# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 55349985-5d37-5251-9c9d-b7d8cc3b10c4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-28
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 28.02.2005 PS.2002.0009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2002-0009_2005-02-28.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 28 février 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina
  Charif Feller et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet.

  
	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________, à 1********, 

  
				

   

 

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage,  à Lausanne,

  

   

I

	
  Autorités
  concernées

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de Lausanne, à Lausanne 9, 

  

 

	
   

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne Adm cant, 

  

   

 

	
  Objet

  	
         Indemnité de chômage   

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du
  Service de l'emploi du 25 janvier 2002  (suspension de 41 jours du droit
  à l'indemnité au chômage pour perte fautive d'emploi)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
M. A.________, né le 6 mars 1971, au
bénéfice d'une autorisation de séjour de type B depuis le 19 décembre
1989, a travaillé comme aide de cuisine au restaurant X.________, à 2********,
du 1er juin 1999 au 31 août 2000. A partir du 1er
septembre 2000, il s'est inscrit comme demandeur d'emploi auprès de l'Office
régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP) et a obtenu des indemnités
de chômage basées sur un gain assuré de 2'812 fr. à un taux d'indemnisation de
80 %. 

B.                              
Le 1er mai 2001, M. A.________
a été engagé comme garçon d'office par le restaurant Y.________, à 2********,
pour un salaire mensuel brut de 2'700 fr., perçu à titre de gain intermédiaire.
Le 29 juin 2001, M. B.________, tenancier du restaurant précité, a adressé un
avertissement à M. A.________ aux motifs qu'il était très souvent en retard le
matin et qu'il n'était pas venu travailler du vendredi 5 au lundi 7 mai, du
mardi 22 au dimanche 27 mai, du samedi 9 au lundi 11 juin, ainsi que le samedi
23 et le dimanche 24 juin 2001, sans certificat médical pour ce dernier
week-end où un congé lui avait été refusé. L'intéressé ne s'étant pas présenté le
17 juillet 2001, sans raison apparente, M. B.________ l'a sommé, par lettre
recommandée du 18 juillet 2001, de venir travailler sans délai, indiquant qu'il
n'avait déjà pas travaillé le 5 juillet 2001, comme le 23 et le 24 juin. M. A.________
n'a pas donné suite.

                   Selon l'attestation de
gain intermédiaire du mois de juillet 2001, M. A.________ a résilié les
rapports de travail le 13 juillet 2001 avec effet deux jours plus tard, sans
invoquer de motif.

C.                              
Dans une lettre du 13 août 2001, M. A.________
a expliqué à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la
caisse) qu'il avait mis fin aux rapports de travail parce que son employeur le
faisait travailler plus de 60 heures par semaine, six jours sur sept, ce qui ne
lui permettait pas de profiter de sa famille, et qu'il n'avait pas voulu
alléger son horaire. Il ajoute que son salaire n'atteignait pas les 3'000 fr.
bruts convenus, que son allocation pour enfants faisait l'objet de déductions et
que ses congés maladie ne lui avaient pas été payés.

D.                              
Le 11 septembre 2001, la caisse a
décidé de suspendre le droit aux indemnités de M. A.________ de quarante et un
jours, dès le 16 juillet 2001, considérant qu'il avait commis une faute grave
en prenant délibérément le risque de tomber au chômage et provoquant ainsi
l'intervention de l'assurance-chômage.

E.                              
Le 19 septembre 2001, M. A.________ a
recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, 1ère
instance juridique de recours en matière d'assurance- chômage, concluant à son
annulation. Il s'agit en fait d'une copie de sa lettre du 13 août 2001.

                   Par décision du 25 janvier
2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours et confirmé la décision de la
caisse. Il a retenu en substance que l'assurance-chômage n'avait pas pour
fonction de se substituer aux obligations ou aux engagements contractuels qui
n'auraient pas été remplis par l'employeur et qu'aucun élément au dossier ne
permettait de constater que M. A.________ avait essayé de faire respecter les
conditions d'engagement, qu'il prétend avoir été violées, avant de mettre fin
au contrat de travail. Il ajoute qu'en résiliant les rapports de travail avec
effet immédiat, l'intéressé s'était privé du bénéfice du délai de congé,
augmentant ainsi la mise à contribution de l'assurance. Il a considéré enfin
que, en fixant la durée de la suspension à quarante et un jours, la caisse
avait tenu compte correctement de l'ensemble des circonstances.

F.                               
Le 7 février 2002, M. A.________ a
recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Il fait valoir que
son travail n'était pas convenable parce que son salaire ne correspondait pas à
celui convenu et qu'il n'avait pas trouvé d'arrangement concernant les heures
supplémentaires et le nombre de jours de travail hebdomadaire. Il affirme
également que si son comportement avait posé autant de problèmes que son
employeur le prétendait, c'est ce dernier qui l'aurait licencié.

                   Dans sa réponse du 27
février 2002, le Service de l'emploi expose qu'aucun des griefs soulevés par M.
A.________ à l'encontre de ses conditions de travail n'avaient été établis, ni
même rendus vraisemblables, ce d'autant plus qu'il n'avait pas essayé de faire
valoir ses droits auprès de son ancien employeur.

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours
fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du

25 juin 1982 (LACI), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                               
Le droit de l'assuré à l'indemnité
est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre
faute (art. 30 al. 1 let. a LACI). Est notamment réputé sans travail par sa
propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir
été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être
exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi (art. 44 al. 1 lit. b OACI).

                   Une faute au sens de la
législation sur l'assurance-chômage ne suppose pas nécessairement, comme en
droit pénal et en droit civil, qu'on puisse reprocher à l'assuré un
comportement répréhensible; elle peut être réalisée sitôt que la survenance du
chômage n'est pas à mettre au compte de facteurs objectifs, mais réside dans un
comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des
relations personnelles en cause (DTA 1982, n° 4). Conformément au principe de
l'obligation de diminuer le dommage, l'assuré doit s'efforcer de faire tout ce qui
est en son pouvoir pour réduire le dommage ou éviter la réalisation du risque
assuré (DTA 1981, n° 29).

                   En l’occurrence, la caisse
reproche au recourant le fait d’avoir quitté son emploi avec effet immédiat,
sans en avoir chercher un autre préalablement. Pour sa part, le recourant se
prévaut du non respect des conditions de travail pour justifier son départ.  

3.                               
a) Dans le domaine des assurances
sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi,
sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent
comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de
vraisemblance prépondérante. Il ne suffit pas qu'un fait puisse être considéré
seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait
allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui
paraissent les plus probables (ATF 125 V 193, 195; 121 V 45, 47).

                   Par ailleurs, la procédure
est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la
cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas
absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à
l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157, 158; 121 V 204, 210). Celui-ci
comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où
cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la
nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir
supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193, 195).

                   b) Selon l’article 16 al. 2
LACI, n’est pas réputé convenable tout travail qui, notamment, n'est pas
conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait
pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail
(let. a). Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: seco), autorité de
surveillance en matière d'assurance-chômage, précise dans ses directives que
les éléments déterminants sont les prescriptions légales, les conditions de
salaire et de travail pour un même travail dans l'entreprise ou dans la branche
ainsi que les conventions et les contrats-type de travail. S'agissant du
salaire, les directives des organisations professionnelles ou les statistiques
des salaires peuvent également fournir des indications sur les tarifs en usage.
L'administration dispose à cet égard d'une large liberté d'appréciation dans
l'évaluation (Circulaire IC 2002, B199). Une résiliation du contrat de travail
par l'assuré ne peut être sanctionnée que si l'on pouvait attendre de l'assuré
qu'il conservât son emploi. Le caractère convenable de l'ancien emploi est
examiné à l'aide de critères stricts. Les heures supplémentaires qui ne
dépassent pas la durée du travail maximale légale, les différends quant au
salaire alors que les conventions collectives ou les dispositions
contractuelles sont respectées de même qu'un climat de travail tendu ne
suffisent pas pour qualifier un emploi de non convenable (Circulaire IC 2002,
D25). On ne peut en revanche exiger du travailleur qu'il conserve son emploi
lorsque de justes motifs au sens des art. 337 ss CO justifient une résiliation
immédiate du rapport de travail (Circulaire IC 2002, D26).

            Selon la Convention collective
nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après: CCNT 98),
dont le champ d'application a été étendu par arrêté du Conseil fédéral du 19
novembre 1998 avec effet du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002, le
salaire mensuel brut minimum d'un collaborateur sans apprentissage était fixé à
2'510 fr. pour l'année 2001 (art. 10). Le système de rémunération de la CCNT 98
se base principalement sur le salaire brut tel qu'il est défini dans la
législation sur l'AVS. Il comprend notamment toutes les participations au
chiffre d'affaires, les primes de rendement, le 13ème salaire, les indemnités
de vacances, les primes de fidélité, etc. Il convient de tenir compte des
exceptions qui touchent les jeunes et les retraités. A côté du salaire brut
AVS, il existe des composantes du salaire global qui ne sont pas assujetties à
l'AVS, telles que les allocations pour enfants, les prestations de l'assurance
indemnité journalière en cas de maladie ou d'accident, les indemnités pour
vêtements de travail de même que partiellement certains frais
(Commentaires ad art. 8 CCNT 98). 

                   c) En l'espèce, aucun
contrat de travail écrit n'a été établi, et il est difficile de savoir quel
était exactement le salaire convenu sur la base des documents qui figurent au
dossier. Selon l'attestation de gain intermédiaire du mois de mai 2001, ce
salaire était de 2'700 fr. par mois. Toutefois, selon la même attestation, le
salaire brut AVS du recourant aurait été, ce mois, de 3'150 fr., soit 2'340 fr.
de salaire de base, 180 fr. d'indemnités pour jours fériés, 270 fr. d'indemnités
pour jours de congé et 360 fr. d'indemnités de maladie. Ces indications ne
concordent pas avec la feuille récapitulative de salaire établie à l'intention
des assurances sociales, sur laquelle le salaire brut AVS du mois de mai (ch.
6a) était de 2'712 fr. 60 et se composait d'un salaire fixe de 2'070 fr. (ch.
2), auxquels s'ajoutaient 642 fr.60, sous la rubrique "autres
indemnités" (ch. 5a), ce montant se décomposant lui-même, selon une
note manuscrite, en 237 fr. 60 correspondant à "3.3 j. d'attente à 88%"
et 405 fr. correspondant à "4.5 j. congés".

                   Pour le mois de juin 2001,
le dossier comporte un décompte de salaire non signé qui fait état d'un salaire
fixe de 2'430 fr. brut, auxquels s'ajoutent 212 fr. sous la rubrique "autres
indemnités/13è". Ce décompte ne concorde pas non plus avec
la feuille récapitulative qui mentionne pour le mois de juin un salaire brut
AVS de 2'070 fr. 

                   Enfin, pour le mois de
juillet 2001, où le recourant a quitté son emploi le 15, la feuille
récapitulative mentionne un salaire brut AVS de 1'872 fr., composé de 1'350 fr.
à titre de salaire fixe et de 522 fr. sous la rubrique "vacances/j.
fériés/13ème sal.". 

                   Si l'on considère que ce
dernier chiffre constitue une indemnité de remplacement pour les jours de congé
et les vacances qui n'ont pas pu être effectivement pris pendant la durée des
rapports de travail, et qui ne fait dès lors pas partie du salaire brut
convenu, force est d'admettre que le salaire brut AVS déterminant sur la base
duquel le recourant a été rémunéré aux mois de juin et juillet 2001 était bien
de 2'070 fr. par mois, soit un montant sensiblement inférieur au minimum prévu
par la CCNT 98.

                   d) Cela ne suffit cependant
pas encore pour que l'on considère qu'on ne pouvait exiger du recourant qu'il
conservât cet emploi. D'après la jurisprudence, les circonstances permettant
d'admettre que l'on ne pouvait exiger de l'assuré qu'il conservât son ancien
emploi doivent être appréciées de manière restrictive (DTA 1989, no 7, p. 89,
consid. 1a; v. aussi Gerhards, Kommentar zur Arbeitslosenversicherungsgesetz,
l. 14 ad art. 30). La notion d'inexigibilité au sens de l'art. 44 al.1 let.
b. OACI doit être interprétée conformément à la convention no 168 de l'OIT
concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage du 20
juin 1998 (RS 0.822.726.8), qui permet de sanctionner celui qui a quitté
volontairement son emploi sans motif légitime (ATF 124 V 236 ss consid. 3 et
4). Dans le cas d'un assuré qui avait résilié son contrat de
travail en raison des trop nombreuses heures supplémentaires qu'il devait
effectuer (durée hebdomadaire moyenne de travail de 47 à 48 heures au lieu des
40 prévues contractuellement), le Tribunal fédéral des assurances a considéré
que, à défaut d'avoir été assuré d'un nouvel emploi, une suspension du droit à
l'indemnité se justifiait (DTA 1989 p. 88).

                  En l'espèce, le recourant
prétend être intervenu auprès de l'employeur à plusieurs reprises pour faire
respecter ses droits. Il n'a cependant pas produit de pièces susceptibles de
rendre l'existence de telles démarches vraisemblables. Certes, on peut
concevoir qu'un litige survenant entre les parties à un rapport de travail ne
laisse subsister aucune trace écrite, en particulier lorsqu'il s'agit d'un
différend portant sur certaines modalités des rapports de travail voire sur des
problèmes surgissant de manière ponctuelle. Toutefois, il est difficile de
concevoir que le recourant n'ait pas eu recours à une autorité quelconque (l'Inspection
du travail, l'ORP), voire aux autorités judiciaires, avant d'annoncer son
congé. Dans un cas semblable, le Tribunal administratif a considéré que le
travailleur ne saurait rester passif lorsque l'employeur s'écarte de la
réglementation sur le travail; il en va à plus forte raison ainsi lorsque l'on
se trouve essentiellement en présence de violations du contrat liant les
parties. Il doit ainsi rechercher avec son employeur, le cas échéant avec
l'appui d'un syndicat, voire des autorités, les moyens de rétablir une
situation correcte et conforme au régime convenu, cela avant d'envisager une
rupture du contrat (v. arrêt du Tribunal administratif PS 2001/0036 du 20
septembre 2001).

                   Bien que les pièces au dossier ne permettent pas de confirmer les
griefs du recourant quant aux heures supplémentaires et au nombre de jours de
travail hebdomadaire, il paraît malgré tout établi que le salaire versé n'était
pas conforme à la CCNT 98. Néanmoins, les conditions de travail imposées au
recourant ne le légitimaient pas à se prévaloir de justes motifs de résiliation
de son contrat. Il lui incombait de s'y opposer, dans la mesure où elles
étaient injustifiées, et d'amener l'employeur à y renoncer. A défaut, même si
l'on peut comprendre que le travail ne lui convenait pas, on ne peut se
dispenser de retenir qu'il devait le conserver jusqu'à ce qu'une autre place
lui soit garantie (art. 44 al. 1er litt. b OACI). L'abandon d'emploi doit ainsi
être considéré comme fautif et justifie, quant à son principe, la mesure de
suspension.

4.                               
Selon l'art. 30 al. 3 LACI, la durée
de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Elle est de 1 à
15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité
moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 OACI). Il y a
faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être
assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé
convenable sans motif valable (art. 45 al. 3 OACI). Cependant, dans un arrêt B.
non publié du 15 février 1999 (C 226/98), confirmé par arrêt non publié du 17
août 1999 (C 31/99), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans
les cas de suspension pour le motif prévu à l'art. 44 al. 1 lit. b, l'art. 45
al. 3 OACI ne constituait qu'un principe dont l'administration et le juge
pouvaient s'écarter lorsque des circonstances particulières le justifiaient.
Dans ce sens, le pouvoir d'appréciation de l'une et de l'autre n'est pas limité
à la durée minimum de suspension fixée pour les cas de faute grave. Les
circonstances du cas d'espèce jouent un rôle plus important dans l'appréciation
de la faute lorsque l'assuré quitte son emploi que lorsqu'il refuse un emploi
convenable qui lui est assigné au sens de l'art. 30 al. 1er litt. d LACI (DTA
2000 n° 9 p. 45, 50).

                   Compte tenu des conditions
de salaire contraires à la réglementation, le recourant, en quittant son emploi
immédiatement, plutôt que de faire valoir préalablement ses droits contre son
employeur, a commis une faute de moyenne gravité. Pour sanctionner celle-ci,
une sanction d'une durée de vingt-cinq jours apparaît suffisante.

                   

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
25 janvier 2002 est réformée en ce sens que la durée de la suspension du
droit du recourant aux indemnités de chômage est fixée à vingt-cinq jours.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans
frais.

 

np/sb/Lausanne, le 28 février 2005

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.