# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc59086d-fb9f-5068-af85-bc88f693e89b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 12.01.2024 VWBES.2023.209
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-209_2024-01-12.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 12. Januar 2024

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey 

Oberrichterin Obrecht Steiner   

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___ 

3.    C.___ 

alle vertreten durch Rechtsanwalt
Christoph Schneeberger,

 

Beschwerdeführer

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern,  vertreten durch Migrationsamt,

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. A.___ ist portugiesischer
Staatsangehöriger. Am 28. April 2011 reiste er in die Schweiz ein und erhielt die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (AS 13). Seit dem 17. März 2017 ist er im
Besitz der Niederlassungsbewilligung EU/EFTA.

 

2. Am 18. August 2014 meldete sich die
brasilianische Staatsangehörige B.___ bei der Einwohnergemeinde [...] an und
reichte in der Folge ein Aufenthaltsgesuch für Nichterwerbstätige ein (AS 10).
Die Einwohnergemeinde [...] vermerkte dabei auf dem Formular unter der Rubrik
«Visum der Wohngemeinde», dass es sich um die «neue Freundin» des
Beschwerdeführers 1 handle (AS 12).

 

3. Daraufhin forderte das Migrationsamt
(MISA) mehrfach Unterlagen und Auskünfte ein (AS 17, 27, 31, 42-45). Im
Dezember 2014 stellte das MISA in Aussicht, das Gesuch wahrscheinlich mangels
erfolgten Nachweises einer gefestigten und auf Dauer angelegten Partnerschaft
abzulehnen (AS 46). In der Folge kam es zu weiteren Gesuchseinreichungen, unter
anderem weil eine – allerdings nie vollzogene – Heirat der Konkubinatspartner
im Raum stand (AS 47, 75-78). Seitens Gesuchsteller wurde sodann mehrfach um
Fristverlängerung ersucht, da es Probleme mit der Organisation von Dokumenten
aus Portugal gebe (AS 113, AS 118). 

 

4. Am 2. November 2015 vermeldete A.___ dem
MISA die in Solothurn erfolgte Geburt der gemeinsamen Tochter C.___ und das andauernde
Fehlen der zu übersetzenden portugiesischen Dokumente (AS 123). Das MISA
setzte am 3. November 2015 brieflich letztmalige Frist bis 15. Dezember
2015 (AS 124). Am 5. Februar 2016 eröffnete das MISA A.___ das
Nichteintreten mangels Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht (AS 127). B.___ hat
sich am 6. Juni 2016 rückwirkend per 31. Januar 2016 nach Portugal
abgemeldet (AS 130).

 

5. Am 5. März 2018 anerkannte A.___ C.___
gegenüber dem portugiesischen Zivilstandsamt als sein Kind an (AS 137). 

 

6. Am 1. Juli 2020 erfolgte der Zuzug
der Tochter C.___ zum Vater A.___. Am 14. August 2020 füllten A.___ und B.___ das
Formular «Familiennachzugsgesuch für ausländische Personen aus Drittstaaten»
aus und reichten dieses inklusive einiger Unterlagen via Einwohnergemeinde [...]
beim MISA ein (Eingangsstempel MISA vom 17. August 2020; AS 142 ff.).

 

7. Datiert vom 17. Juli 2021 reichte A.___
bei der zuständigen Einwohnergemeinde [...] alsdann ein Aufenthaltsgesuch für
Nichterwerbstätige EU/EFTA zwecks Übersiedlung von B.___ (AS 148 f.),
ein Familiennachzugsgesuch für Familienangehörige von Schweizerinnen und
Schweizern und von Personen aus Drittstaaten zu Gunsten von B.___ und C.___ sowie
diverse Unterlagen, unter anderem eine Garantieerklärung inklusive Berechnung
der Lebenshaltungskosten nach den Richtlinien der SKOS (ergebend einen
Überschuss von CHF 1'066.00; AS 146 f.), ein (AS 162 ff.). Am
29. Juli 2021 bestätigte das MISA den Erhalt des Familiennachzugsgesuchs
und forderte diverse Dokumente ein (AS 166).

 

8. Am 25. August 2021 wies sich D.___ gegenüber
dem MISA als Vertreter von A.___ aus und lieferte mehrere Auskünfte und Dokumente
(AS 183). Gleichzeitig gingen auch von Seiten der Gemeinde [...] weitere Unterlagen
beim MISA ein (unter anderem das Scheidungsurteil von B.___, AS 167-175).

 

9. Mit Schreiben vom 23. September 2021
an D.___ wurde seitens MISA mitgeteilt, da A.___und B.___ nicht miteinander verheiratet
seien, könne kein Familiennachzugsgesuch gemacht werden, sondern nur das
Aufenthaltsgesuch zum Verbleib von Lebenspartnern. Dabei nahm das MISA Bezug
auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und
der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sowie Art. 8 EMRK und machte geltend, zur
Gewährung einer Aufenthaltsbewilligung sei notwendig, dass genügende
finanzielle Mittel vorhanden seien und eine umfassende Versicherung gegen
Krankheit und Unfall vorliege. Zur Einreichung entsprechender Belege, inklusive
der SKOS-Berechnung für den ganzen Haushalt, wurde Frist bis 7. Oktober 2021
gesetzt (AS 184). 

 

10. Mit Schreiben vom 22. November 2021
bestätigte das MISA dem Vertreter D.___ unter der gleichen Referenz-Nummer wie
im Schreiben vom 23. September 2021 den Eingang eines Familiennachzugsgesuchs
und ersuchte um Zustellung diverser Unterlagen und Dokumente (AS 198 f.).
Am 3. August 2022 versandte das MISA zu Handen des Vertreters D.___ infolge
ausgebliebener Rückmeldung eine Erinnerung mit Frist bis 10. September
2022 (AS 200). Datiert vom 26. September 2022 erfolgte sodann eine Mahnung
verbunden mit Frist bis 10. Oktober 2022 inklusive Androhung des
Nichteintretens (AS 201 f.). 

 

11. Am 23. Januar 2023 versandte das MISA
zu Handen von D.___ ein Schreiben mit einer Fristansetzung von 10 Tagen zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend Abweisung des
Familiennachzugsgesuchs für B.___und C.___ sowie Wegweisung aus der Schweiz (AS 205 ff.).
Mangels Reaktion wurde am 16. Februar 2023 eine letztmalige Nachfrist von
10 Tagen gesetzt (AS 209). Mit Schreiben vom 3. März 2023 reichte E.___,
ebenfalls Mitarbeiter der Gewerkschaft [...], eine Vollmacht zu den Akten und
informierte, dass D.___ gesundheitlich bedingt langfristig ausgefallen und das
Dossier unbearbeitet geblieben sei. Es werde um Ansetzung einer neuen Frist
ersucht (AS 211). Das MISA gewährte daraufhin Fristerstreckung bis 31.
März 2023 (AS 212). 

 

12. Am 23. März 2023 kam es zu einer
telefonischen Besprechung zwischen dem MISA und E.___. Gestützt darauf schickte
ihm das MISA eine E-Mail, in welcher festgehalten wurde, es sei ein
Familiennachzug im Rahmen des Konkubinats aufgrund des gemeinsamen Kindes zu
prüfen (AS 214). Aufgrund neuer Richtlinien würden nun zusätzliche Unterlagen
benötigt.

 

13. Am 31. März 2023 vermeldete E.___
man sei daran, die geforderten Unterlagen zu organisieren, es sei aber
insbesondere betreffend der aus Portugal einzufordernden und zu übersetzenden
Dokumente nicht ganz einfach. Man bitte um Verständnis und werde das MISA auf
dem Laufenden halten (AS 215).

 

14. Mit Schreiben vom 5. April 2023
stellte das MISA ein Nichteintreten infolge fehlender Mitwirkung in Aussicht,
sofern die Unterlagen nicht bis 20. Mai 2023 eintreffen und die noch
offenen Fragen beantwortet sein sollten (AS 216 f.). Gemäss 

E-Mail des MISA vom gleichen Tag fehlten aus Portugal die einverlangten
Scheidungsurteile von A.___und B.___ sowie der portugiesische
Strafregisterauszug von B.___ (AS 218 f.).

 

15. Am 16. Mai 2023 stellte E.___ dem MISA
eine Reihe von Dokumenten zu (unter anderem Kopien der Krankenkassenkarten
inklusive Police-Nummer aller drei Familienmitglieder sowie eine Kopie der
Identitätskarte von Beschwerdeführerin 3, AS 274). Die Eingabe wurde versehen
mit dem Hinweis man warte noch immer auf Dokumente aus Portugal (AS 279). Am
17. Mai 2023 lieferte E.___ weitere eingeforderte Dokumente und betonte das
Bemühen, die restlichen ausstehenden Dokumente zu beschaffen (AS 282).

 

16. Mit Verfügung vom 5. Juni 2023
stellte das MISA Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch mangels
Wahrnehmung der Mitwirkungspflicht fest und forderte B.___ und C.___ auf, die
Schweiz bis am 15. Juli 2023 zu verlassen (AS 289 ff.). Am 6. Juni erliess das MISA
die daraus folgende Kostenverfügung (AS 303 f.).

 

17. Dagegen erhoben A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer
1), B.___ (nachfolgend Beschwerdeführerin 2) und C.___ (nachfolgend
Beschwerdeführerin 3), nun alle vertreten durch Rechtsanwalt Christoph
Schneeberger, am 16. Juni 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche am 7. Juli
2023 durch Einreichung zusätzlicher Beweismittel ergänzt wurde. Die
Beschwerdeführer liessen folgende Rechtsbegehren stellen:

 

1.    Die Verfügungen vom 5. und 6. Juni 2023
seien aufzuheben, und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den
Beschwerdeführerinnen 2 und 3 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.    Eventualiter: Die Verfügungen vom 5. und
6. Juni 2023 seien aufzuheben, und die Sache sei zur materiellen Prüfung und
neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3.    Der vorliegenden Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.

- Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen -

 

18. Der Beschwerde wurde mit Verfügung
des Verwaltungsgerichts vom 19. Juni 2023 die aufschiebende Wirkung erteilt. Das
Migrationsamt schloss mit Eingabe vom 18. Juli 2023 auf Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge.

 

19. Mit Eingabe vom 6. September 2023
nahm Rechtsanwalt Christoph Schneeberger namens der drei Beschwerdeführer zur
Vernehmlassung des Migrationsamtes Stellung und gab weitere Urkunden zu den
Akten. Am 22. September 2023 reichte er zudem seine Kostennote ein.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom
5. Juni 2023 (AS 289-293) das Nichteintreten auf das Familiennachzugsgesuch
verfügt. Begründet wurde dieser Entscheid mit einer Verletzung der
Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers 1, indem dieser der mehrfachen
Aufforderung Unterlagen einzureichen nicht bzw. nicht vollständig nachgekommen
sei, weshalb das Gesuch unvollständig geblieben sei und nicht habe
weiterbearbeitet werden können (AS 290). Aus der angefochtenen Verfügung geht
hervor, dass es sich bei den fehlenden Unterlagen insbesondere um den Auszug
aus dem Schweizerischen Zivilstandsregister über die Vaterschaftsanerkennung,
den Strafregisterauszug der Beschwerdeführerin 2 aus Portugal, das
Scheidungsurteil des Beschwerdeführers 1 aus Portugal und die
Krankenkassenpolicen gehandelt habe (AS 290, 2. Absatz). Die
Beschwerdeführer rügen sinngemäss, die Voraussetzungen des Nachzugs seien
erfüllt und das Einverlangen der noch offenen Unterlagen bzw. der Vorwurf der
fehlenden Mitwirkung sowie das damit verbundene Nichteintreten rechtswidrig
gewesen.

 

2.2 Im öffentlich-rechtlichen
Verwaltungsverfahren gilt zwar grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz. Dieser
wird aber relativiert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche im
Rahmen einer grundsätzlichen Norm in § 26 des Gesetzes über den Rechtsschutz in
Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11) geregelt
ist. Zudem präzisiert Art. 90 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) diese zusätzlich,
indem die Gesuchsteller insbesondere verpflichtet sind, zutreffende und
vollständige Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen
Tatsachen zu machen sowie die erforderlichen Beweismittel unverzüglich einzureichen
oder sich darum zu bemühen, sie innerhalb einer angemessenen Frist zu
beschaffen (Art. 90 Abs. 1 lit. a und lit. b AIG). Die
Auskunftspflicht eines Gesuchstellers reicht aber nur soweit, als es sich um
bewilligungsrelevante Bereiche handeln muss (vgl. dazu Spescha Marc, in:
Spescha Marc et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich
2019, Art. 90 N 1). Der Migrationsbehörde obliegt ihrerseits eine Aufklärungspflicht,
indem sie den Gesuchsteller genau darüber zu informieren hat, welche Auskünfte
für das Bewilligungsverfahren massgeblich und in welcher Form diese zu
erbringen sind (vgl. dazu: Spescha Marc, a.a.O., Art. 90 N 1). 

 

Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht
des Gesuchstellers liegt dann vor, wenn die zuständige Behörde materiell nicht
über das Gesuch entscheiden bzw. die notwendigen Informationen und Unterlagen
nicht selber beschaffen kann. 

 

2.3 Um prüfen zu können, ob die
Vorinstanz aufgrund der aus ihrer Sicht fehlenden Unterlagen zu Recht nicht auf
das Gesuch eingetreten ist, gilt es nachfolgend für Beschwerdeführerin 2 und 3
gesondert festzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage der Familiennachzug basiert
und daraus folgend, welche Unterlagen durch die Vorinstanz tatsächlich verlangt
werden durften.

 

3.1 Der Beschwerdeführer 1 besitzt gemäss
Sachverhaltsfeststellung des MISA die Niederlassungsbewilligung EU/EFTA
(AS 309). Es findet für den beantragten Familiennachzug grundsätzlich das Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihrer Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) Anwendung, soweit nicht das Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration (AIG, SR142.20) ausnahmsweise eine
günstigere Rechtsstellung verschafft. Dies ergeht aus Art. 2 Abs. 2 AIG,
wonach das AIG für EU-Bürger dann gilt, wenn das FZA keine abweichende
Bestimmung enthält oder das AIG «günstigere Bestimmungen» vorsieht. Aufgrund
der Aktenlage ist nicht ganz auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer 1
seinen freizügigkeitsrechtlichen Status als Arbeitnehmer inzwischen im Verlauf
des Jahres 2023 infolge andauernder Arbeitslosigkeit und eventueller
Aussteuerung verloren haben könnte. Der Beschwerdeführer 1 hat
Abrechnungen über Arbeitslosentaggelder eingereicht, welche einen Ablauf der Rahmenfrist
per 31. Mai 2023 vorsahen (AS 263-265; zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft
gemäss FZA vgl. BGE 141 II 1, E. 2.2.1 f.). An dieser Stelle ist vorerst
nicht näher darauf einzugehen. Festzuhalten ist jedoch, dass ein allfälliges Verbleiberecht
des Arbeitnehmers sich auch auf die Familienangehörigen beziehen würde (Art. 4
Abs. 1 Anhang I FZA).

 

3.2 Gemäss Art. 7 lit. d FZA i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die
Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das
Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der
Staatsangehörigkeit namentlich die Verwandten in absteigender Linie, die noch
nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3
Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Handelt es sich beim originär
Aufenthaltsberechtigten um einen Arbeitnehmer muss dieser – Rechtsmissbrauch
vorbehalten – grundsätzlich als einzige Nachzugsvoraussetzung über eine
angemessene Wohnung verfügen (vgl. dazu die Weisungen VFP-1/2024 des
Staatssekretariates für Migration, Ziffer 7.2.2). 

 

3.3 Die Beschwerdeführerin 3 kann als
Tochter des in der Schweiz aufenthaltsberechtigten A.___ somit grundsätzlich
einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 7
lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Anhang I FZA geltend machen.

 

3.4 Den Mietvertrag über die von ihm
seit Sommer 2020 gemeinsam mit der Beschwerdeführerin 3 sowie seit Sommer 2021
auch mit der Beschwerdeführerin 2 bewohnte 3.5-Zimmer-Wohnung West hat der
Beschwerdeführer bereits im Sommer 2020 zusammen mit dem Familiennachzugsgesuch
(AS 131 ff.) sowie nochmals am 25. August 2021 eingereicht (AS
177 ff.). Der auf den Beschwerdeführer 1 lautende Mietvertrag wies die
Wohnung dabei als Familienwohnung aus. Dennoch hat das Migrationsamt eine
ausdrückliche Zustimmung des Vermieters verlangt – was in Anbetracht der
Familien- und Wohnungsgrösse nicht zwingend erforderlich erscheint, da die
Verwendung als Familienwohnung vertraglich festgehalten wurde (vgl. dazu Spescha
Marc, a.a.O., zu Art. 43 AIG, N 3). Jedenfalls reichte der
Beschwerdeführer 1 alsdann mit dem aktualisierten Mietvertrag (nach einem
offenbar erfolgten Wohnungstausch in der gleichen Immobilie) die ausdrückliche
Zustimmung des Vermieters mit Eingabe vom 17. Mai 2023 ein (AS 282 ff.).
Das Vorhandensein einer angemessenen Wohnung im Sinne des FZA ist somit
zweifellos seit längerem aktenkundig erstellt.

 

3.5 Was den Aufenthaltsanspruch der
Beschwerdeführerin 3 anbelangt, dürfen die Vertragsparteien des FZA – bei
Vorhandensein einer angemessenen Wohnung – für den Nachzug von Nachkommen unter
21 Jahren gemäss Art. 3 Abs. 3 lit. a und lit. b von Anhang I
FZA nur die Ausweise, mit denen sie in ihr Hoheitsgebiet eingereist sind, sowie
eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaats ausgestellte
Bescheinigung, in der das Verwandtschaftsverhältnis bestätigt wird, verlangen. 

 

Die Bescheinigung über das
Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer 1 und der
Beschwerdeführerin 3 wurde ein erstes Mal in Form einer beglaubigten Abschrift aus
dem portugiesischen Zentralregister am 14. August 2020 zusammen mit dem
Familiennachzugsgesuch eingereicht (AS 136 f.) und ein weiteres Mal in
Form eines formell mit dem Übereinkommen von Wien vom 8. September 1976
konformen Auszuges aus dem portugiesischen Zivilstandsregister (AS 298 f.).
Daraus ergeht unzweifelhaft, dass es sich bei Beschwerdeführerin 3 um die
gemeinsame, in der Schweiz geborene, Tochter von Beschwerdeführer 1 und
Beschwerdeführerin 2 handelt und, dass diese am 5. März 2018 vom
Beschwerdeführer 1 in Portugal anerkannt worden ist. 

 

Zwar ist der Beschwerdeführer 1
verpflichtet, die im Ausland erfolgte Kindsanerkennung den Schweizer Behörden
zu melden (vgl. dazu das Merkblatt über die Kindesanerkennung im Ausland des
Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen EAZW, Stand Juli 2014, Nr. 152.2).
Die Kindsanerkennung im Ausland wird aber grundsätzlich anerkannt, sofern
dadurch ein Kindsverhältnis begründet wurde. Die Mitwirkungspflicht des
Beschwerdeführers 1 betreffend seine Eintragung als Vater von
Beschwerdeführerin 3 im schweizerischen Zivilstandsregister darf mit dem
vorliegenden Sachverhalt nicht vermischt werden und es kann an dieser Stelle
offenbleiben, warum dieser relativ unaufwendigen Verpflichtung bis heute nicht
nachgekommen wurde.

 

3.6 Somit stand es dem MISA einzig noch
zu, den zur Einreise verwendeten Ausweis der Beschwerdeführerin 3 zu verlangen,
was mit Schreiben vom 22. November 2021 denn auch geschah (AS 199).
Spätestens mit Eingabe vom 16. Mai 2023 kam der Beschwerdeführer 1 dieser
Vorgabe nach und es waren die Voraussetzungen zur Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA an die Beschwerdeführerin 3 demzufolge erfüllt (AS 274), lief
damals doch auch noch die Rahmenfrist zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern und
gab es keinerlei aktenkundige Anhaltspunkte, welche auf einen vorzeitigen
Verlust der Arbeitnehmereigenschaft hindeuteten (vgl. Ziffer 3.1 vorstehend).
An dieser Stelle ist festzuhalten, dass weder in der E-Mail des MISA vom 23. März
2023 (AS 214), noch vom 5. April 2023 (AS 219) von Seiten des MISA die
Einreichung einer Ausweiskopie der Tochter unter den noch einzureichenden
Unterlagen aufgeführt war, weshalb sich die Frage stellt, ob diese zu diesem
Zeitpunkt nicht bereits in den Akten und die Voraussetzungen zur Ausstellung
der Bewilligung somit schon früher erfüllt waren. Falls nicht, hätte es dem
Migrationsamt jedoch oblegen, bereits vorher vom Gesuchsteller prioritär eine
Ausweiskopie der Tochter zu verlangen bzw. den Gesuchsteller darauf aufmerksam
zu machen, dass es zur Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung für die Tochter gemäss
FZA einzig noch dieses Dokumentes bedürfe. Es ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer 1 dieser Aufforderung nachgekommen wäre, hat er doch –
wenn auch nicht vollständig – regelmässig auf Aufforderung hin Dokumente
eingereicht und wäre die Ausweiskopie für ihn im Gegensatz zu anderen
eingeforderten Unterlagen ohne weitere Bemühungen sofort verfügbar gewesen. 

