# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7db4440c-a2f8-5e40-9ec0-db9966abc032
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 15.11.2016 NP160037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP160037_2016-11-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP160037-O/U 

damit vereinigt Geschäfts-Nr. PP160036 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter 

lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie  

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch 

Beschluss und Urteil vom 15. November 2016 

 

in Sachen 

 

A._____, 

Kläger und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____ SA,  

Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Aberkennungsklage 
 

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes 
Bülach vom 15. August 2016; Proz. FV160033 

- 2 - 

Rechtsbegehren des Klägers: 
(act. 1 S. 1 sinngemäss) 

Es sei festzustellen, dass die Forderung, für welche der Beklagten mit 
Entscheid des Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 4. April 
2016 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten. 

 
 

Rechtsbegehren der Beklagten: 
(act. 11 S. 2) 

"1. Auf die Aberkennungsklage sei nicht einzutreten. 

Eventualiter: Die Aberkennungsklage sei vollumfänglich 
abzuweisen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des 
Klägers." 

 
 

Verfügung(en) des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. August 2016: 
(act. 21 = act. 26 S. 4 f.) 

Es wird verfügt: 

1. Das Begehren der klagenden Partei um Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Entscheid. 

3. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, 10 Tage, kein Fristenstillstand]. 

Sodann wird verfügt: 

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 

2. Die Ladung für die Hauptverhandlung vom 23. August 2016 wird abgenom-

men. Die Verhandlung findet nicht statt. 

- 3 - 

3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-

lagen bleiben vorbehalten. 

4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt. 

5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei-

entschädigung von Fr. 200.– zu bezahlen. 

6./7. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage]. 

 
 

Rechtsmittelanträge: 
(act. 24 S. 2 f. sinngemäss) 

1. Auf die Aberkennungsklage sei einzutreten und es sei gerichtlich 
festzustellen, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten 
nichts schuldig sei. 

2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Urteil des Bezirksge-
richts Lugano vom 8. März 2004, auf welchem die Forderung der 
Berufungsbeklagten beruht, nichtig sei. 

3. Dem Berufungskläger sei für das Aberkennungsverfahren, das 
Berufungsverfahren und für alle weiteren Verfahren die unentgelt-
liche Prozessführung zu gewähren. 

4. Das Beschwerdeverfahren betreffend Gewährung der unentgelt-
lichen Prozessführung sei mit dem vorliegenden Berufungsver-
fahren zusammenzulegen. 

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru-
fungsbeklagten bzw. der Vorinstanz. 

 
 

- 4 - 

Erwägungen: 

I. 

1.1. Die Parteien liegen im Streit über eine Forderung, die aus dem Gebrauch 

einer Firmenkreditkarte resultiert. Gemäss dem bei den Akten liegenden Kredit-

kartenantrag wurde die Ausstellung der Kreditkarte für den Kläger und Berufungs-

kläger (fortan Kläger) beantragt, mit dessen Verpflichtung, solidarisch mit der Fir-

ma für sämtliche durch die Kreditkartenbenützung entstehenden Verpflichtungen 

aufzukommen (act. 2/2 = act. 12/4). Am 3. September 2003 erhob die Beklagte 

und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) beim Bezirksgericht Lugano gegen den 

Kläger eine Forderungsklage betreffend den Kreditkartenausstand (act. 12/8). 

Das Bezirksgericht Lugano fällte den Entscheid am 8. März 2004; es hiess die 

Klage gut (act. 12/1; act. 19). Im Jahr 2005 leitete die Beklagte eine Betreibung 

gegen den Kläger ein. Es wurde kein Rechtsvorschlag erhoben und am 

18. Oktober 2005 ein Pfändungsverlustschein ausgestellt. Nach Fortsetzung der 

Betreibung ohne neuen Zahlungsbefehl wurde am 3. Mai 2006 schliesslich ein 

Pfändungsverlustschein über Fr. 17'572.45 ausgestellt (act. 12/12-14). 

1.2. Die Beklagte betrieb den Kläger in der Folge mit Zahlungsbefehl des Betrei-

bungsamtes Wallisellen-Dietlikon vom 20. Februar 2015 (Betreibungs-Nr. …) für 

die Forderung von Fr. 17'572.45. Als Forderungsgrund resp. -urkunde wurde auf 

den Passivsaldo der Kreditkarte sowie den Pfändungsverlustschein vom 3. Mai 

2006 verwiesen. Der Kläger erhob am 27. Februar 2015 Rechtsvorschlag. Die 

Beklagte stellte am 12. Juni 2015 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichts Bülach ein Rechtsöffnungsbegehren (act. 3/1-2). Am 30. Juli 

2015 reichte der Kläger beim Bezirksgericht Lugano ein Revisionsgesuch 

betreffend den Entscheid vom 8. März 2004 ein (act. 3/7/5). Im Rechtsöffnungs-

verfahren stellte er aufgrund dessen ein Sistierungsgesuch, welches mit Ver-

fügung des Rechtsöffnungsrichters vom 17. August 2015 abgewiesen wurde 

(act. 3/13). Dagegen erhobene Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (act. 3/16-17). 

Auf das Revisionsgesuch wurde nach Angabe des Klägers nicht eingetreten 

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(act. 24 S. 4 Abs. 6). Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichts Bülach vom 4. April 2016 wurde der Beklagten die provisori-

sche Rechtsöffnung erteilt für die Forderung von Fr. 17'572.45, die Betreibungs-

kosten sowie die Kosten und Entschädigung gemäss dem Entscheid (act. 2/1 = 

act. 3/18 S. 9). 

2. Am 25. April 2016 (Datum Poststempel) erhob der Kläger beim Einzelgericht 

des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vorinstanz) die eingangs angeführte Aberken-

nungsklage gegen die Beklagte (act. 1). Mit Verfügung vom 2. Mai 2016 setzte die 

Vorinstanz der Beklagten eine Frist zur freigestellten Stellungnahme und dem Klä-

ger eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 4). Der Kläger stellte 

am 13. Mai 2016 ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. 

Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 befreite die Vorinstanz den Kläger aufgrund der 

von ihm eingereichten Beilagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einstweilen 

von der Vorschusspflicht (act. 7-9). Die Beklagte reichte ihre Stellungnahme zur 

Klage innert erstreckter Frist ein (act. 6 und act. 11). Die auf den 16. August 2016 

anberaumte Hauptverhandlung wurde auf ein Verschiebungsgesuch des Klägers 

hin auf den 23. August 2016 angesetzt. Die Beklagte teilte mit, aus Distanzgrün-

den nicht an der Verhandlung teilzunehmen (act. 13-16 und act. 20). Nach Beizug 

der Akten des Bezirksgerichts Lugano (act. 19) erachtete die Vorinstanz die Sa-

che als spruchreif. Sie fällte am 15. August 2016 die eingangs wiedergegebene(n) 

Verfügung(en) (act. 21 = act. 26). 

3.1. Am 29. August 2016 erhob der Kläger fristgerecht Beschwerde gegen die 

Abweisung seines Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung durch die Vor-

instanz (act. 22 und act. 24 im Geschäft-Nr. PP160036). Zur Behandlung der Be-

schwerde wurde das Verfahren mit der Nummer PP160036 angelegt. Am 

16. September 2016 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung gegen die vorinstanz-

liche Verfügung vom 15. August 2016 (act. 22 und act. 24), mit welcher auf die 

Aberkennungsklage nicht eingetreten wurde. Zur Behandlung der Berufung wurde 

das vorliegende Verfahren mit der Nummer NP160037 angelegt.  

3.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens inklusive der Akten des Rechts-

öffnungsverfahrens mit der Geschäfts-Nr. EB150332 sowie diejenigen des Be-

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zirksgerichts Lugano (Pretura die Lugano – Sezione 1) wurden beigezogen 

(act. 1-22). Auf die Einholung einer Berufungs- sowie Beschwerdeantwort der Be-

klagten kann verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Ihr 

ist lediglich mit dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungs- und der 

Beschwerdeschrift zuzustellen. Auf die Vorbringen des Klägers ist nachfolgend  

– soweit entscheidrelevant – einzugehen. 

II. 

1.1. Der Kläger stellt den prozessualen Antrag auf Zusammenlegung des vor-

liegenden Berufungsverfahrens mit dem von ihm ebenfalls anhägig gemachten 

Beschwerdeverfahren betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Prozess-

führung für das vorinstanzliche Verfahren (act. 24 S. 3).  

1.2. Die beiden vom Kläger erhobenen Rechtsmittel richten sich gegen die vor-

instanzliche(n) Verfügung(en) vom 15. August 2016. Nach Art. 125 lit. c ZPO kön-

nen selbstständig eingereichte Rechtsmittel zur Vereinfachung des Prozesses 

vereinigt werden (vgl. Art. 125 lit. c ZPO). Vorliegend erscheint eine Vereinigung 

zweckmässig und überdies zulässig, da die Berufung gegen den Entscheid über 

das Nichteintreten auf die Klage und die Beschwerde gegen die Abweisung der 

unentgeltlichen Prozessführung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, so 

dass eine gemeinsame Entscheidung angezeigt ist. Das Beschwerdeverfahren 

Geschäfts-Nr. PP160036 ist daher mit dem vorliegenden Berufungsverfahren Ge-

schäfts-Nr. NP160037 zu vereinigen und unter der letzteren Verfahrensnummer 

weiterzuführen. Das Verfahren Nr. PP160036 ist als dadurch erledigt abzuschrei-

ben. 

2. Mit den Rechtsmitteln der Berufung und Beschwerde können Fehler in der 

Rechtsanwendung und der Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Bei 

der Beschwerde kann in Abweichung zur Berufung allerdings nur eine offensicht-

lich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 und Art. 320 

ZPO). Für beide Rechtsmittel gilt, dass sie schriftlich und begründet einzureichen 

sind (Art. 311 Abs. 1 und Art. 321 Abs. 1 ZPO). Es obliegt dem Rechtsmittelklä-

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ger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid ausei-

nanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Entscheids er für 

falsch hält und gegebenenfalls auf welche Dokumente er seine Argumentation 

stützt. Sind auch die minimalen Anforderungen nicht erfüllt, so sind die Voraus-

setzungen für das Eintreten auf das Rechtsmittel nicht erfüllt (vgl. OGer ZH 

NQ110031 vom 9. August 2011). Geprüft wird sodann nur, was gerügt worden ist. 

Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Rechtsmittelinstanz das 

Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der 

Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden 

(BGE 138 III 374, BGE 133 II 249 und BGE 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Ent-

scheid vom 9. August 2011, ZR 110 [2011] Nr. 80 S. 246 ff.). Neue Tatsachen 

und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn 

sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon 

vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). 

Im Beschwerdeverfahren gilt ein umfassendes Novenverbot, es sind sowohl echte 

wie auch unechte Noven ausgeschlossen (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, 3. A., 

Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 326 N 3 f.). 

3. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe den zweiten Teil seines 

Rechtsbegehrens, welches auf die Feststellung der Nichtigkeit des Urteils des 

Bezirksgerichts Lugano vom 8. März 2004 abziele, "unterschlagen" bzw. nicht ge-

prüft (act. 24 S. 2 Abs. 6 und S. 4 Abs. 1; act. 24 S. 2 Abs. 5 und S. 4 Abs. 1 im 

Geschäft-Nr. PP160036). Darin kann dem Kläger nicht gefolgt werden. Die Vor-

instanz trat auf die Klage nicht ein, wobei sie sich vornehmlich mit der Frage der 

Nichtigkeit des Entscheids des Bezirksgerichts Lugano befasste (vgl. unten Erw. 

III.A.1.), dies vorfrageweise im Rahmen der durch den Kläger erhobenen Aber-

kennungsklage. Die Vorinstanz entschied damit implizit auch über die Frage der 

Nichtigkeit. Ein Feststellungsinteresse des Klägers hinsichtlich einer selbständi-

gen Feststellung der Nichtigkeit wäre im Übrigen nicht gegeben (vgl. dazu auch 

Walther, Die Nichtigkeit im schweizerischen Zivilprozessrecht, SZZP 2/2005 

S. 207 ff., 220-221 sowie Leuenberger, Die unverzichtbaren und unverjährbaren 

Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Bern 

1976, S. 70 und 94).  

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III. 

A. Zur Berufung 

1. Die Vorinstanz erwog, die materielle Rechtskraft und damit auch die Voll-

streckbarkeit des der erteilten Rechtsöffnung zugrunde liegenden Titels (Urteil 

des Bezirksgerichts Lugano) seien vorfrageweise zu prüfen. Erweise sich der Titel 

als vollstreckbar, sei auf die Aberkennungsklage nicht einzutreten und die provi-

sorische Rechtsöffnung werde zur definitiven. Das Bezirksgericht Lugano habe 

mit Urteil vom 8. März 2004 bereits über die Forderung entschieden, welche Ge-

genstand der klägerischen Aberkennungsklage sei. Gemäss Bescheinigung vom 

27. April 2004 sei das Urteil in Rechtskraft erwachsen. Der Kläger mache die 

Nichtigkeit des Entscheides geltend. Er berufe sich einerseits darauf, dass das 

Bezirksgericht Lugano örtlich überhaupt nicht zuständig gewesen sei. Ob dies der 

Fall sei, könne vorliegend jedoch offen bleiben, weil die (örtliche) Unzuständigkeit 

keinen Nichtigkeitsgrund darstelle. Dies müsste der Kläger vielmehr mittels Revi-

sion beim Bezirksgericht Lugano geltend machen. Andererseits berufe sich der 

Kläger sinngemäss darauf, dass ihm im Verfahren vor dem Bezirksgericht Lugano 

das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, was grundsätzlich einen Nichtig-

keitsgrund darstellen würde. In den Akten des Bezirksgerichts Lugano befinde 

sich kein Zustellnachweis bezüglich der Verfügung vom 4. September 2003, mit 

welcher dem Kläger Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt worden 

sei. Hingegen habe dem Kläger die Verfügung vom 14. Oktober 2003, mit welcher 

ihm eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt worden sei, nach-

weislich am 15. Oktober 2003 zugestellt werden können. Spätestens in diesem 

Zeitpunkt habe der Kläger Kenntnis vom Verfahren erlangt; die behauptete Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs sei demnach nicht ersichtlich. An der Gültigkeit 

und damit an der Vollstreckbarkeit des Urteils des Bezirksgerichts Lugano ver-

möge schliesslich auch das Vorbringen des Klägers, seine Unterschrift auf dem 

Kartenantrag sei gefälscht, nichts zu ändern. Dies könne einen Revisionsgrund 

darstellen, lasse das Urteil jedoch nicht nichtig werden (act. 26 S. 2 f., Erw. 4.). 

