# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b27d7760-a0cb-52ae-9528-6174e0034eb3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-11-04
**Language:** de
**Title:** Rückforderung teilweise verwirkt. Versicherter Verdienst bei mehrjährigem teilweisen Verzicht auf den ehemals vertraglich festgesetzten Lohn. Spesenanteil bei Zwischenverdienst nicht belegt. Anrechnung des Zwischenverdienstes nach Art. 24 Abs. 3 AVIG. Teilweise Gutheissung der Beschwerde und Rückweisung zur Ausrichtung der geschuldeten Taggeldleistungen.
**Docket/Reference:** AL.2018.00170
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00170.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00170
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Schucan
Urteil
vom
4.
November 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schnoor
Advokaturen im Rabenhaus
Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1975
,
war seit dem
1.
Januar 2011
als Immobilen- und Bankenspezialist sowie als Geschäftsführer
bei der
Y.___
AG anges
t
ellt
und wurde auch in den Verwaltungsrat aufgenommen
.
Mit
Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 1
5.
Juni 2016 wurde eine
der
Y.___
AG
gewährte definitive Nachlassstundung um sechs Monate bis zum 2
6.
Dezember 2016 verlängert
.
Am
5.
Oktober 2016 wurde der Versi
cherte aus dem Verwaltungsrat der
Y.___
AG ausgeschlos
sen und am 1
4.
Oktober
2016
erlos
ch seine Zeichnungsberechtigung
. Am 2
1.
Oktober 2016 kündigte
die Arbeitsgeberin das Arbeitsverhältnis
per sofort
(vgl.
www.zefix.ch,
Urk.
7/2/1,
Urk.
7/10
Ziff.
18
,
Urk.
7/11-12
,
Urk.
7/31
Ziff.
2-3
und
Ziff.
10
,
Urk.
7/54,
Urk.
7/47
)
.
Am 2
4.
Oktober 2016 meldete sich der Versicherte
beim Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beanspruchte Arbeitslosentschädigung ab diesem Datum (Urk.
7/1
,
Urk.
7/10
).
In der Folge zahlte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
Arbeitslosentaggelder
ab dem 2
4.
Oktober 2016
basierend auf dem Höchstanspruch
aus (
vgl.
Urk.
3/14-15,
Urk.
7/73
,
Urk.
7/76
).
Von Januar bis April 2017 erzielte der Versicherte einen Zwischenverdienst, in
dem er den bei der
Y.___
AG eingesetzten Sachwalter im Rahmen der Nachlassstundung unterstützte (
Urk.
7/33,
Urk.
7/41,
Urk.
7/51
)
.
Am
2
7.
April 2017
wurde sodann über
die
Y.___
AG der
Kon
kurs
eröffnet
(vgl.
www.zefix.ch
,
Urk.
7/54
).
Ab dem 2
3.
Mai 2017
stellte
die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
die Aus
richtung von Arbeitslosentaggelder formlos ein
(vgl.
Urk.
7/55
,
Urk.
7/61,
Urk.
7/63-64
,
Urk.
7/72
).
Mit Verfügung vom 1
1.
Januar 2018 (
vgl.
Urk.
7/78/10-13
) forderte die Arbeits
losenkasse
des Kantons Zürich
Fr.
38‘847.
30
vom Versicherten zurück, da sie den versicherten Verdienst ab 2
4.
Oktober 2016 auf
Fr.
6‘000.-- festlegte und für die Zeit vom Januar bis April 2017 einen Zwischenverdienst anrechnete. Am
8.
Feb
ruar und am
8.
März 2018 erhob der Versicherte Ein
sprache
(
Urk.
7/78
/1-8
,
Urk.
7/84
), welche mit
Einspracheentscheid
vom
2
6.
April 2018 abgewiesen wurde
(
Urk.
7/86
=
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 2
8.
Mai 2018 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom 2
6.
April 2018 (
Urk.
2) und beantragte, es sei in dessen Aufhebung festzustellen, dass der versicherte Verdienst seit dem 2
4.
Oktober 2016
Fr.
