# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 075e723e-345e-500c-939b-bad4d8d32079
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-12-08
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 08.12.2008 B-6040/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6040-2008_2008-12-08.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-6040/2008
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  8 .  D e z e m b e r  2 0 0 8  

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 
Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger.
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.

X._______,
vertreten durch Herrn Fürsprecher Georg Friedli, 
Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.

internationale Amtshilfe.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-6040/2008

Sachverhalt:

A.

A.a Mit  Gesuch vom 7. Dezember 2007 ersuchte die deutsche Bun-
desanstalt für Finanzdienstleistungen (nachfolgend: BaFin) die Eidge-
nössische Bankenkommission (nachfolgend: Vorinstanz oder EBK) um 
Amtshilfe wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsver-
bot (§14 WpHG) im Zusammenhang mit  dem Handel von Aktien der 
B._______ AG. Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit 
der Informationen wurde zugesichert. 

Zur Begründung führte die BaFin aus, am 23. September 2003 habe 
die A._______ GmbH ihre Absicht veröffentlicht, 40,78% des Grundka-
pitals der B._______ AG vom derzeitigen Mehrheitsgesellschafter  zu 
erwerben.  Gemäss  der  beigelegten  WpÜG-Mitteilung  werde  die 
A._______ GmbH den freien Aktionären anbieten, deren auf den Inha-
ber lautenden Stückaktien der B_______ AG zu erwerben. Das Über-
nahmeangebot  umfasse  eine  Gewinnanteilberechtigung  für  das  Ge-
schäftsjahr  2003 einschliesslich  des Anspruchs auf  Zahlung der  be-
schlossenen Kapitalrückzahlung sowie eine Zahlung in Höhe der ge-
setzlichen  Mindestgegenleistung.  Im  Vorfeld  der  Übernahme  der 
B._______ AG am 23. September 2003 sei es zu unüblichen Handels-
volumen und erheblichem Kursanstieg der Titel der B._______ AG ge-
kommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Übernahmeangebots habe 
zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze Zeit angestiegen und 
danach wieder gefallen sei. 

Des Weiteren wies die BaFin darauf hin, im Rahmen der durchgeführ-
ten Untersuchungen sei festgestellt worden, dass folgende Transaktio-
nen von der Bank Y._______ in Auftrag gegeben worden seien:

Nr. ISIN Handels-
zeitpunkt

Kauf /
Verkauf

Preis 
(Euro)

Nominale Volumen (Euro)

1 DE0005221303 12.09.2003 V 5.25 4'200 - 22'030.85

2 DE0005221303 15.09.2003 V 5.49 3'873 - 21'262.77

3 DE0005221303 17.09.2003 V 7.73 1'714 - 13'256.08

4 DE0005221303 17.09.2003 V 6.68 18'388 -122'776.68

5 DE0005221303 18.09.2003 V 6.59 13'249 - 87'284.41

6 DE0005221303 19.09.2003 V 6.75 7'598 -51'274.95

Die BaFin habe daher ersucht, ihr auf dem Amtshilfeweg die Identität 
der  Personen,  welche  die  erwähnten  Transaktionen  über  die 

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Bank Y._______ getätigt  hätten,  sowie die Identität  der wirtschaftlich 
Berechtigten  und  der  Auftraggeber  (Name,  Geburtsdatum  und  An-
schrift)  zu übermitteln. Ferner habe die BaFin um die Einholung von 
Informationen zu den Ordererteilungen, insbesondere Datum und Uhr-
zeit  der Ordererteilungen, ursprünglich georderte Stückzahl,  gegebe-
nenfalls gesetztes Limit einschliesslich gegebenenfalls erfolgter Limit-
änderungen sowie die Dauer der Gültigkeit der Order ersucht.

A.b Die Vorinstanz setzte daraufhin die Bank Y._______ mit Schreiben 
vom 4. Januar 2008 von diesem Amtshilfegesuch in Kenntnis und er-
suchte sie um Übermittlung der einverlangten Informationen und Un-
terlagen. 

A.c Mit  Schreiben  vom  31.  Januar  2008  übermittelte  die 
Bank Y._______  der  Vorinstanz  die  nachgesuchten  Unterlagen. Dar-
aus ergibt sich, dass X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), ge-
boren am _______, (Beruf),  (Adresse),  Auftraggeber der Transaktion 
Nr. 2 vom 15. September 2003 war (vgl. Tabelle unter A.a). Aus den 
Unterlagen der Bank Y._______ ist unter anderem ersichtlich, dass der 
Beschwerdeführer am 16. Juni 2003 eine Order erteilte, 5'000 Aktien 
der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 5.90 zu verkau-
fen bzw. dass er am 4. September 2003 morgens eine Order erteilte, 
16'000 Aktien der B. _______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 
4.90 zu verkaufen, dass überdies keine Limitenänderung bestand, die 
Gültigkeit der Order bis am 15. September 2003 dauerte und der Be-
schwerdeführer  wirtschaftlich  Berechtigter  an  den  Vermögenswerten 
war. Des Weiteren wurde ersichtlich, dass der Beschwerdeführer fol-
gende Transaktionen der Aktien der B._______ AG tätigte:

Nr. Verkaufsdatum Preis (EUR) Nominale Volumen (EUR)

1 13.06.2003 5.90 350 -2065.00

2 04.09.2003 4.90 196 -960.40

3 08.09.2003 4.99 500 -2'498.75

4 09.09.2003 4.99 2'350 -11'726.50

5 10.09.2003 4.99 927 -4'625.73

6 11.09.2003 4.99 5'504 -27'464.96

7 12.09.2003 5.25 1'200 -6'294.48

8 15.09.2003 5.49 3'873 -21'262.77

9 15.09.2003 6.30 1'554 -9'790.20

10 30.10.2003 6.20 4'096 -25'387.00

11 31.10.2003 6.20 350 -2'170.00

TOTAL 20'900 -114'245.79

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A.d Die Vorinstanz teilte der Bank Y._______ daraufhin mit Schreiben 
vom 13. März 2008 mit,  aufgrund der vorgelegten Akten werde eine 
Weiterleitung  der  eingeholten  Kundeninformationen  an  die  BaFin  in 
Betracht  gezogen,  und  forderte  die  Bank  Y._______  auf,  den  Be-
schwerdeführer zu einer Stellungnahme einzuladen.

A.e Mit Stellungnahme vom 16. April 2008 beantragte der Beschwer-
deführer die Abweisung des Amtshilfegesuchs der BaFin und, im Fall 
der Gutheissung des Gesuchs, den Erlass einer formellen Verfügung. 
Zur  Begründung führte  er  im Wesentlichen aus,  das Gesuch müsse 
mangels Anfangsverdachts abgewiesen werden. Der Beschwerdefüh-
rer könne nicht als Insider bezeichnet werden, da er vor Bekanntgabe 
des  Übernahmeangebots  nicht  gekauft,  sondern  verkauft  habe.  Er 
habe eine zur vertraulichen Tatsache im Sinne des Übernahmeange-
bots gegenläufige Transaktion vorgenommen. Auch am Umstand, dass 
nur drei der insgesamt zwölf Transaktionen des Beschwerdeführers in 
die vom BaFin als  kritisch bezeichnete Zeitperiode vom 12. bis zum 
19. September 2003 fallen,  zeige sich, dass er nicht im Hinblick auf 
das Übernahmeangebot vom 23. September 2003 verkauft habe, son-
dern aufgrund des Anstiegs im Jahre 2003, nachdem der Kurs vorher 
lange Zeit stagniert habe. Ein Verkauf in Kenntnis des Übernahmean-
gebots wäre wirtschaftlich unsinnig gewesen. Es bestehe zudem keine 
aktuelle  und gültige  Zusicherung  der  BaFin,  wonach Spezialität  und 
Vertraulichkeit gewährleistet wären. Rein faktisch bestehe im Verhält-
nis zu deutschen Behörden keine Gewähr für  Vertraulichkeit. Im Fall 
der Gutheissung des Gesuchs müsste in die zu erlassende Verfügung 
ein Spezialitätsvorbehalt aufgenommen werden. 

A.f Am 4. September 2008 verfügte die Vorinstanz:

„1. Die Eidgenössische Bankkommission leistet der Bundesanstalt für Finanz-
dienstleistungen Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen:

X._______,  geboren  am  _______,  (Adresse),  Deutschland,  hat  folgende 
Transaktionen in Titel der B.________ AG getätigt:

Nr. Verkaufsdatum Preis 
(EUR)

Nominale Volumen (EUR)

1 13.06.2003 5.90 350 -2065.00

2 04.09.2003 4.90 196 -960.40

3 08.09.2003 4.99 500 -2'498.75

4 09.09.2003 4.99 2'350 -11'726.50

5 10.09.2003 4.99 927 -4'625.73

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6 11.09.2003 4.99 5'504 -27'464.96

7 12.09.2003 5.25 1'200 -6'294.48

8 15.09.2003 5.49 3'873 -21'262.77

9 15.09.2003 6.30 1'554 -9'790.20

10 30.10.2003 6.20 4'096 -25'387.00

11 31.10.2003 6.20 350 -2'170.00

TOTAL 20'900 -114'245.79

Er hat am 16. Juni 2003 der Bank Y._______ die Order erteilt,  5'000 Aktien 
der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 5.90 zu verkaufen. 

Er hat am 4. September 2003 der Bank Y.________ die Order erteilt, 16'000 
Aktien der B._______ AG mit einer gesetzten Limite von EUR 4.90 zu verkau-
fen. 

X._______ war an den Aktien der B._______ wirtschaftlich berechtigt.

2. (Zweckgebundenheit der Informationen und Dokumente).

3.  (Zustimmungserfordernis  der  Eidg.  Bankenkommission  zur  Weiterleitung 
der Informationen und Dokumente über den beschriebenen Zweck hinaus).

4. Die Ziffern 1 bis 3 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an 
den  Rechtsvertreter  der  Parteien  vollstreckt,  sofern  innert  Frist  keine  Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht wird.

5. (Verfahrenskosten)“. 

B.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 22. September 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht  und beantragt,  unter  Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen, die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung vom 4. September 2008 und die Abweisung des Amtshilfege-
suchs der BaFin vom 7. Dezember 2007 im Fall B._______ AG, soweit 
das Amtshilfegesuch ihn betrifft. Der Beschwerdeführer macht im We-
sentlichen geltend, ein Anfangsverdacht könne nicht bejaht werden, da 
er die Aktien der B.________ AG vor Bekanntgabe des Übernahmean-
gebots nicht gekauft, sondern verkauft  habe. Somit habe er eine zur 
vertraulichen Tatsache gegenläufige Transaktion getätigt. Nur eine Ver-
tragspartei könne „verdächtig“ sein. Er habe nicht im Hinblick auf das 
Übernahmeangebot vom 23. September 2003, sondern aufgrund des 
Anstiegs im Jahre 2003 verkauft, nachdem der Kurs vorher lange Zeit 
stagniert  habe.  Das  zeige  sich  daran,  dass  nur  drei  der  insgesamt 
zwölf Transaktionen des Beschwerdeführers in den kritischen Zeitraum 
vom 12. bis 19. September 2003 fielen. Insofern habe er sein Verhalten 
im Vorfeld des Übernahmeangebots nicht geändert. Eine Übermittlung 
der  Informationen wäre  auch deshalb  unverhältnismässig,  weil  -  ge-

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mäss dem beigelegten privaten Rechtsgutachten -  allfällige Verstösse 
verjährt seien.

C.
Mit  Vernehmlassung vom 13. Oktober 2008 beantragt  die Vorinstanz 
die  kostenfällige  Abweisung  der  Beschwerde.  Der  Einwand  des  Be-
schwerdeführers, es bestehe kein Anfangsverdacht mit Bezug auf die 
Insidereigenschaft, gehe fehl. Die Vorinstanz sei nicht gehalten, selbst 
zu untersuchen, ob sich der Anfangsverdacht gestützt auf die von ihr 
erhobenen Informationen bewahrheite, und ob die nachgesuchten In-
formationen  verdächtige  oder  unverdächtige  Transaktionen  beträfen. 
Vorliegend genüge eine klare zeitliche Nähe zwischen den fraglichen 
Transaktionen und der Bekanntgabe von kursrelevanten Informationen, 
um den Anfangsverdacht zu begründen. Die Aufteilung in verdächtige 
oder unverdächtige Transaktionen bilde nicht Gegenstand des Amtshil-
feverfahrens  und  falle  nicht  in  den  Aufgabenbereich  der  Vorinstanz, 
sondern in denjenigen der ersuchenden Behörde. Der Eintritt der Ver-
jährung  allfälliger  Verstösse  gegen das Wertschriftengesetz  sei  eine 
materiellrechtliche Frage,  die  nicht  Gegenstand des  Amtshilfeverfah-
rens bilde.

D.
Auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers sowie der Vor-
instanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge-
mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs-
gericht  ist  zuständig  für  die  Beurteilung  von  Beschwerden  gegen 
Amtshilfeverfügungen  der  Vorinstanz  (Art.  38  Abs. 5  des  Gesetzes 
über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995  [BEHG, 
SR 954.1] und Art. 31 i. v. m. Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 

Der Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung vom 
4. September 2008 ist durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges 
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

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Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie 
die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge-
wahrt (vgl. Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertre-
ter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen 
(Art.  11  Abs. 3  VwVG),  der  Kostenvorschuss wurde fristgemäss ge-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun-
gen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG). 

Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2.

2.1 Die  Amtshilfe  gegenüber  ausländischen  Finanzmarktbehörden 
richtet sich nach Art. 38 BEHG, welcher seit dem 1. Februar 2006 in 
einer neuen Fassung in Kraft ist (AS 2006 197). Da es sich bei dieser 
Bestimmung um eine Verfahrensvorschrift handelt, ist sie mit dem Tag 
des Inkrafttretens sofort auch auf Verfahren anwendbar, denen Sach-
verhalte zugrunde liegen, die sich in einem früheren Zeitpunkt verwirk-
licht  haben (vgl.  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemei-
nes  Verwaltungsrecht,  5.  Auflage,  Zürich  2006,  Rz.  327a;  BVG 
B-2980/2007 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Feb-
ruar 2007). Art. 38 BEHG in seiner geltenden Fassung findet demnach 
im hier zu beurteilenden Fall Anwendung, welcher einen Sachverhalt 
aus dem Jahre 2003 betrifft. 

2.2 Gemäss Art. 38 BEHG darf die EBK in ihrer Eigenschaft als Auf-
sichtsbehörde ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht  öf-
fentlich  zugängliche  Auskünfte  und  sachbezogene  Unterlagen  nur 
übermitteln,  sofern  die  Informationen  ausschliesslich  zur  Durchset-
zung  von Regulierungen  über  Börsen,  Effektenhandel  und  Effekten-
händler  verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Ge-
richte oder Organe weiter geleitet werden (Abs. 2 Bst. a; sog. Speziali-
tätsprinzip), und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufs-
geheimnis  gebunden  sind,  wobei  Vorschriften  über  die  Öffentlichkeit 
von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Ver-
fahren vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b; sog. Vertraulichkeitsprinzip). 

2.3 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden erkannte, 
unterscheidet sich die neue Regelung von Art. 38 BEHG von der bis-
herigen im Wesentlichen dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur 
noch abgeschwächt gilt. Zudem entfallen im Rahmen des Spezialitäts-
grundsatzes das Prinzip der langen Hand sowie das Verbot der Weiter-
leitung an Strafverfolgungsbehörden bzw. der  in  diesem Zusammen-

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hang bisher nötige Zusatzverdacht sowie das Erfordernis der doppel-
ten Strafbarkeit (Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Febru-
ar  2007,  E.  3.1  mit  weiteren  Hinweisen,  bestätigt  u.  a.  in  BVG 
B-852/2008 E. 2 sowie Botschaft des Bundesrates vom 10. November 
2004, BBl 2004 S. 6754 f. und 6764 f.). Im Übrigen gelten die bisheri-
gen Regelungen und die Rechtsprechung grundsätzlich fort, insbeson-
dere soweit Informationen unter Durchbrechung des Spezialitätsgrund-
satzes weitergegeben werden sollen. In diesem Fall muss die EBK im 
Einvernehmen  mit  dem Bundesamt  für  Justiz  die  Zustellung  an  die 
Strafbehörden  vorgängig  genehmigen,  wobei  sie  die  Rechtshilfevor-
aussetzungen zu beachten hat (Art. 38 Abs. 6 BEHG, Urteil des Bun-
desgerichts 2A.266/2006, a. a. O). 

Der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässig-
keit gilt auch in der Amtshilfe (BGE 125 II 65 E. 6a). Vor dem Inkrafttre-
ten der neuen Fassung von Art. 38 BEHG wurde im Gesetz lediglich 
ein  Anwendungsfall  ausdrücklich  genannt,  indem  bestimmt  wurde, 
dass  die  Übermittlung  von  Informationen  über  Personen,  die  offen-
sichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, 
unzulässig ist. Neu wird das Verhältnismässigkeitsprinzip - zusammen 
mit dem genannten  Anwendungsfall - ausdrücklich im Gesetz festge-
halten  (BBl  2004  6776;  vgl  auch  HANS-PETER SCHAAD in  WATTER/VOGT 
(Hrsg.),  Basler  Kommentar,  Börsengesetz,  Art. 161,  161bis,  305bis 
und 305ter Strafgesetzbuch, Basel 2007, N 10, 71 ad Art. 38 BEHG). 
Zu diesem allgemeinen Rechtssatz besteht eine differenzierte bundes-
gerichtliche Praxis, auf welche mit der gesetzlichen Verankerung eben-
falls Bezug genommen wird (BBl 2004 S. 6749, 6776 f.). Verboten sind 
reine  Beweisausforschungen  ("fishing  expeditions").  Die  ersuchende 
Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt dar-
stellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeich-
nen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist  zu beachten, 
dass  ihr  in  der  Regel  die  Überwachung  des  Marktgeschehens 
schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, 
ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht 
(BGE 126 II 409 E. 5a S. 413 f.; BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Soweit 
die  Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet  sind,  den mass-
geblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet wer-
den,  dass  sie dies  bereits  lückenlos und völlig  widerspruchsfrei  tun. 
Dies  wäre  mit  Sinn  und  Zweck  der  Amtshilfe  (wie  mit  jenem  der 
Rechtshilfe)  nicht  vereinbar,  sollen  doch aufgrund von Informationen 
und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, bisher im Dun-
keln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (BGE 128 II 407 E. 
5.2.1). Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen, 

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ob die  im Ersuchen angeführten Tatsachen zutreffen oder  nicht. Sie 
hat  weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrer-
seits eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist  an die Darstellung 
des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht we-
gen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet 
werden kann (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145; Urteil 2A.347/2001 vom 2. 
Oktober 2001, E. 5a; Urteil 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 4.1; für 
die Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88).
Gelingt  es  den  an  den  kritischen  Transaktionen  beteiligten,  ins  Auf-
sichtsverfahren  einbezogenen  Personen  nicht,  den  Anfangsverdacht 
klarerweise und entscheidend zu entkräften,  ist  die  Amtshilfe zu ge-
währen (BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3, 127 II 142 E. 5a, je mit 
weiteren Hinweisen).

2.4 Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Ba-
Fin) ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im 
Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (Urteil  des 
Bundesgerichts  2A.12/2007  vom 17. April  2007,  E. 3.1  mit  weiteren 
Hinweisen, bestätigt in BVG B-2980/2007 E. 4, B-3900/2008 E. 3). Sie 
sicherte zu, die übermittelten Angaben nur zur Durchsetzung von Fi-
nanzmarktregulierungen bzw. im Zusammenhang mit der in der Anfra-
ge genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und andernfalls vor 
einer Weitergabe um die Zustimmung der Vorinstanz zu ersuchen. Der 
angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Zif-
fer 2 und 3 des Dispositivs. In dieser Hinsicht sind die Voraussetzun-
gen für die Leistungen von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben.

3.
Der  Beschwerdeführer  macht  geltend,  das  Gesuch  müsse  mangels 
genügenden Anfangsverdachts abgewiesen werden. 

3.1 An den Anfangsverdacht sind keine allzu hohen Anforderungen zu 
stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens beziehungsweise der Übermitt-
lung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden 
Behörde dienlich sein werden. Es genügt, wenn die Informationen zur 
Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich ge-
eignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Kon-
kret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstel-
len, welcher den Anfangsverdacht auslöst,  die gesetzlichen Grundla-
gen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und 
Unterlagen aufführen (BGE 129 II 484 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 126 
II 409 E. 5a, BGE 125 II 65 E. 6b). Es reicht, wenn in diesem Stadium 
erst  Indizien  oder  abstrakte  Hinweise  auf  eine  mögliche  Verletzung 

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börsenrechtlicher  Vorschriften bestehen (BGE 125 II  65 E. 6b; Urteil 
des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1) und 
die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermute-
ten  Unregelmässigkeiten  stehen  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2, 3; BGE 129 II 484 E. 4.1, 
mit Hinweisen). Verboten sind - wie bereits erwähnt - reine Beweisaus-
forschungen („fishing expeditions“; vgl. vorne E. 2.3). In einem Fall ver-
muteten Insiderhandels hat das Bundesgericht festgehalten, ein hinrei-
chender Anfangsverdacht sei im Umstand zu erblicken, dass die ent-
sprechende  Transaktion  im  Vorfeld  der  Bekanntgabe  einer  vertrauli-
chen Tatsache getätigt wurde, während der ein Anstieg des Transakti-
onsvolumens und des Kurses festzustellen war (BGE 125 II 65 E. 6bb).

Es  ist  Sache des Betroffenen,  einen Anfangsverdacht  zu entkräften, 
beispielsweise indem er nachweist, dass er mit dem in Frage stehen-
den Geschäft  offensichtlich und unzweifelhaft  nichts zu tun hat,  weil 
ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt und die Trans-
aktion ohne sein Wissen erfolgte (vgl. BGE 127 II 323 E. 6b/aa).

3.2 Die BaFin hat in ihrem Gesuch vom 7. Dezember 2007 ausgeführt, 
am 23. September 2003 habe die A._______ GmbH ihre Absicht veröf-
fentlicht,  40,78% des Grundkapitals der B._______ AG vom derzeiti-
gen  Mehrheitsgesellschafter  zu  erwerben.  Gemäss  der  beigelegten 
WpÜG-Mitteilung werde die A._______ GmbH den freien Aktionären 
anbieten, deren auf den Inhaber lautenden Stückaktien der B._______ 
AG zu erwerben. Das Übernahmeangebot umfasse eine Gewinnanteil-
berechtigung  für  das  Geschäftsjahr  2003  einschliesslich  des  An-
spruchs  auf  Zahlung  der  beschlossenen  Kapitalrückzahlung  sowie 
eine Zahlung in Höhe der gesetzlichen Mindestgegenleistung. Im Vor-
feld der Übernahme der B._______ AG am 23. September 2003 sei es 
zu unüblichen Handelsvolumen und erheblichem Kursanstieg der Titel 
dieser Gesellschaft gekommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Über-
nahmeangebots habe zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze 
Zeit angestiegen und danach wieder gefallen sei. Aus den im Vorfeld 
der  Veröffentlichungen  getätigten  Transaktionen  (vgl.  zum  genauen 
Gegenstand derselben vorne Sachverhalt Aa) hat die BaFin schliess-
lich Anhaltspunkte für   einen Verstoss gegen das Insiderhandelsver-
bot abgeleitet (vgl. Gesuch vom 7. Dezember 2007 S. 1 i. f.).

3.3 Im  Amtshilfegesuch  wies  die  BaFin  ausdrücklich  auf  die  nach 
deutschem Recht relevanten verfahrens- (§ 4 WpHG) sowie materiell-
rechtlichen  (§  14  WpHG,  Insiderhandelsverbot)  Vorschriften  hin. Zu-
dem legte sie die für die ersuchten Auskünfte massgebliche Zeitperio-

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de (12. bis und mit 19. September 2003) klar fest. Im gleichen Masse 
bezeichnete sie die gewünschten Auskünfte und Unterlagen und den 
Kreis der sie interessierenden Transaktionen. Dadurch wird die BaFin 
den formellen Anforderungen an ein Gesuch vollumfänglich gerecht. 

Den Beilagen zum Amtshilfegesuch kann entnommen werden, dass es 
im  Vorfeld  der  Mitteilung  betreffend  das  Übernahmeangebot  vom 
23. September 2003 zu einem - im Vergleich zu den Vormonaten - auf-
fälligen Kursanstieg der Aktien der B.________ AG kam. Auch war ein 
unübliches  Handelsvolumen  derselben  festzustellen.  Kurze  Zeit  da-
nach fiel der Kurs dieser Aktien wieder. Im Zeitraum zwischen dem 12. 
und dem 19. September 2003 - also kurz vor der Publikation der Mittei-
lung - tätigte der Beschwerdeführer diverse Aktienverkäufe. Mit ande-
ren  Worten  besteht  in  casu  eine  offensichtliche  zeitliche  Nähe  zwi-
schen den fraglichen Transaktionen und der Bekanntgabe des öffentli-
chen Übernahmeangebots. 

Ob der  Beschwerdeführer  tatsächlich  von Insiderinformationen profi-
tiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (BGE 128 II 
407 E. 5.2.3 S. 419), denn für die aufsichtsrechtliche (Vor-) Abklärung 
ist in erster Linie entscheidend, dass die betroffenen Aktiengeschäfte 
in einem zeitlichen Zusammenhang mit den auffälligen Kursverläufen 
stattfanden  (BGE  129  II  484  E.  4.2  S.  495,  mit  Hinweisen;  Urteil 
2A.324/2004 vom 24. Juni 2004 E. 2.1). Dabei muss sich weder not-
wendigerweise der Kurs der betroffenen Aktie auf eine bestimmte Art 
entwickelt haben, noch ein spezifisches Handelsvolumen erreicht wor-
den sein (Urteil 2A.486/2004 vom 15. März 2002, E. 4.2.1).

Es ist nach dem Gesagten von einem hinreichenden Anfangsverdacht 
auszugehen.

4.
Es bleibt  weiter  zu prüfen,  ob die Einwände des Beschwerdeführers 
geeignet sind, den Anfangsverdacht zu entkräften.

4.1 Der Beschwerdeführer führt in seiner Begründung an, er sei kein 
Insider,  da  er  die  Akten  der  B.________  AG vor  Bekanntgabe  des 
Übernahmeangebots nicht gekauft sondern verkauft habe. Somit habe 
er  eine zur vertraulichen Tatsache gegenläufige Transaktion  getätigt. 
Ein Anfangsverdacht treffe nur diejenige Person, die die Akten gekauft 
habe. Insofern könne jeweils nur eine Vertragspartei „verdächtig“ sein. 

Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass sich die verschiedenen 

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Transaktionen äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige auf-
teilen lassen. Es wird Aufgabe der um Amtshilfe ersuchenden auslän-
dischen Behörde sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt 
auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu 
treffen und in diesem Sinne über die Begründetheit des Verdachts zu 
entscheiden (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; 126 II 409 E. 5b/aa, 414; 126 
II  126  E.  6a/bb,  137;  125  II  65  E.  6b/bb,  74;  bestätigt  in  BVG 
B-2033/2007 E. 5; BVG B-2980/2007 E. 6.4). Nach dem Gesagten er-
gibt sich, dass die Aufteilung in verdächtige und unverdächtige Trans-
aktionen nicht Aufgabe der Vorinstanz sein kann. Dies umso mehr, als 
sie nicht über alle zur Abklärung des Verdachts nötigen Informationen 
verfügt. 
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann nicht a priori da-
von ausgegangen werden, dass ein Insider-Tatverdacht bereits deswe-
gen auszuschliessen ist, weil es unmittelbar vor angekündigter Über-
nahme zu Aktienverkäufen und nicht zu Aktienkäufen gekommen ist. 
Der  Beschwerdeführer  selbst  macht  diesbezüglich  jedenfalls  keine 
substantiierten Ausführungen. 

4.2 Der  Beschwerdeführer  wendet  ein,  er  habe  die  Aktien  nicht  im 
Hinblick auf das Übernahmeangebot, sondern aufgrund des Anstiegs 
im Jahre 2003 verkauft, nachdem der Kurs lange stagniert habe. 

In  Anlehnung an die  konstante  Rechtsprechung des Bundesgerichts 
ist  für  die  Annahme  eines  hinreichenden  Anfangsverdachts  jedoch 
nicht  von Belang,  ob ein Entscheid,  eine Transaktion zu tätigen,  ge-
stützt  auf  öffentlich  zugängliche  Informationen,  bereits  kursierende 
Gerüchte  oder  eigene  Marktbeobachtungen  bzw. Analysen  getroffen 
worden ist (vgl. Urteil 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004 E. 2.1; vgl. BGE 
128 II 407 E. 5.2.3 S. 419). Vielmehr ist davon auszugehen, dass das 
Vorliegen von Transaktionen in der kritischen Zeitspanne für  die Be-
gründung des erforderlichen Anfangsverdachts ausreichen. Diese Vor-
aussetzung ist im vorliegenden Fall gegeben (vgl. Vorne E. 3.3). 

4.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es dem Beschwerde-
führer nicht gelingt, mit seinen Argumenten den  für das Amtshilfege-
such relevanten Anfangsverdacht zu entkräften.

5.

5.1 Der  Beschwerdeführer  bringt  weiter  vor,  der  Grundsatz  der  Ver-
hältnismässigkeit sei bei einer Übermittlung seiner Identität an die Ba-
Fin verletzt,  da  die Verjährung allfälliger  Verstösse gegen das Wert-

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schriftengesetz bereits eingetreten sei.

Diesbezüglich erwidert  die Vorinstanz,  der Eintritt  der Verjährung sei 
eine materiellrechtliche Frage, welche nicht Gegenstand des Amtshil-
feverfahrens bilde. 

5.1.1 Unter dem Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Banken-
kommission  -  weder  gemäss  den  amts-  noch  den  rechtshilferechtli-
chen Regeln - der Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzu-
gehen (BGE 128 II 407 E. 5.3.2, BGE 126 II 409 E. 6c/bb). In einem 
sich  gegen  die  Gutheissung  eines  Amtshilfegesuchs  richtenden  Be-
schwerdeverfahren  hat  das  Bundesgericht  erkannt,  dass  die  Frage 
nach einem allfälligen Eintritt der Verjährung im ausländischen Recht 
nicht im Rahmen eines Amtshilfegesuchsverfahrens zu prüfen sei; dies 
umso mehr, als es sich im damals zu beurteilenden Fall nicht um ein 
Strafverfahren sondern um ein Verwaltungsverfahren handle, welches 
die Aufsicht über das Marktgeschehen zum Gegenstand habe (Urteil 
des Bundesgerichts 2A.484/2004 vom 19. Januar 2005, E. 1.5). Aber 
auch  in  anderen  Beschwerdeverfahren,  welche  sich  gegen  die  Gut- 
heissung eines Gesuchs um internationale Rechtshilfe in Strafsachen 
richteten,  geht  das  Bundesgericht  grundsätzlich  davon aus,  dass  es 
nicht Aufgabe der schweizerischen Behörden und Gerichte ist, zu prü-
fen, ob die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates ein-
getreten ist (Urteil des Bundesgerichts 1A.12/2005 E. 6 sowie unveröf-
fentlichtes Urteil  des Bundesgerichts 1A.249/1999 E. 3 e)aa). In den 
zuletzt zitierten Urteilen wird dieser Grundsatz insofern präzisiert, als 
das  Bundesgericht  die  Abweisung eines  Rechtshilfegesuchs für  ver-
tretbar hält,  „wenn ausser Zweifel  steht,  dass im ersuchenden Staat 
eine Strafverfolgung (...) wegen Eintritts der Verjährung nicht weiterge-
führt werden kann.“. Unter dem Aspekt, dass die Voraussetzungen für 
die Rechtshilfe in Strafsachen strenger als diejenige für die Amtshilfe 
sind,  erscheint  diese  Differenzierung  durch  das  Bundesgericht  ohne 
weiteres  erklärbar.  Ob  diese  Ergänzung  auch  auf  Amtshilfegesuche 
Anwendung finden kann, darf  vorliegend offen bleiben. Entscheidend 
ist,  dass bei  Gesuchen um Amtshilfe die Frage der Verjährung nicht 
von den Verwaltungs- beziehungsweise Verwaltungsjustizbehörden zu 
prüfen ist. 

5.1.2 An diesem Ergebnis vermag die vom Beschwerdeführer beige-
legte  Rechtsabklärung  der  Kanzlei  Lovells  LLP  vom  12. September 
2008 nichts zu ändern, gemäss welcher die Verfolgungsverjährung für 
allfällige Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Insiderhandels-
verbot (WpHG § 14) bereits eingetreten ist. Ob der Eintritt der Verjäh-

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rung im hier zu beurteilenden Fall schon erfolgt ist oder nicht, hat aus-
schliesslich die ersuchende und nicht die ersuchte Behörde zu ermit-
teln, handelt es sich bei der Verjährung gemäss herrschender Schwei-
zer  Lehre  doch  um  ein  Institut  des  materiellen  Rechts  (vgl.  PETER 
MÜLLER in Niggli / Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht I, 
Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz,  2.,  überarbeitete Auflage, 2007, 
Rz. 40-45 vor Art.97 StGB; STEFAN TRECHSEL ET. AL., Schweizer Strafge-
setzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N. 5 vor Art. 97 StGB) bzw. 
um eine allgemeine Voraussetzung für die Strafbarkeit. Weder die Ban-
kenkommission noch das Bundesgericht haben sich im Rahmen des 
Amtshilfeverfahrens  auf  juristische  Diskussionen  zu  Streitfragen  hin-
sichtlich der Auslegung des ausländischen Rechts einzulassen (Urteile 
des Bundesgerichts 2A.425/2002 vom 18. Februar 2003, E. 2.2.4, und 
2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 2a), insbesondere wenn es darum 
geht zu ermitteln, ob im ersuchenden Staat die Strafbarkeit gegeben 
ist (vgl.  HANS-PETER SCHAAD in  WATTER/VOGT (Hrsg.), Basler Kommentar, 
Börsengesetz,  Art.  161,  161bis,  305bis  und  305ter  Strafgesetzbuch, 
Basel 2007, N. 83 mit Hinweisen). Demnach haben die Vorinstanz so-
wie das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall weder zu prü-
fen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers effektiv unter § 14 des 
deutschen  Wertpapierhandelsgesetzes  fällt  (Verbot  von  Insiderge-
schäften), noch, ob für dieses Delikt die Verjährung bereits eingetreten 
ist. Der Umstand, dass die BaFin ihr Amtshilfeersuchen bis zum heuti-
gen Zeitpunkt nicht zurückgezogen hat, vermag jedenfalls keinen ge-
genteiligen Schluss nahe zu legen. Aus den genannten Gründen kann 
der Stellungnahme des deutschen Rechtsanwalts keine ausschlagge-
bende Beachtung geschenkt werden.  

5.1.3 Soweit  der  Beschwerdeführer  eine  Verletzung  des  Verhältnis- 
mässigkeitsprinzips geltend macht, da die allfälligen Verstösse gegen 
das  deutsche Wertpapierhandelsgesetz  bereits  verjährt  seien,  ergibt 
sich nach dem Gesagten, dass seine Rüge ins Leere stösst. 

5.2 Ferner wendet der Beschwerdeführer ein, er sei dem Risiko aus-
gesetzt, dass die Informationen zu Zwecken (wie beispielsweise Steu-
erzwecken)  verwendet  werden  könnten,  zu  denen  sie  ursprünglich 
nicht übermittelt worden seien. Dies sei ebenfalls unverhältnismässig.

Wie bereits unter E. 2.4 erkannt, erfüllt das Amtshilfegesuch der BaFin 
die Voraussetzungen für die Leistung der Amtshilfe, zumal sie die ver-
trauliche Behandlung  und  die  Zweckgebundenheit  der  Informationen 
zugesichert hat. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, um einen 
Verstoss gegen das Vertraulichkeits- sowie Spezialitätsprinzip zu be-

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fürchten. 

6.
Die spontane Amtshilfe ist zulässig, wenn es dabei um die Übermitt-
lung von aufsichtsrechtlich relevanten Informationen geht (BGE 125 II 
65 E. 7, Urteil  des Bundesgerichts 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006 E. 
2.3.1,  bestätigt  in  BVG  B-5297/2006  E.  5.4;  B-2980/2007  E.  7.3; 
B-3900/2008). Die gegenüber dem Amtshilfegesuch zusätzlichen Infor-
mationen  (Unterlagen  zu  den  Transaktionen  vom  13. Juni  2003, 
4. September 2003, 8. September 2003, 9. September 2003, 10. Sep-
tember 2003, 11. September 2003 sowie 30. und 31. Oktober 2003), 
welche die Vorinstanz gemäss der angefochtenen Verfügung übermit-
teln  will,  können  aufsichtsrechtlich  von  Bedeutung  sein  und  dürfen 
übermittelt  werden,  weil  diese  Informationen  einen  Zusammenhang 
mit dem Beschwerdeführer und den von der BaFin als verdächtig er-
achteten  Transaktionen  aufweisen  könnten.  Der  Beschwerdeführer 
selbst führt diese Transaktionen in seiner Beschwerde einzeln auf und 
bestreitet keineswegs, die entsprechenden Verkäufe getätigt zu haben. 
Abgesehen von der grundsätzlich ablehnenden Haltung gegenüber der 
verfügten  Amtshilfe widersetzt  sich  der  Beschwerdeführer  der  Über-
mittlung zusätzlicher, über den relevanten Zeitraum hinausreichender 
Informationen an die BaFin, wie dies die Vorinstanz in der angefochte-
nen  Verfügung  angeordnet  hat,  nicht.  Dies  wohl  auch  deshalb,  weil 
sich  die  zusätzlich  zur  Weiterleitung  bestimmten  Daten  für  den  Be-
schwerdeführer  gegebenenfalls  auch  entlastend  auswirken  könnten 
(vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, 
E. 2.3; 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006, E. 2.3.2; BVG B-2980/2007 E. 
7.3).

 

7.
Nach dem Gesagten ist  die  Beschwerde  abzuweisen. Dem unterlie-
genden Beschwerdeführer sind die Kosten des Verfahrens aufzuerle-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglementes vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei diesem Ausgang des Verfah-
rens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch  auf Parteientschädi-
gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der EBK steht kein 
Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

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8.
Dieser  Entscheid  kann  nicht  mit  Beschwerde  an  das  Bundesgericht 
weitergezogen  werden  (Art.  83  Bst.  h  des  Bundesgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig. 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  Verfahrenskosten  von Fr. 3'000.-  werden  dem Beschwerdeführer 
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher 
Höhe verrechnet. 

3.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück);
- die Vorinstanz (Einschreiben).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

Versand: 10. Dezember 2008

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