# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63c99fb6-7836-562b-92a2-354948c86033
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.10.2001 15.2001.234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2001-234_2001-10-30.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2001.00234

  	
  Lugano

  30 ottobre
  2001

  /EC/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sui ricorsi 1. giugno 2001 rispettivamente 6
giugno 2001 di

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  e di 

   

  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti
di Locarno nell’ambito del fallimento di 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

in
tema di rilascio di attestati di carenza beni ex art. 265 cpv. 1 LEF;

 

 

viste
le osservazioni:

- 13
giugno 2001 della __________;

- 3
luglio 2001 dell’UEF di Locarno;

esaminati
atti e documenti

ritenuto

 

in
fatto:

 

                                          A.  Il 21
agosto 1998 la Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha
decretato il
fallimento della società __________. Contro tale decreto è stato
interposto appello alla CEF. Il fallimento è stato quindi confermato, con
decisione 18 settembre 1998, a far tempo dal 24 settembre 1998 alle ore 10.00.

 

 

                                          B.  Il 29 agosto 2000 l’UEF di Locarno ha depositato l’elenco oneri,
quale parte integrante della graduatoria del fallimento __________, relativo al
mappale numero __________ RFD di __________. L’UEF ha inserito nell’elenco
oneri un importo di fr. 405'692.25 oltre interessi garantito da cartelle
ipotecarie dal primo al terzo grado a favore della Banca __________, nonché un
credito di fr. 7'053.50 oltre interessi a favore di __________ e uno di fr.
9'350.70 oltre interessi a favore di __________, entrambi garantiti da ipoteca
legale provvisoria iscritta in via supercautelare. 

 

 

                                          C.  Il
14 dicembre 2000 la particella n. __________ di __________ è stata aggiudicata
alla Banca __________ per fr. 215'000.--.

 

 

                                          D.  Visto l’esito dell’asta, il 29 marzo 2001 l’UEF di Locarno ha
assegnato a __________ e a __________ il termine di dieci giorni ex art. 117
RFF per promuovere contro la Banca __________ al foro dell’esecuzione l’azione
giudiziaria tendente al riconoscimento del diritto di essere pagato
sull’importo del ricavo spettante al creditore pignoratizio anteriore.

 

 

                                          E.  Entrambi
i creditori hanno presentato nel termine loro assegnato l’azione ex art. 117
RFF.

 

 

                                          F.  A
seguito di successivi accordi interventi tra le parti, il 3 maggio 2001 risp.
il 4 maggio 2001 __________ e __________ hanno chiesto alla Pretura della Giurisdizione
di Locarno-Campagna lo stralcio delle procedure pendenti: il 4 maggio 2001 il
Pretore ha stralciato dai ruoli entrambe le cause.

 

 

                                          G.  Con
avviso speciale ai creditori del 28 maggio 2001 l’UEF di Locarno ha comunicato
a __________ e a __________ che non avrebbe loro rilasciato attestati di
carenza beni, in sostanza avendo gli stessi ricevuto in data 27 aprile 2001 fr.
2'700.-- rispettivamente fr. 3'500.-- dalla __________ a seguito di avvenuta
transazione.

 

 

                                          H.  Con
tempestivo ricorso 1. giugno 2001 __________ ha postulato la modifica del
provvedimento 28 maggio 2001 dell’UEF di Locarno, chiedendo il rilascio ex art.
265 LEF di un attestato di carenza beni per fr. 6'876.70, corrispondenti alla
differenza fra il credito iniziale di fr. 10'376.70 e quanto ricevuto dalla
__________ a seguito della transazione del 26 aprile 2001, ossia fr. 3'500.--.

                                               A
mente della ricorrente la transazione è stata stipulata nell’ambito dell’azione
degli artigiani e imprenditori ex art. 841 CC e 117 RFF, che si distanzia “da
quella fallimentare –tuttora pendente e che qui ci occupa- avente per oggetto
la __________ ”, società contro la quale la ricorrente vanterebbe tuttora “un
valido credito debitamente collocato in graduatoria”.

 

 

                                          I.    Con
tempestivo ricorso 6 giugno 2001 __________ ha postulato il rilascio a suo
favore di un attestato di carenza beni per fr. 7'940.50, subordinatamente per
fr. 5'240.50, atteso che:

 

                                          -     “__________
ha insinuato in data 18 novembre 1998 il proprio credito di fr. 7053.50 oltre
interessi al 6% nel fallimento della __________ con l’avvertenza che si
trattava di credito assistito da ipoteca legale provvisoria sul suddetto fondo.
Alla data dell’incanto (14 dicembre 2000) il credito riconosciuto e ammesso
definitivamente in graduatoria, assommava a fr. 7'940.50”;

 

                                          -     nell’ambito
della procedura giudiziaria ex art. 841 cpv. 1 CC da lui promossa nei confronti
della __________, le parti avrebbero raggiunto una “transazione a tacitazione
di ogni e qualsiasi ulteriore pretesa nei confronti dell’istituto bancario sulla
base di un pagamento di fr. 2'700.--“;

                                          -     “con
l’atto qui oggetto d’impugnativa l’UEF ha considerato che la transazione con la
__________ avrebbe portato all’estinzione del credito notificato nel fallimento
e quindi negato a __________ il rilascio di un attestato di carenza beni”;

 

                                          -     “il
signor __________ è risultato totalmente perdente nel fallimento della
__________ (…) la perdita da lui subita costituisce il presupposto voluto
dall’art. 841 CC per poter pretendere un risarcimento da parte del creditore
ipotecario di rango anteriore (…) la transazione conclusa con tale creditore
non ha nessuna valenza patrimoniale nei confronti del debitore fallito e la
tacitazione a saldo riguarda unicamente le pretese risarcitorie dell’artigiano
perdente nella realizzazione e a beneficio dell’ipoteca legale nei confronti
della banca, mentre il suo credito nei confronti della fallita non può
considerarsi estinto in nessun caso ”;

 

 

                                          L.  Con
osservazioni 3 luglio 2001 l’UEF di Locarno ha postulato la reiezione dei
gravami rilevando che nelle transazioni i ricorrenti avrebbero riconosciuto di
“essere stati tacitati di ogni e qualsiasi pretesa”.

                                               Per
l’UEF i crediti vantati dai ricorrenti sono di natura eminentemente fallimentare
e quindi possono essere vantati unicamente nei confronti della massa fallimentare.
Il fatto poi che la procedura di cui all’art. 117 RFF preveda che la tacitazione
delle pretese dei creditori garantiti da ipoteca legale debba avvenire tramite
avvio di azione giudiziaria nei confronti del creditore pignoratizio anteriore,
non toglie nulla alla natura fallimentare del credito. I titoli di credito per
i quali sono state promosse le azioni ex art. 117 RFF sarebbero identici a
quelli considerati nel fallimento. A mente dell’Ufficio con la transazione ed
il parziale pagamento dei rispettivi crediti fallimentari, i ricorrenti
avrebbero rinunciato a far valere ogni e qualsiasi ulteriore pretesa,
condonando alla massa fallimentare l’esubero dei loro crediti

 

 

Considerato

 

in
diritto:                         

 

                                      1.a)   Più ricorsi - presentati tanto con atti separati quanto come atto
unico e con un solo petitum - formulati contro lo stesso provvedimento
dell'organo d'esecuzione forzata o contro una pluralità di atti esecutivi
aventi il medesimo oggetto o incentrati sostanzialmente sullo stesso complesso
di fatti, possono essere congiunti ex combinati art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm
non solo quando sviluppino allegazioni fattuali e in diritto del medesimo
tenore ma anche ove formulino tesi divergenti (CEF 16 febbraio 1999 in re S. S.
& LLCC c. SA D. cons. 1a; Flavio
Cometta, Commentario alla LPR, Lugano 1998, n. 2.1.1.a all'art. 5 LPR,
p. 96 s.).

                                               Il
giudizio di congiunzione, che determina la definizione delle vertenze con una
sola sentenza, preso nell'ossequio del principio dell'economia processuale, ha
natura ordinatoria e può essere pronunciato d'ufficio: le cause congiunte conservano
comunque la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e
possono essere impugnati anche singolarmente (cfr., tra tante, CEF 8 gennaio
1997 in re E. F. e A. F. c. F. AG; CEF 15 marzo 1996 in re P. SA c. C. SA; CEF
1. marzo 1996 in re F. P. c. P. S. SA; CEF 14 dicembre 1995 in re A. P. c. BdS;
CEF 28 settembre 1995 in re Banca U. c. E. R.; CEF 29 agosto 1995 in re Banca
C. c. R. R. e CEF 18 agosto 1995 in re M. L. B. c. R. R.).

 

                                          b)  Il provvedimento di congiunzione e la reiezione dell'istanza di
congiunzione - atti istruttori resi in applicazione di ragioni di opportunità
anche con ordinanza presidenziale nel senso dell'art. 24a LPR - non determinano
in linea di principio pregiudizio di sorta per le parti dal profilo sostanziale
(Cometta, op. cit., n.
2.1.1.b all'art. 5 LPR, p. 97). Anche sui costi procedurali la misura resta
senza conseguenze pratiche (cfr. nello stesso senso, ma riferito al ricorso ex
art. 19 LEF al Tribunale federale, STF [CEF] 3 agosto 1998 in re M. R. c. A. I.
cons. 1a), perché la procedura di ricorso ex art. 17 LEF è di regola gratuita.

 

                                          c)  I ricorsi 1. giugno 2001 di __________ e 6 giugno 2001 di __________
sono riferiti a due atti esecutivi emanati dall’UEF di Locarno nell’ambito di
una procedura fallimentare aventi il medesimo oggetto, di cui i ricorrenti
chiedono la revoca. Le due vertenze possono pertanto essere congiunte per
ragioni di economia processuale ed evase con una sola sentenza.

 

 

                                          2.   Trascorso il termine per le insinuazioni, l'amministrazione del
fallimento esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verifiche, chiedendo
per ciascuna insinuazione la dichiarazione del fallito (art. 244 LEF).

                                               Trascorsi
sessanta giorni dallo scadere del termine per le insinuazioni l'amministrazione
del fallimento forma lo stato di graduatoria dei crediti (comprensiva anche di
quelli rigettati: cfr. art. 248 LEF) - più comunemente denominata "graduatoria"
(cfr. art. 219 e 220 LEF) - e compilando un elenco oneri, se fra i beni della
massa fallimentare sono presenti dei fondi.

 

 

                                          3.   La
graduatoria fallimentare e gli annessi elenchi oneri (Dieter Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG III,
Basilea, Ginevra, Monaco 1998, n. 55 ad art. 250) possono essere impugnati
sia con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità di vigilanza, che con l'azione di
contestazione della graduatoria giusta l'art. 250 LEF. Con il ricorso possono
essere fatti valere unicamente errore procedurali nell'allestimento della
graduatoria (cfr. Ammon/Gasser,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 46 n.
41-42, pag. 371). Con l'azione di contestazione viene fatta valere una
violazione del diritto materiale, come ad esempio l'errata collocazione di un
credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore (cfr. Ammon/Gasser, op. cit., § 46
n. 45-47, pag. 372; DTF 114 III 113, 119 III 84).

 

 

                                          4.   Se
in base alle risultanze dell’elenco oneri, quale parte integrante della graduatoria,
cresciuto in giudicato, emerge che nella realizzazione del pegno i crediti degli
operai od imprenditori subiscono una perdita, l’ufficio assegnerà loro un termine
di dieci giorni per promuovere al foro dell’esecuzione l’azione tendente al
riconoscimento del diritto di essere pagati sull’importo del ricavo assegnato
ai creditori pignoratizi anteriori (art. 117 cpv. 1 RFF applicabile anche nella
procedura fallimentare in virtù dell’art. 132 RFF).

                                               Se
l’azione è promossa entro questo termine, il riparto delle somme in litigio
sarà sospeso fino a definizione amichevole o giudiziale della causa. Se
l’azione è ammessa, la somma attribuita agli attori sarà prelevata sull’importo
spettante al creditore pignoratizio soccombente (art. 117 cpv. 2 RFF).

                                               Se
l’azione non è promossa entro il termine suddetto, l’ufficio potrà procedere al
riparto senza tenere conto dei crediti degli artigiani e imprenditori rimasti
scoperti (art. 117 RFF cpv. 4).

 

 

                                          5.   Nella procedura di liquidazione fallimentare in via ordinaria o
sommaria - ma non nell'ipotesi di sospensione della procedura di fallimento per
mancanza di attivi ex art. 230 LEF - all'atto della ripartizione finale ciascun
creditore riceve, per l'ammontare rimasto scoperto del suo credito, un
attestato di carenza di beni, nel quale si indica se il credito sia stato riconosciuto
o contestato dal fallito (art. 265 cpv. 1 primo periodo LEF).

 

 

                                          6.   Nel
caso di specie nell’elenco oneri relativo al mappale numero __________ RFD di
__________, quale parte integrante della graduatoria del fallimento __________,
l’UEF ha inserito un credito di fr. 405'692.25 oltre interessi garantito da cartelle
ipotecarie dal primo al terzo grado a favore della Banca __________, nonché un
credito di fr. 7'053.50 oltre interessi a favore di __________ e uno di fr.
9'350.70 oltre interessi a favore di __________, entrambi garantiti da ipoteca
legale provvisoria a favore degli artigiani o imprenditori. Ritenuto che la
particella n. __________ di __________ è stata venduta in sede di pubblico
incanto per fr. 215'000.--, il 29 marzo 2001 l’UEF di Locarno ha correttamente
assegnato ai due artigiani __________ e a __________ il termine di dieci giorni
ex art. 117 RFF per promuovere contro la __________ al foro dell’esecuzione
l’azione giudiziaria tendente al riconoscimento del diritto di essere pagato
sull’importo del ricavo spettante al creditore pignoratizio anteriore.

                                               Entrambi
i creditori hanno presentato nel termine loro assegnato l’azione ex art. 117
RFF. Le procedure giudiziarie non sono comunque sfociate in pronunciati
giudiziali di merito, ritenuto __________ e __________ hanno trovato con
__________ una transazione. Come si evince dagli scritti trasmessi il 25 aprile
rispettivamente il 26 aprile 2001 dai ricorrenti all’UEF di Locarno, questi
ultimi hanno in sostanza rinunciato alle pretese scaturienti dal beneficio di
cui all’art. 841 cpv. 1 CC nei confronti della creditrice pignoratizia anteriore
__________ contro il versamento di fr. 2'700.-- rispettivamente di fr.
3'500.--. Con tali accordi i ricorrenti non hanno però in nessun modo
rinunciato al loro credito residuo nei confronti della fallita, che permane
nella misura della differenza tra il credito di fr. 10'376.70 e l’importo
ricevuto dalla __________ di fr. 3'500.-- per __________ e il credito di fr.
7'940.50 e l’importo di ricevuto di fr. 2'700.—per __________. Per questo
motivo quindi l’UEF dovrà rilasciare ex art. 265 LEF un attestato di carenza
beni di fr. 6'876.70 a __________ e di fr. 5'240.50 a __________. Gli avvisi
speciali ai creditori del 28 maggio 2001, con i quali l’UEF di Locarno ha comunicato
a __________ e a __________ che non avrebbe loro rilasciato attestati di
carenza beni, vanno pertanto annullati.

 

 

                                          7.   Il ricorso 1. giugno 2001 di __________ è accolto mentre il
ricorso 6 giugno 2001 di __________ è parzialmente accolto nel senso della
domanda subordinata.

                                               Sulle
tasse occorre ricordare che – benché la gratuità della procedura sia contraria
al sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l’art.
17 LEF (cfr. Jean-François
Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale
d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all’art. 81, p. 804) –
siffatto principio è stato codificato per espressa volontà del legislatore
(art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF 125
III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art. 62
cpv. 2 OTLEF).

 

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 17,19, 219, 229, 230, 244, 248, 250 e 265 LEF; 117 e 132 RFF; 841 CC;
5 cpv. 1 e 24a LPR; 51 LPamm; 61 cpv. 2 lett. a e art. 62 cpv. 2 OTLEF

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.   Il
ricorso 1. giugno 2001 di __________, e il ricorso 6 giugno 2001 di __________,
sono dichiarati congiunti.

 

 

                                          2.   Il ricorso 1. giugno 2001 __________, è accolto.

 

                                      2.1.   L’avviso
speciale ai creditori del 28 maggio 2001 trasmesso dall’UEF di Locarno a
__________ nell’ambito del fallimento della __________, è annullato.

 

                                      2.2.   Di
conseguenza è fatto ordine all’UEF di Locarno di rilasciare, nell’ambito del
fallimento della __________, a __________, un attestato di carenza beni di fr.
6'876.70.

 

                                          3.   Il
ricorso 6 giugno 2001 __________, è parzialmente accolto.

 

                                      3.1.   L’avviso
speciale ai creditori del 28 maggio 2001 trasmesso dall’UEF di Locarno a
__________ nell’ambito del fallimento della __________, è annullato.

 

                                      3.2.   Di
conseguenza è fatto ordine all’UEF di Locarno di rilasciare, nell’ambito del
fallimento della __________, a __________, un attestato di carenza beni di
5'240.50.

 

 

                                          4.   Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

 

                                          5.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro 10 giorni alla Camera delle esecuzioni e
dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, tramite la scrivente Camera di
esecuzione e fallimenti del tribunale di appello, in conformità dell’art. 19
LEF.

 

 

                                          6.   Intimazione
a:     - __________

                                               Comunicazione
all’UEF di Locarno.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                             
Il segretario