# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d0531242-9943-57e7-aeca-0224191c8a20
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 08.11.2022 HG190128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG190128_2022-11-08.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG190128-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichterin Nicole 

Klausner, die Handelsrichter Walter Schläpfer, Prof. Jürg Fischer 

und Daniel W. Schindler sowie der Gerichtsschreiber Christian 

Markutt 

 

Urteil vom 8. November 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ AG ...,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

1. B._____ Schweiz AG,  
2. C._____ AG,   
Beklagte 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend Forderung / Bauhandwerkerpfandrecht 
 

 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 

I. Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 6 
A. Sachverhaltsübersicht ........................................................................................ 6 
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................. 6 
b. Prozessgegenstand ............................................................................................ 7 
B. Prozessverlauf .................................................................................................... 8 
C. Beweisvorbringen (HG190128) ........................................................................ 11 
Erwägungen ...................................................................................................................... 12 
II. Formelles .......................................................................................................... 12 
1. Örtliche Zuständigkeit ....................................................................................... 12 
2. Sachliche Zuständigkeit .................................................................................... 12 
3. Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) ........................................................... 13 
4. Nach Aktenschluss erfolgte Eingaben .............................................................. 13 
III. Materielles ........................................................................................................ 14 
1. Klage gegen Beklagte 2 (Passivlegitimation) ................................................... 14 
1.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 14 
1.2. Rechtliches ....................................................................................................... 15 
1.3. Würdigung ........................................................................................................ 16 
1.4. Fazit .................................................................................................................. 16 
2. Forderungsklage aus Vertrag (Rechtsbegehren-Ziffer 1) ................................. 17 
2.1. Vertragliche Grundlagen und grundlegende Standpunkte ............................... 17 
2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................... 18 
2.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 18 
2.1.3. Rechtliche Grundlagen ..................................................................................... 21 
2.1.4. Würdigung ........................................................................................................ 28 
2.2. Vertragliche Grundlagen (Kostendach/Höchstpreis) ........................................ 32 
2.2.1. Vertragsbestimmung ........................................................................................ 32 
2.2.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................... 32 
2.2.3. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 33 
2.2.4. Rechtliches ....................................................................................................... 35 
2.2.5. Würdigung ........................................................................................................ 35 
2.3. Anerkennung durch Bezahlung von Akontorechnungen .................................. 36 
2.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 36 
2.3.2. Rechtliches ....................................................................................................... 37 
2.3.3. Würdigung ........................................................................................................ 38 
2.4. Substantiierung Verputzarbeiten und spez. Gipserarbeiten ............................. 38 
2.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 38 
2.4.2. Rechtliches ....................................................................................................... 40 
2.4.3. Würdigung ........................................................................................................ 41 
2.5. Verputzarbeiten im Einzelnen........................................................................... 43 
2.5.1. Pos. R591.111, R591.121, R591.131 / Stucco Treppenhaus Ost (THO) ......... 43 
2.5.1.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 43 
2.5.1.2. Würdigung ........................................................................................................ 45 
2.5.2. Pos. 514.114 / Quarzhaftbrücke ....................................................................... 46 
2.5.2.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 46 
2.5.2.2. Würdigung ........................................................................................................ 47 

2.5.3. Pos. 511.711 / 511.123 / 211.711 / 211.181 / 175.11 / Nachträgliches 
Anarbeiten / Anputzen an Treppenmarmor / Spachtelung ............................... 48 

2.5.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 48 
2.5.3.2. Würdigung ........................................................................................................ 49 

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2.5.4.  Pos. 511.123 / 211.711 / 211.181 / 175.111 Weissputz und Vor- und 
Nebenarbeiten an Treppenuntersichten in den Treppenhäusern West und Süd
 ......................................................................................................................... 49 

2.5.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 49 
2.5.4.2. Würdigung ........................................................................................................ 50 

2.5.5. Pos. 511.113 / 211.711 / 211.181 / 175.111 / Weissputz, Grundputz an 
Fensterleibungen für die Dampfsperre ............................................................. 51 

2.5.5.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 51 
2.5.5.2. Würdigung ........................................................................................................ 52 
2.5.6.  Zusammenfassung und Gesamtfazit "Verputzarbeiten" ................................... 52 
2.6. Spezielle Gipserarbeiten .................................................................................. 54 

2.6.1. Erstellen von Leibungen für bauseitige Brandabschottungen (Pos. 213.291 / 
213.292 / 213.293 /213.294 /213.295 / 213.296 /215.922 / 215.924 / 733.911)

 ......................................................................................................................... 54 
2.6.1.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 54 
2.6.1.2. Würdigung ........................................................................................................ 55 

2.6.2. Pos. 213.291 / Einbruch- und durchschusssichere Wände / Ausmessen 
Rapport 12150 / Ständerwände Typ 3 EG wegen Bauablauf 2 Mal erstellen .. 56 

2.6.2.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 56 
2.6.3. Würdigung ........................................................................................................ 57 

2.6.4.  Zulage geschossübergreifende Ständerwände, erschwertes Arbeiten über 
Fassadengerüst Pos. 213.292 / 213.293 .......................................................... 58 

2.6.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 58 
2.6.4.2. Würdigung ........................................................................................................ 59 

2.6.5. Bereits erstellte Wände wieder demontiert wegen neuem Ausführungsplan 
Pos. 213.293 / 213.924 .................................................................................... 59 

2.6.5.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 59 
2.6.5.2. Würdigung ........................................................................................................ 60 

2.6.6. Ständerwände erstellt und wieder demontiert, da Trennwände von einem 
anderen Gewerk erstellt wurden Pos. 213.295 ................................................ 60 

2.6.6.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 60 
2.6.6.2. Würdigung ........................................................................................................ 60 

2.6.7. Nochmaliges Erstellen der Korridorwände aufgrund Spitzarbeiten vom 
Baumeister wegen Armierung Pos. 215.911, 215.912, 215.913 ...................... 61 

2.6.7.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 61 
2.6.7.2. Würdigung ........................................................................................................ 61 

2.6.8. Zusätzliche Doppelständerwände in Büros Pos. 215.911, 215.912, 215.913, 
215.922, 215.923, 733.134, 734.101 ................................................................ 62 

2.6.8.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 62 
2.6.8.2. Würdigung ........................................................................................................ 63 
2.6.9. Feuerlöschposten (Pos. 215.916) .................................................................... 63 
2.6.9.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 63 
2.6.9.2. Würdigung ........................................................................................................ 63 
2.6.10. Vorsatzschale in Raum 70.1 EG (Pos. 319.221) .............................................. 64 
2.6.10.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 64 
2.6.10.2. Würdigung ........................................................................................................ 64 
2.6.11. Vorsatzschalen im 1. OG, Raum Nr. 194.0 und 195.0 (Pos. 319.222) ............. 65 
2.6.11.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 65 
2.6.11.2. Würdigung ........................................................................................................ 65 

2.6.12. Vorsatzschalen und Verkleidungen an den Fensterstützen inkl. Vor- und 
Nebenarbeiten an den Fenstern der Lichthöfe 1 und 2 (Pos. 319.231, 319.232, 
319.233 und 319.481) ...................................................................................... 66 

2.6.12.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 66 

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2.6.12.2. Würdigung ........................................................................................................ 67 
2.6.13. Albaplatten-Verkleidungen an Lifttüren von 3. UG bis 4. OG an sämtlichen 

Lifttüren des Warenlifts BC._____-strasse  Pos. 319.314, 319.315, 319.316, 
319.317, 319.318.............................................................................................. 67 

2.6.13.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 67 
2.6.13.2. Würdigung ........................................................................................................ 69 

2.6.14. Runde Vorsatzschalen (TWIST) im 1. UG Raum SS.999A und im Raum 99.2 
(Pos. 319.319) .................................................................................................. 69 

2.6.14.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 69 
2.6.14.2. Würdigung ........................................................................................................ 70 
2.6.15. Fensterverkleidungen für Stoffwand [in] den Räumen 280, 281, 282, 200, 201 

und 203 im 2. OG und den Räumen 383 (Musterzimmer), 380, 381, 383, 300 
im 3. OG (Pos. 319.432 und 319.433) .............................................................. 70 

2.6.15.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 70 
2.6.15.2. Würdigung ........................................................................................................ 71 
2.6.16. Multipordämmung an Decken (Pos. 319.441, 319.442, 319.443) .................... 71 
2.6.16.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 71 
2.6.16.2. Würdigung ........................................................................................................ 72 
2.6.17. XPS-Platten an Deckendämmung im 3. OG in den Räumen 300, 301, 302 und 

303 (Pos. 319.443) ........................................................................................... 72 
2.6.17.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 72 
2.6.17.2. Würdigung ........................................................................................................ 73 
2.6.18. Netzarmierung (Pos. 319.491) ......................................................................... 73 
2.6.18.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 73 
2.6.18.2. Würdigung ........................................................................................................ 74 
2.6.19. Wandaufdoppelung mit Gipskarton (Pos. 319.491, Pos. 319.492) .................. 74 
2.6.19.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 74 
2.6.19.2. Würdigung ........................................................................................................ 75 
2.6.20. Beplankung Holzbretter (Pos. 319.492) ........................................................... 75 
2.6.20.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 75 
2.6.20.2. Würdigung ........................................................................................................ 75 
2.6.21. Pos. 451.911, 451.912, 451.913, 451.914, 451.915 ........................................ 77 
2.6.21.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 77 
2.6.21.2. Würdigung ........................................................................................................ 77 
2.6.22. Doppelte Aerogeldämmung (Pos. 459.111) ..................................................... 77 
2.6.22.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 77 
2.6.22.2. Würdigung ........................................................................................................ 78 
2.6.23. Zusätzliches Verkleiden mit Gipskarton der Elektro-Gipskoffer, Sanitärleitungs-

Gipskoffer, Lüftungs-Gipskoffer und Heizungs-Gipskoffer (Pos. 639.123, 
639.124, 639.215, 639.315 und 639.411) ........................................................ 78 

2.6.23.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 78 
2.6.23.2. Würdigung ........................................................................................................ 79 
2.6.24. U-Aussteifungsprofile Pos. 733.134 ................................................................. 79 
2.6.24.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 79 
2.6.24.2. Würdigung ........................................................................................................ 81 
2.6.25. Latten in Profile einlegen (Pos. 734.101) ......................................................... 81 
2.6.25.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 81 
2.6.25.2. Würdigung ........................................................................................................ 81 
2.6.26. Mehrputz wegen Steinsockel (Pos. 911.214) ................................................... 82 
2.6.26.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 82 
2.6.26.2. Würdigung ........................................................................................................ 82 
2.6.27. Zusammenfassung und Gesamtfazit "Gipserarbeiten" ..................................... 82 
2.7. Ausholzung ....................................................................................................... 83 

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2.7.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................... 83 
2.7.2. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 85 
2.7.3. Würdigung ........................................................................................................ 93 
2.7.4. Zusammenfassung und Fazit (Ausholzungen) ................................................. 96 
2.8. "Nach der Schlussrechnung ausgeführte Arbeiten" ......................................... 96 
2.8.1. Wesentliche Parteistandpunkte ........................................................................ 96 
2.8.2. Rechtliches ....................................................................................................... 97 
2.8.3. Würdigung ........................................................................................................ 97 
3. Forderungsklage aus unerlaubter Handlung (Rechtsbegehren-Ziffer 1) ........ 100 
3.1. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 100 
Absichtliche Täuschung (Art. 28 Abs. 1 OR) .................................................................. 100 
3.2. Rechtliches ..................................................................................................... 101 
3.3. Würdigung ...................................................................................................... 102 
4. Definitive Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht (Rechtsbegehren-Ziffer 2) . 103 
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .............................................. 104 
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................ 105 
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen HE190060 | HE190156 .......................... 105 
2. Gerichtskosten HG190128 ............................................................................. 106 
3. Parteientschädigungen HG190128 ................................................................ 107 

 
  

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2; act. 23 S. 2) 

"1. Die Beklagten 1 und 2 seien solidarisch zu verpflichten, der Klä-
gerin CHF 1'841'472.50 (inkl. MwSt.) zzgl. 5% Zins seit 1. Mai 
2018 zu bezahlen. Nachklagerecht vorbehalten. 

 2. Das Grundbuchamt Zürich (D._____) sei anzuweisen, an der Lie-
genschaft E._____-strasse ..., ... Zürich, Kat. Nr. 1, GB-Blatt 2, 
ein definitives Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von 
CHF 1'757'193.25 (inkl. MwSt.) zzgl. 5% Zins seit 1. Mai 2018 zu 
Gunsten der Klägerin einzutragen. 

 3. Unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 
MwSt) auch für das Vorverfahren (Geschäfts-Nr.: HE190060-O) 
zulasten der Beklagten 1 und 2." 

I. Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, bezweckt den Betrieb ei-

nes Gipsergeschäftes (act. 3/2).  

Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in F._____ ZH und dem we-

sentlichen Zweck der direkten und indirekten Beteiligung an Unternehmen aller 

Art in der Schweiz und im Ausland, insbesondere auf dem Gebiet des Bauwe-

sens, der Immobilienprojektentwicklung und der damit in Zusammenhang stehen-

den Industrien sowie die Koordination, die Leitung und die Überwachung dersel-

ben (act. 3/5). 

Bei der Beklagten 2 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zü-

rich/… und dem wesentlichen Zweck des Betriebs einer Bank. Ihr Geschäftskreis 

umfasst alle Arten von Bank-, Finanz-, Beratungs-, Dienstleistungs- und Handels-

geschäften im In- und Ausland (act. 3/6). 

  

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b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin hat mit der Beklagten 1 (General- bzw. Totalunternehmerin) einen 

Subunternehmer-Werkvertrag über Gipserarbeiten (Trockenbau- und Verputzar-

beiten) geschlossen, welcher von der Beklagten 1 am 18. Mai 2017 unterzeichnet 

wurde (Nr. 41061546; act. 3/7). Inhalt dieses Vertrages war der inzwischen been-

dete Komplettumbau des C._____-Gebäudes der Beklagten 2 (Bauherrin) an der 

E._____-strasse ... in ... Zürich (act. 1 Rz. 11; act. 12 Rz. 12). Diverse Punkte 

zum Vertragsinhalt sind umstritten. Namentlich das vereinbarte Kostendach ist ein 

wesentlicher Streitpunkt zwischen den Parteien, wobei immerhin dessen Höhe 

von CHF 3'171'578.75 sowie eine entsprechende Zahlung der Beklagten 1 in Hö-

he von (mindestens) CHF 3'000'809.81 unbestritten sind (act. 23 Rz. 8 und 

Rz. 192; act. 38 Rz. 52; vgl. unten E. III.2.2.5.). Dass die Beklagte 1 der Klägerin 

bereits zusätzlich Nachtrags- und Regieleistungen vergütete, ist ebenfalls nicht 

bestritten (act. 12 Rz. 129; act. 23 Rz. 201). 

Darüber hinaus macht die Klägerin Werklohn für zwischen Januar und März 2019 

(nach der Schlussrechnung) geleistete Arbeiten von CHF 84'279.35 geltend 

(act. 23 Rz. 7). Eventualiter soll sich, so die Klägerin, ein Betrag dieser Höhe mit 

einer geschuldeten, aber "irrtümlicherweise" nicht geltend gemachten, Vergü-

tungsforderung begründen lassen (act. 23 Rz. 8 ff.). 

Zusammengefasst macht die Klägerin aufgrund vertraglicher wie ausservertragli-

cher Ansprüche noch einen Betrag von gesamthaft CHF 1'841'472.61 geltend 

(CHF 1'757'193.26 + CHF 84'279.35): 

 

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Zur Sicherung ihrer Forderung liess die Klägerin in der Folge auf dem Grundstück 

der Beklagten 2 im Umfang von CHF 1'757'193.26 ein vorläufiges Bauhandwer-

kerpfandrecht eintragen (Verfahren HE190156 bzw. HE190060; Beizugsakten 

act. 4). 

B. Prozessverlauf 

HE190060 (Bauhandwerkerpfandrecht [Einzelgericht]) 

Am 14. Februar 2019 (hierorts überbracht) stellte die Klägerin beim Einzelgericht 

des Handelsgerichts des Kantons Zürich ein Begehren um zunächst superprovi-

sorische und hernach provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 

auf dem sich im Eigentum der Beklagten 2 befindlichen Grundstück auf Liegen-

schaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, u.a. E._____-strasse ..., ... Zürich für eine Pfandsumme 

in Höhe von CHF 1'757'193.25 nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2018 (act. 1 [Beizu-

gsakten act. 4]). Mit Verfügung vom 14. Februar 2019 wurde das verlangte Bau-

handwerkerpfandrecht einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei superproviso-

risch eingetragen (act. 4 [Beizugsakten act. 4]). In der Folge hat die Beklagte 2 

der Beklagten 1 den Streit verkündet, wobei diese erklärte, den Prozess als pro-

zessführende Streitberufene führen zu wollen und u.a. gleichzeitig eine Zahlungs-

garantie einreichte (act. 9; act. 10; act. 12; act. 14 [Beizugsakten act. 4]). Mit Ver-

fügung vom 12. März 2019 wurde den Parteien je Frist angesetzt, der Beklagten 1 

zur Gesuchsantwort und der Klägerin zur Stellungnahme, wobei beide Parteien 

ihre Eingaben innert Frist per 25. März 2019 erstatteten (act. 16; act. 18-19 [Bei-

zugsakten act. 4]). Mit weiterer Verfügung vom 27. März 2019 wurde der Beklag-

ten 1 Frist zur Stellungnahme angesetzt, hauptsächlich um sich zu den Einwen-

dungen der Klägerin zur Sicherheit zu äussern (act. 21 [Beizugsakten act. 4]). Die 

Beklagte 1 reichte ihre Stellungnahme rechtzeitig ein (act. 23 [Beizugsakten 

act. 4]). Mit Verfügung und Urteil vom 15. April 2019 wurde im Wesentlichen die 

einstweilige Anordnung an das Grundbuchamt als vorläufige Eintragung bestätigt 

und der Klägerin eine Prosequierungsfrist bis 17. Juni 2019 angesetzt (act. 24 

[Beizugsakten act. 4]). Die Kosten wurden – unter Vorbehalt des endgültigen Ent-

scheides im ordentlichen Verfahren – von der Gesuchstellerin bezogen. Ebenso 

wurde die Regelung der Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vor-

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behalten (act. 24 [Beizugsakten act. 4]). Mit Verfügung vom 30. April 2019 wurde 

die von der Beklagten 1 eingereichte Bankgarantie zurückgegeben (act. 26; 

act. 14 [Beizugsakten act. 4]). 

HE190156 (Bauhandwerkerpfandrecht [Einzelgericht]) 

Mit Eingabe vom 26. April 2019 reichte die Beklagte 1 eine (neue) Zahlungsga-

rantie mit den wesentlichen Anträgen ein, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass 

hiermit eine hinreichende Sicherheit geleistet würde und dementsprechend das 

Grundbuchamt anzuweisen sei, das im Verfahren HE190060 vorläufig eingetra-

gene Pfandrecht zu löschen (act. 1 und 3 [Beizugsakten act. 4]). Mit Verfügung 

vom 30. April 2019 wurde zunächst die Beklagte 2 ins Rubrum aufgenommen und 

den Parteien je eine Frist zur Stellungnahme angesetzt, der Beklagten 2, um zu 

erklären, ob sie mit der Prozessführung durch die Beklagte 1 einverstanden sei 

und der Klägerin um sich insbesondere zur neu angebotenen Sicherheit zu äus-

sern (act. 5 [Beizugsakten act. 4]). Die Beklagte 2 erklärte mit Eingabe vom 6. Mai 

2019, damit einverstanden zu sein, dass die Beklagte 1 den Prozess führt (act. 8 

[Beizugsakten act. 4]). Am 20. Mai 2019 nahm die Klägerin Stellung (act. 11 [Bei-

zugsakten act. 4]). Mit Verfügung vom 27. Mai 2019 wurde vorgemerkt, dass die 

Beklagte 1 den Prozess als prozessführende Streitberufene führt, und es wurde 

ihr Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 14 [Beizugsakten act. 4]). Mit Eingabe 

vom 19. Juni 2019 zog die Beklagte 1 ihr Gesuch zurück, worauf das Verfahren 

mit Verfügung vom 21. Juni 2019 unter Kostenauflage sowie Entschädigungs-

pflicht der Beklagten 1 abgeschrieben und der Klägerin eine Prosequierungsfrist 

bis 6. August 2019 angesetzt wurde (act. 19 [Beizugsakten act. 4]). 

HG190128 

Am 6. August 2019 (hierorts überbracht) reichte die Klägerin innert der Prosequie-

rungsfrist gemäss Verfügung HE190156 vom 21. Juni 2019 die Klage (bezeichnet 

als: "Teilklage") ein (act. 1). Mit Verfügung vom 8. August 2019 wurde der Kläge-

rin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt und es wurden 

u.a. die Akten des Verfahrens HE190060 beigezogen (act. 5). Nach rechtzeitiger 

Leistung des Gerichtskostenvorschusses (act. 7) wurde den Beklagten 1 und 2 

- 10 - 

mit Verfügung vom 16. August 2019 Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-

setzt (act. 8). Mit Verfügung vom 4. November 2019 wurde die Leitung des vorlie-

genden Prozesses zunächst an Oberrichterin Ruth Bantli Keller (act. 14) und so-

dann mit Verfügung vom 28. April 2020 an Oberrichterin Nicole Klausner als In-

struktionsrichterin delegiert (act. 17). Die Beklagten 1 und 2 erstatteten die Kla-

geantwort fristgerecht per 21. Oktober 2021 (act. 12). Nachdem anlässlich der In-

struktionsverhandlung vom 7. Mai 2020 keine Einigung erzielt werden konnte 

(Prot. S. 8 f.), wurde der Klägerin mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Frist zur Erstat-

tung der Replik angesetzt (act. 19). Die Klägerin erstattete die Replik innert er-

streckter Frist am 17. August 2020 (act. 21 und 23). Mit Verfügung vom 

2. September 2020 wurde den Beklagten 1 und 2 Frist zur Erstattung der Duplik 

angesetzt (act. 28). Die Beklagten 1 und 2 erstatteten die Duplik innert erstreckter 

Frist per 7. Dezember 2020 (act. 30 und 38). Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 

ersuchte die Klägerin – da eine "Interessenkollision bei der Doppelvertretung" vor-

liege – um Dispensation des Rechtsvertreters der beiden Beklagten Dr. Y._____ 

(act. 32). Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs der Beklagten 1 und 2 zum 

klägerischen Antrag (act. 33 und 35), wurde mit Verfügung vom 23. November 

2020 eine Dispensation von Rechtsanwalt Dr. Y._____ abgelehnt (act. 36). Mit 

Verfügung vom 11. Dezember 2020 wurde der Aktenschluss festgestellt (act. 40). 

Am 8. Januar 2021 reichte die Klägerin (unaufgefordert) eine Stellungnahme ein 

(act. 42). Weitere (unaufgeforderte) Stellungnahmen erfolgten am 25. Januar 

2021 von den Beklagten 1 und 2 sowie erneut von der Klägerin am 5. Februar 

2021 (act. 44 und 46). 

In der Folge verzichteten die Parteien auf die Durchführung der mündlichen 

Hauptverhandlung (act. 50 und 51). Der Prozess erweist sich als spruchreif 

(Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

  

- 11 - 

C. Beweisvorbringen (HG190128) 

Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen gemäss (separaten) Ur-

kunden- und Beweismittelverzeichnissen diverse Urkunden (act. 3/2-95; act. 24/1-

59); die Parteibefragung/Beweisaussage von G._____; die Zeugen (1) H._____, 

(2) I._____, (3) J._____, (4) K._____, (5) L._____, (6) M._____, (7) "Für die 

C._____-Hauptgebäude-Sanierung zuständige Person der C._____", (8) "Projekt-

entwickler C._____-Sanierung", (9) N._____, (10) O._____, (11) P._____, (12) 

Q._____, (13) R._____, (14) S._____, (15) T._____, (16) U._____, (17) V._____, 

(18) W._____, (19) AA._____, (20) AB._____, (21) AC._____, (22) Firma 

AD._____, (23) AE._____, (24) AF._____, (25) AG._____, (26) AH._____, (27) 

AI._____, (28) AJ._____, (29) AK._____, (30) AL._____, (31) AM._____, (32) 

AN._____, (33) AO._____, (34) AP._____, (35) AQ._____ [sic!], (36) AR._____, 

(37) AS._____, (38) AT._____, (39) AU._____, (40) AV._____ sowie diverse Gut-

achten (1) "Gutachten betreffend Wert der Leistungen der Klägerin und Bereicherung 

der Beklagten 2", (2) "Gutachten betreffend Vergleich Werkvertrag zu effektiv getätigten 

Werkausführung", (3) "Gutachten betreffend ausgeführten Arbeiten im Vergleich zum 

Werkvertrag, insbesondere Probebohrungen in den betr. Wänden", (4) "Gutachten betref-

fend verbauter Einheiten Holzeinlagen", (5) "Gutachten über tatsächliche Leistungen der 

Klägerin inkl. Probebohrungen", (6) "Gutachten über erbrachte Leistungen", (7) "Gutach-

ten über die tatsächlich gelieferten Leistungen gem. KRz 73", (8) "Gutachten über die 
Frage, ob die geltend gemachten Arbeiten in den geltend gemachten Mengen ausgeführt 

worden sind", (9) "Gutachten über die Frage, ob die geltend gemachten Arbeiten in den 

geltend gemachten Mengen erforderlich und angemessen waren", (10) "Gutachten be-

treffend Leistungen, die im Kostendach enthalten sind", (11) "Gutachten zur Klärung, ob 
die werkvertraglich vereinbarten Mengen betreffend Stucco und Vor-/Nebenarbeiten bzw. 

ob die werkvertragliche vereinbarten Positionen im Werkvertrag auch die Treppenwange 

THO abdecken", (12) "Gutachten über die Frage, ob ein Gipser mit der Notwendigkeit 

einer Quarzbrücke rechnen muss (in Replik gelb)", (13) "Gutachten über die Frage, ob 
auf Metalleibungen eine Quarzhaftbrücke angebracht werden muss, wenn darauf Gips-

platten haften sollen", (14) "Gutachten betreffend die Frage, ob die Treppenuntersichten 

im Werkvertrag enthalten sind", (15) "Gutachten bezüglich Ausmassrichtlinien", (16) 

"Gutachten über Leistung", (16) "Gutachten über Mehraufwand", (17) "Gutachten über 

- 12 - 

die Frage, wie ein Fachmann den Baubeschrieb sowie die Beschreibung im Vorspann 

des Devis bzw. der Offerte nach guten Treuen verstehen musste", (18) "Gutachten be-

treffend Holzeinlagen", (19) "Gutachten zu KRz. 53".  

Die Beklagten 1 und 2 offerieren zum Beweis ihrer Darstellungen diverse Urkun-

den (act. 12 S. 125 ff.: act. 13/3-15; act. 38 S. 444 ff.: act. 39/1-48); die Parteibe-

fragung der Beklagten 1 (L._____, K._____, Q._____, AW._____, AI._____) 

(act. 12 S. 132; act. 38 S. 450) und der Beklagten 2 (AQ._____, AR._____, 

AS._____) (act. 12 S. 132; act. 38 S. 451) sowie die Zeugen I._____, J._____, 

K._____, L._____, AR._____, AS._____ (act. 12 S. 132; act. 38 S. 451). 

Erwägungen 

II. Formelles 

1. Örtliche Zuständigkeit 

Der geltend gemachte Anspruch gemäss Rechtsbegehren-Ziffer 1 

(Leistungsklage) basiert auf dem zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 

geschlossenen Werkvertrag Nr. 41061546, welcher in Art. 19.4 den Gerichtsstand 

Zürich vorsieht (act. 3/7 [S. 9]). Die Gerichtsstandsvereinbarung entspricht den 

Voraussetzungen von Art. 17 ZPO. Abgesehen davon haben die Beklagten 1 und 

2 jeweils ohnehin ihren Sitz im Kanton Zürich, sodass die örtliche Zuständigkeit 

gegeben ist.  

Hinsichtlich der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss 

Rechtsbegehren-Ziffer 2 ist die örtliche Zuständigkeit nach Art. 29 Abs. 1 lit. c 

ZPO gegeben, da das fragliche Grundstück in Zürich im Grundbuch aufgenom-

men ist. 

2. Sachliche Zuständigkeit 

Das hiesige Gericht ist sodann für die Klage (Rechtsbegehren-Ziffer 1 und 2) 

gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG sachlich zuständig, da 

die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, aufgrund des 

- 13 - 

CHF 30'000.– übersteigenden Streitwertes gegen den Entscheid die Beschwerde 

in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die geschäftliche Tätigkeit 

der Parteien (Bauwesen) betroffen ist, was wiederum unbestritten blieb. 

3. Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) 

Wie dargelegt ist das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende 

Streitigkeit örtlich und sachlich zuständig, was von den Beklagten 1 und 2 im 

Übrigen nicht bestritten wurde (act. 12 Rz. 3). Die Beklagten 1 und 2 werden als 

einfache (passive) Streitgenossen im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO ins Recht 

gefasst. Das Verfahren wurde mittels Klage bzw. fristgerechter Prosequierung 

gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO); ein Schlichtungsverfahren entfiel (Art. 198 lit. f 

bzw. lit. h ZPO). Dass es sich hierbei, so die Klägerin, lediglich um eine 

"Teilklage" handeln soll, ist unter dem Aspekt von Art. 86 ZPO ohne Weiteres 

zulässig. Vollmachten wurden beigebracht (act. 2; act. 11A-11B). Die Klägerin hat 

ebenfalls den von ihr geforderten Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 7). 

Auf die von der Klägerin thematisierte Frage der Rechtsvertretung der Beklagten 

wurde bereits mit Verfügung vom 23. November 2020 (act. 36) eingegangen. Die 

übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO geben zu keinen 

Bemerkungen Anlass, womit auf die Klage einzutreten ist. 

4. Nach Aktenschluss erfolgte Eingaben 

Wie bereits erwähnt, haben beide Parteien noch nach Aktenschluss Eingaben 

eingereicht (act. 40; act. 42; act. 44 und 46). Ungeachtet der Frage der prozessu-

alen Zulässigkeit der einzelnen Vorbringen ist nicht ersichtlich, dass den Ausfüh-

rungen in den Eingaben irgendeine Entscheidrelevanz zukäme. Ohnehin unbe-

achtlich sind im Übrigen nachgereichte Begründungen oder Erklärungen zu den 

Rechtsschriften. Die Eingaben können im Folgenden ausser Acht gelassen wer-

den; Weiterungen erübrigen sich. 

- 14 - 

III. Materielles 

1. Klage gegen Beklagte 2 (Passivlegitimation) 

1.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

In ihren Klagebegehren sowie der Klagebegründung führt die Klägerin aus, die 

Beklagten 1 und 2 hafteten "solidarisch" laut Art. 143 ff. OR (act. 1 Rz. 7; act. 23 

Rz. 182). Die Beklagte 2 sei, so die Klägerin, um das geforderte Werkhonorar be-

reicherte Eigentümerin der betroffenen Liegenschaft (act. 1 Rz. 11). Weiter argu-

mentiert die Klägerin, da die Beklagte 2 als Bauherrin des Projekts mit Sicherheit 

über die Umstände des Bauprojekts und die zu erwartenden Schwierigkeiten und 

Änderungen sowie über die Verträge mit den Subunternehmern informiert gewe-

sen sei, sei sie an der absichtlichen Täuschung beteiligt gewesen und sei daher 

solidarisch haftbar für die klägerischen Ansprüche (act. 1 Rz. 148). Schliesslich 

stützt sich die Klägerin darauf, als Materialeigentümerin einen Entschädigungsan-

spruch nach Art. 672 Abs. 1 ZGB gegenüber der Beklagten 2 zu haben (act. 1 

Rz. 149 ff.). Der Ersatzanspruch bestehe neben einer allfälligen Forderung aus 

Vertrag (act. 23 Rz. 182). Die Beklagte 2 habe bösgläubig immer wieder Bestel-

lungsänderungen und Nachträge in Auftrag gegeben. Ihre Verantwortung lasse 

sich letztlich auf ihre Eigenschaft als Bauherrin zurückführen, unabhängig von ih-

rer Bereicherung schulde sie aus Bösgläubigkeit, da sie immer wieder Bestel-

lungsänderungen und Nachträge in Auftrag gegeben habe, vollen Schadenersatz 

in Höhe des vollständigen Werklohnes (act. 23 Rz. 183). Replicando führt die 

Klägerin aus, der Pauschalvertrag zwischen Beklagter 1 und 2 sehe Einzelpau-

schalbeträge vor, sodass die Beklagte 2 insofern bereichert sei, weil der von ihr 

geschaffene objektive Mehrwert des Grundstücks den Teil des Preises überstei-

ge, der bei (proportionaler) Aufteilung desselben nach Massgabe des Wertes der 

Arbeiten der verschiedenen Bauunternehmer und -handwerker auf die Arbeiten 

der Klägerin entfiele (act. 23 Rz. 184). Selbst bei einem Werkvertrag mit Kosten-

dach oder mit gewöhnlicher Werklohnvereinbarung sei die Beklagte 2 dennoch 

bereichert, soweit der hier geltend gemachte Werklohn für die geltend gemachten 

Leistungen bzw. der dadurch geschaffene Mehrwert den von der Beklagten 2 an 

die Beklagte 1 bezahlte Werklohn für dieselben Leistungen übersteige, weil Erste-

- 15 - 

re für die Mehrleistungen an die Beklagte 1 nichts bezahlt habe (act. 23 Rz. 185). 

Wenn nachweislich mehr geleistet worden sei als ursprünglich vereinbart, ent-

spreche diese Mehrleistung exakt der eingetretenen Bereicherung der Beklagten 

2. Sie hafte somit aus gesetzlicher Vorschrift solidarisch mit der Beklagten 1 

(act. 23 Rz. 187).  

Die Beklagten stellen in Abrede, dass eine rechtliche Grundlage für eine solidari-

sche Haftung der Beklagten 2 besteht und diese bereichert sein soll (act. 12 

Rz. 105 und 109; act. 38 Rz. 830). Eine Beteiligung der Beklagten 2 an einer ab-

sichtlichen Täuschung wird ebenfalls bestritten (act. 12 Rz. 350). In Bezug auf die 

geltend gemachte Anspruchsgrundlage von Art. 672 ZGB führen die Beklagten 1 

und 2 aus, deren notwendige restriktive Bedingungen seien vorliegend nicht erfüllt 

(act. 12 Rz. 352). Nicht nur sei der geltend gemachte Anspruch von der Klägerin 

ohnehin unsubstantiiert, v.a. auch hinsichtlich Höhe, sondern es liege unter Be-

rücksichtigung von BGE 103 II 27 [recte: 103 II 227] E. 5 bzw. BGE 99 II 149 E. 7 

c ebenso keine Bereicherung vor, da der Grundeigentümer den Gegenwert der 

Arbeiten bereits dem Generalunternehmer bezahlt habe (act. 12 Rz. 353 ff.; 

act. 38 Rz. 831). Im Verhältnis Unternehmer-Subunternehmer bestimme sich al-

lein nach Massgabe des Vertrages zwischen diesen beiden Parteien, was eine 

Bestellungsänderung sei (act. 38 Rz. 832).  

1.2. Rechtliches 

Nach Art. 672 Abs. 1 ZGB steht dem Materialeigentümer ein Entschädigungsan-

spruch gegen den Grundeigentümer zu, wenn keine Trennung des Materials vom 

Boden stattfindet. Vorausgesetzt ist das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung 

zwischen dem Material- und Grundeigentümer (BGE 99 II 131 E. 4a; Urteil des 

Bundesgerichts 4A_178/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2). Ein Ersatzanspruch kann 

indes grundsätzlich dem Materialeigentümer zustehen, der den Einbau in Erfül-

lung eines Vertrages vorgenommen hat, den er nicht mit dem Grundeigentümer, 

sondern mit einem Dritten abgeschlossen hat (REY/STREBEL, in: Basler Kommen-

tar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, N. 6 zu Art. 672 ZGB unter Hinweis auf BGE 

103 II 227 E. 5 respektive BGE 99 II 131). Der Umfang der zu leistenden Ent-

schädigung ist abhängig vom guten bzw. bösen Glauben der Beteiligten (Art. 672 

- 16 - 

Abs. 2 und 3 ZGB). Der Anspruch gemäss Art. 672 Abs. 1 ZGB setzt v.a. voraus, 

dass der Grundeigentümer durch die Bauarbeiten [des Unterakkordanten] berei-

chert worden ist, zumindest wenn beide gutgläubig sind (BGE 103 II 227 E. 5; Ur-

teil des Bundesgerichts 4A_178/2013 vom 31. Juli 2013 E. 2.3.1). Eine solche Be-

reicherung liegt in aller Regel nicht vor, weil der Grundeigentümer den Gegenwert 

dieser Arbeiten dem Generalunternehmer zu bezahlen hat (BGE 99 II 131 E. 7c). 

 

1.3. Würdigung 

Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 bestand keine vertragliche Verbin-

dung, was unbestritten blieb. Die Klägerin führt denn auch im Einklang damit, na-

mentlich unter Berufung auf BGE 95 II 227 und 99 II 131, als Anspruchsgrundlage 

primär Art. 671 f. ZGB ins Feld. Für die Prüfung anderer ausservertraglicher An-

spruchsgrundlagen fehlen bereits ausreichende (substantiierte) Behauptungen 

der Klägerin. Allerdings erweisen sich auch die klägerischen Darstellungen zu 

Art. 671 f. ZGB als (sehr) vage. So äussert sie sich zunächst gar nicht näher da-

zu, inwiefern sie in ihrem Eigentum stehendes (Bau-)Material auf dem Grundstück 

der Beklagten 2 eingebaut haben soll. Zu der notwendigen Voraussetzung der 

Bereicherung der Beklagten 2 äussert sich die Klägerin gleichermassen lediglich 

pauschal. Zwischen der Beklagten 1 und 2 ist offenbar unbestritten, dass Letztere 

– im Gegenzug zu den Leistungen der Totalunternehmerin – ihren Zahlungsver-

pflichtungen nachgekommen ist. Es fragt sich deshalb, inwiefern bei der Beklag-

ten 2 überhaupt eine Bereicherung vorliegen kann.  

1.4. Fazit 

Die einzelnen Voraussetzungen eines Anspruchs im Sinne von Art. 671 f. ZGB 

werden von der Klägerin nicht dargelegt. Hinsichtlich der vertraglichen und aus-

servertraglichen Ansprüche ist die Klage gegen die Beklagte 2 vollumfänglich ab-

zuweisen. 

  

- 17 - 

2. Forderungsklage aus Vertrag (Rechtsbegehren-Ziffer 1) 

2.1. Vertragliche Grundlagen und grundlegende Standpunkte 

Der zugrundeliegende Werkvertrag weist folgenden Vertragsgegenstand auf und 

besteht u.a. aus den folgenden Bestandteilen: 

 

- 18 - 

 

2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt 

Auch wenn die Klägerin die Unverbindlichkeit der Mengenangaben im Voraus-

mass in Abrede stellt (so bspw. act. 23 Rz. 26, Rz. 145), wird von ihr nur pauschal 

bestritten, dass es sich um einen Einheitspreisvertrag im Sinne von Art. 42 Abs. 2 

SIA-Norm 118 [2013] handelt (act. 12 Rz. 12, Rz. 34, Rz. 39 ff., Rz. 130; act. 23 

Rz. 13, Rz. 128 f., Rz. 143, Rz. 202). Im Einklang damit begründet die Klägerin ih-

re Vergütungsforderung u.a. mit dem Ausmass der tatsächlich gelieferten Mengen 

in Verbindung mit den Einheitspreisen (act. 23 Rz. 13 und Rz. 16). Das Voraus-

mass hat, so beide Parteien, die Beklagte 1 geliefert (act. 23 Rz. 15). Im Grund-

satz unbestritten ist zudem, dass der Werkvertrag ein Kostendach vorsieht (vgl. 

unten E. 2.2.5.). 

2.1.2. Wesentliche Parteistandpunkte 

Zunächst führt die Klägerin aus, für die Anordnung von Änderungswünschen bei 

Nachträgen/Bestellungsänderungen sei, in Abweichung zur "Abänderung des 

Werkvertrags und seiner Bestandteile", keine Schriftform vorausgesetzt worden 

(act. 1 Rz. 18, Rz. 130; act. 23 Rz. 38). In diesem Zusammenhang verweist sie 

auf Art. 5.6 des Werkvertrags bzw. Art. 14 AVB, worin, so die Klägerin, kein 

Schriftformerfordernis vorgesehen sei (act. 23 Rz. 38). Eventualiter sei ein Schrift-

lichkeitserfordernis durch konkludentes Verhalten aufgehoben worden, indem sich 

die Parteien konstant nicht an die Schriftform für Nachträge und Bestellungsände-

rungen gehalten hätten (act. 23 Rz. 40). Die Klägerin verweist hierzu auf ein E-

Mail vom 6. Juni 2017 von G._____ (act. 23 Rz. 41; act. 3/20). Ihre Offerte basie-

re sodann insbesondere nicht auf dem Baubeschrieb vom 10. Juli 2015, sondern 

auf dem Devis der Beklagten 1. Dieses enthalte die genaue Beschreibung der 

verlangten Arbeiten inklusive Verarbeitungsort und Mengenangaben, gestützt wo-

rauf sie ihre Offerte errechnet habe (act. 23 Rz. 134). Der rund zwei Jahre vor 

dem Devis erstellte Baubeschrieb enthalte ausschliesslich allgemein gehaltene 

- 19 - 

Beschreibungen. Es erstaune denn auch nicht, dass die Gipserarbeiten, die ein 

Devis von mehreren hunderten Seiten benötigten, im Baubeschrieb auf nur drei 

Seiten zusammengefasst würden. Der Baubeschrieb könne daher nicht als ver-

bindlicher Leitfaden für die werkvertraglichen Arbeiten herangezogen werden. 

Verbindlich seien die Angaben in der Offerte der Klägerin, welche Vertragsbe-

standteil seien, zumal in dieser die effektiv vereinbarten Leistungen inklusive de-

ren Menge enthalten seien. Das Devis respektive die Offertunterlagen präzisier-

ten, wie üblich in der Baubranche, die Ausführungen im Baubeschrieb (act. 23 

Rz. 135). Der Werkvertrag enthalte kein Leistungsverzeichnis, zumindest nicht 

unter Beilage 4. Ihr Angebot stelle das Leistungsverzeichnis dar, welches für die 

Feststellung der werkvertraglichen Leistungen massgeblich sei. Falsch sei, dass 

sie mit Leistungsverzeichnis stets den Baubeschrieb gemeint habe (act. 23 

Rz. 139). Von ihrer Entschädigungspflicht für die von der Klägerin ursprünglich 

nicht ausdrücklich offerierten Arbeiten, weil sie weder angedacht oder zu erwarten 

gewesen seien, könnten sich die Beklagten nicht mit dem Baubeschrieb oder der 

generellen Klausel von Art. 3 des Werkvertrags befreien. Solche Arbeiten seien 

nicht offeriert und unterstünden folglich nicht dem Kostendach (act. 23 Rz. 141). 

Hinsichtlich "Vollständigkeitsklausel" gemäss Art. 2 AVB stellt sich die Klägerin 

sodann auf den Standpunkt, diese dehne keinesfalls das Kostendach auf sämtli-

che für die Ausführung des Werks notwendigen oder gewünschten Leistungen 

aus (act. 23 Rz. 28).  

Weiter wendet die Klägerin ein, es sei falsch, dass die devisierten Mengen unver-

bindlich seien. Sie hätte sich auf die devisierten Mengen – gerade angesichts des 

Kostendachs – verlassen können (act. 23 Rz. 26). Sie hätte nicht damit rechnen 

können, dass das Vorausmass dermassen überschritten werden würde. Es hätte 

höchstens eine geringfügige Überschreitung einzelner Positionen erwartet werden 

können, wie sie aufgrund der Ungenauigkeit von Planunterlagen oder im Rahmen 

der Arbeitsausführung vorkommen könne. Weder zu erwarten noch mitofferiert 

seien die streitbetroffenen Mehrleistungen, die Gegenstand des vorliegenden Ver-

fahrens seien (act. 23 Rz. 145). Mit Verweis auf BGE 115 II 460 fährt die Klägerin 

fort, trotz Kostendach und unabhängig von dessen Bedeutung habe sie Anspruch 

auf angemessene, auf der Grundvereinbarung basierende Entschädigung jeder 

- 20 - 

Mengenüberschreitung von mehr als 10%, auch wenn eine solche nicht auf einer 

Bestellungsänderung basiere (act. 23 Rz. 27, Rz. 148). 

Weiter stellt sich die Klägerin massgeblich auf den Standpunkt, die Parteien hät-

ten sich im Verlaufe der Arbeiten – zumindest konkludent – darauf geeinigt, dass 

Vergütungen ("Zuschläge" / "Mehrleistungen") "im Ausmass berücksichtigt wür-

den" (act. 1 Rz. 71 ff.; Rz. 86 ff., Rz. 143 passim). Zur Begründung stützt sich die 

Klägerin u.a. auf diverse E-Mails (act. 1 Rz. 48, Rz. 50, Rz. 65; act. 3/24; 

act. 3/26). Ausserdem stützt sie sich auf den Umstand, dass von den Beklagten 

diverse Teilzahlungsbegehren/Akontorechnungen beglichen und somit akzeptiert 

worden seien (act. 1 Rz. 60, Rz. 70h passim). 

Die Beklagten führen aus, das von der Klägerin abgegebene finale Abgebot von 

CHF 3'246'356.60 basiere sowohl auf einem detaillierten Baubeschrieb (bereinig-

ter Baubeschrieb vom 10. Juli 2015) als auch dem Devis der Beklagten 1. Dieser 

Baubeschrieb halte auf rund 140 Seiten sämtliche Arbeitsgattungen, jeweils ver-

sehen mit einem Beschrieb, fest, die von den einzelnen Unternehmern für das 

Projekt BA._____ Sanierung Hauptsitz C._____ zu erbringen gewesen seien. Der 

bereinigte Baubeschrieb sei mit Abschluss des Werkvertrages ausdrücklich zum 

Vertragsinhalt erhoben worden (act. 12 Rz. 21; act. 38 Rz. 707; act. 13/5). Die 

klägerische Behauptung, wonach der Baubeschrieb ausschliesslich allgemein ge-

haltene Beschreibungen enthalte, sei bestritten. Bestritten sei ausserdem, dass 

der Baubeschrieb deshalb nicht als verbindlicher Leitfaden für die werkvertragli-

chen Arbeiten herangezogen werden könne (act. 38 Rz. 708). Weiter verkenne 

die Klägerin, dass nicht nur ihr Angebot, sondern auch der bereinigte Baube-

schrieb vom 10. Juli 2015 mit Abschluss des Werkvertrages ausdrücklich zum 

Vertragsinhalt erhoben worden sei (Art. 2.6 des Werkvertrages). Dieser stehe in 

der Rangfolge weit vor dem Angebot der Klägerin (Art. 2.17 des Werkvertrages) 

(act. 38 Rz. 709). Bestritten sei weiter, dass das Angebot der Klägerin das Leis-

tungsverzeichnis darstelle und dieses respektive das Devis der Beklagten für die 

Feststellung der werkvertraglichen Leistung massgeblich sein soll (act. 38 Rz. 714 

f.). Im Devis seien die Einheitspreise der einzelnen Leistungspositionen mit der 

jeweils voraussichtlichen Menge der Leistungseinheiten angegeben, wobei sich 

- 21 - 

die geschuldete Vergütung für die jeweilige Einheitspreisleistung indes auf der 

Grundlage der von der Klägerin tatsächlich geleisteten Menge an Leistungseinhei-

ten bis zum vertraglich vereinbarten Kostendach ergebe (act. 12 Rz. 41). Schlich-

te Mengenabweichungen fielen unter das vereinbarte Kostendach und führten zu 

keiner Änderung des maximalen Werkpreises (act. 12 Rz. 51). 

Die Beklagten halten weiter fest, dass eine Schriftform (für Bestellungsänderun-

gen) vertraglich vorausgesetzt worden sei, so enthalte Art. 14 Ziff. 4 AVB einen 

Genehmigungsvorbehalt für Nachträge/Bestellungsänderungen. In Art. 16.1 des 

Werkvertrages werde für sämtliche Änderungen des Werkvertrages sowie für alle 

ergänzenden Vereinbarungen Schriftlichkeit sowie die beidseitige rechtsgültige 

Unterzeichnung vorausgesetzt (act. 12 Rz. 42 ff., Rz. 119, Rz. 332; act. 38 

Rz. 118 ff.). Es sei falsch, dass die beiden Bestimmungen im Widerspruch zuei-

nander stünden, es handle sich vielmehr um eine Ergänzung (act. 38 Rz. 122). 

Unter Verweis auf diverse Nachträge vom 16. August 2017 bis 28. September 

2018 in Höhe von gesamthaft CHF 752'710.40 führen die Beklagten an, die Par-

teien hätten den vertraglich vereinbarten Form- und Genehmigungsvorbehalt in 

der Praxis tatsächlich gelebt, von einer stillschweigenden oder konkludenten Auf-

hebung derselben könne keine Rede sein (act. 12 Rz. 50; act. 38 Rz. 130 ff.; 

act. 13/9a-9i; act. 39/1-13). Die Beklagten bestreiten vollumfänglich, dass irgend-

welche Kosten/Vergütungen in das Ausmass eingerechnet worden wären (act. 38 

Rz. 30). 

2.1.3. Rechtliche Grundlagen 

Vertragsauslegung 

Bezüglich der Vertragsauslegung hat das Bundesgericht im Urteil 4A_502/2016 

vom 6. Februar 2017 E. 4.1. zusammengefasst: Der Inhalt eines Vertrags ist 

durch Auslegung der Willensäusserungen der Parteien zu bestimmen. Ziel der 

Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Par-

teiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Bleibt eine tatsächliche Willensüberein-

stimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die 

Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie 

- 22 - 

nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-

standen werden durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1; BGE 137 III 145 

E. 3.2.1). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, die jedoch nicht 

isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 

138 III 659 E. 4.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 123 III 165 E. 3a). Massgebend 

ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, weshalb bei der Auslegung nach dem 

Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist (BGE 

132 III 626 E. 3.1; BGE 129 III 675 E. 2.3). 

Einheitspreisvertrag / Ausmass 

Hinsichtlich der Vergütung der Leistungen des Unternehmers unterscheidet die 

von den Parteien übernommene SIA-Norm 118 [2013] in Art. 38 ff. grundsätzlich 

zwischen Einheits-, Global- und Pauschalpreisen. Beim Einheitspreisvertrag nach 

Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118 [2013] werden für die Leistungen des Unternehmers 

Einheitspreise vereinbart. Das Merkmal des Einheitspreises besteht darin, dass er 

je Einheit dieser Leistung festgesetzt wird (z.B. je Quadratmeter). Die Vergütung 

ergibt sich dabei aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten, 

beruhend auf einem Leistungsverzeichnis, multipliziert mit dem zugehörigen 

Einheitspreis. Dass der Vertrag nicht ausschliesslich Einheitspreise enthält, 

vermag nichts zu ändern (GAUCH/ STÖCKLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar 

zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 42 N. 3; Urteil des Bundesgerichts 

4A_418/2012 vom 3. Dezember 2012 E. 6.2). 

Die zur Berechnung der Vergütung massgebliche Menge wird, je nach dem Inhalt 

des Vertrages, entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt oder nach 

dem plangemässen theoretischen Ausmass; die Beweislast nach Art. 8 ZGB liegt 

dabei beim Unternehmer (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 917; 

Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021 E. 4.2.1.). Werden 

die mass-gebenden Ausmasse vom Unternehmer nicht dargetan, kann die ihm 

zustehende Vergütung nicht bestimmt werden und dessen Klage wird regelmäs-

sig abzuweisen sein (siehe Urteil des Kantonsgerichts Freiburg 101 2020 355 

vom 25. Januar 2021, I. Zivilappellationshof, E. 3.5.). Die erwartete Menge wird 

bei Vertragsabschluss nach Art. 39 Abs. 1 Satz 3 SIA-Norm 118 [2013], die 

- 23 - 

tatsächliche Menge nach Art. 141 ff. SIA-Norm 118 [2013] festgestellt (SCHUMA-

CHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 366 ff.). Die 

unternehmerische Leistung wird beim Einheitspreisvertrag mit den Plänen und 

dem Leistungsverzeichnis (teilweise bezeichnet als "Devis") detailliert festgelegt 

(ROMAN BRAZEROL, Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag, 2019, N. 83). Das 

Vorausmass gibt dem Unternehmer darüber Auskunft, wie viele Einheiten einer 

Leistung er voraussichtlich auszuführen hat (ROMAN BRAZEROL, a.a.O., N. 236). 

Die erwartete/voraussichtliche Menge (Voraus-mass) stellt grundsätzlich eine 

unverbindliche Schätzung dar (ROMAN BRAZEROL, a.a.O., N. 49, N. 237 m.w.H.). 

Immerhin kann, soweit sich die voraussichtliche Menge als unzutreffend erweist, 

ein Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises bestehen (ROMAN BRAZEROL, 

a.a.O., N. 238). Eine Mengenabweichung, die nicht auf eine Veränderung der 

Leistungsvereinbarung – also auf eine Bestellungs-änderung – zurückzuführen 

ist, wird gemeinhin als schlichte Mengenabweichung bezeichnet (ROMAN 

BRAZEROL, a.a.O., N. 241; THOMAS RISCH, Nachtragsmanage-ment nach SIA-

Norm 118, 2021, N. 306). Eine sorgfaltswidrige Mengenermittlung liegt erst dann 

vor, wenn das Vorausmass nicht nach den anerkannten Regeln der Baukunde 

ermittelt wird (ROMAN BRAZEROL, a.a.O., N. 247). Zu vergüten ist überdies immer 

die geleistete Menge, die bei sorgfältigem Vorgehen genügt hätte, um die ge-

schuldete Leistung vertragsgemäss auszuführen (THOMAS RISCH, Nachtragsma-

nagement nach SIA-Norm 118, Bern 2021, N. 172 unter Verweis auf BGE 96 II 58 

E. 1 und PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 928). 

Art. 86 Abs. 5 SIA-Norm 118 [2013] sieht vor, dass, soweit sich bei der Ausfüh-

rung der vereinbarten Leistungen gegenüber den Mengenangaben im Leistungs-

verzeichnis Mehr- oder Mindermengen ergeben, ohne dass eine Bestellungsän-

derung vorliegt, die Bestimmungen Art. 86-89 sinngemäss gelten. Damit einge-

schlossen ist die Regelung von Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 [2013], wonach bei 

massgeblichen Mengenabweichungen (+/- 20 %) ein neuer Einheitspreis verein-

bart werden kann. Es geht hier um Abweichungen von der Menge, die im Leis-

tungsverzeichnis als Vorausmass so ausgesetzt wurde, "wie sie der Bauherr zur 

Zeit der Ausschreibung" erwartete, ohne dass die Abweichung auf eine Bestel-

lungsänderung zurückzuführen wäre (HUBERT STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung 

- 24 - 

los - ein Arbeitspapier, Schweizerische Baurechtstagung 2015, S. 20). Der Nach-

weis des neuen Einheitspreises setzt den Nachweis der Mengenabweichung vo-

raus, welche sich aus der Differenz der vereinbarten und den abrechenbaren 

Mengen nach dem tatsächlichen oder dem plangemäss-theoretischen Ausmass 

ergibt. Der Mehr- oder Minderpreis leitet sich aus den konkreten Verhältnissen ab, 

weshalb sämtliche preisrelevanten Faktoren von derjenigen Partei zu beweisen 

sind, welche sich auf die Preisänderung beruft (Art. 8 ZGB) (THOMAS RISCH, Nach-

tragsmanagement nach SIA-Norm 118, Bern 2021, N. 330 f.). Mittels individueller 

bzw. in ranghöherem Vertragsbestandteil vereinbarter Abrede kann von der Tole-

ranzgrenze von 20 % abgewichen werden (EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], 

Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 86 N. 9). Während der Wortlaut 

des Art. 86 Abs. 5 SIA-Norm 118 [2013] nicht danach unterscheidet, welche Par-

tei die voraussichtlichen Mengen im Leistungsverzeichnis angegeben hat, spricht 

eine wertungsmässig abgestützte Auslegung dafür, dass Art. 86 Abs. 5 SIA-Norm 

118 [2013] nicht auch zu Gunsten jener Partei eingreifen soll, in deren Verantwor-

tungsbereich die jeweiligen Mengenangaben liegen, insbesondere kann die Beru-

fung auf die Bestimmung unter dem Aspekt des Verstosses gegen Treu und 

Glauben versagt sein (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 804a). 

Vollständigkeitsklausel 

Die Vollständigkeitsklausel (Komplettheitsklausel) ist eine Vertragsklausel, die 

sich auf den Abgeltungsumfang des Pauschalpreises bezieht. In ihr verabreden 

die Parteien, dass der vereinbarte Pauschalpreis ebenso solche Leistungsele-

mente der geschuldeten Gesamtleistung abgelte, die in der detaillierten Leis-

tungsbeschreibung nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Ausführung 

des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (PETER GAUCH, a.a.O., N. 909a). 

Vollständigkeitsklauseln, die den Abgeltungsumfang des vereinbarten Pauschal-

preises über die detaillierte Leistungsbeschreibung hinaus erstrecken, schliessen 

zwar weder eine Bestellungsänderung noch einen darauf gestützten Anspruch 

des Unternehmers auf Mehrvergütung aus, sind häufig aber so formuliert, dass 

sie den Umfang der ursprünglich bestellten Gesamtleistung mitbestimmen (PETER 

GAUCH, a.a.O., N. 909b). Solche Vollständigkeitsklauseln finden sich u.a. in Ein-

- 25 - 

heitspreisverträgen, wo sie durchaus gültig vereinbart werden können (SCHUMA-

CHER/KÖNIG, a.a.O., N. 60a; kritisch im Rahmen von generellen Bedingungen 

EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 8 

N. 8.11). Im Übrigen ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich bei einer be-

stimmten Abrede überhaupt um eine sog. Vollständigkeitsklausel handelt; des 

Weiteren sind die zu den allgemeinen Vertragsbedingungen entwickelten Gel-

tungs- und Auslegungsregeln zu berücksichtigen (PETER GAUCH, a.a.O., N. 909c). 

Insbesondere ist dabei zu beachten, dass eine allfällige Individualabrede einer 

vorformulierten Klausel vorgeht und dass im Falle eines unklaren Auslegungser-

gebnisses eine unklar oder zweideutig formulierte Klausel zu Ungunsten des Ver-

fassers ("in dubio contra stipulatorem") auszulegen ist (SCHUMACHER/KÖNIG, 

a.a.O., N. 60b unter Hinweis auf BGE 123 III 44 und BGE 133 III 610; vgl. zum 

Ganzen KRAMER/PROBST/PERRIG, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen, Bern 2016, N. 245 ff. und 253 ff.). 

Bestellungsänderungen / Formvorbehalt 

Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertrags-

inhaltes dar, wenn z.B. der Unternehmer das Werk anders als vereinbart auszu-

führen hat (PETER GAUCH, a.a.O., N. 768). Diese können ihren Ursprung in einer 

Vereinbarung der Parteien haben oder unter Umständen einseitig veranlasst wer-

den. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch eine sog. Vereinba-

rungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinbarung über-

haupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestellungsänderung 

durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag, die einseitige Bestel-

lungsänderung auf einer Willens- bzw. Gestaltungserklärung (PETER GAUCH, 

a.a.O., N. 772). Unter Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden ge-

genteiligen Vermutung kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch still-

schweigend vereinbart werden, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation 

eine zusätzliche oder veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos ge-

schehen lässt. Davon ist jedoch nur mit Zurückhaltung auszugehen (Beschluss 

und Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG090303 vom 4. September 

- 26 - 

2012 E. 4.5.5 m.w.H.; PETER GAUCH, a.a.O., N. 768 ff. und N. 789c unter Hinweis 

auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 E. 9). 

Ein vereinbarter Formvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die 

Parteien vor Erfüllung dieser Form nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 

OR). Bei einem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen [AGB] vorformulierten 

Vorbehalt ist die Vermutung des Art. 16 Abs. 1 OR zurückhaltender anzunehmen 

(PETER GAUCH, a.a.O., N. 413 f.). Der Formvorbehalt kann entweder eine 

Abschlussform ("Gültigkeitsform") oder eine blosse Beweisform sein. Als 

Beweisform kommt ihr lediglich ein "deklaratorischer" Charakter zu, d.h. es soll 

der vollzogene Vertrags-abschluss sowie der Inhalt festgehalten werden, ohne 

dass die Parteien das Zustandekommen des Vertrages von der Erfüllung der 

Form abhängig machen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches 

Obligationenrecht Allg. Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, N. 586 ff.). Die Vermutung von 

Art. 16 Abs. 1 OR, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein 

wollen, ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar, erstens durch den Nachweis, dass 

es sich um eine blosse Beweisform handelt, zweitens dadurch, dass der Vertrag 

zustande gekommen ist, indem die Parteien sich den übereinstimmenden 

Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch 

erklärt haben oder gar die Formabrede durch nachträgliche Vereinbarung 

aufgehoben wurde (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/ EMMENEGGER, a.a.O., N. 592 f.; 

siehe Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2010 vom 26. November 2010 

E. 10.1.3). Hierfür trägt diejenige Partei die Beweislast, welche den Abschluss 

eines Vertrages behauptet, was sich schon aus Art. 8 ZGB ergibt 

(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N. 599 und 604). 

An das Gelingen des Nachweises sind hohe Anforderungen zu stellen, doch bildet 

die Vornahme von Erfüllungshandlungen ein starkes Indiz für den vollzogenen 

Vertragsabschluss (Urteil des Bundesgerichts 4C.79/2005 vom 19. August 2005 

E. 2 [nicht publ. in BGE 131 III 640]; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zü-

rich HG140037 vom 6. Oktober 2017 E. 5.6.4.). Die Berufung auf die 

Formungültigkeit eines Vertrages ist unstatthaft, wenn sie – etwa wegen 

widersprüchlichen Ver-haltens – gegen Treu und Glauben verstösst und damit 

- 27 - 

einen offenbaren Rechts-missbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt 

(BGE 138 III 123 E. 2.4.2). 

Mehrvergütung 

Soweit die Parteien feste Preise (z.B. Einheitspreise) vereinbart haben, ist der 

Unternehmer prinzipiell verpflichtet, das übernommene Werk gegen Bezahlung 

der vereinbarten Vergütung herzustellen. Dies schliesst allerdings, je nach 

Anspruchsgrundlage, nicht aus, dass eine Mehrvergütung oder Nachforderung – 

allenfalls neben Schadenersatz – gefordert werden kann (SCHUMACHER/KÖNIG, 

a.a.O., N. 321a ff.). Ein Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers kann 

namentlich begründet sein in einer Bestellungsänderung, infolge mangelhafter 

Mitwirkungshandlungen oder Angaben des Bauherrn (vgl. zum Ganzen SCHU-

MACHER/KÖNIG, a.a.O., N. 337 ff.). Für seinen Mehrvergütungsanspruch, und 

damit auch für den Mehraufwand, ist der Unternehmer beweispflichtig im Sinne 

von Art. 8 ZGB, was bedeutet, dass er (i) die Existenz und den Umfang des 

Mehraufwandes zu beweisen hat, (ii) den Nachweis zu erbringen hat, dass die 

Ursache in den Risikobereich des Bauherrn fällt und dass der geltend gemachte 

Mehraufwand nicht zum ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalt gehört sowie 

(iii) den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen Ursache und Folgen 

aufzuzeigen hat (SCHUMACHER/ KÖNIG, a.a.O., N. 624 ff.). 

Zu berücksichtigen ist ein sog. Genehmigungsvorbehalt. Dieser befasst sich mit 

dem Anspruch auf Mehrvergütung, der dem Unternehmer aus einer bereits erfolg-

ten (vorliegend vereinbarten) Bestellungsänderung zustehen kann. Ein Genehmi-

gungsvorbehalt bezweckt, einen späteren Streit über Bestand und Umfang von 

Mehrforderungen zu vermeiden. Danach besteht der Anspruch des Unternehmers 

auf eine Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt, dass der Unternehmer die 

Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung geltend machen will, 

vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Besteller genehmigen 

lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist der Unterneh-

mer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu 

beginnen, es sei denn, er beharre auf einer Mehrvergütung, auf die er mangels 

Mehrkosten überhaupt keinen Anspruch oder die er in treuwidriger Weise zu hoch 

- 28 - 

angesetzt hat. Genehmigt der Besteller die in Aussicht gestellte Mehrforderung, 

die der Unternehmer betrags- oder berechnungsmässig benannt hat, so bedeutet 

dies zugleich, dass über die Höhe der für die Bestellungsänderung zu bezahlen-

den Mehrvergütung eine konsensuale Einigung zustande kommt, welche für die 

Parteien verbindlich ist. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne 

Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein An-

spruch auf deren Leistung an der hierfür vorausgesetzten Genehmigung. Geneh-

migt der Besteller eine vom Unternehmer in Aussicht gestellte Mehrforderung 

zwar erst nach begonnener Ausführung der Bestellungsänderung, dann aber 

doch, so ist es gleich zu halten, wie wenn die Genehmigung dem vereinbarten 

Vorbehalt entsprechend schon vor der Ausführung erfolgt wäre. Bringt der Bestel-

ler gegenüber dem Unternehmer ausdrücklich oder stillschweigend zum Aus-

druck, dass er bezüglich einer bestimmten Bestellungsänderung auf die Geltend-

machung des Genehmigungsvorbehaltes verzichtet, so entfällt sein Recht, sich 

auf den Vorbehalt zu berufen (PETER GAUCH, a.a.O., N. 789 f.). 

2.1.4. Würdigung 

In grundlegender Hinsicht ist hervorzuheben, dass es sich beim Werkvertrag der 

Parteien - was aus Ziff. 5.2.1. des Werkvertrages hervorgeht und zwischen den 

Parteien unbestritten ist (act. 12 Rz. 12 und act. 23 Rz. 13) - um einen Einheits-

preisvertrag im Sinne von Art. 42 Abs. 2 SIA-Norm 118 [2013] handelt. Die Vergü-

tung bemisst sich aufgrund des vorher festgelegten Preises pro Einheit mit den 

noch zu bestimmenden tatsächlichen Mengen (Abrechnung nach tatsächlichem 

Ausmass; vgl. vorne E. 2.1.3.). Per Definition ist somit die tatsächlich gebrauchte 

Menge und die darauf berechnete Vergütung zunächst noch nicht bestimmt. Die 

Verbindlichkeit des Vorausmasses ergebe sich, so die Klägerin, aus Art. 2 der 

werkvertraglichen AVB. Art. 2 AVB lautet wie folgt:  

- 29 - 

 

Weshalb die Klägerin aus dieser Bestimmung auf eine Fixierung der Mengenan-

gaben schliessen will, ist nicht nachvollziehbar und dies stünde auch diametral 

dem Wesen des Einheitspreisvertrages entgegen. Die Bestimmung auferlegt le-

diglich dem Subunternehmer (Klägerin) gewisse (Abklärungs-)Pflichten. Explizit 

erwähnt wird in dieser Klausel die Art des Ausmasses. Weitere vertragliche 

Grundlagen/Abreden, welche für eine vorgängige verbindliche Festlegung von 

Mengen sprechen würden, werden von der Klägerin nicht dargetan.  

Nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Klägerin die Verbindlichkeit des Baube-

schriebs vom 10.07.2015 in Zweifel zieht, wird dieser doch in Art. 2.6 Werkvertrag 

explizit erwähnt. Ebenso wenig einleuchtend ist, weshalb die Klägerin ihr Angebot 

für das massgebliche "Leistungsverzeichnis" hält. Ihr Angebot wird eigens als 

Vertragsbestandteil erwähnt, allerdings später in der Prioritätsordnung gemäss 

Art. 2.17. So oder so legt die Klägerin nicht konkret dar, dass verbindliche Men-

gen vereinbart worden wären. Wie die Beklagten sodann zu Recht vorbringen, 

wurde in Art. 16.1 des Werkvertrages ein umfassender Formvorbehalt statuiert: 

für "sämtliche Änderungen" […] "sowie alle ergänzenden Vereinbarungen" […]: 

 

Tatsächlich statuiert wurde die Schriftform in Verbindung mit der beidseitigen 

rechtsgültigen Unterzeichnung. Die Klägerin sieht eine Diskrepanz zwischen den 

Voraussetzungen betreffend Werkvertrag/Bestandteile bzw. Nachträ-

- 30 - 

ge/Bestellungsänderungen; für Letztere bestehe kein Formvorbehalt. Begründet 

wird dies so, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt in Art. 14 AVB nicht erwähnt wer-

de, nachdem Art. 5.6 des Werkvertrags auf die AVB verweise. Das Schriftformer-

fordernis hätte, so die Klägerin, zwingend in Art. 14 AVB festgehalten werden 

müssen (act. 23 Rz. 38). Die klägerische Position ist nicht nachvollziehbar. Es ist 

nicht einzusehen, weshalb der Formvorbehalt eigens (zusätzlich) in Art. 5.6 des 

Werkvertrags bzw. Art. 14 AVB hätte erwähnt werden müssen, zumal einerseits 

bereits eine umfassende Bestimmung besteht, andererseits ohnehin Individualab-

reden den allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) vorgehen. 

Die Klägerin führt u.a. ein E-Mail vom 6. Juni 2017 (act. 3/20) ins Feld und be-

hauptet, es sei das Vertragsverhältnis – selbst wenn ein Formvorbehalt vereinbart 

worden wäre – abweichend gelebt worden (vgl. act. 23 Rz. 41). Darin werde die 

aufgrund einer Weisung der Beklagten 1 getroffene Vereinbarung bestätigt, wo-

nach "Nachträge/Projektänderungen, einzeln nach Ausmassen" in Rechnung zu 

stellen seien. Es handle sich bei diesem E-Mail um ein kaufmännisches Bestäti-

gungsschreiben. Inwiefern die Klägerin aus dem erwähnten E-Mail (act. 3/20) et-

was zu ihren Gunsten ableiten möchte, bleibt indessen unklar, lässt sich doch der 

E-Mail selbst keine Aussage zu Formvoraussetzungen der "Nachträ-

ge/Projektänderungen" entnehmen. Jedenfalls eignet sich das E-Mail nicht als 

Beleg für einen hinsichtlich Formvorbehalt tatsächlich abweichend gelebten Ver-

trag. Es fehlen vielmehr überzeugende Behauptungen der Klägerin, aus welchen 

sich ein abweichend gelebter Vertrag bzw. eine abweichende tatsächliche Wil-

lensübereinstimmung erstellen liesse. 

Mit Art. 16.1 des Werkvertrages liegt ein umfassender Formvorbehalt vor. Der 

Wortlaut ist klar. Insbesondere liegen keine Hinweise auf eine Einschränkung hin-

sichtlich Nachträgen/Bestellungsänderungen vor. Im Gegenteil lässt sich den vor-

liegenden Behauptungen und Unterlagen (z.B. act. 12 Rz. 50; act. 13/9a-i) ent-

nehmen, dass der Formvorbehalt der Schriftlichkeit zwischen den Parteien gelebt 

wurde. Zusammengefasst lässt sich aus den vertraglichen Grundlagen – und un-

ter Berücksichtigung des Vertrauensprinzips – die Vereinbarung eines Formvor-

behaltes erkennen. Ungeachtet unter welchem Titel (so namentlich "Mehrleistun-

- 31 - 

gen", "Zusatzleistungen", "Zusatzwünsche", "Mehrbestellungen") die Klägerin im 

Folgenden Vergütungen geltend macht, wird jeweils an diversen Stellen auf die-

sen Formvorbehalt zurückzukommen sein. 

  

- 32 - 

2.2. Vertragliche Grundlagen (Kostendach/Höchstpreis) 

2.2.1. Vertragsbestimmung 

 

2.2.2. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Vereinbarung eines "Kostendachs" ist zwischen den Parteien unbestritten. 

Gleichermassen ist nicht mehr strittig, dass das "finale Kostendach" (durch die 

Entnahme der Regiepositionen) CHF 3'171'578.75 netto exkl. MwSt. beträgt 

(act. 1 Rz. 15, Rz. 114, Rz. 123; act. 12 Rz. 115; act. 23 Rz. 13 und Rz. 192). Zu-

letzt ebenfalls unbestritten blieb, dass die Beklagte 1 unter dem Kostendach be-

reits CHF 3'000'809.81 an die Klägerin bezahlt hat, womit bis zum Erreichen des 

Kostendachs eine Differenz ("Restbetrag"/"Fehlbetrag") von rund CHF 170'768.94 

resultiert (act. 12 Rz. 62 f.; act. 23 Rz. 155; act. 38 Rz. 750 f.). Zusätzlich zum 

vereinbarten Kostendach hat die Beklagte 1 der Klägerin nach übereinstimmender 

Auffassung für Nachträge und Regiearbeiten insgesamt CHF 1'683'693.96 

(CHF 752'710.40 + CHF 930'983.56) vergütet (act. 12 Rz. 64; act. 23 Rz. 157). 

- 33 - 

2.2.3. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin bringt vor, es sei zwar ein Kostendach vereinbart worden, doch ent-

gegen den Ausführungen der Beklagten handle es sich dabei nicht um einen rei-

nen Höchstpreis, der die Entschädigung von mengenmässigen Überschreitungen 

des vereinbarten Ausmasses ausschliesse (act. 23 Rz. 30). Dass kein reiner 

Höchstpreis im obigen Sinne vereinbart worden sei, ergebe sich bereits aus dem 

Inhalt des Werkvertrags, so enthalte Art. 5.2.1 die Formulierung "Das Kostendach 

für die gemäss diesem Vertrag eingeschlossenen Leistungen inkl. Teuerung be-

rechnet sich wie folgt:" (act. 23 Rz. 21). Bestandteil des Werkvertrags sei das An-

gebot der Klägerin, die eine exakte Beschreibung der bestellten Leistungen sowie 

deren vereinbarte Mengen enthält (Art. 2.17 des Werkvertrags). Beim Detaillie-

rungsgrad der Ausschreibungsunterlagen habe sie davon ausgehen müssen, 

dass das Kostendach bloss die Leistungen in der ausgeschriebenen Menge be-

treffe und dass mengenmässige Überschreitungen der ausgeschriebenen Men-

gen zusätzlich vergütet würden (act. 23 Rz. 22). Im bereinigten Baubeschrieb 

würden keine Mengen festgelegt, dafür aber werde bezüglich der Mengen auf die 

Pläne und Beschriebe verwiesen (act. 23 Rz. 23). 

Es verstehe sich von selbst, dass mit "Beschrieben" die auf das von der Beklag-

ten 1 erstellte Vorausmass basierende Offerte der Klägerin gemeint sei, die ge-

mäss Art. 2.17 des Werkvertrags ebenfalls Vertragsbestandteil sei sowie die Aus-

schreibungsunterlagen selbst (Vorausmass, Pläne), weil auf keinen sonstigen Un-

terlagen die Arbeiten und deren vorgesehene Mengen definiert würden und keine 

sonstigen Unterlagen dafür in Frage kommen würden (act. 23 Rz. 24). Enthalte 

der konkrete Werkvertrag eine detaillierte Leistungsbeschreibung, so sei davon 

auszugehen, dass im Kostendach nur die detailliert umschriebenen Leistungen 

abgedeckt würden (act. 23 Rz. 25). Daraus folge, dass die im Kostendach enthal-

tenen Leistungen nur jene Leistungen darstellen, die mit der klägerischen Offerte 

vertraglich ausdrücklich vereinbart worden seien, und zwar in den im Werkvertrag 

enthaltenen Mengen. Überschreitungen der werkvertraglichen Mengen, insbe-

sondere solche, die von der Beklagten 1 ausdrücklich angeordnet worden seien 

und sich nicht etwa einfach so ergeben hätten, unterstünden daher nicht dem 

- 34 - 

Kostendach (act. 23 Rz. 25). Die Abrede eines Höchstpreises, welcher es erlaubt, 

die vorausgesehenen bzw. vereinbarten Mengen entschädigungslos dermassen 

krass zu überschreiten, hätte zweifelsfrei vereinbart werden müssen (act. 23 

Rz. 30). Das Grundproblem sei, so die Klägerin weiter, dass es von der Beklagten 

1 treuwidrig gewesen sei, ein Kostendach bei einem Umbauprojekt dieser Grös-

senordnung zu verlangen, im Wissen, dass die im Werkvertrag angegebenen 

Mengenangaben vollkommen unzuverlässig gewesen seien und nie und nimmer 

hätten im Rahmen der berechtigten Erwartungen der Klägerin eingehalten werden 

können (act. 23 Rz. 202). 

Nach Ansicht der Beklagten dient das vereinbarte Kostendach der Limitierung der 

Vergütungspflicht, indem es den Höchstpreis fixiere, den der Besteller für die ver-

einbarte Werkleistung des Unternehmers schulde (act. 12 Rz. 36). Die Beklagten 

weisen dabei auf die Schlussverhandlungsprotokolle vom 3. November 2016 hin, 

welche ebenso Vertragsbestandteil geworden seien, wonach die Klägerin bestä-

tigt habe, alle notwendigen Angaben erhalten zu haben und sämtliche Arbeiten 

und Lieferungen, die zur vertragsgemässen Erstellung des Werkes und dessen 

vorausgesetztem Gebrauch notwendig seien, im Angebot enthalten seien (act. 12 

Rz. 37). Von dem maximalen Werkpreis gebe es eine (restriktive) Ausnahme. 

Art. 5.2.1 des Werkvertrages halte fest, dass eine Anpassung des Kostendachs 

nur bei vom Generalunternehmer angeordneten Änderungen und damit verbun-

denen, vom Generalunternehmer genehmigten Mehr-/Minderkosten sowie bei 

Budgetpositionen im Umfang der Differenz zwischen Abrechnungssumme und 

eingereichtem Budgetpreis erfolge (act. 12 Rz. 42).  

Die Beklagten führen weiter aus, die Klägerin trage das Mengenrisiko, wenn die 

tatsächlich zu erbringende Menge die im Devis ausgeschriebene Menge überstei-

ge (act. 38 Rz. 81). Soweit das Kostendach unterschritten werde, bleibe es bei 

der offenen Abrechnung, die Klägerin hätte keinen Anspruch auf Beteiligung der 

Differenz. Auch müsse das Kostendach nicht unbedingt bei einer Bestellungsän-

derung angepasst werden, so wie im vorliegenden Fall könnten die Bestellungs-

änderungen mittels Nachträgen ausserhalb des Kostendachs aufgefangen wer-

den (act. 12 Rz. 330). 

- 35 - 

2.2.4. Rechtliches 

Meistens handelt es sich beim vereinbarten "Kostendach" (auch "festes Kosten-

dach" oder "garantiertes Kostendach") um einen reinen Höchstpreis. In der prakti-

schen Vertragssprache jedoch hat der Ausdruck "Kostendach" oftmals die Bedeu-

tung eines Referenzpreises (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, 

N. 1040). Die offene Abrechnung wird meistens mit einem Kostendach verbun-

den. Dieses versteht sich als maximaler Werkpreis. Wird das Kostendach über-

schritten, geht dies zulasten des Unternehmers (THOMAS RISCH, Nachtragsma-

nagement nach SIA-Norm 118, Bern 2021, N. 164). Soweit ein Kostendach ver-

einbart ist, soll sich der Besteller grundsätzlich darauf verlassen können, nicht 

mehr als diesen Höchstbetrag aufwenden zu müssen (Urteil des Bundesgerichts 

4C.20/2003 vom 21. März 2003 E. 2.3).  

2.2.5. Würdigung 

Nach dem Werkvertrag Art. 5.2 erfolgen die Vergütungen "in offener Abrechnung 

mit vom Subunternehmer garantiertem maximalen Werkpreis (=Kostendach)" 
[Hervorhebung hinzugefügt]. Eine Anpassung des Kostendachs ist zwar vorgese-

hen, allerdings lediglich, "bei vom Generalunternehmer angeordneten Änderun-

gen und damit verbundenen, vom Generalunternehmer genehmigten Mehr-

/Minderkosten sowie bei Budgetpositionen im Umfang der Differenz zwischen Ab-

rechnungssumme und eingerechnetem Budgetpreis". Der Wortlaut des Vertrages 

betreffend Kostendach ist in zweifacher Hinsicht klar und deutlich: erstens wird 

ein maximaler Werkpreis festgelegt, zweitens wird vorgegeben, inwiefern eine 

Anpassung des Kostendachs in Betracht kommt. Dass ein Kostendach vereinbart 

wurde, bestreitet die Klägerin nicht. Indem sie aber argumentiert, es seien "Men-

genüberschreitungen" nicht vom Kostendach erfasst, verkennt sie zum einen das 

Wesen des Einheitspreisvertrages und zum anderen den Sinn und Zweck des 

Kostendaches selber, welches, wollte man einen fixen Preis für bereits bestimmte 

Mengen im Sinne eines Global- oder Pauschalpreis vereinbaren, seine Funktion 

verlieren würde. Stichhaltige Gründe, welche gegen die Verbindlichkeit des Kos-

tendachs sprechen würden, werden keine dargetan. An sich unbestritten blieb, 

dass der Vertrag so gelebt wurde, dass diverse Arbeiten im Rahmen von Regie- 

- 36 - 

und Nachtragsrechnungen – unbesehen des Kostendachs – vereinbart und offen-

bar auch allesamt beglichen wurden (vgl. act. 1 Rz. 42; act. 12 Rz. 50 und 182). 

Unklar ist sodann, was die Klägerin daraus ableiten möchte, wenn sie vorbringt, 

es sei "treuwidrig" von den Beklagten gewesen, ein Kostendach zu verlangen, hat 

sie doch offenkundig vorbehaltslos den Vertrag mit Wissen um diese Vorausset-

zung abgeschlossen. 

Wie bereits erwähnt, liegt bis zum Erreichen des Kostendachs lediglich noch eine 

Differenz von CHF 170'768.94 vor, welcher der Klägerin (theoretisch) "innerhalb 

des Kostendachs" zugesprochen werden könnte. Widersprüchlich scheint des-

halb, wenn die Klägerin "innerhalb des Kostendachs" Vergütungen, so beispiels-

weise in Höhe von CHF 908'469.75 (vgl. act. 23 Rz. 14) respektive 

CHF 1'506'456.35 (vgl. act. 23 Rz. 45 [S. 39]) fordert. Selbstredend bemisst sich 

gleichermassen eine Vergütung innerhalb des Kostendachs auf der Grundlage 

der von der Klägerin tatsächlich geleisteten Menge an Leistungseinheiten. Auf je-

den Fall ist nicht ausreichend, wenn sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, 

ihr Werk mängelfrei ausgeführt zu haben und nun Anspruch auf den Werklohn 

(sprich Kostendach) zu haben. Es obliegt ihr laut Art. 55 ZPO und Art. 8 ZGB zu 

behaupten und zu beweisen, dass sie die Leistungen im Umfang des verlangten 

Werklohns in quantitativer Hinsicht tatsächlich erbracht hat. 

2.3. Anerkennung durch Bezahlung von Akontorechnungen 

2.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin führt aus, selbst wenn Akontozahlungen in einfacher gelagerten Fäl-

len keine Anerkennungshandlung darstellten, so treffe dies auf diesen speziellen 

Fall nicht zu, weil die Beklagte 1 ausdrücklich die Ausmasskontrolle als Zahlungs-

bedingung festgelegt habe und die Zahlungen jeweils nur nach Bewilligung des 

Ausmasses vorgenommen habe. Das hätte keinen Sinn ergeben, wenn sie sich 

mit den Zahlungen und den ausdrücklichen und konkludenten Ausmassbewilli-

gungen nicht hätte festlegen wollen (act. 23 Rz. 44). Zudem sehe Art. 7.1.1. des 

Werkvertrags vor, dass die Akontozahlungen laufend nach dem Leistungswert am 

Bau, auf Basis der Ausmasserhebung, zu erfolgen hätten. Die Beklagte 1 sei 

- 37 - 

demnach vertraglich verpflichtet, exakt jene Leistungen zu entschädigen, die von 

der Klägerin ausgewiesen worden seien. Sie sei zudem verpflichtet gewesen, das 

laufende Ausmass zu kontrollieren und zu bestätigen, bevor sie eine Akontozah-

lung veranlasst habe (act. 23 Rz. 44). Die Zahlungen der Beklagten 1 stellten An-

erkennungshandlungen hinsichtlich der Forderungen und damit bezahlter Leis-

tungen sowie des Ausmasses dar (act. 23 Rz. 44). Als anerkannte Mehrleistun-

gen macht die Klägerin insgesamt einen Betrag von CHF 1'018'481.83 geltend 

(act. 23 Rz. 45 [S. 38]). Eventualiter seien ihre Teilzahlungsbegehren als von der 

Beklagten 1 unwidersprochene kaufmännische Bestätigungen zu betrachten 

(act. 23 Rz. 46). 

Die Beklagten bestreiten eine Anerkennung durch Bezahlung von Teilzahlungs-

begehren. Die Parteien hätten sog. Abschlagszahlungen im Sinne von Art. 144 ff. 

SIA-Norm 118 vereinbart (act. 38 Rz. 145 ff.). Abschlagszahlungen (Akontorech-

nungen) hätten nur vorläufigen Charakter, indem sie in Anrechnung an den gan-

zen Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgten (act. 38 Rz. 148). Es gebe 

kein endgültiges Ausmass, und es sei kein Ausmass anerkannt worden (act. 38 

Rz. 149 ff.). 

2.3.2. Rechtliches 

Bei Vergütungsleistungen, die vereinbarungsgemäss vor der Ablieferung fällig 

werden, handelt es sich entweder um endgültige Gesamt- oder Teilzahlungen; 

oder es handelt sich um Akontozahlungen, die (im Unterschied zu endgültigen 

Gesamt- oder Teilzahlungen) nur vorläufigen Charakter haben, indem sie auf 

Anrechnung an den umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten) 

Vergütungsanspruch des Unternehmers und damit unter Vorbehalt einer 

definitiven Abrechnung er-folgen. Je nachdem, ob die entsprechende 

Gegenleistung bereits erbracht ist oder nicht, spricht man von "Vorauszahlungen" 

oder "Abschlagszahlungen"(PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, 

N. 1163 unter Hinweis auf BGE 134 III 595 und 126 II 120). Für die geleisteten 

Zahlungen besteht für den Besteller – soweit diese tatsächlich nicht mit den 

effektiv geschuldeten Vergütungsforderungen übereinstimmen – grundsätzlich ein 

Rückerstattungsanspruch aus Bereicherungs-recht sowie gegebenenfalls gestützt 

- 38 - 

auf eine vertragliche Grundlage (zum Ganzen PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 

6. Aufl. 2019, N. 1269 ff. m.w.H.). Ausserdem finden sich Bestimmungen zu 

Abschlagszahlungen in Art. 144 ff. SIA-Norm 118 [2013]. 

2.3.3. Würdigung 

Unbestritten ist, dass die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart haben. Die ver-

traglichen Grundlagen finden sich in Art. 7.1.1. des Werkvertrags sowie Art. 32 

AVB. Durch die Zahlung von Akonto-/Abschlagszahlungen findet in der Regel kei-

ne Anerkennung der Vergütungsforderung statt. In diesem Sinne präsentiert sich 

die vorliegende Situation: Die erwähnten vertraglichen Bestimmungen bieten kei-

ne Grundlage für die Annahme, die Parteien hätten in irgendeiner Form eine An-

erkennung durch Bezahlung solcher Rechnungen vereinbaren wollen. Weder legt 

die Klägerin dar noch wäre ohne Weiteres ersichtlich, weshalb aus den von ihr ins 

Recht gelegten Teilzahlungsbegehren (Abschlagszahlungen) respektive deren 

Bezahlung durch die Beklagte 1 eine klare Anerkennung zu Ausmass, Forde-

rungsbestand oder Änderung des Kostendaches gesehen werden könnte. Insbe-

sondere auch das von der Klägerin angeführte "3. Teilzahlungsbegehren 

Nr. AK17042" [S. 1] (vgl. act. 1 Rz. 39; act. 3/13.3) stützt die klägerische Argu-

mentation nicht. Im Einklang mit den vertraglichen Bestimmungen gemäss 

Art. 5.2.1 und Art. 5.6 wird dort das gegebene Kostendach (CHF 3'737'889.–) ne-

ben unbestrittenen Nachträgen von rund CHF 72'000.– ausgewiesen. Eine Ände-

rung des vereinbarten Kostendachs lässt sich daraus nicht folgern. 

2.4. Substantiierung Verputzarbeiten und spez. Gipserarbeiten 

2.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Zur "Substantiierung der Forderung bzw. der einzelnen Leistungen" stützt sich die 

Klägerin in ihrer Replik neu auf eine längere Tabelle (act. 23 Rz. 47 [S. 39-158]). 

Diese soll, so die Klägerin, aus folgenden Teilen zusammengesetzt sein: Die Ver-

tragspositionen, eine Beschreibung der jeweiligen Leistung, den exakten Ausfüh-

rungsort der einzelnen Leistungen, die vertraglich vorgesehene Menge, die effek-

tive Menge gemäss Effektivausmass sowie ein Vergleich zwischen den vertraglich 

- 39 - 

vorgesehenen Entschädigungen und die Entschädigungspflicht aufgrund des Ef-

fektivausmasses (act. 23 Rz. 47). Anhand dieser Tabelle könne ohne Zweifel ein 

Gutachten über die tatsächlich erbrachten Leistungen erfolgen (act. 23 Rz. 47). 

Mit weiteren Tabellen möchte die Klägerin in einem nächsten Schritt die Positio-

nen dartun, welche das Ausmass überschreiten und/oder als Bestellungsände-

rung oder Nachträge zu behandeln seien (act. 23 Rz. 48, Rz. 49 [S. 160-200]). Es 

werde namentlich im Detail ausgeführt, wer welche Anweisung wann gegeben 

habe und was wie diesbezüglich vereinbart worden sei. Verwiesen wird zudem 

allgemein auf die Ausführungen und Tabellen der Klagebegründung (act. 1 Rz. 74 

ff. [S. 284-293]), in welchen die exakten Mengen gemäss Effektivausmass für die 

jeweiligen Mehrleistungen angegeben seien. Für die Feststellung, ob die nachfol-

genden Leistungen in der geltend gemachten Menge von der Klägerin erbracht 

worden seien, offeriert die Klägerin für jede Position ein Gutachten. Ausserdem 

soll bei sämtlichen Positionen das Gutachten darüber Aufschluss geben, ob die 

geltend gemachten Arbeiten erforderlich und angemessen gewesen seien (act. 23 

Rz. 48). Gestützt auf diese Tabellen fordert die Klägerin Mehrleistungen für "Ver-

putzarbeiten" von CHF 168'214.40 und für "Spez. Gipserarbeiten" von 

CHF 1'373'357.19 (act. 23 Rz. 49 [S. 163 und S. 200]). 

Gegen die von der Klägerin angeführte Tabelle wenden die Beklagten ein, diese 

enthalte keine überprüfbare exakte konkrete Beschreibung der jeweiligen (bestrit-

tenen) Leistung und sie enthalte keine überprüfbare exakte Beschreibung dar-

über, wo und in welcher Menge die Klägerin die (bestrittenen) Leistungen tatsäch-

lich erbracht haben wolle (act. 38 Rz. 168). Die Klägerin verurkunde keinerlei Be-

weise, die es erlauben würden, die (bestrittenen) Leistungspositionen zu überprü-

fen. Es werde lediglich völlig pauschal auf den Werkvertrag, die dazugehörigen 

Pläne sowie auf die Tabelle unter Rz. 73 der Klage (act. 1 Rz. 73 [S. 94-283]) 

verwiesen. In Rz. 73 offeriere die Klägerin lediglich eine Klagebeilage (act. 3/91), 

ein "Gesamtausmass", welches 444 Seiten umfasse. Sie unterlasse es aber so-

wohl in Rz. 73 der Klage als auch in Rz. 47 der Replik gänzlich, auf Klagebeilage 

91 Bezug zu nehmen. Diese Klagebeilage erlaube indes nicht, die geltend ge-

machten Positionen zu prüfen und gegebenenfalls substantiiert zu bestreiten, da 

die Beilage in der Rechtsschrift nicht hinreichend konkretisiert und erläutert werde 

- 40 - 

(act. 38 Rz. 168). Sodann enthalte die Tabelle keine Ausführungen dazu, ob die 

von der Klägerin behaupteten geleisteten (bestrittenen) Mengen der Einheitspreis-

leistungen bei sorgfältigem Vorgehen auch notwendig gewesen seien. Schliess-

lich – soweit die Klägerin (bestrittene) Bestellungsänderungen geltend mache – 

enthalte die Tabelle keine Begründung zur Herleitung des behaupteten (bestritte-

nen) Einheitspreises: Sie mache weder Ausführungen zum Preis für die ähnlichs-

ten vertraglichen Leistungen noch zum Marktpreis (act. 38 Rz. 168). Bestritten sei 

weiter, dass ein Gutachten über die (bestrittenen) tatsächlich erbrachten Leistun-

gen eingeholt werden könne oder dies angezeigt wäre (act. 38 Rz. 169).  

2.4.2. Rechtliches 

Namentlich in Urteil 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021 E. 4.1. hat das Bundesge-

richt Folgendes zusammengefasst: Nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 

Abs. 1 ZPO) haben die Parteien diejenigen Tatsachen zu behaupten, auf die sie 

ihre Ansprüche stützen, sowie die dazugehörenden Beweismittel anzugeben 

(BGE 144 III 519 E. 5.1). Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten 

zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stüt-

zenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens 

entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet 

werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_496/2019 vom 

1. Februar 2021 E. 4.1, 4A_605/2019 vom 27. Mai 2020 E. 4.1). Immerhin muss 

die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Be-

streiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 136 III 

322 E. 3.4.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_780/2019 und 5A_842/2019 vom 31. 

August 2020 E. 7.4; je mit Hinweis). Behauptungen sind hinreichend, wenn sie 

unter der Annahme, sie seien bewiesen, einen Sachverhalt ergeben, den das Ge-

richt den entsprechenden Gesetzesnormen zuordnen und gestützt darauf die 

Forderung zusprechen kann (BGE 132 III 186 E. 8.2 mit Hinweis). Ein solcher-

massen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei 

Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt 

(Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2019 vom 27. Mai 2020 E. 4.1; vgl. auch BGE 

127 III 365 E. 2b). Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvor-

- 41 - 

trag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behaup-

tungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht 

nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und 

klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegen-

beweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGE 127 III 365 

E. 2b mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteile des Bundesgerichts 4A_412/2019 

vom 27. April 2020 E. 4.1 sowie 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1). 

Da das Beweisverfahren nicht dazu dient, fehlende Behauptungen zu ersetzen 

oder zu ergänzen, sind in gleicher Weise für das Einholen eines Gutachtens 

zunächst zwingend substantiierte Behauptungen vorausgesetzt, wenn auch u.U. 

vor der Durchführung eines Beweisverfahrens nicht verlangt werden kann, dass 

die entscheidrelevanten technischen Aspekte bis ins letzte Detail dargelegt 

werden (Urteile des Bundesgerichts 4A_605/2020 vom 24. März 2021 E. 4.2.2. 

m.w.H. und 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 7.4.2.1). 

2.4.3. Würdigung 

In der Tat erscheint fraglich, was die Klägerin aus den von ihr angeführten Tabel-

len, namentlich bezüglich "Verputzarbeiten und spez. Gipserarbeiten" respektive 

"Mehr- und Zusatzleistungen" (act. 23 Rz. 47 u. 49; act. 1 Rz. 73) zu ihren Guns-

ten ableiten möchte. Zunächst ist festzustellen, dass die Beklagten die jeweiligen 

Tabellen in allen Einzelteilen vollumfänglich bestreiten. Was die replicando ange-

führte Tabelle betreffend die "tatsächlich erbrachten Leistungen" (act. 23 Rz. 47) 

anbelangt, ist Folgendes zu bemerken: Zutreffend weisen die Beklagten darauf 

hin, dass in der Tabelle selbst keine Beweismittel offeriert werden. Vielmehr stützt 

sich die Klägerin pauschal darauf, es könne – "im Zusammenhang mit dem Werk-

vertrag, den Pl und insbesondere der Tabelle unter KRz. 73" – ein Gutachten er-

folgen über die Frage, "ob die geltend gemachten Arbeiten in den geltend ge-

machten Mengen ausgeführt worden sind" und über die Frage, "ob die geltend 

gemachten Arbeiten in den gelten gemachten Mengen erforderlich und angemes-

sen waren" (act. 23 Rz. 47 [S. 39 und 158]). Ungeachtet der Frage, ob die Tabelle 

selbst überhaupt schlüssig ist, kann es sich höchstens um bestrittene Behauptun-

gen handeln, wenn ein Beweis nicht erbracht werden kann. Als Beweis offeriert ist 

- 42 - 

lediglich das Einholen von Gutachten. Selbst nach Ansicht der Klägerin müssten 

bei der Erstellung des Gutachtens aus der über 100 Seiten langen Tabelle im Zu-

sammenhang mit anderen Dokumenten (Werkvertrag, Pl, weitere Tabellen) die 

konkret zu beantwortenden Fragen – d.h. die vorausgesetzten Behauptungen – 

herausgearbeitet werden. Die Verlagerung der Behauptungslast ins Beweisver-

fahren ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indes nicht zulässig. Be-

reits aus diesem Grund ist von der Einholung eines Gutachtens abzusehen, und 

es kann dahingestellt bleiben, ob die übrigen Voraussetzungen gegeben wären.  

Mit einer weiteren Tabelle, auf welche sich die Klägerin massgeblich stützt, sollen 

allgemein Ausmassüberschreitungen und/oder Bestellungsänderungen oder 

Nachträge substantiiert werden (act. 23 Rz. 49). Wie sogleich zu zeigen ist, fehlt 

es hier allerdings bereits infolge nicht verständlicher bzw. widersprüchlicher Erklä-

rungen zur Tabelle an der Schlüssigkeit, unabhängig davon, ob die Tabelle isoliert 

betrachtet nachvollziehbar wäre (act. 23 Rz. 48). So führt die Klägerin u.a. aus, es 

gebe hinsichtlich der vorliegenden Tabelle Überschneidungen mit den Ausführun-

gen der Tabelle in der Klagebegründung (act. 1 Rz. 75 ff.), die Ausführungen in 

act. 23 Rz. 48 ff. seien als Ergänzung zu den Ausführungen in act. 1 Rz. 75 ff. 

und zu denjenigen in act. 1 Rz. 74 und 79 f. zu verstehen, und falls es zu wider-

sprechenden Ausführungen käme, gingen die vorliegenden Ausführungen in 

act. 23 Rz. 48 ff. vor. Solche vagen und unklaren Vorbringen genügen nicht. Es 

kann weder die Aufgabe des Gerichtes bzw. der sachverständigen Person sein, 

umfangreiche Tabellen auf Ergänzungen und Widersprüche abzugleichen noch 

daraus substantiierte Behauptungen zu erstellen. Die Entscheidung, welche Tat-

sachen als Behauptungen in den Prozess eingeführt werden sollen, obliegt der 

Klägerin. Die Voraussetzungen, um ein Gutachten nach Art. 183 ff. ZPO einzuho-

len, sind nicht gegeben. Gleichermassen und aus demselben Grund sind die Vo-

raussetzungen für einen Augenschein im Sinne von Art. 181 f. ZPO, dies auch un-

ter weiteren Gesichtspunkten, nicht gegeben. 

Selbst wenn man unabhängig von der Frage der Schlüssigkeit davon ausginge, 

dass die Tabellen, zumindest in Teilen, nachvollziehbar wären, so lägen höchs-

tens – bestrittene – Behauptungen vor. Zusammengefasst vermag die Klägerin 

- 43 - 

daraus nichts zu Gunsten ihrer Vergütungsforderungen abzuleiten; auf das Einho-

len von Gutachten ist zu verzichten. Auf die in den Tabellen aufgeführten Arbeiten 

ist nachfolgend im Einzelnen noch vertieft einzugehen. 

2.5. Verputzarbeiten im Einzelnen 

2.5.1. Pos. R591.111, R591.121, R591.131 / Stucco Treppenhaus Ost (THO) 

2.5.1.1. Wesentliche Parteistandpunkte 

Die Klägerin führt aus, die genannten Positionen betreffend Stucco im THO seien 

grundsätzlich im Werkvertrag vorgesehen gewesen, nicht hingegen dass der 

Stucco in der gekrümmten Treppenwange des Treppenhauses Ost angebracht 

werden solle (act. 23 Rz. 52). In den jeweiligen Stuccopositionen werde nirgends 

eine Zulage für runde oder gekrümmte Flächen aufgeführt (act. 23 Rz. 52). Da 

H._____ festgestellt habe, dass die Arbeiten nicht im Werkvertrag vorgesehen 

gewesen seien, habe die Klägerin die Nachtragsofferte Nr. 10515 vom 

20. November 2017 erstellt und sie unverzüglich der Beklagten 1 versandt 

(act. 23 Rz. 53). Die Nachtragsofferte, welche sämtliche Zusatzarbeiten im Zu-

sammenhang mit dem Stucco in der Treppenwange THO vorgesehen habe, habe 

brutto CHF 81'325.13 betragen (act. 23 Rz. 53; act. 24/6). Zunächst habe keine 

Einigkeit darüber geherrscht, ob die Arbeiten in der Treppenwange nicht doch im 

Werkvertrag vorgesehen gewesen seien (act. 23 Rz. 54; act. 3/68). Herr J._____ 

habe dann aber einsehen müssen, dass im Werkvertrag weder Stucco noch die 

dafür erforderlichen Nebenarbeiten in der Treppenwange THO vorgesehen gewe-

sen seien. In der Folge habe er vorgeschlagen, Anfang Februar 2018, diesen Be-

trag ins Ausmass zu integrieren. Namentlich habe er vorgeschlagen, diesen Zu-

satzbetrag in m2 umzurechnen und das Ausmass für jede Position um 680.545 m2 

zu erhöhen, was die erwähnten CHF 81'325.13 ergeben hätte (act. 23 Rz. 54). 

Herr H._____ und Herr J._____ hätten sich darauf geeinigt, dass diese zusätzli-

chen m2 bezahlt werden würden, selbstredend unter entsprechender Anhebung 

des Kostendachs. Sie habe die Arbeiten vereinbarungsgemäss ausgeführt und 

die Beklagte 1 habe diese Leistung entgegengenommen (act. 23 Rz. 54). 

- 44 - 

Die erwähnte Vereinbarung sei der E-Mailkonversation vom 18. bis 

25. September 2018 zwischen Herrn H._____ und Herrn J._____ zu entnehmen 

(act. 23 Rz. 55; act. 24/8). Hinsichtlich der weiteren Ausmassüberschreitung von 

pro Position 127.978 m2 habe H._____ mit seinem E-Mail vom 7. August 2018 

(act. 24/9 [nicht bei den Akten]) vorgeschlagen, die runden Flächen doppelt ins 

Ausmass aufzunehmen, worauf Herr J._____ mit seinem ausdrücklichen mündli-

chen Einverständnis reagiert habe (act. 23 Rz. 56). Aus dem E-Mail vom 

24. Januar 2018 lasse sich, so die Klägerin, die gängige Prax