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**Case Identifier:** 425314d2-d0b7-5f59-b466-9bb20e294ee6
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-10-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 06.10.2011 BF.2010.54
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BF-2010-54_2011-10-06.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BF.2010.54

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 06.10.2011

Entscheiddatum: 06.10.2011

Entscheid Kantonsgericht. 06.10.2011
Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB: Weil dem Unterhaltspflichtigen die 
IV-Rente entzogen wurde, wurden auch keine IV-Kinderrenten mehr 
ausbezahlt. Aus diesem Grund klagte die Mutter gegen den 
Unterhaltspflichtigen auf Abänderung bzw. Leistung von 
Kinderunterhaltsbeiträgen. Das Abänderungsverfahren wurde bis zum 
definitiven Entscheid des Bundesgerichts betreffend Aufhebung der IV-
Rente sistiert. Dem Unterhaltspflichtigen darf rückwirkend für die Dauer der 
sozialversicherungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren ein hypothetisches 
Einkommen angerechnet werden, sofern es ihm während dieser Zeit 
möglich und zumutbar gewesen wäre, ein Einkommen zu erzielen. Im 
konkreten Fall hätte sich der Unterhaltspflichtige spätestens nach Kenntnis 
der Aufhebung der IV-Verfügung um eine Arbeitsstelle bemühen müssen 
(Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 6. Oktober 2011, BF.2010.54).

Aus den Erwägungen:

 

Für alle familienrechtlichen Verfahren gilt der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von 

Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das 

Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und 

statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden darf, falls 

und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung 

mehr verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Die Anrechnung eines 

hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht darum, 

dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das tatsächlich möglich 

und zumutbar ist (BGer 5P.255/2003, E. 4.3 f.; BGE 128 III 4, E. 4.a). Damit der 

Pflichtige die Vorkehrungen treffen kann, das Einkommen zur Erfüllung seiner Pflichten 

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zu erzielen, wird ein hypothetisches Einkommen in der Regel erst nach einer gewissen 

Umstellungsfrist angerechnet (FamKomm Scheidung/Schwenzer, Art. 125, N 16; BGer 

5P.388/2003, E. 1.1). Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls kann ein 

hypothetisches Einkommen jedoch auch ohne Umstellungsfrist sofort oder gar 

rückwirkend angerechnet werden, wenn die vom Pflichtigen geforderte Umstellung in 

seinen Lebensverhältnissen für ihn bereits im Zeitpunkt der Einreichung des 

Abänderungsgesuchs vorhersehbar war (BGer 5P.388/2003, E. 1.2, m.w.H.; vgl. 

bezüglich nachehelichem Unterhalt: BGer 5C.129/2001, E. 3.b.cc).

Bislang hat das Bundesgericht die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nur 

zugelassen, sofern der Unterhaltsschuldner, die Verminderung seiner wirtschaftlichen 

Leistungsfähigkeit rückgängig machen konnte. Die seitens der Lehre zu dieser Praxis 

ergangene Kritik nahm das Bundesgericht zur Kenntnis. Danach soll dem 

Unterhaltspflichtigen, der sein Einkommen böswillig vermindert hatte, ein 

hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden, wenn sich die 

Verminderung der Leistungsfähigkeit nicht mehr rückgängig machen lässt (BGE 128 III 

4 E. 4.a bezüglich freiwilliger Verzicht auf Erwerbstätigkeit und mit Hinweis auf die 

kontroverse Lehre; BGer 5A_194/2009, E. 2.4 bezüglich Vermögensentäusserung). Das 

Bundesgericht kündigte zu diesem Themenkreis eine vertiefte Auseinandersetzung an 

(BGer 5A_194/2009, E. 2.4).

Vorliegend geht es um die Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Der 

Unterhaltsanspruch des Kindes stellt einen sittlich qualifizierten Anspruch auf 

persönlichen Einsatz des Pflichtigen dar, damit dieser die bestmögliche Leistung 

erbringe (BaslerKomm/Breitschmid, Art. 276 ZGB, N 25). An den Unterhaltspflichtigen 

sind besonders hohe Anforderungen in Bezug auf seine Leistungsfähigkeit bzw. die 

Ausnützung der Erwerbsfähigkeit zu stellen (Maier, Aspekte bei der Festsetzung von 

Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, AJP 2007, S. 1228). Vom Unterhaltspflichtigen 

wird verlangt, dass er alle seine finanziellen, intellektuellen und körperlichen 

Ressourcen ausschöpft, um für den Unterhalt des Kindes aufzukommen (FamPra.ch 

2007, 191; BaslerKomm/Breitschmid, Art. 276 ZGB, N 2 und N 25). Auf die Anrechnung 

eines hypothetischen Einkommens ist nicht leichthin zu verzichten (Hausheer/Spycher, 

Handbuch des Unterhaltsrechts, N 09.43; BernerKomm/Hegnauer, Art. 285 ZGB N 63). 

Entsprechend hat das Bundesgericht im Entscheid vom 19. Juni 2009 betreffend 

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Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen die Anrechnung eines hypothetischen 

Einkommens beim Unterhaltspflichtigen anerkannt, obwohl jener wegen der freiwilligen 

Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit eine empfindliche 

Einkommenseinbusse hinnehmen musste. Dies wurde unter anderem damit begründet, 

dass der Unterhaltspflichtige seine Einkommenssituation freiwillig aufs Spiel gesetzt 

habe und in absehbarer Zeit wieder die vormaligen Einkommensverhältnisse erreichen 

könne (BGer 5A_547/2008, E. 3.1 und 3.3). Einer unterhaltspflichtigen Ehefrau wurde 

für eine abgeschlossene und in der Vergangenheit liegende Zeitspanne ein 

hypothetisches Einkommen angerechnet, weil sie sich während der besagten Zeit gar 

nicht um eine Arbeitsstelle bemüht hatte, obwohl ihr eine Erwerbstätigkeit tatsächlich 

möglich und zumutbar gewesen wäre. Sie bezog während Monaten Sozialhilfe, und 

wurde dennoch zu Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet (BGer 5P.170/2004, E. 1.2 – 

1.2.2 bezüglich Kinderunterhalt und BGer 5P.469/2006, E. 3.2.4).

Nach dieser Praxis des Bundesgerichts sind die Einwände des Unterhaltspflichtigen, 

ihm sei zu Unrecht ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden, das er 

tatsächlich nicht erzielt habe, zu prüfen. Es handelt sich vorliegend in vergleichbarer 

Weise um die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens für einen 

abgeschlossenen Zeitraum, namentlich die Dauer des Abänderungsverfahrens. 

Inzwischen erzielt der Unterhaltspflichtige wieder ein volles Erwerbseinkommen. 

Zudem geht es ebenfalls um die Festlegung von Kinderunterhalts-beiträgen, an deren 

Leistung qualifizierte Anforderungen gestellt werden dürfen. Wäre der 

Unterhaltspflichtige während dieser Zeit tatsächlich in der Lage gewesen, ein 

Einkommen zu erzielen, und wäre ihm dies auch zumutbar gewesen, so darf auf ein 

hypothetisches Einkommen abgestellt werden. Aus welchem Grund er allenfalls 

verzichtete, ein höheres Einkommen zu erzielen, ist unerheblich (Sutter/Freiburghaus, 

Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 125 ZGB, N 47).

…

Frühestens nach Durchführung der genaueren ärztlichen Abklärungen anlässlich der 

Rentenrevision der IV-Stelle musste der Unterhaltspflichtige damit rechnen, dass seine 

IV-Rente samt Kinderrenten aufgehoben werden könnte. Die Kommission für 

medizinische Begutachtung des ZMB (Zentrum für medizinische Begutachtung, Basel) 

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kam nach diversen polydisziplinären Untersuchungen des Unterhaltspflichtigen zum 

Schluss, er sei in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit voll arbeitsfähig. In einer körperlich 

leichten, rückenadaptierten Erwerbstätigkeit mit einem Gewichtslimit von 5 kg könne er 

ein volles Pensum mit normaler Leistung verrichten. Nach der Zustellung der Verfügung 

der IV-Stelle samt Begründung, es sei ihm zuzumuten, einer unselbständigen 

Erwerbstätigkeit nachzugehen, hätte er Bemühungen um eine Anstellung aufnehmen 

müssen, um seinen Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern nachkommen zu 

können (BaslerKomm/Breitschmid, Art. 276 ZGB, N 25). Er hat sich aber nach Kenntnis 

der Aufhebung der IV-Verfügung vorerst nicht um eine Arbeitsstelle bemüht. Jedenfalls 

wird dies nicht nachgewiesen oder auch nur behauptet. Stattdessen macht er geltend, 

es sei willkürlich, ihm während des Rechtsmittelverfahrens bezüglich der Berentung ein 

hypothetisches Einkommen anzurechnen bzw. eine Arbeitstätigkeit zuzumuten. Eine 

Arbeitsaufnahme hätte das Ergreifen der gesetzlichen Rechtsmittel bis ans 

Bundesgericht verunmöglicht. Das Sozialversicherungsverfahren wurde mit negativem 

Entscheid des Bundesgerichts knapp zwei Jahre nach der Verfügung der IV-Stelle 

abgeschlossen. Die sozialversicherungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren hatten keine 

Auswirkungen auf das gesundheitliche Befinden und die beruflichen Fähigkeiten des 

Unterhaltspflichtigen. Ebenso wenig berechtigen sie ihn, die gegebenen 

Erwerbsmöglichkeiten nicht zu nutzen. Ein hängiges Rechtsmittelverfahren kann kein 

Grund sein, den Unterhaltspflichten gegenüber seinen Kindern nicht nachzukommen. 

In diesem Sinne führte er vor allem auch angesichts der recht klaren medizinischen 

Befunde die Prozesse auf eigenes Risiko. Auch der Umstand, dass ihm mit Rücksicht 

auf die Rechtsmittelverfahren im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen während des 

Abänderungsverfahrens kein hypothetisches Einkommen angerechnet wurde, ist nicht 

relevant. Aufgrund der geltenden Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung im 

Summarverfahren war dieser Entscheid zwangsläufig aus einer anderen Perspektive 

gefällt worden (ZürcherKomm/Bräm, Art. 163 ZGB, N 76; Dolder/Diethelm, Eheschutz – 

ein aktueller Überblick, AJP 2003, 655, 657).

 

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	Entscheid Kantonsgericht. 06.10.2011
	Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB: Weil dem Unterhaltspflichtigen die IV-Rente entzogen wurde, wurden auch keine IV-Kinderrenten mehr ausbezahlt. Aus diesem Grund klagte die Mutter gegen den Unterhaltspflichtigen auf Abänderung bzw. Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Das Abänderungsverfahren wurde bis zum definitiven Entscheid des Bundesgerichts betreffend Aufhebung der IV-Rente sistiert. Dem Unterhaltspflichtigen darf rückwirkend für die Dauer der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsmittelverfahren ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern es ihm während dieser Zeit möglich und zumutbar gewesen wäre, ein Einkommen zu erzielen. Im konkreten Fall hätte sich der Unterhaltspflichtige spätestens nach Kenntnis der Aufhebung der IV-Verfügung um eine Arbeitsstelle bemühen müssen (Kantonsgericht, II. Zivilkammer, 6. Oktober 2011, BF.2010.54).

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