# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dedda1f4-782e-56da-87b8-535467f19218
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2012-02-07
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.02.2012 B-6059/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6059-2011_2012-02-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-6059/2011 

 

 

  A r r ê t  d u  7  f é v r i e r  2 0 1 2  

Composition 

 
Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Philippe Weissenberger, Stephan Breitenmoser, juges ; 

Ivan Jabbour, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
A._______, 

représenté par Maître Rodrigue Sperisen, avocat, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 

 
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Entraide administrative internationale. 

 

 

B-6059/2011 

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Faits : 

A.  

B._______ et C._______ sont deux sociétés françaises cotées à la 

bourse EURONEXT Paris. 

B.  

Le 23 octobre 2010, C._______ a annoncé détenir 15'016'000 actions de 

B._______ représentant 14,2 % du capital de cette dernière et être au 

bénéfice de contrats d'instrument financier (contrats d'equity swap) ayant 

pour sous-jacent l'action B._______ dont elle entendait solliciter la 

conversion en un nombre correspondant d'actions – en l'occurrence 

3'001'246 actions – de sorte à posséder 17,1 % du capital. À la suite de 

cette annonce, le cours de l'action B._______ a augmenté de 15,12 % 

pour atteindre EUR (…) à la clôture du marché le lundi 25 octobre 2010. 

Dans un courrier reçu le 27 octobre 2010 par l'Autorité française des 

marchés financiers (ci-après : AMF), C._______ lui a adressé une 

déclaration de franchissement de seuil indiquant que sa participation 

dans le capital de B._______ en date du 24 octobre 2010 se montait à 

17,07 % ; une part de 12,14 % a été acquise par le biais de contrats 

d'equity swap conclus en 2008 par plusieurs sociétés du groupe – dont le 

débouclement devait initialement s'opérer en espèces mais qu'elle a 

toutefois décidé de convertir en titres – l'obligeant à effectuer la 

déclaration de franchissement de seuil ; les 4,93 % restants provenaient 

d'acquisitions de titres B._______ sur le marché par des filiales de 

C._______. 

C.  

L'AMF a relevé les achats de 30'000 CFDs (contracts for difference) 

portant sur des actions B._______ réalisés entre le 12 et le 22 octobre 

2010 par la société D._______, à (…), par le biais du compte qu'elle 

possède auprès de E._______, à (…). Les CFDs ont été acquis au prix 

moyen de EUR 175,16 et cédés les 25 et 26 octobre 2010 au prix moyen 

de EUR 191,03, réalisant une plus-value de EUR 476'275. L'AMF a 

ouvert une enquête pour s'assurer que les transactions en question 

n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux 

dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles 

relatives à l'utilisation d'une information privilégiée. 

D.  

Par courrier du 19 janvier 2011, l'AMF a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

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financiers (FINMA) afin d'obtenir notamment le détail des transactions 

effectuées sur le titre B._______ et sur les CFDs ayant pour sous-jacent 

l'action B._______ entre le 1
er
 septembre et le 31 décembre 2010, 

l'identité précise du ou des bénéficiaires finaux pour le compte desquels 

ces transactions ont été opérées ainsi que les motivations précises ayant 

conduit à la réalisation des transactions ; en outre, elle a souhaité 

connaître les quantités de titres B._______ détenus en portefeuille par les 

bénéficiaires économiques au 1
er
 janvier 2010 et au 30 août 2010. 

E.  

Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 27 janvier 

2011, demandé à D._______ de lui transmettre les informations et 

documents sollicités par l'AMF. 

Par courrier du 2 mars 2011, D._______ a transmis à la FINMA les 

informations et les documents requis. Il en ressort que, durant la période 

considérée, seize transactions en CFDs – dont dix opérations d'achat 

intervenues entre le 12 et le 22 octobre 2010 et six ventes les 25 et 

26 octobre 2010 – portant sur le titre B._______ ont été effectuées pour 

le compte d'un de ses clients, A._______ (ci-après : le recourant), sur la 

base d'un mandat de gestion discrétionnaire ; que celui-ci ne possédait ni 

titres B._______ ni CFDs au 1
er
 janvier et au 30 août 2010 ; qu'il avait 

déjà investi dans le titre B._______ en 2008 et 2009. D._______ a en 

outre précisé qu'elle avait ordonné les transactions sur la base 

d'informations publiques, à la suite d'un suivi professionnel de l'évolution 

du secteur (…) et en particulier du titre B._______. 

