# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b499d8ec-d7a2-5c6e-9778-959014c03c7f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-08-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.08.2015  VB.2015.00286
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00286_2015-08-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00286	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.08.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, müssen während des Ehevorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen (Art. 98 Abs. 4 ZGB). Diese Bestimmung tangiert das Grundrecht auf Eheschluss und ist deshalb konventions- bzw. verfassungskonform zu handhaben (Art. 12 EMRK und Art. 14 BV). Einer sich unrechtmässig in der Schweiz aufhaltenden ausländischen Person muss ein Aufenthaltstitel zum Zwecke des Eheschlusses nur dann erteilt werden, wenn keine Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch vorliegen und es klar erscheint, dass die betroffene ausländische Person – einmal verheiratet – hier wird leben dürfen. Umgekehrt kann die Migrationsbehörde einer ausländischen Person die provisorische Aufenthaltsbewilligung verweigern, wenn es insbesondere aufgrund ihrer persönlichen Situation evident ist, dass sie nach der Heirat kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz erhalten wird (E. 2). Vorliegend wird der Beschwerdeführer mit hoher Wahrscheinlichkeit nach dem Eheschluss nicht in der Schweiz verbleiben können. Von offensichtlich erfüllten Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG kann somit nicht gesprochen werden (E. 6). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
EHEVORBEREITUNGSVERFAHREN
FEHLENDE INTEGRATION
INTERESSENABWÄGUNG
RECHT AUF EHE
ÜBERJÄHRIGE FREIHEITSSTRAFE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 Abs. II AuG
Art. 62 lit. b AuG
Art. 63 Abs. I lit. a AuG
Art. 63 Abs. ii AuG
Art. 14 BV
Art. 12 EMRK
Art. 98 Abs. IV ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00286

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 19. August 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Martin Tanner.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Schreiben vom 30. September 2014 wies das
Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von A um Duldung seines
Aufenthaltes zur Vorbereitung der Heirat ab. Zugleich forderte es ihn auf,
unverzüglich nach seiner Haftentlassung die Schweiz zu verlassen.

II.  

Am 30. Oktober 2014 rekurrierte A dagegen an die
Sicherheitsdirektion. Mit Rekursentscheid vom 25. März 2015 wies diese das
Rechtsmittel ab.

III.  

Am 11. Mai 2015 führte A Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:

"1.   Es sei der Rekursentscheid […] vom 25. März 2015 vollumfänglich
aufzuheben.

  2.  Es sei dem Beschwerdeführer eine vorläufige
Aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung bzw. Eingehung der Ehe mit C zu
erteilen;

  3.  Eventualiter sei die Anwesenheit des Beschwerdeführers zwecks Vorbereitung
bzw. Eingehung der Ehe mit C zu dulden;

  4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt. zulasten
der Vorinstanz."

 

Weiter stellte der Beschwerdeführer folgende prozessualen
Anträge:

"1.   Es sei dem Gesuchsteller während der Dauer des Verfahrens
der Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten bzw. sei der Aufenthalt zu dulden
und es sei per sofort auf jegliche Vollzugsmassnahmen zu verzichten;

  2.  Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren
und ihm in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand
zu bestellen."

 

Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2015 wies das
Verwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers ab, ihm während der Dauer
des Beschwerdeverfahrens den Aufenthalt im Kanton Zürich zu gestatten bzw.
seinen Aufenthalt zu dulden und sofort auf jegliche Vollzugsmassnahmen zu
verzichten. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf
Beschwerdeantwort. Am 21. Mai 2015 teilte die Sicherheitsdirektion mit,
dass auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet werde.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Der Beschwerdeführer macht
geltend, er wolle seine Verlobte heiraten und habe deshalb eine
Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung beantragt. Zur Wahrnehmung der
Eheschliessung sei ein rechtmässiger Aufenthalt notwendig, welcher ihm bis
anhin mit Verweis auf seine Delinquenz verwehrt worden sein. Damit verkenne die
Vorinstanz, dass das Verfahren auf Eheschliessung grundverschieden sei vom
Verfahren, das auf eine längerfristige Aufenthaltsbewilligung abziele.

