# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 59cf8ae6-06d5-57d5-8bd6-8cd80dd974c0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Steuerrekursgericht 28.02.2013 QS.2012.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Steuerrekurs/ZH_SRK_001_QS-2012-3_2013-02-28.pdf

## Full Text

Steuerrekursgericht  
des Kantons Zürich 

1. Abteilung 

1 QS.2012.3 
 
 
 
 

Entscheid 
 
 

28. Februar 2013 
 
 
 
 

Mitwirkend: 

Abteilungspräsident Anton Tobler, Steuerrichter Walter Balsiger, Steuerrichter Michael 
Ochsner und Gerichtsschreiber Hans Heinrich Knüsli 
 
 
 
 

In Sachen 
 
A ( Schw eiz )  AG,   
 
 Rekurrentin,  
vertreten durch Lenz & Stähelin Rechtsanwälte,  
Bleicherweg 58, 8027 Zürich,  

 
 
 

gegen 
 
 
 
Staat  Zür ich ,   
 Rekursgegner,  
vertreten durch das kant. Steueramt,  
Dienstabteilung Quellensteuer, 
Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich,  

 
 
 
 

betreffend 

Quellensteuerpflicht 
 
 

- 2 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

hat sich ergeben: 
 

 

 A. Die A (Schweiz) AG, Zürich (nachfolgend die Rekurrentin), bezweckt die 

Personalvermittlung und den Personalverleih insbesondere in den Bereichen Informa-

tik, Technik, Ingenieur-, Finanz- und Rechnungswesen sowie die Erbringung von 

Dienstleistungen in diesen Bereichen. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2011 verlangte 

die Stadt B von ihr die Vornahme des Quellensteuerabzugs auf dem Einkommen von 

C, österreichischer Staatsbürger, welcher seit 27. Juni 2011 in der Stadt B Aufenthalt 

hat und von der Rekurrentin für ein Projekt bei der Bank D eingesetzt wurde.  

 

 Mit Entscheid vom 20. Dezember 2011 verpflichtete das kantonale Steueramt 

Zürich, Dienstabteilung Quellensteuer, die Rekurrentin, für den von ihr beschäftigten 

ausländischen Arbeitnehmer die Quellensteuer zu erheben.  

 

 

 B. Hiergegen liess die Rekurrentin am 20. Januar 2012 Einsprache erheben 

mit dem Antrag, die Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass keine Pflicht zum 

Quellensteuerabzug bestehe. C sei selbstständig erwerbstätig und komme als Subun-

ternehmer im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zum Einsatz. In einer Stellungnah-

me vom 13. Juli 2012 hielt die Rekurrentin an ihrem Standpunkt fest.  

 

 Das kantonale Steueramt Zürich, Dienstabteilung Quellensteuer, wies die Ein-

sprache am 2. August 2012 ab.  

 

 

 C. Am 5. September 2012 erhob die Rekurrentin Rekurs und wiederholte Ein-

spracheantrag und -begründung. Das kantonale Steueramt schloss am 1. November 

2012 auf Abweisung des Rechtsmittels. Die Rekurrentin reichte am 19. November 

2012 eine Replik ein und hielt darin an ihrem Antrag fest. Das kantonale Steueramt 

verzichtete am 22. Januar 2013 auf weitere Ausführungen.  

 

 

 

 

 

- 3 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

Die Kammer zieht in Erwägung: 

 

 

 1. a) Ausländische Arbeitnehmer, welche die fremdenpolizeiliche Niederlas-

sungsbewilligung nicht besitzen, in der Schweiz jedoch steuerrechtlichen Wohnsitz 

oder Aufenthalt haben, werden für ihr Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätig-

keit einem Steuerabzug an der Quelle unterworfen (Art. 83 Abs. 1 Satz 1 des Bundes-

gesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990, DBG). Für das kan-

tonale Recht enthält § 87 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) eine 

gleichlautende Bestimmung. Der Steuerabzug tritt – unter Vorbehalt der nachträglichen 

Veranlagung bzw. Einschätzung – an die Stelle der im ordentlichen Verfahren vom 

Erwerbseinkommen zu veranlagenden direkten Bundessteuer bzw. Staats- und Ge-

meindesteuern (Art. 87 DBG, § 91 StG). Die steuerbare Leistung besteht im Fall von 

Art. 83 DBG bzw. § 87 StG aus sämtlichen Einkünften aus Arbeitsverhältnis mit Ein-

schluss aller Nebeneinkünfte (Art. 84 DBG, § 88 StG).  

 

 Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass bei der Quellensteuer diejenige Person 

Steuerpflichtiger ist, welche die Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit er-

hält. Obwohl damit das Steuersubjekt vorhanden ist, tritt an dessen Stelle ein Dritter 

(Steuersubstitution), und zwar der Arbeitgeber als Schuldner der steuerbaren Leistung. 

Dieser ist für die Steuererhebung verantwortlich. Er hat die Quellensteuer von der ge-

schuldeten Leistung in Abzug zu bringen, dem Steuerpflichtigen darüber eine Bestäti-

gung auszustellen und die Steuer periodisch der zuständigen Steuerbehörde abzulie-

fern (Art. 88 Abs. 1 DBG, § 92 Abs. 1 StG). 

 

 b) C ist österreichischer Staatsbürger mit Kurzaufenthaltsbewilligung L, gültig 

vom 27. Juni 2011 bis 27. April 2012. Es ist unbestritten, dass er während dieser Zeit 

seinen steuerlichen Aufenthalt in der Stadt B hatte. Damit unterstehen allfällige von ihm 

mit unselbstständiger Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte der Quellensteuer.  

 

 

 2. Streitig ist, ob es sich beim Einsatz von C bei der Bank D um eine selbst-

ständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit gehandelt hat.  

 

 a) Ein Arbeitsverhältnis und damit eine unselbstständige Erwerbstätigkeit ist 

gekennzeichnet durch Entgeltlichkeit, Arbeitsleistung auf (bestimmte oder unbestimm-

- 4 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

te) Zeit sowie die fehlende rechtliche oder wirtschaftliche Unabhängigkeit, indem der 

unselbstständig Erwerbende an die Weisungen des Arbeitgebers gebunden ist (Rich-

ner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 17 N 5 f., und 

Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 17 N 6 f., auch 

zum Folgenden; Zigerlig/Jud, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Band 

I/2b, 2. A., 2008, Art. 83 N 2 DBG). Der Arbeitnehmer ist in eine fremde Arbeitsorgani-

sation eingegliedert und wahrt dort fremde Interessen, wie er in wirtschaftlicher Hin-

sicht kein eigenes Kapital einsetzt und damit auch keinem Unternehmerrisiko ausge-

setzt ist.  

 

 Durch die Zeit- und Weisungsgebundenheit unterscheidet sich die unselbst-

ständige von der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wobei das Mass der persönlichen 

und wirtschaftlichen Selbstständigkeit bei der Ausführung ihrer Aufgaben, ihr Freiraum 

ausschlaggebend ist. Der unselbstständig Erwerbstätige ist grundsätzlich im Arbeits-

vollzug persönlich, organisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt ei-

nes Arbeitgebers unterstellt (BGr, 5. April 2004, StE 2004 A 24.31 Nr. 1). Eine selbst-

ständige Erwerbstätigkeit beruht im Allgemeinen auf einer frei gewählten eigenen, 

erkennbaren Organisation und wird auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt.  

 

 Für die Beurteilung, ob eine unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist nicht 

nur auf die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen. Vielmehr sind alle Umstände des 

Einzelfalls einzubeziehen; das Gesamtbild der Tätigkeit ist massgebend. Die Bezeich-

nung in einem Vertrag und die AHV-rechtliche Qualifikation liefern zwar gewisse An-

haltspunkte für die steuerrechtliche Beurteilung. Doch kommt diesen Merkmalen keine 

ausschlaggebende Bedeutung zu. Massgebend sind vielmehr die wirtschaftlichen Ge-

gebenheiten (BGE 129 III 664 E.3.1; BGr, 26. April 2011, 9C_132/2011, E. 3.2 

www.bger.ch). Die einzelnen Begriffsmerkmale dürfen dabei nicht isoliert betrachtet 

werden. Sie können nämlich in unterschiedlicher Intensität auftreten. Wo bei der Ge-

samtwürdigung Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid 

danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGr, 17. Sep-

tember 2009, 2C_271/2009, www.bger.ch). 

 

 b) aa) Der Personalverleih ist im Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung 

und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (AVG, SR 823.11) geregelt. Er ist defi-

niert als das Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Ver-

leiher (Arbeitgeber) dem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber 

http://www.bger.ch/

- 5 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den 

Personalverleih vom 16. Januar 1991, SR 823.111; Wolfgang Portmann, in: Basler 

Kommentar zum Obligationenrecht, 5. A., 2011, Art. 319 N 23 ff. OR, auch zum Fol-

genden; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., 2012, Art. 319 N 20 f.; Chris-

tian Drechsler, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff.). Zur Abgren-

zung von Auftragsrecht von Personalverleih hat das Staatssekretariat für Wirtschaft 

eine Reihe von Abgrenzungskriterien aufgestellt (SECO, Weisungen und Erläuterun-

gen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitslosenvermittlung und der Gebührenver-

ordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, 2003, S. 66 ff., www.seco.admin.ch/do-

kumentation/publikation). Demnach lassen folgende Kriterien auf die Erbringung einer 

Arbeitsleistung in Form des Personalverleihs schliessen: 

 

- Unterordnungsverhältnis: Das Weisungs- und Kontrollrecht als wesentliches 

Merkmal für die Erbringung einer Arbeitsleistung liegt beim Einsatzbetrieb (dazu 

gehören insbesondere Weisungskompetenzen hinsichtlich der Art der zu verrich-

tenden Arbeit und der Wahl der Hilfsmittel). Diese Voraussetzung kann auch be-

reits erfüllt sein, wenn sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Weisungsrecht tei-

len.  

- Einbindung des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisato-

rischer und zeitlicher Hinsicht. Es wird mit Werkzeug, Material, Geräten des 

Einsatzbetriebs und vornehmlich am Sitz sowie im Rahmen der Arbeitszeiten des 

Einsatzbetriebs gearbeitet.  

- Verpflichtung zur Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden. Es werden 

Einsatzstunden, -wochen, -monate abgerechnet, es gibt also keinen Festpreis für 

die Leistung.  

- Tragen der Gefahr für die Arbeitsleistung (Schlechterfüllung) durch den Einsatz-

betrieb, d.h. der Verleiher haftet dem Einsatzbetrieb gegenüber nur für die gute 

Auswahl des Arbeitnehmers. Der Verleiher garantiert keinen vertraglich verein-

barten Erfolg (hinsichtlich Qualität oder Vollendung des Produkts bis zu einem 

bestimmten Datum). Bei Nichterreichen dieses Ziels muss er z.B. nicht gratis 

Nachbesserung leisten oder den vereinbarten Preis reduzieren.  

- Der Verleiher haftet auch nicht für fahrlässige oder vorsätzliche Schäden, die 

sein Arbeitnehmer verursacht, sei es beim Einsatzbetrieb, sei es im Rahmen der 

Tätigkeit für den Einsatzbetrieb gegenüber Dritten.  

 

- 6 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

 bb) Die Zivilrechtspraxis hat zudem eine Reihe von Kriterien zur Abgrenzung 

des Auftrags vom Arbeitsvertrag entwickelt (Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 5. A., 

2011, Art. 394 N 25 ff. OR, auch zum Folgenden). Die Leistung beim Arbeitsvertrag 

bemisst sich grundsätzlich nach der Zeit, während beim Auftrag die Besorgung eines 

bestimmten Geschäfts mit dem notwendigen Zeitaufwand im Vordergrund steht. Das 

Dauerelement spricht oft, aber nicht notwendigerweise für einen Arbeitsvertrag. Sowohl 

Arbeitnehmer als auch Beauftragter sind aber verpflichtet, weisungsgemäss zu han-

deln. Im Übrigen ist der Beauftragte in der Regel weder organisatorisch noch örtlich in 

den Betrieb des Auftraggebers eingeordnet und vom Auftraggeber wirtschaftlich unab-

hängig.  

