# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3558b236-22e6-5463-89da-53e10e1a2efd
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-05
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 05.05.2010 ZK 2010 81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2010-81_2010-05-05.pdf

## Full Text

APH-10 81, publiziert August 2010

Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter  Mitwirkung  von  Oberrichter  Bähler  (Referent),  Oberrichterin  Apolloni  Meier  und 
Oberrichter Messer sowie Kammerschreiberin Werner-Schmidt

vom 5. Mai 2010

in der Streitsache zwischen

X,
vertreten durch Rechtsanwalt M.,

Gesuchsteller

und

Y.
vertreten durch Rechtsanwalt N.

Gesuchsgegnerin

Regeste:
Art. 20 HKÜ, Gesuch um Rückführung des Kindes Z. abgewiesen aus rechtlichen Gründen. 
Der Gesuchsgegnerin und dem Kind wurde in der Schweiz Asyl gewährt, weshalb eine 
Rückführung dem Refoulement-Verbots nach Art. 33 der Flüchtlingskonvention (FK) 
widersprechen würde.
In Rückführungsverfahren dürfen vom Antragsteller weder die Bezahlung von 
Verfahrenskosten noch derjenigen Kosten verlangt werden, die gegebenenfalls durch die 
Beiordnung eines Rechtsanwalts entstehen. Da der Staat R. einen Vorbehalt angebracht hat 
und diese Kosten nur im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung übernimmt, wendet 
die Schweiz Gegenrecht an. Die Kosten wurden nach den Grundsätzen der unentgeltlichen 
Prozessführung verteilt.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Y. und ihr Kind Z. wurden von der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt. Aus diesem Grund 
beschränkte der Referent das Verfahren auf die Frage, ob das Gesuch aufgrund des 
Flüchtlingsstatus’ von Mutter und Kind bereits aus rechtlichen Gründen abgewiesen werden 
muss.

Auszug aus den Erwägungen: 

I.

1. – 18. (…)

19. Nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die 
Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 
211.222.32) ist das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der 
Einreichung des Gesuchs aufhält, als einzige Instanz zuständig für die Beurteilung von 
Rückführungsgesuchen, einschliesslich der Massnahmen zum Schutz von Kindern. Das 
Kind hält sich im Kanton Bern auf, weshalb der Appellationshof des Kantons Bern zur 
Beurteilung des vorliegenden Rückführungsgesuches örtlich, sachlich und funktionell 
zuständig ist. Über das Gesuch ist im summarischen Verfahren zu befinden (Art. 8 Abs. 
2 BG-KKE). Auf das Rückführungsgesuch ist damit einzutreten.

II.

1. Das Ziel des Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler 
Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02) ist es, die sofortige Rückgabe 
widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurück gehaltener Kinder 
sicherzustellen und zu gewährleisten, dass  das  in einem Vertragsstaat bestehende 
Sorge- und Besuchsrecht in anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (vgl. Art. 
1 HKÜ).

2. – 4. (…)

5. Rückführung
Es wird nachfolgend zu prüfen sein, ob die Rückführung bereits aus rechtlichen Gründen 
zu verweigern ist.
Die Rückgabe des Kindes nach Art. 12 HKÜ kann abgelehnt werden, wenn sie nach den 
im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und 
Grundfreiheiten unzulässig ist (Art. 20 HKÜ).

Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 01.142.30) sieht in Art. 
33 Abs. 1 (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 AsylG) vor, dass kein vertragsschliessender Staat 
einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurück 
stellen darf, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, 
Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder 
seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Rückschiebeverbot bzw. Non- 
Refoulement-Gebot).
Auf diese Vorschrift kann sich ein Flüchtling nicht berufen, wenn erhebliche Gründe dafür 
vorliegen, dass er als eine Gefahr für die Sicherheit des Aufenthaltsstaates angesehen 
werden muss oder wenn er eine Bedrohung für die Gemeinschaft dieses Landes 
bedeutet, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens 
rechtskräftig verurteilt worden ist (Art. 33 Abs. 2 FK).

Ein Flüchtling darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit 
gefährdet oder die öffentliche Ordnung „in schwerwiegender Weise“ verletzt hat, insoweit 
wird die Möglichkeit seiner Ausweisung flüchtlings- bzw. asylrechtlich beschränkt2.

2 BGE 135 II 110, S. 113, E. 2.2.1.

Das Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) sieht in Art. 2 Abs. 1 vor, dass die Schweiz 
Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl  gewährt. Asyl  umfasst den Schutz und die 
Rechtsstellung, die Personen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz 
gewährt werden. Es schliesst das Recht auf Anwesenheit in der Schweiz ein (Art. 2 Abs. 
2 AsylG).
Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt 
wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten 
sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen 
ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu 
werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung 
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen 
psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu 
tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).

Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat oder die als Flüchtlinge vorläufig 
aufgenommen wurden, gelten gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen 
Behörden als Flüchtlinge im Sinne dieses Gesetzes sowie des Abkommens vom 28. Juli 
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Art. 59 AsylG).

Nach Art. 59 AsylG ist damit die asylrechtliche Beurteilung des Flüchtlingsstatus für alle 
eidgenössischen und kantonalen Behörden verbindlich3.

Der subjektive Schutzbereich von Art. 20 HKÜ umfasst sowohl das widerrechtlich 
verbrachte oder zurückgehaltene Kind als auch die Antragsgegnerin. Allerdings ist er auf 
diejenigen Grundrechte beschränkt, die dem Interesse des Kindes oder der 
Antragsgegnerin als Mitsorgeberechtigte dienen und im Recht des Zufluchtsstaates 
anerkannte Grundsätze darstellen, sei es auf dem Weg über das allgemeine Völkerrecht 
und das Völkervertragsrecht, sei es im Zusammenhang mit dem innerstaatlichen Recht. 
Somit dürfte die Rückgabe des Kindes dann abgelehnt werden, wenn die vom 
Zufluchtsstaat anerkannten Grundwerte dies nicht zuliessen4. Es muss sich hierbei um 
die Verletzung fundamentaler Grundsätze handeln bzw. die Rückgabe des Kindes muss 
zu einer mit dem üblichen Rechtsempfinden unvereinbaren Situation führen5.

In Anwendung von Art. 59 AsylG ist der Appellationshof an den Flüchtlingsstatus der 
Gesuchsgegnerin und des Kindes Z. gebunden. Daher dürfen die Gesuchsgegnerin oder 
das Kind nicht in ein Land ausgewiesen werden, wo ihr Leben oder ihre Freiheit wegen 
ihrer Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen 
Gruppe oder ihrer politischen Anschauungen gefährdet wäre. Dass sie gefährdet wären, 
ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass ihnen als Flüchtlinge Asyl gewährt wurde. Also 
gilt für die Gesuchsgegnerin und das Kind Z. das Rückschiebeverbot. Zu prüfen ist einzig 
noch, in welches Land die Gesuchsgegnerin und das Kind nicht ausgewiesen werden 
dürfen. Die Parteien stammen aus R. Der Gesuchsteller ist ein hoher Beamter ausser 
Dienst  und damit sehr eng mit dem (…) Staat [R.] verbunden, weshalb das Kind Z. und

3 BGE 135 II 110, S. 116, E. 3.1.
4 ZÜRCHER, Kindesentführung und Kindesrechte, Zürich 2005, § 10, S. 172.
5 RASELLI/HAUSSAMANN/MÖCKLI/URWYLER, in: UEBERSAX/RUDIN/HUGI YAR/GEISER (Hrsg.), Handbücher
für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, Rn. 16.168.

die Gesuchsgegnerin nicht in diesen Staat zurückgeführt werden können. Die 
Gesuchsgegnerin und das Kind Z. sind weder eine Gefahr für die Sicherheit der Schweiz 
noch rechtskräftig verurteilt, weshalb keine Ausnahme vom Rückschiebeverbot vorliegt. 
Das Gesuch um Rückführung des Kindes Z. nach R. ist damit abzuweisen. Mit einer 
Rückführung würde der völkerrechtliche Grundsatz des Rückschiebeverbots, welcher als 
Grundwert im Sinne von Art. 20 HKÜ anzusehen ist, verletzt.

III.

1. Nach Art. 14 BG-KKE sind Art. 26 HKÜ und Art. 5 Abs. 3 des Europäischen 
Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über 
das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (ESÜ, SR 
0.211.230.01) in den Kantonen und auf Bundesebene auf die Kosten des 
Gerichtsverfahrens anwendbar.
Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, vom Antragsteller keine Zahlungen für 
Massnahmen zu verlangen, die für den Antragsteller aufgrund des Absatzes 1 von der 
zentralen Behörde des betreffenden Staates getroffen werden; darunter fallen auch die 
Verfahrenskosten und gegebenenfalls die Kosten für einen Rechtsanwalt, nicht aber die 
Kosten für die Rückführung des Kindes (vgl. Art. 5 Abs. 3 ESÜ).
Für die nach dem HKÜ gestellten Anträge erheben die zentralen Behörden und andere 
Behörden der Vertragsstaaten keine Gebühren. Insbesondere dürfen sie vom 
Antragsteller weder die Bezahlung von Verfahrenskosten noch der Kosten verlangen, 
die gegebenenfalls durch die Beiordnung eines Rechtsanwalts entstehen (Art. 26 Abs. 2 
HKÜ). Ein Vertragsstaat kann jedoch einen Vorbehalt nach Art. 42 HKÜ anbringen und 
darin erklären, dass er nur insoweit gebunden ist, die sich aus der Beiordnung eines 
Rechtsanwalts oder aus einem Gerichtsverfahren ergebenden Kosten im Sinne von Art. 
26 Abs. 2 HKÜ zu übernehmen, als diese Kosten durch sein System der unentgeltlichen 
Rechtshilfe und Rechtsberatung gedeckt sind (Art. 26 Abs. 3 HKÜ). R. hat einen 
entsprechenden Vorbehalt angebracht6, wonach der Staat nicht verpflichtet werden 
könne, Gerichtskosten oder Parteientschädigungen zu tragen. Die Schweiz wendet 
diesfalls das Prinzip der Gegenseitigkeit an (Art. 21 Abs. 1 lit. b des Wiener 
Übereinkommens über das Recht der Verträge, SR 0.111). Aus diesem Grund sind in 
casu die Verfahrenskosten nach uP-Grundsätzen zu verlegen.

2. Die unterliegende Partei ist in der Regel zum vollständigen Ersatz der Prozesskosten an 
ihren Gegner zu verurteilen (Art. 58 Abs. 1 ZPO).

3. Der Gesuchsteller ist vollständig unterlegen, weshalb er die Gerichtskosten zu tragen 
hat, unter Vorbehalt des ihm erteilten Rechts zur unentgeltlichen Prozessführung. (…).

Aufgrund seines vollständigen Unterliegens hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin 
deren Parteikosten zu ersetzen. (…).

(…)

6         http://hcch.e-vision.nl/index_de.php?act=status.comment&csid=650&disp=resdn.

http://hcch.e-vision.nl/index_de.php?act=status.comment&amp;csid=650&amp;disp=resdn

Hinweis:
Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht eingetreten 
(Bundesgerichtsentscheid vom 31. Mai 2010, Nr. 5A_391/2010), weshalb der Entscheid in 
Rechtskraft erwachsen ist.