# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c4f682be-2c50-5bba-973a-6f159e414660
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-09-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 29.09.2008 AA080056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080056_2008-09-29.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080056/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser

und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der juristische

Sekretär Markus Nietlispach

Zirkulationsbeschluss vom 29. September 2008

in Sachen

X.,
...,

Beklagter, Erstrekurrent, Zweitrekursgegner und Beschwerdeführer
vertreten durch Avvocato Dr. ____

gegen

Y.,
...,

Klägerin, Erstrekursgegnerin, Zweitrekurrentin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

betreffend

Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Februar 2008 (LP070122/U,
vereinigt mit LP070123)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Eingabe vom 8. August 2007 machte die Beschwerdegegnerin (Klä-

gerin, Erstrekursgegnerin und Zweitrekurrentin) bei der Einzelrichterin der 5. Ab-

teilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) gegen den Beschwerdeführer

(Beklagter, Erstrekurrent und Zweitrekursgegner) ein Eheschutzbegehren anhän-

gig (ER act. 1); zugleich stellte sie das Gesuch um Erlass superprovisorischer

Massnahmen, welchem mit erstinstanzlicher Verfügung vom 9. August 2007

stattgegeben wurde (ER act. 5; s.a. ER act. 10). Demgegenüber wurde das vom

Beschwerdeführer seinerseits im Anschluss an diesen Entscheid gestellte Gesuch

um Erlass superprovisorischer Massnahmen (Vermögenssperre) (vgl. ER act. 8

S. 2) mit Verfügung vom 29. August 2007 abgewiesen (ER act. 12). Nach (am

27. September 2007) durchgeführter Hauptverhandlung (vgl. ER Prot. S. 7 ff.),

anlässlich welcher zwischen den Parteien eine Teilvereinbarung (betreffend Auf-

hebung des gemeinsamen Haushalts, Zuweisung der ehelichen Wohnung, Aus-

händigung persönlicher Effekten und Hausverbot zu Lasten des Beschwerdefüh-

rers) zustande kam (vgl. ER Prot. S. 18 in Verbindung mit ER act. 19), entschied

die Erstinstanz mit (zunächst ohne Begründung eröffneter; vgl. ER act. 22) Verfü-

gung vom 4. Oktober 2007 über das Eheschutzbegehren (ER act. 28 = OG Proz.-

Nr. LP070122 [nachfolgend "OG"] act. 3 = OG Proz.-Nr. LP070123 act. 3). Dabei

nahm sie zunächst vom Umstand, dass die Parteien seit dem 19. Juli 2007 auf

unbestimmte Zeit getrennt leben, und von der geschlossenen Teilvereinbarung

Vormerk (Disp.-Ziff. 1 und 2). Sodann verpflichtete sie den Beschwerdeführer, der

Beschwerdegegnerin, die ihrerseits (unter Strafandrohung für den Widerhand-

lungsfall) verpflichtet wurde, ihrer Auskunfts- und Informationspflicht (insbesonde-

re bezüglich ihrer Vermögenswerte im In- und Ausland) im Sinne von Art. 170

ZGB nachzukommen (Disp.-Ziff. 4), rückwirkend ab 19. Juli 2007 einen monatli-

chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- zu bezahlen (Disp.-Ziff. 3). Schliesslich wur-

de zwischen den Parteien mit Wirkung ab 19. Juli 2007 die Gütertrennung ange-

ordnet (Disp.-Ziff. 5). Die Kosten des Verfahrens wurden beiden Parteien je zur

Hälfte auferlegt und die Prozessentschädigungen wettgeschlagen (Disp.-Ziff. 8).

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b) Gegen die erstinstanzliche Erledigungsverfügung rekurrierten beide Par-

teien rechtzeitig (OG act. 2 und 8 [Erstrekurs] und OG Proz.-Nr. LP070123 act. 2

[Zweitrekurs]), wobei sich der vorliegend allein interessierende (Erst-)Rekurs des

Beschwerdeführers einzig gegen die darin getroffene Unterhaltsregelung richtet.

Konkret wird damit verlangt, dass die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung eines

monatlichen Unterhaltsbeitrags von Fr. 1'300.-- an den Beschwerdeführer ver-

pflichtet werde (OG act. 2 S. 2).

Im Verlauf des (zweitinstanzlichen) Verfahrens vor der I. Zivilkammer des

Obergerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) reichte der Rechtsvertreter der Be-

schwerdegegnerin mit Eingabe vom 7. Februar 2008 eine von beiden Parteien

unterzeichnete Vereinbarung ein, mit welcher sich die Parteien (unter anderem)

gegenseitig verpflichten, ihren Rekurs zurückzuziehen (OG act. 13); zugleich er-

suchte er darum, das Verfahren als erledigt abzuschreiben (OG act. 12). In Über-

einstimmung damit zog die Beschwerdegegnerin ihren eigenen (Zweit-)Rekurs

unter dem 12. Februar 2008 zurück (OG Proz.-Nr. LP070123 act. 12).

Der Beschwerdeführer seinerseits liess dazu mit Eingabe vom 13. Februar

2008 (OG act. 14) erklären, mit der eingereichten Vereinbarung nicht einverstan-

den zu sein. So sei er, welcher der deutschen Sprache nicht mächtig und dem der

wahre Inhalt dieses von ihm unterzeichneten Dokuments verschwiegen worden

sei, absichtlich getäuscht worden, weshalb die Vereinbarung nach Massgabe von

Art. 28 OR ungültig und das Erstrekursverfahren nicht als durch Rückzug erledigt

abzuschreiben sei. Am Morgen des 18. Februars 2008 ging bei der Vorinstanz

sodann eine vom 15. Februar 2008 datierte und an diesem Tag zur Post gegebe-

ne Eingabe des Beschwerdeführers (bzw. seines Rechtsvertreters) ein, in welcher

dem Gericht mitgeteilt wurde, dass die Parteien am Vorabend einen endgültigen

Vergleich abgeschlossen hätten, weshalb der Beschwerdeführer auf den Rekurs

verzichte und das Rechtsmittel als zurückgezogen zu betrachten sei (OG act. 16).

Mit Schreiben vom 18. Februar 2008, gleichentags zunächst per Fax übermittelt

(OG act. 17) und tags darauf per Post bei der Vorinstanz eingegangen (OG act.

18), änderte der Beschwerdeführer seine Ansicht abermals, indem er erklärte, der

Inhalt seiner Eingabe vom 15. Februar 2008 sei als gegenstandslos zu betrach-

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ten, da die Beschwerdegegnerin nicht mehr gewillt sei, die am 14. Februar 2008

mündlich getroffene Vereinbarung der Parteien einzuhalten; dementsprechend

verlangte er die Fortsetzung des Erstrekursverfahrens.

Am 22. Februar 2008 beschloss die Vorinstanz, die beiden Rekursverfahren

zu vereinigen (Proz.-Nr. LP070123 act. 13). Mit einem zweiten, gleichentags er-

gangenen Beschluss schrieb sie das (vereinigte) Verfahren als durch Rückzug

sowohl des Erst- als auch des Zweitrekurses erledigt ab, wobei sie die Kosten des

zweitinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte auferlegte; von der Zu-

sprechung von Parteientschädigungen sah sie ab (OG act. 20 = KG act. 2).

c) Gegen den zweiten, dem Beschwerdeführer am 28. Februar 2008 zuge-

stellten (OG act. 21/2), als Rekurs(end)entscheid ohne weiteres beschwerdefähi-

gen (vgl. § 281 ZPO und Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 9 f. zu § 281 ZPO; von Rechenberg,

Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. A., Zürich 1986, S. 4 f.; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton

Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62) obergerichtlichen Beschluss richtet sich

die vorliegende, vom 27. März 2008 datierte, tags darauf zur Post gegebene und

damit fristwahrend (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-193 GVG) eingereichte Nichtig-

keitsbeschwerde (KG act. 1). Damit verlangt der Beschwerdeführer in der Sache

selbst die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 3 und 4 (betreffend die Abschrei-

bung des Erstrekurses und die Nebenfolgenregelung) des angefochtenen Ent-

scheis und – letztlich – die Gutheissung seiner vor Vorinstanz gestellten (Rekurs-)

Anträge (KG act. 1 S. 2, Anträge 1-3).

d) Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2008 wurden die vorinstanzlichen

Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 6) und der Beschwerde antragsgemäss

(vgl. KG act. 1 S. 2) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4). Die dem Be-

schwerdeführer zugleich auferlegte Prozesskaution von Fr. 4'000.-- hat dieser

rechtzeitig geleistet (KG act. 9; s.a. KG act. 4 und 5/1). Währenddem die Vorin-

stanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet hat (KG act.

8), lässt die Beschwerdegegnerin in ihrer innert erstreckter Frist (vgl. KG act. 11)

erstatteten Beschwerdeantwort, welche dem Beschwerdeführer unter dem

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23. Mai 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. KG act. 14 und 15/1), den

Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Be-

schlusses stellen (KG act. 13, insbes. S. 2).

2. Die Vorinstanz erwog in ihrer Entscheidbegründung, dass ein Rechtsmit-

tel bis zur Erledigung durch die Rechtsmittelinstanz vom Rechtsmittelkläger jeder-

zeit durch eine sog. Parteierklärung zurückgezogen werden könne. Ein zurückge-

zogenes Rechtsmittel könne jedoch grundsätzlich nicht neu eingereicht werden,

selbst wenn die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen sei. Für ordentliche

Rechtsmittel folge dies daraus, dass mit dem Rückzug des Rechtsmittels die an-

gefochtene Entscheidung in Rechtskraft erwachse. Der Beschwerdeführer sei

somit nicht ohne Weiteres berechtigt, seine abgegebene Parteierklärung betref-

fend den Rückzug des Erstrekurses einseitig zurückzunehmen. Die Anfechtung

solcher Parteierklärungen folge vielmehr den privatrechtlichen Vorschriften über

Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit. Das gelte insbesondere für den gerichtlichen

Vergleich, müsse aber auch beim Klagerückzug und bei der Klageanerkennung

gelten. Werde der Mangel in der Parteierklärung – wie hier – schon vor Abschluss

des Prozesses geltend gemacht, habe ihn das Gericht in die Prüfung einzubezie-

hen (KG act. 2 S. 4, Erw. 3.1).

Der Beschwerdeführer – so die Vorinstanz weiter – mache diesbezüglich

geltend, seinen Rekurs aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mit der Be-

schwerdegegnerin zurückgezogen zu haben; nachdem diese sich jedoch nicht

mehr an die mündliche Vereinbarung halten wolle, nehme er seinen Rückzug des

Rekurses zurück. Damit mache der Beschwerdeführer einen Motivirrtum (für die

Rückzugserklärung vom 15. Februar 2008) geltend, der gemäss Art. 24 Abs. 2

OR nicht wesentlich sei und daher an der Verbindlichkeit seiner Parteierklärung

nichts zu ändern vermöge. Dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass er

den Rekurs lediglich aufgrund einer mündlichen Vereinbarung zurückgezogen

habe, habe ihn sein Rechtsvertreter nach eigenen Angaben doch noch gebeten,

sich die mündliche Vereinbarung schriftlich bestätigen zu lassen, bevor er den

Rekurs zurückziehe. Er habe jedoch am Rückzug des Rekurses festgehalten, da

er an der Zusage der Beschwerdegegnerin nicht gezweifelt habe. Der Beschwer-

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deführer sei sich demnach seiner Beweisschwierigkeiten im Streitfall bewusst ge-

wesen und habe sich trotzdem für einen Rückzug des Rekurses entschieden,

weshalb er darauf zu behaften sei (KG act. 2 S. 4 f., Erw. 3.2). Das Verfahren sei

demnach als durch Rückzug beider Rekurse erledigt abzuschreiben. Unter diesen

Umständen rechtfertige es sich, die Kosten des (vereinigten) Rekursverfahrens

den (bezüglich ihres eigenen Rekurses je als unterliegend zu betrachtenden)

Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzu-

schlagen (KG act. 2 S. 5, Erw. 4).

3. Bevor – soweit notwendig – näher auf die vom Beschwerdeführer hiege-

gen gerichtete Beschwerde eingegangen wird (vgl. nachstehende Erw. 4.1-4.7),

ist dieser auf die besondere Natur des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Die-

ses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter (mit umfassen-

der Prüfungsbefugnis und Prüfungspflicht der Rechtsmittelinstanz bezüglich des

gesamten Prozessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht)

dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der mit der Beschwerde angefochtene Ent-

scheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nich-

tigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der Nichtig-

keitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst

nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die

geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

Um diesen ihm obliegenden Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtig-

keitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid und den darin enthaltenen,

den Entscheid tragenden Erwägungen auseinander zu setzen und hierbei darzu-

legen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO behaftet seien.

Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung

genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund rechtsgenü-

gend dartun, indem bloss die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auffassung in Abre-

de gestellt (und dieser allenfalls die eigene, abweichende Ansicht entgegenge-

stellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerdebegründung insbesondere die ange-

fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu bezeichnen und die-

jenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Ein-

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zelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorin-

stanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten (oder gar eines

anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einlässlich zum Ganzen von

Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Soweit die Beschwerde oder einzel-

ne der darin erhobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht erfüllen,

kann auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden.

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung

des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot);

das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO];

Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996,

§ 39 Rz 65; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).

4.1. Im Ersten Teil der Beschwerdeschrift schildert der Beschwerdeführer

unter dem Titel "Materielles – Sachverhaltsrekonstruktion" zunächst die Prozess-

geschichte und die Umstände, die (aus seiner Sicht) zur fraglichen Rückzugser-

klärung vom 15. Februar 2008 geführt haben (KG act. 1 S. 3-7). Abgesehen da-

von, dass er dabei teilweise neue, unter das im Kassationsverfahren herrschende

Novenverbot fallende und daher unbeachtliche Behauptungen vorträgt, macht er

in diesem Zusammenhang keine Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 ZPO

geltend. Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen.

4.2. Sodann ist angesichts der Ausführungen in der Beschwerdeschrift klar-

zustellen, dass Gegenstand der vorinstanzlichen Beurteilung einzig die (Rechts-

verbindlichkeit der) Rückzugserklärung vom 15. Februar 2008 (OG act. 16) bildet.

Demgegenüber befasste sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid weder mit der be-

reits früher ins Recht gereichten Vereinbarung vom 1. Februar 2008 (OG act. 13),

noch mit der diesbezüglichen Anfechtungserklärung des Beschwerdeführers vom

13. Februar 2008 (OG act. 14). Diese beiden Aktenstücke waren (aus vorinstanz-

licher Sicht) für die Entscheidfindung (Abschreibung des Erstrekurses zufolge des

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am 15. Februar 2008 erklärten Rückzugs) ohne Bedeutung und nicht Inhalt des

angefochtenen Beschlusses. Soweit der Beschwerdeführer (auch) vor Kassati-

onsgericht die Verbindlichkeit der von der Gegenpartei eingereichten Vereinba-

rung vom 1. Februar 2008 in Abrede stellt und der Vorinstanz (mitunter wiederum

gestützt auf neue, den Prozessstoff erweiternde und daher unter das Novenverbot

fallende Behauptungen tatsächlicher Natur) vorwirft, im Zusammenhang mit die-

ser Vereinbarung und deren Anfechtung Nichtigkeitsgründe gesetzt zu haben,

und er seine Kritik gegen die vorinstanzliche Abschreibung des Erstrekurses auf

diese Einwände stützt (vgl. insbes. KG act. 1 S. 9 und 10 f.), zielt die Beschwerde

somit von vornherein an der Sache vorbei.

4.3.a) Mit Bezug auf die (allein zur Beurteilung stehende) Rückzugserklä-

rung vom 15. Februar 2008 (OG act. 16) macht der Beschwerdeführer geltend,

dass (nach zürcherischem Prozessrecht) nicht die – bis zur Eröffnung des

Rechtsmittelentscheids mögliche – Rückzugserklärung selbst den Prozess bzw.

das Rechtsmittelverfahren beende, sondern erst der darauf gestützte gerichtliche

Abschreibungsentscheid. Dieser dürfe aber nur erfolgen, wenn die Rückzugser-

klärung zulässig und klar sei. An diesen Erfordernissen fehle es insbesondere

dann, wenn der Rückzug unter Vorbehalten oder Bedingungen erklärt werde. In

der Rückzugserklärung vom 15. Februar 2008 habe der Beschwerdeführer jedoch

die Bedingungen angegeben, welche für den (erklärten) Rückzug zu erfüllen ge-

wesen seien. Damit habe es der fraglichen Rückzugserklärung an der notwendi-

gen Klarheit gefehlt, und der Faxberichtigung seines Rechtsvertreters (OG act.

17) hätte Folge geleistet werden müssen (KG act. 1 S. 8 ff., insbes. S. 9).

b) Mit diesem Einwand rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verlet-

zung von § 188 Abs. 3 ZPO, welche Vorschrift zu den wesentlichen Verfahrens-

grundsätzen im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO gehört (vgl. Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 39b zu § 281 ZPO). Demzufolge prüft das Kassationsgericht mit freier

Kognition (sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht), ob eine Miss-

achtung derselben vorliegt (Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO).

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c) Beim Rückzug der Klage oder eines Rechtsmittels handelt es sich um ei-

ne (empfangsbedürftige) Willenserklärung einer Prozesspartei, die darauf abzielt,

durch einseitige Parteierklärung (Abstandnahme) eine bestimmte prozessuale

Wirkung zu entfalten, nämlich die Beendigung des Prozesses ohne materielle

Prüfung der Streitsache. Es wird mit anderen Worten (einseitig) Verzicht auf die

gerichtliche Beurteilung des anhängigen Rechtsstreits erklärt. Dabei beendigt

nach zürcherischem Prozessrecht zwar nicht bereits die Erklärung selbst den

Prozess, sondern erst der darauf gestützte gerichtliche Abschreibungsentscheid

nach § 188 Abs. 2 ZPO (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 188 ZPO).

Dieser setzt – unter prozessualem Aspekt – nach § 188 Abs. 3 ZPO seinerseits

voraus, dass die (Rückzugs-)Erklärung zulässig und klar ist. Dazu gehört unter

anderem, dass sie nicht an Bedingungen geknüpft oder mit Vorbehalten belastet

ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 188 ZPO; s.a. Bühler/Edelmann/Kil-

ler, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt a.M.

1998, N 5 zu § 285 ZPO/AG). (Sollte der Beschwerdeführer der Meinung sein, ein

bedingter Rückzug sei zulässig [vgl. KG act. 1 S. 8 unten], könnte ihm somit nicht

gefolgt werden.)

Das Erfordernis eines speziellen gerichtlichen Abschreibungsentscheids (im

Sinne von § 188 Abs. 2 ZPO) zur Prozessbeendigung bedeutet indessen nicht,

dass eine Partei, die eine Rückzugserklärung abgegeben hat, vor der Fällung die-

ses (Erledigungs-)Entscheids ohne weiteres auf ihre Erklärung zurückkommen

bzw. dieselbe einseitig zurücknehmen könnte. Vielmehr tritt der Prozess durch ei-

ne abgegebene Rückzugserklärung in ein Liquidationsstadium, in welchem sich

das Verfahren auf Fragen beschränkt, die mit der Abschreibung im Zusammen-

hang stehen: Es ist (hauptsächlich) nur noch zu prüfen, ob die Parteierklärung

(materiell- und prozessrechtlich) gültig erfolgt sei (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler,

Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N 4/c zu

Art. 84 ZPO/SG). Eine den prozessualen Erfordernissen genügende Rückzugs-

erklärung ist mithin verbindlich, soweit sie nicht nach den Vorschriften des Privat-

rechts mit Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründen behaftet ist, d.h. an zivilrechtli-

chen Mängeln im Sinne von Art. 20 ff. OR leidet. Dementsprechend muss in

einem Falle, in dem eine zivilrechtlich wirksame und nach § 188 Abs. 3 ZPO pro-

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zessual gültige (d.h. zulässige und klare) Rückzugserklärung vorliegt, der Prozess

bzw. das Rechtsmittel auch dann als durch Rückzug erledigt abgeschrieben wer-

den, wenn die betreffende Partei in der Zwischenzeit wieder von ihrem Rückzug

Abstand nehmen möchte (vgl. Walder-Richli, a.a.O., § 25 Rz 20; Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 19 zu § 188 ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, 3. A., Zürich 1979, S. 404, Anm. 24; s.a. Merz, Die Praxis zur thurgaui-

schen Zivilprozessordnung, Bern 2007, N 9 zu § 255 ZPO/TG). Etwas anderes

liesse sich – analog der Vorschrift von Art. 9 OR – lediglich dann in Betracht zie-

hen, wenn der Widerruf des Rückzugs vor der Rückzugserklärung selbst beim

Adressaten eintrifft oder von diesem zur Kenntnis genommen wird, wofür die Ak-

ten in casu jedoch keine Anhaltspunkte enthalten und was im Übrigen auch nicht

behauptet wird.

d) Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist die unter dem

15. Februar 2008 eingereichte Rückzugserklärung (OG act. 16) weder unklar

noch unzulässig. Insbesondere wurde sie auch nicht (bloss) unter der vom Be-

schwerdeführer sinngemäss behaupteten Bedingung abgegeben, dass die Be-

schwerdegegnerin ihre im (aussergerichtlichen mündlichen) Vergleich eingegan-

genen Verpflichtungen erfülle (oder zu erfüllen gewillt sei). Hiefür enthält die (vom

juristisch versierten und mit der Rechtssprache vertrauten anwaltlichen Rechts-

vertreter des Beschwerdeführers gewählte) Formulierung der Rückzugserklärung

keinerlei Hinweise. Vielmehr wird darin lediglich auf die Hintergründe des Rück-

zugsentscheids (endgültiger Vergleichsabschluss mit Nennung der von der Be-

schwerdegegnerin vergleichsweise eingegangenen Verpflichtungen) hingewiesen

und gestützt darauf – in unmissverständlicher, klarer und keiner Auslegung be-

dürftiger Weise – der (bedingungslos formulierte) Rückzug des Erstrekurses er-

klärt. Anders lässt sich die Erklärung vom 15. Februar 2008 nicht verstehen, wo-

nach mit dem endgültigen Abschluss des Vergleichs (dessen wesentlicher Inhalt

erwähnt wird) "die Voraussetzungen gegeben [seien,] auf ... [den] Rekurs zu ver-

zichten", und das Rechtsmittel "als zurückgezogen zu betrachten" sei. Da dane-

ben auch keine anderweitigen Gründe ersichtlich sind oder geltend werden, wel-

che deren Zulässigkeit und Klarheit in Frage stellen würden, ist die Rückzugser-

klärung vom 15. Februar 2008 somit als zulässig und klar im Sinne von § 188

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Abs. 3 ZPO zu betrachten, und der Beschwerdeführer konnte – unter Vorbehalt

der Geltendmachung zivilrechtlicher Unverbindlichkeitsgründe (vgl. dazu nachste-

hende Erw. 4.4 und 4.5) – nach deren Eintreffen bzw. Kenntnisnahme durch die

Vorinstanz nicht mehr auf sie zurückkommen; gegenteils war er darauf zu behaf-

ten. Unter dem prozessualen Gesichtspunkt von § 188 Abs. 3 ZPO lässt sich die

Abschreibung des Erstrekursverfahrens nach § 188 Abs. 2 ZPO somit nicht bean-

standen. (Daran vermag auch die vom Beschwerdeführer behauptete erschwerte

Verfolgbarkeit seiner Rechte am ehelichen Vermögen [vgl. KG act. 1 S. 9 unten]

nichts zu ändern.) Insoweit liegt kein Nichtigkeitsgrund vor.

4.4. Soweit der Beschwerdeführer (vgl. KG act. 1 S. 7) daneben auch die

vorinstanzliche (Rechts-)Auffassung bemängelt, die in der Eingabe vom 18. Feb-

ruar 2008 (OG act. 17 und 18) geltend gemachten Gründe für die Rücknahme

bzw. Anfechtung der Rückzugserklärung stellten einen nach Art. 24 Abs. 2 OR

unwesentlichen und daher an der Verbindlichkeit der abgegebenen Parteierklä-

rung nichts ändernden (blossen) Motivirrtum dar (KG act. 2 S. 4/5, Erw. 3.2), kann

auf die Beschwerde schon deshalb nicht eingetreten werden, weil er es hierbei

unterlässt, sich in rechtsgenügender Weise mit den diesbezüglichen vorinstanzli-

chen Erwägungen (KG act. 2 S. 5) auseinander zu setzen; statt dessen be-

schränkt er sich im Wesentlichen darauf, in rein appellatorischer Weise sowie

unter Berufung auf einen anderen zivilrechtlichen Mangel (vgl. dazu nachstehen-

de Erw. 4.5) bloss seinen Einwand zu wiederholen, die Rückzugserklärung sei

unverbindlich. Insoweit vermag die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen

an eine Beschwerdebegründung nicht zu genügen (§ 288 ZPO und vorne, Erw.

3).

4.5. Sollte der Beschwerdeführer vor Kassationsgericht daneben neu gel-

tend machen, (auch) hinsichtlich des Abschlusses der mündlichen Vereinbarung

vom 14. Februar 2008 und der darauf basierenden Rückzugserklärung vom da-

rauffolgenden Tage liege eine absichtliche Täuschung der Beschwerdegegnerin

im Sinne von Art. 28 OR vor, weshalb der Rückzug zivilrechtlich unwirksam sei

(vgl. KG act. 1 S. 11 f.), könnte die Beschwerde auch diesbezüglich nicht durch-

dringen: Einerseits trägt er die zur Begründung dieser (Rechts-)Auffassung an-

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geführten tatsächlichen Behauptungen erstmals im Kassationsverfahren vor, wo-

mit es sich bei denselben um unzulässige neue Vorbringen handelt, welche auf-

grund des Novenverbots keine Beachtung finden können (vgl. vorne, Erw. 3). An-

dererseits wurde der angefochtene Abschreibungsentscheid (mangels Geltend-

machung einer absichtlichen Täuschung hinsichtlich der fraglichen mündlichen

Vereinbarung bzw. der Rückzugserklärung vom 15. Februar 2008 bereits im Re-

kursverfahren) von der Vorinstanz in Unkenntnis dieser Behauptung resp. dieses

behaupteten Willensmangels gefasst. Damit leidet er im Lichte der massgeblichen

Aktenlage, wie sie im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bestand, diesbe-

züglich aber nicht an einem Nichtigkeitsgrund. Jedenfalls kann der Mangel unter

den gegebenen Umständen nicht nachträglich im Rahmen einer gegen den Ab-

schreibungsentscheid gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht wer-

den; er wäre vielmehr mittels eines Revisionsbegehrens im Sinne von § 293 Abs.

2 ZPO bei der Vorinstanz zu rügen (gewesen) (RB 1991 Nr. 52; Kass.-Nr. 91/423

vom 26.3.1992 i.S. F.c.F., Erw. 6; Walder-Richli, a.a.O., § 25 Rz 20).

4.6. In ihrem übrigen Gehalt erschöpft sich die Beschwerde, soweit die be-

treffenden Ausführungen überhaupt einen Bezug zu den vorinstanzlichen Erwä-

gungen aufweisen, in rein appellatorischer und als solcher unzulässiger Kritik am

angefochtenen Beschluss, auf welche nicht näher einzugehen ist.

4.7. Nachdem der angefochte Entscheid (Abschreibung auch des Erstrekur-

ses zufolge Rückzugs desselben) als solcher einer kassationsgerichtlichen Über-

prüfung standhält (bzw. hinsichtlich desselben kein Nichtigkeitsgrund nachgewie-

sen ist), ist nicht ersichtlich und in der Beschwerde auch nicht dargetan, inwiefern

die darin beschlossenen Kosten- und Entschädigungfolgen, die den auch im

Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regeln (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs.

1 ZPO) entsprechen, zu bemängeln sein sollten. Mangels Nachweises eines

diesbezüglichen Nichtigkeitsgrundes kann somit auch den Anträgen auf Aufhe-

bung der Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Beschlusses (vgl. KG act.

1 S. 2, Anträge 2 und 3) nicht entsprochen werden.

5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht

nachweist, dass der angefochtene vorinstanzliche Beschluss vom 22. Februar

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2008 (KG act. 2) an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet.

Dementsprechend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten

werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wir-

kung.

6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens in Anwen-

dung der allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO dem mit seinen (Rechtsmittel-)

Anträgen unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dabei richtet sich die

Festsetzung der (gemäss § 2 Abs. 3 GGebV sämtliche Kosten umfassenden) Ge-

richtsgebühr nach den Bestimmungen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen

revidierten Verordnung über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (vgl. § 19

GGebV). Zudem ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, der anwaltlich vertrete-

nen Beschwerdegegnerin für die ihr im Zusammenhang mit der Beantwortung der

Beschwerde entstandenen Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädigung

auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO), deren Höhe nach den in der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (AnwGebV) statuierten Ansätzen nach Er-

messen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69

ZPO und N 13 zu § 68 ZPO).

7. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im

Sinne von Art. 90 BGG über eine vermögensrechtliche Zivilsache, deren

(Rechtsmittel-)Streitwert über Fr. 30'000.-- liegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und Abs.

4 BGG; BGE 133 III 395 f., Erw. 2 und 4; Pra 2008 Nr. 67, Erw. 1.2). Folglich steht

gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundes-

gericht offen (vgl. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Da die bundesgerichtliche Praxis

Eheschutzentscheide grundsätzlich (und jedenfalls insoweit, als lediglich Unter-

haltsbeiträge strittig sind) Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen im Sinne

von Art. 98 BGG gleichstellt (BGE 133 III 396 f., Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67, Erw.

1.3), kann er allerdings nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte an-

gefochten werden.

Sodann beginnt gemäss Art. 100 Abs. 6 BGG mit der Zustellung des Ent-

scheids des Kassationsgerichts (als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) auch

die dreissigtägige Frist zur allfälligen Anfechtung des obergerichtlichen Rekurs-

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entscheids beim Bundesgericht (neu) zu laufen (s.a. OG act. 2 S. 6 f., Disp.-Ziff. 6

Abs. 2 a.E.). Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach höchstrichterlicher Praxis

eine direkte Anfechtung von Entscheiden des zürcherischen Obergerichts betref-

fend Eheschutzmassnahmen nicht oder jedenfalls nur in Ausnahmefällen möglich

ist, da es derartigen Entscheiden angesichts der bloss beschränkten Kognition

des Bundesgerichts (Art. 98 BGG), welche kaum weitergehe als diejenige des

Kassationsgerichts nach § 281 Ziff. 1-3 ZPO, regelmässig am Erfordernis der

Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) fehle (vgl. BGE 133 III 585 ff.; BGer

5A_117/2007 vom 11.10.2007, Erw. 3.2). 

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Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten

wird.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--.

3. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu ent-

richten.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichts vom 22. Februar 2008 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und die Einzelrichterin der 5. Abteilung des Bezirksge-

richts Zürich (Proz.-Nr. EE070460), je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: