# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 473a8cca-86a5-5919-b880-e18cb246d6f6
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-06
**Language:** de
**Title:** Wettbewerbskommission 06.07.2009 Elektroinstallationsbetriebe Bern
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_WEKO/CH_WBK_001_Elektroinstallations_2009-07-06.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 

Commission de la concurrence COMCO 

Commissione della concorrenza COMCO 

Competition Commission COMCO 

 

 

 

 

 

 

 

Entscheid der Wettbewerbskommission  

vom 6. Juli 2009 

 

in Sachen 

 

Untersuchung 22-0366 gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere 

Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) 

 

betreffend  

 

Elektroinstallationsbetriebe Bern 

wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG. 

 

 

  

 

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Inhaltsverzeichnis 

A Sachverhalt ................................................................................................................ 4 

A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 

A.2 Verfahren ................................................................................................................... 10 

B Erwägungen ............................................................................................................. 13 

B.1 Geltungsbereich ......................................................................................................... 13 

B.2 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 13 

B.3 Verhältnis KG zum BoeB ........................................................................................... 14 

B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede............................................................................... 15 

B.4.1 Wettbewerbsabrede .............................................................................................. 15 

B.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ......................................................... 15 

B.4.1.2 Wettbewerbsbeschränkung ................................................................................... 16 

B.4.1.3 Fazit ...................................................................................................................... 18 

B.4.2 Marktabgrenzung .................................................................................................. 18 

B.4.2.1 Allgemeines........................................................................................................... 18 

B.4.2.2 Sachlicher Markt ................................................................................................... 18 

B.4.2.3 Räumlicher Markt .................................................................................................. 19 

B.4.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................. 20 

B.4.3.1 Vorliegen horizontaler Preisabreden sowie Aufteilung nach Geschäftspartnern .... 20 

B.4.3.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG ..................... 24 

B.4.3.2.1 Aussenwettbewerb ................................................................................................ 24 

B.4.3.2.2 Innen- und Restwettbewerb ................................................................................... 25 

B.4.3.3 Ergebnis ................................................................................................................ 27 

B.5 Sanktionierung ........................................................................................................... 27 

B.5.1 Allgemeines........................................................................................................... 27 

B.5.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ....................................................................... 27 

B.5.2.1 Unternehmen ........................................................................................................ 27 

B.5.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ............................ 27 

B.5.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 28 

B.5.4 Sanktionsbemessung ............................................................................................ 29 

B.5.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ................................................................. 29 

B.5.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................... 29 

B.5.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung............................................................................. 30 

B.5.4.3.1 Basisbetrag ........................................................................................................... 30 

B.5.4.3.2 Dauer des Verstosses ........................................................................................... 33 

B.5.4.3.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................... 33 

B.5.4.3.4 Zwischenergebnis ................................................................................................. 37 

B.5.4.3.5 Verhältnismässigkeitsprüfung ................................................................................ 37 

B.5.5 Bonusmeldungen – Vollständiger bzw. teilweiser Erlass der Sanktion................... 38 

B.5.5.1 Allgemeines zur Sanktionsbefreiung ..................................................................... 38 

B.5.5.2 Allgemeines zur Sanktionsreduktion ...................................................................... 38 

B.5.5.3 Subsumtion ........................................................................................................... 38 

B.5.6 Ergebnis ................................................................................................................ 42 

  

 

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C Kosten ...................................................................................................................... 42 

D Dispositiv ................................................................................................................. 44 

  

 

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A Sachverhalt 

A.1 Gegenstand der Untersuchung 

1. Gegenstand der Untersuchung bildet die Frage, ob grössere Elektroinstallationsfirmen 

im Raum Bern über Jahre untereinander Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a 

und c KG getroffen haben, konkret: ob ein Informationsaustausch über Offertpreise und  

-bedingungen, die Teilnahme an Ausschreibungen sowie die Festlegung von Offertpreisen 

und, damit verbunden, die Zuteilung von Kunden stattfand.  

2. Einleitend ist festzuhalten, dass in vorliegendem Verfahren sämtliche Parteien einwillig-

ten, einvernehmliche Regelungen abzuschliessen. Das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (Sekretariat) verzichtet deshalb auf eine eingehende Abklärung des Sachverhaltes 

und damit – im Interesse der Parteien – insbesondere auf weitere Ermittlungsmassnahmen 

bezüglich der noch nicht vollständig eruierten Projekte
1
. Vorliegende Ausführungen basieren 

demnach auf den sogenannten Kernprojekten, d.h. denjenigen Projekten, welche mithilfe der 

beschlagnahmten und den von den Parteien eingereichten Akten und gelieferten Informatio-

nen lückenlos rekonstruierbar und belegbar sind
2
. Dass sich die folgenden Ausführungen 

entsprechend auf einen Teil des Sachverhaltes beschränken, ist die Prämisse, unter der die 

Lektüre und Würdigung der folgenden Ausführungen zu erfolgen hat. Infolge einvernehmli-

cher Regelungen ist zudem stellenweise die Begründungsdichte reduziert. Für den Fall der 

Nichtgenehmigung des Antrags und damit der einvernehmlichen Regelungen seitens der 

Wettbewerbskommission (WEKO) wäre der Sachverhalt vollumfänglich abzuklären und der 

WEKO zum Entscheid vorzulegen.  

3. Hintergrund/Anzeige: Dem Sekretariat wurde anonym im April und wiederholt unter 

Nennung der Identität im Mai 2007 via E-Mail Anzeige erstattet. Der „Whistleblower“
3
, wel-

cher selbst nicht am Kartell beteiligt war, meldete, dass diverse grössere Elektroinstallations-

firmen (ab ca. 30–40 Mitarbeitern) im Raum Bern, namentlich nannte er Atel Gebäudetechnik 

West AG, BKW ISP AG, Burkhalter Elektro AG, Energie Wasser Bern, ETAVIS Arnold AG, 

Gfeller Elektro AG, Scherler AG, Elektro und Telematik sowie eventuell weitere, sich seit 

Jahren wöchentlich zu Besprechungen träfen und sich über laufende Projekte der öffentli-

chen Hand wie von Privaten sowie über Preise etc. verständigen würden. Damit würden die 

Beteiligten versuchen, die Preise hochzuhalten sowie die Arbeiten nach Wunsch untereinan-

der aufzuteilen. Die Treffen würden unter dem Begriff „Stamm“ abgehalten und die Firmen 

von den jeweiligen Geschäftsführern vertreten. Des Weiteren verwies der Anzeiger auf eine 

kantonale KMU-Vereinigung, die öffentliche Submissionen aufführe und bei welcher einge-

sehen werden könne, welches Unternehmen bei welcher Submission eine Offerte einge-

reicht habe
4
. 

4. Nach weiteren Abklärungen wurde am 29. Januar 2008 eine Untersuchung eröffnet 

und die zu durchsuchenden Firmen bestimmt.  

                                                

1 
Die Parteien bezeichnen Elektroinstallationsaufträge als „Projekte“, meist in Kombination mit der Ausfüh-
rungsadresse oder dem Namen des entsprechenden Gebäudes zur genauen Identifikation. 

2
  Für die Beweiswürdigung der übrigen – von sehr wahrscheinlich bis möglicherweise betroffenen – Projekte 

wären weitere Ermittlungsmassnahmen notwendig. Neben dem Abschluss einvernehmlicher Regelungen 
mit allen Parteien spricht für einen Verzicht auf weitere Erhebungen, dass der entsprechende Aufwand zum 
voraussichtlichen zusätzlichen Nutzen wohl in casu insofern in einem Missverhältnis stehen würde, als sich 

bereits aufgrund der vorliegenden Akten ein wiederholter Wettbewerbsverstoss der Parteien zweifelsfrei be-
legen lässt.  

3
  Im Folgenden: der Anzeiger. 

4
  Vgl. act. 1: Memorandum, Aktennotiz des KompZ Ermittlungen zur Anzeige im Fall 22-0366 Elektroinstallati-

onsbetriebe Bern. 

  

 

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5. Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen
5
: 

 Atel Gebäudetechnik West AG (Sitz Bern, heute Alpiq InTec West AG) ist eine 
Zweigniederlassung der Atel Gebäudetechnik West AG, Sitz Olten, ihrerseits Toch-
tergesellschaft der Atel Installationstechnik AG, Sitz Zürich (Atel).  

 BKW ISP AG mit Sitz in Ostermundigen gehört zur BKW-Gruppe, Bern (ISP).  

 Elektro Burkhalter AG mit Sitz in Bern ist eine an der Schweizer Börse kotierte Akti-
engesellschaft, welche zur Burkhalter-Gruppe, Sitz Zürich, gehört (Burkhalter).  

 ETAVIS Arnold AG hat ihren Sitz in Köniz und ist Teil der Etavis-Gruppe, Sitz Zürich 
(Etavis).  

 Energie Wasser Bern (ewb) ist eine selbstständige, autonome öffentlich-rechtliche 
Anstalt der Stadt Bern (ewb).  

 Gasser + Bertschy Elektro AG mit Sitz in Bern (Gasser + Bertschy). Gegen Gasser 
+ Bertschy wurde die Untersuchung infolge erster Anhaltspunkte im Rahmen der 
Hausdurchsuchung und der beschlagnahmten Akten mit Schreiben vom 4. Februar 
2008 eröffnet. 

 Gfeller Elektro AG, Sitz Wohlen bei Bern (Gfeller).  

 Scherler AG, Elektro und Telematik, Sitz Bern (Scherler).  

Des Weiteren gegen folgende Verbände: 

 Kantonal-Bernischer Verband der Elektroinstallationsfirmen (KBVE),  

 Verband Stadtbernischer Elektroinstallationsfirmen (VSTEI) und  

 Gewerbeverband KMU Stadt Bern (KMU Bern). 

6. Die Hausdurchsuchungen erfolgten in einer koordinierten Aktion des Sekretariates mit 

Polizei und IT-Spezialisten am 31. Januar 2008 bei Atel, ISP, Burkhalter, Gfeller, Etavis, 

Scherler sowie dem gemeinsamen Sekretariat der Verbände. 

7. Noch am 31. Januar 2008 beantragten drei Unternehmen zunächst telefonisch sowie 

mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonusprogramm und 

erklärten ihre Bereitschaft zur Kooperation. Die übrigen Parteien reichten in den folgenden 

Tagen Selbstanzeige ein.  

 

 Tabelle 1: Chronologische Übersicht über das Eintreffen der Bonusmeldungen/Selbstanzeigen 

8. Die Sachverhaltsabklärungen mittels der beschlagnahmten sowie den von den Partei-

en eingereichten Akten ergaben das folgende Bild:  

                                                

5 
 Elektroinstallationsunternehmen erstellen Anlagen und Einrichtungen, welche der energetischen Versorgung 

dienen.  
6
  Act. 37. 

Datum Uhrzeit Partei/Übermittlungsform 

31. Januar 2008 10:29 Fax Gfeller (Telefonat: 9:53 Uhr) 

 11:44 Fax Atel (Telefonat: 11:35 Uhr) 

 18:34 Fax Burkhalter (Telefonat: 18:06 Uhr) 

4. Februar 2008 18:16 Fax ewb  

 19:21 Fax Scherler (Telefonat: 11:00 Uhr) 

7. Februar 2008 16:12 Fax ISP  

8. Februar 2008 18:10 Fax Gasser + Bertschy  

15. Februar 2008   Eingang Schreiben Etavis  

  

 

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9. Insgesamt sind in der Stadt Bern circa 50 Elektroinstallationsfirmen, im Raum Bern und 

Umgebung etwa 130 Betriebe tätig
7
. Daneben existieren die Verbände VSEI

8
, VSTEI, KVBE 

und KMU Bern. Via VSTEI wird eine Informationsplattform in Form einer Meldestelle betrie-

ben, über welche die zur Offertstellung ausgeschriebenen Projekte erhoben sowie allfällige 

optionale Meldungen von Unternehmen, dass sie ein Projekt rechnen beziehungsweise zu 

rechnen gedenken, entgegengenommen werden. Im Gegenzug werden diese Unternehmen 

über die weiteren, bezüglich des gleichen Projektes meldenden Unternehmen orientiert
9
. 

Darüber hinaus gibt der VSEI ein Kalkulationsprogramm
10

 heraus. Sowohl das Kalkulations-

programm des VSEI als auch die „Kalkulationshilfe Steiger“
11

, die beiden überwiegend ge-

nutzten Kalkulationshilfen in der Branche, waren bereits Gegenstand von Vorabklärungen 

der WEKO, wobei 2005 weder die Vorabklärung 22-0333: Kalkulationshilfe VSEI noch die 

Vorabklärung 22-0332: Kalkulationshilfe Steiger in eine Untersuchung mündete, da die Par-

teien entsprechende Anpassungen vornahmen
12

. 

