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**Case Identifier:** 6e24ad3a-e574-5209-abee-2ea5449bd8e0
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-09-17
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 17.09.2010 C/16190/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_003_C-16190-2009_2010-09-17.pdf

## Full Text

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/16190/2009 - 3 

 
POUVOIR  JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* 
 
 (CAPH/152/2010) 
 

 

E___ SA 

Dom. élu : Me Michael RUDERMANN 

Boulevard des Tranchées 36 

1206 Genève 

 

 

Partie appelante et 
Intimée sur incident 
 

 

 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’une part 

Madame T___ 

Dom. élu : Me Roland JAEGER 

Avenue Krieg 44 

Case postale 45 

1211 Genève 17 

 

Partie intimée et 
Appelante sur appel incident 
 

 

 

 

 

 

 

 

 
 

 

 
D’autre part 

 

 

 

 

 

 

ARRÊT 
 

du 17 septembre 2010 

 

 

  Mme  Florence KRAUSKOPF, présidente 

 

 

  Mmes  Lucile DUMONT-DIT-VOITEL  et Andrée HOPPE, juges employeuses 

 

  MM.  Claudio PANNO et Philippe VACCARO, juges salariés 

 

 

  Mme Véronique BULUNDWE-LEVY , greffière d’audience  
 

 

 

 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/16190/2009 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

EN FAIT 

A. Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 26 mars 2010, 
E___ SA (ci-après E___) appelle du jugement rendu par le Tribunal de ladite 

juridiction le 24 février 2010 et expédié pour notification par courrier 

recommandé du 24 février 2010. 

Selon le dispositif de ce jugement, le Tribunal a déclaré recevable la demande 

formée par T___ contre E___, ainsi que son amplification (ch. 1), a déclaré 

recevable la demande reconventionnelle formée par E___ contre T___ (ch. 2), a 

condamné celle-là à payer à T___ la somme brute de CHF 4'602.90 plus intérêts 

moratoires au taux de 5 % l’an dès le 21 juillet 2009 (ch. 3), a invité la partie qui 
en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles (ch. 4) et a 

débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 5). 

E___ conclut à l’annulation de ce jugement et à ce que T___ soit déboutée de 
toutes ses conclusions prises au terme de sa demande. A titre subsidiaire, elle 

requiert de pouvoir prouver par toutes voies de droit les faits allégués dans la 

procédure. 

T___ a répondu à l’appel et formé appel incident le 12 mai 2010, concluant à la 
confirmation des ch. 1 à 4 du dispositif du jugement entrepris et, après avoir 

annulé le ch. 5, à ce que E___ soit condamnée à lui verser la somme brute de CHF 

14'063.91 plus intérêts moratoires au taux de 5 % l’an dès le 21 juillet 2009. 

E___ conclut à ce que T___ soit déboutée de toutes ses conclusions. 

B. Les faits pertinents suivants résultent de la procédure : 

a. T___ a été engagée, à partir du 23 juin 2007, par E___ en qualité 
d’esthéticienne. 

En ce qui a trait au salaire mensuel, son contrat prévoyait qu’il se monterait à 
« 30 % or CHF 4'250.- » et serait versé douze fois l’an. Au surplus, il renvoyait à 
la Convention collective nationale des coiffeurs et au Code suisse des obligations 

à titre supplétif. 

 

b. Par courrier remis en mains propres le 5 juin 2009, E___ a résilié les rapports 
de travail qui la liaient à T___ pour le 31 août 2009, en la libérant de son 

obligation de travailler. 

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Ne comprenant pas la retenue de 10 % qui avait été opérée sur son salaire dès le 

début des relations contractuelles, T___, par courrier du 29 juin 2009, a mis en 

demeure E___ de lui verser dans un délai de dix jours la somme de CHF 

10'489.99 à titre de retenue indue sur ses salaires. 

c. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 22 juillet 
2009, T___ a assigné E___ en paiement des sommes de CHF 10'489.99 brut, à 

titre de retenue indue sur ses salaires des mois de juillet 2007 à mai 2009, et de 

CHF 2'000.- brut, à titre de retenue indue sur son salaire du mois de juin 2009, 

sommes auxquelles devaient s’ajouter les intérêts moratoires au taux de 5 % l’an 
dès le 21 juillet 2009. 

Elle a indiqué que E___ avait imputé sur ses salaires des montants qui n’avaient 
fait l’objet d’aucun accord. Partant, la retenue de 10 % sur tous ses salaires était 
indue. Les mêmes conclusions valaient pour le montant de CHF 2'000.- retenu 

sans cause par E___ sur son salaire du mois de juin 2009. 

d. Par mémoire de réponse et demande reconventionnelle du 14 septembre 2009, 
E___ a conclu au déboutement de T___. Reconventionnellement, elle a conclu à 

ce que celle-ci soit condamnée à lui payer la somme de CHF 163.95 à titre de 

salaire versé en trop. 

Elle a exposé que le système de rémunération avait été expliqué oralement à 

T___, laquelle l’avait compris et accepté. La retenue de 10 % sur le chiffre 
d’affaires de chaque employé était justifiée par le fait qu’elle devait s’acquitter de 
7.6 % de TVA calculé sur son chiffre d’affaires brut et qu’elle était tenue de 
verser à son franchiseur, soit E___ Z___, 5 % de son chiffre d’affaires net (TVA 
déduite), à titre de royalties. L'employée n’avait jamais élevé de contestation à ce 
sujet. En ce qui concernait la retenue de salaire du mois de juin 2009, elle a 

précisé s’être trompée dans le calcul des salaires jusqu’en février 2009 et avoir 
versé CHF 4'602.90 en trop pour les périodes de juin 2008 à août 2009. Elle avait 

ainsi pris l’initiative de déduire ce montant en trois fois sur les salaires de juin, 
juillet et août 2009. Enfin, elle s’était rendue compte, suite à l’ouverture de la 
procédure, qu’un montant brut supplémentaire de CHF 163.95 avait été versé en 
trop pour la période de juin 2007 à mai 2008, dont elle réclamait ainsi le 

remboursement. 

e. Par courrier du 17 novembre 2009, T___ a amplifié sa demande, réclamant 
désormais les sommes de CHF 9'461.01 brut, à titre de retenue indue sur ses 

salaires des mois de juillet 2007 à mai 2009, et de CHF 4'602.90 brut, à titre de 

retenue indue sur ses salaires des mois de juin, juillet et août 2009, sommes 

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auxquelles devaient s’ajouter les intérêts moratoires au taux de 5 % l’an dès le 21 
juillet 2009. L'employée a expliqué avoir revu et recalculé de manière plus précise 

les montants qui avaient été retenus sur ses salaires des mois de juillet 2007 à mai 

2009. Elle réclamait, en outre, la restitution des retenues indues opérées sur ses 

salaires de juillet et août 2009. 

f. A l’audience du 17 novembre 2009, les parties ont persisté dans leurs 
conclusions respectives. 

T___ a allégué avoir interpellé plusieurs fois A___, l'administrateur de la société, 

pour obtenir des explications sur la retenue de 10 % sur le chiffre d’affaires, 
lequel lui avait répondu que cela correspondait au montant de la franchise qui 

devait être payé à E___ Z___. Elle a ajouté qu’entre décembre 2007 et janvier 
2008, A___ lui avait soumis un avenant à son contrat de travail qu’elle avait 
refusé de signer. 

E___ a allégué avoir expliqué à T___, lors de son engagement, le mode de calcul 

du commissionnement et tout particulièrement la déduction de 10 % sur salaire. 

Elle a précisé avoir fait entièrement confiance à sa fiduciaire quant au paiement 

des salaires et ne revoyait pas les décomptes mensuels à l’attention de ses 
employés. 

B___, coiffeur, ancien employé de E___, actuellement en litige contre cette 

dernière, a déclaré que T___ s’était adressée à lui pour un problème concernant le 
salaire. Elle lui avait confirmé qu’une part de 10 % était retenue sur son salaire. 
Lors d’une réunion qui s’était déroulée au mois de juin 2008, plusieurs employés 
avaient interrogé A___ concernant le calcul du pourcentage de commission, mais 

également en ce qui concerne la retenue de 10 %. Il a allégué que cette retenue 

avait été opérée, dans son cas, dès le début de son engagement et mise par écrit 

dans un avenant au contrat de travail dès le mois de décembre 2007. T___ lui 

avait dit qu’elle avait refusé de signer cet avenant. Il avait pris des notes lors de la 
réunion, notes qui ont par ailleurs été versées au dossier (pièce 7 liasse Tribunal). 

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C___, ancienne coiffeuse auprès de E___, a déclaré que tous les employés, y 

compris T___, s’étaient plaints du fait qu’une retenue de 10 % était opérée sur le 
chiffre d’affaires personnel réalisé. Lors d’une réunion qui s’était déroulée au 
mois de juin 2008, la problématique de la retenue avait été abordée. Elle avait 

reçu comme réponse, ainsi que tous ses autres collègues, que cette retenue était 

reversée à la maison mère à Z___. Elle avait signé deux contrats de travail 

successifs. Seul le dernier, signé en fin d’année 2007, faisait mention d’une 
déduction de 10 % sur le chiffre d’affaires réalisé. 

D___, employée de E___, a déclaré que cette dernière retenait 10 % de son chiffre 

d’affaires depuis le début de son engagement, soit depuis trois ans, dans le but de 
payer la TVA et les royalties. Elle-même ne savait pas précisément comment le 

calcul s'opérait, mais T___ le lui avait expliqué un jour. Lors de son engagement, 

le système salarial lui avait été expliqué. Il existait un système informatisé 

permettant aux employés de voir les rendez-vous et le chiffre d’affaires réalisé. 

F___, experte financière, a déclaré s’occuper de la comptabilité et des travaux 
administratifs de E___ depuis 2007. Elle s'occupait de la gestion des salaires 

depuis le mois de mars 2009 ; elle déterminait les salaires et les transmettait à la 

fiduciaire, qui établissait les bulletins de salaire. Le calcul du salaire de T___ était 

le suivant : le salaire de base était de CHF 4'250.-. Chaque mois, le chiffre 

d'affaires réalisé par l'employée était déterminé, 10 % soustrait de celui-ci, puis le 

résultat multiplié par le taux de commission, qui avait été de 30 % jusqu'à juin 

2008. Dès juin, un taux supplémentaire de 5 % était perçu sur la part du chiffre 

d'affaires, qui dépassait CHF 16'000.-. Lorsqu'elle avait repris la gestion des 

salaires, elle s’était aperçue que la fiduciaire, qui s’occupait avant de cette tâche, 
s’était trompée dans les calculs pour tous les employés. Tous les mois, elle 
calculait le salaire des employés en prélevant sur le chiffre d’affaires réalisé une 
participation de 10 %. Ce pourcentage servait à couvrir la TVA de 7.6 %, ainsi 

qu’une part de 5 % versée à la maison mère de Z___. La fiduciaire qui s’occupait 
des décomptes des employés avant elle avait fait des erreurs quant à la façon de 

calculer le salaire. Le témoin a établi deux tableaux démontrant les erreurs de 

calcul effectuées par la fiduciaire. Elle a souligné avoir repris les décomptes de 

salaire de tous les employés et avoir discuté avec chacun d’entre eux des erreurs. 
Elle leur avait proposé des arrangements de remboursement, selon leur 

disponibilité financière. 

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C. Par jugement du 24 février 2010, le Tribunal a considéré tout d’abord qu’une 
retenue de salaire de 10 % sur le chiffre d’affaires des employés ne pouvait être 
déduite de la teneur du contrat de travail de T___. Il s’agissait toutefois d’une 
pratique usuelle au sein de l’entreprise, ce qui avait été confirmé par les témoins. 
La lacune du contrat de travail était confirmée par le fait que E___ avait proposé, 

dans le courant du mois de décembre 2007, un avenant prévoyant explicitement 

une telle retenue. Cet avenant n’était certes pas opposable à T___, celle-ci ayant 
refusé de le signer, mais il était établi qu’elle, ainsi que tous les employés, avaient 
reçu une explication lors d’une réunion de juin 2008. Il en résultait que T___, en 
continuant son activité pour E___, avait implicitement accepté cette retenue et 

qu’elle devait être déboutée de sa demande sur ce point. 

En ce qui concernait la retenue sur les salaires de T___ des mois de juin, juillet et 

août 2009, le Tribunal a considéré que la créance dont se prévalait E___ pour 

opérer une compensation au sens de l’art. 120 CO n’était pas exigible. L’erreur de 
calcul alléguée par cette dernière, qui n’était par ailleurs pas une erreur de calcul 
au sens de l’art. 24 al. 3 CO, ne l’autorisait pas à compenser ladite créance. Elle 
ne pouvait pas non plus invoquer l’art. 63 CO pour répéter ces montants, vu que 
son erreur ne portait pas sur l’idée que la dette n’était pas due, mais bien plutôt sur 
un mauvais calcul opéré par elle.  Il était par ailleurs choquant de faire supporter 

l’erreur de calcul de E___ à ses employés, dès lors que les opérations complexes 
pour déterminer le salaire étaient confiées à un professionnel de la branche et 

qu’elles n’étaient pas aisément susceptibles de vérifications par le travailleur. 
Partant, l’art. 63 CO n’était pas applicable et E___ ne pouvait pas répéter les 
montants des mois de juin, juillet et août 2009 et devait être condamnée à les 

verser à T___. Le Tribunal a appliqué le même raisonnement en ce qui concernait 

la demande reconventionnelle de E___ et débouté cette dernière de sa demande en 

paiement de salaire versé en trop. 

D. Devant la Cour d’appel, E___ fait valoir que le raisonnement opéré par le 
Tribunal dans le jugement querellé concernant les salaires versés en trop est 

insoutenable. Elle allègue que les conditions de l’art. 63 CO sont remplies, en 
particulier la condition de l’erreur et que, partant, elle était fondée à répéter le 
montant de CHF 4'602.90 versé à tort en raison d’un enrichissement illégitime de 
la part de T___. Pour les mêmes motifs, elle s’estime également fondée à réclamer 
à T___ le montant de CHF 163.95. 

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T___ rétorque que E___ n’est titulaire d’aucune créance envers elle. En cas 
d’admission d’une erreur de calcul de E___ en sa faveur, T___ renvoie au 
raisonnent tenu par le Tribunal. En tout état, elle oppose la prescription à la 

créance de CHF 163.95 réclamée par E___, l’erreur de calcul portant sur les 
salaires de septembre 2007 à mars 2008 et la demande de répétition n’ayant été 
introduite que le 14 septembre 2009. Sur appel incident, T___ relève que son 

contrat de travail ne prévoyait aucune retenue de salaire de 10 % sur le chiffre 

d’affaires, que cette retenue n’a pas non plus fait l’objet d’une explication orale 
lors de la conclusion du contrat et que le principe d’une retenue faisait 
globalement l’objet d’une incompréhension de la part des salariés, ce qui est 
attesté par les déclarations des différents employés entendus. Elle souligne avoir 

refusé de signer un avenant prévoyant explicitement une telle retenue. En outre, 

elle allègue que tous les employés ont été informés par E___, lors de la réunion de 

juin 2008, qu’ils allaient dorénavant bénéficier d’une rémunération de 35 % 
calculée sur la totalité du chiffre d’affaires, pour peu que ce dernier dépasse CHF 
16'000.-. Par la suite, elle s’est rendue compte du fait que E___ calculait la 
rémunération de 35 % uniquement sur la part de chiffre d’affaires dépassant CHF 
16'000.-. Le tableau Excel qu’elle a réalisé et qui récapitule les chiffres d’affaires 
réalisés entre juillet 2007 et mars 2009 démontre sa totale méconnaissance de la 

retenue de 10 % ainsi que de la commission de 35 % portant uniquement sur la 

part du chiffre d’affaires dépassant CHF 16'000.-. Elle relève enfin que la 
problématique du calcul de la commission de 35 % n’a pas été abordée par le 
Tribunal. 

Dans sa réponse à l’appel incident, E___ soutient que le système d’une retenue de 
salaire de 10 % sur le chiffre d’affaires des employés a été dûment expliqué à 
T___ au moment de son engagement. Le fait que cette dernière avait conscience 

du système de rémunération est confirmé par le tableau Excel réalisé par elle. Le 

raisonnement développé par le Tribunal dans son jugement ne saurait être critiqué. 

 Lors de l’audience du 1er septembre 2010, E___ (ci-après l’appelante) ainsi que 
T___ (ci-après l’intimée), toutes deux absentes et représentées par leurs Conseils 
respectifs, ont déclaré persister dans leurs conclusions. 

A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger. 

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EN DROIT 

1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la 
juridiction des prud’hommes ; ci-après LJP), l’appel principal et l’appel incident 
sont recevables. La valeur litigieuse étant supérieure à CHF 1'000.-, la Chambre 

d'appel est compétente pour statuer sur le litige (art. 56 LJP). 

2. Lors de l’audience du 1er septembre 2010, les parties ne se sont pas présentées en 
personne. 

2.1. A teneur de l'art. 12 al. 1 LJP, les parties comparaissent en personne. L'art. 13 
al. 1 LJP précise qu'exceptionnellement, le président du Tribunal peut autoriser 

une partie à se faire représenter par un proche, par un avocat ou par un autre 

mandataire professionnellement qualifié. 

L'exception à la règle de l'art. 13 al. 1 LJP est appliquée restrictivement 

(CAPH/237/2006 du 6 décembre 2006). Le législateur, lors des travaux 

préparatoires, a envisagé de préciser le caractère exceptionnel des motifs pouvant 

permettre au président d'autoriser la représentation par un Conseil ou un tiers, en 

mentionnant, à titre d'exemple, la maladie de longue durée ou le départ à l'étranger 

(Mémorial des séances du Grand Conseil n° 9/II, du 19 mars 1998, p. 1244), deux 

causes d'empêchement incontestablement durables. Enfin, la marge de manœuvre 
appartenant aux présidents, auxquels l'art. 13 al. 1 LJP permet, sans les y obliger, 

d'autoriser ce mode de comparution découle également de la police de l'audience 

et de la maxime inquisitoire (art. 29 LJP). 

2.2. Dans le cas d’espèce, l’intimée séjourne pour une durée indéterminée aux 
Etats-Unis. La Cour ayant été avertie de son absence par courrier de son avocat 

reçu le 8 juillet 2010, elle l’a dispensée de comparaître. Concernant l’appelante, 
son Conseil a expliqué, lors de l’audience, qu’il venait d’apprendre que 
l’administrateur de la société avait été récemment victime d’un accident de la 
route et ne pouvait ainsi se présenter à l’audience. La Cour a alors également 
dispensé l’appelante de comparaître. 

3. Pour la bonne compréhension de la cause, il convient  de traiter d’abord de l’appel 
incident. En effet, l'examen de la retenue de 10 % sur les salaires de l’intimée des 
mois de juillet 2007 à mai 2009 précède logiquement la question du bien-fondé de 

la compensation opérée par l’appelante concernant les salaires des mois de juin, 
juillet et août 2009. 

 

http://intrapj/perl/decis/CAPH/237/2006

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L’intimée réclame à l’appelante la somme de  CHF 9'461.01 brut à titre de retenue 
indue sur ses salaires des mois de juillet 2007 à mai 2009. Elle fait valoir en 

premier lieu que l’appelante n’était pas autorisée à retenir 10 % sur son chiffre 
d’affaires personnel. En second lieu, l’intimée affirme que la commission de 35 %  
qui lui a été versée à partir de juin 2008 devait porter sur l’entier de son chiffre 
d’affaires personnel, si celui-ci dépassait CHF 16'000.-, et non uniquement sur la 
part dépassant ce dernier montant, comme l’appelante le soutient. 

3.1. Selon la lettre de l’art. 322 al. 1 CO, l’employeur paie au travailleur le salaire 
convenu, usuel ou fixé par un contrat type de travail ou par une convention 

collective. 

Conformément à l’art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d’un 
contrat, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune 

intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices ; cette 
recherche débouchera sur une constatation de fait. S’il ne parvient pas à établir 
avec sûreté cette volonté effective, ou s’il constate que l’un des contractants n’a 
pas compris la volonté réelle exprimée par l’autre, il recherchera le sens que les 
parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs 

manifestations de volonté réciproques ; il résoudra ainsi une question de droit 

(application du principe de la confiance ; ATF 125 III 435 consid. 2a ; 122 III 118 

consid. 2a ; 118 II 342 consid. 1a ; 112 II 245 consid. II/1c). 

3.2. En l’espèce, concernant le montant de la rémunération prévu en faveur de 
l’intimée, son contrat de travail signé le 26 juin 2007 contient la précision « 30 % 
or CHF 4'250.- ». Force est de constater qu’à la seule lecture de celui-ci, il n’est 
pas possible de déterminer le montant de la rémunération de l’intimée. C’est 
d’ailleurs pour cette raison que l’appelante, par souci de clarification, a proposé à 
ses employés, dans le courant du mois de décembre 2007, un avenant prévoyant 

explicitement cette retenue. L’avenant n’ayant pas été signé par l’intimée, il ne lui 
est pas opposable. 

Il n’est cependant pas contesté que l’intimée pouvait prétendre à un salaire garanti 
de CHF 4'250.- par mois et que, si le 30 % du chiffre d’affaires dépassait cette 
somme, son salaire était fonction de celui-ci. Les parties divergent toutefois sur la 

question de savoir si l’intimée pouvait prétendre au 30 % du chiffre d’affaires 
« brut » ou si celui-ci devait encore être réduit de 10 %, comme le soutient 

l’appelante. 

 

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Aucune des parties ne saurait rien tirer du tableau Excel réalisé par l’intimée et 
relatant l’ensemble des chiffres d’affaires réalisés par cette dernière durant la 
durée de son engagement. Ce tableau n’est ni révélateur de l’ignorance de 
l’intimée, comme celle-ci le prétend, ni constitutif d’un quelconque aveu 
judiciaire, comme le soutient l’appelante. Ce tableau a juste servi à l’intimée pour 
étayer le calcul l’ayant amenée à réclamer le montant initial de CHF 10'489.99. 

Il ressort des déclarations des témoins que le système de retenue avait été 

systématiquement mentionné à chaque employé au moment de son engagement et 

faisait donc partie intégrante du contenu initial des contrats de travail liant les 

employés à l’appelante (témoins B___, C___ et D___). Même si aucun témoin 
n’était présent lors de l’entretien de l’intimée, il paraît hautement vraisemblable 
que le système de rémunération comprenant la déduction de 10 % lui a également 

été expliqué. L'intimée avait d'ailleurs parfaitement compris le système de sa 

rémunération, puisqu'elle l'avait expliqué à une collègue (témoin D___). L'intimée 

avait manifesté son mécontentement à cet égard (témoin D___), ce qui démontre 

également qu'elle connaissait les critères de rémunération. Le calcul des 

commissions a, en outre, fait l’objet d’une séance d’information en juin 2008. Par 
ailleurs, l'intimée avait accepté cette rémunération, puisqu’elle a continué à 
travailler pour l’appelante. Elle a, certes, refusé de signer un avenant contenant 
une clause explicite sur le système de rémunération. Contrairement à ce que laisse 

entendre l’intimée, celui-ci ne modifiait toutefois en rien sa rémunération. Les 
développements relatifs à une modification du contrat de travail n’ont ainsi pas à 
être examinés. Derechef, les auditions des témoins ont clairement confirmé que la 

retenue de 10 % sur le chiffre d’affaires était une pratique usuelle dans l’entreprise 
de l’appelante, que l'intimée a parfaitement saisie, même si elle la désapprouvait. 
Elle ne peut donc pas soutenir qu’elle ignorait l’existence de cette clause lors du 
début de son activité pour l’appelante.  

Reste à examiner si, dès juin 2008, la commission de l'intimée devait s'élever à 

35 % sur l'ensemble du chiffre d'affaires ou si un pourcentage de 5 % lui revenait 

sur la part du chiffre d'affaires dépassant CHF 16'000.- par mois. 

Avant la réunion de juin 2008, le témoin B___ a pris des notes dont il ressort que 

le taux de 35 % ne devait s’appliquer qu’à la part dépassant CHF 16'000.- du 
chiffre d’affaires et non à l’ensemble du chiffre d’affaires mensuel. Le témoin a 
précisé qu’il avait pris ces notes dans le but d’expliquer la nouvelle grille salariale 
aux autres employés. Ainsi, le fait que ces notes devaient servir de support à 

d’éventuelles demandes ultérieures d’explications et qu'elles n'ont pas été 
modifiées démontre que leur contenu reflète fidèlement ce qui s’est dit lors du 

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meeting du mois de juin 2008. Le témoin C___ a d'ailleurs confirmé que, lors de 

la réunion, il avait été expliqué aux employés que « tout ce qui dépassait ce chiffre 

donnait droit à une commission supplémentaire de 5 % » et qu’elle-même avait 
discuté de cela avec l’intimée pour « savoir si elle [le témoin] avait bien 
compris ». Il convient donc de retenir que lors de la réunion de juin 2008, 

l'appelante s’est engagée à verser 5 % sur le chiffre d'affaires dépassant la somme 
de CHF 16'000.-, et non, comme le soutient l'intimée, 35 % sur l'ensemble du 

chiffre d'affaires mensuel. 

En conséquence, le Tribunal a rejeté à juste titre la demande de l’intimée en tant 
qu'elle réclamait le versement des 10 % retenus sur son salaire ainsi que le 35 % 

du chiffre d'affaires réalisé dès juin 2008. Partant, le jugement querellé sera 

confirmé sur ce point. 

4. Sur appel principal, l’appelante conteste devoir payer à l’intimée la somme brute 
de CHF 4'602.90 se rapportant aux montants retenus sur les salaires de juin à août 

2009. L’appelante conteste également le rejet par le Tribunal de sa demande 
reconventionnelle à ce que l’intimée soit condamnée à lui verser la somme de 
CHF 163.95 perçue en trop durant la période de juin 2007 à mai 2008. Selon 

l’appelante, c’est à tort que le Tribunal a jugé que les conditions de l’art. 63 CO 
permettant de réclamer ces sommes n’étaient pas remplies. 

4.1. L'intimée abonde dans le sens du jugement querellé. 

4.2. Lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes 
d'argent ou d'autres prestations de même espèce, chacune des parties peut 

compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles (art. 120 al. 1 

CO). 

L'art. 63 al. 1 CO, qui complète l’art. 62 CO, prévoit que celui qui a payé 
volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il a payé 

en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. L’erreur a pour objet le devoir 
de payer à l’enrichi (PETITPIERRE, Commentaire romand, n. 8 ad art. 63 CO). 
Est dans l'erreur celui qui s'exécute en partant de l'idée fausse que la dette est due ; 

il suffit que l'erreur ait été déterminante pour le paiement, sans qu'il soit nécessaire 

qu'elle soit excusable ou essentielle (SJ 1994 p. 269 consid. 4a/bb ; ATF 64 II 121 
consid. 5), de fait ou de droit (ATF 107 II 255 consid. 4 ; 98 Ia 187 consid. 4b). 

 

L’art. 120 CO permet la compensation qui est un mode d'extinction de dettes. Elle 

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 Juridiction des prud’hommes 
 Cause n° C/16190/2009 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

suppose la réunion quatre conditions : a) Identité et réciprocité des sujets des 

obligations juridiques, b) Identité des prestations dues, c) Exigibilité des dettes 

que l'on entend compenser, et d) Déclaration de compensation (ENGEL, Traité 

des obligations en droit suisse, p. 671). La condition de l’exigibilité ne vise 
cependant que la créance compensante (JEANDIN, Commentaire romand, n. 11 

ad art. 120 CO). 

L’art. 323b al. 2 CO, de droit impératif en vertu de l’art. 361 CO, interdit à 
l’employeur de compenser la part insaisissable du salaire affectée en particulier à 
l’entretien du travailleur ou de ses proches, sous réserve du dommage que 
l’intéressé cause intentionnellement (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 
n. 5 ad art. 323b CO ; WYLER, Droit du travail, 2

ème
 éd., p. 269-270). 

Selon la lettre de l’art. 24 al. 3 CO, de simples erreurs de calcul n’infirment pas la 
validité du contrat ; elles doivent être corrigées. Par erreur de calcul au sens de 

cette disposition, il faut entendre une erreur de calcul externe, par opposition à une 

erreur de calcul interne. L’erreur de calcul est dite externe si la base de calcul a été 
intégrée par les parties dans leur contrat et qu’elle peut par conséquent être 
clairement vérifiée. L’erreur d’une partie est par contre dite interne ou cachée, et 
n’est par conséquent pas visée par l’art 24 al. 3 CO, si la base de calcul ne fait pas 
partie du contrat et ne peut par conséquent pas être reconnue par l’autre partie. 
L’art 24 al. 3 CO nécessite donc uniquement une base de calcul faisant partie du 
contrat et une erreur des deux parties (ATF 4C.58/2006 du 13 juin 2006 consid. 

5 ; ATF 116 II 685 consid. 2b/bb ; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, n. 533 et 

534 ad art. 23/24 CO). 

4.2.  4.2.1. En l’espèce, il est admis que l’erreur de calcul de l’appelante ayant conduit 
au versement de la somme de CHF 4'602.90 ne peut pas être qualifiée d’erreur 
externe au sens de l’art. 24 al. 3 CO, mais doit bien plutôt être comprise comme 
une erreur interne, ce que l’intimée ne conteste d’ailleurs pas. En effet, une 
mauvaise compréhension du système de calcul des commissions de la part de la 

fiduciaire, chargée de l’établissement des fiches de salaires, est à l’origine des 
erreurs concernant le salaire de l’intimée. 

S’agissant de la compensation, les conditions de l’identité et de la réciprocité des 
sujets des obligations juridiques et de l’identité des prestations dues telles que 
rappelées ci-dessus ne posent pas de problème. La déclaration de compensation 

ressort avec suffisamment de clarté des bulletins de salaires de l’intimée des mois 
de juin 2009 à août 2009. Ceux-ci contiennent à chaque fois la mention « Corr. de 

salaires ». Il convient ensuite d'examiner si la créance compensante de 

CHF 4'602.90 était exigible. L’appelante invoque l'art. 63 CO. Le fait de savoir si 

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 Cause n° C/16190/2009 - 3 

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 * COUR D’APPEL * 
 

 

 

l’erreur de calcul à l’origine du montant précité aurait pu être évitée n’est pas 
pertinent, dès lors que l’erreur n’a pas besoin d’être excusable pour entraîner un 
droit à la répétition de la part de l’appauvri. Par ailleurs, l'intimée n'a pas allégué, 
ni a fortiori démontré, qu'elle n'était plus enrichie, voire que, croyant le transfert 

de patrimoine définitif, elle avait pris des mesures qui avaient diminué son 

patrimoine (art. 64 CO). Il ne paraît pas non plus que l'application de l'art. 63 CO 

heurterait à ce point le sens de l'équité, qu'il se justifierait de s'écarter de la 

solution prévue par le législateur. Cela est d’autant plus vrai que ce dernier a 
précisément pensé à l’existence possible de situations injustes en introduisant 
l’art. 64 CO qui cherche à éviter que l’enrichi de bonne foi subisse un dommage 
du fait de son devoir de restitution. Partant, il convient de retenir que l’appelante 
disposait d’une créance de CHF 4'602.90 envers l’intimée et que c’est à bon droit 
qu’elle a invoqué la compensation. 

Le même raisonnement peut être tenu mutatis mutandis en ce qui concerne la 

somme de CHF 163.95. 

4.2.2. L’intimée se réfère, sans autre développement, à l’art. 323b al. 2 CO. Cette 
disposition prévoit que l'employeur ne peut compenser le salaire avec une créance 

contre l'employé que dans la mesure où le salaire est saisissable. La question de 

savoir si la retenue sur salaire opérée par l'appelante a porté atteinte à la quotité 

saisissable du salaire de l'intimée peut cependant demeurer indécise en l'espèce. 

En effet, l'intimée n'a fourni aucune indication quant à sa situation financière ni à 

la quotité saisissable de son salaire. Par ailleurs, il apparaît que les déductions 

opérées en juillet et août 2009 ont abouti à un salaire net d'environ CHF 3'100.-, 

soit un salaire net légèrement inférieur à ceux qu'elle avait réalisés certains mois 

(notamment de janvier à mai 2008 ou au mois de novembre 2008). En outre, si la 

retenue de CHF 2'300.- environ opérée en juin 2009 est susceptible d'avoir porté 

atteinte à ladite quotité - ce que l'intimée n'a cependant pas démontré ni même 

allégué - celle-ci resterait acceptable au vu de l’atteinte ponctuelle et de très courte 
de durée portée au minimum vital.  

4.2.3. En dernier lieu, l’intimée invoque la prescription s’agissant des créances 
précitées, en particulier concernant le montant de CHF 163.95. A suivre son 

argumentation, cette créance résultant d’une erreur de calcul des salaires pour la 
période de septembre 2007 à mars 2008 et la demande en répétition n’ayant été 
introduite par l’appelante que le 14 septembre 2009, cette dernière créance serait 
prescrite. 

 

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Selon l’art. 67 al. 1 CO, l’action pour cause d’enrichissement illégitime se prescrit 
par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance de son droit à 

répétition. Le délai court du jour où le lésé a connu, et non pas aurait dû connaître, 

son droit de répétition (ATF 4A_53/2010 du 29 avril 2010 consid. 2.6). 

In casu, la comptable actuelle de l’appelante a repris la tâche de l’établissement 
des salaires des employés de la société en mars 2009. C’est alors qu’elle s’est 
rendue compte qu’une erreur avait été commise par la fiduciaire précédente. Cette 
erreur avait conduit au versement indu à l’intimée de la somme totale de 
CHF 4'602.90 (témoin F___). La répétition a été opérée sur les salaires de 

l’intimée des mois de juin, juillet et août 2009, soit entre trois et six mois après la 
découverte de l’erreur; elle n’est donc pas affectée de la prescription. S’agissant 
de la somme de CHF 163.95, c’est seulement à l’issue de l’ouverture de la 
procédure de première instance que l’appelante dit s’être rendue compte de son 
erreur, soit entre les mois de juillet et septembre 2009. Le délai de prescription 

d’une année courant à partir de mars 2009 n’était donc pas non plus échu lors de 
l’introduction par l’appelante de sa demande reconventionnelle en répétition, le 
14 septembre 2009. Partant, l’exception de prescription doit être rejetée pour les 
deux montants. 

En conclusion, le jugement entrepris sera modifié en ce sens que la demande 

reconventionnelle est admise et que la demande principale rejetée en tant qu’elle 
porte sur la somme de CHF 4'602.90. 

5. La procédure prud’homale étant gratuite et ne prévoyant pas l’allocation de 
dépens, il n’y a pas lieu d’en allouer (art. 76 al. 1 LJP ; art. 343 al. 3 CO). 

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PAR CES MOTIFS 

 

La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3, 
 

A la forme : 
 

1. Déclare recevables l’appel principal formé par E___ SA et l’appel incident interjeté 
par T___ contre le jugement TRPH/125/2010 rendu le 24 février 2010 par le 

Tribunal de la Juridiction des prud’hommes dans la cause C/16190/2009 - 3 ; 
 

 

Au fond : 
 

2. Annule le jugement entrepris en tant qu’il condamne E___ SA à payer à T___ la 
somme brute de CHF 4'602.90 (quatre mille six cent deux francs et nonante 

centimes) avec intérêts ; 

 

Cela fait et statuant à nouveau : 
 

3. Condamne T___ à verser à E___ SA la somme de CHF 163.95 (cent soixante-trois 

francs et nonante-cinq centimes) ; 

 

4. Confirme le jugement attaqué pour le surplus ; 

 

5. Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

 

 

 

 

 

La greffière de juridiction La présidente