# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c7ee89ba-f150-5b43-b001-2811cff8c866
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 13.09.2021 ZKBER.2021.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2021-55_2021-09-13.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 13. September 2021
 

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Rechtspraktikantin Kohler

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Joël
Rupp,

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller,

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I. 

1. Mit Gesuch vom 3. Mai 2021 ersuchte B.___
(nachfolgend Gesuchsteller/Mieter) das Richteramt Thal-Gäu um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 ff. der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) betreffend die Beseitigung eines rechtswidrigen
Zustandes. Als Gesuchsgegnerin wird die A.___ AG (nachfolgend
Gesuchsgegnerin/Vermieterin) genannt. Es wurden folgende Rechtsbegehren
gestellt: 

1.    Die Gesuchsgegnerin sei gerichtlich
anzuweisen, dem Gesuchsteller innert einer Stunde ab Erhalt der Anordnung der
vorsorglichen Massnahme den Bezug elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an
der [...]strasse [...] in [...] wieder zu ermöglichen. 

2.    Für den Fall, dass die Gesuchsgegnerin
der Anordnung gemäss Ziffer 1 nicht Folge leistet, seien deren Organe C.___, D.___,
E.___, F.___ und G.___ auf die Strafbestimmung von Art. 292 StGB (Ungehorsam
gegen amtliche Verfügungen) mit Bussandrohung hinzuweisen.

3.    Die Anordnung gemäss Ziffer 1 sei
sofort, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu erlassen. 

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

2. Mit superprovisorischer Verfügung vom
4. Mai 2021 wurde die Gesuchsgegnerin angewiesen, dem Gesuchsteller innert
einer Stunde ab Erhalt der superprovisorischen Verfügung vom 4. Mai 2021 den
Bezug elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an der [...]strasse [...] in [...]
wieder zu ermöglichen. Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 nahm die Gesuchsgegnerin
Stellung zum Gesuch. Sie stellte keine Anträge, hielt jedoch fest, der
Stromunterbruch lasse sich auf einen technischen Defekt zurückführen. Es
folgten Replik und Duplik. 

3. Am 22. Juli 2021 fällte der
Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:

1.    Die Gesuchsgegnerin hat dem
Gesuchsteller innert einer Stunde ab Erhalt dieses Urteils den Bezug
elektrischen Stroms in seinem Mietobjekt an der [...]strasse [...] in [...]
wieder zu ermöglichen.

2.    Falls die Gesuchsgegnerin der Anordnung
gemäss Ziff. 1 nicht Folge leistet, wird deren Organe, C.___, D.___, F.___ und G.___
eine Busse gemäss Art. 292 StGB angedroht. 

Art. 292 StGB lautet: Wer der von einer
zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die
Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet,
wird mit Busse bestraft. 

3.    Dem Gesuchsteller wird zur Einreichung
einer Klage in der Hauptsache eine Frist von 3 Monaten gesetzt. Leitet der
Gesuchsteller das ordentliche Verfahren nicht innert der gesetzten Frist ein,
werden die vorsorglich angeordneten Massnahmen aufgehoben.

4.    Die Gesuchsgegnerin hat dem
Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt Walter Keller, Solothurn, eine
Parteientschädigung von CHF 1'000.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. 

5.    Die Gerichtskosten in der Höhe von CHF
800.00 hat die Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Sie werden mit dem vom
Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 800.00
verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat ihm diesen zurückzuerstatten. 

4. Gegen dieses Urteil erhob die
Gesuchsgegnerin (nachfolgend u.a. auch Berufungsklägerin) am 2. August 2021
frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangte dessen
Aufhebung, die Abweisung des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 3.
Mai 2021, zudem sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
u.K.u.E.F.

5. Mit Verfügung vom 3. August 2021
wurde der Antrag der Berufungsklägerin, es sei der vorliegenden Berufung die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen. 

6. Der Gesuchsteller (nachfolgend u.a.
auch Berufungsbeklagter) schloss in seiner Berufungsantwort vom 12. August 2021
auf Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

7. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit
erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist die Frage, ob ein
gültiger Verfügungsanspruch besteht und der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu
zurecht die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO als gegeben erachtet hat. Der
Vorderrichter bejahte dies und erwog zusammenfassend das Folgende: 

Der Mieter habe grundsätzlich Anspruch
auf die Versorgung des Mietobjekts mit Strom. Dies ergebe sich aus der Pflicht
des Vermieters, die Sache mangelfrei dem Mieter zu übergeben und sie in diesem
Zustand zu erhalten. Die Mietsache sei mangelhaft, wenn sie nicht oder nicht
mehr zum vorausgesetzten Gebrauch tauge, wenn ihr mithin eine vertragliche
Eigenschaft fehle, die den Gebrauchswert beeinträchtigen könne. Es handle sich
beim Mietobjekt um die Geschäftsliegenschaft des Gesuchstellers. Die
Stromzufuhr, beziehungsweise die Möglichkeit dazu, stelle somit eine
vorausgesetzte Eigenschaft dar. Dies sei vorliegend denn auch nicht strittig.
Da die Stromversorgung unterbrochen sei, liege eine Schlechterfüllung des
Mietvertrages vor. Der Bezug von elektrischem Strom sei, aufgrund einer
Ursache, welche mit dem Mietobjekt zusammenhänge, nicht möglich. Für eine
solche hafte grundsätzlich der Vermieter (vgl. Ziff. II E. 2 ff. [S. 3/4] des
angefochtenen Entscheids).

Zwar halte Ziff. 5 des Mietvertrages
fest, dass Reparaturen an den vorhandenen Maschinen zu Lasten des Mieters gehen
würden. Dass damit aber auch die Stromversorgungsanlagen gemeint sein sollten,
erschliesse sich nicht ohne weiteres. Würde man dennoch zu diesem Resultat
kommen, sei zu beachten, dass Vereinbarungen, welche die gesetzliche
Unterhaltspflicht i.S.d. Art. 256 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts
(OR; SR 220) zum Nachteil des Mieters abändern, d.h. erweitern, nichtig seien.
Diese Bestimmung gelte auch für Geschäftsräume. Eine Überwälzung der
gesetzlichen Unterhaltspflicht des Vermieters auf den Mieter sei nur dann
zulässig, wenn sie dem Mieter nicht zum Nachteil gereiche, d.h., wenn der
Mieter voll entschädigt werde (vgl. Ziff. II E. 2.6 [S. 4] des angefochtenen
Entscheids).

Zusammenfassend sei von einem immer noch
wirksamen Mietvertrag auszugehen. Hierauf gründe der Anspruch des
Gesuchstellers auf ein mangelfreies Mietobjekt. Mangelfreiheit bedeute
vorliegend insbesondere auch, dass die Versorgung mit elektrischem Strom, respektive
die Möglichkeit hierzu, gegeben sein müsse. Die Möglichkeit der Stromversorgung
sei als vorausgesetzte Eigenschaft anzusehen. Somit sei die erste Voraussetzung
gemäss Art. 261 ZPO, das Bestehen eines Verfügungsanspruchs, glaubhaft gemacht
(vgl. Ziff. II E. 2.7 [S. 4] des angefochtenen Entscheids).

Als zweite Voraussetzung müsse ein
Verfügungsgrund gegeben sein. Die Darstellung des Gesuchstellers sei als
glaubhaft einzustufen. So sei die bereits bestehende Mietstreitigkeit ein Indiz
dafür, dass der Strom bewusst abgeschaltet worden sei. Dies erscheine als
naheliegendes Mittel, unliebsame Mieter zur Räumung des Mietobjektes zu
bewegen. Auffallend sei in diesem Zusammenhang das Datum des behaupteten
technischen Defekts: So habe die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller, trotz
hängigem Schlichtungsverfahren, Frist zur Räumung des Mietobjekts bis am 30.
April 2021 gesetzt. Der Gesuchsteller sei dieser Aufforderung nicht
nachgekommen. Am darauffolgenden Montag, den 3. Mai 2021, sei das Mietobjekt
dann plötzlich ohne Strom gewesen. Die Gesuchsgegnerin könne ihre Behauptung,
es handle sich um einen technischen Defekt, auch nicht anderweitig glaubwürdig
darlegen. Insbesondere könne man aus den beigelegten Offerten nicht auf einen
solchen schliessen. Auch nicht nachvollziehbar sei, weshalb dem vom
Gesuchsteller beigezogenen Elektriker kein Zutritt zu den Räumlichkeiten der
Gesuchsgegnerin gewährt worden sei. Unter Beachtung der empfohlenen
Sicherheitsvorschriften bezüglich der Covid-19-Pandemie, hätte dies möglich sein
müssen. Insbesondere im Hinblick auf die gewichtigen Interessen des
Gesuchstellers. Die Verletzung des Anspruchs durch die Gesuchsgegnerin, indem
sie absichtlich den Strom abgestellt habe, sei nach dem Gesagten glaubhaft
gemacht (vgl. Ziff. II E. 3 ff. [S. 4-5] des angefochtenen Entscheids).

Weiter müsse diese Verletzung zu einem
nicht wieder leicht gutzumachenden Nachteil führen. Die Stromunterbrechung
gefährde die wirtschaftliche Existenz des Gesuchstellers in mehreren Bereichen.
Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil sei somit glaubhaft gemacht.
Zudem sei zum einen die Wiederherstellung der Stromversorgung dringend, da ohne
sie in den Räumlichkeiten nicht gearbeitet werden könne und der drohende
Schaden wachse. Andererseits seien die daraus resultierenden Nachteile später
nicht leicht wieder gutzumachen, da die genaue Bezifferung der Schadenssumme
nicht ohne weiteres möglich sei. Die Dringlichkeit sei damit auch glaubhaft
gemacht (vgl. Ziff. II E. 3.4 + 4 [S. 5/6] des angefochtenen Entscheids).

Die vorsorgliche Massnahme müsse
schliesslich verhältnismässig sein. Die Interessen des Gesuchstellers, welche
dessen wirtschaftlichen Existenz sowie die ungehinderte Nutzung des gemieteten
Objekts beträfen, erschienen im Vergleich zur minimalen Beeinträchtigung der
Eigentumsgarantie der Gesuchsgegnerin als gewichtiger. Der Eingriff sei
geeignet, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen und die vorsorgliche Massnahme
sei daher verhältnismässig (vgl. Ziff. II E. 5 [S. 6] des angefochtenen
Entscheids).

2. Die Gesuchsgegnerin und
Berufungsklägerin bringt dagegen vor, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
setze zunächst einen Verfügungsanspruch voraus. Soweit die Vorinstanz das
Vorliegen eines solchen bejahe, wende sie insbesondere Art. 259a, Art. 259b und
Art. 259g OR falsch an. Der Berufungsbeklagte habe den Stromausfall selbst
verschuldet, habe er doch den Strombezug nicht auf den speziell für ihn
vorbereiteten Zähler umgehängt und offenbar zwingend notwendige Unterhaltsarbeiten
an der Stromversorgung unterlassen. Ein selbstverschuldeter Schaden könne der
Mieter nicht vom Vermieter beheben lassen, schon gar nicht mittels
superprovisorischer bzw. vorsorglichen Massnahmen. Der Berufungsbeklagte führe
weder substantiiert aus noch belege er, dass der Stromausfall dem
Verantwortungsbereich der Berufungsklägerin zuzuordnen sei (vgl. Ziff. III E.
6-7 [S. 4-5] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Verlange der Mieter einer unbeweglichen
Sache vom Vermieter die Beseitigung eines Mangels, so müsse er ihm dazu
schriftlich eine angemessene Frist setzen. Es werde bestritten, dass der
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin schriftlich Frist zur Behebung des
Stromausfalls gesetzt habe. Gegenteiliges belege der Berufungsbeklagte weder
mit Urkunden, noch behaupte er dies. Ein gerichtlich einklagbarer
Mangelbeseitigungsanspruch bestehe erst nach vom Mieter angesetzter
angemessener und vom Vermieter unbenutzt gelassener Frist. Anders als die
Vorinstanz auszuführen scheine, gewähre das blosse Vorliegen eines Mietvertrags
keinen solchen Anspruch. Nach dem Gesagten habe die Vorinstanz Art. 259g Abs. 1
OR verletzt (vgl. Ziff. III E. 10 [S. 5] der Berufungsschrift vom 2. August
2021). 

Sollte die angerufene Behörde den
angefochtenen Entscheid wider Erwarten trotz fehlender vorgängiger
Fristansetzung schützen, müsse beachtet werden, dass der Mietvertrag ein
vollkommen zweiseitiger (synallagmatischer) Vertrag sei. Wer bei einem solchen
Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten wolle, müsse entweder bereits
erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten. Art. 82 OR sei auf den Mietvertrag
anwendbar. Nach wie vor sei mindestens der Mietzins Februar 2021 unbezahlt. Der
Berufungsbeklagte habe damit weder seinen Teil des Vertrages erfüllt, noch habe
er die Erfüllung angeboten (vgl. Ziff. III E. 11 [S. 6] der Berufungsschrift
vom 2. August 2021). 

Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 habe der
Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin mitgeteilt, dass er keinen Mietzins
mehr leisten werde, bis die Stromversorgung wiederhergestellt worden sei. Der
Mieter habe unter keinen Umständen das Recht, Mietzinszahlungen eigenständig
zurückzubehalten. Der Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin weder eine
Mietzinshinterlegung angezeigt, noch ausstehende Mietzinse auf einem vom Kanton
bezeichneten Konto hinterlegt. Ohne Leistung bzw. Hinterlegung seiner
Mietzinsschuld könne sich der Mieter nicht auf einen Verfügungsanspruch berufen
(vgl. Ziff. III E. 12 [S. 6-7] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Zusammengefasst könne betreffend
Verfügungsanspruch nicht angehen, dass der Berufungsbeklagte diversen
Mieterpflichten nicht nachkomme, selbst aber die Beseitigung von notabene
selbstverschuldeten Mängeln gerichtlich verlange. Der Mieter gehe infolge
seines Zahlungsrückstands, der unterlassenen Ansetzung einer Frist zur
Mängelbehebung, der unterlassenen Mietzinshinterlegung sowie der in die Zukunft
gerichteten Ankündigung, keine Mietzinse mehr zu leisten, dem Anspruch auf
Mängelbeseitigung verlustig. Nach dem Gesagten bejahe die Vorinstanz einen
Verfügungsanspruch des Berufungsbeklagten zu Unrecht bzw. unterliege mit der
Anordnung der vorliegend fraglichen vorsorglichen Massnahme einer
Rechtsverletzung. Der Entscheid der Vorinstanz sei damit aufzuheben (vgl. Ziff.
III E. 13 [S. 7] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen setze weiter einen Verfügungsgrund vor- aus. Ein solcher liege vor, wenn
ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil drohe. Der Stromausfall
hindere den Berufungsbeklagten nicht an der Ausführung seiner Arbeiten. Er
belege weder mit Fotos noch mit sonstigen Urkunden, dass die Arbeitsausführung
erschwert werde bzw. erschwert sei. Selbst wenn die Arbeitsausführung des
Berufungsbeklagten erschwert sein solle, unterlasse dieser sämtliche
Ausführungen zu seiner Arbeitsauslastung bzw. seinem momentanen
Auftragsvolumen, weshalb bereits im Vornherein nicht ersichtlich sein könne, ob
überhaupt ein Nachteil bestehe bzw. drohe (vgl. Ziff. III E. 14-16 [S. 7-8] der
Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Eine «Beeinträchtigung» einer
ungestörten Nutzung der Mietsache begründe gerade keinen «drohenden, nicht
leicht wiedergutzumachenden Nachteil». Die blosse Möglichkeit, dass ein
Vermögensschaden «entstehen kann», genüge gerade nicht um einen unmittelbar
drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen. Nach dem
Gesagten erachte die Vorinstanz einen Verfügungsgrund fälschlicherweise als
gegeben (vgl. Ziff. III E. 17 [S. 8] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Letztlich sei der Entscheid auch infolge
Unverhältnismässigkeit aufzuheben. Die angeordnete Massnahme sei bereits
deshalb nicht verhältnismässig, weil weder der Berufungsbeklagte noch die
Vorinstanz aufzeige, inwiefern vorliegend konkret ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil drohe. Unbesehen dessen könne nicht angehen, dass der
Berufungsbeklagte zur Behebung eines Stromausfalls noch am selben Tag und ohne
Fristansetzung zur Mängelbehebung an den Vermieter richterlichen Rechtsschutz
beanspruche. Insbesondere deshalb nicht, weil im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung zwingend mildere Mittel zu konsultieren seien.
Insgesamt betrachtet erscheine die Erwirkung vorsorglicher Massnahmen im
Zusammenhang mit der Behebung von Mängeln an einer Mietsache unmittelbar am Tag
der Mängelentstehung komplett vermessen (vgl. Ziff. III E. 19-23 [S. 9] der
Berufungsschrift vom 2. August 2021). 

Mit Schreiben vom 5. Mai 2021 habe die
damals noch nicht anwaltlich vertretene Berufungsklägerin zum Superprovisorium
vom 4. Mai 2021 Stellung genommen. Mit diesem Schreiben sei gleichsam der
Kostenvoranschlag für die Arbeiten im Zusammenhang mit der Behebung der
Problematik mit der Stromzufuhr eingereicht worden. Die Berufungsklägerin habe
damit als juristische Laiin von ihrem Recht auf Sicherheitsleistung i.S.v. Art.
263 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht und einen entsprechenden Antrag gestellt. Die
Vorinstanz hätte den Berufungsbeklagten verpflichten müssen eine
Sicherheitsleistung zu leisten. 

3.1 Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung
und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art.
310 ZPO). Die Berufungsklägerin hat dabei im Einzelnen darzulegen, aus welchen
Gründen der angefochtene Entscheid falsch ist und deshalb abgeändert werden
muss. 

3.2 Von der Berufungsklägerin wird eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie die unrichtige Rechtsanwendung
beanstandet, so insbesondere eine Verletzung von Art. 82 OR (Leistung Zug um
Zug), Art. 259g Abs. 1 OR (Hinterlegung des Mietzinses, Frist zur Behebung des «Mangels»),
Art. 264 ZPO (Sicherheitsleistung und Schadenersatz) sowie Art. 18 OR (falsche
Vertragsauslegung). Auf die Berufung ist grundsätzlich einzutreten. 

4.1.1 Von der Berufungsklägerin wird
zunächst gerügt, die Behauptung des Berufungsbeklagten, sie habe den
Stromausfall absichtlich herbeigeführt, sei unbegründet und werde bestritten. 

4.1.2 Wie oben wiedergegeben, erklärt
die Vorinstanz in überzeugender Weise, wieso sie zu dem Schluss gekommen ist,
dass der Stromausfall absichtlich herbeigeführt worden ist. Die Rügen der
Berufungsklägerin reichen nicht aus, um die detailliert begründete
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz zu erschüttern. Die Berufungsklägerin
bestreitet den Sachverhalt, ohne aufzuzeigen, worin die falsche
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz liegen soll (vgl. Ziff. III E. 4 + 7
[S. 4/5] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). Auch der Behauptung der
Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagte die Stromzufuhr ganz einfach
über seinen Zähler anschliessen könnte, wurde von der Vorinstanz nicht gefolgt.
Diese stellt, wie bereits ausgeführt - vielmehr darauf ab, dass der Strom
absichtlich abgestellt worden ist. Dabei folgt sie offensichtlich den
Darstellungen des Berufungsbeklagten, dass sich der Haupt- sowie der
Unterzähler im Hausteil der Berufungsklägerin befindet und ihm kein Zugang zu
deren Räumlichkeiten gewahrt worden sei. Die Entgegnung des Berufungsbeklagten
in der Berufungsantwort bestätigen die Schlussfolgerung der Vorinstanz. Vor
allem das Datum der Berufungsbeilage 3 sowie die widersprüchliche Darstellung
des Grundes für den Stromausfall, belegen die Ausführungen der Vorinstanz,
welche diese Aspekte bereits im angefochtenen Entscheid erkannt hat (vgl. Ziff.
II E. 4 + 5 [S. 6] des angefochtenen Entscheids). Die Schlussfolgerung, wonach
der Stromausfall von der Berufungsklägerin absichtlich herbeigeführt worden
ist, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. 

4.2.1 Das Verfahren dreht sich in der
Folge um das Vorliegen eines genügenden Verfügungsanspruchs i.S.v. Art. 261
ZPO. Dabei ist zunächst strittig, ob die Vorinstanz Art. 259a, Art. 259b und
Art. 259g OR falsch angewendet hat. 

4.2.2 Die Berufungsklägerin hat vor der
Vorinstanz nie den Antrag um Anwendung von Art. 259a, Art. 259b und Art. 259g
OR gestellt. Gerügt werden könnte, die grundsätzlich fehlende Anwendung dieser
Bestimmungen durch die Vorinstanz, wobei es die Berufungsklägerin unterlässt
auszuführen, wieso die Rechte gemäss Art. 259a ff. OR hätten geltend gemacht
werden müssen. Zudem legt die Berufungsklägerin nicht dar, weshalb sich der
Mieter ohne vorhergehende Fristansetzung nicht auf einen Verfügungsanspruch
berufen kann.

4.3 Gemäss Art. 261 ZPO trifft das
Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende
Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder
eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Damit verbunden ist die
zeitliche Dringlichkeit. Der befürchtete Nachteil muss aufgrund objektiver
Anhaltspunkte wahrscheinlich sein, ohne dass eine Fehleinschätzung völlig
auszuschliessen wäre. Die Massnahme muss verhältnismässig sein (vgl. Botschaft
ZPO, S. 7354). 

4.4.1 Zu prüfen ist in einem nächsten
Schritt, ob die Voraussetzungen von Art. 261 ZPO erfüllt sind und ein
genügender Verfügungsanspruch gegeben ist. Die Berufungsklägerin führt hierzu
zunächst aus, dass sich der Berufungsbeklagte mit den Mietzinszahlungen in
Verzug befinde und darum keinen Verfügungsanspruch belegen könne. 

4.4.2 Von den Parteien unbestritten ist
der Abschluss eines Mietvertrages, wie auch die durch die Berufungsklägerin
erfolgte Kündigung und anschliessende Anfechtung ebendieser durch den
Berufungsbeklagten. Bestritten ist der von der Berufungsklägerin angegebene
Kündigungsgrund von Mietzinsrückständen des Berufungsbeklagten. Dass der
Mietzins des Monats Februar 2021 nicht bezahlt worden ist, ist eine reine
Behauptung der Berufungsklägerin und von dieser nicht ausreichend belegt (vgl.
Ziff. III E. 11 [S. 6] der Berufungsschrift vom 2. August 2021). So hat sie bei
der Vorinstanz die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR auch
nicht erhoben. Die Einstellung der Mietzinszahlung ist ein echtes Novum, das erst
nach Einreichung der Replik vom 31. Mai 2021 eingetroffen ist. In jenem
Zeitpunkt hat die Berufungsbeklagte aber bereits selbst den Vertrag nicht mehr gehörig
erfüllt (Stromunterbruch vom 3. Mai 2021). Auch der Berufungsbeklagte beruft
sich auf Art. 82 OR, indem er keinen Mietzins mehr leisten will. Da die
Berufungsklägerin selbst den Vertrag im fraglichen Zeitpunkt nicht mehr
ordentlich erfüllte, hat sie ihren Anspruch gemäss Art. 82 OR verwirkt. Den
Ausführungen der Vorinstanz folgend, kann hierzu festgehalten werden, dass dem
Berufungsbeklagten die Rechte aus dem Mietvertrag also weiterhin zustehen (vgl.
Ziff. II E. 2.4 + 2.5 [S. 3/4] des angefochtenen Entscheids). 

5.1 Vorliegend steht nicht mehr zur
Diskussion, dass der Berufungsbeklagte über einen ausreichenden
Verfügungsanspruch verfügt. Die erste Voraussetzung, die von Art. 261 ZPO zur
Verfügung vorsorglicher Massnahmen verlangt wird, liegt somit grundsätzlich
vor. Zu prüfen bleiben die Einreden des fehlenden Verfügungsgrundes und der
Unverhältnismässigkeit der verfügten vorsorglichen Massnahme. 

5.2 Den Ausführungen der Vorinstanz
kann, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, vollumfänglich zugestimmt werden:
Glaubhaft ist, dass ohne eine ausreichende Stromversorgung die Räume nicht
ihrem Zweck entsprechend genutzt werden können. Sie werden für den Mieter
unbrauchbar. Die Unterbrechung der Stromzufuhr bedroht die wirtschaftliche
Existenz des Berufungsbeklagten. Die Wiederherstellung der Stromzufuhr ist
dringend, da ohne sie in den Räumen nicht gearbeitet werden kann (vgl. Ziff. II
E. 3.4 + 5 [S. 5] des angefochtenen Entscheids). Ergänzend ist festzuhalten,
dass eine ununterbrochene Stromzufuhr ein elementares Bedürfnis eines Mieters
ist. Durch eine fehlende Stromzufuhr stört die Vermieterin den Besitz des
Mieters an der Mietsache und verletzt den Mietvertrag. Es ist dem Mieter nicht
zuzumuten, diesen Mangel bis zur Erledigung eines ordentlichen Verfahrens
hinzunehmen. In diesem Sinne sind auch der nicht leicht wieder gutzumachende
Nachteil sowie die zeitliche Dringlichkeit offensichtlich gegeben. Diese
Auffassung wird durch die herrschende Lehre gestützt (Lukas D. Frese / Marcel
Kobel, a.a.O, S. 100; Byrde, Vorsorgliche Massnahmen im Mietrecht: Eine
Untersuchung der neueren Rechtsprechung, in mp 4/06 S. 247 ff.). Das Mietobjekt
verliert durch die unterbrochene Stromzufuhr seine Tauglichkeit zum
vorausgesetzten Gebrauch vollständig. Zur Verhältnismässigkeit wird von der
Vorinstanz ausgeführt, dass die Anordnung die Stromversorgung
wiederherzustellen, kein schwerer Eingriff in die Interessen der
Gesuchsgegnerin sei. Die Interessen des Gesuchstellers an der Nutzung des
gemieteten Objekts wiegen im Vergleich schwerer, da es um seine wirtschaftliche
Existenz ging. Die Rügen der Berufungsklägerin schlagen in keiner Weise durch.
Dasselbe gilt in Bezug auf die Verhältnismässigkeit, für welche die
Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift einen eigenen Abschnitt macht, ohne
etwas Neues vorzubringen. Den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Ziff. II E. 3
[S. 4-6] des angefochtenen Entscheids) ist damit vollumfänglich zuzustimmen und
die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen. 

6.1 Schliesslich wird von der
Berufungsklägerin die Rüge erhoben, sie habe als juristische Laiin von ihrem
Recht auf Sicherheitsleitung im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht
und einen Antrag auf Sicherheitsleistung gestellt. Zu prüfen bleibt, ob durch
das Eintreten der Vorinstanz auf das Gesuch um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen ohne Forderung einer Sicherheitsleistung Art. 264 ZPO verletzt
wurde. 

6.2 Erklärungen der Parteien im Rahmen
eines Prozesses sind nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a),
d.h. sie müssen so ausgelegt werden, wie sie nach den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten. Dabei ist neben dem Wortlaut eines
Begehrens auch die Begründung zu berücksichtigen (BGE 137 III 617 E. 6.2). 

6.3 Die Erklärungen in den beiden
Stellungnahmen, die die Berufungsklägerin als Laiin eingegeben hat, sind
unmissverständlich und klar formuliert; ihr Hauptanliegen ist die Weiterleitung
des Kostenvoranschlags, da sie die Auffassung vertritt, dass diese Kosten durch
den Berufungsbeklagten zu tragen sind. Ein potentieller Schaden durch die
vorsorgliche Massnahme wird in ihren Ausführungen nicht geltend gemacht. Damit
wurde bei der Vorinstanz kein entsprechender Antrag auf Sicherheitsleistung
gestellt – auch nicht sinngemäss, wie die Berufungsklägerin mit dem Hinweis,
sie sei eine juristische Laiin, behauptet. Die Berufung ist auch in diesem
Punkt abzuweisen. 

7. Zusammenfassend erweist sich die
Berufung als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Damit bleibt über die Kosten zu befinden.

8. Die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens von CHF 1'250.00 sind dem Ausgang entsprechend der Gesuchsgegnerin
und Berufungsklägerin aufzuerlegen. Nach dem Ausgang des Verfahrens hat die
Berufungsklägerin auch die Parteikosten des Berufungsbeklagten zu bezahlen. Der
Vertreter des Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt Walter Keller, macht eine
Parteientschädigung von CHF 1'106.85 geltend. Diese Kostennote gibt zu keinen
Bemerkungen Anlass. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die A.___ AG hat die Kosten des
Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1‘250.00 zu bezahlen. Diese werden
mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.    Die A.___ AG hat B.___ für das Verfahren
vor Obergericht eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'106.85 (inkl.
Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 15'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Rechtspraktikantin

Hunkeler                                                                           Kohler