# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae9ddfca-8a92-50f2-9364-c65633d832fb
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Einzelrichter 21.12.2021 ZK1 2021 141
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_002_ZK1-2021-141_2021-12-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Verfügung vom 21. Dezember 2021

Referenz ZK1 21 141

Instanz I. Zivilkammer 

Besetzung Michael Dürst, Vorsitzende
Bäder Federspiel, Aktuarin

Parteien A._____
Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo Schwizer
Bischofszellerstrasse 21a, 9201 Gossau

gegen

B._____
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen
Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur 

C._____
Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel
Kornplatz 2, Postfach 21, 7001 Chur 

Gegenstand Vollstreckung des vorsorglich geregelten persönlichen Verkehrs

Mitteilung 22. Dezember 2021

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Sachverhalt

A. Mit Verfügung vom 25. März 2021 traf die Vorsitzende der I. Zivilkammer für 
die Dauer der Berufungsverfahren ZK1 19 175 und ZK1 19 176 eine vorsorgliche 
Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen A._____ und seinem Sohn 
B._____ (Verfahren ZK1 20 15)

B/a. Am 20. September 2021 stellte A._____ gegen B._____ sowie die 
Kindsmutter C._____ folgendes Vollstreckungsgesuch:

1. Die Kindsmutter sei unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 
StGB zu verpflichten, den persönlichen Verkehr gemäss 
Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer GR ZK1 20 15 und Besuchsplan 
vom 27. Juli 2021 zu gewähren.

2. Der Gesuchsteller sei zu ermächtigen, zur Durchsetzung des 
persönlichen Verkehrs gemäss Dispositivziffer 1 der Verfügung KGer 
GR ZK1 20 15 und Besuchsplan vom 27. Juli 2021 die Hilfe der Polizei 
und der Kindesschutzbehörde Mittelbünden/Moesa in Anspruch zu 
nehmen. Diese seien zu ermächtigen, den persönlichen Verkehr mit 
unmittelbarem Zwang durchzusetzen.

3. Eventualiter seien andere, geeignete Vollstreckungs- und Schutzmass-
nahmen zu erlassen.

4. Antrag 1, eventualiter 3, sei superprovisorisch anzuordnen.

5. (Antrag betreffend unentgeltliche Rechtspflege)

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der 
Kindsmutter.

B/b. Mit Verfügung vom 21. September 2021 wies die Vorsitzende der I. 
Zivilkammer den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Anordnung ab.

B/c. C._____ stellte in ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021 folgende 
Anträge:

1. Das Vollstreckungsgesuch sei abzuweisen.

2. Eventualiter sei das Besuchsrecht gemäss Verfügung vom 25.03.2021 
nach Einholung einer schriftlichen Auskunft von Dr. med. D._____ für 
solange zu sistieren, bis der Beistand, welcher zur Rücksprache mit 
Dr. med. D._____ zu verpflichten sei, eine Aufnahme der Besuche für 
B._____ als zumutbar erachtet.

3. Eventualiter seien die Kindseltern sodann zu verpflichten, einen 
gemeinsamen Termin mit dem Beistand E._____ und dem 
Kinderpsychiater Dr. med. D._____ wahrzunehmen, um unter 
Berücksichtigung des Kindeswohles von B._____ eine Lösung zur 
Wiederaufnahme des persönlichen Verkehrs zu erarbeiten.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers.

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B/d. Die Kindsvertreterin, Rechtsanwältin Dr. iur. Silvia Däppen, beantragte in 
ihrer Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, die Rechtsbegehren 1 bis 3 des 
Vollstreckungsgesuchs abzuweisen. Darüber hinaus ersuchte sie u.a. um eine 
Anpassung der Besuchsrechtsregelung sowie das Erteilen verschiedener 
Weisungen an die Kindseltern.

C/a. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 
2021, erging der Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden in den 
Berufungsverfahren ZK1 19 175/176. In der Folge wurde den Parteien 
Gelegenheit eingeräumt, sich zur Frage nach dem Bestand der vorsorglichen 
Regelung zu äussern.

C/b. In seinem Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt A._____ fest, dass die 
vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 mit Rechtskraft des Urteils in der 
Hauptsache ex lege dahingefallen seien. Das Kantonsgericht könne deshalb nicht 
mehr über die Vollstreckung der entsprechenden Verfügung befinden, so dass 
sich das Verfahren ZK1 21 141 als gegenstandslos erweise und abzuschreiben 
sei. Die Kosten des Verfahrens und eine Entschädigung seien der Kindsmutter 
aufzuerlegen. Falls eine Kostenauflage an ihn erwogen werde, sei darauf 
hinzuweisen, dass für das Verfahren ZK1 21 141 keine Kindsvertretung bestellt 
worden sei, weshalb die Auflage eines entsprechenden Honorars nicht statthaft 
wäre.

C/c. Die Kindsvertreterin nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 zum Bestand 
der vorsorglichen Massnahmen und zur Kostenverteilung Stellung, wobei sie 
beantragte, die Kosten der Kindesvertretung als Gerichtskosten zu 
berücksichtigen und entsprechend den gesetzlichen Vorgaben zu verteilen.

C/d. C._____ stellte in ihrer Eingabe vom 29. Oktober 2021 den Antrag, das 
Verfahren abzuschreiben und die Kosten dem Kindsvater aufzuerlegen.

Erwägungen

1. Mit Urteil vom 13. April 2021/11. Oktober 2021, mitgeteilt am 12. Oktober 
2021, entschied das Kantonsgericht von Graubünden die Berufungsverfahren ZK1 
19 175/176. Der Entscheid wurde mit der Eröffnung formell rechtskräftig (BGE 146 
III 284), so dass die vorsorglichen Massnahmen vom 25. März 2021 von Gesetzes 
wegen dahingefallen sind (Art. 268 Abs. 2 ZPO) und nicht mehr über deren 
Vollstreckung befunden werden kann. Das Verfahren ZK1 21 141 ist somit von der 
Vorsitzenden der I. Zivilkammer infolge Wegfalls des Streitgegenstands als 
gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (Art. 242 

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ZPO, Art. 9 Abs. 2 GOG [BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 KGV [BR 173.100]; 
Julia Gschwend/Daniel Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 5 zu Art. 
107 ZPO m.w.H.). 

2.1. Im gerichtlichen Abschreibungsentscheid ist auch über die Verteilung der 
Verfahrenskosten zu befinden, wobei das Gericht den Parteien vorgängig 
Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 
geben hat (BGE 142 III 284 E. 4.2 = Pra 2017 Nr. 72; Gschwend/Steck, a.a.O., N 
10 zu Art. 242 ZPO). Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich 
der unterliegenden Partei auferlegt. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann 
das Gericht indessen von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO 
abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren 
als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. 
Dabei ist je nach Lage des Einzelfalles zu berücksichtigen, welche Partei Anlass 
zum Verfahren gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang 
gewesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur 
Gegenstandslosigkeit geführt haben, und welche Partei unnötigerweise Kosten 
verursacht hat (Viktor Rüegg/Michael Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 8 
zu Art. 107 ZPO m.w.H.). Ein Abweichen von den Verteilungsgrundsätzen des Art. 
106 ZPO und eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen ist auch in 
familienrechtlichen Verfahren zulässig (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Die 
Kostenregelung im Abschreibungsentscheid ergeht aufgrund einer summarischen 
Prüfung und Würdigung des aktenkundigen Sach- und Streitstandes zum 
Zeitpunkt des Erledigungsgrundes. Ein besonderes Beweisverfahren findet nicht 
statt (BGE 142 V 551 E. 8.2; BGer 4A_24/2019 v. 26.2.2019 E. 1.2).

2.2. Vorliegend gab der Umstand, dass die in der Verfügung vom 25. März 2021 
getroffene Regelung des Besuchsrechts nicht wie vorgesehen umgesetzt werden 
konnte, Anlass zum Vollstreckungsgesuch, wobei dieser Umstand weder dem 
Kindsvater noch der Kindsmutter unmittelbar zuzuschreiben ist (vgl. u.a. act. 
C.1.1, C.2.11). Aus den vorhandenen Verfahrensakten wird ersichtlich, dass die 
erste Annäherung zwischen Vater und Sohn auch nach Ansicht des 
Kinderpsychiaters, Dr. med. D._____, gut verlief (vgl. act. C.1.1) und in der Folge 
bis im Juli 2021 Kontakte zwischen A._____ und B._____ stattfanden. Der erste 
Besuch von B._____ beim Vater zu Hause, der für den 14. August 2021 
vorgesehen war, wurde von der Kindsmutter dann aber abgesagt. Seitdem kam es 
zu keinen weiteren Besuchskontakten. Entgegen der Darstellung des 

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Gesuchstellers ist hierbei nicht davon auszugehen, dass die Kindsmutter ihm den 
Kontakt zum Sohn grundlos verweigert hat. Vielmehr wehrte sich B._____ selbst 
deutlich gegen Besuche beim Vater. Ausserdem traten bei ihm körperliche 
Symptome auf, die nach den Angaben des Kinderpsychiaters und offenbar auch 
der Kinderärztin auf eine Überforderung hindeuten (act. C.1.1). Die Ursachen 
dieser Überforderung – im Raum stehen die Persönlichkeit und das Alter des 
Kindes sowie problematische Verhaltensweisen beider Elternteile – lassen sich im 
Rahmen einer summarischen Prüfung nicht klären. Es ist aber glaubhaft, dass 
eine solche vorhanden ist. In dieser Situation wäre es weder sinnvoll noch 
verhältnismässig und überdies mit dem Kindeswohl nicht vereinbar gewesen, die 
Kindsmutter unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB zur 
Gewährung des persönlichen Verkehrs zu verpflichten. Dies gilt erst recht für die 
Anwendung unmittelbaren Zwangs mit Beizug der Kindesschutzbehörde und der 
Polizei. Das Vollstreckungsgesuch wäre nach summarischer Prüfung und 
Würdigung der Sachlage vor Eintritt des zur Gegenstandslosigkeit führenden 
Grundes daher mutmasslich abzuweisen gewesen. Gleichzeitig ist zu beachten, 
dass es sich vorliegend um ein familienrechtliches Verfahren handelt, und davon 
ausgegangen werden kann, dass der Kindsvater seine Anträge zum Besuchsrecht 
in guten Treuen und aus seiner Sicht zum Wohl des Kindes, namentlich zur 
Verhinderung eines erneuten längeren Kontaktunterbruchs, gestellt hat. In 
Anbetracht dessen rechtfertigt es sich, die Kosten des Verfahrens je hälftig den 
Kindseltern aufzuerlegen, während B._____ keine Kosten zu tragen hat.

2.3. Zu den Kosten des vorliegenden Verfahrens, welche gestützt auf Art. 13a 
VGZ (BR 320.210) auf CHF 500.00 festgesetzt werden, gehören auch die Kosten 
der Kindesvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). So wurde Rechtsanwältin Däppen 
mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 1. Dezember 2020 nicht 
nur im Berufungsverfahren ZK1 19 176, sondern auch im Massnahmeverfahren 
ZK1 20 15 als Kindesvertreterin nach Art. 299 ZPO eingesetzt (act. D.14 [ZK1 20 
15]). Die Kindesvertretung erstreckt sich auf das vorliegende Verfahren, dessen 
Gegenstand die Vollstreckung der fraglichen vorsorglichen Massnahmen ist. 
Davon ging in seiner Eingabe vom 20. September 2021 im Übrigen auch der 
Gesuchsteller selbst noch aus (act. A.1 Ziff. II.3). In ihrer Kostennote vom 25. 
Oktober 2021 (act. G.2) macht Rechtsanwältin Däppen einen Aufwand von 7.6 
Stunden geltend, was inklusive Spesen und Mehrwertsteuer ein Honorar von CHF 
1'686.15 ergibt (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'520.00 [7.6 h à CHF 200.00], 
Spesen CHF 45.60 [3% von CHF 1'520.00], Mehrwertsteuer CHF 120.55 [7.7% 
von CHF 1'565.60]). Dies erscheint angemessen, weshalb die Entschädigung für 
die Kindsvertreterin auf gerundet CHF 1'700.00 festgesetzt wird. 

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Die Gerichtskosten belaufen sich somit auf total CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr 
CHF 500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) und gehen im Betrag von je 
CHF 1'100.00 zu Lasten von A._____ und von C._____. Da bei gleichmässigem 
Verfahrensausgang nach gegenseitiger Verrechnung der Quoten des jeweiligen 
Obsiegens (½ – ½) zugunsten keiner Partei eine Differenz resultiert, ist keine 
Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. zur Quotenmethode: KGer GR ZK1 19 
1/3 v. 16.11.2020 E. 19.6.2).

2.4.1. A._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 21. 
Dezember 2021 (ZK1 21 150) für das Verfahren ZK1 21 141 die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Angelo 
Schwizer. Damit gehen die ihm auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 zu 
Lasten des Kantons Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für die 
Kosten der Rechtsvertretung von A._____ (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). 
Rechtsanwalt Schwizer macht in seiner Honorarnote vom 18. Oktober 2021 (act. 
G.1) einen Aufwand von 9.17 Stunden geltend, was angemessen erscheint. 
Daraus resultiert inklusive Spesen und Mehrwertsteuer eine Entschädigung von 
gerundet CHF 2'035.00 (Honorar nach Zeitaufwand CHF 1'834.00 [9.17 h à CHF 
200.00], Spesen CHF 55.00 [3% von CHF 1'834.00], Mehrwertsteuer CHF 145.45 
[7.7% von CHF 1'889.00]). Die erwähnten Gerichtskosten und die Entschädigung 
von Rechtsanwalt Schwizer werden aus der Gerichtskasse bezahlt (Art. 12 Abs. 3 
EGzZPO [BR 320.100]). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den 
Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die 
unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, 
sobald sie dazu in der Lage ist.

2.4.2. Auch C._____ wurde mit Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer 
vom 21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) für das Verfahren ZK1 21 141 die 
unentgeltliche Rechtspflege gewährt, mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Wilfried Caviezel. Damit gehen die ihr auferlegten Gerichtskosten von CHF 
1'100.00 sowie die Kosten ihrer Rechtsvertretung ebenfalls zu Lasten des Kantons 
Graubünden (Art. 122 Abs. 1 lit. a u. b ZPO). Rechtsanwalt Caviezel weist in 
seiner Honorarnote vom 29. Oktober 2021 (act. G.3) einen Aufwand von 14.08 
Stunden aus. Dies erscheint übersetzt, nicht zuletzt im Vergleich mit dem Aufwand 
des Rechtsvertreters des Gesuchstellers und demjenigen der Kindesvertreterin. 
Ins Gewicht fällt namentlich die Stellungnahme vom 4. Oktober 2021, für die rund 
9 Stunden in Rechnung gestellt werden. Inwiefern ein solcher Aufwand für das 
Verfassen der Stellungnahme bzw. für eine angemessene Vertretung der 
Kindsmutter erforderlich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Zwar musste 

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Rechtsanwalt Caviezel mit der Genannten Rücksprache nehmen, was den Verlauf 
der Besuche und die Reaktionen von B._____ betrifft, doch waren keine 
weitergehenden Abklärungen zu treffen und keine komplexen Rechts- oder 
Tatfragen zu klären. Es rechtfertigt sich daher, die Aufwendungen für die erwähnte 
Rechtsschrift um einen Drittel oder 3 Stunden zu kürzen. Damit verbleibt ein zu 
entschädigender Aufwand von rund 11 Stunden. Das Honorar nach Zeitaufwand 
beläuft sich dementsprechend auf CHF 2'200.00 (11 h à CHF 200.00). Hinzu 
treten Spesen von CHF 66.00 (3% von CHF 2'200.00) sowie die Mehrwertsteuer 
von CHF 174.50 (7.7% von CHF 2'266.00), so dass für Rechtsanwalt Caviezel 
eine Entschädigung von gerundet CHF 2'440.00 resultiert. Die Gerichtskosten und 
die Entschädigung des Rechtsvertreters werden aus der Gerichtskasse bezahlt 
(Art. 12 Abs. 3 EGzZPO). Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den 
Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO, wonach eine Partei, der die 
unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, 
sobald sie dazu in der Lage ist.

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Demnach wird erkannt:

1. Das Verfahren ZK1 21 141 wird als gegenstandslos geworden am 
Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

2. a) Die Kosten des Verfahrens von CHF 2'200.00 (Entscheidgebühr CHF 
500.00, Kosten Kindesvertretung CHF 1'700.00) gehen je hälftig zu Lasten 
von A._____ und von C._____.

b) Für das Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

c) Die A._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten 
seiner Rechtsvertretung von CHF 2'035.00 inklusive Spesen und 
Mehrwertsteuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 
ZPO gestützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 
21. Dezember 2021 (ZK1 21 150) zu Lasten des Kantons Graubünden und 
werden aus der Gerichtskasse bezahlt.

d) Die C._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 1'100.00 und die Kosten 
ihrer Rechtsvertretung von CHF 2'440.00 inklusive Spesen und 
Mehrwertsteuer gehen unter Vorbehalt der Rückforderung gemäss Art. 123 
ZPO gestützt auf die Verfügung der Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 
21. Dezember 2021 (ZK1 21 151) zu Lasten des Kantons Graubünden und 
werden aus der Gerichtskasse bezahlt.

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, 
geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG. 

4. Mitteilung an: