# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 332df891-9d59-5521-ac6f-0244beb72c7a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.03.2004  VB.2004.00017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00017_2004-03-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00017	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.03.2004
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 24.05.2004 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die Ehe mit einer schweizerisch-niederländischen Doppelbürgerin.
Das Freizügigkeitsabkommen (FZA) ist bereits deshalb nicht anwendbar, weil es keine andere Regelung enthält als das schweizerische Ausländerrecht: Die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Ehe findet auch nach dem FZA keinen Schutz (E. 2.1). Es bleibt offen, ob die vor Inkrafttreten des FZA in die Schweiz eingereiste Ehegattin überhaupt dessen Adressatin ist (E. 2.2).
Auseinandersetzung mit der Kritik an der Praxis zur rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die Ehe (E. 3.4). Der Ehewille der Ehefrau ist erloschen; mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ist nicht zu rechnen (kurzes Zusammenleben, fehlende Tiefe der Beziehung, mittlerweile anderthalbjähriges Getrenntleben). Die Abstützung des geltend gemachten Aufenthaltsanspruchs auf die Ehe ist daher rechtsmissbräuchlich (E. 3.5). Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit (E. 6).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DOPPELBÜRGER/-IN
DRITTSTAATSBÜRGER
EHELICH
EHETRENNUNG
EHEWILLE
FRISTWAHRUNG
GETRENNT LEBEND
GRENZÜBERSCHREITUNG
INHALTSLEERE EHE
INTERNATIONALER SACHVERHALT
POSTSTEMPEL
RECHTSMISSBRAUCH
RESIDENZBEVÖLKERUNG
TRENNUNGSFRIST
UNENTGELTLICHE PROZESSFÜHRUNG (UP)
UNENTGELTLICHER RECHTSBEISTAND (URB)

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 lit. a ANAG
Art. 7 Abs. I ANAG
Art. 7 Abs. II ANAG
Art. 29 Abs. III BV
Art. 3 Anhang I FZA
Art. 100 Abs. I lit. b OG
§ 11 Abs. II VRG
§ 16 VRG
§ 43 Abs. I lit. h VRG
§ 43 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A, geboren 1975, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste
im August 2000 in die Schweiz ein, wo er unter Angabe falscher Personalien ein
Asylgesuch stellte. Nachdem er am 29. Mai 2001 die Unterkunft für
Asylbewerbende in X verlassen hatte, heiratete er am 13. Juni 2001 in
Lagos die schweizerisch-niederländische Doppelbürgerin D, geboren 1957. Am
11. Oktober 2001 reiste A erneut in die Schweiz ein. Da er international
zur Fest­nahme wegen Betrugs ausgeschrieben war, wurde er verhaftet; er
verblieb bis zum 14. De­zember 2001 in Untersuchungshaft. Ein
Strafverfahren wegen Diebstahls, Veruntreuung und Urkundenfälschung ist
anscheinend beim Verhöramt des Kantons Schwyz noch hängig. Mit Verfügung vom
28. November 2001 erledigte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch
durch Nichteintreten und wies A aus der Schweiz weg.

Am 15. Februar 2002 wurde A die
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. In der Folge
erhielt er Anstellungen als Hilfsgärtner und Casserolier; nach eigenen Angaben
arbeitet er derzeit auf temporärer Basis. Seit Juli 2002 bezog er zumindest teilweise
auch Fürsorgeleistungen. Weil die eheliche Gemeinschaft im Juni 2002 aufgegeben
worden sei und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen nicht
gerechnet werden könne, wies die Direktion für Soziales und Sicherheit des
Kantons Zürich (Migrations­amt) mit Verfügung vom 28. Februar 2003 das
Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Zum Verlassen des
zürcherischen Kantonsgebiets setzte sie eine Frist bis zum 30. April 2003
an.

II.  

Am 4. April 2003 liess A hiergegen Rekurs an den
Regierungsrat erheben. Dieser wies das Rechtsmittel mit Beschluss vom
19. November 2003 ab. Er ging dabei davon aus, dass sich A
rechtsmissbräuchlich auf seine faktisch erloschene Ehe berufe, und fällte den
Entscheid nach freiem Ermessen.

III.  

Hiergegen liess A Beschwerde an das Verwal­tungs­gericht
erheben mit den Anträgen, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und
Letzterer sei anzuweisen, die Aufenthalts­bewilligung zu verlängern, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "Staats­kasse". Ferner
seien ihm die unentgeltliche Prozessführung und ein unentgeltlicher Rechts­beistand
zu gewähren. Sodann liess er den Beweisantrag stellen, er sei persönlich
anzuhören. Zur Sache machte A im Wesentlichen gel­tend, gestützt auf seine Ehe
mit einer Schweizer Bürgerin und mangels Rechtsmissbrauchs stehe ihm die
Aufenthaltsbewilligung zu.

Namens des Regierungsrats beantragte die Staatskanzlei in
der Vernehmlassung vom 3. Fe­bruar 2003, die Beschwerde sei abzuweisen,
sofern sie nicht – wegen Fristversäumnis – durch Nichteintreten zu erledigen
sei. Die Direktion für Soziales und Sicherheit verzichtete stillschweigend auf
eine Beschwerdeantwort.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

1.1 § 43
Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflege­geset­zes vom 24. Mai 1959 (VRG) gestattet die
Beschwerde beim Verwaltungsge­richt auf dem Gebiet der Fremdenpolizei, soweit
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht. Das trifft
zu für Entscheide über Aufenthalts- und Nieder­lassungsbewil­li­gun­gen, auf
deren Erteilung der oder die ausländische Staatsangehörige einen bundes- oder
völ­kerrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b
Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943;
BGE 128 II 145 E. 1.1.1). 

Da die Ehefrau des Beschwerdeführers
schweizerisch-niederländische Doppelbürgerin ist, wird zunächst das Vorliegen
eines Aufenthaltsanspruchs aufgrund von Art. 7 Abs. 1 lit. d in
Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen; FZA) zu prüfen sein. Subsidiär
ergibt sich der Anspruch jedenfalls aus dem innerstaatlichen Recht, das in
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vorsieht, dass der ausländische
Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung
der Aufenthaltsbewilligung besitzt. Selbst wenn das Freizügigkeitsabkommen
grundsätzlich anwendbar sein sollte, ist der Anspruch auf das Landesrecht
abzustützen, wenn dieses eine Regelung enthält, die im Vergleich zu jener des
Abkommens gleich oder vor­teil­hafter ist (Art. 1 lit. a ANAG).

Die Zulässigkeits­voraussetzung des Bewilligungsanspruchs
ist somit vorliegend gegeben. Die Prüfung, ob der mögliche Rechtsanspruch
aufgrund der konkreten Umstände wirklich besteht, betrifft nicht die
Eintretensfrage, sondern ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen
Erwägungen (BGE 128 II 145 E. 1.1.5; hinten 3). Unbestrittenermassen lässt sich dagegen aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts­konvention (EMRK) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfas­sung vom 18. April 1999 (BV) kein Anspruch
ableiten, da die Ehe des Beschwerdeführers nicht mehr gelebt wird (vgl. Mark
Villiger, Handbuch der Eu­ro­pä­ischen Menschenrechtskonvention, 2. A., Zürich
1999, N. 571; BGE 128 II 145 E. 1.1.2).

1.2 Was die
übrigen Prozessvoraussetzungen betrifft, so ist die Frage der Fristwahrung
gesondert zu betrachten. Die Vorinstanz stellt sinngemäss den Eventualantrag,
auf die Beschwerde sei wegen Fristversäumnis nicht einzutreten. Der
angefochtene Rekursentscheid wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers am
27. November 2003 zugestellt; die Beschwer­defrist endete demnach unter
Berücksichtigung der Gerichtsferien am Freitag, dem 16. Januar 2004
(§ 11 sowie § 53 VRG in Verbindung mit § 71 VRG und § 140
Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976). Die
Sendung mit der Beschwerdeschrift trägt den Poststempel vom 18. Januar
2004; auf der Rückseite des Couverts findet sich jedoch eine handschriftliche
Bestätigung einer gewissen E, dass es am 16. Januar 2004 um 23 Uhr 30 der
Post übergeben – das heisst: in den Briefkas­ten geworfen – worden sei.

Schriftliche Eingaben aus dem Inland müssen nach § 11
Abs. 2 VRG spätestens am letzten Tag der Frist bei der Behörde eintreffen
oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben werden. Der Einwurf der
Sendung in einen Briefkasten stellt eine gültige Übergabe an die Post dar. Als
Beweis für die Übergabe an die Post dient grundsätzlich der Poststempel, doch
steht dem Absender bzw. der Absenderin der Beweis offen, dass zum Beispiel die
Annahme der Sendung durch die Post schon vor der Abstempelung stattgefunden
hat. Ein derartiger Beweis kann etwa durch Zeugenaussagen erbracht werden (vgl.
VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00357, E. 2a, www.vgrzh.ch;
BGE 109 Ia 183; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen
Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 193 N. 10 f.; Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 11 N. 8).

Der Beweis, dass die Sendung am 16. Januar 2004 der
Post übergeben wurde, kann trotz der schriftlichen Bestätigung von E bereits
deshalb noch nicht als erbracht gelten, weil das Couvert erst am
18. Januar 2004 um 20 Uhr abgestempelt wurde (vgl. dagegen VGr,
17. Januar 2001, VB.2000.00357, E. 5b+c, www.vgrzh.ch, wo in einem vergleichbaren
Fall das Couvert am folgenden Tag abgestempelt worden war und zudem weitere
Anhaltspunkte für die Fristwahrung sprachen). Im Sinn der Prozessökonomie kann
allerdings auf weitere Beweismassnahmen verzichtet und die Frage offen gelassen
werden, da die Beschwerde im Fall ihrer materiellen Behandlung ohnehin
abgewiesen werden müsste, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

2.  

