# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e1d5e66-fbd2-57a5-bfe2-516aab4832e9
**Source:** Glarus (GL)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-04
**Language:** de
**Title:** Glarus Verwaltungsgericht 04.10.2018 VG.2018.00076 (VG.2018.702)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GL_Omni/GL_VG_001_VG-2018-00076_2018-10-04.html

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  Urteil vom 4. Oktober 2018

  
	
   

  
	
   

  
	
  I. Kammer

  
	
   

  
	
   

  
	
  in Sachen

  
	
  VG.2018.00076

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    A.______

    	
    Beschwerdeführerin  

    

  

  
	
   

  
	
  	
    vertreten durch
    Rechtsanwalt B.______

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  gegen

  
	
   

  
	
   

  
	
   

  
	
  	
    Familienausgleichskasse des Kantons Glarus

    	
    Beschwerdegegnerin

    

  

  
	
   

  
	
   

  
	
  betreffend

  
	
   

  
	
   

  
	
  Mutterschaftsentschädigung

  
	
   

  
	
  Die Kammer zieht in Erwägung: 

  
	
  I. 

  
	
  1. 

  
	
  1.1 A.______ ist seit dem 1. Mai 2014 bei der
  Familienausgleichskasse des Kantons Glarus (FAK) als Selbständigerwerbende
  angeschlossen. Seither entrichtet sie der FAK Beiträge für
  Selbständigerwerbende.

  
	
   

  
	
  1.2 Am 11. Juli 2015 wurde A.______ Mutter von
  C.______. In der Folge meldete sie sich am 31. August 2016 bei der FAK zum
  Bezug einer Mutterschaftsentschädigung an. Am 13. September 2016 setzte
  die FAK die Mutterschaftsentschädigung provisorisch auf Fr. 3'718.10
  fest. Nach Eingang der Steuermeldung des Steuerjahrs 2015 erliess die FAK am
  30. November 2016 eine Nachtragsverfügung, mit welcher sie die
  Mutterschaftsentschädigung auf Fr. 2'191.20 definitiv festsetze. Mit
  Schreiben vom 28. April 2017 forderte die FAK A.______ auf, ihr Fr.
  1'784.70 aufgrund zu viel ausbezahlter Mutterschaftsentschädigung
  zurückzubezahlen.

  
	
   

  
	
  1.3 Nach Ausstellung zweier Erläuterungsschreiben
  betreffend die Berechnungsgrundlagen verfügte die FAK am 1. September 2017
  die vorerwähnte Rückerstattung. Die dagegen erhobene Einsprache vom 2.
  Oktober 2017 wies die FAK am 7. Juni 2018 ab.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  Dagegen gelangte A.______
  am 6. Juli 2018 ans Verwaltungsgericht und beantragte, der
  Einspracheentscheid vom 7. Juni 2018 und die Verfügung vom 1. September
  2017 seien vollumfänglich aufzuheben, eventualiter sei die Angelegenheit
  zwecks Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles
  unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die FAK beantragte am
  10. September 2018 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.

   

  
	
  II. 

  
	
  1.

  
	
  Das Verwaltungsgericht ist
  gemäss Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für
  Dienstleistende und bei Mutterschaft vom 25. September 1952 (EOG) zur
  Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
  Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  2.1 Nach Art. 16b Abs. 1 EOG hat eine Frau unter
  anderem dann Anspruch auf die Entrichtung einer Mutterschaftsentschädigung,
  wenn sie während neun Monaten unmittelbar vor der Niederkunft im Sinne des
  Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20.
  Dezember 1946 (AHVG) obligatorisch versichert war (lit. a), in dieser Zeit
  mindestens fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat (lit. b) und
  im Zeitpunkt der Niederkunft Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des
  Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom
  6. Oktober 2000 (ATSG) ist (lit. c). 

  
	
   

  
	
  2.2 Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld
  ausgerichtet (Art. 16e Abs. 1 EOG). Das Taggeld beträgt 80 Prozent des
  durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches vor Beginn des Entschädigungsanspruchs
  erzielt wurde. Für die Ermittlung dieses Einkommens ist Art. 11 Abs. 1 EOG
  sinngemäss anwendbar (Art. 16e Abs. 2 EOG), welcher die Berechnung der
  Entschädigung für den Erwerbsausfall von Dienstleistenden regelt. Gemäss
  dieser Bestimmung bildet Grundlage für die Ermittlung des durchschnittlichen
  vordienstlichen Erwerbseinkommens das Einkommen, von dem Beiträge nach dem
  AHVG erhoben werden. Die Berechnung der Entschädigung für selbständig
  erwerbende Mütter richtet sich gemäss Art. 32 der Verordnung zum
  Erwerbsersatzgesetz vom 24. November 2004 (EOV) sinngemäss nach dem für
  selbständig erwerbende Dienstleistende geltenden Art. 7 Abs. 1 EOV. Dieser
  besagt, dass die Entschädigung auf Grund des auf den Tag umgerechneten
  Erwerbseinkommens, das für den letzten vor dem Einrücken verfügten
  AHV-Beitrag massgebend war, berechnet wird. Wird für das Jahr der
  Dienstleistung später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die
  Neuberechnung verlangt werden.

  
	
   

  
	
   

  
	
  2.3 Ausgangspunkt für die Bemessung des Taggeldes ist
  das durchschnittliche Erwerbseinkommen, das die Mutter vor Beginn des
  Entschädigungsanspruchs erzielt hat. Der Beginn der
  Mutterschaftsentschädigung ist in der Regel der Tag der Niederkunft
  (vgl. Art. 16c Abs. 1 EOG), das heisst von diesem Tag an muss
  zurückgeschaut werden, um das durchschnittlich erzielte Einkommen zu
  bestimmen. Bei selbständiger Erwerbstätigkeit wird in der Regel auf das
  Einkommen im Kalenderjahr vor dem Geburtsjahr abgestellt (Sabine
  Steiger-Sackmann, in Sabine Steiger-Sackmann/Hans-Jakob Mosimann [Hrsg.],
  Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. XI, Recht der Sozialen Sicherheit,
  Basel 2014, § 32 N. 32.50 ff.; Pascal Mahon/Fanny Matthey, in Ulrich Meyer
  [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, Bd. XIV,
  3. A., Basel 2016, J. Rz. 36, mit Hinweisen). Auf Wunsch der
  Frau kann auf das Einkommen des Geburtsjahres abgestellt werden. Dabei dürfen
  aber nur Einkommen, die vor der Geburt erwirtschaftet worden sind, beigezogen
  werden. Wurde das Einkommen in weniger als einem Jahr erzielt, erfolgt die
  Umrechnung des Einkommens auf den Tag entsprechend der Erwerbsdauer (Rz.
  1089.2 und 1089.5 des Kreisschreibens über die Mutterschaftsentschädigung vom
  1. Juli 2005, Stand 1. Januar 2014 [KS MSE]).

  
	
   

  
	
  2.4 Für die definitive Festsetzung der
  Mutterschaftsentschädigung ist ausschliesslich das vor dem versicherten
  Ereignis (in casu die Geburt des Kindes) und nicht das danach erzielte
  Erwerbseinkommen massgebend. Andernfalls würde eine Selbständigerwerbende,
  die am Anfang des Jahres niederkommt und die vielleicht überdies plant, über
  die versicherte Zeitspanne hinaus zu Hause zu bleiben und sich um das Kind zu
  kümmern, riskieren, sich mit einer erheblichen Herabsetzung - wenn nicht gar
  mit einer Verweigerung der Entschädigung (im Falle, dass die Mutter sich eine
  Pause von einem Jahr nehmen würde) - konfrontiert sehen, obwohl sie bis zum
  Zeitpunkt des versicherten Ereignisses normal gearbeitet hat. Allerdings
  erscheint der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 EOV nicht ganz eindeutig. Insbesondere
  ist es nicht ganz klar, ob unter "dem Einkommen, das für den letzten
  verfügten AHV-Beitrag massgebend war", das Beitragsjahr vor der
  Niederkunft oder das Beitragsjahr der Niederkunft verstanden werden muss.
  Eine gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung diesbezüglich ist aber ohne
  Weiteres möglich, solange, wie im Gesetz vorgeschrieben, ausschliesslich das
  vor der Geburt erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigt wird. So kann die
  Verwaltung je nach den im konkreten Fall zu prüfenden Umständen frei
  bestimmen, ob zum Beispiel das in dem der Geburt vorausgegangenen Jahr
  erzielte Einkommen oder das auf zwölf Monate hochgerechnete Einkommen,
  welches im Jahr der Niederkunft erzielt worden ist, berücksichtigt werden
  soll (BGE 133 V 431 E. 6.1 und 6.2 = Pra 2008 Nr. 99).

  
	
   

  
	
  3.

  
	
  3.1 Die Beschwerdeführerin weist daraufhin, dass sie
  neben ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit auch eine unselbständige Tätigkeit
  ausübe. Das dabei erzielte Einkommen sei in die Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung miteinzubeziehen, was bisher nicht geschehen sei.
  Sie macht weiter geltend, dass die Mutterschaftsentschädigung gestützt auf
  das vorgeburtliche Einkommen zu berechnen sei, weshalb das (fehlende)
  Einkommen während und nach dem Mutterschaftsurlaub nicht in die Berechnung
  miteinzubeziehen sei. Folglich hätte die Mutterschaftsentschädigung nicht
  gestützt auf die definitive Steuermeldung des Jahres 2015 errechnet werden
  dürfen. Stattdessen hätte entweder auf das Veranlagungsjahr 2014 oder auf das
  während eines Jahres vor der Niederkunft erzielte Einkommen oder auf das
  vorgeburtlich im Jahr 2015 erzielte und auf das ganze Jahr 2015
  hochgerechnete Einkommen abgestellt werden müssen. Indem die
  Beschwerdegegnerin auf das im ganzen Jahr 2015 aus selbständiger
  Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen abstelle, verstosse sie gegen die
  Vorgabe, dass ausschliesslich vorgeburtliches Einkommen der Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung zugrunde zu legen sei. Nicht bestritten werde,
  dass ihr eine Rückerstattungspflicht obliege, sollte ihr tats.hlich eine zu
  hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt worden sein. 

  
	
   

  
	
  3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt hingegen vor, dass
  nach Art. 22 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und
  Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV) als Beitragsjahr das
  Kalenderjahr gelte, weshalb für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung
  immer auf die definitive Steuermeldung, vorliegend die Steuermeldung des
  Jahrs 2015, abzustellen sei. Nach Bekanntgabe der Niederkunft der
  Beschwerdeführerin sei im Rahmen der provisorischen Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung das auf einer Selbstangabe der Beschwerdeführerin
  beruhende provisorische Einkommen der Beschwerdeführerin um die Hälfte auf
  Fr. 17'750.- reduziert worden. Dies mit dem Zweck, allfällige hohe
  Rückforderungen zu vermeiden. Aufgrund einer Gesetzesänderung sei sie eben
  verpflichtet, eine Rückforderung geltend zu machen, wenn das AHV-pflichtige
  Einkommen aufgrund der definitiven Steuermeldung nachträglich tiefer
  ausfalle. Damit habe sie die Rückerstattung rechtmässig geltend gemacht.
  Anzumerken sei, dass die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren
  nicht ausgeführt habe, neben der selbständigen Erwerbstätigkeit auch
  unselbständig tätig gewesen zu sein, was eine Verletzung der ihr obliegenden
  Meldepflicht darstelle. Sollte die Beschwerdeführerin ihre unselbständige
  Tätigkeit nachträglich zusammen mit den benötigten Belegen anmelden, werde
  sie jedoch eine Nachzahlung der Mutterschaftsentschädigung prüfen und
  allenfalls vornehmen.

  
	
   

  
	
  4.

  
	
  Entgegen den Ausführungen
  der Beschwerdegegnerin hat sie das der Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte Einkommen nicht in sachlich
  richtiger Weise festgesetzt.

  
	
   

  
	
  4.1 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin,
  dass der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung nur vorgeburtliches
  Einkommen zugrunde zu legen ist. Entsprechend ordnet Art. 16e Abs. 2 EOG an,
  dass für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs das vor dem Beginn des
  Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen massgebend ist. Da der
  Anspruch auf die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung mit der
  Niederkunft entsteht (Art. 16c Abs. 1 EOG), kann somit einzig vorgeburtliches
  Einkommen für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung herangezogen
  werden.

