# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5a43b3d0-1082-50f5-9ee1-4c33bd2cf100
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 08.09.2014 SB140235
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB140235_2014-09-08.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    

 
 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB140235-O/U/eh 
 
 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, Oberrichterin lic. iur.  

Ch. von Moos und Ersatzoberrichter lic. iur. T. Vesely sowie 

die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Grieder 

 

Urteil vom 8. September 2014 

 

in Sachen 

 

A._____,  
 

Beschuldigter und Berufungskläger 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland,  
vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,  

 

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  

Vergehen gegen das Ausländergesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht,  
vom 20. Januar 2014 (GG130063) 

 

- 2 - 

 

Anklage: 

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom  

12. November 2013 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. 

 

Urteil der Vorinstanz:  

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des vorsätzlichen rechtswidrigen Auf-

enthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu 

Fr. 30.– (entsprechend Fr. 2'400.–), wovon 1 Tagessatz als durch Haft 

erstanden gilt. 

3. Die Geldstrafe wird vollzogen und ist zu bezahlen. 

4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 1'200.–   Gebühr Führung Strafuntersuchung 

Fr. 3'000.–   Total 
 Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem 

Beschuldigten auferlegt. 

6. (Mitteilung) 

7. (Rechtsmittel) 

 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

 (Urk. 40 S. 1f.) 

1. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe freizusprechen. 

2. Eventualiter sei der Angeklagte milde zu einer Geldstrafe von 30 Tages-

sätzen à Fr. 30.-- zu verurteilen. Diesfalls sei die erstandene Ausschaf-

fungshaft vom 6. November 2013 bis 9. Januar 2014, total 65 Tage an die 

Geldstrafe anzurechnen und diese sei als vollzogen zu bezeichnen.  

3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staats-

kasse. 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 48) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

 

Erwägungen: 

I. Prozessgeschichte 

1. Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem 
Entscheid vom 20. Januar 2014 (Urk. 35 S. 3).  

2. Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Beschuldig-
ten am 20. Januar 2014 des vorsätzlich rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von 

Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geld-

strafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 1 Tagessatz als durch Haft erstan-

den sei. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden 

dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 35 S. 18ff.). 

- 4 - 

3. Gegen dieses Urteil meldete der Verteidiger mit Eingabe vom 23. Januar 2014 
Berufung an (Urk. 34). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 16. April 

2014 (Urk. 36) folgte mit Eingabe vom 6. Mai 2014 die Berufungserklärung des 

Beschuldigten (Urk. 40). Mit Präsidialverfügung vom 5. Juni 2014 wurde der 

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland eine 20-tägige Frist angesetzt, um  

Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu bean-

tragen. Weiter wurde der Beschuldigte innert derselben Frist zur Einreichung des 

Datenerfassungsblattes und weiterer Unterlagen aufgefordert (Urk. 46). Mit  

Eingabe vom 12. Juni 2014 teilte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit, 

dass sie die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantrage und auf Beweis-

anträge und Stellungnahmen verzichte (Urk. 48). Der Beschuldigte liess die  

verlangten Unterlagen einreichen (Urk. 52/1-7).  

4. In der Folge wurde am 14. Juli 2014 auf den 8. September 2014 zur Berufungs-
verhandlung vorgeladen (Urk. 54).  

II. Prozessuales 

1. Umfang der Berufung 

1.1. Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, eventualiter 
eine tiefere Geldstrafe, wobei in diesem Fall die erstandene Ausschaffungshaft an 

die Geldstrafe anzurechnen sei (Urk. 40 S. 1f.). 

1.2. Auf Anschlussberufung wurde verzichtet. 

1.3. Folglich ist das ganze Urteil zu überprüfen und nichts in Rechtskraft erwach-
sen.  

2. Beweisanträge 

Beweisanträge wurden keine gestellt. 

