# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30a5e4fb-7af6-53f4-a652-8b30168509d1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.03.2004  VB.2003.00336
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00336_2004-03-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00336	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.03.2004
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
"Mega-Poster" am Warenhaus Jelmoli

Erteilt die Baubehörde die Baubewilligung aus Einordnungsgründen nur unter Auflagen, darf die Baurekurskommission nur prüfen, ob die Baubehörde aus vernünftigen Gründen annehmen durfte, dass mit der Nebenbestimmung Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können (E. 2.2). Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 3.1). Besondere Situation: Schutzobjekt ist hier ein Warenhaus (Jelmoli), das auf Werbung angewiesen ist; die Glasfassade ist von besonderer Qualität, so dass sie während 6 Monaten pro Jahr unbeschränkt (d.h. ohne Werbung) sichtbar sein sollte (E. 3.2). Befristung der Baubewilligung zulässig, da es sich bei den grossformatigen Werbepostern um ein vergleichsweise neues Phänomen handelt (E. 4).
Teilweise Gutheissung (E. 5).

			 	
				Stichworte:
	
						AUFLAGE
BEFRISTUNG
EIGENWERBUNG
FREMDWERBUNG
GESTALTUNG UND EINORDNUNG
MEGAPOSTER
NEBENBESTIMMUNG
VERWALTUNGSVERORDNUNG
WERBUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 27 BV
§ 238 Abs. II PBG
§ 321 Abs. I PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2004 Nr. 27 S. 17
RB 2004 Nr. 73

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 25. Oktober 2002 erteilte das Amt für
Städtebau der Stadt Zürich der Jelmoli AG die Baubewilligung für ein
grossflächiges Werbebild ("Megaposter") an der südöstlichen Ecke des
Warenhauses Jelmoli in Zürich (Ecke Sihlstrasse/Seidengasse; Kat.Nr. 01). Gemäss
der Verfügung darf Werbung indes nur während vier Monaten pro Jahr gezeigt
werden; die Bewilligung wurde zudem auf zwei Jahre befristet.

II.  

Die Jelmoli AG erhob gegen die Befristung
der Verfügung sowie die Beschränkung der jährlichen Werbeflächenbelegung Rekurs
an die Baurekurskommission I. Nach Durchführung eines Augenscheins hiess diese
den Rekurs am 11. Juli 2003 gut und hob die angefochtenen Nebenbestimmungen
auf.

III.  

Am 19. September 2003 erhob die Stadt
Zürich gegen den Rekursentscheid Beschwerde ans Verwaltungsgericht. Der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die aufgehobenen Nebenbestimmungen
der Baubewilligung wieder herzustellen, eventualiter das Reklamegesuch zur
Neubeurteilung an das Amt für Städtebau der Stadt Zürich zurückzuweisen, alles
unter Kostenfolge zulasten der Jelmoli AG. Die Baurekurskommission I beantragte
am 7. Oktober 2003 die Abweisung der Beschwerde, ebenso die Jelmoli AG am 15.
Oktober 2003 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
Verfahrensanträge

1.1
Die Beschwerdeführerin verlangt in
verfahrensrechtlicher Hinsicht zunächst die Durchführung eines Augenscheins. –
Der Sachverhalt ist in den vorinstanzlichen Akten bereits hinreichend durch
Fotografien dokumentiert. Streitgegenstand bilden zudem nur die Nebenbestimmungen
der Bewilligung, nicht jedoch die Frage der Bewilligungsfähigkeit bzw.
-erteilung an sich. Die Rechtmässigkeit der Nebenbestimmungen kann ohne
weiteres aufgrund der fotografischen Dokumentation sowie den übrigen Akten
beurteilt werden, womit vom beantragten Augenschein abzusehen ist.

1.2
Die Beschwerdeführerin verlangt weiter die Zustellung
der Beschwerdeantwort zur Stellungnahme, eventualiter zur Kenntnisnahme. –
Gemäss § 58 Satz 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
ist die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels fakultativ. Aufgrund des
Gehörsanspruchs in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)
muss dagegen ein zweiter Schriftenwechsel zwingend durchgeführt werden, wenn
das Gericht auf neue tatsächliche Behauptungen und rechtliche Vorbringen
abstellen will, die erst in der Beschwerdeantwort vorgebracht wurden (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, 2.
A., Zürich 1999, § 58 Rz. 10). Vorliegend enthielt die Beschwerdeantwort weder
neue rechtliche Vorbringen noch neue tatsächliche Behauptungen (Letztere wären
vorliegend ohnehin in aller Regel unzulässig; § 52 Abs. 2 VRG). Damit reichte
es aus, die Beschwerdeantwort der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme
zuzustellen. Weiter gehende Ansprüche aus Art. 6 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (dazu VGr, 4. Dezember 2003, VB.2002.00376, E. 3b/aa,
www.vgrzh.ch) stehen der beschwerdeführenden Gemeinde aufgrund von Art. 1 (bzw.
Art. 34) EMRK nicht zu.

2.
Nebenbestimmungen von Einordnungsentscheiden

2.1
Das Warenhaus Jelmoli, an dem das Megaposter
angebracht werden soll, steht im kommunalen Inventar der schutzwürdigen Bauten.
Aus der Inventarisierung gemäss § 203 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes
vom 7. September 1975 (PBG) ergibt sich, dass das Bauvorhaben den erhöhten
Einordnungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG genügen muss. Das Bauvorhaben
muss mithin nicht nur eine befriedigende (§ 238 Abs. 1 PBG), sondern eine gute
Gesamtwirkung erreichen (§ 238 Abs. 2 PBG; im selben Sinn auch der für
Kernzonen geltende § 43 Abs. 1 der Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom
23. Oktober 1991). Der private Gestaltungsplan "Warenhaus
Jelmoli" vom 6. Februar 2002 erhöht diese Anforderungen noch, indem er in
Art. 12 Abs. 1 für bauliche Massnahmen eine "besonders gute"
architektonische und städtebauliche Wirkung verlangt.

Der kommunalen Baubehörde steht bei der
Anwendung der genannten Vorschriften Ermessen zu. Der Baurekurskommission
könnte diesen Spielraum aufgrund des Wortlauts von § 20 Abs. 1 VRG an sich frei
überprüfen. Aufgrund der Gemeindeautonomie (Art. 48 der Kantonsverfassung
vom 18. April 1869 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1 BV) wird diese
Überprüfungsbefugnis jedoch wesentlich eingeschränkt (BGE 115 Ia 363 E. 3b;
VGr, 15. März 2000, VB.2001.00340, E. 2c, www.vgrzh.ch; Kölz/Boss­hart/Röhl, §
20 Rz. 19, je mit Hinweisen). Lässt sich der kommunale Entscheid auf
vernünftige Gründe stützen, darf ihn die Baurekurskommission nicht allein
deshalb aufheben, weil ihr eine gegenteilige Begründung ebenfalls als
vertretbar erscheint.

2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sie die
Bewilligung für das Megaposter aufgrund von § 238 Abs. 2 PBG an sich hätte
verweigern müssen. Anstelle der vollständigen Verweigerung sei nun die befristete
Bewilligung unter Auflagen als mildere Massnahme getreten. Die
Nebenbestimmungen seien demnach zulässig, weil sie dem Verhältnismässigkeitsprinzip
Rechnung trügen. Indem die Baurekurskommission die Nebenbestimmungen aufhob,
habe sie ihr Ermessen zu Unrecht anstelle jenes der Beschwerdeführerin gesetzt.

Anordnungen betreffend die maximale Dauer
von Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; vgl. BGE 128 I 3 E.
3a). Die vorliegend zu beurteilenden Nebenbestimmungen müssen somit auf einer
gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 36 Abs. 1 BV). Nebenbestimmungen von
Baubewilligungen können in der Regel auf § 321 Abs. 1 PBG abgestützt
werden. Danach ist die Baubewilligung mit den erforderlichen Nebenbestimmungen
(Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen, wenn damit Mängel des
Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können. Die
Zulässigkeit von Nebenbestimmungen kann sich auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten
Zweck ergeben; sie können insbesondere dann gerechtfertigt sein, falls eine
Bewilligung ohne Nebenstimmungen hätte verweigert werden müssen (Art. 5 Abs. 2
BV; BGE 121 II 88 E. 3; VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00351, E. 3a,
www.vgrzh.ch; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,
Zürich/etc. 2002, Rz. 902 und 918).

Erteilt die Baubehörde, wie hier, eine
Baubewilligung aus Einordnungsgründen nur unter Auflagen, so darf die
Baurekurskommission aufgrund ihrer eingeschränkten Kognition nur überprüfen, ob
die Baubehörde aus vernünftigen Gründen annehmen durfte, dass mit der
Nebenbestimmung Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben
werden können (vgl. § 321 Abs. 1 PBG sowie vorn E. 2.1). Lassen sich ebenso
vernünftige Gründe für weniger oder andere Nebenbestimmungen finden, darf die Rekurskommission
nicht ihr Ermessen anstelle jenes der Baubehörde setzen. Die Baurekurskommission
darf jedoch dann eingreifen, wenn die Gemeinde ihr Ermessen missbrauchte,
überschritt oder sonst in irgendeiner Weise rechtsverletzend handhabte. Damit
ist im Folgenden zu prüfen, ob die angeordnete "Brache" und die
Befristung der Baubewilligung geeignete und erforderliche Massnahmen
darstellen, um die mit den Einordnungsvorschriften verfolgten öffentlichen
Interessen zu erreichen (Art. 36 Abs. 3 BV) beziehungsweise Mängel des Bauvorhabens
zu beheben (§ 321 Abs. 1 PBG).

3.
Begrenzung der jährlichen Werbezeit

3.1
Die Baubehörde ordnete in der Bewilligung eine
"Brache" an; damit ist ein Zeitraum gemeint, in dem die Fläche nicht
mit Werbung versehen werden darf. Die Rekurskommission hob diese Auflage auf,
da sich die Plakatwerbestelle genügend einordne. Die Beschwerdeführerin macht
dagegen wie bereits im Rekursverfahren geltend, dass die besondere
Rücksichtnahme gegenüber dem schützenswerten Gebäude (§ 238 Abs. 2 PBG) nur durch
längere Phasen mit freier Sicht auf Gebäude und Fassade gewährleistet werden könne.
Würde man den gläsernen Eckturm permanent abdecken, würde sich dies negativ auf
das Erscheinungsbild der anschliessenden Fassaden auswirken. – Angesichts der
vorliegend anwendbaren besonders hohen Einordnungsanforderungen (E. 2.1) sowie
der besonderen baulichen Qualitäten des Warenhauses "Jelmoli"
leuchtet die Argumentation der Beschwerdeführerin ohne weiteres ein. Die
gläserne Fassade des Warenhauses wird in ihrer Gesamtheit besser sichtbar, wenn
der Plakatwerbeträger über dem Eingang von Zeit zu Zeit frei bleibt. Für die
Auffassung der Baurekurskommission mögen ebenso vertretbare Gründe gesprochen
haben. Allerdings durfte sie deswegen ihr Ermessen nicht an Stelle desjenigen
der Beschwerdeführerin setzen. Der Entscheid verletzt insoweit die Gemeindeautonomie.

3.2
Gemäss der Baubewilligung darf Werbung nur während
4 Monaten pro Jahr gezeigt werden. Diese Dauer deckt sich mit dem von der
Beschwerdeführerin gemeinsam mit Vertretern der Werbebranche entwickelten
Konzept "grossflächige Werbebilder in der Stadt Zürich". Danach gilt
für ortsgebundene Fremdwerbung eine "Brache" von drei Monaten, für
ortsgebundene Eigenwerbung dagegen eine "Brache" von acht Monaten. –
Die im Konzept getroffene Unterscheidung leuchtet nicht ein. Anordnungen
betreffend die maximale Dauer von Werbung tangieren die Wirtschaftsfreiheit (vorn
E. 2.2). Bei der deshalb gebotenen Interessenabwägung wiegt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung das private Interesse an Eigenwerbung
schwerer als bei Fremdwerbung (BGE 128 I 3 E. 4b). Zusätzlich ist hier zu
beachten, dass das Schutzobjekt ein Warenhaus ist und die Weiterführung dieser
angestammten und für die Erhaltung des Schutzobjekts entscheidenden Nutzung
insofern besondere Anforderungen an die Werbung stellt, als das Publikum auf
das Angebot des Warenhauses und insbesondere auch auf saisonal wechselnde
Angebote oder Aktionen aufmerksam gemacht werden soll. Das auf andere
Bedürfnisse ausgerichtete "Megaposter-Konzept" lässt deshalb keine
dem vorliegenden Einzelfall gerecht werdende Auslegung der
Einordnungsbestimmung zu und ist folglich unbeachtlich (vgl. BGE 122 V 19, 25
E. 5 b/bb). Damit im Interesse des Denkmalschutzes die Glasfassade auch
ungestört wahrgenommen werden kann, genügt eine Beschränkung der jährlichen
Werbezeit auf sechs Monate; eine Verpflichtung zum monatlichen Wechsel der
Sujets ist nicht erforderlich, da bereits durch die sich laufend ändernden
Werbebedürfnisse des Warenhauses für einen hinreichenden Wechsel gesorgt ist. Indem
die Beschwerdeführerin eine "Brache" von mehr als sechs Monaten
anordnete, hat sie ihr Ermessen unter unvollständiger Würdigung der in Frage
stehenden öffentlichen und privaten Interessen und damit rechtsverletzend
ausgeübt. Die Baubewilligung ist folglich insoweit abzuändern.

3.3
Die Beschwerdeführerin beantragt eventualiter die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die
Bewilligungsbehörde zur neuen Beurteilung. Aus der Begründung des Antrages geht
hervor, dass die Sache an die Baubehörde zurückgewiesen soll, damit diese das
Reklamegesuch ablehnen könne. Eine solche Rückweisung kann indessen nicht
Gegenstand dieses Verfahrens sein. Die Beschwerdeführerin hat die Bewilligung
für die Plakatwerbung rechtskräftig erteilt. Im vorliegenden Rekurs- und
Gerichtsverfahren sind einzig die angeordneten "Brachen" und die
Befristung der Bewilligung streitig. Die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens an
sich bildet dagegen nicht Gegenstand des Verfahrens. Der Eventualantrag erweist
sich damit als unzulässige Erweiterung des Prozessthemas und ist folglich
abzuweisen.

4.
Befristung

Die Beschwerdeführerin befristete die
Baubewilligung für die Dauer von zwei Jahren. Auch diese Nebenbestimmung wurde
von der Baurekurskommission aufgehoben.

Verglichen mit der vollständigen
Bauverweigerung kann sich eine befristete Baubewilligung als eine ebenfalls
geeignete, aber mildere Massnahme erweisen, um die mit dem Gesetz verfolgten
öffentlichen Interessen zu erreichen (vgl. RB 1990 Nr. 83). So darf die
Baubehörde eine UKW-Antenne nicht allein deshalb verweigern, weil sie Bedenken
hat, dass mit der Zeit ganze "Antennenwälder" entstehen und so die
Einordnungsvorschrift gewisser­massen mit der Zeit verletzt wird. Vielmehr ist
sie in so einem Fall gehalten, die Bewilligung so lange zu erteilen, bis eine
entsprechende Anlage zum gemeinschaftlichen Empfang von Radiosendungen erstellt
worden ist (VGr, 17. Januar 1984, BEZ 1984 Nr. 28 E. 4c = ZBl 86/1985, S.
70, 75). – Vorliegend durfte die Beschwerdeführerin bei der Befristung der
Bewilligung der Tatsache Rechnung tragen, dass es sich bei den grossformatigen
Werbeflächen um ein vergleichsweise neues Phänomen handelt. In so einem Fall
liegt es innerhalb des der Bewilligungsbehörde zustehenden Ermessensspielraums,
die Bewilligung nur für eine beschränkte Dauer zu erteilen. Stellt der Bauherr
vor Ablauf der Bewilligungsdauer ein neues Gesuch, kann die Behörde gestützt
auf die bereits mit Megapostern gemachten Erfahrungen die Bewilligung erneut erteilen,
diese gegebenenfalls mit Nebenbestimmungen versehen oder aber ganz verweigern.
Indem die Baurekurskommission die Befristung der Bewilligung aufhob, setzte sie
ihr eigenes Ermessen anstelle desjenigen der Beschwerdeführerin. Der
angefochtene Entscheid ist insoweit wegen Verletzung der Gemeindeautonomie
aufzuheben.

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
teilweise gutzuheissen. Die Befristung der Baubewilligung ist wieder
herzustellen und die jährliche Werbezeit auf sechs Monate festzulegen. Weil
keine der Parteien überwiegend oder gar vollständig obsiegt hat, sind ihnen die
Verfahrenskosten je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG) und der
Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG;
Kölz/Bosshart/Röhl § 13 N. 15 und § 17 N. 32). Die Kosten des
Rekursverfahrens sind analog der Kostenverteilung im vorliegenden Verfahren neu
zu verlegen. An der Entschädigungsregelung des Rekursentscheids ist dagegen
nichts zu ändern, da auch im Rekursverfahren keine der Parteien überwiegend obsiegt
hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise
gutgeheissen und der Entscheid der Baurekurs­kommission I vom 11. Juli 2003 teilweise
aufgehoben. Demgemäss wird Ziff. I./2 der Verfügung des Amtes für
Städtebau der Stadt Zürich vom 25. Oktober 2002 wieder hergestellt. Ziff. I./1.
wird unter Aufhebung von Erwägung lit. b und folgender Neufassung von Erwägung
lit. c wieder hergestellt:

       "Die
Bewilligung wird für 2 Jahre erteilt. Die Fläche kann maximal 6 Monate pro Jahr
mit Bildern belegt werden."

 

2.    Die Kosten des Rekursverfahrens werden den Parteien je
zur Hälfte auferlegt.

 

3.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtsgebühr wird den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.

 

5.    Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

 

6.    …