# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a20989b2-06b3-56fd-a753-255762196c60
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2013-04-22
**Language:** de
**Title:** Wettbewerbskommission 22.04.2013 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Wettbewerbsabreden-i_2013-04-22.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 

Commission de la concurrence COMCO 

Commissione della concorrenza COMCO 

Competition Commission COMCO 

 

 

 
 22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 

 

 

  
 

 

 

 

 

 

Verfügung  
vom 22. April 2013 

 

in Sachen                 

Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 

1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

setz, KG; SR 251) 

betreffend 

 

22-0384: Wettbewerbsabreden im 
Strassen- und Tiefbau im Kanton 
Zürich 
 

wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

 

gegen 

1. Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen  

2. Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, Eggbühlstrasse 36, 8050 
Zürich 

beide vertreten durch […]  

3. Brebau Holding AG, c/o Bretscher AG, Hertistrasse 26, 8304 
Wallisellen  

4. Egli Bau AG, Aemtlerstrasse 96a, 8003 Zürich 

5. Brunner Erben Holding AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg  

6. Brunner Erben AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 

beide vertreten durch […] 

7. Chr. Müller + Co AG, Schwamendingenstrasse 34, 8050 Zürich 

Hinweis: 

Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. Die vorliegende Version 

kann von der endgültigen, im RPW publizierten Version abweichen. 

 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 1 

 

8. Flexbelag-Bau AG Zürich, Eichrainstrasse 3, 8052 Zürich 

vertreten durch […] 

9. Gewerbezentrum Unterfeld AG, Gewerbestrasse 21, 5312 
Döttingen  

10. Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Gewerbestrasse 21, 5312 
Döttingen 

beide vertreten durch […] 

11. Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen 

vertreten durch […] 

12. Hüppi AG, Widenholzstrasse 1, 8304 Wallisellen 

vertreten durch […] 

13. Keller-Frei AG, Hertistrasse 11, 8304 Wallisellen 

vertreten durch […] 

14. Kern Strassenbau AG, Solistrasse 88, 8180 Bülach 

vertreten durch […] 

15. KIBAG Bauleistungen AG, Seestrasse 404, 8038 Zürich 

16. Marti AG, Bauunternehmung, Thurgauerstrasse 68, 8050 Zürich 

17. STRABAG AG, Alpenstrasse 3, 8152 Glattbrugg 

vertreten durch […] 

18. Tibau AG, Limmattalstrasse 235, 8049 Zürich  

vertreten durch […] 

19. Toller & Loher AG, c/o Herr Kurt Loher, Plattenstrasse 94, 8706 
Meilen 

vertreten durch […] 

20. Walo Bertschinger Holding AG, Obere Zäune 24, 8001 Zürich  

21. Walo Bertschinger AG, Limmatstrasse 73, 8005 Zürich 

beide vertreten durch […] 

 

 

 

 

  

Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz),  
Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten),  
Evelyne Clerc, Winand Emons, Andreas Kellerhals, Daniel Lampart, 
Armin Schmutzler, Johann Zürcher 

 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 2 

 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 3 

 

Inhaltsverzeichnis 

A Sachverhalt ................................................................................................................ 7 

A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 7 

A.2 Begriffe ........................................................................................................................ 7 

A.3 Verfahren ................................................................................................................... 10 

A.3.1 Die Anzeige ........................................................................................................... 10 

A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen ................................. 11 

A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren ......... 13 

A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung ..................................................................... 14 

A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG ............................................................ 17 

A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf .................................. 17 

A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien ....................................... 19 

A.3.7.1 Birchmeier ............................................................................................................. 20 

A.3.7.2 Egli ........................................................................................................................ 20 

A.3.7.3 Flexbelag .............................................................................................................. 21 

A.3.7.4 Hagedorn .............................................................................................................. 21 

A.3.7.5 Hüppi .................................................................................................................... 21 

A.3.7.6 Keller-Frei ............................................................................................................. 22 

A.3.7.7 Kern ...................................................................................................................... 22 

A.3.7.8 Schiess ................................................................................................................. 22 

A.3.7.9 Tibau ..................................................................................................................... 22 

A.3.7.10 Toller ..................................................................................................................... 22 

A.3.7.11 Walo ...................................................................................................................... 23 

A.3.8 Verfahren vor der WEKO....................................................................................... 23 

B Erwägungen ............................................................................................................. 25 

B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 25 

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 25 

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................... 26 

B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 26 

B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen .......................................................................... 26 

B.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 26 

B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen ......... 27 

B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen ............................. 28 

B.2.3.1 Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................ 28 

B.2.3.2 Konzernmuttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen ................. 30 

B.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 34 

B.3 Weitere formelle Fragen ............................................................................................ 35 

B.3.1 Keine weiteren Beweisabnahmen aufgrund noch offener Beweisanträge .............. 35 

B.3.2 Zulässige Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts bezüglich Unterlagen aus der 
Selbstanzeige ........................................................................................................ 38 

B.3.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 38 

B.3.2.2 Ad Schwärzungen ................................................................................................. 39 

B.3.2.3 Ad Kopierverbot .................................................................................................... 42 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 4 

 

B.3.2.4 Fazit ...................................................................................................................... 45 

B.3.3 Zulässige Frist zur Stellungnahme bezüglich der Fälle […] ................................... 46 

B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 47 

B.4.1 Die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens schliessen die 
Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht aus ........................................................ 47 

B.4.2 Aber der durch die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens 
geschaffene Rahmen ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen 48 

B.5 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung 
und zum Beweismass ................................................................................................ 52 

B.5.1 Ad Beweiswürdigung ............................................................................................. 52 

B.5.2 Ad Beweismass ..................................................................................................... 55 

B.5.3 Ad Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ................................... 59 

B.6 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 60 

B.6.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 60 

B.6.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 60 

B.6.1.2 In casu bezüglich einzelnen Submissionen ........................................................... 61 

B.6.1.3 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................ 63 

B.6.1.4 Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen ............. 64 

B.6.1.5 Fazit ...................................................................................................................... 66 

B.6.2 Hintergrundinformationen bezüglich Abreden bei Vergabeverfahren ..................... 66 

B.6.2.1 Interessenlage von Baugesellschaften bei Auktionen mit verdeckten Geboten ..... 66 

B.6.2.2 Vorgängige Kenntnis der Konkurrenten bei einer Vergabe dank dem Meldesystem 
des SBV und der Veröffentlichung via <www.infobau.ch> ..................................... 69 

B.6.3 Die im Einzelnen betrachteten Fälle ...................................................................... 71 

B.6.3.1 Einleitung .............................................................................................................. 71 

B.6.3.2 Überblick ............................................................................................................... 72 

B.6.3.3 Allgemeine Vorbemerkungen zu bestimmten Beweismitteln und Vorbringen der 
Parteien ................................................................................................................. 72 

B.6.3.3.1 Weshalb nicht immer alle Abredeteilnehmer auch Verfahrensparteien sind .......... 72 

B.6.3.3.2 Weshalb der allfällige Eindruck, die Selbstanzeigerin habe sich überdurchschnittlich 
oft an Abreden beteiligt, unzutreffend ist ............................................................... 73 

B.6.3.3.3 Die „Absprachenliste“ ist von durchschlagender Beweiskraft ................................. 74 

B.6.3.4 Schutznahmen der Selbstanzeigerin ..................................................................... 77 

B.6.3.4.1 Fall […] .................................................................................................................. 78 

B.6.3.4.2 Übersicht über die weiteren Schutznahmen der Selbstanzeigerin ......................... 82 

B.6.3.5 Darstellung der einzelnen Projekte in chronologischer Reihenfolge ...................... 83 

B.6.3.5.1 Fall […] .................................................................................................................. 83 

B.6.3.5.2 Fall […] .................................................................................................................. 85 

B.6.3.5.3 Fall […] .................................................................................................................. 85 

B.6.3.5.4 Fall […] .................................................................................................................. 85 

B.6.3.5.5 Fall […] .................................................................................................................. 87 

B.6.3.5.6 Fall […] .................................................................................................................. 89 

B.6.3.5.7 Fall […] .................................................................................................................. 89 

B.6.3.5.8 Fall […] .................................................................................................................. 89 

B.6.3.5.9 Fall […] .................................................................................................................. 97 

B.6.3.5.10 Fall […] ............................................................................................................ 97 

  

 

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B.6.3.5.11 Fall […] .......................................................................................................... 102 

B.6.3.5.12 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.13 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.14 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.15 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.16 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.17 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.18 Fall […] .......................................................................................................... 103 

B.6.3.5.19 Fall […] .......................................................................................................... 107 

B.6.3.5.20 Fall […] .......................................................................................................... 107 

B.6.3.5.21 Fall […] .......................................................................................................... 107 

B.6.3.5.22 Fall […] .......................................................................................................... 107 

B.6.3.5.23 Fall […] .......................................................................................................... 111 

B.6.3.5.24 Fall […] .......................................................................................................... 111 

B.6.3.5.25 Fall […] .......................................................................................................... 112 

B.6.3.6 Fazit: Das Vorliegen von etlichen Wettbewerbsabreden ist damit bewiesen ........ 113 

B.6.4 Beseitigung wirksamen Wettbewerbs .................................................................. 113 

B.6.4.1 Eine Beseitigung wird vorliegend gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet .................. 113 

B.6.4.2 Grösstenteils keine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen 
Wettbewerbs ....................................................................................................... 114 

B.6.4.2.1 Marktabgrenzung ................................................................................................ 114 

i) Marktgegenseite .................................................................................................. 114 

ii) Sachlich relevanter Markt .................................................................................... 114 

iii) Räumlich relevanter Markt ................................................................................... 117 

iv) Zeitlich relevanter Markt ...................................................................................... 118 

B.6.4.2.2 Verbleibender Aussen- sowie Innen- und Restwettbewerb .................................. 119 

i) Aussenwettbewerb .............................................................................................. 119 

ii) Innen- und Restwettbewerb ................................................................................. 123 

B.6.4.2.3 Beurteilung bei Abbruch der Ausschreibung (Fälle […]) ...................................... 125 

B.6.4.2.4 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 126 

B.6.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 127 

B.6.5 Erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs in […] der verbleibenden […] 
Fälle .................................................................................................................... 127 

B.6.5.1 Qualitatives Element ........................................................................................... 128 

B.6.5.2 Quantitatives Element ......................................................................................... 129 

B.6.5.3 Gesamtwürdigung ............................................................................................... 131 

B.6.5.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 132 

B.6.6 Ergebnis .............................................................................................................. 133 

B.7 Sanktionierung und Sanktionsbemessung ............................................................... 135 

B.7.1 Sanktionierung .................................................................................................... 135 

B.7.1.1 Allgemeines......................................................................................................... 135 

B.7.1.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ..................................................................... 135 

B.7.1.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 135 

B.7.1.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG .......................... 135 

B.7.1.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 136 

  

 

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B.7.2 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 142 

B.7.2.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 142 

B.7.2.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 142 

B.7.2.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 143 

B.7.2.3.1 Basisbetrag ......................................................................................................... 143 

i) Grundsätzliches zum Einbezug von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen in 
den Basisbetrag .................................................................................................. 148 

ii) Obergrenze des Basisbetrags ............................................................................. 155 

iii) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses ....................................... 156 

B.7.2.3.2 Dauer .................................................................................................................. 164 

B.7.2.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 164 

i) Erschwerende Umstände .................................................................................... 164 

ii) Mildernde Umstände ........................................................................................... 168 

B.7.2.4 Zwischenergebnis ............................................................................................... 170 

B.7.2.5 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 171 

B.7.3 Selbstanzeige – Vollständiger Erlass der Sanktion .............................................. 171 

B.7.3.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ................................................................... 171 

B.7.3.2 Subsumtion und Ergebnis ................................................................................... 172 

B.7.4 Verjährung .......................................................................................................... 174 

B.7.5 Ergebnis .............................................................................................................. 177 

B.8 Weitere Anordnungen .............................................................................................. 178 

B.8.1 Unterlassungsanordnungen ................................................................................ 178 

B.8.1.1 Gemäss Antrag des Sekretariats ......................................................................... 178 

B.8.1.2 Stellungnahme der Parteien ................................................................................ 180 

B.8.1.3 Anordnungen der WEKO ..................................................................................... 184 

B.8.2 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................... 187 

C Kosten .................................................................................................................... 188 

D Ergebnis ................................................................................................................. 195 

E Dispositiv ............................................................................................................... 197 

 

  

 

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A Sachverhalt 

A.1 Gegenstand der Untersuchung 

1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaf-

ten des Tiefbaugewerbes im Kanton Zürich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. 

a und c KG
1
 getroffen haben, indem sie Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie 

Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von 

Aufträgen respektive Kunden austauschten. 

A.2 Begriffe  

2. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird (nachstehend A.3), werden 

nachfolgend einige Begriffe erklärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.  

3. Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, genauer den 

Tiefbau, welcher grob in vier Sparten unterteilt werden kann
2
: Der Strassenbau umfasst unter 

anderem Belagsarbeiten, Arbeiten wie Abschlüsse und Pflästerungen, Kanalisations- und 

Werkleitungsbauarbeiten. Der Erdbau betrifft Arbeiten im Bereich Aushub/Baugruben, Schüt-

tungen/Dammbauten, Natursteinmauern, Abbruch/Rückbau sowie Wasserbau. Die Betonin-

standsetzung betrifft Sanierungen. Schliesslich können dem Tiefbau auch die mit diesem zu-

sammenhängenden Transporte zugeordnet werden (Grube, Mulden- und Kippertransporte, 

Spezial- und Schwertransporte, Deponiehaltung/Kiesgrube).  

4. Arbeiten der Sparten Strassenbau und Betoninstandsetzung werden weit 

überwiegend von der öffentlichen Hand (Bund, Kantone und Gemeinden) nachgefragt, wäh-

rend im Erdbau und bei den Transporten öfters auch Private als Auftraggeber auftreten. 

5. Submission/Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden 

für das Vergabeverfahren von Tiefbauarbeiten, von deren allfälligen Ausschreibung bis zur 

Vergabe des Auftrags. Es kann dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Sub-

missionen unterschieden werden. Das Vergabeverfahren bei Aufträgen der öffentlichen 

Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben,
3
 wobei zwischen offenen und selektiven Verfah-

ren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird.
4
 Submissionen 

von privaten Aufträgen sind demgegenüber nicht diesen gesetzlichen Verga-

be(verfahrens)vorschriften unterworfen, weshalb dort mehr Spielraum besteht. So können 

                                                

1
  Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kar-

tellgesetz, KG; SR 251). 
2
  Geläufig ist auch die Unterteilung in allgemeinen Tiefbau einerseits, Strassen- und Belagsbau an-

dererseits, wobei die Grenze zwischen beiden Bereichen fliessend ist (so ausdrücklich etwa RPW 
2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG). Vorliegend werden diese bei-
den Bereiche der einfacheren Lesbarkeit halber unter dem generischen Oberbegriff „Tiefbau“ er-
fasst und als Sparten davon bezeichnet. Auf den Ausgang der Untersuchung wirkt sich die vorlie-
gend gewählte Terminologie nicht aus und allgemeingültige Schlüsse sind aus der hier verwende-
ten Begrifflichkeit ebenfalls nicht zu ziehen. 

3
  Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11).  

 Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-
che Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 
720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die 
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 

4
  Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 8 

 

beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in Ab-

gebotsrunden
5
 weiter verhandelt werden. Dabei kontaktiert in der Regel die mit der Auftrags-

vergabe betraute Person die interessierten Firmen und fordert Preisnachlässe. Via Aus-

schluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur ab-

schliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt.  

6. Schutz: Derjenige Abspracheteilnehmer, der einen zu vergebenden Auftrag 

erhalten und damit direkt von der fraglichen Absprache profitieren soll, erhält von den ande-

ren an der Absprache beteiligten Tiefbaugesellschaften einen sogenannten Schutz
6
 erteilt 

(auch als Schutznahme bezeichnet); er wird von den anderen Abspracheteilnehmern ge-

schützt. Die Absprache läuft in aller Regel über den einzugebenden Preis und erlaubt es der 

geschützten Gesellschaft, den tiefsten Preis aller Abspracheteilnehmer zu offerieren, was 

regelmässig zur Folge hat, dass die Bauherrschaft den Auftrag an die geschützte Gesell-

schaft vergibt.
7
  

7. Stützofferte: Unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) wird eine Offerte 

verstanden, mit welcher die Abspracheteilnehmer die Offerte der geschützten Gesellschaft 

überbieten, womit diese geschützt wird. Eine Stützofferte wird somit nur zum Schein als 

ernsthafte Offerte eingereicht und bezweckt die Steuerung des Zuschlags zugunsten der ge-

schützten Gesellschaft.
8
 Falls eine Gesellschaft aufgrund der Absprache auf die Einreichung 

einer Offerte verzichtet, wird von Eingabeverzicht oder bid suppression gesprochen. 

8. Meldesystem gemäss Wettbewerbsreglement des Schweizerischen 

Baumeisterverbandes (SBV): Gemäss dem im Untersuchungszeitraum in Kraft gewesenen 

Art. 6.1 des Wettbewerbsreglements SBV
9
 hat ein SBV-Mitglied, das bei einer Ausschrei-

bung ein Angebot einzureichen beabsichtigt, diese Absicht der zuständigen Stelle unverzüg-

lich nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen mitzuteilen. Ebenso hat es die zuständige 

Meldestelle zu informieren, wenn es seine Absicht ändert und doch kein Angebot einreichen 

wird (Art. 6.2 Wettbewerbsreglement SBV). Zuständige Meldestelle für Projekte im Tiefbau 

im Kanton Zürich ist resp. war der „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ (siehe 

Anhang des vorerwähnten Wettbewerbsreglements SBV). 

9. Zumindest im für die vorliegende Untersuchung relevanten Zeitraum betrieb 

der SBV über verschiedene Geschäftsstellen der Kantonal- oder Regionalverbände die In-

ternetplattform <www.infobau.ch>, welche für Mitglieder des SBV über ein Kennwort zugäng-

lich war. Auf dieser Webseite konnten die Mitglieder des SBV jederzeit (also auch während 

noch laufender Ausschreibung) die Liste der für eine bestimmte Ausschreibung gemäss Art. 

6 Wettbewerbsreglement SBV beim „Baumeisterverband Region Zürich-Schaffhausen“ an-

gemeldeten Gesellschaften einsehen. 

10. Die Meldestelle – oder nach Rücksprache mit ihr auch direkt die Fragen ha-

bende Tiefbaugesellschaft selber
10

 – konnte im relevanten Zeitraum die angemeldeten Ge-

                                                

5
  Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger 

kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 
6
  Der hier verwendete Begriff „Schutz“ entstammt der Terminologie des branchenkundigen Whist-

leblowers (siehe act. […]). Denselben Begriff gebrauchte auch der Bonusmelder (siehe act. […]).  
7
  Siehe weiterführend dazu unten Rz 843 ff., insbesondere 861 ff.  

8
  Siehe dazu auch RPW 2009/3, 200 Rz 15, Elektroinstallationsbetriebe Bern. Ferner etwa MARSELA 

MACI, Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments, ECLR 
2011/8, 406–413, 407. 

9
  Reglement des Schweizerischen Baumeisterverbandes vom 30.10.2008 über das Angebotswesen 

(Wettbewerbsreglement), Ausgabe 2009, abrufbar unter <www.baumeister.ch/fileadmin/media/2_ 
Kernthemen/Ausschreibungen_Normen/Ausschreibungen/wettbewerbsreglement_2008.pdf> 
(11.06.2013).  

10
  Siehe etwa act. […] sowie act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 9 

 

sellschaften zu einer Versammlung
11

 einladen. Gemäss Art. 8 und 9 Wettbewerbsreglement 

SBV sollte diese Versammlung insbesondere der Klärung von technischen Fragen zum be-

treffenden Projekt dienen. 

11. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der 

Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projektes kann 

sich dessen Ausführung in Form einer ARGE anbieten. Dazu verhandeln mehrere Gesell-

schaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie 

sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE – bei welcher es sich re-

gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR
12

 handelt – sind neben anderen of-

fene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Fe-

derführung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauher-

ren, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausfüh-

rung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hin-

gegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine of-

fene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner 

(nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer 

gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesell-

schaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. 

Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge gere-

gelt und die Ausführung wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschrie-

benen ARGE-Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auf-

trags nicht konkurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Of-

fertphase
13

 interessiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Unter-

suchung nicht weiter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Of-

fertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, 

aber nach erfolgter Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vorma-

ligen Konkurrenten, zu bilden versucht.
14

  

12. Solange ARGE gebildet werden, weil die ARGE-Partner ein bestimmtes Pro-

jekt nur gemeinsam realisieren können, ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nichts dagegen 

einzuwenden; im Gegenteil, erhöht sich dadurch doch der Wettbewerb um einen andernfalls 

nicht bestehenden Konkurrenten.
15

 Allerdings ist auch bei diesen wettbewerbsrechtlich be-

rechtigten ARGE kein Grund erkennbar, der für eine Nichtoffenlegung der ARGE-Bildung 

gegenüber der Bauherrschaft sprechen würde – vielmehr ist zu fordern, dass der Bauherr 

hierüber informiert wird
16

. Sind die Beteiligten aber auch ohne Bildung einer ARGE in der La-

ge, das betreffende Projekt individuell zu realisieren, bestehen gegenüber der ARGE-Bildung 

wettbewerbsrechtliche Bedenken, da sich zwei oder mehr direkte Konkurrenten zusammen-

                                                

11
  So die Bezeichnung im Wettbewerbsreglement SBV. Oftmals auch als Vorversammlung oder 

Submittentenversammlung oder -sitzung bezeichnet. 
12

  Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 

13
  Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich-

net, da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung 
(und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zu-
schlagserteilung ab. 

14
  Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern.  

15
  Aus kartellrechtlicher Sicht liegt bei einer solchen ARGE nicht einmal eine Wettbewerbsabrede 

i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor, da diese ARGE-Vereinbarung weder eine Wettbewerbsbeschränkung 
bezweckt noch bewirkt. 

16
 In diesem Sinne bereits die einvernehmliche Regelung i.S. RPW 2009/3, 222, Elektroinstallations-

betriebe Bern. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 10 

 

schliessen und das Konkurrenzfeld durch die ARGE-Bildung entsprechend verkleinert wird.
17

 

Aus vergaberechtlicher Sicht ist im Kanton Zürich die Bildung von ARGE zulässig, es sei 

denn, diese Möglichkeit sei ausdrücklich ausgeschlossen oder eingeschränkt worden (§ 6 

SubV [ZH]).  

13. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen be-

steht im Beizug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berück-

sichtigten Anbieterin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)
18

 und nicht – dies 

im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertrags-

partner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subun-

ternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten 

auszuführen, die diese gegenüber dem Bauherrn schuldet.
19

 In einer Branche mit teilweise 

hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunter-

nehmen zurückzugreifen, die dafür besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt „ausgela-

gerter“ Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die 

Anschaffung entsprechender Maschinen sowie den Erwerb notwendigen Know-Hows ver-

zichtet werden. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung hat sich etwa gezeigt, dass 

Subunternehmer beispielsweise in folgenden Fällen beigezogen wurden bzw. werden: Für 

die Ausführung von Labor- sowie Belagsfräsarbeiten bei einem Projekt betreffend Fahrbah-

nerneuerung und Kanalisationssanierung
20

, für die Erstellung von Wildschutzzäunen bei Au-

tobahnsanierungen
21

 oder für den maschinellen Belagseinbau bei Projekten, die unter ande-

rem auch Strassenbauarbeiten beinhalten
22

.  

14. Da es für den Bauherrn wichtig sein kann, zu wissen, ob und gegebenenfalls 

welche Arbeiten an Subunternehmer untervergeben werden sollen und wer hierfür beigezo-

gen werden soll, sieht im Kanton Zürich die vergaberechtliche Vorschrift von § 7 SubV (ZH) 

vor, dass vom Bauherrn diesbezügliche Angaben verlangt werden können, solche Unter-

vergaben von Arbeiten diesfalls also gegenüber dem Bauherrn offengelegt werden müs-

sen.
23

 

A.3 Verfahren  

A.3.1 Die Anzeige 

15. Auslöser der vorliegenden Untersuchung war eine Anzeige durch eine Person, 

wobei zu präzisieren ist, dass es sich dabei nicht um die Selbstanzeigerin handelt. In der An-

zeige wurde ausgeführt, 

- dass sich diverse Strassen- und Tiefbauunternehmen sowohl im Kanton Zürich als 

auch im Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen träfen, anlässlich welcher sie sich 

über laufende Ausschreibungen und deren Preise verständigen würden,  

                                                

17
 Siehe allgemein zu Arbeitsgemeinschaften und der Notwendigkeit deren Bildung etwa ELLEN 

BRAUN, in: Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2 Europäisches Kar-
tellrecht, Langen/Bunte (Hrsg.),11. Aufl., 2010, Art. 81 EGV Fallgruppen N 58 ff. 

18
  Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten 

Baurecht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep 
(Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 

19
  Vgl. GAUCH (Fn 18), 154. 

20
  Siehe act. […].  

21
  Act. […]. 

22
  Siehe act. […]. 

23
  Siehe als Praxisbeispiel etwa Ziffer […] der bei act. […] enthaltenen Ausschreibungsunterlagen. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 11 

 

- dass bei Grossprojekten auch sogenannte „Schutz-Entschädigungen“ in die Offerten 

eingerechnet würden, welche alsdann vom absprachebeteiligten, den Zuschlag erhaltenden 

Unternehmen an die anderen an der Absprache beteiligten Unternehmen ausbezahlt wür-

den,  

- dass diese Treffen, solange das KG keine direkten Sanktionen gekannt habe, bei den 

jeweiligen kantonalen Baumeisterverbänden abgehalten worden seien und seither abwech-

selnd bei den einzelnen involvierten Unternehmen stattfänden, 

- dass sich die Unternehmen – da sie sämtliche Submissionen, an welchen sie interes-

siert seien, den kantonalen Baumeisterverbänden melden würden und diese Informationen 

den anderen Unternehmen zugänglich seien – ein Bild über die Mitbewerber machen und 

diese zur Vereinbarung eines „Schutzes“ kontaktieren könnten,  

- dass im Kanton Zürich an solchen Absprachen namentlich – in alphabetischer Reihen-

folge – die Egli Bau AG, die Flexbelag-Bau AG Zürich, die Hüppi AG, die Marti AG, Bauun-

ternehmung, die StraBAG Strassenbau und Beton AG, die Tibau AG, die VAGO Zürich so-

wie die Walo Bertschinger AG beteiligt seien.
24

  

16. Der/die Anzeiger/in gelangte erstmals im März 2008 per E-Mail an das Sekre-

tariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat). In einer zweiten E-Mail vom 

Mai 2008 bestätigte und ergänzte er/sie diese Ausführungen, und mit Schreiben vom Juni 

2008 machte er/sie nähere Angaben. Anlässlich eines Treffens mit Vertretern des Sekretari-

ats im März 2009 erläuterte und präzisierte er/sie mündlich die Situation. In der Folge beant-

wortete er/sie anlässlich dreier Telefonate noch spezifische Fragen zu einzelnen Unterneh-

men. Seine/ihre Angaben waren glaubhaft und widerspruchsfrei und stellten sich – soweit zu 

diesem Zeitpunkt überprüfbare Elemente betreffend – als korrekt heraus.
25

 

17. Der/die Anzeiger/in kennt den Bereich des Strassen- und Tiefbaus in den Kan-

tonen Zürich und Aargau sehr gut, wie seine/ihre – vom Sekretariat verifizierten – Angaben 

zur Person/Unternehmung aufzeigen.
26

 

18. Dem/r Anzeiger/in wurde seitens des Sekretariats die Wahrung seiner/ihrer 

Anonymität zugesichert. Die Identität des/der Anzeiger/in wird folgedessen vorliegend nicht 

offen gelegt.
27

 Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass seine/ihre Identität ausge-

wählten Personen des Sekretariats bekannt ist und vorgängig der Genehmigung der Unter-

suchungseröffnung und der Hausdurchsuchungen auch dem damaligen Präsidenten der 

Wettbewerbskommission mitgeteilt wurde.
28

 

A.3.2 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchungen 

19. Gestützt auf die Informationen des/der Anzeiger/in sowie nach weiteren Abklä-

rungen eröffnete das Sekretariat am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums gleich zwei Untersuchungen gemäss Art. 27 KG – die eine allfällige Wettbe-

werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau betreffend (Akten-Nr. 22-0385), 

                                                

24
  Act. […]. 

25
  Siehe Rz 8 der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu die-

sen Gesuchen act. […]. 
26

  Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21.09.2009 (act. […]) und Beilage 7 resp. 8 zu diesen 
Gesuchen (act. […]). 

27
  Siehe zur Zulässigkeit hiervon etwa STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 27 VwVG N 23 f. und 29 f., 
insbesondere erstes Lemma von N 24 und 30 m.H.  

28
  Siehe Rz 12 ff. der Gesuche um Entsiegelung vom 21. September 2009 (act. […]); ferner die Bei-

lage 7 resp. 8 zu diesen Gesuchen, namentlich die Bestätigung des Eingangs der Anzeige (act. 
[…]). 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 12 

 

die andere (die vorliegende) solche im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
29

 Die den Kanton 

Zürich betreffende Untersuchung wurde dabei – in alphabetischer Reihenfolge – gegen fol-

gende Gesellschaften eröffnet: 

- Egli Bau AG, Zürich (nachfolgend Egli); 

- Flexbelag-Bau AG Zürich, Zürich (nachfolgend Flexbelag); 

- Hüppi AG, Wallisellen (nachfolgend Hüppi); 

- Marti AG, Bauunternehmung, Zürich (nachfolgend Marti); 

- StraBAG Strassenbau und Beton AG, Zürich (nachfolgend Strabag);
30

 

- Tibau AG, Zürich (nachfolgend Tibau); 

- VAGO Zürich, Zürich (nachfolgend Kibag);
31

 

- Walo Bertschinger AG, Zürich (nachfolgend Walo). 

20. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat – freilich erst nach Vor-

nahme der Hausdurchsuchungen
32

 – mittels amtlicher Publikation am 13. Juli 2009 im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt
33

 und am 14. Juli 2009 im Bundesblatt
34

 bekannt. Innert 

der 30-tägigen Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung begehrte einerseits der 

Schweizerische Baumeisterverband eine Beteiligung gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. b KG
35

, 

andererseits eine Baugesellschaft eine solche gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG
36

. Nach 

vorläufiger Prüfung beantwortete das Sekretariat beide Anmeldungen dahingehend, dass 

grundsätzlich eine Verfahrensbeteiligung als Dritte ohne Parteistellung möglich sei, nicht 

aber eine solche als Dritte mit Parteistellung.
37

 Der Baumeisterverband informierte das Sek-

retariat alsdann darüber, mit den betroffenen Unternehmen einen Austausch gehabt zu ha-

ben, anlässlich welchem er erfahren habe, dass sich deren Erwartungen an den Verband auf 

politische Themen beschränkten.
38

 Dieses Schreiben versteht das Sekretariat als Rückzug 

der Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung durch den Baumeisterverband, weshalb er nicht 

(mehr) als beteiligter Dritter ohne Parteistellung zu betrachten ist. Betreffend der vorerwähn-

ten Baugesellschaft ist festzustellen, dass diese einzig bezüglich eines spezifischen Baupro-

jekts eine Verfahrensbeteiligung beantragte.
39

 Das von der Baugesellschaft genannte Bau-

projekt ist nun aber nicht eines, welches nachfolgend näher betrachtet würde oder bezüglich 

welchem gar ein kartellrechtswidriges Verhalten hätte bewiesen werden können.
40

 Eine Ver-

fahrensbeteiligung bezüglich einem der hiernach untersuchten Bauprojekte meldete diese 

                                                

29
  Vgl. auch die Pressemitteilung des Sekretariats vom 10. Juni 2009, abrufbar unter 

<www.news.admin.ch/message/index.html?lang=de&msg-id=27366> (11.06.2013). 
30

  Die StraBAG Strassenbau und Beton AG fusionierte nach Untersuchungseröffnung mit der 
STRABAG AG (und zwei weiteren Unternehmen) und firmiert nunmehr als STRABAG AG. 

31
  Die VAGO Zürich, Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, firmiert seit 21.12.2010 

als KIBAG Bauleistungen AG. Sie ist eine Zweigniederlassung der Kibag Strassen- und Tiefbau, 
welche ebenfalls seit dem 21.12.2010 die Firma KIBAG Bauleistungen AG führt. Aufgrund der 
rechtlichen Unselbstständigkeit von Zweigniederlassungen richtet sich die vorliegende Untersu-
chung gegen die KIBAG Bauleistungen AG (vormals Kibag Strassen- und Tiefbau). 

32
  Siehe dazu die nachfolgende Rz. 

33
  Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 13.07.2009, Nr. 132 57 f. 

34
  BBl 2009 5173.  

35
  Act. […]. 

36
  Act. […]. 

37
  Act. […]. 

38
  Act. […]. 

39
  Siehe den Betreff des Schreibens, ferner auch dessen einzelprojektbezogenen Inhalt (act. […]). 

40
  Siehe die Ausführungen unter Rz 201 ff. e contrario. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 13 

 

Baugesellschaft nicht an. Deshalb handelt es sich bei ihr letztlich ebenfalls nicht um eine be-

teiligte Dritte ohne Parteistellung. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist schliesslich, 

dass sich im Nachgang zu einer Pressemitteilung bezüglich der Untersuchung „Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau“ vom 12. Januar 2012 eine weitere privatrechtliche Gesell-

schaft meldete und ihr Interesse an den Ergebnissen vorliegender Untersuchung bekunde-

te.
41

 Um eine beteiligte Dritte ohne Parteistellung handelt es sich bei dieser Gesellschaft 

mangels unmittelbarer Betroffenheit
42

 hinsichtlich eines der hiernach untersuchten Baupro-

jekte ebenfalls nicht. 

21. Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat in einer koordinierten Aktion mit der 

Polizei und IT-Spezialisten gleichzeitig im Kanton Aargau und im Kanton Zürich bei insge-

samt 10 Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor. Soweit die den Kanton Zürich betref-

fende Untersuchung angehend erfolgte eine solche bei fünf Gesellschaften (Egli, Flexbelag, 

Hüppi, Strabag und Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Haus-

durchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und deren 

Bedeutung aufgeklärt, und sie erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des 

Durchsuchungsbefehls.
43

 Bei den drei weiteren Gesellschaften, gegen welche die den Kan-

ton Zürich betreffende Untersuchung eröffnet wurde (Marti, Tibau und Kibag), wurden keine 

Hausdurchsuchungen vorgenommen. Diesen Gesellschaften wurde aber je von einem Ver-

treter/einer Vertreterin des Sekretariats ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung 

sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung überbracht.
44

 

22. An den Hausdurchsuchungen, welche alle gleichentags abgeschlossen wer-

den konnten, wurden unter Vorbehalt der nachfolgenden Ausführungen Papierdokumente 

gemäss den entsprechenden Protokollen beschlagnahmt sowie elektronische Daten gespie-

gelt.
45

 

A.3.3 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und die Entsiegelungsverfahren 

23. Zwei der fünf im Kanton Zürich durchsuchten Gesellschaften, namentlich Egli 

und Walo, erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente 

und/oder elektronischer Daten
46

, weshalb die entsprechenden Papierdokumente resp. logi-

schen Kopien versiegelt wurden. Auf Nachfrage des Sekretariats hin hielten diese beiden 

Gesellschaften an ihrer Einsprache fest.
47

 Das Sekretariat reichte folgedessen am 21. Sep-

tember 2009 bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts je ein Gesuch um Entsie-

gelung ein
48

, zu welchem die jeweils betroffene Gesellschaft Stellung nahm
49

. 

24. Mit einer der beiden Gesellschaften, namentlich Egli, konnte in der Folge – auf 

Anregung der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hin – eine einvernehmliche Lö-

sung gefunden werden. Die Gesellschaft zog alsdann ihre Einsprache gegen die Durchsu-

                                                

41
  Act. […]. 

42
  Dies zur Verhinderung einer unerwünschten Popularbeteiligung als Voraussetzung nennend 

STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 KG N 
13 m.w.H. 

43
  Act. […]. 

44
  Act. […]. 

45
  Siehe act. […]. 

46
  Siehe act. […]. 

47
  Siehe act. […]. 

48
  Act. […]. 

49
  Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 14 

 

chung zurück
50

, woraufhin die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts dieses Verfah-

ren am 17. November 2009 als gegenstandslos geworden abschreiben konnte
51

. 

25. Die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts hiess am 14. Januar 2010 

das verbleibende Gesuch um Entsiegelung gut.
52

 Die 30-tägige Rechtsmittelfrist liess die 

diesbezüglich unterlegene Gesellschaft, Walo, unbenutzt verstreichen.
53

 

26. In Abwesenheit der vor Bundesstrafgericht unterlegenen Gesellschaft – diese 

verzichtete auf eine diesbezügliche Teilnahme
54

 – entsiegelte und triagierte das Sekretariat 

die entsprechenden Papierdokumente und gespiegelten elektronischen Daten. Nach Ein-

sichtnahme
55

 durch die betroffene Gesellschaft in diejenigen Unterlagen, deren Beschlag-

nahmung das Sekretariat beabsichtigte, sowie dessen Stellungnahme hierzu
56

, beschlag-

nahmte das Sekretariat diese Unterlagen teilweise
57

. Die betroffene Gesellschaft ergriff da-

gegen kein Rechtsmittel, sondern liess die 30-tägige Rechtsmittelfrist unbenutzt verstrei-

chen
58

. 

A.3.4 Der weitere Gang der Untersuchung 

27. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten Pa-

pierdokumente sowie eine ebensolche Auswertung der elektronischen Daten vor. Die be-

troffenen Gesellschaften wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem 

Vorgang beizuwohnen.
59

 Vier der fünf betroffenen Gesellschaften verzichteten gänzlich hie-

rauf, eine teilweise.
60

 

28. Das Sekretariat forderte bei verschiedenen Bauherren der öffentlichen Hand 

Offertöffnungsprotokolle entweder aus einer bestimmten Zeitperiode oder hinsichtlich spezi-

fischer Projekte ein.
61

 Soweit existierend
62

, wurden diese ausnahmslos – zumeist ausge-

sprochen rasch, zuweilen aber auch mit Verspätung
63

 – eingereicht.
64

 

29. Das Sekretariat unterbreitete die von ihm aufgrund der Sichtung bzw. Auswer-

tung als zu diesem Zeitpunkt fall- und beweisrelevant erachteten Dokumente den betroffenen 

Gesellschaften zur Stellungnahme. Abhängig von Art und Inhalt der Dokumente erfolgte dies 

in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips in unterschiedlicher, nachfolgend beschrie-

bener Weise: 

                                                

50
  Act. […]. 

51
  Act. […]. 

52
  Act. […]. Urteil des BStGer, RPW 2010/1, 226 ff., WEKO, Sekretariat/A. AG – Entsiegelung.  

53
  Siehe act. […]. 

54
  Siehe dazu act. […]. 

55
  Vgl. act. […]. 

56
  Siehe act. […]. 

57
  Act. […]. 

58
  Act. […]. 

59
  Act. […]. 

60
  Vgl. act. […]. 

61
  Act. […]. 

62
  Siehe etwa act. […] für Fälle, in welchen kein Offertöffnungsprotokoll existierte. 

63
  Siehe etwa act. […]. 

64
  Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 15 

 

30. Egli nahm im Rahmen einer informellen Befragung von […], [zeichnungsbe-

rechtigter Mitarbeiter von] Egli, zu den fraglichen Dokumenten Stellung.
65

 

31. Flexbelag wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente 

zugestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung 

zu nehmen.
66

 Da Flexbelag keine formellen Anmerkungen anzubringen hatte, verzichtete sie 

auf die Einreichung einer solchen Stellungnahme.
67

 An einem Parteiverhör von Flexbelag be-

fragte das Sekretariat alsdann […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Flexbelag, in 

materieller Hinsicht zu den Dokumenten.
68

 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich 

des Parteiverhörs weitere Dokumente.
69

 

32. Hüppi wurden vom Sekretariat zunächst Kopien der fraglichen Dokumente zu-

gestellt, verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung 

zu nehmen.
70

 Hüppi reichte innert Frist keine solche Stellungnahme ein. An einem Parteiver-

hör von Hüppi befragte das Sekretariat alsdann […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von 

Hüppi], in materieller Hinsicht zu den Dokumenten.
71

 Die Partei teilte dem Sekretariat anläss-

lich des Parteiverhörs sodann mit, dass sie bei zweiter Durchsicht bemerkt habe, dass doch 

einige der zugestellten Dokumente Geschäftsgeheimnisse enthielten.
72

 Die Geheimnisberei-

nigung der Dokumente erfolgte im Nachgang zum Parteiverhör gleichzeitig mit der Protokoll-

bereinigung. 

33. Strabag wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, 

verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht und zu einem dieser Doku-

mente zudem in materieller Hinsicht schriftlich Stellung zu nehmen.
73

 In formeller Hinsicht 

nahm Strabag fristgerecht Stellung.
74

 Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur Ver-

einfachung erwarteter Rückfragen bat Strabag darum, die materiellen Erörterungen mündlich 

anbringen zu können. Das Sekretariat war hiermit einverstanden, weshalb ein Parteiverhör 

mit Strabag stattfand, anlässlich welchem das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mit-

arbeiter von] Strabag, sowie […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Strabag], in mate-

rieller Hinsicht zu diesem einen sowie zu den übrigen Dokumenten befragte.
75

 Die Partei 

überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs weitere Dokumente.
76

 

34. Walo wurden vom Sekretariat Kopien der fraglichen Dokumente zugestellt, 

verbunden mit der Aufforderung, zu diesen in formeller Hinsicht schriftlich Stellung zu neh-

men.
77

 In formeller Hinsicht nahm Walo fristgerecht Stellung.
78

 An einem Parteiverhör mit 

Walo befragte das Sekretariat […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von] Walo, in materi-

eller Hinsicht zu den Dokumenten.
79

 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang, dass 

[zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Walo] nur, aber immerhin, eine Protokollversion mit 

                                                

65
  Act. […]. 

66
  Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 

67
  Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […]. 

68
  Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 

69
  Act. […]. 

70
  Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]). 

71
  Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 

72
  Vgl. Seite 2 des Protokolls des Parteiverhörs; act. […].  

73
  Act. […]. 

74
  Act. […]. 

75
  Das unterzeichnete Protokoll des Parteiverhörs findet sich in act. […]. 

76
  Act. […]. 

77
  Act. […] (siehe zur Vorgehensweise, welche zunächst vorgesehen war, act. […]. 

78
  Act. […]. 

79
  Das definitive, seitens des Sekretariats unterzeichnete Protokoll findet sich in act. […].  

  

 

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Änderungen, an denen er trotz Ablehnung durch das Sekretariat festhielt, unterzeichnete.
80

 

Die Verweigerung der Unterzeichnung des definitiven, seitens des Sekretariats unterzeichne-

ten Protokolls wurde in diesem unter Hinweis auf das Schreiben, in welchem die Gründe für 

die Unterschriftsverweigerung festgehalten sind
81

, vermerkt.
82

 

35. Im Nachgang der Parteiverhöre – im Rahmen der Bereinigung der entspre-

chenden Protokolle – erbat das Sekretariat von den Befragten die Abklärung der Existenz 

bestimmter weiterer Unterlagen sowie gegebenenfalls deren Einreichung.
83

 Soweit die Unter-

lagen noch vorhanden waren,
84

 kamen die Gesellschaften dem nach und reichten die fragli-

chen Unterlagen ein
85

. 

36. Allen Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet 

wurde, sandte das Sekretariat einen Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur zu,
86

 den 

alle – zuweilen innert erstreckter Frist – beantworteten
87

. Ferner beantwortete die Keller-Frei 

AG (gegen die die vorliegende Untersuchung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eröffnet war) 

den entsprechenden Fragebogen aus ihrer Sicht und teilte dem Sekretariat gleichzeitig mit, 

wer ihre Rechtsvertreter seien.
88

 

37. Mit E-Mail bzw. Schreiben vom 31. Januar resp. 1. Februar 2011 leitete das 

Sekretariat eine umfassende Bereinigung der Akten von Amts- und Geschäftsgeheimnissen 

ein, welche unter anderem die diversen von den Bauherren einverlangten Dokumente sowie 

im Zusammenhang mit den Hausdurchsuchungen erstellte Dokumente betraf.
89

 Die Ge-

schäftsgeheimnisbereinigung der Protokolle der Parteiverhöre sowie der aus den Haus-

durchsuchungen stammenden, vom Sekretariat als fall- und beweisrelevant erachteten Do-

kumente lief zu diesem Zeitpunkt bereits.
90

 Die diesbezügliche Korrespondenz mit den Par-

teien fand in der zweiten Aprilhälfte 2011 ihr Ende,
91

 im Anschluss daran konnten die Akten 

physisch bereinigt werden.
 
 

38. Mit Schreiben vom 16. Mai 2011 stellte das Sekretariat allen Parteien ein ak-

tualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte ihnen gleichzeitig mit, dass nunmehr Einsicht in die 

bereinigten Akten genommen werden könne.
92

 Von der Möglichkeit einer persönlichen Ak-

teneinsichtnahme vor Ort machten in der Folge Walo am 24. Mai 2011
93

, Kibag am 25. Mai 

2011
94

, Flexbelag am 31. Mai 2011
95

 sowie Marti – nach Terminverschiebung
96

 – am 30. Juni 

                                                

80
  Act. […]. Siehe ferner hinsichtlich der vorangegangenen Korrespondenz act. […]. 

81
  Act. […]. 

82
  Siehe act. […]. Zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise siehe etwa SIMON BANGERTER, in: Basler 

Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 42 KG N 23. 
83

  Siehe act. […]. 
84

  Siehe act. […] bezüglich der Verneinung des Vorhandenseins der fraglichen Unterlagen durch 
Flexbelag resp. Hüppi. 

85
  Siehe act. […]. 

86
  Act. […]. 

87
  Act. […].  

88
  Act. […]. 

89
  Siehe act. […]. 

90
  Siehe nur etwa act. […]. 

91
  Zuletzt act. […]. 

92
  Act. […]. 

93
  Act. […]. 

94
  Act. […]. 

95
  Act. […]. 

96
  Siehe act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 17 

 

2011
97

 Gebrauch. Hüppi und Tibau wurden wunschgemäss Kopien einzelner Aktenstücke 

zugestellt.
98

 Egli erklärte, vorerst noch nicht Einsicht in die Akten nehmen zu wollen.
99

 Sei-

tens Strabag erfolgte keine Reaktion auf das Schreiben des Sekretariats vom 16. Mai 2011. 

A.3.5 Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 

39. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 in der den „Strassen- und 

Tiefbau im Kanton Aargau“ betreffenden Untersuchung (Akten-Nr. 22-0385) beantragte die 

durchsuchte Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier), zu-

nächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am 

Bonusprogramm und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.
100

 Sie machte eine Selbst-

anzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG
101

. In der Folge 

reichte sie bei ihr noch auffindbares Beweismaterial ein und machte Ausführungen dazu. Ei-

nige der von ihr genannten Projekte sind dabei im Kanton Zürich gelegen. 

40. Mit Fax vom 31. Mai 2011 bekräftigte Birchmeier ausdrücklich, dass ihre 

Selbstanzeige sowie ihr Wille zur Kooperation selbstverständlich auch für die vorliegende 

Untersuchung 22-0384 betreffend den Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich gelte.
102

 Mit 

Schreiben vom 6. und 10. Juni 2011 reichte sie daraufhin eine spezifische Beschreibung der 

im Kanton Zürich gelegenen Projekte sowie dazugehörige Beweismittel ein.
103

 Am 20. Juni 

2011 ergänzte sie, aussagend durch […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Birchmei-

er] diese Angaben mündlich in den Räumlichkeiten des Sekretariats und beantwortete dabei 

auch mit ihren Angaben zusammenhängende Fragen des Sekretariats.
104

 

A.3.6 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 

41. Am 7. Juni 2011 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen 

mit einem Mitglied des Präsidiums – in alphabetischer Reihenfolge – auf folgende Unter-

nehmen aus: 

- Birchmeier; 

- Brunner Erben AG, Zürich (nachfolgend Brunner);
105

 

- Chr. Müller + Co AG, Zürich (nachfolgend Müller); 

- Hagedorn AG, Meilen (nachfolgend Hagedorn); 

- Keller-Frei AG, Wallisellen (nachfolgend Keller-Frei); 

- Kern Strassenbau AG, Bülach (nachfolgend Kern); 

- Richard Schiess AG, Regensdorf (nachfolgend Schiess);
106

 

                                                

97
  Act. […]. 

98
  Act. […]. 

99
  Act. […]. 

100
  Siehe zusammenfassend act. […]. Siehe ferner RPW 2012/2, 277 Rz 28 und 415 Rz 1152, Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.  

101  
Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5).

 

102
  Act. […]. 

103
  Act. […]. 

104
  Beim Protokoll der mündlichen Ergänzung handelt es sich um act. […]. 

105
 Zu erwähnen ist, dass Brunner mit der Maurer + Hösli AG fusionierte (vgl. dazu auch Rz 84). 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 18 

 

- Toller & Loher AG, Meilen (nachfolgend Toller). 

42. Die Ausdehnung der Untersuchung wurde den davon betroffenen Gesellschaf-

ten zusammen mit einem Fragebogen zu ihrer Unternehmensstruktur (den alle – zuweilen 

innert erstreckter Frist – beantworteten)
107

 mitgeteilt.
108

 Die bisherigen Verfahrensparteien in-

formierte das Sekretariat über die Ausdehnung und setzte ihnen gleichzeitig Frist, sich dazu 

zu äussern, ob die im Verhältnis zu den bisherigen Parteien erfolgte Bereinigung der Ak-

ten
109

 auch gegenüber den neuen Parteien Gültigkeit habe
110

, was keine der bisherigen Par-

teien in Abrede stellte. Ebenso wie bereits die Eröffnung
111

 wurde auch die Ausdehnung amt-

lich publiziert.
112

 Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, 

die sich an der Untersuchung beteiligen wollten. 

43. An 13 der 16 Untersuchungsadressaten
113

 sandte das Sekretariat am 15. Au-

gust 2011 je einen individualisierten Fragebogen.
114

 Dieser wurde von allen Befragten – zu-

weilen innert erstreckter Frist – beantwortet.
115

  

44. Fünf Tiefbaugesellschaften, die nicht Parteien der vorliegenden Untersuchung 

sind, sandte das Sekretariat am 16. August 2011 je einen individualisierten Fragebogen 

zu.
116

 Auch dieser wurde von allen – zuweilen innert erstreckter Frist – beantwortet.
117

 

45. Am 11. Oktober 2011 fand ein Parteiverhör mit Keller-Frei statt. Das Sekreta-

riat befragte dabei […], [zeichnungsberechtigter Mitarbeiter von Keller-Frei], zu diversen Pro-

jekten und Dokumenten.
118

 Die Partei überreichte dem Sekretariat anlässlich des Parteiver-

hörs weitere Dokumente.
119

 Hinsichtlich eines Projekts, welches Gegenstand des Parteiver-

hörs war, stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 11. November 2011 schriftliche Folgefra-

gen, und zwar einerseits an […], andererseits an […], und verlangte die Einreichung diesbe-

züglicher Unterlagen.
120

 Beide Parteien kamen dieser Aufforderung fristgerecht nach
121

, an-

schliessend erfolgte die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten.
122

 

46. Am 24. Mai 2012 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen 

mit einem Mitglied des Präsidiums auf fünf weitere Unternehmen aus, namentlich auf Aktien-

gesellschaft Cellere, St. Gallen, Brebau Holding AG, Wallisellen, Brunner Erben Holding AG, 

                                                                                                                                                   

106
  Zu erwähnen ist, dass Schiess im April 2013 mit der Cellere AG Zürich, Bauunternehmung, fusio-
nierte und alsdann gelöscht wurde (vgl. dazu auch Rz 84). In der Verfügung ist gleichwohl von 
Schiess die Sprache, da während des gesamten Verfahrens bis unmittelbar vor dem Entscheid der 
WEKO diese Gesellschaft noch existierte. 

107
  Act. […]. 

108
  Act. […]. 

109
  Dazu Rz 37. 

110
  Act. […]. 

111
  Rz 20. 

112 
 SHAB vom 21.6.2011, Nr. 118 39; BBl 2011 4711. 

113
  Kein Fragebogen ging an Birchmeier, Marti und Keller-Frei, wobei mit Letzterer stattdessen ein 
Parteiverhör durchgeführt wurde (siehe Rz 45). 

114 
 Act. […].  

115
  Act. […]. 

116
  Act. […]. 

117
  Act. […]. 

118
  Das Protokoll findet sich in act. […].  

119
  Act. […]. 

120
  Act. […]. 

121
  Act. […]. 

122
  Siehe act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 19 

 

Opfikon, Gewerbezentrum Unterfeld AG, Döttingen, und Walo Bertschinger Holding AG, Zü-

rich.
123

 Bei diesen handelt es sich allesamt um Konzernmuttergesellschaft von Baugesell-

schaften, die zu diesem Zeitpunkt bereits Parteien des vorliegenden Verfahrens waren, na-

mentlich Schiess, Egli, Brunner, Birchmeier sowie Walo. Die bisherigen Verfahrensparteien 

wurden mit Schreiben vom selben Tag über diese Ausdehnung informiert.
124

 Auf eine amtli-

che Publikation dieser Ausdehnung wurde hingegen verzichtet, da sie bloss aus formellen 

Gründen erfolgte und mit den bisherigen Publikationen deren Zweck bereits erfüllt war. 

47. Während dem gesamten weiteren Verlauf der Untersuchung wurden die Par-

teien
125

 auf Wunsch jeweils mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient.
126

 Mehrere 

Parteien nahmen während dem weiteren Verfahrensgang Einsicht in die zum Zeitpunkt der 

jeweiligen Akteneinsichtnahme bereits von Amts- und Geschäftsgeheimnissen bereinigten 

Akten
127

 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen
128

. Erwähnenswert ist in diesem 

Zusammenhang die vom Sekretariat auf Antrag der Selbstanzeigerin vorgenommene Ein-

schränkung der Möglichkeit zur Akteneinsichtnahme in die Selbstanzeige: Die Selbstanzeige 

sowie die dazugehörigen Dokumente – es handelt sich um insgesamt vier Aktenstücke
129

 – 

konnten einzig vor Ort in den Räumlichkeiten des Sekretariats eingesehen werden, und zwar 

ohne Kopier-, Fotografier- oder gleichwertige Reproduktionsmöglichkeit; zulässig war nur, 

aber immerhin, ein (auszugsweises oder vollständiges) Abschreiben dieser Dokumente oder 

ein Diktieren deren Inhalts auf Band.
130

  

A.3.7 Versand des Antrags und Stellungnahmen der Parteien  

48. Mit Schreiben vom 19. November 2012 versandte das Sekretariat den Antrag 

zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis an die Parteien. Es setzte – unter Be-

rücksichtigung der Gerichtsferien – Frist zur Stellungnahme bis zum 7. Januar 2012. Das 

Sekretariat forderte die Parteien gleichzeitig auf, innert derselben Frist bekanntzugeben, ob 

sie von der Wettbewerbskommission (WEKO) angehört werden und/oder an den Anhörun-

gen von anderen Parteien anwesend sein möchten. 

49. Im Nachgang zum Antragsversand nahmen verschiedene Parteien Einsicht in 

die Akten
131

 oder liessen sich einzelne Aktenstücke zustellen
132

. Bezüglich der Modalitäten 

der Einsichtnahme in die Akten der Selbstanzeige kann auf vorangehende Ausführungen 

                                                

123
  Act. […]. 

124
  Act. […]. 

125
  Die Bitte eines mittels Fragebogens befragten betroffenen Dritten (ohne Parteistellung) um Zustel-
lung eines Aktenverzeichnisses lehnte das Sekretariat hingegen ab (siehe act. […]). 

126
  Siehe etwa act. […]. 

127
  So Keller-Frei am 26. Juli 2011 und am 7. September 2011, Flexbelag, Hagedorn, Toller sowie 
Kern am 27. Juli 2011. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist die Mitteilung von Hüppi vom 
19. Oktober 2012, wonach sie ihr Akteneinsichtsrecht ausüben wolle (act. […]). Nach wunschge-
mässer Zustellung des aktuellen Aktenverzeichnisses mit Schreiben vom 23. Oktober 2012 (act. 
[…]) setzte sich Hüppi jedoch nicht wie in ihrem Schreiben angekündigt mit dem Sekretariat zur 
Vereinbarung eines allfälligen Akteneinsichtstermins in Verbindung und verzichtete damit implizit 
zu diesem Zeitpunkt doch wieder auf eine Einsichtnahme in die Akten. 

128
 Siehe etwa act. […]. 

129
  Namentlich act. […]. 

130
  Siehe die entsprechende, von den Einsichtnehmenden vorgängig zu unterzeichnende Aufklä-
rungsbestätigung und Einhaltungszusage etwa in act. […]. 

131
 Siehe etwa act. […]. Zu erwähnen in diesem Kontext ist auch die Absage eines vereinbarten Ak-
teneinsichtstermins und der damit verbundene Verzicht auf Einsichtnahme zu diesem Zeitpunkt 
(vgl. act. […]). 

132
 Siehe etwa act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 20 

 

verwiesen werden.
133

 Anlässlich der Akteneinsichtnahme von Hüppi teilte das Sekretariat ihr 

schriftlich mit, dass im Antrag ein sie betreffender Rechenfehler vorhanden sei, dessen Kor-

rektur von Amtes wegen das Sekretariat bei der WEKO anregen werde.
134

 

50. Während Müller und Marti ausdrücklich auf die Einreichung einer Stellung-

nahme verzichteten
135

, liessen Brunner, Brunner Erben, Kibag und Strabag die hierfür ge-

setzte Frist unbenutzt verstreichen. Die übrigen Parteien nahmen innert – teilweise erstreck-

ter Frist – Stellung zum Antrag.
136

 Nachfolgend werden die Kernelemente der Stellungnah-

men übersichtshalber kurz dargestellt. Im Einzelnen wird auf die vorgebrachten Punkte – 

soweit geboten – an entsprechender Stelle in der Verfügung näher eingegangen. Allerdings 

ist diesbezüglich bereits hier auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuwei-

sen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsäch-

lich gehört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt 

aber nicht, dass im Entscheid resp. der Verfügung eine einlässliche Auseinandersetzung mit 

allen Parteistandpunkten und eine ausdrückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens 

erforderlich wäre. Vielmehr kann sich der Entscheid resp. die Verfügung gleichwohl – ohne 

Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die wesentlichen Punkte beschränken.
137

 

A.3.7.1 Birchmeier 

51. Birchmeier reicht zwei Stellungnahmen ein. Sie beantragt, es sei 1) auf die Zif-

fern 1.2 und 1.3 des Dispositivs des Antrags zu verzichten, 2) eine unverhältnismässig nega-

tive Darstellung der Selbstanzeigerin zu verhindern, 3) bei der Darstellung und Würdigung 

des Sachverhalts die Berücksichtigung der besonderen Situation als einzige Selbstanzeige-

rin sicherzustellen, 4) anstelle des Projekts […] das Projekt […] als ausgesuchtes Beispiel 

darzustellen, 5) ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen oder 6) eventualiter reduzierte Ver-

fahrenskosten von maximal CHF 5‘000.-. In der einen Stellungnahme äussert sie sich vertieft 

zu den Unterlassungsanordnungen, insbesondere zum verletzten Legalitätsprinzips, zur 

nicht gegebenen Verhältnismässigkeit, zur fehlenden Wiederholungsgefahr, zur nicht gege-

benen Umsetzbarkeit und zur Benachteiligung gegenüber Nichtverfahrensparteien.
138

 In der 

anderen Stellungnahme äussert sie sich zu Punkten, die Birchmeier besonders wichtig sind, 

insbesondere zur unverhältnismässig negativen Darstellung von Birchmeier im Antrag, zur 

bei der Darstellung zu wenig berücksichtigten besonderen Situation als Selbstanzeigerin, zur 

Auswahl des ausgesuchten Beispiels und zur Auferlegung von Verfahrenskosten.
139

 

A.3.7.2 Egli 

52. Egli beantragt sinngemäss eine Untersuchungseinstellung gegenüber ihr und 

insbesondere eine Nichtauferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren. Sie äus-

sert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zum sie betreffenden Projekt (Fall […]), anderer-

seits zur Auferlegung von Gebühren für das Entsiegelungsverfahren.
140

  

                                                

133
 Siehe Rz 47. 

134
 Siehe act. […]. 

135
 Act. […]. 

136
 Act. […]. 

137
 Vgl. dazu statt anderer etwa Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 

138
 Act. […]. 

139
 Act. […]. 

140
 Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 21 

 

A.3.7.3 Flexbelag 

53. Flexbelag beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert 

sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisier-

ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 

Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht 

marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis-

überhöhung gedient hätten, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung.
141

 

A.3.7.4 Hagedorn 

54. Hagedorn beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert 

sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisier-

ten Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 

Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht 

marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis-

überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung. Zudem reicht sie ihre Preislisten 

2008 und 2013 ein.
142

 

A.3.7.5 Hüppi 

55. Hüppi beantragt, es sei 1) die Untersuchung gegenüber ihr einzustellen, 2) in 

einer Medienmitteilung die vollumfängliche Entlastung der Hüppi vom Verdacht auf Teilnah-

me an wettbewerbsbeschränkenden Abreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im 

Kanton Zürich bekanntzumachen, 3) keine Sanktion gegen sie auszusprechen und 4) even-

tualiter sei ihr vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren und die Frist zur Stellungnahme 

einstweilen abzunehmen und nach rechtskräftigem Entscheid über die Akteneinsicht neu zu 

eröffnen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle 

[…]), zum Einfluss der vergaberechtlichen Vorschriften, zur einseitigen Beweiswürdigung 

und insbesondere zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur ungenügenden 

Beweislage, zum Bestehen von Aussenwettbewerb, zur Vorwerfbarkeit, zur fehlenden Sank-

tionierbarkeit mangels Umsatzes auf den relevanten Märkten in den letzten drei Jahren, zur 

Sanktionsbemessung, zur Unzulässigkeit von Praxisänderungen im Vergleich zur Untersu-

chung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur unterbliebenen Berücksichtigung von 

Compliance-Anstrengungen, zur Sanktionsbefreiung der Selbstanzeigerin, zu den Unterlas-

sungsanordnungen sowie zur Verweigerung des Akteneinsichtsrechts. 

56. In beweismässiger Hinsicht beantragt Hüppi  

- bezüglich der Fehlerhaftigkeit der „Absprachenliste“ den Beizug der Akten der Unter-

suchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,  

- bezüglich der Einreichung ihres internen Schreibens an alle Filialleiter den Beizug ih-

rer Stellungnahme in der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“,  

- betreffend Fall […] den Beizug der Akten der Untersuchung „Strassen- und Tiefbau 

im Kanton Aargau“, insbesondere von act. […],  

- betreffend Fall […] den Beizug von act. […] aus der Untersuchung „Strassen- und 

Tiefbau im Kanton Aargau“ und  

- betreffend Fall […] die Einholung einer Auskunft beim […] sowie beim […].  

                                                

141
 Act. […]. 

142
 Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 22 

 

57. Zudem reicht Hüppi zwei Bestätigungen von ehemaligen Mitarbeitern und eine 

Bestätigung der Revisionsstelle von Hüppi, allesamt vom 5. Februar 2013, sowie ein internes 

Schreiben an alle Filialleiter vom 25. April 2006 ein.
143

 

A.3.7.6 Keller-Frei 

58. Keller-Frei beantragt, es seien 1) die Ziffern 1, 1.1., 1.2. (ohne lit. a und b), 

1.3., 2., 2.9., 3., 5., 5.9 des Dispositivs des Antrags aufzuheben und das Verfahren gegen-

über ihr ohne Folgen einzustellen, 2) eventualiter die Ziffern 2. und 2.9. des Dispositivs des 

Antrags aufzuheben, 3) subeventualiter 1 Ziffer 2.9 des Dispositivs des Antrags anzupassen 

und die Sanktion zu reduzieren, und 4) subeventualiter 2 der Antrag zur Überarbeitung zu-

rückzuweisen und zusätzliche Untersuchungsmassnahmen durchzuführen. Sie äussert sich 

in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur einseitigen Be-

weiswürdigung, zum nicht erreichten Beweismass, zur Marktabgrenzung, zur nicht erhebli-

chen und nicht nachgewiesenen preiserhöhenden Auswirkung allfälliger Abreden, zur Vor-

werfbarkeit, zur Sanktionsbemessung sowie zur Kostenverteilung.
144

 

A.3.7.7 Kern 

59. Kern beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich 

in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten 

Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 

Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht 

marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis-

überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung.
145

 

A.3.7.8 Schiess 

60. Schiess beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr (und ihrer Muttergesell-

schaft) unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staats einzustellen. Sie äus-

sert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten ([Fälle …]), zum nicht er-

reichten Beweismass, zum zweifelhaften Beweiswert der „Absprachenliste“, zum nicht er-

brachten Beweis von abgesprochenen Stützofferten durch Schiess, zur Zulässigkeit der Ab-

gabe von Offerten mit hohen Preisen resp. dem Verzicht auf eine Offerteingabe, zur Verjäh-

rung und zur Sanktionsbemessung.
146

 

A.3.7.9 Tibau 

61. Tibau beantragt sinngemäss eine Reduktion ihres Sanktionsbetrags. Sie äus-

sert sich in ihrer Stellungnahme einerseits zur einseitigen Beweiswürdigung, andererseits 

vertieft zur Sanktionsbemessung, insbesondere zur Verletzung des Legalitätsprinzips, und 

zu den Kosten.
147

  

A.3.7.10 Toller 

62. Toller beantragt, es sei von einer Sanktionierung abzusehen. Sie äussert sich 

in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffenden Projekten (Fälle […]), zur standardisierten 

                                                

143
 Act. […]. 

144
 Act. […]. 

145
 Act. […]. 

146
 Act. […]. 

147
 Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 23 

 

Natur von normalen Strassen- und Belagsarbeiten, zum Einfluss der vergaberechtlichen 

Vorschriften, zur unterbliebenen Beurteilung, ob die allfälligen Abreden überhaupt zu nicht 

marktgerechten Preisen führten, da sie der Auslastungsabsicherung und nicht der Preis-

überhöhung gedient hätten, und zur Sanktionsbemessung.
148

 

A.3.7.11 Walo 

63. Walo beantragt, das Verfahren sei gegenüber ihr […] unter Kostenfolge zu 

Lasten des Staats einzustellen. Sie äussert sich in ihrer Stellungnahme zu den sie betreffen-

den Projekten (Fälle […]), zur Qualifikation der […] als materieller Verfügungsadressatin, 

zum Beweismass, zum Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerin, zur einseitigen Be-

weiswürdigung, zur ungenügenden Beweislage, zur gesetzlich erforderlichen, in casu aber 

fehlenden Wettbewerbsbeeinträchtigung, zur Vorwerfbarkeit, zur Unzulässigkeit von Praxis-

änderungen im Vergleich zur Untersuchung „Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau“, zur 

Sanktionsbemessung und -berechnung, zu den Unterlassungsanordnungen und zur Kosten-

ausscheidung bezüglich dem Entsiegelungsverfahren. 

A.3.8 Verfahren vor der WEKO 

64. Mit Ausnahme von Birchmeier verzichteten allen Parteien darauf, von der 

WEKO (freiwillig) angehört zu werden.
149

 Hüppi teilte mit, an der Anhörung anderer Parteien 

anwesend sein zu wollen.
150

 Die übrigen Parteien verzichteten auf eine Anwesenheit; dies 

allerdings teilweise unter dem Vorbehalt, dass ihnen nach der Anhörung das Protokoll zuge-

stellt wird, was ihnen seitens des Sekretariats zugesichert wurde
151

. Gleichzeitig mit der Mit-

teilung der voraussichtlichen Daten für die Anhörung stellte das Sekretariat den Parteien ein 

aktualisiertes Aktenverzeichnis zu.
152

 In der Folge wurden mehrere Parteien wunschgemäss 

mit Kopien der Stellungnahmen der übrigen Parteien bedient.
153

 

65. Das Präsidium der WEKO ordnete die Abnahme weiterer Beweise durch das 

Sekretariat an, wobei diese Beweise spezifische Fälle beschlagen, namentlich die Fälle 

[…]
154

, […]
155

, […]
156

, […]
157

, […]
158

, […]
159

 und […]
160

. Jeweils umgehend nach Eingang der 

eingeforderten Beweismittel stellte das Sekretariat Kopien davon denjenigen Parteien zu, die 

von diesen Fällen betroffen sind.
161

 Die Anordnung der Abnahme weiterer Beweise erfolgte 

unter anderem im Hinblick darauf, dass sich die WEKO eine andere (rechtliche) Würdigung 

der Fälle […] vorbehielt, was den von diesen Fällen betroffenen Parteien mitgeteilt und in ei-

nem zweiten Schritt sodann genauer spezifiziert wurde.
162

 Das Sekretariat stellte den von 

                                                

148
 Act. […]. 

149
 Hagedorn, Kern und Toller erklärten zunächst, von der WEKO angehört werden zu wollen (siehe 
act. […]), verzichteten dann aber doch auf eine Anhörung (siehe act. […]). 

150
 Act. […]. 

151
 Siehe dazu auch unten Rz. 66. 

152
 Act. […]. 

153
 Siehe act. […]. 

154
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

155
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

156
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

157
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

158
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

159
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

160
 Korrespondenz resp. eingegangene Beweismittel act. […]. 

161
 […] 

162
 Vgl. act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 24 

 

den Fällen […] betroffenen Parteien dabei bereits mit Schreiben vom 14. März 2013 in Aus-

sicht, dass ihnen nach Zusendung des letzten erhobenen Beweismittels (Protokoll eines Par-

teiverhörs, siehe dazu sogleich nachfolgend) eine Frist von maximal 10 Tagen zur schriftli-

chen Stellungnahme dazu gesetzt werden würde.
163

 Gegen die in Aussicht gestellte Dauer 

dieser Frist wandte sich Hüppi mit Schreiben vom 22. März 2013.
164

 

66. Zudem beschloss das Präsidium der WEKO, zwei Parteien durch die WEKO 

anzuhören,
165

 also Parteiverhöre durchzuführen, sowie einen Zeugen einzuvernehmen
166

. 

Die beiden Parteien sowie der Zeuge wurden entsprechend vorgeladen.
167

 Alle Parteien 

wurden über diese zusätzlichen Anhörungen informiert,
168

 wobei wiederum – mit Ausnahme 

von Hüppi, die an der Zeugeneinvernahme anwesend zu sein wünschte – alle Parteien auf 

eine Anwesenheit bei diesen Anhörungen verzichteten. Am 18. März 2013 hörte die WEKO 

Birchmeier und Hüppi sowie den Zeugen an,
169

 am 25. März 2013 erfolgte die Anhörung von 

Kern
170

. Jeweils am Folgetag der Anhörungen (am 19. März resp. 26. März 2013) wurden 

den Parteien die Protokolle zugestellt, wobei die Parteien mit einem zweitem Schreiben zu-

dem mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis bedient wurden.
171

 In der Folge nahm eine 

Partei Einsicht in die Akten.
172

 

67. Mit Schreiben vom 26. März 2013 wurden Birchmeier, Hüppi und Kern – wie 

bereits zuvor mit Schreiben vom 14. März 2013 angekündigt – eine Frist bis zum 8. April 

2013 zur Stellungnahme zu einer allfälligen anderen (rechtlichen) Würdigung der Fälle […] 

gesetzt. Birchmeier ersuchte um eine Fristerstreckung bis am 22. April 2013,
173

 Hüppi um ei-

ne Neueröffnung der Frist, eventualiter um Ansetzung einer 20-tägigen, die Gerichtsferien 

berücksichtigende und damit am 28. April 2013 endende Frist und subeventualiter um eine 

Fristerstreckung bis am 18. April 2013.
174

 Den Eventual- und den Subeventualantrag stellte 

Hüppi ausdrücklich ohne damit auf den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verzichten. Bewil-

ligt wurde beiden Parteien eine Fristerstreckung bis 18. April 2013.
175

 Innert erstreckter Frist 

reichte Hüppi ihre Stellungnahme ein,
176

 Birchmeier verzichtete ausdrücklich auf Einreichung 

einer Stellungnahme,
177

 während Kern die Frist unbenutzt verstreichen liess. In ihrer Stel-

lungnahme äussert sich Hüppi zu den neu eingeholten Beweismitteln und der allfälligen an-

deren (rechtlichen) Würdigung in den sie betreffenden Fällen […] sowie zu den Protokollen 

der Anhörung von Birchmeier wie auch von ihr selbst. Ausserdem reicht sie die einverlangte 

Liste ein, beantragt eine Zustellung der allfälligen übrigen Stellungnahmen zur Stellungnah-

me und stellt einen Eventualbeweisantrag. 

68. Unaufgefordert nahm ferner Toller zum neu eingeholten Beweismittel im sie 

betreffenden Fall […] Stellung und reichte zudem ihre Preislisten aus den Jahren 2005, 

                                                

163
 Siehe act. […]. 

164
 Act. […]. 

165
 Siehe act. […]. 

166
 Act. […]. 

167
  Siehe act. […]. 

168
 Siehe act. […]. 

169
 Protokolle act. […]. 

170
 Protokoll act. […]. 

171
 Act. […]. 

172
 Vgl. act. […]. 

173
 Act. […]. 

174
 Act. […]. 

175
 Siehe act. […]. 

176
 Siehe act. […]. 

177
 Act. […]. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 25 

 

2006, 2007 und 2009 ein.
178

 Walo nahm unaufgefordert zu den Protokollen der Anhörung, 

primär demjenigen der Selbstanzeigerin, Stellung. Das Hauptaugenmerk lag primär auf dem 

Sachverhalt, den Unterlassungsanordnungen sowie den Kosten.
179

 Antragsgemäss
180

 wurde 

Hüppi mit Kopien dieser Eingaben bedient, dies jedoch zur Kenntnisnahme und ohne Anset-

zung einer förmlichen Frist zur Stellungnahme.
181

 

69. Die WEKO führte am 22. April 2013 eine Beratung durch und entschied glei-

chentags über die vorliegende Untersuchung. Die redaktionelle Ausfertigung der Verfügung, 

insbesondere die Berücksichtigung der anlässlich der Beratung getroffenen Erwägungen, 

wurde von der WEKO an den Präsidenten delegiert. 

B Erwägungen 

B.1 Geltungsbereich 

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 

70. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des 

privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im 

Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-

leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform 

(Art. 2 Abs. 1
bis

 KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbe-

reichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzer-

nen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbst-

ständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1
bis

 KG darstellen. Als Unternehmen 

gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.
182

  

71. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Ge-

sellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde, verhält, kann be-

züglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG vorliegend offen bleiben. Rein konzernin-

terne, nicht unter das KG fallende Sachverhalte
183

 stehen hier offenkundig nicht zur Beurtei-

lung. Fest steht, dass alle diese Gesellschaften rechtlich selbstständige, im Wirtschaftspro-

zess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesell-

schaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie 

als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen 

Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar 

aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamt-

heit. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unternehmensbe-

griff gemäss Art. 2 Abs. 1
bis

 KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsad-

ressat ist (siehe dazu nachfolgend B.2).
184

 

                                                

178
 Act. […]. 

179
 Act. […]. 

180
 Siehe die vorangehende Rz. 

181
 Siehe act. […]. 

182
  JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; 
SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, 
Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 f. E. 4.1, Publigroupe SA und Mit-
beteiligte/WEKO. 

183
  Etwa VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 
1245. 

184
  RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 26 

 

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 

72. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kar-

tell- oder anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die 

Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).  

73. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die 

Parteien solche Abreden getroffen haben, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob 

eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, erörtert. Es wird auf die 

dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. 

B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

74. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des 

KG kann vorliegend verzichtet werden. 

B.2 Materielle Verfügungsadressatinnen 

B.2.1 Allgemeines  

75. Als materielle Verfügungsadressatinnen gelten diejenigen natürlichen und ju-

ristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unter-

lassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden.
185

 Sie 

haben ohne Weiteres Parteistellung in einem Verfahren.
186

 Als formelle Verfügungsadressa-

tinnen gelten demgegenüber diejenigen Rechtssubjekte, deren Rechte und Pflichten durch 

die Verfügung zwar nicht geordnet werden, die aber durch diese gleichwohl unmittelbar in ih-

ren Interessen (und zwar stärker als jedermann) berührt sind.
187

 Oder anders ausgedrückt: 

Formelle Verfügungsadressatin ist, wer gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerdeerhebung be-

rechtigt ist, ohne selbst materielle Verfügungsadressatin zu sein.
188

 Auch solchen Dritten 

kommt, obwohl – wie gesagt – die Verfügung nicht unmittelbar Rechte und Pflichten dieser 

Personen regelt, aufgrund ihrer besonderen Beziehungsnähe zum Verfügungsgegenstand 

Parteistellung zu.
189

 Sowohl materielle wie auch formelle Verfügungsadressatinnen haben 

demnach Parteistellung und die daraus fliessenden Rechte sind grundsätzlich dieselben. 

Das Begriffspaar materielle und formelle Verfügungsadressatin soll also nicht diese Perso-

nen bezüglich ihrer Behandlung als Partei in formeller Hinsicht unterscheiden (wohingehend 

insbesondere die Bezeichnung als formelle Verfügungsadressatin missverstanden werden 

könnte). Es differenziert vielmehr danach, ob im Dispositiv der Verfügung Rechte oder Pflich-

ten dieser Partei geregelt werden (materielle Verfügungadressatin) oder nicht (formelle Ver-

fügungadressatin, sofern die Verfügung ihre Interessen gleichwohl unmittelbar und stärker 

als jedermann berührt, wobei diese Interessen mit denjenigen der materiellen Verfügungsad-

ressatin gleich-
190

 oder gerade entgegengerichtet
191

 sein können).
192

 

                                                

185
  RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW 
über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.  

186
 Siehe etwa ISABELLE HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 6 VwVG N 5.  

187
  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 

188
 So RPW 2012/1, 89 Rz 78, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. 

189
 Dazu etwa HÄNER (Fn 186), in: Kommentar VwVG, Art. 6 VwVG N 6 m.w.H. 

190
 So beispielsweise die Ausgangslage in Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 ff. E. 4, Publigroupe 
SA und Mitbeteiligte/WEKO. 

191
 So beispielsweise die Ausgangslage in RPW 2012/1, 88 ff. Rz 77 ff., Vertrieb von Tickets im Hal-
lenstadion Zürich. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 27 

 

B.2.2 Materielle Verfügungsadressatinnen ausserhalb von Konzernverhältnissen 

76. Wenig Probleme bereitet die Bestimmung der jeweiligen materiellen Verfü-

gungsadressatin, soweit kein Konzernverhältnis vorliegt. Offenkundig nicht Teil eines Kon-

zerns sind folgende Gesellschaften, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet 

bzw. ausgedehnt wurde: Hagedorn, Hüppi, Kern, Müller Tibau sowie Toller. Entsprechend 

sind diese Gesellschaften – vorbehaltlich der nachfolgenden Ausführungen betreffend Müller 

– materielle Verfügungsadressatinnen. 

77. Folgende Gegebenheit bezüglich Müller ist gesondert zu betrachten: Mit Ver-

mögensübertragungsvertrag vom […] übertrug Müller den (vorliegend interessierenden) Be-

triebsteil „Tiefbau“ mit allen Aktiven und Passiven auf die neu gegründete Chr. Müller + Co 

Tiefbau AG (nachfolgend Chr. Müller Tiefbau) als Sacheinlage und erhielt im Gegenzug voll 

liberierte Aktien an Chr. Müller Tiefbau. Dies erfolgte gestützt auf die Inventarliste vom […] 

und unter rückwirkender Nutzen- und Gefahrtragung ab […].
193

 […] näher betrachteten Tief-

bauprojekte – im Einzelnen sei auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen – die unter 

anderem Müller resp. Chr. Müller Tiefbau betreffen, wurden […] vergeben.
194

 Dieser Zeit-

punkt liegt vor Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und der Neugründung der 

Chr. Müller Tiefbau, aber nach dem – allerdings rückwirkend vereinbarten – Nutzen- und Ge-

fahrenübergang auf Chr. Müller Tiefbau betreffend Betriebsteil „Tiefbau“. Müller ordnet die 

[…] fraglichen Projekte in ihrem Antwortschreiben vom 29. November 2011 Chr. Müller Tief-

bau zu,
195

 obwohl die […] Offerteingaben noch durch Müller erfolgten. Bei […] Projekte er-

hielt Müller den Zuschlag, wobei Chr. Müller Tiefbau im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung 

noch nicht existierte.
196

 Ausgeführt hat dieses Projekt gemäss Angaben von Müller alsdann 

aber Chr. Müller Tiefbau.
197

 

78. Bei der Veräusserung desjenigen Geschäftsteils, von welchem die relevante 

Handlung ausging, wird in der Lehre die Frage aufgeworfen, ob die Sanktion entweder – 

wohl dem Wortlaut der Norm am besten entsprechend – dem Veräusserer, je nach Umstän-

den aber auch dem Erwerber oder gar anteilsmässig beiden Gesellschaften aufzuerlegen 

sei.
198

 Ergo stellt sich ebenfalls die Frage, ob entweder die eine oder die andere Gesellschaft 

oder aber gar beide als materielle Verfügungsadressatin(nen) zu betrachten sind. Die Be-

antwortung dieser Frage entzieht sich einer schematischen Lösung, entscheidend sind viel-

mehr die konkreten Umstände des Einzelfalls. Vorliegend rechtfertigt es sich, die ver-

äussernde Gesellschaft als materielle Verfügungsadressatin zu behandeln. Denn im Zeit-

punkt, in welchem allenfalls kartellrechtswidrige Abreden getroffen wurden, ebenso wie im 

Zeitpunkt der Zuschlagserteilung existierte einzig diese eine Gesellschaft, weshalb auch nur 

sie in der vorliegenden Konstellation dafür verantwortlich gemacht werden kann. Die vertrag-

lich vereinbarte rückwirkende Tragung von Nutzen und Gefahr mag privatrechtlich resp. im 

Innenverhältnis der Gesellschaften von Relevanz sein; wem eine allfällige kartellverwaltungs-

rechtliche Sanktion von den Wettbewerbsbehörden aufzuerlegen ist, vermag mit einer solch 

privatrechtlichen Vereinbarung jedoch nicht geregelt zu werden. Nicht entschieden zu wer-

den braucht vorliegend, wie die Sanktion aufzuerlegen wäre (insbesondere ob diesfalls eine 

solidarische Sanktionsauferlegung angezeigt wäre), wenn die Veräusserung des fraglichen 

                                                                                                                                                   

192
 Vgl. ausführlicher zu dieser Thematik und mit Fallbeispielen JOST (Fn. 182), Rz 598 ff. 

193
  Siehe act. […]. 

194
  Die […] Projekte wurden […] vergeben – folglich kann daran aus zeitlicher Sicht einzig die Müller, 
nicht aber auch die Chr. Müller Tiefbau beteiligt sein. 

195
  Act. […]. 

196
  Untenstehend […]; vgl. ferner act. […]. 

197
  Act. […]. 

198
  CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 
2010, Art. 49a KG N 100. 

  

 

22/2009/03300/COO.2101.111.5.276809 28 

 

Geschäftsteils in missbräuchlicher Absicht erfolgt wäre. Denn es bestehen hier keine Anzei-

chen dafür, dass der Abschluss des Vermögensübertragungsvertrags und insbesondere die 

Sacheinlage des Geschäftsbereichs „Tiefbau“ in missbräuchlicher Absicht erfolgte, nament-

lich um den von vorliegender Untersuchung betroffenen und damit aus kartellrechtlicher 

Sicht „sensiblen“ Bereich „Tiefbau“ auszulagern und so zu versuchen, eine allfällige Sankti-

onsauferlegung in die eine oder andere Richtung zu steuern. Zusammenfassend ist vorlie-

gend daher Müller (und nur sie) materielle Verfügungsadressatin.  

B.2.3 Materielle Verfügungsadressatinnen bei Konzernverhältnissen 

79. Unproblematisch ist die Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin 

auch in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die fraglichen 

Handlungen aber von der jeweiligen Konzernmuttergesellschaft selbst vorgenommen wur-

den. Dass diesfalls die entsprechende Konzernmuttergesellschaft materielle Verfügungsad-

ressatin ist, erscheint derart selbstverständlich, dass es kaum je ausdrücklich gesagt wird.
199

 

Geht die fragliche Handlung also unmittelbar von einer Gesellschaft aus, die – sollte ein 

Konzernverhältnis vorliegen – die Konzernmuttergesellschaft ist, braucht in vorliegendem 

Kontext nicht abschliessend geklärt zu werden, ob überhaupt ein Konzernsachverhalt gege-

ben ist. So oder so ist in diesem Fall nämlich diese die fragliche Handlung vornehmende (all-

fällige Konzernmutter-) Gesellschaft die materielle Verfügungsadressatin. In solchen Konstel-

lationen zudem auch die Konzerntochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatin-

nen betrachten zu wollen, einzig weil ein Konzernsachverhalt vorliegt, erscheint – schon nur 

aus prozessökonomischen Überlegungen – nicht sachgerecht. Diese Situation liegt hier be-

züglich Keller-Frei vor, entsprechend ist Keller-Frei eine materielle Verfügungsadressatin. 

80. Bezüglich der Ermittlung der materiellen Verfügungsadressatinnen bei Kon-

zernverhältnissen ist sodann der Ausgang der Untersuchung nicht aus den Augen zu verlie-

ren. Gegenüber einzelnen Baugesellschaften wird das vorliegende Verfahren nämlich man-

gels Beweises resp. Vorliegens eines kartellrechtswidrigen Verhaltens eingestellt. Dies ist 

bezüglich folgender Gesellschaften der Fall, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde 

und bei welchen das Vorliegen eines Konzernverhältnisses (in welchem sie jeweils Tochter-

gesellschaften wären) zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann: Kibag, 

Marti und Strabag. Im Verhältnis zu diesen Gesellschaften werden mit vorliegender Verfü-

gung im Ergebnis keine Rechte und Pflichten geregelt. Mit Blick auf die Verfahrensökonomie 

erscheint es deshalb sachgerecht, darauf zu verzichten, hinsichtlich jeder dieser vorgenann-

ten Gesellschaften im Einzelnen zu prüfen und zu beurteilen, ob sie nicht nur über eine juris-

tische, sondern auch über eine w