# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7837fd37-a7c9-5250-8591-a41bf36b06ea
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 01.11.2023 MJ220072-L/U
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_BK_004_MJ220072-L-U_2023-11-01.pdf

## Full Text

ZMP 2024 Nr. 3 

Art. 257e OR; Art. 125 Ziff. 1 und 2 OR. Art. 22 FusG; Art. 83 Abs. 4 ZPO; Art. 

133 ff. ZPO; Art. 147 Abs. 1 ZPO; Art. 234 ZPO. Nicht korrekt angelegtes Miet-

zinsdepot. Verrechnungsverbot gegenüber dem Herausgabeanspruch. Fu-

sion einer Partei im laufenden Verfahren. Säumnis im vereinfachten Verfah-

ren.  

Der Vermieter, der den ihm überwiesenen Betrag für ein Mietzinsdepot nicht kor-

rekt anlegt, ist ohne weiteres zur Rückerstattung verpflichtet. Insbesondere kann 

er seine Forderungen aus dem Mietverhältnis nicht gegen den Willen des Mieters 

mit der Verpflichtung zur Herausgabe verrechnen. Gleiches gilt, wenn der Vermie-

ter nicht innert eines Jahres seit der Beendigung des Mietverhältnisses seine An-

sprüche auf dem Rechtsweg geltend macht. 

Fusioniert eine Prozesspartei während des laufenden Verfahrens mit einer ande-

ren, geht sie nicht unter, sondern besteht kraft Universalsukzession im neuen Ge-

bilde fort. Teilt ein rechtskundiger Repräsentant sowohl der alten als auch der 

neuen juristischen Person dem Gericht fälschlicherweise mit, die bisherige Be-

klagte sei ersatzlos untergegangen, und bleibt sie in der Folge der Hauptverhand-

lung im vereinfachten Verfahren fern, ist sie säumig.  

Aus dem Urteil des Mietgerichts Zürich MJ220072-L vom 1. November 2023 

(OG-Entscheid in ZMP 2025 Nr. 13; Gerichtsbesetzung: Altieri; Gerichtsschreiber 

Kohler): 

«(…) 

Rechtsbegehren: 

«Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 24'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 11. Februar 2022 zu bezahlen. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 

Beklagten.» 
 

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Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1. Sachverhalt 

1.1. Die Klägerin übernahm per 1. Dezember 2018 von der A. Gastro GmbH den 

Mietvertrag vom 29. Mai bzw. 1. Juni 2018 mit der Beklagten bzw. deren Rechts-

vorgängerin (nachfolgend: Beklagte; vgl. unten, E. II. 2. Parteiwechsel) über die 

Gewerberäume im Erd- und Untergeschoss (im Rohbau) an der N.-str. y in Zürich. 

Hierzu unterzeichneten die Klägerin, die A. Gastro GmbH sowie die Beklagte eine 

«Vertragsübernahme i.S.v. Art. 263 OR». Darin vereinbarten die Vertragsparteien, 

dass die Klägerin der A. Gastro GmbH «als Abgeltung für das geleistete und bei 

der Vermieterin verbleibende Mietzinsdepot», den Betrag von Fr. 24'000.– ausbe-

zahle, deren Erhalt die A. Gastro GmbH mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung 

ausdrücklich quittierte. 

1.2. Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 kündigte die Beklagte das Mietverhält-

nis mit der Klägerin per 31. März 2021 infolge Zahlungsverzugs. Die Beklagte 

schloss sodann am 26. März 2021 mit einer Drittperson einen neuen Mietvertrag 

über das eingangs genannte Mietobjekt, wobei der Mietbeginn auf den 1. April 

2021 festgelegt wurde. 

1.3. Nach mehrfacher Aufforderung zur Herausgabe des Mietzinsdepots über 

Fr. 24'000.– setzte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2022 

in Verzug und forderte sie zur Herausgabe des Mietzinsdepots bis spätestens 

11. Februar 2022 auf. 

2. Prozessgeschichte 

2.1. Mit Eingabe vom 26. April 2022 (Datum Poststempel) machte die Klägerin 

das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich anhän-

gig. Nachdem für die Beklagte unentschuldigt niemand zur Schlichtungsverhand-

lung vom 7. Juli 2022 erschienen war, wurde der Klägerin mit Beschluss desselben 

Tages die Klagebewilligung erteilt. 

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2.2. Mit Eingabe vom 14. September 2022 (Datum Poststempel) reichte die Klä-

gerin fristgerecht die vorliegende Klage samt Beilagen sowie die ihr am 15. Juli 

2022 zugestellte Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde vom 7. Juli 2022 ein. 

Der von der Klägerin mit Verfügung vom 19. September 2022 verlangte Kosten-

vorschuss im Betrag von Fr. 3'470.– ging innert Frist am 3. Oktober 2022 ein. 

2.3. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 wurde der Beklagten eine einmal erst-

reckbare Frist von 20 Tagen angesetzt, um zur Klage Stellung zu nehmen. Mit 

Eingabe vom 14. November 2022 (Datum Poststempel) stellte die Beklagte innert 

erstreckter Frist den Antrag, die Klägerin zur Leistung einer Sicherheit für die Par-

teientschädigung zu verpflichten. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 wurde der 

Beklagten die Frist zur Stellungnahme zur Klage einstweilen abgenommen und 

zugleich der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Antrag der Beklagten um Si-

cherstellung der Parteienschädigung angesetzt. Die Klägerin reichte mit Eingabe 

vom 11. Januar 2023 (Datum Poststempel) innert erstreckter Frist eine Stellung-

nahme samt Beilagen ein, welche der Beklagten mit Verfügung vom 20. Januar 

2022 zugestellt wurde. Mit Eingabe vom 1. Februar 2023 (Datum Poststempel) 

machte die Beklagte innert 10 Tagen von ihrem unbedingten Replikrecht Ge-

brauch. Mit Verfügung vom 9. Februar 2023 wurde der Antrag der Beklagten zur 

Verpflichtung der Klägerin zur Sicherstellung der Parteientschädigung abgewiesen 

und ihr zugleich eine nicht erstreckbare Frist von 20 Tagen zur schriftlichen Stel-

lungnahme zur Klage angesetzt. 

Die von der Beklagten gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 2. März 

2023 wurde von der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil 

vom 27. März 2023 abgewiesen [Anm. d. Red: Zu den entsprechenden Entschei-

den s. ZMP 2024 Nr. 4]. 

2.4. Am 17. Juli 2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 1. No-

vember 2023 vorgeladen. Am 26. Oktober 2023 erlangte das Mietgericht Kenntnis 

von der Übernahme der K1 GmbH durch die K2 AG infolge Fusion (…; vgl. unten, 

E. II. 2. Parteiwechsel). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 beantragte Rechtsan-

walt B., dass auf die Klage nicht einzutreten sei, dies weil die ursprünglich einge-

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klagte K1 GmbH, ersatzlos aus dem Handelsregister gelöscht worden sei, und da-

her nicht mehr partei- und prozessfähig sei. Eine weiterführende schriftliche Stel-

lungnahme zur Klage erstattete die Beklagte indes nicht. 

2.5. Zur Hauptverhandlung ist für die Beklagte unentschuldigt niemand erschie-

nen. Die Klägerin erstattete ihren Parteivortrag, teilweise auf Befragen. Der Pro-

zess ist spruchreif, sodass das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Das un-

begründete Urteil erging am 1. November 2023. Mit Schreiben vom 27. November 

2023 (Datum Poststempel) verlangte die Beklagte fristgerecht die Begründung des 

Urteils sowie die Zustellung einer Kopie des gesamten Protokolls.  

II. Prozessuales 

1. Zuständigkeit und Verfahrensart 

Das Mietgericht des Bezirks Zürich ist als Einzelgericht zur Behandlung der vorlie-

genden Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine 

Streitigkeit aus einem Mietverhältnis für in Zürich gelegene Geschäftsräume mit 

einem Streitwert von weniger als Fr. 30'000.– (§ 26 i.V.m. § 21 GOG; Art. 33 und 

35 ZPO). Anwendbar ist das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), wobei 

die soziale Untersuchungsmaxime Anwendung findet (Art. 247 Abs. 2 lit. b 

Ziff. 1 ZPO). 

2. Parteiwechsel 

2.1. Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 teilte der Rechtsvertreter, zugleich Or-

gan der vormals ins Recht gefassten Beklagten, Rechtsanwalt B., dem Gericht mit, 

dass diese ersatzlos aus dem Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht wor-

den sei. Weiter führte er aus, dass diese demnach nicht mehr partei- und prozess-

fähig im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO sei, weshalb unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zulasten der Klägerin auf die Klage nicht einzutreten sei. 

2.2. Die Klägerin hingegen brachte anlässlich der Hauptverhandlung vom 1. No-

vember 2023 vor, dass der Parteiwechsel aufgrund der Fusion von Amtes wegen 

zu berücksichtigen sei.  

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2.3. Grundsätzlich stehen sich während eines Prozesses von Anfang bis zum 

Ende dieselben Parteien gegenüber. Ein Parteiwechsel liegt vor, wenn während 

dem laufenden Verfahren an Stelle einer der bisherigen Parteien eine andere Par-

tei in den Prozess eintritt. Hierbei nimmt die eintretende Partei den Prozess in der 

Lage auf, in der er sich im Moment des Parteiwechsels befindet. Sämtliche bishe-

rigen Verfahrenshandlungen behalten somit ihre Wirkung (BSK ZPO-GRABER, 

3. Aufl., Art. 83 N 23). Ein Parteiwechsel ist nur unter den in Art. 83 ZPO genann-

ten Voraussetzungen möglich. Nach Abs. 4 dieser Bestimmung ist ein Parteiwech-

sel ohne Veräusserung des Streitobjekts grundsätzlich nur mit Zustimmung der 

Gegenpartei zulässig; wobei besondere gesetzliche Bestimmungen über die 

Rechtsnachfolge vorbehalten bleiben. 

2.4. Eine solche Rechtsnachfolge ist die Universalsukzession infolge Fusion 

nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Fusion, Spaltung, Umwandlung und 

Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG). Hierbei tritt die Nachfolge unmit-

telbar kraft Gesetzes ein und ist von Amtes wegen zu berücksichtigen. Die Zustim-

mung der Gegenpartei ist hierfür nicht erforderlich. Es hat sodann eine Anpassung 

der Parteibezeichnung zu erfolgen, wobei es keiner ausdrücklichen Erklärung der 

Parteien bedarf. Es genügt, dass das Gericht aufgrund der vorliegenden Tatsa-

chen von der fusionsbedingten Rechtsnachfolge Kenntnis erlangt (Urteile des Bun-

desgerichts 5A_256/2016 vom 9. Juni 2017 E. 3.2, nicht publiziert in BGE 143 III 

297; 4A_232/2014; 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, nicht publiziert in 

BGE 141 III 106; BSK ZPO-GRABER, a.a.O., Art. 83 N 36 und 39; KUKO ZPO-DO-

MEJ, 3. Aufl., Art. 83 N 16; BSK FusG-TSCHÄNI/GABERTHÜEL/ERNI, 2. Aufl., Art. 22 

N 16; ZK FusG-GELZER, 2. Aufl., Art. 22 N 13 f.). 

2.5. Aus dem Handelsregisterauszug wird ersichtlich, dass die K1 GmbH ge-

mäss Fusionsvertrag vom 5. Juni 2023 mit der K2 AG fusionierte. Die Fusion 

wurde durch die Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. Mit Rechtswirk-

samkeit der Fusion erfolgte vorliegend auf dem Weg der Universalsukzession ein 

Übergang sämtlicher Aktiven und Passiven von der K1 GmbH, als übertragende 

Gesellschaft, auf die K2 AG, als übernehmende Gesellschaft. Bei der K2 AG han-

delt es sich um eine partei- und prozessfähige juristische Person im Sinne von 

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Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO. Die ursprünglich ins Recht gefasste K1 GmbH wurde da-

mit zwar im Handelsregister gelöscht. Eine Löschung, welche gemäss den Aus-

führungen von Rechtsanwalt B. hingegen ersatzlos gewesen wäre, weshalb es an 

einer prozess- und parteifähigen Beklagten fehlen würde, erfolgte indessen gerade 

nicht. Vielmehr trat die K2 AG als Rechtsnachfolgerin der K1 GmbH ex lege in den 

vorliegenden Prozess ein. 

2.6. Es liegt vorliegend offenkundig ein Parteiwechsel nach Art. 84 Abs. 4 

Satz 2 ZPO i.V.m. Art. 22 FusG vor, welcher von Gesetzes wegen stattfindet und 

von Amtes wegen zu berücksichtigen ist. Der Parteiwechsel bedarf keiner Zustim-

mung der Gegenpartei (vgl. aber Prot. S. 9). Das Rubrum wurde deshalb anläss-

lich der Hauptverhandlung entsprechend angepasst, womit die K2 AG als Beklagte 

aufgeführt, sowie auf die Klage eingetreten wurde. 

2.7. Aus dem Handelsregisterauszug der K2 AG wird überdies ersichtlich, dass 

Rechtsanwalt B. einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates ist, 

da er bisher jedoch nicht als deren Rechtsanwalt in Erscheinung trat, wurde er 

nach dem Parteiwechsel im Rubrum nicht mehr als solcher aufgeführt.  

3. Säumnis und Säumnisfolgen 

3.1. Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht 

vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint (Art. 147 Abs. 1 ZPO). Für das 

Eintreten der Säumnisfolgen im Sinne von Art. 234 ZPO wird die gehörige Vorla-

dung sowie das Fernbleiben einer Partei an der Hauptverhandlung vorausgesetzt. 

Eine Vorladung ist korrekt, wenn sie den entsprechenden Inhalt gemäss 

Art. 133 ZPO umfasst und mindestens zehn Tage vor dem Erscheinungstermin 

versandt wurde, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 134 ZPO). Die 

Zustellung hat durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen 

Empfangsbestätigung zu erfolgen (Art. 138 Abs. 1 ZPO). 

3.2. Die Nichtbeachtung einer Frist oder eines Termins hat zur Folge, dass die 

betreffende Partei von der versäumten prozessualen Handlung ausgeschlossen 

wird (Präklusivwirkung). So kann das Gericht eine korrekt anberaumte Verhand-

lung trotz Fernbleiben einer Partei durchführen Art. 234 ZPO i.V.m. Art. 147 

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Abs. 2 ZPO) und, unter Berücksichtigung von Art. 153 ZPO i.V.m. Art. 247 ZPO, 

die Akten sowie die Vorbringen der anwesenden Partei seinem Entscheid zu 

Grunde legen. Eine zweite Vorladung ist nicht erforderlich (Art. 234 i.V.m. 

Art. 245 f. ZPO; BGE 146 III 297 E. 2.7). 

3.3. Im vorliegenden Fall erfolgte die Vorladung zur Hauptverhandlung vom 

1. November 2023 inhaltlich korrekt. Ferner wurde sie am 17. Juli 2023, mithin 

mehr als zehn Tage vor der Hauptverhandlung, per eingeschriebener Postsen-

dung versandt und sowohl von der Beklagten als auch von deren damaligen Ver-

treter am 25. Juli 2023 in Empfang genommen. In der Vorladung, deren Empfang 

durch die Post bestätigt wurde, sind die Folgen eines Fernbleibens einer Partei 

explizit angedroht worden. Nach dem Gesagten ist die Beklagte der Hauptver-

handlung unentschuldigt ferngeblieben, womit die Säumnisfolgen entsprechend 

eingetreten sind, weshalb am 1. November 2023 ohne die Beklagte gültig verhan-

delt wurde. Da sich die Beklagte während des gesamten Verfahrens zu den mate-

riellen Vorbringen der Klägerin nicht äusserte, kann dem Entscheid im Wesentli-

chen die Darstellung der Klägerin zugrunde gelegt werden, soweit dem nicht die 

soziale Untersuchungsmaxime entgegensteht (Art. 247 Abs. 2 ZPO).  

III. Parteistandpunkte 

1. Standpunkt der Klägerin 

1.1. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, mit Vereinbarung vom Dezember 

2018 den Mietvertrag zwischen der A. Gastro GmbH und der Beklagten per 1. De-

zember 2018 übernommen zu haben. Im Rahmen dieser Vertragsübernahme 

habe die Klägerin der A. Gastro GmbH eine Abgeltung in der Höhe von 

Fr. 24'000.– für das bei der Beklagten verbleibende Mietzinsdepot bezahlt. Den 

Erhalt dieser Zahlung habe die A. Gastro GmbH mit Unterzeichnung des genann-

ten Übernahmevertrags sogleich quittiert. Die Klägerin habe in der Folge keine 

Bestätigung, namentlich einen Kontoauszug, Auskünfte oder sonstige Belege, 

über ein auf ihren Namen lautendes Sperrkonto erhalten. Aufgrund dessen sei da-

von auszugehen, dass die Beklagte ein solches nie eingerichtet habe und das 

Mietzinsdepot durch die Beklagte nicht rechtmässig hinterlegt worden sei. Dies 

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ergebe sich insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Klägerin die Sicher-

heitsleistung vereinbarungsgemäss nicht an die Beklagte sondern vielmehr an die 

A. Gastro GmbH geleistet habe. Weiter bringt die Klägerin vor, dass das Mietver-

hältnis am 31. März 2021 geendet habe. Sämtliche ausstehenden Mietzinse, wel-

che zur Kündigung durch die Beklagte geführt hätten, seien durch die Klägerin 

beglichen worden. Am 26. März 2021 habe die Beklagte sodann einen neuen Miet-

vertrag mit einer von der Klägerin empfohlenen Drittperson geschlossen. Aufgrund 

des Ausgeführten sei das Mietzinsdepot in der Höhe von Fr. 24'000.– ungeschmä-

lert der Klägerin herauszugeben und dürfe von der Beklagten auch nicht mit allfäl-

ligen Gegenforderungen verrechnet werden. 

1.2. Zugleich macht die Klägerin geltend, dass der Vermieter nach Art. 257e 

Abs. 3 OR nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Jahr Zeit habe, um allfällige 

Ansprüche gegenüber dem Mieter rechtlich geltend zu machen. Dies habe die Be-

klagte jedoch nicht getan. Zwar habe sie in den Schreiben vom 15. Dezember 

2021 und 17. Januar 2022 verschiedene Forderungen im Zusammenhang mit dem 

neuen Mieter erhoben, diese seien jedoch bestritten sowie gänzlich unbelegt und 

nie auf dem Rechtsweg gegenüber der Klägerin eingefordert worden. Im vorlie-

genden Verfahren seien diese Ansprüche schon gar nicht vorgebracht worden. 

Auch deshalb sei die Sicherheit der Klägerin herauszugegeben. 

1.3. Schliesslich führt die Klägerin aus, dass sie nach März 2021 mehrfach er-

folglos versucht habe, das Depot herauszubekommen. Mit Schreiben vom 2. Feb-

ruar 2022 habe sie der Beklagten letztmals Frist bis zum 11. Februar 2022 zur 

Herausgabe des Mietzinsdepots angesetzt. Spätestens seit diesem Zeitpunkt be-

finde sich die Beklagte in Verzug, weshalb sie der Klägerin entsprechend einen 

Verzugszins von 5% schulde. 

2. Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte unterliess es gänzlich, sich zum relevanten Gegenstand des vorlie-

genden Verfahrens zu äussern (vgl. oben E. I.2.4. und II.3.3.). Der Nichteintretens-

antrag der Beklagten wurde bereits vorstehend abgehandelt, so dass sich erneute 

Ausführungen diesbezüglich erübrigen (vgl. oben E. II.2 ff.). 

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IV. Materielles 

1. Wirkungen der Übertragung nach Art. 263 OR  

Der Mieter von Geschäftsräumen kann das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustim-

mung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Stimmt der Vermieter der Über-

tragung der Miete auf einen Dritten zu, so tritt dieser von Gesetzes wegen mit allen 

Rechten und Pflichten als neuer Mieter in den unverändert weiter geltenden Miet-

vertrag anstelle des bisherigen Mieters ein. Da der Dritte als neuer Mieter in alle 

Rechte und Pflichten seines Vorgängers in den Mietvertrag eintritt, übernimmt er 

auch alle bisher im Laufe des Mietverhältnisses entstandenen Ansprüche und 

Rechte. Übernommen werden auch die Sicherheitsleistungen im Sinne von 

Art. 257e OR, soweit sie nicht – wie z.B. eine Bankgarantie, welche wegen der 

Person des Schuldners abgegeben wird oder Bürgschaftsverpflichtungen Dritter – 

mit der Person des Mieters verbunden sind (ZK OR-HIGI/WILDISEN, 5. Aufl., 

Art. 263 OR N 44 ff.; BSK OR I-WEBER, 7. Aufl., Art. 263 N 6; SVIT-Komm.-ROH-

RER, 4. Aufl., Art. 263 OR N 34; Mietrecht für die Praxis/ZAHRADNIK, 10. Aufl., 

S. 729). 

2. Herausgabe bzw. Rückerstattung der Sicherheitsleistung des Mieters 

2.1. Nach Art. 257e OR können die Parteien die Leistung einer Sicherheit 

vereinbaren. Sie dient dazu, die Risiken des Vermieters zu vermindern, die ihm 

aus der Gebrauchsüberlassung der Sache an den Mieter entstehen. Die vom Mie-

ter in Form von Geld geleistete Sicherheit für Wohn- oder Geschäftsräume muss 

vom Vermieter nach Art. 257e Abs. 1 OR bei einer Bank auf einem Sparkonto oder 

einem Depot, das auf den Namen des Mieters lautet, hinterlegt werden. Art. 257e 

OR ist absolut zwingender Natur (SVIT-Komm.-REUDT, a.a.O., Art. 257e OR N 3; 

Mietrecht für die Praxis/WYTTENBACH, a.a.O., S. 425; ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, 

a.a.O., Art. 257e OR N 4 f.; RONCORNI, mp 2/90 S. 85; BSK OR I-WEBER, a.a.O., 

Art. 257e OR N 1 und 2a). 

2.2. Der Anspruch des Mieters auf gesetzeskonforme Hinterlegung der Sicher-

heit entsteht im Zeitpunkt von deren Aushändigung (BGE 127 III 273 E. 4.c.bb) 

und kann gemäss herrschender Lehre gerichtlich durchgesetzt werden (SVIT-

Komm.-REUDT, a.a.O., Art. 257e OR N 14; BK-GIGER, Art. 257e OR N 41; ZK OR-

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HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257e OR N 30). Nach Beendigung des Mietverhältnis-

ses geht die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters auf Hinterlegung unter. An 

ihre Stelle tritt die Herausgabe- bzw. Rückerstattungspflicht des Vermieters. Der 

Mieter ist folglich berechtigt die geleistete Sicherheit zurückzufordern. Gemäss 

Rechtsprechung ist das Hinterlegungsvertragsrecht anzuwenden, wenn der Ver-

mieter die Kaution einfach in seinem Vermögen belässt (BGE 127 III 273 E. 3.b; 

vgl. ZMP 2020 Nr. 1). Dies hat zur Folge, dass das Verrechnungsverbot nach 

Art. 125 Ziff. 1 OR greift. Fordert der Mieter die nicht korrekt hinterlegte Sicher-

heitsleistung zurück, kann der Vermieter demnach nach herrschender Lehre und 

Rechtsprechung keine Gegenforderung in Verrechnung bringen (vgl. ZMP 2020 

Nr. 1 E. III.2.2. ff.; CHK-HULLIGER, 4. Aufl., Art. 257e OR N 5; ZK OR-HIGI/BÜHL-

MANN, a.a.O., Art. 257e OR N 30; Mietrecht für die Praxis/ WYTTENBACH, a.a.O., 

S. 431). 

3. Würdigung 

3.1. Mit schriftlicher Vereinbarung vom Dezember 2018 übernahm die Klägerin 

den Mietvertrag zwischen der A. Gastro GmbH und der Beklagten per 1. Dezem-

ber 2018. Die Beklagte erklärte durch Unterzeichnung der Vereinbarung schriftlich 

ihre Zustimmung zur Übertragung, womit die Klägerin von Gesetzes wegen mit 

allen Rechten und Pflichten als neue Mieterin in den unverändert weiter geltenden 

Mietvertrag eintrat. Die Klägerin hat damit auch die von der ausscheidenden Mie-

terin geleistete Sicherheit übernommen. Dies wurde von den Parteien in der Ver-

einbarung entsprechend festgehalten. So leistete die Klägerin der A. Gastro GmbH 

für das von dieser geleistete und bei der Beklagten verbleibende Mietzinsdepot als 

«Abgeltung» den Betrag von Fr. 24'000.–, deren Erhalt die A. Gastro GmbH mit 

Unterzeichnung der genannten Vereinbarung sogleich quittierte. Vorliegend gin-

gen die Ansprüche hinsichtlich des bereits geleisteten Mietzinsdepots daher auf 

die Klägerin über, wobei die Sicherheitsleistung vereinbarungsgemäss bei der Be-

klagten verblieb. Sodann blieb unbestritten, dass die Beklagte die geleistete Si-

cherheit nicht auf einem auf den Namen der Klägerin lautendes Bankkonto hinter-

legt hat. Trotz entsprechender Aufforderung erhielt die Klägerin keine Belege oder 

Auskünfte hinsichtlich einer ordnungsgemässen Hinterlegung bei einer Bank. Die 

diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin blieben durch die Beklagte gänzlich 

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unbestritten. Überdies ergeben sich auch aus den vorliegenden Akten keine ge-

genteiligen Anhaltspunkte oder ernsthaften Zweifel an der Sachverhaltsdarstel-

lung der Klägerin. Indem die Beklagte das ursprünglich ihr überreichte Geld nicht 

ordnungsgemäss hinterlegte, hat sie ihre Hinterlegungspflicht verletzt.  

3.2. Da das Mietverhältnis per 31. März 2021 endete, ging die vertragliche Ne-

benpflicht der Beklagten auf Hinterlegung unter. An ihre Stelle trat die Heraus-

gabe- bzw. Rückerstattungspflicht. Die Klägerin ist folglich berechtigt, die geleis-

tete Sicherheit zurückzufordern. Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin 

die geleisteten Fr. 24'000.– ungeschmälert herauszugeben. Da das Verrech-

nungsverbot nach Art. 125 Ziff. 1 OR greift, kann die Beklagte auch keine Gegen-

forderungen in Verrechnung bringen. 

3.3. Im Übrigen führt selbst die – weder durch die Aktenlage noch durch Partei-

behauptungen erstellte – Annahme, wonach die Sicherheit durch die Beklagte ord-

nungsgemäss hinterlegt worden sei, zu keinem anderen Ergebnis. 

3.4. Der Mieter kann nach Art. 257e Abs. 3 OR von der Bank die Rückerstattung 

einer ordnungsgemäss hinterlegten Sicherheit verlangen, wenn der Vermieter in-

nert Jahresfrist seit Beendigung des Mietverhältnisses gegenüber dem Mieter kei-

nen Anspruch rechtlich geltend gemacht hat. Unter dem rechtlichen Vorgehen des 

Vermieters ist die Klageerhebung oder die Einreichung eines Betreibungsbegeh-

rens zu verstehen (BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 257e OR N 11; ZK OR-

HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257e N 43 ff.; siehe hierzu ZMP 2015 Nr. 4). Es ist 

Sache des Vermieters, die Auszahlung an den Mieter durch den Nachweis des 

rechtlichen Vorgehens zuhanden der Depotbank zu verhindern, sobald ihn diese 

über das Herausgabebegehren des Mieters orientiert hat (ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, 

a.a.O., Art. 257e N 42 und 51). Ist bei Ablauf der Jahresfrist kein entsprechendes 

Verfahren (mehr) hängig, so ist die Bank berechtigt und verpflichtet, das Deposi-

tum an den Mieter herauszugeben (BSK OR I-WEBER, a.a.O., Art. 257e OR N 11; 

CHK-HULLIGER, a.a.O., Art. 257e OR N 13). 

3.5. Die Beendigung des Mietverhältnisses per 31. März 2021 liegt bereits mehr 

als ein Jahr zurück. Zwar machte die Beklagte gegenüber der Klägerin in ihren 

Schreiben vom 15. Dezember 2021 und 17. Januar 2022 Forderungen von bis zu 

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Fr. 47'000.– geltend und drohte der Klägerin hinsichtlich dieser Forderungen ex-

plizit deren Vollstreckung bzw. Betreibung an. Dies allein hindert die Rückerstat-

tungspflicht der Beklagten hinsichtlich des Mietzinsdepots allerdings nicht, zumal 

darin kein rechtliches Vorgehen im Sinne von Art. 257e Abs. 3 OR liegt (vgl. ZMP 

2015 Nr. 4). 

3.6. Auch aus den vorliegenden Akten ist sodann in keiner Weise ersichtlich, 

dass die Beklagte innert Jahresfrist mögliche Ansprüche gegenüber der Klägerin 

rechtlich geltend gemacht hätte, namentlich durch Klageeinleitung oder Einrei-

chung eines Betreibungsbegehrens. Der Betreibungsregisterauszug der Klägerin 

vom 8. November 2022, welcher im Zusammenhang mit dem Antrag um Sicher-

stellung der Parteientschädigung durch die Beklagte selbst eingereicht wurde, 

weist lediglich einen Eintrag aus, welcher eine bereits beglichene Steuerschuld 

betrifft. Ein rechtliches Vorgehen der Beklagten im Sinne von Art. 257e Abs. 3 OR 

ist demnach weder aus den Akten ersichtlich noch wurden diesbezügliche Be-

hauptungen aufgestellt. Die Klägerin wäre folglich auch dann berechtigt die Rück-

erstattung des Mietzinsdepots über Fr. 24'000.– zu verlangen, wenn das Miet-

zinsdepot ordnungsgemäss bei einer Bank hinterlegt worden wäre. 

4. Verzugszins 

4.1. Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, hat er einen 

Verzugszins von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt der 

Schuldner durch die Mahnung des Gläubigers, sofern nicht eine Verfalltagsabrede 

vorliegt (Art. 102 OR). Bei der Mahnung handelt es sich um eine unmissverständ-

liche Aufforderung zur Zahlung der Geldsumme. Sie ist eine empfangsbedürftige 

Erklärung (BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, a.a.O., Art. 102 N 5 ff.). 

4.2. Mit Schreiben vom 2. Februar 2022 wurde die Beklagte von der Klägerin 

unmissverständlich zur Herausgabe des Mietzinsdepots über Fr. 24'000.– und da-

mit zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme bis spätestens 11. Februar 2022 

aufgefordert. Die Ausführungen der Klägerin diesbezüglich blieben durch die Be-

klagte unbestritten. Der Klägerin ist deshalb antragsgemäss Verzugszins von 5% 

auf den Betrag von Fr. 24'000.– seit dem 11. Februar 2022 zuzusprechen. 

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5. Fazit 

Die Klage ist vollumfänglich gutzuheissen. Die Beklagte ist zu verpflichten, der 

Klägerin Fr. 24'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 11. Februar 2022 zu bezahlen. 

V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1. Grundlage für die Festsetzung der Gerichtsgebühren im Zivilprozess bildet 

der Streitwert (vgl. § 2 lit. a GebV OG; Art. 96 ZPO). Dieser wird durch das Rechts-

begehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestim-

mung des Streitwerts ist der Zeitpunkt der Klageeinreichung (BGE 141 III 137 

E. 2.2). Beim eingangs erwähnten Streitwert von Fr. 24'000.– zum Zeitpunkt der 

Rechtshängigkeit beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 3'470.–. Die ordentli-

che Parteientschädigung für eine anwaltlich vertretene Gegenpartei beträgt bei 

diesem Streitwert Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.). 

2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen 

der Parteien im Prozess festzusetzen (Art. 106 ZPO). Vorliegend besteht wegen 

des durchschnittlichen Aufwandes des Verfahrens kein Grund, von den ordentli-

chen Ansätzen den Verordnungen des Obergerichts (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG; 

§ 4 Abs. 1 AnwGebV OG) abzuweichen. Die Beklagte unterliegt vollumfänglich, 

weshalb ihr die Gerichtskosten von Fr. 3'470.– aufzuerlegen sind und sie der Klä-

gerin eine Parteientschädigung im Umfang von Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.) zu leisten 

hat.  

 (…)» 

 
 

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe-

hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2024, 34. Jahrgang. 

 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

© Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw A.I. Altieri, Leitende Gerichtsschreiberin; 

Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident