# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cad8aff-d70f-50c0-a071-77ce08d19357
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-04-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.04.2024 PS240073
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS240073_2024-04-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PS240073-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud  

sowie Gerichtsschreiber MLaw S. Widmer

Beschuss und Urteil vom 29. April 2024

in Sachen

A._____, 
Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____, 
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes 
Bülach vom 15. April 2024 (EK240089)

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Erwägungen:

1.

1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend: Schuldner) ist Inhaber 

des Einzelunternehmens C._____ mit dem Zweck "Pizza Kurier, Take Away, Im-

bis[s]-Döner Grill" (vgl. act. 10).

1.2. Mit Urteil vom 15. April 2024 eröffnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts 

Bülach den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin und 

Beschwerdegegnerin von Fr. 1'800. nebst 5% Zins seit 17. Oktober 2023, weite-

ren Kosten von Fr. 140.25 und Betreibungskosten von Fr. 278.60 (act. 3 [Aktenex-

emplar] = act. 5/12). 

1.3. Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 24. April 2024 (Überbrin-

gungsdatum) rechtzeitig Beschwerde (act. 2). Die Rechtsmittelfrist läuft noch 

(act. 13 [erster erfolgloser Zustellversuch am 18. April 2024]). Der Schuldner ver-

langt die Aufhebung der Konkurseröffnung und macht den Konkurshinderungs-

grund der Tilgung (vor Konkurseröffnung) geltend. Weiter stellt er einen Antrag 

auf aufschiebende Wirkung.

1.4. Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 5/1-

12). Den Kostenvorschuss von Fr. 750. für das Beschwerdeverfahren hat der 

Schuldner bereits geleistet (vgl. act. 8). Auf die Einholung einer Beschwerdeant-

wort wurde aufgrund vollständiger Befriedigung der Gläubigerin (vgl. E. 2.2., 3.2.) 

praxisgemäss verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin ist mit dem 

vorliegenden Entscheid eine Kopie der Beschwerdeschrift zuzustellen.

2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Ta-

gen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 

Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuld-

ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 

inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim oberen 

Gericht zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist (Hinterlegung) oder die Gläubige-

rin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2 

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SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel 

betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen 

zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem 

erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift 

ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer-

deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die 

sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, 

Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig 

seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

2.2. Der Schuldner macht geltend, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende 

Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt zu ha-

ben. In der von ihm eingereichten Kopie der Abrechnung des Betreibungsamtes 

Embrachertal vom 10. April 2024 wird ihm in der Betreibung Nr. … der Erhalt der 

Zahlung des Endbetrages von Fr. 2'291.80 unterschriftlich quittiert (act. 9). Mit der 

Zahlung an das Betreibungsamt erlischt die Schuld (vgl. Art. 12 SchKG). Damit ist 

belegt, dass der Schuldner die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forde-

rung samt Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung an das Betreibungsamt be-

zahlt hat. Das geht auch aus dem vom Schuldner eingereichten Betreibungsregis-

terauszug vom 19. April 2024 hervor (act. 4/1 S. 2).

2.3. Weiter ergibt sich aus der im Original eingereichten Bestätigung des Konkur-

samtes Embrach vom 24. April 2024, dass der Schuldner mit seiner Zahlung von 

Fr. 1'000. auch die Kosten der Vorinstanz und des Konkursamtes innert der Be-

schwerdefrist sichergestellt hat (act. 4/3). Die Sicherstellung der Kosten des Kon-

kursgerichtes und des Konkursamtes, wofür die Gläubigerin nach Art. 169 SchKG 

haftet, gehört (jedenfalls soweit ein Schuldner diese Kosten durch Säumnis veran-

lasst hat) auch zur Tilgung der Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 

SchKG; KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Die 

Schuldtilgung ist somit im vorliegenden Fall in wesentlichem Umfang vor, zum Teil 

aber auch erst nach der Konkurseröffnung erfolgt. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG 

wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuld-

ners zu prüfen. Die Kammer lässt jedoch den Umstand, dass die Kosten des Kon-

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kursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Konkurseröffnung sicherge-

stellt wurden, in ständiger Praxis unberücksichtigt, wenn die Schuldtilgung im Üb-

rigen (wie hier) ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der 

Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer 

ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. August 2015). 

2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. 

Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes 

des Bezirksgerichts Bülach vom 15. April 2024 (Geschäfts-Nr. EK240089) aufzu-

heben und das Konkursbegehren abzuweisen. 

2.5 Mit dem Entscheid in der Sache ist der Antrag auf aufschiebende Wirkung 

gegenstandslos und abzuschreiben.

3.

3.1. Gestützt auf das Verursacherprinzip (Art. 108 ZPO) sind die Kosten beider 

Instanzen dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat sowohl das erstinstanzliche als 

auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst: das erstinstanzliche Verfahren, 

weil er seine Schuld erst tilgte, nachdem die Gläubigerin das Konkursbegehren 

gestellt hatte, und das Beschwerdeverfahren, weil er es unterliess, der Vorinstanz 

seine Zahlung nachzuweisen und die Gerichtskosten zu begleichen. Das Betrei-

bungsamt ist  falls es überhaupt von einem Konkursbegehren Kenntnis hat  

nicht verpflichtet, von sich aus den Konkursrichter über die erhaltene Zahlung zu 

orientieren (BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.4.1 f. m.H. auf FRIT-

SCHI, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, 2010, S. 294). Das wäre viel-

mehr Aufgabe des Schuldners gewesen. Die Kosten für das Beschwerdeverfah-

ren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV 

SchKG).

3.2. Unter diesen Umständen hat der Schuldner keinen Anspruch auf eine Par-

teientschädigung. Der Gläubigerin ist ebenfalls keine Parteientschädigung zuzu-

sprechen, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Auf-

wendungen entstanden sind. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm 

einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners so-

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wie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vor-

schusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug sei-

ner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

Es wird beschlossen:

1. Der Antrag auf aufschiebende Wirkung wird abgeschrieben.

2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-

richts des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. April 2024 aufgehoben. Das 

Konkursbegehren wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem 

Schuldner auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver-

rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge-

bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen.

4. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten 

Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'000.– Zahlung des Schuldners sowie 

Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten 

Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach 

Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des 

Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie an das Einzelgericht des Be-

zirksgerichts Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 

das Konkursamt Embrach, ferner im Dispositiv an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen 

Empfangsschein.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

i.V. Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C. Widmer

versandt am:
29. April 2024