# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1474cfa-afcb-5e80-b8d0-952bfdef0296
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.08.2013 LY130010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY130010_2013-08-21.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LY130010-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichts-

schreiberin MLaw D. Weil. 

Beschluss und Urteil vom 21. August 2013 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Bezirksge-
richtes Zürich vom 19. April 2013; Proz. FE120535 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Die Parteien sind seit dem tt. August 2009 verheiratet und haben zwei ge-

meinsame Kinder, C._____, geboren am tt.mm.2006 und D._____, geboren am 

tt.mm.2008. 

2. Am 22. Juni 2012 stellten die Parteien ein gemeinsames Scheidungsbegeh-

ren beim Bezirksgericht Zürich (fortan Vorinstanz; act. 7/1). Mit Eingabe vom 

12. Juli 2012 ersuchte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Beru-

fungsbeklagte) die Vorinstanz um Erlass vorsorglicher Massnahmen zur Rege-

lung der Obhut, des Besuchsrechts, der Zuteilung der ehelichen Wohnung und 

des Autos sowie der Leistung von Unterhaltsbeiträgen (act. 7/6 S. 2 f.). Am 

28. September 2012 fand vor Vorinstanz eine Verhandlung statt (Protokoll 

FE120535 S. 4 ff.). An der Verhandlung stellte auch der Gesuchsteller und Beru-

fungskläger (fortan Berufungskläger) Anträge zum Erlass vorsorglicher Massna-

men. Überdies stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-

pflege (act. 7/15 S. 1 f.). In der Folge holte die Vorinstanz noch Unterlagen und 

Stellungnahmen ein. 

3. Mit Urteil und Verfügung vom 19. April 2013 wies die Vorinstanz das Gesuch 

des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege ab und entschied wie folgt 

über die beantragten vorsorglichen Massnahmen (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 58 f.): 

1. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2006, und D._____, geb. tt.mm.2008, werden 
für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. 

2. Der Gesuchsteller wird berechtigt, die Kinder C._____ und D._____ während 
der Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich 
auf Besuch zu nehmen: 

a) Gerade Kalenderwochen: 
− Montag: der Gesuchsteller holt die Kinder von der Schule/Hort ab. Soll-

te ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat der Ge-
suchsteller dieses Kind bei der Gesuchstellerin um 18.00 Uhr abzuho-
len. 

− Dienstag: Gesuchsteller ganzer Tag,  

- 3 - 

− Mittwoch: der Gesuchsteller bringt die Kinder am Morgen in die Schu-
le/Hort. Sollte ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat 
die Gesuchstellerin dieses Kind beim Gesuchsteller um 09.00 Uhr ab-
zuholen. 

− Samstag: der Gesuchsteller holt die Kinder um 09.00 Uhr bei der Ge-
suchstellerin ab,  

− Sonntag: Gesuchsteller ganzer Tag, 

b) Ungerade Kalenderwoche: 
− Montag: Gesuchsteller ganzer Tag,  
− Dienstag: Gesuchsteller ganzer Tag,  
− Mittwoch: der Gesuchsteller bringt die Kinder am Morgen in die Schu-

le/Hort. Sollte ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat 
die Gesuchstellerin dieses Kind beim Gesuchsteller um 09.00 Uhr ab-
zuholen. 

Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder für die Dauer 
von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die 
Ferien zu nehmen. 

Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts 
mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der 
Gesuchstellerin abzusprechen. 

3. Das Begehren des Gesuchstellers um Beschränkung des Aufenthaltsbestim-
mungsrecht der Gesuchstellerin wird abgewiesen.  

4. Die eheliche Wohnung an der E._____-strasse …, … Zürich wird samt Haus-
rat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin und den 
Kindern zur Benützung zugewiesen. 

Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 30. Juni 
2013 zu verlassen. 

5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche 
Kinderunterhaltsbeiträge für das Kind C._____ zu bezahlen, zuzüglich allfälli-
ger Kinderzulagen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines 
jeden Monats: 
− Fr. 1'123.00 für den Monat Juli 2012 (12. Juli bis 31. Juli 2012), 
− Fr. 1'740.00 für den Monat August 2012, 
− Fr. 1'093.20 für den Monat September 2012 und Dezember 2012, 
− Fr. 1'401.20 für den Monat Oktober 2012 und Januar 2013, 
− Fr. 1'247.20 für den Monat November 2012, 
− Fr. 1'740.00 ab 1. Februar 2013 und für die weitere Dauer des Verfah-

rens. 

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6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Kind D._____ 
einen Kinderunterhaltsbeitrag für den Monat Juli 2012 von Fr. 1'123.00 
(12. Juli bis 31. Juli 2012) und Kinderunterhaltsbeiträge für die Zeit ab August 
2012 sowie für die weitere Dauer des Verfahrens von Fr. 1'740.00 pro Monat 
zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, 
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 

7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche 
Unterhaltsbeiträge für sie persönlich zu bezahlen, zahlbar monatlich im Vo-
raus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats: 
− Fr. 1'460.00 für den Monat Juli 2012 (12. Juli bis 31. Juli 2012), 
− Fr. 2'264.00 von August 2012 bis und mit April 2013, 
− Fr. 3'264.00 von Mai 2013 bis und mit Juni 2013, 
− Fr. 3'480.00 von Juli 2013 bis und mit August 2013, 
− Fr. 3'140.00 ab September 2013 für die weitere Dauer des Verfahrens. 

8. Das Auto der Marke Volkswagen wird dem Gesuchsteller überlassen. 

9. Die Gesuche beider Parteien um Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses werden abgewiesen. 

[10. Schriftliche Mitteilung, 11. Rechtsmittelbelehrung] 

4. Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 2. Mai 2013 Beru-

fung. Er stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2 ff.): 
1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Urteils vom 19. April 2013 (FE120535-L) 

sei aufzuheben und die Kinder C._____, geb. tt.mm.2006, und D._____, geb. 
tt.mm.2008, seien für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Beru-
fungsklägers zu stellen; 

2. Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils vom 19. April 2013 (FE120535-L) 
sei aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die 
Kinder in den geraden Kalenderwochen von Mittwoch, 11.00 Uhr, bis Freitag, 
15.00 Uhr, und in den ungeraden Kalenderwochen von Mittwoch, 11.00 Uhr, 
bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Weiter 
sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die Kinder während der 
Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu 
nehmen. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Ausübung des Feri-
enbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit 
dem Berufungskläger abzusprechen; 

3. Eventualiter zu Anträgen Ziffer 1 und 2, sollten die Kinder nicht unter die Ob-
hut des Berufungsklägers gestellt werden, sei das von der Vorinstanz ange-

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ordnete Besuchsrecht des Berufungsklägers (Dispositiv Ziff. 2 des angefoch-
tenen Urteils vom 19. April2013 (FE120535-L) zu bestätigen; 

4. Eventualiter zu Antrag Ziff. 1, sollten die Kinder nicht unter die Obhut des Be-
rufungsklägers gestellt werden, sei Dispositiv Ziff. 3 des angefochtenen Ur-
teils vom 19. April2013 (FE120535-L) aufzuheben und es sei der Berufungs-
beklagten zu verbieten, mit den Kindern während der Dauer des Verfahrens 
aus der Schweiz wegzuziehen; 

5. Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Urteils vorn 19. April 2013 (FE120535-L) 
sei aufzuheben und die eheliche Wohnung an der E._____-strasse …, … Zü-
rich, samt Mobiliar und Hausrat, sei für die Dauer des Verfahrens dem Beru-
fungskläger zur Benützung zuzuweisen. Die Berufungsbeklagte sei zu ver-
pflichten, die Wohnung bis spätestens 30. Juni 2013 zu verlassen; 

6. Dispositiv Ziff. 5, 6 und 7 des angefochtenen Urteils vorn 19. April 2013 
(FE120535-L) seien aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflich-
ten, für den Unterhalt von C._____ und D._____ je folgende monatliche Un-
terhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige Kinder- und Familienzulagen, zahlbar im 
Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen: 
Fr. 343.00 für den Monat Juli 2012 (12. Juli bis 31. Juli 2012) 
Fr. 533.00 für die Monate August 2012 bis Januar 2013 
Fr. 464.00 für die Monate Februar bis April 2013 
Fr. 327.00 für die Monate Mai und Juni 2013; 

weiter sei der Berufungskläger zu verpflichten, für die Berufungsbeklagte ab 
Juli 2013 und für die weitere Dauer des Verfahrens monatliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 198.00 zu bezahlen; 

weiter sei der Berufungskläger ausdrücklich berechtigt zu erklären, so lange 
die Berufungsbeklagte in der ehelichen Wohnung, E._____-strasse …, … Zü-
rich, wohnt, Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbeklagte und die Kinder bis 
zu einem Betrag von Fr. 2'920.50 pro Monat durch Zahlung des Mietzinses 
der ehelichen Wohnung direkt an den Vermieter zu tilgen; 

7. Dispositiv Ziff. 9 des angefochtenen Urteils vorn 19. April 2013 (FE120535-L) 
sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Beru-
fungskläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss von einstweilen Fr. 40'000.00 zu bezahlen; 

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beru-
fungsbeklagten. 

Dem Berufungskläger sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche 
Rechtsvertreterin zu bestellen. 

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Gleichentags erhob der Berufungskläger Beschwerde gegen die Abweisung des 

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (act. 3/21). Die Beschwerde wird in Ge-

schäft Nr. PC130024-O behandelt. 

In der Berufung stellte der Berufungskläger den prozessualen Antrag, es sei dem 

Urteil in Bezug auf die Dispositivziffern 1, 4, 5, 6 und 7 die aufschiebende Wirkung 

zu erteilen. Mit Verfügung vom 21. Mai 2013 wurde der Berufungsbeklagten Frist 

zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie 

zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (act. 8). Die Berufungsbeklagte 

nahm mit Eingabe vom 24. Mai 2013 zum Gesuch betreffend aufschiebender Wir-

kung Stellung (act. 10). Mit Verfügung vom 29. Mai 2013 wurde der Berufung die 

aufschiebende Wirkung betreffend Unterhaltsbeiträge bis und mit April 2013 erteilt 

und im Übrigen abgewiesen (act. 11). 

5. Mit Eingabe vom 31. Mai 2013 erstattete die Berufungsbeklagte die Beru-

fungsantwort. Sie stellte folgende Anträge (act. 13 S. 2): 

1. Die Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich 
vom 19. April 2013 sei vollumfänglich abzuweisen. 

2. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. April 2013 sei vollumfänglich zu 
bestätigen und es sei von der Unterhaltszahlung des Berufungsklägers im 
Umfang von Fr. 22'321.15 Vormerk zu nehmen. 

Die Berufungsantwort wurde samt Beilagen dem Berufungskläger am 3. Juni 

2013 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt (act. 15). Dazu hat er sich 

nicht vernehmen lassen. 

6. Mit Eingabe vom 6. August 2013 brachte die Berufungsbeklagte noch Noven 

vor (act. 18). Mit Verfügung vom 7. August 2013 wurde diese Eingabe dem Beru-

fungskläger zugestellt, unter Ansetzung einer siebentägigen Frist zur freigestellten 

Stellungnahme (act. 19). Mit Eingabe vom 15. August 2013 nahm der Berufungs-

kläger fristgerecht Stellung (act. 21). Das Verfahren ist nun spruchreif. 

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II. 

Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung an-

fechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können sowohl unrichtige 

Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend 

gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Un-

angemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkom-

menes Rechtsmittel handelt. Unangemessenheit liegt vor, wenn ein Entscheid in-

nerhalb des gerichtlichen Ermessensspielraumes liegt, auf sachlichen Kriterien 

beruht und auch nicht unverständlich ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtli-

cher Gegebenheiten des konkreten Falles aber trotzdem als unzweckmässig er-

scheint (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., Art. 310 N 6 und 36). Bei der Angemes-

senheitskontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings Zurückhaltung aufzu-

erlegen (KURT BLICKENSTORFER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310 N 6; BENEDIKT SEILER, 

Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 475). 

Art. 311 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Berufung schriftlich und begründet einzu-

reichen ist. Aus dieser Pflicht zur Begründung ergibt sich, dass die Berufungs-

schrift (zu begründende) Anträge enthalten muss. Geht es um eine Geldleistung, 

wird zudem eine Bezifferung der Anträge verlangt (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 

2. Aufl., Art. 311 N 34). Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im 

Falle der Gutheissung zum Urteil erhoben werden kann. Bestimmte und gegebe-

nenfalls bezifferte Berufungsanträge sind auch im Anwendungsbereich der Offi-

zialmaxime erforderlich. Die Offizialmaxime bewirkt zwar, dass das Gericht nicht 

an die Parteianträge gebunden ist, sie enthebt die Parteien jedoch nicht von den 

formellen Voraussetzungen, die eine Berufungsschrift erfüllen muss, dass das Be-

rufungsverfahren gültig eingeleitet wird (BGE 137 III 617 E. 4-6). Entsprechend 

kann auf die Berufung nur soweit eingetreten werden, als bestimmte und (gege-

benenfalls) bezifferte Anträge vorliegen. 

Im Rahmen der Begründung hat der Berufungskläger sich sodann mit den Erwä-

gungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinander zu setzen und konkret aufzu-

zeigen, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts 

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falsch war (BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Dies gilt auch im Bereich der Untersu-

chungsmaxime (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., Art. 311 N 36). 

A maiore ad minus ist es auch möglich, dass lediglich auf einzelne Vorbringen 

bzw. Rügen nicht eingetreten wird, währendem auf die Berufung als solches ein-

getreten werden kann. Nicht in Frage kommt jedoch das Ansetzen einer Nachfrist, 

weil es dazu einer Fristerstreckung bedürfte, diese jedoch bei gesetzlichen Fristen 

ausgeschlossen ist (ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl., Art. 311 N 38). 

III. 

1. Vorbemerkungen 

Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfah-

rens kommen die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der eheli-

chen Gemeinschaft sinngemäss zur Anwendung (Art. 276 ZPO). Gemäss Art. 272 

ZPO stellt das Gericht im eherechtlichen Summarverfahren den Sachverhalt von 

Amtes wegen fest. Überdies ist Art. 296 ZPO zu beachten, wonach das Gericht 

bei Kinderbelangen den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bin-

dung an die Parteianträge entscheidet. 

Im summarischen Verfahren geht es darum, in einem raschen Verfahren eine vor-

läufige Friedensordnung herzustellen. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Ver-

hältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, son-

dern lediglich glaubhaft zu machen (FamKomm Scheidung/LEUENBERGER, 2. Aufl., 

Anh. ZPO Art. 276 N 1 und 17). Glaubhaftmachung bedeutet, dass der Richter 

nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptung überzeugt 

sein muss, sondern dass es genügt, wenn auf Grund objektiver Anhaltspunkte ei-

ne gewisse Wahrscheinlichkeit für die fragliche Tatsache spricht. Dabei ist analog 

zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, wel-

che aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (FamPra 2010 S. 705 ff. = 

BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3). 

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2. Obhut 

2.1. Wie ausgeführt, hat das Gericht bei einer vorsorglichen Massnahme im 

Rahmen des Scheidungsverfahrens rasch eine vorläufige Friedensordnung her-

zustellen. Spricht nicht das Kindeswohl gegen die Zuteilung der Kinder an einen 

Elternteil, kommen beide Elternteile als alleinige Inhaber der Obhut in Frage. 

Grundsätzlich hat kein Elternteil den Vorrang. Auch in Konstellationen, in denen 

sich die Parteien die Kinderbetreuung hälftig geteilt haben, muss eine Zuteilung 

der Obhut an den einen oder anderen Elternteil erfolgen, sofern die gemeinsame 

Obhut nicht in Frage kommt. 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Zuteilung in erster Linie 

das Wohl des Kindes entscheidend, und zwar vor allen anderen Überlegungen, 

insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Massgebend ist sodann die Erzie-

hungsfähigkeit. Liegt diese bei beiden Elternteilen vor, sind vor allem Kleinkinder 

und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglich-

keit hat und dazu bereit ist, die Kinder persönlich zu betreuen. Erfüllen beide El-

ternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der 

örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je 

nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen 

Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, beispielsweise die Bereit-

schaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbei-

ten. Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien ver-

fügt das Sachgericht über grosses Ermessen (BGer 5A_693/2010 vom 29. De-

zember 2010, E. 2.2.1, m.w.H.). Entsprechend ist im Rechtsmittelverfahren selbst 

von einer unzweckmässigen Lösung nicht ohne Not abzuweichen, sofern diese 

auf sachlichen Kriterien beruht und nicht unverständlich ist (vgl. Ziff. II). 

2.2. Die Vorinstanz erwog, dass im vorliegenden Fall die gemeinsame Obhut 

ausser Betracht falle, da zum einen der gemeinsame Antrag fehle und zum ande-

ren auch die Kommunikation in Kinderbelangen viel Konfliktpotential beinhalte. 

Damit entspreche die gemeinsame Obhut nicht dem Kindeswohl. 

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Vorliegend würden, so die Vorinstanz, unter dem Aspekt der persönlichen Bin-

dung und der erzieherischen Fähigkeiten beide Parteien als geeignet erschienen. 

Deshalb wurde der bisherigen Betreuung resp. Aufgabenteilung der Eltern mass-

gebliche Bedeutung zugemessen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es würden 

diverse Hinweise vorliegen, wonach die Berufungsbeklagte die Kinder mehrheit-

lich betreut und der Berufungskläger vorwiegend seine berufliche Laufbahn ver-

folgt habe. Dies werde durch die E-Mail des Berufungsklägers vom 21. Mai 2011 

sowie durch die Schreiben diverser Freunde gestützt. Der Berufungskläger habe 

hingegen keine Urkunden vorlegen können, welche auf eine zumindest hälftige 

Betreuung hinweisen würden. Somit fehle es an der Glaubhaftmachung dieser 

Behauptung des Berufungsklägers. Zudem sei gerichtsnotorisch, dass Selbstän-

digerwerbende einen viel höheren Arbeitsstundeneinsatz zu leisten hätten als An-

gestellte, weshalb wenig plausibel erscheine, dass diese Tätigkeit nicht zeitinten-

siv sei. 

Weiter erwog die Vorinstanz, beide Parteien würden über die gleichen Betreu-

ungsmöglichkeiten verfügen. Sodann fehle aktuell beiden Parteien die nötige Ko-

operationsbereitschaft, was sich beispielsweise aus dem E-Mail-Verkehr betref-

fend Ferienbeginn oder der tätlichen Auseinandersetzung ergebe. Sodann sei ei-

ne Gefährdung des Kindeswohls wegen eines allfälligen Umzugs nach F._____ 

oder G._____ [Städte in Deutschland] nicht plausibel. Ebenso sei nicht glaubhaft, 

dass die Berufungsbeklagte die Kinder manipuliere. 

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es sich rechtfertige, die Obhut über die 

Kinder der Berufungsbeklagten zuzuweisen (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 6 ff.). 

2.3. Der Berufungskläger bringt dagegen im Wesentlichen vor, bei gleichen Be-

treuungsmöglichkeiten sei das Moment der örtlichen und familiären Stabilität ent-

scheidend. Dem habe die Vorinstanz keine Rechnung getragen. Massgebend sei, 

dass die Kinder während der Dauer des Prozesses in ihrer angestammten Umge-

bung verbleiben können. Ausserdem treffe es nicht zu, dass die Berufungsbeklag-

te die Kinder bis anhin mehr betreut habe als er. Dass dem so sein solle, habe die 

Berufungsbeklagte denn auch nicht glaubhaft gemacht. Glaubhaftmachen setze 

voraus, dass mehr für als gegen die streitige Tatsache spreche. Dies sei bei jeder 

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umstrittenen Tatsache sorgfältig zu prüfen. Die E-Mail des Berufungsklägers vom 

21. Mai 2011 bringe nicht zum Ausdruck, dass die Berufungsbeklagte die Kinder 

mehr betreut habe. Sie sage lediglich, dass sich die Berufungsbeklagte (auch) um 

die Kinder kümmere, so dass er sich mehr (als wenn sie es nicht tun würde) um 

seine geschäftlichen Aktivitäten kümmern könne. Auch die eingereichten E-Mails 

von Freunden der Berufungsbeklagten würden nicht zum Schluss führen, dass die 

Berufungsbeklagte die Kinder mehr betreut habe als der Berufungskläger. Die 

E-Mail von H._____ beziehe sich auf die Zeit in I._____ [Stadt in Amerika] sowie 

einen Besuch im Oktober 2009, sie sei somit nicht aktuell. Die weiteren E-Mails 

würden nichts aussagen und seien sodann lediglich Parteibehauptungen. Die Par-

teien hätten die Kinder sodann selten gemeinsam betreut. Wenn die Berufungs-

beklagte die Kinder betreut habe, dann habe der Berufungskläger die Zeit genutzt 

um zu arbeiten. Umgekehrt habe die Berufungsbeklagte gearbeitet, wenn der Be-

rufungskläger die Kinder betreut habe. Angesichts der vorliegenden Beweismittel 

könne keine Rede davon sein, dass die Berufungsbeklagte die Kinder mehr be-

treut habe. Es sei unbestritten, dass der Berufungskläger die Kinder jeweils von 

Montagmorgen früh bis Mittwochmorgen (inkl. zwei Nächte) alleine betreut habe, 

während die Berufungsbeklagte die Kinder nur am Donnerstag (bis abends ca. 

19.00 Uhr) alleine betreut habe. 

Abwegig sei, wenn die Vorinstanz ausführe, es sei "gerichtsnotorisch", dass selb-

ständig Erwerbstätige einen viel höheren Arbeitsstundeneinsatz leisten würden 

als Angestellte. Dies sei falsch, könne doch selber gesteuert werden, wie viel man 

arbeiten wolle. Sodann seien im vorliegenden Verfahren ohnehin die konkreten 

Verhältnisse massgebend. Es sei festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte in ei-

nem 100%-Pensum angestellt sei, der Berufungskläger lediglich in einem 40%-

Pensum. Unter diesem Aspekt sei nicht nachvollziehbar, weshalb es überwiegend 

wahrscheinlich sein soll, dass die Berufungsbeklagte die Kinderbetreuung bislang 

zu einem grösseren Teil wahrgenommen habe. Der Berufungskläger könne Be-

sprechungstermine auf die Abwesenheiten der Kinder legen. Im Übrigen könne er 

arbeiten, wenn die Kinder im Bett seien. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wes-

halb nicht glaubhaft sein sollte, dass er lediglich sechs Mal pro Jahr für wenige 

Tage nach I._____ reise. Dieser Umstand sei von der Gegenpartei nicht einmal 

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substantiiert bestritten worden. Sodann könne auch aus dem Umstand, dass ein 

ausgedehntes Besuchsrecht gewährt werde, abgeleitet werden, dass die Parteien 

die Kinder ungefähr im gleichen Ausmasse persönlich betreut hätten. 

Es sei deshalb – aufgrund gleichwertiger Betreuung – darauf abzustellen, welcher 

Elternteil die grössere Gewähr dafür biete, dass die Kinder während der Dauer 

des Prozesses in ihrer angestammten Umgebung bleiben können. Es sei vorlie-

gend überwiegend wahrscheinlich, dass die Berufungsbeklagte mit den Kindern 

nach Deutschland ziehen würde. Dies habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen. 

Die Ausführungen der Vorinstanz zum Umzug von I._____ in die Schweiz würden 

nicht überzeugen, da die Kinder dannzumal sehr klein gewesen seien. Das Kin-

deswohl wäre im Falle des Umzugs nach Deutschland gefährdet, da er die Kinder 

nicht mehr so regelmässig betreuen könnte. Er würde mit den Kindern in Zürich 

wohnen bleiben, deshalb seien die Kinder unter seine Obhut zu stellen (act. 2 

S. 5 ff.). 

2.4. Die Berufungsbeklagte führt hingegen aus, dass sie die Kinder seit deren 

Geburt sehr wohl überwiegend betreut habe, wobei sie auch nur während 30 Wo-

chen im Jahr in Deutschland unterrichte, somit während 22 Wochen die ganze 

Woche in Zürich sei und dann die Kinder auch Montags und Dienstags betreue. 

Sodann könne aus dem Umstand, dass der Berufungskläger nur einen Tag pro 

Woche festangestellt sei, nicht abgeleitet werden, dass die Berufungsbeklagte nur 

an diesem Tag die Kinder alleine betreut hätte. Auch an den übrigen Tagen habe 

sie sich mehr um die Kinder gekümmert, deren Hobbies und ausserschulischen 

Betätigungen organisiert und dabei begleitet. Diese in der E-Mail vom 21. Mai 

2011 geschilderte Rollenverteilung werde weiterhin gelebt. Sodann betrage ihre 

wöchentliche Arbeitszeit nur 18 Stunden, trotz Vollzeitpensum. Im Zusammen-

hang mit einem Umzug nach Deutschland sei zu beachten, dass sie durch ihr wö-

chentliches Pendeln bewiesen habe, dass ihr Arbeitsort leicht erreichbar sei. Auch 

erwäge die Vorinstanz zu Recht, dass das Kindeswohl bei einem Umzug nach 

Deutschland wohl kaum gefährdet wäre. Sodann könne mit gleichem Recht be-

hauptet werden, es bestünde die Gefahr, dass der Berufungskläger im Falle der 

Obhutszuteilung an ihn mit den Kindern nach J._____ ziehen würde, da dort sein 

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Arbeitsort und seine Familie seien, und die Berufungsbeklagte die Kinder dadurch 

nicht mehr im bisherigen Umfang betreuen könnte (act. 13 S. 3 f.). 

2.5. In der Noveneingabe führte die Berufungsbeklagte sodann aus, dass der 

Berufungskläger nun mit seiner neuen Lebenspartnerin und deren drei Kinder an 

der …-strasse … in Zürich lebe. Es sei mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren, 

dass sich die Kinder, die ohnehin schon emotional stark beansprucht würden, mit 

einer neuen "Mutterfigur" und neuen "Geschwistern" zurechtfinden müssten. Das 

neue Zuhause des Berufungsklägers sei nicht auf die Bedürfnisse der Kinder 

ausgerichtet. Vielmehr sollten sie in ihrem gewohnten Umfeld so weit als möglich 

Halt finden und sich nicht mit neuen Bezugspersonen auseinandersetzen müssen 

(act. 18 S. 2). 

Der Berufungskläger bestätigte in seiner Stellungnahme die vorgebrachte neue 

Wohnsituation und hielt den weiteren Vorbringen der Berufungsbeklagten entge-

gen, dass die Kinder seine neue Partnerin sowie deren Kinder schon lange ken-

nen würden und sie ein inniges Verhältnis hätten. Die Kinder würden ihre neue, 

zweite Familie sehr geniessen und hätten in der Wohnung auch ein eigenes Zim-

mer. Die Wohnung befände sich in der Nähe der ehelichen Wohnung, entspre-

chend könnten die Kinder die bisherige Schule bzw. der bisherige Kindergarten 

besuchen und problemlos die Kontakte mit ihren Spielkameraden fortführen. Dies 

spreche für die Zuteilung der Obhut an ihn. Bei der Berufungsbeklagten hingegen 

sei nun ihr neuer Partner eingezogen, der den Kindern bisher nicht bekannt ge-

wesen sei. Ausserdem werde die Berufungsbeklagte, anders als der Berufungs-

kläger, in eine den Kindern völlig fremde Wohnung an einen noch unbekannten 

Ort umziehen, wohl in Deutschland (act. 21 S. 2 ff.). 

2.6. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine gemeinsame Obhut vorlie-

gend nicht in Frage kommt. Hierzu ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-

instanz zu verweisen (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 7 ff.). Dies wird vom Berufungsklä-

ger denn auch nicht mehr beantragt. 

2.7. Vorliegend ist glaubhaft, dass beide Elternteile an der Betreuung und Erzie-

hung der Kinder massgeblich beteiligt waren. Unbestritten ist, dass der Beru-

- 14 - 

fungskläger die Kinder (oder zumindest eines davon) regelmässig am Montag und 

Dienstag alleine betreute und die Berufungsbeklagte am Donnerstag. Bei einer 

solchen Ausgangslage gestaltet sich die Ermittlung, welcher Elternteil nun die 

massgebendere Betreuung inne hatte, schwierig. Dennoch ist, wenn wie hier die 

gemeinsame Obhut ausser Betracht fällt, die Obhut einem Elternteil zuzuteilen. 

Der ebenfalls nicht unwesentlichen Betreuung durch den anderen Elternteil ist mit 

einem ausgedehnten Besuchsrecht Rechnung zu tragen. 

Zunächst ist zu ermitteln, ob die Berufungsbeklagte tatsächlich in der bisherigen 

Betreuung und Aufgabenteilung für die Kinder die massgebendere Bedeutung 

hatte. 

2.8. Der Berufungskläger bringt vor, die Parteien hätten die Kinder selten ge-

meinsam betreut. Wenn die Berufungsbeklagte die Kinder betreut habe, dann ha-

be der Berufungskläger die Zeit genutzt, um zu arbeiten. Umgekehrt habe die Be-

rufungsbeklagte gearbeitet, wenn der Berufungskläger die Kinder betreut habe. 

Sodann führt er aus, er habe die Kinder jeweils von Montagmorgen früh bis Mitt-

wochmorgen (inkl. zwei Nächte) alleine betreut, während die Berufungsbeklagte 

die Kinder nur am Donnerstag (bis abends ca. 19.00 Uhr) alleine betreut habe 

(act. 2 S. 7). 

Geht man davon aus, eine gemeinsame Betreuung habe selten stattgefunden, 

damit der andere Elternteil jeweils arbeiten konnte, stellt sich die Frage, wer die 

Betreuung mittwochs, freitags, samstags und sonntags übernommen hat. Es kann 

jedenfalls nicht einfach auf die aufgrund der Ortsabwesenheit (J._____ bzw. 

F._____) fixen Betreuungstage abgestellt und so auf eine häufigere Betreuung 

durch den Berufungskläger geschlossen werden. Konkrete Ausführungen, wie es 

sich an diesen Tagen verhielt, fehlen. Es muss aufgrund verschiedener Anhalts-

punkte geschlossen werden, wem die massgeblichere Rolle in der Kinderbetreu-

ung zukam. Es ist sodann der Vorinstanz beizupflichten, dass nicht bloss die Be-

aufsichtigung relevant ist, sondern beispielsweise auch die Organisation der Frei-

zeit der Kinder. 

- 15 - 

2.9. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, es ergebe sich aus sei-

nem 40%-Pensum als Dozent, dass er die Kinderbetreuung zu einem grösseren 

Teil innehat, da die Berufungsbeklagte in einem 100%-Pensum angestellt ist. 

Dem ist entgegen zu halten, dass der Berufungskläger daneben einer selbständi-

gen Erwerbstätigkeit nachgeht. Selbst wenn man davon ausgeht, ein 60%-

Pensum als selbständig Erwerbstätiger entspreche einem 60%-Pensum als An-

gestellter, biete aber mehr Flexibilität, bleibt es insgesamt bei einer 100% Berufs-

tätigkeit des Berufungsklägers. Das erzielte Einkommen untermauert die Annah-

me, dass der Berufungskläger insgesamt zu 100% erwerbstätig ist. Dass der Be-

rufungskläger bei der Einteilung seiner Arbeit gewisse Freiheiten hat, ändert da-

ran nichts, ist doch auch die Berufungsbeklagte ziemlich frei bei der Einteilung ih-

rer Arbeit (abgesehen von den fixen Unterrichtstagen). Jedenfalls ergibt sich dar-

aus nicht per se ein grösserer Betreuungsanteil des Berufungsklägers. Die Beru-

fungsbeklagte führt sodann aus, dass ihre wöchentliche Arbeitszeit trotz 100%-

Pensum nur 18 Stunden betrage und sie ausserdem lediglich während 30 Wo-

chen in Deutschland unterrichte, hingegen während den übrigen 22 Wochen die 

ganze Woche in Zürich sei. Die Argumentation des Berufungsklägers, er habe 

mehr Zeit und somit die Kinder auch mehr betreut, überzeugt nicht. 

2.10. Zur E-Mail des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte vom 21. Mai 

2011 führte der Berufungsgegner vor Vorinstanz aus, dieses sei bloss entstan-

den, weil die Berufungsbeklagte von ihm verlangte, dass er ihr schriftlich bestäti-

ge, was er an ihr schätze. Er habe versucht, seine Wertschätzung zum Ausdruck 

zu bringen (act. 7/48 S. 29). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, wird damit der 

Wahrheitsgehalt der Aussagen nicht bestritten. Nun fügt der Berufungskläger an, 

er bringe mit dieser E-Mail nicht zum Ausdruck, dass die Berufungsbeklagte die 

Kinder mehr betreut habe als er, sondern nur, dass sie sich auch um die Kinder 

kümmere, und dass er sich so mehr um seine geschäftlichen Aktivitäten kümmern 

könne als wenn sie das nicht tun würde. Diese Interpretation überzeugt nicht. 

Zum einen zielt diese Ausführung lediglich auf die Aussage, "B._____ - is taking 

care of the children so that I can take focus more on I._____'s business and deal 

with deadlines". Dass damit gemeint sein sollte, der Berufungskläger sei bloss 

froh, die Berufungsbeklagte kümmere sich jeweils am Donnerstag (Anstellung in 

- 16 - 

J._____) um die Kinder sowie noch an einem oder höchstens zwei Tagen mehr 

(Arbeit für I._____), ist nicht überzeugend. Zum anderen führt der Berufungsklä-

ger in der E-Mail weiter aus, dass die Berufungsbeklagte alle Ausflüge und Ferien 

organisiere (Planung, Buchung, Packen für drei Personen – also für sich und die 

beiden Kinder), und dass sie sich um die Ausbildung und Gesundheitssorge für 

C._____ und D._____ kümmere sowie Nanny und Putzfrau organisiere 

(act. 7/41/4). Den Wahrheitsgehalt dieser Aussagen bestreitet der Berufungsklä-

ger wie ausgeführt nicht. Auch können diese Aussagen nicht so gedeutet werden, 

dass auch der Berufungskläger solche Aufgaben erledigt hat. 

Der Schluss der Vorinstanz, aus der E-Mail gehe klar hervor, dass die Berufungs-

beklagte die Kinder mehr betreut und einen grossen Teil der Familienorganisation 

übernommen habe (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 13), ist somit zu bestätigen. 

2.11. Die Bestätigung von H._____ vom 12. Oktober 2012 (act. 7/41/8 S. 1), wo-

nach die Berufungsbeklagte sich primär um die Kinder kümmerte, bezieht sich – 

wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt – auf die Zeit in I._____ (bis August 

2009) sowie einen Besuch im Oktober 2009 in der Schweiz. Dies führt H._____ 

denn auch selber aus. Der Inhalt wird vom Berufungskläger nicht in Abrede ge-

stellt. Er bringt lediglich vor, H._____ könne keine Aussagen über die letzten vier 

Jahre machen (act. 2 S. 7). 

Dem ist entgegen zu halten, dass vorliegend Anhaltspunkte fehlen, wonach die 

offenbar in Amerika gelebte Aufgabenteilung sich mit dem Umzug in die Schweiz 

wesentlich verändert haben soll. Auch führt der Berufungskläger nicht aus, wes-

halb es zu einer Veränderung der bisher gelebten Verteilung gekommen sein soll-

te. Zwar hat der Berufungskläger sein Pensum der selbständigen Erwerbstätigkeit 

reduziert, dies stand jedoch mit der Festanstellung an der Fachhochschule im Zu-

sammenhang. Aus den Buchhaltungszahlen der Firmen des Berufungsklägers 

ergibt sich, dass er jedenfalls nach wie vor für diese aktiv gewesen ist. 

Zwar war die mit dem Umzug in die Schweiz auch die Dozententätigkeit der Beru-

fungsbeklagten in Deutschland verbunden, weshalb zu diesem Zeitpunkt der Be-

rufungskläger insofern allenfalls weitere Betreuungsaufgaben übernahm. Jedoch 

- 17 - 

ist eine hälftige oder gar überwiegende Betreuung durch den Berufungskläger 

nicht glaubhaft. Zudem hat die Berufungsbeklagte vor Vorinstanz ausgeführt, 

D._____ anfangs jeweils mit nach Deutschland genommen zu haben. Dies blieb 

unbestritten. 

2.12. Gegen die Bestätigung von M._____ (act. 7/41/8 S. 2) bringt der Berufungs-

kläger vor, es sei eine reine Parteibehauptung, da das Schreiben nicht unter-

zeichnet und es ungewiss sei, wer es verfasst habe. Auch sei der Inhalt dieses 

Schreibens absolut falsch (act. 2 S. 7). 

Dem E-Mail-Schreiben fehlen tatsächlich die Angaben der Absender- und Emp-

fängeradresse sowie Datum und Betreff. Jedoch ist Urkundenfälschung nicht 

leichthin anzunehmen. Sodann ist die klägerische Bestreitung "Der Inhalt dieses 

E-Mailschreibens ist absolut falsch" ungenügend substantiiert. Der Berufungsklä-

ger unterlässt eine konkrete Auseinandersetzung mit dem Inhalt des Schreibens. 

M._____ spricht von ihrer Beziehung zu den Parteien, von der Zeit in den USA 

und dem Umzug in die Schweiz, von gemeinsamen Skiferien (bei denen der Beru-

fungskläger auch zwei Tage anwesend gewesen sein soll), von einem Vorkomm-

nis in der Badeanstalt, usw. Die Bestreitung des Berufungsklägers ist mangels 

Substantiierung unbeachtlich. 

Dem Einwand der Parteibehauptung ist entgegen zu halten, dass solche Bestäti-

gungen sehr wohl objektive Anhaltspunkte darstellen, welche eine Parteibehaup-

tung glaubhaft zu machen vermögen. 

2.13. Zum Schreiben von N1._____ (wohl gemeint N2._____; act. 7/41/8 S. 3) 

bringt der Berufungskläger vor, dieses sei ohne Beweiswert. Tatsächlich hätten 

die Parteien die Kinder selten gemeinsam betreut. Sodann sei sie eine Freundin 

der Berufungsbeklagten, weshalb sie die Zeit primär mit der Berufungsbeklagten 

und den Kindern verbracht habe. Im Übrigen stelle auch dies lediglich eine Par-

teibehauptung dar (act. 2 S. 7). 

N2._____ führt aus, wann sie Zeit mit den Parteien verbracht und wie sich die Be-

treuung aus ihrer Sicht gestaltet habe.  

- 18 - 

Betreuen die Parteien die Kinder in der Regel alleine und nur selten gemeinsam, 

ist dem Berufungskläger insoweit zuzustimmen, als dass die Freunde der Partei-

en diesen Elternteil wohl öfter alleine mit den Kindern sehen, als den anderen El-

ternteil während dessen Betreuungszeiten. Auch würde dann nicht erstaunen, 

wenn die Freunde im Bezug auf den Obhutsstreit nicht noch betonen, wie oft sie 

den Elternteil auch ohne Kinder getroffen hätten. Jedoch hat der Berufungskläger 

keine Schreiben seiner Freunde vorgelegt, worin diese bestätigen würden, ihn 

(vor der Trennung) regelmässig alleine mit den Kindern getroffen zu haben, ge-

meinsame Ferien ohne den anderen Elternteil verbracht zu haben oder dabei ge-

wesen zu sein, wenn er die Kinder mit zu seinen Eltern genommen habe. Somit 

hat die Bestätigung von N2._____ dennoch eine gewisse Aussagekraft, auch 

wenn sie nicht ständig in der Nähe der Parteien war und über die genaue Betreu-

ungsaufteilung Montag bis Sonntag keine Auskunft geben kann. 

2.14. Die Vorinstanz führt sodann zutreffend aus, dass die vom Berufungskläger 

eingereichten Bestätigungen von Familienmitgliedern und Bekannten keine Aus-

sagen über das Betreuungsverhältnis beinhalten (bspw. act. 7/16/31 und 7/16/32; 

act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 13). Hierzu äussert sich der Berufungskläger denn auch 

nicht weiter. 

2.15. Die Berufungsbeklagte vermochte somit glaubhaft zu machen, dass ihr der 

massgebendere Teil der Kinderbetreuung zukommt. Die Kinder unter ihre Obhut 

zu stellen, kommt dem Erfordernis der familiären Stabilität nach. Die Kinder sollen 

dort bleiben, wo sie schon waren, nämlich bei ihrer wichtigsten Bezugsperson. 

Dies bewirkt Beziehungs- und Erlebniskontinuität. Offen bleiben können dabei die 

Fragen, ob der Berufungskläger tatsächlich nur sechs Mal pro Jahr für drei bis 

vier Tage (inkl. Reise) nach I._____ fliegt und ob er seine Tätigkeit ausser am 

Donnerstag jeweils vollumfänglich während der schul- bzw. kindergartenbeding-

ten Abwesenheit ausüben kann. 

2.16. Zuzustimmen ist der Vorinstanz, wenn sie ausführt, die Kooperationsbereit-

schaft und Bindungstoleranz fehle auf beiden Seiten (act. 3/1 = 7A = 7/61 

S. 15 ff.).  

- 19 - 

2.17. Der Berufungskläger führt sodann das Erfordernis der örtlichen Stabilität ins 

Feld. Die Berufungsbeklagte würde mit den Kindern nach Deutschland ziehen und 

die Kinder damit aus der gewohnten Umgebung (Zürich, Schule/Krippe, Spielka-

meraden, Wohnung, etc.) gerissen. Die Kinder seien hier in der Schweiz – entge-

gen den Ausführungen der Vorinstanz – stark verwurzelt, hätten sie doch fast ihr 

ganzes Leben in Zürich verbracht und könnten sie sich an die Zeit in I._____ nicht 

oder kaum mehr erinnern (act. 2 S. 10 f.). 

Es ist zwar zutreffend, dass die Kinder bestenfalls in der gewohnten Umgebung 

verbleiben und nicht aus dem örtlichen Umfeld gerissen werden sollten. Da aber 

vorliegend glaubhaft ist, dass der Berufungsbeklagten bei der Kinderbetreuung 

die massgebendere Rolle zukommt, ist der örtlichen Stabilität etwas weniger Ge-

wicht beizumessen. Dem Erfordernis ist sodann genüge getan, indem der Beru-

fungsbeklagten die Familienwohnung einstweilen zugeteilt wird und – wie unten 

ausgeführt (siehe III.4.) – ein Wegzug ins Ausland unter Auflagen gestellt wird. 

Ausserdem kann, wie die Berufungsbeklagte ausführt, auch auf Seiten des Beru-

fungsklägers ein Umzug nicht gänzlich ausgeschlossen werden, liegt doch sein 

Arbeitsort in J._____. Diese Gefahr scheint nun zwar etwas geringer, nachdem 

der Berufungskläger bei seiner neuen Partnerin in Zürich wohnt, doch besteht sie 

nach wie vor. 

2.18. Die neuen Tatsachen zur Wohnsituation der Parteien (act. 18 und 21) spre-

chen weder für noch gegen die Zuteilung der Obhut an den einen oder den ande-

ren Elternteil. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass der Berufungskläger zu-

sammen mit seiner neue Partnerin und deren Kinder wohnt, keine Gefährdung 

des Kindeswohls von C._____ und D._____ ersichtlich. 

2.19. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Regelung der Obhut zweckmäs-

sig. Sie beruht auf sachlichen Kriterien und ist verständlich. Die diesbezügliche 

Berufung ist somit abzuweisen und die Zuteilung der Obhut an die Berufungsbe-

klagte ist zu bestätigen. Dem Berufungskläger wird an Stelle der Obhut ein aus-

gedehntes Besuchsrecht eingeräumt. Anzufügen bleibt, dass das Verhalten der 

Parteien während der Dauer des Scheidungsprozesses, namentlich auch das 

- 20 - 

Wahren der Rechte des anderen, zweifelsohne zu beachten sein wird für die defi-

nitive Festsetzung im Rahmen der Scheidung. 

3. Besuchsrecht 

Der Berufungskläger erklärt, mit dem ihm vor Vorinstanz eingeräumten Besuchs-

recht einverstanden zu sein, sollte das Obergericht die Zuteilung der Obhut an die 

Berufungsbeklagte bestätigen (act. 2 S. 12). 

Nachdem es bei der Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte bleibt, rechtfertigt 

es sich, dem Berufungskläger das ausgedehnte Besuchsrecht zu belassen. Die-

ses liegt auch im Interesse der Kinder. 

4. Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts 

4.1. Die Vorinstanz führt zur Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts 

gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 136 III 353 im Wesentlichen aus, 

dass die Bestimmung des Aufenthaltes grundsätzlich ein Teil der rechtlichen Ob-

hut darstelle und im Ermessen der obhutsberechtigten Person liege. Eine Wei-

sung gemäss Art. 307 ZGB, womit der Wegzug ins Ausland untersagt würde, 

komme nur in Frage, wenn das Kindeswohl durch einen Wegzug ins Ausland 

ernsthaft gefährdet würde. Anfängliche Integrations- und/oder sprachliche 

Schwierigkeiten würden in aller Regel keine ernsthafte Gefährdung begründen, da 

dies jedem Wechsel des Wohnortes inhärent sei. Diese Schwierigkeiten würden 

auch auftreten, wenn die ganze Familie einvernehmlich wegzöge. Es sei zu be-

denken, dass die Kinder nicht bereits seit Geburt in der Schweiz leben, sondern 

erst seit dem Jahr 2009, so dass eine so starke Verwurzelung mit der Schweiz 

nicht erkennbar sei. Schliesslich führe der Berufungskläger selber aus, die Beru-

fungsbeklagte habe keinerlei Bindung zur Schweiz, da sie erst seit September 

2009 hier lebe. Dass die Ausübung des Besuchsrechts erschwert würde, stelle für 

sich alleine kein Grund dar, den Wegzug zu verbieten. Eine Kindswohlgefährdung 

im Falle eines Umzugs nach Deutschland liege hier nicht vor. Entsprechend wer-

de auf die Anordnung einer Weisung nach Art. 307 ZGB verzichtet (act. 3/1 = 7A 

= 7/61 S. 18 ff.). 

- 21 - 

4.2. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Kinder würden sich an den ers-

ten Umzug von den USA in die Schweiz nicht mehr erinnern können. Sie hätten 

lange Zeit ihres Lebens in Zürich verbracht und seien deshalb auch hier verwur-

zelt. Insbesondere sei die vorinstanzliche Erwägung abwegig, wonach von der 

fehlenden Bindung der Berufungsbeklagten zur Schweiz auch auf die Kinder ge-

schlossen werde. Es sei zu beachten, dass die Kinder fast ihr gesamtes Leben 

hier verbracht hätten. Dies sei nicht zu vergleichen mit der 45jährigen Berufungs-

beklagten, bei der die Zeit seit 2009 keinen bedeutenden Zeitraum darstelle. Um-

züge würden für Kinder eine Belastung darstellen, das anerkenne auch die Vor-

instanz. Sodann habe die Vorinstanz festgehalten, ein Besuchsrecht des Beru-

fungsklägers nur jedes zweite Wochenende würde dem Kindeswohl widerspre-

chen, weshalb ein Besuchsrecht vorgesehen worden sei, mit welchem faktisch ei-

ne hälftige Betreuung der Kinder angeordnet wurde. Dieses Besuchsrecht könnte 

nicht mehr aufrecht erhalten werden, wenn die Berufungsbeklagte mit den Kin-

dern nach G._____ ziehen würde. Selbst wenn der Berufungskläger flexibel sei 

bei der Einteilung seiner Arbeitszeit, habe er doch Kunden in der Schweiz zu tref-

fen. Der Schwerpunkt seiner geschäftlichen Aktivität liege in der Schweiz. Eine 

Zweitwohnung in G._____ könne er sich nicht leisten. Somit würde er die Kinder 

nur noch selten sehen können. Der Entscheid der Vorinstanz sei widersprüchlich, 

da sie ausführe, bereits eine Reduktion der Kontakte zwischen dem Berufungs-

kläger und den Kindern würde dem Kindeswohl widersprechen, jedoch nicht be-

achte, dass es umso mehr dem Kindeswohl widersprechen würde, wenn er die 

Kinder nur noch in den Ferien sehen könnte. Durch den Umzug würden die Kin-

der faktisch eine ihrer beiden Hauptbezugspersonen verlieren. Dem sei Rechnung 

zu tragen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Berufungsbeklagten zu be-

schränken (act. 2 S. 13 f.). 

4.3. Die Berufungsbeklagte führt diesbezüglich aus, die Kinder könnten Hoch-

deutsch sprechen. Hinzu komme, dass sie durch ihr wöchentliches Pendeln be-

wiesen habe, dass ihr Arbeitsort leicht erreichbar sei, weshalb ein Umzug an ihren 

Arbeitsort in Deutschland das ausgedehnte Besuchsrecht des Berufungsklägers 

nicht vereiteln würde. Überdies habe bereits die Vorinstanz ausgeführt, dass das 

Kindeswohl durch einen Umzug nach Deutschland wohl kaum gefährdet wäre. 

- 22 - 

Die Berufungsbeklagte verweist sodann auf den von der Vorinstanz zitierten Bun-

desgerichtsentscheid. Eine Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts wä-

re ihres Erachtens sodann völlig unverhältnismässig. Nur weil sie Partei in einem 

Scheidungsverfahren sei, dürfe sie nicht ohne gravierende Argumente ihre 

Selbstbestimmung verlieren (act. 13 S. 5 f.). 

4.4. Aus dem geltenden Gesetzestext ergibt sich nicht, ob und unter welchen Vo-

raussetzungen der alleine obhutsberechtigte Elternteil im Falle gemeinsamer el-

terlicher Sorge mit den Kindern ins Ausland verziehen darf. Deshalb wurden hier-

für in der Vergangenheit durch die höchstrichterliche Rechtsprechung Grundsätze 

entwickelt. In dem von der Vorinstanz zitierten BGE 136 III 353 vom 1. Juni 2010 

hat sich das Bundesgericht mit den Fragen auseinander gesetzt, welche Rechte 

die Obhut beinhaltet und unter welchen Voraussetzungen das Aufenthaltsbe-

stimmungsrecht des Obhutinhabers beschränkt werden kann. Das Bundesgericht 

führte aus, dass die Bestimmung des Aufenthaltes grundsätzlich einen Teil der 

Obhut darstelle und es im Ermessen der obhutsberechtigten Person liege, auch 

ins Ausland zu ziehen. Eine Weisung gemäss Art. 307 ZGB, womit der Wegzug 

ins Ausland untersagt werden könne, komme nur in Frage, wenn das Kindeswohl 

durch einen Wegzug ins Ausland ernsthaft gefährdet würde. Dass die Besuchs-

rechtsausübung bei grösserer Distanz zunehmend erschwert werde – zwar nicht 

rechtlich, wohl aber faktisch – sei indes für sich allein kein Grund, dem getrennten 

und allein obhutsberechtigten Ehegatten den Wegzug ins Ausland zu verbieten, 

jedenfalls wenn mit dem anderen Elternteil weiterhin ein persönlicher Verkehr 

möglich bleibe und der Wegzug auf sachlichen Gründen beruhe (E. 3.3). 

Danach ist es der obhutsberechtigten Partei grundsätzlich erlaubt, zusammen mit 

den Kindern in das nähere europäische Ausland umzuziehen. Vorliegend geht es 

um einen Umzug nach G._____, Deutschland. Örtlich gesehen wäre dieser Um-

zug somit unter dieser Rechtsprechung nicht zu beanstanden. 

Es ist jedoch zu beachten, dass es im Interesse der Kinder ist, zu beiden Eltern-

teilen den bisher gelebten und mit dem ausgedehnten Besuchsrecht auch weiter-

hin vorgesehenen intensiven Kontakt zu halten. Die Vorinstanz hat zum Besuchs-

recht ausgeführt, es würde zum jetzigen Zeitpunkt nicht dem Kindeswohl entspre-

- 23 - 

chen, wenn die Kinder den Berufungskläger nur noch jedes zweite Wochenende 

sehen könnten. Deshalb wurde dem Berufungskläger ein Besuchsrecht einge-

räumt, wonach die Kinder Montag Abend bis Mittwoch Morgen (1 ganzer Tag, 2 

Nächte), sodann Samstag Morgen bis Mittwoch Morgen (4 ganze Tage, 4 Näch-

te), dann wieder Montag Abend bis Mittwoch Morgen (1 ganzer Tag, 2 Nächte) 

usw. bei ihm sind (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 24 f.). Somit betreut der Berufungsklä-

ger die Kinder in zwei Wochen, d.h. 14 Tagen, während fünf Tagen und sechs 

Nächten. Dies ist zwar keine exakt hälftige Betreuung, jedoch ist der Betreuungs-

anteil des Berufungsklägers in der Tat hoch. Es ist dem Berufungskläger zuzu-

stimmen, dass ein Umzug nach G._____ sein ausgedehntes Besuchsrecht erheb-

lich erschweren würde, zumal er die Kinder aufgrund deren Schul- oder Kinder-

gartenpflicht nicht einfach mit zu sich in die Schweiz nehmen könnte. Auch kann 

dem Berufungskläger nicht zugemutet werden, in der Nähe der Kinder (Zweit-

)Wohnsitz zu nehmen. Zur Frage, wie das ausgedehnte Besuchsrecht im Falle ei-

nes Umzugs konkret umgesetzt bzw. beibehalten werden könnte, äussert sich die 

Berufungsbeklagte nicht. Sie führt lediglich aus, dass ihr Arbeitsort leicht erreich-

bar sei, habe sie diese Strecke doch bisher wöchentlich auf sich genommen, 

weshalb ein Umzug das ausgedehnte Besuchsrecht nicht vereiteln würde. Jedoch 

darf bereits der Weg von Zürich nach G._____ oder F._____ nicht unterschätzt 

werden, führt doch auch die Berufungsbeklagte selbst an anderer Stelle aus, der 

Arbeitsweg nach F._____ sei äusserst anstrengend und eigentlich nicht zumutbar 

(act. 13 S. 6 Rz 15). 

Somit würde sich bei einem Umzug das Betreuungsverhältnis zwischen den Par-

teien verschieben, selbst wenn sich die Parteien grösste Mühe geben würden, die 

intensive Betreuung durch beide Elternteile beizubehalten. Deshalb müsste man 

sich fragen, ob in dieser Konstellation, bei der das vorgesehene Besuchsrecht 

weit über übliche Besuchsrechte hinausgeht, die faktische Erschwerung des Be-

suchsrecht im Falle eines Umzugs nach G._____ genügte, um von einer ernsthaf-

ter Gefährdung des Kindeswohls auszugehen. 

4.5. Hinzu kommt jedoch ohnehin, dass diese bundesgerichtliche Praxis, wonach 

ein Umzug ins Ausland grundsätzlich keine Kindeswohlgefährdung darstellt, heute 

- 24 - 

kaum noch haltbar ist, nachdem National- und Ständerat am 21. Juni 2013 in 

Kenntnis der Rechtsprechung eine Änderung der diesbezüglichen Gesetzeslage 

angenommen haben (vgl. www.ejpd.admin.ch, Themen, Gesellschaft, Gesetzge-

bung, Elterliche Sorge). Der neue Artikel 301a E-ZGB (BBl 2013 4763, 4767) klärt 

das Verhältnis zwischen der elterlichen Sorge und dem Recht zur Bestimmung 

des Aufenthaltsortes. Dieses Recht ist neu – anders als es von der Rechtspre-

chung bisher gehandhabt wurde – zwingend Teil der elterlichen Sorge. Dem Ehe-

schutz- bzw. Massnahmegericht ist es künftig verwehrt, den Eltern die gemein-

same elterliche Sorge zu belassen und gleichzeitig einem Elternteil allein das 

Recht zu überlassen, über den künftigen Aufenthaltsort des Kindes zu befinden. 

Können sich die Eltern nicht einigen, so liegt es am Gericht bzw. an der Kindes-

schutzbehörde, zu entscheiden. Der Entscheid hat sich dabei vorrangig am Wohl 

des Kindes zu orientieren. In diesem Sinn kann einem Elternteil der Wegzug er-

laubt werden, allenfalls unter Neuregelung der Betreuung und des persönlichen 

Verkehrs. Denkbar ist aber auch, dass das Gericht einen Wegzug verbietet. Spe-

ziell geregelt ist der Fall, dass ein Elternteil seinen Aufenthaltsort ins Ausland ver-

legen will. Anders als bei einem Wohnsitzwechsel innerhalb der Schweiz setzt ein 

Wegzug ins Ausland immer, d.h. auch wenn der Vorgang keine erheblichen Aus-

wirkungen auf die Wahrnehmung der elterlichen Sorge hat, das Einverständnis 

des andern Elternteils oder eine gerichtliche/behördliche Bewilligung voraus (sie-

he Botschaft des Bundesrates vom 16. November 2011, BBl 2011 9077, 9107 f.). 

Die Frist für das fakultative Referendum zu diesen neuen gesetzlichen Regelun-

gen läuft bis zum 10. Oktober 2013. Aufgrund der aktuellen Informationen ist nicht 

mit dem Ergreifen des Referendums zu rechnen. Das neue Recht wird somit wohl 

anfangs 2014 in Kraft treten. 

Da bisher eine gesetzliche Regelung zum Inhalt der Obhut fehlte, stellt die Be-

rücksichtigung des Entwurfs zum heutigen Zeitpunkt auch keinen Fall der (unzu-

lässigen) Vorwirkung dar. Vielmehr handelt es sich um eine (zulässige) Vorbe-

rücksichtigung im Rahmen der Auslegung des geltenden Rechts, zumal das gel-

tende Recht nicht ändert, sondern dieses lediglich verdeutlicht bzw. konkretisiert 

wird. Entsprechend ist festzustellen, dass ein Umzug der obhutsberechtigten Par-

tei ins Ausland geeignet ist, das Kindeswohl zu gefährden. 

- 25 - 

4.6. Unter den Gesichtspunkten, dass ein Umzug ins Ausland geeignet ist, das 

Kindeswohl zu gefährden, dass die Berufungsbeklagte sich für Objekte in 

G._____ interessiert (was der Berufungskläger glaubhaft gemacht hat) und des-

halb ein Umzug der Berufungsbeklagten nach Deutschland ein realistisches Sze-

nario darstellt, ist eine Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts anzu-

ordnen. 

4.7. Die Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts muss sodann ver-

hältnismässig sein. Sie darf nur soweit erfolgen, dass sie den Zweck noch er-

reicht, aber nicht stärker als nötig in die Freiheit eingreift. Für die Ausgestaltung 

der Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist ebenfalls der Geset-

zesentwurf zu beachten. Im Lichte dieser Regelung ist jedenfalls kein absolutes 

Verbot anzuordnen, wie es der Berufungskläger fordert. Vielmehr ist analog zu 

Art. 301a Abs. 2 lit. a E-ZGB anzuordnen, dass die Berufungsbeklagte den Auf-

enthaltsort der Kinder nur mit Zustimmung des Berufungsklägers oder des Mass-

nahmegerichts ins Ausland verlegen darf. Hat die Berufungsbeklagte somit ein 

konkretes Vorhaben für das Verlegen ihres Wohnsitzes ins Ausland, muss sie – 

wenn der Berufungskläger seine Zustimmung verweigert – den Antrag im Rah-

men einer vorsorglichen Massnahme dem Scheidungsrichter vorlegen. Dieser hat 

dann, unter Würdigung aller Umstände, namentlich auch der Gründe des Umzugs 

und der Details zum Ort, zu entscheiden, wie es sich beim konkreten Wohnsitz 

mit dem Kindeswohl verhält. Beispielsweise scheint ein Wohnsitz in G._____ na-

he des Hauptbahnhofes eher denkbar, als ein Wohnsitz weit ausserhalb der 

Stadt, von welchem aus bereits der Weg zum nächst grösseren Bahnhof mit An-

schluss nach Zürich viel Zeit in Anspruch nimmt. 

4.8. Die Berufung ist somit insoweit gutzuheissen, als dass der Berufungsbeklag-

ten zu untersagen ist, den Aufenthaltsort der Kinder ohne Zustimmung des Beru-

fungsklägers oder des Massnahmegerichts ins Ausland zu verlegen. 

5. Zuteilung der ehelichen Wohnung 

Der Berufungskläger setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Zutei-

lung der ehelichen Wohnung sowie dem Hausrat nicht auseinander. Er führt ledig-

- 26 - 

lich aus, dass er davon ausgehe, dass ihm die Obhut zugesprochen werde. Er 

werde die Kinder dann in der ehelichen Wohnung betreuen (act. 2 S. 15). 

Da die Zuteilung der Obhut an die Berufungsbeklagte zu bestätigen ist, bleibt es 

mangels Rügen zu den Erwägungen über die Zuteilung der ehelichen Wohnung 

samt Hausrat und Mobiliar bei der vorinstanzlichen Regelung. Diese scheint denn 

auch angemessen. 

6. Unterhaltsbeiträge 

6.1. Wie unter Ziffer II ausgeführt, kann auf die Berufung nur soweit eingetreten 

werden, als bestimmte und – sofern es um Unterhaltsbeiträge geht – bezifferte 

Anträge vorliegen. Fehlt ein solcher Antrag, ist auf das Begehren nicht einzutreten 

und zwar auch dann nicht, wenn es um Kinderunterhaltsbeiträge geht (BGE 137 

III 617, E. 4-6). Ausnahmsweise kommt nur dann noch ein Eintreten in Frage, 

wenn sich aus der Begründung ergibt, welcher Geldbetrag zuzusprechen ist 

(BGer 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013, E. 3.3.2). 

6.2. Der Berufungsantrag des Berufungsklägers zu den Unterhaltsbeiträgen be-

zieht sich im ersten und zweiten Absatz auf den Fall, dass die Kinder ihm zugeteilt 

werden (act. 2 S. 3 Ziff. 6). Dies ergibt sich auch aus der Begründung (act. 2 S. 35 

ff. i.V.m. S. 40 f.). Lediglich der dritte Absatz des Antrags Ziffer 6, wonach der Be-

rufungskläger berechtigt zu erklären sei, Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbe-

klagte und die Kinder im Umfang von Fr. 2'920.50 direkt an den Vermieter tilgen 

zu dürfen, solange die Berufungsbeklagte in der ehelichen Wohnung wohne, be-

trifft den Fall, in dem die vorinstanzliche Obhutszuteilung bestätigt wird. Da die 

Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte zu bestätigen ist, sind die Anträge ge-

mäss erstem und zweiten Absatz von Ziffer 6 sogleich abzuweisen. 

Ein Eventualantrag, inwieweit die an die Berufungsbeklagte und die Kinder zu ent-

richtenden Unterhaltsbeiträge infolge unrichtiger Berechnung des Einkommens zu 

reduzieren seien, fehlt. Auch aus der Begründung ist nicht ersichtlich, welche Be-

träge gemäss Ansicht des Berufungsklägers der Berufungsbeklagten und den 

Kindern zuzusprechen wären, sollte die vorinstanzliche Obhutszuteilung bestätigt 

- 27 - 

werden. Aus den Rügen zur Berechnung des Einkommens und des Bedarfs kön-

nen diese Beträge jedenfalls nicht ohne Weiteres abgeleitet werden. Auch die 

Ausführung unter dem Titel Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung, wonach 

die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge massiv überhöht seien, da die Unter-

haltsbeiträge auf einem rund Fr. 3'000.– pro Monat zu hohen Einkommen des Be-

rufungsklägers beruhten (act. 2 S. 49), genügt der Bezifferungsanforderung nicht. 

Ebenso hilft der pauschale Verweis auf die im erstinstanzlichen Verfahren ge-

machten Ausführungen (act. 2 S. 15) nicht weiter, hat der Berufungskläger doch 

dort ebenfalls lediglich für den Fall der Obhutszuteilung an ihn einen konkreten 

Antrag auf Zusprechung von Kinderunterhalt gestellt und im Übrigen verlangt, es 

seien keine Unterhaltsbeiträge festzulegen (act. 7/15 S. 2). Es ist nicht Aufgabe 

des Gerichts, ohne entsprechenden Antrag oder konkrete Ausführungen diese 

Beträge von sich aus zu ermitteln. Wollte somit der Berufungskläger mit seinen 

Rügen zur vorinstanzlichen Berechnung seines Einkommens sowie des Bedarfs 

eventualiter – für den Fall der Bestätigung der Obhutszuteilung an die Berufungs-

beklagte – ebenso eine Reduktion der von ihm zu leistenden Unterhaltsbeiträge 

erreichen, ist auf dieses Begehren mangels beziffertem Antrag nicht einzutreten. 

6.3. Hingegen kann auf den Antrag im dritten Absatz von Ziffer 6, die Unterhalts-

beiträge an die Berufungsbeklagte und die Kinder im Umfang von Fr. 2'920.50 pro 

Monat mit Zahlung an den Vermieter tilgen zu dürfen, eingetreten werden. 

Der Berufungskläger begründet diesen Antrag damit, dass er für die eheliche 

Wohnung als Alleinmieter für den gesamten Mietzins hafte. Deshalb sei er be-

rechtigt zu erklären zur Tilgung des Unterhalts den Mietzins direkt an den Vermie-

ter zu leisten (act. 2 S. 40). 

Die Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung dieses Antrags. Sie führt aus, es 

sei irrelevant auf wen der Mietvertrag laute, da es sich bei der Wohnung um eine 

Familienwohnung handle. Die Berufungsbeklagte werde besorgt sein, den Miet-

zins zu überweisen (act. 13 S. 15). 

Dass der Berufungskläger gemäss Mietvertrag Alleinmieter der Familienwohnung 

ist, begründet keinen Anspruch, Unterhaltsbeiträge durch Zahlung an den Vermie-

- 28 - 

ter tilgen zu dürfen. Unterhaltsbeiträge sind der unterhaltsberechtigten Person zu 

entrichten. Überdies wird wohl auch die Berufungsbeklagte in absehbarer Zeit ei-

ne andere Wohnung suchen, wurde ihr der Mietzins der zu teuren Familienwoh-

nung doch lediglich bis Ende August 2013 im Bedarf berücksichtigt. Der genaue 

Zeitpunkt eines Wohnungswechsels ist jedoch nicht bestimmt, kann sie doch auch 

länger in der Wohnung bleiben und hierfür ihren Freibetrag bzw. ihr Gespartes 

ausgeben. Der Berufungskläger vermag keinen überzeugenden Grund darzule-

gen, weshalb eine entsprechende Anweisung erfolgen sollte. Leistet er die Unter-

haltszahlungen fristgerecht, wird die Berufungsbeklagte in der Lage sein, ihren 

Zahlungspflichten nachzukommen. 

6.4. Zur Überprüfung der Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen fehlt es 

ebenfalls an einem genügenden Antrag des Berufungsklägers. Die diesbezügli-

chen Ausführungen in der Begründung beziehen sich zwar auf den Fall, dass er 

zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Kinder und die Berufungsbeklagte 

verpflichtet wird, jedoch sind darin auch Beträge aufgeführt, welche die Vorinstanz 

bereits berücksichtigt hat, beispielsweise die Zahlung gewisser Hortkosten für 

C._____ (act. 2 S. 41 ff. i.V.m. act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 51). Es fehlt die Angabe 

des Betrags, um welchen die von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge 

zu reduzieren sind. Entsprechend ist auch auf dieses Begehren nicht einzutreten.  

Es ist jedoch Vormerk davon zu nehmen, dass die Berufungsbeklagte den Betrag 

von insgesamt Fr. 22'321.15 (Fr. 6'841.60 Krankenkasse nach KVG und VVG der 

Berufungsbeklagten und der Kinder + Fr. 287.05 ½ Kosten Hausratsversicherung 

+ Fr. 590.– Gitarrenunterricht C._____ + Fr. 14'602.50 ½ Mietzins) als bereits ge-

leistete Unterhaltsbeiträge anerkennt (act. 13 S. 15). 

7. Prozesskostenvorschuss 

7.1. Der Berufungskläger verlangt die Aufhebung der vorinstanzlichen Anord-

nung, wonach ihm kein Prozesskostenvorschuss zugesprochen wurde. Er bean-

tragt, dass die Berufungsbeklagte verpflichtet wird, ihm für das erst- und zweitin-

stanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 40'000.– 

zu bezahlen (act. 2 S. 3 f.). 

- 29 - 

Die Anträge um Prozesskostenvorschüsse für das erst- und zweitinstanzliche Ver-

fahren sind separat zu behandeln. Bezüglich des Prozesskostenvorschusses für 

das erstinstanzliche Verfahren handelt es sich um die Überprüfung des vor-

instanzlichen Entscheids. Diesbezüglich sind neue Anträge grundsätzlich ausge-

schlossen. Im Falle einer Gutheissung kann nur der vor Vorinstanz beantragte 

Betrag als Prozesskostenvorschuss für das erstinstanzliche Verfahren zugespro-

chen werden. Vor Vorinstanz stellte der Berufungskläger den Antrag, es sei ihm 

ein Prozesskostenvorschuss von mindestens Fr. 8'000.– zuzusprechen. Da An-

träge genau beziffert werden müssen, führt die Bemerkung "mindestens" nicht 

dazu, dass auch höhere Beträge zugesprochen werden könnten. Aufgrund des 

Antrags können somit höchstens Fr. 8'000.– als Prozesskostenvorschuss für das 

erstinstanzliche Verfahren zugesprochen werden. 

7.2. Die Vorinstanz wies den Antrag des Berufungsklägers um Prozesskosten-

vorschuss mit der Begründung ab, dass aufgrund der finanziellen Verhältnisse der 

Berufungsbeklagten davon abzusehen sei, sei diese doch nicht in der Lage, ihren 

Bedarf alleine mit ihrem Einkommen zu decken (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 54 f.). 

7.3. Der Berufungskläger führt dagegen aus, nicht über einen massgebenden 

Freibetrag zu verfügen, mit welchem er die Verfahrenskosten und insbesondere 

auch die Kosten seiner Rechtsvertretung bezahlen könnte. Er verfüge gerade mal 

noch über ein Vermögen von knapp Fr. 5'500.–. Davon müsse er die nächsten 

Rechnungen und den Lebensunterhalt bezahlen. Sodann seien Steuerschulden 

von weit über Fr. 10'000.– ausstehend. Die Berufungsbeklagte hingegen verfüge 

über ein erhebliches Vermögen. Noch Ende 2010 habe ihr Vermögen mindestens 

Fr. 210'000.– betragen. Es sei davon auszugehen, dass sich ihr Vermögen seit-

her nicht reduziert habe. Sie sei somit in der Lage, einen Prozesskostenvorschuss 

zu leisten. Es handle sich sodann um ein aussergewöhnlich aufwändiges Verfah-

ren. Es sei bereits ein Aufwand von rund 100 Stunden angefallen. Das übliche 

Honorar der Vertreterin betrage Fr. 300.– pro Stunde (act. 2 S. 44 ff.). 

7.4. Die Berufungsbeklagte führt dagegen aus, der Berufungskläger könne die 

Gerichtskosten sowie die Kosten für seine Rechtsvertretung aus seinem Einkom-

men bestreiten. Sodann stünden die bisher aufgelaufenen 100 Arbeitsstunden in 

- 30 - 

keinem Verhältnis zu einer Entschädigung, die einer unentgeltlichen Vertreterin 

nach Anwaltstarif entgolten würde. Auch stünden diese Stunden in keinem Ver-

hältnis zu den von der Vertreterin der Berufungsbeklagten aufgewendeten Stun-

den, und hier ginge es doch um denselben Prozess mit gleicher Ausgangslage. 

Sodann könne sich der Berufungskläger offenbar Ferien auf Ibiza und ein Ferien-

haus leisten, was aus dem eingereichten Kontoauszug ersichtlich sei. Ausserdem 

sei das Vermögen der Berufungsbeklagten nicht mehr auf dem Stand per Ende 

2010. Ein grosser Teil des Vermögens sei in den letzten 2 ½ Jahren auch man-

gels Unterhaltszahlungen des Berufungsklägers für den Bedarf der Familie auf-

gewendet worden. Schliesslich hatte auch die Berufungsbeklagte für die Kosten 

des Prozesses und die ihrer Anwältin aufzukommen. Heute bestünden im We-

sentlichen noch die Konten in Deutschland, welche allerdings die Altersvorsorge 

der Berufungsbeklagten darstellen würden. Die Pension in Deutschland sei ver-

gleichbar mit der 1. Säule in der Schweiz und müsse durch weitere Vorsorgemo-

delle ergänzt werden. Die Berufungsbeklagte habe vorehelich zu diesem Zweck 

Ersparnisse in entsprechende Vorsorgekonti eingebracht. Sodann würden die 

Steuerschulden beide Parteien gleichsam belasten, weshalb diese im Zusam-

menhang mit dem Prozesskostenvorschuss nichts zur Sache tun würden. Zwar 

läge ein aufwändiger Prozess vor, jedoch könnten im Verfahren um vorsorgliche 

Massnahmen bereits wesentliche Fragen geklärt werden (act. 13 S. 15 f.). 

7.5. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens betreffend der unentgeltlichen 

Rechtspflege (Geschäft-Nr. PC130024-O) hat sich ergeben, dass dem Beru-

fungskläger innert zwei Jahren lediglich ein Freibetrag von Fr. 8'272.– (12x 

Fr. 631.–, minus 2x Fr. 225.–, zuzüglich 10x Fr. 115.–) bleibt. Da im Beschwerde-

verfahren die gleichen Einwendungen betreffend Einkommens- und Bedarfsbe-

rechnung erhoben wurden wie im Berufungsverfahren und diese dort umfassend 

geprüft wurden, kann ohne Weiteres auf die Erwägungen des Beschwerdeent-

scheids verwiesen werden. Entsprechend kann der Berufungskläger im Betrag 

von Fr. 8'272.– selber Prozesskosten tragen. Da jedoch die zu erwartenden Pro-

zesskosten höher sein werden, ist ein Prozesskostenvorschuss notwendig. So-

dann kann der Scheidungsprozess auch nicht als aussichtslos bezeichnet wer-

den. 

- 31 - 

7.6. Der Berufungskläger stützt seine Behauptung, die Berufungsbeklagte könne 

als vermögend bezeichnet werden, auf die Steuererklärung 2010 (act. 7/16/43 

letzte Seite). Die Berufungsbeklagte führte dagegen vor Vorinstanz aus, die Er-

sparnisse würden per Ende 2010 lediglich Fr. 71'809.– betragen, und nicht wie 

behauptet Fr. 210'000.– (act. 7/40 S. 19). Sie unterliess jedoch Ausführungen, wie 

sich der Betrag ihrer Ansicht nach zusammensetzt und weshalb beispielsweise 

bereits der Posten "B._____: gemäss separater Aufstellung, Steuerwert am 

31.12.2010 CHF 127'293" ausweist, sie aber nicht einmal in diesem Umfang über 

Vermögenswerte verfügen soll. Weder hat sie diesen Widerspruch geklärt, noch 

hat sie Belege zu ihrem Vermögen eingereicht. In der Berufungsantwort führt die 

Berufungsbeklagte sodann aus, ihr Vermögen sei bis auf die Konten in Deutsch-

land verbraucht. Auch hier fehlen klare und substantiierte Angaben sowie Belege. 

Mangels substantiierter Bestreitung muss davon ausgegangen werden, dass das 

in der Steuererklärung 2010 ausgewiesene Vermögen von rund Fr. 210'000.– 

noch vorhanden ist. Anzumerken ist aber, dass selbst wenn man der Darstellung 

der Berufungsbeklagten folgen würde, noch immer von einem Vermögen von 

mindestens Fr. 35'000.– auszugehen wäre. Mit diesem Betrag sind nämlich die 

beiden deutschen Konten in der Steuererklärung 2010 aufgeführt. Auch mit die-

sem Vermögensstand wäre die Berufungsbeklagte ohne Weiteres in der Lage, 

dem Berufungskläger einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, ohne dass ihr 

Recht auf einen sogenannten "Notgroschen" – der auf rund Fr. 20'000.– festzu-

setzen ist – sogleich tangiert würde. Der Einwand, es handle sich dabei um ihre 

Altersvorsorge, ist unbeachtlich, geht es doch lediglich um einen Vorschuss. Die 

Frage von Altersvorsorge wird im Zusammenhang mit der Scheidung zu klären 

sein. Ebenso die Frage, inwieweit der Vorschuss zurückzubezahlen ist. 

7.7. Der Berufungskläger musste vor Vorinstanz bereits einen Kostenvorschuss 

von Fr. 2'250.– leisten (act. 7/9). Sodann wurde mit Verfügung vom 14. Mai 2013 

von den Parteien gemeinsam ein weiterer Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– ver-

langt (act. 7/64). Davon wird der Berufungskläger wohl die Hälfte zu tragen ha-

ben. Der dann geleistete Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 10'500.– sollte für 

die Deckung der erstinstanzlichen Gerichtskosten genügen. Somit ist davon aus-

- 32 - 

zugehen, dass der Berufungskläger Gerichtskosten im Umfang von Fr. 5'250.– 

persönlich zu tragen hat. Vom errechneten Freibetrag von Fr. 8'272.– bleiben 

dem Berufungskläger nach Abzug dieser Kosten rund Fr. 3'000.–. Dieser Betrag 

genügt voraussichtlich nicht, die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu beglei-

chen. 

7.8. Der Berufungskläger bringt zu den Kosten seiner Vertretung vor, es seien 

bereits jetzt Rechtsanwaltskosten von Fr. 30'000.– angefallen, indem schon fünf 

Rechtsschriften à 134 Seiten zu den vorsorglichen Massnahmen erforderlich ge-

wesen seien. Es sei bereits ein Aufwand von rund 100 Stunden angefallen. Das 

übliche Honorar betrage Fr. 300.– pro Stunde. 

Die Bemessung der Entschädigung eines Rechtsvertreters für die Bestimmung 

des Prozesskostenvorschusses ist kein exakter, mathematisch nachrechenbarer 

Vorgang. Es muss eine naturgemäss mit Unabwägbarkeiten behaftete Prognose 

über zukünftige Kosten gestellt werden, weshalb das Gericht grosses Ermessen 

ausüben muss. Das Ermessen ist aber dadurch eingeschränkt, dass von der Ver-

ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (nachfolgend Anw-

GebV) auszugehen ist. Für Scheidungsverfahren ist gemäss § 6 i.V.m. § 5 Anw-

GebV in der Regel eine Entschädigung von Fr. 1'400.– bis Fr. 16'000.– vorgese-

hen. Gestalten im Verfahren enthaltende vermögensrechtliche Rechtsbegehren 

das Verfahren aufwändig, kann die Grundgebühr bis zum Betrag erhöht werden, 

der für den Entscheid über die vermögensrechtlichen Rechtsbegehren allein zu 

erheben wäre. 

Vorliegend rechtfertigt es sich trotz der eher aufwändigen Berechnung des Ein-

kommens, grundsätzlich vom Ansatz für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten 

auszugehen. Entsprechend liegt die maximale Entschädigung bei Fr. 16'000.–. 

Auch im Übrigen scheint die Bezifferung der Kosten der Rechtsvertreterin des Be-

rufungsklägers zu hoch. Es kann nicht bloss auf den Umfang der Eingaben abge-

stellt werden. Die zwar umfangreichen Eingaben des Berufungsklägers enthalten 

auch Wiederholungen. Sodann ergibt sich aus der vom Berufungskläger einge-

reichten Kontoübersicht (act. 3/13), dass er in der Zeit vom 22. Juni 2012 bis 

25. April 2013 rund Fr. 5'000.– an seine Rechtsanwältin bezahlt hat. Dass den-

- 33 - 

noch bereits Rechtsanwaltskosten von rund Fr. 30'000.– angefallen sein sollen, 

legt der Berufungskläger nicht glaubhaft dar. Eine Aufstellung der Rechtsvertrete-

rin über ihre Leistungen von 100 Stunden fehlt. 

Es rechtfertigt sich, aufgrund der vorliegenden Umstände von Anwaltskosten in 

der Höhe von Fr. 10'000.– bis Fr. 12'000.– für das Scheidungsverfahren auszu-

gehen. Zieht man den noch vorhandenen Freibetrag von Fr. 3'000.– ab, fehlen 

dem Berufungskläger Fr. 7'000.– bis 9'000.– zur Begleichung dieser Kosten. 

Da ohnehin nicht über den Antrag des Berufungsklägers hinaus ein Kostenvor-

schuss zugesprochen werden kann, rechtfertigt es sich, die Berufungsbeklagte 

zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das erstinstanzliche Verfahren 

in der Höhe von einstweilen Fr. 8'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu ver-

pflichten. In diesem Umfang ist die Berufung gutzuheissen. 

IV. 

1. Prozesskostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren 

1.1. Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, für seine Prozesskosten selber aufzu-

kommen, ergibt sich aus der ehelichen Beistandspflicht von Art. 159 ZGB und aus 

der ehelichen Unterhaltsverpflichtung nach Art. 163 ZGB, dass ihm der andere ei-

nen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu leisten hat, sofern er selber dazu 

in der Lage ist und die Streitigkeit die eheliche Gemeinschaft betrifft. Sodann darf 

der Prozess nicht aussichtslos sein (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011, 

E. 3.1). Eine Person ist dann auf einen Prozesskostenvorschuss angewiesen, 

wenn ihr monatlicher Überschuss des Einkommens zum Bedarf nicht genügt, die 

Prozesskosten innert eines Jahres bei weniger aufwändigen Prozessen bzw. in-

nert zweier Jahre bei aufwändigeren Prozessen zu tilgen. 

1.2. Der Berufungskläger verlangt für das zweitinstanzliche Verfahren einen Pro-

zesskostenvorschuss. Im Rahmen der Beschwerde betreffend der unentgeltlichen 

Rechtspflege hat sich ergeben, dass der Berufungskläger nicht über genügend fi-

nanzielle Mittel verfügt, um sämtliche Kosten des Prozesses fortlaufend selber 

- 34 - 

tragen zu können (Geschäft-Nr. PC130024-O). Sodann verfügt die Berufungsbe-

klagte wie ausgeführt über genügend Vermögen, um den Berufungskläger mit ei-

nem Vorschuss einstweilen zu unterstützen. Auch kann trotz des Unterliegens 

des Berufungsklägers mit den meisten seiner Anträge nicht gesagt werden, sein 

Begehren sei von Anfang an aussichtslos gewesen, handelt es sich doch im we-

sentlichen um Kinderbelange, bei denen eine Aussichtslosigkeit nicht leichthin 

anzunehmen ist. 

1.3. Der Berufungskläger führt zu den Gesamtkosten für das erst- und zweitin-

stanzliche Verfahren aus, es sei davon auszugehen, dass nach Eingang der Be-

rufungsantwort noch eine Stellungnahme zu allfälligen Noven erforderlich sein 

werde. Danach erst werde das eigentliche Scheidungsverfahren beginnen. Der 

Betrag von Fr. 40'000.– scheine daher angemessen (act. 2 S. 44 ff.). Nachdem 

Fr. 8'000.– das erstinstanzliche Verfahren betreffen, beträgt der für das zweitin-

stanzliche Verfahren verlangte Prozesskostenvorschuss somit Fr. 32'000.–. Pro-

zesskosten in dieser Höhe fallen jedoch für das zweitinstanzliche Verfahren nicht 

an, da im summarischen Verfahren grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel vorge-

sehen ist und die Basis bereits vor erster Instanz erarbeitet wurde. Dieser Betrag 

scheint somit massiv überhöht.  

Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren betragen Fr. 3'500.–. Diese 

sind wie unten ausgeführt dem Berufungskläger zu 6/7 aufzuerlegen. Die Auf-

wände für die Rechtsvertretung des Berufungsklägers vor Obergericht beschrän-

ken sich auf das Verfassen der Berufungsschrift. Es rechtfertigt sich, die Entschä-

digung der Vertreterin hierfür auf Fr. 3'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer festzu-

setzen. 

Beim Berufungskläger kommen, aufgrund der Verschiebung der massgebenden 

Periode, noch Freibeträge hinzu. Ausgehend von der Einreichung des Gesuchs 

am 2. Mai 2013 dauert die massgebende Periode von zwei Jahren bis Ende April 

2015. Für die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden die Freibe-

träge von Juli 2012 bis Juni 2014 bereits berücksichtigt. Vom Juli 2014 bis Ende 

April 2015 fällt sodann ein zusätzlicher Freibetrag von Fr. 1'150.– an (10x 

Fr. 115.–).  

- 35 - 

Entsprechend ist die Berufungsbeklagte zur Leistung eines Prozesskostenvor-

schusses in der Höhe von Fr. 5'090.– (Fr. 3'000.– + Fr. 3000.– zuzüglich 8% 

MwSt, abzüglich Fr. 1'150.–) zu verpflichten. 

2. Unentgeltliche Rechtspflege 

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über 

die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er-

scheint (Art. 117 ZPO). Wie ausgeführt, verfügt der Berufungskläger nicht über 

genügend finanzielle Mittel, um die Prozesskosten selber zu tragen. Auch kann 

die Berufung trotz des Verfahrensausgangs nicht von vornherein als aussichtslos 

bezeichnet werden, da es in erster Linie um Kinderbelange geht.  

Die familienrechtlichen Beistands- und Unterstützungspflichten gehen jedoch der 

staatlichen Leistung vor. Das bedeutet, dass die Bedürftigkeit zu verneinen ist, 

wenn der Gesuchsteller finanzielle Mittel auf der Grundlage solcher Verpflichtun-

gen erhältlich machen kann (LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 30). 

Vorliegend hat der Berufungskläger Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss. 

Entsprechend fällt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege aufgrund de-

ren Subsidiarität ausser Betracht. Folglich ist das Begehren um unentgeltliche 

Rechtspflege abzuweisen. 

V. 

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens, über welche im vorliegenden Entscheid 

zu befinden ist, sind nach Verfahrensausgang zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). 

Der Berufungskläger unterliegt mit den meisten seiner Anträge. Lediglich mit sei-

nen Anträgen um Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sowie um 

Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses dringt er teilweise durch, wobei 

der Berufungsbeklagten ein Umzug ins Ausland nicht strikte untersagt sondern 

lediglich der Entscheid darüber vorbehalten wird. Bei diesem Verfahrensausgang 

rechtfertigt es sich, dem Berufungskläger die Kosten zu 6/7 und der Berufungsbe-

klagten zu 1/7 aufzuerlegen. 

- 36 - 

Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was 

vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Da es 

vorliegend im Wesentlichen um Kinderbelange geht, liegt eine nicht vermögens-

rechtliche Streitigkeit vor. Bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten wird die 

Gebühr nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts 

und der Schwierigkeit des Falles bemessen (§ 5 GebV OG). In analoger Anwen-

dung von § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG kann die Gebühr sodann bis auf die Hälfte 

ermässigt werden.  

Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen: Dem Berufungskläger nicht, 

weil er mehrheitlich unterliegt, und der Berufungsbeklagten nicht, weil sie keinen 

Antrag gestellt hat (vgl. Art. 105 ZPO; ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 105 N 4). 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege wird ab-

gewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

3. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffer 3 und 9 

des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. April 2013 aufgehoben und 

wie folgt angepasst: 

- 37 - 

" 3. Der Gesuchstellerin wird untersagt, den Aufenthaltsort der Kinder ohne 

Zustimmung des Gesuchstellers oder des Gerichts ins Ausland zu ver-

legen. 

 9. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller einen Pro-

zesskostenvorschuss von Fr. 8'000.– zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu 

leisten. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Pro-

zesskostenvorschusses wird abgewiesen." 

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen soweit darauf eingetreten werden 

kann. Diesbezüglich wird der Entscheid der Vorinstanz bestätigt. 

2. Von der Anerkennung der Berufungsbeklagten, dass der Berufungskläger 

Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge im Betrag von insgesamt 

Fr. 22'321.15 bereits bezahlt hat, wird Vormerk genommen. 

3. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, dem Berufungskläger einen Pro-

zesskostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahren von Fr. 5'090.– zu 

leisten. 

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt. 

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden im Umfang 

von 6/7 dem Berufungskläger und im Umfang von 1/7 der Berufungsbeklag-

ten auferlegt. 

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

- 38 - 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila-

ge der Doppel von act. 21 und act. 22/1-7, sowie an das Einzelgericht des 

Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, und an die Obergerichtskasse, je gegen 

Empfangsschein. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw D. Weil 
 
 
versandt am: 

	Beschluss und Urteil vom 21. August 2013
	Erwägungen:
	I.

	1. Die Kinder C._____, geb. tt.mm.2006, und D._____, geb. tt.mm.2008, werden für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
	2. Der Gesuchsteller wird berechtigt, die Kinder C._____ und D._____ während der Dauer des Verfahrens wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:
	a) Gerade Kalenderwochen:
	 Montag: der Gesuchsteller holt die Kinder von der Schule/Hort ab. Sollte ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat der Gesuchsteller dieses Kind bei der Gesuchstellerin um 18.00 Uhr abzuholen.
	 Dienstag: Gesuchsteller ganzer Tag,
	 Mittwoch: der Gesuchsteller bringt die Kinder am Morgen in die Schule/Hort. Sollte ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat die Gesuchstellerin dieses Kind beim Gesuchsteller um 09.00 Uhr abzuholen.
	 Samstag: der Gesuchsteller holt die Kinder um 09.00 Uhr bei der Gesuchstellerin ab,
	 Sonntag: Gesuchsteller ganzer Tag,

	b) Ungerade Kalenderwoche:
	 Montag: Gesuchsteller ganzer Tag,
	 Dienstag: Gesuchsteller ganzer Tag,
	 Mittwoch: der Gesuchsteller bringt die Kinder am Morgen in die Schule/Hort. Sollte ein Kind die Schule bzw. den Hort nicht besuchen, so hat die Gesuchstellerin dieses Kind beim Gesuchsteller um 09.00 Uhr abzuholen.

	Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
	Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
	3. Das Begehren des Gesuchstellers um Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrecht der Gesuchstellerin wird abgewiesen.
	4. Die eheliche Wohnung an der E._____-strasse …, … Zürich wird samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin und den Kindern zur Benützung zugewiesen.
	Der Gesuchsteller wird verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 30. Juni 2013 zu verlassen.
	5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge für das Kind C._____ zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats:
	 Fr. 1'123.00 für den Monat Juli 2012 (12. Juli bis 31. Juli 2012),
	 Fr. 1'740.00 für den Monat August 2012,
	 Fr. 1'093.20 für den Monat September 2012 und Dezember 2012,
	 Fr. 1'401.20 für den Monat Oktober 2012 und Januar 2013,
	 Fr. 1'247.20 für den Monat November 2012,
	 Fr. 1'740.00 ab 1. Februar 2013 und für die weitere Dauer des Verfahrens.

	6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Kind D._____ einen Kinderunterhaltsbeitrag für den Monat Juli 2012 von Fr. 1'123.00 (12. Juli bis 31. Juli 2012) und Kinderunterhaltsbeiträge für die Zeit ab August 2012 sowie für die...
	7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge für sie persönlich zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats:
	 Fr. 1'460.00 für den Monat Juli 2012 (12. Juli bis 31. Juli 2012),
	 Fr. 2'264.00 von August 2012 bis und mit April 2013,
	 Fr. 3'264.00 von Mai 2013 bis und mit Juni 2013,
	 Fr. 3'480.00 von Juli 2013 bis und mit August 2013,
	 Fr. 3'140.00 ab September 2013 für die weitere Dauer des Verfahrens.

	8. Das Auto der Marke Volkswagen wird dem Gesuchsteller überlassen.
	9. Die Gesuche beider Parteien um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses werden abgewiesen.
	[10. Schriftliche Mitteilung, 11. Rechtsmittelbelehrung]
	II.
	III.

	1. Vorbemerkungen
	2. Obhut
	2.1. Wie ausgeführt, hat das Gericht bei einer vorsorglichen Massnahme im Rahmen des Scheidungsverfahrens rasch eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Spricht nicht das Kindeswohl gegen die Zuteilung der Kinder an einen Elternteil, kommen beide...
	Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Zuteilung in erster Linie das Wohl des Kindes entscheidend, und zwar vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Massgebend ist sodann die Erziehungsfähigkeit. Liegt...
	2.2. Die Vorinstanz erwog, dass im vorliegenden Fall die gemeinsame Obhut ausser Betracht falle, da zum einen der gemeinsame Antrag fehle und zum anderen auch die Kommunikation in Kinderbelangen viel Konfliktpotential beinhalte. Damit entspreche die g...
	Vorliegend würden, so die Vorinstanz, unter dem Aspekt der persönlichen Bindung und der erzieherischen Fähigkeiten beide Parteien als geeignet erschienen. Deshalb wurde der bisherigen Betreuung resp. Aufgabenteilung der Eltern massgebliche Bedeutung z...
	Weiter erwog die Vorinstanz, beide Parteien würden über die gleichen Betreuungsmöglichkeiten verfügen. Sodann fehle aktuell beiden Parteien die nötige Kooperationsbereitschaft, was sich beispielsweise aus dem E-Mail-Verkehr betreffend Ferienbeginn ode...
	Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es sich rechtfertige, die Obhut über die Kinder der Berufungsbeklagten zuzuweisen (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 6 ff.).
	2.3. Der Berufungskläger bringt dagegen im Wesentlichen vor, bei gleichen Betreuungsmöglichkeiten sei das Moment der örtlichen und familiären Stabilität entscheidend. Dem habe die Vorinstanz keine Rechnung getragen. Massgebend sei, dass die Kinder wäh...
	Abwegig sei, wenn die Vorinstanz ausführe, es sei "gerichtsnotorisch", dass selbständig Erwerbstätige einen viel höheren Arbeitsstundeneinsatz leisten würden als Angestellte. Dies sei falsch, könne doch selber gesteuert werden, wie viel man arbeiten w...
	Es sei deshalb – aufgrund gleichwertiger Betreuung – darauf abzustellen, welcher Elternteil die grössere Gewähr dafür biete, dass die Kinder während der Dauer des Prozesses in ihrer angestammten Umgebung bleiben können. Es sei vorliegend überwiegend w...
	2.4. Die Berufungsbeklagte führt hingegen aus, dass sie die Kinder seit deren Geburt sehr wohl überwiegend betreut habe, wobei sie auch nur während 30 Wochen im Jahr in Deutschland unterrichte, somit während 22 Wochen die ganze Woche in Zürich sei und...
	2.5. In der Noveneingabe führte die Berufungsbeklagte sodann aus, dass der Berufungskläger nun mit seiner neuen Lebenspartnerin und deren drei Kinder an der …-strasse … in Zürich lebe. Es sei mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren, dass sich die Kind...
	Der Berufungskläger bestätigte in seiner Stellungnahme die vorgebrachte neue Wohnsituation und hielt den weiteren Vorbringen der Berufungsbeklagten entgegen, dass die Kinder seine neue Partnerin sowie deren Kinder schon lange kennen würden und sie ein...
	2.6. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine gemeinsame Obhut vorliegend nicht in Frage kommt. Hierzu ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 7 ff.). Dies wird vom Berufungskläger denn auch nicht ...
	2.7. Vorliegend ist glaubhaft, dass beide Elternteile an der Betreuung und Erziehung der Kinder massgeblich beteiligt waren. Unbestritten ist, dass der Berufungskläger die Kinder (oder zumindest eines davon) regelmässig am Montag und Dienstag alleine ...
	Zunächst ist zu ermitteln, ob die Berufungsbeklagte tatsächlich in der bisherigen Betreuung und Aufgabenteilung für die Kinder die massgebendere Bedeutung hatte.
	2.8. Der Berufungskläger bringt vor, die Parteien hätten die Kinder selten gemeinsam betreut. Wenn die Berufungsbeklagte die Kinder betreut habe, dann habe der Berufungskläger die Zeit genutzt, um zu arbeiten. Umgekehrt habe die Berufungsbeklagte gear...
	Geht man davon aus, eine gemeinsame Betreuung habe selten stattgefunden, damit der andere Elternteil jeweils arbeiten konnte, stellt sich die Frage, wer die Betreuung mittwochs, freitags, samstags und sonntags übernommen hat. Es kann jedenfalls nicht ...
	2.9. Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, es ergebe sich aus seinem 40%-Pensum als Dozent, dass er die Kinderbetreuung zu einem grösseren Teil innehat, da die Berufungsbeklagte in einem 100%-Pensum angestellt ist. Dem ist entgegen zu ha...
	2.10. Zur E-Mail des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte vom 21. Mai 2011 führte der Berufungsgegner vor Vorinstanz aus, dieses sei bloss entstanden, weil die Berufungsbeklagte von ihm verlangte, dass er ihr schriftlich bestätige, was er an ihr ...
	Der Schluss der Vorinstanz, aus der E-Mail gehe klar hervor, dass die Berufungsbeklagte die Kinder mehr betreut und einen grossen Teil der Familienorganisation übernommen habe (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 13), ist somit zu bestätigen.
	2.11. Die Bestätigung von H._____ vom 12. Oktober 2012 (act. 7/41/8 S. 1), wonach die Berufungsbeklagte sich primär um die Kinder kümmerte, bezieht sich – wie der Berufungskläger zu Recht vorbringt – auf die Zeit in I._____ (bis August 2009) sowie ein...
	Dem ist entgegen zu halten, dass vorliegend Anhaltspunkte fehlen, wonach die offenbar in Amerika gelebte Aufgabenteilung sich mit dem Umzug in die Schweiz wesentlich verändert haben soll. Auch führt der Berufungskläger nicht aus, weshalb es zu einer V...
	Zwar war die mit dem Umzug in die Schweiz auch die Dozententätigkeit der Berufungsbeklagten in Deutschland verbunden, weshalb zu diesem Zeitpunkt der Berufungskläger insofern allenfalls weitere Betreuungsaufgaben übernahm. Jedoch ist eine hälftige ode...
	2.12. Gegen die Bestätigung von M._____ (act. 7/41/8 S. 2) bringt der Berufungskläger vor, es sei eine reine Parteibehauptung, da das Schreiben nicht unterzeichnet und es ungewiss sei, wer es verfasst habe. Auch sei der Inhalt dieses Schreibens absolu...
	Dem E-Mail-Schreiben fehlen tatsächlich die Angaben der Absender- und Empfängeradresse sowie Datum und Betreff. Jedoch ist Urkundenfälschung nicht leichthin anzunehmen. Sodann ist die klägerische Bestreitung "Der Inhalt dieses E-Mailschreibens ist abs...
	Dem Einwand der Parteibehauptung ist entgegen zu halten, dass solche Bestätigungen sehr wohl objektive Anhaltspunkte darstellen, welche eine Parteibehauptung glaubhaft zu machen vermögen.
	2.13. Zum Schreiben von N1._____ (wohl gemeint N2._____; act. 7/41/8 S. 3) bringt der Berufungskläger vor, dieses sei ohne Beweiswert. Tatsächlich hätten die Parteien die Kinder selten gemeinsam betreut. Sodann sei sie eine Freundin der Berufungsbekla...
	N2._____ führt aus, wann sie Zeit mit den Parteien verbracht und wie sich die Betreuung aus ihrer Sicht gestaltet habe.
	Betreuen die Parteien die Kinder in der Regel alleine und nur selten gemeinsam, ist dem Berufungskläger insoweit zuzustimmen, als dass die Freunde der Parteien diesen Elternteil wohl öfter alleine mit den Kindern sehen, als den anderen Elternteil währ...
	2.14. Die Vorinstanz führt sodann zutreffend aus, dass die vom Berufungskläger eingereichten Bestätigungen von Familienmitgliedern und Bekannten keine Aussagen über das Betreuungsverhältnis beinhalten (bspw. act. 7/16/31 und 7/16/32; act. 3/1 = 7A = 7...
	2.15. Die Berufungsbeklagte vermochte somit glaubhaft zu machen, dass ihr der massgebendere Teil der Kinderbetreuung zukommt. Die Kinder unter ihre Obhut zu stellen, kommt dem Erfordernis der familiären Stabilität nach. Die Kinder sollen dort bleiben,...
	2.16. Zuzustimmen ist der Vorinstanz, wenn sie ausführt, die Kooperationsbereitschaft und Bindungstoleranz fehle auf beiden Seiten (act. 3/1 = 7A = 7/61 S. 15 ff.).
	2.17. Der Berufungskläger führt sodann das Erfordernis der örtlichen Stabilität ins Feld. Die Berufungsbeklagte würde mit den Kindern nach Deutschland ziehen und die Kinder damit aus der gewohnten Umgebung (Zürich, Schule/Krippe, Spielkameraden, Wohnu...
	2.18. Die neuen Tatsachen zur Wohnsituation der Parteien (act. 18 und 21) sprechen weder für noch gegen die Zuteilung der Obhut an den einen oder den anderen Elternteil. Insbesondere ist aus dem Umstand, dass der Berufungskläger zusammen mit seiner ne...
	2.19. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Regelung der Obhut zweckmässig. Sie beruht auf sachlichen Kriterien und ist verständlich. Die diesbezügliche Berufung ist somit abzuweisen und die Zuteilung der Obhut an die Berufungsbeklagte ist zu bestät...

	3. Besuchsrecht
	Der Berufungskläger erklärt, mit dem ihm vor Vorinstanz eingeräumten Besuchsrecht einverstanden zu sein, sollte das Obergericht die Zuteilung der Obhut an die Berufungsbeklagte bestätigen (act. 2 S. 12).
	Nachdem es bei der Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte bleibt, rechtfertigt es sich, dem Berufungskläger das ausgedehnte Besuchsrecht zu belassen. Dieses liegt auch im Interesse der Kinder.

	4. Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
	4.1. Die Vorinstanz führt zur Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gestützt auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 136 III 353 im Wesentlichen aus, dass die Bestimmung des Aufenthaltes grundsätzlich ein Teil der rechtlichen Obhut darstelle und i...
	4.2. Der Berufungskläger bringt dagegen vor, die Kinder würden sich an den ersten Umzug von den USA in die Schweiz nicht mehr erinnern können. Sie hätten lange Zeit ihres Lebens in Zürich verbracht und seien deshalb auch hier verwurzelt. Insbesondere ...
	4.3. Die Berufungsbeklagte führt diesbezüglich aus, die Kinder könnten Hochdeutsch sprechen. Hinzu komme, dass sie durch ihr wöchentliches Pendeln bewiesen habe, dass ihr Arbeitsort leicht erreichbar sei, weshalb ein Umzug an ihren Arbeitsort in Deuts...
	4.4. Aus dem geltenden Gesetzestext ergibt sich nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen der alleine obhutsberechtigte Elternteil im Falle gemeinsamer elterlicher Sorge mit den Kindern ins Ausland verziehen darf. Deshalb wurden hierfür in der Verga...
	Danach ist es der obhutsberechtigten Partei grundsätzlich erlaubt, zusammen mit den Kindern in das nähere europäische Ausland umzuziehen. Vorliegend geht es um einen Umzug nach G._____, Deutschland. Örtlich gesehen wäre dieser Umzug somit unter dieser...
	Es ist jedoch zu beachten, dass es im Interesse der Kinder ist, zu beiden Elternteilen den bisher gelebten und mit dem ausgedehnten Besuchsrecht auch weiterhin vorgesehenen intensiven Kontakt zu halten. Die Vorinstanz hat zum Besuchsrecht ausgeführt, ...
	4.5. Hinzu kommt jedoch ohnehin, dass diese bundesgerichtliche Praxis, wonach ein Umzug ins Ausland grundsätzlich keine Kindeswohlgefährdung darstellt, heute kaum noch haltbar ist, nachdem National- und Ständerat am 21. Juni 2013 in Kenntnis der Recht...
	4.6. Unter den Gesichtspunkten, dass ein Umzug ins Ausland geeignet ist, das Kindeswohl zu gefährden, dass die Berufungsbeklagte sich für Objekte in G._____ interessiert (was der Berufungskläger glaubhaft gemacht hat) und deshalb ein Umzug der Berufun...
	4.7. Die Beschränkung des Aufenthaltsbestimmungsrechts muss sodann verhältnismässig sein. Sie darf nur soweit erfolgen, dass sie den Zweck noch erreicht, aber nicht stärker als nötig in die Freiheit eingreift. Für die Ausgestaltung der Beschränkung de...
	4.8. Die Berufung ist somit insoweit gutzuheissen, als dass der Berufungsbeklagten zu untersagen ist, den Aufenthaltsort der Kinder ohne Zustimmung des Berufungsklägers oder des Massnahmegerichts ins Ausland zu verlegen.

	5. Zuteilung der ehelichen Wohnung
	Der Berufungskläger setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Zuteilung der ehelichen Wohnung sowie dem Hausrat nicht auseinander. Er führt lediglich aus, dass er davon ausgehe, dass ihm die Obhut zugesprochen werde. Er werde die Kinder dann ...
	Da die Zuteilung der Obhut an die Berufungsbeklagte zu bestätigen ist, bleibt es mangels Rügen zu den Erwägungen über die Zuteilung der ehelichen Wohnung samt Hausrat und Mobiliar bei der vorinstanzlichen Regelung. Diese scheint denn auch angemessen.

	6. Unterhaltsbeiträge
	6.1. Wie unter Ziffer II ausgeführt, kann auf die Berufung nur soweit eingetreten werden, als bestimmte und – sofern es um Unterhaltsbeiträge geht – bezifferte Anträge vorliegen. Fehlt ein solcher Antrag, ist auf das Begehren nicht einzutreten und zwa...
	6.2. Der Berufungsantrag des Berufungsklägers zu den Unterhaltsbeiträgen bezieht sich im ersten und zweiten Absatz auf den Fall, dass die Kinder ihm zugeteilt werden (act. 2 S. 3 Ziff. 6). Dies ergibt sich auch aus der Begründung (act. 2 S. 35 ff. i.V...
	Ein Eventualantrag, inwieweit die an die Berufungsbeklagte und die Kinder zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge infolge unrichtiger Berechnung des Einkommens zu reduzieren seien, fehlt. Auch aus der Begründung ist nicht ersichtlich, welche Beträge gemäs...
	6.3. Hingegen kann auf den Antrag im dritten Absatz von Ziffer 6, die Unterhaltsbeiträge an die Berufungsbeklagte und die Kinder im Umfang von Fr. 2'920.50 pro Monat mit Zahlung an den Vermieter tilgen zu dürfen, eingetreten werden.
	Der Berufungskläger begründet diesen Antrag damit, dass er für die eheliche Wohnung als Alleinmieter für den gesamten Mietzins hafte. Deshalb sei er berechtigt zu erklären zur Tilgung des Unterhalts den Mietzins direkt an den Vermieter zu leisten (act...
	Die Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung dieses Antrags. Sie führt aus, es sei irrelevant auf wen der Mietvertrag laute, da es sich bei der Wohnung um eine Familienwohnung handle. Die Berufungsbeklagte werde besorgt sein, den Mietzins zu überweis...
	Dass der Berufungskläger gemäss Mietvertrag Alleinmieter der Familienwohnung ist, begründet keinen Anspruch, Unterhaltsbeiträge durch Zahlung an den Vermieter tilgen zu dürfen. Unterhaltsbeiträge sind der unterhaltsberechtigten Person zu entrichten. Ü...
	6.4. Zur Überprüfung der Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen fehlt es ebenfalls an einem genügenden Antrag des Berufungsklägers. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Begründung beziehen sich zwar auf den Fall, dass er zur Zahlung von Unterhalt...
	Es ist jedoch Vormerk davon zu nehmen, dass die Berufungsbeklagte den Betrag von insgesamt Fr. 22'321.15 (Fr. 6'841.60 Krankenkasse nach KVG und VVG der Berufungsbeklagten und der Kinder + Fr. 287.05 ½ Kosten Hausratsversicherung + Fr. 590.– Gitarrenu...

	7. Prozesskostenvorschuss
	7.1. Der Berufungskläger verlangt die Aufhebung der vorinstanzlichen Anor