# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76c1c95f-72f9-5f70-9a96-c325ce4d56cc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.10.2011 AA100086
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100086_2011-10-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100086-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, 

die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrichter Matthias 

Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin  

Margrit Scheuber 

Zirkulationsbeschluss vom 7. Oktober 2011 
 

in Sachen 

 

A.,  

geboren ..., von ...,  

whft. ...,  

Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. C. 
 

gegen 

 

B.,  

geboren ..., von ...,   

whft. ...,  

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. D. 
 

betreffend  

Eheschutz (Unterhaltsbeiträge) 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 2010 (LP090039/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Kläger machte im September 2006 beim Einzelrichter im summari-

schen Verfahren des Bezirkes E. ein Eheschutzbegehren anhängig (ER act. 1) 

und beantragte die Regelung des Getrenntlebens der Parteien. Mit Verfügung 

vom 16. April 2007 wurde festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben be-

rechtigt seien und von der Trennung seit dem 12. Oktober 2006 Vormerk genom-

men. Die eheliche Wohnung wurde für die Dauer des Getrenntlebens der Beklag-

ten zur Benützung zugewiesen. Der Sohn F., geb. 11. Oktober 1991, wurde unter 

die Obhut der Beklagten gestellt und das Besuchsrecht für den Fall der Uneinig-

keit der Ausübung geregelt. Sodann wurde der Kläger zur Bezahlung von monat-

lichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'200.-- für den Sohn F. und von 

monatlich Fr. 930.-- vom 12. Oktober 2006 bis 31. Oktober 2007 und von Fr. 400.-

- ab 1. November 2007 für die Beklagte persönlich verpflichtet. Ein Verrech-

nungsantrag des Klägers von Steuerraten mit Unterhaltsbeiträgen wurde abge-

wiesen und über verschiedene weitere Anträge (Anteilscheine Baugenossen-

schaft, Zuweisung Personenwagen, Herausgabe Fahrrad des Sohnes) entschie-

den, sowie die Gütertrennung per 12. Oktober 2006 angeordnet (ER act. 24).  

2. Gegen diese Verfügung erhob der Kläger Rekurs und beantragte insbe-

sondere die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge an den Sohn auf monatlich 

Fr. 900.-- und an die Beklagte auf monatlich Fr. 400.-- von November 2006 bis Ju-

li 2008 und auf Fr. 300.-- ab August 2008, sowie die Berechtigung zur Verrech-

nung von Steuergutschriften und zur Aussetzung der Bezahlung von Unterhalts-

beiträgen für den Sohn für Juli/August 2007 (LP070048 OG act. 1). Die Beklagte 

erhob daraufhin Anschlussrekurs und verlangte die Heraufsetzung der Unter-

haltsbeiträge an sich persönlich auf monatlich Fr. 1'090.-- sowie den Entzug der 

aufschiebenden Wirkung des Rekurses im Umfang der vom Kläger anerkannten 

Unterhaltsbeiträge (monatlich Fr. 900.-- für den Sohn F. zuzüglich Kinderzulagen 

und Fr. 400.-- bzw. 300.-- monatlich für sie persönlich) (LP070048 OG act. 9). Mit 

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Beschluss vom 30. Mai 2008 setzte die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-

tons Zürich in teilweiser Gutheissung des Anschlussrekurses die Unterhaltsbei-

träge an die Beklagte persönlich auf monatlich Fr. 1'000.-- für die Zeit vom 12. Ok-

tober 2006 bis 1. August 2007 und auf Fr. 500.-- ab 2. August 2007 fest 

(LP070048 OG act. 30).  

3. Die vom Kläger gegen diesen Beschluss erhobene (erste) kantonale Nich-

tigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht mit Beschluss vom 24. April 

2009 gutgeheissen, der angefochtene Beschluss vom 30. Mai 2008 aufgehoben 

und die Sache zur Neubeurteilung an die I. Zivilkammer des Obergerichts zurück-

gewiesen (AA080110, KG act. 13 = LP090039 OG act. 2). 

4. Nach der Rückweisung an die Rekursinstanz gingen beim Obergericht 

verschiedene Noveneingaben der Parteien ein, welche jeweils zur Stellungnahme 

zugestellt wurden (vgl. LP090039 OG act. 6, 11, 17, 27, 32, 35, 46). Mit Be-

schluss vom 29. Juni 2010 entzog die I. Zivilkammer des Obergerichts den beiden 

Parteien die unentgeltliche Prozessführung für das Rekursverfahren. Weiter trat 

sie auf verschiedene Auskunftsbegehren des Klägers (OG act. 6, Ziff. 2-6 und Ziff. 

8-10) nicht ein. Schliesslich setzte sie die Unterhaltsbeiträge für den Sohn der 

Parteien und für die Beklagte persönlich in teilweiser Gutheissung des Rekurses 

und des Anschlussrekurses neu fest (Sohn F. monatlich Fr. 1'200.-- vom 

12. Oktober 2006 bis 30. Juni 2007; Fr. 600.-- für Juli 2007; Fr. 500.-- für Monat 

August 2007; Fr. 1'000.-- p.m. für 1. September 2007 bis 30. September 2008; 

Fr. 900.-- p.m. für Zeit ab 1. Oktober 2008; Beklagte persönlich jeweils monatlich 

Fr. 1'090.-- vom 12. Oktober 2006 bis 31. Juli 2007; Fr. 490.-- vom 1. August 

2007 bis 31. Dezember 2007; Fr. 510.-- vom 1. Januar 2008 bis 31. März 2008; 

Fr. 680.-- vom 1. April 2008 bis 30. September 2008; Fr. 350.-- vom 1. Oktober 

2008 bis 31. Dezember 2008 und Fr. 300.-- ab 1. Januar 2009).  

5. Gegen diesen Beschluss des Obergerichts erhob der Kläger und Be-

schwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) erneut kantonale Nichtigkeits-

beschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich. Er beantragte mit sei-

ner Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Rück-

weisung zum neuen Entscheid an die Vorinstanz und die Gewährung der unent-

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geltlichen Prozessführung (KG act. 1, S. 2). Die ebenfalls beantragte aufschie-

bende Wirkung der Beschwerde wurde dieser mit Verfügung des Vizepräsidenten 

vom 5. August 2010 gewährt (KG act. 4). Von der Vorinstanz ging keine Ver-

nehmlassung zur Beschwerde ein und die Beklagte und Beschwerdegegnerin 

(künftig: Beschwerdegegnerin) hat auf die Beantwortung der Beschwerde verzich-

tet (KG act. 8). 

6. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung 

vom 19. Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten 

bereits rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfah-

rensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorlie-

gende Beschwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 

31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO 

ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiter-

hin zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rü-

gen das bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu 

prüfen ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der 

in § 281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementspre-

chend richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädi-

gung) des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, 

d.h. nach den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 

4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 

(aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] 

vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren 

[AnwGebV] vom 8. September 2010). 

 

II. 

1. Wie sich aus der oben erwähnten Prozessgeschichte bereits ergibt, wurde 

im vorliegenden Eheschutzverfahren ein erster Rekursentscheid der I. Zivilkam-

mer des Obergerichts vom 30. Mai 2008 (LP070048) vom Kassationsgericht mit 

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Beschluss vom 24. April 2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Entschei-

dung zurückgewiesen. Gemäss § 104a GVG sind bei Rückweisungen die untere, 

und bei erneuter Befassung mit dem Fall, die rückweisende Instanz an die 

Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde liegt 

(§ 104a Abs. 1 GVG). Auf die in einem früheren Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren 

nicht erhobenen oder damals als unzulässig oder unbegründet verworfenen Rü-

gen tritt die Kassationsinstanz in der gleichen Sache nicht mehr ein (§ 104a 

Abs. 2 GVG), vorbehalten bleibt ein veränderter Sachverhalt oder geänderte Ge-

setze oder Rechtsprechung übergeordneter Instanzen (§ 104a Abs. 3 GVG).  

