# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb5ce3f8-0fed-5769-9d54-58ae8ba82a37
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-04-01
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.04.2014 D-6569/2012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-6569-2012_2014-04-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour IV 

D-6569/2012 

 

 

 

 A r r ê t  d u  1
e r

 a v r i l  2 0 1 4  

Composition 

 
Gérald Bovier (président du collège),  

Muriel Beck Kadima, Claudia Cotting-Schalch, juges, 

Mathieu Ourny, greffier. 

 

 
 

Parties 

 
A._______, né le (…), 

Erythrée,   

représenté par (…), 

recourant,  

 
 

 
contre 

 

 
Office fédéral des migrations (ODM),  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 

Objet 

 
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ;  

décision de l'ODM du 6 décembre 2012 / N (…) 

 

 

D-6569/2012 

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Vu 

la demande d'asile déposée en Suisse par l'intéressé en date du 

18 octobre 2012, 

la décision du 6 décembre 2012, notifiée le 13 suivant, par laquelle 

l'ODM, se fondant sur l'ancien art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 

sur l’asile (LAsi, RS 142.31), encore en vigueur au moment de la déci-

sion, n'est pas entré en matière sur cette demande et a prononcé le trans-

fert de l'intéressé vers l'Italie, 

le recours interjeté le 18 décembre 2012 contre cette décision, assorti 

d'une demande d'octroi de l'effet suspensif et d'une demande d'assistan-

ce judiciaire partielle, 

la réception du dossier de première instance par le Tribunal, le 

20 décembre 2012, 

l'ordonnance du 2 janvier 2013, par laquelle le Tribunal administratif fédé-

ral (ci-après : le Tribunal) a suspendu provisoirement, avec effet immé-

diat, l'exécution du transfert, 

le courrier du recourant du 14 janvier 2013, et son annexe, 

 

et considérant 

que le Tribunal, en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal 

administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les dé-

cisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la 

procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités men-

tionnées à l'art. 33 LTAF, 

qu'en particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l’asile peu-

vent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi, devant le Tribunal, le-

quel statue alors définitivement, sauf demande d’extradition déposée par 

l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi 

du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), exception non 

réalisée en l'espèce, 

que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige, 

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que l'intéressé a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), 

que le recours, interjeté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai 

(cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, est recevable, 

que, saisi d'un recours contre une décision de non-entrée en matière sur 

une demande d'asile, le Tribunal se limite à examiner le bien-fondé d'une 

telle décision (cf. ATAF 2011/30 consid. 3, ATAF 2011/9 consid. 5, ATAF 

2010/45 consid. 8.2.3 et 10 ; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du 

litige en procédure de droit administratif fédéral, in : Mélanges en l'hon-

neur de Pierre Moor, Berne 2005 p. 435 ss), 

que, dans le cas d'espèce, il y a lieu de déterminer si l'ODM était fondé à 

faire application de l'ancien art. 34 al. 2 let. d LAsi (remplacé, depuis le 

1
er

 février 2014, par l'art. 31a al. 1 let. b LAsi, à la teneur identique), dis-

position en vertu de laquelle l'office fédéral n'entre pas en matière sur une 

demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat tiers 

compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure 

d'asile et de renvoi, 

que, selon l'art. 29a al. 1 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile re-

lative à la procédure [OA 1, RS 142.311]), et en application de l'Accord du 

26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté euro-

péenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer 

l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un 

Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM – avant de 

faire application de la disposition précitée – examine la compétence rela-

tive au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le 

règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les 

critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable 

de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats mem-

bres par un ressortissant d'un pays tiers (cf. Journal officiel des Commu-

nautés Européennes [JO] L50/1 du 25.2.2003 ; ci-après : règlement Du-

blin II) (cf. ATAF 2010/45 consid. 3.2), 

que le règlement Dublin II a été abrogé par le règlement (UE) 

n° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 éta-

blissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre 

responsable de l'examen d'une demande de protection internationale in-

troduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers 

ou un apatride (refonte) (JO L 180/31 du 29.6.2013 ; ci-après : règlement 

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Dublin III), lequel est applicable pour tous les Etats de l'Union européen-

ne depuis le 1
er
 janvier 2014, 

qu'il ressort toutefois de l'art. 49 du règlement Dublin III que le règlement 

Dublin II s'applique pour la détermination de l'Etat responsable lorsque 

tant la demande de protection internationale que la requête de prise ou 

de reprise en charge sont antérieures au 1
er
 janvier 2014, comme c'est le 

cas en l'espèce, 

qu'il s'ensuit que le règlement Dublin II demeure applicable in casu, 

que la détermination de l'Etat membre responsable de l'examen de la 

demande d'asile de l'intéressé doit donc se faire conformément aux critè-

res énoncés dans ledit règlement, 

qu'aux termes de l'art. 3 par. 1 du règlement Dublin II, une demande 

d'asile est examinée par un seul Etat membre, celui-ci étant déterminé à 

l'aide des critères fixés à son chapitre III, 

que ces critères de détermination de l'Etat responsable du traitement de 

la demande d'asile sont au nombre de onze et sont répartis en quatre 

grandes catégories de liens (familiaux, administratifs, matériels et de 

fait) ; qu'en plus de ces quatre catégories, le règlement Dublin II prévoit 

une série de situations humanitaires à prendre en compte ; que chaque 

critère de détermination de l'Etat responsable n'a vocation à s'appliquer 

que si le critère qui le précède dans le règlement est inopérant dans la si-

tuation en question (principe de l'application hiérarchique des critères du 

règlement ; cf. art. 5 règlement Dublin II), 

qu'en vertu de l'art. 16 par. 1 du règlement Dublin II, l'Etat membre res-

ponsable de l'examen d'une demande d'asile en vertu dudit règlement est 

tenu de prendre en charge – dans les conditions prévues aux art. 17 à 19 

– le demandeur d'asile qui a introduit une demande dans un autre Etat 

membre (point a), ou de reprendre en charge – dans les conditions pré-

vues à l'art. 20 – le demandeur d'asile dont la demande est en cours 

d'examen et qui se trouve, sans en avoir reçu la permission, sur le territoi-

re d'un autre Etat membre (point c), le demandeur d'asile qui a retiré sa 

demande en cours d'examen et qui a formulé une demande d'asile dans 

un autre Etat membre (point d), ou encore le ressortissant d'un pays tiers 

dont il a rejeté la demande et qui se trouve, sans en avoir reçu la permis-

sion, sur le territoire d'un autre Etat membre (point e), 

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que cette obligation cesse si le ressortissant d'un pays tiers a quitté le ter-

ritoire des Etats membres pendant une durée d'au moins trois mois, à 

moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité délivré 

par l'Etat membre responsable (cf. art. 16 par. 3 du règlement Dublin II), 

qu'en dérogation aux critères de compétence définis ci-dessus, chaque 

Etat membre a la possibilité d'examiner la demande d'asile de la person-

ne concernée (cf. la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 par. 2 du rè-

glement Dublin II, ainsi que la clause humanitaire prévue à l'art. 15 ; 

cf. également l'art. 29a al. 3 OA 1), 

qu'en l'occurrence, les investigations entreprises par l'ODM ont révélé, 

après consultation de l'unité centrale du système européen "Eurodac", 

que l'intéressé, avant de venir en Suisse, avait déposé une demande 

d'asile en Italie, le 7 septembre 2006, 

qu'au cours de son audition du 26 octobre 2012, le requérant a confirmé 

avoir introduit une telle demande à la date en question, précisant avoir 

reçu un titre de séjour renouvelable annuellement (cf. procès-verbal de 

l'audition du 26 octobre 2012, p. 5 et 6), 

qu'en date du 8 novembre 2012, l'ODM a soumis aux autorités italiennes 

compétentes une requête aux fins de reprise en charge, fondée sur 

l'art. 16 par. 1 point c du règlement Dublin II, 

que, n'ayant pas répondu à cette demande dans le délai prévu par le rè-

glement Dublin II (cf. art. 18 par. 1 et art. 20 par. 1 point b), l'Italie est ré-

putée avoir accepté la reprise en charge de l'intéressé et, partant, avoir 

reconnu sa compétence pour traiter sa demande d'asile (cf. art. 18 par. 7 

et art. 20 par. 1 point c du règlement Dublin II), 

que le recourant conteste toutefois la compétence de l'Italie ; qu'en ar-

guant de ses liens avec B._______, épousée religieusement en Erythrée 

en 2002, et leurs deux filles communes (C._______ et D._______), qui 

ont toutes trois obtenu l'asile en Suisse le 25 mai 2012, il invoque l'appli-

cation de l'art. 7 du règlement Dublin II et de l'art. 8 de la Convention du 4 

novembre de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fonda-

mentales (CEDH, RS 0.101), qui s'opposeraient selon lui à son transfert 

en Italie, 

qu'il sied tout d'abord de constater que dans sa demande de reprise en 

charge du 8 novembre 2012 aux autorités italiennes, l'ODM a omis de 

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préciser que le requérant avait déclaré que son épouse et leurs enfants 

communs se trouvaient en Suisse, et que ceux-ci s'y étaient vus recon-

naître la qualité de réfugié et octroyer l'asile, alors que l'office avait l'obli-

gation de signaler à l'Italie tout fait potentiellement déterminant pour la 

détermination de l'Etat compétent pour le traitement de la demande d'asi-

le, 

qu'en effet, selon l'art. 20 par. 1 point a du règlement Dublin II, une requê-

te aux fins de reprise en charge doit mentionner toutes les indications uti-

les permettant à l'Etat membre requis de vérifier s'il est responsable, 

que l'ODM n'a donc pas clairement attiré l'attention des autorités italien-

nes sur un fait important, de sorte que celles-ci n'ont pas disposé de tous 

les éléments déterminants permettant de vérifier leur compétence, 

que cet élément constitue un premier motif de cassation de la décision du 

6 décembre 2012, 

que cela étant, se pose encore la question de l'application de l'art. 7 du 

règlement Dublin II au cas d'espèce, 

que selon la jurisprudence, le critère de détermination de l'Etat membre 

responsable de l'art. 7 du règlement Dublin II n'est applicable que si la 

famille existait déjà au moment du dépôt de la première demande d'asile 

du requérant dans un Etat membre, et si le membre de sa famille dont il 

est question s'était alors déjà vu reconnaître la qualité de réfugié dans un 

autre Etat membre (cf. ATAF 2013/24 consid. 4.3.1), 

qu'in casu, le recourant a introduit sa première demande d'asile dans un 

Etat membre en Italie, le 7 septembre 2006 ; qu'à cette date, son épouse 

et ses enfants ne s'étaient pas encore vu reconnaître la qualité de réfugié 

en Suisse, de sorte que l'art. 7 du règlement Dublin II n'est pas applica-

ble, 

que sous cet angle, l'Italie est donc, en principe, l'Etat compétent pour 

traiter la demande d'asile de A._______, en application des critères 

énoncés aux art. 6 à 14 du règlement Dublin II, 

que se pose toutefois encore la question de savoir s'il se justifie d'appli-

quer la clause de souveraineté prévue par l'art. 3 par. 2 du règlement Du-

blin II, en lien avec l'art. 8 CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie 

privée et familiale, 

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que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral applicable à ce jour, pour 

pouvoir invoquer le droit au respect de la vie familiale prévue à 

l'art. 8 CEDH et s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, il faut 

non seulement que l'étranger puisse justifier d'une relation étroite et effec-

tive avec une personne de sa famille, mais aussi que cette dernière pos-

sède un droit de présence assuré (ou durable) en Suisse (cf. ATF 135 I 

143 consid. 1.3.1, ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; voir aussi ATAF 2013/24 

consid. 5.2 et jurisprudence citée), 

qu'aux termes de l'art. 1a let. e OA 1, dans la loi sur l'asile et dans son 

ordonnance précitée, on entend, par "famille", les conjoints et leurs en-

fants mineurs ; que sont assimilés aux conjoints les partenaires enregis-

trés et les personnes qui vivent en concubinage de manière durable, 

qu'en l'espèce, dans la mesure où la femme de l'intéressé et ses filles se 

sont vu octroyer l'asile en Suisse, elles bénéficient d'un droit de présence 

assuré dans ce pays, 

qu'il y a lieu de déterminer si des liens familiaux unissent le recourant 

d'une part, et B._______ et/ou les enfants C._______ et D._______ ou 

l'une d'elles, d'autre part, et si la (les) relation(s) retenue(s), le cas 

échéant, peu(ven)t être qualifiée(s) d'étroite(s) et effective(s), 

qu'à ce propos, la cause n'a pas été suffisamment instruite par l'ODM, 

que la relation entretenue entre les époux avant leur arrivée respective en 

Europe est floue, 

que selon les déclarations du recourant, le mariage contracté en 2002 au-

rait été "arrangé" (cf. procès-verbal de l'audition du 26 octobre 2012, 

p. 3), 

qu'entre 1997 et sa fuite du pays en 2005, l'intéressé aurait été actif au 

sein de l'armée érythréenne, et aurait été basé dans la province de 

E._______, à quelques centaines de kilomètres de F._______, lieu où il 

prétend pourtant avoir vécu entre 2002 et 2005 avec sa femme 

(cf. ibidem, p. 5), 

qu'il n'a pas précisé les conditions de sa relation avec celle-ci, entre 2002 

et 2005 (ni au cours de son audition, ni dans son recours), alors qu'il était 

incorporé dans l'armée, à un endroit éloigné de son domicile, et que ses 

demandes de permission étaient refusées (cf. ibidem, p. 9) ; qu'il s'est 

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contenté d'indiquer que sa compagne avait donné naissance à deux en-

fants communs, en 2003 et 2005, 

qu'il n'a pas été interrogé plus avant à ce sujet par l'ODM, 

qu'en outre, les époux ont présenté des versions divergentes quant au 

dernier contact qu'ils auraient entretenu avant leurs retrouvailles en Suis-

se, le recourant déclarant ne plus avoir eu de contact avec son épouse 

après son départ d'Erythrée en 2005 (cf. procès-verbal de l'audition du 26 

octobre 2012, p. 4 et 6), alors que cette dernière a affirmé avoir eu un 

dernier contact avec lui en 2008, alors qu'il se trouvait au G._______ 

(cf. procès-verbal de l'audition de B._______ du 28 février 2012, p. 4) ; 

que pourtant, le requérant se serait trouvé en Italie depuis 2006 déjà (cf. 

résultat "Eurodac" et procès-verbal de l'audition du 26 octobre 2012, 

p. 6), 

que l'autorité intimée n'a pas pris en compte l'allégation selon laquelle 

A._______ et son épouse se seraient mariés religieusement en Erythrée, 

étant entendu que les mariages religieux sont reconnus dans ce pays, au 

même titre que les mariages civils (cf. ATAF 2013/24 consid. 5.3), 

qu'elle n'a pas non plus retenu le fait que les époux vivaient en Suisse 

sous le même toit, 

que par ailleurs, l'ODM ne s'est pas du tout prononcé sur la relation entre 

le recourant et les deux enfants qu'il a présentées comme ses filles, 

que pourtant, dans la mesure où l'examen de dite relation doit être effec-

tué indépendamment de celle entretenue entre l'intéressé et sa femme, 

en application de l'art. 8 CEDH, il appartenait à l'ODM de se prononcer de 

manière circonstanciée à ce propos, en tenant également compte de l'in-

térêt supérieur de l'enfant au sens de l'art. 3 par. 1 de la Convention du 

20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107), 

qu'en sus, la cause a été également insuffisamment instruite sur cette 

question, 

qu'il apparaît en effet nécessaire de déterminer si le recourant est bien le 

père de C._______ et de D._______, en l'absence notamment de tout 

test ADN – et même de toute reconnaissance officielle des enfants par le 

prétendu père –, et de précisions quant aux rapports entretenus, entre 

2002 et 2005, entre la mère et le père présumé, 

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qu'en l'état, la paternité du requérant sur les deux filles semble néan-

moins vraisemblable, au vu des déclarations concordantes des parents 

sur ce point au cours des auditions, 

qu'en définitive, en s'abstenant d'éclaircir et d'établir les faits pertinents 

concernant la relation entretenue par l'intéressé avec B._______ et ses 

deux filles, l'ODM a établi de manière incomplète l'état de fait pertinent et 

a violé le droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a et b LAsi), 

que ne s'étant pas prononcé sur la relation entre le recourant et ses filles, 

l'office a en outre violé le droit d'être entendu de ce dernier, en ne moti-

vant pas sa décision à ce sujet (sur la question de la violation de l'obliga-

tion de motiver, cf. ATAF 2009/53 consid. 7.3, ATAF 2008/47 con-

sid. 3.3.4), 

qu'il s'agit là de motifs supplémentaires de cassation de la décision du 

6 décembre 2012, 

qu'au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sus-

mentionnée annulée, 

que la cause est renvoyée à l'ODM pour instruction complémentaire et 

prise d'une nouvelle décision, 

qu'il appartiendra en particulier à l'office de déterminer si le transfert  de 

l'intéressé vers l'Italie est compatible avec l'art. 8 CEDH, eu égard à ses 

liens avec ses proches reconnus comme réfugiés en Suisse, 

que si l'office devait arriver à la conclusion qu'un transfert vers l'Italie était 

conforme au droit, il devrait, dans une nouvelle demande de reprise en 

charge, indiquer aux autorités italiennes la présence en Suisse des pro-

ches du recourant, 

que, l'intéressé ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de 

frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA), 

que le présent arrêt rend sans objet les demandes d'octroi de l'effet sus-

pensif et d'assistance judiciaire partielle, 

que le recourant, qui a obtenu gain de cause, a droit à des dépens aux 

conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1, 

de l'art. 10 al. 1 et 2 et de l'art. 13 du règlement du 21 février 2008 con-

cernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif 

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fédéral (FITAF, RS 173.320.2) ; que les dépens sont arrêtés à un montant 

ex aequo et bono de 500 francs, 

 

 

(dispositif page suivante)  

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Page 11 

le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision du 6 décembre 2012 est annulée. 

3.  

La cause est renvoyée à l'ODM pour instruction complémentaire et nou-

velle décision au sens des considérants. 

4.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

5.  

La demande d'octroi de l'effet suspensif est sans objet. 

6.  

La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 

7.  

L'ODM versera un montant de 500 francs à l'intéressé à titre de dépens. 

8.  

Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, à l'ODM et à 

l'autorité cantonale. 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Gérald Bovier Mathieu Ourny 

 

 

Expédition :