# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c86d6ff7-fc23-5b4e-b2ce-10c7464194e9
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-15
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 15.05.2008 PE.2007.0493
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2007-0493_2008-05-15.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 15 mai 2008 

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; M.
  Antoine Thélin et M. Laurent Merz, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A. X.________, représentée par le
  Service d'aide juridique aux exilés (SAJE), à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B. Y.________, représenté par Service
  d'aide juridique aux exilés (SAJE), à Lausanne. 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  représenté par
  Division asile, à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Autorisation de séjour annuelle B  

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ et consort c/ décision du Service de
  la population (SPOP) du 11 octobre 2007 lui refusant l'octroi d'une
  autorisation de séjour ainsi qu'à son fils B. Y.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                         
A. X.________, ressortissante de Bosnie-Herzégovine, née le 20 décembre
1967, est entrée en Suisse le 23 janvier 2001 avec son fils B. Y.________, né
le 26 décembre 1991, pour déposer une demande d'asile qui a été rejetée par
décision du 20 mars 2001. Le 27 juin 2001, l'Office fédéral des réfugiés
(actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après : l’ODM), a reconsidéré
sa décision du 20 mars 2001 en prononçant l'admission provisoire des intéressés
en Suisse, étant donné que l'exécution de leur renvoi n'était pas
raisonnablement exigible. L'autorité fédérale a en effet tenu compte des
particularités de la situation de A. X.________, soit une femme seule avec des
problèmes de santé, de surcroît analphabète et sans formation professionnelle
avec un enfant malade à charge et sans réseau social suffisant pour la soutenir
dans son pays d'origine.

B.                         
A. X.________ a débuté une activité lucrative auprès d'une blanchisserie
à 50 % dès le 1er novembre 2003. A partir du 1er
septembre 2006, son taux d'activité a été augmenté à 100 %.

C.                         
Le 21 décembre 2006, A. X.________ et son fils, représentés par le Service
juridique d'aide aux exilé(e)s (ci-après: SAJE), ont déposé une demande de
permis B auprès du Service de la population (ci-après: le SPOP). Le 20 juillet
2007, le SPOP a conseillé aux intéressés de réitérer leur demande lorsqu'ils
auraient démontré leur capacité à subvenir seuls à leurs propres besoins
d'existence, et ce d'une façon durable; en effet, des motifs d'assistance
publique s'opposaient à l'octroi d'une quelconque autorisation de séjour, A. X.________
et son fils étant assistés par la FAREAS (dès le 1er janvier
2008 : l’Etablissement vaudois d’accueil des migrants ;
ci-après : l’EVAM) depuis de nombreuses années et leur dette s'élevant à
un montant total de 2'233.30 fr. Le 10 septembre 2007, une nouvelle demande de
permis B a été déposée par les intéressés, ces derniers étant à nouveau représentés
par le SAJE. Ils invoquent en substance les éléments suivants à l'appui de leur
demande: le règlement de leur dette auprès de l’EVAM, et la rigueur
particulière que leur maintien pour une durée indéterminée dans un statut
précaire représenterait. Les intéressés soulignent également le fait que la
santé de A. X.________ est déficiente et qu'elle travaille malgré tout à 100 %
en qualité d'employée de blanchisserie, de sorte que l'on ne pouvait exiger
d'elle qu'elle effectue des heures supplémentaires pour atteindre une indépendance
financière à l’égard de l’EVAM. Le 11 octobre 2007, le SPOP a constaté que A. X.________
et son fils étaient toujours partiellement assistés par l’EVAM, de sorte qu'une
autorisation de séjour ne pourrait être délivrée en leur faveur. 

D.                         
Le 30 octobre 2007, A. X.________ et son fils, toujours représentés par
le SAJE, ont recouru contre la décision du SPOP du 11 octobre 2007 auprès du
Tribunal administratif (depuis le 1er janvier 2008 : la Cour de
droit administratif et public du Tribunal cantonal) en concluant à son
annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le pronostic du SPOP sur
une situation future d'assistance serait erroné, vu que A. X.________ n'était
assistée partiellement par l’EVAM qu'en raison de son permis F. En effet, si
elle était mise au bénéfice d'un permis B, sa situation se verrait améliorée,
car elle n'aurait en particulier plus besoin de fournir des sûretés à l'ODM. En
outre, les revenus stables de A. X.________ permettraient d'éviter que celle-ci
ne tombe dans une situation de dépendance financière. Enfin, les intéressés
soulignent le fait que le SPOP n'aurait pas procédé à une appréciation de tous les
éléments favorables du dossier, soit les efforts de A. X.________ pour trouver
une place de travail stable, à 100 %, alors même qu'elle n'est au bénéfice d'aucune
formation et qu'elle est illettrée, ainsi que la situation particulière de son
fils qui est arrivé en Suisse à l'âge de dix ans. Les intéressés ont en outre
requis d'être dispensés du paiement d'une avance de frais et d'être mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire. Le juge instructeur a renoncé au paiement
d'une avance de frais le 5 novembre 2007.

E.                         
Le 23 novembre 2007, le juge instructeur a été informé par le SPOP que A.
X.________ avait été licenciée par son employeur avec effet au 30 novembre 2007.
Invitée à se déterminer sur ce nouvel élément, A. X.________ a indiqué le 8
janvier 2008 qu'elle se trouvait au chômage ; elle ne percevait toutefois pas
d'aide supplémentaire de la part de l’EVAM, des amis l'aidant à payer ses
factures. Le SPOP s'est déterminé sur le recours le 10 janvier 2008 en
concluant à son rejet. Les intéressés ont encore déposé un mémoire
complémentaire le 31 janvier 2008. Enfin, le 11 avril 2008, ceux-ci ont indiqué
que le père de B., qui résidait en Suisse au bénéfice d’un permis C, l’avait
reconnu comme son fils. Depuis cette reconnaissance, B. entretiendrait un
contact régulier avec son père. Un rapport du Laboratoire de génétique
forensique de l’Institut universitaire de médecine légale du 7 février 2008 a
en outre été produit, concluant à la paternité de C. Y.________ sur son fils à
un taux de probabilité très largement supérieur à 99,999 %. Le SPOP s’est
déterminé à ce sujet le 17 avril 2008 en indiquant que, dans la mesure où la
décision attaquée n’empêchait pas le fils d’avoir des contacts avec son père
biologique, la pièce transmise ne modifiait pas son appréciation. Au demeurant,
B. Y.________ disposait de la possibilité de déposer une demande de
regroupement familial qui serait examinée par la Division étrangers du SPOP. 

Considérant en droit

1.                          
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS
142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, a abrogé et remplacé
l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes
déposées avant son entrée en vigueur sont régies par l’ancien droit. Simultanément,
la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et
à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) a abrogé et remplacé
l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après :
OLE). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées
par analogie à cette ordonnance. La présente demande ayant été formée avant le
1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes
LSEE et OLE. 

2.                          
a) D'après l'art. 13 let. f OLE, ne sont pas comptés dans les nombres
maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas
personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique
générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans
les cas de rigueur, de permis "humanitaires". Selon les art. 52 let.
a et 53 OLE, l’ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid.
1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend
délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut
uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures
de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à
statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid.
1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose
ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer
l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, et ainsi
proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de
l'autorité fédérale qui octroie cette exception, et donne ainsi suite à la
proposition du canton. 

b) Selon la jurisprudence fédérale, l'art. 4 LSEE
s'applique pleinement lorsqu'un étranger réclame une autorisation de séjour
fondée sur l'art. 13 let. f OLE. La reconnaissance d'un cas de rigueur a pour
seul effet d'exempter l'étranger des mesures de limitation du nombre des
étrangers; elle ne lui confère pas un droit à l'octroi d'une autorisation de
séjour. Ainsi, l'autorité cantonale compétente reste libre d'accorder ou non
une telle autorisation dans le cadre des prescriptions légales et des traités
avec l'étranger (ATF 119 Ib 33 consid. 1a p. 35, 91 consid. 1d p. 95). Elle n'a
l'obligation de transmettre la demande à l'ODM pour qu'il statue sur une
exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE que si elle entend faire dépendre
l'octroi de l'autorisation d'une exception aux nombres maximums. Si tel n'est
pas le cas, qu'elle ait l'intention de refuser l'autorisation pour d'autres
motifs et qu'elle n'évoque les mesures de limitation qu'à titre
subsidiaire, l'autorité cantonale n'est pas tenue de requérir une décision de
l'autorité fédérale avant de refuser la demande (ATF 119 Ib 91 consid. 2c p.
97). En d'autres termes, les cantons n'ont pas l'obligation de
transmettre la requête d'un étranger tendant à l'exemption des mesures de
limitation à l'autorité fédérale compétente, lorsqu'ils n'entendent de toute
façon pas lui délivrer une autorisation de séjour, serait-elle hors contingent.
Peu importe alors que l'étranger puisse ou non être exempté des mesures de
limitation de l'OLE. 

c)  Le Tribunal administratif conçoit ces "autres
motifs" comme des motifs de police des étrangers (existence
d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs d'expulsion,
d'assistance publique, etc.; entre autres arrêts, PE.2003.0459 du 15 septembre
2004). Dans un arrêt de principe et après examen de
la jurisprudence rendue en la matière, le Tribunal administratif a retenu que
le SPOP était tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence
selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque
l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entrait
pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de
l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal
fédéral – ne pouvaient d’emblée être exclues (PE.2006.0451 du 23 avril 2007
consid. 4b in fine). 

d) Selon le nouvel art. 14b al. 3bis LSEE, entré
en vigueur le 1er janvier 2007, les demandes d’autorisation de
séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse
depuis plus de cinq ans - comme en l'espèce - sont examinées de manière
approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale
et de l’exigibilité d’un retour dans son pays d’origine. 

3.                          
a) L’art. 10 al. 1 let. d LSEE prévoit qu’un étranger peut être expulsé
de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle
il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière continue et dans une large mesure
à la charge de l'assistance publique. Un simple risque ne suffit pas; il faut
bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF
125 II 633 consid. 3c; 122 II 1 consid. 3c). Pour apprécier si une personne se
trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut
tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour
évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance
publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient,
en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle
de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe des risques que, par
la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Si la situation
concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité
de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à
réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que
possible, ne pas apparaître purement temporaire. Pour le reste, la notion
d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide
sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des
prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non
publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, consid. 3a). 

b) En l’espèce, dans la situation antérieure à la
perte de son emploi, l'indépendance financière de la recourante pouvait être
admise car les prestations d’assistance qu'elle touchait servaient uniquement à
couvrir partiellement le montant des sûretés prélevées sur son revenu en raison
de son statut (admission provisoire). En effet, l'octroi du permis de séjour
supprimerait le prélèvement des sûretés et permettrait de rendre la recourante financièrement
indépendante. Mais le tribunal ne peut faire abstraction des circonstances
nouvelles intervenues après le dépôt du recours. L’autorité intimée justifie
son refus d’accorder une autorisation de séjour aux recourants au motif que ces
derniers ne pourraient se prévaloir d’une autonomie financière durable et qu’aucun
pronostic favorable ne pourrait être établi à ce stade quant à une éventuelle
autonomie future. La recourante est actuellement sans travail; son employeur a procédé
à son licenciement avec effet au 30 novembre 2007 pour raison de faillite, et son
revenu est limité aux indemnités de l’assurance-chômage qui s’élèvent à un
montant de 1'492.15 fr. net par mois (mémoire complémentaire du 31 janvier
2008). La recourante a encore précisé que ses amis l’aidaient à payer ses
factures ce qui lui permettait de ne pas solliciter une intervention de l’assistance
publique. 

La recourante est toutefois sans emploi depuis le
mois de décembre 2007 et elle n'a pas encore retrouvé un nouveau travail; il
s'agit d'une situation précaire qui ne permet pas de lui reconnaître l’autonomie
financière nécessaire à l'obtention de l'autorisation de séjour, le risque
qu’elle doive faire appel aux prestations de l’assistance publique au moment de
l'épuisement des indemnités de l'assurance-chômage étant concret. De plus, si
la recourante n’a certes pas sollicité l’assistance publique, le fait que des
amis l’aident à régler ses factures n’est manifestement pas constitutif
d’indépendance financière. En outre, même s'il est vrai que la notion
d’assistance publique ne comprend pas les indemnités de chômage, il ne peut
encore une fois être fait abstraction du fait que la recourante a besoin d’un
soutien extérieur pour payer ses charges ; le fait de renoncer
momentanément à solliciter l’aide de l’Etat ne saurait refléter une quelconque
autonomie financière. Enfin, il faut relever que même si l’art. 13 let. f OLE
permet la délivrance de permis dits "humanitaires", le Tribunal
administratif a rappelé dans sa jurisprudence que cette disposition légale
figurait au chapitre 2 de l’OLE intitulé «étrangers exerçant une activité
lucrative», ce qui supposait, par définition, que l’étranger concerné exerce
une telle activité (arrêt PE.2005.0597 du 18 janvier 2006 consid. 1). Concernant
les autres éléments invoqués par la recourante, en particulier son intégration,
il sied de préciser que l’un des premiers facteurs d’intégration étant l’indépendance
financière, et qu’en l’état actuel de la situation, cette indépendance faisant
défaut, l’autorité intimée n’était pas tenue de transmettre le dossier de la
cause à l’ODM. S’agissant enfin des allégations concernant le père du
recourant, elles ne sauraient modifier l’appréciation du cas d’espèce, puisque la
décision attaquée n’empêche pas l’enfant d’entretenir des relations avec son
père. 

Il faut toutefois encore indiquer que si la
recourante retrouvait une activité lucrative, tout en restant partiellement
assistée par l’EVAM comme avant la perte de son emploi, l'autorité intimée devra
examiner si cette situation d’assistance est causée par l’obligation de fournir
des sûretés à l’ODM. En effet, le tribunal constate que sans cette obligation,
la recourante aurait été financièrement indépendante, puisque le montant des
sûretés s’élevait à 275 fr. par mois (10% du salaire), alors que l’aide perçue
par l’EVAM se chiffrait à 135 fr. par mois. 

4.                          
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être
rejeté et la décision attaquée maintenue. Les frais du présent arrêt seront toutefois
laissés à la charge de l’Etat, pour tenir compte de la situation d’indigence de
la recourante (art. 40 LJPA). En revanche, il ne peut être alloué d’indemnité
au SAJE ; le Tribunal administratif a en effet jugé que lorsque des
compétences juridiques étaient requises pour la défense des intérêts du
recourant, la limitation aux avocats de la possibilité d'être désignés comme conseil
d'office se justifiait pleinement (arrêt RE.2004.0045 du 10 janvier 2005). Vu
l'issue du pourvoi, il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al.
1 LJPA). 

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                            
Le recours est rejeté. 

II.                          
La décision du Service de la population du 11 octobre 2007 est
maintenue. 

III.                        
Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat. 

IV.                        
Il n’est pas alloué de dépens. 

jc/Lausanne, le 15 mai 2008

Le président:                                                                                            La
greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM. 

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.