# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe97ef13-40fd-5f40-b48a-2e1520faca95
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.02.2022 LB210045
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB210045_2022-02-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB210045-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw S. Ursprung 

Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2022 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Aberkennungskläger und Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Aberkennungsbeklagte und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Aberkennung / Feststellungsklage 
 
Berufung gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü-
rich vom 23. August 2021; Proz. CG210066 
 

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Rechtsbegehren: 

(act. 1 S. 1) 

"1. Die vom Konkursamt Zürich-Hottingen durchgeführten Konkurs 
über den Kläger in der 3. Klasse zugelassene Forderung der Be-
klagten (Ord.-Nr. 11) in Kollokation/Verteilungsplan Nr. … im Be-
trag von CHF 59'826.55 sei abzuweisen. 

 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, CHF 59'826.55 zu 5% seit dem 
1.12.2011 total CHF 32'900.-- zu entschädigen. 

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." 
 
 

Beschluss des Bezirksgerichtes: 
(act. 12) 

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.-- pauschal festgesetzt. 
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt. 
4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel] 

 
 

Berufungsanträge: 
(act. 9 S. 1) 

"1. Die Beschlüsse vom 23.8.2021 (Prozess CG210066 und Prozess 
CG210071) seien aufzuheben und auf die Aberkennungsklagen 
einzutreten. 

 2. Eventuell seien die beiden Klagen gutzuheissen." 
 

Erwägungen: 

1. Mit Eingabe vom 2. Juli 2021 (act. 1) gelangte A._____ (Aberkennungs- und 

Berufungskläger, nachfolgend Kläger) an das Bezirksgericht Zürich (nachfolgend 

Vorinstanz) mit den obgenannten Rechtsbegehren ohne vorgängig ein Schlich-

tungsverfahren durchlaufen zu haben. In der Begründung hielt er fest, es handle 

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sich um eine Aberkennungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 82 Abs. 

2 SchKG, womit ein Schlichtungsverfahren entfalle (act. 1 S. 1). Die Vorinstanz 

trat mit Beschluss vom 23. August 2021 auf die Klage mangels gehöriger Klage-

einleitung nicht ein (act. 4 = act. 10/1 = act. 12 [Aktenexemplar], nachfolgend zi-

tiert als act. 12). Mittels elektronisch signierter Eingabe vom 27. September 2021 

(act. 9) erhob der Kläger gegen diesen Beschluss rechtzeitig (act. 5 i.V.m. act. 12) 

die vorliegend zu beurteilende Berufung. Die Akten der Vorinstanz wurden beige-

zogen (act. 1-7). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2021 wurde dem Kläger Frist 

gesetzt zur Leistung eines Kostenvorschusses (act. 13). Der Kläger reichte da-

raufhin innert Frist ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein (act. 16; dazu 

nachfolgend E. 6.). Die Sache erweist sich sofort als spruchreif (Art. 312 Abs. 1 

ZPO). Der Aberkennungs- und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) ist mit 

diesem Entscheid eine Kopie von act. 9 zuzustellen. 

2. Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe entweder eine Aberkennungsklage 

nach Art. 83 Abs. 2 SchKG oder dann – worauf die Formulierung des Rechtsbe-

gehren Ziffer 1 schliessen liesse – eine Kollokationsklage im Sinne von Art. 250 

SchKG erheben wollen. Ersteres sei indes nicht möglich, da es an einer kürzlich 

ergangenen provisorischen Rechtsöffnung fehle, gegen die eine Aberkennungs-

klage eingereicht werden könnte. Auch eine Kollokationsklage sei nicht möglich, 

da gemäss eingereichtem Schreiben der Konkurs gegen den Kläger als Schuld-

ner am 2. Juni 2021 als geschlossen erklärt worden sei, wobei dem Kläger als 

Konkursschuldner die Kollokationsklage ohnehin nicht offen gestanden hätte 

(act. 12 E. 2.2 f.). Mit Ziffer 2 seiner Rechtsbegehren beantrage der Kläger so-

dann eine Zahlung von Fr. 59'826.55 zuzüglich Zins, doch bedürfe eine solche 

Forderungsklage zur gehörigen Einleitung eines vorgängigen Schlichtungsverfah-

rens (act. 12 E. 2.4). 

3. Betreffend die Forderungsklage (Rechtsbegehren Ziffer 2) macht der Kläger 

zu Recht nicht geltend, diese hätte entgegen Art. 197 ZPO nicht eines vorgängi-

gen Schlichtungsverfahrens bedurft. Betreffend sein Rechtsbegehren Ziffer 1 

macht er mit seiner Berufung indes geltend, er habe entgegen der Vorinstanz gar 

nicht eine Aberkennungsklage nach Art. 83 Abs. 2 SchKG (in Verbindung mit 

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Art. 265 Abs. 1 SchKG) erheben wollen, sondern wie vor Vorinstanz geschildert 

eine Aberkennungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 82 Abs. 2 

SchKG. Eine Kollokationsklage habe er entgegen der Vorinstanz nicht einreichen 

wollen, da eine solche nach Erledigung des Konkurses nicht möglich sei. Die Vor-

instanz hätte, so der Kläger, bei Unstimmigkeiten nachfragen müssen. Indem sie 

das nicht getan habe, habe sie willkürlich gehandelt (act. 9 S. 4). 

4. Die vom Kläger bei der Vorinstanz eingereichte Klage gemäss Rechtsbe-

gehren Ziffer 1 war in der Tat nicht aus sich selbst heraus verständlich, so dass 

sich die Frage stellt, ob die Vorinstanz nach Art. 56 ZPO hätte nachfragen müs-

sen. Erst in der Berufungsschrift verdeutlicht der Kläger, wie er seine Aberken-

nungsklage nach Art. 265 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 82 Abs. 2 SchKG verstanden 

haben möchte: Der Kläger ist der Ansicht, das Konkursamt habe die von der Be-

klagten angemeldeten Forderungen ohne genügende Prüfung in den Kollokati-

onsplan eingetragen. Er selbst habe gegen die Beklagte Forderungen aus seiner 

Tätigkeit als deren Verwaltungsrat, welche zu Unrecht als wertlos eingestuft wor-

den seien. Da er sich gegen die ungerechtfertigten Forderungen der Beklagten 

während des Konkursverfahrens nicht habe zur Wehr setzen können, habe er auf 

die Erledigung des Konkursverfahrens warten müssen. Nun, nach Ende des Kon-

kursverfahrens, fordere er mit der vorliegenden Klage das zu Unrecht ausbezahlte 

Vermögen zurück. Die zu Unrecht im Kollokationsplan eingetragenen Forderun-

gen der Beklagten stellten eine durch öffentliche Urkunde festgestellte Schuldan-

erkennung durch das Konkursamt dar und der Gläubiger könne eine provisorische 

Rechtsöffnung verlangen. Der Betriebene könne indessen innert 20 Tagen nach 

der Rechtsöffnung (Beendigung des Konkurses) auf dem Weg des ordentlichen 

Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung 

klagen. Beim Konkursverfahren, das gegen ihn gelaufen sei, handle es sich um 

ein betreibungsrechtliches Verfahren. Erst innert 20 Tagen nach Aufhebung des 

Konkurses könne er, der Kläger, die vom Konkursamt gemachte Schuldanerken-

nung im Kollokationsplan aberkennen [lassen] (act. 9 S. 5). 

 Diese Ausführungen des Klägers in der Berufungsschrift lassen erkennen, 

wie der Kläger seine Klage verstanden haben wollte, und sie lassen gleichzeitig 

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deutlich erkennen, dass der Kläger die Dinge ein wenig durcheinander bringt: Der 

Konkurs gegen den Kläger ist, wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen, am 

2. Juni 2021 geschlossen worden. Entgegen dem Kläger ist die Beendigung des 

Konkurses indes keineswegs gleichzusetzen mit einer provisorischen Rechtsöff-

nung gemäss Art. 82 SchKG, gegen welche innert 20 Tagen eine Aberkennungs-

klage offen stände. Richtig ist einzig, dass gestützt auf einen allfälligen Verlust-

schein (ob ein solcher vorliegt, entzieht sich der Kenntnis der Kammer, doch 

kommt es vorliegend nicht darauf an) vom nicht voll befriedigten Gläubiger der-

einst provisorische Rechtsöffnung verlangt werden könnte, wo der Gemein-

schuldner die betreffende Forderung anerkannt hat, weil diesfalls der Verlust-

schein als Schuldanerkennung gemäss Art. 82 Abs. 1 SchKG gölte (Art. 265 Abs. 

1 SchKG). Indes macht der Kläger selbst keineswegs geltend, er habe die Forde-

rung anerkannt, worauf die Beklagte gestützt auf einen ihr ausgestellten Verlust-

schein provisorische Rechtsöffnung verlangt und sogar erhalten habe. Der Kläger 

möchte mit seiner Klage im Ergebnis die Kollokation der Forderungen der Beklag-

ten, gegen welche er sich als Gemeinschuldner nicht wehren konnte, nach Been-

digung des Konkursverfahrens anfechten bzw. in seinen Worten aberkennen [las-

sen]. Hierfür hat er allerdings keine Handhabe, steht doch eine Aberkennungskla-

ge lediglich nach erteilter provisorischer Rechtsöffnung (gegen ebendiese) zur 

Verfügung und nicht nach Konkursbeendigung gegen eine im Konkursverfahren 

vorgenommene Kollokation einer Forderung. Die Vorinstanz ist demnach mit gu-

tem Grund nicht auf die zu Unrecht gestützt auf Art. 198 ZPO direkt bei ihr an-

hängig gemachte Klage eingetreten. 

 Selbst falls die Vorinstanz beim Kläger hätte nachfragen müssen, wie er sei-

ne nicht leicht verständliche Klage verstanden haben wollte, so hätten seine nun-

mehr in der Berufungsschrift nachgeholten Erläuterungen zu keinem anderen Re-

sultat geführt. Eine allfällige Verletzung von Art. 56 ZPO (was indes entgegen 

dem Kläger nicht mit willkürlichem Handeln der Vorinstanz zu verwechseln wäre) 

wäre demnach ohne Auswirkungen geblieben. Der Kläger könnte aus dieser Rü-

ge damit nichts zu seinen Gunsten ableiten. Weitere Gründe, weshalb der ange-

fochtene Beschluss mangelhaft sein sollte, macht der Kläger nicht geltend, und 

solche sind auch nicht ersichtlich. 

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5. Die Berufung ist demnach abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss zu 

bestätigen. 

6. Mit Eingabe vom 2. November 2021 ersuchte der Kläger um unentgeltliche 

Rechtspflege (act. 16). Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-

ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren 

nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Wie die obigen Ausführungen zeigen, 

erweist sich die Berufung des Klägers als von Anfang an aussichtslos. Das Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen. 

7.1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-

chend zu verlegen. Der Kläger unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das 

führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 

7.2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-

fochtenen Beschluss wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist 

deshalb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen. 

7.3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom 

Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 

2 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru-

fungsverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Be-

klagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Auf-

wendungen entstanden sind. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich 

vom 23. August 2021 (CG210066) wird vollumfänglich bestätigt. 

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2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Aber-

kennungs- und Berufungskläger auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Aberkennungs- und Beru-

fungskläger elektronisch via Incamail, an die Aberkennungs- und Beru-

fungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 9 samt Beilagen (act. 

10/1-5), und an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie 

mittels elektronischer Übermittlung an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 92'726.55. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 

 
 lic. iur. E. Lichti Aschwanden 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

 MLaw S. Ursprung 
 
 
versandt am: 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2022
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1)
	Beschluss des Bezirksgerichtes: (act. 12)
	Berufungsanträge: (act. 9 S. 1)
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. August 2021 (CG210066) wird vollumfänglich bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Aberkennungs- und Berufungskläger auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Aberkennungs- und Berufungskläger elektronisch via Incamail, an die Aberkennungs- und Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 9 samt Beilagen (act. 10/1-5), und an das Bezirksgericht Zü...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...