# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 61c1d587-95b1-5fb1-813f-e05c6282a4eb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2016 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2016-8_0000-00-00.pdf

## Full Text

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8 – Nichtigkeit der in einer mietrechtlichen Forderungsstreit- 
sache ausgestellten Klagebewilligung wegen schwer- 
wiegender Mängel der vorausgegangenen Schlichtungs- 
verhandlung. Die Schlichtungsbehörde hat die Parteien
von Amtes wegen zu einer neuen Schlichtungsverhand- 
lung vorzuladen (Erw. 2 a-f).

Aus den Erwägungen:
2.a. Im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen zog das 

Bezirksgericht Plessur in Erwägung, dass vorliegend keine Ausnahme des 
Schlichtungsobligatoriums im Sinne von Art. 198 ZPO gegeben  sei  und 
auch kein Verzicht auf das Schlichtungsverfahren im Sinne von Art. 199 
ZPO vorliege. Ferner hätten die Parteien weder gemeinsam auf das Schlich- 
tungsverfahren verzichtet noch sei von Seiten der klagenden Partei im Sinne 
von 199 Abs. 2 ZPO einseitig auf das Schlichtungsverfahren verzichtet wor- 
den. Die klagende Partei berufe sich zu Recht nicht auf Art. 199 Abs. 2 lit.    
b ZPO, da der Aufenthaltsort der beklagten Partei nicht unbekannt gewe-    
sen sei. Vielmehr wäre die korrekte Adresse der Beklagten für den Kläger 
und die Schlichtungsbehörde eruierbar gewesen. Dies zeige die eingereichte 
Wohnsitzbestätigung der Beklagten, aus welcher ersichtlich sei, dass sie seit 
dem 2. Januar 2014 an der _strasse in O.1_gemeldet gewesen sei (act. III./1). 
Die Hauptverantwortung für die ordnungsgemässe Zustellung obliege der 
Schlichtungsbehörde. Die Beklagte habe für die Säumnisfolgen nicht ein- 
zustehen, da die Zustellung der Schlichtungsbehörde nicht ordnungsgemäss 
erfolgt sei und dies nicht in der Verantwortung der Beklagten liege. Wie     
die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ in ihrer Stellungnahme vom
20. April 2015 selbst vorbringe, hätte im vorliegenden Fall keine Klage- 
bewilligung ausgestellt werden dürfen, weshalb sich die dennoch erteilte 
Klagebewilligung als ungültig erweise. Folglich fehle es im Verfahren vor 
Bezirksgericht Plessur an einer Prozessvoraussetzung, so dass auf die Klage 
nicht eingetreten werden könne. Aus prozessökonomischen Gründen werde 
das Verfahren an die Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ zur Weiterfüh- 
rung zurückgewiesen.

b. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten ist der Nicht- 
eintretensentscheid der Vorinstanz an sich (Dispositivziffer 1 des ange- 
fochtenen Entscheids). Während die Berufungsklägerin den Nichteintre- 
tensentscheid der Vorinstanz ausdrücklich für richtig hält, akzeptiert ihn 
auch der Berufungsbeklagte, obschon seiner Auffassung nach auch eine 
andere Rechtsauffassung gut begründbar gewesen wäre. Über den Nicht- 
eintretensentscheid selbst ist im vorliegenden Berufungsverfahren demnach

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nicht mehr zu befinden. Gegenstand der Berufung bildet vielmehr die von 
der Vorinstanz angeordnete Rückweisung an die Schlichtungsbehörde für 
Mietsachen _ zur Weiterführung des Verfahrens (Dispositivziffer 2 des an- 
gefochtenen Entscheids), wofür prozessökonomische Gründe ins Feld ge- 
führt wurden.

c. Für die Berufungsklägerin liegt darin eine nicht hinnehmba- 
re Rechtsverletzung. Der angefochtene Entscheid enthalte diesbezüglich 
keine Begründung, sondern begnüge sich mit der Feststellung, dass das 
Verfahren aus prozessökonomischen Gründen an die Schlichtungsbehör- 
de für Mietsachen _ zur Weiterführung zurückgewiesen werde. Allenfalls 
könnte Erwägung 4.b des angefochtenen Entscheids als Begründung ver- 
standen werden, wo die Vorinstanz die Nichtgewährung der Parteientschä- 
digung mit dem einzigen Satz erkläre, das Verfahren «befände sich auf dem 
Stand des Schlichtungsstadiums». Diese Aussage bzw. diese Begründung 
sei jedoch unzutreffend und verletze Recht. Durch Ausstellen der Klage- 
bewilligung durch die Schlichtungsbehörde sei das Schlichtungsverfahren 
beendet. Eine formelle Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Klage- 
bewilligung, die allenfalls vom Gericht an die Schlichtungsbehörde zur 
Verbesserung hätte zurückgewiesen werden können, liege hier nicht vor. 
Eine Rückweisung der Erstinstanz in ein bereits beendetes und somit nicht 
mehr existentes Schlichtungsverfahren sei zivilprozessual nicht vorgesehen 
und auch nicht zulässig. Vielmehr widerspreche es dem Sinn und Zweck 
des Vermittlungsverfahrens, wenn ein Endentscheid gefällt und gleichzei- 
tig den Parteien auferlegt werde, sich in einem durch Willenserklärung des 
Gerichts als neu eröffnet erklärten Schlichtungsverfahren wiederzufinden. 
Zwischen der Schlichtungsbehörde und dem Bezirksgericht bestehe denn 
auch nicht das Verhältnis zwischen einer unteren und einer oberen Instanz. 
Der erstinstanzliche Richter habe nicht die Kompetenz, ein abgeschlosse- 
nes Schlichtungsverfahren wieder zu eröffnen. Solches zu tun obliege ein- 
zig der klägerischen Partei. Nach der Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) 
entscheide nämlich einzig der Kläger, ob er eine Klage führen wolle oder 
nicht, nicht der Richter. Da das Schlichtungsverfahren bereits am 21. Januar 
2015 geendet habe, habe das Bezirksgericht Plessur am 5. Mai 2015 auch 
nicht dessen Weiterführung anordnen können, denn ein Schlichtungsver- 
fahren werde nach Art. 202 ZPO einzig durch ein Schlichtungsbegehren 
einer klägerischen Partei eingeleitet. Dispositivziffer 2 des angefochtenen 
Entscheids sei folglich aufzuheben.

d. Demgegenüber hält der Berufungsbeklagte dafür, dass eine 
wegen mangelhafter Vorladung zur Schlichtungsverhandlung ungültige 
Klagebewilligung ein Schlichtungsverfahren entgegen den Ausführungen 
der Berufungsklägerin nicht beenden könne. Dies stünde im Widerspruch 
zum Grundsatz, wonach ein fehlerhaftes Schlichtungsverfahren fehlerfrei

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zu wiederholen sei. Das mit Schlichtungsgesuch vom 30. Oktober 2014 an- 
hängig gemachte Verfahren sei nie abgeschlossen worden, schon gar nicht 
mit der Klagebewilligung vom 21. Januar 2015, sondern es sei über das Sta- 
dium der Anhängigmachung nicht hinausgekommen. Die Schlichtungsbe- 
hörde habe das Verfahren von diesem Punkt aus wieder aufzunehmen und 
fehlerfrei zu wiederholen, was in erster Linie bedeute, dass die Beklagte 
rechtskonform zu einer Schlichtungsverhandlung vorzuladen sei. Die Rück- 
weisung an die Schlichtungsbehörde durch die Vorinstanz sei nicht nur 
prozessökonomisch, sondern auch dogmatisch richtig, weshalb das entspre- 
chende Begehren der Berufungsklägerin abzuweisen sei.

e. Die Auffassung der Berufungsklägerin ist zutreffend. Das Vor- 
liegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 
209 ZPO ist, wo dem Prozess – wie hier – ein Schlichtungsversuch voraus- 
zugehen hat, eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht nach Eingang ei- 
ner Klage von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 139 III 273 E. 2.1 S. 275
f. = Pra 2014 Nr. 6; Urteil des Bundesgerichts 5A_704/2015 vom 22. März 
2016 E. 6.4; vgl. auch Jörg Honegger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu- 
enberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 1 zu Art. 209 ZPO; Urs Egli, in: Brunner/ 
Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilpro- 
zessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 4 zu Art. 209 ZPO; Do- 
minik Infanger, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 2 zu Art. 209 
ZPO). Während die Klagebewilligung selber – abgesehen vom Spruch über 
die Kosten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4D_68/2013 vom 12. November 
2013 E. 3) – keinen anfechtbaren Entscheid darstellt (BGE 139 III 273 E.
2.3 S. 277 = Pra 2014 Nr. 6), kann die beklagte Partei ihre Gültigkeit im 
erstinstanzlichen Verfahren bestreiten. Das Gericht hat  dann  im  Rahmen 
der Klärung der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemach- 
te Mangel des Schlichtungsverfahrens die Ungültigkeit der Klagebewilli- 
gung bewirkt (vgl. zum Ganzen auch BGE 141 III 159 E. 2.1 S. 163; Urteil 
des Bundesgerichts 4A_387/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2). Bejaht es 
die Mängel des Schlichtungsverfahrens, die die Klagebewilligung ungültig 
machen, hat es auf die Klage nicht einzutreten (Urteil des Bundesgerichts 
5A_38/2016 vom 21. April 2016 E. 2). Im vorliegenden Fall ist aufgrund der 
Akten – namentlich aufgrund der Stellungnahme der Schlichtungsbehörde 
für Mietsachen _ vom 20. April 2015 (act. I./4) – zweifelsfrei erstellt, dass die 
Beklagte von der Schlichtungsbehörde nicht ordnungsgemäss vorgeladen 
wurde und demzufolge keine Kenntnis von der angesetzten Schlichtungs- 
verhandlung hatte. Da die Schlichtungsverhandlung in der Folge ungeachtet 
dessen in Abwesenheit der beklagten Partei durchgeführt wurde, leidet die   
im Anschluss daran  erteilte  Klagebewilligung  an  einem  schwerwiegenden

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Mangel, der die Nichtigkeit und nicht bloss die Ungültigkeit der betreffen- 
den Klagebewilligung zur Folge hat. Die Nichtigkeit ist jederzeit und von 
sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten und kann 
auch erst im Rechtsmittelweg festgestellt werden (zum Ganzen vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 4.2; BGE 137 
III 217 E. 2.4.3 S. 226). Insofern wird hiermit festgestellt, dass die von der 
Schlichtungsbehörde für Mietsachen _ ausgestellte Klagebewilligung nich- 
tig ist und ebenso wenig wie die Schlichtungsverhandlung vom 21. Januar 
2015 keinerlei Rechtsfolgen zu entfalten vermochte. Dies hat  zur  Folge, 
dass sich das Verfahren nach wie vor in jenem Stadium befindet, in welchem 
es vor der Ausstellung der nichtigen Klagebewilligung stand. Die Schlich- 
tungsbehörde hat die Parteien somit von Amtes wegen zu einer neuen 
Schlichtungsverhandlung vorzuladen.

f. Mit Blick auf die vorangegangenen Ausführungen erliess das 
Bezirksgericht Plessur, obgleich es die erteilte Klagebewilligung lediglich 
für ungültig anstatt für nichtig befunden hat, im Ergebnis zu Recht einen 
Nichteintretensentscheid. Bei diesem Prozessentscheid handelt es sich um 
einen Endentscheid im Sinne von Art. 236 Abs. 1 ZPO, welcher das Ver- 
fahren vor der entsprechenden Instanz abschliesst (Alexander Zürcher, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- 
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 26 zu Art.
60 ZPO; Daniel Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.],  Kommentar  zur  Schweizerischen  Zivilprozessordnung [ZPO],
3. Aufl., Zürich 2016, N 8 und N 10 zu Art. 236 ZPO; Daniel Steck, in: Spüh- 
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro- 
zessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 9 f. und N 15 zu Art. 236 ZPO; Laurent 
Killias, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 3 zu Art. 236 ZPO). Mit dem 
Nichteintreten gemäss Dispositivziffer 1 des  angefochtenen  Entscheids 
hätte es aber sein Bewenden haben müssen. Für darüber hinausgehende 
Anordnungen, das Verfahren in ein anderes Stadium zu  versetzen,  bleibt 
kein Raum. Namentlich fehlt es für eine Rückweisung der erstinstanzlichen 
Gerichte an die Schlichtungsbehörde zur Weiterführung des Verfahrens an 
einer gesetzlichen Grundlage. Bezeichnenderweise enthält der  angefoch-  
tene Entscheid denn auch keinen Verweis auf eine Bestimmung, gestützt 
worauf die Rückweisung trotz Nichteintretens erfolgte. Demzufolge ist die 
Berufung in diesem Punkt gutzuheissen und Ziffer 2 des angefochtenen 
Entscheids ist aufzuheben.
ZK2 16 8 Urteil vom 24. Oktober 2016