# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c7f03bd-82db-5ada-b366-0174b042776e
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-10-25
**Language:** de
**Title:** Gebäudehöhe. Attikageschoss. Abgrabungen. Kumulierte Anwendung von Art. 7a Abs. 1 und Art. 10 Abs. 2 BZO Zürich.
**Docket/Reference:** BRGE I Nr. 0161/2013
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_I_0161_2013_782.pdf

## Full Text

BRGE I Nr. 0161/2013 vom 25. Oktober 2013 in BEZ 2014 Nr. 11 

2.3  (…)  Die  fraglichen  beiden  Normen  (Art.  7a  Abs.  1  und  Art.  10  BZO) 

lauten wie folgt: 

Art. 7a Dachgestaltung bei Attikageschossen 

1Dachgeschosse  über  Flachdächern 

(Attikageschosse)  müssen  mit 
Ausnahme der nach § 292 PBG zulässigen Dachaufbauten ein Profil einhalten, 
das auf den fiktiven Traufseiten unter Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe 
maximal  einen  Meter  über  der  Schnittlinie  zwischen  der  Aussenkante  der 
Fassade  und  der  Oberkante  des  fertigen  Fussbodens  des  Attikageschosses 
unter 45° angelegt wird. 

Art. 10 Abgrabungen 

1Abgrabungen  für  Haus-  und  Kellerzugänge,  Gartenausgänge  sowie  Ein- 

und Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- und Sammelgaragen sind zulässig. 

2Im  Übrigen  sind  Abgrabungen  nur  gestattet,  sofern  das  Mass  der 
Gebäudehöhe ab dem gestalteten Terrain eingehalten bleibt und bei Erreichen 
der  zonengemässen  Vollgeschosszahl  kein  Untergeschoss  mehrheitlich  über 
dem gestalteten Boden liegt. 

Nicht  ausgeschlossen  sei,  so  die  Vorinstanz,  dass  beide  dieser 
Regelungen  bei  ein  und  demselben  Gebäude  zur  Anwendung  gelangen,  dass 
also sowohl abgegraben werde als auch ein Attikageschoss mit einem fiktiven 
Kniestock erstellt werde. Vorausgesetzt sei jedoch, dass die maximal zulässige 
Gebäudehöhe  stets  eingehalten  bleibe.  Keine  Rolle  dürfe  hierbei  spielen,  ob 
zuerst abgegraben und erst hernach aufgestockt werde oder umgekehrt.  

Bezogen  auf  den  vorliegenden  Streitfall  bedeute  dies,  dass  beim 
rekurrentischen  Gebäude,  weil  dieses  aufgrund  der  Abgrabung  die  maximal 
zulässige  Gebäudehöhe  bereits  ausschöpfe,  kein  fiktiver  Kniestock  von  1  m 
Höhe  angesetzt  werden  dürfe.  Die  gegenteilige  Auffassung,  nämlich  dass  bei 
der  Anwendung  von  Art.  7a  Abs.  1  BZO  vorliegend  auf  den  ursprünglichen 
gewachsenen Boden abzustellen sei, würde zum Ergebnis führen, dass die bei 
der Erstellung  vorgenommene  Abgrabung  unter dem  Gesichtspunkt  des heute 
geltenden  Art.  10  BZO  zufolge  Überschreitung  der  Gebäudehöhe  nicht  mehr 
bewilligt werden könnte. (…) 

3.1  Auszugehen 

ist  bei  der  Beantwortung  der  vorliegend  zu 
entscheidenden Streitfrage davon, dass es sich bei den Regelungen in Art. 7a 
und Art. 10 BZO um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht handelt. 
Nach  §  49  Abs.  2  lit.  d  PBG  sind  Gemeinden  befugt,  Regelungen  über  die 
Dachgestaltung  zu  treffen.  Nach  §  293  Abs.  4  PBG  kann  die  Bau-  und 
Zonenordnung die Freilegung von Untergeschossen näher regeln.  

Die  Anwendung  kompetenzgemäss  erlassenen  kommunalen  Rechts 
obliegt  in  erster  Linie  der  kommunalen  Bewilligungsbehörde,  welche  die 
Verhältnisse  an  Ort  und  Stelle  am  besten  kennt  und  die  Gesetzgebung 
seinerzeit  beratend  bzw.  antragstellend  begleitet  hat.  Stellen  sich  bei  der 
Anwendung  solchen  Rechts  Auslegungsfragen,  so  ist  deren  Beantwortung 
durch  die  örtliche  Baubehörde  dann  zu  schützen,  wenn  sie  als  vertretbar  und 
nicht  rechtsverletzend  erscheint.  Die  Rechtsmittelinstanzen  dürfen  solche 
Entscheide  daher  nur  mit  Zurückhaltung  überprüfen  (VB.2008.00163  vom  11. 
März 2009, E. 4.2.2; VB.2000.00018 vom 13. April 2000, E. 2c in RB 2000 Nr. 
103 = BEZ 2000 Nr. 19). 

3.2 Bei der Auslegung einer Vorschrift ist von ihrer Stellung im Erlass und 
im  Rechtssystem,  von  den  dem  Gesetz  zugrunde  liegenden  Wertungen  und 
dem  Zweck  der  gesetzlichen  Ordnung  auszugehen.  Ist  der  Wortlaut  einer 
Bestimmung  unmissverständlich  und  eindeutig,  so  ist  dieser  massgebend  und 
darf  von  diesem  nur  beim  Vorliegen  triftiger  Gründe  abgewichen  werden. 
Jedoch  ist  der  Wortlaut  nicht  das  einzige  Kriterium  für  die  Auslegung  einer 
gesetzlichen  Norm;  von  ebenso  grosser  Bedeutung  ist  die  Auslegung  anhand 
des  Zwecks  der  Vorschrift  (vgl.  Ulrich  Häfelin/Georg  Müller/Felix  Uhlmann, 
Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6.  A.,  2010,  Rz.  216  ff.,  insbes.  218;  Pierre 
Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. A., 
2009, § 25 insbes. Rz. 5).  

(bauliche  bzw. 

3.3  Die  Vorinstanz  nimmt  wie  erwähnt  den  Standpunkt  ein,  dass  sich  die 
Anwendbarkeit  von  Art.  7a  Abs.  1  BZO  und  diejenige  von  Art.  10  Abs.  2  BZO 
gegenseitig  ausschliessen,  wenn  im  einen  oder  im  anderen  Fall  die  an  die 
terraingestalterische) 
zulässige  Gebäudehöhe  geknüpfte 
Möglichkeit  in  Anspruch  genommen  wird.  Dazu,  wie  es  sich  bei  einer  nur 
teilweisen  Ausschöpfung  verhält,  äussert  sich  die  Vorinstanz  nicht. 
Konsequenterweise muss es sich jedoch so verhalten, dass bei einer nicht bis 
auf das Mass der zulässigen Gebäudehöhe erfolgenden Abgrabung zumindest 
in  dem  Umfang,  als  die  zonengemässe  Gebäudehöhe  nicht  ausgeschöpft  ist, 
noch ein (reduzierter) fiktiver Kniestock angesetzt werden darf. Dasselbe muss 
umgekehrt mit Bezug auf Abgrabungen gelten, wenn von der nach Art. 7a Abs. 
1 BZO bestehenden Möglichkeit, das hypothetische Schrägdachprofil 1 m über 
der Schnittlinie zwischen der Aussenkante der Fassade und der Oberkante des 
fertigen Fussbodens anzusetzen, nur teilweise Gebrauch gemacht wird.  

3.4  Der  von  der  Vorinstanz  hergestellte  Bezug  zwischen  den  fraglichen 
beiden  Normen  ist  dem  Wortlaut  der  Bau-  und  Zonenordnung  nicht  ohne 
in  beiden  Vorschriften  von 
weiteres  zu  entnehmen.  Namentlich 
«Gebäudehöhe»  die  Rede,  welcher  Begriff  durch  das  kantonale  Recht  (§  280 
Abs. 1 PBG) abschliessend und in für die Gemeinden verbindlicher Weise (§ 45 

ist 

 
 
Abs.  2  PBG)  als  die  von  der  «jeweiligen  Schnittlinie  zwischen  Fassade  und 
Dachfläche  auf  den  darunterliegenden  gewachsenen  Boden»  zu  messende 
Distanz  definiert  wird.  Kantonalrechtlich  definiert  ist  auch  der  Begriff  des 
gewachsenen Bodens (§ 5 der Allgemeinen Bauverordnung [ABV]).    

Mit  dem  kantonalen  Recht  in  Übereinstimmung  steht  die  Art.  7a  Abs.  1 
BZO erwähnte «Gebäudehöhe» ohne weiteres dann, wenn keine Abgrabungen 
beabsichtigt sind. Aber auch wenn Abgrabungen vorgesehen sind, kommt dem 
Begriff der Gebäudehöhe in dieser Vorschrift nicht etwa wegen der Auslegung 
der  fraglichen  Normen  durch  die  Vorinstanz  eine  andere  Bedeutung  zu.  Auch 
diesfalls ist hierunter das Mass zwischen dem Schrägdachprofil gemäss Art. 7a 
Abs. 1 BZO und dem gewachsenen Terrain zu  verstehen. Ein «Mutieren» des 
kantonalrechtlich  definierten  Begriffs  der  Gebäudehöhe,  das  sich  unter  dem 
Gesichtspunkt  der  Rechtssicherheit  als  zumindest 
fragwürdig  erwiese, 
jedenfalls  aber  mit  §  45  Abs.  2  PBG  klar  unvereinbar  wäre,  erfolgt  nach 
Massgabe der nachstehenden Erwägungen nicht.  

3.5  Der  Wortlaut  ist  wie  erwähnt  nicht  das  einzige  Kriterium  für  die 
Auslegung  einer  gesetzlichen  Norm;  von  ebenso  grosser  Bedeutung  ist  die 
Auslegung  anhand  ihres  Zwecks.  Dieser  liegt  bei  Art.  10  Abs.  2  BZO  auf  der 
Hand. Diese Norm, in welcher ohnehin nicht auf die Gebäudehöhe als solche, 
sondern auf deren in der jeweiligen Zone zulässiges  Mass verwiesen wird, will 
verhindern,  dass  Gebäude  durch  allzu  weitgehende  Abgrabungen  mit  einer 
übermässigen  Höhe  in  Erscheinung  treten.  Dieser  Vorschrift  kommt,  da  in  der 
Stadt Zürich das zulässige Nutzmass mittels der Ausnützungsziffer geregelt und 
auch  die  Zahl  der  erlaubten  Geschosse  festgelegt  ist,  eine  rein  gestalterische 
Funktion  zu  (VB.95.00015  vom  6.  September  1995  =  BEZ  1995  Nr.  30  =  RB 
1995 Nr. 85). 

Eine  andere  Zweckbestimmung,  jedenfalls  gemäss  der  zugehörigen 
stadträtlichen  Weisung  Nr.  377  vom  24.  August  2005,  kommt  Art.  7a  Abs.  1 
BZO  zu.  Der  Erlass  dieser  am  27.  Mai  2006  in  Kraft  getretenen  Bestimmung 
wurde damit begründet, dass durch die nach der Rechtsprechung erforderliche 
Ansetzung des Profils des entsprechenden Schrägdaches an der tatsächlichen 
Schnittlinie  zwischen  Dach  und  Fassade  Attikageschosse  gegenüber 
Dachgeschossen  unter  Schrägdächern  ausnützungsmässig  erheblich  benach-
teiligt  würden.  Mit  der  vorgeschlagenen,  der  Praxis  zur  Bauordnung  aus  dem 
Jahr  1963  entsprechenden  Gleichbehandlung  der  beiden  Dachgeschossarten 
bezüglich  Profilansetzung  solle  verhindert  werden,  dass  allein  aus 
Ausnützungsüberlegungen  auf  gute  Projekte  mit  Attikageschossen  zugunsten 
von nutzungsoptimierten, gerade noch den ästhetischen Minimalanforderungen 
genügenden  Schrägdachlösungen  verzichtet  wird.  Zudem  solle  vermieden 
werden,  dass  die  unter  der  Bauordnung  1963  erstellten  Attikageschosse 
baurechtswidrig werden. 

3.6  Davon,  dass  ein  nach  oben  durch  die  «Einhaltung  der  zulässigen 
Gebäudehöhe» (Art. 7a Abs. 1 BZO) begrenzter fiktiver Kniestock von max. 1 m 
nur  dann  in  Anschlag  gebracht  werden  dürfe,  wenn  das  Mass  der  zulässigen 
Gebäudehöhe  ab  dem  gestalteten  (abgegrabenen)  Terrain  nicht  überschritten 
wird,  ist  in  der  Weisung  nicht  die  Rede.  Dieser  ist  auch  nicht  zu  entnehmen, 

 
 
dass Art. 7a Abs. 1 BZO in irgendeiner Art und Weise auch eine gestalterische, 
auf  die  Gesamterscheinung  eines  Gebäudes  abzielende  Funktion  zukomme. 
Insoweit  ist  daher  fraglich,  ob  sich  die  Vorinstanz  bei  ihrer  Auslegung  der 
fraglichen  Norm  (noch)  im  Rahmen  des  ihr  diesbezüglich  zukommenden 
Ermessens gehalten habe. 

Hinterfragen  liesse  sich  dies namentlich  in folgender Hinsicht:  Im Hinblick 
in  erster  Linie  zukommende 
auf  die  erwähnte,  Art.  7a  Abs.  1  BZO 
Zweckbestimmung  darf  die  Anwendung  dieser  Norm  (im  Zusammenspiel  mit 
Art. 10 Abs. 2 BZO) durch die Vorinstanz auf alle Fälle nicht dazu führen, dass 
Dachgeschosse unter Schrägdächern im Vergleich zu Attikageschossen besser 
gestellt  werden.  Diese  Frage  stellte  sich  insbesondere  dann,  wenn  bei einer  – 
wie  vorliegend  –  bestehenden  Flachdachbaute  nicht  die  Erstellung  eines 
Attikageschosses,  sondern  der  Aufbau  eines  Schrägdaches  geplant  wäre.  Ob 
sich  die  Schnittlinie  zwischen  Dach  und  Fassade  im  Rahmen  der  zulässigen 
Gebäudehöhe  halte,  wäre  diesfalls  klarerweise  nach  der  abschliessenden 
Regelung  von  §  280  Abs.  1  PBG  und  daher  anhand  des  massgeblichen 
gewachsenen  Boden  zu  beurteilen.  Als  Letzterer  wäre,  da  der  Umbau  eines 
bestehenden  Gebäudes  in  Frage  steht,  der  Terrainverlauf  anzusehen,  der  im 
Zeitpunkt  der Stammbaubewilligung  bestand.  Eine  im  Zuge  der Erstellung  des 
Gebäudes oder auch später vorgenommene, das Mass der maximal zulässigen 
Gebäudehöhe  erreichende  Abgrabung  wäre  beim  Entscheid,  ob  das  geplante 
Schrägdach  die  zulässige  Gebäudehöhe  respektiere,  mit  anderen  Worten 
unerheblich.  Gleichwohl  bedeutet  dies  nicht,  dass  die  kantonalrechtlich 
zulässige Gebäudehöhe ohne weiteres auch beansprucht werden dürfte. Bloss 
der  Vollständigkeit  halber  anzufügen  ist,  dass  dies  in  casu  ohnehin  nur  in 
eingeschränktem  Umfang  möglich  wäre.  Denn  bei  der  Erstellung  eines 
Schrägdaches  wäre,  damit  ein  Dachgeschoss  vorläge,  die  Kniestockregelung 
von  §  275  Abs.  2  PBG  zu  beachten.  Die  Schnittlinie  zwischen  Fassade  und 
Dachfläche könnte – bei einem Dach mit einer Konstruktionsstärke von 35 cm 
(vgl.  hierzu  §  12  Abs.  3  ABV)  –  daher  höchstens  um  ca.  1  m  angehoben 
werden. Selbst einer Erhöhung des Gebäudes in diesem Umfang stünde jedoch 
der  Umstand  entgegen,  dass  in  anderer  Hinsicht  ein  Baurechtsverstoss 
einträte,  indem  die  vorgängig  erfolgte  Abgrabung  baurechtswidrig  würde. 
Bezogen  auf  das  vorliegend  strittige  Gebäude  führte  ein  unter  (teilweiser) 
Beanspruchung  der  kantonalrechtlich  an  sich  zulässigen  Gebäudehöhe 
erfolgender  Schrägdachaufbau  dazu,  dass  auf  der  Hofseite  eine  Fassade  mit 
einer Höhe von rund 12,5 m (Gebäudehöhe von 11,5 m + mögliche Erhöhung 
um  rund  1  m)  in  Erscheinung  träte,  was  Art.  10  Abs.  2  BZO  verbietet.  Ein 
Schrägdachaufbau wäre daher nur unter der Voraussetzung bewilligungsfähig, 
dass die Abgrabung rückgängig gemacht wird. Dies zeigt, da mit der Vorinstanz 
davon  auszugehen  ist,  dass  es  keine  Rolle  spielen  kann,  ob  zunächst 
aufgestockt  und  erst  dann  abgegraben  wird,  auch  die 
folgende 
Betrachtungsweise:  Wäre  beim  vorliegend  streitbetroffenen  Gebäude  im  Zuge 
von  dessen  Erstellung  die  kantonalrechtlich  erlaubte  Gebäudehöhe 
ausgeschöpft  worden  und  wäre  erst  später  eine  Abgrabung  beabsichtigt 
gewesen, hätte diese wegen eines Verstosses gegen Art. 10 Abs. 2 BZO nicht 
bewilligt werden können.  

 
 
3.7 Wenn daher die Vorinstanz bei der Anwendung von Art. 7a Abs. 1 BZO 
davon ausgeht, dass ein fiktiver Kniestock von maximal 1 m nur dann angesetzt 
werden dürfe, wenn nicht zugleich Abgrabungen vorliegen, die bereits ihrerseits 
das  Mass  der  zulässigen  Gebäudehöhe  ausschöpfen,  so  hält  sich  dies  bei 
näherer  Betrachtung  im  Rahmen  des  der  Vorinstanz  bei  der  Anwendung  und 
Auslegung  des  kommunalen  Rechts  zustehenden  Ermessenspielraums.  Eine 
nach  dem  primären  Zweck  von  Art.  7  Abs.  1  BZO  unzulässige 
Ungleichbehandlung  von  Attikageschossen  und  Dachgeschossen  unter 
Schrägdächern  ergibt  sich  aus  der  Praxis  der  Vorinstanz  wie  dargetan  nicht. 
Ohnehin  geht  es  weniger  um  die  Auslegung  von  Art.  7a  Abs.  1  BZO,  welche 
Norm die Benachteiligung von Flachdachgebäuden verhindern will, als vielmehr 
um  die  Anwendung  und  Auslegung  der  die  Erscheinung  der  Gebäude 
anvisierenden Vorschrift von Art. 10 Abs. 2 BZO. Mit der Praxis der Vorinstanz 
wird  das  kommunale  Recht  vertretbarerweise  dahingehend  ausgelegt,  dass 
dieses  verbietet,  die  Baubefugnisse  von  Art.  7a  Abs.  1  BZO  und  von  Art.  10 
Abs.  2  BZO  je  vollständig  und  kumuliert  in  Anspruch  zu  nehmen.  Dies  zur 
Vermeidung  eines  Gebäudeäussern,  das  zu  massiv  in  Erscheinung  treten 
würde, wenn einerseits das Attikageschoss um das entsprechende Mass näher 
an  die  Vollgeschossfassade  herangerückt  würde,  was  bereits  die 
Nichtausschöpfung der Gebäudehöhe voraussetzt, und andererseits auch noch 
bis zum Mass der zulässigen Gebäudehöhe abgegraben würde, was ebenfalls 
die Nichtausschöpfung der Gebäudehöhe voraussetzt.  

Das  Verbot,  die  beiden  Baubefugnisse  zu  kumulieren,  hätte  in  der  BZO 
kompetenzgemäss legiferiert werden können, womit nicht einmal der Anschein 
einer  Kollision  mit  dem  kantonalrechtlichen  Begriff  der  Gebäudehöhe  erweckt 
worden wäre. Ist eine solche Legiferierung nicht erfolgt, erscheint es vertretbar, 
das  Verbot  der  kumulierten  Inanspruchnahme  auf  dem  Wege  der  Auslegung 
aus Sinn und Zweck insbesondere von Art. 10 Abs. 2 BZO abzuleiten.  

Der  Vorinstanz  ist  daher  darin  beizupflichten,  dass  die  Profilansetzung 
beim  vorliegend  strittigen  Bauvorhaben  unter  Bezugnahme  auf  den  heute 
bestehenden  gestalteten  Boden  zu  erfolgen  hat,  damit  so  die  beiden 
Baubefugnisse nicht kumuliert ausgeschöpft werden.