Par courrier du 19 septembre 2011, la FINMA a prié D._______ 

d'informer son client qu'elle envisageait de transmettre ses données à 

l'AMF et de l'inviter à se déterminer sur la requête d'entraide 

administrative, en indiquant s'il renonçait à exiger une décision formelle à 

cet égard. 

En date du 4 octobre 2011, le recourant a déclaré s'opposer à la 

transmission des informations à l'autorité requérante au motif qu'il ne 

s'avérait manifestement pas impliqué dans l'affaire faisant l'objet de 

l'enquête, ayant conclu un mandat de gestion discrétionnaire et faute 

d'indices permettant de supposer une implication de sa part. En outre, il a 

considéré que les événements liés à l'affaire des données volées auprès 

de F._______ à (…) seraient de nature à remettre en cause les 

engagements pris par l'AMF quant à l'application des principes de 

confidentialité et de spécialité, en conséquence de quoi il demande la 

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suspension de la transmission de ses données jusqu'à ce que la FINMA 

reconsidère les termes de sa relation avec l'AMF. 

F.  

Par décision du 21 octobre 2011, la FINMA a accordé l'entraide 

administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations 

remises par D._______ tout en rappelant expressément que celles-ci 

devaient être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la 

réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur 

utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec 

l'assentiment préalable de la FINMA. 

Dans sa décision, la FINMA a constaté que d'importantes opérations 

avaient été effectuées sur le titre B._______ pour le compte du recourant 

peu de temps avant et après l'annonce de la prise de participation de 

C._______ dans le capital de B._______ qui a influencé le cours de 

l'action de cette dernière ; cette relation temporelle fondait un soupçon 

initial justifiant la transmission des informations tout en respectant le 

principe de la proportionnalité. En outre, divers indices permettent 

d'exclure sa qualité de tiers non impliqué dont notamment le fait qu'il soit 

un investisseur capable de juger de l'opportunité des placements opérés, 

qu'il apparaisse régulièrement dans le cadre de demandes d'entraide 

administrative en matière boursière et que D._______ n'ait procédé aux 

transactions en cause que pour son compte – à l'exception d'un 

investissement de moindre importance en faveur du fonds G._______ 

dont elle assume la gestion. La FINMA relève par ailleurs que le 

recourant a déjà effectué des transactions sur le titre B._______ en 2008 

et 2009, le caractère ponctuel de ces investissements pouvant constituer 

un indice qu'ils ont été réalisés sur la base d'informations privilégiées. 

G.  

Par mémoire du 3 novembre 2011, mis à la poste le même jour, le 

recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral. Il requiert préalablement l'audition par le Tribunal de 

H._______, de D._______, ainsi que la production par la FINMA des 

garanties prétendument obtenues du gouvernement français en février 

2010 quant au respect de ses engagements. En outre, il conclut 

principalement, sous suite de dépens, à l'admission du recours et à 

l'annulation de la décision querellée. A titre subsidiaire, il demande que 

l'autorité inférieure soit astreinte à obtenir des garanties complémentaires 

de l'AMF quant au respect des principes de spécialité et de confidentialité 

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de même que la suspension de la transmission des données le 

concernant jusqu'à l'obtention desdites garanties ; plus subsidiairement, il 

requiert qu'il soit ordonné à la FINMA de joindre à la transmission à l'AMF 

le courrier de D._______ du 2 mars 2011. 

A l'appui de ses conclusions, le recourant reproche en premier lieu à 

l'autorité inférieure de ne pas l'avoir considéré comme un tiers non 

impliqué rappelant, d'une part, la jurisprudence rendue en la matière tant 

par le Tribunal fédéral que par le Tribunal administratif fédéral et, d'autre 

part, l'existence d'un mandat de gestion discrétionnaire en faveur de 

D._______. Il réfute les indices avancés par la FINMA de son éventuelle 

implication dans les transactions. Il estime en outre que le comportement 

du gouvernement français dans l'affaire des données volées auprès de 

F._______ à (…) se révélait de nature à remettre en cause la validité des 

engagements pris par l'AMF envers la FINMA dès lors que ledit 

gouvernement avait passé outre les protestations du gouvernement 

suisse en transmettant les données illégalement obtenues à des pays 

tiers. 

H.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son 

rejet au terme de ses remarques responsives du 1
er
 décembre 2011. 

