# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b910e533-a56b-5d8b-a3be-4e64c7f0695d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 31.07.2018 PS180132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180132_2018-07-31.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: PS180132-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan-

den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller 

Urteil vom 31. Juli 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Gläubiger und Beschwerdegegner 

 

vertreten durch C._____,  

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 11. Juli 2018 (EK180954) 
 

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Erwägungen: 
 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 

11. Juli 2018 den Konkurs über die A._____ GmbH (Schuldnerin), in der Be-

treibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 11 für eine Forderung von 

B._____ (Gläubiger) von Fr. 11'815.65 nebst 5 % Zins seit 16.1.2018 und 

Fr. 100.– Umtriebsentschädigung sowie Fr. 798.– Betreibungskosten 

(act. 6). Dieser Entscheid wurde D._____, Gesellschafterin und Geschäfts-

führerin der Schuldnerin (act. 8), am 13. Juli 2018 zugestellt (act. 7/10). Die 

Beschwerdefrist lief demnach am 23. Juli 2018 ab. Mit rechtzeitig eingereich-

ter Beschwerde vom 18. Juli 2018 (überbracht am 19. Juli 2018) beantragte 

die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 19. Juli 

2018 wurde diesem Gesuch entsprochen (act. 9).  

2. a) Die Schuldnerin brachte vor, C._____ als Vertreter des Gläubigers, sei 

nicht zuzulassen. Zur berufsmässigen Vertretung seien lediglich Anwälte zu-

gelassen. Es sei nicht davon auszugehen, dass C._____ den Beschwerde-

gegner in nicht berufsmässiger Weise vertrete, zumal er auch weitere ehe-

malige Arbeitnehmer gegen sie vertreten habe. Ferner wies sie auf das per-

sönliche Interesse von C._____, als Betreiber des Hotels E._____, hin 

(act. 2 S. 2-3 und S. 5).  

 b) Seit 1. Januar 2018 ist der revidierte Art. 27 SchKG in Kraft. Danach ist 

jede handlungsfähige Person berechtigt, andere Personen im Zwangsvoll-

streckungsverfahren zu vertreten. Dies gilt auch für die gewerbsmässige 

Vertretung. Gestützt auf diese Bestimmung ist deshalb C._____ als Vertreter 

des Gläubigers im Beschwerdeverfahren zuzulassen, zumal nicht bekannt 

und auch nicht geltend gemacht wird, der Kanton habe C._____ gegenüber 

ein Vertretungsverbot erteilt (Art. 27 Abs. 1 SchKG).  

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3. a) Die Schuldnerin rügte u.a., ihr sei die Vorladung zur Konkursverhandlung 

gar nie zugestellt worden. Sie vermutet, dass der Postbote fälschlicherweise 

die Abholungseinladung beim Hotel E._____, der die gleiche Adresse wie ihr 

Gastronomiebetrieb habe, hinterlegt habe, wie dies auch bei der Ab-

holungseinladung für das Urteil vom 11. Juli 2018 geschehen sei (act. 2 

S. 3-6).  

  b) Die Beschwerde kann u.a. mit einem Verfahrensfehler des Konkursge-

richts begründet werden (Art. 320 ZPO; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Auf-

lage, Art. 174 N 7). Es ist deshalb vorgängig zu prüfen, ob die Schuldnerin 

von der Vorinstanz korrekt vorgeladen worden ist.  

 Aus den vorinstanzlichen Akten ist ersichtlich, dass die der Schuldnerin an 

ihre im Handelsregister eingetragene Adresse mit Gerichtsurkunde zuge-

stellte Vorladung zur Konkursverhandlung nach Ablauf der siebentägigen 

Abholfrist von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz 

retourniert wurde (act. 7/6 i.V.m. act. 8). Gemäss Vermerk auf dem retour-

nierten Couvert wurde der Schuldnerin die Vorladung am 26. Juni 2018 per 

A-Post zugesandt (act. 7/6). Diese Vorladung wurde der Vorinstanz von der 

Post mit dem Vermerk "Weggezogen retour an Absender" zurückgesandt 

(act. 7/7). Die Vorinstanz erachtete die erfolgten Zustellversuche an die 

Schuldnerin mittels Gerichtsurkunde und hernach mit A-Post offenbar als 

rechtsgenügend und eröffnete - da die weiteren Voraussetzungen erfüllt wa-

ren - den Konkurs (act. 6).   

4. a) Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Sendung am 

siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern 

der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. In der Regel entsteht erst 

mit der Rechtshängigkeit ein Prozessrechtsverhältnis, welches den Parteien 

gebietet, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür 

zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide, welche das Verfahren 

betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während 

des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zu-

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stellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Eine Zustel-

lungsfiktion kann demnach nur für ein hängiges bzw. laufendes Verfahren 

gelten. Die blosse Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner 

durch das Betreibungsamt vermag indes beim Konkursrichter noch kein 

hängiges Verfahren mit den genannten prozessualen Pflichten, mithin kein 

Prozessrechtsverhältnis zu begründen; das konkursrichterliche Verfahren 

wird vielmehr erst durch das Begehren des Gläubigers um Eröffnung des 

Konkurses - als neues Verfahren - in die Wege geleitet (BGE 138 III 225).  

b) Da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Prozessrechtsverhältnis-

ses nicht mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, greift die Zustel-

lungsfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht. Die Vorladung gilt als 

nicht zugestellt. Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung dennoch aus-

sprach, obschon die Schuldnerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern 

konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet.  

5. a) Der angefochtene Entscheid ist wegen Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör aufzuheben. Da die Konkurseröffnung wegen eines Ver-

fahrensmangels aufzuheben ist, ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin 

(Art. 174 Abs. 2 SchKG) im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen (KUKO 

SchKG-Diggelmann, 2. Auflage, Art. 174 N 12). 

b) An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese ein-

zuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann 

über das Konkursbegehren des Gläubigers zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 

lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden, da die Schuldnerin inzwi-

schen die Konkursforderung beim Obergericht hinterlegt hat (act. 5/11 i.V.m. 

act. 11). In der Folge gälte die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG als ge-

tilgt. Ferner hat die Schuldnerin die vorinstanzlichen Kosten sowie die Kos-

ten des Konkursamtes beim Konkursamt sichergestellt (act. 5/9). Unter die-

sen Umständen ist auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu 

verzichten.  

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6. a) Das Konkursgericht zeigte den Parteien an, dass bei einer Verfahrenser-

ledigung vor bzw. anlässlich der Verhandlung eine reduzierte Gebühr von 

Fr. 200.– bis zum Verhandlungstermin zu zahlen sei (act. 7/5/2 S. 2). Die  

vorinstanzliche Spruchgebühr ist deshalb auf Fr. 200.– festzusetzen und der 

Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren 

verursacht hat. Das Konkursgericht ist anzuweisen, den vom Kostenvor-

schuss des Gläubigers für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von  

Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. Die beim 

Konkursamt Oerlikon-Zürich entstandenen Verfahrenskosten sind auf die 

Staatskasse zu nehmen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm 

einbezahlten Totalbetrag von Fr. 7'700.– (Fr. 6'300.– Zahlung der Schuldne-

rin sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleiste-

ten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin  

Fr. 5'900.– zurückzuerstatten.  

 b) Kosten für das Beschwerdeverfahren sind nicht zu erheben, da diese oh-

ne den Verfahrensfehler des Konkursgerichts nicht entstanden wären. Par-

teientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen 

Fällen keine Entschädigung und eine Partei wird nur in dem Verhältnis ent-

schädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 

ZPO). Da die Schuldnerin die Kosten für das Beschwerdeverfahren, 

Fr. 750.–, bereits bei der Obergerichtskasse bezahlt hat (act. 5/10), ist die 

Obergerichtskasse anzuweisen, ihr diese Kosten zurückzuerstatten. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2018, mit dem über die Schuldnerin der 

Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der 

Schuldnerin auferlegt. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 

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4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den gleisteten 

Kostenvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten. 

5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 

6. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen. 

7. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin be-

treffend Betreibung Nr. … hinterlegten Betrag von Fr. 12'998.50 dem Gläu-

biger auszuzahlen. 

8. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss des Gläu-

bigers für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang 

von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen. 

9. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 7'700.– (Fr. 6'300.– Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten 

Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. 1'800.– und der Schuldnerin Fr. 5'900.– 

auszuzahlen. 

10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

Oerlikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 11, je gegen Emp-

fangsschein. 

11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. I. Vourtsis-Müller 
 
versandt am: 
31. Juli 2018 
 

	Urteil vom 31. Juli 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 200.– festgesetzt und der Schuldnerin auferlegt.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Schuldnerin den gleisteten Kostenvorschuss von Fr. 750.– zurückzuerstatten.
	5. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.
	6. Die Kosten des Konkursamtes werden auf die Staatskasse genommen.
	7. Die Kasse des Obergerichtes wird angewiesen, den von der Schuldnerin betreffend Betreibung Nr. … hinterlegten Betrag von Fr. 12'998.50 dem Gläubiger auszuzahlen.
	8. Das Konkursgericht wird angewiesen, den vom Kostenvorschuss des Gläubigers für die Spruchgebühr einbehaltenen Betrag von Fr. 400.– im Umfang von Fr. 200.– der Schuldnerin auszuzahlen.
	9. Das Konkursamt Oerlikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 7'700.– (Fr. 6'300.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des vom Gläubiger dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) dem Gläubiger Fr. ...
	10. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gläubiger unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oerlikon-Zürich, ferner mit ...
	11. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...