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**Case Identifier:** 50730e0a-8e76-508a-84e5-d8fb9d2081c8
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-22
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 22.08.2008 C/3747/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-3747-2006_2008-08-22.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/3747/2006 - 3 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/155/2008) 
 

 

 

E______ 

Dom élu : Me Horace GAUTIER 
Rue Charles-Bonnet 2 

1211 Genève 12 

 

 

 

Partie appelante 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’une part 

Monsieur T______ 

Dom élu : Me Christian BRUCHEZ 
Rue Verdaine 12 

Case postale 3647 

1211 Genève 3 

 

 

Partie intimée 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 22 août 2008 

 

 

  M. Pierre-Yves DEMEULE, président 

 

 

  Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Jean RIVOLLET, juges employeurs 

 

  MM. Mohammad-Ali DAFTARY et Victor TODESCHI, juges salariés 

 

 

  Mme Hamideh FIORE, greffière d’audience  

 

 

 

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EN FAIT 
 

 

A. a) E______ (ci-après E3______air) a été inscrite en 1931 au Registre du commerce 

de Zurich. Son but était notamment d'exploiter des services aériens en Suisse et à 

l'étranger. Cette société, qui avait une succursale à Genève dès 1949, s'est 

transformée à partir du 22 mai 1997 Ee______ (ci-après Ee______) avec comme 

nouveau but social : "acquisition, administration et vente de participations, 

principalement du groupe E______" ; cette dernière société a été inscrite au 

Registre du commerce de Zurich le 17 décembre 1997. La transformation de la 

raison sociale et du but a été inscrite pour la succursale de Genève dès le 17 sep-

tembre 1997 au Registre du commerce de Genève. 

 

  Ee______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 

en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en juin 

2003. 

 

 b) Une nouvelle société E1______ (E1______) a été inscrite au Registre du 

commerce de Zurich le 23 mai 1997 avec un but semblable à celui de l'ancienne 

E3______air. Cette société n'a pas de succursale à Genève. 

 

  E1______ a obtenu un sursis concordataire provisoire en octobre 2001 et définitif 

en décembre 2001, et le concordat par abandon d'actif a été homologué en mai 

2003. 

 

 c) Ee______, qui est donc devenue une Holding, détenait E______, qui elle-même 

avait notamment comme filiales E1______ et E2______, qui effectuaient des 

activités aériennes du groupe. 

 

  E2______ s'est transformée en E3______ (ci-après E3______) depuis le 13 mai 

2002. 

 

 

B. a) E3______ (ci-après E3), en liquidation par voie de faillite, est une structure de 

droit anglais constituée, à une date indéterminée, par E______ ; elle disposait 

d'une succursale à Kloten, inscrite au Registre du commerce le 30 août 2000. 

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  Cette entreprise était active dans le domaine de la réservation des billets, pour 

E3______air et X (une autre société de Ee______). 

 

  A Genève, plusieurs personnes travaillaient au service d'E3______. 

 

 b) Comme déjà dit, à la suite de graves difficultés financières rencontrées par le 

groupe E3______AIR, Ee______ et différentes entités, notamment E______ et 

E1______ se sont trouvées en octobre 2001 en situation de sursis concordataire 

provisoire. 

 

 

C. a) En 2002, E2______ a réalisé, avec l'aide d'investisseurs privés et publics, un 

développement considérable de ses activités, afin d'assurer des dessertes 

internationales et intercontinentales répondant aux besoins du marché suite à la 

débâcle du groupe chapeauté par Ee______. En particulier, le capital social de 

E2______ a été augmenté pour près de 2.5 milliards de francs dans le but de lui 

permettre de financer ses activités désormais intercontinentales ; E2______ a 

procédé à l'acquisition ou au leasing d'avions supplémentaires pour lui permettre 

d'offrir une desserte intercontinentale ; le personnel de E2______ a augmenté de 

façon importante, et E2______ a obtenu des concessions de l'Office fédéral de 

l'aviation civile pour la desserte de ses nouvelles destinations ; afin de refléter la 

nouvelle dimension prise par la société, la raison sociale E3______ fut adoptée 

comme déjà dit.  

 b) Dans le cadre de la débâcle de Ee______, des tractations impliquant la 

Confédération, Ee______, E2______ et des grandes banques ont eu lieu en vue 

d'éviter la faillite immédiate de Ee______ et favoriser le transfert d'une grande 

partie des lignes aériennes de cette dernière à E2______. 

