# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6fcab956-ecfa-5c4d-9529-6fd47465e022
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-12
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 12.08.2003 52.2003.221
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-221_2003-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.221

   

  	
  Lugano

  12 agosto 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 1 luglio 2003 della

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  le decisioni 11 giugno 2003 del Consiglio di Stato
  (n. 2439 - 2440), che escludono dall’aggiudicazione le offerte presentate
  dall’insorgente nell’ambito del concorso indetto per la gestione delle mense
  scolastiche della __________ e del __________ di __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    16 luglio 2003 della
__________;

-    21 luglio 2003 del
Dipartimento del territorio (ULSA);

-    22 luglio 2003 della
__________;

-    23 luglio 2003 della
Sezione amministrativa del DECS; 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il
__________ (FU n. __________, pag. __________), il Consiglio di Stato ha indetto,
per il tramite del Dipartimento dell’educazione della cultura e dello sport
(DECS), un pubblico concorso per la concessione e la gerenza (esercizio) delle
mense (ristoranti) e mescite delle seguenti sedi scolastiche: 

 

- Scuola media __________ (con servizio di
catering per la scuola speciale di __________)

- Centro professionale __________ (con
servizio di catering per la Scuola speciale di __________ e la Scuola media di
__________)

- Centro professionale commerciale __________

- Casa dello studente, __________ (con
servizio di catering per il Centro professionale commerciale di __________)

- __________ 

- Liceo __________ (con servizio di
catering per la Scuola speciale di __________)

- Scuola media __________ (con servizio di
catering per la Scuola media di __________ ed il Liceo __________ di __________)

- Centro professionale __________

 

                                         Il bando
precisava che l’offerta poteva essere inoltrata anche per una singola sede
scolastica e che l’aggiudicazione avrebbe avuto luogo al miglior offerente,
tenuto conto di determinati criteri elencati in ordine di priorità. 

                                         Il
capitolato e modulo d’offerta specificava le caratteristiche delle mense e
delle mescite di ogni singola sede scolastica, nonché il servizio richiesto.
Stabiliva inoltre che il contratto avrebbe avuto una durata di cinque anni, il
primo dei quali considerato di prova. I concorrenti erano, fra l’altro, tenuti
ad allegare al modulo d’offerta debitamente compilato le dichiarazioni
comprovanti l’avvenuto pagamento sino al 30 settembre 2002 dei seguenti
contributi di legge: 

 

- AVS/AI/IPG

- SUVA o istituto analogo (assicurazione infortuni)

- Cassa pensione LPP

- assicurazione perdita di guadagno in caso di
malattia

- Imposte alla fonte

- Imposte cantonali cresciute in giudicato

- Imposte comunali cresciute in giudicato

 

                                         Il
capitolato avvertiva che in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti,
il committente aveva la facoltà di richiederli in un secondo tempo, assegnando
un termine perentorio per l’invio degli atti mancanti, pena l’esclusione
dell’offerta dalla procedura di aggiudicazione.

                                         Per ogni
sede scolastica era previsto un modulo d’offerta che i concorrenti dovevano
compilare indicando i dati personali del gestore e del gerente, nonché il
prezzo fatturato allo Stato per il menu completo servito in sede,
rispettivamente in catering. 

                                         Le
offerte dovevano essere inoltrate entro il 17 febbraio 2003. 

 

 

                                  B.   La
ricorrente __________ ha partecipato alla gara presentando un’offerta per la gestione
delle mense scolastiche della __________ e del __________ di __________.
All’offerta erano allegate soltanto le dichiarazioni comprovanti il pagamento
dei contributi AVS e delle imposte cantonali e comunali richieste dal bando di
concorso. 

 

 

                                  C.   Il 18
febbraio 2003 l’ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA) ha inviato un fax
al numero __________, figurante sulla carta da lettera intestata alla
ricorrente, per chiederle di produrre entro cinque giorni le dichiarazioni
mancanti. 

                                         La
richiesta è rimasta inevasa. 

 

 

                                  D.   Con
decisioni 11 giugno 2003, notificate alla ricorrente soltanto in estratto per
il tramite della Sezione amministrativa del DECS, il Consiglio di Stato ha
deliberato la gestione delle mense alla __________, escludendo
dall’aggiudicazione la __________, perché aveva omesso di produrre le
dichiarazioni mancanti entro il termine che le era stato assegnato. 

 

 

                                  E.   Contro le
predette decisioni, la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, asserendo in sostanza di non aver mai ricevuto il fax
summenzionato. 

                                         Le
dichiarazioni, soggiunge, sarebbero comunque conformi alle esigenze del capitolato.

 

 

                                  F.   All’accoglimento
del ricorso si oppongono l’ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA) del
Dipartimento del territorio, la __________ e la Sezione amministrativa del
DECS, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che saranno discussi
nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 LCPubb.
Oggetto del contratto di gestione delle mense scolastiche è in effetti la
fornitura, contro pagamento da parte dello Stato, di pasti da dispensare agli
allievi che frequentano le mense delle sedi scolastiche menzionate in
narrativa. Entro questi limiti, il negozio giuridico tra le parti si configura
alla stregua di un contratto oneroso tra committente ed offerente riguardante
l'erogazione di una prestazione di servizio ai sensi dell’art. 4 cpv. 3 LCPubb.
La messa a disposizione delle infrastrutture necessarie da parte dello Stato
non sovverte questa conclusione, anzi l’avvalora, permettendo di distinguere
l’oggetto della commessa da una semplice fornitura di beni mobili secondo
l’art. 4 cpv. 2 LCPubb. L'abbinamento alle mense di mescite, che vendono cibi e
bevande direttamente agli allievi, è un semplice corollario della commessa. Irrilevante,
dal profilo della configurazione del negozio giuridico, è pure il fatto che gli
allievi si procurino i pasti mediante buoni acquistati dallo Stato ad un prezzo
di favore. 

                                         Certa e
pacifica è la legittimazione attiva della ricorrente ad impugnare i provvedimenti
con cui il Consiglio di Stato l’ha estromessa dalla gara, alla quale ha partecipato.

                                         Il
ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine. 

                                         Il
giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18
PAmm).

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l’art. 5 lett. c LCPubb, il committente è tenuto ad aggiudicare la commessa
unicamente a concorrenti che garantiscano, fra l’altro, il riversamento delle
imposte alla fonte. Concorrenti che non rispettano questa esigenza sono esclusi
dalla procedura (art. 25 lett. c LCPubb). 

                                         Al fine
di dimostrare l’adempimento degli obblighi tributari e di quelli verso le istituzioni
sociali i concorrenti devono allegare all’offerta dichiarazioni atte a
comprovarne l’avvenuto pagamento (art. 30 RLCPubb). 

                                         Se previsto
nel bando di gara, il committente deve richiedere gli eventuali documenti
mancanti, assegnando un termine perentorio per produrli con la comminatoria d'esclusione
dell'offerta dall’aggiudicazione in caso d'inadempienza. 

 

                                         2.2.
Nell’evenienza concreta, il capitolato avvertiva che in caso di mancanza di uno
o più documenti richiesti, il committente aveva la facoltà di richiederli in un
secondo tempo, assegnando un termine perentorio per l’invio degli atti
mancanti, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura di aggiudicazione. 

                                         Di per
sé, il committente si è soltanto riservato di sollecitare la produzione di eventuali
dichiarazioni mancanti. Non si è formalmente assunto l’impegno di chiederle.
Non v’è tuttavia dubbio che questa fosse la sua intenzione e che la clausola
del capitolato sia da intendere in questo senso. La riserva della semplice
facoltà di chiederli sarebbe peraltro illogica. 

                                         La
ricorrente non ha prodotto con l’offerta tutte le dichiarazioni richieste dal
capitolato. Ha omesso in particolare di allegare le dichiarazioni comprovanti
il pagamento dei contributi LPP, dell’assicurazione perdita di guadagno in caso
di malattia e delle imposte alla fonte. 

                                         Il 18
febbraio 2003 l’ULSA ha sollecitato la ricorrente a produrre tali dichiarazioni
entro il 25 seguente. La richiesta, abbinata alla comminatoria di esclusione
dalla gara in caso d’inosservanza del termine, è stata notificata alla
ricorrente soltanto per fax. 

 

                                         2.3.
Giusta l’art. 14 PAmm, l’intimazione degli atti avviene, a giudizio
dell’autorità competente, mediante invio postale semplice o raccomandato. Modalità,
quest’ultima, che permette all’autorità di
esercitare un controllo preciso sulla notifica degli atti e sull’eventuale
decorrenza dei termini di ricorso (M. Borghi / G.Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, ad art. 14 n. 2). 

                                         L‘intimazione
per fax o per e-mail non è prevista dalla legge. 

                                         La
richiesta dell'ULSA di produrre le dichiarazioni mancanti è un atto
procedurale. Inviata per semplice fax alla ricorrente, che dichiara di
non averla ricevuta, è da considerarsi come non intimata. Irrilevante è il
fatto che la richiesta sia stata effettivamente recapitata al numero di fax intestato
alla ricorrente. La circostanza non permette di dedurre che la ricorrente ne
abbia comunque preso conoscenza e che il termine di cinque giorni, assegnato
per produrre le dichiarazioni mancanti, abbia iniziato a decorrere nonostante
l’intimazione irrita. 

                                         Non
avendo il committente richiesto alla ricorrente, in ossequio alle disposizioni
del capitolato, di produrre le dichiarazioni mancanti, la decisione di
aggiudicazione viola l’art. 30 cpv. 1 ultima frase RLCPubb. 

 

 

                                   3.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va accolto, annullando
l’aggiudicazione e rinviando gli atti al Consiglio di Stato per nuova
decisione. 

                                         La tassa
di giustizia è posta a carico della resistente, ritenuto che il committente ne
va esente. 

                                         Le
ripetibili sono invece suddivise in parti uguali tra il committente e la
resistente. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 5, 30, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3,
18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.   le decisioni 11 giugno 2003 del Consiglio
di Stato 

          (n. 2439 - 2440), che escludono
dall’aggiudicazione le offerte presentate dalla __________ sono annullate. 

1.2.   gli atti sono rinviati al Consiglio di
Stato per nuova decisione ai sensi dei considerandi. 

                                   2.   La tassa di
giustizia è a carico della resistente __________ nella misura di fr. 500.-. 

                                   3.   Le
ripetibili di fr. 1'000.- sono suddivise in parti uguali fra lo Stato e la
resistente __________. 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario