# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e06f1be-d0a8-57a9-85ae-dcb7cc358770
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-03
**Language:** de
**Title:** Versicherter Verdienst ist nach Art. 37 Abs. 2 AVIV festzulegen;  Anspruch auf Kinderzulagen; Frage des Wohnorts; teilweise Gutheissung und Rückweisung zur konkreten Bemessung der jeweiligen Ansprüche.
**Docket/Reference:** AL.2015.00118
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00118.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00118
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Sozialversicherungsrichterin Sager
Gerichtsschreiberin Meierhans
Urteil
vom
3. April 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Jean-Claude
Cattin
KSC Rechtsanwälte und Notare
Dammstrasse 14, Postfach 628, 2540
H.___
gegen
Syna
Arbeitslosenkasse
Rechtsdienst
Römerstrasse 7, Postfach, 4601 Olten 1 Fächer
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1957, arbeitete zuletzt
seit dem
1.
November 2011 für die
Y.___
AG
(
Y.___
)
, ehe diese das Arbeitsverhältnis per 3
1.
Mai 2013 auflöste
(vgl.
Urk.
9/1 Beilage 4-6,
Urk.
9/
92-93,
Urk.
9/100
). Am
6.
Mai 2013 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z.___
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab dem
1.
Juni 2013
Arbeits
losenentschädigung
(
Urk.
9/95,
Urk.
9/97). Mit Verfügung vom 5.
November 2013 (
Urk.
9/64) lehnte die
Syna
Arbeitslosenkasse (
Syna
) eine
Anspruchsbe
rechtigung
des Versicherten
ab dem
1.
Juni 2013 wegen Nichterfüll
ens
der
Bei
tragszeit
ab und forderte die bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollperioden Juni und Juli 2013 in der Höhe von
Fr.
8‘
101.25 zurück. Dagegen erhob der
Versicherte Einsprache
und wies auf eine noch laufende arbeitsrechtliche Streitigkeit mit der
Y.___
hin
(
Urk.
9/30,
Urk.
9/59,
Urk.
9/61-62
). Das laufende
Einspracheverfahren
wurde daraufhin für die Dauer der arbeitsrechtlichen Auseinandersetzung sistiert (vgl.
Urk.
9/18-19,
Urk.
9/26,
Urk.
9/28).
Nachdem der Versicherte die
Syna
über die vergleich
s
weise Einigung in der arbeitsrechtlichen Streitigkeit informiert hatte (vgl.
Urk.
9/
17),
hiess die
Syna
die Einsprache mit
Einspracheentscheid
vom 3
0.
März 2015 (
Urk.
9/6 =
Urk.
2) teilweise gut und hielt fest, dass ab
dem
1.
Juni 2013 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe, wobei der versicherte Verdienst
Fr.
3‘074.-- betrage. Ab Januar 2014 bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
mehr
. Die Rückforderung von
Fr.
8‘101.25 werde mit den Nachzahlungen ver
rechnet.
2.
Der Versicherte erhob am 1
2.
Mai 2015 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom 3
0.
März 2015 und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei
en
ihm für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2013 149 Taggelder in der Höhe von je
Fr.
306.30 sowie Kinderzulagen in der Höhe von insgesamt
Fr.
2‘156.-- zuzusprechen. Zudem sei ihm für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2014 die Differenz zwischen dem versicherten Verdi
enst und dem Zwischenverdienst
von insgesamt
Fr.
47‘643.-- zu bez
ahlen (
Urk.
1 S. 2).
Die
Syna
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1
0.
Juni 2015 (
Urk.
8
) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 1
2.
Juni 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
11).
Mit Verfügung vom 2
2.
August 2016 (
Urk.
12)
wurden die Parteien
sodann
auf
gefordert
,
zum Lohnfluss sowie zu
r Thematik
de
r
Kinderzulagen und zum
Wohnsitz
des Beschwerdeführers
ab dem
1.
Januar 2014 Stellung zu nehmen und die entsprechenden Belege einzureichen. Die Eingaben der
Beschwerdegeg
nerin
vom 1
3.
Oktober 2016 (
Urk.
16,
Urk.
17/1-8)
sowie des Beschwerdeführers vom
5.
Dezember 2016 (
Urk.
20,
Urk.
21/23-29)
wurden der jeweils anderen Partei am
6.
Dezember 2016 zur Stellungnahme
unterbreitet
(
Urk.
22).
Der Beschwerdeführer nahm daraufhin am 1
6.
Januar 2017 erneut Stellung
(
Urk.
24,
Urk.
25/30-31)
,
was
der Beschwerdegegnerin am 1
9.
Januar 2017 zur Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
26).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versi
cherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeits
los ist (
lit
. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (
lit
. b), in der Schweiz wohnt (
lit
. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Renten
alter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (
lit
. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der
Beitrags
zeit
befreit ist (
lit
.
e), vermittlungsfähig ist (
lit
. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (
lit
. g).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenent
schä
digung
besteht darin, dass di
e versi
cherte Person die
Bei
tragszeit
erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der
Rahmen
frist
nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf
Beitrags
monaten
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tat
sächlicher Lohnzahlung
kommt dabei
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber
jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden
Indizes
für die Ausübung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäf
tigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie
r
für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver
Lohn
zahlung
sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
1.3
Nach
Art.
23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV
Ge
setzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeit
raums
aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Art.
37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem
Durch
schnittslohn
der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
Nach Gesetz und Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Ver
dienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von
dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE
128 V 189 E. 3a/
aa
, siehe auch BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2014 Nr. 6 S. 144 E. 3.4.1.2, 2012 Nr. 11 S. 290 E. 3.1).
1.
4
Gemäss
Art.
22
Abs.
1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 80 Prozent des ver
sicher
ten Verdienstes. Die versicherte Person erhält zudem einen Zuschlag, der den auf den Tag umgerechneten gesetzlichen Kinder- und
Ausbildungszula
gen
entspricht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in einem Arbeitsverhältnis stände. Dieser Zuschlag wird nur ausbezahlt, soweit die Kinderzulagen
der ver
sicherten Person
während der Arbeitslosigkeit nicht ausgerichtet werden
(
lit
. a) und für dasselbe Kind kein Anspruch einer erwerbstätigen Person besteht (
lit
. b)
.
Gemäss
Art.
22
Abs.
2 AVIG erhalten
gewisse
Versicherte
ein Taggeld in der Höhe von nur 70 Prozent des versicherten Verdienstes
,
nämlich jene,
die keine Unterhaltspflichten gegenüber Kindern
unter 25 Jahren
haben (
lit
. a),
die
ein volles Taggeld erreichen, das mehr als 140 Franken beträgt (
lit
. b)
,
und
die keine Invalidenrente beziehen, die einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent entspricht
(
lit
. c).
1.5
Der Zuschlag für die Kinder- und Ausbildungszulagen richtet sich nach dem Familienzulagengesetz des Kantons, in dem die versicherte Person wohnt (
Art.
34
Abs.
1 AVIV;
Art.
3
Abs.
2 des Bundesgesetzes über die Familienzula
gen,
FamZG
). Der Anspruch auf die Kinderzulage entsteht ab dem ersten Tag des Geburtsmonats des Kindes und erlischt am Ende des Monats, in dem das Kind das 1
6.
Altersjahr vollendet (
Art.
3
Abs.
1
lit
. a
FamZG
; vgl. auch AVIG-Praxis ALE C80). Der Mindestansatz pro Monat für die Kinderzulage beträgt
Fr.
200.-- (
Art.
5
Abs.
1
FamZG
; vgl. auch AVIG-Praxis ALE C83). Gemäss
§
4
Abs.
1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Familienzulagen (EG
FamZG
)
beträgt die Mindesthöhe der Kinderzulage im Kanton Zürich monatlich
Fr.
200.-
- bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das zwölfte Altersjahr vollendet, danach monatlich
Fr.
250.--.
Art.
67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 2
9.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Grundverordnung, GVO) sieht vor, dass für die Zuerkennung von Familienleistungen die in einem anderen Mitgliedstaat wohnenden Familienan
gehörigen so zu behandeln sind, als ob sie im zuständigen Mitgliedstaat wohnen würden. Löst ein Kind in mehr als einem Mitgliedstaat einen Anspruch auf Familienleistungen aus, greifen – zur Vermeidung einer Überversicherung – die Prioritätsregeln von
Art.
68 GVO (vgl. KS ALE 883 F32).
1.6
Nach
Art.
24 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselb
ständi
ger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose inner
halb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (
Abs.
1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicher
ten Verdienst
; ein Nebenverdienst (
Art.
23
Abs.
3 AVIG) bleibt unberücksichtigt
(
Abs.
3).
Sinn und Zweck der Entschädigung des Verdienstausfalles in Form von
Differenz
ausgleich
ist die Förderung der Annahme auch schlecht
entlöhnter
Arbeiten. Mit dem Korrektiv der Berufs- und Ortsüblichkeit der
Entlöhnung
soll verhindert werden, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Sinne eines
Lohn
dumping
einen zu niedrigen Verdienst vereinbaren, um die Differenz zu Lasten der Arbeitslosenversicherung entschädigen zu lassen (Urteil des Bundesgerichts C 139/06 vom 1
3.
Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweisen).
Erzielt die versicherte Person in einer Kontrollperiode einen Zwischenverdienst, der nicht dem berufs- und ortsüblichen Ansatz entspricht, führt dies nicht zum Dahinfallen des Anspruchs auf Differenzausgleich. Vielmehr wird der von der versicherten Person erzielte effektive Lohn betragsmässig bis zu dem als berufs- und ortsüblich zu qualifizierenden Ansatz angehoben, und es erfolgt auf dieser Grundlage ein Differenzausgleich (BGE 120 V 233 E. 5e, 502 E. 8e; SVR 1994 ALV Nr. 22 S. 51
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2)
aufgrund der
im
Einspracheverfahren
eingereichten Unterlagen
fest,
dass
nicht nur eine Beitragszeit in der Schweiz vom
1.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2012, sondern zusätzlich auch vom
1.
Juni 2012 bis 3
1.
Mai 2013 berechnet werden
könne.
D
er
Beschwerdeführer
habe daher
ab dem
1.
Juni 2013 Anspruc
h auf Arbeitslosenentschädigung
.
Allerdings müsse der provisorisch festgesetzte versicherte Verdienst korrigiert
und ab
dem
1.
Juni 2013 auf
Fr.
3‘704.-- festge
setzt werden.
Die Rückforderung von
Fr.
8‘101.25
werde
mit den Nachzahlun
gen
verrechnet
.
Ab Januar 2014 bestehe kein Anspruch auf
Arbeitslosenent
schädigung
mehr (S. 5 f
.
).
2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (
Urk.
1),
die Beschwerdegegnerin habe den versicherten Verdienst anhand des durch
schnittlichen Einko
mmens der letzten sechs Monate v
or der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug in der Höhe von
Fr.
3‘074.
--
festgesetzt. Allerdings resultiere für die
letzten zwölf Monate vor der Arbeitslosigkeit ein
höheres
durchschnittliches Einkommen von
Fr.
8‘307.75 pro Monat
,
womit dieses
dem versicherten Ver
dienst entspreche.
Folglich habe er für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2013 Anspruch auf 149 Taggelder in der Höhe von
jeweils
Fr.
306.3
0.
Zudem habe er Anspruch auf Kinderzulagen in der Höhe von insgesamt
Fr.
2’156.--. Schliesslich sei er seit dem
1.
Januar 2014 bei
A.___
in einem Pensum von 40
%
angestellt und habe daher Anspruch auf Kompensationszahlungen für das Jahr 2014 in der Höhe von insgesamt
Fr.
47‘643.-- (S. 6 ff.).
2.3
Strittig und zu prüfen
sind
die Hö
he des versicherten Verdienstes sowie
der Anspruch auf Kinderzulagen
für die Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2013
sowie
der Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles
infolge Zwischenverdienst
ab dem
1.
Januar 2014
.
3.
3
.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin zunächst eine
Rahmen
frist
ab dem
1.
Juni 2013 mit einer Beitragszeit vom
1.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2013 und einem provisorisch festgesetzten versicherten Verdienst von
Fr.
6‘750.-- eröffnet hat
te
(vgl.
Urk.
2 S. 1;
Urk.
9/18
S. 1).
In der Folge
lehnte
sie
m
it Verfügung
vo
m
5.
November 2013 (
Urk.
9/64
)
allerdings
eine Anspruchsberechtigung
des Beschwerdeführers
ab dem
1.
Juni 2013 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab und forderte die bereits ausbezahlte
Arbeits
losenentschädigung
in de
r Höhe von
Fr.
8‘101.25 zurück.
Hiergegen brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass er
seit der Gründung
der
Y.___
einen Angestelltenvertrag gefordert und
auch
erhalten habe. Seit Beginn der Anstellung seien
sä
mtliche Beiträge
b
ezahlt worden
. Es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass diese
Beit
ragszahlungen
ab Mai 2012 nicht mehr
erfolgt
seien. Er habe
nur als fiduzia
rischer Verwaltungsrat fungiert
und
sei
zu keinem Zeitpunkt
entscheidungsbefugt gewesen
. So habe er
auch bereits
kurze Zeit nach der Gründung d
er Gesellschaft sämtliche
Anteile abgetreten
. Er habe
zu k
eine
r Zeit eine
arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt (vgl.
Urk.
9/30 S. 3 f.
,
Urk.
9/59 S. 1 f.
).
U
nter anderem
reichte er
dabei
die Bestätigung der Anmeldung bei der Ausgleichskasse,
den entsprechenden Au
szug aus dem Han
delsregister sowie
Un
terlagen zur Übertragung seiner
A
nteile
an
der
Y.___
ein (vgl.
Urk.
9/61
)
.
A
uch
finden sich in den Akten
die nachträglich im Juni 2013 erstellten Lohnausweise der
Y.___
für die Jahre 2011 bis 2013
, wonach der Bruttolohn im Jahr 2011
Fr.
34‘178.--, im Jahr 2012
Fr.
162‘499.-- und im Jahr 2013
Fr.
15‘369.-- betrug (vgl.
Urk.
9/54,
Urk.
3/10-12). Diese für die Jahre
2011 bis 2013 erzielten Einkommen sind
schliesslich
auch dem
Auszug
aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug)
vom
5.
Januar 2015 (
Urk.
9/14
) zu entnehmen und
entsprechen den Angaben der am 2
6.
Juli 2013 ermittelten Gutschrift der SVA Zürich (
Urk.
9/31). Zudem wurde von diesen Einkommen schlussendlich auch die Quellensteuer in Abzug gebracht (vgl.
Urk.
3/13).
A
nlässlich der arbeitsrechtlichen Streitigkeit zwischen dem Beschwerdeführer und der
Y.___
, der
B.___
SA sowie
der
C.___
konnte ausserdem
eine
Einigung erzielt
werden
. Dabei wurde unter anderem bestätigt
, dass der Beschwerdeführer für die Zeit vom
1.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2013 bei der
Y.___
als Arbeitnehmer angestellt gewesen sei und die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge abgeliefert worden seien. Zudem wur
de eine vergleichsweise Zahlung
der
Y.___
an den Beschwerdeführer in der Höhe von
Fr.
20‘000.-- vereinbart (vgl.
Amicable
Agreement vom 1
8.
respektiv
e 2
4.
Februar 2015,
Urk.
9/16).
Gestützt auf diese neuen Erkenntnisse
berechnete
die Beschwerdegegnerin
m
it
Einspracheentscheid
vom 3
0.
März 2015 (
Urk.
2)
eine Beitragszeit in der Schweiz
nicht nur vom
1.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2012, sondern zusätzlich auch
vom
1.
Juni 2012
bis 3
1.
Mai 2013
und
hiess
die Einspra
che diesbezüglich gut.
Da der Beschwerdeführer demnach unbestrittenermassen
während der Zeit von November 2011 bis Ende Mai 2013
eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt
und
somit
die erforderliche Beitragszeit erfüllt hatte
(vorstehend E.
1.2)
, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
3.2
Hinsichtlich de
r
zwischen den Parteien
weiterhin
umstrittenen Höhe des
versi
cherten Verdienstes
ab dem
1.
Juni 2013
setzte
d
ie Beschwerdegegnerin
diese gestützt auf die vertraglich vereinbarten 2‘500
.--
EUR pro Monat respektive 30‘000
.--
EUR pro Jahr fest, was gemäss dem IK-Auszug einem Monatsein
kommen von
Fr.
3‘074.-- (
Fr.
15‘369.-- : 5 beziehungsweise eine
n
Kurs von 1.229)
entspreche
(vgl.
Urk.
2 S. 5 f.)
. Der Beschwerdeführer bestritt
seinerseits
nicht, dass er während den letzten sechs Monaten vor der Rahmenfrist für den Leistungsbezug von Dezember 2012 bis Mai 2013 monatlich
Fr.
3‘074.--
ver
dient habe
. Alle
rdings machte er geltend, dass er
während
d
en
letzten zwölf
Monate
n
vor der Arbeitslosigkeit ein durchschnittliches Einkommen von
Fr.
8‘307.75 erzielt habe. Da dieses Einkommen höher sei, entspreche dieses dem versiche
rten Verdienst (vgl.
Urk.
1 S. 5 f.
Ziff.
8
-11
).
3.3
Zur Bestimmung des Durchschnittslohn
s
der letzten sechs respektive zwölf
Bei
tragsmonate
vor Beginn der Rahmenfrist
für den Leistungsbezug
ab dem 1.
Juni 2013
lässt sich den Akten Folgendes entnehmen:
Für die Zeit vom
1.
Oktober 2012 bis 3
1.
Mai 2013 ergibt sich gestützt auf das am 1
1.
November 2012 unterzeichnete und
ab dem
1.
Oktober 2012 geltende
„Service Agreement
for
Service Provider
domiciled
in Europe“ ein vereinbarter jährlicher Pauschalbetrag von 30‘
000 EUR (vgl.
Urk.
9
/1 Beilage 6
)
.
Dieses Agreement löste das
zuvor massgebliche
-
allerdings nicht unterzeichnete -
„
Employment
Agreement“ ab, wonach der Beschwerdeführer für seine
ab dem 1.
November 2011 ausgeübte
Tätigkeit ein Jahreseinkommen von 120‘000
.
EUR mit der Möglichkeit auf Bonus erh
alte (vgl.
Urk.
9/1 Beilage 4
). In einem am 1.
Oktober 2012 unterzeichneten „Additional Agreement
to
Employment
Agreement“ wurde
ebenfalls
festgehalten, dass die jährliche Ver
gütung von 120‘000
.--
EUR ab dem
1.
Oktober 2012 verw
irke (vgl.
Urk.
9/1 Beilage 5
).
Soweit der Beschwerdeführer davon ausging, dass d
er
Betrag
von 30‘000
.--
EUR pro Jahr
erst ab dem
1.
November 2012
gelte
(vgl.
Urk.
1 S. 5
Ziff.
8), lässt sich dies anhand der vorliegenden Agreements sowie des
Bank
kontoauszugs
nicht erkennen, wobei insbesondere am 3
0.
November 2012 eine Vergütung in der Höhe von
Fr.
5‘920.05 verbucht wurde, was rund zwei Monatslöhnen entspricht und
womit
überwiegend wahrscheinlich die Monate Oktober und November 2012
vergütet wurden
, da dem Bankauszug ansonsten keine
Zahlung
für den Oktober 2012 zu entnehmen ist (vgl.
Urk.
17/1 =
Urk.
21/23).
D
ieser
jährliche Pauschalbetrag von 30‘000
.--
EUR
entspricht
sodann
eine
m
monatlichen Betrag von 2‘500
.--
EUR
respektive unter Berück
sichtigung des
Wechselkurs
es
einem monatlichen
-
zwis
chen den Parteien
auch
unbestrittenen
(vgl.
Urk.
1 S. 5 f;
Urk.
2 S.
5 f.)
-
Einkommen von
rund
Fr.
3‘074.--. Dem
von der
Y.___
erstellten
Kontoauszug der Lohnzahlungen lässt sich für die betreffenden Monate eine ähnliche
Lohnhöhe entnehmen (vgl.
Urk.
21/24). Sodann
stimmt
dieser Betrag in etwa auch
mit dem
jenigen gemäss dem eingereichten Bankauszug
des Beschwerdeführers
überein
, wonach vom 3
0.
November 2012 bis 3
0.
April 2013 fünf Vergütungen von rund
Fr.
3‘000.-- und eine Vergütung von rund
Fr.
6‘000.
--
erfolgten
. Am 2
8.
Mai 2013 wurden schliesslich lediglich
Fr.
215.25 vergütet
(vgl.
Urk.
17/1 =
Urk.
21/23).
Hierzu gilt es
auf die anlässlich der arbeitsrechtlichen Streitigkeit vereinbarte ver
gleichsweise Zahlung von
Fr.
20‘000.-- hinzuweisen (vgl.
Urk.
9/16). Dabei lässt sich zwar nicht erkennen,
woraus sich diese Vergleichszahlung
genau
zusam
mensetzt
. Allerdings
ist
höchstwahrscheinlich
, dass dem Beschwerdeführer auch für den Mai 2013 der vereinbarte Lohn zugestanden hätte und die
Vergleichs
zahlung
daher
teilweise auch hierfür erfolgte
.
Für die acht Monate vom
1.
Oktober 2012 bis 3
1.
Mai 2013 ist
somit
von einem monatlichen Einkommen von jeweils
Fr.
3‘074.-- auszugehen.
Für die Zeit von Juni
2012
bis September 2012 sind
der von
der
Y.___
erstell
ten Lohnbuchhaltung
zwar
Bruttol
öhne von rund
Fr.
17‘000.--
pro Monat
zu entnehmen (vgl.
Urk.
21/24 S. 1)
. Dies entspräche
in etwa
auch dem -
aller
dings
erst nachträglich
erstellten
-
Lohnausweis
für das Jahr 2012
(
Urk.
9/54)
, worin ein
Jahreseinkommen von
Fr.
162‘499.
--
brutto
(3 x
Fr.
3‘074.-- + 9 x
Fr.
17‘000.--)
aufgeführt wird
,
den Angaben der am 2
6.
Juli 2013 ermittelten Gutschrift der SVA Zürich
(
Urk.
9/31), sowie dem ebenfalls erst
nachträglich
verbuchten
Einkommen im
IK-Ausz
ug
vom Januar 2015
(
Urk.
9/14) und dem
gemeldet
en Bruttolohn zur Berechnung de
r
Quellensteuer
(
Urk.
3/13
). Dem Aus
zug des Bankkontos des Beschwerdeführers lässt
sich
hingegen
keine
Vergütung
in dieser Höhe entnehmen
.
Vielmehr erfolgten in jener Zeit drei Zahlungen von etwa je
Fr.
15‘804.
--
, wobei die am
5.
Juni 2012 verbuchte Vergütung möglich
erweise
noch
den Mai 2012 betrifft
(vgl.
Urk.
17/1 =
Urk.
21/23).
Gemäss
einer ebenfalls durch die
Y.___
erstellten
Lohnabrechnung wurden in dieser Zeit vier Zahlungen in der Höhe von EUR
13‘500
.--
geleistet
(vgl.
Urk.
21/24 S. 2)
. Dies
e
Höhe
entspricht
in etwa den
auf dem Bankkonto gutgeschriebenen
Fr.
15‘
804
.--.
Da anlässlich der arbeitsrechtlichen Streitigkeit auch eine ver
gleichsweise Zahlung der
Y.___
an den Beschwerdeführer in der Höhe von
Fr.
20‘000.-- vereinbart wurde (vgl.
Urk.
9/16),
ist
überwiegend
w
ah
rscheinlich
, dass
dem Beschwerdeführer
für die Zeit von Juni bis September 2012 viermal je
Fr.
15‘804.-- ausbezahlt wurden
.
Soweit der
Beschwerdeführer
ferner
auf nicht vereinbarungsgemäss bezahlte Spesen hinw
ies
(vgl.
Urk.
20 S. 2 unten), sind diese bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes
nicht zu berücksichtigen (vgl. ARV 1992 N 14 S.
141 E. 2c; AVIG-Praxis ALE C2).
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Durchschnittslohn für die letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist ab dem
1.
Juni 2013 und somit für die Zeit von
Dezember 2012 bis Ende Mai 2013 beträgt
Fr.
3‘074.--. Für die letzten zwölf Beitragsmonate
von Juni 2012 bis Ende Mai 2013
ist demgegenüber von einem Durchschnittslohn von
Fr.
7‘317.30 ([4 x
Fr.
15‘804.-- + 8 x
Fr.
3‘074.--] / 12) auszugehen.
3.4
Nach dem Gesagten und in Würdigung der gesamten Umstände ist der versi
cherte Verdienst des Beschwerdeführers demnach in Anwendung von Art.
37
Abs.
2 AV
IV (vorstehend E. 1.3) auf
Fr.
7‘317.30
festzulegen. Die Beschwerde ist diesbezüglich
somit
teilweise
gutzuheissen und die Sache zur
Berechnung der Taggeldhöhe
und
zur
konkreten Abrechnung – unter Berücksichtigung
der Anzahl kontrollierter Tage und
allfälliger Zwischenverdienste -
an die
Beschwer
degegnerin
zurückzuweisen.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer beantragte ebenfalls die Ausrichtung von Kinderzulagen für
die Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2013 für
seine beiden
-
bei der Ehe
frau in
D.___
wohnhaften
-
Kinder
E.___
, geboren
am
6.
September 2011, sowie
F.___
, geboren
am
1
2.
September 2013 (vgl.
Urk.
1 S.
2
Ziff.
3
;
Urk.
3/16-17
).
4.2
Nach Lage der
Akten ergibt sich, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers
selbst keine Kinderzulagen
für die gemeinsamen Kinder
bezogen hat. So sei sie zu
jener Zeit Hausfrau gewesen und
habe
täglich fünf Stunden an einem
Integra
tionskurs
teil
genommen. Den
bei der Familienkasse in
D.___
gestellten Antrag auf Kindergeld habe sie wieder zurückgezogen, da sie bis auf den vom Besch
werdeführer b
ezahlten monatlichen Unterhalt kein eigenes Einkommen
erzielt
habe
(vgl.
Urk.
9/69 S. 2
Ziff.
3;
Urk.
9/79 S. 5 unte
n,
Urk.
9/86 S. 1;
Urk.
9/87 S. 3). Sodann erklärte die Beschwerdegegnerin anlässlich der im Oktober 2016 eingereichten Stellungnahme, dass die beiden Kinder in der Zwi
schenzeit erfasst worden seien. Für
E.___
seien vom
1.
November 2011 bis 3
1.
Mai 2013 Familienzulagen durch die Familienausgleichskasse SVA Zürich sowie vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2014 durch die Familienausgleichskasse
des
Kanton
s
G.___
und für
F.___
vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2014 durch die Familienausgleichskasse
des
Kanton
s
G.___
ausbezahlt worden
. Die Beschwerdegegnerin
hielt
daher
fest
, dass somit grundsätzlich Familienzu
lagen für die beiden Kinder in der Zeit vom
1.
Juni bis 3
1.
Dezember 2013 durch die Arbeitslosenkasse nachbezahlt werden könnten
(vgl.
Urk.
16 S.
2
;
Urk.
17/3-8
).
4.3
Gestützt auf die
se
Akten-
sowie die entsprechende
Rechtslage (vorstehend E.
1.4-1.5)
ist
demzufolge
festzuhalten
, dass der Beschwerdeführer
unbestritte
nermassen
Anspruch auf Ausrichtung von Kinderzulagen für den Sohn
E.___
für die Zeit von Juni bis Dezember 2013 sowie für den erst im September 2013 geborenen Sohn
F.___
von September bis Dezember 2013 hat
.
Die Beschwerde ist d
iesbezüglich
somit gutzuheissen und die Sache wiederum zur
Berechnung des
konkreten Anspruchs an die
Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5
.
5
.1
Zuletzt beantragte der Beschwerdeführer für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2014 die Nachzahlung der Differenz zwischen dem versicherten Verdienst und dem Zwischenverdienst in der Höhe von insgesamt
Fr.
47‘643.-- (vgl.
Urk.
1 S. 2
Ziff.
4).
5.2
Vorweg zu klären gilt
es
, ob der Beschwerdeführer ab dem
1.
Januar 2014
über
haupt
noch
in der Schweiz gewohnt und daher aufgrund
von
Art.
8
Abs.
1
lit
. c AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ha
t
(vorstehend E. 1.1)
.
Nach konstanter Rechtsprechung muss der Begriff des „Wohnens in der Schweiz“ nicht identisch mit dem Wohnsitz im Sinne von
Art.
23 ff. des Schweizerischen
Zivilgesetzbuch
s
(ZGB) sein. Die Anspruchsvoraussetzung des Wohnens in der Schweiz richtet sich nicht nach dem zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff, sondern rechtsprechungsgemäss nach dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes (AVIG-Praxis ALE B136 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts C 290/03 vom
6.
März 2006).
5.3
S
eit dem
1.
Januar 2014
ist der Beschwerdeführer
als Nationaltrainer Strasse U23 Herren bei
A.___
in
H.___
angestellt, wobei dem Arbeitsvertrag vom 2
0.
Dezember 2013 ein Wohnort des Beschwerdeführers in
I.___
zu entnehmen ist
und sich der Arbeitsort nach den jeweiligen Tätigkeiten des Arbeitnehmers richtet
(vgl.
Urk.
9/41 S. 1
).
Ein
e
Adresse
in
I.___
ist ferner den diesbezüglichen von
A.___
erstellten Lohn
abrechnungen ab Januar 2014 zu entnehmen, wogegen der Beschwerdeführer in den Bescheinigungen über Zwischenverdienst weiterhin einen Wohnort in
J.___
und somit in der Schweiz angegeben hat (vgl.
Urk.
9/36-
40,
Urk.
9/42-46).
Gemäss der in den Akten
liegenden
Wohnsitzbescheinigung
der Gemeinde
J.___
war der Beschwerdeführer vom 1.
März 2012 bis
9.
April 2014 dort gemeldet
und ist
anschliessend
nach
I.___
gezogen (vgl.
Urk.
3/3).
Auf Nachfrage des Gerichts hin
(vgl. Verfügung vom 2
2.
August 2016,
Urk.
12 S. 3 f.
Ziff.
2)
gab der Beschwerdeführer an, dass er in
J.___
eine kleine Wohnung bei den Eltern eines Athleten gemietet und
hier
für bis März 2014 einen Betrag von monatlich
Fr.
75.-- überwiesen habe. Er sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
mit
der
Y.___
in
J.___
wohnen geblieben, während
dessen die Ehefrau mit den gemeinsamen Kindern in
D.___
wohnhaft
gewesen sei.
S
eit dem Stellenantritt bei
A.___
im
Januar 2014
sei er
hautsächlich an deren Hauptsitz in
H.___
tätig gewesen und von seinem Wohnsitz in
J.___
aus
gependelt. Bankbelege würden
zudem
regelmässige Transaktionen in der Schweiz belegen. Da der Aufenthalt in der Schweiz immer weniger erforderlich geworden sei, sei er am
9.
April 2014 aufgrund der famili
ären Situation nach
D.___
gezogen und habe sich daher am
2.
April 2014 beim RAV
Z.___
abgemeldet. Das Lohnkonto
sei
bei der
K.___
Bank in
L.___
geführt worden
, damit
seine
Ehefrau
das benötigte
Geld
einfacher
habe abheben können (vgl.
Urk.
20 S. 3 f.).
5.4
Diese Ausführungen des Beschwerdeführers
sind
plausibel und
nachvollziehbar, zumal er
auch
bereits vor dem Stellenantritt bei
A.___
per
1.
Januar 2014 regelmässig die Miete für die Wohnung in
J.___
von monatlich lediglich
Fr.
75.-- bezahlte und dies mittels Bankauszügen belegte (vgl.
Urk.
21/26,
Urk.
21/28).
Auch lebte seine Ehefrau mit den beiden Kindern bereits zuvor
alleine in
D.___
(vgl.
Urk.
9/79 S. 5 unten,
Urk.
9/86 S. 1;
Urk.
9/87 S. 3)
. Ebenfalls begründete er glaubhaft, weshalb sein Lohn auf ein de
utsches Konto überwiesen wurde und
belegte durch den eingereichten Bankauszug der
M.___
für die
besagte
Zeit mehrere Barbezüge und
Zahlungen mittels Maestro
in der Schweiz (vgl.
Urk.
21/28).
Die Beschwerd
egegnerin äusserte sich hierzu
trotz der Möglichkeit zur
Stellungnahme (vgl. Verfügung vom
6.
Dezember 2016,
Urk.
22
)
nicht.
5.5
Nach dem Gesagten
ist folglich
mit dem im Sozialversicherungsrecht mass
geben
den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
davon auszu
ge
hen, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz erst im April
2014 nach
I.___
verlegte
.
Soweit der Beschwerdeführer
Kompensations
zahlungen für die Zeit von Januar bis Dezember 2014 geltend machte (vgl.
Urk.
1 S. 2
Ziff.
4), ist er auf seine per
2.
April 2014 erfolgte Abmeldung beim RAV hin
zu
weisen (
Urk.
21/27).
Bei seiner
ab dem
1.
Januar 2014 ausgeübten
Tätigkeit bei
A.___
in einem Pensum von 40
%
verdiente er
gemäss Arbeits
vertrag
Fr.
40‘000.-- brutto pro Jahr, wobei dem Lohnausweis für das Jahr 2014
ein Jahreseinkommen von
Fr.
44‘799.-- brutto zu entnehmen ist
(vgl.
Urk.
3/
19
20).
D
ie Beschwerde
ist
folglich
in diesem Punkt
insoweit gutzuheissen
,
als
dass der Beschwerdeführer
auch
für die Zeit von Januar
bis
April 2014
in der Schweiz wohnhaft war
. Die Sache ist daher zur Beurteilung
der übrigen Anspruchs
voraussetzungen
und
zur allfälligen
Berechnung des Anspruchs auf Ersatz eines Verdienstausfalls
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
(vorstehend E.
1.6)
.
6.
6.1
Das
vorliegende
Verfahren ist kostenlos (
Art.
61
lit
. a ATSG
).
6.2
Mit Honorarnote vom 1
2.
Mai 2015 (
Urk.
5) machte Rechtsanwalt Jean-Claude
Cattin
eine
n Aufwand von 3
2
.70 Stunden sowie Barauslagen von
Fr.
46.-- und
somit eine Entschädigung von insgesamt
Fr.
7‘467.10 gelt
end, was mit Blick auf ähnliche Verfahren und unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Prozesses, der Bedeutung der Streitsache und dem Mass des Obsiegens (
vgl.
Art.
61
lit
. g ATSG in Verbindung mit
§
34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
) nicht angemessen erscheint, zumal ein Grossteil des geltend gemach
ten Aufwandes das
Einspracheverfahren
betrifft.
Angesichts der zu studierenden gut 100 Aktenstücke, der
acht
seitigen B
eschwerdeschrift und der vier
seitigen ergänzenden Stellungnahme
(Urk. 20)
ist der Beschwerdeführer daher in Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von
Fr.
220.-- (zuzüglich
MWSt
) von
der Beschwerdegegnerin mit
Fr.
4‘300.--
(inkl.
MWSt
und
Barausla
gen
) zu entschädigen.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene
Einspracheentscheid
der
Syna
Arbeitslosenkasse vom 3
0.
März 2015 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der versicherte Verdienst
des Beschwerdeführers ab dem
1.
Juni 2013
Fr.
7‘317.30
beträgt,
er
Anspruch auf Ausrichtung von Kinderzulagen für
seine
beiden Kinder für die Zeit von Juni bis Dezember 2013
hat
und er
während der
Zeit
von
Januar
bis
April 2014
weiterhin
in der Schweiz wohnhaft war
. Die Sache wird an die
Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, damit sie den
jeweiligen
Anspruch des Beschwerdeführers konkret berechne und hernach neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine
Prozessent
schä
digung
von
Fr.
4'300
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Jean-Claude
Cattin
-
Syna
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still:
vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent
halten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannMeierhans