# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07bc2bb8-068b-5202-bbcf-1479af5683b3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-11-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.11.1999 12.1999.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-106_1999-11-25.html

## Full Text

Incarto n.

  12.1999.00106

  	
  Lugano

  25 novembre 1999/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. no. OA.97.00210
(già 48/1997) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con
petizione 21 marzo 1997 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo studio legale __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

con cui l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al
pagamento di fr. 517'990.30 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva
dell'opposizione interposta al PE n. __________dell'UE di Lugano, domande
avversate dalla controparte;

 

ed ora sull'eccezione di esistenza di un "pactum de non
petendo" sollevata dalla convenuta in sede responsiva, cui l'attrice si è
opposta, e che il Pretore, con sentenza 27 aprile 1999, ha accolto, respingendo
con ciò integralmente la petizione;

 

appellante l'attrice con atto di appello 18 maggio 1999 con cui
chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l'eccezione
con conseguente rinvio degli atti al primo giudice per la continuazione della
causa e in subordine nel senso di non assegnare alla convenuta l'indennità
ripetibile di fr. 5'000.-, il tutto con protesta di spese e ripetibili di
entrambe le sedi;

 

mentre la convenuta con osservazioni 1° luglio 1999 ha postulato la
reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

 

in fatto

                                  A.   Nell'agosto
1982 e nel luglio 1985 __________ aprì presso la __________, istituto ove era
impiegato il proprio figlio __________ due conti bancari e meglio il conto
corrente n. __________, su cui tra l'altro conferì procura a quest'ultimo, ed
il conto cifrato "____________________ n. __________. Sui conti essa fece
in seguito affluire tutta una serie di importi.

 

 

                                  B.   Nel
corso del 1991 la titolare delle due relazioni bancarie, che a quel momento
risiedeva in __________, giunta a __________ per
verificare la situazione dei suoi conti, constatò che la consistenza degli
stessi era ampiamente inferiore agli apporti iniziali. Essa si rivolse dunque
alla banca per ottenere le spiegazioni del caso e il rimborso delle somme di
sua spettanza.

 

 

                                  C.   Nel
corso delle trattative con l'istituto bancario, emerse la concreta possibilità
che le perdite sui conti in questione fossero imputabili a __________, il quale
avrebbe effettuato operazioni speculative in virtù di presunti ordini
telefonici, in realtà mai impartiti dalla madre. Stando così le cose, la banca
si dichiarò disposta a considerare un risarcimento alla cliente, a condizione
che essa avesse denunciato penalmente il figlio.

                                         Dopo un
nutrito scambio di corrispondenza e un successivo incontro con i dirigenti
della banca, la titolare del conto con lettera 11 marzo 1992 (doc. DDD)
comunicò a quest'ultima che al fine di salvaguardare l'impiego del figlio
presso la banca si sarebbe astenuta da ogni azione giudiziaria contro la
stessa.

 

 

                                  D.   Il
21 marzo 1997 __________, preso atto che nel febbraio 1996 la __________ aveva
provveduto a licenziare il figlio per il 31 maggio successivo, ha inoltrato la
petizione che qui ci occupa, con cui ha chiesto in sostanza il ripristino dei
fondi a suo tempo presenti sui due conti.

                                         La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando tra l'altro che l'attrice
potesse far valere in causa la pretesa litigiosa, siccome a suo tempo si
sarebbe impegnata con un "pactum de non petendo" ad astenersi da ogni
azione giudiziaria nei suoi confronti. L'attrice ha contestato il benfondato
dell'eccezione.

                                  E.   Con
la sentenza qui impugnata, dopo che l'istruttoria è stata limitata alla
tematica del "pactum de non petendo", il Pretore ha respinto la petizione,
caricando all'attrice, oltre alle spese giudiziarie, l'indennità ripetibile di
fr. 5'000.-.

                                         Il
giudice di prime cure ha in sostanza appurato che lo scritto di cui al doc. DDD
costituiva una proposta per la conclusione di un "pactum de non petendo in
perpetuum" e che lo stesso, non essendo stato rifiutato dalla convenuta,
era stato tacitamente accettato; egli ha quindi escluso che la banca potesse
aver esercitato pressioni di sorta sull'attrice per ottenere la rinuncia ad
agire in giudizio. Il senso dell'accordo, interpretato secondo il principio
dell'affidamento, era infine effettivamente quello indicato dalla convenuta,
secondo cui il licenziamento del figlio dell'attrice non sarebbe potuto
avvenire per i fatti che erano all'origine del contenzioso fra le parti,
condizione che la banca aveva pacificamente adempiuto, la risoluzione del
contratto di lavoro essendo in realtà avvenuta per altri motivi.

 

 

                                  F.   Con l'appello l'attrice chiede in via principale la reiezione
dell'eccezione relativa al "pactum de non petendo": essa rileva
innanzitutto che tra le parti non era stato concluso alcun accordo, da una
parte la convenuta non avendo aderito alla proposta di cui al doc. DDD e
dall'altra tra le parti essendovi un palese dissenso; l'eventuale accordo, per
altro da annullare siccome concluso dall'attrice sotto l'influsso dell'errore e
del timore ragionevole, andava in ogni caso interpretato nel senso che
l'attrice avrebbe rinunciato ad adire le vie giudiziarie unicamente fintanto
che il figlio sarebbe rimasto alle dipendenze della convenuta, di modo che a
seguito del suo licenziamento nel corso del 1996 nulla più le impediva di
inoltrare la petizione in rassegna. In via subordinata l'appellante chiede
infine di essere dispensata dal dover rifondere alla controparte l'indennità
ripetibile di fr. 5'000.-, e ciò in quanto in prima sede la convenuta non si
era avvalsa di un patrocinatore.

 

 

                                  G.   Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

 

 

 

 

 

considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Correttamente
il Pretore ha evidenziato che il "pactum de non petendo" è l'accordo
con cui il creditore promette al debitore di astenersi dal far valere
giudizialmente un credito (Aepli, Zürcher Kommentar, N. 24 ad art. 115
CO; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, Vol. II, 7. ed., Zurigo 1998, n. 3212; PKG 1992 Nr. 48
p. 181) e che esso può essere limitato nel tempo ("pactum de non petendo
in tempus") o è di durata indeterminata ("pactum de non petendo in
perpetuum"). Si tratta in definitiva di una convenzione di diritto
materiale e non processuale, che implica, per il creditore, la perdita della
possibilità di agire in giustizia, mentre il debitore, dal canto suo, la può
far valere come eccezione, senza doversi accontentare di un risarcimento danni
in caso di inadempimento della controparte (Gauch/Schluep/Schmid/Rey,
op. cit., ibidem; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, Zurigo 1988, p. 400 e 404; Von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. ed., Zurigo 1974, vol. 2, p. 177 e seg.;
IICCA 21 agosto 1996 in re W./C.).

 

 

                                   2.   La
tesi contenuta nell'appello secondo cui il "pactum de non petendo"
non si sarebbe in concreto perfezionato, siccome la relativa proposta
dell'attrice non sarebbe stata accettata dalla convenuta e comunque per il
dissenso tra le parti è manifestamente infondata.

 

                                         L'esistenza
di un accordo in tal senso tra le parti è stata innanzitutto provata dall'istruttoria,
tanto è vero che il teste __________ (verbale
p. 1) ha riferito che i dirigenti della banca __________ e __________ al termine
di un incontro con l'attrice gli ebbero a comunicare che era stato concluso un
accordo; la circostanza è stata inoltre ammessa dalla parte attrice sia nella
fase preprocessuale (cfr. doc. DDD e HHH), sia ancora in causa (petizione p. 30
e 31), di modo che il contrario argomento da lei sollevato in replica, nelle
conclusioni e ancora in questa sede -e con ciò pure la tesi di un eventuale
dissenso- non può in alcun modo essere ritenuto.

                                         Non è
inoltre vero che l'accordo non era stato perfezionato per il fatto che la
convenuta avrebbe omesso di accettare la proposta di cui al doc. DDD. Ora, a
parte il fatto che quest'ultimo documento non può in realtà essere considerato
una semplice proposta, lo stesso facendo in effetti riferimento ad un accordo
concluso in un precedente colloquio con i dirigenti della banca __________ e __________ -per
altro confermato dal teste __________ (verbale
p. 1) e dalla stessa appellante (appello p. 10)- è comunque evidente che la
convenuta, prendendone atto con il doc. EEE, vi ha senz'altro aderito; se per
ipotesi la sua presa di posizione non dovesse valere come adesione, l'esito non
sarebbe in ogni caso diverso, tant'è che anche un eventuale silenzio alla
proposta dell'attrice andrebbe interpretato, ai sensi dell'art. 6 CO, quale
tacita accettazione.

 

 

                                   3.   L'appellante
ritiene inoltre che l'eventuale accordo non sarebbe in ogni caso vincolante ed
anzi andrebbe annullato, siccome da lei concluso sotto l'influsso di un errore
essenziale rispettivamente in una situazione di timore.

                                         La
censura è infondata.

 

                                         A ragione
l'appellata ha osservato come l'eccezione di errore essenziale, sollevata dall'attrice
per la prima volta solo in sede conclusionale, fosse irricevibile (art. 78 CPC;
Cocchi/Trezzini, CPC, N. 15 ad art. 78).

                                         Quanto
all'eventuale esistenza di un timore ragionevole, il Pretore ha giustamente
dato atto che negli allegati preliminari l'attrice aveva sì accennato a non
meglio precisate pressioni da lei subite per concludere l'accordo, evidenziando
tuttavia che la parte attrice non ne aveva tratto -nemmeno nelle conclusioni-
le conseguenze che si imponevano ed in particolare non aveva preteso
l'annullamento dell'accordo per questo motivo. La censura va dunque disattesa
già per questa ragione.

                                         Ad ogni
buon conto, la stessa fosse per ipotesi anche stata ricevibile, l'istruttoria
di causa aveva chiaramente provato che era stato il patrocinatore dell'attrice
a ventilare a quest'ultima l'eventualità di una denuncia penale a carico del
figlio (doc. QQ, SS, RR, VV), mentre la convenuta si era in definitiva limitata
a chiedere che fosse fatta chiarezza sulle circostanze del caso (doc. 12; teste
__________ p. 2); tanto più che per
giurisprudenza l'eventuale tentativo di convincere un partner commerciale a
rilasciare una dichiarazione di volontà non è di per sé illecita e non
giustifica di far capo alle norme di cui all'art. 29 e seg. CO, se quella parte
altro non fa che prospettare alla parte avversa di far valere un diritto che le
compete (Oser, Zürcher Kommentar, N. 18 ad art. 29 CO; Honsell/Vogt/Wiegand,
Basler Kommentar, N. 8 ad art. 29 CO e N. 8 ad art. 30 CO; IICCA 6
luglio 1994 in re C./N. AG), ad esempio per l'appunto l'inoltro di una denuncia
penale (Oser, op. cit., N. 19 ad art. 29 CO e N. 11 ad art. 30 CO; Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., N. 9 ad art. 30 CO; sentenza IICCA citata), a meno che
ovviamente -il che non è però qui il caso- il tutto venga finalizzato ad
estorcere alla controparte vantaggi eccessivi (Oser, op. cit., N. 19 ad
art. 29 CO; Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., N. 8 ad art. 29 CO; sentenza
IICCA citata). 

 

 

                                   4.   L’appellante ritiene d'altro canto che una corretta interpretazione
degli atti di causa avrebbe senz’altro permesso di accertare -contrariamente a
quanto ritenuto dal giudice di prime cure- che con la lettera di cui al doc.
DDD essa rinunciava ad adire le vie giudiziarie unicamente fintanto che il
figlio sarebbe rimasto alla dipendenze della convenuta, ovvero che l'accordo in
questione sarebbe dunque venuto meno in caso di suo licenziamento per qualsiasi
motivo.

 

 

                                4.1   Per l’art. 1 CO un contratto non è perfetto se non quando i
contraenti abbiano concordemente manifestato, in modo espresso oppure tacito,
la loro reciproca volontà; mentre, secondo l’art. 18 cpv. 1 CO, un contratto va
interpretato, sia per la forma che per il contenuto, indagando sulla vera e
concorde volontà dei contraenti.

 

                                         Quando la
concordanza delle volontà delle parti non è evidente, le disposizioni
contrattuali sono da interpretare in base al principio dell’affidamento, per il
quale è determinante il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni
contraente poteva e doveva ragionevolmente dare alle dichiarazioni di volontà
dell’altro (DTF 119 II 451, 118 II 132). Ne consegue, in particolare,
che se il destinatario di una dichiarazione scritta la interpreta erroneamente
perché non la esamina nel dovuto modo o omette di considerare particolari che
non avrebbero dovuto sfuggirgli, egli non può avvalersi di tale negligenza e la
dichiarazione vale per come avrebbe dovuto essere ragionevolmente intesa (DTF
111 II 457; Von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen
Obligationenrechts, 3. ed., Zurigo 1974, vol. 1, p. 290).

                                         Se,
applicando questo principio, il giudice può dare un senso chiaro e conferire un
effetto giuridico alle dichiarazioni di volontà, un’interpretazione più
approfondita è superflua (DTF 119 II 372, 111 II 287; IICCA 4
maggio 1994 in re B./Q., 20 marzo 1995 in re R./W.).

 

                                         In caso
contrario, occorre esaminare, sempre alla luce del medesimo principio, tutte le
circostanze relative alla conclusione del contratto (DTF 113 II 51). In
quest’ambito, sono in particolare da considerare lo scopo del contratto, avuto
riguardo agli interessi delle parti al momento della stipula (DTF 100 II
155; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, n. 362, 363, 370 e segg. ad art. 18
CO; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, n. 35 ad art. 18 CO), le loro
condizioni personali, specie l’attività professionale, le conoscenze e
l’esperienza (DTF 118 Ia 297; Jäggi/Gauch, op. cit., n. 364 ad
art. 18 CO e rif.), se del caso i preliminari della contrattazione e anche il
comportamento successivo dei contraenti (ICCA 22 giugno 1988 in re H. e
llcc./B.; Jäggi/Gauch, op. cit., n. 357 e segg. ad art. 18 CO) ed in
particolare il tipo di adempimento effettuato (IICCA 29 settembre 1993
in re F.M./S. SA; Kramer/Schmidlin, op. cit., n. 28 ad art. 18 CO), il
quale permette di risalire alla reale volontà delle parti al momento della
stipulazione (DTF 107 II 417; IICCA 20 marzo 1995 in re R./W., 24
luglio 1996 in re T. SA/R.B. SA, 12 agosto 1996 in re G. SA/R. SA).

 

 

                                4.2   Nulla
agli atti permette di avvalorare la tesi dell'appellante.

                                         Non il
testo letterale dell'accordo, che prevede unicamente che "__________ per
salvaguardare l'impiego di funzionario di suo figlio __________o presso la
Vostra banca …non denuncerà la banca … per il danno subito astenendosi da ogni
azione giudiziaria" (doc. DDD; cfr. pure il doc. LLL).

                                         Non il
comportamento tenuto dall'attrice nella fase preprocessuale: con il doc. HHH
essa ha dapprima ribadito che l'accordo prevedeva che "se ritiravo la
denuncia e rinunciavo a perseguire la banca con un'azione giudiziaria, la banca
si impegnava a conservare l'impiego di mandatario commerciale a mio
figlio"; con quel medesimo scritto e in seguito con il doc. LLL essa ha
inoltre insistito per essere informata sui motivi che avevano portato al
licenziamento, dimostrando con ciò senz'ombra di dubbio che non il
licenziamento in quanto tale bensì i motivi del licenziamento -nella misura in
cui fossero stati in relazione alla gestione dei conti dell'attrice- potessero
eventualmente costituire una violazione dell'accordo.

                                         Non il suo
comportamento processuale: con la petizione (p. 31) essa non ha infatti mai
accennato al fatto che l'accordo dovesse essere interpretato in quel senso;
essa (sempre a p. 31) ha anzi nuovamente accennato al fatto che il
licenziamento del figlio fosse avvenuto "senza validi motivi".

                                         Non
l'istruttoria di causa: il teste __________ (verbale
p. 1) ha in effetti unicamente confermato che in base agli accordi "la
signora __________ rinunciava ad ogni
sua pretesa nei confronti della banca e la banca si teneva il figlio della
signora".

 

                                         Tutto
quanto precede consente tranquillamente di confermare l'assunto pretorile
secondo cui non era possibile ritenere, come invece sostenuto dall'attrice, che
a quel momento la convenuta si sarebbe impegnata in perpetuo a non licenziare
il figlio qualunque fosse stato il suo comportamento futuro e che al contrario
l'accordo andava interpretato nel senso che il suo licenziamento non sarebbe
potuto avvenire per i fatti che erano all'origine del contenzioso fra le parti;
tanto più che ovviamente il fine perseguito dall'attrice non era né poteva
essere quello di garantire in perpetuo l'impiego del figlio presso la
convenuta, ma unicamente quello di evitargli un sicuro licenziamento (dal che
il termine "salvaguardare l'impiego") e le spiacevolissime
conseguenze, da un punto di vista civile (risarcimenti) e penale -in ogni caso
la carriera professionale del figlio sarebbe stata verosimilmente compromessa
(appello p. 7, cfr. doc. QQ)-, per le operazioni speculative da lui abusivamente
concluse a suo tempo.

 

 

                                   5.   L'appellante censura infine il giudizio con cui il Pretore ha
posto a suo carico un'indennità ripetibile di fr. 5'000.-. Essa ritiene
eccessivo l'importo in questione, evidenziando come la controparte non si sia
avvalsa di un patrocinatore.

 

                                         È
incontestato il principio -accertato anche dal primo giudice- che nel caso di
una parte non patrocinata a quest'ultima si debba unicamente corrispondere
un'equa indennità per compensare il suo dispendio di tempo (Rep. 1990 p.
210; IICCA 10 maggio 1994 in re R./C., 27 gennaio 1997 in re P./B., 7
agosto 1998 in re P./A.). In concreto si osserva che la convenuta ha dovuto
allestire due corposi allegati preliminari di 15 rispettivamente 12 pagine, ha
partecipato all'udienza preliminare e a 2 lunghe udienze di audizione testi, ha
presentato le sue osservazioni a un'istanza di assunzione suppletoria di prove,
prima di allestire un breve allegato conclusionale: in tali circostanze il
riconoscimento di un'indennità di fr. 2'000.- appare tutto sommato adeguata
all'effettivo dispendio di tempo che la presente causa le ha comportato. 

                                         Il
dispositivo N. 2 della sentenza pretorile viene pertanto riformato in tale
misura.

 

 

                                   6.   Ne
discende il parziale accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili delle due sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC), ritenuto che la parziale riforma del primo giudizio non
modifica la pressoché integrale soccombenza dell'attrice nella procedura di
primo grado. All'appellata, che anche in questa sede non ha fatto capo ad un
patrocinatore va qui riconosciuta, come da giurisprudenza, un'indennità per il
solo dispendio di tempo.

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello 18 maggio 1999 __________ è parzialmente accolto. 

 

                                         §    La
sentenza 27 aprile 1999 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
invariati gli altri dispositivi, viene così riformata:

 

     2.  La tassa di giustizia in
fr. 4'500.- e le spese in fr. 238.- sono poste a carico della parte attrice,
con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'000.- a titolo di indennità.

 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    4'950.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
5'000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 500.- a titolo di indennità.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario