# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc2ac734-a4e5-5c50-98ba-83db2a99c540
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.12.2004 PS.2004.0035
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0035_2004-12-21.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 décembre 2004

  
	
  Composition

  	
  Mme
  Aleksandra Favrod, présidente; M. Charles-Henri Delisle et M. Antoine Thélin,
  assesseurs. Greffière : Mme Isabelle Hofer.

  
	
  recourant

  	
   

  	
  A.________, 1********, à Z.________, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière, d'assurance-chômage, à Lausanne,

  

   

I

	
  autorités
  concernées

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne, 

  

 

	
   

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de Nyon, à Nyon, 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours A.________ contre décision du
  Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
  d'assurance-chômage du 18 février 2004 (refus du droit à l'indemnité)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le recourant A.________ a travaillé à
100 % en qualité de directeur pour la société X.________SA à partir du 1er
juin 2000. Il a été licencié oralement le 24 décembre 2002 pour le 28 février
2003 pour motifs économiques.

Selon l'extrait du Registre du
Commerce, A.________était administrateur et vice-président de X.________SA et
disposait de la signature collective à deux.

Le 12 mai 2003, l'avis de
surendettement au sens de l'article 725 CO a été donné au juge. La faillite de
la société a été prononcée le 17 juin 2003 par le Tribunal d'arrondissement de
la Côte.

B.                              
Le recourant a déposé le 3 juin 2003
une demande d'indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage de
Morges, revendiquant les prestations d'assurance à partir du 12 mai 2003.

Par décision du 23 juin 2003, la
Caisse cantonale de chômage de Morges a refusé d'indemniser A.________pour la
période du 12 mai 2003 au 17 juin 2003 y compris. En substance, elle faisait
valoir que celui-ci avait un pouvoir décisionnel au sein de la société X.________SA
au sens de l'art. 31 al. 3 lit. c de la loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), du
25 juin 1982.

A.________a recouru contre cette
décision auprès du Service de l'emploi, Instance juridique chômage. Par
décision du 18 février 2004, cette instance a rejeté son recours.

C.                              
A.________a entrepris cette décision
auprès du Tribunal administratif par acte du 5 mars 2004, en concluant
implicitement à son annulation. Il a complété son argumentation le 29 juillet
2004. Il fait valoir qu'il n'avait pas un pouvoir décisionnel dans la société,
puisqu'il n'était pas détenteur de la signature individuelle, et que sa
participation au capital s'élevait à 19% au jour de la création de la société
et à 15,68% au jour de sa faillite. Il indique par ailleurs qu'il a été
licencié dès fin février 2003, et que c'est sans être rémunéré qu'il a continué
à poursuivre les négociations avec un investisseur potentiel allemand, Y.________GmbH.
Par téléfax du 6 mai 2003, cette entreprise a renoncé à investir dans X.________SA,
ce qui a conduit au dépôt de bilan de la société, le 8 mai 2003. Il estime
avoir droit au chômage à partir de cette date, dès lors qu'il n'a plus eu
depuis d'activité pour la société. Il fait en outre valoir une inégalité de
traitement par rapport aux deux administrateurs majoritaires de la société, qui
réunissaient 66, 85 % du capital au 30 janvier 2001, et qui ont touché les
indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage de Lausanne dès la date de
leur licenciement.

L'autorité intimée a conclu au rejet
du recours.

Les moyens des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.

Les parties n'ont pas sollicité la
fixation d'une audience. Il a été statué par voie de circulation.

 

 

Considérant en droit

1.                Déposé dans les formes et
délais légaux prévus aux art. 60 al. 1 et 61 let. b de la loi fédérale sur la
partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre
2000, le recours est à ce titre recevable.

2.                a) Le Tribunal fédéral des
assurances applique par analogie l'art. 31 al. 3 lit. c LACI, qui exclut le
droit à l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail aux personnes fixant
les décisions que prend l'employeur ou pouvant considérablement les influencer
en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore
de détenteur d'une participation financière, aux droits à l'indemnité de
chômage. Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de
chômage lorsque, bien que formellement licenciée par la société qui l'emploie,
elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire ou d'administrateur de cette
société (ATF 123 V 234 et ss). Selon l'OFIAMT "pour déterminer si un
assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances
propres à chaque cas doivent être examinées. En règle générale, il convient de
considérer les personnes qui ont un droit de signature individuel ou dont la
participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme personnes exerçant
une influence sur les décisions de l'employeur" (Circulaire RHT 01.92, ch.
16). Il ne suffit pas que les deux conditions mentionnées par la circulaire ne
soient pas réunies pour exclure qu'un travailleur exerce une influence
déterminante sur les décisions de l'employeur. Le critère quantitatif ne
concerne que l'hypothèse où cette influence s'exerce par le biais d'une
participation financière. Quant à la signature individuelle, si elle est
généralement le signe extérieur d'un pouvoir de décision sur le plan interne,
on ne saurait en déduire à contrario que la personne qui en est privée n'exerce
aucun rôle décisif dans l'entreprise. Ce rôle peut découler d'autres
circonstances que la participation financière ou le pouvoir d'engager la
société, à savoir la qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant ou
encore de conjoint d'une de ces personnes. A moins qu'il ne s'agisse que d'une
position fictive, l'appartenance d'un travailleur à l'organe supérieur de la décision
de l'entreprise (conseil d'administration ou direction) permet à priori de
conclure à l'existence d'une situation analogue à celle d'un employeur (PS
2002/0148 du 28 mai 2004; PS 1999/0019 du 31 août 1999); PS 1995/0251 du 3
octobre 1996; PS 1994/416 du 18 août 1995). Le Tribunal fédéral des assurances
considère en particulier que les membres des conseils d'administration
disposent de par la loi toujours d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31
al. 3 lit. c LACI (ATF 122 V 273, consid. 3). 

                   Il
y a en revanche lieu d'évaluer différemment la situation du salarié, se
trouvant dans une position assimilable à celle d'un employeur, lorsqu'il quitte
définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. De même
lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la
résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec celle-ci. Dans
un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à
éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de
chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001, p. 41 à 42; DTA 2000, p. 70,
consid. 2). Le Tribunal fédéral se montre toutefois particulièrement rigoureux,
considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante
maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est
réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social.
Ainsi, selon notre Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi
et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que
représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une
influence sur la perte de travail qu'elles subissent (DTA 2003, p. 240, consid.
4; PS 2003/0127 du 26 février 2004; PS 2001/0153 du 6 mars 2002).

b) En l'espèce, le recourant était
l'un des fondateurs de la société X.________SA, qu'il a dirigée en qualité de
directeur exécutif à partir du 1er juin 2000. Il était par ailleurs
l'un des quatre administrateurs de cette société, et détenait comme chacun
d'entre eux, la signature collective à deux. Que A.________ait possédé un peu
moins du pourcentage de parts d'actions prescrit par la circulaire RHT n'est
donc pas déterminant au vu des autres éléments indiqués, qui démontrent déjà à
satisfaction qu'il exerçait bien une fonction dirigeante et déterminante dans
le processus de décision de l'entreprise. A cela s'ajoute qu'il a encore mené
des activités pour la société après son licenciement sans être rémunéré,
puisqu'il a selon ses propres dires encore poursuivi des négociations avec un
investisseurs potentiel pour tenter d'éviter la faillite de la société. La
position dominante du recourant dans la société est indéniable.

                   Il
convient de déterminer le droit aux indemnités chômage du recourant entre le 12
mai 2003, date du dépôt du bilan de la société et le 17 juin 2003, date à
laquelle la faillite de la société a été prononcée par le Tribunal d'arrondissement
de la Côte, soit à quel moment intervient la "fermeture" de la
société ouvrant le droit aux indemnités chômage. L'avis au juge de l'article
725 CO n'entraîne pas ipso facto la faillite de la société. Celle-ci peut être
notamment ajournée si l'assainissement de la société paraît possible (art. 725a
CO). Un concordat dividende peut intervenir et  la société continuer à exister.
On ne saurait en conséquence assimiler, comme le soutient le recourant, dans
tous les cas un dépôt de bilan à la fermeture de la société au sens de la
jurisprudence exposée plus haut.  On ne saurait non plus affirmer, comme
l'allègue l'autorité intimée, qu'il y a poursuite de l'activité de l'entreprise
en général jusqu'au prononcé de la faillite. Il serait en effet choquant de
faire dépendre le droit aux indemnités des agendas du tribunal et non de
l'activité réellement exercée par l'intéressé. En conséquence, dans le cas
particulier, il s'agit de tenir compte, comme dans la jurisprudence relative
aux entreprises en liquidation (Tribunal administratif, arrêt PS 2003/0222 du
22 mars 2004; PS 2004/0083 du 4 août 2004) de l'activité effectivement
poursuivie par l'entreprise, seule propre à rendre compte de l'activité que
l'assuré aurait quant à lui effectuée au sein de sa société, donc à justifier
le cas d'application de l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI. 

Le recourant allègue n'avoir eu aucune
activité depuis le dépôt de bilan de la société, qui est intervenu le 12 mai
2004 selon le prononcé du Tribunal d'arrondissement de la Côte, jusqu'au
prononcé de faillite. L'autorité intimée n'a pas instruit ce point, se bornant
à fonder sa décision sur les conséquences qu'elle tire du prononcé de faillite.
Les déclarations du recourant sont cohérentes compte tenu du fait qu'il n'a pas
été payé depuis fin février 2003 et que sa demande d'indemnités suit de peu la
réponse négative de l'entreprise allemande qui aurait pu éviter la faillite de X.________SA.
Toutefois, le tribunal n'a pas à se substituer à l'autorité de décision eu
égard au principe de la double instance. Il convient donc d'annuler la décision
entreprise et renvoyer la cause à la caisse pour qu'elle procède aux mesures
d'instruction propres à établir l'activité de l'entreprise depuis l'avis de
surendettement au juge, dont la date exacte (8 ou 12 mai 2004) est au demeurant
à déterminer, et qu'elle rende ensuite une nouvelle décision. 

3.                Par surabondance, on notera
que le droit à l'égalité n'est pas le droit d'être placé, en toute
circonstance, sous le régime juridique applicable à telle ou telle personne.
Défini exactement, c'est le droit d'exiger que les situations de faits
semblables soient assujetties à des règles de droit semblables et les
situations de faits dissemblables à des règles de droit dissemblables. En
outre, l'inapplication ou la fausse application de la loi dans un cas
particulier n'attribue pas à l'administré le droit d'être traité par la suite
illégalement. L'égalité devant la loi n'est pas l'égalité dans l'illégalité
(cf. Grisel, Traité de droit administratif, I, p. 359, p. 363, et les
références citées).

Ainsi, quand bien même les deux
administrateurs cités par le recourant, qui détenaient également un pouvoir
décisionnel dans la société X.________SA, auraient effectivement touché des
indemnités chômage dès la date de leur licenciement, le recourant ne saurait en
tirer un quelconque droit en sa faveur. Son grief d'inégalité de traitement
doit dès lors être écarté.

4.                Il résulte des considérants
qui précèdent que la décision attaquée doit être annulée, la décision rendu le
18 février par le Service de l'emploi annulée et la cause renvoyée à la caisse
pour nouvelle décision (art. 103 al. 4 LACI).

 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision rendue le 18 février 2004
par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en
matière d'assurance-chômage est annulée

III.                               
La cause est renvoyée à la Caisse
cantonale de chômage, agence de Morges, pour complément d'instruction et
nouvelle décision dans le sens des considérants.

IV.                             
Le présent arrêt est rendu sans
frais, ni allocation de dépens.

jc/np/Lausanne, le 21 décembre 2004

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.