# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1cbddc36-434a-5eee-92d6-a96fe427e6ed
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.10.2002 14.2002.71
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-71_2002-10-30.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.00071

  	
  Lugano

  30 ottobre
  2002

  CJ/fc/dp

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
(EF.__________) promossa con istanza 6 maggio 2002 da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall’avv. __________

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ dell'UEF di Mendrisio del 6 marzo 2002;

 

sulla
quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord, con sentenza 5
luglio 2002, ha così deciso:

 

"1.   L’istanza è respinta.

 

2.    La tassa di giustizia di fr. 340.--, comprensiva
delle spese e da anticipare dall’istante, rimane a suo carico; egli rifonderà
alla controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.

 

3.    omissis";

 

 

sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall'escutente che con atto 22 luglio 2002
ha postulato, in via principale, l’accoglimento integrale dell'istanza e il
rigetto provvisorio dell’opposizione e in via subordinata, l’accoglimento
parziale dell’istanza e il rigetto provvisorio dell’opposizione limitatamente
all’importo di fr. 10'000.--, oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2001,
protestate in ogni caso le spese e ripetibili di prima e seconda istanza;

 

viste le
osservazioni 23 agosto 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

 

 

ritenuto

 

in
fatto:                            

 

                                        A.   Con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio (doc. C), __________ ha
escusso __________ per l'incasso dell’importo di fr. 20'000.--, oltre interessi
al 5% dal 26 ottobre 2001 su fr. 10'000.--, e dal 19 novembre 2001 su fr.
10’000.--, indicando quale titolo di credito “Diritto di compera e promessa di
vendita del 26.10.2001 e scritto 19.11.2001 Avv. _________ / Avv. __________.
Debitore solidale con __________”.

                                               Interposta
opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio. Egli fa valere
un diritto alla restituzione della caparra e pena di recesso di fr. 10'000.--
versata all’escusso al momento della sottoscrizione del contratto 26 ottobre
2001 relativo alla costituzione di un diritto di compera e alla promessa di
vendita dell’inventario e del goodwill del negozio __________, nonché un
diritto al pagamento di una pena convenzionale di fr. 10'000.-- prevista dallo
stesso contratto in caso di mancata sottoscrizione del contratto di vendita per
cause imputabili alla società __________ o al suo rappresentante, l’escusso
__________.

 

 

                                        B.   All'udienza
di contraddittorio del 24 maggio 2002, la parte istante ha confermato la
propria istanza, mentre la parte convenuta si è opposta, allegando una serie di
censure, in particolare la propria carenza di legittimazione passiva, l’assenza
di prova del tempestivo esercizio del diritto di compera nonché del pagamento o
dell’offerta di pagamento del prezzo pattuito, di modo che la mancata
perfezione del contratto di vendita sarebbe da imputare all’escutente.

 

                                        C.   Con
sentenza 5 luglio 2002, la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha
respinto l’istanza. Dopo aver rigettato l’eccezione di carenza di
legittimazione passiva, ella ha rilevato il carattere condizionale dei crediti
vantati dall’escutente, evidenziando come quest’ultimo non avesse recato la
prova della realizzazione della condizione.

 

 

                                        D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________, asseverando che il
contratto di compravendita non è potuto essere perfezionato malgrado la
dichiarazione di esercizio del diritto di compera, a causa del rifiuto
dell’escusso, comunicato con scritto 19 novembre 2002 (doc. B) del suo
patrocinatore. Sarebbero quindi date le premesse per il rigetto integrale
dell’opposizione dell’escusso, il quale peraltro non ha reso verosimile
l’esistenza di una colpa dell’appellante nella mancata conclusione del
contratto di compravendita. Subordinatamente, ammesso ma non concesso che tale
conseguenza sia da addebitare alla colpa di un terzo (e meglio alla società
__________, la quale pretende il pagamento di arretrati di canone del leasing
che l’escutente intendeva riprendere, il cui importo è contestato
dall’escusso), il rigetto dovrebbe comunque essere concesso limitatamente al
credito di restituzione della caparra di fr. 10'000.--.

 

 

                                        E.   Delle
osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi che seguono.

 

 

 

Considerato

 

in
diritto:                       

 

                                        1.    Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.

 

 

                                        2.    Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche
in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF
30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile
1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione
prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol.
I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna
1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).

 

 

                                        3.    La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr.
Cometta, op. cit., p. 338 con
riferimenti).

 

                                      3.1.   Quando il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva,
spetta all’escutente dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro
dell’esecuzione (cfr. Cometta,
op. cit., in Rep 1989 p. 338; Staehelin,
op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice deve esigere d’ufficio.

 

                                      3.2.   Nel
caso di specie, risulta chiaramente dal contratto 26 ottobre 2001 di
costituzione di un diritto di compera e di promessa di vendita dell’inventario
e del goodwill del negozio __________ (doc. A) che sia il diritto di
restituzione della caparra e pena di recesso (art. 2 e 4a) che la pena convenzionale
posta a carico dell’escusso (art. 4b) sono sottoposti ad una condizione
sospensiva, e più precisamente alla condizione che il contratto di vendita non
sia stato concluso per colpa dell’escutente (vale per i due crediti) o di un
terzo (vale soltanto per il secondo credito).

 

                                      3.3.   Spettava
quindi all’appellante e non all’escusso dimostrare – e non solo rendere
verosimile – la realizzazione della condizione.

 

                                      3.4.   Egli
doveva anzitutto dimostrare di aver esercitato il diritto di compera
tempestivamente e conformemente alle pattuizioni, in difetto di che si dovrebbe
ritenere che la mancata conclusione del contratto di vendita potrebbe essergli
imputabile. Orbene, siffatta prova non è stata recata. A prescindere dalla
questione della tempestività e dell’effettivo invio del fax 14 novembre 2001
(doc. E) – comunque non esplicitamente contestati dall’escusso né nello scritto
19 novembre 2001 del suo patrocinatore (doc. B) né in sede di osservazioni
all’appello (cfr. “risposta”, ad 3) – va constatato, d’ufficio (cfr. supra
cons. 2), che vi è un dubbio sulla conformità della dichiarazione di esercizio
del diritto di compera con quanto pattuito. Nello scritto di cui al doc. E,
l’escutente dichiara infatti di voler esercitare il diritto di compera pagando
a contanti solo fr. 76'000.-- mentre la rimanenza sarebbe dovuta essere soluta
mediante assunzione del debito dell’escusso verso __________, stabilito in fr.
54'085.--. Dal contratto 26 ottobre 2001 non risulta tuttavia esplicitamente
che l’escutente avesse il diritto, per il pagamento del prezzo di vendita, di
porre in compensazione l’arretrato vantato da __________ contro l’escusso (cfr.
doc. A, lett. c delle premesse). Non è quindi escluso che quest’ultimo potesse
legittimamente opporsi alla conclusione del contratto di vendita alle
condizioni poste dall’appellante. La dicitura “la mia cliente non intende più
cedere il negozio __________ al signor __________ ” di cui al doc. B non può
d’altronde essere estrapolata dal suo contesto, da cui risulta chiaramente che
l’escusso ritiene che il diritto di compera non sia stato esercitato
validamente.

 

                                      3.5.   Difettando
la prova di una responsabilità esclusiva dell’escusso o di un terzo nella
mancata conclusione del contratto di vendita, e visto il limitato potere di
cognizione del giudice del rigetto, l’appellante deve essere rinviato a far
valere le proprie pretese davanti al giudice del merito nell’ambito di
un’azione di accertamento di credito ai sensi dell’art. 79 LEF.

 

 

                                        4.    L’appello
22 luglio 2002 __________ va quindi respinto.

                                               La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 82 LEF, 151 ss. CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;

 

 

 

pronuncia                       

 

                                        1.    L’appello 22 luglio 2002 __________, è respinto.

 

 

                                        2.    La
tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                        3.    Intimazione
a:     - __________

                                               Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di 

                                               Mendrisio-Nord.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             Il
segretario