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**Case Identifier:** 4c902c0b-f193-5a86-8c2f-507ac4759aa4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-10-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.10.2017 B-5920/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5920-2014_2017-10-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5920/2014 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  O k t o b e r  2 0 1 7   

Besetzung 
 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiber Thomas Bischof. 
 

 
 

Parteien 
 1. A._______,  

2. B._______,  

3. C._______  

alle vertreten durch Rechtsanwalt Christophe Rapin, 

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die  

Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 

(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht). 

 

B-5920/2014 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-

sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge 

im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-

fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 

14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.  

A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 

2013 (vi-act. 12, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-

teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes 

bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-

mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-

weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-

sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im 

Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-

kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, 

Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-

mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über 

den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-

kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG un-

zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt 

(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit 

Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. 

Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-

tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.  

A.c Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-

lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-

stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: 

WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-

rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/

medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au-

gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung 

erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23). 

B.  

B-5920/2014 

Seite 3 

B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-

entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-

gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu 

publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse 

geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-

instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung 

zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-

hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung 

mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-

ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung 

würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 12).  

B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen 

Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz 

statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung […] ist nicht aktenkundig (Publi-

kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).  

B.c In ihrem Schreiben vom 31. März 2014 (vi-act. 107) stellten sich die 

Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, die Sanktionsverfügung sei 

nicht vor Rechtskraft des zu erwartenden bundesverwaltungsgerichtlichen 

Urteils zu publizieren. Der grosszügigen Publikationspraxis der Vorinstanz 

zum Trotz bestehe nämlich weder in der Frage des Grundsatzes noch des 

Zeitpunkts der Publikation eine Verpflichtung. Es bestehe ein weiter Ermes-

sensspielraum. Das Publikum sei mit dem Presserohstoff hinlänglich infor-

miert. Die Beschwerdeführerinnen positionierten sich konsequent zu ihrer 

Position in der Hauptsache – dort werde die Auffassung vertreten, die Vor-

instanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und gewürdigt; die Publi-

kation falscher Sachverhaltsangaben verletzte die Persönlichkeitsrechte 

wie auch die Unschuldsvermutung der Beschwerdeführerinnen. Ein öffent-

liches Interesse an der Publikation der Sanktionsverfügung vor deren er-

folgten justizmässigen Kontrolle bestehe nicht.  

Eventualiter machten die Beschwerdeführerinnen Schwärzungsbegehren 

geltend bezüglich (1) eigentlicher Geschäftsgeheimnisse, (2) Passagen, 

welche sich auf Sachverhalte darstellten, die dem Entscheid nicht zu-

grunde lägen, (3) Darstellungen zu Beziehungen zu einer anderen Verfah-

renspartei, welche durch eine Freistellung gedeckt seien und (4) Angaben 

und Dokumente, welche die Beschwerdeführerinnen ins Verfahren einge-

bracht hätten. Eine entsprechend bearbeitete Fassung der Sanktionsver-

fügung wurde beigelegt und für den Fall, dass den Begehren nicht nach-

gekommen werde, der Erlass einer Verfügung verlangt.     

B-5920/2014 

Seite 4 

B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-

schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-

stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-

tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-

krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-

instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und 

eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-

act. 127). Die Beschwerdeführerinnen bekräftigten in der Folge, sich einer 

Publikation in diesem Stadium der Hauptsache zu widersetzen und ver-

langten gegebenenfalls den Erlass einer formellen Verfügung (vi-act. 136, 

vgl. auch vi-act. 129 f.).  

B.e Die angekündigte Fassung zur letzten Kontrolle wurde am 11. Juni 

2014 an die Parteien versandt (vi-act. 150); in der Folge wurde klargestellt, 

dass es sich dabei nicht um eine Verfügung handelte; hierüber werde nach 

Eingang der Stellungnahmen entschieden (vi-act. 153 f.).  

B.f Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 (vi-act. 164) bekräftigten die Be-

schwerdeführerinnen ihre Aufforderung zum Erlass einer Verfügung. Sie 

beantragten:  

Principalement 

1) La Décision n'est pas publiée avant l'entrée en force de la décision que le 

Tribunal administratif fédéral est amené à rendre suite au recours du 12 fé-

vrier 2014 déposé par nos mandantes; 

Subsidiairement 

2) Dans l'hypothèse où la Commission de la concurrence devait décider que 

la Décision doit être publiée avant la date indiquée sous 1), les passages 

suivants de la décision sont traités comme confidentiels, comme nos man-

dantes l'ont exposé dans leur courrier du 31 mars 2014 et dans son an-

nexe, à savoir une version de la Décision dans laquelle les passages dont 

la publication est contestée par nos mandantes ont été grisés : 

- les secrets d'affaire; 

- tous les passages qui n'ont aucune pertinence légale en vue de la 

décision, à savoir tous les faits se rapportant à des périodes anté-

rieures au 1er juin 2002, ainsi que toute mention de faits concernant 

des routes aériennes n'ayant pas donné lieu à condamnation ; 

- tous les passages faisant une présentation erronée des relations entre 

les entités du groupe [des recourantes] et le groupe […], sans tenir 

B-5920/2014 

Seite 5 

compte du fait que les communications entre ces deux partenaires 

avaient lieu au sein d'une alliance immunisée par les autorités améri-

caines et européennes et, partant, 

- tous les passages présentant de manière erronée les entités du 

groupe [des recourantes] comme ayant participé à la commission 

d'une infraction dans le cadre d'une «Gesamtabrede»; 

- enfin, toute mention des soumissions ou productions de documents 

par les entités du groupe [des recourantes] dans le cadre de la procé-

dure devant la Commission de la concurrence. 

Zur Begründung verwiesen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen 

auf ihre Schreiben vom 17. Februar 2014 und 31. März 2014 sowie die 

Unterredung vom 24. März 2014. Herausgestrichen wurde insbesondere, 

dass die vorgesehene Publikation detaillierte Angaben zu Zeiträumen und 

Frachtstrecken enthalte, welche auf die Sanktion keinen Einfluss gehabt 

hätten. Weiter werde in der Endversion eine Anonymisierung nur der 

Selbstanzeigerinnen vorgenommen; die so resultierende, im Gesetz nicht 

vorgesehene, Unterscheidung zweier Gruppen von Parteien stelle eine 

Diskriminierung dar. Angesichts der Bekanntmachung der Namen aller 

Parteien in Medienmitteilung und Presserohstoff sei die Anonymisierung 

zudem nutzlos, jedweder Leser vermöge die geschwärzten Namen zu ver-

stehen. Die vorgesehene Publikationsversion belaste (nur) einzelne Par-

teien als mögliches Beweismittel in Zivilprozessen. Der Schutz des Instituts 

der Selbstanzeige rechtfertige dies nicht, zumal auch eine vollständige 

Anonymisierung diesem Anliegen gerecht würde. Die teilweise Anonymi-

sierung (zumal deren Hintergründe dem Publikum nicht erklärt zu werden 

schienen) schaffe im Publikum Verwirrung oder falsche Verdächtigungen, 

nicht aber zusätzlichen Informationsgewinn.  

B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die 

an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten 

(vi-act. 208, „Publikationsverfügung“): 

1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird 

in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-

gung befindet.  

2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-

gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-

lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 

3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] 

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Seite 6 

Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung 

(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit 

Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 12. Sep-

tember 2014 zu (vi-act. 226). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist ge-

setzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfäl-

lige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. 

Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem 

Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-

lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und 

transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung 

die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus 

und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss 

Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-

sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach 

Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-

spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-

xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.  

Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-

instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der 

konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-

füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der 

Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-

läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-

verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass 

Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender 

Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-

teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die 

sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von 

Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-

schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom 

Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. 

Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-

tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts 

der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-

gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-

ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-

zeigerinnen entsprochen. 

B-5920/2014 

Seite 7 

C.  

C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerin-

nen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen: 

[Les] recourantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal Administratif Fédéral 

A LA FORME 

1. Déclarer le présent recours recevable. 

AU FOND 

Préalablement 

2. Ordonner la jonction du présent recours avec la cause B-761/2014 actuel-

lement pendante devant le Tribunal administratif fédéral. 

Principalement 

3. Annuler la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-

rence et condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l‘instance. 

Subsidiairement 

4. Modifier la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-

rence, en ce sens que la publication de la décision du 2 décembre 2013 

est suspendue jusqu‘à l‘entrée en force de la décision du 2 décembre 

2013. 

5. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance. 

Plus subsidiairement 

6. Modifier la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-

rence, en ce sens que la décision du 2 décembre 2013 est publiée immé-

diatement dans une version complètement anonymisée et conforme à 

celle qui a été envoyée par les Recourantes à la Commission de la con-

currence en date du 31 mars 2014. 

7. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance. 

Encore plus subsidiairement 

8. Annuler la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-

rence et renvoyer la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision. 

9. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance. 

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Seite 8 

Man dürfe nicht, wie die Vorinstanz dies tue, die Publikation als grundsätz-

lich gerechtfertigt ansehen. Vielmehr sei im Einzelfall sorgfältig abzuwä-

gen, hier mit negativem Ausgang. Die Zwischenverfügung des Bundesver-

waltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2017 stelle 

keine auf diesen Fall übertragbare Gutheissung der Veröffentlichungspra-

xis der Vorinstanz dar – die fraglichen Rechtsgebiete deckten sich nicht, 

auch sei in jenem Fall die Grundsatzfrage der Publikation nicht bestritten 

gewesen. Im Presserohstoff fehle überdies der geforderte Hinweis auf die 

fehlende Rechtskraft. Auch der Verweis auf die Praxis der EU gehe fehl: 

Diese publiziere auf einer anderen reglementarischen Grundlage und habe 

überdies in ihrem Parallelverfahren erst eine Zusammenfassung veröffent-

licht.  

Aus Art. 48 Abs. 1 KG wie auch aus Art. 21 des Geschäftsreglements der 

Vorinstanz lasse sich keine Pflicht zur Publikation ableiten – weder zum 

Grundsatz noch zur Frage des Zeitpunkts. Es liege ein Ermessenspielraum 

vor, in dessen Rahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen sei.  

Art. 25 Abs. 4 KG gebe nur eine Minimalgarantie zum Schutz von Ge-

schäftsgeheimnissen vor; die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie über diesen 

Begriff hinaus keine Abdeckungen zulassen wolle. Wollte man die These 

der Vorinstanz, die sich auf während der Untersuchung geltend gemachte 

Geschäftsgeheimnisse beschränken wolle, zu Ende denken, müssten Par-

teien letztlich alles als Geschäftsgeheimnis bezeichnen, was sie später 

nicht publiziert sehen wollten – dabei sei es nicht Anliegen der Beschwer-

deführerinnen, Geschäftsgeheimnisse als solche zu bezeichnen, die keine 

seien; sie wehrten sich vielmehr unter Berufung auf die Unrichtigkeit des 

Sachverhaltes gegen die Publikation.  

Die Sanktionsverfügung gleiche eher einer akademischen Studie des Luft-

frachtmarkts denn einer begründeten Verfügung. Zeitlich wie auch sachlich 

enthalte sie generell mehr Sachverhaltsfeststellungen, als für die Sanktio-

nierung notwendig wäre. Im Bestreben, eine Grundsatzentscheidung zu 

fällen, habe die Vorinstanz eine Prüfung der Argumente unterlassen, die 

hierauf hingewiesen hätten. 

In der erwähnten Zwischenverfügung in der Sache B-6180/2013 habe das 

Bundesverwaltungsgericht immerhin die Geltung der Persönlichkeitsrechte 

bejaht, welche die Prüfung einer Anonymisierung gebiete. Die Vorinstanz 

habe eine solche nicht geprüft, sondern vielmehr Pressematerial mit voller 

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Seite 9 

Namensnennung (und ohne Hinweis auf die fehlende Rechtskraft) veröf-

fentlicht. Die Vorinstanz messe dem Reputationsschutz zu wenig Gewicht 

zu, lasse ihn gegenüber dem Interesse an Transparenz (das eine Namens-

nennung gar nicht gebiete) und dem Interesse möglicher Zivilkläger zu-

rückstehen. Diesen aber würden die Beschwerdeführerinnen auf der 

Grundlage bestrittener, nicht rechtskräftig geklärter Fakten geradezu auf 

dem Silbertablett serviert. Die Reputationsfolgen, aber auch Kostenrisiken 

aufgrund möglicher Zivilverfahren in Rechtssystemen mit der Möglichkeit 

von Sammelklagen würden durch die Vorinstanz unterschätzt. Aufgrund 

der umfassenden Abhandlung (auch von Zeiträumen und Strecken, die ge-

nerell für die Sanktionierung nicht relevant seien resp. auch solcher, die 

aufgrund einer Allianz freigestellt seien) würde das Klagen selbst mit Hin-

weis auf die fehlende Rechtskraft erleichtert. Der Verweis darauf, dass sich 

die Parteien das Klagerisiko selbst zuzuschreiben hätten, zeuge von einem 

„moralisme assez simpliste“ und ignoriere das Fehlen der Rechtskraft.  

Mit dem strafähnlichen Charakter der Sanktionen, welche die Vorinstanz 

ausspreche, würden auch die entsprechenden Verfassungsbestimmungen 

gelten, insbesondere die Unschuldsvermutung. Die Publikation dürfe des-

halb nicht den Eindruck einer gültigen Verurteilung erwecken. Das publi-

zierte Pressematerial lasse einen entsprechenden Vorbehalt vermissen. 

Die Publikation der Sanktionsverfügung (auch in der Publikationsversion) 

füge eine weitere Verletzung der Unschuldsvermutung zu. Dabei hätte die 

Vorinstanz besondere Vorsicht walten zu lassen, da sie kein Gericht und 

die Sanktionsverfügung angefochten sei – und sich auf 399 Seiten über 

reiche, teils überflüssige Details ausspreche.  

Es sei mit Zivilprozessen zu rechnen. Dabei würden nicht nur Schadener-

satzforderungen, sondern insbesondere auch nicht ersatzfähige Kosten ins 

Gewicht fallen. Die mutmasslich vielbeachtete Publikation der Vorinstanz 

hätte auch einen Reputationsverlust zu Folge, dem auch eine Aufhebung 

der Sanktionsverfügung nicht abhelfen würde. Insgesamt drohe ein mass-

geblicher, irreparabler Schaden. 

Mit Blick auf die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips erfülle 

der Presserohstoff die Anforderungen der Eignung, Notwendigkeit und An-

gemessenheit im engeren Sinn; mit einem Hinweis auf die fehlende 

Rechtskraft versehen, wäre die Publikation so in Ordnung. Die Publikati-

onsversion demgegenüber verletzte mit ihrem Überfluss an Informationen 

ohne Relevanz die Regeln der Verhältnismässigkeit.  

B-5920/2014 

Seite 10 

Die Selbstanzeiger seien zwar anonymisiert worden. Anhand des Presse-

materials sei es aber möglich, diese Anonymisierungen teilweise zu rekon-

struieren. Jedenfalls aber finde eine Ungleichbehandlung zwischen den 

Selbstanzeigern und den anderen Parteien statt, letztere würden neben 

den anonymisierten Selbstanzeigern hervorstechen. Diese würden mit der 

Anonymisierung (neben der Reduktion ihrer Sanktion) doppelt belohnt, 

was im Gesetz nicht vorgesehen sei. Das Institut der Selbstanzeige wäre 

effektiv zu schützen, indem man die Sanktionsverfügung nicht mit nicht 

notwendigen Angaben überlade. Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit 

folge, dass alle Parteien zu anonymisieren seien, respektive primär (da die 

Anonymisierung von begrenzter Tragweise sei), dass auf die Publikation 

zu verzichten sei.  

Im Recht der Europäischen Union erkennen die Beschwerdeführerinnen 

einerseits eine Verpflichtung zur Veröffentlichung, in der Praxis jedoch eine 

sorgfältige Interessenabwägung, die etwa in einem Fall, in der ein vorgeb-

lich Kartellgeschädigter Einsichtnahme in die Sanktionsverfügung ver-

langte, dazu führte, dass er nur in eine im Parteiinteresse bereinigte Fas-

sung Einsicht zugesprochen erhielt.    

C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 

11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-

teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-

schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-

tet. 

C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz 

die Anträge,  

1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. 

Das rechtliche Gehör und die Begründungspflicht seien zwar primär Ver-

fahrensgarantien zugunsten der Verfahrensparteien, aber auch mit der 

Verpflichtung der Behörden zur Transparenz verknüpft. Dabei gehe es vor-

liegend um die Publikationsversion – welche einen Hinweis auf die feh-

lende Rechtskraft ausweise – und nicht um den Presserohstoff. Die Publi-

kationspraxis der Vorinstanz sei durch das Bundesverwaltungsgericht nicht 

nur im Rahmen der Zwischenverfügung in der Sache B-6180/2013, son-

dern auch in der Angelegenheit „Nikon AG“ (dazu sogleich, C.d) geprüft 

worden. Unwesentlich sei wegen des gemeinsamen pönalen Themas, 

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Seite 11 

dass sich die Ausgangslage dieser Angelegenheiten nicht mit der vorlie-

genden deckten.  

Die „Kann-Vorschrift“ des Art. 48 Abs. 1 KG gebiete die pflichtgemässe 

Ausübung des Ermessens, wobei auch das aus dem Öffentlichkeitsgesetz 

abzuleitende Transparenzgebot zu beachten sei. Medienmitteilung und 

Presserohstoff genügtem dem nicht, schon aus dem im Vergleich zur Sank-

tionsverfügung bescheidenen Umfang folge, dass die fehlende Publi-

kumsöffentlichkeit und Hauptverhandlung damit nicht kompensiert werden 

könne.  

Die Vorinstanz begnüge sich mitnichten mit der Wahrung von Geschäfts-

geheimnissen, sie nehme vielmehr eine Interessenabwägung vor, die im 

Resultat dazu geführt habe, dass das öffentliche Interesse an einer voll-

ständigen Publikation die Interessen der Privaten überwiege; dies unab-

hängig von der Mitwirkungspflicht der Parteien. Als Geschäftsgeheimnisse 

würde bei der Bereinigung nur anerkannt, was den Rechtsbegriff auch er-

fülle; das gelte auch für im Laufe der Untersuchung geltend gemachte Ge-

heimnisse. Von Dritten beigebrachte Informationen erfüllten den Begriff 

nicht, sofern die Partei nicht Geheimnisherrin sei. Entgegen der Beschwer-

deführerinnen enthalte die Publikationsversion keine Angaben, welche 

nicht zum Untersuchungsgegenstand in Bezug stünden.  

Die Vorinstanz habe sich in der Publikationsversion mit den Argumenten 

der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt, darunter auch mit den 

geltend gemachten Persönlichkeitsrechten. Zur Transparenzpflicht gehöre 

auch die Offenlegung der Identitäten von Sanktionierten, eine totale Ano-

nymisierung verbiete sich deshalb. Diejenige der Selbstanzeiger demge-

genüber rechtfertige sich aufgrund des öffentlichen Interesses am Schutz 

der Selbstanzeige als Institut, das sich nur teilweise mit dem privaten Inte-

resse am Persönlichkeitsschutz decke. Dabei gehe es nicht darum, die 

Identität von Parteien geheim zu halten, sondern die Zuordnung von Infor-

mationen zu den betreffenden Selbstanzeigern zu verunmöglichen. Es sei 

nicht beabsichtigt, die Selbstanzeiger besser zu stellen, sondern, ihre mög-

liche Schlechterstellung auszugleichen.  

Es sei dabei nicht das Ziel der Vorinstanz, Zivilklagen zu fördern, aber auch 

nicht, Position zugunsten von Kartellteilnehmern einzunehmen und Verfah-

ren zu erschweren; das Prozessrisiko hätten sich die Beschwerdeführerin-

nen als Folge ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens selber zuzuschreiben. 

Die Publikationsversion weise im Übrigen auf die fehlende Rechtskraft hin 

B-5920/2014 

Seite 12 

und genüge damit den Anforderungen der Unschuldsvermutung. Ohnehin 

kein Nachteil erwachse den Beschwerdeführerinnen aus Ausführungen zu 

nicht sanktionierten Strecken, werde doch in diesen Passagen rechtmäs-

siges Verhalten gerade bescheinigt. Die den Beschwerdeführerinnen er-

wachsenden Reputations- und Verfahrensrisiken seien in die Interessen-

abwägung eingeflossen.  

Die Praxis der EU-Behörden sei nur von rechtsvergleichendem Interesse. 

C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-

tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-

ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-

schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 

„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis 

der Vorinstanz auseinandersetzte.  

Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 

2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 

142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. 

C.e In ihrer Replik vom 24. Oktober 2016 halten die Beschwerdeführerin-

nen an den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest. 

Mit der Anfechtung der Sanktionsverfügung hätten sie insbesondere die 

Sachverhaltsfeststellung als willkürlich gerügt – sie könnten nicht gleich-

zeitig die Publikation des als willkürlich gerügten Sachverhaltes akzeptie-

ren. Dies berücksichtige die Publikationsverfügung nicht. Angesichts des 

mit der Zeit verblassenden öffentlichen Interesses und der nahenden Ent-

scheidung in der Sache sei nicht verständlich, warum mit der Publikation 

nicht zugewartet werden könne. Ein knapper Hinweis auf die fehlende 

Rechtskraft könnte das Risiko von Zivilklagen, derer sich die Beschwerde-

führerinnen selbst dann zu erwehren hätten, wenn ihnen keine Kartell-

rechtsverletzungen nachgewiesen werden könnten, nicht mindern. 

Das Urteil des Bundesgerichts in der Angelegenheit „Nikon AG“ tauge nur 

bedingt als Präjudiz. Immerhin erinnere das Bundesgericht daran, dass der 

Vorinstanz ein Ermessensspielraum zustehe. Würden bei dessen Ausfül-

lung die Ziele der Norm verfehlt, liege ein Ermessensmissbrauch vor. Beim 

Entscheid über die Frage der Publikation sei der Begriff der Verhältnismäs-

sigkeit zentral. Bei einer Prüfung derer Teilkriterien (Eignung, Notwendig-

keit, Verhältnismässigkeit i.e.S). ergebe sich, dass der Presserohstoff alle 

für die Zielerreichung notwendigen Angaben ausweise. Demgegenüber 

B-5920/2014 

Seite 13 

würden Publikationsversion und -Verfügung diese Aspekte der Verhältnis-

mässigkeit verletzten. Sie enthielten zahlreiche Angaben, die für das Ver-

fahren nicht relevant seien. Ein ausserordentlicher Charakter, der die voll-

ständige Publikation geböte, gehe der Sanktionsverfügung ab. Ausseror-

dentlich sei einzig der Umfang, der sich in Ausführungen zu nicht wesent-

lichen Zeiträumen und Destinationen begründe, was jedoch nicht zum Ver-

ständnis der Sanktionsverfügung gelesen werde. In der Sache „Nikon AG“ 

demgegenüber sei es um sanktionsbegründende Passagen gegangen. Zu 

beurteilen sei vorliegend die Streichung von Sachverhalten, welche für die 

Sanktionierung nicht ausschlaggebend seien, auch solcher, die eine Ko-

operation beträfen, welche durch die amerikanischen und europäischen 

Wettbewerbsbehörden freigestellt sei. Auch sei die Verhältnismässigkeit 

der Publikation einer angefochtenen Verfügung zu beurteilen.  

C.f Die Vorinstanz duplizierte am 8. November 2016. 

Sie betont unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts in der Sa-

che „Nikon AG“, dass die Beurteilung der Hauptsache nicht im Publikati-

onsverfahren stattzufinden habe, auch ergebe sich aus diesem Entscheid, 

dass die Publikation nicht rechtswidrig sei (BGE 142 II 268 resp. Urteil 

2C_1065/2014 E. 4.3, 5.3.3 und 6.5.2).  

Ein Grund, mit der Publikation zuzuwarten, bestehe nicht; auch die Un-

schuldsvermutung oder eine mögliche Aufhebung der Sanktionsverfügung 

im Rechtsmittelverfahren stehe dem nicht im Wege. Die seit der Sanktio-

nierung verstrichene Zeit begründe sich mit dem Zeitablauf im Beschwer-

deverfahren und könne das öffentliche Interesse nicht relativieren. Auch 

mindere sich der Präventionseffekt nicht durch die seit den beurteilten 

Sachverhalten verstrichene Zeit, zumal seither keine relevanten Rechtsän-

derungen zu verzeichnen seien. Auch wenn die Handlungsgrundsätze der 

Vorinstanz zu horizontalen Abreden bekannt seien, bestehe ein erhebli-

ches Informationsinteresse an diesem Fall, da es sich um den einzigen 

Entscheid handle, der sich mit dem Luftverkehrsabkommen der Schweiz 

mit der EU befasse.  

Aufgrund des Kartell- und des Datenschutzgesetzes bestehe kein An-

spruch auf Abdeckung von kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen sowie 

von Angaben, die über den Begriff des Geschäftsgeheimnisses hinausgin-

gen. Insbesondere könne man sich nicht auf Persönlichkeitsrechte beru-

fen. Das Risiko von Zivilklagen hätten sich die Beschwerdeführerinnen auf-

grund ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens selber zuzuschreiben. Der 

B-5920/2014 

Seite 14 

Schutz vor Zivilklagen sei kein relevantes Interesse respektive es sei nur 

soweit zu schützen, als es mit dem Interesse am Schutz der Selbstanzeige 

als Institut deckungsgleich sei. Das Element der Selbstanzeige sei denn 

auch der einzige Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid in der Sache 

„Nikon AG“, der somit sehr wohl einschlägig sei. Es sei auch weltfremd 

anzunehmen, ausländische Gerichte würden sich über die fehlende 

Rechtskraft hinwegsetzen.  

Der Presserohstoff genüge dem Publikationsinteresse nicht, insbesondere 

seien die massgeblichen Ausführungen zur Auslegung des Luftverkehrs-

abkommens mit der EU nicht enthalten. Auch die Ausführungen zu nicht 

sanktionierten Strecken seien relevant, sie seien für den Hintergrund mass-

geblich, der sich aus dem Element der Gesamtabrede ergebe, aber auch 

für die Differenzierung, welche Strecken sanktioniert würden und welche 

nicht.  

D.  

Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-

sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-

rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Ent-

scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in 

einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. 

Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, 

davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere 

Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-

ischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. 

Dezember 2015 [bezüglich der beschwerdeführenden Parteien] aus proze-

duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.  

Die Europäische Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess 

am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie 

eine Pressemitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit er-

kennbar, haben [mehrere Betroffene] die neuerliche Sanktionierung wiede-

rum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die  

Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_de-

tails.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung 

Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/up-

load/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf). 

B-5920/2014 

Seite 15 

E.  

Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-

führerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-

gen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

 

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG 

(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG 

(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und 

eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das 

VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).   

1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 

und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). 

Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist 

bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).  

1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit 

der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich 

als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a 

Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über 

die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche 

aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-

ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit 

sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-

objekt (Vernehmlassung Ziff. 9).  

1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-

rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor 

Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die 

zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-

fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-

tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 

B-5920/2014 

Seite 16 

Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-

waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/

Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz 

[nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; 

Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss 

Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich 

auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Än-

derung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststel-

lung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten 

oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, 

Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder 

Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.  

Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt 

sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-

lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine 

unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare 

Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-

nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-

mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6 

zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein 

schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-

digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf 

öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.  

1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-

akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; 

Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und 

B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu 

Art. 25a VwVG).  

Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits 

mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-

einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-

gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein, 

in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-

führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei zumindest bis zum 

rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache an sich zu verzichten. Die 

Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-

cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht 

B-5920/2014 

Seite 17 

ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä-

rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi-

kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung 

zu beantworten“ seien (Ziff. 18).  

1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger 

Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-

LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG; 

KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, 

Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-

schieht.  

Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-

stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung 

von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-

genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-

schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich 

darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im 

Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei. 

Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnen (nur) an der 

Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die 

gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung 

nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend 

die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. 

Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich ge-

nommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publi-

kation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im 

Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wort-

laut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen 

Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: 

Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, 

N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 

2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits 

und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese einge-

schränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation 

an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch 

mit Beschwerde in Frage gestellt werden.  

1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.  

B-5920/2014 

Seite 18 

1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen der Publikations-

verfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil 

B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Das gilt insbesondere auch 

für die Beschwerdeführerin 2; diese wurde im Schriftenwechsel – wie die 

Beschwerdeführerinnen zu Recht hervorstreichen (vgl. Schreiben vom 

19. Januar 2015, act. 10) – unter falscher Bezeichnung geführt. Die Partei-

bezeichnung wird im Urteil von Amtes wegen berichtigt.  

1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.  

1.7 Die Beschwerdeführerinnen beantragen, das vorliegende Beschwer-

deverfahren sei mit dem Verfahren bezüglich die Anfechtung der Sankti-

onsverfügung zu vereinigen (Rechtsbegehren 2). 

1.7.1 Im Regelfall bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbständiges 

Anfechtungsobjekt und ist einzeln anzufechten. Von diesem Grundsatz 

kann in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP (SR 273) i.V.m. Art. 4 

VwVG aus Gründen der Prozessökonomie abgewichen werden, wenn die 

einzelnen Sachverhalte in einem engen Zusammenhang stehen oder gar 

identisch sind und sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen. Die In-

struktionsrichterin (respektive der Spruchkörper) verfügt über einen gros-

sen Ermessenspielraum und kann die Vereinigung in jedem Prozesssta-

dium anordnen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O. Rz. 3.17; Urteile des 

BVGer A-7311/2007 vom 27. Mai 2008 E. 6 und B-4598/2012 vom 11. März 

2013 E. 1.5 je m.w.H.). 

1.7.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in den Verfahren be-

treffend die Anfechtung sowohl der Sanktions- wie auch der Publikations-

verfügung stünden sie und die WEKO sich gegenüber. Beide Verfahren 

beträfen denselben Tatsachenkomplex und dieselbe Rechtsfrage – näm-

lich ihre Beteiligung an den untersuchten und sanktionierten Abreden. Ins-

besondere sei in der Hauptsache die Sachverhaltsfeststellung als fehler-

haft und willkürlich gerügt – im Falle des Obsiegens in jenem Rechtsmittel-

verfahren wäre ein neues Tatsachenfundament zu erstellen (Beschwerde, 

Ziff. 32 ff., 64; Replik, Ziff. 170). 

Die Vorinstanz hält dafür, über Publikations- und Sanktionsverfügung 

könne losgelöst voneinander entschieden werden, erstere beschlage 

Grundsatzfragen zur Frage der Publikation, welche mit der Sanktionsver-

fügung in keinem Zusammenhang stünden. Für die Verfahrensökonomie 

sei mit einer Vereinigung nichts gewonnen (Vernehmlassung, Ziff. 10 f.). 

B-5920/2014 

Seite 19 

1.7.3 Ein enger Zusammenhang der beiden Angelegenheiten mag auf den 

ersten Blick offensichtlich erscheinen. Er manifestiert sich jedoch nicht auf 

der Ebene des Sachverhaltes, sondern besteht in einem verfahrensrecht-

lichen Konnex. Der der Publikationsverfügung zugrundeliegende Lebens-

sachverhalt ist nicht die in der Sanktionsverfügung beurteilte Abrede, son-

dern die Sanktionsverfügung selber. Auch die zu beantwortenden Rechts-

fragen sind nicht deckungsgleich: Vorliegend wird die Frage geklärt, ob 

und, gegebenenfalls, in welchem Umfang, die Sanktionsverfügung publi-

ziert werden kann, unabhängig von der in der Hauptsache strittigen Frage, 

ob die Sanktionierung zu Recht erfolgte. Eine Überprüfung der Sanktions-

verfügung im Rechtsmittelverfahren verbietet sich sowohl bezüglich der 

Sachverhaltsfeststellung wie auch der rechtlichen Würdigung (Urteil 

2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; 

siehe nachstehend, E. 4.1). Offenkundiges Ziel der Beschwerdeführerin-

nen ist, dem Risiko vorzubeugen, dass ein Entscheid publiziert wird, der 

möglicherweise aufgehoben wird. Dabei handelt es sich um ein privates 

Interesse, das keinen Bezug zur Verfahrensökonomie hat; im Übrigen ist 

dieses Risiko im Grundsatz als systemimmanent hinzunehmen (vgl. nach-

stehend, 2.3.6).  

Das Rechtsmittelverfahren betreffend die Publikationsverfügung ist mit 

demjenigen bezüglich die Sanktionsverfügung folglich nicht zu vereinigen. 

Der entsprechende Antrag wird abgewiesen.  

1.8 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von 

Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-

sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-

halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.  

2.  

2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-

zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-

fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-

Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-

fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem 

Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot 

verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen 

Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-

aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen 

B-5920/2014 

Seite 20 

Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung 

sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).  

Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-

fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-

onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch 

die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der 

Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im 

Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-

wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, 

N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-

tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die 

konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar 

für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-

sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung 

sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). 

Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von 

amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte 

resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-

STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt 

des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-

immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-

dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-

wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung 

und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-

STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). 

Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern 

von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-

kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend 

geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-

gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-

nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-

gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 

2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die 

Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll 

ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden 

ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1) 

skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-

B-5920/2014 

Seite 21 

tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-

rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: 

Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des 

BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 

6.4.2). 

Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht 

(BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die 

„Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es han-

delt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein 

hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen 

werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon 

AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). 

Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kar-

tellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, 

Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich 

mit dem Adressatenkreis einerseits, dem Zweck der Veröffentlichung an-

derseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-

troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-

ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 

und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-

ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten 

können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-

gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-

kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-

wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-

von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im 

Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-

likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere 

Zwecke; konkret dient sie: 

– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-

xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-

ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;  

– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im 

Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. 

Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit 

publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-

nen; 

B-5920/2014 

Seite 22 

– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten 

der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht 

anwendenden Behörden. 

Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in 

spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer 

Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies 

im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-

mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei 

schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des 

BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom 

1. November 2012 E. 3.2).  

2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-

cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO 

einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-

ren Überlegung. 

2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 

I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen 

kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 

139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-

chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 

28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International 

AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die 

grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 

und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-

gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, 

SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-

ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-

tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-

spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-

zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren 

mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind 

(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 

„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des 

BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 

Rz. 58-64; siehe auch Urteil B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 „Gaba 

International AG“ E. 6.1.3). 

B-5920/2014 

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2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-

sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit 

ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-

national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr 

zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-

mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-

setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-

zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-

regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-

dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-

mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 

E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche 

Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen 

und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International 

AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung 

B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 

2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine 

Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder 

nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien 

zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen 

Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-

rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-

keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-

dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-

stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten 

nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet 

und die Rechtspflege ausgeführt wird. Der Teilgehalt der öffentlichen Ur-

teilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensab-

schluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird. 

Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im de-

mokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege 

schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-

verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im 

Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-

tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-

teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von 

Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am 

Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-

teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-

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kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-

lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das 

Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-

dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-

botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 

I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; BGE 143 I 194 

„Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni 

2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex 

Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und 

2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜL-

LER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schweizer/

Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 

St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN, 

ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 

2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf 

das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv 

(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich 

VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. 

Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem 

Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen 

des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des 

Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-

rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen 

nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten 

Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-

krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-

teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der 

Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter 

dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen 

und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE 

133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ 

E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für 

die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 

1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-

ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen 

werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-

traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-

nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ 

E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des 

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EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: 

VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-

spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem 

Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ 

E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).  

2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, 

sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-

kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 

StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-

mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen 

vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es 

gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver-

schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela-

rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).  

2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch 

untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert 

wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-

der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-

likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – 

jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-

nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und 

namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die 

im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-

mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-

gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2; 

Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ 

E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba 

International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 

al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-

instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-

tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-

dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand 

im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 

und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 

2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-

raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-

bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen 

Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse 

B-5920/2014 

Seite 26 

liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-

mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).  

Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei 

der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-

weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem 

der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, 

zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine 

Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den 

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung 

(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-

stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr 

zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-

angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-

waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, 

kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-

fen (vorne, E. 1.8). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, 

auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der 

Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei 

technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-

grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, 

welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit 

sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET 

AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, a.a.O, Rz. 2.153 ff.).  

2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche 

die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-

grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-

delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-

CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743). 

Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit 

fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-

nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-

eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

B-5920/2014 

Seite 27 

a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-

tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses 

(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 

a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-

messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-

nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/

MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in 

einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in 

einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-

gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das 

private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein 

(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 

2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-

schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-

heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit 

der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-

saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-

schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-

scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung 

beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).  

Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-

heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen 

gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 

„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine 

(1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un-

bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-

heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr 

ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-

teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob 

die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. 

Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige 

Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-

gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges 

Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-

rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-

teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen 

und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-

teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-

lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht 

B-5920/2014 

Seite 28 

verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ 

E. 5.2.2 m.w.H.). 

2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, 

SR 235.1). Sie  hat sich an die Grundsätze der Art.  4, 5 und 7 DSG zu 

halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur 

rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 

Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu 

vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein 

(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 

m.w.H.).  

Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben 

von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-

ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-

lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die 

Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-

liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-

son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-

abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).  

Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-

gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-

heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die 

Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-

ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-

sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-

steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 

II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 

und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).  

2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-

rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden 

Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-

tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich 

denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses 

Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-

den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, 

welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-

treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-

B-5920/2014 

Seite 29 

chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-

kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-

scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl 

direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der 

möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-

reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-

weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-

len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-

gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 

i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular 

des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-

ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).  

2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-

instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-

gleich diese nicht bindend sei.  

Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des 

Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-

vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-

ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 

„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-

zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-

sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 

2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-

gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-

menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-

ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-

kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der 

Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-

bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-

lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-

zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe 

oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die 

Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom-

men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass 

das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen-

arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll-

zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese 

B-5920/2014 

Seite 30 

aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be-

hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, 

BBl 2013 3960 f., 3966). 

Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide 

der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als 

die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-

räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung 

(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der 

in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-

bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in 

Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-

ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): 

 (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-

keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. 

(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-

lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie 

muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-

schäftsgeheimnisse Rechnung tragen. 

Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und 

der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden 

Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen 

und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-

onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission 

(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, 

verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.  

3.  

3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-

sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden, 

insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. 

Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich 

sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung 

in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-

tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-

ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren 

(vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von 

der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9).  

B-5920/2014 

Seite 31 

3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-

chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit 

Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund- 

und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und 

damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-

kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3). 

Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-

ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-

fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den 

Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne 

jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren 

(vorne, E. 2.3.6).  

3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-

gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das In-

teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-

leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so 

die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die 

Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum 

wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten 

verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren 

rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-

senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-

normen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusam-

menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in 

diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-

gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-

gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick 

auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 

a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des 

Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-

deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert 

werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische 

Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte 

insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der 

Sanktionsverfügung.  

3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die 

Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf 

B-5920/2014 

Seite 32 

die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-

gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind 

namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-

stehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-

dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 2.3.4 

und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu 

schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-

hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist 

auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten 

Zwecken gehört (E. 2.2). 

4.  

Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-

mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-

tend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu Un-

gunsten der Beschwerdeführerinnen gefördert würden. 

4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 

E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die 

Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-

verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen 

wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-

teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. 

Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-

gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der 

Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-

teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht 

hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-

gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-

hörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur.  

4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-

wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.  

4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-

schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-

weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich 

erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in 

den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit 

Sanktionen belastet.  

B-5920/2014 

Seite 33 

Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-

ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, 

des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-

ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-

kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – 

vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-

ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender 

Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):  

– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei 

die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das 

habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung 

des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden 

der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-

cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; 

das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem 

EU-Recht komme der Vorrang zu […]; 

– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des 

EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-

koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-

absprachen zulässig […]; 

– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-

suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken 

zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite 

auswirkten […]; 

– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber 

ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].   

4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-

nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen 

geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen 

aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf 

einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem 

aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-

zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im 

Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale 

Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz 

B-5920/2014 

Seite 34 

und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die 

Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die 

Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf 

Stufe Hauptquartier“ […].  

4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte 

zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die 

Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-

ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der 

Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor (Sanktions-

verfügung, Abschn. 3.3). In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie 

das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in 

der Form einer Gesamtabrede ([…], und nahm sodann im Sinne einer 

Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf 

die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, 

teils für einen weltweiten […], teils für einen „internationalen, aber nicht 

weltweiten“ Kontext ([…] da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit 

erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaa-

ren [resp.] da nur für die USA relevant […]). Sie schloss diesen Teil mit 

einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewe-

sen sei […].  

Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des 

wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-

ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der 

Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), 

welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].  

4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-

paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv 

haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und 

Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären 

und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz 

aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht 

zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten 

Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-

samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-

schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.  

B-5920/2014 

Seite 35 

4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, 

da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-

grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit 

sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-

rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in 

mehrfacher Hinsicht zu kurz:  

4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-

gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung 

des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu 

deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-

keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-

tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-

zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.  

Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das 

für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-

keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die 

Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass 

ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie 

die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog 

dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen 

ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig 

von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1). 

Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-

urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-

päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-

lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen 

seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-

balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen 

Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.  

Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-

kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-

sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-

verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-

sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-

schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der 

Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 

B-5920/2014 

Seite 36 

100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders 

als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 

4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige 

als Institut zu schützen, entschieden, ausschliesslich die Namen der 

Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv ein-

schliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerinnen profitieren nicht 

von dieser Massnahme.  

4.3.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen in diesem Zusammenhang, sie 

würden gegenüber denjenigen Parteien, welche eine Selbstanzeige erstat-

tet hätten, rechtsungleich behandelt. Selbstanzeigerinnen würden – neben 

einer Reduktion ihrer Sanktion – mit der Anonymisierung doppelt belohnt 

(Beschwerde, Ziff. 115 ff.).  

Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Glei-

ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Mas-

sgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf 

rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich ei-

ner entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof-

fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis-

sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, 

die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler 

BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1).  

Die unterschiedliche Behandlung von Parteien, abhängig davon, ob sie 

eine Selbstanzeige erstattet haben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, 

die Selbstanzeige respektive die Bonusregelung als Institut durch gewisse 

Anreize zu schützen und zu fördern (E. 2.8). Da es sich bei potentiellen 

Selbstanzeigern um Akteure des Wirtschaftslebens handelt, steht das Mo-

tiv der Berechenbarkeit der Folgen einer Untersuchung im Vordergrund – 

hinsichtlich der Sanktionierung aber auch in Bezug auf das Risiko mögli-

cher Schadenersatzprozesse. Mit Blick hierauf hat eine Unternehmung nur 

dann ein Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn 

das daraus erwachsende Risiko zumindest nicht höher ist, als es aufgrund 

von Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne 

Selbstanzeige zutage träten.  

Den Selbstanzeigerinnen ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren, 

beruht somit auf einer vernünftig begründbaren Unterscheidung. Inwieweit 

die konkrete Anonymisierung effektiv ist, ist hier nicht zu beurteilen.  

B-5920/2014 

Seite 37 

4.3.2.2 Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber 

dazu, dass die Beschwerdeführerinnen in aller Regel dem beurteilten 

Sachverhalt zugeordnet werden können. Zumal die Parteien mit der Mittei-

lung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 

2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch 

nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6), 

wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hin-

zunehmen (vgl. vorne, E. 2.3.4).  

Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite 

Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-

mit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex 

mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als wider-

rechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der 

Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E 4.2.4), nicht zu beanstanden. 

4.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können so mit Abreden in Verbindung 

gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, 

teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach 

dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzu-

stufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen 

in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als 

legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt 

(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-

fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-

schwerdeführerinnen entschieden wurde); 

– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft 

wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-

lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen 

Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-

iert; 

– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal 

eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den 

Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-

chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, 

B-5920/2014 

Seite 38 

dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-

schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch 

nicht als isoliert zu fingieren sind.  

4.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als 

global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-

den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens 

sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine 

Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die 

Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den 

darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des 

sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden 

Teiles mit sich (vorne, E. 4.2.4).  

4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-

tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer 

Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten 

aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet; die 

ausführliche Schilderung auch nicht sanktionierter Strecken sei für das Ver-

ständnis des Hintergrundes notwendig (Stellungnahme, Ziff. 21, 26; Duplik, 

Ziff. 9). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische 

Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Ver-

fahren nicht gesondert. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche 

Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des 

Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen 

zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fal-

len, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.  

Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-

haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-

teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung 

lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-

fügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-

instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht 

aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-

trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-

stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-

meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-

ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).  

B-5920/2014 

Seite 39 

Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der 

Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene 

Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6). 

4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-

verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme 

der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft 

nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-

kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-

schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-

ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-

nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den 

rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung 

als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-

prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine 

rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum 

einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern 

um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-

ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-

verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die 

dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). 

Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls 

bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können, 

auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen 

für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für 

die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in 

ihrem Interesse zu gewichten.  

5.  

5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-

tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand. 

Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage 

(vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) – die Beeinträchti-

gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen bei einer 

Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem 

vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch 

nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-

sen der Partei eingreifende – Massnahme. 

B-5920/2014 

Seite 40 

Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-

messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend, 

E. 2.4 f.). 

5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 

nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass 

sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-

hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten 

Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-

haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-

nissen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit 

ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen 

und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-

gen – eigentlicher obiter dicta also.  

5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der 

Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-

haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global 

geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-

gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise 

anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-

henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich 

werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-

ten Ziele mehr gerecht werden. 

Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, 

um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-

tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-

henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-

zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5).  

Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und 

verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut 

zur Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-

lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen 

5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-

renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu 

publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-

rinnen nicht dulden müssen (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikati-

onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das 

B-5920/2014 

Seite 41 

Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-

ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.