# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 080569c9-824b-5f3f-b313-c49842c65ee4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-04-03
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 03.04.1995 12.1994.25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1994-25_1995-04-03.html

## Full Text

Incarto n.

  12.94.00025

  	
  Lugano

  3 aprile 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
   Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa ordinaria appellabile inc. n. 2158 della Pretura del distretto di Leventina, promossa con
petizione 18 gennaio 1991 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  già
  rappr. dall'avv. __________ o

   

  

 

con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto
al pagamento di fr. 32’000.-- oltre interessi a titolo di atto illecito e/o
indebito arricchimento; 

 

Domanda avversata dal convenuto che ha postulato la
reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 21 novembre 1994 ha
accolto per fr. 12’686.-- oltre interessi.

 

Appellanti entrambe le parti:

 

-    l’attore con atto di appello del 12 dicembre 1994
chiede la riforma del     querelato giudizio nel senso di accogliere la
petizione;

 

-    il convenuto con gravame 12 dicembre 1994 ne
postula a sua volta la      riforma nel senso di respingere la petizione.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

1.      - se
deve essere accolto l’appello di __________

2.      - se
deve essere accolto l’appello di __________

3.      -
tassa di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

                                   A.         Il 14 settembre 1984 l’attore ha conferito procura al
convenuto affinché egli in nome e per conto del mandante sottoscrivesse il
contratto di vendita immobiliare con il quale l’attore intendeva vendere a
__________ i fondi __________, __________, __________e __________di __________
al prezzo di complessivi fr. 60’000.--, “spese e plusvalore a carico del
compratore”.

                                               L’atto
pubblico è stato rogato il 6 ottobre 1984 al prezzo di fr. 60’000.--. 

                                               Il
convenuto ha però incassato fr. 90’000.--, trattenendo per sé la differenza di
fr. 30’000.--.

 

 

                                   B.         Con la petizione del 18 gennaio 1991 l’attore ha
chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 32’000.-- oltre
interessi, di cui fr. 30’000.-- per l’indebito arricchimento e/o atto illecito
conseguente al maggior prezzo da lui intascato, così come emerso nell’ambito
della procedura penale aperta nei suoi confronti, e fr. 2’000.-- per il costo del
patrocinio preprocessuale dell’attore, resosi necessario a seguito del
comportamento del convenuto.

 

                                               Nella
risposta del 1° marzo 1991 il convenuto si è opposto alla petizione.

                                               I fr.
30’000.-- versatigli dall’acquirente non sarebbero stati parte del prezzo di
vendita dei fondi, ma bensì la remunerazione anticipata delle sue prestazioni
professionali, ovvero la mercede di mediatore, e l’onorario di architetto per
la prevista riattazione dei fondi in questione. In tale importo sarebbe inoltre
stata inclusa anche l’imposta sul maggior valore immobiliare.

                                               Non
avendo perciò l’attore subito alcun danno, nulla gli sarebbe dovuto.

 

 

                                   C.         In sede di conclusioni l’attore ha mantenuto le
proprie tesi e domande, così come del resto il convenuto, che ha però sollevato
il problema della prescrizione della pretesa della controparte.

 

 

                                   D.         Nel giudizio qui impugnato il Pretore, dopo
aver respinto siccome processualmente tardiva l’eccezione di prescrizione, 
sulla scorta degli atti della procedura penale ha ritenuto che il convenuto si
sia effettivamente fatto consegnare fr. 30’000.-- dall’acquirente dei fondi a
valere quale parte non dichiarata del prezzo di acquisto.

                                               Dovendosi
però ammettere il perfezionamento tra le parti in causa di un contratto di
mediazione, il convenuto avrebbe diritto ad una mercede pari al 2% del prezzo
di vendita.

                                               Sarebbero
inoltre da considerare le prestazioni di architetto fornite dal convenuto e
l’incidenza della tassa sul maggior valore immobiliare, così che la petizione,
ritenuta l’inesistenza delle premesse per il riconoscimento di spese di
patrocinio preprocessuale, sarebbe da ammettere per fr. 12’686.-- oltre
interessi.

 

 

                                   E.         Con tempestivo gravame datato 12 dicembre 1994
l’attore ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere
la petizione.

                                               Sarebbe
errata la decisone del Pretore di dedurre dai fr. 30’000.-- illecitamente
percepiti dal convenuto le spese da lui sostenute e la mercede  di un in realtà
inesistente contratto di mediazione.

                                               Quand’anche
siffatto contratto fosse esistito, il convenuto non avrebbe potuto esigere
mercede alcuna, ostandovi il chiaro testo dell’art. 415 CO, mentre il contratto
di mandato tra le parti avrebbe chiaramente stabilito che le spese dovevano
essere a carico dell’acquirente dei fondi.

                                               Né
potrebbe essere dedotto dal credito dell’attore l’onorario per le prestazioni
di architetto fornite dal convenuto, essendo le stesse con ogni evidenza state
effettuate in favore di terze persone.

                                               Il
giudizio del Pretore sarebbe infine da riformare anche riguardo alle spese di
patrocinio preprocessuale, dovendosi ammettere l’esigenza dell’attore di farsi
patrocinare nella procedura penale nella quale era stato implicato per colpa
del convenuto.

 

                                   F.         Il convenuto, con scritto da lui personalmente redatto
ed erroneamente indirizzato al Tribunale amministrativo, chiede a sua volta la
riforma del giudizio del Pretore nel senso di respingere la petizione,
ribadendo la tesi secondo cui i fr. 30’000.-- avrebbero costituito l’onorario
per future prestazioni di architetto, tesi ingiustamente disattesa dal Pretore
in conseguenza delle menzognere deposizioni del teste __________.

 

 

                                   G.         Delle osservazioni delle parti ai gravami avversari si
dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.         Secondo
l’art. 112 cpv. 1 CPC, se la parte lesa si è costituita parte civile, la
sentenza penale di condanna pronunciata nel cantone fa stato per l’accertamento
del fatto che ha costituito oggetto del giudizio penale.

 

                                               Già
solo per questo motivo -essendo pacifica la costituzione di parte civile
dell’attore fin dal 18 marzo 1988 (doc. 16 dell’incarto penale)- non vi è più
possibilità alcuna in questa sede di rimettere in discussione il fatto che il
convenuto nell’ambito della vendita dei fondi in questione ha incassato fr.
30’000.-- a titolo di prezzo di vendita oltre alla somma di fr. 60’000.--
menzionata nell’atto pubblico (cfr. il decreto di accusa del 14 novembre 1988,
regolarmente cresciuto in giudicato, doc. D e doc. 24 dell’incarto penale). 

 

 

                                    2.         Ciò premesso, l’attore ha fondato la propria azione condannatoria
in base alle norme sull’atto illecito e a quelle sull’indebito arricchimento
(cfr. petizione, pag. 6 e 7).

 

                                               A
torto.

 

                                               Benché
in effetti le due azioni siano in rapporto di concorrenza nella misura in cui
il danno corrisponde all’arricchimento (Honsell/Vogt/Wiegand, OR I, n.
77 ad art. 62 CO), nella specie non ricorrono le premesse per nessuna delle due
opzioni. 

 

                                               Quello
che l’attore definisce “indebito arricchimento” risulta infatti essere avvenuto
a detrimento del patrimonio della signora __________, che a causa
dell’intervento del convenuto ha pagato per i fondi fr. 30’000.-- in più di
quanto sarebbe stato necessario, ma non certo a danno del patrimonio dell’attore
stesso (sull’indebito arricchimento nei rapporti a tre: Honsell/Vogt/Wiegand,
opera citata, n. 61 e segg. ad art. 62 CO).

                                               Inoltre
l’azione per indebito arricchimento, di carattere sussidiario, è
concettualmente esclusa quando, come nella specie (cfr. consid. 3 e 4) è data
un’azione contrattuale (DTF 114 II 159; II CCA 23 novembre 1994
in re R./B.).

 

                                               L’atto
illecito indicato dall’attore, consistente nel conseguimento fraudolento di una
falsa attestazione, non si è manifestamente consumato a danno dell’attore, che
peraltro non chiede il risarcimento del maggior pagamento della tassa di
iscrizione a registro fondiario e della maggiore imposta sul valore immobiliare
-poste che sarebbero in relazione con siffatto illecito- (cfr. conclusioni,
pag. 12), ma della parte di prezzo eccedente fr. 60’000.--, questione in realtà
indipendente dall’illecito.

 

 

                                    3.         Vero è invece che il convenuto deve rispondere nei
confronti dell’attore in virtù dei loro rapporti contrattuali.

 

                                               Nel
conferimento della procura di rappresentanza del 14 settembre 1984 (doc. A),
accettata dal convenuto, è ravvisabile il perfezionamento tra le parti di un
contratto di mandato ai sensi degli art. 394 e segg. CO ed anche, nella misura
in cui si debba ammettere il conferimento con quello o altro atto dell’incarico
di trovare un acquirente, un contratto di mediazione ai sensi degli art. 412 e
segg. CO. 

 

 

                                    4.         Ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO, il mandatario è
responsabile verso il mandante della fedele e diligente esecuzione degli affari
affidatigli.

                                               E’
perciò pacifico che stipulando con l’acquirente un prezzo maggiore di quello
concordato con il mandante senza dare avviso al mandante medesimo né della
possibilità di maggior guadagno, né dell’avvenuta stipulazione, il  convenuto
ha gravemente disatteso il suo dovere di fedeltà con il fine di trattenere per
sé il maggior ricavo.

                                               Conseguenza
della violazione contrattuale del convenuto, che stante la disponibilità
dell’acquirente è da ritenere senz’altro causale per il mancato perfezionamento
di un regolare contratto di compravendita al prezzo di fr. 90’000.--, è
l’obbligo per il mandatario di risarcire il danno subito dal mandante.

                                               Tale
danno è in concreto costituito dal guadagno che l’attore non ha conseguito per
il venire meno della valida stipulazione di un prezzo di fr. 90’000.-- (sul
mancato guadagno quale danno nell’ambito del mandato: Fellmann, Berner Kommentar,
n. 334 ad art. 398 CO). 

 

 

                                    5.         L’ammontare del danno stesso non corrisponde però
automaticamente alla differenza tra i fr. 90’000.-- pagati dall’acquirente e i
fr. 60’000.-- ricevuti dall’attore. In effetti, se da una parte risulta che
l’acquirente era disposta ad assumersi senz’altro tutte le spese e l’imposta
sul maggior valore immobiliare in presenza di un prezzo di fr. 60’000.--, ciò
non significa che essa sarebbe stata ugualmente disposta ad assumersi tali
oneri anche con un prezzo di fr. 90’000.--.

                                               Nella
specie la questione influisce parzialmente sull’ammontare del danno:  l’attore
ha pagato di tasca propria la differenza di imposta e della tassa di iscrizione
a registro fondiario (doc. AA e CC), importi di cui egli non chiede il rimborso
al convenuto, mentre il convenuto ha per sua parte pagato le spese dell’atto
notarile, l’iscrizione a registro fondiario e il maggior valore immobiliare sul
prezzo di fr. 60’000.--, il tutto per un totale di fr. 4’657.--, importo che,
stante il predetto dubbio, deve essere posto a carico dell’attore.

 

 

                                    6.         Il Pretore ha dedotto dal credito dell’attore anche
fr. 1’200.-- a titolo di mercede di mediazione, decisione che a mente di questa
Camera si rivela ingiustificata.

 

                                               In
primo luogo l’esistenza di un simile contratto non è evidente. 

                                               Esso,
contrariamente a quanto ritiene il Pretore, non è senz’altro eruibile dal
contenuto della procura rilasciata al convenuto, che era al contrario
esplicitamente limitata alla sola rappresentanza all’atto pubblico di
compravendita.

                                               Lo
stesso allegato di risposta del convenuto non è chiaro sul tema, dal momento
che egli asserisce genericamente di avere agito quale intermediario (pag. 2,
punto 2, riga 2), ma senza specificare per conto di chi, e aggiungendo -contro
la tesi della sua mediazione- che una parte dei fr. 30’000.-- incassati
dall’acquirente e non riversati all’attore valeva quale “provvigione del signor
__________ ” (risposta, pag. 2, ultime due righe).

                                               Solo
nelle conclusioni (pag. 2), e perciò tardivamente (art. 78 CPC), il convenuto
precisa di avere ricevuto un mandato di mediazione dall’attore, e di essersi di
conseguenza rivolto al sottomediatore __________, cognito della lingua tedesca.

                                               L’attore,
per sua parte, sembra dare credito alla tesi della mediazione nelle 
dichiarazioni rilasciate il 10 marzo 1988 in sede penale:

 

                                                           “Corrisponde al vero che qualche anno fa ho venduto a
una certa __________ una stalla con terreno annesso. Non avevo trattato
direttamente con la compratrice. Se ne era occupato l’arch. __________ al quale
avevo anche dato procura per firmare il contratto. (omissis) I fatti che mi
sono stati indicati oggi mi obbligano a pensare che __________ è stato
disonesto nei miei confronti perché certamente il suo intervento non meritava
di essere rimunerato con oltre il 30% del prezzo effettivo di vendita.”

 

                                               La
questione a sapere se debba essere ammesso o meno che tra le parti si è perfezionato
un contratto di mediazione non riveste comunque importanza decisiva.

                                               Infatti,
quand’anche dovesse essere ammessa l’esistenza di tale contratto, il convenuto
non avrebbe diritto ad alcuna mercede ostandovi l’art. 415 CO.

                                               Questa
norma prevede infatti la decadenza (“Verwirkung” nel titolo marginale del testo
tedesco della norma) del diritto del mediatore alla propria mercede qualora
egli abbia violato il proprio obbligo di fedeltà nei confronti del mandante
facendosi promettere una prestazione dalla controparte contrattuale, ovvero il
potenziale acquirente, in maniera contraria ai principi della buona fede (Gautschi,
Berner Kommentar, n. 1a, 1b e 5c ad art. 415 CO; Honsell/Vogt/Wiegand,
opera citata, n. 6 ad art. 415 CO), circostanza che nella specie, a non averne
dubbi, si è verificata appieno.

                                               La
decadenza del diritto alla provvigione implica anche la perdita del diritto al
rimborso delle spese (Honsell/ Vogt/ Wiegand, opera citata, ibidem), con
la conseguenza che al convenuto non possono venire riconosciuti nemmeno i fr.
5’000.-- che egli asserisce aver dato al mediatore (o sottomediatore)
__________.

 

 

                                    7.         Nemmeno si giustifica di dedurre dal credito
dell’attore il potenziale valore delle prestazioni di architetto effettuate dal
convenuto.

                                               In
primo luogo va ribadita la disponibilità dell’acquirente a pagare fr. 90’000.--
unicamente per i fondi, ad esclusione cioè di eventuali prestazioni aggiuntive
del convenuto, le quali avrebbero dovuto perciò, se del caso, essere onorate a
parte.

                                               In secondo
luogo, nulla giustifica di porre a carico dell’attore tali prestazioni, essendo
pacifico che le stesse non sono state da lui commissionate e che esse non gli
sono state di beneficio alcuno, non verificandosi nella specie la vendita dei
piani unitamente a quella dei fondi, ed avendo del resto il convenuto
chiaramente dichiarato in sede penale che le sue prestazioni erano da lui
intese come a carico dell’acquirente e non del venditore dei fondi.

 

 

                                    8.         Il giudizio impugnato deve invece essere confermato -seppur
con diversa motivazione- al riguardo delle spese di patrocinio preprocessuale
richieste dall’attore.

                                               Pur
dovendosi ammettere nella specie la necessità di un adeguato patrocinio nella
procedura penale in conseguenza del comportamento del convenuto e della signora
__________, l’attore soccombe su questo tema per aver omesso di fornire anche
una minima giustificazione dell’entità di tale patrocinio (manca in atti la
nota professionale del patrocinatore; cfr per il resto petizione, pag. 6), così
da poter fondare il convincimento del giudice dell’adeguatezza del risarcimento
richiesto. 

 

 

                                    9.         Il parziale accoglimento dell’appello dell’attore ai
sensi dei precedenti considerandi implica necessariamente la reiezione di
quello del convenuto, incentrato sull’impossibile tesi dell’ingiustizia del
verdetto penale, e su irrilevanti considerazioni in merito agli onorari di sua
spettanza, ma a carico dei coniugi __________, per le prestazioni da lui
effettuate. 

                                               La
sentenza di primo grado è perciò riformata nel senso di ammettere la petizione
per fr. 25’343.-- oltre interessi al 5% dal 13 dicembre 1989, data della messa
in mora (doc. L).

 

 

                                               Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la
TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                     I.         L’appello 12 dicembre 1994 di __________ è
parzialmente accolto.

                                               Di
conseguenza la sentenza 21 novembre 1994 della Pretura del distretto di Leventina
è riformata nel modo seguente: 

 

                                               1.         La petizione è parzialmente
accolta.

§      Pertanto
il signor arch. __________, è condannato a versare al signor __________ fr.
25’343.-- oltre interessi al 5% dal 13 dicembre 1989.

 

                                               2.         La
tassa di giudizio di fr. 1’200.-- e le spese, da anticipare dall’attore, sono a
carico di questi in ragione di 1/5 e del convenuto in ragione di 4/5. Il
convenuto rifonderà all’attore fr. 2’400.-- per parte di ripetibili.

 

                                    II.         Le spese della procedura d’appello di
__________ consistenti in:

 

                                               a) 
tassa di giustizia                  fr.       580.--

                                               b) 
spese                                    fr.         20.--

                                               Totale                                         fr.      
600.--

 

                                               già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico per 1/3 e per 2/3 sono a
carico del convenuto, il quale rifonderà all’attore fr. 400.-- per ripetibili
parziali di appello.

 

                                   III.        L’appello 12 dicembre 1994 di __________ è
respinto.

 

 

                                  IV.         Le spese della procedura d’appello di
__________ consistenti in:

 

                                               a) 
tassa di giustizia                  fr.       480.--

                                               b) 
spese                                    fr.         20.--

                                               T o t a
l e                                    fr.       500.--

 

                                               già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico.

                                               Il
convenuto rifonderà all’attore fr. 600.-- per        ripetibili di appello.

 

                                   V.        Intimazione:   -  __________

 

                                               Comunicazione
alla Pretura del distretto di Leventina.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario