# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2546a672-d674-5daf-80fd-180d0ef66b6c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-21
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 21.06.2017 ZK 2016 486
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2016-486_2017-06-21.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 16 486

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 21. Juni 2017

Besetzung Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Trenkel und 
Oberrichter Hurni
Gerichtsschreiber Nuspliger

Verfahrensbeteiligte A.________

B.________
C.________, 
beide gesetzlich vertreten durch die Mutter, G.________

alle vertreten durch Fürsprecher D.________

Kläger/Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagte

gegen

E.________ AG
vertreten durch Fürsprecher F.________

Beklagte/Berufungsbeklagte/Anschlussberufungsklägerin

Gegenstand Haftpflicht ausservertraglich

Berufung 

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Regeste:

Kongruenz von Renten der Sozialversicherungen und Versorgungsschaden 
Die Hinterlassenenleistungen nach UVG und BVG sind nur zum Erwerbsversorgungs-
schaden sachlich kongruent, nicht jedoch zum Haushaltsversorgungsschaden. Das glei-
che gilt für die Hinterlassenenleistungen der AHV, wenn der Verstorbene zu 100% er-
werbstätig war (E. 30 ff.).

Erwägungen:

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte

1. H.________, der Ehemann von G.________ (Klägerin 1) und Vater von 
A.________, B.________ und C.________ (Kläger 2-4; Berufungskläger 1-3) trug 
am 15. August 2009 auf einem Wiesenhang in I.________ mit einem landwirt-
schaftlichen Motorkarren (Transporter mit Druckfassaufbau) Jauche aus. Dabei 
fuhr er auf einem steilen Wiesenhang nach oben an den Waldrand. Als er das 
Fahrzeug wenden wollte, kippte es talwärts auf die linke Seite um und klemmte 
sein linkes Bein und seinen linken Arm unter der Kante der (türlosen) Führerkabine 
ein. An den Folgen dieses Unfalls ist H.________ am 16. August 2009 im Spital 
verstorben.

Zum Verhängnis wurde dem Verstorbenen, dass sich im Güllefass (Kapazität: 
2‘500 Liter) noch relativ viel Gülle (ca. 700 Liter) befand. Am Kulminationspunkt des 
Wendemanövers angekommen, schwappte diese Gülle vom hinteren Bereich des 
Tanks nach vorne, was das Fahrzeug destabilisierte und zum Kippen brachte.

Der Halter des Motorkarrens und Bruder des Verstorbenen, J.________, war bei 
der E.________ AG (Beklagte; Berufungsbeklagte; Anschlussberufungsklägerin) 
haftpflichtversichert.

2. Mit Klage vom 21. März 2013 (pag. 1 ff.) beantragten die Kläger dem Regionalge-
richt Oberland, die Beklagte sei zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten:

- der Klägerin 1: CHF 365‘742.00
- der Klägerin 2: CHF 60‘596.00
- dem Kläger 3: CHF 65‘892.00
- der Klägerin 4: CHF 93‘718.00

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung, soweit einen gerichtlich zu bestim-
menden, CHF 50‘000.00 nicht erreichenden Betrag übersteigend (gesamthaft für 
alle Kläger; pag. 43 ff.).

3. An der HV vom 21. Januar 2014 (Protokoll: pag. 137) präzisierten die Kläger die 
Berechnung der eingeklagten Summen, jedoch ohne diese zu beziffern. Die Be-
klagte hielt am gestellten Rechtsbegehren fest.

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4. Das Regionalgericht beschränkte das Verfahren in der Folge auf die geltend ge-
machten Ersatzansprüche für Todesfallkosten, vorprozessuale Anwaltskosten und 
Genugtuung (pag. 145). Es stellte in Aussicht, anschliessend über die Anwendung 
des Omnikongruenzprinzips zu entscheiden.

5. An der Fortsetzungsverhandlung vom 26. Juni 2014 (Protokoll: pag. 181 ff.) bean-
tragten die Kläger, die Beklagte sei zur Zahlung folgender Beträge zu verpflichten 
(vgl. auch Klagebeilage [KB] 29):

- der Klägerin 1: CHF 362‘937.00
- der Klägerin 2: CHF 61‘464.00
- dem Kläger 3: CHF  67‘046.00
- der Klägerin 4: CHF 95‘970.00

Die Beklagte hielt an den gestellten Rechtsbegehren fest.

6. Am 1. Juli 2014 verurteilte das Regionalgericht die Beklagte, den Klägern für Be-
stattungs- und weitere Kosten sowie als Genugtuung die Beträge von 
CHF 132‘563.00 sowie CHF 3‘247.25, beides zzgl. Zinsen, zu bezahlen. Zudem 
verpflichtete es die Beklagte, den Klägern für vorprozessuale Anwaltskosten den 
Betrag von CHF 36‘648.60, zzgl. Zins, zu bezahlen (pag. 211; pag. 221). Die Ge-
richtskosten wurden verlegt; die Verlegung der Parteikosten wurde auf den En-
dentscheid vertagt.

7. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Tag entschied das Regionalgericht, dass es 
bei der Berechnung des Versorgerschadens das Omni- bzw. Polykongruenzprinzip 
nicht anwenden werde (pag. 217).

8. Die Beklagte focht sowohl den Teil- als auch den Zwischenentscheid beim Oberge-
richt des Kantons Bern an.

In teilweiser Gutheissung der Berufung gegen den Teilentscheid verurteilte die 
1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern die Beklagte am 26. März 2015 
zur Zahlung folgender Beträge (inklusive der anerkannten CHF 37‘521.00 und nach 
Abzug einer Teilzahlung von CHF 10‘000.00; pag. 421 ff.):

- den Klägern 1-4: CHF 18‘563.00 zzgl. Zins zu 5% seit 16. August 2009 (Todes-
fallkosten)

- der Klägerin 1: CHF 30‘000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 1. Februar 2010 (Genugtu-
ung) sowie CHF 926.25 (Zins zu 5% von 16. August 2009 bis 1. Februar 2010 
auf CHF 40‘000.00)

- den Klägern 2-4: je CHF 28‘000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 16. August 2009

Soweit weitergehend, wurden die Klagen auf Schadenersatz für Bestattungs- und 
weitere Kosten, für Genugtuung und sowie für vorprozessuale Anwaltskosten ab-
gewiesen.

Auf die Berufung gegen den Zwischenentscheid trat das Obergericht nicht ein.

9. Mit Urteil vom 10. August 2015 (pag. 513 ff.) wies das Bundesgericht eine Be-
schwerde gegen den vorerwähnten Teilentscheid ab (Verfahren 4A_264/2015).

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10. Am 21. Januar 2016 fand die Fortsetzungsverhandlung vor dem Regionalgericht 
statt (Protokoll: pag. 559 ff.). Die Parteien schlossen eine Vereinbarung bezüglich 
der Berechnungsmodalitäten des Versorgungsschadens (pag. 585) und einigten 
sich darauf, ihre zweiten Parteivorträge schriftlich einzureichen.

11. In ihrem schriftlichen zweiten Parteivortrag vom 31. März 2016 (pag. 647 ff.) bean-
tragten die Kläger, die Beklagte sei zu verurteilen, folgende Beträge als Ersatz des 
jeweiligen Versorgungsschadens zu bezahlen:

- der Klägerin 1: CHF 260‘220.00
- der Klägerin 2: CHF 85‘003.00
- dem Kläger 3: CHF 94‘523.00
- der Klägerin 4: CHF 177‘635.00
- den Klägern 1-4 zu gesamter Hand: CHF 31‘331.00 (Zins)

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage (pag. 593 ff.).

In ihrer Stellungnahme zum zweiten Parteivortrag der Beklagten (pag. 673 ff.) än-
derten die Kläger die Beträge wie folgt:

- der Klägerin 1: CHF 260‘220.00
- der Klägerin 2: CHF 71‘180.00
- dem Kläger 3: CHF 85‘237.00
- der Klägerin 4: CHF 177‘635.00
- den Klägern 1-4 zu gesamter Hand: CHF 31‘331.00 (Zins)

12. Am 22. August 2016 verurteilte das Regionalgericht die Beklagte zur Bezahlung 
folgender Beträge (pag. 699 ff.):

- der Klägerin 1: CHF 105‘966.00 inkl. Schadenszins per 22. August 2016 
- der Klägerin 2: CHF 4‘957.00
- dem Kläger 3: CHF 3‘874.00

Soweit weitergehend, wies das Regionalgericht die Klage ab (pag. 699 ff.). Die 
noch offenen Gerichtskosten wurden halbiert, die Parteikosten insgesamt wettge-
schlagen.

13. Am 23. September 2016 erhoben die Kläger 2-4 Berufung. Sie beatragten, die Be-
klagte sei zur Zahlung folgender Beträge zu verurteilen (pag. 895 ff.):

- der Klägerin 2: CHF 22‘857.00 zzgl. Schadenszins zu 5%
- dem Kläger 3: CHF 27‘477.00 zzgl. Schadenszins zu 5%
- der Klägerin 4: CHF 51‘749.00 zzgl. Schadenszins zu 5%

14. Die Beklagte erhob am 11. November 2016 Anschlussberufung. Sie beantragte, die 
Klage der Kläger 2 und 3 sei abzuweisen und die erstinstanzlichen Kosten seien 
neu zu verlegen. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen, subeven-
tualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen 
(pag. 951 ff.).

15. In ihrer Anschlussberufungsantwort vom 14. Dezember 2016 beantragten die Beru-
fungskläger die Abweisung der Anschlussberufung (pag. 1003 ff.).

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16. Die Beklagte/Anschlussberufungsklägerin reichte am 22. Dezember 2016 eine un-
verlangte Stellungnahme ein (pag. 1021 ff.).

II. Formelles 

17. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen 
Angelegenheit mit einem CHF 10‘000.00 übersteigenden Streitwert. Die Berufung 
ist zulässig (Art. 308 der Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).

18. Das Obergericht des Kantons Bern ist zur Beurteilung der mit Berufung weiterge-
zogenen Streitigkeit in jeder Hinsicht zuständig (Art. 4 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des 
Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur 
Jugendstrafprozessordnung [BSG 271.1]).

19. Der erstinstanzliche Entscheid wurde den Berufungsklägern am 24. August 2016, 
die Berufung der Anschlussberufungsklägerin am 14. Oktober 2016 zugestellt. Die 
Berufungs- und die Anschlussberufungsfristen sind gewahrt (Art. 311 Abs. 1, 
Art. 312 Abs. 2 und Art. 313 Abs. 1 ZPO).

20.

20.1 Mit Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung (Bst. a) wie auch die 
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Bst. b) geltend gemacht werden 
(Art. 310 ZPO). 

20.2 Um der in Art. 311 Abs. 1 ZPO verankerten Pflicht zur Begründung der Berufung 
Genüge zu tun, muss der Berufungskläger aufzeigen, inwiefern er den angefochte-
nen Entscheid als fehlerhaft erachtet. 

Denn das zweitinstanzliche Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine 
gerichtliche Beurteilung des Streits vorliegt. Entsprechend ist es am Berufungsklä-
ger, anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezoge-
nen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstin-
stanzlichen Gerichts nicht aufrechterhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht 
gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellen-
den tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese 
in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln 
beschränkt sich die Berufungsinstanz vielmehr darauf, die Beanstandungen zu be-
urteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 
und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (vgl. zum Gan-
zen BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 416 f.; 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Urteil des BGer 
4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1).

Es obliegt deshalb dem Berufungskläger, die Fehlerhaftigkeit der Begründung des 
angefochtenen Entscheids aufzuzeigen. Die Berufungsbegründung muss hinrei-
chend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstan-
den werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen 
die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke 
nennt, auf denen seine Kritik beruht. Entspricht die Berufungsbegründung den Vor-

https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/e30eaaab-194e-44ec-a76c-d1056d568554?source=document-link&SP=9|4kt033
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/eb6ee5f9-a406-46de-b4d7-a1bea266984d?citationId=2e27a1dc-c854-4999-a8d9-cf71f214b883&source=document-link&SP=9|4kt033

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bringen des Berufungsklägers vor der ersten Instanz, enthält sie nur ganz allge-
meine Kritik am angefochtenen Entscheid, oder verweist sie nur auf die vor der 
Vorinstanz vorgebrachten Vorbringen, sind die Anforderungen von Art. 311 ZPO 
nicht eingehalten (Urteil des Bundesgerichts 5A_206/2016 vom 1. Juni 2016 E. 
4.2.1 mit Hinweisen). 

21. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen 
Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO), im Übrigen erwächst der 
Entscheid in Rechtskraft.

21.1 Die Klägerin 1 (Ehefrau und Mutter) hat kein Rechtsmittel ergriffen. Dies ist 
grundsätzlich zulässig: Bei der einfachen Streitgenossenschaft führt jeder Streitge-
nosse den Prozess unabhängig von den anderen Streitgenossen (Art. 71 Abs. 3 
ZPO).

