# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e5148094-b91a-5423-9f62-3990bf69f39d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-02-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.02.1998 14.1996.119
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-119_1998-02-27.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00119

  	
  Lugano

  27 febbraio 1998

  B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  
	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 ottobre
1996 da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 26 settembre/1. ottobre1996 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con

sentenza
13/16 dicembre 1996 ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.

 

     2.   La tassa di giustizia in Fr. 150.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di
rifondere a controparte Fr. 350.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza dedotta tempestivamnete in appello
dall’escussa che con atto 27 dicembre 1996 ha postulato la reiezione
dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 27 gennaio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 30 dicembre 1996/7 gennaio 1997 l’istanza per
effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

 

                                   A.   Con
PE n. __________ del 26 settembre/1. ottobre 1996 dell‘UE di Lugano il Dr.
__________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 20’000.-- oltre interessi
al 5% dal 30 giugno 1996, indicando quale titolo di cerdito: “Indennità
prevista dalla convenzione 30.06.96 relativa all’acquisto della part. n.
__________di __________, lettera 25.7.96 __________ e __________ - __________.

                                          Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne                       ha
chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

 

                                   B.   Il
procedente fonda la sua pretesa su una convenzione stipulata con
____________________ e __________ del seguente tenore (doc. A):

 

                                          “.......................

 

                                          In data
30.06.1995 è stato esercitato un diritto di compera stipulato tra la __________
e il Signor __________, avente quale oggetto mq. __________staccati dalla
particella __________, “prato di mq 1144”, siti nel territorio del comune di
__________.

 

                                          Il prezzo
stipulato è pari a Sfr. 188’000.00.

 

                                          I Signori
__________o, con la firma del presente documento, si impegnano irrevocabilmente
ad acquistare entro il 30.06.1996 il menzionato fondo. Il prezzo sarà così
determinato:

 

                                          * su Sfr.  
20’000.00    a partire da

                                          * su Sfr.  
20’000.00    a partire da

                                          * su Sfr.
148’000.00    a partire dal 30.06.1995.

 

                                          Gli acquirenti rifonderanno al Signor __________
tutte le spese direttamente legate all’acquisizione odierna del fondo oggetto
del presente documento, in particolar modo le spese notarili per la stesura del
diritto di compera e delle relative proroghe, nonchè il relativo frazionamento
ed emissione di cartelle ipotecarie.   

 

                                          Le parti
convengono che verrà costituito presso l’Avv. __________ un diritto di
compera/un atto di promessa di acquisto/vendita tra il Signor __________e i
Signori __________.

 

                                          Le parti
convengono pure che il Signor __________potrà cercare acquirenti interessati
all’acquisizione del fondo, al prezzo sopra menzionato.

 

                                          Le parti
convengono pure che nel caso in cui il terreno non fosse venduto e i Signori
__________rinunciassero all’acquisizione dello stesso, gli stessi verseranno al
Signor __________un indennizzo pari a Sfr. 20’000.00.”

 

 

                                          Il
procedente chiede con l’esecuzione in oggetto il pagamento dell’indennizzo di
Fr. 20’000.--, il trapasso di proprietà non essendosi verificato. 

 

 

                                   C.   All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha contestato la pretesa della procedente
argomentando che la convenzione doc. A non è stesa nella forma dell’atto
pubblico e quindi il diritto di compera, risp. la promessa di costituzione di
un diritto di compera sul fondo n. __________ RFD di __________ sono nulli. Di conseguenza è nulla anche la
pena convenzionale, quest’ultima presupponendo la sussistenza di
un’obbligazione principale valida.

 

 

                                   D.   Con
sentenza 13 dicembre 1996 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano,
Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che nell’ambito del rigetto
dell’opposizione quale eccezione materiale va intesa l’eccezione che contrasta
direttamente il riconoscimento di debito medesimo, ossia un evento che abbia
impedito il determinarsi di un valido riconoscimento di debito. Nel caso in
esame, senza entrare nel merito della natura della convenzione e quindi
dell’eventuale necessità della stesura nella forma dell’atto pubblico, la
volontà di obbligarsi emerge senza alcun dubbio. La convenzione doc. A è stata
pertanto ritenuta valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art.
82 LEF.

 

 

                                   E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

 

                                   F.   Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

 

                                    1.

                                   a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

 

 

                                   b)   Il
limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine
volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non
appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del
giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).

 

 

                                   c)   Ex
art. 216 cpv. 2 CO i contratti preliminari, nonchè i patti di prelazione, le
promesse di vendita e quelle di ricupera richiedono per la loro validità l’atto
pubblico. Nel caso di  una promessa di vendita una delle parti (il futuro
acquirente quale acquirente del diritto di compera) ha il diritto, tramite una
sua dichiarazione unilaterale, di obbligare l’altra parte (il proprietario del
fondo), a trapassargli la proprietà del fondo. L’inosservanza della forma
dell’atto pubblico ex art. 216 CO per i punti essenziali comporta la nullità
del contratto in tutti i suoi punti. La nullità, già prevista dall’art. 11 cpv.
2 CO, è stata  ripresa nella norma speciale. In caso di nullità nessun altro
punto del contratto può essere fatto valere in via giudiziale (Urs Hess in
Commentario basilese,  Basilea e Francoforte 1996, n. 4, 10 e 11 ad art. 216
CO).

 

 

                                   d)   Come
ritenuto al considerando 1.b) il giudice del rigetto non può procedere ad
un’indagine approfondita volta a stabilire il reale significato di una
dichiarazione se questa non appare sufficientemente liquida. La semplice
lettura della convenzione doc. A permette tuttavia di ritenere che con la
stesura di questo documento le parti miravano alla stipulazione di un diritto
di compera. Infatti, senza procedere ad interpretazione alcuna, dal tenore del
doc. A emerge in modo chiaro che questa convenzione rappresenta un atto
preliminare in vista della costituzione di un diritto di compera. Nella citata
convenzione __________ -__________ e __________ hanno esplicitamente affermato
la loro volontà di impegnarsi irrevocabilmente ad acquistare entro il 30 giugno
1996 il fondo in questione ad un prezzo determinato e a rifondere al procedente
le relative spese, in modo particolare le spese notarili per la stesura del
diritto di compera. I contraenti hanno inoltre designato il notaio che doveva
procedere alla costituzione di tale diritto. Il doc. A, quale contratto
preliminare alla costituzione di un diritto di compera, avrebbe tuttavia dovuto
rivestire ex art. 216 cpv. 2 CO la forma dell’atto pubblico. Non essendo stata
ossequiata tale forma, esso è nullo in tutti i suoi punti. Di conseguenza anche
la clausola concernente il pagamento di un indennizzo di Fr. 20’000.-- è nulla,
per cui non può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In
mancanza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, l’istanza
presentata da __________ va quindi respinta e la sentenza pretorile di
conseguenza riformata.

 

 

                                    2.   L’appello
27 dicembre 1996 di __________ -__________ va pertanto accolto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamato
l’art. 82 LEF

 

 

pronuncia:

 

 

                                     I.   L’appello
27 dicembre 1996 di __________ -__________, __________, è accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 13/16 dicembre 1996 della Segretaria assessore della
Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

 

                                          “1.    L’istanza 22 ottobre 1996 di __________,
è respinta.

 

                                           2.    La
tassa di giustizia di Fr. 150.--, da anticipare dalla parte istante, resta a
carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 350.-- a titolo di
indennità.”

 

                                    II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 225.--, già anticipata
dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà a __________
-__________ Fr. 350.-- a titolo di indennità.

 

                                   III.   Intimazione:       -
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                          
La segretaria