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III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in ihrer Anklageschrift vom 
12. November 2013 vor, dass er sich vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 

bewusst und ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten habe,  

womit er bewusst gegen die ihm bekannten Aufenthaltsvorschriften verstossen 

habe. Dies, nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 

16. November 2012 eine Beschwerde des Beschuldigten gegen eine Verfügung 

der Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion abgewiesen habe und ihn aufge-

fordert habe, die Schweiz bis zum 31. Dezember 2012 zu verlassen. Er sei dabei 

darauf hingewiesen worden, dass allfällige Rechtsmittel keine aufschiebende  

Wirkung hätten und ihn nicht zum weiteren Verbleib in der Schweiz berechtigen 

würden. Dieser Entscheid sei in Rechtskraft erwachsen (Urk. 24).  

2. In seiner Berufungserklärung bringt der Beschuldigte vor, dass aufgrund der 
Rückwirkung der mit Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 

18. März 2014 mitgeteilten Erteilung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldig-

ten per 1. Oktober 2013 das angefochtene Urteil in diesem Punkt zu korrigieren 

sei. Weiter sei er der Ansicht, dass der Schutz der Familie i.S. von EMRK Art. 8 

einer Verurteilung auch für den reduzierten Zeitraum entgegen stehe, da sich die 

Frage stelle, ob nicht ein übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund der Wahr-

nehmung berechtigter Interessen vorliege. Es stelle sich hier die Frage, ob es 

dem Strafrichter unter gewissen Umständen erlaubt sei, von einer rechtskräftigen 

materiellen Beurteilung einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungs-

gerichts abzuweichen, wenn der Strafrichter zum Schluss komme, dass eine  

materielle Fehlbeurteilung vorliege. Schliesslich habe er den Eventualantrag mit 

Verweis auf einen obergerichtlichen Entscheid dahingehend angepasst, dass bei 

einer Bestrafung die erlittene Ausschaffungshaft anzurechnen sei, weshalb die 

Geldstrafe in diesem Umfang verbüsst sei (Urk. 40). 

3. Sachverhalt  

Mit der Vorinstanz bestreitet der Beschuldigte nicht, sich trotz eines rechts-

kräftigen Wegweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

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vom 16. November 2012 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 

in der Schweiz aufgehalten zu haben (Urk. 35 S. 5 mit Verweis auf die ent-

sprechenden Aktenstellen; Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach ist erstellt, dass der 

Beschuldigte sich in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 trotz  

eines rechtskräftigen Wegweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts des  

Kantons Zürich in der Schweiz aufhielt.  

4. Rechtliche Würdigung  

4.1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien  
oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe 

bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die 

Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach 

Art. 10ff. AuG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch 

gesetzliche Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberech-

tigt ist. Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der Ausreise-

frist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Urteil des Bundesgerichts 

6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010, Erw. 3.2.1. m. H.). 

4.2. Betreffend das ausländerrechtliche Verfahren kann auf die Ausführungen der 
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 35 S. 4f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist 

noch anzufügen, dass der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 um 

Erteilung einer ordentlichen Jahresaufenthalterbewilligung ersuchte (Urk. 41/18). 

Das Migrationsamt des Kantons Zürich erklärte sich mit Schreiben vom 18. März 

2014 bereit, dem Beschuldigten rückwirkend eine Aufenthaltsbewilligung per 

1. Oktober 2013 zu erteilen (Urk. 41/16). Mit Schreiben vom 2. April 2014 teilte 

das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Beschuldigten mit, dass die Aufent-

haltsbewilligung bis 1. April 2015 verlängert worden sei (Urk. 41/17). Demnach 

reduziert sich der dem Beschuldigten vorwerfbare Zeitraum gemäss Anklage-

schrift auf 1. Januar 2013 bis 30. September 2013. Für den Zeitraum vom  

1. Oktober bis 12. November 2013 ist der Beschuldigte vom Vorwurf des vor-

sätzlichen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG 

freizusprechen. 

- 7 - 

4.3. Der Beschuldigte bestreitet in objektiver Hinsicht nicht, dass betreffend den 
ihm vorgeworfenen Zeitraum ein Wegweisungsentscheid vorgelegen und er sich 

trotzdem in der Schweiz aufgehalten habe (Urk. 30 S. 8).  