  
	
   

  
	
  Würde hingegen, wie dies
  die Beschwerdegegnerin geltend macht, bei selbständig erwerbenden Müttern
  immer das Kalenderjahr der Geburt des Kindes der Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, würde zum einen jeweils die Dauer
  des Mutterschaftsurlaubs, in welchem die Mutter nicht zu arbeiten hat, in die
  Berechnung miteinbezogen, was die Mutterschaftsentschädigung generell kürzen
  würde. Überdies müsste bei dieser Festsetzung der Mutterschaftsentschädigung
  die errechnete Mutterschaftsentschädigung als solche in die Berechnung
  miteinbezogen werden, da diese im Berechnungsjahr anfallendes Ersatzeinkommen
  für die Dauer des Mutterschaftsurlaubes darstellt. Eine solche Vorgehensweise
  wäre als nicht zielführend zu bezeichnen. Weiter würde bei einem solchen Vorgehen
  auch die nach der Beendigung des Mutterschaftsurlaubs allenfalls reduzierte
  Arbeitstätigkeit und damit einherkommend der reduzierte Verdienst im Rahmen
  der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung berücksichtigt. Da insbesondere
  selbständig erwerbstätige Frauen ihre Arbeitstätigkeit nach der Geburt eines
  Kindes aufgrund der für das Kind anfallenden Betreuungsarbeiten vermehrt
  massgeblich reduzieren, würde dies zu einer sachlich nicht gerechtfertigten
  Ungleichbehandlung von selbständig- und unselbständig erwerbstätigen Müttern
  führen. Daraus erhellt, dass für die Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung nicht auf nach der Geburt erzieltes Einkommen und
  damit nicht auf das im Geburtsjahr erzielte Einkommen abzustellen ist,
  sondern nur der vorgeburtliche Verdienst massgebend sein kann. In diesem
  Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch betreffend die Frage, ob die
  Voraussetzungen für die Entrichtung der Mutterschaftsentschädigung vorliegen,
  einzig der Zeitpunkt der Geburt des Kindes massgebend ist. Dabei wird nicht
  verlangt, dass die Mutter nach der Geburt des Kindes ihre Arbeitstätigkeit
  wieder aufnimmt (BGE 133 V 73 E. 4.1 = Pra 2008 Nr. 10). Damit wird auch hier
  an vorgeburtliche Umstände angeknüpft, was sachrichtig ist.

  
	
   

  
	
  Der Einwand der Beschwerdegegnerin,
  dass nach Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV bei selbständig Erwerbenden für die
  Berechnung der Beiträge immer das Kalenderjahr massgebend sei, zielt dabei
  ins Leere. Richtig ist, dass die Beschwerdegegnerin für die Berechnung der
  ihr zu entrichtenden Beiträge auf das Kalenderjahr abzustellen hat. Damit
  wird aber die Frage der Berechnung der an die Beschwerdegegnerin zu
  entrichtenden Beiträge und nicht die Frage der Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung geregelt. Somit kann aus Art. 22 Abs. 1 und 2 AHVV
  nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 16e Abs. 2 EOG, welcher das vor dem
  Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielte Erwerbseinkommen als massgebend
  bezeichnet, geschlossen werden, bei selbständig erwerbenden Frauen sei dies
  das Kalenderjahr der Niederkunft. Stattdessen ist für die Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung entsprechend den einschlägigen Rechtsgrundlagen
  und der darauf ergangenen Rechtsprechung einzig auf das vorgeburtliche
  Einkommen abzustellen (vgl. E. II/2 vorne).

  
	
   

  
	
  4.2 Das von der Beschwerdegegnerin der Berechnung der
  Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegte definitive Einkommen des
  Steuerjahrs 2015 stellt das von der Beschwerdeführerin im ganzen Geburtsjahr
  des Kindes erzielte Einkommen dar. Damit wird nicht nur vorgeburtliches Einkommen
  der Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zugrunde gelegt, was nach dem
  Dargelegten unzulässig ist, womit die Beschwerdeführerin sich zu Recht gegen
  die vorinstanzliche Rückerstattungsverfügung wehrt.

  
	
   

  
	
  Auch die
  Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie einer Rückerstattungspflicht
  unterliegt, sollte ihr eine zu hohe Mutterschaftsentschädigung ausbezahlt
  worden sein. Ob eine Rückerstattung zu erfolgen hat, bestimmt sich gestützt
  auf die gesetzesmässige Berechnung der Mutterschaftsentschädigung. Dabei
  stellt sich die Frage, wie das vorgeburtliche Einkommen der
  Beschwerdeführerin zu bestimmen ist. Welches das massgebende vorgeburtliche
  Einkommen darstellt, ist gesetzlich nicht abschliessend geregelt. Bei der
  Festsetzung des vorgeburtlichen Einkommens kommt der Beschwerdegegnerin als
  für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung zuständige
  Verwaltungsbehörde ein Ermessen zu, solange ausschliesslich vor der Geburt
  erzieltes Einkommen der Berechnung zugrunde gelegt wird. 

  
	
   

  
	
  Nach dem Dargelegten könnte
  die Beschwerdegegnerin auf das im dem Geburtsjahr vorangehenden Kalenderjahr,
  vorliegend also im Jahr 2014, erzielte Einkommen abstellen. Die
  entsprechenden Zahlen liegen vor. Zulässig wäre es aber auch das im
  Geburtsjahr bis zur Geburt erzielte Einkommen zu berücksichtigen und auf ein
  Jahr hochzurechnen. Bei einer solchen Vorgehensweise müsste die
  Beschwerdegegnerin unter Mitwirkung der Beschwerdeführerin bestimmen, welcher
  Anteil des im Jahr 2015 erzielten Einkommens vor der Geburt erzielt wurde.

  
	
   

  
	
  4.3 Sodann ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin
  im Steuerjahr 2015 nicht nur selbständig, sondern auch unselbständig
  erwerbstätig war. Nach Art. 8 EOV wird die gesamte Entschädigung auf
  Grund der Summe der Einkommen aus unselbständiger und selbständiger Tätigkeit
  berechnet, welche nach Art. 4 – 7 EOV bestimmt werden. Entsprechend
  erfolgt gemäss Rz. 1090 KSE MSE bei Frauen, die gleichzeitig
  unselbständig und selbständig erwerbend sind, die Ermittlung des massgebenden
  durchschnittlichen Einkommens sinngemäss nach den Rz. 5050 – 5054 der
  Wegleitung zur Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende und Mutterschaft vom
  1. Juli 2005, Stand 1. Februar 2015 (WEO). Nach Rz. 5050 WEO wird
  das durchschnittliche vordienstliche Erwerbseinkommen der Personen, die gleichzeitig
  unselbständig- und selbständigerwerbend sind, ermittelt, indem die auf den
  Tag umgerechneten Erwerbseinkommen aus unselbständiger und selbständiger
  Tätigkeit zusammengezählt werden. Damit hat die Beschwerdegegnerin im Rahmen
  der Neuberechnung der Mutterschaftsentschädigung neben dem mit der
  selbständigen Erwerbstätigkeit erzielten Einkommen auch die Einkünfte aus
  unselbständiger Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. 

  
	
   

  
	
  Dies führt zur Gutheissung
  der Beschwerde. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Juni
  2018 ist aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zwecks
  Vornahme einer gesetzesmässigen Berechnung der Mutterschaftsentschädigung
  zurückzuweisen.

  
	
   

  
	
  III. 

  
	
  1. 

  
	
  Die Gerichtskosten sind
  von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 EOG i.V.m.
  Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin zu
  verpflichten, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist ohne Rücksicht auf den Streitwert
  nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses
  zu bemessen (Art. 1 EOG i.V.m.
  Art. 61 lit. g ATSG). Dabei
  erweist sich vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl.
  Mehrwertsteuer) als angemessen.

  
	
   

  
	
  2.

  
	
  Gegen diesen Entscheid
  steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
  Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
  vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

  
	
  Demgemäss erkennt die Kammer:

  
	
  	
    1.

    	
    Die
    Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin
    vom 7. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen
    an diese zurückgewiesen.

    
	
    2.

    	
    Die
    Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

    
	
    3.

    	
    Die
    Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert
    30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung
    von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

    
	
    4.

    	
    Schriftliche
    Eröffnung und Mitteilung an:

    
	
     

    	
    […]