2.1 Zunächst
ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus dem Freizügigkeitsabkommen Rechte
ableiten kann. Das Bundesgericht hat sich der überwiegenden Ansicht angeschlossen,
wonach der Anwesenheitsanspruch der ausländischen Ehepartner und ‑partnerinnen
nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA – wie jener nach Art. 7
Abs. 1 ANAG – nicht davon abhängt, dass die Ehegatten zusammenleben (BGr,
19. Dezember 2003, 2A.246/2003, E. 8.3, www.bger.ch; so auch EuGH,
13. Februar 1985, Diatta, C-267/83, Ziff. 15 ff., http://cu­ria.eu.int
[zum Recht der Europäischen Gemeinschaft; zu beachten gemäss Art. 16
Abs. 2 FZA]; Bundesamt für Ausländerfragen [BFA, heute: Bundesamt für
Zuwanderung, Integration und Auswanderung], Weisungen und Erläuterungen über
die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs … [Weisungen VEP], Februar
2002, Ziff. 8.6, www.auslaen­der.ch/per­sonen­verkehr/weisung/weisung_vep_d.pdf;
Martin Nyffenegger, Das Freizügigkeitsabkommen – Rechtliche Herausforderungen
bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in:
Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das schweizerische Ausländerrecht,
St. Gallen 2003, S. 31 ff., 40; Andreas Zünd, Familiennach­zug,
in: Ehrenzeller, S. 109 ff., 125 f.; offen lassend Petra Klaus,
Familiennachzug im Aus­länderrecht, in: Patricia Schiess Rütimann,
Schweizerisches Ausländerrecht in Bewegung?, Zürich etc. 2003,
S. 67 ff., 75 f.; in Bezug auf die entsprechenden Vorschriften
im Recht der Europäischen Gemeinschaft das Zusammenleben als Voraussetzung
fordernd Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der
Europäischen Union, Zürich 1995, S. 324 mit weitern Hinweisen). Jedenfalls
schliesst Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA nicht aus, die zur
Führung des Familienlebens vorgesehene Aufenthaltsbewilligung zu verweigern,
wenn eine Scheinehe oder ein rechtsmissbräuchliches Festhalten an einer
inhaltsleer gewordenen Ehe vorliegt (BGr, 19. Dezember 2003, 2A.246/2003,
E. 9, besonders 9.5, www.bger.ch; so auch BFA, Weisungen VEP,
Ziff. 8.6; Dieter Grossen/Claire de Palé­zieux, Abkommen über die Freizügigkeit,
in: Daniel Thürer/Rolf Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Bilaterale Verträge Schweiz –
EG, Zürich 2002, S. 87 ff., 131; Klaus, S. 76; Nyffen­egger,
S. 40; vgl. auch EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01,
Ziff. 57 und Dispositiv-Ziffer 2, http://curia.eu.int = EuGRZ 2003
S. 607; Dietrich, S. 324; anderer Ansicht Zünd, S. 126). Da das
Freizügigkeitsabkommen demnach weder weiter gehende noch andere Ansprüche
gewährt als das nationale Recht, ist bereits deshalb das Letztere anzuwenden
(Art. 1 lit. a ANAG).

2.2 Im Übrigen
ist fraglich, ob das Freizügigkeitsabkommen in personeller Hinsicht überhaupt
anwendbar wäre, das heisst, ob das Abkommen auf die Ehefrau des Beschwerdeführers
und damit auf ihre Familienangehörigen nach Art. 3 Anhang I FZA Anwendung
fände. Die Berufung auf das Freizügigkeitsrecht gegenüber einem andern als dem
Herkunftsstaat setzt einen ausreichenden Auslandsbezug voraus, der bereits im
Fall einer tatsächlichen oder konkret beabsichtigten Aufnahme einer
Erwerbstätigkeit in einem andern Vertragsstaat als dem Herkunftsstaat vorliegt
(VGr, 22. Oktober 2003, VB.2003.00175, E. 2+3, www.vgrzh.ch; BGr,
9. Dezember 2002, 2A.585/2002, E. 2.2, www.bger.ch; Dietrich,
S. 233 ff., besonders 236 ff.). Die Ehegattin des
Beschwerdeführers verfügt neben dem schwei­zerischen Bürgerrecht, das sie durch
ihre erste Ehe erworben hat, auch über die nieder­ländische Staatsangehörigkeit,
und es ist davon auszugehen, dass sie in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit
ausübt oder zumindest nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens noch
ausgeübt hat. Gemäss einem – im Sinn von Art. 16 Abs. 2 FZA zu
beachtenden – Entscheid des Europäischen Gerichtshofs gelten die aus der
Freizügigkeit abgeleiteten Rechte für sämtliche Staatsangehörigen eines
Mitgliedstaats, die von dieser Gebrauch gemacht haben, unabhängig von einem
späteren Erwerb des Bürgerrechts des Aufenthaltsstaats (EuGH, 23. Februar
1994, Scholz, C-419/92, Ziff. 8 f., http://curia.eu.int; vgl. Dietrich,
S. 236 f.). Daraus kann gefolgert werden, dass die Ansprüche aus dem
Freizügigkeitsabkommen bestehen bleiben, wenn Staatsangehörige eines
Vertragsstaats das schweizerische Bürgerrecht erwerben (Walter Kälin, Die
Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas
Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriel­len Abkommen Schweiz–EG, BTJP
2002, Bern 2002, S. 11 ff., 14). Allerdings hat vorliegend die
Ehefrau des Beschwerdeführers bereits vor dem Inkrafttreten des
Freizügigkeitsabkommens das Schweizer Bürgerrecht er­wor­ben und in der Schweiz
Wohnsitz genommen. Also wohnte und arbeitete sie im Zeitpunkt des
Inkrafttretens des Abkommens nicht gestützt auf ein sich daraus ergebendes
Aufenthaltsrecht in der Schweiz (vgl. BGr, 4. November 2003, 2A.91/2003,
E. 3.4, www.bger.ch), sondern aufgrund ihres Schweizer Bürgerrechts. Aus
dem vorn 2.1 ausgeführten Grund kann jedoch – wie erwähnt – offen gelassen
werden, ob sie deshalb als Adressatin der Rechte des Freizügigkeitsabkommens
ausser Betracht fällt (vgl. auch VGr, 22. Oktober 2003, VB.2003.00175,
besonders E. 3a, 4b+f+g, www.vgrzh.ch, wo allerdings bereits die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit durch die betreffende Person verneint worden war).

