# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27098389-3060-59d6-a2ac-96492f08ca0b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-27
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 27.10.2021 BEZ.2021.22 (AG.2021.581)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2021-22_2021-10-27.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

BEZ.2021.22

 

ENTSCHEID

 

vom 27.
Oktober 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
PD Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer 

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                       
Beschwerdegegnerin 

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 7. Dezember 2020

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

Im Sommer 2010
schaltete die B____ (Beschwerdegegnerin) ein Inserat mit der Überschrift «B____
sucht versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für Musical "[...]"». Am
13. September 2010 teilte der Regisseur C____ anlässlich des Castings für die
Walzertänzerinnen und -tänzer A____ (Beschwerdeführer) sowie seiner
Tanzpartnerin mit, dass er sie haben wolle. Ende September 2010 begannen die
Proben für die Walzerpaare. Der Beschwerdeführer wirkte in der Spielzeit
2010/2011 an 25 Vorstellungen als Walzertänzer in der Produktion «[...]» mit.
Der letzte Einsatz fand im April 2011 statt. In der Folge leitete der Beschwerdeführer
mehrere Verfahren ein, in welchen zu beurteilen war, ob es sich bei seiner
Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin um ein Arbeitsverhältnis handelte. Nachdem
im zuvor durchgeführten Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte erzielt
werden können, reichte der Beschwerdeführer am 13. August 2018 eine Klage
beim Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er beantragte, (1) die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Arbeitsbestätigung
aus- und zuzustellen; (2) die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer (korrigierte) monatliche Lohnabrechnungen (einstweilen) für
den Zeitraum September 2010 bis Mai 2012 aus- und zuzustellen, worin auch der
dem Beschwerdeführer in dieser Zeit gewährte Naturallohn zu berücksichtigen sei.

 

Mit Verfügung
vom 14. Juni 2019 wurde dem Beschwerdeführer eine Frist gesetzt zur Leistung
einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin von CHF
13'348.65. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 27. Juni 2019 Beschwerde beim
Appellationsgericht Basel-Stadt. Am selben Tag stellte der Beschwerdeführer
zudem ein Ausstandsbegehren gegen den instruierenden Zivilgerichtspräsidenten. In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde die Verfügung des
Zivilgerichtspräsidenten vom 14. Juni 2019 mit Entscheid vom 13. November
2019 aufgehoben und der Beschwerdeführer verpflichtet, eine Sicherheitsleistung
in Höhe von CHF 2'275.– zu leisten. Das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers
wurde mit Verfügung des Zivilgerichts vom 22. August 2019 abgewiesen. Die
dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid des Appellationsgerichts vom
13. November 2019 als offensichtlich unbegründet abgewiesen.

 

Mit Verfügung
vom 4. August 2020 wurden die Parteien, deren Vertreter sowie D____ und E____,
beide als Zeugen, zur Hauptverhandlung geladen. Mit E-Mail vom 3. September
2020 teilte die Tochter von E____ mit, dass ihre Mutter am 4. März 2018
verstorben sei, was den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2020 zur
Kenntnis gebracht wurde. Mit Eingabe vom 17. September 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin,
anstelle von E____ C____ als Zeuge zu befragen. Mit Verfügung vom 21. September
2020 wurde C____ als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen. Mit Eingabe vom 5.
November 2020 ersuchte der Beschwerdeführer das Gericht darum, die Verfügungen
vom 4. August und 21. September 2020 in Wiedererwägung zu ziehen und aufzuheben
sowie eine Beweisverfügung im Sinn seiner Ausführungen zu erlassen. Mit
begründeter Verfügung vom 16. November 2020 wurden die Anträge des Beschwerdeführers
abgewiesen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2020 wurden
die Zeugen D____ und C____ befragt. Mit Entscheid vom gleichen Datum wies das
Zivil­gericht die Klage des Beschwerdeführers ab, soweit darauf eingetreten
wurde. Mit begründeter Verfügung vom 16. Februar 2021 wies der
Zivilgerichtspräsident sodann ein Gesuch des Beschwerdeführers vom 11. Januar
2021 um Protokollberichtigung ab.

 

Mit Beschwerde
vom 18. März 2021 focht der Beschwerdeführer den Entscheid des Zivilgerichts
vom 7. Dezember 2020 sowie die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom
16. Februar 2021 beim Appellationsgericht an. Darin beantragt er, (1) es
sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 aufzuheben und das
Verfahren an die Vorinstanz zur Durchführung eines gesetzeskonformen
Beweisverfahrens, einer Hauptverhandlung und Neubeurteilung in der Sache
zurückzuweisen; (2) es sei die Verfügung vom 16. Februar 2021 betreffend die
Berichtigung des Protokolls aufzuheben und das Protokoll der Hauptverhandlung
vom 7. Dezember 2020 für ungültig zu erklären; (3) eventualiter sei die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine
Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen. Mit Stellungnahme vom 16. April
2021 beantragte der Zivilgerichtspräsident die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2021 beantragte
die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit
unaufgeforderter Eingabe vom 28. Mai 2021 nahm der Beschwerdeführer Stellung
zur Stellungnahme vom 16. April 2021 sowie zur Beschwerdeantwort vom
11. Mai 2021. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des
Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.         Eintretensfrage

 

1.1

1.1.1   Die
vorliegende Beschwerde richtet sich zunächst gegen einen Entscheid des
Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020, mit dem dieses die Klage des Beschwerde­führers
abgewiesen hat, soweit darauf eingetreten worden ist. Beim angefochtenen
Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid. Erstinstanzliche Endentscheide
sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a
der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Liegt der Streitwert unter diesem Betrag, ist
ein erstinstanzlicher Endentscheid mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319
lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert CHF 3'845.–
(angefochtener Entscheid E. 1.2; Beschwerde Ziff. 2). Somit ist die
Beschwerde zulässig. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 ist einzutreten. 

 

1.1.2   Zuständig
zur Behandlung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden.

 

1.2

1.2.1   Die
Beschwerde richtet sich auch gegen die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten
vom 16. Februar 2021, mit der dieser ein Gesuch des Beschwerdeführers um
Protokollberichtigung vom 11. Januar 2021 abgewiesen hat. Diesbezüglich rügt
der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 235 Abs. 1 ZPO und
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO,
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) (Beschwerde Ziff. 14 ff., insb. 17). 

 

1.2.2   Der
Entscheid über ein Gesuch um Protokollberichtigung ergeht in Form einer
prozessleitenden Verfügung (AGE ZB.2018.21 vom 8. Februar 2019 E. 4; OGer
ZH PP170009 vom 7. August 2017 E. 2.3.3; Botschaft zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221, 7343; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Leuenberger, Kommentar zur ZPO],
Art. 235 N 20). Prozessleitende Verfügungen werden vom Verfahrensleiter
erlassen (§ 42 Abs. 1 GOG). Sie sind mit Beschwerde anfechtbar in den vom
Gesetz bestimmten Fällen oder wenn durch sie ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Die Beschwerdefrist
beträgt zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321
Abs. 2 ZPO). Die Anfechtung einer Verfügung betreffend
Protokollberichtigung ist in der ZPO nicht gesondert geregelt. Folglich ist
eine solche Verfügung nur dann selbständig mit Beschwerde anfechtbar, wenn dem
Beschwerdeführer durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht, und beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage. Das Gesuch des
Beschwerdeführers um Protokollberichtigung wurde mit einer separaten Verfügung
des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 abgewiesen. Mit der
Rechtsmittelbelehrung wird korrekt darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung
innert zehn Tagen Beschwerde eingereicht werden kann. Die Verfügung wurde dem
Beschwerdeführer am 17. Februar 2021 zugestellt. Die Tatsache, dass die
Verfügung vom 16. Februar 2021 zusammen mit dem Entscheid vom 7. Dezember 2020
versendet und zugestellt worden ist, ändert nichts daran, dass die Frist für
eine selbständige Anfechtung nur zehn Tage betragen hat. Damit endete die
Beschwerdefrist am 1. März 2021. Auf die Beschwerde vom 18. März 2021 gegen die
Verfügung vom 16. Februar 2021 ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten,
soweit die Verfügung damit selbständig angefochten werden soll. Im Übrigen wäre
eine selbständige Anfechtung auch deshalb ausgeschlossen, weil ein drohender
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht ersichtlich ist und vom
Beschwerdeführer nicht dargelegt worden ist.

