# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1036bf48-5179-5fa4-a546-d14a29d16fbb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-25
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 25.11.2004 14.2004.93
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2004-93_2004-11-25.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2004.93

  	
  Lugano

  25 novembre
  2004

  B/sc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa, presidente,

  Pellegrini e Walser

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi
dell'art. 190 cpv. 1 cifra 1 LEF presentata il 23 giugno 2004 da

 

	
   

  	
  1. AO 1 , (__________)
  

  2. AO 2 

  entrambe rappr. da RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 1 

   

  

 

sulla quale istanza il Pretore della __________ con
sentenza 17 agosto 2004 ha così deciso:

 

"1.  L'istanza
presentata da __________ AO 2 è respinta per carenza di legittimazione attiva.

 

 2.   L'istanza presentata da __________
AO 1 è accolta.

 

 3.   Di conseguenza è decretato il fallimento
senza preventiva esecuzione di __________ AP 1, __________, a far tempo dal
giorno 17 agosto 2004 alle ore 10.00.

 

4.   Le spese e la tassa di
giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dalle istanti in solido,
sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a __________ AO 1
l'importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________
AP 1 che con atto 

24 agosto 2004 postula:

 

"A.   In via principale: 

 

 I.      L'appello è accolto.

    

         Di conseguenza in riforma dei
dispositivi 1., 2., 3. e 4.:

    

1.     L'istanza presentata da __________ AO 2
è respinta.

    

         In via subordinata:

         L'istanza
presentata da __________ AO 2 è respinta per carenza di legittimazione attiva.

 

2.     L'istanza presentata da __________ AO 1
è respinta.    

 

3.     Di
conseguenza è annullato il decreto di fallimento senza preventiva esecuzione di
AP 1, __________, a far tempo dal giorno 17 agosto 2004 alle ore 10.00.

 

4.     Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-- sono poste a carico
delle parti istanti in solido, le quali rifonderanno a __________ AP 1
l'importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.

 

II. Protestate spese e ripetibili.

 

 

B. In via
subordinata:

 

1.     L'appello
è parzialmente accolto. Di conseguenza in riforma del dispositivo no.4 le spese
e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.-- sono a carico di __________ AO
2 per fr. 300.--, di __________ AP 1 per fr. 300.--. Non si assegnano
ripetibili.

 

2.     Protestate spese e ripetibili.

 

 

C.     In
ogni caso:

 

3.__________
AP 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria e al gratuito
patrocinio.

         In via subordinata:

         In
considerazione del fatto che le spese di patrocinio sono assunte dal Comune di __________
(come a decreto di nomina a tutore del 14.07.2004) __________ AP 1 è ammessa
unicamente al beneficio dell'assistenza giudiziaria, nel senso che è esonerata
dall'anticipo e dal pagamento di tasse e spese di giustizia."

 

Con osservazioni 10 settembre 2004 __________ AO 1
e __________ AO 2 

hanno postulato la reiezione dell'appello e della
richiesta di assistenza giudiziaria, 

con protesta di spese e ripetibili; 

 

ritenuto che con ordinanza presidenziale 30 agosto
2004 al gravame è stato 

concesso effetto sospensivo parziale;

 

 

ritenuto

 

In fatto: 

                                  A.   __________
AO 1 e __________ AO 2 hanno chiesto il fallimento di __________ AP 1 senza
preventiva esecuzione asserendo che in seguito ad una loro denuncia, inoltrata
al Ministero Pubblico, nei confronti di __________ AP 1 è stato aperto un
procedimento penale, che ha assunto dimensioni sempre più importanti ed ha
portato ad una minuziosa istruttoria, fino a giungere all'arresto della stessa
e il 30 aprile 2004 alla promozione dell'accusa per i reati di truffa,
appropriazione indebita e falsità in documenti con la seguente motivazione
(doc. 3 e 4): "per avere a __________ e __________ nel periodo
1996-2003 ripetutamente ingannato con astuzia persone, affermando cose false e
sottacendo cose vere e meglio prospettando investimenti con alto rendimento
mentre in realtà essa intendeva impiegare i capitali raccolti per necessità sue
e di terzi, inducendo in tal modo tali persone a pregiudicare il loro patrimonio
ovvero ad affidargli complessivamente somme di denaro per oltre CHF
1'000'000.--, ritenuto che l'accusata, per perfezionare l'inganno astuto e per
celare il mancato investimento delle somme affidate, ha fatto uso anche di
documenti falsi, ritenuto altresì che alle vittime è stato sinora restitutito
un importo di complessivi CHF 260'000.-- circa, e che per parte delle somme non
v'è traccia alcuna del loro destino." Tra le diverse persone
danneggiate, __________ AO 1 ha dichiarato di avere affidato a __________ AP 1 US$
360'000.-- e fr. 126'000.--, importi mai restituiti. Le istanti hanno sostenuto
che la convenuta era a conoscenza della sua grave situazione debitoria per un
importo di oltre fr. 1'000'000.-- e dell'impossibilità di risarcire
integralmente i suoi debiti, prima degli atti di disposizione avvenuti il 22
gennaio 2004. In quel giorno __________ AP 1 e il marito __________ AP 1 hanno
fatto atto di donazione a favore dei tre figli della part. __________ e della
part. __________, delle quali __________ AP 1 era comproprietaria di 1/2 con il
marito (doc. 9 e 10). Lo stesso giorno i coniugi __________ hanno donato sempre
ai tre figli  tutto ciò che si trova nell'immobile in via __________ doc. 11).
Secondo le istanti la collocazione temporale di tali atti di disposizione
gratuita sul patrimonio e la natura degli stessi dimostrano che __________ AP 1
intendeva, con azioni mirate sulla massa attiva, danneggiare ulteriormente i
creditori rispettivamente rendere loro difficoltoso e oneroso il recupero dei
loro crediti. Ciò trova conferma nelle dichiarazioni dei tre figli interrogati
come testi dall’Autorità penale il 29 aprile 2004 (doc. 12, 13 e 14). 

 

                                  B.   All'udienza
di contraddittorio __________ AP 1 ha eccepito la carenza di legittimazione
attiva di __________ AO 2, le somme di denaro oggetto della denuncia penale
appartenendo alla figlia __________ AO 1. Essa si è poi opposta all'utilizzo
dei verbali d'inchiesta dei figli doc. 12, 13 e 14 essendo ammissibili nella
procedura in oggetto solo dichiarazioni testimoniali scritte assunte con
riferimento alla procedura nell'ambito della quale esse vengono prodotte. Le
dichiarazioni dei discendenti non sono inoltre ammissibili poiché rientranti
nei casi di esclusione previsti dall'art. 228 CPC, applicabile per il rinvio
dell'art. 25 LALEF. Secondo l'appellante i fatti penali rilevati dalla parte
istante attestano unicamente situazioni inerenti l'esistenza di svariati
creditori, senza tuttavia permettere di concludere che la donazione contestata
non sia in effetti stata da tempo pianificata indipendentemente dai fatti penali.
Da tempo infatti era stata prevista la donazione, anche in seguito alla soppressione
della tassa di donazione per i discendenti. __________ AP 1 ha poi rilevato che
la donazione ha avuto una duplice controprestazione: l'assunzione da parte dei
figli dell'intero aggravio ipotecario e la concessione dell'usufrutto ai
genitori. L'ipotesi di atto fraudolento viene poi relativizzata dal fatto che
essa non sussiste per la quota di 1/2 del marito (cfr. doc. 9). L'immobile è
inoltre stato finanziato in buona parte con mezzi derivanti dalla cassa
pensione di quest’ultimo, soggetti a rimborso in caso di alienazione a terzi.
Secondo la convenuta, ritenute le controprestazioni ricevute e la qualità
dell'immobile donato, decade il presupposto di atto fraudolento e di danno a
detrimento dei creditori.

 

                                         Replicando
la parte istante ha sostenuto che i documenti prodotti  rendono più che
verosimile la volontà della convenuta di danneggiare i propri creditori, ritenuto
che non vi era alcuna preesistente volontà dei genitori di donare gli immobili
ai figli. Gli immobili hanno d'altro canto un valore molto superiore
all'aggravio ipotecario. Per procedere alla donazione i figli dovevano inoltre assumersi
il debito ipotecario. Il fatto poi che ai genitori sia stato concesso
l'usufrutto suffraga in modo ancor più evidente quali erano le vere intenzioni
della convenuta. Il marito di quest’ultima si è inoltre prestato a donare ai
figli la sua parte per favorire la moglie. Egli non ha d’altro canto
contribuito con mezzi propri, in particolare con fondi della sua cassa
pensione, all'acquisto della casa.

 

                                         Con la
duplica la convenuta ha osservato che al momento della donazione le esecuzioni
in corso nei suoi confronti erano solo 4 per importi irrisori, salvo
l'esecuzione della __________ che però risale al 1996. Di conseguenza non può
essere affermato che era oberata dai debiti in modo riconoscibile da terzi e
nemmeno da parte dei familiari. I figli ancora nel mese di febbraio 2004
credevano nella consistenza degli investimenti fatti e nella possibilità di
ricavarne importanti guadagni.

 

                                  C.   Con
sentenza 17 agosto 2004 il Pretore __________ ha accolto l'istanza di __________
AO 1, mentre ha respinto quella di __________ AO 2 per carenza di
legittimazione attiva, non essendo quest'ultima creditrice della convenuta, gli
importi affidati a quest’utlima appartenendo alla figlia __________ AO 1. Il
primo giudice ha ritenuto i verbali di audizione dei figli della convenuta,
redatti nell'ambito di un  procedimento giudiziario (penale), atti ad essere
prodotti in causa come ogni altro documento. Egli ha poi argomentato che dalle
tavole processuali risultano in maniera palese le modalità e le finalità delle
donazioni immobiliari (la quota di comproprietà di 1/2 delle part. n. __________
e n. __________) e mobiliari (i beni mobili contenuti nella proprietà di __________)
ai propri figli, avvenute il 20 gennaio 2004, nell'intento di togliere ai
propri creditori il substrato patrimoniale sul quale essi avrebbero potuto
contare per il recupero delle pretese da loro vantate. Secondo il Pretore la
tempistica relativa a queste alienazioni - avvenute poco prima della denuncia
penale 16 febbraio 2004 e quando era già intervenuto l'avv. RA 2  patrocinatore
della parte istante, informando di quanto accaduto i familiari di __________ AP
1 - non lascia dubbi in merito alle intenzioni della debitrice. Inoltre nulla
cambia alla connotazione di atto fraudolento ai sensi dell'art. 190 LEF
l'assunzione formale da parte dei donatari del debito ipotecario e nemmeno la
concessione ai donanti dell'usufrutto sugli immobili. D'altro canto per il
primo giudice costituisce già atto fraudolento sufficiente ad adempiere i
presupposti dell'art. 190 LEF la donazione dei beni mobili. Il fatto poi che il
marito sia comproprietario per 1/2 non ricopre alcun interesse, trattandosi
semmai di una questione da affrontare nell'ambito di un'azione revocatoria. Lo
stesso vale per quel che riguarda il preteso acquisto degli immobili facendo
capo alla cassa pensione del marito della convenuta.

 

                                  D.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ AP 1
riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

                                  E.   Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

 

Considerato

 

In diritto:   

 

                                   1.   La
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è
impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. Le parti possono
avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv. 4 LALEF), nei limiti posti dall'art. 174
LEF.

 

                                   2.   L'appello
della parte che vede respinta l'istanza della controparte è irricevibile per
mancanza d'interesse (Cocchi/Trezzini, CPC-TI  N.10 e 11 ad art. 307).

                                         L'appello
di __________ AP 1, con cui viene chiesta la reiezione, subordinatamente la
reiezione per carenza di legittimazione attiva dell'istanza di fallimento senza
preventiva esecuzione presentata da __________ AO 2, è pertanto irricevibile
per mancanza d'interesse, l'istanza di __________ AO 2 essendo  stata respinta
in prima istanza.

 

3.Secondo l'art. 190 cpv. 1 LEF, il
creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza
preventiva esecuzione: 

-  contro
qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi
alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti
in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una
esecuzione in via di pignoramento (cifra 1);

      -  contro
il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi
pagamenti (cifra 2);

      -  nel
caso dell’articolo 309 (cifra 3).

Ai
sensi dell’art. 190 LEF si può procedere contro qualsiasi debitore, ad
eccezione del cpv. 2 cifra 2 (sospensione dei pagamenti) applicabile solo nei
confronti di debitori iscritti a Registro di commercio. 

                                         L'istante
__________ AO 1 ha fatto valere il compimento da parte di __________ AP 1 di
atti fraudolenti in pregiudizio suo e di altri creditori, chiedendone il
fallimento senza preventiva esecuzione. 

                                      

                                   4.   La
domanda di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell'art. 190 cpv. 1
n. 1 LEF può essere presentata contro ogni debitore, che ha commesso o tentato
di commettere azioni fraudolente, volte a diminuire intenzionalmente il proprio
patrimonio nell'intento di danneggiare i propri creditori. Il giudice del
fallimento decide indipendentemente dall'esistenza o meno di un procedimento
penale (Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco
1998, n. 7 ad art. 190).

                                         Inoltre, legittimato
a chiedere il fallimento secondo l'art. 190 LEF è colui che era già creditore
al momento in cui il debitore ha compiuto l'atto fraudolento. In altre parole,
l'esecutore dell'atto fraudolento deve già essere stato, prima di tale atto, debitore
di colui che ha voluto poi danneggiare (DTF 122 III 488; Brunner, op. cit. n. 8
ad art. 190).

 

                                         Dalla
documentazione agli atti risulta che il 1. ottobre 2003 __________ AP 1 ha
firmato un riconoscimento di debito (doc. 8) in cui ha dichiarato di avere
ricevuto da __________ AO 1 per il tramite della di lei madre __________ AO 2
gli importi di US$ 360'000.-- rispettivamente di fr. 126'000.-- e di impegnarsi
a restituirli entro il 30 novembre (fr. 30'000.--) rispettivamente entro il 31
dicembre 2003. La legittimazione di __________ AO 1 a chiedere il fallimento
della convenuta senza preventiva esecuzione ex art.190 LEF è pertanto data.

                                      

 

                              5. a)   La
procedura è retta dal rito sommario (art. 25 cifra 2 lett. a LEF). Il giudice
deve pertanto statuire a breve termine (art. 20 cpv. 6 LALEF, applicabile anche
alla procedura dell'art. 190 LEF per il rinvio dell'art. 20 cpv. 1 LALEF), i
mezzi di prova sono limitati alle prove documentali (art. 20 cpv. 2 LALEF) e il
grado della prova richiesto è quello della semplice verosimiglianza (Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, n. 16 p. 305; Gilliéron,
Commentaire de la LP,  vol. I, Losanna 2001, n. 23 e 52
ad art. 25; Franco Lorandi, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit,
Basilea/Ginevra/Monaco 2000, n. 30 ss. ad art. 25).

                                         Viste le conseguenze gravose per il debitore del fallimento senza
preventiva esecuzione, il grado di verosimiglianza richiesto non può essere
quello semplice posto da questa Camera per i presupposti del sequestro (cfr.
CEF 15 maggio 2002/14.2002.6 cons. 1.5), il quale esplica effetti solo sui beni
designati dal sequestrante, bensì deve essere di grado accresciuto pari a
quello adottato in materia di rigetto dell'opposizione. La tesi del creditore
deve pertanto apparire più credibile di quella avversa del debitore (cfr. CEF 4
febbraio 2004/14.2003.98 cons. 3.3.d).

 

 

                                  b)   L'art. 190
cpv. 1 cifra 1 LEF è applicabile allorquando il debitore ha commesso o tenta di
commettere atti fraudolenti a danno dei suoi creditori. Non è necessario che il
debitore giunga ad adempiere la fattispecie penale della truffa; sufficiente è
ogni azione commessa con l'intenzione di danneggiare i propri creditori, per
esempio con atti di disposizione di beni patrimoniali

                                         (Amonn/Walther, op. cit. n. 8 p. 303). Fra
gli atti che soggiacciono all'art. 190 LEF rientrano quelli revocabili,
previsti all'art. 288 LEF, che il debitore ha compiuto nei cinque anni
precedenti il pignoramento o la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile
dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni
a detrimento di altri (Jäger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 4. ed, vol. II n. 14 ad art. 190)

 

 

                                   c)   L'appellante
- tra l’altro - si oppone all'utilizzo dei verbali degli interrogatori,
avvenuti davanti all’Autorità penale, dei figli __________ (doc. 12), __________
(doc.13) e __________ (doc. 14). Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF nella procedura
sommaria sono ammissibili solo le prove documentali. I menzionati verbali di
interrogatorio, resi davanti alla Segretaria giudiziaria, incaricata dal
magistrato inquirente, nell'ambito dell'inchiesta penale aperta nei confronti
della loro madre, possono essere considerati in questa procedura come qualsiasi
altra prova documentale ai sensi dell'art. 20 cpv. 2 LALEF, indipendentemente
dal fatto che essi siano stati resi nell’ambito di un'altra procedura. Di
conseguenza non solo non risulta applicabile l'art. 228 CPC, che esclude le
dichiarazioni testimoniali dei discendenti, ma questi documenti possono essere
considerati regolarmente nella procedura in oggetto secondo il prudente
criterio del giudice, come previsto dall'art. 20 cpv. 5 LALEF.

 

 

                                   d)   L'appellante
contesta di avere compiuto atti fraudolenti in pregiudizio dei propri
creditori. Sennonché, dalla documentazione agli atti risulta che con rogito n. __________
e iscrizione a RF del __________ (doc. 9) __________ AP 1 ha donato ai tre
figli __________, __________ e __________ la sua quota di comproprietà di 1/2
delle part. n. __________ e n. __________, garantendosi il diritto di usufrutto
sugli immobili. Lo stesso giorno 22 gennaio 2004, insieme al marito, ha donato
ai tre figli tutti i beni mobili contenuti nella proprietà di __________ (doc.
11). La collocazione temporale di queste donazioni, avvenute poco tempo prima
della denuncia penale, inoltrata il 16 febbraio 2004 da __________ AO 2n e __________
AO 1 nei confronti di __________ AP 1, è il primo indizio atto a rendere
verosimile l’intenzione dell’appellante di danneggiare, con atti mirati sulla
propria massa attiva, i propri creditori. Che le predette donazioni siano
avvenute con l'intenzione di recare danno ai propri creditori e che i
beneficiari delle donazioni ne fossero consapevoli, viene inoltre reso più che credibile
dalle dichiarazioni rilasciate dai tre figli, davanti all'Autorità penale, del
seguente tenore:

 

__________ (doc. 12, p. 8):

"Su consiglio
dell'avv. __________, i nostri genitori ci hanno donato la casa e tutto il contenuto.
Volevamo evitare che ci portassero via la casa, che era stata comperata nel
1995 utilizzando per l’anticipo il secondo pilastro di mia madre e di mio
padre. Questo comunque non posso confermarlo…."

 

__________ (doc. 13 p. 6 e
7):

                                         "Prima
noi tre figli non eravamo proprietari di niente. Poi, capìta la situazione,
volevamo salvare la casa di __________ e dunque abbiamo deciso di intestare la
casa ai tre figli. I gioielli di famiglia e la pelliccia di mia madre ora sono
mie; l'abbiamo messo per iscritto su un foglio firmato da mia madre su
consiglio dell'avvocato. I mobili sono stati intestati a noi tre figli…"

 

                                         “…Scopo
del passaggio di proprietà era quello di sottrarre ai presunti creditori di mia
madre i beni per la restituzione dei presunti prestiti e per possibilmente
mantenere presso di noi questi oggetti. Stesso ragionamento lo abbiamo fatto
per la casa di __________ …”

 

                                         __________
(doc. 14, p. 3):

                                         "…che
avevamo paura che ci portassero via la casa per via delle storie combinate da
mia madre. Ci siamo rivolti all'avv. __________, che ci ha consigliato di fare
una donazione."

 

                                         “Che
noi non abbiamo pagato niente. Sono stati i nostri genitori a pagare il
notaio.”                                        

 

                                         Di fronte alle suddette dichiarazioni l’affermazione
dell’appellante, secondo la quale l'intenzione di donare ai figli le sue
proprietà era "preesistente", appare ben poco credibile. 

                                         __________
AP 1 ha poi negato di avere avuto l’intenzione di danneggiare i suoi creditori,
la donazione degli immobili avendo avuto quale controprestazione l'assunzione
del debito ipotecario da parte dei figli e la concessione da parte di quest'ultimi
ai genitori dell'usufrutto sugli immobili donati. 

                                         Orbene di
fronte ad un aggravio ipotecario di nominali fr. 450'000.-- sull’immobile part.
__________ (doc. 9 e 18) e ritenuto che per prassi bancaria tale aggravio è il
70/80% del valore commerciale, che pertanto si situa tra Fr. 642'857.--(Fr.
450'000.-- = 70%, per cui Fr. 642'857.-- = 100%) e fr. 562'500.—(Fr. 450'000.--
= 80%, per cui Fr. 562'000.-- = 100%) , si può concludere che, anche tenendo
conto della quota di ½ spettante alla convenuta, il predetto immobile ha un
valore commerciale superiore all’aggravio ipotecario effettivo, che ammonta
attualmente a fr. 357’760.-- e che questo valore è stato sottratto ai
creditori. Che l’aggravio ipotecario effettivo sia stato precedentemente
superiore a quello attuale, per cui il suddetto calcolo del valore commerciale
dell’immobile (eseguito sulla base dell’aggravio ipotecario nominale di fr.
450'000.--, non conoscendo l’aggravio ipotecario iniziale) è corretto, risulta
dal fatto che solo nel 2003 sono stati effettuati ammortamenti per fr.
27'640.--, per giungere al summenzionato debito ipotecario effettivo di fr.
357'760.-- (doc. C e D).

                                         Va poi
osservato che la concessione ai genitori, da parte dei tre figli, dell'usufrutto
sulle proprietà immobiliari loro donate (doc. 10), permette da un canto all’appellante
e al marito di continuare ad usufruire degli immobili e dall’altro, non
essendone più proprietari, di sottrarre ai creditori la possibilità di
ricuperare il loro crediti.

.                                        Da ultimo
va rilevato che già la donazione, avvenuta con atto 22 gennaio 2004 (doc. 11),
di tutti i beni mobili – tra cui una pelliccia e gioielli - contenuti nella
proprietà di __________, con l’intenzione dichiarata dai figli dell’appellante
di sottrarre attivi ai creditori (cfr. le suddette dichiarazioni dei figli
davanti all’Autorità penale) già adempie i presupposti di atto fraudolento in
pregiudizio dei propri creditori ai sensi dell’art. 190 LEF. Che il
finanziamento degli immobili sia poi avvenuto tramite la cassa pensione del
marito dell’appellante è questione da risolvere in altra sede.

                                         Il primo
giudice ha pertanto correttamente pronunciato il fallimento senza preventiva
esecuzione di __________ AP 1, per cui il suo appello 24 agosto 2004 va
respinto.

 

6.In via subordinata l’appellante ha
postulato che la tassa di giustizia di prima sede di fr. 600.-- venga posta per
fr. 300.-- a suo carico e per fr. 300.-- a carico di __________ AO 2 e che non
vengano assegnate ripetibili.

                                         Anche in
questo punto l’appello di __________ AP 1 va respinto, ritenuto che nonostante
l’istanza di __________ AO 2 sia stata respinta per carenza di legittimazione
attiva, la soccombenza dell’appellante, nei confronti della quale è stato
dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione, è stata totale e
pronunciata nello stesso processo.

                                      

 

                                   7.   Essendo
stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve
essere nuovamente pronunciato.

Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

8.L’appellante chiede di essere messa al
beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

                                         Nel caso
di specie la richiedente è proprietaria in ragione di 1/8 di una casa di
campagna in __________ libera da ipoteche (cfr. scritto del suo patrocinatore
1. settembre 2004). Inoltre essa si è spossessata volontariamente, tramite
donazione ai figli - come ritenuto ai precedenti considerandi -, non solo delle
sue proprietà immobiliari site in __________, ma anche dei suoi beni mobili ivi
contenuti, per cui non può essere riconosciuto all’appellante lo stato d’indigenza
previsto dall’art. 3 Lag. Inoltre (ma l’indicazione è abbondanziale) l’appello
della richiedente non presentava di primo acchito probabilità di esito
favorevole, per cui nemmeno questo requisito è ossequiato (art. 14 cpv. 1 Lag).
L’istanza dell’appellante di ammissione al beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio va quindi respinta.

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamato l’art. 190 LEF

 

 

 

pronuncia:

                                   1.   L’appello
24 agosto 2004 di __________ AP 1__________, con cui è stata chiesta la
reiezione dell’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________
AO 2, è irricevibile.

 

2.L’appello 24 agosto 2004 di __________
AP 1 __________, con cui è stata chiesta la reiezione dell’istanza di
fallimento senza preventiva esecuzione presentata da __________ AO 1, è
respinto.

 

2.1.          
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di
__________ AP 1, __________, a far tempo da

 

mercoledì
1° dicembre 2004 a far tempo dalle ore 10.00.

 

3.L’istanza 24 agosto 2004 di __________
AP 1 di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio  è respinta.

 

4.La tassa di giustizia di fr. 900.-- è posta
a carico di __________ AP 1, la quale rifonderà a __________ AO 1 fr. 1'000.--a
titolo di indennità.

 

 

5.Intimazione:       -    avv. __________
RA 1, __________

-     avv. __________ RA 2, __________

-     Ufficio esecuzione e fallimenti di __________

-   Ufficio
dei registri di __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura della __________

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria