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**Case Identifier:** 0235262c-e9e1-5696-a36e-e0af6702c91b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-25
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 25.11.2016 100 2016 234
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2016-234_2016-11-25.pdf

## Full Text

100.2016.234U
STE/SES/RAP

Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung

Urteil vom 25. November 2016

Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann, Verwaltungsrichter Keller
Gerichtsschreiberin Seiler

Bauherrengemeinschaft …, bestehend aus:
1. A.________ 
2. B.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerinnen

gegen

C.________
Beschwerdegegnerin 

und

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
Reiterstrasse 11, 3011 Bern

sowie

Einwohnergemeinde Kandersteg 
Baubewilligungsbehörde, Postfach 114, 3718 Kandersteg

betreffend Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Carport; Gewässerraum 
(Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
vom 27. Juni 2016; RA Nr. 110/2016/7)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 25.11.2016, Nr. 100.2016.234U, 
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Sachverhalt:

A.

A.________ und B.________ sind Eigentümerinnen der Parzelle 
Kandersteg Gbbl. Nr. 1___. Das Grundstück liegt in der Wohn- und 
Gewerbezone WG 2 und reicht bis zur Kander. Mit Baugesuch vom 19. Mai 
2015 beantragten sie eine Bewilligung für den Neubau eines Mehrfamilien-
hauses mit Carport sowie den Abbruch des Bienenhauses und den Teil-
abbruch des Einstellraums. Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen 
C.________, Eigentümerin einer Stockwerkeinheit auf der Nachbarparzelle 
Kandersteg Gbbl. Nr. 2___, Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 14. De-
zember 2015 bewilligte der Regierungsstatthalter Frutigen-Nieder-
simmental das Bauvorhaben und erteilte namentlich eine Ausnahme-
bewilligung für das Bauen im Gewässerraum.

B.

Gegen diese Verfügung erhob C.________ am 14. Januar 2016 Be-
schwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 
(BVE). Diese hiess das Rechtsmittel mit Entscheid vom 27. Juni 2016 gut, 
hob den Gesamtentscheid auf und erteilte dem Bauvorhaben den Bau-
abschlag. 

C.

Dagegen haben A.________ und B.________ am 27. Juli 2016 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, es sei der 
Entscheid der BVE vom 27. Juni 2016 aufzuheben und der Gesamtent-
scheid des Regierungsstatthalters Frutigen-Niedersimmental vom 14. De-
zember 2015 zu bestätigen. Eventuell sei der angefochtene Entscheid 
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.

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C.________ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 26. August 2016, die 
Beschwerde sei abzuweisen. Auf Abweisung schliesst auch die BVE mit 
Vernehmlassung vom 4. August 2016. Die Einwohnergemeinde (EG) 
Kandersteg beantragt mit Stellungnahme vom 12. August 2016 hingegen 
die Gutheissung der Beschwerde. 

Erwägungen:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als 
letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des 
Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; 
BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid 
besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen 
Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und frist-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf 
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).

2.

Umstritten ist zunächst, ob das Vorhaben, das einen Abstand von 8 m zur 
hinteren Böschungskante des Kanderdamms einhält, im Gewässerraum 
gemäss Art. 36a des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den 
Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) i.V.m. 
Art. 41a der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; 
SR 814.201) bzw. Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 
4. Mai 2011 der GSchV (nachfolgend: ÜB GSchV) liegt. 

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2.1 Die Kantone haben bis zum 31. Dezember 2018 den Raumbedarf 
der oberirdischen Gewässer festzulegen, der für die Gewährleistung der 
natürlichen Funktionen der Gewässer, den Schutz vor Hochwasser und die 
Gewässernutzung erforderlich ist (Gewässerraum; Art. 36a Abs. 1 und 2 
GSchG i.V.m. Art. 41a und 41b sowie Abs. 1 ÜB GSchV). Im Kanton Bern 
sind dafür die Gemeinden zuständig (Art. 5b des Gesetzes vom 14. Feb-
ruar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, 
WBG; BSG 751.11]). Solange der Gewässerraum noch nicht festgelegt ist, 
gelten die einschränkenden Vorschriften für Anlagen im Gewässerraum 
nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV wie folgt: Entlang von Fliessgewässern 
mit einer Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite sind sie auf einem beid-
seitigen Streifen von je 8 m Breite plus die Breite der bestehenden Gerin-
nesohle massgebend (Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV; sog. Uferstreifen, vgl. 
Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum 
GSchG/WBG, 2016, Art. 36a N. 70). Für Fliessgewässer mit einer be-
stehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite beträgt der Uferstreifen 
beidseitig je 20 m (Abs. 2 Bst. b ÜB GSchV). Die Bestimmungen der 
GSchV zum Uferstreifen sind seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt 
anwendbar; sie bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die 
Kantone. Kantonale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das 
Bundesrecht, sind daher unbeachtlich (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung [BV; SR 101]; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016, E. 3.5, 
1C_821/825/2013 vom 30.3.2015, in URP 2015 S. 301, E. 6.5.2; Christoph 
Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 72 mit weiteren Hinweisen; Hans W. Stutz, 
Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in 
URP 2012 S. 90 ff., S. 102 und 107). Die übergangsrechtlichen Uferstreifen 
sollen gewährleisten, dass nach dem Inkrafttreten des revidierten Gewäs-
serschutzrechts bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums durch 
die Kantone keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden 
(BGE 140 II 428 E. 2.3, 139 II 470 E. 4.2). Ihnen kommt insoweit die Funk-
tion einer Planungszone zu (BGE 140 II 437 E. 6.2). 

2.2 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die kantonale Ausfüh-
rungsgesetzgebung zum Gewässerraum (Art. 5b WBG) und namentlich auf 
die Übergangsbestimmung dazu (Art. T1-1 WBG). Danach legen die Ge-
meinden den Gewässerraum innerhalb der bundesrechtlichen Frist fest. Bei 

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Fliessgewässern gilt bis zum Ablauf derselben die Festlegung des ge-
schützten Uferbereichs nach bisherigem kantonalem Recht weiter, wenn 
diese Festlegung in der Ortsplanung grundeigentümerverbindlich verankert 
und nach dem 1. September 2009 durch die zuständige Stelle der Justiz-, 
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK) genehmigt wor-
den ist, oder vor dem 1. September 2009 durch die zuständige Stelle der 
JGK genehmigt worden ist und materiell dem nach diesem Datum gelten-
den kantonalen Recht zum geschützten Uferbereich entspricht. Im Übrigen 
gilt das Übergangsrecht des Bundes (Art. T1-1 Abs. 2 WBG). Die BVE sei 
zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass die Gemeinde nicht über eine 
kommunale Festlegung des geschützten Uferbereichs verfüge, die diesen 
Anforderungen genüge. Folglich sei Art. 13 Abs. 2 des Baureglements der 
Gemeinde Kandersteg vom 29. April 2010 (GBR; vom Kanton genehmigt 
am 25.3.2011), wonach Bauten einen Gewässerabstand von 8 m einzu-
halten hätten, weiterhin massgebend.

2.3 Nach dem Gesagten richtet sich die Breite des Uferstreifens über-
gangsrechtlich nach Bundesrecht. Kantonale (und kommunale) Vorschrif-
ten, die dieser Regelung widersprechen, sind bundesrechtswidrig. Art. T1-1 
WBG entfaltet daher keine Wirkung, soweit damit die Regeln gemäss 
Abs. 2 ÜB GSchV unterlaufen würden. – Aus den Akten ist zwar nicht er-
sichtlich, wie breit die bestehende Gerinnesohle der Kander ist. Das Tief-
bauamt des Kantons Bern (TBA) scheint aber von einer Gerinnesohle von 
10 m Breite ausgegangen zu sein; es hielt in seinem Amtsbericht fest, der 
(übergangsrechtliche) Gewässerraum an der Kander betrage im Bereich 
des Vorhabens beidseitig 18 m ab der Mittelwasserlinie (act. 3B pag. 43). 
Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Die Beschwerdeführerinnen 
beanstanden zwar, dass im Bericht des TBA nicht dargelegt werde, wie der 
Uferstreifen berechnet worden sei, machen aber nicht geltend, die Gerin-
nesohle der Kander sei schmaler. Wie es sich damit verhält, kann offen 
bleiben, da ein Bauabstand von 8 m ab der hinteren Böschung des 
Kanderdamms so oder anders dem Bundesrecht widerspricht. Das Bau-
vorhaben liegt somit im (übergangsrechtlichen) Gewässerraum gemäss 
Abs. 2 ÜB GSchV. 

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3.

3.1 Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen 
Interesse liegende Anlagen erstellt werden. Sofern keine überwiegenden 
Interessen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem in dicht über-
bauten Gebieten zonenkonforme Anlagen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a 
GSchV). Dass das Mehrfamilienhaus in der WG 2 zwar zonenkonform, im 
Gewässerraum aber keine standortgebundene Baute wäre, ist zu Recht 
nicht bestritten. Zu prüfen ist daher, ob mit den Beschwerdeführerinnen 
davon auszugehen ist, dass eine Ausnahmebewilligung erteilt werden 
kann, weil das Gebäude in dicht überbautem Gebiet liegen würde.

3.2 Der Begriff «dicht überbautes Gebiet» ist ein Begriff der GSchV und 
damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist 
(BGE 140 II 437 E. 5, 140 II 428 E. 7; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016, 
E 3.6.1). Er wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern 
auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV im Zusammenhang mit 
der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Da eine sachgerechte 
Planung einen genügend gross gewählten Perimeter voraussetzt, umfasst 
dieser, zumindest in kleineren Gemeinden, in der Regel das gesamte Ge-
meindegebiet. Der Fokus liegt dabei auf dem Land entlang des Gewässers 
und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem (BGE 140 II 428 
E. 7; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 89). Allerdings darf das 
Hauptaugenmerk nicht auf das Baugrundstück und die unmittelbar angren-
zenden Parzellen gerichtet werden, sondern muss mit Blick auf die be-
stehende Baustruktur des Gemeindegebiets eine Gesamtbetrachtung an-
gestellt werden (BGE 140 II 437 E. 5.1; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016, 
E 3.6.2). Der Verordnungsgeber wollte eine Anpassung des Gewässer-
raums bzw. Ausnahmebewilligungen im Einzelfall vorab in dicht überbauten 
städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und 
Zürich) von Flüssen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die 
raumplanerisch erwünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungs-
entwicklung nach innen ermöglicht sowie Baulücken geschlossen werden 
können. Dagegen besteht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewäs-
ser angrenzen, regelmässig kein überwiegendes Interesse an einer ver-
dichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss daher der minimale 

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Raumbedarf des Gewässers gemäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 
GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten 
werden. Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff «dicht überbaut» zum 
Ausdruck gebracht, dass eine «weitgehende» Überbauung (wie in Art. 36 
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung 
[Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) nicht genügt (vgl. BGer 1C_8/2016 
vom 18.1.2016, E. 3.4). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG 
als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative «Lebendiges Gewässer» 
konzipiert wurde. Der Rückzug der Initiative erfolgte nach Annahme des 
Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbestimmungen. 
Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des «dicht überbauten Gebiets», der 
Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des 
Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen 
(BGE 140 II 428 E. 7; BGer 1C_473/2015 vom 22.3.2016, E. 5.2; vgl. auch 
Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des Bundes-
amts für Umwelt [BAFU] vom 18.1.2013 zur Anwendung des Begriffs «dicht 
überbaute Gebiete» der Gewässerschutzverordnung [nachfolgend: Merk-
blatt], S. 3; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 77). Nach dem 
Merkblatt können Zentrums- oder Kernzonen, d.h. Ortsteile mit zentrums-
bildender Funktion zur Wohn-, Arbeits-, öffentlicher oder Konsum-Nutzung, 
einen Hinweis für dicht überbautes Gebiet geben. Das Gleiche gilt für Ent-
wicklungsschwerpunkte, deren Nutzungsdichte diejenige ihres Umfelds 
typischerweise übersteigt. Hinweise für nicht dicht überbautes Gebiet sind 
hingegen bedeutende Grünräume oder Gewässerabschnitte von besonde-
rer ökologischer oder landschaftlicher Bedeutung (Merkblatt, S. 4 f.). Nicht 
entscheidend ist, ob das Gewässer verbaut ist und die Aufwertungsmög-
lichkeiten beschränkt sind, da mit dem Gewässerraum der Raumbedarf 
langfristig sichergestellt werden soll. Diese Aspekte sind bei der Interes-
senabwägung einzubeziehen, nicht hingegen bei der Frage, ob es sich 
tatsächlich um dicht überbautes Gebiet handelt (BGE 140 II 428 E. 8.1; 
Christophe Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 88). 

3.3 Die EG Kandersteg mit einer Fläche von 134 km2 hat gut 1'300 Ein-
wohnerinnen und Einwohner (http://www.gemeindekandersteg.ch/portraet). 
Das Siedlungsgebiet konzentriert sich im Wesentlichen auf das Dorf 
Kandersteg. Ansonsten ist das Gemeindegebiet bergig und höchstens 

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dünn besiedelt. Es erscheint daher richtig, das Dorf als Betrachtungsperi-
meter zu wählen, wie dies bereits die Vorinstanz erwog. Dieses ist keine 
kompakte Siedlung, sondern eine lockere Bebauung mit grosszügigen 
Grünräumen. Die Quartiere liegen mehrheitlich entlang der östlich der 
Bahnlinie sowie der Kander verlaufenden Dorfstrasse und den von ihr ab-
zweigenden Wegen. Der Dorfkern, in dem die Zentrumsfunktionen gebün-
delt sind (Kirche, Post, Läden, Banken, Tourismusbüro usw.), befindet sich 
östlich des Bahnhofs. Die Kander verläuft im hier interessierenden Bereich 
zwischen der Bahnlinie und der Dorfstrasse. Mit Ausnahme des Dorfkerns 
befindet sich die Siedlung mehrheitlich östlich der Kander. Die Bauparzelle 
liegt rund 400 m Luftlinie südlich des Dorfzentrums, zwischen Bahnlinie und 
Kander. Sie ist bereits mit einem Wohnhaus überbaut. Südlich davon be-
finden sich auf dieser Seite der Kander fünf weitere Grundstücke in der 
Wohn- und Gewerbezone, von welchen vier nicht überbaut sind. Nördlich 
schliessen das mit einem Mehrfamilienhaus überbaute Grundstück 
Nr. 2___ der Beschwerdegegnerin sowie bis zur Eishalle weitere, je mit 
einem Wohnhaus bebaute, Parzellen an. Auf der anderen Seite der Kander 
bietet sich ein vergleichbares Bild. Die Parzelle der Beschwerdeführerinnen 
liegt nach dem Gesagten weder im Dorfzentrum noch in dicht überbautem 
Gebiet, sondern in einem locker bebauten Bereich mit viel Grünraum. Es 
kann auch nicht von einer Baulücke gesprochen werden, deren Schlies-
sung im Sinn einer inneren Verdichtung angezeigt wäre (vgl. dazu 
Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 94 ff.). Dass offenbar Pläne be-
stehen, die südlich der Parzelle der Beschwerdeführerinnen liegenden 
Grundstücke zu überbauen, ändert daran nichts; im Gegenteil zeigt dies 
gerade, dass das Gebiet nicht (dicht) überbaut ist und die gewässerschutz-
rechtlichen Anliegen noch berücksichtigt werden können. Selbst wenn der 
Bereich weitgehend überbaut wäre, läge damit noch keine dichte Überbau-
ung im Sinn der Gewässerschutzgesetzgebung vor. Ebenso wenig ist ent-
scheidend, dass die Kander verbaut ist und keine konkreten Revitalisie-
rungsprojekte vorliegen, soll der Gewässerraum doch langfristig sicher-
gestellt werden können (vorne E. 3.2). Am Gesagten ändert schliesslich 
nichts, dass das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) die Frage, 
ob das Gebiet dicht überbaut ist, im Baubewilligungsverfahren noch anders 
beurteilt hat. Wie bereits die BVE ausgeführt hat, ist die Grundvoraus-

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setzung für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. a GSchV 
nicht erfüllt und erübrigt sich eine Interessenabwägung. 

3.4 Daran ändert nichts, wenn den Beschwerdeführerinnen offenbar im 
Zusammenhang mit der Kanderverbauung zugesichert worden ist, der Ge-
wässerabstand von 8 m werde beibehalten. Wie sie zwar richtig vorbringen, 
verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben einer Person Anspruch 
darauf, dass ihr berechtigtes Vertrauen in eine behördliche Zusicherung 
geschützt wird. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Person, die sich auf den 
Vertrauensschutz beruft, auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt 
darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgän-
gig machen kann. Die Zusicherung der Gemeinde konnte sich indes von 
vornherein nur auf ihren eigenen Zuständigkeitsbereich beziehen und nicht 
auf den Bestand von Bundesrecht (BGE 131 II 627 E. 6.1, 126 II 377 E. 3a; 
statt vieler Tschannen/Zimmerli/Müller, Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, 
§ 22 N. 15 und 19 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die Übergangs-
bestimmungen zum Gewässerraum sogar auf zum Zeitpunkt ihres Inkraft-
tretens bereits hängige Verfahren Anwendung finden (BGE 139 II 470 
E. 4.2; 1C_444/2016 vom 14.3.2016, E. 3.5; Christoph Fritzsche, a.a.O., 
Art. 36a N. 71); erst recht sind sie daher hier zu berücksichtigen, waren die 
neuen Vorschriften im Zeitpunkt des Baugesuchs doch längstens in Kraft. 
Die Beschwerde ist folglich unbegründet und abzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerin-
nen und werden kostenpflichtig. Das Gleiche gilt für die Gemeinde, welche 
die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat. Ihr sind indes keine Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Beschwerdeführe-
rinnen haben daher die gesamten Verfahrenskosten unter solidarischer 
Haftbarkeit zu tragen (Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 VRPG; vgl. BVR 2015 
S. 541 E. 8.1; Praxisfestlegung der erweiterten Abteilungskonferenz vom 
24.3.2015). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 104 VRPG).

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Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf 
eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführerinnen
- der Beschwerdegegnerin
- der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern
- der Einwohnergemeinde Kandersteg
- dem Bundesamt für Umwelt

Der Abteilungspräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün-
dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.