# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da13f7e6-967b-5aaf-9dc9-d48860eb4b1e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.02.2021  VB.2020.00823
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00823_2021-02-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00823	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.02.2021
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)

	
Wiederwägung aufgrund dauerhafter Vollzugshindernisse.

Kognition des Verwaltungsgerichts und Qualifikation des migrationsamtlichen Entscheids als (materieller) Nichteintretensentscheid trotz gegenteiliger Bezeichnung. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die erstinstanzliche Beurteilung der Eintretensfrage (E. 1).

Anspruch auf erneute Beurteilung nach rechtskräftiger Abweisung eines früheren Bewilligungsgesuchs bei wesentlicher Veränderung der Sach- oder Rechtslage (E. 2.1).

Mitwirkungspflicht bei Geltendmachung von dauerhaften Vollzugshindernissen aufgrund fehlender Rückkehrerlaubnis des Heimatstaats (Kuba): Der Beschwerdeführer hat erfolglos bei den kubanischen Behörden um seine Repatriierung ersucht. Er ist zwar verpflichtet, auf die Bewilligung seines Repatriierungsgesuchs hinzuarbeiten und dieses nicht durch unvollständige oder wahrheitswidrige Angaben zu torpedieren. Jedoch kann ihm nicht vorgeworfen werden, wenn er die Unfreiwilligkeit seines Repatriierungsgesuchs den kubanischen Behörden gegenüber offengelegt und diese aus diesem Grund sein Repatriierungsgesuch abgewiesen haben (E. 2.1 ff.).

Verhältnis des kantonalen Bewilligungsverfahrens zum Zustimmungsverfahren des SEM (E. 2.5).

Anspruch auf materielle Beurteilung aufgrund wesentlicher Veränderung des entscheidrelevanten Sachverhalts nach der Abweisung des Repatriierungsgesuchs und Rückweisung an das Migrationsamt zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid (E. 2.6).

Ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen, Rechtsmittelbelehrung (Zwischenentscheid, E. 3 und 4).

Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						EINTRETENSFRAGE
KUBA
NICHTEINTRETENSENTSCHEID
RECHTSKRAFT
RECHTSKRÄFTIGE WEGWEISUNG
RÜCKWEISUNG
VOLLZUGSHINDERNISSE
WESENTLICHE ÄNDERUNG DER SACHLAGE
WIEDERERWÄGUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH
ZUSTIMMUNGSERFORDERNIS
ZUSTIMMUNGSVERFAHREN
ZWISCHENENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 42 Abs. I AIG
Art. 83 Abs. VII lit. a AIG
Art. 83 Abs. VII lit. c AIG
Art. 93 BGG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00823

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 3. Februar 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich, Gerichtsschreiber Felix Blocher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A,

 

2.    B, 

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführende,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung),

 

hat sich ergeben: 

I.  

Der 1968 geborene kubanische Staatsangehörige A reiste am
27. Dezember 1998 in die Schweiz ein und heiratete am 23. März 1999
die in der Schweiz niedergelassene chilenische Staatsangehörige B, die er im
Februar 1998 in Kuba kennengelernt hatte. Daraufhin erhielt er eine
Aufenthalts- und am 18. März 2004 die Niederlassungsbewilligung für den
Kanton Zürich. Im Jahr 2000 ging aus dieser Ehe der Sohn D hervor. Am 29. November
2004 erhielten B und D das Schweizer Bürgerrecht. 

Während seines Aufenthalts in der Schweiz wurde A
wiederholt straffällig: 

-    Mit
Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 20. Oktober 2004 wurde er
wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie der Verletzung von Verkehrsregeln
zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und einer Busse von Fr. 300.-
verurteilt.

-    Mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. März 2008 wurde er der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig
gesprochen und unter Einbezug des widerrufenen bedingten Vollzugs der am 20. Oktober
2004 ausgesprochenen Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren
verurteilt.

Nachdem A wegen seiner Straffälligkeit bereits am 17. November
2004 fremdenpolizeilich verwarnt worden war, widerrief das Migrationsamt am 21. Juli
2008 aufgrund der letztgenannten Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe seine Niederlassungsbewilligung und ordnete an, er habe das
schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus dem
Strafvollzug zu verlassen. Der Widerruf wurde mit letztinstanzlichem Entscheid
2C_515/2009 des Bundesgerichts vom 27. Januar 2010 rechtskräftig. 

