# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef3f3da0-cca2-5192-b34f-cacbb8ef9d81
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.07.2014 12.2013.97
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2013-97_2014-07-07.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2013.97

  	
  Lugano

  7 luglio 2014/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  Bozzini
  e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Verda
  Chiocchetti

  

 

 

sedente
per statuire nella causa – inc. n. OR.2012.16 della
Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud – promossa con petizione 19 giugno
2012 da

 

	
   

  	
  AO 1, e

  AO 2 

  entrambi
  rappr. dall’ RA 2 ora: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1, e

  AP 2 

  entrambi
  rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui hanno chiesto la
condanna delle controparti al risarcimento, con il vincolo della solidarietà,
di “§. (…) tutti i costi per il rifacimento del muro posto sul mapp. __________
RFD di __________ e di quello posto sul mapp. __________ RFD di __________ di proprietà
… e __________ __________, __________, nonché la sistemazione del terreno
oggetto dello scoscendimento del 6 novembre 2012. Essi sono pure condannati a
pagare in solido tutte le spese connesse con questo scoscendimento, quali – in
maniera non esaustiva – quelle occasionate dagli interventi __________, della __________
e dai pompieri”, nonché di “§. (…) tutti gli interventi che reputeranno
necessari per assicurare il muro a bordo della strada privata retrostante la
loro abitazione, in particolare i lavori di foratura del muro per lo scolo
delle acque e gli ancoraggi necessari per assicurare il muro. Il tutto per un
importo minimo di fr. 330'000.- oltre interessi al 5% per gli importi già
anticipati dagli attori”, così come hanno protestato “tasse, spese e congrue
ripetibili, tenuto conto del fatto che gli attori hanno tentato di tutto per
raggiungere un accordo con i qui convenuti che hanno sempre escluso ogni e
qualsiasi loro responsabilità con motivazioni giuridicamente assurde”;

preso atto che con
scritto 14 marzo 2013 l’avv. RA 2 ha comunicato alla Pretura che il valore di
causa ammonta a fr. 140'000.- anziché fr. 330'000.-;

 

e ora sull’eccezione di
carenza di legittimazione passiva sollevata dai convenuti con la risposta 21
settembre 2012, che il Pretore con decisione 14 maggio 2013 ha respinto, ponendo la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese a carico dei convenuti in
solido, con l’obbligo per questi ultimi di rifondere alle controparti complessivi
fr. 3'000.- “a titolo di ripetibili”;

 

appellanti
i convenuti che con appello 14 giugno 2013 chiedono la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’eccezione e di respingere di conseguenza la
petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
gli attori con risposta 23 luglio 2013 postulano la reiezione del gravame, pure
con protesta di “tassa di giustizia, spese giudiziarie e ripetibili”;

 

letti ed esaminati
gli atti e i documenti di causa,

 

ritenuto

 

in fatto:              A.     Con
la petizione in rassegna AO 1 e AO 2, rappresentati dall’avv. RA 2, hanno
chiesto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud di condannare AP 1 e AP
2 al risarcimento, con il vincolo della solidarietà, di “§. (…) tutti i costi
per il rifacimento del muro posto sul mapp. __________ RFD di __________ e di
quello posto sul mapp. __________ RFD di __________ di proprietà … e __________
__________, __________, nonché la sistemazione del terreno oggetto dello
scoscendimento del 6 novembre 2012. Essi sono pure condannati a pagare in
solido tutte le spese connesse con questo scoscendimento, quali – in maniera
non esaustiva – quelle occasionate dagli interventi __________, della __________
e dai pompieri”, nonché di “§. (…) tutti gli interventi che reputeranno
necessari per assicurare il muro a bordo della strada privata retrostante la
loro abitazione, in particolare i lavori di foratura del muro per lo scolo
delle acque e gli ancoraggi necessari per assicurare il muro. Il tutto per un
importo minimo di fr. 330'000.- oltre interessi al 5% per gli importi già
anticipati dagli attori”, così come hanno protestato “tasse, spese e congrue
ripetibili, tenuto conto del fatto che gli attori hanno tentato di tutto per
raggiungere un accordo con i qui convenuti che hanno sempre escluso ogni e
qualsiasi loro responsabilità con motivazioni giuridicamente assurde”. I
convenuti si sono opposti alla petizione, eccependo tra l’altro la loro carente
legittimazione passiva. Dopo aver limitato la discussione e l’istruttoria
all’esame dell’eccezione testé menzionata (art. 237 CPC), il Pretore, con la decisione
incidentale qui impugnata, ha concluso per la sua infondatezza e ha pertanto respinto
l’eccezione. Egli ha posto le spese processuali a carico dei convenuti, con
l’obbligo di rifondere alle controparti, in solido, complessivi “fr. 3'000.- a
titolo di ripetibili”.

 

                          B.     Con
appello 14 giugno 2013 i convenuti hanno impugnato il giudizio testé
menzionato, chiedendone la riforma nel senso di accogliere l’eccezione di carenza
di legittimazione  passiva e di respingere di conseguenza la petizione, con
protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 23 luglio 2013
gli attori postulano invece la reiezione del gravame, pure con protesta di “tassa
di giustizia, spese giudiziarie e ripetibili”.

 

                          C.     Il
30 aprile 2014 la Presidente di questa Camera, constatato che a partire dal 30
gennaio 2007 l’avv. RA 2 non era più iscritto nel Registro cantonale degli
avvocati, lo ha invitato a esprimersi sulla sua capacità di rappresentanza
degli attori. Con osservazioni 28 maggio 2014 il legale non ha negato tale
circostanza, affermando peraltro di non aver mai taciuto di non essere iscritto
nel registro testé menzionato. Egli ha rilevato, tuttavia, che sollevare in
appello la mancanza di una valida rappresentanza in giudizio sarebbe un eccesso
di formalismo, se non un abuso di diritto e mancanza di buona fede, dato che
tale presupposto processuale avrebbe dovuto essere esaminato, semmai, dinnanzi
al primo giudice. A suo dire, questa Camera potrebbe tutt’al più annullare
l’atto di risposta di cui alla presente procedura. Il 28 maggio 2014 le
controparti hanno invece chiesto che la decisione incidentale 14 maggio 2013
sia dichiarata nulla così come la petizione 19 giugno 2012.

 

considerato

 

in diritto:              1.  Il giudice esamina d’ufficio,
in ogni stadio di causa, se sono dati i presupposti processuali (art. 60 CPC; Zingg in: Berner Kommentar, 2012, vol.
I, art. 1-149 ZPO, n. 19 e 23 ad art. 60; Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano
2011, pag. 203). L’art. 59 cpv. 2 CPC elenca in maniera non esaustiva tali
presupposti (“segnatamente”; Zingg, op.
cit., n. 25 ad art. 59), tra i quali figura anche la capacità di rappresentare
una parte in giustizia secondo quanto previsto all’art. 68 CPC (Zingg, op. cit., n. 62). Il difetto di
tale presupposto comporta l’inammissibilità dell’atto procedurale (Zingg, op. cit., n. 11 seg. e 16 ad art.
59, n. 52 ad art. 60; Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
op. cit., pag. 168). 

 

                             2.  Giusta l’art. 68 CPC ogni
parte con capacità processuale può farsi rappresentare nel processo (cpv. 1).
Il secondo capoverso del disposto testé menzionato elenca tuttavia le persone
autorizzate a esercitare la rappresentanza professionale in giudizio. In
particolare, la lett. a del cpv. 2 stabilisce che in
tutti i procedimenti hanno tale capacità gli avvocati legittimati ad esercitare
la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta la legge del 23 giugno
2000 sugli avvocati (LLCA; RS 935.61). Le lett. da b a d dell’art. 68 cpv. 2 CPC
concernono, invece, procedure differenti da quella di cui al presente giudizio
e sulle quali, quindi, non occorre soffermarsi. 

 

                           2.1  Giusta
l’art. 4 LLCA l’avvocato iscritto in un registro cantonale degli avvocati può
esercitare la rappresentanza in giudizio in Svizzera senza ulteriore
autorizzazione. Ogni Cantone istituisce un registro degli avvocati che
dispongono di un indirizzo professionale nel territorio cantonale e adempiono
le condizioni di cui agli articoli 7 (formazione) e 8 (personali). Non è invece
iscritto in tale registro l’avvocato prestatore di servizi ai sensi dell’art.
21 cpv. 1 LLCA (cpv. 2 del disposto citato). Secondo tale disposto il cittadino di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS
abilitato a esercitare l'avvocatura nello Stato di provenienza con uno dei
titoli professionali elencati nell'allegato alla legge può esercitare la
rappresentanza in giudizio in Svizzera a titolo di prestazione di servizi. Egli
fa uso del suo titolo professionale di origine espresso nella lingua o in una
delle lingue ufficiali dello Stato di provenienza, con indicazione
dell'organizzazione professionale cui appartiene o della giurisdizione presso la quale è abilitato a esercitare in applicazione della
legislazione di tale Stato (art. 24 LLCA). Nell'esercizio delle attività per le quali è obbligatorio
il ministero di un avvocato, l'avvocato prestatore di servizi agisce tuttavia
di concerto con un avvocato iscritto nel registro cantonale degli avvocati
(art. 23 LLCA). Gli art. 27 segg. LLCA
sanciscono, inoltre, la possibilità per ogni cittadino di uno Stato membro
dell'UE o dell'AELS abilitato a esercitare l'avvocatura nello Stato di
provenienza con uno dei titoli elencati nell'allegato, di esercitare
permanentemente la rappresentanza in giudizio in Svizzera con il proprio titolo
professionale di origine se è iscritto presso un'autorità cantonale di
sorveglianza degli avvocati. L’iscrizione degli avvocati degli Stati membri
dell'UE o dell'AELS nel registro cantonale degli avvocati è infine regolata
dagli art. 30 segg. LLCA. 

 

                           2.2  L’art. 2 cpv.
1 della Legge sull’avvocatura del 13 febbraio 2012 (LAvv; RL 3.2.1.1) prevede
che la rappresentanza professionale davanti alle autorità giudiziarie e di
conciliazione in materia civile e davanti alle autorità giudiziarie di
perseguimento in materia penale è riservata agli avvocati iscritti nel registro
cantonale o che beneficiano della libera circolazione secondo la LLCA, salvo
diversa disposizione della legge. La Commissione per l’avvocatura iscrive nel
registro cantonale degli avvocati il richiedente che dispone di un indirizzo
professionale nel cantone e adempie i requisiti fissati dagli articoli 7 e 8
LLCA (lett. a), nonché ha rilasciato la dichiarazione di fedeltà davanti al
Tribunale di appello (lett. b). Giusta l’art. 9 LAvv la stessa Commissione
iscrive invece all’albo pubblico degli avvocati degli Stati membri dell’Unione
europea (UE) o dell’Associazione europea di libero scambio (AELS) autorizzati
ad esercitare permanentemente la rappresentanza in giudizio in Svizzera con il
loro titolo professionale di origine il richiedente che adempie le condizioni
di cui all’articolo 28 cpv. 2 LLCA. Essa, infine, radia dal registro chi non adempie
più le condizioni di iscrizione (art. 9
LLCA), chi vi rinuncia o chi è oggetto del divieto definitivo di esercitare
(art. 11 cpv. 1 LAvv; cfr. anche art. 11 cpv. 4 LAvv).

 

                             3.  Il 30 gennaio 2007 l’avv. RA
2, rappresentante in giudizio degli attori, ha rinunciato volontariamente
all’iscrizione nel Registro cantonale degli avvocati (cfr. FU 10/2007 del 2
febbraio 2007, 890). Nemmeno risulta essere iscritto all’albo pubblico degli
avvocati degli Stati membri dell’Unione europea (UE) o dell’Associazione
europea di libero scambio (AELS) autorizzati a esercitare permanentemente la
rappresentanza in giudizio in Svizzera con il loro titolo professionale di
origine. Invitato a prendere posizione sulla sua capacità di rappresentanza
degli attori, egli non ha nemmeno preteso di essere iscritto all’albo di un
altro Cantone o di agire quale avvocato
prestatore di servizi ai sensi degli art. 21 segg. LLCA. Non adempiendo alla
condizione posta dall’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC per l’esercizio della
rappresentanza professionale in giudizio, occorre esaminare se egli rientra nel
campo di applicazione del cpv. 1 del disposto testé menzionato, ovvero se ha
agito e agisce quale rappresentante non professionale della parte.

 

                             4.  Il concetto di
rappresentanza professionale previsto all’art. 68 cpv. 2 CPC – posto in
contrapposizione con la rappresentanza da parte di una persona di fiducia di
cui al cpv. 1 del disposto menzionato (Staehelin/Schweizer,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. ed., n. 5 ad
art. 68; Hrubesch-Millauer, ZPO Schweizerische
Zivilprozessordnung Kommentar, 2011, n. 3 ad art. 68) – non trova alcuna
definizione nel Messaggio, nel Rapporto o nelle discussioni commissionali e
parlamentari (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. ed., n. 16, pag. 186; Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit., pag. 244). Già da un
punto di vista terminologico il concetto di svolgere quell’attività per
mestiere appare centrale. Taluni autori ritengono che indizi in questo senso siano
la remunerazione della sua attività di rappresentanza, la sua ripetizione, nonché
la formazione e la qualifica professionale del rappresentante (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit.,
pag. 245). Altri sottolineano l’importanza del criterio dell’onerosità. In
particolare, essa è data quando la controprestazione – in denaro o in natura –  non
può essere ragionevolmente reputata quale mero ringraziamento per i servizi
prestati (Staehelin/Schweizer, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2ª ediz., n. 8 ad art. 68),
rispettivamente quando non si esaurisce nella sola rifusione dei costi sostenuti
dal mandatario (Sterchi in: Berner
Kommnetar, op. cit., n. 6 ad art. 68). Altri reputano, invece, che agisce
professionalmente anche il rappresentante al quale sono rifuse unicamente le
spese (Hrubesch-Millauer, ZPO
Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, ediz. 2011, n. 5 ad art. 68) e
traggono la conseguenza che ogni qualvolta il rappresentante agisce a titolo
oneroso sussiste la presunzione che la rappresentanza sia professionale (Leuenberger/Tobler, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, ediz. 2010, pag. 82). Parte della dottrina spiega, al
riguardo, che ci si trova in presenza di una rappresentanza professionale anche
qualora l’aspetto oneroso è del tutto secondario ma l’attività è esercitata in
maniera regolare (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
op. cit., n. 16, pag. 186; Affentranger,
Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), ediz. 2010, n. 6 ad art. 68),
ovvero ripetuta e improntata alla durata (Hrubesch-Millauer,
op. cit., n. 5 ad art. 68). Lo stesso autore testé menzionato, tuttavia,
spiega che anche una rappresentanza processuale occasionale rientra nel campo
di applicazione del cpv. 2 dell’art. 68 CPC qualora per il rappresentante l’aspetto
economico non riveste un ruolo secondario, nel senso che il suo sostentamento
si fonda, per una parte rilevante, sull’attività prestata (Hrubesch-Millauer, op .cit., n. 5 ad
art. 68 e nota 4 a piè di pag. 440). Altri, invece, precisano che la regolarità
non dev’essere effettiva, ma che determinante è la volontà del rappresentante
di eseguire mandati conferiti da più persone (Leuenberger/Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, pag. 82). Sterchi, infine, reputa che in presenza
di un rappresentante che non adempie ai requisiti posti dall’art. 68 cpv. 2 lett.
a CPC, occorre semplicemente trattare il medesimo come una persona di fiducia
giusta l’art. 68 cpv. 1 CPC e tenere conto di tale circostanza unicamente per
quanto concerne l’assegnazione delle ripetibili (Berner Kommentar, Vol. I, Art.
1-149 ZPO, ediz. 2012, n. 6 e 19 ad art. 68 CPC).

 

                             5.  Nel caso concreto dagli
atti emerge che l’avv. RA 2 ha agito a titolo oneroso. Ciò risulta in primo
luogo dal contenuto della procura conferitagli dagli attori (prodotta solo in
appello su invito di questa Camera), ove è precisato che “a pratica ultimata,
il mandatario è autorizzato, nei limiti delle sue pretese, a trattenere atti da
lui redatti ed esercitare i diritti di compensazione e di ritenzione previsti
dalla legge fino alla liquidazione di ogni ragione di dare ed avere”. Tale
circostanza scaturisce anche dal contenuto degli allegati di causa. Invero,
nella petizione egli ha protestato “congrue ripetibili” (pag. 12) e ha ribadito
tale richiesta con le conclusioni limitate all’eccezione di carenza di
legittimazione passiva (pag. 6). Nemmeno si può ritenere che con “ripetibili”
egli abbia voluto intendere unicamente le spese necessarie (art. 95 cpv. 3
lett. a CPC) rispettivamente un’adeguata indennità di inconvenienza (art. 95
cpv. 3 lett. c CPC). A parte il fatto che non vi è traccia della motivazione di
una simile richiesta, come invece previsto dal disposto testé menzionato, nella
petizione l’avv. RA 2 ha a chiare lettere postulato al primo giudice di “tenere
in considerazione l’atteggiamento di controparte e di tenerne conto
nell’assegnazione delle ripetibili in quanto il comportamento di AP 1 e AP 2,
spalleggiati dall’avv. RA 1, ha causato ai qui attori spese legali non
indifferenti e supplementari rispetto a  un normale patrocinio se le
controparti fossero state più ragionevoli, specialmente – come si vedrà – nei
rapporti con le assicurazioni” (pag. 9, punto 10). Egli ha peraltro menzionato
tale circostanza più volte negli allegati (replica, pag. 2 in mezzo e 7 in mezzo). I riferimenti che l’avv. RA 2 fa alla sua persona, poi, lasciano parimenti
intendere che egli abbia agito a tutti gli effetti nell’ambito della sua
professione e non quale mera persona di fiducia ai sensi dell’art. 68 cpv. 1
CPC. Al riguardo giova sottolineare che più volte egli ha indicato sé stesso
quale “legale” degli attori (petizione, pag. 7 in mezzo, 8 in alto, 9 in fondo; replica, pag. 5 in mezzo e in fondo), definendoli in una maniera
tale (“clienti” e “patrocinati”) da non differenziarsi in alcuna maniera da una
rappresentanza professionale (doc. R, W, Y). È ben vero che i documenti testé
menzionati concernono la corrispondenza preprocessuale e che i passaggi degli
allegati indicati sopra si riferiscono all’illustrazione, da parte del legale,
dei fatti occorsi prima del procedimento. Tuttavia, egli mai ha precisato di
agire quale mera persona di fiducia o in qualche maniera rettificato la sua
qualifica menzionata sopra. Si aggiunga che nella sua lettera 1° dicembre 2011
all’avv. RA 1, patrocinatore delle controparti, egli, sempre definendo i
signori AO 2 quali suoi “clienti”, ha affermato che qualora le controparti avessero
persistito “nella negazione della propria responsabilità”, avrebbe dovuto “mio
malgrado, procedere contro di loro in via giudiziaria, cautelandomi pure in via
esecutiva per i danni patiti dai miei rappresentati” (doc. W, pag. 2). Anche
dalla medesima non appare alcun accenno a una modifica della sua qualità di
rappresentante. Quale ulteriore elemento a sostegno di una rappresentanza
professionale vi è, infine, la maniera in cui si presenta la carta intestata
dell’avv. RA 2. Dalla medesima emergono in maiuscolo le generalità di
quest’ultimo, precedute dal titolo di avvocato, senza alcun riferimento a una
rappresentanza a mero titolo privato. Il fatto che non vi sia alcuna indicazione
sulla sua iscrizione al Registro cantonale degli avvocati non muta l’apparenza
che egli ha ingenerato e illustrata sopra, ovvero quella di agire a titolo
professionale. La circostanza, poi, asserita dal legale nelle sue osservazioni
28 maggio 2014 (pag. 2 in mezzo), secondo la quale gli attori e le controparti
erano state informate del fatto che egli non era iscritto nel citato registro,
non muta la qualifica di rappresentanza professionale di cui all’art. 68 cpv. 2
lett. a CPC. Alla luce di quanto illustrato sopra ne consegue che l’avv. RA 2, come detto, ha agito quale rappresentante professionale degli attori
senza essere legittimato in tal senso giusta la LLCA
(art. 68 cpv. 2 lett. a CPC). Ne consegue che nella fattispecie difetta, sia in
prima sede sia in appello, un presupposto processuale giusta l’art. 59 CPC.

 