12'350.-- betrage. Auf eine Rückforderung der bereits ausbezahlten Taggelder sei zu verzichten und es seien ihm
die ihm seit dem 2
3.
Mai 2017 zustehenden Taggelder nachzuzahlen
. Eventuell sei festzustellen, dass kein zulässiger Wieder
erwägungsgrund
bestehe beziehungsweise die von der Beschwerdegegnerin gel
tend gemachten Rückforderungsansprüche nach
Art.
25
Abs.
2
des Bundesge
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
erloschen und damit verwirkt seien (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 2
0.
Juni 2018 (
Urk.
6) beantragte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerde
führer am 2
5.
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Höhe der Arbeitslosenentschädigung richtet sich grundsätzlich nach dem ver
sicherten
Verdienst.
Nach
Art.
23
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsver
hältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obliga
torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum. Nach
Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach
dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV)
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durch
schnittlichen Arbeitszeit.
1.2
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den
tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen.
Von die
ser Regelung im Einzelfall abzuweichen
, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Miss
brauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(BGE 128 V
189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E.
3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.3
Der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft (
Seco
) ist zu entneh
men, dass bezüglich Bestimmung des
versichert
en
Verdienst
es in der Regel der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn
massgebend
ist,
soweit dieser auch tatsächlich realisiert worden ist
. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur für die Bestimmung der Beitragszeit, sondern auch für die Festsetzung der Höhe des
versichert
en
Verdienst
es eine entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den
Lohnfluss
ist es aber nicht möglich, die Höhe des ver
sicherten
Verdienst
es zu bestimmen. Der Nachweis hat nach
Rz
B144 ff. der AVIG-Praxis ALE zu erfolgen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
C2).
Bei einer
versicher
t
en Person,
die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte
, für ihre Ehegat
ten und Ehegattinnen oder für Partner und Partnerinnen in eingetragener Part
nerschaft,
muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des
Lohnfluss
es weitergehende Abklärungen tref
fen
(AVIG-Praxis ALE,
Rz
B146).
1.4
Gemäss
Rz
B12 der AVIG-Praxis ALE befinden sich Personen in einer arbeitge
berähnlichen Stellung, die nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinter
lassenenversicherung (AHVG) als
Unselbständigerwerbende
Lohn erzielen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen
massgebenden
Einfluss auf die
Entscheidfindung
des Betriebes haben.
Die Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung will nicht nur dem ausge
wiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Per
sonen inhärent ist (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B14 mit Hinweis auf BGE 123 V 234). Es muss kein Rechtsmissbrauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumge
hung nachgewiesen werden (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B15).
Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff.
des
Obligationenrechts, OR
) ergibt sich die
massgebliche
Einflussnahme und damit die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen (AVIG-Praxis ALE,
Rz
B17).
1.5
Nach
Art.
24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst
ausfalls (
Abs.
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kon
trollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und orts
üblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (
Art.
23
Abs.
3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (
Abs.
3).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von Diffe
renzausgleich ist die Förderung der Annahme auch schlecht entlöhnter Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines Lohndumping
s
einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosen
versicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1
3.
Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich
(BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51).
1.6
Formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide
müssen in Revi
sion gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffin
det, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (Art.
53
Abs
. 1
des Bundesge
setzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts; ATSG
).
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen oder
Ein
spracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art.
53
Abs
.
2
ATSG
).
1.7
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25 ATSG. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der
Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat,
spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
1.8
Bei den genannten Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen, die immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (BGE 133 V 5
79
E. 4.1
).
Dabei bezeich
net es die Rechtsprechung als ausreichend, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen.
Geht die
unrechtmässige
Leis
tungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen,
massgebend
ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle
zumutbarerweise
den Fehler hätte entdecken können
beziehungs
weise entdeckt hat.
Massgebend
ist also nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein zweiter Anlass, nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum
. Ist die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden, kann die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszah
lung einsetzen
(Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N
56, N
58
, N 60
zu Art. 25 ATSG mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete in ihrem
Einspracheentscheid
(
Urk.
