# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90c6268c-5201-58ea-9749-c3b4e24b9b55
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-23
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung: arbeitgeberähnliche Stellung einer Gesellschafterin mit Einzelunterschrift, welche über das gesamte Kapital der GmbH verfügt, bejaht. Abweisung (BGE 8C_916/2015)
**Docket/Reference:** AL.2015.00132
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00132.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00132
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Sager
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni
Urteil
vom
23. Oktober 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1983, war vom 1.
Juli 2009
bis zum 31.
August
201
3
bei
der
Y.___
als Shop-Managerin
ange
stellt
und arbeitete in der Folge vom
1.
September bis 3
1.
Dezember 2013
in derselben Funktion
für die
Z.___
(vgl.
Urk.
8/6;
Urk.
8/
22
; Urk.
8
/
31
), an der sie auch als Gesellschafterin mit
200
(von 20
0
) Stam
manteilen im Wert von je Fr. 1
00.-- beteiligt
ist
(vgl.
Handelsregisterauszug
im Anhang zu
Urk.
8
/
31
).
Am
8.
Dezember 2014
meldete sich die Versicherte beim
Regionalen Arbeitsver
mittlungszentrum (RAV)
A.___
zur Stellenvermittlung an und be
anspruchte Arbeitslosenentschädigung ab dem
1.
Januar 2015
(vgl. Urk.
8/1
).
In der Folge verneinte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
mit Verfügung vom
2.
Februar 2015
(Urk.
8
/
17
) infolge
Nichterfüllung der Beitragszeit
einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschä
digung.
Die dagegen von der Versicherten am
1
4.
Februar 2015
erhobene Einsprache (Urk.
8/19
) wies die Arbeitslosenkasse
– nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl.
Urk.
8/36
;
Urk.
8/39
) –
mit Entscheid vom
6.
Mai 2015 infolge arbeitgeberähnlicher Stel
lung
ab (Urk.
8
/
40
= Urk. 2).
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
6.
Mai 2015
(Urk. 2) erhob die Versi
cherte am
6.
Juni 2015
Beschwerde und beantragte
sinngemäss
, ihr Anspruch auf Ar
beitslosenentschädigung sei zu bejahen (Urk. 1
und
Urk.
5
). Die Arbeitslosen
kasse
des Kantons Zürich
be
antragte mit Beschwerdeantwort vom
1
0.
August 2015
die Abweisung der Beschwerde (Urk.
7
). Diese Eingabe wurde der Versi
cherten am
1
2.
August 2015 zur Kenntnis gebracht (Urk. 10
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, An
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent
schä
digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2
Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschä
digung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitge
bers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu re
aktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchs
verhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Nach der Rechtsprechung sind – anders als bei der Kurzarbeits
ent
schä
di
gung und der Insolvenzentschädigung – Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stel
lung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenent
schä
di
gung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzes
um
gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Aus
schei
den des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechen
des gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeit
neh
mer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die er
wähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geber
ähnli
che Personen in
härent ist (
Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003
).
2.
2
.1
Die Beschwerdeführeri
n führte in ihr
er Beschwerde (
Urk.
1) aus, die
Z.___
sei als Nachfolge-Gesellschaft der
Y.___
gegründet worden, um das Weiterbestehen des Shops im
B.___
mittels dem Franchise Sys
tem
C.___
gewährleisten zu können. Sämtliche Entscheidungen finanzi
eller als auch gründungsformaler Natur seien durch
D.___
gefällt wor
den (S. 2 Mitte). Bereits mit Stellungnahme vom 2
8.
April 2015 (
Urk.
8/39) hielt sie fest, dass sich ihre Stellung vor allem auf das Arbeiten und die Präsentation der Mode in den einzelnen Boutiquen beschränkt habe (S. 1 unten).
Sie verfüge
nicht über einen Schulabschluss;
lesen und schreiben sei äusserst schwierig für sie (S. 1 Mitte).
Sie habe die Boutique in
B.___
anfangs 2014 mangels Umsatz und Liquidität eingestellt.
Die Löschung der
Z.___
sei aus finan
ziel
len Gründen nicht möglich (S. 2 oben).
2.2
Die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung muss nach der Rechtsprechung anhand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keinen Zweifel am end
gültigen Austritt aus der Firma offen lassen. Mit der Kündigung des Arbeitsver
hältnisses oder mit der Betriebsstilllegung allein ist über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung noch nichts ausgesagt.
Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen in für Dritte verlässlicher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EVG C 110/03 vom
8.
Juni 2004 E. 2.1).
2.3
D
ie
Beschwerdeführerin
ist seit
dem 2
1.
März 2013
als g
eschäftsführ
ende Gesell
schafterin mit Einzelunterschrift
der
Z.___
im Handelsregister eingetra
gen (
vgl.
Anhang zu Urk. 8/31)
.
Aus dem Handelsregisterauszug ist ausserdem ersichtlich, dass sie
mit
200 (von 200) Stammanteilen im Wert von je Fr. 100.--
über das gesamte Gesellschaftskapital verfügt.
Damit hat die Beschwerdeführe
rin
zweifellos
eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne
.
In Bezug auf
das
Arbeitsverhältnis
mit
der
Z.___
machte die Beschwerdefüh
rerin geltend, dass sie die Boutique mangels Liquidität habe schliessen müssen. Entsprechende Belege liegen nicht bei den Akten.
Im Gegensatz zur
Y.___
befindet sich die
Z.___
nicht in Liquidation.
2.4
Die Beschwerdeführerin
ist
in ihrer
Ei
genschaft als
alleinige
Gesellschafterin und
Inhaberin des gesamten Gesellschaftskapitals
der
Z.___
nach wie vor in der Lage
, die betrieblichen Entscheide massgeblich zu beeinflussen
und
den
ein
gestellten
Betrieb
der Boutique
jederzeit zu reaktivieren.
Ihre formelle Organ
stellung lässt sich nicht mit dem Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversi
cherung vereinbaren. Ob der Ehemann der Beschwerdeführerin faktisch die
Leitung der Gesellschaft innehatte, wie dies die Beschwerdeführerin geltend machte, ist dabei nicht von Belang.
2.5
Nach
dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin nach
wie vor
eine
arbeitge
berähnliche Stellung in der
Z.___
, weshalb sie keinen Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung ab dem
1.
Januar 2015
hat.
Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin respektive ihr Ehemann auch bei der sich in Liquidation befindlichen
Y.___
eine arbe
itgeberähnliche Stellung inne
hat
.
Der angefochtene Einspracheentscheid vom
6.
Mai 2015
erweist
sich
so
mit als korrekt. Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco - Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei si
e in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannNeuenschwander-Erni