# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d895d7b1-9292-5cc2-81fc-b21d230370a6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-03
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 03.11.2023 110 2023 47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2023-47_2023-11-03.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2023/47

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 3. November 2023

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn A.________
Beschwerdeführer 1

Frau B.________
Beschwerdeführerin 2

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Hilterfingen, Bauverwaltung, Staatsstrasse 18, 
Postfach 54, 3652 Hilterfingen

betreffend den Entscheid der Gemeinde Hilterfingen vom 20. Februar 2023 (eBau-Nr. 2022-
14787 / 112031; Absturzsicherung)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdeführenden reichten am 26. September 2022 bei der Gemeinde Hilterfingen 
ein nachträgliches Baugesuch für eine bereits erstellte Absturzsicherung auf dem Garagendach 
auf der Parzelle Hilterfingen Grundbuchblatt Nr. F.________ (Bauparzelle) in der Wohnzone E1 
ein. Auf Hinweis der Gemeinde, dass für die Absturzsicherung eine Ausnahme für das 
Überschreiten der Gebäudehöhe nötig sei, reichten die Beschwerdeführenden am 8. November 
2022 ein entsprechendes Gesuch ein. Mit Entscheid vom 20. Februar 2023 erteilte die Gemeinde 
Hilterfingen dem Vorhaben den Bauabschlag. Der Entscheid trägt den Titel «Bauabschlag mit 
Wiederherstellungsverfügung». In der Begründung des Entscheids wird die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands ebenfalls erwähnt. Im Dispositiv des Entscheids wird jedoch keine 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet, wobei unter dem Titel «Auflage» 
aber Bezug auf Wiederherstellungsmassnahmen genommen wird.

2. Dagegen erhoben die Beschwerdeführende am 20. März 2023 Beschwerde bei der Bau- 
und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Sie beantragen sinngemäss die Aufhebung des 
Bauabschlags und die Erteilung der Baubewilligung für die erstellte Absturzsicherung.

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3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,1 führte den Schriftwechsel 
durch und holte die Vorakten ein. In ihrer Stellungnahme vom 29. April 2023 beantragt die 
Gemeinde, es sei auf die Beschwerde «nicht einzutreten», wobei der Begründung dieses 
Schreibens zu entnehmen ist, dass die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde meint. Mit 
Instruktionsverfügung vom 2. Juni 2023 hielt das Rechtsamt fest, im angefochtenen Entscheid 
vom 20. Februar 2023 habe die Gemeinde im Dispositiv die Anordnung zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands unterlassen, obwohl der Begründung des Entscheids und dessen 
Betitelung der Wille der Gemeinde auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu 
entnehmen sei. Das Rechtsamt teilte den Verfahrensbeteiligten weiter mit, es erwäge bei einer 
allfälligen Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Bauabschlags die Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands von Amtes wegen anzuordnen, indem die Absturzsicherung 
zurückzubauen und die Fenstertüre in geeigneter Weise zu sichern sei. Das Rechtsamt gewährte 
den Verfahrensbeteiligten hierzu das rechtliche Gehör. Mit Eingabe vom 21. Juni 2023 zeigte sich 
die Gemeinde mit der genannten Formulierung der allfälligen Wiederherstellungsmassnahmen 
einverstanden. Mit undatiertem Schreiben, eingegangen beim Rechtsamt am 27. Juni 2023, 
nahmen die Beschwerdeführenden Stellung zum Verfahren, ohne spezifisch auf die vom 
Rechtsamt in Aussicht gestellten Wiederherstellungsmassnahmen einzugehen.

II. Erwägungen

1. Eintretensvoraussetzungen

a) Bauentscheide sowie baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung 
nach Art. 40 bzw. Art. 49 Abs. 1 BauG2 mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die 
BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. 

b) Die Beschwerdeführenden sind einerseits als Baugesuchstellende zur Beschwerde gegen 
den angefochtenen Bauabschlag befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG). Andererseits sind sie Adressaten 
der angefochtenen, baupolizeilichen Verfügung und als Grundeigentümer der Bauparzelle zur 
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 65 VRPG3). Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte 
Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Rechtliches Gehör 

a) Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Beschwerde vor, dass ihnen das Schreiben der 
Gemeinde vom 14. Dezember 2022 mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zum in Aussicht 
gestellten Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung nie zugestellt worden sei. Es sei ihnen 
somit verwehrt worden, zum angedrohten Bauabschlag Stellung zu nehmen, was sie offensichtlich 
getan hätten. Damit machen sie sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die 
Gemeinde bestreitet die fehlende Eröffnung des Schreibens vom 14. Dezember 2022 nicht. Sie 
macht jedoch geltend, dieser Mangel habe auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss, da 
die Beschwerdeführenden auch mit der Beschwerde keine sachlichen Gründe vorbringen würden, 
welche einen anderen Bauentscheid hervorgebracht hätten. 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG gibt den Parteien das Recht, sich 
zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit 
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise 
entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern. Kommt eine 
Baubewilligungsbehörde zum Schluss, dass ein Bauvorhaben nicht bewilligt werden kann, teilt sie 
dies den Gesuchstellenden mit und gibt ihnen unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zur 
Stellungnahme (Art. 24 Abs. 1 BewD4). Halten die Gesuchstellenden am eingereichten Gesuch 
fest, weist die Baubewilligungsbehörde das Gesuch ohne Bekanntmachung ab, sofern sie ihre 
Beurteilung nicht geändert hat (Art. 24 Abs. 2 BewD).

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 wollte die Gemeinde die Beschwerdeführenden über die 
abschlägige Beurteilung ihres Baugesuchs inkl. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
informieren und ihnen Gelegenheit geben, eine schriftliche Stellungnahme einzureichen.5 
Gestützt auf die Äusserungen der Verfahrensbeteiligten im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist 
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführenden das genannten Schreiben nie erhalten haben. 
Damit erhielten die Beschwerdeführenden sozusagen «direkt» den Bauabschlag, was sowohl 
Art. 24 BewD als auch den allgemeinen Regeln des rechtlichen Gehörs widerspricht. Somit wurde 
der Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör von der Gemeinde verletzt.

c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 
Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe 
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein 
Nachteil erwächst. Eine Heilung kommt in erster Linie bei nicht besonders schwerwiegenden 
Gehörsverletzungen in Frage. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist aber auch bei 
schwerwiegenden Gehörsverletzungen eine Heilung nicht ausgeschlossen, wenn und soweit die 
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen 
würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache 
nicht zu vereinbaren wären.6 

d) Die Beschwerdeführenden erhielten zwar im vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit, 
sich zum in Aussicht gestellten Bauabschlag zu äussern, konnten sich aber insgesamt mehrfach 
äussern. Es ist daher nicht von einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen. 
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVD als Beschwerdeinstanz sodann die volle 
Überprüfungsbefugnis zu. Die Beschwerdeführenden konnten sich zudem in vorliegendem 
Verfahren zur Begründung des Bauabschlags im angefochtenen Entscheid – wie auch zu den mit 
Instruktionsverfügung des Rechtsamts vom 2. Juni 2023 in Aussicht gestellten 
Wiederherstellungsmassnahmen (vgl. Erwägung 5 nachfolgend) – genügend äussern. Mit 
vorliegendem Beschwerdeentscheid werden der verfügte Bauabschlag und die Wiederherstellung 
des rechtmässigen Zustands unter Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdeführenden 
ausführlich geprüft. Damit haben die Beschwerdeführenden ihre Parteirechte im 
Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können. Die Verletzung des rechtlichen 
Gehörs durch die Gemeinde kann demnach durch vorliegendes Verfahren geheilt werden. Es ist 
auch nicht ersichtlich, dass den Beschwerdeführenden durch die Heilung der Gehörsverletzung 
ein Nachteil erwachsen würde. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hatte schliesslich keinen 
Einfluss auf den vorinstanzlichen Verfahrensausgang, zumal – wie die Gemeinde zu Recht 
vorbringt – die Beschwerdeführenden auch in der Beschwerde keine Gründe vorbringen, weshalb 
der Bauentscheid anders hätte ausfallen sollen (vgl. die nachfolgenden Erwägungen). Eine 

4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
5 Vgl. das entsprechende Schreiben in den Vorakten, Register 6.
6 BGE 142 II 218 E. 2.8.1; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 9 bis 11.

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Aufhebung des Bauentscheids mit Rückweisung an die Vorinstanz wäre somit reiner Selbstzweck 
und einzig zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen würde. Die Voraussetzungen zur 
Heilung der Gehörsverletzung sind daher erfüllt. Sie ist allerdings bei der Kostenverlegung zu 
berücksichtigen.7

3. Absturzsicherung und Nutzung(-smöglichkeit) des Garagendachs als Terrasse 

a) Die Absturzsicherung umfasst das Garagendach bündig zur Kante. Die (bewilligte) Garage 
wiederum liegt auf der Ostseite direkt an der Parzellengrenze zur Nachbarliegenschaft. 
Zusammen mit der bestehenden Fenstertüre in der Ostfassade des Wohnhauses führt die 
Absturzsicherung zur Begehbarkeit des Garagendachs. Die Nutzung des Garagendachs bzw. eine 
allfällige Umnutzung desselben war aber nicht Bestandteil des nachträglichen Baugesuchs der 
Beschwerdeführenden. Die Gemeinde erteilte den Bauabschlag für die Absturzsicherung denn 
auch ohne sich zur Nutzungsmöglichkeit des Garagendachs zu äussern. Im angefochtenen 
Entscheid vom 20. Februar 2023 führt sie hierzu lediglich aus, mit dem Dienstbarkeitsvertrag 
zwischen den Parzellen Nrn. F.________ (Bauparzelle) und C.________ (Nachbarsparzelle) sei 
belegt, dass das Dach der bestehenden Garage weder als Terrasse noch für den Aufenthalt von 
Menschen und Tieren benutzt werden dürfe. Folglich sei das Geländer nicht notwendig, da das 
Dach nicht betreten werden dürfe. Dieser Argumentation der Gemeinde kann nicht vollends 
gefolgt werden, da die zivilrechtliche Nutzungserlaubnis die öffentlich-rechtliche 
Nutzungsmöglichkeit nur bedingt zu beeinflussen vermag (vgl. sogleich). Weiter begründete die 
Gemeinde den Bauabschlag mit der verweigerten Ausnahmebewilligung für die Überschreitung 
der Gebäudehöhe der Garage inkl. dem montierten Geländer. Gestützt auf die nachfolgenden 
Ausführungen erübrigt es sich jedoch, näher auf diese Begründung der Gemeinde einzugehen.8 

b) Die Beschwerdeführenden bringen zuallererst einmal vor, sie seien sich nicht bewusst 
gewesen, dass es für die Absturzsicherung eine Baubewilligung bedürfe. Trotzdem dass sich die 
Beschwerdeführenden mit Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs hierfür der 
Baubewilligungspflicht sozusagen unterzogen haben, sei Folgendes kurz festgehalten: Gestützt 
auf Art. 1b Abs. 1 BauG befreit Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD Umnutzungen von Bauten und Anlagen 
nur dann von der Baubewilligungspflicht, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten 
Tatbestände betroffen sind. Die Absturzsicherung und die damit verbundene Umnutzung des 
Garagendaches in eine Terrasse, welche den Bauabstand berührt (vgl. sogleich), stellt eine 
baubewilligungspflichtige Zweckänderung dar.9 Demnach ist festzuhalten, dass vorliegender 
Sachverhalt mit der Absturzsicherung als Bauvorhaben und der damit verbundenen Umnutzung 
der Dachfläche in eine Terrasse baubewilligungspflichtig ist.

c) Die Nutzung des Garagendachs als nicht explizit genannter Bestandteil des nachträglichen 
Baugesuchs ist auf den ersten Blick nicht vom Bauabschlag umfasst. Gemäss dem Bundesgericht 
kann die zulässige Nutzung einer Baute jedoch nicht unabhängig von den baulichen Massnahmen 
beurteilt werden.10 Umgekehrt können auch die baulichen Massnahmen nicht unabhängig von der 
Nutzung, die sie ermöglichen, beurteilt werden. Zwischen den baulichen Massnahmen und der 
damit ermöglichten Nutzung besteht somit immer ein enger Sachzusammenhang. Mit anderen 
Worten müssen die baulichen Gegebenheiten mit den Nutzungsmöglichkeiten kongruent sein. Die 
bereits erstellte Fenstertüre in der Ostfassade des Gebäudes führt direkt auf das Garagendach. 
Zusammen mit der nun ebenfalls bereits erstellten Absturzsicherung ermöglicht dies die Nutzung 

7 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 21 und 39.
8 Vgl. hierzu jedoch Erwägung 3f.
9 Vgl. BDE 120/2018/25 vom 6. August 2018, E. 3.
10 Vgl. BVD 110/2020/108 vom 3. Dezember 2020, E. 2d und BGer 1C_464/2016 vom 7. Juni 2017, E. 3.4 mit weiteren 
Hinweisen.

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des Garagendachs als Sitzplatz bzw. Terrasse, mithin wird das Dach der Garage umgenutzt. 
Daran vermag weder die subjektive Haltung der Beschwerdeführenden, welche die Fläche nicht 
als Terrasse zu nutzen gedenken, noch das zivilrechtliche Verbot einer entsprechenden Nutzung 
gemäss der bestehenden Dienstbarkeit etwas zu ändern.11 Die zivilrechtlichen 
Nutzungsverhältnisse und wie hier speziell eine zivilrechtliche Nutzungsbeschränkung spielen für 
die öffentlich-rechtliche Beurteilung des einfach zugänglichen und mit einem Geländer gesicherten 
Garagendachs keine Rolle. Es gilt hierfür nach ständiger Rechtsprechung ein objektiver Massstab, 
mithin ob die Ausgestaltung einer Baute für einen bestimmten Zweck geeignet ist oder nicht.12 Die 
baulichen Massnahmen und die zulässige Nutzung müssen folglich aufeinander abgestimmt sein. 
Kraft Sachzusammenhang ist daher die Absturzsicherung und die damit verbundene 
Nutzungsmöglichkeit des Garagendachs als Terrasse als gemeinsames Bauvorhaben in 
vorliegendem Beschwerdeverfahren zu beurteilen. Im Übrigen hatte auch die Gemeinde im 
vorinstanzlichen Verfahren bereits festgehalten, dass das Garagendach mit der Montage des 
Geländers als Absturzsicherung als Sitzplatz umgenutzt werde. Durch die Umnutzung des 
Garagendachs in eine Terrasse gelte dieses neu als bewohnt und müsse die baurechtlichen 
Vorschriften gemäss Baureglement der Gemeinde Hilterfingen einhalten. Ohne Näherbaurecht 
der Parzelle Nr. C.________ erfülle die Terrasse diese Vorschriften aber nicht.13 

d) Unbestrittenermassen liegt die bewilligte Garage direkt an der Parzellengrenze zur 
Nachbarliegenschaft. Den eingereichten Bauplänen und Fotos in den Vorakten ist zu entnehmen, 
dass die Absturzsicherung das Garagendach bündig zur Kante umfasst. Mit anderen Worten liegt 
die Absturzsicherung und damit verbunden auch die neu entstandene Terrasse (mindestens) 
teilweise im Grenzabstand. Dies gilt unabhängig davon, ob die Terrasse auf der Garage von einem 
privilegierten Grenzabstand von 3 m bzw. 2 m gemäss Art. 212 Abs. 4 Bst. a oder b GBR für 
eingeschossige Gebäude bzw. An- und Kleinbauten profitieren kann oder doch eher den regulären 
Grenzabstand von 5 m gemäss Art. 212 Abs. 1 GBR einzuhalten hat. Ebenfalls unbestritten 
zwischen den Verfahrensbeteiligten ist der Umstand, dass das vom Nachbar den 
Beschwerdeführenden erteilte Näherbaurecht die Nutzung des Garagendachs als Terrasse 
gerade nicht umfasst.14 Somit ist erstellt, dass die baubewilligungspflichtige Terrasse (vgl. 
Erwägung 3b) den Grenzabstand zur Nachbarsparzelle Nr. C.________ nicht einhält und damit 
nicht baubewilligungsfähig ist. Gleiches gilt folglich für das erstellte Geländer als Absturzsicherung 
des Garagendachs, da dieses – wie gesehen – nicht unabhängig von der damit verbundenen 
Nutzungsmöglichkeit des Garagendachs als Terrasse beurteilt werden kann. Die Gemeinde hat 
demnach dem Bauvorhaben letztendlich zu Recht den Bauabschlag erteilt, wenn auch mit leicht 
anderer Begründung. Die Beschwerde erweist sich somit in diesem Punkt als unbegründet und ist 
abzuweisen. 

e) Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass weder das erstellte Geländer als 
Absturzsicherung des Garagendachs noch die damit neu ermöglichte Nutzung des Garagendachs 
als Terrasse baubewilligt und auch nicht baubewilligungsfähig, mithin sowohl formell wie materiell 
rechtswidrig sind.

f) Bei dieser Ausgangslage erübrigt es sich, näher auf die von der Gemeinde verweigerte 
Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der für An- und Kleinbauten zulässige Gebäudehöhe 
von 4 m einzugehen. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass die Garage ursprünglich als An- und 
Kleinbaute bewilligt wurde. Die Terrasse auf dem Garagendach kann jedoch nicht als unbewohnte 

11 Vgl. den Dienstbarkeitsvertrag vom 3. Februar 2022, Urschrift Nr. 6730, in den Beschwerdebeilagen.
12 Vgl. statt vieler BDE 110/2021/173 vom 18. Januar 2022, E. 3d oder BDE 110/2016/72 vom 7. Dezember 2016, 
E. 3c f.
13 Vgl. das Schreiben der Gemeinde an die Beschwerdeführenden vom 22. August 2022, in den Vorakten, Register 6. 
14 Vgl. den Dienstbarkeitsvertrag vom 3. Februar 2022, Urschrift Nr. 6730, in den Beschwerdebeilagen.

