# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e3c6da5-682d-56eb-b956-b329a96ad790
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Sonstiges 23.02.2007 ZKREK.2007.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_999_ZKREK-2007-12_2007-02-23.html

## Full Text

SOG 2007 Nr. 2

 

 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 BV, Art. 84 Abs. 2 SchKG, §§
63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO. Rechtliches Gehör im
Rechtsöffnungsverfahren. Recht auf Replik und Duplik.

 

 

Sachverhalt:

 

Am 4. September 2006 verlangte die Gesuchstellerin beim Richteramt
die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung
für Fr. X. Der Gesuchsgegner
beantragte am 30. Oktober 2006 die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Die
Gesuchstellerin, der Gelegenheit geboten wurde, zu den Einwendungen des
Gesuchsgegners Stellung zu nehmen, replizierte am 11. Dezember 2006. Am 19.
Dezember 2006 hiess der Gerichtspräsident das Rechtsöffnungsgesuch gut. Dagegen
rekurrierte der Gesuchsgegner an die Zivilkammer und verlangte die Aufhebung
des Urteils und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Er brachte vor, er
habe in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2006 geltend gemacht, der ins
Recht gelegte Massnahmeentscheid sei nicht über das Lugano-Übereinkommen
(Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11)
vollstreckbar und er sei zu dem Massnahmeverfahren nicht gehörig vorgeladen
worden. Der Gerichtspräsident, der die Gesuchstellerin zu einer Replik
eingeladen habe, habe diese Replik zum Urteil erhoben. Diese sei ihm zusammen
mit dem Urteil eröffnet worden, und die mit der Replik eingereichten Unterlagen
seien ihm nicht zugesandt worden. Die Zivilkammer heisst den Rekurs gut.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2.a) Mit seinen
Ausführungen beanstandet der Gesuchsgegner das erstinstanzliche Verfahren. Er
macht damit eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend,
auch wenn er diesen Begriff selbst gar nicht explizit nennt. Beim Anspruch auf
rechtliches Gehör geht es im Wesentlichen um eine Garantie der Fairness
innerhalb eines Verfahrens (Jörg Paul Müller: Grundrechte der Schweiz,
Bern 1999, S. 509). Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im
Anspruch der Betroffenen, sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren
vorgängig zu äussern und von den Behörden alle dazu notwendigen Informationen
zu erhalten (a.a.O., S. 520). Nimmt die Behörde neue Akten auf, die ihr als
Entscheidgrundlage dienen, hat sie den Betroffenen zu orientieren (a.a.O., S.
521). In der solothurnischen Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) werden diese
Grundsätze insbesondere in den §§ 63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO konkretisiert:
Die Parteien werden über den Eingang von Akten und Belegen orientiert (§ 63
Abs. 3 ZPO) und der Gegenpartei ist in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu
nachträglich vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln Stellung zu nehmen (§
143 Abs. 3 ZPO). 

 

b) In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Jahre
2004 die Pflicht, eine Eingabe in jedem Fall der Gegenpartei zuzustellen, noch
davon abhängig gemacht, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthält. Als
erheblich hat es einen neuen Gesichtspunkt dann betrachtet, wenn die
entscheidende Behörde darauf abstellt, wenn er also entscheiderheblich ist (Pra
2004 Nr. 109 = BGE 5P.431/2003). In einem nur wenig später ergangenen Entscheid
ist das Bundesgericht dann noch einen Schritt weiter gegangen (Pra 2006 Nr. 126
= BGE 1P.125/2006): Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) verleihe den Parteien das Recht,
von sämtlichen eingereichen Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten
und zu diesen Stellung zu nehmen, und zwar (neu) unabhängig davon, ob diese
neue erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Festzuhalten ist jedoch, dass nach
dem erwähnten Entscheid nicht verlangt wird, dass der Gegenpartei ausdrücklich
Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und ihr dazu eine Frist angesetzt wird.
Die Praxis des Obergerichts, der Gegenpartei bloss Kenntnis von einer
Stellungnahme zu geben und eine allfällige unaufgeforderte Eingabe während
einer angemessenen Frist abzuwarten, wurde vom Bundesgericht gebilligt (BGE
5A.14/2001). 

 

c) Diese Überlegungen haben auch im summarischen
Rechtsöffnungsverfahren ihre Gültigkeit, auch wenn Art. 84 Abs. 2 SchKG
(Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nicht einmal eine
Replik des Gläubigers vorsieht. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zum
Grundsatz des rechtlichen Gehörs, denn auch im summarischen Verfahren darf der
Richter nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden, zu der sich die
Gegenseite nicht äussern konnte. Das Recht zur Replik ist indes nicht absolut,
sondern nur dort gegeben, wo der Schuldner neue und erhebliche Gesichtspunkte
geltend macht, zu denen der Gläubiger noch keine Stellung nehmen musste. Unter
Umständen muss dann aber auch Gelegenheit zur Duplik gegeben werden (Daniel
Staehelin in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N
49 zu Art. 84 SchKG; Peter Stücheli: Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 130).

 

d) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des
Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall
für den Ausgang der materiellen Streit­entscheidung von Bedeutung ist, d.h. die
Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach
der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer wiegende – Verletzung des
rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Die
Heilung des Mangels ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders
schwer wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme
bleiben (BGE 126 I 68, S. 72). Bei besonders schwer wiegenden Verstössen gegen
grundlegende Parteirechte haben Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches
Gehör gar Nichtigkeit zur Folge (BGE 129 I 361, S. 364). 

 

3. Die Gesuchstellerin
macht keine Gegenbemerkungen zu den Vorbringen des Gesuchsgegners zum
erstinstanzlichen Verfahren. Diese sind offensichtlich zutreffend. Jedenfalls
findet sich in den Akten kein Hinweis darauf, dass die Replik der Gesuchstellerin
dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz vor der Urteilsfällung auch nur zur
Kenntnis gebracht worden wäre. Auch der Vertreter der Gesuchstellerin hat die Gegenpartei
nicht mit einer Kopie der Replik bedient. Die Begründung des angefochtenen
Urteils beschränkt sich nach der einleitenden Feststellung, die in Betreibung
gesetzte Forderung beruhe auf einem ausländischen Zivilurteil, auf folgenden
Satz: "Die Einwendungen des Gesuchsgegners in seiner Stellungnahme vom 27.
Oktober 2006 sind unrichtig bzw. nicht stichhaltig, wobei zur Begründung,
weshalb dem so ist, vollumfänglich auf die Replik der Gesuchstellerin vom 11.
Dezember 2006 verwiesen werden kann."

 

4. Der Gesuchstellerin
wurde Gelegenheit zu einer Replik geboten. In ihrer Replik hat sie eingehend zu
den vom Gesuchsgegner erhobenen Einwendungen Stellung genommen, nachdem sie in
ihrem Rechtsöffnungsgesuch auf Erörterungen zu möglichen Einwendungen des
Gesuchsgegners verzichtet und lediglich festgehalten hat, der Gesuchsgegner
könne nur Einwendungen gemäss Art. 27 LugÜ geltend machen. Die Gesuchstellerin
hat in ihrer Replik indessen nicht nur zu den Einwendungen des Gesuchsgegners
Stellung genommen, sondern selbst wieder zahlreiche neue Behauptungen
aufgestellt und neue Beweismittel dazu eingereicht. Währenddem dem ursprünglichen
Gesuch bloss drei Urkunden – nämlich der Zahlungsbefehl, die Anwaltsvollmacht
und der Rechtsöffnungstitel – beigelegt waren, wurden mit der Replik die
Urkunden 4–8 nachgereicht. Auch die Replik selbst hat beinahe den doppelten
Umfang des ursprünglichen Gesuchs. Der überwiegende Teil dieser Ausführungen
befasste sich zudem mit dem Kernproblem des vorliegenden Falles, die gehörige
Ladung im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Dass all die neuen Behauptungen und
Beweismittel entscheiderheblich waren, ergibt sich aus der Begründung
des angefochtenen Urteils, die – wie schon erwähnt – für die Entscheidgründe
auf die Replik der Gesuchstellerin verweist. Anzumerken ist allerdings, dass
aufgrund der pauschalen Verweisung auf die Replik nicht einmal klar wird,
welche der neuen Argumente der Vorderrichter als ausschlaggebend erachtet hat.
So ist insbesondere unbeantwortet
geblieben, aus welcher Urkunde der Vorderrichter geschlossen hat, dass das den
Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist
(Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Die massgebende Verletzung des Gehörsanspruchs des
Gesuchsgegners liegt indessen darin, dass ihm die Replik erst nach der
Urteilsfällung zur Kenntnis gebracht wurde, obwohl diese entscheiderheblich
war. Der Gesuchsgegner hatte deshalb keine
Möglichkeit, sich vorgängig zu den
massgebenden Gesichtpunkten zu äussern. Vielmehr wurde einseitig auf die
Ausführungen der Gegenpartei abgestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint
der Vorwurf, die Replik sei zum Urteil erhoben worden, keineswegs abwegig. Eine
derartige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt schwer und ist
deshalb nicht heilbar. Das angefochtene
Urteil ist daher aufzuheben. 

 

5. Bei dieser Sachlage
ist der Rekurs gutzuheissen. Infolge der Aufhebung des angefochtenen Urteils
ist die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Insbesondere ist dem Gesuchsgegner Gelegenheit zu geben, zur
Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 in einer Duplik Stellung zu
nehmen. Allenfalls ist zu erwägen, ob zuvor von der Gesuchstellerin nach Art.
48 LugÜ die Vorlage einer Urkunde gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ, die eine
gehörige Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstückes belegt,
verlangt werden soll.

 

Obergericht Zivilkammer;
Urteil vom 23. Februar 2007 (ZKREK.2007.12)