# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f642404b-c606-5393-a921-f7fb7c8fe9b9
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-13
**Language:** fr
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 13.10.2016 SK 2016 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2016-2_2016-10-13.pdf

## Full Text

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Jugement
SK 16 2

Hochschulstrasse 17
Case postale
3001 Berne
Téléphone +41 31 635 48 13
Fax +41 31 635 48 18
coursupreme-penal.berne@justice.be.ch
www.justice.be.ch/coursupreme

Berne, le 13 octobre 2016
(Expédition le 21 octobre 2016)

Composition Juges d’appel Geiser (Président e.r.), Kiener et Bratschi
Greffière Horisberger

Participants à la procédure A.________
représenté par Me B.________
prévenu/appelant

Parquet général du canton de Berne, Maulbeerstrasse 10, 
Case postale 6250, 3001 Berne
ministère public

Prévention infraction à la loi sur les étrangers

Objet appel contre le jugement du Tribunal régional Jura 
bernois-Seeland (juge unique) du 7 décembre 2015 
(PEN 2015 467)

2

Considérants

I. Procédure
Note : la signification des abréviations générales employées est décrite sur la dernière page du 

présent jugement. Les autres abréviations utilisées seront explicitées dans le texte du 
jugement.

1. Mise en accusation

1.1 Par ordonnance pénale faisant office d’acte d’accusation du 5 mars 2015 (ci-après 
également désigné par OPAA), le Ministère public du canton de Berne a demandé 
la mise en accusation du prévenu pour des faits constitutifs de séjour illégal 
(dossier [ci-après désigné par D.], pages 22-23) :

2. Première instance

2.1 Pour la description des différentes étapes de la procédure de première instance, il 
est renvoyé aux motifs du jugement du 7 décembre 2015 (D. 78-79).

2.2 Par jugement du 7 décembre 2015 (D. 73 ss), le Tribunal régional Jura bernois-
Seeland a :
I.

- reconnu A.________ coupable d’infraction à la loi sur les étrangers (séjour illégal), infraction 
commise du 4 juillet 2013 au 13 avril 2014, à Bienne et ailleurs sur le territoire suisse ;

II.

- condamné A.________ :

1. à une peine privative de liberté de 80 jours ;

2. au paiement des frais de procédure, soit un total de CHF 1'600.00 (y compris les 
émoluments du Ministère public à hauteur de CHF 800.00) ;

si aucune motivation écrite du jugement n’est exigée, l’émolument est réduit de CHF 600.00 ; 
les frais de procédure réduits s’élèvent ainsi à CHF 1'000.00 ;

III.

- ordonné :

1. que la requête d’autorisation d’effacement du profil d’ADN prélevé sur la personne de 
A.________ et répertorié sous le numéro PCN ________ soit soumise après l’échéance du 
délai prévu par la loi à l’autorité de céans (art. 16 al. 4 et 17 de la Loi sur les profils d’ADN) ;

2. la notification du jugement par écrit aux parties ;

3. la communication du jugement par écrit :

- à l’Office cantonal de la population et des migrations et à la Police des étrangers de 
la Ville de Bienne (art. 82 OASA) ;

- au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).

2.3 Par courrier du 10 décembre 2015 (D. 92), Me B.________ a annoncé l'appel pour 
le prévenu.

3. Deuxième instance

3.1 Par mémoire du 12 janvier 2016 (D. 100), Me B.________ a déclaré l'appel pour le 
prévenu. L’appel n’est pas limité.

3

3.2 Suite à l’ordonnance du 15 janvier 2016 (D. 101), Le Parquet général a déclaré 
renoncer à participer à la procédure devant l’instance supérieure (courrier du 
26 janvier 2016, D. 106).

3.3 Le 18 janvier 2016, le prévenu a consenti que la procédure écrite soit ordonnée 
(D. 105).

3.4 Par ordonnance du 29 janvier 2016, la Direction de la procédure a pris et donné 
acte des courriers précités et a ordonné la procédure écrite suite à l’accord du 
prévenu. Elle a dès lors imparti un délai de 20 jours au prévenu pour déposer un 
mémoire d’appel motivé (D. 108-109).

3.5 Le 9 février 2016, le prévenu a déposé son mémoire d’appel motivé accompagné 
de la note de frais et honoraires de son mandataire (D. 112 ss).

3.6 Dans son mémoire écrit, le prévenu a retenu les conclusions finales suivantes :

Me B.________ pour le prévenu :
1. Libérer le prévenu des fins de prévention d’infraction à la Loi fédérale sur les étrangers, 

subsidiairement, soit en cas de reconnaissance de culpabilité, l’exempter de toute peine ;

2. Mettre les frais des 2 instances à la charge de l’Etat ;

3. Allouer au prévenu une indemnité équitable pour l’exercice de ses droits de défense, soit en 
1re instance selon la note d’honoraires déjà au dossier et en seconde instance selon la note 
d’honoraires annexée.

3.7 Par ordonnance du 17 février 2016, la Direction de la procédure a pris et donné 
acte du mémoire d’appel motivé du prévenu ainsi que de la note d’honoraires de 
son mandataire et a indiqué qu’elle rendrait sa décision par voie de circulation 
(D. 121-122).

3.8 Dans son ordonnance du 29 avril 2016, le Président e.r. de la Cour de céans a 
informé le prévenu que le dossier du Service des migrations le concernant avait été 
édité et que la décision serait rendue par voie de circulation.

4. Objet du jugement de deuxième instance

4.1 La 2e Chambre pénale limitera son examen aux points qui ont été attaqués. Les 
points qui n’ont pas été attaqués ont d’ores et déjà acquis force de chose jugée en 
vertu de l’art. 402 du Code de procédure pénale suisse (CPP ; RS 312.0), sous 
réserve de la disposition de l’art. 404 al. 2 CPP qui donne à la juridiction d’appel la 
possibilité de réexaminer en faveur du prévenu des points du jugement qui ne sont 
pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables.

4.2 En l’espèce, le prévenu n’a pas limité son appel, de sorte que le jugement de la 
première instance sera revu dans son ensemble.

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a402
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a404

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4.3 Lorsqu’elle rend sa décision, la 2e Chambre pénale n’est pas liée par les motifs 
invoqués par les parties ni par les conclusions des parties, sauf lorsqu’elle statue 
sur une action civile (art. 391 al. 1 CPP). Dans la présente procédure, elle est liée 
par l’interdiction de modifier le jugement en défaveur (reformatio in peius) du 
prévenu en vertu de l’art. 391 al. 2 CPP. L’interdiction de la reformatio in peius 
n’empêche pas seulement une aggravation de la peine, mais également une 
qualification juridique plus grave des faits, un verdict de culpabilité de l’infraction 
consommée en lieu et place de la tentative ou de l’infraction comme coauteur en 
lieu et place de complice (ATF 139 IV 282 consid. 2.5), ainsi qu’une péjoration des 
dispositions du jugement de première instance concernant les frais, dépenses et 
indemnités (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 consid. 2.3). 

5. Renvoi aux motifs du jugement de première instance

5.1 Conformément à l’art. 82 al. 4 CPP, lors de la procédure d’appel, la 2e Chambre 
pénale peut, s’agissant de l’appréciation en fait et en droit des faits faisant l’objet 
de l’accusation, renvoyer à l’exposé des motifs du jugement du Tribunal régional 
Jura bernois-Seeland. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la possibilité de 
renvoyer à l’exposé des motifs de l’autorité inférieure doit cependant être utilisée 
avec réserve. Un renvoi n’entre en considération, lorsque l’état de fait ou 
l’application du droit est contesté, que lorsque l’autorité de deuxième instance fait 
(totalement) siennes les considérations de l’autorité précédente (ATF 141 IV 244 
consid. 1.2.3). Les arguments de la partie appelante doivent en outre être traités 
avant une éventuelle confirmation du premier jugement concernant l’appréciation 
en fait et en droit (arrêt du Tribunal fédéral 6B_731/2015 du 14 avril 2016 
consid. 1.4).

5.2 Sur la base de cette jurisprudence, la 2e Chambre pénale ne renverra aux motifs 
de première instance susceptibles d’être confirmés qu’après avoir traité les 
arguments soulevés par le prévenu en procédure d’appel. Elle désignera les pages 
auxquelles il est renvoyé et indiquera en outre si des corrections ou compléments 
doivent être apportés et, le cas échéant, sur quels points précis.

II. Faits et moyens de preuve

6. Résumé des faits et moyens de preuve dans le jugement de première 
instance

6.1 Les motifs du jugement de première instance contiennent un résumé complet des 
divers moyens de preuve (D. 80-81). Le prévenu n’ayant pas contesté ce résumé 
et étant donné qu’il n’y a pas d’intérêt à réécrire les mêmes développements en 
d’autres termes, la 2e Chambre pénale renvoie intégralement à cet exposé.

7. Moyens de preuve administrés en procédure d’appel

7.1 Le seul nouveau moyen de preuve administré en procédure d’appel est l’édition du 
dossier concernant le prévenu auprès du Service des migrations. 

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a391
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a391
http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-139-IV-282&lang=fr&zoom=&system=
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_1046%2F2013&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-05-2014-6B_1046-2013&number_of_ranks=4
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a82
http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-141-IV-244&lang=fr&zoom=&system=
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_731%2F2015&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F14-04-2016-6B_731-2015&number_of_ranks=1

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III. Appréciation des preuves

8. Règles régissant l’appréciation des preuves

8.1 En ce qui concerne l’approche légale de l’appréciation des preuves et le principe 
de la libre appréciation des preuves (art. 10 al. 2 CPP), la 2e Chambre pénale se 
réfère aux motifs de première instance (D. 80), sans les répéter.

9. En l’espèce

9.1 Par décision du 1er juillet 1998, l’Office fédéral des réfugiés (ODR) a constaté que 
le prévenu n’avait pas la qualité de réfugié et a rejeté la demande d’asile déposée 
le 1er décembre 1997 par ce dernier. L’ODR a également renvoyé le prévenu de 
Suisse et lui a imparti un délai au 30 septembre 1998 pour quitter la Suisse, sous 
peine de refoulement (Dossier du Service des migrations, p. 133 ss). Cette 
décision est entrée en force et est définitive. Malgré cette décision, le prévenu n’a 
jamais quitté la Suisse ni eu l’intention de le faire (Dossier du Service des 
migrations, p. 1ss).

9.2 Il ressort du dossier que si la procédure de renvoi a échoué c’est en raison du 
défaut de collaboration du prévenu. En effet, selon le Service des migrations du 
canton de Berne, aucun document de voyage n’a pu être délivré au prévenu en 
raison de fausses déclarations concernant son identité, dans la mesure où le 
consultat général algérien à Genève a fait part aux autorités fédérales le 
13 novembre 2001 que le prévenu n’était pas identifié chez eux. En raison de son 
insoumission à obtempérer à l’injonction de quitter la Suisse, le prévenu a été placé 
en détention du 22 septembre 2008 au 11 février 2009 en application de l’art. 78 de 
la loi fédérale sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20). Le prévenu n’a toutefois pas 
donné sa véritable identité durant sa détention et aucune mesure de contrainte n’a 
été ordonnée à l’issue de cette dernière.

9.3 Lors de l’audience du 7 décembre 2015 par-devant la Juge de première instance, 
le prévenu a prétendu que son vrai nom était A.________ et qu’il n’avait pas donné 
d’autres noms depuis qu’il était en Suisse, à savoir le 28 novembre 1997. Il a 
soutenu qu’il n’était pas enregistré en Algérie, du fait que ce n’est pas un pays 
stable et que l’administration ne fait pas vraiment son travail, mais qu’il avait bien 
eu un passeport Algérien qu’il avait perdu. Il a indiqué avoir reçu une réponse 
négative à sa demande d’asile et que, depuis 1997, il était toujours resté en 
Suisse. Il a précisé que cela faisait 17 ans qu’il était en Suisse, qu’il ne voulait pas 
rentrer en Algérie et que, même s’il était condamné 10 fois pour séjour illégal, il ne 
pourrait pas partir. Il a finalement mentionné qu’il savait qu’il séjournait de manière 
illégale en Suisse, mais qu’il voyait son futur en Suisse, son but étant d’obtenir des 
papiers pour travailler et vivre comme les gens (D. 67-68). Ces déclarations, tout 
comme les huit condamnations prononcées à l’encontre du prévenu pour séjour 
illégal (D. 62ss), démontrent que ce dernier était parfaitement au courant du fait 
qu’il résidait de manière illégale en Suisse.

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a10

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9.4 Dans son mémoire d’appel, la défense a indiqué qu’il était admis que le prévenu 
séjournait en Suisse sans titre de séjour valable depuis le rejet définitif de sa 
demande d’asile. La 2e Chambre pénale considère dès lors, tout comme la 
première instance, que le prévenu a séjourné illégalement en Suisse du 
4 juillet 2013 au 13 avril 2014 et qu’aucune mesure de renvoi n’a pu être mise en 
œuvre en raison du défaut de collaboration du prévenu quant à l’établissement de 
documents de voyage, par le refus de donner sa véritable identité. La 2e Chambre 
pénale estime également que, contrairement aux déclarations du prévenu, il a bel 
et bien utilisé par le passé plusieurs alias différents, tels que C.________ ou 
D.________ que l’on retrouve dans son casier judiciaire (D. 16 ou 62).

IV. Droit

10. Infraction à la LEtr

10.1 Pour ce qui est de la description des éléments constitutifs de l’infraction de séjour 
illégal au sens de l’art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr ; 
RS 142.20), ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence y relatives, il peut être 
renvoyé aux motifs pertinents de la première instance (D. 81-83).

10.2 Il est manifeste que le prévenu a séjourné en Suisse du 4 juillet 2013 au 13 avril 
2014 sans titre de séjour valable tout en connaissant pertinemment ces 
circonstances. Comme l’a relevé à juste titre la première instance, le prévenu ne 
peut se prévaloir d’aucun élément objectif rendant impossible son départ de 
Suisse, car si la procédure de renvoi a échoué c’est uniquement en raison du 
comportement de ce dernier et notamment au fait qu’il ne collabore pas à 
l’établissement de document de voyage en révélant sa véritable identité.

10.3 Le prévenu ne peut par ailleurs se prévaloir d’aucun argument tiré de l’application 
de la Directive 2008/115/CE sur le retour, comme l’a relevé à juste titre la Juge de 
première instance, puisqu’il n’entend pas coopérer à son retour. En effet, le 
prévenu a toujours clairement exprimé sa volonté de rester en Suisse et c’est en 
raison de son comportement que la procédure de renvoi a échoué. Par ailleurs, 
l’Algérie est un pays qui n’accepte pas le retour de ses ressortissants par vols 
spéciaux (ATF 6B_525/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.2 et la référence citée), 
de sorte qu’aucun vol contraint de retour n’est envisageable. Aucune démarche 
supplémentaire n’est dès lors exigible de la part des autorités administratives.

10.4 Il s’ensuit que le verdict de culpabilité prononcé en première instance pour séjour 
illégal, infraction commise du 4 juillet 2013 au 13 avril 2014 doit être confirmé. En 
effet, le prévenu ne saurait prétendre à son acquittement en se prévalant de 
l’ATF 135 IV 6. Il peut tout au plus se plaindre de la quotité de la peine (arrêt du 
Tribunal fédéral 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 consid. 1.3).

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V. Peine

11. Règles générales sur la fixation de la peine

11.1 En ce qui concerne les généralités sur la fixation de la peine, la 2e Chambre pénale 
renvoie aux considérants du jugement de première instance (D. 84-85).

12. Genre de peine

12.1 S’agissant des généralités sur la manière de déterminer le genre de peine, il y a 
lieu de se référer aux motifs du premier jugement (D. 85-86).

12.2 En l’espèce, le prévenu a déjà été condamné à neuf reprises entre 2009 et 2013 
dont huit fois pour avoir séjourné illégalement en Suisse. Au vu de ses déclarations 
lors de l’audience des débats du 7 décembre 2015 par-devant la Juge de première 
instance, il est évident que le prévenu n’a pas l’intention de quitter la Suisse. Il n’a 
d’ailleurs entrepris aucune démarche en vue d’obtenir des papiers et a même très 
probablement fourni des renseignements erronés aux autorités qui n’ont dès lors 
pas pu obtenir les documents de voyage nécessaires à son renvoi en Algérie – 
pays dont il soutient être originaire. S’agissant de sa situation sociale, le prévenu 
est un requérant d’asile débouté, soumis au régime de l’aide d’urgence. Il n’a ainsi 
pas le droit d’exercer une activité lucrative et est manifestement indigent.

12.3 Compte tenu de ce qui précède, seule une peine privative de liberté apparaît 
adéquate et efficace en termes de prévention spéciale dans le contexte de vie du 
prévenu. En effet, un travail d’intérêt général ne peut être prononcé au vu de la 
décision définitive de rejet de la demande d’asile du prévenu et une peine 
pécuniaire s’avère inutile et partant inexécutable compte tenu de l’indigence de ce 
dernier. Elle n’est en outre pas de nature à dissuader le prévenu de commettre 
d’autres infractions.

12.4 Comme seule une courte peine entre concrètement en ligne de compte en 
l’espèce, il convient de relever que les conditions du sursis ne sont clairement pas 
données, vu que le pronostic est manifestement défavorable, le prévenu refusant 
de quitter la Suisse depuis de nombreuses années en dépit de multiples 
condamnations.

13. Cadre légal

13.1 Le cadre légal de la peine se détermine conformément aux peines prévues pour 
chaque infraction dans la partie spéciale du Code pénal ou dans les autres lois 
fédérales ou cantonales contenant des dispositions pénales. En l’espèce, la peine 
maximale selon l’art. 115 al. 1 let. b LEtr est d’un an de peine privative de liberté.

14. Eléments relatifs à l’acte

14.1 S’agissant des éléments relatifs à l’acte, il peut être renvoyé aux motifs pertinents 
de la première instance (D. 89), sous réserve des quelques précisions suivantes.

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14.2 Le prévenu a très vraisemblablement donné des renseignements erronés sur son 
identité afin de tenir en échec la procédure de retour. Il sait pertinemment qu’une 
décision définitive de rejet de sa demande d’asile a été rendue à son égard et qu’il 
est tenu de quitter la Suisse depuis près de 18 ans.

15. Qualification de la faute liée à l’acte (Tatverschulden)

15.1 Sur la base de tout ce qui précède, la 2e Chambre pénale qualifie la faute du 
prévenu de légère à moyenne s’agissant de l’infraction de séjour illégal.

16. Eléments relatifs à l’auteur

16.1 Concernant les éléments relatifs à l’auteur, il peut être renvoyé aux motifs 
pertinents de la première instance (D. 89).

16.2 Pris dans leur ensemble, les éléments relatifs à l’auteur sont assez défavorables. 
Ils justifieraient donc une augmentation légère à moyenne de la peine.

17. Fixation de la quotité de la peine dans le cas particulier

17.1 Peine pour délit continu

17.1.1 Le Tribunal de première instance a considéré que le prévenu avait déjà été 
condamné à la peine maximale prévue par la loi pour séjour illégal, mais que la 
détention subie par le prévenu entre le 7 février 2013 et le 3 juillet 2013 avait 
interrompu le délit continu de séjour illégal, comme le faisait remarquer le Ministère 
public dans la motivation de son ordonnance du 29 juin 2015. Au vu de cette 
coupure de presque six mois, le Tribunal de première instance a estimé que le 
nouveau séjour illégal du prévenu en Suisse qui avait débuté le 4 juillet 2013 était 
objectivement indépendant du précédent, de sorte que pour la période renvoyée il 
s’agissait d’un nouveau séjour illégal et non pas de la continuation du séjour illégal 
précédent.

17.1.2 Le Tribunal s’est fondé principalement sur un arrêt du Tribunal cantonal du canton 
de Zurich duquel il ressort ce qui suit. « Der andauernde ununterbrochene 
rechtswidrige Aufenthalt ist ein Dauerdelikt (ZÜND, in: Spescha [Hrsg.], Kommentar 
zum Migrationsrecht, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 115 N 6). Das 
tatbestandsmässige Verhalten des Beschuldigten erstreckte sich jeweils auf die 
ganze Dauer seit der Entlassung aus der Haft (und Erhalt der 
Wegweisungsverfügung) bis zur erneuten Verhaftung. Durch die Verhaftungen fiel 
der rechtswidrige Zustand jeweils weg, womit die (Dauer-)Delikte jeweils vollendet 
wurden, denn während der Haft hatte der Beschuldigte ja nicht die Möglichkeit, die 
Schweiz zu verlassen. Nach den Entlassungen aus der Haft fasste der 
Beschuldigte dann jeweils erneut den Tatentschluss, den jeweiligen 
Wegweisungsverfügungen nicht nachzukommen. Es liegt somit eine mehrfache 
Tatbegehung vor » (arrêt de l’Obergericht zurichois, Geschäfts-Nr. SB110335 du 
19 octobre 2011, consid. 8. 1.).

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17.1.3 La défense fait valoir que le prévenu a déjà manifestement été condamné à plus 
d’une année de peine privative de liberté, soit la peine maximale prévue par la loi 
pour l’infraction de séjour illégal, de sorte que le prévenu ne peut ainsi plus être 
condamné à une nouvelle peine en application de l’art. 115 al. 1 let. b LEtr. Il 
allègue que le raisonnement du Tribunal régional Jura bernois-Seeland estimant 
qu’une peine privative de liberté du prévenu entraîne nécessairement une nouvelle 
décision de séjourner illégalement en Suisse une fois la détention terminée est 
infondée et s’oppose au texte légal clair qui fixe une peine maximale.

17.1.4 En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines 
prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l’effet de césure ne 
peuvent effectivement dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l’infraction 
de séjour illégal (ATF 135 IV 6 consid. 4.2).

17.1.5 Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d’un délit continu et pour 
fixer la peine sans égard à la durée de l’infraction déjà prise en compte dans un 
jugement antérieur, il faut que l’auteur, après la première condamnation, prenne 
une nouvelle décision d’agir, indépendante de la première. En l’absence d’une telle 
décision, et lorsque la situation irrégulière doit faire l’objet d’un nouveau jugement 
procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la 
somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la 
culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale 
prévue par la loi (ATF 135 IV 6 consid. 4.2 ; ATF 6B_1226/2013 du 31 mars 2014 
consid. 1.1).

17.1.6 Il n’est pas contesté que la peine maximale prévue par la LEtr d’un an de peine 
privative de liberté pour séjour illégal est atteinte en l’espèce, ce que constate 
également la 2e Chambre pénale sur la base de l’extrait du casier judiciaire du 
prévenu (D. 62-64). En effet, ainsi que l’a relevé à juste titre la défense, le prévenu 
a déjà été condamné à 350 jours de privation de liberté pour séjour illégal ainsi 
qu’à 160 jours de privation de liberté pour séjour illégal en concours avec d’autres 
infractions, de sorte qu’il est manifeste que le prévenu a déjà subi la peine 
maximale d’un an (365 jours selon l’art. 110 ch. 6 CP) prévue à l’art. 115 al. 1 let. b 
LEtr.

17.1.7 Il convient dès lors d’examiner si le prévenu a eu une intention distincte d’agir que 
celle prévalant lors du prononcé des autres condamnations.

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17.1.8 En l’occurrence, le prévenu n’a pas quitté la Suisse depuis la décision de renvoi du 
1er juillet 1998. Il n’a pas non plus déposé de nouvelle demande d’asile ni émis le 
projet d’engager une nouvelle procédure en vue d’obtenir l’asile. Ainsi que le relève 
à juste titre la défense, le prévenu n’a eu à aucun moment l’intention de quitter la 
Suisse et aucune nouvelle mesure de contrainte n’a été ordonnée par les autorités 
à l’encontre de ce dernier depuis plusieurs années. La 2e Chambre pénale ne 
saurait par ailleurs suivre le raisonnement de la première instance selon lequel une 
peine privative de liberté entraîne nécessairement une nouvelle décision de 
séjourner illégalement en Suisse une fois la détention terminée. En effet, ainsi que 
l’a relevé à juste titre la défense, dans l’arrêt SB110335 du 19 octobre 2011 du 
Tribunal cantonal zurichois, les juges ont estimé que le prévenu en détention ne se 
trouvait plus en séjour illégal et que ce dernier faisait nécessairement un nouveau 
choix à sa sortie de détention. Toutefois, dans cet arrêt, le prévenu s’était vu 
notifier une nouvelle décision de renvoi et c’est sur la base du non-respect de cette 
décision que le Tribunal cantonal zurichois a conclu à l’existence d’une nouvelle 
intention. Dans le cas d’espèce, le prévenu ne s’est pas vu notifier de nouvelle 
décision de renvoi. Ainsi, même si l’exécution de la peine privative de liberté a bel 
et bien entraîné une coupure dans le séjour illégal du prévenu, on ne saurait 
toutefois retenir que le prévenu a eu une intention distincte d’agir de celle prévalant 
lors de sa dernière détention.

17.1.9 Compte tenu de ce qui précède, la 2e Chambre pénale considère qu’une peine 
supplémentaire ne peut plus être infligée, la durée légale maximale étant déjà 
atteinte.

VI. Frais

18. Règles applicables

18.1 Les règles en matière de répartition des frais ont été exposées dans les motifs de 
première instance et la 2e Chambre pénale y renvoie (D. 90), sous réserve de ce 
qui suit.

18.2 Selon la jurisprudence, l’art. 426 al. 3 let. a CPP ne s’applique pas à une 
ordonnance pénale « incorrecte ». Dans la mesure où l’opposition à une 
ordonnance pénale n’est pas un moyen de droit au sens technique du terme, les 
dispositions sur la répartition des frais de la procédure de recours ne s’appliquent 
pas. Les coûts doivent être répartis comme si, à la place d’une ordonnance pénale, 
un acte d’accusation avait été dressé (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1025/2014 du 
9 février 2015 consid. 2.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_811/2014 du 13 mars 
2015 consid. 1.4).

11

18.3 Pour la deuxième instance, les frais de la procédure sont mis à la charge des 
parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. La partie 
dont le recours est irrecevable ou qui retire le recours est également considérée 
avoir succombé (art. 428 al. 1 CPP). Pour déterminer si une partie succombe ou 
obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont 
admises (arrêt du Tribunal fédéral 6B_438/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.4 et la 
référence citée ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_1046/2013 du 14 mai 2014 
consid. 3.3).

19. Première instance

19.1 Les frais de procédure de première instance ont été fixés à CHF 1’600.00. Vu 
l’issue de la procédure d’appel, ces frais sont laissé à la charge du prévenu. En 
effet, le fait que le prévenu soit exempté de peine ne change rien à la répartition 
des frais de première instance au vu de sa condamnation et l’art. 426 al. 3 let. a 
CPP ne s’applique pas en l’espèce, bien que l’opposition à l’ordonnance pénale se 
soit avérée partiellement justifiée.

20. Deuxième instance

20.1 Les frais de procédure de deuxième instance sont fixés à CHF 800.00 en vertu de 
l’art. 24 lit. a du décret du 24 mars 2010 concernant les frais de procédure et les 
émoluments administratifs des autorités judiciaires et du Ministère public (DFP ; 
RSB 161.12) qui prévoit une fourchette de CHF 100.00 à CHF 5'000.00 pour les 
procédures jugées en première instance par un juge unique.

20.2 Vu l’issue de la procédure d’appel, les frais de deuxième instance sont mis à raison 
de 50 % à la charge du prévenu, soit CHF 400.00, et à raison de 50 %, soit 
CHF 400.00, à la charge du canton. En effet, le prévenu n’est pas libéré de la 
prévention d’infraction à la LEtr et il succombe sur ses conclusions concernant les 
frais et l’octroi d’une indemnité de dépens pour la première instance. Le prévenu 
n’obtient dès lors gain de cause que sur sa conclusion subsidiaire, raison pour 
laquelle il doit supporter la moitié des frais de deuxième instance.

VII. Indemnité en faveur du prévenu

21. Règles générales applicables

21.1 Selon l’art. 429 al. 1 CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il 
bénéficie d’une ordonnance de classement, il a droit à : une indemnité pour les 
dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure 
(lit. a) ; une indemnité pour le dommage économique subi au titre de sa 
participation obligatoire à la procédure pénale (lit. b) ; une réparation du tort moral 
subi en raison d’une atteinte particulièrement grave à sa personnalité, notamment 
en cas de privation de liberté (lit. c). L’autorité pénale examine d’office les 
prétentions du prévenu. Elle peut enjoindre celui-ci de les chiffrer et de les justifier 
(art. 429 al. 2 CPP).

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a428
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_438%2F2013&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F18-07-2013-6B_438-2013&number_of_ranks=4
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https://www.belex.sites.be.ch/data/161.12/fr/art24
https://www.belex.sites.be.ch/data/161.12/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/161.12/fr
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a429
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a429

12

21.2 La disposition de l’art. 429 CPP s’applique par analogie en procédure d’appel 
(art. 436 al. 1 CPP). Si ni un acquittement total ou partiel, ni un classement de la 
procédure ne sont prononcés, mais que le prévenu obtient gain de cause sur 
d’autres points, il a droit à une juste indemnité pour ses dépenses (art. 436 al. 2 
CPP).

22. Indemnité pour les dépenses

22.1 Lorsque le juge alloue une indemnité pour les dépenses au prévenu au bénéfice 
d'un avocat de choix qui est acquitté totalement ou en partie ou qui bénéficie d’une 
ordonnance de classement, il doit se baser sur les dispositions de l’ordonnance du 
17 mai 2006 sur le tarif applicable au remboursement des dépens (ORD ; 
RSB 168.811) pour la fixer. Le canton de Berne a choisi le modèle d’une 
indemnisation forfaitaire des honoraires, fixée à l’intérieur d’un barème-cadre 
(art. 41 al. 2 de la loi du 28 mars 2006 sur les avocats et les avocates ; LA ; 
RSB 168.11), et non en fonction d’un tarif horaire. A l’intérieur d’un barème-cadre, 
le montant du remboursement des honoraires est déterminé en fonction du temps 
requis pour le traitement de l’affaire et de l’importance et de la complexité du litige 
(art. 41 al. 3 LA). Il est admis de façon générale que le juge est en mesure de se 
rendre compte de la nature et de l’ampleur des opérations que le procès a 
nécessitées ; il n’est tenu de motiver sa décision de manière détaillée que s’il 
s’écarte du barème-cadre, de la note d’honoraires produite ou s’il alloue une 
indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d’une pratique bien définie 
(ATF 139 V 496 consid. 5.1). Les débours sont rémunérés en plus des honoraires 
(art. 2 ORD). L’indemnisation des temps de voyage s’effectue selon l’art. 10 ORD, 
à savoir un supplément d’honoraires de CHF 300.00 pour une journée complète de 
voyage. Un supplément au sens de l’art. 9 ORD peut être ajouté aux honoraires 
dans les procédures occasionnant un travail considérable ou prenant beaucoup de 
temps. L’indemnité peut être réduite ou refusée aux conditions fixées à l’art. 430 
CPP.

22.2 Dans une procédure devant le ou la juge unique du tribunal régional, le montant 
des honoraires est fixé dans une fourchette allant de CHF 500.00 à CHF 25'000.00 
(art. 17 al. 1 lit. b ORD). Selon l’art. 17 al. 1 lit. f ORD, les honoraires en matière 
pénale pour une procédure d’appel sont fixés entre 10 et 50 % des honoraires 
normaux prévus pour une procédure de première instance.

22.3 Pour la première instance, le prévenu n’a pas droit à une indemnité vu qu’il a été 
condamné pour l’infraction renvoyée devant le Tribunal conformément à l’article 
précité. Il est rappelé dans ce contexte que la procédure d’ordonnance pénale 
constitue uniquement une proposition de jugement et que l’opposition à ce dernier 
n’est pas une voie de droit. Les règles en matière de liquidation des frais du code 
de procédure pénale applicables aux recours ne sont donc pas reprises par 
analogie (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6B 671/2012 du 11 avril 2013).

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a429
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a436
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a436
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.11/fr/art41
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.11/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.11/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.11/fr/art41
http://relevancy.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE-139-V-496&lang=fr&zoom=&system=
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr/art2
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr/art10
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr/art9
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20052319/index.html#a430
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr/art17
https://www.belex.sites.be.ch/data/168.811/fr/art17

13

22.4 Pour la deuxième instance, le prévenu a en partie obtenu gain de cause, de sorte 
qu’il a droit en conséquence à une indemnité partielle pour ses dépens. 
Me B.________ a déposé sa note de frais et honoraires le 9 février 2016 dont le 
montant total s’élève à CHF 1'377.00, soit un total de 5 heures au tarif de 
CHF 250.00 de l’heure auquel s’ajoutent encore CHF 25.00 de débours et 
CHF 102.00 de TVA (D. 120). La note d’honoraires de Me B.________ n’appelle 
pas de remarques particulières et peut être reprise telle quelle. Il est dès lors alloué 
au prévenu une indemnité de dépens équivalente au 50 % du montant de la note 
d’honoraires précitée, soit un montant de CHF 688.50 TTC.

VIII. Ordonnances

23. Effacement du profil ADN et des données signalétiques biométriques

23.1 L’effacement du profil ADN et des données signalétiques biométriques prélevés sur 
la personne du prévenu, répertoriés sous le no PCN ________, se fera selon la 
réglementation de la loi fédérale du 20 juin 2003 sur l'utilisation de profils d'ADN 
dans les procédures pénales et sur l'identification de personnes inconnues ou 
disparues (Loi sur les profils d'ADN ; RS 363), ainsi que de l’ordonnance du 
6 décembre 2013 sur le traitement des données signalétiques biométriques (RS 
361.3).

23.2 Il est renvoyé au dispositif pour les détails.

24. Communications

24.1 En application de l’art. 82 al. 1 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à 
l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA ; RS 142.201), 
le présent jugement doit être communiqué à l’autorité cantonale compétente en 
matière des étrangers. Il s’agit en l’espèce de la Police des étrangers de la Ville de 
Bienne en vertu de l’art. 2 de l’ordonnance du 14 octobre 2009 portant introduction 
de la loi fédérale sur l’asile et de la loi fédérale sur les étrangers (OiLFAE ; 
RSB 122.201).

24.2 En application de l’art. 3 ch. 1 de l’ordonnance du 10 novembre 2004 réglant la 
communication des décisions pénales prises par les autorités cantonales (RS 
312.3), le présent jugement doit être communiqué au Secrétariat d’Etat au 
migration (SEM).

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20031383/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20130645/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20130645/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20070993/index.html#a82
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20070993/index.html
https://www.belex.sites.be.ch/data/122.201/fr/art2
https://www.belex.sites.be.ch/data/122.201/fr
https://www.belex.sites.be.ch/data/122.201/fr
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20041752/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20041752/index.html

14

Dispositif

I. La 2e Chambre pénale :

I.

reconnaît A.________ coupable d’infraction à la loi sur les étrangers (séjour illégal), 
infraction commise du 4 juillet 2013 au 13 avril 2014, à Bienne notamment et ailleurs sur le 
territoire Suisse ;

partant, et en application des art. 

115 al. 1 let. b LEtr,

426 al. 1, 428 al. 1, 429 CPP,

II.

renonce à prononcer une peine privative de liberté, le maximum légal étant atteint par le 
cumul des peines antérieures ;

III.

1. met les frais de la procédure de première instance sur le plan pénal, fixés à 
CHF 1’600.00 à la charge de A.________ ;

2. met les frais de la procédure de deuxième instance sur le plan pénal, fixés à 
CHF 800.00 :

2.1. partiellement, à savoir à concurrence de CHF 400.00, à la charge du canton de 
Berne ;

2.2. partiellement, à savoir à concurrence de CHF 400.00, à la charge de 
A.________ ;

IV.

alloue à A.________ une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice 
raisonnable de ses droits de procédure, fixée à CHF 688.50 pour la deuxième instance ;

15

V.

ordonne :

l’effacement du profil d’ADN et des données signalétiques biométriques prélevés sur la 
personne de A.________, répertoriés sous le numéro PCN ________, 20 ans après la 
libération de la peine privative de liberté, l’approbation de l’autorité judiciaire compétente 
devant préalablement être requise (art. 16 al. 4 et 17 al. 1 de la loi sur les profils d’ADN ; 
art. 17 al. 4 et 19 al. 1 de l’ordonnance sur le traitement des données signalétiques 
biométriques) ;

Le présent jugement est à notifier :

- à A.________, par Me B.________
- au Parquet général du canton de Berne

Le présent jugement est à communiquer :

- au Service de coordination chargé du casier judiciaire, dès l’échéance du délai de 
recours contre le présent jugement, si aucun recours n’est interjeté

- à la Section de l’application des peines et des mesures, dès l’échéance du délai de 
recours contre le présent jugement, si aucun recours n’est interjeté

- à la Police des étrangers de la Ville de Bienne
- au Secrétariat d’Etat aux migrations
- au Tribunal régional Jura bernois-Seeland

Berne, le 13 octobre 2016

(Expédition le 21 octobre 2016)

Au nom de la 2e Chambre pénale

Le Président e.r. :

Geiser, Juge d'appel

La Greffière :

Horisberger

Voies de recours :
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l’objet d’un recours en matière 
pénale au Tribunal fédéral au sens des art. 39 ss, 78 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110). Les motifs du recours sont mentionnés aux art. 95 ss LTF.
Le recours en matière pénale, motivé par écrit et signé, doit respecter les conditions de forme prescrites à 
l’art. 42 LTF et être adressé au Tribunal fédéral (Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14).
La qualité pour recourir en matière pénale est régie par l’art. 81 LTF.

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20031383/index.html#a16
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20031383/index.html#a17
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20130645/index.html#a17
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20130645/index.html#a19
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a39
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a78
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a90
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a95
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a42
https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20010204/index.html#a81

16

Liste des abréviations générales utilisées :
al. = alinéa(s)
art. = article(s)
ATF = arrêt du Tribunal fédéral suisse (publication officielle)
ch. = chiffre
éd. = édition
lit. = littera (= lettre)
no = numéro ou note
op. cit. = ouvrage déjà cité
p. = page(s)
RS = recueil systématique du droit fédéral
RSB = recueil systématique des lois bernoises
s. = et suivant(e)
ss = et suivant(e)s