A machte in der Folge Vollzugshindernisse gegen seine
Wegweisung geltend, da er als Auswanderer nach kubanischem Recht nicht mehr zur
ständigen Wohnsitznahme in seiner kubanischen Heimat berechtigt sei. Seine
vorläufige Aufnahme wurde jedoch am 23. Dezember 2013 letztinstanzlich
durch Urteil C-6436/2010 des Bundesverwaltungsgerichts abgelehnt, da es die
Unmöglichkeit einer freiwilligen Rückkehr nicht als erstellt erachtete. 

Hierauf stellte A am 27. Januar 2014 ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welches letztinstanzlich vom
Bundesgericht am 1. Dezember 2015 (2C_424/2015) abgewiesen wurde, soweit
dieses auf die Beschwerde eintrat. Da A zwischenzeitlich trotz fehlender
Erwerbsberechtigung einer Erwerbstätigkeit nachging, wurde er am 7. Oktober
2015 vom Kantonsgericht Glarus wegen fahrlässiger Ausübung einer
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Busse von Fr. 300.- verurteilt.

Am 2. November 2017 ersuchte A abermals um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, worauf das Migrationsamt aber mit
Schreiben vom 23. April 2018 nicht eintrat, nachdem es A trotz
entsprechender Aufforderung unterlassen hatte, die erfolglose Stellung eines
schriftlichen Gesuchs um definitive Rückkehr in sein Heimatland nachzuweisen.

Am 15. Mai 2018 stellte A erneut ein Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, worauf ihn das Migrationsamt am 26. September
2018 erneut dazu anhielt, vorgängig bei der kubanischen Botschaft um
freiwillige und definitive Rückkehr nach Kuba zu ersuchen. Da sich A weigerte,
ein solches Gesuch zu stellen, teilte ihm das Migrationsamt am 6. November
2018 mit, dass es nicht bereit sei, auf sein erneutes Wiedererwägungsgesuch
einzutreten und er die Schweiz unverzüglich zu verlassen habe. Nachdem A am 29. Januar
2019 erneut zur Stellung eines Gesuchs um freiwillige Rückkehr nach Kuba
aufgefordert worden war, reichte er am 14. März 2019 erstmals ein solches
Gesuch bei der kubanischen Botschaft ein, welches jedoch vom Innenministerium
von Kuba abgewiesen wurde. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) teilte dem
Migrationsamt am 15. August 2019 mit, dass seine Möglichkeiten damit
ausgeschöpft seien und A derzeit nicht nach Kuba zurückkehren könne. 

Mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 verweigerte das
SEM A erneut die vorläufige Aufnahme.

Hierauf ersuchte A am 3. Januar 2020 ein weiteres Mal
um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, da er sich bei den kubanischen
Behörden erfolglos um eine Rückkehrerlaubnis bemüht habe und ihm eine Rückkehr
nach Kuba damit nicht möglich sei. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 19. März
2020 ohne materielle Prüfung ab. Zugleich forderte es A dazu auf, die nötigen
Vorkehrungen zu treffen, um unverzüglich in sein Heimatland ausreisen zu
können. Weiter hielt es fest, dass A keine Erwerbstätigkeit erlaubt sei.

II.  

Den hiergegen von A und B erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion am 5. November 2020 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 24. November 2020 liessen A und B
dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid
aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, A gestützt auf Art. 42 Abs. 1
des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG,
vormals Ausländergesetz bzw. AuG) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In
der Beschwerdebegründung wurde überdies eventualiter eine Rückweisung an die
Vorinstanzen zur materiellen Gesuchsbehandlung beantragt. Weiter sei A die
Erwerbstätigkeit während der Verfahrenshängigkeit zu erlauben bzw. diesem sei
eventualiter ein prozedurales Aufenthaltsrecht zu gewähren. Zudem wurde um eine
Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ersucht. 

Mit Präsidialverfügung vom 26. November 2020 wurde der
Beschwerdeführer Nr. 1 aufgrund seiner offenen Kosten bei der Zürcher
Justiz zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses aufgefordert und
festgehalten, dass bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen alle Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten. Der auferlegte
Kostenvorschuss wurde in der Folge fristgerecht geleistet. 

Während sich das Migrationsamt zur Beschwerde nicht
vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des
Kantons Zürich auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der
Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht
aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung
mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2 Das
Migrationsamt wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung am 19. März 2020 ohne materielle Prüfung ab, da es
die Voraussetzungen für eine Neubeurteilung nicht als erfüllt erachtete. Obwohl
das Migrationsamt das Gesuch formal "abgewiesen" hatte, handelt es
sich materiell um einen Nichteintretensentscheid, wovon auch die Sicherheitsdirektion
zutreffenderweise ausgegangen ist.

1.3 Richtet
sich die Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid der
Sicherheitsdirektion oder gegen einen Entscheid, mit dem die
Sicherheitsdirektion einen Nichteintre­tensentscheid des Migrationsamts
bestätigt hat, prüft das Verwaltungsgericht lediglich, ob die vor­instanzliche
Beurteilung der Eintretensfrage an beschwerdefähigen Rechtsmängeln leidet; einen
weitergehenden, materiell-rechtlichen Entscheid nimmt es dagegen nicht vor (vgl.
VGr, 10. Juni 2020, VB.2020.00003, E. 2.2, unter Verweis auf BGr, 26. Juli
2012, 2C_499/2012, E. 1.2; BGr, 26. Mai 2004, 2A.495/2003, E. 1.3;
RB 1999 Nr. 152).

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet damit allein
die vorinstanzliche Beurteilung der (erstinstanzlichen) Eintretensfrage,
während die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung weder Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
bildeten noch bilden mussten. Entgegen dem Hauptantrag des Beschwerdeführers
kann die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung damit nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bilden, sondern ist im vorliegenden Verfahren lediglich
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine materielle Neubeurteilung
der Bewilligungsfrage hat bzw. auf sein entsprechendes Begehren einzutreten
gewesen wäre.

1.4 Das Gesuch
um Bewilligung des Aufenthalts und einer Erwerbstätigkeit während der
Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens ist mit vorliegendem Entscheid
gegenstandslos geworden. Dies zumal mit Präsidialverfügung vom 26. November
2020 bereits angeordnet wurde, dass Vollziehungsvorkehrungen vorerst zu
unterbleiben hätten und die Bewilligung der Erwerbstätigkeit ohnehin nicht in
den Zuständigkeitsbereich des Verwaltungsgerichts gefallen wäre.

2.
 

2.1 Wie
bereits in der Prozessgeschichte dargelegt wurde, ist der Beschwerdeführer in
der Schweiz wiederholt straffällig geworden und unter anderem wegen eines
qualifizierten Betäubungsmitteldelikts (vorsätzliche Aufbewahrung von drei bzw.
18 kg Kokain gegen Entschädigung) mit einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von
drei Jahren bestraft worden, weshalb seine Niederlassungsbewilligung widerrufen
und er mit Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2010 (2C_515/2009)
rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen wurde. Auch wenn über sein
Aufenthaltsrecht bereits rechtskräftig entschieden wurde, kann er grundsätzlich
jederzeit ein neues Bewilli­gungsgesuch einreichen. Wird dieses bewilligt, so
lebt damit indes nicht die frühere, rechtskräftig aufgehobene Bewilligung
wieder auf, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt,
dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden
Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Stellen eines neuen
Gesuchs darf jedoch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder
infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen nur
verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem
ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn erhebliche Tatsachen und
Beweismittel namhaft gemacht werden, die im früheren Verfahren nicht bekannt
waren oder die schon damals geltend zu machen rechtlich oder tatsächlich
unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. BGr, 1. Dezember
2015, 2C_424/2015, E. 2.2 [den Beschwerdeführer betreffend]; BGE 136 II 177 E. 2.1; VGr, 4. Juni 2014, VB.2014.00230, E. 4.1
[diesbezüglich bestätigt in BGr, 9. Februar 2015, 2C_644/2014, E. 1.3];
VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140, E. 1.2). Ein neues Bewilligungsgesuch ist somit nur dann materiell zu
behandeln, wenn sich der Sachverhalt oder die Rechtslage (bei
Dauersachverhalten) entscheidwesentlich geändert haben (BGE 136 II 177 E. 2.2.1).
In Konkretisierung dieses allgemeinen Grundsatzes bejaht das Bundesgericht bei
Ausländern, die wegen ihrer Straffälligkeit weggewiesen worden sind, einen
Anspruch auf Neubeurteilung, wenn sich der Betroffene nach seiner Ausreise
während fünf Jahren wohlverhalten hat, wobei in begründeten Fällen auch eine
kürzere Frist ausreichend ist (BGr, 1. November 2019, 2C_711/2019, E. 3.3.1;
BGr, 9. Januar 2018, 2C_650/2017, E. 2.3 f.; vgl. auch BGr, 1. Dezember
2015, 2C_424/2015, E. 2.3 [den Beschwerdeführer betreffend]). Ist die
Repatriierung vom Verhalten des betroffenen Ausländers abhängig, hat dieser
nach konstanter Bundesgerichtspraxis im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht nicht
nur einen entsprechenden Antrag bei der zuständigen Auslandvertretung seines
Heimatstaats zu stellen, sondern auch auf dessen Genehmigung hinzuwirken (BGr,
15. Oktober 2018, 2C_968/2017, E. 4.4; BGr, 16. September 2016,
2C_781/2016, E. 2.2). Ist eine Rückkehr in das Heimatland trotz zumutbaren
Rückkehranstrengungen des Betroffenen aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen objektiv unmöglich, kann ausnahmsweise auch die Bewährungszeit in der
Schweiz berücksichtigt werden (vgl. auch BGr, 1. November 2019,
2C_711/2019, E. 3.3.2 [in Bezug auf einen rechtmässigen, aber prekären
Aufenthalt aufgrund eines hängigen Asylverfahrens]). 

2.2 Das zum
Bewilligungswiderruf Anlass gebende Betäubungsmitteldelikt des Beschwerdeführers
liegt rund 14 Jahre zurück. Auch die vom Kantonsgericht Glarus
ausgesprochene Übertretungsbusse betrifft Taten, die bereits über sieben Jahre
zurückliegen. Damit hat der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf eine
materielle Neubeurteilung seines Aufenthaltsgesuchs, sofern ihm die Rückkehr
nach Kuba objektiv unmöglich ist.

2.3 Der
Beschwerdeführer hat sich jahrelang gesträubt, beim kubanischen Konsulat um
eine freiwillige Rückkehr in sein Heimatland zu ersuchen. Jedoch ist
unbestritten, dass er auf Druck der hiesigen Behörden am 14. März 2019 bei
der kubanischen Botschaft in Bern erstmals ein Gesuch um definitive Rückkehr
gestellt hatte, welches laut Auskunft der kubanischen Botschaft vom 15. August
2019 vom kubanischen Innenministerium abgewiesen wurde. Die Gründe für die
Abweisung sind nicht bekannt, da die kubanische Vertretung den hiesigen
Behörden keine Einsicht in die Gesuchsunterlagen gewährt und Entscheide des
kubanischen Innenministeriums betreffend definitive Rückkehr unbegründet
ergehen. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer diesbezüglich vor, keine
Kopie seines gestellten Repatriierungsgesuchs bei der kubanischen Behörde
vorgelegt und sich nicht genügend um seine Repatriierung gekümmert zu haben.
Angesichts seiner jahrelangen Weigerung, einen entsprechenden Antrag zu
stellen, müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass er nicht hinreichend auf
die Genehmigung seines Gesuchs hingewirkt und der kubanischen Regierung zu
verstehen gegeben habe, "dass er nicht nach Kuba zurückkehren wolle, dies
aber wegen der Schweizer Asyl- und Migrationsbehörde müsse". Mit
teilweiser analoger Begründung hatte bereits das Staatssekretariat für
Migration (SEM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2019 dem Beschwerdeführer
die vorläufige Aufnahme verweigert. In einer Stellungnahme vom 19. Mai
2020 hielt das SEM eine freiwillige Rückkehr nach Kuba weiterhin für möglich,
sofern im Repatriierungsgesuch an die kubanischen Behörden nicht angegeben
werde, dass die Gesuchsstellung nur auf Druck der Schweizer Behörden gestellt
werde. 

2.4 Der
Beschwerdeführer konnte den Vorinstanzen keine Kopie seines bei der kubanischen
Botschaft eingereichten Repatriierungsgesuch vorlegen, obwohl er sich
aktenkundig nachträglich um die Beschaffung einer solchen bemüht hatte. Eine
vollständige und wahrheitsgemässe Stellung des Repatriierungsgesuchs wird von
den Vorinstanzen indes nicht angezweifelt, vielmehr wird dem Beschwerdeführer
sinngemäss gerade vorgeworfen, die kubanischen Behörden über die Hintergründe
seines Gesuchs aufgeklärt und die fehlende Freiwilligkeit seiner Gesuchstellung
offengelegt zu haben. Auch wenn der Beschwerdeführer verpflichtet ist, auf die
Bewilligung seines Repatriierungsgesuchs hinzuarbeiten, kann nicht verlangt
werden, dass er die kubanischen Behörden über die Hintergründe seines
Repatriierungsgesuchs zu täuschen hat. Seine diesbezügliche Mitwirkungspflicht
beschränkt sich darauf, ein formell korrektes, wahrheitsgemässes und
vollständiges Gesuch bei den kubanischen Behörden einzureichen und sich
ernsthaft um eine Bewilligungserteilung zu bemühen. Entsprechend wäre er seiner
Mitwirkungspflicht bei der Stellung eines entsprechenden Antrags selbst dann
nachgekommen, wenn er wahrheitsgemäss auf seine prekäre Bewilligungssituation
in der Schweiz und die Unfreiwilligkeit seiner Ausreise hingewiesen hätte. Dass
die kubanischen Behörden die Bewilligung der Rückkehr nach Kuba von der
Freiwilligkeit derselben abhängig machen und unter dem Druck der hiesigen
Ausländerbehörden gestellte Gesuche allenfalls nicht als freiwillig betrachten
(was sie auch nach Schweizer Auffassung kaum sind), entzieht sich dem
Einflussbereich des Beschwerdeführers und kann diesem deshalb nicht vorgeworfen
werden. Sodann wird von den Vorinstanzen nicht behauptet, dass der
Beschwerdeführer durch wahrheitswidrige oder unvollständige Angaben sein
Repatriierungsgesuch torpediert haben könnte, vielmehr äussert die Vor­instanz
allein den Verdacht, dass das Gesuch aufgrund der (wahrheitsgemässen) Angabe,
nicht freiwillig nach Kuba zurückzukehren, abgewiesen worden sei. Allein
hieraus ergibt sich aber nach Dargelegtem keine relevante
Mitwirkungspflichtverletzung, weshalb der Beschwerdeführer die Unmöglichkeit
des Wegweisungsvollzugs nicht mehr zu vertreten hat. Überdies ist darauf
hinzuweisen, dass der zuständige Sachbearbeiter beim SEM mit E-Mail vom 15. August
2019 finanzielle, soziale oder gesundheitliche Gründe – und nicht etwa die
Unfreiwilligkeit der Rückkehr – für die Abweisung des Repatriierungsgesuchs
verantwortlich machte und vermutete, dass das Fehlen eines Bürgen oder eines
Beziehungsnetzes in Kuba zur Gesuchsabweisung geführt haben könnte. In einer
weiteren Aktennotiz des SEM vom 2. November 2020 wurde festgehalten, dass
der Beschwerdeführer die "aktuell geltenden kubanischen Bedingungen (insb.
Beglaubigung, finanzielle Aspekte)" nicht erfülle und mangels
Freiwilligkeit der Ausreise nicht als Kandidat für entsprechende Rückkehrhilfen
im Rahmen des "Reintegrationsprojekts Kuba" infrage komme. Hieraus
wird ersichtlich, dass einer Repatriierung des Beschwerdeführers – neben der
offenkundig fehlenden Freiwilligkeit der Ausreise – auch finanzielle Aspekte
und fehlende soziale Bezüge entgegenstehen, die ausserhalb der Einflusssphäre
des Beschwerdeführers liegen.