 

 c) aa) Gemäss Sachdarstellung der Rekurrentin wirkte C an einem Projekt mit, 

bei welchem es um die Einführung einer Devisenhandelsplattform bei der Bank D ging. 

Kernstück war die Applikation E, eine Bankensoftware für Handel, Risiko und Transak-

tionen für Aktien, festverzinsliche Wertpapiere und Kredite. Dabei habe es sich um ein 

umfangreiches und komplexes IT-Projekt gehandelt. Auf eine Planungsphase sei die 

Implementierung und zuletzt die Nach-Implementierungsphase gefolgt. Für alle diese 

Phasen seien auf Auftragsbasis Experten zugezogen worden. Weltweit gebe es nur 

wenige Spezialisten für die verwendete Software, darunter C. Er sei bei der Bank D für 

das Training der internen Mitarbeiter und den Know-How Transfer zuständig gewesen. 

Ausserdem hatte er durch Entwicklung von speziellen Tools komplexere Probleme zu 

lösen.  

 

 bb) Die Rekurrentin hatte mit der Bank D auch schon vor dem Engagement 

von C zusammen gearbeitet. Grundlage war dabei jeweils ein Rahmenvertrag, gestützt 

auf welchen dann für den konkreten Einsatz Einzelverträge abgeschlossen wurden: 

 

 Der erste Rahmenvertrag zwischen der Rekurrentin und der Bank D vom  

1. Oktober 2008 sieht allgemein zwei Arten der Zusammenarbeit vor, und zwar Dienst-

leistungen (Beratungen im Auftragsverhältnis oder Herstellung/Wartung eines Werks 

unter einem Werkvertrag) sowie die Zurverfügungstellung von Informatik-Spezialisten 

an die Bank D (Personalverleih). In Ergänzung zum Rahmenvertrag schlossen die Re-

kurrentin und die Bank D am 2./10. Juli 2009 eine weitere Vereinbarung ab, welche vor 

allem Detailregelungen zum Personalverleih enthält.  

 

- 7 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

 Im "Einzelvertrag Dienstleistung Beratung" vom 6./26. Mai 2011 trafen die 

Rekurrentin und die Bank D eine Vereinbarung über den Einsatz des darin namentlich 

genannten C. Demgemäss verpflichtete sich die Rekurrentin zu folgenden Dienstleis-

tungen:  

 

- Applikatorischer Trade Floor Support 

- Systemtest & Einführung neuer Releases 

- Fehleranalyse und Behebung 

- Betreuung Tages-/Monats- und Jahresendverarbeitung 

- Benutzersupport 

- Pikettdienst (Nachts/Wochenende).  

 

 Vertragsdauer war vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2011. Die Bank D ver-

pflichtete sich zur Bereitstellung des Arbeitsplatzes samt Geräten in ihren Räumen. Als 

Vergütung war ein Tagessatz von Fr. 1'470.- (Stundenansatz Fr. 175.-) vorgesehen, 

wobei die Rekurrentin maximal 8,4 Stunden pro Tag in Rechnung stellen durfte.  

 

 Am 15. Juni 2011 schloss die Rekurrentin mit der Einzelfirma von C einen 

Rahmenvertrag für Subunternehmer-Leistungen ab. Der Vertrag enthält Regelungen 

über die Modalitäten der Vergütung, Laufzeit, Vertragsverlängerung, Gewährleistung, 

Verzug, Geheimhaltungspflichten/Wettbewerbsverbot sowie Rechte am Arbeitsergeb-

nis. Für die konkreten Bedingungen eines Einsatzes wird auf den jeweils abzuschlies-

senden Projekteinzelvertrag verwiesen. Im gleichentags abgeschlossenen Projektein-

zelvertrag zwischen der Rekurrentin und der Einzelfirma von C beauftragte die 

Rekurrentin die letztere mit der Durchführung des von der Bank D erhaltenen Auftrags 

als Subunternehmer. Der Honorarsatz wurde auf Fr. 1'370.- pro geleisteten Arbeitstag 

von 8,4 Stunden festgesetzt, und der Beginn der Ausführung des Auftrags auf den  

1. Juli 2011 sowie das voraussichtliche Ende auf den 31. Dezember 2011. Im Übrigen 

wurde auf die Bestimmungen über den Auftrag nach Art. 394 ff. OR verwiesen.  

 

 Am 12. Juli/7. September 2011 schlossen die Rekurrentin und die Bank D 

einen neuen Rahmenvertrag Dienstleistungen im Bereich der Informatik (Bera-

tung/Herstellung eines Werks) sowie einen Rahmenvertrag Zurverfügungstellung von 

Informatik-Spezialisten. Für die konkreten Aufträge wurden wiederum Einzelverträge 

vorbehalten. Gestützt auf den neuen Rahmenvertrag wurde am 4. Oktober 2011 ein 

neuer Einzelvertrag Beratung Informatik abgeschlossen, welcher als Verlängerung des 

- 8 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

bestehenden Vertrags für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2012 

bezeichnet wurde. Die Umschreibung der erwarteten Dienstleistung entsprach der Bis-

herigen. Darin wurde wiederum C als Berater genannt.  

 

 Am 14. November 2011 wurde ein neuer Projekteinzelvertrag zwischen der 

Rekurrentin und der Einzelfirma von C für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. 

Dezember 2012 abgeschlossen. Er entsprach im Wesentlichen dem früheren Einzel-

vertrag.  

 

 d) Zivilrechtlich handelt es sich gemäss dem Wortlaut der einzelnen Verträge 

nicht um Personalverleih, sondern wird auf Auftragsrecht verwiesen. Dies ist indessen 

nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ist doch für die Beurteilung nach dem Ge-

sagten steuerlich nicht allein auf die zivilrechtlichen Verhältnisse abzustellen.  

 

 aa) Ein wesentlicher Hinweis auf ein Leiharbeitsverhältnis ist das direkte Wei-

sungsrecht des Einsatzbetriebs gegenüber dem Arbeitnehmer (Art. 321d OR; Port-

mann, Art. 321d N 1 f., auch zum Folgenden). Nach dem Inhalt lassen sich unterschei-

den Zielanweisungen, welche die Arbeitsleistung nach Gegenstand, Zeit, Ort und 

Organisation konkretisieren; Fachanweisungen, welche die Art der Arbeitsausführung 

betreffen, und Verhaltensanweisungen, die sich auf das Verhalten im Betrieb beziehen, 

z.B. auf Arbeitspausen, Gesundheitsvorsorge, Benutzung von Betriebseinrichtungen 

für private Zwecke, Rauchverbot. Zwar hat auch der Auftraggeber gemäss Art. 397 

Abs. 1 OR ein Weisungsrecht gegenüber dem Auftragnehmer, dieses bezieht sich aber 

lediglich auf die konkrete Besorgung des übertragenen Geschäfts und geht damit we-

sentlich weniger weit als das arbeitsrechtliche Weisungsrecht.  

 

 Der Rahmenvertrag vom 1. Oktober 2008 enthält lediglich im Teil C. über den 

Personalverleih eine Regelung zum Weisungsrecht, welche nach ihrem Wortlaut auf 

den vorliegenden Einzelvertrag Dienstleistung Beratung jedoch nicht zur Anwendung 

gelangen. Die in der Ergänzung zum Rahmenvertrag vom 2./10. Juli 2009 mit der Bank 

D vereinbarten Bestimmungen über das Weisungs- und Kontrollrecht des Arbeitgebers 

kommen auf die Einzelaufträge Beratung ebenfalls ausdrücklich nicht zur Anwendung. 

Gemäss § 1 des Projekteinzelvertrags vom 15. Juni 2011 unterliegt C vielmehr keiner-

lei Weisungen; vorbehalten bleiben die fachlichen und projektbezogenen Anweisungen 

der Rekurrentin oder der Bank D. Weiter finden sich bankenspezifische Vorschriften in 

Bezug auf Geheimhaltungspflichten und zulässige Wertschriftengeschäfte.  

- 9 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

 

 Demnach untersteht C einzig fachlichen und projektbezogenen Anweisungen. 

Indessen stellt sich die Frage, ob sich seine Stellung von derjenigen eines auf dem 

Weg des Personalverleihs angestellten IT-Spezialisten unterscheidet. Wie die Rekur-

rentin selbst festhält, handelt es sich bei C um einen ausgesprochenen Spezialisten; es 

fragt sich deshalb, ob überhaupt jemand in der Lage ist, ihm fachspezifische Anwei-

sungen zu geben. Mithin dürfte sich seine Stellung in der Bank D unabhängig von der 

auftragsrechtlichen oder arbeitsrechtlichen Qualifikation des Vertragswerks schlechter-

dings nicht unterscheiden. Immerhin lässt sich aus dem Vertrag herleiten, dass er Ver-

haltensanweisungen der Bank D nicht untersteht. Dies trifft aber nicht unbeschränkt zu, 

da die tägliche Arbeitszeit vorgeschrieben ist, sich seine Präsenzzeiten aus der Natur 

des Einsatzes ergeben (Pikettdienst) und er über seine Arbeitszeit der Bank D zu rap-

portieren hat. Zudem hat er seinen Arbeitsplatz dauernd bei der Bank D, weshalb er 

ihrer Hausgewalt untersteht.  

 

 Das Kriterium der Weisungsrechts gibt deshalb für die fragliche Qualifikation 

weder in die eine noch in die andere Richtung viel her.  

 

 bb) Ein weiteres Kriterium stellt nach dem SECO die Einbindung des Arbeit-

nehmers in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht 

dar. Eine solche Einbindung ist mit Bezug auf C zu bejahen. Die Erfüllung seiner Auf-

gaben erforderte seine permanente Anwesenheit in der Bank D, wofür ihm diese einen 

Arbeitsplatz zur Verfügung stellte. Mithin war er sowohl örtlich als auch organisatorisch 

in den Betrieb der Bank D eingegliedert. Gemäss Sachdarstellung der Rekurrentin 

kehrte er nur jeweils am Wochenende zu seiner in Österreich verbliebenen Ehefrau 

zurück. Der Einzelvertrag Beratung Informatik zwischen der Rekurrentin und der Bank 

D schreibt zudem die Vorlage von wöchentlichen Arbeitsrapporten vor.  

 

 Indessen liegt es in der Natur der IT-Branche, dass Software in der Regel nur 

auf den Systemen des Kunden installiert und auf seine Umgebung zugeschnitten wer-

den kann, wenn der Dienstleister vor Ort ist (Drechsler, S. 316). Es würde zu weit ge-

hen, in all diesen Fällen immer gleich auf Personalverleih zu schliessen. Allerdings fällt 

hier in Betracht, dass C permanent mit fester Arbeitszeit und nach Vertragsverlänge-

rung nunmehr ununterbrochen vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2012 in der Bank D 

zum Einsatz kam. Dies deutet auf eine erhebliche Einbindung in den Einsatzbetrieb 

hin.  

- 10 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

 

 cc) Weiter stellt das SECO darauf ab, ob über die geleisteten Arbeitsstunden 

abgerechnet wird, mithin kein Festpreis für die Leistung vereinbart ist. Dies ist vorlie-

gend eindeutig der Fall, werden doch sowohl die Rekurrentin als auch C nach der ge-

leisteten Arbeitszeit entschädigt. Die Vergütung erfolgt demnach abhängig zur geleiste-

ten Arbeitszeit und nicht für ein definiertes Arbeitsergebnis. Dies stellt ein klares Indiz 

für ein Leiharbeitsverhältnis dar.  

 

 dd) Das SECO erachtet weiter das Tragen der Gefahr für die Arbeitsleistung 

(Schlechterfüllung) als massgeblich, indem der Verleiher dem Einsatzbetrieb gegen-

über nur für die Auswahl des Arbeitnehmers haftet, mithin keinen vertraglich vereinbar-

ten Erfolg garantiert. Personalverleih ist dadurch gekennzeichnet, dass der Personal-

verleiher keine Verantwortung für das Arbeitsergebnis seines Mitarbeiters übernehmen 

kann, weil dieses ausserhalb seines Einflussbereiches liegt (Drechsler, S. 315). Ent-

sprechend verlangen die Verleiher regelmässig, dass im Verleihvertrag mit dem 

Einsatzbetrieb ausdrücklich festgehalten wird, dass sie nur für die sorgfältige Auswahl 

des Arbeitnehmers (cura in eligendo) haften, hingegen nicht für dessen Instruktion und 

Überwachung (cura in instruendo und cura in custodiendo, Drechsler S. 318).  

 

 Die Rekurrentin hat Zusicherungen abgegeben, welche über das bei Perso-

nalverleih Übliche hinaus gehen: Gemäss Ziff. 4 des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 

2008 ist sie für die sorgfältige Auswahl, Ausbildung und Instruktion der Mitarbeiter zur 

fachgerechten Arbeitsweise verantwortlich. Gemäss Ziff. 8.1 sichert sie der Bank D 

ausserdem zu, dass sie die Dienstleistungen mit fachgerechter Sorgfalt und nach dem 

aktuellen Stand der Technik erbringen wird. Sie garantiert der Bank D auch eine sorg-

fältige Auswahl, Instruktion und Überwachung ihrer für die Dienstleistung eingesetzten 

Mitarbeiter. Der neue Rahmenvertrag vom 12. Juli/7. September 2011 mit der Bank D 

über Dienstleistungen im Bereich der Informatik enthält gleichlautende Bestimmungen. 

Weiter leistet sie Gewähr, dass die von Beigezogenen erzielten Arbeitsresultate den im 

Einzelvertrag vereinbarten Anforderungen entsprechen (Ziff. 9.3). Sie leistet Garantie 

innerhalb von sechs Monaten auf eigene Kosten.  

 

 Es fragt sich allerdings, inwieweit diese Bestimmungen tatsächlich gelebt wur-

den. Eine Überwachung von C durch die Rekurrentin dürfte wohl aufgrund dessen Ein-

bindung in den Betrieb der Bank D durch diese selbst erfolgt sein. Die Rekurrentin 

macht denn auch nicht geltend, das Projekt sei von einem eigenen Team unter ihrer 

- 11 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

Verantwortung betreut worden, wovon C nur ein Mitglied gewesen sei. Irgendwelche 

messbaren Ergebnisse sind im Einzelvertrag nicht vorgesehen, sondern verlangt die-

ser bloss ein Tätigwerden, weshalb Garantieleistungen nicht zu erwarten waren und 

die Bestimmung als fehl am Platz erscheint. Den Haftungsbestimmungen kommt des-

halb keine hohe Bedeutung zu.  

 

 ee) Ein Verleiher haftet nach den Weisungen des SECO auch nicht für fahr-

lässige oder vorsätzliche Schäden, die sein Arbeitnehmer verursacht, sei es im 

Einsatzbetrieb, sei es im Rahmen der Tätigkeit für den Einsatzbetrieb gegenüber Drit-

ten. 

 

 Gemäss Ziff. 12.2 des Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2008 trägt die Rekur-

rentin die volle Verantwortung und haftet der Bank D dafür, dass sie und ihre Mitarbei-

ter bei der Ausübung ihrer Tätigkeit keinerlei Rechte Dritter verletzen. Weiter haftet sie 

gemäss Ziff. 15 des Rahmenvertrags für Verschulden. Diese Bestimmungen befinden 

sich indessen im Titel D "Gemeinsame Rahmenbedingungen für Dienstleistungen und 

Personalverleih" und beziehen sich damit ausdrücklich auch auf Personalverleih. Eine 

analoge Regelung gilt gemäss Ziff. 12.1 im neuen Rahmenvertrag Dienstleistungen 

vom 12. Juli 2011 sowie Ziff. 5.3 und 8.1 des Rahmenvertrags Personalverleih. Mithin 

haftet die Rekurrentin explizit auch bei Personalverleih, weshalb die Haftung kein taug-

liches Abgrenzungskriterium darstellt.  

 

 e) Bei einer gesamthaften Betrachtung überwiegen die Anhaltspunkte für das 

Vorliegen von Personalverleih. Die tatsächlichen Umstände des Einsatzes von C wei-

sen alle Züge auf, welche charakteristisch sind für eine unselbstständige Erwerbstätig-

keit. Er ist bei der Bank D im Rahmen eines langfristigen Einsatz engagiert, welcher für 

rund 1 ½-Jahre seine gesamte Arbeitskraft beansprucht. Mithin arbeitete er nur für ei-

nen einzigen Arbeitgeber und ist deshalb auch wirtschaftlich von diesem abhängig. 

Gleich wie bei einer Festanstellung erbringt er seine Leistung an einem fixen Arbeits-

platz im Einsatzbetrieb und hält sich an die üblichen Arbeitszeiten. Dabei wird er orga-

nisatorisch in den Betrieb eingebunden. Seine Entschädigung bemisst sich nach dem 

geleisteten Zeitaufwand, und rapportiert er darüber an die Bank D.  

 

 Hinzu kommt, dass die von C zu erbringenden Leistungen nur schlecht in den 

Rahmen des für diesen Einsatz gewählten Typus Dienstleistung Beratung passen. 

Nach der allgemeinen Umschreibung von Beratungsdienstleistungen in Ziff. 2.1 des 

- 12 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

Rahmenvertrags vom 1. Oktober 2008 sind unter Dienstleistungen auf dem Gebiet der 

Informatik und der Organisation insbesondere zu verstehen: Erstellen von Vorstudien 

bzw. Studien, Projektleitungen, Analysen bzw. Unterstützung von Analysen, Evaluatio-

nen, Planungen, Erarbeitung von Konzepten, Studien, Bestandsaufnahmen, Schulun-

gen, Koordination, Leitung von Projekten, Durchführung bzw. Unterstützung bei Ab-

nahmeprüfungen etc. Der Leistungskatalog in Ziff. 1 des Einzelvertrags Dienstleistung 

Beratung geht weit über die so definierte Beratung hinaus. Sein Einsatz umfasste ein 

Bündel von Tätigkeiten, welche die Einführung und Betreuung einer Bankensoftware 

betreffen. Der Leistungskatalog entspricht einem Stellenbeschrieb, wie er für Festan-

stellungen typisch ist, und nicht einem fest umrissenen Auftrag. Er deckt sich im Übri-

gen auch nicht mit der Umschreibung seiner Aktivitäten in der Rekursschrift, wonach er 

hauptsächlich Ausbildungsfunktionen wahrgenommen und sich mit Sonderproblemen 

befasst habe.  

 

 Der Einsatz lässt sich denn auch nicht von der Person Cs trennen. Bei ihm 

handelte es sich um einen ausgesprochenen Spezialisten für die verwendete Banken-

software. Bezeichnenderweise wurde seine Person denn auch bereits im ersten Ein-

zelvertrag zwischen der Bank D und der Rekurrentin genannt. Mithin war das Vertrags-

verhältnis von Anfang an auf seinen Einsatz zugeschnitten, und bestand die Leistung 

der Rekurrentin in der Vermittlung seiner Person. Es kann ausgeschlossen werden, 

dass sie den Einsatzvertrag auch ohne ihn abgeschlossen hätte bzw. überhaupt in der 

Lage gewesen wäre, diesen ohne seine Person zu erfüllen. Damit lässt sich das Ver-

tragsverhältnis letztlich nicht von einem Personalverleih unterscheiden, weshalb es 

sich auch um einen solchen handeln muss.  

 

 In Anbetracht dieser bei der gebotenen gesamthaften wirtschaftlichen Be-

trachtung überwiegenden Anhaltspunkte auf eine unselbstständige Erwerbstätigkeit 

kommt dem Umstand der zivilrechtlich auftragsrechtlichen Ausgestaltung weniger Ge-

wicht zu. Damit muss die Rekurrentin auf dem C ausgerichteten Lohn Quellensteuern 

entrichten.  

 

 

 3. Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses. Ausgangsgemäss 

sind die Kosten des Verfahrens der Rekurrentin aufzuerlegen (§ 151 Abs. 1 StG). Eine 

Prozessentschädigung wurde nicht verlangt. 

 

- 13 - 
 
 
 

1 QS.2012.3 

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer: 

 

 

1. Der Rekurs wird abgewiesen.  

 

[…]