# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c4c9dbd-53f4-501e-9823-f83e1c5abbb4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 03.10.2008 AA070136
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070136_2008-10-03.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070136/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner,

Reinhard Oertli, Matthias Brunner und Georg Nägeli sowie der ju-

ristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 3. Oktober 2008

in Sachen

R,
…,

Klägerin, Erstappellantin, Zweitappellatin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt …

gegen

1. W,
…,

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 1

2. S,
…,

Beklagter, Erstappellat, Zweitappellant und Beschwerdegegner 2
1 vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend Erbunwürdigkeit und Testamentsungültigkeit

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil und einen Beschluss der
II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2007
(LB050089/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Der damals 81-jährige L (Erblasser) suchte mittels eines in der NZZ vom

26./27. Oktober 1991 erschienenen Inserats eine unter 62-jährige Lebenspartne-

rin. Die Beklagte 1 meldete sich auf dieses Inserat und es entwickelte sich in der

Folge eine Liebesbeziehung zwischen den beiden. Am 24. Juni 1992 verfasste

der Erblasser ein Testament, in welchem er die Beklagte 1 mit 25 % seines bei

seinem Tod vorhandenen Wertschriften- und Barvermögens sowie dem Wohn-

mobil bedachte (BG act. 5/1). Am 12. April 1994 schlossen der Erblasser und die

Beklagte 1 eine Vereinbarung und gaben zwei Erklärungen über die Finanzierung

eines Hauskaufs und über die künftige Pflege und Betreuung des Erblassers ab

(BG act. 147/2). Am 24. Juni 1994 beantragte der Bruder des Erblassers eine Bei-

ratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB mit der Begründung, der Erb-

lasser setze sich wegen Verpflichtungen in Millionenhöhe gegenüber seiner jun-

gen Freundin der Verarmung aus (BG act. 147/21). Mit Beschluss des Bezirksrats

M vom 8. Februar 1995 wurde eine kombinierte Beiratschaft für den Erblasser

und eine Vertretungsbeistandschaft zur Interessewahrung des Erblassers bezüg-

lich der Abmachungen vom 12. April 1994 angeordnet (BG act. 147/1). Der Erb-

lasser verunfallte am 11. März 1995 mit dem Fahrrad und war in der Folge vom

13. März bis 15. Juni 1995 im Spital N hospitalisiert. Der Beirat erstattete namens

des Erblassers am 14. März 1995 Strafanzeige gegen die Beklagte 1 (BG act.

4/24). In der Folge wurde gegen die Beklagte 1 unter anderem wegen Betrugs

und Aussetzung zum Nachteil des Erblassers ermittelt und auch angeklagt.

Zweitinstanzlich wurde die Beklagte 1 bezüglich die den Erblasser betreffenden

Vorwürfe freigesprochen (BG act. 90). Am 15. Juni 1995 konnte der Erblasser das

Spital verlassen und lebte in der Folge bei der Beklagten 1. Am 18. November

1995 wurde der Erblasser notfallmässig ins Spital W eingeliefert, aus welchem er

am 25. Januar 1996 ins Pflegeheim S in G überwiesen wurde. Einen Tag später,

am 26. Januar 1996 starb der Erblasser im 86. Altersjahr in G. In der Folge wur-

den ein Erbvertrag vom 9. Februar 1978 und eigenhändige letztwillige Verfügun-

gen vom 16. November 1979, 24. Juni 1992, 27. März 1995, 6. November 1995,

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8. November 1995 und 17. November 1995 eröffnet und vorgemerkt, dass der

Beklagte 2 das Mandat als Willensvollstrecker angenommen habe (BG act. 5/1).

Mit Eingaben vom 4. Juni 1997 an das Bezirksgericht Y erhoben Sybille Helene

Q, R und T unter Beilage der betreffenden Weisungen drei Klagen, welche auf

Ungültigkeit mehrerer Testamente, auf Erbunwürdigkeit der Beklagten 1 und auf

Ungültigkeit der Einsetzung des Beklagten 2 als Willensvollstrecker lauten (BG

act. 2/1-3). Die Verfahren wurden mit Verfügung vom 20. Juni 1997 vereinigt (BG

act. 8). Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens starben Q und T. An ihre Stelle

trat die ursprüngliche Klägerin 2 R, die damit einzige Klägerin wurde. Zum weite-

ren Verlauf des umfangreichen Verfahrens kann auf die Prozessgeschichte im

Urteil des Bezirksgerichts Y vom 6. Juli 2005 verwiesen werden (BG act. 394 =

OG act. 407).

Mit dem genannten Urteil vom 6. Juli 2005 stellte das Bezirksgericht fest, dass die

letztwillige Verfügung vom 6. November 1995 ungültig sei. Die weiteren klägeri-

schen Rechtsbegehren wurden abgewiesen. Sodann stellte das Bezirksgericht

fest, dass die letztwilligen Verfügungen vom 2. (recte: 24.) Juni 1992, 27. März

1995, 8. November 1995 und 17. November 1995 gültig seien, dass die Beklagte

1 alleinige eingesetzte Erbin im Nachlass des Erblassers sei, dass verschiedene

einzeln aufgeführte Vermächtnisse auszurichten seien und dass der Beklagte 2

als Willensvollstrecker eingesetzt sei (OG act. 407 S. 114 f., Dispositiv Ziffern 1

und 2). Gegen dieses Urteil erhoben die Klägerin Teilberufung (BG act. 396) und

der Beklagte 2 Berufung (BG act. 397).

Mit Beschluss vom 28. August 2007 merkte das Obergericht (II. Zivilkammer) vor,

dass die Dispositiv-Ziffern des bezirksgerichtlichen Urteils vom 6. Juli 2005 be-

treffend Ungültigkeit die letztwillige Verfügung vom 6. November 1995 und die

Ausrichtung von Vermächtnissen in Rechtskraft erwachsen seien. Mit gleichzeitig

ergangenem Urteil stellte das Obergericht fest, dass die letztwilligen Verfügungen

vom 24. Juni 1992, 27. März 1995, 8. November 1995 und 17. November 1995

gültig seien, dass die Beklagte 1 alleinige eingesetzte Erbin im Nachlass des

Erblassers sei, dass verschiedene einzeln aufgeführte Vermächtnisse auszurich-

ten seien und dass der Beklagte 2 als Willensvollstrecker eingesetzt sei (OG act.

484 = KG act. 2).

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2. Mit Eingabe vom 13. September 2007 erhob die Klägerin einstweilige Nichtig-

keitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das obergerichtliche Urteil vom 28. Au-

gust 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zu-

rückzuweisen (KG act. 1 S. 2 f.). Zugleich stellte die Klägerin das Begehren, der

Nichtigkeitsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu verleihen (S. 4). Der Präsident

des Kassationsgerichts verlieh der Beschwerde mit Verfügung vom 17. Septem-

ber 2007 aufschiebende Wirkung und setzte der Klägerin Frist zur Leistung einer

Prozesskaution an (KG act. 5). Die Klägerin leistete diese Kaution rechtzeitig (KG

act. 9) und reichte innert laufender Beschwerdefrist eine ergänzende Nichtigkeits-

beschwerde mit unveränderten Anträgen ein (KG act. 10).

Die Beklagte 1 beantragt, es sei die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit

auf die einzutreten sei (KG act. 14 S. 2). Der Beklagte 2 beantragt, soweit die

Nichtigkeitsbeschwerde ihn betreffe, ebenfalls Abweisung derselben, soweit auf

sie einzutreten sei (KG act. 19 S. 3). Das Obergericht verzichtet auf eine Ver-

nehmlassung (KG act. 13).

 II.

1. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfah-

rens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret

mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nich-

tigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziffer 3

ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen Stel-

len des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen,

aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es

ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vor-

instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau

darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf

Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tat-

sächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wor-

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den sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien

nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er

sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kom-

mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288;

Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich

1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

2. In ihrer ursprünglichen Beschwerdeschrift rügt die Beschwerdeführerin, die Vo-

rinstanzen hätten eine falsche Beweislastverteilung bezüglich der behaupteten

Urteilsunfähigkeit des Erblassers vorgenommen, und setzt sich eingehend mit der

Bundesgerichtspraxis insbesondere zu Art. 8 ZGB auseinander. Sie erkennt, dass

die Frage nach der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB umfasst sei und insoweit

als eine Frage des Bundesrechts grundsätzlich mittels der Beschwerde in Zivilsa-

chen dem Bundesgericht zu unterbreiten sei. Dies würde es an sich dem Kassati-

onsgericht verbieten, auf entsprechende Rügen im Rahmen des kantonalen Nich-

tigkeitsbeschwerdeverfahrens einzutreten. Soweit indessen die Vorinstanz über

den massgeblichen Sachverhalt positive Feststellungen getroffen habe, sei nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der Beweislastverteilung ge-

genstandslos und es spiele keine Rolle mehr, welcher Partei im kantonalen Ver-

fahren der Beweis auferlegt worden sei. Die Beschwerdeführerin kommt zum

Schluss, das Obergericht hätte die Beweislast im vorliegenden Fall zwingend um-

kehren und die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin in der Berufungsbe-

gründung schützen müssen (KG act. 1 S. 22 - 25 Rz 44 - 51).

Ob im vorliegenden Fall die Frage nach der Beweislastverteilung gegenstandslos

geworden sei und ob die Beweislastverteilung hätte umgekehrt werden müssen,

bleibt eine Frage der Anwendung von Bundesrecht, welche der Beschwerde an

das Bundesgericht untersteht und nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu

prüfen ist (Art. 95 lit. a BGG, § 285 ZPO). Diesbezüglich ist auf die Beschwerde

nicht einzutreten.

3. Das Obergericht hält fest, die Beschwerdeführerin rüge im Berufungsverfahren

mehrmals, der Beweisauflagebeschluss des Bezirksgerichts vom 6. März 2003

sei verfassungswidrig und verletze ihr Recht auf Beweis. Dieser Vorwurf sei un-

begründet. Im erstinstanzlichen Verfahren habe sich die Beschwerdeführerin in

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diesem Zusammenhang selbst noch sehr zurückhaltend ausgedrückt. So habe sie

in ihrer Beweisantretungsschrift lediglich ausgeführt, das Beweisthema sei im

Beweisauflagebeschluss sehr eng eingegrenzt worden (BG act. 211 S. 3). In die-

ser Feststellung sei nicht einmal ansatzweise der nunmehr erhobene Vorwurf

enthalten. Nachdem ein grosser Teil der Zeugen befragt worden sei, sei die Be-

schwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Mai 2004 erneut an das Bezirksgericht

gelangt und habe die prozessualen Anträge gestellt, es sei auf die Erstellung des

forensisch-psychiatrischen Gutachtens bezüglich der Testier- bzw. Urteilsfähigkeit

des Erblassers durch den vom Gericht ernannten Gutachter zu verzichten, even-

tualiter sei der Gutachter gleichzeitig zu beauftragen, ein psychiatrisches Gut-

achten über die Beschwerdegegnerin 1 zu erstellen, das über ihre Person, ihren

Charakter und ihre Fähigkeit, anderen Personen und insbesondere dem Erblasser

ihren Willen aufzuzwingen, Auskunft gebe. Der Gutachter sei sodann zu beauftra-

gen, auf Grund dieser Erkenntnisse die Urteils- bzw. Testierfähigkeit des Erblas-

sers unter den konkreten Umständen, als die angefochtenen Testamente ent-

standen seien, zu beurteilen. Zur Begründung habe die Beschwerdeführerin in er-

ster Linie ausgeführt, das Gutachten erscheine auf Grund der bereits abgenom-

menen Beweismittel als überflüssig, sei doch die (partielle) Testier- bzw. Urteil-

sunfähigkeit des Erblassers im massgebenden Zeitraum auf Grund der bereits

abgenommenen Beweismittel erstellt (BG act. 331 S. 2). Mit Beschluss vom 25.

Mai 2004 habe das Bezirksgericht sowohl den Haupt- als auch den Eventualan-

trag der Beschwerdeführerin abgewiesen. Indem die Beschwerdeführerin wäh-

rend der Durchführung des Beweisverfahrens diesen prozessualen Hauptantrag

gestellt habe, habe sie ausdrücklich ihre Überzeugung bekundet, dass der Beweis

der Testier- bzw. Urteilsunfähigkeit des Erblassers in den kritischen Zeitpunkten

ihres Erachtens erbracht sei. Dieses prozessuale Verhalten der Beschwerdefüh-

rerin lasse für ihre in diesem Zusammenhang im Berufungsverfahren erhobenen

Rügen formeller Natur keinen Raum (KG act. 2 S. 16 f. Erw. II(2 und 3).

Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer ursprünglichen Beschwerdeschrift die Fest-

stellung des Obergerichts als unhaltbar und aktenwidrig, mit dem Vorbringen, das

Beweisthema sei im Beweisauflagebeschluss vom 6. März 2003 sehr eingegrenzt

worden, habe sie nicht einmal ansatzweise den Vorwurf erhoben, der Beweisauf-

lagebeschluss des Bezirksgerichts vom 6. März 2003 sei verfassungswidrig und

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verletze ihr Recht auf Beweis. Sie habe in ihrer Beweisantretungsschrift ausge-

führt (BG act. 211 = KG act. 3/6 S. 3 f):

"Das Beweisthema wurde im Beweisauflagebeschluss vom 6. März 2003 sehr eng einge-
grenzt. Um indessen das ausserordentliche Abhängigkeitsverhältnis des Erblassers von der
Beklagten bzw. dessen Handlungsunfähigkeit ihr gegenüber zu verstehen und zu erfassen,
ist es unabdingbar, die Entwicklung und das gesamte Umfeld dieser Beziehung miteinzube-
ziehen. Es ist deshalb unerlässlich, dass zu einzelnen der vom Gericht vorgegebenen Be-
weissätze Unterbeweissätze aufgestellt und ergänzende Ausführungen gemacht werden ...
bzw. dass zu den eng formulierten Beweissätzen auch Beweismittel genannt werden kön-
nen, die die spezifische Handlungsunfähigkeit von + L, die Unfähigkeit, sich gegenüber der
Beklagten durchzusetzen, insgesamt aufzeigen. Dies ist umso notwendiger, als die Be-
klagte den Erblasser in den letzten Wochen seines Lebens, als die hier zur Diskussion ste-
henden Testamente entstanden, praktisch vollständig isolierte ... Es erweist sich angesichts
des umfassenden Aktenmaterials sodann als unumgänglich, bei vielen der bezeichneten
Dokumente den jeweiligen Sachzusammenhang zu nennen, der damit näher i.S. eines Un-
terbeweissatzes bewiesen werden soll..."

Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Obergericht aus dieser Passage folgere,

die Beschwerdeführerin habe damit den Vorwurf, der Beweisauflagebeschluss

des Bezirksgerichts sei verfassungswidrig und verletze ihr Recht auf Beweis, nicht

einmal ansatzweise erhoben (KG act. 1 S. 18f. Rz 35 - 37).

Wenn das Obergericht dafür halte, indem die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe

vom 18. Mai 2004 (BG act. 331 = KG act. 3/7) an das Bezirksgericht den Antrag

gestellt habe, es sei auf die Erstellung des forensisch-psychiatrischen Gutachtens

bezüglich der Testier- bzw. Urteilsfähigkeit des Erblassers durch den vom Gericht

ernannten Gutachter zu verzichten, hätte sie ihre Überzeugung bekundet, dass

der Beweis der Testier- bzw. Urteilsunfähigkeit des Erblassers in den kritischen

Zeitpunkten ihres Erachtens erbracht sei, übersehe es offensichtlich, dass die Be-

schwerdeführerin diesen prozessualen Hauptantrag deshalb gestellt habe, weil

das vom Bezirksgericht in Auftrag gegebene Gutachten zum vornherein als un-

taugliches Beweismittel erscheine. Weiter übersehe das Obergericht, dass die

Beschwerdeführerin zusammen mit dem erwähnten Hauptantrag einen Eventua-

lantrag gestellt habe, ein psychiatrisches Gutachten über die Beschwerdegegne-

rin 1 zu erstellen. Das Obergericht sei in Willkür verfallen und hätte keinesfalls

annehmen dürfen, die Beschwerdeführerin sei mit ihren Rügen, wonach der Be-

weisauflagebeschluss des Bezirksgerichts vom 6. März 2003 verfassungswidrig

sei und ihr Recht auf Beweis verletze, im Berufungsverfahren ausgeschlossen

(KG act. 1 S. 19 - 21 Rz 38 - 43).

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b) Die zitierte Vorbemerkung in der 47 Seiten umfassenden Beweisantretungs-

schrift vom 19. Mai 2003 (BG act. 211) enthält eine Kritik am Aufbau des Beweis-

auflagebeschlusses vom 6. März 2003 (BG act. 196), indem dieser das Be-

weisthema eng eingrenze. Es sei deshalb unabdingbar, dass zu einzelnen der

vorgegebenen Beweissätze Unterbeweissätze aufgestellt und ergänzende Aus-

führungen gemacht würden bzw. dass zu den eng formulierten Beweissätzen

auch Beweismittel genannt werden könnten, die die spezifische Handlungsunfä-

higkeit von L, die Unfähigkeit, sich gegenüber der Beschwerdegegnerin durchzu-

setzen, insgesamt aufzeigten. In der Folge nannte die Beschwerdeführerin ihre

Beweismittel und gab ergänzende Erläuterungen ab. Die Beschwerdeführerin

machte jedoch nicht geltend, die aus ihrer Sicht enge Eingrenzung des Be-

weisthemas im Beweisauflagebeschluss verunmögliche ihr die Beweisführung,

verletze also ihr Recht auf Beweis, und es sei daher der Beweisauflagebeschluss

verfassungswidrig.

Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2004 einen

Hauptantrag auf Verzicht der Erstellung des Gutachtens durch Dr. K bezüglich der

Testier- bzw. Urteilsfähigkeit des Erblassers und einen Eventualantrag auf Er-

stellung eines psychiatrischen Gutachtens über die Beschwerdegegnerin 1 stellte

und dass sie den Hauptantrag unter anderem mit Untauglichkeit des Vorgehens

bei der Erstellung des Gutachtens begründete (OG act. 331 S. 2 und 12 ff.). In er-

ster Linie begründete die Beschwerdeführerin ihren Antrag jedoch damit, dass

das Beweisergebnis bereits auf Grund der bereits durchgeführten Zeugeneinver-

nahmen und der im Recht liegenden Unterlagen feststehe. Sie begründete aus-

führlich, weshalb sich aus den bereits vorliegenden Beweisen ergebe, dass der

Erblasser bei der Erstellung der Testamente im Jahre 1995 generell oder zumin-

dest partiell urteilsunfähig gewesen sei (OG act. 331 S. 4 - 11 Rz. 2 - 30).

Damit bestätigte die Beschwerdeführerin, dass es ihr aus ihrer Sicht möglich ge-

wesen war, im Beweisverfahren, welches durch den Beweisauflagebeschluss

vom 6. März 2003 eingeleitet wurde, die notwendigen Beweise zu erbringen. Der

Beweisauflagebeschluss und die darin enthaltene angeblich enge Eingrenzung

des Beweisthemas hinderte sie nicht daran, ihr Recht auf Beweis und ihre verfas-

sungsmässigen Rechte auszuüben. Daran ändert nichts, dass die Beschwerde-

führerin im Zeitpunkt, als sie ihre besagten Haupt- und Eventualanträge stellte,

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das zu erwartende Beweisergebnis offenbar zu optimistisch einschätzte. Die Rü-

ge ist unbegründet.

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches

Gehör, indem das Obergericht seiner Begründungspflicht nicht nachkomme. Der

Entscheid des Bezirksgerichts habe 115 Seiten umfasst, die Berufungsbegrün-

dung 171 Seiten. Das Obergericht begnüge sich in seinem nur 39-seitigen Urteil

fast ausschliesslich mit dem Verweis auf die Erwägungen des Bezirksgericht.

Sein Urteil bestehe praktisch ausschliesslich aus theoretischen Erwägungen mit

anschliessendem Verweis gemäss § 161 GVG. Es gehe auf die von der Be-

schwerdeführerin im Berufungsverfahren detaillierten Beanstandungen der ein-

zelnen Feststellungen des Bezirksgerichts nicht ein und lasse wesentliche Aus-

führungen der Beschwerdeführerin ausser Acht. Es könne dem angefochtenen

Urteil nicht entnommen werden, dass das Obergericht die Argumentation der Be-

schwerdeführerin zur Kenntnis genommen habe (KG act. 10 S. 8 f. Rz 6).

Das Obergericht, so die Beschwerdeführerin weiter, halte auf Seite 32 des ange-

fochtenen Urteils fest, dass das Bezirksgericht mit der von diesem auf den Seiten

47 bis 50 seines Urteils vorgenommenen Beweiswürdigung betreffend die Te-

stierfähigkeit des Erblassers zu einem "überzeugenden Ergebnis" gelangt sei.

Das Obergericht habe sich allerdings mit der Beweiswürdigung des Bezirksge-

richts nicht auseinandergesetzt. Es sei auf die detaillierten und substantiierten

Einwände der Beschwerdeführerin auf den Seiten 17 - 30 und 71 - 88 ihrer Beru-

fungsbegründung (OG act. 425) zu dieser Beweiswürdigung des Bezirksgerichts

nicht eingegangen (KG act. 10 S. 10 Rz 9 f.).

Das Obergericht, so weiter die Beschwerdeführerin, halte unter "Materielles" ein-

leitend fest, die Beschwerdeführerin werfe der Beschwerdegegnerin 1 in erster Li-

nie vor, sie sei erbunwürdig (KG act. 2 S. 19 Erw. III/1). Die Beschwerdeführerin

habe diesbezüglich auf den Seiten 106 - 161 ihrer Berufungsschrift detailliert das

erstinstanzliche Urteil kritisiert. Das Obergericht begnüge sich zum Themenbe-

reich Erbunwürdigkeit mit Erwägungen auf lediglich fünf Seiten, wovon vier Seiten

die Wiedergabe der längst veralteten Lehre und überholter Rechtsprechung be-

träfen (KG act. 2 S. 198 - 24). Der für die Frage der Erbunwürdigkeit neue, bahn-

brechende Entscheid des Bundesgerichts in Sachen W.S. vom 6. Februar 2006

(BGE 132 III 305 ff., 310) sei vom Obergericht offenbar nicht zur Kenntnis ge-

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nommen oder übergangen worden, obwohl die Beschwerdeführerin bereits mit

der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 16. Februar 2005 (BG act. 384 S.

31 Ziffer 74 ff.) und mit der Berufungsreplik vom 7. Juni 2006 (OG act. 459) auf

die drei parallelen Entscheide des Bundesgerichts aufmerksam gemacht habe. In

der Folge gibt die Beschwerdeführerin die aus ihrer Sicht anwendbare Bundesge-

richtspraxis wieder und rügt, das Obergericht habe mit der Missachtung der bun-

desgerichtlichen Rechtsprechung zur Erbunwürdigkeit das rechtliche Gehör der

Beschwerdeführerin verletzt (KG act. 10 S. 10 - 12 Rz 11).

Das Obergericht nehme kaum je auf eine Stelle in den Rechtsschriften der Be-

schwerdeführerin konkret Bezug. Es habe unkritisch die Argumentation des Be-

zirksgerichts übernommen. Wenn die Beschwerdeführerin auf dreissig Seiten (Be-

rufungsbegründung [OG act. 425] S. 122 - 154) Ausführungen zu den Mängeln

des erstinstanzlichen Urteils im Zusammenhang mit den Konsequenzen des

Strafverfahrens auf den vorliegenden Prozess mache, so genüge die lapidare

Feststellung, das Bezirksgericht habe zu Recht festgestellt, dass im Zivilprozess

nicht das Strafverfahren neu aufgerollt werde, nicht (KG act. 10 S. 12 f. Rz 12).

Die Beschwerdeführerin fährt fort, nebst der Erbunfähigkeit (wohl gemeint: Er-

bunwürdigkeit) der Beschwerdegegnerin 1 sei die Testierunfähigkeit des Erblas-

sers von zentraler Bedeutung. Auch hier nehme das Obergericht die von der Be-

schwerdeführerin im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen nicht zur

Kenntnis (OG act. 425 S. 25 - 32). Die Beschwerdeführerin habe die falsche Be-

weislastverteilung durch das Bezirksgericht gerügt (OG act. 425 S. 37 - 48). Das

Obergericht begnüge sich mit der Wiedergabe der erstinstanzlichen Argumentati-

on. Dieser Argumentation habe die Beschwerdeführerin konkrete Beanstandun-

gen entgegengebracht (OG act. 425 S. 37 f.). Diese seien unbeachtet geblieben.

In der Folge verweist die Beschwerdeführerin auf ihre ursprüngliche Beschwerde-

schrift (KG act. 1 S. 23 - 25 Rz 46 - 51). Dort habe sie nachgewiesen, dass das

Obergericht und das Bezirksgericht die Beweislast bezüglich der Thematik der

Urteilsunfähigkeit des Erblassers hätte umkehren müssen. Indem das Bezirksge-

richt auf Seite 24 seines Urteils die Voraussetzungen der Beweislastumkehr als

nicht gegeben erachtet habe und in der Folge im erstinstanzlichen Beweisverfah-

ren der Beschwerdeführerin den Hauptbeweis dafür auferlegt habe, dass der

Erblasser zum jeweiligen Zeitpunkt der Errichtung der diversen Testamente urteil-

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sunfähig gewesen sei, habe das Bezirksgericht eine für den gesamten Prozess

fatale und willkürliche Weichenstellung zum Nachteil der Beschwerdeführerin vor-

genommen. Das Obergericht bezeichne auf Seite 19 des angefochtenen Urteils

diese Weichenstellung bzw. Beweislastverteilung des Bezirksgericht ausdrücklich

als zutreffend. Beide Vorinstanzen stützten sich auf BGE 124 III 8, übersähen je-

doch, dass das Bundesgericht gemäss fortentwickelter Rechtsprechung für die

Beweislastumkehr nicht mehr den Nachweis verlange, dass der Erblasser auf-

grund seines Geisteszustands "im Normalfall und mit grosser Wahrscheinlichkeit"

urteilsunfähig gewesen sei. Vielmehr genüge der Nachweis, "dass die geistige

Verfassung im Normalfall ("en principe") gegen die Urteilsfähigkeit des Erblassers

spricht" (Urteil 5C.259/2002 vom 6. Februar 2003). Die Beschwerdeführerin habe

in BG act. 384 (Stellungnahme zum Beweisergebnis) Rz 75 ff. auch die neueste

Lehre und Rechtsprechung zur Frage der Beweislastumkehrung bei Anzeichen

einer relativierten Urteilsfähigkeit aufgeführt. Das Obergericht habe sich damit

nicht auseinandergesetzt. Wenn das Obergericht festhalte, die Beschwerdeführe-

rin vermöge auch im Berufungsverfahren nicht zu beweisen, dass der Erblasser

aufgrund seines Gesundheitszustands im Normalfall und mit grosser Wahrschein-

lichkeit urteilsunfähig gewesen sei (KG act. 2 S. 19), so illustriere es in aller Deut-

lichkeit, dass es den entscheidenden Punkt nicht gesehen habe oder habe über-

gehen wollen, weil genau zu diesem Punkt entgegen den Anträgen der Be-

schwerdeführerin kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei: die Urteilsunfä-

higkeit des Erblassers in Bezug auf die Person der Beschwerdeführerin (recte:

der Beschwerdegegnerin 1) und alle Belange, die mit ihr zusammenhingen. Dies-

bezüglich hätten jedoch alle relevanten Zeugen vom Bezirksrat über den Beirat

bis zum Facharzt Dr. N übereinstimmend festgestellt, dass der Erblasser gegen-

über der Beschwerdegegnerin 1 als klar unteilsunfähig habe bezeichnet werden

müssen. Da das Obergericht bei der Frage der Beweislastumkehr von einem fal-

schen Begriff der Urteilsunfähigkeit ausgehe (eben dem "Normalfall"), die relative,

aber hier entscheidende Urteilsunfähigkeit des Erblassers in diesem Zusammen-

hang völlig übergehe bzw. ausblende, verweigere es der Beschwerdeführerin das

rechtliche Gehör und damit auch einen "fair trial" im Sinne von Art. 6 Ziffer 1

EMRK. Indem das Obergericht die unzutreffende Beweislastverteilung des Be-

zirksgerichts schütze, nehme es seine Zustimmung zur Beweiswürdigung des Be-

zirksgerichts auf einer unzutreffenden rechtlichen Grundlage zum Nachteil der

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Beschwerdeführerin vor. Diese Beweiswürdigung sei unhaltbar und willkürlich (KG

act. 10 S. 13 - 16, Rz 13 - 18).

Gleiches, so die Beschwerdeführerin, gelte für die vom Obergericht übergangene

Rüge der Beschwerdeführerin, das Vorhandensein der Urteilsunfähigkeit sowie

die psychische Unterwerfung des Erblassers seien nie ein Beweisthema gewe-

sen. Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, weshalb die Urteilsunfähigkeit des

Erblassers nachgewiesen sei (OG act. 425 S. 39 - 42 und 77 f.). Im obergerichtli-

chen Urteil fänden sich dazu keine Erwägungen. Die Einwände seien nicht gehört

und nicht gewürdigt worden (KG act. 10 S. 16 Rz 19). Ebenso wenig setze sich

das Obergericht mit den von der Beschwerdeführerin zum Ungültigkeitsgrund des

mangelhaften Willens gemachten Beanstandungen des erstinstanzlichen Urteils

auseinander (OG act. 425 S. 89 - 104; KG act. 10 S. 16 Rz 20).

Auf den Seiten 17 - 30 ihrer Berufungsbegründung (OG act. 425) habe die Be-

schwerdeführerin einlässlich und mit konkreten Beanstandungen dargelegt, wes-

halb die Würdigung der Zeugenaussagen durch das Bezirksgericht willkürlich sei.

Auf den Seiten 30 - 35 habe die Beschwerdeführerin sodann ausgeführt, weshalb

die Beweislastverteilung und -würdigung fehlerhaft sei. Im angefochtenen Urteil

des Obergerichts fänden sich zu diesen Beanstandungen, d.h. zur gerügten Wie-

dergabe und Würdigung der einzelnen Zeugenaussagen, keine Erwägungen. Auf

Seite 24 oben im angefochtenen Urteil werde einzig gesagt, das Bezirksgericht

habe die abgenommenen Beweise gewürdigt. Dabei gebe das Obergericht zu,

dass zur Frage der Testier- bzw. Urteilsfähigkeit - mit Ausnahme des Gutachtens

- kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (KG act. 2 S. 18). Hier bestehe

ein offensichtlicher Widerspruch, der die Begründung des Obergerichts als offen-

sichtlich willkürlich entlarve (KG act. 10 S. 16 Rz 21).

b) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Be-

hörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2,

126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine

Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings

nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig,

dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit

jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus

-   13   -

den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls

stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d,

112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-

tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-

ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale

Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

Aus dem Umstand allein, dass die Berufungsbegründung der Beschwerdeführerin

171 Seiten umfasst (OG act. 425), das angefochtene Urteil jedoch nur 40 Seiten,

ergibt nicht, dass das Obergericht sich mit den Vorbringen der Beschwerdeführe-

rin ungenügend auseinandersetzt. Gemäss § 161 GVG kann die Rechtsmittelin-

stanz in ihrem Entscheid auf die Sachdarstellung und die Entscheidgründe der

Vorinstanz verweisen. Dies gilt auch für Erwägungen der Vorinstanz, welche von

der Rechtsmittelinstanz entgegen der Ansicht des Rechtsmittelklägers als zutref-

fend erachtet werden.

Es trifft nicht zu, dass das Obergericht in seinem Urteil die Vorbringen der Be-

schwerdeführerin nicht zur Kenntnis nimmt. So hält es beispielsweise fest, die von

der Beschwerdeführerin erwähnte Rechtsprechung beziehe sich zwar auf die

Frage der Urteilsunfähigkeit, aber nicht auf die Frage der Beweislastumkehr bei

der Prüfung einer behaupteten Erbunwürdigkeit. Das Bezirksgericht habe mit zu-

treffender Begründung dargelegt, dass im Zusammenhang mit der behaupteten

Urteilsunfähigkeit des Erblassers die Voraussetzungen der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht erfüllt seien (KG act. 2 S. 19 oben).

Sowohl die Beweislastverteilung wie auch die Frage, was unter Erbunwürdigkeit

und Verfügungsfähigkeit bzw. Urteilsfähigkeit im Zusammenhang mit der Errich-

tung eines Testaments zu verstehen sei, sind Fragen der Anwendung von Bun-

desrecht (Art. 8 ZGB, Art. 467 ff. ZGB, Art. 540 ZGB). Soweit die Beschwerdefüh-

rerin rügt, das Obergericht habe die aktuelle Lehre und Rechtsprechung zu die-

sen Themen nicht beachtet bzw. sei den diesbezüglichen Vorbringen der Be-

schwerdeführerin vor den Vorinstanzen nicht gefolgt, ist die kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde ausgeschlossen, da entsprechende Rügen mit Beschwerde

beim Bundesgericht angebracht werden können (Art. 95 lit. a BGG, § 285 ZPO).

-   14   -

Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Vorhandensein der Urteilsunfähigkeit so-

wie die psychische Unterwerfung des Erblassers seien nie Beweisthema gewe-

sen, geht ebenfalls fehl. Das Obergericht kam nach eingehender Würdigung des

Gutachtens von Dr. K zum Schluss, die Testierunfähigkeit des Erblassers sei

nicht belegt. Damit setzte sie sich sehr wohl mit dem Beweisthema des Vorhan-

denseins der Urteilsunfähigkeit des Erblassers auseinander. Wenn die Vorinstanz

aufgrund des Gutachtens von Dr. K zum Schluss kam, die Testierfähigkeit des

Erblassers lasse sich nicht widerlegen, war sie nicht verpflichtet, im Einzelnen auf

die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin über die Würdigung der Be-

weise einzugehen. Die in KG act. 10 Rz. 20 f. erhobenen Rügen zielen daher

ebenfalls ins Leere.

Die Rügen der willkürlichen Beweiswürdigung, der Verweigerung des rechtlichen

Gehörs und der Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf "fair trial"

gehen fehl. Die Beschwerdeführerin begründet ihre diesbezüglichen Rügen damit,

die entsprechenden Beweisanordnungen, Beweiswürdigungen und Erwägungen

der Vorinstanzen beruhten auf einem falschen Begriff der Urteilsunfähigkeit. Der

Begriff der Urteilsfähigkeit bzw. Urteilsunfähigkeit ist ein solcher des Bundes-

rechts, und seine Anwendung ist damit vom Kassationsgericht nicht zu prüfen.

Bis dahin erweisen sich die Rügen als unbegründet, soweit auf sie im kantonalen

Kassationsverfahren einzutreten ist.

5. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe in ihrer ursprünglichen Be-

schwerdeschrift (KG act. 1 S. 10 - 17 Rz 14 - 32) ausführlich dargelegt, dass sie

sowohl im erstinstanzlichen wie auch im zweitinstanzlichen Verfahren wiederholt,

aber vergeblich den Antrag gestellt habe, die Beschwerdegegnerin 1 sei zu be-

gutachten bzw. es seien bezüglich ihres Charakters und Verhaltens Beweise ab-

zunehmen. Es sei für die Beurteilung der Urteilsfähigkeit des Erblassers unerläss-

lich, auch die Beschwerdegegnerin 1 zu beurteilen. Deren Person, Charakter und

offensichtliche Fähigkeit, andere Personen zu beeinflussen, seien für die Beurtei-

lung der Urteils- bzw. Testierfähigkeit von zentraler Bedeutung. Dies habe die Be-

schwerdeführerin vor dem rechtlichen Hintergrund beantragt, dass die Testierfä-

higkeit auch und gerade den Aspekt der Willensfähigkeit des Erblassers, einer

Willensbeeinflussung seitens der Beschwerdegegnerin 1 rational zu widerstehen,

beinhalte. Die beiden Vorinstanzen hätten die diesbezüglichen Anträge der Be-

-   15   -

schwerdeführerin abgelehnt und ihr damit im zentralsten Punkt des vorliegenden

Prozesses das rechtliche Gehör verweigert. Die vom Bezirksgericht in diesem Zu-

sammenhang vertretene Rechtsauffassung trete deutlich im Beweisabnahmebe-

schluss vom 21. August 2003 zu Tage. Das Bezirksgericht habe darin das Begeh-

ren der Beschwerdeführerin um Begutachtung der Beschwerdegegnerin unter an-

derem mit der Begründung abgewiesen, es sei in erster Linie die Handlungs- und

Testierfähigkeit des Erblassers zu beurteilen, weshalb die Person und insbeson-

dere der Charakter der Beschwerdegegnerin, wenn überhaupt, nur indirekt eine

Rolle spiele (BG act. 216 S. 2). Das Obergericht bezeichne diese Begründung im

angefochtenen Urteil (KG act. 2 S. 16) als "nicht zu beanstanden" und schütze die

Abweisung des vorerwähnten prozessualen Antrags. Mithin habe sich das Ober-

gericht der Rechtsauffassung des Bezirksgerichts angeschlossen. Sodann habe

das Bezirksgericht in seinem Urteil festgehalten, dass es in einem solchen Gut-

achten um die Feststellung gehe, ob zum entscheidenden Zeitpunkt mit einer

überwiegenden Wahrscheinlichkeit eine Funktionsstörung des Gehirns nachweis-

bar gewesen sei bzw. ob wirklich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Ge-

hirnstörung festgestellt werden könne (OG act. 407 S. 45). Das Obergericht habe

auch diese Ausführungen praktisch wortwörtlich übernommen (KG act. 2 S. 29).

Damit sei nachgewiesen, dass beide Vorinstanzen allein die intellektuelle Kompo-

nente der Urteilsfähigkeit des Erblassers als massgebend erachtet und diese so-

gar fälschlicherweise und irregeleitet vom Gutachter auf die Abklärung reduziert

hätten, ob eine (medizinische) Gehirnstörung vorgelegen habe. Vom Gutachter

und von den Gerichten sei die hier zentrale Frage der Fähigkeit des Erblassers,

sich gegen die Beschwerdegegnerin 1 zu behaupten und ihr gegenüber einen ei-

genen Willen zu bilden und insbesondere einen solchen auch durchzusetzen, in

willkürlicher Weise ausgeklammert bzw. übergangen worden. Das Gutachten er-

weise sich letztlich als Scheingutachten, da es sich zwar zur Frage der Urteilsfä-

higkeit äussere, aber in diesem Zusammenhang den entscheidenden Aspekt der

fehlenden Widerstandsfähigkeit des Erblassers vom Gutachter nicht untersucht

worden sei und dazu kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei. Das Gut-

achten erweise sich als untauglich und sei aus dem Recht zu weisen. Das Ober-

gericht weise auf Seite 18 seines Urteils selbst darauf hin, dass hinsichtlich der

Testier- und Urteilsunfähigkeit ausser des Gutachtens bis anhin keine Beweis-

mittel abgenommen worden seien. Dies sei ungenügend und bei einer solchen

-   16   -

Sachlage dürfe erst recht nicht nur oder vorwiegend nur auf ein Gutachten abge-

stellt werden, bei dessen Erstellung der Gutachter von einem falschen, weil zu

engen (rein medizinisch indizierten) Begriff der Urteilsunfähigkeit ausgegangen

sei. Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin sei nur gewahrt, wenn auch mit

Bezug auf die Frage der Urteilsfähigkeit die Frage der Widerstandsfähigkeit ge-

prüft werde (KG act. 10 S. 17 - 20 Rz 22 - 30).

Hinzu komme, dass bereits die Erteilung des Gutachtensauftrags im Schreiben

des Bezirksgerichts vom 26. Juni 2003 (BG act. 215) mangelhaft gewesen sei.

Dem Gutachter sei ausschliesslich die Frage zur Beantwortung unterbreitet wor-

den, ob der Erblasser insbesondere an fünf konkreten Daten (denjenigen der Te-

stamentserrichtung) "urteils- bzw. testierfähig" gewesen sei. Damit habe das Be-

zirksgericht spezifische zivilrechtliche termini technici verwendet und dem Gut-

achter eine Rechtsfrage gestellt, die nicht der Gutachter, sondern das Gericht zu

beantworten habe. Dem Gutachter hätten vielmehr die Fragen vorgelegt werden

müssen, wie es um die geistige Verfassung des Erblassers mit Bezug auf die Er-

richtung eines Testaments gestanden habe, dann des Weiteren, wie es um die

Person, den Charakter und die Fähigkeit der Beschwerdegegnerin 1 stehe, an-

dern Personen und hier insbesondere dem Erblasser ihren Willen aufzuzwingen,

und dann insbesondere auch, wie der Gutachter die geistige Fähigkeit des Erb-

lassers beurteile, den konkreten Beeinflussungen der Beschwerdegegnerin 1 wi-

derstehen zu können und in bewusster rationaler Auseinandersetzung mit den-

selben zu testieren. Dass eine (fälschlicherweise nicht einverlangte) Beurteilung

der Frage der Widerstandsfähigkeit des Erblassers gegenüber der Beschwerde-

gegnerin 1 nicht allein mit Bezug auf fünf Daten erfolgen könne, sei einleuchtend.

Hierzu wäre schon der ganze Zeitraum, das ganze Verhältnis zwischen dem Erb-

lasser und der Beschwerdegegnerin 1 zu erfassen gewesen und alle Zeugen

auch durch den Gutachter zu befragen gewesen. Der Gutachtensauftrag sei somit

in Verletzung von §§ 171 und 133 ZPO erteilt worden. Damit verletze das Oberge-

richt, welches die Instruktion des Gutachters durch das Bezirksgericht als "nicht

mangelhaft" bezeichne, einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von §

281 Ziffer 1 ZPO (KG act. 10 S. 20 f. Rz 31 und 32).

b) Die Verfügungsfähigkeit (Testierfähigkeit) eines Erblassers ist in Art. 467 ZGB

geregelt. Sie setzt neben dem Mindestalter von 18 Jahren Urteilsfähigkeit voraus.

-   17   -

Der Begriff der Urteilsfähigkeit wird in Art. 16 ZGB definiert. In Art. 469 ZGB wird

die Ungültigkeit letztwilliger Verfügungen wegen mangelhaften Willens geregelt.

Was unter Testierfähigkeit, Urteilsfähigkeit und mangelhaftem Willem zu verste-

hen ist, ergibt sich somit aus dem Bundesrecht. Somit richtet sich auch nach

Bundesrecht, ob das Bezirksgericht und das Obergericht bei der Erteilung des

Gutachtens an Dr. K, bei der Würdigung von dessen Gutachten und schliesslich

bei der Urteilsfällung von fehlerhaften Ansichten ausgegangen sind, was für die

Frage der Urteils- bzw. Testierfähigkeit von Belang sei. Dasselbe gilt für die Fra-

ge, ob es mit Bezug auf die Gültigkeit eines Testaments auf die Urteils- bzw. Te-

stierfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments ankomme oder ob die

Urteils- bzw. Testierfähigkeit auch einen gewissen Zeitraum vor und nach der Er-

richtung des Testaments umfassen muss, und gegebenenfalls wie dieser Zeit-

raum zu umschreiben sei. Entsprechende Rügen können mit Beschwerde beim

Bundesgericht angebracht werden (Art. 95 lit. a BGG), weshalb diesbezüglich die

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO).

Die Frage des Bezirksgerichts an den Gutachter im Gutachtensauftrag vom 26.

Juni 2003 lautete: "War der Erblasser insbesondere an folgenden Daten urteils-

bzw. testierfähig?: [es folgen die fünf Daten der Errichtung der angefochtenen Te-

stamente]" (BG act. 215 S. 1). Es trifft zu, dass das Bezirksgericht hier Rechtsbe-

griffe (urteilsfähig, testierfähig) verwendet und nicht im einzelnen umschreibt, was

die tatsächlichen Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit bzw. Testierfähigkeit sind.

Die Experteninstruktion ist diesbezüglich nicht vorbildlich. Immerhin handelt es

sich beim Gutachter, Dr. K, um einen erfahrenen und anerkannten psychiatri-

schen Gerichtsgutachter, von dem erwartet werden kann, dass ihm der Begriff der

Urteilsfähigkeit und dessen tatsächliche Grundlagen und Voraussetzungen be-

kannt sind. Eine verkürzte Experteninstruktion stellt für sich allein keine Beschwer

der Parteien dar, solange das daraus resultierende Gutachten vollständig ist. Ob

die Ausführungen im Gutachten sämtliche im Sinne von Art. 467 ZGB und Art. 16

ZGB massgeblichen Aspekte der Testier- bzw. Urteilsfähigkeit abdecken bzw. ob

das Bezirksgericht und das Obergericht gestützt auf das Gutachten sämtliche

massgeblichen Aspekte behandelt haben, ist eine Frage der Anwendung des

Bundesrechts und nicht im kantonalen Kassationsverfahren zu prüfen.

-   18   -

6. a) Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei gezwungen, sich bei den Rügen

der willkürlichen Beweiswürdigung mit dem erstinstanzlichen Urteil zu befassen,

da das Obergericht fast keine eigenständigen Erwägungen anstelle und sich mit

Verweisungen begnüge. Das Bezirksgericht halte in seinem Urteil zunächst richti-

gerweise fest, dass neben der vom Gutachter dargelegten Konstellation die Si-

tuation als Ganzes zu betrachten sei. Diese erforderliche ausgewogene Sicht auf

das Ganze lasse das Bezirksgericht aber vermissen. Es führe auf den Seiten 48

bis 50 seines Urteils (OG act. 407) ausschliesslich Aussagen des Erblassers und

der Zeugen an, die aus seiner Sicht für die Urteilsfähigkeit des Erblassers spre-

chen würden. Die Beschwerdeführerin sei überzeugt, dass diese Aneinanderrei-

hung isolierter Aussagen ihren Grund darin habe, dass das Bezirksgericht in

Kenntnis des unhaltbaren Ergebnisses des gerichtlichen Gutachtens die Akten

und das Protokoll gleichsam nach passenden Stellen durchforstet habe, die den

Befund des Gutachtens stützten. Bei dieser "Übungsanlage" verwundere es nicht,

dass das Bezirksgericht auf Seite 50 seines Urteils das Fazit ziehe, insgesamt

zeige sich, dass der Erblasser doch immer wieder eine kritische Haltung gegen-

über der Beschwerdegegnerin 1 eingenommen habe und durchaus fähig gewe-

sen sei, selbständig "fremde Hilfe" zu holen. Dass Versuche allesamt gescheitert

seien, weil er nicht fähig gewesen sei, sich gegenüber der Beschwerdegegnerin 1

durchzusetzen, sei zwar durch die offerierten Beweise dargelegt worden. Aber

dazu sei eben kein Beweisverfahren durchgeführt worden. Das Fazit des Bezirks-

gerichts sei krass einseitig, denn das Bezirksgericht habe sich mit keinem Wort

mit den Akten und den entscheidenden Aussagen von Zeugen auseinanderge-

setzt, die klar die Urteilsunfähigkeit des Erblassers belegen bzw. bezeugen wür-

den (KG act. 10 S. 21 f. Rz 34 - 37).

In der Folge führt die Beschwerdeführerin Zeugenaussagen von K (früherer Statt-

halter / Bezirksratspräsident in M), F (Bezirksratsschreiber), W (Rechtsanwalt,

Beirat des Erblassers), einen Beschluss des Bezirksrats M vom 8. Februar 1995

und ein ärztliches Zeugnis von Dr. N (Psychiater) vom 10. Dezember 1995 an,

welche vom Bezirksgericht nicht oder ungenügend berücksichtigt worden seien

(KG act. 10 S. 22 - 25 Rz 38 - 43). Das Vorgehen der Vorinstanzen könne nur da-

durch erklärt werden, dass beide blindlings auf das Gutachten von Dr. K hätten

abstellen wollen, der letztlich nur die Frage untersucht habe, ob eine "Gehirnstö-

rung" vorgelegen habe. Zur Frage, ob der Erblasser in der Lage gewesen sei,

-   19   -

sich gegenüber dem Drängen der Beschwerdegegnerin 1 zu behaupten, hätten

die Vorinstanzen kein Beweisverfahren durchgeführt. Diesbezügliche Fragen bzw.

Fragen zum Abhängigkeitsverhältnis an Zeugen seien vom Bezirksgericht ausge-

klammert oder regelrecht "abgeklemmt" worden. Das Bezirksgericht, so die Be-

schwerdeführerin weiter, halte auf Seite 45 seines Urteils (OG act. 407) fest, dass

der gerichtliche Gutachter mit Dr. N sogar grundsätzlich einig gehe, wonach beide

keine Hinweise auf eine intellektuelle Beeinträchtigung beim Erblasser gefunden

hätten. Das Obergericht habe diese Erwägung auf Seite 30 des angefochtenen

Urteils wörtlich übernommen. Rechtlich relevant sei indessen die Willensfähigkeit

als zweiter Aspekt der Urteilsfähigkeit, verstanden als Fähigkeit des Erblasseres,

der Willensbeeinflussung durch die Beschwerdegegnerin in normaler Weise Wi-

derstand zu leisten. Diese Fähigkeit habe Dr. N in seinem ärztlichen Zeugnis vom

10. Dezember 1995 (BG act. 147/24) dem Erblasser abgesprochen, und diese

aktenkundige und entscheidende Aussage hätten die Vorinstanzen im Rahmen

der Beweiswürdigung nicht übergehen dürfen. Dr. N habe dies auch in einer Zeu-

genaussage im Strafverfahren vor Obergericht ausdrücklich bestätigt und dabei

zu Protokoll gegeben, die Willensfähigkeit des Erblassers sei sogar überdurch-

schnittlich eingeschränkt gewesen und er habe seinen Willen gegenüber der Be-

schwerdegegnerin nicht durchsetzen können (BG act. 147/26 S. 19 und 26). All

dies erwähne das Obergericht nicht. Es übergehe damit in willkürlicher Weise die

für den vorliegenden Entscheid massgebenden Beweise (KG act. 10 S. 25 f. Rz

44 f.).

Die Beschwerdeführerin hält dafür, damit sei erstellt, dass das Bezirksgericht in

seiner Beweiswürdigung auf den Seiten 48 bis 50 seines Urteils die Situation nicht

als Ganzes betrachtet habe. Es habe ausschlaggebend auf das untaugliche ge-

richtliche Gutachten abgestellt, dessen Befund mit einigen selektiv gewählten

Aktenstellen zu untermauern versucht und dann nachweislich Aktenstellen und

Zeugenaussagen vollkommen ausgeklammert, die eindeutig die Urteilsunfähigkeit

des Erblassers belegten. Ein gerichtliches Gutachten sei kein "Überbeweismittel",

das alle anderen Beweismittel a priori an Überzeugungskraft übersteige, und

schon gar nicht, wenn das Gutachten den zentralen Punkt - die Unfähigkeit des

Erblassers, sich gegenüber der ihn vollkommen beherrschenden Beschwerde-

gegnerin 1 durchzusetzen - gar nicht erfasse, sich dafür nicht interessiere, weil

-   20   -

der Gutachter den Begriff der Urteilsunfähigkeit verkenne und diesen auf die me-

dizinische Frage einer Gehirnstörung reduziere (KG act. 10 S. 26 f. Rz.. 46 f.)

Das Bezirksgericht und durch den Verweis auch das Obergericht hätten nicht nur

den Inhalt der von Zeugen wiedergegebenen Aussagen willkürlich gewürdigt. Es

habe auch in nicht nachvollziehbarer Art und Weise und damit willkürlich die

Glaubhaftmachung zahlreicher die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin stüt-

zenden Zeugen als vermindert angesehen, d.h. die Aussagen dieser Zeugen nur

mit Zurückhaltung gewürdigt. So habe das Bezirksgericht die Aussagen des Zeu-

gen W als "mit erheblicher Zurückhaltung zu würdigen" bezeichnet (OG act. 407

S. 13 unten). Rechtsanwalt W sei aber Beirat und Vertretungsbeistand des Erb-

lassers gewesen und kenne die Verhältnisse wohl am besten von allen Beteilig-

ten. Er sei eine unabhängige Amtsperson ohne jegliches persönliches Interesse

am Verfahrensausgang. Dass er gegen die Beschwerdegegnerin 1 in einem Ne-

benpunkt Strafklage habe einreichen müssen, habe zu seinen Pflichten als Beirat

gehört. Und dass die Beschwerdegegnerin 1 ihn beschimpft habe, erlaube nicht

den Schluss, dass auf seine Aussagen nicht vollumfänglich abgestellt werden

dürfe. Die Vorinstanzen unterstellten einer Amtsperson, dass sie nicht in der Lage

sei, vor Gericht unter der schweren Strafdrohung des Art. 307 StGB objektiv und

wahrheitsgemäss Auskunft zu geben. Ebenso bezeichne das Bezirksgericht die

Aussagen des Zeugen St als "mit einer gewissen Zurückhaltung" zu würdigen

(OG act. 407 S. 14). Hier unterstellten die Vorinstanzen gar einem Staatsanwalt,

nicht in der Lage zu sein, objektiv und wahrheitsgemäss seine Aussagen zu ma-

chen. Ebenso wenig nachvollziehbar sei, weshalb die Aussagen des Zeugen Dr.

M, immerhin Chefarzt des Schwerpunktspitals Wädenswil, mit "einer gewissen

Zurückhaltung" zu würdigen sein sollten (OG act. 407 S. 15). Als ehemaliger Arzt

des Erblassers sei er am Verfahrensausgang nicht interessiert. Es sei nicht nach-

vollziehbar, wieso Dr. M nicht sachlich und wahrheitsgemäss dem Gericht hätte

Auskunft geben sollen. Sein damaliger Vermerk in der Krankengeschichte ("Frau

W ist hinter seinen Millionen her.") mache seine Aussagen nicht im Mindestens

unglaubhaft. Im Gegenteil belege dieser Eintrag, dass Dr. M bereits zu Lebzeiten

des Erblassers seine als Zeuge wiedergegebene Ansicht vertreten habe (KG act.

10 S. 27 - 29 Rz 48 - 51).

-   21   -

Sodann bringt die Beschwerdeführerin im gleichen Zusammenhang vor, Dr. K ha-

be in seinem Gutachten wiederholt die Feststellungen anderer Ärzte und weiterer

Personen einer eigentlichen Beweiswürdigung unterzogen. Dabei habe er etwa

bei Dr. N nur einen Teil der Sachdarstellung herausgegriffen. Die von Dr. M er-

wähnte starke Beeinflussung der Beschwerdegegnerin 1 habe er als Eindruck,

nicht als Befund betrachtet. Es sei nicht Aufgabe des Gutachters, die Beweise zu

würdigen. Dies sei allein Sache des Gerichts. Indem die Vorinstanzen es unter-

lassen hätten, dies zu tun, seien sie in Willkür verfallen. Ebenso müsse das Ge-

richt die gesamten Feststellungen von Dr. N berücksichtigen und nicht nur den

Teil, den Dr. K erwähnt habe. Auch hier liege Willkür vor. Zudem stelle die ge-

samte unkritische Wiedergabe der Feststellungen des Gutachters eine willkürliche

Beweiswürdigung dar, indem die Vorinstanzen nicht geprüft hätten, ob der Gut-

achter in seinem Befund die vollständigen Angaben der anderen Personen be-

rücksichtigt habe, was er eben nicht getan habe, da er den Begriff der Urteilsun-

fähigkeit verkannt habe, und indem die Vorinstanzen diese Angaben nicht in allen

wesentlichen Punkten selbst gewürdigt habe. Dies gelte umso mehr, als alle Zeu-

genaussagen, die die Urteilsunfähigkeit des Erblassers belegt hätten, ohne sach-

liche Begründung einfach als "mit erheblicher Zurückhaltung zu würdigen" abqua-

lifiziert worden seien (KG act. 10 S, 29 f. Rz 52).

b) Das Bezirksgericht nennt in der gerügten Erwägung verschiedene Anhalts-

punkte und Aussagen, welche dafür sprechen, dass der Erblasser in der Lage

gewesen sei, sich gegen Ansinnen der Beschwerdegegnerin 1, welche ihm nicht

behagten, zur Wehr zu setzen (OG act. 407 S. 48 - 50 Erw. 4.4.3.15). Die Be-

schwerdeführerin bezeichnet diese Anhaltspunkte als eine "Aneinanderreihung

isolierter Aussagen" und setzt diesen Aussagen Aktenstücke entgegen, welche

für das Unvermögen des Erblassers, sich gegen die Beschwerdegegnerin zur

Wehr zu setzen, sprechen. Sie unterstellt dem Bezirksgericht, mit seiner Auswahl

der zitierten Aussagen ein unhaltbares Gutachten stützen zu wollen. Die Be-

schwerdeführerin geht jedoch nicht weiter auf die vom Bezirksgericht genannten

Anhaltspunkte ein und bestreitet insbesondere nicht, dass diese für die Fähigkeit

des Erblassers sprechen, sich wo nötig zur Wehr zu setzen bzw. Hilfe und Rat bei

Drittpersonen einzuholen.

-   22   -

Soweit die Beschwerdeführerin erneut geltend macht, die beiden Vorinstanzen

und der Gutachter hätten den Begriff der Urteilsfähigkeit verkannt bzw. den dies-

bezüglich zentralen Punkt der Unfähigkeit des Erblassers, sich gegenüber der ihn

beherrschenden Beschwerdegegnerin 1 durchzusetzen, nicht oder ungenügend

berücksichtigt, ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der mit der Verfügungsfä-

higkeit verbundene Begriff der Urteilsfähigkeit ein Begriff des Bundesrechts ist

(Art. 467 ZGB, Art. 16 ZGB). Entsprechende Rügen sind mit Beschwerde beim

Bundesgericht anzubringen, weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde ausgeschlossen ist. Soweit aus Sicht der Beschwerdeführerin die Er-

wägungen der Vorinstanzen willkürlich sein sollen, weil sie auf einem fehlerhaften

Verständnis der Urteilsfähigkeit beruhten, geht die Rüge der willkürlichen tatsäch-

lichen Annahme (§ 281 Ziffer 2 ZPO) fehl, da das Verständnis der Urteilsfähigkeit

eben Rechtsfrage und nicht Tatsachenfrage ist.

Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanzen sämtliche Zeugenaussagen, welche al-

lenfalls für die Urteilsunfähigkeit des Erblassers sprechen, ohne sachliche Be-

gründung als "mit erheblicher Zurückhaltung zu würdigen" abqualifizieren. Das

Bezirksgericht spricht von gebotener "erheblicher" Zurückhaltung im Zusammen-

hang mit dem Zeugen W und begründet dies wie folgt: von ihm stamme eine

Strafanzeige gegen die Beschwerdegegnerin 1. Im folgenden Strafverfahren ge-

gen die Beschwerdegegnerin 1 habe er die Geschädigten vertreten. Auch sei er

von der Geschädigten 1 übel beschimpft worden. Vor Obergericht im Strafverfah-

ren sei er unter anderem wegen Befangenheit nicht als Zeuge zugelassen wor-

den. In einem am Bezirksgericht sistierten Prozess vertrete er die Klage gegen

die Beschwerdegegnerin 1, und der Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits

könnte Auswirkungen auf jenes Verfahren haben. Auch kenne er offenbar gewis-

se Begebenheiten aus den Strafakten, welche er selber nicht direkt erlebt habe,

und gebe diese wieder (OG act. 407 S, 13 Erw. 3.5.1). Das Bezirksgericht nennt

also eine Mehrzahl von durchaus plausiblen Anhaltspunkten, welche für eine Zu-

rückhaltung in der Würdigung der Aussagen von W sprechen. Es ist nicht zu be-

anstanden, wenn das Bezirksgericht in der Gesamtheit eine "erhebliche" solche

Zurückhaltung für angezeigt erachtet.

-   23   -

Was die Aussagen von Bezirksanwalt St und Chefarzt Dr. M angeht, spricht das

Bezirksgericht von einer "gewissen" Zurückhaltung, nicht von einer "erheblichen".

Auch dies begründet das Bezirksgericht.

Mit Bezug auf Bezirksanwalt St weist das Bezirksgericht darauf hin, dass dieser

eine ausgedehnte Strafuntersuchung eingeleitet und durchgeführt habe, in wel-

cher er offenbar unter andauerndem Druck und Beeinflussungsversuchen der

beiden Interessengruppen gestanden sei. Als Ankläger sei er als Vertreter des

Staats Gegenpartei der Beschwerdegegnerin 1 gewesen und habe die Anklage

ersichtlich mit Engagement vertreten. Zudem habe er nach dem obergerichtlichen

Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin 1 auf Betreiben des Rechtsver-

treters der Beschwerdeführerin ein Strafverfahren gegen einen Zeugen eröffnet,

welches allerdings wieder eingestellt worden sei (OG act. 407 S. 14 Erw. 3.5.2).

Wenn das Bezirksgericht unter diesen Umständen eine "gewisse" Zurückhaltung

bei der Würdigung der Aussagen des Zeugen Staub postuliert, ist dies nachvoll-

ziehbar und nicht eine Unterstellung, ein Staatsanwalt sei nicht in der Lage, ob-

jektiv und wahrheitsgemäss Aussagen zu machen.

Was die Zeugen A, B, C, D, E, F und M angeht, hält das Bezirksgericht fest, es

handle sich um medizinisches Personal, das den Erblasser betreut habe, ohne

persönliche Beziehungen zu den Parteien. Besonderes Interesse am Ausgangs

des Verfahrens oder gar Betroffenheit sei bei diesen Zeugen nicht ersichtlich,

weshalb grundsätzlich auf deren Aussagen abgestellt werden könne. Einzig beim

Zeugen M seien gewisse Einschränkungen zu machen. Selbst erhobene Befunde

lägen bei ihm kaum vor. Er stütze seine Aussagen hauptsächlich auf Berichte und

Beobachtungen Dritter. Er habe vorgängig der Zeugeneinvernahme selbständig

vom Obergericht die Krankengeschichte des Spitals Wädenswil beigezogen. Aus

dieser sei ersichtlich, dass der heutige Vertreter der Beschwerdeführerin mit zahl-

reichen Eingaben und Schreiben über die Beziehungen des Erblassers mit der

Beschwerdegegnerin 1 informiert habe. In der Krankengeschichte fände sich zum

Beispiel der nicht gerade sachliche Eintrag unter Soziales: "Frau W ist hinter sei-

nen Millionen her." Es habe auch die Weisung gegeben, dass sämtliche Gesprä-

che mit Angehörigen gemäss Krankengeschichte aus "Vorsicht vor der Juristerei"

über den Chef, also Dr. M zu laufen hätten. Dieser habe somit den Erblasser me-

dizinisch kaum persönlich betreut und mit ihm "unterdurchschnittlich" wenige Ge-

-   24   -

spräche geführt, andererseits sei er über das Thema "Testament" offenbar bereits

am ersten Rapport und direkt von Seiten des Vertreters des Erblassers "infor-

miert" worden. Vor diesem Hintergrund seien die Aussagen des Zeugen Dr. M zu

gewichten und es sei auf seine Angaben mit einer gewissen Zurückhaltung abzu-

stellen (OG act. 407 S. 14 f. Erw. 3.5.4). Da also die Aussagen von Dr. M über

weite Strecken nicht auf eigenen Wahrnehmungen beruhen und nicht ausge-

schlossen werden kann, dass dessen Meinungsbildung durch offensichtlich nicht

neutrale "Informationen" beeinflusst wurde, ist es nicht zu beanstanden, wenn das

Bezirksgericht festhält, auf die Angaben von Dr. M sei mit einer gewissen Zurück-

haltung abzustellen.

Es trifft zu, dass Dr. K in seinem am 11. Juni 2004 mündlich erstatteten Gutachten

(BG Prot. S. 380 ff.) sich zu Zeugnissen, Berichten und Bemerkungen verschie-

dener Ärzte äusserte, so auch zum Zeugnis von Dr. N (vgl. BG Prot. S. 392 - 394)

und zum Bericht von Dr. M (vgl. BG Prot. S. 397 f.). Dies war unumgänglich, war

doch der Erblasser im Zeitpunkt der Erstellung des Gutachters bereits tot und

konnte daher durch Dr. K weder untersucht noch befragt werden. Dr. K musste

also auf ärztliche Unterlagen aus der Lebens- und Behandlungszeit des Erblas-

sers zurückgreifen. Im Zusammenhang mit der Erstattung des Gutachtens hatte

er diese Unterlagen nicht bloss wiederzugeben, sondern auch zu würdigen. Hier-

bei handelt es sich nicht um eine Beweiswürdigung im Sinne des Zivilprozess-

rechts, sondern um eine Würdigung aus ärztlicher Sicht. Dass der Gutachter da-

bei nicht jede Äusserung eines der behandelnden Ärzte wiedergab, sondern die-

jenigen Äusserungen zitierte, welche für die gutachterliche Beurteilung von Be-

lang sind, ist normal. Die Erstattung eines Gutachtens, in welchem zu Aussagen

und Berichten von Ärzten Stellung genommen wird, entbindet selbstverständlich

das Gericht nicht von einer eigenen Würdigung dieser Aussagen und Berichte.

Doch schliesst dies nicht aus, dass das Gericht dabei den Ausführungen des

Gutachters folgt und dem dadurch Ausdruck verleiht, dass es die entsprechenden

Ausführungen in der Entscheidbegründung wiedergibt.

Schliesslich ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanzen bei der Beweiswürdi-

gung nicht auf die Aussagen der grossmehrheitlich nicht fachkundigen Zeugen

abstellten, welche die Auffassung vertraten, dass der Erblasser in seiner Bezie-

hung zur Beschwerdegegnerin 1 nicht mehr urteilsfähig gewesen sei, sondern auf

-   25   -

die nachvollziehbaren und differenzierten Ausführungen des Gutachters, der sei-

nem Gutachten sämtliche verfügbaren Berichte und Zeugenaussagen zugrunde

gelegt hatte.

Soweit in diesem Zusammenhang auf die Beschwerde einzutreten ist, erweist sie

sich zusammenfassend als unbegründet.

7. a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei wiederholt (vom Bezirksgericht)

mit den von ihr formrichtig und rechtzeitig offerierten Beweismitteln nicht zum Be-

weis zugelassen worden. Das Obergericht habe dies nicht beanstandet. Damit sei

der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör verweigert worden. Zudem habe

das Obergericht eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen.

Weiter habe der Gutachter, der sein Gutachten aus Arbeitsbelastungs- und Zeit-

gründen unbedingt nur mündlich habe abgeben wollen, sich entgegen den Anträ-

gen der Beschwerdeführerin davon dispensiert, an den Zeugenbefragungen teil-

zunehmen. Dies habe ihn nicht gehindert, im Nachhinein über den Beirat des

Erblassers, Rechtsanwalt W und den Chefarzt des Schwerpunktspitals, Dr. M

herzufallen und - ohne dass diese dazu hätten Stellung nehmen können - an de-

ren Feststellungen Kritik zu üben. Der Gutachter sei nur bei den zwei letzten Zeu-

genbefragungen dabei gewesen (und um das Bild der Unausgewogenheit abzu-

runden bei der gleichentags stattfindenden Befragung der beiden Beschwerde-

gegner). Wie er anschliessend habe zugeben müssen, sei ihm vom Bezirksgericht

nahe gelegt worden, auf Fragen an die Zeugen zu verzichten. Das Obergericht

habe diese Unterlassungen des Bezirksgerichts nicht nachgeholt. Offenbar hätte

das Obergericht nicht riskieren wollen, dass sich wiederholen könnte, was sich bei

der Befragung des Bezirksratspräsidenten K ereignet habe: Dieser habe empört

darauf hingewiesen, dass er aufgrund des vom Gericht eingeschränkten Be-

weisthemas zum "Wichtigsten", der Abhängigkeit des Erblassers gegenüber der

Beschwerdegegnerin 1 nicht befragt worden sei (KG act. 10 S. 30 f. Rz 53 - 56).

Die Beschwerdeführerin fährt fort, sie habe die Erstellung eines Gutachtens zum

Aspekt der Willensfähigkeit des Erblassers, einer Beeinflussung seitens der Be-

schwerdegegnerin 1 rational zu widerstehen, beantragt. Die Ausführungen im

obergerichtlichen Urteil (KG act. 2 S. 17), weshalb diesem Antrag aus formellen

Gründen nicht statt zu geben sei, seien unverständlich. Käme ein Sachverständi-

ger im beantragten Gutachten zum Schluss, der Erblasser sei nicht in der Lage

-   26   -

gewesen, der Beeinflussung der Beschwerdegegnerin 1 zu widerstehen, stünde

fest, dass diese wesentliche Komponente der Testierfähigkeit nicht gegeben ge-

wesen sei. Dass diese Tatsache am Beweisergebnis nicht zu ändern vermöchte,

könne ohne in Willkür zu verfallen nicht gesagt werden. Die vom Obergericht

sinngemäss vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung erweise sich als un-

haltbar und willkürlich (KG act. 10 S. 31 f. Rz 58).

Ebenso willkürlich sei die Verweigerung der Einvernahme weiterer Zeugen. Die

Beschwerdeführerin habe seitenweise Beweismittel genannt, die nicht abgenom-

men worden seien, zum Beispiel die Zeugen G und H, die Schreiben O, den Zeu-

gen Z, eine forensisch-psychiatrische Expertise über die Beschwerdegegnerin 1

und den Erblasser und deren Beziehung, das Protokoll der Befragung von I, das

Protokoll der Einvernahme von J, K und R. Das Obergericht halte hinsichtlich der

tatsächlich befragten Zeugen nur fest: "Ebenso wenig drängt sich eine erneute

Befragung der Zeugen auf, da der Gutachter schlüssig und nachvollziehbar er-

läuterte, warum er auf eine direkte Befragung verzichtet hat." (KG act. 2 S. 31

unten). Es habe aber nicht der Gutachter, sondern das Gericht über die Abnahme

von Beweismitteln zu befinden (KG act. 10 S. 32 Rz 59).

Die Beschwerdeführerin sei im Zusammenhang mit dem Strafverfahren (gegen

die Beschwerdegegnerin 1) nicht mit ihren Beweismitteln zugelassen worden.

Diese hätten wesentlich die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin gestützt.

Das Obergericht halte dazu nur fest, es werde kein Strafverfahren neu aufgerollt

(KG act. 2 S. 24). Das Nichtzulassen zum Beweis stelle auch hier eine willkürliche

antizipierte Beweiswürdigung dar (KG act. 10 S. 32 Rz 60).

Sodann sei die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag, der Gutachter sei zur Teil-

nahme an den Zeugeneinvernahmen zu verpflichten, nicht gehört worden. Der

Gutachter habe nach der Befragung von Dr. M eine scharfe Kritik an dessen Ent-

scheid, einen fürsorglichen Freiheitsentzug zum Schutz des Erblassers anzuord-

nen, geübt und diesem faktisch jegliche medizinische Kompetenz abgesprochen.

Dabei habe Dr. M als Zeuge klar bestätigt, dass der Erblasser "geistig" im No-

vember 1995 nicht imstande gewesen sei, sich mit notariellen Angelegenheiten

auseinanderzusetzen. Er habe auch mehrfach die Vermutung geäussert, dass der

Erblasser an "Alzheimer" bzw. "seniler Demenz" gelitten habe. Es sei unverständ-

lich, dass der Gutachter, der ausnahmsweise bei dieser Zeugenbefragung dabei

-   27   -

gewesen sei, Dr. M hierzu nicht näher befragt habe, sondern dessen Feststellun-

gen kurzerhand als untauglich beiseite gewischt habe. Verständlich werde dies

aus heutiger Sicht jedoch dadurch, dass offensichtlich der Gutachter selbst nicht

in der Lage gewesen sei, beim Erblasser gegebene klare Zeichen der Alters-

Demenz zu erkennen. Er habe typische Zeichen für Alters-Demenz nicht erkannt.

So habe er den Widerstand gegen jegliche körperliche Pflege lediglich als "Be-

sonderheit" des Erblassers abgetan und den Umstand der räumlich desorientier-

ten Schrift nicht als Zeichen, das mit der Alters-Demenz verbunden sein könnte,

erkannt. Dasselbe gelte im Zusammenhang mit der Aussage von Dr. W, wonach

der Erblasser diesen anlässlich der Arztbesuche vier- bis fünfmal dasselbe ge-

fragt habe. Der Gutachter habe sich massgebend auf den völlig banalen "Mini-

Mental-Status-Test" verlassen und offenbar geglaubt, dass wenn jemand einen

solchen 5-Minuten-Test bestehen könne, bei dem so banale Fragen bzw. Aufga-

ben gestellt würden wie: "In welcher Stadt sind wir?", "Was gibt 105 - 8?", "Berüh-

ren Sie mit dem rechten kleinen Finger Ihr linkes Ohr." etc., dann sei der Nach-

weis der Urteilsfähigkeit gegeben. Der Gutachter habe nämlich im Zusammen-

hang mit dem vom Erblasser am 15. November 1995 durchgeführten "Mini-

Mental-Status-Test" von einem Beweis dafür gesprochen, dass beim Erblasser

mit Sicherheit keine Demenz vorgelegen habe, und er spreche in diesem Zu-

sammenhang von einer der klarsten Aussagen, die er im Rahmen seiner gutach-

terlichen Arbeit machen könne (vgl. BG Prot. S. 393 f.). Dies obwohl sich der Test

nicht bei den Akten befinde und gerade der den Test durchführende Dr. N unab-

hängig vom angeblichen Ergebnis bzw. trotzdem eine klare Urteilsunfähigkeit ge-

genüber der Beschwerdegegnerin 1 festgestellt habe. Das faktisch alleinige Ab-

stellen der Vorinstanzen auf das derart zweifelhafte Gutachten von Dr. K sei will-

kürlich (KG act. 10 S. 32 Rz 61 f.).

b) Der Umstand allein, dass eine Partei "seitenweise" Beweismittel nennt, be-

gründet noch keinen Anspruch, dass diese allesamt abgenommen werden. Das

Gericht ist nicht verpflichtet, weitere Beweismittel abzunehmen, wenn diese am

bereits feststehenden Beweisergebnis zweifellos nichts mehr ändern können

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 140 ZPO). Die Beschwerdeführerin legt

nicht dar, weshalb die zahlreichen von ihr genannten Beweismittel das von den

Vorinstanzen festgestellte Beweisergebnis umgestossen hätten.

-   28   -

Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die Begriffe der Urteilsfähigkeit und der Ver-

fügungsfähigkeit (Testierfähigkeit) Begriffe des Bundeszivilrechts ist (Art. 467

ZGB, Art. 16 ZGB). Es richtet sich somit nach Bundesrecht, ob und wie weit die

von der Beschwerdeführerin angesprochene Willensfähigkeit bzw. Willensfreiheit

ein Element der Urteils- und Testierfähigkeit bildet. Soweit die Vorinstanzen von

der Abnahme der beantragten Beweise auf Grund des von demjenigen der Be-

schwerdeführerin abweichenden Verständnisses des Rechtsbegriffs der Urteilsfä-

higkeit absahen, sind entsprechende Rügen wegen Verletzung von Bundesrecht

beim Bundesgericht anzubringen (Art. 95 lit. a BGG) und ist diesbezüglich die

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO). Dies trifft insbe-

sondere die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ihr Antrag auf Begutachtung der

Beschwerdegegnerin nicht abgenommen worden sei (KG act. 10 S. 31).

Im Gutachtenauftrag vom 26. Juni 2003 an Dr. K hielt das Bezirksgericht fest,

dass der Gutachter, falls er es für nötig erachtet, auch bei den anstehenden Zeu-

geneinvernahmen anwesend sein könne. Weiter habe der Gutachter die Möglich-

keit, weitere für sein Gutachten nötige Akten (Vormundschaftsakten, Strafpro-

zessakten etc.) beizuziehen. Soweit der Gutachter solche Akten nicht direkt er-

hältlich machen könne, würde das Bezirksgericht diese auf Antrag des Gutachters

hin gerichtlich edieren. Auch sei der Gutachter ermächtigt, für die Ausarbeitung

des Gutachtens andere Fachleute beizuziehen und Erhebungen, insbesondere

die Befragung von Auskunftspersonen, vorzunehmen oder durch die beigezogene

Person vornehmen zu lassen (BG act. 215 S. 2). Das Bezirksgericht war somit

bemüht und bereit, dem Gutachter sämtliche für die Ausarbeitung des Gutachtens

notwendige Hilfe zu bieten und gab ihm freie Hand, die nötigen Erhebungen vor-

zunehmen und weitere Fachleute beizuziehen. Das Bezirksgericht konnte es je-

doch ohne weiteres dem fachkundigen Gutachter überlassen zu entscheiden, wie

weit er von solchen Möglichkeiten Gebrauch machen will. Eine Verpflichtung des

Gutachters, an jeder Zeugeneinvernahme oder zumindest an jeder Einvernahme

eines Arztes als Zeuge teilzunehmen, wäre nicht nur unüblich und unverhältnis-

mässig kostspielig gewesen, sondern war auch nicht nötig. Soweit sinnvoll, be-

stand die Möglichkeit, den Gutachter mit den Ausführungen der Zeugen zu kon-

frontieren und von ihm eine ergänzende Stellungnahme zu verlangen.

-   29   -

Es trifft wohl zu, dass nicht der Gutachter, sondern das Gericht über die Abnahme

von Beweismitteln zu befinden hat. Es steht jedoch dem Gericht offen und ist

nicht zu beanstanden, wenn dieses beim Entscheid darüber, ob Zeugen nochmals

in Gegenwart des Gutachters anzuhören seien, berücksichtigt, dass der Gutach-

ter aus Sicht des Gerichts schlüssig und nachvollziehbar erläutert habe, warum er

auf eine direkte Befragung verzichtet habe.

Die Beschwerdeführerin hält selbst fest, dass der Gutachter Dr. K an der Zeu-

geneinvernahme von Dr. M teilnahm. Sah der Gutachter offenbar keine Veranlas-

sung, Dr. M selbst zu befragen bzw. Ergänzungsfragen zu denjenigen des Ge-

richts zu stellen, so konnte er selbstverständlich davon absehen. Eine Norm, wo-

nach ein Gutachter, der an einer Zeugeneinvernahme teilnimmt, selbst Fragen

stellen müsse, besteht nicht. Daran ändert nichts, dass der Gutachter strecken-

weise andere medizinische Schlüsse zog als der Zeuge.

Ein Anspruch eines Zeugen, der nicht Partei ist und damit auch nicht durch den

Ausgang des Verfahrens direkt beschwert sein kann, auf kritische oder eine ab-

weichende Meinung beinhaltende Äusserungen eines Gutachters antworten zu

können, besteht sodann nicht.

Zum Vorbringen, offenbar hätte das Obergericht nicht riskieren wollen, dass sich

wiederholen könnte, was sich bei der Befragung des Bezirksratspräsidenten K er-

eignet habe, denn dieser habe empört darauf hingewiesen, dass er aufgrund des

vom Gericht eingeschränkten Beweisthemas zum "Wichtigsten", der Abhängigkeit

des Erblassers gegenüber der Beschwerdegegnerin 1 nicht befragt worden sei, ist

festzuhalten, dass es nicht Sache des Zeugen, sondern des Gerichts ist, festzule-

gen, was Beweisthema und Thema einer Zeugeneinvernahme sein soll.

Dr. K begründete, weshalb das Ergebnis des von Dr. N durchgeführten "Mini-

Mental-State-Tests" ergebe, dass beim Erblasser jedenfalls am 15. November

1995, drei Tage vor seiner Hospitalisation in Wädenswil, mit Sicherheit keine De-

menz vorgelegen habe und dass entsprechende spätere Spekulationen zum Bei-

spiel seitens von Dr. M ohne Begründung blieben: die maximale Leistung, die bei

diesem Test erreicht werden könne, seien 30 Punkte. Verdacht auf Demenz be-

stehe bei 23 Punkten. Der Erblasser habe jedoch das Punktemaximum von 30

Punkte erreicht (BG Prot. S. 393 f.). Die Beschwerdeführerin bezeichnet zwar ein-

-   30   -

zelne Fragen und Aufgaben des Tests als banal. Sie verkennt dabei aber, dass es

bei der Abklärung einer möglichen Demenz nicht um eine Überprüfung der Intelli-

genz und damit der Fähigkeit, komplexe Aufgabenstellungen logisch einwandfrei

lösen zu können, handelt. Vielmehr geht es darum zu prüfen, ob die betroffene

Person geistig in der Lage ist, die Situationen des alltäglichen Lebens zu meistern

und sich in ihrer Umgebung zu orientieren. Die von der Beschwerdeführerin bei-

spielhaft angeführten Fragen und Aufgaben ("In welcher Stadt sind wir?", "Was

gibt 105 - 8?", "Berühren Sie mit dem rechten kleinen Finger Ihr linkes Ohr.") mö-

gen auf den ersten Blick als banal erscheinen, zielen eben gerade in diese Rich-

tung. Dass Dr. K in seinem Gutachten den vorliegenden Test, den er als in der

alltäglichen Praxis sehr gut bewährt, insbesondere zur Abklärung ob ein Verdacht

auf Demenz vorliege, bezeichnet, erwähnt, ist nicht zu beanstanden. Es mag zu-

treffen, dass Widerstand gegen körperliche Pflege und eine räumlich desorien-

tierte Schrift Anhaltspunkte für eine Altersdemenz bilden können. Angesichts der

Eindeutigkeit des Ergebnisses des "Mini-Mental-State-Tests" ist der Schluss von

Dr. K, es habe mit Sicherheit keine Demenz vorgelegen, jedoch ohne weiteres

nachvollziehbar. Die Feststellung allein, es liege keine Demenz vor, bedeutet

nicht, dass eine Person urteilsfähig ist. Der Gutachter stellte also, entgegen der

Darstellung der Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung, nicht auf-

grund eines 5-Minuten-Tests fest, es sei Urteilsfähigkeit gegeben.

Das Obergericht hält fest, das Bezirksgericht habe zu den von der Beschwerde-

führerin der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Handlungen bzw. Unterlassun-

gen, welche auf deren Erbunwürdigkeit schliessen liessen, ein Beweisverfahren

durchgeführt. Mit Grund habe das Bezirksgericht hierbei vorab festgestellt, im Zi-

vilprozess werde nicht ein Strafverfahren neu aufgerollt. Das Gericht habe sich

einzig im zivilrechtlichen Sinn vom allfälligen Vorliegen des Erbunwürdigkeits-

grundes zu überzeugen (KG act. 2 S. 23 f.). Mit diesen zutreffenden Ausführun-

gen hält das Obergericht lediglich die Gegenstände des Strafverfahrens und des

vorliegenden Zivilverfahrens auseinander. Es trifft jedoch keine Feststellungen,

welche der anerbotenen Beweismittel abzunehmen seien und nimmt somit auch

keine antizipierte Beweiswürdigung vor. Diesbezüglich geht die Rüge fehl. Im Üb-

rigen hat die Beschwerdeführerin nicht substantiiert dargelegt, inwiefern die im

Zusammenhang mit dem Strafverfahren angebotenen Beweismittel ihr Sachdar-

-   31   -

stellung gestützt und das Beweisergebnis, auf das sich die Vorinstanz gestützt

hat, entkräftet hätten.

8. Mit der Berufung machte die Beschwerdeführerin geltend, der von Dr. K für das

Gutachten in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 33'930.-- sei übersetzt und hätte

vom Bezirksgericht herabgesetzt werden müssen. Indem das Bezirksgericht dies

unterlassen habe, habe es die Entschädigungsverordnung (Verordnung der ober-

sten kantonalen Gerichten über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen,

Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002, LS 211.12) ver-

letzt. Diese dürfe sich nicht zulasten der Parteien auswirken. Die Gutachterkosten

seien deshalb lediglich im Umfang von Fr. 11'000.-- den Gerichtsgebühren zuzu-

rechnen und im Mehrbetrag auf die Staatskasse zu nehmen (OG act. 425 [Ord-

ner] S. 165 f. Rz 437 - 440).

Das Obergericht behandelte dieses Begehren zu Recht als Kostenbeschwerde im

Sinne von § 206 GVG, welche mit der Berufung zu verbinden sei. Es wies diese

ab (KG act. 2 S. 33 f. Erw. IV sowie S. 37 Beschlussesdispositiv Ziffer 2). Die Be-

schwerdeführerin beantragt im Kassationsverfahren Aufhebung dieses Entscheids

und Rückweisung der Sache an das Obergericht zur Neubeurteilung (KG act. 10

S. 4 Antrag 5 und S. 34 Rz 63).

Auch wenn die Kostenbeschwerde gemäss § 206 letzter Satz GVG mit der Beru-

fung zu verbinden ist, bleibt sie eine Beschwerde entsprechend §§ 108 ff. GVG,

also eine Aufsichtsbeschwerde. Hier handelt das Obergericht als Aufsichtsbehör-

de. Gegen Entscheide einer solchen ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig

(§ 284 Ziffer 2 ZPO). Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

9. Zusammenfassend erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet

und ist sie abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Kassationsverfahren ko-

sten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs. 1 ZPO). Zwischen

-   32   -

der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 1 ist mit den Vorinstanzen

von einem Streitwert von Fr. 2'000'000.-- auszugehen, zwischen der Beschwer-

deführerin und dem Beschwerdegegner 2 (Willensvollstrecker) von einem solchen

von Fr. 60'000.-- (KG act. 2 S. 34 Erw. V/1.1.).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.

40'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin 1 für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 21'000.-- zu ent-

richten.

5. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner 2 für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.--  zu ent-

richten.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt mit Bezug auf die Beschwerdegegnerin 1 Fr.

2'000'000.-- und mit Bezug auf den Beschwerdegegner 2 Fr. 60'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des

Obergerichtes vom 28. August 2007 mit Beschwerde an das Bundesgericht

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

-   33   -

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Y (III. Abteilung), je gegen

Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: