# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c72e72f7-e189-5c22-a427-7a0b45eb5547
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.01.2024 DGZ.2023.1 (AG.2024.47)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DGZ-2023-1_2024-01-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

DGZ.2023.1

 

ENTSCHEID

 

vom 9.
Januar 2024

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger

und Gerichtsschreiberin
MLaw Melissa Buser

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                
Gesuchstellerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                            
Gesuchsbeklagter

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Gesuch um vorsorgliche
Massnahme

 

Sachverhalt

 

Mit Entscheid vom 24. Mai 2023 hat das Zivilgericht die Ehe
von A____ (Gesuchstellerin) und von B____ (Gesuchsbeklagter) geschieden und die
Nebenfolgen der Scheidung geregelt. Dazu gehören auch die Belange der
gemeinsamen Tochter der Parteien, C____, geboren am [...] 2018. Mit dem
Scheidungsurteil wurde der Gesuchsbeklagte in Ziffer 7 des Dispositivs unter
anderem ermächtigt, C____ alleine bei den öffentlichen Schulen und Kindergärten
Basel-Stadt für den Eintritt in die entsprechende Schulstufe per Beginn des
Schuljahres 2023/24 anzumelden. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 30. Mai
2023 schriftlich im Dispositiv eröffnet. Die Gesuchstellerin verlangte
daraufhin mit Eingabe vom 31. Mai 2023 die schriftliche Begründung des
Entscheids, welche ihr am 5. September 2023 zugegangen ist.

 

Zwischenzeitlich wurde vom Zivilgericht auf Antrag des
Gesuchsbeklagten mit Entscheid vom 2. August 2023 vorsorglich angeordnet, dass
die gemeinsame Tochter C____ für das Schuljahr 2023/24 per 14. August 2023 im
öffentlichen Kindergarten [...] in Basel anzumelden ist, respektive wurde die
bereits erfolgte Anmeldung gemäss Entscheid vom 24. Mai 2023 vorsorglich
genehmigt. Im Rahmen der dagegen von der Gesuchstellerin erhobenen Beschwerde
wies der zuständige Instruktionsrichter deren Antrag, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Gesuchstellerin superprovisorisch zu
ermächtigen, ihre Tochter in der [...] einzuschulen, mit Verfügung vom 10.
August 2023 ab (vgl. BEZ.2023.53). In der Folge zog die Gesuchstellerin ihre
Beschwerde zurück.

 

Am 1. September 2023 erteilte das Zivilgericht Basel-Stadt
dem Gesuchsbeklagten auf Antrag der Gesuchstellerin superprovisorisch ein Annäherungs-
und Kontaktverbot gegenüber dieser und der gemeinsamen Tochter. Die Verfügung
erfolgte aufgrund des durch die Gesuchstellerin geltend gemachten Verdachts auf
sexuelle Übergriffe seitens des Gesuchsbeklagten gegenüber der gemeinsamen
Tochter.

 

Mit Eingabe vom 13. September 2023 an das Appellationsgericht
ersuchte die Gesuchstellerin um den kosten- und entschädigungsfälligen Erlass
einer superprovisorischen Massnahme. Dabei sei superprovisorisch anzuordnen,
dass die gemeinsame Tochter C____ per sofort die Privatschule [...] besuche,
und es sei die Gesuchstellerin superprovisorisch zu ermächtigen, C____ bei der
Privatschule [...] für das Schuljahr 2023/2014 (recte 2023/2024) anzumelden.
Dieses Gesuch wies der Präsident des Appellationsgerichts mit Entscheid vom
gleichen Tag kostenfällig ab und gab dem Gesuchsbeklagten Gelegenheit, innert
Frist zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen schriftlich Stellung zu nehmen.
Diese Gelegenheit nahm der Gesuchsbeklagte mit Eingabe vom 25. September 2023
wahr und beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Gesuchs
sowie die Anweisung der Gesuchstellerin unter Strafandrohung nach Art. 292
des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0), die Tochter C____ per sofort wieder in
den öffentlichen Kindergarten [...] Basel zu schicken. Mit Eingabe vom 5. Oktober
2023 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das Scheidungsurteil vom 24. Mai
2023, mit welcher sie unter anderem auch beantragte, es sei Ziffer 7 des
Entscheids aufzuheben und ihr «die Einschulung der gemeinsamen Tochter C____ im
Kindergarten in der [...] zu genehmigen und ihr hierfür das alleinige Anmelderecht
einzuräumen». Mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 hob das Zivilgericht
Basel-Stadt das am 1. September 2023 superprovisorisch verfügte Annäherungs-
und Kontaktverbot des Gesuchsbeklagten gegenüber der Gesuchstellerin und der
gemeinsamen Tochter auf. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Im Scheidungsverfahren trifft das Gericht
unter sinngemässer Anwendung der Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft die nötigen vorsorglichen Massnahmen (Art. 276 Abs. 1 der
Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dazu gehört auch der Erlass der nötigen
Massnahmen nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindsverhältnisses
(Art. 176 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Dabei kann es
vorsorgliche Massnahmen auch dann anordnen, wenn die Ehe zwar aufgelöst ist,
das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber andauert (Art. 276 Abs. 3
ZPO). Aufgrund des Devolutiveffekts der Berufung geht die Kompetenz zum Erlass
vorsorglicher Massnahmen nach Art. 276 ZPO nach der Eröffnung des schriftlich
begründeten Scheidungsurteils des Zivilgerichts auf das Appellationsgericht
über (Seiler, Die Berufung nach
ZPO, Zürich 2013, N 932 ff.).

 

1.2      Zuständig für den Erlass vorsorglicher
Massnahmen vor Rechtshängigkeit der Hauptsache und bis zur Einreichung der
Klage resp. der Berufung sind die Präsidentinnen oder Präsidenten des in der
Hauptsache zuständigen Gerichts. In der Folge geht mit Einreichung der Berufung
die Zuständigkeit auf die Verfahrensleiterin oder den Verfahrensleiter über (vgl.
§ 41 Abs. 1 und 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nach
erfolgter Berufung ist daher der Instruktionsrichter des Berufungsverfahrens
zuständig, wobei es sich rechtfertigt, das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
weiterhin in dem vor Eröffnung des Berufungsverfahrens eröffneten Verfahren und
somit getrennt vom Hauptverfahren zu behandeln.

 

1.3      Die Gesuchstellerin beantragt mit ihrer
Eingabe vom 13. September 2023 bloss eine superprovisorische Anordnung. Wie vom
Appellationsgerichtspräsidenten bereits mit Verfügung vom 13. September 2023
festgestellt wurde, ist darin aber als Minus auch der Antrag auf eine vorsorgliche
Anordnung nach erfolgter Anhörung der Gegenpartei enthalten. Vorliegend ist
daher über das Gesuch der Gesuchstellerin um vorsorgliche Anordnung der von ihr
beantragten Massnahme zu entscheiden.

 

1.4      Gemäss Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO gelten in Kinderbelangen
in familienrechtlichen Angelegenheiten der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz
und die Offizialmaxime (AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1, ZB.2020.6
vom 18. Juni 2020 E. 1.2, BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 4). Das Gericht
entscheidet daher im Rahmen des Streitgegenstandes ohne Bindung an die
Parteianträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO; AGE ZB.2020.24 vom 1. Oktober 2020 E. 2.1,
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Schweighauser,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 296 N 38). Dabei gilt für vorsorgliche Massnahmen
im Scheidungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung (AGE ZB.2021.24 vom
12. November 2021 E. 1.6.4).

 

2.

Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch im Wesentlichen auf die
superprovisorische Massnahme vom 1. September 2023, mit welcher dem
Gesuchsbeklagten unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im
Widerhandlungsfalle superprovisorisch verboten worden ist, die Gesuchstellerin
und die gemeinsame Tochter C____ inskünftig auf irgendeine Weise zu belästigen,
zu bedrohen, zu beschimpfen, sie auf der Strasse anzusprechen oder gar tätlich
gegen sie zu werden, sie in irgendeiner Form zu kontaktieren (per Telefon, SMS
etc.) und sich ihnen sowie ihrer Wohnung ([...] Basel), dem Arbeitsort der
Gesuchstellerin ([...] Basel) und den Kindergärten ([...] und [...] Basel) auf
näher als 100 Meter anzunähern. Diese Verfügung ist vom zuständigen
Zivilgerichtspräsidenten mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 aufgehoben worden.
Damit ist die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Unmöglichkeit für den
Gesuchsbeklagten, sich im Rahmen seines bisherigen Kontaktrechts um die
gemeinsame Tochter zu kümmern und deren Kindergartenbesuch zu begleiten,
weggefallen. Entgegen ihrer Begründung kommt der Gesuchstellerin somit nicht
die alleinige Obhut und Betreuung der gemeinsamen Tochter zu. Folglich muss sie
zur Gewährleistung des Kindergartenbesuchs ihrer Tochter im bisherigen
Kindergarten auch nicht mehr ihre Arbeitspflichten vernachlässigen, wie sie
dies in der Begründung ihres Gesuchs hat ausführen lassen. Dem Gesuch fehlt
daher die Grundlage, weshalb es abzuweisen ist. Im Übrigen kann auf die
Begründung der mit Verfügung vom 13. September 2023 erfolgten Abweisung
des superprovisorischen Gesuchs verwiesen werden.

 

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Gesuchstellerin
die Kosten des Verfahrens vollumfänglich. Hinsichtlich der Gerichtskosten kann
es dabei bei der Gebühr von CHF 500.– bleiben, welche bereits für den Erlass
der superprovisorischen Verfügung erhoben worden ist, und auf eine weitere
Kostenauflage verzichtet werden.

 

Dem anwaltlich
vertretenen Gesuchsbeklagten hat die Gesuchstellerin eine Parteientschädigung
zu leisten. Der Gesuchsbeklagte hat zwar die Nachreichung einer Honorarnote
seiner Vertreterin in Aussicht stellen lassen, eine solche liegt dem Gericht
aber nicht vor. Daher ist ihr angemessener Aufwand vom Gericht zu schätzen (Art.
105 Abs. 2 ZPO und § 10 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]).
Vorliegend erscheint ein Aufwand von sechs Stunden zum Überwälzungstarif von
CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von CHF 45.– (vgl.
§ 23 Abs. 1 HoR) und die Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

 

://:        Das Gesuch um vorsorgliche Massnahme vom 13.
September 2023 wird abgewiesen.

 

Unter Vorbehalt der bereits mit Verfügung vom 13.
September 2023 erhobenen Gebühr werden keine weiteren Kosten erhoben.

 

Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 1'545.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 118.95, zu
bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Gesuchstellerin

-      
Gesuchsbeklagter

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Melissa Buser

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.