                             6.  Qualora non è
dato un presupposto processuale, l’azione dev’essere dichiarata
inammissibile (sopra, consid. 1). In una recente sentenza il Tribunale federale
si è chinato sulla questione di sapere se in un caso in cui la parte era
patrocinata da un avvocato non legittimato alla rappresentanza professionale
giusta l’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC occorreva assegnare al legale oppure alla
parte un termine ex art. 132 cpv. 1 CPC per sanare tale carenza
(sentenza inc. 5A_461/2012 del 1° febbraio 2013). Secondo la norma testé citata
carenze formali quali la mancata sottoscrizione dell’atto o la mancanza della
procura vanno sanate entro il termine fissato dal giudice. Altrimenti, l’atto
si considera non presentato. Al riguardo il Tribunale federale ha anzitutto
precisato che l’assegnazione di un termine presuppone che il difetto o errore
sia sanabile, cosa che non è allorquando si è in presenza di una omissione
consapevole, ovvero non da ricondurre a una mera svista (sentenza menzionata,
consid. 4.1). Esso ha poi menzionato la motivazione della Corte cantonale,
secondo la quale non occorreva assegnare alcun termine dato che il legale aveva
agito, per l’appunto, nella consapevolezza dell’esistenza del difetto in
questione. In tale fattispecie l’appellante aveva invece rimproverato ai
giudici di non aver applicato la giurisprudenza pubblicata in DTF 120 V 413,
secondo la quale in presenza di un gravame carente di una valida firma, il
giudice deve concedere un termine adeguato per ovviare all’omissione come espressione di un principio generale del diritto processuale che deriva
dal divieto del formalismo eccessivo, principio vigente anche in sede di
procedura cantonale. Nella sentenza 1° febbraio 2013 summenzionata il Tribunale
federale ha spiegato che nella fattispecie nemmeno occorreva approfondire la
questione dell’assegnazione di un termine per sanare il difetto, dato che la
Corte cantonale aveva comunque chiesto al legale del procedimento di prima
istanza, legittimato alla rappresentanza professionale e per il quale
l’avvocato che aveva sottoscritto l’appello aveva agito “in rappresentanza”, di
dimostrare l’iscrizione di quest’ultimo al Registro cantonale degli avvocati.
Tale richiesta doveva essere interpretata in buona fede dal destinatario in
primo luogo come la comunicazione dell’esistenza di una carenza e, poi, che essa
poteva essere sanata con la sottoscrizione da parte di un legale legittimato entro
il termine assegnato. Sennonché, il legale non aveva agito di conseguenza
(consid. 4.1 e 4.2). A ben vedere, quindi, il Tribunale federale non ha sancito
l’applicazione al caso in questione dei principi formulati nella sentenza
pubblicata in DTF 120 V 413, bensì ha spiegato che anche reputando applicabile
l’art. 132 cpv. 1 CPC i ricorrenti avevano torto. In caso contrario, del resto,
esso non avrebbe ribadito l’esigenza di verificare se l’errore è da ricondurre
a una mera svista. Giova osservare, peraltro, che nella sentenza pubblicata in
DTF 120 V 413 l’alta Corte aveva spiegato che l’entrata in vigore dell’art. 30
cpv. 2 OG era dettata dall’esigenza di evitare formalismi eccessivi e che ciò
valeva anche in presenza di atti sottoscritti da rappresentanti non
legittimati. Di conseguenza, esso aveva precisato che il giudice cantonale
agiva in contrasto con la buona fede qualora non assegnava un termine per
sanare la carenza di valida rappresentanza processuale (consid. 5c). In una
sentenza successiva, tuttavia, il Tribunale federale ha affermato, seppur
riferendosi a un gravame inviato per telefax e quindi munito di una firma che
non poteva essere reputata originale, che con l’art. 30 OG a quel tempo in
vigore il legislatore non poteva ragionevolmente aver voluto la protezione di
un’omissione consapevole e volontaria, dato che in tal caso la conseguenza
sarebbe stata quella di prolungare di fatto il termine per inoltrare l’atto
viziato. L’alta Corte ha altresì spiegato che legittimare un simile procedere
avrebbe comportato degli oneri eccessivi per i tribunali, tenuti in tal caso,
ad esempio, a ricevere per fax a ogni ora atti procedurali con il rischio,
peraltro, di essere tenuta responsabile di eventuali errori del sistema e con
incertezze sulla data determinante di invio dei medesimi, nonché con l’aggravio
di dover ogni volta sollecitare la parte all’invio di un atto sottoscritto in
originale (DTF 121 II 252 consid. 4c).  L’applicazione dell’art. 132 cpv. 1 CPC
presuppone che la carenza sia da ricondurre a una mera svista e non a un
procedere consapevolmente illegittimo, come è stato ribadito recentemente dal
Tribunale federale (sentenza inc. 4D_2/2013 del 1° maggio 2013, consid. 3.1). Al
riguardo esso ha rinviato alla sua giurisprudenza di cui agli inc. 5A_461/2012
e DTF 121 II 252. In tale caso, ove difettava la procura, l’alta Corte aveva
reputato che alla parte non poteva essere rimproverato di aver agito
consapevolmente e, quindi, doveva esserle assegnato un termine per sanare il
difetto. Non da ultimo va menzionata la sentenza del Tribunale federale
pubblicata in DTF 112 Ia 305. Dopo aver ricordato che il divieto di formalismo eccessivo
si applica anche nell’ambito dell’applicazione delle norme inerenti alla valida
rappresentanza in giudizio, esso ha fatto una distinzione. L’alta Corte ha spiegato
che non vi è una violazione del medesimo allorquando non sussiste per il
rappresentante alcuna possibilità per sanare la sua carenza. Al contrario, costituisce
un formalismo eccessivo dichiarare inammissibile un atto presentato da un
avvocato titolare di un certificato di capacità di un altro cantone, ma
sprovvisto dell'autorizzazione cantonale di esercitare la professione allora 
necessaria, senza impartirgli secondo il diritto vigente a quel tempo un
termine per produrre tale autorizzazione. Il Tribunale federale ha precisato
che ciò valeva in ogni caso quando, come nel Cantone Grigioni, l’autorizzazione
in questione dipendeva unicamente dal possesso di un brevetto di avvocato di un
altro cantone (consid. 2b). 

 

                             7.  Sulla questione
dell’assegnazione di un termine per sanare il difetto la dottrina non è
unanime. Taluni si riferiscono a quanto deciso dal Tribunale federale nella
sentenza pubblicata in DTF 112 Ia 305 (Trezzini
in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario
al Codice di diritto processuale civile svizzero, CPC, Lugano 2011, pag. 252).
Altri affermano che tali atti non sono in alcun modo sanabili e sono, semmai,
da ripetere per mezzo della parte medesima o di un valido rappresentante. Secondo
i medesimi autori, poi, qualora vi sia un problema di tempestività, allora la
parte potrebbe, semmai, chiedere una restituzione giusta l’art. 148 CPC (Domej in: Oberhammer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ª
ed., pag. 350). Taluni ritengono, invece, che occorre verificare se l’inammissibilità
dell’atto comporta la perdita di un diritto materiale alla parte e, in tal
caso, si giustificherebbe di assegnare un termine per sanare la carenza del
presupposto processuale (Tenchio, in:
Spühler/Tenchio/Infanger, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2ª ed., n. 4 ad art. 68 CPC). Ciò comporterebbe, tuttavia,
una disparità di trattamento con chi, ad esempio, subisce dei pregiudizi a
seguito dell’errata interruzione della prescrizione da parte di un avvocato
legittimato alla rappresentanza professionale in giudizio. Non si comprende,
invero, perché anche nel caso menzionato sopra il cliente non si avvalga,
invece, dei mezzi giuridici a sua disposizione per rivalersi, se del caso,
sull’avvocato non legittimato alla rappresentanza. Inoltre, il tribunale
sarebbe tenuto, per verificare la perdita di un diritto materiale, ad
anticipare, in definitiva, almeno in parte il giudizio. Certi autori affermano,
altresì, che in presenza di un ricorso sottoscritto da un avvocato non
legittimato alla rappresentanza professionale il Tribunale federale deve assegnare
un termine per sanare tale difetto (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2 ª ed., n. 18, pag. 186; Staehelin/Schweizer, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2 ª ed., n. 26 ad art. 68 CPC; Affentranger in: Baker & McKenzie, Scheizerische Zivilprozessordnung
(ZPO), ed. 2010, n. 11 ad art. 68 CPC). Essi, tuttavia, si riferiscono in
definitiva alla procedura dinnanzi all’alta Corte, ove tale procedere è sancito
espressamente dall’art. 42 cpv. 5 LTF. Hrubesch-Millauer
sostiene, infine, che occorre impartire un termine alla parte per sanare il
difetto ma unicamente riferendosi alla mancanza di una procura giusta l’art. 68
cpv. 3 CPC (autore menzionato in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, ed. 2011, n. 11 ad art.
68 CPC) e Zingg sostiene
l’applicazione dell’art. 132  cpv. 1 CPC senza tuttavia spiegare il suo assunto
(Berner Kommentar, op. cit., n. 63 ad art. 59 CPC e n. 52 ad art. 60 CPC).

 

                             8.  Alla luce dei considerandi
precedenti si deve concludere che nella fattispecie gli atti sottoscritti
dall’avv. RA 2 – che ha agito senza essere autorizzato alla rappresentanza ai
sensi dell’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC – sono da reputarsi nulli. Ne consegue
che non solo la risposta al gravame 23 luglio 2013 è nulla, ma già la petizione
19 giugno 2012 inoltrata dal legale e, di conseguenza, l’intero procedimento di
prima istanza (Zingg in: Berner
Kommentar, op. cit., n. 11 e 23 ad art. 59 CPC). Nemmeno si giustifica
l’assegnazione di un termine per sanare la carenza in questione. Come
illustrato sopra (consid. 5) il legale ha agito scientemente, non si è distinto
minimamente da un avvocato legittimato a esercitare la rappresentanza dinanzi a
un tribunale svizzero giusta la LLCA e ha chiesto e incassato congrue
ripetibili. Permettere di sanare un simile difetto significherebbe tutelare un
abuso di diritto. Non va dimenticato, inoltre, il pericolo di innestare
situazioni rischiose per i patrocinati, nel senso che legali non autorizzati
potrebbero inoltrare degli atti da far ratificare poi, se del caso, in un
secondo tempo dai clienti, inizialmente del tutto ignari del fatto che essi
fossero sprovvisti di autorizzazione a rappresentare in giudizio. In tale
evenienza verrebbe meno la tutela dei rappresentati che si troverebbero ad
affidare, in definitiva, la gestione della causa a persone non autorizzate in
tal senso, peraltro senza la certezza che le stesse abbiano la copertura
assicurativa prevista per gli avvocati autorizzati all’esercizio professionale.
A nulla muta l’affermazione dell’avv. RA 2 (osservazioni 28 maggio 2014, pa. 2 in mezzo) circa il fatto che, a suo dire, gli attori, le controparti e il Pretore fossero a
conoscenza del difetto del presupposto processuale in questione. Invero, non
compete né alle parti né al giudice modificare norme inderogabili previste dal
legislatore. Per lo stesso motivo nemmeno può supplire ai requisiti per
esercitare professionalmente la rappresentanza professionale in giudizio giusta
l’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC il fatto, dichiarato dal legale, che egli fosse
stato iscritto nell’Albo degli avvocati del Canton Ticino dal 1980 e dunque
avrebbe “l’esperienza per praticare la professione di avvocato, titolo questo
acquisito nel 1979” (loc. cit., pag. 2 in mezzo). Certo, sussiste la possibilità di farsi rappresentare da una persona di fiducia giusta l’art. 68 cpv. 1
CPC (cosa che, come illustrato sopra, non sussiste nella fattispecie). Non va
dimenticato, tuttavia, che le disposizioni concernenti l’ammissione di avvocati
alla rappresentanza professionale in giudizio hanno lo scopo di garantire alle
parti che i rappresentanti siano adeguati sia dal profilo formativo sia da
quello personale (cfr. anche DTF 112 Ia 305).

 

                             9.  Ne consegue che l’appello dev’essere
accolto, seppur per altri motivi rispetto a quelli indicati dai convenuti, e la
decisione incidentale pretorile riformata nel senso che la petizione dev’essere
dichiarata inammissibile (art. 59 cpv. 1 CPC). Quanto alle spese giudiziarie di
prima e di seconda istanza, in applicazione dell’art. 108 CPC le stesse sono da
addossare integralmente all’avv. RA 2, che le ha causate inutilmente. Reputato
che gli attori non sono validamente rappresentati occorre notificare il
presente giudizio anche a loro direttamente. Il valore di causa ai fini di un
eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale supera ampiamente il
limite di fr. 30'000.- previsto dall’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamata la LTG e il Regolamento sulle ripetibili

 

decide:                  I.  L’appello 14 giugno 2013 di AP
1 e AP 2 è accolto ai sensi dei considerandi. Di conseguenza, la
decisione 14 maggio 2013 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è
così riformata:

 

                                                   1.    La
petizione 19 giugno 2012 di  AO 1 e AO 2 è irricevibile.

 

                                                   2.    La
tassa di giustizia, di fr. 1'500.-, e le spese sono poste a carico dell’avv. RA 2,
tenuto a rifondere a AP 1 e AP 2 complessivi fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                                   3-3.1-4
(Invariati)

 

                             II.  Le spese processuali di
appello di fr. 1'000.-, già anticipate dagli appellanti, sono poste a carico
dell’avv. RA 2, con l’obbligo di rifondere a AP 1 e AP 2 complessivi fr. 500.-
a titolo di ripetibili di appello.

 

                             3.  Notificazione:

	
   

  	
  -;

  -;

  -.

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura della
giurisdizione di Mendrisio sud.

 

 

 

Per
 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                    La vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici (pagina
seguente)

 

Nelle
cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è
dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è
ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se
l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale
consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.
93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).