# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8a8f7e7f-e5e4-5492-8845-8d79c0d4b334
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 07.08.2018 PS180140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS180140_2018-08-07.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS180140-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi 

Urteil vom 7. August 2018 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

Stiftung Auffangeinrichtung BVG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 12. Juli 2018 (EK181024) 
 

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Erwägungen: 
 

1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) ist eine 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung und wurde am tt.mm.2016 in das Handels-

register des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt Bau-, Immo-

bilien-, Gastro- und Messe-Consulting, Handel mit Waren und Konsumgütern aller 

Art, sowie die Durchführung und Vermittlung auf eigene und fremde Rechnung 

von Geschäften im Finanz-, Bau-, Telekommunikations-, Marketing-, Gastro- und 

Investmentbereich (vgl. act. 5/2).  

1.2 Mit Urteil vom 12. Juli 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge-

richts Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) den Konkurs über die Schuldnerin für eine 

Forderung von Fr. 3'587.50 nebst Zins zu 5 % seit 14. März 2018, Fr. 100.– Bear-

beitungskosten, Fr. 50.– Mahnkosten, Fr. 63.30 5 % Verzugszins vor Betreibung 

sowie Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 8/6).  

2.1 Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 27. Juli 2018 (Poststem-

pel) Beschwerde (act. 2). Sie ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, 

beantragt die Aufhebung des Konkurses und macht geltend, es könne auf eine 

Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verzichtet werden, weil der Kon-

kurshinderungsgrund der Tilgung vorliege (vgl. act. 2 S. 2 ff.). Weiter hat die 

Schuldnerin der Obergerichtskasse für die zu erwartenden Kosten des vorliegen-

den Beschwerdeverfahrens einen Vorschuss von Fr. 750.– bezahlt (act. 5/8). 

2.2 Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung mit Verfügung vom 

31. Juli 2018 einstweilen erteilt (vgl. act. 9) und gleichzeitig der Schuldnerin eine 

kurze Nachfrist angesetzt, um die tatsächliche Verbuchung bzw. die Ausführung 

der Überweisung vom 13. Juli 2018 (vgl. act. 5/4) bzw. den Konkurshinderungs-

grund der Tilgung (vollständig) urkundlich zu belegen (vgl. act. 9). Innert Frist 

(vgl. act. 9 i.V.m. act. 10/1 i.V.m. act. 11) reichte die Schuldnerin für die entspre-

chende Kontobelastung einen Beleg ein (vgl. act. 12).  

2.3 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-9). Die Beschwerde 

erfolgte rechtzeitig (vgl. act. 8/6 i.V.m. act. 8/8 i.V.m. act. 2 S. 1), sie ist mit Anträ-

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gen versehen und schriftlich begründet (act. 2). Dem Eintreten steht damit nichts 

entgegen. Eine Beschwerdeantwort ist von der Gläubigerin – wie nachfolgend 

darzulegen sein wird – mangels Beschwer nicht einzuholen. Das Verfahren ist 

spruchreif. 

3. Die Schuldnerin macht im Wesentlichen geltend, ihr rechtliches Gehör sei 

verletzt worden, da ihr die Vorladung zur Konkursverhandlung nie zugestellt wor-

den sei. Eine Rückweisung an die Vorinstanz könne aber unterbleiben, da sie die 

Konkursforderung inklusive Zinsen, Bearbeitungskosten, Verzugszins vor Betrei-

bung, Mahnkosten und Betreibungskosten beglichen habe. Entsprechend sei der 

Konkurs aufzuheben und sie – die Schuldnerin – wieder in die Verfügung über ihr 

Vermögen einzusetzen (vgl. act. 2 S. 4 ff.).  

4.1 Die Konkurseröffnung setzt voraus, dass der Schuldnerin die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde 

(vgl. Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschrie-

bene Postsendungen oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung 

(vgl. Art. 1 lit. c i.V.m. Art. 138 Abs. 1 ZPO). Eine eingeschriebene Postsendung, 

die nicht abgeholt wird, gilt gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag 

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit 

einer Zustellung rechnen musste (sog. Zustellungsfiktion).  

4.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Konkursverhandlung 

im Geschäft Nr. EK181024 auf den 12. Juli 2018 ansetzte (act. 8/3). Aus der von 

der Schuldnerin eingereichten Sendungsnachverfolgung (vgl. act. 8/4/2 und 

act. 5/3) geht hervor, dass die entsprechende, per Einschreiben versandte Vorla-

dung auf den 12. Juli 2018 der Schuldnerin an deren Domizil-Adresse nicht zuge-

stellt werden konnte bzw. auch innert der Abholfrist nicht abgeholt wurde, weshalb 

eine Rückzustellung an den Absender erfolgte (vgl. act. 8/5). Am 5. Juli 2018 ver-

suchte die Vorinstanz, der Schuldnerin die Vorladung per A-Post zuzustellen 

(vgl. act. 8/5 und act. 8/9). Eine entsprechende Zustellung per A-Post bestätigt die 

Schuldnerin jedoch nicht (vgl. act. 2 S. 6). Somit fehlt ein Nachweis für die Zustel-

lung der Vorladung an die Schuldnerin. 

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4.3 Des Weiteren weist die Schuldnerin zutreffend darauf hin (vgl. act. 2 S. 5), 

dass erst mit der Rechtshängigkeit eines Verfahrens ein Prozessverhältnis ent-

steht, das die Parteien zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet. 

Dies beinhaltet auch, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte in der betref-

fenden Sache zugestellt werden können. Diese Pflicht entsteht mithin aber erst 

mit der Begründung des konkreten Verfahrensverhältnisses und gilt nur insoweit, 

als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit 

der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss (vgl. BGE 130 III 

396 ff., E. 1.2.3 m.w.H.). Nach der Rechtsprechung – auch darauf weist die 

Schuldnerin zutreffend hin (vgl. act. 2 S. 6) – stellt das Verfahren um Konkurser-

öffnung im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues 

Verfahren dar. Es folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren (Art. 67 ff. 

SchKG). Aus demselben Grund begründet auch die Konkursandrohung (Art. 159 

ff. SchKG) noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursgericht. Erst durch 

das Konkursbegehren (Art. 166 SchKG) wird das Gerichtsverfahren auf Kon-

kurseröffnung rechtshängig. Einer Schuldnerin kann deshalb nach Erhalt der 

Konkursandrohung noch nicht vorgehalten werden, mit der Vorladung zur Kon-

kursverhandlung rechnen zu müssen. Die Zustellungsfiktion nach Art. 138 Abs. 3 

lit. a ZPO ist auf die Vorladung zur Konkursverhandlung damit nicht anwendbar 

(vgl. BGE 138 III 225 ff., E. 3.2 m.w.H.; vgl. auch ZR 2005 [104] Nr. 43, S. 174 ff., 

E. 2.3).  

4.4 Damit ergibt sich, dass der Schuldnerin die Vorladung zur Konkursverhand-

lung nicht als zugestellt gilt. Da die Schuldnerin mangels eines bestehenden Pro-

zessrechtsverhältnisses vor dem Konkursgericht nicht mit einer gerichtlichen Zu-

stellung rechnen musste, kann die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhand-

lung auch nicht fingiert werden.  

4.5 Indem die Vorinstanz die Konkurseröffnung aussprach, obschon die Schuld-

nerin sich zum Konkursbegehren nicht äussern konnte, verletzte sie den An-

spruch der Schuldnerin auf rechtliches Gehör. Eine Heilung dieses Verfahrens-

mangels ist in zweiter Instanz nicht möglich (vgl. BGE 138 III 225 ff., E. 3.3 

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m.w.H.). Daher ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil 

aufzuheben. 

5.  Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ansetzung einer neuen 

Verhandlung und zu nochmaligem Entscheid über das Konkursbegehren erübrigt 

sich aus folgenden Gründen: Die Schuldnerin überwies der Gläubigerin und Be-

schwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) am 13. Juli 2018 einen Betrag von 

Fr. 2'330.– (vgl. act. 5/4 und act. 12) und am 20. Juli 2018 einen solchen von 

Fr. 1'691.– (vgl. act. 5/5). Dieser Gesamtbetrag von Fr. 4'021.– vermag die noch 

ausstehende Konkursforderung inklusive Zinsen, Bearbeitungskosten, Verzugs-

zins vor Betreibung, Mahnkosten und Betreibungskosten von insgesamt 

Fr. 4'009.65 zu decken. Zudem hat die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes 

und des erstinstanzlichen Konkursgerichtes mit Bezahlung von Fr. 1'200.– beim 

Konkursamt Aussersihl-Zürich sichergestellt. Nach der Bestätigung des Kon-

kursamtes genügt dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamtes und die erst-

instanzliche Entscheidgebühr sicherzustellen (vgl. act. 5/7). 

 Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann abgesehen wer-

den, da die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung heute nicht mehr erfüllt 

sind (vgl. Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Daher ist so zu verfahren, wie wenn die Schuld-

nerin die Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichtes Zü-

rich getilgt hätte. Entsprechend entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der 

Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 

6.1 Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von 

Fr. 400.– ist trotz Gutheissung der Beschwerde der Schuldnerin aufzuerlegen, 

weil sie mit ihrer Zahlungssäumnis das Verfahren veranlasst hat (vgl. OGer ZH 

PS120214 vom 30. November 2012, E. V.). Der für das zweitinstanzliche Verfah-

ren an die Obergerichtskasse geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– ist an die 

Schuldnerin auszuzahlen. 

6.2 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz, weil die Parteien 

den Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu vertreten haben. Auch die 

Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich sind aus diesem Grund auf die 

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Staatskasse zu nehmen (vgl. auch dazu OGer ZH PS120214 vom 

30. November 2012, E. V.; PS110149 vom 23. August 2011, E. 3). Für eine Par-

teientschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (vgl. ZK 

ZPO-JENNY, 3. Aufl. 2016, Art. 107 N 26; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 107 N 12), weshalb keine Parteientschädigungen zuzusprechen 

sind. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Juli 2018 (EK181024-L), mit dem über die 

Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von 

Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

4. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staatskas-

se genommen. 

5. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein-

bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin den 

Restbetrag auszuzahlen. 

6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für das zweitinstanzliche Ver-

fahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– an die Schuldnerin auszu-

zahlen. 

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines 

Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zü-

rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt 

Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt 

des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 5, je gegen Emp-

fangsschein. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. A. Götschi 
 
versandt am: 
7. August 2018 
 
 

	Urteil vom 7. August 2018
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Juli 2018 (EK181024-L), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	4. Die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Zürich werden auf die Staatskasse genommen.
	5. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubi...
	6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für das zweitinstanzliche Verfahren geleistete Kostenvorschuss von Fr. 750.– an die Schuldnerin auszuzahlen.
	7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	8.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferne...
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...