# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fac05506-236c-5232-90ab-cbada7d58288
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 09.06.2006 34.2005.72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_34-2005-72_2006-06-09.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  34.2005.72

   

  rg

  	
  Lugano

  9 giugno 2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il vicepresidente 

  del Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	
  Giudice Raffaele Guffi

  
	
   

  
						

 

statuendo nella causa deferitagli l’11
novembre 2005 dalla Pretura di __________ (art. 142 CC) e che oppone

 

 

	
   

  	
  AT 1 

  rappr. da: RA 1 AT 2 

   

  
	
   

  	
  a

  	 

 

	
   

  	
  CV 1 

  rappr. da: RA 2 

   

   

  in materia di previdenza professionale

  (divisione delle prestazioni d’uscita in
  caso di divorzio)

  

 

 

 

considerato                    in fatto e in
diritto

 

che                              -   con
sentenza 14 ottobre 2005, cresciuta in giudicato il 7 novembre 2005, il Segretario
assessore della Pretura di __________ ha pronunciato il divorzio tra AT 1 e CV
1 (nata __________) ed ha omologato la convenzione sulle conseguenze accessorie
del divorzio, nella quale i coniugi hanno concordato una ripartizione a metà
delle rispettive prestazioni d’uscita accumulate durante il matrimonio, rispettivamente,
nel caso d’impossibilità di una divisione - segnatamente nell’ipotesi in cui
fosse accertata la liceità del versamento della prestazione d’uscita prelevata
in contanti dal marito il      2 ottobre 1998 per l’avvio di un’attività
lucrativa indipendente - hanno stabilito il diritto della moglie al versamento
di una indennità ex art. 124 CC di fr. 13'885.50 oltre interessi dal 2 ottobre
1998 al 31 marzo 2005;

 

                                     -   il
giudice del divorzio ha in seguito trasmesso l’intero incarto al TCA, quale
autorità giudiziaria competente ai sensi degli artt. 25a cpv. 1 LFLP e 73 cpv.
1 LPP, per il calcolo del quantum da trasferire;

 

                                     -   il
TCA ha quindi chiesto agli ex coniugi e agli istituti previdenziali interessati
di determinarsi in proposito ai sensi dell'art. 25a cpv. 2 LFLP ed ha
effettuato ulteriori accertamenti volti in particolare ad accertare la liceità
o meno del versamento in contanti effettuato a favore del marito in costanza di
matrimonio da parte del proprio istituto di previdenza. Delle rispettive
determinazioni e prese di posizione si dirà - per quanto necessario - nei
considerandi successivi;

 

                                     -   nelle
more della presente procedura entrambi gli ex coniugi hanno chiesto di essere
posti al beneficio dell’assistenza giudiziaria;

 

                                     -
  la presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di
rilevante importanza (ad esempio per  la difficoltà dell’istruttoria o della
valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un
Giudice unico ai sensi degli articoli 26c cpv. 2 LOG e 2 cpv. 1 LPTCA;

 

                                     -   giusta
l'art. 22 cpv. 1 LFLP, in vigore dal 1° gennaio 2000, in caso di divorzio le
prestazioni d'uscita acquisite durante il matrimonio sono divise conformemente
agli articoli 122, 123, 141 e 142 CC. Per il cpv. 2, la
prestazione d'uscita da dividere corrisponde per ciascun coniuge alla
differenza tra la prestazione d'uscita aumentata degli averi di libero
passaggio esistenti al momento del divorzio e la prestazione d'uscita aumentata
degli averi di libero passaggio esistenti al momento della celebrazione del
matrimonio. Alla prestazione d'uscita e all'avere di libero passaggio esistenti
al momento del matrimonio vanno aggiunti gli interessi dovuti al momento del
divorzio. I pagamenti in contanti effettuati durante il matrimonio non sono
computati;

 

-    l’art. 22a LFLP disciplina le modalità di
calcolo della prestazione d’uscita esistente al momento del matrimonio in caso
di matrimoni anteriori al 1° gennaio 1995;

-                                            il
citato disposto di legge presuppone, tra l'altro, l'esistenza di averi
previdenziali al momento del matrimonio, in caso contrario non vi è prestazione
di uscita e tutto l'avere di vecchiaia va considerato accumulato durante il
matrimonio (Vetterli/Keel, Die Aufteilung der beruflichen Vorsorge in
der Scheidung, AJP 1999, p. 1623; STCA 12 marzo 2001 nella causa AV e
CS, 34.00.27-28, cresciuta in giudicato);

 

 -   a norma dell'art. 25a LFLP, in caso di disaccordo fra i coniugi
sulla prestazione d'uscita da dividere (art. 122 e 123 CC), il giudice del
luogo del divorzio competente ai sensi dell'articolo 73 capoverso 1 della LPP
deve procedere d'ufficio alla divisione sulla base della chiave di ripartizione
determinata dal giudice del divorzio, non appena gli sia stata deferita la controversia
(art. 142 CC); sia i coniugi che gli istituti di previdenza professionale hanno qualità
di parte in questa procedura. Il giudice impartisce loro un termine adeguato
per inoltrare le rispettive conclusioni;

 

                                     -   competente
ratione loci a statuire nel merito della presente causa è lo scrivente TCA
quale giudice del luogo del divorzio competente ai sensi dell'art. 73 LPP (art.
25a cpv. 1 LFLP), ritenuto che giusta l'art. 25a cpv. 2 LFLP oltre agli
istituti di previdenza possono essere parte nella procedura anche gli istituti
di libero passaggio (DTF 130 V 111; Schneider/Bruchez, La prévoyance
professionnelle et le divorce, in: Le nouveau droit du divorce, CEDIDAC 41,
2000, p. 253; cfr. art. 73 cpv. 1 lett. a LPP in vigore dal 1. gennaio 2005);

 

                                     -
  in concreto, dagli atti e dalle dichiarazioni delle parti risulta (incontestatamente)
che CV 1 non ha accumulato alcun avere previdenziale in costanza di matrimonio;

 

                                     -   dal
fascicolo non risulta che al momento del matrimonio (16 gennaio 1982) AT 1
disponesse di prestazioni d'uscita presso un istituto previdenziale e neppure
di averi di libero passaggio. Egli è stato assicurato, dal 1. gennaio 1995 al
31 agosto 1997 quale dipendente della __________, presso la __________ gestita
nell’ambito della AT 2 (fondazione iscritta nel registro della previdenza
professionale e, contrariamente alla __________, dotata di personalità
giuridica), senza alcun apporto da precedenti istituti previdenziali. Il 22
settembre 1998 egli ha chiesto alla Fondazione il pagamento in contanti della
prestazione di libero passaggio maturata in suddetto periodo a motivo dell’inizio
di un’attività lucrativa indipendente. Il 2 ottobre 1998 la Fondazione ha
versato in contanti all’interessato una prestazione d'uscita (comprensiva di
interessi) di fr. 27'771.--;

 

                                     -
  secondo l’art. 5 LFLP - in vigore dal 1. gennaio 1995 e quindi applicabile
alla fattispecie in esame - l’assicurato può esigere il pagamento in contanti
della prestazione d’uscita se lascia definitivamente la Svizzera (lett. a), se
comincia un’attività indipendente e non è più soggetto alla previdenza
professionale obbligatoria (lett. b) o se l’importo della prestazione d’uscita
è inferiore all’importo annuo dei suoi contributi (lett. c). Secondo il
capoverso 2 della medesima norma, se l’avente diritto è coniugato, il pagamento
in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge. Per il
terzo capoverso infine, se non è possibile raccogliere il consenso o se il
coniuge lo rifiuta senza motivo fondato, può essere adito il Tribunale. La
limitazione della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità
del consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio
per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia.
Il legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una
decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli (Messaggio
concernente il disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza
professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio
1992, p. 514 e 518; cfr. anche Schneider, La loi fédérale sur le libre
passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, SZS 1994 p. 433);

 

                                     -   in
caso di divorzio il diritto a prestazioni giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP non
decade per il fatto che uno dei coniugi abbia ricevuto dei pagamenti del
capitale di previdenza senza il necessario consenso dell'altro coniuge in
applicazione dell'art. 5 cpv. 2 LFLP. In simile eventualità, in caso cioè di
versamento indebito effettuato durante il matrimonio in dispregio dell'art. 5
cpv. 2 LFLP, le spettanze del coniuge beneficiario a norma dell'art. 122 CC non
vengono ridotte, la somma versata in contanti dovendo segnatamente essere
computata ai fini del calcolo della prestazione dovuta giusta l'art. 22 LFLP (Geiser, La previdenza professionale nel nuovo
diritto del divorzio, in: AA.VV., Il nuovo diritto del divorzio, atti CFPG 2002,
pp. 27ss, 50; Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den
Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (art. 123 ZGB), ZBJV 2000 p. 103;
Zünd, Probleme im Zusammenhang mit der schriftlichen Zustimmung zur
Barauszahlung der Austrittleistung des nicht am Vorsorgeverhältnis beteiligten
Ehegatten (Art. 5 Abs. 2 und 3 FZG), SZS 2000 pp. 421s; SJZ 2001 pp. 84s;
STFA 30 gennaio 2004 nella causa [B 19/03]). Ciò
non é il caso - e quindi, a differenza di un prelievo anticipato per il
finanziamento della proprietà dell'abitazione (art. 30c cpv. 6 LPP), la somma
versata esula dal diritto alla previdenza e non viene di conseguenza più
considerata ai fini della divisione - se il pagamento in contanti è stato
effettuato nelle ipotesi di cui all'art. 5 cpv. 1 LFLP e in ossequio a quanto
prescritto al capoverso 2 della medesima disposizione (cfr. art. 22 cpv. 2
ultima frase), l'eventuale compensazione delle aspettative previdenziali dovendo
in tal caso di principio essere considerata ad opera del giudice del divorzio
in applicazione dell'art. 124 CC rispettivamente
nell'ambito della liquidazione del regime matrimoniale (DTF 127
III 437; JdT 2002 p. 350; Zünd, Schriftliche Zustimmung zur
Barauszahlung der Austrittleistung an Verheiratete und die Folgen bei
gefälschter oder fehlender Unterschrift, AJP 2002 pp. 662ss; Schneider/Bruchez,
La prévoyance professionnelle et le divorce, SVZ 2000 p. 255; Vetterli/Keel,
cit., p. 1622; Grüttner/ Summermatter, Erstinstanzliche Erfahrungen mit
dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, FamPra
2002 pp. 641ss, 650);

 

                                     -   malgrado il carattere indebito del versamento in contanti, nella
misura in cui dimostra di aver ottemperato al suo obbligo di diligenza e di non
essere quindi incorso in una inadempienza contrattuale secondo i dettami degli
artt. 97 e segg. CO, un istituto di previdenza è da ritenersi aver validamente
adempiuto al proprio obbligo legale con effetto liberatorio e non si espone di
conseguenza a dover nuovamente versare la prestazione d’uscita nell’ambito della
divisione ex art. 122 CC. In tale contesto, perché all’istituto di previdenza
possa essere imputata una responsabilità, è sufficiente la sussistenza di un
comportamento configurante una negligenza di lieve entità (DTF 130
V 103; STFA 10 febbraio 2004 nella causa A. [B 87/00], 20 marzo 2006 nella
causa S. [B 126/04]);

 

                                     -
  occorre quindi in concreto accertare se il versamento in contanti di fr.
27'771.-- effettuato nell’ottobre 1998 a AT 1 - in un momento in cui quindi egli
era coniugato con CV 1 - sia validamente avvenuto, rispettivamente se
all’istituto che ha operato il versamento possa essere rimproverata o meno una
violazione del suo dovere di diligenza nel senso sopra indicato. Tale
accertamento compete al giudice istituito dall'art. 73 LPP (in casu al giudice
delle assicurazioni del luogo del divorzio giusta l'art. 25a cpv. 1 LFLP; DTF 128 V 47; Geiser, cit., ZBJV 2000
p. 104);

 

                                     -   entrambi gli ex coniugi ritengono in sostanza che avendo la
Fondazione, in violazione del suo dovere di diligenza, illecitamente effettuato
suddetto pagamento in contanti, essa deve essere astretta, nell’ambito della
divisione giusta gli artt. 122 CC e 22 LFLP, ad accreditare a favore della ex
moglie metà del capitale versato. Da parte sua la Fondazione assevera che prima
di effettuare il pagamento in contanti essa ha da un lato esaminato le premesse
riguardanti l’avvio di un’attività lucrativa indipendente da parte di AT 1,
dall’altro ha controllato il suo stato civile nei dati gestiti dalla __________,
evidenziando al proposito come questi godano di un’alta credibilità. Essa asserisce
inoltre che in base alle notifiche del dipendente e di quelle del suo datore di
lavoro non sussisteva ragione per dubitare dell’inesattezza di tali dati. Non
essendo incorsa in una violazione del suo dovere di diligenza e il versamento
in contanti a favore dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio,
la Fondazione ritiene di nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione
delle aspettative previdenziali a seguito di divorzio;

 

                                     -
  dagli atti risulta che il 2 ottobre 1998 la Fondazione, dando seguito alla
richiesta di prelievo presentata nel settembre 1998 da AT 1 causa inizio di
un'attività lucrativa indipendente (XVIII/5), ha versato in contanti a
quest’ultimo la prestazione d’uscita accumulata dal 1. gennaio 1995 al 31
agosto 1997 quale dipendente della __________ (XVIII/9). All’epoca del
versamento il beneficiario era coniugato con CV 1. Conformemente al precitato
art. 5 cpv. 2 LFLP, il pagamento in contanti della prestazione doveva pertanto
perentoriamente avvenire con il consenso della moglie. Dagli atti risulta
tuttavia che il versamento è avvenuto senza il consenso della consorte. Tale
circostanza è del resto ammessa espressamente sia dagli ex coniugi che dalla Fondazione;

 

                                     -   dal
fascicolo emerge che sul formulario “conferma” - inerente la richiesta di versamento
in contanti - compilato e sottoscritto da AT 1 in data 29 settembre 1998, la rubrica
“firma di vostra moglie” è rimasta vuota (XVIII/7). Contrariamente a quanto sostenuto
dalla Fondazione, l’assicurato non risulta quindi aver dichiarato di essere
divorziato. La Fondazione evidenzia che secondo i dati registrati della __________
l’assicurato figurava come divorziato e che nella comunicazione scritta 4
giugno 1997 della Cassa di compensazione al datore di lavoro - concernente il
versamento degli assegni per i figli da effettuarsi nelle mani della moglie -
quest’ultima era stata indicata come “divorziata” (XVIII/8)). La Fondazione rileva
pure che anche nella notifica di cambiamento, datata 29 agosto 1997, compilata
e trasmessa dal datore di lavoro all’istituto di previdenza a seguito della
cessazione del rapporto di lavoro con effetto al 31 agosto 1997, nella rubrica
“stato civile” AT 1 era stato dichiarato come “divorziato” (XVIII/4);

 

                                     -   ora,
pur ammettendo che la Fondazione abbia effettivamente intrapreso delle verifiche
presso la Cassa di compensazione al fine di accertare lo stato civile di AT 1 (circostanza
rimasta tuttavia a livello di pura allegazione) e che della menzionata comunicazione
4 giugno 1997 l’istituto previdenziale abbia avuto conoscenza prima di
effettuare il versamento (ciò che appare poco verosimile atteso che, come evidenziato
dal legale della ex moglie nelle more della presente procedura, tale scritto risulta
essere stato trasmesso alla Fondazione solo nel luglio 2004 [cfr. XVIII/8], circostanza
questa rimasta peraltro incontestata da parte della Fondazione), ritenuto
inoltre che l’attestazione dell’Agenzia comunale AVS di __________ prodotta
agli atti e riguardante la richiesta d’affiliazione di AT 1 quale persona indipendente
nulla dice e dimostra quo allo stato civile dell’affiliato, a fronte dell’assenza
di qualsivoglia esplicita indicazione a tale riguardo (la tesi della Fondazione
secondo cui AT 1 si era dichiarato divorziato è, come detto, priva di qualsivoglia
riscontro probatorio) da parte del beneficiario sul menzionato formulario o resa
in qualsivoglia altra circostanza (non dimostrata), all’istituto di previdenza
non poteva non sorgere il dubbio circa l’effettivo stato civile del proprio assicurato.
Essa avrebbe quindi ragionevolmente ed agevolmente potuto intraprendere opportune
verifiche richiedendo per esempio un documento ufficiale di stato civile oppure
la sentenza di divorzio, oppure ancora appurare presso la cassa di compensazione
- rispettivamente presso il datore di lavoro (e ciò con riferimento alla summenzionata
sua comunicazione 29 agosto 1997 concernente la cessazione del rapporto
d’impiego al 31 agosto 1997) - su quale base o informazione AT 1 era stato
registrato come divorziato. Infine, non può in ogni caso non essere rilevato
come tra suddette comunicazioni indicanti lo stato stato civile di “divorziato”
rispettivamente di “divorziata”, datate 29 agosto 1997 (XVIII/4) rispettivamente
4 giugno 1997 (XVIII/8), e la data del pagamento in contanti (2 ottobre 1998) sia
trascorso più di un anno, circostanza che non può non essere considerata nella
valutazione del corretto adempimento o meno del proprio dovere di diligenza da
parte dell’istituto previdenziale;

 

                                     -   in
simili circostanze, alla luce di suevocata giurisprudenza e dottrina, stante la
natura indebita del versamento in difetto del consenso della moglie giusta l’art.
5 cpv. 2 LFLP ed accertata l’imputabilità alla Fondazione, nelle circostanze
concrete, di una violazione del proprio dovere di diligenza, l'importo di fr. 27'771.--
oggetto del prelievo deve essere considerato ai fini della divisione ex art.
122 CC e 22 LFLP. Nei confronti di CV 1 l'istituto di previdenza resta
quindi debitore della pretesa scaturente da detti disposti di legge, ritenuto
che spetterà in ogni caso alla Fondazione valutare se far valere nei confronti
del suo ex assicurato la restituzione di quanto ad esso indebitamente versato (in
argomento Geiser, cit., ZBJV 2000, p. 103; Zünd, cit., AJP 2002 
pp. 666s; Zünd, cit., SZS 2000 pp. 422-423; STFA 10 febbraio 2004
nella causa A. [B 87/00]);

 

                                     -
  all’importo di fr. 27'771.--, comprensivo degli interessi maturati sino al 2
ottobre 1998 (V), vanno aggiunti gli interessi maturati sino alla data del
divorzio. Ai fini della quantificazione della prestazione da dividere giusta
gli art. 122 CC e 22 LFLP vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino
al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati
secondo l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti la prestazione d'uscita da
dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato
Nelson Maria Da Rocha durante il matrimonio se non fosse avvenuto il
prelevamento indebito (STCA 9 settembre 2004 nella causa F., 34.2004.6, cresciuta
in giudicato);

 

                                     -   di
conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di ripartizione stabilita
dal giudice del divorzio ammonta a fr. 35'366.10, importo corrispondente ai fr.
27'771.-- versati all'assicurato il 2 ottobre 1998 aumentato degli interessi
sino al 7 novembre 2005 per fr. 7'595,10, calcolati conformemente all'art. 12
OPP2 (per il calcolo cfr. www. berechnungsblaetter.ch), il credito a favore di CV
1 dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 17'683.05;

 

                                     -   per
applicazione analogica degli art. 3-5 LFLP stabilita all'art. 22 cpv. 1 LFLP,
l'avere a cui il coniuge ha diritto deve essere di principio trasferito nella
forma vincolata di prestazione di libero passaggio ai sensi della LFLP e non
versato in contanti (Schneider/Bruchez, cit., SVZ 2000 p. 258). L'importo
dovuto deve pertanto essere accreditato o a un istituto di previdenza o su un
conto o polizza di libero passaggio;

 

                                     -   pertanto,
la somma di fr. 17'683.05, unitamente agli interessi compensativi - al tasso
minimo di cui ai combinati articoli 8a cpv. 1 OLP e 12 OPP2, rispettivamente,
nella misura in cui superiore, a quello praticato dall'istituto debitore - maturati su
tale importo a far tempo dalla crescita in giudicato della sentenza di divorzio
(7 novembre 2005) e sino al momento dell'effettivo trasferimento (DTF
129 V 255; STFA 8 aprile 2003 nella causa A. [B 73/02], 8 aprile 2003
nella causa M. [B 94/02], 8 luglio 2003 nella causa L. [B 113/02], 18 luglio
2003 nella causa L. [B 36/02]), dovrà essere trasferita a favore di CV 1
su un conto di libero passaggio da aprirsi presso la Fondazione Istituto collettore
LPP, __________ (artt. 4 cpv. 2, 22 cpv. 1 LFLP e 60 cpv. 5 LPP);

 

                                     -   in
caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato
del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale
federale delle assicurazioni, dalla pronuncia della relativa sentenza (artt. 38
e 135 OG), saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e
relativi interessi compensativi di spettanza di CV 1, interessi di mora giusta
i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257-258 consid. 4 e 5; STFA
4 settembre 2003 nella causa OFAS c. X. [B 105/02]).

 

 

 

 

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   E'
fatto ordine alla AT 2 di versare a favore di CV 1, su un conto di
libero passaggio da aprirsi presso la Fondazione Istituto collettore LPP, __________,
la somma di fr. 17'683.05 oltre interessi compensativi ai sensi dei
considerandi a datare dal 7 novembre 2005.

 

                                 2.-   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                                 3.-   La
AT 2 verserà a AT 1 e CV 1 fr. 700.-- ciascuno a titolo di ripetibili, ciò che
rende prive di oggetto entrambe le istanze di assistenza giudiziaria presentate
dagli ex coniugi nella more della presente procedura.

 

                                 4.-   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso di
diritto amministrativo al Tribunale
federale delle assicurazioni, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. 

                                         L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. 

Al  ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il
ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il
vicepresidente                                                    Il segretario

 

Raffaele Guffi                                                         Fabio
Zocchetti