# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4c0414a-6c97-5829-9f5d-ba146e637ae4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 06.11.2023 HG200248
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG200248_2023-11-06.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG200248-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Oberrichterin Judith 

Haus Stebler, die Handelsrichter Dr. Stefan Gerster, Christoph 

Casparis und Christoph Pfenninger sowie Gerichtsschreiber Lukas 

Bügler 

 

Urteil vom 6. November 2023 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren der Klägerin und Widerbeklagten: 
(act. 1 S. 2; act. 34 S. 2) 

1. Es sei die Beklagte und Widerklägerin zu verurteilen, der Klägerin 
und Widerbeklagten CHF 2'200'000.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 
1. November 2013 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt des Nach-
klagerechts. 

2. Es sei die Widerklage der Beklagten und Widerklägerin abzuwei-
sen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu 
Lasten der Beklagten. 

Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin 
(act. 41 S. 2) 

1. Die Klage sei abzuweisen. 
2. Eventualiter: Für den Fall, dass die Klage vollständig gutgeheis-

sen werden sollte, sei festzustellen, dass die Beklagte der Kläge-
rin über den eingeklagten Betrag von CHF 2'200'000.– hinaus 
nichts schuldet, namentlich nicht einen zusätzlichen Betrag von 
CHF 4'194'931.50 zzgl. 5 % Zins seit dem 1. November 2013. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesell-

schaft mit Sitz in C._____. Sie betreibt das bekannte A._____ mit den dazugehö-

rigen Dependancen und Nebengeschäften. 

Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine renommierte 

Schweizer Anwaltskanzlei. Sie ist als Aktiengesellschaft organisiert und hat ihren 

Sitz in Zürich. 

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b. Prozessgegenstand 

In den Jahren 2007 und 2008 liess die Klägerin einen Renovationsumbau im 

A._____ durchführen. Zu diesem Zweck schloss sie mit der D._____ AG einen 

Totalunternehmer-Werkvertrag ab. Dr. E._____, der zu diesem Zeitpunkt bei der 

Beklagten tätig war, beriet die Klägerin im Zusammenhang mit diesem Umbaupro-

jekt. Im Verlauf des Umbauprojekts kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwi-

schen der Klägerin und der D._____ AG über den Baufortschritt und die Pflicht 

zur Leistung von Akontozahlungen. Im Februar 2008 ordnete die Klägerin einen 

Baustopp an und leistete zwei von der D._____ AG geforderte Akontozahlungen 

nicht. Die D._____ AG trat daraufhin vom Werkvertrag zurück und klagte in der 

Folge vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die heutige Klägerin auf 

Zahlung des ausstehenden Werklohns. Das Handelsgericht hiess diese Klage 

mehrheitlich gut, wobei Dr. E._____ während laufendem Prozess aus der Kanzlei 

der Beklagten austrat und nach der Aufnahme der Tätigkeit in seiner neuen Kanz-

lei die Frist zur Einreichung der Duplik verpasste. Die Klägerin liess das Umbau-

projekt nach dem Rücktritt der D._____ AG durch ein Baukonsortium fertigstellen. 

Sie ist der Auffassung, Dr. E._____ habe sie im Zusammenhang mit dem Baufort-

schritt und der Pflicht zur Leistung der Akontozahlungen sorgfaltswidrig beraten, 

weshalb die Beklagte für die eingetretenen Mehrkosten hafte, und erhebt eine 

Teilklage in der Höhe von CHF 2'200'000.–. Die Beklagte beantragt die Abwei-

sung der Klage und erhebt eine negative Feststellungseventualwiderklage. 

B. Prozessverlauf  

Am 11. Dezember 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vorliegende 

Klage mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2; 

act. 3/1–79). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2020 wurde von der Klägerin ein 

Kostenvorschuss einverlangt, welcher fristgerecht geleistet wurde (act. 4; act. 6). 

Mit Verfügung vom 22. Dezember 2020 wurde daraufhin der Beklagten Frist zur 

Klageantwort angesetzt (act. 7). Innert Frist reichte die Beklagte mit Eingabe vom 

1. März 2021 eine Klageantwort ein und erhob negative Feststellungswiderklage 

(act. 10; act. 11/1–57). Mit Verfügung vom 3. März 2021 wurde von der Beklagten 

ein Kostenvorschuss für die Widerklage einverlangt, welcher fristgerecht einging 

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(act. 14; act. 16). Mit Verfügung vom 20. April 2021 wurde das Verfahren an die 

Instruktionsrichterin delegiert (act. 17). Am 26. August 2021 fand eine Vergleichs-

verhandlung statt, die zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). In der Folge wurde 

das Verfahren zwecks Führung aussergerichtlicher Vergleichsgespräche bis am 

28. Februar 2022 sistiert (act. 22; act. 25). Mit Verfügung vom 20. Januar 2022 

wurde den Parteien bekannt gegeben, dass die Instruktionsrichterin altershalber 

aus dem Amt scheidet und das Verfahren neu Oberrichterin Judith Haus Stebler 

zugeteilt wird (act. 27).  

Mit Eingabe vom 24. Februar 2022 teilte die Klägerin mit, die Vergleichsgesprä-

che seien gescheitert und ersuchte um Fortführung des Verfahrens (act. 29). Mit 

Verfügung vom 28. Februar 2022 wurde die Sistierung aufgehoben, ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Replik und Widerkla-

geantwort angesetzt (act. 30). Mit Eingabe vom 3. Juni 2022 reichte die Klägerin 

innert erstreckter Frist (act. 32) ihre Replik und Widerklageantwort ein (act. 34). 

Daraufhin wurde der Beklagten mit Verfügung vom 13. Juni 2022 Frist zur Erstat-

tung einer Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 37). Innert erstreckter Frist 

(act. 39) reichte die Beklagte mit Eingabe vom 13. Oktober 2022 eine Duplik und 

Eventualwiderklagereplik ein, wobei sie ihre Widerklage in ein Eventualbegehren 

änderte (act. 41; act. 42/1–3). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2022 wurde der 

von der Beklagten gestellte prozessuale Antrag auf Verzicht auf Einholung einer 

Eventualwiderklageduplik abgewiesen und der Klägerin Frist zur Erstattung einer 

Eventualwiderklageduplik angesetzt (act. 43). Am 26. Oktober 2022 beantragte 

die Klägerin die Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zur Duplik (act. 45). 

Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 1. November 2022 abgewiesen (act. 46). 

Daraufhin reichte die Klägerin am 5. Dezember 2022 eine Stellungnahme zur 

Duplik ein (act. 49; act. 50/120–123). Mit Eingabe vom 3. Januar 2023 reichte die 

Klägerin fristgerecht ihre Eventualwiderklageduplik ein (act. 56). Mit Verfügung 

vom 5. Januar 2023 wurde diese Eingabe der Beklagten zugestellt und festgehal-

ten, dass der Aktentschluss eingetreten ist (act. 57). Mit Eingabe vom 19. Januar 

2023 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 5. 

Dezember 2022 (act. 59) und mit Datum vom 30. Januar 2023 eine Stellungnah-

me zur Eventualwiderklageduplik ein (act. 61). Diese Eingaben wurden der Kläge-

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rin am 23. Januar 2023 und am 30. Januar 2023 zugestellt (Prot. S. 27). Mit Ver-

fügung vom 17. August 2023 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, auf die 

Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzichten (act. 65). Mit Eingaben je 

vom 5. September 2023 verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer 

Hauptverhandlung (act. 67; act. 68). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

ist gegeben (Art. 31 ZPO; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ZH). 

1.2. Änderung der Gerichtsbesetzung 

Mit Verfügung vom 20. April 2021 wurde das Verfahren Oberrichterin Dr. Helen 

Kneubühler als Instruktionsrichterin zugeteilt (act. 17). Im Verlaufe des Verfahrens 

schied Dr. Helen Kneubühler altershalber aus dem Amt. Mit Verfügung vom 

20. Januar 2022 wurde den Parteien die Umteilung des Prozesses an Oberrichte-

rin Judith Haus Stebler als neue Instruktionsrichterin bekannt gegeben (act. 27). 

Solche Änderungen sind ohne Weiteres zulässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

4A_271/2015 vom 29. September 2015, E. 6.2). 

1.3. Teilklage 

Beim klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 handelt es sich um eine Teilklage auf 

Zahlung von CHF 2'200'000.–. Nach Art. 86 ZPO kann eine Teilklage erhoben 

werden, sofern der geltend gemachte Anspruch teilbar ist. Die von der Klägerin 

erhobene Teilklage auf eine Geldleistung ist ohne Weiteres zulässig (KUKO ZPO-

OBERHAMMER/WEBER, Art. 86 N 1b). 

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1.4. Eventualwiderklage und Klageänderung 

Die Beklagte änderte in ihrer (Eventual-)Widerklagereplik ihre Widerklage von ei-

ner Haupt- in eine Eventualklage (act. 41). Eine Klageänderung ist vor dem Ak-

tenschluss namentlich dann zulässig, wenn der geänderte Anspruch nach der 

gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist wie der bisherige und mit diesem in einem 

sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Diese Vorausset-

zungen sind vorliegend erfüllt.  

Nach Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Widerkla-

ge erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrens-

art zu beurteilen ist. Die Erhebung einer Eventualwiderklage ist möglich (Urteil 

des Bundesgerichts 4A_342/2018 vom 21. November 2018, E. 3). Die von der 

Beklagten angehobene Widerklage, welche anschliessend in ein Eventualwider-

klage geändert wurde, ist – wie auch die Klage – im ordentlichen Verfahren zu 

behandeln (Art. 243 ZPO e contrario) und damit zulässig. 

1.5. Eingaben nach Aktenschluss/Berücksichtigung der Eventualwiderklage-

duplik 

Im ordentlichen Verfahren haben die Parteien zweimal unbeschränkt die Möglich-

keit, sich zur Sache zu äussern und neue Tatsachen sowie Beweismittel in den 

Prozess einzubringen (BGE 144 III 67 E. 2). Vorliegend ist – sowohl hinsichtlich 

der Klage als auch der Eventualwiderklage – der Aktenschluss nach Durchfüh-

rung des jeweiligen zweiten Schriftenwechsels eingetreten (vgl. act. 57). Präzi-

sierend ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Ausführungen der 

Klägerin in der Eventualwiderklageduplik – unter Vorbehalt, dass die nachstehen-

den Voraussetzungen erfüllt sind – nur für die allfällige Beurteilung der Eventual-

widerklage, nicht aber für die Klage, berücksichtigt werden können (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_196/2020 vom 17. Juli 2020, E. 4). 

Nach Aktenschluss vorgebrachte Tatsachen und Beweisofferten in Stellungnah-

men sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229 

Abs. 1 ZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Dupli-

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knoven. Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen 

und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf 

echte Noven (erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen 

oder Beweismittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO 

ohne Weiteres vorgebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 

Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher 

vorgebracht werden konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnach-

weis gelingt, ist unabdingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kau-

sal sind. Erforderlich ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der 

unechten Noven veranlasst haben, andererseits, dass die unechten Noven in 

technischer bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzu-

fassen sind (BGE 146 III 55 E. 2.5). Die gleichen Voraussetzungen gelten für No-

ven in jeder weiteren Eingabe und mündlichen Stellungnahme nach Aktenschluss. 

Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Be-

weismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen und für 

jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substantiiert 

darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vieler zur 

ständigen Praxis des HGer ZH: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; KUKO ZPO-

SOGO/NAEGELI, Art. 229 N 11d). 

Mit Eingabe vom 5. Dezember 2022 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur 

Duplik der Beklagten ein. Darin führte sie zwar eingangs allgemein die Vorausset-

zungen zum Vorbringen von Noven aus. Sie begnügte sich indessen in der Folge 

damit, pauschal zu behaupten, diese Voraussetzungen seien erfüllt, ohne für jede 

neue Tatsache die Zulässigkeitsvoraussetzungen darzulegen (act. 49 Rz. 5 ff.). 

Damit kann die Eingabe vom 5. Dezember 2022 für die Entscheidfindung nicht 

berücksichtigt werden. Gleiches gilt auch für die zwei von der Beklagten nach Ak-

tenschluss erfolgten Eingaben vom 19. Januar 2023 und vom 23. Januar 2023, 

zumal darin die Voraussetzungen für das Vorbringen von Noven nicht aufgezeigt 

wurden (act. 59; act. 61). 

Zur Eventualwiderklageduplik der Klägerin vom 3. Januar 2023 ist festzustellen, 

dass darin ebenfalls nicht ausgeführt wird, weshalb die dortigen Vorbringen für die 

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Beurteilung der Klage zulässig sind (act. 56). Entsprechend ist diese nur für die 

allfällige Beurteilung der Eventualwiderklage zu berücksichtigen. 

1.6. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 

In Verfahren, in denen – wie vorliegend – der Verhandlungsgrundsatz gilt, obliegt 

es den Parteien und nicht dem Gericht, die für die Beurteilung notwendigen Tat-

sachen zusammen zu tragen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.1 = Pra 

108 Nr. 87). Entsprechend trifft die Parteien die Behauptungs-, Substantiierungs- 

und Beweislast sowie die Bestreitungslast. Die Behauptungslast folgt der Beweis-

last (BGE 132 III 186 E. 4). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiie-

ren sind, ergibt sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (statt 

vieler Urteil des Bundesgerichts 4A_350/2020 vom 12. März 2021, E. 6.2) einer-

seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus 

dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 E. 5; 

BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu 

enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützen-

den Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens ent-

sprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet wer-

den (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvor-

trag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den 

Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Voraussetzung, dass ein Tatsa-

chenvortrag schlüssig ist, sind dessen Widerspruchsfreiheit und Vollständigkeit. 

Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behaup-

tungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausge-

hende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grund-

zügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, 

dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten 

werden kann (BGE 144 III 519 E. 5; BGE 127 III 365 E. 2b). 

Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist 

eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betref-

fende Partei zur Folge haben kann. Bezüglich unsubstantiiert vorgetragener 

Sachverhalte besteht kein Anspruch auf Beweisführung. Der nicht substantiiert 

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vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt (BGE 129 

III 18 E. 2.6 = Pra 92 Nr. 30). 

2. Überblick 

2.1. Unbestrittener Sachverhalt 

2.1.1.  Umbauprojekt der Klägerin 

Die Klägerin führte einen Renovationsumbau der beiden Gebäudeteile F._____ 

und G._____ im A._____ in C._____ durch (act. 1 Rz. 19; act. 10 Rz. 7). In Bezug 

auf dieses Projekt wirkte die H._____ als Bauherrenvertreterin (act. 1 Rz. 19 f.; 

act. 10 Rz. 54). Zur Realisierung des Umbauprojekts schloss die Klägerin mit der 

D._____ AG im Frühjahr 2007 einen Werkvertrag ab (act. 1 Rz. 42 ff.; act. 10 Rz. 

65 ff.). Die D._____ AG verpflichtete sich darin, das Werk als Totalunternehmerin 

zu realisieren. Der Werkvertrag beinhaltete zudem ein Terminprogramm. Zum 

Werkpreis wurde ein Kostendach von CHF 26'824'680.– inkl. MwSt. und die Leis-

tung von Akontozahlungen gemäss einem Zahlungsplan vereinbart. Gemäss den 

Vertragsbestimmungen waren die jeweiligen Akontozahlungen nur unter der Vo-

raussetzung geschuldet, dass die Arbeiten gemäss dem Terminprogramm fertig-

gestellt wurden. In Bezug auf die Verbindlichkeit des Terminprogramms wurde im 

Werkvertrag sodann vereinbart, dass sich der Fertigstellungstermin bei Verzöge-

rungen aus Gründen, welche nicht die D._____ AG verursacht hat, nach hinten 

verschiebt. Der Zahlungsplan sah namentlich eine per 31. Dezember 2007 zu 

leistende 9. Akontozahlung von CHF 2'808'360.– inkl. MwSt. und eine am 

31. Januar 2008 fällige 10. Akontozahlung über CHF 2'507'080.– inkl. MwSt. vor 

(act. 1 Rz. 45 ff.; act. 10 Rz. 340). 

2.1.2. Rolle der Beklagten 

Dr. E._____, welcher zum Zeitpunkt des Umbaus bei der Beklagten tätig war, be-

riet die Klägerin im Zusammenhang mit dem Umbauprojekt. Der Umfang des 

Mandates ist zwischen den Parteien umstritten (act. 1 Rz. 21 ff.; act. 10 Rz. 60 ff.; 

act. 34 Rz. 52 ff.). 

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2.1.3. Weiterer Verlauf des Umbauprojekts 

Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu Verzögerungen. Die D._____ AG stellte am 

22. November 2007 die 9. Akontozahlung und am 5. Dezember 2007 die 10. 

Akontozahlung in Rechnung (act. 1 Rz. 80; act. 10 Rz. 393 ff.). Auf Gesuch der 

D._____ AG hin führte das Kreisamt Oberengadin am 24. Dezember 2007 eine 

vorsorgliche Beweisführung durch (act. 1 Rz. 100; act. 10 Rz. 424 ff.). I._____ von 

der H._____, welche für die Klägerin als Bautreuhänderin tätig war, sandte der 

D._____ AG am 28. Dezember 2007 eine E-Mail, worin er ausführte, dass die 

Bedingungen für die 9. Akontozahlungen noch nicht erfüllt seien, da ein aktueller 

Finanzrapport ausstehend und keine minimale Benutzbarkeit von zwei Zimmern 

im 3. Obergeschoss gewährleistet sei, womit sich eine Terminverzögerung erge-

be. Pendent sei zudem die Anpassung des Zahlungsplans (act. 1 Rz. 103; act. 10 

Rz. 123 f.). Mit Schreiben vom 1. Februar 2008 verlangte die H._____ im Auftrag 

der Klägerin erneut die Anpassung des Zahlungsplans (act. 1 Rz. 117; act. 10 Rz. 

136 ff.). Am 7. Februar 2008 verhängte die Klägerin sodann einen Baustopp (act. 

1 Rz. 122 ff.; act. 10 Rz. 147 ff.). Am 11. Februar 2008 sandte Dr. E._____ der 

D._____ AG namens der Klägerin ein Schreiben zu, worin er festhielt, dass vor 

Weihnachten lediglich eine Teilübernahme stattgefunden habe und der Grund 

hierfür nach Beurteilung der Bauherrschaft eine zu lange Submissions- und Ver-

gabephase im Frühjahr und Sommer 2007 gewesen sei. Aufgrund des fehlenden 

Baufortschritts habe die Klägerin die 9. und 10. Akontozahlung einbehalten. Er 

forderte die D._____ AG auf, einen angepassten Zahlungsplan sowie ein neues 

Bauprogramm vorzulegen (act. 1 Rz. 125; act. 10 Rz. 153 ff.). Das Schreiben von 

Dr. E._____ kreuzte sich mit einem Schreiben der D._____ AG vom gleichen Tag. 

Die D._____ AG schrieb der Klägerin darin, dass die Bauverzögerungen ihrer An-

sicht nach der Klägerin anzulasten seien und setzte der Klägerin eine (Nach-)Frist 

zur Leistung der 9. und 10. Akontozahlung bis am 15. Februar 2008 (act. 1 Rz. 

127 ff.; act. 10 Rz. 161 ff.). Mit E-Mail vom 15. Februar 2008 erklärte Dr. E._____ 

namens der Klägerin gegenüber der D._____ AG, eine Leistung der 9. und 10. 

Akontozahlung komme nicht in Frage, weil der Baufortschritt dies nicht zulasse 

und die D._____ AG zuerst ein neues Bauprogramm und einen neuen Zahlungs-

plan präsentieren müsse (act. 12 Rz. 137 f.; act. 10 Rz. 172). Die D._____ AG er-

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klärte daraufhin mit Schreiben vom 19. Februar 2008 vorsorglich den Rücktritt 

vom Werkvertrag (act. 1 Rz. 140 ff.; act. 10 Rz. 173 ff.). In der Folge kam es zwi-

schen der Klägerin und der D._____ AG zu Gesprächen, welche indessen ergeb-

nislos verliefen (act. 1 Rz. 149; act. 10 Rz. 177 ff.). Mit Schreiben vom 27. Febru-

ar 2008 bestätigte die D._____ AG den Rücktritt vom Werkvertrag und erklärte, 

sie werde den Bau mit Stichtag 1. März 2008 abrechnen (act. 1 Rz. 151 ff.; act. 10 

Rz. 182 ff.). 

2.1.4. Fertigstellung des Umbaus 

Die Klägerin liess das Umbauprojekt nach Beendigung des Werkvertrags mit der 

D._____ AG durch ein Baukonsortium, die J._____ (nachfolgend auch: J._____), 

fertigstellen (act. 1 Rz. 157; act. 10 Rz. 199 f.). 

2.1.5. Klage der D._____ AG gegen die heutige Klägerin vor Handelsgericht 

In der Folge klagte die D._____ AG gegen die heutige Klägerin vor dem Handels-

gericht des Kantons Zürich und beantragte, diese sei zur Zahlung von 

CHF 10'448'215.– nebst Zins zu verpflichten. Die heutige Klägerin wurde in die-

sem Verfahren durch Dr. E._____ vertreten (act. 1 Rz. 175; act. 10 Rz. 201 ff.). 

Am 28. September 2010 fand vor dem Handelsgericht eine Vergleichsverhand-

lung statt, anlässlich welcher der damalige Instruktionsrichter eine Zahlung von 

CHF 7'000'000.– vorschlug. Die heutige Klägerin und die D._____ AG konnten 

keine Einigung erzielen (act. 1 Rz. 176 ff.; act. 10 Rz. 201 ff.; act. 34 Rz. 150). Per 

31. Dezember 2010 trat Dr. E._____ aus der Kanzlei der Beklagten aus und prak-

tizierte fortan in der Unkostengemeinschaft K._____ Rechtsanwälte. Er vertrat die 

heutige Klägerin weiterhin im handelsgerichtlichen Verfahren (act. 1 Rz. 179; act. 

10 Rz. 59). Nachdem die D._____ AG ihre Replik eingereicht hatte, erhielt die 

heutige Klägerin Gelegenheit zur Erstattung einer Duplik bis 8. März 2011. Dr. 

E._____ reichte innert Frist keine Duplik ein. Mit Verfügung vom 6. Mai 2011 wies 

das Handelsgericht eine von Dr. E._____ verspätet eingereichte Duplik vom 21. 

März 2011 aus dem Recht und ein von ihm gestelltes Fristwiederherstellungsge-

such ab (act. 1 Rz. 180 ff.; act. 10 Rz. 201 ff.). Das Handelsgericht verpflichtete 

die heutige Klägerin mit Urteil vom 4. September 2012 zur Zahlung von CHF 

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8'049'350.70 nebst Zins. Zudem auferlegte es ihr Gerichtskosten von 

CHF 129'000.– und sprach der D._____ AG eine Parteientschädigung von 

CHF 77'000.– zzgl. MwSt. zu (act. 1 Rz. 183 ff.; act. 10 Rz. 201 ff.). Das Bundes-

gericht wies eine von Dr. E._____ namens der heutigen Klägerin gegen dieses 

Urteil erhobene Beschwerde mit Urteil vom 19. April 2013 ab, auferlegte der Klä-

gerin Gerichtskosten in der Höhe von CHF 30'000.– und verpflichtete sie zur Zah-

lung einer Parteientschädigung von CHF 35'000.– (act. 1 Rz. 187; act. 10 Rz. 201 

ff.). 

2.2. Standpunkte der Parteien 

2.2.1.  Klägerin 

Die Klägerin macht eine sorgfalts- und pflichtwidrige Beratung durch Dr. E._____ 

geltend. Um den reibungslosen Ablauf des Umbauprojekts rechtlich abzusichern 

und sie hinsichtlich der Vorgehensweise zu beraten, habe sie die Beklagte man-

datiert und sei von Dr. E._____ beraten worden, dies zumal weder sie noch ihre 

Bauherrenvertreterin über genügend rechtliche Kompetenzen verfügt hätten. Die 

Beklagte habe den Auftrag erhalten, die sich stellenden Fragen gründlich, umfas-

send und juristisch vertieft abzuklären. Es sei dabei insbesondere um die rechtli-

che Beurteilung von Kostenerhöhungen im Rahmen der Projektierung des Bau-

vorhabens sowie um die Frage, ob die vereinbarten Akontozahlungen geschuldet 

waren, gegangen. Ziel sei es gewesen, den Umbau in der Zwischensaison voran-

zutreiben und den Hotelbetrieb in der Hochsaison im Sommer und im Winter auf-

recht zu erhalten. Juristische Auseinandersetzungen während der Bauphase habe 

es daher zu vermeiden gegolten. Die Beklagte sei auch umfassend instruiert und 

jeweils über sämtliche Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Umbauprojekt 

auf dem Laufenden gehalten worden. Insbesondere als es um die Frage, ob die 9. 

und 10. Akontozahlung zu bezahlen seien, gegangen sei, sei sie auf die rechtliche 

Beurteilung und Beratung durch die Beklagte angewiesen gewesen (act. 1 

Rz. 19 ff.; act. 34 Rz. 52 ff. und 111 ff.). 

Die Beklagte habe es unterlassen, die juristische Verbindlichkeit des im Werkver-

trag vereinbarten Zahlungsplans und den Zusammenhang zwischen den vertrag-

- 13 - 

lichen Bauterminen und dem Zahlungsplan zu prüfen. Die Beklagte hätte dabei 

insbesondere den Werkvertrag richtig auslegen müssen, sie habe aber den darin 

vorgesehenen Mechanismus falsch verstanden. Zur Prüfung der Verbindlichkeit 

hätte es auch gehört, abzuklären, wer für die Bauverzögerungen verantwortlich 

gewesen sei. Auch dies sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe es auch versäumt, die 

Chancen und Risiken der Einbehaltung der 9. und 10. Akontozahlung zu beurtei-

len und sie über die Risiken aufzuklären. Sie habe dabei namentlich verkannt, 

dass ein drohender Vertragsrücktritt zum Wegfall des im Werkvertrag vereinbar-

ten Kostendachs führe. Im Widerspruch zur Sach- und Rechtslage habe ihr die 

Beklagte geraten und sodann für sie entschieden, keine Akontozahlungen mehr 

zu leisten, bis die D._____ AG einen angepassten Zahlungsplan vorgelegt habe. 

Es sei nicht nachvollziehbar, auf welche Grundlage die Beklagte die Forderung 

nach einem angepassten Zahlungsplan stützen wolle (act. 1 Rz. 53 ff. und 194 ff.; 

act. 34 Rz. 10 ff. und 84 ff.). 

Die Beklagte sei stets über den tatsächlichen Baufortschritt informiert gewesen 

und habe daher auch gewusst, dass Anfang Februar 2008 die Zahlung der 9. 

Akontozahlung geschuldet und für die 10. Akontozahlung eine Teilzahlung zu leis-

ten gewesen sei. Obwohl sie dies gewusst habe, habe sie für die Klägerin ent-

schieden, dass keine Akontozahlungen mehr geleistet würden, bis ein neuer Zah-

lungsplan vorliege. Auf Anraten der Beklagten habe sie zudem am 7. Februar 

2008 einen Baustopp angeordnet. Die D._____ AG sei aufgrund des Zahlungs- 

und Baustopps, welche beide durch die sorgfalts- und pflichtwidrige Beratung der 

Beklagten verursacht worden seien, vom Werkvertrag zurückgetreten. Die Be-

klagte habe damit den Vertragsrücktritt der D._____ AG kausal verursacht. Wäre 

sie von der Beklagten richtig beraten worden, hätte sie keinen Baustopp angeord-

net und ihre Akontozahlungen nicht eingestellt und damit die Rücktrittserklärung 

der D._____ AG und die daran anschliessende Auseinandersetzung verhindert. 

Die D._____ AG hätte das Umbauprojekt als Totalunternehmerin mit dem werk-

vertraglichen Kostendach fertiggestellt (act. 1 Rz. 91 ff. und 200 f.; act. 34 Rz. 95 

ff.). 

- 14 - 

Über den Rücktritt der D._____ AG sei in der Presse negativ berichtet worden, 

wodurch sie, die Klägerin, einen Imageschaden erlitten habe, welcher in der Lu-

xushotellerie schwer wiege und nachhaltig sei. Zudem sei durch den Vertrags-

rücktritt das vereinbarte Kostendach entfallen und sie habe den Bau durch die 

J._____ fertigstellen lassen und dafür CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. bezahlen 

müssen. Für den Rechtsstreit mit der D._____ AG seien Anwaltskosten in der 

Höhe von CHF 405'488.60 angefallen. Die fehlerhafte Beratung habe auch 

Grundlage der Haltung im Prozess gegen die D._____ AG gebildet. Hinzu kämen 

die Gerichtskosten und Parteientschädigungen sowie weiterer Schaden aufgrund 

von Umbuchungen und Stornierungen. Ihre tatsächlichen Ausgaben für das Um-

bauprojekt beliefen sich unter Berücksichtigung der geleisteten Akontozahlungen 

und dem gemäss handelsgerichtlichem Urteil an die D._____ AG zu zahlenden 

Werklohn samt Zins auf gesamthaft CHF 33'401'301.50. Wenn die Beklagte sorg-

fältig vorgegangen wäre, hätte die D._____ AG das Werk nach dem Kostendach 

und den vom Handelsgericht zugesprochenen Bestellungsänderungen für CHF 

27'206'370.– fertigstellen müssen. Ihr sei daher ein Schaden von mindestens 

CHF 6'194'931.50 entstanden, wovon sie einen Teilbetrag von CHF 2'200'000.– 

geltend mache (act. 1 Rz. 156 ff. und 202 ff.; act. 34 Rz. 175 ff. und 532 ff.). 

2.2.2. Beklagte 

Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Der Verwaltungsrat und die Di-

rektion der Klägerin seien ausserordentlich geschäftserfahren und zudem fach- 

und rechtskundig gewesen. Weiter sei sie von einem Bauherrenvertreter unter-

stützt worden (act. 10 Rz. 31 ff.). Es treffe nicht zu, dass die Parteien ein allum-

fassendes Beratungsmandat vereinbart hätten. Vielmehr sei Dr. E._____ lediglich 

mit Bezug auf bestimmte Fragen von der Klägerin beigezogen worden, nament-

lich für die Frage betreffend Überschreitung von Kostenschätzungen sowie ab 

Herbst 2007 wegen der drohenden verzögerten Fertigstellung des Umbauprojekts 

(act. 10 Rz. 60 ff. und 232 ff.; act. 41 Rz. 118). Dr. E._____ sei von den Vertretern 

der Klägerin stets so instruiert worden, dass die Bauverzögerungen der D._____ 

AG anzulasten seien (act. 41 Rz. 125 ff.). 

- 15 - 

Es liege keine Pflichtverletzung durch Dr. E._____ vor. Die Klägerin konstruiere 

die angebliche Pflichtverletzung aus dem Prozessverlust gegen die D._____ AG. 

Dies stelle eine unzulässige ex-post Betrachtung dar. Dr. E._____ habe den mas-

sgeblichen Sachverhalt korrekt abgeklärt. Er habe auf die Richtigkeit der von der 

Klägerin gemachten Ausführungen vertrauen dürfen. Das Handelsgericht habe 

sich in seinem Urteil auf Sachverhaltsfeststellungen, welche den Dr. E._____ er-

teilten Instruktionen widersprochen hätten, gestützt. Massgeblich seien die tat-

sächlichen Verhältnisse im Winter 2007/2008 und nicht die Feststellungen des 

Handelsgerichts. Die im Werkvertrag vorgesehenen Meilensteine seien Ende De-

zember 2007 wegen des Verzugs der D._____ AG nicht erreicht gewesen, womit 

die Klägerin die Akontozahlungen habe zurückhalten dürfen (act. 10 Rz. 204 ff.; 

act. 41 Rz. 125 ff., 150 ff. und 205 ff.). Es liege sodann auch keine Verletzung ei-

ner Aufklärungspflicht vor, denn die Klägerin sei selbst fach- und rechtskundig 

gewesen. Bei dieser Ausgangslage habe Dr. E._____ die Klägerin nicht noch wei-

ter darüber aufklären müssen, dass bei einem fortgesetzten Baustopp und weite-

rer Einbehaltung der Akontozahlungen ein Vertragsrücktritt der D._____ AG nicht 

auszuschliessen sei (act. 10 Rz. 232 ff.; act. 41 Rz. 220 ff.). 

Die Klägerin habe selbst und ohne sie zu konsultieren entschieden, die 9. und 

10. Akontozahlung nicht zu leisten und am 7. Februar 2008 einen Baustopp zu 

verhängen (act. 10 Rz. 123 ff. und 127 ff.). Es fehle daher auch an einem adäqua-

ten Kausalzusammenhang, da der als schadensauslösendes Ereignis bezeichne-

te Vertragsrücktritt der D._____ AG auf den Baustopp zurückzuführen sei, wel-

chen die Klägerin selbst und ohne ihr Zutun verhängt habe (act. 10 Rz. 292 ff.). 

Der Prozessverlust gegen die D._____ AG sei, wie dies die Klägerin in ihren 

Rechtsschriften selbst ausführe, auf die fehlende Duplik zurückzuführen. Das 

Handelsgericht habe daher angenommen, dass die Bauverzögerungen der Kläge-

rin anzulasten seien (act. 10 Rz. 204 ff. und 302 f.; act. 41 Rz. 27 ff. und 106 ff.). 

Sie bestreite, dass die Klägerin einen Schaden erlitten habe. Die Klägerin habe 

zunächst die Schadensbehebungskosten zu spät gedeckt und die Schlussrech-

nung nicht beglichen. Damit habe sie, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei, 

den behaupteten Schaden im Umfang von CHF 2'731'621.95 nicht reduziert 

- 16 - 

(act. 10 Rz. 267 ff.; act. 41 Rz. 98 ff.). Die vorgebrachten Fertigstellungskosten 

seien von der Klägerin sodann nicht rechtsgenügend substantiiert. Sie bestreite 

diese sowohl im Grundsatz als auch im Quantitativ. Tatsächlich seien unter dem 

Titel Fertigstellungskosten qualitativ und quantitativ mehr und andere Leistungen 

erbracht worden als gemäss dem Werkvertrag von der D._____ AG geschuldet. 

Sie bestreite auch, dass die Klägerin die geltend gemachten Kosten tatsächlich 

bezahlt habe (act. 10 Rz. 270 ff.; act. 41 Rz. 36 ff.). Die angeführten Honorarkos-

ten bildeten sodann keinen Schaden, zumal der Auftraggeber bei einer Schaden-

ersatzzahlung so gestellt werde, wie wenn der Auftrag richtig erfüllt worden sei. 

Selbst wenn die Klägerin Anspruch auf Ersatz der Honorarkosten hätte, entfielen 

auf Leistungen im Zusammenhang mit dem Vertragsrücktritt lediglich CHF 

79'145.–, während der Rest mit der behaupteten pflichtwidrigen Beratung nichts 

zu tun habe (act. 10 Rz. 280 ff.). 

3. Rechtliche Grundlagen der Anwaltshaftung 

Der Anwaltsvertrag untersteht dem Auftragsrecht im Sinne von Art. 394 ff. OR. 

Die vertragliche Haftung des Anwalts richtet sich nach Art. 398 Abs. 2 OR in Ver-

bindung mit Art. 97 OR. Der Anwalt haftet entsprechend für eine getreue und 

sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Ein Schadenersatzan-

spruch des Auftraggebers setzt nebst einer Verletzung der vertraglichen Pflichten 

durch den Anwalt das Vorliegen eines Schadens, Kausalität zwischen der Ver-

tragsverletzung und dem Schaden sowie ein Verschulden des Beauftragten vo-

raus (FELLMANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl. 2017, N 1139 ff. und N 1453 ff.). Zwischen 

den Parteien sind – mit Ausnahme des Verschuldens – sämtliche Anspruchsvo-

raussetzungen der Anwaltshaftung strittig. Diese sind nachfolgend zu prüfen. 

4. Schaden 

4.1. Parteistandpunkte 

4.1.1.  Übersicht über den Standpunkt der Klägerin 

Die Klägerin bringt zum Schaden vor, sie habe nach dem Rücktritt der D._____ 

AG die Fertigstellung der Arbeiten an ein Konsortium übertragen, wobei sie mit 

- 17 - 

fast allen bisherigen Subunternehmern direkt Verträge zur Fertigstellung habe ab-

schliessen können (act. 1 Rz. 157). Für die Realisierung des Umbauprojekts sei-

en ihr gesamthaft Kosten in der Höhe von CHF 33'401'301.50 entstanden. Dieser 

Betrag setze sich wie folgt zusammen (act. 34 Rz. 532 ff.): 

− CHF 11'341'040.– inkl. MwSt. für die 1.-8. Akontozahlung 
− CHF 4'000'000.– Akontozahlung vom 1. Oktober 2008 
− CHF 8'049'350.70 zugesprochene Klageforderung gemäss Urteil des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2012 
− CHF 2'127'496.35 Zinszahlung gemäss Urteil des Handelsgerichts des 

Kantons Zürich vom 4. September 2012 
− CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. Kosten der Fertigstellung durch die 

J._____ 
− CHF 405'488.60 Anwaltskosten 
− CHF 159'000.– Gerichtsgebühren 
− CHF 118'782.– Parteientschädigungen sowie Weisungskosten. 

Der hypothetische Vermögensstand, wenn die Beklagte sorgfältig vorgegangen 

wäre, bestehe in den Auslagen, die angefallen wären, wenn die D._____ AG das 

Bauprojekt vertragsgemäss als Totalunternehmerin fertiggestellt hätte. Gemäss 

dem Werkvertrag hätte sie der D._____ AG CHF 26'824'680.– inkl. MwSt. bezah-

len müssen, zuzüglich der Bestellungsänderungen in der Höhe von 

CHF 381'690.–, mithin total CHF 27'206'370.–. Nicht einzubeziehen seien beim 

hypothetischen Vermögensstand die Anwaltsrechnungen der Beklagten sowie 

von Dr. E._____, da der gesamte Honoraranspruch aufgrund der Sorgfaltspflicht-

verletzung verwirkt sei. Ebenso hätte die Rücktrittserklärung und daran anschlies-

send ein Prozess vermieden werden können, weshalb auch die Rechtskosten 

nicht zu berücksichtigen seien (act. 1 Rz. 209 ff.; act. 34 Rz. 537 ff.). Der Schaden 

bzw. die Differenz zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Vermögens-

stand betrage daher mindestens CHF 6'194'931.50, wovon sie CHF 2'200'000.– 

als Teilklage geltend mache (act. 1 Rz. 212; act. 34 Rz. 537 ff.). 

Darüber hinaus sei ihr weiterer Schaden durch Umbuchungen und Stornierungen 

von Gästen entstanden, was zu Umsatzverlust in Millionenhöhe geführt habe. 

Dies vor dem Hintergrund ihres notorisch äusserst anspruchsvollen Gästeseg-

- 18 - 

ments. Die Umbuchungen und Stornierungen hätten schliesslich auch zu einem 

Imageschaden geführt (act. 1 Rz. 169 f.; act. 34 Rz. 527 ff.). 

4.1.2. Übersicht über den Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte bringt dagegen vor, die Klägerin hätte die Schlussrechnung der 

D._____ AG honorieren und damit den Schaden reduzieren können und müssen. 

Es wäre dann nicht zu einer Auseinandersetzung mit der D._____ AG, sondern 

nur mit der Beklagten und bzw. oder mit Dr. E._____ gekommen. Der Entscheid, 

mit der D._____ AG Streit zu führen, habe nichts mit der behaupteten Falschbera-

tung zu tun. Für die dadurch entstandenen Kosten könne die Beklagte nicht haft-

bar gemacht werden. Sie habe daher mindestens Folgekosten von CHF 

2'731'621.95 selbst zu tragen. Dieser Betrag setze sich zusammen aus CHF 

2'127'469.35 Verzugszins, CHF 326'343.60 Anwaltskosten, CHF 159'000.– Ge-

richtsgebühren und CHF 118'782.– Parteientschädigungen (act. 10 Rz. 267 ff.; 

act. 41 Rz. 98 ff.). 

Sie bestreite weiter die von der Klägerin vorgebrachten Fertigstellungskosten in 

der Höhe von CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. im Grundsatz und quantitativ. Es sei 

zwar unstrittig, dass der Umbau beim Rücktritt der D._____ AG nicht fertiggestellt 

gewesen sei. Die Klägerin mache es sich bei der Darlegung der Fertigstellungs-

kosten aber zu einfach und stütze sich auf die Gesamtschlussrechnung, welche 

zusätzlich mit Unternehmerrechnungen und Zahlungsanweisungen hinterlegt sei. 

Die Vorbringen der Klägerin erfüllten die Substantiierungsanforderungen nicht. Es 

sei nicht möglich, zu den vorgebrachten Fertigstellungskosten sachgerecht Stel-

lung zu nehmen, ebenso fehlten taugliche Beweisofferten. Sie bestreite daher in 

Bezug auf jeden einzelnen Unternehmer mit Nichtwissen, dass die Rechnungen 

Leistungen betreffen, welche die D._____ AG hätte erbringen müssen, und dass 

dieselben Konditionen zur Anwendung gekommen seien. Sie bestreite auch, dass 

die Leistungen die Fertigstellung des Werks betroffen hätten (act. 41 Rz. 36 ff.). 

Die Klägerin habe unter dem Titel Fertigstellung quantitativ und qualitativ mehr 

und anderes leisten lassen als gemäss dem ursprünglichen Werkvertrag geschul-

det (act. 41 Rz. 57 ff.). Die Klägerin belege auch nicht, dass sie die Fertigstel-

lungskosten tatsächlich bezahlt habe und lege einzig Zahlungsanweisungen und 

- 19 - 

Vergütungsaufträge vor, worin die Klägerin ersucht worden sei, diese Rechnun-

gen zu bezahlen. Sie bestreite daher, dass die Beklagte die Zahlungen der Rech-

nungen effektiv und in der behaupteten Höhe erbracht habe (act. 41 Rz. 64 ff.). 

Die Klägerin behaupte weiter, Honorarkosten in der Höhe von CHF 405'488.60 

bezahlt zu haben. Dies treffe nicht zu. Tatsächlich habe sie nur CHF 381'259.50 

bezahlt. Die Honorarkosten bildeten aber ohnehin keinen Schaden, da die Be-

klagte, sollte die Klage wider Erwarten gutgeheissen werden, durch Zusprechung 

von Schadenersatz so gestellt würde, wie wenn der Auftrag richtig erfüllt worden 

wäre. Selbst wenn jedoch davon auszugehen sei, dass die Klägerin mit ihrer Kla-

ge durchdringe und Anspruch auf Honorarkosten hätte, habe der Auftragnehmer 

Anspruch auf Honorierung derjenigen Leistungen, die für den Auftraggeber 

brauchbar gewesen seien. Die Klägerin wolle den Eindruck erwecken, die Beklag-

te und Dr. E._____ seien nur im Zusammenhang mit dem Vertragsrücktritt der 

D._____ AG und dem nachfolgenden Prozess für die Klägerin tätig gewesen und 

hätten dafür Honorare in der Höhe von CHF 405'588.60 vereinnahmt. Dies sei 

falsch. Die Leistungen hätten nur beschränkt mit dem Vertragsrücktritt und dem 

nachfolgenden Prozess zu tun und beträfen auch andere Leistungen, die mit dem 

Umbauprojekt nichts zu tun hätten. Auch nicht alle Leistungen in Bezug auf die 

D._____ AG hätten mit dem streitgegenständlichen Rücktritt zu tun. Namentlich 

beträfen die Leistungen bis November 2007 die Überschreitung der Kostenschät-

zungen. Zudem habe sie Leistungen im Zusammenhang mit Mängelbehebungen 

erbracht. Sie habe auf jeden Fall Anspruch auf Honorierung derjenigen Leistun-

gen, die nichts mit dem streitgegenständlichen Vertragsrücktritt zu tun hätten. Zu-

dem habe es die Klägerin in der Hand gehabt, die Schlussrechnung der D._____ 

AG zu honorieren, sodass spätestens per 10. August 2008 keine weiteren An-

waltskosten mehr aufgelaufen wären. Als mögliche Schadensposition komme, so-

fern hierzu überhaupt eine Berechtigung bestehe, einzig ein Betrag von CHF 

79'145.– in Betracht (act. 10 Rz. 280 ff.; act. 41 Rz. 449). 

4.2. Rechtliches 

Bei einem Vermögensschaden orientiert sich der Schadensbegriff an der Diffe-

renztheorie. Nach der Differenztheorie entspricht der Schaden der ungewollten 

- 20 - 

Verminderung des Reinvermögens der Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen 

dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermö-

gensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis 

hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1; BGE 132 III 359 E. 4; BGE 132 III 321 E. 2.2.1). Der 

Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige Vermögensverminderung. Er kann in 

einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgan-

genem Gewinn bestehen (BGE 144 III 155 E. 2.2; BGE 132 III 359 E. 4). 

Im Vertragsrecht sind zwei unterschiedliche Differenzrechnungen denkbar: Das 

positive Interesse wird definiert als die Differenz zwischen dem hypothetischen 

Vermögensstand der Geschädigten, der sich bei richtiger Vertragserfüllung erge-

ben hätte, und dem tatsächlichen Vermögensstand. Als negatives Interesse gilt 

die Differenz zwischen dem hypothetischen Stand des Vermögens, der sich erge-

ben hätte, wenn der Vertrag überhaupt nicht geschlossen worden wäre, und dem 

tatsächlichen Vermögensstand (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schwei-

zerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, N. 2898 f.). Beim Anwalts-

vertrag hat der beauftragte Anwalt im Falle einer kausalen Pflichtverletzung das 

Erfüllungsinteresse (positives Interesse) zu ersetzen (FELLMANN, a.a.O., N 1460).  

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Schadens obliegt der 

Klägerin (Art. 99 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR; BSK OR I-OSER/WEBER, 

Art. 398 N 32).  

Betreffend Schaden sind zwischen den Parteien die seitens der Klägerin geltend 

gemachten Fertigstellungs- und Anwaltskosten sowie die von der Beklagten ein-

gewendete nicht erfolgte Schadenminderung strittig. Nachfolgend ist zunächst auf 

die Fertigstellungskosten, welche Kernstreitpunkt sind, einzugehen. 

4.3. Fertigstellungskosten 

4.3.1. Standpunkt der Klägerin 

Die Klägerin bringt vor, ihr seien für die Fertigstellung des Werks Kosten in der 

Höhe von CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. entstanden. In diesem Zusammenhang 

dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, vor welchem Hintergrund sie nach dem 

- 21 - 

Vertragsrücktritt der D._____ AG die Umbauarbeiten habe fertigstellen müssen. 

Sie sei im Winter 2008 vor einer angefangenen, aber verlassenen, Baustelle ge-

standen und habe keine Kenntnis über den genauen Stand der Arbeiten gehabt. 

Um das Projekt fertigzustellen, habe sie sich zunächst das Wissen mit Bezug auf 

jeden einzelnen Bauunternehmer separat aneignen müssen. Ein Grossteil dieser 

Informationen wäre vertragstypusbedingt über die Totalunternehmerin gelaufen, 

wenn der Werkvertrag fortgesetzt worden wäre. Sie habe sich aufgrund der 

Kenntnis der Baustelle und Nähe zu den Unternehmern an die L._____ AG ge-

wandt. Diese habe sich bereiterklärt, zusammen mit der M._____ AG unter der 

Bezeichnung J._____ (J._____) das Umbauprojekt fertigzustellen. Die neue Bau-

leitung habe zunächst zusammen mit ihr und den einzelnen Unternehmern den 

Stand der Arbeiten eruiert. Anschliessend seien die einzelnen Unternehmer ange-

fragt worden, ob sie die unter dem TU-Werkvertrag der D._____ AG angefange-

nen Arbeiten abschliessen wollten. Glücklicherweise hätten sich nahezu alle dazu 

bereit erklärt, und dies erst noch zu denselben Konditionen, wie sie von der 

D._____ AG vereinbart worden seien (act. 34 Rz. 199 ff.).  

Per 31. Juli 2009 habe die J._____ die Gesamtschlussrechnung erstellt. Die 

Schlussrechnung sei transparent aufgeteilt in "Fertigstellungskosten 2008", 

"Schnittstellenkosten 2008" und "Fertigstellung Zi. 451". Diese Unterteilung habe 

es der J._____ ermöglicht, abzugrenzen, welche Arbeiten für die vertragskonfor-

me Fertigstellung des Umbauprojekts gemäss ursprünglichem TU-Werkvertrag 

angefallen seien. Diese Kosten seien unter der Bezeichnung "Fertigstellungskos-

ten 2008" aufgeführt. Unter der Bezeichnung "Schnittstellenkosten 2008" seien 

die quantifizierbaren Aufwendungen für Kosten aufgeführt, welche effektiv durch 

die Wiederaufnahme der Arbeiten nach dem Vertragsrücktritt der D._____ AG 

entstanden seien. Diese Kosten wären ohne den Rücktritt der D._____ AG über-

haupt nicht entstanden. Dazu gehöre insbesondere der Wiederaufbau von Instal-

lationen, Lagerhaltung des Materials und Mehraufwände der Administration etc. 

oder die Anpassung und Wiedereinrichtung der Baustelle. Entsprechend seien 

sämtliche Aufwände notwendig gewesen, um das Umbauprojekt fertigzustellen. 

Schliesslich seien unter der Bezeichnung "Fertigstellung Zi. 451" die Kosten für 

die Fertigstellung der Direktorenwohnung separat verbucht worden, da im Zeit-

- 22 - 

punkt des Abschlusses der verschiedenen Werkverträge der neuen Projekt- und 

Bauleitung zu wenig konkrete Informationen zur genauen Ausgestaltung der Di-

rektorenwohnung vorgelegen hätten. Man habe mit einer separaten Verbuchung 

sicherstellen wollen, dass ein nachvollziehbarer Überblick über die Kosten der Er-

stellung dieses Zimmers bestehe (act. 34 Rz. 208 ff.). 

Teilweise seien in der Gesamtschlussabrechnung Nachträge mit "N" vermerkt. Es 

handle sich dabei aber auch um Leistungen, welche vom ursprünglichen Werkver-

trag erfasst seien, weshalb sie ebenfalls zu den Fertigstellungskosten gehörten. 

Dies betreffe beispielsweise die BKP 224.0, wo es um die notwendige Absturzsi-

cherung sowie Rinnenausbildung gehe, sowie die BKP 281.4, bei der zusätzliches 

Material habe geliefert werden müssen. Soweit solche Nachträge über den ur-

sprünglich mit der D._____ AG vereinbarten Leistungsumfang hinausgingen, sei-

en diese Beträge gerade nicht in dieser Spalte aufgeführt und bei der Gesamt-

summe nicht berücksichtigt. Die Rechnungen seien sodann jeweils von der Bau-

leitung geprüft und anschliessend mittels Zahlungsanweisungen und Vergütungs-

aufträgen zur Zahlung freigegeben worden. Diese enthielten teilweise auch Mehr-

kosten und Änderungswünsche. Solche Kosten seien aber in der Schlussrech-

nung nicht erfasst (act. 34 Rz. 213 ff.). 

Die Klägerin geht in der Folge auf sämtliche BKP der Schlussrechnung separat 

ein. Die diesbezüglichen Ausführungen sind einheitlich gehalten. Zu den Fertig-

stellungskosten (inkl. den Kosten für das Zimmer 451) führt sie jeweils aus, für 

welche Art von Arbeiten bzw. Bauleistungen Zahlungen in welcher Höhe ausge-

richtet worden seien. Zudem werden regelmässig die durch die Zahlungen be-

günstigten Unternehmer genannt (act. 34 Rz. 233-493). 

Zu den sogenannten Schnittstellenkosten bringt die Klägerin jeweils einzeln vor, 

welchen Betrag sie an wen bezahlt habe. Zudem wird teilweise eine Art der Leis-

tung angegeben und festgehalten, dass es sich um Arbeiten für die Wiederauf-

nahme gehandelt habe, welche aufgrund des Wegfalls des Werkvertrages mit der 

D._____ AG angefallen seien (act. 34 Rz. 253, 260, 264, 268, 278, 288, 305, 337, 

344, 355, 356, 365, 368, 372, 386, 403, 410, 417, 427, 433, 440, 444, 451, 456, 

466 und 482). 

- 23 - 

Für den Fall der Bestreitung der Fertigstellungskosten gemäss der Schlussab-

rechnung offeriere sie jeweils ein Gutachten. Der Gutachter habe dabei die Rich-

tigkeit der Schlussrechnung samt den zugehörigen einzelnen Belegen zu prüfen, 

konkret, dass die in der Gesamtschlussabrechnung aufgeführten Arbeiten zur 

Fertigstellung der per 29. Februar 2008 bestehenden Baustelle dienten. Zudem 

sei N._____, damaliger Projektleiter bei der L._____ AG, der die Fertigstellung 

begleitet habe, als Zeuge zu befragen (act. 34 Rz. 497). 

Schliesslich seien sämtliche in der Schlussabrechnung aufgelisteten Kosten be-

zahlt worden. Auf allen Rechnungen sei ersichtlich, dass die Auszahlung korrigiert 

und sodann ein Stempel "Bezahlt" mit dem jeweiligen Zahlungsdatum angebracht 

worden sei. Weiter bestehe für jede Zahlung ein Vergütungsauftrag. Im Bestrei-

tungsfall sei von sämtlichen Unternehmern eine schriftliche Auskunft einzuholen 

(act. 34 Rz. 498 ff.). 

4.3.2. Standpunkt der Beklagten 

Die Beklagte hält dem entgegen, sie bestreite die von der Klägerin vorgebrachten 

Fertigstellungskosten in der Höhe von CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. im Grund-

satz und quantitativ. Es sei zwar unstrittig, dass der Umbau beim Rücktritt der 

D._____ AG nicht fertiggestellt gewesen sei, unter anderem seien die Meilenstei-

ne, die per 14. Dezember 2007 hätten erreicht sein müssen, nicht erreicht wor-

den. Die Klägerin stütze sich aber nur auf die Gesamtschlussrechnung. Sie ver-

säume es, das Klagefundament zu behaupten, obwohl die fehlende Substantiie-

rung bereits in der Klageantwort beanstandet worden sei. Die D._____ AG und 

die Klägerin hätten sich darauf verständigt, per 29. Februar 2008/1. März 2008 

abzurechnen. Welchen Stand die Arbeiten zu diesem Zeitpunkt gehabt hätten, 

werde von der Klägerin nicht dargelegt. Dies sei erstaunlich, denn nur aufgrund 

von substantiierten Angaben hierzu könne ermittelt werden, welche von der 

D._____ AG versprochenen Arbeiten noch ausstehend und somit vonnöten ge-

wesen seien, um das ursprünglich versprochene Werk fertigzustellen. Sie bestrei-

te daher den Arbeitsstand per 1. März 2008 mit Nichtwissen (act. 41 Rz. 36 ff.). 

- 24 - 

Das Klagefundament sei auch zu den Fertigstellungskosten ungenügend. Die 

Klägerin lege neben der Gesamtschlussrechnung der J._____ einzig Rechnungen 

von Unternehmen vor, zusammen mit Zahlungsanweisungen und Vergütungsauf-

trägen der Bauleitung. Zudem offeriere sie einen Zeugen und ein Gutachten. In 

dieser Form behaupte sie alle angeblichen Fertigstellungskosten. Es sei nicht 

möglich, zu den vorgebrachten Fertigstellungskosten sachgerecht Stellung zu 

nehmen, ebenso fehlten taugliche Beweisofferten. Die Klägerin hätte mindestens 

behaupten und belegen müssen, was der Inhalt des ursprünglichen Vertrags mit 

der D._____ AG gewesen sei, welche Arbeiten bis zum Vertragsrücktritt durch die 

D._____ AG erledigt worden seien und was Inhalt der neu abgeschlossenen 

Werkverträge gewesen sei. Dies hätte es ermöglicht, zu beurteilen, ob die in der 

Schlussrechnung enthaltenen Leistungen der Differenz zwischen den von der 

D._____ AG geleisteten und versprochenen Arbeiten entsprechen, und welche 

Arbeiten effektiv ab dem 1. März 2008 erbracht worden seien. Nebst dem Vertrag 

fehlten auch die den Rechnungen zugrunde liegenden Regierapporte, sodass 

nicht nachvollzogen werden könne, welche Arbeiten geleistet worden seien. Die 

Klägerin müsse denn auch in ihrer Replik mehrfach einräumen, dass "irrtümlich" 

Positionen erfasst worden seien. Sie könne in Bezug auf keinen Subunternehmer 

die erwähnten Punkte nachvollziehen. Dies könne auch nicht durch das offerierte 

Zeugnis sowie das Gutachten geheilt werden. Sie bestreite daher in Bezug auf je-

den einzelnen Unternehmer mit Nichtwissen, dass die Rechnungen Leistungen, 

welche die D._____ AG hätte erbringen müssen, betreffen und dass dieselben 

Konditionen zur Anwendung gekommen seien. Sie bestreite auch, dass die Leis-

tungen die Fertigstellung des Werks betreffen (act. 41 Rz. 43 ff.). 

Die Klägerin habe unter dem Titel Fertigstellung quantitativ und qualitativ mehr 

und anderes leisten lassen als gemäss Werkvertrag von der D._____ AG ge-

schuldet. Zwischen der D._____ AG und der Klägerin sei es zu grossen Diskussi-

onen gekommen, welche Leistungen unter den TU-Vertrag fielen und welche 

Mehrleistungen darstellten. Dies namentlich in Bezug auf das Verständnis des 

Begriffs "… Standard". Die Klägerin habe von der Beklagten auch Mängelbehe-

bungen an einem Flachdach eines Verbindungsbaus verlangt, obwohl dieses gar 

nicht Gegenstand des TU-Vertrags gewesen sei. Diese Kosten seien nun aber 

- 25 - 

ebenfalls in der Schlussrechnung enthalten. Es sei daher davon auszugehen, 

dass die Klägerin unter dem Titel "Fertigstellung" zahlreiche Arbeiten habe aus-

führen lassen, die qualitativ und quantitativ über das von der D._____ AG Ver-

sprochene hinausgingen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Klägerin den 

Unternehmern bessere Konditionen eingeräumt habe, als dies die D._____ AG 

getan habe, da sie davon ausgegangen sei, die Kosten auf die D._____ AG 

überwälzen zu können. Nach der provisorischen Berechnung der D._____ AG 

entfielen von der Schlussrechnung mindestens Kosten von CHF 1'900'000.– zzgl. 

MwSt. auf Arbeiten, die nicht unter das Kostendach gefallen wären, oder die als 

Zusatzleistungen zu einer Erhöhung des Kostendachs des TU-Werkvertrags ge-

führt hätten. Sie schliesse sich dem an und mache geltend, dass Kosten in der 

Höhe von mindestens CHF 1'900'000.– zzgl. MwSt. zu Unrecht als Fertigstel-

lungskosten qualifiziert seien. Hinzu kämen anteilige Mehrkosten für zusätzliche 

HLKSE-Anlagen sowie aufwändigere Gipserarbeiten und doppelte Auftragsverga-

ben (act. 41 Rz. 52 ff.). Die von der Klägerin behaupteten Fertigstellungskosten 

seien auch unplausibel. Die D._____ AG habe bis zum Vertragsrücktritt das Kos-

tendach unterschritten und dafür sogar noch einen Bonus erhalten. Das Kosten-

dach für das gesamte Werk habe CHF 24'930'000.– exkl. MwSt. zzgl. Mehrkosten 

von CHF 381'690.– und CHF 31'109.60 betragen, womit sich ein Kostendach von 

CHF 25'372'799.– exkl. MwSt. ergebe. Nach Abzug der Werklohnforderung der 

D._____ AG seien somit noch CHF 3'716'888.– für die Fertigstellung übriggeblie-

ben. Die Klägerin behaupte nicht, weshalb dieser Betrag nicht genügt habe, um 

das Werk fertigzustellen. Dies leuchte auch nicht ein, sei das Werk doch gestützt 

auf die Fertigstellungsgrade im handelsgerichtlichen Urteil bereits weitestgehend 

fertig gewesen. Ausgehend von der klägerischen Behauptung, die Subunterneh-

mer hätten zu den gleichen Konditionen wie mit der D._____ AG den Bau fertig 

gestellt, sei auch nicht einsichtig, weshalb die Fertigstellung nicht auch unter dem 

Kostendach gelegen habe. Wenn, wovon auszugehen sei, dass die Klägerin qua-

litativ und quantitativ mehr von den Unternehmern verlangt habe, hätte auch das 

Kostendach angehoben werden müssen (act. 41 Rz. 57 ff.). 

Die Klägerin belege auch nicht, dass sie die Fertigstellungskosten bezahlt habe 

und lege einzig Zahlungsanweisungen und Vergütungsaufträge vor, worin die 

- 26 - 

Klägerin ersucht worden sei, diese Rechnungen zu bezahlen. Die Zahlungsnach-

weise würden sich zwanglos aus den Belastungsanzeigen der Banken ergeben, 

über welche die Klägerin verfügen müsse. Dass solche unerlässlich seien, zeige 

sich beispielsweise daran, dass die Klägerin in der Klage behaupte, 

CHF 2'127'496.36 Zinsen bezahlt zu haben, nun aber nach Vorlage eines Zah-

lungsbelegs ihren Anspruch auf CHF 2'076.365.20 reduziere. Zudem mache sie 

zur BKP 285.1 Innere Malerarbeiten geltend, CHF 190'035.50 bezahlt zu haben, 

obwohl die Schlussrechnung nur den Betrag von CHF 185'310.70 ausweise. Sie 

bestreite daher, dass die Beklagte die vorgebrachten Rechnungen effektiv und in 

der behaupteten Höhe bezahlt habe (act. 41 Rz. 64 ff.). 

Die Klägerin mache als Teil der Fertigstellungskosten CHF 283'952.25 für das 

Zimmer 451, bei dem es sich um die Penthouse-Suite handle, geltend. Es sei 

zwar grundsätzlich richtig, dass dieses per Vertragsrücktritt noch nicht fertig ge-

wesen sei. Die von der Klägerin behaupteten Kosten würden aber im Quantitativ 

bestritten. Sie gehe davon aus, die Klägerin habe mit den behaupteten Kosten 

weitgehend extravagante Wünsche des Direktorenehepaars erfüllt, auf welche sie 

gemäss dem TU-Werkvertrag keinen Anspruch gehabt habe. Die Klägerin mache 

namentlich geltend, das Ende Februar/Anfang März 2008 noch zu wenig konkrete 

Informationen zur genauen Ausgestaltung der Direktorenwohnung vorgelegen 

hätten, was nichts anderes heisse, als dass sich das Direktorenehepaar noch 

nicht entschieden gehabt habe, wie ihr Luxuslogis aussehen soll. Im Prozess ge-

gen die D._____ AG habe die Klägerin gar vortragen lassen, erst während der 

Sommersaison 2008 seien die letzten Detailplanungen für die Penthouse-Suite 

abgeschlossen worden. Auch sei der Ausführungsstandard zwischen der D._____ 

AG und der Klägerin ein grosser Streitpunkt gewesen. Die Klägerin habe sich auf 

einen "… Standard" berufen, die D._____ AG sich aber gegen extravagante Aus-

führungen unter diesem Titel, welcher im TU-Vertrag nicht vorkomme, gewehrt. 

So habe das Direktorenehepaar u.a. Natursteine der höchsten Qualitätsstufe in 

Küche und Bad, umfangreichere und teurere Holzmöblierung, aufwändige Gipser- 

und Holzbauarbeiten mit Spezialwünschen verlangt. Das Direktorenehepaar habe 

eine "über"-rollende Planung betrieben. Dies zeige sich beispielsweise an der 

Rechnung der O._____ AG, welche die Klägerin bezahlt haben wolle, worin ein 

- 27 - 

funktionstaugliches Geländer ersetzt worden sei. Das Direktorenehepaar habe 

sich nach der Vertragsauflösung mit der D._____ AG nicht mehr eingeschränkt 

gefühlt und sich extravagante Wünsche erfüllt. Sie bestreite daher die für die an-

gebliche "Fertigstellung" geltend gemachten Kosten. Diese hätten zu einer Erhö-

hung des Kostendachs geführt und zusätzlich vergütet werden müssen (act. 41 

Rz. 68 ff.). 

Die Klägerin mache weiter sogenannte "Schnittstellenkosten" geltend. Sie bestrei-

te diese im Grundsatz und im Quantitativ. Laut der Klägerin seien mit Ausnahme 

eines Unternehmers alle anderen bereit gewesen, mit der Klägerin zu denselben 

Konditionen weiterzuarbeiten. Es sei daher nicht einsichtig, dass der blosse 

Wechsel des Vertragspartners auf der Baustelle Zusatzkosten verursacht habe. 

Die D._____ AG habe sich tatkräftig um einen reibungslosen Übergang bemüht 

und der Klägerin alle Unterlagen und Verträge betreffend Subunternehmer zu-

kommen lassen. Sie habe auch die Planer und Subunternehmer ermächtigt, der 

Klägerin die Arbeitsergebnisse für die Umbaufortsetzung zur Verfügung zu stel-

len. Betrachte man die vorgebrachten Schnittstellenarbeiten, zeige sich, dass es 

sich gar nicht um solche handle, sondern um normale Bauarbeiten. Schnittstel-

lenkosten würden sich, wenn überhaupt, aufgrund des von der Klägerin verhäng-

ten Baustopps vom 7. Februar 2008 und nicht wegen des Vertragsrücktritts der 

D._____ AG ergeben. Die Arbeiten seien erst nach Abschluss der Wintersaison 

2008 im April 2008 wieder aufgenommen worden. Soweit Unternehmer für diesen 

Arbeitsunterbruch etwas verlangt hätten, habe die Klägerin die Kosten selbst zu 

tragen, wären sie doch auch angefallen, wenn die D._____ AG nicht vom Vertrag 

zurückgetreten wäre. Die Schnittstellenkosten von gesamthaft CHF 456'124.55 

seien weder im Grundsatz noch im Quantitativ ausgewiesen und würden bestrit-

ten (act. 41 Rz. 76 ff.). 

Sie bestreite auch, dass die von der Klägerin geltend gemachten Nachträge für 

die Fertigstellung notwendig gewesen seien. Unter den behaupteten Fertigstel-

lungsarbeiten habe es viele Regiearbeiten, wobei oft die Regierapporte fehlten, 

sodass nicht einmal klar sei, welche Arbeiten überhaupt erbracht worden seien. 

Um Regiearbeiten handle es sich im Übrigen, wenn ein Vertrag etwas nicht vor-

- 28 - 

sehe, also etwas Zusätzliches verlangt werde. Da die Klägerin behaupte, die Un-

ternehmer hätten zu den gleichen Konditionen weitergearbeitet, seien keine Re-

giearbeiten notwendig. Sie gehe daher davon aus und mache geltend, dass die 

Regiearbeiten Zusatzarbeiten, Mängelbehebungsarbeiten, Reparaturen und Ähn-

liches betroffen hätten, und nicht die Fertigstellung des Werkes (act. 41 Rz. 83 

ff.). 

Die Beklagte bestreitet sodann sämtliche von der Klägerin einzeln vorgebrachten 

Positionen der Schlussrechnung (act. 41 Rz. 356-431). 

4.3.3. Würdigung 

Die Klägerin stützt die vorgebrachten Fertigstellungskosten auf die Schlussrech-

nung der J._____ vom 31. Juli 2009. Diese beinhaltet nach den Ausführungen der 

Klägerin sogenannte Fertigstellungskosten 2008, Kosten für das Zimmer 451 und 

Schnittstellenkosten 2008. Nachfolgend ist zunächst auf die Kosten für die Fertig-

stellung inkl. diejenigen für das Zimmer 451 (sog. Direktorenwohnung bzw. Pent-

house-Suite) und anschliessend auf die Schnittstellenkosten einzugehen.  

a) Fertigstellungskosten inkl. Zimmer 451 

Die Klägerin legt ihrer geltend gemachten Forderung zugrunde, dass sie bei sorg-

faltspflichtgemässer Beratung durch die Beklagte keinen Baustopp angeordnet 

und die Akontozahlungen nicht eingestellt hätte, wodurch es nicht zu einem Ver-

tragsrücktritt der D._____ AG gekommen wäre und diese das Werk gemäss den 

Vereinbarungen im Werkvertrag fertiggestellt hätte. Für die bei der Beurteilung 

des Schadens massgebliche Differenztheorie bedeutet dies einerseits, dass die 

hypothetischen Kosten ohne das schädigende Ereignis – wie dies von der Kläge-

rin auch ins Feld geführt wird – den Kosten gemäss dem werkvertraglichen Kos-

tendach entsprechen. Andererseits muss dies in Bezug auf die der Klägerin tat-

sächlich entstandenen Kosten zur Folge haben, dass hinsichtlich der Fertigstel-

lung des Werks nach dem Rücktritt der D._____ AG einzig Kosten berücksichtig 

werden können, welche für die Errichtung des Werkes, wie es im ursprünglichen 

Werkvertrag vereinbart wurde und von der D._____ AG geschuldet war, notwen-

- 29 - 

dig waren. Die im Werkvertrag zwischen der Klägerin und der D._____ AG ver-

einbarten Leistungen begrenzen entsprechend die für die Fertigstellung anre-

chenbaren tatsächlichen Ausgaben. Ausgaben für abweichende bzw. weiterge-

hende Leistungen als jene, welche gemäss dem ursprünglichen Werkvertrag von 

der D._____ AG geschuldet waren, können keine für die Berechnung des Scha-

dens zu berücksichtigenden tatsächlichen Ausgaben darstellen. 

Das Gesagte hat zur Konsequenz, dass für die Beurteilung der von der Klägerin 

geltend gemachten Fertigstellungskosten für jede einzelne Leistungsposition die 

tatsächlich erbrachten Arbeiten mit den gemäss dem ursprünglichen Werkvertrag 

von der D._____ AG geschuldeten Leistungen verglichen werden müssen. Es ist 

daher unabdingbar, dass die für den Schaden behauptungs- und beweisbelastete 

Klägerin für jede einzelne Leistung gesondert und genügend bestimmt zu behaup-

ten hat, (1) was gemäss dem Werkvertrag von der D._____ AG geschuldet war, 

(2) wie weit die Arbeiten beim Rücktritt der D._____ AG bereits fortgeschritten wa-

ren bzw. welche Arbeiten noch ausstehend waren und (3) welche konkreten Leis-

tungen von der J._____ erbracht wurden. In diesem Zusammenhang kann der 

Beklagten keine qualifizierte Bestreitungslast zukommen, denn eine solche bedarf 

eines Informationsgefälles zwischen den Parteien, in dem Sinne dass die an sich 

behauptungsbelastete Partei den massgebenden Tatsachen ferner steht als die 

Gegenpartei und dieser ergänzende Angaben zum Geschehensablauf zumutbar 

sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_251/2020 vom 29. September 2020, 

E. 3.7.1.). Vorliegend handelt es sich bei den von der Klägerin in den Prozess 

einzubringenden Tatsachen aber gerade um solche, welche sich während des 

Umbauprojekts in ihrem eigenen Hotel zugetragen haben und welche sie folglich 

aus erster Hand wahrgenommen hat. Die Klägerin macht denn auch selbst gel-

tend, nach dem Rücktritt der D._____ AG habe die neue Bauleitung den Stand 

der Arbeiten aufnehmen müssen, was insbesondere anhand des amtlichen Be-

funds, welchen sie im vorliegenden Verfahren zur Edition anbietet, erfolgt sei (act. 

34 Rz. 206). Damit steht sie diesen Tatsachen näher als die Beklagte. 

Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin vorgebrachten Fertigstellungskosten 

(act. 10 Rz. 223 ff., 270 ff. und 487 f.; act. 41 Rz. 36 ff. und 356 ff.). Es obliegt da-

- 30 - 

her der Klägerin, diese substantiiert zu behaupten (vgl. vorstehend E. 1.6.). Die 

klägerischen Behauptungen zu den Fertigstellungskosten sowie zu den Kosten für 

die Fertigstellung des Zimmers 451 (sog. Direktorenwohnung bzw. Penthouse-

Suite) erfüllen die vorstehend erläuterten Anforderungen an eine substantiierte 

Darlegung indessen nicht. Die Klägerin äussert sich zwar zu sämtlichen in der 

Schlussrechnung enthaltenen BKP und legt jeweils dar, für welche Art von Arbei-

ten bzw. Bauleistungen Zahlungen in welcher Höhe ausgerichtet worden seien. 

Zudem werden regelmässig die durch die Zahlungen begünstigten Unternehmer 

genannt. Sie unterlässt es aber bei sämtlichen Positionen, die jeweils gemäss 

dem Werkvertrag von der D._____ AG geschuldeten Leistungen konkret darzule-

gen und den Stand der Arbeiten im Zeitpunkt des Vertragsrücktritts zu erläutern. 

Es mangelt der Sachdarstellung der Klägerin aber auch an einer rechtsgenügen-

den Konkretisierung hinsichtlich der geleisteten Arbeiten, begnügt sie sich doch 

damit, lediglich pauschal die Art der geleisteten Arbeiten, z.B. Maurerarbeiten o-

der Montage der Sonnen-storen, zu behaupten. Sie zeigt dabei aber nicht auf, 

welche spezifischen Arbeiten wo erbracht wurden (act. 34 Rz. 233-493; Beispiele: 

zu BKP 211.6 Baumeisterleistungen "Weiter werden in der Zahlungsanweisung 

Nr. … vom 22. Juli 2009 [Beilage 113/14] Fertigstellungsarbeiten im Sinne von 

Baustelleneinrichtungen, Maurerarbeiten und Abbrüche sowie Demontagen in 

Höhe von CHF 47'906.60 erfasst, welche auch unter dem Totalunternehmerver-

trag geschuldet gewesen wären" act. 34 Rz. 251; zu BKP 221.1 Fenster aus 

Holz/Metall "Erfasst werden zunächst Fertigstellungsarbeiten im Umfang von 

CHF 8'001.50 [Beilage 70 S. 9 BKP 221.1] für Arbeiten der P._____ AG. Dieser 

Betrag basiert auf den Zahlungsanweisungen Nr. 7 vom 23. Mai 2008 über 

CHF 5'576.20 [Beilage 113/27] sowie Nr. 33 vom 11. August 2008 über 

CHF 2'425.30 [Beilage 113/28]" act. 34 Rz. 267; zu BKP 228.3 Sonnenstoren "Die 

Q._____ AG erbrachte die Materiallieferung und Montage der Sonnenstoren im 

4. OG. Hierfür wurde in der Gesamtschlussabrechnung ein Betrag von 

CHF 5'475.85 erfasst [Beilage 70, S. 11 BKP 228.3], davon gemäss Zahlungsan-

weisung Nr. 77 vom 11. November 2008 über CHF 3'810.40 [Beilage 113/50] so-

wie Nr. 119 vom 20. Januar 2009 über CHF 1'665.45 [Beilage 113/51]. Auch bei 

diesen Arbeiten handelt es sich um Fertigstellungsarbeiten" act. 34 Rz. 299). 

- 31 - 

Es kann im Lichte der vorstehenden Erwägungen nicht genügen, wie es die Klä-

gerin durchgehend tut, bloss zu behaupten, gewisse Arten von Arbeiten seien für 

die Fertigstellung notwendig gewesen, denn damit bleibt letztlich gänzlich unklar, 

was von der D._____ AG ursprünglich geschuldet und wie der Stand der Arbeiten 

beim Vertragsrücktritt war. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, welche konkreten 

Arbeiten tatsächlich erbracht wurden. Teilweise verweist die Klägerin sodann (fak-

tisch) auf die eingereichten Beilagen (vgl. act. 34 Rz. 274 "Schliesslich werden 

noch Kosten von CHF 77'556.70 gemäss Zahlungsanweisung Nr. 46 vom 3. Sep-

tember 2008 [Beilage 113/36] erfasst. Die Schlussrechnung listet die entspre-

chenden Fertigstellungsarbeiten zusätzlich auf" und act. 34 Rz. 276 "Die R._____ 

AG erledigte für die A._____ diverse Spenglerarbeiten, welche übersichtlich in 

Fertigstellungsarbeiten, Schnittstellenkosten und Mehrkosten/Nachträge aufgeteilt 

wurden [Beilage 70, S. 9 f. BKP 224.0, Beilage 113/38]. Letztere Kosten wurden 

in der Gesamtschlussrechnung nicht aufgeführt"), was nicht zulässig ist. Die ent-

sprechenden Behauptungen sind vielmehr in der Rechtsschrift selbst aufzustellen 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_415/2021 vom 18. März 2022, E. 5.4.1. ff.).  

Auch die wenigen etwas spezifischer gehaltenen Ausführungen vermögen die An-

forderungen an eine rechtsgenügliche Substantiierung nicht zu erfüllen. So wird 

beispielsweise zu BKP 213.2 Stahlkonstruktion ausgeführt, die Balkone seien im 

Zeitpunkt des Vertragsrücktritts noch vollständig fertigzustellen gewesen. Auch 

hier erschliesst sich aber nicht, welche Leistungen konkret erbracht wurden und 

was von der D._____ AG in Bezug auf Balkone genau geschuldet war (act. 34 

Rz. 258). Zur BKP 273.4 Allgemeine Schreinerarbeiten 'G._____ und 451' hält die 

Klägerin u.a. fest, die Rechnung der S._____ AG belege, dass es sich um Fertig-

stellungskosten handle, da darin explizit darauf hingewiesen werde, dass "die Po-

sitionen sich auf den Beschrieb des Vertrages mit der T._____ [T.______ AG] und 

auf die Architektenpläne beziehen". Welche konkreten Positionen und Arbeiten 

dies sein sollen, erhellt daraus aber nicht (act. 34 Rz. 389). Die Beklagte hält dem 

nämlich entgegen, es seien zwar einige Positionen mit dieser Bezeichnung ent-

halten, die Rechnung enthalte aber auch Listen mit "Unvorhergesehene Schrei-

nerarbeiten" und "Weitere Zusatzleistungen" (act. 41 Rz. 406). In Bezug auf die 

BKP 531 Bauzeitversicherungen bringt die Klägerin vor, sie habe nach dem Rück-

- 32 - 

tritt der D._____ AG bei der Gebäudeversicherung U._____ eine Bauzeitversiche-

rung für CHF 12'740.75 abschliessen müssen, was vom Werkvertrag mit der 

D._____ AG abgedeckt gewesen wäre (act. 34 Rz. 485). Daraus lässt sich zwar 

entnehmen, dass der Abschluss einer Bauzeitversicherung durch die D._____ AG 

geschuldet war. Nicht klar ist aber insbesondere, für welchen Zeitraum diese Ver-

sicherung abgeschlossen wurde. In dieser Hinsicht wird von der Beklagten aber 

gerade vorgebracht, es handle sich um eine Prämie des Jahres 2009, mithin für 

die Zeit nach dem Abschluss des Umbauprojekts (act. 41 Rz. 428). Zu den BKP 

291.1 Architekt Ausführungsplanung, BKP 291.2 Bauleitung und BKP 524 Verviel-

fältigungen führt die Klägerin aus, die D._____ AG habe als Totalunternehmerin 

nicht nur Bau- sondern auch Planungsleistungen erbracht, wobei für ausserhalb 

des vereinbarten Kostendachs ausgeführte Arbeiten ein zusätzliches Architekten-

honorar von 6% sowie eine zusätzliche Entschädigung für erforderliche Neben-

kosten von 5% der Bausumme vorgesehen gewesen sei. Wann welche konkreten 

Arbeiten ausgeführt wurden bzw. welche und wie viele Vervielfältigungen, Kopien 

und dergleichen erstellt wurden, erschliesst sich aus den Ausführungen der Klä-

gerin indes nicht (act. 34 Rz. 448-457, 475-483 und 707 ff.). 

An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Klägerin für gewisse Kosten selbst 

geltend macht, diese gingen über das gemäss dem ursprünglichen Werkvertrag 

von der D._____ AG geschuldete Kostendach hinaus und seien nicht in der 

Schlussrechnung enthalten (act. 34 Rz. 215, 217, 219 ff., 255, 269, 276, 280, 307, 

310, 315, 323, 326, 338, 345, 357, 366, 373, 382, 393, 423, 428, 452, 462, 483 

und 496). Dies kann nicht von der rechtsgenügenden Substantiierung der tatsäch-

lich für die Fertigstellung notwendigen Ausgaben entbinden. Würde im Umkehr-

schluss aus dem Umstand, dass gewisse Kosten nach der Sachdarstellung der 

Klägerin keine Fertigstellungskosten darstellen, auf die genügende Vorbringung 

der effektiven Fertigstellung geschlossen, wäre es weder dem Gericht möglich, 

diese Angaben zu überprüfen, noch der Gegenpartei diese sachgerecht zu be-

streiten. Die klägerischen Behauptungen zu den Fertigstellungskosten inkl. jenen 

des Zimmers 451 erweisen sich gesamthaft als nicht hinreichend substantiiert. 

b) Schnittstellenkosten 

- 33 - 

Die von der Klägerin als Schnittstellenkosten bezeichneten Auslagen können im 

Sinne der Differenztheorie für die tatsächlich angefallenen Kosten berücksichtigt 

werden, wenn es sich um aufgrund des Vertragsrückstritts entstandene zusätzli-

che Kosten handelt, welche bei einer Werkerstellung durch die D._____ AG nicht 

angefallen wären. Für eine genügende Substantiierung dieser Kosten ist notwen-

dig, dass dargelegt wird, welche konkreten Mehrleistungen zufolge von spezifi-

schen aus dem Vertragsrücktritt der D._____ AG resultierenden Umständen an-

gefallen sind. 

Obwohl die Beklagte die Schnittstellenkosten bestreitet (act. 41 Rz. 76 ff., 362, 

363, 364, 366, 367, 369, 372, 378, 394, 398, 399, 400, 401, 402, 403, 405, 409, 

410, 413, 414, 416, 417, 419, 420, 422 und 427), begnügt sich die Klägerin auch 

in dieser Hinsicht mit bloss pauschalen Vorbringen. Die Klägerin bringt jeweils 

einzeln vor, welche Zahlungen sie an wen geleistet hat. Zudem wird teilweise eine 

Leistungsart genannt und festgehalten, dass es sich um Arbeiten für die Wieder-

aufnahme gehandelt habe (act. 34 Rz. 253, 260, 264, 268, 278, 288, 305, 337, 

344, 355, 356, 365, 368, 372, 386, 403, 410, 417, 427, 433, 440, 444, 451, 456, 

466 und 482; Beispiele: zu BKP 211.6 Baumeisterarbeiten "Die Schnittstellenkos-

ten über CHF 61'831.90 setzen sich zusammen aus CHF 9'073.35 gemäss Zah-

lungsanweisung Nr. … vom 22. Juli 2009 [Beilage 113/14] für Baureinigung, -

wasser, -strom sowie Schuttabfuhr. Zudem CHF 6'758.55 als direkte Zahlung ge-

mäss Zahlungsanweisung Nr. 204 vom 10. Juli 2009, Seite 1 [Beilage 113/1] für 

die Materiallieferung des Schiebetors. Schliesslich CHF 50'000.– gemäss Zah-

lungsanweisung Nr. 69 vom 29. Oktober 2008 [Beilage 113/12] für Baumeisterar-

beiten, welche aufgrund des Vertragsrücktritts der D._____ AG entstanden sind." 

act. 34 Rz. 253; zu BKP 291.2 "Weiter wurden CHF 54'628.75 an die Bauleitung, 

der J._____, bezahlt, die zu den sogenannten Schnittstellenkosten 2008 gehören, 

mithin um Aufwendungen für die Wiederaufnahme der Arbeiten zur werkvertrags-

konformen Fertigstellung. Auch diese Kosten entstanden direkt dadurch, dass der 

Totalunternehmer-Werkvertrag mit der D._____ AG nicht mehr galt" act. 34 Rz. 

456). 

- 34 - 

Diese Ausführungen erfüllen die Substantiierungsanforderungen nicht. Es bleibt 

gestützt auf die Vorbringen der Klägerin gänzlich unklar, welche konkreten Leis-

tungen erbracht wurden und weshalb diese gerade auf den Vertragsrücktritt der 

D._____ AG zurückzuführen sind. Es genügt in dieser Hinsicht nicht, wie es die 

Klägerin tut, pauschal auszuführen, diese Kosten seien durch den Vertragsrück-

tritt der D._____ AG entstanden. Die Klägerin hätte vielmehr zunächst die jeweili-

gen konkreten Umstände, die zu den Mehrkosten geführt haben, vorbringen müs-

sen. Darüber hinaus hätte sie aufzeigen müssen, welche spezifischen Arbeiten 

aufgrund dessen erledigt werden mussten. Gestützt auf die klägerischen Vorbrin-

gen ist es nicht möglich, die von ihr ins Feld geführten Auslagen zu überprüfen 

bzw. sachgerecht zu bestreiten. 

Einen leicht höheren Detaillierungsgrad weisen nur wenige Vorbringen zu den 

Schnittstellenkosten auf. So wird zur BKP 226.4 Verputzte Aussenwärmedäm-

mungen zwar ausgeführt, die Beer Eusebius habe einen Wasserschaden für 

CHF 2'149.– behoben, welcher zwischen dem Vertragsrücktritt der D._____ AG 

und der Wiederaufnahme der Bauarbeiten entstanden sei (act. 34 Rz. 288). Un-

klar bleibt nach diesen Ausführungen einerseits, wo dieser Wasserschaden ent-

standen sein soll, und andererseits was der Grund hierfür war. Es greift zu kurz, 

alleine aus dem Umstand, dass ein Wasserschaden zwischen dem Baustopp und 

der Wiederaufnahme der Arbeiten aufgetreten ist, zu schliessen, dieser sei zufol-

ge des Vertragsrücktritts entstanden. Vielmehr sind auch andere Gründe, wie z.B. 

eine Beschädigung durch Mitarbeiter der Klägerin oder Hotelgäste, denkbar. In 

Bezug auf BKP 272.2 Metallbauarbeiten 451 bringt die Klägerin vor, es habe in 

der Penthouse-Suite für CHF 27'902.55 ein bereits bestehendes und montiertes 

Geländer demontiert, korrigiert und wieder montiert werden müssen. Weshalb 

dies gerade auf den Rücktritt der D._____ AG zurückzuführen sein soll, er-

schliesst sich nicht, hält die Klägerin dazu doch lediglich pauschal fest, dies sei 

erforderlich gewesen, weil die D._____ AG vom Vertrag zurückgetreten sei und 

die bisher erbrachten Arbeiten fertigzustellen gewesen seien (act. 34 Rz. 368). Es 

genügt auch nicht, wenn die Klägerin zu den Arbeiten der V._____ GmbH vor-

trägt, diese habe in ihrer Rechnung festgehalten, es seien zufolge des Arbeitsun-

terbruchs Kosten für zusätzliche Baustelleninstallationen, die Lagerhaltung von 

- 35 - 

Material sowie ein Mehraufwand für die Administration in der Höhe von CHF 

8'783.45 angefallen (act. 34 Rz. 211 und 264). Auch dabei handelt es sich um 

bloss pauschale und für einen Beweis nicht genügend konkretisierte Behauptun-

gen, welche weder die konkreten Arbeiten spezifizieren noch die Umstände, die 

zu Mehrkosten geführt haben, darlegen. Gesamthaft erweisen sich damit auch die 

klägerischen Behauptungen zu den Schnittstellenkosten als nicht hinreichend. 

c) Gutachten und Zeugenbefragung 

Der Verweis auf ein gerichtlich in Auftrag zu gebendes Gutachten (vgl. act. 34 

Rz. 497 sowie bei jeder geltend gemachten Position des BKP) reicht zur Substan-

tiierung der Fertigstellungs- und Schnittstellenkosten ebenfalls nicht aus. Ein Gut-

achten kann eine genügend konkrete und substantiierte Parteibehauptung nicht 

ersetzen. Seitens des Gerichts wird ein Gutachten auf Antrag einer Partei dann 

eingeholt, wenn rechtserhebliche streitige Tatsachen vorgetragen wurden, zu de-

ren Beurteilung es besonderer Fachkenntnisse bedarf (DIKE Komm ZPO-MÜLLER, 

Art. 183 N 5 und 7). Die das Gutachten beantragende Partei hat konkret vorzutra-

gen, was das Gutachten letztlich dartun soll. D.h. sie hat die einzelnen Tatsachen, 

die sie mit dem Gutachten beweisen will, zu behaupten, darzulegen, dass die zu 

beweisenden Tatsachen erheblich sind und (zumindest sinngemäss) ohne Beizug 

eines Sachverständigen nicht abgeklärt werden können (Urteil des Bundesge-

richts 4A_48/2019 vom 29. August 2019, E. 5.4.1.1; vgl. BGE 127 III 365 E. 2c). 

Fehlen wie vorliegend genügend substantiierte Behauptungen, ist kein Beweis 

abzunehmen. Aufgrund der vorgetragenen klägerischen Behauptungen liesse 

sich kein Gutachten erstellen. Dasselbe gilt auch für die von der Klägerin angebo-

tene Zeugeneinvernahme von N._____ (act. 34 Rz. 497 sowie bei jeder geltend 

gemachten BKP). Es wäre Sache der Klägerin gewesen, in den Rechtsschriften 

konkrete Behauptungen zu den Einzeltatsachen der angefallenen Kosten aufzu-

stellen. Da es an solchen Behauptungen – wie vorstehend erwogen – fehlt, erüb-

rigt sich entsprechend auch die Durchführung der in diesem Zusammenhang als 

Beweis offerierten Zeugenbefragung. 

Gesamthaft erweisen sich die von der Klägerin als tatsächliche Ausgaben vorge-

brachten Fertigstellungskosten inkl. jenen für das Zimmer 451 sowie die Schnitt-

- 36 - 

stellenkosten in der Höhe von total CHF 7'200'173.85 inkl. MwSt. als nicht rechts-

genügend substantiiert. Sie können daher für die Berechnung des Schadens nicht 

berücksichtigt werden. 

4.4. Fazit 

Die Klägerin geht bei der Schadensberechnung von ihr tatsächlich angefallenen 

Kosten von CHF 33'401'301.50, welchen hypothetische Kosten von 

CHF 27'206'730.– gegenüberstehen, aus (act. 34 Rz. 532 ff. und 537 f.). Werden 

von den geltend gemachten tatsächlichen Ausgaben die nicht zu berücksichtigen-

den Kosten für die Fertigstellung durch die J._____ in der Höhe von 

CHF 7'200'143.85 abgezogen, verbleiben lediglich tatsächliche Ausgaben von 

CHF 26'201'157.65. Diese überschreiten den hypothetischen Vermögensstand 

nicht. Folglich ist kein Schaden ersichtlich. Der Vollständigkeit halber ist darauf 

hinzuweisen, dass die von der Klägerin weiter geltend gemachten Schadensposi-

tionen, namentlich der entgangene Umsatz und Gewinn, weder in der Klage noch 

in der Replik beziffert werden (act. 1 Rz. 168 ff.; act. 34 Rz. 527 ff.) und daher 

keine Berücksichtigung finden können. Da kein Schaden vorhanden ist, ist die 

Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen. 

5. Eventualwiderklage 

Bei der von der Klägerin erhobenen Eventualwiderklage handelt es sich um ein 

Eventualbegehren. Als solches ist es nur zu behandeln, wenn dem beklagtischen 

Hauptbegehren, welches vorliegend auf Abweisung der Klage lautet, nicht statt-

gegeben wird (GROLIMUND, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 

3. Aufl. 2019, § 14 N 9). Da die Klage abzuweisen ist, erübrigt sich die Behand-

lung der Eventualwiderklage. 

6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 

Der Klägerin gelingt es nicht, die Kosten für die Fertigstellung des Umbauprojekts 

nach dem Vertragsrücktritt der D._____ AG hinreichend vorzutragen. Die Klage 

ist abzuweisen, da ohne diese Kosten kein Schaden vorliegt. Die von der Beklag-

ten erhobene Eventualwiderklage ist daher nicht zu behandeln. 

- 37 - 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

7.1. Streitwert 

Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren. 

Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so werden die Streitwerte für die 

Bestimmung der Prozesskosten grundsätzlich zusammengerechnet, sofern sie 

sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Da die Eventualwider-

klage vorliegend nicht zu behandeln ist, ist für den Streitwert einzig auf die Klage 

abzustellen. Der Streitwert beträgt daher CHF 2'200'000.–. 

7.2. Gerichtskosten 

Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Die 

Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Ober-

gerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG ZH). Die auf Basis des Streitwerts errechnete Grundgebühr beträgt rund 

CHF 43'000.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Akten-

umfangs und des Zeitaufwandes des Gerichts ist diese Grundgebühr vorliegend 

in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG angemessen auf CHF 56'000.– zu erhö-

hen. Die Kosten sind aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu 

beziehen und der Beklagten ist im Umfang von CHF 13'000.– das Rückgriffsrecht 

auf die Klägerin einzuräumen. 

7.3. Parteientschädigungen 

Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung 

vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und 

den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr 

ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient; für jede weitere 

Rechtsschrift oder Verhandlung ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 

AnwGebV).  

Für die Berechnung der Parteientschädigung ist – anders als für die Gerichtsge-

bühr – auf den gesamten von der Klägerin geltend gemachten Schaden in der 

Höhe von CHF 6'194'931.50 (act. 34 Rz. 539) abzustellen, zumal der Beklagten 

- 38 - 

der Aufwand für die Bestreitung der Forderung in dieser Höhe effektiv entstanden 

ist. Gestützt auf den gesamten Schaden beträgt die Grundgebühr rund 

CHF 78'000.–. Die Beklagte hat nebst der Klageantwort und Widerklagebegrün-

dung eine Duplik und Widerklagereplik eingereicht. Zudem fand eine Vergleichs-

verhandlung statt. Hierfür ist die Grundgebühr um 40% auf CHF 109'000.– zu er-

höhen. Ein Mehrwertzuschlag wurde nicht beantragt. 

Das Handelsgericht erkennt: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 56'000.–. 

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus den von den Parteien ge-

leisteten Kostenvorschüssen bezogen. Der Beklagten wird im Umfang von 

CHF 13'000.– das Rückgriffsrecht auf die Klägerin eingeräumt. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 109'000.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 2'200'000. 

 

- 39 - 

Zürich, 6. November 2023 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
 

Der Vizepräsident: 
 
 
 

Roland Schmid 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Lukas Bügler 

 

	Urteil vom 6. November 2023
	Rechtsbegehren der Klägerin und Widerbeklagten: (act. 1 S. 2; act. 34 S. 2)
	Rechtsbegehren der Beklagten und Widerklägerin (act. 41 S. 2)
	Sachverhalt und Verfahren
	A. Sachverhaltsübersicht
	a. Parteien und ihre Stellung
	b. Prozessgegenstand

	B. Prozessverlauf
	Erwägungen
	1. Formelles
	1.1. Zuständigkeit
	1.2. Änderung der Gerichtsbesetzung
	1.3. Teilklage
	1.4. Eventualwiderklage und Klageänderung
	1.5. Eingaben nach Aktenschluss/Berücksichtigung der Eventualwiderklageduplik
	1.6. Vorbemerkung: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast

	2. Überblick
	2.1. Unbestrittener Sachverhalt
	2.1.1.  Umbauprojekt der Klägerin
	2.1.2. Rolle der Beklagten
	2.1.3. Weiterer Verlauf des Umbauprojekts
	2.1.4. Fertigstellung des Umbaus
	2.1.5. Klage der D._____ AG gegen die heutige Klägerin vor Handelsgericht
	2.2. Standpunkte der Parteien
	2.2.1.  Klägerin
	2.2.2. Beklagte

	3. Rechtliche Grundlagen der Anwaltshaftung
	4. Schaden
	4.1. Parteistandpunkte
	4.1.1.  Übersicht über den Standpunkt der Klägerin
	 CHF 11'341'040.– inkl. MwSt. für die 1.-8. Akontozahlung
	 CHF 4'000'000.– Akontozahlung vom 1. Oktober 2008
	 CHF 8'049'350.70 zugesprochene Klageforderung gemäss Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2012
	 CHF 2'127'496.35 Zinszahlung gemäss Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2012
	 CHF 7'200'143.85 inkl. MwSt. Kosten der Fertigstellung durch die J._____
	 CHF 405'488.60 Anwaltskosten
	 CHF 159'000.– Gerichtsgebühren
	 CHF 118'782.– Parteientschädigungen sowie Weisungskosten.

	4.1.2. Übersicht über den Standpunkt der Beklagten
	4.2. Rechtliches
	4.3. Fertigstellungskosten
	4.3.1. Standpunkt der Klägerin
	4.3.2. Standpunkt der Beklagten
	4.3.3. Würdigung
	a) Fertigstellungskosten inkl. Zimmer 451
	b) Schnittstellenkosten
	c) Gutachten und Zeugenbefragung
	4.4. Fazit

	5. Eventualwiderklage
	6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
	7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	7.1. Streitwert
	7.2. Gerichtskosten
	7.3. Parteientschädigungen

	Das Handelsgericht erkennt:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 56'000.–.
	3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Der Beklagten wird im Umfang von CHF 13'000.– das Rückgriffsrecht auf die Klägerin eingeräumt.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 109'000.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...