# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c46338f-cc4e-56af-bd17-c196341280e3
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.04.2017 HG140107
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG140107_2017-04-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

 

Geschäfts-Nr.: HG140107-O         U/dz 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin 

Dr. Bühler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Werner Heim 

und Jakob Frei sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati 

 

Urteil vom 12. April 2017 

in Sachen 

Konkursmasse der A._____ AG in Liquidation,  

Klägerin 

vertreten durch den Konkursverwalter Rechtsanwalt X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

gegen 

B._____ AG,  

Beklagte 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

 

sowie 

- 2 - 

C._____ AG,  

Nebenintervenientin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 3 - 

Inhaltsübersicht 

Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................... 4 

A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 

b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 5 

C. Beweisvorbringen der Parteien................................................................................ 8 

Erwägungen ...................................................................................................................... 9 

I. Formelles ..................................................................................................................... 9 

II. Materielles ................................................................................................................... 9 

1. Zulässigkeit der Eventualbegründung der Beklagten ...................................... 9 

2. Anspruch der Klägerin aus dem TU-Werkvertrag...........................................12 

3. Forderungseingabe vom 11. Juli 2007 durch die Beklagte ...........................18 

4. Rücktritt vom TU-Werkvertrag durch die Beklagte .........................................23 

5. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages: Grundsätze ...................................29 

6. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages ..........................................................37 

7. Zusammenfassung ..............................................................................................51 

8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................52 

Das Handelsgericht erkennt: ......................................................................................55 

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Rechtsbegehren: 

(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 900'000.00 (inkl. MWST) plus Zins zu 6.25 % seit dem 
13.12.2007 zu bezahlen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist die Konkursmasse der A._____ AG in Liquidation. Die A._____ 

AG (Gemeinschuldnerin) ist ein Bauunternehmen mit Sitz in Zürich, über welches 

am 12. Juni 2007 der Konkurs eröffnet wurde. 

Die Beklagte ist eine in … domizilierte Aktiengesellschaft, welche als Kranken-

kasse den Betrieb der sozialen Krankenversicherung bezweckt. Sie kann nament-

lich Grundstücke erwerben oder weiterveräussern sowie alle Geschäfte eingehen 

und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu för-

dern oder die direkt oder indirekt damit in Zusammenhang stehen. 

Die Nebenintervenientin ist eine in …, Kanton Aargau, domizilierte Aktiengesell-

schaft. Sie bezweckt unter anderem die Erbringung verschiedener Architekturleis-

tungen wie die Planung, Projektierung und Konzeptentwicklung von privaten wie 

gewerblichen Überbauungen/Liegenschaften sowie die Übernahme und Ausfüh-

rung aller technischen und konzeptionellen Planungsaufträge, die den Bereich Ar-

chitektur, Planung, Projektentwicklung, Ausführungsplanung, Beratung, Betreu-

ung und Bauleitung betreffen. 

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b. Prozessgegenstand 

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die zweite 

Werkpreis-Teilzahlung in der Höhe von CHF 900'000.00 aus dem Totalunterneh-

merwerkvertrag vom 3. Mai 2007 (fortan: TU-Werkvertrag) zwischen der Gemein-

schuldnerin und der Beklagten sowie Verzugszins in Höhe von 6.25 % seit dem 

13. Dezember 2007. Die Beklagte bestreitet den Anspruch der Klägerin und bean-

tragt Klageabweisung. Sie wendet ein, dass die zweite Teilzahlung nicht geschul-

det sei, weil die Klägerin den Vertrag nach Konkurseröffnung nicht erfüllt habe. 

Eventualiter macht die Beklagte mehrere Gestaltungsrechte geltend, die zur Be-

endigung des Vertragsverhältnisses führen würden.  

Unbestritten ist die Konkurseröffnung über die Gemeinschuldnerin am 12. Juni 

2007. Auch steht fest, dass die Konkursverwaltung mit Schreiben vom 21. Juni 

2007 nicht in den TU-Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Be-

klagten im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG eingetreten ist. 

Die weiteren Sachverhaltsdarstellungen der Parteien werden im Rahmen der 

nachfolgenden Erwägungen insoweit dargelegt, als sie entscheidrelevant sind. 

B. Prozessverlauf  

Am 23. Juni 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift samt 

Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 2/1–22). Den 

ihr mit Verfügung vom 25. Juni 2014 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten 

in der Höhe von CHF 29'000.00 (act. 3) leistete die Klägerin fristgemäss (act. 5), 

worauf der Beklagten mit Verfügung vom 22. Juli 2014 Frist zur Einreichung ihrer 

Klageantwort angesetzt wurde (act. 6). Mit Eingabe vom 20. August 2014 stellte 

die Beklagte einen Antrag auf Sicherstellung allfälliger Parteikosten (act. 8). Mit 

Verfügung vom 22. August 2014 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die 

Parteientschädigung eine Sicherheit von CHF 45'000.00 zu leisten oder schriftlich 

zu begründen, weshalb sie keine Sicherheit zu leisten habe. Mit gleicher Verfü-

gung wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort abge-

nommen (act. 10). Die Klägerin leistete die Sicherheit innert Frist (act. 12). Mit 

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Verfügung vom 10. September 2014 wurde der Beklagten Frist bis zum 

11. November 2014 zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt (act. 13). Die 

Beklagte reichte ihre Klageantwort fristgerecht samt Beilagen ein (act. 15; 

act. 17/1–10). In der Klageantwort vom 11. November 2014 verkündete die Be-

klagte der Nebenintervenientin den Streit und erhob Streitverkündungsklage (act. 

15). Zudem bestritt die Beklagte die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kan-

tons Zürich (act. 15). Mit Beschluss vom 15. Dezember 2014 wies das hiesige 

Gericht die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten (und Streitverkündungskläge-

rin) ab, auferlegte der Beklagten die Gerichtskosten für den Zwischenentscheid 

und verpflichtete sie, der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (act. 24). 

Im selben Beschluss wurde der Beklagten eine Frist angesetzt, um für die Ge-

richtskosten der Streitverkündungsklage einen Vorschuss von CHF 21'000.00 zu 

bezahlen. Nach Leistung des Kostenvorschusses sowie der Ansetzung mehrerer 

Fristen im Zusammenhang mit der Streitverkündungsklage trat das hiesige Ge-

richt mit Beschluss vom 27. Mai 2015 auf die Streitverkündungsklage nicht ein, 

auferlegte der Beklagten die Gerichtskosten und verpflichtete diese, der Streitver-

kündungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Gleichzeitig wurde die 

Streitverkündung der Beklagten an die Nebenintervenientin vorgemerkt, da die 

Beklagte im Rahmen der Streitverkündungsklage ausdrücklich den Antrag gestellt 

hatte, es sei der Streitverkündungsbeklagten den Streit zu verkünden. Mit Einga-

be vom 4. Juni 2015 erklärte die Nebenintervenientin, dass sie die Beklagte im 

Prozess gegen die Klägerin unterstützen werde (act. 45), weshalb sie vorliegend 

als Nebenintervenientin am Verfahren teilnimmt. Mit Verfügung vom 21. Juli 2015 

wurde die Leitung des Prozesses an Oberrichterin Dr. Bühler als Instruktionsrich-

terin delegiert (act. 46). Anschliessend wurden die Parteien zu einer Vergleichs-

verhandlung am 11. November 2015 vorgeladen, an welcher sich die Parteien 

nicht einigen konnten (Prot. S. 24). Das Verfahren wurde informell bis zum 

29. Januar 2016 sistiert, um aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu ermögli-

chen (Prot. S. 24). Im Nachgang zur Vergleichsverhandlung kritisierte die Klägerin 

mit Eingabe vom 24. November 2015 die Prozessführung seitens der Gerichts-

delegation anlässlich der Vergleichsverhandlung, wobei sie namentlich die Verlet-

zung der Verhandlungsmaxime geltend machte (act. 50). Mit Schreiben vom 

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30. November 2015 wies der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

die Klägerin auf die geltenden Grundsätze der Schweizerischen Zivilprozessord-

nung hin, insbesondere auf den unpräjudiziellen Charakter von Vergleichsgesprä-

chen und darin allenfalls geäusserten Meinungen, und teilte der Klägerin mit, dass 

ihre Eingabe nicht berücksichtigt werde (act. 51). Mit Schreiben vom 29. Januar 

2016 teilte die Klägerin mit, dass aussergerichtliche Vergleichsgespräche zwi-

schen den Parteien erfolglos verlaufen seien und das Verfahren fortzusetzen sei 

(act. 53). Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wurde der Klägerin Frist bis 

21. April 2016 angesetzt, um ihre schriftliche Replik einzureichen (act. 54). Die 

Klägerin reichte mit Eingabe vom 19. April 2016 die Replik samt Beilagen fristge-

recht ein (act. 56; act. 57/23–86). Mit Verfügung vom 22. April 2016 wurde die 

Replik an die Beklagte und an die Nebenintervenientin zugestellt sowie der Be-

klagten Frist zur schriftlichen Duplik angesetzt. Mit gleicher Verfügung wurde un-

ter Darlegung elementarster berufs- und standesrechtlicher Grundsätze verfügt, 

dass ein von der Klägerin als Beilage zur Replik vom 19. April 2016 eingereichtes 

Verhandlungsprotokoll der Vergleichsverhandlung vom 11. November 2015 

(act. 57/86) aus dem Recht gewiesen werde und unbeachtlich bleibe (act. 58). Mit 

Eingabe vom 28. Juni 2016 reichte die Nebenintervenientin ihre Stellungnahme 

als Ergänzung zur Duplik der Beklagten ein (act. 60). Die Beklagte reichte ihre 

Duplik samt Beilagen fristgerecht mit Eingabe vom 28. Juni 2016 ein (act. 62; 

act. 63/11–14). Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wurden die Duplik sowie die Stel-

lungnahme der Nebenintervenientin der Klägerin zugestellt; mit gleicher Verfü-

gung wurde die Stellungnahme der Nebenintervenientin auch der Beklagten zu-

gestellt (act. 64). Mit Eingaben vom 25. Juli 2016 reichte die Klägerin je eine Stel-

lungnahme zu den Noven in der Duplik und zu den Noven in der Stellungnahme 

der Nebenintervenientin ein (act. 66 und 67). Die Eingaben der Klägerin vom 25. 

Juli 2016 (act. 66 und 67) wurden der Beklagten sowie der Nebenintervenientin 

zugestellt (Prot. S. 29). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 24. August 2016 zur 

Novenstellungnahme der Klägerin Stellung (act. 68). Mit gleichem Datum nahm 

auch die Nebenintervenientin Stellung (act. 70). Beide Eingaben wurden in der 

Folge den jeweiligen Verfahrensbeteiligten zugestellt (Prot. S. 30). Mit Eingabe 

vom 6. September 2016 beantragte die Klägerin, es seien die letztgenannten Ein-

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gaben der Beklagten sowie der Nebenintervenientin (act. 68 und act. 70) aus dem 

Recht zu weisen. Sie nahm gleichwohl eventualiter zu den genannten Eingaben 

Stellung (act. 73). Mit Verfügung vom 7. September 2016 wurde die klägerische 

Eingabe der Beklagten sowie der Nebenintervenientin zugestellt und Frist ange-

setzt, um sich hierzu zu äussern (act. 75). Die Beklagte sowie die Nebeninterve-

nientin nahmen je mit Eingaben vom 29. September 2016 innert Frist Stellung 

(act. 77 und act. 79). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 (Datum Poststempel) 

reichte die Klägerin erneut eine Stellungnahme ein (act. 81). Mit Eingaben vom 

1. Dezember 2016 und vom 18. Januar 2017 reichte die Klägerin jeweils Gläubi-

gerzirkulare ein (act. 83 und act. 85), die den Gegenparteien zugestellt wurden. 

Mit Verfügung vom 1. Februar 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu 

erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter 

Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-

nommen würde (act. 87). Sämtliche Parteien haben auf die Durchführung einer 

Hauptverhandlung verzichtet (act. 89–91). Die Klägerin hielt ihn ihrem Verzichts-

schreiben zudem fest, dass sie die Durchführung einer zweiten Referentenaudi-

enz sowie Vergleichsverhandlung begrüssen würde (act. 90). Gemäss Art. 124 

Abs. 3 ZPO kann das Gericht jederzeit versuchen, eine Einigung zwischen den 

Parteien herbeizuführen (vgl. auch Art. 226 Abs. 1 und 2 ZPO). Einen Anspruch 

der Parteien auf die Durchführung einer zweiten Vergleichsverhandlung besteht 

hingegen nicht. Da die Durchführung einer zweiten Vergleichsverhandlung vorlie-

gend wenig erfolgsversprechend ist, ist dem Antrag der Klägerin auf Durchfüh-

rung einer zweiten Vergleichsverhandlung nicht stattzugeben. Der Prozess er-

weist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

C. Beweisvorbringen der Parteien 

Die Parteien reichten jeweils Beweismittelverzeichnisse ein (act. 2/1–22; 

act. 17/1–10; act. 57/23–86; act. 61/1; act. 63/11–14). 

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Erwägungen 

I. Formelles 

Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich folgt aus der 

gültigen Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 16.1 des TU-Werkvertrages vom 

3. Mai 2007 und ist unbestritten (siehe act. 3/4, Ziffer 16.1). Die sachliche Zustän-

digkeit des Handelsgericht wurde mit rechtskräftigem Beschluss vom 

15. Dezember 2014 bejaht (act. 24). Die weiteren Prozessvoraussetzungen ge-

ben zu keinen Bemerkungen Anlass. 

II. Materielles 

1. Zulässigkeit der Eventualbegründung der Beklagten  

1.1. Die Beklagte schloss mit der Gemeinschuldnerin am 3. Mai 2007 einen TU-

Werkvertrag betreffend das Neubauprojekt "D._____" in E._____ (ZH) ab. Am 

12. Juni 2007 wurde über die Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Die Kon-

kursverwaltung trat in der Folge nicht im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG in den 

TU-Werkvertrag ein und die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnern wurde nicht 

weitergeführt. Die Klägerin geht davon aus, dass der TU-Werkvertrag immer noch 

besteht und nie aufgehoben wurde (act. 1 Rz. 49; act. 56 Rz. 94 f., Rz. 100, 

Rz. 102, Rz. 109, Rz. 145 f., Rz. 173, Rz. 192, Rz. 204, Rz. 208, Rz. 219). Ge-

stützt auf den Vertrag habe sie – unter Berücksichtigung des in Ziffer 9.1 des TU-

Werkvertrags vereinbarten Teilzahlungsplanes – Anspruch auf die zweite Teilzah-

lung. Die Beklagte nimmt als Hauptstandpunkt ebenfalls an, der TU-Werkvertrag 

bestehe weiterhin. Der Klägerin stünden aber aus diesem Vertrag keine Ansprü-

che zu. Eventualiter beruft sie sich auf mehrere Gestaltungserklärungen aus den 

Jahren 2007 beziehungsweise 2013, die eine Liquidation des TU-Werkvertrages 

zur Folge hätten. Die Klägerin bestreitet eine wirksame Ausübung von Gestal-

tungsrechten seitens der Beklagten. Im Zusammenhang mit dem behaupteten 

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Rücktritt der Beklagten im Jahr 2013 bringt sie zudem vor, die Bauwerke seien 

damals – vor Erklärung des Rücktritts durch die Beklagte – bereits vollendet ge-

wesen. Letzteres wirft die Frage auf, welche Auswirkungen eine Vollendung des 

Bauprojekts ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin auf den TU-Werkvertrag 

zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten hat (siehe diesbezüglich 

Erw. 4.5). 

1.2. Festzuhalten ist zunächst, dass ein (Werk-)Vertrag grundsätzlich nicht ipso 

iure aufgrund einer Konkurseröffnung über eine Vertragspartei aufgelöst wird 

(BGE 110 III 84, S. 85 f.; Urteil NE130011-O des Obergerichts des Kantons Zü-

rich vom 20. November 2013, E. 3d; GAUCH, Peter, Der Werkvertrag, Aufl. 5, Zü-

rich/Basel/Genf 2011, N 758; PLENIO, Martin, Das Erfüllungsrecht der Konkurs-

verwaltung und schuldrechtliche Verträge im Konkurs, Diss. St. Gallen 2002, 

S. 207; KREN, Jolanta, Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, Bern 

1989, S. 9 und S. 87; WEYDMANN, Philipp, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer 

Vertragspartei, Diss. Zürich 1957, S. 41). Dies gilt auch in Bezug auf den TU-

Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, welcher somit 

trotz Eröffnung des Konkurses über die Gemeinschuldnerin weiter bestand. 

1.3. Es stellt sich die Frage, ob die Eventualbegründung der Beklagten pro-

zessrechtlich überhaupt zulässig ist. Die Antwort auf diese Frage hat Auswirkun-

gen auf die Prüfungsreihenfolge der Parteibehauptungen. Die Beklagte bringt in 

der Duplik neu als Hauptbegründung vor, die zweite Teilzahlung sei vertraglich 

nicht geschuldet, weil die Gemeinschuldnerin ihren vertraglichen Pflichten nicht 

nachgekommen und somit die zweite Teilzahlung nie als Forderung entstanden 

sei (act. 62 Rz. 44 ff. i.V.m. Rz. 227). Sie stützt ihr Begehren auf Klageabweisung 

somit neu auf einen geltenden Vertrag und nicht mehr wie in der Klageantwort auf 

rechtsaufhebende Einwendungen. Ob dieses Vorgehen zulässig ist, wenn es 

erstmalig in der Duplik erfolgt, ist nachfolgend zu prüfen (siehe zur sich stellenden 

Frage auch das Urteil HG100150 vom 19. September 2013 des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich, E. 3.5). 

1.4. Mit der Erklärung, einen Vertrag wegen Grundlagenirrtums oder Täu-

schung nicht halten zu wollen (resp. von diesem zurückzutreten), wird ein rechts-

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aufhebendes Gestaltungsrecht ausgeübt und ein Rechtsverhältnis inhaltlich auf-

gehoben, ohne dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Durch die-

se einseitige Gestaltungsmacht wird direkt in die Rechtssphäre der Gegenpartei 

eingegriffen, weshalb zum Schutze der Gegenpartei gilt, dass die Ausübung von 

Gestaltungsrechten grundsätzlich unwiderruflich ist (BGE 128 III 70, S. 75 E. 2). 

Ein Widerruf der Anfechtungserklärung ist zulässig, wenn der Erklärungsgegner – 

wie hier die Klägerin – das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung 

bestreitet, weil dann nur der von diesem für richtig gehaltene Zustand hergestellt 

wird (BGE 128 III 70, S. 75 f. E. 2). 

1.5. Das Vorgehen der Beklagten, ihre Einwendungen nicht mehr als Hauptbe-

gründung vorzutragen, muss als Eventualanfechtung des Vertrages (resp. Even-

tualrücktritt vom Vertrag) interpretiert werden. Eine Eventualanfechtung aktuali-

siert sich erst dann, wenn feststeht, dass die erklärende Person mit ihrer auf Ver-

trag abstellenden Argumentation nicht durchdringt. Eine eventuell erklärte Anfech-

tung verstösst grundsätzlich nicht gegen die Regel der Bedingungsfeindlichkeit 

von Gestaltungsrechten (SCHALLER, Jean-Marc, Einwendungen und Einreden im 

schweizerischen Schuldrecht, Habil. Zürich/St. Gallen 2010, N 914). Vorliegend 

macht die Beklagte mehrere Gestaltungsrechte gestützt auf eine Forderungsein-

gabe vom 11. Juli 2007 sowie auf eine Rücktrittserklärung vom 27. Juni 2013 gel-

tend. Die Klägerin hat diese Gestaltungsrechte beziehungsweise Gestaltungser-

klärungen stets bestritten. Insofern bestand für die Beklagte im Zeitpunkt des 

erstmaligen klägerischen Bestreitens der Gestaltungserklärungen die Möglichkeit, 

auf ihre Gestaltungserklärungen zurückzukommen. Sie hat indes in der Kla-

geantwort auch nach der (vorprozessualen) Bestreitung durch die Klägerin an den 

Erklärungen festgehalten und ihre behaupteten Gestaltungsrechte und Gestal-

tungserklärungen somit nicht widerrufen, sondern bestätigt. Dieses Vorgehen 

schadet der Beklagten nicht. Die Beklagte durfte, nach erfolgter Bekräftigung ihrer 

Erklärungen in der Klageantwort, die Gestaltungserklärungen in der Duplik wider-

rufen und neu eventualiter vortragen. Denn solange die Gegenseite die Gestal-

tungserklärungen bestreitet, besteht ein Schwebezustand, in welchem die Erklä-

rungen widerrufen und wieder vorgetragen werden können. Auch prozessrechtlich 

spricht nichts gegen das Vorgehen der Beklagten. Einer Partei ist es unbenom-

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men, bis zum Aktenschluss ihren Tatsachenvortrag zu gestalten. Die Beklagte 

musste darum nicht bei erstmaliger Zulässigkeit eines Widerrufs entscheiden, ob 

sie ihre Erklärungen nur eventuell geltend machen möchte.  

1.6. Ob die nunmehr eventualiter vorgebrachten Gestaltungserklärungen noch 

die ursprünglichen Gestaltungserklärungen darstellen oder, ob es sich hierbei um 

neue Gestaltungserklärungen handelt, die erstmals mit der Duplik abgegeben 

werden, kann vorerst offen bleiben. Soweit entscheidrelevant, wird diese Frage an 

gegebener Stelle behandelt. 

1.7. Die Zulässigkeit der von der Beklagten gewählten prozessualen Gliederung 

ihrer Behauptungen zieht folgende Prüfungsreihenfolge nach sich: Vorab ist zu 

prüfen, ob die Klägerin einen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Ist 

ein vertraglicher Anspruch der Klägerin zu bejahen, aktualisiert sich die Eventu-

albegründung der Beklagten. Es ist dann zu prüfen, ob die Beklagte im Jahr 2007 

Gestaltungsrechte wirksam ausübte. Ist die wirksame Ausübung von Gestaltungs-

rechten für das Jahr 2007 zu verneinen, ist schliesslich der Rücktritt vom 27. Juni 

2013 – sowie allenfalls dessen Folgen – zu prüfen. 

2. Anspruch der Klägerin aus dem TU-Werkvertrag 

2.1. Die Klägerin bringt vor, hinsichtlich der vorliegend eingeklagten zweiten 

Teilzahlung sei zwischen der Beklagten und der Gemeinschuldnerin vertraglich 

vereinbart worden, dass die zweite Teilzahlung bei Erhalt der Baubewilligung fällig 

werde. Die Klägerin betont, dass es sich bei den vertraglich vereinbarten Zah-

lungsterminen um Fälligkeitstermine handle und nicht etwa um Bedingungen 

(act. 1 Rz. 41, Rz. 43, Rz. 51, Rz. 66 f., Rz. 70; vgl. auch act. 56 Rz. 148 f., 

Rz. 185, Rz. 205, Rz. 573). Bei der zweiten Teilzahlung liege ein dies certus an, 

sed dies incertus quando vor. Die Forderung sei mit anderen Worten bereits im 

Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung entstanden; die Fälligkeit später eingetre-

ten (act. 1 Rz. 66 f.). 

2.2. Die Beklagte hält den klägerischen Vorbringen in der Duplik neu entgegen, 

die zweite Teilzahlung sei als Forderung gar nie entstanden (act. 62 Rz. 43 ff., 

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insbesondere Rz. 54, Rz. 56; ferner auch Rz. 248). Insofern geht sie damit von 

einer bedingten Forderung aus (vgl. auch act. 15 Rz. 46 a.E., Rz. 88; act. 62 

Rz. 53). Sie hält weiter dafür, dass die einzelnen vertraglichen Teilzahlungen nicht 

abstrakt und losgelöst vom tatsächlichen Baufortschritt geschuldet seien. Der 

Teilzahlungsplan decke sich zwar nicht mit dem Baufortschritt, sei aber nicht aus 

der Luft gegriffen. Um die einzelnen Ratenzahlungen in der vereinbarten Höhe zu 

rechtfertigen, müsse daher auch der jeweilige Gegenwert in Form von Leistungen 

vollständig erbracht worden sein (act. 62 Rz. 44). Die Beklagte spricht davon, 

dass die einzelnen Raten erst dann geschuldet seien, wenn der jeweilige Zeit-

punkt im Teilzahlungsplan unter fortlaufender Vertragserfüllung erreicht werde 

(act. 62 Rz. 52); damit knüpft sie zur Abwehr des klägerischen Anspruchs an die 

korrekte Erfüllung des Vertrages an. Die Beklagte beruft sich nicht auf ein vo-

rübergehendes Rückbehaltungsrecht gestützt auf Art. 83 Abs. 1 OR. Deshalb ist 

die Einrede im Sinne von Art. 83 Abs. 1 OR vorliegend nicht zu prüfen (siehe aber 

zum Rücktrittsrecht gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR die Erw. 4). 

2.3. Die Parteien sind sich uneinig, wie der in Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages 

vereinbarte Teilzahlungsplan, insbesondere die Wendung "bei Erhalten der Bau-

bewilligung" betreffend die zweite Teilzahlung, rechtlich zu verstehen ist. Zum ei-

nen besteht Uneinigkeit darüber, ob die zweite Teilzahlung bedingt ist oder ein 

blosser Fälligkeitstermin vorliegt. Zum anderen ist zwischen den Parteien strittig, 

ob die Teilzahlungen rein abstrakt (d.h. losgelöst von konkreten Einzelleistungen 

und vom Baufortschritt; so im Ergebnis die Klägerin) oder an konkrete Einzelleis-

tungen und am Baufortschritt (so die Beklagte) gekoppelt sind. Die Klägerin führt 

zwar in Randziffer 444 ihrer Replik aus, die Teilzahlungen seien an den Baufort-

schritt gebunden worden. Im Kontext ist diese Behauptung jedoch so zu verste-

hen, dass die Höhe der einzelnen Teilzahlungen im Rahmen der internen Kalkula-

tion an den Baufortschritt ausgerichtet wurden. Es geht einerseits um die Entste-

hung der zweiten Teilzahlung als Forderung (und damit zusammenhängend auch, 

ob sie ein Aktivum der Konkursmasse darstellt) und andererseits um die Frage, 

wie und was die Gemeinschuldnerin leisten musste, damit die zweite Teilzahlung 

geschuldet war. Nachfolgend ist Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages auszulegen. 

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2.4. Der Inhalt jedes Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem überein-

stimmenden wirklichen Willen der Parteien (sog. subjektive Auslegung). Kann ei-

ne tatsächliche Willensübereinstimmung nicht festgestellt werden, ist auf den 

durch objektivierte Auslegung ermittelten mutmasslichen Parteiwillen abzustellen. 

Als Vertragswille ist hierbei anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde 

Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszule-

genden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-

ben würden. Die Parteierklärungen sind so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort-

laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden wer-

den durften und mussten (GAUCH, Peter / SCHLUEP, Walter R./ SCHMID, Jörg / EM-

MENEGGER, Susan, Schweizerisches Obligationenrecht, Aufl. 10, Zürich 2014, 

N 1200 f.). Behauptet eine Partei das Vorliegen eines vom objektiven Ausle-

gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillens, trägt sie hierfür die 

Beweislast (BGE 121 III 118, S. 123 E. 4.b.aa.). 

2.5. Die Frage, ob ein Fälligkeitstermin (so die Klägerin) oder eine Bedingung 

(so die Beklagte) vorliegt, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen 

bleiben: 

2.5.1. Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung zu fordern berechtigt ist 

und die Schuldnerin leisten muss (SCHWENZER, Ingeborg, Schweizerisches Obli-

gationenrecht: Allgemeiner Teil, Aufl. 7, Bern 2016, N 7.17). Die Fälligkeit betrifft 

die Klagbarkeit der Forderung. Eine einzelne Forderung aus einem Vertragsver-

hältnis kann sodann bedingt sein (SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 11.03). Eine 

Forderung ist im Sinne von Art. 151 Abs. 1 OR bedingt, wenn ihre Wirksamkeit 

oder einzelne ihrer Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien un-

gewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grund-

satz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunktes noch ungewiss ist 

(BGE 135 III 433, S. 436E. 3.1). Steht dagegen die Wirkung fest und ist bloss 

noch der Zeitpunkt ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine 

Bedingung vor (BGE 122 III 10, S. 16 f. E. 4b, mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 

2C_195/2016 vom 26. September 2016, E. 2.2.3). Gestützt auf Art. 197 Abs. 1 

SchKG gehören freilich sowohl fällige als auch (aufschiebend) bedingte Forde-

- 15 - 

rungen zur Konkursmasse. Damit spielt die Unterscheidung zwischen Fälligkeits-

termin und Bedingung hinsichtlich der Zugehörigkeit der zweiten Teilzahlung als 

Forderung zur Konkursmasse keine Rolle. Voraussetzung für die Zugehörigkeit 

zur Konkursmasse ist einzig, dass der Grund ihrer Entstehung zum Zeitpunkt der 

Konkurseröffnung bereits bestand (KREN KOSTIEWICZ, Jolanta, in: Kurzkommentar-

SchKG, Aufl. 2, Basel 2014, Art. 197 N 6; HANDSCHIN, Lukas/HUNKELER, Daniel, 

in: Basler Kommentar zum SchKG, Band II, Aufl. 2, Basel 2010, Art. 197 N 13; 

BLUMENSTEIN, Ernst, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 

Bern 1911, S. 623). Diese letzte zeitliche Schranke richtet sich nach denselben 

Regeln, wie sie für die Konkursforderungen, d.h. die Schulden zulasten der Kon-

kursmasse entwickelt worden sind (ZELLWEGER-GUTKNECHT, Corinne, in: Berner 

Kommentar zum OR, Bern 2012, Art. 123 N 72; siehe zu den aufschiebend be-

dingten Konkursforderungen auch Art. 210 Abs. 1 SchKG). Wichtigster Grund für 

die Entstehung einer Forderung ist ein Vertrag (vgl. GAUCH, Peter / SCHLUEP, Wal-

ter R./ SCHMID, Jörg / EMMENEGGER, a.a.O., N 33). Die zweite Teilzahlung als Teil 

des Werklohnes entstand im Zeitpunkt der Unterzeichnung des TU-Werkvertrages 

am 3. Mai 2007, mithin vor der Konkurseröffnung über die Gemeinschuldnerin am 

12. Juni 2007. 

2.5.2. Sodann kommt der Unterscheidung Fälligkeitstermin/Bedingung vorliegend 

keine Bedeutung zu, weil entweder der Fälligkeitstermin oder die Bedingung ein-

getreten ist. Keine der Parteien bestreitet nämlich, dass die Baubewilligung erteilt 

wurde. Gestützt auf den Wortlaut von Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages war aber 

die Erteilung der Bewilligung einzige Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit 

oder der Bedingung. Soweit die Beklagte den Eintritt der Bedingung von bestimm-

ten Leistungen der Unternehmerin abhängig macht, legt sie nicht dar, welche 

Leistungen entscheidend für den (Nicht-)Eintritt der Bedingung waren. Da sie aber 

eine spezifisch ausgestaltete Bedingung annimmt und deren Nichteintritt geltend 

macht, trifft sie die Beweislast für das Vorliegen einer Bedingung und deren Vo-

raussetzungen. Sie hätte darlegen müssen, gestützt auf welche Tatsachen sie ei-

ne Bedingung annimmt und von welchen vertraglich vereinbarten Voraussetzun-

gen die Bedingung abhängig war und welche dieser Voraussetzungen noch nicht 

- 16 - 

erfüllt waren. Dies tut sie jedoch nicht, weshalb ihr Vorbringen diesbezüglich un-

substanziiert ist. 

2.6. Somit ist die Frage zu klären, ob die Vertragsparteien die Teilzahlungen 

unabhängig vom (abstrakt) oder an den Baufortschritt koppeln wollten: 

2.6.1. In Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages finden sich keine Hinweise dafür, dass 

die Parteien die einzelnen Teilzahlungen an den konkreten Baufortschritt binden 

wollten. Einzig für die ersten beiden Teilzahlungen lässt sich eine inhaltliche 

Komponente erkennen, indem an den Vertragsabschluss und an die Baubewilli-

gung angeknüpft wurde. Die restlichen Zahlungstermine der Teilzahlungen (mit 

Ausnahme der Schlusszahlung) sind alle (und einzig) mit einem Datum versehen 

(vgl. act. 2/4, Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages). Hätten die Parteien die Zahlungs-

pflicht der Beklagten tatsächlich an den Baufortschritt koppeln wollen, hätten sie 

bestimmte Meilensteile betreffend den Baufortschritt vereinbaren müssen. Das 

gänzliche Fehlen derartiger Meilensteine spricht darum gegen eine solche An-

nahme. Die Beklagte bringt nichts vor, was dieses Ergebnis umstossen würde. 

2.6.2. Unklar bleibt, was die Beklagte meint, wenn sie ausführt, mit der Umschrei-

bung "bei Erhalt der Baubewilligung" sei nicht eine sachliche Voraussetzung, 

sondern einzig ein abstrakter Zeitpunkt umschrieben worden (act. 62 Rz. 51). 

Dieser Einwand bestätigt die klägerische Ansicht. Mit dem Zusatz "sofern der Ver-

trag bis dahin tatsächlich beiderseitig erfüllt worden wäre" (act. 62 Rz. 51) spricht 

die Beklagte die Richtigerfüllung des Vertrages an. Dass die Vertragsparteien je-

doch die einzelnen Teilzahlungen an bestimmte Bauetappen oder an konkrete 

Einzelleistungen koppelten, sagt sie damit nicht. Die Beklagte führt im Rahmen ih-

rer Stellungnahme zur offenen Abrechnung seitens der Klägerin sodann aus, dass 

die Teilzahlungen lediglich vom Eintritt definierter Zeitpunkte abhingen (act. 62 

Rz. 455), was zutreffend ist. 

2.6.3. Weiter führt die Beklagte zwar nachvollziehbar aus, dass hinter den Teil-

zahlungen bestimmte Kalkulationen stünden (vgl. act. 62 Rz. 54). Daraus lässt 

sich aber für die Frage, ob die einzelnen Raten abstrakt oder konkret (am Bau-

fortschritt) bestimmt waren, nichts ableiten. Wenn die Beklagte sodann ausführt, 

- 17 - 

es müssten sämtliche in der jeweiligen Rate enthaltenen Leistungen erbracht 

werden, damit eine Rate in der vorgesehenen Höhe als Schuld anfalle (act. 62 

Rz. 54), nimmt sie ein ihr genehmes Auslegungsergebnis vorweg, ohne eine 

nachvollziehbare Begründung zu liefern. Diese Argumentation wäre nur dann 

stringent, wenn feststünde, dass die einzelnen Raten tatsächlich an den konkre-

ten Baufortschritt gekoppelt waren. Grundsätzlich sind Teilzahlungen nur zeitab-

hängig, nicht leistungsabhängig (SPIESS, Hans Rudolf/HUSER, Marie-Theres, 

Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, Bern 2014, Art. 147 N 6 f.). Gegen 

die Auffassung der Beklagten spricht auch, dass sie selbst konzediert, es sei un-

bekannt, welche Leistungen konkret hinter der zweiten Rate gestanden hätten 

(act. 62 Rz. 46). Es mutet seltsam an, wenn eine Vertragspartei behauptet, es 

seien konkrete, einer bestimmten Teilzahlung zuordenbare Leistungspflichten 

vereinbart worden (und aus der Nichtleistung zu ihren Gunsten Schlüsse zieht), 

um dann gleichzeitig festzuhalten, es sei unbekannt, welche konkreten Leistun-

gen zu welcher Teilzahlung vereinbart worden seien. Dies deutet vielmehr darauf 

hin, dass eben gerade keine konkreten Leistungen den einzelnen Teilzahlungen 

zugeordnet waren. 

2.6.4. Auch der Einwand der Beklagten, es könne nicht angehen, dass sie die 

zweite Rate in der vollen Höhe bezahlen müsse, obschon der Gegenwert noch 

nicht erbracht worden sei (act. 62 Rz. 54), beschlägt letztlich nicht die Existenz 

(bzw. Entstehung) der Forderung, sondern deren gehörige Erfüllung. Die Beklagte 

legt aber nicht substanziiert dar, worin eine allfällige Schlechterfüllung in Bezug 

auf die zweite Teilzahlung liege. Es ist nicht Aufgabe des hiesigen Gerichts, die 

Argumentation der Beklagten zu erweitern, zu präzisieren oder neu auszurichten, 

um so der Rechtsauffassung der Beklagten zum Durchbruch zu verhelfen. 

2.7. Steht fest, dass die Werklohnforderung zur Konkursmasse der Gemein-

schuldnerin gehört und die zweite Teilzahlung fällig wurde, ist die zweite Teilzah-

lung grundsätzlich geschuldet. Als Bestellerin und somit als Gläubigerin der TU-

Werkvertragsleistungen verfügt die Beklagte über weitere rechtliche Abwehrdis-

positive gegen den vertraglichen Anspruch der Klägerin. Insbesondere ging ihr ei-

gener Erfüllungsanspruch aus dem TU-Werkvertrag mit der Konkurseröffnung 

- 18 - 

nicht unter. Diesen eigenen Erfüllungsanspruch hätte die Beklagte gegen denje-

nigen der Klägerin stellen können. Die Behauptung der Klägerin, wonach mit der 

Konkurseröffnung der IST-Zustand der Vertragserfüllung, welcher der Konkursitin 

zugerechnet werden könne, gleichzeitig dem TU-werkvertraglichen SOLL-Zustand 

der Werkausführung entspreche (act. 56 Rz. 568), trifft so nicht zu. Hält der sol-

vente Vertragspartner des Konkursiten – trotz Nichteintritts durch die Konkurs-

verwaltung – aber am Vertrag fest, so muss er den Rest der eigenen Leistung er-

bringen, während er seinen Anspruch gegenüber dem Gemeinschuldner nur als 

Konkursforderung geltend machen kann (KREN, Jolanta, Konkurseröffnung und 

schuldrechtliche Verträge, a.a.O., S. 107). 

2.8. Die Beklagte hat es unterlassen, Tatsachen und Argumente vorzutragen, 

die dem vertraglich begründeten klägerischen Anspruch entgegenstehen. Wiede-

rum ist im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime auf die Behauptungen 

der Parteien abzustellen; diese sind nicht durch das Gericht zu ergänzen oder zu 

erweitern. Da die Beklagte gegen den vertraglichen Anspruch der Klägerin nichts 

Substantielles vorträgt, ist dieser zu bejahen. Mit anderen Worten dringt die Be-

klagte mit ihrer Hauptargumentation (Klageabweisung bei noch geltendem Ver-

trag) nicht durch, weshalb nachfolgend ihre Eventualbegründung zu prüfen ist. 

3. Forderungseingabe vom 11. Juli 2007 durch die Beklagte 

3.1. Unbestrittenermassen hat die Beklagte am 11. Juli 2007 die von ihr an die 

Gemeinschuldnerin geleistete erste Teilzahlung des TU-Werkvertrages in Höhe 

von CHF 700'000.00 als Konkursforderung angemeldet (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 15 

Rz. 23).  

3.2. Die Beklagte leitet aus dieser Forderungseingabe mehrere Rechtsfolgen 

ab, die sich teilweise gegenseitig ausschliessen. Sie möchte in der Forderungs-

eingabe die konkludente Geltendmachung einer absichtlichen Täuschung im Sin-

ne von Art. 28 OR, die konkludente Geltendmachung eines Grundlagenirrtums im 

Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR, sodann einen konkludenten Rücktritt vom TU-

Werkvertrag im Sinne von Art. 83 Abs. 2 OR und weiter einen konkludenten Rück-

tritt vom Vertrag gestützt auf Art. 184 SIA-Norm 118 bzw. Art. 377 OR sowie ei-

- 19 - 

nen konkludenten Vertragsrücktritt gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. 

Art. 366 Abs. 1 OR sehen (act. 15 Rz. 98, Rz. 105). Die Klägerin bestreitet, dass 

die Forderungseingabe eine konkludente Gestaltungserklärung der Beklagten 

darstelle (act. 56 Rz. 74, Rz. 76, Rz. 221, Rz. 234 ff., Rz. 252, Rz. 317). Die Klä-

gerin bringt weiter vor, die Forderungsanmeldung durch die Beklagte sei vom Ab-

teilungsleiter des Inkassos bei der Beklagten unterzeichnet worden. Dieser sei je-

doch nicht berechtigt gewesen, für die Beklagte zu handeln, weshalb eine allfälli-

ge auf die Forderungsanmeldung gestützte Gestaltungserklärung nicht wirksam 

sein könne (act. 56 Rz. 77, Rz. 221, Rz. 236). Es kann gestützt auf die nachfol-

genden Erwägungen offen bleiben, wie es sich damit verhält. Immerhin ist festzu-

halten, dass die Beklagte nicht darlegt, über welche Art der Bevollmächtigung der 

Abteilungsleiter Inkasso verfügte. Sie spricht lediglich von Inkassovollmacht, was 

nichts darüber aussagt, ob auch (konkludente) vertragsaufhebende Gestaltungs-

erklärungen von der Vollmacht erfasst waren. Auch eine nachträgliche Genehmi-

gung durch die Beklagte wurde von dieser nicht behauptet (vgl. act. 62 Rz. 175). 

3.3. Vorliegend hat die Beklagte im Juli 2007 nicht ausdrücklich erklärt, dass sie 

den TU-Werkvertrag aufgrund eines bestimmten Anfechtungstatbestandes als 

unverbindlich betrachte beziehungsweise, dass sie von diesem zurücktrete. Sie 

möchte diesen Schluss aus der Forderungseingabe, mithin aus ihrem Verhalten 

ableiten. Eine konkludente oder stillschweigende Willenserklärung liegt vor, wenn 

der Geschäftswille (bzw. der Erklärungswille) objektiv allein aus dem Verhalten 

einer Person abgeleitet wird, dies im Gegensatz zu einer ausdrücklichen Erklä-

rung (SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 27.10). Die Beklagte nimmt somit zu Recht 

an, dass ausschliesslich eine konkludente Gestaltungserklärung in Frage kommt. 

Um aus einem Verhalten einen bestimmten Erklärungsinhalt zu schliessen, müs-

sen hinreichend schlüssige, tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, die nach 

Treu und Glauben keinen anderen Schluss zulassen (BGE 52 II 284, S. 292 E. 4). 

Es genügt, wenn aus dem Verhalten des Anfechtenden unmissverständlich her-

vorgeht, dass er den Vertrag, so wie er geschlossen wurde, nicht geltend lassen 

will (SCHMIDLIN, Bruno, in: Berner Kommentar zum OR, Bern 2013, Art. 31 N 71; 

GAUCH, Peter / SCHLUEP, Walter R./ SCHMID, Jörg / EMMENEGGER, a.a.O., N 905). 

- 20 - 

Welche Bedeutung einem konkludenten Verhalten zukommt, ist durch Auslegung 

zu ermitteln. 

3.4. Massgebend für die Frage, welche Bedeutung einer Erklärung zukommt, 

ist in erster Linie das übereinstimmende Verständnis der Parteien. Da betreffend 

die Bedeutung der Forderungseingabe im Hinblick auf das Schicksal des TU-

Werkvertrages kein natürlicher Konsens vorliegt (und ein solcher auch nicht be-

hauptet wird), hat sich die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu richten (zur 

Anwendung des Vertrauensprinzips auf einseitige empfangsbedürftige Willenser-

klärungen: KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern1986, Art. 1 

N 120; SCHÖNENBERGER, Wilhelm/JÄGGI, Peter, in: Zürcher Kommentar zum OR, 

Aufl. 3, Zürich 1973, Art. 1 N 191).  

3.5. Zunächst ist festzuhalten, dass es der Beklagten nicht schadet, wenn sie 

bei der Forderungseingabe keinen spezifischen Anfechtungsgrund nannte. Ein 

konkludentes Verhalten kann zum vornherein keinen Anfechtungsgrund spezifi-

zieren, taugt indes unter Umständen gleichwohl als ausreichende Vertragsanfech-

tung (BGE 106 II 346, S. 349 E. 3a; SCHMIDLIN, Bruno, in: Berner Kommentar zum 

OR, Bern 2013, Art. 31 N 71; SCHALLER, Jean-Marc, Einwendungen und Einre-

den, a.a.O., N 782). 

3.6. Nach dem Vertrauensprinzip ist der objektive Erklärungssinn der Willens-

erklärung zu ermitteln. Die Willenserklärung gilt so, wie sie eine vernünftige Per-

son nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (SCHWENZER, Ingeborg, 

a.a.O., N 27.41). Es wird nicht auf das von der erklärenden Person innerlich Ge-

wollte, sondern auf den Verständnishorizont des Empfängers ("Empfängerhori-

zont") abgestellt (KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern1986, 

Art. 1 N 37 und N 102; HUGUENIN, Claire, Das Obligationenrecht: Allgemeiner und 

Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 193). Bei der Auslegung sind 

auch die jeweiligen Umstände zu berücksichtigen (BGE 131 III 606, S. 611 ff.; 

SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 27.35; KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar 

zum OR, Bern 1986, Art. 1 N 37). 

- 21 - 

3.7. Mit der Forderungsanmeldung machte die Beklagte eine Forderung gegen 

die Konkursmasse geltend. Organ der Konkursmasse ist die Konkursverwaltung 

(Urteil 5P.376/2002 vom 21. November 2002, E. 2.2). Damit ist die Konkursver-

waltung als massgebende Adressatin einer (konkludenten) Erklärung der Beklag-

ten anzusehen. 

3.8. Bei der Forderungseingabe durch die Beklagte handelt es sich um ein an 

das Grundbuch- und Konkursamt F._____ gerichtetes Schreiben. Im Schreiben 

sind folgende Angaben enthalten: die A._____ AG als Schuldnerin, die Beklagte 

als Gläubigerin, eine Forderung von CHF 700'000.00, als Forderungsgrund das 

Neubauprojekt D._____ in E._____, 1. Werkpreis-Teilzahlung gemäss Werkver-

trag vom 3. Mai 2007, mit dem Hinweis, dass hiermit die Forderung für das lau-

fende Verfahren angemeldet werde. Beigelegt sind namentlich ein Auszug aus 

dem TU-Werkvertrag (Ziffer 9) sowie die Belastungsanzeige betreffend die Zah-

lung an die Gemeinschuldnerin vom 15. Mai 2007 über CHF 700'000.00 (act. 2/6). 

Meldet eine Vertragspartei eine von ihr geleistete Teilleistung im Konkurs der Ge-

genpartei an, können diesem Verhalten zahlreiche Bedeutungen zukommen. Nur 

eine Variante kann aber jeweils zutreffend sein. So kann ein Vertrag nicht wegen 

Grundlagenirrtums unverbindlich sein, und gleichzeitig ein Rücktritt im Sinne von 

Art. 83 Abs. 2 OR vorliegen. Die Beklagte liefert selbst verschiedene Interpretati-

onsvarianten, wie ihre Forderungseingabe zu verstehen sei. Wenn aber schon die 

Beklagte Mühe bekundet, die Bedeutung ihres eigenen Verhaltens zu bestimmen, 

muss dies umso mehr für die Adressatin des konkludenten Verhaltens gelten. 

Diese Unschärfe, was das Verhalten der Beklagten anbelangt, verunmöglicht eine 

rechtliche Einordnung des Verhaltens, wie sie die Beklagte anstrebt. Der Beklag-

ten gelingt es nicht, aufzuzeigen, wie dieser Unklarheit in der Kommunikation be-

gegnet werden soll. Zu berücksichtigen ist auch, dass kurz nach der Konkurser-

öffnung über die Gemeinschuldnerin zwei Schreiben der Konkursverwaltung an 

die Beklagte zugestellt wurden: Im Schreiben vom 15. Juni 2007 ging es haupt-

sächlich um die Verabredung einer Baustellenabrechnung vor Ort (act. 57/24). Mit 

Schreiben vom 21. Juni 2016 teilte die Konkursverwaltung mit, dass der Betrieb 

der Gemeinschuldnerin nicht weitergeführt werde und auch nicht in den TU-

Werkvertrag eingetreten werde (act. 57/25). Gestützt auf die Schreiben vom 

- 22 - 

15. Juni 2007 und vom 21. Juni 2007 durfte die Konkursverwaltung erwarten, 

dass eine allfällige Anfechtung des Vertrages oder ein Rücktritt von diesem nicht 

nur durch eine blosse Forderungseingabe in den Konkurs erklärt würde. Aus der 

Forderungseingabe allein musste sie jedenfalls nicht schliessen, dass die Beklag-

te damit eine Gestaltungserklärung ausüben wollte. Bei bereits erfolgter Kontakt-

aufnahme durch die Konkursverwaltung, die zudem im Hinblick auf das weitere 

Vorgehen betreffend das Vertragsverhältnis geschah, hätte die Beklagte ihr Ver-

halten entsprechend darauf ausrichten und deutlicher ausdrücken müssen, wie 

sie auf die Erklärung der Konkursverwaltung zu reagieren beabsichtigte. Gerade 

die Tatsache, dass die Forderungseingabe im Rahmen eines Konkursverfahrens 

erfolgte, würdigt die Beklagte nur unzureichend. Es mag zutreffen, dass in einem 

Zwei-Parteien-Vertragsverhältnis die Rückforderung des bereits Geleisteten ge-

nügt, um eine konkludente Gestaltungserklärung anzunehmen, wenn dies aus-

serhalb eines Konkursverfahrens geschieht. In einem umfangreichen Konkursver-

fahren, in welchem sich die Konkursverwaltung auf der Aktiv- und der Passivseite 

mit zahlreichen Forderungen konfrontiert sieht, muss hingegen der Wissensstand 

der Konkursverwaltung berücksichtigt werden. Die Konkursverwaltung verfügt, 

was die Vertragsbeziehungen des Konkursiten anbelangt, nicht über das gleiche 

Wissen wie die Gemeinschuldnerin. Es ist ihr kaum möglich, hinsichtlich jeder 

Forderungseingabe zu erkennen, ob damit nur ein Teil oder die gesamte Leistung 

zurückgefordert wird. Die Erklärende muss gewärtigen, dass sie letztlich zwei 

Subjekten gegenübersteht: der Gemeinschuldnerin und der Konkursverwaltung. 

Aus diesem Grund trifft sie in Bezug auf allfällige Gestaltungserklärungen eine er-

höhte Pflicht zur Klarheit. Sie darf sich nicht damit begnügen, lediglich ihre Forde-

rung anzumelden – eine Handlung, die in einem Konkursverfahren ohnehin nur 

ausnahmsweise zur Individualisierung einer Gestaltungserklärung taugen dürfte. 

Daran ändert auch die Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 244 SchKG des Kon-

kursiten im Hinblick auf die Erwahrung der angemeldeten Forderungen nichts. 

3.9. Ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung objektiv missver-

ständlich, mehrdeutig und wird sie vom Empfänger in einem anderen Sinn ver-

standen als in dem vom Erklärenden gemeinten, so ist die Erklärung unwirksam 

(KRAMER, Ernst A., in: Berner Kommentar zum OR, Bern 1986, Art. 1 N 120). Vor-

- 23 - 

liegend wirkt sich die Mehrdeutigkeit des beklagtischen Verhaltens zu Ungunsten 

der Beklagten aus. Die Forderungseingabe hat somit nicht die von der Beklagten 

behauptete Bedeutung. Aus der Forderungseingabe folgt letztlich einzig, dass die 

Beklagte ihre erste Teilzahlung zurückforderte. Mehr musste die Konkursverwal-

tung nach Treu und Glauben darin nicht lesen. In welchem rechtlichen Rahmen 

(Anfechtung, Rücktritt, Baustellenabrechnung etc.) die Anmeldung eingebettet 

war, geht aus ihr nicht hervor. Demnach entfällt auch eine materielle Prüfung der 

behaupteten Gestaltungserklärungen. 

3.10. Der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass die Beklagte ausführt, sie sei 

im Zeitpunkt der Forderungseingabe davon ausgegangen, der TU-Werkvertrag 

sei hinfällig, weil die Klägerin ihrer Ansicht nach seit der Vertragsunterzeichnung 

keinerlei Leistungen erbracht habe. Die Frage einer Rückabwicklung im Sinne ei-

ner beiderseitigen Rückgabe von Leistungen oder von einem wertmässigen Er-

satz bzw. der Bezahlung des bereits Geleisteten habe sich aus der damaligen 

Sicht der Beklagten gar nicht gestellt (act. 62 Rz. 102 und Rz. 105). Dass sich die 

Beklagte damals absichtlich getäuscht gefühlt oder in einem Irrtum über die Zah-

lungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin befunden habe, widerlegt sie damit selbst. 

3.11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Forderungseingabe am 

11. Juli 2007 keine konkludente (Gestaltungs-)Erklärung der Beklagten darstellte. 

4. Rücktritt vom TU-Werkvertrag durch die Beklagte 

4.1. Unbestrittenermassen hat die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 2013 

gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR den Rücktritt vom TU-Werkvertrag erklärt 

(act. 2/15). Die Klägerin macht geltend, es liege kein wirksamer Rücktritt der Be-

klagten gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR vor (act. 56 Rz. 112, Rz. 114, Rz. 119, 

Rz. 150, Rz. 204, Rz. 239, Rz. 248). Strittig ist somit die Wirksamkeit des von der 

Beklagten erklärten Rücktritts. 

4.2. Gemäss Art. 83 OR kann diejenige Vertragspartei, deren Anspruch durch 

die Verschlechterung der Vermögenslage des andern gefährdet wird, Sicherstel-

lung verlangen und – wenn diese nicht binnen angemessener Frist geleistet wird 

- 24 - 

– vom Vertrage zurücktreten. Art. 83 OR bleibt auch nach der Konkurseröffnung 

anwendbar (SOGO, Miguel, Zahlungsunfähigkeit im Vertragsverhältnis, Habil. Zü-

rich 2015, S. 217). 

4.3. Voraussetzung von Art. 83 OR ist die Zahlungsunfähigkeit einer Vertrags-

partei. Eine solche ist mit der Konkurseröffnung nachgewiesen (LEU, Urs, in: Bas-

ler Kommentar zum OR, Aufl. 6, Basel 2015, Art. 83 N 2; WULLSCHLEGER, Paola, 

in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht: Obligationenrecht, Aufl. 3, Zü-

rich/Basel/Genf 2016, Art. 83 N 2). Die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin bestand 

auch noch am 27. Juni 2013 und sie trat nach Vertragsschluss ein (siehe zur Vo-

raussetzung der nach Vertragsschluss eintretenden Zahlungsunfähigkeit auch 

BGE 105 II 28, S. 31 f. E. 2b; WEBER, Rolf H., in: Berner Kommentar zum OR, 

Aufl. 2, Bern 2005, Art. 83 N 41; WULLSCHLEGER, Paola, Handkommentar, a.a.O., 

Art. 83 N 3). Sodann hat die Konkursverwaltung auf einen Vertragseintritt verzich-

tet. 

4.4. Die Klägerin moniert, dass die Beklagte weder Sicherstellung verlangt noch 

eine angemessene Frist hierfür angesetzt habe (act. 56 Rz. 114, Rz. 118, 

Rz. 240, Rz. 255 ff.). Auch die Gefährdungslage gemäss Art. 83 Abs. 1 OR habe 

seit Jahren nicht mehr bestanden (act. 56 Rz. 118, Rz. 120, Rz. 248, Rz. 256). 

4.4.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte weder Sicherheit verlangte noch hier-

für eine Frist ansetzte, als sie mit Schreiben vom 27. Juni 2013 ihren Rücktritt ge-

stützt auf Art. 83 Abs. 2 OR erklärte. Dies schadet der Beklagten jedoch nicht. 

Gemäss Bundesgericht beurteilt sich die Angemessenheit der vom Gläubiger zur 

Leistung einer Sicherstellung anzusetzenden Frist nach denselben Grundsätzen 

wie die Frage, ob eine Frist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angemessen ist 

(BGE 105 II 28, S. 33 E. 3a). Die Ansetzung einer Frist nach Art. 107 Abs. 1 OR 

kann gestützt auf Art. 108 OR indes unter gewissen Umständen unterbleiben. 

Art. 108 OR erfasst Fälle, bei denen es sinnlos erscheint, eine Frist zur Erfüllung 

anzusetzen. Diese in Art. 108 OR enthaltene Wertung des Gesetzgebers ist auf 

die Frist von Art. 83 OR zu übertragen. Mit der Konkurseröffnung verliert der Ge-

meinschuldner das Recht, über sein Vermögen zu verfügen (Art. 204 Abs. 1 

SchKG; KREN KOSTKIEWICZ, Jolanta: Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. 

- 25 - 

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 1186 und N 1204). Das Dispositionsverbot be-

wirkt, dass der Gemeinschuldner den Vertrag nicht mehr mit einem zur Masse 

gehörenden Vermögenswert erfüllen kann (WEYDMANN, Philipp, a.a.O., S. 14). 

Vorliegend hat die Konkursverwaltung bereits am 21. Juni 2007 erklärt, dass sie 

in den TU-Werkvertrag nicht eintreten und die Gemeinschuldnerin ihre Geschäfts-

tätigkeit nicht weiterführen werde (act. 57/25; vgl. auch act. 56 Rz. 63). In den 

rund sechs Jahren bis zur Erklärung des Rücktritts durch die Beklagte erfolgten in 

Bezug auf das Bauprojekt keinerlei Angebote, die geschuldete Leistung zu erbrin-

gen. Die Beklagte konnte somit zu Recht annehmen, dass keine Sicherstellung 

geleistet würde, als sie den Rücktritt erklärte. Und zwar unabhängig davon, wie 

lange sie die Frist zur Sicherstellung bemessen hätte. Demnach konnte auch eine 

Fristansetzung – analog Art. 108 OR – unterbleiben, da sie sich als völlig sinnlos 

erwiesen hätte. Wichtig ist dabei, dass auf die Voraussetzung der Fristansetzung 

zur Sicherstellung nicht etwa deswegen verzichtet werden kann, weil die Gemein-

schuldnerin als Konkursitin finanziell nicht leistungsfähig erscheint. Das Bundes-

gericht hat festgehalten, dass ein Rücktritt nach Art. 83 OR selbst bei völliger Zah-

lungsunfähigkeit einer Vertragspartei nur nach erfolglosem Sicherstellungsbegeh-

ren möglich ist (BGE 111 II 156, S. 160 E. 3a). Vielmehr ist vorliegend der lange 

Zeitraum zwischen der Einstellung jeglicher Leistungserbringung durch die Ge-

meinschuldnerin und der Rücktrittserklärung der Beklagten massgebend. Diese 

Zeitspanne von mehreren Jahren lässt eine Fristansetzung obsolet erscheinen. 

Die Klägerin ist zudem noch vor der Rücktrittserklärung auf die Beklagte zuge-

gangen und hat die zweite Teilzahlung eingefordert, ohne die Sicherstellung der 

immer noch bestehenden Gegenforderung der Beklagten zu thematisieren. Es 

wäre verfehlt, in einer derartigen Konstellation eine Fristansetzung gleichwohl vo-

rauszusetzen, um einen wirksamen Rücktritt anzunehmen. 

4.4.2. Was die fehlende Gefährdungslage betreffend den Anspruch der Beklagten 

anbelangt, überzeugt die Argumentation der Klägerin nicht. Die Gefährdungslage 

gemäss Art. 83 Abs. 2 OR muss hinsichtlich der Forderung des Gläubigers beste-

hen und ihren Grund in der finanziellen Situation des Schuldners haben. Gefähr-

det ist der Anspruch, wenn es wegen der erheblichen Beeinträchtigung der wirt-

schaftlichen Leistungsfähigkeit der Schuldnerin unwahrscheinlich ist, dass diese 

- 26 - 

die Leistung erbringen wird (WEBER, Rolf H., in: Berner Kommentar zum OR, Bern 

2005, Art. 83 N 44). Vorliegend ist unbestritten, dass die Gemeinschuldnerin auch 

im Juni 2013 zu keinerlei Leistungen in der Lage war (unabhängig davon, ob eine 

solche überhaupt noch möglich gewesen wäre). Die Gefährdungslage entfällt nur 

dann, wenn Sicherheit geleistet wird oder sich die finanzielle Situation des 

Schuldners verbessert hat (WULLSCHLEGER, Paola, Handkommentar, a.a.O., 

Art. 83 N 9). Findet keine Veränderung der Sachlage statt, so bleibt die Gefähr-

dungslage bestehen. Sie kann sich auch über einen längeren Zeitraum erstre-

cken. Die Gefährdungslage im Sinne von Art. 83 OR ist, was ihre mögliche zeitli-

che Ausdehnung anbelangt, nicht derart einschränkend zu verstehen, dass sie 

nur für einen kurzen Zeitraum besteht, um hernach – quasi ipso iure – wieder zu 

enden. Die Klägerin stellt jedenfalls keine Tatsachenbehauptungen auf, die eine 

Änderung der finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin untermauern würden. 

Ein Wegfall der Gefährdungslage ist darum zu verneinen.  

4.5. Die Klägerin wendet weiter ein, ein Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR sei am 

27. Juni 2013 nicht mehr möglich gewesen, weil das streitgegenständliche Bau-

projekt in jenem Zeitpunkt bereits vollendet gewesen sei (act. 56 Rz. 112 f., 

Rz. 155, Rz. 249). Die Beklagte bestreitet die vor der Rücktritterklärung eingetre-

tene Vollendung der Bauwerke nicht (act. 62 Rz. 201, in Rz. 228 nicht substanzi-

iert bestritten). Beide Parteien bringen übereinstimmend vor, dass die Gemein-

schuldnerin nach der Konkurseröffnung das Bauprojekt nicht fertigstellte. Dieses 

wurde somit durch Dritte fertiggestellt, die nicht Vertragsparteien des TU-

Werkvertrages waren. 

4.5.1. Die Klägerin begründet ihren Einwand nicht. Es ist anzunehmen, dass sie 

sich gedanklich an Art. 377 OR anlehnen möchte. Gemäss Art. 377 OR kann der 

Besteller, solange das Werk unvollendet ist, gegen Vergütung der bereits geleis-

teten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unternehmers jederzeit vom 

Vertrag zurücktreten. E contrario ist ein Rücktritt des Bestellers nach Vollendung 

des Werks gestützt auf Art. 377 OR nicht mehr möglich. Letzteres gilt auch, wenn 

die Vollendung der Werke unmöglich geworden ist (GAUCH, Peter, a.a.O., N 524; 

siehe zur Frage der Unmöglichkeit nachfolgende Erw. 4.5.2 f.). Eine Anlehnung 

- 27 - 

an Art. 377 OR geht fehl. Mit dem Wegfall eines Rücktrittsrechts bei Vollendung 

des Werkes wollte der Gesetzgeber den Fall des Unternehmers regeln, der seine 

werkvertraglichen Pflichten erfüllt und das Werk vollendet hat. Vorliegend hat die 

Gemeinschuldnerin den TU-Werkvertrag nur teilweise erfüllt. Die zeitliche 

Schranke von Art. 377 OR gilt nur zugunsten des Unternehmers, der alle ge-

schuldeten Arbeiten ausgeführt hat (vgl. auch GAUCH, Peter, a.a.O., N 524). Ein 

Unternehmer darf sich aber nicht die Leistungen eines Drittunternehmers anrech-

nen lassen, der – vertraglich unabhängig von ihm – an seiner Stelle das geschul-

dete Werke vollendet. Es ist nicht ersichtlich, warum betreffend die geschilderte 

zeitliche Schranke des Rücktritts im Sinne von Art. 377 OR im Hinblick auf den 

Rücktritt nach Art. 83 Abs. 2 OR etwas anderes gelten soll. Auch die Klägerin 

führt hierzu nichts weiterführendes aus. 

4.5.2. Weiter stellt sich die Frage, ob die Fertigstellung der Bauwerke durch Dritte 

– da der TU-Werkvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten in 

jenem Zeitpunkt noch bestand – eine nachträgliche objektive Unmöglichkeit im 

TU-Werkvertragsverhältnis zur Folge hatte. Die objektive Unmöglichkeit tritt 

grundsätzlich ipso iure ein, also ohne ausdrückliche Erklärung durch die Ver-

tragsparteien (AEPLI, Viktor, in: Zürcher Kommentar zum OR, Aufl. 3, Zürich 1991, 

Art. 119 N 62) und ist vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen. 

4.5.3. Eine nachträgliche objektive Unmöglichkeit liegt nicht vor: Gestützt auf 

Art. 211 Abs. 1 SchKG wandelt sich der Anspruch des Bestellers auf Vollendung 

des bestellten Werks – unter Vorbehalt von Art. 211 Abs. 2 SchKG – in eine Geld-

forderung gegenüber der Konkursmasse um. Die umgewandelte Forderung stellt 

einen vertraglichen, zum Zweck der Konkursabwicklung modifizierten Erfüllungs-

anspruch dar (SOGO, Miguel, a.a.O., S. 78 f.; JEANDIN, Nicolas, Les effets de la 

faillite sur le contrat de durée, in: Le contrat dans tous ses états: publication de la 

Société genevoise de droit et de législation à l'occasion du 125e anniversaire de 

la Semaine Judiciaire, Genf/Bern 2004, S. 71-99, S. 73 Fn. 11; KREN, JOLANTA, 

Konkurseröffnung und schuldrechtliche Verträge, a.a.O., S. 104 ff.; PLENIO, Mar-

tin, a.a.O., S. 62 ff.). Diese Umwandlung schliesst vorliegend die Unmöglichkeit 

aus. Es ist zudem widersprüchlich, wenn die Klägerin ihren Anspruch einerseits 

- 28 - 

auf einen noch bestehenden, teilweise erfüllten Vertrag stützt, und andererseits 

kategorisch jede Rücktrittsmöglichkeit verneint. Solange ein Vertrag Bestand hat 

und aus diesem Verpflichtungen erwachsen, besteht ein Rücktrittsrecht, sofern 

vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich ausgeschlossen und die übrigen Vorausset-

zungen für einen Rücktritt (neben derjenigen eines bestehenden Vertrages) erfüllt 

sind. Nebenbei sei bemerkt, dass es kaum überzeugt, wenn die Klägerin erklärt, 

der Weiter- resp. Fertigbau ab der dritten TU-Teilzahlung habe der Beklagten so-

wohl wirtschaftlich als auch rechtlich oblegen (act. 56 Rz. 591), um der Beklagten 

im Gegenzug genau diesen Weiterbau im Zusammenhang mit dem behaupteten 

Vertragsrücktritt vorzuwerfen. 

4.5.4. Die Vollendung der geschuldeten Werke war letztlich auf eine Ersatzmass-

nahme seitens der Beklagten zurückzuführen. Zwar erscheint es vorliegend frag-

lich, ob die Beklagte die rechtlichen Voraussetzungen für die Ersatzmassnahme 

erfüllt hat. Falls nicht, könnte die Beklagte aufgrund einer allenfalls unerlaubten 

Ersatzvornahme Forderungen verlieren oder könnten Forderungen gegen sie ent-

stehen. Dies kann jedoch vorliegend offengelassen werden, da, selbst wenn die 

Ersatzmassnahme unzulässig gewesen wäre, ein Rücktritt gestützt auf Art. 83 

Abs. 2 OR möglich bliebe. 

4.6. Weiter bringt die Klägerin vor, die Beklagte bezwecke mit dem Rücktritt 

einzig die Vereitelung des Aktivanspruches der Konkursmasse, weshalb der 

Rücktritt nicht rechtswirksam sei (act. 56 Rz. 112, Rz. 123, Rz. 173, Rz. 249). Es 

ist vorliegend nicht ersichtlich, warum sich die Beklagte nicht auf Art. 83 OR beru-

fen darf, um einen gegen sie gerichteten Anspruch abzuwehren. Art. 83 OR ist 

vielmehr als Abwehrrecht gedacht (SOGO, Miguel, a.a.O., S. 147). Es liegt in der 

Natur von Abwehrrechten, dass sie Gegenansprüche vereiteln sollen. Daran ist 

nichts Verwerfliches auszumachen. Sollte die Klägerin meinen, die Beklagte beru-

fe sich rechtsmissbräuchlich auf Art. 83 OR, wenn sie dies als Antwort auf eine 

klägerseits als zulässig angesehene Rechtsausübung resp. Anspruchsdurchset-

zung tue (act. 56 Rz. 251), ist dem nicht zu folgen. Wer sich zur Abwehr eines 

Anspruchs auf Art. 83 Abs. 2 OR berufen möchte, ist nicht verpflichtet, diesen gel-

tend zu machen, bevor er mit dem abzuwehrenden Anspruch konfrontiert wird. 

- 29 - 

Rechtsmissbrauch liegt erst vor, wenn der Rückgriff auf ein Rechtsinstitut mit dem 

vom Gesetzgeber angestrebten Zweck nichts mehr zu tun hat oder diesen gar ad 

absurdum führt (HONSELL, Heinrich, in: Basler Kommentar zum ZGB, Aufl. 5, Ba-

sel 2014, Art. 2 N 51). Vorliegend beruft sich die Beklagte auf ein Abwehrrecht – 

und setzt dieses zur Abwehr eines Anspruchs ein, also dem gesetzgeberischen 

Zweck entsprechend. Die Klägerin hat jedenfalls nicht substanziiert dargelegt, 

aufgrund welcher Tatsachen das Verhalten der Beklagten rechtsmissbräuchlich 

sein soll. 

4.7. Schliesslich bringt die Klägerin vor, die Beklagte habe übersehen, dass 

sich Art. 83 OR auf die noch nicht erfolgten, zukünftigen Leistungen beziehe, nicht 

jedoch auf die bereits erfolgten Leistungen – und gerade nicht auf den TU-

werkvertraglichen Leistungsstand per Konkurseröffnung (act. 56 Rz. 115, 

Rz. 241). Art. 83 Abs. 2 OR räumt ein Rücktrittsrecht ein, welches grundsätzlich 

zu einer Rückabwicklung des Vertrages führt (siehe auch Erw. 4.8). Von der 

Rückabwicklung sind – was allein schon aus dem Wortsinn folgt – auch bereits er-

folgte Leistungen erfasst (vgl. SCHWENZER, Ingeborg, a.a.O., N 66.32 f.). 

4.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte wirksam im Sinne 

von Art. 83 Abs. 2 OR vom TU-Werkvertrag mit der Gemeinschuldnerin zurückge-

treten ist. Ein Vertragsrücktritt gestützt auf Art. 83 Abs. 2 OR führt zu einem ver-

traglichen Rückabwicklungsverhältnis (PLENIO, Martin, a.a.O., S. 61; WULLSCHLE-

GER, Paola, Handkommentar, a.a.O., Art. 83 N 6; SCHALLER, Jean-Marc, Einwen-

dungen und Einreden, a.a.O., N 501; SOGO, Miguel, a.a.O., S. 276; HUNKELER, 

Daniel, Wirkungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge , insbesondere 

auf Werkverträge (ausgewählte Einzelfragen), in: BR 2002, S. 55 ff., S. 57). Keine 

Rolle spielt es hierbei, ob es sich beim eventualiter erklärten Rücktritt der Beklag-

ten um den ursprünglichen Rücktritt im Jahr 2013 oder um einen mit der Duplik 

erstmalig erklärten Rücktritt handelt (siehe auch Erw. 1.6). 

5. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages: Grundsätze 

Die unter Ziffer 5 und 6 erfolgenden Erwägungen zur Rückabwicklung stützen 

sich auf die Klageschrift, die Klageantwort, die Replik, die Stellungnahme der Ne-

- 30 - 

benintervenientin zur Replik sowie der Duplik. Die nach der Duplik eingegange-

nen schriftlichen Eingaben der Parteien erweisen sich, soweit zulässig, als nicht 

entscheidrelevant. 

5.1. Modus der Rückabwicklung 

5.1.1. Die Klägerin bringt vor, die Liquidation des TU-Werkvertrages sei "TU-

vertragsgemäss" vorzunehmen (act. 56 Rz. 115, Rz. 119, Rz. 121 f.). Sie versteht 

darunter, dass nicht die einzelnen, individualisierten und im Rahmen des Ver-

tragsverhältnisses tatsächlich erbrachten Leistungen abzurechnen seien, son-

dern, dass einzig die in Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages festgehaltenen Teilzah-

lungen massgebend sind. Die Teilzahlungen seien vereinbarungsgemäss ge-

schuldet und würden sich unter anderem nicht nach dem Leistungsstand richten. 

Wenn eine Teilzahlung fällig sei, so sei diese geschuldet (act. 56 Rz. 148). Die 

Beklagte bestreitet, dass die Rückabwicklung abstrakt zu erfolgen und sich am 

Teilzahlungsplan zu richten habe. Sie hält dafür, dass die erbrachten Leistungen 

einzeln abzurechnen sind (act. 62 Rz. 60 ff.).  

5.1.2. Die Klägerin verweist jeweils auf den TU-Werkvertrag, um eine TU-

vertragsgemässe Rückabwicklung nachzuweisen. Der TU-Werkvertrag hält zur 

Rückabwicklung und der damit einhergehenden Berechnung des Liquidationser-

gebnisses nichts fest. Es ist unklar, ob die Klägerin eine TU-vertragsgemässe 

Rückabwicklung annimmt, weil sie von einem entsprechenden gemeinsamen Wil-

len der damaligen Vertragsparteien ausgeht (vgl. act. 56 Rz. 442 f.) oder, weil sie 

davon ausgeht, fixe Teilzahlungspläne seien – mangels abweichender Vereinba-

rung – stets abstrakt abzurechnen (vgl. act. 56 Rz. 12, Rz. 82). Ein natürlicher 

Konsens der Parteien, wie der Vertrag abzuwickeln ist, wurde nicht behauptet und 

ist nicht ersichtlich. Die Frage, ob zwischen den Parteien ein normativer Konsens 

betreffend die Liquidation des Vertragsverhältnisses besteht, hängt eng mit der 

Frage zusammen, wie Werkverträge mit fixen Teilzahlungsplänen grundsätzlich 

rückabzuwickeln sind. Wenn Werkverträge mit fixen Teilzahlungsplänen aufgrund 

ihrer Wesensart stets so abzurechnen sind, wie das die Klägerin behauptet, wiese 

dies stark auf einen entsprechenden normativen Konsens hin – denn dann hätte 

die Beklagte den Teilzahlungsplan entsprechend verstehen müssen. Zu fragen ist 

- 31 - 

demnach, ob die Abstraktheit als Wesensmerkmal von fixen Teilzahlungsplänen 

(in Bezug auf individualisierte Einzelleistungen) sich auch auf die Rückabwicklung 

des Vertrages auswirkt.  

5.1.3. Die Klägerin verweist für ihre Rechtsansicht, fixe Teilzahlungspläne seien 

abstrakt abzurechnen, auf Art. 147 SIA-Norm 118 und auf eine Lehrmeinung zu 

diesem Gesetzesartikel (act. 56 Rz. 148, Rz. 370). Art. 147 SIA-Norm 118 hält 

fest, dass in Gesamtpreisverträgen die Abschlagszahlungen durch einen Teilzah-

lungsplan im Werkvertrag besonders zu regeln sind. Die von der Klägerin ange-

gebene Lehrmeinung hält fest, dass ein Teilzahlungsplan eine zeitliche Abfolge 

von Teilzahlungen sei. Bei Teilzahlungen handle es sich um endgültige Zahlun-

gen und diese würden grundsätzlich nicht auf Anrechnung an den umfangmässig 

erst später zu ermittelnden, gesamten Vergütungsanspruch des Unternehmers 

angerechnet. Grundsätzlich seien Teilzahlungen nur zeitabhängig, nicht leis-

tungsabhängig (SPIESS, Hans Rudolf/HUSER, Marie-Theres, Stämpflis Handkom-

mentar, a.a.O., Art. 147 N 6 f.). Der angerufene Art. 147 SIA-Norm 118 sowie die 

Lehrmeinung zu diesem helfen der Klägerin vorliegend nicht weiter. Dort wird 

nichts dazu gesagt, wie ein Werkvertrag, der fixe Teilzahlungen enthält, rückab-

zuwickeln ist: Auch wenn es sich bei Teilzahlungen um endgültige Zahlungen 

handelt, ist damit noch nicht entschieden, welche rechtliche Folgen die Vereinba-

rung fixer Teilzahlungen hat, wenn es zu einer Störung im Vertragsverhältnis 

kommt und der Vertrag rückabzuwickeln ist. Der klägerische Vortrag erweist sich 

zudem als nicht schlüssig: Die Klägerin argumentiert zum einen mit der Abstrakt-

heit von Teilzahlungsplänen, und zum anderen bringt sie vor, eine Leistungsstan-

dabrechnung habe für Teilzahlungen zu erfolgen, die nur "angeschnitten" seien. 

Gemeint sei gemäss Klägerin der Fall, dass gewisse in einer noch nicht fälligen 

Teilzahlung enthaltene Leistungen erbracht worden seien. Im vorliegenden Fall 

erübrige sich hingegen eine "komplexe Detailabrechnung" (act. 56 Rz. 229). Da-

mit setzt sich die Klägerin zu ihrer eigenen Argumentation in Widerspruch. Ein 

Werkvertrag mit fixen Teilzahlungen ist entweder abstrakt oder konkret abzurech-

nen. Eine Mischform der Abrechnungsarten scheitert bereits daran, dass unbe-

kannt ist, welche konkreten Leistungen hinter einer Teilzahlung stehen. 

- 32 - 

5.1.4. Teilzahlungen, wie sie die Parteien im TU-Werkvertrag vereinbart haben, 

sind zwar grundsätzlich endgültig. Die Endgültigkeit wirkt und hat nur dann Be-

stand, wenn das Vertragsverhältnis, in welches die Teilzahlungen eingebettet 

sind, noch intakt und nicht in ein Liquidationsverhältnis übergegangen ist. Zu-

sammenfassend kann dem Vorbringen der Klägerin nicht gefolgt werden, wonach 

die vertraglich festgesetzten Teilzahlungen auch bei einer Rückabwicklung des 

TU-Werkvertrages in toto geschuldet seien, sofern gemäss Teilzahlungsplan fäl-

lig. 

5.1.5. Haben die Parteien keinen spezifischen Prozess vereinbart, wie das Ver-

tragsverhältnis im Falle einer Leistungsstörung rückabzuwickeln ist, gelten die all-

gemeinen Grundsätze der vertraglichen Liquidation. Jede Partei hat aufgrund ei-

ner obligatorischen Rückleistungspflicht eine bereits erhaltene Leistung entweder 

in natura oder, falls die Restitution in natura nicht mehr möglich ist, wertmässig 

zurückzuerstatten (SCHRANER, Marius, in: Zürcher Kommentar zum OR, Aufl. 3, 

Zürich 2000, Art. 83 N 51). Vorliegend ist eine wertmässige Rückerstattung vor-

zunehmen, wobei die Rückabwicklung letztlich eine Entschädigung für den bean-

spruchten Werkteil darstellt. 

5.1.6. Unbestrittenermassen hat die Beklagte bereits vor Konkurseröffnung eine 

Zahlung in Höhe von CHF 700'000.00 an die Gemeinschuldnerin geleistet. Der 

Beklagten steht angesichts dieser geleisteten Teilzahlung ein Anrechnungsrecht 

bezüglich allfälliger Rückabwicklungsansprüche der Klägerin zu, was auch die 

Klägerin anerkennt (vgl. act. 56 Rz. 485). Weil eine wertmässige Rückerstattung 

erfolgt, kann sie ihren Rückabwicklungsanspruch (sc. die geleistete Teilzahlung) 

dabei voll anrechnen und muss diese nicht als Konkursforderung eingeben (vgl. 

HUNKELER, Daniel, a.a.O., S. 60). Erst wenn die nachgewiesenen klägerischen 

Ansprüche den Betrag von CHF 700'000.00 übersteigen, kann der Klägerin vor-

liegend etwas zugesprochen werden. 

5.2. Beweislast, Beweismass sowie Substanziierungslast 

5.2.1. Der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB folgend trägt der Unternehmer die 

Behauptungs- und Beweislast für die von ihm erbrachten Aufwendungen sowie 

- 33 - 

deren Erforderlichkeit. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus 

dem TU-Werkvertrag geltend. Entsprechend muss sie die einzelnen Leistungen 

nachweisen und sie trägt die Beweislast hierfür (Art. 8 ZGB). 

5.2.2. Das Beweismass regelt den Grad der Sicherheit, mit welchem die tatbe-

standsmässigen Tatsachen nachgewiesen werden müssen, um die Rechtsfolge 

auszulösen (WALTER, Hans Peter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, 

Art. 8 N 126). Nach dem grundsätzlich im Bundesprivatrecht geltenden Regelbe-

weismass gilt der Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-

sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute 

Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am 

Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al-

lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Re-

gelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend 

betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind anderer-

seits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Eine solche 

Beweiserleichterung setzt eine sogenannte "Beweisnot" voraus. Diese Vorausset-

zung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich 

oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei 

behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. 

Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die 

ihrer Natur nach ohne Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht 

bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. 

Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können daher nicht zu einer 

Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321, S. 324 E. 3.2). Das erforderliche 

Beweismass ist vielmehr generell-abstrakt zu bestimmen. Es steht mithin nicht im 

billigen Ermessen des Gerichts, einer singulären Sach- und Verfahrenslage durch 

Herabsetzung des Beweismasses Rechnung zu tragen. Ein in diesem Sinne vari-

ables Beweismass genügte den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht (WALTER, 

Hans Peter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 129, N 143). 

5.2.3. In Bezug auf die Substanziierungslast ist Folgendes festzuhalten: Gemäss 

Bundesgericht tragen die Parteien in Verfahren, die wie hier vom Verhandlungs-

- 34 - 

grundsatz beherrscht sind, die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsa-

chenstoffes. Sie haben alle Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen 

zu behaupten, die den von ihnen anbegehrten Anspruch begründen. Der Behaup-

tungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem Tatsachenvortrag in all-

gemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche unter die ihren Antrag 

stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermassen vollständiger Tatsa-

chenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, 

den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet der Prozessgeg-

ner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift 

eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast (Urteil 

4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.6). Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in 

den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar 

darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis 

angetreten werden kann (BGE 127 III 365, S. 368 E. 2b). Dabei bestimmt sich 

nach den einschlägigen bundesrechtlichen Normen, welche Tatsachen für einen 

schlüssigen Vortrag zu behaupten sind (Urteil 4A_210/2009 vom 7. April 2010, E. 

3.2) und genügt ein globaler Verweis auf eingereichte Unterlagen den bundes-

rechtlichen Anforderungen an die Substanziierung nicht (Urteil 5A_61/2015 vom 

20. Mai 2015 E. 4.2.1.3 mit Hinweisen). Hinsichtlich der Tatsachen, die sich aus 

Beilagen zu den Rechtsschriften ergeben, genügt ein Hinweis auf die Beilagen al-

lein nicht. Durch Hinweis auf die eingelegten Akten können Sachverhaltselemente 

nur dann als prozessgenüglich behauptet gelten, wenn der entsprechende Hin-

weis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus 

dem Hinweis in der Rechtsschrift klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamt-

heit oder welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll (ZR 95 

Nr. 12; ZR 97 Nr. 87; ZR 102 Nr. 15). 

5.3. Bemessung des Werts der rückabzuwickelnden Vertragsleistungen 

5.3.1. Der Rückerstattungsanspruch wird in seiner Höhe durch den Vertragspreis 

bestimmt und begrenzt (HARTMANN, Stephan, Die Rückabwicklung von Schuldver-

trägen, Habil. Luzern (=LBR 9), Luzern 2005, N 327; GAUCH, Peter, a.a.O., 

- 35 - 

N 537). Zu berücksichtigen ist vorliegend, dass die Parteien einen Pauschalpreis 

vereinbarten (act. 2/4, Ziffer 4). Demnach muss der jeweilige Wert der geltend 

gemachten Leistungen im Verhältnis zum Pauschalpreis stehen respektive ist 

aufzuzeigen, weshalb eine bestimmte Leistung nicht von der Pauschalpreisabre-

de erfasst ist. Hat der Unternehmer bei der vorzeitigen Auflösung des Werkver-

trages eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart wurde, nur zum Teil er-

bracht, so schuldet der Besteller vom vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbe-

trag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der er-

brachten Teilleistung zum Wert der ganzen Leistung (Urteil 4C.259/2006 vom 

23. Oktober 2006, E. 2; Urteil 4A_152/2009 vom 29. Juni 2009, E. 2.5; GAUCH, 

Peter, a.a.O., N 538). Vereinfacht gesagt, hat die Klägerin anhand der Pauschal-

berechnung (mit den einzelnen Leistungsposten, die zum Pauschalpreis addiert 

wurden) aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen erbracht wurden und den ent-

sprechenden "Pauschalpreiswert" einzusetzen. Dies rechtfertig sich auch darum, 

weil die Beklagte die entsprechenden Leistungen zu einem bestimmten Preis ein-

gekauft hat und nur diesbezüglich ein Konsens zwischen den Vertragsparteien 

besteht (HARTMANN, Stephan, a.a.O., N 329; GAUCH, Peter, a.a.O., N 537). Unzu-

lässig ist es hingegen, für die Berechnung des Teilbetrages, den der Besteller 

schuldet, nur auf den erreichten Leistungsstand abzustellen (z.B. 10 % Leistungs-

stand = 10 % Pauschalpreis; GAUCH, Peter, a.a.O., FN 299 zu N 538). 

5.3.2. Die Klägerin setzt sich mit diesen rechtlichen Voraussetzungen der Be-

rechnung nicht auseinander. Ungenügend ist es jedenfalls, wie die Klägerin eine 

vom Pauschalpreis losgelöste konkrete Berechnung vorzunehmen, um anschlies-

send bloss die vertraglich vereinbarte Teilzahlung einzufordern. Damit ist der 

Pauschalpreisabrede nicht Genüge getan, denn es bleibt gerade unbekannt, wel-

che konkreten Einzelleistungen hinter den Teilzahlungen standen. Von den Teil-

zahlungen kann nicht auf die tatsächlich erbrachten Einzelleistungen geschlossen 

werden; nur um den (vertraglichen, pauschalisierten) Wert der erbrachten Einzel-

leistungen geht es bei der Rückabwicklung (mit Ausnahme der Leistungen, die 

nicht von der Pauschalpreisabrede erfasst sind, was die Klägerin jedoch substan-

ziiert darzulegen hat). Die Klägerin stützt sich für ihre Berechnung vor allem auf 

die Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse vom 18. Januar 2016 

- 36 - 

(act. 57/23). Sie legt dabei nicht dar, aufgrund welcher Tatsachen ihr Fachexperte 

die Leistungsermittlung erstellte. Sie bringt unter anderem vor, der Aufwand der 

Klägerin lasse sich fachgerecht schätzen (act. 56 Rz. 123, Rz. 446). Vorliegend 

geht es freilich nicht um eine Schätzung der erbrachten Leistungen. Vielmehr hat 

die Klägerin konkret aufzuzeigen, welche ihr zurechenbaren Leistungen in wel-

chem Umfang erbracht wurden, allenfalls durch wen und wann diese erbracht 

wurden, sowie entsprechende Beweismittel zu offerieren. Sie hat mit anderen 

Worten die behaupteten Leistungen genügend zu substanziieren. Wenn die Klä-

gerin ausführt, die Zeitaufwendungen der Gemeinschuldnerin bezüglich der Pro-

jektentwicklungsleistungen lägen nicht präzise erfasst vor (act. 56 Rz. 445), so ist 

nicht klar, was sie daraus zu ihren Gunsten ableiten will. Eine Reduktion der An-

forderungen an das Beweismass kann ihr deswegen jedenfalls nicht gewährt 

werden. Eine Substanziierung nicht zu ersetzen vermag – was die Klägerin je-

doch über weite Strecken tut (siehe beispielhaft act. 56, Rz. 436, Rz. 437, 

Rz. 438, Rz. 442, Rz. 491 f.) –, allgemeine Grundsätze und theoretische Abhand-

lungen zu TU-Werkverträgen darzulegen, ohne konkreten Bezug zum vorliegend 

zu beurteilenden Vertragsverhältnis. Es geht um tatsächlich erbrachte vertragliche 

Leistungen und nicht um denkbare sowie möglicherweise erbrachte Leistungen. 

Die Klägerin hatte betreffend die angefangenen Arbeiten im Übrigen selbst er-

kannt, dass grundsätzlich Bestandesaufnahmen wünschbar gewesen wären, in-

dem sie eine solche auch der Beklagten anbot (act. 56 Rz. 62; act. 57/24). Ist eine 

Bestandesaufnahme in der Folge unterblieben, so kann die Klägerin daraus kei-

nen prozessualen Vorteil für sich ziehen. 

5.4. Die Parteien äussern sich auch dazu, bis zu welchem Stichtag allfällige 

Leistungen abzurechnen seien (act. 56 Rz. 14, Rz. 569; act. 62 Rz. 119, Rz. 298). 

Massgeblich sind grundsätzlich die tatsächlich erbrachten Leistungen, die der 

Klägerin unter dem TU-Werkvertragsdach zurechenbar sind. 

5.5. Ebenso vernachlässigbar ist die Frage, welche Leistungen den ersten bei-

den TU-Teilzahlungen zuzuordnen waren. Die Klägerin scheint nämlich im Rah-

men ihrer offenen Abrechnung anzunehmen (vgl. act. 56 Rz. 551 ff.; vgl. auch 

Rz. 14 und Rz. 441), sie sei verpflichtet aufzuzeigen, dass die ersten beiden Teil-

- 37 - 

zahlungen durch wertmässig ausreichende Leistungen gedeckt waren, damit die 

Teilzahlungen geschuldet seien (sie spricht denn auch von einer "vertraglichen 

Pflicht zur offenen Abrechnung", die sie bestreitet, act. 56 Rz. 11; die Abrechnung 

der tatsächlichen Leistungen folgt hier freilich aus der Rückabwicklung, nicht aus 

einer vorgängigen Vereinbarung der Vertragsparteien). Vorliegend geht es aber 

um die Rückabwicklung von konkreten Leistungen, nicht von Teilzahlungen. Es ist 

irrelevant, in welcher Teilzahlung die Vertragsparteien eine konkrete Leistung ein-

rechneten. Massgebend ist einzig, ob die individualisierte vertragliche Leistung 

tatsächlich erbracht wurde und der Klägerin zurechenbar ist. Auch Leistungen, die 

in späteren (als den ersten zwei) Teilzahlungen einkalkuliert waren, wären rück-

abzuwickeln, sofern nachweislich erbracht.  

5.6. Zusammengefasst entspricht die klägerische Vorgehensweise betreffend 

die Berechnung ihres Anspruchs nicht den rechtlichen Anforderungen und ist un-

zulässig. Die Berechnungen der Klägerin erfolgen ohne jede Beziehung zum ver-

traglich vereinbarten Pauschalpreis. Daher scheitert die Klage bereits an der un-

zulässigen Berechnungsweise, mithin an der Substanziierung des Quantitativs, 

weshalb sie abzuweisen ist. Gleichwohl wird nachfolgend aufgezeigt, dass die 

Klage auch aus weiteren Gründen abzuweisen ist. 

6. Rückabwicklung des TU-Werkvertrages 

6.1. Die Klägerin unterscheidet folgende Leistungsgruppen, die sie erbracht 

habe und ihr zurechenbar seien (act. 56 Rz. 447): "Architekt" (siehe Erw. 6.5), 

"Bauingenieur" (siehe Erw. 6.4), "Fachingenieure" (siehe Erw. 6.5), "Spezialisten" 

(siehe Erw. 6.5), "Baunebenkosten" (siehe Erw. 6.6), "TU-Risiko" (siehe Erw. 6.7), 

"Abgeltungspauschale" (siehe Erw. 6.11), "Strategische Planung" (siehe 

Erw. 6.8), "Vorkosten: Vorstudie" (siehe Erw. 6.9 und Erw. 6.11) und "Zusätzliche 

Leistungen" (siehe Erw. 6.10). Sie bemisst die von ihr behaupteten Leistungen 

auf insgesamt CHF 1'983'160.01 (exkl. MWST) bzw. CHF 2'133'880.17 (inkl. 

MWST; act. 56 Rz. 482, Rz. 541). Abzüglich der ersten Teilzahlung von 

CHF 700'000.00 (inkl. MWST; act. 2/4, Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrages) ist somit 

aus Sicht der Klägerin ein Betrag in Höhe von CHF 1'433'800.17 (inkl. MWST) 

- 38 - 

beziehungsweise von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) offen. Sie verlangt gleich-

wohl ausschliesslich die zweite Teilzahlung in Höhe von CHF 900'000.00. 

6.2. Wie nachfolgend ersichtlich, gelingt es der Klägerin nicht, Leistungen in 

Höhe von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) nachzuweisen. Dies, weil es die Klä-

gerin unterlässt, die einzelnen Leistungen konkret und substanziiert darzustellen, 

und sie sich stattdessen weitgehend damit begnügt, mehrere Einzelleistungen in 

Leistungsobergruppen zusammenzufassen und lediglich zu schätzen. Die man-

gelnde Substanziierung der Leistungen ist neben der unzulässigen Berech-

nungsweise der Forderungshöhe ein weiterer Grund, der zur Klageabweisung 

führt. Unzureichend ist auch der Versuch der Klägerin, mithilfe von allgemeinen 

Editionsanträgen ihre ungenügende Substanziierung zu kompensieren (vgl. 

act. 56 Rz. 433). So stellt die Klägerin in Randziffer 433 ihrer Replik zahlreiche 

Editionsanträge, ohne auszuführen, auf welche konkreten Leistungen sich diese 

beziehen sollen sowie ohne darzulegen, inwiefern die dort erwähnten Unterneh-

mungen Leistungen erbrachten, welche die Beklagte zu bezahlen hätte, womit ihr 

jeweiliger Editionsantrag keiner substanziierten Behauptung zugerechnet werden 

kann. 

6.3. Nachstehend werden Leistungsposten im Totalbetrag von 

CHF 1'436'593.96 (exkl. MWST) behandelt, womit der noch offene Betrag in Höhe 

von CHF 1'332'602.39 (exkl. MWST) gedeckt ist. 

6.4. Leistungen Bauingenieure 

6.4.1. Die Klägerin bringt vor, dass die Leistungen des Bauingenieurs nach der  

SIA-Ordnung 103 zu berechnen seien. Per Konkurseröffnung seien 40 % (Projek-

tierung/ Ausschreibung) der Bauingenieurleistungen im Wert von CHF 200'810.88 

exkl. MWST (act. 58 Rz. 452) erbracht worden. Auf das Vorprojekt entfielen 6 % 

(Studium und GS), 24 % auf das Bauprojekt und 10 % auf die Ausschreibung/ Of-

fertvergleich/ Vergabeantrag. Der Stundenaufwand belaufe sich auf 1'487.49 

Stunden und der Stundenansatz auf CHF 135.00 (act. 56 Rz. 453). 

- 39 - 

6.4.2. Die Beklagte bestreitet die Anwendbarkeit der SIA-Ordnung 103. Auch lege 

die Klägerin nicht dar, wer als Bauingenieur tätig geworden sei; weiter würden 

Subunternehmerverträge fehlen. Eine Bestreitung sei auf dieser Grundlage nur 

sehr schwer möglich. Die Beklagte äusserst sich gleichwohl eventualiter zu einer 

Berechnung gestützt auf die SIA-Ordnung 103 (act. 62 Rz. 465 ff.). 

6.4.3. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb in Bezug auf die Honorierung der Inge-

nieurleistungen nach TU-Werkvertrag die SIA-Ordnung 103 anwendbar sein soll 

und offeriert diesbezüglich auch keine Beweise. Da die Anwendbarkeit der SIA-

Norm 103 nicht ersichtlich ist, kann keine Berechnung der Leistung gestützt auf 

die SIA-Ordnung 103 erfolgen. Die Frage, ob die SIA-Ordnung 103 anwendbar ist, 

hat ohnehin nur untergeordnete Bedeutung. Der klägerische Vortrag weist näm-

lich mehrere Unzulänglichkeiten auf, selbst wenn die SIA-Ordnung 103 zur An-

wendung gelangen würde: 

6.4.3.1. Die Klägerin versäumt es, wie bereits festgehalten (siehe Erw. 5.3.2), die 

von ihr behauptete Teilleistung in Relation zur Gesamtleistung und zum verein-

barten Pauschalpreis zu setzen (zur Berechnung im Zusammenhang mit dem 

vereinbarten Pauschalpreis siehe Erw. 5.3.1). Vielmehr scheint sie davon auszu-

gehen, sie dürfe nach (Stunden-)Aufwand abrechnen. Der von ihr geltend ge-

machte Betrag entspricht denn auch in etwa der Anzahl Stunden multipliziert mit 

dem Stundenansatz. Sie legt aber nicht dar, dass gerade die Leistungen des Bau-

ingenieurs nach Aufwand abzurechnen sind. 

6.4.3.2. Sodann genügt auch die Aufschlüsselung der behaupteten Leistungen 

nicht den Anforderungen an die Substanziierung. Die Klägerin begnügt sich damit, 

die in der SIA-Ordnung aufgezählten Leistungsphasen und Teilphasen (vgl. Art. 3 

SIA-Ordnung 103) zu übernehmen. Dies stellt jedoch auf dem Weg zum Nach-

weis einer erbrachten Leistung nur den ersten Schritt dar. Erst wenn die Leistun-

gen detailliert dargestellt werden, ist eine Gegenpartei in der Lage, substanziiert 

zu bestreiten, ob mehrere Leistungen (die addiert einen Leistungsposten bzw. ei-

ne Leistungsphase gemäss SIA 103 in Prozent darstellen) tatsächlich erbracht 

worden sind. Darzulegen sind deshalb auch die hinter den einzelnen Phasen und 

Leistungsgruppen stehenden konkreten Leistungen des Bauingenieurs. Dies folgt 

- 40 - 

auch aus Art. 3.3.1 SIA-Ordnung 103, wonach die Leistungen, die normalerweise 

in den einzelnen Phasen erbracht werden müssen, in Art. 4 SIA-Ordnung 103 de-

tailliert dargestellt sind. Art. 4 SIA-Ordnung 103 hält zudem fest, dass der Umfang 

und die Art der zu erbringenden Leistungen immer im Einzelfall festzulegen sind. 

Es reicht somit beispielsweise nicht, wenn die Klägerin vorbringt, es seien 24 % 

der Bauingenieurleistungen für das Bauprojekt geleistet worden (vgl. act. 56 

Rz. 453). Sie muss auch darlegen, welche konkreten Leistungen hinter diesen 

24 % stehen, damit entsprechende Behauptungen einem Beweisverfahren zu-

gänglich sind. Auch wird mit einer Prozentzahl ein Verhältnis zwischen einem Teil 

und einem Ganzen (100 %) ausgedrückt, weshalb auch dieses Verhältnis darzu-

legen ist. Erst so kann überhaupt festgestellt werden, welche Prozentzahl mehre-

re Einzelleistungen addiert ergeben. Letztlich bleibt unklar, wie die Klägerin auf 

den prozentualen Wert der behaupteten Leistungsposition kommt. Erst mit dem 

substanziierten Vortragen von Leistungen ist es jedoch für das Gericht möglich, 

ein Beweisverfahren durchzuführen. Das Beweisverfahren darf jedenfalls nicht 

dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen (BGE 108 II 337, 

S. 341 E. 3). Ebenso wenig ersetzen Beweisanträge eine rechtsgenügliche Sub-

stanziierung. 

6.4.3.3. Schliesslich legt die Klägerin auch nicht dar, wie sie die von ihr als mass-

gebend betrachteten Berechnungsfaktoren im Sinne von Art. 7 der SIA-Ordnung 

103 bemisst. Einen entsprechenden Vertragswillen der Parteien behauptet sie 

nicht. 

6.4.4. Neben der ungenügenden Substanziierung, welche die entscheidende 

Grundlage für die Prüfung von Beweisanträgen ist, erweisen sich auch die von 

der Klägerin für den Nachweis der Bauingenieurleistungen offerierten Beweismit-

tel als unbehelflich:  

6.4.4.1. Bei der offerierten Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse vom 

18. Januar 2016 handelt es sich um eine ex post vorgenommene Schätzung und 

diese Beilage ist letztlich nichts anderes als eine tabellarische Darstellung der 

klägerischen Behauptungen (act. 57/27). Sie taugt nicht, um nachzuweisen, wel-

- 41 - 

che Leistungen tatsächlich erbracht worden sind und welchen Wert ihr die Partei-

en vertraglich beimassen.  

6.4.4.2. Was die Klägerin sodann aus dem Prospekt "Traumhaft Wohnen mit Blick 

auf die Alpen" zu ihren Gunsten ableiten möchte, bleibt unklar; gleiches gilt in Be-

zug auf die Kurzdokumentation für Investoren vom 8. August 2006 und den Aus-

zug Pläne aus der Baueingabe sowie den vollständigen Plansatz bezüglich Mehr-

familienhäuser A, B und C (siehe act. 57/37, act. 57/77, act. 57/78), zumal Pau-

schalverweise auf Beilagen unzulässig sind (Urteil 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 

E. 4.2.1.3 mit Hinweisen; siehe auch Erw. 5.2.3).  

6.4.4.3. Weiter möchte die Klägerin die "Schlussabrechnung Bauingenieur" bei 

der Beklagten und der Nebenintervenientin edieren lassen. Sie nennt aber nicht 

einmal den Namen des Bauingenieurs, dessen Rechnung sie beiziehen möchte. 

Ohnehin erstaunt es, dass die Klägerin sich zwar eine Leistung eines Bauingeni-

eurs anrechnen lassen möchte, jedoch über keinerlei Unterlagen (z.B. Verträge, 

Bestellungen, Rechnungen) zu verfügen scheint, die eine entsprechende Rechts-

beziehung nachzuweisen vermöchten. Als Auftraggeberin der entsprechenden 

Leistung erscheint es weiter zumindest fragwürdig, dass es ihr anscheinend nicht 

möglich ist, die entsprechende Abrechnung erhältlich zu machen. Eine "Schluss-

abrechnung Bauingenieur" ersetzt im Übrigen nicht die Substanziierung der in 

Rechnung gestellten Leistungen. 

6.4.4.4. Auch vermöchte das beantragte Gutachten zur Berechnung von Bauin-

genieurleistungen fehlende Behauptungen der Klägerin nicht zu ersetzen. Vorlie-

gend geht es um den Nachweis einer tatsächlich erbrachten vertraglichen Leis-

tung. Bevor ein allfälliges Gutachten zur Berechnung erstellt werden könnte, 

müsste eine Leistung substanziiert (d.h. detailliert) und unter Berücksichtigung 

des Pauschalpreises vorgetragen werden, was die Klägerin nicht tut. 

6.4.4.5. Schliesslich möchte die Klägerin amtshilfeweise die "Schlussabrechnung 

Bauingenieur" aus den Geschäftsakten im Archiv des Konkursamtes March be-

treffend die … Generalunternehmung AG in Liquidation (gelöscht) beiziehen. Sie 

beschränkt sich dabei darauf, eine entsprechende Beweisofferte anzubringen. Mit 

- 42 - 

keinem Wort führt sie aus, welche Bedeutung dem beantragten Beweismittel zu-

kommt oder, welche Rolle die … Generalunternehmung AG in Liquidation in der 

vorliegend zu beurteilenden Vertragsbeziehung spielte. Nicht ersichtlich ist, wel-

che Erkenntnisse sie aus dieser Abrechnung ziehen möchte. 

6.4.5. Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht, die Bauingenieurleistun-

gen substanziiert vorzutragen und nachzuweisen. Für die Leistungsposition Bau-

ingenieur kann kein Betrag eingesetzt bzw. angerechnet werden. 

6.5. Leistungen Architekten, Fachingenieure sowie Spezialisten 

6.5.1. Die Klägerin macht für die Leistungen der Architekten (inkl. Leistungen des 

GU/TU) CHF 622'432.674, für die Leistungen der Fachingenieure CHF 86'978.65 

und für die Leistungen der Spezialisten CHF 8'438.00 geltend. Ihre Begründung 

entspricht dabei weitgehend derjenigen betreffend die Leistungen der Bauingeni-

eure (act. 56 Rz. 456 ff. und Rz. 461 ff.; siehe zu den Bauingenieurleistungen 

Erw. 6.4). Die Beklagte bestreitet die klägerischen Vorbringen (act. 62 Rz. 459 ff., 

Rz. 470 und Rz. 474 ff.). In Bezug auf die Architektenleistungen scheint die Be-

klagte zunächst einen Betrag von CHF 200'000.00 anzuerkennen (act. 62 

Rz. 463). Dies jedoch nur eventualiter für den Fall, dass die SIA-Ordnung 102 

anwendbar sei, was sie – zu Recht – bestreitet. 

6.5.2. Die Klägerin scheitert mit der von ihr gewählten Vorgehensweise aus den-

selben Gründen, wie sie für die Bauingenieurleistungen dargelegt wurden. Ihr ge-

lingt es nicht, die Leistungen der Architekten, der Fachingenieure sowie der Spe-

zialisten zu substanziieren und nachzuweisen. Immerhin ist in Bezug auf den 

Leistungsposten "Spezialisten" festzuhalten, dass die Klägerin nach Aufwand ab-

rechnet, ohne die Pauschalpreisabrede zu berücksichtigen, wobei sie wiederum 

mit Schätzungen argumentiert (act. 56 Rz. 461). Die Beklagte anerkennt, dass 

sich die Abrechnung nach Aufwand zu richten habe (act. 62 Rz. 474). Diese An-

erkennung erfolgt, obwohl gemäss Ziffer 4.4 des TU-Werkvertrages die Leistun-

gen der Bauphysiker und der Akustiker im Pauschalpreis enthalten sind (act. 2/4, 

Ziffer 4.4). Es kann – mangels Substanziierung der klägerischen Forderungen – 

offen bleiben, welche Folgen diese Anerkennung seitens der Beklagten hat.  

- 43 - 

6.5.3. Es kann mutatis mutandis auf die Erwägungen betreffend die Leistungen 

der Bauingenieure verwiesen werden. Demnach sind die behaupteten Leistungen 

in Höhe von CHF 622'432.674, CHF 86'978.65 und von CHF 8'438.00 nicht zu be-

rücksichtigen. 

6.6. Leistungen Baunebenkosten 

6.6.1. Die Klägerin verlangt Baunebenkosten von total CHF 111'500.00. 

CHF 16'000.00 seien für die Errichtung des Baugespannes, CHF 30'000.00 für 

Vervielfältigungen / Plankopien, CHF 3'300.00 für die Bauzeitversicherung, 

CHF 16'700.00 für die Spezialversicherung sowie CHF 45'500.00 für die Kosten 

der Erfüllungsgarantie aufgewendet worden (act. 56 Rz. 463). Die Beklagte be-

streitet die klägerischen Ausführungen, wobei sie festhält, dass sie für die Baune-

benkosten von einem – de facto bereits abgegoltenen – Höchstbetrag von 

CHF 13'000.00 ausgehe (vgl. act. 62 Rz. 478 ff.). Sie führt insbesondere aus, 

dass die Klägerin es unterlasse, substanziierte Angaben zum Baugespann zu 

machen. So sei unklar, wer das Baugespann in wessen Auftrag wann erstellt ha-

be (act. 62 Rz. 479) und bestreitet die Erstellung des Baugespann (act. 15 

Rz. 117). Weiter würden die Policen für Bauzeitversicherung sowie die Bauherr- 

und Bauwesenversicherung nicht vorliegen. Es sei darum nicht nachgewiesen, 

dass diese Versicherungen tatsächlich abgeschlossen worden seien (act. 62 

Rz. 480). 

6.6.2. Die Vorbringen der Klägerin erschöpfen sich in einer pauschalen Behaup-

tung angeblich erbrachter Leistungen, die angesichts der Bestreitung durch die 

Beklagte ungenügend ist. Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen die Behauptung 

der Beklagten, wonach das Baugespann nicht erstellt worden sei (act. 56 

Rz. 281). Macht sie aber gestützt auf diese Leistung eine Forderung geltend, ge-

nügt ein Bestreiten mit Nichtwissen nicht. Sie müsste vielmehr aufzeigen, dass 

das Baugespann tatsächlich erstellt wurde. Hinsichtlich der Vervielfältigungen / 

Plankopien erläutert die Klägerin nicht, wie sich der geltende gemachte Betrag 

berechnet respektive welche Vervielfältigungen in welcher Anzahl etc. der Beklag-

ten übergeben wurden. Sodann ist betreffend die Versicherungskosten nicht ein-

zusehen, weshalb die Klägerin nicht darlegt, wann und bei welcher Versicherung 

- 44 - 

sie die behaupteten Versicherung abschloss sowie entsprechende Beweismittel 

offeriert. So kann weder festgestellt werden, ob die Versicherung tatsächlich ab-

geschlossen wurde noch darüber Beweis abgenommen werden. Die Klägerin 

substanziiert die von ihr geltend gemachten Leistungen somit nicht genügend. 

6.6.3. Die klägerische Forderung unter der Leistungsposition "Baunebenkosten" 

kann demnach nicht berücksichtigt werden. 

6.7. TU-Risiko 

6.7.1. Die Klägerin macht einen anteiligen Wert des TU-Risikos per Konkurseröff-

nung von CHF 30'904.81 geltend. Die honorarberechtigte Bausumme belaufe sich 

auf CHF 7'906'000.00, wovon 3 % oder CHF 237'180.00 das gesamte TU-Risiko 

ausmachen würden. Die Wertbasis für das Risiko per Konkurseröffnung betrage 

CHF 1'030'160.20 resp. 3 % davon CHF 30'904.81 (act. 56 Rz. 466). Die Beklagte 

anerkennt grundsätzlich, dass der Klägerin ein Risikoanteil zustehe (act. 62 

Rz. 483 i.V.m. Rz. 417), wobei sie die Berechnungsfaktoren der Klägerin bestrei-

tet. Diesen Anteil bewertet sie mit CHF 21'000.00 (act. 62 Rz. 417). Bis zur Ein-

reichung des Baugesuchs sei jedoch ein Risiko zulasten der Klägerin nicht er-

kennbar, weshalb hierfür auch kein Betrag geschuldet sei (act. 62 Rz. 417). 

6.7.2. Der Risikozuschlag bildet das Entgelt für die normalen und besonderen 

Wagnisse, die der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes eingeht (GAUCH, 

Peter, a.a.O., N 949). Die Beweislast für die Höhe und für die Berechnungsfakto-

ren trägt die Klägerin. Ebenfalls muss sie darlegen, dass die Voraussetzungen er-

füllt sind, die eine anteilmässige Anrechnung des TU-Risikos ermöglichen und 

das Risiko somit eine abzuwickelnde Leistung ist. Die Klägerin legt nicht dar, wie 

sie auf die von ihr behaupteten Zahlen kommt, weshalb ihr Vorbringen bereits un-

substanziiert ist. Ihre Ausführungen erweisen sich zudem teilweise als nicht 

schlüssig: So führt die Klägerin in der Replik  aus, in der Kostenkontrolle per 

31. Mai 2007 (act. 57/70) sei unter "BKP 569" das TU-Risiko angegeben (act. 56 

Rz. 539). Die Klägerin gibt das gesamte TU-Risiko der Gemeinschuldnerin mit 

CHF 237'180.00 an (act. 56 Rz. 465). In der Kostenkontrolle per 31. Mai 2007 ist 

unter "BKP 569" das TU-Risiko indes mit CHF 210'500.00 angegeben, wobei die 

- 45 - 

Klägerin zudem nicht erläutert, inwiefern die nach Abschluss des TU-

Werkvertrages erstellte Kostenkontrolle für die Rückabwicklung relevant ist. 

6.7.3. Obwohl sich aufgrund der ungenügenden Substanziierung eine Prüfung der 

klägerischen Beweisanträge erübrigt, wird nachfolgend aufgezeigt, dass auch die 

Beweisanträge der Klägerin ihr nicht weiterhelfen. Die Klägerin offeriert insgesamt 

drei Beweismittel, um das TU-Risiko nachzuweisen (act. 56 Rz. 465):  

6.7.3.1. Sie stützt sich auf die Leistungsermittlung des Fachexperten der Masse 

vom 18. Januar 2016, die jedoch nicht geeignet ist, den Beweis für die klägeri-

schen Behauptungen zu erbringen. Die Leistungsermittlung stellt selbst nur eine 

Parteibehauptung dar.  

6.7.3.2. Weiter möchte die Klägerin mit dem Kostenvoranschlag vom 25. Mai 

2007 die honorarberechtigen Baukosten nachweisen. Selbst wenn ihr damit der 

Nachweis der honorarberechtigten Baukosten gelingen würde, wäre noch nichts 

zu den weiteren Berechnungsfaktoren des Postens "TU-Risiko" erwiesen.  

6.7.3.3. Schliesslich möchte die Klägerin ein Gutachten zur Berechnung des TU-

Risikos erstellen lassen. Damit überlässt sie die sie treffende Pflicht zur Substan-

ziierung dem Gutachter, was unzulässig ist. Es obliegt aber der Klägerin, das TU-

Risiko zu berechnen, zu substanziieren und nachzuweisen. Eine Stellungnahme 

eines Fachexperten zur Berechnung des TU-Risikos kann diese Pflicht der Kläge-

rin nicht