S'agissant du grief du recourant relatif à sa qualité de tiers non impliqué, 

elle relève que, malgré l'existence d'un mandat de gestion en faveur de 

D._______, le recourant n'aurait pas été en mesure de lever les doutes 

subsistant sur sa non-implication dans les transactions en cause. Elle 

retient que le recourant apparaît comme un homme d'affaires et 

investisseur avisé se préoccupant des investissements réalisés au moyen 

de sa fortune et à même de les influencer fortement, rappelant que le 

Tribunal de céans lui avait reconnu cette qualité dans l'arrêt B-2537/2008 

du 10 juillet 2008 (cf. ATAF 2008/66 consid. 7) concernant trois requêtes 

d'assistance administrative présentées par l'AMF en relation avec des 

soupçons d'usage d'informations privilégiées. Elle souligne qu'il a déjà été 

impliqué dans au moins cinq procédures d'entraide pour délit d'initiés 

engagées par différentes autorités, ce qui attesterait de sa présence 

régulière sur les marchés financiers. Elle demande en outre au Tribunal 

de céans de ne pas donner suite à la demande d'audition de H._______. 

Par ailleurs, l'autorité inférieure réitère que l'AMF remplit toutes les 

conditions liées en particulier au principe de confidentialité. Elle ajoute 

que la présente cause concerne l'assistance administrative en matière 

boursière et non fiscale de sorte que les circonstances qui ont entouré la 

conclusion de la convention de double imposition avec la France 

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‒ notamment des clarifications effectuées en février 2010 et les garanties 

éventuellement présentées à cet égard ‒ ne s'avèrent pas pertinentes en 

l'espèce. Elle note que la procédure ne se fonde pas sur des données 

volées mais sur la surveillance du marché exercée par l'AMF dont celle-ci 

détient la compétence. Elle déclare qu'il appartient au recourant 

d'apporter la preuve d'éventuels manquements de l'AMF à ses 

engagements. Enfin, elle précise ne pas avoir d'objection à transmettre à 

l'AMF, en sus des données relatives au recourant, la lettre de D._______ 

du 2 mars 2011. 

I.  

Par observations du 16 décembre 2011, le recourant a persisté dans ses 

conclusions. Il reproche à l'autorité inférieure une interprétation trop 

restrictive de la notion de tiers non impliqué et réitère sa demande 

tendant à l'audition de H._______. Il lui fait également grief d'ignorer que 

son gérant a, dès l'automne 2008, traité pour son compte plusieurs titres 

de sociétés actives dans le secteur (…) dont B._______ ; les transactions 

incriminées n'auraient ainsi selon lui rien d'inusuel. Il redit enfin ses 

craintes de voir ses données transmises aux autorités fiscales françaises. 

Un ultime échange de courriers s'en est suivi sans apporter de nouveaux 

éléments de fond. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

 
Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la 

recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des 

informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers 

peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le 

Tribunal administratif fédéral. 

L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 

let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure 

administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à 

une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le 

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Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le 

présent recours. 

1.2. Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité 

inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de 

protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir 

doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 

la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de 

même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de 

recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin 

2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1
er
 janvier 2009 

contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à 

l'endroit des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et art. 42 

LFINMA). Les dispositions de la LFINMA sont toutefois subsidiaires à 

celles des autres lois – spéciales – sur les marchés financiers (art. 2 

LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1
er
 février 2006 concernant 

la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés financiers, FF 

2006 2741, 2760). En conséquence, l'art. 38 LBVM se présente comme 

une lex specialis et trouve application pour le cas d'espèce (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du 15 février 2010 consid. 2). 

3.  

À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents non accessibles au public qu'aux 

conditions cumulatives suivantes : 

- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre 

de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières 

et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le 

secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des 

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procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant 

réservées (let. b ; exigence de la confidentialité). 

Il sied de souligner à ce stade que le principe de la spécialité exclut que 

les informations transmises par le biais de l'entraide administrative en 

matière boursière soient utilisées en particulier à des fins fiscales 

(cf. message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la 

modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale 

de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières 

[FF 2004 6341 ss, spéc. 6357 s.] ; DOUGLAS HORNUNG, Entraide 

administrative internationale – La mise en œuvre des dispositions légales 

et les apports de la jurisprudence, in : Pratique juridique actuelle [PJA] 

2001 p. 548). 

Aux termes de l'art. 38 al. 4 2
ème

 phrase LBVM, la FINMA respecte le 

principe de la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide 

administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la 

découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question 

de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou 

simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à 

l'appréciation de cette dernière. L'autorité requise doit uniquement 

examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles infractions ou 

distorsions du marché justifiant la demande d'entraide (soupçons 

initiaux). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes 

requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou 

dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser 

l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une 

recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ; 

cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 

consid. 5.2.2.1, arrêt du Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 

consid. 3.2). 

4.  

Le recourant ne conteste pas que l'AMF constitue une autorité de 

surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il 

estime en revanche qu'elle ne respecte plus les principes de 

confidentialité et de spécialité depuis l'affaire des données volées auprès 

de F._______ à (…). Selon lui, il n'a pas été établi que le gouvernement 

suisse aurait obtenu les garanties suffisantes complémentaires de la 

France. Il conclut à ce que le Tribunal administratif fédéral enjoigne 

l'autorité inférieure de le renseigner sur l'étendue des garanties reçues 

permettant de continuer à considérer l'AMF comme un partenaire digne 

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de confiance. À défaut, il demande la suspension de la transmission de 

ses données personnelles à l'AMF jusqu'à l'obtention de garanties 

supplémentaires suffisantes. 

L'autorité inférieure a relevé, dans la décision entreprise, que l'AMF est 

signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la consultation, 

la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation 

internationale des commissions de valeurs (OICV), ce qui implique qu'elle 

est à même de respecter les exigences de confidentialité requises pour la 

transmission d'informations. Elle se réfère également à la jurisprudence 

du Tribunal administratif fédéral confirmant que l'AMF remplit les 

conditions de spécialité et de confidentialité de l'art. 38 al. 2 LBVM. À ses 

yeux, l'AMF se présente donc comme une autorité de surveillance des 

marchés financiers liée par le secret de fonction et utilisant les 

informations dans un but de surveillance des bourses et du négoce de 

valeurs mobilières. En outre, la FINMA dit peiner à voir en quoi les 

garanties offertes par l'AMF au niveau du respect des principes précités 

seraient touchées par l'affaire des données volées. Citant la 

jurisprudence du Tribunal fédéral, elle souligne l'absence de signe 

démontrant que l'AMF entendrait ne pas les respecter dans un cas 

concret. 

4.1. C'est à juste titre que le recourant ne nie pas la qualité d'autorité de 

surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM de 

l'AMF que le Tribunal fédéral et, depuis 2007, le Tribunal administratif 

fédéral ont d'ailleurs reconnu de jurisprudence constante (cf. arrêt du 

Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et 

les réf. cit.). 

4.2. Le recourant ne conteste pas non plus qu'avant l'affaire des données 

volées auprès de F._______ à (…), l'AMF respectait les principes de 

confidentialité et de spécialité. Ce point a également fait l'objet d'une 

abondante et constante jurisprudence des deux instances précitées 

reconnaissant d'une part que l'autorité française satisfaisait à l'exigence 

de confidentialité, ses agents et membres étant astreints au secret 

professionnel, et que, d'autre part, elle présentait des garanties 

suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de la 

spécialité (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 

31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.). 

Conformément au II de l'art. L. 621-4 du Code monétaire et financier, les 

collaborateurs de l'AMF sont tenus au secret professionnel dans les 

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conditions et sous les peines prévues à l'art. L. 642-1 sous forme d'un 

renvoi à l'art. 226-13 du Code pénal français (un an d'emprisonnement et 

EUR 15'000 d'amende) à telle enseigne que l'exigence de confidentialité 

imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée. Le principe de spécialité est 

ancré à l'art. L. 632-7 – auquel l'art. L. 632-16 cité par l'AMF dans ses 

requêtes renvoie – disposant que les informations provenant d'un État 

tiers ne peuvent être divulguées sans l'accord exprès de l'autorité qui les 

a communiquées et, le cas échéant, aux seules fins pour lesquelles elle a 

donné son accord. En outre, l'AMF est signataire à part entière du MMoU 

de l'OICV (cf. www.iosco.org) qui impose aux parties le respect des 

principes de spécialité et de confidentialité aux art. 10 et 11 (cf. ATAF 

2011/14 consid. 4). 

Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA 

rappelle expressément à l'AMF que les informations transmises doivent 

être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation 

sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les 

négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmises à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre 

formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou 

retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en 

œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs 

mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation 

de la FINMA ; l'AMF doit requérir le consentement de la FINMA avant 

d'utiliser ou de retransmettre les informations dans ce contexte. 

Dans ces conditions, il appert, conformément à la jurisprudence 

constante rendue en la matière par le Tribunal fédéral et le Tribunal de 

céans, que les dispositions légales françaises, auxquelles s'ajoutent les 

exigences suisses rappelées dans la décision dont est recours, 

garantissent le respect des principes de la confidentialité et de la 

spécialité. 

4.3. S'agissant des garanties données par un État quant au respect des 

principes précités et, ainsi, l'usage qu'il entend faire des informations 

transmises dans le cadre d'une demande d'entraide administrative 

internationale, il convient de renvoyer à la jurisprudence du Tribunal 

fédéral relative au principe de la spécialité ; il a, à cet égard, considéré 

que les autorités étrangères ne sont pas tenues de faire une déclaration 

contraignante selon le droit international public mais doivent s'engager à 

mettre tout en œuvre pour le respecter (exigence qualifiée en anglais de 

"best efforts" ou de "best endeavour"). Aussi longtemps que l'État 

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requérant l'observe effectivement et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le 

fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide 

administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité requérante ne puisse plus 

s'y conformer en raison de sa législation interne ou d'une décision 

contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la FINMA 

devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 127 II 142 consid. 6b et les 

réf. cit.). Rien ne justifie en outre de s'écarter de cette jurisprudence pour 

ce qui est du principe de confidentialité. 

4.3.1. En l'espèce, il apparaît de prime abord que la formulation de la 

demande d'entraide ainsi que le renvoi aux dispositions applicables du 

code monétaire et financier ne laissent transparaître aucune intention de 

l'AMF de ne pas respecter les principes de confidentialité et de spécialité 

(cf. supra consid. 4.2). Au contraire, l'autorité requérante rappelle 

expressément, d'une part, le secret de fonction auquel son personnel est 

tenu et, d'autre part, que la transmission des informations obtenues dans 

le cadre de l'entraide administrative internationale n'interviendrait qu'avec 

l'accord explicite des autorités requises et, le cas échéant, exclusivement 

aux fins pour lesquelles ces autorités ont donné leur accord. 

4.3.2. Dans ses écritures, le recourant a certes indiqué fonder ses 

inquiétudes sur le comportement du gouvernement français dans l'affaire 

des données volées auprès de F._______ ; il n'a toutefois pas précisé si 

lesdites inquiétudes portaient uniquement sur une éventuelle 

transmission des données le concernant par l'AMF à des fins fiscales ou 

s'il s'agit également de la divulgation à d'autres autorités. Quoi qu'il en 

soit, le recourant n'a pas démontré l'existence de signes spécifiques et 

concrets dénotant une volonté de l'autorité inférieure de ne pas respecter 

les principes susmentionnés ; la simple invocation de l'affaire ayant 

touché F._______ à (…) ne constitue pas un indice sérieux mettant en 

doute le respect desdits principes par l'AMF dans le cas d'espèce. En 

effet, cette affaire ne présente aucun lien avec l'entraide administrative 

internationale en matière boursière concernée par la présente procédure. 

En particulier, ainsi que l'a noté l'autorité inférieure, la problématique ne 

portait aucunement sur des informations reçues régulièrement dans le 

cadre d'une demande d'entraide à d'autres autorités mais de données 

obtenues à la suite d'un vol ; aussi, la question avait principalement trait à 

la manière dont les données ont été acquises et non sur leur transmission 

ultérieure. Or, les craintes du recourant portent précisément sur la 

transmission ultérieure d'informations personnelles obtenues au travers 

de l'assistance administrative. De plus, la demande d'entraide a in casu 

été formulée conformément à la procédure applicable ; si l'assistance est 

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Page 12 

accordée, les informations auront donc été obtenues de manière 

parfaitement régulière. Les appréhensions du recourant se fondent ainsi 

sur des éléments sans lien avec la demande d'entraide administrative 

internationale formulée par l'AMF. 

Au demeurant et en marge de cette affaire, il sied encore de noter que la 

Cour de cassation, plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français, a 

jugé dans un arrêt du 31 janvier 2012 (pourvoi n° 11-13.097) que les 

données volées auprès de F._______ ne pouvaient être utilisées comme 

fondement de perquisitions à des fins fiscales du fait de leur origine 

illicite, rendant ainsi improbable un usage abusif par les autorités fiscales 

des données obtenues au travers de l'assistance administrative et 

contredisant les allégations du recourant en ce qui concerne le respect 

par la France de ses obligations envers la Suisse.  

4.3.3. Par ailleurs, il appert qu'aucune violation des principes de 

confidentialité et de spécialité par l'AMF n'a été à ce jour constatée par le 

Tribunal administratif fédéral, diverses demandes d'entraide 

administrative internationale en matière boursière ayant été admises au 

niveau de cette instance depuis l'affaire des données volées. 

4.4. Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que l'affaire des 

données volées auprès de F._______ ne constitue pas un indice sérieux 

et concret que l'AMF ne respectera pas – ou ne sera plus en mesure de 

respecter au regard des dispositions de son droit interne ou d'une 

décision contraignante – les principes de confidentialité et de spécialité 

dans le cas particulier, soit notamment qu'elle pourrait ne pas requérir 

l'assentiment de la FINMA dans une situation où elle devrait le faire. 

L'entraide administrative ne saurait donc être refusée pour ce motif pas 

plus qu'il ne se justifie d'ordonner à l'autorité inférieure la production de 

garanties fournies dans un tout autre contexte ou de solliciter de la part 

de l'AMF des assurances supplémentaires. Le grief du recourant doit par 

conséquent être rejeté. 

5.  

Le recourant prétend revêtir la qualité de tiers non impliqué au sens l'art. 

38 al. 4 LBVM et que, dès lors, une transmission des informations le 

concernant à l'AMF serait exclue aux termes de cette disposition. Il se 

prévaut de l'existence d'un mandat de gestion discrétionnaire clair, écrit et 

non équivoque confié à D._______ et du fait que les transactions en 

cause ont été ordonnées par cette dernière à l'issue d'une analyse 

professionnelle du marché sans que le recourant n'intervienne dans la 

B-6059/2011 

Page 13 

décision. Il conteste en outre la pertinence des indices présentés par 

l'autorité inférieure pour remettre en question sa qualité de tiers non 

impliqué et justifier la transmission des données à l'AMF, lui reprochant 

une interprétation trop étroite de la notion de tiers non impliqué. 

Pour sa part, l'autorité inférieure ne nie pas que D._______ disposerait 

d'un tel mandat. Elle a néanmoins considéré que les indices présentés 

suffisaient à mettre en doute la non-implication du recourant dans les 

transactions. 

5.1. À titre liminaire, force est d'admettre que les activités litigieuses ont 

eu lieu durant une période sensible – se définissant comme celle se 

situant avant, pendant ou après une phase d'augmentation de cours 

inhabituelle (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 

31 janvier 2011 consid. 7) ‒ puisqu'elles ont été opérées, pour l'achat, 

entre le 12 et le 22 octobre 2010 et, pour la vente, les 25 et 26 octobre 

2010 alors que le communiqué de C._______ annonçant l'acquisition 

d'une part du capital de B._______ est intervenu le 23 octobre 2010 et a 

été suivi, le 25 octobre 2010, d'une progression du titre de 15,12 %; le 

recourant ne le conteste au demeurant pas. Or, la variation du cours des 

titres durant une période sensible constitue un indice suffisant de 

distorsion du marché, de nature à justifier l'octroi de l'entraide (cf. ATF 

129 II 484 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). Dans ces circonstances, l'AMF 

pouvait légitimement demander à la FINMA des précisions sur les 

transactions en cause. Au demeurant, la FINMA n'avait pas à vérifier les 

raisons invoquées par le recourant pour expliquer ces opérations 

boursières, soit le fait que D._______ aurait pratiqué une analyse 

professionnelle et suivie du marché pour procéder auxdites transactions. 

Il appartient en effet à l'autorité requérante uniquement d'examiner, sur la 

base de ses propres investigations et des informations transmises par la 

FINMA, si ses craintes initiales de possible distorsion du marché sont ou 

non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c). Les allégations du recourant 

quant aux motifs de ces transactions ne sont pas déterminantes dans ce 

contexte. 

Il appert ainsi qu'en admettant l'existence d'un soupçon initial justifiant de 

transmettre les informations demandées, la FINMA ne viole pas le 

principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 2
ème

 phrase LBVM. 

 

B-6059/2011 

Page 14 

5.2.  

5.2.1. À teneur de l'art. 38 al. 4 3
ème

 phrase LBVM, la transmission 

d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas 

impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La 

jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple 

éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des 

personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à 

exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, 

arrêt du Tribunal fédéral 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 

2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives 

aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de 

gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat 

discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance 

n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes 

ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou 

d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 

consid. 6b/aa, arrêt du Tribunal fédéral 2A.12/2007 du 17 avril 2007 

consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-

1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a 

posé l'exigence d'un rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans 

équivoque afin d'éviter les difficultés et les malentendus dans la 

détermination précise des relations entre les personnes en cause 

(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il 

appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et 

plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou 

d'une autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à 

son insu dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF 

2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du Tribunal administratif fédéral 

B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 

consid. 7.1). 