2)
die Rückforderung der vom 2
4.
Oktober 2016 bis 3
1.
Mai 2017 ausgezahlten Arbeits
losenentschädigung in der Höhe von
Fr.
38'847.30 damit, dass einerseits der ver
sicherte Verdienst ab 2
4.
Oktober 2016
Fr.
6'000.-- betrage und andererseits d
er
vom Beschwerdeführer bei der
Y.___
AG von
Januar bis April 2017 erzielte Verdienst als Zwischenverdienst an die Arbeitslosenentschä
digung anzurechnen sei (S. 5 f.
Ziff.
6).
Da sie
den Fehler
frühestens am 2
4.
Mai 2017 habe entdecken können, beginne die einjährige Verwirkungsfrist erst
von
diesem Zeitpunkt an zu laufen. Bezüglich des von Januar bis April 2017 ausge
übten Zwischenverdienstes sei die Verwirkungsfrist sodann offensichtlich noch
nicht abgelaufen (S
. 5
Ziff.
5).
2.2
Dagegen machte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend,
dass
für die Bestimmung
des versicherten Verdienstes der
Arbeitsvertrag, wonach er per
1.
Januar 2012
Fr.
157'200.-- verdient habe
, massgeben sei
. Er sei in seiner Funktion als Verwaltungsrat stets weisungsgebunden gewesen und habe keine Kompetenz gehabt, Entscheidungen ohne Rücksprache mit dem Inhaber zu fällen. Er habe nur vorübergehend überbrückungsweise bis zur Wi
e
dererlangung der Liquidität der Gesellschaft einen reduzierten Lohn bezogen.
Er habe Tag und Nacht gearbeitet und
bis zum heutigen Zeitpunkt gegenüber seiner ehemaligen Arbeitgeberin Lohnausstände. Es sei mehr als stossend, dass sein uneigennütziger Einsatz beim Bezug von Arbeitslosentaggelder nochmals bestraft werde (S. 7 f.
Ziff.
18-
20). Es lägen
weder ein
Lohnverzicht
noch
ein rec
htsmissbräuchliches Handeln vor, weshalb es
gerechtfertigt sei
, vom Grundsatz der Ermittlung des versicherten Verdienstes auf Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge abzuwei
chen
(S. 8 f
f
.
Ziff.
22
-25
).
Die
Beschwerdegegnerin
habe
keinen Grund gehabt, auf die von ihr verfügte Leistungsausrichtung wiedererwägungsweise zurückzu
kommen (S. 13 f.
Ziff.
33-
34). Auch habe er seine Zwischenverdiensttätigkeit transparent kommuniziert. Er habe die ihm vom Sachwalter zugewiesenen Arbei
ten von zu Hause aus erledig
t
und
dafür seine eigene Büroinfra
struktur verwen
det. Spesenentschädigungen gehörten nicht zum massg
ebundenen Lohn (S. 14
Ziff.
35).
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin wäre der mass
gebliche Zeitpunkt für den Beginn der Verwirkungsfrist
Dezember 2016 gewesen
(S. 15
Ziff.
37).
2.3
Strittig und zu prüfen ist nachfolgend die Höhe und der Bestand der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückforderung und in diesem Zusam
menhang insbesondere die Höhe des versicherten Verdienstes
des Beschwerde
führers
und in welchem Umfang ein Zwischenverdienst anzurechnen ist.
3.
3.1
Vorab zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes.
Wie au
sgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1
), ist gemäss
Art.
37
Abs.
1 AVIV für die Bestimmung des ver
sicherten Verdienstes der Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug massgebend. Gemäss
Art.
37
Abs.
2 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach
Abs. 1.
Massge
bend
ist in der Regel der tatsächlich erfolgte Lohnfluss
.
Von dieser Reg
elung im Ein
zelfall abzuweichen
rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung ge
langt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(vgl. vorstehend E. 1.2
).
3.2
Der Beschwerdeführer meldete sich
am 2
4.
Oktober 2016 zum Leistungsbezug an (vgl.
Urk.
7/1).
Gemäss der
am 2
1.
Dezember 2011 unterzeichneten Anpassung zum Arbeitsvertrag vom
1.
Januar 2011
wurde
ab
1.
Januar 2012
eine
Brutto
lohnsumme von
Fr.
157'200.--
vereinbart
(vgl.
Urk.
7/12)
. Der Be
schwerdeführer beantragt nun (vgl. vorstehend E. 2.2)
, dass auf diese abzustellen sei, wie dies die Beschwerdegegnerin
bei der
ursprünglichen
Ausrichtung der Taggelder
getan hat.
Wie ausgeführt (vgl. vorstehend E. 1.1 und E. 3.1), ist
zur Festsetzung des versi
cherten Verdienstes der tatsächliche Lohnfluss
relevant
.
Den
am
2
0.
Dezember 2016
bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen Gehaltsaufstellungen
ab November 2014
(
Urk.
7/29)
lässt sich
eindeutig entnehmen, dass zwar gemäss Vert
ag ein Lohn von insgesamt
Fr.
13'1
00.--
und eine Spesenentschädigung von
Fr.
1'500.-- monatlich
geschuldet gewesen wäre
n
,
seit November 2014 jedoch lediglich
noch ein Bruttolohn von
Fr.
6'000.-- zur Auszahlung gelangte.
Auch in den Steuererklärungen wurden im Jahr 2016 lediglich ein Nettolohn von
Fr.
58'108.-- und im Jahr 2015 ein solcher von
Fr.
72'000.-- angegeben
(vgl.
Urk.
7/64)
.
3
.
3
In der vorliegenden Konstellation kann entgegen der Ansicht des Beschwerde
führers (vgl. vorstehend E. 2.2), auch wenn er, wie er geltend machte
,
lediglich weisungsgebunden habe handeln können
(vgl. auch
Urk.
7/49)
, ein Missbrauch in der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung
gelangen
(vgl. vorstehend E. 1.2)
, nicht ausgeschlossen werden.
So ergibt sich die
arbeitgeberähnliche Stellung von Verwaltungsräten aus dem Geset
z (vgl. vorstehend E. 1.4
)
. Zudem stehen
seinen
Ausführungen,
wonach der
vereinbarte Lohn
von
Fr.
157'000
.--
bis im Sommer Jahr 2015 ausbezahlt worden sei
(vgl.
Urk.
1 S. 10
Ziff.
25)
, einerseits die im Betreibungsbegehren vom 1
1.
November 2016 aufgeführten Lohnausstände, beginnend seit dem Jahr 2014 (vgl.
Urk.
7/24)
,
und andererseits die Abrechnungen im Auszug aus
dem
indivi
duellen Konto (
IK-Auszug;
Urk.
7/75)
sowie
die Angaben in der Steuererklärung für das Jahr 2015 (vgl.
Urk.
7/64)
entgegen
.
Gemäss
IK-Auszug (
Urk.
7/
75
)
wurde
die
Ende
2011
festgelegte Lohnsumme von
Fr.
157‘200.--
(vgl.
Urk.
7/12)
lediglich einmal
im Jahr 2012
a
ufgeführt
. Bereits
im Jahr 2013
wurden
lediglich noch
Fr.
90‘000.--
angegeben
,
und seit
dem Jahr
2014
wurden nur noch
Fr.
72‘000.-- abgerechnet.
Vor diesem Hintergrund kann auch nicht mehr von einem vorübergehenden Lohnverzicht im Rahmen von kurzfristigen Liquiditätsproblemen gesprochen werden.
Daran ändern die eingereichten Akten, welche aufzeigen, dass der Be
schwerdeführer im November 2016 seine Arbeitgeberin mehrfach auf ausste
hende Lohnzahlungen aufmerksam machte (vgl.
Urk.
7/4,
Urk.
7/6)
und auch das Be
treibungsbegehren für die seit 2014 bestehenden Lohnausstände
(vgl.
Urk.
7/24)
nichts.
3.4
Aufgrund des Gesagten
besteht vorliegend kein Anlass
vom Grundsatz,
wonach
für die Bestimmung des versicherten Verdienstes auf den tatsächlich
en Lohnfluss abzustellen ist
,
abzuweichen, weshalb der versicherte Verdienst dem
vom Be
schwerdeführer
tatsächlich
bezogenen Lohn von
Fr.
6‘000.--
entspricht.
4.
4.1
Zu prüfen bleibt der Umfang des als Zwischenverdienst anzurechnenden Lohnes.
Unbestrittenermassen
übte der Beschwerdeführer von Januar bis April 2017 eine Zwischenverdiensttätigkeit aus, welche mit
Fr.
2‘000.-- pro Monat abgegolten wurde
(vgl.
Urk.
7/33,
Urk.
7/41,
Urk.
7/51)
.
Der Beschwerdefü
hrer machte gel
tend, dass
von diesen
Fr.
2‘000.-- die Spesenentschädigungen abzuziehen seien, die unter anderem dadurch entstanden seien, dass er seine privaten Büroräum
lichkeiten bei der Erledigung der ihm vom Sachwalter zugewiesenen Aufgaben habe benutzen müssen (vgl. vorstehend E. 2.2).
4.2
Art.
24
Abs.
3 AVIG hält fest, dass als Verdienstausfall die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst gelte. Mit diesem Kriterium der Berufs- und Ortsüblichkeit, welches auch für die selbständige Erwerbstätigkeit gilt, soll unüblich tiefen
Entlöhnungen
entgegengetreten werden, damit Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht im Sinne eines Lohndumpings einen zu niedrigen Lohn vereinbaren können, um die Diffe
renz zu Lasten der ALV entschädigen zu
lassen (
Nussbaumer, Arbeitslosenversi
cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 3. Aufl. 2015, S.
23
90
Rz
423)
.
4.3
Wie aus der E-Mail des Sachwalters vom 2
5.
Januar 2017 (
Urk.
7/33 S. 1 unten f
.
)
hervorgeht,
wurde eine Teilanstellung des Beschwerdeführers
für
ein 1/3-Pensum
vereinbart
zu einem Lohn von monatlich
Fr.
2‘000.--
.
So
fern, wie der Be
schwerdeführer geltend macht (vgl. vorstehend E. 2.2), von den
Fr.
2‘000.-- ein Spesenanteil abzuziehen sei, welcher
gemäss
den vorliegenden Abrechnungen für die Monate Januar bis April 2017 teils bis zu 65
%
des Betrages ausmacht (vgl.
Urk.
7/51/3-8),
führt dies dazu, dass er einen untertariflichen Lohn im Sinne von
Art.
24
Abs.
3 AVIG erzielt hat (vgl. vorstehend E. 4.2).
Daran ändert nichts, dass nachträglich im Schreiben des Sachwalters vom 1
9.
Juni 2017 (vgl.
Urk.
3/12) ausgeführt wurde, dass der Beschwerdeführer le
diglich in einem Pensum von 20
%
tätig gewesen sein soll. Abgesehen davon wurden die in den Abrechnungen von Januar bis April 2017 (vgl.
Urk.
7/51/3-8) geltend gemachten Spesen weitestgehend nicht ausgewiesen und erweisen sich als ungenügend abgrenzbar zu den privaten Kosten, die dem Beschwerdeführer auch ohne seine Zwischenverdiensttätigkeit angefallen wären.
Es
rechtfertigt sich
damit,
diese
von Januar bis April 2017
als Lohn ausgewiese
nen Beträge
zwischen
Fr.
707.22
und
Fr.
816.21
auf einen Verdienst anzuheben, welcher
einem
1/3-
Pensum
des versicherten Verdiensts
von
Fr.
6'000.-- ent
spricht, namentlich auf
Fr.
2'000.--. Auf
dieser Grundlage
hat demnach
ein Dif
ferenzausgleich
zu erfolgen.
Demnach ist in den Monaten von Januar bis April 2017 ein Zwischenverdienst von jeweils
Fr.
2'000.-- anzurechnen
. Dies führt in Bezug auf den Zwischenverdienst, gestützt auf die korrekten (und hinsichtlich der Berechnung unbestritten gebliebenen) Berechnungen der Beschwerdegegnerin vom 1
0.
Januar 2018 (
Urk.
7/73/114,
Urk.
7/73/106,
Urk.
7/73/110
Urk.
7/73/120), zu einer Rückforderung von
Fr.
5'896.25 (
Fr.
1'474.10 + 3 x
Fr.
1'474.05) im genannten Zeitraum.
5.
Aufgrund des Gesagten
steht fest, dass
dem Beschwerdeführer vom 2
4.
Oktober 2016
bis
zum
2
3.
Mai 2017
Taggelder basierend auf einem falsch festgestellten versicherten Verdienst sowie ab Januar 2017 ohne Berücksichtigung des
bis am 2
7.
April 2017
erzielten Zwischenv
erdienstes ausgerichtet wurden.
Die Abrech
nungen für die Zeit von Oktober 2016 bis Mai 2017 erweisen sic
h d
emnach
als zweifellos unrichtig
.
Am 1
1.
Januar 2018 erfolgte die rückwirkende Korrektur der Taggeldabrechnun
gen für den Zeitraum
von
Oktober 2016 bis Mai 2017 (
Urk.
7/78/10-13
), woraus sich ein Betrag von insgesamt
Fr.
38‘847.30 an
zuviel
bezogenen Taggeldleistun
gen
ergab
. Damit steht die
Unrechtmässigkeit
des Taggeldbezugs als Grundlage der Rückforderung in dieser Höhe fest; in
masslicher
Hinsicht wurde diese denn auch nicht bestritten.
Angesichts der Höhe der zu Unrecht gewährten Leistungen ist die Berichtigung der Abrechnungen zudem von erheblicher Bedeutung, sodass die Voraussetzun
gen für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf die Leistungsausrichtung
grundsätzlich
erfüllt sind
(vgl. vorstehend E. 1.6)
.
6.
6.1
Zu prüfen bleibt, ob der Rückforderungsanspruch nicht bereits verwirkt ist.
Wie ausgeführt (
vgl. vorstehend E. 1.8
)
,
beginnt im Falle, dass eine
unrechtmässige
Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück
geht
,
die Frist in dem Zeitpunkt an zu laufen
, in welchem der Versicherungsträger anläss
lich einer Kontrolle
zumutbarerweise
den Fehler hätte entdecken können
.
Die Fristen des
Art.
25
Abs.
2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der
massgeben
den
Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichti
gen Person zugestellt wird
.
Nicht ausreichend ist der Zugang eines (nicht in Ver
fügungsform gefassten) allgemeinen Schreibens
(vgl.
Kieser
a.a.O.,
N
65
zu Art. 25 ATSG
mit Hinweis auf BGE 119 V 434).
Unbestrittenermassen
forderte die Beschwerdegegnerin erstmals
mit
Verfügung vom 1
1.
Januar 2018
(
Urk.
7/78/10-13)
die von Oktober 2016 bis Mai 2017
zuviel
ausbezahlten Taggeldleistungen im Umfang von
Fr.
38‘847.
30 zurück
.
6.2
Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, sie hätte den Fehler des falsch festgesetzten versicherten Verdienstes erst im Mai 2017 erkennen können (vgl. vorstehend E. 2.1), kann ihr nicht gefolgt werden. Dem
Beschwerdeführer
ist
bei
zupflichten, dass von einer zumutbaren Kenntnisnahme des Irrtums oder Fehlers
hinsichtlich des falsch festgelegten versicherten Verdienstes
spätestens im Dezember 2016 auszugehen ist.
So lässt sich
den am 2
0.
Dezember 2016 bei der Beschwerdegegnerin eingegangenen
Lohnabrechnungen respektive
dem
Lohn
journal des Beschwerdeführers
(
Urk.
7/29)
auch unter Berücksichtigung des IK-Auszugs vom 1
4.
Dezember 2016 (
Urk.
7/30)
eindeutig entnehmen,
dass lediglich
ein Bruttolohn von
Fr.
6'000.-- zur Auszahlung gelangte.
Demnach wäre es
der Beschwerdegegnerin
ab dem 2
0.
Dezember 2016
zumutbar gewesen zu
erkennen
, dass der tatsächliche Lohnfluss bei
Fr.
6'000.-- gelegen hatte.
Bei der in
Art.
25
Abs.
2 ATSG
aufgeführten
Frist handelt es sich nicht um eine
Verjährungsfrist,
sondern um eine Verwirkungsfrist, was durch den Begriff des «Erlöschens» der Forderung zum Ausdruck kommt (vgl.
Kieser
,
a.a.O.
, N
55 zu Art. 25 ATSG
).
Dabei
kann, wie bereits erwähnt (
vgl. vorstehend
E. 1.8), die
ein
jährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung einsetzen
, falls
die fragliche Leistung im Zeitpunkt der Kenntnisnahme noch gar nicht ausbezahlt worden
ist.
Da die Beschwerdegegnerin im Dezember 2016 von der fehlerhaften Berechnung des versicherten Verdienstes ab Oktober 2016 und damit von den ab Oktober 2016 zu hohen Taggeldern Kenntnis haben konnte, und die Rückforderungsver
fügung erst am 1
1.
Januar 2018
(
Urk.
7/78/10-13)
und damit mehr als 1 Jahr nach der Kenntnisnahme vom 2
0.
Dezember 2016 erging, erweist sich der
An
spruch auf Rückforderung der von Oktober
bis 3
1.
Dezember
2016
(Datum der Abrechnung 2
0.
Dezember 2016,
Urk.
7/73/116)
zuviel
ausgerichteten Taggeld
leistungen aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes als verwirkt.
Hingegen kann für die Leistungen von Januar bis Mai 2017, trotz Kenntnis im Dezember 2016, die einjährige Frist erst mit der tatsächlichen Auszahlung ein
setzen. Die Leistungsabrechnung für Januar 2017 erging am 2
0.
Januar 2017 (vgl.
Urk.
7/73/122), womit die einjährige Frist bis
zum 1
9.
Januar 2018 dauerte. Mit der Rückforderungsverfügung vom 1
1.
Januar 2018
(
Urk.
7/78/10-13) wurde demnach die einjährige Verwirkungsfrist
für die Taggelder fü
r Januar 2017 und hernach für Febru
ar bis Mai 2017 gewahrt.
Somit ergeben sich
rückforderbare
Taggelder
gestützt auf die korrekten Berech
nungen der Beschwerdegegnerin
aufgrund des falsch festgelegten versicherten Verdienstes
im Zeitraum von Januar bis Mai 2017
von Fr.
23'268.50
(
Fr. 4'739.90 +
Fr.
4'309.-- +
Fr.
4'955.30 +
Fr.
4'309.-- +
Fr.
4'955.30 =
Fr.
23'268.50;
Urk.
7/73/
122,
Urk.
7/73/104,
Urk.
7/73/112,
Urk.
7/73/108,
Urk.
7/73/124
).
Die Taggelder von Oktober bis Dezember 2016 in der Höhe von Fr.
9'682.55
(
Fr.
215.15 +
Fr.
4'733.70 +
Fr.
4'733.70 =
Fr.
9'682.55;
Urk.
7/73/118,
Urk.
7/73/126,
Urk.
7/73/116) sind dagegen infolge Fristablaufs verwirkt.
Die von der Beschwerdegegnerin vorge
nommen
e
Verrechnung mit den ab
dem
2
3.
Mai 2017 fälligen Tag
geldleistungen erweist sich demn
ach
als
nicht
vollum
fänglich
rechtens
, ganz abgesehen davon, dass die Frage des Erlasses noch nicht geprüft worden war
.
6.3
Was die Ver
wirkung
hinsichtlich
der Anrechnung
des vom Beschwerdeführer vom Januar
bis April 2017
erzielten
Zwischenverdien
stes anbelangt, so teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
mit E-Mail vom
2
6.
Januar 2017
(
Urk.
7/
33
)
mit, dass er eine solche Tätigkeit ausübe,
weshalb
die
sbezüglich die
Rückforderungsverfügung vom
1
1.
Januar 2018 (
Urk.
7/78/10-13)
noch innert der Verwirkungsfrist erfolgte
.
6.4
Zusammenfassend ergibt sich, dass
die
Rückforderung
der
–
infolge
des
falsch festgel
egten
versicherten Verdienstes
-
vom 2
4.
Oktober bis
3
1.
Dezember 2016
zuviel
ausgerichteten
Taggeldleistungen
in der Höhe von
Fr. 9'682.55
infolge
im
Dezember 2017 eingetretene
r Verwirkung des Anspruchs erloschen ist.
Die Rückforderung zu viel ausgerichteter Taggeldleistungen von Januar bis Mai 2017 – infolge des falsch festgelegten versicherten Verdienstes und unter Berück
sichtigung des Zwischenverdienstes – in der Höhe von insgesamt
Fr.
29'164.75
ist hingegen noch nicht erloschen. Es besteht damit ein Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin von
Fr.
29'164.75
(
Fr. 23'268.50
+
Fr.
5'896.25
=
Fr.
29'164.75
).
6.5
Am 2
8.
Mai 2018 stellte der Beschwerdeführer e
in
Erlassgesuch
(vgl.
Urk.
7/88).
Gemäss
Art.
95
Abs.
3 AVIG unterbreitet die Kasse ein Erlassgesuch der kanto
nalen Amtsstelle zum Entscheid.
7.
7.1
Was
schliesslich
den Taggeldansp
ruch des Beschwerdeführers ab
dem
2
3.
Mai 2017 anbelangt
(
Urk.
7/76)
, so
hat die Beschwerdegegnerin diesem zu Recht einen
versicherten Verdienst von Fr.
6'000.--
zu Grunde gelegt
(vgl. vorstehend E.
3.4
).
7.2
Der angefochtene
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) sowie die diesem zugrundelie
gende Rückforderungsverfügung (
Urk.
7/78/10-13
)
sind
daher aufzuheben
,
und es
wird
in
teilweiser
Gutheissung
der Beschwerde
festgestellt, dass die Rückfor
derung
Fr.
29'164.75
beträgt. Im Weiteren wird
festgestellt, dass der versicherte Verdienst
ab dem 2
3.
Mai 2017
Fr.
6‘000.
—beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils und unter Berücksichtigung des Ausgangs des Erlassgesuchs (vor
stehend E. 6.5)
wird die Beschwerdegegnerin den Anspruch des Beschwerdefüh
rers auf
Taggeldleistungen
bis zur Abmeldung von der Arbeitslosenkasse Ende Februar 2018 (vgl.
Urk.
7/83)
, sofern er die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
, neu zu beurteilen haben
.
8
.
Nach § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) be
misst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert
.
Ausgangsgemäss
ist
d
ie dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer
bei An
wendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes
von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehr
wertsteuer)
und unter Berück
sichtigung des
bloss
teilweisen Obsiegens im Umfang von rund einem Viertel
zu entrichtende Entschädigung
auf Fr.
650
.-- (inklusive Barausl
agen und Mehrwert
steuer) festzu
setzen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinne
teilweise
gutgeheissen
, dass der
Einspracheentscheid
vom 2
6.
Apr
il 2018 und die diesem zugrunde
liegende
Rückforderung
s
verfügung
vom 1
1.
Januar 2018 aufgehoben werden
und
festgestellt wird, dass d
ie
Rückforderung
Fr.
29'164.75
beträgt. Im Weiteren wir
d
festgestellt, dass der versicherte Verdienst ab 2
3.
Mai 2017
Fr.
6‘000.— beträgt. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils hat die Beschwerdegegnerin im Sinne der Erwägungen betreffend die dem Beschwerdeführer ab dem 2
3.
Mai 2017 zustehenden Taggelder vorzugehen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
reduzierte
Pro
zessentschädigung von
Fr.
650
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Nicole Schnoor
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannSchucan