der
Beschwerdeführerin mit «P-Fleisch v. Hals und vorderer Rückkarkasse SG TK» /
«Poulet-Fleisch v. Hals u. vorderer Rückenstück SG TK» bezeichnete Produkt Separatorenfleisch
im Sinne von Art. 4 Abs. 4 VLtH darstellt und als solches zu kennzeichnen ist,
wie dies die Vorinstanzen zu Recht festgehalten haben.

 

7.6. Aufgrund der vorläufig erteilten
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sind die Fristen gemäss Ziffern 4 und 5
der Verfügung der LMK vom 15. Februar 2021 neu
anzusetzen. 

 

8. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'200.00
festzusetzen und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind.
Ausgangsgemäss ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Fristen gemäss Ziffern 4 und 5 der Verfügung der Lebensmittelkontrolle des Kantons
Solothurn vom 15. Februar 2021 werden neu auf den 30. März 2022 festgesetzt.

3.    Die A.___ AG hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'200.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 2C_191/2022 vom 27.  Juni 2023 bestätigt.