# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8878451-d122-578a-9e8d-8ad781f2ab15
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-28
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 28.09.2015 101 2015 69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2015-69_2015-09-28.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2015 69

Urteil vom 28. September 2015

I. Zivilappellationshof

Besetzung Vizepräsidentin: Dina Beti
Richter: Roland Henninger
Ersatzrichter: François-Xavier Audergon
Gerichtsschreiberin: Gina Gutzwiller

Parteien A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin, vertreten 
durch Rechtsanwalt Ingo Schafer

gegen

B.________, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter, vertreten 
durch Rechtsanwalt Markus Meuwly

Gegenstand Eheschutzmassnahmen

Berufung vom 20. April 2015 gegen den Entscheid des Präsidenten 
des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 19. März 2015

Kantonsgericht KG
Seite 2 von 7

Sachverhalt

A. A.________, geboren im Jahr 1976, und B.________, geboren im Jahr 1964, heirateten im 
Jahr 2003 vor dem Zivilstandsamt Bern. Ihrer Ehe entsprossen die beiden Kinder C.________, 
geboren im Jahr 2004, und D.________, geboren im Jahr 2006.

Am 11. November 2010 stellten die Ehegatten gemeinsam ein Eheschutzgesuch, welches mit 
Alkoholkonsum und psychischen Problemen von B.________ begründet wurde. B.________ 
verpflichtete sich dazu, seiner Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag von CHF 400.- und seinen beiden 
Kindern einen solchen von je CHF 950.- bzw. von je CHF 450.- nach Austritt aus der Therapie zu 
bezahlen.

In der Folge ermächtigte der Präsident des Zivilgerichts des Sensebezirks (nachfolgend: der 
Gerichtspräsident) die Parteien mit Urteil vom 9. März 2011 zum Getrenntleben und erliess zu 
dessen Regelung die notwendigen Eheschutzmassnahmen. Namentlich verpflichtete er 
B.________, an den Unterhalt der beiden Kinder C.________ und D.________ einen monatlichen 
Beitrag von je CHF 950.- sowie an den Unterhalt von A.________ einen solchen von CHF 400.- zu 
bezahlen.

B. Am 18. November 2011 erstellte Dr. E.________ zuhanden der Invalidenversicherungsstelle 
des Kantons Freiburg ein Gutachten über B.________, welches von einer Leistungsverminderung 
von maximal 20 % ausgeht. Gemäss Gutachten leidet B.________ an einer emotional instabilen 
Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ sowie an einem sekundären 
Alkoholabhängigkeitssyndrom.

C. Am 29. Oktober 2014 stellte B.________ ein Gesuch um Abänderung der 
Eheschutzmassnahmen, mit welchem er unter anderem beantragte, es sei festzustellen, dass er 
nicht in der Lage sei, einen Unterhaltsbeitrag für seine Kinder und seine Ehefrau zu bezahlen.

Mit Entscheid vom 19. März 2015 änderte der Gerichtspräsident das Eheschutzurteil vom 
9. März 2011 ab, indem er feststellte, dass B.________ nicht in der Lage ist, einen 
Unterhaltsbeitrag für die Kinder C.________ und D.________ sowie für A.________ zu bezahlen.

D. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 20. April 2015 Berufung mit den folgenden 
Rechtsbegehren:

„1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheides des Gerichtspräsidenten 
des Sensebezirks vom 19. März 2015 aufzuheben bzw. wie folgt abzuändern:

1. Das Gesuch um Abänderung von Eheschutzmassnahmen vom 29. Oktober 2014 wird 
abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1‘800.- (Entscheid Gebühr inkl. Auslagen) werden dem 
Gesuchsteller auferlegt, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege.

3. Die Parteikosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.

2. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.“

Die Berufungsklägerin stellte zudem mit Eingabe vom 20. April 2015 ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege, welches mit Urteil der Instruktionsrichterin des hiesigen Hofes vom 3. Juni 2015 
gutgeheissen wurde.

Kantonsgericht KG
Seite 3 von 7

Der Berufungsbeklagte stellte mit Berufungsantwort vom 17. Juni 2015 folgende Rechtsbegehren:

„1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 19. März 2015 sei zu bestätigen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.“

Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege vom 17. Juni 2015 wurde 
mit Urteil der Instruktionsrichterin des hiesigen Hofes vom 7. Juli 2015 gutgeheissen.

Erwägungen

1. a) Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide mit 
Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in 
vermögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Der Streitwert wird 
durch die Rechtsbegehren bestimmt. Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert und 
bei ungewisser oder unbestimmter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der 
einjährigen Leistung (Art. 91 Abs. 1 und Art. 92 ZPO).

Der Berufungsbeklagte verlangte vor erster Instanz, dass festgestellt werde, dass er nicht in der 
Lage sei, die Unterhaltsbeiträge von monatlich je CHF 950.- für seine beiden Kinder sowie 
denjenigen für die Berufungsklägerin von CHF 400.- zu bezahlen, wohingegen die 
Berufungsklägerin Abweisung des Gesuchs beantragte. Strittig war mithin ein monatlicher 
Gesamtbetrag von total CHF 2‘300.- oder CHF 27‘600.- pro Jahr. Der Streitwert von CHF 10‘000.- 
ist mithin längstens erreicht. Im Übrigen ist auch der Streitwert nach Art. 51 und 74 BGG in 
Anbetracht der unbestimmten Dauer, für welche die Unterhaltsbeiträge geschuldet wären, erreicht, 
sodass gegen das vorliegende Urteil die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen 
steht.

b) Gegen einen wie vorliegend im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid 
(Art. 271 Bst. a ZPO) beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 
ZPO).

Der angefochtene Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 20. März 2015 im Dispositiv und am 
10. April 2015 vollständig begründet zugestellt (act. 42 und 45). Die am 20. April 2015 eingereichte 
Berufung erfolgte somit fristgerecht.

c) Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine 
Begründung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

Die Berufungsschrift enthält Rechtsbegehren und ist begründet, weshalb darauf einzutreten ist.

d) Auf Eheschutzmassnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 Bst. a 
ZPO), wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 272 ZPO). Die Parteien 
sind indes verpflichtet, am Verfahren mitzuwirken.

e) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige 
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

Kantonsgericht KG
Seite 4 von 7

f) Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch 
berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

g) Für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gelten die Untersuchungs- 
und Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Verschlechterungsverbot kommt nicht zum 
Tragen (BGE 137 III 617 E. 4.5.3; 129 III 417 E. 2.1.1 S. 420, mit Hinweisen).

h) Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung 
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung 
nötigen Informationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

2. a) Die Berufungsklägerin rügt die Schlussfolgerung des Gerichtspräsidenten, dass dem 
Berufungsbeklagten kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne. Der Verweis auf 
die nicht publizierten Urteile 5P.423/2005 und 5A_51/2007 des Bundesgerichts sei willkürlich, da 
der diesen Urteilen zugrunde liegende Sachverhalt nicht vergleichbar mit dem vorliegenden Fall 
sei (Berufung Ziff. 3.4.1). Es könne trotz vorliegender Arztzeugnisse nicht von einer 
Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten ausgegangen werden, da die IV-Stelle die Rechtsfrage 
der dem Berufungsbeklagten zumutbaren Tätigkeit abschliessend medizinisch abgeklärt und 
inklusive verminderter Leistungsfähigkeit ein zumutbares Einkommen von CHF 4‘628.90 errechnet 
habe (Berufung Ziff. 3.4.2). Der Berufungsbeklagte habe sich zudem nicht richtig um eine 
Arbeitsstelle bemüht, welche zu finden bei entsprechenden Anstrengungen jedoch möglich wäre 
(Berufung Ziff. 3.4.3). Es sei ihm ein hypothetisches Einkommen von mindestens CHF 4‘200.- 
anzurechnen (Berufung Ziff. 4).

b) Der Gerichtspräsident hat dazu erwogen, es stehe fest, dass der Berufungsbeklagte seit 
dem Jahr 2010, abgesehen von Eingliederungsmassnahmen in den Jahren 2012 und 2013, keiner 
Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen ist. Auch vor dem Jahr 2010 sei er unbestrittenermassen 
mehrmals arbeitslos gewesen und habe mit psychischen Problemen zu kämpfen. Der 50jährige 
Berufungsbeklagte verfüge zudem über keine Berufsausbildung. Seit seiner Begutachtung seien 
mehrere Jahre vergangen, ohne dass sich – trotz entsprechender Bemühungen seinerseits – seine 
arbeitsbedingte Situation im Wesentlichen verbessert habe, was im Übrigen bereits der Gutachter 
im Jahre 2011 prognostiziert habe. Da die Möglichkeit einer zukünftigen Arbeitstätigkeit für den 
Berufungsbeklagten angesichts der Umstände unwahrscheinlich erscheine, könne ihm trotz 
negativem IV-Entscheid kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden (angefochtener 
Entscheid E. 3.4).

c) Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die 
Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen 
über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die 
Massnahmen können nur abgeändert werden, wenn sich die Verhältnisse seit ihrer Anordnung 
wesentlich und dauernd, d.h. bedeutsam und nicht bloss vorübergehend geändert haben, was 
insbesondere bezüglich Einkommen gilt (Urteil BGer 5A_287/2013 vom 5. August 2013 E. 2, mit 
Hinweisen). Erheblich ist die Änderung, wenn die Fortdauer der bisherigen Massnahme Treu und 
Glauben widerspräche (BSK ZGB-ISENRING/KESSLER, 5. Aufl. 2014, Art. 179 N. 3). Eine 
Abänderung von Eheschutzmassnahmen fällt auch dann in Betracht, wenn die tatsächlichen 
Umstände, die dem Massnahmenentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig 
erwiesen oder sich nicht wie erwartet verwirklicht haben. Ferner ist eine Änderung angebracht, 
wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem 
Massnahmengericht wichtige Tatsachen nicht bekannt waren (Urteil BGer 5A_287/2013 vom 
5. August 2013 E. 2, mit Hinweisen). Die Abänderungsklage bezweckt somit keine Revision des 

Kantonsgericht KG
Seite 5 von 7

Massnahmenentscheids, sondern seine Anpassung an Veränderungen, die nicht schon zum 
Voraus im Massnahmenentscheid berücksichtigt worden sind (BGE 131 III 189 E. 2.7.4). Hingegen 
ist eine Abänderung ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtliches, 
mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden ist (Urteil BGer 5A_618/2009 vom 
14. Dezember 2009 E. 2, mit Hinweisen). Keinen Abänderungsgrund bildet somit beispielsweise 
die selbstverschuldete Arbeitslosigkeit (ISENRING/KESSLER, Art. 179 N. 3).

Der Ehegatte, gegen welchen sich die Eheschutzmassnahme richtet und der ihre Abänderung 
verlangt, hat im Sinne eines „Tatbeweises“ zumindest glaubhaft zu machen, dass sich die 
Weiterführung der Massnahme überhaupt oder jedenfalls in der ursprünglichen Form nicht mehr 
rechtfertigt (ISENRING/KESSLER, Art. 179 N. 5).

d) aa) Der Berufungsbeklagte begründete sein Gesuch um Abänderung der 
Eheschutzmassnahmen mit dem Erlöschen des Anspruchs auf Krankentaggelder am 9. Januar 
2012. In der Zeit vom 12. Januar bis zum 23. April 2012 habe er von der Sozialhilfe gelebt. Vom 
24. April bis zum 30. September 2012 habe er Eingliederungsmassnahmen bei der 
Invalidenversicherung absolviert, anschliessend vom 1. Oktober 2012 bis zum 11. August 2013 
wiederum von der Sozialhilfe gelebt. In der Zeit vom 12. August bis zum 30. November 2013 habe 
er erneut ein Integrationsprogramm der Invalidenversicherung absolviert, doch seit dem 
1. Dezember 2013 lebe er ausschliesslich von der Sozialhilfe (10 2014 645 act. 1 Ziff. III.7-12). 
Zum Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit reichte er diverse Arztzeugnisse ein (act. 2/11 f. und 
7/1-11). Schliesslich machte er in der Sitzung vor dem Gerichtspräsidenten auch geltend, beim 
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) sei ihm gesagt worden, er solle sich abmelden, da 
dies nichts bringe (act. 17 S. 5).

bb) Selbst wenn es für den 51jährigen Berufungsbeklagten, welcher über keine 
berufliche Ausbildung verfügt, unbestrittenermassen schwierig sein dürfte, eine seinen 
Bedürfnissen entsprechende Arbeitsstelle zu finden und zu behalten, so rechtfertigen diese 
Umstände allein noch keine Abänderung der Eheschutzmassnahmen. Die gesundheitlichen und 
beruflichen Probleme des Berufungsbeklagten im Zeitpunkt des Eheschutzgesuches waren dem 
Massnahmenrichter bekannt, weshalb diese Elemente lediglich für ein allfälliges 
Rechtsmittelverfahren gegen den Massnahmenentscheid relevant gewesen wären. Für eine 
Änderung der Eheschutzmassnahmen hingegen ist auf neue Tatsachen abzustellen.

cc) In seinem Abänderungsgesuch wies der Berufungsbeklagte selbst darauf hin, dass 
er seit Januar 2010 und somit schon gut zehn Monate vor Einleitung des Eheschutzverfahrens 
arbeitsunfähig gewesen sei (act. 1 Ziff. III.6). Bereits angesichts dessen ist deshalb zweifelhaft, ob 
vorliegend überhaupt von einer bedeutenden Änderung der Verhältnisse die Rede sein kann.

Auch äussern sich die in den Akten enthaltenen Arztzeugnisse, welche dem Berufungsbeklagten 
eine teilweise bis volle Arbeitsunfähigkeit attestieren, nicht zu deren Gründen. Mit anderen Worten 
ist gestützt auf diese Arbeitszeugnisse eine Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit gar nicht möglich, 
da sie unspezifisch sind. Auch hat der Berufungsbeklagte die Eingliederungsmassnahmen bei der 
Invalidenversicherung, allfällige Arbeitsversuche bzw. -bemühungen und den Bescheid des RAV, 
er sei nicht vermittelbar, nicht dokumentiert. Reine Behauptungen erstellen noch nicht, dass der 
Berufungsbeklagte die ihm zumutbaren Bestrebungen unternommen hätte, um eine Arbeitsstelle – 
allenfalls in einem geschützten Umfeld – zu finden. Zudem hat der Berufungsbeklagte keine 
Anstrengungen unternommen, um einen neuen Entscheid der Invalidenversicherungsstelle und 
dadurch allenfalls das Zusprechen einer IV-Rente zu erwirken, namentlich durch Stellen eines 
neuen Gesuchs. Wäre es dem Berufungsbeklagten aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme 
tatsächlich unmöglich, eine Arbeitsstelle zu finden, so wäre doch zu erwarten, dass er dies vor der 

Kantonsgericht KG
Seite 6 von 7

Invalidenversicherungsstelle erneut zu belegen versuchte, um seine finanzielle Situation zu 
verbessern. Vorliegend muss damit aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen werden, dass, 
selbst wenn von einer bedeutenden und dauernden Änderung der Verhältnisse auszugehen wäre, 
diese Änderung selbstverschuldet ist. Die Voraussetzungen für eine Abänderung der 
Eheschutzmassnahmen sind folglich nicht erfüllt.

Die Berufung ist deshalb gutzuheissen.

3. a) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die 
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

Infolge Gutheissung der Berufung unterliegt der Berufungsbeklagte im erstinstanzlichen Verfahren 
vollständig, weshalb ihm die Prozesskosten aufzuerlegen sind, dies unter Vorbehalt der ihm 
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

b) Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden auf CHF 1‘800.- 
festgesetzt.

Die Parteientschädigung für die Berufungsklägerin ist in Anbetracht der Art, der Schwierigkeit und 
des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Ingo Schafer 
(insbesondere Kenntnisnahme des Abänderungsgesuchs, Verfassen der 9-seitigen 
Stellungnahme, Teilnahme an der Verhandlung vom 2. Dezember 2014), des Interesses und der 
wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien auf pauschal CHF 2‘600.- zuzüglich CHF 208.- MWSt 
(8% von CHF 2‘600.-) festzusetzen (Art. 95 Abs. 3 und 96 ZPO i.V.m. Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 1 
Bst. a JR).

4. Die Berufungsklägerin hat mit ihren Anträgen vollumfänglich obsiegt. Die Prozesskosten des 
Berufungsverfahrens sind deshalb dem Berufungsbeklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen 
(Art. 106 Abs. 1 ZPO), unter Vorbehalt der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.

a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. 
Art. 19 JR).

b) In Anbetracht der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der 
notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Ingo Schafer (insbesondere Verfassen der 13-seitigen 
Berufungsschrift), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien wird die 
Parteientschädigung für die Berufungsklägerin global auf CHF 1'100.- zuzüglich CHF 88.- MWSt 
(8% von CHF 1‘100.-) festgesetzt (Art. 95 Abs. 3 und 96 ZPO i.V.m. Art. 63 Abs. 2 und 64 Abs. 1 
Bst. e JR).

(Dispositiv auf nachfolgender Seite)

Kantonsgericht KG
Seite 7 von 7

Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird gutgeheissen.

Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 19. März 2015 wird 
wie folgt abgeändert:

1. Das Gesuch um Abänderung von Eheschutzmassnahmen vom 29. Oktober 2014 wird 
abgewiesen.

2. […]
3. Die Gerichtskosten von CHF 1‘800.- (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden 

B.________ auferlegt, unter Vorbehalt der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.
4. B.________ hat A.________ eine Parteientschädigung von CHF 2‘808.- (inkl. MWSt) zu 

bezahlen.
5. […]
6. [aufgehoben]

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden B.________ auferlegt, unter Vorbehalt der ihm 
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege:

a) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgelegt.

b) Die Parteientschädigung für A.________ wird global auf CHF 1‘100.- (inkl. Auslagen) 
festgelegt, zuzüglich CHF 88.- MWSt.

III. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen 
Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 28. September 2015/ggu

Vizepräsidentin Gerichtsschreiberin