# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a199043b-31da-5e93-a8d4-ef1bd6025690
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-13
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 13.01.2004 A/858/2002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-858-2002_2004-01-13.pdf

## Full Text

1ère section 

 

  du 13 janvier 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

H. P., F. POUR LE DÉVELOPPEMENT DE L'ASSU- 

RANCE EN FAVEUR DU PERSONNEL 

 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

D. S.A. 

représentée par Me Jean-Jacques Martin, avocat 

  - 2 - 
 
 

 _____________ 
 
A/858/2002-ASSU  

 EN FAIT 
 

 

1.  Le 16 octobre 1989, la société  D. & Cie S.A. 
(ci-après: D.), active dans le domaine de la gérance 
d'immeubles et de fortunes ainsi que dans celui 
l'exploitation d'un bureau fiduciaire, de siège à Genève, 
a signé avec la F. P., devenue par la suite F.H.P., 
(ci-après: la Fondation ou la demanderesse) un contrat 
d'affiliation afin de réaliser la prévoyance 
professionnelle obligatoire de ses employés. Ce contrat 
avait un effet rétroactif au 1er janvier 1985, date 
d'affiliation effective de D. & Cie S.A. à la Fondation. 

 
  L'article 1.3 prévoyait la conclusion d'un contrat 

d'assurance vie collective entre la Fondation et P., 
Société mutuelle suisse d'assurances sur la vie 
(ci-après: P.). 

 
  L'article 2.2 stipulait qu'en qualité de gérante,  

P. représentait la Fondation  et qu'en conséquence les 
communications faites à P. valaient également comme 
communications faites à la Fondation. Les communications 
faites par P. valaient également comme communications 
faites par la Fondation. 

 
  Selon l'article 4.1, l'employeur (D.) s'enga-  
 geait à verser directement avec P. les primes facturées 

par P. à la Fondation. 
 
  En cas de retard de paiement, l'article 4.3 

prévoyait que les conséquences définies dans les 
conditions générales d'assurance pour l'assurance vie 
collective (ci-après: CGA) entraient en application. 

 
  Aux termes de l'article 7, la convention prenait 

effet au 1er janvier 1985 et annulait la précédente. Elle 
était conclue pour une durée de dix ans et pouvait être 
résiliée pour la première fois au 31 décembre 1994. Le 
délai de résiliation était de 6 mois avant l'expiration. 
Faute de résiliation, elle était tacitement renouvelée 
d'année en année avec le même délai de résiliation. Les 
alinéas 7.3. et 7.4. réglaient les modalités de calcul de 
la valeur de résiliation ainsi que les modalités de 
transfert des fonds afférents à la prévoyance de 
l'employeur. 

 
  Le 18 novembre 1996, D. et la Fondation ont signé 

  - 3 - 
 
 

 

un avenant prolongeant de cinq ans la durée du contrat 
d'affiliation dès le 1er janvier 1997.  

  
2.  En mars 1989, la Fondation a conclu un contrat 

d'assurance-vie collective avec P., la R., la P. et la B. 
pour le compte de D.. 

 
  Ce même contrat a été resigné le 16 octobre 1989 

suite à la signature du nouveau contrat intervenue le 
même jour entre la Fondation et D.. 

 
  L'article 1.1.4 prévoyait que les compagnies 

d'assurance participant au contrat étaient responsables 
des prestations selon la répartition suivante: 

 
  P. 40% 
  R. 25% 
  P. 25% 
  la B. 10%  
 
  Toutes les opérations concernant le contrat 

étaient réalisées par P. qui représentait également les 
coassureurs auprès de la Fondation. Les décisions de P. 
concernant l'acceptation des propositions d'assurance, la 
prise en charge de responsabilités ainsi que la 
reconnaissance de l'obligation de verser les prestations 
engageaient également les coassureurs. Toute déclaration 
valablement faite à P. par la Fondation engageait 
également les coassureurs. 

  
  L'article 7.1.1 stipulait que le contrat entrait 

en vigueur rétroactivement au 1er janvier 1985. Il était 
valable jusqu'au 31 décembre 1994. Le contrat pouvait 
être dénoncé pour chaque fin d'année avec un délai de 
résiliation de 6 mois, la première fois pour la date de 
l'expiration. Faute de résiliation, le contrat était 
renouvelé chaque fois pour une année. Selon l'article 
7.1.2, en cas de résiliation du contrat, les dispositions 
des articles 6 et 7 CGA étaient applicables. 

 
3.  L'article 1.8.4 CGA, auquel renvoyait l'article 

4.3 du contrat d'affiliation, stipulait que si les primes 
n'étaient pas payées dans un délai d'un mois à partir de 
la date d'échéance, des intérêts conformes au marché, 
fixés par P., étaient dus pour les primes arriérées. Si 
une prime n'était pas payée  dans les délais impartis, le 
preneur d'assurance était sommé de payer les arriérés 
dans un délai de prolongation de 14 jours à compter de  
l'envoi de la sommation. 

  - 4 - 
 
 

 

  
4.  Pendant toute la durée du contrat, D. a versé les 

primes directement à P.. A la fin de chaque année, P. 
adressait à D. un relevé de compte retraçant les primes 
facturées et les versements intervenus arrêtés au 31 
décembre de l'année en cause. Le solde, qui depuis le 31 
décembre 1988 en tout cas était en faveur de la 
Fondation, était reporté au début de l'année suivante. Il 
résulte des pièces produites par les parties que D. n'a 
jamais émis d'objection concernant les décomptes de 
primes ni les relevés de comptes annuels. 

 
5.  D'après un échange de correspondance intervenu en 

1995 entre la Fondation et D., les montants arriérés 
n'étaient pas acquittés de manière régulière par D.. En 
conséquence, la Fondation avait engagé des poursuites à 
son encontre. D. a alors proposé par courrier du 28 
juillet 1995 de régulariser le dossier avant la fin de 
l'année en effectuant régulièrement des versements de CHF 
10'000.-. Toutefois, au 31 décembre 1995 il subsistait 
encore un solde de CHF 72'845,90 en faveur de la 
Fondation. 

 
6.  Par pli du 1er avril 1996, P. a suggéré à D. 

d'augmenter à CHF 15'000.- les versements qu'elle 
effectuait afin de repartir dans de meilleures conditions 
pour l'année 1997. 

 
7.  Le 20 mai 1997 la Fondation et D. ont signé un 

plan d'amortissement. 
 
  Ce document prévoyait en son article 2 que la 

créance à l'encontre de D. s'élevait à CHF 86'447,35, 
soit CHF 85'145.95 en principal, arrêté au 13 mai 1997, 
et CHF 1'301,40 à titre d'intérêts dus du 1er janvier 
1997 au 13 mai 1997. A ce montant il fallait encore 
ajouter les intérêts à 4,5 % dus à partir du 14 mai 1997 
sur la créance en principal. 

 
  L'article 3 stipulait que D. reconnaissait sans 

réserve l'existence et le montant de cette créance. 
 
  Selon l'article 4, D. s'engageait à verser le 15 

de chaque mois, pour la première fois le 15 mai 1997, le 
montant de CHF 15'000.- et ce jusqu'à l'extinction 
complète de la créance. 

 
  Aux termes de l'article 5, les primes échues après 

le 14 mai 1997 ou non encore facturées à cette date, 

  - 5 - 
 
 

 

n'étaient pas concernées par la convention et devaient 
donc être acquittées en sus de l'arriéré. 

 
  L'article 6 stipulait que si le plan d'amortis- 

sement n'était pas respecté, l'intégralité du solde dû 
devenait immédiatement exigible.  

 
  Au cours de l'année 1997, D. a effectué sept 

versements de CHF 15'000.-. En 1998 elle en a effectué un 
seul. 

 
8.  Le 17 avril 1998, D. a changé de raison sociale et 

modifié ses statuts. Depuis lors, la société s'appelle 
D.S.A. S.A. (ci-après: D.S.A. ou la défenderesse). 

 
9.  Par lettre recommandée du 8 décembre 1998  à P., 

D.S.A. a déclaré qu'elle s'était séparée de la totalité 
de son personnel au 30 juin 1998 et qu'elle n'avait plus 
d'employés. En conséquence, elle résiliait son contrat de 
prévoyance et priait P. de transférer les avoirs de libre 
passage des employés qui avaient quitté l'entreprise et 
d'annuler la police. 

 
  La totalité des employés de D.S.A. a été engagée 

par la société D. U. S.A., elle-même affiliée à une 
institution de prévoyance auprès d'E.V.. 

 
10.  P., devenue entretemps H. P., a répondu qu'elle 

acceptait à titre exceptionnel la résiliation du contrat 
au 30 juin 1998 à condition que le solde du compte 
primes, soit CHF 115'242,25, soit réglé  avant son terme 
jusqu'au 31 décembre 1998. 

 
11.  Aucun versement n'étant intervenu, la Fondation a 

envoyé un commandement de payer, poursuite n° 99 109468 S 
d'un montant de CHF 114'626.- plus intérêts et frais, qui 
a été notifié à D.S.A. le 25 mars 1999. La défenderesse a 
fait opposition. 

 
12.  Dans un courrier du 13 juillet 1999, P. a relevé 

que D.S.A. reconnaissait de facto l'existence d'une dette 
en sa faveur et mettait la société en demeure de payer le 
montant réclamé. 

 
  Pour ce qui avait trait à la fortune de la société 

(fonds libres, excédents collectifs et mesures 
spéciales), le transfert entrait dans le cadre normal 
d'un virement d'une institution de prévoyance à l'autre 
lorsque la société décide de changer de fondation de 

  - 6 - 
 
 

 

prévoyance et s'acquitte de ses dettes. Elle ne faisait 
l'objet d'une répartition entre les assurés que 
lorsqu'une faillite ou une cessation d'activité était 
déclarée et sur décision de la commission de prévoyance. 

 
  Elle ajoutait que comme au 30 juin 1998, D. U. 

S.A. était normalement affiliée auprès d'E. Vie, P. était 
tenue de transférer en temps utile la fortune à cette 
dernière. Il s'ensuivait que les assurés devaient faire 
valoir auprès d'E. Vie un éventuel droit à une part  de 
cette fortune. E. Vie avait reçu les avoirs de libre 
passage intégraux des assurés transférés auprès d'elle. 

 
  P. joignait trois décomptes relatifs à la fortune 

accumulée par D.S.A., soit: 
 

 - compte n° 25000 "Mesures spéciales":      CHF  83'405.- 

 - compte n° 23100 "Dépôt d'excédent sur compte 

collectif":     CHF 268'625,30

 - compte n° 22000 "Autres fonds libres" :   CHF  51'496,15 

  
13.  Un deuxième commandement de payer, poursuite n° 99 

150937 S a été notifié à la défenderesse le 14 janvier 
2000 pour la somme de 114'830,90 avec intérêts à 4,5 % 
dès le 11 décembre 1999. Il comportait la mention "annule 
et remplace la poursuite n° 99 109468 S". Par contre, 
sous la rubrique créancier figurait "P. société mutuelle 
suisse d'assurance sur la vie". 

      
14.  Le 2 février 2000, la Fondation a déposé une 

demande au Tribunal administratif à l'encontre de D.S.A. 
tendant au paiement de la créance en capital de CHF 
120'200,40 plus intérêt à 4,5 % à partir du 2 janvier 
2000 ainsi qu'au prononcé de la mainlevée définitive dans 
la poursuite n° 99 150937 S. 

 
  La demande se fondait sur l'extrait de compte 

établi par P. pour la période du 1er janvier 1990 au 31 
janvier 2000 qui reportait les primes facturées par P. et 
les versements effectués par la défenderesse. Le solde en 
faveur de P. s'élevait à CHF 120'200,40. 

 
15.  Dans sa réponse du 14 avril 2000, D.S.A. a tout 

d'abord contesté la qualité pour agir de la Fondation et 
relevé qu'elle risquait d'être condamnée à payer deux 
fois à P. et à la Fondation. 

 

  - 7 - 
 
 

 

  Ensuite elle s'est prévalue de la prescription 
quinquennale applicable aux cotisations. Elle a ainsi 
fait valoir que les primes dues avant le 31 décembre 1994 
étaient prescrites. Elle reconnaissait devoir uniquement 
la somme de CHF 24'871,35 au 31 décembre 1998. 

 
  Enfin, elle a soutenu que la demanderesse n'avait 

pas accompli ses obligations d'institution de prévoyance 
en application de l'article 23 de la loi fédérale sur le 
libre passage dans la prévoyance professionnelle 
vieillesse, survivants et invalidité du 17 décembre 1993 
(LFLP - RS 831.42) selon lequel, en cas de liquidation 
partielle ou de liquidation totale de l'institution de 
prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds 
libres s'ajoutait au droit à la prestation de sortie. 
L'autorité de surveillance décidait si les conditions 
d'une liquidation partielle ou totale étaient remplies. 
Elle approuvait le plan de répartition. En conséquence, 
en application de l'article 82 du code des obligations 
(CO - RS 220), elle était autorisée à suspendre le 
paiement des cotisations qui étaient dues. 

 
16.  Dans son écriture du 22 février 2001, la Fondation 

a expliqué que D., puis D.S.A., s'étaient affiliées à la 
Fondation pour la prévoyance obligatoire. Il ressortait 
tant du texte du contrat d'affiliation que de l'ensemble 
des factures soumises et de l'extrait de compte  que la 
Fondation était la créancière du montant  faisant l'objet 
de la demande.  

 
  Les prestations étaient versées à P. uniquement 

dans le but de simplifier l'exécution du contrat entre la 
Fondation et D.S.A..  

 
  La désignation  comme créancier de la société "P., 

société mutuelle suisse d'assurance sur la vie Bâle" en 
lieu et place de la raison sociale de la Fondation sur le 
commandement de payer poursuite n° 99 150937 S, n'était 
qu'une erreur de l'office des poursuites dont la 
Fondation  s'était avisée en cours de procédure. 

 
  L'exception de prescription soulevée par D.S.A. 

n'était pas fondée. En effet les parties étant des 
commerçants au sens juridique du terme, elles  étaient 
liées par un contrat de compte-courant. En cas de  
silence de D.S.A. à réception du relevé de compte annuel, 
le solde était reconnu et portait  novation, ce qui 
empêchait le délai de prescription de courir.  

 

  - 8 - 
 
 

 

  D.S.A. n'avait jamais fait objection ni aux 
décomptes de primes ni aux relevés de comptes annuels 
pendant toute la durée du contrat, soit du 01.01.1985 au 
30.06.1998. Il y avait de toute manière lieu d'appliquer 
l'article 87 CO. 

 
  Enfin, pour ce qui avait trait au versement de la 

fortune de la société, la Fondation relevait qu'elle 
avait cru, dans un premier temps à un simple changement 
de l'institution de prévoyance mais la situation s'étant 
clarifiée, elle convenait qu'il s'agissait bien de la 
cessation d'activité de D.S.A.. Elle soulignait qu'il 
n'était pas possible d'établir un décompte final de 
l'organisme de prévoyance avant la fin de la procédure en 
cours. Pour le surplus, s'agissant de la liquidation de 
l'institution de prévoyance, c'était l'autorité de 
surveillance qui devait trancher en cas de litige et non 
le Tribunal administratif. La défenderesse n'était pas 
autorisée à suspendre le paiement des cotisations. 

 
  Pour le surplus, la Fondation a persisté dans ses 

conclusions. 
 
17.  Par courrier du 16 février 2001, la Fondation a 

demandé à l'office des poursuites de rectifier le 
commandement de payer poursuite n° 99 150937 S. L'office 
des poursuites a donc établi un duplicata du commandement 
de payer N° 99 150937 S indiquant la Fondation comme 
créancière, avec la mention "ce commandement de payer 
annule et remplace celui portant le même numéro et 
notifié le 14 janvier 2000, l'office ayant fait une 
erreur dans la désignation du créancier". Ce duplicata a 
été notifié le 2 juillet 2001 à D.S.A. qui y a formé 
opposition. 

 
18.  Dans un courrier du 6 août 2001 adressé au 

Tribunal de céans, la défenderesse a relevé que bien que 
deux commandements de payer portent le même numéro, la 
notification du commandement de payer du 2 juillet 2001 
avait annulé la notification du 14 janvier 2000 de sorte 
que la Fondation ne pouvait se baser sur une demande 
datée du 2 février 2000 pour demander la mainlevée d'un 
commandement de payer qui avait été notifié 
postérieurement au dépôt de la demande. La procédure de 
mainlevée devait donc être déclarée sans objet. 

 
19.  Par décision du 28 août 2001, le Tribunal 

administratif a déclaré sans objet la demande de la 
Fondation en reprenant l'argumentation développée 

  - 9 - 
 
 

 

ci-dessus. 
 
20.  La demanderesse a recouru au Tribunal fédéral des 

assurances à l'encontre de la décision précitée en 
demandant l'annulation de la décision attaquée et la 
condamnation de D.S.A. au paiement de CHF 120'240,40 plus 
intérêts à 4,5 % dès le 2 janvier 2000 et, 
subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité 
cantonale. 

 
  Par arrêt du 29 août 2002, le Tribunal fédéral des 

assurances a jugé que la conclusion en mainlevée 
définitive n'avait qu'un caractère accessoire par rapport 
à la conclusion principale portant sur la prétention 
déduite en poursuite. Le fait que la conclusion 
accessoire soit déclarée sans objet n'avait pas 
d'incidence sur l'objet principal du litige qui relevait 
du droit de fond. Il convenait donc de se prononcer sur 
le bien fondé de la créance invoquée par la demanderesse. 
Le recours a été admis et la cause renvoyée au Tribunal 
de céans. 

