# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 489420ed-3acb-5fd1-8f9a-157a3a33d409
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-21
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen 21.11.2008 ABS 2008 293
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_007_ABS-2008-293_2008-11-21.pdf

## Full Text

ABS 08 293, publiziert Januar 2009

Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichter Bührer (Präsident i.V.), Oberrichterin Wüthrich-Meyer 
und Oberrichter Herrmann sowie Kammerschreiberin Burch,

hat in der Sache

A.G., Gesuchsteller

sowie

Betreibungs- und Konkursamt B., Dienststelle P.

Regeste:

Art. 64 Abs. 1 SchKG: Zustellung eines Zahlungsbefehls an die 16jährige Schwester des 
Schuldners. Die Zustellung war rechtens, da der Schuldner nicht anzutreffen war und die 
Schwester im Sinne des Gesetzeswortlautes als «erwachsene Person» zu gelten hat.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

In der Betreibung Nr. X wurde der Zahlungsbefehl am 5. August 2008 an die 16jährige 
Schwester des abwesenden Schuldners ausgehändigt. Sowohl der Schuldner als auch 
seine Schwester leben noch in der elterlichen Wohnung. Der Vater des Schuldners, A.G., 
gelangte am 19. September 2008 an die kantonale Aufsichtsbehörde und reichte ein 
Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) und eine 
Beschwerde (Art. 17 SchKG) ein.

Auszug aus den Erwägungen:

(…)

5. Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch die von ihm beanstandete Massnahme des 
Amtes in seinen rechtlich geschützten oder tatsächlichen Interessen betroffen, 
dadurch beschwert ist und deshalb ein schützwürdiges Interesse an der Aufhebung 
oder Abänderung der Verfügung hat (AMONN/WALTHER, Grundriss des 
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, § 6 N 23 f.). A.G. kommt als Vater 
des Schuldners im Vollstreckungsverfahren gegen seinen Sohn keine Parteistellung 
zu. Er ist durch die geltend gemachte fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls 
weder in seinen rechtlich geschützten noch in seinen tatsächlichen Interessen 
betroffen. Auch gelangte er zwar „in Vertretung“ seines Sohnes an die 

Aufsichtsbehörde, reichte aber keine entsprechende Vollmacht ein. Auf sein Gesuch 
um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist ist daher nicht einzutreten. 

Die Nichtigkeit von Betreibungshandlungen kann jedoch jederzeit geltend gemacht 
werden und es rechtfertigt sich in casu, dass die kantonale Aufsichtsbehörde kraft 
ihrer Aufsichtsgewalt von Amtes wegen eingreift (BGE 112 III 1 E. 1d). Die fehlerhafte 
Zustellung des Zahlungsbefehls, von welcher der Schuldner keine Kenntnis erhält, ist 
nichtig (COMETTA in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs, Basel 1998, SchKG I, N 13 zu Art. 22). Nichtig ist die Zustellung nur dann, 
wenn die Notifikation an den Schuldner sowie die Zustellbescheinigung fehlen oder 
wenn infolge sonst fehlerhafter Zustellung die Urkunde nicht in die Hände des 
Betriebenen gelangt ist (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 N 27 f.).

6. Beim Zahlungsbefehl handelt es sich um eine Betreibungsurkunde (STAEHELIN in: 
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 
Ergänzungsband, Basel 2005, ad N 8 zu Art. 64). Betreibungsurkunden sind 
grundsätzlich dem Schuldner persönlich auszuhändigen. Erst wenn er nicht 
persönlich angetroffen wird, erfolgt eine Ersatzzustellung an eine zu seiner 
Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten (Art. 64 Abs. 
1 Satz 2 SchKG). Die Ersatzzustellung kann demnach an Personen erfolgen, die in 
enger Beziehung zum Schuldner stehen. Sie gilt als Zustellung an den Schuldner, 
wobei dessen effektiver Empfang oder dessen Kenntnisnahme unbeachtlich ist. Die 
Ersatzzustellung kann an erwachsene Personen erfolgen, die zum Haushalt des 
Schuldners gehören. Voraussetzung ist immer, dass diese Personen im gleichen 
Haushalt leben. Der Terminus «erwachsene Person» bedeutet nicht, dass die 
entsprechende Person volljährig sein muss. Es genügt körperliche und geistige Reife. 
Voraussetzung ist daher Urteilsfähigkeit derjenigen Person, die die Urkunde 
entgegennimmt. Die Zustellung an ein nicht urteilsfähiges Kind ist unzulässig, sie 
entfaltet aber dennoch ihre Wirkung, wenn der Schuldner die Urkunde zur Kenntnis 
genommen hat (ANGST in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs, Basel 1998, SchK G I, N 10, 17 ff. zu Art. 64). Die Urteilsfähigkeit 
beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung nie abstrakt und auch nie ein für alle 
Mal bezüglich einer bestimmten Person. Vielmehr kommt es darauf an, ob 
Urteilsfähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft, eine konkrete rechtsgeschäftliche 
oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder ein Delikt zu einem bestimmten 
Zeitpunkt und für den Zustand einer konkreten, daran beteiligten Person zu bejahen 
ist. Urteilsfähigkeit ist somit ein relativer Begriff. Sie muss bezogen auf einen 
konkreten Rechtsakt und im Zeitpunkt der Vornahme gegeben sein. Die 
Urteilsfähigkeit wird vom Gesetz (Art. 16 ZGB) negativ umschrieben: Urteilsfähig ist, 
wem nicht wegen seines Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, 
Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, 
vernunftgemäss zu handeln. Urteilsfähigkeit ist demnach die Abwesenheit der 
Urteilsunfähigkeit oder mit anderen Worten die Fähigkeit, vernunftgemäss zu 
handeln. Das heisst urteilsfähig ist, wer einerseits über ein intellektuelles Moment 
verfügt, nämlich über die Fähigkeit, den Sinn und Nutzen sowie die Wirkungen seines 
bestimmten Verhaltens einsehen und abwägen zu können. Andererseits muss ein 
Willensmoment gegeben sein, nämlich die Fähigkeit, gemäss der Einsicht und nach 
freiem Willen handeln zu können (BIGLER-EGGENBERGER in: Basler Kommentar 
zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 2 f., 34 zu Art. 16). 

Schliesslich hält GILLIÉRON fest, dass bei all dem aber namentlich auf den äusseren 
Anschein der Person abzustellen ist: «Doit être considérée comme personne adulte, 
toute personne dont le développement physique et intellectuel donne l’impression de 
la maturité, […]» (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour 
dettes et la faillite, Lausanne 1999, N 23 zu Art. 64). Eine minderjährige Person ist im 
Sinne von Art. 64 SchKG dann als erwachsen anzusehen, wenn ihre körperliche und 
geistige Entwicklung den Eindruck der Reife erweckt (BGE 37 I 213 E. 2; BGE 56 III 
21).

Die von der Rechtsprechung zu Art. 65 SchKG entwickelten Grundsätze, wonach die 
Behörde den Nachweis zu erbringen hat, dass die Formvorschriften eingehalten 
worden sind, insbesondere ob die Voraussetzungen für die ausnahmsweise zulässige 
Ersatzzustellung vorgelegen haben, sind betreffend Beweislast analog auf Art. 64 
SchKG anwendbar (BGE 117 III 10 E. 5c). In casu bedeutet dies, dass die 
Dienststelle P. die Beweislast trägt. Sie hat zu beweisen, dass die Voraussetzungen 
für eine Ersatzzustellung erfüllt waren beziehungsweise, dass die Zustellung an die 
Schwester des Schuldners rechtsgültig erfolgt war.

7. A.G. bringt unter anderem sinngemäss vor, dass die Ersatzzustellung des 
Zahlungsbefehles an seine 16 Jahre alte Tochter F. (vgl. ZPV-Auszug) nicht korrekt 
war. Sie sei sich der Wichtigkeit des Zahlungsbefehls nicht bewusst gewesen. Ob die 
Urteilsfähigkeit von F. im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls zu bejahen 
ist, hängt insbesondere auch vom äusseren Anschein vom Erscheinungsbild der 
jungen Frau ab. In der heutigen Zeit kann davon ausgegangen werden, dass eine 16 
Jahre alte Frau als erwachsen erscheint. Sie ist optisch oftmals betreffend 
Altersschätzung nicht von einer 18 - 20 Jahre alten Frau zu unterscheiden. Nach den 
heutigen Anschauungen darf immerhin angenommen werden, dass wer das Alter der 
sexuellen Mündigkeit und zum Führen verschiedener Motorfahrzeuge (vgl. Art. 6 
Verkehrszulassungsverordnung) erreicht hat, jedenfalls im Sinne von Art. 64 SchKG 
ohne Rücksicht auf seine Entwicklung als erwachsen anzusehen ist. Diese 
Auffassung wird ferner durch das Bestreben einzelner Kantone und Gemeinden 
unterstützt, das Stimmrechtsalter auf 16 Jahre zu senken. Da es wie bereits 
dargelegt, eben insbesondere auf diesen äusseren Schein ankommt, kann in casu 
festgehalten werden, dass die Zustellung an die 16jährige F. rechtens war. 

(…)

Hinweis:

Der Entscheid ist rechtskräftig.