2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass entgegen der Ansicht der Vor-

instanz die Zuständigkeit des Eheschutzrichters nicht erst mit der Anordnung von 

vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ende, sondern bereits mit 

Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, welche am 8. Dezember 2008 ein-

getreten sei. Die Vorinstanz als Eheschutzrichter sei somit zuständig gewesen zur 

Regelung der Situation vom 12. Oktober 2006 bis zum 8. Dezember 2008, nicht 

jedoch darüber hinaus, auch wenn diese Regelung grundsätzlich weiter gelte, bis 

sie vom Scheidungsrichter allenfalls abgeändert werde. Dies sei beim Bezirksge-

richt E. vom Beschwerdeführer beantragt und auch bereits verhandelt, jedoch 

noch nicht entschieden worden. Die Vorinstanz habe mit der Festsetzung von Un-

terhaltsbeiträgen über den Dezember 2008 hinaus die Zuständigkeit des Ehe-

scheidungsrichters und damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt 

(KG act. 1, Ziff. 10, S. 15 f.). 

2.2 Die Abgrenzung der Zuständigkeit des Eheschutzrichters gegenüber 

dem Ehescheidungsrichter zum Erlass vorsorglicher Massnahmen für die Dauer 

des Scheidungsverfahrens wurde in BGE 129 III 60 klar umschrieben: Sobald das 

gemeinsame Scheidungsbegehren oder die Klage eines Ehegatten auf Scheidung 

beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist, können Eheschutz-

massnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB für die Zeit nach Eintritt der Rechts-

hängigkeit nicht mehr getroffen, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen ge-

mäss Art. 137 Abs. 2 ZGB angeordnet werden. Anordnungen, die das Eheschutz-

gericht vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung getroffen hat, bleiben wäh-

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rend des Scheidungsverfahrens in Kraft, solange sie nicht durch vorsorgliche 

Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB abgeändert werden. Das Bun-

desgericht hat diese beiden Grundsätze auch unter der Herrschaft des aktuellen 

Scheidungsrechts bestätigt.  

3.3 Konkret bedeutet dies für den vorliegenden Fall, dass die Vorinstanz als 

Eheschutzgericht für die Regelung der Folgen des Getrenntlebens bis zur 

Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens, d.h. bis zum 8. Dezember 2008 zu-

ständig war. Die Vorinstanz hat jedoch – auf Grund veränderter Tatsachen (höhe-

res Einkommen der Beschwerdegegnerin per 1. Januar 2009 und per 1. Januar 

2010; vgl. KG act. 2, Erw. F.6,S. 37 f.) – explizit auch Unterhaltsregelungen für die 

Zeit nach dem 8. Dezember 2008 getroffen, obwohl dafür der Ehescheidungsrich-

ter zuständig gewesen wäre. Daran ändert nichts, dass der Ehescheidungsrichter 

zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides selbst noch keinen Entscheid ge-

troffen hatte. Er war bereits angerufen worden und ein Antrag auf Erlass vorsorg-

licher Massnahmen war offenbar ebenfalls gestellt worden (vgl. OG act. 40). Der  

noch zu treffende Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen kann bis auf 

den Zeitpunkt der Einleitung des Scheidungsverfahrens zurückwirken und gege-

benenfalls die zuvor getroffenen Eheschutzmassnahmen abändern, da der 

Scheidungsrichter ab Einleitung des Scheidungsverfahrens zuständig ist. Mit der 

Festlegung von Unterhaltsbeiträgen auf Grund neuer, nach dem 8. Dezember 

2008 eingetretener Tatsachen hat die Vorinstanz einen wesentlichen Verfahrens-

grundsatz verletzt und der Entscheid ist diesbezüglich aufzuheben. 

3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend, 

das Kassationsgericht habe in seinem Rückweisungsbeschluss vom 24. April 

2009 darauf hingewiesen, dass bei rückwirkender Festsetzung von Unterhaltsbei-

trägen der Pflichtige nur noch zu denjenigen Beträgen verpflichtet werden könne, 

die effektiv noch geschuldet seien. Dem sei die Vorinstanz in verschiedener Hin-

sicht nicht nachgekommen.  

3.1 a) So habe die Vorinstanz mit Verfügung vom 1. Juni 2007 den Be-

schwerdeführer im Verfahren LP070048 rechtskräftig und vollstreckbar verpflich-

tet, für den Sohn F. Fr. 900.-- monatlich zuzüglich Kinderzulagen (ausser für Juli 

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und August 2007) und für die Beschwerdegegnerin von November 2006 bis Juli 

2008 Fr. 400.-- monatlich und ab August 2008 Fr. 300.-- monatlich zu bezahlen, 

was der Beschwerdeführer ab 27. Oktober 2006 auch stets getan habe und was 

von der Gegenpartei nicht bestritten werde. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung 

der Vorinstanz habe der Beschwerdeführer die Unterhaltspflicht im Umfang von 

Fr. 1'300.-- monatlich vom November 2006 bis Juni 2007, Fr. 400.-- monatlich für 

Juli/August 2007, Fr. 1'300.-- monatlich von September 2007 bis Juli 2008, 

Fr. 1'200.-- monatlich von August 2008 bis August 2009 und Fr. 300.-- monatlich 

ab September 2009 erfüllt, ohne dass die Vorinstanz diese Tatsache in ihrem Be-

schluss berücksichtigt hätte. Der Beschwerdeführer macht geltend, dies verstosse 

gegen klares materielles Recht im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ZH, da nur die 

noch geschuldeten Unterhaltsbeiträge festzusetzen gewesen wären und der 

Rechtsöffnungsrichter nur die Schuldentilgung seit Erlass des Urteils berücksich-

tigen könne (KG act. 1, Ziff. 3 a/b, S. 2 ff.). 

b) Der Beschwerdeführer hätte die Tilgung der rechtskräftig gewordenen Un-

terhaltsbeiträge zumindest bis zum Zeitpunkt des ersten Rekursentscheides der 

Vorinstanz vom 30. Mai 2008 bereits im letzten Beschwerdeverfahren 

(AA080110) geltend machen können und sollen. Er tut jedoch weder dar, dass er 

dies getan hätte und das Kassationsgericht die Frage im früheren Verfahren offen 

gelassen hat, noch ist solches aus den Akten ersichtlich. Auf die Rüge der unter-

lassenen Berücksichtigung der Tilgung von Unterhaltsbeiträgen von Oktober 2006 

bis Mai 2008 kann daher nicht eingetreten werden. Bezüglich der behaupteten 

(teilweisen) Tilgung von Unterhaltsbeiträgen nach dem Erlass des ersten Rekurs-

entscheides macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde weder geltend, er 

habe diese Tilgung (nach der Rückweisung) bereits vor Vorinstanz behauptet, 

noch weist er auf entsprechende Stellen in den vorinstanzlichen Akten hin. Auch 

diesbezüglich kann daher auf seine Beanstandung nicht eingetreten werden.  

3.2 a) Im selben Zusammenhang hinsichtlich der Anrechnung bereits getä-

tigter Unterhaltszahlungen macht der Beschwerdeführer ferner geltend, er habe 

bereits im ersten Rekursverfahren LP070048 (OG act. 4/15, S. 6) vorgebracht und 

mit Hinweisen auf OG act. 4/16 belegt, dass er im Monat Oktober 2006 der Be-

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schwerdegegnerin noch vor Aufnahme des Getrenntlebens einen Betrag von 

Fr. 1'500.-- bezahlt habe, sowie dass bei seinem Auszug der Mietzins für Oktober 

2006 (Fr. 1'010.--), die Krankenkassenprämien (Fr. 346.90 und 93.80), öV 

(Fr. 80.--) und Telefon/TV/Billagkosten (Fr. 160.--) bereits bezahlt gewesen seien, 

was von der Beschwerdegegnerin auch noch für die Steuern (Fr. 182.--), sämtli-

che Versicherungen, Telefon, Arzt-/Tierarztrechnungen, Krankenkassen/Gesund-

heitskosten, Fahrzeugkosten, Billag und Spenden anerkannt worden sei (OG 

act. 4/20, S. 6 oben i.V. mit OG act. 4/3 S. 12/13). Die Hausratversicherung (mo-

natlich Fr. 47.--) sei für die Zeit von Oktober 2006 bis Juli 2007 bereits bezahlt 

gewesen. Zu diesen von ihm geltend gemachten und von der Gegenpartei im 

Sinne von § 54 Ziff. 2 ZPO ZH anerkannten Beträgen habe sich die Vorinstanz in 

keiner Weise geäussert und ihn in Verletzung von Art. 176 Abs. 1 ZGB zu mehr 

als den geschuldeten Unterhaltsbeiträgen verpflichtet. Damit werde materielles 

Recht und sein Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt (§ 281 Ziff. 1 und 3 

ZPO ZH) (KG act. 1, Ziff. 3 c-d, S. 4 - 6). 

b) Im Gegensatz zu den unter Erw. 2.1 geltend gemachten Tilgungen von 

Unterhaltsbeiträgen bzw. von Zahlungen an den Unterhalt der Familie hat der Be-

schwerdeführer vorliegend ausgeführt, dass und wo er bereits im (ersten) Re-

kursverfahren auf diese Zahlungen hingewiesen hat. Zudem hat er bereits im letz-

ten Beschwerdeverfahren (AA090110, act. 1, S. 15) geltend gemacht, dass das 

Obergericht in seinem Entscheid vom 30. Mai 2008 nicht auf seine Einwände ein-

gegangen sei, wonach er beim Auszug bereits den Mietzins für den Oktober 2006 

sowie sämtliche Krankenkassenprämien sowie öV und Radio/TV/Billag bezahlt 

gehabt habe und die Hausratversicherung erst wieder im August 2008 fällig ge-

worden sei. Das Kassationsgericht hat dazu in seinem Entscheid Kass.Nr. 

AA080110 (= OG act. 2, S. 21) unter Erw. 13 ausgeführt, zwar zeige der Be-

schwerdeführer unter Angabe der betreffenden Aktenstelle auf, wo er die über-

gangenen Einwände vor Vorinstanz vorgebracht habe, lege jedoch nicht dar, wel-

che Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid er damit anfechte bzw. welche 

Erwägungen im angefochtenen Entscheid mangelhaft begründet sein sollen. Es 

sei somit fraglich, ob die Beschwerde den formellen Anforderungen an die Be-

gründung genüge, was jedoch angesichts der Gutheissung der Beschwerde und 

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der Aufhebung des angefochtenen Entscheides letztlich offen bleiben könne. Es 

sei anzumerken, dass die Rüge bei materieller Prüfung nicht von vornherein als 

unbegründet erscheine, da sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Bezif-

ferung des Bedarfs der Beklagten (damalige und heutige Beschwerdegegnerin) 

mit keinem Wort mit diesem durchaus entscheiderheblichen Vorbringen befasst 

habe (OG act. 2, S. 21, Erw. 13, 2. Abs.). Damit hat das Kassationsgericht im 

vormaligen Beschwerdeverfahren die Frage, ob die Rüge den formellen Anforde-

rungen genüge, ausdrücklich offen gelassen, unter Hinweis darauf, dass sich die 

Vorinstanz in der Tat im Rahmen der Bedarfsbezifferung für die Beschwerdegeg-

nerin mit diesen Vorbringen des Beschwerdeführers nicht auseinander gesetzt 

habe. Diese Rüge kann somit grundsätzlich im zweiten Beschwerdeverfahren er-

neut erhoben werden und erscheint auch begründet. Nicht nur im ersten Rekurs-

verfahren, sondern auch im zweiten Rekursverfahren nach der Rückweisung der 

Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz hat sich diese – mit Ausnahme 

der explizit im ersten Beschwerdeverfahren erwähnten Steuern für das Jahr 2006 

(vgl. KG act. 2, S. 40 f.) sowie der Unterhaltsbeiträge für den Sohn F. für Ju-

li/August 2007 (KG act. 2, S. 39 f.) – mit keinem Wort mit diesen vom Beschwer-

deführer behaupteten Zahlungen bzw. der behaupteten teilweisen Tilgung der Un-

terhaltsschuld auseinandergesetzt, obwohl im letzten Beschwerdeverfahren expli-

zit darauf hingewiesen wurde, dass die entsprechende Rüge bei materieller Prü-

fung nicht von vornherein unbegründet erscheinen würde (OG act. 2, S. 21). So 

wurde weder bei der Bedarfsberechnung der Beschwerdegegnerin für den Monat 

Oktober 2006 etwas zu den behaupteten Zahlungen des Beschwerdeführers aus-

geführt, noch wurde – wie im Fall des an die Beschwerdegegnerin rückerstatteten 

Steuerbetreffnisses – Vormerk von der (teilweisen) Tilgung der Unterhaltsschuld 

genommen oder begründet, weshalb dies hier nicht zu geschehen habe. Damit 

wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör verletzt, 

was einen Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO ZH darstellt. 

3.3 a) Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer auch, die Beschwer-

degegnerin habe am 3. Oktober 2006 eine Rückerstattung von Wohnnebenkosten 

in der Höhe von Fr. 274.60 erhalten, womit sich ihre Wohnkosten um Fr. 22.80 

monatlich reduzieren würden. Es sei nicht nachvollziehbar, ob es sich um eine 

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Rückerstattung aus der Zeit des Zusammenlebens handle, da das Dokument 

nicht vorliege; dies verletze den Anspruch des Beschwerdeführers auf das rechtli-

che Gehör. So oder so sei er jedoch seiner Unterhaltspflicht im Betrag von weite-

ren Fr. 274.60 bereits nachgekommen (KG act. 1, Ziff. 3 e, S. 6 f.). 

b) Hierzu macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass und wo er dies 

bereits im ersten Rekursverfahren vorgebracht hätte. Er beruft sich auf seine Ein-

gaben im zweiten Rekursverfahren nach der Rückweisung durch das Kassations-

gericht an die Vorinstanz. Dort hat er unter Einreichung einer Kopie von angeblich 

handschriftlichen Notizen der Beschwerdegegnerin ausführen lassen, diese habe 

am 5. Oktober 2007 [?] eine Gutschrift aus der Wohnungs-

Nebenkostenabrechnung im Betrag von Fr. 274.60 im Jahr erhalten, womit ihr 

monatlicher Bedarf um Fr. 22.90 sinke und verlangte mit den Anträgen 5 und 10 

unter anderem, die Beschwerdeführerin sei zur Einreichung der Auszüge ihrer G.-

Bank-Konti ab 1. September 2006 bis November 2008 und der Nebenkostenab-

rechnungen der Wohnung H.strasse xy für die Jahre 2006 bis 2008 zu verpflich-

ten (OG act. 6, S. 2 f. und S. 8). Die Vorinstanz erwog zu den im zweiten Rekurs-

verfahren neu gestellten Auskunftsbegehren des Beschwerdeführers, diese seien 

– bis auf diejenigen, welche sich auf die Erwerbstätigkeit der Beschwerdegegne-

rin beim I. beziehen würden – keine zulässigen Anträge im Sinne von § 115 Ziff. 1 

ZPO ZH, da sich einzig der per 2. August 2007 erfolgte Stellenantritt der Be-

schwerdegegnerin beim I. nach Abschluss des Rekurs- und Anschlussverfahrens 

ereignet habe (KG act. 2, S. 12). Ob der Beschwerdeführer bezüglich dieser Er-

wägung einen Nichtigkeitsgrund nachweisen kann, ist in der nachfolgenden Er-

wägung 9 zu prüfen. 

4.1 Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, im angefochtenen Beschluss 

werde für die Zeit vom 2. August 2007 bis 31. Dezember 2007 von einem Ein-

kommen der Beschwerdegegnerin von Fr. 190.-- aus ihrer Tätigkeit als Vorstand 

der J. ausgegangen, wohingegen aus ihrem Lohnausweis für die Zeit vom 

1. Januar bis 31. Dezember 2007 ein Verdienst von Fr. 3'287.--, also monatlich 

Fr. 273.90 (OG act. 29/4) hervorgehe. Die Anrechnung von nur Fr. 190.-- im Mo-

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nat sei willkürlich und aktenwidrig und setze den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 

Ziff. 2 ZPO ZH (KG act. 1, Ziff. 4, S. 7). 

4.2 Vorweg ist zu erwähnen, dass die Vorinstanz nach der Rückweisung 

durch das Kassationsgericht mit Beschluss vom 24. April 2009 die Erwägungen 

zum Einkommen der Beschwerdegegnerin neu gefasst hat, nachdem die Parteien 

im zweiten Rekursverfahren verschiedene Noven dazu geltend gemacht hatten 

und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung bestimmter Unterlagen verpflichtet 

worden war (vgl. dazu KG act. 2, S. 9). Diese neuen Erwägungen auf der Grund-

lage neuer Tatsachen können grundsätzlich im zweiten Kassationsverfahren an-

gefochten und überprüft werden. 

4.3 Die Vorinstanz führte zum Einkommen der Beschwerdegegnerin bei der 

J.genossenschaft (J.) unter Hinweis auf den Lohnausweis der J. für das Jahr 

2006 (OG act. 4/12/2) und mit weiteren ausführlichen Erwägungen zu den Vor-

bringen der Parteien aus, die Beschwerdegegnerin habe monatlich Fr. 200.-- (8 

Stunden à Fr. 25.--) für ihre Tätigkeit als Hauswartin erhalten, wovon bis zur Auf-

gabe dieser Tätigkeit per Ende Juli 2007 auszugehen sei (KG act. 2, S. 14 -16 

und S. 19). Weiter führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegnerin habe ge-

mäss dem erstinstanzlichen Richter von der J. ein weiteres Einkommen als Vor-

standsmitglied erzielt, und zwar Fr. 2'146.25 im Jahr 2004 und Fr. 3'586.25 im 

Jahr 2005. Gemäss Lohnausweis des Jahres 2006 verdiente sie Fr. 3'792.50 (OG 

act. 4/12/2) inkl. die Entschädigung als Hauswartin von Fr. 1'200.--, nach Abzug 

dieses zuvor angerechneten Betrages ergebe sich ein Betrag von Fr. 2'592.50 im 

Jahr 2006. Daraus ergebe sich ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 2'420.-- 

pro Jahr, was einem Betrag von gerundet Fr. 200.-- im Monat entspreche; dies 

differiere in vernachlässigbarem Umfang gegenüber dem von der ersten Instanz 

errechneten Betrag von Fr. 190.--. Nachfolgend setzte sich die Vorinstanz mit den 

Vorbringen des Beschwerdeführers auseinander, wonach die Beschwerdegegne-

rin als Vorstandsmitglied jährlich mindestens Fr. 3'500.-- verdiene. Hierzu führte 

sie aus, dies werde durch den Lohnausweis (der J.) für das Jahr 2007 widerlegt, 

der ein Einkommen von Fr. 3'287.-- im Jahr 2007 deklariere; davon seien 

Fr. 1'400.-- (Fr. 200.--/Monat von Januar bis zur Kündigung per Ende Juli 2007) 

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für die Tätigkeit als Abwartin und demnach Fr. 1'887.-- die Entschädigung für die 

Tätigkeit der Beschwerdegegnerin als Vorstandsmitglied der J. im Jahr 2007 (Fr. 

157.--/Monat), was unter dem zuvor errechneten durchschnittlichen Einkommen 

von Fr. 190.--/Monat liege. Die Differenz könne vernachlässigt werden, da diese 

im Bereich der  Schwankungen dieses Einkommens in den Jahren 2004 - 2006 

liege (KG act. 2, S. 17 f.). 

4.4 Mit diesen einlässlichen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Be-

schwerdeführer überhaupt nicht auseinander, sondern hält dem lapidar entgegen, 

der Lohnausweis der J. für das Jahr 2007 ergebe ein Einkommen von Fr. 3'287.--, 

somit monatlich Fr. 273.90 und nicht wie angerechnet Fr. 190.--. Dass dieses Ein-

kommen der Beschwerdegegnerin im Jahr 2007 auch noch Fr. 200.-- monatlich 

für die Hauswartstätigkeit für die Zeit von Januar bis und mit Juli 2007 enthalten 

hat und ihr die Vorinstanz für die Zeit bis Ende Juli 2007 monatlich Fr. 390.-- als 

Einkommen von der J. angerechnet hat (vgl. KG act. 2, Erw. 1.d, S. 18: Fr. 200.-- 

+ Fr. 190.--), beachtet der Beschwerdeführer überhaupt nicht. Seine Beanstan-

dung geht damit an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Einen Nichtigkeits-

grund kann der Beschwerdeführer nicht nachweisen. 

5.1 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe im ers-

ten, aufgehobenen Entscheid erwogen, es sei nicht erwiesen, dass der Sohn F. 

im Juli und August 2007 beim Beschwerdeführer gewohnt habe. Nachdem dies in 

der Zwischenzeit erstellt sei, habe die Vorinstanz mit neuer Begründung, nämlich 

dass der Beschwerdeführer nicht belegt habe, dass er auch für F.s Kleidung und 

"weitere Kosten" aufgekommen sei, ihn zu Unterhaltszahlungen für F. für die Mo-

nate Juli und August 2007 verpflichtet. Diese neue Begründung könne im neuen 

Beschwerdeverfahren angefochten werden. Die Vorinstanz habe eine rein hypo-

thetische, aktenwidrige und willkürliche Annahme getroffen, wenn sie – entgegen 

seiner Darlegung, dass er in jener Zeit für alle Kosten von F. aufgekommen sei – 

ohne jeden Anhaltspunkt davon ausgehe, der Beschwerdeführer sei für die Mona-

te Juli und August 2007 nicht für Kleidung und "weitere Kosten von F." aufge-

kommen und habe damit den Nichtigkeitsgrund gemäss § 281 Ziff. 2 ZPO gesetzt. 

Zudem sei mit Verfügung des Obergerichts vom 1. Juni 2007 die Teilrechtskraft 

-   13   - 

der Verfügung des Eheschutzrichters vom 16. April 2007 angeordnet worden; in-

dem die Vorinstanz auf die rechtskräftig erklärte Befreiung des Beschwerdefüh-

rers von der Unterhaltspflicht gegenüber F. für die Monate Juli und August 2007 

zurückkomme, habe sie zudem einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, 

indem die Wirkung der Rechtskraft ignoriert werde (KG act. 1, Ziff. 5, S. 7-9). 

5.2 Der Vorwurf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, 

weil die Vorinstanz die zuvor mit Verfügung vom 1. Juni 2007 festgestellte 

Rechtskraft der Befreiung von der Unterhaltspflicht für F. für die Monate Juli und 

August 2007 nicht beachtet habe, geht fehl. In der genannten Verfügung vom 

1. Juni 2007 (OG LP070048 act. 13 = OG act. 4/13), Disp.-Ziff. 1, nahm der Prä-

sident der I. Zivilkammer davon Vormerk, dass Dispositiv-Ziffer 8 der Verfügung 

der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes E. vom 16. April 

2007 in folgendem Umfang in Rechtskraft erwachsen und vollstreckbar sei: "Der 

Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für den Sohn F. monatlich im Voraus zahl-

bare Unterhaltsbeiträge von Fr. 900.-- zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertrag-

liche Kinderzulagen zu bezahlen, rückwirkend per 1. November 2006. Die Unter-

haltsbeiträge und Kinderzulagen für die Monate Juli und August 2007 sind von 

dieser Verpflichtung ausgenommen." Dass damit eine Befreiung von der Unter-

haltspflicht für die Monate Juli und August 2007 rechtskräftig geworden sei, davon 

kann keine Rede sein. Die ursprüngliche Bestimmung in der Verfügung vom 16. 

April 2007 lautete nämlich wie folgt: "8. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 

für den Sohn F. monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'200.-- 

zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu entrichten, 

zahlbar erstmals am 12. Oktober 2006" (OG act. 4/3). Eine Einschränkung der 

Unterhaltspflicht für die Monate Juli und August 2007, welche allenfalls rechtskräf-

tig hätte werden können, ergibt sich aus dieser Dispositiv-Ziffer nicht. In der ober-

gerichtlichen Verfügung betreffend Rechtskraft kann somit mit dem Zusatz: "Die 

Unterhaltsbeiträge und Kinderzulagen für die Monate Juli und August 2007 sind 

von dieser Verpflichtung ausgenommen" nur gemeint sein, dass diese von der 

Rechtskraft ausgenommen sind, nicht jedoch, dass diese zwei Monate definitiv 

und rechtskräftig von der Unterhaltspflicht ausgenommen sein sollen. Dies ergibt 

sich auch aus dem Zusammenhang mit den Anträgen des Beschwerdeführers im 

-   14   - 

Rekursverfahren, in welchen er die Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhalts-

beiträgen für F. für die Monate Juli und August 2007 anficht bzw. "aussetzen" las-

sen will (OG act. 4/2, Antrag I.1. Ziff.8 lit. b). Die Vorinstanz ist somit entgegen 

den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht auf eine "selber als rechtkräftig 

erklärte Befreiung des Klägers von der Unterhaltspflicht für F. für Juli/August 

2007" zurückgekommen, sondern hat über die Frage einer allfälligen Befreiung für 

Juli/August 2007 auf Grund der Anfechtung des Beschwerdeführers im Rekurs-

verfahren neu entschieden. Ein diesbezüglicher Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor. 

5.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei willkürlich und 

aktenwidrig davon ausgegangen, dass er in der Zeit von Juli/August 2007 nicht für 

Kleidung und "weitere Kosten von F." aufgekommen sei (KG act. 1, Ziff. 5 b und c, 

S. 8). Die Vorinstanz führte aus, der Sohn F. bestätige in einem Schreiben, dass 

er während der Monate Juli und August 2007 wegen Umbauarbeiten beim Be-

schwerdeführer gelebt habe und in dieser Zeit ausschliesslich vom Beschwerde-

führer und den Grosseltern verpflegt worden sei (OG act. 8/3 und 19/1). Es sei 

damit glaubhaft, dass während des Umbaus kein Mietzins geschuldet sei, und es 

sei davon auszugehen, dass die Kosten für die Unterkunft, Verpflegung und die 

Pflege und Erziehung während diesen beiden Monaten beim Beschwerdeführer 

angefallen seien. Jedoch habe dieser nicht belegt, dass er in dieser Zeit auch für 

die Bekleidung und die weiteren Kosten von F. aufgekommen sei. Gemäss den 

Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen von Kindern mache die 

Bekleidung und die weiteren Kosten eines zwischen 13 und 18 Jahre alten Kindes 

rund die Hälfte des Unterhaltsbeitrages aus. Dementsprechend verpflichtete die 

Vorinstanz den Beschwerdeführer, für die Monate Juli und August 2007 jeweils 

nur die Hälfte des Unterhaltsbeitrages für den Sohn F. zu bezahlen (KG act. 2, 

Erw. IV.1, S. 40). Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerdeschrift zwar aus, 

dass und wo er behauptet hatte, er sei in dieser Zeit für alle Kosten für F. aufge-

kommen. Jedoch gibt er keine Aktenstellen an, welche diese Behauptungen hin-

sichtlich der Kosten ausserhalb von Unterkunft, Verpflegung und Pflege und Er-

ziehung stützen oder belegen würden. Der Beschwerdeführer kann somit weder 

eine aktenwidrige noch eine willkürliche tatsächliche Annahme durch die Vorin-

stanz nachweisen. 

-   15   - 

6.1 Im Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe in 

Verletzung von klarem materiellem Recht (Art. 276 Ziff. 3 ZGB, Art. 277 Ziff. 1 

ZGB und Art. 176 Abs. 1 ZGB) sowie aktenwidrig und willkürlich zum Nachteil des 

Beschwerdeführers seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Sohn F. über dessen 

Volljährigkeit im Oktober 2009 und über den Abschluss seiner Lehre (August 

2009) hinaus ohne zeitliche Begrenzung festgelegt (KG act. 1, Ziff. 6 lit. a, S. 9 f.). 

6.2 Die Fragen der Mündigkeit des Sohnes F. (eingetreten am 11. Oktober 

2009) bzw. des allfälligen Abschlusses einer angemessenen Ausbildung (Lehrab-

schluss am 12. August 2009; vgl. Lehrvertrag OG act. 4/12/6 ) waren im ersten 

Rekursverfahren, welches mit Beschluss des Obergerichts vom 30. Mai 2008 ent-

schieden wurde (noch) kein Thema. Der heute angefochtene Entscheid des 

Obergerichts datiert hingegen vom 29. Juni 2010 (KG act. 2). Die Vorinstanz hat 

in ihrem Entscheid Unterhaltsbeiträge für den Sohn F. festgelegt und den Be-

schwerdeführer zu deren Bezahlung verpflichtet. Im Eheschutzverfahren sind bei 

unmündigen Kindern die nötigen Massnahmen nach den Bestimmungen über die 

Wirkungen des Kindesverhältnisses zu treffen (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Dies bein-

haltet auch die Festlegung von Kinderunterhaltsbeiträgen gemäss Art. 276 ff. 

ZGB. Bezüglich dem Verfahren bestimmt Art. 280 Abs. 2 ZGB unter anderem, 

dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und die Beweise 

nach freier Überzeugung würdigt, was hinsichtlich der Kinderbelange auch im 

Eheschutzverfahren zu gelten hat. In materieller Hinsicht sieht Art. 277 ZGB vor, 

dass die Unterhaltspflicht der Eltern bis zur Mündigkeit des Kindes dauert; wenn 

es bis dahin noch keine angemessene Ausbildung hat, haben die Eltern bis zu de-

ren ordentlich möglichen Abschluss weiterhin für den Unterhalt des Kindes aufzu-

kommen, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zumutbar ist. Mittler-

weile ist unbestritten, dass – analog zur Bestimmung von Art. 133 Abs. 1 ZGB im 

Ehescheidungsverfahren – auch im Eheschutzverfahren gemäss Art. 172 ff. ZGB 

Unterhaltsbeiträge für Kinder, die im Verlauf des Verfahrens mündig werden, über 

deren Mündigkeit hinaus festgelegt werden können (Hegnauer, Berner Kommen-

tar, Bern 1997, N 146 zu Art. 279/280 ZGB), falls der Elternteil, welcher als Pro-

zessstandschafter im Namen des Kindes handelt, von diesem ausdrücklich oder 

-   16   - 

zumindest konkludent dazu bevollmächtigt wurde (ZR 105 Nr. 40, unter Hinweis 

auf BGE 129 III 55 ff.).  

6.3 Die Vorinstanz hat im Dispositiv ihres Entscheides nach der Festlegung 

verschiedener monatlicher Beträge für verschiedene Zeiträume schliesslich für 

das Kind F. einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 900.-- (zuzüglich allfälliger 

Kinderzulagen) für die Zeit ab 1. Oktober 2008 festgelegt (KG act. 2, Disp.-Ziff. 

3.8, S. 44). Im Dispositiv wurde kein Hinweis auf ein Ende dieser Unterhaltspflicht 

bei Mündigkeit gemacht, aber auch kein Hinweis auf eine Weiterdauer der Unter-

haltspflicht über die Mündigkeit hinaus; damit könnte die Regelung diesbezüglich 

als unklar angesehen werden. Zwar sind (unklare) Dispositiv-Ziffern immer auch 

im Zusammenhang mit der Begründung des Entscheides auszulegen, und dies-

bezüglich hat die Vorinstanz in der Begründung klarerweise die Unterhaltsbeiträ-

ge für den Sohn F. auch über die Zeit seiner Mündigkeit (am 11. Oktober 2009) 

hinaus festgelegt: "Der Kläger ist daher zu verpflichten, der Beklagten ab 

1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2009 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 

insgesamt Fr. 1'200.--, nämlich Fr. 300.-- für die Klägerin persönlich und Fr. 900.-- 

für das Kind F. (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen" (KG act. 2, S. 38) und wei-

ter: "Der Kläger ist somit zu verpflichten, der Beklagten ab 1. Januar 2010 einen 

monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 1'200.-, nämlich Fr. 300.-- für die 

Klägerin persönlich und Fr. 900.-- für das Kind F. (zuzüglich Kinderzulagen) zu 

bezahlen" (KG act. 2, S. 39). Wie sich aber aus vorstehender Erwägung 2 erge-

ben hat, war die Vorinstanz zur Festlegung von Unterhaltsbeiträgen auf Grund 

veränderter Verhältnisse für die Zeit nach Rechtshängigkeit des Scheidungsver-

fahrens, d.h. ab dem 8. Dezember 2008, ohnedies nicht mehr zuständig und die 

vorstehenden Festlegungen der Vorinstanz sind bereits aufgehoben. Es erübrigt 

sich damit an sich, weiter auf die Rügen des Beschwerdeführers betreffend Mün-

digkeit des Sohnes einzugehen; dies bezieht sich auch auf die Beanstandung, 

dass ab jenem Zeitpunkt auch eine neue Bedarfsberechnung für die Beschwer-

degegnerin sowie eine andere Aufteilung des Freibetrages vorzunehmen wäre 

(vgl. KG act. 1, Ziff. 6 lit. b und c, S. 10 f.). Allfällige diesbezügliche Neuregelun-

gen bleiben dem Ehescheidungsrichter vorbehalten. Nur nebenbei sei bemerkt, 

dass die Vorinstanz ihre Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für den Sohn F. 

-   17   - 

über den Zeitpunkt der Mündigkeit hinaus auch nicht näher begründet hat und zu-

dem die Erfüllung der Kriterien unter Berücksichtigung der sich aus den Akten er-

gebenden Tatsachen (voraussichtlicher Abschluss der 2-jährigen Lehre rund zwei 

Monate vor Mündigkeit; soweit ersichtlich keine Bevollmächtigung der Beschwer-

degegnerin zur Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen auch über die Mündig-

keit hinaus) als überaus fraglich erscheint. 

7.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe der Be-

schwerdegegnerin willkürlich und aktenwidrig Fahrtkosten zum Arbeitsplatz ange-

rechnet, obwohl aus den eingereichten Lohnausweisen für die Jahre 2007, 2008 

und 2009 hervorgehe, dass sie jeweils die effektiven Reisekosten erstattet erhalte 

(unter Hinweis auf OG act. 44/1, 44/3 und 44/5, jeweils Ziff. 13.1.1). Damit werde 

ab August 2007 ein zu hoher Bedarf der Beschwerdegegnerin angerechnet und 

der Beschwerdeführer zur Leistung zu  hoher Unterhaltsbeiträge verpflichtet (KG 

act. 1, Ziff. 7, S. 11 f.). 

7.2 Die Vorinstanz führte zu den Fahrtkosten der Beschwerdegegnerin aus, 

sie habe für ihren Arbeitsweg mit dem Auto Fr. 400.-- im Monat geltend gemacht, 

da sie bei ihren Arbeits- und Öffnungszeiten sonst den ordentlichen Bus verpasse 

und eine halbe Stunde warten sowie am Hauptbahnhof nochmals umsteigen 

müsse. Diese Vorbringen seien vom Beschwerdeführer mit aktuellen Busfahrplä-

nen widerlegt worden, weshalb ihr somit nur die Kosten für den öffentlichen Ver-

kehr (Fr. 80.--) im Notbedarf anzurechnen seien (KG act. 2, Erw. C.3, S. 26). 

7.3 Der Beschwerdeführer führt nicht aus, dass und wo er bereits vor Vorin-

stanz geltend gemacht hätte, dass die von der Beschwerdegegnerin beanspruch-

ten Fahrtkosten für den Arbeitsweg von ihrem Arbeitgeber übernommen würden. 

Aus den von ihm  zitierten Lohnausweisen der Beschwerdegegnerin geht zudem 

lediglich hervor, dass der Arbeitgeber gemäss Ziff. 13.1.1 Effektive Spesen für 

"Reise, Verpflegung, Übernachtung" (OG act. 44/1, 44/3, 44/5) übernimmt. Eine 

nähere Bezeichnung der Spesen bleibt aus und geht auch aus den ebenfalls ein-

gereichten Lohnabrechnungen der Jahre 2007 bis 2009 nicht hervor. Allein mit 

dem Hinweis auf die Lohnausweise kann der Beschwerdeführer somit nicht 

glaubhaft machen, dass der Beschwerdegegnerin sämtliche Kosten des Arbeits-

-   18   - 

weges ersetzt werden. Der Hinweis in den Lohnausweisen könnte ebenso gut 

bloss die auswärtige Verpflegung beinhalten (für welche die Beschwerdegegnerin 

im Übrigen denn auch keinen Betrag geltend gemacht hat). Die Vorinstanz hat 

damit ohne willkürliche tatsächliche Annahmen zu treffen der Beschwerdegegne-

rin einen Betrag für den Arbeitsweg im Notbedarf angerechnet. 

8.1 In einem weiteren Punkt beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorin-

stanz habe in Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Notbedarf 

der Beschwerdegegnerin die von ihr verspätet erst im Juli 2009 geltend gemachte 

Mietzinserhöhung rückwirkend auf April 2008 berücksichtigt, obwohl die Be-

schwerdegegnerin von dieser Erhöhung bereits im Dezember 2007 gewusst ha-

be. Damit sei § 115 ZPO, insbesondere Ziff. 3 verletzt worden und der Beschwer-

deführer zu höheren Unterhaltsbeiträgen verpflichtet worden (KG act. 1, Ziff. 8, 

S. 12 f.).  

8.2 Bereits die Vorinstanz hat ausgeführt, dass im vorliegenden (Rekurs-) 

Verfahren die Offizialmaxime gelte, weil auch der Unterhalt für den Sohn F. fest-

zusetzen sei. Deshalb seien Noven gestützt auf § 115 Ziff. 4 ZPO ZH zulässig 

(KG act. 2, S. 10 f.). Die Offizialmaxime gilt insbesondere auch hinsichtlich der 

Notbedarfe der Parteien und deren Einkommen, da diese Grössen für die Festle-

gung des Kinderunterhaltsbeitrages entscheidend sind. Die Vorinstanz durfte da-

mit ohne Verletzung von Verfahrensvorschriften die von der Beschwerdegegnerin 

erst im zweiten Rekursverfahren vorgebrachte, bereits im Jahr 2008 eingetretene 

Erhöhung ihres Mietzinses rückwirkend noch beachten. Die Rüge des Beschwer-

deführers geht vorliegend daher fehl.  

9.1 Der Beschwerdeführer führt aus, in der ersten Nichtigkeitsbeschwerde 

sei das Kassationsgericht auf die Rügen zu den Editionsanträgen zum K.-Bank-

Konto wegen rein appellatorischer Kritik nicht eingetreten, habe jedoch festgehal-

ten, der Vorinstanz stehe es offen, diese Einwände des Beschwerdeführers noch 

zu prüfen. Die Vorinstanz sei nunmehr auf die Editionsanträge des Beschwerde-

führers in der Noveneingabe nicht eingetreten und habe dies damit begründet, 

dass es sich um nicht zulässige Noven im Sinne von § 115 Ziff.1 ZPO ZH handle. 

Hingegen habe der Beschwerdeführer die Edition der K.-Bank-Konten bereits im 

-   19   - 

Laufe des Rekursverfahrens verlangt (unter Hinweis auf OG act. 4/27 S. 4) und es 

habe sich somit nicht um neue Anträge gehandelt. Die Vorinstanz sei zu seinem 

Nachteil von einer aktenwidrigen Annahme (neue Anträge) ausgegangen, da sei-

ne Unterhaltsverpflichtung nicht auf dem tatsächlichen Einkommen der Be-

schwerdegegnerin beruhe. Zudem stehe jedem Ehegatten gemäss Art. 170 ZGB 

ein Auskunftsrecht von Gesetzes wegen zu und die Vorinstanz habe mit der Ver-

weigerung der Editionsanträge auch materielles Recht verletzt. Der angefochtene 

Beschluss weise somit die Nichtigkeitsgründe im Sinne von § 281 Ziff. 1 und 3 

ZPO ZH auf. Schliesslich habe der Beschwerdeführer von der Nebenkostenab-

rechnung erst nach Erhalt des Beschlusses vom 30. Mai 2008 durch die hand-

schriftlichen Notizen erfahren, woraufhin er die Edition dieser Nebenkostenab-

rechnungen verlangt habe. Das Nichteintreten auf diesen Editionsantrag verletze 

seinen Anspruch auf das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 BV, weil es ihm die 

Spezifierung verunmögliche und er sich damit diese Zahlungen nicht anrechnen 

lassen könne (KG act. 1, Ziff. 9, S. 13 ff.).  

9.2 Die Vorinstanz führte zu den vom Beschwerdeführer mit Eingaben vom 

26. Juli 2007 und 29. Mai 2009 gestellten Auskunftsbegehren im Sinne von Art. 

170 Abs. 2 ZGB aus, davon seien nur diejenigen, welche sich auf die Erwerbstä-

tigkeit der Beschwerdegegnerin beim J. beziehen würden, zulässig, da der Stel-

lenantritt vom 2. August 2007 der einzige Anlass sei, welcher sich nach Abschluss 

des Rekurs- und Anschlussrekursverfahrens ereignet habe. Auf die übrigen Aus-

kunftsbegehren sei nicht einzutreten, da es sich nicht um zulässige Anträge im 

Sinne von § 115 Ziff. 1 ZPO ZH handle (KG act. 2, Erw. A.6, S. 12). 

9.3 Bereits im ersten Beschwerdeverfahren rügte der Beschwerdeführer (in 

einem Nebensatz), er habe die Edition der K.-Bank-Konti vergeblich gefordert 

(Kass.Nr. AA080110 act. 1, S. 9); das Kassationsgericht hat diese Rüge der Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs abgewiesen, soweit es darauf eintrat (OG act. 2, 

Erw. 9, S. 12 ff.). Wie bereit zuvor ausgeführt wurde (Erw. II.1), kann in einem 

zweiten Beschwerdeverfahren auf Rügen, welche bereits im ersten Beschwerde-

verfahren erhoben und verworfen wurden oder hätten erhoben werden können, 

nicht mehr eingetreten werden, wenn die Vorinstanz dazu nicht neue Erwägungen 

-   20   - 

auf Grund neuer Tatsachen getroffen hat. Dies ist bezüglich dem Antrag zur Editi-

on von K.-Bank-Konti allerdings nicht der Fall. Die Begründung der Vorinstanz, 

wonach (unter anderem) der Antrag auf Edition der K.-Bank-Konten kein zulässi-

ger Antrag im Sinne von § 115 Ziff. 1 ZPO ZH sei (KG act. 2, S. 12), erscheint 

zwar neu gegenüber dem ersten Rekursverfahren, wurde aber nicht auf Grund 

neuer Tatsachen getroffen. 

Schliesslich wäre die Rüge auch abzuweisen, wenn darauf eingetreten wer-

den könnte: der Beschwerdeführer beanstandet, entgegen der Ausführung der 

Vorinstanz sei der Antrag auf Edition von Unterlagen zu K.-Bank-Konten nicht neu 

gewesen, sondern von ihm bereits im Laufe des ersten Rekursverfahrens (näm-

lich mit Eingabe vom 1. September 2007, OG act. 4/27, S. 4) gestellt worden und 

bloss eine Wiederholung [gemeint offenbar: im zweiten Rekursverfahren OG act. 

6, S. 2] gewesen. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Antrag erst im 

Verlauf des ersten Rekursverfahrens, nämlich in einer Stellungnahme des Be-

schwerdeführers zu einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 1. August 

2007 gestellt wurde, und nicht im erstinstanzlichen Verfahren und auch nicht mit 

der Rekursbegründung bzw. Rekursantwort. Der Beschwerdeführer führt sodann 

nicht aus, inwiefern der Antrag durch neue Tatsachen erst im Lauf des Verfahrens 

veranlasst wurde und weshalb somit § 115 Ziff. 1 ZPO ZH verletzt worden wäre. 

Der Anwendung von § 115 Ziff. 1 ZPO ZH steht sodann auch Art. 170 ZGB nicht 

entgegen, wonach einem Ehegatten ein Auskunftsrecht gegenüber seinem Ehe-

partner zusteht. Auch der Antrag auf Auskunft gemäss Art. 170 ZGB ist nach den 

prozessualen Regeln des Eheschutzverfahrens geltend zu machen und kann 

nicht jederzeit in irgendeinem Stadium des Verfahrens noch neu eingebracht wer-

den, ohne dass die Voraussetzungen von § 115 ZPO ZH gegeben wären. Soweit 

der Beschwerdeführer sodann auch eine Verletzung von Art. 29 BV geltend 

macht, indem die Vorinstanz nicht auf sein Editionsbegehren betreffend Neben-

kostenabrechnung eingegangen sei (KG act. 1, Ziff. 9.c, S. 14 f.), ist darauf hin-

zuweisen, dass sich in den Akten des zweiten Rekursverfahrens die Nebenkos-

tenabrechnungen von 2005/2006 und 2006/2007 befinden, die von der Be-

schwerdegegnerin eingereicht wurden (OG act. 13/3 und 13/4), und dass die Ne-

benkostenabrechnung 2007/2008 zu jenem Zeitpunkt der Einreichung durch die 

-   21   - 

Beschwerdegegnerin (Eingabe vom 22. Juli 2008: OG act. 12) offenbar noch nicht 

erstellt war (Daten der früheren Abrechnungen jeweils vom August). Eine Verlet-

zung des Anspruches auf das rechtliche Gehör durch Nichteintreten auf den Edi-

tionsantrag bezüglich Nebenkostenabrechnung liegt damit nicht vor. Was der Be-

schwerdeführer betreffend Zeitspanne der Nebenkostenabrechnung und Verun-

möglichung der Spezifierung vorbringt, bleibt unklar und ist nicht nachvollziehbar. 

Einen Nichtigkeitsgrund kann er diesbezüglich nicht nachweisen. 

 10.1 Mit Beschluss vom 29. Juni 2010 hat die Vorinstanz beiden Parteien 

sodann in Anwendung von § 90 Abs. 2 ZPO ZH die unentgeltliche Prozessfüh-

rung entzogen. Sie erwog dazu, unter Hinweis auf die zuvor gemachte Unter-

haltsberechnung resultiere für beide Parteien vom 12. Oktober 2006 bis Ende Ju-

ni 2010 ein Freibetrag von durchschnittlich Fr. 1'640.-- pro Monat, womit diese 

daher nicht mittellos im Sinne von § 84 ZPO ZH seien. Da ein rückwirkender Ent-

zug der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht möglich sei, werde ihnen lediglich 

die unentgeltliche Prozessführung entzogen (KG act. 2, Erw. V., S. 42). 

10.2 Der Beschwerdeführer ficht diesen Entscheid als aktenwidrig, willkürlich 

und einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzend an. Er beanstandet, dass 

entgegen den Erwägungen im zitierten ZR 96 Nr. 50, welcher den rückwirkenden 

Entzug der unentgeltlichen Prozessführung lediglich dann gestatte, wenn die Par-

tei nachträglich in die Lage komme, die gesamten Kosten des Prozesses zu be-

zahlen und es die Partei in rechtsmissbräuchlicher Weise unterlassen habe, das 

Gericht von ihrer verbesserten finanziellen Situation zu unterrichten, bei ihm beide 

Voraussetzungen nicht gegeben seien. Im Gegenteil habe sich auf seiner Seite 

die finanzielle Situation eher verschlechtert, da sein Lohn leicht gesunken sei und 

zudem erhalte er – unabhängig von der Frage der richtigen Berechnung – nur ei-

nen Drittel des Freibetrages, wohingegen der Beschwerdegegnerin zwei Drittel 

zugesprochen worden seien (KG act. 1, Ziff. 11, S. 16 ff.). 

10.3 Die einmal erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gilt 

grundsätzlich auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren weiter, jedoch kann die 

Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren einen selbständigen Entscheid treffen (§ 90 

Abs. 2 ZPO ZH). Sie ist indessen nicht befugt, die Bewilligung rückwirkend zu 

-   22   - 

entziehen, wenn dies lediglich mit einer anderen Würdigung der Verhältnisse, die 

bei der Bewilligung bekannt waren, begründet wird (Frank/Sträuli/Messmer, 

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu § 

90 ZPO ZH; ZR 74 Nr. 76, BGE 101 Ia 37); vielmehr ist ein Entzug nur für das 

weitere Verfahren zulässig. Überdies kann die Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung oder Rechtsvertretung (von jeder Instanz) zurückgezogen wer-

den, wenn deren Voraussetzungen im Laufe des Prozesses dahinfallen (§ 91 

ZPO ZH) oder nie gegeben waren, Letzteres jedoch erst nach Gewährung des 

Armenrechts festgestellt wird (vgl. ZR 109 Nr. 9, Erw. II.4 m.w.H.; BGE 122 I 5, 

Erw. 4). Auch in diesen Fällen kann jedoch der Entzug regelmässig nur für die 

künftige Prozessführung erfolgen; eine Ausnahme im Sinne eines rückwirkenden 

Entzuges gilt nur dann, wenn der Begünstigte von Anfang an nicht mittellos ge-

wesen ist und die unentgeltliche Rechtspflege durch unrichtige Angaben über sei-

ne wirtschaftliche Situation erlangt hat (vgl. dazu auch Stefan Meichssner, Das 

Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, 

S. 174 f.).  

10.4 Vorliegend hat die Vorinstanz allerdings keinen rückwirkenden Entzug 

der unentgeltlichen Rechtspflege vorgenommen, sondern den Parteien (nur) in 

Anwendung von § 90 Abs. 2 ZPO ZH für das Rekursverfahren die unentgeltliche 

Prozessführung (nicht jedoch die unentgeltliche Rechtsvertretung) entzogen (vgl. 

KG act. 2, Disp.-Ziff.1, S. 44). Wie sich aus den oben dargelegten Grundsätzen 

ergibt, ist ein solcher nachträglicher Entzug für die Zukunft grundsätzlich möglich, 

auch ohne dass dem Begünstigten ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorge-

worfen werden müsste. 

10.5 Weiter beanstandet der Beschwerdeführer auch, dass die Vorinstanz 

ihm die unentgeltliche Prozessführung entzogen habe, obwohl sich seine Verhält-

nisse eher verschlechtert als verbessert hätten und obwohl er nur einen Drittel 

des Freibetrages der Parteien erhalte. Vorliegend kann offen bleiben, ob die Vor-

instanz diesbezüglich einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat. Sie hat auf Grund der 

von ihr zuvor angestellten Unterhaltsberechnung erwogen, der durchschnittliche 

Freibetrag der Parteien von Fr. 1'640.-- im Monat in der Zeit vom 12. Oktober 

-   23   - 

2006 bis Ende Juni 2010 stehe deren Mittellosigkeit entgegen. Nachdem vorlie-

gend der Entscheid insbesondere wegen Nichtigkeitsgründen bei der Unterhalts-

berechnung aufgehoben wird, wird die Vorinstanz eine neue Berechnung vor-

nehmen müssen. Demnach ist auch Disp.-Ziff. 1 des vorinstanzlichen Entschei-

des aufzuheben und die Vorinstanz wird auch neue Erwägungen zur Frage des 

Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung anzustellen haben. Vorweg sei je-

doch auf Folgendes hingewiesen: Einerseits erscheint es in der Tat problema-

tisch, auf den Gesamt-Freibetrag der Parteien abzustellen für die Frage, ob die 

einzelne Partei als leistungsfähig im Sinne von § 84 ZPO ZH anzusehen ist, ins-

besondere da dieser Freibetrag nicht hälftig aufgeteilt wurde. Vielmehr sind die 

Verhältnisse für jede der Parteien gesondert zu prüfen. Andererseits wurde im 

vorliegenden Entscheid für die Zeit ab 1. Januar 2009 nicht beachtet, dass der 

Beschwerdeführer zu Unterhaltsleistungen verpflichtet wurde (nämlich insgesamt 

Fr. 1'200.-- im Monat), welche eigentlich über seiner von der Vorinstanz berech-

neten Leistungsfähigkeit gelegen hatten (nämlich Fr. 1'025.-- vom 1.1.2009 bis 

31.12.2009, Fr. 960.-- vom 1. Januar 2010 an), was seinen Anteil am Freibetrag 

zusätzlich schmälerte. Zwar werden diese Berechnungen im neuen Entscheid der 

Vorinstanz für die Frage der Unterhaltsbeiträge nicht mehr relevant sein, weil – 

wie vorstehend gesehen – ab dem 8. Dezember 2008 für die Dauer des Ehe-

scheidungsverfahrens ohnehin der Ehescheidungsrichter zur Festlegung der Un-

terhaltsbeiträge zuständig ist. Jedoch ist bei der Frage des Entzuges der unent-

geltlichen Prozessführung für die Zukunft nicht auf die in der Vergangenheit allen-

falls theoretisch möglichen Ersparnisse abzustellen, sondern es kommt bei der 

Mittellosigkeit vielmehr wie bei der ursprünglichen Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege auf die aktuellen finanziellen Verhältnisse im Zeitpunkt der Ent-

scheidfällung an (BGE 104 Ia 34, 122 I 7; ZR 90 Nr. 57 Erw. 6.1.1, 98 Nr. 35; 

Kass.-Nr. 136/81 v. 5.6.81 i.S. L., Erw. 3; ebenso Kass.-Nr. 92/181 v. 11.9.92 i.S. 

D., Erw. II.3b; Kass.-Nr. 2000/052 v. 29.11.00 i.S. G., Erw. III.7). 

11.1 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe die Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen falsch allein gemäss §§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 

ZPO ZH festgelegt, ohne zu beachten, dass ab dem 8. Dezember 2008 keine Zu-

ständigkeit mehr bestanden habe, weshalb der Streitwert nicht auf Grund von 50 

-   24   - 

Monaten zu berechnen sei. Zudem sei der Reduktionsgrund der periodischen 

Leistung nicht berücksichtigt worden (KG act. 1, Ziff. 12, S. 18 f.). 

11.2 Nachdem der Entscheid in der Sache aufzuheben und zur Neubeurtei-

lung betreffend Unterhaltsbeiträgen zurückzuweisen ist, wird die Vorinstanz auch 

über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren neu zu befinden 

haben. Auf die vorliegenden Beanstandungen ist daher nicht weiter einzugehen. 

12. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde in verschie-

denen Punkten als begründet. Die Disp.-Ziff. 1 und 3 - 6 des angefochtenen Ent-

scheides sind daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin-

stanz zurückzuweisen. 

 

. 

III. 

Der Beschwerdeführer obsiegt mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde zum 

grössten Teil (ausser bezüglich Disp.-Ziff. 2, welche sich auf einen prozessualen 

Nebenpunkt bezieht und nicht ins Gewicht fällt) und der vorinstanzliche Beschluss 

vom 29. Juni 2010 ist aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin hat auf die Beant-

wortung der Beschwerde verzichtet und sich insbesondere auch nicht mit dem 

aufzuhebenden Entscheid der Vorinstanz identifiziert (KG act. 8). Die Kosten des 

Beschwerdeverfahrens sind daher auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 

ZPO ZH). Damit wird das vom Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren 

gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegen-

standslos. Da die Beschwerdegegnerin mangels Unterliegens nicht zur Bezahlung 

einer Prozessentschädigung verpflichtet werden kann, ist der unentgeltlichen 

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers in Anwendung von § 89 Abs. 2 ZPO ZH 

eine Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten.  

 

-   25   - 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1 und Disp.-Ziff. 3 - 6 des 

Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 

29. Juni 2010 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 2'700.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen. 

4. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen 

Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos ge-

worden abgeschrieben. 

5. Der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird eine Ent-

schädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-- aus der Gerichtskasse ausgerichtet. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich, sowie die Einzelrichterin im summarischen Verfahren 

am Bezirksgericht E. (ad EE060178), je gegen Empfangsschein. 

-   26   - 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die juristische Sekretärin: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 7. Oktober 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: