# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 11f9c1a8-e422-5dc7-9ba6-e7ed061a01c7
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-09-19
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung: arbeitgeberähnliche Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters und Liquidators einer GmbH. (BGE 8C_821/2013)
**Docket/Reference:** AL.2013.00141
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00141.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00141
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil
vom
19. September 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern
Advokaturbüro
Postfach 1554, 8027 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von
X.___
auf Arbeitslosenentschädigung ab 2
2
. August 2012 mit Verfügung vom 5. März 2013
un
ter Hinweis auf die Stellung des
Versicherten
als
einzelzeich
nungsberechtigter
geschäftsführender Gesellschafter und nunmehr Liquidator der
Y.___
GmbH in Liquidation
verneint (Urk.
8/26
) und die dagegen erhobene Ein
sprache (Urk.
8/38
) mit Entscheid vom
1
4.
Mai 2013
abgewiesen hatte (Urk. 2),
nach Einsicht in die Beschwerde vom
1
4.
Juni 2013
, mit welcher
der Be
schwer
deführer die Aufhe
bung
des angefochtenen Einspracheentscheids
und die Zu
sprache von Arbeitslosenentschädigung
, even
tualiter die Rückweisung der Sache
an die Verwaltung zur Neubeurteilung
be
antragt
und um Bestellung von Rechts
anwalt Eric Stern als unentgeltlichen Rechtsbeistand ersucht
hat (
Urk.
1
S. 2 und S. 6
),
sowie
in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende
Beschwer
de
antwort
der Beschwerdegegnerin
vom 1. Juli 2013 (
Urk.
7
),
in Erwägung, dass
die Beschwerdegegnerin die massgebenden rechtlichen Grundlagen zur
An
spruchs
berechtigung
von Gesellschafte
r
n, finanziell am Betrieb Beteiligten oder Mitgliedern eines obersten betrieblichen
Entscheidgremiums
zutreffend dar
ge
legt hat (Urk. 2 S. 2 f.), worauf zu verweisen ist,
streitig und zu prüfen ist, ob
der
Beschwerdeführer
ab
22. August 2012
An
spruch
auf Arbeitslosenentschädigung hat,
die Verwaltung
dem Beschwerdeführer
die Anspruchsberechtigung mit der Be
grün
dung absprach,
dieser könne als im Handelsregister eingetragener ge
schäfts
führender Gesellschafter und Liquidator der
Y.___
GmbH in Liquidation einen mass
geblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben und habe somit eine
arbeit
geberähnliche
Stellung inne (Urk. 2),
sich
der
Beschwerdef
ührer
demgegenübe
r im Wesentlichen auf den Stand
punkt stellt,
juristisch und wirtschaftlich bestehe keinerlei Möglichkeit, den Betrieb der
ins Liquidationsstadium überführten
Y.___
GmbH aufzunehmen und das been
dete
Arbeitsverhältnis wieder aufleben zu lassen, weshalb Rechtsmissbrauch und
Ge
setzesumgehung
ausgeschlossen werden könnten (Urk. 1 S. 10)
,
dem
für die damalige
Y.___
GmbH als Geschäftsführer tätig gewesene
n
Beschwer
deführer
per
Ende Juni 2012
gekündigt wurde
(Urk. 8/
10-11
),
d
er Beschwerdeführer im Zeitpunkt der
Anmeldung zum Bezug von Leistun
gen der Arbeitslosenversicherung als geschäftsführender Gesellschafter mit
Einzel
zeichnungsberechtigung
der
damaligen
Y.___
GmbH im Handels
register einge
tragen
war und s
eit dem
14. September 2012
(Tagebucheintrag d
es
Auflösungs
beschlusses
) zusätzlich als Liquidator eingetragen
ist
(Urk.
8/8
)
,
der Beschwerdeführer seine Organfunktion mit der auf Ende Juni 2012 ausge
sprochenen Kündigung
des Arbeitsverhältnisses mit der damaligen
Y.___
GmbH
(Urk. 8/10) nicht verloren hat
,
dem
Beschwerdeführer
als geschäftsführender Gesellschafter von
Gesetzes
we
gen
eine arbeitgeberähnliche Stellung
zu
kommt,
die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung
und insbesondere
eine be
schlossene
beziehungsweise
angeordnete Liquidation
nach ständiger Recht
sprechung keine
taugliche Kriterien dafür sind, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen
, denn d
iese Umstände
ändern
nichts
daran
, dass der Geschäfts
führer oder der Liquidator
im beg
renzten Rahmen der
Liquidations
tätigkeiten
weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen
kann
, da kein definitives Ausscheiden aus dem Betrieb gegeben ist (
Bundesge
richts
ur
teil
8C_521/2007 vom 8. August 2008
E. 3.2
mit Hinweisen
),
es dem Beschwerdeführer beispielsweise möglich
ist
,
a
uch bei laufender
Liqui
da
tion den Betrieb weiterzuführen bzw. zu reaktivieren,
wobei irrelevant ist, ob
er dies tats
ächlich beabsichtigt oder nicht,
denn die Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234 will nicht nur dem ausgewie
senen Missbrauch an sich begeg
nen
,
sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von
Ar
beitslosenentschädigung
an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern (
Bun
des
gerichtsurteile
8C
_647/2010 vom 6. September 2010
E. 4.2, und
8C_732/2010
vom 19. Januar 2011
E. 3.2),
das Ausscheiden
einer
arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma endgültig sein muss, d
amit
diese
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,
wobei d
ieses Aus
scheiden anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können
muss
, wel
che keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen
,
d
ie Rechtsprechung wiederholt darauf abgestellt
hat
, ob der Eintrag der be
treff
en
den Person im Handelsregister gelöscht worden ist
, d
enn erst mit der Lösch
ung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Per
son aus der Firma für aussenstehen
de Dritte erkennbar (
unter anderem
Bundesgerichts
ur
teil
C 75/04 vom 20. April 2005 E. 3),
u
nter den gegebenen Umständen weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr eines miss
bräuchlichen Beanspruchens der Arbei
tslosenversicherung im massgeb
lichen Zeit
raum ausgeschlossen werden
kann, weshalb i
m Sinne der oben zitierten
Recht
sprechung von einer auch nach erfolgter Kündigung des Arbeitsverhält
nisses
per Ende Juni 2012
und selbst nach Auflösung der Gesellschaft
im Sep
tember 2012
fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen
ist,
aus diesen Gründen der Anspruch de
s
Beschwerdeführers
auf
Arbe
itslosen
ent
schä
digung
zufolge
seiner arbeitgeberähnlichen Stellung
(Art. 31 Abs. 3
lit
.
c
AVIG)
zu verneinen ist, womit
sich
der angefochtene Entscheid
als
rechtens
er
weist und die Beschwerde abzuweisen ist
,
in weiterer Erwägung, dass
die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt werden
kann, wenn die
Rechtsvor
kehr
nicht aussichtslos ist, wobei als aussichtslos nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen
sind, bei denen die Gewinnaus
sich
ten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen),
i
n Anbetracht
der konstanten und
gefestigten Rechtsprechung
gemäss BGE 123 V 234
vorliegend nicht von einem „Die-Waage-Halten” der Gewinn- und
Ver
lust
chancen
gesprochen werden kann, sondern die Beschwerde aussichtslos ist,
weshalb d
ie Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen
Verbei
stän
dung
in vorliegendem Verfahren nicht erfüllt
sind
,
beschliesst das Gericht:
Das Gesuch des Beschwerdeführers vom
14. Juni 2013
um Gewährung der unentgelt
lichen Rechtsvertretung wird abgewiesen
,
und erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Eric Stern
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubMeier-Wiesner
EG/MC/ESversandt