# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f63113d7-f4de-5e9f-aa4c-02fec78b2a45
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-23
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 23.08.2006 10.2003.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2003-5_2006-08-23.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2003.5

  	
  Lugano

  23 agosto
  2006/rgc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 14 febbraio 2003, da

 

 

	
   

  	
   AT 1   

  rappr. da  PA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  CV
  1  

  rappr. da   RA 1 ed  PA 2 

   

  

 

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento
di fr. 2'922'251.30 oltre interessi al 5% dal 19 giugno 2002, domanda avversata
dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione;

 

citate le parti all’udienza preliminare del 15 ottobre 2003;

 

esperita l'istruttoria di causa; 

 

preso atto che le parti hanno dichiarato di rinunciare a comparire
all’udienza di dibattimento finale, riservandosi tuttavia la facoltà di
introdurre, entro il 31 gennaio 2006, i loro rispettivi allegati conclusionali;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   Nel
settembre 1984 AT 1 ha aperto presso la sede __________ di H______________________________
__________ il conto “__________” sul quale ha fatto confluire i risparmi della
sua attività, che negli anni successivi sono stati da lui investiti, insieme ad
altre somme messe a sua disposizione dalla banca, dapprima in obbligazioni e in
seguito con frequenza sempre maggiore e con importi sempre più elevati anche sul
mercato azionario e delle opzioni.

                                         Il
19 luglio 2002 la banca, preso atto che il conto presentava un’importante
esposizione passiva e dopo aver chiesto al cliente, invano, di prestare
ulteriori garanzie, ha provveduto a chiudere tutte le operazioni in corso e a
liquidare tutti gli attivi. 

 

 

                                   2.
  Con la petizione in rassegna AT 1 ha convenuto in giudizio CV 1, che nel
frattempo aveva assorbito H______________________________ __________, rimproverandole
in sostanza di non aver chiuso le operazioni già il 19 giugno 2002, allorché a
suo dire il conto era già tecnicamente scoperto, e comunque di avergli in
pratica impedito di farlo di sua iniziativa, ciò che egli avrebbe certo fatto,
se a quel momento fosse stato informato dei gravi rischi che stava correndo
rispettivamente se gli fossero stati messi a disposizione i mezzi necessari per
rendersi conto della situazione. Egli ha pertanto chiesto la condanna della
convenuta al pagamento di fr. 2'922'251.30 oltre interessi, evidenziando che il
19 giugno 2002 il conto presentava ancora un attivo di fr. 2'463'279.30 (doc.
E2), mentre il successivo 22 luglio esso presentava un passivo di fr. 458'972.-
(doc. E9), che poi era stato coperto dal titolare del conto. 

 

 

                                   3.   La
convenuta si è opposta alla petizione, osservando che l’attore, ampiamente
cognito del funzionamento del mercato delle opzioni e dei rischi che ne erano
connessi, era stato tempestivamente informato della continua erosione del
patrimonio avvenuta nel giugno 2002, che per altro risultava chiaramente anche dagli
estratti bancari messi a sua disposizione, ma ciononostante aveva insistito per
tener aperte le posizioni, richiesta che la banca aveva assecondato, almeno fintanto
che sul conto vi erano ancora degli attivi. 

 

 

                                   4.   In
sede conclusionale, dopo che nel corso dell’istruttoria è tra l’altro stato sentito
in qualità di teste il direttore della convenuta ed interlocutore dell’attore, TE
1, la cui deposizione non è stata oggetto di contestazione, ed è stata esperita,
ad opera di PE 1, una perizia giudiziaria sugli usi e sui costumi bancari
nell’ambito del mercato delle opzioni, le cui risultanze a loro volta non sono
state contestate, le parti si sono sostanzialmente riconfermate nello loro
rispettive posizioni, ritenuto però che l’attore ha pure chiesto, in via
subordinata, la condanna della controparte a rifondergli fr. 1'386'540.- oltre
interessi, nel caso si ritenesse che la chiusura delle operazioni doveva
intervenire solo il 10 luglio 2002, quando cioè il valore residuo degli attivi,
una volta fatto fronte agli impegni, non raggiungeva più il 10% degli attivi
totali.

 

 

                                   5.   Nella presente fattispecie non vi è contestazione alcuna in
merito alla competenza territoriale e per materia dei giudici svizzeri e in
particolare della scrivente Camera. Essendo adempiute anche le altre condizioni
formali, la petizione va dichiarata ammissibile.

                                         Pacifica
è pure l'applicazione del diritto svizzero, stante la sede della banca
convenuta (cfr. art. 117 cpv. 1, 2 e 3 lett. c-d LDIP).

 

 

                                    6.   Il
conto corrente / deposito aperto dall’attore presso la convenuta ha natura mista,
poiché vi si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di deposito, di
prestito e di mandato. La dottrina e la giurisprudenza più recenti hanno pertanto
rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili accordi, ritenendo
che quest'ultima dipendesse in definitiva dalle particolarità del singolo
contratto concluso tra la banca ed il cliente (Fellmann, Berner
Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO). 

                                          Per
quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare
che la maggior parte delle pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano
elementi che si rifanno al mandato (Fellmann, op. cit., N. 430 ad art.
398 CO; mentre Hardegger, Über die Allgemeine Geschäftsbedingungen der
Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le norme relative al
mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti i vari contratti
bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286) e ciò anche nel caso in cui la
banca non sia al beneficio di un contratto di gestione (II CCA 1°
dicembre 1997 inc. n. 12.97.47, 25 luglio 2005 inc. n. 12.2004.94, 5 ottobre
2005 inc. n. 12.2004.150). Ne discende in ogni caso -e le parti non lo
contestano- che la presente fattispecie può di principio essere esaminata sotto
l'ottica del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann, op.
cit., ibidem; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno 2002
inc. n. 12.2001.94 in NRCP 2003 p. 249, 6 aprile 2004 inc. n. 10.2001.16
in NRCP 2004 p. 293, 9 febbraio 2006 inc. n. 12.2005.45). 

 

 

                                   7.   Nel
caso di specie l’attore non rimprovera alla convenuta di aver chiuso illecitamente
le operazioni il 19 luglio 2002, ammettendo con ciò implicitamente la
legittimità del provvedimento adottato a quel momento. Egli ritiene piuttosto che
in base al contratto la chiusura da parte della convenuta avrebbe dovuto
avvenire ben prima, il 19 giugno 2002, quando cioè a suo dire il conto era già
da considerarsi tecnicamente scoperto siccome privo dei necessari margini di
copertura, e in via subordinata il 10 luglio 2002, ovvero quando il valore
residuo degli attivi, una volta fatto fronte agli impegni, non raggiungeva più
il 10% degli attivi totali. 

 

                                7.1   In
base alla dottrina e alla giurisprudenza, per altro note all’attore
(conclusioni p. 6), se, come nella fattispecie -ove l’attore gestiva
personalmente il suo conto, sia pure facendo talora capo ai consigli del
direttore della convenuta (cfr. petizione p. 2, doc. D p. 2, teste TE 1 p. 2 e
4, perizia p. 2)- la banca non è al beneficio di un contratto di gestione
patrimoniale (ICCTF 3 maggio 2004 4C.305/2003 consid. 3.2.1), essa non può
essere resa responsabile nei confronti di un cliente per non avergli chiesto la
prestazione di un margine o per avergli chiesto un margine insufficiente in
occasione dell’effettuazione di una transazione che in realtà necessiterebbe il
versamento di un tale margine (Lombardini, Droit bancaire suisse, p. 483
n. 87). Il margine ha in effetti quale unico scopo quello di limitare i rischi
che la banca correrebbe in caso d’insolvenza del cliente e dunque essa è di
principio libera di rinunciarvi (Lombardini, op. cit., ibidem; Lombardini,
Transaction sur options, appels de marge et responsabilité de la banque pour
abus de droit, in NRCP 2005 p. 52; Lombardini, La jurisprudence
du Tribunal fédéral dans le domaine de la gestion de fortune en 2005, in NRCP
2005 p. 257; SJ 1999 205 consid. 4c; ICCTF 8 dicembre 2000
4C.166/2000 consid. 5b/cc, 22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2, 3 maggio
2004 4C.305/2003 consid. 3.2.1, 26 gennaio 2005 4C.298/2004). Diverso è però il
caso se i rapporti contrattuali prevedono un obbligo di richiedere un tale
margine (sentenza SJ citata) oppure se dalla concreta pattuizione sul
margine sia evincibile una particolare esigenza di protezione del cliente (ICCTF
22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2, 3 maggio 2004 4C.305/2003 consid.
3.2.1).

 

                                7.2   Nel
caso di specie, né il contratto né le usanze imponevano alla banca di esigere
margini dal cliente, né in ogni caso è risultato quale fosse l’eventuale
margine che doveva essere applicato e doveva essere mantenuto per poter tenere
aperte le posizioni.

 

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dall’attore, la circostanza che nelle condizioni generali “applicabili
alle operazioni sui mercati a termine, le operazioni a margine ed alle
operazioni non coperte mediante strumenti finanziari derivati”, sottoposte
dalla convenuta al cliente, che le ha poi sottoscritte, questi abbia confermato
di conoscere ed accettare “il fatto che siate tenuti a rispettare
regolamenti, usanze e condizioni generali in vigore sui mercati e di riconoscere
che tale fatto è determinante nei nostri rapporti” (doc. I punto I.3), non
significa affatto che la convenuta, la quale per poter operare in quei mercati
era tenuta a fornire ai suoi intermediari una determinata percentuale del
valore delle operazioni ordinate (“marginatura”), fosse per contratto a sua
volta tenuta ad esigere dal cliente un tale margine o un multiplo dello stesso.
Nelle medesime condizioni generali è del resto esplicitamente previsto che in occasione
della conclusione di transazioni su quei mercati la banca ha unicamente il
diritto (e non l’obbligo) di addebitare, a titolo di garanzia iniziale, uno o
più conti del cliente oppure di accreditare un conto-garanzia (doc. I, punto
III.1 e III.2), senza che in entrambe le ipotesi sia per altro indicato quale
sia l’ammontare delle garanzie da fornire, che è lasciato all’apprezzamento
della banca. E sempre in quelle condizioni generali, è poi stabilito che nel
caso in cui il totale degli averi non sia più sufficiente a coprire le somme
necessarie per la costituzione o il mantenimento delle garanzie, la banca ha la
possibilità di esigere il versamento immediato di ulteriori garanzie per lo
meno pari alle perdite potenziali, ritenuto che in caso di mancata prestazione
essa ha il diritto di liquidare le posizioni del cliente (doc. I, punto III.4,
IV.1 – IV.3). 

 

                                         Il
perito giudiziario è giunto a conclusioni analoghe esprimendosi sugli usi
bancari, non senza aver rammentato che la convenuta in linea di principio aveva
comunque rispettato tutti gli usi e i regolamenti in materia (p. 10, con un’unica
riserva, sulla quale torneremo in seguito, cfr. sub consid. 8.2). Dopo aver confermato
che in linea teorica si poteva senz’altro affermare che l’utilizzo di conti-margine
da parte degli istituti bancari fosse usuale (p. 5), egli ha in effetti osservato
che in pratica, pur ritenendo prudente la fissazione di marginature attorno al
20-30% del valore di ogni transazione messa in atto, non gli risultava però che
fossero stati fissati dei margini minimi iniziali, essendogli anzi già capitato
che alcuni istituti bancari, specie quelli più piccoli, avessero poi
concretamente rinunciato ad applicare i margini iniziali (p. 5 e 14 seg.) per considerare
unicamente il valore di chiusura / realizzo delle posizioni (p. 14). Ciò l’ha pertanto
indotto a concludere che la politica di marginatura sull’operatività in
derivati faceva in definitiva parte di quel campo dove le banche avevano la
possibilità di essere più o meno aggressive e quindi concorrenziali nei
confronti della clientela (p. 13 segg. e 17). A suo giudizio, nemmeno era poi
possibile stabilire a quale livello la banca avrebbe dovuto chiudere d’ufficio
le operazioni del cliente, anche questa decisione spettando alla sensibilità e
alle esigenze di ogni singolo istituto bancario (p. 19), che di regola vi
provvederà unicamente qualora reputi che l’evoluzione della situazione possa “mettere
a rischio i propri interessi”, ovvero quando si viene a creare una posizione
debitoria netta del cliente una volta chiuse le posizioni e fatto fonte agli
impegni (in altre parole in presenza di un margine inferiore allo 0%, p. 18):
egli ha pertanto dovuto concludere che anche il margine del 10%, applicato
nella banca in cui egli lavorava, nella fattispecie era da considerarsi del
tutto arbitrario (p. 18 seg.).

                                      

                                7.3   Ciò
premesso, in assenza di marginature vincolanti per le parti, siano esse del
20-30% o del 10%, e soprattutto in assenza di una posizione debitoria netta del
conto dell’attore, è del tutto escluso, contrariamente a quanto da questi preteso
sulla base di una perizia di parte (doc. D), di per sé priva di ogni valore
probatorio siccome non confermata da altre risultanze (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, m. 21 e 24 ad art. 90), che la convenuta fosse tenuta a chiudere le sue
operazioni già in data 19 giugno o il 10 luglio 2002. Il perito giudiziario,
dopo aver puntualizzato che la convenuta neppure aveva mai violato (p. 15 seg.)
le esigenze di copertura sugli anticipi da lei concessi -pari al 50% per le esposizioni
azionarie ed al 70% per quelle obbligazionarie (teste TE 1 p. 4)-, ha in
effetti confermato che, valutando le esposizioni dell’attore nelle singole
componenti, si poteva senz’altro dire che le coperture, ancorché non
formalizzate con blocchi dei titoli o accrediti in conti-garanzia (p. 17),
fossero sempre presenti fino alla data dell’effettiva chiusura da parte della
convenuta, dato che, da quanto si evinceva sia dai verbali di audizione che dai
portafogli stessi, il parametro principale di valutazione delle coperture era
stato la presenza di attivi sufficienti per far fronte agli impegni (p. 17). In
tali circostanze nulla si può rimproverare alla convenuta.

 

 

                                   8.   L’attore
non può nemmeno essere seguito laddove adduce che, se fosse stato debitamente informato
della situazione, avrebbe in ogni caso provveduto di sua iniziativa alla
chiusura anticipata delle operazioni alle date indicate in precedenza.

 

                                8.1   In
base alla giurisprudenza (ICCTF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 2b, 9
dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2; 26 gennaio 2005 4C.298/2004 consid. 3.1;
sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004
p. 258 consid. 5.1; II CCA 5 ottobre 2005 inc. n. 12.2004.150), la banca
che non è al beneficio di un mandato di gestione e si impegna ad eseguire
unicamente gli ordini che le sono affidati dal cliente, non è in generale
tenuta a salvaguardare gli interessi del mandante. In siffatta evenienza non
sussiste un obbligo generale d’informazione. Di principio la banca è obbligata
ad informare il cliente solo se questi ne fa richiesta, ritenuto però che essa
dovrà pure renderlo attento nel caso in cui dovesse risultare che egli non ha
idea dei rischi che corre. L’obbligo di fedeltà non le impone nemmeno di
consigliare spontaneamente sui probabili sviluppi dei suoi investimenti e sulle
misure da intraprendere per limitare i suoi rischi (DTF 119 II 333
consid. 5 e 7; ICCTF 22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2).

                                         Se
ne deve concludere che nella fattispecie la convenuta non era di principio tenuta
a fornire particolari informazioni all’attore.

 

                                8.2   Ma
se, per ipotesi, si volesse anche applicare il principio giurisprudenziale che impone
eccezionalmente alla banca di informare il cliente se riconosce che questi non ha
conosciuto il pericolo relativo ad un determinato investimento oppure ancora se
tra loro è venuta in essere una particolare relazione di fiducia a seguito del
loro prolungato rapporto contrattuale (SJ 1999 I 205 consid. 3b; SJ
2002 I 274 consid. 4a; ICCTF 2 maggio 2005 4C.459/2004 consid. 2.1), l’esito
non sarebbe diverso, essendo incontestabile che l’attore, per altro pratico
della materia, aveva in ogni caso compreso la pericolosità della sua situazione
e soprattutto che la convenuta ha comunque pienamente osservato l’obbligo
d’informazione nei suoi confronti.

                                         L’istruttoria
ha innanzitutto permesso di accertare che l’attore aveva esercitato
un’importante attività imprenditoriale, quale amministratore delegato nel
gruppo __________ dapprima e nella __________ poi, fino al suo pensionamento,
avvenuto nel 1984 (petizione p. 2). Per sua stessa ammissione, egli possedeva
discrete conoscenze dei mercati finanziari ed era consapevole che le operazioni
sulle opzioni non erano prive di rischi (petizione p. 3, conclusioni p. 3 seg.),
essendo anzi di carattere speculativo (petizione p. 5). Le sue conoscenze erano
in realtà ancor più ampie: dall’istruttoria è in effetti risultato che egli era
perfettamente cosciente della sua posizione, comprendeva benissimo il
funzionamento ed i rischi del mercato delle azioni (teste TE 1 p. 4), ivi
compreso quello delle opzioni sulle azioni, e ciò se non altro già per il fatto
che disponeva di una grande esperienza nel settore, per aver effettuato queste operazioni,
con importanti utili, ma anche con perdite, con una certa assiduità già a far
tempo dal 1987 (teste TE 1 p. 2). Per altro anche nelle condizioni generali il cliente
aveva dato atto di conoscere ed accettare l’elevato rischio finanziario insito
nelle operazioni sui derivati (doc. I, punto I.1), nonché di conoscere il
funzionamento e la regolamentazione dei mercati a termine e su opzioni e la
regolamentazione delle operazioni a margine o a termine (doc. I, punto II.2). In
tali circostanze il fatto che la convenuta non abbia fatto sottoscrivere all’attore
il prospetto relativo alle operazioni su opzioni, unica mancanza che a detta
del perito giudiziario potrebbe forse essere imputata alla convenuta con
riferimento agli usi ed ai regolamenti bancari in vigore (p. 10), non può
dunque bastare per concludere che la convenuta non ha fornito all’attore le
informazioni necessarie, anche perché come detto e come pacificamente ammesso in
sede conclusionale dall’attore (p. 8), egli era comunque a conoscenza dei
rischi connessi al mercato dei derivati. L’attore si presentava inoltre in
banca regolarmente ogni 2-3 settimane, ogni volta per circa mezz’ora o un’ora (petizione
p. 3). In quelle occasioni prendeva visione degli estratti conto (da lui regolarmente
sottoscritti, cfr. doc. 20), che egli comprendeva benissimo (teste TE 1 p. 4) e
che per altro -a detta del perito- erano perfettamente comprensibili (p. 10) e le
cui incongruenze nell’indicazione dei valori erano usuali per il periodo in
questione (p. 9); li esaminava e commentava con il direttore, posizione per
posizione (teste TE 1 p. 3 seg.), ed era perciò al corrente del progressivo deterioramento
della sua situazione patrimoniale (teste TE 1 p. 3). Oltretutto lo stesso
direttore aveva avuto modo di invitarlo ad una maggior prudenza a più riprese,
specialmente a far tempo dal giugno 2000 (teste TE 1 p. 4), ciò che l’attore aveva
a sua volta ammesso (petizione p. 3). Se ciò non bastasse, proprio il 18 giugno
2002, in occasione di un incontro in banca, il direttore, preso atto che le
operazioni in corso avevano ancora una copertura nonostante vi fosse stata una
diminuzione dei valori, lo aveva informato che non avrebbe più potuto prelevare
qualche po’ di contante perché i margini di copertura si stavano riducendo
(teste TE 1 p. 3). Stando così le cose, l’attore non può evidentemente pretendere
in buona fede che, se fosse stato reso edotto della situazione, ciò che è
senz’altro avvenuto, avrebbe provveduto a chiudere le operazioni. Oltretutto si
osserva che egli non ha agito in tal senso, insistendo anzi per tener aperte le
posizioni esternando la certezza che i mercati si sarebbero ripresi (teste TE 1
p. 3), nemmeno quando in occasione del successivo incontro del 24 giugno il
direttore gli disse che i margini stavano scomparendo, né in occasione
dell’incontro del 18 luglio, quando il conto era oramai quasi a zero (teste TE
1 p. 3). 

 

 

                                   9.   Quanto
infine agli altri rimproveri mossi alla convenuta, quello di non aver emanato i
necessari regolamenti interni per l’operatività sui mercati dei prodotti
derivati e per la gestione dei rischi ad essi connessi e di non aver avuto
un’organizzazione sufficiente per monitorare i rischi del cliente, gli stessi
sono del tutto irrilevanti. Non è stato in effetti provato che queste eventuali
carenze possano aver causato il danno fatto valere dall’attore, anche perché,
come già accennato in precedenza, queste asserite violazioni non hanno comunque
impedito alla convenuta di avvisare tempestivamente l’attore della situazione
che si stava verificando e di chiudere le operazioni quando il conto ha avuto
un’esposizione negativa dopo che l’attore non era stato in grado di prestare
tempestivamente le garanzie richieste (cfr. teste TE 1 p. 3).

 

 

                                10.   Ne
discende la reiezione della petizione.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148
CPC). 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese
gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                    I.   La
petizione 14 febbraio 2003 di AT 1 è respinta.

 

 

 

 

 

                                   II.   Gli
oneri processuali consistenti in:

 

                                         a)
tassa di giustizia                                                 fr.   40’000.
-

                                         b)
testimoni                                                             
fr.          80. -

                                         c)
perizia                                                                 
fr.     9’500. -

                                         d)
spese                                                                   fr.       
270. -

                                         Totale                                                                       
fr.   49’850. -

 

                                         già
anticipati dall’attore, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla convenuta
fr. 100’000.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -     ;

  -     ;

  -      .

  

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
  1.  TE
  1  

  2.  TE
  2  

  3.  TE
  3  

  4.  TE
  4  

  5.  PE
  1  

   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario