# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f3a2d34-7383-536f-8183-6826ff9152e6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 14.02.2007 AA060037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060037_2007-02-14.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060037/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und die Kassationsrichterin

Yvona Griesser sowie der juristische Sekretär Jürg-Christian Hür-

limann

Zirkulationsbeschluss vom 14. Februar 2007

in Sachen

P,
Dr.med.dent., ...,

Klägerin, Widerbeklagte, Appellatin, Anschlussappellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

C,
Dr.med.dent., ...,

Beklagter, Widerkläger, Appellant, Anschlussappellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 11. Januar 2006 (LA050005/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. a) Die Klägerin ist Zahnärztin und führt eine Praxis in Zürich. Am 21. Septem-

ber 2000 schloss sie mit dem Beklagten, ebenfalls Zahnarzt, einen schriftlichen

Arbeitsvertrag, durch welchen der Beklagte per 1. November 2000 als Assistenz-

arzt in den Dienst der Klägerin trat (AG act. 8/2). Am 14. September 2001 schlos-

sen die Parteien einen weiteren schriftlichen Arbeitsvertrag für Assistenten auf

Umsatzbasis, womit der Beklagte von der Klägerin rückwirkend auf den 1. Juni

2001 als Assistent angestellt wurde. Ziffer 7.1. (Weitere Vertragsbedingungen)

lautet (AG act. 4/2 = 8/3):

"Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses und für die Dauer von 3 Jahren, ohne Einverständnis des Arbeitgebers,
sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit in einem Umkreis von 1 km Luftlinie
zu enthalten. Insbesondere darf er in diesem Umkreis weder auf eigene
Rechnung eine zahnärztliche Praxis betreiben noch in einer solchen Praxis
tätig sein oder sich daran beteiligen. Bei Übertretung dieses Verbots ist eine
Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- geschuldet."

An derselben Adresse und auf dem gleichen Stockwerk führte Dr. S eine eigene

Zahnarztpraxis mit einem gemeinsamen Eingang in die Praxisräumlichkeiten und

einem gemeinsamen Empfangs- und Warteraum, jedoch mit getrennten Rezep-

tionen. Vor dem Jahreswechsel 23002/2003 teilte Dr. S der Klägerin mit, dass er

gedenke, seine Praxis altershalber an eine Klinik zu verkaufen. Weil die Klägerin

dies verhindern wollte, suchte sie anfangs 2003 das Gespräch mit dem Beklagten

mit der Absicht, gemeinsam mit ihm die Praxis von Dr. S zu übernehmen, was in-

dessen nicht zustande kam. Am 26. März 2003 informierte der Beklagte die Klä-

gerin mündlich darüber, dass er gedenke, die Praxis von Dr. S zu erwerben. Hier-

auf liess die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 27. März 2003 unter

Hinweis auf Ziffer 7.1 des Arbeitsvertrags mitteilen, dass dies eine gravierende

Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Treuepflicht darstelle. Sie verweigerte ihre

Zustimmung zu der vom Beklagten beabsichtigten konkurrenzierenden Tätigkeit

und verlangte von ihm, mit einer ausdrücklichen schriftlichen Erklärung vom Er-

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werb der Praxis Abstand zu nehmen (AG act. 4/3 = 8/4). Mit Antwortschreiben

vom 28. März 2003 liess der Beklagte trotz angeblich bereits am 26. März 2003

erfolgter mündlicher Kündigung das Arbeitsverhältnis auch noch schriftlich kündi-

gen. Zudem liess er geltend machen, dass das im Arbeitsvertrag vorgesehene

Konkurrenzverbot aus mehrfachem Grund nicht gültig sei und keine Rechtswir-

kungen zu erzeugen vermöge. Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage, ihm den

Erwerb der Praxis von Dr. S zu untersagen, weshalb er die verlangte Erklärung

nicht abgebe (AG act. 4/4 = 8/5). Die Klägerin liess mit Schreiben desselben Ta-

ges die mündliche Kündigung vom 26. März 2003 bestreiten und hielt daran fest,

dass die Übernahme der Praxis von Dr. S eine gravierende Verletzung der ar-

beitsvertraglichen Treuepflicht darstelle, welche ihr nach den Regeln des guten

Glaubens das Weiterführen des Arbeitsverhältnisses unmöglich mache. Deshalb

liess sie das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen (AG act. 4/5 = 8/6). Der Beklagte

liess mit Schreiben vom 31. März die  Verletzung von Treuepflichten bestreiten

und reklamierte die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt und missbräuchlich

(AG act. 8/7).

Am 14. April 2003 schloss der Beklagte mit Dr. S schriftlich einen Praxisübernah-

mevertrag per 1. Juli 2003 (OG act. 31/3).

Mit Brief vom 15. April 2003 forderte der Beklagte von der Klägerin den noch aus-

stehenden Lohn inklusive Umsatzbeteiligung in der Höhe von Fr. 53'097.-- und

eine Pönale in der Höhe von vier Monatslöhnen, d.h. Fr. 69'196.--, insgesamt also

Fr. 122'293.-- (AG act. 8/8). Nachdem der Beklagte  am 6. Mai 2003 seine Tätig-

keit in seiner neuen Zahnarztpraxis aufgenommen hatte, liess die Klägerin ihm

gleichentags schriftlich mitteilen, dass dieses Verhalten eine gravierende Verlet-

zung der arbeitsvertraglichen Treupflicht darstelle und dass sie von ihm die ver-

traglich vereinbarte Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- fordere (AG act. 4/7).

b) Mit Eingabe vom 11. Juni 2003 an das Arbeitsgericht Zürich erhob die Klägerin

Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei der Beklagte zu verpflichten, ihr Fr.

155'000.-- nebst Zins zu bezahlen (AG act. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung

vom 8. Oktober 2003 änderte die Klägerin ihr Rechtsbegehren in dem Sinne ab,

als der Beklagte zu verpflichten sei, ihr Fr. 100'000.-- Konventionalstrafe plus Fr.

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84'534.60 Entschädigung, abzüglich Fr. 6'622.10 ausstehenden Lohn, sowie Zins

auf Fr. 155'000.-- zu bezahlen (AG Prot. S. 3).

Mit Eingabe vom 4. Juli 2003 erhob der Beklagte seinerseits Klage mit dem

Rechtsbegehren, es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten Fr.

123'887.80 nebst Zins zu bezahlen (AG act. 6). Diese Klage wurde in der Folge

als Widerklage behandelt. So liess der Beklagte sein Rechtsbegehren in der

Hauptverhandlung widerklageweise erneut vortragen und dessen Begründung er-

gänzen (AG Prot. S. 5; AG act. 10).

Das Arbeitsgericht verpflichtete mit Urteil vom 16. Dezember 2004 den Beklagten

in teilweiser Gutheissung der Hauptklage, der Klägerin Fr. 79'199.35 nebst Zins

zu bezahlen, und wies im Mehrbetrag die Hauptklage ab. Mit gleichem Urteil ver-

pflichtete das Arbeitsgericht die Klägerin in teilweiser Gutheissung der Widerkla-

ge, dem Beklagten Fr. 6'622.10 nebst Zins zu bezahlen, und wies im Mehrbetrag

die Widerklage ab (AG act. 20 = OG act. 24). Gegen dieses Urteil erhoben der

Beklagte Berufung (OG act. 25) und die Klägerin Anschlussberufung (OG act. 34).

c) Das Obergericht (I. Zivilkammer) wies mit Urteil vom 11. Januar 2006 die

Hauptklage vollumfänglich ab und verpflichtete die Klägerin in teilweiser Guthei-

ssung der Widerklage, dem Beklagten Fr. 6'622.10, Fr. 24'784.05 und Fr. 15'500.-

- jeweils nebst Zins zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies es die Widerklage ab (OG

act. 51 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führt die Klägerin kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde beim Kassationsgericht sowie Berufung beim Bundesgericht.

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Klägerin die Aufhebung der die

Abweisung der Hauptklage, die teilweise Gutheissung der Widerklage und die

Kosten- und Entschädigungsverteilung der Vorinstanzen betreffenden Dispositiv-

Ziffern des angefochtenen obergerichtlichen Urteils. Sodann sei in Gutheissung

der Klage der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 100'000.-- und Fr.

79'199.354 nebst Zins zu bezahlen, und es sei die Widerklage abzuweisen, so-

weit sie den Betrag von Fr. 6'622.10 nebst Zins übersteige. Eventualiter sei die

Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Der Beklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde, soweit auf diese

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eingetreten werde (KG act. 12 S. 2). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-

nehmlassung (KG act. 8). Mit weiteren Eingaben vom 2. Mai 2006, 15. Mai 2006

und 29. Mai 2006 nahmen die Parteien zu den Vorbringen der jeweiligen Gegen-

partei Stellung (KG act. 17, 20 und 23; der Beklagte verzichtete mit Eingabe vom

12. Juni 2006 auf eine weitere Stellungnahme, KG act. 26).

Die Klägerin leistete die ihr mit Präsidialverfügung vom 15. März 2006 (KG act. 4;

Fristerstreckung KG act. 9) auferlegte Prozesskaution für das Kassationsverfah-

ren rechtzeitig (KG act. 11).

II.

1. Das Beschwerdeverfahren stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem

Sachrichter dar. Zu prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid auf Grund des bei

der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne

von § 281 ZPO leidet. Daher sind neue tatsächliche Behauptungen, Einreden,

Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes be-

zwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, im Be-

schwerdeverfahren nicht zulässig. Gemäss § 290 ZPO werden lediglich die gel-

tend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft. Diese sind nach § 288 Ziff. 3 ZPO

in der Beschwerde nachzuweisen; die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen

genügt daher nicht (vgl. Guldener, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen

nach Zürcherischem Recht, Zürich 1942, S. 67; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

Zürich 1986, S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen

ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 f. zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock,

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,

72 f.).

2. Unter Ziffer II ihrer Beschwerdeschrift schildert die Beschwerdeführerin den

dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhalt aus eigener Sicht und fasst den

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Ausgang der beiden vorinstanzlichen Verfahren zusammen (KG act. 1 S. 5 - 9,

RZ 6 - 19). Soweit nennt die Beschwerdeführerin keine Nichtigkeitsgründe.

3. a) Das Obergericht hält fest, aufgrund der unzweideutigen Aussagen der Be-

schwerdeführerin in ihrer Befragung vor dem Arbeitsgericht sei für alle Prozess-

beteiligten klar gewesen, dass sie nie die Absicht gehabt habe, die Praxis von Dr.

S allein zu übernehmen. Ebenso klar und unmissverständlich stehe aufgrund der

Ausführungen der Beschwerdeführerin vor Arbeitsgericht fest, dass sie den Be-

schwerdegegner nicht als ihren Berater um einen Ratschlag angegangen sei,

sondern ihm eine Partnerschaft angeboten habe, die dieser berechtigterweise ha-

be ablehnen dürfen. Zudem habe der Beschwerdegegner bereits vor Arbeitsge-

richt bestritten, dass die Beschwerdeführerin aufgrund seiner Angaben vom Kauf

der Praxis Abstand genommen habe. Wenn der Beschwerdegegner nun im Be-

rufungsverfahren ausführe, die Beschwerdeführerin habe die Praxis von Dr. S nie

allein kaufen wollen, so bringe er diesbezüglich kein Novum vor. Mit seinen Aus-

führungen habe er nur die logische Schlussfolgerungen, dass seine Kaufpreisan-

gaben die Beschwerdeführerin entgegen ihren Behauptungen nicht von einem

Kauf der Praxis als Alleinübernehmerin habe abhalten können, wiederholt. Dem-

gegenüber müsse die Behauptung der Beschwerdeführerin im Berufungsverfah-

ren, sie habe beabsichtigt, die Praxis nicht nur mit dem Beschwerdegegner, son-

dern allenfalls auch mit Dr. L zu übernehmen, als unzulässiges Novum qualifiziert

werden, weil davon vor Arbeitsgericht nie die Rede gewesen sei. Sie habe viel-

mehr ausgeführt, nachdem ihr der Beschwerdegegner gesagt habe, dass Fr.

600'000.-- für ihn zu viel seien, habe sie Dr. S mitgeteilt, dass sein Angebot für sie

(Beschwerdeführerin und Beschwerdegegner) wahrscheinlich nicht in Frage

komme. Dass sie noch mit einer weiteren Person Partnerschaftsverhandlungen

geführt habe, habe sie vor Arbeitsgericht nie geltend gemacht. Insbesondere ha-

be die Beschwerdeführerin weder im arbeitsgerichtlichen Verfahren noch im Be-

rufungsverfahren substantiiert behauptet, sie habe dem Beschwerdegegner mit-

geteilt, dass sie beabsichtige, die Praxis mit einer anderen Partnerin zu überneh-

men, falls er nicht an einem Partnerschaftsvertrag mit ihr interessiert sei. Das

Obergericht hält weiter fest, da die Beschwerdeführerin die Praxis nicht alleine

habe erwerben wollen, habe sie durch die Wertangaben des Beschwerdegegners

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(im Gespräch zwischen den Parteien über eine mögliche partnerschaftliche Über-

nahme der Praxis) auch nicht von einem möglichen Kauf abgehalten werden kön-

nen. Das Obergericht verneint die Verletzung einer vertraglichen Treuepflicht

durch den Beschwerdegegner (KG act. 2 S. 49 - 51, Erw. III/B/4/e/bb und f).

Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellungen des Obergerichts als unhaltbar

und willkürlich. Auch würden Aussagen der Beschwerdeführerin aus dem Zu-

sammenhang gerissen. Der Vorsitzende des Arbeitsgerichts habe in der Haupt-

verhandlung gefragt, wann die Beschwerdeführerin Dr. S das Angebot gemacht

habe, die Praxis allein zu übernehmen, worauf diese geantwortet habe, ein sol-

ches Angebot habe sie nie gemacht. Sie wolle keine Doppelpraxis allein führen

(AG Prot. S. 6). Die Beschwerdeführerin habe somit weder geantwortet, sie habe

deshalb kein Angebot allein gemacht, weil sie die Praxis von Dr. S nur mit dem

Beschwerdegegner habe kaufen wollen, noch habe sie geantwortet, dass sie ein

solches Angebot nicht gemacht habe, weil sie eine Doppelpraxis nicht allein habe

führen wollen. Die Aussagen, (1) dass die Beschwerdeführerin die Praxis nicht

allein habe erwerben wollen, weil sie keine Doppelpraxis allein zu führen beab-

sichtige, und (2) die Beschwerdeführerin habe die Praxis ohne den Beschwerde-

gegner nicht erwerben wollen, seien zwei ganz verschiedene Dinge. Die Aussage

1 beinhalte nicht die Aussage 2. Ebenso wenig sei eine logische Schlussfolgerung

von der Aussage 1 auf die Aussage 2 möglich, denn aus der Aussage der Be-

schwerdeführerin, sie habe die Praxis nicht allein kaufen wollen, weil sie keine

Doppelpraxis allein führen wolle, könne nicht gefolgert werden, dass es neben ei-

nem Kauf mit dem Beschwerdegegner keine andere Option gegeben habe und

somit der Kauf der Praxis Dr. S für die Beschwerdeführerin auch dann kein The-

ma gewesen wäre, wenn der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin zwar

sein Desinteresse an einer Partnerschaft mitgeteilt, sie aber nicht auch noch mit

Bezug auf den Wert der Praxis desinformiert hätte. Vielmehr hätte die Beschwer-

deführerin, wenn ihr zufolge korrekter Information bekannt gewesen wäre, dass

der Preis von Fr. 600'000.-- für die Praxis von Dr. S durchaus realistisch gewesen

sei, die Praxis gemeinsam mit einer anderen Partnerin oder einem andern Partner

erwerben und als Gemeinschaftspraxis führen können. Die Beschwerdeführerin

habe denn in ihren (vom Obergericht als unzulässige Noven erklärten) Ausfüh-

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rungen in der Berufungsantwort auch substantiiert festgehalten, dass für sie der

Kauf der Praxis von Dr. S namentlich auch mit Frau Dr. L in Frage gekommen wä-

re (OG act. 34 S. 30 Ziffer 83 und S. 36 Ziffer 99). Zusammenfassend sei es will-

kürlich, aus der Aussage der Beschwerdeführerin, dass sie die Praxis Dr. S nicht

allein habe erwerben wollen, weil sie keine Doppelpraxis allein zu führen beab-

sichtige, den Schluss zu ziehen, dass für die Beschwerdeführerin nur der Be-

schwerdegegner als Partner in Frage gekommen sei (KG act. 1 S. 11 - 14, Ziffern

24 - 30).

Die Vorbringen der Beschwerdeführerin ändern nichts daran, dass die Beschwer-

deführerin erst vor Obergericht geltend machte, sie habe auch mit anderen Per-

sonen, namentlich mit Frau Dr. L, Verhandlungen über eine allfällige Praxispart-

nerschaft geführt. Das Obergericht sieht in der entsprechenden Behauptung ein

im Berufungsverfahren unzulässiges Novum und legte diese konsequenterweise

seinem Entscheid nicht zugrunde. Es prüft deshalb auch nicht, ob die Wertanga-

ben des Beschwerdegegners im Gespräch zwischen den Parteien über eine mög-

lich partnerschaftliche Übernahme der Praxis durch die Parteien allenfalls geeig-

net gewesen seien, die Beschwerdeführerin vom Kauf der Praxis gemeinsam mit

einer anderen Person abzuhalten und ob gegebenenfalls den Beschwerdegegner

daraus eine Rechtsfolge treffe. Das Obergericht trifft kein Feststellung, aus der

Aussage der Beschwerdeführerin, die Praxis von Dr. S nicht alleine erwerben zu

wollen, ergebe sich der Schluss, für sie sei nur der Beschwerdegegner als Partner

in Frage gekommen. Es berücksichtigt lediglich diese Möglichkeit mangels ent-

sprechender Behauptung im erstinstanzlichen Verfahren nicht. Die Willkürrüge ist

unbegründet.

b) Im gleichen Zusammenhang weist die Beschwerdeführerin auf verschiedene

Vorbringen des Beschwerdegegners vor dem Arbeitsgericht hin, worin es der Be-

schwerdegegnerin bei der Geltendmachung des vertraglich vereinbarten Konkur-

renzverbots nicht eigentlich um die Durchsetzung desselben gegangen sei, son-

dern vielmehr darum, den Beschwerdegegner davon abzuhalten, die Praxis von

Dr. S zu übernehmen, damit sie diese selbst übernehmen könne. Die Beschwer-

deführerin rügt, das Obergericht handle willkürlich, indem es diese Vorbringen des

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Beschwerdegegners ausblende. Es habe für die Beschwerdeführerin keinen

Grund gegeben, sich zur Behauptung des Beschwerdegegners, dass ein Interes-

se der Beschwerdeführerin am Erwerb der Praxis von Dr. S unabhängig davon

bestanden habe, ob er als Partner für einen Praxiskauf zur Verfügung gestanden

sei oder nicht, zu äussern, nachdem dies der Beschwerdegegner bereits gesagt

habe und seine Aussagen insoweit richtig gewesen seien (KG act. 1 S. 14 - 18,

Ziffern 31 - 39).

Auch wenn der Beschwerdegegner vor Arbeitsgericht die Behauptung aufstellte,

es sei der Beschwerdeführerin in erster Linie darum gegangen, ihn von der Über-

nahme der Praxis abzuhalten, weil sie diese selbst habe übernehmen wollen, än-

dert dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin vor Arbeitsgericht zur Be-

gründung des von ihr eingeklagten Anspruchs nicht vorbrachte, sie habe auch mit

anderen Personen als dem Beschwerdegegner, namentlich mit Frau Dr. L, Ver-

handlungen über eine allfällige partnerschaftliche Übernahme der Praxis von Dr.

S geführt. Eine solche bestimmte Behauptung ergibt sich im übrigen auch nicht

aus den zitierten Vorbringen des Beschwerdegegners. Die Rüge geht somit fehl.

c) Das Obergericht hält fest, aufgrund der Akten müsse davon ausgegangen wer-

den, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner nie mitgeteilt habe,

dass sie die Praxis zusammen mit einer anderen Partnerin übernehmen wolle

(KG act. 2 S. 50 unten). Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung als will-

kürlich. Eine solche Annahme lasse sich den Akten an keiner Stelle entnehmen.

Weder sei dies vom Beschwerdegegner behauptet worden, noch habe die Be-

schwerdeführerin eine solche Aussage gemacht. Es existierten auch keine dies-

bezüglichen Urkunden (KG act. 1 S. 18 - 20 Ziffern 40 - 44).

Das Obergericht stellt an der gerügten Stelle keineswegs fest, die Beschwerde-

führerin habe dem Beschwerdegegner nie eine solche Mitteilung gemacht. Viel-

mehr hält es fest, aufgrund der Akten müsse von dieser Annahme ausgegangen

werden. Dies ist nicht zu beanstanden, da eine Behauptung in dem Sinne, dass

die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner eine solche Mitteilung gemacht

habe, nicht aktenkundig ist. Jedenfalls zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, wo

eine solche Behauptung aufgestellt worden sei oder welche in den Akten liegen-

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den Urkunde eine solche Mitteilung beinhalte. Was nicht Eingang in die Akten

gefunden hat, ist nicht zu berücksichtigen ("quod non est in actis, non est in mun-

do)". Damit ist auch die diesbezügliche Rüge unbegründet.

d) Das Obergericht hält fest, hätte die Beschwerdeführerin die Praxis alleine oder

als Praxisgemeinschaft übernehmen wollen, wäre sie verpflichtet gewesen, den

Beschwerdegegner ausdrücklich darauf aufmerksam zu machen (KG act. 2 S. 51

oben).

Die Beschwerdeführerin hält dafür, eine solche Informationspflicht könne nur dann

erforderlich sein, wenn der Beschwerdegegner ohne die Information davon aus-

gegangen wäre, die Beschwerdeführerin wolle die Praxis nur mit ihm kaufen. Die

Feststellung des Obergerichts beruhe somit auf der Annahme, dass der Be-

schwerdegegner im März 2003 ohne Information durch die Beschwerdeführerin

davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführerin die Praxis von Dr. S nur

mit ihm habe erwerben wollen. In der Folge begründet die Beschwerdeführerin,

weshalb diese Annahme willkürlich sei, und hält dafür, nachdem der Beschwer-

degegner im März 2003 über das Interesse der Beschwerdeführerin, die Praxis

auch ohne ihn zu erwerben, informiert gewesen sei, sei es nicht erforderlich ge-

wesen, dass die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner über ihr eigenes

Interesse nochmals explizit aufgeklärt hätte (KG act. 1 S. 20 f. Ziffern 45 - 48).

Das Obergericht trifft an der gerügten Stelle keine Feststellung, inwiefern der Be-

schwerdegegner auch ohne eine ausdrückliche Orientierung durch die Beschwer-

deführerin Kenntnis davon gehabt oder zumindest angenommen habe, die Be-

schwerdeführerin sei auch ohne Beteiligung des Beschwerdegegners an der

Übernahme der Praxis von Dr. S interessiert gewesen. Demnach zielt die Rüge

der willkürlichen tatsächlichen Annahme ins Leere. Ob die Beschwerdeführerin

verpflichtet gewesen wäre, den Beschwerdegegner ausdrücklich darauf aufmerk-

sam zu machen, ist eine Frage der Anwendung von materiellem Bundesrecht.

Entsprechende Rügen hätte die Beschwerdeführerin nach bisherigem, hier an-

wendbarem Recht mit Berufung beim Bundesgericht anbringen können (Art. 43

OG), weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlos-

sen ist (§ 285 ZPO).

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e) Der Beschwerdegegner führte in seiner Berufungsbegründung folgendes aus

(OG act. 29 S. 13 oben Ziffer 16):

"... Die Klägerin hat in der persönlichen Befragung klar ausgeführt, dass sie
die Praxis alleine, d.h. ohne den Beklagten gar nicht erwerben wollte. Hatte
sich der Beklagte aber entschlossen, die Praxis nicht zusammen mit der
Klägerin erwerben zu wollen, so hatte die Klägerin nach eigener Darstellung
ohnehin kein Interesse am Erwerb der Praxis mehr ..."

Das Obergericht hält fest, wenn der Beschwerdegegner im Berufungsverfahren

ausführe, die Beschwerdeführerin habe die Praxis von Dr. S nie alleine kaufen

wollen, so bringe er diesbezüglich kein Novum vor, weil diese Tatsache aufgrund

der persönlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin bereits vor Arbeitsgericht

rechtsgenügend festgestanden sei (KG act. 2 S. 49).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Feststellung des Obergerichts sei an sich

richtig, dass der Beschwerdegegner kein Novum vorbringe, wenn er im Beru-

fungsverfahren ausführe, die Beschwerdeführerin habe die Praxis nicht alleine

kaufen wollen. Diese Aussage habe die Beschwerdeführerin gemacht. Der Be-

schwerdegegner habe jedoch im Berufungsverfahren eine weitergehende Aussa-

ge gemacht, nämlich dass die Beschwerdeführerin "die Praxis alleine, d.h. ohne

den Beklagten gar nicht habe erwerben wollen. Im Satzteil "ohne den Beklagten"

sieht die Beschwerdeführerin ein im Berufungsverfahren verspätetes, unzulässi-

ges und nicht zu hörendes Novum. Indem das Obergericht seinen Entscheid auf

dieses Novum abstelle, setze es einen Nichtigkeitsgrund (KG act. 1 S. 21 - 24,

Ziffern 49 - 54).

Nachdem die Beschwerdeführerin vor Arbeitsgericht im Sinne von § 113 ZPO

nicht die Behauptung aufstellte, sie habe den Kauf der Praxis von Dr. S auch zu-

sammen mit anderen Personen als dem Beschwerdeführer in Betracht gezogen

bzw. sie habe auch mit anderen Personen entsprechende Partnerschaftsver-

handlungen geführt, bildete diese Möglichkeit nicht Gegenstand des Verfahrens.

Das Obergericht setzt deshalb keinen Nichtigkeitsgrund, wenn es das zitierte

Vorbringen des Beschwerdegegners, in welchem er ausdrücklich auf die Aussa-

gen der Beschwerdeführerin vor Arbeitsgericht Bezug genommen hat, inhaltlich

eben im Sinne der Aussagen der Beschwerdeführerin versteht, ihm nicht einen

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darüber hinausgehenden Sinn zuerkennt und damit das Vorliegen eines unzuläs-

sigen Novums verneint.

f) Unter lit. C/f ihrer Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 24 f., Ziffern 55 - 58) rügt die

Beschwerdeführerin nochmals zusammenfassend das Vorliegen von Nichtigkeits-

gründen in diesem Zusammenhang, ohne jedoch Mängel des angefochtenen Ent-

scheids zu nennen, welche sie nicht bereits in den vorangegangenen Ausführun-

gen geltend gemacht hat. Es ist darauf nicht weiter einzugehen.

4. Das Arbeitsgericht hält unter anderem fest, die Tatsache, dass sich die Praxis

(von Dr. S, welche der Beschwerdegegner übernahm) in den gleichen Räumlich-

keiten (wie diejenige der Beschwerdeführerin) befinde, verschärfe die Situation,

denn die Beschwerdeführerin habe ein nachvollziehbares Interesse daran zu wis-

sen, wer künftig gemeinsam mit ihr die Räumlichkeiten benutze (OG act. 24 S. 16

oben). Das Obergericht hält dafür, den Ausführungen des Arbeitsgerichts könne

in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt werden. Entgegen der Ausführungen des Ar-

beitsgerichts befinde sich die Praxis von Dr. S nicht in den gleichen Räumlichkei-

ten wie diejenige der Beschwerdeführerin, sondern nur im gleichen Gebäude. Dr.

S und die Beschwerdeführerin teilten sich lediglich den gemeinsamen Eingang in

die Praxisräumlichkeiten und den gemeinsamen Empfangs- und Warteraum (KG

act. 2 S. 52 unten).

Die Beschwerdeführerin rügt die Annahme des Obergerichts, die Praxen befän-

den sich lediglich im selben Gebäude, nicht aber in denselben Räumlichkeiten,

als unzutreffend und willkürlich. Sie verweist darauf, dass die Praxen sich auf dem

gleichen Stockwerk befänden und den gleichen Eingang sowie Empfangs- und

Warteraum, jedoch mit getrennter Rezeption aufwiesen, was das Obergericht

selbst ausführe (KG act. 2 S. 5 und 52). Dass sich die beiden Praxen in den glei-

chen Räumlichkeiten befänden, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass die

Beschwerdeführerin bezüglich der gemeinsamen Empfangs- und Warteräume

über keinen Mietvertrag mit der Vermieterin der Liegenschaft verfüge, sondern

Untermieterin von Dr. S bzw. heute des Beschwerdegegners sei (KG act. 1 S. 25

- 27 Ziffern 59 - 63).

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Da die beiden Praxen sich auf dem gleichen Stockwerk befinden und über einen

gemeinsamen Eingang sowie einen gemeinsamen Empfangs- und Warteraum

verfügen, ist die Feststellung des Obergerichts, die Praxen befänden sich nicht in

denselben Räumlichkeiten, für sich allein missverständlich. Das Obergericht er-

wähnt aber an der gerügten Stelle den gemeinsamen Eingang und den gemein-

samen Empfangs- und Wartebereich. Es hat somit von der räumlichen Situation

und damit auch von der gemeinsamen Benutzung von Eingang und Empfangs-

und Wartebereich Kenntnis genommen und benutzt offensichtlich den Begriff der

nicht gemeinsamen Räume in einem die eigentlichen Behandlungsräume in den

Mittelpunkt stellenden Sinn. Diese sind unbestrittenermassen getrennt. Damit hat

das Obergericht gesamthaft die Raumsituation nicht wesentlich anders umschrie-

ben als dies die Beschwerdeführerin in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde tut. Die Rüge

der willkürlichen tatsächlichen Annahme ist unbegründet.

5. Das Obergericht setzt sich in der gesamthaft rund 25 Seiten umfassenden Er-

wägung III/A/4 mit der Frage der Zulässigkeit eines Konkurrenzverbots unter

Zahnärzten auseinander und kommt zum Schluss, dass ein solches Verbot nicht

zulässig sei (KG act. 2 S. 13 - 38). Unter lit. c dieser Erwägung hält das Oberge-

richt unter anderem fest, im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung

der fachlichen und persönlichen Eigenschaften des Zahnarztes bei Zahnarztwahl

und Wechsel durch den Patienten spielten auch die Wünsche und Bedürfnisse ei-

nes Zahnarztpatienten eine gewisse Bedeutung. Diese beträfen aber nicht den

zahnbehandlungstechnischen Bereich, weil dieser gar nicht konstant sein könne,

wie z.B. der Wunsch nach einem bestimmten Haarschnitt, sondern immer wieder

vom jeweiligen konkreten Bedürfnis abhänge, suche man einen Zahnarzt in ge-

wissen regelmässigen Abständen in der Regel nur zu Kontrollzwecken auf oder

dann erst, wenn sich irgendwelche Probleme mit den Zähnen bemerkbar mach-

ten. Besondere Wünsche könnten in diesem Zusammenhang bloss etwa sein,

dass man keine Amalgamfüllungen oder bei jeder Zahnbehandlung eine Lokal-

betäubung wünsche. Ebenso wichtig seien für den Patienten aber seine besonde-

ren Wünsche und Bedürfnisse mit Bezug auf die Behandlungsart und -weise, die

aber kaum in einer Krankheitsgeschichte vermerkt würden. Vielmehr präge sich

ein guter Zahnarzt diese für sich selbst in seinem Gedächtnis ein, um sie dann bei

-   14   -

der nächsten Konsultation dem Patienten gegenüber erfüllen zu können. Die

Kenntnis dieser besonderen Wünsche und Bedürfnisse des Patienten spielten

denn auch eine wichtige Rolle für eine allfällige Nachfolge bei einem Zahn-

arztwechsel (KG act. 2 S. 33 untere Hälfte).

Die Beschwerdeführerin rügt, wenn das Obergericht erkläre, die Wünsche und

Bedürfnisse des Zahnarztpatienten würden in der Regel nicht den "zahnbehand-

lungstechnischen" Bereich betreffen, da dieser ständig ändere, sei diese Annah-

me, welche weder auf Belegen noch auf entsprechenden Parteibehauptungen be-

ruhe, willkürlich. Sie begründet in der Folge, weshalb der diesbezüglichen Ansicht

des Obergerichts nicht zu folgen sei (KG act. 1 S. 27 - 30, Ziffern 64 - 71).

Das Obergericht äussert sich im der gerügten Abschnitt seiner Erwägung allge-

mein und nicht zu Besonderheiten des konkreten Falles eingehend zur Frage,

welche Elemente bei der Wahl eines Zahnarztes durch den Patienten bzw. bei

Zahnarztwechseln eine Rolle spielten. Es befasst sich hierbei mit einer Frage der

allgemeinen Lebenserfahrung. Erfahrungssätze beschränken sich nicht auf den

Tatbestand des konkreten Falles, sondern haben darüber hinaus allgemeine Be-

deutung. Sie haben gewissermassen die Funktion von Normen und werden daher

im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren den Rechtssätzen in dem Sinne

gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht frei überprüft wird (Georg

Messmer / Herman Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen,

Zürich 1992, S. 129 f. Ziffer 95). Da entsprechende Rügen somit mit Berufung

beim Bundesgericht angebracht werden konnten, ist die kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde diesbezüglich ausgeschlossen (§ 285 ZPO).

6. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

III.

Der Streitwert im Kassationsverfahren setzt sich entsprechend dem Rechtsbegeh-

ren der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 2 Ziffer 1) wie

-   15   -

folgt zusammen: Hauptklage Fr. 179'199.35 sowie Widerklage Fr. 40'284.05 (der

Fr. 6'622.10 übersteigende Betrag; das Obergericht hiess die Widerklage im Um-

fang von Fr. 6'622.10, Fr. 24'784.05 und Fr. 15'500.--, jeweils nebst Zins, gut). Er

beträgt gesamthaft Fr. 219'483.40 und übersteigt somit klar die Streitwertgrenze

von Fr. 30'000.--, bis zu welcher Art. 343 Abs. 3 OR die Kostenfreiheit des Verfah-

rens vorschreibt.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 6'700.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 515.--   Schreibgebühren,

Fr. 380.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 7'500.-- zu ent-

richten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Obergericht des Kantons Zürich

(I. Zivilkammer), das Arbeitsgericht Zürich (1. Abteilung) und das Schweize-

rische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Der Streitwert be-

trägt Fr. 219'483.40.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: