# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c78b5a4-1e4b-53a2-bc2e-f2e35e86e4c8
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-10
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 10.06.2013 B 2013/90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2013-90_2013-06-10.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2013/90

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 12.02.2020

Entscheiddatum: 10.06.2013

Präsidialverfügung Verwaltungsgericht, 10.06.2013
Entzug der aufschiebenden Wirkung, vorsorgliche Massnahme; Art. 64 in 
Verbindung mit Art. 51 und Art. 18 VRP.Dem Bauherrn und 
Beschwerdegegner kann weder durch Entzug der aufschiebenden Wirkung 
der Beschwerde noch im Sinn einer vorsorglichen Massnahme ermöglicht 
werden, eine von der Rekursinstanz – entgegen der Ablehnung des 
Baugesuchs durch die kommunale Baubewilligungsbehörde – als 
bewilligungsfähig beurteilte Baute unter Hinweis auf eine erforderliche 
Schadenabwehr entsprechend seinem Baugesuch fertigzustellen 
(Verwaltungsgericht, Präsidialverfügung, B 2013/90).

Verfügung vom 10. Juni 2013

In der Angelegenheit

Politische Gemeinde St. Margrethen / Baudepartement des Kantons St. Gallen / 

X.Y.

betreffend

Projektänderung vom 28. August 2012, Firsthöhe, GS-Nr. 0000/0001, Q.-strasse 00

beantragt X.Y. (nachfolgend Beschwerdegegner) mit Eingabe seines Rechtsvertreters 

vom 16. Mai 2013, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen und 

ihm zu ermöglichen, die Baute im Rahmen der Bedingungen und Auflagen des 

Einspracheentscheides (richtig Rekursentscheides) vom 8. April 2013 fertigzustellen. Er 

begründet das Begehren damit, dass die Dachaufbauten wegen des 

Rechtsmittelverfahrens nicht gänzlich fertiggestellt worden und durch das Notdach 

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Wasser eingebrochen und Folgeschäden aufgetreten seien. Vom Baugerüst sei 

Spritzwasser an die Fassade gelangt, was Schäden am Verputz nach sich gezogen 

habe. Er laufe grösste Gefahr, dass während des sich seit längerer Zeit hinziehenden 

Rechtsmittelverfahrens erhebliche – namentlich witterungsbedingte – Schäden zu 

verzeichnen sein würden. Sei der Witterungsschutz im Dach- und Fassadenbereich 

ungenügend und könnten Wassereintritte ins Mauerwerk nicht verhindert werden, 

entstünden ihm nicht wieder gutzumachende Nachteile. Die Politische Gemeinde St. 

Margrethen (nachfolgend Beschwerdeführerin) verzichtete am 30. Mai 2013, das 

Baudepartement (nachfolgend Vorinstanz) am 31. Mai 2013 auf eine Vernehmlassung 

zu diesem Antrag.

Nachdem anlässlich einer Baukontrolle festgestellt worden war, dass der Dachstock 

des neuen, an ein bestehendes Gebäude angebauten Einfamilienhauses des 

Beschwerdegegners die bewilligte Höhe überschritt, teilte der Bauverwalter dem 

Beschwerdegegner per E-Mail am 29. August 2012 mit, das Bauanzeigeverfahren 

müsse nochmals durchgeführt und bis zum Vorliegen des neuen Entscheides dürfe am 

Dachstock nicht weitergebaut werden. Der Bausekretär hob den Baustopp mit E-Mail 

vom 3. September 2012 auf, nachdem alle zur Einsprache berechtigten Anwohner der 

Änderung schriftlich zugestimmt hatten. Die Beschwerdeführerin lehnte am 

17. September 2012 die Projektänderung ab und ordnete den Rückbau des Daches um 

22 Zentimeter auf die Firsthöhe des bereits bestehenden angebauten Gebäudes an 

(act. 12/1). Im anschliessenden Rekursverfahren wurde dem Beschwerdegegner am 

22. Oktober 2012 beschieden, da er "ja einen Baustopp habe", schaue er am Besten 

mit der Gemeinde, "dass er eine Plache als Provisorium gegen die Witterung 

installieren könne" (act. 12/4). Anlässlich einer Begehung am 19. November 2012 stellte 

der Bauverwalter fest, dass das Unterdach und die Konter- und Ziegellattung montiert 

sowie diverse Spenglerarbeiten ausgeführt worden waren. Zudem wurde ein Versatz 

von 36 – und nicht von 22 – Zentimetern (zwei Steinreihen) gemessen. In der 

Rekursvernehmlassung vom 19. November 2012 führte die Beschwerdeführerin aus, 

der Beschwerdegegner sei darauf hingewiesen worden, dass das Projekt noch 

genehmigt werden müsse. Er habe die Arbeiten am Dach auf eigenes Risiko 

weitergeführt (act. 12/7). Am 6. Dezember 2012 teilte der Beschwerdegegner der 

Vorinstanz telefonisch mit, das Unterdach beginne bereits zu schimmeln; ein 

Provisorium wäre sehr teuer, die Ziegel nun zu legen, wäre günstiger (act. 12/10). Nach 

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einem am 10. Januar 2013 durchgeführten Augenschein informierte die Vorinstanz den 

Beschwerdegegner am 28. Januar 2013, sie erachte die Mehrhöhe als 

bewilligungsfähig; die Beschwerdeführerin bestand auf einem Rekursentscheid.

Mit der Verweigerung der Baubewilligung für die Planänderung durch die 

Beschwerdeführerin am 17. September 2012 wurde der Beschwerdegegner 

verpflichtet, das Dach auf die Firsthöhe des angebauten Gebäudes zurückzubauen. 

Dem gegen die Verweigerung der Bewilligung erhobenen Rekurs kam gemäss Art. 51 

Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP) 

aufschiebende Wirkung zu. Einerseits war der Beschwerdeführer deshalb vorderhand 

nicht verpflichtet, das Dach zurückzubauen. Anderseits wurde er selbstverständlich 

aber auch nicht berechtigt, die Baute entsprechend den nicht bewilligten Plänen zu 

realisieren (vgl. Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 

2003, Rz. 1105). Vielmehr galt weiterhin die ursprünglich erteilte Bewilligung.

Mit der Gutheissung des Rekurses durch die Vorinstanz am 8. April 2013 wurde die 

Beschwerdeführerin aufgefordert, die Mehrhöhe des Firsts zu bewilligen. In der Folge 

erteilte die Beschwerdeführerin indessen nicht diese Bewilligung, sondern erhob ein 

Rechtsmittel an das Verwaltungsgericht. Die der Beschwerde von Gesetzes wegen 

zukommende aufschiebende Wirkung (Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP) 

führt dazu, dass die im Dispositiv des angefochtenen Entscheides angeordnete 

Rechtsfolge noch keine Wirkung entfaltet. Mit anderen Worten ist die 

Beschwerdeführerin vorderhand nicht verpflichtet, den höheren First zu bewilligen. Der 

vom Beschwerdegegner beantragte Entzug der aufschiebenden Wirkung hätte deshalb 

zur Folge, dass die zuständige Gemeindebehörde die Bewilligung erteilen müsste und 

der Beschwerdeführer entsprechend dieser Bewilligung die Baute – vorläufig – erstellen 

dürfte.

Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 2 VRP kann der Vorsitzende der 

Kollegialbehörde, ausgenommen die Regierung, die der Beschwerde durch die 

Rekursbehörde entzogene aufschiebende Wirkung durch eine gegenteilige Verfügung 

wieder erteilen. Mit der Einreichung der Beschwerde geht die Zuständigkeit zum 

Entzug der aufschiebenden Wirkung aufgrund der Devolutivwirkung auf die 

Beschwerdeinstanz über (zum inhaltlich übereinstimmenden Bundesrecht vgl. H. Seiler, 

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in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N 4 und 116 zu Art. 55 VwVG). In 

sinngemässer Anwendung von Art. 51 Abs. 2 VRP fällt dementsprechend auch die 

erstmalige Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde in die 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtspräsidenten (vgl. VerwGE B 2012/96 vom 

19. Juni 2012 E. 1.2., veröffentlicht auf www.gerichte.sg.ch).

Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP hat die Beschwerde 

aufschiebende Wirkung, soweit nicht aus wichtigen Gründen die Vollstreckbarkeit 

angeordnet wird. Rechtsstaatliche Überlegungen – eine Verfügung soll überprüft 

werden können, bevor die Rechtsfolgen eingetreten sind – lassen den Suspensiveffekt 

als die Regel, den Entzug derselben dagegen als die Ausnahme erscheinen. Dies heisst 

allerdings nicht, dass bloss ganz aussergewöhnliche Umstände den Entzug zu 

rechtfertigen vermögen. Es ist vielmehr Sache der zuständigen Behörde, im Rahmen 

eines prima facie-Entscheides abzuklären, ob die Gründe, die für eine sofortige 

Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die 

gegenteilige Lösung anzuführen sind. Der prima facie-Entscheid bezieht sich auf die 

Frage der Vollstreckbarkeit, nicht auf die materiell-rechtlichen Fragen; es handelt sich 

mithin nicht einfach um einen summarischen Vorentscheid in der Hauptsache. Bei der 

Interessenabwägung stützt sich die Behörde in der Regel auf die Akten, ohne 

zeitraubende Erhebungen anzustellen. Die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens 

sind bei der Interessenabwägung nur dann zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig sind 

(vgl. BGE 99 Ib 220 f.; VPB 58/1994 I Nr. 6 E. 3 mit weiteren Hinweisen).

Wird eine zugunsten des Adressaten lautende Bewilligung von Dritten angefochten, 

erleidet in der Regel der Bewilligungsempfänger, der infolge der aufschiebenden 

Wirkung der Beschwerde von seiner Bewilligung vorläufig keinen Gebrauch machen 

kann, dadurch einen irreversiblen Nachteil, weil er nachträglich nicht rückwirkend 

davon Gebrauch machen kann und der Verzögerungsschaden damit definitiv wird. Ob 

umgekehrt die vorläufige Ausübung einer sich später als unrechtmässig erweisenden 

Bewilligung einen irreversiblen Nachteil bewirken und damit den Endentscheid 

unzulässig präjudizieren würde, hängt von den Umständen ab. Kann eine bewilligte 

Baute (auf Kosten des Bauherrn) wieder abgebrochen werden, so spricht dies für den 

Entzug der aufschiebenden Wirkung, jedenfalls wenn die Abbaukosten relativ 

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geringfügig sind. Der Bauherr kann selber abwägen, wie weit er das entsprechende 

Kostenrisiko auf sich nimmt. Wenn zu befürchten ist, dass der Bewilligungsempfänger 

die Kosten eines allenfalls nötigen Rückbaus nicht wird tragen können, kann der 

Entzug der aufschiebenden Wirkung an die Sicherstellung der Rückbaukosten geknüpft 

werden (zum inhaltlich übereinstimmenden Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes 

vgl. Seiler, a.a.O., Zürich/Basel/Genf 2009, N 99 zu Art. 55 VwVG).

Der Beschwerdegegner bezweckt mit seinem Antrag auf Entzug der aufschiebenden 

Wirkung nicht in erster Linie die Realisation seines Bauvorhabens, sondern die 

Vermeidung von Schäden, welche die Beibehaltung des aktuellen Bauzustandes 

verursacht. Insoweit gingen die Wirkungen des Entzugs der aufschiebenden Wirkung 

über eine blosse Schadensabwehr hinaus. Erscheint der Entzug der aufschiebenden 

Wirkung als unverhältnismässig oder untauglich, sind für die Dauer des Verfahrens 

jedoch gewisse Anordnungen erforderlich, kann sich der Erlass vorsorglicher 

Massnahmen rechtfertigen (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1108).

Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 18 VRP kann die Behörde zur Erhaltung des 

Zustandes oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche 

Massnahmen treffen (Abs. 1); für die Kollegialbehörden, ausgenommen die Regierung, 

verfügt der Vorsitzende (Abs. 2). Für den Entscheid über die Anordnung vorsorglicher 

Massnahmen sind die Interessen des Gesuchstellers sowie die Interessen der übrigen 

Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzuwägen. In diese 

Interessenabwägung können – mit der erforderlichen Zurückhaltung – auch die 

Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, sofern diese eindeutig 

sind. Besondere Bedeutung kommt aber dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu 

(vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1112).

Der Beschwerdegegner möchte die Baute im Rahmen der Bedingungen und Auflagen 

des Rekursentscheides fertigstellen. Die beantragte "Fertigstellung" ist zwar geeignet, 

die von ihm beschriebenen drohenden Schäden zu vermeiden, geht jedoch über das 

hinaus, was zu deren Vermeidung erforderlich ist. Seinen Interessen kann auch durch 

Massnahmen Rechnung getragen werden, die ausschliesslich der Schadensabwehr 

und nicht der vollständigen Realisation der möglicherweise nicht bewilligungsfähigen 

Pläne dienen. Es kann schliesslich auch nicht Zweck einer vorsorglichen Massnahme 

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sein, einen grundsätzlich rechtswidrigen Zustand zu schaffen, welcher sich in der Folge 

bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit seiner Beseitigung zugunsten des 

rechtswidrig Handelnden auswirkt. Ebensowenig überwiegen die privaten Interessen an 

der Fertigstellung des Gebäudes die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der 

Bauordnung für den Fall, dass sich die Verweigerung der Baubewilligung für die 

Überschreitung der ursprünglich bewilligten Firsthöhe als rechtmässig erweisen sollte. 

Bei der Gewichtung der privaten Interessen ist vorab zu berücksichtigen, dass der 

Schwebezustand in erster Linie auf das Verhalten des Beschwerdegegners 

zurückzuführen ist, welcher – im Übrigen mehrfach - von der Umsetzung der 

bewilligten Pläne abgewichen ist und deshalb mit der Verfügung eines Baustopps 

rechnen musste. Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses ist zu 

berücksichtigen, dass sich das vom Beschwerdegegner geplante Gebäude im 

Ortsbildschutzgebiet in der Nähe eines Schutzobjekts befindet und sich deshalb derart 

in das Ortsbild einzufügen hat, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erzielt wird und 

es den künstlerischen und geschichtlichen Wert des benachbarten Schutzobjekts nicht 

erheblich beeinträchtigt. Die Anforderungen der Bauordnung gehen deshalb in 

Umsetzung dieses öffentlichen Interesses über die üblicherweise bestehenden hinaus. 

Hingegen muss es dem Beschwerdegegner möglich sein, wirksame Massnahmen zur 

Schadenabwehr – beispielsweise das Eindecken des Daches mit einer Plache oder mit 

Ziegeln - zu treffen, welche allerdings später nicht zur Begründung der 

Unverhältnismässigkeit einer Rückbaupflicht herangezogen werden können.

Zusammenfassend ergibt sich, dass das Gesuch des Beschwerdegegners, es sei der 

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, abzuweisen ist. Ebenso ist sein 

sinngemässer Antrag, es sei ihm zur Schadenminderung vorsorglich die Fertigstellung 

der Baute entsprechend dem Rekursentscheid vom 8. April 2013 zu erlauben, 

abzuweisen.

Dem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten dieser Verfügung vom 

Beschwerdegegner zu bezahlen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von 500 

Franken ist angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). 

Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis und 98ter VRP).

Demnach wird verfügt:

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1./ Das Gesuch des Beschwerdegegners, es sei der Beschwerde die aufschiebende 

Wirkung zu entziehen, wird abgewiesen.

2./ Das sinngemässe Gesuch des Beschwerdegegners, es sei ihm vorsorglich die 

Fertigstellung der Baute entsprechend dem Rekursentscheid vom 8. April 2013 zu 

erlauben, wird abgewiesen.

3./ Die amtlichen Kosten für die Verfügung von 500 Franken bezahlt der 

Beschwerdegegner.

4./ Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

______________

VERWALTUNGSGERICHT

des Kantons St. Gallen

Der Präsident:

lic. iur. Beda Eugster

Versand dieser Verfügung an:

-   die Beschwerdeführerin

-   die Vorinstanz

-   den Beschwerdegegner (durch Rechtsanwalt lic.iur. Rony Kolb, 9443 Widnau)

am:

Rechtsmittelbelehrung

Sofern eine Rechtsverletzung nach Art. 95 ff. BGG geltend gemacht wird, kann gegen 

diesen Entscheid gestützt auf Art. 82 lit. a BGG innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde erhoben werden.

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