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Nebennutzung gemäss Art. 3 und 4 BMBV gelten,15 weshalb diese bereits deswegen nicht von 
den privilegierten baupolizeilichen Massen gemäss Art. 212 Abs. 4 Bst. b GBR profitieren kann. 
Anzufügen ist zudem, dass die Gewährung einer baurechtlichen Ausnahme von den Massen einer 
An- und Kleinbaute per se fraglich scheint, da eine baurechtliche Ausnahme nicht zur eigentlichen 
Normkorrektur führen darf.16 Bei Überschreitung der baupolizeilichen Massen einer An- und 
Kleinbaute verliert diese ihren Status als solche und demnach die damit einhergehenden 
Abstandsprivilegien.17 Wie es sich in einem solchen Fall mit der darunterliegenden (unbewohnten) 
Garage verhält, ist vorliegend jedoch nicht zu entscheiden.

4. Fenstertüre in der Ostfassade des Wohnhauses 

a) Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde sinngemäss geltend, die 
Fenstertüre in der Ostfassade des Wohnhauses sei bewilligt worden. 

b) Aus den vom Rechtsamt bei der Gemeinde eingeholten Akten der Baubewilligung des 
Wohnhauses der Beschwerdeführenden aus dem Jahr 201418 geht hervor, dass am Ort der heute 
bestehenden Fenstertüre bei der Liegenschaft der Beschwerdeführenden keine solche in den 
bewilligten Plänen eingetragen ist.19 Daran vermögen die von den Beschwerdeführenden mit der 
Beschwerde vom 20. März 2023 ins Recht gelegten Baupläne vom 29. Juni 2015 und vom 
20. August 2015 nichts zu ändern. Einerseits sind diese nie von der zuständigen 
Baubewilligungsbehörde als Projektänderung bewilligt worden, sind diese doch lediglich vom 
Architekten (Bauunternehmer) sowie den Beschwerdeführenden als Käufer unterzeichnet. 
Ohnehin ist auch diesen Plänen keine Fenstertüre zu entnehmen. Erst im Rahmen des 
nachträglichen Baugesuchs zur Absturzsicherung wurde eine solche offensichtlich von Hand auf 
diese nicht bewilligten Pläne eingetragen. Ebenfalls nicht zu hören sind die Beschwerdeführenden 
mit dem Vorbringen, die Fenstertüre gelte gestützt auf eine vorbehaltlose Bauabnahme von Seiten 
der Bauverwaltung anlässlich der Übergabe des Hauses als bewilligt. Auch eine vorbehaltlose 
Bauabnahme ersetzt weder eine fehlende Baubewilligung noch legalisiert sie Baumängel.20 

c) Nicht erfüllt sind sodann die Anforderungen an die von den Beschwerdeführenden 
angerufene Gleichbehandlung im Unrecht, da sämtliche Nachbarn mit dem gleichen Haus 
ebenfalls eine auf das Garagendach führende Fenstertüre hätten. Der Umstand, dass das Gesetz 
in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgerinnen und 
Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu 
werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen wird jedoch im Rahmen des 
verfassungsmässig verbürgten Gleichheitsgebots ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 
anerkannt. Die Gleichbehandlung im Unrecht setzt voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den 
relevanten Sachverhaltselementen übereinstimmen und dass dieselbe Behörde in ständiger 
Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch künftig nicht gesetzeskonform 
entscheiden zu wollen. Schliesslich dürfen keine entgegenstehenden überwiegenden 

15 Vgl. BSIG Nr. 7/721.3/1.1 vom 1. März 2018, Seite 2. 
16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Vorb. Zu den 
Art. 26-31 N. 1a sowie Art. 26 N. 2, mit weiteren Hinweisen.
17 BSIG Nr. 7/721.0/10.1: Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von 
baubewilligungspflichtigen Vorhaben, Ziffer 2.5 und 2.6.
18 Vgl. die Akten des Baubewilligungsverfahrens Nr. 929/2013-0056 für die Liegenschaften D.________gässli27, 29, 
31 auf der ehemaligen Parzelle Nr. F.________.
19 Vgl. die baubewilligten Pläne «grundrisse + schnitte, mst. 1:100» vom 27. November 2013, dort den Ausschnitt des 
Dachgeschosses, sowie «fassaden, mst. 1:100» vom 27. November 2013, welche gemäss der Baubewilligung vom 
15. Mai 2014 des Regierungsstatthalteramts Thun Bestandteil derselben sind.
20 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 45 
N. 6.

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Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritte bestehen.21 Aus den Akten des 
Baubewilligungsverfahrens der drei gleichen Häuser geht hervor, dass bei keinem eine 
Fenstertüre baubewilligt wurde.22 Anderweitige Feststellungen lassen sich den Akten nicht 
entnehmen und sind von den Beschwerdeführenden nicht vorgebracht. Damit handelt es sich bei 
den unbewilligten Fenstertüren bei den Nachbarhäusern um baupolizeiliche Sachverhalte.23 
Dafür, dass die Baupolizeibehörde Hilterfingen solche nicht baubewilligte und v.a. ungesicherte 
Fenstertüren in ständiger Praxis dulde, besteht kein Hinweis. Vielmehr deutet vorliegendes 
Verfahren gerade in die andere Richtung. Dass die Gemeinde die Abweichung von der 
ursprünglichen Baubewilligung aus gestalterischer Sicht als klein bezeichnet, mithin die 
Fenstertüre mit einer entsprechenden Absicherung zu tolerieren gedenkt, ändert daran nichts.

d) Damit ist festzuhalten, dass die Fenstertüre ebenfalls nicht baubewilligt und demnach 
formell rechtswidrig ist. Für die Fenstertür wurde von den Beschwerdeführenden auch kein 
nachträgliches Baugesuch eingereicht. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts gilt es als 
unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der 
Baubewilligung beseitigen zu lassen. In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt 
wird, hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt 
werden könnte.24

e) Nach Art. 21 Abs. 1 BauG müssen Bauten und Anlagen so erstellt, betrieben und 
unterhalten werden, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Begehbare Flächen 
müssen mit ausreichenden Geländern oder anderen genügenden Schutzvorrichtungen versehen 
werden, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht (Art. 58 Abs. 1 BauV25). «Begehbar» sind 
zunächst solche Flächen, die bei bestimmungsgemässem Benützen einer Baute oder Anlage 
durch eine unbestimmte Anzahl von Personen begangen werden könnten. Massgebend ist jedoch 
nicht allein der bestimmungsgemässe Gebrauch, sondern es ist zu prüfen, ob es 
vernünftigerweise voraussehbarer Nutzung entspricht, dass Personen die Baute oder Anlage 
tatsächlich begehen. Unter Umständen muss bei vernünftiger Voraussicht auch damit gerechnet 
werden, dass Personen – insbesondere Kinder – eine Baute oder Anlage bestimmungswidrig 
benützen, namentlich indem sie eine Fläche betreten, die dafür nicht gedacht ist. Wenn aufgrund 
der Umstände mit einer bestimmungswidrigen Benützung durch Kinder zu rechnen ist, gilt die 
Fläche ebenfalls als «begehbar» und – bei Absturzgefahr – als sicherungsbedürftig.26 Gemäss 
SIA-Norm 358 (SN 543 358), Geländer und Brüstungen, Ausgabe 2010, muss jede bei 
Normalbenutzung begehbare Fläche, bei der eine Gefährdung durch Absturz anzunehmen ist, 
durch ein Schutzelement gesichert sein. Als begehbar gilt jede Fläche, die für Personen 
zugänglich ist (Ziffer 2.1.1). Eine Gefährdung ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn die 
Absturzhöhe mehr als 1.0 m beträgt, wobei als Absturzhöhe die am Rand der begehbaren Fläche 
gemessene Höhendifferenz zur angrenzenden tieferen Fläche verstanden wird (Ziffer 2.1.2). Bei 
Absturzhöhen bis 1.5 m kann der Schutz auch darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des 
Randes begehbarer Flächen durch geeignete Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen 
erschwert wird (Ziffer 2.1.4). Die Höhe der Schutzelemente bemisst sich ab der begehbaren 

21 BGE 146 I 105 E. 5.3.1, 139 II 49 E. 7.1 (Pra 102/2013 Nr. 33), 136 I 65 E. 5.6; BVR 2013 S. 85 E. 8.1, 2012 S. 74 
E. 4.8.1 je mit Hinweisen; VGE 2017/199 vom 13. August 2018 E. 5.3.1; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines 
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 23 N. 11-13 und 18-20; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. 
Aufl. 2020, N. 599 ff.; Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in ZBl 2011 S. 57 
ff., 65 ff.
22 Vgl. die Akten des Baubewilligungsverfahrens Nr. 929/2013-0056 für die Liegenschaften D.________gässli 27, 29, 
31 auf der ehemaligen Parzelle Nr. F.________.
23 Vgl. als Beleg für die Fenstertüren die Fotos in den Beschwerdebeilagen.
24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a.
25 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1).
26 BVR 2011 S. 200 E. 4.4.1 mit Hinweisen.

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Fläche bis zur Oberkante des jeweiligen Schutzelements (Ziffer 3.1.1). Die Mindesthöhe der 
Schutzelemente beträgt grundsätzlich 1.0 m (Ziffer 3.1.3). 

Durch die bestehende Fenstertüre kann direkt das Garagendach betreten werden. Dieses hat für 
die Frage der materiellen Bewilligungsfähigkeit der Fenstertüre als ungesichert zu gelten, da die 
Absturzsicherung selber sowohl formell wie materiell rechtswidrig ist (vgl. Erwägung 3e 
vorangehend). Das Garagendach gilt gemäss seinem baubewilligten Zustand nicht als bewohnte 
Fläche, da eine Terrassennutzung gerade nicht bewilligt ist. Trotzdem hat diese Fläche gemäss 
der obigen Definition als «begehbar» zu gelten, da aufgrund der Umstände – direkter Zugang 
durch die Fenstertüre – mit einer bestimmungswidrigen Benützung, insbesondere durch Kinder, 
zu rechnen ist. Nach dem Gesagten ist das Garagendach als begehbare Fläche mit bestehender 
Absturzgefahr für Personen zu sichern. Wie gesehen unter Erwägung 3 vorangehend, ist jedoch 
eine Absturzsicherung mittels Geländer am Rande des Garagendachs unzulässig. Eine 
summarische Prüfung ergibt folglich, dass die Fenstertüre eine Absturzgefahr schafft und sie 
daher, so wie sie zurzeit besteht, nicht bewilligungsfähig, mithin ebenfalls materiell rechtswidrig 
ist.

5. Pflicht zur Anordnung der Wiederherstellung 

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung 
ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, 
setzt die jeweilige Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Für 
das Wiederherstellungsverfahren gilt u.a., dass bei einem nachträglichen Baugesuch im Falle 
eines Bauabschlags die Baubewilligungsbehörde zugleich darüber entscheidet, ob und inwieweit 
der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Folglich ist bei allen 
nicht bewilligungsfähigen Teilen zu entscheiden, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen zur 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet werden. Auch ein allfälliger 
Wiederherstellungsverzicht ist zu verfügen.

b) Im angefochtenen Entscheid vom 20. Februar 2023 erteilte die Gemeinde dem 
nachträglichen Baugesuch für die Absturzsicherung den Bauabschlag. Dieser umfasst auch die 
durch die Absturzsicherung und den Zugang via die bestehende Fenstertüre ermöglichte Nutzung 
des Garagendachs als Terrasse. Gleichzeitig hielt die Gemeinde fest, die Fenstertüre in der 
Ostfassade des Wohnhauses sei nicht baubewilligt. Die umstrittene Absturzsicherung auf dem 
Garagendach und die damit verbundene Nutzungsmöglichkeit des Garagendachs als Terrasse ist 
ebenso wie die bestehende Fenstertüre, wie in Erwägungen 3 und 4 festgehalten, formell und 
materiell rechtswidrig. Somit war die Gemeinde daher gehalten gewesen, zwingend über die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden. 

c) Zwar hat es die Gemeinde unterlassen, im Dispositiv des angefochtenen Entscheids vom 
20. Februar 2023 explizit formulierte Wiederherstellungsmassnahmen konkret anzuordnen, 
obwohl dieser mit «Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung» betitelt ist. Daraus und aus 
der Begründung des Entscheids sowie der vorinstanzlichen Verfahrensführung geht jedenfalls 
hervor, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mitumfasst war. So hat die 
Gemeinde in Ziffer 3.4 der Begründung der unter dem Titel «Schlussfolgerungen» festgehalten, 
«[d]as Geländer [müsse] entfernt werden und die Fenstertüre verschraubt, mit einem Geländer 
versehen (Franz. Balkon) oder anderweitig genügend gesichert werden, so dass keine Personen 
auf das Dach gelangen können.» In den Erwägungen wird also die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands explizit erwähnt und konkretisiert. Zudem nimmt die Gemeinde im 

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Dispositiv in Ziff. 5.1.2 unter dem Titel «Auflagen» Referenz auf die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands, in dem sie Folgendes verfügte: 

«1. Mit dem Formular Selbstdeklaration Baukontrolle SB1 (Phase A) sind die für die Baustelle 
verantwortliche Person, das Erfüllen der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bauabschlags und 
das Vorliegen der Voraussetzungen für den Beginn der Wiederherstellung zu melden. 
2. Spätestens 20 Tage nach Beendigung des Rückbaus und Sicherung der Fenstertüre ist das Formular 
Selbstdeklaration Baukontrolle SB2 (Phase B) der Bauverwaltung Hilterfingen einzureichen. 
[…]»

Es ist damit festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid die Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands umfasst, auch wenn dessen Dispositiv keine korrekte Anordnung der 
Wiederherstellungsmassnahmen enthält. Das Dispositiv muss daher im Beschwerdeverfahren 
ergänzt werden. Das Rechtsamt teilte den Verfahrensbeteiligten mit Instruktionsverfügung vom 
2. Juni 2023 mit, es erwäge bei einer allfälligen Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des 
Bauabschlags die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wie folgt anzuordnen und 
gewährte dazu das rechtliche Gehör:

1.) Die Beschwerdeführenden werden aufgefordert, innert drei Monaten ab Rechtskraft vorliegenden 
Beschwerdeentscheids folgende Wiederherstellungsmassnahmen auf der Parzelle Hilterfingen 
Gbbl. Nr. F.________ vorzunehmen:

a. Die Fenstertüre in der Ostfassade im Dachgeschoss ist so zu verschrauben, dass sie 
nicht geöffnet werden kann. 

b. Die Beschwerdeführenden haben die Möglichkeit, anstelle der vorgenannten Massnahme 
unter Buchstabe a., die Fenstertüre auf den baubewilligten Zustand gemäss 
Baubewilligung vom 22. Mai 2014 im Verfahren Nr. 929/2013-0056 zurückzubauen oder 
eine anderweitige, genügende Sicherung der Fenstertüre in vorgängiger Absprache mit 
der Gemeinde innert derselben Frist umzusetzen (vgl. das Beispiel des französischen 
Balkons im Entscheid der Gemeinde vom 20. Februar 2023).

c. Die Absturzsicherung auf dem Dach der Garage ist zu entfernen.
2.) Kommen die Beschwerdeführenden diesen Anordnungen innert der gesetzten Frist nicht 

vollständig und vorschriftsgemäss nach, wird die Gemeinde Hilterfingen ohne weitere Verfügung 
zur Ersatzvornahme schreiten, d.h. auf Kosten der Beschwerdeführenden die 
Wiederherstellungsarbeiten selber ausführen oder von Dritten ausführen lassen (Art. 47 BauG). 
Für die Fenstertüre in der Ostfassade im Dachgeschoss wird die Ersatzvornahme diesfalls 
gemäss Ziffer 1 Buchstabe a. vorgenommen werden (Verschrauben der Türe).

3.) Widerhandlung gegen diese Verfügung sind strafbar nach Art. 50 BauG (Busse bis zu 
CHF 40 000.–, in besonders schweren Fällen beträgt die Busse CHF 10 000.– bis 100 000.–).

d) Die Beschwerdeführenden haben sich nicht zu den vom Rechtsamt für den Fall der 
Bestätigung des Bauabschlags angedrohten Wiederherstellungsmassnahmen geäussert. Die 
Gemeinde ist mit der Formulierung der allfälligen Wiederherstellungsmassnahmen einverstanden.

6. Wiederherstellungsmassnahmen 

a) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf 
den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Ein öffentliches Interesse an der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an 
der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von 

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Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross ist.27 Eine 
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel 
zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die 
Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.28 
Ein blosses Benützungsverbot genügt als Wiederherstellungsmassnahme in der Regel nicht, da 
ein solches auf Dauer meist nur mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollierbar und 
durchsetzbar ist. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands müssen daher 
unrechtmässig erstellte Bauteile grundsätzlich beseitigt werden.29 Bei gutem Glauben der 
Bauherrschaft kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder 
private Interessen sie gebieten. Auf den guten Glauben kann sich nicht berufen, wer bei der 
Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm oder ihr verlangt werden darf, nicht hat 
gutgläubig sein können. Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und 
sich bei den Behörden nach der Baubewilligungspflicht erkundigen.30 Ist die Bauherrschaft 
bösgläubig (im baurechtlichen Sinne), so kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, 
wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im 
öffentlichen Interesse liegt oder in anderer Weise unverhältnismässig wäre.31 

b) Zufolge des Versäumnisses der Gemeinde, die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands korrekt im Dispositiv des Entscheids vom 20. Februar 2023 anzuordnen, eröffnete das 
Rechtsamt den Verfahrensbeteiligten die Instruktionsverfügung vom 2. Juni 2023 und die 
vorgesehenen Wiederherstellungsmassnahmen. Darin werden die Beschwerdeführenden 
aufgefordert, innert drei Monaten ab Rechtskraft vorliegenden Beschwerdeentscheids die 
Absturzsicherung auf dem Dach der Garage zu entfernen sowie die Fenstertüre in geeigneter 
Weise zu sichern, indem diese verschraubt oder anderweitig in vorgängiger Absprache mit der 
Gemeinde gesichert wird. Alternativ steht den Beschwerdeführenden die Möglichkeit offen, die 
Fenstertüre auf den baubewilligten Zustand gemäss Baubewilligung vom 22. Mai 2014 
zurückzubauen. Für den Fall dass die Beschwerdeführenden innert Frist der 
Wiederherstellungsandrohung nicht nachkommen, wurde die Ersatzvornahme durch die 
Gemeinde angeordnet, wobei diesfalls die Fenstertüre verschraubt würde. Die 
Beschwerdeführenden äusserten sich hierzu im hängigen Beschwerdeverfahren nicht.

c) An der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen der Gemeinde an sich besteht, wie 
gesehen, bereits ein erhebliches öffentliches Interesse. Überdies besteht an der Einhaltung der 
baurechtlichen Sicherheitsbestimmungen des BauG und der BauV ein zwingendes und damit 
übergeordnetes öffentliches Interesse, da damit der Schutz von Leib und Leben als öffentliches 
Gut sichergestellt wird. Den Wiederherstellungsmassnahmen entgegenstehende öffentliche 
Interessen sind nicht erkennbar.

d) Gemäss der Rechtsprechung darf vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche 
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Die Bauherrschaft darf nicht darauf 
vertrauen, dass die beauftragte (Gartenbau-)Unternehmung die rechtlichen Vorgaben kenne.32 
Die Bauherrschaft muss sich das Wissen(müssen) von ihr beigezogenen Fachpersonen (z.B. 
Architekten) und dasjenige ihrer Rechtsvorgänger anrechnen lassen. Dies gilt auch für die 
Beschwerdeführenden. Sie vermögen sich folglich nicht mit dem Verweis auf den beigezogenen 
Architekten für die Erstellung der Absturzsicherung zu exkulpieren. Weiter spielt es keine Rolle, 

27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
28 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1.
29 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10 mit Hinweisen auf die Praxis.
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b.
31 BGE 132 II 21 E. 6.4; BGer 1C_344/2017 vom 17. April 2018, E. 5.2.3 und 5.3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Band I, 
a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. e.
32 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Bern 2020, Art. N. 9b/a/bb.

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ob sie die Fenstertüre selber nachträglich einbauten oder wie von ihnen geltend gemacht, das 
Haus mit der Fenstertüre erstanden hatten. So oder anders war klar ersichtlich, dass die 
Fenstertüre nicht dem baubewilligten Zustand entspricht. Indem die Beschwerdeführenden ihr 
Bauvorhaben, mithin die Absturzsicherung und die damit verbundene Umnutzung des 
Garagendachs, ohne vorgängiges Einholen einer Baubewilligung ausführten, geltend sie im 
baurechtlichen Sinn bereits als bösgläubig. Gleiches hat nach den getätigten Ausführungen auch 
für die Fenstertüre zu gelten, da die Beschwerdeführenden dabei mindestens ein 
Übernahmeverschulden trifft. Dass schliesslich der Vertrauensgrundsatz verletzt worden wäre, ist 
weder geltend gemacht noch erkennbar. 

e) Die Anordnung, die strittige Absturzsicherung zu entfernen, die Fenstertüre in geeigneter 
Weise zu sichern, indem diese verschraubt oder anderweitig in vorgängiger Absprache mit der 
Gemeinde gesichert wird, oder auf den baubewilligten Zustand zurückzubauen, ist weiter 
geeignet, den rechtmässigen Zustand (wieder)herzustellen. Eine mildere Massnahme, mit der 
dasselbe Ziel erreicht werden könnte, ist nicht ersichtlich. Es ist weder erkennbar noch geltend 
gemacht, dass ein weniger weitgehender Rückbau als der vorliegend Verlangte den 
rechtmässigen Zustand in gleichem Masse wiederherstellen könnte. Zudem lässt die 
Wiederherstellungsanordnung bezüglich der Fenstertüre den Beschwerdeführenden genügend 
Freiraum. Wirtschaftliche Interessen – also die Kosten des Rückbaus und verlorene Kosten der 
Investition – allein haben nach der Rechtsprechung zudem kaum je ausschlaggebendes Gewicht. 
Finanzielle Interessen, welche der Wiederherstellung entgegenstünden, werden von der 
Beschwerdeführerin damit zu Recht nicht vorgebracht. Angesichts des erheblichen öffentlichen 
Interesses und der baurechtlichen Bösgläubigkeit sind die angeordneten Massnahmen für die 
Beschwerdeführenden damit auch zumutbar, selbst wenn diese mit Kosten verbunden sein 
werden. Die gemäss Instruktionsverfügung des Rechtsamts vom 2. Juni 2023 angesetzte Frist 
beträgt drei Monate ab Rechtskraft des vorliegenden Beschwerdeentscheids. Die 
Beschwerdeführenden haben sich auch hierzu nicht geäussert. Eine dreimonatige Frist erscheint 
für die Durchführung der angeordneten Massnahmen als angemessen, weshalb die Frist 
entsprechend angesetzt wird. Damit erweist sich die angeordnete Wiederherstellung insgesamt 
als verhältnismässig. 

f) Nichts für sich abzuleiten vermögen die Beschwerdeführenden sodann aus ihrem Hinweis 
auf die Besitzstandswahrung. Einerseits fällt vorliegend die Fenstertüre nicht unter das Institut der 
Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG, da dieses nur formell rechtmässig erstellte Bauten 
umfasst.33 Andererseits steht der Wiederherstellung auch nicht die Verwirkungsfrist gemäss 
Art. 46 Abs. 3 BauG entgegen, da vorliegend mit der Gefährdung von Leib und Leben zwingende 
öffentliche Interessen für die Sicherung der Fenstertüre und damit der Wiederherstellung des 
rechtmässigen Zustands sprechen. Die angeordnete Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands erweist sich demnach insgesamt als rechtens und ist zu bestätigen bzw. wie 
angekündigt anzuordnen. Die Beschwerde ist demnach auch in diesem Punkt unbegründet und 
folglich abzuweisen.

33 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Bern 2020, Art. 3 N. 2.

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7. Ergebnis und Kosten

a) Insgesamt ist die Beschwerde abzuweisen und der Entscheid der Gemeinde vom 
20. Februar 2023 zu bestätigen und mit der Anordnung der Wiederherstellungsmassnahmen zu 
ergänzen. 

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für 
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben 
werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf CHF 1800.00 (Art. 103 
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV34). Zusätzliche, besondere Untersuchungen wurden nicht 
durchgeführt.

Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale 
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände 
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Behördliche 
Fehlleistungen stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf 
die Kostenverlegung auswirken können.35 Die Beschwerdeführenden gelten als unterliegend. 
Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde das rechtliche Gehör der 
Beschwerdeführenden verletzt hat, indem sie ihnen keine Gelegenheit zur (abschliessenden) 
Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren gab. Ebenfalls zu berücksichtigen ist das 
Versäumnis der Gemeinde, die Wiederherstellungsmassnahmen konkret im Dispositiv des 
angefochtenen Entscheids anzuordnen. Diese behördlichen Fehlleistungen rechtfertigen es, den 
Beschwerdeführenden nur die Hälfte der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 900.00, zur 
Bezahlung aufzuerlegen. Auf die Erhebung der restlichen Verfahrenskosten wird gestützt auf 
Art. 108 Abs. 1 VPRG verzichtet.36 

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegen die Beschwerdeführenden 
grundsätzlich. Allerdings ist auch bei der Parteikostenverlegung zu beachten, dass die Gemeinde 
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt hat. Zufolge fehlender anwaltlicher 
Vertretung sind den Beschwerdeführenden jedoch keine zu erstattenden Parteikosten entstanden, 
was auch auf die Gemeinde zutrifft (Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Entscheid der Gemeinde Hilterfingen vom 
20. Februar 2023 wird bestätigt und dessen Ziffer 5 wie folgt angepasst bzw. ergänzt:

«5.1. Bauabschlag und Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands

5.1.1 
[unverändert]

34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).
35 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 20.
36 Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 18.

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5.1.1.1
1.) Die Beschwerdeführenden werden aufgefordert, innert drei Monaten ab Rechtskraft 

vorliegenden Beschwerdeentscheids folgende Wiederherstellungsmassnahmen auf der 
Parzelle Hilterfingen Gbbl. Nr. F.________ vorzunehmen:
a. Die Fenstertüre in der Ostfassade im Dachgeschoss ist so zu verschrauben, dass sie 

nicht geöffnet werden kann. 
b. Die Beschwerdeführenden haben die Möglichkeit, anstelle der vorgenannten Massnahme 

unter Buchstabe a., die Fenstertüre auf den baubewilligten Zustand gemäss 
Baubewilligung vom 22. Mai 2014 im Verfahren Nr. 929/2013-0056 zurückzubauen oder 
eine anderweitige, genügende Sicherung der Fenstertüre in vorgängiger Absprache mit 
der Gemeinde innert derselben Frist umzusetzen (vgl. das Beispiel des französischen 
Balkons im Entscheid der Gemeinde vom 20. Februar 2023).

c. Die Absturzsicherung auf dem Dach der Garage ist zu entfernen.

2.) Kommen die Beschwerdeführenden diesen Anordnungen innert der gesetzten Frist nicht 
vollständig und vorschriftsgemäss nach, wird die Gemeinde Hilterfingen ohne weitere 
Verfügung zur Ersatzvornahme schreiten, d.h. auf Kosten der Beschwerdeführenden die 
Wiederherstellungsarbeiten selber ausführen oder von Dritten ausführen lassen (Art. 47 
BauG). Für die Fenstertüre in der Ostfassade im Dachgeschoss wird die Ersatzvornahme 
diesfalls gemäss Ziffer 1 Buchstabe a. vorgenommen werden (Verschrauben der Türe).

3.) Widerhandlung gegen diese Verfügung sind strafbar nach Art. 50 BauG (Busse bis zu 
CHF 40 000.–, in besonders schweren Fällen beträgt die Busse CHF 10 000.– bis 100 000.–).»

2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten im Betrag von CHF 900.– zur 
Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten 
Betrag. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn A.________ und Frau B.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Hilterfingen, Bauverwaltung, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

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Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.