# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 356c7223-ce28-5cb8-8685-56085802d59a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-04-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.04.1997 14.1996.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1996-49_1997-04-18.html

## Full Text

Incarto n.

  14.96.00049

  	
  Lugano

  18 aprile 1997/B/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 febbraio
1996 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 12 gennaio/6 febbraio 1996 dell’UEF di Locarno;

 

sulla
quale istanza il Pretore di Locarno-Città con sentenza 17 maggio 1996 ha così
deciso:

 

    “1.   L’istanza
è parzialmente accolta.

           Di conseguenza l’opposizione interposta dalla convenuta al
precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Locarno è rigettata in via
provvisoria per l’importo di Fr. 200’000.-- oltre interessi al 5% dal 1.
gennaio 1996 e Fr. 210.-- di spese esecutive.

 

     2.   Le spese e la tassa di giudizio per complessivi Fr.
400.-- sono poste a carico dell’istante per 1/3 e della convenuta per 2/3.

           __________ rifonderà
all’istante Fr. 400.-- a titolo di indennità”.

 

 

 

Sentenza dedotta
tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 30 maggio 1996 ha
postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili; 

 

con atto di appello pure
datato 30 maggio 1996 anche la procedente si è aggravata contro il giudizio
pretorile chiedendo l’accoglimento parziale dell’istanza ed il conseguente
rigetto provvisorio dell’opposizione per Fr. 300’000.-- oltre interessi al 5%
dal 1. gennaio 1996, con protesta di spese e ripetibili; 

 

con osservazioni 1. luglio
1996 _________ si è opposta all’appello della __________,  con protesta di
spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                  A.   Con PE n. __________
del 12 gennaio /6 febbraio 1996 dell’UEF di Locarno la __________ ha escusso
_________ per l’incasso di Fr. __________ oltre interessi al 6.25% dal 1.
gennaio 1996 e interessi di mora al 2% sul saldo eccedente Fr. 300’000.-- dal
1. gennaio 1996, indicando quale titolo di credito: “Mutuo ipotecario no.
__________, intestato a __________, regolarmente disdetto e garantito da:

                                         Fr.
100’000.--      cart. ipot. al portatore di I grado del 27.06.1977, __________

                                         Fr.
100’000.--      cart. ipot. al portatore di II grado del 21.05.1974, __________

                                         Fr.
100’000.--      cart. ipot. al portatore di III grado del 26.11.1985,
__________ =  Fr. 300’000.-- gravanti  la particella no. __________.”

                                         Interposta tempestiva
opposizione dall’escussa sia contro il credito che contro il diritto di pegno,
la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.

 

 

                                  B.   La
procedente fonda la sua pretesa su tre cartelle ipotecarie al portatore per un
valore nominale di ciascuna Fr. 100’000.--  (doc.  C, D e E) ricevute con atti
di cessione di maggio 1977 (doc. F) e 14 dicembre 1985 (G) da __________, in
garanzia di un mutuo ipotecario di Fr. 300’000.-- concessole, gravanti la part.
n. __________. Con scritto 7 febbraio 1995 (doc. H) la banca creditrice ha
disdetto sia il mutuo che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie doc.
C, D e E per il 31 dicembre 1995.

 

                                  C.   All’udienza
di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che le cartelle ipotecarie in
questione sono state cedute unicamente a titolo di pegno manuale. L’ambiguità
degli atti di cessione doc. F e G va interpretata a sfavore della procedente,
che li ha redatti. La costituzione di un diritto di pegno immobiliare necessita
d’altro canto dell’atto pubblico, per cui i contratti di cessione doc. F e G,
nella misura in cui si pretendesse abbiano costituito un diritto di pegno
immobiliare, sono nulli per vizio di forma.

 

 

                                  D.   Con
sentenza 17 maggio 1996 il Pretore di Locarno-Città ha accolto parzialmente
l’istanza argomentando che in casu, essendo avvenuta la consegna delle cartelle
ipotecarie, vale la presunzione della trasmissione quale pegno immobiliare
diretto. Tale presunzione non è stata rovesciata dall’escussa. Il fatto che sul
PE  in esame non siano stati indicati i contratti di cessione è d’altronde
irrilevante, costituendo non questi documenti, bensì le cartelle ipotecarie
doc. C, D e E riconoscimenti di debiti ex art. 82 LEF. Il rigetto provvisorio
dell’opposizione non è stato tuttavia concesso per gli interessi ammontanti a
Fr. 4’937.--, gli interessi non partecipando della natura di cartavalore della
cartella ipotecaria. In prima sede è poi stato ritenuto che a differenza delle
due cartelle ipotecarie doc. C e D, la cartella doc. E, essendo stata
costituita il 27 giugno 1977, e pertanto posteriormente al contratto di mutuo
26 maggio 1977 (doc. l), necessitava di atto pubblico. Non essendo stata
osservata tale forma, la cartella ipotecaria doc. E è stata considerata nulla,
così come la sua cessione alla banca procedente. Quali titoli di rigetto
dell’opposizione sono stati quindi ritenuti validi unicamente i doc. C e D, per
cui l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è stata accolta
limitatamente a Fr. 200’000.-- oltre interessi al tasso legale del 5%. 

 

 

                                  E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa riconfermandosi
in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

 

                                  F.   Contemporaneamente
si è aggravata la procedente sostenendo la validità di tutte e tre le cartelle
ipotecarie doc. C, D e E quali riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF.

                                  G.   Delle
osservazioni di __________ all’appello della procedente si dirà, se del caso,
in seguito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                   1.

                                  a)   L’escussa
reputa che la __________ abbia sbagliato procedura promuovendo un’esecuzione in
via di realizzazione del pegno immobiliare, allorquando le cartelle ipotecarie
invocate sarebbero state in suo possesso a titolo di pegno manuale.

 

                                  b)   L’escusso
che voglia contestare la specie di esecuzione in via di realizzazione del pegno
mobiliare in luogo di immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara
opposizione al precetto esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma
è di subito chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine
defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di
realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi
che la caratterizzano e solo al momento  della comunicazione della domanda di
vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai
insanabile (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265; DTF 119 III 102, 105 III 64).

                                         Nel
caso in esame l’escussa ha correttamente interposto opposizione con scritto 8 febbraio
1996 (doc. K) inviato all’UEF di Locarno, contestando sia il credito che
l’esistenza di un pegno immobiliare.

 

 

                                   2.   

                                  a)   Ex
art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito
da pegno immobiliare. Ex art. 869 CC per la trasmissione del credito portato da
un cartella ipotecaria occorre sempre la consegna del titolo all’acquirente. La
cartella ipotecaria può esser nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO
il trasferimento del titolo di credito, allo scopo sia di trasmettere la
proprietà sia di gravarlo di un diritto reale limitato, esige in tutti i casi
la traslazione del possesso del titolo. La giurisprudenza ammette anche il
trasferimento in pegno di una cartella ipotecaria che avviene pure con il
trasferimento del titolo al creditore pignoratizio (DTF 115 II 15). La validità
del contratto di pegno manuale non è subordinata al rispetto di una forma
particolare. Gli elementi essenziali del contratto sono, oltre la dichiarazione
del costituente di volere creare il diritto di pegno, la descrizione
dell’oggetto e del credito garantito ( Paul Henri Steinauer, Les droits réels,
Berna 1996, vol. III, n. 3095, 3096 e 3098 p.331 e ss. con rif. ivi).

                                         Ex
art. 930 e 931 CC il possessore di una cosa mobile è presunto titolare del
diritto che pretende di far valere (Steinauer, op. cit., Berna 1985, vol. I, n.
389 p. 99).

 

 

                                  b)   Dall’esame
dei contratti di cessione doc. F e G emerge che le cartelle ipotecarie in
oggetto sono state cedute alla __________, a favore del portatore e a carico
dell’escussa,  gravanti la sua proprietà immobiliare a __________ part.n.
__________RFD. Ora dal tenore dei suddetti contratti non si evince indicazione
alcuna che permetta di ritenere che le cartelle ipotecarie siano state
consegnate alla banca quali pegni manuali, ma al contrario la descrizione
dell'oggetto del pegno menziona non solo le cartelle ipotecarie, bensì anche il
fondo gravato. Del resto le allegazioni dell’escussa in merito al trasferimento
dei titoli quali pegni manuali non forniscono indizi sufficienti atti a
ribaltare la presunzione di proprietà della banca ex art. 930 cpv. 1 CC, quale
detentrice delle cartelle.

                                         L’esecuzione
in via di realizzazione di un pegno immobiliare promossa dalla banca va
pertanto ritenuta corretta.

 

 

                                   3.

                                  a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

                                         La
volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme
stabilite dal diritto cantonale quale la cartella ipotecaria (Cometta, op. cit.
in Rep 1989 p. 337 con riferimenti)

 

 

                                  b)   Ex
art. 799 CC il pegno immobiliare nasce con l’iscrizione nel Registro Fondiario,
riservate le eccezioni stabilite dalla legge. L’impegno contrattualmente
assunto di costituire, in garanzia di un credito, un pegno immobiliare richiede
per la sua validità l’atto pubblico. Se questa forma non è ossequiata, il
creditore non può, trattandosi di una cartella ipotecaria al portatore, esigere
la costituzione e la consegna del titolo in proprietà o, se del caso, come
pegno manuale (cfr. DTF  112 II 430, 93 II 86, 88 II 162 cons. 3a, 71 II 262;
D. Zobl, Berner Kommentar zum Schw. Privatrecht, Berna 1996, art. 901 CC n. 151
p. 342; ZBGR 1978 p. 204, 1970 p. 208, 1965 p. 207). La forma dell’atto
pubblico non è invece richiesta quando attraverso un atto di disposizione
unilaterale il proprietario chiede che sia costituita sul proprio fondo una
cartella ipotecaria al portatore o al proprio nome che poi, dopo che questa è
stata iscritta e gli è stata rilasciata, trasferisce volontariamente a chi gli
ha accordato un prestito (cfr. H. Leemann, Berner Kommentar zum Schw. Privatrecht,
Berna 1925, art. 799 CC n. 4 e 25; ZBGR 1954 p. 104-105; DTF 121 III 101, 88 II
162 cons. 3a; Steinauer, op. cit., Berna 1996, vol.III  art. 799 CC n. 2688 p.
123, n. 2951, 2952 e 2952a p. 251).

 

 

                                  c)   Contrariamente
a quanto sostenuto dal primo giudice, il pegno immobiliare doc. E è stato
validamente costituito. In casu l’ossequio della forma dell’atto pubblico è
infatti ininfluente, considerato che, indipendentemente dal giorno in cui è
stato concluso il contratto di mutuo, determinante è che la cartella ipotecaria
doc. E è stata costituita il 27 giugno 1977, con richiesta unilaterale da parte
di __________, quale proprietaria del fondo gravato. L'escusso dopo
l’iscrizione a RF ed il rilascio del titolo, l’ha poi ceduta volontariamente
alla banca mutuante  (doc. F e G).

                                         Le
cartelle ipotecarie C, D e E, validamente disdette con scritto 7 febbraio 1995
(doc. H) per il 31 dicembre 1995, costituiscono pertanto validi riconoscimenti
di debito ex art. 82 LEF. Il rigetto provvisorio dell’opposizione va pertanto
concesso per Fr. 300’000.-- oltre interessi al tasso legale del 5% dal 1.
gennaio 1996. 

 

                                   4.   L’appello
30 maggio 1996 della _________ va accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

                                         L’appello
30 maggio 1996 di __________ va respinto.

                                         La
tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità, in
mancanza di petitum in tal senso, la __________ non avendo presentato osservazioni
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 82 LEF 

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
30 maggio 1996 della __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 17 maggio 1996 del Pretore di Locarno-Città, è così riformata:

 

                                         “1.    L’istanza 27 febbraio 1996 della
__________ è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta al
PE n. __________9 del 12 gennaio/6 febbraio 1996 dell ‘UEF di Locarno è
rigettata in via provvisoria limitatamente a Fr. 300’000.-oltre interessi al 5%
dal 1. gennaio 1996.

 

                                           2.   La
tassa di giustizia di Fr. 400.-- da anticipare dalla parte istante, è a carico
di __________, che rifonderà alla __________ Fr.  1’200.-- a titolo di
indennità.”

 

                                          I.1.  La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 600.--, già anticipata dalla
__________, è a carico di __________, che rifonderà alla __________ Fr.
1’200.-- a titolo di indennità.

 

                                   II.   L’appello
30 maggio 1996 di __________, è respinto.

 

                                         I.1.   La
tassa di giustizia di Fr. 600.--, già anticipata da __________, resta a suo
carico.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Locarno-Città.

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           La
segretaria: