# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6d44cec-9154-57ae-8cca-c1ddcb25c873
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 18.08.2023 HG210156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210156_2023-08-18.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG210156-O U 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Ersatzoberrichterin  

Franziska Egloff, der Handelsrichter Patrik Howald, die Handelsrich-

terin Verena Preisig und der Handelsrichter Marco La Bella sowie 

die Gerichtsschreiberin Sabrina Schalcher 

 

Beschluss und Urteil vom 18. August 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 

 
Rechtsbegehren .................................................................................................... 3 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 3 

a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 3 
b. Prozessgegenstand .................................................................................. 3 

B. Prozessverlauf .............................................................................................. 4 
Erwägungen .......................................................................................................... 5 
1. Formelles ...................................................................................................... 5 

1.1. Zuständigkeit ......................................................................................... 5 
1.2. Rechtsbegehren 2 / Teilklage: Fehlendes Rechtsschutzinteresse ... 5 
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ......................................................... 6 

2. Behauptungs- und Substantiierungslast ................................................... 6 
3. Überblick ....................................................................................................... 7 

3.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 7 
3.2. Hauptstandpunkte der Parteien ........................................................... 9 

3.2.1. Klägerin ................................................................................................ 9 
3.2.2. Beklagte ............................................................................................. 10 

3.3. Rechtliches .......................................................................................... 11 
3.3.1. Qualifikation des Vertragsverhältnisses .............................................. 11 
3.3.2. Haftungsvoraussetzungen .................................................................. 12 

3.4. Zwischenfazit ....................................................................................... 12 
4. Kausaler Schaden ...................................................................................... 14 

4.1. Ausgangslage ...................................................................................... 14 
4.2. Rechtliches .......................................................................................... 14 

4.2.1. Kausalität ............................................................................................ 14 
4.2.2. Schaden ............................................................................................. 15 

4.3. Widersprüchlicher Tatsachenvortrag ................................................ 17 
4.3.1. Klägerische Vorbringen und deren Würdigung ................................... 17 
4.3.2. Fazit .................................................................................................... 21 

4.4. Schaden: Entgangene Leistung der F._____ (Eventualbegründung) 21 
4.4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte .............................................. 21 
4.4.2. Würdigung .......................................................................................... 23 
4.4.3. Fazit .................................................................................................... 25 

4.5. Schaden: Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem 
Vergleichsangebot der E._____ (Eventualbegründung) ................................ 26 

4.5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte .............................................. 26 
4.5.2. Entgangene freiwillige Leistung eines Dritten: Kein kausaler Schaden
 ..................................................................................................................... 28 
4.5.3. Fehlende Substantiierung (Sub-Eventualbegründung) ....................... 31 
4.5.4. Fazit .................................................................................................... 33 

5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ....................................... 35 
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 35 

6.1. Gerichtskosten .................................................................................... 35 
6.2. Parteientschädigungen ....................................................................... 36 

 

- 3 - 

Rechtsbegehren 
(act. 1 S. 2) 

"1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 103'125.00 zu 
bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit dem Datum der Klageeinleitung. 

 2.  Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage 
handelt und sich die Klägerin vorbehält, weitergehende Schaden-
ersatzansprüche gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend zu 
machen. 

 3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in C._____, 

welche die Führung und Beratung von Gastronomiebetrieben zum Zwecke hat. 

Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. 

Sie bezweckt hauptsächlich die Vermittlung von Versicherungs- und Bankdienst-

leistungen sowie die Verwaltung von Immobilien und Verkaufsvermittlung (vgl. 

act. 3/3-4). 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus der fehlerhaften Ausübung des Bera-

tungsmandats der Beklagten als Versicherungsmaklerin. Die Beklagte habe sie 

nicht darauf hingewiesen, dass der neue Versicherungsvertrag bei der E._____ 

im Unterschied zur gekündigten Police bei der F._____ keinerlei Deckung im Falle 

einer Betriebsschliessung infolge des Auftretens einer Infektionskrankheit enthalte 

(act. 1 Rz. 11 ff., 24 ff., 27 ff.; act. 17 Rz. 5 ff., 15) und dass bei der E._____ für 

Ertragsausfall und Mehrkosten bei Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot eine 

Zusatzversicherung hätte abgeschlossen werden können (act. 1 Rz. 17, 31; 

act. 17 Rz. 15). Infolgedessen habe die Klägerin nach der Covid-19-bedingten, 

behördlich angeordneten Betriebsschliessung 2020 weder über einen Anspruch 

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bei ihrer bisherigen noch bei ihrer neuen Versicherung verfügt. Weiter sei sie 

auch nicht in den Genuss des standardisierten Vergleichsangebots der E._____ 

für die Schliessung in der ersten Welle im März 2020 gekommen (act. 1 Rz. 16, 

18, 26, 33 ff.; act. 17 Rz. 32 ff.).  

Die Beklagte ersucht um vollumfängliche Abweisung der Klage (act. 10 und 

act. 21, je S. 2). Sie bestreitet sowohl den behaupteten Umfang des Beratungs-

vertrags (act. 10 Rz. 6, 8 ff., 32, 54; act. 21 Rz. 8 ff., 48, 51, 64) als auch eine 

Sorgfaltspflichtverletzung bei der Beratung in Zusammenhang mit dem Wechsel 

der Versicherung sowie den Eintritt und die Höhe des behaupteten Schadens 

(act. 10, insb. Rz. 9 ff., 14 ff., 17 f., 19 ff., 24, 29 f., 33 ff., 38 f., 41 f., 44 ff., 48, 58; 

act. 21, insb. Rz. 3 ff., 8 ff.,18, 20 ff., 44 ff., 51, 54 ff., 59 ff., 62, 76, 78, 83 ff., 90). 

Weiter seien der Schaden und die Schadenersatzforderung ungenügend begrün-

det, substantiiert und belegt (act. 10 Rz. 59; act. 21 Rz. 27 ff., 79 ff., 90). 

B. Prozessverlauf  

Am 12. August 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin vorliegende Klage 

mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-

14). Mit Verfügung vom 16. August 2021 wurde der Klägerin Frist zur Leistung ei-

nes Gerichtskostenvorschusses von CHF 8'900.– angesetzt (act. 4). Nach dessen 

fristgerechtem Eingang (act. 6) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 

19. August 2021 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Nach-

dem die Beklagte die Klageantwort fristgerecht am 21. Oktober 2021 eingereicht 

hatte (act. 10; act. 9; act. 11/2-5), wurde diese mit Verfügung vom 25. Oktober 

2021 der Klägerin zugestellt und die Prozessleitung an die Instruktionsrichterin 

delegiert (act. 12). Sodann wurde separat zur Vergleichsverhandlung vorgeladen 

(act. 14). Anlässlich der Vergleichsverhandlung am 10. März 2022 wurde keine 

Einigung erzielt (Prot. S. 6 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 31. März 2022 

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 15). In der Folge ergingen je fristge-

recht am 20. Juni 2022 die Replik (act. 17; act. 18/15-22) und am 30. September 

2022 die Duplik (act. 21; act. 22/6-9). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 wurde 

der Klägerin das Doppel der Duplik unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt 

(act. 23). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2022 nahm die Klägerin sodann zur Duplik 

- 5 - 

Stellung (act. 25; act. 26/23). Die Stellungnahme wurde der Beklagten zugestellt 

(act. 27). Nach Erhalt der Verfügung vom 2. Juni 2023 – welche die Androhung 

enthielt, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen 

werde – erklärte die Klägerin, auf die Hauptverhandlung (Partei- und Schlussvor-

träge) zu verzichten (act. 32). Die Beklagte liess sich nicht vernehmen und ver-

zichtete dadurch ebenfalls auf die Hauptverhandlung. Weitere Eingaben ergingen 

nicht. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 

ZPO) 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

ist gegeben (örtlich: Art. 17 ZPO und act. 3/2; sachlich: Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO 

i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). Die örtliche Zuständigkeit ist explizit unbestritten ge-

blieben (act. 10 Rz. 27). 

1.2. Rechtsbegehren 2 / Teilklage: Fehlendes Rechtsschutzinteresse 

Mit Rechtsbegehren 2 der Klage verlangt die Klägerin, dass davon Vormerk zu 

nehmen sei, dass es sich vorliegend um eine Teilklage handle und sich die Kläge-

rin vorbehalte, weitergehende Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten 

gerichtlich geltend zu machen. 

Ob eine Teilklage erhoben wurde bzw. wie weit die Rechtskraft eines über eine 

Klage ergangenen Urteils reicht, hängt von den gestellten Rechtsbegehren sowie 

vom Lebenssachverhalt, auf den diese gestützt werden, ab. Nicht ausschlagge-

bend ist insofern, ob das Vorliegen einer Teilklage im Erstprozess gerichtlich "an-

erkannt" oder vom Gericht auch nur zur Kenntnis genommen wurde. Zur Klarstel-

lung – insbesondere auch, dass hinsichtlich des nicht eingeklagten Teils kein im-

pliziter Verzicht vorliegt – kann es für eine Klägerin zwar durchaus ratsam sein, in 

ihren Rechtsschriften etwa mittels eines Nachklagevorbehalts auf das Vorliegen 

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einer Teilklage hinzuweisen. Nimmt das Gericht von einem solchen Nachklage-

vorbehalt nicht förmlich Vormerk, entsteht der klagenden Partei dadurch aber we-

der in diesem noch in einem allfälligen späteren Prozess ein Nachteil. Entspre-

chend fehlt es ihr an einem schutzwürdigen Interesse, die Vormerknahme mittels 

Rechtsbegehren vom Gericht zu verlangen (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) (BGer Urtei-

le 4A_427/2017 vom 22. Januar 2018 E. 1.2; 4A_113/2017 vom 6. September 

2017 E. 1.2; 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4). Folglich ist auf Rechtsbe-

gehren 2 der Klage mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. 

1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen 

Im Übrigen erweisen sich die Prozessvoraussetzungen hinsichtlich Rechtsbegeh-

ren 1 der Klage als erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 59 

i.V.m. Art. 60 ZPO). 

2. Behauptungs- und Substantiierungslast 

Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen 

stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 147 III 440 E. 5.3). Die Partei, welcher die Be-

weislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), hat die Tatsachen hinreichend darzutun und ‒ 

falls bestritten ‒ zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. 

Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einer-

seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits 

aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1, 

127 III 365 E. 2.b; BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2).  

Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvor-

trags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen wider-

spruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so 

dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die an-

begehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grund-

zügen behauptet werden (BGE 132 III 186 E. 8.2; BGer Urteile 4A_210/2009 vom 

7. April 2010 E. 3.2; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017 

vom 30. April 2018 E. 2.1). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, 

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bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und erfolgt keine Beweisab-

nahme (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-

zerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 N. 30).  

Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift nur, 

soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls 

sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzu-

legen, dass einerseits darüber Beweis abgenommen werden könnte und anderer-

seits substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbeweis ange-

treten werden kann (BGer Urteile 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.1; 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; 

BGE 127 III 365 E. 2.b; 136 III 322 E. 3.4.2). Wird dem Gebot der Substantiierung 

ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. 

Ein Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende oder nicht genügend sub-

stantiierte Behauptungen nachträglich zu vervollständigen, führte dies ansonsten 

doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer Verletzung 

des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).  

3. Überblick  

3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Klägerin führt seit über 15 Jahren einen Restaurationsbetrieb (act. 1 Rz. 1; 

act. 10 Rz. 4, 25 f.). Sie war seit dem 15. Oktober 2008 bei der F._____ (F._____ 

Versicherungs-Gesellschaft AG) für die Sachrisiken des Unternehmens versi-

chert. Ab dem 1. Januar 2019 galt die Police Nr. 1 (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 28) 

mit einer Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen auf erstes Risiko mit einem 

Selbstbehalt von CHF 500.– und einer Haftzeit von 90 Tagen bei Ertragsausfällen 

(act. 1 Rz. 9; vgl. act. 10 Rz. 29).  

Am 7. Dezember 2018 schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Vertrag mit 

dem Titel "Auftrag und Vollmacht für die Verwaltung des Versicherungsbestan-

des" ab (act. 1 Rz. 6; vgl. act. 10 Rz. 27). Darin wurde die Beklagte mit der Ver-

waltung des Versicherungsbestandes der Klägerin beauftragt (act. 1 Rz. 1; vgl. 

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act. 10 Rz. 25 f.) und verpflichtet, diesen regelmässig zu überprüfen und die nöti-

gen Anpassungen vorzunehmen (act. 1 Rz. 20; vgl. act. 10 Rz. 42; act. 17 Rz. 13; 

vgl. act. 21 Rz. 55 ff.; act. 3/2).  

Die E._____ (E._____ AG G._____) erstellte zuhanden der Klägerin eine Versi-

cherungsofferte datierend vom 7. Dezember 2018 inkl. Zusatzversicherung für Er-

tragsausfall und Mehrkosten mit den Zusatzbedingungen "Erweiterte Versiche-

rung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere KMU, Ausgabe April 2017" (act. 1 

Rz. 17; act. 21 Rz. 8; vgl. act. 10 Rz. 39).  

Im Juli / August 2019 holte die Beklagte Offerten sowohl bei der H._____ als auch 

bei der E._____ ein (act. 10 Rz. 7 f.; vgl. act. 17). Am 4. September 2019 fand ei-

ne Besprechung der Offerten in Anwesenheit der Vorsitzenden der Geschäftsfüh-

rung der Klägerin, I._____, und des damaligen beklagtischen Beraters, J._____, 

statt (act. 10 Rz. 8, 42; act. 17 Rz. 9, 10, 11).  

Am 12. September 2019 unterzeichnete die Klägerin den Versicherungsantrag 

der E._____ (act. 10 Rz. 14, 24, 39, 41 f.; act. 10 Rz. 25 f.; act. 1 Rz. 1; vgl. 

act. 17 Rz. 12). In der Folge war die Klägerin ab dem 19. September 2019 bei der 

E._____ versichert (act. 1 Rz. 1; vgl. act. 10 Rz. 25 f.). Ertragsausfall und Mehr-

kosten waren mit einer Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen bei einem 

Selbstbehalt von CHF 500.– versichert, allerdings nur für die Risiken Feuer, Ele-

mentar, Diebstahl, Flüssigkeiten und Gas. Das Risiko „Betriebsschliessung und 

Tätigkeitsverbot“ war nicht versichert (act. 1 Rz. 12; vgl. act. 10 Rz. 33). Mit 

Schreiben vom 18. September 2019 kündigte die Klägerin die Versicherung bei 

der F._____ (act. 1 Rz. 1; act. 10 Rz. 17, 24 ff., 32, 41 f.; act. 17 Rz. 12 ff.).  

Basierend auf dem Antrag der Klägerin vom 3. März 2020 stellte die E._____ mit 

Datum vom 26. März 2020 eine neue Police aus (act. 1 Rz. 13; vgl. act. 10 

Rz. 33 ff.). Bestandteil der neuen Police vom 26. März 2020 waren die Zusatzbe-

dingungen "Erweiterte Versicherung für Nahrungs- und Futtermittel sowie Tiere 

KMU. Ausgabe April 2017". Diese erweiterte Versicherung adressiert das Risiko 

Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot; die dafür geltenden Zusatzbedingungen 

enthielten allerdings einen Ausschluss der Deckung für Schäden infolge von Er-

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regern, für welche die WHO-Pandemiestufen 5 oder 6 gelten (wozu das Coronavi-

rus zählt). Die neue Police selbst sah sodann explizit vor, dass Schäden infolge 

des Covid-19-Ausbruchs vom 31.12.2019 nicht versichert seien (act. 1 Rz. 13, 35; 

vgl. act. 10 Rz. 33 ff., 54 ff.; act. 21 Rz. 5, 7; vgl. act. 25).  

Mit Verordnung 2 des Bundesrates vom 13. März 2020 über Massnahmen zur 

Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) [SR 818.101.24] wurden u.a. Restaura-

tionsbetriebe in der Schweiz ab dem 17. März 2020 geschlossen (act. 1 Rz. 14; 

vgl. act. 10 Rz. 37). Im Laufe des Monats Mai 2020 durften Restaurationsbetriebe 

– unter Einhaltung eines Schutzkonzepts gemäss Artikel 6a Covid-19-Verordnung 

2 – wieder öffnen (act. 1 Rz. 14; vgl. act. 10 Rz. 37).  

3.2. Hauptstandpunkte der Parteien 

3.2.1. Klägerin 

Die Klägerin bringt vor, dass sie für Ertragsausfälle und Mehrkosten infolge Be-

triebsschliessung und Tätigkeitsverbot bei der F._____ eine Versicherungsde-

ckung besessen habe (act. 1 Rz. 2, 16 f., 26, 31 ff.; act. 17 Rz. 15, 25). Bei der 

neuen Versicherung, der E._____, habe sie – aufgrund der fehlenden Empfehlung 

seitens der Beklagten – keine entsprechende Ertragsausfallversicherung abge-

schlossen, obwohl dies mit der Zusatzversicherung "Ertragsausfall und Mehrkos-

ten infolge Epidemie" möglich gewesen wäre, weswegen die Klägerin für die Be-

triebsschliessung ab 17. März 2020 keine Versicherungsleistungen habe bean-

spruchen können (act. 1 Rz. 2, 16 ff., 26, 31 ff.) bzw. keine Entschädigung unter 

dem standardisierten Vergleichsangebot der E._____ erhalten habe (act. 1 

Rz. 35 ff.; act. 17 Rz. 31). Die Beratungstätigkeit der Beklagten habe damit zu ei-

ner Verschlechterung des Versicherungsschutzes der Klägerin geführt, was im 

Zusammenhang mit den Betriebsschliessungen im Frühjahr 2020 zu einem Scha-

den bei der Klägerin geführt habe (act. 1 Rz. 3, 18).  

Die Klägerin bestreitet insbesondere die Auslegung der Zusatzbedingungen der 

F._____ und der E._____ durch die Beklagte (act. 17 Rz. 18 ff.) sowie dass der 

eigenhändigen Unterzeichnung von Antrag und Kündigung durch die Klägerin ei-

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ne Bedeutung zukomme (act. 17 Rz. 12 ff.). Sie habe keine Prämienoptimierung 

um jeden Preis (act. 17 Rz. 3 f.) und keine Verschlechterung des Versicherungs-

schutzes gewollt (act. 17 Rz. 4, 10). Sie selber habe nicht erkennen können, ob 

unter dem neuen Versicherungsvertrag bei der E._____ ein der vormaligen Versi-

cherung gleichwertiger Schutz bestanden habe (act. 17 Rz. 9, 11).  

3.2.2. Beklagte 

Die Beklagte bestreitet sowohl Bestand als auch Höhe einer angeblichen, bestrit-

tenen Forderung (act. 10 Rz. 27). Die Klägerin habe Versicherungsprämien opti-

mieren respektive sparen sowie die Deckungssummen erhöhen wollen (act. 10 

Rz. 6, 24, 33, 39, 52; act. 21 Rz. 15 ff., 37, 90). Aufgrund der Anfrage und des An-

liegens der Klägerin habe die Beklagte Offerten eingeholt, welche die Parteien am 

4. September 2019 besprochen hätten (act. 10 Rz. 7 f., 24, 44, 52; act. 21 

Rz. 18 ff., 58, 90). Die Beklagte bestreitet, dass sie der Klägerin eine Kündigung 

aufgrund eines Teilschadens empfohlen habe (act. 10 Rz. 31). Die Klägerin habe 

sich nach einer Bedenkzeit selbst für eine Versicherung entschieden, den Antrag 

selbst unterzeichnet unter ausdrücklicher und schriftlicher Bestätigung, den we-

sentlichen Inhalt des neuen Versicherungsvertrages, die versicherten Risiken so-

wie den Umfang des neuen Versicherungsschutzes zu kennen (act. 10 Rz. 14 ff., 

25, 33, 38 f., 41 f., 44; act. 21 Rz. 58, 77, 88). Die Klägerin habe bei der E._____ 

nicht einen gleichwertigen Versicherungsschutz gewollt und das Risiko einer Epi-

demie und von Infektionsfällen/-krankheiten nicht mehr separat versichern wollen 

(act. 21 Rz. 6 f., 8 ff., 18 ff., 46, 56 f., 62, 76, 78, 83, 89 f.). Deswegen habe die 

Beklagte nicht über den Abschluss einer entsprechenden Zusatzversicherung in-

formieren müssen (act. 21 Rz. 61). Die Maklertätigkeit der Beklagten sei in sorg-

fältiger und genügender Weise erfolgt (act. 21 Rz. 51 ff., 90; act. 10 Rz. 12, 53 ff.).  

Vor allem aber streicht die Beklagte hervor, dass der Klägerin weder unter der 

bisherigen Deckung bei der F._____ noch unter der Zusatzdeckung bei der 

E._____ ein Anspruch auf Entschädigung zugestanden habe (act. 10 Rz. 20 ff., 

29 f., 38 f., 48, 53, 58; act. 21 Rz. 40 ff., 66 ff.). Wie BGer 4A_330/2021 zeige, 

hätte die E._____ unter der Zusatzversicherung keine Leistungen erbringen müs-

sen (act. 21 Rz. 7, 84, 90). Allfällige Leistungen der Versicherungen seien – wenn 

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überhaupt – bloss aus Kulanz erbracht worden (act. 10 Rz. 22, 58). Aus einer hy-

pothetischen Kulanz lasse sich kein Haftungsanspruch gegen die Beklagte ablei-

ten (act. 10 Rz. 22).  

 

 

3.3. Rechtliches 

3.3.1. Qualifikation des Vertragsverhältnisses 

Verträge wie der zwischen den Parteien abgeschlossene "Auftrag und Vollmacht 

für die Verwaltung des Versicherungsbestandes" werden in der Praxis u.a. als 

Brokervertrag bezeichnet. 

In der Lehre ist die Qualifikation solcher Brokerverträge umstritten. Überwiegend 

werden sie jeweils als Innominatvertrag qualifiziert, der Elemente des Werkver-

trags, Auftrags, Mäklervertrags und Agenturvertrags enthält. Ältere Lehrmeinun-

gen unterstellen sie direkt dem Recht des Mäklervertrags nach Art. 412 ff. OR. 

Eine Minderheit geht von reinen Auftragsverhältnissen aus (BISCHOF, Die Rück-

forderung von Retrozessionen in der beruflichen Vorsorge, HAVE 2021, S. 269 ff., 

S. 270; FELLMANN, Brokervertrag als multilateraler Innominatvertrag – vom Um-

gang mit dem Interessenkonflikt des Brokers, in: 

GROLIMUND/KOLLER/LOACKER/PORTMANN [Hrsg.], Festschrift für Anton K. Schnyder 

zum 65. Geburtstag, 2018, S. 797 ff., S. 799).  

Nachdem das Bundesgericht in BGE 124 III 481 E. 3 im Verhältnis  

zwischen Versicherung und Versicherungsmakler Bestimmungen des Mäklerver-

trags angewendet hat, bezeichnet es in einem neueren Leitentscheid die Qualifi-

kation der Rechtsverhältnisse im Dreieck zwischen Versicherungsnehmerin, Ver-

sicherung und Versicherungsmakler als schwierig und spricht von einem multilate-

ralen Vertragsnetz (BGE 142 III 657 E. 4). Die Auflösung eines Brokervertrags hat 

das Bundesgericht dem Auftragsrecht unterstellt (BGer Urteil 4A_152/2016 vom 

26. August 2016 E. 6.3). Aufgrund der zentralen Rolle des Vertrauens der Auf-

- 12 - 

traggeberin / Versicherungsnehmerin in das Fachwissen und die Unabhängigkeit 

des Brokers (BISCHOF, a.a.O., S. 271) bei der Verwaltung des Versicherungsbe-

standes hat die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR auf einen 

Brokervertrag wie den Vorliegenden Anwendung zu finden (vgl. Art. 412 Abs. 2 

OR; vgl. BGE 106 II 224 E. 4). Folglich beurteilt sich auch die Frage der Sorg-

faltspflichtverletzung und einer diesbezüglichen Haftung nach Auftragsrecht. 

Die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR auferlegt der Beauf-

tragten eine umfassende Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht. Das Mass 

der geforderten Aufklärung als Ausfluss der allgemeinen Treue der Beauftragten 

bestimmt sich nach den Umständen und der Natur des Auftrags. Die Beauftragte 

hat der Auftraggeberin die jeweils erforderlichen Einzelinformationen zukommen 

zu lassen (OSER/WEBER, in: WIDMER LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar, 

Obligationenrecht I, 7. A., 2020, Art. 398 N. 9). Die Pflicht dient vor und während 

der Abwicklung des Vertrags der Information der Auftraggeberin und sichert eine 

ihren Interessen entsprechende Entwicklung und Abwicklung des Auftrags (FELL-

MANN, a.a.O., S. 807 f.). 

3.3.2. Haftungsvoraussetzungen  

Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR haftet die Beauftragte der 

Auftraggeberin für getreue und sorgfältige Ausführung des ihr übertragenen Ge-

schäftes. Voraussetzungen einer solchen Haftung sind das Vorliegen einer Ver-

tragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), eines Schadens, des Kausalzusammenhan-

ges zwischen Vertragsverletzung und Schaden sowie des Verschuldens der Be-

auftragten (OSER/WEBER, a.a.O., Art. 398 N. 30). Die Beauftragte trifft der Beweis 

des fehlenden Verschuldens (Exkulpation), während die Beweislast für die übri-

gen Haftungsvoraussetzungen der Auftraggeberin obliegt (OSER/WEBER, a.a.O., 

Art. 398 N. 32; BGE 144 III 155 E. 2.3).  

3.4. Zwischenfazit 

Strittig und daher nachfolgend zu prüfen sind – neben dem Vertragsumfang und 

den Pflichten der Beauftragten – die Haftungsvoraussetzungen. 

- 13 - 

  

- 14 - 

4. Kausaler Schaden 

4.1. Ausgangslage 

Zusammengefasst beruft sich die Klägerin auf drei unterschiedliche Argumentati-

onen für einen ihr wegen einer allfälligen Informationspflichtverletzung (unterlas-

sene Aufklärung über den Wegfall jeglicher Deckung bei Betriebsschliessung, 

inkl. Möglichkeit des Abschlusses einer Zusatzversicherung) entstandenen Scha-

den (act. 1 Rz. 2, 16 f., 26, 31-37; act. 17 Rz. 15 f., 25-34): 

a) Entgangene Leistung der F._____ betreffend Ersatz des Ertragsausfalls infolge 

Betriebsschliessung (geschuldet bei der Beibehaltung der dortigen Versiche-

rungslösung) 

b) Entgangene Versicherungsdeckung bei der E._____ (geschuldet beim Ab-

schluss einer Zusatzversicherung) 

c) Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem Vergleichsangebot der 

E._____ (ausbezahlt im Falle des Abschlusses einer Zusatzversicherung) 

Die Klägerin hat in der Stellungnahme zur Duplik anerkannt, dass gemäss Urteil 

des Bundesgerichts 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 keine Deckung im Falle 

eines Abschlusses einer Zusatzversicherung ("Ertragsausfall und Mehrkosten in-

folge Epidemie") bei der E._____ bestanden hätte (act. 25 Rz. 6). Aus der fehlen-

den Aufklärung über diese Zusatzversicherung kann daher kein kausaler, einer 

durchsetzbaren Versicherungsleistung der E._____ entsprechender Schaden re-

sultiert sein. Daher entfällt eine weitere Prüfung dieses Szenarios (litera b), wel-

ches die Klägerin anfänglich als anspruchsbegründend vorgebracht hat (act. 1 

Rz. 2, 17, 31 f.). Einzugehen ist – nach Klärung der rechtlichen Grundlagen – hin-

gegen auf die beiden anderen Argumentationslinien (litera a und c). 

4.2. Rechtliches 

4.2.1. Kausalität 

Eine Unterlassung – wie eine Informationspflichtverletzung z.B. durch unterlasse-

ne Aufklärung – ist für den eingetretenen Schaden dann kausal, wenn nach dem 

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung der Schaden 

- 15 - 

bei Vornahme der unterlassenen Handlung nicht eingetreten wäre (hypothetischer 

Kausalverlauf; BGer Urteil 4A_87/2019 vom 2. September 2019 E. 4.1.3). Das auf 

den hypothetischen Kausalverlauf anwendbare Beweismass ist dasjenige der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit (WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Ber-

ner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Ein-

leitung und Personenrecht, 2012, Art. 8 N. 146; BGE 132 III 715 E. 3). Dieses ist 

erreicht, wenn nach Auffassung des Gerichts kein ernst zu nehmender Raum für 

eine von der behaupteten abweichende Sachverhaltsversion verbleibt. Ein ande-

rer als der behauptete Hergang ist zwar denkbar, fällt aber bei vernünftig realisti-

scher Betrachtung nicht massgeblich in Betracht (WALTER, a.a.O., Art. 8 N. 138). 

Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwi-

schen natürlichem (hypothetischem) und adäquatem Kausalzusammenhang. 

Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung 

der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlas-

sungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen Kausalver-

laufs eine Rolle. Daher ist es bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den 

festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf separat 

noch auf seine Adäquanz zu prüfen (BGer Urteil 4A_87/2019 vom 2. September 

2019 E. 4.1.3). 

Eine Besonderheit der Kausalität bei Informationspflichtverletzungen ist, dass die 

Kausalkette mehrgliederig ist. Im ersten Schritt ist die haftungsbegründende Kau-

salität zwischen der Informationspflichtverletzung und dem Entscheid der Kundin 

betreffend Versicherungsabschluss/-kündigung darzulegen. In einem zweiten 

Schritt ist die haftungsausfüllende Kausalität, d.h. der Zusammenhang zwischen 

dem Entscheid und dem Schaden zu behaupten und im Bestreitungsfalle zu sub-

stantiieren und zu beweisen (vgl. STEUDLER, Die Kausalität von Informations-

pflichtverletzungen, am Beispiel der Kapitalanlagegeschäfte, Diss., 2021, 

S. 173 ff.).  

4.2.2. Schaden 

- 16 - 

Bei einem Vermögensschaden orientiert sich der Schadensbegriff an der Diffe-

renztheorie. Nach der Differenztheorie entspricht der Schaden der ungewollten 

Verminderung des Reinvermögens der Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen 

dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermö-

gensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis 

hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1; 132 III 359 E. 4; 132 III 321 E. 2.2.1) bzw. den Ein-

künften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind, und 

denjenigen, die ihr ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 321 

E. 2.2.1). Der Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige Vermögensverminde-

rung. Er kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven 

oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 144 III 155 E. 2.2; 132 III 359 E. 4). 

Im Vertragsrecht sind zwei unterschiedliche Differenzrechnungen denkbar: Das 

positive Interesse wird definiert als die Differenz zwischen dem hypothetischen 

Vermögensstand der Geschädigten, der sich bei richtiger Vertragserfüllung erge-

ben hätte, und dem tatsächlichen Vermögensstand. Als negatives Interesse gilt 

die Differenz zwischen dem hypothetischen Stand des Vermögens, der sich erge-

ben hätte, wenn der Vertrag überhaupt nicht geschlossen worden wäre, und dem 

tatsächlichen Vermögensstand (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haft-

pflichtrecht, Band I: Allgemeiner Teil sowie Haftung aus Verschulden und Persön-

lichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, 2012, 

N. 149). Aufgrund der Unterstellung des Brokervertrag unter das Auftragsrecht in 

Bezug auf Sorgfaltspflichtverletzungen ist gemäss Rechtsprechung und herr-

schender Lehre der klagenden Partei im Falle einer kausalen Pflichtverletzung 

(Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR) das Erfüllungsinteresse (positives Inte-

resse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2). 

Für die Feststellung des Vorliegens und der Höhe eines Schadens gilt das Regel-

beweismass (BGE 144 III 155 E. 2.3; vgl. WALTER, Berner Kommentar, Einleitung, 

Art. 1-9 ZGB, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Einleitung und Personenrecht, 

2012, Art. 8 N. 134). Falls der strikte Beweis des Vorhandenseins sowie der Höhe 

des Schadens nach der Natur der Sache nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, ist 

der Schaden mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die von 

- 17 - 

der Geschädigten getroffenen Massnahmen zu schätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Das 

Beweismass wird bei der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR auf die überwiegen-

de Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGer Urteil 4A_6/2019 vom 19. September 

2019 E. 4.2 und 4.3). Die Klägerin hat aber auch im Rahmen dieser Norm – so-

weit möglich und zumutbar – alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die 

Indizien für den Eintritt eines Schadens darstellen und die Schätzung der Höhe 

erlauben. Art. 42 Abs. 2 OR bewirkt lediglich eine Beweiserleichterung, keine Um-

verteilung der Beweislast oder eine Befreiung. Die von der Geschädigten behaup-

teten Umstände müssen den Schaden als praktisch sicher erscheinen lassen; ei-

ne blosse Möglichkeit genügt nicht für die Zusprechung von Schadenersatz. Lie-

fert die geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Scha-

dens notwendigen Angaben, ist eine der Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR 

nicht gegeben und die Beweiserleichterung kommt nicht zum Zuge (BGE 144 III 

155 E. 2.3; 140 III 409 E. 4.3.1; 133 III 462 E. 4.4.2; 131 III 360 E. 5.1; 122 III 219 

E. 3.a; BGer Urteile 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 4.3 m.H.; 

4C.350/2006 vom 9. Januar 2007 E. 2.3.2; 4A_374/2018 vom 12. September 

2018 E. 3.1).  

4.3. Widersprüchlicher Tatsachenvortrag 

4.3.1. Klägerische Vorbringen und deren Würdigung 

Aus den Rechtsschriften der Klägerin ergibt sich weder ein vollständig stringent 

behaupteter hypothetischer Kausalverlauf (gesamte Kette mit haftungsbegrün-

dender und haftungsausfüllender Kausalität) noch eine klare Reihenfolge der be-

haupteten hypothetischen Kausalverläufe; zudem mangelt es an der nötigen Klar-

heit darüber, welcher Schaden letztlich geltend gemacht wird: 

Bereits die Klagebegründung in sich ist nicht stimmig. Während die Klägerin als 

Hauptbegründung anführt, ohne Pflichtverletzung hätte sie die Versicherungsde-

ckung bei der F._____ beibehalten (act. 1 Rz. 32 1. Satz, 33 f., 36, 26, 30), be-

gründet sie den Schadensbetrag rechnerisch mit dem hypothetischen Eventual-

Kausalverlauf (act. 1 Rz. 36), nämlich der aufgrund des standardisierten Ver-

gleichsangebots erhaltenen Entschädigung im Falle des Abschlusses der Zusatz-

- 18 - 

versicherung bei der E._____ (act. 1 Rz. 35), mit dem Hinweis, dass sie dasjenige 

geltend mache, was ihr wenigstens von der E._____ als Schadenersatzanspruch 

vergleichsweise offeriert worden wäre (act. 1 Rz. 37). Gleichzeitig behält sich die 

Klägerin mit Verweis auf ihren "tatsächlichen" Anspruch gegenüber der F._____ 

vor, weitergehende Schadenersatzansprüche / den Mehrbetrag gegenüber der 

Beklagten zu einem späteren Zeitpunkt gerichtlich geltend zu machen (act. 1 

Rz. 37). Den Schaden für den Kausalverlauf der Beibehaltung der Versicherungs-

lösung bei der F._____, also die ursprüngliche Hauptbegründung, beziffert die 

Klägerin allerdings nicht.  

Die Gegenüberstellung von Klage und Replik zeigt weitere Widersprüche: Wäh-

rend aus der Klage hinsichtlich des hypothetischen Kausalverlaufs (nicht des 

Schadens) – im Falle der genügenden Aufklärung – die Beibehaltung der Versi-

cherungslösung bei der F._____ als Haupt- und der Abschluss einer Zusatzversi-

cherung bei der E._____ als Eventual-Begründung hervorgeht (act. 1 Rz. 33 ff., 

insb. 36), wird in der Replik für den Fall des Fehlens einer Pflichtverletzung der 

Abschluss einer Zusatzversicherung bei der E._____ zuerst thematisiert (act. 17 

Rz. 32 ff.) und danach auf die Beibehaltung des Versicherungsschutzes bei der 

F._____ eingegangen, ohne eine Prüfungsreihenfolge anzugeben (act. 17 

Rz. 34). In Bezug auf den Schaden erfolgt die Darstellung in der Replik in umge-

kehrter Reihenfolge, d.h. zuerst F._____, dann E._____ (act. 17 Rz. 25 ff. und 

28 ff.).  

Konkret erklärt die Klägerin in der Replik zum Kausalverlauf, dass sie die Zusatz-

versicherung der E._____ bei entsprechender Information seitens der Beklagten 

abgeschlossen hätte, da auch bei gleichwertiger Deckung bei der E._____ noch 

immer eine Prämienersparnis resultiert hätte (act. 17 Rz. 32). Hingegen hätte die 

Klägerin den bisherigen Versicherungsschutz bei der F._____ beibehalten, wäre 

die gleichwertige / erweiterte Deckung bei der E._____ nicht möglich gewesen 

(wofür aber keine Anhaltspunkte bestünden) (act. 17 Rz. 16). Im Widerspruch da-

zu führt die Klägerin alsdann weiter aus: Hätte die Klägerin ihre Deckung bei der 

F._____ beibehalten, weil, bei richtiger Beratung und bei gleichwertiger Abde-

ckung, die Offerte der E._____ nicht attraktiv genug gewesen wäre, so hätte sie 

- 19 - 

auch bei der F._____ eine Deckung für den Ertragsausfall genossen (act. 17 

Rz. 34). Welche Lösung für die Klägerin ohne die behauptete Pflichtverletzung at-

traktiver gewesen wäre und für welche sie sich letztlich entschieden hätte, bleibt 

folglich nach Studium der Replik unklar.  

Auch der abermalige Beizug der Klageschrift trägt nicht zur Klärung dieser Unge-

wissheit bei, obwohl auch darin auf die Prämienersparnis Bezug genommen wird: 

So führt die Klägerin aus, dass sie die Versicherung bei der F._____ belassen 

und nicht den Vertrag bei der E._____ neu abgeschlossen hätte. Den Vertrag mit 

der E._____ hätte sie lediglich dann abgeschlossen, wenn er zu einer wesentlich 

günstigeren Prämie dieselbe Deckung gewährleistet hätte wie der Versicherungs-

vertrag mit der F._____, was nur dann der Fall gewesen wäre, wenn für einen 

versicherten Umsatz von CHF 2.2 Millionen die Zusatzversicherung "Ertragsaus-

fall und Mehrkosten infolge Epidemie" eingeschlossen worden wäre (act. 1 Rz. 32 

2. Satz). In ihrer Stellungnahme zur Duplik – wobei offen gelassen bleiben kann, 

ob es sich dabei um eine zulässiges Novum handelt – bestreitet die Klägerin so-

dann, dass eine tiefere Versicherungsprämie bei der E._____ nur bei einer Re-

duktion des bisherigen Versicherungs- und Deckungsumfangs zu erreichen ge-

wesen sei (act. 25 Rz. 13). Ob 2019 eine Prämienersparnis bei einem Wechsel 

zur E._____ unter Abschluss einer Zusatzversicherung resultiert hätte und wenn 

ja, wie hoch eine solche Ersparnis hätte sein müssen, damit die Klägerin gewech-

selt hätte, ist nach den gegensätzlichen Behauptungen nicht ersichtlich. 

Aufgrund des Tatsachenvortrags der Klägerin bleibt damit – worauf auch die Be-

klagte hinweist (act. 21 Rz. 90 Ziffer 9) – die Frage unbeantwortet, für welches 

Vorgehen sich die Klägerin im Falle einer nicht vorhandenen (behaupteten und 

bestrittenen) Pflichtverletzung der Beklagten entschieden hätte und weshalb die-

ser hypothetische Kausalverlauf der überwiegend wahrscheinliche hätte sein sol-

len. Gerade den überwiegend wahrscheinlichen hypothetischen Kausalverlauf zu 

behaupten und dessen überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen hätte 

aber der Klägerin oblegen. Stattdessen präsentiert die Klägerin zwei mögliche, al-

ternative Szenarien, ohne sich auf das eine oder andere festzulegen oder zumin-

dest klar eine Reihenfolge zu definieren. Aufgrund der klägerischen Darstellung 

- 20 - 

zeigt sich damit, dass (für sie) keiner der hypothetischen Kausalverläufe überwie-

gend wahrscheinlich sein kann. 

Diese Widersprüche lassen sich nicht über die Wertung oder die Adäquanz lösen. 

Es hätte der Klägerin oblegen, die relevante Kausalkette (spezifische Pflichtver-

letzung – spezifischer Entscheid – spezifischer Schaden) kohärent zu behaupten. 

Es ist nicht Sache des Gerichts, den Sachverhalt allein über den gewöhnlichen 

Lauf der Dinge und die allgemeinen Lebenserfahrung zu ergänzen bzw. klarzu-

stellen bzw. aus einer Auswahl von hypothetischen Kausalverläufen selbst den 

überwiegend wahrscheinlichen Kausalverlauf zu ermitteln und diesen sodann mit 

der richtigen Schadensberechnung zu kombinieren. Dies wäre aufgrund der vor-

handenen Behauptungen denn auch nicht möglich; keines der beiden Szenarien 

erscheint aufgrund der behaupteten Tatsachen wahrscheinlicher als das andere. 

Beim hypothetischen Kausalverlauf greift zwar ein reduziertes Beweismass (siehe 

Ziffer 4.2.1); diese Beweiserleichterung ändert aber nichts daran, dass die Be-

weis- und damit auch die Behauptungs- sowie Substantiierungslast bei der Kläge-

rin bleibt. Im Übrigen ist es keineswegs bedeutungslos, welches der einschlägige 

Kausalverlauf ist, ist doch auch der von der Klägerin behauptete Schaden kei-

neswegs derselbe.  

Hiergegen liesse sich nicht einwenden, aufgrund des Bundesgerichtsurteils 

4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 sei nun klar, dass keine Versicherungsdeckung 

über die Zusatzversicherung bei der E._____ möglich gewesen sei, weshalb die 

Klägerin klarerweise die Versicherung bei der F._____ beibehalten hätte und folg-

lich dieser Kausalverlauf zu prüfen sei. Erstens hat die Klägerin dies in der Replik, 

welche sie nach dem genannten Bundesgerichtsurteil verfasste (Datum der Rep-

lik: 20. Juni 2022), nicht geltend gemacht. Vielmehr scheint sie darin zunächst 

eher den Kausalverlauf über den Abschluss der Zusatzversicherung bei der 

E._____ vorzuziehen (act. 17 Rz. 32 ff.), um dies danach sogleich wieder in Frage 

zu stellen (act. 17 Rz. 34). Zweitens hätte die Klägerin im Zeitpunkt der Wahl der 

Versicherungslösung auch ohne behauptete und bestrittene Pflichtverletzung kei-

ne Kenntnis davon gehabt, dass das Bundesgericht diesen Entscheid fällen wür-

de; dieses nachträgliche Wissen könnte daher nicht als Grundlage für einen da-

- 21 - 

maligen Entscheid herangezogen werden. Im Übrigen wird auf nachfolgende 

Eventualbegründung zum behaupteten Schaden im Sinne einer entgangenen 

Leistung der F._____ (im Falle der Beibehaltung der dortigen Versicherungslö-

sung) verwiesen (Ziffer 4.4). Würde nämlich auf den Kausalverlauf bei Beibehal-

tung der Versicherung bei der F._____ abgestellt, müsste sich auch der Schaden 

nach jener Argumentation richten und könnte bei der Prüfung dieser Haftungsvo-

raussetzung nicht auf die Ausführungen der Klägerin zur Zahlung der E._____ 

abgestellt werden.  

4.3.2. Fazit 

Da zusammengefasst ein schlüssiger (widerspruchsfreier) Tatsachenvortrags 

fehlt (vgl. Ziffer 2), ist Rechtsbegehren 1 der Klage abzuweisen. Mangels schlüs-

sigem Tatsachenvortrag fehlt entsprechend auch dessen Substantiierung. Offen 

gelassen werden kann, ob eine Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt.  

Die nachfolgenden Ausführungen (Ziffer 4.4 und 4.5) verstehen sich als Eventu-

albegründung. 

4.4. Schaden: Entgangene Leistung der F._____ (Eventualbegründung) 

4.4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte 

Die Klägerin führt zum Schadenersatzanspruch aus, dass sie bei der F._____ im 

Rahmen der Versicherungssumme von CHF 2.2 Millionen auf erstes Risiko mit 

einem Selbstbehalt von CHF 500.– einen Versicherungsanspruch hätte geltend 

machen können (act. 1 Rz. 33). Sämtliche Betriebe, welche die Deckung "Be-

triebsschliessung und Tätigkeitsverbot" (Zusatzbedingungen Ausgabe 1/2008) 

und die AVB 1/2014 (oder äquivalente Bedingungen) vereinbart hätten, seien von 

der F._____ für den wirtschaftlichen Ausfall (während maximal 90 Tagen) ent-

schädigt worden (act. 17 Rz. 26; act. 1 Rz. 34). Die F._____ habe jeweils im 

Rahmen der Haftzeit von 90 Tagen den konkret nachgewiesenen Ausfall (abzüg-

lich anderer Entschädigungen wie Kurzarbeitsentschädigung, Mietzinsreduktion, 

Härtefallgelder) entschädigt. Auch die Klägerin hätte die Voraussetzungen für ei-

ne Entschädigung erfüllt. Hierfür wäre ein betriebswirtschaftliches Gutachten (bei 

- 22 - 

der K._____ oder der L._____) in Auftrag gegeben worden, sofern der mutmassli-

che Schaden mehr als CHF 20'000.– betragen hätte. Aufgrund der Versiche-

rungssumme, wie sie bis zur Auflösung des Vertrags bestanden habe, wäre auch 

für die Ansprüche der Klägerin ein solches Gutachten erstellt worden (act. 17 

Rz. 26). Der Schaden, den die Klägerin erlitten habe, liege bei wenigstens 

CHF 103'125.–. Diesen Betrag hätte auch ein Gutachten bei der K._____ oder 

der L._____ ergeben, welches nach den Massgaben der F._____ erstellt worden 

wäre. Im Bestreitungsfalle sei ein entsprechendes Gutachten gerichtlich in Auftrag 

zu geben auf der Basis derjenigen Unterlagen, welche von der K._____ oder der 

L._____ nach den Massgaben der F._____ hierfür benötigt würden. Diese Unter-

lagen seien von der K._____ oder der L._____ zu benennen und bei der Klägerin 

einzuverlangen (act. 17 Rz. 27). Zusammengefasst hätte bei Beibehaltung der 

bisherigen Deckung die F._____, nach Abklärung der Verhältnisse über ein be-

triebswirtschaftliches Gutachten bei der K._____ oder der L._____, der Klägerin 

ein Vergleichsangebot über wenigstens CHF 103'125.– gemacht und hätte Letzte-

re die entsprechende Entschädigung im Sommer 2020 erhalten (act. 17 Rz. 34). 

Die Beklagte bestreitet sowohl den behaupteten Schaden als auch den geltend 

gemachten Schadenersatzanspruch (act. 21 Rz. 27 f., 82, 90; act. 10 Rz. 58 f.). 

Herleitung, Substantiierung und Beweis für den angeblichen, bestrittenen Scha-

den von CHF 103'125.– fehlten gänzlich (act. 21 Rz. 90 Ziffer 10). Sowohl bei der 

F._____ als auch bei der E._____ seien bei Betriebsunterbrüchen keine fixen 

Umsätze versichert, sondern wäre auf jeden Fall der konkrete Schaden aus Be-

triebsunterbruch zu berechnen und festzustellen gewesen. Im vorliegenden Ver-

fahren müsse die Klägerin diese Positionen herleiten und beweisen. Entspre-

chende Angaben und Beweise seien weder der Klage noch der Replik zu ent-

nehmen. Die Klägerin habe einen Schaden von angeblich CHF 103'125.– ledig-

lich behauptet, die Beklagte einen solchen bestritten; bis heute fehle jede Sub-

stantiierung oder jeder Nachweis eines solchen Schadens (act. 21 Rz. 28). Der 

angebliche, bestrittene Schaden(ersatzanspruch) der Klägerin sei somit weder 

substantiiert, noch belegt oder bewiesen, sodass darüber kein Beweis abgenom-

men oder Gutachten erstellt werden könne (act. 21 Rz. 27-29, 81 f., 90; act. 10 

Rz. 59). Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, welche Kurzarbeitsentschädi-

- 23 - 

gungen, Härtefallgelder, ggf. Mietzinsreduktionen, -erlasse und andere Versiche-

rungs- oder Unterstützungsleistungen sie im relevanten Zeitpunkt erhalten habe 

(act. 21 Rz. 79). Eine Berechnungsgrundlage oder Schadenskalkulation nach der 

angeblichen Herleitung oder Entschädigungsberechnung der F._____ fehle vor-

liegend ganz, die angebliche Berechnungs- oder Forderungsgrundlage sei weder 

ausreichend dargelegt, noch belegt. Der angebliche Schaden bleibe unsubstanti-

iert (act. 21 Rz. 81). Substantiierte Behauptungen seien in den Rechtsschriften 

aufzustellen und könnten nicht mit der Einholung eines Gutachtens nachgeholt 

werden (act. 21 Rz. 30, 81). Der angebliche, bestrittene und bei Betriebsunterbrü-

chen auf jeden Fall konkret zu bestimmende Schaden sei unsubstantiiert geblie-

ben, weshalb weder Beweis darüber abgenommen, noch eine Begutachtung an-

geordnet werden könne (act. 21 Rz. 31, 80).  

4.4.2. Würdigung 

Die vorliegend seitens der Klägerin geltend gemachte Vermögensverminderung 

im Sinne der Differenztheorie besteht im Verlust des behaupteten Anspruchs auf 

Ersatz des Ertragsausfalls infolge Betriebsschliessung gegenüber der F._____, 

somit in einer Minderung der Aktiven. 

Die Klägerin hätte substantiierte Behauptungen zum Schaden aufstellen müssen. 

Trotz Bestreitungen der Beklagten zum Schaden und deren Hinweisen auf die 

mangelnde Substantiierung behauptet die Klägerin jedoch lediglich pauschal – 

und damit unzureichend – einen Schaden von wenigstens CHF 103'125.– (act. 17 

Rz. 27) bzw. eine von der F._____ erhaltene Entschädigung von wenigstens 

CHF 103'125.– bei Beibehaltung der Deckung bei der F._____ (act. 17 Rz. 34) 

und verweist für den konkret nachzuweisenden Ausfall (abzüglich anderer Ent-

schädigungen wie Kurzarbeitsentschädigung, Mietzinsreduktion, Härtefallgelder) 

(act. 17 Rz. 26) auf ein (im Bestreitungsfall zu erstellendes) Gutachten (act. 17 

Rz. 27). Sie legt jedoch nicht in Einzeltatsachen zergliedert konkret dar, wie und 

anhand welcher Grundlagen sich ein solcher Ausfall und dementsprechend der 

Schaden berechnet. Üblicherweise sind für die Berechnung von Betriebsausfall-

schäden der Ist- und Soll-Bruttoumsatz, normalerweise und tatsächlich aufge-

wendete Kosten/Aufwand, ev. Schadenminderungskosten und (abzuziehende) 

- 24 - 

erhaltene Entschädigungen darzulegen. Vorliegend wären zudem allfällige Prä-

mienersparnisse – sollten die Prämien bei der E._____ tiefer als bei der F._____ 

gewesen sein – zu berücksichtigen. Sodann liefert die Klägerin, für den Fall, dass 

sich der Schaden nicht berechnen liesse – was ebenfalls von ihr darzulegen ge-

wesen wäre –, auch keine Grundlagen für eine Schadensschätzung.  

Der Verweis auf ein gerichtlich in Auftrag zu gebendes Gutachten (vgl. act. 17 

Rz. 27, 34) reicht zur Substantiierung des Schadens nicht aus. Ein Gutachten 

kann die genügend konkrete und substantiierte Parteibehauptung nicht ersetzen. 

Seitens des Gerichts wird ein Gutachten auf Antrag einer Partei dann eingeholt 

(vgl. MÜLLER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar, 

2. A., 2016, Art. 183 N. 5), wenn rechtserhebliche streitige Tatsachen vorgetragen 

wurden, für deren Beurteilung es besonderer Fachkenntnisse bedarf (vgl. MÜLLER, 

a.a.O., Art. 183 N. 7). Die das Gutachten beantragende Partei hat konkret vorzu-

tragen, was das Gutachten letztlich dartun soll (BGer Urteil 4A_48/2019 vom 

29. August 2019 E. 5.4.1.1). Sie hat die einzelnen Tatsachen, die sie mit dem 

Gutachten beweisen will, zu behaupten und darzulegen, dass die zu beweisenden 

Tatsachen erheblich sind und (zumindest sinngemäss) ohne Beizug eines Sach-

verständigen nicht abgeklärt werden können (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER 

[Hrsg.], Berner Kommentar, Band II: Art. 150-352 ZPO und Art. 400-406 ZPO, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 152 N. 33; BGer Urteil 

4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 5.4.1.1; vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). Fehlen, 

wie vorliegend, diese Angaben, insbesondere die tatsächlichen Grundlagen der 

Schadensberechnung oder  

-schätzung, so ist kein Beweis abzunehmen.  

Aufgrund der vorgetragenen Behauptungen liesse sich vorliegend kein Gutachten 

erstellen. Dies erkennt auch die Klägerin, indem sie vorbringt, für das nach Mass-

gaben der F._____ zu erstellende Gutachten seien von der K._____ oder der 

L._____ die benötigten Unterlagen zu benennen und bei der Klägerin einzuver-

langen (act. 17 Rz. 27). Gleichzeitig verkennt die Klägerin damit aber zum einen, 

dass sie die in solchen Unterlagen enthaltenen Tatsachen bereits in den Rechts-

schriften vor Aktenschluss hätte behaupten müssen. Zum anderen hätte sie sol-

- 25 - 

che bei ihr vorhandenen Unterlagen als Urkunden mit den Rechtsschriften einrei-

chen müssen (vgl. Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO). Mit der Replik trat für sie der Akten-
schluss ein. Ein Nachreichen von Unterlagen wäre lediglich gestützt auf Art. 229 

ZPO zulässig. Darauf beruft sich die Klägerin nicht; überdies ist auch nicht er-

sichtlich, aus welchem Grunde solche Unterlagen zulässige Noven sein bzw. ent-

halten sollten (LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER 

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. A., 2016, Art. 221 N. 52; PAHUD, 

in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO Kommentar, 2. A., 2016, 

Art. 221 N. 16). Ergänzend ist festzuhalten, dass unklar erscheint, was eine Er-

stellung des Gutachtens "nach Massgaben der F._____" bedeuten soll. Auch aus 

der eingereichten E-Mail der F._____ vom 17. Juni 2022 (act. 18/19) gehen weder 

die Berechnungsgrundlage noch die Berechnungsweise hervor.  

Weiter können die fehlenden Parteibehauptungen zu den Grundlagen der Scha-

densberechnung oder -schätzung nicht durch eine Zeugeneinvernahme ersetzt 

werden. Es wären seitens der Klägerin in den Rechtsschriften konkrete Behaup-

tungen zu Einzeltatsachen der Schadensberechnung (oder, falls anwendbar, der 

Schadensschätzung) aufzustellen gewesen, zu deren Beweis der Zeuge jeweils 

hätte angeboten werden müssen. Wie ausgeführt, fehlen vorliegend solche Be-

hauptungen. Überdies hat die Klägerin auch nicht konkretisiert, was der angebo-

tene Zeuge aussagen soll. Vielmehr wird er jeweils nach einem Abschnitt (act. 17 

Rz. 26, 34) mit einer Vielzahl von – für eine Schadenssubstantiierung ungenü-

genden – Behauptungen angeboten. Es fehlt demnach an der eindeutigen Zuord-

nung und Verknüpfung einzelner Sachvorbringen mit den jeweiligen Beweisanträ-

gen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N. 23; LEUENBER-

GER, a.a.O., Art. 221 N. 51; vgl. u.a. BGer Urteile 4A_381/2016 vom 

29. September 2016 E. 3.3; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; 4A_452/2013 

vom 31. März 2014 E. 2.1). Auch aus diesem Grunde wäre der Beweis nicht ab-

zunehmen. Ohnehin vermag in komplexen Fällen eine Befragung eines sachver-

ständigen Zeugen ein Gutachten nicht zu ersetzen (HGer ZH Urteil HG120008 

vom 23. Oktober 2013 E. 6.5.4.2 m.H.). 

4.4.3. Fazit 

- 26 - 

Rechtsbegehren 1 der Klage ist – neben den bereits ins Ziffer 4.3 dargelegten 

Gründen – auch mangels Substantiierung des Schadens abzuweisen. Welche 

Pflichten die Beklagte hatte, ob eine kausale Pflichtverletzung der Beklagten vor-

liegt und ob bei der F._____ bei Beibehaltung der dortigen Versicherungslösung 

eine (durchsetzbare) Versicherungsdeckung bestanden hätte (act. 17 Rz. 25) – 

und nicht, wie die Beklagte behauptet, lediglich von Kulanzleistungen gesprochen 

werden müsste (act. 10 Rz. 19 ff.) – kann daher offen gelassen werden.  

 

4.5. Schaden: Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem Ver-
gleichsangebot der E._____ (Eventualbegründung) 

4.5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte 

Die Klägerin behauptet für die Argumentation, wonach sie bei genügender Aufklä-

rung eine neue Versicherung bei der E._____ einschliesslich einer Zusatzversi-

cherung für Ertragsausfall bei Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot abge-

schlossen hätte, dass die E._____ sämtlichen Betrieben ein standardisiertes Ver-

gleichsangebot unterbreitet habe (act. 1 Rz. 35). Das Vergleichsangebot der 

E._____ gehe aus deren Medienmitteilung vom 5. Mai 2020 hervor (Beilage 20): 

Die E._____ habe den betroffenen Betrieben 50 % der ungedeckten Kosten und 

des Gewinnausfalls entschädigt, basierend auf dem Jahresumsatz und für die 

Zeitdauer der verordneten Betriebsschliessung vom 16. März 2020 bis 11. Mai 

2020 zuzüglich eines halben Monats (act. 17 Rz. 29). Aus Beilage 21 (S. 3) gehe 

eine konkrete Berechnung eines Vergleichsangebots der E._____ hervor. Aus-

gangspunkt bilde der versicherte Jahresumsatz gemäss Police, aufgrund dessen 

der durchschnittliche Umsatzausfall pro Monat berechnet worden sei. Hiervon sei 

innerhalb der Haftzeit von 90 Tagen einen Umsatzausfall von 100 % für zwei Mo-

nate und einen Umsatzausfall von 50 % für einen Monat berechnet worden. Die 

E._____ habe im Vergleichsangebot pauschal 55 % an eingesparten Kosten ab-

gezogen; von den restlichen 45 % des Umsatzausfalls habe sie eine Auszahlung 

der Hälfte angeboten. Im konkreten Fall der Klägerin bedeute dies bei einem ver-

sicherten Jahresumsatz von CHF 2.2 Millionen und folglich einem Umsatzausfall 

- 27 - 

pro Monat von  

CHF 183'333.–, dass die E._____ von einem zu entschädigenden Umsatzausfall 

von 2.5 Monaten von CHF 458'332.– ausgegangen wäre. Hiervon hätte die 

E._____ 55 % an eingesparten Kosten abgezogen (CHF 252'082.–); von den 

restlichen CHF 206'250.– hätte die E._____ eine Auszahlung von 50 % angebo-

ten, also CHF 103'125.– (act. 17 Rz. 30; act. 1 Rz. 35).  

Die E._____ hätte der Klägerin (wie allen anderen Betrieben mit derselben Versi-

cherungsdeckung) ein Vergleichsangebot unterbreitet (act. 17 Rz. 33). Aus einer 

Medienmitteilung der E._____ vom 25. August 2020 (Beilage 22) gehe hervor, 

dass bis dahin 95 % der betroffenen Gastro-Unternehmen der Vergleichslösung 

zugestimmt hätten (act. 17 Rz. 31). Die Klägerin hätte ein Vergleichsangebot über 

CHF 103'125.– erhalten, und die Klägerin hätte, wie die überwältigende Mehrheit 

der Betriebe, dieses Vergleichsangebot angenommen. Die Klägerin hätte ent-

sprechend im Sommer 2020 eine Entschädigung von CHF 103'125.– von der 

E._____ erhalten (act. 17 Rz. 33, 31). Mit der vorliegenden Teilklage mache die 

Klägerin dasjenige geltend, was ihr wenigstens von der E._____ als Schadener-

satzanspruch vergleichsweise offeriert worden wäre (act. 1 Rz. 37). 

Die Beklagte bestreitet sowohl den Schaden (act. 21 Rz. 27 f.) als auch den 

Schadenersatzanspruch (act. 10 Rz. 58). Die geltend gemachte, bestrittene 

Schadenersatzsumme bzw. der angebliche, bestrittene Schaden sei weder be-

gründet und substantiiert noch belegt (act. 10 Rz. 59; act. 21 Rz. 90 Ziffer 10). All-

fällige Zahlungen der Versicherungen an versicherte Betriebe seien als blosse 

Kulanzzahlungen zu erachten, welche ohne Rechtspflicht geleistet worden seien 

(act. 10 Rz. 58). Die hypothetisch ausgestaltete Argumentation der Klägerin baue 

nicht auf einen eigentlichen Versicherungsschutz im Sinne einer versicherungs-

rechtlichen und versicherungsvertraglichen Deckung auf, sondern auf blossen Ku-

lanzüberlegungen und  

-angeboten (act. 21 Rz. 34). Ein angeblicher, nicht belegter, nicht substantiierter, 

rein hypothetischer Kulanzanspruch der Klägerin werde bestritten (act. 21 Rz. 90 

Ziffer 9). 

- 28 - 

Weiter bestreitet die Beklagte – neben dem Willen der Klägerin, bei der E._____ 

eine Zusatzversicherung abschliessen zu wollen –, dass die E._____ der Klägerin 

ein Vergleichsangebot unterbreitet und die Klägerin ein (hypothetisches) Angebot 

der E._____ in der Folge angenommen hätte (act. 21 Rz. 21, 26, 85, 90 Ziffer 9). 

Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin ein Kulanzangebot der E._____ nicht 

angenommen, sondern gegen die E._____ geklagt hätte. Aus Äusserungen des 

klägerischen Vertreters, der eine Vielzahl an Gastrobetrieben beraten und vertre-

ten habe, gegenüber den Medien im Zusammenhang mit der E._____ und deren 

Kulanzangebot gehe hervor, dass dieser das Risiko der E._____, den Umsatz-

ausfall uneingeschränkt decken zu müssen, als sehr gross und das Kulanzange-

bot als (zu) mager erachtet habe, weshalb davon auszugehen sei, dass auch im 

Falle der Klägerin ein Prozess gegen E._____ geführt worden wäre (act. 21 

Rz. 85, 87, 22-25). Vor diesem Hintergrund bestreite die Beklagte die unbewiese-

ne Behauptung der Klägerin, sie hätte ein E._____-Kulanzangebot akzeptiert, 

wenn ihr ein solches unterbreitet worden wäre (act. 21 Rz. 26).  

Sodann weist die Beklagte auch betreffend E._____ darauf hin, dass der konkrete 

Schaden aus Betriebsunterbruch zu berechnen und festzustellen wäre. Der an-

gebliche, bestrittene Schaden der Klägerin sei weder substantiiert, noch belegt 

oder bewiesen, sodass darüber kein Beweis abgenommen oder ein Gutachten 

erstellt werden könne (act. 21 Rz. 28-31). 

4.5.2. Entgangene freiwillige Leistung eines Dritten: Kein kausaler Schaden 

Der vorliegend seitens der Klägerin geltend gemachte Schaden soll im ihr ent-

gangenen standardisierten Vergleichsangebot der E._____ vom Mai 2020 beste-

hen. Das standardisierte Vergleichsangebot war unbestrittenermassen (vgl. 

act. 25 Rz. 2 ff.) eine freiwillige Leistung der Versicherung an Versicherungsneh-

mer, auf welche diese jedoch keinen Anspruch hatten. 

Werden vorliegend die tatsächliche und die von der Klägerin behauptete hypothe-

tische Kausalkette verglichen, zeigt sich, dass unabhängig davon, ob seitens der 

Beklagten eine Aufklärung korrekt erfolgt ist und von der Klägerin eine Zusatzver-

sicherung abgeschlossen wurde, in beiden Szenarien keine Versicherungsde-

- 29 - 

ckung der Klägerin bei der E._____ bestanden und damit keine (klagebare) Versi-

cherungsleistung vorgelegen hätte (siehe Ziffer 4.1). Folglich besteht zwischen 

den Kausalketten keine Differenz in Form einer entgangenen Versicherungsleis-

tung, d.h. einer Verminderung der Aktiven, und mithin kein Schaden.  

Abzuklären bleibt, ob sich durch das behauptete Hinzutreten einer freiwilligen 

Leistung der Versicherung in der hypothetischen Kausalkette die Lage verändert, 

sprich a) ob eine allfällige (behauptete und bestrittene) Informationspflichtverlet-

zung für das Entgehen einer freiwilligen Leistung eines Dritten kausal sein kann 

und b) ob daraus ein Schaden resultiert. 

a) Kann eine allfällige (behauptete und bestrittene) Informationspflichtverlet-

zung für das Entgehen einer freiwilligen Leistung eines Dritten kausal sein? 

Die Verletzung der Informationspflicht ist für einen eingetretenen Schaden dann 

kausal, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le-

benserfahrung der Schaden bei genügender Aufklärung nicht eingetreten wäre 

(hypothetischer Kausalverlauf; vgl. BGE 124 III 155 E. 3d).  

Wie erwähnt hätte die E._____ vorliegend auch ohne (behauptete und bestrittene) 

Informationspflichtverletzung der Klägerin keine Versicherungsleistung geschuldet 

(hypothetische Kausalkette) (BGer Urteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022; Zif-

fer 4.1). Eine Informationspflichtverletzung wäre folglich zwar für den Entscheid 

der Klägerin betreffend Abschluss einer Zusatzversicherung kausal, jedoch nicht 

für den Erhalt oder Nichterhalt einer Versicherungsleistung der E._____ (haf-

tungsausfüllende Kausalität). Als Folge davon kann eine Informationspflichtverlet-

zung auch nicht (hypothetisch) kausal für das Nichterhalten einer freiwilligen Leis-

tung seitens der Versicherung sein. Für dieses Resultat sprechen zudem folgende 

Argumente: 1) Bei einer freiwilligen Leistung einer Versicherung handelt es sich 

um eine Gefälligkeit. Mangels eines beidseitigen rechtlichen Bindungswillens 

(Art. 1 Abs. 1 OR) und damit mangels vertraglicher Beziehung besteht hinsichtlich 

einer Gefälligkeit kein Erfüllungsanspruch (HUGUENIN, Obligationenrecht, Allge-

meiner und Besonderer Teil, 3. A., 2019, N. 1662 ff.). D.h. die Versicherung haftet 

der Versicherten nicht auf Erfüllung. Entsprechend kann die Versicherung durch 

ihr (hypothetisches) Handeln in Form des Gewährens einer freiwilligen Leistung 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-155%3Ade&number_of_ranks=0#page155

- 30 - 

auch keine tatsächliche Leistungspflicht des Mäklers bzw. dessen Haftung auf 

Schadenersatz begründen. 2) Der Entscheid über die Erbringung einer freiwilligen 

Leistung liegt allein im Machtbereich der Versicherung. Dadurch tritt ein zusätzli-

ches, der eigentlichen (hypothetischen) Kausalkette fremdes Element hinzu. 3) Es 

ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass aus einer Informationspflichtverletzung 

ein Entgehen einer freiwilligen Leistung einer Versicherung resultiert. Mit der Ge-

währung einer Gefälligkeit muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der 

Erfahrung des Lebens im vernünftigen Rahmen der objektiv vorhersehbaren Mög-

lichkeiten nicht gerechnet werden (vgl. BGE 139 V 176 E. 8.4.2). Mit anderen 

Worten ist das Dahinfallen der Chance auf Erhalt einer freiwilligen Leistung einer 

Versicherung nicht die übliche Folge der (behaupteten und bestrittenen) Informa-

tionspflichtverletzung. 

Daraus resultiert, dass eine allfällige (bestrittene und behauptete) Informations-

pflichtverletzung der Beklagten nicht kausal für das Entgehen einer freiwilligen 

Leistung eines Dritten sein kann. An dieser Einschätzung ändert auch das Vor-

bringen der Klägerin nichts, wonach die E._____ allen Betrieben mit Zusatzversi-

cherung eine freiwillige Leistung erbracht habe. Die (behauptete und bestrittene) 

Informationspflichtverletzung erscheint – unabhängig davon, ob gegeben – objek-

tiv und retrospektiv betrachtet nicht generell dazu geeignet, den Verlust einer 

freiwilligen Leistung einer Versicherung zu bewirken. 

b) Stellt eine entgangene freiwillige Leistung eines Dritten ein Schaden im 

Rechtsinne dar? 

Wird das Entgehen des standardisierten Vergleichsangebots als Verlust einer 

Chance auf eine freiwillige Leistung eines Dritten erachtet, ist die Rechtsprechung 

des Bundesgerichts zur perte d'une chance heranzuziehen: 

Die Theorie einer entgangenen Chance wurde entwickelt, um Situationen Rech-

nung zu tragen, bei denen der Ausgang des Geschehens vom Zufall abhängig ist, 

so dass es unmöglich ist, den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem 

haftungsbegründenden Verhalten und dem Verlust des erhoffen Vorteils zu be-

weisen. Gemäss dieser Theorie besteht der zu ersetzende Schaden in einer 

- 31 - 

messbaren Chance, eine Vermögensvermehrung zu erzielen oder eine -

verminderung zu vermeiden. Der Wert der entgangenen Chance entspricht 

grundsätzlich dem Wert der ganzen erhofften Vermögensvermehrung multipliziert 

mit der Wahrscheinlichkeit, diese zu erreichen (BGE 133 III 462 E. 4.2). Gemäss 

Bundesgericht ist die perte d'une chance nicht ersatzfähig. Die Chance hat des-

halb keinen vermögensrechtlichen Charakter, weil sie provisorischer, dynami-

scher, entwicklungsfähiger Natur ist, während der Schadensbegriff im Sinne der 

Differenztheorie auf dem Vergleich zweier statischer Vermögenszustände beruht 

(BGE 133 III 462 E. 4.4.3). Auch eine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR vermag 

gemäss Bundesgericht nicht zu überzeugen. Die Möglichkeit, dass das Gericht 

nach seinem Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge den 

Schaden abschätzen kann, setzt voraus, dass der Schaden praktisch sicher ist. 

Im Bereich der entgangenen Chance ist jedoch nichts sicher und alles wird in 

Ausdrücken der Wahrscheinlichkeit und der Vermutung umschrieben (BGE 133 III 

462 E. 4.4.3; BGer Urteil 4A_166/2007 vom 23. August 2007 E. 3.2).  

Das Erbringen einer freiwilligen Leistung durch einen Dritten ist bis zur tatsächli-

chen Leistung nicht sicher. Gestützt auf vorstehende Überlegungen stellt die ent-

gangene freiwillige Leistung der Versicherung folglich kein Schaden im Rechtsin-

ne dar. 

c) Zusammenfassung 

Zusammengefasst ist die Klage hinsichtlich der Argumentation eines Schadens 

wegen entgangener Entschädigung gemäss standardisiertem Vergleichsangebot 

der E._____ bereits deshalb abzuweisen, weil eine entgangene Entschädigung 

keine kausale Folge eine Informationspflichtverletzung der Beklagten darstellt 

bzw. kein Schaden im Rechtsinne vorliegt.  

4.5.3. Fehlende Substantiierung (Sub-Eventualbegründung) 

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass aus dem Entgehen einer freiwilli-

gen Leistung eines Dritten ein Schadenersatzanspruch entstehen könnte, hätte 

die Klägerin den Schaden zu behaupten, zu substantiieren und zu belegen. 

- 32 - 

Vorab hätte die Klägerin vorliegend zu behaupten, zu substantiieren und – soweit 

möglich – zu belegen, dass ihr die E._____ eine Entschädigung in der behaupte-

ten Höhe angeboten und sie diese angenommen hätte (vgl. Ziffer 2).  

Für die Annahme des Angebots fehlt es vorliegend an substantiierten Behauptun-

gen: Die Klägerin hat nicht substantiiert behauptet, dass sie 2020 ein Kulanzan-

gebot der E._____ angenommen hätte, sondern lediglich pauschal ausgeführt, 

dass sie der Vergleichslösung zugestimmt bzw. das Vergleichsangebot ange-

nommen hätte (act. 17 Rz. 31 und 33). Namentlich hat sie diese Behauptung trotz 

Bestreitens seitens der Beklagten (vgl. act. 21 Rz. 21 ff., 85 ff.) nicht mit Gründen 

untermauert, wieso sie dies getan hätte. Davon kann – auch nicht mit dem Ver-

weis auf 95% der betroffenen Gastro- Unternehmer, sollte dies denn zutreffen, – 

nicht ohne Weiteres ausgegangen werden, da die Vergleichsbereitschaft u.a. von 

der Liquidität und den Ressourcen einer Partei abhängt sowie die Annahme sol-

cher Vergleichsangebote üblicherweise gleichzeitig eine Vertragsänderung nach 

sich zieht (vgl. u.a. act. 18/20; NZZ magazin, Beizen schutzlos gegen die zweite 

Welle: Mobiliar kippt die Epidemieversicherung, 22.08.2020). Des Weiteren hatte 

die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis vom späteren Bundesge-

richtsurteil 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022, das einen Anspruch auf eine Versi-

cherungsleistung verneint. Die fehlenden Behauptungen lassen sich weder durch 

eine Parteibefragung noch durch ein Zeugnis ersetzen, kann doch mit einer Par-

teibefragung bzw. einer Zeugeneinvernahme nur bewiesen werden, was vorab 

behauptet wurde (siehe Ziffer 2).  

Im Übrigen wurden sowohl die Parteibefragung als auch das Zeugnis und die ein-

gereichten Urkunden (act. 3/13 und act. 18/22) nicht rechtsgenügend mit einzel-

nen Tatsachenbehauptungen verknüpft (act. 17 Rz. 31 und 33). Den einzelnen 

Sachvorbringen müssen die jeweiligen einzelnen Beweisanträge eindeutig zuge-

ordnet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO), was vorliegend nicht erfolgt ist. Eine 

Beweisabnahme entfiele daher, selbst wenn von einer genügenden Substantiie-

rung ausgegangen würde. Der Vollständigkeit halber bleibt zu den angebotenen 

Beweismitteln anzumerken: Die Parteibefragung der Geschäftsführerin der Kläge-

rin, I._____, wäre von geringer Beweiskraft, da sie den vorerwähnten Entscheid 

- 33 - 

des Bundesgerichts mittlerweile kennt. Augenscheinlich untauglich wäre sodann 

die Einvernahme des Zeugen M._____ vom Rechtsdienst der E._____ zur Be-

hauptung, dass die Klägerin ein Vergleichsangebot angenommen hätte, ist ein 

solcher Entscheidungsprozess doch ein unternehmensinterner Vorgang bei der 

Klägerin. Sodann vermöchten auch die eingereichten Urkunden (act. 3/13 und 

act. 18/22) die hypothetische Annahme des hypothetischen Angebots nicht zu 

beweisen. Zwar kann für den hypothetischen damaligen Entscheid der Klägerin 

nicht ohne Weiteres die Haltung des heutigen klägerischen Rechtsvertreters her-

angezogen werden (wie dies die Beklagte beliebt macht), dies ändert allerdings 

nichts an der mangelhaften Substantiierung der Klägerin. 

Weiter wäre für die Berechnung des Schadens im Sinne der Differenztheorie im 
Rahmen dieser Argumentation zu berücksichtigen, dass die Klägerin tatsächlich – 

anders als bei richtiger Vertragserfüllung (wobei offen gelassen wird, ob eine 

Pflichtverletzung der Beklagten vorliegt) – keine Prämien für die Zusatzversiche-

rung bezahlt hat. Entsprechend müssten für die Bestimmung des Schadens die 

eingesparten Prämien von der freiwilligen Leistung in Abzug gebracht werden. 

Dies ist vorliegend nicht möglich, weil die Klägerin in den Rechtsschriften die für 

die Zusatzversicherung ab 2019 zu bezahlenden Prämien nicht dargelegt und 

auch keine Tatsachen behauptet hat, welche deren Schätzung erlaubten. Damit 

wäre – selbst wenn entgegen den vorstehenden Erwägungen von der hypotheti-

schen Annahme des hypothetischen Angebots ausgegangen würde – die Klage 

auch deshalb abzuweisen, weil sich der Schaden anhand der klägerischen Par-

teibehauptungen weder berechnen noch schätzen liesse. 

Ob die E._____ der Klägerin im Falle des Abschlusses der Zusatzversicherung 

ein Angebot gemacht hätte, kann aufgrund der obigen Erwägungen daher offen 

bleiben. 

4.5.4. Fazit 

Rechtsbegehren 1 der Klage ist – neben den bereits in Ziffern 4.3 und 4.4 darge-

legten Gründen – sowohl aus rechtlichen Überlegungen als auch mangels Sub-

stantiierung der tatsächlichen Grundlage abzuweisen. Offen bleiben kann daher, 

- 34 - 

welche Pflichten die Beklagte hatte und ob eine kausale Pflichtverletzung der Be-

klagten vorliegt. 

  

- 35 - 

5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Vorliegend fehlt es am Aufstellen eines widerspruchsfreien Tatsachenvortrags, 

womit die Klägerin ihrer Behauptungslast nicht nachgekommen und weshalb 

Rechtsbegehren 1 der Klage abzuweisen ist. Weiter wäre die Klage auch deswe-

gen abzuweisen, weil die Klägerin trotz beklagtischer Bestreitung den Schaden 

nicht substantiiert behauptet (F._____) und aus dem Entgehen einer freiwilligen 

Leistung eines Dritten kein kausaler Schaden entsteht, wobei die Klägerin auch 

diesen Schaden nicht substantiiert behauptet hat (E._____). Eine Prüfung der üb-

rigen Voraussetzungen entfällt und eine Beweisabnahme unterbleibt.  

Auf Rechtsbegehren 2 der Klage ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzu-

treten.  

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

6.1. Gerichtskosten 

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a 

GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 

GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zin-

sen nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO), und beläuft sich vorlie-

gend auf CHF 103'125.–. Bei diesem Streitwert beträgt die Grundgebühr rund 

CHF 8'900.–. Angesichts des Aktenumfangs und des Zeitaufwandes des Gerichts 

scheint diese Grundgebühr vorliegend angemessen und ist die Gerichtsgebühr 

damit auf CHF 8'900.– festzusetzen. 

 Aufgrund ihres vollumfänglichen Unterliegens sind die Gerichtskosten der 

Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss zu decken. 

 

 

- 36 - 

6.2. Parteientschädigungen 

Vorliegend hat die Beklagte eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr auf-

grund ihres vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 10 und act. 21, je 

S. 2; Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; JENNY, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-

prozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 105 N. 6). Bei berufsmässig vertretenen 

Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über 

die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 

Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 

17. November 2003). Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Parteientschä-

digung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund 

dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die so ermittelte 

Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechtsschrift und die Teil-

nahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme 

an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird 

ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berechnet (§ 11 

Abs. 2 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Grundgebühr rund 

CHF 11'100.–. Für die Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel 

ist praxisgemäss ein Zuschlag von insgesamt rund 40% der Grundgebühr zu be-

rechnen. Folglich ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-

schädigung in der Höhe von CHF 15'550.– zu bezahlen. 

Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-

chen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung 

der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung 

zum Vorsteuerabzug durch die Beklagte ist ihr – entgegen ihrem Antrag – die Par-

teientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. 

BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76).  

 

- 37 - 

Das Handelsgericht beschliesst: 

1. Auf Rechtsbegehren 2 der Klage wird nicht eingetreten. 

2. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmit-

telbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. 

und erkennt: 

1. Rechtsbegehren 1 der Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 8'900.–. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss gedeckt.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der 

Höhe von CHF 15'550.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 103'125.–. 

 
Zürich, 18. August 2023 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Der Vizepräsident: 

 
 
 

Roland Schmid 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Sabrina Schalcher 
 

	Rechtsbegehren
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit
	1.2. Rechtsbegehren 2 / Teilklage: Fehlendes Rechtsschutzinteresse
	1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen

	2. Behauptungs- und Substantiierungslast
	3. Überblick
	3.1. Unbestrittener Sachverhalt
	3.2. Hauptstandpunkte der Parteien
	3.2.1. Klägerin
	3.2.2. Beklagte

	3.3. Rechtliches
	3.3.1. Qualifikation des Vertragsverhältnisses
	3.3.2. Haftungsvoraussetzungen

	3.4. Zwischenfazit

	4. Kausaler Schaden
	4.1. Ausgangslage
	4.2. Rechtliches
	4.2.1. Kausalität
	4.2.2. Schaden

	4.3. Widersprüchlicher Tatsachenvortrag
	4.3.1. Klägerische Vorbringen und deren Würdigung
	4.3.2. Fazit

	4.4. Schaden: Entgangene Leistung der F._____ (Eventualbegründung)
	4.4.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
	4.4.2. Würdigung
	4.4.3. Fazit

	4.5. Schaden: Entgangene Entschädigung gemäss standardisiertem Vergleichsangebot der E._____ (Eventualbegründung)
	4.5.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
	4.5.2. Entgangene freiwillige Leistung eines Dritten: Kein kausaler Schaden
	4.5.3. Fehlende Substantiierung (Sub-Eventualbegründung)
	4.5.4. Fazit

	5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	6.1. Gerichtskosten
	6.2. Parteientschädigungen