5.2.2. En l'espèce, il est constant que D._______ se trouvait au bénéfice 

d'un mandat de gestion discrétionnaire dont une copie a été jointe au 

recours. Il convient à cet égard d'examiner si d'autres circonstances 

indiquent que le recourant pourrait avoir été mêlé lui-même d'une 

manière ou d'une autre aux transactions litigieuses. 

Comme l'a relevé l'autorité inférieure, le fait que les transactions opérées 

par D._______ sur le titre B._______ ne l'ont été que pour le compte du 

recourant – et dans une moindre mesure pour un fonds géré par elle – 

atteste le caractère exceptionnel de ces opérations ; il paraît en effet 

B-6059/2011 

Page 15 

surprenant que D._______ n'ait procédé à l'achat des CFDs sur le titre 

B._______ que pour le compte du recourant et le fonds G._______ alors 

que cette décision découle selon elle d'une analyse du marché qui aurait 

pu à l'évidence intéresser d'autres clients. Dans le cadre de la procédure 

B-2537/2008, il avait déjà été constaté que les opérations de négoce 

examinées portant sur les titres de trois sociétés différentes avaient été 

réalisées uniquement pour le compte du recourant et de celui de 

H._______, administrateur de la société D._______, mais non pour 

d'autres clients (cf. ATAF 2008/66 consid. 7.3). Ces éléments mènent à 

s'interroger sur la relation entre le recourant d'une part, et D._______ 

ainsi que H._______ d'autre part, en particulier sur d'éventuelles 

instructions données par le premier aux seconds. Le fait que le recourant 

ait également investi dans d'autres titres de sociétés actives dans le 

domaine (…) ne permet pas d'ôter les doutes à cet égard.  

De surcroît, le nombre de transactions opérées sur le titre B._______ est 

non négligeable, soit dix opérations d'achat entre le 12 et le 22 octobre 

2010 pour un total de 30'000 CFDs revendus en six opérations les 25 et 

26 octobre 2010, dégageant un gain de EUR 476'275. L'investissement 

total se porte ainsi à plusieurs millions d'euros ; il est permis de douter du 

fait que le recourant ne soit intervenu à aucun moment dans la décision 

d'investir. En outre, certaines transactions réalisées par le passé sur le 

titre B._______ pour le compte du recourant ont eu lieu pendant des 

périodes d'augmentation sensible du cours de l'action : le recourant a 

ainsi obtenu un rendement d'environ 6,7 % entre le 7 et le 11 novembre 

2008 et même de plus de 13 % entre le 3 et le 24 avril 2009 ; compte 

tenu des investissements répétitifs dans ce titre, il est légitime d'examiner 

si les transactions d'octobre 2010 ont été décidées sur la base 

d'informations privilégiées dont le recourant aurait disposé. 

5.2.3. Les éléments ainsi décrits relatifs à la situation dans laquelle les 

activités litigieuses ont pris place suffisent, dans l'ensemble, à jeter un 

doute sur l'absence d'intervention du recourant dans les transactions 

précitées. Attendu que pour conduire au rejet de la demande d'entraide 

administrative, la non-implication doit être manifeste, un tel doute suffit a 

contrario à lui nier cette qualité. C'est alors à l'AMF et non à la FINMA 

qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière sur la réelle implication 

du recourant. Dans ce contexte, contrairement à ce qu'avance le 

recourant, l'interprétation donnée par la FINMA à la notion de tiers non 

impliqué n'est pas trop restrictive mais correspond en tout point à la 

jurisprudence en la matière ; la FINMA s'y est conformée en présentant 

B-6059/2011 

Page 16 

des indices concrets d'une éventuelle implication du recourant et non pas 

de simples suppositions sans fondement. 

5.3. Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il ne s'avère 

pas manifeste que le recourant n'ait pris aucune part aux transactions 

ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante ; dès lors, la 

transmission d'informations le concernant ne contrevient pas au principe 

de la proportionnalité tel que prescrit par l'art. 38 al. 4 LBVM. 

6.  

Le recourant sollicite du Tribunal de céans l'audition de H._______, de la 

société D._______. 

Aux termes de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve 

offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Les parties 

ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). Le droit d'être 

entendu tel qu'il est garanti par ces dispositions comprend notamment le 

droit de produire des preuves quant aux faits de nature à influer sur la 

décision, d'obtenir qu'il soit donné suite à ces offres de preuves 

pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à 

tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à 

influer sur la décision à rendre. Le droit d'être entendu ne comprend 

toutefois pas le droit d'être entendu oralement (cf. ATF 130 II 425 

consid. 2.1, ATF 122 II 464 consid. 4 ; JAAC 70.75 consid. 3bb), ni celui 

d'obtenir l'audition de témoins. Selon le Tribunal fédéral, l'autorité peut en 

effet mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui 

ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non 

arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore 

proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à 

modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127 

consid. 6, ATF 124 I 208 consid. 4). De surcroît, l'audition de témoins 

apparaît d'ailleurs comme un moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé 

qu'à titre exceptionnel lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment 

élucidés d'une autre façon (art. 14 al. 1 PA ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 

5A.15/2006 du 15 juin 2006 consid. 2.1 et les réf. cit.). 

En l'espèce, la requête du recourant doit, selon sa formulation, permettre 

au Tribunal de céans de déterminer de manière définitive s'il a donné ou 

non des instructions relatives à l'investissement dans le titre B._______ ; 

elle tend ainsi à confirmer sa non-implication dans les transactions en 

cause. L'on ne saurait certes exclure à ce stade que l'audition de 

B-6059/2011 

Page 17 

l'administrateur de D._______ pourrait amener certains éclaircissements. 

Cela étant, il a été démontré précédemment que le recourant ne peut être 

considéré comme manifestement non impliqué dans les transactions en 

cause (cf. supra consid. 5). Or, le moyen de preuve requis ne porte pas 

directement sur les constatations – factuelles et non contestées – 

opérées précédemment ayant mené à cette conclusion. 

Aussi, l'audition de H._______ ne saurait suffire à réduire à néant 

l'influence potentielle desdites constatations ainsi que le doute qu'elles 

ont induit et, de la sorte, à rétablir le caractère manifeste de la non-

implication du recourant. En effet, il ne faut pas perdre de vue le rôle de 

l'autorité requise, sous l'angle de la qualité de tiers non impliqué, 

consistant uniquement à examiner si la personne au sujet de laquelle 

l'autorité requérante réclame des informations s'avère – de manière 

évidente – non impliquée dans les transactions faisant l'objet de la 

demande d'entraide. Dès lors que le caractère manifeste de la non-

implication fait défaut, l'entraide doit être accordée ; il n'appartient pas 

aux autorités requises d'entreprendre des mesures d'instruction 

complémentaires puisqu'elles incombent précisément à l'autorité 

requérante. Il en découle que la requête du recourant doit être rejetée. 

7.  

Le recourant a conclu, à titre plus subsidiaire, qu'il soit ordonné à la 

FINMA de joindre à son courrier de transmission à l'AMF le courrier de 

D._______ du 2 mars 2011. Le Tribunal de céans relève que cette 

requête, formulée pour la première fois au stade du recours, a été admise 

par la FINMA dans sa réponse du 25 novembre 2011 déclarant 

expressément ne pas s'y opposer. Ce point ne s'avère dès lors pas 

litigieux. 

8.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

9.  

Il appert à la lecture du ch. 1.1 du dispositif de la décision attaquée que la 

période concernée par la transmission des données n'a pas été 

précisément spécifiée, manifestement par inadvertance. Il sied donc de 

compléter le dispositif sur ce point. Pour le reste, les informations dont la 

B-6059/2011 

Page 18 

FINMA a décidé la transmission sont clairement décrites. Attendu que la 

requête de l'AMF portait sur les transactions effectuées par D._______ 

entre le 1
er
 septembre et le 31 décembre 2010 et que, sur cette base, la 

FINMA a obtenu les renseignements figurant au dispositif de la décision, 

ces dates seront retenues dans le libellé corrigé. 

10.  

Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la 

valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1
ère

 phrase 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée. 

Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64 

PA). 

11.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 

 

 

 

 

 

 

 

 

B-6059/2011 

Page 19 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Le ch. 1.1 du dispositif de la décision rendue par l'autorité inférieure le 

21 octobre 2011 est, conformément au consid. 9 du présent arrêt, 

complété par l'insertion des dates manquantes comme suit : 

"Entre le 1
er
 septembre et le 31 décembre 2010, …". 

3.  

Il est pris acte du fait que la FINMA ne s'oppose pas à joindre à son 

courrier de transmission à l'AMF le courrier de D._______ du 2 mars 

2011. 

4.  

Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge 

du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

5.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

6.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. A176896/11069369/1685226 ; 

recommandé ; annexe : dossier en retour). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

Expédition : 9 février 2012