# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8864d156-8605-5a21-870c-40b127c0f82c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 09.02.2012 ZKBES.2011.237 (Praxisänderung, E. 5)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2011-237_2012-02-09.html

## Full Text

SOG 2012 Nr. 5

 

 

Art. 29 Abs. 3 BV, Art. 117 und 326 ZPO. Weist der Gerichtspräsident ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege ab und ändern sich danach die Verhältnisse entscheidend, so sind
die Urkunden, die dies belegen, nicht im Beschwerdeverfahren einzureichen. Sie
können wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden. Es ist bei der
Vorinstanz ein Antrag zu stellen, die unentgeltliche Rechtspflege sei aufgrund
der veränderten Verhältnisse zu gewähren.

 

Art. 119 Abs. 6 ZPO. Neu können im Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche
Rechtspflege Kosten erhoben werden. Das Obergericht passt die Praxis an die
Rechtsprechung des Bundesgerichts an (Praxisänderung, E. 5).

 

 

Sachverhalt:

 

Im Eheschutzverfahren resp.
Ehescheidungsverfahren zwischen M. und B. wies der Amtsgerichtspräsident die
Gesuche von B. um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und des
unentgeltlichen Rechtsbeistands ab. Dagegen liess B. Beschwerde beim
Obergericht erheben. Die Zivilkammer weist die Beschwerde ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 Zivilprozessordnung, ZPO,
SR 272).

 

Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege mit der Begründung ab, nach telefonischer Auskunft
des Oberamtes habe M. ein Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge
gestellt, weil der Beschwerdeführer die Unterhaltsbeiträge nicht bezahle. Ohne
Berücksichtigung von Unter­haltsbeiträgen resultierte in der Berechnung ein
Überschuss von CHF 1‘171.00, der es dem Beschwerdeführer ermögliche, den
Prozess ohne Inanspruchnahme der staatlichen Hilfe zu finanzieren.

 

Der Beschwerdeführer reicht im
Beschwerdeverfahren zahlreiche neue Urkunden als Beweismittel ein und bringt neue
Tatsachenbehauptungen vor, die beweisen sollen, dass er die Unterhaltsbeiträge
nun doch bezahlt. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue
Beweismittel sind aber im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1
ZPO; Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al.
[Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art.
326 ZPO N 3). Eine Ausnahme nach Art. 326 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Deshalb
können diese neuen im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen
und Beweismittel nicht berücksichtigt werden. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dies im Gegensatz zum altrechtlichen Rekursverfahren, das bis zum Inkrafttreten
der Schweizerischen Zivilprozessordnung als Rechtsmittelverfahren gegen die
Nichtbewilligung oder den Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege zulässig war
(§ 107 Abs. 4 ZPO-SO). Im Rekursverfahren konnten neue Behauptungen und
Beweismittel vorgebracht werden (§ 303 ZPO-SO). 

 

Das Obergericht hat im Beschwerdeverfahren
lediglich zu prüfen, ob nach der Prozesslage, wie sie zurzeit des angefochtenen
Entscheids bestand, ein Beschwerdegrund gegeben sei. Verändern sich die
Verhältnisse nachdem und kann dies mit Urkunden bewiesen werden, sollen diese
neuen Urkunden nicht im Beschwerdeverfahren eingereicht werden (sie können
wegen des Novenverbots nicht berücksichtigt werden). Sie sind bei der
Vorinstanz einzureichen mit dem Antrag, die unentgeltliche Rechtspflege sei
aufgrund der veränderten Verhältnisse zu gewähren. 

 

3. Die Prozesslage stellte sich im
vorliegenden Fall zurzeit der angefochtenen Verfügung wie folgt dar: Die
Parteien haben am 12. Oktober 2011 eine Trennungsvereinbarung geschlossen, in
der sich der Beschwerdeführer verpflichtete, während der Dauer des Verfahrens
und mit Wirkung ab dem 21. August 2011 für die Kinder V. und A. monatlich
vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 800.00 zu bezahlen. Da der
Beschwerdeführer diese Unterhaltsbeiträge nicht bezahlte, hat seine Ehefrau ein
Gesuch um Bevorschussung der Kinderunterhaltsbeiträge beim Oberamt gestellt.
Der Beschwerdeführer gesteht in der Beschwerdeschrift ein, dass er die
Unterhaltsbeiträge vom 21. August 2011 bis 30. Oktober 2011 nicht bezahlt hat.
Auch hat er im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in seiner Aufstellung
keinen Betrag als Auslagen für Unterhaltsbeiträge geltend gemacht. Er hat es
zudem bis zum Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten versäumt, nachzuweisen,
dass er die Unterhaltsbeiträge mittlerweile bezahlt. Unter diesen Umständen hat
der Amtsgerichtspräsidenten keinen Betrag für Unterhaltsbeiträge in die
Berechnung eingesetzt, waren doch Zahlungen für Unterhaltsbeiträge weder
behauptet noch nachgewiesen. Zuschläge zum Grundbetrag dürfen nur und soweit
berücksichtigt werden, als eine entsprechende Zahlungspflicht besteht und
Zahlungen bisher auch tatsächlich geleistet wurden. Das gilt auch für
(Unterhalts- und andere) Verpflichtungen, die auf Urteilen beruhen. Sie werden
nur berücksichtigt, wenn sie bis anhin auch erfüllt worden sind (Alfred Bühler
in: Christian Schöbi et al. [Hrsg.]: Gerichtskosten, Parteikosten,
Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 162). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Berechnung des Einkommens bzw.
des Grundbedarfs grundsätzlich der Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege massgebend (Urteil des Bundesgerichts 5P.458/2006,
mit Hinweis auf BGE 120 Ia 179 E. 3a). In diesem Zeitpunkt hat der
Beschwerdeführer keine Unterhaltsbeiträge bezahlt.

 

4. Der Beschwerdeführer lässt ausführen, mit
dem Amtsgerichtspräsidenten sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer verfüge,
wenn er die vereinbarten Unterhaltsbeiträge nicht bezahle, über einen
Überschuss von CHF 1‘171.00. Da nun feststeht, dass der Amtsgerichtspräsident
aufgrund der vorliegenden Akten im Moment der Entscheidung keine
Unterhaltsbeiträge einrechnen konnte, ist der errechnete Überschuss von CHF
1‘171.00 nicht zu beanstanden. Die Beschwerde dringt demnach nicht durch und
ist abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wird.

 

Ob der Beschwerdeführer mittlerweile die
Unterhaltsbeiträge bezahlt, was gegebenenfalls tatsächlich eine Bewilligung des
Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach sich ziehen könnte, wäre durch den
Gerichtspräsidenten (auf entsprechendes Gesuch hin) zu prüfen.

 

5. Art. 119 Abs. 6 ZPO sieht vor, dass ausser
bei Bös- oder Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege
keine Gerichtskosten erhoben werden. Dies wurde bisher von der Zivilkammer so
verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei. Andere Kantone
sind der Auffassung, Art. 119 Abs. 6 ZPO betreffe einzig das
Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff.
II N 9; Entscheid des Obergerichts Schaffhausen vom 13. Mai 2011; Entscheid der
I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Juli 2011, 11.
November 2011 und 24. November 2011, wobei die Praxis im Kanton Zürich offenbar
nicht einheitlich ist: vgl. Verfügung der II. Zivilkammer des Obergerichts des
Kantons Zürichs vom 23. November 2011 und Urteil vom 30. November 2011). 

 

Das Bundesgericht hat am 27. September 2011 in
Fünferbesetzung einen Grundsatzentscheid getroffen. Es hält fest, aus dem
Wortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO ergebe sich nicht, ob die Kostenlosigkeit auch
für das Rechtsmittelverfahren gelten solle. Aus der Entstehungsgeschichte und
insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folge jedoch, dass sie
einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betreffe. Daran
vermöge auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so sei
beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes
das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig). Das Bundesgericht
hat folglich festgehalten, dass einzig das Gesuchsverfahren unter Art. 119 Abs.
6 ZPO fällt und demnach grundsätzlich kostenlos ist, hingegen nicht das
Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden
oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (BGE 137 III 470). Diesen
Grundsatzentscheid der II. zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hat
zwischenzeitlich die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts bestätigt
(Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2011 E. 3.3).

 

Demgemäss ist die Praxis des Obergerichts an
die Rechtsprechung des Bundesgerichts anzupassen. Neu können im
Beschwerdeverfahren über die unentgeltliche Rechtspflege Kosten erhoben werden.
Da es sich um eine Praxisänderung handelt und die Parteien davon keine Kenntnis
hatten, wird im vorliegenden Fall ausnahmsweise darauf verzichtet, Kosten zu erheben.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9.
Februar 2012 (ZKBES.2011.237)