# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aea539cb-24dc-5e15-8d28-acac12c512e4
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2020-05-14
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.05.2020 B-5291/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5291-2018_2020-05-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 18.08.2022 (2C_546/2020) 

 
 
  
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5291/2018 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 4  m a i  2 0 2 0  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Francesco Brentani et Pietro Angeli-Busi, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______,  

2. B._______ Inc.,  

toutes deux représentées par Maîtres Jacques Iffland 

et Ariel Ben Hattar, avocats,  

recourantes,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne, 

autorité inférieure.  

 

 
 

 
 

Objet 
 Publicité des participations. 

 

 

B-5291/2018 

Page 2 

Faits : 

A.  

La société A._______ (ci-après : A._______ ou la recourante 1) ainsi que 

les sociétés de son sous-groupe sont actives dans le domaine de la gestion 

de fortune ainsi que dans la création et la distribution de placements 

collectifs de capitaux dans différentes juridictions. B._______ Inc. (ci-

après : B._______ ou la recourante 2) est la société holding d’un groupe 

d’entreprises actif dans le domaine de (…) dont le siège social est à 

C._______ au D._______. A._______ appartient depuis (…) au groupe 

B._______. B._______ en détient (…) % des droits de vote. 

B.  

B.a Par requête du 12 octobre 2017, les sociétés B._______, A._______ 

et les filiales de cette dernière ont déposé auprès de l’Instance pour la 

publicité des participations de SIX Exchange Regulation SA (ci-après : IPP) 

une demande de décision préalable au sens de l’art. 21 de l’ordonnance 

de la FINMA sur l’infrastructure des marchés financiers du 3 décembre 

2015 (OIMF-FINMA, RS 958.111) ainsi qu’une demande d’exemptions 

selon l’art. 26 OIMF-FINMA. À titre de requête principale, elles ont sollicité 

en substance qu’il soit constaté que A._______ est autorisée à consolider 

et déclarer les positions détenues par les placements collectifs de capitaux 

qu’elle gère directement ou par le biais des sociétés de son sous-groupe 

(que ces placements collectifs soient suisses ou étrangers, autorisés ou 

non à la distribution en Suisse et dépendants ou indépendants de 

A._______) conformément à l’art. 120 al. 3 de la loi sur l’infrastructure des 

marchés financiers du 19 juin 2015 (LIMF, RS 958.1). À l’appui de leur 

requête, elles ont en particulier considéré que l’art. 18 al. 4 OIMF-FINMA 

excéderait les termes de l’art. 120 al. 1 et 3 LIMF. Elles ont jugé que 

l’art. 120 al. 1 LIMF, tel qu’explicité à l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA, définissait 

l’ayant droit économique, soulignant que le groupe ne pouvait être qualifié 

de tel puisqu’il ne supportait jamais le risque économique. À titre 

subsidiaire, elles ont demandé que diverses exemptions soient 

prononcées. 

B.b En date du 26 octobre 2017, l’IPP a émis la recommandation V-06-17 

suivante :  

« 1.  A._______ is granted the following easing provision: A._______ is 

authorized to aggregate and disclose the positions held by collective 

investment schemes that it manages directly or through subsidiaries (whether 

such collective investment schemes are Swiss or foreign, whether authorized 

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for public distribution in Switzerland or not and whether dependent or 

independent from A._______. 

2.  A._______ is granted the following easing provision: when disclosing 

positions held by collective investment schemes that (i) are not authorized for 

public distribution in Switzerland and (ii) are dependent on A._______ and its 

subsidiaries within the meaning of Article 18 para. 4 FMIO-FINMA 

(placements collectifs de capitaux étrangers non autorisés à la distribution qui 

dépendent du groupe A._______ / nicht zum Vertrieb genehmigten 

ausländischen kollektiven Kapitalanlagen, die vom A._______ Konzern 

abhängig sind), A._______ shall be authorized to not identify in its disclosure 

notices fund management companies, funds with legal personality or any other 

entity of the A._______ Group as the « direct holder » of the relevant positions. 

As a consequence of this, no obligation to disclose shall arise in the event of 

a change of such direct holders. 

3.  The reporting requirements for each collective investment scheme 

authorized for public distribution in Switzerland that individually holds 3% or 

more of the voting rights have to be fulfilled according to art. 18 para. 2 let. a 

FMIO-FINMA, even if A._______ decides not to make use of its right to 

disaggregate the positions held by such collective investment schemes 

pursuant to art. 18 para. 2 let. b FMIO-FINMA. 

4.  The easing provisions according to section 1 and 2 above are granted 

until 26 October 2020. 

5.  When disclosing holdings in application of the easing provision 

according to section 2, A._______ is obliged to include the following remark in 

respective disclosure notifications: (…) 

6. The remaining requests (Request I and Request II c) are rejected. » 

S’agissant de la requête principale des recourantes, l’IPP a considéré en 

substance que l’art. 18 OIMF-FINMA comprenait une norme spéciale 

définissant de manière autonome la personne soumise à l’obligation de 

déclarer en matière de placements collectifs de capitaux ; celle-ci ne se 

présente donc pas comme l’ayant droit économique prévu dans la 

disposition générale. Elle a également expliqué que cette norme spéciale 

était justifiée par le fait que les investisseurs ne sont pas autorisés à 

exercer une quelconque influence sur la société de gestion de fonds sujette 

à l’obligation de déclarer. Elle a, par ailleurs, souligné que l’art. 120 al. 1 

LIMF ne prévoyait pas que la personne soumise à l’obligation de déclarer 

serait uniquement l’ayant droit économique défini à l’art. 10 al. 1 OIMF-

FINMA ; elle en a tiré que l’art. 18 al. 4 OIMF-FINMA n’était pas contraire 

à l’art. 120 al. 1 LIMF. 

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B.c Par courrier du 2 novembre 2017 adressé à l’Autorité fédérale de 

surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après : l’autorité inférieure), 

la recourante 1 et ses filiales se sont référées à la recommandation 

V-06-17 de l’IPP par laquelle celle-ci a rejeté la requête en décision 

préalable ainsi qu’une partie des demandes d’exemptions et 

d’allégements. Elles ont déclaré rejeter ladite recommandation dans la 

mesure où elle écarte leur requête principale, non pour ce qui concerne la 

façon dont elle traite leurs demandes subsidiaires d’exemptions et 

d’allégements. Elles ont indiqué que, jusqu’à ce qu’une décision finale soit 

rendue, elles se conformeraient donc aux obligations d’annonce que leur 

imposait l’art. 120 LIMF conformément à la recommandation V-06-17 de 

l’IPP. Elles ont exposé que l’interprétation de l’art. 120 LIMF par l’IPP serait 

incorrecte et contredirait la lettre et l’esprit de cette disposition. À leurs 

yeux, seuls l’ayant droit économique et la personne à laquelle les droits de 

vote ont été transmis par le premier en vue de leur libre exercice sont tenus 

de déclarer. Elles ont en outre requis de l’autorité inférieure la fixation d’un 

délai pour le dépôt d’une motivation détaillée. 

B.d Par courrier du 6 novembre 2017, l’autorité inférieure a communiqué à 

la recourante 1 et ses filiales l’ouverture d’une procédure administrative. 

Elle a, par ailleurs, prolongé le délai pour déposer leur motivation. Elle les 

a également informées que le rejet de la recommandation visait forcément 

celle-ci dans son entier ; aussi, si elles entendaient bénéficier des 

allégements prévus dans la recommandation, elles devaient les requérir à 

titre de mesures provisionnelles. Elle a enfin communiqué son intention de 

conduire la procédure en allemand, les prénommées demeurant libres de 

déposer leurs déterminations en français. 

B.e Par courrier du 13 novembre 2017, la recourante 1 et ses filiales ont 

contesté l’avis de la FINMA selon lequel le rejet de la recommandation 

V-06-17 de l’IPP statuant sur la requête de décision préalable emporterait 

nécessairement le rejet de la recommandation portant sur la demande 

d’exemptions. Elles ont souligné avoir déposé deux demandes distinctes 

reposant sur deux bases légales différentes. Elles ont néanmoins présenté 

une demande de mesures provisionnelles. Elles ont également considéré 

comme injustifiée la décision de l’autorité inférieure de conduire la 

procédure en allemand, demandant expressément que la procédure soit 

conduite en français. 

B.f En date du 27 novembre 2017, la recourante 1 et ses filiales ont 

développé les arguments mentionnés dans leur opposition du 2 novembre 

2017. Elles ont tout d’abord exposé que le but de la révision des règles sur 

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la publicité des participations dans la LIMF était de créer une base légale 

pour l’agrégation des positions détenues pour le compte de tiers avec libre 

exercice des droits de vote ; il n’y avait pas lieu, selon elles, de créer une 

« définition autonome » de la personne soumise à l’obligation de déclarer 

s’agissant des fonds. Elles ont qualifié de contradictoires les explications 

avancées par l’IPP et la FINMA pour justifier le régime d’agrégation de 

l’art. 18 al. 4 OIMF-FINMA. Elles ont avancé que la théorie selon laquelle 

les groupes financiers étaient réputés être les ayants droit économiques 

des positions détenues par les fonds qu’ils « sponsorisaient » contredisait 

à la fois l’art. 120 LIMF et la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elles ont 

soutenu que la « définition autonome » de la personne sujette à l’obligation 

de déclarer développée par l’IPP violait le principe selon lequel les 

obligations légales dont la violation est sanctionnée pénalement devaient 

être définies avec précision (Bestimmtheitsgebot). 

B.g Par courrier du 28 novembre 2017, l’autorité inférieure a posé à la 

recourante 1 différentes questions sur la manière dont elle annonçait les 

participations détenues par les placements collectifs de capitaux. Elle y a 

répondu par courrier du 6 décembre 2017. Des clarifications ont également 

été apportées par courriel le 13 décembre 2017. 

B.h Par décision provisoire du 21 décembre 2017 notifiée aux deux 

recourantes, l’autorité inférieure leur a accordé des mesures 

provisionnelles. 

B.i Par courrier du 4 juin 2018, l’autorité inférieure a annoncé la clôture 

imminente de la procédure, invitant la recourante 2 à lui faire savoir si elle 

souhaitait encore lui transmettre une prise de position finale en tant que 

partie à la procédure. Celle-ci y a expressément renoncé par courrier du 

27 juin 2018.  

C.  

Par décision du 13 juillet 2018 adressée aux deux recourantes, l’autorité 

inférieure a prononcé qu’un allégement pour la durée de trois ans à 

compter de l’entrée en force de la décision était accordé à B._______, dans 

le sens où A._______ pouvait déclarer de manière consolidée des 

positions détenues par des placements collectifs de capitaux, leur direction 

ou des sociétés qui dépendent d’elle-même ou d’une des sociétés de son 

sous-groupe ; dans la mesure où des positions de placements collectifs de 

capitaux étaient consolidées selon la loi sur les placements collectifs du 

23 juin 2006 (LPCC, RS 951.31), les déclarations correspondantes 

pouvaient être effectuées par A._______ (chiffre 1). Elle a en outre décidé 

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qu’un allégement pour la durée de trois ans à compter de l’entrée en force 

de la décision était accordé à A._______ dans le sens où elle pouvait 

renoncer à rendre publics les participants directs dans le cadre des 

déclarations visées sous chiffre 1 (chiffre 2). Elle a par ailleurs rejeté la 

demande de la société A._______ tendant à l’octroi d’un allégement dans 

le sens qu’il pouvait être renoncé à la déclaration des placements collectifs 

de capitaux individuels selon la LPCC qui atteignaient ou franchissaient 

vers le haut ou vers le bas les seuils visés par l’art. 120 al. 1 LIMF 

(chiffre 3). Elle a également décidé que, lorsque la société A._______ 

effectuait des déclarations conformément aux chiffres 1 et 2 ci-dessus, elle 

était tenue de faire figurer, dans la déclaration, une remarque qu’elle a 

précisément formulée (chiffre 4). Enfin, l’autorité inférieure a mis les coûts 

de la procédure de 20'000 francs à charge de A._______ (chiffre 5). 

À l’appui de sa décision, elle a tout d’abord précisé qu’il lui appartenait de 

se prononcer dans chaque cas pour la première fois dans une procédure 

formelle et que le rejet partiel d’une recommandation n’était pas prévu ; les 

recommandations ne sauraient, selon elle, devenir obligatoires qu’en 

partie. Elle a estimé qu’il lui incombait de rendre une décision appelée à 

remplacer totalement la recommandation émise par l’IPP ; cela signifiait 

qu’elle s’avérait également compétente pour prononcer les mesures visées 

par l’art. 123 al. 2 LIMF. Après avoir présenté les principes applicables à 

l’obligation de déclarer les participations en vertu de l’art. 120 al. 1 et 3 

LIMF ainsi que l’obligation de déclarer concernant des participations 

détenues par des placements collectifs de capitaux, elle s’est prononcée 

comme suit, sous le titre « Obligation de déclarer de la société 

B._______ » : 

« La société B._______ occupe une position dominante en l’espèce en sa 

qualité de société holding du groupe. Elle est donc soumise de manière 

régulière a l’obligation de déclarer des participations au sens de l’art. 120 al. 1 

LIMF qui sont détenues au sein du groupe. S’agissant des participations 

détenues par des placements collectifs de capitaux et qui sont gérés par la 

société A._______ ou une des sociétés de son sous-groupe, la situation 

juridique décrite ci-dessus a en substance les conséquences suivantes : 

 Les participations détenues par des placements collectifs de capitaux 

selon la LPCC doivent être déclarées par le titulaire d’autorisation 

concerné. II appartient à B._______ de remplir l’obligation de déclarer 

dans la mesure où une déclaration consolidée est émise de manière 

volontaire pour le compte des titulaires d’autorisation. Dans un tel cas, 

les titulaires d’autorisation doivent être indiqués dans les déclarations 

comme participants directs. Les placements collectifs de capitaux 

n’ont en principe pas besoin d’être mentionnés à titre individuel dans 

les déclarations. Ils doivent néanmoins être nommés si la participation 

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détenue individuellement par un placement collectif de capitaux atteint 

ou franchit un seuil visé par l’art. 120 al. 1 LIMF. De même, si un 

placement collectif de capitaux à titre individuel franchit à la baisse un 

de ces seuils, cela déclenche également l’obligation de déclarer. 

 Les participations détenues par des placements collectifs de capitaux 

étrangers qui ne sont pas admis à la distribution en Suisse et dont la 

direction de fonds ou la société dépend de A._______ ou d’une des 

sociétés de son sous-groupe doivent être déclarées de manière 

consolidée au niveau de B._______ en raison de l’appartenance au 

groupe. La déclaration doit contenir tous les participants directs au 

sein du groupe contrôlé par B._______ avec indication de la raison 

sociale et du siège. De plus, toute modification (arrivée/disparition 

d’un participant direct, changement de la raison sociale ou du siège 

d’un participant direct) donne naissance à l’obligation de déclarer, 

indépendamment du franchissement d’un seuil. 

 Les participations détenues par des placements collectifs de capitaux 

dont ni la direction de fonds ni la société ne sont imputables au groupe 

contrôlé par A._______ (et par conséquent ni au groupe contrôlé par 

B._______) selon les considérations qui précèdent, mais dont les 

droits de vote peuvent être exercés librement sur la base d’une 

délégation en faveur de A._______ ou d’une des sociétés de son 

sous-groupe doivent, en vertu de l’art. 120 al. 3 LIMF, être déclarées 

du côté de la société A._______ (et le cas échéant du côté du groupe 

B._______) par toute personne qui peut voter librement et de manière 

effective. Cela ne doit pas être impérativement toute personne qui a 

formellement reçu les droits de vote par délégation. Est donc sujet à 

déclaration toute unité au sein du groupe contrôlé par la société 

B._______ (respectivement et le cas échéant au sein du groupe 

contrôlé par A._______) qui peut exercer librement les droits de vote. 

Dans la mesure ou l’obligation de déclarer selon l’art. 120 al. 3 LIMF 

est remplie de manière consolidée, elle incombe à la société 

B._______. » 

L’autorité inférieure a ensuite examiné l’octroi des allégements requis. 

D.  

Par écritures du 14 septembre 2018, A._______ et B._______ ont formé 

recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Sous 

suite de frais et dépens, elles concluent, à titre principal, (1) à l’admission 

du recours et (2) à la réforme de la décision entreprise en ce sens que 

A._______ est en droit d’annoncer, conformément à l’art. 120 al. 3 LIMF 

(et non conformément à l’art. 120 al. 1 LIMF), les participations dans des 

sociétés cotées en bourse en Suisse (à savoir dans des sociétés ayant leur 

siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont 

cotés en Suisse ou dans des sociétés ayant leur siège à l’étranger et dont 

au moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse à titre 

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principal) qui sont détenues par des placements collectifs de capitaux dont 

A._______ gère les actifs directement ou indirectement par l’intermédiaire 

de ses filiales et pour lesquelles A._______ peut exercer librement les 

droits de vote, et cela indépendamment du fait que les placements 

collectifs de capitaux concernés dépendent des groupes que forment 

B._______, A._______ et leurs filiales respectives et indépendamment du 

fait que ces placements collectifs de capitaux soient suisses ou étrangers 

ou encore qu’ils soient autorisés à la distribution en Suisse ou non. Elles 

demandent, en outre, que le tribunal de céans prononce que (3) B._______ 

n’est pas tenue d’annoncer les participations détenues par des placements 

collectifs de capitaux dont A._______ gère les actifs directement ou 

indirectement par l’intermédiaire de ses filiales et pour lesquelles 

A._______ ou ses filiales peuvent exercer librement les droits de vote. À 

titre subsidiaire, elles requièrent la confirmation de la décision de la FINMA 

du 13 juillet 2018. 

À l’appui de leurs conclusions, les recourantes estiment en substance que 

A._______ est bien en droit d’annoncer les participations détenues par les 

fonds qu’elle gère en qualité de personne pouvant exercer librement des 

droits de vote liés à des titres de participation au sens de l’art. 120 al. 3 

LIMF et que B._______ n’a pas d’obligation d’annoncer ces participations. 

Elles considèrent en outre que les exemptions et allégements octroyés ne 

sont pas nécessaires puisque l’obligation à laquelle l’autorité inférieure et 

l’IPP veulent déroger n’existe en réalité pas. Par ailleurs, les recourantes 

invoquent une violation de leur droit d’être entendues. À cet égard, elles 

estiment en substance que leurs arguments n’ont pas été pris en compte 

et que la décision attaquée consacre un changement de pratique sur lequel 

elles n’ont pas eu la possibilité de se déterminer. De plus, elles allèguent 

une violation de l’art. 120 LIMF ; elles avancent que l’interprétation 

défendue par la FINMA contredirait l’intention du législateur fédéral et le 

texte clair de l’OIMF-FINMA ; que la référence à l’existence d’un risque 

économique figurant à l’art. 10 OIMF-FINMA est délibérée et ne procède 

pas d’une inadvertance de l’auteur de cette ordonnance ; que 

l’interprétation de l’art. 120 LIMF retenue par l’autorité inférieure 

contrevient à la jurisprudence du Tribunal fédéral ; que la décision attaquée 

conduit à des incohérences car elle ne permet pas de distinguer les 

obligations d’annonce du premier et du troisième alinéa de l’art. 120 LIMF ; 

enfin, que le régime défendu par la FINMA conduit à ce que certaines 

participations soient comptées à double sans que cela soit reconnaissable 

pour les investisseurs. Elles qualifient en outre d’arbitraire la distinction 

entre fonds « dépendants » et « indépendants ». Elles relèvent encore une 

incohérence entre la décision attaquée et la pratique développée en 

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matière de trusts. Elles se plaignent enfin d’une violation du principe de 

Bestimmtheitsgebot. 

E.  

Invitée à se prononcer sur le recours, l’autorité inférieure conclut à son rejet 

dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses remarques responsives 

du 31 octobre 2018. Elle estime tout d’abord que le recours de la 

recourante 2 doit être déclaré irrecevable faute de qualité pour recourir. 

Elle conteste en outre avoir violé le droit d’être entendues des recourantes. 

De plus, relevant que le présent litige porte sur l’interprétation de l’art. 120 

al. 1 LIMF, elle considère que celle opérée par ces dernières entre en 

contradiction avec l’interprétation littérale de cette disposition. 

F.  

Également invitée à se déterminer sur le recours, l’IPP a, le 2 novembre 

2018, exposé que sa recommandation avait été rejetée par A._______ 

dans le délai requis, ajoutant qu’en pareil cas, l’intégralité de la 

recommandation était rejetée ; il appartenait, selon elle, à la FINMA de 

rendre une décision, laquelle était appelée à remplacer totalement la 

recommandation émise par l’IPP. Elle a ainsi expliqué qu’en raison du 

traitement de cette matière par la FINMA, la recommandation était devenue 

sans objet. Elle en a tiré que l’objet de la procédure n’était plus sa 

recommandation et que, par conséquent, elle n’était pas partie à cette 

procédure administrative en tant que première instance. Pour ces raisons, 

elle a renoncé à faire valoir sa propre prise de position. 

G.  

Dans leurs observations du 26 novembre 2018, les recourantes ont tout 

d’abord qualifiée d’incorrecte l’analyse de l’autorité inférieure quant à la 

qualité pour recourir de la recourante 2. Elles maintiennent leur grief de 

violation de leur droit d’être entendues, estimant par ailleurs que cette 

violation ne peut être considérée comme réparée dans le cadre de la 

procédure de recours. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

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Page 10 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 

LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour 

juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L’acte 

attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le Tribunal de 

céans est donc compétent pour statuer sur le présent recours. 

1.2 Il convient, avant d’examiner la qualité pour recourir de la recourante 2 

(cf. infra consid. 1.3), de circonscrire les objets de la contestation et du 

litige. 

1.2.1  

1.2.1.1 L’objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte du dispositif 

de la décision attaquée ; il ne découle pas de sa motivation (cf. ATF 142 II 

243 consid. 2.1 ; 136 II 165 consid. 5 ; 131 II 200 consid. 3 ; arrêt du TF 

2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; 

2010/12 consid. 1.2.1). Le dispositif – soit l’énoncé formel du contenu 

exact des droits et obligations s’y trouvant réglés pour la relation juridique 

concernée – constitue ainsi l’élément central d’une décision. Il est essentiel 

qu’il soit formulé de manière correcte et complète puisque lui seul acquiert 

force de chose jugée (cf. arrêt du TAF B-2203/2018 du 12 août 2019 

consid. 5.3.1). Par conséquent, seul le dispositif peut en principe faire 

l’objet d’un recours et non la motivation de la décision (cf. ATF 131 II 587 

consid. 4.2.1 ; arrêt du TAF A-221/2016 du 2 avril 2019 consid. 1.5.1). En 

cas de contradiction entre le dispositif et les considérants ou lorsque le 

dispositif manque de clarté, une décision administrative doit être comprise 

non pas de manière littérale mais conformément à sa signification juridique 

concrète. Il convient dans cette hypothèse de se référer à la motivation de 

la décision afin de saisir correctement la portée ou le sens du dispositif. Ce 

dernier sera interprété conformément au principe de la bonne foi (cf. ATF 

132 V 74 consid. 2 ; 120 V 497 consid. 1 ; arrêts du TAF B-2203/2018 

consid. 5.3.1 ; B-7972/2008 du 4 mars 2010 consid. 4.3.1 ; ZIBUNG/

HOFSTETTER, in : Praxiskommentar VwVG, 2ème éd. 2016, art. 49 PA n° 51 

et les réf. cit.). 

C’est en revanche le recourant qui est appelé à définir l’objet du litige 

(Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points 

non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire (cf. ATF 

136 II 457 consid. 4.2 ; 136 II 165 consid. 5 ; 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 

2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 

consid. 2.5 ; A-1626/2010 du 28 janvier 2011 consid. 1.2.1 ; MOSER/

BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 

B-5291/2018 

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2ème éd. 2013, n° 2.8). L’objet du litige, délimité par les conclusions des 

parties, ne saurait s’étendre au-delà de l’objet de la contestation. En 

d’autres termes, seul ce qui a été traité dans le cadre de la procédure 

devant l’autorité inférieure, ou aurait dû l’être si la loi avait été correctement 

interprétée, peut être soumis à l’autorité de recours (cf. ATF 133 II 38 

consid. 2 ; arrêts du TAF A-3127/2008 du 25 novembre 2008 consid. 1.21 

non publié à l’ATAF 2009/6 ; A-1393/2006 du 10 décembre 2007 

consid. 2.2.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., ch. 2.7). Par 

conséquent, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi ni 

transformé par rapport à ce qu’il était devant l’autorité précédente qui l’a 

fixé dans le dispositif de la décision attaquée (cf. ATF 142 I 155 

consid. 4.4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_275/2014 du 18 mars 2014 

consid. 3). 

1.2.1.2 Compte tenu de la nature de la présente affaire, il sied encore de 

préciser à ce stade que l’art. 123 al. 1 LIMF prescrit que la FINMA édicte 

notamment des dispositions sur l’étendue de l’obligation de déclarer 

(let. a) ; elle peut, pour de justes motifs, prévoir des exemptions ou des 

allégements concernant l’obligation de déclarer ou de publier (al. 2). En 

outre, l’art. 123 al. 3 LIMF prescrit que quiconque entend acquérir des 

valeurs mobilières peut demander à la FINMA de statuer sur son obligation 

de déclarer ; une telle demande peut également être déposée en lien avec 

toutes les problématiques susceptibles de soulever des questions 

(cf. SUSANNE METTIER, Offenlegung von Beteiligungen im Börsengesetz – 

Melde- und Veröffentlichungspflicht von Aktionär und Gesellschaft, 1999, 

p. 176). Les demandes de décision préalable relatives à l’existence ou non 

d’une obligation de déclarer doivent être adressées à l’instance pour la 

publicité des participations compétente suffisamment tôt avant l’opération 

envisagée (art. 21 al. 1 OIMF-FINMA), l’instance pour la publicité des 

participations compétente pouvant exceptionnellement entrer en matière 

au sujet de demandes relatives à des opérations déjà effectuées (art. 21 

al. 2 OIMF-FINMA). Des exemptions ou des allégements concernant 

l’obligation de déclarer ou de publier peuvent être accordés pour de justes 

motifs, en particulier pour les opérations à court terme (art. 26 al. 1 let. a 

OIMF-FINMA), les opérations qui ne sont liées à aucune intention d’exercer 

le droit de vote (let. b) ou les opérations qui sont assorties de conditions 

(let. c). Les demandes d’exemption ou d’allégement doivent également 

être adressées à l’instance pour la publicité des participations compétente 

suffisamment tôt avant l’opération envisagée (al. 2). L’art. 28 OIMF-FINMA 

fixe la procédure. Ainsi, les demandes de décision préalable (art. 21 OIMF-

FINMA) et les demandes d’exemption ou d’allégement (art. 26 OIMF-

FINMA) doivent contenir un exposé des faits et des conclusions et être 

B-5291/2018 

Page 12 

motivées ; l’exposé des faits doit s’appuyer sur des documents pertinents 

et contenir toutes les informations requises en vertu de l’art. 22 (art. 28 al. 1 

OIMF-FINMA). L’instance pour la publicité des participations émet des 

recommandations à l’adresse du requérant ; celle-ci doit être motivée et 

communiquée également à la FINMA (al. 2). Celle-ci rend une décision si 

elle entend statuer elle-même sur le cas (art. 28 al. 4 let. a OIMF-FINMA), 

si le requérant rejette ou n’observe pas la recommandation (let. b) ou si 

l’instance pour la publicité des participations lui demande de rendre une 

décision (let. c). Si la FINMA entend statuer elle-même, elle le déclare dans 

un délai de cinq jours de bourse (art. 28 al. 5 OIMF-FINMA). S’il rejette une 

recommandation, le requérant doit le motiver dans un délai de cinq jours 

de bourse auprès de la FINMA (al. 6). Dans les cas selon l’al. 4, cette 

dernière ouvre immédiatement une procédure et en informe l’instance pour 

la publicité des participations ainsi que les parties concernées (al. 7). 

1.2.2 En l’espèce, les recourantes ainsi que les filiales de la recourante 1 

ont, le 12 octobre 2017, déposé à titre principal une demande de décision 

préalable au sens de l’art. 21 OIMF-FINMA auprès de l’IPP ; elles ont 

requis, dans ce cadre, le constat suivant : « It is acknowledged that 

A._______ is entitled to aggregate and disclose the positions held by the 

collective investment schemes that it manages directly or through 

subsidiaries (whether such collective investment schemes are Swiss or 

foreign, whether authorized for public distribution in Switzerland or not and 

whether dependent or independent from A._______) pursuant to 

Article 120 para. 3 FMIA ». Comme elles l’expliquent dans leur recours, 

leur requête principale visait, en d’autres termes, à faire constater que ni la 

recourante 1 ni la recourante 2 n’étaient les ayants droit économiques des 

fonds que gère la première et que ni l’une ni l’autre n’avait l’obligation de 

déclarer les positions desdits fonds en vertu de l’art. 120 al. 1 LIMF. À titre 

subsidiaire, les prénommées ont formulé une demande au sens de l’art. 26 

OIMF-FINMA tendant à l’octroi de divers exemptions et allégements. Le 

26 octobre 2017, l’IPP a émis sa recommandation. Il ressort de son 

dispositif que cette instance y a rejeté la requête principale des requérantes 

puis admis partiellement leur requête subsidiaire en prononçant certains 

des allégements requis. 

Le 2 novembre 2017, la recourante 1 et ses filiales ont déclaré rejeter la 

recommandation dans la mesure où l’IPP écartait leur requête principale, 

précisant en revanche ne pas la rejeter en ce qui concernait leurs 

demandes subsidiaires d’exemptions et d’allégements. Subséquemment, 

la FINMA a, par courrier du 6 novembre 2017, déclaré ouvrir une procédure 

administrative ; elle y a indiqué qu’en cas de rejet d’une recommandation 

B-5291/2018 

Page 13 

d’une IPP, la recommandation n’était, dans son ensemble, plus valable et 

se voyait entièrement remplacée par la décision de la FINMA. Que l’on 

suive ou non le raisonnement de cette dernière, ce qui n’a pas à être 

tranché dans le cadre de la présente procédure, il lui incombait en tous les 

cas de statuer, en premier lieu, sur la demande de décision préalable 

formulée devant l’IPP. Or, dans le dispositif de la décision entreprise du 

13 juillet 2018, l’autorité inférieure ne s’est prononcée expressément que 

sur les allégements octroyés. Elle n’y a ni statué formellement sur les 

obligations de déclarer des requérantes contrairement au dispositif de l’IPP 

dans sa recommandation du 26 octobre 2017 ni explicité, dans la 

motivation de la décision, les raisons pour lesquelles cette question ne 

figurait pas au dispositif. Cela étant, il y a lieu de considérer que l’autorité 

inférieure a implicitement statué sur cette question puisqu’elle a examiné, 

dans les considérants de la décision querellée, dans quelle mesure il 

incombait bel et bien à B._______ de déclarer les participations (cf. titre de 

la partie 2.3 de la décision entreprise : « Obligation de déclarer de la 

société B._______ »). D’ailleurs, elle ne critique pas les conclusions 

formulées par les recourantes dans leur recours qui s’en prennent pourtant 

exclusivement au rejet de leur requête principale alors que celui-ci se 

révèle absent du dispositif de la décision entreprise ; elle se détermine elle-

même abondamment sur le fond, admettant de ce fait implicitement avoir 

bel et bien tranché cette question. On relèvera enfin que les allégements 

prononcés n’ont en réalité de sens que si la conclusion formulée par les 

requérantes dans leur demande de décision préalable a d’abord été 

rejetée. 

1.2.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la question 

soulevée par les recourantes dans leur demande de décision préalable fait 

partie de l’objet de la contestation et que l’autorité inférieure a statué 

implicitement sur cette question dans le dispositif de la décision entreprise. 

Dès lors que les exceptions et allégements octroyés supposent 

nécessairement le rejet de la requête principale des recourantes, il 

n’apparaît pas expédient que le dispositif de la décision entreprise soit 

complété. 

1.3 L’autorité inférieure conclut à l’irrecevabilité du recours de la 

recourante 2. Elle considère que la décision entreprise ne lui porte pas 

d’atteinte particulière puisqu’elle ne lui impose aucune obligation. Elle lui 

dénie également tout intérêt digne de protection, estimant que l’admission 

du recours ne lui éviterait pas de préjudice de nature économique, idéale, 

matérielle ou autre. Dans leurs écritures de recours, les recourantes 

soulignent avoir pris part à la procédure devant l’autorité inférieure. 

B-5291/2018 

Page 14 

Reconnaissant que B._______ n’avait pas rejeté la recommandation de 

l’IPP du 26 octobre 2017, elles notent toutefois que l’autorité inférieure lui 

a reconnu la qualité de partie dans la procédure consécutive au rejet de 

cette recommandation par A._______ et l’a invitée à faire valoir ses 

moyens en cette qualité dans le cadre de cette procédure. Elles relèvent 

encore que la décision attaquée a été rendue à l’encontre tant de 

B._______ que de A._______. Elles estiment en outre être toutes deux 

spécialement atteintes par la décision attaquée dans la mesure où cette 

dernière leur reconnaît des obligations d’annonce dont la violation est 

sanctionnée pénalement. Elles estiment aussi que les dérogations et 

allégements octroyés ne les placent pas dans la situation qui serait la leur 

si l’art. 120 LIMF était appliqué correctement. Dans leurs observations du 

26 novembre 2018, les recourantes signalent encore que la recourante 2 

a pris part à la procédure de première instance et que l’autorité inférieure 

l’a elle-même qualifiée de partie à la procédure. Elles font en outre 

remarquer que la recourante 2 est spécialement atteinte par la décision 

attaquée dont elle était destinataire et qu’elle a également un intérêt direct 

à la modification de la décision attaquée. À cet égard, elles notent qu’en 

octroyant un allégement à l’obligation d’annonce future de la recourante 2, 

la décision attaquée détermine, a contrario, que celle-ci a manqué à ses 

obligations d’annonce pour la période antérieure à la décision. 

1.3.1 L’art. 6 PA prescrit qu’ont qualité de parties les personnes dont les 

droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, 

ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent 

d’un moyen de droit contre cette décision. De plus, en vertu de l’art. 48 al. 1 

PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant 

l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est 

spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne 

de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Ces trois 

conditions sont cumulatives (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.4 ; MARANTELLI-

SONANINI/HUBER, in : Praxiskommentar VwVG, art. 48 PA n° 8). Par 

ailleurs, selon la jurisprudence, l’actionnaire, même unique ou majoritaire, 

n’a pas qualité pour recourir contre une décision touchant la société qu’il 

domine du seul fait de sa position et de l’intérêt économique qui en 

découle ; selon la pratique, n’étant qu’indirectement touché par la décision 

qu’il entend attaquer, il n’a en général pas qualité pour recourir dans la 

mesure où la décision ne s’adresse qu’à la société de capitaux (cf. ATF 

131 II 306 consid. 1.2.2 ; arrêt du TF 2C_872/2015 du 1er août 2016 

consid. 3.3.3). 

B-5291/2018 

Page 15 

1.3.2 En l’espèce, il appert que l’autorité inférieure a elle-même accordé 

non seulement à la recourante 1 mais également à la recourante 2 la 

qualité de partie (art. 6 PA) dans la procédure qu’elle a ouverte à la suite 

du rejet de la recommandation de l’IPP du 26 octobre 2017. Comme l’ont 

souligné les recourantes, elle a, dans ce cadre, invité la recourante 2, par 

courrier du 4 juin 2018, à lui faire savoir si elle souhaitait encore lui 

transmettre une prise de position finale, se référant expressément à sa 

qualité de partie à la procédure. Après avoir déclaré que ce rejet – qui ne 

pouvait être partiel – devait la conduire à rendre elle-même une décision 

appelée à remplacer entièrement ladite recommandation, elle a statué sur 

la requête formulée par elles sans pour autant qualifier celle de la seconde 

d’irrecevable. Ainsi, il apparaît que la recourante 2 a pris part à la 

procédure devant l’autorité inférieure et était personnellement destinataire 

de la décision attaquée ; elle se trouve expressément mentionnée dans 

son rubrum ainsi que dans son dispositif (« 1. Un allégement […] est 

accordé à B._______ […] »). Qui plus est, comme cela a été exposé 

précédemment (cf. supra consid. 1.2), il convient d’admettre que l’autorité 

inférieure a statué implicitement sur la requête principale des recourantes 

relative à leurs obligations de déclarer. Il en découle que l’autorité inférieure 

a, dans la décision entreprise, également statué sur l’obligation de déclarer 

de la recourante 2 et lui a octroyé nommément un allégement pour une 

durée de trois ans. Sous cet angle, la recourante 2 apparaît comme 

suffisamment touchée par la décision entreprise et dispose d’un intérêt 

digne de protection à son annulation ou à sa modification. En outre, 

l’autorité inférieure ne fonde pas son point de vue sur le fait que la 

recourante 2 – société holding du groupe auquel appartient la recourante 1 

et dont elle détient (…) % des droits de vote – pourrait aussi voir ses 

intérêts défendus dans le cadre du recours déposé par la recourante 1 et 

qu’elle ne serait touchée par la décision rendue qu’en raison de la structure 

du groupe, quand bien même elle apparaît destinataire de la décision 

entreprise et directement touchée par elle. 

1.3.3 Quoi qu’il en soit, la question de savoir si la qualité pour recourir de 

la recourante 2 doit éventuellement lui être déniée en raison de ses liens 

avec la recourante 1 n’a pas à être définitivement tranchée puisque cette 

dernière, indéniablement légitimée à recourir, a elle-même déposé un 

recours recevable constitué des mêmes griefs et conclusions, ce que 

l’autorité inférieure ne conteste d’ailleurs pas.  

1.4 Partant, le recours est recevable. 

B-5291/2018 

Page 16 

2.  

En vertu de l’art. 120 LIMF, quiconque, directement, indirectement ou de 

concert avec des tiers, acquiert ou aliène des actions ou des droits 

concernant l’acquisition ou l’aliénation d’actions d’une société ayant son 

siège en Suisse et dont au moins une partie des titres de participation sont 

cotés en Suisse ou d’une société ayant son siège à l’étranger dont au 

moins une partie des titres de participation sont cotés en Suisse à titre 

principal, et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint ou 

franchit, vers le haut ou vers le bas, les seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 

50 ou 66⅔ % des droits de vote, pouvant être exercés ou non, doit le 

déclarer à la société et aux bourses auprès desquelles les titres de 

participation sont cotés (al. 1). Ne sont pas soumis à cette obligation les 

intermédiaires financiers qui acquièrent ou aliènent, pour le compte de 

tiers, des actions ou des droits concernant l’acquisition ou l’aliénation 

d’actions (al. 2). Est également soumis à l’obligation de déclarer quiconque 

peut exercer librement les droits de vote liés à des titres de participation 

selon l’al. 1 (al. 3). Sont assimilés à une acquisition ou à une aliénation la 

première cotation de titres de participation (al. 4 let. a), la conversion de 

bons de participation ou de bons de jouissance en actions (let. b), 

l’exercice des droits d’échange ou d’acquisition (let. c), les modifications 

du capital social (let. d) et l’exercice des droits d’aliénation (let. e). 

Constitue également une acquisition indirecte tout procédé qui, finalement, 

peut conférer le droit de vote sur les titres de participation concernés ; sont 

exceptées les procurations accordées exclusivement à des fins de 

représentation lors d’une assemblée générale (al. 5). 

À teneur de l’art. 123 al. 1 LIMF, la FINMA édicte des dispositions sur 

l’étendue de l’obligation de déclarer, le traitement des droits d’acquisition 

et d’aliénation, le calcul des droits de vote, le délai de déclaration et le délai 

imparti aux sociétés pour publier les modifications de l’actionnariat au sens 

de l’art. 120 LIMF. Se fondant sur cette compétence réglementaire, la 

FINMA a édicté l’OIMF-FINMA dont le chapitre 5 traite de la publicité des 

participations. Sa section 1 (art. 10 à 21) se concentre sur l’obligation de 

déclarer ; en particulier, elle en fixe tout d’abord les « Principes » à l’art. 10 

puis les règles s’appliquant spécifiquement aux prêts de valeurs mobilières 

et opérations analogues (art. 17 OIMF-FINMA), aux placements collectifs 

de capitaux (art. 18 OIMF-FINMA) et aux banques et négociants en valeurs 

mobilières (art. 19 OIMF-FINMA). 

Ainsi, en vertu de l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA, l’obligation de déclarer 

incombe aux ayants droit économiques de titres de participation au sens 

de l’art. 120 al. 1 LIMF ; est considéré comme ayant droit économique celui 

B-5291/2018 

Page 17 

qui contrôle les droits de vote découlant d’une participation et qui supporte 

le risque économique de la participation. L’art. 10 al. 2 OIMF-FINMA 

prescrit que, si les droits de vote ne sont pas directement ou indirectement 

exercés par l’ayant droit économique, est également soumis à l’obligation 

de déclarer, selon l’art. 120 al. 3 LIMF, quiconque peut exercer librement 

les droits de vote ; si la personne pouvant exercer librement les droits de 

vote est dominée directement ou indirectement, l’obligation de déclarer est 

également considérée comme respectée si la personne dominante 

procède à une déclaration sur une base consolidée ; dans ce cas, la 

personne dominante est considérée comme soumise à l’obligation de 

déclarer. 

L’art. 11 OIMF-FINMA prescrit que constituent une acquisition ou une 

aliénation indirectes d’une participation l’acquisition et l’aliénation par 

l’intermédiaire d’un tiers agissant juridiquement en son propre nom, mais 

pour le compte de l’ayant droit économique (let. a), l’acquisition et 

l’aliénation par des personnes morales dominées directement ou 

indirectement (let. b) ou l’acquisition et l’aliénation d’une participation 

dominante, directe ou indirecte, dans une personne morale qui détient elle-

même, directement ou indirectement, des titres de participation (let. c). 

L’art. 18 OIMF-FINMA fixe l’obligation de déclarer dans le cadre des 

placements collectifs de capitaux. Ceux-ci se définissent comme des 

apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun 

pour le compte de ces derniers, les besoins des investisseurs étant 

satisfaits à des conditions égales (art. 7 al. 1 LPCC). Les placements 

collectifs peuvent être ouverts ou fermés (art. 7 al. 2 LPCC). Les 

investisseurs sont des personnes physiques ou morales ainsi que des 

sociétés en nom collectif et en commandite qui détiennent des parts de 

placements collectifs (art. 10 al. 1 LPCC). Les parts sont des créances à 

l’encontre de la direction au titre de la participation à la fortune et au revenu 

du fonds de placement ou des participations à la société (art. 11 LPCC). 

En outre, on entend par placements collectifs étrangers ouverts les 

fortunes constituées aux fins d’un placement collectif sur la base d’un 

contrat de fonds de placement ou d’un contrat d’un autre type ayant les 

mêmes effets et qui sont gérées par une direction dont le siège et 

l’administration principale sont à l’étranger (art. 119 al. 1 let. a LPCC) ainsi 

que les sociétés et les fortunes analogues dont le siège et l’administration 

principale sont à l’étranger, qui ont pour but le placement collectif et dont 

les investisseurs ont droit au remboursement de leurs parts à la valeur 

nette d’inventaire par la société elle-même ou par une société qui lui est 

proche (let. b). En outre, on entend par placements collectifs étrangers 

B-5291/2018 

Page 18 

fermés les sociétés et les fortunes analogues dont le siège et 

l’administration principale sont établis à l’étranger, qui ont pour but le 

placement collectif et dont les investisseurs n’ont pas droit au 

remboursement de leurs parts à la valeur nette d’inventaire (art. 119 al. 2 

LPCC).  

L’art. 18 OIMF-FINMA est ainsi libellé : 

Art. 18 Placements collectifs de capitaux  

(art. 120, al. 1, 121, et 123, al. 1, LIMF) 

1 Les titulaires d’une autorisation (art. 13, al. 2, let. a à d, LPCC et art. 15 en 

relation avec l’art. 120, al. 1, LPCC) sont tenus de déclarer au sens de 

l’art. 120, al. 1, LIMF les participations des placements collectifs de capitaux 

autorisés en vertu de la LPCC. 

2 Les règles suivantes s’appliquent à l’obligation de déclarer : 

a. lorsque plusieurs placements collectifs de capitaux dépendent du même 

titulaire d’autorisation, celui-ci les déclare de manière globale et déclare 

en outre individuellement chaque placement collectif de capitaux dont la 

participation atteint un seuil ou le franchit, à la hausse ou à la baisse ; 

b. les directions de fonds d’un même groupe n’ont pas l’obligation de 

consolider leurs participations avec celles du groupe ; 

c. la direction du fonds déclare les sociétés d’investissement à capital 

variable (SICAV) à gestion externe ; 

d. chaque compartiment d’un placement collectif ouvert divisé en 

compartiments constitue un placement collectif de capitaux au sens de 

l’al. 1. 

3 Dans le cas des placements collectifs de capitaux étrangers non autorisés à 

la distribution qui ne dépendent pas d’un groupe, les obligations de déclarer 

selon l’art. 120, al. 1, LIMF doivent être satisfaites par la direction du fonds ou 

la société. L’al. 2 s’applique à l’obligation de déclarer. 

4 Dans le cas des placements collectifs de capitaux étrangers non autorisés à 

la distribution qui dépendent d’un groupe, les obligations de déclarer selon 

l’art. 120, al. 1, LIMF sont remplies par le groupe. 

5 L’indépendance de la direction du fonds ou de la société suppose 

notamment : 

a. l’indépendance personnelle : les personnes de la direction du fonds ou de 

la société qui contrôlent l’exercice des droits de vote agissent 

indépendamment de la société-mère du groupe et d’autres sociétés qu’elle 

domine ; 

B-5291/2018 

Page 19 

b. l’indépendance organisationnelle : par ses structures organisationnelles, 

le groupe garantit :  

1. que la société-mère du groupe et les autres sociétés qu’elle domine 

n’interviennent pas sous la forme de directives ou de toute autre 

manière dans l’exercice des droits de vote par la direction du fonds 

ou la société, et 

2. qu’aucune information pouvant avoir une incidence sur l’exercice des 

droits de vote n’est échangée ou ne circule entre la direction du fonds 

ou la société et la société-mère du groupe ou d’autres sociétés qu’elle 

domine. 

6 Dans les cas prévus à l’al. 3, le groupe doit remettre les documents suivants 

à l’instance pour la publicité des participations compétente : 

a. une liste nominative de toutes les directions de fonds ou des sociétés ; 

b. une déclaration attestant que les conditions d’indépendance selon les al. 3 

et 5 sont remplies et respectées. 

7 Le groupe doit annoncer à l’instance pour la publicité des participations 

compétente toute modification de la liste selon l’al. 6, let. a. 

8 Dans les cas prévus à l’al. 3, l’instance pour la publicité des participations 

compétente peut demander en tout temps d’autres pièces attestant que les 

conditions de l’indépendance sont remplies et respectées. 

9 Aucune indication sur l’identité des investisseurs n’est requise. 

3.  

Les recourantes se plaignent tout d’abord d’une violation de leur droit d’être 

entendues à deux égards. Le droit d’être entendu est une garantie 

constitutionnelle de nature formelle ancrée à l’art. 29 al. 2 Cst., dont la 

violation entraîne l’annulation de la décision attaquée sans égard aux 

chances de succès du recours sur le fond (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.6.1) 

de sorte qu’il convient de l’examiner en premier lieu (cf. ATF 141 V 495 

consid. 2.2). 

3.1 Rappelant les exigences relatives à la motivation des décisions 

administratives, les recourantes reprochent à l’autorité inférieure, dans leur 

recours, de ne pas avoir examiné la pertinence de leurs arguments ni réfuté 

leur bien-fondé. Si elles reconnaissent que ces arguments ont été 

présentés dans la partie « En fait » de la décision, elles relèvent qu’ils ne 

sont pas traités dans les considérants, la FINMA se contentant d’y exposer 

sa propre interprétation de l’art. 120 LIMF. Elles indiquent avoir, devant 

cette autorité, fait valoir que la pratique, développée par les instances 

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B-5291/2018 

Page 20 

inférieures pour assurer la publicité des participations détenues par les 

fonds, (1) conduit à ce que les mêmes participations doivent être 

annoncées par des personnes différentes, ce qui peut donner lieu à des 

« doubles comptages » qui nuisent à la transparence du marché et sont de 

nature à induire le public en erreur, (2) met des devoirs d’annonce à la 

charge de personnes à qui l’art. 120 LIMF n’impose pas de telles 

obligations et viole, de ce fait, le principe de la légalité et, enfin, (3) 

contrevient au principe selon lequel les obligations légales dont la violation 

est sanctionnée pénalement doivent être définies de façon précise 

(Bestimmtheitsgebot). 

De son côté, l’autorité inférieure relève dans sa réponse que les 

conceptions respectives se distinguent fondamentalement de sorte qu’une 

discussion sur chaque argument avancé n’apparaît ni utile ni envisageable. 

Elle souligne que le recours critique l’argumentation au fond de la décision. 

Dans leurs observations finales, les recourantes ont jugé l’argumentation 

de l’autorité inférieure non défendable. Selon elles, une autorité ne peut 

pas refuser de prendre un argument en considération au motif qu’il va à 

l’encontre de ses propres conceptions ; l’autorité doit examiner et traiter les 

problèmes pertinents. Les recourantes estiment ainsi que, pour que leur 

droit d’être entendues soit respecté, elles doivent pouvoir comprendre 

dans quelle mesure leurs arguments ont été examinés et pris en compte 

par l’autorité inférieure. 

3.1.1 Le droit d’être entendu déduit de l’art. 29 al. 2 Cst. impose 

notamment à l’autorité judiciaire de motiver ses décisions afin que le 

justiciable puisse les comprendre et exercer son droit de recours à bon 

escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l’autorité mentionne 

au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé 

sa décision. Elle n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, 

moyens de preuve et griefs invoqués par les parties mais peut au contraire 

se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents 

(cf. ATF 142 II 154 consid. 4.2 ; arrêt du TF 4A_13/2018 du 23 octobre 

2018 consid. 2.3). L’affirmation selon laquelle un grief n’est pas pertinent 

pour l’application d’une norme de droit constitue une motivation attaquable. 

Il en va de même du reproche selon lequel l’autorité inférieure aurait tenu 

compte d’éléments décisifs à ses yeux au détriment d’autres arguments 

jugés déterminants par le recourant. Si celui-ci estime que, ce faisant, 

l’autorité inférieure a méconnu le droit, il doit invoquer la violation des 

règles violées et non celle de la violation du droit d’être entendu (cf. ATF 

142 II 154 consid. 4.3 et la réf. cit.). En outre, dès lors que l’on peut 

B-5291/2018 

Page 21 

discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une 

décision motivée est respecté même si la motivation présentée est 

erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents 

considérants de la décision (cf. ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). 

3.1.2 En l’espèce, l’autorité inférieure se prononce, dans la décision 

querellée, de façon détaillée sur la manière dont s’articulent les obligations 

de déclarer des recourantes. Elle expose ainsi séparément la situation pour 

les participations détenues par les placements collectifs de capitaux selon 

la LPCC, celles détenues par des placements collectifs de capitaux 

étrangers qui ne sont pas admis à la distribution en Suisse et dont la 

direction de fonds ou la société dépend de la recourante 1 ou d’une des 

sociétés de son sous-groupe et, enfin, celles détenues par des placements 

collectifs de capitaux dont ni la direction de fonds ni la société ne sont 

imputables au groupe contrôlé par A._______ (et par conséquent ni au 

groupe contrôlé par B._______), mais dont les droits de vote peuvent être 

exercés librement sur la base d’une délégation en faveur de A._______ ou 

d’une des sociétés de son sous-groupe. Elle examine en outre précisément 

la question de l’octroi des allégements qu’elle fixe dans le dispositif. Cette 

motivation apparaît comme suffisante au regard des exigences 

jurisprudentielles exposées ci-dessus ; l’autorité inférieure n’était pas 

tenue de se prononcer expressément sur tous les griefs et arguments 

formulés par les recourantes. Quoi qu’il en soit, il faut bien reconnaître que 

l’argumentation présentée par la FINMA les écartait nécessairement. Tout 

d’abord, les recourantes estiment que la pratique développée par les 

instances inférieures pour assurer la publicité des participations détenues 

par les fonds conduit à ce que les mêmes participations doivent être 

annoncées par des personnes différentes, ce qui peut donner lieu à des 

« doubles comptages » qui nuisent à la transparence du marché et sont de 

nature à induire le public en erreur. Or, le raisonnement des recourantes 

repose sur leur conception de déclarer l’ensemble des participations 

exclusivement sur la base de l’art. 120 al. 3 LIMF en lien avec l’art. 10 al. 2 

OIMF-FINMA ; elles considèrent qu’il n’y a in casu aucune obligation 

d’annonce fondée sur l’art. 120 al. 1 LIMF puisqu’il n’y a pas d’ayant droit 

économique au sens de l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA. Dans la décision 

entreprise, l’autorité inférieure retient, d’une part, que l’art. 120 al. 1 LIMF 

n’impose pas comme condition au déclenchement de l’obligation de 

déclarer le fait que l’assujetti ait à supporter un risque économique ; par 

conséquent, nul n’est selon elle besoin d’en tenir compte pour déterminer 

la personne soumise à l’obligation de déclarer. D’autre part, elle expose 

qu’une obligation éventuelle de déclarer au titre de l’art. 120 al. 1 LIMF 

subsiste en parallèle à celle découlant de l’art. 120 al. 3 LIMF. Compte tenu 

B-5291/2018 

Page 22 

de cette motivation, il va de soi que, selon elle, les doubles comptages 

résultent des dispositions légales ; de ce fait, l’argument des recourantes 

n’est pas pertinent, ce qui constitue déjà un élément de motivation 

suffisant. Ensuite, les recourantes critiquent le fait que le raisonnement de 

l’autorité inférieure met des devoirs d’annonce à la charge de personnes à 

qui l’art. 120 LIMF n’impose pas de telles obligations et viole de ce fait le 

principe de la légalité. Dans sa décision, l’autorité inférieure expose qu’une 

approche économique est propre à saisir les propriétaires formelles et 

qu’une obligation de déclarer fondée sur le plan économique appréhende 

toute personne (physique ou morale) qui détermine le sort de titres de 

participation et les droits de vote qui y sont liés ou du moins qui ont la 

faculté de l’influencer ; elle ajoute que cette approche économique 

s’applique également en matière de placements collectifs de capitaux. Ces 

explications témoignent de la manière dont l’autorité inférieure interprète 

les destinataires de l’injonction émanant de l’art. 120 al. 1 LIMF. Il ressort 

de cette interprétation large du cercle des destinataires que, selon l’autorité 

inférieure, les personnes qu’elle considère comme devant annoncer en 

matière de placements collectifs de capitaux sont aussi directement visées 

par l’art. 120 al. 1 LIMF. Ce point de vue exclut de facto celui défendu par 

les recourantes. Enfin, celles-ci expriment l’avis que la pratique défendue 

par la FINMA contrevient au principe selon lequel les obligations légales 

dont la violation est sanctionnée pénalement doivent être définies de façon 

précise (Bestimmtheitsgebot). Compte tenu des explications de l’autorité 

inférieure, il appert qu’elle considère, à juste titre, que l’art. 120 al. 1 LIMF 

présente la clarté nécessaire et constitue une base légale suffisante à 

l’art. 18 OIMF-FINMA qu’elle s’est pour le surplus contentée d’appliquer. 

3.1.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l’autorité 

inférieure n’a pas contrevenu à son obligation de motiver la décision 

attaquée. Le grief soulevé par les recourantes est dénué de fondement. 

Leurs arguments seront toutefois encore examinés sur le fond (cf. infra 

consid. 4 ss). 

3.2 Sous l’angle du droit d’être entendu, les recourantes critiquent 

également le fait que l’autorité inférieure ait statué, sans le dire, sur la base 

d’une argumentation juridique entièrement différente de celle de l’IPP dans 

sa recommandation du 26 octobre 2017, s’écartant en outre de sa pratique 

existante, sans leur avoir préalablement donné l’occasion de se prononcer 

sur son bien-fondé. Elles relèvent en substance que l’IPP a retenu que 

l’art. 18 OIMF-FINMA contiendrait une définition autonome de la personne 

sujette à l’obligation de déclarer ; s’agissant des positions détenues par 

des placements collectifs de capitaux, celle-ci serait déterminée par cette 

B-5291/2018 

Page 23 

disposition spéciale et ne serait pas l’ayant droit économique défini par la 

règle générale ; l’art. 18 al. 4 OIMF-FINMA ne contredirait pas l’art. 120 

al. 1 LIMF, n’y étant pas précisé que la personne soumise à l’obligation de 

déclarer pourrait uniquement être l’ayant droit économique tel que défini à 

l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA. Les recourantes soulignent que l’autorité 

inférieure a, quant à elle, soutenu que l’objectif de transparence poursuivi 

par les règles en matière de publicité des participations nécessiterait 

d’appréhender la situation sur le plan économique, justifiant d’imposer une 

obligation d’annonce à toute personne (physique ou morale) déterminant 

le sort des titres de participation et les droits de vote qui y sont liés ou du 

moins qui a la faculté de l’influencer ; l’art. 120 LIMF n’imposerait pas 

comme condition au déclenchement de l’obligation de déclarer le fait que 

l’assujetti ait à supporter le risque économique. Les recourantes estiment 

que l’autorité inférieure aurait dû les inviter à se déterminer sur ce 

changement de pratique imprévisible. 

De son côté, l’autorité inférieure conteste que la décision attaquée 

consacrerait un changement de pratique. Elle souligne, d’une part, que 

l’argumentation de la recommandation de l’IPP du 26 octobre 2017 ne 

diffère pas de celle de la décision attaquée. D’autre part, elle indique que 

les représentants des recourantes ont reçu une décision de la FINMA du 

6 octobre 2017 entrée en force dans une affaire similaire avec un résultat 

similaire de sorte qu’ils connaissaient la pratique de la FINMA et pouvaient 

s’attendre à ce résultat. 

3.2.1 Le droit d’être entendu se rapporte surtout à la constatation des faits. 

Le droit des parties d’être interpellées sur des questions juridiques n’est 

reconnu que de manière restreinte lorsque l’autorité concernée entend se 

fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être 

raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a 

changé ou lorsqu’il existe un pouvoir d’appréciation particulièrement large. 

Le droit d’être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée. 

L’autorité n’a donc pas à soumettre par avance aux parties, pour prise de 

position, le raisonnement qu’elle entend tenir. Cependant, lorsqu’elle 

envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non 

évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en 

présence ne s’est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, le droit 

d’être entendu implique de donner au justiciable la possibilité de se 

déterminer à ce sujet (cf. ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les réf. cit.). 

3.2.2 En l’espèce, quand bien même l’IPP et l’autorité inférieure ont 

employé une terminologie différente, il appert toutefois que toutes deux 

B-5291/2018 

Page 24 

estiment que la notion d’ayant droit économique figurant à l’art. 10 al. 1 

OIMF-FINMA ne recouvre pas l’ensemble des personnes soumises à 

l’obligation de déclarer les participations au sens de l’art. 120 al. 1 LIMF ; 

l’art. 18 OIMF-FINMA définit ces personnes s’agissant du cas particulier 

des placements collectifs de capitaux. Dans ces circonstances, on ne 

saurait considérer que la recommandation et la décision entreprise 

reposent sur une motivation totalement différente. En tout état de cause, 

même dans cette hypothèse, on ne voit pas ce qui aurait empêché l’autorité 

inférieure, seule habilitée à rendre une décision en la matière, d’opter pour 

une motivation différente de celle présentée par l’IPP dans sa 

recommandation après le rejet de celle-ci. De surcroît, force est de 

constater avec l’autorité inférieure que les représentants des recourantes 

ont personnellement – en leur qualité de mandataires de la société visée – 

reçu une décision rendue par la FINMA le 6 octobre 2017 laquelle exposait 

une motivation similaire à celle présentée dans la décision attaquée ; qui 

plus est, la motivation de ladite décision du 6 octobre 2017 se trouve à la 

disposition de tout un chacun puisqu’elle est résumée dans le 

Rapport 2017 de l’autorité inférieure sur l’enforcement (cf. <https://

www.finma.ch/fr/documentation/archiv/enforcementbericht/>, consulté le 

29.04.2020). Dans ces circonstances, les recourantes sont 

particulièrement malvenues de se prévaloir, par le biais de leurs 

représentants, d’un changement de pratique imprévisible. 

3.2.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l’autorité 

inférieure n’a nullement tenu un raisonnement inattendu ou inédit justifiant 

une information préalable des recourantes. Il n’y a donc pas de violation 

de leur droit d’être entendues pour ce motif de sorte que ce grief doit être 

rejeté. 

4.  

À titre principal, les recourantes concluent à la réforme de la décision 

entreprise en ce sens que la recourante 1 est en droit d’annoncer 

conformément à l’art. 120 al. 3 LIMF (et non à l’art. 120 al. 1 LIMF) les 

participations dans des sociétés cotées en bourse en Suisse (à savoir dans 

des sociétés ayant leur siège en Suisse et dont au moins une partie des 

titres de participation sont cotés en Suisse ou dans des sociétés ayant leur 

siège à l’étranger et dont au moins une partie des titres de participation 

sont cotés en Suisse à titre principal) qui sont détenues par des placements 

collectifs de capitaux dont la recourante 1 gère les actifs directement ou 

indirectement par l’intermédiaire de ses filiales et pour lesquelles la 

recourante 1 peut exercer librement les droits de vote, et cela 

indépendamment du fait que les placements collectifs de capitaux 

B-5291/2018 

Page 25 

concernés dépendent des groupes que forment la recourante 2, la 

recourante 1 et leurs filiales respectives, et indépendamment du fait que 

ces placements collectifs de capitaux soient suisses ou étrangers, ou 

encore qu’ils soient autorisés à la distribution en Suisse ou non. 

À l’appui de leurs conclusions, les recourantes estiment en substance que 

A._______ est bien en droit d’annoncer les participations détenues par les 

fonds qu’elle gère en qualité de personne pouvant exercer librement des 

droits de vote liés à des titres de participation au sens de l’art. 120 al. 3 

LIMF et que B._______ n’a pas d’obligation d’annoncer ces participations. 

Elles allèguent une violation de l’art. 120 LIMF, considérant que 

l’interprétation défendue par la FINMA contredit l’intention du législateur 

fédéral et le texte clair de l’OIMF-FINMA. Selon elles, l’obligation de 

déclarer incombe, en premier lieu, aux ayants droit économiques de titres 

de participation au sens de l’art. 120 al. 1 LIMF, la rédaction de l’art. 10 

al. 1 OIMF-FINMA n’étant pas exemplative ; sa référence à l’existence d’un 

risque économique serait délibérée et ne procéderait pas d’une 

inadvertance. Par ailleurs, les recourantes avancent que l’interprétation de 

l’autorité inférieure contreviendrait à la jurisprudence du Tribunal fédéral 

– à leurs yeux toujours pertinente – rendue sur la notion d’ayant droit 

économique dans le contexte particulier de la publicité des participations 

(arrêt du TF 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.3). Elles relèvent en 

outre que la décision attaquée ne permet pas de distinguer l’obligation 

d’annonce du premier alinéa de l’art. 120 LIMF de celle du troisième 

alinéa ; les deux concepts seraient en réalité identiques, la notion de risque 

économique étant nécessaire pour distinguer les participations détenues 

pour compte propre de celles détenues pour le compte de tiers. Par 

ailleurs, elles expliquent que distinguer le détenteur direct ou indirect au 

sens de l’art. 120 al. 1 LIMF, d’une part, et la personne pouvant exercer 

librement les droits de vote au sens de l’art. 120 al. 3 LIMF, d’autre part, 

est essentiel ; or, une telle distinction serait impossible si la détention 

directe ou indirecte se définissait par référence à la seule faculté en fait 

d’influencer l’exercice des droits de vote. Elles déclarent également que le 

régime défendu par l’autorité inférieure conduit à ce que certaines 

participations soient comptées à double sans que cela soit reconnaissable 

pour les investisseurs, ce qui, selon le Tribunal fédéral, doit en principe être 

évité ; un tel risque de confusion n’existerait pas s’il était reconnu que ni 

les fonds ni les groupes dont ils « dépendent » n’ont la qualité d’ayant droit 

économique, faute pour eux de supporter le risque économique des 

participations détenues. De surcroît, les recourantes qualifient d’arbitraire 

la distinction entre fonds « dépendants » et fonds « indépendants » et, 

partant, la différence de traitement réservée aux participations détenues 

B-5291/2018 

Page 26 

respectivement par les uns et par les autres. De plus, les recourantes 

estiment que l’objet de l’art. 18 OIMF-FINMA et des dispositions qui l’ont 

précédé n’a jamais été de créer un régime dérogeant aux principes 

généraux en matière de détention indirecte pour les fonds non autorisés. 

Par ailleurs, les recourantes déclarent qu’en réalité, l’art. 18 OIMF-FINMA 

dans son ensemble n’a plus de pertinence depuis l’arrêt du Tribunal fédéral 

de 2013 et l’adoption de l’art. 120 al. 3 LIMF. Elles estiment que 

l’application correcte de l’art. 120 LIMF conduirait à la conclusion que les 

fonds, y compris les fonds autorisés, n’ont pas d’ayant droit économique ; 

en revanche, les positions de ces fonds sont en principe gérées par des 

tiers qui peuvent librement exercer les droits de vote y afférents ; ces tiers 

ont donc une obligation de déclarer fondée sur l’art. 120 al. 3 LIMF de sorte 

que les positions des fonds continueront d’être déclarées même en 

l’absence d’un régime spécifique. 

Les recourantes estiment, par ailleurs, que les participations détenues par 

des fonds qui ne satisfont pas aux conditions de l’art. 18 OIMF-FINMA (soit 

les participations détenues par des fonds non autorisés et qui ne satisfont 

pas aux conditions d’indépendance de l'art. 18 al. 5 OIMF-FINMA) n’ont 

pas d’ayant droit économique et ne doivent par conséquent être annoncées 

qu’en application de l’art. 120 al. 3 LIMF ; tel serait le raisonnement 

appliqué lorsque des participations sont détenues par des trusts. D’ailleurs, 

elles jugent la décision attaquée incohérente avec la pratique développée 

en matière de trusts. À cet égard, elles se réfèrent à la recommandation de 

l’IPP V-03-17 dans laquelle ladite instance avait constaté que les 

participations détenues par un trust familial pouvaient n’avoir aucun ayant 

droit économique car il était possible qu’aucune des personnes 

concernées (settlor, trustee, protector, bénéficiaires) ne réunisse les deux 

conditions cumulatives de l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA ; dans l’affaire en 

cause, la seule personne tenue d’annoncer la participation détenue par le 

trust était le protector ; cette obligation lui incombait en qualité de personne 

habilitée à exercer librement les droits de vote au sens de l’art. 120 al. 3 

LIMF. 

De plus, les recourantes relèvent qu’une violation de l’obligation de 

déclarer au sens de l’art. 120 LIMF constitue une infraction pénale en vertu 

de l’art. 151 LIMF. Elles notent qu’à l’heure actuelle, les instances 

inférieures poursuivent de façon systématique de telles violations. Selon 

elles, il n’est pas admissible que l’autorité inférieure laisse planer le doute 

quant aux circonstances pouvant donner lieu à des devoirs d’annonce, 

quant aux personnes à qui le devoir d’annonce incombe ou quant aux faits 

B-5291/2018 

Page 27 

devant être annoncés. Elles se réfèrent, en outre, au principe de 

Bestimmtheitsgebot déjà mentionné par le Tribunal fédéral dans son arrêt 

de 2013. Elles qualifient de clair, précis et aisément compréhensible le 

régime fixé à l’art. 10 OIMF-FINMA, jugeant qu’il n’est donc pas admissible 

que la FINMA s’en détache, créant de ce fait de nouveaux états de fait 

punissables. 

En outre, les recourantes considèrent que l’obligation d’annonce de 

l’art. 120 al. 1 LIMF n’existe pas lorsque l’une des deux conditions prévues 

à l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA n’est pas satisfaite. Elles en tirent que l’objet 

d’un placement collectif de capitaux étant précisément de dissocier la 

propriété juridique et le risque économique, ce type de structure ne peut 

par nature jamais être soumis au devoir d’annonce. 

Selon les recourantes, la seule façon cohérente d’interpréter le régime de 

publicité des participations de la LIMF consiste à reconnaître que 

l’obligation d’annonce de l’art. 120 al. 1 LIMF appartient exclusivement aux 

personnes qui réunissent simultanément sur leur tête les deux éléments 

de la notion d’ayant droit économique définis à l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA, 

à savoir le contrôle des droits de vote et l’appréhension d’un risque 

économique ; il n’y aurait pas d’obligation d’annonce au sens de l’art. 120 

al. 1 LIMF si l’une ou l’autre de ces deux conditions fait défaut. Elles 

concluent que l’art. 120 al. 3 LIMF est alors applicable, ce qui oblige le 

gérant à annoncer les participations détenues par les fonds qu’il gère. Elles 

jugent que cela évite au surplus qu’une même participation soit annoncée 

deux fois. 

5.  

Il sied tout d’abord de dégager la portée de l’art. 120 al. 1 LIMF – en 

particulier quant au cercle de ses destinataires – puis celle des dispositions 

d’exécution fixées à l’OIMF-FINMA, en particulier ses art. 10 et 18. 

5.1 La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). 

Si le texte légal n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont 

possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la 

norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment 

des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de 

son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement 

de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation 

avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Le 

Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais 

s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de 

B-5291/2018 

Page 28 

la norme ; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en 

découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 145 IV 

17 consid. 1.2 ; 144 V 313 consid. 6.1 et les réf. cit.). En outre, la volonté 

du constituant ou du législateur historique ne peut être prise en 

considération que pour autant que cette dernière se retrouve exprimée 

dans le texte de la norme. Lorsque l’on tient compte des travaux 

préparatoires, il s’agit de restituer le sens de la norme au moment de sa 

genèse, afin de pouvoir constater sur cette base si des motifs objectifs non 

prévus par l’auteur de la disposition ne réclament pas un développement 

du droit. L’interprétation d’une réglementation au regard de ses sources 

constitue également un procédé qui cherche à approfondir le véritable sens 

de l’article. C’est pourquoi les travaux préparatoires n’entrent en ligne de 

compte que lorsqu’ils permettent de connaître la portée de dispositions peu 

claires ou incomplètes (cf. ATF 138 III 694 consid. 2.10 ; 128 II 247 

consid. 4.1 ; 124 III 350 consid. 2b ; 116 II 525 consid. 2b). 

5.2 D’un point de vue littéral, il appert que l’art. 120 al. 1 LIMF (cf. supra 

consid. 2) vise l’ensemble des personnes qui acquièrent ou aliènent, non 

seulement directement mais également indirectement ou de concert avec 

des tiers, des actions ou des droits concernant l’acquisition ou l’aliénation 

d’actions dans le sens de cette disposition et qui, au terme de la 

transaction, disposent d’une participation dépassant ou passant au-

dessous d’un certain pourcentage des droits de vote. Cette disposition met 

explicitement l’accent sur la détention d’une participation atteignant un 

certain pourcentage des droits de vote. Il faut néanmoins constater avec 

l’autorité inférieure ainsi que l’IPP qu’elle ne se réfère en revanche pas elle-

même expressément à la notion d’ayant droit économique ; celle-ci se 

trouve définie au seul niveau de l’OIMF-FINMA (cf. JUTZI/SCHÄREN, in : 

Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG [ci-après : 

Kommentar FinfraG], 2017, art. 120 LIMF n° 101 et la réf. cit. ; cf. infra 

consid. 6.2.1). 

Au demeurant, la systématique de la loi ne fournit que peu d’informations 

sur la manière de percevoir l’étendue du cercle des personnes auxquelles 

incombent l’obligation de déclarer les participations. L’art. 134 LIMF, 

applicable à l’obligation de déclarer en matière d’offres publiques 

d’acquisition, présente certes des similarités : il prescrit, à son alinéa 

premier, que l’offrant ou toute personne qui, directement, indirectement ou 

de concert avec des tiers, détient une participation d’au moins 3 % des 

droits de vote, pouvant être exercés ou non, de la société visée ou, le cas 

échéant, d’une autre société dont les titres de participation sont offerts en 

échange doit déclarer à la commission et aux bourses où les titres sont 

B-5291/2018 

Page 29 

cotés, dès la publication de l’offre et jusqu’à son expiration, toute 

acquisition ou aliénation de titres de participation de cette société. Cet 

article ne renseigne cependant pas davantage dès lors que l’art. 40 de 

l’ordonnance sur les OPA du 21 août 2008 (OOPA, RS 954.195.1) prévoit 

que les art. 10 à 19 OIMF-FINMA s’appliquent par analogie à l’obligation 

de déclarer prévue au chapitre 8 (art. 39 à 43) de l’OOPA. 

Sous l’angle historique, on rappellera tout d’abord que l’obligation de 

déclarer les participations a été initialement introduite aux art. 20 ss de 

l’ancienne loi sur les bourses du 24 mars 1995 (aLBVM, RO 1997 68) pour 

être ensuite reprise aux art. 120 ss LIMF (cf. Message du 3 septembre 

2014 concernant la loi sur l’infrastructure des marchés financiers, FF 2014 

7235, 7250, 7252 [ci-après : Message LIMF] ; voir aussi PETER NOBEL, 

Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4ème éd. 2019, p. 1084 ; JUTZI/

SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF n° 1). Le Message du 

23 février 1993 relatif à l’aLBVM n’indique pas précisément les 

destinataires de l’obligation de déclarer les participations au sens de 

l’art. 20 al. 1 aLBVM, actuellement à l’art. 120 al. 1 LIMF ; il souligne 

cependant l’importance de la composition de l’actionnariat et la 

modification des participations déterminantes pour les décisions de 

placement des investisseurs et leur influence sur l’évolution des cours 

(cf. Message du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les 

bourses et le commerce des valeurs mobilières [Loi sur les bourses, 

LBVM], FF 1993 I 1269, 1288 [ci-après : Message LBVM]). S’agissant du 

Message LIMF, il en ressort clairement que l’obligation de déclarer porte 

en premier lieu sur l’ayant droit économique, à qui échoit également le 

contrôle de l’exercice des droits de vote (cf. FF 2014 7235, 7334 ; voir 

aussi NOBEL, op. cit., n° 32 p. 1084 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar 

FinfraG, art. 120 LIMF n° 106 ; REGULA KURZBEIN, Verletzung der 

börsenrechtlichen Meldepflichten [Art. 20 und 31 BEHG], 2013, p. 24 ; 

CHRISTOPH B. BÜHLER, Regulierung im Bereich der Corporate Governance, 

2009, n° 883 p. 350). Il y est aussi relevé que, dans certains cas, il s’avère 

possible qu’une autre personne puisse décider, en droit ou en fait, de 

l’exercice des droits de vote de sorte que la finalité du droit relatif à la 

publicité justifie de soumettre également à l’obligation de déclarer les tiers 

autorisés à exercer librement leur droit de vote (cf. Message LIMF, FF 2014 

7235, 7334 ; WEBER/BAISCH, in : Basler Kommentar, Finanzmarkt-

aufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3ème éd. 2019 [ci-

après : BSK FinfraG], art. 120 LIMF n° 165). Le Message LIMF ne cite 

expressément que ces deux cas de figure concrétisés, d’une part, à 

l’art. 120 al. 1 LIMF en lien avec l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA s’agissant de 

l’ayant droit économique et, d’autre part, à l’art. 120 al. 3 LIMF en lien avec 

B-5291/2018 

Page 30 

l’art. 10 al. 2 OIMF-FINMA en ce qui concerne le tiers délégataire de 

l’exercice des droits de vote. Il ne fait dès lors aucun doute que ces deux 

cas de figure constituent la règle en matière de devoir de déclarer les 

participations (voir aussi JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 

LIMF n° 106). En outre, il est vrai que la terminologie employée dans le 

message n’indique pas qu’ils ne présenteraient que de manière 

exemplative les personnes visées par les devoirs d’annonce fixés à 

l’art. 120 LIMF. Cependant, rien ne suggère non plus clairement qu’ils 

définiraient exhaustivement l’ensemble de ces personnes. Aussi, la teneur 

du Message LIMF n’exclut pas explicitement la possibilité d’une acquisition 

ou aliénation, directe, indirecte ou de concert avec des tiers, des actions 

ou des droits concernant l’acquisition ou l’aliénation d’actions au sens de 

l’art. 120 al. 1 LIMF par d’autres personnes que les ayants droit 

économiques ; une telle restriction n’a d’ailleurs pas non plus été 

transposée dans le texte légal. L’accent est en revanche mis expressément 

sur le contrôle de l’exercice des droits de vote. 

Quant au but de l’obligation de déclarer les participations, celle-ci vise à 

accroître la transparence du marché suisse des valeurs mobilières 

(cf. art. 1 aLBVM et art. 1 al. 2 LIMF ; Message LBVM, FF 1993 I 1269, 

ch. 211 p. 1294 s.). Cette obligation poursuit ainsi essentiellement deux 

objectifs : d’une part, protéger les investisseurs en leur accordant un accès 

égal aux informations sur les modifications des participations importantes 

qui influencent l’évolution des cours et, d’autre part, renforcer l’application 

des dispositions sur les offres publiques d’achat en rendant impossible 

l’acquisition et la vente secrète de participations importantes en bourse 

(cf. arrêt 2C_98/2013 consid. 6.5 et la réf. cit.). Le droit de publicité des 

participations vise – sans autres obligations pour les intéressés – à créer 

une transparence maximale dans l’intérêt des investisseurs et du marché 

de sorte qu’il se justifie d’interpréter l’art. 120 LIMF de manière large 

(s’agissant de l’art. 20 aLBVM, cf. ATF 130 II 530 consid. 6.5.5 ; arrêt 

2C_98/2013 consid. 6.5). La jurisprudence a souligné que les 

compétences réglementaires confiées à l’autorité de surveillance par 

l’art. 20 al. 5 aLBVM, repris aujourd’hui à l’art. 123 LIMF, étaient également 

étendues ; elles résultaient du véritable sens de l’art. 20 aLBVM, découlant 

du but général de la LBVM ; celui-ci consistait, in casu, à garantir 

transparence et égalité de traitement envers les investisseurs et créer les 

conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des 

valeurs mobilières (art. 1 aLBVM ; cf. ATF 137 II 371 consid. 5.4 ; 136 II 

304 consid. 7.4 ; arrêt 2C_98/2013 consid. 6.5). Ces principes demeurent 

actuels depuis l’entrée en vigueur de la LIMF dont le but général reprend 

celui de l’aLBVM (art. 1 al. 2 LIMF). Ainsi, la réalisation de ces objectifs de 

B-5291/2018 

Page 31 

transparence, de garantie d’un système d’alerte précoce et de mise en 

œuvre de l’obligation de déclarer n’est possible que si les conditions de 

cette obligation sont interprétées de telle manière qu’une pratique 

commerciale qui conduit à l’établissement d’une participation déterminante 

dans une société visée soit toujours couverte par l’obligation de déclarer 

(cf. ATF 136 II 304 consid. 7.5 ; arrêt 2C_98/2013 consid. 6.5). Il en va de 

même en cas d’aliénation d’une telle participation déterminante. Le 

législateur a ainsi décrit de manière très large, à l’art. 20 al. 1 aLBVM puis 

à l’art. 120 al. 1 LIMF, les circonstances imposant l’obligation de déclarer, 

en y incluant notamment l’acquisition indirecte et l’acquisition de concert 

avec des tiers (cf. arrêt du TF 2C_98/2013 consid. 6.5). De plus, lors de 

l’introduction de l’obligation de déclarer les participations dans la LBVM, le 

Conseil fédéral avait expressément souligné que cette obligation 

n’atteignait son but que si elle mettait en lumière les rapports de force en 

présence (cf. Message LBVM, FF 1993 I 1269 ss, ch. 163 p. 1288 s. ; ATF 

137 II 371 consid. 5.4 ; arrêt 2C_98/2013 consid. 6.5 ; voir aussi JUTZI/

SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF, n° 109). Compte tenu 

des objectifs poursuivis, l’obligation de déclarer les participations vise par 

conséquent la personne qui contrôle effectivement l’exercice des droits de 

vote (ibidem, n° 114 ; voir aussi infra consid. 7). 

5.3 Comme déjà indiqué, la portée large de l’art. 120 al. 1 LIMF se voit 

notamment exprimée dans le fait que cette disposition vise aussi bien 

l’acquisition ou l’aliénation directe qu’indirecte. L’art. 120 al. 5 LIMF est 

concrétisé de manière non exhaustive à l’art. 11 OIMF-FINMA (cf. supra 

consid. 2) qui précise les contours des acquisitions et aliénations indirectes 

(cf. JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF n° 170). Pour 

établir s’il s’agit d’une acquisition ou aliénation indirecte au sens de l’art. 11 

let. b OIMF-FINMA – à teneur duquel constituent une acquisition ou une 

aliénation indirectes d’une participation l’acquisition et l’aliénation par des 

personnes morales dominées directement ou indirectement –, le critère 

déterminant s’avère factuel et non juridique ; peu importe de savoir si la 

société-mère a donné des instructions ou si la fille a agi de manière 

spontanée. Est seule décisive l’augmentation ou la diminution, au final, du 

pourcentage de droits de vote dans la sphère d’influence de la société-

mère, soit l’entité dominante, et non le processus d’acquisition ou 

d’aliénation (cf. WEBER/BAISCH, in : BSK FinfraG, art. 120 LIMF n° 122 et 

la réf. cit. ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF n° 168). 

L’existence d’une domination d’une personne morale est déterminée selon 

les circonstances concrètes du cas d’espèce, la notion de domination au 

sens du droit boursier devant être interprétée de manière large (cf. WEBER/

BAISCH, in : BSK FinfraG, art. 120 LIMF n° 122 ; JUTZI/SCHÄREN, in : 

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Page 32 

Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF n° 174 et les références). Dans le 

même temps, il doit ressortir des actes de la personne soumise à 

l’obligation de déclarer une volonté d’obtenir une participation significative 

sous cet angle (cf. JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF 

n° 168). Le sens et le but du devoir d’annonce restent, également en cas 

d’acquisition ou d’aliénation indirectes, la divulgation des rapports de 

contrôle effectifs (cf. JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 

LIMF n° 169). 

5.4 À la lumière de ces considérations, force est de constater qu’une 

restriction du champ d’application de l’art. 120 al. 1 LIMF au seul ayant 

droit économique, tel que défini à l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA, ne trouve 

explicitement aucun fondement dans le texte légal et ne découle pas non 

plus de son interprétation quand bien même l’obligation de déclarer repose 

effectivement en premier lieu sur ses épaules. Il convient au contraire de 

considérer que cette disposition doit être interprétée dans un sens large de 

manière à mettre en lumière l’ensemble des rapports de force en présence. 

Il incombe ensuite à l’autorité inférieure, sur la base de l’art. 123 al. 1 let. a 

LIMF, de délimiter plus précisément le cercle des personnes concernées.  

6.  

L’art. 123 al. 1 let. a LIMF prescrit que la FINMA édicte des dispositions sur 

l’étendue de l’obligation de déclarer. En lien avec l’art. 7 al. 1 let. a 

LFINMA, la FINMA a édicté l’OIMF-FINMA. 

6.1 Les principes jurisprudentiels relatifs à l’interprétation des ordonnances 

du Conseil fédéral s’appliquent par analogie aux ordonnances de la FINMA 

(cf. arrêt du TF 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 5.3 et les 

réf. cit.). À cet égard, le Tribunal fédéral peut examiner à titre préjudiciel la 

légalité et la constitutionnalité des ordonnances du Conseil fédéral. Il 

examine en principe librement la légalité et la constitutionnalité des 

ordonnances, dites dépendantes, de cette autorité qui reposent sur une 

délégation législative. Il analyse, dans un premier temps, si l’ordonnance 

reste dans les limites des pouvoirs conférés par la loi au Conseil fédéral, 

mais il ne peut pas contrôler si la délégation elle-même est admissible. Si 

l’ordonnance est conforme à la loi, il examine, dans un second temps, sa 

conformité à la Constitution à moins que la loi permette d’y déroger 

(cf. arrêt du TF 2C_260/2019 du 5 décembre 2019 [destiné à la publication] 

consid. 6.2.2 ; ATF 141 II 169 consid. 3.4 ; 139 II 460 consid. 2.3 ; 137 V 

321 consid. 3.3.2 ; 131 II 271 consid. 4). Lorsque la délégation législative 

se révèle relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne 

au Conseil fédéral un large pouvoir d’appréciation, cette clause s’impose 

B-5291/2018 

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au Tribunal fédéral en vertu de l’art. 190 Cst. Dans un tel cas, le Tribunal 

fédéral se bornera à examiner si les dispositions incriminées sortent 

manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le 

législateur à l’autorité exécutive ou si, pour d’autres motifs, elles sont 

contraires à la loi ou à la Constitution (cf. arrêt 2C_260/2019 consid. 6.2.2 ; 

ATF 144 II 313 consid. 5.2 ; 143 II 87 consid. 4.4 ; 141 II 169 consid. 3.4). 

De plus, il doit vérifier que l’ordonnance ne contient pas de dispositions 

importantes fixant des règles de droit au sens de l’art. 164 Cst. (cf. arrêt 

2C_345/2015 consid. 5.3). Il n’est en revanche pas habilité à substituer sa 

propre appréciation à celle du Conseil fédéral (cf. arrêt 2C_260/2019 

consid. 6.2.2 ; ATF 144 II 313 consid. 5.2 ; 143 II 87 consid. 4.4 ; 141 II 169 

consid. 3.4). Il se limite à vérifier si la disposition litigieuse est propre à 

réaliser objectivement le but visé par la loi sans se soucier, en particulier, 

de savoir si elle constitue le moyen le plus approprié pour atteindre ce but 

(cf. arrêt 2C_260/2019 consid. 6.2.2 ; ATF 144 II 454 consid. 3.3 ; 143 II 87 

consid. 4.4). Il ne revient pas au Tribunal fédéral d’examiner l’opportunité 

de l’ordonnance (cf. arrêt 2C_260/2019 consid. 6.2.2 ; ATF 137 III 217 

consid. 2.3) ou de prendre position au sujet de l’adéquation politique, 

économique ou autre d’une disposition d’une ordonnance (cf. arrêt 

2C_260/2019 consid. 6.2.2 ; ATF 144 II 454 consid. 3.3 ; 143 II 87 

consid. 4.4 ; 139 II 460 consid. 2.3). Si ces principes trouvent application 

par analogie aux ordonnances de la FINMA, il convient toutefois de 

signaler que celles-ci doivent se conformer non seulement aux lois mais 

aussi aux ordonnances du Conseil fédéral (cf. arrêt 2C_345/2015 

consid. 5.3 et les réf. cit.). En outre, elles peuvent préciser ou concrétiser 

des dispositions d’une loi ou d’une ordonnance mais ne peuvent pas les 

modifier (cf. ATF 137 II 371 consid. 5 ; arrêt 2C_345/2016 consid. 5.3 et les 

réf. cit.). 

6.2 La LIMF se présente comme une loi-cadre. De ce fait, l’art. 120 LIMF 

fixe les seules grandes lignes de l’obligation de déclarer les participations 

(cf. WEBER/BAISCH, in : BSK FinfraG, art. 120 LIMF n° 13). Il doit être, 

comme déjà mentionné, interprété de manière large. La jurisprudence a 

également souligné que l’étendue des compétences réglementaires 

portant sur l’obligation de déclarer confiées par l’art. 20 al. 5 aLBVM 

– repris à l’art. 123 al. 1 LBVM – à la FINMA était large (cf. ATF 137 II 371 

consid. 5.4). Sur cette base, l’autorité a édicté les art. 10 à 21 OIMF-FINMA 

visant en particulier à définir le cercle des personnes soumises à 

l’obligation de déclarer. 

6.2.1 L’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA prévoit que l’obligation de déclarer 

incombe aux ayants droit économiques de titres de participation au sens 

B-5291/2018 

Page 34 

de l’art. 120 al. 1 LIMF ; est considéré comme ayant droit économique celui 

qui contrôle les droits de vote découlant d’une participation et qui en 

supporte le risque économique. D’emblée, il faut souligner que l’art. 10 al. 1 

OIMF-FINMA fixe les prescriptions générales en la matière ainsi qu’en 

atteste clairement son titre « Principes » (cf. Rapport explicatif du 27 juillet 

2011 relatif à la Révision partielle de l’OBVM-FINMA, p. 4). Il est en effet 

constant que l’obligation de déclarer porte en premier lieu sur l’ayant droit 

économique, à qui échoit également le contrôle de l’exercice des droits de 

vote qui constitue l’élément central du droit sur la publicité des 

participations (cf. supra consid. 5.2). L’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA, imposant 

une obligation de déclarer à l’ayant droit économique, prend ainsi en 

particulier en considération le fait que celui-ci, supportant le risque 

économique, demeure toujours libre de décider de la personne autorisée à 

les exercer de même qu’il peut en tout temps les reprendre et les transférer 

de nouveau, le cas échéant (cf. MARKUS SCHUNK ET AL., Schweizerisches 

Recht der kollektiven Kapitalanlagen, 2017, p. 184 s. ; Rapport explicatif 

de la FINMA du 20 août 2015 sur l’OIMF-FINMA, p. 26 ; voir infra consid. 7 

sur la délégation de l’exercice des droits de vote et les devoirs d’annonce 

parallèles qui en découlent) ; il s’ensuit qu’en principe, le contrôle ultime 

des droits de vote incombe toujours à l’ayant droit économique (cf. JUTZI/

SCHÄREN, in : Kommentar FinfraG, art. 120 LIMF n° 123 ; Rapport de la 

FINMA du 9 décembre 2015 sur les résultats de l’audition relative au projet 

d’OIMF-FINMA qui a eu lieu du 20 août au 2 octobre 2015, p. 23). En ce 

qui concerne la nature exhaustive ou non de l’art. 10 al. 1 LIMF quant à la 

délimitation du cercle des personnes soumises à l’obligation d’annoncer 

les participations prévue à l’art. 120 al. 1 LIMF, il faut certes constater que 

son libellé ne comprend pas de notions indéterminées comme les termes 

« notamment » ou « en particulier » attestant un caractère exemplatif. Il 

s’intitule cependant « Principes » de sorte que l’on peut, déjà pour ce motif 

d’ordre syntaxique, s’attendre à ce qu’ils soient complétés par une 

réglementation complémentaire portant sur des exceptions ou des cas 

particuliers. Au demeurant, il ne contient pas d’éléments rédactionnels 

suggérant une délimitation exhaustive des personnes visées ; partant, on 

ne saurait déduire de cette disposition qu’elle exclurait que le cercle de ces 

personnes puisse, dans des cas particuliers, être complété par d’autres 

dispositions de l’ordonnance tout en restant dans le cadre circonscrit par 

l’art. 120 al. 1 LIMF. 

6.2.2 Après avoir arrêté les principes, les dispositions de la section 1 du 

chapitre 5 de l’OIMF-FINMA se penchent sur les exigences en lien avec 

certains cas particuliers, notamment les prêts de valeurs mobilières (art. 17 

OIMF-FINMA), les placements collectifs de capitaux (art. 18 OIMF-

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Page 35 

FINMA ; pour le texte de la disposition, cf. supra consid. 2) ainsi que les 

banques et négociants en valeurs mobilières (art. 19 OIMF-FINMA) 

(cf. TSCHÄNI/GABERTHÜEL, in : Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfra-

strukturen, 2017, § 23 n° 84 ss p. 1061 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar 

FinfraG, art. 120 LIMF n° 126 ss). 

Ainsi, l’art. 18 OIMF-FINMA comprend une réglementation particulière, 

laquelle tient compte des structures fondamentales du droit des 

placements collectifs de capitaux (cf. WEBER/BAISCH, in : BSK-FinfraG, 

art. 120 LIMF n° 158). En la matière, le rôle de l’investisseur ainsi que la 

capacité de contrôler les investissements spécifiques sont généralement 

exercés par des personnes distinctes (cf. DIANA IMBACH HAUMÜLLER, 

Auswirkungen Der Revidierten Gafi-Empfehlungen Auf Kollektive 

Kapitalanlagen, in : Expert Focus 1-2/16 p. 24, 26). Les investisseurs 

individuels supportent, il est vrai, le risque économique mais de manière 

collective puisque leurs avoirs particuliers sont placés dans un pot commun 

géré de façon homogène ; ceux-ci ne peuvent dès lors pas être 

individualisés avec mention de l’utilisation concrète et des montants exacts 

(cf. Message du 23 septembre 2005 concernant la loi fédérale sur les 

placements collectifs de capitaux [Loi sur les placements collectifs], 

FF 2005 5993, 6015). De plus, le fait que les investisseurs supportent le 

risque économique n’est assorti d’aucun droit direct sur les actions 

individuelles ; ils ne disposent que d’une créance à l’encontre de la 

direction au titre de la participation à la fortune et au revenu du fonds de 

placement ou des participations à la société (art. 11 LPCC ; voir aussi 

art. 78 al. 1 LPCC). En souscrivant à des parts de fonds, les investisseurs 

choisissent une stratégie d’investissement spécifique, définie dans le 

règlement du fonds ; ils ne participent qu’indirectement à l’évolution des 

investissements spécifiques (cf. IMBACH HAUMÜLLER, op. cit., p. 26). Dans 

ces circonstances, ils n’exercent en règle générale aucune influence, 

quelle qu’elle soit, sur les différents placements et leur administration 

(cf. JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum FinfraG, art. 120 LIMF n° 142 ; 

TSCHÄNI/GABERTHÜEL, op. cit., §23 n° 84 ss p. 1061 ; KURZBEIN, op. cit. , 

n° 73 p. 30 ; CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Offenlegung von Beteiligungen/

Öffentliche Kaufangebote, in : Das neue Börsengesetz der Schweiz, 1996, 

p. 102 ; voir aussi SCHUNK ET AL., op. cit., p. 184 ; URS SCHENKER, 

Schweizerisches Übernahmerecht, 2009, p. 115). Ils ne disposent ainsi en 

particulier d’aucun droit à donner des instructions ni d’aucun contrôle sur 

l’exercice des droits de vote (cf. WEBER/BAISCH, in : BSK FinfraG, art. 120 

LIMF n° 158 ; ROLF H. WEBER, in : Basler Kommentar Börsengesetz – 

Finanzmarktaufsichtsgesetz [ci-après : BSK BEHG], 2ème éd. 2011, art. 20 

LVBM n° 123). Faute de disposer d’un contrôle sur l’exercice des droits de 

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Page 36 

vote, ils ne peuvent être qualifiés d’ayants droit économiques des titres au 

sens de l’art. 10 al. 1 OIMF-FINMA (cf. WEBER/BAISCH, in : BSK FinfraG, 

art. 120 LIMF n° 158 ; autre avis : JUTZI/SCHÄREN in : Kommentar zum 

FinfraG, art. 120 LIMF n° 142). En outre, il appert que la direction du fonds, 

la SICAV, la société en commandite de placements collectifs ou la SICAF, 

selon la forme que prend le placement collectif de capitaux, ne peuvent 

pas non plus être qualifiées de tels puisqu’elles ne supportent pas le risque 

économique (cf. WEBER/BAISCH, in : BSK FinfraG, art. 120 LIMF n° 158). Il 

n’en demeure pas moins que ce sont bien elles – et non les investisseurs 

dont l’identité ne doit d’ailleurs pas être communiquée (art. 18 al. 9 OIMF-

FINMA) – les propriétaires des participations (cf. TSCHÄNI/GABERTHÜEL, 

op. cit., § 23 n° 84 ss p. 1061) ; elles peuvent également exercer les droits 

de vote sans être liées par des instructions des investisseurs, se trouvant 

en outre habilitées à en déléguer l’exercice à un tiers (cf. infra consid. 7). 

À telle enseigne, il y a lieu d’admettre qu’elles détiennent le con