# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7cf72aae-7363-527a-b16d-36dd0d3c6c5f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-30
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen, Abweisung URB-Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde (BGE 8C_56/2021)
**Docket/Reference:** AL.2020.00006
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2020.00006.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2020.00006
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Kreyenbühl
Urteil
vom
3
0.
Oktober 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Urs
Helfenfinger
Advokatur
& Notariat
Helfenfinger
Löwenplatz 5, 4222 Zwingen
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1971
, war vom 1
5.
Juni 2015 bis zum 3
1.
Mai 2017 als Verkaufsleiter und CEO bei der
Y.___
in Zürich angestellt
(
Urk.
8 S.
69-70
).
In der Folge
war der Versicherte bis zum 3
1.
Oktober 2018 im Rahmen einer Zwischenverdiensttätigkeit für diese Firma tätig (vgl.
Urk.
1
/1
S. 7
und Urk.
3/15
).
Mit Urteil
vom
3.
April 2019 er
öffnete die Konkursrichterin des
Bezirksgerichts Zürich über die
Y.___
mit Wirkung ab dem
3.
April 2019, 11.00 Uhr,
den Konkurs (www.zefix.ch).
Am 1
8.
April
2019 stellte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK) Antrag auf Insolvenzent
schädigung für im Zeitraum vom
1.
Januar 2015 bis zum 3
1.
Januar 2016 nicht
erhaltenen Lohn in der Höhe vo
n insgesamt brutto
Fr.
48‘094.05
(Urk.
8
S. 69-70
).
Mit Verfügung vom
1
9.
Juli 2019
v
erneinte die ALK einen Anspruch
auf Insol
ve
nzentschädigung (
Urk.
8 S.
24-25
). Die dagegen vom Versicherten am
2
6.
August
2019
erh
obene Einsprache (
Urk.
8 S.
7-17
) wies di
e ALK mit Ent
scheid vom 18. November
2019 (Urk. 2) ab.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
3. Januar 2020
Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid
vollumfänglich
aufzuheben und ihm
eine
In
solvenzentschädigung
in
Höhe von
Fr.
43‘333.35 inkl. Zinsen von 5
%
seit wann rechtens zuzusprechen
. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung
(Urk. 1
/1
S. 2
). Die Be
schwerdegegnerin sch
loss mit Beschwerdeantwort vom 2
8.
Januar 2020
auf
Ab
weisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 14
. Febr
uar 2020 angezeigt wurde (Urk. 13).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gel
ten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.3
Gemäss
Art.
75a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
gilt
a
ls gleiches Arbeit
sverhältnis im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 A
VIG
auch ein Arbeitsverhältnis, das innerhalb eines Jahres zwischen den gleichen
Parteien
wieder aufgenommen
(lit. a) oder nach einer Änderun
gskündigung fortgesetzt (lit. b) wird.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der
Y.___
gemäss des
sen eigenen Angaben
am 3
1.
Mai 2017 geendet habe. In den letzten vier Monaten vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses, das heisse im Zeitraum vom
1.
Februar bis zum 3
1.
Mai 2017, sei ihm der Lohn erw
iesenermassen bezahlt worden. Der Beschwerdeführer
habe diesbezüglich keinen Lohnausfall gehabt.
Er
verlange den
ausstehenden Lohn der Jahre 2015 und 2016, der in der Schuldanerkennung vom 2
9.
März 2019 durch die ehemalige Arbeitgeberin anerkannt worden sei.
Da
in den
letzten vier Monate
n
des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung keine offenen Lohnforderungen bestehen würden, sei ein Anspruch auf Insol
venz
entschädigung nicht gegeben.
Daher könne offenbleiben,
ob
der Beschwer
de
führer seiner Schadenminderungspflicht nach
Art.
55
Abs.
1 AVIG in genü
gen
dem Mass nachgekommen sei
(
Urk.
2 S. 3 f
f
.
).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte demgegenüber vor,
es spiele bezüglich des An
spruchs auf Insolvenzentschädigung keine Rolle, dass es sich um offene Lohn
forderungen der Jahre 2015 und 2016 handle. Entscheidend sei einzig, dass die Verjährung dieser Forderung
en
aus dem Arbe
itsverhältnis im Sinne von Art.
128
Ziff.
3 des Obligationenrechts
(OR) noch nicht eingetreten sei. Die letzten vier
Monate
gemäss
Art.
52
Abs.
1 AVIG
seien
nicht als zeitliche, sondern
als quo
tenmässige Begrenzung
der Insolvenzentschädigung
zu v
erstehen.
Dies
ent
sp
reche auch
der
ratio
legis
der No
rm.
Begleiche der Arbeitgeber die letzten vier Monatslöhne vor dem Ende des Ar
beitsverhältnisses bzw.
Konkurses und lasse an
dere, ältere Lohnforderungen teilweise unbezahlt, bestimme
er
faktisch über den Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenzentschädigung. Dies sei nicht im Sinne des Gesetzgebers, der den Arbeitnehmer mit der Insolvenzentschädigung vor ei
nem existenzbedrohenden Zustand habe schützen wollen.
Im Weiteren sei zu be
achten, dass nur die Forderungen von Arbeitnehmern
, die in den letzten sechs
Monate
n
vor der Konkurseröffnung en
tstanden bzw.
fällig geworden
seien,
in der
1.
Klasse kolloziert würden.
Vorliegend seien die Lohnforderungen des Be
schwerdeführers nicht in der 1.
Klasse kolloziert worden
,
weil er nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch ca. 1,5 Jahre im Zwischenverdienst gearbeitet habe und ei
ne Konkursverschleppung
durch den Verwaltungsrat
gegeben sei
. Folge man der Meinung der Vo
rinstanz, habe er gleich zwei Mal
verloren. Seine Lohn
forderungen würden nicht in der
1.
Klasse kolloziert und er habe keinen An
spr
uch auf Insolvenzentschädigung. Ferner
sei darauf hinzuweisen, dass
er le
dig
lich kürzere Zeit als CEO
der
Y.___
tätig gewesen sei und
lediglich über eine Prokura-Unter
schrift zu zweien verfügt habe. Er habe keinen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben können.
Die Schadenminde
rungspflicht gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach er im Konkursverfahren alles
habe unternehmen müssen
, um seine Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin zu wahren, habe er im Übrigen nicht verletzt
(Urk.
1/
1 S. 5 ff.
).
3.
3.1
Gestützt auf die
Schuldanerkennung
der
Y.___
vom 2
9.
März 2019 kann als erstellt gelten, dass die
Y.___
dem Beschwerde
führer
Lohn und Spe
sen im Umfang von
Fr.
55'595
.95 zuzüglich Zins
en von 5
%
ab wann rechtens schuldet
e
(
Urk.
8 S. 61). Aus dem Betreibungsbegehren
des Beschwerdeführers gegen die
Y.___
vom 2
2.
März 2019 geht hervor, dass sich dieser Betrag aus offenen
Lohnforderungen des
Jahre
s
2015
von
Fr.
1'429.
15
und
des Jahres
2016
von
Fr.
46'664.
90
sowie offenen Spesen aus dem Zeitraum
von
Juni 2015 bis August 2017 zusammensetzt (
Urk.
8 S. 62-63).
3.2
Durch die Neufassung von
Art.
52
Abs.
1
AVIG
(in Kraft seit dem
1.
Januar 1992)
ist der Rechtsprechung des
damaligen
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Rechnung getragen worden, wonach mit dem Begriff der letzten vier (früher: drei) Monate die effektiv gearbeiteten letzten vier Monate gemeint sind, nicht die der Konkurseröffnung vorhergehenden letzten vier Kalendermonate (
BGE 114 V 56 E. 3b
–d;
119 V 58 E. 2b
und
121 V 379 E. 2a
).
Wortlaut, Sinn und Zweck von
Art.
52
Abs.
1 AVIG
sind nun
klar.
Die Insolvenzentschädigung deckt
lediglich
offene
Lohnforderungen
in den
letzten vier Monate
n
des Arbeitsverhältnisses
. Es han
delt sich hierbei
um eine
zeitliche Begrenzung, nicht um eine quotenmässige.
D
ie Arbeitslosenversicherung
will
bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers kei
nen vollständigen, sondern nur einen angemessenen Ersatz leisten.
Im vom
Beschwerdeführer zitierten Urteil
C 362/98 vom 1
8.
Februar 2000
(
vgl.
Urk.
1/1 S.
9 ff.)
entschied das
Eidgenössische
Versicherungsgericht
, dass
an der Rechtspre
chung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht
festgehalten werde, als sie
den An
spruch auf Insolvenzentschädigung an die Bedingung
knüpfe
, dass der Arbeitge
ber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhä
ltnisses insolvent gewesen sei (E. 3b).
Zudem kam es im selben Urteil
im Zusammenhang mit der Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft) gemachten Lohn
forderungen
bei Erreichen des jeweiligen zwangsvoll
streckungs
rechtlichen Sta
diums
gemäss
Art.
51
Abs.
1 lit. a-
c  AVIG
zurückliegen dürfen,
zum Schluss, dass hier in zeitlicher Hinsicht einzige Schranke des Anspruchs auf Insolvenzent
schädigung die Verjährung von Forderungen aus dem Arbeitsver
hält
nis von Ar
be
itnehmern
gemäss
Art.
128 Ziff.
3 OR bilde
(E. 3c).
Aus diesem Urteil
kann
der Beschwerdeführer
vorliegend
deshalb
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.3
Unbestritten ist, dass für die letzten vier Monate
unmittelbar vor Beendigung
des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
keine Lohnforderungen des Be
schwer
deführers bestehen.
Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Beschwerde
gegnerin (
die sich auf die
Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Insolvenzentschädigung
[
Urk.
8 S.
69-70]
stützte
)
auf den Zeitraum
vom 1. Februar bis zum 3
1.
Mai 2017
vor der erstmaligen Auflösung des Arbeits
verhältnisses
abzustellen
ist
oder
aufgrund des Art. 75a lit. a AVIV
auch die anschliessende Zwischenverdiensttätigkeit bis zum 31.
Oktober 2018 (vgl. E.
2.2) zu berücksich
tigen
und daher der Zeitraum vom
1.
Juli bis zum 3
1.
Oktober 2018
massgebend
ist
.
Da
die ausgewiesenen Lohnausfälle auf die Jahre 2015 und 2016 zurückge
hen, fällt eine Entschädigung gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG nicht in Betracht.
So
weit für den massgebenden Zeitraum
Spesen
offen
blieben
(vgl. E.
3.1)
,
ist darauf hinzuweisen, dass
sämtliche
Unkostenentschädigu
ngen, die Spesencharakter ha
ben
und deshalb auch n
icht AHV-beitragspflichtig sind
,
von der Insolvenzent
schädigung
ausgeschlossen
sind
(
vgl.
AVIG
-Praxis IE
des Staatssekretariats für Wirtschaft [
seco
], Rz. B12).
Dass die offenen Lohn
forde
rungen des Beschwerde
führers gegenüber der
Y.___
im Konkurs
verfahren
nicht in der
1.
Klasse kolloziert wurden, vermag
schliesslich
offen
sichtlich keinen Anspruch auf Insol
venzentschädigung zu begründen.
4.
Der angefochtene Entscheid
, mit dem ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung verneint wurde,
erweist sich somit als rechtens
. Die Be
s
chwerde ist deshalb abzuweisen.
5.
5.1
Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechts
vertretung
.
5.2
Nach Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG) wird der
beschwerdeführenden
Partei, wo es die Ver
hältnisse rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt.
Gemäss
§ 16 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 des Gesetzes über das Sozialversi
cherungsgericht (GSVGer) wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltli
che Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint.
Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe
gehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön
nen. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussich
ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.
Massgebend
ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschliessen
würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen).
5.3
Streitig u
nd zu prüfen war
, ob
der Beschwerdeführer
entgegen dem klaren Wo
rt
laut von
Art.
52
Abs.
1 AVIG
auch für Lohnforderungen, welche
unbestritten
ermassen
nicht in den letzten vier Monaten des Arbeitsverhältnisses
mit der
Y.___
offen
geblieben
sind, Anspruch a
uf Insolvenzentschädigung hat.
Un
ter diesen Umständen konnte der Beschwerdeführer nicht
ernsthaft damit rech
nen, dass das Gericht die Sach- und Rechtslage
anders beurteilen würde als die
Beschwerdegegner
in
. Damit erweist sich sein
Begehren als aussichtslos, was zur Abweisung des Gesuchs um unentg
eltliche Rechtsvertretung führt.
5.4
Das Gesuch des Beschwerdeführers
um unentgeltliche Prozessführung ist im Übrigen obsolet, da das vorliegende Beschwerdeverfahren koste
nlos ist (Art. 61 lit. a ATSG).
Das Gericht
beschliesst
:
Das Gesuch um
Bestellung einer
unentgeltliche
n
Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Daniel Urs
Helfenfinger
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstKreyenbühl