# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7b86957-40b6-5553-bcaf-cb017fe2ec71
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-04-17
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 17.04.2012 R 2011 118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2011-118_2012-04-17.pdf

## Full Text

R 11 118

5. Kammer 

URTEIL
vom 17. April 2012

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprache

1. … stellte am 20. April 2011 erneut das Gesuch um Erteilung der Baubewilligung 

für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Einstellhalle, 

Sonnenkollektoren auf dem Flachdach und Aussenparkplätzen auf der an der 

Wiesentalstrasse gelegenen Parzelle Nr. 1056. Das Baugrundstück befindet 

sich gemäss geltendem Zonenplan der Stadt … in der Gemischten Zone G4.

Gegen das ordentlich publizierte und aufgelegte Baugesuch erhob … am 25. 

Mai 2011 Einsprache mit dem Antrag, das Baugesuch sei abzuweisen. Sie 

machte im Wesentlichen eine nicht vorschriftsgemässe Erschliessung geltend. 

Insbesondere würden die Anschluss- und Durchleitungsrechte für die 

Werkleitungen der privaten Kanalisation fehlen, da keine rechtsgenügliche 

Vereinbarung, welche wiederum der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte, 

vorliege. Gemäss Grundbuchauszug bestehe zugunsten des Baugrundstücks 

Nr. 1056 und zulasten des Grundstücks der Einsprecherin ein Fuss- und 

Fahrwegrecht, welches 1905 eingetragen worden sei. Das mit dem 

Neubauprojekt einhergehende Verkehrsvolumen und die Mehrbelastung, 

insbesondere die Lärmimmissionen, seien nun massiv höher als im Jahre 1905 

und entsprechend nicht mehr durch die Dienstbarkeit abgedeckt. Das 

Bauvorhaben passe zudem auch unter ästhetischen Gesichtspunkten nicht in 

die Umgebung. Seitens der Bauherrschaft wurde die geklagte ungenügende 

Erschliessung in Abrede gestellt und auf eine zwischen …, … und … 

geschlossene Schenkungsvereinbarung betreffend Einräumung von 

Durchleitungsrechten im Bereich der privaten Zufahrtsstrasse nördlich der 

Parzelle 1054 vom 14./18./20. Februar 2009 verwiesen. Eine öffentliche 

Beurkundung des Durchleitungsrechts sei gar nicht erforderlich. Im Übrigen 

müssten lediglich bereits bestehende Leitungen erneuert werden.

Am 17., mitgeteilt am 20. Oktober 2011, wies der Stadtrat … die Baueinsprache 

ab. Gleichentags erteilte er … die nachgesuchte Baubewilligung unter Auflagen 

und Bedingungen. Die Abweisung der Einsprache begründete er im 

Wesentlichen damit, dass betreffend Kanalisationserschliessung eine 

schriftliche Vereinbarung vom 18. Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 

2009) vorliege. Seitens der Baubehörde sei hierfür keine öffentliche 

Beurkundung verlangt worden. Die Kanalisation bestehe im Übrigen schon seit 

vielen Jahren und müsse gemäss Ziffer 3.6 des Baubescheides lediglich 

erneuert werden.

2. Dagegen erhob …, vertreten durch ihren Sohn …, am 21. November 2011 beim 

Verwaltungsgericht in eigenem Namen Beschwerde mit dem Antrag, es seien 

der angefochtene Einsprache- und Baubescheid aufzuheben. Der im 

Grundbuch als Eigentümer von Parzelle Nr. 1054 eingetragene … sei im Jahre 

2009 verstorben. Sie sei die die Witwe und bilde zusammen mit dem 

gemeinsamen Sohn die Erbengemeinschaft. Der Eigentumserwerb an der 

Parzelle Nr. 1054 sei infolge Erbgangs erfolgt. Als Mitglied der 

Erbengemeinschaft sei sie zur Beschwerdeführung legitimiert. Erneut stellte sie 

sich sodann auf den Standpunkt, das Baugrundstück sei in Bezug auf die 

Kanalisation nur ungenügend erschlossen. Die von der Bauherrschaft 

angeführte Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 2009 sei unbeachtlich. Die 

mit der Vereinbarung schenkungsweise erfolgte Einräumung eines 

Durchleitungsrechts hätte öffentlich beurkundet werden müssen. Wegen 

Fehlens der öffentlichen Beurkundung sei die Vereinbarung entsprechend 

nichtig. Die Bauparzelle sei folglich nicht gehörig erschlossen und damit auch 

nicht baureif im Sinne von Art. 72 des kantonalen Raumplanungsgesetzes 

(KRG). Unzutreffend sei sodann, dass die Kanalisation schon seit vielen Jahren 

bestehe und einzig erneuert werden müsse. Auf jeden Fall weise die geplante 

Kanalisation eine erheblich grössere Dimensionierung als die alte 

Kanalisationsleitung auf. Früher habe auf Parzelle 1056 ein Zweifamilienhaus 

gestanden, neu solle darauf ein Mehrfamilienhaus mit neun Wohneinheiten und 

eine Tiefgarage entstehen. Die bisherige Kanalisation reiche für die neue 

Nutzung nicht aus. Die Ausweitung bedeute für ihre Parzelle eine erhebliche 

Mehrbelastung. Eine solche müsse sie sich mangels einer rechtsgenüglichen 

Vereinbarung nicht entgegen halten lassen.

3. Die Stadt … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Entgegen der 

Darstellung der Beschwerdeführerin sei eine hinreichende  

Kanalisationserschliessung vorhanden. Die Erschliessung stehe in 

Übereinstimmung mit der beanspruchten Nutzung (MFH in Gemischter Zone 

G4). Sodann liege für die Kanalisation eine schriftliche Vereinbarung vom 18. 

Februar 2008 (recte: 14./18./20. Februar 2009) zum Anschluss an die 

Privatkanalisation vor, welche keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe. Aus 

nachbarrechtlicher Sicht bestehe bereits nach Art. 691 Abs. 1 ZGB im Sinne 

eines Legalservituts die Pflicht zur Gestattung der Durchleitung auf den 

Zufahrtsweg. Es verstehe sich von selbst, dass die Bauherrschaft die 

Bauarbeiten zum Einlegen der Kanalisationsröhren und die 

Wiederherstellungsarbeiten des Wegabschnittes auf eigene Kosten zu 

bewerkstelligen habe. Es gebe keinen Nachteil für die BF oder eine 

unverhältnismässige Inanspruchnahme ihres Grundstücks. Die Kanalisation 

bestehe schon seit Jahrzehnten und es sei sowohl treuwidrig als auch 

rechtsmissbräuchlich, wenn plötzlich behauptet werde, es gebe kein Recht, 

diese zu erneuern. Es sei auch nicht einzusehen, weswegen die Verlegung von 

Kanalisationsröhren mit einem etwas grösseren Durchmesser für das belastete 

Grundstück der BF eine erhebliche Mehrbelastung darstellte. Sobald die 

Leitung verlegt sei, werde sich der besagte Wegabschnitt im gleichen Zustand 

wie heute oder sogar in einem besseren Zustand präsentieren.

4. … beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht 

stellte er vorweg die Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin in Frage. Die 

Beschwerde sei nämlich nur von … in eigenem Namen, nicht aber von der 

Erbengemeinschaft des …, bestehend aus Witwe und Sohn, eingereicht 

worden. In materieller Hinsicht brachte er im Wesentlichen dieselben 

Überlegungen vor wie die beschwerdebeklagte Stadt ….

5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und verdeutlichten die 

Parteien die von ihnen vertretenen Rechtsstandpunkte.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 17./20. 

Oktober 2011, mit welchem die Beschwerdegegnerin das Bauvorhaben des 

Beschwerdegegners unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen von der 

heutigen Beschwerdeführerin erhobenen Einsprache bewilligt hat.

2. Seitens des Beschwerdegegners wird in formeller Hinsicht vorweg die 

Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin, welche als Mitglied der aus ihr und 

ihrem Sohn bestehenden Erbengemeinschaft … sel. die Beschwerde lediglich 

in eigenem Namen erhoben hat, in Frage gestellt. Wie es sich im konkreten Fall 

damit verhält, kann angesichts des Verfahrensausganges offen gelassen 

werden. Auf die Beschwerde ist, nachdem die übrigen prozessualen 

Voraussetzungen (so u.a. Art. 50 des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege, VRG) zu keinen Bemerkungen Anlass geben, daher 

einzutreten. 

3. a) Gemäss Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) und 

Art. 72 Abs. 2 KRG muss für alle Bauten eine genügende Erschliessung 

(Zufahrt, Ver- und Entsorgung, etc.) vorhanden oder bis zum Abschluss des 

Bauvorhabens ausgeführt sein. Die Anforderungen an die Erschliessung sind 

praxisgemäss je nach beanspruchter Nutzung und den massgeblichen 

Umständen im Einzelfall zu beurteilen. Die Beschwerdegegnerin hat vorliegend 

die im Lichte der zitierten Bestimmungen für die Verwirklichung des 

vorgesehenen Bauvorhabens erforderliche Erschliessung als gegeben 

qualifiziert. Hinsichtlich der Kanalisation hat sie dabei auf eine zwischen den 

betroffenen Grundeigentümern geschlossenen Vereinbarung vom 14./18./20. 

Februar 2009 betreffend Durchleitungsrecht abgestellt. Die Beschwerdeführerin 

stellt sich nun auf den Standpunkt, diese Vereinbarung sei nichtig. Fehle es 

aber an einer formgültigen Vereinbarung über die Einräumung eines 

Durchleitungsrechts für die Kanalisation zugunsten der Bauparzelle Nr. 1056, 

müsse  diese als nicht erschlossen und daher auch nicht baureif im Sinne von 

Art. 72 KRG qualifiziert werden. Die Vereinbarung vom 14./18./20. Februar 

2009 sei nichtig, weil sie nicht öffentlich beurkundet worden sei. Solches wäre 

aber von Gesetzes wegen nötig gewesen, weil es sich um eine unentgeltliche 

und damit schenkungsweise Einräumung eines Durchleitungsrechts gehandelt 

habe. Ihre Argumentation geht fehl.

b) Gemäss Art. 732 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, in der bis 31. 

Dezember 2011 geltenden Version) bedarf der Vertrag über Errichtung einer 

Grunddienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Ebenso bedarf 

gemäss Art. 243 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) das 

Schenkungsversprechen zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Eine 

öffentliche Beurkundung ist hingegen dann erforderlich, wenn Grundstücke oder 

dingliche Rechte an solchen Gegenstand der Schenkung sind (Art. 243 Abs. 2 

OR). Bei einer Schenkung wiederum verpflichtet sich der Schenker gegenüber 

dem Beschenkten, in Schenkungsabsicht aus seinem Vermögen eine 

Zuwendung unter Lebenden vorzunehmen, ohne dafür eine Gegenleistung 

erhalten wollen. Subjektive Elemente sind der Schenkungswille des Schenkers 

und der Schenkungsempfangswille des Beschenkten, d.h., es muss zwischen 

den Parteien Einigung über die Zuwendung und über die Unentgeltlichkeit der 

Zuwendung bestehen (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 239, N 1).

c) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin erfolgte die Einräumung des 

Durchleitungsrechtes nicht unentgeltlich. Wie sich nämlich der bei den Akten 

liegenden Vereinbarung unschwer entnehmen lässt, haben die damaligen 

Vertragsparteien im letzten Absatz folgendes festgelegt: 

„Allfällige Unterhalts- und Reparaturkosten vom Abzweiger an der 
Wiesentalstrasse bis zum Schacht vor der Einfahrt zur Parzelle 1057 bzw. 1056 
werden hälftig unter diesen zwei Besitzern geteilt. Kosten von diesem Schacht 
in die jeweilige Parzelle seien Sache des betroffenen Besitzers.“
Hält man sich den zitierten Vereinbarungswortlaut vor Augen, kann er nicht 

anders verstanden werden, als dass der Eigentümer der Parzelle Nr. 1054 in 

Zukunft von Unterhalts- und Reparaturkosten auf seinem Teilstück der 

Kanalisationsleitung vollständig befreit ist. Solches wiederum stellt offenkundig 

eine entgeltliche Gegenleistung (im Umfang des Wertes künftiger Unterhalts- 

und Reparaturkosten) zur Einräumung der Durchleitungsrechte zu Gunsten der 

Eigentümer der Parzellen Nrn. 1056 und 1057 dar. Damit fehlt es der 

Vereinbarung bereits aus dieser Sicht betrachtet am Erfordernis der 

Unentgeltlichkeit. Zudem ergibt sich aus dem Text und der Bezeichnung der 

Vereinbarung kein Schenkungswille. Auf jeden Fall lässt sich der Vereinbarung 

weder entnehmen, dass die Einräumung des Durchleitungsrechts unentgeltlich 

erfolge, noch ist im Vereinbarungstext auch nur ansatzweise von einer 

Schenkung die Rede. Andere Beweise, welche den Schenkungswillen des 

früheren Eigentümers von Parzelle Nr. 1054, …, dokumentieren würden, 

wurden seitens der Beschwerdeführerin weder geltend gemacht, noch sind 

solche auch nur ansatzweise ersichtlich. Aufgrund der in Art. 8 ZGB statuierten, 

allgemeinen Beweisregel wäre es aber ihr oblegen, solche Beweise zu 

erbringen, weshalb sie die Folgen der Beweislosigkeit denn auch zu tragen hat. 

Fehlt es der Vereinbarung aber sowohl am Erfordernis der Unentgeltlichkeit als 

auch am Schenkungswillen genügte die von den damaligen Parteien gewählte 

Form der einfachen Schriftlichkeit zur gültigen Gewährung des erforderlichen 

Durchleitungsrechts (BSK-OR I, 5. Aufl., Art. 243, N 2). 

d) Aus dem Umstand, dass seit 1. Januar 2012 auch das Rechtsgeschäft über 

Errichtung einer Grunddienstbarkeit neu der öffentlichen Beurkundung bedarf, 

kann die Beschwerdeführerin, weil die streitige Vereinbarung noch unter altem 

Recht abgeschlossen wurde, nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. 

e) Die noch unter altem Recht in Form der einfachen Schriftlichkeit 

abgeschlossene Vereinbarung vom 17./18./20. Februar 2009 erweist sich 

folglich als gültig und die Erschliessung der Bauparzelle Nr. 1056 wurde folglich 

von der Vorinstanz zu Recht als gegeben qualifiziert. Bei diesem Ergebnis kann 

offen gelassen werden, ob sie dies angesichts der bereits seit Jahrzehnten 

bestehenden und nunmehr lediglich zu erneuernden bzw. dimensionsmässig 

geringfügig zu erweiternden Kanalisationsleitungen nicht bereits vorher war. Auf 

jeden Fall erfolgte die Einräumung des Durchleitungsrechts im Jahre 2009 in 

genügender Kenntnis der Bauabsichten des nunmehrigen Beschwerdegegners. 

Wie sich nämlich dem Baubescheid vom 18. Februar 2008 entnehmen lässt, 

wurde bereits damals um Abbruch des Wohnhauses sowie Neubau eines 

Mehrfamilienhauses mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie 

Besucherparkplätzen nachgesucht. Damit erweist sich aber der Einwand der 

Beschwerdeführerin, die Kanalisation werde neu grösser dimensioniert, als 

unbehelflich, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich. – Die Beschwerde erweist 

sich im Lichte des Dargelegten als vollumfänglich unbegründet und ist daher 

abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zulasten der 

Beschwerdeführerin, welche überdies gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG 

verpflichtet wird, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner alle durch den 

Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der 

Kostennote vom 8. März 2012 geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 

1‘722.50 (inkl. MWST) erscheint als angemessen und der entsprechende 

Betrag ist der Beschwerdeführerin zu überbinden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.--

zusammen Fr. 2‘738.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … hat … eine Parteientschädigung von Fr. 1‘722.50 (inkl. MWST) zu bezahlen.