# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d0a8090b-b984-5e5d-9cfd-a3e63828df2b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.07.2009 B-3402/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3402-2009_2009-07-02.pdf

## Full Text

Abtei lung II
Postfach
CH-3000 Bern 14
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Fax +41 (0)58 705 29 80
www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-3402/2009
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m
2 .  J u l i  2 0 0 9

Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, 
Richter Claude Morvant; Gerichtsschreiberin Miriam 
Sahlfeld.

In der Beschwerdesache

1. A._______,

2. B._______, 

3. C._______,

4. D._______, 

5. E._______, 

6. F._______,
 
7. G._______, 

8. H._______,

9. I._______,

10. Red Hat Limited, 4200 Cork Airport Business Park, 
Kinsale Road, IE-Cork,

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

B-3402/2009

11. K._______,
 
12. L._______, 

13. M._______,
 
14. N._______,

15. O._______, 

16. P._______, 

17. Q._______,

18. R._______, 

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Matthias Hauser, Lindtlaw Antwaltskanzlei, 
Obstgartenstrasse 7, Postfach, 8042 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,

gegen

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
Ressort Einkauf Bürotechnik / Informatik, 
Fellerstrasse 15, 3003 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb 
und Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss & 
Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 
8034 Zürich,
Vergabestelle,

Beschaffungswesen - Verlängerung Lizenzen für 
standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf 
aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung 
und (Third Level) Support,

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GegenstandParteien

B-3402/2009

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.

A.a Die Bundesverwaltung bezieht laut eigenen Angaben seit Anfang 
der 90er Jahre bei Microsoft Software für Computer und für einen Teil 
der  Server,  für  Text-,  Datenbank-,  Tabellen-  und Präsentationserstel-
lung  sowie  Hintergrunddienste  der  Büroautomation  wie  Print-,  File-, 
Directory- und Management-Werkzeuge.

A.b Im  Jahre  1996/97  standardisierte  die  damalige  Informatikkonfe-
renz Bund (IKB, heute Informatikrat Bund, IRB) erste Büroarbeitsplatz-
komponenten (Microsoft-Produkte Exchange/Office). In der Folge wur-
de die  Microsoft-Produktepalette  mehrmals  bestätigt  und ergänzt. In 
diesem Zusammenhang wurde 2005 das Projekt Standardarbeitsplatz 
(später Büroarbeitsplatz Bund BAB) in Angriff genommen.

A.c Im  Oktober  2001  schloss  die  Eidgenossenschaft  nach  eigenen 
Angaben erstmals mit dem Unternehmen Microsoft Ireland Operations 
Ltd. ein sogenanntes Enterprise Agreement (EA) ab. Dieses beinhaltet 
den Kauf von unbefristet geltenden Lizenzen für bestehende Software-
Produkte  als  sogenannte  Plattformprodukte  für  alle  Desktops  eines 
Unternehmens  sowie  den  automatischen  Erwerb  der  innerhalb  der 
Vertragslaufzeit auf den Markt kommenden neuen Software-Versionen 
(Software  Assurance). Die  Vertragslaufzeit  beträgt  in  der  Regel  drei 
Jahre. Entsprechend wurde das EA 2004 und 2007 verlängert. Weder 
der erste Zuschlag im Oktober 2001 noch die freihändige Vergabe der 
bis  2008  bezogenen  Leistungen  wurden  im  Schweizerischen 
Handelsamtsblatt  (SHAB)  veröffentlicht.  Seit  2003  besteht  ein  Rah-
menvertrag (Microsoft Business Agreement vom April  2003), welcher 
seither Grundlage der Enterprise Agreements ist.

A.d Im  Jahre  2005  verabschiedete  das  Informationsstrategieorgan 
des Bundes (ISB) die Open Source-Software(OSS)-Strategie der Bun-
desverwaltung (Version 1.01 vom 15. März 2005), die den Einsatz von 
OSS-Produkten in verschiedenen Bereichen vorsieht.

B.
Am 23. Februar 2009 erteilte  die Vergabestelle der Microsoft  Ireland 
Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den "Lieferauftrag"  für  die 
Verlängerung von Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund 

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und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server),  Wartung 
und Third Level Support.

C.
Am 5. März 2009 schloss die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfän-
gerin  den  nach  dem  Willen  der  Parteien  rückwirkend  per  1. Januar 
2009 geltenden Vertrag betreffend die Ablösung und Verlängerung des 
ursprünglich  bis  Ende  2009  geltenden  Enterprise  Agreement  vom 
10. Dezember 2006. Das Enterprise Agreement 2009 (EA 09) umfasst 
die  Verlängerung  von  Server-  und  Arbeitsplatzlizenzen  der  nahezu 
40'000 Bundesangestellten, Fortsetzung der Software Assurance, d.h. 
Aktualisierungen,  Updates  und  Patches von bestehenden Produkten 
sowie Wartungs- und Supportleistungen für diese Produkte.

D.
Der Zuschlag vom 23. Februar 2009 wurde im SHAB Nr. 83 vom 1. Mai 
2009 publiziert. Zur  Begründung des Zuschlags wird unter  Ziffer  3.3 
der  Publikation  auf  Art.  13  Abs.  1  Bst.  c  der  Verordnung  über  das 
öffentliche  Beschaffungswesen  (VoeB)  verwiesen,  wonach  eine  frei-
händige  Vergabe  zulässig  ist,  wenn  aufgrund  der  technischen  oder 
künstlerischen Besonderheiten des Auftrages oder aus Gründen des 
Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in 
Frage kommt, und es keine angemessene Alternative gibt. Die Publi-
kation war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen.

E.
Am  15.  Mai  2009  reichte  die  Vergabestelle  angesichts  der  presse-
öffentlich  angekündigten  Beschwerde  aus  dem  Kreise  der  Open 
Source-Anbieter  eine  Schutzschrift  ein,  in  welcher  sie  namentlich 
beantragte, ein allfälliges Gesuch um Erlass einer superprovisorischen 
Verfügung  sei  abzuweisen. Ausserdem seien  keine Anordnungen  zu 
treffen, die es der Bundesverwaltung während der Dauer des Bescher-
deverfahrens  verunmöglichen,  Produkte  von  Microsoft  gemäss  Zu-
schlag und Enterprise Agreement vom 5. März 2009 zu nutzen.

F.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 (Posteingang beim Bundesverwaltungs-
gericht:  27.  Mai  2009)  erhoben  18  OSS-Anbieter  (im  Folgenden: 
Beschwerdeführerinnen)  Beschwerde.  Sie  beantragen  in  der  Haupt-
sache  die  Aufhebung  des  Zuschlags.  Die  Vergabestelle  sei  zu  ver-
pflichten, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen.

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Die prozessualen Anträge lauten wie folgt:

"2.1 Der  Verwaltungsgerichtsbeschwerde  sei,  zunächst  superproviso-
risch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sie der Beschwerde-
gegnerin zu verbieten, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.
2.2 Der Beschwerdegegnerin seien für den Fall, dass der Vertrag mit der 
Mitbeteiligten schon abgeschlossen wurde, während der der Dauer des 
Beschwerdeverfahrens jegliche Vertragsvollzugshandlungen zu verbieten. 
Es  sei  die  Nichtigkeit  subeventualiter  die  Unverbindlichkeit  dieses  Ver-
trags festzustellen.
3. Eventualiter, sofern das Bundesverwaltungsgericht die aufschiebende 
Wirkung nicht vollumfänglich gewährt und der Beschwerdgegnerin allen-
falls  während der  Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens kurz-
fristige  Lizenzverlängerungen  mit  der  Mitbeteiligten  erlaubt,  sei  deren 
Laufzeit  auf  maximal  ein  Jahr  seit  Ablauf  der  bisherigen  Lizenzen  zu 
begrenzen und es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bisher nicht 
verwendete Microsoft Produkte zu erwerben oder zu installieren und für 
bereits verwendete Produkte Updates vorzunehmen Insbesondere sei ihr 
die Migration auf Windows Vista und Office 2007 vorläufig zu untersagen.
4. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des vorlie-
gende Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, welche die Grundlage 
des Verfahrens bilden, zu gewähren. Namentlich sei auch Einsicht in alle 
hiernach zur Edition verlangten Akten zu gewähren.
5. Den  Beschwerdeführerinnen  sei  nach  Edition  der  verlangten  Unter-
lagen  und  Gewährung  von  Akteneinsicht  unter  Ansetzung  einer  ange-
messenen  Frist  Gelegenheit  zur  Ergänzung der  Beschwerde  einzuräu-
men.
6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen."

Zur  Begründung  ihrer  Anträge  führen  die  Beschwerdeführerinnen 
unter  anderem aus,  die  Beschwerde  sei  nicht  aussichtslos,  weil  die 
Vergabestelle die Vergabeart des freihändigen Verfahrens zu Unrecht 
gewählt habe. Der Auftrag weise keine technischen Besonderheiten im 
Sinne des Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB auf, zu denen es keine Alternative 
gebe. Sie verweisen in diesem Zusammenhang auf ihre Produkte, die 
denjenigen der Zuschlagsempfängerin ebenbürtig seien sowie auf die 
erfolgreiche  Anwendung  von  OSS  durch  andere  öffentliche 
Einrichtungen. Zudem machen sie geltend, dass sich das EA 09 nicht 
in  einer  blossen  Verlängerung  des  vorbestehenden  EA  erschöpfe, 
sondern  dass  damit  eine  wesentliche  Erweiterung  des  bisherigen 
Auftrages verbunden sei. Weiter vertreten sie die Auffassung, dass die 
Erteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  unter  Berücksichtigung  der 
gegeneinander  abzuwägenden  Interessen  jedenfalls  angezeigt  sei, 
auch wenn die Vergabestelle den Vertrag bereits abgeschlossen habe. 
Der verfrühte Abschluss des Vertrages, namentlich vor Publikation des 
Zuschlags,  führe  insbesondere  bei  einer  Vergabe  im  freihändigen 
Verfahren  zur  Nichtigkeit  dieses  Vertrages,  da  ohne  Publikation  die 
Beschwerdefrist nicht ausgelöst würde und es damit zu dem unbilligen 
Ergebnis käme, dass die Vergabestelle selbst bestimmen könnte, dass 

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einzig  die  allfällige  Rechtswidrigkeit  des  Zuschlags  festgestellt  und 
gegebenenfalls  (nur  noch)  Schadenersatz  zugesprochen  werden 
könne. Daher sei der Vergabestelle der Vollzug des Vertrages zu unter-
sagen  und  allenfalls  vorfrageweise  dessen  Nichtigkeit  festzustellen 
und die Vergabestelle anzuweisen, der Zuschlagsempfängerin gegen-
über die Ungültigkeit des Vertrages zu erklären.

G.
Mit  superprovisorischer  Anordnung  vom  27.  Mai  2009  verfügte der 
Instruktionsrichter,  dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 
insoweit erteilt werde, als sich das Gericht einstweilen vorbehalte, die 
angefochtene Verfügung und damit den Zuschlag aufzuheben. Zudem 
wurde die Vergabestelle in Abweisung des anders lautenden Antrags 
der  Beschwerdeführerinnen  ermächtigt,  Leistungen,  die  für  die  Auf-
rechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Informatik erforderlich sind, 
vorläufig  weiterhin  bei  der  Zuschlagsempfängerin  zu  beziehen.  Der 
weitergehende Bezug von Leistungen wurde ihr demgegenüber einst-
weilen untersagt. Der Antrag der Vergabestelle, es sei den Beschwer-
deführerinnen  eine  Sicherheitsleistung  aufzuerlegen,  wurde  abge-
wiesen.

H.
Mit  Eingabe vom 10. Juni  2009 nahmen die  Beschwerdeführerinnen 
zur  Schutzschrift  der  Vergabestelle  vom 15.  Mai  2009  Stellung.  Sie 
ergänzen ihre prozessualen Anträge unter anderem wie folgt:

"3. [Es] seien die vom Bundesverwaltungsgericht in Ziff. 3 der Verfügung 
vom 27. Mai 2009 superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Mass-
nahmen zu bestätigen und wie folgt zu präzisieren:
a) Der  Vergabestelle  sei  namentlich  zu  verbieten,  neue  Produkte  der 
Zuschlagsempfängerin  (darunter  namentlich  auch  Sharepoint)  einzu-
führen.
b) Insbesondere  sei  ihr  zu  verbieten,  die  erstmalige  Installation  eines 
Softwareprodukts auf einem Server oder PC, die Installation einer neuen 
Version  eines bestehenden Produkts  der  Zuschlagsempfängerin  (bspw. 
Migration von Windows XP auf Windows Vista)."
c) Von diesem Verbot auszunehmen seien die Wiederinstallation eines in 
der gleichen Version bereits zuvor auf dem PC oder Server installierten 
Produkts,  die Verwendung vorinstallierter  Software bei  der Beschaffung 
neuer  Hardware  für  einzelne  Arbeitsplätze  sowie  die  Installation  der 
üblichen automatischen Sicherheits-Updates der Zuschlagsempfängerin.
d) Der Vergabestelle sei namentlich zu verbieten, das Projekt zur Migra-
tion auf Vista/Office 2007 weiterzuführen."

Nach  Ansicht  der  Beschwerdeführerinnen  besteht  Grund  zur  An-
nahme,  dass die Vergabestelle  der  ihr  superprovisorisch auferlegten 

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Beschränkung des Vertragsvollzugs auf Leistungen, die über die Auf-
rechterhaltung  der  Funktionsfähigkeit  der  Informatik  hinausgehen, 
nicht oder nur teilweise nachlebt. Deshalb seien die superprovisorisch 
getroffenen Anordnungen entsprechend zu präzisieren.

I.
Am 12. Juni 2009 reichte die Vergabestelle innert erstreckter Frist ihre 
Stellungnahme  zu  den  prozessualen  Anträgen  der  Beschwerdefüh-
rerinnen ein mit folgenden Anträgen:

"1. Auf die Beschwerde, auf das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den  Wirkung  sowie  auf  das  Gesuch  um  Erlass  weiterer  vorsorglicher 
Massnahmen sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei auf die Beschwerde, auf das Gesuch um Erteilung der 
aufschiebenden  Wirkung  sowie  auf  das  Gesuch  um  Erlass  weiterer 
vorsorglicher Massnahmen der nicht beschwerdelegitimierten Beschwer-
deführerinnen nicht einzutreten.
3.  Subeventualiter seien die Beschwerde, das Gesuch um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch um Erlass weiterer vorsorg-
licher Massnahmen abzuweisen."
4. Der  Beschwerde  sei  die  superprovisorisch  gewährte  aufschiebende 
Wirkung zu entziehen und die superprovisorisch verfügten Massnahmen 
seien aufzuheben.
5. Eventualiter  sei  die  Aufrechterhaltung  der  aufschiebenden  Wirkung 
und der  vorsorglichen Massnahmen von der  Leistung einer  von Amtes 
wegen festzusetzenden angemessenen Sicherheit  durch die Beschwer-
deführerinnen abhängig zu machen. 
6. Die Editionsbegehren der Beschwerdeführerinnen seien abzuweisen.
7. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in die Akten und Beilagen nur 
soweit zu gewähren als diese keine schützenswerten und vertraulichen 
Angaben enthalten und nicht unter das Amtsgeheimnis fallen.
8. Der Antrag, es sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Ergän-
zung der Beschwerde einzuräumen, sei abzuweisen.
9. Der  Antrag  auf  Durchführung  eines  zweiten  Schriftenwechsels  sei 
abzuweisen."

Zur Begründung führt die Auftraggeberin in der Hauptsache einerseits 
aus, die Beschwerdeführerinnen seien zur Anfechtung des Zuschlages 
nicht  legitimiert,  weil  sie  weder  willens  noch  in  der  Lage seien,  die 
gewünschten  Microsoft-Produkte  anzubieten.  Ausserdem  gehe  es 
vorliegend entgegen den Darstellungen der Beschwerdeführerinnen im 
Wesentlichen nicht um eine Erweiterung des Einsatzes von Microsoft-
Produkten.  Vielmehr  würden  durch  das  EA  09  bereits  erworbene 
Lizenzen  unter  Berücksichtigung  von  sogenannten  TrueUps  (Anpas-
sungen  des  Mengengerüsts  in  Bezug  auf  die  Anzahl  Lizenzen)  in 
einzelnen  Lizenzmodellen  weiter  betrieben  und  die  Software  Assu-
rance,  d.h.  Wartungs-  und  Supportleistungen  sowie  Updates  für 
bestehende Softwareversionen, sichergestellt (Stellungnahme 12. Juni 

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2009,  S. 10  ff.).  Weiter  macht  die  Vergabestelle  geltend,  eine  kurz-
fristige Umstellung auf Open Source-Software, wie sie die Beschwer-
deführerinnen im Ergebnis verlangen, sei  gar nicht möglich, da hier-
durch das Funktionieren der Bundesverwaltung gefährdet wäre. Aus-
serdem hätte das seitens der Beschwerdeführerinnen beantragte um-
fassende  Verbot  des  Vertragsvollzugs  etwa  einen  Unterbruch  in  der 
Software Assurance zur Folge. Diesfalls würde bei späterer Wiederauf-
nahme eine sog. Reinstatement Fee fällig und bei einem Unterbruch 
von mehr als 20 Tagen müssten die Lizenzen neu beschafft werden.

Zur  Interessenabwägung  führt  die  Vergabestelle  aus,  die  von  den 
Beschwerdeführerinnen verlangten  vorsorglichen  Massnahmen seien 
keinesfalls zwingend, um von ihnen einen nicht  wiedergutzumachen-
den Nachteil  abzuwenden. Das Fehlen eines schützenswerten Inter-
esses  ergebe  sich  daraus,  dass  das  EA  09,  anders  als  von  den 
Beschwerdeführerinnen  geltend  gemacht,  nicht  schon  deswegen 
nichtig sei, weil es vor der Zuschlagspublikation abgeschlossen wurde. 
Die Nichtigkeitsfolge müsse im Gesetz vorgesehen sein, was nach der 
Regelung des BoeB nicht der Fall sei. Der Zuschlag sei nicht fehler-
haft, da die freihändige Vergabe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB 
rechtskonform  erfolgt  sei.  Selbst  bei  einem  qualifizierten  Verstoss 
gegen das Beschaffungsrecht sei das Zivilgericht für die Feststellung 
der Nichtigkeit zuständig. Zudem wird geltend gemacht, bei Dauerver-
trägen  seien  die  verlangten  vorsorglichen  Massnahmen  nicht  ange-
messen. Eine spätere Ausschreibung bei Gutheissung der Beschwer-
de könne die durch die vorsorglichen Massnahmen untersagten Leis-
tungen  nicht  rückwirkend  umfassen,  weshalb  eine  Aussetzung  des 
Vertragsvollzugs  während  der  Dauer  des  Beschwerdeverfahrens 
keinen  Sinn  mache.  Die  unter  dem  EA  09  von  der  Zuschlags-
empfängerin  bezogenen  Leistungen  müssten  selbst  im  Falle  einer 
Migration auf OSS-Produkte einstweilen weiter bezogen werden. 

J.

J.a Gemäss Verfügung vom 27. Mai  2009 reichte die Vorinstanz mit 
ihrer  Stellungnahme  vom  12.  Juni  2009  die  Vorakten  samt  einem 
Aktenverzeichnis  ein,  aus  dem  hervorgeht,  welche  Aktenstücke  von 
der Akteneinsicht auszunehmen sind.

J.b Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 erfolgte die wechselseitige Zu-
stellung  der  Stellungnahmen  nebst  den  nach  den  Anträgen  der 

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Vergabestelle nicht von der Akteneinsicht ausgenommenen Beilagen 9 
und 10 sowie  18-39 ihrer  Stellungnahme. Hinsichtlich  des  Aktenver-
zeichnisses  wies der  Instruktionsrichter  daraufhin,  dass es nicht  der 
Praxis entspreche, das Aktenverzeichnis dergestalt abzudecken, dass 
die  Beschwerdeführerinnen  gar  nicht  erführen,  welche  Akten  einge-
reicht  worden seien. Der  Vergabestelle  wurde unter  anderem aufge-
geben, umgehend eine entsprechend abgedeckte Version des Akten-
verzeichnisses nachzureichen. In Bezug auf die nach der Ansicht der 
Vergabestelle ausserhalb des Streitgegenstand liegenden Aktenstücke 
betreffend  die  strategischen  Vorgaben  zur  Standardisierung,  wurde 
dieses Ersuchen mit Verfügung vom 16. Juni 2009 bekräftigt.

J.c Die  Vergabestelle  reichte  am  17.  Juni  2009  eine  Version  des 
Aktenverzeichnisses ein, welche den Anforderungen der Verfügungen 
vom  15.  und  vom  16.  Juni  2009  entsprach  und  gleichentags  den 
Beschwerdeführerinnen zugestellt wurde.

K.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2009 stellte es der Instruktionsrichter der 
Vergabestelle  wie  auch  den  Beschwerdeführerinnen  frei,  bis  zum 
22. Juni 2009 gegenseitig zu den prozessualen Anträgen gemäss den 
Eingaben vom 10. bzw. 12. Juni 2009 Stellung zu nehmen. Der Antrag 
der Vergabestelle auf Verzicht eines zweiten Schriftenwechsels wurde 
insoweit  abgewiesen.  Den  Beschwerdeführerinnen  erhielten  ausser-
dem  Gelegenheit,  aufgrund  des  Aktenverzeichnisses  ergänzende 
Anträge zur Akteneinsicht zu stellen. Der Vergabestelle wurde aufge-
geben mitzuteilen, welches Gewicht im Rahmen des freihändig verge-
benen Auftrags den Lizenzgebühren, der Wartung und dem Third Level 
Support  zukommt,  wobei  jeweils  nach  Client  und  Server  als  Kate-
gorien zu unterscheiden war.

L.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2009 halten die Beschwerdeführerinnen an 
den  in  der  Beschwerde  gestellten  materiellen  Anträgen  fest.  Sie 
beantragen in prozessualer Hinsicht den Antrag der Vergabestelle auf 
Entzug der superprovisorisch gewährten aufschiebenden Wirkung und 
auf  Aufhebung  der  superprovisorisch  verfügten  vorsorglichen  Mass-
nahmen  sowie  deren  Eventualantrag  betreffend  Festsetzung  einer 
angemessenen  Sicherheitsleistung  abzuweisen.  Die  Anträge  zur 
Akteneinsicht  im Hauptverfahren werden aufrecht  erhalten. Schliess-
lich verlangen die Beschwerdeführerinnen vor dem Entscheid über die 

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aufschiebende  Wirkung  Einsicht  in  ein  nicht  abgedecktes  Akten-
verzeichnis sowie die Dokumente Nr. 18, 20, 27, 28, 31, 32, 36, 40 und 
41 gemäss dem Aktenverzeichnis. Die Beschwerdeführerinnen halten 
daran fest, dass ihnen nach Edition der verlangten Unterlagen und der 
Gewährung von Akteneinsicht  unter  Ansetzung einer angemessenen 
Frist Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen sei.

Zur Begründung der Akteneinsichtsbegehren führen die Beschwerde-
führerinnen  aus,  dass  mangels  Akteneinsicht  unklar  bliebe,  was 
Leistungsinhalt  des  EA 09 sei. Sie weist  daraufhin,  dass  ein Wider-
spruch bestehe,  wenn die  Vergabestelle  einerseits  angebe, bezahlte 
Lizenzen seien weiterhin gültig  und andererseits  die Vertragssumme 
von  42  Millionen  Franken  mit  einer  Erhöhung  der  Standardarbeits-
platzzahl  und  Wartungsleistungen  begründe.  Betreffend  die  von  der 
Vergabestelle in Zweifel gezogene Legitimation der Beschwerdeführe-
rinnen verweisen diese auf die Möglichkeit, Arbeitsgemeinschaften zu 
bilden. In Bezug auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB machen sie geltend, die 
Vergabestelle  nenne  keine  technischen  Besonderheiten,  die  die 
freihändige Vergabe rechtfertigen würden.

M.

M.a Ebenfalls  am 22. Juni  2009  reichte  die  Vergabestelle  ihre  Stel-
lungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen 
ein. Darin betont die Vergabestelle, dass es in ihrem Ermessen stehe, 
ob sie Leistungen von Dritten  beschaffen wolle  bzw. Leistungen der 
Zuschlagsempfängerin  durch  Neues  zu  ersetzen.  Durch  das  EA  09 
würden  keine  neuen  Produkte  beschafft,  sondern  nur  Aktualisierun-
gen,  Updates,  Upgrades,  Patches etc. sowie  Wartungsleistungen für 
bereits genutzte Produkte eingekauft; nur 4% des Auftragswerts ent-
falle auf Lizenzgebühren. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht den 
Nachweis erbracht, die zugeschlagene Leistung erbringen zu können, 
weswegen die freihändige Vergabe zulässig gewesen sei.

M.b Weiter reichte die Vergabestelle eine Aufstellung gemäss Ziffer 5 
der Verfügung vom 17. Juni 2009 ein zur Frage, welches Gewicht im 
Rahmen des freihändig vergebenen Auftrags den Lizenzgebühren, der 
Wartung und dem Third Level Support zukommt. Die Vergabestelle be-
zeichnete  ihre  Eingabe  als  "vertraulich/von  der  Akteneinsicht  aus-
zunehmen".

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M.c Am  23.  Juni  2009  stellte  der  Instuktionsrichter  fest,  dass  die 
Eingabe der Vergabestelle gemäss Ziffer 5 der Verfügung vom 17. Juni 
2009 jedenfalls teilweise offen gelegt  werden müsse,  da nicht  davon 
ausgegangen  werden  könne,  dass  sich  wegen  teilweise  möglichen 
Rückschlüssen  auf  die  Preisstruktur  der  berücksichtigten  Offerte  die 
vollständige Abdeckung der genannten Dokumente rechtfertige. Zudem 
sei in diesem Zusammenhang auch das Aktenstück Nr. 36 "Microsoft 
Enterprise Agreement Bund 1.1.2009-31.12.2011" von Interesse, wo-
rauf sich die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen aus-
drücklich  bezögen.  Der  Vergabestelle  wurde  bis  zum  26. Juni  2009 
Gelegenheit  gegeben,  Vorschläge  zu  machen,  in  welcher  Form 
(Abdeckungen, Umschreibungen) die Aufstellung gemäss Ziffer 5 der 
Verfügung vom 17. Juni 2009 und das Aktenstück Nr. 36 der Gegen-
seite  zugänglich  gemacht  werden  könnten.  Mit  derselben  Verfügung 
wurde der Schriftenwechsel, soweit er Äusserungen mit Blick auf den 
Entscheid  über  die  aufschiebende  Wirkung  bzw. vorsorgliche  Anord-
nungen zum Gegenstand hat, geschlossen.

N.
Mit  Verfügung  vom  24.  Juni  2009  teilte  der  Instruktionsrichter  den 
Parteien mit, dass gestützt auf die Untersuchungsmaxime im Rahmen 
des Zwischenentscheides elektronische Dokumente von der  Website 
der  Zuschlagsempfängerin,  namentlich  "Informationen  zur  Lösung  / 
Supportvertrag für 2nd & 3rd Level Support", Übersicht "Software Assu-
rance Services"  und "Programmstufe Gold Certified  Partner"  zu den 
Akten genommen würden.

O.

O.a Am 25. Juni 2009 reichte die Vergabestelle eine neue, mit unge-
fähren Prozentangaben umschreibende Version ihrer  Zusammenstel-
lung ein zur Frage, welches Gewicht im Rahmen des freihändig verge-
benen Auftrags den Lizenzgebühren, der Wartung und dem Third Level 
Support  zukommt,  ein,  welche der Gegenseite zugestellt  wurde. Zu-
dem wurden seitens der Vergabestelle Abdeckungsvorschläge für die 
Aktenstücke Nr. 36 (Aktennotiz "Microsoft Enterprise Agreement Bund 
1.1.2009-31.12.2011") sowie Nr. 37 (dem eigentlichen EA 09 mitsamt 
Konzept) eingereicht.

O.b Mit  Verfügung vom 26. Juni  2009 unterbreitete  der  Instruktions-
richter  der  Vergabestelle  einen  eigenen  Abdeckungsvorschlag  in 
Bezug auf die Dokumente Nr. 36 und Nr. 37 betreffend das EA 2009, 

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welcher mit Eingabe vom 29. Juni 2009 mit geringfügigen Änderungen 
akzeptiert wurde.

O.c Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 ersuchte der Instruktionsrichter 
die Vergabestelle um Zustimmung zur Umschreibung des Inhalts des 
Dokuments  Nr.  40  (IRB-Sitzungprotokoll),  welche  mit  Eingabe  vom 
30. Juni 2009 grösstenteils akzeptiert wurde.

O.d Mit  Verfügung vom 30. Juni 2009 erklärte der Instruktionsrichter 
die  in  der  Verfügung  vom  22.  Juni  2009  betreffend  Schluss  des 
Schriftenwechsels vorbehaltene Instruktion in Bezug auf die Aktenein-
sicht vor oder mit Ergehen des Zwischenentscheides für abgeschlos-
sen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist  die Beschwerde 
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent-
liche  Beschaffungswesen  (BoeB,  SR  172.056.1).  Aufgrund  des  Auf-
tragswerts von 14 Millionen Franken pro Jahr ist unbestritten, dass es 
sich  vorliegend  um  eine  Vergabe  im  Anwendungsbereich  des  BoeB 
handelt.  Dies  umso  mehr,  als  die  entsprechenden  Dienstleistungen 
("services informatiques et services connexes") im Anhang I Annex 4 
zum GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) ausdrücklich auf-
geführt  sind (vgl. zum Ganzen Entscheid des Schweizerischen Bun-
desverwaltungsgerichts  [BVGE] 2008/48,  E. 2.3  mit  Hinweisen).  Das 
Bundesverwaltungsgericht  entscheidet  auch über Gesuche um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren 
vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundes-
gesetz  vom  20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren 
(VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BoeB 
kann die Unangemessenheit  vor  Bundesverwaltungsgericht  nicht  ge-
rügt werden.

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1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruktions-
richter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl  2001 4393). Aus den Mate-
rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex 
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des 
Entscheides  durch  den  Spruchkörper  ausschliessen  will  (BVGE 
2007/13,  nicht  publizierte E. 1.3.2). Dies ist  umso weniger anzuneh-
men,  als  die  Beurteilung  der  aufschiebenden  Wirkung  in  Dreierbe-
setzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge 
hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 
vom  14. Januar  2009  E.  1.3  mit  Hinweisen).  Angesichts  der  in  der 
Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschie-
bende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rahmen der 
Anfechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ 
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis  des  öffentlichen  Beschaf-
fungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 874,  JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  marchés 
publics,  Fribourg  2002,  S. 131),  wird  die  Beurteilung  durch  den 
Spruchkörper  in  der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinrei-
chenden  Legitimationsbasis  von  Entscheiden  oft  besser  gerecht 
(BVGE  2007/13,  nicht  publizierte  E.  1.3.2,  Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-743/2007  vom  31. Juli  2007  E.  1.4.2; 
grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). 
Auch im vorliegenden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf 
Gewährung  der  aufschiebenen  Wirkung  durch  den  Spruchkörper  zu 
beurteilen.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Auch 
vorsorgliche  Massnahmen  können  Gegenstand  des  Zwischenent-
scheides betreffend die aufschiebende Wirkung sein (vgl. dazu etwa 
die  Zwischenverfügung  im  Verfahren  B-6177/2008  vom  20.  Oktober 
2008,  E.  2).  Im  vorliegenden  Fall  enthält  die  Beschwerde  entspre-
chende Begehren.

2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der 
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu 

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berücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen 
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist  anhand einer Interessenabwägung zu prü-
fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit  sprechen, 
gewichtiger  sind  als  jene,  die  für  die  gegenteilige  Lösung  angeführt 
werden können (BGE 129 II 286 E. 3, 117 V 185 E. 2b mit Hinweisen; 
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht,  5. Aufl.,  Zürich  2006,  Rz. 1802  ff.;  PIERRE MOOR,  Droit  admini-
stratif,  Band II,  2. Aufl.,  Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber 
im  BoeB  den  Suspensiveffekt  in  Abweichung  zum  VwVG  nicht  von 
Gesetzes wegen gewährte, zeigt,  dass er sich der Bedeutung dieser 
Anordnung  im  Submissionsrecht  bewusst  war  und  eine  individuelle 
Prüfung  dieser  Frage  als  notwendig  erachtete,  nicht  aber,  dass  er 
diesen  nur  ausnahmsweise  gewährt  haben  wollte  (BVGE  2007/13 
E. 2.1 mit Hinweisen, Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommis-
sion  für  das  öffentliche  Beschaffungswesen  [BRK]  1997-019  vom 
6. Februar 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehör-
den [VPB] 62.79, E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, 
veröffentlicht  in  VPB  66.37,  E.  2c;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O., 
S. 418;  MARTIN BEYELER,  Die Rechtsprechung zum Vergaberecht,  Bau-
recht  Sonderheft  2006,  S. 68 ff.,  insbes.  S.  90,  mit  Hinweisen;  BEAT 
DENZLER/HEINRICH HEMPEL, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle 
des  Vergaberechts,  in:  Jean-Baptiste  Zufferey/Hubert  Stöckli  [Hrsg.], 
Aktuelles  Vergaberecht  2008,  Zürich  2008,  S. 313 ff.,  insbes. 
S. 317 ff.).

2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist  im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechts-
lage in einem ersten Schritt  zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden 
Akten  davon  auszugehen  ist,  dass  die  Beschwerde  offensichtlich 
unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende 
Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde 
hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so 
ist  über  das  Begehren  um  aufschiebende  Wirkung  aufgrund  der 
erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzu-
beziehen  sind  nach  der  ständigen  Praxis  der  BRK,  die  sich  das 
Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 
im  Grundsatz  zu  eigen  gemacht  hat,  einerseits  die  Interessen  der 
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den 
Zuschlag  zu  erhalten,  wobei  zugleich  ein  gewichtiges  öffentliches 
Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwi-

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schenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-6177/2008  vom 
20. Oktober  2008 E. 2.2). Diesen gegenüber  stehen die  öffentlichen 
Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat.  So wird in der 
GATT-Botschaft  2  vom 19. September  1994  namentlich  festgehalten, 
gegen  den  automatischen  Suspensiveffekt  spreche  die  Gefahr  von 
Verzögerungen  und  erheblichen  Mehrkosten  (BBl  1994  IV  950  ff., 
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält  das Bundes-
gericht  im  Rahmen  der  Auslegung  von  Art.  17  Abs.  2  der  Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
15. März 2001 (IVöB) fest,  dass dem öffentlichen Interesse an einer 
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids von vornherein 
ein  erhebliches  Gewicht  zukommt  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.103/2006  vom  29.  Mai  2006  E. 4.2.1  mit  Hinweisen;  in  diesem 
Sinne  auch  BVGE  2008/7  E.3.3).  Auch  allfällige  Interessen  Dritter, 
namentlich  der  übrigen  an  einem  Beschaffungsgeschäft  Beteiligten, 
sind  nach  der  ständigen  Praxis  zu  berücksichtigen.  Ausgangspunkt 
muss dabei  – insbesondere  auch in  Anbetracht  der  Zielsetzung von 
Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung eines effektiven 
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das 
Rechtsmittel  illusorisch  werden  lassen  (BVGE  2007/13  E.  2.2  mit 
Hinweisen).

3.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde  einzutreten  ist,  prüft  das  Bundesverwaltungsgericht  von 
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Ist  davon auszugehen, 
dass  auf  die  Beschwerde  aller  Voraussicht  nach  nicht  eingetreten 
werden  kann,  dringen  die  Beschwerdeführerinnen  mit  prozessualen 
Anträgen  von  vornherein  nicht  durch.  Diesfalls  erübrigt  sich  eine 
Interessenabwägung  (Zwischenentscheide  B-93/2007  vom  8. Juni 
2007,  E. 4.9,  und B-6177/2008 vom 20. Oktober  2008,  E. 2.2  i.V.m. 
E. 3.1).

3.2 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen durch 
die angefochtene Ausschreibung aller  Voraussicht  nach nicht  beson-
ders berührt sind und demnach – ebenfalls aller Voraussicht nach (vgl. 
E. 3.1 hiervor)  – kein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 
haben, wie dies die Vergabestelle geltend macht (Frage nach der sog. 
materiellen Beschwer, Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). 

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3.3 Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche 
bzw. praktische Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1; vgl. zu  aArt. 48 
Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Indessen muss die beschwerde-
führende  Partei  durch  den  angefochtenen  Entscheid  stärker  als 
jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, 
nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. zu Art. 103 des Bundes-
rechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, BS  3 521] BGE 
131 II 361 E. 1.2). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und persön-
liches  Interesse  (Urteil  des  BVGer  B-6113/2007  vom  5. März  2008 
E. 3.4;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren 
vor dem Bundesverwaltungsgericht,  Basel  2008,  Rz. 2.65). Dabei  ist 
umstritten, inwieweit der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1 
Bst. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende 
Partei durch die angefochtene Verfügung nunmehr  besonders berührt 
sein  muss,  inhaltliche  Bedeutung  im  Sinne  einer  Verschärfung  zu-
kommt  (vgl.  BERNHARD WALDMANN,  in:  Niggli/Uebersax/Wiprächtiger 
[Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Rz. 12 
zu Art. 89 BGG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., 
Rz.  2.64).  Allein  auf  öffentliche  Interessen  oder  auf  die  Interessen 
Dritter  können sich  die  Beschwerdeführerinnen  aber  jedenfalls  nicht 
berufen (grundlegend BGE 109 Ia 252 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch 
BVGE 2007/20, E. 2.4.1 mit Hinweisen, sowie das Urteil B-6177/2008 
vom 13. Februar 2009, zur Publikation vorgesehen, E. 3.1).

3.4 Wenden sich Interessenten gegen die Vergabe eines Auftrags im 
freihändigen Verfahren und machen sie wie vorliegend geltend, es sei 
zu Unrecht auf eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags verzichtet 
worden, so hängt ihre Beschwerdebefugnis davon ab, dass sie in der 
Lage sind, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein 
Interesse  an  dessen  Ausführung  glaubhaft  machen  (Entscheid  der 
BRK 2003-018 vom 4. Dezember 2003, E. 2c/bb; Entscheid des Ver-
waltungsgerichts  Zürich  VB.2001.00116  vom  9. November  2001, 
publiziert  in:  Baurechtsentscheide  Kanton Zürich  [BEZ]  2001  Nr. 55, 
E. 2c; vgl.  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 868 mit Hinweisen, und 
MARTIN BEYELER,  Öffentliche Beschaffung,  Vergaberecht  und Schaden-
ersatz,  Zürich/Basel/Genf  2004  [hiernach:  Beyeler,  Öffentliche  Be-
schaffung], Rz. 672 mit Hinweisen). Die Vergabestelle führt dazu aus, 
mangels entsprechenden Angebots (von für Microsoftprodukte spezi-
fischen Leistungen) kämen die Open Source-Anbieter als Zuschlags-
empfängerinnen nicht in Frage (vgl. etwa Stellungnahme der Vergabe-

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stelle vom 12. Juni 2009, S. 28). Bei offener Ausschreibung des Auf-
trags kommt die Beschwerdeberechtigung neben den durch die Aus-
schreibung angesprochenen (potenziellen) Anbieterinnen jenen Markt-
teilnehmern zu, die geltend machen, die Ausschreibung schliesse sie 
in  unzulässiger  Weise  von  der  Beschaffung  aus,  etwa  weil  die  Eig-
nungskriterien  diskriminierend  festgesetzt  seien  (Urteil  B-6177/2008 
vom 13. Februar 2009, zur Publikation vorgesehen, E. 3.2 mit Hinweis 
auf BGE 125 I 203 E. 3a). Demnach genügt es wahrscheinlich auch im 
Rahmen  der  Anfechtung  einer  freihändigen  Vergabe  gestützt  auf 
Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das 
öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11), dass interes-
sierte  Anbieter  –  im  vorliegenden  Fall  von Informatikprodukten  und 
-dienstleistungen – geltend machen, die Vergabestelle sei zu Unrecht 
davon ausgegangen, dass es an einer angemessenen Alternative zum 
Produkt  fehle,  auf  dessen  technische  oder  immaterialgüterrechtliche 
Besonderheit  sich  diese berufe. Richtig  ist,  dass  selbst  unter  dieser 
Annahme fraglich erscheint, ob alle Beschwerdeführerinnen aufgrund 
der von ihnen angebotenen Leistungen für den Auftrag in Frage kämen 
und  damit  legitimiert  wären.  Immerhin  anerkennt  die  Vergabestelle, 
dass die Beschwerdeführerin 10 (Red Hat Limited) in Bezug auf das 
Betriebssystem  des  Arbeitsplatzes  als  geeignete  Anbieterin  einer 
Open Source-Lösung in Frage käme, macht aber dazu geltend, damit 
vermöge sie  nur  einen  Teil  des  Auftrags  abzudecken  (Eingabe  vom 
12. Juni 2009, S. 32). Da das Bundesverwaltungsgericht in vergleich-
barem  Zusammenhang,  nämlich  im  Rahmen  der  Anfechtung  einer 
Ausschreibung, darauf hingewiesen hat,  dass in Bezug auf  die Legi-
timation  die  Möglichkeit  der  Bildung  von  Arbeitsgemeinschaften  zu 
berücksichtigen sei  (vgl. Urteil  des BVGer B-1982/2008 vom 17. Juli 
2008,  E. 1.3.2.2),  kann  vorliegend  prima facie  entgegen  der  Auffas-
sung  der  Vergabestelle  nicht  davon  ausgegangen  werden,  dass  die 
Legitimation sämtlicher Beschwerdeführerinnen aller Voraussicht nach 
zu verneinen ist, zumal  das faktische Interesse der OSS-Anbieter an 
der  Aufhebung der  angefochtenen Verfügung prima facie  auch dann 
gegeben ist, wenn sich als Ergebnis des vorliegenden Verfahrens nur 
die Pflicht  zur offenen Ausschreibung ohne Festlegung in Bezug auf 
die Frage der  lizenzoffenen Ausschreibung ergeben sollte. Demnach 
erübrigen sich Erörterungen zur Frage, ob die Beschwerdeführerin 10 
die  streitgegenständlichen  Leistungen  auch  eigenständig  abdecken 
könnte,  was  sie  mit  Eingabe  vom  22.  Juni  2009  (S.  45  ff.)  geltend 
macht. 

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4.
Gemäss  SHAB  Nr.  83  vom  1.  Mai  2009  hat  der  Zuschlag  vom 
23. Februar 2009 "Verlängerung Lizenzen für standardisierten Arbeits-
platz  Bund  und  darauf  aufbauende  Anwendungen  (Clients  und  Ser-
ver),  Wartung und (Third  Level)  Support"  zum Gegenstand. Der  Zu-
schlag  an  Microsoft  Ireland  Operations  Limited  erfolgte  gestützt  auf 
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB im freihändigen Verfahren. Im Folgenden ist 
zu prüfen, ob sich die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die entspre-
chenden Leistungen hätten öffentlich ausgeschrieben werden müssen, 
als offensichtlich unbegründet erweist.

4.1 Im  Anwendungsbereich  des  BoeB  hat  die  Vergabebehörde  die 
nachgefragten  Leistungen  grundsätzlich  öffentlich  auszuschreiben, 
während eine freihändige Vergabe nur unter den in Art. 13 Abs. 1 VoeB 
abschliessend  aufgeführten  Voraussetzungen  zulässig  ist  (Entscheid 
der BRK 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8, E. 1b/
aa mit Hinweisen; vgl. auch GATT-Botschaft 2, S. 1189). Die Begrün-
dung  für  diese  Erlaubnis  zur  freihändigen Vergabe  in  Art.  XV ÜoeB 
bzw. Art. 13 Abs. 1 VoeB liegt in der Anerkennung der Tatsache, dass 
die Kosten der durch das Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung zu 
gewährleistenden Herstellung der Wettbewerbssituation und der Trans-
parenz unter besonderen Umständen höher sein können als der Vor-
teil, der durch die offene Ausschreibung erreicht wird (SUE ARROWSMITH, 
Government  Procurement  in  the  WTO, The Hague/London/New York 
2003, S. 281; vgl. auch  CHRISTOPH MEYER, Freihändige Vergabe im Be-
schaffungsrecht,  Aktuelle  Juristische  Praxis  [AJP]  2005,  S.  716  ff., 
S. 717  f.).  Der  Konflikt  zwischen  den  Zielsetzungen  des  wirtschaft-
lichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB) 
einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b 
BoeB) andererseits (siehe dazu generell  MARTIN BEYELER, Ziele und In-
strumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkre-
tisierung  in  der  Rechtsprechung  der  BRK,  Zürich/Basel/Genf  2008, 
S. 30) wird hier zugunsten der Wirtschaftlichkeit der Vergabe entschie-
den.

4.2 Die abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände bilden mit 
anderen Worten einen numerus clausus, egal wie überzeugend andere 
mögliche Rechtfertigungen für freihändige Vergaben sein mögen ("no 
matter what the justification";  ARROWSMITH,  a.a.O.,  S. 282). Da es sich 
um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen eine frei-
händige Beschaffung zulässig ist, nach der Rechtsprechung restriktiv 

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auszulegen  (Entscheid  BRK  2000-007  vom  3.  November  2000, 
veröffentlicht in VPB 65.41 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch  Committee 
on Government Procurement, Norway – Procurement of Toll Collection 
Equipment  for  the  City  of  Trondheim [panel  report  adopted  13  May 
1992,  BISD  40S/319],  para.  2.5;  siehe  auch  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O.,  Rz.  157;  insoweit  kritisch  ARROWSMITH,  a.a.O.,  S. 282 f.).  Die 
Beweislast für das Vorliegen der geltend gemachten Voraussetzungen 
liegt bei der Vergabestelle (Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 
2000,  veröffentlicht  in  VPB  65.41,  E.  4b  mit  Hinweis;  ARROWSMITH, 
a.a.O.,  S. 282). So hält  etwa  RECHSTEINER mit  Blick auf  Art. 13 Abs. 1 
Bst. c  VoeB  fest,  die  Vergabebehörde  müsse  nachweisen,  dass  es 
keine  angemessene  Alternative  oder  keine  Ersatzware  gibt,  welche 
ihren Beschaffungsbedarf decken kann (PETER RECHSTEINER, Ausschrei-
bungspflicht: Grundsatz mit  vielen Ausnahmen, Baurecht,  Sonderheft 
Vergaberecht 2004, S. 36 ff., S. 40).

5.

5.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB kann die Auftraggeberin den 
Auftrag unter anderem direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn 
aufgrund  der  technischen  Besonderheiten  des  Auftrages  oder  aus 
Gründen  des  Schutzes  geistigen  Eigentums  nur  eine  Anbieterin  in 
Frage  kommt  und  es  keine  angemessene  Alternative  gibt.  Dieser 
Ausnahmetatbestand beruht seinerseits auf Art. XV Ziff. 1 Bst. b ÜoeB 
(vgl. zum Ganzen Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000, 
veröffentlicht in VPB 65 Nr. 41, E. 4b mit  Hinweisen). Die genannten 
Voraussetzungen  müssen,  was sich  schon aus dem Wortlaut  ergibt, 
kumulativ  erfüllt  sein.  Die  zu  beschaffenden  Waren  oder  Dienstleis-
tungen  müssen  tatsächlich  nur  von  einem  bestimmten  Anbieter 
geliefert werden können und zusätzlich darf keine angemessene Alter-
native  oder  Ersatzware  zur  Verfügung  stehen  (RECHSTEINER,  a.a.O., 
S. 40).  Sind  diese  Voraussetzungen  nicht  erfüllt,  kann  der  bisherige 
Anbieter den Auftrag nicht für sich beanspruchen, auch wenn mit einer 
direkten Vergabe aufgrund seinerseits bereits erbrachter gleichartiger 
Leistungen gewisse Vorteile  verbunden sind (vgl. das Urteil  des Ver-
waltungsgerichts Aargau vom 8. März 2001, veröffentlicht in Aargaui-
sche  Gerichts-  und  Verwaltungsentscheide  [AGVE]  2001,  S. 311 ff., 
E. II.1c/cc/ccc in fine S. 319).

5.2 Im vorliegenden Fall  macht die Vergabestelle geltend, aus Grün-
den der Immaterialgüterrechte und des technischen Know-hows könn-

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ten präventive und korrektive Wartungsleistungen nur seitens der Her-
stellerin  bzw.  der  Rechtsinhaber  erbracht  werden.  Die  Zuschlags-
empfängerin sei als Rechteinhaberin an den Source Codes die einzig 
mögliche  Anbieterin  dieser  freihändig  vergebenen  Leistungen  (vgl. 
etwa die Eingabe vom 12. Juni 2009, S. 7). In Bezug auf die Lizenzie-
rung  wird  seitens  der  Vergabestelle  festgehalten,  einzelne  Produkte 
könnten  zwar  auch  einzeln  über  Microsoft-Wiederverkäufer  bezogen 
werden. Ein sog. "Enterprise Agreement" sei jedoch nur direkt von der 
Zuschlagsempfängerin  erhältlich.  Eine  Einzellizenzierung  wäre  wirt-
schaftlich nicht zu rechtfertigen und würde den Bund mit Zusatzkosten 
in  zweistelliger  Millionenhöhe belasten  (Eingabe  vom 12. Juni  2009, 
S. 41). Mit diesen Aussagen geht die Vergabestelle richtigerweise von 
der Prämisse aus,  dass die freihändige Vergabe möglicherweise be-
reits  dann  ausgeschlossen  ist,  wenn  es  Microsoft-Wiederverkäufern 
aus  technischer  und  immaterialgüterrechtlicher  Sicht  möglich  wäre, 
dieselbe Leistung ebenfalls zu erbringen. Diesfalls müsste nicht erör-
tert  werden, ob in den Open Source Software-Produkten eine hinrei-
chende Alternative zu Microsoft-Produkten zu sehen ist. Entsprechend 
hilft der Vergabestelle in Bezug auf diese Konstellation auch das Argu-
ment nicht, das vom Zuschlag betroffene Paket an Software könne aus 
technischen Gründen nicht von heute auf morgen durch eine andere, 
bei  OSS-Anbietern  verfügbare  Produktepalette  ersetzt  werden  (Ein-
gabe der Vergabestelle vom 12. Juni 2009, S. 40).

5.3 Ein Teil der ausgeschriebenen Leistungen besteht in Third Level-
Support.  Es  ist  prima  facie  keinesfalls  ausgeschlossen,  dass  derlei 
Leistungen von "Gold Certified" Partnern von Microsoft erbracht wer-
den  können  (http://www.microsoft.com/germany  >  Leistungen  &  Lö-
sungen > Lösungen von und für Microsoft Partner > Microsoft Partner 
Program > Programm im Überblick > Gold Certified Partners; direkter 
Link: https://partner.microsoft.com/germany/program/programoverview/
goldcertpartner).  Prima  facie  zumindest  ebenso  nachvollziehbar  wie 
die Annahme, dass Third Level Support dem Hersteller oder Lizenzge-
ber vorbehalten ist, ist die Unterscheidung von Second Level-Support 
und  Third  Level-Support  dahingehend,  dass  Second  Level-Support 
durch IT-Allrounder (und mit einer gewissen  Wahrscheinlichkeit  durch 
das  die  Informatikumgebung nutzende Unternehmen hausintern)  ge-
währleistet wird, während Third Level-Support eher den Rückgriff auf 
(mit  einer  gewissen  Wahrscheinlichkeit  externe)  Fachkräfte  um-
schreibt, die auf bestimmte Produkte, z.B. von Microsoft, spezialisiert, 
aber nicht zwingend beim Hersteller bzw. Lizenzgeber beschäftigt sind. 

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So bietet etwa eine den Parteien bekannte "Gold Certified" Firma aus 
Deutschland  auf  der  Microsoft-Homepage  "3rd Level-Support"  an.  In 
Bezug  auf  die  Lizenzen  hält  die  Vergabestelle  selbst  fest,  dass  die 
Lizenzierung  in  der  Form des  Enterprise  Agreement  angesichts  der 
Möglichkeiten  des  Lizenzerwerbs  bei  Wiederverkäufern  nicht  aus 
immaterialgüterrechtlicher, sondern aus kommerzieller  Sicht  die gün-
stigste  und damit  aus  ihrer  Sicht  einzig  mögliche Variante  darstelle. 
Dabei ist  der Vergabestelle ohne Weiteres zuzugeben, dass sich die 
kommerziellen Vorteile aus der immaterialgüterrechtlichen Ausgangs-
lage  ergeben. Aber  auch  diesbezüglich  stellt  sich  die  Frage,  ob die 
Microsoft  Ireland  Ltd.  die  einzig  mögliche  Anbieterin  im  Sinne  von 
Art. 13  Abs. 1  Bst.  c  VoeB ist.  Die  Vergabestelle  behauptet  auch  in 
Bezug auf  die  Softwarepflege (Software Assurance),  dass  die Natur 
der  Sache bzw. des  Leistungsumfangs es  erfordere,  dass  die  Liefe-
rantin  (und nur die Lieferantin)  die Softwarepflege erbringe (Eingabe 
vom 22. Juni  2009,  S. 9). Aufgrund der  Aussagen der  Vergabestelle 
bzw. der eingereichten Akten wird prima facie nicht  restlos klar, was 
die Softwarepflege alles umfasst. Indessen kann nicht ausgeschlossen 
werden, dass auch hier Teilleistungen enthalten sind, die durch Part-
ner von Microsoft ebenfalls, wenn auch vielleicht zu kommerziell weni-
ger  günstigen  Bedingungen,  erbracht  werden  können. So  umfasst 
Software  Assurance  nach  Angaben  von Microsoft  etwa  das  Training 
von  internen  Mitarbeitern  des  Kunden  sowie  Desktop  Deployment 
Planning Services (http://www.microsoft.com/germany > Leistungen & 
Lösungen  >  Für  Unternehmen  &  Organisationen  >  Lizenzierung  > 
Software  Assurances  Services;  direkter  Link:  http://www.microsoft. 
com/germany/lizenzen/sa/services/default.mspx),  was  einstweilen  da-
für  spricht,  dass  die  Microsoft  Ireland Ltd. nicht  die  einzig  mögliche 
Erbringerin  der  nachgefragten Leistung ist. Soweit  sich  die  Behaup-
tung  der  Vergabestelle,  nur  Microsoft  könne  die  nachgefragten  Teil-
leistungen  "aus  einer  Hand"  erbringen,  nicht  nur  auf  OSS-Anbieter, 
sondern auch auf Microsoft-Wiederverkäufer bzw. Goldpartner bezieht, 
fehlt dieser einerseits beweismässig das Tatsachenfundament. Zudem 
ist auch unter der Annahme, dass gewisse Teilleistungen nur durch die 
Zuschlagsempfängerin  erbracht  werden  können,  jedenfalls  nicht 
offensichtlich,  dass  die  Vergabestelle  den  ganzen  Leistungsumfang 
gestützt auf kommerzielle und Effizienzgründe mit dem Argument des 
Service  "aus  einer  Hand"  freihändig  vergeben könnte.  Selbst  wenn, 
wie die Vergabestelle  ausführt,  eine allgemeine Regel  gelten würde, 
wonach  die  Auftraggeberin  nicht  gezwungen  werden  kann,  eine 
Leistung  in  Lose  aufzuteilen,  stellt  sich  diese  Frage  im  Zusammen-

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hang mit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB anders, weil hier mit dem Verzicht 
auf die Aufteilung zugleich der Ausschluss von Wettbewerb verbunden 
ist.  Demnach  kann  die  Rüge  der  Beschwerdeführerinnen,  die 
Vergabestelle  habe  sich  zu  Unrecht  auf  Art. 13  Abs. 1  Bst.  c  VoeB 
berufen, nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet werden.

6.
Aufgrund der Akten, namentlich des Dokuments Nr. 37 (Konzeptpapier 
zum  EA  09)  ergibt  sich,  dass  die  Vergabestelle  die  freihändige 
Vergabe  nicht  nur  auf  Art.  13  Abs.  1  Bst.  c  VoeB  stützt,  sondern 
zumindest sinngemäss zugleich von einer Folgevergabe im Sinne von 
Art.  13  Abs. 1  Bst.  f  VoeB ausgeht.  Für  den  Fall,  dass  es  sich  als 
zulässig  erweist,  einen  zunächst  nicht  oder  allenfalls  sinngemäss 
angerufenen  Ausnahmetatbestand  später  begründungsweise  zu  ver-
wenden  (vgl.  dazu  etwa  die  Urteile  des  Verwaltungsgerichts  Zürich 
VB.2001.00116  vom  9. November  2001,  E. 4b,  und  VB.2005.00557 
vom  13.  September  2006,  E.  5),  erscheint  es  vorliegend  angezeigt 
prima facie zu prüfen, ob sich die freihändige Vergabe so überzeugend 
auf Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB stützen liesse, dass die Rüge der unzu-
lässigen  freihändigen  Vergabe  als  offensichtlich  unbegründet  zu 
beurteilen wäre.

6.1 Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB ist eine freihändige Vergabe aus-
nahmsweise  zulässig,  wenn  die  Leistung  zur  Ersetzung,  Ergänzung 
oder  Erweiterung  bereits  erbrachter  Leistungen  dem  ursprünglichen 
Anbieter vergeben werden, weil nur dadurch die Austauschbarkeit mit 
schon vorhandenem Material oder Dienstleistungen gewährleistet ist. 
Dabei gilt  im Rahmen von Art. XV Ziff. 1 Bst. d ÜoeB als vereinbart, 
dass zu ergänzende "bestehende Anlagen" Software in dem Ausmass 
umfassen, als die Erstbeschaffung der Software diesem Übereinkom-
men unterlag (Fn. 8). In diesem Zusammenhang stellt  sich zunächst 
die Frage, ob kein möglicher anderer Anbieter existieren darf bzw. ob 
es ausreicht, dass kein anderer Anbieter vernünftiger Weise ersichtlich 
ist oder ob sogar auch solche Anbieter mit einzubeziehen wären, bei 
denen  die  Austauschbarkeit  der  Leistung durch einen gewissen  An-
passungsaufwand  herbeigeführt  werden  könnte  (vgl.  hierzu  MEYER, 
a.a.O., S. 723). Auf die Entscheidung dieser Streitfrage kann indessen 
einstweilen  verzichtet  werden,  da  allgemein  als  Voraussetzung  der 
Anrufung dieses Ausnahmetatbestandes verlangt wird, dass die früher 
bezogenen Leistungen, zu welchen die Austauschbarkeit gewährleistet 
werden soll,  in einem dem massgeblichen Auftragswert entsprechen-

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den Verfahren vergeben wurden (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich 
vom  9. November  2001,  VB.2001.00116,  E.  4d;  ARROWSMITH,  a.a.O., 
S. 291; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 208).

6.2 Vorliegend macht die Vergabestelle geltend, die Beschaffung der 
Hardware (PCs und Notebooks) samt vorinstalliertem Betriebssystem 
sei  in  einem  vergaberechtskonformen  Verfahren  erfolgt.  Zuletzt  sei 
beispielsweise die Beschaffung der PCs und Notebooks für den Micro-
soft  Vista-Rollout  in der Bundesverwaltung öffentlich ausgeschrieben 
worden. In den technischen Spezifikationen seien explizit die Lieferung 
der Hardware mit dem vorinstallierten Betriebssystem "Microsoft Vista 
OEM" verlangt  worden. Die Zuschläge seien an HP und Fjuitsu Sie-
mens (PC) bzw. Hewlett Packard und Dell (Notebooks) gegangen und 
unangefochten geblieben. Indessen erscheint  fraglich,  ob eine Hard-
warebeschaffung als Erstbeschaffung für Softwarefolgebeschaffungen 
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. f VoeB dienen kann. Dies wäre aber 
die  einzige Möglichkeit  der  Vergabestelle,  eine  rechtskonforme Erst-
beschaffung  zu  behaupten,  denn  es  ist  unbestritten,  dass  die  vor-
liegend zur Lizenzverlängerung anstehende Softwarebeschaffung seit 
Inkrafttreten des  ÜoeB bis  zum angefochtenen Zuschlag nie  ausge-
schrieben,  ja  noch  nicht  einmal  als  freihändige  Vergabe  im  SHAB 
publiziert  worden ist (vgl. dazu Art. XVIII ÜoeB). Auch der Standardi-
sierungsentscheid scheint prima facie nicht in einem Verfahren ergan-
gen zu sein, das es – selbst wenn gestützt darauf die freihändige Ver-
gabe  möglich  sein  sollte  –  erlauben  würde,  die  Argumente  der 
Beschwerdeführerinnen  hinreichend  zu  entkräften  (vgl.  dazu  Doku-
ment  Nr. 37,  Konzept  mit  dem Vermerk  "Beschaffung von standardi-
sierten Gütern"). Damit erscheint die Rüge der unzulässigen freihändi-
gen Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt als nicht offensichtlich 
unbegründet.

6.3 Zusammenfassend  ergibt  sich,  dass  die  Beschwerde  im  Haupt-
punkt nur dann als offensichtlich unbegründet beurteilt werden könnte, 
wenn die freihändige Vergabe nicht nur aus technischen Gründen oder 
aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums, sondern explizit auch 
mit  (hinreichend objektivierbarer) kommerzieller Begründung zulässig 
wäre. Ob und inwieweit Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB so zu verstehen ist, 
dass  die  Tatbestandsvariante  "aus  Gründen  des  Schutzes  geistigen 
Eigentums" auch Situationen mitumfasst, in welchen sich aufgrund der 
immaterialgüterrechtlichen  Ausgangslage  eine  kommerzielle  Beur-
teilung  ergibt,  welche  –  soweit  diese  Annahme  der  Vergabestelle 

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geteilt werden kann – vernünftigerweise nur einen Zuschlagsempfän-
ger  und  damit  die  freihändige  Vergabe  zulässt,  ist  prima  facie  eine 
offene Frage und im Rahmen des Hauptverfahrens zu beurteilen. Auf-
grund des bisher Gesagten wird über die Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden  Wirkung  bzw.  um  vorsorgliche  Anordnungen  im 
Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden sein (vgl. E. 8 hier-
nach),  es  sei  denn der  bereits  erfolgte  Vertragsabschluss  stehe der 
Gewährung  der  aufschiebenden  Wirkung   entgegen  (vgl.  E.  7  hier-
nach). 

6.4 Nach dem Gesagten kann jedenfalls einstweilen offen bleiben, ob 
die  Produkte  der  beschwerdeführenden  Open  Source-Anbieter  eine 
angemessene Alternative zu den beschafften Microsoft-Produkten im 
Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c VoeB darstellen. Ebenfalls nicht geprüft 
zu werden braucht, ob die Vergabestelle hinreichend dokumentiert hat, 
inwieweit  es  ihrer  Auffassung  nach  in  Bezug  auf  die  verschiedenen 
Teilleistungen Unterschiede gibt  bezüglich der Beurteilung der Frage 
nach  angemessenen  Alternativen.  Auch  Festlegungen  in  Bezug  auf 
allfällige Vorgaben für  die von den Beschwerdeführerinnen verlangte 
lizenzoffene Ausschreibung sprengen den Rahmen des vorliegenden 
Zwischenentscheids. Richtig ist  immerhin der Hinweis der Beschwer-
deführerinnen auf  die Regel,  dass eine Ausschreibung nicht  unnötig 
detaillierte  Vorgaben  enthalten  darf,  so  dass  sich  die  Vergabestelle 
dem  Verdacht  aussetzen,  die  Vorgaben  auf  die  Bedürfnisse  des 
bisherigen  Auftragnehmers  auszurichten  (vgl.  dazu  etwa  den 
Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2005.00200, vom 25. Ja-
nuar 2006, E. 5). Festzuhalten ist aber zugleich, dass in Bezug auf die 
vergaberechtliche  Verpflichtung  zur  lizenzoffenen Ausschreibung,  mit 
welcher alternativ OSS- oder Microsoft-Produkte nachgefragt werden, 
in  der  Lehre auch Zweifel  geäussert  worden sind. So wird  etwa die 
Auffassung  vertreten,  eine  lizenzoffene  Ausschreibung  führe  wegen 
der fehlenden Vergleichbarkeit von OSS und proprietärer Software zu 
erheblichen Schwierigkeiten bei der Wertung der Angebote. Die wirt-
schaftlichere Variante hänge von den Langzeit-  und Folgekosten ab. 
Dem  öffentlichen  Auftraggeber  müsse  insoweit  bei  der  Bestimmung 
des  wirtschaftlichen  Lizenzmodells  eine  Einschätzungsprärogative 
zugestanden werden. Demnach bestehe keine Pflicht zur lizenzoffenen 
Gestaltung  der  Ausschreibung  (vgl.  nur  ANNETTE DEMMEL/RUT HERTEN-
KOCH,  Vergaberechtliche  Probleme  bei  der  Beschaffung  von  Open-
Source-Software,  in:  Neue  Zeitschrift  für  Baurecht  [NZBau]  2004, 
S. 187 ff.,  S. 189, allerdings argumentierend mit dem Ziel,  eine reine 

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OSS-Ausschreibung unter  Ausschaltung von Microsoft-Produkten als 
rechtskonform  zu  beschreiben).  Ebenfalls  nicht  beurteilt  zu  werden 
braucht  vorliegend  die  Frage,  ob  selbst  für  den  Fall,  dass  die  Aus-
schreibung von Microsoft-Produkten bzw. entsprechenden Dienstleis-
tungen  grundsätzlich  zulässig  sein  sollte,  nicht  offene  bzw.  nicht 
proprietäre Schnittstellen verlangt werden müssten.

7.  
Um die dem Richter mit Blick auf Art. 32 Abs. 2 BoeB zur Verfügung 
stehenden Optionen – soweit im Rahmen des vorliegenden Zwischen-
entscheides  notwendig  –  zu  klären,  ist  vorab zu  prüfen,  ob  der  am 
5. März 2009 mit der Zuschlagsempfängerin geschlossene Vertrag das 
Gericht daran hindert, die angefochtene Verfügung aufzuheben.

7.1 Nach  Art.  32  Abs.  2  BoeB  stellt  das  Bundesverwaltungsgericht 
lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht ver-
letzt,  wenn  der  Vertrag  mit  der  berücksichtigten  Anbieterin  bereits 
abgeschlossen worden ist. Die BRK hat Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach 
der Vertrag mit der Anbieterin nach dem Zuschlag abgeschlossen wer-
den darf, so ausgelegt,  dass der Vertrag erst abgeschlossen werden 
darf, wenn feststeht, dass keine Beschwerde erhoben worden ist, oder 
eine Beschwerde erhoben wurde,  für  welche die aufschiebende Wir-
kung nicht beantragt oder ein Gesuch um aufschiebende Wirkung ab-
gewiesen worden ist (Zwischenentscheide BRK 1996-008 vom 17. Fe-
bruar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24, E. 2, 1997-019 vom 6. Februar 
1998,  veröffentlicht  in  VPB  62.79,  E.  2;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
Rz. 875,  im  Ergebnis  zustimmend  PETER GAUCH, Der  verfrüht  abge-
schlossene  Beschaffungsvertrag  (eine  reprise),  in:  Baurecht  2003, 
S. 3 ff.,  S. 5; kritisch  mit  Blick  auf  die  historische  Auslegung  RENATE 
SCHERRER-JOST,  Öffentliches  Beschaffungswesen,  in:  Thomas  Cot-
tier/Remo  Arpagaus  [Hrsg.],  Schweizerisches  Bundesverwaltungs-
recht,  Band  Schweizerisches  Aussenwirtschafts-  und  Binnenmarkt-
recht, Basel 1999, Kap. 13, Rz. 67). Nach dieser Rechtsprechung setzt 
die Anwendung der Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 BoeB voraus, dass 
ein  allenfalls  entgegen  Art.  22  Abs. 1  BoeB  bereits  geschlossener 
Vertrag als gültig erscheint. Ist aufgrund einer prima facie-Würdigung 
die Nichtigkeit des Vertrages nicht ausgeschlossen, so beschränkt Art. 
32  Abs.  2  BoeB die  Beschwerdeinstanz  nicht  in  ihrer  Befugnis,  die 
aufschiebende Wirkung zu gewähren (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Rz. 877 
mit  Hinweisen). Diese Rechtsprechung bezieht sich indessen auf die 
Anfechtung von Zuschlägen im offenen und im selektiven Verfahren. 

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Bisher nicht  beurteilt  und daher  im Folgenden zu prüfen ist,  was im 
Anwendungsbereich  des  BoeB  in  Bezug  auf  die  Anfechtungen  von 
Zuschlägen im freihändigen Verfahren gilt. 

7.2 In der Lehre wird wie beim offenen und selektiven Verfahren davon 
ausgegangen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben 
und  anstelle  des  freihändigen  ein  offenes  oder  selektives  Verfahren 
durchzuführen  ist,  wenn  sich  die  freihändige  Vergabe  aufgrund  feh-
lender Rechtsgrundlage gemäss Art. 13 VoeB als unzulässig erweist 
(BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Rz. 675). Dies vor dem Hintergrund, 
dass auch hier  der "verfrühte" Vertragsschluss den Richter  nicht  vor 
vollendete Tatsachen stellen darf. In diesem Sinne gehen CARRON/FOUR-
NIER davon aus, dass bei einer besonders dringlichen Vergabe gestützt 
auf  Art. XV Abs. 1 Bst. c ÜoeB bzw. Art. 13 Abs. 1 Bst. d VoeB die 
Publikationspflicht und damit auch die Pflicht, eine allfällige Beschwer-
de eines Konkurrenten abzuwarten,  entfallen (VINCENT CARRON/JACQUES 
FOURNIER,  La  protection  juridique  dans  la  passation  des  marchés 
publics,  Fribourg  2002,  S. 86). Daraus liesse sich – ohne dass dies 
ausdrücklich festgehalten würde – der Schluss ziehen, dass in einem 
solchen Falle jedenfalls die nicht offensichtlich rechtsmissbräuchliche 
Anrufung von Art. 13 Abs. 1 Bst. d VoeB dazu führen müsste, dass die 
Rechtsfolgen  von  Art. 32  Abs. 2  BoeB  eintreten,  womit  die  Rechts-
mittelinstanz  nur  noch  die  Rechtswidrigkeit  der  in  Frage  stehenden 
Vergabe feststellen könnte. E contrario gehen CARRON/FOURNIER für den 
Regelfall der freihändigen Vergabe davon aus, dass diese denselben 
Rechtsschutzmechanismen und damit der Verpflichtung der Vergabe-
stelle,  mit  dem Vertragsschluss zuzuwarten,  unterstehen wie die Zu-
schlagsverfügungen  im  offenen  und  im  selektiven  Verfahren  (CAR-
RON/FOURNIER, a.a.O., S. 86; vgl. auch BEYELER, Öffentliche Beschaffung, 
Rz. 677, und JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Le "Combat" entre l'effet suspensif 
et  le  contrat  en  droit  des  marchés  publics,  in:  Peter  Hänni  [Hrsg.], 
Mensch  und  Staat,  Festschrift  für  Thomas  Fleiner,  Freiburg  2003, 
S. 689  ff.,  insb.  S.  695).  Demnach  wäre  die  Aufhebung  einer 
Zuschlagsverfügung im freihändigen Verfahren durch die Rechsmittel-
instanz,  also  Primärrechtsschutz,  ohne  weiteres  möglich  (BEYELER, 
Öffentliche  Beschaffung,  Rz. 674  und  677).  FETZ führt  zu  den  soge-
nannten de facto-Vergaben,  welche ohne Publikation von Ausschrei-
bung und Zuschlag erfolgen, ergänzend aus, hier dürfe die Vergabe-
stelle  den  Vertrag  zwar  "verfrüht"  abschliessen,  könne  aber  zum 
Widerruf des Zuschlages gezwungen werden, sofern die Rückabwick-
lung des Vertrages sachgerecht sei (MARCO FETZ, Öffentliches Beschaf-

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fungsrecht  des  Bundes,  in:  Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli  [Hrsg.], 
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aus-
senwirtschafts-  und  Binnenmarktrecht, Basel  2007,  S. 576).  Wie  es 
sich  damit  verhält,  kann  vorliegend  offen  bleiben.  Klar  ist  jedenfalls 
auch bei dieser Konzeption, dass Art. 32 Abs. 2 BoeB nach FETZ einem 
derartigen Vorgehen nicht entgegensteht.  Zusammenfassend darf  als 
anerkannt gelten, dass die zivilrechtliche Gültigkeit des verfrüht abge-
schlossenen Beschaffungsvertrages nicht ohne Rücksicht auf die ver-
gaberechtliche  "Vorordnung  des  Vertragsschlusses"  beurteilt  werden 
kann (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., S. 6). Daraus wiederum ergibt sich, dass 
der Vergaberichter den Zuschlag auch im freihändigen Verfahren unter 
Umständen  aufheben  kann,  selbst  wenn  der  Vertrag  mit  der  Zu-
schlagsempfängerin  bereits  abgeschlossen  worden  ist.  Soweit  die 
kantonale Gerichtspraxis davon ausgeht, dass der Vergaberichter auf 
eine blosse Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt ist (vgl. etwa 
das Urteil  des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 8. März 
2001, publiziert in: AGVE 2001, S. 311 ff., E. 2b S. 323), kann dies nur 
ausserhalb  des  Anwendungsbereichs  des  ÜoeB gelten  (vgl.  Art.  XX 
Ziff. 2 und Ziff. 7 Bst. a ÜoeB; siehe. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O., Rz. 875 mit Fn. 1817).

7.3 Ob die zivilrechtliche Folge einer allfälligen Vergaberechtswidrig-
keit des geschlossenen Vertrages die Nichtigkeit nach Art. 20 des Obli-
gationenrechts  vom  30. März  1911  (OR,  SR  220)  ist  (Zwischenent-
scheid BRK 2001-014 vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 
66.37, E. 2a; vgl. zur Rechtsprechung der BRK insoweit kritisch GAUCH, 
a.a.O.,  S.  5),  braucht  im  jetzigen  Verfahrensstadium  entgegen  dem 
entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen nicht im Einzelnen 
erörtert  zu  werden. Vielmehr  erscheint  nach  dem  in  Erwägung  7.2 
hiervor Gesagten im vorliegenden Zusammenhang die Frage, wie der 
Umstand,  dass  der  verfrüht  abgeschlossene  Vertrag  allenfalls  keine 
oder  nur  teilweise Rechtswirksamkeit  zu  entfalten vermag,  aus  zivil-
rechtsdogmatischer  Sicht zu begründen ist, nicht mehr von erstrangi-
ger Bedeutung (MARC STEINER,  Das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht  in  Vergabesachen,  in:  Michael  Leupold  et  alii  [Hrsg.],  Fest-
schrift  für  Alfred  Bühler,  Wege zum Recht,  Zürich/Basel/Genf  2008, 
S. 419). Beim vorliegend zu beurteilenden Dauerschuldverhältnis wird 
sich insbesondere die Frage stellen,  ob der Vertrag ex tunc oder ex 
nunc angegriffen werden soll. In der Lehre wird in diesem Zusammen-
hang die Frage aufgeworfen, ob eine Rückabwicklung – soweit über-

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haupt möglich – als sachgerecht erscheint (vgl. dazu mutatis mutandis 
in Bezug auf de facto-Vergaben FETZ, a.a.O., S. 576).

8.

8.1 Im Rahmen der Interessenabwägung ist zunächst auf eine Beson-
derheit der zu beurteilenden Vergabe hinzuweisen. In aller Regel bil-
den einmalige Beschaffungen bzw. Aufträge Gegenstand von Submis-
sionen. Es geht  um die Erstellung eines Bauwerks,  die Anschaffung 
konkreter Güter oder einen Vertrag über die Erbringung einer Dienst-
leistung während eines begrenzten Zeitraums (Entscheid BRK 2000-
007  vom 3.  November  2000,  veröffentlicht  in  VPB 65.41,  E. 3c/hh). 
Vorliegend  deckt  die  öffentliche  Hand  ein  Bedürfnis  ab,  welches  in 
absehbarer  Zeit  weiterhin bestehen wird. Damit  ist  einerseits  grund-
sätzlich die Gefahr von auf  unbestimmte Zeit  fortgesetzten Vertrags-
verhältnissen gegeben. Andererseits führt  etwa eine freihändige Ver-
gabe eines auf zehn Jahre geschlossenen Vertrages über IT-Support 
nicht  in  gleicher  Weise  zu  vollendeten  Tatsachen  wie  die  Erstellung 
eines Bauwerks.

8.2 Im  Rahmen  der  Rechtskontrolle  der  Vergabe  von  Aufträgen  zur 
Deckung auf unbestimmte Zeit gegebenen Bedarfs kann einerseits der 
Zuschlag aus einer rein faktischen Sicht auch dann noch aufgehoben 
werden, wenn die vertraglich vereinbarten Leistungen bereits während 
einer  gewissen  Zeit  in  Anspruch  genommen  worden  sind  (vgl.  zur 
rechtlichen Beurteilung dieser Frage E. 7 hiervor). In diesem Sinne hat 
das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren B-891/2009 die aufschie-
bende  Wirkung  erteilt  mit  der  Begründung,  die  Beschwerdeführerin 
und bisherige Anbieterin sei ausdrücklich bereit und willens, die nach-
gefragten  Kurierdienstleistungen  während  der  Dauer  des  Verfahrens 
weiterhin zu erbringen (Zwischenentscheid B-891/2009 vom 23. März 
2009, E. 4.1). Andererseits stellt sich die Frage, ob in solchen Fällen 
vorsorglich dieselben Anordnungen zu treffen sind wie im Rahmen der 
Anfechtung eines  Zuschlags  betreffend  ein  Bauwerk. Hier  kann  den 
Anliegen eines Beschwerdeführers – auch wenn es sich anders als im 
Fall B-891/2009 nicht um den bisher berücksichtigten Anbieter handelt 
– allenfalls auch ohne vollständige Unterbindung des Vertragsvollzugs 
Rechnung getreten werden.

8.3 Im vorliegenden Fall sind die Interessen der Beschwerdeführerin-
nen insbesondere auf die aus ihrer Sicht angezeigte strategische Neu-
orientierung im Bereich der Informatikbeschaffung des Bundes gerich-

Seite 28

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tet. Diesen Interessen kann auch dann Nachachtung verschafft  wer-
den,  wenn  der  Bund  die  nachgefragten  Leistungen  einstweilen  bei 
Microsoft bezieht. Demnach fällt jedenfalls ein Verbot des Vertragsvoll-
zugs, der – wie die Vergabestelle zu Recht hervorhebt – die Funktions-
fähigkeit  der Informatik  des Bundes und somit  gewichtige öffentliche 
Interessen  erheblich  gefährden  würde,  ausser  Betracht.  In  diesem 
Sinne hat der Instruktionsrichter die Vergabestelle bereits superprovi-
sorisch in Abweisung des anders lautenden Antrags der Beschwerde-
führerinnen ermächtigt,  Leistungen, die für die Aufrechterhaltung der 
Funktionsfähigkeit der Informatik erforderlich sind, einstweilen weiter-
hin bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Diese Anordnung ist 
mit dem vorliegenden Entscheid jedenfalls zu bestätigen. Fraglich er-
scheint  demgegenüber,  ob  dies  auch  für  das  mit  Verfügung  vom 
27. Mai  2009  ausgesprochene  Verbot  des  weitergehenden  Bezuges 
von  Leistungen  gelten  soll.  Die  Beschwerdeführerinnen  werfen  der 
Vergabestelle in diesem Zusammenhang vor, sie habe die getroffene 
Anordnung durch eine grosszügige Auslegung des Begriffs "Funktions-
fähigkeit" faktisch ignoriert. Deshalb sei die superprovisorische Anord-
nung dahingehend zu präzisieren, dass der Auftraggeberin namentlich 
zu verbieten sei, neue Produkte der Zuschlagsempfängerin (insbeson-
dere  Sharepoint)  einzuführen.  Dasselbe  müsse  für  die  Installation 
einer  neuen Version  eines  bestehenden Produkts  der  Zuschlagsem-
pfängerin  (etwa  die  Migration  von  Windows  XP  auf  Windows  Vista) 
gelten. Soweit dies einen empfindlichen Eingriff in die Dispositionsfrei-
heit  der  Auftraggeberin bedeute,  habe sich diese die entsprechende 
Einschränkung aufgrund ihres Verhaltens, welches zu einer gewissen 
Abhängigkeit von Microsoft führe, selbst zuzuschreiben. 

8.4 Um einer Anordnung, wie sie die Beschwerdeführerinnen beantra-
gen, die gewünschte Wirksamkeit zu verleihen, müsste die Beschrän-
kung auf den Bezug von Leistungen, die zur Erhaltung der Funktions-
fähigkeit  notwendig  sind,  theoretisch  ab  dem heutigen  Tage bis  zur 
allenfalls zu erzwingenden offenen Ausschreibung und darüber hinaus 
bis zur rechtskräftigen Erledigung des Streits, ob eine nicht lizenzof-
fene Ausschreibung vor dem Beschaffungsrecht des Bundes standhält, 
gelten.  Eine  solche  Auflage  wäre  der  Bundesverwaltung  angesichts 
der auf dem Spiel  stehenden öffentlichen Interessen indessen offen-
sichtlich nicht zuzumuten. Aber auch eine entsprechende Anordnung 
"nur" für die Dauer des vorliegenden Verfahrens würde einerseits dem 
Interesse der Vergabestelle am Erhalt ihrer Dispositionsmöglichkeiten 
nicht  hinreichend Rechnung tragen und ausserdem im Ergebnis  auf 

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eine Prozessprognose mit Blick auf die Zulässigkeit einer nicht lizenz-
offenen Ausschreibung hinauslaufen, also den Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens, also die Frage nach der Rechtspflicht zur Durch-
führung einer  offenen Ausschreibung (Intrabrandausschreibung unter 
Anbietern  von  Microsoft-Produkten  oder  lizenzoffene  Ausschreibung 
unter Berücksichtigung der Möglichkeit von OSS-Lösungen)  sprengen. 
Zusammenfassend  ergibt  sich  demnach,  dass  es  im  Ermessen  der 
Vergabestelle  stehen  muss,  inwieweit  sie  das  Risiko  eingehen  will, 
neue Produkte wie Sharepoint einzuführen oder Migrationsprojekte in 
Angriff zu nehmen. Demnach ist auf eine Beschränkung des Bezuges 
von Leistungen der  Zuschlagsempfängerin  auf  den Erhalt  der  Funk-
tionsfähigkeit  zu  verzichten.  Die  entsprechende  superprovisorische 
Anordnung  vom  27. Mai  2009  fällt  mit  dem  vorliegenden  Entscheid 
dahin. Der  Interessenlage  der  Beschwerdeführerinnen  wird  mit  dem 
Vorbehalt der Aufhebung des Zuschlags mit dem Hauptentscheid trotz 
bereits geschlossenen Vertrages hinreichend Rechnung getragen.

9.
Den  Beschwerdeführerinnen  ist  zunächst  mit  Verfügungen  vom 
15. und  vom  17. Juni  2009  Einsicht  in  das  Beilagenverzeichnis  und 
eine  teilweise  abgedeckte  Version  des  Aktenverzeichnisses  gewährt 
worden. Mit Verfügung vom 15. Juni 2009 sind den Beschwerdeführe-
rinnen ausserdem die Beschwerdebeilagen 9, 10, 14, 15 sowie 18-39 
zugestellt  worden.  Die  der  Akteneinsicht  auch  nach  Auffassung  der 
Vergabestelle zugänglichen Akten (Dokumente 4, 6, 33, 42, 43, 44 und 
46) sind den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 17. Juni 2009 
übermittelt worden. Gestützt auf das Aktenverzeichnis in der ihr vorlie-
genden  Form  haben  die  Beschwerdeführerinnen  mit  Eingabe  vom 
22. Juni  2009 Aktenstücke benannt,  in  welche sie  vor  bzw. mit  dem 
vorliegenden Entscheid Einsicht zu nehmen wünschen. Hierbei handelt 
es sich um die Dokumente Nr. 18, 20, 27, 28, 31, 32, 36, 40 und 41. 
Da die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen, dass der Leistungs-
umfang  der  angefochtenen  freihändigen  Vergabe  mit  Blick  auf  den 
Zwischenentscheid noch der Konkretisierung bedürfe, ist der Vergabe-
stelle  mit  Verfügung  vom  23.  Juni  2009  aufgetragen  worden,  einen 
Abdeckungsvorschlag in Bezug auf das Dokument Nr. 36 (Aktennotiz 
"Microsoft  Enterprise  Agreement  Bund  1.1.2001-31.12.2001")  sowie 
ihre Eingabe vom 22. Juni 2009 vorzulegen, mit welcher gemäss der 
Verfügung vom 17. Juni 2009 Ausführungen zur Frage  gemacht wer-
den, welches Gewicht im Rahmen des freihändig vergebenen Auftrags 
den Lizenzgebühren,  der  Wartung und dem Third  Level  Support  zu-

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kommt. Die genannten Dokumente sind nebst  eines Abdeckungsvor-
schlags zum "Konzept  Microsoft  Volume Licensing Konzern (EA 09)" 
(Dokument Nr. 37) am 26. Juni 2009 eingegangen. Zur Wahrung der 
genauen Preisstruktur des geschlossenen Vertrages hat sich die Ver-
gabestelle in Bezug auf die Anteile von Lizenzen, Wartung (Software 
Assurance)  und  Third  Level  Support  auf  ungefähre  Prozentangaben 
beschränkt. Dies  ist  jedenfalls  einstweilen  nicht  zu  beanstanden,  da 
die  Grössenordnungen  deutlich  erkennbar  sind.  In  Bezug  auf  die 
Dokumente Nr. 36 und Nr. 37 hat das Gericht der Vergabestelle einen 
eigenen Abdeckungsvorschlag unterbreitet, welchen diese mit Eingabe 
vom 29. Juni 2009 akzeptiert hat. Damit werden Art und Umfang der 
Leistungen,  welche  Gegenstand  der  freihändigen  Vergabe  bzw. des 
Vertrags sind, hinreichend deutlich. Da in den Dokumenten Nr. 31 (mit 
Hinweisen auf "Besondere Lizenzbedingungen für das BBL bei einem 
neuen  EA  im  Dezember  2008/Januar  2009")  und  Nr.  32  (Ausdruck 
einer elektronischen Mitteilung vom 12. Dezember 2008 zum damali-
gen Verhandlungsstand mit der Zuschlagsempfängerin) vorbereitende 
Dokumente zu den Dokumenten Nr. 36 und Nr. 37 zu sehen sind, kann 
nach der  teilweisen Offenlegung derselben die  Akteneinsicht  zumin-
dest  aufgeschoben werden. Das Dokument Nr. 18,  eine vertrauliche, 
auch verwaltungsintern nur dem Informatikrat Bund zugängliche Infor-
mationsnotiz zur IRB-Sitzung vom 26. Februar 2007 betrifft  nicht das 
Enterprise Agreement 2009, sondern das Enterprise Agreement 2007. 
Damit kann die Akteneinsicht auch insoweit zumindest aufgeschoben 
werden. Demnach braucht einstweilen auch nicht erörtert  zu werden, 
ob und inwieweit das Dokument als verwaltungsintern von der Akten-
einsicht auszunehmen ist. Dasselbe gilt auch für das Dokument Nr. 20, 
eine PowerPoint-Präsentation einer Person mit  leitender Funktion im 
BBL vom 25. Juni 2007 zum EA 2007. Das Dokument Nr. 27 (Protokoll 
der  97.  Sitzung  des  IRB)  hat  eine  Standardänderung  zum  Gegen-
stand. Indessen  entwickelt  sich  am  Rande  eine  "Diskussion  über 
grundsätzliche beschaffungsrechtliche Fragen und konkret im Zusam-
menhang  mit  dem  Produkt  MS  Sharepoint"  (a.a.O.,  S.  8).  Insoweit 
erscheint  fraglich,  ob  die  Auffassung  der  Vergabestelle,  wonach  der 
Bezug zum Streitgegenstand fehlt,  als  zutreffend bezeichnet  werden 
kann. Da aber auch hier nicht das EA 09 Gegenstand der Sitzung war, 
ist  es vertretbar, die Akteneinsicht aufzuschieben, ohne dass geprüft 
werden müsste, ob ein verwaltungsinternes Aktenstück in Frage steht. 
Das Dokument Nr. 28 hat  einen Beschluss des IRB betreffend Stan-
dardänderung  vom  8.  Dezember  2008  zum  Gegenstand,  der  prima 
facie keinen Bezug zum EA 2009 aufweist. Allerdings wird die Ablö-

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sung  des  EA  07  und  das  EA  09  teilweise  mit  Standardänderungen 
begründet. Auch insofern kann die Akteneinsicht aber jedenfalls aufge-
schoben werden.  Soweit  die Vergabestelle den Bezug zwischen dem 
Dokument  Nr. 40 (Protokoll  der  100. Sitzung des IRB vom 30. März 
2009) und dem Streitgegenstand verneint, kann diese Behauptung in 
Bezug auf  das  Traktandum "Umgang mit  Rahmenverträgen für  Soft-
ware und Erneuerung Enterprise Agreement Microsoft" jedenfalls nicht 
aufrecht erhalten werden, soweit damit der inhaltliche Sachzusammen-
hang in Frage gestellt werden soll. Die Vergabestelle macht indessen 
mit  Eingabe vom 30. Juni  2009 geltend,  die  Sitzung habe nach der 
Vergabe stattgefunden und der IRB sei für den Zuschlag ohnehin nicht 
zuständig, weshalb der Bezug zum Streitgegenstand zu verneinen sei. 
Es  werden  die  Risiken der  Publikation,  einer  allfälligen  Beschwerde 
und mögliche Rechtfertigungen der  freihändigen Vergabe erörtert. In 
diesem Rahmen wird ergänzend zum Dokument Nr. 43 ("Begründung 
für die freihändige Vergabe nach der Verordnung über das öffentliche 
Beschaffungswesen (VoeB) Art. 13 Abs. 1 Buchstabe c") auf die Infor-
matiksicherheitsinteressen  (Landesinteressen)  als  mögliche  Begrün-
dung für  eine freihändige Vergabe hingewiesen. Da das hier interes-
sierende Thema der 100. Sitzung des IRB mit Ausnahme des soeben 
zusätzlich  genannten  Gesichtspunktes  und  Überlegungen  de  lege 
ferenda  in  die  Begründung  der  freihändigen  Vergabe  gemäss  dem 
Dokument  Nr. 43 eingeflossen ist  und dieses offen gelegt  ist,  recht-
fertigt sich in Bezug auf das Dokument Nr. 40 jedenfalls der Aufschub 
der Akteneinsicht ohne Erörterung der Frage, ob das Sitzungsprotokoll 
wegen verwaltungsinterner  Natur  von der  Einsicht  auszunehmen ist. 
Zusammenfassend ergibt  sich demnach,  dass die Einsichtsbegehren 
der  Beschwerdeführerinnen,  soweit  ihnen  nicht  bereits  entsprochen 
worden ist,  jedenfalls  einstweilen  abzuweisen sind. Aufgrund der  ihr 
zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerdeführerinnen 
in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich 
mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen, 
soweit  sie  durch  diesen  beschwert  sind  (Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-504/2009,  E.  9).  Über  die  erweiterte 
Akteneinsicht  im  Hauptverfahren  ist  mit  separater  Verfügung  zu 
befinden. 

10.
Über  die Festsetzung und Auferlegung der  Kosten des vorliegenden 
Zwischenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.

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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.

1.1
Dem Gesuch um Erteilung der  aufschiebenden Wirkung  wird  dahin-
gehend entsprochen, dass sich das Gericht vorbehält, den angefoch-
tenen Zuschlag aufzuheben.

1.2
Das Begehren,  es  seien vorab Feststellungen zur  Gültigkeit  des  mit 
der  Zuschlagsempfängerin  geschlossenen  Vertages  zu  treffen,  wird 
abgewiesen.

1.3
Im Übrigen werden sämtliche Begehren um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung bzw. vorsorgliche Anordnungen abgewiesen, namentlich 
soweit  sie  Einschränkungen  im  Vertragsvollzug  zum  Gegenstand 
haben.

2.

2.1
Es wird festgestellt,  dass den Akteneinsichtsbegehren der Beschwer-
deführerinnen teilweise entsprochen worden ist. Soweit weitergehend 
werden die Begehren einstweilen abgewiesen.

2.2
Betreffend die Akteneinsicht  im Hauptverfahren ergeht eine separate 
Verfügung.

3.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten dieses Entscheides 
wird mit dem Endentscheid befunden.

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4.
Diese Verfügung geht an: 

- die  Beschwerdeführerinnen  (Rechtsvertreter;  Gerichtsurkunde, 
vorab per Fax)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 83; Rechtsvertreter; Gerichts-
urkunde, vorab per Fax)

- die Zuschlagsempfängerin (A-Post; vorab per Fax)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Marc Steiner Miriam Sahlfeld

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR  173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung stellt  (Art. 83 Bst. f  Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bun-
desgericht in Lausanne angefochten werden.

Versand: 2. Juli 2009

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