10. Beschrieb der Elektroinstallationsbranche/der Kalkulationshilfen: Wie erwähnt, sind in 

der Elektroinstallationsbranche vorwiegend zwei Kalkulationsprogramme gebräuchlich: Das 

Steiger-Modell sowie der Norm-Positionen-Katalog (NPK Programm), welcher vom Verband 

VSEI lanciert wurde. Ein Auftraggeber zieht bei grösseren Projekten meist einen Ingenieur 

oder Elektroplaner bei (in Einzelfällen fungieren auch Elektroinstallationsfirmen als Planer
13

), 

welcher die Submissionsunterlagen ausarbeitet, seinerseits vorkalkuliert (er gibt dem Bau-

herren einen Kostenvoranschlag ab) und sich um die Vergabe der Aufträge kümmert. Dar-

über hinaus stellt Letzterer via Vorgabe des zu verwendenden Kalkulationsprogramms an die 

Installationsfirmen die Vergleichbarkeit der Offerten sicher. Die den Unternehmen zugestell-

ten Daten (Mengengerüste) können meist direkt in die über eine betriebliche Software lau-

fenden Kalkulationshilfen eingelesen, firmenintern bearbeitet und sodann ausgefüllt retour-

niert werden
14

. Die vorgegebenen Preise stellen Richtpreise dar und die Kalkulationshilfen 

müssen mit firmeneigenen Zahlen hinterlegt werden, worauf die verwendenden Unterneh-

men in jeder Auflage hingewiesen werden.  

11. Auftragsvergabe: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das Vergabeverfahren 

von Elektroinstallationen, von deren Ausschreibung bis zur Vergabe des Auftrags. Es kann 

dabei grundsätzlich zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden werden, 

wobei das Verfahren bei Aufträgen der öffentlichen Hand weitgehend gesetzlich vorgegeben 

ist
15

. Bei Submissionen von privaten Aufträgen besteht hingegen mehr Spielraum. So kön-

                                                

7 
Vgl. die Mitgliederzahlen des VSTEI (http://www.vstei.ch/) sowie des KVBE (http://www.kbve.ch/).

8
  Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen. 

9
  Im Rahmen der Vorabklärung 21-0063: Reglement der Informationsstelle (Partei war der Bauunternehmer-

verband) kam es 2001 auch zu einem Briefwechsel zwischen Sekretariat und VSTEI wegen ähnlicher Punk-
te im Reglement betreffend dessen Informationsstelle. Da infolge Intervention des Sekretariates der VSTEI 
die bis anhin praktizierten Preissitzungen einstellte, das Reglement entsprechend anpasste und einen Aus-
tausch inskünftig lediglich betreffend Erfahrungen sowie wegen technischer Fragen – nicht aber zu Abspra-
chen des Preises – in Aussicht stellte, wurden seitens des Sekretariates keine weiteren Schritte unternom-
men. 

10
  Der sogenannte NPK (Norm-Positionen-Katalog), vgl. act. 60, S. 2, 3 (Atel) und act. 66 (Burkhalter). 

11 
 Diese Kalkulationshilfe ist nach ihrem Entwickler benannt [vgl. act. 60, S. 2 (Atel)]. 

 

12
  Die jährlich neu aufgelegten Kalkulationshilfen müssen und enthalten auch tatsächlich einleitend stets gut 

sichtbar einen Hinweis auf den Richtpreischarakter der angegebenen Preise, einhergehend mit der Auffor-
derung, die Kalkulationshilfen mit firmeneigenen Zahlen zu hinterlegen (vgl. Steiger Elektro Kalkulation 
2007, Kapitel: Grundlagen der Kalkulation, Absatz D Akkordpreise: „ Es wird dringend empfohlen, die in den 
Kalkulationsunterlagen vorhandenen Möglichkeiten zur Individualisierung der Preise zu nutzen. Eine starre 
Verwendung der vorgegebenen Preise kann als kartellrechtlich unzulässige Preisabrede angesehen wer-
den“. Vgl. ebenso Verband Schweizerischer Elektro-Installationsfirmen VSEI (Hrsg.), „VSEI – Kalkulation 
Das Lehrbuch für die Kalkulationen im Elektro- und Telekommunikations-Installationsgewerbe“, August 
2007, S. 11, fett gedruckt und gelb hinterlegt: „Die VSEI-Kalkulation muss den individuellen, betriebsspezifi-
schen Kostenstrukturen jedes Elektroinstallationsbetriebes angepasst werden.“). 

13
  Vgl. act. 66 (Burkhalter). 

14
  Vgl. act. 60, S. 3 (Atel). 

15
  Vgl. für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-

schaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1), Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11) sowie für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Inter-

  

 

 7/45 

 

nen beispielsweise Ersteingaben der an einer Submission beteiligten Anbieter in Abgebots-

runden
16

 weiter verhandelt werden. Der Elektroplaner, Architekt oder die sonst mit der Auf-

tragsvergabe betraute Person/Stelle
17

 kontaktiert dabei in der Regel die interessierten Fir-

men und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der 

Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags einge-

schränkt.  

12. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von Grösse und Erfül-

lungszeitraum eines Projektes kann sich dessen Ausführung in Form einer ARGE anbieten. 

Dazu verhandeln mehrere Unternehmen miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Aus-

führung eines Projektes. Einigen sie sich auf die Bildung einer ARGE, sind neben anderen 

offene oder stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Unternehmung den 

sogenannten „Lead“ und tritt als alleinige Vertragspartei gegenüber dem Bauherren auf, oh-

ne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung beteilig-

ten Unternehmen zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplan-

ten Zusammenarbeit, liegt eine offene ARGE vor. Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, 

ist die Einreichung einer gemeinsamen Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersicht-

lich wird, dass und welche Unternehmen gemeinsam die Ausführung eines Auftrags im Falle 

dessen Erhaltes planen. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusam-

menarbeitsverträge geregelt und die Ausführung gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist 

den hier beschriebenen und für vorliegenden Fall relevanten Konstellationen, dass sich die 

Unternehmen nicht bezüglich eines Auftrags konkurrenzieren, sondern an dessen gemein-

samer Ausführung bereits in der Offertphase interessiert sind.  

13. Entstehungsgeschichte „E7“
18

: In der Elektroinstallationsbranche fanden im Raum Bern 

schon seit geraumer Zeit Absprachen bi- und multilateraler Art sowie Treffen in diesem Zu-

sammenhang statt. Während Atel aussagte, dass bereits seit den Neunzigerjahren bis ca. 

2004 unregelmässig Treffen eines „Lügiclubs“ stattfanden
19

, datieren die frühesten akten-

mässig belegten Kontakte aus dem Jahre 2004
20

. Dieser Informationsaustausch wurde ge-

mäss Parteiaussagen insbesondere in Hochkonjunkturzeiten gepflegt, so in den Jahren 2006 

und 2007
21

. Hingegen sind auch zahlreiche Stützaktivitäten
22

 und in diesem Zusammenhang 

ein Austausch über Preise und Preiselemente aus den weniger konjunkturstarken Jahren vor 

2005 belegt
23

, zu welchen es in Einzelfällen auch mit nicht zu den E7 gehörigen Unterneh-

men kam. Entsprechend nennt ewb weitere, „nicht zum engeren Kreis gehörende“ Unter-

nehmen
24

.  

14. Nachdem zumindest während der Jahre 2004/2005 keine regelmässigen Treffen und 

Kontakte mehr stattgefunden hatten, kam es Ende 2005/Anfang 2006 zu einer Zusammen-

                                                                                                                                                   

kantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5) und die kantonalen 
Ausführungserlasse (http://www.ch.ch/gesetzestexte/index.html?lang=de).  

16
  Abgebotsrunden bezeichnen vom Auftraggeber initiierte Preisverhandlungen, vgl. act. 30, S. 2 (ISP) sowie 

PETER GAUCH, Die Liberalisierung des öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in: Baurechtstagung, Frei-
burg 1997, Bd. 1, S. 24. 

17 
 Vgl. Rz. 10.

 

18
  Vgl. Rz. 14. 

19
  Vgl. act. 60a, Reg. 3, Beilage 3.1: Aktennotiz betreffend „Lügiclub“ (Atel); act. 20/25 S. 5, 6 (Burkhalter): es 

hätten bereits vor vielen Jahren bis 2002 und sodann erneut ab Herbst 2005, Anfang 2006 Treffen stattge-
funden. 

20 
 Vgl. act. 3d, Reg. 4, Dok. 5 (Etavis); Das früheste von Burkhalter angegebene Projekt, ohne Beweise, datiert 

von 1994 [vgl. act. 66a, Reg. 7 (Burkhalter)]. 
21

  Vgl. act. 66, S. 2 (Burkhalter) sowie für entsprechende Aussagen anlässlich der Einvernahmen: Act. 94, S. 5 
(Burkhalter); act. 91, S. 9 (Gasser + Bertsch); act. 95, S. 9 (Gfeller). 

22 
 Vgl. hinten Rz. 15.

 

23
  Vgl. act. 60a, Reg. 3, Beilage 3.1. und act. 77, S. 5 (Atel); act. 94, S. 3 und act. 20/25, Beilage: Offert-

Absprachen sowie act. 66a, Reg. 2, 3 und 4 (Projektlisten; Burkhalter); act. 11a (Gasser + Bertschy).  
24 

 Act. 18, S. 2, 3.1. (ewb); vgl. auch act. 37, S. 5 (Etavis); act. 11a, Reg. 8, Dok. 23, 27, 28, 30 etc. (Gasser + 
Bertschy).

 

  

 

 8/45 

 

kunft der Parteien im Hinblick auf die Einlegearbeiten des Grossprojektes Westside
25

. Dieses 

war aussagegemäss hinsichtlich Bauvolumen und Ausführungszeitraum für Berner Firmen 

nur in Form einer ARGE zu bewältigen. Obschon eine solche letztlich bei besagtem Projekt 

nicht zustande kam, beurteilten die beteiligten Unternehmen den Austausch als fruchtbar. 

Atel, ISP, Burkhalter, Gfeller, Etavis sowie Scherler beschlossen, weiterhin monatlich derar-

tige Treffen zum Zweck des Informationsaustausches abzuhalten. Diese Gruppierung wurde 

als „Stamm“ und bereits kurz darauf, nach dem Beitritt Gasser + Bertschys 2006, als „E7“ 

(Synonym für die 7 grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern; im Folgenden: E7) be-

zeichnet. Gasser + Bertschy gab an, aller Wahrscheinlichkeit nach von Atel angefragt und 

zur Teilnahme am Stamm aufgefordert/eingeladen worden zu sein.  

15. Die Teilnahme an den in der Regel einmal monatlich, jeweils Montag vormittags, statt-

findenden Treffen war freiwillig. Diese Zusammenkünfte dienten gemäss Aussagen der Par-

teien unterschiedlichsten Zwecken: So unter anderem dem Besprechen der Lehrlings- und 

Ausbildungsproblematik, der Arbeitsauslastung und dem optimalen Ressourcen- und Kapazi-

tätseinsatz der Beteiligten, der Marktpreisevaluation sowie der Bildung von ARGE. Des Wei-

teren sollte das Abwerben von Stammkunden mittels Dumpingangeboten verhindert
26

, an-

gemessene Preise respektive Margen
27

 bewirkt sowie die Antizipierbarkeit des Verhaltens 

der Wettbewerber gefördert werden
28

. Dazu wurden unter anderem Kalkulationsdaten betref-

fend diverser Projekte, Eingabepreise und Informationen zu Marktchancen sowie -risiken 

ausgetauscht
29

. Die zahlreichen, von jeder Partei vorliegenden Handnotizen von E7-Treffen 

belegen hingegen ausschliesslich Interessensanmeldungen bezüglich einzelner Projekte sei-

tens der Parteien
30

. Jede Unternehmung brachte die für sie wichtigen Projekte anhand mit-

gebrachter eigener Offertlisten zur Sprache
31

. Nicht an einem Auftragserhalt interessierte Un-

ternehmen waren sodann in der Regel bereit, die interessierte Partei zu unterstützen, wobei 

das konkrete weitere Vorgehen meist bilateral telefonisch oder aber auf elektronischem Weg 

festgelegt wurde
32

 (vgl. für Beispiele und konkrete Vorgehensvarianten Rz. 79 ff.). Sie reich-

ten in der Folge zugunsten der für den Auftragserhalt vorgesehenen Unternehmung Stützof-

ferten ein, worunter jede Offerte einer Unternehmung zu verstehen ist, welche bewusst den 

Auftragserhalt einer anderen Unternehmung über einen höheren eigenen Preis zu begünsti-

gen sucht
33

. Anlässlich den E7-Treffen wurden vornehmlich grössere Aufträge thematisiert
34

. 

Der durchschnittliche Umsatz, welchen die Parteien je abgesprochenem Projekt erzielten, 

geht aus folgender Tabelle hervor:  

                                                

25
  Vgl. allgemeine Aussagen der Parteien zur Entstehungsgeschichte von E7: Act. 26 und act. 77, S. 7 (Atel); 

act. 30, S. 2 f. und act. 78, S. 4 (ISP); act. 20/25, S. 5 f. (Burkhalter); act. 37, S. 2 (Etavis); act. 35 (Gasser + 
Bertschy); act. 23, S. 2; act. 95, S. 4 (Gfeller); act. 19, S. 2 (Scherler). 

26
  Vgl. act. 35, S. 2 (Gasser + Bertschy) sowie act. 76, S. 2, A 1.2 (Gfeller). 

27
  Vgl. bspw. act. 72a, Reg. 2, S. 3 und act. 107 (Etavis). 

28
  So sollte unter anderem in Erfahrung gebracht werden können, wer von den E7-Teilnehmern bei einem Pro-

jekt eine Offerte einzureichen gedachte.  
29

  Vgl. act. 18, S. 2, 2.2. (ewb). 
30

  Vgl. act. 3a, Reg. 2 (Atel); act. 3b, Reg. 3 (ISP); act. 3c, Reg. 10 (Burkhalter); act. 3d, Reg. 2 (Etavis); act. 
3f, Reg. 23 (Scherler). 

31
  Act. 26, S. 2 (Atel). 

32
  Einem Protokoll aus dem Jahre 2006 entsprechend, meldete sich meist die an einem Auftragerhalt interes-

sierte Unternehmung im Anschluss an die E7-Treffen bei den übrigen, zu einer Unterstützung bereiten Fir-
men. Das Protokoll hält im Detail fest, wer sich in welcher Phase einer Submission bei wem in Sachen Preis 
zu melden hat; vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 2 (Etavis).  

33 
 Vgl. auch PETER GALLI, ANDRÉ MOSER, ELISABETH LANG, EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 1. Band: Landesrecht, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 324 „Schutzofferten“; für Erläuterungen vgl. 
Fn. 638.

34
  Vgl. entsprechende/dahingehende Aussagen der Parteien: Act. 94, S. 4 (Burkhalter); act. 78, S. 14 (ISP) 

und act. 87, S. 5 (Etavis). 

  

 

 9/45 

 

 

            

  Unternehmen Fälle Umsatz Durchschnitt   

           

  Atel 22 6‘737‘295. 306'241.   

  ISP 8 2‘549‘371. 318'671.   

  Burkhalter 18 4‘989‘499. 277'194.   

  Etavis 14 2‘751‘716. 196'551.   

  Gasser + Bertschy 10 2‘291‘028. 229'103.   

  Gfeller 16 7‘686‘559. 480'410.   

  Scherler 16 8’714’116. 544'632.   

  ewb 4 724’000. 181'000.   

           

  TOTAL 108 36'443'584. 337'441.   

            

Tabelle 2: Durchschnittliche Werte der abgesprochenen Projekte 

16. Neben dem eigenen und/oder dem von der stützenden Unternehmung zu kalkulieren-

den Eingabepreis wurden häufig Faktoren, mögliche Rabatte oder andere zentrale Kalkulati-

onsparameter ausgetauscht, aber auch ganze Offerten für andere Firmen berechnet und 

diesen übermittelt respektive mit deren Firmenstempel versehen eingereicht. Fallweise kam 

es so zur Koordination entweder ausschliesslich der Ersteingabe, der Ersteingabe und der 

nachfolgenden Abgebotsrunden
35

 oder aber in manchen Fällen auch lediglich zu einer Ab-

stimmung der Abgebote. In den meisten Fällen bestand hingegen von der Ersteingabe bis 

hin zur Auftragsvergabe Kontakt zwischen den Parteien. Weiter kam es vor, dass mehrere 

Unternehmen eine ARGE bei einem bestimmten Projekt bilden wollten und, unter anderem 

um ihre Erfolgschancen bezüglich der Vergabe zu erhöhen, je eine selbständige Offerte mit 

abgesprochenem Preis einreichten. Meist wurde dabei die Unternehmung, welche das güns-

tigste/beste Angebot offerieren und den Auftrag schlussendlich erhalten sollte, vorgängig be-

stimmt. 

17. Eigentliche direkte Gegenleistungen für Stützofferten im Sinne von Ausgleichszahlun-

gen oder Kartelldividenden wurden keine entrichtet. Die Parteien gaben an, dass sie davon 

ausgingen, bei ihrerseitigem künftigen Interesse an einem Auftrag ebenfalls unterstützt zu 

werden. Weiter, dass Scheinofferten auch im Interesse der stützenden Partei liegen konnten 

und dieser folgende Vorteile brachten: Sie mussten bei fehlendem Interesse, fehlenden Res-

sourcen etc. weder selbst zeit- und kostenintensiv kalkulieren noch die Offertanfragen leer 

zurückschicken, blieben damit beim Auftraggeber präsent und für allfällige weitere Auftrags-

vergaben im Rennen. Zudem bestand aussagegemäss bei Veränderungen der eigenen Aus-

lastung im Ausführungszeitpunkt eventuell die Möglichkeit, mit Personal auszuhelfen oder an 

einer ARGE zu partizipieren. Auch die eigenen Stammkunden waren bis zu einem gewissen 

Grad vor der Konkurrenz geschützt
36

.  

18. In den seltenen, anlässlich E7-Treffen besprochen Fällen, in welchen mehrere Parteien 

am selbständigen Auftragserhalt interessiert und im Vergabefall nicht zur Teilnahme an einer 

ARGE bereit waren, kam es zum „Freistilringen“, d.h. jede interessierte Unternehmung kalku-

lierte eigenständig und bemühte sich um den Erhalt des Auftrags
37

. 

                                                

35
  Zur Definition vgl. oben Rz. 11. 

36
  Vgl. die folgenden Aktenstellen: Act. 26 (Atel); act. 59, S. 2 (ISP); act. 19, S. 2 (Scherler); sowie zum Schutz 

der Stammkundschaft: Act. 77, S. 15, 18 (Atel); act. 78, S. 7 (ISP); act. 94, S. 10 (Burkhalter); act. 91, S. 4 
(Gasser + Bertschy); des Weiteren act. 37, S. 2 (Etavis); act. 76, S. 2, A 1.2 (Gfeller). 

37 
 Vgl. beispielsweise act. 94, S. 9 (Burkhalter); act. 87, S. 7, 11 (Etavis); act. 93, S. 4 (Scherler).

  

 

 10/45 

 

19. Das letzte Treffen der E7 fand vier Tage nach den Hausdurchsuchungen am 4. Febru-

ar 2008 auf Initiative der Verbände ohne Gasser + Bertschy, welche zu diesem Zeitpunkt 

noch nicht in die Untersuchung involviert war, statt und diente nach einhelligen Aussagen der 

Parteien dem Erfahrungsaustausch und der „Verarbeitung des Erlebten“. Neben der Frage 

nach der Person des Anzeigers wurden mögliche Vorgehensweisen gegenüber den Wettbe-

werbsbehörden besprochen. Am Ende beschloss man, dass sich jede Unternehmung eigen-

ständig um eine allfällige rechtliche Vertretung kümmern und entsprechend selbständig ge-

genüber den Behörden auftreten würde. Potentiell kartellrechtsrelevante Abreden wurden 

hingegen keine mehr getroffen. Dem Treffen fern blieb, trotz Einladung, ewb. 

20. Im Detail auf die Vorbringen der Parteien sowie einzelne betroffene Projekte zur Ver-

anschaulichung deren Vorgehens wird – soweit notwendig – in den Erwägungen eingegan-

gen
38

. 

A.2 Verfahren 

21. Am 29. Januar 2008 eröffnete das Sekretariat gestützt auf eine Anzeige
39

 die vorlie-

gende Untersuchung 22-0366 Elektroinstallationsbetriebe Bern. Parteien in diesem Verfah-

ren sind die in Rz. 5 genannten Unternehmen und Verbände. 

22. Die Verbände wurden in die Untersuchung einbezogen, da gestützt auf die Aussagen 

des Anzeigers
40

 und bisherige Erfahrungen
41

 einerseits Informationen bei ihnen vermutet 

wurden und andererseits eine allfällige Beteiligung der Verbände an den Absprachen nicht 

auszuschliessen war. Dieser Verdacht hat sich hingegen nicht erhärtet, es stellte sich viel-

mehr heraus, dass die Verbände nicht aktiv an den Absprachen beteiligt waren. Entspre-

chend waren weder Ermittlungsmassnahmen noch ein grosser Korrespondenzaufwand von-

nöten, so dass das Verfahren gegen die Verbände ohne Kostenfolge eingestellt werden 

kann. Auch auf einen Einbezug des VSEI in das Verfahren konnte verzichtet werden, da das 

Meldewesen, obschon sicher für eine weitergehende Transparenz und Kontaktmöglichkeit 

sorgend, wenn überhaupt, für die Absprache vorliegend nur eine marginale Rolle spielte. 

23. Am 31. Januar 2008 wurden um 9 Uhr in einer konzertierten Aktion bei den in Rz. 6 

genannten Unternehmungen sowie im gemeinsamen Sekretariat der drei angeblich betroffe-

nen Verbände VSTEI, KVBE und KMU Bern Hausdurchsuchungen in Unterstützung durch 

Polizei und IT-Spezialisten durchgeführt.  

24. Ablauf der Hausdurchsuchungen: Die Betroffenen wurden zu Beginn der Hausdurch-

suchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Bonusmeldung und deren Be-

deutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des 

Durchsuchungsbefehls. Auf dieselbe Weise, jedoch unter Verzicht auf eine Durchsuchung, 

wurde bezüglich ewb verfahren.  

25. Die Hausdurchsuchungen konnten alle am 31. Januar 2008 abgeschlossen werden. Es 

wurde umfangreiches Aktenmaterial beschlagnahmt und dieses in Beschlagnahmeprotokol-

len mit Gegenstand, Fundort etc. exakt dokumentiert
42

. Die Server der Unternehmen wurden 

gespiegelt
43

. Eine Siegelung wurde nicht beantragt.  

26. Mit (Eröffnungs-) Schreiben vom 4. Februar 2008 wurde die Untersuchung auf Gasser 

+ Bertschy ausgedehnt.  

                                                

38
  Vgl. Teil B. 

39
  Vgl. Rz. 3. 

40
  Vgl. vorn Rz. 3. 

41
  Vgl. vorn Rz. 6, insbesondere Fn. 9 und 12. 

42
  Vgl. act. 3: Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll je durchsuchter Firma. 

43
  Für Ergebnisse der Auswertung vgl. act. 3 a, Reg. 12 (Atel); act. 3b, Reg. 17 (ISP); act. 3d, Reg. 11 (Etavis); 

act. 11a (Gasser + Bertschy) und act. 3e, Reg. 5 (Gfeller). 

  

 

 11/45 

 

27. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung unter Hinweis auf die 30-tägige 

Frist, innert welcher Dritte eine allfällige Verfahrensbeteiligung anmelden können (Art. 28 

Abs. 2 KG), mittels amtlicher Publikation am 22. Februar 2008 im Schweizerischen Han-

delsamtsblatt und am 4. März 2008 im Bundesblatt bekannt. Die Parteien wurden vorgängig 

per Fax über den Inhalt der Pressemitteilung orientiert. Innert Frist meldeten sich keine Drit-

ten im Sinne von Art. 28 Abs. 2 KG. 

28. Alle Parteien, ausgenommen die Verbände (vgl. oben Rz. 22), reichten eine Bonus-

meldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 lit. b sowie Art. 8 ff. SVKG
44

 ein. Die chro-

nologische Reihenfolge der Selbstanzeigen ist aus der Tabelle in Rz. 7 ersichtlich. 

29. In den auf die Hausdurchsuchungen folgenden Tagen wurden alle Parteien im Hinblick 

auf die von ihnen getätigten Kooperationszusagen
45

 zu einer Einvernahme vorgeladen. Atel 

und Scherler erschienen am 13. Februar 2008, ISP und ewb am 14. Februar 2008, Gasser + 

Bertschy am 15. Februar 2008, Burkhalter und Gfeller am 18. Februar 2008 und abschlies-

send Etavis am 22. Februar 2008 zur Einvernahme. Die Parteien wurden darüber hinaus 

über das geplante weitere Vorgehen sowie die von ihnen erwartete Mitarbeit und deren 

rechtliche Folgen gemäss KG-Sanktionsverordnung informiert. Sie wurden unter anderem 

aufgefordert, in den folgenden Wochen ihrerseits alle möglicherweise betroffenen Projekte 

zu beschreiben, Angaben zum Treffen vom 4. Februar 2008, zu ihrer Kenntnis des Kartellge-

setzes und internen Antitrust-Compliance-Massnahmen zu machen sowie alle ihnen darüber 

hinaus zur Verfügung stehenden, potentiell relevanten Informationen sowie möglicherweise 

beweisrelevantes Material zu liefern. Zudem wurden diverse Fragen ihrerseits beantwortet. 

Die Einvernahmen wurden protokolliert und den Parteien zur Stellungnahme und anschlies-

sender Unterzeichnung zugestellt
46

. 

30. In der Folge rekapitulierten die Parteien ihr Abspracheverhalten während der vergan-

genen Jahre und reichten diesbezügliche Ausführungen sowie bei ihnen noch auffindbares 

belegendes Material ein. Mitte April konnte sodann mit der Sichtung der beschlagnahmten 

Akten inklusive der elektronischen Daten begonnen werden.  

31. Die Parteien verzichteten allesamt darauf, den Sichtungen der anlässlich der Haus-

durchsuchungen erstellten Serverkopien beizuwohnen. Ein Sichtungsprotokoll und Kopien 

der extrahierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Partei in der Folge zur Kenntnis 

gebracht.  

32. Nach einer ersten Durchsicht und Bearbeitung des Aktenmaterials erschienen die Par-

teien erneut Ende Juni/Anfang Juli zu Einzelgesprächen in die Räumlichkeiten des Sekreta-

riates. Sie wurden über den aktuellen Stand des Verfahrens, die ersten Untersuchungser-

gebnisse, insbesondere die Zahl und das Verhältnis der selbst angegebenen zu den zusätz-

lich aufgedeckten Projekten, und die verschiedenen Möglichkeiten des Verfahrensfortganges 

orientiert. Gfeller als der ersten Partei, welche eine Bonusmeldung einreichte, wurde eine 

Mitteilung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. a SVKG übergeben, den übrigen Parteien eine Bestäti-

gung ihrer bis anhin kooperativen Haltung. Sämtliche Parteien äusserten in der Folge ihr ge-

nerelles Interesse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung.  

33. Nach Festsetzung der Sanktionsbandbreite und Entwurf einer einvernehmlichen Rege-

lung mit übereinstimmendem Wortlaut für alle Parteien wurden ihnen diese Angaben bei ei-

nem weiteren individuellen Gespräch Anfang September 2008 eröffnet
47

. Es bestand die 

Möglichkeit, zum Wortlaut der einvernehmlichen Regelung Stellung zu nehmen und Formu-

                                                

44
  Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-

Sanktionsverordnung; SVKG) SR 251.5. 
45

  Vgl. Rz. 7. 
46

  Act. 77 (Atel); act. 78 (ISP); act. 94 (Burkhalter); act. 87 (Etavis); act. 86 (ewb); act. 95 (Gfeller); act. 91 
(Gasser + Bertschy) und act. 93 (Scherler). 

47 
 Gemäss Art. 29 Abs. 1 KG schlägt das Sekretariat den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die 

Art und Weise der Beseitigung einer als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung vor. 

  

 

 12/45 

 

lierungsvorschläge sowie anderweitige Anregungen zu machen. Darüber hinaus nahmen die 

Parteien Einsicht in die geschäftsgeheimnisbereinigten Verfahrensakten.  

34. Nach Akteneinsicht und Abgabe ihres Einverständnisses zur definitiven Version der 

einvernehmlichen Regelung wurde diese den Parteien zur Unterzeichnung zugestellt und in-

nert Frist von allen unterzeichnet retourniert
48

. Diese lautet – ergänzt mit dem jeweiligen Na-

men der Unternehmung – wie folgt:  

Vorbemerkungen:  

a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG (Kartellgesetz, 

SR 251) erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0366 

zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wett-

bewerbskommission (Weko) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.  

b) Dem Willen und der Bereitschaft der [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + 

Bertschy, Gfeller, Scherler] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Rege-

lung wird vom Sekretariat im Rahmen der Sanktionsbemessung Rechnung getragen. 

Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der Weko eine Sank-

tion in der Grössenordnung von CHF […]. bis CHF […]. zu beantragen
49

. Die definitive 

Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der Weko. Sie erfolgt end-

gültig mit deren verfahrensabschliessenden Verfügung. 

c) Sollte die vorliegende einvernehmliche Regelung von der Weko nicht genehmigt wer-

den, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt und – bei Vorlie-

gen eines Verstosses – eine Sanktion gestützt auf das KG und die SVKG (KG-

Sanktionsverordnung, SR 251.5) durch die Weko festgelegt. 

d) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] ver-

zichtet im Falle der Genehmigung vorliegender einvernehmlichen Regelung durch die 

Weko und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. b) im 

Sinne von lit. a) auf die Ergreifung von Rechtsmitteln. 

e) Bei diesem Ausgang des Verfahrens 22-0366 gehen die Verfahrenskosten anteilsmäs-

sig zu Lasten der Parteien und damit der [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gas-

ser + Bertschy, Gfeller, Scherler].  

Vereinbarungen: 

1) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] ver-

pflichtet sich in Zusammenhang mit Elektroinstallationen Konkurrenten im Rahmen von 

Ausschreibungen weder um Stützofferten anzufragen noch solche anzubieten.  

2) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] ver-

pflichtet sich, sich in Zusammenhang mit Elektroinstallationen vor der Auftragserteilung 

nicht mit Konkurrenten über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zuteilung von Kunden 

auszutauschen. 

3) Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen in Zusammenhang 

mit (a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften sowie (b) der Mitwir-

kung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer bzw. Unterakkordant.  

4) Die [Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, Etavis, ewb, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler] ver-

pflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften in Zusammenhang mit Elektroinstallatio-

                                                

48
  Atel, 18. November 2008; ISP, 13. November 2008; Burkhalter, 17. November 2008; Etavis, 17. November 

2008; ewb, 21. November 2008; Gasser + Bertschy, 20. November 2008; Gfeller, 24. November 2008; 
Scherler, 19. November 2008; allen Parteien gezeichnet zugestellt am 26. November 2008, vgl. act. 269. 

49 
Vgl. die Höhe der Bandbreiten: Rz. 171.

  

 

 13/45 

 

nen gegenüber dem Auftraggeber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der 

Offertstellung die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft mit-

wirken, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Arbeitsge-

meinschaft, bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle zukommt und das 

als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber auftritt. 

35. Am 18. Mai 2009 wurde den Parteien der Antragsentwurf zur Stellungnahme zugestellt.  

B Erwägungen 

B.1 Geltungsbereich 

36. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kar-

tell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterneh-

menszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).  

37. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienst-

leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform 

(Art. 2 Abs. 1
bis

 KG).  

38. Verfügungsadressatinnen und damit Parteien des vorliegenden Verfahrens sind 

Atel/Alpiq, ISP, Burkhalter, ewb, Etavis, Gasser + Bertschy, Gfeller, Scherler sowie die Ver-

bände VSTEI, KVBE und KMU Bern
50

. Sie sind allesamt als Unternehmen im Sinne von Art. 

2 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Auf entsprechende Ausführungen betreffend die Verbände 

kann vor dem Hintergrund der ohnehin erfolgenden Einstellung der Untersuchung gegen 

diese
51

 vorliegend verzichtet werden. Ist im Folgenden demnach von Parteien die Rede, sind 

stets ausschliesslich die in das Verfahren involvierten Elektroinstallationsbetriebe, das heisst 

die E7 sowie ewb, gemeint. 

39. Die Möglichkeit direkter Sanktionen
52

 besteht seit der KG-Revision 2003
53

. Da man 

sich jedoch im Rahmen der einvernehmlichen Regelungen auf die Projekte ab 2006, dem 

Gründungsjahr von E7, beschränkt, ist keine übergangsrechtliche Problematik bei der An-

wendung des Kartellgesetzes zu berücksichtigen und dieses ohne Weiteres anwendbar. 

B.2 Vorbehaltene Vorschriften 

40. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte 

Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine 

staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur 

Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Eben-

falls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der 

Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschrän-

kungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem 

Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

41. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht 

zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend 

gemacht. 

                                                

50
  Vgl. Rz. 5. 

51
  Vgl. Rz. 22. 

52
  Vor der Revision konnte ein Kartellrechtsverstoss nicht direkt sanktioniert werden. Dies war erst beim Ver-

stoss gegen eine einvernehmliche Regelung oder behördliche Anordnung, das heisst im Wiederholungsfalle 
möglich. Gemäss Art. 49a KG können bestimmte Verletzungen kartellrechtlicher Bestimmungen nun direkt 
sanktioniert werden. 

53
  Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen – Änderung vom 20. Juni 2003, 

AS 2004, 1385 ff. 

  

 

 14/45 

 

B.3 Verhältnis KG zum BoeB 

42. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
54

 sieht in Art. 11 lit. e vor, 

dass die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder Anbieter vom Verfahren ausschlies-

sen kann, wenn diese Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder 

erheblich beeinträchtigen. Der Wortlaut von Art. 11 lit. e BoeB deckt sich weitgehend mit 

demjenigen von Art. 5 KG. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis des BoeB (und damit 

VoeB
55

) zum KG – mithin, ob ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Ge-

genstand sowohl des submissionsrechtlichen (Art. 11 BoeB) als auch des kartellrechtlichen 

(Art. 5 KG) Verfahrens sein kann. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit der REKO/WEF
56

 

zu bejahen
57

. Erfüllt ein Sachverhalt je einen der gesetzlichen Tatbestände des KG und des 

BoeB, können beide Gesetze parallel zur Anwendung kommen
58

. Zur Begründung kann Fol-

gendes angeführt werden: 

43. Zunächst schützen das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und 

das Kartellgesetz unterschiedliche Rechtsgüter
59

. Art. 11 lit. e BoeB dient dem Schutz des öf-

fentlichen Ausschreibers
60

. Der öffentliche Auftraggeber soll in erster Linie die öffentlichen 

Mittel wirtschaftlich einsetzen (Art. 11 lit. c BoeB). Es ist jedoch nicht Aufgabe der öffentli-

chen Vergabestellen, den wirksamen Wettbewerb durchzusetzen. Der Schutz dieses 

Rechtsgutes obliegt allein der WEKO
61

. Umgekehrt ist es für die Anwendung des Kartellge-

setzes ohne Bedeutung, inwieweit die Interessen des Auftraggebers verletzt werden
62

. Der 

Schutz des Rechtguts „wirksamer Wettbewerb“ (im Sinne des Kartellgesetzes) tritt somit ne-

ben den Rechtsgüterschutz des BoeB und weist damit eine selbstständige Bedeutung auf. 

Die Vorschriften des öffentlichen Vergaberechts sowie diejenigen des Kartellrechts sind so-

mit kumulativ anwendbar. 

44. Der aus der Sicht des Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen einge-

schränkte Rechtsgüterschutz (nämlich der Schutz des öffentlichen Ausschreibers) zeigt sich 

insbesondere darin, dass sich Art. 11 lit. e BoeB nur auf verdeckte (Preis-) Absprachen be-

zieht, das heisst auf Absprachen, die der Auftraggeberin nicht offengelegt werden
63

. Das 

Kartellgesetz trifft derartige Unterscheidungen nicht und bekämpft unzulässige Abreden (Art. 

5 KG) unabhängig davon, ob sie offen oder verdeckt erfolgen, oder ob sie der Marktgegen-

seite bekannt sind oder ihr vorenthalten werden.  

45. Schliesslich unterscheiden sich die beiden Verfahren auch hinsichtlich ihrer Rechtsfol-

ge. Während nach Art. 11 lit. e BoeB die zuständige Behörde die Teilnehmer an einer Sub-

missionsabsprache nur (aber immerhin) aus dem Verfahren ausschliessen kann, kann die 

WEKO seit 1. April 2004 gemäss Art. 49a KG auch direkte Sanktionen verhängen
64

. 

                                                

54
  BoeB; SR 172.056.1 (vgl. Fn. 15). 

55
  VoeB; SR 172.056.11 (vgl. Fn. 15). 

56
  Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. 

57
  Vgl. RPW 2005/1, S. 191 f., Rz. 5.2 (Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito AG/WEKO). 

58
  PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 75, These 

Nr. 28.3; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 1/2003, 
S. 23 ff. 

59
  Im Ergebnis auch GAUCH, Das öffentliche Beschaffungsrecht der Schweiz, in: recht 1997/5, S. 167. 

60
  Vgl. GAUCH, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR NF] 

114 [1995], S. 332, Rz. 10a. 
61

  GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER (zit. in Fn. 58), Nr. 321. Siehe auch BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsab-
sprache – Rechtslage und Wirklichkeit, Freiburg 1999, AISUF Bd. 181, Rz. 785. 

62
  Vgl. INGENSTAU/KORBION, VOB Teile A und B, Kommentar, 13. Aufl., Düsseldorf 1996, S. 770, Rz. 29. 

63
  GAUCH (zit. in Fn. 60), S. 332, Rz. 10. 

64
  RPW 2002/1, S. 139 f., Rz. 22 (Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB). 

  

 

 15/45 

 

46. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Beurteilung von Vergangenheits-

sachverhalten die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden im Bereich der öffentlichen Be-

schaffungen bestätigt
65

. 

47. Zusammenfassend ergibt sich die kumulative Anwendbarkeit der Vorschriften des öf-

fentlichen Beschaffungswesens und des Kartellgesetzes
66

. 

B.4 Unzulässige Wettbewerbsabrede 

48. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 

erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-

tigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-

lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 

B.4.1 Wettbewerbsabrede 

49. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Verein-

barungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder 

verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken 

(Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind 

abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig.  

50. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) 

ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen 

und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.  

B.4.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

51. Die Parteien sind Unternehmen gleicher Marktstufe und als solche Konkurrenten hin-

sichtlich der in der Elektroinstallationsbranche von öffentlichen Stellen ausgeschriebenen 

beziehungsweise privat zu vergebenden Aufträge. Sie haben sich sowohl untereinander als 

auch mit Dritten während Jahren über Projekte, Kalkulationselemente sowie insbesondere 

über Preise und Vergabewünsche, d.h. betreffend Kunden, ausgetauscht. Dies unter ande-

rem zu dem Zweck, den Wettbewerb zu beschränken und das Ergebnis der Submission 

(insbesondere grösserer Projekte) zugunsten eines von ihnen zu beeinflussen. Mit den E7-

Treffen und damit spätestens Anfang 2006 fand eine Institutionalisierung dieses situativen 

(Absprache-) Verhaltens statt, indem regelmässige Treffen eingeführt und anlässlich dersel-

ben die jeweils an der Ausführung eines Projektes interessierte Unternehmung eruiert und 

damit das für den Erhalt des Auftrags vorgesehene Unternehmen bestimmt wurde. Die Kon-

kretisierung der jeweils projektbezogenen Vorgehensweise und damit die eigentlichen Ab-

sprachen erfolgten weiterhin auf bi-/multilaterale Weise zwischen der am Auftragserhalt inte-

ressierten Unternehmung und den sie stützenden
67

. 

52. Auch ohne explizite schriftliche Regelung ihres gegenseitigen Verhältnisses bezie-

hungsweise Vorgehens gingen die E7 von einer weitgehenden Berücksichtigung ihrer Inte-

ressen und der Einhaltung der projektbezogenen Vereinbarungen aus. Die Unternehmen 

wussten und mussten zufolge Kommunikation ihrer Interessen anlässlich der E7-Treffen wis-

                                                

65
  RPW 2005/3, S. 582, Rz. 3.3 (Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement/Betosan AG, Hela AG, Renes-

co AG, Weiss+Appetito AG, Reko, Weko). 
66 

 So auch RPW 2008/1, S. 94 f. (Strassenbeläge Tessin); vgl. auch Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli 
(Hrsg.), Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Die Vergabeprinzipien und ihre Konkretisierung in der 
Rechtsprechung der BRK, Rz. 84.

67 
Vgl. Rz. 15 ff. sowie act. 77, S. 20 (Atel) und act. 94, S. 6 (Burkhalter). Anfänglich erstellte Protokolle (vgl. 
act. 3d Reg. 2, Dok. 1–3) belegen, dass darin, entgegen der Aussagen der Parteien [vgl. Rz. 17 sowie 
act. 26 (Atel); act. 30 (ISP); act. 23, S.2 (Gfeller)], der Schwerpunkt der monatlichen Treffen lag. 

  

 

 16/45 

 

sen und wollen, dass dies eine Koordinierung in Sachen Eingabepreis respektive einen Ver-

zicht auf Konkurrenzangebote zur Folge hatte.  

53. Sowohl das Verhalten der Parteien vor 2006 als auch nach Initiierung der E7 bekundet 

demnach eindeutig ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. Im vorliegenden Verfah-

ren wird infolge einvernehmlicher Regelungen hingegen ausschliesslich der Zeitraum ab 

2006 betrachtet. Für diesen liegen dem Sekretariat nachweislich bereits über 100 abgespro-

chene
68

 Projekte und damit Submissionsabreden vor. In den E7-Treffen
69

 ist sodann ein ver-

bindendes und die Frequenz der Absprachen erhöhendes Element zu sehen, welches den 

einzelnen Abreden ab 2006 gleichsam einen Rahmen und damit Stabilität gab.  

54. Auch wenn bestritten würde, dass die relevanten Abreden aus einem derart zusam-

mengesetzten Verhalten (Interessenbekundung anlässlich E7 und bi-/multilaterale Abspra-

che) bestanden und damit die E7-Treffen Teil derselben waren, eine Art Institutionalisierung 

darstellend, so wäre doch anzuerkennen, dass die kontinuierliche Teilnahme an den E7-

Treffen, also regelmässige persönliche Kontakte, zumindest die Voraussetzungen für das 

Treffen von Absprachen verbesserte und diese sodann projektbezogen auch stattgefunden 

haben
70

. Ob die Absprachen als mündliche Vereinbarung oder aber abgestimmte Verhal-

tensweise zu kategorisieren ist, spielt im Ergebnis für vorliegende, mit einvernehmlichen Re-

gelungen beschlossene Untersuchung keine Rolle und wird entsprechend nicht weiter ver-

tieft. 

B.4.1.2 Wettbewerbsbeschränkung 

55. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede eine Wett-

bewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Gerade das Bestreben der Parteien, bei 

den jeweiligen Projekten einen aus ihrer Sicht angemessenen Preis beziehungsweise genü-

gende Marge zu erzielen, grössere Aufträge unter den E7 zu verteilen sowie ein Abwerben 

von (Stamm-) Kunden zu verhindern (vgl. Rz. 15), zeigt, dass die Verhaltensweisen eine 

Preis- und Kundenbeeinflussung zu Gunsten der Parteien bezweckt haben. Das beschriebe-

ne Vorgehen (vgl. B.4.1.1) ermöglichte es den Parteien darüber hinaus auch faktisch, ihre 

Angebote abzustimmen und das Verhalten der Wettbewerber zu antizipieren. Die dem Bau-

herren sodann zum Entscheid vorliegenden Offerten waren zufolge der Abstimmung nicht 

Ergebnis funktionierenden Wettbewerbs und führten in der Regel zum Entscheid für die im 

Vorfeld durch die E7 bestimmte Unternehmung
71

, womit die Abrede auch eine Wettbewerbs-

beschränkung bewirkte
72

.  

56. Spezielle Beachtung gilt dem Fall, in welchem mehrere Unternehmen auf Wunsch ei-

ner anderen Unternehmung Stützofferten einreichten, ohne selbst am Erhalt des Auftrags in-

teressiert zu sein. Es wurde vorgebracht, in diesem Fall läge aufgrund fehlenden eigenen In-

teresses an einem Auftrag kein Wettbewerbsverhältnis vor und könne demnach auch ein In-

formationsaustausch in Sachen Preis mit anschliessender Scheinofferte nicht als Abrede gel-

ten
73

. Diese Auffassung kann nicht geteilt werden, da ausser Acht bleibt, dass das Verhältnis 

eines Absprechers zur Submission für die Frage des Vorliegens einer wettbewerbsrelevan-

ten Abrede unwesentlich ist: Kartellrechtswidrig verhalten sich auch diejenigen Unterneh-

                                                

68 
Unabhängig davon, ob die jeweilige Absprache von den Parteien zugegeben oder bestritten wurde.

69
  Gemäss CHRIST (zit. in Fn. 61) ändert – auch ohne sich dessen bewusst zu sein – bereits die wechselseitige 

Kenntnisnahme das Verhalten der Absprecher im Wettbewerb und führt damit zu einem angepassten und 
abgestimmten Bietverhalten. Der gegenseitige Kontakt vermindert den Geheimwettbewerb auf Bieterseite, 
weil er Rückschlüsse auf das Preisverhalten der anderen erlaubt. Das Marktangebot kann sich so nicht 
mehr bilden und der Sinn einer Submission wird ad absurdum geführt (vgl. S. 90, Rz. 346). 

70
  Entsprechende Argumentation in: RPW 04/3, 734 (Markt für Schlachtschweine – Teil B). 

71 
 Vgl. Rz. 92. 

72 
 Vgl. auch Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (zit. in Fn. 66), Rz. 126: „Die Rekurskommission führte aus, 

dass jedwede Absprache zwischen den Submittenten den Wettbewerb um den Beschaffungsauftrag beein-
trächtige, was vorab dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz widerspreche“. 

73
  Act. 173, S. 3 (Burkhalter). 

  

 

 17/45 

 

men, welche vereinbarungsgemäss Abstand von einem Angebot nehmen
74

. Eine Scheinof-

ferte erweckt den Eindruck einer ernstgemeinten Offerte, wirkt sich auf den Entscheid des 

Bauherren aus, indem dieser von einer verfälschten Entscheidbasis, konkret spielenden 

Marktmechanismen, ausgeht, und ist somit wettbewerbsrelevant. 

57. Zwischenfazit: Das über Jahre praktizierte Verhalten der Parteien bezweckte und be-

wirkte eine Wettbewerbsbeschränkung, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG sind 

erfüllt. Bereits infolge der bisherigen Abklärungen können den Parteien, wie erwähnt
75

, über 

100 derartige Submissionsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG lückenlos nachgewiesen wer-

den (die sogenannten Kernprojekte, vgl. Rz. 2; zum konkreten Ablauf und den Auswirkungen 

der Absprachen hinten Rz. 79 ff.). 

58. Über die einzelnen projektbezogenen Absprachen und das verbindende Element der 

E7-Treffen hinaus, ist in casu wahrscheinlich, dass eine Rotationsabrede
76

, eine die einzel-

nen Absprachen gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung, vorgelegen hat und der 

Markt unter den E7 aufgeteilt wurde. Die Unternehmen machten eine Unterstützung anderer 

von der eigenen abhängig. Sie gingen davon aus, bei zukünftigem ihrerseitigem Interesse 

ebenfalls von den E7 gestützt zu werden
77

 respektive bei allfälligem Personalbedarf der un-

terstützten Partei im Ausführungszeitpunkt und gleichzeitig fehlender eigener Auslastung 

aushelfen zu können (vgl. Rz. 17).  

59. Die Parteien waren zudem fortgesetzt zu einer Unterstützung bereit, obschon die „Ge-

genleistung“ (in Form eines zukünftig auszuführenden Projektes) noch nicht einmal bestimmt 

war
78

. Besteht jedoch insofern eine Relation zwischen den Projekten, als die Parteien ihre 

Unterstützung bei einem Projekt von der eigenen bei einem späteren Projekt abhängig ma-

chen, so geht der Wille der Parteien über eine Absprache des konkreten Einzelfalles hinaus 

und ist auf eine Rotation beziehungsweise längerfristige Aufteilung des Marktes gerichtet. 

60. Neben der Zuteilung einzelner Aufträge/Kunden ging es insbesondere um den Erhalt 

der Stammkundschaft, indem Stammkundenverhältnisse von den E7 respektiert und so der 

wiederholte Vertragsabschluss durch die immer gleiche Unternehmung ermöglicht wurde
79

. 

Die projektbezogenen Abstimmungen waren in der Regel erfolgreich und führten insbeson-

dere bei Stammkundenverhältnissen regelmässig zum Vertragsabschluss mit der „zuständi-

gen“ Unternehmung. Ein Stützen der Konkurrenz findet nicht aus rein altruistischen Beweg-

gründen statt, weshalb weiter davon ausgegangen werden könnte, dass alle Teilnehmer ab-

wechselnd bei den abgesprochenen Ausschreibungen in Abhängigkeit von ihrer Grösse und 

freien Kapazitäten zum Zuge kamen und somit eine Rotation stattgefunden hat. Darauf deu-

tet auch die grosse Anzahl der nachweislich abgesprochenen Projekte
80

. Infolge einver-

nehmlicher Regelungen wird diesem Aspekt in casu nicht weiter nachgegangen. Hingegen 

                                                

74
  Vgl. CHRIST (zit. in Fn. 61), S.20, N. 65 f. 

75  
Vgl. Rz. 53. 

76 
Erfolgt eine systematische Absprache einer Vielzahl von Projekten über einen bestimmten, längeren Zeit-
raum, so spricht man von einem sogenannten Rotationskartell. Damit ist eine systematische Auf-/Zuteilung 
von Kunden mittels [Preis-] Absprachen über einen längeren Zeitraum mit wechselnden begünstigten Unter-
nehmen gemeint. Unabhängig vom einzelnen Projekt unterstützen sich diese dabei gegenseitig und profitie-
ren gleichsam abwechselnd von der Unterstützung durch die übrigen zum Kreis der Absprechenden gehö-
renden Unternehmen. Darin ist der Ausgleichsmechanismus zu sehen, der für die Stabilität eines solchen, 
über einen längeren Zeitraum praktizierten Systems unabdingbar ist. Eigentliche Ausgleichszahlungen sind 
nicht zwingend erforderlich. 

77
  Die Parteien sagten aus, dass sie – unterstützten sie eines der E7-Unternehmen – davon ausgingen, ihrer-

seits bei einem zukünftigen (zu diesem Zeitpunkt noch nicht näher definierten) Projekt ebenfalls unterstützt 
zu werden [vgl. act. 77, S. 13, 18 (Atel); act. 91, S. 6 (Gasser + Bertschy)]; siehe auch Rz., 15, 17. 

78 
 Vgl. Rz. 58.

79
  Vgl. für entsprechende Aussagen anlässlich der Einvernahmen: act. 77, S. 15, 18 (Atel); act. 78, S. 7 (ISP); 

act. 94, S. 10 (Burkhalter); act. 91, S. 4 (Gasser + Bertschy); des Weiteren act. 37, S. 2 (Etavis); act. 76, 
S. 2, A 1.2 (Gfeller). 

80
  Rz. 15: Tabelle 2, aus welcher die Anzahl abgesprochener Projekte je Unternehmung ersichtlich wird sowie 

die Rz. 53 und 57.  

  

 

 18/45 

 

wäre auch eine solche Rotationsabrede in jedem Fall als Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu 

qualifizieren. 

B.4.1.3 Fazit 

61. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Parteien eine Vielzahl an 

Submissionsabsprachen, einzelne Projekte betreffend, getroffen haben, bei welchen die E7-

Treffen jeweils das verbindende Element darstellten. Besagte Absprachen sind als Wettbe-

werbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Darüber hinaus wird die Frage 

des Vorliegens eines Rotationskartells trotz starker Indizien nicht weiter vertieft. 

62. Nachfolgend wird der Abredemechanismus der E7 und dessen Auswirkungen auf den 

Wettbewerb anhand ausgesuchter Beispiele
81

 veranschaulicht und belegt. Auf eine ausführ-

liche und detaillierte Auflistung aller betroffener Submissionsprojekte sowie Darstellung des 

jeweiligen Vorgehens wird verzichtet
82

.  

B.4.2 Marktabgrenzung 

63. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind unter anderem Absprachen, die zur Beseitigung wirk-

samen Wettbewerbs führen, unzulässig. Um die vorliegenden Absprachen auf ihre Wirkung 

überprüfen und gegebenenfalls eine Beseitigung des Wettbewerbs feststellen zu können, 

muss vorgängig der relevante Markt abgegrenzt werden.  

B.4.2.1 Allgemeines 

64. In sinngemässer Anwendung von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU
83

 umfasst der sachlich rele-

vante Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei-

genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen 

werden.  

65. Räumlich umfasst der Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den 

sachlichen Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 

Abs. 3 lit. b VKU analog). 

B.4.2.2 Sachlicher Markt 

66. Der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber fragt eine seinen Wünschen ent-

sprechende und mittels der Ausschreibungs-/Projektunterlagen konkretisierte Dienstleistung 

im Bereich Elektroinstallationen
84

 nach. Bei Vorliegen eines Rotationskartells würde sich die 

Frage der Marktabgrenzung stellen
85

. Für eine derartige Marktdefinition wären hingegen wei-

tere Abklärungen bezüglich der noch nicht vollumfänglich eruierten Projekte vonnöten. Aus-

gehend von einer grossen Zahl einzelner Submissionsabsprachen und zumal sämtliche Par-

teien den Abschluss des Verfahrens mittels einvernehmlicher Regelung wünschten, be-

                                                

81 
 Vgl. Rz. 79 ff. 

82
  Dies mit Rücksicht auf den Abschluss einvernehmlicher Regelungen und den damit einhergehenden Ver-

such, auch im Interesse der Parteien den Ermittlungs- und damit Zeit-/Kostenaufwand möglichst tief zu hal-
ten (vgl. auch Rz. 2). 

83
  Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17 Juni 1996 (VKU); SR 251.4. 

84 
 Unter Elektroinstallationen versteht man sowohl die Neuinstallation als auch die Reparatur, Erhalt und Sa-

nierung von Anlagen und Einrichtungen, die der energetischen Versorgung dienen. Vgl. auch Fn. 5.
85 

Vgl. auch RPW 2008/1, S. 94 f. (Strassenbeläge Tessin) und RPW 2007/4, S. 517 ff.: Beschaffung von 
Leichten Transport- und Schulungshelikoptern (LTSH) durch armasuisse. Siehe für entsprechend pragmati-
sches, statt einer Abgrenzung des Marktes auf die Abrede respektive ein systematisches Verhalten abstel-
lendes Vorgehen in der EU: Competition in Bidding Markets, Policy Roundtables, OECD 2006, insbesondere 
S. 160 (für die Niederlande), S. 195 (für England) etc.  

  

 

 19/45 

 

schränken sich die folgenden Ausführungen auf den Nachweis der von den einzelnen Ab-

sprachen betroffenen Märkte.  

67. Betrachtet man die einzelne Submissionsabsprache, so ist davon auszugehen, dass 

der Ausschreiber respektive potentielle Auftraggeber eine spezifische, seinen Wünschen 

entsprechende und mittels der Ausschreibungs-/Projektunterlagen konkretisierte Dienstleis-

tung nachfragt
86

. 

68. Vorliegend sind sowohl Aufträge der öffentlichen Hand als auch privater Ausschreiber 

(Marktgegenseite) von Interesse. Bei den abgesprochenen Elektroinstallationen handelt es 

sich überwiegend um grosse Projekte, das heisst Aufträge ab einem bestimmten Installati-

onsvolumen, zu deren Ausführung meist lediglich die Parteien in der Lage waren
87

. Die ab-

gesprochenen einzelnen Projekte, welche für vorliegendes Verfahren Berücksichtigung fin-

den, wurden infolge einvernehmlicher Regelung sodann auf die sogenannten Kernprojekte 

beschränkt
88

.  

69. Deshalb wird zusammenfassend für den vorliegenden Fall auf die einzelnen abgespro-

chenen Projekte abgestellt
89

.  

B.4.2.3 Räumlicher Markt 

70. Räumlich ist der relevante Markt im Einzugsgebiet für die konkrete Elektroinstallation 

zu sehen und damit auf den Raum Bern zu begrenzen. Wie in der Baubranche allgemein, so 

ist auch im Elektroinstallationsbereich ein gewisser Distanzschutz zufolge hoher Transport-

kosten zu verzeichnen
90

: Die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort 

führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags
91

. Hinzu kommt 

die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen bekannte
92

, demnach meist ortsansässige 

respektive ortskundige, und damit in der Regel städtisch oder zumindest regional tätige Un-

ternehmen zu favorisieren. Entsprechend liegen auch keine Hinweise vor, dass ferner domi-

zilierte Gesellschaften an- beziehungsweise nachgefragt wurden und kamen bei den analy-

sierten Projekten im Raum Bern auch tatsächlich keine auswärtigen/ausserkantonalen oder 

gar ausländischen Unternehmen zum Zug.  

                                                

86
  Was der Nachfrager als substituierbar erachtet, spezifiziert er in den Ausschreibungsunterlagen. Ohne ver-

tiefte Abklärungen vorzunehmen, kann davon ausgegangen werden, dass der sachlich relevante Markt so-
mit das Durchführen der ausgeschriebenen Elektroinstallation umfasst. Vgl. auch RPW 2002/1, S. 130 ff. 
(Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB). 

87 
Vgl. Rz. 14 f. 

88 
Vgl. vorn Rz. 2

89  
Vgl. für ein entsprechendes Vorgehen in Frankreich: Conseil de la concurrence Décision n° 07-D-15 du 9 
mai 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans les marchés publics relatifs aux lycées d'Ile-de-
France, p. 83: « Considérant que chaque marché public passé selon la procédure de l’appel d’offres consti-
tue un marché de référence […] ; considérant que si cette circonstance permet de délimiter et d’identifier le 
marché de référence, peuvent néanmoins être sanctionnées en application de l’article L. 420-1 du code de 
commerce, non seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce marché, mais aussi 
l’entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et produisant des effets 
sur lesdits marchés, en ce qu’elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s’en répartir illicitement les 
parts […] ». 

90
  Vgl. CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen – Eine Untersuchung der Möglich-

keiten zur Bekämpfung von Submissionsabsprachen unter besonderer Berücksichtigung des Art. 146 StGB, 
Zürich Basel Genf 2008, S. 88; STEFAN KELLER, Der flexible Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe – Ein Beitrag 
zur Überwindung der Suche nach dem „richtigen“ Rentenalter in der Schweiz, Diss. Freiburg i.Ue. 2008, 
AISUF Bd. 272, S. 767 sowie act. 87, S. 6 (Etavis). 

91
  Vgl. dazu CHRIST (zit. in Fn. 59), S. 79. 

92 
Vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC (zit. in Fn. 33), Rz. 368.

  

 

 20/45 

 

71. Anzumerken bleibt, dass bei Aufträgen der öffentlichen Hand das Beschaffungsrecht 

weitgehend den Vergabeprozess bestimmt und damit auch den Markt räumlich bis zu einem 

gewissen Grad festlegt
93

 und begrenzt
94

. 

72. Zusammenfassend ist der räumliche Markt demnach vorliegend regional auf den Raum 

Bern, das heisst die Stadt Bern mit Agglomeration, maximal aber kantonal zu begrenzen, 

was im Übrigen auch der Einschätzung der Parteien entspricht
95

.  

B.4.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs  

73. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden 

Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder 

der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: 

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; 

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; 

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.  

B.4.3.1 Vorliegen horizontaler Preisabreden sowie Aufteilung nach Geschäftspartnern 

74. Obschon in der Elektrobranche vorwiegend zwei Kalkulationsprogramme gebräuchlich 

sind, welche eine gewisse Angleichung der Offertpreise bewirken können
96

, und obschon mit 

der oft zwischengeschalteten Stufe des Elektroplaners
97

 (respektive grossen institutionellen 

Kunden
98

) eine in Sachen Preis informierte „Marktgegenseite“ besteht
99

, stellt der Preis doch 

meist entscheidendes Kriterium bei einer Submission und damit bedeutendster Wettbe-

werbsparameter dar
100

. Des Weiteren bewirken auch Absprachen eines sich bereits in einer 

bestimmten Bandbreite bewegenden Preises eine Beschränkung des Wettbewerbs, indem 

die Preistransparenz erhöht und die Preisbildungsmechanismen desselben zusätzlich einge-

schränkt beziehungsweise gänzlich ausgeschaltet werden. Ein Marktangebot ist nicht gleich-

bleibend, sondern ständiger Veränderung unterworfen, welche durch eine Einschränkung der 

Marktmechanismen nicht mehr ungestört stattfinden kann. Insofern ist es begriffsimmanent 

gar nicht möglich, einen Marktpreis mittels Absprache festzulegen und kann eine Preisab-

sprache nie einen „Marktpreis“ zur Folge haben
101

. Preisabsprachen in einem Markt mit oh-

                                                

93
  Vgl. die detaillierte Regelung in Boeb, VoeB sowie kantonales Recht (vgl. Fn. 15). Zudem: Jean-Baptiste 

Zufferey/Hubert Stöckli (zit. in Fn. 66), Rz. 180: Die Ausschreibung schliesst all jene Wirtschaftsteilnehmer 
von der Verfahrensteilnahme aus, welche die gesuchte Leistung überhaupt nicht zu erbringen vermögen, 
und sie spurt in einem gewissen Ausmass auch schon vor, welche Bieter mehr und welche weniger Chan-
cen auf den Zuschlag haben werden. Gemäss CHRIST (zit. in Fn. 59) hat beispielsweise bereits die Wahl des 
Publikationsmediums über dessen Streubereich, Sprache etc. eine Auswirkung auf die zu erwartenden Of-
ferten. Darüber hinaus gibt das Vergaberecht unter Umständen eine Mindestzahl an einzuholenden Offerten 
vor.  

94
  Vgl. auch RPW 2002/1, S. 141, Rz. 26 (Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek/SLB) sowie 

LEITNER (zit. in Fn. 58), S. 29. 
95

  Gemäss Etavis beschränkt sich das Marktumfeld auf […] (act. 37, S. 2); vgl. auch act. 18, S. 3 (ewb): von 
der Abrede umfasstes Gebiet: Stadt Bern und Agglomeration; vgl. auch act. 32, S. 2, 4. (Atel); act. 30, S. 1 f. 
(ISP: geht vom Mittelland als relevantem Markt aus). 

96
  Vgl. Bekanntmachung zur Verwendung von Kalkulationshilfen, http://eww.wekointern.evd.admin.ch/. 

97
  Vgl. Rz. 10. 

98
  Vgl. act. 19, S. 4 (Scherler): „Insbesondere grosse institutionelle Kunden, welche überregional, national oder 

sogar international arbeiten, haben klare Kenntnis des Marktwertes einer Elektroinstallation. Darüber hinaus 
hat der Elektroplaner als Fachingenieur im Sinne einer treuhänderischen Vertretung des Bauherren ein fun-
damentales Interesse, seinen Kostenvoranschlag in Übereinstimmung mit dem Marktpreis zu definieren“. 

99 
 Vgl. für dahingehende Aussagen auch act. 77, S. 18 (Atel) und act. 91, S. 13 (Gasser + Bertschy). 

100 
 Vgl. neben anderen allgemein zur Bedeutung des Preises im Vergaberecht Jean-Baptiste Zufferey/Hubert 

Stöckli (zit. in Fn. 66), S. 61 f.  
101

 Vgl. Aussagen der Parteien, dass der von ihnen festgelegte Preis trotz Absprache in der Regel ein Markt-
preis gewesen sei [bspw. act. 77, S. 18 (Atel); act. 91, S. 13 (Gasser + Bertschy); act. 19, S. 4 f. (Scherler); 
act. 37, S. 2 (Etavis): „Die Stützofferten lagen nie über dem Marktpreis“, „es handelte sich dabei um markt-
übliche Preise“]. 

  

 

 21/45 

 

nehin hoher Preistransparenz wirken sich vielmehr – gerade weil sie den verbleibenden 

Wettbewerb und damit die Preisbeschränkungsmechanismen desselben zusätzlich ein-

schränken, wenn nicht gar gänzlich beseitigen – besonders gravierend aus und wiegen somit 

schwer
102

.  

75. Vermutungstatbestand: Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Fest-

setzens von Preiselementen und -komponenten und erfasst ferner direkte ebenso wie indi-

rekte Preisfixierungen. Auf welche Weise die Preisfestsetzung erfolgt, ist somit für die Unter-

stellung unter den Vermutungstatbestand nicht entscheidend
103

.  

76. Wie ausgeführt
104

, haben die Parteien über Jahre und mit zunehmender Häufigkeit ihre 

Offerten – insbesondere die jeweiligen Eingabepreise (direkte Preisfestsetzung) sowie Preis- 

respektive Kalkulationselemente (indirekte Preisfestsetzung) – bezüglich ausgesuchter Elekt-

roinstallationsaufträge abgestimmt, um die Auftragsvergabe zu steuern, und somit Kunden 

zugeteilt.  

77. Anlässlich der E7-Treffen wurde der gewünschte jeweilige Auftragnehmer aus dem 

Kreis der E7 bestimmt (Kundenzuteilung). In Absprache mit diesem wurde sodann im An-

schluss das konkrete Vorgehen, insbesondere der von den nicht für den Auftragserhalt vor-

gesehenen Unternehmen zu offerierende Preis, festgelegt. Das für den Erhalt des Auftrags 

ausgewählte Unternehmen berechnete ganze Offerten zuhanden der anderen Unternehmen, 

übermittelte ihnen (elektronisch oder telefonisch) die notwendigen Berechnungsparameter 

oder gab ihnen den eigenen Offertpreis mit der Bitte bekannt, diesen nicht zu unterschreiten. 

Auch im Hinblick auf allfällige Abgebots-
105

 beziehungsweise Rabattverhandlungen
106

 wurde 

ein entsprechendes Verhalten an den Tag gelegt.  

78. Anfänglich erstellte Protokolle hielten entsprechend das Folgende fest (sic!): „wir alle 

melden unsere Projekte, Preise: immer exkl. MwSt.; jeder ist vorbereitet und nimmt seine Of-

fert.- und Bewerbungsliste mit; bei Planungsanfragen sollte einer aus dieser Runde zum Ein-

satz kommen (Problem: Ausführung & Planung)“
107

. Des Weiteren wurde beschlossen, dass 

in der Offertphase „der Projektleader die Beteiligten einen Tag vor dem Eingabetermin infor-

miert (Preisangabe)“, in der Abgebotsphase sich hingegen „die Beteiligten beim Projektlea-

der melden (Rückinfo)“
108

. 

79. Zur allgemeinen Illustration des Vorgehens sowie einzelner Facetten desselben wird 

für jede Unternehmung im Folgenden auf ein Projekt verwiesen. So kann für Atel das Projekt 

[…] herangezogen werden, eine Vergabe der öffentlichen Hand ohne Verhandlungsrun-

den
109

. Atel wusste von [X], [Y] und [Z], dass diese Unternehmen ebenfalls eine Offerte für 

das Projekt […] ausarbeiten würden. Atel bat die besagten Unternehmen, ihren Preis bei 

diesem Auftrag nicht zu unterbieten, wozu sich diese bereit erklärten. In der Folge liess Atel 

den Unternehmen per E-Mail ihre Eingabepreise
110

 inklusive Sonderpositionen
111

 zukommen. 

Atel erhielt sodann als preisgünstigster Anbieter den Auftrag für CHF […] inkl. MwSt. 

                                                

102
  Vgl. auch Sanktionsbemessung, Rz. 122.  

103
  Vgl. RPW 2004/3, S. 740 (Markt für Schlachtschweine – Teil B). 

104
  Vgl. Rz. 13, B.4.1.1. 

105
  Vgl. Rz. 11, insbesondere Fn. 16. 

106
  In seltenen Fällen erfolgte eine erste Koordinierung auch erst während der Abgebotsverhandlungen.  

107
  Vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 1 (Etavis): “1. Beschlussprotokoll, E-Treff vom 13. Januar 2006“, Punkt 3. 

108
  Vgl. act. 3d, Reg. 2, Dok. 2 (Etavis): „Beschlussprotokoll 2, E-Treff, vom 13. März 2006“, Punkt 1.  

109
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 60a, Reg. 4, S. 6, Projekt 68 (Atel) und act. […]. 

110
  Act. 60c, Reg. 68, Beweis 18 (Atel): CHF […] inkl. MwSt. für [Z] (verglichen mit Eingabepreis Atel: +2%); 

CHF […] inkl. MwSt. für [Y] (+3%) und CHF […] inkl. MwSt. für [X] (+8%). 
111

  Sonderpositionen sind situativ zu definierende, in den Kalkulationshilfen nicht mit Richtwerten hinterlegte 
Arbeitsschritte und damit besonders arbeitsintensiv. Ein Transfer der entsprechenden Angaben spart der un-
terstützenden Unternehmung damit Zeit und Geld und stellt darüber hinaus sicher, dass die Offerten richtig 
kalkuliert, preislich aber genügend diversifiziert sind. 

  

 

 22/45 

 

80. Exemplarisch für die Abredetätigkeit von ISP dient das Projekt […] 
112

. Anlässlich der 

E7-Sitzung vom […]
113

 bat ISP die schlussendlich ebenfalls offerierenden Parteien ([W], [X], 

[Y]), die ARGE (bestehend aus ISP/[Z] sowie einer Drittunternehmung)
114

 bei diesem Projekt 

zu stützen. Mit E-Mail vom […] teilte ISP [W]
115

, [X]
116

 und [Y]
117

 die von ihnen jeweils zu offe-

rierenden Eingabepreise
118

 mit. In der ersten Abgebotsrunde kommunizierte ISP den drei 

stützenden Unternehmen die jeweiligen ungefähren Abgebotspreise per Telefon
119

. In die 

weiteren Verhandlungen wurden in der Folge nur noch die ARGE ISP/[Z]/Drittunternehmen 

sowie eine weitere Unternehmung
120

 einbezogen. Die ARGE senkte im Laufe der Verhand-

lungen ihren Preis auf CHF […] inkl. MwSt.
121

 und erhielt den Auftrag schliesslich für CHF 

[…] inkl. MwSt.
122

. Obschon die ARGE in casu offen gegenüber dem Auftraggeber auftrat, 

liegt ein kartellrechtswidriges Verhalten vor, als die ARGE-Teilnehmer andere Unternehmen 

um Stützofferten
123

 baten und diese in der Folge auch erhielten.  

81. Burkhalter wünschte unter anderem das Projekt Umbau […], auszuführen, welches so-

dann zufolge Unterstützung auch an besagtes Unternehmen ging. Dazu fragte Burkhalter 

[…] anlässlich einer E7-Sitzung die anderen E7-Unternehmen, wer bereit sei, sie bei diesem 

Projekt zu unterstützen. Den sich hierzu bereit erklärenden Unternehmen [W], [V], [Y] und [Z] 

kommunizierte Burkhalter im Anschluss ihre Eingabepreise
124

, woraufhin diese fünf E7-

Unternehmen (davon vier ohne eigenes Interesse am Erhalt des Auftrags) an der Submissi-

on teilnahmen
125

. Die Abrede hatte Erfolg und führte zum Vertragsabschluss mit Burkhalter, 

welche in der Folge Arbeiten in der Grössenordnung von CHF […] bei diesem Projekt aus-

führte
126

.  

82. Weiter ist für das Vorgehen der E7, exemplarisch für Etavis, das Projekt […], zu schil-

dern
127

: Dieses Projekt der öffentlichen Hand wurde in einer Submission ohne Abgebotsrun-

den vergeben. Etavis thematisierte den Auftrag an einer E7-Sitzung im […] und bat die zwei 

einzigen Mitbewerber
128

, [X] und [U]
129

, sie zu unterstützen. [X] wurde der etwaige Eingabe-

preis per E-Mail
130

 und [U] telefonisch
131

 kommuniziert. Da keine Verhandlungsrunden ab-

                                                

112
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 59a, Reg. 1, Projekt 3 (ISP); act. […]; act. […]; act. […] und act. 

[…]. 
113

  Vgl. Handnotizen: Act. […] und act. 3b, Reg. 5, Dok. 12 (ISP). 
114

  [Z], ISP und [X] haben im […] bereits als ARGE das Projekt […] ausgeführt. ISP fragte sodann [Z] und [X] 
beim Projekt […] um eine gemeinsame Ausführung des Auftrags als ARGE an. [X] hatte zufolge Kapazitäts-
engpässen jedoch kein Interesse. Die Drittunternehmung hatte ihrerseits bereits für […] installiert und führte 
sodann, aufgrund der guten Beziehungen zum Bauherren, die Abgabeverhandlungen für die ARGE 
[act. (…)]. 

115
  E-Mail von ISP an […]: Act.[…]; Antwort-E-Mail vom […] an ISP: Act. 3b, Reg. 5, Dok. 3 (ISP). 

116
  E-Mail von ISP an […]: Act. […]. 

117
  E-Mail von ISP an […]: Act. […]. 

118
  Vgl. act. 59a, Reg. 3 (ISP): Notizen und E-Mails zu gewünschtem Eingabepreis von [Y] (ca. CHF […] inkl. 

MwSt.), [X] (ca. CHF […] inkl. MwSt.) und [W] (ca. CHF […] inkl. MwSt). [X] reichte sodann eine Offerte über 
CHF […] inkl. MwSt. [act. (…)] und [Y] über CHF […] inkl. MwSt. ein [act. (…)].  

119
  Vgl. act. 3b, Reg. 5 (ISP), Dok. 10: Für [W] […] inkl. MwSt.; Dok. 9: Für [X]  CHF […] inkl. MwSt. sowie Dok. 

11: Für [Y] max. CHF […] inkl. MwSt.  
120

  Act. […]. 
121

  Act. 3b, Reg. 5, Dok. 2 (ISP).  
122

  Act. 3b, Reg. 5, Dok. 1 (ISP).  
123

  Vgl. zu diesem Begriff Rz. 16. 
124

  Nur [W] und [V] erwähnen, Burkhalter bei diesem Projekt gestützt zu haben. Keine Erwähnung dieses Pro-
jektes bei [Z] und [Y].  

125
  Act. 66a, Reg. 2, Dok. 1; act. 3c, Reg. 5, Dok. 1 (Burkhalter). 

126
  Act. 66a, Reg. 2, Dok. 1 (Burkhalter). 

127
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. 72a, Reg. 2 und 3, Projekt 1.04 (Etavis) und act. […]. 

128
  Etavis gibt bei der Einvernahme vom 22. Februar 2008 zu Protokoll, dass sie bei diesem Projekt von den 

einzigen beiden Mitbewerbern unterstützt wurden (act. 87, S. 9).  
129

  Etavis gibt an, dass [U] gestützt habe (act. 72a, Reg. 3, Projekt 1.04).  
130

  E-Mail vom […], in welchem Etavis [X] um einen Eingabepreis von ca. CHF […] exkl. MwSt. bittet (act. […]). 
[X] reicht daraufhin ein Angebot über CHF […] ein (act. […]). 

131
  Act. 72a, Reg. 3, Projekt 1.04 (Etavis). 

  

 

 23/45 

 

gehalten wurden, erhielt Etavis als Offerent des günstigsten Angebots plangemäss den Zu-

schlag mit einem Eingabepreis von CHF […] inkl. MwSt.
132

. 

83. ewb: Das Projekt […], bei einigen Unternehmen auch als Projekt […] bekannt, stand 

unter der Bauherrschaft der […]. Mitte […] wurden verschiedene Elektroinstallationsunter-

nehmen im Rahmen eines Einladungsverfahrens zu einer Baustellenbegehung eingeladen. 

Im Rahmen dieser Begehung bekundete der Vertreter von ewb den ihm bekannten Mitbe-

werbern ([W]
133

, [X], [Z] und eine Drittunternehmung) sein Interesse an der Ausführung die-

ses Auftrags und bat sie, das noch durch ewb auszuarbeitende Angebot nicht zu unterbieten. 

Nach der Angebotskalkulation übermittelte ewb den vier Mitbewerbern telefonisch seinen 

Eingabepreis, welchen die Mitbewerber nicht unterschreiten sollten
134

. Nach Eingabe der 

Angebote im […] wurde unter anderem ewb zu einer Abgebotsrunde eingeladen. Am […]  

erhielt ewb vom Bauherren eine schriftliche Zusage für die Auftragsausführung für CHF […] 

inkl. MwSt.
135

.  

84. Projekt […]/Gasser + Bertschy
136

: Nach Erhalt der Offertunterlagen des Architekten 

kontaktierte Gasser + Bertschy [W]
137

, [X] und [Z] telefonisch und bat diese um Stützofferten 

bei besagtem Projekt. Nachdem obgenannte Unternehmen ihre Unterstützung zugesichert 

hatten, erhielten sie von Gasser + Bertschy Ende Dezember per E-Mail
138

 sowohl die Be-

rechnungsgrundlagen als auch detaillierte Angaben über den zu verwendenden Steiger-

Faktor, den Rabatt, das Skonto sowie den Endbetrag inkl. MwSt. je stützender Unterneh-

mung
139

. Gasser + Bertschy reichte die eigene Offerte zu CHF […] ein und wurde am […] 

vom Bauherren zu einem Vergabegespräch eingeladen. Der Auftrag ging sodann für pau-

schal CHF […] an Gasser + Berschy. 

85. Projekt […]/Gfeller
140

: Anlässlich der E7-Sitzung vom […]
141

 teilte Gfeller mit, dass Inte-

resse an der Ausführung des Projektes bestehe, da sie auch die Submission dafür erstellten. 

Im Folgenden wurden [W], [X], [V]
142

, [U]
143

 und [Z] gebeten, den Eingabepreis von Gfeller 

nicht zu unterbieten. Entsprechend einer allgemeinen bei Gfeller beobachtbaren Präferenz
144

 

wurden die Preise den Mitkonkurrenten telefonisch kommuniziert
145

. Da sämtliche Offerten 

über dem Kostenvoranschlag des Architekten lagen, nahm dieser geringe Anpassungen an 

den Submissionsunterlagen vor und stellte sie den bereits am Submissionsverfahren Betei-

ligten erneut zu. Abermals gelangte Gfeller an die Mitofferenten von E7, transferierte ihnen 

die veränderten Positionen von Gfeller mit den entsprechenden Preisen und bat sie, darüber 

hinaus die Konditionen ihrer Eingaben unverändert beizubehalten
146

. Die Absprache hatte 

Erfolg und führte zur Vergabe des Auftrags für pauschal CHF […] inkl. MwSt. an Gfeller
147

. 

                                                

132
  Act. 3d, Reg. 2, Dok. 19 (Etavis). 

133
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: act. […].  

134
  Act. 61a, Reg. 8, S. 3 f. (ewb): Beschrieb Projektablauf.  

135
  Act. 61a, Reg 8, Dok. 8 (ewb), Werkvertrag.  

136
  Act. 88, Projekttabelle, S. 1 (Gasser + Bertschy): Beschrieb Projektablauf […]. 

137
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. […]; act. […] und act. […]. 

138
  Act. […]; act. […]. 

139
  Vorgaben für [W]: Faktor […], Rabatt […], Skonto […], Endbetrag inkl. MwSt. ca. CHF […] [act. (…)]; für [Z]: 

Faktor […], Rabatt […], Skonto […], Endbetrag inkl. MwSt. ca. CHF […] [act. (…)]; für [X]: Endbetrag inkl. 
MwSt. CHF […] [act. (…)].  

140
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. […]; act. […] und act. […]. 

141
  Siehe Notizen zu dieser Sitzung von [Z] (act. […]) und [W] (act. […]), welche zudem auf der internen Projekt-

liste einen Vermerk „Stützangebot Gfeller […] inkl.“ bei diesem Projekt angebracht haben.  
142

  Act. […], Beilage: E-Mail vom […] von Gfeller an [V]. 
143

  Act. […]: E-Mail vom […] von Gfeller an [U] mit dem genauen Eingabepreis.  
144 

 Vgl. auch act. 95, S. 6 (Gfeller). 
145

  Siehe Handnotizen act. […] und Beschrieb act. 76a, Reg. 9 (Gfeller). Darüber hinaus reichte [W] noch eine 
E-Mail von Gfeller ein, mit der Anweisung, ca. CHF […] inkl. MwSt. zu offerieren (act. […]) und auch bei [V] 
findet sich unter den Beweisen eine E-Mail mit der Bitte um Unterstützung und einen Eingabepreis von ca. 
CHF […] inkl. MwSt. (act. […], Beilage E-Mail vom […]).  

146
  Siehe detaillierter act. […].  

147
  Vgl. für Gfeller act. 76a, Reg. 9. [X] vermerkt einen Eingabepreis von CHF […] inkl. MwSt. (act. […]); [Z] ei-

nen Preis von CHF […] (act. […]) und [W] einen Preis von CHF […] (act. […]). [V] gab dem Wunsch von 

  

 

 24/45 

 

86. Projekt […]/Scherler
148

: Anlässlich einer E7-Sitzung im […]
149

 bekundete Scherler sein 

Interesse am in Planung stehenden Projekt […]. Als im darauffolgenden Juni die Offertunter-

lagen für das Projekt […] vom öffentlichen Bauherren versandt wurden, bat Scherler die bei-

den schlussendlich mitofferierenden E7-Unternehmen [V] und [Y]
150

, sie mit Scheinofferten 

zu unterstützen. Scherler transferierte daraufhin [Y] die berechnete, von [Y] einzureichende 

Offerte per E-Mail
151

 und kommunizierte zudem den eigenen Eingabepreis
152

. Scherler liess 

[V] die komplett kalkulierte Offerte auf postalischem Weg zukommen
153

, so dass letztere nur 

noch den Vorspann auszufüllen hatte. Der Auftrag in der Grössenordnung von CHF […] ging 

schliesslich an Scherler. 

87. Fazit: Es ist somit anhand der Akten nachgewiesen und evident, dass es während Jah-

ren zu Preis- und Kundenabsprachen der E7 kam. Die an den Abreden beteiligten Unter-

nehmen stehen zudem der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb
154

. Demnach greift 

die Vermutung in Art. 5 Abs. 3 lit. a und c KG, wonach der wirksame Wettbewerb projektbe-

zogen jeweils beseitigt war. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vermutung allenfalls 

widerlegt werden kann.  

B.4.3.2 Umstossung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

88. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann umgestossen werden, 

falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potentieller – Aussen-
155

 oder 

Innenwettbewerb
156

 besteht. 

B.4.3.2.1 Aussenwettbewerb 

89. Für die Prüfung der Intensität allfällig bestehenden Aussenwettbewerbs kann vorab auf 

die Marktabgrenzung unter B.4.2 verwiesen werden. Es gilt im Folgenden zu prüfen, inwie-

weit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktu-

ellen oder potentiellen Wettbewerb diszipliniert wurden, d.h. ob sie überhaupt über die Mög-

lichkeit verfügten, die Preise zu erhöhen und damit volkswirtschaftliche Schäden zu verursa-

chen.  

90. Aktueller Wettbewerb: Wie erwähnt
157

, begrenzt der potentielle Auftraggeber grund-

sätzlich bei privat beziehungsweise öffentlich zu vergebenden Aufträgen (mit Ausnahme der 

im offenen Verfahren zu vergebenden Aufträge) mit Zustellung der Offertanfrage den Markt 

unter anderem in persönlicher Hinsicht. Ist der Kreis der als Offerenten in Frage kommenden 

Unternehmen einmal bestimmt, wird dieser in aller Regel nicht mehr verändert und es liegt 

ein in sich geschlossener Markt vor, in welchem kein Aussenwettbewerb, weder aktueller 

noch potentieller Natur, mehr spielt
158

. Ein unbeteiligter Marktteilnehmer kann den Gang des 

Verfahrens grundsätzlich nicht mehr beeinflussen. Dieser wird ausschliesslich, im Rahmen 

des rechtlich Vorgegebenen, vom Ausschreiber bestimmt. Demnach kann Wettbewerb gene-

                                                                                                                                                   

Gfeller entsprechend nicht unter CHF […] inkl. MwSt. ein [act. (…), Beilage: E-Mail vom (…) von Gfeller an 
(…) (Preis der Ersteingabe)] und [U] wurde per E-Mail angewiesen, nicht unter CHF […] inkl. MwSt. zu offe-
rieren [act. (…)/Preis der Ersteingabe (…)]. 

148
  Vgl. zu diesem Projekt im Allgemeinen: Act. 69a, Reg. 8, Projekt 25 (Scherler) und act. […]. 

149
  Vgl. Handnotizen […] (act. […]) und Scherler (act. 3f, Reg. 23, Dok. 13). 

150
  Siehe E-Mail von Scherler an [Y] zwecks Stützofferte: Act. 69a, Reg. 8O (Scherler).  

151
  Act. 69a, Reg. 8O (Scherler): E-Mail vom […].  

152
  CHF […] inkl. MwSt. (vgl. für Fundstelle: Fn. 151).  

153
  Vgl. act. […]: Brief von [Y] an [V] betreffend […] mit kalkulierter Offerte in der Beilage.  

154
  Vgl. Rz. B.4.1.1. 

155
  Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen.  

156
  Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen. 

157
  Vgl. Rz. 71. 

158
  Vgl. auch oben Rz. 71. 

  

 

 25/45 

 

rell – wenn überhaupt – nur im Hinblick auf zukünftige Aufträge – welche aber eigene Märkte 

begründen – und jeweils gerade bis zur Zustellung der Offertanfrage bestehen
159

. 

91. Die E7 sind die seit Jahren grössten und, gemäss eigenen Aussagen, grundsätzlich 

einzigen Unternehmen im Raum Bern, welche für die Ausführung von Aufträgen ab einem 

gewissen Installationsvolumen in Frage kommen
160

. Einem Aktivwerden externer Konkurrenz 

steht zudem der in der Elektroinstallationsbranche (wie der Baubranche allgemein) beste-

hende Distanzschutz entgegen
161

. Entsprechend kam es häufig vor, dass vorwiegend – 

wenn nicht gar ausschliesslich – E7-Unternehmen an den betroffenen Submission teilnah-

men und vom Bauherren um eine Offerte angefragt wurden. Selbst wenn hingegen einzelne 

weitere Unternehmen an einer Submission beteiligt waren
162

, verblieb in der Regel, infolge 

Absprache der E7, das von ihnen ausgewählte Unternehmen im Rennen um die Vergabe 

und setzte sich schlussendlich durch. Der allfällig verbleibende Wettbewerbsdruck durch an 

der Submission beteiligte Dritte war offensichtlich zu gering, als dass er das Funktionieren 

und Gelingen der Abreden hätte verhindern können. Daneben gilt es Folgendes zu berück-

sichtigen: Hatte es das vorbestimmte E7-Unternehmen infolge höherer Offertpreise der es 

stützenden Unternehmen als preisgünstigster Anbieter in die Verhandlungsrunden geschafft, 

so fanden diese ausgehend vom offerierten abgesprochenen Preis statt. Auch beim schluss-

endlich zum Auftragserhalt führenden Angebot des E7-Unternehmens konnte es sich folglich 

– da vom ursprünglich abgesprochenen Preis abgeleitet – nicht mehr um einen Marktpreis 

handeln
163

.  

92. Auch von der Möglichkeit mehrerer kleinerer Unternehmen, sich in Bezug auf die Aus-

führung eines (offen ausgeschriebenen) Projektes in einer ARGE zusammenzuschliessen, 

ging und geht nur ungenügender Wettbewerbsdruck aus. Es ist ein insofern wenig realisti-

sches Szenario – welches zudem nur selten erfolgreich zum Vertragsabschluss mit der 

ARGE führen dürfte – als diese, um einen konkurrenzfähigen Preis anbieten zu können, zu-

nächst die Grössen- und Erfahrungsvorteile der E7 bezüglich grösserer Projekte wettzuma-

chen hätte. Kommt hinzu, dass kleineren Unternehmen ein derartiges Vorgehen wohl bloss 

in Einzelfällen belieben dürfte, wären doch bei einem allfälligen Zuschlag meist ein Grossteil 

ihrer Ressourcen über einen längeren Zeitraum gebunden, mit der Folge mangelnder Flexibi-

lität und Anpassungsfähigkeit bei sich ändernden Marktverhältnissen, was ein Geschäftsrisi-

ko darstellt
164

. 

93. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die eine Offertanfrage erhaltenden 

Unternehmen in ihrer Preisgestaltung zwar insofern nicht völlig frei sind, als sie ein Interesse 

an weiteren Offertanfragen seitens des potentiellen Auftraggebers aber auch Dritten haben, 

dies jedoch nichts daran ändert, dass, bezogen auf den relevanten Markt in Form eines kon-

kreten Projektes, weder genügend aktueller noch potentieller Wettbewerb herrscht. Der im 

Bezug auf im offenen Verfahren ausgeschriebene respektive zukünftige Projekte allenfalls 

bestehende Wettbewerb übt kaum disziplinierende Wirkung aus. Die Vermutung in Art. 5 

Abs. 3 KG wird demnach auf diesem Weg nicht beseitigt.  

B.4.3.2.2 Innen- und Restwettbewerb 

94. Zu prüfen bleibt, ob die Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs und damit der 

Unzulässigkeit der Abrede mittels verbleibendem Innenwettbewerb widerlegt werden kann. 

Die Untersuchung hat gezeigt, dass in der weit überwiegenden Zahl der Fälle sich die Par-

                                                

159
  Vgl. Rz. 90, wonach in geschlossenen Märkten weder aktueller noch potentieller Wettbewerb spielt.  

160
  Vgl. act. 94, S. 10 (Burkhalter), act. 95, S. 11 (Gfeller) und act. 87, S. 4 (Etavis). 

161
  Vgl. CHRIST (zit. in Fn. 61), S. 79; ferner KELLER (zit. in Fn. 90); ähnlich auch ISP anlässlich der Einvernah-

me: Act. 78, S. 6 (ISP) sowie Rz. 70. 
162

  Die Unternehmen waren meist über diesen Umstand durch die Meldestelle des Verbandes orientiert (vgl. 
Rz. 9). 

163 
 Vgl. die diesbezüglichen Ausführungen in Rz. 74.

164
  Vgl. für in diese Richtung gehende Aussage act. 78, S. 6 (ISP). 

  

 

 26/45 

 

teien an die Preisabreden hielten und absprachegemäss die schlussendlich den Auftrag er-

haltende Unternehmung stützten
165

. Damit bestand unter den E7 auf den relevanten Märk-

ten, d.h. hinsichtlich der abgesprochenen Projekte, auch kein wirksamer Innenwettbewerb.  

95. Eine Beseitigung des Preiswettbewerbs wiegt zufolge Bedeutung dieses Wettbewerbs-

parameters zudem schwer
166

 und die daran anknüpfende Vermutung der Wettbewerbsbesei-

tigung ist nicht durch Wettbewerb bezüglich jedweder Parameter aufzuwiegen
167

. Das Bun-

desgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass die Vermutung der Beseitigung 

wirksamen Wettbewerbs auf einem Markt durch den Nachweis widerlegt werden kann, dass 

der Preis nicht der allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist und aufgrund anderer Pa-

rameter ein wirksamer (Rest-/Teil-) Wettbewerb fortbesteht
168

.  

96. In der Elektroinstallationsbranche sind keine solchen anderen, entscheidenden Wett-

bewerbsparameter auszumachen. Sicherlich ist der Ruf eines seriösen Unternehmens, das 

eine auftragsgemässe Ausführung der nachgefragten Elektroinstallation gewährleistet, von 

Bedeutung. Hierin ist aus Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das dauerhafte 

Verbleiben im Markt und weniger ein im Bezug auf den einzelnen Auftrag spielender Wett-

bewerbsparameter zu sehen. Dieses Kriterium eignet sich denn auch nicht für Differenzie-

rungen zwischen den Parteien, welche allesamt, zufolge fester Verankerung im Berner 

Markt, scheinbar aus Sicht der Nachfrager diese Anforderung erfüllen. Auch ist eine gewisse 

Konkurrenzierung bei der Kundenbetreuung denkbar, was aber im Ergebnis nichts daran än-

dert, dass zumeist der Preis das entscheidende Kriterium bei der Auftragsvergabe ist
169

. Er-

klärtes Ziel der Parteien war es denn auch, mittels Preisabsprachen die Vergabe der Projek-

te zu steuern. Wäre für die Auftragsvergabe Wettbewerb bezüglich anderer Parameter 

(ebenso) zentral gewesen, so hätten sie folglich zum Erreichen ihres Zieles auch diesbezüg-

liche Konkurrenzierungen unterlassen und Absprachen treffen müssen. Dies machten die 

Parteien aber weder geltend – sie betonten vielmehr die Bedeutung des Faktors Preis für 

den Erhalt eines Auftrags
170

 – noch finden sich entsprechende Anhaltspunkte in den Akten. 

Folglich kann aus der Tatsache, dass die Preisabreden meist erfolgreich zum Auftragserhalt 

durch die vorbestimmte Partei führten, gefolgert werden, dass in dieser Branche andere 

Wettbewerbsparameter, welche mangelnden Preiswettbewerb aufzuwiegen vermögen, nicht 

spielen. 

97. Fazit: Demnach steht zusammenfassend fest, dass projektbezogen zahlreiche Preis-

absprachen getroffen wurden und die jeweils dara