# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97c81fdd-52dc-582c-a8f8-49782e65a7c4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-10-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.10.2006 AA060041
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060041_2006-10-17.pdf

## Full Text

Kass.-Nr. AA060041/U-Verfg./br

17. Oktober 2006

Der Präsident
des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich

(Moritz Kuhn)

hat

in Sachen

1. X.,
Gesuchsteller, Rekurrent und Beschwerdeführer

2. Y.,
vertreten durch den Vater X.,

Beschwerdeführer
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwältin ______

gegen

Z.,
Gesuchstellerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin ______

betreffend Prozessbeistand des Kindes

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2006 (LQ060024/U)

in Erwägung gezogen:

1.a) Mit Eingabe vom 15. September 2005 reichte der Gesuchsteller, Rekur-

rent und Beschwerdeführer 1 (im Folgenden Beschwerdeführer 1) beim Bezirks-

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gericht Q. ein gemeinsames Scheidungsbegehren mit Teileinigung im Sinne von

Art. 112 ZGB ein (ER act. 1 und 4). Im Rahmen des damit anhängig gemachten

Verfahrens stellte er anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. Dezember 2005

(unter anderem) den prozessualen Antrag, für den am 3. April 2000 geborenen

gemeinsamen Sohn Y. (nachfolgend Beschwerdeführer 2) gestützt auf Art. 146

ZGB eine Prozessbeistandschaft anzuordnen (ER act. 11 S. 1, Antrag 6; s.a. ER

act. 16). Mit Verfügung vom 9. Februar 2006 wies der Einzelrichter im ordentli-

chen Verfahren des Bezirkes Q. (Erstinstanz) dieses Begehren ab (ER act. 18 =

OG act. 3 = KG act. 3). Dagegen erhob der Beschwerdeführer 1 (im eigenen Na-

men und als gesetzlicher Vertreter des Beschwerdeführers 2) unter dem 23. Fe-

bruar 2006 Rekurs (OG act. 2), den er mit Eingabe vom 27. Februar 2006 ergän-

zend begründete (OG act. 6). (Daneben führte er gegen die bezirksgerichtliche

Verweigerung der Anordnung einer Kindesvertretung offenbar auch kantonale

Nichtigkeitsbeschwerde bei der III. Zivilkammer des Obergerichts [vgl. KG act. 13

S. 2, Ziff. 1], über deren Ausgang die Akten keine Auskunft geben.) Am 2. März

2006 beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (Vorin-

stanz) ohne vorgängige Weiterungen im Sinne von § 277 ZPO, mangels Rekurs-

fähigkeit der erstinstanzlichen Verfügung unter Kostenfolgen zu Lasten des Be-

schwerdeführers 1 auf den Rekurs nicht einzutreten (OG act. 8 = KG act. 2).

b) Gegen diesen den Parteien am 3. März 2006 zugestellten (OG act. 9/1-2),

als Rekursentscheid im Sinne von § 281 ZPO ohne weiteres beschwerdefähigen

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. A., Zürich 1997, N 9 f. und 26 zu § 281 ZPO) vorinstanzlichen (Nichteintretens-)

Beschluss erhob der Beschwerdeführer 1 innert gebotener Frist (vgl. § 287 ZPO)

im eigenen sowie ("als gesetzlicher Vertreter des Kindes") im Namen des Be-

schwerdeführers 2 (vgl. KG act. 1 S. 1) die vorliegende kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde vom 31. März 2006 (KG act. 1) mit dem Antrag, die Dispositiv-Ziffern 1-

3 des angefochtenen Entscheids (betreffend Nichteintreten und Kostenfolgen)

aufzuheben und für den Beschwerdeführer 2 eine Kindesvertretung gemäss Art.

146 ZGB anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-

rinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2, Anträge 1-3). Ein Weiterzug des vorin-

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stanzlichen Rekursentscheids an das Bundesgericht ist – soweit ersichtlich – nicht

erfolgt.

Mit Präsidialverfügung vom 3. April 2006 wurden die vorinstanzlichen Akten

beigezogen (KG act. 5; s.a. KG act. 4 und 8). Eine Kaution war den Beschwerde-

führern in Anbetracht von § 78 Ziff. 1 ZPO, welche Vorschrift sich unter Berück-

sichtigung der Marginalien der Art. 111 ff. ZGB auf beide Unterarten der Schei-

dung auf gemeinsames Begehren (mit umfassender Einigung oder mit Teileini-

gung) beziehen muss, nicht aufzuerlegen (W. Meyer, Säumnisfolgen und Kosten-

fragen, in: Bräm [Hrsg.], Anpassung des Zürcher Prozessrechts im Personen- und

Familienrecht, Zürich 2001, S. 50; s.a. Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., Zürich 2000, N 9 zu § 78 ZPO; ZR 105 Nr. 28; 82 Nr. 21;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 78 ZPO; ferner auch Art. 147 Abs. 3

ZGB, § 64 Abs. 4 ZPO und § 68a Abs. 1 ZPO; W. Meyer, a.a.O., S. 51; Frank,

a.a.O., N 216 vor §§ 195 ff. ZPO [mit Bezug auf den Beschwerdeführer 2]).

Währenddem die Vorinstanz ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde verzichtet hat (KG act. 9), liess die Gesuchstellerin, Rekursgegnerin

und Beschwerdegegnerin (im Folgenden Beschwerdegegnerin) in ihrer fristwah-

rend erstatteten (vgl. KG act. 5, 6/2 und §§ 191-193 GVG) Beschwerdeantwort

vom 8. Mai 2006, zu welcher die Beschwerdeführer unter dem 19. Mai 2006 innert

hiefür angesetzter Frist Stellung nahmen (KG act. 13), auf vollumfängliche Abwei-

sung der Beschwerde schliessen (KG act. 10, insbes. S. 2).

2. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2006 zog die Rechtsvertreterin des Be-

schwerdeführers 1 die Beschwerde namens und im Auftrag desselben zurück (KG

act. 20). Die betreffende Erklärung ist trotz des offensichtlichen Versehens bezüg-

lich der Datierung der Nichtigkeitsbeschwerde in der Rückzugserklärung – die

Beschwerdeschrift datiert nicht vom 19. Mai 2006, sondern vom 31. März 2006

(vgl. KG act. 1) – zulässig und klar, weshalb das Kassationsverfahren als durch

Rückzug der Beschwerde erledigt abzuschreiben ist (vgl. § 188 Abs. 3 ZPO; s.a.

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 17; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar

zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 11 vor §§ 259 ff.

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ZPO; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S.

499/500; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. A., Zürich 1996, § 39 Rz 19).

Anzumerken bleibt, dass der Abschreibungsentscheid in die sachliche Kom-

petenz des Gerichtspräsidenten fällt (§ 122 Abs. 3 GVG; von Rechenberg, a.a.O.,

S. 50), weshalb er mittels Präsidialverfügung erfolgen kann (s.a. Hauser/Schweri,

Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 8 zu

§ 122 GVG).

3. Da der die Beschwerde zurückziehende Nichtigkeitskläger als (im Kassa-

tionsverfahren) unterliegende Partei zu betrachten ist, wird er gemäss der auch im

Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel von § 64 Abs. 2 ZPO grund-

sätzlich kostenpflichtig (ZR 87 Nr. 37; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu

§ 64 ZPO). In Anbetracht von Art. 147 Abs. 3 ZGB und § 64 Abs. 4 ZPO sowie

§ 68a Abs. 1 ZPO, wonach dem Kind im Scheidungsprozess der Eltern (ein-

schliesslich allfälliger Rechtsmittelverfahren) keine Kosten auferlegt werden dür-

fen und das Kind nicht zur Bezahlung einer Prozessentschädigung verpflichtet

werden darf, fällt eine anteilsmässige Kostenauflage zu Lasten des Beschwerde-

führers 2, in dessen Namen die Beschwerde ebenfalls erhoben wurde (vgl. KG

act. 1 S. 1), jedoch ausser Betracht. Die Kosten des Kassationsverfahrens sind

daher vollumfänglich dem Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen (vgl. dazu auch

W. Meyer, a.a.O., S. 51 f.).

Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr, welche sich grundsätzlich nach § 4

Abs. 1 GGebV richtet, ist neben § 9 Abs. 2 GGebV zu berücksichtigen, dass der

Rückzug erst in einem Zeitpunkt erklärt wurde, in dem bereits ein ausformulierter

Antrag für den Erledigungsbeschluss zirkulierte und demnach seitens des Ge-

richts bereits eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerde bzw. mate-

rielle Prüfung der darin erhobenen Rügen stattfand, womit sich unter dem Aspekt

von § 5 Abs. 1 GGebV (analog) nur eine geringfügige Reduktion der Gerichtsge-

bühr rechtfertigt (vgl. ZR 57 Nr. 69; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 18 zu § 64

ZPO).

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Da die (in Anwendung von § 87 ZPO unentgeltlich vertretene; vgl. ER act.

15) Beschwerdegegnerin auf entsprechende Fristansetzung (s. KG act. 5) und

somit auf begründeten Anlass hin eine Beschwerdeantwort einreichen liess (KG

act. 10), ist der Beschwerdeführer 1 zudem zu verpflichten, der unentgeltlichen

Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin (vgl. § 89 Abs. 1 ZPO) eine Prozes-

sentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO; s.a. ZR 87 Nr. 37; Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 7 zu § 69 ZPO), deren Höhe im Rahmen der §§ 2 ff. An-

wGebV (insbes. § 3 Abs. 1 und § 7 Abs. 1 AnwGebV) nach Ermessen festzuset-

zen ist (§ 69 ZPO und § 15 Abs. 1 AnwGebV; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2

zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO]). Im Falle der Uneinbringlichkeit wäre diese

Entschädigung aus der Gerichtskasse zu leisten (§ 89 Abs. 2 ZPO), und der An-

spruch ginge auf die Gerichtskasse über (§ 89 Abs. 3 ZPO).

Der Präsident verfügt:

1. Das Kassationsverfahren wird als durch Rückzug der Nichtigkeitsbeschwer-

de erledigt abgeschrieben.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 275.--   Schreibgebühren,

Fr. 247.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer 1 auf-

erlegt.

4. Der Beschwerdeführer 1 wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertre-

terin der Beschwerdegegnerin, Rechtsanwältin _____, für das Kassations-

verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (Mehrwertsteuer inbe-

griffen) zu bezahlen.

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Im Falle der Uneinbringlichkeit würde Rechtsanwältin _____ die Entschädi-

gung aus der Gerichtskasse entrichtet.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Be-

zirksgericht Q. (ad FE050348), je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär:

(Markus Nietlispach)