# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 51c56663-b2be-5a2a-b6d9-49365d22935a
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-09
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation pénale 09.11.2009 CCP.2008.84 (INT.2009.298)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_003_CCP-2008-84_2009-11-09.html

## Full Text

Réf. :
CCP. 2008.84/09.11.2009

A.                                        
Par
ordonnances des 24 avril et 2 mai 2007, le Ministère public a renvoyé K. devant
le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds, prévenue de diverses
infractions, dont en particulier d’une violation de l’article 23/4 de la loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers, abrogée dès le 1er janvier 2008. Au regard de
cette infraction, et suite à un rapport de l’office de surveillance du service
de l’emploi, il était en particulier reproché à K., en sa qualité de gérante
d’une agence de voyages, d’avoir occupé comme stagiaire non rémunéré, du 10
juillet au 31 août 2006, un étudiant français domicilié en France voisine
préparant un diplôme en matière de ventes et productions touristiques, alors
qu’il ne disposait d’aucune autorisation de travail.

B.                                        
Par
jugement du 10 juin 2008, le Tribunal de police du district de La
Chaux-de-Fonds a condamné K. à une peine pécuniaire sans sursis et à une amende
pour diverses infractions, abandonnant par contre la prévention fondée sur
l’article 23/4 LSEE, considérant que l’étudiant
français n’était pas employé de l’agence de voyages, s’agissant d’un stagiaire
rédigeant un travail de diplôme et observant le fonctionnement d’une agence de
voyages.

C.                                        
Le
Ministère public recourt contre ce jugement, concluant à sa cassation en tant
qu’il libère K. de la prévention tirée de l’article 23/4
LSEE, se prévalant d’une fausse application de la disposition légale
précitée. Il estime, en se fondant sur l’ancienne ordonnance limitant le nombre
des étrangers (OLE), qu’une activité exercée même gratuitement en qualité de
stagiaire est considérée comme activité lucrative, la nouvelle ordonnance relative
à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) entrée
en vigueur au 1er janvier 2008 maintenant par ailleurs cette réglementation. Un
stage doit donc être assimilé à une prise d’emploi qui reste soumise à une
procédure d’annonce, soit une procédure simplifiée par rapport à une demande
d’autorisation de travail, à teneur de l’ordonnance sur l’introduction de la
libre circulation des personnes (OLCP). Le recourant dépose, à l’appui de son
pourvoi, les directives et commentaires de l’office fédéral des migrations
définissant la notion d’activité lucrative au sens de l’article 6 OLE.

D.                                        
La
présidente suppléante du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds
formule quelques observations et s’en remet à l’appréciation de la Cour de
cassation pénale. K. dépose également diverses observations, concluant au rejet
du pourvoi.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté
dans les formes et délai légaux (art.244 CPP), le pourvoi est
recevable, y compris l’annexe constituée par les directives et commentaires de
l’office fédéral des migrations, s’agissant d’un document exclusivement destiné
à éclairer un point de droit (Bauer/Cornu,
CPPN annoté ad art.251 CPP, ch. 9, avec références).

2.                                         
a)
Sous l’empire de la LSEE, son article 23/4
punissait d’amende celui qui, intentionnellement ou par négligence, occupait
des étrangers non autorisés à travailler en Suisse. Cette disposition prévoyait
la possibilité de faire abstraction de toute peine dans les cas de très peu de
gravité, ou au contraire d’infliger des amendes d’un montant supérieur aux
limites posées par cet article, si l’auteur agissait par cupidité.

Toujours
sous l’empire de la LSEE, la définition de la notion d’activité lucrative était
donnée par l’article 6 OLE, à savoir qu’était
considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante
qui normalement procure un gain, même si elle était exercée gratuitement.
L’article 6/2 OLE énumérait différentes catégories
d’activités devant être considérées comme lucratives, à titre "d’exemples
concrets destinés à fournir des points de repères pour la clarification des cas
particuliers", pour reprendre le libellé des directives LSEE déposées par
le recourant (chiffre 431).

L’entrée
en vigueur de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr) et de l’OASA au 1er
janvier 2008 n’a pas fondamentalement modifié la réglementation antérieure.

Quant
à l’ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP,
RS 142. 203), applicable notamment aux ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne, elle prévoit en son article 9/1bis l’application par
analogie de la procédure de déclaration d’arrivée prévue par la loi sur les
travailleurs détachés et son ordonnance d’application, notamment en cas de
prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année
civile.

b)
Ainsi, en cas d’activité dépendante, la réglementation légale, qu’elle soit
fondée sur la LSEE ou sur la loi fédérale sur les étrangers, sur l’OLE ou sur
l’OASA, ou encore sur l’article 9 OLCP, présuppose
une prise d’emploi et une activité déployée pour le compte d’un tiers
employeur, devenant punissable même si elle est exercée gratuitement, par
exemple en qualité de stagiaire, dès le moment où les obligations résultant de
la loi ne sont pas respectées.

c)
Or, dans le cas d’espèce, le dossier ne démontre pas que le stagiaire français
ici en cause ait œuvré d’une quelconque manière pour le compte de K., ni qu’il
ait déployé une quelconque activité en sa faveur, éléments qui conduiraient à
admettre qu’il y a eu prise d’emploi au sens de l’article 9/1bis OLCP.

En
effet, indépendamment des termes utilisés pour qualifier l’activité déployée et
de la question d’une quelconque rémunération, le courrier électronique du
stagiaire en discussion figurant au dossier démontre qu’il a uniquement été
accueilli au sein de l’agence de voyages gérée par la prénommée pour lui
permettre de se familiariser avec le monde du tourisme et avec le travail en
agence de voyages, ainsi que de se perfectionner avec Amadeus.

La
convention conclue entre le lycée auprès duquel le stagiaire était inscrit en
qualité d’étudiant et l’agence de voyages ne permet pas de tirer des
conclusions différentes, puisqu’aux termes de cette convention, et en
particulier de son article II, le stage de formation avait "pour objet
essentiel d’assurer l’application pratique de l’enseignement donné au lycée,
sans que l’employeur puisse retirer aucun profit direct de la présence, dans
son entreprise, d’un étudiant stagiaire". Selon d’autres dispositions de
ce document, le stagiaire demeurait étudiant du lycée pour la durée du stage,
étant suivi par le corps enseignant dudit lycée et bénéficiant du régime
d’assurances sociales des étudiants, les frais de nourriture et d’hébergement
restant également à la charge de l’étudiant stagiaire. L’entreprise, soit en
l’occurrence l’agence de voyages, ne supportait finalement comme conséquence du
stage qu’une obligation de prise en charge des frais de formation, sans que
l’on puisse en retour en inférer de quelconques avantages pour cette agence. 

3.                                         
a)
Il résulte de ce qui précède que contrairement à l’argumentation du recourant,
le stage en discussion n’était pas soumis à la procédure prévue à l’article
9/1bis OLCP, de sorte qu’une condamnation de K. pour infraction à l’article
23/4 LSEE ne pouvait être envisagée. Le tribunal de jugement l’a dès lors à
juste titre libérée de cette prévention. Infondé, le pourvoi doit ainsi être
rejeté. 

b)
Bien que le recours interjeté par le Ministère public ait été dénué de toute
chance de succès, il n’y a pas lieu à perception de frais pour la procédure de
cassation (art. 254/1 CPP).

Par
ces motifs,

LA COUR DE CASSATION PENALE

1.     
Rejette le
pourvoi en cassation du Ministère public.

2.     
Dit qu’il n’y
a pas lieu à perception de frais de justice.

Neuchâtel, le 9 novembre 2009

AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION PENALE

Le greffier                                               L'un
des juges

 

 

 

Art. 9 OLCP

Procédures de
déclaration d’arrivée et d’autorisation1

(art. 2, al. 4, de l’annexe I de l’ac. sur la libre
circulation des personnes et art. 2, al. 4, de l’appendice 1 de l’annexe K de
la conv. instituant l’AELE)

1 Les procédures de déclaration d’arrivée et
d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16
OASA2.3

1bis En cas de prise d’emploi sur le territoire
suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par
un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile,
la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d’annonce, procédure,
éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi du 8 octobre 1999 sur les
travailleurs détachés4
et de l’art. 6 de l’ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs
détachés en Suisse5
s’applique par analogie. En cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne
dépassant pas trois mois par année civile, l’annonce doit toutefois s’effectuer
au plus tard la veille du jour marquant le début de l’activité.6

1ter L’art. 6 al. 4 de la loi du 8 octobre 1999 sur
les travailleurs détachés s’applique par analogie à la transmission de
l’annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la
Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée
de force obligatoire (art. 9, al. 1bis, 1re phrase,
OLCP).7

2 L’art. 5 de l’ordonnance SYMIC du 12 avril
20068 régit
l’annonce des données personnelles par les cantons et les communes.9

3 Les frontaliers sont tenus d’annoncer tout
changement d’emploi à l’autorité compétente de leur lieu de travail.

4 Les frontaliers qui séjournent en Suisse
durant la semaine sont tenus de s’annoncer à l’autorité compétente de leur lieu
de résidence. L’al. 1 est applicable par analogie.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 13 mars
2009, en vigueur depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825).

2 RS 142.201

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur
depuis le 1er juin 2009 (RO 2009 1825).

4 RS 823.20

5 RS 823.201

6 Introduit par le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis
le 1er juin 2009 (RO
2009 1825).

7 Introduit par le ch. I de l’O du 13 mars 2009, en vigueur depuis
le 1er juin 2009 (RO
2009 1825).

8 RS 142.513

9 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe 3 à l’O du 12 avril
2006 sur le système d’information central sur la migration, en vigueur depuis
le 29 mai 2006 (RS 142.513).

Art. 6 OLE

Notion
d’activité lucrative

1 Est considérée
comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante qui
normalement procure un gain, même si elle est exercée gratuitement.

2 Est notamment
considérée comme activité lucrative:

a. toute
activité exercée pour un employeur dont le domicile est en Suisse ou à
l’étranger, indépendamment du lieu où est payé le salaire;

b. une activité
exercée en qualité d’apprenti, stagiaire, volontaire, sportif, travailleur
social, missionnaire, employé au pair, artiste;

c. une activité
exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire.

Art. 23 LSEE

1 Celui qui
établit de faux papiers de légitimation destinés à être employés dans le
domaine de la police des étrangers, ou qui en falsifie d’authentiques, ou celui
qui sciemment emploie ou procure de tels papiers; celui qui sciemment emploie
des papiers authentiques qui ne lui sont pas destinés; celui qui cède, aux fins
d’usage, des papiers authentiques à des personnes n’y ayant pas droit; celui
qui entre ou qui réside en Suisse illégalement; celui qui, en Suisse ou à
l’étranger, facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale ou un
séjour illégal, sera puni de l’emprisonnement jusqu’à six mois. A cette peine
pourra être ajoutée une amende de 10 000 francs au plus. Dans les cas de peu de
gravité, la peine peut consister en une amende seulement.

2 Celui qui, pour
se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement96 illégitime,
aura facilité ou aidé à préparer l’entrée ou le séjour illégal d’un étranger
dans le pays, sera puni de l’emprisonnement et de l’amende jusqu’à 100 000
francs. La même peine est applicable au délinquant agissant sans dessein
d’enrichissement mais dans le cadre d’un groupe ou d’une association de
personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière continue.

 

3 En cas de
refoulement immédiat, il pourra être fait abstraction de toute peine pour
entrée illégale. Celui qui se réfugie en Suisse n’est pas punissable si le
genre et la gravité des poursuites auxquelles il est exposé justifient le
passage illégal de la frontière; celui qui lui prête assistance n’est également
pas punissable si ses mobiles sont honorables.

 

4 Celui qui,
intentionnellement, aura occupé des étrangers non autorisés à travailler en
Suisse sera, en plus d’une éventuelle sanction en application de l’al. 1, puni
pour chaque cas d’étranger employé illégalement d’une amende jusqu’à 5000
francs. Celui qui aura agi par négligence sera puni d’une amende jusqu’à 3000
francs. Dans les cas de très peu de gravité, il peut être fait abstraction de
toute peine. Lorsque l’auteur a agi par cupidité, le juge peut infliger des
amendes d’un montant supérieur à ces maximums.

 

5 Celui qui,
ayant agi intentionnellement, aura déjà fait l’objet d’un jugement exécutoire
selon l’al. 4 et qui, en l’espace de cinq ans, occupera de nouveau un étranger
illégalement, pourra être puni, en plus de l’amende, de l’emprisonnement
jusqu’à six mois ou des arrêts.

 

6 Les autres
infractions aux prescriptions sur la police des étrangers ou aux décisions des
autorités compétentes seront punies de l’amende jusqu’à 2000 francs; dans les
cas de très peu de gravité, il pourra être fait abstraction de toute peine.