# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f09d781-13b2-59d6-82f3-b146beccb1f9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-05-07
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 07.05.2020 B-1185/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-1185-2020_2020-05-07.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-1185/2020 

stm/guj/fma 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d   

v o m  7 .  M a i  2 0 2 0  

 

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Christian Winiger, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiber Joel Günthardt. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW),  

Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich,  

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Brigitta Kratz,  

Stiffler & Partner Rechtsanwälte,  

Dufourstrasse 101, 8008 Zürich,  

Beschwerdeführerin, 

 

  gegen 

  
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst,  

Fellerstrasse 21, 3003 Bern,    

Vergabestelle,  

 

 

 

 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen –  

Zuschlag betreffend das Projekt "(19144) 805 Vollzug  

Zielvereinbarungen post 2020", Los-Nr. 2 (IT-Dienste; 

SIMAP-Meldungsnummer 1118861; Projekt-ID 193696), 

 

B-1185/2020 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 24. September 2019 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik 

BBL (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Infor-

mationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) 

unter dem Projekttitel "(19144) 805 Vollzug Zielvereinbarungen post 2020" 

einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 

1096603), wobei der Termin für schriftliche Fragen auf den 8. Oktober 2019 

festgelegt wurde. Die Bedarfsstelle ist vorliegend das Bundesamt für Ener-

gie (BFE), welches sich unter anderem für die Senkung der CO2-Emissio-

nen einsetzt. Ein zentrales Instrument zur Senkung der CO2-Emissionen 

sind Zielvereinbarungen, welche zwischen dem Bund oder den Kantonen 

und den Unternehmen getroffen werden. Insgesamt werden dafür sechs 

Lose ausgeschrieben, wovon drei mit der vorliegenden Ausschreibung be-

schafft werden (Lose Nr. 2, 3 und 4). Gegenstand der Ausschreibung für 

das streitgegenständliche Los Nr. 2 ist eine IT-Lösung (webbasierte Platt-

form), die für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung der Zielver-

einbarungen beschafft wird. Weiter ist als Los Nr. 3 die Konzeptionierung 

einer Geschäftsstelle (Geschäftsorganisationskonzept) ausgeschrieben. 

Schliesslich beinhaltet Los Nr. 4 die Konzeptionierung einer Zertifizierungs-

stelle. Ein Anbieter kann ein Angebot auf eines oder mehrere dieser Lose 

einreichen. 

B.  

Mit SIMAP-Publikation vom 17. Oktober 2019 wurde die Ausschreibung 

berichtigt und der Termin für Fragen auf den 25. Oktober 2019 festgesetzt. 

C.  

In der Folge gingen für das Los Nr. 2 fristgerecht drei Angebote ein, darun-

ter dasjenige der Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), Zürich, sowie 

dasjenige der Y._______AG, (Sitz). 

D.  

Der Zuschlag für das streitgegenständliche Los Nr. 2 wurde am 5. Februar 

2020 der Y._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilt und 

am 7. Februar 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 

1118861) publiziert. Gleichzeitig erhielt die Energie-Agentur der Wirtschaft 

mit SIMAP-Publikation vom gleichen Tag den Zuschlag für das Los Nr. 3 

(Meldungsnummer: 1118867). 

B-1185/2020 

Seite 4 

E.  

Am 10. Februar 2020 wandte sich die Energie-Agentur der Wirtschaft an 

die Vergabestelle und ersuchte um Akteneinsicht sowie um Durchführung 

eines Gesprächs zur Erläuterung der wesentlichen Gründe der Nichtbe-

rücksichtigung, worauf die Vergabestelle am 13. Februar 2020 ein 

schriftliches und am 14. Februar 2020 ein telefonisches Debriefing ange-

boten hat. 

F.  

In ihrem Schreiben vom 13. Februar 2020 nahm die Vergabestelle zu den 

Fragen der Beschwerdeführerin bezüglich deren Nichtberücksichtigung im 

Wesentlichen dahingehend Stellung, dass die Punktedifferenz zur Zu-

schlagsempfängerin ausschliesslich in der Preisdifferenz begründet sei. In 

allen übrigen Zuschlagskriterien sei das Angebot der Beschwerdeführerin 

(ebenso wie dasjenige der Zuschlagsempfängerin) mit der maximalen 

Punktzahl von jeweils 100 Prozent bewertet worden. Die Preisdifferenz 

liege bei Fr. 82'600.– und betrage damit 5.3% auf den Preis der berück-

sichtigten Anbieterin. Das Zuschlagskriterium 1 sei im Übrigen gemäss der 

auf S. 28 des Pflichtenheftes publizierten Formel berechnet worden, wes-

halb die Punktzahl einzig und alleine vom offerierten Gesamtbetrag der je-

weiligen Anbieterin abhänge.  

G.  

Im ergänzenden telefonischen Debriefing vom 14. Februar 2020 bestätigte 

die Vergabestelle, dass die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Be-

schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin den Ausschlag für den 

Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin gab.  

H.  

H.a Gegen die Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2020 (publiziert am 

7. Februar 2020) erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (im Folgenden: 

Beschwerdeführerin) am 27. Februar 2020 Beschwerde ans Bundesver-

waltungsgericht. Sie beantragt, es sei der Zuschlag vom 5. Februar 2020 

aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 

Eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen. In 

prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung (vorab superprovisorisch) zu ertei-

len. Weiter sei der Beschwerdeführerin umfassende Akteneinsicht zu ge-

währen. Die Anträge seien unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu 

Lasten der Vergabestelle gestellt. 

B-1185/2020 

Seite 5 

H.b Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin vorab geltend, dass 

die Vergabestelle die Begründungs- sowie die Veröffentlichungspflicht  

verletzt bzw. gegen den Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs 

verstossen habe, indem sie sich geweigert habe, Angaben zur Bewertung 

(inklusive Bewertungsmatrix) der Offerten anhand des Zuschlagskriteri-

ums 3 "Auftragsanalyse" (nachfolgend: ZK 3) zu machen (Beschwerde, 

Rz. 54 ff.).  

H.c Materiell bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen zwei Arten 

von Rügen in Bezug auf die Bewertung vor. Zum einen betrifft dies die Be-

wertung anhand des Zuschlagskriteriums 1 (Preis). Zum anderen trägt sie 

Rügen in Bezug auf die Bewertung anhand der qualitativen Kriterien (Zu-

schlagskriterien 2 bis 4) vor. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht 

nur Ermessensmissbrauch, sondern auch einen Verstoss gegen das 

Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot geltend. 

H.c.a Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 "Preis" (nachfolgend: ZK 1) 

bemängelt sie, dass beim kostenbezogenen Zuschlagskriterium ZK 1 ein 

Verstoss gegen das Transparenz- bzw. gegen das Gleichbehandlungsge-

bot und ein Ermessensmissbrauch vorliege. Erstens habe die Vergabe-

stelle den reinen Preis de facto als ausschlaggebend gewichtet, obschon 

nur eine geringfügige Preisdifferenz von 5.3% bei 100%iger Erfüllung der 

qualitativen Zuschlagskriterien durch die Beschwerdeführerin vorliege. 

Zweitens habe die Vergabestelle das asymptotische Preisbewertungsmo-

dell gewählt, welches sich im vorliegenden Fall als problematisch erweise 

(Beschwerde, Rz. 67 ff., 78 ff. und Rz. 135). Drittens habe die Vergabe-

stelle den mutmasslichen Umfang künftiger Regieleistungen (im Rahmen 

der Optionen) de facto stärker gewichtet als den von der Beschwerdefüh-

rerin offerierten Fixpreis für den Grundauftrag. Ausserdem hätte nach An-

sicht der Beschwerdeführerin in einer untergeordneten Gewichtung nebst 

den Regieansätzen auch im Rahmen der Preisbewertung die Erfahrung 

der Beschwerdeführerin miteinfliessen müssen. Schliesslich rügt die Be-

schwerdeführerin bezüglich der Optionen namentlich, dass viele der Anfor-

derungen in den noch nicht konkretisierten Optionen zu finden seien (Be-

schwerde, Rz. 109). 

H.c.b Zur Bewertung anhand der qualitativen Zuschlagskriterien macht die 

Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle keinen wertenden 

Vergleich zwischen den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Zu-

schlagsempfängerin anhand der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien 

vorgenommen habe. Zudem sei unklar, ob die Vergabestelle die beiden 

B-1185/2020 

Seite 6 

Angebote in Bezug auf ZK 3 "Auftragsanalyse" mit Hilfe eines Punktesys-

tems nach demselben Massstab bewertet habe bzw. wie die Vergabestelle 

die Unterkriterien zu ZK 3 gewichtet habe. Auch seien die in den Ausschrei-

bungsunterlagen enthaltenen Ausführungen zur Frage, nach welchen Ge-

sichtspunkten die Auftragsanalyse bewertet werden würde, zu unbestimmt. 

Weiter stört sich die Beschwerdeführerin daran, dass die Vergabestelle 

(mutmasslich) den technologischen Mehrwert des beschwerdeführeri-

schen Angebots (Neuentwicklung) sowie auch dessen "ökologischen" 

Mehrwert (durch Andockmöglichkeit für absehbare weitere Dienstleistun-

gen im Sinne des Klimaschutzes) nicht berücksichtigt habe. Mutmasslich 

sei deshalb die Bewertung nicht in sachlich haltbarer Weise gemäss einem 

generell-abstrakten Schema vorgenommen worden. Die Beschwerdefüh-

rerin habe angesichts der im Rahmen der Fragerunde veröffentlichten  

Antworten in guten Treuen davon ausgehen dürfen, den Zuschlag zu  

erhalten (Beschwerde, Rz. 136 ff.). 

H.d Zur aufschiebenden Wirkung trägt die Beschwerdeführerin  

insbesondere vor, dass kein überwiegendes Interesse der Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung entgegenstehe (Beschwerde, Rz. 147 ff.). 

I.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 28. Februar 2020 untersagte der 

Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich 

den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde der 

Vergabestelle bis zum 19. März 2020 Frist angesetzt, um zu den prozes-

sualen Anträgen der Beschwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Zudem wurde sie ersucht, 

innert derselben Frist die vollständigen Akten einzureichen und von der 

Akteneinsicht auszunehmende Aktenstücke zu bezeichnen bzw. Ab-

deckungsvorschläge einzureichen. Die Beschwerdeführerin wurde auf-

gefordert, bis zum 19. März 2020 einen Kostenvorschuss von Fr. 7'000.– 

in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten. 

J.  

Am 2. März 2020 wurden der Vergabestelle ein Doppel der seitens der Be-

schwerdeführerin separat spedierten Beilagen A, B und 1-20 sowie der Zu-

schlagsempfängerin ein Doppel des Beilagenverzeichnisses zusammen 

mit den Kopien der Beilagen A, 1-7 sowie 15-20 zugestellt. 

B-1185/2020 

Seite 7 

K.  

Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, sich als Partei am vor-

liegenden Verfahren zu beteiligen. 

L.  

L.a Innert erstreckter Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 

19. März 2020 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie 

beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. eventualiter 

sei diese abzuweisen. Hinsichtlich der prozessualen Anträge stellt sie na-

mentlich die Rechtsbegehren, der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sei abzuweisen bzw. die superprovisorisch erteilte aufschiebende 

Wirkung sei zu entziehen und der Beschwerdeführerin sei Akteneinsicht 

gemäss ihren Abdeckungsvorschlägen zu gewähren. Zudem reichte sie 

Vernehmlassungsbeilagen, ein Voraktenverzeichnis sowie die Vorakten in 

einer der Beschwerdeführerin zustellbaren Version ein. Die Vergabestelle 

stellt ihre Anträge unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

L.b Die Vergabestelle bestreitet vorab die Legitimation der Beschwerde-

führerin, da nach der Rechtsprechung für ein schutzwürdiges Interesse 

eine reelle Chance bestehen müsse, den Zuschlag zu erhalten (Vernehm-

lassung der Vergabestelle vom 19. März 2020, Rz. 6 ff. [nachfolgend: Ver-

nehmlassung]). Die Rügen der Beschwerdeführerin würden sich ausser-

dem mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen be-

ziehen, wobei diese im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr 

vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeutung und Tragweite ohne 

Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die Ausschreibungsunterla-

gen. Damit sei das Beschwerderecht der Beschwerdeführerin verwirkt 

(Vernehmlassung, Rz. 10 ff.). In Bezug auf die Begründung und die Be-

kanntgabe des Zuschlags sowie das Debriefingschreiben habe sich die 

Vergabestelle an die diesbezüglichen Anforderungen gehalten. Selbst 

wenn die Zuschlagsbegründung bzw. der Umfang oder die Tiefe der zur 

Verfügung gestellten Informationen dennoch als zu wenig aussagekräftig 

eingeschätzt würde, könnte eine Gehörsverletzung mit dem Debriefing 

oder spätestens im Beschwerdeverfahren geheilt werden (Vernehmlas-

sung, Rz. 20 und 26 ff.). 

L.c Die Vergabestelle führt weiter aus, die gerügten Taxonomien der qua-

litativen Zuschlagskriterien (ZK 2-4) seien transparent und im Hinblick auf 

unterschiedliche Anbieterinnen gleichbehandelnd ausgestaltet worden. Die 

B-1185/2020 

Seite 8 

Vergabestelle widerspricht der Beschwerdeführerin, soweit diese rügt, die 

Ausschreibung sei trotz ihrer Komplexität so ausgestaltet gewesen, dass 

nur auf den Preis abgestellt worden sei. Der Preis sei einzig mit 30% ge-

wichtet gewesen und die Preisbewertung liege sowohl gemäss Angaben in 

den Ausschreibungsunterlagen, wie auch bezogen auf die faktische Preis-

gewichtung über der vom Bundesgericht aufgestellten Mindestgewichtung 

von 20% (Vernehmlassung, Rz. 40). Der Rüge der Beschwerdeführerin, 

dass trotz komplexem Beschaffungsgegenstand sehr offene Taxonomien 

gewählt worden sei, sei nicht verständlich. Gerade bei komplexen Leis-

tungsgegenständen müssen die Kriterien funktionaler gehalten werden, 

um auf die unterschiedlichen Lösungsansätze der hochqualifizierten An-

bieterinnen eingehen zu können (Beschwerde, Rz. 47 ff.). Der Beschwer-

deschrift sei auch keine substantiierte Aussage zu entnehmen, wonach die 

Evaluation der Zuschlagsofferte fehlerhaft sei. Da die Zuschlagsofferte die 

maximale Punktzahl erhalten habe und die durch den Preis resultierende 

und für den Ausgang des Vergabeverfahrens entscheidende Punktediffe-

renz richtigerweise selbst von der Beschwerdeführerin nicht gerügt werde, 

habe die Beschwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag (Be-

schwerde, Rz. 59 ff.). 