2.
 

Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger
sind, müssen während des Ehevorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen
Aufenthalt in der Schweiz nachweisen (Art. 98 Abs. 4 des
Zivilgesetzbuchs [ZGB]). Diese Bestimmung tangiert das Grundrecht auf
Eheschluss und ist deshalb konventions- bzw. verfassungskonform zu handhaben
(Art. 12 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] und Art. 14
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Ruth Reusser in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. A., Zürich/St. Gallen, Art. 14
N. 17). Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen, unter denen die
Migrationsbehörde einer sich unrechtmässig in der Schweiz aufhaltenden ausländischen
Person einen Aufenthaltstitel zum Zwecke des Eheschlusses erteilen muss, wie
folgt umschrieben: Es dürfen keine Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch vorliegen
und es muss klar erscheinen, dass die betroffene ausländische Person – einmal
verheiratet – hier wird leben dürfen (BGr, 23. Februar 2012, 2C_702/2011,
E. 4.3). Ist Letzteres der Fall, muss die kantonale Migrationsbehörde dem
oder der ausländischen Verlobten den Aufenthalt während des Ehevorbereitungsverfahrens
in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG gestatten. Umgekehrt
kann die Migrationsbehörde einer ausländischen Person die provisorische Aufenthaltsbewilligung
verweigern, wenn es insbesondere aufgrund ihrer persönlichen Situation evident
ist, dass sie nach der Heirat kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz erhalten
wird (BGE 137 I 351 E. 3.7 mit Literaturbelegen und Hinweisen auf die
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte; ebenso
Reusser, Art. 14 N. 17). Entgegen der Beschwerde trifft es somit
nicht zu, dass ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum
Zwecke des Eheschlusses grundsätzlich andere Gesichtspunkte massgeblich wären
als beim Entscheid über die ordentliche Aufenthaltsbewilligung: Entscheidend
ist vielmehr, ob die ausländische Person nach dem Eheschluss mit hoher Wahrscheinlichkeit
in der Schweiz verbleiben kann. Somit verbleibt in summarischer Würdigung
der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose", siehe hierzu VGr,
28. Januar 2015, VB.2014.00688, E. 2.1; Martin Bertschi/Kaspar Plüss
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu
§§ 4–31, N. 43) zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach der Heirat
alle Voraussetzungen für einen rechtmässigen Verbleib in der Schweiz erfüllt.

3.
 

3.1 Aufenthalts-
und Niederlassungsbewilligungen können unter anderem widerrufen werden, wenn
die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt
wurde (Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1
lit. a oder Art. 63 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 [AuG]). Als längerfristig gilt dabei eine Freiheitsstrafe
von mehr als einem Jahr (BGE 135 II 377). Das Gericht D
verurteilte den Beschwerdeführer am 13. September 2010 wegen sexueller
Nötigung und Schändung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
30 Monaten, wobei es den bedingt vollziehbaren Teil auf 15 Monate
festsetzte. Die vom Beschwerdeführer erwirkte Freiheitsstrafe überschreitet die
bundesgerichtliche Einjahresgrenze und ist daher als längerfristig zu
qualifizieren. Damit ist der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. b,
Art. 63 Abs. 1 lit. a bzw. Art. 63 Abs. 2 AuG erfüllt.

3.2 Auch wenn
Widerrufsgründe im Sinn von Art. 62 f. AuG gegeben sind, führt dies nicht
automatisch zum Verlust der Bewilligung (Marc Spescha in: derselbe et al.,
Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Zu prüfen ist
vielmehr, ob der Widerruf oder die Nichtgewährung einer Bewilligung
verhältnismässig erscheint. Dabei sind das öffentliche Interesse an der
Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer Familie
am Verbleib in der Schweiz gegeneinander abzuwägen
(BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10).

3.3 Die
zuständigen Behörden haben alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.
Unter Einbezug der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie
des Grads der Integration des Ausländers ist eine sorgfältige
Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es namentlich der Schwere des
Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der dem Betroffenen und seiner
Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen (vgl. Art. 96
Abs. 1 AuG; BGr, 23. Juli 2012, 2C_1026/2011, E. 3;
Hunziker, Art. 62 N. 8). Je länger ein Ausländer in der Schweiz
anwesend war, desto strengere Anforderungen sind an einen Widerruf zu stellen.
Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes
bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten
Generation"), ist ein Widerruf möglich (BGE 122 II 433 E. 2 f.,
125 II 521 E. 2b, 122 II 433, 130 II 176 E. 4.4.2 mit Hinweisen). Ist
eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht angemessen, kann der
Ausländer nach Art. 96 Abs. 2 AuG verwarnt werden (BGr,
16. September 2010, 2C_318/2010, E. 3.1).

4.
 

4.1 Hinsichtlich
der Interessenabwägung kann auf die Erwägungen der Vorinstanz sowie des
verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 8. Februar 2012 verwiesen werden
(§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:
Ausgangspunkt für die migrationsrechtliche Interessenabwägung ist das
Verschulden des Ausländers, das im Strafmass seinen Ausdruck findet. Der
strafrechtliche Resozialisierungsgedanke und die Prognose über das
Wohlverhalten sind dabei von geringerer Relevanz, da aus migrationsrechtlicher
Sicht das Interesse an der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund
steht (Hunziker, Art. 63 N. 11 mit zahlreichen Nachweisen).

4.2 Wie oben
dargelegt wurde der Beschwerdeführer wegen Schändung und sexueller Nötigung zu
einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Aufgrund dieses
Strafmasses ist von einem beträchtlichen Verschulden auszugehen. Da es sich
zudem bei der sexuellen Integrität um ein besonders schützenswertes Rechtsgut
geht, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Verhinderung
weiterer solcher Straftaten. In diesem Sinn muss bei Sexualstraftätern selbst
ein geringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden (vgl. BGr,
16. September 2010, 2C_331/2010, E. 3.4.2). Abgesehen davon ist die
Frage nach der Rückfallgefahr ohnehin nicht von ausschlaggebender Bedeutung: Ausserhalb
des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999 darf
die Migrationsbehörde beim Wegweisungsentscheid auch generalpräventiven
Überlegungen Rechnung tragen (BGr, 20. November 2014, 2C_229/2014,
E. 2.2).

5.
 

5.1 In die
Interessenabwägung einzubeziehen ist sodann die Dauer der Anwesenheit des wegzuweisenden
Ausländers in der Schweiz. Mit zunehmender Anwesenheitsdauer in der Schweiz
sind höhere Anforderungen an den Widerruf zu stellen. Dabei ist insbesondere
auch zu berücksichtigen, in welchem Alter die ausländische Person in die
Schweiz eingereist war. Ein Widerruf ist eher zulässig, wenn sich die
ausländische Person schlecht integriert hat und hauptsächlich mit Landsleuten
verkehrt (Hunziker, Art. 63 N. 13 mit Nachweisen).

5.2 Der
Beschwerdeführer wurde in Tunesien geboren und ist dort bis zum Alter von 10½ Jahren
aufgewachsen. Anschliessend reiste er in die Schweiz ein, wo er sich seit 1994
aufhält. In den Akten finden sich keine Anhaltspunkte, welche auf eine
erfolgreiche Integration in der Schweiz hindeuten würden. Im Jahr 2007 wurde er
wegen diverser Strassenverkehrsdelikte zu einer Gesamtstrafe von
360 Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt. Zudem dokumentiert ein
Betreibungsregisterauszug aus dem Jahr 2008 offene Verlustscheine im Gesamtbetrag
von Fr. 14'814.35. Ob diese Schulden in der Zwischenzeit beglichen worden
sind, geht aus den Akten nicht hervor. Der Beschwerdeführer ist Vater eines aus
einer früheren Beziehung stammenden Sohnes namens Z, geboren 2010. Wie die
Kindsmutter im März 2011 gegenüber der Beschwerdegegnerin betonte, unterhält
der Beschwerdeführer zu diesem Kind keine Beziehung und leistet auch keine
Unterhaltsbeiträge. Am 21. Juli 2014 gab der Beschwerdeführer gegenüber
der Stadtpolizei Zürich zu Protokoll, dass er für dieses Kind keine Alimente bezahle;
er habe Z im Jahr 2012 das letze Mal gesehen. 

5.3 Aus der
Beziehung mit seiner jetzigen Lebenspartnerin C ging am 8. März 2014 der
Sohn F hervor. Der Beschwerdeführer pflegt zu diesen beiden Personen eine
intakte emotionale Beziehung. Er beabsichtigt C zu heiraten und mit ihr eine
Familie zu gründen. Allerdings fehlen auch hier Anhaltspunkte dafür, dass er
sich finanziell am Unterhalt seines Sohnes F beteilige. Von einer auch in
wirtschaftlicher Hinsicht engen Vater-Sohn-Beziehung kann somit nicht
gesprochen werden.

5.4 Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer trotz seiner 22-jährigen
Anwesenheit nur ungenügend integriert erscheint. Vor diesem Hintergrund lassen
keine gesamtwirtschaftlichen Interessen seinen Verbleib in der Schweiz geboten
erscheinen. 

5.5 Der
Beschwerdeführer spricht unter anderem Arabisch und Französisch und wird sich
damit in seiner Heimat gut verständigen können. Er ist zudem erst 32 Jahre
alt und gesund. Unter diesen Umständen wird es ihm – trotz angeblich fehlender
Verwandter in Tunesien – nicht übermässig schwer fallen, dort eine neue
Existenz aufzubauen.

6.
 

Angesichts des vom Beschwerdeführer verübten schweren
Sexualdelikts ist nicht zu erwarten, dass mit einer Verwarnung den öffentlichen
Sicherheitsinteressen genügend Rechnung getragen werden kann. Zudem wurde der Beschwerdeführer
bereits einmal, nämlich am 4. Mai 2007, migrationsrechtlich verwarnt, ohne
dass ihn dies in der Folge von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten
hätte. Eine Trennung des Beschwerdeführers von seiner Lebenspartnerin C und
seinem Sohn F muss angesichts der von ihm ausgehenden Gefahr für die
öffentliche Sicherheit hingenommen werden. Er kann den Kontakt zu diesen beiden
Personen mittels (Video-)Telefonaten, Brief-, E-Mail-Verkehr oder anderer
Formen der elektronischen Kommunikation aufrechterhalten. Angesichts der
mittlerweile günstig gewordenen Flugtarife nach Tunesien stünde auch
gelegentlichen Besuchen nichts im Weg. Wegweisungshindernisse im Sinn von
Art. 83 Abs. 1–4 AuG sind nicht ersichtlich. 

Der Beschwerdeführer wird somit bei vorläufiger Würdigung
der Umstände mit grosser Wahrscheinlichkeit auch bei einem Eheschluss nicht in
der Schweiz verbleiben können. Von offensichtlich erfüllten
Zulassungsvoraussetzungen im Sinn des analog anwendbaren Art. 17 Abs. 2 AuG
kann nicht gesprochen werden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.
 

Schliesslich ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung eines
unentgeltlichen Rechtsbeistandes erfüllt sind. Gemäss § 70 in Verbindung
mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen
und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtlos erscheint, auf entsprechendes
Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen.
Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung
um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum
als ernsthaft bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 46). Bereits die
Vorinstanzen haben detailliert aufgezeigt, weshalb der Beschwerdeführer kein
Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Angesichts seiner erheblichen Delinquenz
durfte er sich kaum Chancen auf ein Obsiegen im vorliegenden Verfahren
ausrechnen. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen
Rechtsbeistand ist daher abzuweisen.

8.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen; eine Parteientschädigung kann nicht zugesprochen
werden (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

9.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch
geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr,
18. Juni 2007, 2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).
Ansonsten ist nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde
als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird
abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      80.--     Zustellkosten,

Fr. 2'080.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.    Gegen dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch
geltend gemacht wird, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist, kann
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben
werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …