# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 74bc9090-8007-58d0-96ab-54535673125f
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-08
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 08.06.2021 CDP.2021.13 (INT.2021.262)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2021-13_2021-06-08.html

## Full Text

A.                           
Dans le contexte de la situation particulière
faisant suite à l'apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), X.________ SA a
déposé, le 16 mars 2020, un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT)
dès le 13 mars 2020. Il a invoqué que, suite aux contraintes imposées par la
Confédération, il était impossible à son personnel de visiter les sponsors, de
faire de la prospection et d'organiser des événements, la reprise du travail
dépendant uniquement des levées de restrictions faites par la Confédération.
Dans le cadre de l'instruction, X.________ a été invité à répondre à un
questionnaire intitulé « RHT 2020 ». A cette occasion, il a
indiqué que le chiffre d'affaires est généralement particulièrement important
lors de la période de mai à septembre (vente des abonnements et réalisation de
contrats de sponsoring) et de février à mars (play-off); qu'à la suite de la
crise liée au coronavirus, les décisions de la Confédération l'ont amené à
supprimer toute activité d'entraînement et qu'il n'a pas pu placer dix joueurs
dans d'autres clubs, ce qui a impliqué une perte importante d'exploitation et
l'impossibilité de poursuivre le championnat pour les joueurs en licence B; que
le directeur sportif n'a pu exercer aucune activité de scouting, soit
visionnage de joueurs dans les équipes adverses en vue de préparer une équipe;
que l'administration n'a pu organiser aucun événement tel que repas des sponsors,
vente des maillots, assemblée, etc. et que le sponsoring représente plus de 50
% du chiffre d'affaires et est réduit à zéro. Invité à préciser sa perte
économique,  X.________ (courriel du 01.04.2020) a précisé que ses joueurs ne peuvent
plus s'entraîner, que tous les rassemblements sont interdits, que la patinoire
et les infrastructures sont fermées et que le championnat a été arrêté. Par
décision du 1er avril 2020, l'Office des relations et des conditions
de travail (ci-après : ORCT) du Service de l'emploi a accepté la demande, X.________
pouvant prétendre à des indemnités en cas de RHT pour six périodes de décompte,
soit du 16 mars au 31 août 2020, pour autant que toutes les périodes
d'indemnisation n'aient pas été perçues et que les autres conditions du droit
soient remplies. Il a considéré que la perte de travail, due aux mesures prises
par les autorités, devait être qualifiée d'inhabituelle et ne faisait pas
partie d'un risque normal d'exploitation.

X.________ a, par courriel du 21 août 2020 (transmettant un préavis de
réduction de l'horaire de travail du 20.08.2020), demandé une prolongation des
indemnités en cas de RHT (durée prévisible du 01.09.2020 au 31.12.2020), le
début du championnat ayant été reporté en octobre, les joueurs n'ayant pas la possibilité
de faire de la représentation dans les manifestations habituelles et les
matches de préparation ayant été annulés. Invité à préciser sa demande, X.________
a indiqué que vingt-deux personnes ont des contrats de durée déterminée, que le
championnat va recommencer le 2 octobre 2020, qu'hormis les matches de
championnat supprimés, la représentation des joueurs lors de manifestations
entraînent une perte de travail et que les matches de préparation ont été
annulés par les équipes adverses en raison des réglementations dues au COVID.
Par décision du 31 août 2020, le Service de l'emploi de l'ORCT a refusé la
demande. Il a considéré que la demande de prolongation visait des sportifs
professionnels et concernait dès lors des travailleurs au bénéfice de contrats
de travail à titre temporaire proprement dit, exclus du cercle des travailleurs
pouvant profiter des indemnités en cas de RHT au-delà du 1er septembre
2020. Il s'est de plus référé aux directives du SECO selon lesquelles si le
club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par exemple à
organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir organiser de
matches, il convient de distinguer si l'activité a réellement repris
partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne peut
être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. Dans
le second cas, ce droit peut être accordé si le club sportif peut justifier que
les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière pertinente ou que la
perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas
d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de disparition
d'emplois immédiat. L'entreprise ayant repris, tout au moins en partie, ses
activités, le droit à l'indemnité en cas de RHT doit également être refusé pour
ce motif.

X.________ ayant informé la presse le 2 août 2020 de la reprise
officielle des entraînements et les matches amicaux ayant repris le 7 août
2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC)
a, par décision du 18 septembre 2020, refusé le droit à l'indemnité dès le
2 août 2020. Elle a estimé que l'indemnité en cas de RHT pour les joueurs
faisant partie d'un club sportif professionnel ne peut plus être accordée à
partir du moment où des actes préparatoires peuvent être organisés, par exemple
des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de travail ou, tout au
moins, d'une perte de travail déterminable. Elle a considéré que cela vaut
également en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du fait
que des spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres sportives.
Le club ayant repris une activité, des entraînements et des matches amicaux,
l'indemnité ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de
travail effective. Suite à l'opposition formulée le 22 octobre 2020 par X.________,
la CCNAC a requis l'avis du SECO et, se fondant sur la directive 2020/15 de ce
dernier, a rejeté l'opposition considérant que, vu les précisions données par X.________,
l'activité du club avait réellement repris partiellement.

B.                           
X.________ recourt contre cette décision auprès
de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation
et à ce que l'indemnité en cas de RHT soit reconnue pour les 21 employés
concernés (joueurs et staff technique), les 1'302 heures de travail perdues
représentant un montant de 47'425.80 francs. Il invoque le manque de motivation
de la décision entreprise, la CCNAC se cachant derrière les directives du SECO
sans avoir pris la peine d'analyser le détail des activités décrites dans
l'opposition et présentant la perte de travail subie. Il relate les événements
précis qui ont dû être annulés et indique que si les entraînements ont eu lieu
à partir du début du mois d'août, ils n'ont pas pu reprendre normalement et ont
dû être adaptés pour ménager les joueurs dès le 12 août 2020. Il ajoute que les
mesures sanitaires imposées impactent de manière importante la situation
économique du club, l'image des joueurs n'ayant pas pu être exploitée et les
sponsors ne bénéficiant plus des prestations de visibilité auxquelles ils
s'attendaient. Dès lors la perte d'heures de travail concerne non seulement les
heures perdues en entraînements et en matches, mais également toutes les heures
de représentation ou de visibilité que les joueurs sont contractuellement tenus
d'assumer. Il estime que la CCNAC est tombée dans l'arbitraire en traitant son
cas comme le cas d'une entreprise standard, sans prendre en compte les
spécificités d'un club de sport et allègue avoir déterminé la perte des heures
de travail à prendre en considération.

C.                           
Dans ses observations, la CCNAC conclut au
rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

a) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu
est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une
faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au
prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286
cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une
partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure
(ATF 132 II 485
cons. 3.2). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu garanti
par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité de motiver sa
décision afin que le justiciable puisse la comprendre ainsi que l'attaquer
utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son
contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont
guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81
cons. 2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne
satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83
cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de
la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit
l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107
cons. 2b ; arrêt du TF du 05.07.2010
[8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1
et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles
ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. L'article 42 LPGA
rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le cadre d'une
procédure administrative en matière d'assurances sociales.

b) La recourante invoque une violation de l'obligation de motiver en ce
sens que la CCNAC indique être liée par l'avis de droit du SECO. A ce propos,
la Cour de céans constate que l'intimée a exposé les conditions qu'elle
considère comme nécessaires pour qu'un club sportif puisse bénéficier des
indemnités. Elle a en effet relevé que « dans son opposition,  X.________
SA allègue que des événements précis, prévus à l'avance dans le calendrier du
club, ont dû être annulés et que même si les entraînements ont pu reprendre au
début du mois d'août 2020, ils n'ont pas repris normalement et que dès le 12
août 2020, ils ont dû être adaptés pour ménager les joueurs. Au vu de ces
explications, le SECO répond qu'il est indéniable que l'activité du club a
réellement repris partiellement », et en déduit que le droit à
l'indemnité en cas de RHT doit être supprimé. Cette motivation, quoique simple
et brève, apparaît suffisante s'agissant des raisons pour lesquelles l'intimée
considérait que le club ne remplissait pas les conditions permettant de
bénéficier d'une indemnité en cas de RHT. A ce stade, il est indifférent de
savoir si le raisonnement retenu est correct ou erroné, du moment qu'il était
suffisant pour permettre au club de le contester. Le grief de motivation
insuffisante peut être écarté.

2.                           
a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale
du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas
de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à
l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement
aux cotisations AVS (let. a), lorsque la perte de travail doit être prise en
considération (art. 32) (let. b), lorsque le congé n’a pas été donné (let. c), lorsque
la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si
l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let.
d).

Selon l'article 31 al. 3 LACI n’ont pas droit à
l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut
être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable
(let. a). La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de
travail est contrôlé par l’entreprise (art. 46b
OACI). Est considéré comme ne pouvant être déterminée la perte de travail
des employés qui sont mis à contribution de manière sporadique en fonction des
besoins de l'employeur. Tel est le cas des travailleurs qui ne sont pas au
bénéfice d'un contrat prévoyant un temps de travail précis à fournir
(travailleurs sur appel, employés occasionnels, auxiliaires), leur horaire de
travail étant par nature fluctuant (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage,
2014, n. 34 ad art. 31).

Selon la directive 2020/15 du SECO, l'« indemnité en cas de RHT
pour les joueurs faisant partie d'un club sportif professionnel peut être
accordée pour la période au cours de laquelle aucun match ne peut être organisé
sur la base d'une perte de travail totale (100 %). En revanche, elle ne peut
être accordée à partir du moment où des actes préparatoires peuvent être
organisés, par exemple des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de
travail ou, tout du moins, d'une perte de travail déterminable. Par conséquent,
cela vaut aussi en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du
fait que les spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres
sportives. Dans de tels cas, l'ACt [autorité cantonale] n'est pas tenue
obligatoirement de reconsidérer la situation, la CCh [caisse de chômage] peut
rejeter le décompte à l'aide d'une décision, au motif d'une perte de travail
non déterminable.

Si le club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par
exemple à organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir
organiser des matchs, il convient de distinguer si l'activité a réellement
repris partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne
peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective.
Dans le second cas, à l'inverse, ce droit peut être accordé si le club sportif
peut justifier que les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière
pertinente ou que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante
que dans le cas d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de
disparition d'emplois immédiat. »

b) Se fondant sur les indications données par X.________ dans son
opposition, le SECO a indiqué qu'il est indéniable que l'activité du club a
réellement repris partiellement et que dès lors, dans ce cas et conformément à
la directive susmentionnée, l'indemnité en cas de RHT ne peut être accordée
faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. 

3.                           
a) Les directives administratives ne créent pas
de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application
uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la
pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des
critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela
aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de
traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont
d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue
sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation
contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne
pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa
décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions
légales applicables et adaptées au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la
mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas
conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84
cons. 6.1.1 et les références citées).

b) La directive du SECO ne fait que concrétiser le principe selon
lequel des indemnités en cas de RHT ne peuvent être octroyées lorsque la perte
de travail n'est pas déterminable. La recourante ne conteste pas qu'aucun
accord concernant le nombre d'heures de travail à effectuer n'a été conclu avec
les joueurs et le staff concernés par sa demande. Or, si des événements précis
prévus à l'avance ont dû être annulés et si les entraînements n'ont repris que
partiellement, la perte de travail n'est pas déterminable. Dans son courriel du
2 juin 2020, le SECO explique de façon convaincante les motifs pour
lesquels la comparaison avec un plan d'entraînement de l'année précédente ne
permet pas de déterminer le temps de travail normal ou ne le permet que de
façon insuffisante. Par exemple, les joueurs sont tenus de procéder à des
entraînements individuels, si bien que ces derniers sont à considérer comme une
partie du temps de travail et ne peuvent être déterminés dans des contrats. Dès
lors, les heures perdues en entraînements et en matches, de même qu'en
représentation et visibilité, contractuellement prévues mais non déterminées
dans un contrat de travail ne peuvent donner lieu à des indemnités en cas de RHT,
la perte de travail n'étant pas déterminable au sens précité. C'est à juste
titre que l'intimée s'est référée à la directive précitée du SECO. Si une
motion visant à ce que les clubs sportifs bénéficient de davantage d'aide a été
déposée au Grand Conseil le 20 novembre 2020 et a été acceptée par
celui-ci le 2 décembre 2020, cela ne permettait pas encore à l'intimée de
s'écarter des dispositions légales en vigueur et de la directive précitée du
SECO. En particulier, la LACI ne viole pas le principe de l'égalité de
traitement en distinguant les employeurs dont la perte de travail est déterminable
de ceux dont elle ne l'est pas.

4.                           
Les considérants qui précèdent amènent au rejet
du recours. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite
(art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation
avec l'art. 83 LPGA) et sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais.

3.    N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 juin 2021

Art. 31 LACI

Droit à
l’indemnité

 

1 Les travailleurs dont la durée normale du
travail est réduite ou l’activité suspen­due ont droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail (ci-après l’in­dem­nité) lorsque:142

a.143 ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils
n’ont pas encore atteint l’âge mi­nimum de l’assujettissement aux cotisations
AVS;

b. la perte de travail
doit être prise en considération (art. 32);

c. le congé n’a
pas été donné;

d. la réduction de
l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre
qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.

1bis Une analyse de l’entreprise peut être effectuée
aux frais du fonds de compensa­tion, dans des cas exceptionnels, pour examiner
dans quelle mesure les conditions fixées à l’al. 1, let. d, sont remplies.144

2 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions
dérogatoires concernant l’in­dem­nité en cas de réduction de l’horaire de
travail:

a. pour les
travailleurs à domicile;

b. pour les
travailleurs dont l’horaire de travail est variable dans des limites sti­pu­lées
par contrat.145

3 N’ont pas droit à l’indemnité:

a. les
travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être détermi­née
ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de
l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes
qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer
considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe di­rigeant de
l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à
l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés
dans l’entreprise.

142 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

143 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

144 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur
depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

145 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 46b165 OACI

Perte de travail
contrôlable

(art. 31, al. 3, let. a, LACI)

1 La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le
temps de travail est contrôlé par l’entreprise.

2 L’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps
de travail pen­dant cinq ans.

165 Introduit par le ch. I de l’O du 6 nov. 1996, en
vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3071)