 

 

D. a) T______ a été engagé par E3______air le 1
er

 septembre 1969. Au mois de 

décembre 2001, le salaire mensuel brut de T______ était de fr. 6'105.-, plus une 

participation aux cotisations de l'assurance maladie de fr. 189.-, un montant de 

fr. 15.- à titre de "chaussures d'uniforme" et un montant de fr. 86.- à titre de 

"composante sociale enfant". 

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 b) Avec effet au 1
er

 juillet 2000, une convention collective de travail (ci-après 

CCTE3______) a été conclue entre d'une part E3______ (succursale de Kloten), 

et d'autre part, les syndicats PUSH (Personal union E3______air holding), SSEC 

(Société suisse des employés de commerce) et SSP/VPOD (Syndicat suisse des 

services publics, section transport aérien). Du côté de l'employeur, c'est 

E3______air qui a signé, E3______ ou E3______ succursale de Kloten 

n'apparaissant pas sur la page des signatures. La CCTE3______ fixait notamment 

les principes de la rémunération des collaborateurs et prévoyait une grille de 

salaire permettant de déterminer la "fourchette" applicable à chacun. Une 

participation aux primes d'assurance maladie était également prévue, dont le 

montant pour les salariés travaillant à Genève était de fr. 189.- dès le 1
er

 janvier 

2001, tout comme une indemnité "compensation sociale enfant". 

 

 c) T______ a été au service d'E3______ à Genève, à tout le moins au moment de 

l'entrée en vigueur de la CCTE3______. 

 

 d) Un plan social, valable dès le 1
er

 janvier 2001, a été conclu entre E3______ 

(succursale de Kloten), E3______air et Ee______, d'une part, et les syndicats 

PUSH, SSEC et SSP/VPOD d'autre part. 

 

  Son préambule dispose : 

 

  "Par souci de simplification, les raisons sociales 

- E3______ Suisse 

- E3______air 

- Ee______ Corporate 

Sont désignées sous le terme « employeur » " 

 

  L'article 6 alinéa 1 du plan social susnommé dispose : 

 

  "En cas de mutation / transfert dans une fonction d'un échelon inférieur au sein 

d'une entreprise de Ee______, le salaire actuel est intégralement versé pendant un 

an à compter de la date de la mutation ou du transfert". 

 

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 e) Par lettre du 12 décembre 2001, E1______ a résilié le contrat de travail la liant à 

T______ avec effet au 31 mars 2002. 

 

 f) T______ a été engagé par E2______ à compter du 1
er

 janvier 2002 avec un salaire 

mensuel brut de fr. 5'100.- plus une allocation de marché de fr. 400.-. Il n'est pas 

contesté que les conditions d'engagement prévoyaient que les années de service de 

T______ au sein de Ee______ lui seraient pleinement allouées. 

 

  A partir du mois de janvier 2002, le salaire de T______ a été versé par E2______. 

 

 g) Le 10 janvier 2002, T______ a reçu un "décompte plan social" de E3______air, 

dont il ressort que la date de sortie du travailleur est le 31 décembre 2001, soit son 

dernier jour de travail, et qu'il a droit à diverses indemnités de départ pour un 

montant total de fr. 79'364.39. Par courrier du 25 janvier 2002, E3______air a 

indiqué à T______ que, ce dernier ayant signé un contrat avec E2______ au 1
er

 

janvier 2002, la fin des rapports de service avait été avancée au 31 décembre 

2001.  