 
21.  Le Tribunal a complété l'instruction de la 

présente cause en sollicitant la production de pièces. 
Interpellées par le Tribunal, les parties ont persisté 
dans leurs conclusions. La demanderesse n'a cependant 
conclu  qu'à la condamnation de la défenderesse au 
paiement de la somme de CHF 120'200,40 avec intérêts à 
4,5% dès le 2 janvier 2002, renonçant en bonne logique à 
demander la mainlevée définitive dans la poursuite n° 99 
150937 S. 

 
 
 

 EN DROIT 
 

 

1.  Déposée devant la juridiction compétente, la 
demande est recevable (art. 56C litt. d de la loi sur 
l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 
05). 

 
2.  Tout d'abord la défenderesse conteste la qualité 

pour agir de la Fondation. 
 
  Selon la jurisprudence, la qualité pour agir 

ressortit aux conditions matérielles de la prétention 
litigieuse. Elle se détermine selon le droit de fond et 
son défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient 

  - 10 - 
 
 

 

indépendamment de la réalisation des éléments objectifs 
de la prétention litigieuse. Revêtir la qualité pour agir  
revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en 
qualité de titulaire d'un droit, en son propre nom. En 
conséquence, la reconnaissance de la qualité pour agir 
n'emporte pas décision sur l'existence de la prétention 
du demandeur, que ce soit quant au principe ou à la 
mesure dans laquelle il la fait valoir (ATF 125 III 82 
consid 1a et les références citées). 

 
  En l'occurrence, la demanderesse et la 

défenderesse sont liées par le contrat d'affiliation à la 
Fondation. En revanche la défenderesse n'a pas signé le 
contrat d'assurance qui unit la Fondation à  P., R., P. 
et la B.. Par conséquent le seul partenaire contractuel 
de D.S.A. est la Fondation. Il s'en suit que c'est la 
Fondation qui est seule titulaire des créances de primes 
à l'encontre de D.S.A.. 

 
  Certes, D.S.A. a versé les primes directement à 

P.. De même, c'est à P. qu'elle a adressé le courrier de 
résiliation en 1998 et c'est entre D.S.A. et P. qu'a eu 
lieu l'échange de correspondance qui a fait suite à la 
résiliation du contrat. Mais ce faisant, D.S.A. et P. 
n'ont fait qu'appliquer les dispositions du contrat 
d'affiliation, en particulier l'article 2.2 qui prévoit 
que P. représente la Fondation et que toute communication 
faite à P. est faite à la Fondation ainsi que l'article 
4.1 selon lequel D.S.A. verse directement les primes dues 
à la Fondation à P.. 

 
  On relèvera encore que lorsqu'il s'est agi 

d'engager des poursuites, par exemple en 1995 déjà, c'est 
toujours la Fondation qui est intervenue. De même, le 
plan d'amortissement de 1997 a été signé par la Fondation 
et D.. 

 
  Au vu de ce qui précède la Fondation a la qualité 

pour agir et l'argument de la défenderesse doit ainsi 
être rejeté.  

 
3.  La défenderesse fait ensuite valoir que les 

parties n'étaient pas liées par un contrat de 
compte-courant au sens de l'article 117 alinéa 2 CO, que 
les versements effectués en cours d'année devaient être 
affectés aux primes dues pour l'année en cours et qu'en 
conséquence la créance de la demanderesse était déjà en 
grande partie  prescrite. 

 

  - 11 - 
 
 

 

 a. Par le contrat de compte-courant, les parties 
stipulent (l'une d'elles est généralement un institut 
financier ou un commerçant) de passer par "doit" et 
"avoir" les créances réciproques nées de leurs relations 
d'affaires, de compenser à un moment donné (clôture) - ce 
peut être périodiquement - les différents articles de ce 
compte, de sorte que l'excédent (le solde), après avoir 
été reconnu, confère une créance novée à l'ayant droit 
contre le débiteur (P. ENGEL, Traité des obligations en 
droit suisse, 2ème édition Berne 1997, p. 774). Le 
contrat de compte courant implique qu'avant la clôture 
les créances ne peuvent être exercées ni par voie de 
poursuite, ni par voie d'action (SJ 1966 p.21-23 et les 
références citées); elles ne se prescrivent pas (ou 
encore, la prescription cesse de courir)(P. ENGEL, 
op.cit. p. 774 let. c). 

 
  Pour le Tribunal fédéral, "selon la théorie 

dominante, le contrat de compte-courant consiste dans 
l'accord de deux personnes qui sont dans un rapport de 
compensation réciproque, accord en vertu duquel ces 
personnes s'engagent à laisser en attente toutes les 
créances comprises dans ce rapport, à ne pas les céder et 
à ne pas les faire valoir séparément, mais à ne les 
considérer que comme les articles d'un compte pour en 
déterminer le solde. Le contrat de compte courant 
comporte un accord de compensation selon lequel toutes 
les prétentions nées de part et d'autre, comprises dans 
le rapport de compte-courant, seront compensées automati- 
quement, sans déclaration de compensation, soit pendant 
que le compte-courant est ouvert, soit à la fin d'une 
période comptable"(ATF 100/1974 III p.79,83= JT 1976 II 
p. 53,57 et les références citées). 

 
  Parmi les caractéristiques du contrat, on relèvera 

qu'il s'agit d'un contrat consensuel, qui présuppose donc 
une manifestation de volonté réciproque et concordante 
des parties, expresse ou tacite, selon l'article 1 CO. 
C'est également un contrat informel qui n'est donc soumis 
à aucune exigence de forme. Il est encore synallagmatique 
puisqu'il engendre des obligations réciproques pour les 
parties, continu étant donné qu'il produit ses effets 
pendant un certain temps, principal, conclu à titre 
onéreux et conditionnel puisqu'il suppose la condition 
suspensive qu'il existe entre les cocontractants la 
possibilité de créances réciproques (L. ETTER, Le contrat 
de compte-courant, thèse, Lausanne, 1994 p.95 ss). 

 
  En l'espèce les parties n'ont pas convenu 

  - 12 - 
 
 

 

expressément de se lier par un contrat de compte-courant. 
De plus,les conditions générales d'assurance qui ont été 
versées au dossier ne contiennent aucune clause stipulant 
la présomption d'une relation de compte-courant. Le 
Tribunal doit donc analyser  les modalités de 
fonctionnement du compte adoptées par les parties pour 
pouvoir déterminer si le déroulement de la relation 
contractuelle permet de prouver la volonté des parties de 
travailler en compte-courant. On se trouverait alors en 
présence d'un contrat tacite de compte-courant. 

 
 b. Selon la doctrine, "l'on comptera parmi les 

éléments caractéristiques du contrat: la formation par 
compensation d'un solde nové par l'approbation des deux 
correspondants; l'impossibilité de réclamer l'exécution 
particulière d'une créance en compte; le report à terme 
périodique de l'exigibilité des créances; la réciprocité 
effective ou probable des créances et des dettes; le 
report à compte nouveau du solde dont le paiement n'est 
pas exigé; la capitalisation des intérêts; l'envoi d'un 
relevé au correspondant lors de chaque arrêté pour 
approbation"(L. ETTER, op. cit. p.108). 

 
  Toutefois, la doctrine relève qu'"on ne peut 

parler d'un contrat (de compte-courant), lorsqu'une 
partie comptabilise les créances réciproques sans que 
l'autre partie le sache ou le souhaite" (L. ETTER, op. 
cit. p. 108). 

 
  Il résulte des pièces produites qu'en tout cas 

depuis 1988, chaque année, la demanderesse adressait à la 
défenderesse un relevé de compte arrêté au 31 décembre. 
Les intérêts calculés au 31 décembre, étaient intégrés au 
solde dû (capitalisation des intérêts). Le montant ainsi 
obtenu était alors reporté en tête du compte de l'année 
suivante.        

 
  Pendant dix ans, la défenderesse n'a jamais 

protesté contre une telle manière de faire et n'a soulevé 
aucune objection. Bien au contraire, en signant le plan 
d'amortissement le 20 mai 1997, elle a expressément 
reconnu une créance en principal de CHF 85'145,95 dont 
l'un des éléments est le solde reporté de l'année 1996 de 
CHF 54'708,60 auquel sont incorporés les intérêts 
capitalisés de 1996. 

 
  Au vu de ce qui précède, la Fondation et D.S.A. 

sont bel et bien liées par un contrat tacite de 
compte-courant. La jurisprudence a d'ailleurs déjà 

  - 13 - 
 
 

 

reconnu l'existence d'un contrat de compte-courant entre 
une institution LPP et l'employeur qui y est affilié (ATF 
n.p. du 29 janvier 2001 B 43/98 consid. 3) La prétention 
de la demanderesse n'est par conséquent pas prescrite. 

 
 c. Au demeurant, on relèvera que la prétention de la 

demanderesse ne serait de toute manière pas prescrite 
même si les parties n'avaient pas été liées par un 
contrat de compte-courant. En effet, selon l'article 135 
CO la prescription est interrompue lorsque le débiteur 
reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou 
des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant 
une caution. Le défenderesse a reconnu expressément la 
somme due au 13 mai 1997 en signant le plan 
d'amortissement le 20 mai 1997, interrompant ainsi déjà 
la prescription pour la première fois. Par la suite, elle 
a régulièrement interrompu la prescription en versant des 
acomptes, dont le dernier est intervenu le 24 mars 1998. 
La créance de la demanderesse ne peut donc pas avoir été 
atteinte par la prescription. 

 
 d. D.S.A. n'a jamais contesté les décomptes qui lui 

ont été adressés par la demanderesse. Elle n'a émis 
aucune objection quant au taux d'intérêt retenu par la 
demanderesse. Il s'ensuit que D.S.A. reste devoir à la 
Fondation la somme de CHF 120'200,40 avec intérêts à 4,5% 
dès le 2 janvier 2000.  

 
4.  Enfin, la défenderesse s'est prévalue du fait que 

la demanderesse n'a pas accompli les obligations 
d'institution de prévoyance prévues par l'article 23 LFLP 
pour lui opposer l'exception "non adimpleti contractus" 
de l'article 82 CO et suspendre ainsi le paiement des 
cotisations qui étaient dues. 

 
 a. Dans les contrats parfaitement bilatéraux, les 

obligations des parties sont réciproques: par définition, 
les prestations sont dans un rapport d'échange; 
l'exécution doit avoir lieu donnant donnant et elle est 
réputée simultanée en raison de l'étroite connexité qui 
existe entre les prestations (Pierre ENGEL, Traité des 
obligations en droit suisse [Dispositions générales du 
CO], 2e édition, Stämpfli, Berne, 1997, chap. 46, n° 188, 
I, A p.655). Aussi, celui qui poursuit l'exécution d'un 
contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter 
sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice 
d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat 
(art. 82 CO). Il en résulte l'exception d'inexécution de 
la prestation ou exceptio non adimpleti contractus. 

  - 14 - 
 
 

 

Exception dilatoire, soulevée par le défendeur à une 
action en exécution, le droit consacré par l'art. 82 CO 
paralyse momentanément l'exercice du droit du demandeur; 
l'action en exécution est écartée comme prématurée: tant 
que le demandeur n'a pas exécuté ou n'offre pas la 
prestation qu'il doit, le défendeur ne peut être condamné 
à fournir la sienne (ATF 127 III 200 consid. 3a; Pierre 
ENGEL, op. cit., chap. 46, n°189, II, A p. 656). 

 
  L'art. 82 CO n'est pas directement applicable aux 

contrats bilatéraux imparfaits, mais par une analogie 
fondée sur le droit de rétention personnel, en vertu 
duquel une partie peut refuser sa prestation tant que la 
contre-prestation issue du même contrat ne lui est pas 
assurée (ATF 116 III 73 consid. 3b et la référence; von 
Thur/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen 
Obligationenrechts, vol. II, 3e édition, Zürich, 1974, p. 
67-68). Il peut être évoqué dans l'exécution d'un contrat 
innommé si prestations et contreprestations sont dans un 
rapport d'échange, ainsi que dans les contrats composés 
(ATF n.p. du 1er mai 2002 B 21/01 consid. 2b et les 
références citées). 

 
 b. L'article 1.8.3 CGA dispose que: 
 
  "Les primes annuelles nivelées et les primes 

annuellement recalculées doivent être payées pour chaque 
personne assurée à partir du début de l'assurance jusqu'à 
l'accomplissement de l'âge terme, au plus tard cependant 
jusqu'à la fin du mois de décès de l'assuré ou jusqu'à la 
date de la résiliation anticipée de l'assurance. Au cas 
où le début de l'assurance ou l'accomplissement de l'âge 
terme ne coïncide pas avec la date d'effet du contrat, 
une prime partielle est due jusqu'à la prochaine, 
respectivement à partir de la dernière date d'effet du 
contrat. 

 
  Les primes annuelles nivelées, les versements 

uniques et les primes annuellement recalculées doivent 
être payés à l'avance dans un délai d'un mois après la 
date d'échéance. 

 
  Les primes annuelles nivelées peuvent, contre 

versement d'un supplément tarifaire, être également 
versées par acomptes trimestriels ou semestriels. 

 
  Les primes et les versements uniques pour les 

assurances en cours sont exigibles à la date d'effet du 
contrat. La date d'échéance de la première prime et des 

  - 15 - 
 
 

 

versements uniques pour les assurances nouvelles et les 
extensions de garantie ainsi que pour les assurances de 
personnes à assurer pour la première fois sur la base 
d'un contrat collectif nouvellement conclu, correspond au 
début de l'assurance." 

 
 c.  Aux termes de l'article 23 LFLP alinéa 1er, en cas 

de liquidation partielle ou de liquidation totale de 
l'institution de prévoyance, un droit individuel ou 
collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la 
prestation de sortie. L'autorité de surveillance décide 
si les conditions d'une liquidation partielle ou totale 
sont remplies. Elle approuve le plan de répartition. 

 
  Selon l'alinéa 4 de la même disposition les 

conditions d'une liquidation partielle sont présumées 
lorsque: 

  "a. l'effectif du personnel est considérablement 
réduit; 

  b. l'entreprise est restructurée;  
  c. un employeur résilie le contrat qui le lie à 

l'institution de prévoyance et que celle-ci subsiste;" 
 
 d. Le Tribunal administratif n'est pas compétent pour 

décider si les conditions d'une liquidation partielle ou 
totale sont remplies puisqu'il appartient en premier lieu 
à l'autorité de surveillance de se prononcer sur cette 
question. Toutefois, il apparaît prima facie qu'on se 
trouve dans l'une des hypothèses de liquidation partielle 
envisagées par l'article 23 alinéa 4 LFLP. C'est 
d'ailleurs également l'avis de la demanderesse. 

 
  Selon l'article 1.8.3 CGA, en cas de résiliation 

anticipée du contrat, les primes sont dues au plus tard 
jusqu'à la date de la résiliation anticipée de 
l'assurance soit in casu jusqu'au 30 juin 1998. Il 
s'ensuit que le montant de primes en retard était déjà 
échu au 30 juin 1998.  

 
  En revanche, le droit aux fonds libres prévu à 

l'article 23 LFLP prenait effet au plus tôt lors de la 
liquidation partielle de l'institution de prévoyance 
soit, au plus tôt le 30 juin 1998. 

 
  Au vu de ce qui précède tant la nature que les 

clauses du contrat imposaient que les primes dues soient 
échues avant la fin du contrat alors que le droit aux 
fonds libres de l'article 23 LFLP ne prenait naissance 
qu'à partir de la fin du contrat. De plus, la 

  - 16 - 
 
 

 

demanderesse souligne avec justesse qu'elle ne peut 
fournir de décompte exact qu'une fois  le résultat de la  
présente procédure  connu et  toutes les primes  versées. 
Il s'ensuit que la défenderesse ne pouvait se prévaloir 
de "l'exceptio  non adimpleti contractus" de l'article 82 
CO. La demande doit ainsi être admise. 

      
5.  Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera 

perçu (art 73 de la loi fédérale sur la prévoyance 
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité LPP- 
RS 831.40). La demanderesse obtenant gain de cause, la 
somme de CHF 2'000.- lui est allouée à titre d'indemnité. 

 
 
   PAR CES MOTIFS 
   le Tribunal administratif 
   à la forme : 
 
   déclare recevable la demande 

déposée le 2 février 2000 par H. P., Fondation pour le 
développement de l'assurance en faveur du personnel 
contre D.S.A. S.A.; 

 
   au fond : 
 
   l'admet; 
 
   condamne D. S.A. à payer à H. P., 

Fondation pour le développement de l'assurance en faveur 
du personnel le montant de CHF 120'200,40 avec intérêts à 
4,5% dès le 2 janvier 2000; 

 
   dit qu'il n'est pas perçu 

d'émolument; 
 
   alloue à la demanderesse à charge 

de D.S.A. S.A., une indemnité de CHF 2'000.-; 
 
   dit que, conformément aux articles 

97 et suivants de la loi fédérale d'organisation 
judiciaire, le présent arrêt peut être porté, par voie de 
recours de droit administratif, dans les trente jours dès 
sa notification, auprès du Tribunal fédéral des 
assurances. Le délai ne peut être prolongé. Le mémoire de 
recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal 
fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne; 

 
   communique le présent arrêt à H. 

P., Fondation pour le développement de l'assurance en 

  - 17 - 
 
 

 

faveur du personnel ainsi qu'à Me Jean-Jacques Martin, 
avocat de la défenderesse et à l'Office fédéral des 
assurances sociales. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, Mme 

Bonnefemme-Hurni, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste  : le président : 

 

 C. Del Gaudio-Siegrist Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   Mme N. Mega