2.3 Weil das
Freizügigkeitsabkommen hier keine weiter gehenden oder anderen Ansprüche
gewährt als das nationale Recht und somit bereits deshalb nicht anwendbar ist,
erübrigt sich auch eine vertiefte Auseinandersetzung mit einem neuen Leitentscheid
des Bun­des­gerichts betreffend den Familiennachzug gemäss dem Abkommen. Laut
diesem Entscheid sollen sich die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Ansprüche
beim Nachzug von An­gehörigen aus Drittstaaten nur dann verwirklichen, wenn die
Drittstaatsangehörigen sich zuvor rechtmässig aufgrund des jeweiligen
nationalen Rechts in einem Vertragsstaat des Freizügig­keits­abkommens aufgehalten
haben (BGr, 4. November 2003, 2A.91/2003, E. 3.6.3 f.,
www.bger.ch, unter Hinweis auf EuGH, 23. September 2003, Akrich, C-109/01,
http://curia.eu.int = EuGRZ 2003 S. 607). Da­raus folgte, dass der Nachzug
von Drittstaatsangehörigen, die sich bislang nicht rechtmässig im
Vertragsgebiet aufhielten, eine Grundlage im nationalen Recht des zuständigen
Aufenthaltsstaats haben müsste, obwohl sich dies dem Wortlaut von Art. 3 Anhang I
FZA nicht entnehmen lässt (kritisch Marc Spescha, Bemerkungen [zu BGr,
4. November 2003, 2A.91/2003, www.bger.ch], AJP 2004,
S. 93 ff.). 

3.
 

3.1 Der
Anspruch ausländischer Ehegattinnen und ‑gatten von Schweizer Bürgern
bzw. Bürgerinnen auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt – an­ders als der aus Art. 8
Abs. 1 EMRK folgende Anspruch – im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe
intakt ist und tatsächlich ge­lebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG
besteht allerdings dann kein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbe­willigung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschrif­ten
über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon
ins­be­son­dere die so ge­nann­te Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum
Schein einge­gangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die
nicht mehr mit ihrem schweizerischen Gatten bzw. ihrer schweizerischen Gattin zusammenleben,
der Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen
bleibt bei Vor­lie­gen entsprechender Anhalts­punkte, ob sich die Berufung auf
die Ehe nicht als rechtsmiss­bräuchlich er­weist (BGE 128 II 145
E. 2.1, 127 II 49 E. 4a+5a mit weitern Hinweisen).

3.2 Die
Vorinstanz zählt verschiedene Indizien dafür auf, dass der Wille des Beschwerdeführers
im Zeitpunkt der Heirat nicht auf die Führung einer Ehegemeinschaft ausgerichtet
war. So musste er damals mit der Wegweisung rechnen, nachdem ihm im Asyl­verfahren
anlässlich der Befragung vom 12. August 2000 Falschaussagen und die
Verwendung gefälschter Ausweispapiere vorgeworfen worden waren; gegen einen
Ehewillen beim Beschwerdeführer sprechen sodann der beachtliche
Altersunterschied zwischen ihm und seiner Ehefrau, die kurze Dauer des
Zusammenlebens und die Aussagen der Ehefrau. Umgekehrt hatten die Eheleute vor
der Heirat bereits einige Monate lang eine Beziehung gepflegt. Mit der
Vorinstanz kann die Frage nach dem Ehewillen des Beschwerdeführers jedoch offen
gelassen werden, da dessen Berufung auf seine Ehe jedenfalls rechtsmissbräuchlich
ist.