 

E.  Une convention collective de travail (ci-après CCTE3______) a été signée entre 

d'une part E3______, et d'autre part les syndicats GATA, PUSH, SSEC et 

SSP/VPOD avec effet au 1
er

 avril 2002. 

 

  Par décision du 18 juin 2002, la Chambre des relations collectives de travail a 

déclaré irrecevable une demande formée par l'Association du personnel de 

E3______air et des autres sociétés de Ee______ contre E2______, tendant à faire 

constater que cette dernière société doit respecter la CCTE3______ pour les 

anciens employés d'E3______ et à lui faire interdiction de conclure des contrats 

de travail avec les anciens employés d'E3______ ne respectant pas ladite CCT. 

 

  En mars 2003, E3______ a proposé un plan social à ses employés. 

 

 

F. a) Le 18 juillet 2003, E3______ a résilié le contrat de travail la liant à T______. Le 

congé a pris effet au 31 janvier 2004. 

 

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 b) Par demande parvenue au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 16 février 

2006, T______ a assigné E3______ en paiement de fr. 66'295.90, plus intérêts 

moratoires au taux de 5% l'an dès le 31 août 2003, à titre de prétentions découlant 

du plan social E3______air, à titre de salaire et d'indemnité pour tort moral. 

 

  Dans des écritures ultérieures, ses conclusions ont été précisées comme suit : 

 

- dire et constater que E2______/E3______ devait respecter la CCTE3______ 

pour les anciens employés d'E3______, succursale de Kloten, jusqu'à fin 2002, 

voire quelques mois de 2003 ; 

- faire sienne la demande des employés de E3______ concernant les différences 

de salaire qu'ils réclament durant douze mois pleins dès la date de leur 

licenciement arbitraire de Ee______ ainsi que rémunérer équitablement la 

détérioration de leurs conditions de travail ; 

- faire sienne la demande des employés de E3______ concernant le paiement du 

plan social Ee______ ; 

- sanctionner le licenciement abusif notifié par E3______ mais instigué par 

E2______/E3______ par une indemnité correspondant à six mois de salaire ; 

- octroyer aux demandeurs une juste réparation du tort moral subi en raison des 

illégalités commises ; 

- condamner la défenderesse aux dépens. 

 

  Les motifs à l'appui de ses conclusions sont en substance les suivants : 

 

  E3______ a repris une grande partie, voire la totalité de l'activité assurée 

auparavant par E3______air et les autres sociétés de Ee______, telles que 

E3______. En particulier, E3______ a repris une grande partie des anciens 

employés d'E3______E3______, qui avaient entretemps été transférés à 

E3______air le 1
er

 novembre 2001, pour assurer les activités de réservation des 

billets liées aux lignes aériennes reprises. Il y avait dès lors eu transfert 

d'entreprise au sens de l'article 333 CO, de telle sorte que le transfert des rapports 

de travail était intervenu automatiquement, la CCTE3______ devant ainsi être 

respectée pendant une année. Par ailleurs, E3______ était redevable des 

prétentions découlant du plan social E3______air en vertu de l'article 333 alinéa 3 

CO.  

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G.  D'autres employés ayant actionné E3______, celle-ci a conclu préalablement à la 

jonction des causes et, au fond, à ce que les demandeurs soient déboutés de toutes 

leurs conclusions. 

 

  Dans ses écritures, la défenderesse a fait valoir en substance les arguments 

suivants :  

 

  L'article 333 CO n'est applicable ni dans le cas où la société cédante est en faillite, 

ce qui était le cas d'E3______, ni lorsqu'elle est en situation de sursis 

concordataire, ce qui est le cas de E1______. Au demeurant, l'article 333 CO n'est 

applicable qu'en présence d'un acte de transfert, alors qu'il n'y a eu aucun accord 

écrit ou oral entre E1______ ou E3______ et E3______ en vue de céder l'activité 

des premières à la seconde. Par ailleurs, le plan social E3______air n'était 

applicable qu'aux personnes ayant perdu leur emploi, ce qui n'était pas le cas des 

demandeurs ; au surplus, le plan social prévoyait une réduction de salaire en cas 

de mutation du travailleur dans une autre fonction. Enfin, la CCTE3______ ne 

saurait en tout état s'appliquer dès le 31 mars 2002, vu l'entrée en vigueur de la 

CCTE3______. Les prétentions en tort moral ou licenciement abusif étaient 

manifestement infondées. 

 

 

H.  Lors de l'audience du 6 juin 2006, les demandeurs ont déclaré qu'ils avaient 

continué à travailler dans les mêmes locaux tout en effectuant la même activité 

que pour E3______air. Ils ont ajouté que E3______ avait proposé de nouvelles 

conditions de travail à l'ensemble du personnel. 

 

  La défenderesse, tout en indiquant que ses propositions avaient été faites dans les 

bureaux où se trouvaient les demandeurs, a contesté que des offres systématiques 

aient été faites à tous les employés de E3______air. 

 

I  Lors de l'audience du 18 juillet 2006, les demandeurs ont expliqué que E3______ 

était active exclusivement dans la vente des billets d'avion pour E3______air et 

X______. Les locaux se trouvaient à l'aéroport avec deux antennes, l'une en ville 

et l'autre à la gare Cornavin ; lors de la reprise par E2______ les mêmes bureaux 

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et les deux antennes ont été conservés, et le travail des employés est resté 

exactement le même, avec le même système informatique et le même mode de 

fonctionnement. Lors de la reprise par E2______, environ 80% des collaborateurs 

ont gardé leur place de travail, le 20% restant n'ayant pas accepté les nouvelles 

conditions de réengagement, qui avaient été proposées en décembre 2001. Suite à 

une assemblée des employés, ceux-ci ont été convoqués individuellement par 

leurs chefs respectifs, qui ont soumis les nouvelles conditions de réengagement. 

Suite au réengagement, aucune séance d'information n'a été dispensée quant à de 

nouvelles directives ou stratégies de l'entreprise. On a demandé aux employés de 

garder leur ancien uniforme pendant deux à trois mois, alors même qu'ils 

disposaient déjà de leur nouvel uniforme "E3______". 

 

  Le témoin A______, chef du personnel de Ee______ jusqu'au 31 octobre 2001, a 

été employé ensuite par le commissaire au sursis concordataire. Il a mené une 

séance d'information à l'égard du personnel au cours de laquelle il a informé les 

employés que le service du personnel se tenait à leur disposition afin de les aider à 

trouver un nouvel emploi, en particulier si une nouvelle compagnie aérienne se 

créait. A______ n'a mené aucune négociation relative à l'engagement des 

employés par la société E2______, négociations qui ont été directement menées 

par cette dernière société. A______ a confirmé que le personnel réengagé par 

E2______ était resté dans les mêmes bureaux et avait exécuté les mêmes tâches 

qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le même système 

informatique, système que E2______ partageait déjà avec E3______air. A______ 

n'a pas nié le fait qu'il y a eu des personnes siégeant respectivement dans le 

conseil d'administration de E2______ et de E3______air. 

 

 

J.  Par jugement du 2 février 2007, le Tribunal a condamné E______ à payer à 

T______ la somme de fr. 10'740.- plus intérêts moratoires au taux de 5% l'an dès 

le 31 août 2003. 

 

  Le Tribunal a considéré que T______ avait toujours été l'employé de 

E3______air. Par ailleurs, les premiers juges ont admis que l'article 333 alinéa 3 

CO n'était pas applicable en cas de transfert de tout ou partie d'une entreprise en 

situation de sursis concordataire, mais que les alinéas 1 et 1 bis de l'art. 333 CO 

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étaient applicables dans une telle situation. Le Tribunal a alors examiné s'il y avait 

eu transfert d'entreprise de E3______air à E2______/E3______, et il y a répondu 

par l'affirmative. Appliquant les conditions salariales prévues par la 

CCTE3______, le Tribunal a accordé à T______ un montant de fr. 10'740.- 

représentant la différence entre la rémunération découlant de la CCTE3______ et 

celle qu'il avait perçue de E3______. 

 

 

K.  Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, 

E3______ a interjeté appel contre cette décision. 

 

  Elle estime, d'une part, qu'il n'y a pas eu de transfert d'entreprise entre E1______ 

et E3______ car : 

 

- il n'est pas établi qu'environ 80% des collaborateurs affectés dans le cadre des 

tâches d'E3______ auraient continué à travailler auprès de E3______ ; 

- il n'est pas établi que E2______ aurait proposé de nouvelles conditions de 

travail à tous les collaborateurs concernés, ni qu'elle l'aurait fait dans les 

locaux de E3______air/E3______ ; 

- le fait que les collaborateurs seraient restés dans les mêmes bureaux 

qu'auparavant, avec la même activité, la même logistique, le même système 

informatique qu'auparavant n'est pas déterminant, car cela ne concerne que le 

personnel engagé par E2______, qui par ailleurs partageait déjà avec 

E3______air son système informatique avant l'automne 2001 ; 

- le fait que l'on prenne en compte les années d'ancienneté de l'employé ne 

saurait suffire à retenir l'existence d'un transfert ; 

- l'existence d'administrateurs communs à E2______ et E3______air à fin 2001 

n'est pas établi ; 

 

  La recourante soutient enfin que l'art. 333 CO dans son entier ne s'applique pas 

dans les procédures de faillite ou de concordat par abandon d'actif. 

 

  E3______ conclut en conséquence à l'annulation du jugement du 2 février 2007 et 

au déboutement du demandeur de toutes ses conclusions. 

 

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L.  T______ soutient qu'aussi bien l'art. 333 al. 3 que l'art. 333 al. 1 et 1 bis CO sont 

applicables en cas de procédure concordataire, et qu'en outre, comme le transfert 

d'entreprise n'est pas intervenu après l'homologation du concordat par abandon 

d'actif, mais pendant la période de sursis concordataire, il n'est pas possible 

d'effectuer une analogie entre le concordat par abandon d'actif et la faillite. Pour le 

surplus, l'intimé se rallie aux considérants du Tribunal selon lesquels il faut 

admettre qu'il y a eu un transfert d'entreprise, ce qui est d'autant plus vrai que le 

but de E3______air et celui de E2______/E3______ sont identiques, à savoir 

l'exploitation d'une compagnie nationale aérienne suisse, que 

E2______/E3______ a repris les contrats de leasing afférents à la flotte aérienne 

dont bénéficiait E3______air ainsi que la reprise des baux de E3______air, 

notamment à Genève.  

  T______ conclut en conséquence au rejet de l'appel et à la confirmation du 

jugement du Tribunal des prud'hommes. 

 

 

M.  Dans leur mémoire complémentaire, E3______ et T______ ont confirmé leur 

argumentation déjà développée dans leurs premières écritures, et persistent dans 

leurs conclusions, avec suite de dépens. 

 

 

N.  Lors de l'audience de comparution personnelle des parties du 24 juin 2008, les 

parties représentées par avocat (à l'exception de B______), sont tombées d'accord 

pour qu'un seul cas soit traité, soit celui de T______, jusqu'à décision définitive, 

les autres cas étant suspendus, ce que la Cour a confirmé par une décision du 25 

juin 2008. 

 

  Sur ce la cause a été gardée à juger. 

 

 

EN DROIT 

 

 

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1.  Le jugement du Tribunal ayant été notifié à E______ le 5 février 2007, et l'appel 

ayant été reçu par le greffe de la Juridiction des prud'hommes le 7 mars 2007, il 

est recevable au sens de l'article 59 LJP, la forme ayant été pour le surplus 

respectée. 

 

2.  T______ était employé de E3______air depuis le 1
er

 septembre 1969. Au gré des 

aléas juridico-économiques du groupe E3______air, il a été employé de 

E1______/E3______ jusqu'au 31 décembre 2001, puis il a été engagé par 

E2______ dès le 1
er

 janvier 2002, société qui s'est transformée en E3______, qui a 

licencié l'intimé le 18 juillet 2003 pour le 31 janvier 2004. 

 

  La question qui se pose est de savoir s'il y a eu un transfert d'entreprise de 

E1______/E3______ à E2______/E3______ au sens de l'article 333 CO qui 

obligerait, cas échéant, E3______ à respecter pendant une année la convention 

collective liant E1______/E3______ à ses employés (art. 333 al. 1 bis CO). 

 

3.  Il y a transfert d'entreprise lorsqu'une entité ou une partie de celle-ci voit son 

exploitation poursuivie ou reprise par une nouvelle personne physique ou morale. 

Le critère décisif pour que l'article 333 CO s'applique est que l'entité organisée 

conserve pour l'essentiel son identité, c'est-à-dire le but social, l'organisation et le 

caractère individuel ; le fait qu'il y ait une reprise de l'exploitation d'une activité 

identique ou de même nature est d'une importance décisive 

(Brunner/Buhler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail 2004, p. 

208, Wyler, Droit du travail 2008, p. 398 et ss. ; ATF 129 III 335 = JdT 2003 II p. 

75 et ss. notamment 77 ainsi que la doctrine citée). 

 

3.1. En l'occurrence, y a-t-il eu transfert d'entreprise de E3______air, ou de Ee______ 

dans le cadre de la scission de cette société, à E1______ ? Il convient de relever 

que la nouvelle société poursuivait le même but, et qu'il y avait une continuité 

dans l'exercice d'activités semblables, de telle sorte qu'à première vue l'application 

de l'article 333 al. 1 CO peut être admise (cf. SJ 2006, p. 193 SS. not. 197, ainsi 

qu'à la doctrine et la jurisprudence citées) à l'égard des employés ayant travaillé 

pour E3______air, ce qui était le cas de T______. 

 

 

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3.2 La question de savoir si l'intimé a été l'employé de E3______ à la suite d'un 

transfert d'entreprise est toute théorique et n'a pas d'incidence pratique, dans la 

mesure où E1______ constitue en réalité la même entité qu'E3______. Cela se 

vérifie par le fait que la convention collective du 1
er

 juillet 2000 conclue 

théoriquement par l'employeur E3______ a été en réalité signée par E1______, 

que le plan social du 1
er

 janvier 2001 précise bien que le terme "employeur" 

s'applique aux trois sociétés E3______, E3______air et Ee______ Corporate, et 

qu'enfin la résiliation des rapports de travail le 12 décembre 2001 a été notifiée à 

l'intimé par E1______.  

3.3 Dans la mesure où l'on admet un transfert d'entreprise de E3______air à 

E1______/E3______, un nouveau transfert a-t-il eu lieu à E2______/E3______ ? 

Dans ce cas, la situation est quelque peu différente. En effet, on se trouve en 

présence de la création d'une nouvelle entité (E2______, puis E3______) par 

l'intermédiaire de crédits relais accordés par la Confédération pour éviter la faillite 

notamment de E1______, et il n'existe pas à première vue de continuité entre 

l'activité et l'organisation de E1______ et celle de E2______/E3______. A cet 

égard, le fait que E2______/E3______ ait engagé d'anciens employés de 

E3______air ou de E1______ (dont l'intimé) n'y change rien, et ne permet pas à 

lui seul de retenir un transfert d'entreprise, puisque, en cas de transfert, un nouvel 

engagement n'avait pas de sens ; cependant, le réengagement de l'intimé par la 

nouvelle entité (E2______/E3______), faisant immédiatement suite à une 

résiliation par l'ancienne entité (E1______/E3______), il peut apparaître comme 

abusif (cf. Wyler, Droit du travail, 2008, p. 417). Si l'on relève en outre que le 

personnel de E3______air/E3______ est resté dans les mêmes bureaux et a 

exécuté les mêmes tâches qu'il traitait auparavant, avec la même logistique et le 

même système informatique (témoin B______), on peut en déduire qu'en réalité il 

y a eu un transfert d'entreprise. 

 

3.4 Afin d'être complète, la Cour ajoutera que, par contre, il n'y a pas pu avoir de 

transfert d'entreprise directement de E3______air à E2______/E3______, dans la 

mesure où E3______air s'est transformée en une holding - dont les activités 

aériennes étaient exercées par E1______ - plusieurs années (au printemps 1997) 

avant que E2______/E3______ exerce (depuis 2002) certaines des activités 

aériennes exercées en son temps par E3______air. 

 

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4.  Même si l'on retient l'hypothèse d'un transfert d'entreprise au sens de l'article 333 

al. 1 et 1 bis CO, il faut relever qu'il a eu lieu à la suite du sursis concordataire 

provisoire d'octobre 2001, puis définitif de décembre 2001, qui a finalement 

conduit à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif en mai 2003 pour 

E1______. 

 

  Il convient alors de se demander si l'article 333 al. 1 et 1 bis CO s'applique dans 

de telles circonstances. Le but de cet article est de sauvegarder les intérêts des 

travailleurs concernés par le transfert d'entreprise (ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 

p. 75 ss. not. 81) ; or, dans le cadre d'une procédure de faillite, la protection de 

l'employé ne dépend pas de l'application de l'article 333 al. 1 CO, dans la mesure 

où ses droits sont protégés aussi - sinon plus - efficacement par les dispositions de 

la LP (cf. les exemples donnés par l'Office fédéral de la justice dans un avis de 

droit du 12.10.2001 produit dans la procédure n° C/26131/2001-3 par E3______ 

sous pièce 11 bis de son chargé du 15.1.2002). En effet, un transfert d'obligations 

contractuelles à l'acquéreur d'une chose réglé par le Code des obligations ne 

préjuge pas de leur sort dans le cadre d'une procédure de faillite, alors qu'une 

application de l'art. 333 al 1 et 1 bis CO est de nature à faire échouer une reprise 

dans le cadre de la faillite (cf. l'ATF 129 III 335 = JdT 2003 II 75, qui concernait 

il est vrai l'application de l'article 333 al. 3 CO). En outre, il importe de relever 

que les droits des employés dans la faillite sont d'autant mieux protégés que le 

failli (en l'occurrence l'employeur) ne peut agir que sous la surveillance d'une 

autorité.  

  Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l'article 333 CO dans son ensemble 

ne trouve pas application dans le cadre d'une procédure de faillite. 

 

  En l'occurrence, la situation est un peu différente en ce sens que E1______ fait 

l'objet d'un concordat par abandon d'actif. Cependant, cette dernière procédure est 

très proche de la faillite, dont elle constitue une forme atténuée, de nombreuses 

règles de la faillite lui étant d'ailleurs applicables (cf 

Jaeger/Walder/Kull/Kultmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 

1997-2001 n. 4 ad art. 317 LP, Gilliéron, Poursuite pour dettes et faillite et 

concordat 2005 p. 489 n. 3201 à 3203), et le même raisonnement qu'en cas de 

faillite peut être fait par rapport à l'article 333 CO. 

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  La question qui se pose alors est de savoir à quel moment on se trouve dans le 

cadre d'une procédure concordataire, étant constant, dans le cas d'espèce, que la 

voie choisie dès le départ était le concordat par abandon d'actif (cf. l'affirmation 

non contredite énoncée dans le mémoire d'appel de E3______ du 7.3.2007 p. 3 ad 

B. g et h). La Cour estime que le moment décisif à cet égard est l'octroi du sursis 

concordataire et non l'homologation du concordat, de même que le moment 

décisif à partir duquel on se trouve dans le cadre d'une procédure de faillite est le 

prononcé de la faillite (art. 171 LP). Ainsi, le pendant de ce prononcé est, dans la 

procédure concordataire, l'octroi du sursis concordataire (art. 295 LP). Cela est si 

vrai que le juge de la faillite peut ajourner d'office le prononcé de la faillite 

lorsqu'un concordat paraît possible, et qu'il transmet le dossier au juge compétent 

pour statuer sur un sursis concordataire ; si le sursis n'est pas accordé, le juge de la 

faillite doit prononcer la faillite (art. 173a al. 2 et 3 LP). Cela confirme bien le 

parallélisme entre prononcé de la faillite et prononcé du sursis concordataire, à tel 

point que dans le cas de surendettement des sociétés de capitaux et de la société 

coopérative, la publication du sursis concordataire tient lieu d'ouverture de la 

faillite au sens des articles 725a, 764, 817 et 903 CO (art. 297 al. 4 LP). On peut 

ajouter que l'octroi du sursis concordataire suspend les poursuites (art. 297 al. 1 

LP, à comparer avec l'article 206 al. 1 LP), et, tout comme le prononcé de la 

faillite, suspend les délais de prescription et de péremption (art. 207 al. 3 et 297 al. 

1 LP), ainsi que le cours des intérêts (art. 209 al. 1 et 2 et 297 al. 3 LP). En outre, 

tout créancier en mesure de requérir la faillite peut également demander au juge 

du concordat l'ouverture de la procédure concordataire (art. 293 al. 2 LP), et, dès 

l'octroi du sursis concordataire, le commissaire est nommé et doit dresser un 

inventaire (art. 295 al. 1 et 299 al. 1 LP), tout comme l'Office des faillites dès la 

communication de l'ouverture de la faillite (art. 221 LP). 

 

  Il résulte de ce qui précède que, contrairement à l'avis exprimé par Wyler (op. cit. 

p. 404-405), il faut retenir que les effets d'une procédure concordataire se jugent 

dès l'octroi du sursis concordataire et non dès l'homologation du concordat. 

 

  Il s'ensuit que les mêmes raisons qui mènent à rejeter l'application de l'article 333 

al. 1 et 1 bis CO dans le cadre d'une faillite dès le prononcé de la faillite, 

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conduisent à l'exclure dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif dès l'octroi 

du sursis concordataire. 

 

 

5.  Il ressort des considérants ci-avant qu'on ne saurait, dans le cas d'espèce, appliquer 

l'article 333 al. 1 et 1 bis CO, puisque l'octroi provisoire (octobre 2001) puis 

définitif (décembre 2001) du sursis concordataire de E1______ précède l'éventuel 

transfert d'entreprise à E2______/E3______ (début 2002). Il en résulte que les 

prétentions de l'intimé, qui se fondent sur cet article, seront rejetées.  

 

 

6.  La procédure est gratuite, et il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties 

n'ayant plaidé de manière téméraire (art. 76 al. 1 LJP). 

 

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PAR CES MOTIFS 
 

 

La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 3, 

 

A la forme : 
 

Déclare recevable l'appel formé par E______ contre le jugement du Tribunal des 

prud'hommes du 2.2.2007 dans la procédure n° C/3747/2006-3 ; 

 

 

Au fond : 
 
Annule le jugement du 2.2.2007 ; 

 

 

Et statuant à nouveau : 

 

Déboute T______ de toutes ses conclusions ; 

 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

 

 

La greffière de juridiction Le président