L.d Zur aufschiebenden Wirkung trägt die Vergabestelle vor, dass nach der 

aktuellen Rechtsprechung vorab anhand einer prima-facie-Würdigung der 

materiellen Rechtslage geprüft werden müsse, ob die Beschwerde mit 

Blick auf die vorhandenen Akten als aussichtsreich erscheine. Fehle – wie 

vorliegend – eine vernünftige Erfolgsaussicht der geltend gemachten Be-

schwerdegründe, sei von vornherein keine aufschiebende Wirkung zu ge-

währen (Vernehmlassung, Rz. 62 ff.). 

M.  

M.a Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 20. März 2020 wurde die 

Vernehmlassung der Vergabestelle samt Beilagen der Beschwerdeführerin 

zur freigestellten Replik zugestellt, wobei die Fristen infolge des durch den 

Bundesrat verordneten Stillstands der Fristen in Zivil- und Verwaltungs-

verfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem 

Coronavirus auf den 20. April 2020 angesetzt wurden. 

M.b Die Vergabestelle reichte auf instruktionsrichterliche Aufforderung hin 

mit Eingabe vom 24. März 2020 einen neuen Abdeckungsvorschlag zu den 

Seiten 3 und 4 des Anhangs 2 des Evaluationsberichts ein, welcher der 

Beschwerdeführerin zugestellt wurde. 

B-1185/2020 

Seite 9 

N.  

Mit Verfügung vom 27. März 2020 wurde die Vergabestelle aufgefordert, 

die Offerte der weiteren nicht berücksichtigten Anbieterin dem Gericht ein-

zureichen. Dies tat sie am 31. März 2020, wobei die Vergabestelle bean-

tragte, dass die Offerte von der Akteneinsicht auszunehmen sei. 

O.  

Am 9. April 2020 wurde die Vergabestelle ersucht, einen neuen Abde-

ckungsvorschlag für die Seite 1 des Anhangs 2 des Evaluationsberichts in 

Register 4 (Begründungen für die der Zuschlagsempfängerin zuerkannten 

Punkte unter den Kriterien ZK 2-ZK 4) einzureichen. Das dem Gericht mit 

Eingabe vom 17. April 2020 vorab in elektronischer Form eingereichte  

Dokument wurde der Beschwerdeführerin gleichentags zugestellt. 

P.  

P.a Innert Frist reichte die Beschwerdeführerin am 27. April 2020 ihre  

Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. Sie beantragt insbesondere, die 

mit Zwischenverfügung vom 28. Februar 2020 superprovisorisch erteilte 

aufschiebende Wirkung sei aufrecht zu erhalten. 

P.b Betreffend die Legitimation betont die Beschwerdeführerin, dass sie 

als zweitplatzierte Anbieterin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-

bung bzw. Änderung des Zuschlagsentscheids und damit eine reelle 

Chance auf den Zuschlag habe. Der deutliche Unterschied in der  

Bewertung zu den Unterkriterien bei Zuschlagskriterium ZK 3  

"Auftragsanalyse" hätte ihrer Auffassung nach zu einem Punktabzug bei 

der Zuschlagsempfängerin führen müssen, da bei den entsprechenden 

Unterkriterien gemäss Evaluationsbericht der Offerte der Zuschlagsemp-

fängerin eine schlechtere Bewertung attestiert worden sei. Somit weise die 

Offerte der Zuschlagsempfängerin einen klaren Minderwert im Vergleich 

zur Offerte der Beschwerdeführerin auf. Damit sei substantiiert dargelegt, 

dass die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag habe 

(Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 7 ff.). Im streitgegenständlichen 

Fall sei der Zuschlag der qualitativ schlechteren, generischen Offerte der 

Zuschlagsempfängerin erteilt worden, obschon gemäss den publizierten 

Zuschlagskriterien die Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien 70% 

betragen habe (Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 24 ff.). Die Belast-

barkeit der Angebotspreise der Zuschlagsempfängerin zu den Optionen 

werde nach wie vor in Frage gestellt (Replik zur aufschiebenden Wirkung, 

B-1185/2020 

Seite 10 

Rz. 35). Schliesslich seien keine Interessen durch die Vergabestelle gel-

tend gemacht worden, die der Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wir-

kung entgegenstehen würden (Replik zur aufschiebenden Wirkung, 

Rz. 15). 

P.c Mit Verfügung vom 27. April 2020 wurde die Replik der Vergabestelle 

zugestellt und der Schriftenwechsel zur aufschiebenden Wirkung ge-

schlossen. 

P.d Mit unaufgeforderter Eingabe vom 4. Mai 2020 reichte die Beschwer-

deführerin eine weitere Stellungnahme ein, welche der Vergabestelle zur 

Kenntnis zugestellt wurde. 

  

B-1185/2020 

Seite 11 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in 

Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht 

offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, 

SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über 

Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-

tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und 

das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 

(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen 

(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-

angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-

tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-

scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit  

Hinweisen). 

2.  

2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren. 

2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.  

B-1185/2020 

Seite 12 

Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, 

die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, 

die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 

2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge-

ber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge-

setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord-

nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die-

ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-

nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent-

scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 

2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-

glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 

oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-

bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. 

In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-

nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 

2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen 

gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-

rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich 

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-

chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; 

vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

B-1185/2020 

Seite 13 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Tele-

fonanlage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 

E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interes-

sen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Betei-

ligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt 

muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX 

Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 

über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Ag-

reement [GPA, SR 0.632.231.422]) – die Gewährung eines effektiven 

Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das 

Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis 

"Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 

"Mobile Warnanlagen"). 

3.  

In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in 

den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Be-

schaffungswesen fällt.  

3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Government Procu-

rement Agreement unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang I Annex 1 GPA). 

3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-

auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 

Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-

trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin 

über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In 

diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im Sinne einer 

B-1185/2020 

Seite 14 

Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 19. September 

1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uru-

guay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaf-

fungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen 

den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche 

Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 vom 11. Oktober 

2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4 

E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB; SR 172.056.11) gelten 

als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur VöB aufgeführten Leistungen. 

Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift "Dem Gesetz unterstehende 

Dienstleistungen" entspricht derjenigen des Anhangs 1 Annex 4 GPA, in-

dem sämtliche dort aufgeführten Dienstleistungen durch die VöB unverän-

dert übernommen werden. Nur für solche dem Gesetz unterstehenden 

Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Per-

sonalverleih", je mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1228 mit Hinweisen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA ist die Zentrale 

Produkteklassifikation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Ur-

teil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise pu-

bliziert in BVGE 2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Ur-

teil des BVGer B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzun-

gen ZAS"). Die Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los Nr. 2 unter 

der Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) 

"72000000: IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hil-

festellung" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.4 f. der Ausschreibung). Diese entspricht 

prima facie einer der Gruppe 84 ("IT services: consulting, software develo-

pment, internet and support") zuzuordnenden Dienstleistung, welche vom 

Anhang I Annex 4 zum GPA bzw. vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. 

Demnach fällt die Dienstleistung prima facie in den sachlichen Anwen-

dungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 

2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 "Publi-

com"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des 

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 

3.4 Das geschätzte Auftragsvolumen liegt deutlich über dem für Dienstleis-

tungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 

Bst. b BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 

Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für Wirtschaft, 

Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über die Anpas-

sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 

B-1185/2020 

Seite 15 

2018 und 2019 (SR 172.056.12; vgl. zu den Offertsummen E. 7.6.2 hier-

nach). 

3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die 

angefochtene Ausschreibung fällt daher prima facie in den Anwendungs-

bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwal-

tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache 

prima facie zuständig. 

4.  

Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur abzu-

weisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet 

erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen 

Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde 

prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten 

werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom  

4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen; vgl. E. 2.3 hiervor).  

4.1 Mit Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts 

(BGE 141 II 41 E. 4 ff. "Monte Ceneri") bestreitet die Vergabestelle die Be-

schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin (Vernehmlassung, Rz. 6 ff.). 

Gemäss dieser Rechtsprechung müsse für die Bejahung eines schutzwür-

digen Interesses eine reelle Chance bestehen, dass die Beschwerdeführe-

rin den Zuschlag auch erhält. Zudem müsse nach zitierter Rechtsprechung 

die Legitimation mit mehr als nur Mutmassungen begründet werden kön-

nen (Vernehmlassung, Rz. 6 ff.). 

4.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, dass der deutliche Unterschied in 

der Bewertung zu den Unterkriterien bei Zuschlagskriterium ZK 3 zu einem 

Punktabzug bei der Zuschlagsempfängerin hätte führen müssen, da bei 

den strittigen Unterkriterien gemäss dem im Rahmen der Instruktion teil-

weise offen gelegten Evaluationsbericht der Offerte der Zuschlagsempfän-

gerin im Rahmen der Begründung der vergebenen Punktzahl eine schlech-

tere Bewertung attestiert worden sei. Somit weise die Offerte der Zu-

schlagsempfängerin einen klaren Minderwert im Vergleich zur Offerte der 

Beschwerdeführerin auf. Zudem sei nochmals festzuhalten, dass der An-

forderungskatalog in Bezug auf das Unterkriterium "besondere 

Funktionalitäten" (ZK 3) unklar sei. Damit sei substantiiert dargelegt, dass 

B-1185/2020 

Seite 16 

die Beschwerdeführerin eine reelle Chance auf den Zuschlag habe (Replik 

zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 7 ff.). 

4.3 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-

rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 

VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", 

BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 

21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten"). Zur Beschwerde ist dem-

nach berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat 

oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene 

Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an  

deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

4.4 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie hat 

als Anbieterin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie 

ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders be-

rührt, weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde. 

4.5 Der Vergabestelle ist insofern zuzustimmen, als dass nach der neueren 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 14 E. 4 f. "Monte  

Ceneri") der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat 

und nicht berücksichtigt worden ist, nicht genügt, um die Legitimation zu 

bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesver-

waltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den 

Zuschlag selber zu erhalten. Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwer-

deführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In 

der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur 

der Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten  

Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten 

gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Verfahrensmangel 

vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden 

müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl 

Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise 

von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen  

(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). 

Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der 

Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdefüh-

rer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend 

macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind 

B-1185/2020 

Seite 17 

und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten 

würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" mit Hinweisen; Zwischenent-

scheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte 

zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Un-

terhaltsreinigung Zollverwaltung"). 

4.6 Im vorliegenden Fall beantragt die im zweiten Rang platzierte 

Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu 

erteilen bzw. eventualiter sei die Wiederholung des Vergabeverfahrens an-

zuordnen. Insbesondere rügt die Beschwerdeführerin die Bewertung im 

ZK 3, wobei sie eine Schlechterbewertung des Angebots der Zuschlags-

empfängerin um 200 Punkte verlangt, da ihr Angebot einen technischen 

Mehrwert biete und sie über zehn Jahre Erfahrung besitze. Der 

Unterschied zur Erstplatzierten betrage lediglich 43 von insgesamt 1000 

Punkten. Eine missverständliche Formulierung der Anforderungen in Be-

zug auf die "besonderen Funktionalitäten" könnte jedenfalls zu einer Rück-

weisung zur Neubewertung führen. Dasselbe gilt für den Fall, dass die 

Preisbewertung unter ZK 1 mit der Begründung in Frage gestellt werden 

kann, den Optionen komme im Rahmen der Preisbewertung im Vergleich 

zum Grundauftrag ein zu grosses Gewicht zu. Diesfalls hätte die Be-

schwerdeführerin eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten  

(vgl. mutatis mutandis zur Rüge eines unzulässigen Unterangebots der 

vorrangierten Anbieterin den Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2016 

vom 31. August 2016 E. 5.7 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). Es 

ergibt sich demnach, dass der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die Beschwerde al-

ler Wahrscheinlichkeit wegen fehlender Legitimation nicht eingetreten wer-

den kann. 

4.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB 

und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss fristgerecht 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

5.  

5.1 Als erstes rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe gegen 

ihren Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verstossen, indem 

sie die Begründungs- und Bekanntgabepflicht verletzt habe (Beschwerde, 

Rz. 54 ff.). So sei ihr im Zuschlagsentscheid vom 7. Februar 2020 lediglich 

mitgeteilt worden, dass die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der 

qualitativen Anforderungen im Bereich der IT-Lösung sowie durch ein 

B-1185/2020 

Seite 18 

preislich günstiges Angebot überzeugt habe. Weiter habe sie weder nach 

dem schriftlichen Debriefing vom 13. Februar 2020 noch aufgrund der an-

lässlich des telefonischen Debriefings vom 14. Februar 2020 erhaltenen 

Erläuterungen die Bewertung der Zuschlagsempfängerin, insbesondere 

unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 2 bis ZK 4, im Vergleich zu 

ihrer eigenen Bewertung nachvollziehen können. Namentlich seien ihr die 

verlangten Informationen in Bezug auf die Bewertung der Offerten der Zu-

schlagsempfängerin unter den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 2 bis 

ZK 4 nicht ausgehändigt worden (Beschwerde, Rz. 43 ff.). 

5.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu 

begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten 

Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer 

Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-

urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz 

weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom 

29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/ 

UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 

2016, Rz. 1705 f.). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügun-

gen im Sinne von Art. 29 Bst. a BöB enthält Art. 23 BöB eine lex specialis 

zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 

20. März 2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem 

ersten Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch 

hin muss die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umge-

hend weitergehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB; 

BVGE 2018 IV/11 E. 2.4.3; Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 

2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise publiziert in BVGE 2019 IV/2, 

nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 

23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; vgl. GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.). 

5.3 Vorliegend enthält die öffentliche Zuschlagsverfügung vom 7. Februar 

2020 (SIMAP Meldungsnummer: 1118861) in Ziffer 3.3 die Begründung 

des Zuschlagsentscheids. Daraus geht hervor, dass das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen Anforderungen im Bereich 

der IT-Lösung und durch ein preislich günstiges Angebot überzeugt habe. 

Diese summarische Begründung genügt den Anforderungen von Art. 23 

Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 28 VöB. Das auf Ersuchen der Beschwerdeführerin 

erfolgte Debriefing wurde seitens der Vergabestelle sowohl schriftlich wie 

B-1185/2020 

Seite 19 

auch telefonisch angeboten und durchgeführt. Der schriftlichen Begrün-

dung war in Bezug auf den Preis zu entnehmen, dass die Zuschlagsemp-

fängerin den Grundauftrag für 478'400.– Franken und die Option für 

1'087'000.– Franken angeboten hat. Ausserdem war namentlich ersicht-

lich, dass beide Anbieterinnen in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskri-

terien die volle Punktzahl erhalten haben, womit die Punktedifferenz zwi-

schen Beschwerdeführerin und berücksichtigter Anbieterin ausschliesslich 

mit dem höheren Preis begründet worden ist. Inwiefern diese Erläuterun-

gen der Vergabestelle in Bezug auf die qualitativen Zuschlagskriterien – 

die entsprechenden Begründungselemente sind identisch – der Begrün-

dungspflicht entsprochen haben, kann zum jetzigen Verfahrenszeitpunkt 

offen gelassen werden. Eine allenfalls teilweise fehlende Erläuterung der 

Nichtberücksichtigung bzw. eine Verletzung der Begründungspflicht allein 

kann mit Blick auf das Beschleunigungsgebot in der Regel unter Berück-

sichtigung der Möglichkeit, nicht besonders schwere Gehörsverletzungen 

zu heilen, nicht zu einer Rückweisung führen. Damit fällt auch die Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung mit dieser Begründung ausser Betracht  

(Zwischenentscheide des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5 

"Tunnelorientierungsbeleuchtung" und B-5504/2015 vom 29. Oktober 

2015 E. 5.3.3 "IT / Vertragsmanagementsystem"). Im Übrigen ist darauf 

hinzuweisen, dass der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid zur 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung nach Einsicht in den weitgehend 

offen gelegten Evaluationsbericht Gelegenheit zur Replik gegeben worden 

ist, womit es ihr jedenfalls möglich war, die angefochtene Verfügung in 

voller Kenntnis ihrer Tragweite anzugreifen. 

6.  

6.1 Die Vergabestelle beanstandet vorab, die Rügen der Beschwerdefüh-

rerin würden sich mehrheitlich auf die Ausgestaltung der Ausschreibungs-

unterlagen beziehen, wobei diese (im Rahmen der Anfechtung des 

Zuschlags) nicht mehr vorgebracht werden könnten, wenn deren Bedeu-

tung und Tragweite ohne Weiteres erkennbar seien. Dies gelte nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts (zum kantonalen Recht) auch für die 

Ausschreibungsunterlagen. Damit sei das Beschwerderecht der Be-

schwerdeführerin verwirkt (Vernehmlassung, Rz. 10 ff.). 

6.2 Replicando widerspricht die Beschwerdeführerin den Ausführungen 

der Vergabestelle mit der Begründung, es handle sich bei den Rügen der 

Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots in Bezug auf 

Vorgaben gemessen an den Ausschreibungsunterlagen um Rügen, die 

B-1185/2020 

Seite 20 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen den Zuschlagsent-

scheid geltend gemacht werden könnten, zumal die Beschwerdefrist nach 

der zweiten Fragerunde bereits abgelaufen war (Replik zur aufschieben-

den Wirkung, Rz. 16 ff.). 

6.3 Einwände, welche die Ausschreibung selbst betreffen, können im Rah-

men eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsge-

genstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung 

und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar wa-

ren (Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 

mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in 

den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwal-

tungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfol-

genden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten 

(BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfah-

rensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die 

Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung 

stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Aus-

schreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfol-

genden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinwei-

sen "Produkte zur Innenreinigung I"). 

6.4  

6.4.1 Die Ausschreibung vom 24. September 2019 erwähnt in Ziff. 2.4 die 

Zuschlagskriterien ZK 1 bis ZK 4 sowie deren Gewichtung und verweist auf 

die detaillierten Zuschlagskriterien in den Anhängen 1 und 7 der Ausschrei-

bungsunterlagen. Vorliegend beanstandet die Beschwerdeführerin im We-

sentlichen die Bewertung der Offerte der Zuschlagsempfängerin anhand 

des Zuschlagskriteriums 1 "Preis" und jene anhand der qualitativen Zu-

schlagskriterien (Zuschlagskriterien ZK 2 bis ZK 4), wobei sie in der sich 

durch die Bewertung ergebenden faktischen Gewichtung der Kriterien 

einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot so-

wie einen Ermessensmissbrauch erblickt. 

6.4.2 Zur besseren Verständlichkeit ist dabei zunächst die Aussage der 

Vergabestelle einzuordnen, wonach sie die Gewichtung des Preises mit 

30% verteidigt (Vernehmlassung, Rz. 39 ff.). Vorliegend wehrt sich die Be-

schwerdeführerin gerade nicht gegen die Preisgewichtung von 30% als 

solche, was sie ohnehin durch gesonderte Anfechtung der Ausschreibung 

hätte tun können und müssen (vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 

B-1185/2020 

Seite 21 

12. Oktober 2016 E. 3.4.4 "Umnutzung Bundesarchiv"; vgl. E. 6.3 hiervor). 

Vielmehr stört sie sich daran, dass die Vergabestelle den reinen Preis de 

facto und in Widerspruch zur bekannt gegebenen Gewichtung desselben 

als ausschlaggebend gewichtet habe. Dabei bezieht sie sich in mehreren 

Punkten auf die Ausschreibungsunterlagen. Erstens trifft dies zu in Bezug 

auf die seitens der Vergabestelle zur Anwendung gebrachte Preiskurve. 

Dasselbe gilt zumindest implizit auch in Bezug auf das Verhältnis von 

Grundauftrag und Optionen im Rahmen der Preisbewertung. Zweitens rügt 

die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vergabestelle zu ZK 3 bzw. 

zur Frage, was in Bezug auf die Auftragsanalyse erfüllt sein müsse, um wie 

viele Punkte zu erhalten, als unklar, wenn nicht gar widersprüchlich. Aus-

serdem weist die Beschwerdeführerin – ebenfalls in Bezug auf die Bewer-

tung der Offerten anhand des ZK 3 – auf die mit Blick auf das Transparenz-

gebot nach ihrer Auffassung problematische Unbestimmtheit der Begriffe 

"Herausforderungen und Massnahmen" hin. 

6.4.3 Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass die Beschwer-

deführerin teilweise die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen rügt. 

Die Vergabestelle geht in ihrem Vorbringen mit Blick auf die Rechtspre-

chung des Bundesgerichts zum kantonalen Recht davon aus, dass die Rü-

gen gegen die Ausschreibungsunterlagen offensichtlich verspätet (und da-

mit ebenso offensichtlich verwirkt) seien. Dieser Ansicht kann prima facie 

nicht gefolgt werden. Nach der bundesverwaltungsgerichtlichen Praxis än-

dert nämlich der Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig 

mit der Ausschreibung zur Verfügung gestanden haben, nichts daran, dass 

die Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags 

beanstandet werden können (BVGE 2014/14 E. 4 "Suchsystem Bund"; vgl. 

E. 6.3 hiervor). Zwar ist es aus prozessökonomischen Gründen zulässig, 

gleichzeitig mit der Ausschreibung publizierte Ausschreibungsunterlagen 

mit dieser anzufechten, aber es gereicht der Beschwerdeführerin – allen-

falls unter Vorbehalt hier nicht vorgebrachter Argumente betreffend den 

Grundsatz von Treu und Glauben – nicht zum Nachteil, wenn sie die Aus-

schreibungsunterlagen erst mit dem Zuschlag rügt. Damit sind die gegen 

die Ausschreibungsunterlagen gerichteten Rügen der Beschwerdeführerin 

nicht offensichtlich verspätet. Indessen sind die Rechtssuchenden darauf 

hinzuweisen, dass der Gesetzgeber de lege ferenda mit Art. 53 Abs. 2 des 

(noch nicht in Kraft getretenen) Bundesgesetzes über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BBl 2019 4505, insb. S. 4532) die 

bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesverga-

ben massgeblich erklärt. 

B-1185/2020 

Seite 22 

7.  

7.1 Wie bereits ausgeführt beanstandet die Beschwerdeführerin in 

materieller Hinsicht im Wesentlichen einerseits die Bewertung der Offerten 

anhand des Zuschlagskriteriums 1 "Preis". Andererseits geht sie davon 

aus, dass die Zuschlagsempfängerin anhand der qualitativen Zuschlags-

kriterien, insbesondere in Bezug auf das Zuschlagskriterium 3 

"Auftragsanalyse", schlechter hätte bewertet werden müssen. Wie in Er-

wägung 6 hiervor ausgeführt werden in diesem Zusammenhang auch in 

den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Vorgaben und Bewertungsme-

thoden in Frage gestellt. Zum besseren Verständnis ist hierzu Ziff. 2.3 der 

Ausschreibung wiederzugeben, wonach die Zuschlagskriterien für Los 

Nr. 2 wie folgt beschrieben und gewichtet werden: 

"ZK1 Preis: Gewichtung 30% 

ZK2 Referenzen: Gewichtung 20% 

ZK3 Auftragsanalyse: Gewichtung 40% 

ZK4 Benutzerfreundlichkeit: Gewichtung 10% 

Erläuterungen: Die detaillierten Zuschlagskriterien sind in den Anhängen 1 und 7 

der Ausschreibungsunterlagen ersichtlich." 

Im Folgenden ist auf die gegen ZK 1 ("Preis") gerichteten Rügen einzuge-

hen. Die Beschwerdeführerin rügt einerseits, dass die Vergabestelle (zu 

Unrecht) den reinen Preis de facto als ausschlaggebend gewichtet habe. 

Andererseits stört sich die Beschwerdeführerin unter anderem an den 

Optionen (Bestandteil von ZK 1), welche weitgehend auf einer Schätzung 

beruhen würden und in den Ausschreibungsunterlagen zu unbestimmt 

seien (Beschwerde, Rz. 135). Viele der Anforderungen bzw. der in der Zu-

kunft zu erbringenden Leistungen seien in noch nicht konkretisierten Opti-

onen zu finden (Beschwerde, Rz. 109). So habe die Vergabestelle in der 

Fragerunde wiederholt auf Option 5 als "Auffanggefäss" verwiesen und sel-

ber auch konzediert, dass dazu dann zu gegebener Zeit Einzelverträge ab-

geschlossen werden müssten. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte 

berücksichtigt werden müssen, dass dies ein Kostenüberschreitungsrisiko 

beinhalte (Beschwerde, Rz. 135 letzter Spiegelstrich). Auch mit ihrer Ant-

wort zur Frage 165 zur Option 5 habe die Vergabestelle die gestellte Frage 

nicht beantwortet. Es dürfe bei der Bewertung nicht nur der für die Regie-

arbeiten offerierte Stundenansatz bewertet werden; vielmehr müsse auch 

ihre Erfahrung für die Kostenschätzung in Bezug auf die Optionen mass-

geblich sein (Beschwerde, Rz. 115 ff.). Ausserdem beruhe die auftragge-

berseitig für die verschiedenen Optionen vorgegebene Stundenzahl auf 

B-1185/2020 

Seite 23 

problematischen Schätzungen. Schliesslich dürfe der von der Bedarfsstelle 

geschätzte mutmassliche Umfang späterer Regieleistungen nur unterge-

ordnet gewichtet werden (Beschwerde, Rz. 108 ff.). 

7.2 Die Vergabestelle hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin in  

materieller Hinsicht im Wesentlichen entgegen, dass die Ausschreibung 

(und damit gemeint auch die Ausschreibungsunterlagen) nicht so ausge-

staltet sei, dass nur auf den Preis abgestellt werde (Vernehmlassung, 

Rz. 37). Sie habe insbesondere betreffend den Leistungsbeschrieb, bei der 

Definition des Leistungsgegenstandes, bei der Setzung von Kriterien sowie 

bei deren Evaluation einen im Rahmen der Gleichbehandlung erheblichen 

Ermessenspielraum. Gerade bei komplexen Leistungsgegenständen 

müssten die Kriterien funktionaler gehalten sein. Eine Ermessensüber-

schreitung würden die Rügen nicht darlegen (Vernehmlassung, Rz. 48 mit 

Verweis auf Rz. 44). 

7.3 Replicando hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die Belastbar-

keit der Angebotspreise der Zuschlagsempfängerin für die Optionen in 

Frage zu stellen sei. Das Bundesgericht spreche in BGE 143 II 553 E. 7.5.2 

"Plausibilität eines Angebots" von einem notorischen Risiko späterer Aus-

einandersetzung über Nachträge und Zusatzaufträge (Replik zur aufschie-

benden Wirkung, Rz. 35). 

Nachfolgend ist daher prima facie zu prüfen, ob die Optionen in rechtskon-

former Weise definiert und bewertet wurden. 

7.4  

7.4.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 

BöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbe-

sondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kun-

dendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. 

Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigs-

ten Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter 

Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer 

B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" 

und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; 

MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle 

Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/

STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen 

Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten 

B-1185/2020 

Seite 24 

Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter 

qualifizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteile des BVGer 

B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", 

B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau  

Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontroll-

system LSVA"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der  

Bewertungsmethode (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, 

auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, E 7.2 "Produkte zur Innen-

reinigung I" und Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 

2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu wiederum 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen). 

7.4.2 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls 

ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungs-

gericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punkt-

gebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unan-

gemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Urteil des 

BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA" E. 2.3; 

Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 

"Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundesrechts" und 

B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für 

Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt 

sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungs-

schema mit Blick auf das Transparenzgebot den kommunizierten Zu-

schlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben 

zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die 

angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es 

nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der 

vorgenommenen Bewertung (Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 

2016 E. 4.1 f. "Bewirtschaftung Anschlussgeleise", mit Hinweis auf den 

Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m. 

E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in 

Vergabesachen, in: Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift 

für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 410). Eine Ermessensun-

terschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverlet-

zung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom Gesetzgeber vor-

gesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglich-

keiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil des BVGer 

B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau 

Härkingen-Wiggertal"; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Wald-

mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 

B-1185/2020 

Seite 25 

2016, Art. 49 N. 32 f. mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-

RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

2. Auflage, Basel 2013, N. 2.185 f. mit Hinweisen). 

7.4.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss 

Art. 27 Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben. Dazu gehört auch die 

Bekanntgabe von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu die-

nen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Urteil des BVGer 

B-6837/2010 vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel";  

Zwischenentscheid des BVGer B-879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.3.1 

"Produkte zur Aussenreinigung II"). Ausserdem dürfen die Anbietenden da-

rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskrite-

rien im herkömmlichen Sinne versteht (BVGE 2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte 

zur Innenreinigung I"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; Urteil 

des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.1 mit Hinweisen  

"Projektcontrollingsystem AlpTransit"). 

7.5  

7.5.1 Vorliegend hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen 

nebst dem Grundauftrag auch sechs Optionen ausgeschrieben. Die Optio-

nen werden unter dem Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" bewertet. Die sechs 

Optionen für Los Nr. 2 sind im Pflichtenheft unter Ziff. 3.3.2 auf den Seiten 

14 bis 19 beschrieben. Darin aufgeführt sind die Optionen 1 "Integration 

Energieverbrauchsanalyse", 2 "Integration von kantonalen Zielvereinba-

rungen", 3 "Integration Bescheinigungen und Zertifikate", 4 "Emmissions-

handelssystem (EHS) und Monitoringkonzept", 5 "Weiterentwicklungen" 

und 6 "Wartung und Support". 

7.5.2 Die Vergabestelle publizierte auf Seite 9 des Anforderungskatalogs 

zu Los Nr. 2 in den Ausschreibungsunterlagen eine Bewertungsmatrix, wo-

bei der Preis mit maximal 300 von insgesamt 1000 Punkten bewertet wird. 

Dabei wird für die Taxonomie des Preises (ZK 1) auf Ziff. 6.3 (recte: 

Ziff. 6.2) des Pflichtenhefts verwiesen. Ziff. 6.2 des Pflichtenhefts ist folgen-

des zu entnehmen: 

"Bewertet wird pro Angebot der massgebliche Gesamtpreis für die Punktevergabe. 
Dieser wird wie folgt berechnet: 

Massgeblicher Gesamtpreis für Bewertung =  
Kosten des ausgeschriebenen Beschaffungsvolumens (Grundauftrag + Op-
tion)  

B-1185/2020 

Seite 26 

Im Vergleich aller Anbieter erhält das jeweils tiefste Angebot die maximale 
Punktzahl. Die Punktevergabe erfolgt gemäss der folgenden Formel: 
Punktemaximum x (Preis des günstigsten Angebotes : Preis des Angebotes)3 (…)" 

 

Die Anbieter hatten gemäss Preisblatt (Anhang 8) entweder Fixpreise oder 

Stundenansätze für bestimmte Bestandteile des Grundangebots und be-

stimmte Bestandteile der Optionen zu offerieren. Für die Option 5 waren 

einzig Stundenansätze für Regieleistungen anzubieten. Der einschlägige 

Auszug aus dem Preisblatt hat in Bezug auf die Option 5 folgenden Inhalt: 

Pos. Los 2: IT-Lösung 

Option 5:  

Weiterentwicklungen 

Einheit CHF 

pro  

Einheit 

Geschätzte 

Zahl 

Total 

in 

CHF 

2.5.1 Qualitätssicherung durch  

Nutzung künstlicher Intelligenz 

CHF / Stunde  500  

2.5.2 grafische Online (Echtzeit) 

Auswertung 

CHF / Stunde  500  

2.5.3 Inhaltsextraktion aus Word- 

und PDF-Dokumenten 

CHF / Stunde  300  

2.5.4 Einbezug von Daten aus  

Energiebuchhaltungssoftwares 

CHF / Stunde  500  

2.5.5 Allgemeine Weiterentwicklun-

gen 

CHF / Stunde 

Software-Entwick-

ler 

 2000  

CHF / Stunde 

Tester 

 300  

CHF / Stunde 

Business Analyst 

 1000  

B-1185/2020 

Seite 27 

 

Dabei wurden in Bezug auf die Optionen unterschiedliche Kategorien ge-

bildet. Die Optionen 1 und 2 können nach dem Konzept der Vergabestelle 

zeitgleich mit den Grundleistungen bezogen werden. Der Bezug der Op-

tion 3 bedinge demgegenüber die Umsetzung des E-CO2-Gesetzes. 

Schliesslich seien die Optionen 4-6 erst in der Betriebsphase zwischen Ja-

nuar 2021 und Dezember 2032 relevant (vgl. hierzu auch das Pflichtenheft, 

Seite 20, Ziff. 3.3.3). 

7.6  

7.6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich in Bezug auf die von ihr vertre-

tene Auffassung, wonach die ausgeschriebenen Regieleistungen nur un-

terordnet gewichtet werden dürfen, namentlich auf Ausführungen von 

CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI. Diese Autorin geht davon aus, dass die Verga-

bestelle innerhalb des eigentlichen Angebotspreises zwischen verschiede-

nen Kostenelementen unterscheiden kann. Sie habe hier vorzugeben, wel-

che Leistungen nach welcher Vergütungsart (Aufwand, pauschal/global 

etc.) zu offerieren sind, ob und welche Zuschläge auszuweisen sind usw. 

Sie habe mit anderen Worten in ihren Ausschreibungsunterlagen die für die 

Offertstellung und spätere Vertragserfüllung massgebenden Preisbildungs-

regeln zu nennen. Welche Regeln die Vergabestelle dabei vorgebe, liege 

in ihrer Kompetenz, solange sie dabei nicht gegen das Diskriminierungs-

verbot verstosse. Möglich sei dabei, dass die Vergabestelle das Kriterium 

Angebotspreis in einzelne Unterkriterien unterteile, entsprechend den 

Komponenten der offerierten Entschädigung für die Hauptleistung sowie 

für Zusatzleistungen (Stundenaufwand, Regieansätze). Allerdings habe sie 

hier dem Verhältnis dieser Leistungen Rechnung zu tragen. Wolle die Auf-

traggeberin zum Beispiel bei Werkleistungen nebst der Hauptvergütung zu-

sätzlich Regieansätze bewerten, so habe sie dieses Preiselement als se-

parates Unterkriterium zu benennen. Sie habe bei der Gewichtung den 

späteren mutmasslichen Umfang möglicher Regieleistungen zu berück-

sichtigen und dürfe dieses Unterkriterium vergleichsweise nur untergeord-

net gewichten. Je unbestimmter die Vergabestelle in den Ausschreibungs-

unterlagen eine Option darstelle bzw. je mehr sie die Auslösung der Optio-

2.5.6 Schulungen bei durch Bedarfs-

stelle gewünschten Änderun-

gen mittlerer Stundenansatz 

CHF / Stunde  100  

B-1185/2020 

Seite 28 

nen offenlasse, umso weniger sei ein Optionspreis in die Bewertung mit-

einzubeziehen (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: 

Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 

2018, S. 335 f.). 

7.6.2 Gemäss Ziff. 6.2 des Pflichtenhefts besteht der massgebliche Ge-

samtpreis für die Bewertung unter Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" aus 

dem Grundauftrag mit den Optionen. In der Evaluation hat die Vergabe-

stelle gemäss dem Evaluationsbericht (Ziff. 6.4.5) alle Optionen für die Be-

wertung von Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" miteinbezogen. Auffallend ist 

vorliegend bei der Evaluation, dass insbesondere die Zuschlagsempfänge-

rin einen deutlich höheren Betrag für die Optionen als für das Grundange-

bot offeriert hat (vgl. Ziff. 4.4 Zuschlagspublikation). Die Zuschlagsempfän-

gerin hat nämlich für den Grundauftrag Fr. 478'400.– und für die Optionen 

Fr. 1'087'000.– offeriert. Durch die Hinzurechnung des Optionspreises hat 

die Vergabestelle faktisch den Optionen unter dem Zuschlagskriterium 

ZK 1 eine grössere Gewichtung eingeräumt als dem Grundauftrag. Kommt 

hinzu, dass insbesondere die Option 5 überwiegend aus Regieansätzen zu 

je mehreren Tausend Stunden besteht, während der Grundauftrag auch 

aus Fixpreisen besteht (vgl. Preisblatt in Anhang 8). Ausserdem werden 

zwar die Optionen 1 und 2 möglicherweise bei Bedarf zeitgleich mit den 

Grundleistungen bezogen (vgl. E. 7.5.2 hiervor). Das gilt aber nicht für die 

Optionen 4-6. Diese können zwischen Januar 2021 und Dezember 2032 

relevant werden. Ausserdem hat die Vergabestelle im Rahmen der Frage-

runde die Frage 165 (betreffend die Option 5), mit welcher um Erläuterun-

gen in Bezug auf die gewünschten Anwendungen mit konkreten Beispielen 

gebeten worden war, dahingehend beantwortet, dass die Angabe eines 

Stundensatzes ausreichend sei. Der genaue Umfang der Leistungen 

werde zu gegebener Zeit in Einzelverträgen bestimmt. 

7.6.3 Das Urteil VB.2016.00513 des Verwaltungsgerichts des Kantons  

Zürich vom 23. März 2017 betrifft das Projekt "Fahrradverleih" der Stadt 

Zürich. Das Verwaltungsgericht hat erkannt, dass die Angaben zum "Rest-

wert der Veloflotte" nach dem Konzept der Vergabestelle nicht bewertungs-

relevant seien, was angesichts des unbestimmten Gehalts dieser Option 

nicht zu beanstanden sei (a.a.O., E. 7.2.2). Bei der Evaluation bzw. der 

Beantwortung der Frage, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien 

das wirtschaftlich günstigste ist, steht der Vergabebehörde zwar ein erheb-

licher Beurteilungsspielraum zu (vgl. E. 7.4.2 hiervor). Indessen ist der von 

SCHNEIDER HEUSI namentlich aus der wiedergegebenen Erwägung des 

B-1185/2020 

Seite 29 

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gezogene Schluss, dass je unbe-

stimmter die Option ist und je mehr ihre Auslösung offen gelassen wird, 

desto naheliegender der Schluss ist, dass die Optionen nur "umso weniger" 

in die Bewertung einzubeziehen sind, keineswegs offensichtlich abwegig 

(vgl. zu ähnlichen Überlegungen in Bezug auf Optionen im Rahmen einer 

freihändigen Vergabe den Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 

21. April 2015 E. 5.8 "Support Software ORMA"). Die seitens der Be-

schwerdeführerin angerufene Rechtsauffassung hat im vorliegenden Fall 

eine gewisse Brisanz, weil die Zuschlagsempfängerin etwas mehr als das 

Doppelte des Preises für den Grundauftrag für die Optionen offeriert hat, 

wobei insbesondere die Option 5 nicht sehr klar bestimmt ist und durchaus 

unklar ist, ob und welche der Optionen 4-6 bis zum Dezember 2032 aus-

gelöst werden. Demnach ist prima facie nicht von der Hand zu weisen, 

dass sich die (aufgrund der Bewertungsmethode) hohe tatsächliche Ge-

wichtung der Optionen im Vergleich zum Grundauftrag als problematisch 

erweisen könnte. Vor allem hat die Vergabestelle auch keine Subkriterien 

für den Preis des Grundauftrags einerseits und den für die Optionen anfal-

lenden finanziellen Aufwand andererseits gebildet, was ihr erlaubt hätte, 

das gewünschte Gewicht der Optionen im Verhältnis zum Grundauftrag zu 

bestimmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Grundleistung mehrheit-

lich zum Fixpreis offeriert wird, wogegen namentlich die Option 5 aus-

schliesslich nach Regieansätzen zu offerieren war. Damit erweist sich die 

Rüge der Beschwerdeführerin, wonach im Rahmen der Bewertung der Of-

ferten anhand des Zuschlagskriterium ZK 1 "Preis" den Optionen im Ver-

gleich zum Grundauftrag eine zu grosse Bedeutung zukommt, nicht als of-

fensichtlich unbegründet. Demnach kann offen bleiben, ob die Preisbewer-

tungsmethode sowie die Unbestimmtheit namentlich der Optionen 5 und 6 

nicht auch mit Blick auf das Transparenzgebot problematisch erscheinen. 

Folgerichtig wird über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf-

grund einer Interessenabwägung zu entscheiden sein (vgl. E. 2.3 hiervor). 

7.6.4 Aufgrund des soeben Gesagten erübrigt es sich im vorliegenden Zu-

sammenhang, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin einzuge-

hen. Nur am Rande sei deshalb erwähnt, dass in Bezug auf die qualitativen 

Zuschlagskriterien auch danach gefragt werden könnte, ob sich das für die 

Bewertung derselben angewandte Bewertungssystem (sog. Taxonomie 

Typ B), bestehend aus lediglich drei Noten A (100 Prozent der erreichbaren 

Punkte), B (50 Prozent der erreichbaren Punkte) und C (0 Prozent der er-

reichbaren Punkte; vgl. zum Ganzen Ziff. 6.2 des Pflichtenhefts) als recht-

mässig erweist. Besonders bei hoher Gewichtung soll die Qualität nach der 

Rechtsprechung hinreichend differenziert beurteilt werden können (vgl. 

B-1185/2020 

Seite 30 

zum Ganzen BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwi-

schenentscheid des BVGer B-879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.5 "Pro-

dukte zur Aussenreinigung II" sowie Zwischenentscheid des BVGer  

B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"). 

8.  

8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als nicht offensichtlich unbe-

gründet, so ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen der 

Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer sofortigen Voll-

streckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass 

ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung gewahrt werde (vgl. E. 2.3 hiervor). 

8.2 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so  

dringend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung 

führen müsste. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, sowohl 

die Dringlichkeit im Allgemeinen als auch gegebenenfalls allfällige gravie-

rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie-

benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu-

legen (Zwischenentscheid des BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 

2017 E. 14.1 "Laborneubau ETH Basel"). Dies tut die Vergabestelle im vor-

liegenden Fall nicht. Damit macht sie keine im Rahmen der Interessenab-

wägung zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen geltend, womit die 

Interessenabwägung mit Blick auf die Interessen der Beschwerdeführerin 

sowie das öffentliche Interesse am effektiven Rechtsschutz (vgl. E. 2.3 

hiervor) zugunsten der Beschwerdeführerin ausfällt. 

8.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung stattzugeben ist. 

9.  

Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten 

der Vergabestelle. Nachdem sie indessen mit dem Begehren um Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung durchdringt, entsteht ihr kein Nachteil, wenn 

die Akteneinsicht, soweit den Begehren der Beschwerdeführerin im Rah-

men der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist, ins Hauptverfah-

ren verschoben wird. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenent-

scheides über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleu-

nigungsgebot ist vorliegend entsprechend vorzugehen (vgl. Zwischenent-

scheid des BVGer B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 8 "Lüftung Kaserne 

B-1185/2020 

Seite 31 

Thun I"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371 mit weiteren Hin-

weisen). Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuwei-

sen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion (insbesondere in Bezug auf 

den Evaluationsbericht) nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anord-

nungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Haupt-

verfahren erfolgen mit separater Verfügung. 

10.  

Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-

scheid in der Hauptsache zu befinden sein. 

  

B-1185/2020 

Seite 32 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird gutgeheissen. 

2.  

2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab-

gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro-

chen worden ist. 

2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren 

bleiben vorbehalten. 

3.  

Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-

rater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

  

B-1185/2020 

Seite 33 

5.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 193696; Gerichtsur-

kunde, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer 

Form)  

 

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

 

Marc Steiner Joel Günthardt  

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn 

die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht 

eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 8. Mai 2020