# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 682d2240-5a37-582f-b6af-5c9aacaaae19
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.03.2006 12.2005.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2005-28_2006-03-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2005.28

  	
  Lugano

  16 marzo 2006/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.19
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 24
febbraio 2003 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. dall RA 2
  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. dall¿ RA
  1 

  e

  __________, Cugnasco

  rappr. dall¿avv. __________, 

  

 

chiedente la condanna dei convenuti al pagamento
dell¿importo di fr. 35'075.- oltre interessi quale mercede per un contratto
d¿appalto, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani a
carico della particella n. 70 RFD di __________, domande alle quali il convenuto
AP 1 si è opposto chiedendo la cancellazione dell¿ipoteca legale iscritta in
via provvisoria, mentre S__________ AP 1 ne ha chiesto l¿accoglimento, e sulle
quali il Pretore si è pronunciato con sentenza 5 gennaio 2005, condannando i
convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr. 35'000.- oltre interessi e
ordinando l¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale di pari importo; 

 

appellante il convenuto AP 1 che, con atto d¿appello 31
gennaio 2005, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere
integralmente la petizione e di ordinare la cancellazione dell¿ipoteca legale
provvisoria;

 

 

mentre l¿attore con osservazioni 23 febbraio 2005
postula la reiezione del gravame;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:                       

                                   1.   S__________
e AP 1, comproprietari in ragione di un mezzo ciascuno della particella n. 70
RFD di __________, nel corso degli anni 2001 e 2002 hanno edificato sul loro
fondo una casa d¿abitazione. Parte dei lavori sono stati fatti da loro
personalmente, con l¿aiuto di amici e parenti. AO 1, padre della convenuta e
suocero del convenuto, ha anch¿egli prestato la propria opera e, in data 10
giugno 2002 ha inviato ai coniugi AP 1 la fattura relativa alle proprie
prestazioni per un importo di fr. 35'075.--. La fattura essendo rimasta
impagata, AO 1 ha chiesto, ottenendola con sentenza 6 dicembre 2002, l¿annotazione
di un¿ipoteca legale provvisoria a carico del fondo n. 70 RFD di __________ a
garanzia del proprio credito.

 

 

                                   2.   Con
petizione 24 febbraio 2003 AO 1 ha chiesto la condanna del convenuto e della di
lui moglie al pagamento dell¿importo di fr. 35'075 oltre interessi quale
mercede per i lavori eseguiti, nonché l¿iscrizione definitiva dell¿ipoteca
legale degli artigiani, già iscritta in via provvisoria, per il medesimo
importo. L¿attore ha dapprima evidenziato che la fattura di cui trattasi era
stata riconosciuta da sua figlia S__________, riconducendone il mancato
pagamento all¿esistenza di una procedura di divorzio tra la figlia stessa e AP
1. Ha poi sostenuto di aver eseguito in qualità di muratore indipendente i
lavori indicati nella fattura, sulla scorta di un contratto d¿appalto verbale,
dove la mercede sarebbe stata determinata in funzione del valore del lavoro e
delle spese.

 

 

                                   3.   Con
risposta 5 giugno 2003 il convenuto AP 1 si è opposto alla petizione, sostenendo
che la fattura oggetto di contestazione sarebbe puramente strumentale alla
causa di stato in essere tra i coniugi AP 1. Ha poi contestato che l¿attore
abbia fatto i lavori di cui trattasi. Negata l¿esistenza di un contratto
d¿appalto, rileva che ha prestato volontariamente il suo aiuto per qualche piccolo
lavoro, essendo inteso che, in quanto suo suocero e padre della moglie, ciò non
sarebbe avvenuto a titolo oneroso.

                                         Con
risposta 12 maggio 2003 S__________ S__________ ha chiesto l¿accoglimento della
petizione, con il carico di spese e ripetibili al solo AP 1.

 

                                         Con gli
allegati di replica e duplica, e così con le rispettive conclusioni, l¿attore
ed il convenuto AP 1 hanno confermato le rispettive domande. 

                                      

 

                                   4.   Con
sentenza 5 gennaio 2005 il Pretore ha accolto la petizione condannando i
convenuti in solido al pagamento dell¿importo di fr. 35'000.- oltre interessi e
ordinando l¿iscrizione in via definitiva dell¿ipoteca legale di pari importo.

 

                                         L¿attore
ed il convenuto AP 1 sono stati entrambi posti al beneficio dell¿assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio.

 

 

                                   5.   Con
appello 31 gennaio 2005 il convenuto AP 1 postula la riforma del giudizio di
prima istanza nel senso di respingere integralmente la petizione e procedere
alla cancellazione dell¿ipoteca legale. Chiede di essere ammesso al beneficio
dell¿assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

 

                                         Con
osservazioni 23 febbraio 2005 l¿appellato postula la reiezione del gravame,
chiedendo anch¿egli di essere ammesso al beneficio dell¿assistenza giudiziaria
e del gratuito patrocinio.

 

 

Considerato

 

in diritto:                   6.   La
parte appellata contesta avantutto la legittimazione di AP 1 ad appellare
perché, essendo egli debitore solidale con S__________ AP 1 e comproprietario
con la stessa della particella n. 70 RFD di __________, essi formerebbero un
litisconsorzio necessario, con l¿obbligo di agire in concerto in caso di
ricorso.

                                          A
torto. I due coniugi sono infatti comproprietari del fondo in questione ai
sensi dell¿art. 646 CC, non invece comproprietari comunisti a norma dell¿art.
652 CC, con la conseguenza che, per quanto riguarda la causa di cui trattasi,
essi non formano un litisconsorzio necessario. Ciò non è infatti il caso in
relazione alla richiesta di condanna al pagamento della mercede del contratto
d¿appalto, perché l¿esistenza di una pretesa contro debitori solidali non fa
comunque nascere un litisconsorzio necessario, l¿art. 144 CO disponendo che il
creditore può, a sua scelta, esigere da tutti i debitori solidali o da uno di
essi tutto il debito o una parte soltanto. Altrettanto dicasi in relazione
all¿iscrizione di un¿ipoteca legale degli artigiani, ritenuto che la quota di
ciascun comproprietario può essere gravata singolarmente per i debiti attinenti
alla sua persona. Peraltro, anche qualora si fosse in presenza di un
litisconsorzio necessario - ciò che, come si è visto non è comunque il caso - l¿art.
46 cpv. 1 CPC prevede esplicitamente che se un litisconsorte non partecipa ad
un atto processuale - ad eccezione della petizione - il litisconsorte diligente
rappresenta gli altri, norma questa applicabile anche all¿appello principale
(cpv. 2). Di conseguenza l¿appello introdotto dal solo AP 1 è senz¿altro
ricevibile. 

 

 

                                    7.   Con
il contratto d¿appalto l¿appaltatore si obbliga a compiere un¿opera e il
committente a pagare una mercede (art. 363 CO). Il contratto di appalto, come
ogni altro, si perfeziona per effetto dello scambio di reciproche
manifestazioni di volontà contrattuale, concordanti almeno sui punti essenziali
dell'auspicato negozio giuridico (art. 1 CO), che nel caso dell'appalto si
limitano all'accordo sull'opera da eseguire e al principio dell'onerosità della
prestazione dell'appaltatore (art. 363 CO; Gauch,
Der Werkvertrag, 4. edizione, 1996, n. 7). 

 

                                          Nel
caso concreto non vi sono contestazioni circa il fatto che i lavori di cui
trattasi sono di per sé tipico oggetto di un contratto d¿appalto, né è più
contestata l¿esecuzione dei medesimi da parte dell¿attore. Contestato è invece
il carattere oneroso della prestazione.

 

                      7.1   Non
essendovi una presunzione legale della pattuizione tacita di una mercede (Bühler, Zürcher Kommentar, n. 68 ad
art. 363 CO), in applicazione dei principi sanciti dall¿art. 8 CC l¿onere di
dimostrare la pattuizione di una remunerazione incombe all¿imprenditore che ne
pretende il pagamento (Gauch,
Der Werkvertrag, 4. ed., n. 112; Bühler,
Zürcher Kommentar, n. 68 ad art.
363 CO). Qualora le parti abbiano omesso di accordarsi in merito
alla remunerabilità dell¿opera, è da esaminare se il principio dell¿onerosità
possa essere dedotto dalla situazione concreta; determinante in tal senso è se,
in base alle circostanze concrete, era da presumere che l¿esecuzione dei lavori
sarebbe stata fatta solo dietro compenso (Koller,
Berner Kommentar, n. 76 ad art. 363 CO). 

                      7.2   In
concreto l¿attore si è limitato ad affermare che tra le parti era stato
stipulato un contratto d¿appalto verbale, in base al quale la retribuzione
avrebbe dovuto essere determinata in funzione del lavoro e delle spese (petizione,
pag. 3), ciò che sarebbe dimostrato dal fatto che la convenuta S__________ AP 1
ha riconosciuto la correttezza della fattura emessa per i lavori fatti. A
fronte delle contestazioni del convenuto circa l¿esistenza di un contratto
d¿appalto, in sede di replica egli si è poi limitato a sostenere che i lavori
all¿evidenza non venivano effettuati a titolo gratuito (replica pag. 2). 

 

                              Già
si è detto che non v¿è alcuna presunzione legale della
pattuizione tacita di una mercede, con la conseguenza che incombeva all¿attore addurre
e provare gli elementi a sostegno dell¿onerosità dei lavori e non al convenuto
la loro esecuzione a titolo grazioso. Vero è che i lavori di cui trattasi sono
di una certa rilevanza, sia per il tempo necessario per la loro esecuzione, sia
per i costi che avrebbero comportato se commissionati a terzi,
sicché si potrebbe ritenere che, in genere, un muratore quale è l¿appellato non
li esegue a titolo gratuito. Va però ancora considerato che nel caso concreto i
lavori sono stati eseguiti in proprio per consentire dei risparmi, tanto
che vi hanno collaborato, oltre all¿appellato, anche amici e il padre
dell¿appellante, senza che essi abbiano chiesto remunerazione alcuna per tale
loro aiuto. È poi pacifico che dei medesimi lavori ha beneficiato anche AO 1,
il quale pure ne ha tratto vantaggio perché a costruzione ultimata ha potuto
beneficiare di un appartamento nella casa ad un prezzo di favore (risposta pag.
3), cosa questa mai contestata. Se è poi vero che in sede di interrogatorio
formale l¿appellato ha affermato che il ¿signor AP 1 mi ha sempre detto che mi
avrebbe dato qualche cosa¿, trattasi di affermazione troppo vaga per poterne
dedurre la pattuizione dell¿onerosità ai sensi degli art. 373 segg. CO, che va
piuttosto interpretata nel senso che i convenuti avrebbero fatto un gesto di
riconoscenza nei suoi confronti.

 

                      7.3   Per
quanto riguarda poi il fatto che la convenuta S__________ AP 1 ha riconosciuto
la fattura, va considerato che dal profilo temporale l¿invio della fattura e il
riconoscimento della stessa da parte della convenuta coincidono con l¿inizio
della causa di stato tra i coniugi AP 1, tanto che appare legittimo perlomeno
interrogarsi se, qualora i rapporti tra i coniugi non si fossero guastati, il
suocero avrebbe ugualmente emesso la fattura per i lavori da lui eseguiti. Il
riconoscimento della fattura da parte di S__________ AP 1 non può quindi essere
considerato determinante per l¿accertamento dell¿esistenza del contestato
contratto d¿appalto, tanto più che il relativo scritto 3 luglio 2002 (doc. C)
appare, per la sua forma e contenuto, strumentale ai fini della procedura di
iscrizione dell¿ipoteca legale provvisoria. 

 

                              In
siffatta situazione, quand¿anche questi elementi non fossero sufficienti per
poter concludere che era stata concordata la gratuità dei lavori, l¿istruttoria
non consente comunque di ritenere provata la pattuizione di una mercede.
Poiché, come già detto, era l¿attore a dover provare la pattuizione della
mercede e non il convenuto la gratuità della prestazione, la questione va
risolta a sfavore di chi aveva l¿onere della prova, vale a dire dell¿appellato.

 

 

                                    8.   Visto
la mancata prova dell¿esistenza d¿un contratto oneroso non è necessario
esaminare le censure sollevate in merito alla quantificazione della pretesa.
Abbondanzialmente si osserva che anche su questo punto la sentenza impugnata
difficilmente potrebbe essere confermata. Sebbene dall¿istruttoria sia emerso
che l¿attore ha fatto diversi lavori (M__________ B__________,
verbale 29 gennaio 2004, pag. 2; R__________ S__________, verbale 3 maggio
2004), è pure risultato che quelli oggetto della fattura contestata egli non li
ha fatti da solo, ma assieme al convenuto (teste __________ B__________, verbale
7 ottobre 2002, pag. 2 nell¿inc. DI.2002.172). Il perito, chiamato a
pronunciarsi sulla congruità della mercede richiesta, ha usato quale base di
calcolo le indicazioni dell¿attore, partendo dal presupposto che, come da
questi affermato, la fattura era riferita unicamente a quanto da lui stesso
eseguito e senza considerare eventuali aiuti. Questo però era uno dei fatti
contestati, la cui soluzione non competeva al perito bensì al giudice, il quale
si è limitato a rilevare in merito che non aveva motivi per ritenere che il
perito non avesse tenuto conto di siffatti aiuti, quando proprio le premesse su
cui fonda la perizia inducono a ritenere che non ne abbia invece tenuto conto. 

 

 

                                    9.   Visto
quanto precede, l¿appello dev¿essere accolto e la sentenza impugnata riformata
nel senso di respingere la petizione nella misura in cui concerne AP 1. Le
spese e le ripetibili della prima istanza sono pure poste a carico
dell¿appellato, rispettivamente dello Stato nella misura in cui non fossero
ancora state anticipate, ritenuto che il beneficio dell¿assistenza giudiziaria
è stato concesso dal Pretore a far tempo dal 27 maggio 2004.  

                                          Per
quanto concerne invece la convenuta S__________ AP 1, nella
misura in cui la causa era diretta nei suoi confronti, il Pretore non avrebbe
dovuto condannarla al versamento della somma richiesta, ma limitarsi a
stralciare la causa dando atto della sua acquiescenza e ordinare l¿iscrizione
definitiva dell¿ipoteca legale degli artigiani a carico della sua quota di
comproprietà (art. 352 CPC). Non essendovi però contestazione su tale punto,
sarà ripreso il dispositivo della sentenza impugnata. 

 

 

                                 10.   Entrambe
le parti hanno chiesto di essere poste al beneficio dell¿assistenza giudiziaria
e del gratuito patrocinio in appello. Per quanto riguarda la parte appellante,
malgrado non abbia formulato una domanda di giudizio su questo punto, la stessa
è tuttavia desumibile dalla motivazione dell¿appello (pag. 6 p. 11) e, essendone
adempiuti i requisiti, va accolta. Ritenuto che la resistenza dell¿appellato non
poteva essere considerata sin dall¿inizio sprovvista di probabilità di esito
favorevole, anche la sua domanda può essere accolta, la situazione d¿indigenza essendo
verificata. 

 

 

Motivi per i quali, 

richiamati per le spese l'art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   L'appello
31 gennaio 2005 di AP 1 è accolto. 

                                         Di
conseguenza la sentenza 5 gennaio 2005 del __________ è riformata come segue:

 

                              1.        La
petizione è respinta nei confronti di AP 1, mentre è accolta nei confronti di S__________
AP 1, , che è tenuta a versare a AO 1, , la somma di fr. 35'000.- oltre
interessi al 5% dal 10 luglio 2002.

                              

                              2.        Ad
istanza di parte ed entro 30 giorni dalla crescita in giudicato di questa sentenza
è fatto ordine all¿Ufficiale del registro fondiario di Locarno di iscrivere
un¿ipoteca legale definitiva a favore di AO 1, Cugnasco, per l¿importo di fr.
35'000.- oltre interessi al 5% dal 10 luglio 2002 e a carico della quota di
comproprietà di un mezzo appartenente a S__________ AP 1 della particella n. 70
RFD di.

                              

                              2.1                                   Ad
istanza di parte ed entro 30 giorni dalla crescita in giudicato di questa
sentenza è fatto ordine all¿Ufficiale del registro fondiario di di cancellare
l¿ipoteca legale di fr. 35'000.-- annotata in via provvisoria a carico della
quota di comproprietà di un mezzo appartenente ad AP 1 della particella n. 70
RFD di.

 

                              3.        Invariato

 

                              4.        La
tassa di giustizia in fr. 1'000.- e le spese in fr. 2'180, sono poste a carico
di AO 1 e, nella misura in cui non sono già state anticipate, dello Stato.
L¿attore rifonderà al convenuto fr. 3'000.- per ripetibili.

 

                                   II.   La
domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio di AP 1 è accolta.

 

                                  III.   La
domanda di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio di AO 1 è accolta.

 

                                 IV.   Gli
oneri processuali d¿appello di complessivi fr. 500.-- sono a carico di AO 1 e
per esso, al beneficio dell¿assistenza giudiziaria, dello Stato AO 1 rifonderà
ad AP 1 fr. 600.- di ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione:

	
   

  	
  - 

  - 

  - __________ 

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello

Il presidente                                                           Il
segretario