4.4. Ausländerstrafrecht ist verwaltungsakzessorisch, da die Strafbarkeit oft von 
einem Verwaltungsakt abhängt. Selbst wenn eine entsprechende verwaltungs-

rechtliche Verfügung fehlerhaft ist, kann dies grundsätzlich keine Auswirkungen 

auf die Strafbarkeit haben. Massgebend ist die Verfügung, wie sie in Rechtskraft 

erwachsen ist. Wenn für das Strafgericht eine verwaltungsrechtliche Frage von 

Bedeutung ist, die die zuständige Verwaltungsbehörde noch nicht beurteilt hat, 

kann es vorfrageweise darüber entscheiden. Wenn aber bereits ein Entscheid  

eines Verwaltungsgerichts vorliegt, ist das Strafgericht daran gebunden (Zum 

Ganzen: Luzia Vetterli, Gabriella D'Addario Di Paolo, Handkommentar zum  

Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Vorbemerkungen zu 

Art. 115-120, N 7f.; Pra 93 (2004) Nr. 71, E. 2.1.). Gemäss dem Entscheid des 

Verwaltungsgerichts vom 16. November 2012 (Urk. 41/2), hätte der Beschuldigte 

die Schweiz per spätestens 31.Dezember 2012 verlassen müssen. Dieser  

Entscheid wurde rechtskräftig (Urk. 56). Folglich ist das erkennende Gericht an 

diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts gebunden.  

4.5. Der Beschuldigte bestreitet in subjektiver Hinsicht nicht, den Wegweisungs-
entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2012 

gekannt zu haben (Urk. 35 S. 5 mit Verweis auf die entsprechenden Aktenstellen; 

Art. 82 Abs. 4 StPO). Er erklärt auch, gewusst zu haben, dass er sich nach Ablauf 

der Ausreisefrist illegal in der Schweiz aufgehalten habe, er habe nicht ohne seine 

Familie sein können (Urk. 30 S. 8). Demnach hat der Beschuldigte wissentlich 

und willentlich gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verstossen.  

4.6. Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund  

Der Beschuldigte lässt den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahr-

nehmung berechtigter Interessen anführen und dabei einen Bundesgerichtsent-

scheid zitieren, in welchem das Bundesgericht den erwähnten übergesetzlichen 

Rechtfertigungsgrund einem Beschuldigten zugestand, der ohne gültige Papiere 

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eingereist war und sich in der Folge ohne gültige Aufenthaltsgenehmigung in der 

Schweiz aufhielt, um sich um seine eineinhalb-jährige Tochter zu kümmern und 

um die Kindsmutter zu heiraten. Dies, nachdem er sich vom Ausland aus erfolglos 

um die entsprechenden Papiere bemüht hatte. Das Bundesgericht hat dabei das 

strafrechtlich relevante Verhalten dieses Beschuldigten als "nicht gravierend"  

angesehen, und dabei das verfolgte Ziel (Heirat, Kontakt zu Kind) als wesentlich  

höherwertig als das staatliche Interesse an der Beachtung von fremdenpolizei-

lichen Verwaltungsvorschriften bezeichnet (BGE 117 IV 170 E. 3.c). In einem  

aktuelleren Entscheid (BGE 129 IV 6, E. 3.3.) hält das Bundesgericht fest:  

"Es besteht allerdings die Gefahr, dass unter pauschaler Berufung auf 
schutzbedürftige private oder öffentliche Interessen der strafrechtliche 
Rechtsgüterschutz ausgehöhlt und unterlaufen werden könnte. Voraus-
setzung für den Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter  
Interessen ist daher grundsätzlich, dass zuvor der Rechtsweg mit legalen  
Mitteln beschritten und ausgeschöpft worden ist (BGE 115 IV 75 E. 4b S. 80; 
BGE 94 IV 68 E. 2 S. 71). Im Übrigen muss die inkriminierte Handlung ein 
zum Erreichen des angestrebten berechtigten Ziels notwendiges und ange-
messenes Mittel darstellen und offenkundig weniger schwer wiegen als die  
Interessen, die der Täter zu wahren sucht." 

In vorliegendem Fall liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid des Verwal-

tungsgerichts des Kantons Zürich vor, gemäss welchem der Beschuldigte  

per 31. Dezember 2012 die Schweiz hätte verlassen müssen und welchem der  

Beschuldigte zuwidergehandelt hat. Dieser Entscheid wurde jedoch nicht an die 

nächsthöhere Instanz weitergezogen, sondern es wurde in der gleichen Sache mit 

Eingabe vom 21. Dezember 2012 ein Wiedererwägungsgesuch – und somit ein 

ausserordentliches Rechtsmittel – an das Migrationsamt Zürich gestellt 

(Urk. 21/6). Demnach wurde der Rechtsweg nicht ausgeschöpft. Nur der Voll-

ständigkeit halber ist kurz auf die übrigen Voraussetzungen einzugehen: Ein  

Verbleib in der Schweiz war für den Beschuldigten nicht notwendig für die Wahr-

nehmung seiner Interessen – das Zusammenleben mit seiner Familie und die  

Unterstützung derselben –, hätte er doch mit dieser ins Ausland reisen oder aber 

zumindest vorübergehend bis zum Erhalt einer neuen Aufenthaltsbewilligung 

auch allein ausreisen können. Schliesslich stellt sich die Frage, ob die inkrimi-

nierte Handlung des Beschuldigten im Verhältnis zu seinen erwähnten Interessen 

weniger schwer wiegt, da er wohl erst nach der Kündigung seiner Stelle in 

- 9 - 

B._____ (Urk. 41/7) und nach Aufhebung seines Wochenaufenthalterstatus ab 

Ende 2012 seine Beziehung zu seiner Frau und deren damals knapp neunjähri-

gen Sohn intensivieren konnte, also just ab dem Zeitpunkt, als er gemäss Weg-

weisungsentscheid eigentlich das Land hätte verlassen müssen. Es ist nicht da-

von auszugehen, dass die Beziehung des Beschuldigten zu seiner Frau und zu 

deren jüngstem Sohn aufgrund der Lebenssituation zu diesem Zeitpunkt schon 

derart gefestigt war, dass man von einem im Vergleich zu seinem inkriminierten 

Verhalten überwiegenden Interesse ausgehen kann, hat doch der Beschuldigte 

bereits ab Januar 2007 in B._____ gearbeitet (Urk. 40 S. 2 unten).   

Wie gesehen wurde der ordentliche Rechtsmittelweg nicht ausgeschöpft.  

Demnach liegt der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen 

nicht vor. Ausserdem hätte der Beschuldigte zur Wahrnehmung seiner Interessen 

auch anders vorgehen können (Ausreise mit oder vorübergehend ohne seine  

Familie). Schliesslich wiegt die inkriminierte Handlung des Beschuldigten  

schwerer als die Wahrnehmung seiner Interessen.  

4.7. Demnach hat sich der Beschuldigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG 
strafbar gemacht.  

IV. Strafzumessung 

1.  Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt festgelegt und die allgemeinen 
Strafzumessungskriterien zutreffend dargestellt (Urk. 38 S. 12f.). Darauf kann 

verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 

2. Tatkomponenten 

2.1. In objektiver Hinsicht sind die vorinstanzlichen Ausführungen dahingehend  
zu relativieren, dass sich die strafbare Handlung des Beschuldigten nur mehr  

bis zum 30. September 2013 erstreckte. Jedoch handelt es sich auch bei  

neun Monaten nicht um einer kurze Dauer. Der Beschuldigte hat nach dem Ent-

scheid des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2012 nicht den ordentlichen 

Rechtsweg beschritten, sondern sich mit einem ausserordentlichen Rechtsmittel 

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(Wiedererwägungsgesuch, Urk. 41/6) bzw. zwei neuen Gesuchen (Urk. 41/7,  

Urk. 41/9) um Erteilung einer ordentlichen Jahresaufenthaltergenehmigung  

beholfen. Damit wusste er jedoch, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts in 

Rechtskraft erwächst und ein legaler Aufenthalt nicht mehr möglich ist (Urk. 30  

S. 6f.). Weiter hat die Vorinstanz richtig erwogen, dass der Beschuldigte keine 

Anstalten traf, um aus der Schweiz auszureisen (Urk. 38 S. 13), obschon eine 

Ausreise möglich gewesen wäre, ist der Beschuldigte doch im Besitz seines  

Passes (Urk. 3 S. 2). Insgesamt ist das objektive Tatverschulden des Beschuldig-

ten als nicht mehr leicht zu taxieren.  

2.2. In subjektiver Hinsicht kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführun-
gen verwiesen werden (Urk. 38 S. 13f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist dabei insbe-

sondere hervorzuheben, dass der Beschuldigte den Entscheid des Verwaltungs-

gerichts schlichtweg ignorierte und absolut keine Einsicht in das Unrecht seines 

Verhaltens zeigte. Es wäre ihm dabei durchaus zuzumuten gewesen, den  

weiteren Verlauf des ausländerrechtlichen Verfahrens im Ausland – auch in  

Pakistan – abzuwarten, zumal er Ende 2012, als er hätte ausreisen müssen,  

wegen seiner Arbeit in B._____, der er seit Januar 2007 nachging – noch – keine  

intensive Beziehung zu seiner Frau und deren Sohn hatte.  

2.3. Mit der Vorinstanz wird das objektive durch das subjektive Verschulden nicht 
relativiert. Es ist jedoch noch im unteren Drittel einzuordnen, weshalb als hypothe-

tische Einsatzstrafe eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen angemessen scheint 

(Urk. 38 S. 14).  

3. Täterkomponente 

3.1.  Betreffend die persönlichen Verhältnisse kann auf die vorinstanzlichen  
Erwägungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 14f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich 

der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte angeführt, dass er seit dem  

21. Juli 2014 eine Arbeitsstelle habe. Er verdiene dabei ca. Fr. 3'000.-- pro Monat, 

wobei seine Schwiegermutter seine Familie finanziell immer noch ein wenig  

unterstütze. Er konzentriere sich auf seine eigene Familie, weshalb er seine  

Eltern in Pakistan schon lange nicht mehr besucht habe. Er sei letztmals 2009 für 

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drei Wochen in Pakistan gewesen, da sein Vater damals krank gewesen sei 

(Urk. 57 S. 2f.). Daraus lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren 

ableiten.  

3.2. Nur ganz leicht strafmindernd ist das Geständnis des Beschuldigten zu  
berücksichtigen, da der Vorwurf angesichts der Beweislage schwer zu bestreiten 

gewesen wäre bzw. es ein Leichtes gewesen wäre, den Aufenthalt des Beschul-

digten in der Schweiz nachzuweisen.  

3.3. Mit der Vorinstanz ist die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten straf-
erhöhend zu gewichten (Urk. 45). Die Uneinsichtigkeit des Beschuldigten in das 

Unrecht seines Verhaltens wurde jedoch bereits beim subjektiven Tatverschulden 

berücksichtigt und ist darum nicht erneut zu gewichten. Demnach überwiegt die 

straferhöhende (Vorstrafe) die strafmindernde Komponente (Geständnis), wes-

halb die festgesetzte Einsatzstrafe um 10 Tagessätze zu erhöhen ist. 

4. In Würdigung aller für die Strafzumessung relevanten Umstände erscheint  
eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen als 

angemessen.  

5. Tagessatzhöhe 

Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-

wiesen werden (Urk. 38 S. 16f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend erscheint 

den finanziellen Verhältnissen ein Tagessatz in der Höhe von Fr. 30.-- ange-

messen, wogegen auch die Verteidigung nichts einzuwenden hatte (Urk. 40 S. 1f., 

Prot. II S. 7). 

6. Auslieferungshaft 

Wie der Verteidiger richtig vorbringt, ist die erstandene Auslieferungshaft des  

Beschuldigten gemäss Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB an die ausge-

sprochene Strafe anzurechnen (vgl. Pra 96 (2007) Nr. 133, E. 4.1.). Der Beschul-

digte sass vom 6. November 2013 bis 9. Januar 2014 in Auslieferungshaft  

(Urk. 40 S. 5, Urk. 41/15) und am 3. Oktober 2013 einen Tag in Polizeiverhaft 

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(Urk. 9/3). Folglich sind ihm 66 Tage erstandene Haft an die Geldstrafe von  

70 Tagessätzen anzurechnen.  

7. Fazit 

In Würdigung aller Umstände erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten mit 

einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.-- als dem Verschulden wie auch 

den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten ange-

messen, wobei 66 Tage Haft an die Strafe anzurechnen sind. 

V. Vollzug 

1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zu den Voraussetzungen zur 
Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemacht, weshalb zur Vermeidung von 

Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 17; Art. 82 Abs. 4 

StPO).  

2. Mit der Vorinstanz liegen Gründe für die Befürchtung vor, dass der Beschuldig-
te sich inskünftig nicht bewähren wird. Inzwischen hat der Beschuldigte zwar eine 

Aufenthaltsbewilligung, welche noch bis am 1. April 2015 läuft. Falls der Beschul-

digte danach wieder ausgewiesen werden sollte, deutet sein Verhalten im  

Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren – keinerlei Reue oder  

Einsicht betreffend das Unrecht seiner Handlungen – darauf hin, dass er sich 

wiederum nicht an die entsprechende Wegweisungsverfügung halten wird. Dafür 

spricht auch seine einschlägige Vorstrafe. Der bedingte Strafvollzug ist dem  

Beschuldigten demzufolge zu verweigern und die Geldstrafe von 70 Tagessätzen 

zu Fr. 30.--, unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft von 66 Tagen, ist zu 

vollziehen.  

VI. Kosten 

1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren 

Auch wenn der Beschuldigte teilweise freigesprochen wird, wäre der Aufwand in 

der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren genau gleich gewesen, ist 

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doch der Freispruch in zeitlicher Hinsicht beschränkt und bezieht sich nur auf 

knapp eineinhalb Monate des insgesamt knapp zehneinhalb Monate dauernden 

Delikts. Folglich sind dem Beschuldigten sämtliche Kosten des Vorverfahrens und 

des erstinstanzlichen Gerichtsverfahren aufzuerlegen und das erstinstanzliche 

Kostendispositiv ist zu bestätigen. 

2. Kosten Berufungsverfahren 

Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres 

Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt zu 

1/5, wurde er doch vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes betreffend 

knapp eineinhalb Monate (von knapp zehneinhalb) freigesprochen und erhält 

ausserdem eine etwas tiefere Geldstrafe als noch vor Vorinstanz. Demnach sind 

ihm 4/5 der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen und 1/5 der Kosten auf 

die Gerichtskasse zu nehmen. Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO hat der  

Beschuldigte bei einem teilweisen Freispruch Anspruch auf Entschädigung für 

seine Aufwendungen für die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte, 

d.h. für seine Verteidigung. Da der Beschuldigte im Umfang von 1/5 obsiegt, ist 

ihm in diesem Umfang eine Entschädigung für seine Verteidigung zuzusprechen.  

 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen  

Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Januar 2013 bis  

30. September 2013). 

2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des rechtswidrigen  

Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Oktober 2013 bis  

12. November 2013). 

3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu 

Fr. 30.--, wovon 66 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.  

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4. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.  

5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt. 

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.  

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu 4/5 auf-

erlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen. 

8. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- für  

anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  
des Beschuldigten(übergeben) 

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (überbracht) 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  
des Beschuldigten  

− die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 
− das Bundesamt für Migration 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-

fälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  
− die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons 

Zürich, mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und Vernichtung 
des ED-Materials“ zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und 
Löschungsdaten  

− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.  
 
 
 

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10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen 

erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 
begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Strafkammer 
 
 

Zürich, 8. September 2014 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Dr. F. Bollinger 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. C. Grieder 
 

 
 
 
 

	Urteil vom 8. September 2014
	Anklage:
	Urteil der Vorinstanz:
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.– (entsprechend Fr. 2'400.–), wovon 1 Tagessatz als durch Haft erstanden gilt.
	3. Die Geldstrafe wird vollzogen und ist zu bezahlen.
	4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
	5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
	6. (Mitteilung)
	7. (Rechtsmittel)
	Berufungsanträge:
	1. Der Angeklagte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
	2. Eventualiter sei der Angeklagte milde zu einer Geldstrafe von 30 Tages-sätzen à Fr. 30.-- zu verurteilen. Diesfalls sei die erstandene Ausschaffungshaft vom 6. November 2013 bis 9. Januar 2014, total 65 Tage an die Geldstrafe anzurechnen und diese ...
	3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staats-kasse.
	Erwägungen:
	I.  Prozessgeschichte
	1. Der Verlauf des Verfahrens bis zum vorinstanzlichen Urteil ergibt sich aus dem Entscheid vom 20. Januar 2014 (Urk. 35 S. 3).
	2. Mit dem vorstehend aufgeführten Urteil sprach die Vorinstanz den Beschuldigten am 20. Januar 2014 des vorsätzlich rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig und bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 80...
	3. Gegen dieses Urteil meldete der Verteidiger mit Eingabe vom 23. Januar 2014 Berufung an (Urk. 34). Nach Zustellung des begründeten Urteils am 16. April 2014 (Urk. 36) folgte mit Eingabe vom 6. Mai 2014 die Berufungserklärung des Beschuldigten (Urk....
	4. In der Folge wurde am 14. Juli 2014 auf den 8. September 2014 zur Berufungs-verhandlung vorgeladen (Urk. 54).
	II.  Prozessuales
	1. Umfang der Berufung
	1.1. Der Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch, eventualiter eine tiefere Geldstrafe, wobei in diesem Fall die erstandene Ausschaffungshaft an die Geldstrafe anzurechnen sei (Urk. 40 S. 1f.).
	1.2. Auf Anschlussberufung wurde verzichtet.
	1.3. Folglich ist das ganze Urteil zu überprüfen und nichts in Rechtskraft erwachsen.
	2. Beweisanträge
	Beweisanträge wurden keine gestellt.
	III.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung
	1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in ihrer Anklageschrift vom 12. November 2013 vor, dass er sich vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 bewusst und ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten habe,  womit er bewusst ge...
	2. In seiner Berufungserklärung bringt der Beschuldigte vor, dass aufgrund der Rückwirkung der mit Schreiben des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 18. März 2014 mitgeteilten Erteilung der Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten per 1. Oktober 20...
	3. Sachverhalt
	Mit der Vorinstanz bestreitet der Beschuldigte nicht, sich trotz eines rechts-kräftigen Wegweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2012 in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 12. November 2013 in der Schweiz aufgehal...
	4. Rechtliche Würdigung
	4.1. Wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien  oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft (Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG). Die Rechtswidrig...
	4.2. Betreffend das ausländerrechtliche Verfahren kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 35 S. 4f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist noch anzufügen, dass der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 um Erteilung einer...
	4.3. Der Beschuldigte bestreitet in objektiver Hinsicht nicht, dass betreffend den ihm vorgeworfenen Zeitraum ein Wegweisungsentscheid vorgelegen und er sich trotzdem in der Schweiz aufgehalten habe (Urk. 30 S. 8).
	4.4. Ausländerstrafrecht ist verwaltungsakzessorisch, da die Strafbarkeit oft von einem Verwaltungsakt abhängt. Selbst wenn eine entsprechende verwaltungsrechtliche Verfügung fehlerhaft ist, kann dies grundsätzlich keine Auswirkungen auf die Strafbark...
	4.5. Der Beschuldigte bestreitet in subjektiver Hinsicht nicht, den Wegweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2012 gekannt zu haben (Urk. 35 S. 5 mit Verweis auf die entsprechenden Aktenstellen; Art. 82 Abs. 4 St...
	4.6. Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund
	Der Beschuldigte lässt den übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen anführen und dabei einen Bundesgerichtsentscheid zitieren, in welchem das Bundesgericht den erwähnten übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund einem ...
	In vorliegendem Fall liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vor, gemäss welchem der Beschuldigte  per 31. Dezember 2012 die Schweiz hätte verlassen müssen und welchem der  Beschuldigte zuwidergehandel...
	Wie gesehen wurde der ordentliche Rechtsmittelweg nicht ausgeschöpft.  Demnach liegt der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nicht vor. Ausserdem hätte der Beschuldigte zur Wahrnehmung seiner Interessen auch anders vorgehen können...
	4.7. Demnach hat sich der Beschuldigte im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG strafbar gemacht.
	IV.  Strafzumessung
	1.  Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt festgelegt und die allgemeinen Strafzumessungskriterien zutreffend dargestellt (Urk. 38 S. 12f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
	2. Tatkomponenten
	2.1. In objektiver Hinsicht sind die vorinstanzlichen Ausführungen dahingehend  zu relativieren, dass sich die strafbare Handlung des Beschuldigten nur mehr  bis zum 30. September 2013 erstreckte. Jedoch handelt es sich auch bei  neun Monaten nicht um...
	2.2. In subjektiver Hinsicht kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 13f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Es ist dabei insbesondere hervorzuheben, dass der Beschuldigte den Entscheid des Verwaltungsgerichts schlicht...
	2.3. Mit der Vorinstanz wird das objektive durch das subjektive Verschulden nicht relativiert. Es ist jedoch noch im unteren Drittel einzuordnen, weshalb als hypothetische Einsatzstrafe eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen angemessen scheint (Urk. 38 S....
	3. Täterkomponente
	3.1.  Betreffend die persönlichen Verhältnisse kann auf die vorinstanzlichen  Erwägungen verwiesen werden (Urk. 38 S. 14f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte angeführt, dass er seit dem  21. Juli 2014 eine ...
	3.2. Nur ganz leicht strafmindernd ist das Geständnis des Beschuldigten zu  berücksichtigen, da der Vorwurf angesichts der Beweislage schwer zu bestreiten gewesen wäre bzw. es ein Leichtes gewesen wäre, den Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz ...
	3.3. Mit der Vorinstanz ist die einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten straf-erhöhend zu gewichten (Urk. 45). Die Uneinsichtigkeit des Beschuldigten in das Unrecht seines Verhaltens wurde jedoch bereits beim subjektiven Tatverschulden berücksichtigt...
	4. In Würdigung aller für die Strafzumessung relevanten Umstände erscheint  eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen als angemessen.
	5. Tagessatzhöhe
	Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-wiesen werden (Urk. 38 S. 16f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend erscheint den finanziellen Verhältnissen ein Tagessatz in der Höhe von Fr. 30.-- ange-messen, wogegen auch...
	6. Auslieferungshaft
	Wie der Verteidiger richtig vorbringt, ist die erstandene Auslieferungshaft des  Beschuldigten gemäss Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB an die ausgesprochene Strafe anzurechnen (vgl. Pra 96 (2007) Nr. 133, E. 4.1.). Der Beschuldigte sass vom 6....
	7. Fazit
	In Würdigung aller Umstände erweist sich eine Bestrafung des Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.-- als dem Verschulden wie auch den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten ange-messen, wobei 66 Ta...
	V.  Vollzug
	1. Die Vorinstanz hat zutreffende Ausführungen zu den Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemacht, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 17; Art. 82 Abs. 4 StPO).
	2. Mit der Vorinstanz liegen Gründe für die Befürchtung vor, dass der Beschuldigte sich inskünftig nicht bewähren wird. Inzwischen hat der Beschuldigte zwar eine Aufenthaltsbewilligung, welche noch bis am 1. April 2015 läuft. Falls der Beschuldigte da...
	VI.  Kosten
	1. Kosten Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
	Auch wenn der Beschuldigte teilweise freigesprochen wird, wäre der Aufwand in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren genau gleich gewesen, ist doch der Freispruch in zeitlicher Hinsicht beschränkt und bezieht sich nur auf knapp eineinhalb...
	2. Kosten Berufungsverfahren
	Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte obsiegt zu 1/5, wurde er doch vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes betreffend knapp eineinhalb Mona...

	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen  Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Januar 2013 bis  30. September 2013).
	2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des rechtswidrigen  Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (1. Oktober 2013 bis  12. November 2013).
	3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 66 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
	4. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben.
	5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt.
	6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--.
	7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zu 4/5 auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen.
	8. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 800.-- für  anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden  des Beschuldigten(übergeben)
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (überbracht)
	 die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden
	des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
	 das Bundesamt für Migration
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Zentrale Inkassostelle der Gerichte, Obergericht des Kantons Zürich, mittels Formular „Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials“ zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

	10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.