Die Berufungsbeklagte hält dieses Vorgehen für rechtsmissbräuchlich. Die Kläger 
2-4 (Berufungskläger 1-3; Kinder) sprächen sich oberinstanzlich für eine andere 
Verteilung der Versorgung im Haushaltsbereich sowie, nach dem Auszug der Kin-
der, für einen höheren Versorgungsbetrag zugunsten der Mutter aus. Diese Umver-
teilung greife in das rechtskräftige Urteil ein, was unzulässig sei (pag. 953 ff. und 
991).

Da der Berufung kein Erfolg beschieden ist, braucht diese Frage nicht entschieden 
zu werden. 

21.2 Es ist somit festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts hinsichtlich der Klä-
gerin 1 am 24. September 2016 (Tag nach Ablauf der Berufungsfrist) rechtskräftig 
wurde.

22. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
Berufung und Anschlussberufung ist – unter Vorbehalt rechtsgenüglicher Beziffe-
rung der Anträge (vgl. E. 45 unten), einzutreten.

III. Übersicht und Verfahrensgegenstand 

23. Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt 
oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Schaden (Art. 58 Abs. 1 
des Strassenverkehrsgesetzes [SVG; SR 741.01]). Art. 62 Abs. 1 SVG verweist für 
Art und Umfang des Schadenersatzes auf die Grundsätze des Obligationenrechts 
(OR; SR 220). Im Falle der Tötung eines Menschen sind die entstandenen Kosten, 
insbesondere diejenigen der Bestattung, zu ersetzen (Art. 45 Abs. 1 OR). Zudem 
ist denjenigen Personen, die durch die Tötung ihren Versorger verloren haben, für 
diesen (sog. Versorgungs-)Schaden Ersatz zu leisten (Art. 45 Abs. 3 OR). Den Ge-
schädigten kommt dabei ein unmittelbares Forderungsrecht gegen die Haftpflicht-
versicherung zu (Art. 65 Abs. 1 SVG).

24. Der Versorgungsschaden (zum Begriff siehe FELLMANN/KOTTMANN, Schweizeri-
sches Haftpflichtrecht, Band I, Rz. 166) ist eine besondere Art von Reflexschaden 
bzw. indirekter Schaden, der im Wegfall der Unterhaltsleistung des verstorbenen 

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Versorgers unter Berücksichtigung der für ihn nicht mehr erforderlichen Aufwen-
dungen besteht. Die weggefallenen Unterhaltsleistungen („Versorgung“) können 
dabei grundsätzlich in Geld (erzielt z.B. durch Erwerbseinkommen), Naturalien oder 
in Form von Dienstleistungen (z.B. durch Besorgen des Haushalts oder Mithilfe im 
Betrieb) erbracht worden sein (BGer 5C.7/2001 vom 20. Juli 2001, E. 8b; FELL-
MANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2110, 2113 und 2265).

25. Zusätzlich zum Anspruch gegen den Schädiger (bzw. dessen Versicherung) stehen 
Personen, die ihren Versorger verloren haben, oftmals auch Ansprüche aus Sozial-
versicherung zu (Hinterlassenenrenten). Erbringen solche Versicherungen Leistun-
gen, so treten sie gegenüber dem Dritten, der für den Versicherungsfall haftet, bis 
auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Per-
son und ihrer Hinterlassenen ein (sog. Subrogation; Art. 72 Abs. 2 des Bundesge-
setzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 
830.1]; Art. 34b des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- 
und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]). 

26. Die Subrogation erfolgt nur für «Leistungen gleicher Art» (Art. 74 Abs. 1 ATSG; 
Art. 27b Abs. 1 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und In-
validenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1). Ausgangspunkt ist der Grundsatz der sog. 
«sachlichen Kongruenz», wozu der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste 
kongruenter Leistungspaare ins Gesetz aufgenommen hat. Gleicher Art – oder 
eben sachlich kongruent – sind gemäss Art. 74 Abs. 2 ATSG bzw. Art. 27b Abs. 2 
BVV 2 beispielsweise «Hinterlassenenrenten» und «Ersatz für Versorgerschaden».

27. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Verstorbene seine Ehefrau und seine Kin-
der einerseits mit finanziellen Mitteln, andererseits durch Mithilfe im Haushalt «ver-
sorgt» hat. Nach der Berechnung dieser beiden Elemente des Versorgerschadens 
hat sich die Vorinstanz gefragt, in welchem Umfang die entsprechenden Schaden-
ersatzansprüche auf die Sozialversicherungen (hier: AHV, Unfallversicherung, 
Pensionskasse) kraft Subrogation übergegangen und demzufolge nicht von den 
Geschädigten, sondern von den Sozialversicherungen beim Schädiger bzw. des-
sen Versicherung einzufordern sind. Da sie hierzu keine einschlägige höchstrichter-
liche Rechtsprechung fand, schloss sie sich der von ihr als herrschend bezeichne-
ten Lehre an, wonach die Hinterlassenenrenten in einem Fall wie dem vorliegenden 
(vollzeiterwerbstätiger Versicherter) nur mit dem Versorgerschaden aus Erwerb, 
nicht aber mit jenem aus Haushalt kongruent seien. Weil die Kläger aber anfänglich 
(zu Gunsten der Haftpflichtversicherung) für eine je hälftige Anrechnung der Wit-
wen- bzw. Waisenrenten der AHV auf den Versorgerschaden aus Erwerb und 
Haushaltstätigkeit votiert hatten und weil die Vorinstanz die spätere Meinungsände-
rung als prozessual verspätet qualifizierte, behaftete sie die Kläger hierauf.

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28. Für die Berechnung des Schadens hat die Vorinstanz die Software «Leonardo» zu 
Hilfe genommen. Zusammengefasst gelangte sie zu folgenden Zahlen (pag. 781 f. 
und pag. 791 ff.):

G.______ A.______ B.______ C.______

Erwerbsschaden bisher 162'012 74'911 74'911 74'911
Leistungen AHV (50%) 72'912 36'456 36'456 36'456
Leistungen UVG 82'019 30'744 30'744 30'744
Leistungen BV 41'258 10'313 10'313 10'313

Leistungen der Sozialversicherungen 196'189 77'513 77'513 77'513
Anspruch 0 0 0 0

Erwerbsschaden zukünftig 420'359 30'666 50'992 157'201
Leistungen AHV (50%) 153'436 12'707 19'998 52'136
Leistungen UVG 423'710 10'716 21'318 97'944
Leistungen BV 89'048 2'285 5'802 15'126

Leistungen der Sozialversicherungen 666'194 25'709 47'118 165'206
Anspruch 0 4'957 3'874 0

Haushaltsschaden bisher 133'908 22'315 22'315 22'315
Leistungen AHV (50%) 72'912 36'456 36'456 36'456
Anspruch 60'996 0 0 0

Haushaltsschaden zukünftig 232'640 7'321 13'371 41'123
Leistungen AHV (50%) 192'266 12'707 19'998 52'136
Anspruch 40'374 0 0 0

Summe Ansprüche 101'370 4'957 3'874 0
Wiederverheiratungsabzug -404 0 0 0
Schadenszins 5'000 0 0 0
Zugesprochener Betrag 105'966 4'957 3'874 0

29.  

29.1 Die Berufungskläger werfen der Vorinstanz zunächst vor, den Haushaltsversor-
gungsschaden der Berufungskläger (A.________, B.________ und C.________) 
falsch ermittelt zu haben (zu tiefe Stundenleistungen des Vaters). Sodann kritisie-
ren sie, dass die Vorinstanz die Waisenrenten der AHV je hälftig auf die zwei Ver-
sorgungsschadenkategorien angerechnet hat. Sie habe diesbezüglich kein Zuge-
ständnis abgegeben, sondern bloss eine Rechtsauffassung vertreten. Rechtsauf-
fassungen könnten aber jederzeit aufgegeben werden. Entsprechend verlangen sie 
– wie bereits in ihrem zweiten Parteivortrag – die volle Anrechnung der AHV-
Renten (nur) an den Erwerbsversorgungsschaden. Schliesslich fechten die Beru-
fungskläger die erstinstanzliche Kostenverlegung an.

29.2 Die Anschlussberufungsklägerin rügt vorab eine Verletzung der Dispositionsmaxi-
me: Dass die Kinder einen Versorgungsschaden aus Haushaltstätigkeit erlitten hät-
ten, sei nicht rechtsgenüglich behauptet worden. Entsprechend dürfe hierfür auch 
kein Ersatz zugesprochen werden. In diesem Zusammenhang sei die Vorinstanz 
überdies von einem unzutreffenden Verständnis dieses Versorgungsschadensele-
ments ausgegangen. Weiter moniert die Anschlussberufungsklägerin, dass die Vor-
instanz die Leistungen der Sozialversicherungen nicht insgesamt an den (gesam-

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ten) Versorgungsschaden aus Erwerb und Haushaltsführung angerechnet habe. 
Sie plädiert für die Anwendung des sog. «Omnikongruenzprinzips». Schliesslich 
beanstandet sie, dass die Vorinstanz nicht von einer lediglich reduzierten Haf-
tungsquote ausgegangen ist.

29.3 Auf die Rügen ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen. Dabei ist vorab die An-
rechnung der Sozialversicherungsleistungen zu prüfen, zumal sich die übrigen ma-
teriellen Fragen bei einer anderen Rechnungsart erledigen.

IV. Kongruenz von Hinterlassenenrenten und Versorgungsschaden

30. Die Anschlussberufungsklägerin führt aus, dass die im Todesfall ausgerichteten 
Sozialversicherungsleistungen den Versorgungsschaden aus weggefallenem Er-
werb in der Regel mehr als decken würden. Die versorgte Person werde überent-
schädigt. Diese Überentschädigung sei auf den Versorgungsschaden aus Haus-
haltsführung anzurechnen. In diesem Sinne sei von einer Omnikongruenz in zeitli-
cher und sachlicher Hinsicht auszugehen. Die Anschlussberufungsklägerin be-
gründet dies wie folgt:

30.1 Entgegen der Annahme der Vorinstanz bestehe höchstrichterliche Rechtsprechung 
zu dieser Frage: 

- Im Entscheid 5C.7/2001 E. 8 habe das Bundesgericht die Gesamtberechnung 
der Vorinstanz nicht beanstandet.

- Auch BGer 4C.795/1997 E.2a lasse eine Gesamtschadenberechnung zu.

- In BGE 124 III 222 E. 3b (Regressprozess) habe das Bundesgericht ausge-
führt, die Witwenrente sei (auch) funktional kongruent zu hypothetischen Natu-
ralleistungen, die der Versorger nach seiner Pensionierung im Haushalt er-
bracht hätte. 

30.2 In der Lehre gebe es mehrere Autoren, die sich mit ausführlicher Begründung für 
die Poly- oder Omnikongruenz aussprächen (FRÉSARD-FELLAY, ROTHENBERGER) 
oder die zumindest andeuten würden, dass die Frage für Invaliditäts- und Hinter-
lassenenleistungen nicht zwingend gleich zu beantworten sei (FELL-
MANN/KOTTMANN, STUDHALTER).

30.3 Welche Leistungen kongruent sind, ergebe sich aus Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG. Die 
Bestimmung besage, dass Hinterlassenenrenten und Ersatz für Versorgungsscha-
den Leistungen gleicher Art seien. Anders als bei Invaliditätsfällen (Art. 74 Abs. 2 
Bst. c ATSG) unterscheide das Gesetz nicht zwischen Versorgungsschaden und 
Haushaltstätigkeit und solchem aus Erwerbstätigkeit. Es gebe keine objektiven 
Gründe, von diesem klaren Wortlaut abzuweichen. Insbesondere sei bei Inkrafttre-
ten des ATSG im Jahr 2000 der Haushaltsschaden als normativer Schaden längst 
anerkannt gewesen. Wenn der Gesetzgeber den Haushaltsschaden von der Sub-
rogation hätte ausnehmen wollen, hätte er ihn erwähnt. Sein Schweigen deute dar-
auf hin, dass er sich bewusst für eine Globalmethode entschieden habe. Die 
Rechtsprechung solle nicht verkomplizieren, was das Gesetz in Art. 74 Abs. 2 Bst. f 
ATSG vereinfache. Die Unterscheidung nach Versorgung aus Haushalt und Er-

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werb, wie von der Vorinstanz vorgenommen, widerspreche damit ohne Not den ge-
setzlichen Grundlagen. 

30.4 Anders als Art. 32 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 
832.202) für Invaliditätsfälle ordne Art. 43 Abs. 1 UVV für Hinterlassenenrenten an, 
dass diese bei der Berechnung der UV-Komplementärrenten vollumfänglich zu 
berücksichtigen seien. Der Verordnungsgeber habe die Aufteilung in einen Er-
werbs- und einen Haushaltsteil wohl deswegen als unnötig erachtet, weil er davon 
ausgegangen sei, dass die Hinterlassenenleistungen sämtlicher Sozialversicherun-
gen ohnehin mit dem gesamten Versorgungsschaden kongruent seien.

30.5 Die Frage der sachlichen bzw. funktionellen Kongruenz beantworte sich aufgrund 
des Zwecks bzw. der Funktion der zur Diskussion stehenden Leistungen. Die Sozi-
alversicherungen würden den Verlust des Versorgers «entschädigen». Der Zweck 
liege darin, den Lebensstandard der Anspruchsberechtigten insgesamt aufrecht zu 
erhalten. Dabei sei unerheblich, ob die Versorgung mittels Einkommen aus Arbeit, 
aus Vermögen oder Renteneinkommen erfolgte; folglich gebe es auch keinen 
Grund, Versorgung durch Naturalleistungen anders zu behandeln. Für die Frage 
des Zwecks sei denn auch unerheblich, dass die Haushaltstätigkeit im UVG und im 
BVG nicht versichert sei. Somit sei auch eine proportionale Aufteilung je nach 
früherer Tätigkeit (Voll- oder Teilzeit) abzulehnen, zumal diese den verschiedenen 
denkbaren Konstellationen und Rollenmodellen nicht gerecht werde und zu 
Rechtsungleichheit führe. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, Übe-
rentschädigungen durch Sozialversicherungsleistungen anzustreben. Das Leis-
tungsniveau sei aus sachlichen Gründen so hoch angesetzt worden; die Hinterlas-
senenleistungen würden nicht alleine den Ausfall des Erwerbseinkommens erset-
zen, sondern dienten die Bestreitung des gesamten Versorgungsausfalls.

30.6 Auch Art. 45 Abs. 3 OR unterschiede nicht zwischen Versorgungsschaden aus 
Haushaltstätigkeit und solchem aus Erwerbstätigkeit. Versorgungsschaden sei ein 
Oberbegriff; massgebend sei die Optik der Versorgten, und nicht jene des Versor-
gers.

30.7 Auch das Bereicherungsverbot gebiete eine Gesamtrechnung. Gemäss BGE 124 
III 222 lasse sich so die als stossend empfundene Überentschädigung bei Zusam-
mentreffen von AHV/IV-Renten mit Haftpflichtansprüchen vermeiden. Die Sozial-
versicherungen seien zu entlasten und deren Gelder nicht für Leistungen einzuset-
zen, die über die Deckung des Schadens hinausgehen würden. 

30.8 Es stimme nicht, dass der Schädiger von einer Gesamtrechnung profitiere. Bei 
konsequenter Anwendung von Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG habe der Schädiger bzw. 
dessen Versicherung auch in diesem Fall den Schaden zu ersetzen, jedoch ge-
genüber den regressierenden Sozialversicherungsträgern. 

31. Die Berufungskläger entgegnen, was folgt:

31.1 Das Bundesgericht habe sich in BGE 134 III 489 E. 4.2 unter expliziter Inkaufnah-
me von Überentschädigungen für die Kongruenzsätze ausgesprochen. Es habe 
erwogen, dass der Schädiger nicht zu Gunsten der Sozialversicherer bevorteilt 
werden dürfe.

11

31.2 Der Anschlussberufungsklägerin fehle das Rechtsschutzinteresse an dieser Rüge. 
Der haftpflichtrechtliche Gesamtschaden, für den sie einzustehen habe, bleibe im-
mer unverändert, wie auch immer die Anrechnung der Sozialversicherungsleistun-
gen erfolge. Auf die Rüge sei nicht einzutreten.

32. Gemäss Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG sind «Hinterlassenenrenten» und «Ersatz für 
Versorgerschaden» Leistungen gleicher Art. Die analoge Anordnung trifft Art. 27b 
Abs. 1 BVV2.

32.1 Die Lehre ist sich nicht einig, ob diese Bestimmungen weitere Differenzierungen 
erlauben: 

32.1.1 Die zahlenmässige Mehrheit der Autoren vertritt die Ansicht, dass die Kongruenz-
frage gesondert für jede Leistungskategorie innerhalb der Hinterlassenenrenten zu 
entscheiden sei. Massgebend seien sodann wirtschaftliche Überlegungen, nicht 
Begrifflichkeiten. Gewisse Versicherungsleistungen seien nur mit dem Versor-
gungsschaden aus Erwerb, andere z.T. auch mit Versorgungsschaden aus Haus-
haltstätigkeit kongruent:

- Für HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, N. 345 ff. und N. 350 ff. zu Art. 43 
OR) ist entscheidend, ob der Versorger erwerbstätig war. Renten, die nur er-
werbstätigen Versorgern ausgerichtet werden (Unfallversicherung, berufliche 
Vorsorge), seien nur an den Versorgungsschaden aus Erwerbstätigkeit anzu-
rechnen. Bei der AHV sei nach Beschäftigungsgrad zu unterscheiden. Bei tei-
lerwerbstätig gewesenen Versorgern müsse eine anteilsmässige Anrechnung 
an den Einkommens- und Dienstleistungsausfallschaden erfolgen.

- Auch THOMAS BITTEL (Ausgewählte Fragen zum Versorgungsschaden, in: Ta-
gungsbeiträge zum Personen-Schaden-Forum 2004, S. 77 ff.) weist darauf hin, 
dass die aus der obligatorischen Unfallversicherung zu entrichtende Rente nur 
auf der Erwerbstätigkeit im versicherten Betrieb basiere. Sie sei deshalb aus-
schliesslich auf den Erwerbsversorgungsausfall anzurechnen. Bei der AHV sei 
je nach Beschäftigungsgrad zu differenzieren (analog zur sog. gemischten Me-
thode bei IV-Leistungen).

- FULLIN/WYSSMANN/ZIGERLI (Berechnung des Versorgungsschadens – Ist ein-
fach auch richtig? in: Tagungsbeiträge zum Personen-Schaden-Forum 2012, 
S. 67 ff.) stellen für die Kongruenzfrage darauf ab, ob der Schaden im Ausfall 
derjenigen Mittel besteht, auf denen die für die Versicherungsleistung massge-
benden Beiträge erhoben wurden. Weil UVG- und BVG-Renten mit Lohnbeiträ-
gen finanziert werden und sich die Leistungen nach dem versicherten Verdienst 
richten, seien sie nur mit Versorgungsschaden aus Erwerb kongruent. Sodann 
stehe auch bei der AHV der Lohn im Vordergrund. Eine Anrechnung auf den 
Haushaltsversorgungsschaden sei deshalb nur bei Nichterwerbstätigen sach-
gerecht. Weiter weisen diese Autoren auf die intersystemische Koordination 
hin: Die AHV-Rente werde stets ungekürzt ausgerichtet, wogegen die (nur zum 
Erwerbsversorgungsschaden kongruente) UV-Rente als Komplementärrente 
ausgestaltet sei. Träfen AHV- und UV-Leistungen zusammen, falle die UV-
Rente kleiner aus; es verbleibe kein Substrat mehr, welches an den Haushalts-
versorgungsschaden angerechnet werden könne. 

12

- Für MARC M. HÜRZELER (System und Dogmatik der Hinterlassenensicherung im 
Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2014, S. 164 ff.) ist der Kreis der von 
der Versicherungspflicht erfassten Tätigkeit entscheidend. Arbeitnehmerversi-
cherungen (UVG, BVG) würden nur den Verlust an Barunterhalt decken, nicht 
aber auch den Dienstleistungsunterhalt. Bei den Leistungen der AHV sei je 
nach zu substituierender Unterhaltsrolle zu differenzieren. Würden sozialversi-
cherungsrechtliche Überdeckungen für die eine Unterhaltsrolle geschaffen, so 
sei es Aufgabe des Gesetzgebers, die gebotenen Konsequenzen zu ziehen. Im 
Übrigen sei es so, dass die Leistungen der AHV für sich alleine regelmässig 
nicht ausreichen würden, um eine Haushaltsersatzkraft zu finanzieren.

- VOLKER/PRIBNOW (Die Versorgungsquoten aus Erwerbseinkommen und Haus-
haltsführung, in: HAVE 2003 S. 70 ff.) plädieren ebenfalls dafür, die AHV-
Leistungen je nach Tätigkeit entweder ganz oder anteilsmässig an Erwerbs- 
oder Haushaltsversorgungsschaden anzurechnen. 

- MARKUS SCHMID (Aspekte und Thesen zum Versorgungsschaden, in: Tagungs-
beiträge zum Personen-Schaden-Forum, S. 41 ff.) stellt ebenfalls darauf ab, 
dass UVG- und BVG-Hinterlassenenleistungen an eine Erwerbstätigkeit an-
knüpfen. Deshalb seien sie auch nur auf Schadenspositionen aus weggefalle-
nem Erwerb anrechenbar. Bei der AHV befürwortet er ein Splitting.

- BERNHARD STEHLE (Der Versorgungsschaden – Dogmatik und Berechnung, 
Diss. Fribourg 2010, Rz. 711 ff.) bejaht sachliche Kongruenz, wenn sich die 
Versicherungsleistung und der Schadenersatz nach Zweck und Funktion ent-
sprechen. UVG- und BVG-Hinterlassenenleistungen seien nur mit dem Er-
werbsversorgungsschaden, nicht aber mit dem Haushaltsversorgungsschaden 
kongruent, zumal deren Beiträge nur auf dem Erwerbseinkommen erhoben 
würden. Bei Witwen- und Waisenrenten der AHV plädiert er – entgegen dem 
«Beitragstest» – für eine Kongruenz sowohl mit dem Versorgungsschaden aus 
Erwerb wie auch mit jenem aus Haushalt.

- BERNHARD STUDHALTER (Aktuelle Koordinations- und Kongruenzprobleme, in: 
Aktuelle Probleme des Koordinationsrechts, HAVE 2014, S. 74 ff.) vertritt die 
Ansicht, dass sich aus der fehlenden Differenzierung in Art. 74 Abs. 2 Bst. f 
ATSG nicht ableiten lasse, die Hinterlassenenleistungen seien unausgeschie-
den auf den gesamten Versorgungsschaden anzurechnen. Die Aufzählung in 
Art. 74 Abs. 2 ATSG sei nicht abschliessend, und auch andernorts (bspw. in 
Bst. c) nicht präzise. Ebenfalls nicht weiter helfe die intersystemische Koordina-
tion, zumal eine Parallelbestimmung zu Art. 32 Abs. 1 UVV, welche nach sach-
licher Kongruenz differenziere, fehle. Auch die Frage nach dem Substrat für die 
Beitragserhebung überzeugt ihn nicht. Entscheidend sei vielmehr, welche 
Funktion die AHV-Hinterlassenenleistung im konkreten Fall habe. Es liege na-
he, dass solche Leistungen bei haushaltsführenden Versorgern (ganz oder 
teilweise) den Ausfall der Versorgung aus Haltshaltsführung decken würden. 
Entsprechend befürwortet er eine Aufteilung nach Beschäftigungsgrad des bzw. 
der Verstorbenen. Bei den Leistungen der Unfallversicherung und der Pensi-
onskasse verweist er auf die herrschende Lehre, wonach deren Leistungen 
ausschliesslich auf den Versorgungsschaden aus Erwerb anzurechnen seien. 

13

Dem Überentschädigungsargument hält er entgegen, dass eine Überentschä-
digung gewissermassen in der «Natur der Sache liege»: Die sozialversiche-
rungsrechtliche Überentschädigungsgrenze liege bei 90% des mutmasslich 
entgangenen Bruttoverdienstes. Demgegenüber würden die Versorgungsquo-
ten selbst in bescheidenen finanziellen Verhältnissen in Konstellationen mit bis 
zu vier Kindern gesamthaft nicht mehr als 88% des Nettoverdienstes ausma-
chen. Insgesamt gelte auch hier, dass sich die extrasystemische Koordination 
mit dem Haftpflichtrecht nicht dafür eigne, im Sozialversicherungssystem ange-
legte Überentschädigungen zu korrigieren.

32.1.2 Andere Autoren hingegen sprechen sich für unausgeschiedene Anrechnung der 
Sozialversicherungsleistungen an den Versorgungsschaden aus (sog. Poly- oder 
Omnikongruenz):

- GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY (Le recours subrogatoire de l’assurance-accidents 
sociale contre le tiers responsable ou son assureur, Diss. Fribourg 2007, 
N. 1745 ff.) stellt den Wortlaut von Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG in den Vorder-
grund: Dort werde der Versorgungsschaden nicht näher unterteilt, und von die-
sem Wortlaut sei nicht grundlos abzuweichen. Bei Erlass des ATSG sei der 
Haushaltsversorgungsschaden bereits bekannt und anerkannt gewesen. Die 
Funktion der Hinterlassenenrenten (sowohl aus AHV, UV und BV) sei es, den 
Versorgungsausfall zu kompensieren und die Fortführung des Lebensstandards 
zu ermöglichen; wie die Renten finanziert oder sozialversicherungsrechtlich ko-
ordiniert würden, sei belanglos. Es solle nicht verkompliziert werden, was der 
Gesetzgeber vereinfacht habe. Zudem erinnert sie daran, dass das Ziel von 
Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG darin liege, Überentschädigungen zu vermeiden.

- ADRIAN ROTHENBERGER (Das Spannungsfeld von Überentschädigungsverbot 
und Kongruenzfragen, Diss. St. Gallen 2015, Rz. 511 ff.) setzt sich ebenfalls 
ausführlich mit der Thematik auseinander. Der anteilsmässigen Anrechnung bei 
der AHV hält er entgegen, dass ein Grossteil der Vollzeiterwerbstätigen auch 
Haushaltsarbeiten verrichten würden, und dass bei Teilerwerbstätigen nicht 
zwingend sei, dass diese ihre freie Zeit dem Haushalt (und nicht bspw. einem 
Hobby) widmeten. Zudem führe das Abstellen auf das Lebensmodell dort zu 
Rechtsungleichheit, wo beide Eltern vollzeiterwerbstätig seien und Betreuungs-
leistungen einkaufen würden. Bei den UV- und BV-Leistungen verweist RO-
THENBERGER auf FRÉSARD-FELLAY und schreibt, dass die Frage, welche Tätig-
keit die Versicherungspflicht auslöse, von der Frage zu unterscheiden sei, wel-
chen Schaden die Versicherungsleistung abdecke. Daraus, dass die Sozialver-
sicherungsleistungen den haftpflichtrechtlichen Schaden regelmässig überstie-
gen, schliesst ROTHENBERGER auf den Willen des Gesetzgebers, dass Hinter-
lassenenleistungen der Bestreitung des gesamten Versorgungsbedarfs dienten. 
Werde die sachliche Kongruenz von Hinterlassenenleistungen mit dem Haus-
haltsversorgungsschaden bejaht, erhöhe dies zudem das Regresssubstrat; an-
dernfalls gehe die Überentschädigung zu Lasten des Sozialversicherungsträ-
gers, was nicht wünschenswert sei; die Zahlungspflicht des Schädigers bleibe 
ja stets gleich hoch. Schliesslich weist er darauf hin, dass die in der Literatur 
geforderte Anpassung der intra- und intersystemischen Koordination in einer 

14

Senkung der Überentschädigungsgrenze münden müsste. Hierdurch würden 
aber all diejenigen Hinterlassenen benachteiligt, die sich nicht zusätzlich an ei-
nen Haftpflichtigen halten könnten. Insgesamt geht ROTHENBERGER von der 
sachlichen Kongruenz der Hinterlassenenrenten der AHV, UV und der Vorsor-
geeinrichtung mit dem gesamten Versorgungsschaden aus Erwerb und Haus-
halt aus. 

32.2 Das Bundesgericht hat sich mit der Kongruenz von Hinterlassenenrenten und Er-
satz für Versorgerschaden (Art. 74 Abs. 2 Bst. f ATSG) bis anhin noch nicht detail-
liert auseinandergesetzt (vgl. die Nachweise bei STUDHALTER, a.a.O., S. 79 ff.). Die 
Frage ist – anders als die Anschlussberufungsklägerin dies sieht – nach wie vor 
nicht ausdrücklich entschieden. Hierin ist sich auch die Lehre einig. 

32.3 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, 
Systematik, Sinn und Zweck der Regelung verstanden werden. Auszurichten ist die 
Auslegung auf die ratio legis, die das Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, 
subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben und Regelungsabsich-
ten des Gesetzgebers aufgrund der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermit-
teln hat. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralis-
mus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierar-
chischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 142 III 102 E. 5 S. 106 mit weite-
ren Hinweisen). Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf 
die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 139 III 201 E. 2.5.1 S. 205 f.).

32.3.1 Als erstes ist festzuhalten, dass der Vergleich des Wortlauts in der deutschen, der 
französischen und der italienischen Fassung keine relevanten Erkenntnisse bringt.

Prima facie stützt der Wortlaut sodann die Sichtweise der Anschlussberufungsklä-
gerin. Weder Art. 72 Abs. 2 Bst. f ATSG noch Art. 27b Abs. 1 BVV2 enthalten eine 
nähere Unterteilung des Versorgerschadens in dessen kleinere Bestandteile. Aller-
dings geht die Formulierung auf Art. 43 aUVG und 48ter aAHG und damit auf eine 
Zeit zurück, als der Haushaltsversorgerschaden noch nicht anerkannt war 
(FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., Rz. 1747). Da diese Thematik in den Gesetzgebungsar-
beiten nicht näher beleuchtet wurde, lässt sich daraus auch nicht auf ein bewusstes 
Schweigen des Gesetzgebers schliessen. Aus dem gleichen Grund kann die An-
schlussberufungsklägerin auch nichts aus dem Wortlaut von Art. 45 Abs. 3 OR ab-
leiten: dieser Artikel ist seit 1912 unverändert in Kraft.

Der Wortlaut des Gesetzes bzw. der Verordnung steht somit einer differenzierten 
Betrachtungsweise nicht entgegen. 

32.3.2 Die Gesetzesmaterialien geben, wie bereits erwähnt, auf die streitige Frage keine 
Antwort.

32.3.3 Die Systematik des ATSG hilft in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht weiter. 
Gesetzgebungstechnisch fällt immerhin auf, dass Art. 74 Abs. 1 den Grundsatz der 
Subrogation «für Leistungen gleicher Art» enthält, und dass dieser Grundsatz in 
Abs. 2 mit einer nicht abschliessenden Liste von Beispielen konkretisiert wird.

32.3.4 Sinn und Zweck der Subrogation liegen einerseits darin, Bereicherungen und Übe-
rentschädigungen zu vermeiden; anderseits soll der anspruchsberechtigten Person 

15

eine «möglichst umfassende Schadensdeckung» vermittelt werden (UELI KIESER, 
ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 72 ATSG). Ansprüche, die nicht auf 
den Versicherungsträger übergehen, bleiben der versicherten Person und ihren 
Hinterlassenen gewahrt (Art. 73 Abs. 3 Satz 1 ATSG).

Eine (zu vermeidende) Überentschädigung liegt nach der Rechtsprechung vor, 
wenn derselben Person verschiedene Leistungen zum Ausgleich des durch ein und 
dasselbe Ereignis verursachten Schadens für dieselbe Zeitspanne ausgerichtet 
werden und die Summe der Leistungen den Schaden übertrifft. Da die Sozialversi-
cherungen nicht zu Gunsten des Schädigers eingerichtet wurden, sind nach der 
Rechtsprechung indessen nur Leistungen Dritter anzurechnen, die ereignisbezo-
gen, sachlich, zeitlich und personell kongruent sind und für welche daher auch 
Subrogations- oder Regressansprüche in Frage kommen (BGE 134 III 489 E. 4.2 
S. 491 f.). 

Diese (im Grundsatz auch von der Anschlussberufungsklägerin anerkannte) diffe-
renzierte Betrachtung der einzelnen Elemente der Kongruenz findet in der Aufzäh-
lung von Art. 74 Abs. 2 ATSG keine ausdrückliche Erwähnung. Sinn und Zweck der 
Bestimmung erfordern aber, dass sie bei jedem Beispielfall mitgelesen werden. Es 
ist mit anderen Worten stets zu prüfen, ob die einzelnen Hinterlassenenleistungen 
mit den haftpflichtrechtlichen Ersatzansprüchen ereignisbezogen, sachlich, zeitlich 
und personell kongruent sind (wobei vorliegend nur die sachliche Kongruenz strittig 
ist).

33. Nachdem feststeht, dass ATSG und BVV2 nicht vorschreiben, die Hinterlassenen-
leistungen ohne Differenzierung nach Kongruenzkategorien quasi global an den 
Versorgerschaden anzurechnen, ist die Thematik der sachlichen Kongruenz näher 
zu betrachten. 

33.1 Die Rechtsprechung bejaht funktionale oder sachliche Kongruenz dann, wenn sich 
die zuzuordnenden Leistungen unter wirtschaftlichem Gesichtspunkt nach Art und 
Funktion entsprechen (BGE 134 III 489 E. 4.5.1 S. 494). Es ist also danach zu fra-
gen, welche Funktion die Hinterlassenenleistungen und der Ersatz des Versorger-
schadens wahrnehmen.

33.2 Der bereits mehrfach erwähnte Bundesgerichtsentscheid BGE 134 III 489 betraf 
einen Versicherten, der aufgrund eines HWS-Schleudertraumas invalid wurde. Der 
Entscheid thematisiert die sachliche Kongruenz von Leistungen der Invalidenversi-
cherung, der Unfallversicherung und der Pensionskasse mit jenen der Motorfahr-
zeughaftpflichtversicherung. Das Bundesgericht hat sich gefragt, wozu die Taggel-
der und Invalidenrenten bestimmt sind. Es erwog:

- Die Leistungen der Unfallversicherung werden in Prozenten des versicherten 
Verdienstes bemessen; sie sind ausschliesslich dazu bestimmt, den Versicher-
ten für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall zu entschädigen. Dem Ersatz 
des Haushaltsschadens, der einkommensunabhängig ist und mit dem Wertver-
lust durch die Beeinträchtigung der Fähigkeit zur Haushaltsführung anfällt und 
der haftpflichtrechtlich «normativ», ungeachtet der daraus konkret entstande-
nen Vermögenseinbusse, zu ersetzen ist, dienen sie nicht (E. 4.5.1).

16

- Dasselbe gilt für die Invalidenrenten nach BVG: Versichert ist der koordinierte 
Lohn, an welchen die BVG-Leistungen anknüpfen und dessen Verlust sie ab-
decken (ebenfalls E. 4.5.1.).

- Bei der IV hänge die Rente grundsätzlich vom Invaliditätsgrad ab. Dieser erge-
be sich in der Regel aus dem Einkommensvergleich mit und ohne Invalidität 
(Art. 16 ATSG). Bei Nichterwerbstätigen sei gemäss Art. 28a des Bundesge-
setzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20) entscheidend, in wel-
chem Masse der Versicherte unfähig sei, sich im Aufgabenbereich zu betäti-
gen. Bei Teilerwerbstätigen werde der Invaliditätsgrad in beiden Bereichen er-
mittelt und der Anteil der Tätigkeiten festgelegt (E. 4.5.2.1). Nur jener Anteil der 
Rente der IV, der die Unmöglichkeit abgelte, sich im bisherigen Aufgabenbe-
reich zu betätigen, sei mit dem Haushaltsschaden funktionell kongruent 
(E. 4.5.2.2).

Es gibt keine sachlichen Gründe, weshalb die für die Invaliditätsleistungen ange-
stellten Überlegungen zur sachlichen Kongruenz nicht auch für Hinterlassenenleis-
tungen massgebend sein sollten.

Damit kommt es primär darauf an, an was sich die Höhe der Leistungen der Hinter-
lassenenrenten orientiert. Denn daraus lässt sich nach der Rechtsprechung auf die 
Funktion der Versicherungsleistung schliessen.

33.3 Zu den einzelnen Versicherungen (UVG, BVG, AHV) ergibt sich Folgendes: 

33.3.1 Der Versicherungspflicht nach UVG unterstellt sind die in der Schweiz beschäftig-
ten Arbeitnehmer (Art. 1a Abs. 1 UVG; Art. 1 UVV). Die Versicherungsprämien 
werden in Promille des versicherten Verdienstes festgesetzt (Art. 92 Abs. 1 UVG, 
gemäss Art. 22 Abs. 1 UVV bis max. CHF 126‘000.00). Die Hinterlassenenrenten 
bemessen sich ebenfalls in Prozenten dieses versicherten Verdienstes (Art. 31 
Abs. 1 UVG). 

Versichert ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes der „Verdienst“, d.h. das 
Einkommen, welches Bemessungsgrundlage der Hinterlassenenrenten ist und 
dessen Ersatz sie folglich auch dienen. Nichterwerbstätige fallen dagegen nicht un-
ter das UVG-Obligatorium.

33.3.2 Der Versicherungspflicht nach BVG unterstellt sind Arbeitnehmer, die das 17. Al-
tersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr 
als CHF 21‘150.00 beziehen, sowie Bezüger von Taggeldern der Arbeitslosenver-
sicherung (Art. 2 Abs. 1 und 3 BVG). Zu versichern ist der koordinierte Lohn (Art. 8 
Abs. 1 BVG: CHF 24‘675.00 bis 84‘600.00). Die Beiträge werden von den Vorsor-
geeinrichtungen festgelegt, wobei die Arbeitgeber die Arbeitnehmeranteile vom 
Lohn abzuziehen haben (Art. 66 Abs. 1 und 3 BVG). Die Hinterlassenenleistungen 
werden in Prozenten des Altersguthabens (Umwandlungssatz) berechnet, das der 
Versicherte erworben hatte (Art. 21 i.V.m. Art. 24 i.V.m. Art. 14 BVG).

Versichert ist auch hier der „koordinierte Lohn“, d.h. das Einkommen, welches Be-
messungsgrundlage der Hinterlassenenleistungen ist und dessen Ersatz sie folg-
lich auch dienen. Nichterwerbstätige fallen dagegen nicht unter das BVG.

17

33.4 Der Versicherungspflicht nach AHVG unterstellt sind sowohl erwerbstätige als auch 
nichterwerbstätige Personen (Art. 1 Abs. 1 lit. a und b sowie ausdrücklich Art. 3 
Abs. 1 AHVG). Die Beiträge von erwerbstätigen Personen werden in Prozenten des 
Einkommens festgesetzt (Art. 4 Abs. 1 AHVG), wogegen Nichterwerbstätige einen 
Beitrag nach ihren sozialen Verhältnissen entrichten. Erwerbstätige, die im Kalen-
derjahr weniger als 392 Franken entrichten, gelten als Nichterwerbstätige und ha-
ben folglich diesen Betrag als Mindestbetrag zu bezahlen (Art. 10 Abs. 1 AHVG). 
Für die Berechnung der Hinterlassenenrenten sind die Beitragsdauer und das 
durchschnittliche Jahreseinkommen massgebend (Art. 33 Abs. 1 AHVG).

Zum Kreis der Versicherten zählen also sowohl Erwerbstätige als auch Nichter-
werbstätige. Entsprechend unterscheiden sich auch die Bemessungsgrundlage der 
Beiträge und der Zweck der Leistungen.

33.5 Gestützt auf die obige Definition der sachlichen Kongruenz und die beschriebenen 
wirtschaftlichen Eigenheiten und Ziele der betroffenen Versicherungen geht die 
Kammer von folgender sachlicher Kongruenz von Hinterlassenenleistungen und 
Versorgerschaden aus: 

- Die Hinterlassenenleistungen nach UVG und BVG sind nur zum Erwerbsver-
sorgungsschaden sachlich kongruent, nicht jedoch zum Haushaltsversorgungs-
schaden.

- Da der Verstorbene 100%-ig erwerbstätig war, auf seinem Einkommen AHV-
Beiträge abzuliefern hatte und die hierauf geleisteten Beiträge die Bemes-
sungsgrundlage der Rente bilden, drängt sich vorliegend auch bei der AHV ei-
ne Anrechnung ausschliesslich auf den Erwerbsversorgungsschaden auf.

Die Bejahung der sachlichen Kongruenz von AHV-Witwen- bzw. Waisenrente nur 
mit dem Erwerbsversorgungsschaden erscheint hier auch aus Rücksicht auf die in-
nersystemische Koordination (also zwischen den einzelnen Sozialversicherungen) 
sachgerecht: Die Hinterlassenenrenten der AHV werden ungekürzt ausgerichtet. 
Die Unfallversicherung bezahlt eine Komplementärrente (Art. 31 Abs. 4 UVG) und 
an dritter Stelle steht die Pensionskasse (Art. 34a BVG; Art. 66 Abs. 2 ATSG). In 
dieser Konstellation fliessen die AHV-Renten vollumfänglich in die Überentschädi-
gungsberechnung bei UVG und BVG ein (und deren Leistungen fallen entspre-
chend kleiner aus), obwohl sie nicht mit dem Haushaltsversorgungsschaden kon-
gruent sind. Bei dieser Betrachtung verbleibt kein Substrat mehr, das beim Haus-
haltsversorgungsschaden angerechnet werden könnte (siehe hierzu insb. FUL-
LIN/WYSSMANN/ZIGERLI, a.a.O., S. 82).

33.6 Der Anschlussberufungsklägerin ist darin beizupflichten, dass diese Anrechnungs-
methode zu Überentschädigungen führt. Zu solchen kommt es jedoch unabhängig 
von den Leistungen der Haftpflichtversicherung. Die Überentschädigung liegt darin 
begründet, dass bei der Berechnung des Versorgerschadens nach Art. 45 Abs. 3 
OR auch «Einsparungen» berücksichtigt werden (in der Gestalt der sog. Versor-
gungsquote). Im vorliegenden Fall betragen die Versorgungsquoten aus Erwerb in 
den jeweiligen Phasen 79%, 75%, 69% bzw. 60%, wogegen die Überentschädi-
gungsgrenze der Sozialversicherungen bei 90% des Einkommens liegt. Das Resul-
tat ist augenfällig, aber systembedingt; das Bundesgericht hat hierzu festgehalten, 

18

dass sich Überentschädigungen, die im Sozialversicherungssystem angelegt sind, 
nur durch eine Koordination innerhalb dieses Systems, d.h. intersystemisch, mit be-
friedigendem Ergebnis vermeiden lassen (BGE 134 III 489 E. 4.2 S. 492). Dass 
nun die Leistungen der Anschlussberufungsklägerin die Überentschädigung noch 
weiter vergrössern, statt dass die Sozialversicherungen im Regress hiervon «profi-
tieren», ist Folge der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend 
sachliche Kongruenz. Für die Anschlussberufungsklägerin ist es im Einzelfall zwar 
irrelevant, an wen sie leistet; wichtig ist jedoch, dass sie nur einmal zu bezahlen 
hat. An der Klärung der Frage hat sie damit sehr wohl ein Interesse.

V. Anrechnung der AHV-Renten auf den Versorgungsschaden – Klageände-
rung?

34.  

34.1 Die Berufungskläger vertraten ursprünglich die Auffassung, die Halbwaisenrenten 
der AHV seien je hälftig auf ihren Versorgungsschaden aus Erwerb und jenen aus 
Haushaltsführung anzurechnen (S. 11 der Klage pag. 21; zweiter Parteivortrag im 
beschränkten Verfahren pag. 197; Art. 2 der Berufungsantwort betreffend den Zwi-
schenentscheid pag. 379). Erst im schriftlichen zweiten Parteivortrag vom 31. März 
2016 gaben sie diese Ansicht auf und vertraten neu den Standpunkt, die AHV-
Renten seien ausschliesslich auf den Versorgungsschaden aus Erwerb anzurech-
nen; gleichzeitig erhöhten sie die eingeklagten Beträge (Klageänderung; pag. 661).

34.2 Die Vorinstanz qualifizierte diesen Meinungswechsel, der mit einer Erhöhung der 
Klagesummen verbunden war, als Klageänderung. Diese sei unzulässig, da die 
Voraussetzungen von Art. 230 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien (pag. 769).

34.3 Vor Obergericht akzeptieren die Berufungskläger, dass eine Erhöhung der Rechts-
begehren nicht mehr zulässig war (pag. 915 ff.). Im Rahmen der eingeklagten Be-
träge müsse das Berechnungsmodell jedoch jederzeit und unabhängig von einer 
allfälligen prozessualen Novenschranke geändert werden dürfen. Denn beim Be-
rechnungsmodell handle es sich lediglich um eine Rechtsauffassung. Da das Ge-
richt das Recht von Amtes wegen anzuwenden habe (Art. 57 ZPO), seien die Par-
teien umgekehrt auch nicht an ihre eigene rechtliche Begründung gebunden 
(pag. 917 ff.).

35.  

35.1 Klageänderung bedeutet Änderung des Streitgegenstandes. Bei nicht individuali-
sierten Rechtsbegehren (z.B. Zahlung von Geld) besteht der Streitgegenstand aus 
dem Rechtsbegehren und dem Lebenssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, 
auf das sich das Rechtsbegehren stützt (BGE 139 III 126 E. 3.2.3 S. 131; Urteil 
Bundesgerichts 4A_439/2014 vom 16. Februar 2015 E. 5.4.3.1). Man spricht von 
der Zweigliedrigkeit des Streitgegenstands (KILLIAS in: Berner Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 ff. zu Art. 227 ZPO; WILLISEGGER, in: 
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 und 
N. 8 zu Art. 227 ZPO; LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

19

zessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu 
Art. 227 ZPO). 

35.2 Von der Klageänderung zu unterscheiden ist die Auswechslung der materiell-
rechtlichen Anspruchsgrundlage. Den Berufungsklägern ist beizupflichten, dass sie 
die rechtliche Begründung ihrer Rechtsbegehren im Rahmen des Streitgegen-
stands ändern, auswechseln oder auch ergänzen können (CHRISTOPH HURNI, in: 
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 6 zu Art. 57 
ZPO; MYRIAM A. GEHRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 57 ZPO). 

35.3 Eingeklagt wurde die Zahlung von Schadenersatz. Der Anspruch stütz sich auf die 
Tötung des Versorgers, welche einerseits den Wegfall von dessen Versorgungs-
leistungen, andererseits den Erwerb von Rentenansprüchen gegenüber den Sozia-
lversicherungen nach sich zog (Lebenssachverhalt). 

Ob und ggf. in welchem Umfang die Sozialversicherungsträger in die Ansprüche 
der Geschädigten gegen den Schädiger eintreten (Subrogation; Art. 72 Abs. 2 
ATSG), ist eine Rechtsfrage und wirkt sich auf die Identität des Streitgegenstands 
nicht aus.

35.4 Die Berufungskläger haben betreffend den Umfang der Subrogation indessen nicht 
bloss einen Rechtsstandpunkt eingenommen. Sie haben sich vielmehr bewusst für 
die eine und gegen die andere Anrechnungsart entschieden: 

- So führte der Rechtsvertreter der Berufungskläger anlässlich seines zweiten 
Parteivortrages im beschränkten Verfahren aus (pag. 197): Die Rechtslage hin-
sichtlich der «Anrechnung» der AHV-Rente sei unklar. Er befürworte eine je 
hälftige Anrechnung der Rente auf den Versorgungsschaden aus Erwerb und 
Haushaltsführung. Mit einer solchen Berechnung komme man der Beklagten 
entgegen, da man die AHV-Rente nicht gesamthaft an den Erwerbsschaden 
anrechne, wie dies in einem anderen Fall erfolgt sei. 

- An dieser Auffassung hielten die Berufungskläger im Berufungsverfahren ge-
gen den Zwischenentscheid fest (pag. 379). 

Die Aussage, man komme der Beklagten bei der Anrechnung der AHV-Renten 
entgegen, stellt eine Disposition über den eingeklagten Anspruch dar: Die unter 
dem Titel Versorgungsschaden aus Haushaltsführung eingeklagten Beträge wur-
den reduziert um die Hälfte der AHV-Renten. Dieses Zugeständnis erfolgte be-
tragsmässig klar, unmissverständlich und in voller Kenntnis der Rechtslage. Hierauf 
sind die Berufungskläger zu behaften.

35.5 Im Ergebnis ist es nicht zu beanstanden, dass das Regionalgericht den Berufungs-
klägern versagt hat, in dieser Frage eine Kehrtwende vorzunehmen.

20

VI. Berechnung des Versorgungsschadens aus Haushaltsführung

36. Die Berufungskläger rügen eine unzutreffende Ermittlung der ihnen im Haushalts-
bereich zugewendeten Versorgung. 

36.1 Das Regionalgericht hat die von ihm vorgenommene Berechnung detailliert erläu-
tert und begründet (pag. 741 ff.): 

- Das Regionalgericht bildete 9 Perioden, abgestuft nach den durch das System 
der SAKE-Tabelle vorgegebenen Lebensphasen (jüngstes Kind 3 bzw. 7 bzw. 
15 jährig; Auszug der drei Kinder je mit 21; Pensionierung bzw. 80. Geburtstag 
des Verstorbenen; verbleibende Zeit).

- Für diese Perioden ermittelte das Regionalgericht den wöchentlichen Gesamt-
haushaltsaufwand, unter der Annahme, dass der Verstorbene noch leben wür-
de. Hierfür addierte es die Haushaltsleistungen von Ehemann und Ehefrau 
gemäss einschlägigen SAKE-Tabellen.

- Um den Eigenanteil des Ehemannes am Gesamtaufwand abzuziehen (= Ermitt-
lung des Versorgungsausfalls), stellte das Regionalgericht auf die nach Haus-
haltsgrösse abgestuften «Deutschen Gesamtversorgungsquoten» (92%, 90%, 
85% und 75%) ab;

- Zur Schadensberechnung verwendete das Regionalgericht folgende Formel: 
Gesamtaufwand x Versorgungsquote – Aufwand Klägerin. Dies führte zu Stun-
denzahlen zwischen 22.8h und 4.8h.

- Diese Stunden verteilte das Regionalgericht auf Mutter und Kinder. Dabei be-
trachtete es bei einem Haushalt mit 2 bis 3 Kindern eine Verteilung Mut-
ter:Kinder von 2:1, bei einem Haushalt mit 1 Kind eine solche von 3:1 als sach-
gerecht.

- Als Stundensatz wählte das Regionalgericht den Ausgangsbetrag von 
CHF 28.00 (netto). Zudem berücksichtigte es eine Reallohnsteigerung von 1% 
pro Jahr bis zur Pensionierung des Verstorbenen.

36.2 Die Berufungskläger machen geltend, sie hätten zur Berechnung der Versorgungs-
quoten im erstinstanzlichen Verfahren auf STEHLE, Der Versorgungsschaden, Diss. 
Fribourg 2010, Rz. 597 f. verwiesen. Sie seien von einer Gesamtversorgungsquote 
von 70% ausgegangen. Würden diese Grundlagen in die jüngste Version des Be-
rechnungsprogramms «Leonardo» eingefüllt, so liefere dieses ganz andere Zahlen, 
selbst bei einer «massvollen Gesamtversorgungsquote von 70%». Die Unterschie-
de seien eklatant und es werde augenfällig, dass die richterliche Leonardo-
Berechnung mit manuellen Eingriffen zu unbrauchbaren Ergebnissen führe. Der 
Blick auf die Gesamtergebnisse im Bereich Haushalt bestätige diesen Schluss. 
Werde auf den Gesamthaushaltsaufwand beider Ehegatten eine Gesamtquote er-
rechnet und hiervon die Leistung des hinterbliebenen Ehegatten abgezogen, kom-
me es zu einer überproportionalen Kürzung der Leistungen des Versorgers. 
Schliesslich seien die tiefen Quoten für die Kinder nicht angemessen; diese müss-
ten «deutlich höher liegen als 1/3 bzw. 1/4 des Gesamtversorgungsschadens». Die 
vom Regionalgericht angewendete Methode stehe weder im Einklang mit SAKE-

21

2013 noch mit der herrschenden Praxis und Lehre. Die Berechnung sei so vorzu-
nehmen, wie dies in der Klage und in den schriftlichen Parteivorträgen erläutert 
worden sei.

36.3 Die Kritik der Berufungskläger ist nur schwer nachvollziehbar. Sie setzt nicht beim 
Vorgehen und der Begründung der Vorinstanz an, sondern bei deren Ergebnissen, 
und unterlässt es darzulegen,

- weshalb nicht auf die «Deutschen Versorgungsquoten» abgestellt werden dürf-
te (vgl. hierzu FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 2277; WEBER/SCHÄTZLE, Per-
sonenschaden im Rück- und Ausblick - eine kritische Standortbestimmung, in: 
Tagungsbeiträge Personen-Schaden-Forum 2010, S. 304; PRIBNOW/SCHMID, 
Die Versorgungsquoten aus Erwerbseinkommen und Haushaltsführung, in: 
HAVE 2003 S. 70 ff. S. 71 f.);

- weshalb die Rechnungsformel zur Ermittlung des Versorgungsausfalls unrichtig 
sein sollte (insbesondere: weshalb die Leistungen der Mutter im Haushalt nicht 
vom [um die Versorgungsquote gekürzten] Gesamtaufwand abzuziehen wäre);

- weshalb die Verteilung des Versorgungsaufwands auf Mutter und Kinder nicht 
angemessen sein sollte (das Regionalgericht stützte sich auf EMIL W. STARK, 
Berechnung des Versorgerschadens, ZSR 1986 I, S. 337 ff.); die Berufungsklä-
ger schreiben nur, die Anteile der Kinder müssten «deutlich höher liegen».

Stattdessen verweisen die Berufungskläger pauschal auf das Berechnungspro-
gramm «Leonardo», dessen angeblich anderslautenden Ergebnisse sie in der 
Rechtsschrift abdrucken. Dabei geben sie aber nicht an, auf welchen konkreten 
Annahmen ihre Berechnung basiert (der Verweis auf früher Eingereichtes ist in die-
sem Zusammenhang unbeachtlich) und beschränken sich auf den Vorwurf, das 
Regionalgericht habe ihre Ansprüche «überproportional gekürzt», die Versor-
gungsquoten «müssten deutlich höher sein» und die die Berechnung der Vorin-
stanz sei «unbrauchbar» und bzw. stehe «mit der herrschenden Lehre und Praxis 
nicht in Einklang».

36.4 Die Berufungsschrift genügt in diesem Punk den Anforderungen an die Begrün-
dung offensichtlich nicht (vgl. hierzu E. 20.2 oben). Sie unterlässt es, die Fehlerhaf-
tigkeit des angefochtenen Entscheids aufzuzeigen und beschränkt sich auf pau-
schale Kritik und das Behaupten eigener Zahlen. Somit besteht kein Anlass, auf die 
nachvollziehbare Berechnung der Vorinstanz zurückzukommen.

36.5 Damit ist auch der Beweisantrag abzuweisen, wonach «eventuell» ein Gutachten 
bei der Leonardo-Productions AG einzuholen sei.

37.

37.1 Auch die Anschlussberufungsklägerin kritisiert die Berechnung des Haushaltsver-
sorgungsschadens durch das Regionalgericht. Die Kläger (Kinder) hätten ihren 
Haushaltsschaden nicht genügend substanziiert. Zudem sei das Regionalgericht 
von einem falschen Begriffsverständnis ausgegangen (pag. 957 ff.).

37.2 Die Anschlussberufungsklägerin weist zutreffend darauf hin, dass sich ihre Kritik 
nur dann auswirkt, wenn unter diesem Titel, nach Abzug der anzurechnenden So-

22

zialversicherungsleistungen, überhaupt ein Schaden verbleibt. Dies ist nicht der 
Fall, da im vorliegenden Spezialfall die Leistungen der AHV je hälftig an den Ver-
sorgungsschaden aus Erwerb und Haushalt anzurechnen sind (vgl. E. 28 und E. 34 
f. oben). Das Regionalgericht hat die zugesprochenen Beträge als Versorgungs-
schaden aus Erwerb qualifiziert (vgl. E. 28 oben). Weitere Erwägungen erübrigen 
sich deshalb. 

VII. Haftungsquote

38.

38.1 Die Anschlussberufung greift die Frage der Haftungsquote (Art. 59 Abs. 2 SVG, 
Ermässigung oder Ausschluss der Halterhaftung aufgrund Verschulden des Ge-
schädigten) wieder auf. 

38.2 Die 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern hat sich bei der Beurteilung 
der Todesfallkosten und der Genugtuung bereits ausführlich mit dieser Frage be-
fasst (Entscheid ZK 14 477 vom 26. März 2015, E. III.B.7, pag. 435 ff.). 

38.3 Die Rechtskraftwirkung (hier: in Gestalt der Präjudizialitäts- oder Bindungswirkung) 
des Entscheids erstreckt sich in der Regel nur auf das Urteilsdispositiv. Die 
tatsächlichen Feststellungen und die rechtlichen Erwägungen nehmen dagegen 
grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil (BGE 142 III 210 E. 2 S. 212; 
BGE 141 III 257 E. 3.2 S. 259 m.w.H.; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 122 ff. zu Art. 59 ZPO). 

38.4 Beim Mitverschulden des Geschädigten handelt es sich um ein Glied des Subsum-
tionsschlusses, welches im Dispositiv des Teilentscheides nicht zum Ausdruck 
kam. Die diesbezüglich angestellten Erwägungen beschlagen also lediglich eine 
materiellrechtliche Vorfrage. Als solche nehmen sie an der Rechtskraft des Ent-
scheides nicht teil (BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; LORENZ DROESE, Res iudicata ius 
facit, 2015, S. 405 ff.; SVEN RÜETSCHI, Vorfragen im schweizerischen Zivilprozess, 
2011, N. 348).

39. Das Regionalgericht hat sich bezüglich der Haftungsquote den Ausführungen im 
erwähnten Entscheid der 1. Zivilkammer des Berner Obergerichts angeschlossen. 
Diese hat Folgendes erwogen:

39.1 Bei der sektoriellen Schadensverteilung sind sämtliche Umstände des Schadens-
ereignisses in die Überlegungen miteinzubeziehen.

39.2 Als Ursachen stehen unbestrittenermassen die Betriebsgefahr des Motorkarrens 
(für welche die Anschlussberufungsklägerin als Haftpflichtversicherung des Halters 
kausal einzustehen hat) und das Verschulden des Lenkers zur Diskussion.

39.3 Die Anschlussberufungsklägerin will mit Hinweis auf BREHM (Motorfahrzeughaft-
pflicht, Bern 2008, Rz. 544) und WEBER (Personen-Schaden-Forum 2007, Ta-
gungsbeiträge, S. 141 und 145 ff.) als zusätzlichen Umstand i.S.v. Art. 44 Abs. 1 
OR, d.h. neben dem Selbstverschulden des Lenkers, die „Verwirklichung der Be-
triebsgefahr“ berücksichtigt haben, zumal diese alleine vom Lenker abhänge. 

23

Das Bundesgericht hat eine solche Sichtweise abgelehnt (BGE 117 II 609 E. 5d 
S. 620: „Völlig zu Recht hat das Obergericht die Selbstverwirklichung der Betriebsgefahr durch die 
Lenkerin als Herabsetzungsgrund nach Art. 43 und Art. 44 OR abgelehnt. Es schliesst sich damit der 
geltenden Bundesgerichtspraxis an […]. Der von der Beklagten dagegen erhobene Einwand, die Ge-
schädigte müsse aufgrund der von ihr gesetzten Betriebsgefahr einen Teil des Schadens selber tra-
gen, ist unhaltbar und abzuweisen […]).

Dass sich die Betriebsgefahr verwirklicht, ist Merkmal jedes Unfalls mit einem Mo-
torfahrzeug. Dabei liegt es in der Natur der Sache, dass bereits verhältnismässig 
kleine Fehler überproportional schwerwiegende Folgen haben können. Der Einfluss 
des Lenkers auf das Unfallgeschehen ist ein Aspekt des Verschuldens und deshalb 
dort zu prüfen. 

Der anderslautende Standpunkt in der Lehre (siehe BREHM, a.a.O., Rz. 541 f.) wird 
primär dort diskutiert, wo unbillige Situationen entstehen, z.B. bei Gefälligkeitsfahr-
ten („ausgeliehene Fahrzeuge“), wenn der Halter in keinerlei Hinsicht involviert ist. 
Eine solche Situation liegt hier aber gerade nicht vor: Der Lenker hat seine Fahrt im 
Interesse des Halters vorgenommen (Mithilfe auf dem Landwirtschaftsbetrieb), wel-
cher daraus einen wirtschaftlichen Nutzen gezogen hat.

39.4 Der Gesamtschaden ist somit auf die Ursachen «Betriebsgefahr» und (ggf.) «Ver-
schulden des Lenkers» zu verteilen.

39.5 Bei der Bestimmung der Grösse der Quote, die den einzelnen Ursachen zuzuwei-
sen ist, muss das Gericht dem Umstand Rechnung tragen, dass der haftpflichtige 
Halter aufgrund einer Gefährdungshaftung für den Schaden einzustehen hat. So-
weit – wie vorliegend – eine Haftung nach Art. 58 Abs. 1 SVG zur Diskussion steht, 
hat daher eine Kürzung des Schadenersatzes, etwa wegen Selbstverschulden des 
Geschädigten, von vornherein bescheidener auszufallen (WALTER FELLMANN, 
Schweizerisches Haftpflichtrecht Band II, Rz. 722 m.w.H.; FELLMANN/KOTTMANN, 
a.a.O., Rz. 2469). 

39.6 Ausschlaggebend für die Bewertung der Schwere des Verschuldens ist der objekti-
vierte Fahrlässigkeitsbegriff. Das in Frage stehende Verhalten ist nach einem ob-
jektiven Massstab zu bewerten, d.h. es wird verglichen mit jenem Verhalten, das 
nach der Rechtsordnung unter den gegebenen Verhältnissen von einem Durch-
schnittsmenschen erwartet werden durfte. Tadelnswert und damit schuldhaft ist ein 
Verhalten dann, wenn es von dem unter den gegebenen Verhältnissen als ange-
bracht geltenden Durchschnittsverhalten abweicht, wobei das Verschulden um so 
schwerer wiegt, je grösser das Ausmass der Abweichung vom Durchschnittsverhal-
ten ist (BGE 116 IA 162 E. 2c S. 169).

39.6.1 Der objektivierte Sorgfaltsmassstab ist nicht starr für alle Personen gleich anzu-
wenden (Urteile des Bundesgerichts 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 4; 4A_275 
vom 20. Oktober 2011 E. 5.2). Er bemisst sich vorliegend danach, was von einem 
erfahrenen, softfältigen Landwirt nach den Umständen am Unfallort und zur Unfall-
zeit erwartet werden durfte.

39.6.2 Im Gutachten vom 18. November 2013 (pag. 111 ff.) wird festgestellt, dass land-
wirtschaftliche Transporter grundsätzlich für den Einsatz im Steilhang konzipiert 
seien. Unfallereignisse wie das vorliegende seien in der Schweiz häufig. Eine Um-

24

frage habe ergeben, dass über 55% aller Transporter bereits einmal einen Unfall 
hatten. Das vorliegend verwendete Fahrzeug sei sicherheitstechnisch auf dem 
Stand der Technik von 1998 gewesen. Die gewählte Route (in der Falllinie hoch-
fahren und dabei Gülle ausbringen) sei nicht zu beanstanden und auch das ausge-
führte Wendemanöver sei grundsätzlich zulässig. Grundsätzlich seien keine Si-
cherheitsregeln verletzt worden. Aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass 
der Fahrer für das Wendemanöver eine etwas weniger steile Stelle ausgewählt ha-
be. Vermutlich habe er beabsichtigt, den Transporter zu wenden, indem er in lang-
samer Fahrt eine direkte Linkskurve gefahren sei. Dem Fahrer sei zum Verhängnis 
geworden, dass noch relativ viel Gülle im Fass gewesen sei. Ob er dies bemerkt 
und ob ihm die daraus resultierenden Gefahren bei einem Wendemanöver im 
Steilhang bewusst waren, sei unbekannt. Das Führen eines Transporters im Steil-
hang stelle sehr hohe Anforderungen an den Fahrer bzw. zähle zu den schwierigs-
ten Aufgaben eines Fahrers; eine kleine Unaufmerksamkeit genüge und es komme 
zum Unfall.

39.6.3 Anlässlich der Befragung an der Hauptverhandlung (pag. 185 ff.) ergänzte der Gut-
achter, dass der Fahrer mangels Anzeige nicht wisse, wieviel Gülle noch im Tank 
sei. Der Fahrer müsse sich auf seine Erfahrung und auf sein Gefühl abstützen. Je-
der Transporterfahrer wisse aber, dass das Schwappen der Gülle gefährlich sei 
und er vorsichtig sein müsse (Z. 71 ff.). Der Fahrer müsse das Fahrzeug kennen 
und beim Fahren erhöht konzentriert sein, und zwar den ganzen Tag lang. Es sei 
schon fast unmenschlich, was dem Fahrer abverlangt werde (Z. 93 ff.). Sobald ein 
Geländemanöver gewählt werde, bestehe das Risiko eines Unfalls. Verhindern 
könne man dies nur, indem man rückwärts den Hang hinunter fahre ohne zu güllen. 
Sobald jedoch ein Geländemanöver gewählt werde, bestehe das Risiko eines Un-
falls. Nur bei sehr langsamer Fahrt, sodass sich die Gülle nur langsam bewegt, 
könne ein Unfall verhindert werden. So fahre aber niemand, das sei nicht praxisge-
recht. Man baue auf seinen Erfahrungen auf und halte sich daran (Z. 147 ff.).

39.6.4 Das Beweisverfahren hat somit ergeben, dass das ausgeführte Manöver („direktes 
Wenden“) nicht ungewöhnlich ist, was bedeutet, dass es vom durchschnittlich sorg-
fältigen Landwirt in dieser Situation gefahren wird und dass die damit verbundenen 
Risiken als akzeptabel eingestuft werden. Die Manöveralternative („Rückwärtsfah-
ren“) hingegen wird „von niemandem“ verwendet, d.h. sie ist in der Praxis als unüb-
lich zu taxieren und kann nicht als angebrachtes Durchschnittsverhalten gelten.

Ebenfalls erstellt ist, dass der Verstorbene über eine gewisse Fahrpraxis auf die-
sem (für den Einsatz im steilen Gelände bestimmten) Fahrzeug und Erfahrung in 
diesem konkreten Hang verfügte, und dass er sich für das Manöver eine vermeint-
lich geeignete Stelle („etwas flacher“) ausgesucht hat. 

Unklar ist jedoch, mit welcher Geschwindigkeit der Lenker das Manöver ausgeführt 
hat (gemäss Gutachter: „langsam“). Damit kann auch über das Ausmass der Ab-
weichung vom noch sicheren Tempo nichts gesagt werden; möglich ist beides, d.h. 
dass er deutlich zu schnell war, oder dass nur ein ganz kleines Plus der berühmte 
Tropfen zu viel war. Ungewiss ist zudem, ob noch andere Faktoren (wie z.B. die 
Bodenbeschaffenheit) für den Unfall eine Rolle gespielt haben und ob der Verstor-
bene das Risiko kannte.

25

39.6.5 Unter Berücksichtigung, dass das ausgeführte Manöver dem Durchschnittsverhal-
ten entspricht, dass das Gelände insgesamt nicht als übermässig steil einzuschät-
zen und zudem ein flacheres Stück ausgesucht worden ist (siehe Klagebeilage 5, 
Foto Nr. 2), dass die Tätigkeit im Hang generell als risikoreich und anspruchsvoll 
eingestuft werden muss und dass die Versicherung für das Verschulden des Len-
kers beweisbelastet ist (Art. 59 Abs. 2 SVG), gelangte die 1. Zivilkammer zum Er-
gebnis, dass zwar ein Verschulden des Lenkers zu bejahen (Nichtbeherrschen des 
Fahrzeugs), dieses jedoch im Verhältnis zur Betriebsgefahr des Fahrzeugs zu ver-
nachlässigen ist. 

Da kein relevantes Selbstverschulden festgestellt werden konnte, blieb als einzig 
relevante Unfallursache die Betriebsgefahr des Fahrzeugs. Die Haftungsquote von 
100% zu Lasten der Versicherung wurde deshalb bestätigt.

40. Die Anschlussberufungsklägerin plädiert demgegenüber weiterhin für eine Redukti-
on ihrer Haftungsquote auf einen Drittel (pag. 981 ff.): 

- Sie stellt die Betriebsgefahr (hervorgehend aus der kinetischen Energie des 
Fahrzeugs) in Relation zum Einfluss, welchen der Geschädigte auf die vom 
Fahrzeug bzw. dessen Ladung ausgehende Gefahr ausübte. Beim Unfallvor-
gang habe die Betriebsgefahr nur eine kleine Rolle gespielt. Im Vordergrund 
seien die physikalischen Kräfte im Zusammenhang mit der plantschenden Gülle 
gestanden, auf die allein der Verstorbene einen Einfluss gehabt habe. Dieser 
Einfluss sei unabhängig vom Verschulden zulasten der Berufungskläger zu 
berücksichtigen. Der vorliegende Fall sei mit jenem in BGE 117 II 609 nicht 
vergleichbar, habe sich hier doch gerade nicht die klassische Betriebsgefahr 
verwirklicht. 

- Die Möglichkeit zur Einflussnahme gehe in ein Selbstverschulden bei der Wahl 
des Wendemanövers über. Die Anwendung des objektivierten Verschulden-
sbegriffs könne nicht bedeuten, dass das von einer ganzen Berufsgruppe be-
wusst gewählte unsorgfältige Verhalten nicht oder nur als geringes Verschulden 
gewertet werde. Das Risiko sei bekannt gewesen und die «acceptation du ris-
que» sei bei der sektoriellen Schadensaufteilung mit mindestens 1/3 zu berück-
sichtigen.

41. Die Ausführungen der Anschlussberufungsklägerin geben nicht zur Änderung der 
geschilderten Beurteilung Anlass. Hierauf wird verwiesen. Ergänzend gilt Folgen-
des:

41.1 Wie bereits ausgeführt (E. 39.3 oben), setzt die Gefährdungshaftung des Motor-
fahrzeughalters stets voraus, dass sich die Betriebsgefahr konkret ausgewirkt 
(verwirklicht), d.h. Schaden verursacht hat. 

Vorliegend wurde der landwirtschaftliche Transporter bestimmungsgemäss einge-
setzt, nämlich zum Austragen von Gülle im Gelände. Es ist offensichtlich, dass sich 
beim durchgeführten Wendemanöver die «klassische» Betriebsgefahr des zum 
Geländegebrauch bestimmten Nutzfahrzeugs (motorische Fortbewegung; Gewicht; 
Verhalten der Ladung [Gülle] unter Neigung/Beschleunigung) verwirklicht hat. Die 

26

Behauptung, die Betriebsgefahr habe vorliegend nur eine kleine Rolle gespielt, ist 
lebensfremd.

Die Frage der konkreten Auswirkung der Betriebsgefahr deckt sich mit jener des 
Kausalzusammenhangs (BREHM, a.a.O., Rz 176). Der Einfluss des Lenkers auf das 
in Betrieb stehende Fahrzeug (und damit auf die Auswirkung der Betriebsgefahr) 
dagegen ist klarerweise nur unter dem Titel des Verschuldens zu prüfen. Dies ent-
spricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 117 II 609 E. 5d 
S. 620), wobei die Anschlussberufungsklägerin aus dem Umstand, dass hier, an-
ders als im zitierten Entscheid, nicht ein Personenwagen, sondern ein landwirt-
schaftliches Nutzfahrzeug (mit entsprechend grösserer Betriebsgefahr) eingesetzt 
wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

41.2 Was das Verschulden betrifft, so kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter 
E. 39.6 verwiesen werden. Eine gewisse «acceptation du risque» ist jedem Fahr-
zeuggebrauch inhärent. Das vom Verstorbenen gefahrene Manöver ist zulässig, 
wenn auch einzugestehen ist, dass es nicht das (praxisfremde) sicherste ist (E. 
39.6.2 oben). Entsprechend ist ein leichtes Verschulden anzunehmen, welches je-
doch im Verhältnis zur Betriebsgefahr zu vernachlässigen ist (E. 39.5 oben). Um-
stände, die auf ein schwereres Verschulden schliessen lassen würden, hat die hier-
für beweisbelastete Anschlussberufungsklägerin nicht nachgewiesen. Dies betrifft 
insbesondere die Geschwindigkeit, mit welcher das Manöver gefahren wurde 
(E. 39.6.4 oben).

41.3 Damit bleibt es bei der vorinstanzlich festgestellten Haftungsquote von 100% zu 
Lasten der Anschlussberufungsklägerin.

VIII. Verfahrensausgang

42. Berufung und Anschlussberufung sind abzuweisen.

IX. Erstinstanzliche Prozesskosten

43. Die Berufungskläger wenden sich gegen die erstinstanzliche Kostenverteilung und 
rügen eine Verletzung von Art. 106 und 107 ZPO.

43.1 Gemäss Art. 106 werden die Kosten der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1); 
hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Aus-
gang des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Von diesem Grundsatz (sog. Unterliegerprin-
zip) kann das Gericht abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, 
wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutge-
heissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Be-
zifferung schwierig war (Art. 107 Abs. 1 Bst. a ZPO). 

43.2 Die Botschaft (BBl 2006 7221 S. 7297) führt als Bespiel den Haftpflichtprozess (Di-
rektprozess der geschädigten Person gegen die Haftpflichtversicherung) an, in 
welchem die geschädigte Person nur einen Teil der Klagesumme zugesprochen 
erhält. Gerade im Haftpflichtrecht könne die Bezifferung der Klagesumme sehr 

27

schwierig sein, so dass stets ein Risiko der sog. Überklagung bestehe. Die Billigkeit 
könne deswegen für die volle Kostenpflicht der beklagten Versicherung sprechen.

44.  

44.1 Das Regionalgericht bestimmte die Gerichtskosten für den hier interessierenden 
Verfahrensteil (Ersatz des Versorgungsschadens) auf CHF 18‘400.00. Diesen Be-
trag auferlegte es «den Parteien je zur Hälfte». 

Das Regionalgericht begründete dies wie folgt: Die Kläger hätten aufgerundet 
CHF 600‘000.00 eingeklagt. Hiervon seien ihnen insgesamt nur CHF 114‘797.00 
zugesprochen worden. Trotzdem sei die Halbierung der Gerichtskosten angemes-
sen: Die Bezifferung und die Bemessung der Ansprüche seien komplex gewesen. 
Zudem sei das rechtsgebietsnotorische Überklagerisiko zu berücksichtigen.

44.2 Die Berufungskläger gestehen zu, dass sie betragsmässig deutlich unterlegen sind. 
Sie streichen jedoch heraus, dass sie bezüglich der Haftungsquote und dem Ver-
sorgungsschaden grundsätzlich obsiegt haben. Diesem grundsätzlichen Obsiegen 
sei vermehrt Rechnung zu tragen, ebenso wie der Komplexität des Versorgungs-
schadens bei mehreren Klägern und dem wirtschaftlichen Gefälle zwischen den 
Parteien. Die Kosten seien auf die verschiedenen Verfahrensbeteiligten auszu-
scheiden und den vorliegend Berufung führenden Klägern (Kinder) höchstens zu 
1/3, der Berufungsbeklagten (Versicherung) dagegen mindestens zu 2/3 aufzuerle-
gen (pag. 919 ff.).

45.  

45.1 Im Berufungsverfahren sind bezifferte Rechtsbegehren zu stellen. Dies gilt auch für 
Rechtsfolgen, die erstinstanzlich von Amtes wegen anzuordnen sind (BGE 137 III 
617 E. 4.5.4 S. 621 betr. Kinderunterhalt) und somit auch bei der selbständigen An-
fechtung der Kostenreglung (Art. 105 Abs. 1 ZPO).

45.2 Die Berufungskläger beantragen, die Gerichtskosten seien der Gegenseite «zum 
überwiegenden Teil», wenigstens aber zu 2/3, und ihnen höchstens zu 1/3 aufzuer-
legen. Ihre Position liegt also irgendwo in der Bandbreite von «keinen» bis «höchs-
tens 1/3» der Kosten, was mit der Bezifferungsobliegenheit nicht zu vereinen ist. 
Ein solches Begehren (Bandbreite) ist unbestimmt und erlaubt es nicht, das allfälli-
ge Ausmass des Obsiegens festzustellen. Deswegen kann auf die Anfechtung der 
erstinstanzlichen Gerichtskostenregelung nicht eingetreten werden.

45.3 Im Sinne einer Eventualbegründung gilt Folgendes: 

45.3.1 Das Abweichen von der Regelverteilung (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO) und die Kos-
tenverteilung nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 Bst. a ZPO) ist nicht zu beanstan-
den. Dabei sind folgende Elemente zu berücksichtigen: 

- Es trifft zu, dass die Berechnung des Versorgungsschadens anspruchsvoll ist. 
Bezüglich diverser Berechnungselemente besteht Ermessensspielraum. Dies 
trifft ganz besonders auf den Versorgungsschaden aus Haushaltsführung zu. 
Diesen haben die Berufungskläger aber nicht konkret, sondern abstrakt (ge-
stützt auf die SAKE-Tabellen) bewiesen. Die Folge davon war eine nicht uner-
hebliche Berechnungserleichterung.

28

- Die Haftungsquote war nicht grundsätzlich bestritten, sondern nur deren Be-
messung (Einfluss des Lenkers auf die Betriebsgefahr; Verschulden).

- Bei der Berechnung hat sich die Anschlussberufungsklägerin für die Anwen-
dung des Poly- bzw. Omnikongruenzprinzips ausgesprochen. Ob und ggf. wie 
die Sozialversicherungsleistungen anzurechnen sind, hat das Gericht nach den 
in Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen (und nicht nach Er-
messen) zu entscheiden.

45.3.2 Die Vorinstanz hat zunächst zutreffend festgestellt, das Obergericht habe gewisse 
Verfahrenskosten (gemeint sind jene für die Beurteilung der Todesfallkosten, der 
vorprozessualen Anwaltskosten und der Genugtuung; E. 4 und 8 oben) bereits ver-
legt. Es gehe also nur noch um die verbleibenden Kosten. Bei der Gegenüberstel-
lung der Beträge (eingeklagt: aufgerundet CHF 600‘000.00, zugesprochen 
CHF 114‘797.00) hat die Vorinstanz dann aber trotzdem auf die Summe aller ein-
geklagten Ansprüche (inkl. der bereits rechtskräftig beurteilten) abgestellt. 

Richtigerweise ist nur auf die Werte der noch nicht beurteilten Ansprüche abzustel-
len. Werden die eigenen Angaben der Berufungskläger (pag. 921, Rubrik «Versor-
gungsschaden») zugrunde gelegt, liegen die Erfolgsquoten bei lediglich 5.8%, 
4.1% und 0%. 

45.3.3 Wird trotz dieser tiefen Quoten noch von einem «grundsätzlichen Obsiegen» ge-
sprochen, ist die Halbierung der Gerichtskosten, welche mangels Anschlussberu-
fung nicht zu Lasten der Berufungskläger geändert werden kann, mit Blick auf die 
relevanten Kriterien mehr als grosszügig. 

45.3.4 Selbst wenn also ein taugliches Rechtsbegehren gestellt worden wäre, erwiese 
sich die Berufung in diesem Punkt als unbegründet. 

46. Die Berufungskläger bemängeln weiter, dass ihnen «für den ersten Verfahrensab-
schnitt vor Regionalgericht» keine Parteientschädigung zugesprochen worden sei.

46.1 Die Berufungskläger haben es auch hier unterlassen, die von ihnen geltend ge-
machte Parteientschädigung in der Rechtsschrift zu beziffern (E. 45.1 oben sowie 
Urteil des Bundesgerichts 5A_624/2016 vom 9. März 2017 E. 1.2, zur Publikation 
vorgesehen). 

Hieran ändert auch die separat eingereichte Kostennote nichts, zumal 1. Beziffe-
rung und Begründung in der Rechtsschrift zu erfolgen haben und ein Rückgriff auf 
die eingereichten Beweismittel unstatthaft ist, und 2. die Kostennote ohnehin ein 
unzulässiges Novum i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO darstellt. 

Auf die Berufung ist insoweit nicht einzutreten.

46.2 Im Sinne einer Eventualbegründung schliesst sich die Kammer den Erwägungen 
der Vorinstanz an. Diese hat, wie die Anschlussberufungsklägerin zutreffend er-
kannt hat, eine Gesamtbetrachtung vorgenommen. Im Bereich der Parteientschä-
digung ist dies zulässig, zumal hierüber – anders als bei den Gerichtskosten – noch 
kein Teilentscheid vorliegt (pag. 211, 221 und pag. 459). Wird auf die von den Be-
rufungsklägern selber ermittelten Erfolgsquoten abgestellt (pag. 921: 28%, 25% 

29

bzw. 13%), so erweist sich auch hier, mit Blick auf die bei E. 45.3.1 hiervor erwähn-
ten Kriterien, das Wettschlagen der Parteikosten als angemessen. 

X. Oberinstanzliche Prozesskosten

47.

47.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind bei Berufung und Anschlussberufung so 
zu verteilen, wie wenn die Parteien je selbstständig Berufung eingelegt hätten, das 
heisst getrennt nach Massgabe des jeweiligen Obsiegens oder Unterliegens in der 
Hauptberufung einerseits und der Anschlussberufung andererseits (REETZ/HILBER, 
in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und 
andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 313 ZPO; OLIVER M. KUNZ, in: 
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, 2012, N. 49 zu 
Art. 313 ZPO).

47.2 Nachdem die Vorinstanz ein umfassendes und ausführliches Urteil erlassen hatte 
und sich oberinstanzlich überwiegend Rechtsfragen stellten, ist vor Obergericht ein 
Abweichen von der Kostenregelverteilung (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO) nicht ange-
zeigt. 

48.  

48.1 Der Streitwert der Berufung beträgt CHF 102‘083.00. Der Zeit- und Arbeitsaufwand 
des Gerichts für die Behandlung der Berufungsanträge sowie die Bedeutung des 
Geschäfts sind als durchschnittlich zu qualifizieren. Mit Blick auf die bescheidene 
Leistungsfähigkeit der Berufungskläger wird die Gebühr auf CHF 8‘000.00 festge-
setzt (Art. 44 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; 
BSG 161.12]). Sie ist den unterliegenden Berufungsklägern aufzuerlegen, und zwar 
intern zu gleichen Teilen (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Gerichtskosten werden 
mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Differenz 
zum Vorschuss (CHF 5‘000.00) ist den Berufungsklägern zurückzuerstatten. 

48.2 Die Berufungskläger haben der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu 
bezahlen. In seiner Kostennote vom 10. Januar 2017 (pag. 1031) macht Rechts-
anwalt F._______ ein Honorar von CHF 7‘500.00 geltend, zzgl. Auslagen und 
Mehrwertsteuer. Dieser Betrag liegt innerhalb des Rahmentarifs (Art. 5 Abs. 1 
i.V.m. Art. 7 der Parteikostenverordnung [PKV; BSG 168.811]). Der Betrag ist mit 
Blick auf die Kriterien von Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; 
BSG 168.11]) den Umständen angemessen. Die geltend gemachten Auslagen 
(CHF 21.60) geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Nicht zu entschädigen ist je-
doch die Mehrwertsteuer, da die Berufungsbeklagte gemäss UID-Register 
grundsätzlich mehrwertsteuerpflichtig ist (MWST-Gruppe) und nichts anderes dar-
getan wurde. Sie kann folglich die ihrer Rechtsvertretung geschuldeten Steuerkos-
ten in ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung als Vorsteuer in Abzug bringen, wo-
mit ihr kein Aufwand i.S.v. Art. 95 Abs. 3 ZPO anfällt. Insgesamt wird die Parteien-
tschädigung auf CHF 7‘521.60 festgesetzt.

30

49.

49.1 Der Streitwert der Anschlussberufung beträgt CHF 8‘831.00. Für die Anschlussbe-
rufung waren seitens des Gerichts zeit- und arbeitsintensive Fragen zu beantwor-
ten, namentlich jene der Kongruenz. Angesichts der grossen Bedeutung der auf-
geworfenen Fragen und weil die Anschlussberufungsklägerin ausgesprochen leis-
tungsfähig ist, wird der reguläre Gebührenrahmen (Art. 44 Abs. 1 Bst. a VKD) voll 
ausgeschöpft, jedoch ohne Verdoppelung nach Art. 6 VKD. Die Anschlussberu-
fungsklägerin hat noch keinen Kostenvorschuss geleistet. Entsprechend sind ihr 
die Gerichtskosten, ausmachend CHF 7‘500.00, vollumfänglich in Rechnung zu 
stellen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

49.2 Die Anschlussberufungsklägerin hat den Berufungsklägern eine Parteientschädi-
gung zu bezahlen. In seiner Kostennote vom 17. Januar 2017 macht Rechtsanwalt 
D.________ ein Honorar von CHF 23‘700.00 geltend (pag. 1041), wobei sich die-
ses auf den (wesentlich höheren) Streitwert der Berufung bezieht. Bei einem 
Streitwert von CHF 8‘831.00 beträgt der Honorarrahmen der Anschlussberufung 
CHF 1‘500.00 bis CHF 7‘900.00 (Art. 5 Abs. 1 PKV), wobei aufgrund der grossen 
Bedeutung der Sache eine Ausschöpfung von 75% angezeigt ist. Da die Thematik 
den Parteien und Parteivertretern hinlänglich bekannt war, ist für das Rechtsmittel-
verfahren (Art. 7 PKV) ein Faktor von 0.3 angemessen. Dies ergibt ein Honorar von 
aufgerundet CHF 2‘000.00 (([7‘900-1500]*0.75+1500)*0.3). Aus der Aufstellung der 
Barauslagen (pag. 1039) ergibt sich sodann, dass auf die Anschlussberufungsant-
wort der Betrag von CHF 9.00 entfällt. Zu addieren ist schliesslich die Mehrwert-
steuer (8%), womit die Parteientschädigung auf CHF 2‘169.70 festzulegen ist.

31

Die Kammer entscheidet:

1. Es wird festgestellt, dass G.________ den Entscheid des Regionalgerichts Ober-
land vom 22. August 2016 (CIV 13 842) nicht angefochten hat. Soweit G.________ 
betreffend, erwuchs der Entscheid am 24. September 2016 in Rechtskraft.

2.

2.1 Die Berufung von A.________, B.________ und C.________ (Berufungskläger) 
wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2.2 Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 8‘000.00 bestimmt und den 
Berufungsklägern je zu einem Drittel, d.h. je zu CHF 2‘666.65, zur Zahlung aufer-
legt. Die Kosten werden mit dem oberinstanzlichen Vorschuss verrechnet; den Be-
rufungsklägern sind CHF 5‘000.00 aus der Obergerichtskasse zurückzuerstatten.

2.3 Die Berufungskläger werden verpflichtet, der E.________ AG eine Parteientschä-
digung von CHF 7‘521.60 (inkl. Auslagen; keine Entschädigung der MWST) zu be-
zahlen.

3.  

3.1 Die Anschlussberufung der E._______ AG (Anschlussberufungsklägerin) wird ab-
gewiesen.

3.2 Die Gerichtskosten der Anschlussberufung werden auf CHF 7‘500.00 bestimmt und 
der Anschlussberufungsklägerin zur Zahlung auferlegt. Es ist ihr hierfür separat 
Rechnung zu stellen.

3.3 Die Anschlussberufungsklägerin wird verpflichtet, den Berufungsklägern eine Par-
teientschädigung von CHF 2‘169.70 zu bezahlen.

4. Zu eröffnen:
- den Parteien, v.d. ihre Anwälte

Mitzuteilen: 
- der Vorinstanz

Bern, 21. Juni 2017 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Apolloni Meier

Der Gerichtsschreiber:

Nuspliger

Rechtsmittelbelehrung auf der folgenden Seite

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als 
CHF 30'000.00.

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.