# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9c022e2-fe56-59dd-994d-a14012272b49
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 03.11.2023 VWBES.2023.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2023-55_2023-11-03.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 3. November 2023

Es wirken mit:

Präsident Thomann

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

1.    A.___   

2.    B.___   

3.    C.___   

4.    D.___   

alle vertreten
durch Meret Rehmann, Advokatin,    

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Regierungsrat
des Kantons Solothurn,    vertreten durch Bau- und Justizdepartement,     

2.    E.___
AG,    vertreten durch Rechtsanwalt Dominik Strub, SPR Rechtsanwälte
Notare,     

 

Beschwerdegegner 

  

 

betreffend     Kantonaler
Erschliessungs- und Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften / Projekt
Optimierung Kraftwerk Aarau

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1.1 Im Oktober 2014
genehmigte der solothurnische Regierungsrat den kantonalen Erschliessungs- und
Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften zur Konzessionserneuerung und zum
Ausbau des Wasserkraftwerks Aarau (RRB Nr. 2014/1806); gleichzeitig erteilte er
eine erforderliche Rodungsbewilligung. Den mit dem Beschluss genehmigten Plänen
kam die Bedeutung einer Baubewilligung zu. Im Dezember 2014 erteilte der
solothurnische Kantonsrat zudem die zugehörige Konzession (KRB Nr. SGB
148/2014). 

 

1.2 Nach der
Genehmigung des Projekts und der Erteilung der Konzession durch den
Regierungsrat des Kantons Aargau im Februar 2015 und der rechtskräftigen
Abweisung der von Umweltverbänden dagegen erhobenen Beschwerde durch das
aargauische Verwaltungsgericht im November 2016 ist die neue Konzession auf den
1. Januar 2018 in Kraft gesetzt worden. Seither wurden von der Konzessionärin
erste Massnahmen aus dem Erschliessungs- und Gestaltungsplan 2014 umgesetzt.

2.1 Nun hat die E.___
AG Anpassungen am Projekt vorgenommen: Das Kraftwerk soll, im Hinblick auf
künftige ökologische Anforderungen (insbesondere Fischabstieg) und im Sinne der
Energiestrategie 2050 des Bundes, technisch und wirtschaftlich optimiert
werden. Die Energieproduktion soll gegenüber heute um 20 % gesteigert werden.
Um dieses Ziel zu erreichen, soll der Mitteldamm im Kanal vollständig entfernt
werden. Für die Bereiche Ökologie, Fischgängigkeit und Nutzung sind neue
Ausgleichs- und Ersatzmassnahmen vorgesehen. Die erforderlichen baulichen
Massnahmen auf dem Gebiet des Kantons Solothurn sollen im Nutzungsplanverfahren
geregelt werden; dies mit einem kantonalen Erschliessungs- und Gestaltungsplan
mit Sonderbauvorschriften, dem die Bedeutung einer Baubewilligung zukommt (vgl.
§ 39 Abs. 4 Planungs- und Baugesetz, PBG; BGS 711.1). Für die
erforderliche Anpassung der Konzession hat der Regierungsrat dem Kantonsrat
Botschaft und Entwurf unterbreitet. Im Kanton Aargau ist das Vorhaben derzeit
beim Verwaltungsgericht anhängig. Das ganze Projekt steht unter dem Titel
«Optimierung Kraftwerk Aarau».

Gegenstand des
Erneuerungskonzepts sind insbesondere ökologische Aufwertungen wie Flachwasserzonen,
Amphibienbereiche, Auf- und Abstiege für Fische, Attraktivitätssteigerungen,
namentlich durch Bestockung aber auch Hochwasserschutzmassnahmen. Das Konzept darf
offensichtlich mit Akzeptanz rechnen, haben doch keine Umweltorganisationen
Beschwerde erhoben. Bei der Bevölkerung auf Ablehnung stösst offenbar vor allem
der Rückbau des Mitteldamms, der die Reibungsverluste des Wassers minimieren
und die Kapazität des Kraftwerks erhöhen soll.

2.2 Mittlerweile hat
der Kantonsrat von Solothurn auch die Änderung der Konzession beschlossen. Zu
erwähnen sind eine Fischpassanlage sowie die Bestimmung, dass der Strom mit
Zustimmung der Departemente auch anderweitig, namentlich zur Erzeugung von
Wasserstoff verwendet werden kann. Die Änderung der Konzession ist
rechtskräftig.

3. Insgesamt (noch)
vier Personen, die alle in der Stadt Aarau beim Kraftwerk wohnen, haben in
Solothurn Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Gegenstand des angefochtenen
Beschlusses des Regierungsrates des Kanton Solothurn bilden die Nutzungsplanung
(kantonaler Erschliessungs- und Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften)
sowie die Erteilung erforderlicher Nebenbewilligungen.

 

Der von Dr. Boner, dem Anwalt der
Beschwerdeführer, gestellte Hauptantrag lautete ursprünglich, der
Regierungsratsbeschluss Nr. 2023/168 vom 31. Januar 2023 sei aufzuheben, und
die Nutzungsplanung sei nicht zu genehmigen. Eventuell sei die Sache zur
Überarbeitung zurückzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Das Verfassen der Beschwerdebegründung
wurde an eine neue Anwältin abgetreten. Advokatin Rehmann formulierte die
Rechtsbegehren neu. Ob darin eine unzulässige Weiterung liegt, mag offenbleiben.

 

Die Legitimation wurde damit begründet,
die Beschwerdeführerin A.___ wohne bloss 180 m vom östlichsten Punkt des
Mitteldamms entfernt, die Beschwerdeführerin B.___ bloss 150 m, (der östlichste
Zipfel des Mitteldamms liegt allerdings im Kanton Aargau). Die Grundstücke
würden von überdurchschnittlichen Bauimmissionen betroffen, wenn der Damm
zurückgebaut würde. Die Legitimation beurteile sich nach der Betroffenheit,
nicht nach den Gebietsgrenzen. Angefochten werde mit dem gesamten Beschluss
auch der Neubau des Kraftwerksgebäudes. Davon seien die Beschwerdeführer C.___
und D.___ bloss 100 m entfernt. Der Mitteldamm liege grösstenteils im Kanton
Solothurn und sei ein beliebtes Naherholungsgebiet sowie ein hochwertiger
Lebensraum für Vögel und Biber, bekannt als Aargauer Amazonas. Auf dem Damm seien
auch bedrohte und verletzliche Arten angesiedelt. Das Kraftwerk sei ein
Inventarobjekt im ISOS. Dies sei im solothurnischen RRB mit keinem Wort erwähnt
worden. Man habe seinerzeit auch kein Gutachten der eidgenössischen
Kommissionen für Natur- und Heimatschutz sowie für Denkmalpflege eingeholt. 

 

Im neuen Projekt sei vorgesehen,
sämtliche Gebäudeteile der alten Kraftwerksanlage abzubrechen und den
Mitteldamm vollständig zu entfernen. Dies solle die Stromproduktion um 20.5 %
steigern. Die vollständige Entfernung des Mitteldamms führe zu einer Mehrproduktion
an Strom von 6.8 GWh/a, weil der Reibungswiderstand des Wassers an den
Kanalwänden reduziert werde und das Wasser langsamer fliesse. Die
Mehrproduktion resultiere aber auch durch die Vergrösserung der
Niederwasserrinne. Nur an 150 Tagen pro Jahr sei die Reduktion des Reibungswiderstands
spürbar. Alternativen zur Entfernung des Damms habe man keine gesucht. 

 

Das neue Unterwerk solle mitten im
Siedlungsgebiet (Aarau) entstehen, weniger als 100 m vom Kraftwerk
entfernt. Die Umweltauswirkungen des Werks seien nur zum Teil analysiert
worden. Mit der Entfernung des Mitteldamms werde der Lebensraum geschützter
Arten eliminiert. Die Umweltauswirkungen der gesamten Anlage seien nicht
beurteilt worden. Architektur- und technikgeschichtlich sei die Zentrale II des
Werks am wertvollsten. Der Aarelauf sei im ISOS zwar nicht ausdrücklich
bezeichnet, aber prägend für die Stadt. Die eidgenössischen Kommissionen (ENHK/EDK)
hätten den ungeschmälerten Erhalt der Substanz der Kraftwerksanlage sowie die
Erhaltung des Mitteldamms samt der getrennten Kanäle gefordert. Weil aber mit
dem Projekt 2013 das Kesselhaus und ein Teil des Mitteldamms bereits zum
Abbruch freigegeben worden seien, sei die heutige «Optimierung» des Projekts
von untergeordneter Bedeutung. 

 

Man habe seinerzeit (2013) kein
Gutachten nach Art. 7 NHG eingeholt. Ein Gutachten wäre aber obligatorisch
gewesen. Dies bewirke die Teilnichtigkeit des angefochtenen Entscheids. Man
habe die heimatschutzrechtliche Bedeutung des Projekts verschleiert. Der
Regierungsratsbeschluss aus dem Jahr 2013 sei nichtig, weil er zu Eingriffen in
das ISOS-Objekt Kraftwerk Aarau führe. Dies festzustellen, sei mit der
Rechtssicherheit vereinbar, denn mit der Umsetzung des Projekts sei noch nicht
begonnen worden. Die Bauherrschaft müsse ein (vollständig) neues Gesuch
einreichen. Die ENHK/EDK müssten die Schutzziele des ISOS konkretisieren. Man
könne dies nicht ausblenden, weil das Objekt von nationaler Bedeutung im Kanton
Aargau liege. Wenn es um Wasserkraft gehe, sei das Vorliegen einer
Bundesaufgabe stets zu bejahen. Das Projekt sei ganzheitlich, über die
Kantonsgrenzen hinweg zu betrachten. Es gehe nicht an, die Entfernung des
Mitteldamms allein zu prüfen. Mitteldamm und Kanal seien auch Teil des ISOS.
Das Gutachten ENHK/EDK vom 22. September 2020 bezeichne die Kanalanlage gar als
industriehistorisch wertvollsten Teil. Die beiden Ausleitkanäle und der
Mitteldamm müssten in ihrem heutigen Zustand erhalten werden. Alle Anlageteile
und Freiräume seien integral zu erhalten. Die Interessenabwägung nach Art. 6
NHG falle gegen das Optimierungsprojekt aus. Die Interessen des Ortsbild- und
Landschaftsschutzes würden überwiegen. Bei Nichtigkeit des Projekts 2013 sei
auch das Projekt «Optimierung» nicht zu genehmigen. Die negativen Auswirkungen
auf das historische Bauwerk und das Ortsbild seien irreversibel. Die
Kommissionen hätten deutlich gemacht, dass ihre Beurteilung anders ausgefallen
wäre, wenn das ursprüngliche Projekt nicht bereits rechtskräftig bewilligt
worden wäre. In jedem Fall würden die Objekte grösstmögliche Schonung
verdienen. Es müsste der Nachweis erbracht werden, dass keine anderen Standorte
oder Alternativprojekte mit geringerer oder gar keiner Beeinträchtigung
realisierbar seien. Optionen seien keine geprüft worden. Weil ein Teilabbruch
bereits bewilligt sei, seien die restlichen Teile stärker zu schützen. Der
Ersatz der Turbinen könnte auch unter Wahrung der Substanz des Gebäudes
erfolgen. Die Entfernung des Mitteldamms sei nicht notwendig, um
Bundessubventionen zu erhalten. Vermutlich könnte die Produktion auch um die
dafür erforderlichen 20 % gesteigert werden, ohne den restlichen Mitteldamm zu
entfernen. Zum Beispiel könnte man das Stauziel um 11 cm erhöhen oder Maschinen
mit grösserem Maximaldurchfluss einbauen. Auch könnten die Kanäle vertieft oder
der nördliche Kanal um ca. 12 m verbreitert werden, was nicht teurer wäre, als
die Entfernung des Mitteldamms. Oberhalb der Wasserfläche würden keine
Veränderungen anfallen. Mit der Entfernung des Mitteldamms lasse sich nur an
Tagen mit hoher Wassermenge eine merkliche Produktionssteigerung erzielen. Mit
dem Geld, das die Entfernung des Mitteldamms koste, könne, in Photovoltaik
investiert, das Dreifache an Strom erzeugt werden. Es lägen folglich Alternativen
vor. Die Wirtschaftlichkeit des Projekts sei nur ungenügend belegt.
Bundessubventionen dürften in die Berechnung nicht einbezogen werden. Ohne Subventionen
sei das Projekt unwirtschaftlich. Offenbar seien bei den heutigen Strompreisen
die Investitionskosten zu hoch. Bundesbeiträge dürften nicht gesprochen werden,
wenn das Projekt mit einem schweren Eingriff in das ISOS verbunden sei. Das
Optimierungsprojekt führe zu äusserst schwerwiegenden Eingriffen in das
ISOS-Objekt Kraftwerk Aarau. Die Entfernung des Mitteldamms sei auch nicht
rentabel. Es werde gegen kantonales Raumplanungsrecht verstossen, denn der
Aarekanal liege im Kantonalen Vorranggebiet Natur und Landschaft. Typische
Landschaften seien zu erhalten und in der Interessenabwägung erhöht zu
berücksichtigen. Weil die Projektgenehmigung von 2013 nichtig sei, seien alle Abklärungen
zu wiederholen. Im Rahmen der UVP müsse das Gesamtprojekt geprüft werden. Es
dränge sich eine umfassende Überprüfung der Umweltauswirkungen der Gesamtanlage
inkl. Unterwerk auf. Art. 58a WRG schliesse eine Gesamtbeurteilung der Anlage
nicht aus. Die ENHK/EDK hätten in ihrem Gutachten zur Optimierung ein Gutachten
über das Projekt 2013 nachholen sollen.

 

Mit Eingabe datierend vom 23. Oktober
2023 liessen die Beschwerdeführer namentlich ergänzen, durch den Abtrag des
Damms seien erhöhte Lärm- und Staubimmissionen zu erwarten. Es gehe nicht nur
um das ISOS, sondern um umweltrechtliche Anliegen. Die Schutzziele des ISOS
seien unberücksichtigt geblieben. Man sei weit von einer Popularbeschwerde
entfernt. In der Sache handle es sich nicht bloss um eine Anpassung, sondern um
ein neues Projekt. Deshalb könne auf die vorliegende UVP nicht abgestellt
werden, weil sie unzulässigerweise nur die Abweichungen behandelt habe. Der
Mitteldamm sei auch vom Schutz des ISOS umfasst, weil er eben zum Kraftwerk
gehöre. Die Ausführungen der ENHK und EDK dazu seien bindend. Der Damm sei ein
Naherholungsgebiet. Er sei nach NHG grösstmöglich zu schonen. Der Abbruch des
Damms bringe nur eine geringfügige Mehrleistung des Werks. Der Abbruch sei im
Projekt nirgends beschrieben. Eine Mehrleistung könnte auch auf andere Weise
erreicht werden. Auch eine Investition in Fotovoltaik wäre zu prüfen. Bei der
Projektgenehmigung wäre die Wirtschaftlichkeit umfassend zu prüfen gewesen. Subventionen
seien dabei nicht einzukalkulieren. Die beiden kantonalen Verfahren seien zu
koordinieren. Man habe keine Alternative geprüft. Von Unterwerken gehe eine
Brandgefahr aus. Die Parteientschädigung richte sich nicht nach dem Streitwert.

 

4. Die E.___ AG liess am 24. Mai 2023 bzw.
31. August 2023 (Beschwerdeantwort) beantragen, auf die Beschwerde sei nicht
einzutreten. Die Beschwerdeführer würden zu weit weg von den behaupteten
Auswirkungen wohnen. Es bestehe keine spezifische Beziehungsnähe. Sie seien
nicht legitimiert. F.___, die von der Vorinstanz (als einzige Person) noch als
legitimiert angesehen worden sei, habe nun vor Verwaltungsgericht den
Kostenvorschuss nicht bezahlt. Es sei fraglich, ob die (übrigbleibenden)
Beschwerdeführer überhaupt noch Immissionen wahrnehmen könnten. Bei der
Beschwerdeführerin, die am nächsten wohne, betrage die Distanz 265 m. 

 

Es handle sich um die Optimierung einer
bereits rechtskräftig bewilligten Planung. Das Kraftwerk solle technisch und
wirtschaftlich optimiert werden. Es handle sich um eine Verbesserung des 2013
bewilligten Projekts. Sämtliche namhaften Umweltverbände hätten nicht gegen das
optimierte Projekt opponiert. Der Mitteldamm sei eine Kunstbaute und kein
Schutzobjekt. Dessen Rückbau sei mit den vorgesehenen Kompensationen
verhältnismässig. Die alten Turbinen würden die heutigen Anforderungen bei
weitem nicht mehr erfüllen, und die 100 Jahre alte Bausubstanz des Kraftwerks
habe die Lebensdauer bereits überschritten. Es könne nicht das gesamte bereits
bewilligte Projekt im Streit liegen. Das Projekt sei namentlich wegen der
Fischabstiegslösung und den Hochwasserentlastungsklappen angepasst worden. Die
Anlagen im Kanton Aargau seien hier nicht tangiert. Die Mehrproduktion entstehe
durch die Summe aller Massnahmen, namentlich durch die grössere Fallhöhe, die
Entfernung des Restdamms und den besseren Maschinenwirkungsgrad. Das Entfernen
des oberen Mitteldamms bringe 2.4 GWh. Erst mit allen Massnahmen zusammen
könne eine maximale Produktivitätssteigerung erreicht werden. 

 

Kraftwerk und Unterwerk seien sachlich
und rechtlich komplett unabhängig voneinander. Synergien bestünden keine. Das
Unterwerk entstehe in der Zone EN, die der Produktion und Verteilung von
Energie diene. Für das Unterwerk bestehe keine UVP-Pflicht. Es könne unabhängig
von vorliegenden Verfahren umgesetzt werden. Das Unterwerk werde in einem
Plangenehmigungsverfahren durch das ESTI bewilligt. Es sei auch nicht
UVP-pflichtig. 

 

Man habe das Kraftwerk immer wieder
optimiert. Ein Teil des Mitteldamms sei bereits 1955 entfernt worden. Die
Zentrale sei 1955 erneuert worden. Man versuche in der Beschwerde das ISOS zu
erweitern, um eine Nichtigkeit der Projektgenehmigung 2013 zu konstruieren. Der
Regierungsrat sei nicht verpflichtet gewesen, ein Gutachten einzuholen. Ein
(allenfalls!) fehlendes Gutachten sei kein Nichtigkeitsgrund. Nach der
Evidenztheorie werde Nichtigkeit nur ausnahmsweise angenommen, wenn ein Mangel
besonders schwer und offensichtlich sei. Im Kanton Solothurn sei gar kein
Schutzobjekt nach Art. 5 NHG betroffen. Die Schutzobjekte würden einzig durch
den Bundesrat definiert. Der Aarelauf stehe nicht unter Schutz und sei auch im
BLN nicht aufgenommen. Wenn das Kraftwerk als Einzelelement im ISOS aufgenommen
sei, könne dies nicht räumlich auf den Mitteldamm ausgedehnt werden. Das ISOS
ziehe auch keine Unter-Schutz-Stellung nach sich. Weder die Stadt noch der
Kanton hätten das Kraftwerk unter Schutz gestellt. Man habe seinerzeit sowohl
den kantonalen Denkmalschutz als auch den Heimatschutz involviert. Es habe eine
fundierte Auseinandersetzung mit dem Projekt stattgefunden. Die
Beschwerdeführer würden die öffentlichen Interessen des Projekts ignorieren. Am
Ausbau der Wasserkraft bestehe ein gewichtiges Interesse. Eine Koordination der
Verfahren in den beiden Kantonen habe mit den Bedingungen stattgefunden, die in
den Verfügungen enthalten seien. Nachteile durch den Abbau des Mitteldamms
würden durch Umwelt- und Nutzungsmassnahmen deutlich überkompensiert. Der Damm
stehe unter keinem Schutz. Das Gutachten habe bloss das heutige Optimierungsprojekt
zum Gegenstand gehabt und komme zum Schluss, das Vorhaben sei
bewilligungsfähig. Eine weitere Erhöhung des Stauziels würde die Gefahr der
Dammdurchsickerung und Vernässung des Umlands erhöhen. Allenfalls wäre die
Wehrsicherheit nicht gewährleistet. Kein Laufwasserkraftwerk werde auf
Hochwasserkapazitäten ausgelegt. Eine allfällige Vertiefung des Kanals sei
durch den Grundwasserspiegel limitiert. Der Kanal könne auch nicht beliebig
verbreitert werden, um Fliessverluste zu vermeiden. Fotovoltaik sei keine
Alternative zum vorliegenden Projekt. Es gehe um Bandenergie, um Ausgleich der
saisonalen Schwankungen. Die Genehmigungsinstanz habe keine vertiefte Prüfung
der Wirtschaftlichkeit vorzunehmen. Die Wirtschaftlichkeit wäre hier auch ohne
Förderbeiträge gegeben. Die Beschwerdeführer würden die Kosten für die
Entfernung des Damms viel zu hoch einschätzen. Der Rückbau des Mitteldamms
werde mit Ersatzmassnahmen aufgewogen. Für Wasserkraftwerke werde die UVP im
Rahmen des Konzessionsverfahrens durchgeführt.

 

4. Das Bau- und Justizdepartement
beantragte für den Regierungsrat, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventuell sei sie abzuweisen. Die solothurnische Nutzungsplanung bewillige kein
Kraftwerkgebäude und beschlage kein Objekt, das im ISOS verzeichnet sei. Damit
habe das Vorbringen, der RRB 2014/1806 sei teilweise nichtig, keinerlei
Grundlage. Der Mitteldamm habe keinen Schutzstatus, und der Richtplan sehe den
Ausbau des Kraftwerks speziell vor. Die «Verkürzung des Mitteldamms» werde
explizit erwähnt. 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). 

 

2.1 Vorab fragt sich grundsätzlich, ob
eine umweltrelevante Bewilligung, ein Entscheid nichtig sei, wenn er ohne
Gutachten einer eidgenössischen Kommission ergangen ist, obschon zwingend ein solches
Gutachten hätte eingeholt werden müssen. Auf ein Gutachten kann grundsätzlich nicht
ohne weiteres verzichtet werden, denn Art. 7 Bundesgesetz über den Natur- und
Heimatschutz (NHG, SR 451) ist keine blosse Ordnungsvorschrift. Eine Behörde,
die ohne Gutachten entscheidet, verletzt Bundesrecht. Ein solcher Entscheid ist
jedoch bloss anfechtbar und nicht schlichtweg nichtig (Peter M. Keller et al:
Kommentar NHG, Zürich 2019, S 279 ff. mit Verweis auf das Urteil des
Bundesgerichts 1A.122/2004 vom 30. Juni 2005). Dies ergibt sich schon aus der
Evidenztheorie. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig,
sondern nur anfechtbar und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig.
Absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nach der Evidenztheorie nur
angenommen, wenn die Verfügung mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel
behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der
Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in
seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich
ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe
fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde
sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht wie z.B. der Umstand, dass
der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen (Urteil des
Bundesgerichts 1C_423/2012 vom 15. März 2012, E. 2.5 betr. Probebohrungen in
Effingen). Es ist auch nicht immer ganz klar, ob für ein bestimmtes Vorhaben
ein Gutachten erforderlich sei. Es wäre verfehlt, hier einen offensichtlichen
Mangel anzunehmen. Nun, nach mehr als einem Jahrzehnt einen (akzeptierten) Entscheid
nichtig erklären zu wollen, würde die Rechtssicherheit schwer gefährden.
Schliesslich hat sich über zehn Jahre nie jemand auf die angebliche Nichtigkeit
berufen. Der Entscheid wurde nie angefochten und es wurde weiter geplant.

 

2.2 Hinzu kommt Folgendes: Es handelt
sich bei der Aare und dem Kanal zwar um kantonale Vorranggebiete Natur und
Landschaft. Das sind möglichst grossräumige Gebiete

 

-      
mit einem hohen Anteil an
naturnahen Lebensräumen (z.B. artenreiche Wiesen, Weiden, Hecken, seltene
Wälder, naturnahe Bach- und Flussläufe); 

-      
mit Vorkommen von seltenen,
gefährdeten oder geschützten Pflanzen und Tierarten (z.B. Orchideen, Reptilien,
Amphibien); 

-      
mit Biotopen von nationaler
Bedeutung nach den Bundesinventaren; 

-      
mit typischen Landschaften
und Landschaftsformen (z.B. erdgeschichtliche Zeugnisse und Geotope,
Obstbaumlandschaften mit vielen Hochstamm-Obstbäumen); 

-      
mit günstigen
Voraussetzungen für die Erhaltung und Aufwertung einer vielfältigen Natur und
Landschaft. 

 

Die kantonalen Vorranggebiete Natur und
Landschaft bezwecken die Erhaltung und Aufwertung von Lebensräumen
schützenswerter Tiere und Pflanzen sowie die Erhaltung typischer Landschaften
(Richtplan Kapitel L-3.1). Es handelt sich jedoch nicht um ein Biotop von
nationaler Bedeutung, wie der Obergösger Schachen und der Acheberg ob Aarau,
die in der Nähe liegen. Der Flusslauf ist auch im ISOS nicht vermerkt. Verzeichnet
ist dort bloss das Dorf von Erlinsbach SO. Einträge im Kanton Aarau stehen hier
nicht zur Debatte. Folglich hat im Kanton Solothurn in den Jahren
2013/14 kein Gutachten einer eidgenössischen Kommission eingeholt zu werden brauchen.

 

3.1 Zur Verwaltungs- und
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach kantonalem Recht legitimiert, wer durch
einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat (§ 12 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz
in Verwaltungssachen; Verwaltungsrechtspflegegesetz; BGS 124.11). Diese Norm
entspricht dem Bundesrecht: Zumindest im selben Umfang muss die
Beschwerdemöglichkeit schon auf kantonaler Stufe bestehen. 

 

3.2 Nach Art. 89 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) ist zur Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht befugt, wer 

 

-      
vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (sog.
formelle Beschwer), 

-      
durch den angefochtenen
Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (sog. materielle Beschwer).

 

Bei der materiellen Beschwer (besonderes
Berührtsein und schutzwürdiges Interesse) geht es um die Abgrenzung zur
Popularbeschwerde: Der Kreis der Anfechtungsberechtigten wird auf ein
sinnvolles Mass beschränkt. Zur Anfechtung eines Entscheids soll nur zugelassen
werden, wer berührt ist, wen die Sache «etwas angeht». Wer vom Projekt nicht
oder nicht genügend betroffen ist, dem soll keine Anfechtungsmöglichkeit
zukommen. Für die Beschwerdebefugnis wird verlangt, dass ein Beschwerdeführer
über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen
praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids
zieht (Grundsätzlich: BGE 131 II 587).

 

3.3 Die Nähe zum Streitgegenstand muss
bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Die
Legitimation von Nachbarn wird bis zu einer Entfernung von rund 100 Metern ohne
nähere Prüfung bejaht. Eine besondere Beziehungsnähe liegt in den übrigen
Fällen vor, wenn ein Projekt beim Dritten (z.B. Nachbar, der nicht Verfü­gungsadressat
ist) mit Sicherheit oder hoher Wahrscheinlichkeit zu materiellen Immis­sionen
wie Lärm, Staub, Erschütterungen oder Licht führt - und der Dritte durch diese
betroffen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008). Sind solche
Beeinträch­tigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse
Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Beschwerdebefugnis. So hat das
Bundesgericht erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter
Kreis Betroffener zur Beschwerde­führung legitimiert sein kann, zum Beispiel
die Anwohner eines Flughafens ein­schliesslich jener, die in der Verlängerung
der Flugpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen; BGE 125 II
303 f.), oder Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm
deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (BGE 133 II 181;
SOG 2013 Nr. 21; BVR 2013, S. 348). In dicht besiedelten Gebieten kann sehr
vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen (vgl. BGE 136 II 285).
Indessen ist es nicht so, dass bei Projekten an abgelegenen Orten der Kreis
legitimierter Personen räumlich erweitert werden müsste. Es kann (in seltenen
Fällen) sein, dass kein Privater beschwerdebefugt ist, weil niemand in der Nähe
wohnt und durch das Projekt gestört wird. Auch in diesen Fällen haben die
Behörden indessen das Recht ja von Amtes wegen anzuwenden. Ungefähr 30
Organisationen kommt zudem das Verbandsbeschwerderecht zu (vgl. VBO, Verordnung
über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und
Heimatschutzes beschwerde­berechtigten Organisationen, SR 814.076). Es braucht
keine privaten Dritten als Hüter des Rechts im abgelegenen, unbesiedelten
Gebiet.

 

3.4 Der Kasuistik lässt sich Folgendes
entnehmen: 

 

Es kommt nicht auf abstrakt bestimmte Distanzwerte
an (Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008 vom 6. Juni 2008 E. 2.4). Die
Rechtsprechung bejaht, wie schon gesagt, in der Regel die Legitimation von
Nachbarn, deren Liegenschaften sich in einem Umkreis von bis zu rund 100 m
befinden. Bei grösseren Entfernungen muss eine Beeinträchtigung aufgrund der
konkreten Gegebenheiten glaubhaft gemacht werden. In der Praxis wurde die
Beschwerdebefugnis bei einer Entfernung von mehr als 100 m verneint 

-      
beim Umbau eines Gebäudes
in 150 m Entfernung ohne Sichtverbindung, der zudem zu keiner wesentlichen
Immissionszunahme führte (BGE 112 Ia 119 E. 4b), 

-      
bei einem 280 m entfernt
liegenden Bau eines Einfamilienhauses mit Garagenausfahrt, wenn von der
projektierten Baute keine grossflächigen Immissionen wie Staub, Lärm, Rauch
oder Erschütterungen zu erwarten waren (BGE 125 II 10 E. 3a), 

-      
beim Umbau einer Bar in
einer Distanz von 125 m bzw. 300 m (Urteil des Bundesgerichts 1C_387/2007), 

-      
beim Bau einer Lagerhalle
in einer Entfernung von 500 m (Urteil des Bundesgerichts 1C_528/2009), 

-      
beim Betrieb eines
Fastfood-Lokals in einer Entfernung von 600 m (Urteil des Bundesgerichts
1C_577/2008), 

-      
bei einem in rund 3 km
(Luftlinie) Entfernung geplanten Bau einer Brücke (ZBl 1993 S. 44 ff.) und 

-      
beim Bau einer Bootshalle
in einer Distanz von ca. 250 m, welche die Aussicht des Nachbarn auf den See
kaum tangierte, weil sie grösstenteils unterirdisch angelegt war (ZBl1984
S. 378 ff.). 

 

Eine Nachbarin, deren Grundstück in
einer Distanz von 400 m Luftlinie zum Bauvorhaben (Kieswerk) und 60 m zur
Erschliessungsstrasse liegt und die weder Sicht- noch Hörkontakt hat, weil eine
bewaldete Geländerippe dazwischen liegt, ist genauso wenig zur Beschwerdeführung
legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1A.77/2000) wie ein Nachbar, der rund
130 bis 160 m von den geplanten Aufschüttungen im ufernahen Seebereich entfernt
wohnt und sich zwischen der Aufschüttung und seinem Grundstück verschiedene
wichtige Verkehrsträger befinden, die den Beziehungszusammenhang unterbrechen
(ZBl 1995 S. 527 ff.).

 

Durch eine Baustelle verursachte
Lärmimmissionen sind temporärer Natur und können nur bei geringen Distanzen und
starker Intensität eine besondere Betroffenheit auslösen (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_423/2012: Entfernung zur vorübergehenden Probebohrung 25 m;
1C_500/2009, E. 2.5: Entfernung zur Baustelle 30 – 40 m). Die Parteistellung
ist im Allgemeinen nur dann zu bejahen, wenn sich der Baulärm als besonders
intensiv oder im Hinblick auf die Dauer und den Zeitpunkt seines Auftretens
(Tages- oder Nachtarbeit) als unüblich erweist oder wenn ansonsten besondere
Umstände vorliegen (exponiert liegende, lärmempfindliche Räume der betroffenen
Nachbarn, sehr geringe Lärmvorbelastung, spezielle Art des Lärms etc.; vgl.
VGer ZH, 18. Dezember 1997, VB.97.00455, in: RB 1997, Nr. 104, S. 171 ff.
(Zürich, Verwaltungsgericht, VB.2019.00162 vom 12. September 2019).

 

3.5 Die Lehre unterscheidet zudem
Elemente der materiellen Beschwer, die sich nicht vollständig auseinanderhalten
lassen. Nebst der besonderen Beziehung zur Streitsache sind dies: praktisches
Interesse, eigenes Interesse, unmittelbares Interesse, aktuelles Interesse.
Diese Elemente dienen ebenfalls der Abgrenzung zur Popularbeschwerde. 

 

Es wird vorausgesetzt, dass ein
Beschwerdeführer einen eigenen, persönlichen praktischen Nutzen an der
Rechtsmittelerhebung hat. Ein schutzwürdiges Interesse liegt nur vor, wenn die
tatsächliche oder rechtliche Situation der Beschwerdeführerin durch den Ausgang
des Verfahrens auch beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar
2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2).
Eine bloss mittelbare Betroffenheit, zum Beispiel als passionierter
Naturschützer, reicht nicht aus. Das Vorbringen öffentlicher Interessen genügt
nicht. Ausschliesslich öffentliche Interessen können durch eine Privatperson –
ohne die erforderliche räumliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht
geltend gemacht werden (BGE 123 II 376 E. 2; 125 I 7; zum Ganzen: Alain Griffel
[Hrsg.]: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich
2014, N 13 und 21 zu § 21 ZH-VRG; Niggli / Uebersax / Wiprächtiger / Kneubühler:
Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2018, N 21 zu Art. 89 BGG; Ruth
Herzog / Michael Daum [Hrsg.]: Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 2020, N 12 f. zu Art 65 BE-VRPG;
René Wiederkehr / Kaspar Plüss: Praxis der öffentlichen Verfahrensrechts, Bern
2020, S. 413 ff. Urteile des Bundesgerichts 1C_566/2017 und 1C_593/2020; Urteil
des Verwaltungsgerichts vom 11. August 2021 betr. Seilbrücke für Wanderer auf
dem Balmberg.)

 

4. Das Solothurnische Verwaltungsgericht
ist nur für den Kanton Solothurn örtlich zuständig. Das versteht sich von
selbst. Bei ihm können nur Bauten, Anlagen und Massnahmen im Kanton Solothurn
angefochten werden. Für die Legitimation ist deshalb der Abstand des Wohnorts
der Beschwerdeführer zur Kantonsgrenze massgebend. Die Liegenschaft der
Beschwerdeführerin, die in der dritten Bautiefe nördlich des Kanals am nächsten
wohnt, B.___, befindet sich Luftlinie 200 Meter von der Kantonsgrenze und 230 m
von dem Teil des Mitteldamms entfernt, der (noch) im Kanton Solothurn liegt.

 

 

 

Dass der Rückbau des Mitteldamms über städtische
Quartierstrassen erfolgen wird, ist ausgeschlossen. Es ist folglich auch nicht
mit geradezu übermässigem Baustellenlärm zu rechnen.

 

Die Beschwerdeführer sind nicht
legitimiert, im Kanton Solothurn Beschwerde zu erheben, denn sie wohnen zu weit
weg – von den Massnahmen im Kanton Solothurn. Von den Beschwerdeführern ist folglich
auch niemand befugt, ideelle Interessen, namentlich Anliegen des Natur-,
Heimat- oder Denkmalschutzes ins Feld zu führen. Mit der sauberen Abgrenzung
der örtlichen Zuständigkeit werden auch allfällige Fragen der
Verfahrenskoordination obsolet.

 

5. Auf die Beschwerden ist somit nicht einzutreten.

 

Die Beschwerdeführer dringen hier zwar
nicht durch, können sich aber durchaus zur Wehr setzen und ihre Argumente
prüfen lassen; nämlich beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht des Kantons
Aargau. Dort liegen sowohl das Kraftwerk als auch das Unterwerk.

 

Die Beschwerdeführer haben bei diesem
Verfahrensausgang der E.___ AG eine Parteientschädigung zu bezahlen. Der
Vertreter des Kraftwerks fakturierte ca. anderthalb Wochen Arbeit. Mit Blick
auf die gebotene Sorgfalt, den Umfang des Projekts und der Akten sowie den
äusserst ausführlichen Eingaben der Beschwerdeführer erscheint dieser
Zeitaufwand nicht als übersetzt. Der geltend gemachte Stundenansatz von
CHF 450.00 ist jedoch zu hoch. Nach §§ 160 f. des Gebührentarifs (GT, BGS
615.11) und dem Beschluss der Gerichtsverwaltungskommission vom 20. Dezember
2022 beträgt der maximale Stundenansatz CHF 350.00. Die fakturierte
Entschädigung ist deshalb von CHF 28'280.70 auf CHF 22'060.00 zu kürzen.
Dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer. Pro Beschwerdeführer macht dies
CHF 5'515.00 aus. Sie haften für die Parteientschädigung solidarisch.

 

 

Demnach wird beschlossen:

 

1.    Die Eingabe vom 23. Oktober 2023 der
Vertreterin der Beschwerdeführer geht zur Kenntnisnahme an die anderen
Parteien.

2.    Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten.

3.    Die Beschwerdeführer haben je CHF 500.00
an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von insgesamt CHF 2'000.00
zu bezahlen. Sie haften dafür solidarisch.

4.    Die Beschwerdeführer haben der E.___ AG
je CHF 5'515.00, total CHF 22’060.00 zu bezahlen. Sie haften für den
Gesamtbetrag solidarisch.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Thomann                                                                          Schaad

 

 

Das vorliegende Urteil wurde vom
Bundesgericht mit Urteil 1C_663/2023 vom 8. Januar 2025 teilweise aufgehoben.