# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c871eb8c-6b1a-5ed3-a797-87751e4449e1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.10.2021  VB.2021.00099
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00099_2021-10-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00099	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.10.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Gebäudehöhe; Käseglocke.

Enthält eine Bau- und Zonenordnung keine Geschosszahlvorschriften, sind also in Bezug auf die Ausdehnung nach oben ausschliesslich die Gebäude- und die Firsthöhe massgebend, können Bauten innerhalb dieses (für Bauten mit Satteldach) vorgegebenen Profils grundsätzlich frei gestaltet werden (E.3.3). Die Messweise von § 280 Abs. 1 PBG wird zwar beim konkret geplanten Gebäude nicht mehr angewandt, allerdings findet § 280 Abs. 1 PBG insofern Anwendung, als die Bestimmung zur Berechnung des Käseglockenprofils herangezogen wird. Dabei wird mit dieser Messweise sowie den von der Gemeinde in ihrer BZO definierten Gebäude- und Firsthöhe eine Maximalbaute mit Satteldach errechnet (Käseglocke), innert dieser gebaut werden darf, ohne dass die Bestimmungen zur Gebäudehöhe als verletzt gelten (E.3.4). Es ist in Bezug auf das massgebende Terrain unbeachtlich, auf welche Art eine Aufschüttung einst erfolgte (E. 4.2). Innerhalb einer Rüge müssen zusätzliche Argumente auch in der Replik zulässig sein, würde ansonsten § 23 Abs. 1 VRG zu weit ausgelegt (E. 5.3). 

Teilweise Gutheissung und Rückweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						GEBÄUDEHÖHE
GEWACHSENES TERRAIN
KÄSEGLOCKE
MESSWEISE
REKURSBEGRÜNDUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. I BVV
§ 280 Abs. I PBG
§ 23 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00099

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 27. Oktober 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas 

Widmer, Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin
Nicole 

Rubin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch lic. iur.  B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

1.1  C, 

1.2. D, 

 

beide vertreten durch RA E, 

 

 

2.    Baubehörde Meilen, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerschaft, 

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 5. Mai 2020 erteilte die
Baubehörde Meilen C und D die baurechtliche Bewilligung für den Neubau eines
Einfamilienhauses unter teilweiser Neudisposition der Garage aus dem Bestand
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse 02.

II.  

Hiergegen gelangte A mit Rekurs vom 15. Juni 2020 an
das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der
Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 15. Dezember 2020
teilweise gut und wies ihn im Übrigen ab, soweit es darauf eintrat und das
Verfahren nicht als gegenstandslos geworden abschrieb. 

III.  

Daraufhin gelangte A mit Beschwerde vom 1. Februar
2021 an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtenen Entscheid sei
insoweit aufzuheben, als der Rekurs abgewiesen worden sei. Eventualiter seien
die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zur erneuten Überprüfung der
Gebäudehöhe aufgrund der richtig angesetzten Profillinie; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen. 

C und D beantragten mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar
2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Abweisung der Beschwerde.
Gleiches beantragte am 18. Februar 2021 auch die Baubehörde Meilen. Das
Baurekursgericht beantragte ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der
Beschwerde. A hielt mit Replik vom 19. April 2021 an ihren Anträgen fest. C
und D duplizierten am 28. April 2021.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die
weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die
Beschwerde einzutreten ist.

2.
 

Streitbetroffen ist die Erstellung eines neuen
Einfamilienhauses mit einem Erdgeschoss, einem Dachgeschoss, einem teilweise
unter Terrain liegenden weiteren Wohngeschoss sowie der darunterliegenden
Tiefgarage sowie Infrastruktur und Technikräumen auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01
an der G-Strasse 02. Das Grundstück fällt stark nach Süden ab und liegt
gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) in der Wohnzone
W 1.4. 

3.
 

3.1 Die
Beschwerdeführerin rügt die Anwendung der sogenannten Käseglockenpraxis. Sie
bringt vor, die Gebäudehöhe bemesse sich bis zum Schnitt Fassade des obersten
Vollgeschosses mit der Dachkante. Es könne auch innerhalb des theoretischen
Käseglockenprofils die Gebäudehöhe gemessen werden. Es sei zwischen der
Gebäudehöhe für das Profil sowie der effektiven Gebäudehöhe nach § 280 Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975, Stand 28. Februar
2017 (PBG) zu unterscheiden. Die BZO habe die Gebäudehöhe bestimmt und nicht
auf die Messweise nach § 280 Abs. 1 PBG verzichtet. Diese Bestimmung
stelle zwingendes Recht dar, auf welches nicht verzichtet werden könne.

3.2 Nach § 49
Abs. 2 lit. b PBG sind, soweit die einzelnen Zonenarten nichts
Abweichendes bestimmen, in der Bau- und Zonenordnung Regelungen gestattet über
die Gebäude- und Firsthöhe. Je nach den örtlichen Verhältnissen und den
Vorgaben der Richtplanung können zonenweise oder für Teilbereiche von Zonen bis
zu sieben Vollgeschosse, zwei Dachgeschosse unter Schrägdächern oder ein
Dachgeschoss über Flachdächern sowie ein anrechenbares Untergeschoss zugelassen
werden (§ 49a Abs. 2 PBG). Der Bau- und Zonenordnung steht es dabei
frei, eine Geschosszahl festzulegen (§ 49 Abs. 2 lit. c PBG).
Zahlreiche Gemeinden verzichten in ihren Bauordnungen ganz oder teilweise für
bestimmte Zonen auf Geschosszahlvorschriften, so auch die Gemeinde Meilen (vgl.
Art. 18 BZO). In diesen Fällen können oberirdisch so viele Geschosse
erstellt werden, wie sich innerhalb des durch die Gebäude- und Firsthöhe
bestimmten Kubus unterbringen lassen (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 1147;
VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 3.2).

3.3 Die
zulässige Gebäudehöhe wird normalerweise durch die erlaubte Vollgeschosszahl
und, sofern die Bau- und Zonenordnung es nicht ausschliesst, durch die
Verkehrsbaulinien bestimmt, entscheidend ist das geringere Mass (§ 278 Abs. 1
PBG). Gemessen wird die zulässige Gebäudehöhe von der jeweiligen Schnittlinie
zwischen Fassade und Dachfläche auf den darunterliegenden gewachsenen Boden;
durch einzelne, bis 1,5 m tiefe Rücksprünge bewirkte Mehrhöhen werden
nicht beachtet (§ 280 Abs. 1 PBG). Enthält eine Bau- und Zonenordnung
keine Geschosszahlvorschriften, sind also in Bezug auf die Ausdehnung nach oben
ausschliesslich die Gebäude- und die Firsthöhe massgebend, können Bauten
innerhalb dieses (für Bauten mit Satteldach) vorgegebenen Profils grundsätzlich
frei gestaltet werden. Innerhalb dieses Profils wird keine Gebäudehöhe
gemessen. Das oberste Geschoss kann also auch ein Vollgeschoss sein
(Fritsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 1192 f.). Denn wenn die Bauordnung die
Art, die Zahl sowie die Verteilung der Geschosse offenlässt, besteht kein Grund,
die nach § 292 PBG in Verbindung mit § 281 Abs. 1 PBG Anwendung
findende Profillinie am Schnittpunkt der tatsächlichen Dachfläche mit der
Fassade anzusetzen, damit Attika-

geschosse auch visuell als solche klar erkennbar sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,
S. 1193, VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00338, E. 4.2). 

3.4 Bei der
Beurteilung der Gebäudehöhe bezog sich die Vorinstanz auf die vorgenannte
Praxis und zitierte dabei insbesondere den verwaltungsgerichtlichen Entscheid
VB.2020.00338 (eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wurde [BGr, 29. September 2021, 1C_277/2021]).
In diesem Entscheid findet sich auch der Hinweis, dass im dortigen Verfahren
die Gemeinde mit dem Verzicht auf Geschosszahlen auch auf die – auf Geschosszahlen
beruhende – Messweise von § 280 Abs. 1 PBG verzichtete. Dabei
missinterpretiert die Beschwerdeführerin diesen Satz. Die Messweise von § 280
Abs. 1 PBG wird zwar beim konkret geplanten Gebäude nicht mehr angewandt,
allerdings findet § 280 Abs. 1 PBG insofern Anwendung, als die
Bestimmung zur Berechnung des Käseglockenprofils herangezogen wird. Dabei wird
mit dieser Messweise sowie der von der Gemeinde in ihrer BZO definierten
Gebäude- und Firsthöhe eine Maximalbaute mit Satteldach errechnet (Käseglocke),
innert dieser gebaut werden darf, ohne dass die Bestimmungen zur Gebäudehöhe
als verletzt gelten. Demgemäss wird weder die in der BZO festgelegte
Gebäudehöhe noch zwingendes Recht derogiert, vielmehr findet dieses bei der
Berechnung des Käseglockenprofils Anwendung. Innerhalb dieses Profils, welches
als maximal zulässiges Profil in Bezug auf die Gebäudehöhe zu verstehen ist,
wird jedoch keine Gebäudehöhe mehr gemessen und auch § 280 Abs. 1 PBG
wird nicht mehr angewendet, fanden die Grundsätze über die Messweise der
Gebäudehöhe doch vorgängig Anwendung. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf
VB.2008.00435 geht vorliegend sodann fehl, bezieht sich dieser Entscheid doch
gerade – im Gegensatz zum vorliegenden Fall – auf die Gebäudehöhe, wenn
Geschosszahlvorschriften vorliegen (vgl. VGr, 11. März 2009,
VB.2008.00435, E. 1.1). Die Käseglockenpraxis findet jedoch bloss
Anwendung, wenn keine Geschosszahlen vorliegen. Da innerhalb der Käseglocke
keine Gebäudehöhe zu messen ist, hatte die Vorinstanz auch beim obersten
Geschoss die Gebäudehöhe nicht erneut zu messen. Es ist daher irrelevant, ob
die Fassade des obersten Geschosses die Gebäudehöhe überschreitet, ist sie doch
nicht die massgebende Fassade zum Ansetzen der Käseglocke und befindet sie sich
noch innerhalb der Käseglocke. Es muss auch nicht je Fassade eine Käseglocke
angesetzt werden, ansonsten sie bezüglich des obersten Geschosses ihre Bedeutung
verlieren würde. Die Vorinstanzen haben die Käseglockenpraxis korrekt aufgefasst
und diese Praxis verletzt auch keine Vorschriften des zwingenden Rechts (zur
Ausrichtung hinsichtlich der Giebelseite vgl. hinten E. 5). 

4.
 

4.1 Die
Beschwerdeführerin bringt überdies vor, die Vorinstanzen hätten das gewachsene
Terrain falsch ermittelt. 

4.2 Als
gewachsener Boden gilt der bei der Einreichung des Baugesuchs bestehende
Verlauf des Bodens (§ 5 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni
1977; Stand 28. Februar 2017). Beim vorliegend zu beurteilenden
Neubauprojekt gilt der gegenwärtig auf der Bauparzelle bestehende
Terrainverlauf als gewachsener Boden. Dass das bestehende Terrain im Rahmen der
Erstellung der nun abzubrechenden Altbaute aufgeschüttet bzw. mit einer
Stützmauer versehen worden ist, ändert daran nichts. Es ist mit der bisherigen
Rechtsprechung davon auszugehen, dass es unmassgeblich ist, ob der
Terrainverlauf bei der Erstellung des vorbestehenden, nun abzubrechenden
Gebäudes abgegraben oder aufgeschüttet wurde (vgl. auch VGr, 4. Februar
2016, VB.2015.00492, E. 2.4). Das ergibt sich bereits daraus, dass dem
Begriff des gewachsenen Bodens nach der zürcherischen baurechtlichen Praxis ein
dynamisches, kein statisches Verständnis zugrunde liegt (vgl. hierzu VGr, 24. März
2004, VB.2003.00364, E. 3.3), weshalb der frühere, vor dem Bau des
heutigen Gebäudes bestehende gewachsene Boden nicht mehr massgebend ist. Als
Konsequenz des dynamischen Begriffs des gewachsenen Bodens ist grundsätzlich
hinzunehmen, dass eine Neubaute aufgrund einer früheren Aufschüttung höher
werden kann, als ein vorbestehendes, abzubrechendes Gebäude (vgl. zum Ganzen
VGr, 29. August 2019, VB.2019.00050, E. 3.4). Dass das Terrain dabei
mit baulichen Massnahmen umgestaltet wurde, hat keinen Einfluss auf das
massgebliche Terrain, muss es doch unbeachtlich sein, auf welche Art eine
Aufschüttung erfolgte, ansonsten eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung
vorläge. Inwiefern das auf den Plänen eingezeichnete gewachsene Terrain nicht
dem tatsächlichen gewachsenen Terrain entsprechen soll, ist nicht ersichtlich. 

5.
 

5.1 Strittig
ist, ob die Vorinstanz das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrer
Rekursreplik, die imaginären Giebelseiten seien
falsch gewählt worden, wodurch das hypothetische Schrägdachprofil falsch
angesetzt worden sei, zu Recht als verspätet erachtete.

5.2 Wie der
Antrag kann auch die Begründung nach Ablauf der Rekursfrist grundsätzlich nicht
mehr erweitert werden (§ 23 Abs. 1 VRG). Im Rahmen eines weiteren
Schriftenwechsels darf die Rekursbegründung nur hinsichtlich des von der
Rekursgegnerschaft oder von den Mitbeteiligten neu Vorgebrachten erweitert
werden, ferner in Bezug auf Akten oder Aktenstücke, die innert der Rekursfrist
aus objektiven Gründen nicht eingesehen werden konnten (Alain Griffel in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich
[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 23). Die
Rekursinstanz ist nicht verpflichtet, die angefochtene baurechtliche
Bewilligung über die in der Rekursschrift gerügten Punkte hinaus auf Mängel zu
untersuchen (VGr, 25. Januar 2017, VB.2016.00551, E. 4.2). Der
Nachbar, der als Rekurrent vor dem Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen –
erfolglos – die Aufhebung der Baubewilligung verlangt hat, kann sich sodann vor
Verwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis nicht auf neue Bauhinderungsgründe
berufen (VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00802, E. 3.2.1; Marco Donatsch,
Kommentar VRG, § 52 N. 41).

5.3 Die
Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dieses Vorbringen erst in ihrer
Rekursreplik vorgebracht zu haben, allerdings wendet sie ein, dieses Vorbringen
sei noch zulässig gewesen, da es Teil der Rüge, die Gebäudehöhe sei
überschritten, gewesen sei. Dieser Auffassung ist zu folgen. Mit ihrer
Rekursschrift hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Baubewilligung damit
begründet, dass die Gebäudehöhe überschritten sei. In ihrer Replik hat sie
dieser Begründung mit dem Hinweis, wie gemessen werden muss, lediglich ein weiteres
Element hinzugefügt. Zu der Rüge, die Baubewilligung sei wegen Überschreiten
der Gebäudehöhe aufzuheben, kommt kein neuer Einwand hinzu. Innerhalb einer
Rüge müssen zusätzliche Argumente auch in der Replik zulässig sein, würde
ansonsten § 23 Abs. 1 VRG zu weit ausgelegt. Das Vorbringen, dass die
Trauf- bzw. Giebelseite falsch gewählt worden sei, hätte demgemäss von der
Vorinstanz geprüft werden müssen. Somit ist die Sache zur Prüfung dieses
Einwands an die Vorinstanz zurückzuweisen (Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 63
N. 18; § 64 Abs. 1). 

6.
 

6.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Dispositivziffer I des
Entscheids des Baurekursgerichts vom 15. Dezember 2020 ist insoweit
aufzuheben, als der Rekurs nicht gutgeheissen wurde. Die Dispositivziffern II
und III sind ebenfalls mit Ausnahme der Kostenauferlegung im Umfang von 1/20 an
die Baubehörde aufzuheben. Die Sache ist zu neuem Entscheid im Sinn der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen und die Beschwerde im Übrigen
abzuweisen. 

6.2 Praxisgemäss
entspricht eine Rückweisung bei offenem Ausgang des Verfahrens einem vollen
Obsiegen (VGr, 9. Mai 2019, VB.2018.00348, E. 4.2 mit Hinweisen). Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis nicht zu (§ 17
Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerschaft 1 ist vielmehr zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin eine solche zu bezahlen (§ 17 Abs. 3
VRG).

7.
 

Soweit der vorliegende Entscheid einen Zwischenentscheid
im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a und b des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) darstellt, kann dieser
bloss unter den darin erwähnten einschränkenden Bedingungen angefochten werden.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In teilweiser Aufhebung des
Rekursentscheids vom 15. Dezember 2020 wird die Sache im Sinne der
Erwägungen an das Baurekursgericht zurückgewiesen. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    205.--     Zustellkosten,

Fr. 3'205.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte
auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerschaft 1 wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …