# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b76c6766-efc3-50a5-aba2-31bb20f5ff1d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.03.2010 D-1868/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-1868-2010_2010-03-30.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-1868/2010
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 0 .  M ä r z  2 0 1 0

Einzelrichter Robert Galliker, 
mit Zustimmung von Richter Walter Stöckli;
Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler.

A._______, geboren (...),
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Donato Del Duca, 

Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); 
Verfügung des BFM vom 3. März 2010 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-1868/2010

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass  die  Beschwerdeführerin  eigenen  Angaben  zufolge  den 
Heimatstaat anfangs 2006 verliess und über den Sudan, Libyen und 
Italien am 4. Januar 2010 in die Schweiz einreiste, wo sie gleichentags 
um Asyl nachsuchte,

dass sie gemäss der Datenbank EURODAC am 24. Oktober 2006 in 
B._______, Italien, daktyloskopisch erfasst worden ist,

dass  sie  im  Rahmen  der  Anhörung  zur  Person  und  zu  den 
Asylgründen  im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ 
am  14. Januar  2010  unter  anderem  ausführte,  sie  habe  in  ihrem 
Heimatstaat  ihre  Religion  nicht  frei  ausüben  und  unter  diesen 
Umständen dort nicht leben können,

dass ihr im Rahmen derselben Befragung das rechtliche Gehör zum 
EURODAC-Ergebnis Italien betreffend eine allfällige Wegweisung nach 
Italien gewährt wurde,

dass  sie  erklärte,  sie  wolle  in  der  Schweiz  und bei  ihrer  Schwester 
bleiben, niemand gehe freiwillig in den Tod,

dass das BFM mit Verfügung vom 3. März 2010 - eröffnet am 18. März 
2010 - in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und 
die  Wegweisung  aus  der  Schweiz  nach  Italien  sowie  den  Vollzug 
anordnete  und  überdies  festhielt,  eine  allfällige  Beschwerde  habe 
keine aufschiebende Wirkung und die editionspflichtigen Akten würden 
der Beschwerdeführerin ausgehändigt,

dass  das  BFM  zur  Begründung  im  Wesentlichen  anführte,  gemäss 
Eurodac-Treffer  sei  Italien  gestützt  auf  das  Abkommen  vom 
26. Oktober  2004  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft 
und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren 
zur  Bestimmung  des  zuständigen  Staates  für  die  Prüfung  eines  in 
einem  Mitgliedstaat  oder  in  der  Schweiz  gestellten  Asylantrags 
(Dublin-Assoziierungsabkommen,  [DAA,  SR  0.142.392.68])  und  auf 
das  Übereinkommen  vom  17. Dezember  2004  zwischen  der 
Schweizerischen  Eidgenossenschaft,  der  Republik  Island  und  dem 
Königreich  Norwegen  über  die  Umsetzung,  Anwendung  und 

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Entwicklung  des  Schengen-Besitzstands  und  über  die  Kriterien  und 
Verfahren  zur  Bestimmung des  zuständigen Staates  für  die  Prüfung 
eines  in  der  Schweiz,  in  Island  oder  in  Norwegen  gestellten 
Asylantrags für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig,

dass  die  italienischen  Behörden  bis  zum  9. Februar  2010  keine 
Stellungnahme  eingereicht  hätten,  weshalb  davon  auszugehen  sei, 
Italien anerkenne seine Zuständigkeit,

dass  der  Beschwerdeführerin  am  14. Januar  2010  das  rechtliche 
Gehör  gewährt  worden  sei  und  die  von  ihr  angeführten  Einwände 
nichts an der Zuständigkeit Italiens zu ändern vermöchten,

dass weder die in Italien herrschende Situation noch andere Gründe 
gegen  die  Zumutbarkeit  der  Wegweisung  dorthin  spreche  und  der 
Vollzug technisch möglich und praktisch durchführbar sei,

dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe 
vom  24. März 2010  (Poststempel)  gegen  diesen  Entscheid  beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und dabei beantragen 
liess, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz 
sei  anzuweisen,  ihr  Recht  auf  Selbsteintritt  auszuüben  und  sich  für 
das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erachten,

dass  sie  in  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  um  Erteilung  der 
aufschiebenden  Wirkung  und  Anweisung  der  Vollzugsbehörden,  von 
einer  Überstellung  nach  Italien  sei  bis  zum  Entscheid  über  die 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzusehen, ersuchte,

dass sie überdies die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im 
Sinne  von  Art. 65  Abs. 1  und  2  des  Bundesgesetzes  vom 
20. Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021)  sowie  den  Verzicht  auf  die  Erhebung  eines 
Kostenvorschusses beantragte,

dass für die Begründung der Beschwerde auf die Akten zu verweisen 
und  -  soweit  entscheidwesentlich  -  nachfolgend  darauf  Bezug  zu 
nehmen ist,

dass  die  vorinstanzlichen  Akten  am  26. März  2010  beim 
Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),

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und erwägt,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  auf  dem  Gebiet  des  Asyls 
endgültig  über  Beschwerden  gegen  Verfügungen  (Art. 5  VwVG)  des 
BFM  entscheidet  (Art. 105  AsylG  i.V.m.  Art. 31-33  des 
Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [VGG,  SR 173.32]; 
Art. 83 Bst. d  Ziff. 1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni 2005 
[BGG, SR 173.110]),

dass die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden ist und 
die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders 
berührt  ist,  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung 
beziehungsweise  Änderung  hat  und  daher  zur  Einreichung  der 
Beschwerde legitimiert ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 105 AsylG 
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG) und demzufolge 
auf die Beschwerde einzutreten ist,

dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher 
Zuständigkeit  mit  Zustimmung  eines  zweiten  Richters 
beziehungsweise  einer  zweiten  Richterin  entschieden  wird  (Art. 111 
Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um 
eine  solche  handelt,  weshalb  der  Beschwerdeentscheid  nur 
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG),

dass  gestützt  auf  Art. 111a  Abs. 1  AsylG  vorliegend  auf  einen 
Schriftenwechsel verzichtet wurde,

dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG),

dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es 
das  BFM   ablehnt,  das  Asylgesuch  auf  seine  Begründetheit  hin  zu 
überprüfen  (Art. 32-35  AsylG),  die  Beurteilungskompetenz  der 
Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die 
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,

dass  sich  die  Beschwerdeinstanz  -  sofern  sie  den 
Nichteintretensentscheid  als  unrechtmässig  erachtet  -  einer 
selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung 
aufhebt  und  die  Sache  zu  neuer  Entscheidung  an  die  Vorinstanz 

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zurückweist  (vgl.  Entscheidungen  und  Mitteilungen  der 
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. 
S. 240 f.),

dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl-
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung  des  Asyl-  und  Wegweisungsverfahrens  staatsvertraglich  zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),

dass  in  der  Beschwerde  unter  anderem  vorgebracht  wird,  das 
Bundesamt  sei  seiner  Begründungspflicht  nicht  nachgekommen, 
indem es sich nicht mit dem Umstand auseinandergesetzt habe, dass 
eine Schwester der Beschwerdeführerin in der Schweiz lebe und sich 
damit die Frage der Familieneinheit stelle,

dass entsprechend diesem Einwand Anlass zur Frage besteht, ob die 
Vorinstanz im Rahmen der  angefochtenen Verfügung ihren Pflichten, 
die  sich  aus  dem  Anspruch  der  Beschwerdeführerin  auf  rechtliches 
Gehör ergeben, hinreichend nachgekommen ist,

dass der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 29-33 VwVG kon-
kretisiert  wird  und  verschiedene  Teilaspekte  umfasst,  nämlich  einen 
Anspruch der  Parteien  auf  vorgängige  Anhörung durch die  Behörde 
(Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Bezug auf erhebliche Vor-
bringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf Prüfung eigener erheb-
licher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) und auf Abnahme 
der angebotenen und tauglichen Beweise durch die Behörde (Art. 33 
VwVG), 

dass Antworten auf die Frage, welche spezifischen Teilgehalte der An-
spruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen umfasse, sich darüber hi-
naus auch unmittelbar  aus dem übergeordneten Verfassungsrecht  in 
Gestalt des Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergeben können,

dass der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des rechtli-
chen  Gehörs  im  Sinne  von  Art. 29  Abs. 2  BV  unbestrittenermassen 
eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien 
umfasst (vgl. aus der Literatur MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässi-
ge Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des mo-
dernen  Staates,  Bern  2000,  S. 202 ff.;  ANDREAS AUER/GIORGIO 
MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER,  Droit  constitutionnel  suisse.  Vol. II.  Les 

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droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.;  BENOIT BOVAY, Pro-
cédure  administrative,  Bern  2000,  S. 207 ff.;  ULRICH HÄFELIN/GEORG 
MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  5. Aufl.,  Zürich/ 
Basel/Genf/St.  Gallen  2006,  S. 360 ff.;  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes, 
2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der 
Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.), 

dass dazu zunächst - und für die Prozessparteien regelmässig im Vor-
dergrund stehend - das Recht  auf vorgängige Äusserung und Anhö-
rung gehört, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung 
des wesentlichen Sachverhaltes sichert, 

dass  unerlässliches  Gegenstück  der  Mitwirkungsrechte  der  Parteien 
ausserdem als  weiterer  Teilgehalt  des rechtlichen Gehörs die Pflicht 
der  Behörden  bildet,  die  Vorbringen  der  Betroffenen  sorgfältig  und 
ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen, 

dass daraus schliesslich aber auch die grundsätzliche Pflicht der Be-
hörden folgt, ihren Entscheid zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. 
etwa  AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,  a.a.O.,  S. 611 ff.;  REINHOLD HOTZ, 
St. Galler  Kommentar  zu  Art. 29  BV,  Rz. 34  ff.;  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O., 
S. 119; SCHEFER, a.a.O., S. 300 ff.), 

dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensicht-
lich nicht gerecht wird, 

dass  das  BFM darin  zwar  erwähnt,  die  von der  Beschwerdeführerin 
anlässlich  des  rechtlichen  Gehörs  vom 14. Januar  2010  gemachten 
Aussagen  würden  keine  Hindernisgründe  gegen  eine  Wegweisung 
nach Italien darstellen,

dass in der angefochtenen Verfügung jedoch mit keinem Wort erwähnt 
wird,  dass  die  Beschwerdeführerin  anlässlich  der  Anhörung  unter 
anderem darlegte, eine Schwester von ihr lebe in der Schweiz,

dass sich auch auf weiteren Dokumenten der vorinstanzlichen Akten 
ein  Hinweis  auf  die  in  der  Schweiz  lebende  Verwandte  der 
Beschwerdeführerin findet (vgl. A6/1 und Dossier-Deckblatt),

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dass der Vorinstanz demnach vor Erlass der angefochtenen Verfügung 
vom 3. März 2010 zweifelsfrei bekannt war, dass eine nahe Verwandte 
der Beschwerdeführerin in der Schweiz wohnt,

dass das BFM seine Pflicht zur Berücksichtigung der Vorbringen der 
Beschwerdeführerin  offenkundig nicht  wahrgenommen,  den Sachver-
halt  nur teilweise erstellt  und so die Begründungspflicht beziehungs-
weise  den  Anspruch  der  Beschwerdeführerin  auf  rechtliches  Gehör 
verletzt hat, 

dass sich nunmehr die Frage stellt, ob die festgestellte Verletzung des 
Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt werden kann oder zur Kassa-
tion der angefochtenen Verfügung führen muss, 

dass aus prozessökonomischen Gründen der Gesetzgeber die Verwal-
tungsbeschwerde  grundsätzlich  reformatorisch  ausgestaltet  hat  und 
gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG eine Kassation und Rückweisung an die 
Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen darf,  so etwa,  wenn weitere 
Tatsachen festgestellt  werden müssen und ein umfassendes Beweis-
verfahren durchzuführen ist, 

dass die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife zwar grundsätz-
lich  durch  die  Beschwerdeinstanz  selbst  hergestellt  werden  kann, 
wenn  dies  im  Einzelfall  aus  prozessökonomischen  Gründen  ange-
bracht erscheint, wobei allerdings eine Grenze gezogen werden muss, 
deren Überschreitung nicht mehr ohne Weiteres durch die Beschwer-
deinstanz rückgängig gemacht werden kann, 

dass eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation 
sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer Verfahrensvor-
schrift,  aber auch daran zu orientieren hat,  ob die Verletzung auf ei-
nem Versehen beruht  oder das Resultat  einer gehäuften unsorgfälti-
gen Verfahrensführung ist, 

dass indessen bei einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör angesichts seiner formellen Natur von vornherein keine Rolle spie-
len  kann,  ob  die  Missachtung  von  Verfahrensvorschriften  durch  die 
Vorinstanz  Einfluss  auf  das  Ergebnis  hatte  (EMARK 2004  Nr. 38 
E. 7.1), 

dass im vorliegenden Fall die Gehörsverletzung als schwerwiegender 
Mangel  zu  erachten  ist,  weil  das  BFM  über  das  Asylgesuch  ent-

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schieden hat, ohne sich in seinen Erwägungen auch nur ansatzweise 
mit  der  Frage  auseinanderzusetzen,  ob  die  Beschwerdeführerin  in 
Bezug auf die in der Schweiz wohnhafte Schwester Rechte zu ihren 
Gunsten ableiten kann,

dass dieses Unterlassen nicht auf einem Versehen beruht, sondern of-
fensichtlich das Ergebnis einer unsorgfältigen Verfahrensführung ist, 

dass nach dem Gesagten die Beschwerde insofern gutzuheissen ist, 
als  damit  die  Aufhebung  der  angefochtenen  Verfügung  vom 3. März 
2010 beantragt wird, 

dass die Sache zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an 
die Vorinstanz zurückzuweisen ist, 

dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Anträge und 
Ausführungen in der Beschwerdeschrift näher einzugehen,

dass mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache das Gesuch 
um Wiederherstellung  der  aufschiebenden  Wirkung  der  Beschwerde 
gegenstandslos wird,

dass  bei  diesem Ausgang  des  Verfahrens  keine  Kosten  zu  erheben 
sind  (Art. 63  Abs. 3 VwVG i.V.m. Art.  37  VGG) und das Gesuch um 
Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  im  Sinne  von  Art.  65 
Abs. 1 VwVG ebenfalls gegenstandslos wird,

dass gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG der obsiegenden 
Partei  von Amtes wegen oder  auf  Begehren eine Entschädigung für 
die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten 
zugesprochen werden kann (vgl. für  die Grundsätze der  Bemessung 
der  Parteientschädigung  ausserdem  Art. 7  ff.  des  Reglements  vom 
21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),

dass  der  in  der  eingereichten  Kostennote  vom  24. März  2010 
aufgeführte  Arbeitsaufwand  von  12  Stunden  (720  Minuten)  unter 
Berücksichtigung  von  Umfang  und  Schwierigkeit  des  vorliegenden 
Verfahrens  nicht  angemessen  erscheint,  zumal  nur  die  notwendigen 
Kosten zu ersetzen sind,

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dass  insbesondere  ein  Teil  der  Beschwerdeschrift  nicht  erst  im 
Rahmen  des  vorliegenden  Verfahrens  verfasst  worden  sein  dürfte, 
nachdem  von  minderjährigen  Asylbewerbern  beziehungsweise  von 
einem Beschwerdeführer die Rede ist  (insbesondere Ziffern 1.2, 2.2, 
2.5.1 und 2.5.2),

dass  auch  die  geltend gemachte  Pauschale  für  die  Eröffnung  eines 
Dossiers nicht zu ersetzen ist,

dass die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung (inkl. 
Barauslagen  und  Mehrwertsteuer)  auf  insgesamt  Fr. 1'500.-- 
festzusetzen ist,

dass  durch  die  Ausrichtung  einer  Parteientschädigung  auch  das 
Gesuch  um  Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtsverbeiständung 
(Art. 65 Abs. 2 VwVG) gegenstandslos geworden ist.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  im  Sinne  der  Erwägungen  gutgeheissen.  Die 
Verfügung des BFM vom 3. März 2010 wird aufgehoben.

2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Das  BFM  wird  angewiesen,  der  Beschwerdeführerin  eine 
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- auszurichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den  Rechtsvertreter  der  Beschwerdeführerin  (Einschreiben;  vorab 
per Telefax)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 
Kurier; in Kopie)

- das (...) des Kantons D._______ (per Telefax)

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Robert Galliker Daniela Brüschweiler

Versand: 

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