# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0cbc15a7-467e-5cd5-ab5c-6f1ae3d44768
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-05-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 29.05.2024 LB240008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB240008_2024-05-29.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LB240008-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung

Urteil vom 29. Mai 2024

in Sachen

A._____ AG,
Beklagte und Berufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X._____

gegen

1. B._____,
2. C._____,
Kläger und Berufungsbeklagte

1, 2 vertreten durch Fürsprecher Y1._____

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. rer. publ. Y2._____

betreffend Personaldienstbarkeit

Berufung gegen ein Urteil der III. Abteilung des Bezirksgerichtes Horgen 
vom 16. Januar 2024; Proz. CG210014

- 2 -

Rechtsbegehren:
(act. 2 S. 2 und act. 22 S. 2)

1. Es sei festzustellen, dass die zu Lasten des Grundstücks Kat. 
Nr. 1, Grundbuchblatt 2, eingetragene Personaldienstbarkeit SP 3 
für die Beklagte alles lnteresse verloren hat und es sei das Grund-
buchamt D._____ anzuweisen, den entsprechenden Grundbuch-
eintrag zu löschen.

2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Kläger berechtigt sind, die 
zu Lasten ihres Grundstücks Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, einge-
tragene Personaldienstbarkeit SP 3 gegen Bezahlung einer vom 
Gericht festzusetzenden Ablösesumme von maximal CHF 50'000 
an die Beklagte aus dem Grundbuch löschen zu lassen.

3. Subeventualiter sei festzustellen, dass das klägerische Bauprojekt 
gemäss baurechtlicher Bewilligung vom 9. September 2020 die zu 
Lasten des Grundstücks Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, errichtete 
Personaldienstbarkeit SP 3 nicht verletzt.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu 
Lasten der Beklagten.

Urteil des Bezirksgerichtes:

1. ln Gutheissung der Klage wird festgestellt, dass die zu Lasten des Grund-

stücks Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2 eingetragene Personaldienstbarkeit 

SP 3 für die Beklagte alles Interesse verloren hat.

2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, die zu Lasten des Grund-

stücks E._____ Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, eingetragene Personaldienst-

barkeit SP 3 auf dem genannten Grundbuchblatt zu löschen.

3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

Fr. 5'500.00 die weiteren Auslagen betragen:

Fr. 520.00 Kosten des Schlichtungsverfahrens

4. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem von den 

Klägern geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag wird von der Be-

klagten nachgefordert. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die vorge-

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schossenen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 5'550.– zu erstatten, Die Kosten 

für das Schlichtungsverfahren von Fr. 520.– werden durch das Friedensrich-

teramt E._____ bezogen. Soweit die Kläger diese Kosten bezahlt haben, 

wird ihnen ein Rückgriffsrecht im entsprechenden Umfang gegenüber der 

Beklagten eingeräumt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von 

Fr. 10'500.– (zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6. (Schriftliche Mitteilung).

7. (Berufung).

Berufungsanträge:

der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 50 S. 2):

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 16. Januar 2024 (Ge-
schäfts-Nr. CG210014-F) sei aufzuheben;

2. eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 
16. Januar 2024 (Geschäfts-Nr. CG210014-F) aufzuheben und 
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Entscheidung 
im Sinne der Erwägungen;

3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu 8.1 % 
zugunsten der Berufungsklägerin.

der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 58 S. 2 f.):

(1) Auf die Berufung sei nicht einzutreten.

(2) Eventualiter sei die Berufung abzuweisen.

(3) Subeventualiter, für den Fall, dass das Obergericht in der 
Sache entscheidet oder die Sache zur Entscheidung an 
die Vorinstanz zurückweist:

a. Es sei festzustellen, dass die zu Lasten des Grund-
stücks Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, eingetragene 
Personaldienstbarkeit SP 3 für die Beklagte und 
Berufungsklägerin alles lnteresse verloren hat und 
es sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, 

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den entsprechenden Grundbucheintrag zu lö-
schen.

b Eventualiter sei festzustellen, dass die Kläger und 
Berufungsbeklagten berechtigt sind, die zu Lasten 
ihres Grundstücks Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt 2, 
eingetragene Personaldienstbarkeit SP 3 gegen 
Bezahlung einer vom Gericht festzusetzenden Ab-
lösungssumme von maximal CHF 50'000 an die 
Beklagte aus dem Grundbuch löschen zu lassen.

c. Subeventualiter sei festzustellen, dass das Baupro-
jekt der Kläger und Berufungsbeklagten gemäss 
baurechtlicher Bewilligung vom 9. September 2020 
die zu Lasten des Grundstücks Kat. Nr. 1, Grund-
buchblatt 2, errichtete Personaldienstbarkeit SP 3 
nicht verletzt.

(4) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) 
zu Lasten der Berufungsklägerin.

Erwägungen:

I.

1.  Die Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger) sind Eigentümer 

des Grundstückes Kat.-Nr. 1 an der F._____-strasse 4 in E._____. Das Grundstück 

gehörte ursprünglich der G._____ AG, Rechtsvorgängerin der Beklagten und Be-

rufungsklägerin (nachfolgend Beklagte). Die G._____ AG verkaufte die Parzelle im 

März 1980 an H._____ (act. 11/8 f.). Im damaligen Kaufvertrag vereinbarten die 

Vertragsparteien folgende Klausel (Ziff. 9): 

«Zugunsten der G._____ AG. wird folgende zeitlich unbeschränkte, 
übertragbare und vererbliche Personaldienstbarkeit eingetragen:
Last: Bau- und Pflanzungsbeschränkung

Belastetes Grundstück: die Kaufparzelle
Berechtigte Person: die G._____ AG.

Neubauten auf dem belasteten Land dürfen bergseitig nur eingeschos-
sig ab gewachsenem Terrain in Erscheinung treten. Es dürfen nur Bau-
ten mit Flachdächern erstellt werden.
Die Bepflanzung ist auf maximal 4,5 Meter ab gewachsenem Terrain 
beschränkt, wobei über einer Höhe von 3 Metern nur schlanke Pflan-
zen in Erscheinung treten dürfen.»

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Der Wortlaut gemäss Kaufvertrag wurde im Servitutenprotokoll des Grundbuchs 

eingetragen (vgl. act. 4/3 S. 7). Im Grundbuch selber ist folgender Eintrag erfasst 

(act. 4/3; SP 3):

«Dienstbarkeiten

a) ......

b) Last: 

Bau- und Pflanzungsbeschränkung zG der A._____ AG,

I._____ [Sitz], CHE-5

Dat. tt.mm.1980, SP 3»

2. Die Kläger erwarben das Grundstück im September 2014 je zu hälftigem Mit-

eigentum. Im September 2020 bewilligte die Planungs- und Baukommission der 

Gemeinde E._____ das von ihnen eingereichte Bauprojekt über den Neubau von 

drei Reiheneinfamilienhäusern, welche über ein nicht anrechenbares Unterge-

schoss, ein anrechenbares Unter-, ein Voll- sowie ein Dachgeschoss verfügen. In 

der Baubewilligung wurde auf die im Grundbuch eingetragene Dienstbarkeit SP 3 

hingewiesen (act. 4/6, insbesondere S. 2). Gegen den baurechtlichen Entscheid er-

hoben zwei Nachbarinnen unter Berufung auf die zivilrechtliche Dienstbarkeit ver-

geblich Rekurse; die Baubewilligung ist mittlerweile in Rechtskraft erwachsen 

(act. 52 S. 11 E. 1.1).

3.  Am 1. Juni 2021 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Horgen Klage mit 

den vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 2). Nach Eingang des Kos-

tenvorschusses (act. 8) und der Klageantwort (act. 9) fand am 21. April 2022 eine 

Instruktionsverhandlung mit Vergleichsgesprächen statt, die erfolglos verliefen 

(Prot.Vi S. 6). Die Replik sowie die Duplik wurden daraufhin schriftlich erstattet 

(act. 22 und 26). An der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2023 konnten die Parteien 

nochmals Stellung nehmen und schlossen anschliessend unter Mitwirkung des Ge-

richts einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt (Prot.Vi S. 10 f. und act. 34). Die Be-

klagte widerrief daraufhin den Vergleich (act. 38). Am 16. Januar 2024 fällte die 

Vorinstanz das Urteil, womit sie in Gutheissung der Klage feststellte, dass die ein-

getragene Personaldienstbarkeit für die Beklagte alles Interesse verloren hat, und 

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das Grundbuchamt anwies, die Personaldienstbarkeit zu löschen (act. 44 = 

act. 51/A = act. 52 [Aktenexemplar]).

4.  Gegen das Urteil erhob die Beklagte am 19. Februar 2024 (Poststempel) Be-

rufung. Sie verlangt, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, eventualiter sei das 

Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 50; vgl. 

im Einzelnen vorstehend aufgeführte Berufungsanträge). Nach Eingang der Beru-

fung zog die Kammer die Akten der Vorinstanz bei (act. 1-48). Mit Präsidialverfü-

gung vom 28. Februar 2024 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Vorschus-

ses angesetzt und es wurde die weitere Prozessleitung an die Referentin delegiert 

(act. 53). Nach Eingang des Vorschusses (act. 55) setzte die Referentin den Klä-

gern Frist zur Berufungsantwort an (act. 56), die am 30. April 2024 (Poststempel 

vom 29. April 2024) eintraf (act. 58). Die Berufungsantwort wurde der Beklagten mit 

Verfügung vom 6. Mai 2024 zugestellt (act. 59). Weitere Eingaben gingen nicht ein. 

Die Sache erweist sich als spruchreif. 

II.

1.  Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308 

Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte reichte die mit Anträgen sowie einer Begründung 

versehene Berufungsschrift fristgerecht ein (act. 45/1, Art. 311 ZPO). Der beru-

fungsbezogene Streitwert von CHF 50'000.– (act. 53 S. 2) übersteigt die erforderli-

che Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Der Kostenvorschuss wurde 

rechtzeitig bezahlt (act. 55). Die Beklagte als vor Vorinstanz unterlegene Partei ist 

zur Beschwerde legitimiert. Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts 

entgegen.

2.  

2.1.  Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO); zu Letzterer zählt ebenso die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen 

Ermessens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat 

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substantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid un-

richtig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 

2018 E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise 

auf die Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetra-

genen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung 

ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erst-

instanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-SPÜHLER, Art. 312 N 15; ZK ZPO-REETZ/THEI-

LER, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff. E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).

2.2.  Die Berufungsinstanz prüft sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in 

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (BGE 138 III 374 ff. 

E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Sie ist dabei weder an die Argumente der Parteien 

noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern wen-

det das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). 

Eine zutreffende rechtliche Subsumtion ist von der Berufung erhebenden Partei 

nicht verlangt. Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, 

dass diese von sich aus alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die 

Berufung erhebende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. 

Vielmehr darf sich die Berufungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln 

– auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Be-

anstandungen beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 

vom 17. Juli 2018 E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3).

2.3.  Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur unter den 

Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen. Grundsätzlich sind 

alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen und der Prozess ist 

vor dem erstinstanzlichen Gericht abschliessend zu führen. Das Berufungsverfah-

ren dient insbesondere nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfah-

rens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids 

(BGE 142 III 413 E. 2.2.2).

3.  

3.1.  Die Kläger wenden in formeller Hinsicht ein, die Beklagte beantrage im Haupt-

begehren einzig die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. Es fehle ein An-

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trag, wie die Berufungsinstanz bei Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sa-

che entscheiden soll. Auf die Berufung sei deshalb nicht einzutreten (act. 58 S. 7 f. 

Rz 14 ff.).

3.2.  Bei der Berufung handelt es sich um ein reformatorisches Rechtsmittel. Bei 

Gutheissung der Berufung ist die Ausfällung eines neuen Entscheids der Regelfall; 

eine Rückweisung kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c 

ZPO in Frage. Die Berufungsschrift muss deshalb ein hinreichend bestimmtes 

Rechtsbegehren enthalten, wie die Berufungsinstanz bei Gutheissung in der Sache 

entscheiden soll und das zum Entscheid erhoben werden kann. Ob ein hinreichend 

bestimmtes Rechtsbegehren vorliegt, ist nach dem Vertrauensprinzip unter Beizug 

der Klage- bzw. Rechtsmittelbegründung zu entscheiden (BGE 137 III 617 E. 4.2.2; 

vgl. BK ZPO-KILLIAS, ZPO 221 N 8 und 15, OFK/ZPO-ENGLER, ZPO 221 N 4; 

OFK/ZPO-GEHRI, ZPO 311 N 4c und ZPO 318 N 1, u.a. OGer ZH LY130012 vom 

26. Juni 2013 E. II./3).

3.3.  Es trifft zu, dass die Beklagte im Hauptbegehren formell nur verlangte, das 

vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben, ohne zu beantragen, wie die Kammer bei 

Gutheissung der Berufung in der Sache entscheiden soll (act. 50 S. 2). Anderer-

seits lässt die rund 15-seitige Berufungsbegründung nach Treu und Glauben keine 

Zweifel daran offen, dass die Beklagte in der Sache die vollumfängliche Abweisung 

der Klage verlangt, wie sie dies vor Vorinstanz sowohl in der Klageantwort (act. 9) 

als auch der Duplik (act. 26 S. 2) sowie ihrer Stellungnahme vom 4. Juli 2023 an 

der Hauptverhandlung ausdrücklich beantragt hat (act. 33 S. 1). Dafür spricht ins-

besondere, dass die Beklagte nach dem formellen Hauptantrag einen rein kassa-

torischen Eventualantrag stellte, gemäss welchem das angefochtene Urteil aufzu-

heben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Es ist im Weitern nicht 

ersichtlich und wird von den Klägern auch nicht ansatzweise dargetan, was die Be-

klagte mit Blick auf ihren Standpunkt in der Hauptsache anderes als die vollum-

fängliche Abweisung der Klage begehren könnte. Nach Einbezug der Berufungs-

begründung sowie in Anwendung des Vertrauensgrundsatzes liegt vielmehr ein 

hinreichend bestimmter reformatorischer Hauptantrag der Beklagten vor, das vor-

instanzliche Urteil sei aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen. Der Einwand 

ist folglich unbegründet.

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4.  

4.1.  Die Beklagte argumentierte vor Vorinstanz, der ursprüngliche Zweck der Per-

sonaldienstbarkeit sei nicht weggefallen. Ihre Rechtsvorgängerin, die G._____ AG, 

habe diverse Grundstücke in der Umgebung der Liegenschaft der Kläger mit ana-

logen Personaldienstbarkeiten verkauft. Es sei ihr darum gegangen, quasi eine pri-

vatrechtliche, im Vergleich zur damals geltenden Regelung restriktivere Bau- und 

Zonenordnung zu schaffen, um die uneingeschränkte See- und Fernsicht auf allen 

ursprünglich in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken sicherzustellen. Wenn 

sie, die Beklagte, heute auf die Einhaltung der Personaldienstbarkeit poche, dann 

geschehe dies genau zu jenem Zweck. Die altruistische Zwecksetzung ergebe sich 

daraus, dass die G._____ AG, als sie das Grundstück verkauft habe, bereits nicht 

mehr Eigentümerin der unmittelbar hangaufwärts liegenden Grundstücke gewesen 

sei. Die Belastung habe überdies zu keinem wirtschaftlichen Vorteil geführt. Viel-

mehr habe die G._____ AG aufgrund der Baubeschränkung einen geringeren Kauf-

preis gelöst (act. 9 und act. 26).

4.2.  Die Kläger stellten sich vor Vorinstanz zusammengefasst auf den Standpunkt, 

aufgrund der sukzessiven Belastung mit analogen Baubeschränkungen der hang-

aufwärts gelegenen Grundstücke habe die G._____ AG bis zum Verkauf ihres letz-

ten Grundstücks die Kontrolle behalten und persönlich sicherstellen wollen, dass 

sie als Eigentümerin der höher gelegenen Grundstücke von der uneingeschränkten 

See- und Fernsicht sowie der Wertsteigerung beim Verkauf profitiere. Wäre es ihr 

einzig darum gegangen, eine restriktive Bau- und Zonenordnung zu schaffen, hätte 

die Errichtung von Grunddienstbarkeiten näher gelegen. Mit dem Verkauf ihres letz-

ten überbaubaren Grundstücks im April 1984 sei der Zweck für die Baubeschrän-

kung dauerhaft weggefallen. Als juristische Person in der Form einer gewinnorien-

tierten Aktiengesellschaft habe die G._____ AG über kein Gefühlsleben verfügt und 

es sei eine altruistische Zielsetzung unglaubhaft. Die Beklagte nehme überdies 

nicht eigene ideelle Interessen, sondern jene der Nachbarn der Kläger wahr (act. 2 

und act. 22). 

4.3.  Die Vorinstanz folgte im Wesentlichen der Argumentation der Kläger. Sie legte 

zur Ermittlung des Zwecks der Personaldienstbarkeit den Grundbucheintrag sowie 

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den Kaufvertrag vom 7. März 1980 bzw. den Eintrag im Servitutenprotokoll aus. Sie 

kam zum Schluss, die Überlegungen der Beklagten zum rein altruistischen Motiv 

verfingen nicht. Die G._____ AG habe beim Verkauf des Grundstücks Kat.-Nr. 1 im 

Jahr 1980 noch weitere Grundstücke (insbesondere Kat.-Nr. 6, 7, 8 und 9) oberhalb 

(mit einer Reihe weiterer Grundstücke dazwischen) besessen, welche sie erst spä-

ter veräussert habe. Die G._____ AG habe deshalb beim Verkauf des Grundstücks 

Kat.-Nr. 1 über ein persönliches Interesse an der Personaldienstbarkeit verfügt 

(act. 52 S. 20 E. 3.2.4). Ein altruistischer Beweggrund überzeuge schon aufgrund 

des Gesellschaftszwecks der G._____ AG nicht, welcher insbesondere im Erwerb, 

Verkauf und Belasten von Grundstücken bestanden habe. Es liege auf der Hand, 

dass sie mit der Errichtung der Dienstbarkeit wirtschaftliche und keine ideellen In-

teressen verfolgt habe. Mit dem Verkauf des letzten ihr gehörenden Grundstückes 

im näheren räumlichen Umfeld der Parzelle der Kläger habe die Personaldienst-

barkeit ihren originären Zweck erfüllt. Der Beklagten fehle heute ein vernünftiges 

Interesse an deren Bestand (act. 52 S. 20 f. Rz 3.2.5). 

5.  

5.1.  In der Berufung hält die Beklagte im Wesentlichen an ihrer vor Vorinstanz 

vertretenen Auffassung fest. Sie wiederholt zur Veranschaulichung ihres Stand-

punkts die zeitliche Abfolge der Verkäufe der Grundstücke im näheren Umfeld der 

Liegenschaft der Kläger (act. 50 S. 8 ff. Rz 13 ff.). Die Personaldienstbarkeit sei er-

richtet worden, obwohl die unmittelbar höher gelegenen Grundstücke bereits ver-

kauft gewesen seien. Die in der übernächsten Häuserzeile gelegenen Parzellen der 

G._____ AG hätten aufgrund der steilen Hanglage keiner Belastung des Grund-

stücks der Kläger bedurft, um die See- und Fernsicht zu sichern. Selbst die letzten 

Grundstücke habe die G._____ AG mit analogen Baubeschränkungen veräussert. 

Die Vor-instanz habe diesen Mechanismus nicht verstanden, welcher offensichtlich 

keine Wertsteigerung habe bezwecken können. Die Zielsetzung der Gewinnmaxi-

mierung sei schon deshalb auszuschliessen, weil die Grundstücke mit der Belas-

tung zu einem niedrigeren Preis verkauft worden seien (act. 50 S. 10 ff. Rz 18 ff.). 

Die G._____ AG habe sich bei der Errichtung der Personaldienstbarkeit von altru-

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istischen Zielen leiten lassen dürfen, unabhängig ihrer Zweckumschreibung im 

Handelsregister (act. 50 S. 14 Rz 24).

5.2.  Die Kläger halten in der Berufungsantwort ebenfalls an ihrem erstinstanzlich 

vertretenen Standpunkt fest (act. 58). Auf weitere Ausführungen der Parteien ist, 

sofern notwendig, nachfolgend einzugehen. 

6.  

6.1.  

6.1.1. Streitgegenstand bildet die Frage, ob die Voraussetzungen für die Löschung 

der Personaldienstbarkeit gemäss Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 736 Abs. 1 ZGB erfüllt 

sind. Die Parteien sind sich insbesondere über den ursprünglichen Zweck der 

Dienstbarkeit sowie darüber, ob dieser weggefallen ist, uneinig. Die detaillierten 

rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Löschung einer Personaldienstbarkeit 

sind zutreffend; sie werden von den Parteien auch nicht beanstandet (u.a. act. 50 

S. 8 Ziff. 13). Darauf ist vorab zu verweisen (act. 52 S. 11 ff. E. IV./2.1 ff.). Nachfol-

gendes bleibt hervorzuheben: 

6.1.2. Aufgrund des Grundsatzes der Identität der Dienstbarkeit darf ein Servitut 

nur zum ursprünglichen Zweck aufrechterhalten werden, wobei der Berechtigte ein 

angemessenes und gegenwärtiges Interesse an der Ausübung der Dienstbarkeit 

haben muss (BGE 130 III 554 E. 2). Beim Zweck handelt es sich um einen Teilge-

halt des Inhalts der Dienstbarkeit, weshalb zur Ermittlung die gleichen Grundsätze 

Anwendung finden (BGer 5A_451/2022 vom 28. Dezember 2022 E. 4.3.1). Inhalt 

und Umfang einer Personaldienstbarkeit bestimmen sich nach denselben Regeln 

wie bei einer Grunddienstbarkeit (Art. 738 i.V.m. Art. 781 sowie Art. 779b Abs. 1 

ZGB; BGE 137 III 145 E. 3 mit Hinweisen). Zu beachten ist eine Stufenordnung: 

Danach ist der Eintrag im Grundbuch massgebend, soweit sich der Inhalt der 

Dienstbarkeit daraus deutlich ergibt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, darf auf den 

Erwerbsgrund, das heisst auf den Begründungsvertrag zurückgegriffen werden 

(vgl. Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB; BGer 5A_451/2022 vom 28. Dezember 2022 

E. 4.3.1). 

- 12 -

6.1.3. Der Eintrag der Personaldienstbarkeit SP 3 im Grundbuch ist stichwortartig 

und sehr knapp gehalten. Daraus lassen sich keine unmittelbaren Schlüsse auf die 

Zwecksetzung der Personaldienstbarkeit ziehen. Abweichendes behaupten auch 

die Parteien nicht. Demnach ist bezüglich der Zwecksetzung, wie vorstehend dar-

gelegt, auf den Inhalt des Kaufvertrags als Dienstbarkeitsvertrag (act. 10/8) abzu-

stellen. Auch die Vorinstanz ging korrekt in dieser Weise vor (act. 52 S. 14 ff. 

E. 3.1.1 ff.). 

6.2. 

6.2.1.  Zur Ermittlung des Vertragsinhalts sind die Grundsätze der Vertragsausle-

gung anzuwenden. Massgebend ist in erster Linie das von den Parteien tatsächlich 

Gewollte (Art. 18 Abs. 1 OR). Lässt sich ein tatsächlicher Konsens nicht nachwei-

sen, was als Tatfrage gilt, ist zu prüfen, ob nach dem Vertrauensgrundsatz ein (nor-

mativer) Konsens vorliegt BGer 5A_127/2013 vom 1. Juli 2013 E. 4.1). Die Vor-

schrift in Art. 781 Abs. 2 ZGB, wonach sich der Inhalt der Personaldienstbarkeit 

nach den gewöhnlichen Bedürfnissen der Berechtigten bestimmt, ist nur beim Feh-

len einer vertraglichen Umschreibung entscheidend (BGer 5A_259/2019 vom 

29. Juli 2020 E. 5.3.2). 

Die genannten Auslegungsregeln gelten vorbehaltlos unter den ursprüngli-

chen Vertragsparteien, im Verhältnis zu Dritten dagegen nur mit einer Einschrän-

kung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuches (Art. 973 ZGB) er-

gibt. Demgemäss ist derjenige, der sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im 

Grundbruch verlassen und dingliche Rechte erworben hat, in diesem Erwerb zu 

schützen. Der gute Glaube erstreckt sich auch auf den Kaufvertrag, anhand dessen 

die Eintragung im Grundbruch vorgenommen wurde und der als Beleg aufbewahrt 

wird (Art. 942 Abs. 2 ZGB und Art. 948 Abs. 2 ZGB). Damit können Dritten, die an 

der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt waren, individuelle persönliche Um-

stände und Motive nicht entgegengehalten werden, die für die Willensbildung der 

ursprünglichen Vertragsparteien bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsver-

trag selber aber nicht hervorgehen und für einen unbeteiligten Dritten normaler-

weise auch nicht erkennbar sind. In diesem Umfang wird das Primat der subjektiven 

vor der objektiven Vertragsauslegung erheblich eingeschränkt (BGE 130 III 554 

- 13 -

E. 3.1). Die subjektive Auslegung kommt deshalb dann noch zum Zuge, wenn indi-

viduelle persönliche Umstände und Motive, die für die Willensbildung der ursprüng-

lichen Vertragsparteien bestimmend waren, zwar nicht aus dem Dienstbarkeitsver-

trag selber hervorgehen, für einen unbeteiligten Dritten aber ohne weiteres erkenn-

bar sind (OG ZH LB210018 vom 16. November 2021 E. III./2 f.).

6.2.2.  Bei den Parteien handelt es sich nicht um die ursprünglichen Parteien des 

Kauvertrags, mit welchem die Dienstbarkeit errichtet wurde. Die subjektive Ausle-

gung gelangt daher nur im erörterten eingeschränkten Umfang zur Anwendung. 

Beim Motiv für die Errichtung der Dienstbarkeit handelt es sich um eine innere Tat-

sache, die vor allem durch Indizien erschlossen werden kann. Als solche Indizien 

kommen insbesondere das Verhalten der Person sowie allgemein äussere Um-

stände in Frage (KUKO ZPO-BAUMGARTNER, 3. Aufl., Art. 150 N 1, unter Hinweis 

auf BGE 145 III 1 E. 3.3 und BGE 140 III 193 E. 2.2.1). Keine Partei behauptet im 

Berufungsverfahren, vor Vorinstanz konkrete Indizien oder äussere Sachumstände 

zum bestimmenden Motiv der ursprünglichen Vertragsparteien für die Errichtung 

des Servituts substantiiert zu haben, welche für die Kläger beim Kauf im Jahr 2014 

ohne weiteres erkennbar waren. Insbesondere zeigt die Beklagte keine für die Klä-

ger damals sogleich ersichtlichen äusseren Umstände auf, die darauf schliessen 

liessen, die ursprünglichen Vertragsparteien hätten mit der Baubeschränkung eine 

restriktivere Bau- und Zonenordnung schaffen wollen. So trägt sie nicht vor, den 

Klägern hätte die Chronologie der Grundstückverkäufe durch die G._____ AG so-

wie die Tatsache, dass die letzten veräusserten Parzellen mit analogen Baube-

schränkungen belastet wurden, normalerweise bekannt sein müssen. Damit entfällt 

eine subjektive Vertragsauslegung und gelangt die (normative) Auslegung nach 

dem Vertrauensgrundsatz zur Anwendung. 

6.2.3.  Bei der normativen Auslegung ist neben dem Wortlaut als Ausgangspunkt 

der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger 

in guten Treuen verstehen durfte und musste, von Bedeutung (BGE 132 III 24 E. 4). 

Zur Bestimmung des Zweckes eines Servituts ist insbesondere danach zu fragen, 

welche Interessen bei objektiver Betrachtung bei Errichtung der Dienstbarkeit auf-

grund der Bedürfnisse des Berechtigten vernünftigerweise von Bedeutung sein 

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konnten (vgl. BGer 5A_451/2022 vom 28. Dezember 2022 E. 4.3.1 mit Verweis auf 

BGE 138 III 650 E. 5.3 und BGer 5A_1043/2021 vom 27. Juni 2022 E. 3.2.3). Die 

normative Auslegung erfolgt ex tunc, d.h. bezogen auf den Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses im März 1980; spätere Umstände können nicht berücksichtigt werden 

(BGE 144 III 93 E. 5.2.3). Als Rechtsfrage prüft die Kammer die normative Ausle-

gung frei.

6.2.4.  Für die Frage, welcher Zweck vernünftig und sachgerecht erscheint, ist das 

Wesen und der Zweck der Personaldienstbarkeit vor Augen zu halten. Gemäss 

Art. 781 Abs. 1 ZGB können Dienstbarkeiten zugunsten einer beliebigen Person 

oder Gemeinschaften bestellt werden, so oft diese in bestimmter Hinsicht jeman-

dem zum Gebrauch dienen können, wie für die Abhaltung von Schiessübungen 

oder für Weg und Steg. Die Personaldienstbarkeit muss nicht dem Bedürfnis eines 

berechtigten Grundstücks, sondern demjenigen der berechtigten Person entspre-

chen und dienen (BSK ZGB II-PETITPIERRE, Art. 781 N 7 und 16; CHK ZGB-GÖKSU, 

Art. 781 N 4). Das Recht muss dem Berechtigten einen Vorteil zufolge der Grund-

stücksnutzung bieten und ein privatrechtliches Interesse für ihn haben, sei es ein 

Vermögensinteresse oder ein anderes, beispielsweise ein ästhetisches (LEEMANN, 

BK ZGB, Art. 781 N 30 f. und N 56; vgl. auch LIVER, ZK ZGB, Art. 736 N. 58 ff.). Hat 

die Dienstbarkeit für den Berechtigten alles Interesse verloren, so kann der Belas-

tete die Löschung verlangen (Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 736 Abs. 1 ZGB).

6.2.5.  Gemäss vertraglicher Umschreibung handelt es sich bei der in Frage ste-

henden Personaldienstbarkeit offenkundig um ein Höherbau- (und Höherpflan-

zungs-)Verbot. Konkret wird bei Neubauten verlangt, dass sie bergseits nur einge-

schossig ab gewachsenem Terrain in Erscheinung treten dürfen und ein Flachdach 

aufweisen müssen. Solche Baubeschränkungen werden notorisch errichtet, um Im-

missionen auf den benachbarten Grundstücken zu begrenzen. Davon geht im Prin-

zip auch die Beklagte aus, wenn sie anführt, mit der Baubeschränkung habe die 

See- und Fernsicht auf allen ehemals der G._____ AG gehörenden Grundstücken 

bewahrt werden sollen. An der fraglichen Örtlichkeit stellt sich die Problematik von 

Immissionen durch Bauten auf Nachbargrundstücken in Anbetracht der Hanglage 

mit Sicht nach Norden auf den J._____-see objektiv erkennbar in ausgeprägter 

- 15 -

Form. Wie die Kläger erwähnen (act. 58 S. 19 Rz 63), drohen störende Immissio-

nen aufgrund der besonderen Topographie nicht nur in der Verbauung der See- 

und Fernsicht, sondern ebenso im Schattenwurf. Die Baubeschränkung dient für 

Dritte erkennbar den südlich, aber auch nördlich gelegenen Grundstücken. Den 

südlich höher gelegenen Grundstücken bewahrt sie die See- und Fernsicht, den 

nördlich tiefer situierten schränkt sie den Schattenwurf ein. Unter diesem Aspekt 

brachte die Baubeschränkung der G._____ AG im Zeitpunkt des Kaufvertrags ob-

jektiv ersichtliche Vorteile. Sie hatte damals ihren Sitz in der Nähe des Grundstücks 

Kat.-Nr. 1 an der südlich zur F._____-strasse verlaufenden K._____-strasse in 

E._____ und war Eigentümerin weiterer Grundstücke in der Umgebung. Dass die 

G._____ AG Eigentümerin benachbarter Grundstücke war, ging bereits aus den 

Ziff. 10 und 11 des Kaufvertrags hervor, mit welchen das Kaufobjekt Kat.-Nr. 1 aus 

der Pfandhaft entlassen und in östlicher Richtung eine neue Vermessung der Par-

zelle vorgesehen wurde. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, bestand die Kerntä-

tigkeit der G._____ AG gemäss Eintrag im öffentlich zugänglichen Handelsregister 

im Erstellen, Handeln und Verwalten von Grundstücken (act. 11/5 und act. 52 S. 20 

E. 3.2.5). Die G._____ AG besass daher ein objektiv erkennbares Interesse an der 

Baubeschränkung, weil dadurch deren Grundstücke bis zum Verkauf vor übermäs-

sigen Immissionen durch Bauten auf bereits veräusserten Parzellen geschützt wur-

den. H._____ durfte unter diesen Umständen beim Kauf im Jahr 1980 annehmen, 

die Personaldienstbarkeit stehe ausschliesslich im Zusammenhang mit der Ge-

schäftstätigkeit und dem Grundeigentum der G._____ AG in der näheren Umge-

bung. Davon konnte er umso mehr ausgehen, weil mit der Personaldienstbarkeit 

der berechtigten Person persönlich kein besonderes Gebrauchsrecht am belaste-

ten Grundstück eingeräumt wurde, das ihr unabhängig von Grundeigentum einen 

wirtschaftlichen oder ideellen eigenen Vorteil verschaffte. Das nach Treu und Glau-

ben massgebliche berechtigte Interesse der G._____ AG an der Personaldienst-

barkeit fiel daher, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte, mit dem Verkauf des letz-

ten Grundstückes in der Nachbarschaft der Parzelle Kat.-Nr. 1 weg. Die Parteien 

stimmen darin überein, dass das letzte Grundstück der G._____ AG in der Nach-

barschaft im April 1984 veräussert wurde (act. 2 S. 9 ff. Rz 25 ff. und act. 9 S. 6 

Rz act. 52 S. 20 E. 3.2.4).

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6.2.6.  Die Argumente der Beklagten zur altruistischen Zielsetzung orientieren sich 

weder am Grundsatz von Treu und Glauben noch an den massgeblichen Umstän-

den beim Verkauf des Grundstücks im Jahr 1980. Die Beklagte behauptet nicht, es 

hätte H._____ bekannt sein müssen, nach welcher Reihenfolge die G._____ AG 

später ihre Grundstücke veräussern und dass sie beim Verkauf des letzten Grund-

stücks eine analoge Baubeschränkung vorsehen würde. Folglich kann auch den 

Klägern die Chronologie der Verkäufe heute nicht entgegengehalten und geltend 

gemacht werden, daraus sei die altruistische Zwecksetzung der Personaldienstbar-

keit, nämlich die Schaffung einer restriktiven Bau- und Zonenordnung, objektiv er-

kennbar gewesen. Die Beklagte übersieht überdies mit ihrem (pauschalen) Ein-

wand, die Personaldienstbarkeit habe sich preissenkend ausgewirkt, was eine wirt-

schaftliche Zielsetzung ausschliesse, dass mit der Baubeschränkung gleichzeitig 

störende Immissionen, welche sich auf den Wert der noch zu veräussernden Lie-

genschaft hätten negativ auswirken können, vermieden wurden.

6.2.7.  Als berechtigte Person gilt gemäss Wortlaut der Dienstbarkeit die G._____ 

AG bzw. die Beklagte als deren Rechtsnachfolgerin. Die Beklagte vermag einen 

nach wie vor für sie persönlich bestehenden wirtschaftlichen oder ideellen Vorteil 

nicht aufzuzeigen. Sie ist in der Lebensmittelbranche tätig und bezweckt die Fabri-

kation und den Handel mit Lebensmitteln aller Art (act. 4/9). Soweit ersichtlich, ver-

fügt sie über kein Grundeigentum in der Nachbarschaft der Kläger. Es bleibt daher 

unerfindlich, welchen eigenen Nutzen sie aus der Fortführung der Personaldienst-

barkeit ziehen könnte. Sie scheint zudem zu übersehen, dass das Institut der pri-

vatrechtlichen Dienstbarkeit nicht dazu dient, einen öffentlich-rechtlichen Zweck 

wie die Errichtung einer bestimmten Bau- und Zonenordnung zu verfolgen. Darauf 

zielen öffentlich-rechtliche Mittel, insbesondere gesetzgeberische Instrumente (vgl. 

auch LIVER, ZK ZGB, E106 ff.). 

6.2.8. Die Beklagte rügt, es seien ihr Recht auf Gegenbeweis im Sinne von Art. 8 

ZGB und damit zusammenhängend ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt 

worden, weil die Vorinstanz den von ihr offerierten Zeugen L._____ nicht einver-

nommen habe (act. 50 S. 16 Rz 27 f.). Wie gesehen kommt die subjektive Ausle-

gung mangels hinreichend substantiierten Behauptungen vorliegend nicht zum 

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Zuge. Die Beklagte führt denn auch in diesem Zusammenhang nicht aus, zu wel-

chen für die Kläger als Dritte sogleich erkennbaren und für das ursprüngliche Motiv 

der G._____ AG bestimmenden Sachumständen der Zeuge hätte aussagen kön-

nen. Im Rahmen der zur Anwendung gelangenden normativen Auslegung (vgl. 

E. II/6.2.1 ff.), welche eine Rechtsfrage darstellt, bleibt für eine Beweisabnahme 

kein Raum. Auch diese Rüge verfängt daher nicht.

6.2.9. Die Beklagte greift die Themen einer allfälligen Übertragung der Personal-

dienstbarkeit und einer möglichen Akquise eines benachbarten Grundstücks durch 

ihre Zweigniederlassung in der Berufung nicht mehr auf (vgl. dazu act. 52 S. 21 f. 

E. 3.2.6 f.). Darauf ist nicht näher einzugehen.

6.3. Zusammenfassend ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Personaldienst-

barkeit ihren originären Zweck mit dem Verkauf des letzten, der G._____ AG gehö-

renden Grundstücks in der näheren Umgebung der Parzelle Kat.-Nr. 1 erfüllt und 

die Beklagte am Bestand des Servituts kein vernünftiges Interesse mehr hat 

(act. 52 S. 22 f. E. 3.2.7). Damit konnte die Vorinstanz darauf verzichten, die wei-

teren Anträge, namentlich die Ablösbarkeit der Dienstbarkeit gemäss Art. 736 

Abs. 2 ZGB (Eventualantrag) sowie die Kompatibilität des Bauprojekts mit der 

Dienstbarkeit (Subeventualantrag), zu prüfen.

7.  Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und es ist das vorinstanzli-

che Urteil zu bestätigen.

8.  

8.1.  Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, deren Streitwert im 

Berufungsverfahren CHF 50'000.– beträgt (vgl. act. 52 S. 23 E. V/1.1 und act. 53 

S. 2). Die Gerichtsgebühr ist gemäss §§ 4 und 12 GebV OG nach dem Zeitaufwand 

des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles festzulegen. In Anbetracht des 

durchschnittlichen zeitlichen Aufwands und der mittleren Schwierigkeit der Sache 

ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'550.– festzusetzen.

- 18 -

8.2.  Die Kosten des Berufungsverfahrens sind der unterliegenden Beklagten auf-

zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der von ihr geleistete Vorschuss von CHF 5'000.– 

ist zur Deckung heranzuziehen; im Mehrbetrag wird die Kasse der Beklagten Rech-

nung stellen.

8.3.  Ausgangsgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, den Klägern zusammen 

eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten. Die Kläger erstatteten im 

Berufungsverfahren eine Berufungsantwort (act. 58). Gestützt auf §§ 4 und 13 

AnwGebV erweist sich eine Entschädigung von CHF 5'000.–, inklusive MWSt., als 

angemessen.

Es wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 

16. Januar 2024 wird bestätigt.

2. Die Entscheidgebühr des Berufungsverfahrens wird auf CHF 5'550.– festge-

setzt.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Berufungsklägerin auferlegt. 

Für die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens wird der von ihr geleistete 

Vorschuss von CHF 5'000.– herangezogen; im Mehrbetrag stellt die Kasse 

Rechnung.

4. Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, den Berufungsbeklagten für das Be-

rufungsverfahren zusammen eine Parteientschädigung von CHF 5'000.–, in-

klusive MWST, zu zahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Horgen, je 

gegen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

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6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
CHF 50'000.–.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw S. Ursprung

versandt am: