# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c07c2dba-c648-5a70-acf4-b7458a7ca295
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2015 5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2015-5_0000-00-00.pdf

## Full Text

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5 – Anspruch auf vorsorgliche Beweisführung, unter anderem 
dann, wenn mit Blick auf einen strittigen Hauptanspruch ein 
schutzwürdiges Interesse an der beantragten Beweis- 
aufnahme glaubhaft gemacht wird, Art. 158 Abs. 1 lit. b 
ZPO.

– Fall eines Stockwerkeigentümers, der den Zutritt zu den 
Wohnungen anderer Stockwerkeigentümer erwirken will, 
um dort Schallmessungen durchführen zu lassen, was 
Aufschluss geben soll, ob sich das Risiko einer Klage lohne, 
richte sie sich nun gegen die Stockwerkeigentü- 
mergemeinschaft oder die Wohnungsverkäufer (Erw. 2a–
f).

Aus den Erwägungen:
2.a) Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweise 

ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (lit. a) oder 
wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein 
schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht (lit. b). Die vorsorgliche Beweis- 
führung dient damit drei verschiedenen Zwecken: der Durchsetzung eines 
bestehenden gesetzlichen Anspruchs, der Sicherung gefährdeter Beweise so- 
wie der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten.

b) Wie aus der Berufungsschrift sowie aus dem Gesuch um vorsorg- 
liche Beweisführung hervorgeht, beabsichtigt der Berufungskläger mit den 
im Gesuch beantragten Schallmessungen, sich darüber Klarheit zu verschaf- 
fen, ob er das Prozessrisiko einer Klage gegen die StWEG oder die Verkäu- 
ferschaft der Wohnungen eingehen soll. Es geht demnach um die Abklärung 
von Beweis- und Prozessaussichten. Er stützt damit sein Gesuch auf Art. 158 
Abs. 1 lit. b ZPO und hat dafür ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft zu 
machen. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen kon- 
kreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das In- 
teresse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines 
damit zu beweisenden Anspruchs ab. Mit der blossen Behauptung eines Be- 
dürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdi- 
ges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung noch nicht hinreichend 
glaubhaft gemacht. Der Gesuchsteller muss daher glaubhaft machen, dass 
ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen 
Anspruch gegen die Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das 
abzunehmende Beweismittel dienen kann (BGE 138 III 76 E. 2.4.2, mit 
Hinweisen; 140 III 16 E. 2.2.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasen- 
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

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ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 19 zu Art. 158 ZPO). Wie der Berufungsklä- 
ger selbst einräumt, geht er nicht von einem gegen einzelne Stockwerk- 
eigentümer gerichteten Anspruch aus, sondern zieht eine Klage gegen die 
StWEG bzw. die Verkäuferschaft der Stockwerkeinheiten in Erwägung. 
Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis muss aber der materiellrechtliche 
Anspruch gegen die im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung 
ins Recht gefasste Partei bestehen. Dies hat seinen Grund darin, dass das 
vorsorglich erhobene Beweismittel im allenfalls später einzuleitenden Pro- 
zess eine entscheidende Rolle spielen soll. Dies ist allerdings nur möglich, 
wenn der im Prozess um den materiellen Anspruch einzuklagenden Gegen- 
partei schon im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die nötigen Ab- 
klärungs- und Mitwirkungsrechte eingeräumt werden (Johann Zürcher, in: 
Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 
Kommentar, Zürich/St Gallen 2011, N 18 f. zu Art. 158 ZPO; Jürgen Brönni- 
mann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 28 Art. 158 ZPO; Fellmann, 
a.a.O., N 26 zu Art. 158 ZPO). Wird die spätere Gegenpartei im Hauptver- 
fahren in das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung entspre- 
chend nicht einbezogen, so führt dies zur Unverwertbarkeit der vorsorglich 
erhobenen Beweise. Wie aus den Ausführungen des Berufungsklägers her- 
vorgeht, strebt er – je nach Ausgang des Beweisverfahrens – eine Klage ge- 
gen die StWEG bzw. die Verkäuferschaft an, welchen beiden im vorliegen- 
den Verfahren keine Parteistellung zukommt. Indessen macht der 
Berufungskläger keinen materiellrechtlichen Anspruch gegen die ins Recht 
gefassten Berufungsbeklagten glaubhaft. Die Berufung ist deshalb bereits 
aus diesem Grunde abzuweisen.

c) Betrachtet man die Rechtsbegehren des Berufungsklägers, so be-
antragt er gar keine vorsorgliche Massnahme durch das Gericht, sondern 
will sich lediglich durch gerichtliche Verfügung Zugang zu den Wohnungen 
der Berufungsbeklagten verschaffen, um dort durch ein vom Berufungsklä- 
ger bezeichnetes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen zu lassen. 
Es würde demnach kein gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. 
ZPO, sondern ein blosses Parteigutachten erstellt. Ein solches gilt aber von 
vornherein nicht als gesetzliches Beweismittel, sondern wird vom Bundesge- 
richt als reine Parteibehauptung bezeichnet (vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., 
N 11 zu Art. 158 ZPO; Walter Fellmann, a.a.O., N 18 zu Art. 158 ZPO; BGE 
140 III 24 E. 3.3.3). Unter diesen Umständen ist ein schutzwürdiges Interesse 
im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an der Durchführung vorprozessualer 
Schallmessungen von vornherein zu verneinen.

d) Zweifelhaft erscheint vor dem Hintergrund des Wortlautes des
Gesetzes darüber hinaus, ob es sich beim Gesuch des Berufungsklägers um 
vorsorgliche Beweisführung überhaupt um eine «Beweisabnahme» im Sinne

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von Art. 158 ZPO handelt, zumal sich der Berufungskläger mit seinem Ge- 
such einzig Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten verschaffen 
will. Als abzunehmende Beweismittel kommen grundsätzlich alle Beweis- 
mittel infrage, welche in Art. 168 Abs. 1 ZPO genannt werden, nämlich: 
Zeugnis (lit. a), Urkunde (lit. b), Augenschein (lit. c), Gutachten (lit. d), 
schriftliche Auskunft (lit. e) oder Parteibefragung und Beweisaussage (lit. f) 
(vgl. Jürgen Brönnimann, a.a.O., N 16 zu Art. 158 ZPO). Eine Beweisab- 
nahme verlangt er indessen gerade nicht, sondern vielmehr einzig den Zu- 
tritt zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten, in denen er durch ein von 
ihm beauftragtes Ingenieurbüro Schallmessungen durchführen will. Hierbei 
handelt es sich um ein Privatgutachten, das im Übrigen als Beweismittel im 
Sinne von Art. 168 ZPO bzw. Art. 183 ff. ZPO nicht vorgesehen ist und vom 
Bundesgericht als reine Parteibehauptung betrachtet wird. Mit Blick auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Gesuchsteller einen Sach- 
verhalt glaubhaft machen muss, gestützt auf den ihm das materielle Recht ei- 
nen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gewährt und zu dessen Beweis das 
abzunehmende Beweismittel dienen kann, erscheint zudem zweifelhaft, ob 
das beabsichtigte Privatgutachten aufgrund seiner Bedeutung als reine Par- 
teibehauptung überhaupt zu diesem Beweis geeignet erscheint (BGE 138 III 
76 E. 2.4.2). Auch vor diesem Hintergrund ist das Gesuch um vorsorgliche 
Beweisführung abzuweisen.

e) Offen gelassen werden kann, ob nicht auch deshalb das vom Ge-
setzgeber verlangte schutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Verfü- 
gung, den Zugang zu den Wohnungen der Berufungsbeklagten für die 
Schallmessungen zu gewährleisten, zu verneinen ist, weil drei der vier ins 
Recht gefassten Parteien – nämlich A._, G._ sowie E._ und F._ – in ihren Ver- 
nehmlassungen ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass sie – bei recht- 
zeitiger Terminabsprache – den Zutritt zu ihren Wohnungen zum anbegehr- 
ten Zweck gestatten würden. C._ und D._ – die vierte ins Recht gefasste 
Partei – sind hälftige Miteigentümer der Stockwerkeinheit Nr. O._ und ha- 
ben sich am Verfahren gar nicht beteiligt. Diese sind aber Eigentümer einer 
Wohnung im dritten Obergeschoss. Für die Schallmessungen dürften wohl 
vor allem diejenigen Wohnungen massgeblich sein, welche unmittelbar über 
jener des Berufungsklägers liegen (A._ und G._). Für die Abklärungen der 
Prozessaussichten dürften Schallmessungen in diesen Wohnungen ausrei- 
chend sein. Da diese Eigentümer den Zugang zu ihren Wohnungen indessen 
nicht verweigern, ist das schutzwürdige Interesse des Berufungsklägers an 
einer gerichtlichen Verfügung des Zutritts unter diesem Aspekt fraglich.

f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungskläger kei-
nen Sachverhalt glaubhaft machen kann, gestützt auf den ihm das materielle 
Recht einen Anspruch gegenüber den ins Recht gefassten Parteien zuge- 
steht. Vielmehr führt er selbst an, dass er – je nach Ausgang der Schallmes-

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sungen – die StWE-Gemeinschaft bzw. die Verkäuferschaft der Wohnungen 
ins Recht zu fassen beabsichtigt. Zudem beabsichtigt der Berufungskläger 
mit seinem Gesuch um vorsorgliche Beweisführung die Erstellung eines Pri- 
vatgutachtens, dem die bundesgerichtliche Rechtsprechung einzig den Be- 
weiswert einer Parteibehauptung zumisst, womit es ihm an einem schutzwür- 
digen Interesse mangelt. Aus all diesen Gründen ist die Berufung 
abzuweisen.
ZK1 15 85 Urteil vom 26. August 2015