 

1.2.3   Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Verfügung könne zusammen mit dem Entscheid
des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 innert der für die Beschwerde gegen den
Entscheid geltenden Frist angefochten werden, weil sie gleichzeitig mit der
Eröffnung des Entscheids ergangen ist (Beschwerde Ziff. 3). Jedenfalls
einfache oder gewöhnlichen prozessleitende Verfügungen können der
Rechtsmittelinstanz grundsätzlich noch mit dem Endentscheid zur Überprüfung
vorgelegt werden, wenn die Verfügung nicht mit Beschwerde angefochten worden
ist oder die Beschwerde­instanz auf eine Beschwerde gegen die Verfügung nicht
eingetreten ist. Dabei können Rügen betreffend die Verfügung grundsätzlich mit
dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden (vgl. BGer
5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3; AGE BEZ.2020.67 vom 10. Februar
2021 E. 3.2.1; Hoffmann-Nowotny,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel
2013, Art. 319 N 16 und 30; vgl. Seiler,
Die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der
Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO, in: BJM 2018 S. 65, 85 f.; Steiner, Die Beschwerde nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2018, Zürich 2019, N 127, 345
und 354 ff.; Wohlfart, Begründung
und Rechtsmittelbelehrung als Erfordernisse prozessleitender Verfügungen nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fankhauser et al. [Hrsg.],
Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Zürich 2016, S. 749, 750 f.; Wuillemin, Beweisführungslast und
Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Basel 2017, Zürich 2018, N
754 f.). Dieses Vorgehen wird teilweise als Anfechtung der prozessleitenden
Verfügung zusammen mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid bezeichnet (vgl.
BGer 5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3; Wohlfart, a.a.O., S. 750 f.; Wuillemin, a.a.O., N 755). Im Folgenden wird dafür der
Begriff der unselbständigen Anfechtung verwendet. Eine solche ist grundsätzlich
nur insoweit möglich, als sich die prozessleitende Verfügung auf den Inhalt des
Endentscheids ausgewirkt hat (vgl. Steiner,
a.a.O., N 127 und 345; Wuillemin,
a.a.O., N 756 f. und 776) oder sich zumindest auswirken kann (vgl. Spühler/Aemisegger, in: Spühler et
al., BGG Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 93 N 37; Uhlmann, in: Basler Kommentar, 3.
Auflage 2018, Art. 93 BGG N 29; von
Werdt, in: Seiler et al., Stämpflis Handkommentar BGG, 2. Auflage,
Bern 2015, Art. 93 N 35). Diese in Art. 93 Abs. 3 des Bundesgesetzes
über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) für Beschwerden an das
Bundesgericht ausdrücklich statuierte Voraussetzung ergibt sich daraus, dass
andernfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der
prozessleitenden Verfügung fehlt (vgl. Uhlmann,
a.a.O., Art. 93 BGG N 29; Wuillemin,
a.a.O., N 756 f.).

 

Aus dem
Erfordernis des Rechtsschutzinteresses (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a
ZPO) ergibt sich, dass eine gerügte Rechtsverletzung insofern wesentlich sein
muss, als sie sich für den Beschwerdeführer nachteilig auf das Ergebnis des
Entscheids ausgewirkt und damit für den Ausgang des Verfahrens kausal gewesen
sein muss. Dies gilt insbesondere für das Verfahrensrecht, weil dieses nicht
Selbstzweck ist und die Beschwerde zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen
nicht gegeben ist. Wenn die gerügte Rechtsverletzung nicht wesentlich ist, ist
auf die Rüge nicht einzutreten. Eine Ausnahme vom Erfordernis der
Wesentlichkeit besteht grundsätzlich für die Rüge der Verletzung von
Verfahrensregeln, denen formelle Natur zukommt (vgl. zum Ganzen BGer
4A_665/2016 vom 15. Februar 2017 E. 2.2.1 und 2.2.3, 4A_532/2015 vom 29.
März 2016 E. 3.3 und 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 3.2 [alle
zur Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG]; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 26 N 34; Steiner, a.a.O., N 503 f.; Wuillemin, a.a.O., N 756 ff. und 776).

 

Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt daher
grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache
selbst zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids (BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 3.2.4, 4A_554/2012 vom
21. März 2013 E. 4.1.2). Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
jedoch trotz seiner formellen Natur kein Selbstzweck, sondern dient der
Verwirklichung des materiellen Rechts. Wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern
seine Verletzung einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben
könnte, ist der Entscheid nicht aufzuheben (vgl. BGE 143 IV 380
E. 1.4.1 S. 386; BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4, 4A_424/2018
vom 29. Januar 2019 E. 5.2.2, 4A_554/2012 vom 21. März 2013
E. 4.1.2 f.; vgl. ferner BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019
E. 3.2.4) und ist auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör mangels Rechtsschutz­interesses nicht einzutreten (vgl. BGer
4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4 [betreffend Beschwerde gemäss
Art. 72 ff. BGG]).

 

Es ist nicht
ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht dargelegt, wie sich die gerügte
Verletzung von Art. 235 Abs. 1 ZPO oder des Anspruchs auf rechtliches
Gehör auf den Inhalt des Entscheids vom 7. Dezember 2020 bzw. den Ausgang des
Verfahrens hätte auswirken können. Der Beschwerdeführer macht geltend, weil der
Name des Volontärs, der das Protokoll geführt hat, im Protokoll nicht erwähnt
werde, könne er nicht beurteilen, ob gegen ihn allenfalls ein Ausstandsgrund
vorliege (Beschwerde Ziff. 17). Diesbezüglich ist festzustellen, dass das
Zivilgericht den Namen des Volontärs in seiner Stellungnahme vom 16. April 2021
(S. 5) offengelegt hat und der Beschwerdeführer auch nach Zustellung dieser Stellungnahme
keinen Ausstandsgrund geltend gemacht hat. Damit liegt offensichtlich kein
Ausstandsgrund vor und könnte der gerügte Mangel selbst dann keinen Einfluss
auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben, wenn die Ausstandsregelung für den
Volontär gegolten hätte. Dies ist allerdings nicht der Fall (vgl. unten
E. 2.2). Aus den vorstehenden Gründen ist auf die Rügen der Verletzung von
Art. 235 Abs. 1 ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör im
Zusammenhang mit dem Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
(Beschwerde Ziff. 14-18) auch im Rahmen der Beschwerde gegen den Entscheid
vom 7. Dezember 2020 nicht einzutreten. Im Übrigen wären die Rügen
unbegründet, wenn darauf einzutreten wäre (vgl. unten E. 2).

 

1.2.4   Aus
den vorstehenden Gründen bleibt es bei der Abweisung des Gesuchs um
Protokollberichtigung. Folglich ist auf das Verhandlungsprotokoll vom 7.
Dezember 2020 in der vorliegenden Form abzustellen (vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4.
Januar 2017 E. 4.2; AGE ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.8,
BEZ.2017.4 vom 19. Juni 2017 E. 3.2, ZB.2017.3 vom 12. Mai 2017
E. 6.2). 

 

1.3

1.3.1   Der
Beschwerdeführer behauptet, das Zivilgericht habe keine Beweisverfügung
erlassen, und macht geltend, damit habe es Art. 154 ZPO und seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO,
Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt
(Beschwerde Ziff. 7). 

 

1.3.2   Die
ersten beiden Sätze von Art. 154 ZPO lauten folgendermassen: «Vor der
Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin
werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt,
welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt.» Umstritten
ist insbesondere, ob vor jeder Beweisabnahme zwingend eine Beweisverfügung zu
erlassen ist, ob in der Beweisverfügung nur die noch abzunehmenden Beweismittel
oder auch die sich bereits in den Akten befindenden Beweismittel anzugeben
sind, ob die Angabe der zu beweisenden Tatsachen (Beweisgegenstände) und die
Verteilung der Beweislast zwingende Bestandteile der Beweisverfügung darstellen
und ob die objektive Beweislast oder die subjektive Beweislast
(Beweisführungslast) zu verteilen ist (Wuillemin,
a.a.O., N 379 f., 471, 489 f., 500–504 und 647). Zur terminologischen
Unterscheidung der unterschiedlichen Beweisverfügungen kann diejenige mit
Beweislastverteilung als Beweislastverfügung bezeichnet werden und diejenige
mit blosser Angabe der abzunehmenden Beweismittel als Beweisabnahmeverfügung.
Die Beweislastverfügungen können danach unterschieden werden, ob sie die
abzunehmenden Beweismittel bezeichnen oder nicht. Diese können als reine
Beweislastverfügungen bezeichnet werden und jene als Beweislastverfügungen mit
Beweisabnahmefunktion (Wuillemin,
a.a.O., N 470 und 481). 

 

1.3.3   Beweisverfügungen
gemäss Art. 154 ZPO sind prozessleitende Verfügungen im Sinn von
Art. 124 Abs. 1 und Art. 319 lit. b ZPO (Wuillemin, a.a.O., N 609). Wenn durch sie ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht, können sie in Anwendung von Art. 319
lit. b Ziff. 2 ZPO selbständig angefochten werden (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 754). Unter den
Voraussetzungen der unselbständigen Anfechtung (vgl. dazu oben E. 1.2.3)
können sie der Rechtsmittelinstanz zudem mit dem Rechtsmittel gegen den
Endentscheid zur Überprüfung vorgelegt werden (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 754 ff.). Auch das
vollständige Fehlen einer Beweisverfügung kann nur dann mit einem Rechtsmittel
gegen den Endentscheid beanstandet werden, wenn der Rechtsmittelführer eine
Verletzung von Art. 154 ZPO rügt und sich das Fehlen einer Beweisverfügung
für ihn nachteilig auf das Ergebnis des Entscheids ausgewirkt hat oder wenn er
eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt und diese einen
Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben kann (vgl. oben E. 1.2.3;
vgl. betreffend die Rüge der Verletzung von Art. 154 ZPO Wuillemin, a.a.O., N 775). 

 

1.3.4   Die
Behauptung des Beschwerdeführers, das Zivilgericht habe keine Beweisverfügung
erlassen, ist aktenwidrig. Am 4. August 2020 verfügte der Zivilgerichtspräsident,
dass D____ und E____ als Zeuginnen zur Hauptverhandlung geladen werden. Am 21.
September 2020 verfügte der Zivilgerichtspräsident, dass anstelle der
verstorbenen E____ C____ als Zeuge geladen wird. Damit erliess das Zivilgericht
eine Beweisverfügung und änderte diese aufgrund des Todes einer Zeugin ab.
Strittig kann somit nur noch sein, ob in der Beweisverfügung des Zivilgerichts
zwingende Angaben fehlen und sie daher inhaltlich mangelhaft ist. 

 

Der
Beschwerdeführer macht geltend, dass gerade vorliegend eine Beweisverfügung mit
Nennung der eingereichten Beweismittel wichtig gewesen wäre, zeige der Umstand,
dass das Zivilgericht mindestens eine zentrale Beweisurkunde des
Beschwerdeführers, nämlich das «Stellenangebot» der Beschwerdegegnerin
(Klagebeilage 1), auf das hin er sich beworben habe, ignoriert habe (Beschwerde
Ziff. 11). Diese Begründung beruht auf einer aktenwidrigen Behauptung und
entbehrt damit jeglicher Grundlage. Bereits auf Seite 2 seines Entscheids
stellte das Zivilgericht gestützt auf die Klagebeilage 1 fest, dass die
Beschwerdegegnerin im Sommer 2010 ein Inserat mit der Überschrift «B____ sucht
versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für Musical "[...]"»
geschaltet habe (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Damit hat das
Zivilgericht die Klagebeilage 1 offensichtlich als Beweismittel zugelassen und
gewürdigt. Dass es an anderen Stellen das von der Beschwerdegegnerin als
Klageantwortbeilage 49 eingereichte Inserat berücksichtigt hat, ändert daran
nichts. Betreffend die Zulassung und Würdigung der Klagebeilage 1 als
Beweismittel hätte sich folglich mit der Nennung der eingereichten Beweismittel
in der Beweisverfügung überhaupt nichts geändert. 

 

Der
Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass das Zivilgericht gegen das Bestehen
einer Präsenzpflicht ausgeführt habe, er sei gemäss Klageantwortbeilage 8
offenbar einer Probe ferngeblieben. Ob er an allen Proben und Aufführungen
teilgenommen habe, sei jedoch im ganzen Verfahren nie ein Thema gewesen. Er
macht geltend, dass er sich dazu hätte äussern können, wenn das Zivilgericht
dies in einer Beweisverfügung zum Beweis verstellt und die Klageantwortbeilage
8 als Beweismittel dazu angeführt hätte (Beschwerde Ziff. 12). Bei der
Feststellung, der Beschwerdeführer sei offenbar einer Probe ferngeblieben,
handelt es sich bloss um eines von vielen Indizien, die das Zivilgericht bei
der Prüfung der Frage berücksichtigt hat, ob für den Beschwerdeführer eine
Präsenz- bzw. Einsatzpflicht bestanden hat. Im Übrigen liess es diese Frage
offen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.7.4). Eine allfällige Präsenz-
bzw. Einsatzpflicht ist wiederum nur ein Umstand unter mehreren, den das Zivil­gericht
bei der Prüfung der Frage, ob eine Subordination im arbeitsrechtlichen Sinn
vorgelegen hat, geprüft hat. Im Übrigen liess es auch diese Frage offen (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3.7.4 f.). Selbst wenn das Zivilgericht
verpflichtet gewesen wäre, in der Beweisverfügung die zu beweisenden Tatsachen
anzugeben, und es die Beweisgegenstände in der Beweisverfügung bezeichnet hätte,
hätte es folglich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer einer Probe
ferngeblieben sei, in der Beweisverfügung offensichtlich nicht erwähnt und
nicht erwähnen müssen (vgl. unten E. 3.5). Im Übrigen behauptet der
Beschwerdeführer nicht einmal in seiner Beschwerde, dass die Feststellung, er
sei offenbar einer Probe ferngeblieben, unrichtig sei, und macht er nicht
geltend, dass er betreffend den erwähnten Umstand irgendetwas Sachdienliches
vorgebracht hätte, das für den Ausgang des Verfahrens in irgendeiner Art und
Weise relevant gewesen wäre. 

 

Irgendwelche
weiteren Gründe, weshalb sich die Tatsache, dass das Zivilgericht in seine
Beweisverfügung nicht alle vom Beschwerdeführer geforderten Inhalte aufgenommen
hat, auf den Inhalt des Entscheids vom 7. Dezember 2020 ausgewirkt haben
könnte, nennt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht. Eine solche
Auswirkung erscheint denn auch ausgeschlossen (vgl. unten, insb. E. 3.5).

 

Aus den
vorstehenden Gründen ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Beschwerdeführer
gerügten Rechtsverletzungen einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens
gehabt haben könnten. Daher ist auf die Rügen der Verletzung von Art. 154
ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der
Beweisverfügung nicht einzutreten. Im Übrigen wären die Rügen unbegründet, wenn
darauf einzutreten wäre (vgl. unten, insb. E. 3.5).

 

2.         Protokoll
der Hauptverhandlung

 

2.1      Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Zivilgericht habe Art. 235 Abs. 1
ZPO sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1
ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt,
weil die protokollführende Person im Protokoll der Hauptverhandlung des
Zivilgerichts nicht erwähnt werde und weil das Protokoll von der
protokollführenden Person nicht unterzeichnet und nicht infidiert worden sei
(Beschwerde Ziff. 14 ff.). Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist,
ist auf diese Rügen nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.2). Im Sinn einer
Eventualbegründung wird im Folgenden dargelegt, dass sie auch unbegründet sind.

 

2.2      Gemäss
Art. 235 Abs. 1 ZPO enthält das Protokoll insbesondere die
Zusammensetzung des Gerichts (lit. b) und die Unterschrift der
protokollführenden Person (lit. f). Die protokollführende Person gehört auch zu
den auf Seiten des Gerichts an der Verhandlung mitwirkenden Personen, die im
Protokoll zu erwähnen sind (vgl. Killias,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 235 ZPO N 6; Leuenberger, Kommentar zur ZPO, Art. 235 N 6). Mit
ihrer Unterschrift bekräftigt die protokollführende Person die Richtigkeit und
Vollständigkeit des Protokolls (vgl. Leuenberger,
Kommentar zur ZPO, Art. 235 N 6; Pahud,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 235 N 10; Willisegger,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 235 ZPO N 25).
Protokollführende Person im Sinn der ZPO ist daher nicht die Person, welche die
Tätigkeit des Schreibens während der Verhandlung vorgenommen hat, sondern die
Person, die für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls
verantwortlich ist. Dies wird durch die Rechtsprechung und Lehre zur
Urkundenfälschung bestätigt. Gemäss dieser ist wirklicher Aussteller einer
Urkunde nicht derjenige, der sie eigenhändig hergestellt hat (so noch die heute
nicht mehr vertretene Körperlichkeitstheorie), sondern derjenige, auf dessen
Willen die Existenz und der Inhalt der Urkunde zurückzuführen ist
(Geistigkeitstheorie) und dem die Urkunde im Rechtsverkehr als von ihm
autorisierte Erklärung zugerechnet wird (Wohlers,
in: Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020,
Art. 251 N 3).   

 

Zu den Aufgaben
der Gerichtsschreiberinnen gehört die Teilnahme an den Verhandlungen mit
beratender Stimme und Protokollführung (§ 47 Abs. 1 Ziff. 1 GOG).
Volontäre der Gerichte können zu Verhandlungen mit Einschluss der Beratung
zugelassen werden. Im Übrigen können ihnen in ausgewählten Fällen die gleichen
Aufgaben wie den Gerichtsschreiberinnen zugewiesen werden (§ 47 Abs. 3
GOG). Somit ist es möglich und zulässig, dass zusätzlich zu einer Gerichtsschreiberin
ein Volontär an einer Verhandlung anwesend ist, ohne Aufgaben einer
Gerichtsschreiberin wahrzunehmen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
(Stellungnahme vom 28. Mai 2021 Ziff. 4) ist es auch ohne Weiteres mit
§ 47 GOG vereinbar, einen Volontär zu Ausbildungszwecken zuerst bloss als
Gehilfen der für die Protokollierung verantwortlichen Gerichtsschreiberin für
die Tätigkeit des Schreibens beizuziehen, bevor ihm in späteren Verhandlungen
anstelle einer Gerichtsschreiberin die gleichen Aufgaben wie einer
Gerichtsschreiberin zugewiesen werden. Gemäss den Angaben des Zivilgerichts
wurde das Protokoll der Hauptverhandlung im vorliegenden Fall zu
Ausbildungszwecken von einem Volontär geführt. Dieser habe das Protokoll aber
nicht anstelle einer Gerichtsschreiberin, sondern als Gehilfe der an der
Verhandlung anwesenden Gerichtsschreiberin geführt. Diese habe die
Protokollierung sowie das Protokoll auf Richtigkeit und Vollständigkeit
geprüft, das Protokoll bereinigt und mit ihrer Unterschrift auf dem Protokoll
bestätigt, dass dieses richtig und vollständig sei (Stellungnahme des
Zivilgerichts vom 16. April 2021 S. 4 f.; vgl. auch Verfügung des
Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 E. 4). Trotz der Bestreitung
des Beschwerdeführers (Stellungnahme vom 28. Mai 2021 Ziff. 4) besteht
nicht der geringste Anlass, an der Richtigkeit der Darstellung des
Zivilgerichts zu zweifeln. Insbesondere stehen die Angaben in der Stellungnahme
des Zivilgerichts vom 28. Mai 2021 entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers auch nicht im Widerspruch zu den Feststellungen in der
Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021. Sowohl gemäss
der Stellungnahme vom 28. Mai 2021 (S. 4 f.) als auch gemäss der Verfügung vom
16. Februar 2021 (E. 4) führte der Volontär das Protokoll zum Zweck seiner
Ausbildung und bestätigte die Gerichtsschreiberin mit ihrer Unterschrift die
Richtigkeit des Protokolls. Dass die an der Verhandlung anwesende
Gerichtsschreiberin das Protokoll vor der Bestätigung seiner Richtigkeit
insbesondere kontrolliert und bereinigt hat, bevor sie seine Richtigkeit
bestätigt hat, versteht sich von selbst, auch wenn es in der Verfügung vom 16.
Februar 2021 noch nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Protokollführende
Person im Sinn der ZPO war gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen des
Zivilgerichts nicht der Volontär, sondern die Gerichtsschreiberin. Diese wird
im Verhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2020 namentlich erwähnt (S. 1 und 8)
und hat dieses handschriftlich unterzeichnet (S. 8). Dass der Volontär im
Protokoll hätte erwähnt werden müssen, lässt sich entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. 17) auch nicht damit begründen,
dass dies zur Überprüfung der Einhaltung der Ausstandsvorschriften erforderlich
gewesen wäre. Für Gerichtsschreiberinnen und Protokollführer gilt die
Ausstandsregelung, wenn sie an der Willensbildung des Gerichts mitwirken. Dies
ist der Fall, wenn sie an der Beratung teilnehmen und ihre Auffassung äussern
können (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.1 S. 273 f.; BGer 9C_836/2008 vom
30. Oktober 2008 E. 4.1). Unter diesen Voraussetzungen sind auch Volontäre
Gerichtspersonen im Sinn von Art. 47 ff. ZPO (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO
N 5; Wullschleger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 47 N 1). Als Gerichtsschreiberin mit beratender Stimme agierte
im vorliegenden Fall die Gerichtsschreiberin und nicht der lediglich zur
Protokollführung beigezogene Volontär (Stellungnahme des Zivilgerichts vom 16.
April 2021 S. 5). Folglich ist dieser nicht als Gerichtsperson zu qualifizieren
und gelten die Ausstandsgründe von Art. 47 Abs. 1 ZPO für ihn von
vornherein nicht.

 

Gemäss einem vom
Beschwerdeführer zitierten Autoren soll zur Unterschrift gehören, dass jede einzelne
Seite des Protokolls mit dem Kürzel beglaubigt («infidiert») werde, um es vor
einem Austausch von Seiten zu schützen (Willisegger,
a.a.O., Art. 235 ZPO N 25). Diese soweit ersichtlich in keinem anderen
Standardwerk geteilte Ansicht entbehrt jeglicher Grundlage und entspricht weder
der Praxis des Zivilgerichts (Stellungnahme des Zivilgerichts vom 16. April
2021 S. 4) noch derjenigen des Appellationsgerichts. Art. 235 Abs. 1
lit. f ZPO verlangt nur eine Unterschrift. Diese befindet sich nach dem Wortsinn
und der allgemeinen Übung unter dem Text (Müller,
in: Berner Kommentar, 2018, Art. 13 OR N 55). Bei einer Urkunde, die
mehrere Blätter umfasst, bringt die Unterschrift auf der letzten Seite die
Anerkennung der ganzen Erklärung zum Ausdruck, wenn sich die
Zusammengehörigkeit der verschiedenen Seiten aus ihrer körperlichen Verbindung
oder auf andere geeignete Weise zweifelsfrei ergibt. Dies ist insbesondere bei
einer fortlaufenden Titel- oder Seitennummerierung der Fall (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. Auflage, Zürich 2020, N 509; Müller, a.a.O., Art. 13 OR N 27 und
55). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zusammengehörigkeit der acht Seiten
des Verhandlungsprotokolls vom 7. Dezember 2020 zweifelsfrei aus der
fortlaufenden Paginierung und dem inhaltlichen Zusammenhang.

 

Aus den
vorstehenden Gründen sind die Rügen der Verletzung von Art. 235
Abs. 1 ZPO sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK unbegründet. Im Übrigen wäre selbst für den
Fall, dass das Protokoll nicht allen gesetzlichen Anforderungen genügen würde,
nicht ersichtlich, weshalb darin eine Verletzung des Anspruchs des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegen sollte.

 

3.         Beweisverfügung

 

3.1      Der
Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, das Zivilgericht hätte in der
Beweisverfügung auch die sich bereits in den Akten befindenden Beweismittel und
die zu beweisenden Tatsachen angeben und die Beweislast verteilen müssen (vgl. Beschwerde
Ziff. 6 ff., insb. 6 und 10). Wie vorstehend eingehend dargelegt worden
ist, ist auf diese Rügen nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3). Im Sinn
einer Eventualbegründung wird im Folgenden dargelegt, dass sie auch unbegründet
sind.

 

3.2      Wie
bereits erwähnt ist insbesondere umstritten, ob vor jeder Beweisabnahme
zwingend eine Beweisverfügung zu erlassen ist, ob in der Beweisverfügung nur
die noch abzunehmenden Beweismittel oder auch die sich bereits in den Akten
befindenden Beweismittel anzugeben sind, ob die Angabe der zu beweisenden Tatsachen
(Beweisgegenstände) und die Verteilung der Beweislast zwingende Bestandteile
der Beweisverfügung darstellen und ob die objektive Beweislast oder die
subjektive Beweislast (Beweisführungslast) zu verteilen ist (vgl. oben E. 1.3.2).

 

3.3      Betreffend
die vorsorgliche Beweisführung sowie die Beweisabnahme in einer
Instruktionsverhandlung oder in der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren
vertrat der Bundesrat in der Botschaft zur ZPO die Ansicht, das Gericht habe
mit einer Beweisverfügung immer bekannt zu geben, welche Tatsachen durch welche
Partei zu beweisen sind, inwiefern die Gegenpartei zum Gegenbeweis zugelassen
ist und mit welchen Mitteln Beweis zu erbringen ist (Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006
S. 7221, 7341). Dieser Aussage kann für die Auslegung von Art. 154 ZPO aus
den folgenden Gründen kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Erstens
gab es im Entwurf des Bundesrats für eine Schweizerische Zivilprozessordnung
(E-ZPO; BBl 2006 S. 7413 ff.) überhaupt keine Bestimmung zur Beweisverfügung (Wuillemin, a.a.O., N 87). Zweitens sind
Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt
haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck
kommen (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 373). Die vorstehend erwähnte Äusserung
des Bundesrats hat im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Gemäss dem
deutschen und dem italienischen Wortlaut von Art. 154 ZPO werden vor der
Beweisabnahme vielmehr nur die erforderlichen Beweisverfügungen
getroffen. Dies impliziert, dass auf eine Beweisverfügung verzichtet werden
darf, wenn sich eine solche nicht als erforderlich erweist. Ein Hinweis darauf,
dass der französische Wortlaut, der das Adjektiv erforderlich nicht enthält, dem
wahren Sinn von Art. 154 ZPO besser entsprechen würde als der deutsche und
der italienische, besteht nicht.

 

3.4      Jedenfalls
im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren muss nach einer in der Lehre
vertretenen Ansicht vor jeder Beweisabnahme eine Beweisverfügung erlassen
werden (vgl. Hasenböhler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016
[nachfolgend Hasenböhler,
Kommentar zur ZPO], Art. 154 N 33; Leu,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 154
N 15 f.; Naegeli/Mayhall,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014,
Art. 231 N 4; Schmid,
in: Gehri et al. [Hrsg.], OFK ZPO, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 154
N 9; Schmid, in: Oberhammer
et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 154 N
3a). Nach einer anderen Ansicht darf das Gericht unter Umständen auch im
ordentlichen und vereinfachten Verfahren auf den Erlass einer Beweisverfügung
verzichten (Baum-gartner/Dolge/Markus/Spühler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 10 N 266; Grolimund,
in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich
2019, § 18 N 140a; Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 263 f.). Dabei soll ein
Verzicht zulässig sein, wenn die Verfahrensökonomie oder die Besonderheit des
Verfahrens bzw. der Situation der Beweisabnahme es erfordert (Meier, a.a.O., S. 312). Dies soll
insbesondere bei einfachen Verhältnissen gelten (Grolimund, a.a.O., § 18 N 140a; vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,
a.a.O., Kap. 10 N 266). Abzunehmende Beweismittel, deren Abnahme eine
gerichtliche Beweisabnahmehandlung erfordert, sind grundsätzlich in einer
Beweisverfügung zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018
E. 3.2 f., 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.1 f.; Wuillemin, a.a.O., N 335 f., 349, 472
und 848; vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer formlosen oder konkludenten
Beweisverfügung Wuillemin, a.a.O.,
N 472 und 638). Betreffend Urkunden und Augenscheinsobjekte, die eine Partei
als Beweismittel eingereicht hat (Realproduktion), erübrigt sich aber eine
gerichtliche Beweisabnahmehandlung (Wuillemin,
a.a.O., N 336; vgl. Guyan,
in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Guyan, Basler Kommentar], Art. 155 ZPO N 1; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO,
Bd. I, Zürich 2015 [nachfolgend Hasenböhler,
Beweisrecht], N 3.15). Gemäss einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht
müssen Beweismittel, die von einer Partei eingereicht worden sind und sich in
den Akten befinden, in der Beweisverfügung nicht angegeben werden (Leuenberger, Die Beweisverfügung,
in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Beweisrecht der neuen ZPO: Chancen
und Risiken, Bern 2012, S. 39 [nachfolgend Leuenberger,
Beweisverfügung], 43; Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.42; Wuillemin, a.a.O., N 491 f.,
513, 650 und 652; vgl. OGer ZH LA190039 vom 29. Juni 2020 E. III.2.c;
a. M. Guyan, Basler
Kommentar, Art. 154 ZPO N 13a; Hasenböhler,
Beweisrecht, N 3.63). Für diese Auffassung spricht auch die vom
Bundesgericht verwendete Formulierung «Wer welche Beweismittel einzureichen
hat, legt das Gericht in sog. Beweisverfügungen fest» (BGer 5A_169/2020 vom 11.
November 2020 E. 1.2.2, 5A_421/2013 vom 19. August 2013 E. 1.2.2). Sie
dürfte auch einem weiteren Bundesgerichtsurteil zugrunde liegen (vgl.
4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2). Schliesslich kann auch aus den
Ausführungen der Vertreter der Ansicht, vor jeder Beweisabnahme müsse eine
Beweisverfügung erlassen werden, nicht geschlossen werden, dass dies auch
insoweit gelte, als ohne gerichtliche Beweisabnahmehandlung bereits
eingereichte Beweismittel gewürdigt werden. 

 

Am 4. August
2020 verfügte der Zivilgerichtspräsident, dass D____ und E____ als Zeuginnen
zur Hauptverhandlung geladen werden. Am 21. September 2020 verfügte er, dass
anstelle der verstorbenen E____ C____ als Zeuge geladen wird. Damit erliess das
Zivilgericht betreffend die Beweismittel, deren Abnahme eine gerichtliche
Beweisabnahmehandlung erforderte, eine Beweisverfügung und änderte diese
aufgrund des Todes einer Zeugin ab. Bezüglich der von den Parteien als
Beweismittel eingereichten Urkunden brauchte es aus den vorstehenden Gründen
entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Beweisverfügung zu erlassen.
Im Übrigen hielt der Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 16.
November 2020 fest, dass das Gericht die bereits eingereichten Unterlagen
ohnehin zu würdigen habe. 

 

3.5      Die
Bezeichnung der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung ist höchstens dann
zwingend, wenn es den Parteien ohne diese Angabe nicht oder nur erschwert
möglich ist, ihren Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Dies
dürfte nur selten der Fall sein (vgl. mit eingehender Begründung Wuillemin, a.a.O., N 505 ff., insb. 523–525,
558, 649 und 841). Der Verzicht auf den Erlass einer Beweisverfügung beinhaltet
auch den Verzicht auf die Angabe der Beweisgegenstände. Daher ist davon
auszugehen, dass gemäss den Vertretern der Ansicht, auf den Erlass einer
Beweisverfügung dürfe unter Umständen verzichtet werden (vgl. dazu oben
E. 3.4), unter Umständen auch ein blosser Verzicht auf die Bezeichnung des
Beweisgegenstands zulässig ist (Wuillemin,
a.a.O., N 504). Ein namhafter Autor scheint die Zulässigkeit des Verzichts
auf die Angabe der Beweisgegenstände sogar vorbehaltlos zu bejahen (Sutter-Somm, Die Bedeutung der neuen
Schweizerischen Zivilprozessordnung für erbrechtliche Prozesse – eine
verfahrensrechtliche Übersicht, in: successio 2010 S. 165, 177). In der
Beschwerde (Ziff. 6) genannte Autoren erwähnen die Beweisgegenstände oder
die Beweisthemen zwar als Inhalt der Beweisverfügung (Guyan, Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO, in: ZZZ
2011 S. 3 ff. [nachfolgend Guyan,
ZZZ], 4 f.; Hasenböhler, Kommentar
zur ZPO, Art. 154 N 12 f.; Leu,
a.a.O., Art. 154 N 47 und 53 ff.). Dass die Angabe des Beweisgegenstands
oder des Beweisthemas in jedem Fall zwingend sei, kann ihren Ausführungen aber
mit Ausnahme allenfalls derjenigen von Leu
nicht entnommen werden. Unbestritten ist, dass die Beweisgegenstände nicht
einzeln bzw. detailliert in sogenannten Beweissätzen angegeben werden
müssen, sondern zu Beweisthemen zusammengefasst werden dürfen (Hasenböhler, Kommentar zur ZPO,
Art. 154 N 13; Leu, a.a.O.,
Art. 154 N 60; Leuenberger,
Beweisverfügung, S. 43; Wuillemin,
a.a.O., N 545, 557 und 559). Zulässig ist auch die Bestimmung der
Beweisgegenstände durch Verweis auf die betreffenden Stellen der
Rechtsschriften (Guyan, Basler Kommentar,
Art. 154 ZPO N 3; Hasenböhler,
Kommentar zur ZPO, Art. 154 N 13; vgl. Leuenberger, Beweisverfügung, S. 49).

 

Wie der
Zivilgerichtspräsident bereits in seiner Verfügung vom 16. November 2020 und
das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid (E. 3.5) richtig festgestellt
haben, lassen sich die Beweisthemen im vorliegenden Fall den Rechtsschriften
der Parteien entnehmen. Dies muss auch dem Beschwerdeführer klar gewesen sein.
Dementsprechend hat er bereits in seiner Eingabe vom 5. November 2020 (Ziff. 3)
selbst festgehalten, im vorliegenden Verfahren gehe es in tatsächlicher
Hinsicht einzig darum, ob er irgendwann einmal Arbeitnehmer der
Beschwerdegegnerin gewesen sei. Aus den Rechtsschriften geht weiter hervor, zu
welchen Behauptungen die Beschwerdegegnerin die vorgeladenen Zeugen angerufen
hat und wozu sie zu befragen sind. Aus dem Umstand, dass C____ anstelle der
verstorbenen Zeugin E____ geladen worden ist, ergibt sich, dass er zu
denjenigen Punkten zu befragen ist, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen
worden ist. Die Beweislast ergibt sich aus Art. 8 des Zivilgesetzbuchs
(ZGB, SR 210). Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige den Bestand eines
Arbeitsverhältnisses zu beweisen, der ein Recht daraus ableitet. Wird der
konkludente Abschluss eines Arbeitsverhältnisses durch Entgegennahme von
Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu
erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die für den
Arbeitsvertrag typisch sind, insbesondere die Arbeitsleistung, das Motiv der
Entlöhnung, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit
entsprechender Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin und die Dauerbeziehung (Portmann/Rudolph, in: Basler
Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 320 OR N 18a). Der Beschwerdeführer
wurde und wird im vorliegenden Verfahren durch einen Fachanwalt SAV
Arbeitsrecht vertreten. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls
erscheint es ausgeschlossen, dass es dem Beschwerdeführer ohne die Bezeichnung
der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der
Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im
Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Insbesondere ist es völlig
unglaubhaft, dass dem durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertretenen
Beschwerdeführer unklar gewesen sein könnte, was er zu beweisen hat und zu
welchen Beweisgegenständen die vorgeladenen Zeugen angerufen worden sind. Aus
den vorstehenden Gründen ist die Angabe der Beweisgegenstände in der
Beweisverfügung im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hatte der Zivilgerichtspräsident die
Beweisgegenstände durch Verweis auf die Rechtsschriften bezeichnet, indem er in
seiner Verfügung vom 16. November 2020 festgestellt hat, das Beweisthema sowie
die Behauptungen, zu denen die Beschwerdeführerin die vorgeladenen Zeugen
angerufen habe und zu denen sie zu befragen seien, gingen aus den
Rechtsschriften hervor und der Zeuge C____ werde zu denjenigen Punkten zu
befragen sein, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen worden sei. Zu welchen
Randziffern der Rechtsschriften die Zeugen angerufen wurden, konnte der
Beschwerdeführer anhand der Rechtsschriften problemlos selbst feststellen.

 

3.6      Gemäss
einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht ist die Verteilung der Beweislast
in der Beweisverfügung nicht zwingend (Hill,
Muss gemäss ZPO die Beweislast in der Beweisverfügung verteilt werden?,
in: BJM 2014, S. 225, 242 ff.; Sutter-Somm,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 888; Wuillemin, a.a.O., N 388 f.,
390 ff., insb. 393, 401, 408, 413, 433 f., 438 f., 441, 459 f., 461–469,
677, 696 und 837; für Ausnahmefälle auch Hasenböhler,
Kommentar zur ZPO, Art. 154 N 24; anderer Auffassung wohl Leu, a.a.O., Art. 154 N 85,
und möglicherweise BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.3). Daher ist es
nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Beweislast in der
Beweisverfügung nicht verteilt hat. 

 

3.7      Der
Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse,
die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293;
Wuillemin, a.a.O., N 506). Der
Verzicht auf den Erlass einer Beweisverfügung oder auf bestimmte Angaben in der
Beweisverfügung kann den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör daher nur
dann verletzen, wenn es ihr deshalb nicht oder nur schwer möglich ist, ihren
Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 506, 525 und 775
f.). Dass keinesfalls jede Verletzung von Art. 154 ZPO und auch nicht
jeder vollständige Verzicht auf eine Beweisverfügung gleichzeitig eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt, ergibt sich auch aus
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In den vom Beschwerdeführer zitierten
Urteilen hat das Bundesgericht zwar erwogen, das Gericht verletzte nicht nur
Art. 154 f. ZPO, sondern auch den Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV, wenn es
zur Abnahme von Beweisen schreite, ohne vorher eine Beweisverfügung zu erlassen
(vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.2 und E. 4.1 sowie
4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.2). In diesen Fällen ging es aber jeweils
um die Abnahme von Beweismitteln, die eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung
erforderte (Beizug einer ausländischen Statistik durch das Gericht von Amtes
wegen und Aufforderung eines Dritten zur Herausgabe einer Urkunde; vgl. BGer
5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.1 und 3.3 sowie 4A_108/2017 vom 30. Mai
2017 E. 3). In drei Fällen, in denen die Beschwerdeführerinnen geltend
machten, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, indem
sie keine Beweisverfügung erlassen habe, erwog das Bundesgericht, der Hinweis
auf das Fehlen einer Beweisverfügung genüge nicht zur Begründung einer
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGer 4A_129/2020 vom 26.
Oktober 2020 E. 2, insb. 2.2, 4A_78/2014 vom 23. September 2014
E. 8.1, 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2).

 

Unter den
konkreten Umständen des vorliegenden Falls erscheint es ausgeschlossen, dass es
dem Beschwerdeführer aufgrund des beschränkten Inhalts der Beweisverfügung nur
erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur
Geltung zu bringen (vgl. dazu insb. oben E. 3.5). Die Rüge, das
Zivilgericht habe im Zusammenhang mit der Beweisverfügung seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt, ist daher unbegründet.

 

4.         Beurteilung
des Inserats

 

Das Zivilgericht
stellte fest, das Inserat, mit dem die Beschwerdegegnerin für die Produktion «[...]»
Walzertänzer gesucht habe, sei in der Kategorie «Praktika und Volunteer»
veröffentlicht worden. Da der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend mache,
dass er sich für ein Praktikum gemeldet habe, könne es sich nur um einen
Einsatz als Volunteer gehandelt haben. Als Beweismittel erwähnte das
Zivilgericht die Klageantwortbeilage 49 (angefochtener Entscheid E. 3.6.4
und 3.9.1). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung, dass das
Inserat in der Kategorie «Praktika und Volunteer» veröffentlicht worden sei,
sei aktenwidrig bzw. offensichtlich unrichtig. Zudem habe das Zivilgericht sein
Recht auf Beweis gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO verletzt, indem es das
Inserat, das in der Rubrik «Stellenangebote» geschaltet gewesen sei, auf das er
sich beworben habe und das er als Klagebeilage 1 eingereicht habe, ignoriert
habe (Beschwerde Ziff. 19–21). Diese Rügen sind unbegründet.

 

Betreffend die
Klagebeilage 1 ist zunächst festzuhalten, dass diese nicht die Bezeichnung
Stellenangebot trägt. Die auf der untersten Zeile angegebene Internetadresse
enthält bloss als Bestandteil das Wort «stellenangebote». Die Klagbeilage 1
wird daher im Folgenden ebenso wie die Klageantwortbeilage 49 als Inserat
bezeichnet.

 

Bereits auf
Seite 2 seines Entscheids stellte das Zivilgericht gestützt auf die
Klagebeilage 1 fest, dass die Beschwerdegegnerin im Sommer 2010 ein Inserat mit
der Überschrift «B____ sucht versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für
Musical "[...]"» geschaltet habe (angefochtener Entscheid Tatsachen
Ziff. I). Damit hat das Zivilgericht die Klagebeilage 1 offensichtlich als
Beweismittel zugelassen und gewürdigt. Dass es an anderen Stellen das von der
Beschwerdegegnerin als Klageantwortbeilage 49 eingereichte Inserat
berücksichtigt hat, ändert daran nichts. Die Behauptung des Beschwerdeführers,
die Klagebeilage 1 werde im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt (Beschwerde
Ziff. 21) ist damit aktenwidrig. Im Übrigen bestätigt das Zivilgericht in
seiner Stellungnahme vom 16. April 2021 (S. 5), dass es sich vertieft mit dem
Inhalt der Klagebeilage 1 auseinandergesetzt habe.

 

Der
Beschwerdeführer behauptete in der Klage, er sei von der Beschwerdegegnerin mit
dem als Klagebeilage 1 eingereichten Stellenangebot auf ihrer Website
angeworben und auf dieses Stellenangebot hin angestellt worden (Klage
Ziff. 8 f.). Die Beschwerdegegnerin behauptete in der Klageantwort, der Beschwerdeführer
habe sich auf ein Inserat der Beschwerdegegnerin gemeldet. Als Beweismittel
reichte sie die Klageantwortbeilage 49 ein (Klageantwort Ziff. 65). Damit
bestritt die Beschwerdegegnerin die Behauptungen des Beschwerdeführers durch
Abgabe einer eigenen abweichenden Sachdarstellung (vgl. zu dieser Möglichkeit
AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1 mit Nachweisen). Somit ist
umstritten, aufgrund welches Inserats (Klagbeilage 1 oder Klageantwortbeilage
49) sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat. Diese
Frage kann aus den nachstehenden Gründen offen bleiben.

 

In der Replik
behauptete der Beschwerdeführer, die Klagebeilage 1 habe sich auf der Website
der Beschwerdegegnerin unter Stellenangebote befunden (Replik Ziff. 26). In
Ziff. 91 der Duplik erklärte die Beschwerdegegnerin dazu, sie habe
pragmatisch und aus Praktikabilitätsgründen auf ihrer Homepage nur eine
«Rubrik» für Inserate für Arbeitnehmer und für Statisten gehabt, die sie
untechnisch «Stellenangebote» genannt habe. Sie habe keine weitere «Kategorie»
«Kleinanzeigen», «Minijobs» oder dergleichen geführt. In Ziff. 34 der
Duplik behauptete die Beschwerdegegnerin, die Klageantwortbeilage 49, mit der
sie Walzerpaartänzer gesucht habe, sei in der «Kategorie» «Praktika und
Volunteer» veröffentlicht worden. Auf den ersten Blick mögen diese Behauptungen
etwas widersprüchlich erscheinen. Bei genauerer Betrachtung besteht aber kein
Widerspruch. In Ziff. 91 ist mit «Kategorien» offensichtlich eine
Einteilung auf der gleichen Ebene wie «Rubrik» gemeint. In Ziff. 34
dagegen ist mit «Kategorie» eine Einteilung auf einer darunterliegenden Ebene
gemeint, wie sich aus der als Beweismittel genannten Klageantwortbeilage 49
ergibt. Aus der dortigen Angabe «Kategorie: JOB ANGEBOT > Praktika &
Volunteer» ist ersichtlich, dass das Inserat auf der oberen Ebene unter
«Stellenangebote» und auf der darunterliegenden Ebene unter «Praktika und
Volunteer» publiziert worden ist. Die in der Klagebeilage 1 angegebene
Internetadresse und die Tatsache, dass die Kategorie «Praktika und Volunteer»
in dieser Beilage nicht erwähnt wird, sprechen nicht gegen diese Einordnung des
Inserats, weil es ohne weiteres möglich ist, dass die Internetseite, die unter
der angegebenen Adresse zu finden gewesen ist, in weitere Kategorien wie unter
anderem «Praktika und Volunteer» unterteilt gewesen ist. Zusammenfassend hat
die Beschwerdegegnerin damit in widerspruchsfreier Art und Weise behauptet,
dass das Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei ihr gemeldet hat,
unter der Rubrik «Stellenangebote» in der Kategorie «Praktika und Volunteer»
veröffentlicht worden ist. Diese Behauptung hat der Beschwerdeführer im
erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Insbesondere kann in der
Behauptung, das Inserat habe sich unter «Stellenangebote» befunden, keine
Bestreitung durch Abgabe einer eigenen abweichenden Sachdarstellung gesehen
werden, weil die Publikation unter der Rubrik «Stellenangebote» die Einordnung
in die Kategorie «Praktika und Volunteer» keineswegs ausschliesst. Mangels
Bestreitung ist die Behauptung, das Inserat, aufgrund dessen sich der
Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, sei in der Kategorie
«Praktika und Volunteer» publiziert worden, zugestanden. Daher hat das
Zivilgericht diese Tatsache seinem Urteil zu Recht zugrunde gelegt. 

 

Im Übrigen wäre
die Feststellung des Zivilgerichts, der Beschwerdeführer habe das Inserat nach
Treu und Glauben nicht als Stellenausschreibung verstehen dürfen (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3.9.1), entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. 219) auch dann nicht zu
beanstanden, wenn es unter der Rubrik «Stellenangebote» ohne Erwähnung der
Kategorie «Praktika und Volunteer» publiziert worden wäre. Sowohl gemäss
Klagebeilage 1 als auch gemäss Klageantwortbeilage 49 wurden Anmeldungen per
Mail entgegengenommen unter «hospitant@[...].ch». Darauf verwies auch das
Zivilgericht im angefochtenen Entscheid (E. 3.9.1). Gemäss Duden ist ein
Hospitant eine männliche Person, die hospitiert, und bedeutet hospitieren sich
als Gast an einer wissenschaftlichen, pädagogischen, kulturellen, politischen
o.ä. Einrichtung aufhalten, um die innere Struktur derselben, ihre
Arbeitsabläufe und fachlichen Probleme kennenzulernen und berufspraktische
Erfahrung zu gewinnen. Eine solche Tätigkeit wird zumindest im Regelfall
unentgeltlich ausgeübt. Wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat, spricht
gegen ein eigentliches Jobangebot weiter, dass Interessierte mit dem Inserat
lediglich aufgefordert worden sind, sich für das Casting anzumelden.
Insbesondere ist nicht die Rede davon, dass Interessierte eine Bewerbung mit
entsprechenden Unterlagen einreichen müssen. Zudem beschränkt sich das Inserat
betreffend die Tätigkeit auf die Information, dass versierte Tanzpaare für
Wiener Walzer, die in ca. 25 Vorstellungen des Musicals «[...]» im B____
auftreten, gesucht werden, und unterscheidet es sich erheblich von einem
solchen, mit dem die Beschwerdegegnerin professionelle Tänzer für eine Oper in
einem befristeten Anstellungsverhältnis angeworben hat (angefochtener Entscheid
E. 3.9.1 und 3.6.4 mit detaillierten Angaben zum Inserat). Im Übrigen
ergibt sich aus den Zeugenaussagen (vgl. angefochtener Entscheid
E. 3.6.4), dass den Interessierten bereits beim Casting mitgeteilt worden
ist, dass sie als Statisten eingesetzt werden, und hat das Zivilgericht
festgestellt (angefochtener Entscheid E. 3.9.1), dass anlässlich des
Castings keine Rede von einer Vergütung gewesen ist und keine solche in
Aussicht gestellt worden ist.

 

5.         Qualifikation
des Einsatzes des Statisten

 

5.1      Gemäss
Art. 320 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gilt ein
Einzelarbeitsvertrag als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem
Dienst entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu
erwarten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Klagbeilage 1 sei ein
Stellenangebot gewesen. Dieses habe er als Stellenausschreibung verstehen
dürfen. Mit einer Stellenausschreibung werde ein Arbeitsverhältnis angeboten.
Wer eine Stelle ausschreibe, könne nach Treu und Glauben keine Gratisarbeit
erwarten, und wer sich auf ein Stellenangebot hin melde, dürfe nach Treu und
Glauben Entgeltlichkeit erwarten. Daher gelte die gesetzliche Vermutung von
Art. 320 Abs. 2 OR, wenn nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit
vereinbart worden sei. Eine solche Vereinbarung sei im vorliegenden Fall nicht
erstellt (Beschwerde Ziff. 22 und 24). Diese Vorbringen sind in mehrerer
Hinsicht falsch.

 

Wie vorstehend
eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 4) und das Zivilgericht
richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9.1), ist die
Klagebeilage 1 kein eigentliches Stellenangebot gewesen und hat der
Beschwerdeführer das Inserat der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht
als Stellenausschreibung verstehen dürfen. 

 

Selbst wenn es
sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der
Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der
Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen
dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die
Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den
Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage,
ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind
vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6). 

 

Nach
verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines
Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum
Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart
worden ist (Portmann/Stöckli,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner
Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber
offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von
Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung
grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit
nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist,
bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar,
4. Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli,
a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten
Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend
festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur
gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9).
Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und
bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen)
Vereinbarung. 

 

5.2      In
Ziff. 23 f. der Beschwerde behauptet der Beschwerdeführer unter Verweis
auf diverse Klagebeilagen, die Beschwerdegegnerin habe ihm mehrfach ein
Arbeitsverhältnis bestätigt. Insbesondere sei urkundlich erwiesen, dass ihm ein
Gehalt habe ausbezahlt werden sollen und auch ausbezahlt worden sei. In seiner
Stellungnahme vom 28. Mai 2021 (Ziff. 11) behauptet er unter Verweis auf
dieselben Klagebeilagen sowie die Klagebeilage 1, die Beschwerdegegnerin habe
zum Ausdruck gebracht, dass sie sich als seine Arbeitgeberin gesehen habe. Dass
der Beschwerdeführer aus der Klagebeilage 1 nichts zu seinen Gunsten ableiten
kann, ist vorstehend bereits dargelegt worden (vgl. oben E. 4). Das
Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid alle in Ziff. 23 f. der
Beschwerde genannten Beilagen gewürdigt (vgl. angefochtener Entscheid
E. 3.1, 3.7.2, 3.7.6, 3.9.2 und E. 3.9.6 f.). Es stellte insbesondere
mit eingehender Begründung fest, dass die Beschwerdegegnerin lediglich eine
geringe Aufwandentschädigung ausgerichtet habe und dass aus den Klagebeilagen
8, 13, 14 und 19 nicht geschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer
einen Lohn habe erhalten sollen oder erhalten habe (vgl. angefochtener
Entscheid insb. E. 3.9.2). Weiter stellte es mit eingehender Begründung
fest, dass die Klagebeilagen 5, 6, 7, 9, 10, 13, 14 und 15 nicht den Nachweis
erbringen könnten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet
worden sei (vgl. angefochtener Entscheid insb. E. 3.9.6 f.). Der
Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Zivilgerichts in seiner
Beschwerde nicht auseinander und legt nicht dar, inwiefern das Zivilgericht die
in Ziff. 23 f. der Beschwerde erwähnten Beilagen offensichtlich unrichtig
gewürdigt haben soll. Auf seine Behauptungen ist daher mangels Begründung nicht
weiter einzugehen (vgl. zum Erfordernis der Auseinandersetzung mit dem
angefochtenen Entscheid AGE BEZ.2018.66 vom 9. Januar 2019 E. 2.2 mit
Nachweisen). Im Übrigen sind sie unrichtig. Zur Begründung kann vollumfänglich
auf die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichts verwiesen werden (vgl.
angefochtener Entscheid E. 3.7 und 3.9). 

 

Ergänzend ist
festzuhalten, dass das Zivilgericht abgesehen vom Inserat auch mehrere weitere
objektive Umstände festgestellt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der
Tätigkeit des Beschwerdeführers um Freiwilligenarbeit gehandelt hat und nicht
um eine Arbeit, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten
gewesen ist. Das Zivilgericht stellte insbesondere fest, dass der
Beschwerdeführer anlässlich des Castings erklärt habe, er sei hauptberuflich
als freiberuflicher Journalist tätig, dass er in der Produktion der
Beschwerdegegnerin als Statist zum Einsatz gekommen sei und dass er erst mehr
als eineinhalb Jahre nach seinem letzten Auftritt in der Produktion der
Beschwerdegegnerin geltend gemacht habe, es würden offene Lohnforderungen
bestehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.6, 3.9.1 und 3.9.3 f.). Dass
der Beschwerdeführer bloss Statist gewesen ist, ist entgegen seiner Ansicht
(Beschwerde Ziff. 22) durchaus von gewisser Relevanz, weil Statisten in
der Regel nur eine Diät oder eine Aufwandentschädigung, an manchen Theatern
auch Gutschriften für Gratiseintritte erhalten (angefochtener Entscheid
E. 3.7.1 mit Nachweis) und regelmässig keinen Lohn erwarten (angefochtener
Entscheid E. 3.9.5 mit Verweis auf Klageantwortbeilage 51).

 

6.         Entscheid
und Prozesskosten

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 abzuweisen ist und auf die Beschwerde gegen
die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 nicht
einzutreten ist. 

 

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 106
Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Gerichtskosten
werden nicht erhoben (Art. 114 lit. c ZPO; zur Geltung dieser Bestimmung
im Rechtsmittelverfahren vgl. AGE BEZ.2019.35 vom 24. Juni 2019 E. 4).
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin aber eine Parteientschädigung
zu bezahlen. Diese bestimmt sich nach dem Reglement über das Honorar und die
Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG
291.400; vgl. § 1 Abs. 4 und § 26 Abs. 2 HoR). Das
Honorar für das vorliegende Beschwerdeverfahren bemisst sich nach den gleichen
Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der
Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche
Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 HoR). Der Streitwert beträgt im
vorliegenden Fall CHF 3'845.– (angefochtener Entscheid E. 1.2; Beschwerde
Ziff. 2). Bei einem Streitwert von über CHF 1'000.– bis CHF 5'000.– bewegt
sich das Grundhonorar im Rahmen zwischen CHF 500.– und CHF 1'000.–. In
Prozessen mit überdurchschnittlichem Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher
Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu 100 % gemacht werden, sofern der
Höchstansatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 8
Abs. 2 lit. b HoR). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin mit
seiner Beschwerde einen im Verhältnis zum bescheidenen Streitwert deutlich
überdurchschnittlichen Aufwand verursacht und ein Grundhonorar von CHF 1'000.–
ergibt bei weitem keine ausreichende Vergütung für die Bemühungen der
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, die eine Beschwerdeantwort von 14
Seiten eingereicht haben. Aus den vorstehenden Gründen ist nach den für das
erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen von einem Honorar von CHF
2'000.– auszugehen. Davon ist für das Beschwerdeverfahren ein Abzug von einem
Drittel zu machen. Damit beträgt die Parteientschädigung für das vorliegende
Beschwerdeverfahren CHF 1'333.35.  

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

 

Auf die Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom
16. Februar 2021 ([...]) wird nicht eingetreten.

 

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

 

Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von CHF 1'333.35, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 102.65, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a
oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113
BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.