# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5887e6c0-9d3e-50a9-96b0-6ca6e56ffd8a
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-17
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 17.01.2013 ZK 2012 663
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-663_2013-01-17.pdf

## Full Text

ZK 12/663 , publiziert April 2013

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 17. Januar 2013

Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), die Oberrichter Messer und Vicari sowie Gerichts-
schreiber Knüsel

Verfahrensbeteiligte

Bank A
vertreten durch Fürsprecher Y

Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin

und 

B
C
beide vertreten durch Fürsprecher X

Gesuchsgegner/Beschwerdegegner

Gegenstand
provisorische Rechtsöffnung

Regeste: 
 Art. 818 und 842 ZGB
 Umfang der Pfandsicherung bei sicherungsübereigneten Schuldbriefen. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Bank A gewährte den Gesuchsgegnern ein Hypothekardarlehen. Als Sicherheit diente ein 
Namenschuldbrief zu Fr. 1'850'000.-- im 1. Rang mit einem Maximalzinsfuss von 10%. Der 
Schuldbrief wurde sicherungsübereignet. Nachdem Zahlungen ausblieben, betrieb die Bank 
den Nominalbetrag von Fr. 1'850'000.-- nebst Zins seit 7. September 2010, drei verfallene 
Jahreszinse zu 10% (je Fr. 185'000.--) sowie den laufenden Zins vom 1. Oktober 2010 bis 
13. Oktober 2010 (Fr. 6'589.05), jeweils nebst Zins zu 5% seit 13. Oktober 2010. Im entspre-
chenden Rechtsöffnungsverfahren verlangte sie die Beseitigung der erhobenen Rechtsvor-
schläge im Umfang der betriebenen Forderung sowohl für die Grundpfandforderung als auch 
für das Grundpfandrecht.

Die Vorinstanz befand, angesichts der vereinbarten Sicherungsübereignung könne die Ge-
suchstellerin nur den offenen (effektiv noch geschuldeten) Betrag aus dem Grundverhältnis 
einfordern. Es sei zwar zutreffend, dass die Parteien eine solche sog. "mittelbare Akzessorie-
tät" - d.h. die Beschränkung der Titelforderung auf die noch ausstehende Grundforderung - 
wegbedingen könnten. Das sei hier aber nicht geschehen. Sie kürzte deshalb die Kapitalfor-
derung um Fr. 74'000.-- und erteilte nur auf dem nach Abzug der Amortisation verbleibenden 
Betrag der Hypothekarforderung die Rechtsöffnung. 

Für die drei verfallenen Schuldbrief-Jahreszinse wurde die Rechtsöffnung gestützt auf nArt. 
818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verweigert. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 26 Abs. 2 SchlT ZGB 
finde die Neufassung von Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB auch auf "altrechtliche" Schuldbriefe 
Anwendung. Das bedeute, dass selbst bei "altrechtlichen" Schuldbriefen nur noch die effektiv 
geschuldeten Zinsen pfandgesichert seien. Für den laufenden Schuldbrief-Zins wurde die 
Rechtsöffnung hingegen gewährt. 

Gegen diesen Entscheid erhob die Bank - erfolglos - Beschwerde

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

A. Kapitalforderung
1. Der Schuldbrief wurde direkt auf die Gesuchstellerin als Gläubigerin errichtet. Im 

bisherigen - durch die Teilrevision des Sachenrechts per 1. Januar 2012 
aufgehobenen - Recht begründete Art. 855 Abs. 1 aZGB gemäss dem Willen des 
Gesetzgebers eine Vermutung für das direkte Grundpfand i.e.S. Dem Gläubiger 
stand an Stelle der bisherigen Forderung die durch ein direktes Grundpfandrecht 
gesicherte Schuldbriefforderung zu (Novation). Indessen konnte diese 
Vermutung umgestossen werden (BGE 119 III 107), wobei derjenige, der das 
Bestehen einer blossen Sicherungsübereignung ohne novierende Wirkung 
bezüglich der zu sichernden Forderung aus dem Grundverhältnis behauptet, 
hierfür die Beweislast trägt (vgl. STAEHELIN, BSK- ZGB II, N 43 zu Art. 842 ZGB).

