# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bf1906b-8f06-57f5-bb25-2b971dbee73a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 03.02.2004 A/326/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-326-2003_2004-02-03.pdf

## Full Text

- 1 - 

 

 

 _____________ 

 

A/326/2003 TPE  

  

     

 

 

 

 

 

 

 

 

du 3 février 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur R.____ 

représenté par Me Anne Reiser, avocate 

 

 

 

  contre 

 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE DE CONSTRUCTIONS 

 

  et 

 

DEPARTEMENT DE L'AMENAGEMENT, DE L'EQUIPEMENT ET DU LOGEMENT 

 

  et 

 

FONDATION DE VALORISATION DES ACTIFS DE LA BANQUE CANTONALE 

DE GENEVE 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/326/2003 TPE  

EN FAIT 

 

 

1.  La Banque hypothécaire du canton de Genève 

(ci-après: la banque hypothécaire) a octroyé en date du 

29 avril 1985 un prêt à terme fixe d'un montant de 

CHF 450'000.- à Monsieur ___ R._____ (ci-après: M. 

R._____ ou le recourant) destiné à l'acquisition de trois 

appartements Nos 6.03, 4.02, 4.01 ainsi que de l'arcade 

No 2.01 de l'immeuble sis _________ à Genève.  

 

  A titre de garantie de ce prêt, le recourant a 

notamment remis en nantissement les certificats d'actions 

Nos 1, 4, 6 et 12  de la SI S._____ (ci-après: SI 

S._____) relatifs aux appartements en question ainsi qu'à 

l'arcade. 

 

  A cette occasion, le recourant a signé un acte de 

nantissement général ainsi qu'une déclaration de pouvoir 

en faveur de la banque hypothécaire pour exercer les 

droits sociaux attachés aux actions pendant toute la 

durée du gage. 

 

2.  Le 18 décembre 1985, la banque hypothécaire a 

octroyé au recourant un crédit de CHF 200'000.- garanti 

par les mêmes certificats d'actions déjà nantis dans le 

cadre du prêt à terme fixe cité ci-dessus. 

 

3.  En date du 27 juillet 1988, la banque hypothécaire 

a augmenté le prêt à terme fixe accordé initialement de 

CHF 349'000.- pour le porter à CHF 790'000.-. Le prêt 

était toujours garanti par le nantissement des 

certificats d'actions relatifs aux appartements et à 

l'arcade désignés ci-dessus sous chiffre 1. 

 

4.  Le 31 mai 1989 la banque hypothécaire a consenti 

un nouveau prêt à terme fixe à M. R._____ d'un montant de 

CHF 300'000.- destiné à l'acquisition de l'appartement 

No 5.03 situé dans le même immeuble. 

 

  Comme garantie de ce prêt, le recourant a mis en 

nantissement le certificat d'actions No 9 de la 

SI S._____ correspondant à l'appartement précité. Il a en 

outre signé un acte de nantissement général et une 

déclaration de pouvoir en faveur de la banque 

hypothécaire. 

 

5.  Le 12 avril 1989 la banque hypothécaire a encore 

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consenti au recourant un prêt à terme fixe d'un montant 

de CHF 1'504'000.- destiné à l'acquisition de deux 

appartements de trois pièces habitables et de deux 

appartements de cinq pièces habitables Nos 3.01, 3.02, 

3.03 et 4.01 dans l'immeuble sis _________ à Versoix.      

 

  A titre de garantie de ce prêt, M. R._____ a remis 

en nantissement les certificats d'actions Nos 7, 8, 9 et 

13 de la SI V._____(ci-après: la SI V._____) relatifs aux 

appartements précités et a signé de plus un acte de 

nantissement général ainsi qu'une déclaration de pouvoir 

en faveur de la banque hypothécaire. 

 

6.  Suite à la fusion de la Caisse d'épargne de la 

République et canton de Genève et de la banque 

hypothécaire du canton de Genève du 1er janvier 1994, la 

banque cantonale de Genève (ci-après: BCGE), a repris 

tous les droits et obligations antérieurs de ces deux 

établissements bancaires, notamment les contrats de prêts 

visés ci-dessus. 

 

7.  Conformément à la loi 8194 adoptée par le Grand 

Conseil le 19 mai 2000, la BCGE a cédé à la Fondation de 

valorisation des actifs de la banque cantonale de Genève 

(ci-après: la Fondation) les créances susmentionnées, 

avec effet au 30 juin 2000. Le recourant en a été informé 

par plis du 15 janvier 2001. 

 

8.  Par courriers du 28 janvier 2002, la Fondation a 

dénoncé au remboursement les prêts à terme fixe octroyés  

au recourant avec effet au 31 juillet 2002. 

 

  Dans ce délai le recourant devait rembourser les 

montants suivants: 

 

 - CHF 720'343,90 (prêt garanti par les certificats 

d'actions Nos 1,4,6 et 12 de la SI S._____) 

 - CHF 351'822,50 (prêt garanti par le certificat d'action 

No 9 de la SI S._____) 

 - CHF 1'711'528,70 (prêt garanti par les certificats 

d'actions Nos 7,8,9 et 13 de la SI V.____).  

 

9.  Par lettre du 30 septembre 2002, la Fondation, se 

référant à l'article 10 de l'acte de nantissement, a 

informé le recourant qu'elle déclarait acquérir par 

compensation de créances les gages mobiliers, soit les 

certificats d'actions de la SI S._____ pour le prix de 

CHF 440'000.-. 

 

  - 4 - 

 

 

 

  Ce prix de vente correspondait à la meilleure 

offre de tiers reçue pour ces objets, formulée par M. ___ 

B.____ le 17 mai 2002. 

 

  Cette opération laissait un découvert après 

compensation de CHF 1'067'744,85 en faveur de la 

Fondation. 

 

10.  Toujours par lettre du 30 septembre 2002, la 

Fondation, faisant référence à l'article 10 de l'acte de 

nantissement, a informé le recourant qu'elle déclarait 

acquérir par compensation de créances les gages 

mobiliers, soit les certificats d'actions de la SI V.____ 

pour le prix de CHF 457'000.-. 

 

  Ce prix de vente correspondait à la meilleure 

offre de tiers reçue pour ces objets, formulée par M. 

B.___ le 26 novembre 2001. 

 

  Cette opération laissait un découvert après 

compensation de CHF 1'254'528,70 en faveur de la 

Fondation. 

 

11.  A la même date, la Fondation a déposé au 

département de l'aménagement de l'équipement et du 

logement (ci-après: DAEL) deux requêtes en autorisation 

d'aliéner les appartements rattachés auxdits certificats 

d'actions, soit quatre appartements de 3 pièces Nos 4.01, 

4.03, 5.03, 6.03 dans l'immeuble boulevard S._____ 62 et 

deux appartements de 3 pièces ainsi que deux appartements 

de 5 pièces Nos 3.01, 3.02, 3.03, 4.01 dans l'immeuble 

______ à Versoix. 

 

  Sur les deux formulaires le nom de M. R._____ 

figurait sous la rubrique "requérant (vendeur)" tandis 

que la Fondation était désignée comme "mandataire 

éventuel" du vendeur. Au chiffre 5, sous rubrique 

"acquéreur" figurait le nom de la Fondation. Comme motif 

de la vente, il était précisé qu'il s'agissait de la 

réalisation de gage mobilier par rachat. Les formulaires 

étaient signés par la Fondation. 

 

12.  Par arrêté du 9 octobre 2002, No VA 7752, le DAEL 

a délivré l'autorisation d'aliéner les quatre certificats 

indivisibles d'actions auxquels sont rattachés les droits 

de louer les appartements Nos 3.01, 3.02, 3.03 et 4.01 de 

l'immeuble _______ à Versoix. Cet arrêté a été publié 

dans la FAO du 14 octobre 2002. 

 

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  Par arrêté du 1er novembre 2002, No VA 7753, le 

DAEL a délivré l'autorisation d'aliéner les quatre 

certificats indivisibles d'actions auxquels sont attachés 

les quatre appartements Nos 4.01, 4.03, 5.03 et 6.03 dans 

l'immeuble 62, boulevard de S._____ en faveur de la 

Fondation. Cet arrêté a été publié dans la FAO du 

6 novembre 2002. 

  

13.  Dans un courrier du 6 novembre 2002, la Fondation 

rappelait au recourant que l'article 10 de l'acte de 

nantissement qu'il avait souscrit l'autorisait à vendre 

les objets du gage si la créance était exigible et qu'à 

teneur de la jurisprudence l'acquisition du gage par le 

créancier était admise lorsque les conditions auxquelles 

elle était soumise protégeaient convenablement les 

intérêts du débiteur. 

 

14.  M. R._____ a recouru auprès de la commission 

cantonale de recours en matière de constructions 

(ci-après: la commission) contre la délivrance de ces 

autorisations le 8 novembre 2002 en faisant valoir qu'il 

n'avait signé aucune requête en autorisation d'aliéner et 

qu'il était en conflit avec la Fondation. Il se prévalait 

de l'article 12 du Règlement d'application de la loi sur 

les démolitions, transformations et rénovations de 

maisons d'habitation (RDTR - L 5 20 01) selon lequel il 

incombe au vendeur et non à l'acquéreur de requérir 

l'autorisation de vendre. Il concluait à l'annulation des 

autorisations. 

 

15.  Le DAEL, dans un pli du 14 novembre 2002, a 

indiqué au recourant que les objections qu'il faisait 

valoir avaient trait à des considérations de droit privé 

et qu'elles étaient sans incidence sur les autorisations 

d'aliéner accordées. 

 

16.  Dans ses observations écrites, la Fondation a 

contesté la qualité pour recourir de M. R._____ en 

indiquant qu'elle s'était valablement substituée à lui en 

qualité de propriétaire et que celui-ci, en tant 

qu'ancien propriétaire, n'était pas directement touché 

par la décision attaquée. 

 

  Elle faisait ensuite référence à l'acte de 

nantissement ainsi qu'à la jurisprudence affirmant que sa 

qualité de propriétaire des certificats d'actions était 

indiscutable. Elle ajoutait que toute contestation 

découlant de l'acte de nantissement échappait à la LDTR 

puisqu'il s'agissait d'un litige de droit privé. Elle 

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précisait que le recourant n'avait intenté aucune action 

de droit privé à l'encontre de la Fondation. Elle 

concluait au rejet du recours. 

 

  Elle demandait également le retrait de l'effet 

suspensif au recours afin qu'elle puisse participer à la 

seconde liquidation partielle de la SI S._____ et de la 

SI V._____ pour pouvoir bénéficier des allégements 

fiscaux. 

 

17.  Lors de l'audience de comparution personnelle des 

parties qui s'est tenue devant la commission, les 

représentants de la Fondation ont répété que celle-ci se 

considérait comme propriétaire à partir du 30 septembre 

2002, date à laquelle le recourant avait été informé 

qu'elle acquerrait par compensation de créances les gages 

sur les certificats d'actions. 

 

  Le recourant a objecté que la Fondation n'était 

pas devenue propriétaire d'après les règles du droit 

civil et qu'elle n'avait pas acheté au prix du marché de 

sorte que cela lui causait un préjudice. 

 

  Le DAEL a relevé qu'il n'entrait pas en matière 

sur la qualité du vendeur et que s'agissant de 

l'application de l'article 39 de la loi sur les 

démolitions, transformations et rénovations de maisons 

d'habitation (LDTR - L 5 20) les conditions étaient 

réalisées. 

 

  A l'issue de l'audience les parties ont déposé 

copie d'un échange de correspondance intervenu avec 

Me Roulet, conseil des administrateurs des SI, duquel il 

ressortait que les conseils d'administration de la SI 

S._____ et de la SI V._____ avaient pris la décision 

d'inscrire la Fondation en qualité d'actionnaire pour 

autant qu'elle s'acquitte des charges arriérées relatives 

aux appartements concernés. 

 

18.  Dans sa décision du 27 janvier 2003, la commission 

a joint les deux procédures. Elle a reconnu à M. R._____ 

la qualité pour recourir. Elle a rejeté la requête 

tendant à la levée de l'effet suspensif, les allégations 

de la Fondation n'ayant pas permis de considérer qu'il 

existait une lésion grave de ses intérêts. Elle a rejeté 

le recours considérant que la BCGE, cessionnaire des 

certificats d'actions, était au bénéfice d'une 

déclaration de pouvoir, signée à l'époque en faveur de la 

banque hypothécaire et qu'elle avait donc valablement 

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déposé la requête en autorisation de vente, conformément 

à l'article 12 RDTR. 

 

19.  Dans un courrier du 26 février 2003 adressé à 

Me Roulet, le recourant a fait interdiction d'inscrire la 

Fondation comme actionnaire de la SI S._____ et de la SI 

V.____ ou d'entreprendre toute autre démarche susceptible 

de lui porter préjudice.  

 

20.  Par écriture du 28 février 2003, M. R._____ a 

recouru à l'encontre de cette décision auprès du Tribunal 

administratif. Le recourant a invoqué la violation des 

articles 39 LDTR et 12 RDTR. Il s'est également prévalu 

de la violation des articles 891 et 894 du Code civil 

suisse du 10 décembre 1907 (CCS - RS 210). Il a conclu à 

l'annulation de la décision précitée ainsi qu'à 

l'annulation des arrêtés du DAEL autorisant la vente des 

appartements concernés.  

 

  La Fondation a conclu au rejet du recours en 

reprenant les arguments déjà développés précédemment.      

       

21.  A la connaissance du Tribunal, le recourant n'a 

ouvert aucune procédure devant les tribunaux civils. 

 

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile et transmis à la 

juridiction compétente, le recours est recevable à cet 

égard (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire 

du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a 

de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 

1985 - LPA - E 5 10). 

 

  En revanche, la question de la qualité pour 

recourir de M. R._____ peut rester indécise, compte tenu 

de l'issue du litige. 

 

2.  Le recourant invoque la violation des articles 891 

et 894 CCS qui traitent des droits du créancier gagiste 

et des modalités de réalisation du gage mobilier. 

 

  Il convient tout d'abord de relever que le 

contrôle du respect des droits réels reste dévolu aux 

tribunaux civils. Le recourant ne peut donc invoquer des 

dispositions de droit civil à l'appui de son recours 

interjeté à l'encontre d'autorisations d'aliéner relevant 

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exclusivement du droit public. Les griefs relatifs au 

respect des règles de droit civil sont dès lors 

irrecevables.    

 

3.  Ensuite, il se prévaut d'une violation de 

l'article 39 LDTR. 

 

  Force est de constater, en lisant les griefs 

formulés par le recourant, que celui-ci n'allègue 

nullement que les conditions d'octroi d'autorisations 

posées par l'article 39 LDTR ne sont pas remplies. De 

même, il ne conteste pas la véracité des éléments de fait 

sur lesquels s'est basé le DAEL pour  accorder les 

autorisations demandées. 

 

  En effet, le seul grief dont se prévaut le 

recourant en réalité, est que le formulaire de requête 

d'autorisation d'aliéner dont il n'est pas fait mention à 

l'article 39 LDTR, n'a pas été rempli par ses soins mais 

par la Fondation. 

 

  Au vu de ce qui précède, le DAEL n'a aucunement 

violé l'article 39 LDTR. Ce grief doit ainsi être rejeté.  

     

4.  Enfin, le recourant fait valoir la violation de 

l'article 12 RDTR. 

 

 a. A teneur de l'article 12 RDTR alinéa 1, le 

vendeur, qui a l'obligation de solliciter l'autorisation 

prévue à l'article 39, alinéa 1, de la loi, adresse, à 

l'aide du formulaire ad hoc et avant la conclusion de 

l'aliénation, une requête au département. 

 

  En son alinéa 2 l'article 12 RDTR prévoit que le 

formulaire ad hoc a pour but notamment de localiser 

l'appartement mis en vente, de connaître son statut, la 

désignation du propriétaire, de l'acquéreur, du locataire 

éventuel, le descriptif de l'appartement et ses 

conditions de vente. 

 

  En l'espèce, les formulaires ad hoc ont été 

remplis par la Fondation, agissant pour le compte du 

vendeur soit M. R._____. Celui-ci fait valoir qu'il n'a 

jamais donné de mandat dans ce sens à la Fondation. Il 

est vrai que lors de l'octroi des prêts à terme fixe, le 

recourant a signé des pouvoirs en faveur de la banque, 

respectivement de la Fondation, mais ceux-ci étaient 

limités à l'exercice des droits sociaux attachés aux 

actions remises en nantissement. 

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  De plus, quand bien même la Fondation serait 

devenue propriétaire des certificats d'actions remis en 

nantissement par simple déclaration du 30 septembre 2002, 

conformément a l'article 10 des actes de nantissement, 

l'opération immobilière ainsi couverte correspond bien à 

une aliénation entre M. R._____ et la Fondation au sens 

de la LDTR. C'est donc à juste titre que M. R._____ 

figure en qualité de propriétaire vendeur sur le 

formulaire de la requête en autorisation d'aliéner. 

 

  A ce stade, la question est donc de savoir si le 

fait que les formulaires aient été remplis par la 

Fondation, en lieu et place du recourant, entraîne la 

nullité des requêtes et partant, la nullité des 

autorisations d'aliéner délivrées par le DAEL.  

 

 b. La Constitution genevoise consacre formellement le 

principe de la séparation des pouvoirs qui a pour 

conséquence le principe de la légalité ou de la 

suprématie de la loi. La Constitution genevoise attribue 

la fonction législative au Grand Conseil (art. 70) et 

confie au Conseil d'Etat le pouvoir exécutif, ainsi que 

l'administration générale du canton (art. 101). Elle 

charge plus particulièrement cette autorité d'exécuter 

les lois, de prendre à cet effet les règlements et 

arrêtés nécessaires, d'édicter les règlements de police 

dans les limites fixées par la loi (art. 116 et 125). 

 

  La Constitution genevoise n'accorde pas au Conseil 

d'Etat un pouvoir législatif propre. Le Conseil d'Etat 

doit donc se cantonner dans des mesures d'exécution de la 

loi et ne pourrait à la rigueur compléter la loi qu'en 

cas de lacune proprement dite (RDAF 1980, p. 40 et les 

références citées par cet arrêt). 

 

  Selon le Tribunal fédéral, "l'ordonnance 

d'exécution ne peut disposer qu'intra legem et non pas 

praeter legem. Elle peut établir des règles 

complémentaires de procédure, préciser et détailler 

certaines dispositions de la loi, éventuellement en 

combler de véritables lacunes; mais à moins d'une 

délégation expresse, elle ne peut pas poser de nouvelles 

règles qui restreindraient les droits des administrés ou 

leur imposeraient des obligations, même si ces règles 

sont encore conformes au but de la loi [...]. Les limites 

exactes du pouvoir d'édicter des règlements d'exécution 

sont cependant difficiles à préciser in concreto, et l'on 

peut les étendre plus ou moins"(ATA M. du 12 janvier 1983 

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consid. 4 - 81.JP.39 et les références citées).    

 

  La LDTR n'émet aucune exigence de forme quant à la 

manière dont l'autorisation d'aliéner doit être requise. 

Les modalités sont fixées par le règlement uniquement. 

Celui-ci stipule que la requête doit être adressée au 

DAEL par le vendeur. Cette exigence n'est donc pas posée 

par la loi mais par le règlement. Au vu de ce qui 

précède, elle n'apparaît pas comme une condition légale 

supplémentaire à l'obtention de l'autorisation, mais 

plutôt comme une règle d'ordre destinée à assurer 

l'application de la loi. Il est d'ailleurs significatif 

que le RDTR n'indique pas que la requête doit être 

remplie par le vendeur à peine de nullité. En 

conséquence, le fait qu'elle n'ait pas été remplie par le 

vendeur ne pourrait entraîner sa nullité que si de ce 

fait elle allait à l'encontre du but poursuivi par la 

LDTR. 

      

 c.  Selon la jurisprudence constante du Tribunal 

fédéral, la loi s'interprète en premier lieu selon sa 

lettre (interprétation littérale). Si le texte légal 

n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations 

de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la 

véritable portée de la norme, en la dégageant de sa 

relation avec d'autres dispositions légales, de son 

contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, 

singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation 

téléologique), ainsi que de la volonté du législateur 

telle qu'elle ressort notamment de travaux préparatoires 

(interprétation historique) (ATF 129 V 258 consid. 5.1 

p.263/264 et les références citées). Le sens qu'elle 

prend dans son contexte est également important. En 

outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il 

faut choisir celle qui est conforme à la Constitution 

(ATF 119 Ia 248, 117 Ia 331 et les arrêts cités.). 

 

 d. La LDTR a pour but de préserver l'habitation et 

les conditions de vie existantes ainsi que le caractère 

actuel de l'habitat dans les zones de construction 

mentionnées à l'article 2 LDTR, en restreignant notamment 

le changement d'affectation des maisons d'habitation et 

l'aliénation  des appartements destinés à la location 

(article premier alinéa premier et 2 lettres a et c 

LDTR). Le Tribunal fédéral a déjà reconnu à de nombreuses 

reprises que la LDTR, et notamment les dispositions sur 

l'aliénation d'appartements, poursuivait un intérêt 

public prépondérant en cherchant à combattre la pénurie 

de  logements locatifs en poursuivant une politique 

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sociale en faveur des locataires (ATF 113 Ia 23 consid. 

3a p. 26; ATA U du 26 juin 2001 A/188/2001-TPE et les 

références citées). 

 

  Au vu de ce qui précède, la LDTR poursuit un but 

d'intérêt public. Elle n'a pas pour objectif de contrôler 

la régularité des opérations immobilières, ou qui leur 

sont assimilées, d'un point de vue civil. Ainsi, le refus 

d'octroi d'autorisation selon l'article 39 LDTR n'a pas 

pour effet d'invalider une vente d'un point de vue 

purement civil. A ce titre, l'alinéa 2 de l'article 12 

énumère les informations qui doivent figurer sur le 

formulaire et que le DAEL doit connaître pour pouvoir 

délivrer l'autorisation en connaissance de cause : 

localiser l'appartement mis en vente, connaître son 

statut, désignation du propriétaire, de l'acquéreur, du 

locataire éventuel, descriptif de l'appartement et 

conditions de vente. 

 

  En l'espèce, les formulaires contiennent toutes 

ces indications et exposent clairement sous la rubrique 

"motif de la vente" qu'il s'agit de la réalisation d'un 

gage mobilier. La spécificité de l'opération explique à 

elle seule la présentation particulière du formulaire. 

Les exigences de la LDTR et du RDTR sont donc remplies et 

le recours doit être rejeté.   

 

5.  Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge 

du recourant, qui succombe. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   au fond : 

 

   rejette, dans la mesure où il  est 

recevable, le recours interjeté le 28 février 2003 par M. 

R._____ contre la décision de la commission cantonale de  

recours en matière de constructions du 27 janvier 2003; 

 

   met à la charge du recourant un 

émolument de CHF 1'500.-; 

  

   communique le présent arrêt à 

Me Anne Reiser, avocate du recourant, à la commission 

cantonale de recours en matière de constructions ainsi 

qu'au département de l'aménagement, de l'équipement et du 

logement. 

 

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Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mmes Bovy, Bonnefemme-Hurni, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

 M. Tonossi F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   N. Mega