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2.1. Der Kläger verweist zur Begründung seiner Berufung zunächst auf sämtliche 

seiner Eingaben, Beweismittel und Beweisofferten gegenüber dem Gericht in 

Lugano, dem Rechtsöffnungsgericht, dem Ober- und dem Bundesgericht "in die-

ser Angelegenheit". Der Kläger führt an, sie zum integrierenden Bestandteil der 

Berufung zu erklären (act. 24 S. 3 Abs. 3). Mit diesen pauschalen Verweisen 

schiebt der Kläger die ihm obliegende Aufgabe, sein Rechtsmittel zu begründen, 

an die Rechtsmittelinstanz ab. Sie soll sich selbst die Argumente und Standpunk-

te heraussuchen, die zur Begründung des Rechtsmittels taugen (vgl. BGer 

5A_751/ 2014 vom 28. Mai 2015 E. 2.6). Damit genügt der Kläger den eingangs 

aufgezeigten Anforderungen an die Rechtsmittelbegründung nicht (vgl. oben 

Erw. II.2.). Weiterungen dazu erübrigen sich daher. 

2.2.1. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe nicht sehr sorgfältig gearbeitet. Um 

dies zu untermauern, macht der Kläger Ausführungen zur vorinstanzlichen Verfü-

gung vom 18. Mai 2016 (betreffend einstweilige Befreiung von der Kostenvor-

schusspflicht, Abweisung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) und zum 

durch die Vorinstanz bewilligten Gesuch um Verhandlungsverschiebung (act. 24 

S. 3 f. Abs. 4 ff.). Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz verhalte sich 

mit ihren Erwägungen, dass die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Lugano 

offen bleiben könne, da die Unzuständigkeit keinen Nichtigkeitsgrund darstelle, 

die Unzuständigkeit hätte er mittels Revision beim Bezirksgericht Lugano geltend 

machen müssen, widersprüchlich und somit rechtsmissbräuchlich. Mit Schreiben 

vom 30. Juli 2015 habe er ein Revisionsgesuch gestellt, eine Kopie desselben im 

Rechtsöffnungsprozess EB150332 eingereicht und damit sein seinerzeitiges Sis-

tierungsgesuch begründet. Das Bezirksgericht Lugano sei auf sein Revisionsge-

such nicht eingetreten und es sei ihm die Bestellung eines Italienisch sprechen-

den unentgeltlichen Rechtsbeistandes verweigert worden. Dagegen habe er kein 

Rechtsmittel erhoben, weil er vom Rechtsöffnungsrichter damit getröstet worden 

sei, dass er nach einer allenfalls erfolgten Rechtsöffnung die Aberkennungsklage 

erheben könne. Jetzt habe er dies getan und man wolle auf dieselbe nicht eintre-

ten. Weitere Widersprüchlichkeiten sieht der Kläger zudem zwischen einzelnen 

Erwägungen in den Verfügungen des Rechtsöffnungsrichters, die er im Laufe des 

Verfahrens fällte (act. 24 S. 4 ff. Abs. 3 ff.). 

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2.2.2. Die Beanstandungen des Klägers sind gleich in mehrfacher Hinsicht un-

behelflich. Die Rüge der unsorgfältigen Arbeitsweise der Vorinstanz genügt den 

Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht, da sie keine Auseinander-

setzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen erkennen lässt. Zur Bezugnahme 

oder Auseinandersetzung des Klägers mit Entscheiderwägungen des Rechtsöff-

nungsrichters ist zu bemerken, dass die Aberkennungsklage kein Rechtsmittel 

gegen den Rechtsöffnungsentscheid darstellt, dieser wird im Verfahren der Ab-

erkennungsklage nicht überprüft (vgl. BSK SchKG I-Staehelin, 2. A., Basel 2010, 

Art. 83 N 16). Anfechtungsobjekt der Berufung bildet ausserdem einzig die vor-

instanzliche Verfügung vom 15. August 2016. Auf die Vorbringen des Klägers, 

welche sich folglich nicht auf diese Verfügung beziehen, sprich keine konkreten 

Beanstandungen in Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid dar-

stellen, ist nicht weiter einzugehen. Es ist darauf nicht einzutreten.  

2.3.1. Der Kläger macht weiter geltend, die Ansicht der Vorinstanz, dass die Un-

zuständigkeit keinen Nichtigkeitsgrund darstelle, widerspreche den Ausführungen 

des Bundesgerichts zur Urteilsnichtigkeit in BGE 129 I 361. Der Kläger bean-

standet, dass die Vorinstanz sich mit diesem bundesgerichtlichen Entscheid nicht 

auseinandersetzte. Er bringt vor, er habe keine Veranlassung gehabt, sich auf 

das Gerichtsverfahren in Lugano einzulassen, da dieses offensichtlich nicht für 

ihn zuständig gewesen sei. Die Quintessenz von BGE 129 I 361 sei, dass man 

sich bei einem offensichtlich unzuständigen Gericht nicht auf einen Prozess ein-

lassen müsse und einem dies nachher nicht zum Vorwurf gemacht werden dürfe 

(act. 24 S. 5 Abs. 2 und S. 7 f. Abs. 8). 

2.3.2. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende grundsätzliche 

Pflicht des Gerichts zur Begründung des Entscheides bedeutet, dass dieses kurz 

die wesentlichen Überlegungen nennen muss, von denen es sich hat leiten lassen 

und auf die es seinen Entscheid stützt. Es bedeutet nicht, dass sich das Gericht 

mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne 

Vorbringen der Parteien ausdrücklich widerlegen muss (vgl. statt vieler BGE 136 I 

229 Erw. 5.2). Das Gericht wendet das Recht sodann von Amtes wegen an 

(Art. 57 ZPO). Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz sich nicht auf 

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BGE 129 I 361 stützte und nicht auf diesen Entscheid einging, denn die vom  

Kläger angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung bzw. die behauptete 

Quintessenz geht daraus nicht hervor. Das Bundesgericht führte in BGE 129 I 361 

seine mehrfach bestätigte Rechtsprechung an, wonach fehlerhafte Entscheide 

nichtig sind, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er 

offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechts-

sicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. 

Erw. 2.1; sog. Evidenztheorie). In BGE 129 I 361 ging es um einen in der Gehörs-

verletzung liegenden Verfahrensmangel. Ein solcher sei an sich heilbar und führte 

nur zur Anfechtbarkeit des Entscheides. Im genannten Entscheid war der Be-

schwerdeführer in regelwidriger Weise durch öffentliche Ladung vorgeladen wor-

den und wusste nichts vom Verfahren. Das Bundesgericht erachtete den Ent-

scheid, welcher ergangen war, ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnis-

urteil erfüllt gewesen wären, als mit einem derart schwerwiegenden Verfahrens-

mangel behaftet, dass er als nichtig erscheine (vgl. Erw. 2.2.). Das Bundesgericht 

stellte jedoch keine Erwägungen zur Nichtigkeit eines Entscheides infolge örtli-

cher Unzuständigkeit des entscheidenden Gerichts an. Es äusserte einzig, dass 

inhaltliche Mängel nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit führten. Vorab würden 

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörden sowie 

krasse Verfahrensfehler als Nichtigkeitsgründe in Betracht fallen (vgl. Erw. 2.1). 

Anzumerken bleibt, dass die sachliche Unzuständigkeit gemäss bundesgericht-

licher Rechtsprechung im Allgemeinen ebenfalls nicht zu einem nichtigen Urteil 

führt; als nichtig erachtet wird ein Urteil nur, wenn die sachliche Unzuständigkeit 

schwerwiegend und offensichtlich ist und das urteilende Gericht im betreffenden 

Rechtsgebiet überhaupt keine Zuständigkeit hat (siehe etwa BGE 127 II 32 

E. 3.g). Da der Kläger in seiner Berufung die vorinstanzlichen Erwägungen zu 

seiner Kenntnis vom Verfahren vor dem Bezirksgerichts Lugano und dem ihm  

darin gewährten rechtlichen Gehör zu Recht nicht beanstandet, erweist sich der 

angerufene BGE 129 I 361 folglich als nicht einschlägig.  

2.3.3. Was die örtliche Zuständigkeit betrifft, so zählt diese zu den Prozess-

voraussetzungen, die das angerufene Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat 

(Art. 59 Abs. 2 lit. b und Art. 60 ZPO). Wird der Verstoss gegen eine (teil-/zwin-

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gende) Zuständigkeit vom angerufenen Gericht nicht erkannt, kann ihn die be-

klagte Partei auch noch im Rechtsmittelverfahren, bis zum Zeitpunkt des Eintritts 

der formellen Rechtskraft geltend machen. Obschon die Zuständigkeit von Amtes 

wegen zu prüfen ist, geht die Lehre darin einig, dass ein von einem örtlich unzu-

ständigen Gericht gefällter Entscheid nicht nichtig ist (BSK ZPO-Infanger, 2. A., 

Basel 2013, Art. 9 N 34; SHK ZPO-Schenker, Bern 2010, Art. 9 N 11; Walder-

Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 7 

N 11; Walther, a.a.O., SZZP 2/2005 S. 207 ff, 217; vgl. auch Schwander, DIKE-

ZPO-Komm, Art. 9 N 23; Müller, DIKE-ZPO-Komm, Art. 59 N 13 Fn 13 und N 22; 

ZK ZPO-Sutter-Somm/Gut, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 9 N 4b; KUKO 

ZPO-Domej, 2. A., Basel 2014, Art. 59 N 12). Der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung (ausserhalb des Steuerrechts) kann nichts anderes entnommen werden 

(vgl. etwa BGer 5F_6/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2 und BGer 6B_188/2013 vom 

4. Juli 2016 E. 3.2 je m.w.H.; siehe auch BGE 89 I 303 E. 5 S. 313). Anzumerken 

ist, dass das Vorbringen des Klägers, die Nichteinlassung vor einem unzuständi-

gen Gericht dürfe einem nachher nicht zum Vorwurf gemacht werden, insofern zu-

trifft, als die reine Passivität durch Nichterstattung einer Klageantwort oder Nicht-

erscheinen zur Verhandlung nicht als Einlassung zu werten ist. Bei Ergehen eines 

Säumnisurteils kann die Unzuständigkeitseinrede (wie bereits erwähnt) selbst 

noch im Rechtsmittelverfahren erhoben werden (vgl. ZK ZPO-Sutter-Somm/ 

Hedinger, a.a.O., Art. 18 N 13). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das – trotz 

fehlender örtlicher Zuständigkeit gefällte – (Säumnis-)Urteil in Rechtskraft er-

wächst und alsdann vollstreckt werden kann. BERGER spricht im Zusammenhang 

mit dem in Art. 9 Abs. 2 ZPO (dieser entspricht wörtlich dem früheren Art. 2 Abs. 2 

GestG) statuierten Prorogations- und Einlassungsverbot daher von einer "lex  

imperfecta" (in: BK ZPO, Bd. I, Bern 2012, Art. 9 N 9). Die Zuständigkeitseinrede 

entfällt bei der Vollstreckung ausnahmslos, das heisst unabhängig davon, ob 

zwingende, teilzwingende oder dispositive Gerichtstände betroffen sind (vgl.  

etwa BSK ZPO-Ifanger, a.a.O., Art. 9 N 34; Staehelin/Staehelin/Grolimund, 2. A.,  

Zürich/Basel/ Genf 2013, § 28 N 9). Gleiches muss auch in dem Falle gelten, in 

dem die Vollstreckbarkeit eines bereits ergangenen Leistungsurteils im Rahmen 

einer Aberkennungsklage (vorfrageweise) geprüft wird. 

- 13 - 

Der Vollständigkeit halber ist abschliessend noch Folgendes anzufügen: Die 

streitgegenständliche Forderung stammt aus dem Vertrag über eine Firmenkredit-

karte, womit nicht davon auszugehen war resp. ist, dass teilzwingende Konsu-

mentengerichtsstände (vgl. den bis zum 31. Dezember 2010 in Kraft gewesenen 

Art. 21 und Art. 22 Abs. 2 GestG, gleichermassen auch nach Art. 35 und Art. 32 

Abs. 2 ZPO: Leistungen des üblichen Verbrauchs für die persönlichen oder fami-

liären Bedürfnisse) der im Kartenantrag getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung 

entgegengestanden wären. Gemäss dem Kreditkartenantrag in Verbindung mit 

den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unterwarfen sich sowohl die vertrags-

schliessende Firma als auch der Karteninhaber für alle Verfahren dem aus-

schliesslichen Gerichtsstand Lugano, wobei der Beklagten (Bank) auch das Recht 

eingeräumt wurde, den Inhaber (Kläger) oder die Firma am Gericht des Wohn-

sitzes bzw. Sitzes oder an jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen (vgl. 

act. 12/4 S. 2 und S. 3 textliche Hervorhebung der ABG-Einwilligungsklausel 

Art. 9 i.V.m. act. 12/4 S. 4, ABG Art. 9, dortige textliche Hervorhebung). Unter die-

sen Umständen kann im vorliegenden Fall – würde es denn darauf ankommen – 

auch nicht davon gesprochen werden, dass der Entscheid des Bezirksgerichts 

Lugano vom 8. März 2004 in Bezug auf die örtliche Zuständigkeit an einem offen-

sichtlichen oder zumindest leicht erkennbaren Mangel im Sinne der bundesge-

richtlichen Evidenztheorie leiden würde. 

2.3.4. Der Entscheid des Bezirksgerichts Lugano vom 8. März 2004 ist gemäss 

Bescheinigung am 27. April 2004 in Rechtskraft erwachsen (act. 12/1, Stempel 

auf der Rückseite der letzten Seite). Was die Vorinstanz in einem Satz festhielt, 

trifft zu: die örtliche Unzuständigkeit – hätte denn eine solche in Bezug auf das 

Bezirksgericht Lugano vorgelegen – stellte keinen Nichtigkeitsgrund dar. Die Vor-

instanz sah daher zu Recht davon ab, eine nähere Prüfung der Zuständigkeit des 

Bezirksgerichts Lugano in Auseinandersetzung mit den Vorbringen des Klägers 

zur Gerichtsstandsvereinbarung im Kreditkartenantrag und zur behaupteten Fäl-

schung aller handschriftlichen Angaben sowie der Unterschrift auf dem Kreditkar-

tenantrag vorzunehmen. Auf diesbezügliche Behauptungen des Klägers braucht 

folglich auch im Rechtsmittelverfahren nicht weiter eingegangen werden (act. 24 

S. 5 Abs. 8, S. 6 Abs. 1 und 5-6, S. 7 Abs. 1-5). Schliesslich musste bzw. muss 

- 14 - 

auch das vom Kläger zu nicht relevanten Behauptungen offerierte Schriftgutach-

ten (act. 24 S. 7 Abs. 5) nicht eingeholt werden (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). 

3. Vor dem vorstehend Gesagten kann festgehalten werden, dass es dem  

Kläger nicht gelingt, eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun. Die Berufung des Klägers 

ist demnach abzuweisen und die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 

15. August 2016 (Geschäfts-Nr. FV160033-C/U), mit welcher auf die Klage nicht 

eingetreten wurde, ist zu bestätigen. 

B. Zur Beschwerde 

1. Die Vorinstanz erwog zum Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-

zessführung, dass die Mittlosigkeit des Klägers mit der eingereichten Steuererklä-

rung ohne Weiteres ausgewiesen sei, dessen Klage jedoch klarermassen als aus-

sichtslos angesehen werden müsse. Das Gesuch sei demgemäss abzuweisen 

(act. 26 S. 3 f. Erw. 5.). 

2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht 

über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos 

erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen 

die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die 

deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begeh-

ren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren un-

gefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge-

bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger 

Überlegung zu einem Prozess entschlösse. Eine Partei soll einen Prozess, den 

sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstren-

gen können, weil er sie nichts kostet (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). 

Die Aussichtslosigkeit kann materieller oder formeller Art sein. Formell aussichts-

los ist ein Begehren bei Fehlen einer oder mehrerer Prozessvoraussetzungen. 

Materielle Aussichtslosigkeit liegt etwa vor, wenn sich das Begehren auf eine 

rechtlich unhaltbare Gesetzesauslegung stützt (vgl. zum Ganzen BSK ZPO-

Rüegg, a.a.O., Art. 117 N 19). 

- 15 - 

3. Auch zur Darlegung, dass die Klage nicht von vornherein als aussichtslos 

anzusehen sei, ist es ungenügend, wenn der Kläger lediglich pauschal sämtliche 

Eingaben, Beweismittel und Beweisofferten an diverse Gerichte anführt (act. 24 

S. 3 Abs. 4 im Geschäft-Nr. PP160036). Es kann diesbezüglich auf das bereits 

Ausgeführte verwiesen werden (vgl. oben Erw. III.A.2.2.). Aus dem Vorbringen, 

ihm sei der Kostenvorschuss aufgrund seines Gesuchs um unentgeltliche Pro-

zessführung erlassen und sein Gesuch um Verhandlungsverschiebung bewilligt 

worden (act. 24 S. 3 Abs. 6 im Geschäft-Nr. PP160036), kann der Kläger nichts 

für sich ableiten. Entgegen der Ansicht des Klägers kann daraus insbesondere 

nicht gefolgert werden, dass damals noch keine Aussichtslosigkeit vorgelegen 

habe. Es ist ferner anzumerken, dass die Vorinstanz dem Kläger den Kostenvor-

schuss gemäss Verfügung vom 18. Mai 2016 nicht erlassen hat, sondern sie ihn 

lediglich einstweilen von dessen Leistung befreite (act. 9). Im Weiteren enthält die 

Beschwerdeschrift des Klägers zur Erläuterung, dass die Klage nicht aussichtslos 

sei, in der Sache weitgehend dieselben Ausführungen wie die Berufungsschrift. 

Der für die Begründung der Aberkennungsklage vom Kläger eingenommene 

rechtliche Standpunkt, der rechtskräftige Entscheid des Bezirksgerichts Lugano 

vom 8. März 2004 sei zufolge örtlicher Unzuständigkeit nichtig, ist (sollte denn ei-

ne Unzuständigkeit überhaupt bestehen) wie gesehen nicht zutreffend (vgl. oben 

Erw. III.A.2.3.2.). Er widerspricht herrschender Lehre und kann auch nicht auf die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung gestützt werden. Dass sein sinngemässer 

Standpunkt, ihm sei das rechtliche Gehör vor dem Bezirksgericht Lugano nicht 

gewährt worden, erfolgsversprechend gewesen sei, macht der Kläger in seiner 

Beschwerde indes selber nicht geltend. Den vorinstanzlichen Erwägungen dazu 

setzte er nichts entgegen. Nicht zuletzt liegt damit über den im Aberkennungsver-

fahren zu beurteilenden materiellen Anspruch bereits ein rechtskräftiger Entscheid 

vor. Inhaltliche Rügen betreffend denselben waren damit von vornherein nicht zu 

hören und es fehlte insbesondere an der Prozessvoraussetzung der noch nicht 

abgeurteilten Sache (Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO). Die Gewinnaussichten hinsichtlich 

der Klage vom 25. April 2016 waren demzufolge von Beginn weg beträchtlich ge-

ringer als die Verlustgefahren. Folglich muss die durch den Kläger erhobene Kla-

ge als aussichtslos bezeichnet werden. 

- 16 - 

4. Im Sinne dieser Erwägungen wurde dem Kläger die unentgeltliche Prozess-

führung für das vorinstanzliche Verfahren zu Recht verwehrt; die Beschwerde des 

Klägers erweist sich in der Sache als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf 

sie einzutreten ist. 

IV. 

1.1. Der Kläger beantragt in seiner Berufungs- sowie Beschwerdeschrift auch für 

das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Prozessführung (act. 24 S. 2 und 

act. 24 im Geschäft-Nr. PP160036). Der Kläger verweist in Bezug auf seine Mittel-

losigkeit auf seinen Steuerbeleg, der sich auf die Staats- und Gemeindesteuern 

2015 beziehe und sich auch bei den vorinstanzlichen Akten befinde. Der Beleg 

datiere vom 30. April 2015. Einen neueren Beleg gebe es nicht, weil er für die Ein-

reichung der Steuererklärung 2016 (recte: 2015) eine Fristerstreckung bis Ende 

November 2016 erhalten habe (act. 24 S. 2 Abs. 8; act. 24 S. 3 Abs. 1 im Ge-

schäft-Nr. PP160036). 

1.2. Eine Partei hat – wie bereits angeführt – Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts-

begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO; näheres dazu vgl. oben 

Erw. III.B.2.). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, waren die Gewinnaus-

sichten der Berufung als auch der Beschwerde von Anfang an beträchtlich ge-

ringer als die Verlustrisiken. Die vom Kläger erhobenen Rechtsmittel sind als im 

armenrechtlichen Sinne aussichtslos anzusehen und das Gesuch um Gewährung 

der unentgeltlichen Prozessführung ist aus diesem Grund abzuweisen (Art. 117 

lit. b ZPO). Es erübrigt sich somit, auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse des 

Klägers und insbesondere die Frage näher einzugehen, ob er diese resp. seine 

Mittellosigkeit mit Einreichung der provisorischen Steuerrechnung 2015 im Sinne 

von Art. 119 Abs. 5 ZPO genügend dargelegt und dokumentiert hat (vgl. dazu 

BGer 5A_267/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.3-4.4 sowie auch BK ZPO-Bühler, 

Bd. II, Bern 2012, Art. 119 N 137 ff.). 

- 17 - 

2. Angesichts des Streitwertes von Fr. 17'572.45 und des Umstandes, dass 

vorliegend zwei Verfahren entschieden werden, rechtfertigt es sich, die zweitin-

stanzliche Entscheidgebühr in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung 

mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'800.00 festzusetzen. Die Gerichtskosten 

des zweitinstanzlichen Verfahrens sind ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerle-

gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind 

für das Rechtsmittelverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er un-

terliegt, der Beklagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädi-

genden Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). 

Es wird beschossen: 

1. Das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PP160036 wird mit dem vorlie-

genden Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. NP160037 vereinigt und unter 

dieser Nummer weitergeführt; das Verfahren Nr. PP160036 wird als erledigt 

abgeschrieben. 

2. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh-

rung für das Berufungs- und das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 

3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde und die Berufung werden abgewiesen, soweit auf sie ein-

getreten wird, und die Verfügungen des Bezirksgericht Bülach vom 15. Au-

gust 2016 (Geschäfts-Nr. FV160033-C/U) werden bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.00 festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger 

auferlegt. 

- 18 - 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der 

Doppel von act. 24 und act. 24 aus dem Geschäft-Nr. PP160036, sowie an 

das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen  

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter 
Fr. 30'000.00. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Der Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. P. Diggelmann 

 Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

  lic. iur. K. Würsch 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 15. November 2016
	Rechtsbegehren des Klägers: (act. 1 S. 1 sinngemäss)
	Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 11 S. 2)
	Verfügung(en) des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. August 2016: (act. 21 = act. 26 S. 4 f.)
	Es wird verfügt:
	Sodann wird verfügt:
	Rechtsmittelanträge: (act. 24 S. 2 f. sinngemäss)
	Erwägungen:
	I.
	II.
	2. Mit den Rechtsmitteln der Berufung und Beschwerde können Fehler in der Rechtsanwendung und der Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Bei der Beschwerde kann in Abweichung zur Berufung allerdings nur eine offensichtlich unrichtige Sachver...

	III.
	IV.
	Es wird beschossen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde und die Berufung werden abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Verfügungen des Bezirksgericht Bülach vom 15. August 2016 (Geschäfts-Nr. FV160033-C/U) werden bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'800.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 24 und act. 24 aus dem Geschäft-Nr. PP160036, sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen  Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...