2.5 Weiter ist
für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend, dass das SEM mit Verfügung
vom 4. Dezember 2019 den Antrag auf vorläufige Aufnahme mit teilweiser
analoger Begründung wie die Vorinstanz abgelehnt hatte: Der rechtskräftig
gewordene Entscheid des SEM betraf zwar ebenfalls die Frage der Möglichkeit des
Wegweisungsvollzugs nach der Ablehnung einer Repatriierung durch die
kubanischen Behörden und wirkt sich insofern präjudizierend auf das vorliegende
Verfahren aus. Jedoch ist das Verwaltungsgericht nicht an die diesbezüglichen
Erwägungen des SEM gebunden und erscheinen diese aus den dargelegten Gründen
nicht überzeugend. Es kann offenbleiben, inwieweit sich das SEM in seinem
Entscheid vom 4. Dezember 2019 überhaupt abschliessend zu den Gründen für
die verweigerte Repatriierung und zur Möglichkeit eines Wegweisungsvollzugs
geäussert hatte, nachdem es die vorläufige Aufnahme letztlich im Sinn von Art. 83
Abs. 7 lit. a AIG aufgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe und nicht gestützt auf die dauerhafte Unmöglichkeit des
Wegweisungsvollzugs im Sinn von Art. 83 Abs. 7 lit. c AIG
verweigert hatte. 

Allerdings ist anzumerken, dass die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in der vorliegenden Konstellation gemäss Art. 3 lit. b
der Verordnung des EJPD über das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren vom
13. August 2015 (ZV-EJPD) dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten und
dieses im Zustimmungsverfahren seinerseits nicht an die Beurteilung des
Verwaltungsgerichts gebunden wäre. Diesfalls müsste im Streitfall das
Bundesverwaltungsgericht bzw. das Bundesgericht abschliessend Klarheit
schaffen, sollte das SEM im Zustimmungsverfahren an seiner bisherigen
Rechtsauffassung festhalten wollen. Die sich hieraus ergebenen
Doppelspurigkeiten sind Konsequenz davon, dass allfällige Vollzugshindernisse
praxisgemäss auch durch die kantonalen Behörden im ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahren zu prüfen sind.

2.6 Der entscheidrelevante Sachverhalt hat sich somit seit der letzten
materiellen Beurteilung durch die Migrationsbehörden wesentlich verändert, da
seit der Abweisung des Repatriierungsgesuchs durch die kubanischen Behörden
nicht mehr mit einem Wegweisungsvollzug zu rechnen ist. Die Sache ist damit –
auch zur Vermeidung eines Instanzenverlusts – zur materiellen Neubeurteilung
direkt an das Migrationsamt zurückzuweisen. Dieses hat die tatsächlichen und
rechtlichen Voraussetzungen für die Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zu prüfen und seinen Bewilligungsentscheid gegebenenfalls dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten. Hingegen ist es dem Verwaltungsgericht verwehrt,
selbst über die Bewilligungserteilung zu entscheiden (vgl. E. 1.2 f.
vorstehend). 

3.
 

3.1 Eine
Rückweisung zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid bei offenem Ausgang
ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu
behandeln (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit
Hinweisen; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014,
§ 64 N. 5). Damit sind die Kosten des vorinstanzlichen und des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner
aufzuerlegen und dieser ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung von jeweils
Fr. 1'000.- für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (insgesamt Fr. 2'000.-)
zu verpflichten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 lit. a VRG). 

3.2 Der geleistete Kostenvorschuss des
Beschwerdeführers Nr. 1 ist vorab mit dessen Schulden beim Zentralen
Inkasso der Zürcher Justiz zu verrechnen, nachdem die entsprechenden
Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. VGr, 1. Februar 2017,
VB.2016.00687, E. 4.2 mit Hinweisen). Ein
hernach allenfalls bestehender Überschuss ist ihm zurückzuerstatten.

4.
 

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um
einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb nur erhoben
werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird
zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das
Migrationsamt zurückgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden Nr. 1 und 2
für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von jeweils Fr. 1'000.-,
insgesamt Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen), zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …