# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81ae5629-9c90-566d-86c9-e3b4eab8c935
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 08.08.2018 HG160167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG160167_2018-08-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG160167-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin 

Flurina Schorta, die Handelsrichter Peter Zwicky, Thomas Klein und 

Dr. Esther Nägeli sowie die Gerichtsschreiberin Adrienne Henne-

mann 

 

Urteil vom 8. August 2018 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Kläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 94'898.20 nebst Zins zu 5 % seit 8. November 2015 zu bezah-
len. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (plus Mehrwert-
steuer) zulasten der Beklagten" 

 
 
 

- 3 - 

Inhaltsverzeichnis 
 
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................. 4 
b. Prozessgegenstand ............................................................................................ 4 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 
 
Erwägungen: .......................................................................................................... 6 
 
1. Formelles ........................................................................................................ 6 
2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 
3. Wesentliche Parteistandpunkte ....................................................................... 9 

3.1. Standpunkt des Klägers ..................................................................................... 9 
3.2. Standpunkt der Beklagten .................................................................................. 9 

4. Verkaufsauftrag vom 27. August 2012 ........................................................... 10 
4.1. Allgemeines ...................................................................................................... 10 
4.2. Rechtliches ....................................................................................................... 10 
4.3. Würdigung ........................................................................................................ 13 

5. Kaufzusage vom 5. November 2012 .............................................................. 14 
5.1. Formvorschriften von Art. 216 OR .................................................................... 14 
5.1.1. Rechtliches ......................................................................................................... 14 
5.1.2. Würdigung .......................................................................................................... 15 
5.2. Rollenklärung von potentiellem Käufer und Verkäufer ..................................... 16 
5.3. Entgegennahme der Anzahlung als Vertreterin der Erbengemeinschaft bzw. 
zur treuhänderischen Sicherstellung............................................................................. 17 
5.3.1. Rechtliches ......................................................................................................... 17 
5.3.2. Würdigung .......................................................................................................... 17 
5.4. Folgen des Rücktritts der I._____ AG von der Kaufzusage bzw. Anspruch der 
Erbengemeinschaft gegen die Beklagte ....................................................................... 19 
5.5. Anerkennung der Beklagten von CHF 51'525.40 ............................................. 21 

6. Abtretung an den Kläger ............................................................................... 22 
7. Einwendungen der Beklagten ....................................................................... 22 

7.1. Verzicht des Klägers auf die Forderung von CHF 100'000.– ........................... 22 
7.1.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 22 
7.1.2. Würdigung .......................................................................................................... 23 
7.2. Widersprüchliches Verhalten des Klägers ........................................................ 23 
7.2.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 23 
7.2.2. Rechtliche Würdigung ......................................................................................... 24 
7.3. Zweimalige Forderung der CHF 100'000.– ....................................................... 25 
7.3.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 25 
7.3.2. Würdigung .......................................................................................................... 25 
7.4. Verjährung ........................................................................................................ 26 

8. Verrechnung ................................................................................................. 27 
8.1. Gegenansprüche der Beklagten und deren Reihenfolge ................................. 27 
8.2. Provisionszahlung von CHF 96'000.– ............................................................... 28 
8.2.1. Zeitraum der Provisionspflicht ............................................................................. 28 
8.2.2. Psychologischer Zusammenhang ....................................................................... 29 
8.3. Auslagenersatz von CHF 58'380.– ................................................................... 33 
8.3.1. Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Projekte

 33 
8.3.2. Änderung des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012 ...................................... 34 

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8.4. Anwaltskosten RA Y1._____ ............................................................................ 42 
8.5. Zur Rolle von E._____ ...................................................................................... 43 
8.6. Fazit Verrechnungsforderungen ....................................................................... 43 

9. Verzugszins .................................................................................................. 43 
10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .............................................. 44 
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 44 
12. Urteilsdispositiv. ........................................................................................... 45 

 

Sachverhalt und Verfahren: 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Der Kläger ist mit seinem Einzelunternehmen A1._____ Consulting im Handelsre-

gister eingetragen (act. 3/4). Die Beklagte war Inhaberin des Einzelunternehmens 

B1._____ Immobilien und in dieser Eigenschaft im Handelsregister eingetragen 

(act. 3/5). Infolge Geschäftsaufgabe wurde das Einzelunternehmen der Beklagten 

gelöscht. Die Löschung wurde am tt.mm.2017 im Schweizerischen Handelsamts-

blatt publiziert. 

b. Prozessgegenstand 

Die nicht am vorliegenden Verfahren beteiligte Erbengemeinschaft C._____, be-

stehend aus D._____, E._____ und F._____ (fortan Erbengemeinschaft), erteilte 

der Beklagten am 27. August 2012 einen schriftlichen Verkaufsauftrag zur Ver-

äusserung der ihr in Gesamteigentum gehörenden unbebauten Grundstückspar-

zelle G._____ Kat.Nr. … in H._____. Im Zuge der Bemühungen der Beklagten, 

diesen Vertrag zu erfüllen, führte diese Verhandlungen mit dem Kläger und/oder 

der ihm gehörenden Gesellschaft I._____ AG. Letztere unterzeichnete als Käufer-

schaft am 5. November 2012 ein Dokument mit dem Titel Kaufzusage, in dessen 

Folge eine Anzahlung von CHF 100'000.– an den Kaufpreis des fraglichen 

Grundstücks geleistet wurde. Als der Grundstücksverkauf Ende Oktober 2015 de-

finitiv scheiterte, entbrannte ein Streit um die Anzahlung von CHF 100'000.–. 

Nachdem die Erbengemeinschaft diese – unter Abzug der anerkannten Barausla-

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gen – von der Beklagten vergeblich herausverlangt hatte, liess der Kläger sich 

den Anspruch von der Erbengemeinschaft abtreten und erhob die vorliegende 

Klage. Die Beklagte verwahrt sich gegen die Forderung des Klägers und stellt 

Gegenansprüche zur Verrechnung, welche die Höhe der Forderung übersteigen.  

B. Prozessverlauf  

Am 23. August 2016 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage 

samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-17). Mit Verfügung vom 25. August 2016 wurde 

dem Kläger Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von 

CHF 8'600.– angesetzt (act. 5). Nach Eingang des Kostenvorschusses (vgl. 

act. 7) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 9. September 2016 Frist zur Er-

stattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Am 14. November 2016 reichte die 

Beklagte die Klageantwort samt Beilagen ein (act. 10; act. 12/2-21), die mit Verfü-

gung vom 16. November 2016 an den Kläger ging (act. 13). Eine auf den 16. Juni 

2017 anberaumte Vergleichsverhandlung verlief erfolglos (Prot. S. 5 f.). Unter 

dem 20. Juni 2017 stellte die Beklagte den prozessualen Antrag, es sei die Er-

bengemeinschaft zu verpflichten, den nach dem 30. Oktober 2015 geschlossenen 

Kaufvertrag betreffend das Grundstück Kat. Nr. … herauszugeben (act. 17 und 

18). Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-

ordnet und dem Kläger Frist zur Erstattung der Replik sowie zur Stellungnahme 

zum Verfahrensantrag der Beklagten vom 20. Juni 2017 angesetzt (act. 19). Am 

14. Juli 2017 reichte der Kläger die Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 21; 

act. 22/1-6). Mit Verfügung vom 14. September 2017 stellte das Gericht fest, dass 

hinsichtlich der mit Eingabe vom 20. Juni 2017 gestellten prozessualen Anträge 

der Beklagten keine weiteren Vorkehrungen getroffen würden (act. 24). Am 

28. September 2017 reicht der Kläger die Replik samt Beilage ein (act. 26 und 

27/1). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 wurde den Parteien der Wechsel der 

Instruktionsrichterin angezeigt (act. 28). Innert der mit Verfügung vom 3. Oktober 

2017 angesetzten Frist reichte die Beklagte die Duplik samt Beilagen ein (act. 29; 

act. 31; act. 32 /22-36). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 wurden dem Klä-

ger die Duplik sowie eine am 1. Dezember 2017 eingereichte beklagtische Einga-

be mit Korrekturen zur Duplik zugestellt (act. 33 und 34). Mit Verfügung vom 

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4. Juni 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf 

Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten unter der Androhung, 

dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung 

angenommen werde (act. 36). Die Parteien liessen sich innert Frist nicht mehr 

vernehmen (vgl. auch act. 37/1+2; auch Prot. S. 16), weshalb androhungsgemäss 

von einem Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung auszugehen ist. 

Auf die Vorbringen der Parteien wird eingegangen, soweit dies zur Entscheidfin-

dung notwendig ist. 

Erwägungen: 

1. Formelles 

Beide Parteien waren bei Eingang der Klage als Einzelunternehmen im Handels-

register des Kantons Zürich eingetragen und hatten ihren Sitz bzw. Wohnsitz im 

Kanton Zürich. Zudem steht ihr Streit in Zusammenhang mit der geschäftlichen 

Tätigkeit der Beklagten und der Streitwert beläuft sich auf über CHF 30'000.–. Im 

Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage war das Handelsgericht 

des Kantons Zürich demnach sowohl örtlich als auch sachlich zuständig (vgl. 

Art. 6 Abs. 2 ZPO, § 44 lit. b GOG).  

Zu prüfen bleibt, ob der Umstand, dass das Einzelunternehmen B1._____ Immo-

bilien nach Eintritt der Rechtshängigkeit aus dem Handelsregister gelöscht wurde, 

die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nachträglich entfallen lässt. Die 

Parteien sehen die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts weiter als gege-

ben an (act. 26 S. 3 Ziff. 3; act. 31). Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ist der 

Zeitpunkt der Rechtshängigkeit massgebend (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). In wel-

chem Zeitpunkt das angerufene Gericht sachlich zuständig sein muss, regelt die 

Zivilprozessordnung indes nicht. Als Prozessvoraussetzung muss die sachliche 

Zuständigkeit grundsätzlich im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils vorliegen 

(BERGER, in: Berner Kommentar zur ZPO, Band I, Bern 2012, N 17 zu Art. 6 

ZPO). In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass der Grund-

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satz der perpetuatio fori nach Einreichung der Klage nicht nur für die örtliche, 

sondern – vorbehältlich einer Erhöhung des Streitwerts – auch für die sachliche 

Zuständigkeit gelte (ZÜRCHER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-

mentar zur schweizerischen ZPO, N 11 und N 31 zu Art. 60) und dass namentlich 

die Zuständigkeit des Handelsgerichts nach Löschung des relevanten Handelsre-

gistereintrags gewahrt bleibe (VOCK/ NATER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. 

Aufl. Basel 2017, N 14 zu Art. 6; BERGER, a.a.O., N 17 zu Art. 6 ZPO; DASSER, die 

Rechtshängigkeit gemäss ZPO und revidiertem Lugano-Übereinkommen, S. 101). 

Dieser überzeugenden Auffassung ist zu folgen, ansonsten eine beklagte Partei 

durch Löschung des Handelsregistereintrags die sachliche Zuständigkeit beein-

flussen könnte. Demzufolge ändert die am 21. April 2017 erfolgte Löschung des 

Handelsregistereintrags der Beklagten (Publikation im SHAB am tt.mm.2017) 

nichts an der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. In Fällen handelsge-

richtlicher Kompetenz entfällt das Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. f ZPO). Da-

her erübrigt sich eine Prüfung, ob die Klagebewilligung rechtzeitig eingereicht 

wurde. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-

lass. Auf die Klage ist einzutreten. 

2. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Erbengemeinschaft schloss am 27. August 2012 einen Verkaufsauftrag mit 

der Beklagten ab. Darin war eine erfolgsabhängige Provision sowie bezüglich ein-

zelner Leistungen eine separate Entschädigung der Beklagten vorgesehen. Wei-

ter wurde im Verkaufsauftrag vereinbart, dass der Vertrag ohne Kündigung am 

31. August 2013 endet. Sollte innert 12 Monaten nach Ablauf oder Auflösung des 

Vertrags ein Verkauf an einen Interessenten zustande kommen, mit dem die Auf-

tragnehmerin verhandelt hatte, wurde vereinbart, dass der Beklagten dennoch ein 

Provisionsanspruch zusteht (act. 3/6). Die Beklagte bzw. ihr Mitarbeiter J._____ 

(fortan J._____) standen in der Folge in Verkaufsverhandlungen mit dem Kläger 

bzw. dessen I._____ AG. Am 5. November 2012 unterzeichnete der Kläger für die 

I._____ AG eine Kaufzusage für das Grundstück. Die Beklagte unterzeichnete die 

Kaufzusage, indem sie ihrer Firma den Zusatz "für die Verkäuferin" voranstellte 

(act. 3/7). In dieser Kaufzusage verpflichtete sich die I._____ AG, eine Anzahlung 

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von CHF 100'000.– in Anrechnung an den Kaufpreis des Grundstückes G._____ 

von CHF 4.8 Mio. zu leisten, und zwar an die Beklagte als Vertreterin der Verkäu-

ferin zur treuhänderischen unverzinsten Sicherstellung (act. 1 S. 5 Rz. 3; act. 1 

S. 8 Rz. 1; act. 3/7 S. 1). Sollte die I._____ AG vor Vertragsbeurkundung von die-

ser Kaufzusage zurücktreten, so wurde in Ziff. 3 der Kaufzusage vereinbart, dass 

die Anzahlung von CHF 100'000.– abzüglich der Aufwendungen der Verkäuferin 

an die I._____ AG zurückzuzahlen sei (act. 3/7 S. 2). Die Kaufzusage hielt die 

Zahlungsmodalitäten inkl. einer Regelung für die Kosten, Gebühren und Steuern 

der Transaktion fest. Weiter beauftragte die Käuferin die Beklagte mit diesem Do-

kument, beim Notariat die Ausarbeitung des Kaufvertrages in Auftrag zu geben, 

wobei der Termin der Vertragsbeurkundung bereits festgehalten war und die Käu-

ferin bestätigte, den Inhalt der relevanten Grundbucheinträge zu kennen (act. 1 

S. 8 Rz. 2). Mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 teilte die Erbengemeinschaft der 

Beklagten mit, dass der mit der I._____ AG beabsichtigte Kauf nicht zustande 

kommen würde und ersuchte erfolglos um Zahlung von CHF 100'000.– an die Er-

bengemeinschaft (act. 31 S. 19 Rz. 57; act. 3/10).  

Am 24. März 2016 reichte die Erbengemeinschaft gegen die Beklagte ein Schlich-

tungsgesuch vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise … und …, ein 

und beantragte die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von CHF 94'898.20. 

Da die Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung führte, wurde der Erbenge-

meinschaft am 12. Mai 2016 die Klagebewilligung ausgestellt (act. 1 S. 2 Ziff. 2; 

act. 3/2). Am 15. Juli 2016 trat die Erbengemeinschaft die Forderung über 

CHF 94'898.20 gegen die Beklagte an den Kläger ab (act. 1 S. 3 Rz. 3; act. 3/3). 

Am selben Tag erwarb der klägerische Rechtsvertreter und ehemalige Anwalt der 

Erbengemeinschaft mit seiner neu gegründeten K._____ AG das zu verkaufende 

Grundstück von der Erbengemeinschaft für CHF 3.4 Mio. (act. 31 S. 16 f. Rz. 49; 

act. 22/2). Am 23. August 2016 reichte der Kläger hierorts die Klage ein (act. 1). 

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3. Wesentliche Parteistandpunkte 

3.1. Standpunkt des Klägers 

Der Kläger stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die I._____ AG 

die CHF 100'000.– zuhanden der Erbengemeinschaft überwiesen habe (act. 26 

S. 26). Folglich sei die Beklagte verpflichtet, die Reservationszahlung abzüglich 

der vom Kläger anerkannten Aufwendungen von total CHF 5'101.80 der Erben-

gemeinschaft weiterzuleiten (act. 1 S. 11 Rz. 8; act. 26 S. 3 und S. 9). Der Ab-

schluss einer Kaufzusage, in der auch der Verkaufspreis verbindlich festgelegt 

werde, habe gemäss Ziff. 3 des Mäklervertrags nur mit der Zustimmung der Auf-

traggeber, d.h. der Erbengemeinschaft, erfolgen können (act. 26 S. 30 Rz. 2; 

act. 3/6). Die Mitglieder der Erbengemeinschaft seien vor Abschluss der Kaufzu-

sage von der Beklagten kontaktiert worden und hätten ausdrücklich ihre Zustim-

mung erteilt. Die Erbengemeinschaft habe der Beklagten ausdrücklich erlaubt, in 

ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.– entgegen 

zu nehmen. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft hätten eine Kopie dieser Kauf-

zusage erhalten. Es sei die Erbengemeinschaft gewesen, die die Beklagte beauf-

tragt habe, die Kaufzusage abzuschliessen und die erste Zahlung treuhänderisch 

entgegen zu nehmen (act. 26 S. 32). Wem die Erbengemeinschaft diese 

CHF 100'000.– (oder was nach Abzug der Aufwendungen davon übrig bleibe) 

herausgeben müsse, betreffe ein separates Rechtsverhältnis und sei nicht Ge-

genstand des vorliegenden Prozesses (act. 26 S. 4). Da die Erbengemeinschaft 

ihren Anspruch dem Kläger abgetreten habe, stehe dem Kläger nun eine direkte 

Forderung gegen die Beklagte zu (act. 1 S. 9 Rz. 3).  

3.2. Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Zur Begründung führt sie aus, 

dass in Ziff. 3 der Kaufzusage ausdrücklich vereinbart worden sei – was auch 

dem üblichen Geschäftsgang entspreche –, dass eine Anzahlung, die im Hinblick 

auf einen Grundstückskauf geleistet werde, an denjenigen zurückzubezahlen sei, 

der die Anzahlung geleistet habe (act. 10 S. 3 Rz. 4). Selbst im Fall der Formun-

gültigkeit der Kaufzusage mangels öffentlicher Beurkundung stünde der Anspruch 

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auf Rückzahlung der Anzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung nur der 

I._____ AG zu. Der Anspruch der I._____ AG sei jedoch verjährt (act. 10 S. 3 

Rz. 5 f.). Solange der Käufer die Anzahlung nicht herausverlange, bestehe ein 

Schwebezustand, den sich der Verkäufer gefallen lassen müsse, da vertraglich 

mit dem Mäkler vereinbart worden sei, dass die Anzahlung nicht zu ihm, sondern 

zum Mäkler fliesse (act. 31 S. 2 Rz. 1). 

4. Verkaufsauftrag vom 27. August 2012 

4.1. Allgemeines 

Die vertragliche Grundlage, auf deren Basis die Beklagte Verkaufsbemühungen 

unternahm und schliesslich die Kaufzusage vom 5. November 2012, in welcher 

die streitgegenständliche Anzahlung vereinbart wurde, unterzeichnete, bestand im 

von der Erbengemeinschaft erteilten Verkaufsauftrag vom 27. August 2012. Beide 

Parteien gehen davon aus, dass es sich dabei um einen Mäklervertrag handelt 

(act. 1 S. 4, act. 10 S. 20 Rz. 67). 

4.2. Rechtliches 

Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auf-

trag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzu-

weisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklervertrag 

steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Abs. 2), 

soweit diese mit den Besonderheiten des Mäklervertrags vereinbar sind (BGE 144 

III 43 E. 3.1). Dabei verspricht der Auftraggeber dem Mäkler eine Vergütung, 

wenn dessen Tätigwerden zum Abschluss des vom Auftraggeber angestrebten 

Geschäfts führt oder beiträgt. Die Tätigkeit des Mäklers kann sich nach dem Wil-

len der Vertragsparteien auf den Nachweis von Interessenten beschränken, oder 

aber auf die Zuführung von Interessenten bzw. gar auf die Vermittlung in den 

Verhandlungen zwischen den Parteien gerichtet sein (AMMANN, in: Basler Kom-

mentar zum Obligationenrecht I, Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), 6. Aufl. Basel 

2015, N 1 zu Art. 412). Charakteristisch für den Mäklervertrag sind dessen Ent-

geltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohnanspruchs, der davon ab-

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hängig ist, ob das Zutun des Mäklers zu einem Vertragsschluss führt (a.a.O., N 3 

zu Art. 412 OR; BGE 144 III 43 E. 3.1.1). Der Mäklervertrag erlischt in der Regel, 

wenn das nachzuweisende oder zu vermittelnde Geschäft mit dem Dritten zu-

stande gekommen ist. Zudem ist er, wie auch der Auftrag gemäss Art. 404 OR, 

jederzeit fristlos widerrufbar (AMMANN, a.a.O., N 6 zu Art. 412). Die Höhe des 

Mäklerlohns ist grundsätzlich frei vereinbar; seine häufigste Form ist das Prozent-

versprechen. Der Mäklerlohn ist nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des 

Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten darauf zurückzuführen ist, 

dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart worden ist, entfaltet 

hat (AMMANN, a.a.O., N 1 f. zu Art. 413). Auf eine solche Kausalität kann aber 

durch Vereinbarung verzichtet werden; der Mäkler hat in einem solchen Fall die 

Provision verdient, auch wenn der Abschluss nicht auf seine Bestrebung zurück-

geht, sofern er nur nachweist, sich bemüht zu haben (AMMANN, a.a.O., N 9 zu 

Art. 413). Mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung hat der Mäkler im 

Unterschied zum Beauftragten nur Anspruch auf Mäklerlohn, welcher die Vergü-

tung und den Auslagenersatz einschliesst und als Ganzes erfolgsbedingt ist.  

Soweit dem Mäkler im Vertrag für Aufwendungen Ersatz zugesichert worden ist, 

kann er diesen gemäss Art. 413 Abs. 3 OR auch dann verlangen, wenn das Ge-

schäft nicht zustande kommt (AMMANN, a.a.O., N 15 zu Art. 413; BGE 144 III 43 

E. 3.1.1). Für ausserhalb der eigentlichen Mäklertätigkeit liegende Auslagen, die 

der Mäkler im Interesse des Auftraggebers tätigt, kann gestützt auf Art. 412 

Abs. 2 OR – auch ohne entsprechende Vereinbarung oder Zusicherung – ein auf-

tragsrechtlicher Anspruch auf Auslagenersatz nach Art. 402 Abs. 1 OR bestehen 

(BRACHER, in: Handkommentar zum Schweiz. Privatrecht, 3. Aufl. Zürich 2016, 

N 11a von Art. 413 OR mit Hinweis auf BGE 139 III 217 E. 2.3). 

Da ungewiss ist, ob der Mäkler einen Interessenten präsentieren können wird, 

kann das Risiko für ihn, vor allem in Fällen, in welchen die Förderung der Interes-

sen des Auftraggebers erhebliche Aufwendungen und Bemühungen bedingt, 

durch Provisionsgarantien verringert werden. Eine solche Vereinbarung wird von 

Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich als zulässig anerkannt. Unter einer Pro-

visionsgarantie ist eine Vereinbarung zu verstehen, die dem Mäkler den Lohn voll 

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oder teilweise zusichert, auch wenn nicht er den Abschluss vermittelt hat oder 

wenn ein Abschluss überhaupt unterbleibt. Auch bei Vereinbarung einer Provisi-

onsgarantie kann der Mäkler nur dann Anspruch auf die Provision erheben, wenn 

er eine Tätigkeit für den Auftraggeber entfaltet hat. Ein Vertrag, welcher die Ver-

gütung des Mäklers nicht vom Erfolg seines Einsatzes abhängig macht, sondern 

diese z.B. nach der aufgewendeten Zeit und den unternommenen Bemühungen 

festlegt, so dass die Vergütung auch geschuldet ist, wenn das angestrebte Ge-

schäft nicht zustande kommt, ist aber nicht als Mäklervertrag, sondern als einfa-

cher Auftrag zu qualifizieren (AMMANN, a.a.O., N 13 zu Art. 413 mit Hinweisen). 

Richtet sich der Lohn ausschliesslich nach den Bemühungen des Mäklers und ist 

er unabhängig vom Erfolg geschuldet, überwiegen nämlich die Elemente des ein-

fachen Auftrages (WEBER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 

Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), 6. Aufl. Basel 2015, N 32 zu Art. 394; AMMANN, 

a.a.O., N 20 zu Art. 412). 

Aufgrund dieser Nähe von Mäklervertrag und Auftrag rechtfertigt sich auch eine 

kurze Auseinandersetzung mit dem Auftrag: Durch die Annahme eines Auftrages 

verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste 

vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Es geht um einen Arbeitsver-

trag in weiterem Sinne, bei welchem der Beauftragte gewisse Tätigkeiten im Hin-

blick auf ein bestimmtes Resultat zu erbringen hat, ohne dass ein Erfolgseintritt 

geschuldet sein muss (WEBER, a.a.O., N 1 zu Art. 394). Der Auftrag ist oft inhalt-

lich unbestimmt, wobei der Beauftragte das Möglichste zur Zweckerreichung zu 

tun hat (WEBER, a.a.O., N 2 zu Art. 394). Verträge, die keinem gesetzlichen Ar-

beitsvertragstypus unterstehen, sind nach Auftragsrecht zu beurteilen, womit es 

zum Sammelbecken für jegliche Arbeitsleistungsverträge wird, die nicht anders 

eingeordnet werden können. Hinsichtlich Vergütung sieht das Gesetz den Ersatz 

von Auslagen und Aufwendungen ausdrücklich vor (Art. 402 OR). Im Übrigen ist 

eine Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 

OR). In Frage kommen eine vorweg bestimmte Pauschalsumme, ein fester Pro-

zentsatz des besorgten Geschäfts, feste Summensätze pro Einheit aufgewende-

ter Arbeitszeit oder auch eine Erfolgsbeteiligung (WEBER, a.a.O., N 37 zu 

Art. 394).  

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Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit 

über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge 

derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Das Bundes-

gericht hat in einem älteren Entscheid aus dem Jahr 1955 festgehalten, dass 

Art. 400 OR gemäss Art. 412 Abs. 2 OR auf den Mäklervertrag anwendbar ist 

(BGE 81 II 358 E. 3; a.A. GAUTSCHI, in Berner Kommentar [1964] N 10b zu 

Art. 412 OR, da im Mäklervertrag die Ablieferungsobligation fehle, da die Auf-

tragsausführung eine Vermittlung, nicht eine Vertretung oder Geschäftsführung 

sei). 

4.3. Würdigung 

Im fraglichen Verkaufsauftrag (act. 3/6) erteilte die Erbengemeinschaft der Be-

klagten den exklusiven Alleinauftrag für den Verkauf des Grundstücks G._____. 

Die Vertragsparteien sahen vor, dass der Vertrag ohne Kündigung am 31. August 

2013 enden würde, wenn bis zu diesem Zeitpunkt kein Vertrag zustande kommen 

würde. Falls innert 12 Monaten nach Vertragsende ein Verkauf an Interessenten, 

mit denen die Beklagte verhandelt habe, zustande kommen würde, bestehe die 

Provisionspflicht gleichwohl (Ziffer 2). Weiter vereinbarten die Parteien in Ziffer 3, 

zu welchem Preis das Grundstück auszuschreiben sei und dass eine Kaufzusage 

nur mit der Zustimmung der Erbengemeinschaft erfolgen könne. In Ziffer 4 listeten 

sie auf, welche Verkaufsaktivitäten von der Beklagten wahrzunehmen seien. Die-

se Regelung spricht für eine klassische Vermittlungsmäkelei, bei welcher der 

Mäkler den Abschluss des Geschäfts aktiv fördert. Betreffend drei Unterpunkte 

(Ziffer. 4 Abs. 1 lit. a, b und f), welche externe Kosten verursachen würden, trafen 

die Vertragsparteien in Ergänzung der gesetzlichen Vorgaben eine Regelung be-

treffend (separaten) Auslagenersatz (Ziffer 4 Abs. 2 und Ziffer 6). Weiter wurde 

ausdrücklich festgehalten, dass die übrigen Leistungen alle mit der Mäklerprovisi-

on abgedeckt seien (Ziffer 4 Abs. 2). Diese wurde in Ziffer 5 unter dem Titel "Er-

folgshonorar/Provision" geregelt. Vorgesehen war ein erfolgsabhängiges Ver-

kaufshonorar von 2.0% auf dem tatsächlich erzielten Preis, also ein Prozentver-

sprechen. Weiter wurden die Modalitäten der Honorarzahlung geregelt, so Fällig-

keit von 50% des Honorars bei Leistung der Anzahlung durch die Käuferschaft 

- 14 - 

aufgrund der Kaufzusage und 50% nach Beurkundung des Kaufvertrages, wobei 

das Honorar mit der Akontozahlung des Käufers für die Kaufzusage gegenge-

rechnet werde. Diese Vergütungsregelung zeigt abermals, dass die Parteien tat-

sächlich einen Mäklervertrag im Sinne von Art. 412 ff. OR, dessen Charakteristi-

kum in der Erfolgsbedingtheit besteht, abgeschlossen haben. Ausser dem Ausla-

genersatz, welcher auch bei unterbliebenem Geschäftsabschluss zu zahlen sein 

würde, sahen sie keine nicht erfolgsabhängige Entschädigung im Sinne einer 

Provisionsgarantie vor. Die Ziffern 8 und 9 betreffen die gegenseitigen Informati-

onspflichten und die Vollmacht der Beklagten, Einsicht in Amtsunterlagen zu 

nehmen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich beim Ver-

kaufsauftrag um einen Mäklervertrag i.S.v. Art. 412 ff. OR handelt.  

5. Kaufzusage vom 5. November 2012 

5.1. Formvorschriften von Art. 216 OR 

5.1.1. Rechtliches 

Durch Vertrag kann die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrags 

begründet werden (Art. 22 Abs. 1 OR). Vorverträge über ein Grundstück bedürfen 

der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 OR; Art. 216 Abs. 2 OR). Der Form-

zwang gilt für Vorverträge, welche die vertragliche Verpflichtung beinhalten, zu ei-

nem späteren Zeitpunkt einen Kaufvertrag über ein Grundstück, d.h. einen Haupt-

vertrag abzuschliessen. Ein Vorvertrag kann sich auf einen Hauptvertrag unter 

den gleichen Parteien richten oder aber zugunsten Dritter abgeschlossen sein 

(BK-KRAMER, N 73 zu Art. 22 OR). Da die Vorbereitung sowie die Durchführung 

der öffentlichen Beurkundung viel Zeit benötigen, besteht bei einer Partei oder bei 

beiden häufig das Bedürfnis, eine erste Vereinbarung bloss schriftlich zu verfas-

sen und zu unterzeichnen, sobald sich die zukünftigen Vertragsparteien in den 

wesentlichen Punkten handelseinig geworden sind. In der Praxis ist häufig der 

sog. Reservationsvertrag oder eben die Kaufzusage anzutreffen, mit welcher der 

Verkäufer oder Vermittler eines Grundstücks das Verkaufsobjekt reserviert und 

der Käufer sich verpflichtet, das Kaufobjekt zu kaufen. Oft wird auch bereits eine 

erste Anzahlung geleistet. Derartige Vereinbarungen erweisen sich regelmässig 

- 15 - 

als formungültig (vgl. SCHUMACHER, Vertragsgestaltung, Systemtechnik für die 

Praxis, Zürich 2004, Nr. 1305 f.). Hingegen sind Vereinbarungen über Konventio-

nalstrafen bzw. Pauschalvergütungen formlos gültig, wenn sie einzig den Zweck 

haben, das sogenannte negative Interesse abzugelten, wie beispielsweise Pla-

nungsaufwand zu ersetzen, den eine Partei im Vertrauen auf den künftigen Ver-

tragsabschluss gemacht hat (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2014 

[4A_281/2014] E. 3.2; mit Hinweis auf BGE 140 III 200 E. 5 mit weiteren Hinwei-

sen). 

5.1.2. Würdigung 

Der Wortlaut der Kaufzusage im Abschnitt "Anzahlung" lautet wie folgt (vgl. 

act. 3/7): 

" Durch Unterzeichnung dieser Kaufzusage verpflichtet sich die Käuferschaft innert 

10 Tagen eine Anzahlung von CHF 100'000.00 in Anrechnung an den Kaufpreis 

von total CHF 4'800'000.00, zur treuhänderischen, unverzinsten Sicherstellung an 

die Vertreter des Verkäufers, B1._____ IMMOBILIEN, auf das Konto […] bei der 

CS zu leisten." 

Die Kaufzusage sieht keine explizite Verpflichtung der Käuferin, das Grundstück 

zu kaufen, vor. Die verwendeten Umschreibungen könnten allenfalls auf eine sol-

che hindeuten, zumal davon gesprochen wird, dass die Anzahlung in Anrechnung 

an den Kaufpreis erfolge und im Abschnitt "weitere Bestimmungen" bereits der 

spätestmögliche Termin für die Beurkundung festgehalten wird (vgl. Ziffer 1), wo-

mit der Kauf als unumgängliche Tatsache antizipiert wird. Zudem wurden mit der 

Kaufzusage bereits alle wesentlichen Punkte des Hauptvertrags fixiert (Bezeich-

nung des Grundstückes, der Verkäufer, des Käufers und des Kaufpreises). Diese 

Aspekte könnten durchaus für die Verbindlichkeit der Kaufzusage sprechen. An-

dererseits fällt nebst dem hinsichtlich Kaufverpflichtung vagen Wortlaut auf, dass 

im ganzen Dokument nirgends ausdrücklich festgehalten ist, dass die Kaufzusage 

verbindlich wäre. Ein die Verbindlichkeit unterstreichendes und häufig vorgesehe-

nes Haftgeld war ebenfalls nicht vorgesehen. Die Vertragsparteien haben im Ge-

genteil in Ziffer 3 ausdrücklich vereinbart, dass die Anzahlung im Fall des Schei-

- 16 - 

terns des Kaufvertrags nicht verfallen soll. Auch der heute bekannte spätere Ver-

lauf, der zeigt, wie stark und wie oft die Parteien des vermeintlichen Kaufvertrages 

auf bereits in wesentlichen Vertragspunkten abgegebene Zusagen zurückkamen, 

und dass der Abschluss schliesslich ohne grössere Konsequenzen scheiterte, 

lässt daran zweifeln, dass sie die Abrede tatsächlich als bindend verstanden ha-

ben. Der Kläger weist denn zutreffend auf die Unverbindlichkeit dieser Reservati-

onsvereinbarung in Bezug auf den Abschluss des Kaufvertrags hin (act. 26 S. 32 

Ziff. 7 mit Hinweis auf act. 12/3). In der Tat geht aus der E-Mail von J._____ (Mit-

arbeiter der Beklagten) folgendes hervor: "Diese Kaufzusage ist nicht rechtsver-

bindlich, d. h. bis zum Abschluss des eigentlichen Kaufvertrages wären Sie wie 

die Verkäufer noch frei. Wir sehen es aber als moralisch verpflichtend, nach Un-

terzeichnung einer Kaufzusage die Ausschreibung der Immobilien zu stoppen und 

die Verhandlungen mit anderen Interessenten abzubrechen", act. 12/3). Daher 

handelt es sich bei der vertraglichen Vereinbarung vom 5. November 2012 nicht 

um einen dem Formzwang unterstehenden Vorvertrag. Die Vereinbarung erweist 

sich damit als formgültig. 

5.2. Rollenklärung von potentiellem Käufer und Verkäufer 

Mit Blick auf die Frage, wer in concreto gegenüber wem bei Vorliegen der Vo-

raussetzungen einen Anspruch auf Rück- oder Auszahlung der Anzahlung hat, ist 

der Wortlaut der Kaufzusage unbestimmt. So ist aus diesem Schriftstück nicht 

eindeutig ersichtlich, wer der an der Anzahlung berechtigte Empfänger und wer 

(demzufolge) mit der Rückzahlungsverpflichtung belastet sein würde. Es wird 

zwar in Ziffer 3 (in Passivform) festgehalten, dass der Betrag "der Käuferschaft 

zurückbezahlt werde", aber nicht von wem (vgl. act. 3/7). Die Auffassung der Be-

klagten, in Ziffer 3 der Kaufzusage sei ausdrücklich vereinbart, dass die Anzah-

lung nur von der I._____ AG zurückverlangt werden könne (act. 10 S. 3 Rz. 4), ist 

daher nicht zu teilen. Immerhin fällt auf, dass die Anzahlung an die Vertreter (rec-

te: Vertreterin) des Verkäufers (d.h. die Beklagte) zu leisten war und eine treu-

händerische Sicherstellung darstellte (act. 3/7 unter "Anzahlung"; vgl. den genau-

en Wortlaut unter Ziff. 5.1 hiervor). Die Beklagte agierte gegenüber der potentiel-

len Käuferschaft also explizit als Vertreterin der potentiellen Verkäuferin. 

- 17 - 

5.3. Entgegennahme der Anzahlung als Vertreterin der Erbengemeinschaft 

bzw. zur treuhänderischen Sicherstellung 

5.3.1. Rechtliches 

Nachdem die Kaufzusage den Begriff der Vertretung verwendet, drängt sich eine 

Auseinandersetzung mit den Regeln der Stellvertretung auf. Ob zwischen der Er-

bengemeinschaft und der Beklagten die Regeln von Art. 32 ff. OR zur Anwendung 

gelangen, setzt eine Auseinandersetzung mit dem von ihnen abgeschlossenen bi-

lateralen Rechtsverhältnis voraus. Der Vermittlungsmäkler nach Art. 412 OR ist in 

die Kategorie derjenigen Vermittler einzuordnen, die keine Geschäfte abschlies-

sen, sondern einen Geschäftsabschluss nur vorbereiten. Da sie weitgehend tat-

sächlich (und nicht rechtlich) handeln, ist insoweit (also hinsichtlich des Abschlus-

ses eines Geschäfts) eine Anwendung des Stellvertretungsrechts ausgeschlos-

sen. Allerdings ist der beauftragte Vermittler mit einer mehr oder weniger umfas-

senden (aktiven) Verhandlungsvollmacht ausgerüstet. Er ist demnach zwar nicht 

berechtigt, Willenserklärungen zum Vertragsabschluss abzugeben, kann aber un-

ter Genehmigungsvorbehalt handeln oder Anträge des Geschäftsherrn als Bote 

überbringen. In diesem engen Rahmen der Verhandlungsvollmacht sind die Re-

geln über die Stellvertretung mit Ermächtigung anwendbar. Ferner ist der beauf-

tragte Vermittler passiver Vertreter. Diese Empfangsvollmacht wirkt bei der Ent-

gegennahme bzw. Ablehnung von Erklärungen. Die Kombination der aktiven Ver-

handlungsvollmacht und der passiven Empfangsvollmacht hat zur Folge, dass Er-

klärungen von Vermittlern so ausgelegt werden, wie der Dritte sie verstehen durf-

te und musste (BK- ZÄCH/KÜNZLER, Vor Art. 32 - 40 N 23 ff.). Ferner können dem 

Mäkler im individuellen Mäklervertrag weitere Vollmachten erteilt werden.  

5.3.2. Würdigung 

In Ziffer 2 des Verkaufsauftrags erteilt die Erbengemeinschaft der Beklagten 

schlechthin den Exklusivauftrag, das fragliche Grundstück zu verkaufen. Eine 

Einschränkung in dem Sinne, dass nur Interessenten ausfindig zu machen bzw. 

der Vertragspartnerin zuzuführen seien, findet sich an dieser Stelle nicht. Dies al-

lein könnte auf eine sehr weitgehende Handlungsberechtigung der Beklagten 

- 18 - 

schliessen lassen. In Ziffer 3 wird jedoch einerseits festgehalten, dass der Ab-

schluss einer verbindlichen Kaufzusage nur mit der Zustimmung der Auftraggeber 

erfolgen könne. Der selbständige Abschluss einer Kaufzusage ohne vorgängige 

Zustimmung der Erbengemeinschaft war der Beklagten demzufolge nicht gestat-

tet. Sodann werden in Ziffer 4 des Vertrages verschiedene Aufgaben der Beklag-

ten aufgelistet. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei insbesondere zu er-

wähnen, dass die Beklagte damit betraut wurde (e) persönlich mit ihr "bekannten" 

Interessenten Kontakt aufzunehmen, (h) die Verkaufsverhandlungen bis zur Un-

terzeichnung der Kaufzusage zu führen, (i) den Kaufvertrag in Abstimmung mit 

dem Notariat auszufertigen und (j) die Auftraggeber bei der Beurkundung der Ei-

gentumsübertragung zu vertreten oder zu begleiten. Unter Ziffer 9 des Vertrages 

wird der Beklagten schliesslich die Vollmacht erteilt, Dokumente von Amtsstellen 

zu beschaffen und sich betreffend das Verkaufsobjekt über Eintragungen zu in-

formieren. Für die entsprechenden Verrichtungen war der Beklagten demzufolge 

eine ausdrückliche Vollmacht erteilt worden. Obwohl die Käuferanzahlung im Ver-

kaufsauftrag ebenfalls erwähnt wurde (vgl. Ziff. 3 von act. 3/6), war die Vereinba-

rung der Anzahlung und ihrer Modalitäten zwischen der Beklagten und dem Klä-

ger/der I._____ AG dagegen keine Handlung, zu welcher die Beklagte gemäss 

Verkaufsauftrag zwischen der Beklagten und der Erbengemeinschaft ausdrücklich 

ermächtigt gewesen wäre. Aus der gesetzlichen Regelung des Mäklervertrags in 

Art. 412 ff. OR ergibt sich wie erwähnt ebenfalls kein umfassendes Recht der Be-

klagten, als Stellvertreterin der Erbengemeinschaft zu handeln. Die Beklagte be-

streitet nun aber nicht, dass die Erbengemeinschaft ihr ausdrücklich erlaubt habe, 

in ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.– entge-

gen zu nehmen (vgl. act. 26 S. 31; act. 31 S. 37 Rz. 147). Ebenfalls unbestritten 

blieb die klägerische Behauptung, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft ei-

ne Kopie dieser Kaufzusage erhielten (vgl. act. 26 S. 32; act. 31 S. 38 Rz. 148 f.). 

Damit ist nun aber erstellt, dass die Erbengemeinschaft die Beklagte ermächtigt 

hat, in ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.– 

entgegen zu nehmen. Entsprechend kann – da unbestritten – auf die Einvernah-

me der offerierten Zeugen E._____, F._____ sowie D._____ (vgl. act. 26 S. 31) 

verzichtet werden. Hinzu tritt, dass durch die nachträgliche Zustellung einer Kopie 

- 19 - 

der Kaufzusage an die Erbengemeinschaft, worin die Beklagte "für die Verkäufe-

rin" zeichnete (vgl. Unterschriftenfeld in act. 3/7), eine Genehmigung von allenfalls 

vollmachtlosem Handeln der Beklagten durch die Erbengemeinschaft liegen wür-

de, da die Erbengemeinschaft dem Inhalt der Kaufzusage unbestrittenermassen  

nicht widersprochen hat. 

Nur am Rande sei erwähnt, dass diese unbestrittene Darstellung auch durch die 

E-Mail von J._____ vom 29. Oktober 2012 an den Kläger gestützt wird, worin die 

Rede davon ist, dass die Zustimmung der Erbengemeinschaft, mit dem Kläger 

den Verkauf zu organisieren, vorliege (act. 12/3). Diese Nachricht, aber auch die 

Unterzeichnung der Kaufzusage an und für sich, welche gemäss Verkaufsauftrag 

der Erbengemeinschaft an die Beklagte ja an die Zustimmung der Erbengemein-

schaft geknüpft war, unterstreichen, dass die Erbengemeinschaft mit diesen 

Handlungen und Äusserungen der Beklagten im Rahmen ihrer Verkaufsverhand-

lungen mit dem Kläger bzw. der I._____ AG einverstanden war und sie ausdrück-

lich oder stillschweigend genehmigten. Dass die Erbengemeinschaft über die De-

tails, namentlich die bevorstehende Anzahlung samt Modalitäten, informiert wur-

de, zeigt sich aus der E-Mail der Beklagten vom 12. November 2012 (act. 12/4). 

Spätere E-Mail-Korrespondenzen lassen gar explizites Einverständnis der Erben-

gemeinschaft mit dem Vorgehen der Beklagten erkennen (act. 12/6-7). 

Folglich stellt das Handeln der Beklagten auf der Basis der gesetzlichen Regelung 

und dem Mäklervertrag sowie dem Verhalten der Erbengemeinschaft (welche die 

von der Beklagten mit dem Kläger/der I._____ AG getroffenen Abmachungen zu-

mindest genehmigte) eine Stellvertretung im Sinne von Art. 32 ff. OR dar und die 

Handlungen der Beklagten sind somit der Erbengemeinschaft zuzurechnen. Bei 

dieser Betrachtungsweise gilt grundsätzlich die Vollmachtgeberin bzw. Vertretene 

als die berechtigte Empfängerin der Anzahlung. 

5.4. Folgen des Rücktritts der I._____ AG von der Kaufzusage bzw. Anspruch 

der Erbengemeinschaft gegen die Beklagte 

Trotz Abschluss der Kaufzusage kam es in der Folge nicht zu einem Vertragsab-

schluss zwischen der I._____ AG und der Erbengemeinschaft. Was im Fall, dass 

- 20 - 

nach Bezahlung der Anzahlung der Käufer von einem Kauf absieht, mit der An-

zahlung geschehen soll, haben die Parteien nicht explizit geregelt. Folglich sind 

der Mäklervertrag und die Kaufzusage, deren Inhalt die Erbengemeinschaft spä-

testens mit Erhalt der Kopie der Kaufzusage konkludent genehmigte, auszulegen. 

Wie gezeigt haben die Vertragsparteien des Mäklervertrags unter Ziff. 4 lit. a bis j 

Aufgaben definiert. Zusätzlich wurde die Beklagte nun wie gezeigt bevollmächtigt, 

im Namen und auf Rechnung der Erbengemeinschaft die Anzahlung von 

CHF 100'000.– entgegen zu nehmen. Im Mäklervertrag haben die Parteien für 

den Erfolgsfall die Regel getroffen, dass das Honorar mit der Akontozahlung des 

Käufers für die Kaufzusage gegenzurechnen ist (act. 3/6 Ziff. 5). Für den Fall, 

dass es nicht zum Abschluss eines Kaufvertrags kommt, haben die Vertragspar-

teien im Mäklervertrag keine Regelung getroffen. Die Beklagte bemerkt denn 

auch, dass keine Weiterleitung des Geldes an die Erbengemeinschaft vereinbart 

worden sei (act. 10 S. 7 Rz. 15). Indes findet sich eine Regelung für den Fall ei-

nes Absehens des Käufers vom Kauf in der Kaufzusage. Dort findet sich unter 

Ziff. 3 folgende Regelung (act. 3/7 S. 2): 

 " Sofern die Käuferschaft von dieser Kaufzusage vor Vertragsbeurkundung zu-

rücktritt, wird die Anzahlung von CHF 100'000.– abzüglich der Aufwendungen 

des Verkäufers an die Käuferschaft zurückbezahlt." 

Diese zwei Regelungen lassen sich nur sinnvoll in Einklang bringen, wenn die ge-

leistete Anzahlung effektiv zuerst zur – von vornherein aufgrund der Stellvertre-

tung berechtigten – Erbengemeinschaft geht. Denn sie ist es, die ihre Aufwen-

dungen in Abzug zu bringen hat, bevor der Restbetrag herauszugeben ist. Die 

Bestimmung, wonach das Honorar mit der Akontozahlung des Käufers gegenge-

rechnet wird (Ziff. 5 des Mäklervertrags, act. 3/6), zeigt überdies, dass die Erben-

gemeinschaft an der Akontozahlung berechtigt ist. Denn würde sich die Beklagte 

von Beginn weg als Berechtigte an der Akontozahlung sehen, so wäre eine Ge-

genrechnung – wie sie dies vereinbart haben – gar nicht möglich. Der Wortlaut 

der Kaufzusage, den die Erbengemeinschaft mit dem Käufer abgeschlossen hat 

und von dessen Inhalt die Beklagte als Vertreterin Kenntnis hat, ja unstrittig selber 

redigiert hat, spricht nun aber klar von Abzug der Aufwendungen des Verkäufers, 

- 21 - 

was zwangsläufig dazu führt, dass der Verkäufer, der auch die Kaufzusage mittels 

Vertreterin abgeschlossen hat, den Restbetrag herauszugeben hat. Zusammen-

fassend steht der Erbengemeinschaft als vertretener Person ein Anspruch auf 

Herausgabe der für sie empfangenen Anzahlung gegenüber der Beklagten zu. 

Zum selben Ergebnis würde im Übrigen auch die Anwendung der Bestimmungen 

über das Auftragsrecht führen: Es blieb unbestritten, dass die Erbengemeinschaft 

die Beklagte beauftragte, die Kaufzusage abzuschliessen und die erste Zahlung 

treuhänderisch entgegen zu nehmen (vgl. act. 26 S. 32). Der Argumentation der 

Beklagten, dass die Ablieferungspflicht i.S.v. Art. 400 OR nicht auf den Mäklerver-

trag anwendbar sei, mag zwar – trotz gegenteiligem Bundesgerichtsentscheid aus 

dem Jahre 1955 – insofern zu folgen sein, als der Mäkler in der Regel eben gera-

de nicht ein Geschäft abschliesst. Der in Art. 400 Abs. 1 OR normierte Herausga-

beanspruch kommt aber zum Tragen, wenn zusätzlich zum Mäklervertrag ein ge-

wöhnlicher Auftrag abgeschlossen wurde. Somit stünde der Erbengemeinschaft 

auch bei Annahme einer Beauftragung der Beklagten ein Anspruch auf Heraus-

gabe der Anzahlung gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR zu. Bei dieser Ausgangslage 

erübrigen sich Ausführungen zum Treuhandverhältnis. Zusammenfassend hat die 

Erbengemeinschaft einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von 

CHF 94'898.20 gegenüber der Beklagten. 

5.5. Anerkennung der Beklagten von CHF 51'525.40 

Der Kläger wirft der Beklagten widersprüchliches Verhalten vor, da diese mit 

Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 26. November 2015 einen Saldo zugunsten 

der Erbengemeinschaft von CHF 51'525.40 anerkannt habe und jetzt von dieser 

Anerkennung nichts mehr wissen wolle. Auf diese Anerkennung sei die Beklagte 

zu behaften (act. 26 S. 11 f. mit Hinweis auf act. 3/13). Die Beklagte verneint das 

Vorliegen einer Anerkennung, da sich dem Schriftstück selbst entnehmen lasse, 

dass es sich um ein unpräjudizielles Entgegenkommen handle (act. 31 S. 15 

Rz. 44-47). 

Als Anerkennung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach 

Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner rechtlichen Verpflichtung 

- 22 - 

aufgefasst werden darf (vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Frage der Unter-

brechung der Verjährung BGE 134 III 591 E. 5.2.1). Aus dem Schreiben vom 

26. November 2015 ergibt sich nun aber klar, dass es sich um ein Vergleichsan-

gebot handelt (act. 3/13). Es liegt folglich keine Anerkennung der Beklagten vor. 

Abgesehen davon wurde das Grundstück zwischenzeitlich verkauft, was der Be-

klagten im Zeitpunkt des besagten Schreiben noch gar nicht bekannt war und ei-

ne Anerkennung ohnehin in Frage stellen würde. 

6. Abtretung an den Kläger 

Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung 

ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Ge-

setz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Nach-

dem die Beklagte nichts geltend macht, was der Abtretung entgegen stehen wür-

de, ist von deren Gültigkeit auszugehen. Die Aktivlegitimation des Klägers ist da-

her gegeben. 

7. Einwendungen der Beklagten 

7.1. Verzicht des Klägers auf die Forderung von CHF 100'000.– 

7.1.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte führt aus, der Kläger habe gegenüber J._____ anlässlich eines Ge-

sprächs vom 10. Mai 2016 mitgeteilt, dass er darauf verzichten werde, Ansprüche 

gegen die Beklagte geltend zu machen. Dies ergebe sich auch aus dem von 

J._____ am 18. Mai 2016 erstellten Schreiben (act. 10 S. 23 Rz. 87). Der Kläger 

stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass er den Inhalt des Schreibens 

umgehend bestritten und klargestellt habe, dass er nach wie vor die Rückzahlung 

der Reservationszahlung geltend mache (act. 1 S. 9 Rz. 3 mit Hinweis auf 

act. 3/15-17). Die Besprechung habe gemäss der Beklagten am 10. Mai 2016 

stattgefunden. Das Schreiben, in dem dies fälschlicherweise bestätigt werde, da-

tiere vom 18. Mai 2016. Die Abtretungsvereinbarung zwischen der Erbengemein-

schaft und dem Kläger datiere jedoch erst vom 15. Juli 2016. Schon aus diesem 

- 23 - 

Grund könne der Kläger gar nicht auf die Geltendmachung der vorliegend stritti-

gen Forderung verzichtet haben (act. 26 S. 27).  

7.1.2. Würdigung 

Auf die Geltendmachung einer Forderung kann verzichtet werden. Voraussetzung 

dafür ist, dass der Verzichtende im Zeitpunkt des Verzichts Berechtigter der For-

derung ist. Daran mangelt es nun aber im vorliegenden Fall, denn unstrittig stand 

die Forderung im Zeitpunkt des von der Beklagten behaupteten Verzichts des 

Klägers der Erbengemeinschaft zu. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Einver-

nahme des offerierten Zeugen J._____ (vgl. act. 31 S. 12), da selbst die Bestäti-

gung von J._____, dass der Kläger auf die CHF 100'000.– verzichtet habe, nichts 

daran ändern würde, dass es im vorliegenden Fall um die Forderung der Erben-

gemeinschaft geht. Es wird aber nicht behauptet, die Erbengemeinschaft habe auf 

die CHF 100'000.– verzichtet. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Beklagte ge-

genüber dem Kläger aus diesem Schreiben vom 18. Mai 2016 (act. 3/15) nichts 

für sich ableiten könnte, da diesem Schreiben umgehend durch den Kläger wider-

sprochen wurde. 

7.2. Widersprüchliches Verhalten des Klägers 

7.2.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger sich mit seiner Klage in absoluten 

Widerspruch zu seinem eigenen Handeln in der Vergangenheit setze. So habe er 

als Organ der I._____ AG mit seiner Unterschrift ihren Anspruch auf Rückzahlung 

der Anzahlung begründet, ignoriere deren Anspruch aber im nächsten Moment 

komplett und fordere mit einer abenteuerlichen Begründung, welche auf dem in-

ternen Verhältnis zwischen ihm persönlich und der Erbengemeinschaft beruhe, 

die Leistung der Anzahlung an sich selbst. Es könne nicht sein, dass dies belohnt 

werde (act. 10 S. 9 Rz. 21 f.). Der Kläger führt aus, dass er mit Schreiben vom 

25. Mai 2016 von der Beklagten die Rückzahlung der CHF 100'000.– verlangt ha-

be (an sich selber, nicht als Abtretungsgläubiger). Diese Korrespondenz sei aber 

durch die Beklagte provoziert worden (act. 26 S. 6 und S. 11). Richtig sei, dass 

- 24 - 

die Erbengemeinschaft mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 die Überweisung der 

Anzahlung verlangt habe, da das Scheitern des Kaufvertrags festgestanden habe 

(act. 26 S. 6 und S. 11). 

7.2.2. Rechtliche Würdigung 

Was die angeblich abenteuerliche Begründung des Klägers anbelangt, kann auf 

das bereits Gesagte verwiesen werden. Es mag zwar zutreffen, dass der Sach-

verhalt mit Bezug auf die Legitimationsfrage durchaus verwirrend ist. Die Beklagte 

muss sich aber entgegen halten lassen, dass nach dem Scheitern des Kaufver-

trages im Oktober 2015 RA X._____ als damaliger Vertreter der Erbengemein-

schaft die Beklagte in mehreren Schreiben konsequent und in Übereinstimmung 

mit dem heutigen Standpunkt mehrfach darum ersuchte, die Anzahlung an die 

Erbengemeinschaft und nicht an den Kläger zu überweisen 

(act. 3/8+9+10+11+12+14). Ferner war es die Erbengemeinschaft, und nicht der 

Kläger, welche im Mai 2015 ein Schlichtungsverfahren gegen die Beklagte einlei-

tete und eine Klagebewilligung erwirkte (act. 3/2). Erst als die Beklagte in einem 

Schreiben an den Kläger vom 18. Mai 2016 festhielt, dieser habe am 10. Mai 

2016 telefonisch erklärt, auf die Rückzahlung der Anzahlung zu verzichten, mel-

dete sich der Kläger in einem Schreiben vom 25. Mai 2016 bei der Beklagten und 

erklärte, nun die Überweisung der Anzahlung direkt an sich zu fordern, dies nach-

dem eine Verrechnung der Forderung der Erbengemeinschaft gegenüber ihm 

aufgrund der nicht erfolgten Freigabe der Anzahlung durch die Beklagte nicht 

möglich sei (act. 3/16). Am 15. Juli 2016 erfolgte die Abtretung (act. 3/3). Demzu-

folge widersprach nur dieses Schreiben des Klägers vom 25. Mai 2016, mit wel-

chem er die Auszahlung direkt an sich forderte, seiner heute vertretenen Auffas-

sung, dass eigentlich die Erbengemeinschaft daran berechtigt war. Dieses 

Schreiben war allerdings durch das Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2016 

veranlasst, wenn nicht – so der Kläger in act. 26 S. 6 – provoziert. Die Äusserun-

gen der Beklagten in diesem Brief widersprachen wiederum ihrem eigenen 

Standpunkt, richtete es sich doch an den Kläger persönlich (und nicht an die 

I._____ AG) und wird ein Verzicht des Klägers persönlich bestätigt, ohne je die 

I._____ AG zu erwähnen, welche gemäss Auffassung der Beklagten an der An-

- 25 - 

zahlung berechtigt gewesen sein soll. Vor diesem gesamten Hintergrund besteht 

kein Anlass für eine Klageabweisung wegen widersprüchlichen Verhaltens des 

Klägers. 

7.3. Zweimalige Forderung der CHF 100'000.– 

7.3.1. Parteistandpunkte 

Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger selber behauptet habe, dass er die 

CHF 100'000.– erhalten hätte. So habe er in der Eingabe vom 14. Juli 2017 sel-

ber ausgeführt, dass die I._____ AG des Klägers die Anzahlung von 

CHF 100'000.– geleistet und sein Anwalt ihm diese ausgewiesenen Kosten be-

zahlt habe. Es sei daher nicht einzusehen, dass der Kläger dieses Geld vorlie-

gend noch einmal erhalten sollte (act. 31 S. 3). Weiter stellt sich die Beklagte auf 

den Standpunkt, dass die Erbengemeinschaft gemäss Kaufvertrag vom 15. Juli 

2016 die CHF 100'000.– bereits erhalten habe. Daher könne die Erbengemein-

schaft diesen Betrag nicht ein zweites Mal von der Beklagten fordern (act. 31 

S. 11 Rz. 27 mit Hinweis auf act. 22/2 S. 7). 

7.3.2. Würdigung 

Der Anspruch der I._____ AG ist vom Anspruch der Erbengemeinschaft zu unter-

scheiden. Im vorliegenden Verfahren geht es nur um den Anspruch der Erbenge-

meinschaft. Selbst wenn die I._____ AG die Zahlung von CHF 100'000.– erstattet 

erhalten hätte, so würde dies nichts daran ändern, dass sich die CHF 100'000.–, 

die die Beklagte in Vertretung für die Erbengemeinschaft entgegen genommen 

hat, nach wie vor bei der Beklagten befinden. Ohnehin, sollte der klägerische 

Rechtsvertreter bzw. dessen Gesellschaft K._____ AG der I._____ AG 

CHF 100'000.– bezahlt haben, so wäre dies im Rahmen einer Abtretung des An-

spruchs der I._____ AG an die K._____ AG geschehen (vgl. act. 21 S. 3). Dieses 

Vorgehen hatte seinen Grund denn vielmehr in einer Vereinfachung der Abläufe 

mit dem Ziel, dass weder die Erbengemeinschaft selber noch die I._____ AG wei-

ter in den Streit um die Anzahlung involviert sind. Denn unbestrittenermassen 

wurde das Grundstück zu einem späteren Zeitpunkt an die K._____ AG verkauft. 

- 26 - 

Die CHF 100'000.– konnten somit der neuen Käuferschaft zugerechnet werden, 

wie wenn diese ursprünglich die Anzahlung geleistet hätte. 

Auch der beklagtische Einwand, dass die Erbengemeinschaft die CHF 100'000.– 

gemäss Kaufvertrag vom 15. Juli 2016 bereits erhalten habe, hält einer näheren 

Betrachtung nicht stand: Zwar trifft zu, dass die Erbengemeinschaft während die-

ses Verfahrens am 15. Juli 2016 einen Kaufvertrag mit der K._____ AG abschloss 

und sich darin der Passus befindet, dass CHF 100'000.– bereits früher an die 

veräussernde Partei, d.h. die Erbengemeinschaft, bezahlt worden seien (vgl. 

act. 22/2 S. 7). Diese Bestimmung diente aber bloss dazu, den Umstand der noch 

ausstehenden CHF 100'000.– möglichst sinnvoll zu berücksichtigen bzw. einer 

Partei zuzurechnen. Denn die CHF 100'000.– sind sehr wohl an die Erbenge-

meinschaft geleistet worden, aber aufgrund des Verhaltens der Beklagten noch 

nicht in deren Machtbereich gelangt. Wenn der Kläger nun erfolgreich diese 

CHF 100'000.– von der Beklagten für die Erbengemeinschaft erhältlich machen 

kann, entspricht die Situation derjenigen, die im Kaufvertrag abgemacht worden 

ist: Die Erbengemeinschaft würde die Anzahlung erhalten bzw. aufgrund der Ab-

tretung der Kläger selber. Da die K._____ AG den Anspruch der I._____ AG er-

worben hat, ist schliesslich die K._____ AG diejenige, die wirtschaftlich die 

CHF 100'000.– geleistet hat. Zusammenfassend ist es somit nicht so, dass der 

Kläger bereits befriedigt worden ist. Der von der Beklagten aufgebrachte Vorwurf 

der doppelten Inanspruchnahme verfängt nicht. 

7.4. Verjährung 

Die Beklagte erhebt die Verjährungseinrede. Diese basiert auf ihrer Annahme, 

dass die I._____ AG die an der Anzahlung Berechtigte und die Kaufzusage vom 

5. November 2012 mangels öffentlicher Beurkundung formungültig sei. Die Leis-

tung aus einem formungültigen Vertrag stelle eine Zuwendung ohne jeden gülti-

gen Grund im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR dar. Dieser bereicherungsrechtliche 

Anspruch der I._____ AG sei von dieser selbst gegenüber der Beklagten bis heu-

te nie geltend gemacht worden. Gemäss Art. 67 Abs. 1 OR verjähre der Anspruch 

auf Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung innerhalb eines Jahres, 

nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten habe. Da mit der 

- 27 - 

Mitteilung des Gegenanwaltes vom 29. Oktober 2015 (act. 3/8) bereits festge-

standen habe, dass das Kaufgeschäft gescheitert sei, womit die Verjährungsfrist 

zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe, sei der Anspruch verjährt (act. 10 

S. 3 f.).  

Es wurde bereits ausgeführt, dass der Kläger einen vertraglichen Anspruch gel-

tend macht. Dieser Anspruch unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist. Weiter 

wurde ausgeführt, dass sich die Kaufzusage als formgültig erweist. Folglich ist die 

Verjährung nicht eingetreten. 

8. Verrechnung 

8.1. Gegenansprüche der Beklagten und deren Reihenfolge 

Die Beklagte macht verschiedene Gegenforderungen geltend, die sie zur Ver-

rechnung bringen will. Da sich vor dem zweiten Schriftenwechsel ergeben hat, 

dass das Grundstück inzwischen verkauft worden ist, hat die Beklagte ihre Ver-

rechnungsforderungen angepasst. Die Beklagte macht in der Duplik neu einen 

Provisionsanspruch von CHF 96'000.– nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 2016 geltend 

(Provision von 2% auf CHF 4.8 Millionen, act. 31 S. 3 und S. 18). Eventualiter ver-

langt die Beklagte eine Provisionszahlung von CHF 68'000.– (ausgehend vom 

tatsächlichen Verkaufspreis des Grundstücks von CHF 3.4 Mio. [act. 31 S. 40 

Rz. 152]). Unabhängig von der Provision habe die Beklagte Anspruch auf Auf-

wendungsersatz gemäss Ziff. 4 des Verkaufsauftrags (act. 31 S. 41 Rz. 156). Im 

Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass es sich bei den Aufwendun-

gen um die Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen handle, eventualiter 

sei konkludent resp. stillschweigend der Verkaufsauftrag erweitert worden (act. 31 

S. 4). So oder anders stehe ihr ein Gegenanspruch von CHF 58'380.– zzgl. 5% 

Zins seit 1. November 2015 zu (act. 31 S. 4 und S. 32, S. 41 Rz. 157). Die Be-

klagte äussert sich in der Duplik nicht mehr zur in der Klageantwort noch gefor-

derten Provision von CHF 82'425.60 resp. eventualiter CHF 42'212.80 sowie den 

dort geltend gemachten CHF 2'160.–, die ihr im Zusammenhang mit der Manda-

tierung von RA Dr. Y1._____entstanden sind (act. 10 S. 24 Rz. 91 und S. 25 

Rz. 93). In welcher Reihenfolge die Beklagte diese Ansprüche geltend machen 

- 28 - 

will, führt sie nicht explizit aus. Es drängt sich aber auf, den geltend gemachten 

Provisionsanspruch von CHF 82'425.60 resp. CHF 42'212.80 nach der nunmehr 

in der Duplik höher geltend gemachten Provision zu prüfen. Zu den Kosten der 

Mandatierung von RA Y1._____äussert sich die Beklagte in der Duplik nicht 

mehr. Sie sind daher am Ende zu prüfen. 

8.2. Provisionszahlung von CHF 96'000.– 

8.2.1. Zeitraum der Provisionspflicht 

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass sie bis im Oktober 2015 auf 

den Grundstückkaufvertragsschluss hingewirkt und die Erbengemeinschaft dies 

geduldet habe, und aus diesem Verhalten auch bis mindestens Oktober 2015 

Nutzen zu ziehen beabsichtigt habe. Folglich sei von einer entsprechenden Ver-

tragsverlängerung bis Ende Oktober 2015 auszugehen (act. 31 S. 19 Rz. 58). Der 

Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und der K._____ AG sei am 15. Juli 

2016 abgeschlossen worden, somit innerhalb der Jahresfrist gemäss Ziff. 2 Abs. 3 

des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012, wonach die Erbengemeinschaft pro-

visionspflichtig sei, falls innerhalb von 12 Monaten nach Ablauf des Auftrags ein 

Kaufvertrag zustande komme (act. 31 S. 19 Rz. 59).  

Der Kläger bestreitet nicht, dass der Mäklervertrag trotz Befristung weitergelebt 

worden ist und der am 15. Juli 2015 abgeschlossene Kaufvertrag zwischen der 

Erbengemeinschaft und der K._____ AG in den provisionspflichtigen Zeitraum 

fällt. Liegt eine stillschweigende Duldung vor, so ist der Inhalt des stillschweigend 

abgeschlossenen neuen Mäklervertrags identisch mit dem Inhalt des alten aus-

drücklich abgeschlossenen Vertrags (GAUTSCHI, der Auftrag, in: Berner Kommen-

tar zu 407-424 OR, Bern 1964, Rz. 5c zu Art. 412 OR mit Hinweis auf BGE  72 II 

88). Folglich ergibt sich der Inhalt aus den schriftlich festgehaltenen Bestimmun-

gen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der am 15. Juli 2016 

abgeschlossene Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und der K._____ 

AG grundsätzlich in den provisionspflichtigen Zeitraum fällt. 

- 29 - 

8.2.2. Psychologischer Zusammenhang 

a) Parteistandpunkte 

Der Kläger führt aus, L._____ habe sich beim klägerischen Rechtsvertreter (da-

mals noch handelnd für die Erbengemeinschaft) erkundigt und für das Bauprojekt 

der I._____ AG interessiert. Er sei an den neu eingesetzten Mäkler, die M._____ 

AG, verwiesen worden (act. 26 S. 22 mit Hinweis auf act. 27/1). Die Beklagte sei 

am Verkauf des Grundstücks an die K._____ AG in keiner Art und Weise beteiligt 

gewesen, daher mangle es an einem psychologischen Zusammenhang zwischen 

der Mäklertätigkeit der Beklagten und dem Kauf des Grundstücks durch die 

K._____ AG (act. 26 S. 22).  

Die Beklagte macht geltend, dass zwischen der Beibringung des Klägers durch 

die Beklagte zur Erbengemeinschaft und deren Kaufvertrag mit der K._____ AG 

ein psychologischer Zusammenhang bestehe. Der Kläger habe auf dem zu ver-

kaufenden Grundstück ein Bauprojekt inkl. Baubewilligung vom 14. Oktober 2014 

nach den Wünschen der Erbengemeinschaft (Neubau Mehrfamilienhaus mit vier 

Wohneinheiten) entwickelt, dies in der Absicht, das Grundstück zwischenzukau-

fen, den Bau zu realisieren und die vier Wohneinheiten an die Endkäufer weiter-

zuverkaufen (act. 31 S. 16 Rz. 49). Am 15. Juli 2016 habe der klägerische 

Rechtsvertreter und Anwalt der Erbengemeinschaft mit seiner am 12. Juli 2016 

neu gegründeten K._____ AG das zu verkaufende Grundstück von der Erbenge-

meinschaft für CHF 3.4 Mio. erworben, um den Bau gemäss Baubewilligung vom 

14. Oktober 2014 zu realisieren und die vier Wohneinheiten danach weiterzuver-

kaufen. Hierzu habe er dem Kläger die Rechte am Bauprojekt für CHF 500'000.– 

abgekauft und dessen I._____ AG mit dem Abverkauf der Einheiten gegen eine 

Provision von 2.5% auf dem Verkaufspreis von CHF 9.4 Mio. beauftragt. Das 

Bauprojekt werde nun realisiert, der Rohbau sei abgeschlossen und die vier ein-

zelnen Einheiten seien verkauft. Der Kläger tue auf der Website seiner I._____ 

AG ein Projektvolumen von CHF 9.4 Mio. kund (act. 31 S. 16 f. Rz. 49).  

Der Kläger habe ein finanzielles Interesse an diesem Kaufvertrag, indem er beim 

Kauf von der K._____ AG CHF 500'000.– für das Bauprojekt erhalten habe. 

- 30 - 

Ebenso habe er CHF 235'000.– (2.5 % auf CHF 9.4 Mio.) für den Abverkauf der 

einzelnen Wohneinheiten erhalten. Zwischen dem Kläger und der K._____ AG 

bestehe ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang. Der Verkauf an die K._____ 

AG habe nur erfolgen können, weil der von der Beklagten beigebrachte Kläger 

sein Projekt der K._____ AG verkauft und den Abverkauf der Einheiten gegen 

Provision übernommen habe (act. 31 S. 3 und 18 Rz. 54). Der Verkauf an die 

K._____ AG sei notwendigerweise an die Mitwirkung des Klägers bei der Projekt-

verwirklichung geknüpft gewesen. Die K._____ AG sei beim Landkauf auf die 

Mitwirkung des Klägers angewiesen gewesen, da erst er die Realisierung des 

Projekts ermöglicht habe (act. 31 S. 18 Rz. 55).  

b) Rechtliches  

Vorab kann auf die rechtlichen Ausführungen unter Ziff. 4.2 verwiesen werden. Es 

wurde bereits dargelegt, dass der Mäklerlohn nur geschuldet ist, wenn das Zu-

standekommen des Vertrags zwischen Auftraggeber und dem Dritten auf die Tä-

tigkeit des Mäklers zurückzuführen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Der Auftraggeber darf 

den Eintritt der Bedingung nicht treuwidrig verhindern, ansonsten die Bedingung 

als eingetreten gilt (Art. 156 OR). Entschliesst sich der Auftraggeber nicht zum 

Abschluss, obschon der vom Mäkler beigebrachte Interessent bereit ist, auf die 

Vorstellungen des Auftraggebers einzugehen, so verhindert er nicht den Eintritt 

der Bedingung wider Treu und Glauben, da jede Potestativbedingung von der 

Willkür des bedingt Verpflichteten abhängt (BGE 84 II 525 E. 2b; AMMANN, a.a.O., 

N 2 zu Art. 413 OR). Es muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Mäklertä-

tigkeit und dem Vertragsabschuss bestehen (AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413 

OR). Der Vertragsabschluss muss aber nicht unmittelbare Folge der Mäklertätig-

keit sein: Es genügt, wenn zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Ent-

schluss des Dritten ein sog. psychologischer Kausalzusammenhang besteht 

(BGE 84 II 548 E. 5; AMMANN, a.a.O., N 85 zu Art. 413 OR). Der Mäkler hat somit 

auch dann Anspruch auf den vollen Mäklerlohn, wenn der Auftraggeber die vom 

Mäkler in Gang gebrachten Verhandlungen selber an die Hand nimmt und es erst 

ihm gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Beziehungen 

zu schliessen (BGE 72 II 422; AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Der psycho-

- 31 - 

logische Zusammenhang kann auch dann bestehen, wenn der Mäkler an den 

Verhandlungen nicht bis zum Schluss teilnahm und der Geschäftsabschluss 

durch einen anderen, nachträglich bestellten Mäkler zustande gekommen ist 

(BGE 62 II 344; AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Erfolgt der Abschluss zwar 

nicht auf den Namen des vom Mäkler genannten Interessenten, aber für dessen 

Rechnung oder in dessen Interesse auf einen anderen Namen (z.B. der Ehefrau) 

oder auf den Namen einer Gesellschaft, so ist der Mäklerlohn dennoch verdient. 

Gleiches gilt, wenn zwischen dem Interessenten und dem Dritten ein enger wirt-

schaftlicher oder menschlich-sozialer Zusammenhang besteht (Urteil des Bun-

desgerichts vom 24. April 2008 [4A_155/2008] E. 3.1). Von letzterem kann ge-

mäss Bundesgericht aber nicht gesprochen werden, wenn keine eigentliche Inte-

ressengemeinschaft besteht, sondern bloss in gewissen Punkten parallele Inte-

ressen vorliegen. Dann lägen keine identischen Interessen vor. Im zu beurteilen-

den Fall verneinte das Bundesgericht in der Folge das Vorliegen eines psycholo-

gischen Kausalzusammenhangs, da im konkreten Fall jeder der Kaufinteressen-

ten seine eigenen Ziele verfolgte (BGE 76 II 378 E. 4).  

c) Würdigung 

aa) Zur Provisionsberechtigung in Bezug auf den abgeschlossenen Kaufvertrag 

Die K._____ AG und der klägerische Rechtsanwalt sind wirtschaftlich zwar als 

Einheit zu betrachten. Indes darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es 

nicht die Beklagte war, die den klägerischen Rechtsanwalt in Verbindung zum 

Projekt brachte. Vielmehr war der klägerische Rechtsanwalt vorher Rechtsvertre-

ter der Erbengemeinschaft, wurde folglich von dieser mit der Wahrung von deren 

Interessen beauftragt. Somit war es die Erbengemeinschaft, die zuerst in Kontakt 

mit dem klägerischen Rechtsanwalt getreten ist, indem sie mit diesem ein Auf-

tragsverhältnis einging. Die Beklagte hat nicht darauf hingewirkt, dass der klägeri-

sche Rechtsanwalt das Grundstück erwirbt. Dies macht die Beklagte auch nicht 

geltend. Es ist nun aber auch nicht so, dass der Verkauf nur hätte erfolgen kön-

nen, da der Kläger mitgemacht habe, wie dies die Beklagte behauptet. Es trifft 

zwar zu, dass die I._____ AG in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang 

zum Kläger steht und sie die Projektierung bis und mit Erhalt der Baubewilligung 

- 32 - 

erwirkt hat. Indes hätte der klägerische Rechtsvertreter das Grundstück auch los-

gelöst von diesem Projekt kaufen können, um seine eigenen Ideen zu verwirkli-

chen oder ein neues Projekt zu verfolgen. Insoweit liegt keine Interessengemein-

schaft zwischen dem Kläger resp. der I._____ AG und dem klägerischen Rechts-

vertreter resp. der K._____ AG vor, vielmehr verfolgten beide grundsätzlich ihre 

eigenen Interessen, die in gewissen Punkten gleichgeschaltet waren. Daran ver-

mag auch die zeitliche Nähe zwischen Abschluss des Kaufvertrags und der Un-

terzeichnung u.a. der Abtretungsvereinbarung nichts zu ändern (act. 31 S. 18 

Rz. 53). Denn dabei handelt es sich um ein sinnvolles und ökonomisches Vorge-

hen. Mangels Vorliegens eines engen wirtschaftlich-sozialen Zusammenhangs 

zwischen der I._____ AG und der K._____ AG ist der Beklagten keine Mäklerpro-

vision (weder CHF 96'000.– noch CHF 68'000.–) geschuldet. 

bb) Zum Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung des Eintritts einer Bedingung 

In der Klageantwort – und damit vor Kenntnis des später zustande gekommenen 

Kaufvertrags – erhebt die Beklagte den Vorwurf, der Kläger, sein Rechtsvertreter 

und die Erbengemeinschaft hätten sich zusammengetan und würden das Projekt 

nun alleine, ohne die Beklagte realisieren, was einer Vereitelung gleichkomme 

(act. 10 S. 24 Rz. 90 f. S. 16 Rz. 49 f., S. 17 Rz. 55 f. und S. 25 Rz. 98). Zwi-

schenzeitlich wurde unstrittig ein Kaufvertrag abgeschlossen. In der Duplik hat die 

Beklagte nichts mehr zu diesen noch in der Klageantwort erhobenen Vorwürfen 

und ihrem geltend gemachten Anspruch von CHF 82'425.60 ausgeführt. Da sie in 

der Duplik neu eventualiter eine Provision von CHF 68'000.– verlangt, ist davon 

auszugehen, dass sie am Vorwurf der Vereitelung nicht mehr festhält. Selbst 

wenn doch, ist die Beklagte mit diesem Einwand nicht zu hören: Es ist nicht er-

sichtlich, inwiefern das von der Beklagten postulierte Zusammentun einer Vereite-

lung gleichkommen sollte. Der Kläger führt denn auch aus, dass die Erbenge-

meinschaft den Provisionsanspruch der Beklagten nicht vorsätzlich vereitelt habe, 

hätte sie doch das Grundstück sehr gerne verkauft (act. 26 S. 22). In der Folge ist 

es denn auch zu einem Kaufvertragsabschluss gekommen. Bei dieser Ausgangs-

lage erübrigen sich Ausführungen zur allfälligen Höhe der Mäklerprovision.  

- 33 - 

8.3. Auslagenersatz von CHF 58'380.–  

8.3.1. Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Pro-

jekte 

a) Parteistandpunkte 

Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, unabhängig von der Provision stehe 

ihr ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäss Ziff. 4 des Verkaufsauftrags zu 

(act. 31 S. 41 Rz. 156; act. 3/6). Bei den tabellarisch in act. 10 Rz. 27 bzw. 

act. 12/2 aufgeführten Arbeiten handle es sich um Aufwendungen, die unter Ziff. 4 

lit. f) "Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Pro-

jekte" des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012 fallen würden. Damit bestehe 

eine Entschädigungspflicht. Entsprechend stehe ihr ein Gegenanspruch in der 

Höhe von CHF 58'380.– zzgl. 5% Zins seit 1. November 2015 zu (act. 10 S. 17 

Rz. 53; act. 31 S. 4 und S. 32, S. 41 Rz. 157). 

Der Kläger stellt dies in Abrede und hält dafür, dass nur Barauslagen zu ersetzen 

seien (act. 26 S. 12). Der Mäkler könne keine Aufwendungen geltend machen, da 

er erfolgsabhängig entschädigt werde (act. 26 S. 16). Ohnehin werde bestritten, 

dass die Beklagte bautechnische Bedingungen als Vorbereitung für das konkrete 

Projekt abgeklärt habe und welche Bedingungen denn abgeklärt worden seien. 

Unter Kosten für die "Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbe-

reitung für Projekte" könne verstanden werden, wenn der Makler gewisse Boh-

rungen und geologische Abklärungen vornehme, damit er in der Folge das Projekt 

besser anbieten könne. Die geologischen Abklärungen habe aber vollumfänglich 

die I._____ AG bezahlt (act. 26 S. 20). Weiter sei unklar, ob die Beklagte die Ab-

klärungen gewisser bautechnischer Bedingungen der Erbengemeinschaft in 

Rechnung stellen dürfte oder ob sie nicht vielmehr der I._____ AG Rechnung da-

für hätte stellen müssen (act. 26 S. 21). 

b) Rechtliche Würdigung 

Die Erbengemeinschaft hat mit der Beklagten vereinbart, dass dem Auftraggeber 

die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abklärung gewisser bautechni-

- 34 - 

scher Bedingungen als Vorbereitung für das Projekt (fortan Abklärung) erfolgsun-

abhängig verrechnet werden dürfen (vgl. act. 3/6). Es geht klar aus dem Wortlaut 

hervor, dass solche Aufwendungen separat verrechnet werden können und unab-

hängig von einer allfälligen Provision geschuldet sind. Die Beklagte trägt die Be-

hauptungs- und Beweislast dafür, dass ihre Aufwendungen der Abklärung gewis-

ser bautechnischer Bedingungen dienten. Die Beklagte bestreitet nicht, dass es 

die I._____ AG war, die die geologischen Abklärungen vorgenommen hat (vgl. 

act. 31 S. 41 Rz. 157). Die Beklagte führt nun aber nicht aus, inwiefern die in der 

Tabelle aufgeführten insgesamt 233 Stunden betragenden Aufwendungen unter 

die Position "Abklärung" zu subsumieren sein sollen und was neben den geologi-

schen Abklärungen sonst unter diese Ziffer zu subsumieren und folglich von der 

Erbengemeinschaft zu vergüten wäre. Ein pauschaler Hinweis, es handle sich um 

Aufwendungen, die unter die Position Abklärung fallen, reicht nicht aus. Damit 

kommt die Beklagte ihrer Behauptungslast nicht nach. Vielmehr hätte die Beklag-

te für jede in der Tabelle dargelegte Position darzutun gehabt, inwiefern die ent-

sprechenden Aufwendungen von der Position Abklärung erfasst würden und folg-

lich separat zu entschädigen gewesen wären. Trotz entsprechendem Substantiie-

rungshinweis des Klägers unterliess die Beklagte weitere Ausführungen. Zusam-

menfassend ist eine Entschädigung gestützt auf Ziff. 4 des Verkaufsauftrags da-

her schon mangels Substantiierung abzuweisen. Ohnehin wäre nicht ersichtlich, 

inwiefern sämtliche in der Tabelle aufgeführten Aufwendungen unter die Position 

"Abklärung" fallen sollten, handelt es sich doch mehrheitlich um Aufwendungen 

betreffend Sitzungen, Käufersuche und Kaufvertragsvorbereitung (vgl. act. 12/2). 

8.3.2. Änderung des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012 

a) Parteistandpunkte 

aa) Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte ist im Eventualstandpunkt der Ansicht, der Verkaufsauftrag sei kon-

kludent resp. stillschweigend per Ende Oktober 2012 erweitert worden. Es sei ei-

ne weitere Aufgabe "hinzugekommen", nämlich das Bauprojekt der I._____ AG zu 

entwickeln und zu realisieren resp. für die Auftraggeberschaft als Projektbetreue-

- 35 - 

rin und zentrale Koordinationsstelle entsprechend darauf einzuwirken (act. 10 

S. 17 Rz. 54). Das Hinwirken der Beklagten auf die Projektrealisierung mit dem 

Kläger sei wie die Leistungen gemäss Ziff. 4 letzter Absatz zu entschädigen 

(act. 31 S. 41 Rz. 157). Entsprechend schulde die Erbengemeinschaft ihr 

CHF 58'380.– (act. 31 S. 41 Rz. 157). Im Einzelnen begründet die Beklagte dies 

damit, dass schon im Oktober 2012 die Beklagte mit der I._____ AG des Klägers 

eine Interessentin für das Grundstück gefunden habe. Anlässlich einer von der 

Beklagten organisierten Sitzung vom 26. Oktober 2012 habe im Beisein von 

J._____ ein Treffen zwischen dem Kläger und den Mitgliedern der Erbengemein-

schaft stattgefunden. Der Kläger habe hierbei bereits konkrete Vorstellungen hin-

sichtlich der Überbauung, welche er auf dem zu erwerbenden Grundstück zu rea-

lisieren beabsichtigt habe, formuliert (act. 10 S. 12 Rz. 28). E._____ habe gewollt, 

dass die Beklagte den Liegenschaftsverkauf und die Realisierung einer Überbau-

ung auf dem Grundstück mit dieser Interessentin weiterverfolge und in diesem 

Sinne für die Erbengemeinschaft tätig werde (act. 10 S. 12 Rz. 29 unter Hinweis 

auf act. 12/3). J._____ habe die Erbengemeinschaft über die entsprechenden 

Fortschritte orientiert und E._____ sei mit diesen resp. mit der Weiterverfolgung 

des Verkaufsprojekts durch die Beklagte im Interesse der Erbengemeinschaft ein-

verstanden gewesen (act. 10 S. 13 Rz. 33). Aus der E-Mail vom 20. Juni 2013 

gehe hervor, dass E._____ als Vertreter der Auftraggeberschaft die Beklagte und 

J._____ unter Druck gesetzt habe, dass seine Vorstellungen beim Bauprojekt 

verwirklicht würden, andernfalls er die ganze Sache mittels Verweigerung der Un-

terschrift zum Kaufvertrag versenken würde (act. 10 S. 14 Rz. 36 mit Hinweis auf 

act. 12/11). Die Kommunikation zwischen der I._____ AG und E._____ sei bis zur 

Baugesuchseingabe vom 12. Mai 2014 grossmehrheitlich über die Beklagte und 

J._____ als Schnittstelle gelaufen (act. 10 S. 14 Rz. 38). Der Beklagten sei die 

Koordination mit weiteren Involvierten wie dem Architekten, dem Notariat und 

Grundbuchamt sowie der Gemeindeverwaltung oblegen (act. 10 S. 15 Rz. 43). 

Aufgrund des riesigen Aufwands, den die Beklagte für die Erbengemeinschaft be-

trieben habe, sei klar, dass die Beklagte für diesen Aufwand entschädigt werden 

müsse (act. 10 S. 23 Rz. 82). Zudem habe E._____ verlangt, dass nur mit dem 

bereits zugeführten Beklagten (recte: Kläger) ein Bauprojekt realisiert werde 

- 36 - 

(act.31 S. 4). Es sei im Übrigen festzuhalten, das der Kläger einzelne Positionen 

nicht bestritten und damit Aufwendungen der Beklagten im Umfang von 61.5 

Stunden anerkannt habe (act. 31 S. 27 Rz. 98). 

bb) Standpunkt des Klägers 

Der Kläger sieht in den von der Beklagten dargelegten Aufwendungen keinen ver-

rechenbaren Aufwand, da im Mäklervertrag ein Erfolgshonorar vereinbart worden 

sei (act. 26 S. 12). Die Beklagte habe mit der Tiefgaragenzufahrt nichts zu tun 

gehabt (act. 26 S. 17). Die Kommunikation sei direkt zwischen dem Kläger und 

E._____ gelaufen (act. 26 Rz. 17). Es sei korrekt, dass ein Liegenschaftsverkauf 

und veränderte Preise einen Einfluss auf die Grundstückgewinnsteuer hätten. 

Diese Themen abzuklären, sei Sache des Mäklers (act. 26 S. 18). Richtig sei, 

dass das Notariat den Kaufvertrag vorbereitet habe. Den Kontakt mit der Ge-

meindeverwaltung habe der Kläger im Namen der I._____ AG geführt. Mit der 

Baubewilligung habe die Beklagte nichts zu tun gehabt, dies sei alles von der 

I._____ AG abgewickelt worden (act. 26 S. 18). Die Konzeptentwicklung sei Sa-

che des Mäklers. Ob sie hierfür Hilfspersonen beiziehe oder nicht, sei ihr überlas-

sen (act. 26 S. 19 und 28). Es treffe nicht zu, dass die Beklagte das Projekt "fixfer-

tig" gemacht habe (act. 26 S. 19). Selbst wenn die Beklagte das Bauprojekt der 

I._____ AG entwickelt und realisiert hätte – was bestritten werde –, könne der 

Aufwand sicher nicht der Erbengemeinschaft in Rechnung gestellt werden. Denn 

von der Erbengemeinschaft sei die Beklagte nie mit dieser Aufgabe beauftragt 

worden (act. 26 S. 21). Eine ausdrückliche oder konkludente separate Auftragser-

teilung durch die Erbengemeinschaft habe nie stattgefunden (act. 26 S. 34). Ne-

ben dem Mäklervertrag hätten keine separaten und separat zu entschädigenden 

Aufträge bestanden. Die Beklagte sei nie aktiv am Bauprojekt der I._____ AG be-

teiligt gewesen (act. 26 S. 21). Jedenfalls seien sämtliche Kosten im Zusammen-

hang mit der Ausfertigung des Kaufvertrags in der erfolgsabhängigen Mäklerpro-

vision inbegriffen gewesen (act. 26 S. 34). Zudem handle es sich bei L1._____ 

Architekten um den geschiedenen Ehemann der Beklagten, der von der I._____ 

AG beauftragt worden sei, ein Bauprojekt zu erstellen. Inwiefern dies die Makler-

firma Geld gekostet haben solle, sei nicht ersichtlich (act. 26 S. 13). Die Beklagte 

- 37 - 

habe einfach versäumt, neben der I._____ AG andere Käufer zu vermitteln 

(act. 26 S. 19).  

c) Rechtliche Würdigung 

Als Exklusivbeauftragte war die Beklagte zum Tätigwerden verpflichtet (BSK OR 

I-AMMANN N 13 zu Art. 412 OR). Was die Intensität dieses Tätigwerdens anbe-

langt, gibt es im Mäklervertrag allerdings keine Begrenzung. So steht es dem 

Mäkler frei, seine Tätigkeit nach eigenem Gutdünken zu organisieren und von 

denjenigen Mitteln Gebrauch zu machen, die ihm am geeignetsten erscheinen, 

ohne verpflichtet zu sein, die Meinung des Auftraggebers beizuziehen (a.a.O., 

N 7). Er wird in seinem eigenen Verdienstinteresse alles tun, was er tun darf und 

kann, um den Vertragsabschluss zustande zu bringen (BK-GAUTSCHI, Vorbemer-

kungen zu Art. 412 ff., N 3c; ZR 35 (1936) Nr. 3). Daraus ist zu schliessen, dass 

selbst aussergewöhnlich intensive Bemühungen des Mäklers und das Erbringen 

weiterer, auch unüblicher Dienstleistungen durch ihn grundsätzlich unter dieses 

Handeln nach eigenem Gutdünken fallen. 

Da die Parteien keinen übereinstimmenden wirklichen Willen behaupten bzw. die 

Beklagte keine Beweismittel offeriert, die einen übereinstimmenden tatsächlichen 

Willen zu beweisen vermögen, ist für die Qualifikation vom Inhalt des Vertrages 

aufgrund der objektivierten Auslegung auszugehen. Der Vertrag ist folglich so 

auszulegen, wie er nach dem Vertrauensprinzip verstanden werden durfte und 

musste (BGE 132 III 24 E. 4). Auszugehen ist zunächst vom Verkaufsauftrag vom 

August 2012, mit welchem der Beklagten wie erwähnt der Exklusivauftrag für den 

Verkauf des Grundstücks G._____ mit Wirkung bis zum 31. August 2013 erteilt 

wurde und in welchem die zu entfaltenden Verkaufsaktivitäten und Aufgaben ein-

zeln in Ziffer 4 aufgelistet wurden. Einen Schriftlichkeitsvorbehalt haben die Par-

teien nicht abgeschlossen, was den Weg auch für mündliche oder konkludente 

Änderungen ebnet. Das Ziel der im folgenden stillschweigend verlängerten Abre-

de war demnach der Verkauf des Grundstückes, worauf die Beklagte mittels Ver-

kaufsaktivitäten, wie Bewerbung des Objekts auf verschiedenen Kanälen, Besich-

tigungen, Verkaufsverhandlungen, Redaktion des Verkaufes und Dienstleistungen 

im Rahmen der Beurkundung und Eigentumsübertragung hinarbeiten konnte. 

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Diese Palette an Aktivitäten war breit gefächert und liess der Beklagten viel Raum 

(vor allem in Ziffer 4 Abs. 1 lit. h).  

Es drängt sich eine nähere Auseinandersetzung mit Ziffer 4 des Verkaufsauftrags 

auf. Die Systematik würde den Schluss zulassen, dass abschliessend festgehal-

ten worden sei, dass nur lit. a), b) und f) neben der allfälligen Provision zu ent-

schädigen seien und die übrigen Leistungen alle mit der Mäklerprovision abge-

deckt seien (vgl. Ziffer 4 letzter Absatz, letzter Satz von act. 3/6). Andererseits 

könnte Ziffer 4 auch so verstanden werden, dass die Vertragsparteien unter lit. c), 

d), e), g) bis j) festgehalten haben, welche Aufwendungen nicht zu entschädigen 

sind. Dies würde dazu führen, dass sämtliche weiteren Aufgaben zu entschädigen 

wären. Zu diesem Schluss gelangt man, wenn der letzte Satz "Die übrigen Leis-

tungen sind alle mit der Mäklerprovision abgedeckt" so interpretiert wird, dass er 

sich nur auf die ausdrücklich im Vertrag genannten Aufgaben bezieht. Sieht man 

sich die zu entschädigenden Aufwendungen lit. a), b) und f) genauer an, lässt sich 

überdies erkennen, dass es sich dabei um Leistungen handelt, für die der Beklag-

ten zumindest teilweise Drittkosten anfallen (z.B. Inserieren und Abklärung bau-

technischer Bedingungen). Aufgaben, die sie selbständig erledigen kann, wie bei-

spielsweise Ausfertigung des Kaufvertrags oder Führen von Verkaufsverhandlun-

gen, sind nur im Erfolgsfall honoriert. 

Die Beklagte macht zwar geltend, dass sie Koordinationsaufwand betrieben habe, 

der nicht unter die in Ziffer 4 des Verkaufsauftrags definierten Aufgaben falle. Es 

darf aber nicht vergessen werden, dass zwischen der Erbengemeinschaft und der 

Beklagten ein Mäklervertrag abgeschlossen worden ist, der sich durch seine Er-

folgsbedingtheit bzw. ein aleatorisches Element (entweder Kaufabschluss mit ho-

her Provision oder nichts resp. nur die abgemachten Aufwendungsposten lit. a), 

b) und f) auszeichnet. Selbst wenn die Beklagte Koordinationsaufwand betrieben 

haben sollte – was offen gelassen werden kann –, darf nicht ausser Acht gelas-

sen werden, dass die Beklagte als Mäklerin zwangsläufig als Bindeglied zwischen 

Käufer und Verkäufer zu walten hatte (so auch Ziff. 8 von act. 3/6), anders ein 

Verkaufsauftrag gar nicht durchführbar wäre. Koordinationsaufwand, den die Be-

klagte heute als Zusatzaufwand entschädigt haben will, enthält aber im Gegen-

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satz zu den separat zu entschädigenden Aufgaben (lit. a, b und f) keine Kompo-

nente von Drittleistungen. Selbst wenn, wie von der Beklagten dargelegt, "eine 

weitere Aufgabe hinzugekommen" (act. 10 S. 17 Rz. 54) bzw. der Kläger bereits 

"konkrete Vorstellungen hinsichtlich der Überbauung formuliert" (act. 10 S. 12 

Rz. 28) hätte: Solches würde – wie gezeigt – noch nicht zu einer entschädigungs-

pflichtigen Auftragserweiterung führen. Denn selbst wenn E._____ gegen die Tä-

tigkeiten der Beklagten nicht eingeschritten sein sollte, kann daraus nicht ohne 

Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden, dass hierbei konkludent eine Ver-

gütung vereinbart worden sei. Es wurde schon darauf hingewiesen, dass ein Mäk-

ler ein Eigeninteresse daran hat, möglichst alles zu tun, damit es zum Abschluss 

eines Kaufvertrags kommt, der ihm Anspruch auf eine hohe Provisionszahlung 

gegeben hätte. Ohnehin weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass es sich beim 

projektausführenden Architekten um den geschiedenen Ehemann der Beklagten 

handelte. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte autonom, wenn nicht mit ei-

nem gewissen Eigeninteresse, sich dafür entschieden hatte, sich ausschliesslich 

auf einen Verkauf an den Kläger bzw. die I._____ AG zu konzentrieren und an-

derweitige Bemühungen einzustellen bzw. auf deren Weiterführung zu verzichten 

(act. 12/3: "Wir sehen es als moralisch verpflichtend, nach Unterzeichnung einer 

Kaufzusage, die Ausschreibung der Immobilie zu stoppen und die Verhandlung 

mit anderen Interessenten abzubrechen"; act. 12/2 Position 39 und 47, 12/5, 12/6, 

12/7; 12/10): Erwähnung des Architekten L._____). Vor diesem Hintergrund kann 

auf die Einvernahme des vom Kläger offerierten Zeugen E._____ (act. 26 Rz. 17) 

zur Frage, ob die Beklagte Koordinationsaufwand betrieben habe, verzichtet wer-

den, da dies nicht entscheidend ist. 

Die Beklagte äussert in der Duplik die Ansicht, dass E._____ verlangt habe, dass 

nur mit dem bereits zugeführten Kläger ein Bauprojekt zu realisieren sei (act. 31 

S. 4). Der Kläger hat bereits in der Replik ausgeführt, dass es die Beklagte ver-

säumt habe, weitere Käufer zu vermitteln (act. 26 S. 19). Die beweisbelastete Be-

klagte offeriert nun aber für ihre Behauptung keinen Beweis (vgl. act. 31 S. 4). 

Folglich misslingt der Beklagten der Beweis, dass nur mit dem zugeführten Kläger 

ein Bauprojekt hätte realisiert werden sollen. Soweit die Beklagte ausführt, 

E._____ habe mit der Verweigerung seiner Unterschrift gedroht, so mag dies – 

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falls zutreffend – zwar unschön sein. Dem Verkäufer steht es aber wie dargelegt 

frei, vom Abschluss eines Kaufvertrags abzusehen. 

Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht von einer konkludenten Auftragserwei-

terung auszugehen ist, die der Beklagten ermöglicht hätte, der Erbengemein-

schaft, dem Kläger bzw. der I._____ AG nach Aufwand Rechnung stellen zu dür-

fen.  

bb) Alternativbegründung 

Selbst wenn man von einer konkludenten Auftragserweiterung ausgehen würde, 

hätte die Beklagte keine Gegenforderung gegen die Erbengemeinschaft oder den 

Kläger. Die Aufwendungen, die bereits im schriftlich abgeschlossenen Mäklerver-

trag als durch die Provision abgedeckt vereinbart wurden, sind gemäss Wortlaut 

abgesehen von Ziff. 4 lit. a), b) und f) nicht zu entschädigen; dies gilt auch im Fall 

einer allenfalls konkludenten Aufgabenerweiterung. Weiter sieht die Beklagte in 

der Sitzung vom 26. Oktober 2012 eine konkludente Auftragserteilung. Damit ist 

auch die Beklagte nicht der Meinung, dass sie für die in der Tabelle aufgeführten 

Aufwendungen bis zum 25. Oktober 2012 Anspruch auf Entschädigung habe. 

Vorliegend geht es somit einzig um die Frage, ob in der Tabelle aufgeführte Auf-

wendungen ab 26. Oktober 2012 separat zu entschädigen sind, was voraussetzt, 

dass diese Aufwendungen nicht bereits unter Ziff. 4 subsumiert werden können; 

denn diesbezüglich haben die Erbengemeinschaft und die Beklagte bereits eine 

Regelung getroffen, was entschädigt werden soll und was nicht.  

Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für Aufwand, der im Zusam-

menhang mit einer konkludenten Auftragserweiterung entstanden sein soll. Die 

Beklagte macht zwar unter diversen Titeln einen Aufwand von mindestens 233 

Stunden geltend. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, die von ihr geltend ge-

machten Gegenforderungen seien durch den Kläger teilweise nicht bestritten 

worden, ist sie damit nicht zu hören. Gegenteiliges ist der Fall (vgl. act. 26 S. 12 

bis S. 18). 

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Die Beklagte führt aus, J._____ habe in der Sache hunderte E-Mails verfasst und 

erhalten, an einer Vielzahl von Sitzungen teilgenommen und die Projektentwick-

lung koordiniert. Sie unterlässt es aber in der Folge, näher auszuführen, weshalb 

es sich bei den Sitzungen-, E-Mails und Telefonaten um Aufwendungen handeln 

sollte, die unter eine allfällige Auftragserweiterung (Projektentwicklung und Koor-

dination) fallen. Der allgemeine und pauschale Hinweis, man habe auch die Koor-

dination übernommen, ist zu unbestimmt. Die Beklagte unterlässt es, die geltend 

gemachten Arbeiten aufzuschlüsseln und zu jeder Zeile die notwendigen Behaup-

tungen aufzustellen. So wäre es an ihr gewesen, darzulegen, welche Aufwendun-

gen unter Ziff. 4 des Mäklervertrags und welche Arbeiten unter die behauptete 

Auftragserweiterung fallen. Die einzelnen Stundenaufwände werden nicht konkret 

dargelegt und auch nicht durch Urkunden belegt. Bei der Tabelle handelt es sich 

um blosse Parteibehauptungen. Die Beklagte substantiiert zwar in der Duplik 

nach (vgl. act. 31 S. 20 Rz. 60 ff.). Sie tut dies aber in erster Linie im Zusammen-

hang mit dem notwendigen Zeitaufwand. Die Frage des Zeitaufwands stellt sich 

aber erst, wenn vorher genügend dargelegt worden ist, dass die Aufgabe aus-

serhalb des eigentlichen Verkaufsauftrags wahrgenommen worden ist. Entspre-

chend kann auf die Einvernahme des offerierten Zeugen J._____ (act. 10 S. 12; 

act. 31 S. 20 ff.) bzw. der Zeugen E._____, L._____ und F._____ (act. 26 S. 16) 

verzichtet werden. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, eine 

konkludente Auftragserweiterung hinsichtlich Projektkoordination habe bestanden, 

so wäre der damit zusammenhängende Aufwand nicht genügend dargetan. Bei 

dieser Ausgangslage erübrigen sich Ausführungen zur allfälligen Stundenanzahl 

bzw. einem allfälligen Stundenansatz.  

Zusammenfassend dringt die Beklagte mit den geltend gemachten Gegenforde-

rungen in der Höhe von CHF 58'380.– (in der Tabelle aufgeführte Aufwendungen 

inkl. MwSt) nicht durch. 

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8.4. Anwaltskosten RA Y1._____ 

a) Parteistandpunkte 

Die Beklagte macht schliesslich geltend, dass RA Dr. Y1._____beigezogen wor-

den sei, um sich um die Konzeptentwicklung hinsichtlich Darlehen und Kaufrecht 

zu kümmern (act. 10 S. 16 Rz. 47). Die Aufgabe von RA Dr. Y1._____habe darin 

bestanden, den Kaufvertrag zu prüfen resp. Anpassungen des Kaufvertrags vor-

zunehmen. Es sei ein Aufwand von 6.92 Stunden zu CHF 300.–/h entstanden, 

was zu einer Rechnung über CHF 2'160.– geführt habe (act. 10 S. 25 Rz. 93 mit 

Hinweis auf act. 12/21). Die Mandatierung von RA Dr. Y1._____sei im Interesse 

der Erbengemeinschaft gelegen. Zudem sei sie erforderlich und im Umfang adä-

quat gewesen (act. 10 S. 25 Rz. 94). Beim genannten Rechnungsbetrag handle 

es ich um eine i.S.v. Ziff. III. 8. der Klage anzuerkennende Aufwendung (act. 10 

S. 25 Rz. 95). 

Der Kläger führt demgegenüber aus, für die Ausfertigung des Kaufvertrags in Ab-

stimmung mit dem Notariat habe die Beklagte besorgt sein müssen. Wenn sie 

hierfür Hilfspersonen beiziehe, so sei dies ihre Sache. Dies sei aber im Mäklerho-

norar inbegriffen (act. 26 S. 28). Es werde bestritten, dass es sich beim Honorar 

von RA Y1._____um eine Aufwendung i.S.v. Ziff. 4 lit. a), b) oder f) des Makler-

vertrags handle (act. 26 S. 29).  

b) Rechtliche Würdigung 

Was die Aufwendungen im Zusammenhang mit RA Dr. Y1._____betrifft, so ergibt 

sich aus dem Verkaufsvertrag, dass es Aufgabe der Beklagten ist, den Kaufver-

trag in Abstimmung mit dem Notariat auszufertigen. Es ist mit Blick auf Ziff. 4 lit. i) 

des Verkaufsauftrags nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagten ein verrechenbarer 

Aufwand entstanden sein soll. Einzig für Aufwendungen, die unter a), b) oder f) 

fallen, wurde im Mäklervertrag eine separate Entschädigung vereinbart. Andere 

Bemühungen sind mit dem Mäklerhonorar abgegolten. Unerheblich ist, ob die Be-

klagte diese Aufgaben alleine wahrnahm oder hierzu weitere Personen beizog. 

- 43 - 

Ein Anspruch auf Entschädigung besteht weder in Bezug auf die Erbengemein-

schaft noch in Bezug auf den Kläger selbst. 

8.5. Zur Rolle von E._____ 

Der Vollständigkeit halber ist kurz auf die von der Beklagten thematisierte Rolle 

von E._____ zu sprechen zu kommen. Die Beklagte erörtert, dass er als zukünfti-

ger Nachbar mit fortschreitender Realisierung des Bauprojekts zunehmend Ein-

fluss genommen habe und seine spezifischen Vorstellungen bezüglich Projekt-

verwirklichung bei ihr deponiert habe (vgl. act. 10 S. 13 Rz. 35, S. 14 Rz. 39 f.). 

Welche konkreten zusätzlichen Leistungen die Beklagte in Zusammenhang mit 

den von ihr substantiierten Änderungswünschen von E._____ erbracht hat und 

welcher konkrete Mehraufwand ihr deswegen entstand, legt die Beklagte nicht 

dar. Auch aus der Excel-Tabelle der Beklagten könnten keine Informationen hier-

zu herausgelesen werden. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen. 

8.6. Fazit Verrechnungsforderungen 

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagten keine Gegenforderungen zu-

stehen. Bei dieser Ausgangslage braucht auf die Voraussetzungen einer Ver-

rechnung nicht eingegangen zu werden. 

9. Verzugszins 

Der Kläger verlangt auf der eingeklagten Forderung Verzugszins ab 8. November 

2015. Zur Begründung führt er aus, dass der Vertreter des Klägers der Beklagten 

mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 Frist bis zum 7. November 2015 zur Rückzah-

lung des Betrags angesetzt habe (act. 1 S. 2; act. 1 S. 11 Rz. 9). Die Beklagte 

bestreitet den Erhalt der besagten E-Mail nicht (act. 10 S. 25 Rz. 96). Der Kläger 

macht zwar in der Replik Verzugszins bereits ab 29. Oktober 2015 geltend 

(act. 26 S. 34 Rz. 10). Damit ist er aber nicht zu hören, denn massgebend ist ein-

zig das – unverändert gebliebene – klägerische Rechtsbegehren. Folglich schul-

det die Beklagte dem Kläger Verzugszins zu 5 % seit 8. November 2015 (Art. 102 

Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 OR). 

- 44 - 

10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Die Erbengemeinschaft hat einen vertraglichen – noch nicht verjährten – An-

spruch auf CHF 94'898.20 zzgl. 5 % Zins seit 8. November 2015, die die Beklagte 

als ihre Vertreterin entgegen genommen hat. Dieser Anspruch wurde in zulässiger 

Weise an den Kläger zediert. Es liegt weder ein widersprüchliches Verhalten des 

Klägers vor noch haben die Erbengemeinschaft oder der Kläger bereits 

CHF 100'000.– erhalten. 

Die Beklagte dringt mit ihren Gegenforderungen nicht durch. Eine Provisions-

pflicht besteht nicht, da es einerseits am psychologischen Zusammenhang man-

gelt und andererseits kein treuwidriges Verhindern des Eintritts einer Bedingung 

vorliegt. Der Beklagten steht auch keine Forderung auf Auslagenersatz zu, da 

keine konkludent vereinbarte Aufgabenerweiterung mit Entschädigungsfolgen vor-

liegt. Ohnehin wären die geltend gemachten Aufwendungen mangels genügender 

Substantiierung abzuweisen gewesen. Es besteht auch kein Anspruch auf Über-

nahme der mit dem Beizug von RA Dr. Y1._____angefallenen Kosten. 

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-

lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend von einem Streitwert 

von CHF 94'898.20 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 

GebV OG – unter Berücksichtigung des Umfangs der Akten (vier Rechtsschriften, 

zahlreiche Beilagen), der gerichtlichen Verfügungen, vorab aber auch der Durch-

führung einer Vergleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung, schliess-

lich der Komplexität der Rechtsfragen (mit zahlreichen Beteiligten und verschie-

denen Rechtsverhältnissen) – auf rund 133 % der Grundgebühr und damit auf 

CHF 11'000.– festzusetzen. Die Kosten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der Be-

klagten als unterliegender Partei aufzuerlegen. Die Kosten sind aber vorab teil-

weise aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen, wobei dem 

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Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist; im nicht durch den 

Kostenvorschuss gedeckten Betrag erfolgt der Kostenbezug bei der Beklagten. 

Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). 

Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-

bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt 

auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. 

Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige 

Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr 

berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der 

Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine 

Vergleichsverhandlung durchgeführt, und eine zweite Rechtsschrift (Replik bzw. 

Duplik) verfasst wurde. Dies führt in Anwendung von §§ 4 u