3.3 Rechtsmissbrauch
liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn die Person
ausländischer Staatsangehörigkeit sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf
eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw.
Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Rechtsmissbrauch darf allerdings
nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die
Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren
eingeleitet worden ist. Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu
machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer
schweizerischen Ehegatten abhängen sollen. Erforderlich sind konkrete Hinweise
darauf, dass die Ehegatten keine eigentliche Lebensgemeinschaft (mehr) führen
wollen, sondern die Berufung auf die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen
Überlegungen erfolgt (BGE 128 II 145 E. 2.2 mit weitern
Hinweisen).

3.4 Die Kritik
des Beschwerdeführers an dieser Praxis überzeugt nicht.

3.4.1
Der Beschwerdeführer beruft sich auf BGE 118 Ib 145
E. 3, wo darauf hingewiesen wurde, dass die eidgenössischen Räte bei der
Schaffung von Art. 7 ANAG in der heute geltenden Fassung vom 23. März
1990 der Ansicht gewesen waren, dass die Anwesenheitsberechtigung der
ausländischen Ehegatten nicht vom guten Willen der schweizerischen abhängen
solle, weshalb auch eine faktische oder rechtliche Ehetrennung nicht zur
Entfernung der ausländischen Staatsangehörigen führen solle. Die spätere Praxis
widerspreche, so der Beschwerdeführer, diesem Willen des Gesetzgebers. Im
Ergebnis werde nach einer Ehetrennung der Rechtsmissbrauch vermutet; derartige
gesetzliche Vermutungen dürften jedoch nicht durch die Rechtsprechung
eingeführt werden (vgl. auch die vom Beschwerdeführer angerufene Literatur:
Peter Nideröst, Bemerkungen [zu BGr, 4. Februar 2000, 2A.546/1999,
www.bger.ch], AJP 2000, S. 1006 ff.; Marc Spescha, Lückenfüllung und
Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002, S. 1419 ff.,
1424 ff.).

3.4.2
Zunächst ist festzuhalten, dass die Praxis BGE 118 Ib 145
nicht widerspricht. In jenem Entscheid bejahte das Bundesgericht bei der
Eintretensprüfung unter Hinweis auf die Materialien, dass bei der Schaffung von
Art. 7 ANAG bewusst darauf verzichtet worden sei, das eheliche
Zusammenleben zur Voraussetzung eines Anwesenheitsanspruchs zu machen.
Art. 7 ANAG enthalte daher grundsätzlich für die rechtliche Dauer der Ehe
einen An­spruch des ausländischen Ehepartners bzw. der ausländischen Ehepartnerin
auf eine Aufenthaltsbewilligung, selbst wenn die Eheleute nicht mehr
zusammenleben sollten. Ausser den in Art. 7 ANAG selbst ausdrücklich
vorgesehenen Ausnahmen wurde aber der Rechts­missbrauch bereits als Schranke
des Aufenthaltsanspruchs genannt (BGE 118 Ib 145 E. 3d).

3.4.3
Sodann rennt die Kritik des Beschwerdeführers an der Praxis insofern offene
Türen ein, als ein Rechtsmissbrauch keineswegs bereits dann vermutet wird, wenn
keine Lebensgemeinschaft mehr vorliegt (vgl. auch Nideröst, S. 1008;
Spescha, S. 1427; An­dreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen
Anwesen­heitsberech­tigung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen
des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001,
S. 127 ff., 173 f.). Die Praxis geht erst dann von einem
Rechtsmissbrauch aus, wenn sich der oder die ausländische Staatsangehörige im
fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nicht mehr gelebt wird,
und wenn realistischerweise nicht mehr mit einer Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft gerechnet werden kann. Diese Voraussetzungen werden nicht bereits
im Fall einer Ehetrennung oder Einreichung einer Scheidungsklage bejaht;
vielmehr ist ihr Vorliegen stets im Einzelnen zu prüfen (vgl. etwa VGr,
30. Juli 2003, VB.2003.00198, E. 4c, www.vgrzh.ch).

3.4.4
Wenn der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, die Annahme eines
Rechts­missbrauchs während der vierjährigen Trennungsfrist nach Art. 114
des Zivilgesetzbuchs (ZGB) verstosse gegen das Prinzip der Einheit der
Rechtsordnung, so übersieht er, dass zwischen dem Bestand der Ehe und der
Anwesenheitsberechtigung des ausländischen Ehegatten zu unterscheiden ist.
Diese bei­den Fragen sind aufgrund unterschiedlicher Gesetzeszwecke und
Interessen zu beurteilen. Art. 114 ZGB entsprang der Absicht des Gesetzgebers,
die Scheidungsgründe weitgehend zu formalisieren, um Streitigkeiten hierüber möglichst
zu vermeiden (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht,
Zürich 1999, Art. 114 N. 4; Botschaft des Bundesrats vom
15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
BBl 1996 I 1 ff., 90); die Trennungszeit dient dem
formalisierten Nach­weis der Zerrüttung (Regula Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen
nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], Zürich 2001,
S. 249). Art. 7 ANAG will dem­gegenüber das Familienleben in der
Schweiz ermöglichen (vgl. BGE 127 II 49 E. 5d). Aus dem
Zweck von Art. 114 ZGB ergibt sich, dass diese Bestimmung die
Schutzwirkung von Art. 7 ANAG nicht verstärkt. Auch innerhalb der
vierjährigen Trennungszeit nach Art. 114 ZGB kann eine Berufung auf
Art. 7 Abs. 1 ANAG grundsätzlich rechtsmissbräuchlich sein (vgl. BGr,
29. Januar 2003, 2A.33/2003, E. 2.1.2, www.bger.ch;
BGE 128 II 145 E. 2.2). Binationale Ehen werden auch nicht
anders behandelt als solche zwischen schweizerischen Staatsangehörigen: Die Ehe
als solche wird durch das vorliegende Verfahren nicht berührt; ihre Wirkungen
bleiben für schweizerische und für ausländische Staatsangehörige die gleichen.
Vorliegend ist jedoch nicht über die Ehe, sondern über das Anwesenheitsrecht
des Beschwerdeführers zu entscheiden, und im Bereich von Einreise, Aufenthalt
und Ausreise sind aus­ländische Staatsangehörige den Schweizerinnen und
Schweizern unter Vorbehalt staatsvertraglicher Regelungen von vornherein nicht gleichgestellt
(vgl. Art. 24 und 121 BV).

3.5
 

3.5.1
Folglich ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist,
dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich handelte, indem er den geltend
gemachten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7
Abs. 1 ANAG auf seine Ehe abstützte. Es liegt im Wesen der Sache
begründet, dass die Elemente einer Ehe, die über die äussere Rechtsform
hinausgehen, als innere und private Vorgänge einer strengen Be­weis­führung
entzogen sind. Es ist zulässig, auf äussere Indizien abzustellen, die nach
allgemeiner Erfahrung auf innere Vorgänge schliessen lassen (vgl.
BGE 128 II 145 E. 2.3, 127 II 49 E. 5a).
Solche Indizien können etwa sein: Zeitpunkt und Umstände der Eheschliessung,
Verhalten der Eheleute nach der Heirat, Reaktion auf die Scheidungsklage des
schweizerischen Ehegatten, Erkenntnisse eines Scheidungs- oder Trennungsurteils
zur Zerrüttung der Ehe, Aufgabe des Scheidungswiderstands nach Erreichen der
fünfjährigen Ehedauer (vgl. Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Zürich
2001, S. 35 f.).

3.5.2
Die Ehe wurde am 13. Juni 2001 in Lagos geschlossen, nachdem sich der
Beschwerdeführer und seine spätere Ehefrau im Dezember 2000 kennengelernt und
in der Folge eine Liebesbeziehung begonnen hatten. Das eheliche Zusammenleben
wurde wohl am 14. De­zem­ber 2001 aufgenommen, nachdem der
Beschwerdeführer, der bei seiner neuerlichen Einreise in die Schweiz
festgenommen worden war, aus der Untersuchungshaft entlassen worden war.

Die Ehefrau gab gegenüber der Beschwerdegegnerin an, dass
ihr "ziemlich schnell" danach deutlich geworden sei, dass der
Beschwerdeführerin sie nicht um ihrer selbst willen geheiratet habe. Ende Juni
oder Anfang Juli 2002 wurde die Ehegemeinschaft aufgegeben. In ihren drei
Stellungnahmen zuhanden der Beschwerdegegnerin vom Dezember 2002, vom Februar
2003 und vom 20. Juni 2003 gab die Ehefrau unmissverständlich an, dass
keine Beziehung mehr bestehe und sie eine solche unter keinen Umständen wieder
eingehen würde. Eine Scheidungsklage habe sie nur deshalb noch nicht
eingereicht, weil eine solche vor Ablauf der vierjährigen Trennungszeit nach
Art. 114 ZGB keine Aussicht auf Erfolg habe. 

Der Beschwerdeführer wendet hiergegen ein, seine Ehefrau
habe ihn regelmässig angerufen und sich nach seinem Wohlbefinden erkundigt. Im
November 2002 habe sie ihm sogar eine teure Winterjacke und selber genähte
Bettwäsche geschenkt. Die Ehefrau gab in ihren Schreiben vom Dezember 2002 und
vom 20. Juni 2003 an, sie habe den Beschwerdeführer vielleicht zweimal
angerufen, um ihm mitzuteilen, dass er seine Sachen vor ihrer Türe abholen
könne. Nachdem sie von der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 2. Juni
2003 nach den angeblichen Geschenken gefragt worden war, führte sie in ihrem
Antwortschreiben vom 20. Juni 2003 aus, dass Mantel und Bettwäsche alt
gewesen seien und sie diese Sachen für den Beschwerdeführer vor ihre Tür
gestellt habe, weil sie nichts mehr im Haus haben wollte, das "mit seiner
Energie aufgeladen" gewesen sei. Seine Telefonanrufe habe sie einige Zeit
entgegengenommen, weil er ihr noch 17'000.- Franken geschuldet habe.

Die Angaben der Ehefrau sind klar und widerspruchsfrei.
Jedenfalls hat sie in allen drei Stellungnahmen kategorisch abgelehnt, die
Beziehung mit dem Beschwerdeführer wieder aufzunehmen. Aus ihren deutlichen
Worten kann nur der Schluss gezogen werden, dass ihr Ehewille definitiv
erloschen ist. Somit ist auch unerheblich, ob sie tatsächlich – wie der
Beschwerdeführer vorbringt – seit der Trennung keine andere Beziehung mehr
eingegangen ist.

3.5.3
Massgebend ist allerdings nicht allein das Erlöschen des Ehewillens bei der
schwei­zerischen Ehegattin. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist nur
dann zu verweigern, wenn zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr
besteht, wenn Hoff­nungen auf eine solche realis­­tischerweise nicht mehr
gehegt werden können und wenn der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren
sein muss. Der Ehewille des auslän­di­schen Ehegatten kann hingegen gemäss der
Rechtsprechung nicht als ausschlaggebend angesehen werden, wenn die ehe­liche
Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist (vgl. BGE 128 II 145
E. 3.4, 127 II 49 E. 5d).

Der Beschwerdeführer versichert, er versuche ehrlich und
unaufhörlich, seine Ehefrau wiederzugewinnen. In diesem Sinn hat er sich
bereits im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin und vor dem Regierungsrat
geäussert. Er rufe seine Ehefrau regelmässig an, lade sie zum Essen ein und
besuche sie zu ihrem Geburtstag. Seine Ehefrau bestätigte, dass er – zumindest
im ersten halben Jahr nach der Trennung – regelmässig angerufen habe und sie
(wenigstens einmal und im Übrigen erfolglos) zum Essen eingeladen habe. An
ihrem Geburtstag sei es zu einer kurzen Begegnung gekommen, als er ihr eine
Glückwunschkarte überbracht habe. Gemäss der Stellungnahme der Ehefrau vom 20. Juni
2003 hatte der Beschwerdeführer sie Anfang Februar 2003 gebeten, "pro
forma" zu erklären, "dass unsere Beziehung doch eine Chance
hätte", was sie klar verweigert habe. Danach habe sie bis Mitte Juni 2003
nichts mehr von ihm gehört.

Die Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau sind
in Bezug auf die äusseren Abläufe komplementär. Widersprüche ergeben sich
allerdings bezüglich der Motivation des Beschwerdeführers: Seiner Behauptung,
er wolle seine Ehefrau zurückgewinnen, steht ihre Aussage gegenüber, er habe
sie gebeten, "pro forma" eine Chance auf Wiedervereinigung
einzuräumen, was der Beschwerdeführer wiederum als "frei erfunden" bezeichnet.
Aufgrund der Interessenlage der Beteiligten sind allerdings die Aussagen der
Ehefrau generell glaubwürdiger als jene des Beschwerdeführers, der im Übrigen
bereits im Asylverfahren nachweislich und eingestandenermassen falsche Angaben
gemacht und einen ge­fälsch­ten Identitätsausweis verwendet hat.

Die Frage nach der Motivation des Beschwerdeführers bei
den telefonischen Kontakten mit seiner Ehefrau kann jedoch offen bleiben:
Gemäss den Aussagen der Ehefrau bestehen jedenfalls seit Anfang 2003 keine
nennenswerten Kontakte. In der Beschwerdeschrift vom Januar 2004 wird dies
implizit eingeräumt, indem die Schilderung der Kontakte zwischen den Eheleuten
praktisch wörtlich aus der Rekursschrift vom 4. April 2003 übernommen
wurde; es finden sich keine Hinweise, dass auf weniger lang zurückliegende Bemühungen
des Beschwerdeführers um Wiedervereinigung Bezug genommen würde.

3.5.4
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, nach einer Trennungsdauer
von nur anderthalb Jahren könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine
Wiedervereinigung offensichtlich ausgeschlossen sei. Bereits die Vorinstanz hat
allerdings darauf hingewiesen, dass die Trennungsdauer vor dem Hintergrund der
gesamten Beziehungsdauer von ebenfalls etwa anderthalb Jahren und der Dauer der
ehelichen Gemeinschaft von rund einem halben Jahr zu betrachten ist. Eine
besondere Tiefe hat die Beziehung nach den Aussagen der Ehefrau nie erreicht.
Unter diesen Umständen darf die Trennungsdauer von anderthalb Jahren als
weiteres Indiz für das Fehlen realistischer Wiedervereinigungschancen angesehen
werden.

3.5.5
Zusammenfassend: Der Beschwerdeführer kann angesichts des kurzen ehelichen
Zusammenlebens von rund einem halben Jahr, der verhältnismässig langen Trennungszeit
von mittlerweile über anderthalb Jahren, des Fehlens jeder seelisch-geistigen
Nähe zwischen den Ehegatten sowie des klarerweise erloschenen Ehewillens seiner
Gattin realistischerweise nicht mehr mit einer Wiederaufnahme der ehelichen
Gemeinschaft rechnen. Dies muss dem Beschwerdeführer bewusst sein; daraus, dass
innerhalb des letzten Jahres keine nennenswerten Kontakte zwischen den
Eheleuten mehr stattgefunden haben, kann im Übrigen auch der Schluss gezogen
werden, dass er sich damit abgefunden hat. Die vom Beschwerdeführer infolge
seiner Ehe geltend gemachte Aufenthaltsberechtigung vermöchte ihm nicht mehr
zur Weiterführung dieser Ehe zu verhelfen. Die Berufung auf die Ehe zur Begründung
einer Anwesenheitsberechtigung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG ist deshalb im
vorliegenden Fall als rechtsmissbräuchlich zu werten, was zur Abweisung der Beschwerde
führt (vgl. auch BGr, 16. Mai 2003, 2A.86/2003, E. 3, www.bger.ch).

4.  

Da die Behörden von Bundesrechts wegen nicht zur
Bewilligungserteilung verpflichtet waren, ist eine Überprüfung des
vorinstanzlichen Ermessensentscheids durch das Verwaltungsgericht
ausgeschlossen (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2
VRG; BGE 128 II 145 E. 3.5; vgl. zur Begründung auch Martin
Bertschi/Thomas Gächter, Der Anwesenheitsanspruch aufgrund der Garantie des
Privat- und Familienlebens, ZBl 104/2003, S. 225 ff., 264 f.).
Der Beschwerdeführer setzt sich denn auch mit der umfassenden Interessenabwägung
der Vorinstanz nicht auseinander. 

5.  

Der Beschwerdeführer beantragt eine persönliche Anhörung.
Da der massgebende Sachverhalt genügend erstellt ist, ist eine Anhörung
überflüssig und damit verzichtbar (vgl. Michele Albertini, Der verfassungs­mäs­sige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Bern 2000, S. 372 f.; Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 5+11).
Der Beweisantrag ist daher abzuweisen.

6.  

Der Beschwerdeführer stellt einen Antrag auf
unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die
entsprechenden Ansprüche richten sich nach der Mindestgarantie von Art. 29
Abs. 3 BV bzw. nach § 70 in Verbindung mit § 16 VRG.

6.1 Nach
§ 16 Abs. 1 VRG – der insoweit mit Art. 29 Abs. 3 BV
übereinstimmt – ist Privaten auf entsprechendes Gesuch hin die Bezahlung von
Verfahrenskosten zu er­las­sen, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und ihr
Begehren nicht offensichtlich aus­sichts­los er­scheint. Unter denselben
Voraussetzungen gewährt § 16 Abs. 2 VRG darüber hinaus eine
unentgeltliche Prozess­vertre­tung, sofern die darum nachsuchende Partei zur
Wahrung ihrer Rechte einer Rechts­vertretung bedarf, weil ihre Interessen in
schwerwiegender Weise betroffen sind und die sich stellenden Rechtsfragen für
die nicht rechtskundige Partei nicht leicht zu beantworten sind (Kölz/Boss­hart/Röhl,
§ 16 N. 39+41).

6.2 Der
Beschwerdeführer gibt an, zwar seit März 2003 keine Fürsorgeleistungen mehr zu
beziehen – wobei er immerhin im Herbst 2003 wieder ein entsprechendes Gesuch
stellte –, jedoch immer noch in knappen finanziellen Verhältnissen zu leben.
Abgesehen von der Bestätigung der zuständigen Sozialberatung vom
26. Februar 2003, wonach der Beschwerdeführer seit Juli 2002 unterstützt
werde, und der jedenfalls im Grundsatz nicht bestrittenen Aussage der Ehefrau,
er schulde ihr noch 17'000.- Franken, sind den Akten keine konkreten Angaben zu
den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers zu entnehmen. Die Frage,
ob dieser mittellos ist, braucht hier jedoch nicht beantwortet zu werden: Angesichts
der gefestigten Praxis zur rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inhaltsleer
gewordene Ehe einerseits und der Umstände des konkreten Falls anderseits war
seine Beschwerde von vornherein aussichtslos. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist demnach abzuweisen.

7.  

Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer die
Kosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
Satz 1 VRG) und bleibt ihm eine Parteientschädigung versagt (§ 17
Abs. 2 VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

 

Das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung
wird abgewiesen;

 

und entscheidet:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, sofern auf
sie einzutreten ist.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr.    2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.        60.--   Zustellungskosten,

Fr.    2'060.--   Total der Kosten. 

 

3.    Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.

 

4.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

 

5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.

 

6.    …