# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 412abe98-aef4-5194-a5b0-c6e36c1778fc
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2015 / 1042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_002_HC---2015---1042_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

PT11.021988-151683

             
            80             
 

 

 

cour
d’appel CIVILE

_____________________________

Arrêt du
8 février 2016

__________________

Composition
:               M.             
Abrecht,
président

             
              MM.             
Colombini et Perrot, juges

Greffière
:              Mme             
Meier

 

 

*****

 

 

Art.
44, 324a, 337, 337c CO, 61, 87 LCA

 

 

             
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
T.________SA, à Lausanne, et sur l'appel
joint interjeté par V.________,
à Vevey, contre le jugement rendu le 7 janvier 2015 par la Chambre patrimoniale cantonale dans la
cause divisant les appelants et
C.________Sàrl,
à Chavannes-près-Renens, la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal considère :

             
En fait :

 

 

A.             
Par jugement du 7 janvier 2015, dont les motifs ont été notifiés aux parties par plis
recommandés du 30 juin 2015, la Chambre patrimoniale cantonale a condamné T.________SA à
verser au demandeur V.________ la somme de 39'177 fr. 60, avec intérêts à 5% l’an
dès le 1er
mars 2009 (I), mis les frais judiciaires, arrêtés à 17'975 fr., par 8'987 fr. 50 à
la charge du demandeur et par 8'987 fr. 50 à la charge de la défenderesse T.________SA (II),
condamné le demandeur à rembourser à la défenderesse C.________Sàrl son avance
de frais à hauteur de 2'099 fr. 10 (III), condamné T.________SA à rembourser au demandeur
la somme de 600 fr. correspondant aux frais de la procédure de conciliation (IV), condamné
le demandeur à verser à la défenderesse C.________Sàrl la somme de 10'000 fr. à
titre de dépens (V), condamné la défenderesse T.________SA à verser au demandeur
la somme de 6'000 fr. à titre de dépens réduits (VI), fixé l'indemnité du conseil
d'office du demandeur (VII), rappelé que le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est,
dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement de l'indemnité précitée, mise
à la charge de l'Etat (VIII) et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (IX).

 

             
En droit, les premiers juges ont considéré
que C.________Sàrl avait conclu avec T.________SA une assurance collective perte de gain pour prémunir
ses employés contre le risque de ne pas percevoir de salaire en cas de maladie. Dès lors, comme
l'avait précédemment retenu le Tribunal de prud'hommes de l'arrondissement de Lausanne, C.________Sàrl
était libérée de son obligation de payer le salaire en cas de maladie et ne devait rien
au demandeur à ce titre.

 

             
S'agissant des prétentions dirigées contre T.________SA, il convenait tout d'abord de constater
que la résiliation adressée au demandeur par C.________Sàrl le 10 février 2009 était
nulle et de nul effet, puisque ce dernier, atteint dans sa santé et empêché d'exercer
son activité d'aide-maçon au service de C.________Sàrl, comme cela résultait tant
des certificats médicaux produits que de l'expertise, se trouvait dans une période de protection
contre les congés au sens de l'art. 21 de la convention collective nationale de travail étendue
du secteur principal de la construction (ci-après : convention collective du secteur principal de
la construction ou CN). L'argument de T.________SA fondé sur la résiliation du contrat de travail,
selon lequel le demandeur devait requérir son transfert dans l'assurance individuelle, tombait dès
lors à faux. 

 

             
De même, la résiliation du 10 février 2009 n'ayant produit aucun effet, elle ne pouvait
donner lieu à une quelconque indemnité au sens de l'art. 337c CO comme le revendiquait le demandeur
à l'encontre de C.________Sàrl. 

 

             
Ainsi, le contrat de travail n'ayant pas été résilié et le demandeur étant incapable
de travailler pour cause de maladie, il avait droit au versement d'indemnités journalières
par l'assurance perte de gain T.________SA, conformément aux conditions générales de celle-ci,
soit pendant au maximum 730 jours après un délai d'attente de 30 jours. Son incapacité
de travail pour cause de maladie ayant commencé le 1er
novembre 2008, compte tenu du délai d'attente précité, les indemnités journalières
étaient dues par l'assurance dès le 1er
décembre 2008. 

 

             
La durée pendant laquelle le demandeur pouvait prétendre au versement de ces indemnités
devait cependant être restreinte à six mois (soit jusqu'au 31 mai 2009), ce dernier n'ayant
pas respecté son obligation de réduire le dommage au sens des art. 44 CO et 61 LCA. En effet,
le demandeur conservait une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, comme
cela résultait des constatations des médecins et de l'expert, ce que l'intéressé
ne pouvait d'ailleurs plus ignorer depuis la décision (non contestée) de la SUVA du 27 novembre
2008. Or il n'avait rien entrepris pour trouver un travail dans un autre domaine, refusant même
de participer à des mesures de réadaptation professionnelle à cette fin. En définitive,
la défenderesse T.________SA devait ainsi verser au demandeur des indemnités journalières
pour la période du 1er
décembre 2008 au 31 mai 2009, soit pendant 212 jours, ce qui représentait un montant total
de 39'177 fr. 60 (212 x 184 fr. 80), avec intérêts à 5% l'an dès le 1er
mars 2009 (date moyenne).

 

             
Dès le 1er
juin 2009, on pouvait considérer que le contrat liant le demandeur et C.________Sàrl avait
pris fin par actes concluants, puisque l'employé ne pouvait plus exercer son activité d'aide-maçon
et n'avait pas proposé ses services, d'une part, et que C.________Sàrl ne pouvait pas lui proposer
d'activité adaptée et ne l'avait pas mis en demeure de reprendre son poste, d'autre part.

 

             
Concernant les frais et dépens, seule C.________Sàrl obtenant entièrement gain de cause,
il se justifiait de mettre les frais judiciaires, arrêtés à 17'975 fr., par moitié
chacun à charge du demandeur et de T.________SA, cette dernière étant en outre condamnée
à verser au demandeur la somme de 6'000 fr. à titre de dépens réduits.

 

 

B.             
Par acte du 4 août 2015, T.________SA a fait
appel du jugement précité, en concluant, avec suite de frais et dépens de première
instance, à sa réforme en ce sens que les conclusions prises contre elle par le demandeur V.________
soient rejetées, subsidiairement ne soient admises qu'à concurrence d'un montant maximum de
26'399 fr. 10, intérêts non compris.

 

             
Dans sa réponse et appel joint du 13 octobre 2015, V.________ a conclu au rejet de l'appel du 4
août 2015 (I) et à l'allocation des conclusions de sa demande du 10 juin 2011 (II).

 

             
Le 5 novembre 2015, V.________ a sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure
d'appel.

 

             
Par ordonnance du 9 novembre 2015, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a accordé
à V.________ le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 13 octobre 2015, sous
réserve d'une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1er
décembre 2015.

 

             
Par déterminations du 1er
février 2016, T.________SA a conclu à l’irrecevabilité, subsidiairement au rejet
de l’appel joint.

 

             
Dans sa réponse du 3 février 2016, C.________Sàrl a conclu à la confirmation du jugement
du 7 janvier 2016.

 

 

C.             
La Cour d'appel civile retient les faits suivants, sur la base du jugement complété par les
pièces du dossier :

 

 

1.             
C.________Sàrl est une société
à responsabilité limitée dont le siège se trouve à [...] et dont le but est
"travaux de carrelage, d’équipements de cuisines, salles de bains et maçonnerie;
exposition et vente de carrelages, d’équipements de cuisines et salles de bains." 

 

             
T.________SA est une société anonyme basée à Lausanne dont le but est d'effectuer
des "opérations d’assurance et de réassurance autre que les assurances directes
vie, sans limitation géographique." 

 

 

2.
              Le
19 mars 2007, C.________Sàrl a conclu une police d’assurance collective maladie perte de salaire
auprès de T.________SA, prévoyant, en cas de maladie du personnel d'exploitation, une couverture
de 80% du salaire pour une durée de 730 jours dans une période de 900 jours consécutifs,
"payable dès le 31ème jour".

 

             
L'art. 1 des conditions générales applicables à ce contrat prévoit que l'objet de
l'assurance est de "couvrir, aux conditions du contrat, la perte de salaire résultant d'une
incapacité de travail due à une maladie et attestée par un médecin".

 

             
Selon l'art. 20.1 des conditions générales, lorsqu'une incapacité de travail est susceptible
de donner droit aux prestations, le preneur d'assurance ou l'assuré est tenu d'en informer l'assurance
au plus tard dans les 30 jours suivant le début de l'incapacité de travail, quel que soit le
délai d'attente convenu. A défaut, s'il en résulte des complications importantes, T.________SA
se réserve le droit de limiter ou de refuser ses prestations.

 

             
D'après l'art. 8.1 des conditions générales, les prestations sont versées dès
l'expiration du délai d'attente, pour toute incapacité de travail de 25% au moins, proportionnellement
au degré de l'incapacité de travail attestée.

 

             
L'art. 8.5 des conditions générales précise que si l'assuré a droit durant son incapacité
de travail à des prestations d'autres institutions d'assurances sociales (telles que notamment l'assurance-accidents
selon la LAA), T.________SA doit uniquement "la différence entre les prestations, le cas échéant
cumulées, de ces institutions et l'indemnité journalière assurée".

 

             
S'agissant de la fin de la couverture d'assurance, l'art. 12.4 des conditions générales prévoit
qu'elle intervient "au plus tard 180 jours après celui où ont pris fin le contrat d’assurance
ou les rapports de travail, à moins que l’assuré ait conclu une assurance individuelle
de libre-passage (ch. 14), laquelle prendra alors effet immédiatement à la fin du contrat d’assurance
ou des rapports de travail."

 

             
Enfin, l'art. 24 des conditions générales renvoie à la loi fédérale du 2 avril
1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).

 

 

3.             
V.________ a travaillé pour C.________Sàrl en qualité de carreleur à 100% dès
2003 et jusqu’au 1er
janvier 2006. C.________Sàrl a effectué toutes les démarches administratives pour que
ce dernier, qui était à l’époque requérant d’asile, soit au bénéfice
d’un permis de séjour. Dès le 1er
janvier 2006, l'employé a travaillé à 50% selon son souhait.

 

             
Par courrier du 13 décembre 2006, V.________ a résilié son contrat de travail auprès
de C.________Sàrl avec effet au 25 mars 2007 car il souhaitait commencer une activité indépendante.
Il a finalement renoncé à entamer une telle activité et s’est inscrit au chômage.
A la fin de l’été 2007, il a sollicité son réengagement au sein de C.________Sàrl
à un taux d’activité de 100%. Etant donné qu’il était un bon ouvrier,
C.________Sàrl a accepté de le réengager. 

             

             
Ainsi, par contrat de travail du 8 octobre 2007, V.________ a été engagé par C.________Sàrl
en qualité d’aide-maçon à 100%. Le salaire mensuel brut prévu s’élevait
à 6'300 fr., versé treize fois l’an, pour une durée hebdomadaire de travail de 42,5
heures. Les rapports de travail étaient en outre soumis à la convention collective du secteur
principal de la construction (CN), à laquelle le contrat de travail faisait expressément référence.

 

             
Selon l'art. 4 de ce contrat, le délai de résiliation était de deux mois pour la fin d'un
mois dès la deuxième année de travail.

 

             
S'agissant des "prestations sociales", l'art. 11 prévoyait notamment ce qui suit :

 

"(…)

b)
Maladie

-                   
L'employeur est assuré contre la perte de
gain résultant de la maladie à raison de 80% du salaire.

-                   
Les deux premiers jours sont à la charge
de l'employé.

-                   
Dès que l'incapacité de travail dépasse
deux jours, le travailleur présentera un certificat médical que l'employeur transmettra directement
à l'assureur.

 

 

4.             
A la suite d'un accident de travail, V.________
a perçu, dès le 17 janvier 2008 et jusqu’au 31 octobre 2008, des indemnités journalières
de la part de la Suva d’un montant de 184 fr. 80. 

 

             
Le 13 mai 2008, V.________ a été entendu par un employé de la Suva, lequel a dressé
un rapport dont il ressort notamment ceci :

 

"Environ
10 ou 15 jours avant le 17.01.08, sur un chantier à [...], j’ai glissé en entrant dans
une villa privée et suis tombé d’un coup sur le côté gauche, de ma hauteur,
me heurtant directement l’épaule gauche contre le sol. L’os du bras est sorti, partant
ensuite un peu vers l’avant de l’articulation. J’ai pu réduire cette luxation
par moi-même, en tapant sur mon épaule.

(…)

Lors
de ma chute de janvier 2008, mon épaule droite n’a pas été touchée. Les douleurs
sont apparues après avoir passablement sollicité mon bras droit, sans événement accidentel
particulier. C’est surtout mon épaule gauche, ainsi que la nuque, qui m’empêchent
de travailler actuellement."

 

             
Le 20 mai 2008, le Centre médical de [...] a établi un premier rapport sur l’état
de santé de V.________, retenant le diagnostic suivant : "cervico-scapulalgies bilatérales
dans le contexte d'un status après contusion de l'épaule gauche, dysbalances musculaires, déconditionnement
physique global et lombalgies chroniques". Ce rapport indique que le patient présente un tableau
clinique qui dépasse largement ce qui ressort du bilan radiologique. 

 

             
Le 2 juillet 2008, un second rapport a été établi par le Centre médical de [...].
Celui-ci indique que le status du patient présente peu de changement sur le plan objectif et relève
qu’il y a certainement une discordance entre ce que le patient se sent capable de faire et ce qu’il
arrive objectivement à faire. Ce rapport mentionne également que V.________ a suivi de manière
un peu irrégulière sa prise en charge, ne se présentant pas à deux reprises et avec
un important retard à deux autres occasions. 

 

             
Par décision du 27 novembre 2008, la Suva a accordé à V.________, dès le 1er
novembre 2008, une rente d’invalidité pour les séquelles de l’accident du 17 janvier
2008 d’un montant mensuel de 1'208 fr. 90. Cette décision retient notamment ce qui suit :

 

"Il
ressort de nos investigations, notamment sur le plan médical, que vous êtes à même,
en ce qui concerne les seules séquelles organiques de l'accident, d'exercer une activité dans
différents secteurs de l'industrie, à la condition que vous ne deviez pas porter des charges
lourdes et effectuer des travaux au-dessus du niveau des épaules. Une telle activité est exigible
durant toute la journée et vous permettrait de réaliser un salaire annuel d'environ CHF 61'000.
Comparé au gain de CHF 81'900 réalisable sans l'accident, il en résulte une perte de l'ordre
de 25%. Nous allouons dès lors une rente d'invalidité conforme à ce taux.

 

Outre
les séquelles organiques de l'accident, des troubles psychogènes réduisent aussi la capacité
de gain. Il appartient à la Suva de répondre des troubles psychogènes lorsqu'ils sont
une suite naturelle et adéquate d'un accident assuré.

 

Il
ressort des éléments d'appréciation dont nous disposons que les troubles psychogènes
ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident. C'est pourquoi, un droit à
des prestations n'existe pas." 

 

             
V.________ n’a pas recouru contre cette décision.

 

             
Par courriel du 24 novembre 2008, la Suva a informé C.________Sàrl qu'elle avait mis fin au
paiement des indemnités journalières au 31 octobre 2008, dès lors que V.________ aurait
droit à une rente d'invalidité de leur institution à partir du 1er novembre
2008.

 

 

5.             
Par courrier du 9 février 2009, V.________
a mis C.________Sàrl en demeure de lui payer ses indemnités journalières pour les mois
de novembre et décembre 2008 ainsi que janvier 2009.             

 

             
Par courrier du 10 février 2009, C.________Sàrl a répondu en ces termes : 

 

"Suite
à différents entretiens téléphoniques avec l’assurance, nous vous précisons
que nous avons donné notre accord pour que les indemnités journalières vous soient versées
directement de T.________SA.

 

Compte
tenu que nous ne pouvons pas vous fournir une activité dans le domaine du carrelage avec un taux
d’occupation de 75% (les 25% restant étant pris en charge par la SUVA), nous sommes au regret
de mettre un terme à votre contrat de travail avec effet immédiat."

 

 

6.             
Le 15 juin 2009, les médecins [...] et [...], du [...] (SMR; mis en place afin notamment de conseiller
les offices de l'assurance-invalidité sur les questions médicales), ont établi un rapport
sur l’état de santé de V.________. 

 

             
Il en ressort que la capacité de travail exigible de V.________ est nulle dans son activité
habituelle et de 100% dans une profession adaptée, dès le 27 novembre 2008, à condition
d'éviter toute utilisation des bras au-dessus de l'horizontale des épaules, tout port de charge
supérieur à 10 kilos et tout geste répétitif avec l'épaule gauche. Ce rapport
mentionne notamment qu'une arthro-IRM a été effectuée, mettant en évidence une "tuméfaction
acromio-claviculaire, à caractère contusionnel, ainsi qu'une tendinopathie du sus-épineux
G avec images en faveur d'une déchirure partielle du tendon sous-scapulaire G et d'une subluxation
antérieure du long biceps G." Il mentionne également une hospitalisation à la [...]
du 29 juillet au 14 août 2008, après laquelle les diagnostics suivants ont été retenus
: 

 

"Douleurs
de l'épaule gauche, arthropathie acromio-calviculaire gauche, contusion de l'épaule gauche
avec subluxation du long chef du biceps et déchirure partielle du sous-scapulaire, cervicalgies,
troubles dégénératifs étagés avec spondylose postérieure C3-C4, bombement
postérieur C5-C6, bloc partiel C2-C3, lombalgies persistantes, arthrose facettaire postérieure
L3-L4-L5, neuropathie du canal carpien bilatéral. Comme co-morbidité, le diagnostic de troubles
de l'adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive est retenu."

 

             
Ce rapport précise également que le patient n’est suivi par aucun médecin psychiatre,
de sorte que l’atteinte psychique évoquée par la Suva dans son rapport du 27 novembre
2008 est considérée comme non invalidante. 

 

             
A la suite d'un entretien entre la responsable du Centre AI et V.________, l’Office de l’Assurance-Invalidité
pour le canton de Vaud (ci-après : OAI) a proposé à ce dernier, par courrier du 19 juin
2009, d’effectuer des mesures de réadaptation professionnelle afin de le former dans un nouveau
métier.

 

             
V.________ a refusé cette proposition le 26 juin 2009, en indiquant qu’il ne pouvait reprendre
un travail à plein temps dès lors qu’il devait s’occuper de sa fille invalide et
que ses douleurs étaient plus importantes qu’auparavant. 

 

             
Par décision du 28 septembre 2009, l’OAI a refusé à V.________ le droit à des
prestations AI. Cette décision retient notamment ceci :

 

"Après
examen de votre dossier et suite à l’analyse médicale et économique de votre situation,
nous constatons que depuis le 17 janvier 2008 (début du délai d’attente d’une année)
votre capacité de travail est restreinte.

 

En
effet, ce jour-là, vous avez été victime d’un accident (chute sur l’épaule
gauche) qui a provoqué une subluxation du long chef du biceps et une déchirure partielle du
tendon du sous-scapulaire.

 

Dès
lors, vous avez été dans l’obligation d’interrompre votre activité professionnelle
habituelle de maçon. 

 

La
SUVA vous a indemnisé en perte de gain et vous verse une rente de 25% dès le 1er
novembre 2008. 

 

Pour
la même atteinte à la santé, l’AI applique les mêmes règles que la LAA.

 

Vous
avez été convoqué le 17 septembre 2008 par le médecin d’arrondissement de la
SUVA pour un examen médical. Ce dernier retient une incapacité de travail complète dans
votre profession d’aide maçon. En revanche dans une activité adaptée à votre
état de santé et qui tienne compte de vos limitations fonctionnelles (éviter toute utilisation
des bras au-dessus de l’horizontale des épaules, éviter tout port de charge supérieur
à 10 kg, éviter tous les gestes répétitifs avec l’épaule gauche) votre
capacité de travail est exigible à 100% et ceci depuis le 27 novembre 2008. 

 

Nous
avons mandaté notre Service de réadaptation professionnelle pour vous aider à retrouver
une activité adaptée à votre état de santé.

 

Au
cours d’un entretien avec un conseiller en profession, vous avez déclaré ne pas vous
sentir capable de reprendre un travail, même adapté à vos limitations fonctionnelles.

 

Nous
vous rappelons qu’il appartient à tout assuré de faire tout ce qui dépend de lui
pour atténuer au mieux les conséquences de son infirmité, en mettant en valeur sa capacité
résiduelle de travail "fût-ce au prix d’efforts même importants". Ce n’est
pas l’activité que l’assuré consent à accomplir qui est décisive, mais
celle que l’on peut raisonnablement exiger de lui dans une situation médicale donnée.

             

(…)

 

Revenu
annuel professionnel raisonnablement exigible :

             

sans
invalidité                           
CHF              83'005.00

avec
invalidité               CHF             
52'885.00

 

La
perte de gain s’élève à CHF 30'120.00 = un degré d’invalidité de
36%

 

Taux
d’invalidité ramené à 25% comme le prévoit la décision de la SUVA du 27
novembre 2008.

 

Un
degré d’invalidité inférieur à 40% ne donne pas droit à une rente d’invalidité.

 

Notre
décision est par conséquent la suivante :

 

La
demande est rejetée."

 

             
V.________ n’a pas recouru contre cette décision. 

 

 

7.             
V.________ n’a jamais réoffert ses services à C.________Sàrl. 

 

             
Pour attester de son incapacité de travail, il a produit plusieurs certificats médicaux établis
notamment par son médecin traitant, le Dr Y.________. Les premiers, couvrant la période du
17 janvier au 30 novembre 2008, indiquent que l’incapacité de travail est due à un accident.
Les suivants attestent d’une incapacité de travail pour cause de maladie du 1er
décembre 2008 au 28 février 2009. S’agissant du mois de novembre 2008, deux certificats
médicaux établis par le Dr [...] ont été produits, l’un pour cause d'accident
et l’autre, portant la mention manuscrite "duplicata rectifié", pour cause de maladie.

 

             
Les deux certificats médicaux produits pour la période du 1er
juin au 31 décembre 2009 ont été établis par le Dr [...], spécialiste FMH en
ophtalmologie, et attestent d’une incapacité de travail non pas de V.________ mais de "
Y.________".

             

             
Depuis 2008, V.________ suit un traitement auprès du physiothérapeute L.________. 

 

             
Dans un certificat médical daté du 10 février 2012, le Dr [...] a certifié que V.________
se trouvait en incapacité de travail pour une durée indéterminée et était suivi
à sa consultation pour des douleurs persistantes de l'épaule gauche suite à son accident
en janvier 2008. Ce médecin a indiqué que l'évolution n'était pas favorable, le patient
présentant notamment des douleurs de la colonne vertébrale, de l'épaule droite et des
genoux. 

 

             
Dans un courrier du 13 février 2012, le physiothérapeute L.________ a indiqué que l'état
de santé de V.________ présentait peu d'amélioration, de nouvelles douleurs persistantes
étant apparues au niveau des cervicales, à l'épaule et aux genoux. 

 

 

8.             
Le 16 février 2009, V.________ a déposé auprès du Tribunal de prud'hommes de l’arrondissement
de Lausanne une demande tendant au paiement par C.________Sàrl d'une somme de 12'760 fr. 40, correspondant
aux indemnités journalières maladie pour les mois de novembre 2008 à janvier 2009. 

 

             
Le 24 mars 2009, le demandeur a augmenté ses conclusions à un montant de 16'644 fr., comprenant
les indemnités journalières pour le mois de février 2009.

 

             
Lors d’une audience qui s’est tenue le 24 mars 2009 devant le Tribunal de prud’hommes,
la défenderesse C.________Sàrl a déclaré retirer la résiliation du contrat de
travail avec effet immédiat notifiée le 10 février 2009 au demandeur. 

 

             
Par requête déposée le 26 novembre 2009 auprès du Tribunal de prud’hommes de
l’arrondissement de Lausanne, la défenderesse C.________Sàrl a conclu à ce que la
défenderesse T.________SA soit tenue de la relever de tout montant qu’elle devrait éventuellement
payer au demandeur à titre de salaire/indemnités journalières maladie ou de tout montant
lié à d’éventuelles prétentions complémentaires. 

 

             
Par requête de déclinatoire du 15 décembre 2009, la défenderesse T.________SA a conclu
à ce que la défenderesse C.________Sàrl soit renvoyée à procéder contre
elle devant la Cour des Assurances sociales du Tribunal cantonal. 

 

             
Dans cette écriture, T.________SA a notamment mentionné que C.________Sàrl lui avait adressé
la déclaration de maladie concernant le demandeur le 16 janvier 2009 et qu'elle avait refusé
d'intervenir pour l'incapacité invoquée (dès le 1er
novembre 2008) par lettre du 24 avril 2009 (pièce 17, ch. 6 et 8 p. 2). Ainsi que cela ressort du
passage de ce courrier reproduit par C.________Sàrl dans sa requête d'appel en cause adressée
le 27 novembre 2009 au Tribunal de prud'hommes (pièce 16), T.________SA a indiqué que, "après
une longue  instruction auprès de différents médecins et organismes d'assurance sociale
(SUVA, AI), l'appréciation de notre médecin-conseil a enfin pu nous être livrée.
Notre médecin-conseil est par conséquent d'avis que votre employé présente une capacité
de travail d'au moins 80% dans une activité adaptée". 

 

             
Par jugement incident du 14 juillet 2010, le Tribunal de prud’hommes de l’arrondissement
de Lausanne a prononcé le déclinatoire et invité le demandeur à ouvrir action contre
l’assureur directement, considérant que l'employeur "en concluant un contrat avec un
assureur dont le contenu satifais[ait] aux exigences légales, [était] libéré de l'obligation
de payer le salaire en cas de maladie" et que "le litige por[tait] dès lors sur une matière
qui échapp[ait] à la compétence du Tribunal de prud'hommes".

 

 

9.             
Par demande du 10 juin 2011 déposée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale, le demandeur
a pris les conclusions suivantes :

 

"I.             
C.________Sàrl et T.________SA, sont les débitrices de V.________ et lui doivent solidairement
immédiat paiement de la somme de 110'528 fr. 60 francs, avec intérêts à 5% l’an
dès le 11 février 2009.

 

II.             
C.________Sàrl est débitrice de V.________ et lui doit solidairement immédiat paiement
de la somme de 18'900 francs, avec intérêts à 5% l’an dès le 11 février
2009." 

 

             
Par réponse du 5 décembre 2011, la défenderesse T.________SA a conclu au rejet des conclusions
de la demande.

 

             
Par réponse du 18 janvier 2012, la défenderesse C.________Sàrl a conclu, avec suite de
frais et dépens, à ce que les conclusions de la demande soient déclarées irrecevables,
subsidiairement rejetées. 

 

             
L'échange d'écritures s'est poursuivi jusqu'au 7 novembre 2012.

 

             
Le 28 décembre 2012, la Chambre patrimoniale cantonale a ordonné la production, en mains du
Dr [...], de toutes pièces attestant du début et de la durée de l'incapacité de travail
du demandeur, mentionnant le taux de celle-ci.

 

             
Par courrier du 21 janvier 2013, le Dr [...] a indiqué qu'il avait attesté de l'incapacité
de travail totale du demandeur du  1er
avril 2009 au  31 juillet 2009.

 

             
Lors d’une audience qui s'est tenue le 29 août 2013, quatre témoins ainsi que le demandeur
et [...], associé gérant de la défenderesse C.________Sàrl, ont été entendus.
Il ne ressort pas clairement des témoignages que le demandeur aurait simulé un accident pour
pouvoir bénéficier de prestations d'assurance. Tout au plus certains soupçons ont-ils
été exprimés, lesquels sont cependant infirmés par les certificats médicaux
et expertises au dossier (cf. également chiffre 10 ci-dessous).  

 

             
S'agissant notamment des allégations de C.________Sàrl, selon lesquelles le demandeur, après
une incapacité de travail pour cause d'accident du 17 janvier 2008 au 31 octobre 2008, avait été
en incapacité de travail pour cause de maladie du 1er
novembre 2008 au 28 février 2009 (allégué 69), [...] a déclaré qu'il était
"un peu perdu, parce qu'il [le demandeur] [lui] apportait des papiers à remplir pour accident
et pour maladie, papiers [qu'il] devait envoyer à l'assurance ensuite." [...] a ajouté
qu'il y avait d'abord eu un arrêt pour maladie. T.________SA avait payé pour cela, mais il
avait dû la rembourser ensuite puisque c'était l'assurance-accident qui avait pris le cas en
charge. Le témoin [...], ancienne employée en qualité de secrétaire auprès de
C.________Sàrl, a confirmé que la raison de l'incapacité de travail du demandeur à
partir du 1er
novembre 2008 n'était pas très claire et a précisé qu'au départ (janvier 2008)
et d'après ses souvenirs, l'entreprise avait rempli une déclaration d'accident. Concernant
l'affirmation selon laquelle dès le 28 février 2009, le demandeur n'aurait pas remis à
C.________Sàrl de certificat d'incapacité de travail (allégué 69), [...] a indiqué
qu'il ne s'en rappelait pas et qu'il avait transmis tous les documents à son avocat. 

 

             
Enfin, le témoin [...], employée de T.________SA, a  indiqué qu'elle avait rencontré
l'intimé "pour une visite de courtoisie" en date du 28 janvier 2009, mais qu'elle ne s'était
pas occupée de son dossier. 

 

 

10.             
a)
En cours d’instance, une expertise médicale a été confiée au Dr K.________,
lequel a déposé, le 31 mai 2013, un rapport dont il ressort notamment ce qui suit :

 

"(…)

 

Conformément
au mandat que vous m'avez confié, j'ai examiné votre assuré susnommé en date du 17.05.2013.

 

Patient
de 53 ans, droitier, carreleur-maçon, adressé en expertise médicale par le Juge de la
Chambre Patrimoniale Cantonale Vaudoise dans le cadre d'un conflit du travail.

             

Anamnèse
personnelle :

 

Dorso-lombalgies
chroniques depuis une douzaine d'années, traitées par son médecin traitant, le Dr Y.________
à [...]. (…)

Depuis
une douzaine d'années, développement progressif de talalgies bilatérales nécessitant
le port de talonnettes amortissantes (…)

Depuis
une dizaine d'années, développement progressif de gonalgies bilatérales que le patient
attribue à son travail de carreleur, peu soulagées par le port de genouillères de protection.
En 2008, il a subi une arthroscopie des deux genoux (…) L'évolution fut défavorable avec
persistance de gonalgies. (…)

 

Anamnèse
socio-professionnelle :

 

Patient
né en Bosnie où il a suivi la scolarité obligatoire pendant 8 ans, suivie d'une formation
de maçon dans le bâtiment, terminée sans diplôme. Par la suite, il a toujours travaillé
comme maçon en Bosnie.

Il
s'est marié en 1980 en Bosnie et a 5 enfants nés en 1980, 1982, 1987, 1989 et 1992. Sa femme
ne travaillait pas, souffrant de graves troubles psychologiques. Sa fille, née en 1982, souffre
d'une épilepsie handicapante (actuellement à l'AI).

En
1999, le patient s'est établi en Suisse (…)

En
2000, il a été engagé comme employé du service technique de la clinique [...] à
[...] où il a travaillé pendant 2 ans.

En
2003, il a été engagé comme carreleur chez C.________Sàrl à Lausanne. C'était
un travail à 100% de 42 heures par semaine, 5 jours sur 7. C'était un travail pénible
en raison de ses lombalgies chroniques et de ses gonalgies qui s'étaient progressivement péjorées
dans cette période. A plusieurs reprises, des arrêts de travail de courte durée lui ont
été délivrés par son médecin traitant, le Y.________ à [...].

En
2007, son employeur s'est réorienté du domaine du carrelage vers celui de la maçonnerie
et le patient s'est retrouvé quelques mois au chômage.

Le
08.10.2007, il a été réengagé chez C.________Sàrl, cette fois comme aide-maçon
avec un contrat à 100%. Il devait moins travailler à genoux, de sorte que les gonalgies ont
légèrement régressé, mais les lombalgies chroniques ont persisté de façon
inchangée.

 

Anamnèse
actuelle :

 

Le
06.09.2007, le patient circulait comme passager avant d'une [...] conduite par son employeur, lorsque
ce dernier a heurté une voiture qui était arrêtée au feu rouge devant lui. L'airbag
ne s'est pas déclenché. Le patient se souvient qu'il s'est retenu au tableau de bord avec la
main gauche et a ressenti des douleurs dans l'épaule gauche et au niveau de la nuque. Au moment
de l'impact, sa tête a heurté le plafond de la voiture malgré le fait qu'il avait attaché
sa ceinture de sécurité.

Le
patient précise qu'il était au chômage à cette époque, mais qu'il faisait de
temps à autre de petits travaux pour C.________Sàrl.

Il a immédiatement
consulté le Dr Y.________ qui a retenu le diagnostic de cervico-scapulalgies gauches, traitées
conservativement. Aucun arrêt de travail ne lui a été délivré. (…)

Malgré
cela, il a été réengagé par C.________Sàrl le 08.10.2007, cette fois comme aide-maçon
(cf. plus haut).

 

Au
courant de la première semaine de janvier 2008, le patient a chuté de sa hauteur sur son lieu
de travail en portant un paquet de carrelages. La face latérale de son épaule gauche a heurté
le sol réactivant l'intensité des cervico-scapulalgies gauches. Il n'a pas constaté de
limitation fonctionnelle de son épaule gauche et a pu poursuivre son travail pendant une dizaine
de jours en utilisant plutôt le membre supérieur droit.

 

Le
17.01.2008, il a consulté le Dr [...] à l'Hôpital [...] à Montreux qui l'a mis à
l'arrêt de travail. (…)

 

Le
03.03.2008, une IRM cervicale a été faite (…) montrant une fusion partielle C2-C3, une
spondylose postérieure modérée C3-C4 et une discrète discopathie C5-C6, sans hernie
ni conflit neurologique. 

 

Le
4.3.2008, une arthro-IRM de l'épaule gauche a été faite pour l'anamnèse suivante
: "chute sur l'épaule gauche, douleurs acromio-claviculaires, exclure une pathologie tendineuse".
Cet examen a montré une discrète tuméfaction acromio-claviculaire à caractère
contusionnel, une discrète tendinopathie du sus-épineux, un tendon du sous-scapulaire flou
et grêle et un long chef du biceps avec subluxation antérieure dans sa gouttière. Un traitement
conservateur a été entrepris avec AINS et physiothérapie, sans succès.

 

Le
13.05.2008, une IRM lombaire a été faite (…) montrant une discopathie dégénérative
D11-D12 et une spondylarthrose postérieure L3-L4-L5 (cf. anamnèse personnelle).

 

L'évolution
fut défavorable avec extension progressive des cervico-scapulalgies qui devenaient bilatérales
à environ 3 à 4 mois après la chute.

 

Du
29.07 au 14.08.2008, il a séjourné à la Clinique romande de réadaptation de la SUVA
à [...] où des radiographies des deux épaules ont été faites le 05.08.2008 ne
montrant pas de troubles dégénératifs ni de calcification des parties molles. Un examen
neurologique (…) a montré la présence d'un syndrome du tunnel carpien bilatéral
à prédominance droite. Le 31.07.2008, un consilium psychiatrique a conclu à des troubles
de l'adaptation avec réaction mixte anxieuse et dépressive avec tendance à la dramatisation
et à la catastrophisation de sa situation.

 

Selon
la lettre de sortie de ce séjour, le patient est resté centré sur ses douleurs se disant
"foutu" et ne se voyant pas retravailler. Aucun traitement n'a été proposé devant
l'échec systématique de toutes les mesures entreprises.

 

Le
17.09.2008, il a été examiné par le médecin d'arrondissement de la SUVA qui retenait
une incapacité de travail comme maçon tout en estimant qu'il devait être pleinement capable
de travailler dans une activité adaptée.

 

Le
25.09.2008, une IRM des deux genoux a été faite (…) pour l'indication suivantes : "gonalgies
chroniques bilatérales". (…)

 

Le
01.11.2008, la SUVA admettait une diminution de la capacité de gain de 25% pour les suites de l'accident
de janvier 2008.

 

Au
début 2009, sans notion d'événement particulier, le patient a constaté une voussure
pathologique du biceps gauche qui s'est contractée distalement avec la présence d'un hématome
proximal antérieur du bras gauche qui a disparu au bout de quelques jours.

 

Du
01.04 au 31.07.2009, le patient a bénéficié d'une période d'incapacité de travail
totale délivrée par le Dr [...], médecin interne généraliste à [...].

 

Le
13.05.2009, une IRM cervicale a été faite (…) pour l'indication suivante : "cervico-brachialgies
droites depuis environ un an. A l'examen clinique, hyporéflexie du segment C6 droit sans déficit
sensitivo-moteur". (…)

 

Le
11.5.2009, un examen neurologique avec EMG a été fait (…) pour des "paresthésies
nocturnes des trois premiers doigts des deux mains, prédominantes à droites, depuis 2 à
3 ans". Cet examen a permis de retrouver un syndrome du tunnel carpien bilatéral (…)

 

Le
19.06.2009, l'Office AI proposait un stage d'évaluation dans une activité ne nécessitant
pas l'utilisation répétitive ni en hauteur de ses membres supérieurs.(…)

 

Ces
deux dernières années, s'est ajouté le problème intestinal dont les investigations
sont encore en cours (…).

 

Plaintes
actuelles :

 

·             
Vertiges, céphalées occipitales, troubles de la vision, tinnitus.

·             
Acroparesthésies des deux mains prédominant à droite, de jour comme de nuit.

·             
Cervicalgies irradiant dans les deux épaules avec des caractéristiques électrisantes et
de piqûre, prédominant à droite.

·             
Douleurs chroniques des deux épaules exacerbées dans tous les mouvements de hauteur qui sont
fortement limités ddc.

·             
Coxalgies diffuses bilatérales.

·             
Gonalgies diffuses bilatérales.

·             
Talalgies diffuses bilatérales.

·             
Douleurs abdominales permanentes (…)

 

A
la demande, le patient se sent totalement incapable de travailler comme carreleur ou comme maçon.
Il n'a aucune idée concernant une profession adaptée à ses divers problèmes et se
sent dès lors complètement invalide. Par ailleurs, il souligne l'état psychologique précaire
de sa femme et de sa fille dont il doit s'occuper.

 

Status
:

 

Patient
en bon état général, pesant 97 kg et mesurant 176 cm, décrivant ses plaintes avec
précision sans jamais donner l'impression de les exagérer.

(…)

 

Conclusions
:

 

Il
s'agit d'un aide-maçon bosniaque qui s'est établi en Suisse en 1999 avec sa famille dont sa
femme et une fille souffre de graves troubles psychologiques.

De
2003 à 2007, il a travaillé comme carreleur chez C.________Sàrl à Lausanne malgré
le développement progressif de douleurs au niveau de la colonne lombaire, des deux genoux et des
deux talons sur des troubles dégénératifs modestes.

 

En
2007, il présentait certainement déjà des troubles dégénératifs modestes
au niveau de sa colonne cervicale et de la coiffe des rotateurs de ses deux épaules ainsi qu'un
syndrome du tunnel carpien bilatéral. Ces derniers troubles s'ajoutant aux premiers constituent
un état de santé précaire susceptible de se décompenser à n'importe quel moment,
soit par la dynamique des lésions elles-mêmes, soit en réponse à des événements
ordinaires ou extraordinaires de la vie tels que les contusions bénignes subies le 06.09.2007 et
au début janvier 2008 pour lesquelles le statu quo sine a dû être retrouvé très
rapidement.

 

L'accident
du 06.09.2007 est survenu en pleine période de chômage pendant laquelle il donnait quand même
quelques coups de main à son ancien employeur. Malgré la persistance de cervico-scapulalgies
gauches et de vertiges rendant les déplacements sur les chantiers précaires, le patient a malgré
tout été réengagé comme aide-maçon par C.________Sàrl le 08.10.2007. On
peut raisonnablement partir du principe que son patron ne l'aurait jamais réengagé s'il présentait
des séquelles invalidantes de l'accident du 06.09.2007 pour lequel son médecin traitant ne
lui a d'ailleurs pas délivré d'arrêt de travail même temporaire.

 

A
la fin de l'année 2007, le patient avait une pleine capacité de travail mais probablement de
façon "limite".

 

L'événement
de début janvier 2008 était une contusion bénigne de l'épaule gauche. L'action vulnérante
(choc direct sur l'épaule) était inappropriée pour causer les lésions de la coiffe
des rotateurs de l'épaule gauche mais suffisant pour réactiver des douleurs liées aux
lésions dégénératives préexistantes. Un autre événement ordinaire
ou un effort important dans sa profession aurait pu aboutir au même résultat.

 

Normalement
on aurait pu s'attendre à ce que le patient retrouve son état antérieur à ces deux
événements bénins d'octobre 2007 et de janvier 2008 après environ 1-2 mois.

 

Malheureusement,
l'évolution fut défavorable avec une extension progressive des cervico-scapulalgies dans le
courant du printemps 2008 avec réactivation spontanée des lombalgies préexistantes, puis
des gonalgies préexistantes associées à l'intervention probable de facteurs non somatiques.

 

En
été 2008 un diagnostic psychiatrique a été posé : troubles de l'adaptation avec
réaction mixte anxieuse et dépressive avec tendance à la dramatisation et à la catastrophisation
de la situation. Les multiples foyers douloureux se sont chronifiés de façon invalidante, puis
des troubles abdominaux également présentés comme invalidant se sont rajoutés en
2009.

 

Actuellement,
on est frappé par une incohérence entre l'extension des plaintes et les diverses atteintes
véritablement objectivables. Je ne peux pas me prononcer sur les aspects psychiatriques et intestinaux,
mais les divers troubles de l'appareil locomoteur sont discrets à modestes et se retrouvent fréquemment
de façon asymptomatique ou peu symptomatique chez des patients dans la même tranche d'âge
tout en conservant une pleine capacité de travail. La précarité de la situation de ce
patient provient probablement de la multitude des affections somatiques et non somatiques concomitantes.

 

Même
sans les événements d'octobre 2007 et de janvier 2008, il est probable que la capacité
de travail de ce patient comme carreleur ou comme maçon aurait de toute façon décliné
dans le courant de l'année 2008, mais à un rythme qu'il n'est pas possible de préciser
rétrospectivement.

 

Aujourd'hui,
sur le plan somatique, il est certainement inapte à travailler dans une activité physique lourde
comme carreleur ou comme maçon, mais une activité adaptée est certainement exigible et
je me rallie ainsi à l'avis des médecins de la SUVA et de l'AI.

 

Je
pense en particulier à un travail de petite conciergerie ou comme employé d'un service technique
comme celui de la Clinique [...] où il a travaillé pendant 2 ans. Un travail en position semi-assise
dans l'industrie légère, ne nécessitant pas d'efforts ou de manutention lourdes pourrait
également convenir.

 

Compte
tenu de ce qui précède, il est difficile de répondre de façon dichotomique aux allégués
n°10-93 et 1095 [recte : 95].

 

Allégué
n° 10 : "le demandeur est incapable de travailler, pour cause de maladie, depuis lors et jusqu'à
ce jour". Je pars du principe que la période définie par cette phrase débute au 17.01.2008
en me rapportant aux allégués précédents. En effet, le patient est incapable de travailler
comme carreleur ou aide-maçon à partir de cette époque, non pas pour des raisons traumatiques
mais bien plus pour la décompensation et l'accumulation de nombreuses petites misères somatiques
et non somatiques, aboutissant à la décompensation d'un état précaire préexistant.
Par contre une pleine capacité de travail restait très vraisemblablement exigible dans un emploi
adapté (cf. ci-dessus) à partir du printemps 2008.

 

Allégué
n° 93 : " V.________ reste à ce jour incapable de travailler". Pour les raisons développées
ci-dessus, ce patient doit être actuellement considéré comme incapable de travailler dans
une profession de manutention lourde telle que carreleur ou aide-maçon.

 

Allégué
n° 95 : "son état de santé ne lui permet pas de reprendre son travail au service
de la défenderesse C.________Sàrl". En effet, le patient ne peut pas reprendre son travail
comme carreleur ou aide-maçon à moins que C.________Sàrl ne puisse offrir un poste adapté
comme mentionné ci-dessus.

 

(…)"

 

             
b) Dans
le complément d'expertise du 14 janvier 2014, à la question posée par T.________SA de
savoir quelle atteinte (accident ou maladie) avait justifié l'incapacité de travail totale
du 1er
avril au 31 juillet 2009, telle qu'établie par le Dr [...], médecin interne généraliste
à [...], l'expert a répondu ce qui suit :

 

"après
avoir pris contact avec le Dr [...], médecin généraliste à [...] en lui posant expressément
la question de l'atteinte qui a justifié l'incapacité de travail du 01.04 au 31.07.2009 (…)
il m'a faxé le 14.01.2014 toutes les pièces correspondantes de son dossier médical (…).

 

Dès
lors, il faut considérer que l'arrêt de travail était justifié de façon largement
prépondérante voire exclusive (…) par l'accumulation de diverses maladies et non pas
des suites d'un accident."

 

             
Quant à l'affirmation selon laquelle "aucun diagnostic précis et objectif ne démontr[ait]
une incapacité de travail, du moins pas au-delà de ce [qu'avait retenu] la SUVA, à raison
de 25% durant le premier trimestre 2009", l'expert a rappelé la teneur de sa réponse à
l'allégué n° 10 (let. a supra) et a relevé que les diagnostics (multiples) avaient
été décrits et analysés en détails dans son expertise du 31 mai 2013. Il a ajouté
que la Suva avait admis une diminution de la capacité de gain de 25% "bien évidemment
pour les seules suites de l'accident de janvier 2008, tout en considérant qu'il devait être
pleinement capable de travailler dans une activité adaptée" et a confirmé qu'il se
ralliait aux constatations du médecin de la SUVA et de l'AI en ce sens que l'intéressé
disposait d'une pleine capacité de travail dans un emploi adapté, mais "pas comme maçon
ni comme carreleur".

 

             
S'agissant des questions complémentaires
de la défenderesse C.________Sàrl, l'expert a en particulier confirmé que le patient ne
s'était pas montré volubile ni exubérant au cours de l'anamnèse ni pendant l'examen,
précisant toutefois que les incohérences entre l'extension des plaintes et les constatations
objectivables s'étaient progressivement profilées, corroborant ainsi l'impression d'autres
médecins. L'expert a ajouté que l'arrêt de travail à partir du 17.01.2008 n'était
plus en lien de causalité naturelle avec les deux événements traumatiques (accidents des
06.09.2007 et durant la première semaine de janvier 2008), mais avec un état pathologique dégénératif
notamment de l'épaule gauche, de la colonne cervicale et de l'épaule droite, auxquelles s'étaient
ajoutées d'autres pathologies dégénératives décrites en détail dans l'expertise
du 31 mai 2013. L'incapacité de travail résultait donc d'une multitudes d'atteintes dégénératives
relevant de la maladie et non d'un accident, étant précisé qu'il semblait néanmoins
compréhensible que les médecins traitants et les assureurs ne l'aient pas tout de suite considéré
comme tel, l'analyse de la causalité prenant parfois du temps.

 

 

11.             
L'audience de plaidoiries finales s'est tenue le 5 décembre 2014. A cette occasion, le demandeur
a précisé que sa première conclusion se fondait uniquement sur les 720 indemnités
journalières alors que la conclusion II, dirigée contre C.________Sàrl, se fondait sur
l’art. 337c al. 3 CO. 

 

 

 

 

             
En droit
:

 

 

1.             
 a) Dans les affaires patrimoniales, l’appel
est recevable contre les décisions finales de première instance pour autant que la valeur litigieuse,
au dernier état des conclusions devant l’autorité inférieure, soit de 10'000 fr.
au moins (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC [Code de procédure civile suisse du 19 décembre
2008; RS 272]). L’appel, écrit et motivé, doit être introduit dans les trente
jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).

 

             
En l’espèce, formé en temps utile par une partie qui a un intérêt digne de
protection (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions supérieures à 10'000 fr.,
l’appel de T.________SA est recevable.

 

             
b)
La partie adverse peut former un appel joint dans sa réponse, qui doit être déposée
dans un délai de trente jours (art. 312 al. 2 et 313 al. 1 CPC). La partie intimée peut former
son appel joint dans la mesure où elle était habilitée à appeler elle-même du
jugement querellé, sans être limitée aux points du dispositif visés par l'appel principal
(ATF 138 III 788 consid. 4.2; Jeandin, CPC Commenté, 2011, n. 6 ad art. 313 CPC; Message du 28 juin
2006 relatif au Code de procédure civile, FF 2006 6981 ad art. 309 et 310 CPC). 

 

             
En l’espèce, l'appel joint formé par l'intimé V.________ dans le délai imparti
pour le dépôt de sa réponse est également recevable (cf. également consid. 3
infra).

 

 

2.
              L'appel
peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC).
L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité
ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut
revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première
instance. Cela étant, dès lors que, selon l'art. 311 al. 1 CPC, l'appel doit être motivé
– la motivation consistant à indiquer sur quels points et en quoi la décision attaquée
violerait le droit et/ou sur quels points et en quoi les faits auraient été constatés
de manière inexacte ou incomplète par le premier juge –, la Cour de céans n'est
pas tenue d'examiner, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions
juridiques qui se posent si elles ne sont pas remises en cause devant elle, ni de vérifier que tout
l'état de fait retenu par le premier juge est exact et complet, si seuls certains points de fait
sont contestés devant elle (Jeandin, CPC commenté, Bâle 2011, n. 3 ad art. 311 CPC et
la jurisprudence constante de la CACI, notamment CACI 1er
février 2012/57 consid. 2a). La motivation doit être suffisamment explicite pour que l’instance
d’appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des
passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose
sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). 

 

 

Appel
de T.________SA

 

3.             
L'appelante soutient que les conclusions de la
demande de l'intimé du 10 juin 2011 seraient irrecevables en raison de la formulation de la deuxième
conclusion (contenant l'adverbe "solidairement", alors qu'elle ne concernait que C.________Sàrl)
et du fait que les responsabilités de l'assurance et de l'employeur s'excluraient en vertu de fondements
juridiques différents.

 

3.1             
Les conclusions déterminent la nature et
l'objet de l'action et sont donc décisives pour déterminer la valeur litigieuse, la compétence
ratione materiae, le droit applicable, etc. (Tappy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 12 ad art.
221 CPC). Selon un principe général de procédure civile, une conclusion doit être
formulée de telle sorte qu'en cas d'admission de la demande, le jugement puisse être exécuté
(Bohnet, CPC commenté, Bâle 2011, n. 13 ad. art. 84 CPC). L'analyse des actes et des éventuels
vices de forme qui les entachent doit être faite avec pour toile de fond les principes de l'interdiction
du formalisme excessif (Bohnet, op. cit., n. 6 ad art. 132 CPC). Les conclusions doivent être interprétées
à la lumière de la motivation de la demande (cf. ATF 137 III 617 consid. 6.2, JdT 2014 Il 187;
TF 5A_855/2012 du 13 février 2013 consid. 3.3.2).

 

3.2             
En l'espèce, la présence de l'adverbe
"solidairement" dans la deuxième conclusion de la demande de l'intimé du 10 juin
2011 résulte manifestement d'une erreur de plume et ne saurait conduire à l'irrecevabilité
de la demande. Comme l'a d'ailleurs précisé l'intimé lors de l'audience du 5 décembre
2014, sa première conclusion – dirigée contre T.________SA et C.________Sàrl "solidairement"
– se basait sur les 720 indemnités journalières tandis que la seconde se fondait sur
l’art. 337c al. 3 CO et était dirigée contre C.________Sàrl uniquement.

 

             
La question de l'éventuel cumul de prétentions contre l'assurance perte de gain et l'employeur
relève quant à elle du fond et ne constitue dès lors pas une condition de recevabilité
de la demande. 

 

             
Au demeurant, la créance directe du travailleur à l'encontre de l'assurance collective (art.
87 LCA [loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance; RS 221.229.1]) n'empêche
pas que ce dernier fasse valoir à l'encontre de son employeur des dommages-intérêts résultant
du défaut de couverture promise (par exemple le salaire dû pendant le délai éventuel
de carence, cf. 125 V 492 consid. 4a; ATF 115 II 251 consid. 3b) (cf. également consid. 9 infra).

 

             
Partant, ce grief doit être rejeté.

 

 

4.             
L'appelante soutient ensuite que dans la mesure
où l'intimé n'a pas prouvé qu'il aurait subi ou subirait une incapacité de gain pour
cause de maladie (et non pas d'accident) qui soit à elle seule supérieure à l'incapacité
de gain de 25% pour laquelle il perçoit une rente de la SUVA, ses prétentions devraient être
rejetées. Elle fait valoir que l'intimé n'aurait pas respecté son obligation d'annoncer
le sinistre au plus tard dans les 30 jours suivant le début de l'incapacité de travail et l'aurait
ainsi privée de la possibilité de faire contrôler à l'époque (décembre
2008 et janvier 2009) la réalité de l'incapacité de travail, de sorte qu'elle ne pourrait
être astreinte au paiement d'une quelconque indemnité dans son principe déjà. Selon
l'appelante, hormis les certificats médicaux produits par l'intimé lui-même et dont la
pertinence serait secondaire par rapport aux expertises au dossier, rien n'attesterait d'une incapacité
de travail pour cause de maladie dès le 1er
décembre 2008; l'intimé aurait ainsi échoué dans la preuve, qui lui incombait en
vertu de l'art. 8 CC, de l'existence d'une incapacité de travail pour cause de maladie dès
le 1er
décembre 2008.

 

4.1             

4.1.1             
L'art. 324a al. 1 à 3 CO règle le droit du travailleur ou de la travailleuse de percevoir son
salaire, pendant un temps limité, lorsqu'il est empêché de fournir sa prestation pour
une cause inhérente à sa personne, telle que la maladie, l'accident ou la grossesse (al. 1
et 3). Pendant la première année de service, ce temps limité ne peut pas être inférieur
à trois semaines; par la suite, il s'agit d'une période plus longue, à fixer équitablement
d'après la durée des rapports de travail et les circonstances particulières (al. 2). Un
accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger à ces
dispositions à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (art.
324a al. 4 CO). 

 

             
Cette disposition permet ainsi de substituer une couverture d'assurance à l'obligation légale
de payer le salaire, à condition toutefois que les travailleurs bénéficient de prestations
au moins équivalentes (cf. consid. 9 infra). Dans le domaine de l'assurance couvrant le risque de
perte de gain en cas de maladie ou d'accident, les parties peuvent choisir de conclure une assurance
sociale d'indemnités journalières régie par les art. 67 à 77 de la loi fédérale
du 8 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) ou une assurance d'indemnités journalières
soumise à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1)
(ATF 141 III 112 consid. 4.1; TF 4A_529/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.1 et les références
citées). Cette assurance est facultative, sous réserve d’une convention collective de
travail étendue ou liant les parties du fait de leur appartenance à une organisation signataire
(Gloor, Licenciement immédiat et incapacité due à la maladie, in DTA 2014 p. 153, 155).
L'assurance collective perte de gain LCA est une assurance complémentaire à l’assurance-maladie
sociale qui relève du droit privé (ATF 141 III 112 consid. 4.2; ATF 133 III 439 consid. 2.1).

 

4.1.2             
Il est constant que l'intimé C.________Sàrl, en tant que preneur d'assurance, et l'appelante,
en qualité d'assureur, ont conclu un contrat collectif d'indemnités journalières selon
la LCA et que, par cette convention, l'intimé V.________ était couvert pour le risque de perte
de gain dû à la maladie. Il s'agissait donc d'une assurance complémentaire à l'assurance
sociale, relevant du droit privé (art. 12 al. 2 et 3 LAMal; ATF 141 III 112 consid. 4.2), au profit
de tiers (cf. art. 18 al. 3 LCA), conférant un droit propre au bénéficiaire (i.e. le travailleur)
contre l'assureur en vertu de l'art. 87 LCA (Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain
en cas de maladie, in : Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions choisies, Berne 2006,
pp. 98-99 et 102-103). Dès lors que les prestations convenues étaient tributaires d'une perte
de salaire (résultant d'une incapacité de travail due à une maladie et attestée par
un médecin), conformément à l'art. 1 des conditions générales, il y a lieu de
retenir qu'il s'agissait d'une assurance de dommage (TF 4A_332/2010 du 22 février 2011 c. 5.2.3;
Brulhart, op. cit., p. 110).

 

4.2             
La LCA prévoit que c'est à l'assuré qu'il incombe d'aviser l'assureur du sinistre (art.
38 al. 1 LCA); "si par faute, l’ayant droit contrevient à cette obligation l’assureur
a le droit de réduire l'indemnité à la somme qu’elle comporterait si la déclaration
avait été faite à temps" (art. 38 al. 2 LCA). Par ailleurs, si l'ayant droit a omis
de faire immédiatement sa déclaration dans l'intention d'empêcher l'assureur de constater
en temps utile les circonstances du sinistre, l'assureur n'est pas lié par le contrat (art. 38 al.
3 LCA). Selon l'art. 39 al. 1 LCA, sur demande de l'assureur, l'assuré doit fournir tout renseignement
sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans
lesquelles le sinistre s'est produit ou à en fixer les conséquences. D'après Gloor (op.
cit., p. 164 et les références citées), si l'assuré fait parvenir son certificat
médical à l’employeur, notamment pour déférer à ses obligations d’annonce
tirées du droit du travail, ce dernier est alors son auxiliaire (art. 101 CO) dans l’accomplissement
de cette incombance; néanmoins, si l’employeur a omis de faire suivre le certificat médical
à l’assureur, le travailleur assuré n’a pas à se laisser opposer cette faute
("Fehlverhalten").

 

4.3             
Bien que la LCA ne traite pas de la question de
la répartition du fardeau de la preuve en assurance privée, le système ne diffère
pas des règles de droit commun, et plus particulièrement de la règle générale
de l’art. 8 CC. En vertu de cette règle générale, le demandeur doit prouver les
faits qui fondent sa prétention, tandis que sa partie adverse doit prouver les faits qui entraînent
l'extinction ou la perte du droit (TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010 consid. 2.4; ATF 130 III 321 consid.
3.1). Ces principes, qui sont également applicables dans le domaine du contrat d'assurance, impliquent
qu'il incombe à l'ayant droit d'alléguer et de prouver notamment la survenance du sinistre
(TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010 consid. 2.4; ATF 130 III 321 consid. 3.1; TF 4A_180/2010 consid.
2.4.1).

 

             
Cette preuve étant par nature difficile à apporter, l'exigence de preuve est réduite et
il suffit que l'ayant droit établisse une vraisemblance prépondérante, qui ne doit pas
être confondue avec une simple vraisemblance (TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010 consid. 2.4 et
les références citées). L'art. 8 CC donne à l'assureur le droit à la contre-preuve
et il peut donc apporter des éléments propres à créer un doute et à ébranler
la vraisemblance que l'ayant droit s'efforce d'établir. Le juge doit procéder à une appréciation
d'ensemble des éléments qui lui sont apportés et dire s'il retient qu'une vraisemblance
prépondérante a été établie (TF 4A_431/2010 du 17 novembre 2010 consid. 2.4;
ATF 130 III 321 consid. 3.4; TF 4A_180/2010 consid. 2.4.1; TF 4A_186/2009 du 3 mars 2010 consid. 6.2.2
et 6.3).

 

             
S'agissant d'une incapacité de travail, la preuve incombe dès lors à l'assuré, qui
aura le plus souvent recours à un certificat médical attestant de l'incapacité de travail
(Duc, Questions de procédure en assurance perte de gain maladie LCA, in : Revue suisse des assurances
sociales et de la prévoyance professionnelle, Berne 2010, p. 147; Subilia, Les divers empêchements 
de travailler, in : Panorama en droit du travail, Wyler [éd.], Berne 2009, p. 85). En cas de doute
sur l'existence de l'incapacité de travail, il appartient à l'assureur d'apporter la preuve
du contraire, le cas échéant en demandant à l'assuré de se soumettre à un examen
médical auprès du médecin-conseil ou d'un autre médecin (Duc, ibidem).

 

4.4             
L’art. 157 CPC pose un principe fondamental
propre à toute procédure : celui de la libre appréciation des preuves. Ainsi, le
juge n’est pas tenu de donner la priorité à certains moyens de preuves par rapport à
d’autres, n’est tenu par aucune règle de pondération et forgera sa conviction sur
la base de sa seule appréciation de toutes les preuves qui auront été réunies au
cours de la phase probatoire (Jeandin, Nouvelles règles de procédure et procès en RC,
in Journée de la responsabilité civile 2010, La preuve en droit de la responsabilité civile,
Bâle 2011, p. 76). 

 

             
Tout comme les autres moyens de preuve, les expertises relèvent du principe de la libre appréciation
des preuves (cf. art. 157 CPC). Le tribunal doit déterminer si les expertises sont complètes,
compréhensibles et logiques. Sont déterminants pour reconnaître à un document d'ordre
médical une pleine valeur probante le fait que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude
circonstanciée, que le rapport concerné se fonde sur des examens complets, qu'il prend en considération
les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine
connaissance de l'anamnèse du lésé, que la description du contexte médical et l'appréciation
de la situation médicale sont claires, enfin que les conclusions sont dûment motivées
(TF 4A_32/2012 du 30 mai 2012 consid. 3.1 ; ATF 125 V 351 consid. 3a). Le juge ne doit cependant
pas s’écarter sans motifs pertinents de l’avis donné par un expert selon ses connaissances
spéciales et s’il s’en écarte, il doit motiver son opinion (ATF 130 I 337 consid.
5.4.2 ; TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.2.1 et les références citées). 

 

             
Si les critères de qualité matérielle (étude circonstanciée des points litigieux,
examens complets, plaintes exprimées par la personne examinée, anamnèse complète,
description du contexte médical et appréciation de la situation médicale claires ainsi
que conclusions dûment motivées) développés par la jurisprudence en droit des assurances
sociales peuvent sans conteste s’appliquer en procédure civile pour ce qui concerne les expertises
médicales (cf. TF 4A_253/2007 du 13 novembre 2007 consid. 4.2), il n’en va pas de même
des présomptions posées par la jurisprudence en droit social concernant la valeur probante
d’une expertise médicale en fonction de sa provenance, qui ne sauraient être transposées
d’une quelconque façon en droit privé (Guyaz, Le rôle de l’expert médical
du point de vue de l’avocat, in La preuve en droit de la responsabilité civile, Journée
de la responsabilité civile 2010, Genève-Zurich-Bâle 2011, p. 144). Devra être considéré
comme une simple pièce le rapport d’expertise ou le rapport médical rendu à propos
du même lésé et du même événement dommageable à la demande d’un
assureur social; le juge civil devra en apprécier librement la force probante, en examinant soigneusement
les conditions dans lesquelles ledit rapport a été élaboré (Guyaz, op. cit., p. 145).

 

4.5             
En l'espèce, les premiers juges ont considéré
qu'il "ressor[tait] tant des certificats médicaux produits que de l'expertise judiciaire que
l'intimé [était] effectivement atteint dans sa santé" et qu'il ne pouvait dès
lors plus exercer l'activité d'aide-maçon qu'il déployait auprès de l'intimée
C.________Sàrl, étant précisé que son incapacité de travail pour cause de maladie
avait débuté le 1er
novembre 2008 (jugement p. 11, let. b). 

 

             
Il résulte en effet des conclusions de l'expert K.________ qu'en raison de la décompensation
et l'accumulation de nombreux problèmes somatiques et non somatiques, aboutissant à la décompensation
d'un état précaire préexistant, l'intimé s'est trouvé totalement incapable de
travailler en tant qu'aide-maçon depuis le 17 janvier 2008 (réponse à l'allégué
n° 10). Dans le complément d'expertise du 14 janvier 2014, à la question de savoir s'il
existait un diagnostic précis et objectif démontrant une incapacité de travail au-delà
de ce qu'avait retenu la SUVA, à raison de 25% durant le premier trimestre 2009, K.________ a rappelé
que les diagnostics – multiples – avaient été décrits en détail dans
son expertise du 31 mai 2013 et que l'incapacité totale de travail de l'intimé dans son ancienne
profession résultait essentiellement d'une multitudes d'atteintes dégénératives (notamment
de l'épaule gauche, de la colonne cervicale puis de l'épaule droite) relevant de la maladie
et non d'un accident, ajoutant qu'il semblait compréhensible que les médecins traitants et
les assureurs ne l'aient pas tout de suite considéré comme tel. Les conclusions de l'expert
sont conformes aux certificats médicaux du Dr Y.________, qui attestent, dès le 1er novembre
2008, d'une incapacité totale de travail pour cause de maladie, qui s'est prolongée de manière
indéterminée s'agissant à tout le moins de l'ancienne profession de l'intimé (cf.
également courrier du 21 janvier 2013 du Dr [...] confirmant l'incapacité de travail totale
de l'intimé du 1er
avril 2009 au 31 juillet 2009).
Au surplus, les médecins qui ont examiné
l'intéressé à la demande de l'assurance-invalidité ont également constaté
que la capacité de travail de l'intimé dans son ancienne profession était nulle (cf. rapport
du SMR du 15 juin 2009). Le rapport de la Suva du 27 novembre 2008, qui retient que l'intimé peut
exercer une activité adaptée à son état de santé, susceptible de lui procurer
un revenu environ 25% inférieur à celui qu'il réalisait dans son ancienne profession (cf.
ch. 4 supra), va dans le même sens puisqu'il ne retient aucune capacité de travail résiduelle
dans la profession d'aide-maçon.

 

             
Partant, il y a lieu de s'en tenir au rapport d'expertise complet et détaillé du 31 mai 2013
ainsi qu'au complément réalisé le 14 janvier 2014, qui sont conformes aux certificats
médicaux transmis à l'employeur à partir du mois de novembre 2008 et rejoignent les conclusions
des différents assureurs sociaux s'agissant de l'incapacité complète de travail de l'intimé
dans son ancienne profession dès le mois de janvier 2008. La preuve d'une incapacité totale
de travail pour cause de maladie, comme en atteste l'expertise, à tout le moins dès le 1er novembre
2008 (et, selon l'expert, depuis janvier 2008 déjà), a donc été apportée à
satisfaction de droit par l'intimé (cf. consid. 4.3 et 4.4 supra). Au surplus et comme le relève
K.________, le fait que la cause exacte de l'incapacité (maladie ou accident) n'ait pas été
identifiée dès le départ par les médecins traitants et autres assureurs n'est pas
inhabituel dans ce type d'affaires; on ne saurait en déduire que la preuve d'une incapacité
de travail pour cause de maladie dès le 1er
novembre 2008 serait inexistante. Enfin, comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, il
ne ressort pas des témoignages que l'intimé aurait simulé un accident et/ou des troubles
de santé pour pouvoir bénéficier de prestations d'assurance, comme le soutient l'appelante
(appel, p. 6); les soupçons exprimés par certains témoins sont d'ailleurs infirmés
par les rapports médicaux et l'expertise.

 

             
L'incapacité de travail de l'intimé dans son ancienne profession pour cause de maladie dès
le 1er novembre
2008 (à tout le moins) doit ainsi être confirmée. Autre est la question de savoir si et
à partir de quand l'intimé pouvait raisonnablement recommencer à travailler dans un domaine
adapté, question qui sera examinée sous l'angle de l'obligation de diminuer le dommage (cf.
consid. 5 infra).

 

4.7             
Au surplus, l'allégation (nouvelle) selon
laquelle l'intimé et/ou son employeur n'aurait pas respecté l'obligation d'annoncer le sinistre
au plus tard dans les 30 jours suivant le début de l'incapacité de travail, au sens de l'art.
20.1 des conditions générales, de sorte que l'assurance n'aurait pas été en mesure
de faire contrôler le bien-fondé de cette incapacité, ne saurait entraîner, comme
le soutient l'appelante, le refus d'indemniser l'intimé.

 

             
Au chapitre des "obligations en cas de sinistre", les conditions générales de l'appelante
prévoient que le preneur d'assurance ou l'assuré doit annoncer le sinistre dans un délai
de 30 jours suivant le début de l'incapacité de travail, quel que soit le délai d'attente
convenu, étant précisé qu'à défaut et "s'il en résulte des complications
importantes, T.________SA se réserve le droit de limiter ou de refuser ses prestations" (art.
20.1). S'ajoutent à cette obligation notamment celles de fournir les pièces nécessaires
au règlement du cas (art. 20.2), de se soumettre aux traitements médicaux raisonnablement exigibles
ainsi qu'à un examen effectué par un médecin choisi par l'assurance (art. 20.5 et 20.7)
et d'accepter que l'assurance contrôle ou fasse contrôler le bien-fondé de l'incapacité
de travail (art. 20.6). L'art. 20.8 prévoit que, "si le preneur d'assurance ou l'assuré
viole fautivement une des obligations qui lui incombent en vertu des dispositions qui précèdent,
T.________SA est libérée des siennes 14 jours après mise en demeure écrite."

 

             
En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intimé a transmis à son employeur le certificat
médical attestant de son incapacité de travail à 100% dès le 1er
novembre 2008, établi par le Dr Y.________, étant précisé que le duplicata rectifié
quant à la cause (maladie ou lieu d'accident) a été établi le 19 décembre
2008. Dans la mesure où l'intimé a respecté son obligation de transmettre à son employeur
les certificats médicaux attestant de son incapacité de travail (cf. art. 8.3 des conditions
générales) et où la cause de cette incapacité était encore incertaine à
ce moment-là, comme l'ont confirmé l'expert ainsi que [...] et [...] lors de l'audience du
29 août 2013, il ne peut être reproché à l'assuré d'avoir enfreint de manière
fautive l'obligation d'annoncer le sinistre à l'appelante (cf. Gloor, op. cit., p. 164; art. 20.8
des conditions générales et art. 38 al. 2 LCA). Par ailleurs, l'appelante, qui supporte le
fardeau de la preuve des faits entraînant l'extinction ou la perte du droit en question (cf. consid.
4.3 ci-dessus), échoue dans l'apport de celle-ci puisqu'elle n'établit pas quelles complications
importantes et concrètes auraient résulté de l'annonce tardive dont elle se prévaut
pour la première fois au stade de l'appel. En particulier, l'appelante n'a pas produit son propre
dossier relatif au cas de l'intimé. Selon un courrier qu'elle a adressé à l'intimé
le 24 avril 2009 (cf. ch. 8 supra et pièce 16), il semblerait que la déclaration de maladie
lui ait bien été adressée par l'employeur – au plus tard le 16 janvier 2009 –
et qu'elle ait pu recueillir l'avis des différents assureurs sociaux ainsi que de son médecin-conseil.
Le témoin [...], employée de l'appelante, a d'ailleurs indiqué lors de l'audience du 29
août 2013 qu'elle avait rencontré l'intimé en date du 28 janvier 2009, ce qui implique
que l'assurance avait pris contact auparavant avec l'intimé. Le fait que l'employeur avait informé
l'appelante de l'incapacité de travail de l'intimé ressort également de la lettre de licenciement
du 10 février 2009 (cf. ch. 5 ci-dessus). Enfin, aucune mise en demeure écrite, au sens de
l'art. 20.4 des conditions générales, par laquelle l'appelante aurait averti l'assuré
qu'elle entendait se libérer de ses obligations faute pour lui de respecter les siennes –
notamment de se soumettre à un examen médical – ne figure dans le dossier. Dans
ce contexte, l'appelante ne saurait se prévaloir, de bonne foi, d'une violation fautive par l'intimé
des dispositions résultant du chapitre 20 des conditions générales pour se soustraire
à ses obligations découlant du contrat d'assurance.

 

             
Par conséquent, le grief de l'appelante doit être rejeté et le principe du droit aux indemnités
journalières de l'assurance dès le 1er
décembre 2008 (à l'issue du délai d'attente de 30 jours) confirmé.

 

 

5.             
L'appelante estime que l'admission par les premiers
juges d'une incapacité de travail pour cause de maladie dès le 1er
décembre 2008 et jusqu'au 31 mai 2009 – soit pendant le temps qu'il aurait fallu à l'intimé
pour retrouver un travail dans un domaine adapté à son handicap, conformément à son
obligation de diminuer le dommage – serait erronée dans la mesure où 25% de l'incapacité
de travail était due à un accident déjà indemnisé par la Suva, et où, pour
le solde, soit le 75% restant, l'intimé n'aurait pas satisfait à son obligation de réduire
le dommage en entreprenant des mesures nécessaires à sa réadaptation, laquelle était
possible dans un délai de six mois à compter de la pleine capacité de travail reconnue
par l'expert judiciaire dès le printemps 2008. Subsidiairement, l'appelante fait valoir que le délai
de six mois serait de toute manière excessif, le délai maximal admissible selon la jurisprudence
étant compris entre trois et cinq mois.

 

5.1             
Selon l'art. 61 LCA, l'ayant droit est obligé,
lors d'un sinistre, de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage (al. 1); si l'ayant
droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire
l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie
(al. 2). L'ayant droit remplit son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé
de lui pour réduire son dommage s'il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable
dans la même situation s'il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (TF 5C.74/2002 du
7 mai 2002 consid. 3c).

 

             
Dans l'assurance des indemnités journalières, l'obligation de réduire le dommage peut
impliquer le devoir pour l'assuré de changer d'activité professionnelle, si cela peut être
raisonnablement exigé de lui et permet de réduire son incapacité de travail. L'assureur
qui entend faire application de la possibilité de réduire l'indemnité doit inviter l'assuré
à changer d'activité et lui impartir pour ce faire un délai d'adaptation approprié
(pendant lequel l'indemnité journalière reste due, cf. TF 5C.74/2002 du 7 mai 2002 consid.
3a); en règle générale, un délai de trois à cinq mois dès l'avertissement
doit être considéré comme adéquat (ATF 133 III 527 consid. 3.2.1 et les références
citées). Cette jurisprudence, issue du droit des assurances sociales, s'applique également
au domaine de l'assurance privée selon la LCA (Brulhart, op. cit., p. 107 et la référence
citée; Duc, Assurance sociale et assurance privée, Berne 2003, pp. 109 ss; TF 4A_574/2014 du
15 janvier 2015 consid. 4.1; ATF 133 III 527 consid. 3.2.1). 

 

             
L'analyse médico-théorique ne constitue toutefois qu'une première étape du raisonnement
auquel il y a lieu de procéder. En effet, la loi ne permet pas à l'assureur de réduire
ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement théorique, qui n'est
pratiquement pas réalisable. Au contraire, le juge doit procéder à une analyse concrète
de la situation. Partant, il doit se demander, en fonction de l'âge de l'assuré et de l'état
du marché du travail, quelles sont ses chances réelles de trouver un emploi tenant compte de
ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner, au regard de la formation, de l'expérience
et de l'âge de l'assuré, si un tel changement d'activité peut réellement être
exigé de lui (TF 4A_574/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.1; ATF 133 III 527 consid. 3.2.1;
TF 4A_529/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3; Brehm, Berner Kommentar, 4e
éd. 2013, n. 51 ad art. 44 CO). La réduction de l'indemnité est en outre exclue s'il n'est
en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement d'activité professionnelle,
une personne raisonnable – non couverte par une assurance – placée dans la même
situation n'envisageant à l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions (TF
4A_304/2012 du 14 novembre 2012 consid. 2.4).

 

             
Conformément à l'art. 8 CC, il incombe à l'assureur qui n'entend pas indemniser la totalité
du dommage subi par l'assuré de prouver que celui-ci a violé son devoir de réduire le
dommage. A cet égard, il lui appartient de démontrer que les mesures tendant à diminuer
le dommage qui n'ont pas été prises par l'assuré pouvaient
raisonnablement être exigées de celui-ci. L'assureur doit alléguer les faits propres à
démontrer cette violation du devoir de réduire le dommage (TF 4A_574/2014 du 15 janvier
2015 consid. 4.1 et les références citées).

 

5.2             
 En l’espèce, on ne voit pas que l'appelante
ait imparti à l’intimé un délai d’adaptation et l’avertissement ne saurait
résulter du seul fait qu’une autre assurance, la SUVA – au demeurant l’assureur
accident et non maladie –, a considéré dans sa décision du 27 novembre 2008
que l’intimé était apte à travailler à plein temps dans un emploi adapté.
Même si l’on ignore à quelle date l’avis de sinistre a été transmis à
l’appelante, il appartenait à cette dernière, contrairement à ce qu'elle plaide,
d’établir toutes les circonstances permettant de retenir qu’elle aurait été
empêchée d’inviter l’assuré à changer d’activité en temps
utile, s’agissant d’un fait extincteur de responsabilité, notamment que l’avis
de sinistre aurait été tardif (cf. également consid. 4.7 supra). L’appelante échoue
ainsi à démontrer qu’elle aurait imparti à l’intimé un délai approprié
pour changer d’activité, que ce dernier n’aurait pas respecté. Par surabondance,
il ne se justifie pas de fixer rétrospectivement le point de départ d’un tel délai
au printemps 2008, quelle que soit l’opinion médico-théorique de l’expert sur ce
point, l'assuré n’ayant reçu aucun avertissement de la part de l’appelante et ne
pouvant mettre en œuvre une capacité de travail qui n'avait pas encore été déterminée.

 

             
Cela étant, la durée du délai de réadaptation retenue par les premiers juges en lien
avec l’obligation de l’intimé de réduire son dommage, fixée au 31 mai 2009,
peut être confirmée, dans la mesure où elle n’est pas contestée dans l’appel
joint.

             

             
On doit ainsi retenir que l'intimé, même s'il demeurait incapable de reprendre son emploi d'aide-maçon,
était susceptible de trouver, dans un délai échéant au 31 mai 2009, un autre emploi
à plein temps, adapté à ses limitations fonctionnelles, susceptible de lui procurer un
salaire équivalent à environ 75% de son précédent revenu (soit quelque 61'100 fr.),
par exemple un travail de petite conciergerie ou un travail en position semi-assise dans l'industrie
légère, ne nécessitant pas d'efforts de manutention lourde (cf. expertise du 31 mai 2013,
p. 15). Le type de profession qui, en fonction des critères évoqués supra, pouvait raisonnablement
être exigée de l'assuré, de même que les possibilités de gain que cette nouvelle
activité pouvait lui offrir, ont ainsi été déterminées conformément à
l'art. 61 al. 2 LCA. Rien ne plaide en revanche pour une capacité de travail de 50% dès le
1er
décembre 2008 (soit durant le délai d'adaptation), comme le soutient l'appelante sans l'établir
(appel p. 8 let. b).

 

             
Si l’intimé avait mis à profit cette capacité de travail dans le délai précité
(qu’il n’a pas remis en cause), l'appelante n’aurait plus eu à lui servir d'indemnités
journalières au-delà du 31 mai 2009, puisque ce dernier – grâce également à
la rente mensuelle de 1'208 fr. 90 de la Suva – aurait retrouvé un revenu équivalent
à celui qui était le sien auparavant (61'100 fr. + 14'506 fr. 80 = 75'606 fr. 80, soit 6'300
fr. mensuellement). Dans la mesure où rien ne permet de retenir que l'inaction de l'intimé
à cet égard ait été excusable (cf. Süsskind, Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz,
Bâle 2012, n. 27 ad art. 61 LCA), le droit au versement des indemnités doit ainsi être
limité à l'échéance du 31 mai 2009.

 

 

6.             
L'appelante fait valoir qu'il aurait fallu déduire du montant de 184 fr. 80 retenu comme indemnité
journalière un montant de 39 fr. 75 correspondant à la rente mensuelle de 1'208 fr. 90 versée
par la Suva pour le même événement.

 

6.1             
Le fait que l'assuré dispose, à côté
du droit à des indemnités journalières et en raison du même événement dommageable,
de prétentions contre un autre assureur, privé ou social, ou contre un tiers responsable, soulève
la question du cumul de prétentions, pouvant conduire à une surindemnisation (ATF 133
III 527 consid. 3.2.3; Duc, Subrogation et surindemnisation en droit des assurances sociales, in Assurance
sociale, responsabilité de l'employeur, assurance privée, Berne 2005, p. 44).

 

             
Dans le cas d'une assurance de personnes conçue comme une assurance de sommes, l'assuré peut
cumuler les prétentions en versement des indemnités journalières prévues par le contrat
d'assurance avec d'autres prétentions en raison du même événement dommageable; les
prestations versées par un assureur social ne peuvent donc pas être imputées sur les allocations
journalières dues par l'assureur privé, à moins que les conditions générales
d'assurance ne prévoient exceptionnellement une telle imputation (ATF 133 III 527 consid. 3.2.3
et les références citées). En revanche, en matière d'assurance contre les dommages,
l'art. 71 al. 1 LCA (impératif en vertu de l'art. 97 al. 1 LCA), concrétise le principe indemnitaire,
qui a pour corollaire la prohibition de la surindemnisation (TF 5C.243/2006 du 19 avril 2007 consid.
3.1).

 

6.2             
Comme on l'a vu (cf. consid. 4.1.2 supra), dès
lors que les prestations convenues étaient tributaires d'une perte de salaire, conformément
à l'art. 1 des conditions générales, il y a lieu de retenir que les parties ont conclu
une assurance contre les dommages (TF 4A_332/2010 du 22 février 2011 c. 5.2.3; Brulhart, op.
cit., p. 110), excluant la surindemnisation. L'art. 8.5 des conditions générales prévoit
d'ailleurs expressément que si l'assuré a droit, durant son incapacité de travail, à
des prestations d'autres institutions d'assurances sociales (telles que notamment l'assurance-accidents
selon la LAA), l'appelante doit uniquement "la différence entre les prestations, le cas échéant
cumulées, de ces institutions et l'indemnité journalière assurée".

 

             
Il en résulte que les prestations de la Suva (1'208 fr. 90 par mois, soit en moyenne 39 fr. 75 par
jour [1'208 fr. 90 / 30,4]), doivent être déduites de l'indemnité journalière de
184 fr. 80 due par l'appelante (fondée sur un salaire non contesté de 84'300 fr., allocations
familiales par 2'400 fr. comprises). Partant, l'appelante devra s'acquitter d'une indemnité journalière
de 145 fr. 05 jusqu'au 31 mai 2009, soit pendant une durée de 182 jours, ce qui correspond à
un montant de 26'399 fr. 10.

 

 

Appel
de V.________

 

             
Dans son écriture 13 octobre 2015, V.________ a conclu de façon générale à l'admission
de son appel joint "dans le sens de l'allocation des conclusions de la Demande du 20 juin 2011".
La motivation de l'appel joint ne concernant que trois problématiques (légalité de l'une
des clauses générales d'assurance, conséquences du licenciement immédiat et salaire
durant les 30 premiers jours de l'incapacité de travail pour cause de maladie), seuls ces trois
points seront examinés ci-après, étant rappelé (cf. consid. 2 supra) que l'appelant
ne peut se contenter de renvoyer aux écritures précédentes ou aux moyens soulevés
en première instance; il doit expliquer en quoi son argumentation peut influer sur la solution retenue
par les premiers juges (TF 4A_659/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3 et 4, in RSPC 2012
p. 128; TF 5A_438/2012 du 27 août 2012 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 29; TF 5D_148/2013
du 10 janvier 2014 consid. 5.2.1)

 

 

7.             
L'appelant s'en prend tout d'abord à la légalité
de la clause du contrat d'assurance mettant un terme aux prestations de l'appelante après
180 jours dès la fin des rapports de travail
(art. 12.4 des conditions générales d'assurance). Il en veut pour preuve que, selon l'art.
64 CN, l'employeur doit assurer 80% du salaire en cas de maladie pour au moins 720 jours (pièce
26). Selon l'appelant, soit l'art. 12.4 est nul, car illicite, de sorte qu'il a droit à 730 indemnités
journalières de la part de l'assurance (à savoir le nombre total d’indemnités journalières
selon la police conclue), soit l'employeur est responsable d'une couverture perte de gain insuffisante
et doit assumer lui-même le paiement des indemnités journalières que l'assurance est en
droit de refuser de verser.

 

             
En l'espèce, dès lors qu'il se justifie de limiter la durée du versement d'indemnités
journalières par l'assurance – en vertu de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage
– à une période de 182 jours dès le 1er
décembre 2008 (cf. consid. 4.2 supra), ce qui représente 110 jours d'indemnisation après
la déclaration de licenciement du 10 février 2009, le grief de l'appelant tombe à faux
(cf. art. 59 al. 2 let. a CPC).

 

 

8.             
L'appelant fait valoir que la protection contre
les licenciements en temps inopportun (art. 336c CO) serait inapplicable en cas de résiliation immédiate
du contrat de travail. La résiliation immédiate de son contrat le 10 février 2009 étant
selon lui dépourvue de justes motifs au sens de l'art. 337c CO, il réclame ce qu'il aurait
gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance normale (sans chiffrer
ce point) ainsi qu'une indemnité correspondant à trois mois de salaire.

 

8.1             
Selon l'art. 337 al. 1 CO, l'employeur et le travailleur
peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs. Le congé
immédiat prévu à l'art. 337 CO peut donc intervenir dans n'importe quelle phase de la
relation de travail, tant que dure celle-ci (Schneider, La résiliation immédiate du contrat
de travail, in Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, Genève
1993, pp. 51 ss, 53). Ainsi, l'employeur peut prononcer une résiliation immédiate pendant la
maladie, le service militaire ou la grossesse d'un ou d'une salarié(e), alors qu'une résiliation
ordinaire serait frappée de nullité (cf. art. 336c al. 2 CO) (TF 4C.247/2006 consid. 2 et les
références citées).

 

             
Le licenciement immédiat, fût-il injustifié, met fin aux rapports de travail, de facto
et de iure, et entraîne, dans le régime légal de base (art. 324a al. 1 – 3 CO),
en principe aussi la fin immédiate de l’obligation de l’employeur de continuer à
payer le salaire (Gloor, op. cit., p. 166). Toutefois, le correctif à cette situation est apporté
par l’art. 337 c al. 1 CO : l’employeur, auteur d’un licenciement immédiat injustifié,
doit au travailleur licencié alors qu’il était malade, à titre de dommages-intérêts,
le salaire-maladie (art. 324 a al. 1–3 CO) afférent au préavis non respecté, augmenté,
le cas échéant, du délai de protection qui aurait dû être respecté (art.
336 c al. 1 CO). Tel n’est pas le cas lorsque ce renvoi intervient pendant une incapacité
de travail de longue durée et que le droit au salaire, selon l'échelle bernoise, est épuisé
(ATF 111 II 356, JAR 2004 p. 483; Gloor, ibidem). Dans la détermination des dommages-intérêts
auxquels le travailleur a droit, il faut en effet garder à l'esprit qu'il ne peut prétendre
au gain manqué que pour autant qu'il eût été créancier d'un salaire pour la
période correspondante, en l'absence de résiliation. Ainsi, l'employé qui s'est trouvé
incapable de travailler, par exemple à la suite d'un accident de travail, ne peut prétendre
à la réparation du gain manqué que pour autant qu'il eût été fondé,
en l'absence de résiliation, à réclamer le versement d'un salaire sur la base des art.
324a et 324b CO, suivant la jurisprudence précitée selon laquelle le travailleur invalide incapable
d'accomplir le travail promis ne dispose pas d'un droit inconditionnel à un salaire complet, en
dehors des prévisibilités des art. 324a et 324b CO (ATF 111 II 356 consid. 1b; TF 4C.293/2004
du 15 juillet 2005 consid. 2.3). A cet égard, il sied de rappeler que les droits du salarié
ne se mesurent qu'en fonction du temps écoulé durant l'incapacité de travail et qu'il
dispose ainsi d'un crédit en temps et non pas en argent, sous réserve d'éventuelles prestations
salariales de l'employeur complémentaires aux allocations pour perte de gain versées par la
caisse maladie – ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. TF 4C.293/2004 du 15 juillet 2005
consid. 2.3; Subilia, op. cit., p. 89).

 

             
L'art. 337c al. 2 CO commande d'imputer sur ce montant (art. 337 al. 1 CO) ce que le travailleur a épargné
par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu'il a tiré d'un autre travail
le revenu auquel il a intentionnellement renoncé. Il en va de même des prestations que le travailleur
a touchées de l'assureur pendant le préavis non respecté (Gloor, op. cit. p. 166 et la
référence citée). L'imputation prévue à l'art. 337c al. 2 CO est une expression
du principe général selon lequel celui qui subit un dommage doit faire tout ce que l'on peut
raisonnablement exiger de lui pour le réduire (art. 44 al. 1 CO) (TF 4C.293/2004 du 15 juillet 2005
consid. 2.3; Gloor, op. cit., p. 166).

 

8.2             
En l'espèce, force est de constater que le congé immédiat notifié à l'intimé
n'avait pas d'autres motifs que l'incapacité de travail de longue durée de ce dernier et le
fait que l'employeur ne pouvait lui proposer une activité adaptée à son état de santé.
Il s'ensuit qu'au regard des motifs restrictifs de l'art. 337 CO, le congé immédiat du
10 février 2009 était injustifié. Le fait que l'employeur ait déclaré, en cours
de procédure, qu'il entendait "retirer" ce licenciement immédiat n'y change rien,
puisqu'il s'agissait de l'exercice d'un droit formateur, résolutoire et irrévocable, visant
à éteindre le rapport de droit que les parties avaient noué (cf. ATF 137 I 58 consid.
4.3.3; ATF 135 III 441 consid. 3.3).

 

             
Ainsi, l'intimé peut prétendre au salaire-maladie afférent au préavis non respecté,
soit jusqu'au 30 avril 2009. Il ne peut en revanche prétendre au salaire afférent à l'éventuel
délai de protection qui aurait dû être respecté (art. 336c al. 1 let. b CO), puisque
le renvoi est intervenu pendant une incapacité de travail de longue durée – qui a commencé
le 17 janvier 2008 – et que le droit au salaire de la part de son employeur était d'ores et
déjà épuisé (cf. ATF 111 II 356, JAR 2004 p. 483). 

 

             
Par ailleurs, dans la mesure où le salaire-maladie pour la période litigieuse (10 février
2009 au 30 avril 2009) était dû à l'intimé par l'assurance collective perte de gain
(art. 324a al. 4 CO) – le montant correspondant devant être imputé sur la créance
en dommages-intérêts contre l'employeur conformément à l'art. 337c al. 2 CO –
et où aucune obligation salariale plus élevée à la charge de l'employeur n'est établie,
l'intimé ne peut prétendre à un montant supplémentaire à ce titre de la part
de l'intimée C.________Sàrl.

 

8.3             
 L'art. 337c al. 3 CO prévoit qu'en cas de licenciement immédiat injustifié, le juge peut
allouer au travailleur une indemnité dont il fixe librement le montant, en tenant compte de toutes
les circonstances; cette indemnité peut atteindre six mois de salaire au plus.

 

             
L'indemnité est due, en principe, dans tous les cas de licenciement immédiat et injustifié.
Une éventuelle exception doit répondre à des circonstances particulières, qui ne
dénotent aucune faute de l'employeur et qui ne lui sont pas non plus imputables pour d'autres raisons
(ATF 116 II 300 consid. 5a). L'indemnité est fixée d'après la gravité de l'atteinte
portée aux droits de la personnalité du travailleur; d'autres critères tels que la durée
des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale, une éventuelle faute
concomitante (ATF 121 III 64 consid. 3c p. 69) et les effets économiques du licenciement (ATF 123
III 391 consid. 3c) entrent aussi en considération.

 

             
Statuant selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), le juge dispose d'un large
pouvoir d'appréciation. 

 

             
En l'espèce, la gravité de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur
et les effets économiques de celui-ci doivent être relativisés compte tenu des circonstances
concrètes : aucune des parties ne pouvait en effet prétendre à la poursuite des relations
contractuelles, puisque, au moment du licenciement notifié le 10 février 2009, l'intimé
était incapable de reprendre son emploi d'aide-maçon depuis le 17 janvier 2008 et que son employeur
ne pouvait lui fournir d'activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Sur le plan
économique, le travailleur (encore malade mais apte à chercher une autre activité adaptée)
pouvait d'ailleurs encore prétendre au versement d'indemnité de l'assurance collective perte
de gain, dans la mesure fixée ci-dessus (consid. 4.2). 

 

             
Au vu de ces éléments, l'indemnité fondée sur l'art. 337c al. 3 CO peut être
arrêtée à un montant équivalant à un mois de salaire, soit 6'300 francs. Le
calcul de cette indemnité sur la base du salaire contractuel se justifie par le fait que le principe
indemnitaire ne régit pas l'art. 337c al. 3 CO et que le montant dû poursuit une double finalité,
punitive et réparatrice (TF 4C.293/2004 du 15 juillet 2005 consid. 3.1 et les références
citées); partant, il n'y a pas lieu de s'en tenir aux considérations développées
ci-dessus (consid. 8.1) à propos de l'application de l'art. 337c al. 1 CO.

 

             
L'appel joint de V.________ doit donc être partiellement admis sur ce point et l'intimée C.________Sàrl
condamnée au paiement d'une indemnité de 6'300 fr. avec intérêts à 5 %
l'an dès le 10 février 2009, pour licenciement immédiat injustifié.

 

9.             
Selon l'appelant, l'intimée C.________Sàrl
ne serait pas libérée de toute obligation à son égard du seul fait de la conclusion,
avec l'appelante, d'une assurance collective maladie perte de gain pour prémunir ses employés
contre le risque de ne pas percevoir de salaire en cas de maladie. L'appelant invoque l'art. 64 al. 3
let. b CN, qui dispose que l'indemnité journalière en cas de maladie s'élève à
80% du salaire après un jour de carence au plus à la charge du travailleur et que, si la prestation
de l'assurance est différée de 30 jours par cas de maladie, la perte de salaire doit être
payée par l'employeur. L'appelant estime ainsi que les premiers juges auraient dû condamner
l'intimée à lui verser son salaire du 2 au 30 novembre 2008.

 

9.1             
Comme déjà mentionné, l'art. 324a
al. 4 CO admet les régimes dérogatoires, à condition qu'ils garantissent au travailleur
des prestations au moins équivalentes à celles prévues aux alinéas 1 à 3 de
cette disposition. Selon la jurisprudence et la doctrine, il y a équivalence au sens de l’art.
324 a al. 4 CO, et sur la base d’une comparaison dite "abstraite", lorsque l’assurance
conclue, à primes partagées, couvre au moins le 80% du salaire contractuel, et ce dès
le troisième jour, durant 720 jours dans une période d’observation de 900 jours consécutifs
(TF 4A_98/2014 du 10 octobre 2014 consid. 4.2.1; ATF 135 III 640 consid. 2.3.2; Wyler/Heinzer, Droit
du travail, 3e éd.
2014, p. 243 et les références citées; Duc/Subilia, Droit du travail, éléments
de droit suisse, Lausanne 2010, n. 57 pp. 240 s). Des délais d’attentes supérieurs à
trois jours ne satisfont plus à l’exigence d’équivalence au sens de l’art.
324a al. 4 CO, à moins que l’employeur n’assume le 100% du salaire-maladie durant ce
délai d’attente, et ce selon les règles de l’échelle bernoise au moins (Gloor,
op. cit., p. 156; cf. également Duc/Subilia, op. cit., n. 61 p. 242, pour qui l'employeur peut,
dans le cas d'une assurance différée au 31e
jour, alternativement prendre à sa charge tous les délais de carence à 100%, dans les
limites de l'échelle judiciaire applicable, ou s'engager à prendre à sa charge tous les
délais de carence, mais à 80%, en imposant un délai de carence de deux jours par cas au
maximum).

 

             
Lorsqu'il s'engage à conclure une assurance perte de gain, l'employeur répond de l'exécution
de cette obligation selon les principes généraux : s'il omet de contracter une assurance conforme
au contrat de travail, il doit réparation du préjudice causé par la violation de ce contrat
(art. 97 CO). Cette règle s'applique aussi bien en cas d'inexécution totale que d'inexécution
partielle (Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, 2e
éd., Bâle 2012, n. 64 ad art. 324a CO; ATF 127 III 318 consid. 5, JdT 2001 I 381, 389). Lorsque
les parties sont convenues d'une réglementation différente au sens de l'art. 324a al. 4 CO,
mais que celle-ci n'est pas équivalente, l'employeur n'est donc pas libéré et doit à
son employé l'entier du salaire selon l'art. 324a al. 1 à 3 CO. Afin de ne pas prétériter
toutefois celui qui a conclu une assurance offrant au travailleur une couverture étendue mais insuffisante
au regard de la loi, le Tribunal fédéral autorise la déduction du montant du salaire dû
pendant le temps limité de l'ensemble des prestations versées par l'institution d'assurance
pendant la même période (ATF 96 II 133 consid. 3e; Subilia, op. cit., p. 115).

 

             
Lorsqu'une convention collective déroge aux dispositions de l'art. 324a al. 1 à 3 CO, il faut
examiner si l'assurance pour perte de salaire couvrant le travailleur lui assure des prestations au moins
équivalentes (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2010, n. 4.2
ad art. 324a CO). La convention collective de travail sert en premier lieu à protéger la partie
économiquement la plus faible en lui conférant des garanties minimales et en imposant à
l'autre partie un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif
envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient. Bien que lesdites clauses aient d'une certaine
manière la portée de prescriptions légales, la règle générale du code des
obligations (art. 97 CO) suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité
du débiteur qui ne les exécuterait pas (ATF 125 V 492 consid. 4a).

 

9.2             
En l'espèce, l'art. 64 CN
(dans sa version 2006 et 2008, étant précisé
que cette dern