# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0d62a4e-fbaf-5d05-b64c-d126bb212c0f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 27.01.2022  VB.2021.00407
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00407_2022-01-27.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00407	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 27.01.2022
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung (Mobilfunk)

	
Mobilfunkanlage; neue Tatsachen; Gebäudedämpfung.

Entscheidet das Verwaltungsgericht als zweite gerichtliche Instanz sind neue Tatsachenbehauptungen nur so weit zulässig, als es durch die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist. Indessen ist es angezeigt, auch bei zentralen (insbesondere umweltrechtlichen) Bewilligungsvoraussetzungen unter besonderen Umständen verspätete Tatsachenbehauptungen zuzulassen, insbesondere dann, wenn die erstinstanzliche Behörde entscheidwesentliche Tatsachen nicht oder nicht gehörig festgestellt hat (E. 1.3.2). Bei der Berechnung der elektrischen Feldstärke ist bei einer Eisenbetondecke mit einer Gebäudedämpfung von 15 dB (Faktor 32) zu rechnen, wohingegen bei einer Holzdecke keine Gebäudedämpfung bzw. 0 dB (Faktor 1) berücksichtigt werden kann. Ohne Gebäudedämpfung resultiert eine elektrische Feldstärke der Anlage beim OMEN 2 von über 9 V/m (E. 3.2). Für eine nebenbestimmungsweise Heilung dieses Mangels durch das Gericht besteht kein Raum (E. 3.3.).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						FESTSTELLUNGSBEGEHREN
GEBÄUDEDÄMPFUNG
MOBILFUNKANTENNE
NEBENBESTIMMUNG
NEUE TATSACHENBEHAUPTUNG
OMEN
UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 321 Abs. I PBG
§ 52 Abs. II VRG
§ 60 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00407

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 27. Januar 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

 

2.    B, 

 

3.    C, 

 

alle vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführende, 

 

gegen

 

1.    G AG, vertreten durch RA E, 

 

2.    Gemeinderat Männedorf, vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend
Baubewilligung (Mobilfunk),

hat sich ergeben: 

I.  

Der Gemeinderat Männedorf bewilligte der G AG mit
Beschluss vom 30. September 2020 die baurechtliche Bewilligung für die
Erstellung einer Mobilfunkanlage auf der Liegenschaft Kat.-Nr. 01, H-Strasse 02,
in Männedorf.

II.  

Dagegen gelangten A, B und C mit Rekurs vom 12. November
2020 an das Baurekursgericht und beantragten insbesondere die Aufhebung des
angefochtenen Beschlusses. Das Baurekursgericht wies den Rekurs am 5. Mai
2021 ab, soweit es darauf eintrat.

III.  

Gegen diesen Entscheid erhoben A, B und C am 2. Juni
2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der
Baubewilligung. In prozessualer Hinsicht beantragten sie ausserdem, die
Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, das Audit und die Bewertung der
aktuellen ISO-Zertifizierung ihres Qualitätssicherungssystems einzureichen. Das
Audit und die Bewertung seien ihnen zur Stellungnahme zu eröffnen. Es sei ein
Amtsbericht oder ein unabhängiges Gutachten einzuholen zu den Fragen, ob bei
adaptiven Antennen bereits Abnahmemessungen durchgeführt werden können und ob
bereits erfolgte Abnahmemessungen von in Betrieb genommenen Anlagen den im
Standortdatenblatt prognostizierten Werten entsprechen. Die Beschwerdegegnerin
sei zu verpflichten, die G-Messmethode für Basisstationen 5G NR zu editieren
und ihnen zur Stellungnahme zu eröffnen. In ihrer Beschwerdebegründung
beantragten A, B und C weiter, dass gerichtlich festzustellen sei, dass die
Gebäudedämpfung für Eisenbeton nicht auf die vorliegende Hourdisdecke
angewendet werden dürfe. 

Der Gemeinderat Männedorf verzichtete am 9. Juni 2021
auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort. Das Baurekursgericht beantragte am
24. Juni 2021 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit
Beschwerdeantwort vom 5. Juli 2021 beantragte die G AG die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In ihrer Replik vom 12. August 2021 hielten A, B und
C an ihren Anträgen fest. Mit Duplik vom 27. August 2021 beantragte die G AG
die Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung eines angepassten
Standortdatenblatts. A, B und C beantragten am 13. September 2021, auf
dieses Begehren der G AG nicht einzutreten. Mit Eingabe vom 27. September
2021 reichte die G AG ein neues Standortdatenblatt sowie einen neuen
Detailprojektplan ein. A, B und C beantragten am 5. Oktober 2021, das
eingereichte Standortdatenblatt aus dem Recht zu weisen bzw. nicht darauf
einzutreten. Am 18. November 2021 beantragte die G AG, das
eingereichte Standortdatenblatt vom 9. September 2021, Revision 1.2, als
Beweismittel zuzulassen. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1
in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2 Soweit die
Beschwerdeführenden um selbständige Feststellung ersuchen, dass die
Gebäudedämpfung für Eisenbeton nicht auf die vorliegende Hourdisdecke
angewendet werden dürfe, ist Folgendes festzuhalten: Feststellungsbegehren
setzen ein spezifisches schutzwürdiges Interesse voraus. Ein solches ist
gegeben, wenn der Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher
Rechte und Pflichten unklar ist. Kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse
besteht jedoch, wenn der Gesuchsteller das mit dem Feststellungsbegehren
bezweckte Ziel auch mit einem Leistungs- oder Gestaltungsbegehren erreichen
könnte; insofern sind Feststellungsbegehren subsidiär (VGr, 28. Mai 2020,
VB.2019.00280, E. 1.4). Der Entscheid über den Antrag, wonach der
vorinstanzliche Entscheid und der Beschluss des Beschwerdegegners 2
aufzuheben seien, bedingt bereits die Auseinandersetzung mit der Frage, ob zu
Recht eine Gebäudedämpfung für Eisenbeton in die Berechnung der elektrischen
Feldstärke miteinbezogen werden durfte. Der mit der Beschwerdeerhebung
verfolgten Absicht ist damit Genüge getan. Auf das Feststellungsbegehren ist
daher mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses nicht einzutreten.

1.3
 

1.3.1
Die private Beschwerdegegnerin wirft den Beschwerdeführenden vor, die
Tatsachenbehauptung betreffend die Beschaffenheit der Decke verspätet
vorgebracht zu haben.

1.3.2 Entscheidet
das Verwaltungsgericht – wie vorliegend – als zweite gerichtliche Instanz, sind
neue Tatsachenbehauptungen nur so weit zulässig, als es durch die angefochtene
Anordnung notwendig geworden ist (§ 52 Abs. 2 VRG). Es gilt
allerdings auch im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren der
Untersuchungsgrundsatz, wenn auch mit gewissen Einschränkungen (Marco Donatsch
in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 60 N. 6 ff.).
Verspätete Parteivorbringen kann das Gericht aufgrund der Untersuchungsmaxime
berücksichtigen, sofern dies aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten
erscheint (Donatsch § 60 N. 9). Indessen ist es angezeigt, auch bei
zentralen (insbesondere: umweltrechtlichen) Bewilligungsvoraussetzungen unter
besonderen Umständen verspätete Tatsachenbehauptungen zuzulassen (vgl. auch
betreffend praktisches Interesse und die Rechtsanwendung von Amtes wegen VGr, 2. Dezember
2021, VB.2021.00064, E. 10.3.1), insbesondere dann, wenn die
erstinstanzliche Behörde entscheidwesentliche Tatsachen nicht oder nicht
gehörig festgestellt hat. Dies ist vorliegend der Fall. Mit der Einhaltung der
Anlagegrenzwerte an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) steht eine zentrale
umweltrechtliche Bewilligungsvoraussetzung im Streit, an deren Einhaltung ein
erhebliches öffentliches Interesse besteht. Das Vorbringen, dass die
Hourdisdecke nicht aus Eisenbeton bestehe und daher die Gebäudedämpfung
deutlich tiefer ausfallen muss, ist daher vorliegend zu berücksichtigen. So war
doch der Beschwerdegegner 2 als Baubewilligungsbehörde (auch des
Standortgebäudes) verpflichtet zu überprüfen, ob die Materialien des
Standortgebäudes mit den Angaben in den Standortdatenblättern übereinstimmen
und hat auch die private Beschwerdegegnerin eingeräumt, dass die Decke nicht
aus Eisenbeton sondern Holz bestehe. Diese Tatsache ist nachfolgend zu
berücksichtigen. Im Übrigen wirkt die Berücksichtigung der korrekten
Gebäudedämpfung auch prozessökonomisch, denn spätestens bei den
Abnahmemessungen würde das Überschreiten der Anlagegrenzwerte augenscheinlich
und müsste nachfolgend entweder die Leistung der Antenne gesenkt werden oder
sonstige Vorkehren getroffen werden, damit die Anlagegrenzwerte eingehalten
sind. 

2.
 

Das
Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt in der Zone für öffentliche Bauten 2
gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Männedorf (BZO). Die Mobilfunkanlage
ist auf dem Dach eines Büro-/Werkgebäudes geplant. Der Frequenzbereich der
Antennen soll die summierten Frequenzbänder 700–900 MHz und 1'800–2'600 MHz
sowie Frequenzen im Bereich 3,4 GHz bis 3,8 GHz umfassen und in den
Azimuten von 90° und 350° senden. Es sollen auch adaptive Antennen eingesetzt
werden. 

3.
 

3.1 Es ist zu
prüfen, ob aufgrund des Umstands, dass – wie auch von der privaten
Beschwerdegegnerin eingeräumt – die Decke des Standortgebäudes hauptsächlich
aus Holz und nicht wie ursprünglich angenommen aus Eisenbeton besteht, die
Grenzwerte am OMEN 2 eingehalten sind. Liegt ein solcher Nachweis nicht
vor, bleibt zu prüfen, ob die von der privaten Beschwerdegegnerin
vorgeschlagene Abschirmung als Auflage statuiert werden kann und eine
nebenbestimmungsweise Heilung möglich ist oder die Baubewilligung aufgehoben
werden muss. 

3.2 Gemäss Ziffer 64
Anhang 1 der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV) beträgt der Anlagegrenzwert für den
Effektivwert der elektrischen Feldstärke für Mobilfunkanlagen, die
ausschliesslich in Frequenzbereichen von 900 MHz und darunter senden, 4,0 V/m
und für solche, die ausschliesslich um 1'800 MHz und darüber senden, 6,0 V/m
sowie für alle übrigen Anlagen 5,0 V/m. Demnach gilt für die vorliegende
Antenennanlage (700–900, 1'800–2'600 und 3'400–3'800 MHz) ein maximal zulässiger
Anlagegrenzwert von 5,0 V/m. Bei der Berechnung der elektrischen
Feldstärke ist bei einer Eisenbetondecke mit einer Gebäudedämpfung von 15 dB
(Faktor 32) zu rechnen, wohingegen bei einer Holzdecke keine
Gebäudedämpfung bzw. 0 dB (Faktor 1) berücksichtigt werden kann (Vollzugsempfehlung
des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft BUWAL (heute: Bundesamt für
Umwelt BAFU) zur NISV "Mobilfunk- und WLL-Basisstationen" aus dem
Jahr 2002, S. 25). Ohne Gebäudedämpfung resultiert (anhand des
massgebenden Standortdatenblatts vom 28. April 2020) eine elektrische Feldstärke
der Anlage beim OMEN 2 von über 9,0 V/m. Damit ist der
Anlagegrenzwert von 5,0 V/m beim OMEN 2 nicht mehr eingehalten.

3.3 Können inhaltliche oder formale
Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder sind
zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so
sind gemäss § 321 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September
1975 (PBG) mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen zu verknüpfen.
Dieses Vorgehen ist Ausfluss des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips
(Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung vom
18. April 1999). Es kommt indessen nur infrage, wenn die Mängel des
Bauvorhabens untergeordneter Natur sind; führen diese zu einer wesentlichen
Projektänderung, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung behoben werden
(VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00830, E. 5.1; 26. Januar 2011,
VB.2010.00440, E. 2; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5; Christian
Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.). Ob
Projektmängel ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, entscheidet
sich nach qualitativen und nicht nach quantitativen Gesichtspunkten (vgl. dazu
Mäder, S. 241 f.).

Die private Beschwerdegegnerin gibt an, das Dach des
Standortgebäudes mit einem Netz überspannen zu wollen, welches eine
Gebäudedämpfung von 15 dB aufweise. Insbesondere in gestalterischer und
bautechnischer Hinsicht führt das geplante Netz zu einer wesentlichen
Projektänderung, nimmt es doch zum einen einen Grossteil der Dachfläche in
Anspruch, wohingegen das ursprüngliche Projekt lediglich einen kleinen Teil
beanspruchte. Zum anderen ist auch die Befestigung des Netzes, dessen genaue
Maschenweite sowie generell die Dämpfungswirkung des Netzes zu prüfen und zu
beurteilen. Für eine nebenbestimmungsweise Heilung im Sinn von § 321 PBG
durch das Gericht bleibt daher kein Raum. Die Baubewilligung ist aufzuheben und
es kann offenbleiben, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden
auf rechtliches Gehör verletzt hat. Die verfahrensrechtlichen Anträge der
Beschwerdeführenden werden mit der Gutheissung der Beschwerde obsolet. 

4.
 

4.1 Zusammenfassend ist die Beschwerde
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der Entscheid des Baurekursgerichts
vom 5. Mai 2021 sowie die Baubewilligung vom 30. September 2020 sind
aufzuheben.

4.2 Dementsprechend
ist die Kostenverteilung für das Rekursverfahren in dem Sinn neu festzulegen,
dass die Rekurskosten durch die nun unterliegenden Parteien, nämlich durch die
Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte zu tragen sind. Daran vermag
nichts zu ändern, dass der Entscheid aufgrund von neuen Tatsachenbehauptungen
gutgeheissen wird. So wäre es an der Beschwerdegegnerschaft gelegen, die
Materialisierung des Daches bereits im Baubewilligungsverfahren zu prüfen bzw.
korrekt anzugeben und haben die Beschwerdeführenden die falsche Gebäudedämpfung
beim OMEN 2, zwar aus anderen Gründen, aber trotzdem schon vor der
Vorinstanz gerügt.

4.3 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden
Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin 1 ist zudem zu
verpflichten, den Beschwerdeführenden für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 3 VRG).
Der Beschwerdegegnerin 1 steht ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid des
Baurekursgerichts vom 5. Mai 2021 sowie die Baubewilligung des
Gemeinderats Männedorf vom 30. September 2020 werden aufgehoben.

       Die
Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 5'130.- werden der
Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je zur Hälfte auferlegt. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    355.--     Zustellkosten,

Fr. 4'355.--     Total der Kosten.

3.    Die
Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2
je zur Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin 1 wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-
(inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des
vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …