# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4004a45d-394e-5161-bad0-b08706a3a800
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.06.2019 VD.2018.133 (AG.2019.508)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-133_2019-06-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.133

VD.2018.135

 

URTEIL

 

vom 14. Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Stephan Wullschleger,

Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

Bau- und Verkehrsdepartement                                                Rekurrent
1

Departementsvorsteher

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

A____                                                                                                Rekurrent
2

[...]

gegen

 

B____                                                                                          Beigeladener
1

[...]

C____                                                                                           Beigeladene
2

[...] 

 

D____                                                                                          Beigeladener
3

[...]

E____                                                                                          Beigeladener
4

[...]

alle vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Baurekurskommission 

vom 30. Mai 2018

 

betreffend Buvette [...],

St. Alban-Rheinweg (Höhe
Mühlegraben), Basel

Sachverhalt

 

Mit Eingabe vom
2. Oktober 2017 ersuchte A____ unter der Firma [...] um eine Bewilligung für
den Betrieb einer Buvette am St. Alban-Rheinweg (Höhe Mühlegraben) und damit
einhergehend für die Nutzung der Allmend in den Monaten Mai bis Ende September.
Anlässlich der öffentlichen Planauflage erhoben B____ und C____, D____ und E____
Einsprache gegen das Projekt. Mit Entscheid Nummer TNB 9‘100‘005 (1) vom 12.
Februar 2018 bewilligte die Abteilung Allmendverwaltung des Tiefbauamts die
Nutzung der Allmend und das Konzept des Rekurrenten unter Bedingungen und
Auflagen. Gleichentags wies sie die Einsprachen von B____ und C____ ab und trat
auf diejenige von D____ und E____ (nachfolgend zusammen: Beigeladene) nicht
ein. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beigeladenen im Februar respektive März
2018 Rekurs an die Baurekurskommission. Mit Entscheid vom 30. Mai 2018 hiess
die Baurekurskommission den Rekurs der Beigeladenen gut und hob den angefochtenen
Entscheid vom 12. Februar 2018 und den dazugehörigen Einspracheentscheid auf. 

 

Gegen diesen
Rekursentscheid erhob der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartements
(Rekurrent 1) mit Anmeldung vom 19. Juli 2018 und Begründung vom 9. August 2018
Rekurs an das Verwaltungsgericht (VD.2018.133). Zudem rekurrierte auch A____
unter der Firma [...] (Rekurrent 2) mit Anmeldung vom 24. Juli 2018 sowie Rekursbegründung
vom 8. August 2018 beim Verwaltungsgericht (VD.2018.135). Mit Eingabe vom 27.
September 2018 äusserte sich die Stadtbildkommission zum Rekurs des Rekurrenten
1. Weiter liess sich das Tiefbauamt, Allmendverwaltung mit Schreiben vom 2. Oktober
2018 zum Rekurs des Rekurrenten 1 vernehmen. Zudem äusserte sich die kantonale
Denkmalpflege mit Eingabe vom 11. Oktober 2018 zu den Rekursbegründungen in
beiden Verfahren. Mit Eingabe vom 16. November 2018 stellten die nunmehr durch Advokatin
[...] vertretenen Beigeladenen Antrag auf Abweisung der Rekurse in beiden Verfahren.
Mit Eingabe vom 19. November 2018 beantragte die Baurekurskommission ebenfalls,
die Rekurse seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

Am 14. Juni 2019
führte das Verwaltungsgericht unter Beizug von Vertretern der Kantonalen Denkmalpflege
und der Stadtbildkommission einen Augenschein vor Ort durch. Danach wurde die
Verhandlung im Gerichtssaal fortgesetzt. Dabei gelangten die Rekurrenten, die
Vertreterin der Baurekurskommission sowie die Rechtsvertreterin der
Beigeladenen zum Vortrag. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich des
Augenscheins sowie der Gerichtsverhandlung wird auf das entsprechende Protokoll
verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte,
soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes
betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte
Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dem Rekurs an das
Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum
Entscheid berufen.

 

1.2      Verfügungen
der vom Regierungsrat gewählten Kommissionen können gemäss § 13
Abs. 2 VRPG unter anderem vom zuständigen Departementsvorsteher
angefochten werden. Der Vorsteher des Bau- und Verkehrsdepartementes ist
folglich zur Rekurserhebung legitimiert. Der Betreiber des Restaurants […] ist sodann
als Gesuchsteller durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, womit er nach § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs berechtigt ist. 

 

Die Rekurrenten
des vorinstanzlichen Verfahrens sind als Beigeladene in das verwaltungsgerichtliche
Verfahren einzubeziehen. Als Eigentümer der Liegenschaften am St. Alban-Rheinweg
[…], […] und […] sind sie von der anbegehrten Nutzung persönlich berührt und
haben ein schutzwürdiges Interesse an der Abweisung bzw. Änderung des Gesuchs,
womit sie vor der Vorinstanz zum Rekurs legitimiert waren. Dies gilt entgegen
der Ansicht des Tiefbauamts unabhängig davon, ob sie ihre Liegenschaften selbst
bewohnen, wie die Baurekurskommission korrekt ausführte (vgl. angefochtener
Entscheid Rz. 12).

 

1.3  Weil
alle Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten. Die
vorliegenden beiden Verfahren betreffen dieselben Parteien sowie dieselbe Sach-
und Rechtslage, weshalb die Verfahren vereinigt werden können und in einem
einzigen Urteil darüber befunden werden kann.

 

1.4      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach §
8 Abs. 1 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche
Recht korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.
Im Umfang der Anwendung des Denkmalschutzgesetzes obliegt dem
Verwaltungsgericht auch die Prüfung der Angemessenheit des angefochtenen
Entscheids (§ 28 des Gesetzes über den Denkmalschutz, DSchG, SG 497.100).
Soweit es bei den erwähnten Vorschriften um die Anwendung und Auslegung
unbestimmter Rechtsbegriffe geht, übt das Verwaltungsgericht indessen auch bei
freier Kognition eine gewisse Zurückhaltung, um dem Beurteilungsspielraum und
der Sachkenntnis der Verwaltung Rechnung zu tragen (VGE VD.2015.224 vom 7.
September 2016 E. 1.2, VD.2009.692 vom 15. September 2010 E. 1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016, Rz. 417 f. mit
Hinweisen; BGE 135 II 384 E. 2.2.2 S. 389 f.). Abhängig von den Fachkenntnissen
der Richterinnen und Richter fällt die geübte Zurückhaltung bei der Beurteilung
von Bestimmungen technischer Art regelmässig grösser aus als zum Beispiel bei
der Behandlung ästhetischer Fragen (VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016
E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).

 

2.

2.1      Gegenstand
der angefochtenen Verfügung ist die Erteilung einer Bewilligung für den Bau und
Betrieb einer Buvette am St. Alban-Rheinweg und für die entsprechende Nutzung
der Allmend in den Monaten Mai bis September. Die Planung von solchen Buvetten
basiert auf einem Konzept "Buvetten und Verkaufsstände in Basel" des
Bau- und Verkehrsdepartements vom 31. Oktober 2011 und dem sich unter anderem
darauf stützenden Entwicklungsrichtplan Innenstadt der Regierung des Kantons
Basel Stadt vom 13. Januar 2015. Eine Buvette wird daran darin definiert als
ein Restaurant mit eingeschränktem Angebot ohne Innensitzplätze, die jeweils
über sechs Monate pro Jahr in Betrieb ist. Als Standort ist in der vorliegenden
Sache der östliche Teil des Mergelplatzes am St. Alban-Rheinweg beim Mühlengraben
("kleine Pfalz") mit einer Fläche von 270 m2
bewilligt worden.

 

2.2      Die
Baurekurskommission kam anders als die Allmendverwaltung sowie die von dieser
beigezogenen Fachbehörden zum Schluss, dass die geplante Buvette am St.
Alban-Rheinweg aus Platzgründen bzw. aufgrund einer befürchteten Erhöhung des
Gefahrenpotenzials für den Strassenverkehr nicht zu überzeugen vermöge. Weiter widerspreche
die Anlage den Anforderungen von § 58 Abs. 1 des Bau- und Planungsgesetzes
(BPG, SG 730.100) respektive den Anforderungen an den Umgebungsschutz für
die Denkmäler "Stadtmauer und Letziturm" sowie das Gebäude St. Alban-Rheinweg 118.
Aus diesen Gründen sowie aufgrund der Einschränkung des freien Blicks auf die
Stadt Basel hob die Baurekurskommission die Bewilligung für die Buvette auf. 

 

2.3      Der
Rekurrent 1 macht in seinem Rekurs geltend, dass die Baurekurskommission, die nach
dem Gesetz über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG,
SG 724.100) erforderliche Interessenabwägung fehlerhaft und
rechtswidrig vorgenommen habe. Sie habe das öffentliche Interesse an der Belebung
dieses Standortes durch eine Buvette und auch das private Interesse des
Gesuchstellers an der Nutzung des öffentlichen Raumes zu wenig berücksichtigt.
Der Rekurrent 1 moniert weiter, dass die Baurekurskommission von der
Einschätzung der Fachbehörden ohne genügende Begründung abgewichen sei. Damit
habe sie den Entscheidungsspielraum der Vorinstanz nicht respektiert. So habe
sich die Baurekurskommission nicht mit der Einschätzung der Kantonspolizei als
Fachinstanz in Bezug auf die Verkehrssicherheit auseinandergesetzt und sei zu
Unrecht zum Schluss gekommen, dass eine Verkehrsgefährdung bei Bewilligung der
Buvette drohe. Ebenso sei die Baurekurskommission zu Unrecht von der
Einschätzung der kantonalen Denkmalpflege abgewichen, die den Standort und die
Installation kritisch geprüft und unter den verfügten Auflagen als
bewilligungsfähig angesehen habe. Auch hier sei die Baurekurskommission ohne
Not von der Einschätzung der Denkmalpflege abgewichen.

 

2.4      Auch
der Rekurrent 2 macht geltend, die Baurekurskommission habe die privaten
Interessen am Betrieb der Buvette zu wenig berücksichtigt. Sie sei zu Unrecht
von der Beurteilung der Platz- und Verkehrsverhältnisse durch die Fachinstanz
der Polizei abgewichen. Sowohl der Standort als auch die Ausgestaltung der
Buvette seien von der Denkmalpflege und der Stadtbildkommission vertieft
geprüft worden. 

 

3.

3.1      Gemäss
§ 5 Abs. 2 BRKG prüft die Baurekurskommission die Rekurssache in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht umfassend. Auch wenn der Wortlaut dieser Bestimmung lediglich
auf eine umfassende Überprüfung auf Rechtsmängel (Verletzung von öffentlichem
Recht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens) resp. auf
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes
hindeutet (vgl. etwa Art. 49 Abs. 1 VWVG; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O. Rz. 1187), steht der Baurekurskommission auch eine
Angemessenheitskontrolle zu. Dies verlangt einerseits Art. 33 Abs. 3 lit.
b des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) für den Anwendungsbereich dieses
Gesetzes sowie die Einrichtung der Baurekurskommission als erste Rekursinstanz
in Bausachen. Andererseits spricht die Möglichkeit zum Beizug von
Sachverständigen aus verschiedenen Fachgebieten wie etwa Stadtbildschutz,
Denkmalschutz, Naturschutz und Lärmschutz zur Erweiterung der Kommission für
eine volle Kognition. Entsprechend handelt es sich um eine umfassende Kognition
der Baurekurskommission, die auch eine Angemessenheitskontrolle beinhaltet
(vgl. auch Feldges/Barthe,
Raumplanungs- und Baurecht, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2. Aufl., Basel 2008, S. 824;
VGE VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 4. 3; Ratschlag zum Gesetz betreffend
Baurekurskommission vom 4. April 2000 S. 7)

 

3.2      Auch
in Bereichen, die von einer Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition
geprüft werden, kann diese jedoch die Prüfungsdichte reduzieren und sich bei
der Überprüfung der angefochtenen Verfügung oder des angefochtenen Entscheids
Zurückhaltung auferlegen, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich
rechtfertigt bzw. gebietet (vgl. BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683; VGE VD.2018.87
vom 5. Februar 2019 E. 4.2; Schindler,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG Kommentar, Zürich 2019, 2. Aufl., Art.
49 N 3 ff.; Zibung/Hofstetter, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 49 N 45). Zurückhaltung bei der Überprüfung ist in der Regel geboten, wenn
der angefochtene Entscheid auf einem der Vorinstanz vorliegenden
Sachverständigengutachten oder Bericht einer Fachbehörde beruht, bei
Entscheidungen, deren politischer Charakter besonders augenfällig ist und bei
Entscheidungen, denen eine komplexe Interessenabwägung vorausgegangen ist (vgl.
Schindler, a.a.O., Art. 49 N
9 ff.; Zibung/Hofstetter, a.a.O.,
Art. 49 N 46). Eine sachliche Rechtfertigung für eine Reduktion der
Prüfungsdichte besteht sodann regelmässig, wenn die Rechtsanwendung technische
Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung oder Gewichtung die
verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn
sich Auslegungsfragen stellen, welche die verfügende Behörde aufgrund ihrer
örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag
als die Rekursinstanz (vgl. BGE 131 II 680 E. 2.3.2 S. 684; VGE VD.2018.87 vom 5.
Februar 2019 E. 4.2). Bei der Beurteilung solcher technischer
oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein
besonderes Fachwissen verfügt, hat die Rekursinstanz somit "nicht ohne Not"
von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen. Dies gilt jedoch dort
nicht, wo von der Rechtsmittelinstanz verlangt werden kann, über vergleichbare
Fachkenntnisse wie die Vorinstanz zu verfügen (BGE 133 II 35 E. 3
S. 39 mit weiteren Hinweisen.; vgl. auch BGE 142 II 451 E. 4.5.1; BVGE
2010/19 E. 4.2; Moser/Beusch/Kneubühler,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.154
ff.; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 1050 ff.). 

 

3.3      Bei
der Baurekurskommission liegen insbesondere bei den Gebieten, in welchen sie
Sachverständige zum Entscheid beiziehen kann oder ihre Mitglieder über
Fachwissen verfügen, keine Gründe für eine Beschränkung der Prüfungsdichte im
Sinne einer Ohne-Not-Praxis vor. Da es sich bei der Baurekurskommission nicht
um eine verwaltungsinterne Rekursinstanz und keinen Teil der hierarchischen
Verwaltung handelt, hat sie sich insbesondere dort Zurückhaltung aufzuerlegen,
wo es um die Wahrnehmung von planerischem oder organisatorischen Ermessen der
kantonalen Verwaltung resp. des Kantons als Planungsträger und wo es um
Verwaltungsorganisationsfragen geht. Diesbezüglich muss die Rechtsmittelbehörde
auch bei der vollen Überprüfung den Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum,
den das Gesetz der Verwaltung einräumt, respektieren (BGE 145 I 52 E. 3.6
S. 58; BGer 1C_278/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.3).

 

3.4      Im
vorliegenden Fall kann der Baurekurskommission indes nicht der Vorwurf gemacht
werden, dass sie ihr eigenes Ermessen an die Stelle der erstinstanzlichen
Beurteilung gesetzt hat. Es ist Aufgabe der Gerichte, unbestimmte
Rechtsbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren sowie Interessenabwägungen
vorzunehmen (vgl. BGer 2C_127/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1.2; BGE 127 II
184 E. 5a/aa S. 191; VGE VD.2016.37 vom 19. Mai 2017 E. 4.2.2). Sodann
haben sie zu prüfen, ob allfällige Abwägungsfehler vorliegen (Schindler, a.a.O., Art. 49 N 12). In
diesem Zusammenhang hat die Baurekurskommission die Prüfungsdichte nicht
einzuschränken (vgl. Wullschleger,
Die Rolle der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen,
URP 2018/2 S. 131 ff., 134 ff.). Ob die vor­instanzliche Beurteilung, die
von der erstinstanzlichen Verfügung abweicht, zutrifft, ist schliesslich eine
Frage der nachfolgenden materiellen Prüfung.

 

4.

4.1      Wer
zur Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit öffentliche Sachen
zum gesteigerten Gemeingebrauch beansprucht, kann sich auf die
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 der Bundesverfassung (BV, SR 101) berufen.
Diese vermittelt einen "bedingten Anspruch" auf Benutzung des öffentlichen
Grundes (vgl. BGE 119 Ia 445 E. 1a/bb und 2a, 138 I 274 E. 2.2.2). Ob auch eine
Sondernutzung in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt, hat das
Bundesgericht jeweils offengelassen (vgl. BGE 142 I 99 E. 2.4.3 S. 112,
128 I 295 E. 3). Da das basel-städtische Gesetz keine Unterscheidung
zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und der Sondernutzung trifft (vgl.
§ 10 Abs. 2 NöRG), erscheint es im vorliegenden Fall jedenfalls nicht
gerechtfertigt, die Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit zu verweigern (vgl.
auch Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 2316 f.). Zudem ist zu beachten, dass im Entwicklungsrichtplan Innenstadt vom
13. Januar 2015 am St. Alban-Rheinweg beim Mühlengraben ein Buvettenstandort
vorgesehen ist (Entwicklungsrichtplan S. 98 und 99). Im Einklang mit
dieser Richtplanung hat das Tiefbauamt im Sommer des Jahres 2016 eine Ausschreibung
für den Betrieb einer Buvette am genannten Standort vorgenommen. Den Zuschlag
hat der Rekurrent 2 erhalten. Aufgrund dessen steht ihm ein erhöhtes Interesse
am Betrieb der Buvette auf diesem Platz zu. Die Bewilligungsverweigerung stellt
somit einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Rekurrenten 2 dar, der nur
bei Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage, öffentlicher Interessen und unter
Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips gerechtfertigt sein kann. 

 

4.2      Die Nutzung des öffentlichen Raums zu Sonderzwecken – d.h. jede über
den schlichten Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung des öffentlichen Raums – bedarf
nach § 10 Abs. 1 NöRG grundsätzlich
einer Bewilligung. Gemäss § 12 NöRG wird über die Erteilung einer
Nutzungsbewilligung aufgrund einer Güterabwägung zwischen sich
entgegenstehenden privaten und öffentlichen Interessen entschieden. Bei der
Güterabwägung ist den Grundrechten Rechnung zu tragen. 

 

4.3      

4.3.1   Die
Baurekurskommission lehnte das Bau- resp. Betriebsgesuch zunächst aus räumlichen
Gründen ab. Sie gelangte zum Schluss, dass der Raum für die Buvette und ihre
Gäste zu eng wäre und dass ein Betrieb der Buvette zu Behinderungen auf dem
Trottoir und zu einer Gefährdung des Verkehrs führen könnte. 

 

4.3.2   Bauten
und Anlagen müssen gemäss § 59 Abs. 1 und 2 BPG sicher sein und so konzipiert,
erstellt, ausgestattet, betrieben und unterhalten werden, dass Menschen keinen
vermeidbaren Gefahren ausgesetzt sind. Bauten und Bauteile sind sodann gemäss §
61 BPG so zu erstellen, dass sie die Benutzung des öffentlichen Grundes oder
des Nachbargrundstückes nicht behindern können. Diese allgemeinen Vorschriften
des Bau- und Planungsgesetzes kommen auch auf Bauten und Anlagen in der Allmend
zur Anwendung. Von der Bewilligungsbehörde und der Baurekurskommission wurde
daher zu Recht geprüft, ob von der Anlage oder vom Betrieb der geplanten
Buvetten unzulässige Behinderungen des Fussgängerverkehrs auf öffentlichem
Grund oder eine Gefährdung der Verkehrssicherheit ausgehen. 

 

4.3.3   Im
Bewilligungsverfahren kam die für die Prüfung der Verkehrssicherheit zuständige
Kantonspolizei zum Schluss, dass keine Beeinträchtigung der Verkehrs-sicherheit
zu erwarten ist und dass das Projekt aus dieser Sicht bewilligungsfähig sei. Das
Verwaltungsgericht kann sich nach Durchführung des Augenscheins der
Einschätzung der Kantonspolizei anschliessen. Die Trottoirbreite wird durch die
Buvette nicht verringert, kommt doch die Buvette vollumfänglich auf dem
Mergelplatz zu stehen. Einzig das Dach ragt über das Trottoir hinaus, was
allerdings in der Höhe von 2.10 bis 3 m zu keiner Beeinträchtigung des
Fussgängerverkehrs führt. Insgesamt beträgt die Durchgangsbreite des Trottoirs
nach wie vor 2.60 m. Einzig bei der Mauerbiegung beträgt sie aufgrund
eines Steinvorsprungs etwas weniger. Geht man davon aus, dass ein Fussgänger
ca. 60 cm Platz benötigt, ist ein Kreuzen von Fussgängern auch mit
Kinderwagen oder Rollstuhlfahrern möglich. Es trifft jedoch zu, dass die
Spaziergänger durch eine allfällige Warteschlange der Konsumenten behindert
werden können. Der Rekurrent 2 plant, die Gäste auf der Längsseite der Buvette
sowohl für die Bestellung als auch für die Geschirrrückgabe anstehen zu lassen.
Er macht geltend, diese Vorgänge würden nicht viel Zeit in Anspruch nehmen.
Nach der Bestellung könnten die Gäste mit einem Piepser an die Tische gehen und
die Speisen dann an der Ausgabe Richtung Mergelplatz entgegen nehmen. Daher sei
nicht mit einer langen Warteschlange auf dem Trottoir zu rechnen. Diesbezüglich
ist festzuhalten, dass die Allmendnutzungsbewilligung vorschreibt, dass der
durchgehende Fussgängerverkehr durch den Bestand des Containers in keiner Weise
behindert werden darf (Ziff. 13). Es ist daher Aufgabe des Betreibers,
dafür zu sorgen, dass keine Warteschlange das Trottoir blockiert. Ob dafür die
Bestellung auf der Seite Richtung Mergelplatz bei der Kasse zu erfolgen hat,
oder ob eine Kennzeichnung für die Warteschlange vorzunehmen, ist nicht im
Rahmen des vorliegenden Rekurses betreffend Nutzungs- und Baubewilligung zu
entscheiden. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Situation nicht mit
betrieblichen Mitteln geregelt werden kann.

 

Kommt es in
Höchstbetriebszeiten dennoch zu einer Personenansammlung auf dem Trottoir, ist trotzdem
nicht zu erwarten, dass Spaziergänger auf die Strasse ausweichen, liegt doch
das Trottoir nicht direkt an der Strasse, sondern zwischen der Buvette und der
Mauer. Zwar sind hier Unannehmlichkeiten nicht auszuschliessen, aber die
Spaziergänger können die wartenden Personen um Durchlass bitten. Selbst wenn Fussgänger
um die Buvette herumgehen, können sie immer noch auf dem Mergelplatz neben dem
Baum durchgehen, anstatt auf die Strasse rauszulaufen. Eine gefährliche
Situation ist vorliegend nicht zu erkennen. In diesem Zusammenhang ist sodann
darauf hinzuweisen, dass es sich beim infrage stehenden Trottoir auch nicht um
den einzigen Durchgangsweg handelt. Auf der gegenüberliegenden Strassenseite
befindet sich ebenfalls ein Trottoir und am Rhein entlang gibt es einen
weiteren Spazierweg ("Bermenweg"). Damit sind auch für Jogger
weiterhin Wege offen, ohne dass sie auf die Strasse ausweichen müssen, wie auch
anlässlich des Augenscheins beobachtet werden konnte. Entgegen der Ansicht der
Baurekurskommission ist damit keine Erhöhung des Gefahrenpotentials für den
Strassenverkehr erkennbar. Sollte der Betrieb der Buvette wider Erwarten zu
Behinderungen der Fussgängerströme führen, können schliesslich vom Betreiber
weitere betriebliche Massnahmen zur Umsetzung der Auflagen verlangt werden.

 

4.4      

4.4.1   Weiter
brachte die Baurekurskommission Argumente des Stadtbild- bzw. des
Denkmalschutzes vor, die deutlich gegen das zu beurteilende Projekt sprechen
würden. In unmittelbarer Nähe der geplanten Buvette befänden sich die im
Denkmalverzeichnis eingetragenen Denkmäler "Stadtmauer und Letziturm"
sowie der St. Alban-Rheinweg 118. In städtebaulicher Hinsicht besteche die Lage
heute von der Breite her kommend mit dem weiten und unverstellten Blick auf den
Letziturm und dahinter in der Ferne liegend das Münster. Die sich auf dem
Mergelplatz befindlichen Kastanienbäume würden dem Ganzen einen intimen
Charakter geben, ohne die Weitsicht rheinabwärts zu verhindern. Dieser
einzigartige Blick auf die Stadt Basel würde mit dem Bau der geplanten Buvette
verbarrikadiert und durchbrochen werden.

 

4.4.2   Nach
§ 19 Abs. 1 DSchG dürfen eingetragene Denkmäler durch bauliche
Veränderungen in ihrer Umgebung nicht beeinträchtigt werden. Als Umgebung gilt
der nähere Sichtbereich des Denkmals. Auf der gegenüberliegenden Strassenseite
des vorgesehenen Projektstandorts auf der kleinen Pfalz befinden sich die
eingetragenen Denkmäler Stadtmauer und Letziturm sowie die Liegenschaft
St. Alban-Rheinweg 118. Steht man direkt vor der geplanten Buvette
wird die Sicht auf die Denkmäler beschränkt. Allerdings vermag nicht jede noch
so geringfügige Beeinträchtigung, die schon allein durch die ungewohnte
Veränderung eines vertrauten Umgebungsbildes entstehen kann, die Abweisung eines
Bauvorhabens zu rechtfertigen (vgl. VGE VD.2015.153 E. 4.2 vom 24. Oktober
2016). Der Umgebungsschutz wird allein durch die Beeinträchtigung der
Einsichtbarkeit des Denkmals nicht verletzt. Vorliegend ist zu beachten, dass
je nach Standort schon die bestehenden Bäume mit dem dichten Blätterdach im
Sommer den Blick auf die Denkmäler einschränken. Die Liegenschaft
St. Alban-Rheinweg 118 mit der repräsentativen Wirkung zum Rhein ist
bereits durch die Strasse und das Trottoir mit der Baumallee vom Rhein
getrennt, sodass das Aufstellen der Baute kein stärkerer Einschnitt mit sich
bringt. Vom Kleinbasler Ufer aus sind die Denkmäler unter den Baumkronen ohnehin
kaum sichtbar, sodass hier von keiner weiteren Beschränkung auszugehen ist. Zudem
ist zu berücksichtigten, dass die Buvette lediglich im Zeitraum zwischen Mai
und September (plus Auf- und Abbauzeit) installiert ist, sodass in der
Winterzeit, in welcher die Sicht auf die denkmalgeschützten Bauten und die Altstadt
weniger durch die begrünten Bäume eingeschränkt ist, der Platz und damit die
die Sicht wieder frei gegeben wird. Wie die Denkmalpflege im vorinstanzlichen
Verfahren mit Stellungnahme vom 12. April 2018 ausgeführt hat, tangiert das
Projekt den Zusammenhang von Wehrmauer, Türmen und Rhein nicht über ein
verträgliches Mass hinaus und tritt durch seine Dimension nicht in eine stossende,
semantische Konkurrenz zum bedeutenden historischen Ort. Entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz gibt es keine Anzeichen dafür, dass die
Denkmalpflege keine umfassende Prüfung vorgenommen hat. Anlässlich des
Augenscheins wiederholte ihr Vertreter ausdrücklich, dass der Umgebungsschutz
zwar tangiert, aber nicht verletzt sei. Dieser Einschätzung kann vorliegend
gefolgt werden. 

 

4.4.3   Die
Baurekurskommission stellte denn auch nicht einzig auf den Umgebungsschutz der eingetragenen
Denkmäler ab, sondern berücksichtigt das Ensemble aus der "Atmosphäre
unter den Bäumen einerseits, die Weitsicht rheinabwärts andererseits,
rechterhand den Rhein und schliesslich linkerhand die vorgenannten
eingetragenen Denkmäler". Von diesem Ort aus habe man einen weiten Blick
auf Münsterhügel. Die Beigeladenen machen in diesem Zusammenhang geltend, dass
die containerartige Baute dem Spaziergänger die Sicht auf die kleine Pfalz und
den dahinterliegenden Rheinweg sowie die Stadt versperren würde. Sie würde die bisher
natürlich übersichtliche Weg- und Sichtführung verunklären. 

 

4.4.4   Gemäss
§ 58 Abs. 1 BPG sind Bauten und Anlagen etc. mit Bezug auf die Umgebung so
zu gestalten, dass eine gute Gesamtwirkung entsteht. Die Gestaltung des
öffentlichen Grundes und seiner Ausstattung hat zudem erhöhten Ansprüchen zu
genügen (§ 58 Abs. 2 BPG). Wie sich anlässlich des Augenscheins
zeigte, trifft es zu, dass Spaziergänger, die von der Breite her kommen, direkt
auf eine Wand zugehen, bei der es sich um die Toilettentüren der Buvette
handelt. Damit wird der Blick der Fussgänger, durch die Allee hindurch auf die
kleine Pfalz beschnitten. Je nach Entfernung könnte man meinen, dass der
Spazierweg gar nicht mehr weiter gehe, da die Abbiegung nicht ersichtlich ist. Die
Toilettentüren sind jedoch nicht als solche erkennbar. Insgesamt ist das
Erscheinungsbild der Buvette schlicht und einfach, es handelt sich um eine
Holzkonstruktion. Mit dem Containerbau wird sodann die temporäre Nutzung
verdeutlicht. Die Detailgestaltung sowie die Farb- und Materialwahl sind im
Einvernehmen mit der Denkmalpflege auszuführen (Ziff. 27 der Bewilligung).
Somit handelt es sich um eine zurückhaltende Ausführung, die nicht zu
beanstanden ist. Die visuelle Wirkung der Buvette in Bezug auf den Spazierweg
ist sodann in Kauf zu nehmen, da im Gegenzug die westliche Seite des
Mergelplatzes frei gelassen wird, von wo aus die Sicht auf das Münster und den
Rhein besser ist. Insgesamt ist die Buvette gut in die mit Bäumen überwachsene Fläche
eingefügt und beschränkt die Sicht auf die denkmalgeschützten Objekte nur am
Rande. Möchte man eine Buvette an diesem Standort (vgl. Entwicklungsrichtplan,
S. 98 und 99 und unten E. 5.1), so lässt sich den auch nicht vermeiden,
dass sie mit ihrem Ausmass in Zusammenhang mit den in dieser Umgebung
bestehenden Denkmälern tritt. 

 

Zudem befindet
sich der Buvettenstandort nicht im näheren Sichtbereich des Münsters und der Altstadtsilhouette.
Dennoch kann es auch berücksichtigt werden, wenn eine geplante Baute in Sichtbeziehung
zu grossvolumigen Denkmälern bzw. der Grossbasler Rheinfront tritt (vgl. VGE
VD.2015.153 vom 24. Oktober 2016 E. 4.5.2). Der Rheinuferbereich unterhalb
der Schwarzwaldbrücke bis zur Wettsteinbrücke zieht sich über eine Strecke von
mehr als 1.4 km. Lediglich auf einigen Metern verdeckt die unter den
Bäumen untergebrachte Buvette den Blick auf den Münsterhügel. Allerdings ist
der Blick auf die Altstadt aufgrund des genannten Baumbestandes ohnehin schon
sehr eingeschränkt, weshalb es sich nur um eine marginale Beeinträchtigung
handelt. Eine vollständige Freihaltung kann auch nicht aus dem Eintrag im
Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) abgeleitet werden.

 

4.5      Insgesamt
wiegen die Nachteile, die das geplante Projekt für die Umgebung mit sich bringt
folglich nicht besonders schwer. Auch wenn es sich beim privaten Interesse am Betreiben
der Buvette um ein kommerzielles Interesse handelt, vermögen sie es nicht zu
überwiegen. Zudem besteht auch ein öffentliches Interesse an der Buvette. Wie
die Allmendverwaltung zu Recht ausführte, wird das Rheinbord insbesondere in
den Sommermonaten rege genutzt. Mit einer Buvette können unkoordinierte private
Feiern mit der Gefahr von Verunreinigungen, Lärm- und Geruchsimmissionen
eingedämmt werden. Somit soll – neben der Versorgung von Personen mit Getränken
und Speisen – mit der Buvette die Sicherheit und die Sauberkeit in den
betroffenen Gebieten durch vermehrte soziale Kontrolle verbessert werden. In
der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass nicht der gesamte
Platz für die kommerzielle Nutzung vorgesehen ist, sondern eine Fläche von
230 m2 (beinahe die Hälfte) frei bleibt, für die öffentliche
Nutzung ohne Konsumationszwang. Die allenfalls aufzuhebenden Sitzbänke könnten
gegenüber den anderen Bänken im freien, westlichen Teil platziert werden,
sodass weiterhin gleich viele öffentliche Sitzplätze bestehen. Weiter vermag
eine Buvette den Platz auch neu zu beleben, sodass das wertvolle Umfeld auch
stärker wahrgenommen wird. Auf der anderen Seite ist der Schutz des Stadtbilds nur
in einem geringen Ausmass tangiert und eine allfällig problematische
Verkehrssituation kann mit Auflagen geregelt werden. Folglich erweist sich die
Bewilligungsverweigerung aus diesen Gründen als unverhältnismässig. Dementsprechend
kann der vorinstanzlichen Beurteilung der Sache nicht gefolgt werden. 

 

4.6      Stehen
der Bewilligungsfähigkeit weder die Verkehrssituation noch die
denkmalpflegerischen und gestalterischen Anforderungen entgegen, bleibt auf die
übrigen Rügen der Beigeladenen betreffend Zonenkonformität und Lärmschutz einzugehen.
Auch wenn die Baurekurskommission darüber nicht entschieden hat, erweist sich
die Sache aufgrund der Prüfung der Fragen durch die Bewilligungsbehörden sowie
der entsprechenden Einspracheentscheide und der Ausführungen der Parteien im
vor­instanzlichen Verfahren als spruchreif. Verfahrensökonomisch ist es daher nicht
angebracht, die Sache zur Prüfung in Bezug auf Zonenkonformität und Lärmschutz an
die Baurekurskommission zurückzuweisen.

 

5.

5.1      Die
Beigeladenen rügten in ihrer Einsprache, dass die Allmendfläche der
zonenkonformen öffentlichen Nutzung entzogen würde, um einen nicht notwendigen
Gastronomiebetrieb zu ermöglichen. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass
auch kommerzielle Nutzungen im öffentlichen Raum zulässig sind (vgl. § 36
der Verordnung zum Gesetz über die Nutzung des öffentlichen Raumes [NöRV,
SG 724.110]). § 38 NöRV sieht Buvetten ausdrücklich vor. Dass die
Voraussetzungen des Gesetzes über die Nutzung des öffentlichen Raumes bzw. der
entsprechenden Verordnung nicht erfüllt wären, hat keine der Beigeladenen in
ihrer Einsprache geltend gemacht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist
(vgl. § 92 Abs. 2 BPG). Mit dem Tiefbauamt ist sodann festzuhalten,
dass der öffentliche Raum nicht vom Zonenplan erfasst ist, weshalb bei
permanenten Bauten jeweils auf die angrenzende Zone abgestellt wird. Hier
handelt es sich indes um eine temporäre Baute, die aber auch die Erfordernisse
der angrenzenden Zone 4 erfüllen würde.

 

Weiter kann auf
den Entwicklungsrichtplan Innenstadt vom 13. Januar 2015 verwiesen werden. Dabei
handelt es sich um einen Teilrichtplan zur Koordination der Themen Nutzung,
Gestaltung und Verkehr. Richtpläne sind für die Behörden verbindlich (vgl. § 94
Abs. 2 BPG in  Art. 9 Abs. 1 RPG). Dies gilt gemäss dem
Entwicklungsrichtplan insbesondere für die örtlichen Festsetzungen. Der
Entwicklungsrichtplan sieht am St. Alban-Rheinweg beim Mühlengraben ein
Buvettenstandort explizit vor (Entwicklungsrichtplan, S. 98 und 99). Die
Platzierung in diesem Umkreis ist daher nicht zu beanstanden. Dagegen spricht
sich auch der von den Beigeladenen zitierte Siedlungsrichtplan nicht aus, der
ebenfalls vorsieht, dass die Rheinufer als Erlebnis-, Erholungs- und Naturräume
instand zu halten und weiter aufzuwerten sind (S1.5). Eine Buvette kann
durchaus in einem Erlebnisraum Platz finden. Damit steht das angefochtene
Projekt im Einklang mit dem Richtplan. 

 

5.2      Schliesslich
befürchten die Beigeladenen eine Lärmbelastung für die Anwohner. Der geplante
Standort befinde sich in einem ruhigen Wohnquartier und werde nachts nur selten
für einen Aufenthalt benützt. 

 

Das strittige Gebiet
befindet sich in der Lärmempfindlichkeitsstufe II. Laut dem Boulevardplan Innenstadt,
der die Öffnungszeiten von Aussenrestaurants, bewirteten Aussenterrassen sowie
Buvetten im innerstädtischen Bereich regelt, sind in diesem Gebiet
Öffnungszeiten von 7:00 bis 22:00 Uhr, resp. freitags und Samstag bis 23:00 Uhr
zulässig. Gemäss dem Bewilligungsentscheid gelten für die strittige Buvette
tägliche Öffnungszeiten von 11:00 bis 22.00 Uhr. Jeglicher Musikbetrieb ist
untersagt. Der Betreiber darf zudem in seinem Boulevardperimeter keine
Strassenmusiker tolerieren. Insgesamt darf der Betrieb keinen Lärm verursachen,
der in der Nachbarschaft und angrenzenden Wohnungen als störend wahrgenommen
werden kann (Bewilligung Ziff. 21 und 37–39). Mit diesen Auflagen wird sichergestellt,
dass es zu keiner störenden Lärmbelastung kommt. Es ist nicht ersichtlich,
weshalb von der Buvette bei Einhaltung der Auflagen übermässige Emissionen
ausgehen sollten. Die befürchtete Lärmbelastung stellt somit ebenfalls keinen
Grund zur Bewilligungsverweigerung dar.

 

6.

6.1      Zusammenfassend
sind keine Gründe ersichtlich, die der Bewilligung zur Nutzung der Allmend und
zum Aufstellen der Buvette entgegenstehen. Damit erweist sich der Rekurs als
begründet. Folglich ist der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission
aufzuheben und der Bewilligungsentscheid wiederherzustellen. 

 

6.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten den Beigeladenen
aufzuerlegen. Den Rekurrenten sind mangels anwaltlicher Vertretung keine Parteientschädigungen
zuzusprechen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Rekurse werden gutgeheissen. Der
Entscheid der Baurekurskommission vom 30. Mai 2018 wird aufgehoben und der
Entscheid Nr. TNB 9'100'005 (1) des Tiefbauamts vom 12. Februar 2018 wird
bestätigt. Die Sache wird zur Neufestsetzung des Kostenentscheids an die
Baurekurskommission zurückgewiesen.

 

            Die Verfahrenskosten tragen die
Beigeladenen 1 – 4 in solidarischer Haftung mit einer Gebühr von
CHF 1'500.– (einschliesslich Auslagen).

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent 1

-      
Rekurrent 2

-      
Beigeladene 1 - 4

-      
Baurekurskommission

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.