# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf95b158-adbd-562c-b389-69dc27514c36
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.11.1995 52.1995.443
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-443_1995-11-27.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00443

  DP 172/95

  leo

   

  	
  Lugano

  27 novembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso (sub petizione) 3 luglio 1995 di

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 14 giugno 1995 (n. 3422) del Consiglio di Stato, che disdice per
  il 30 settembre 1995 l'incarico affidato all'insorgente con risoluzione 6
  giugno 1990;

  

 

 

vista la risposta 20 settembre 1995 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Con risoluzione del 6 giugno
1990 (n. 4173/90) il Consiglio di Stato ha assunto la dott. med. __________ in
qualità di "medico psichiatra perito" presso __________ (OSC). Il
rapporto d'impiego era quello dell'incarico a tempo parziale (80 %). La
scadenza era fissata al 31 maggio 1991. La risoluzione governativa precisava comunque
che il rapporto d'impiego si sarebbe tacitamente rinnovato per una durata
indeterminata qualora non fosse stato esplicitamente disdetto per la fine del
periodo d'incarico.

L'assunzione era dettata dalla necessità di dotare l'__________
di un servizio che fosse in grado di allestire le perizie specialistiche che le
venivano commissionate dall'autorità giudiziaria, dalle casse malati,
dall'amministrazione cantonale, dalle assicurazioni sociali e da altre istanze
ed enti che non occorre qui evocare.

 

 

                                  B.   Con risoluzione 14 giugno
1995 il Consiglio di Stato ha disdetto il rapporto d'impiego per il 30
settembre seguente.

La decisione era motivata dal calo della domanda di perizie
registrato negli anni 1990-1994 e dalla conseguente intenzione di sopprimere la
funzione di medico psichiatra perito in seno all'OSC. Evidenziata l'ulteriore
riduzione del fabbisogno di perizie che sarebbe derivata dall'entrata in vigore
delle nuove disposizioni in materia di interruzione della gravidanza, il
provvedimento si richiamava per analogia agli art. 335 e 335 c CO.

 

 

                                  C.   Contro la predetta
risoluzione governativa, la dott. __________ è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via del
tutto subordinata, che le vengano riconosciuti:

-     l'indennità massima secondo l'art. 336 a CO

-     il
pagamento ulteriore dello stipendio come previsto dall'art. 23 LStip

-     l'indennità
prevista dall'art. 18 LOrd (rectius LStip).

 

Secondo la ricorrente, la disdetta sarebbe abusiva. I mandati
peritali affidati all'OSC non sarebbero diminuiti. I dati statistici non
corrisponderebbero alla realtà. Lo Stato non si sarebbe d'altro canto premurato
di reperirle all'interno dell'OSC un'altra occupazione adeguata alle sue
capacità. La disdetta, soggiunge la ricorrente, le sarebbe inoltre stata
notificata quando era ancora totalmente inabile al lavoro per malattia.
Malattia, che non sarebbe peraltro estranea al provvedimento. Tant'è  vero che
già il 27 settembre 1994, quand'era assente dal lavoro per malattia, il Consiglio
di Stato aveva tentato di por fine al rapporto d'impiego con una disdetta
successivamente revocata, in quanto notificata durante il periodo di protezione
sancito dall'art. 336 c cpv. 1 lett. b CO.

 

 

                                  D.   All'accoglimento del
ricorso/petizione si è opposto il Consiglio di Stato, contestando partitamente
le tesi dell'insorgente con argomenti di cui semmai si dirà più avanti.

 

 

                                  E.   Con la replica, la
ricorrente ha ribadito e sviluppato le tesi addotte con il ricorso/petizione,
puntualizzando numerosi aspetti del rapporto di lavoro.

In sede di duplica il Consiglio di Stato si è succintamente
confermato nelle precedenti allegazioni e domande.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Prima di eventualmente
entrare nel merito del ricorso, occorre verificare se sia ricevibile in ordine
(art. 3 PAmm).

Notoriamente, il ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo non è dato per clausola generale, ma secondo il sistema enumerativo,
ovvero soltanto nei casi previsti dalla legge (art. 60 PAmm). Occorre quindi
esaminare se la legge concretamente applicabile preveda la possibilità di
impugnare davanti a questo Tribunale le decisioni con cui il Consiglio di Stato
disdice un incarico a tempo indeterminato.

Nell'ambito dei rapporti d'impiego dei dipendenti cantonali l'art.
46 LOrd prevede la possibilità di impugnare davanti al Tribunale cantonale
amministrativo le decisioni rese dal Consiglio di Stato in tema "di
mancata conferma, di destituzione, di decadenza dalla carica, di rimozione
dalla carica, di assegnazione di una classe inferiore di organico, di
collocamento in posizione provvisoria, di licenziamento per soppressione del
posto o di trasferimento come sanzione disciplinare o di riduzione delle
prestazioni di cui agli art. 40 cpv. 4 e 43 cpv. 2" della stessa legge.

Le ipotesi di ricorso sono enumerate in modo esaustivo.

La disdetta dall'incarico a tempo indeterminato non rientra
nel novero dei provvedimenti impugnabili (cfr. STA 11.11.1988 in re A.). Già
per questo motivo il ricorso andrebbe quindi respinto siccome irricevibile.

Il licenziamento, in concreto, è stato tuttavia motivato con
la soppressione del posto di medico psichiatra perito istituito nel 1990 presso
l'OSC. Si pone quindi la questione a sapere se nella disdetta non siano
ravvisabili gli estremi di un "licenziamento per soppressione del
posto" a' sensi dell'art. 46 LOrd.

La questione va risolta negativamente, perché tale ipotesi di
ricorso può essere riferita unicamente ai dipendenti nominati, che si vedono
rescindere il rapporto d'impiego prima della scadenza del periodo
amministrativo, in deroga alla garanzia di stabilità del posto di lavoro data
dalla nomina. Garanzia, questa, che non è per contro data nel caso di rapporti
d'incarico a tempo indeterminato, ovvero di rapporti d'impiego di natura
tipicamente precaria, caratterizzati da una durata incerta, in quanto scadenti
entro termini rimessi alla discrezionalità del datore di lavoro.

Nella misura in cui è proposto come ricorso, l'atto inoltrato
dalla dr. __________ deve quindi essere dichiarato irricevibile.

Questa conclusione non nuoce tuttavia alla causa dell'insorgente,
poiché l'atto è comunque ricevibile come petizione a norma dell'art. 47 LOrd,
che dichiara di competenza del Tribunale cantonale amministrativo quale istanza
unica tutte le contestazioni relative ai rapporti di natura contrattuale tra
l'autorità di nomina ed il dipendente.

 

 

                                   2.   Considerata la natura delle
questioni da risolvere, il giudizio può essere reso sulla base degli atti,
senza istruttoria. Le prove chieste dall'attrice non appaiono in effetti idonee
a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per
statuire sulla legittimità della disdetta.

Non è invero dato di vedere quali ragguagli utili alla causa
dell'attrice possano scaturire dalla documentazione relativa alle perizie
allestite dall'OSC o dalle audizioni testimoniali dei suoi superiori
amministrativi.

 

 

                                   3.   L'art. 8 LOrd definisce
l'incarico come un rapporto d'impiego a tempo determinato, non automaticamente
rinnovabile alla scadenza. A differenza del rapporto di nomina, che alla
scadenza del periodo amministrativo si estingue soltanto in caso di mancata
conferma, il rapporto d'incarico a tempo determinato cessa per semplice decorrenza
della durata prestabilita, senza che occorra una formale disdetta. In relazione
a questo tipo di rapporto d'impiego la LOrd non regola pertanto l'istituto
della disdetta.

La disdetta è tuttavia necessaria per porre termini agli
incarichi (anomali) che vengono conferiti a tempo indeterminato. In questi casi
si pongono le questioni a sapere quale termine di preavviso debba essere
rispettato e quali presupposti d'ordine sostanziale debbano essere soddisfatti
per porre fine al rapporto d'impiego.

Nel silenzio della legge ed in assenza di una preventiva
definizione di questi aspetti del rapporto d'impiego al momento dell'assunzione,
il Consiglio di Stato ha ritenuto di colmare la lacuna (impropria), facendo
capo alle norme del CO applicate per analogia, ovvero a titolo di diritto
pubblico suppletorio. Nella misura in cui interessa il caso in esame, la
soluzione, controversa in dottrina, appare tutto sommato sostenibile (cfr. T. Jaag,
Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kt. Zürich, ZBl 1994,
439 seg.).

In concreto, l'attrice non contesta il termine di tre mesi con
cui le è stata notificata la disdetta. Né potrebbe sollevare obiezioni al
riguardo, visto che il termine applicato corrisponde a quello massimo previsto dall'art.
335 c CO ed è identico a quello prescritto dall'art. 12 LOrd per la mancata
conferma dei dipendenti nominati.

L'attrice non solleva nemmeno contestazioni riferite alle
disposizioni che il diritto privato pone a tutela dei lavoratori da licenziamenti
pronunciati in tempo inopportuno a causa di malattia (art. 336 c cpv. 1 lett. b
CO). Pur mettendo in evidenza le sue precarie condizioni di salute, la dott.
__________ non pretende invero che anche questa disdetta le sia stata
notificata intempestivamente. Impregiudicata la questione a sapere se tali
norme del diritto privato siano applicabili a titolo di diritto pubblico suppletorio
nell'ambito dei rapporti d'impiego dei dipendenti cantonali, ai fini del
giudizio resta quindi soltanto da esaminare se nella controversa disdetta siano
ravvisabili gli estremi di una violazione del diritto. In sostanza, si tratta
di verificare se il provvedimento sia conforme ai principi ed alle norme che
delimitano la libertà dell'ente pubblico di rescindere un rapporto d'impiego
costituito sotto forma d'incarico a tempo indeterminato.

Orbene, a tal proposito occorre anzitutto rilevare che la
libertà decisionale del datore di lavoro pubblico di determinare la fine di
questo tipo di rapporti d'impiego è limitata unicamente dal divieto d'arbitrio.
Nessuna norma del diritto positivo regola la materia: la LOrd concepisce infatti
l'incarico come un rapporto d'impiego a tempo determinato. Dall'assenza di
disposizioni che regolino l'incarico a tempo indeterminato non discende
tuttavia ancora che questo tipo di rapporto lavorativo possa essere assimilato
ad un rapporto d'impiego fondato sulla nomina e che tornino quindi applicabili
le norme che regolano la resiliazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti nominati.
L'incarico a tempo indeterminato resta un rapporto d'impiego di natura precaria,
senza alcuna garanzia di stabilità, nel quale viene rimessa al datore di lavoro
la definizione della scadenza, ossia della durata.

A torto l'attrice si richiama alle disposizioni della LOrd,
che disciplinano il licenziamento per soppressione del posto. Queste normative
trovano applicazione soltanto nell'ambito dei rapporti d'impiego costituiti
mediante nomina; rapporti che, in deroga alla garanzia di stabilità del posto
caratteristica di questo tipo di rapporto, vengono rescissi, per fatto
imputabile al datore di lavoro, prima della scadenza del periodo
amministrativo. 

Né tornano applicabili al caso in esame le regole che
disciplinano la rimozione dalla carica o la mancata conferma alla scadenza del
periodo di nomina. Non occorre quindi che la disdetta dall'incarico si fondi su
gravi motivi o su motivi che fanno apparire oggettivamente inesigibile la
continuazione del rapporto d'impiego da parte del datore di lavoro. Basta che
la disdetta non appaia manifestamente insostenibile, in quanto lesiva dei
principi fondamentali del diritto o procedente da considerazioni estranee alla
materia, quali possono essere quelle che il diritto privato ha codificato con l'art.
336 CO per definire la disdetta abusiva. In altri termini, è sufficiente che la
disdetta non risulti arbitraria.

Orbene, in concreto, il provvedimento avversato non appare
per nulla arbitrario. I motivi che lo Stato invoca per giustificarlo appaiono
invero plausibili. Il calo dei mandati peritali conferiti all'OSC è documentato
da dati statistici inconfutabili. L'ulteriore riduzione preventivata a seguito
dell'entrata in vigore delle nuove disposizioni sull'interruzione della
gravidanza è parimenti incontestabile. Non sussistono d'altro canto indizi che
permettano di dubitare della pertinenza di questi motivi o di sospettare che
dietro ad essi si celino altre ragioni, riconducibili a cause che il diritto
privato considera abusive (art. 336 CO).

Ne discende che in quanto volta a contestare la legittimità
della disdetta, la petizione va respinta siccome infondata.

 

 

                                   4.   Parimenti inaccoglibili,
siccome prive di fondamento, sono pure le richieste che l'attrice formula con
riferimento agli art. 336 a CO, 23 LStip e 18 LOrd (rectius: LStip).

Impregiudicata la questione relativa all'applicabilità dell'art.
336 a CO, il riconoscimento di un'indennità per licenziamento abusivo fondata
su questa norma non entra comunque in considerazione, poiché la disdetta, come
si è visto, non presta il fianco a critiche di sorta.

Né all'attrice può essere riconosciuto il pagamento dello
stipendio oltre la scadenza del rapporto d'incarico (30 settembre 1995). L'art.
23 LStip si limita ad assicurare al dipendente il pagamento dello stipendio per
un massimo di due anni in caso di malattia. La norma, che non è di per sé
intesa a garantire il mantenimento del posto di lavoro in caso di malattia, è
applicabile soltanto in costanza del rapporto d'impiego. Non può quindi essere
invocata con successo per rivendicare il pagamento dello stipendio oltre la
cessazione del rapporto di lavoro.

Altrettanto priva di fondamento è infine la rivendicazione di
un'indennità fondata sull'art. 18 LStip.

L'indennità prevista da tale norma è infatti erogata soltanto
nei casi di resiliazione dei rapporti d'impiego costituiti mediante nomina. Non
spetta quindi ai dipendenti incaricati che vengono dimessi dal servizio in
seguito a disdetta.

Anche le richieste di risarcimento fatte valere in via
subordinata vanno quindi respinte.

 

 

                                   5.   Le spese e la tassa di
giustizia seguono la soccombenza.

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 46, 47 LOrd; 18 LStip; 3, 18, 28, 60, 61, 71 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   L'atto introdotto dalla
dott. __________ è:

                                         -     irricevibile
in quanto ricorso,

                                         -     respinto
in quanto petizione.

 

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia di fr. 1'000.-- sono a carico della ricorrente/attrice.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario