# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fedc8be-7816-5aac-a531-22a6b7e47b80
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.08.2023 VD.2023.113 (AG.2023.558)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-113_2023-08-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2023.113

 

URTEIL

 

vom 29. August 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Marc Oser, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von
Kaenel

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat,

[...]   

 

gegen

 

Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung der Abteilung Straf- und 

Massnahmenvollzug vom 12. Juli
2023

 

betreffend Strafverbüssung in der
Form der elektronischen 

Überwachung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 20. Mai 2022 ([...]) wurde A____ wegen mehrfacher Veruntreuung und
mehrfacher Urkundenfälschung zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, davon 10
Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug
(nachfolgend Vollzugsbehörde) lud A____ mit Vollzugsbefehl vom 15. März
2023 per 15. Juni 2023 zum Strafantritt vor. Mit Schreiben vom 31. März 2023
beantragte A____ den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen
Überwachung, eventualiter in der Form der Halbgefangenschaft. Die
Vollzugsbehörde wies sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form
der elektronischen Überwachung mit Verfügung vom 12. Juli 2023 ab und
bewilligte sein Eventualbegehren um Strafverbüssung in der Form der
Halbgefangenschaft.

 

Gegen diese
Verfügung hat A____ (nachfolgend Rekurrent), vertreten durch [...], mit Eingabe
vom 13. Juli 2023 Rekurs angemeldet. Die Rekursbegründung datiert vom 8. August
2023. Darin beantragt der Rekurrent, es sei die angefochtene Verfügung vom 12.
Juli 2023 aufzuheben und es sei sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe
in Form des Electronic Monitoring gutzuheissen; eventualiter sei die
Angelegenheit zum neuerlichen Entscheid an die Vollzugsbehörde zurückzuweisen;
unter o/e‑Kostenfolge. Ausserdem stellte er den Verfahrensantrag, es sei
dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. August
2023 wies der Verfahrensleiter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und
stellte der Vollzugsbehörde die Rekursbegründung zur Kenntnisnahme zu. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid
relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für
die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des
Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88
Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition
(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den
Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und
Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs.
2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

 

1.2      Der Rekurrent ist als Adressat des
angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss
§ 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs
ist somit einzutreten.

 

2.

Vorliegend ist umstritten, ob beim Rekurrenten die
Voraussetzungen für eine Strafverbüssung in der Form der elektronischen
Überwachung gegeben sind.

 

2.1      Die Vollzugsbehörde hat diese Frage mit der
Begründung verneint, die Strafverbüssung in der Form der elektronischen
Überwachung sei nur für Freiheitsstrafen bis zu 12 Monaten möglich. Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016) und
der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der
Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom
24. März 2017 (Ziff. 1.2. lit. B) sei bei teilbedingten Strafen die Gesamtdauer
der Strafe massgeblich. Da der Rekurrent zu einer Freiheitsstrafe von 16
Monaten verurteilt worden sei, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt (act. 1,
S. 2).

 

2.2      Der Rekurrent bringt dagegen vor, das Gesetz
spreche bei der Obergrenze von 12 Monaten ausdrücklich vom Vollzug einer
Freiheitsstrafe. Massgebend sei demnach die zu vollziehende Strafdauer, welche vorliegend
bei 6 Monaten liege. Die in der angefochtenen Verfügung vertretene Auffassung,
die gesamte Strafe sei massgebend, finde keinerlei Stütze im Wortlaut der
Gesetzesbestimmung. Zur Begründung werde in der Verfügung unter anderem auf die
entsprechende Richtlinie des Strafvollzugskonkordats verwiesen. Zunächst sei festzuhalten,
dass es sich hierbei nicht um eine gesetzliche Regelung handle, die darüber
hinaus auf kantonaler Ebene getroffen worden sei, und damit weder dem
strafrechtlichen Legalitätsprinzip genüge getan noch die derogatorische Kraft
des Bundesrechts beachtet werde. Dessen ungeachtet sei denn auch nicht
einzusehen, wieso beim Electronic Monitoring eine andere Berechnungsweise bezüglich
der Strafdauer massgebend sein solle als bei der Halbgefangenschaft – auch
diese Unterscheidung finde keine Stütze im Gesetz, werde doch in den jeweiligen
Gesetzesbestimmungen eine einheitliche Terminologie verwendet. Was den in der
Verfügung zitierten Bundesgerichtsentscheid anbelange, so gelte es darauf
hinzuweisen, dass dieser Entscheid noch vor der Revision des Strafgesetzbuches
erfolgt sei, weshalb andere Bestimmungen massgebend gewesen seien, und damit
die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien.
Zusammengefasst gelte es festzuhalten, dass für die ungleichen
Berechnungsweisen seit der Revision kein Raum mehr bleibe, da der Wortlaut der
Bestimmung die getroffene Unterscheidung zwischen den Vollzugsformen nicht
kenne. Da er auch die übrigen Voraussetzungen einer Strafverbüssung in der Form
der elektronischen Überwachung erfülle, sei sein Gesuch gutzuheissen (act. 5,
S. 4 f.).

 

2.3

2.3.1   Gemäss Art. 79b
Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde
auf Gesuch einer verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 20
Tagen bis zu 12 Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen
(sog. «Front Door-Variante»), sofern die weiteren Voraussetzungen von
Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt sind.

 

2.3.2   Entscheidend ist vorliegend die Beurteilung
der Frage, wie sich die Berechnung der zulässigen Maximalstrafe (maximal 12
Monate) bei teilbedingten Freiheitsstrafen gestaltet, namentlich ob dabei auf
die Dauer des unbedingten Teils oder diejenige der gesamten Freiheitsstrafe («ab
initio») abzustellen ist. In der Lehre sind unterschiedliche Standpunkte
anzutreffen. Eine Mindermeinung ist der Ansicht, dass für die Bemessung der
zulässigen maximalen Dauer der Freiheitsstrafe im Rahmen von Art. 79b Abs. 1
lit. a StGB bei teilbedingten Strafen nur der unbedingte Teil der
Freiheitsstrafe massgeblich sein sollte (Urwyler,
Electronic Monitoring [Front Door]: Berechnung der zulässigen Maximalstrafe bei
teilbedingten Freiheitsstrafen, in: recht 2022, S. 24, 31, mit weiteren
Hinweisen; Husmann, in: Graf
[Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 79b N 9; vgl.
differenzierend Stössel, Electronic
Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung
der Änderungen des Sanktionenrechts, in: ZStStr 99, Diss. Zürich 2018, S. 182
f., wonach der Vollzug mittels Electronic Monitoring zumindest im
Überschneidungsbereich zwischen bedingten und teilbedingten Strafen möglich
sein sollte; dies., Unterschiedliche Massstäbe für Electronic Monitoring
und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2, S. 84 ff.). Die Vertreterinnen und
Vertreter dieser Mindermeinung weisen aber zu Recht darauf hin, dass die
herrschende Ansicht (Aebersold,
Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 79b N 8; Brägger, Vollzugsrechtliche Auswirkungen
der jüngsten Revision des Schweizerischen Sanktionenrechts, in: SZK 2/2017, S.
18, 24; Koller, in: Basler
Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 79b StGB N 12; Stratenwerth/Bommer, Allgemeiner Teil II: Strafen und
Massnahmen, 3. Auflage, Bern 2020, § 3 N 66; Viredaz,
in: Commentaire Romand Code pénal II, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 79b N 8;
Wernin­ger, Die elektronische
Überwachung [Art. 79b StGB], ZStrR 136/2018, S. 214, 225 f.; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel
[Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 79b N 3) und –
zumindest vor der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision des Sanktionenrechts
– insbesondere auch das Bundesgericht (BGer 6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016
E. 1.4, 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.4, 6B_1253/2015 vom 17. März 2016
E. 2.6) auf die Dauer der Gesamtstrafe abstellen. Als Begründung führt das
Bundesgericht unter anderem auf, dass andernfalls der Vollzug mit Electronic
Monitoring sogar für schwere Delikte offen stünde, was dem Willen des
Gesetzgebers widerspräche (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6).
Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht auch nach dem Inkrafttreten des
neuen Sanktionenrechts – und zuletzt gar unter Bezugnahme auf die oben
zitierten kritischen Lehrmeinungen – nicht abgewichen (BGer 6B_223/2021 vom
27. April 2022 E. 2.2.6; vgl. auch BGer 6B_627/2020 vom 21. April
2021 E. 1.2). Auch die oberen kantonalen Gerichte sowie die einschlägige
Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-
und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen stellen für
die Berechnung der Maximaldauer (weiterhin) auf die Strafe ab initio ab
(OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023 E. 14; VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember
2022 E. 4, VB.2019.00726 vom 23. März 2020 E. 3; Richtlinie der
Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und
Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom 24. März
2017, Ziff. 1.2. lit. B).

 

2.3.3   Der Rekurrent bringt mit seinem Rekurs nichts
vor, was Anlass dazu gäbe, von dieser gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
abzuweichen. Zunächst lässt sich entgegen seiner Ansicht dem Wortlaut von Art.
79b Abs. 1 lit. a StGB keine eindeutige Regelung entnehmen, denn unter «für den
Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20
Tagen bis zu 12 Monaten» könnten grundsätzlich beide Auslegungsresultate
subsumiert werden. Zu diesem Schluss kommen denn auch Vertreter der Mindermeinung
(vgl. etwa Urwyler, a.a.O., S.
29). Soweit der Rekurrent weiter vorbringt, der in der Verfügung zitierte
Bundesgerichtsentscheid sei noch vor der Revision des Sanktionenrechts erfolgt,
weshalb die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien,
kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie soeben aufgezeigt, hat
das Bundesgericht auch nach der besagten Revision an seiner Rechtsprechung
festgehalten. In diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Vergleichs zur
Halbgefangenschaft, bei welcher für teilbedingte Strafen der unbedingt
vollziehbare Teil für diese Obergrenze von 12 Monaten massgebend ist, festzuhalten,
dass das Bundesgericht die unterschiedliche Auslegung in einem aktuellen
Entscheid – gar unter expliziter Berücksichtigung der Kritik in der Lehre – erneut
bestätigt hat (BGer 6B_223/2021 vom 27. April 2022 E. 2.2.6; vgl.
dazu eingehend VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember 2022 E. 4.2).
Hinzu kommt, dass eine Angleichung der Anwendungsbereiche des Electronic
Monitoring und der Halbgefangenschaft Letztere weitgehend entbehrlich machen
würde, zumal die zusätzlichen Voraussetzungen der elektronischen Überwachung in
den meisten Fällen erfüllt sein dürften und dieser gegenüber der
Halbgefangenschaft im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips Vorrang zukommt.
Ob der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 79b StGB die Anwendung der
Halbgefangenschaft gemäss Art. 77b StGB derart verdrängen wollte, erscheint
zumindest zweifelhaft (vgl. eingehend dazu OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023
E. 14.1.5). Wenn auch den Argumenten gegen eine unterschiedliche Auslegung
von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB und Art. 77b Abs. 1 StGB
(vgl. dazu etwa Stössel, Unterschiedliche
Massstäbe für Electronic Monitoring und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2,
S. 84 ff.) durchaus eine gewisse Berechtigung zuzusprechen ist, vermögen sie folglich
keinen Grund für eine Praxisänderung darzustellen.

 

2.3.4   Nach dem Erwogenen ist für den Vollzug mittels
elektronischer Überwachung auch bei teilbedingten Strafen die Dauer der
Gesamtstrafe, das heisst der bedingte plus der unbedingte Teil der Strafe,
massgebend. Der Rekurrent wurde zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten,
davon 10 Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Damit erfüllt er die
zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB nicht. Die
angefochtene Verfügung der Vollzugsbehörde ist folglich nicht zu beanstanden.

 

3.

Damit ist der
Rekurs abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in
Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,
SG 154.810]).

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒,
einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und
Massnahmenvollzug

-      
Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Lukas von Kaenel

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein
anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch
Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.