# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d1a9ded-3300-5d78-a153-a4239b6d8846
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.01.2001  VB.2000.00357
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00357_2001-01-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00357	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.01.2001
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Nichteintreten des Regierungsrats wegen versäumter Rekursfrist:
Zuständigkeit und Eintreten (E. 1). Fristeinhaltung und Beweislage (E. 2). Beschwerdegrund (E. 3). Anspruch auf Beweisabnahme und antizipierte Beweiswürdigung (E. 4). Überprüfung des Sachverhalts durch das VGr (E. 5a). I.c. erbringt der Bf den Beweis für die Unrichtigkeit des Poststempels (E. 5b+c).
Gutheissung und Rückweisung an VI.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTIZIPIERTE BEWEISWÜRDIGUNG
BEWEISABNAHME
FRIST/-EN
POSTSTEMPEL
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 17 lit. II ANAG
§ 11 lit. I VRG
§ 22 lit. I VRG
§ 50 lit. II d VRG
§ 51 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

 

I. Mit Verfügung vom 8. Dezember 1999
wies die Direktion für Soziales und Si­cher­heit das Gesuch von A, geboren
1952, betreffend Einreise und Aufent­halt seiner in der Türkei wohnhaften Söhne
türkischer Staatsangehörigkeit B (geboren 1982) und C (geboren 1986) ab.

 

II. Gegen die Verfügung vom 8. Dezember
1999 wurde mit einer Eingabe, die vom 10. Januar 2000 datiert ist, Rekurs
an den Regierungsrat erhoben. Mit Beschluss vom 6. Sep­tember 2000 trat
der Regierungsrat auf das Rechtsmittel infolge Verspätung nicht ein. 

 

III. Am 16. Oktober 2000 erhob A
Beschwerde beim Verwaltungs­gericht. Er liess beantragen, der
Nichteintretensbeschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom
6. September 2000 sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, auf den
Rekurs vom 10. Januar 2000 einzutreten und diesen materiell zu
entscheiden. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons
Zürich.

 

Die Staatskanzlei des Kantons Zürich liess im
Auftrag des Regierungsrats am 1. No­­­vember 2000 Abweisung der Beschwerde
beantragen.

 

Die Parteivorbringen sowie die Ausführungen
gemäss angefochtenem Regierungs­ratsbeschluss werden ‑ soweit
erforderlich ‑ nachstehend wiedergegeben. 

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
ist auf dem Gebiet der Fremden­polizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen­steht (§ 43
Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der
Fall bei Entscheiden betreffend Auf­enthalts‑ und
Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person ei­nen
bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspfle­ge­gesetzes vom 16. Dezember 1943).

 

b) Nach Art. 17 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931 (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren
grundsätzlich Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern
sie mit ihren Eltern zu­sam­­menwohnen. Sei­nem
systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17 Abs. 2
Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische Eltern. Weil
dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern
zur Folge hätte, ist aus Grün­den der Rechtsgleichheit Art. 17 Abs. 2
Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzu­wen­den (BGE 118 Ib 153
E. 1b). Einen Rechtsanspruch begründet auch Art. 8 Abs. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK), wel­che Vorschrift einem ledigen und
minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden
Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Auf­enthalts­recht in der
Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und in­takt
ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c; BGE 119 Ib 81 E. 1c). 

 

c) Der Beschwerdeführer besitzt das Schweizer
Bürgerrecht und hat die Absicht be­kundet, seine Söhne aus der ersten Ehe
(geboren 1982 und 1986) in die Schweiz nachzu­ziehen. Die
analog geltenden Anspruchsvoraus­set­zungen von Art. 17 Abs. 2
Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt. Zudem macht der
Beschwerdeführer eine tatsächlich ge­lebte und intakte Beziehung zu seinen
Kindern geltend, weshalb auch die Voraussetzung von Art. 8 Abs. 1
EMRK als erfüllt zu betrachten sind. Auf die Beschwerde ist somit ein­zutreten.

 

2. a) Gemäss § 22 Abs. 1 VRG ist der Rekurs innert
30 Tagen seit Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz
schriftlich einzureichen. Der Tag der Er­öffnung der angefochtenen Verfügung
ist bei der Fristberechnung nicht zu berücksichtigen. Ist der letzte Tag der
Frist ein Samstag oder ein staatlich anerkannter Feiertag, so endigt sie am
nächsten Werktag. Samstage und öffentliche Ruhetage im Lauf der Frist werden
mitge­zählt (§ 11 Abs. 1 VRG). Der Rekurs muss spätestens am letzten
Tag der Frist bei der Be­hörde eintreffen oder zu deren Handen der
schweizerischen Post übergeben sein (§ 11 Abs. 2 VRG). Die
Rekursfrist ist eine gesetzliche Verwirkungsfrist; wird sie nicht einge­halten,
ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten.

 

Die Beweislast für das
Einhalten der Frist trägt die handelnde Partei; sie hat für die Rechtzeitigkeit
den vollen Beweis zu erbringen (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons
Zürich, 2. A., Zü­rich 1999, § 11
N. 7). Als Beweis für die Übergabe an die Schweizerische Post dient
grundsätzlich der Poststempel. Dem Absender steht jedoch der Beweis offen, dass
die Annahme der Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung stattgefunden
hat oder dass ein unrichtiger Stem­­pel angebracht worden ist (ZBl 62/1961
S. 539; BGE 109 Ib 183 E. 3b). Der Einwurf in den Briefkasten der
Post reicht aus, sofern der Beweis der Rechtzeitigkeit durch Zeugen oder andere
Beweismittel erbracht werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl § 11 N. 8 mit
Hin­wei­sen). Die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Rechtzeitigkeit genügt
nicht, sondern es muss der volle Beweis dafür erbracht werden (BGE 119 V 7
E. 3c).

 

b) Unbestritten ist, dass
die Rekursfrist am 10. Januar 2000 endete. Die Rekurs­schrift trägt das
Datum vom 10. Januar 2000 und wurde in einem mit Fr. 5.- frankierten
Couvert der Schweizerischen Post übergeben, welches, gefolgt von der
Unterschrift des Rechtsanwalts, den handschriftlichen Vermerk trägt: ”Bitte
noch heute 10.01.00 abstem­peln”. Abgestempelt wurde das Couvert am
11. Januar 2000, 13.00 Uhr, im Briefzentrum Zürich 1 (Sihlpost;
act. --). Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 lud die Staatskanzlei den
Vertreter des Beschwerdeführers zum Beweis der Rechtzeitigkeit ein. Mit Eingabe
vom 6. März 2000, unter Beilage eines Bestätigungsschreibens der
Rechtsanwältin E vom 3. März 2000, machte der Vertreter geltend, er habe
das Couvert am 10. Januar 2000 zwi­schen 22.30 und 23.00 Uhr in den
automatisch bis 24.00 Uhr geleerten Brief­kas­ten an der Sihlpost eingeworfen.
Die Rekursschrift enthält oberhalb der Adresse den Ver­merk ”Einschreiben”
(act. --). Sie wurde in ein Couvert mit Fenster verpackt, durch welches
die Adresse samt diesem Vermerk sichtbar ist; auf dem Fenster wurde dieser Ver­merk
jedoch durch Rechtsanwalt D mittels schwarzem Kugelschreiber durchgestri­chen
(act. --). Wie die Vorinstanz richtig festhielt, steht fest, dass der
Rechts­anwalt die Rekursschrift nicht mehr eingeschrieben versenden wollte, was
denn auch ge­schah. Die Vorinstanz liess bei der Post verschiedene Fragen in
diesem Zusammenhang abklären (act. --).

 

3. a) Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht kann laut § 50
Abs. 2 lit. d VRG die Verletzung einer Form‑ und
Verfahrensvorschrift gerügt werden, wenn sie "we­sentlich" ist. Zu
den in jedem Fall als wesentlich zu betrachtenden Vorschriften gehören alle in
Art. 29 und 30 BV enthaltenen Rechtsschutzgarantien, deren Verletzung
als formel­le Rechtsverweigerung gerügt werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 50 N. 102). Zum An­spruch auf rechtliches Gehör sind auch die
Verfahrenspflichten der Behörden, welche als Konkretisierung der
Untersuchungsmaxime gelten, zu zählen (René Rhinow/­Heinrich Kol­ler/­Christina
Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel
und Frankfurt a.M. 1996, N. 204, 316 ff.).

 

b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jede für den Ent­scheid
erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts
angefochten werden (§ 51 VRG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung
unter anderem dann, wenn über rechtser­hebliche Umstände keine Beweise erhoben
oder solche unzutreffend gewürdigt werden; un­vollständig ist sie, wenn nicht
alle entscheidungswesentlichen Tatsachen berücksichtigt wurden
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 2).

 

c) Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
macht einerseits die Verletzung des rechtlichen Gehörs, insbesondere die
unterlassene Beweisabnahme sowie andererseits eine willkürlich Beweiswürdigung
und damit eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel­tend. Er weist
darauf hin, dass zwar die Zeugeneinvernahme im Verwaltungsverfahren nicht
vorgesehen sei, es jedoch zulässig und zumutbar gewesen wäre, Rechtsanwältin E
als Auskunftsperson einzuvernehmen. Zudem wäre die schriftliche Eingabe der
Rechts­an­wäl­tin bzw. ganz allgemein der Beweiswert der offerierten
Beweismittel ohnehin nachvoll­zieh­bar zu würdigen gewesen. Bereits aus diesem
Grunde sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und die an Vorinstanz zur
erneuten Beurteilung und Würdigung der offerierten Beweismittel zurückzuweisen.

 

4. Die Behörde hat die Pflicht, angebotene
Beweise abzunehmen, sofern sie nicht völlig untauglich erscheinen, ein
bestimmtes Faktum zu beweisen, und es auf den zu be­weisenden Sachverhalt
rechtlich ankommt (Kölz/Bosshart/Röhl, § 11 N. 10; Rhinow/­Kol­ler/­Kiss
N. 318). Der Anspruch auf Beweisabnahme bezieht sich allerdings nur auf Be­weis­­mittel,
die im anwendbaren Verfahrensrecht vorgesehen sind. Die Behörde hat dabei nach
pflichtgemässem Interesse zu entscheiden, welche angebotenen Beweismittel
rechts­erheblich sind. Auf die Abnahme entsprechender Beweismittel kann dann
ver­zichtet wer­den, wenn die beantragten Beweiserhebungen keinen Einfluss auf
den Verfah­rensgang ha­ben (antizipierte Beweiswürdigung; René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schwei­ze­ri­sche Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 82 B III b; BGE 122 V 157 E. 1d;
RB 1995 Nr. 12). 

 

Den Verwaltungsbehörden steht das Recht der
Zeugeneinvernahme zur Ermittlung des Sachverhalts nicht zu (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 7 N. 14). Hingegen ist es ihnen erlaubt, Auskunftspersonen zu
befragen (§ 7 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass
die Vorinstanz auf die Einvernahme der Augenzeugin verzichtet habe, obwohl ihre
Befragung angeboten worden sei (act. --). Die Vorinstanz hat gemäss ihrer
Vernehm­las­sung auf die Befragung der Augenzeugin im Sinne einer
Auskunftsperson verzichtet, da diese bereits eine schriftliche Stellungnahme
abgegeben habe (act. --). Der Regierungsrat war somit aufgrund der
antizipierten Beweiswürdigung der Ansicht, dass sich aus der Be­fragung von
Rechtsanwältin E keine Neuerungen für das Verfahren ergeben würden. Da es im
Ermessen der Verwaltungsbehörde steht zu entscheiden, ob ein Beweismittel ei­nen
Ein­fluss auf den Verfahrensgang hat oder nicht, ist in diesem Vorgehen keine
Verlet­zung des rechtlichen Gehörs, insbesondere der Pflicht zur Beweisabnahme,
zu sehen. So­mit liegt keine Verletzung im Sinne von § 50 Abs. 2
lit. d VRG vor, weshalb eine Rück­weisung an die Vorinstanz nicht zwingend
erscheint (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 103).

 

5. a) Zur Sicherung der materiellen
Rechtmässigkeit der verwaltungsgerichtlichen Urteile kann das Gericht das
tatsächliche Fundament jeder angefochtenen Verfügung über­prüfen. Das
Verwaltungsgericht unterliegt insofern keinerlei Kognitionsbeschränkungen und
ist insbesondere nicht an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen
gebunden. Der Beschwerdegrund von § 51 VRG hat einen engen Bezug zu dem
von § 50 Abs. 2 lit. d VRG. Jedoch beruht die unrichtige
Beweiswürdigung nicht auf einer Verletzung wesentli­cher Verfahrensvorschriften
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 51 N. 4). Folglich bedarf es nicht zwin­­gend
einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. Vielmehr kann das
Verwaltungsgericht festgestellte Mängel selbständig beheben und würdigt das
Ergebnis der Untersuchung frei (§ 7 Abs. 4 VRG). Dabei muss die
Beweiswürdigung auf einem sachli­chen Grund basieren (Rhinow/Koller/Kiss
N. 914).

 

Der Beschwerdeführer macht die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts durch eine unzutreffende Würdigung des Schreibens
von Rechtsanwältin E geltend. Im weiteren fügt er an, dass die Vorinstanz es
unterlassen habe, eine nachvollziehbare Be­gründung ihrer freien
Beweiswürdigung anzubringen.

 

b) Das Schreiben der Post vom 20. April
2000 erläutert, dass Sendungen, die als ein­geschriebener Brief erkannt werden,
für die spezielle Behandlung beiseite gelegt und nicht im Nachtdienst, sondern
erst am nächsten Morgen erledigt werden. Eine Stempelung erst am Nachmittag des
darauffolgenden Tages sei aber eher die Ausnahme und heute nicht mehr
nachvollziehbar. Diese Darstellung schliesst nicht aus, dass ein vor
24.00 Uhr einge­wor­fener Brief, welcher als eingeschriebener Brief
erkannt und dadurch für die spezielle Be­­handlung auf die Seite gelegt wurde,
am Nachmittag abgestempelt wurde. Der Be­schwer­­deführer legt in
nachvollziehbarer Weise dar, dass die Rekursschrift wahrscheinlich auf Grund
der Frankierung von Fr. 5.- und dem – zwar durchgestrichenen, aber
noch lesba­ren – Vermerk ”Eingeschrieben” als spezielle Sendung zur Seite
gelegt und nicht mehr am Abend des 10. Januar 2000 abgestempelt wurde.
Anschliessend wurde die Sendung wohl er­neut untersucht und bemerkt, dass der
Vermerk gestrichen und die Sendung somit als nor­­male A-Post-Sendung
aufgegeben worden war. Da der Poststempel ohnehin lediglich eine widerlegbare
Vermutung darstellt, muss der Beschwerdeführer zum Beweis der Un­richtigkeit
desselben zugelassen werden. 

 

c) Diesen Beweis erbringt der
Beschwerdeführer durch das Bestätigungsschreiben der Augenzeugin E vom
3. März 2000 (act. --). Als Rechtsanwältin untersteht sie der er­höh­ten
standesrechtlichen und anwaltsrechtlichen Sorgfaltspflicht und ist sich der
straf­rechtlichen Problematik der falschen Beweisaussage und der weiteren
erheblichen Fol­gen bewusst. Durch die Aussage der Augenzeugin hat der
Beschwerdeführer somit den Be­weis für die Rechtzeitigkeit der Einreichung des
Rekurses erbracht, weshalb die Vorin­stanz auf den Rekurs hätte eintreten
müssen. Demnach ist die Beschwerde
gutzuheissen, der Be­schluss des Regierungsrates vom 6. September 2000
aufzuheben und die Akten sind zur ma­teriellen Rekursbehandlung dem
Regierungsrat zu überweisen. 

 

6. ...

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der
Beschluss vom 6. September 2000 wird auf­gehoben und die Akten zur
materiellen Entscheidung an den Regierungsrat zurückge­wiesen.

 

2.    ...