 

3.7 Der Vollständigkeit halber kann
festgehalten werden, dass die Kindsmutter das Nachzugsgesuch im Sommer 2020
mitunterzeichnet hat und die Beschwerdefüh­rerin 3 zudem bereits seit dem 1.
Juli 2020 (also ein Jahr vor ihrer Mutter) an der Adresse des Beschwerdeführers
1 gemeldet war. Entsprechend durfte die Vor­instanz im vorliegenden Fall von
der Zustimmung der Mitinhaberin der elterlichen Sorge zum Nachzug von
Beschwerdeführerin 2 ausgehen und auf weitere Abklärungen verzichten, auch
wenn die Aktenkundigkeit der Zustimmung (insbeson­dere für den Fall, dass das
Nachzugs­gesuch der Mutter und Konkubinatspartnerin abgewiesen würde) vorzugsweise
deut­licher sein sollte.

 

3.8 Indem das Migrationsamt die
Ausstellung der Aufenthaltsbewilligung von Beschwerdeführerin 3 von deren
Anerkennung beim Schweizerischen Zivilstandsamt abhängig gemacht und aufgrund von
deren Fehlen ein Nichteintreten verfügt hat, verletzte es aufgrund der
vorstehenden Erwägungen somit den aus dem FZA resultierenden Rechtsanspruch der
Beschwerdeführerin 3 auf Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund der
unmittelbaren Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 3 Abs. 3 Anhang I des
FZA blieb kein Raum, um zusätzliche Unterlagen des schweizerischen
Zivilstandsregisters zu verlangen. Weiter gilt es festzuhalten, dass der
Bewilligung im Zusammenhang mit dem FZA keine rechtsbegründende, sondern lediglich
eine deklaratorische Wirkung zukommt (BGE 136 II 329 E. 2.2.; Urteil des
Bundesgerichts 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 3.3 sowie 2C_451/2019 vom 6.
Februar 2020 E. 5.2.1). Der Ausweis bestätigt die Erfüllung der Voraussetzungen
des FZA, dessen Fehlen allein macht den Aufenthalt nicht illegal (BGE 136 II
329 E. 2.2). Sollte nach ergänzender Sachverhaltsabklärung aus heutiger Sicht
des MISA eine Überprüfung hinsichtlich möglicher Folgen eines allfällig
inzwischen eingetretenen Verlustes der Arbeitnehmereigenschaft des Vaters auf
das Aufenthaltsrecht der Tochter zu erfolgen haben, so wäre diese durch die
Vorinstanz in einem umfassenden separaten Widerrufsverfahren vorzunehmen.

 

3.9 Wie eingangs
bereits festgehalten, ergeht aus Art. 2 Abs. 2 AIG, dass das AIG für EU-Bürger
dann gilt, wenn das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder das AIG
«günstigere Bestimmungen» vorsieht. Nachdem der Beschwerdeführer 1 seit
2017 über eine Niederlassungsbewilligung verfügt, wäre es an der Vorinstanz
gewesen, zusätzlich die Möglichkeit zur Ausstellung einer
Niederlassungsbewilligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 AIG zu
Gunsten der noch nicht 12-jährigen C.___ zu prüfen, da ihr diese eine günstigere
Rechtsstellung verschaffen würde.

 

3.10 Die
Beschwerdeführerin 3 wurde am [...] in der Schweiz geboren. Die Frist für den
Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG wurde mit Einreichung des
Gesuchs am 14. August 2020 somit auf jeden Fall eingehalten. Das MISA hält die Gesuchseinreichung
im Rahmen der Sachverhaltsschilderung der angefochtenen Verfügung selber fest
(AS 308) und das angesprochene Formular befindet sich samt Beilagen in den
Verfahrensakten (nicht aber das vom MISA ebenfalls erwähnte Ersuchen um
Zustellung einer Heiratsmeldung vom 29. September 2020). Nachdem sich in den
Akten weder eine Abweisung, noch eine Nichteintretensverfügung befinden und
eine solche durch die Vorinstanz auch nicht in der Sachverhaltsschilderung der
angefochtenen Verfügung geltend gemacht wird, ist somit trotz Einreichen eines
weiteren Formulars im Juli 2021 auf die Einreichung im August 2020 abzustellen.
Es erübrigt sich entsprechend auch zu prüfen, wann die fünfjährige
Nachzugsfrist genau zu laufen begonnen hat, wäre doch nämlich angesichts der
Geburt in der Schweiz auf das Ausreisedatum der Beschwerdeführerin 3 nach Portugal
abzustellen und nicht auf deren Geburtsdatum (Spescha Marc, a.a.O., Art. 47
AIG, N 3).

 

3.11 Unzweifelhaft wohnt der Beschwerdeführer
1 seit dem 1. Juli 2020 mit der Beschwerdeführerin 3 zusammen in einer
bedarfsgerechten Wohnung (vgl. Ziffer 3.4 vorstehend). Ebenso wurde am 17. Juli
2021 (AS 146) sowie in aktualisierter Form nochmals am 30. September 2021 (AS
186-194) eine SKOS-Berechnung mit einem monatlichen Überschuss von
CHF 1'181.60 sowie dazugehörigen Belegen eingereicht (AS 146 ff.). Die
finanziellen Mittel müssen gewährleisten, dass ein gestützt auf das AIG
erfolgender Familiennachzug nicht zu einer Abhängigkeit von Sozialhilfe führt
(Art. 43 Abs. 1 Bst. c AIG). Für die Beurteilung der Gefahr der
Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und aktuellen Verhältnissen
auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht
abzuwägen. Aufgrund der vom Beschwerdeführer 1 in den Jahren 2020 und 2021
eingereichten Unterlagen war die Beweislage grundsätzlich genügend, um von ausreichenden
finanziellen Mitteln auszugehen, obwohl dieser in der Vergangenheit aktenkundig
Verlustscheine generiert hatte, was er in Zukunft tunlichst vermeiden sollte. Die
SKOS-Berechnung umfasste nicht nur den Zuzug von Beschwerdeführerin 3,
sondern auch denjenigen von Beschwerdeführerin 2. Nachdem diese – sofern denn
auch ihr Nachzug zu bewilligen sein sollte – zweifellos nach Erlangung einer
Aufenthaltsbewilligung zumindest im Teilpensum arbeiten und somit künftig
Einkommen beisteuern könnte, ist dies zu berücksichtigen. Im Falle einer
Abweisung des Aufenthaltsgesuchs von Beschwerdeführerin 2 wiederum wäre der
Bedarf nach SKOS entsprechend tiefer anzusetzen, was wiederum zu einem tieferen
Einkommensbedarf beim Beschwerdeführer 1 führen würde. Selbst unter
Berücksichtigung des im Sommer 2021 (Kranken-/Unfalltaggelder) sowie im
Frühling 2023 (Arbeitslosentaggelder) tieferen Einkommens des Gesuchstellers war
nicht von einer konkreten Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen. Es
lag aber dennoch im Ermessen des MISA, den Beleg über den Nichtbezug von
Sozialhilfe amtlich bestätigen zu lassen. Allerdings rechtfertigte die am 5.
Juni 2023 noch ausstehende Bestätigung kein Nichteintreten. Einerseits war die
E-Mail der Vorinstanz vom 5. April 2023 insofern missverständlich als sie
ein «Schreiben der Sozialregion des Wohnortes, über allenfalls bezogene
Sozialhilfe» einverlangte (AS  219). Dies kann gerade von juristischen
Laien (zu denen auch der damalige Vertreter der Beschwerdeführer zu zählen war)
durchaus so interpretiert werden, dass nur bei Bezug von Sozialhilfe ein
entsprechendes Dokument einzureichen sei. Andererseits wären, wie vorstehend
aufgezeigt, in diesem Zeitpunkt mindestens die Voraussetzungen zur Gewährung
einer Aufenthaltsbewilligung gemäss FZA zu Gunsten von Beschwerdeführerin 3
erfüllt gewesen, für welche wiederum die finanziellen Verhältnisse des
Beschwerdeführers 1 nicht relevant waren. Es hätte sich somit aufgrund des
fehlenden Beleges, wenn überhaupt, nur gerechtfertigt, nach erfolgter
Vorwarnung für die Beschwerdeführerin 3 einzig die Ausstellung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vorzusehen und auf die Möglichkeit der Erteilung
einer Niederlassungsbewilligung nicht einzutreten.

 

Mit Eingabe vom 6. September 2023 haben
die Beschwerdeführer im Übrigen die geforderte Bestätigung des für die
Einwohnergemeinde […] zuständigen Sozialdienstes eingereicht, wonach weder
Beschwerdeführer 1 noch Beschwerdeführerin 2 von der Sozialhilfe unterstützt
wurden (Beilagen 12 und 13). Diese Bestätigung darf im vorliegenden Verfahren
zu Gunsten der Beschwerdeführerin 3 berücksichtigt werden, war das
Nichteintreten bezüglich ihrer Person doch nicht gerechtfertigt. 

 

Nachdem die Beschwerdeführerin 3 bereits
seit dem 1. Juli 2020 im gleichen Haushalt wie der Beschwerdeführer 1 wohnt,
darf somit als grundsätzlich erstellt angesehen werden, dass der Nachzug der
Tochter im Zeitpunkt der Gesuchstellung keine konkrete Gefahr eines künftigen Sozialhilfebezugs
dargestellt hat. Allerdings ist aktuell unklar, wie sich die
Einkommenssituation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des noch
offenen Beleges des Sozialdienstes und somit der Vollständigkeit des Dossiers präsentiert
hat, lief doch die Rahmenfrist der Arbeitslosenversicherung vorher aus. Die
Vorinstanz hat ergänzend zu überprüfen, ob eine allfällig inzwischen
eingetretene Veränderung der finanziellen Situation der Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Tochter entgegensteht. Dabei wird sie
jedoch auch den Entscheid über das Nachzugsgesuch der Mutter sowie im
bejahenden Falle deren Einkommensmög­lichkeiten zu berücksichtigen haben. 

 

3.12 Da gemäss Art. 43 Abs. 1
lit. d. i.V.m. Art. 43 Abs. 3 AIG aufgrund des Alters der Tochter auch
keine Deutschkenntnisse nachgewiesen werden mussten und der Beschwerdeführer 1
nicht Bezüger von bundesrechtlichen Ergänzungsleistungen war bzw. durch den
Nachzug auch nicht geworden wäre, hätten einem Nachzug der Tochter gestützt auf
das AIG einzig noch zwei Punkte entgegenstehen können: das offensichtliche
Zuwiderlaufen gegen das Kindswohl sowie die fehlende Zustimmung der wohl
gemeinsam mit dem Vater sorgeberechtigten Mutter. Aufgrund der Akten ist davon
auszugehen, dass C.___ ab Geburt regelmässigen Kontakt mit ihrem Vater gepflegt
hat. Der Zeitpunkt des Nachzugs fiel kurz vor den Einschulungstermin von C.___
in der Schweiz. Ein allfälliger Zusammenhang ist nicht aktenkundig, dennoch ist
es sicher als positives Signal zu werten, dass der Zeitpunkt ihr einen
geregelten Start in den schweizerischen Kindergarten ermöglichte. Es sind und
waren keine dem Kindswohl zuwiderlaufenden Aspekte aus den Akten ersichtlich. Bezüglich
der Zustimmung der Mutter kann zudem auf die vorstehenden Erwägungen in Ziffer 3.7
verwiesen werden. 

 

3.13 Somit ist festzuhalten, dass die
Voraussetzungen zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zu Gunsten von C.___
gestützt auf Art. 43 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 6 AIG im
Frühling 2023 grundsätzlich erfüllt waren, es der Vorinstanz aber zustand,
zusätzlich den Beleg über die Nichtbeanspruchung von Sozialhilfe zu verlangen –
allerdings dessen Nichtbeibringung aufgrund des Vorerwähnten keine Verletzung
der Mitwirkungspflicht dargestellt hat. 

 

3.14 Im Sinne eines Zwischenfazits ergibt
sich gestützt auf die vorstehenden Erwägungen somit, dass die Beschwerde
hinsichtlich Beschwerdeführerin 3 gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen
ist, den Sachverhalt im Sinne der vorstehenden Erwägungen ergänzend zu prüfen
und C.___ je nach Ergebnis unverzüglich eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA,
mindestens aber eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA auszustellen. 

 

4.1 Auch bezüglich dem Nachzugsgesuch
für Beschwerdeführerin 2 macht die Vorinstanz eine Verletzung der
Mitwirkungspflicht geltend. Um diese Frage prüfen zu können, gilt es vorab zu
klären, von welchem Nachzugstatbestand die Vorinstanz ausgegangen ist bzw.
auszugehen hatte. Da die Beschwerdeführerin 2 mit dem Gesuchsteller nicht
verheiratet ist, kommt ein direkter Rechtsanspruch gestützt auf Art. 3
Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA nicht in Frage.

 

4.2 Die Beschwerdeführer rügen,
rechtsprechungsgemäss würden Konkubinate von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz
Anhang I FZA erfasst. Darin sei vorgesehen, dass die Vertragsparteien die Aufnahme
aller nicht unter Art. 3 Abs. 2 lit. a, b und c Anhang I FZA
genannten Familienangehörigen, denen der Staatsangehörige einer Vertragspartei
Unterhalt gewährt oder mit denen er in einer häuslichen Gemeinschaft lebt,
begünstigen. Die Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA seien auch bezüglich der Beschwerdeführerin 2 erfüllt, schon nur weil
sie seit ihrem Zuzug in die Schweiz durch den Beschwerdeführer 1 finanziell
vollumfänglich unterstützt werde, da sie ja keiner Erwerbstätigkeit nachgehen
dürfe. Weiter stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die
Beschwerdeführerin 2 hätte zudem auch das Recht auf umgekehrten
Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und ihr Familien­leben
sei zudem durch Art. 8 EMRK geschützt. 

 

4.3 Die Vorinstanz ihrerseits macht im
Verlauf des Verfahrens unterschiedliche Angaben. Im Schreiben vom 23. September
2021 (AS 184) wird die Möglichkeit eines Familiennachzugsgesuchs für
Beschwerdeführerin 2 mangels Ehe verneint und ist die Rede von einem
Aufenthaltsgesuch beim Lebenspartner bzw. für Nichterwerbstätige gemäss FZA
sowie einer allfälligen Anrufung von Art. 8 EMRK. In der E-Mail vom 23.
März 2023 schreibt das MISA, es müsse ein Familiennachzug im Rahmen des
Konkubinates aufgrund des gemeinsamen Kindes geprüft werden (AS 214). In seiner
Verfügung vom 5. Juni 2023 stützt sich das MISA einleitend auf das AIG
sowie das FZA (AS 293 f.). Im Rahmen der Vernehmlassung vor
Verwaltungsgericht vom 18. Juli 2023 wiederum hält das MISA fest: «Der
Nachzug des Konkubinats-Partners eines EU/EFTA-Staatsangehörigen richtet sich
nach Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA, wonach eine Unterhaltsgewährung
verlangt wird. Da der Beschwerdeführer 1 seit dem 22. November 2011 im
Besitz einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz ist, konnte nicht erwiesen
werden, dass er der Beschwerdeführerin 2 im gemeinsamen Haushalt in Portugal
bzw. in der Schweiz den Unterhalt gewährte. Des Weiteren ist aufgrund der hohen
Schuldenwirtschaft des Beschwerdeführers 1, seiner aktuell unstabilen
Erwerbssituation sowie der fehlenden Unterlagen zum Sozialhilfebezug ebenfalls
nicht erwiesen, ob er genügend finanzielle Mittel vorweisen kann, um den
Unterhalt seiner Partnerin in der Schweiz zu gewähren. Aus diesen Gründen war
das Migrationsamt dazu legitimiert, Unterlagen zwecks Prüfung der ausreichenden
finanziellen Mittel des Beschwerdeführers 1 zu verlangen». 

 

Daraus ergeht, dass die fachkundige
Vorinstanz in Anbetracht der vorliegend unbestrittenermassen komplexen Thematik
des Nachzugs einer drittstaatsangehörigen Konkubinatspartnerin eines EU-Bürgers
mit Niederlassungsbewilligung und der damit verbundenen diversen in Frage
kommenden Anspruchsgrundlagen es an einer gewissen Klarheit vermissen liess,
unter welchem bzw. welchen Rechtstitel(n) das Gesuch denn nun genau geprüft
werde. Eine genaue Herausarbeitung bzw. Festhaltung wäre aber zur Prüfung,
welche Unterlagen einverlangt werden dürfen und, wie weit die
Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers geht, angebracht gewesen. 

 

4.4 Zu prüfen ist vorab ein Anspruch von
B.___ gestützt auf das FZA. Hierbei ist festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin 2 über die brasilianische Staatsangehörigkeit verfügt. Zwar
hat sie sich jahrelang rechtmässig in einem FZA-Vertragsstaat aufgehalten, sie
besitzt aber nicht die Staatsangehörigkeit eines solchen. Mithin ist ein
eigener Anspruch gemäss Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA, wie ihn das MISA
im Schreiben vom 23. September 2021 anspricht (Aufenthaltsbewilligung an
Nichterwerbstätige; AS 184), von vorneherein ausgeschlossen. Diese Bestimmung
findet subsidär dann auf EU-Angehörige Anwendung, wenn sich deren
Aufenthaltsrecht ohne Erwerbstätigkeit nicht aus dem Recht auf Familiennachzug
oder dem Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA ergibt (Marc Spescha, a.a.O.,
Art. 24 Anhang I FZA, N. 1). Für B.___ kommt im Rahmen des FZA hingegen nur ein
abgeleiteter Anspruch in Frage. Die Schweiz als FZA-Vertragsstaat ist
verpflichtet, den unter den letzten Satz von Art. 3 Abs. 2 Anhang I
FZA fallenden Familienangehörigen den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen,
sofern keine triftigen Gründe dagegensprechen (Marc Spescha, a.a.O., Art. 3
Anh. I FZA, N. 17). Entsprechend wäre die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an die aus einem Drittstaat herstammende
Konkubinatspartnerin bei alternativ Gewährung von Unterhalt oder Leben in
häuslicher Gemeinschaft möglich. Im Rahmen ihrer Prüfung hat die
Migrationsbehörde dabei vor dem Hintergrund der Gewährleistung der Personenfreizügigkeit
als öffentlichem Interesse (Marc Spescha, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA, N. 19)
und dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA
(«begünstigen») administrative Erschwernisse zu verhindern. Dies bedingt
insbesondere, dass die Migrationsbehörde den Gesuchsteller transparent über die
Bewilligungsvoraussetzungen und die Möglichkeiten zu deren Beweis aufklärt und
das Verfahren nicht durch die Einforderung unnötiger Unterlagen erschwert. 

 

4.5 Für die Annahme einer häuslichen
Gemeinschaft zwischen A.___ und B.___ vor Juli 2021 fehlt es an hinreichenden
Beweisen. Zwar machte der damalige Vertreter D.___ geltend, die
Beschwerdeführerin 2 habe in Portugal im Haus des Beschwerdeführers 1 gelebt
und man habe sich so oft wie möglich besucht (AS 46). Belege dazu liegen jedoch
keine vor. Insbesondere trifft es sicher nicht zu, dass – wie in der Beschwerde
behauptet – seit dem (angeblichen) Beginn der Beziehung im Jahr 2010 eine
häusliche Gemeinschaft bestanden hat. Es ist aktenkundig, dass der
Beschwerdeführer 1 Anfang 2014 seine damalige Freundin in die Schweiz nachgezogen
hat (AS 72 und AS 125), die Beziehung aber offenbar im Juni 2014 in die
Brüche ging (AS 113). 

Weiter hat der Beschwerdeführer 1 in
seiner Steuererklärung 2021 handschriftlich vermerkt «meine Kinder aus 1. Ehe
haben Landstück von mir, die leben in P.» (AS 253). Es bleibt somit fraglich,
ob der Beschwerdeführer 1 in der fraglichen Zeit überhaupt über ein ihm
gehöriges Haus in Portugal verfügt hat.

 

4.6 Die Beschwerdeführer machen in ihrer
Beschwerde weiter geltend, der Beschwerdeführer 1 gewähre der
Beschwerdeführerin 2 seit vielen Jahren Unterhalt und seit ihrem Umzug in die
Schweiz im Sommer 2021 gar vollumfänglich. Die Voraussetzung der
Unterhaltsgewährung im Sinne des FZA sei deshalb offensichtlich erfüllt. Dem
kann so nicht gefolgt werden. Erforderlich ist grundsätzlich eine Unterhaltsbedürftigkeit
und Unterhaltsgewährung im Zeitpunkt der Gesuchstellung (vgl. dazu das Urteil
des Bundesgerichts 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 3.6/3.7 m.w.H.). 

 

Im aktuellen Verfahren hat der
Beschwerdeführer 1 erstmals am 14. August 2020 ein Familiennachzugsgesuch
eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt lebte die Beschwerdeführerin 2 noch in
Portugal. Während der ganzen Dauer des Verfahrens hat der Beschwerdeführer 1 keine
Belege dafür eingereicht, dass er während des Aufenthalts von
Beschwerdeführerin 2 in Portugal irgendwelche Kosten für sie getragen hat. Dies
wäre z.B. mittels Bankbelegen oder Nachweis übernommener Wohnkosten in Portugal
ohne weiteres möglich gewesen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der
Nachweis des Unterhaltsbedarfs mit jedem geeigneten Mittel geführt werden und
es muss nicht zwingend einer Bescheinigung der zuständigen Behörde des
Heimatlandes vorgelegt werden (Urteile des Bundesgerichts  2C_688/2017 vom
29. Oktober 2018 E. 3.5 und 2C_929/2018 vom 14. November 2018 E 5.1).

 

Ein zweites Gesuch hat der
Beschwerdeführer 1 im Jahr 2021 eingereicht. Die Beschwerdeführerin 2 lebte
seit Juli 2021 im gleichen Haushalt und durfte aufgrund der ungeklärten
Aufenthaltssituation nicht erwerbstätig sein. Das Bundesgericht hat in seiner
Rechtsprechung festgehalten, dass sich die Eigenschaft eines
Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, aus einer tatsächlichen
Situation heraus ergibt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche
Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell
sichergestellt wird (BGE 135 II 369 E. 3.1 mit Verweis auf Urteile des EuGH).
Es komme dabei darauf an, ob die nachzuziehende Person in Anbetracht ihrer
wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage sei, ihre Grundbedürfnisse
selbst zu decken oder, ob sie auf zusätzliche Mittel angewiesen sei, die vom
Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden. Im vorerwähnten Entscheid kam das
Bundesgericht zum Schluss, dass die bereits seit längerer Zeit rechtmässig in
der Schweiz lebende Familienangehörige sich auf den in der Schweiz erbrachten
Unterhalt berufen könne und dieser nicht zuvor im Herkunftsland erbracht worden
sein musste. 

 

Wie vorstehend erwähnt, hat der
Beschwerdeführer 1 keine Belege dafür erbracht, dass er vor dem Zuzug der
Beschwerdeführerin 2 in die Schweiz für ihren Unterhalt ganz oder teilweise
aufgekommen ist. Zwar ist der Argumentation der Beschwerdeführer zu folgen,
dass aufgrund der Aktenlage mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist,
dass der Beschwerdeführer 1 nunmehr seit Juli 2021 für den Unterhalt von
Beschwerdeführerin 2 ganz oder teilweise aufkommt. Dies hat aber nicht zuletzt
damit zu tun, dass sich diese aktuell ohne gefestigtes Aufenthaltsrecht in der
Schweiz aufhält und deshalb nicht arbeiten darf. Ob sie auch auf Unterhalt
angewiesen wäre, wenn sie eine Arbeitserlaubnis hätte, kann nicht beurteilt
werden. Eine Unterhaltsgewährung darf nicht gestützt auf den ungeklärten
Aufenthaltsstatus hergeleitet werden und eine Berufung darauf kann demzufolge
nicht in Frage kommen. 

 

4.7 Die Vorinstanz beruft sich in ihrem
Schreiben vom 23. September 2021 zwar auf das FZA, macht dort aber nicht auf
die Notwendigkeit des Nachweises einer häuslichen Gemeinschaft bzw. der
Gewährung von Unterhalt vor Gesuchsein­reichung und deren Beweismöglichkeiten
aufmerksam. Vielmehr werden einzig Belege pro futuro einverlangt (AS 184). Auch
im Schreiben vom 22. November 2021 geht die Vorinstanz nicht auf diesen Umstand
ein (AS 198-199). Die Vorinstanz wäre im Rahmen ihrer Aufklärungs­pflicht
aber gehalten gewesen, vom Beschwer­deführer konkrete Belege für die Gewährung
von Unterhalt in Portugal zu verlangen (zu den Beweismöglichkeiten Marc
Spescha, a.a.O., Art. 3 Anhang I FZA, N. 19 sowie Urteil des
Bundesgerichts 2C_929/2018 vom 14. November 2018 E. 5.1). 

 

Im Sinne eines Zwischenfazits ist daher festzuhalten,
dass die Verfügung des MISA aufzuheben und zur ergänzenden Sachverhaltsprüfung
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, soweit sich nicht nachfolgend ergeben
sollte, dass direkt im vorliegenden Verfahren aufgrund einer anderen
Anspruchsgrundlage eine Bewilligungserteilung erfolgen kann. 

 

4.8 Wenn die Vorinstanz im Schreiben vom
23. September 2021 von einer Aufenthaltsbewilligung von Nichterwerbstätigen gemäss
FZA spricht, welche bei Vorhandensein genügender finanzieller Mittel und einer
Kranken- und Unfallversicherung gewährt werden könne (AS 184), so könnte
eine solche einzig für die Beschwerdeführerin 3 in Frage kommen, da diese
EU-Staatsangehörige ist. Diesfalls hätte sie die Voraussetzungen zu erfüllen
und die Beschwerdeführerin 2 könnte als Drittstaatsangehörige allenfalls ein
Aufenthaltsrecht im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs ableiten (Spescha
Marc, a.a.O., Art. 24 Anhang I FZA, N. 2). 

 

4.9 Die Beschwerdeführer ihrerseits machen
einen Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug gemäss Art. 3 Abs. 6 Anhang I
FZA geltend. Die Anwesenheit der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz sei
erforderlich zur Betreuung ihrer Tochter. Dazu gilt es festzuhalten, dass B.___
zumindest gemäss offizieller Anmeldung erst rund ein Jahr nach ihrer Tochter in
die Schweiz zugezogen ist. Nach Aktenstand hat der Beschwerdeführer 1 somit während
einem ganzen Jahr die Betreuung des Kindes überwiegend übernommen. Im Rahmen
der Mitwirkungspflicht wäre es deshalb an den inzwischen anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführern gewesen, die Veränderung der Situation hinsichtlich Betreuung
nicht nur pauschal in den Raum zu stellen, sondern diese näher zu begründen.
Deshalb können sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Sollte es sich mangels anderer Anspruchsgrundlage noch als notwendig
erweisen, hat die Vorinstanz diesen Punkt im Rahmen der ergänzenden
Sachverhaltsabklärungen zu klären. 

 

4.10 Die Gewährung einer
Aufenthaltsbewilligung aus wichtigem Grund direkt gestützt auf Art. 20 der
Verordnung über den freien Personenverkehr (VFP, SR 142.203) fällt entgegen der
geltend gemachten Ansicht der Beschwerdeführer ausser Betracht, da die
Beschwerdeführerin 2 nicht unter den Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 2 VFP
fällt.

 

4.11 Hingegen kann Konkubinatspartnern
in Anwendung von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG i.V.m. Art. 31
VZAE dann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn bei Vorhandensein
eines gemeinsamen Kindes und gemeinsamen Haushaltes kein Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung analog Art. 51 i.V.m. Art. 62 AIG vorliegt
(Staatssekretariat für Migrations SEM, Weisungen und Erläuterungen, I. Ausländerbereich
[Weisungen AIG], Ziffer 5.6.4). Ebenso kann die Beschwerdeführerin 2, wie
geltend gemacht, Art. 8 EMRK als mögliche Anspruchsgrundlage anrufen. Nachdem
alle drei Beschwerdeführer seit Juli 2021 im gemeinsamen Haushalt wohnen, kann
aufgrund der Aktenlage von einer schützenswerten intensiven familiären
Beziehung ausgegangen werden. Zur Beurteilung, ob ein allfälliger Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt, war es wiederum grundsätzlich
zulässig, dass die Vorinstanz die finanziellen Verhältnisse von A.___ und B.___
sowie den Strafregisterauszug der letzteren prüfen wollte. 

 

Was den Strafregisterauszug der
Beschwerdeführerin 2 aus Portugal anbelangt, gilt es aber auf folgenden Umstand
hinzuweisen: Die Weisungen des Staatssekretariates für Migration zum freien
Personenverkehr (Weisungen VFP-1/2024, Ziffer 2.4.2) verdeutlichen die
Anwendung von Art. 5 Anhang I FZA, wonach bei Angehörigen von EU/EFTA-Staaten,
ihren Familienangehörigen und bei Dienstleistungserbringenden nur noch in
begründeten Einzelfällen ein Strafregisterauszug verlangt werden darf. Dies
trifft z.B. dann zu, wenn ein ZEMIS-/RIPOL-Eintrag besteht. Bei
Nachzugsgesuchen gemäss FZA braucht es ernsthafte Anhaltspunkte, welche die
Einholung zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertigen.
Wenn sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung bezüglich des
Aufenthaltsgesuchs von Beschwerdeführerin 2 einzig auf das FZA beruft, so bedeutet
dies, dass das Fehlen des Strafregisterauszugs vor diesem Hintergrund und bei
dieser Aktenlage ein Nichteintreten nicht gerechtfertigt hätte. Allerdings
erscheint die Einforderung grundsätzlich sinnvoll, um im Falle der
Nichtgewährung gestützt auf das FZA direkt die Prüfung der anderen
Rechtsgrundlagen vornehmen zu können. Inzwischen wurde der Auszug durch
Rechtsanwalt Christoph Schneeberger zu den Akten gereicht und steht einer
Bewilligungserteilung nicht entgegen (Beilage 09).

 

4.12 Die Vorinstanz begründete ihr
Nichteintreten mit dem Fehlen von weiteren Unterlagen. Zum Auszug aus dem
Schweizer Zivilstandsregister wurde bereits unter Ziffer 3.8 festgehalten, dass
dessen Verlangen durch die Vorinstanz nicht gerechtfertigt war.

 

4.13 Weshalb die Vorinstanz das
Scheidungsurteil des Beschwerdeführers 1 einverlangt hat, ist nicht
ersichtlich. Dieser war im Jahr 2011 bei seiner Anmeldung auf der Einwohnergemeinde
[...] bereits geschieden (vgl. ZEMIS-Eintrag, AS 13). Aufgrund der
Aktenlage ist kein Argument ersichtlich, welches ein Beharren auf der Einreichung
des Scheidungsurteils des Gesuchstellers rechtfertigt (weder Anzeichen auf eine
Scheinpartnerschaft noch auf Unterhaltspflichten gegenüber Dritten sind
vorhanden). Da die Ehescheidung im Ausland erfolgt ist und offenbar bereits
über 20 Jahre zurückliegt, war die Beschaffung des Dokumentes entsprechend
aufwendig. Es wäre an der Vorinstanz gewesen, den Einzelfall zu prüfen und
entweder auf die Einforderung zu verzichten oder aber dann ganz konkret
aufzuzeigen, weshalb im vorliegenden Falle dennoch darauf bestanden und die
Mitwirkung des Gesuchstellers beansprucht werden muss. Da dies nicht geschehen
ist, hat der Gesuchsteller in diesem Punkt seine Mitwirkungspflicht nicht
verletzt, insbesondere da er im Zeitpunkt des Nichteintretens gemäss Aktenlage
immer noch bemüht war, das Dokument einzuholen. 

 

4.14 Was die fehlenden
Krankenkassenpolicen anbelangt, erscheint ein Nichteintreten wegen deren Fehlens
überspitzt formalistisch und kann nicht als Verletzung der Mitwirkungspflicht
der Gesuchsteller angesehen werden. Einerseits hatte A.___ bereits die
Versicherungspolicen 2021 der ganzen Familie zu den Akten gegeben (AS 190-193),
andererseits hat E.___ mit Eingabe vom 16. Mai 2023 eine Kopie der
Krankenkassenkarte von Beschwerdeführerin 2 und 3 – notabene immer noch der
gleichen Krankenkasse wie 2021 und enthaltend die Policen-Nr.  – eingereicht
(AS 273 f.). Es wäre im Rahmen ihrer Aufklärungspflicht an der
Vorinstanz gewesen, den Vertreter der Beschwerdeführer darüber aufzuklären,
weshalb die Krankenkassenkarte mit Policen-Nr. nicht ausreicht und nochmals (kurze)
Frist anzusetzen. 

 

4.15 Insgesamt ergeht aus den
vorstehenden Erwägungen, dass das vorliegend in Frage stehende Nachzugsgesuch durch
einen niederlassungsberechtigten EU-/EFTA-Bürger insbesondere bezüglich der
drittstaatenangehörigen Konkubinatspartnerin durchaus als komplex angesehen
werden darf. Es erscheint deshalb im Verlauf der Prüfung solcher Gesuche
sachgerecht, besonderen Wert auf die Kommunikation mit den Gesuchstellern zu
legen oder diesen den Beizug eines anwaltlichen Vertreters nahezulegen,
andernfalls nicht leichthin von einer Verletzung der Mitwirkungspflicht
ausgegangen werden sollte. 

 

4.16 Die Beschwerde erweist sich aufgrund
der vorstehenden Erwägungen auch betreffend der Beschwerdeführerin 2 im Umfang
des Eventualantrages als begründet; sie ist entsprechend teilweise gutzuheissen.

 

4.17 Als Schlussfazit ergeht, dass der
Entscheid vom 5. Juni 2023 des Departements des Innern aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin 3 nach ergänzender
Prüfung gemäss den vorstehenden Erwägungen umgehend mindestens eine
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, eventualiter eine Niederlassungsbewilligung EU/EFTA
auszustellen sowie den Sachverhalt betreffend Beschwerdeführerin 2 umgehend ergänzend
zu prüfen und alsdann über deren Nachzugsgesuch gestützt auf die ergänzenden
Erkenntnisse und gemäss vorstehenden Erwägungen zu entscheiden. 

 

4.18 Bei diesem Ausgang des Verfahrens
hat der Staat Solothurn die Kosten vor Verwaltungsgericht zu tragen. Den
Beschwerdeführern ist eine Parteientschädigung zuzusprechen. Rechtsanwalt Christoph
Schneeberger macht mit Eingabe vom 22. September 2023 eine Entschädigung von
total CHF 4'715.20 (17.25h à CHF 250.00, plus Auslagen von
CHF 65.60 und MWSt.) geltend. Dies erscheint im vorliegenden Fall
angemessen. Die Entschädigung ist zahlbar durch den Staat Solothurn (§77 VRG
i.V.m. §§160 und 161 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

2.    Die Verfügung des Departements des
Innern vom 5. Juni 2023 wird aufgehoben.

3.    Die Akten gehen zurück an die Vorinstanz
zur ergänzenden Beurteilung im Sinne der Erwägungen und Erteilung mindestens einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, eventualiter einer Niederlassungsbewilligung, an
C.___ sowie zur ergänzenden Sachverhaltsfeststellung und materiellen Prüfung im
Sinne der Erwägungen betreffend B.___. 

4.    Der Kanton Solothurn hat die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen.

5.    Der Kanton Solothurn hat A.___, B.___
und C.___, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Schneeberger, eine
Parteientschädigung von CHF 4'715.20 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

 

 

Thomann                                                                          Schaad