Hier blieb unbestritten, dass aufgrund der eingangs erwähnten Vereinbarung (GB 
4) das Eigentum am Schuldbrief im Gesamtbetrag von 1,85 Mio. bloss siche-
rungshalber (ohne novierende Wirkung) auf die Gesuchstellerin übergegangen 
ist. 

Uneinig sind sich die Parteien hingegen, ob gestützt auf diese Sicherungsüber-
eignung für die ganze Titelforderung (1'850'000) oder nur für die Restschuld nach 
Amortisation (1'776'000) Rechtsöffnung zu erteilen ist. 

2. Durch die Sicherungsübereignung wird die Gläubigerin (fiduziarische) Eigentü-
merin des Schuldbriefes; sie erhält daran mit anderen Worten das Eigentum 
(Vollrecht), ist jedoch durch die Sicherungsabrede gegenüber ihrem Vertrags-
partner verpflichtet, von diesem Vollrecht nur den Gebrauch zu machen, den der 
Sicherungszweck erfordert. 

Die in der Sicherungsabrede enthaltende Verpflichtung des Gläubigers (Fiduzi-
ars), von seiner Rechtsmacht nur insoweit Gebrauch zu machen, als es der Si-
cherungszweck erfordert, stellt nach der Rechtsprechung ein Pactum de non pe-
tendo hinsichtlich jenes Teils der Schuldbriefforderung dar, der den sichergestell-
ten Betrag aus dem Grundverhältnis übersteigt. Der Gläubiger, der keine Zahlung 
erhält, ist mit andern Worten verpflichtet, seine Zwangsvollstreckung auf den of-
fenen (effektiv noch geschuldeten) Betrag aus dem Grundverhältnis zu be-
schränken. 

Gegen ein weitergehendes Begehren kann sich der Schuldner gestützt auf Art. 
842 Abs. 3 und Art. 849 Abs. 1 ZGB auch im Verfahren um provisorische 
Rechtsöffnung wehren, indem er glaubhaft macht, dass die gesicherte Schuld 
aus dem Grundverhältnis tiefer ist als die Schuldbriefschuld, für welche der Gläu-
biger Rechtsöffnung verlangt. Vorbehalten bleibt jedoch eine vertragliche Verein-
barung, wonach der Gläubiger die gesamte Schuldbriefforderung einziehen darf 
und erst danach einen Überschuss dem Schuldner zurückgeben muss. Eine der-
artige Klausel muss aber ausdrücklich verabredet und klar sein (zum Ganzen vgl. 
STAEHELIN, BSK-ZGB II, N 49 ff zu Art. 842 ZGB, SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sa-
chenrecht, 4. Auflage, Rz 1844 ff insb. Rz 1844j). 

3. Die Gesuchstellerin macht geltend, es sei sehr wohl in Ziff. 3 der Sicherungsver-
einbarung (GB 4) die Beschränkung auf den noch ausstehenden Betrag wegbe-
dungen worden. Die Vorinstanz habe diesbezüglich den französischen Text 
falsch ausgelegt. Entgegen dem vorrichterlichen Befund bedeute der Begriff 
"créances hypothécaires" Schuldbrief- bzw. Titelforderung, wohingegen es 
sich bei der "créance de base" um die Grundforderung oder Hypothekarforde-
rung handle. 

4. Zur Begriffsklärung kann der deutsche und französische Text von Art. 842 Abs. 2 
ZGB herangezogen werden. 

Dieser lautet wie folgt: 

2 Sauf convention contraire, la créance résultant de la cédule hypothécaire coexiste, le 
cas échéant, avec la créance à garantir issue du rapport de base entre le créancier et le 
débiteur 

2 Die Schuldbriefforderung tritt neben die zu sichernde Forderung, die dem Gläubiger 
gegenüber dem Schuldner aus dem Grundverhältnis gegebenenfalls zusteht, wenn nichts 
anderes vereinbart ist

Daraus wird deutlich, dass "créance résultant de la cédule hypothécaire" (oder in 
der Kurzformel der Bankurkunde: "créances hypothécaires") in der Tat mit 
Schuldbrief- bzw. Titelforderung zu übersetzen ist und es sich bei der "créance 
de base" um die Grundforderung handelt. Dem Wortlaut und den Begriffen nach 
könnte es sich bei Ziff. 3 der Sicherungsabrede somit durchaus um eine Ermäch-
tigung handeln, die gesamte Schuldbriefforderung einzuziehen. 

5. Wie oben Ziff. 2 bereits erörtert, muss eine derartige Klausel indes nicht nur aus-
drücklich verabredet, sondern auch klar sein. Im Zweifel ist nämlich nicht zu ver-
muten, dass der Schuldner damit einverstanden war, dass der Gläubiger berech-
tigt ist, aus dem Schuldbrief mehr zu fordern, als er aus dem Grundverhältnis zu 
fordern berechtigt wäre und erst nach erfolgter Verwertung einen Überschuss 
zurückgeben muss (STAEHELIN, BSK-ZGB II, N 49 ff zu Art. 842 ZGB). 

Da das System der Sicherungsübereignung kompliziert, intransparent und für 
den Laien nur schwer verständlich ist, sind an die Klarheit hohe Anforderungen 
zu stellen. Das bedeutet im Klartext, dass der Schuldner aus der Abrede heraus 
nicht nur ersehen muss, welche Verpflichtung er eingeht, sondern auch, dass er 
ein Anrecht auf den Überschuss hat und der Gläubiger zur Herausgabe des 
Überschusses verpflichtet ist. Nur so kann der Schuldner im Falle der Pflichtver-
gessenheit des Gläubigers seine Rechte wahren und allenfalls durchsetzen. Dar-
auf ist umso mehr zu achten, als der Abschluss einer solchen Nebenabrede für 
den Schuldner unvorteilhaft ist. 

6. Ziff. 3 der Sicherungsabrede erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Sie verknüpft 
vielmehr die Ermächtigung zum Einzug der Titelforderung mit einem Hinweis auf 
die Kündigungsmodalitäten, ohne die Herausgabe des Überschusses zu erwäh-
nen. Damit fehlt ihr die Klarheit, die eine solche Abrede verlangt. 

Im Ergebnis liegt deshalb keine wirksame Vereinbarung vor, welche den Gläubi-
ger ermächtigten würde, die gesamte Schuldbriefforderung einzuziehen. In die-
sem Punkt ist der erstinstanzliche Entscheid - wenn auch mit einer anderen Be-
gründung - zu bestätigen. 

B. Vertrags- Schuldbriefzinsen
1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass in Anwendung des neuen Art. 818 Abs. 1 

Ziff. 3 ZGB nur die tatsächlich geschuldeten Zinsen pfandgesichert sind. Gestützt 
darauf gewährte sie die Rechtsöffnung nur für die laufenden Zinsen aus dem 
Grundverhältnis zu 10% für die Zeit zwischen dem letzten Zinstermin und der 
Einleitung der Betreibung. 

2. Die Gesuchstellerin macht demgegenüber geltend, das Grundpfandrecht sichere 
in Anwendung des hier einschlägigen aArt. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht nur die 
Kapitalforderung, sondern insbesondere auch drei verfallene Jahreszinse und 
den laufenden Zins. Gemäss Bundesgericht (BGE 115 II 349) bemesse sich de-
ren Umfang nach den Bestimmungen der Sicherungsvereinbarung und nicht 

nach den gestützt auf das Grundverhältnis geschuldeten Zinsen. Die Titelforde-
rung könne mithin gestützt auf die Sicherungsvereinbarung um die verfallenen 
Zinse für drei Jahre und den laufenden Zins erweitert werden. Dies unabhängig 
davon, ob diese gemäss dem Grundverhältnis effektiv, resp. in diesem Umfang 
geschuldet seien oder nicht. 

Weiter führt die Gesuchstellerin aus, im Rahmen der Sachenrechtsrevision sei 
diese Bestimmung zwar abgeändert und die Sicherung auf die tatsächlich ge-
schuldeten Zinsen beschränkt worden. Entgegen den vorrichterlichen Erwägun-
gen richte sich das Übergangsrecht hier jedoch nicht nach Art. 26 SchlT ZGB. 
Anwendung finde vielmehr die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung i.S. von 
Art. 1 SchlT ZGB. Das bedeute, dass der neue Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB im vor-
liegenden Fall nicht einschlägig sei. Alles andere - so die Gesuchstellerin absch-
liessend - würde zu Rechtsunsicherheit und zu einer drastischen Verringerung 
der bisherigen Pfandsicherheiten führen. Das habe der Revisionsgesetzgeber 
nicht beabsichtigt. 

3. Der Grundsatz, wonach sich der Fiduziar (Gläubiger) gegenüber dem Fiduzian-
ten (Schuldner) verpflichtet, von seinen Befugnissen nur insoweit Gebrauch zu 
machen, als es der Sicherungszweck des Geschäfts erfordert, gilt selbstredend 
auch für die Vertragszinsen. Zwischen dem Schuldner und dem (ursprünglichen) 
Gläubiger behält mit anderen Worten das Grundgeschäft Vorrang. Gesichert ist 
deshalb auch im Zusammenhang mit den Zinsen nur, was obligationenrechtlich 
geschuldet ist. An diesem Grundsatz hat die Sachenrechtsrevision nichts geän-
dert. 

4. Bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen war bis Ende 2011 aber die 
Vereinbarung zulässig, dass die Schuldbriefe bis zum Betrag des Schuldbriefka-
pitals sowie des laufenden und dreier verfallener Jahreszinsen beliebige Forde-
rungen sicherstellen sollen. Sofern eine Schuld in der entsprechenden Höhe be-
stand, dienten die Schuldbriefe der Sicherung dieses gesamten Betrages, selbst 
wenn die eigentliche, echte Zinsforderung aus dem Grundverhältnis bereits be-
zahlt war. In solchen Fällen dienten die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen 
der Erhöhung des pfandgesicherten Kapitalbetrages, d.h. mit den Zinsen der 
Schuldbriefforderung konnte eine Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis ge-
sichert werden. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang von einer Ma-
ximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek gesprochen (BGE 115 II 349 ff; 
TRAUFFER/SCHMID-TSCHIRREN, BSK-ZGB II, N 11 zu Art. 818 ZGB).

5. Aus dem Erörterten folgt, dass schon unter altem Recht die Zinsen der Schuld-
briefforderungen nur unter engen Voraussetzungen beliebige Forderungen si-
cherten. Nur wenn die Parteien die Kapitalforderung sozusagen "aufstockten" et-
wa indem im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses die Zinsen zum Kapital 
geschlagen wurden, boten die Schuldbriefzinsen für den gesamten Betrag Si-
cherheit. Die Erweiterung der Sicherung setzte deshalb auch den Bestand einer 
erweiterten Grundforderung voraus. 

Die Voraussetzungen einer solchen "Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhy-
pothek" sind hier aber nicht ersichtlich. Die Gesuchstellerin legt nicht dar, welche 
zusätzliche Kapitalforderung durch die Schuldbriefzinsen gesichert werden sollte. 
Vielmehr geht sie selbst davon aus, dass das ausstehende Kapital Fr. 1'776'000.-
- beträgt und somit nicht einmal die Titelforderung erreicht. Ebenso wenig äussert 
sie sich zu den aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsen. Eine nachvoll-
ziehbare Zinsaufstellung fehlt vollständig. Die Gesuchstellerin behauptet vielmehr 
pauschal, die Titelforderung werde quasi in jedem Fall automatisch um drei ver-
fallene Jahreszinse erweitert, ganz unabhängig davon, ob diese aus einem 
Grundverhältnis effektiv geschuldet sind (beispielhaft Gesuch, S. 6). Mit dem 
oben Gesagten ist diese Auffassung nicht zutreffend. 

Mangels Substanzierung einer "Maximalhypohek" oder offener Zinsausstände ist 
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz lediglich den seit dem letzten Zinster-
min geschuldeten Zins als gesichert betrachtete. 

6. Das Gesagte folgt im Übrigen bereits aus der Anwendung des altrechtlichen Art. 
818 ZGB. Selbst aus aArt. 818 ZGB kann die Gesuchstellerin nichts zu ihren 
Gunsten ableiten. Bei diesem Ergebnis kann die Frage nach dem Übergangs-
recht offen bleiben.

(...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.