# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b663eb1e-ffc2-5182-851a-e96a2d9081cc
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-21
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 21.08.2014 WBE.2014.219
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WBE-2014-219_2014-08-21.pdf

## Full Text

196 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2014 

 

Klar ist damit zunächst, dass E. nicht an der Erstellung der Aus-
schreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren mitgewirkt hat. 
Die Frage einer allfälligen unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1 
lit. h SubmD) stellt sich somit von vornherein nicht. Ob die 
Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der 
Tatsache, dass E. aufgrund seiner früheren Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen 
ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be-
schwerdeführerin verletzt wurden, ist hingegen keine submissions-
rechtlich relevante Fragestellung, welche die Vergabebehörde (oder 
das Verwaltungsgericht) zu prüfen hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Luzern vom 4. Oktober 2004 [V 04 186], 
Erw. 3.c a.E. = LGVE 2004 II Nr. 9). 

 

34 Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz 

- Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von 

Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört 

zur Sektorentätigkeit.  

- Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich 

untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes 

ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge-

richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden 

kann. 

Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August 2014 in 

Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219). 

Sachverhalt 

Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende 
Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die 

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Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist, 
den Zuschlag anzufechten. 

Aus den Erwägungen 

4. 
4.1. 
Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht 

dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe-
rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten. 

Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags-
bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die 
mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind, 
jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung 
sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung 
ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen 
vergeben. Dieser Bestimmung entspricht § 30 Abs. 1 SubmD. Dass 
es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um 
ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht 
nicht umstritten (vgl. Anhang I Annex 3 Ziff. II GPA; Art. 3 Abs. 2 
lit. f/ii sowie Anhang IV B-Schweiz lit. b des Abkommens zwischen 
der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]). 
Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt, 
soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer 
Sektorentätigkeit vergeben (vgl. Anhang I Annex 3 Note 1 GPA; 
Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang VIII lit. a BilatAbk; MARTIN BEYELER, 
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, 
Rz. 466, 471 ff.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/ 
MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 168). Dabei ist der jeweili-
gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme, 
fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B. 
Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich: 

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infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur 
Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich, 
aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus 
sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei-
dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför-
derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird 
(ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle) 
(BEYELER, a.a.O., Rz. 481 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/ LANG/ 
STEINER, a.a.O., Rz. 155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz-
körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne 
Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit 
sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die 
öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon-
trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der 
Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte, 
bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden 
sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden – oder der Betrieb eines 
Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be-
schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren-Auftraggeber bereitge-
stellt oder betrieben wird (BEYELER, a.a.O., Rz. 481; GALLI/MOSER/ 
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 155), muss dies für die zur Beurteilung 
stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für 
ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung 
untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die 
Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die 
Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach 
GATT/WTO-Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das 
Absageschreiben vom 23. Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung 
versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die 
Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver-
tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und 
könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden. 

Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie-
gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was – wie dar-
gelegt – jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe-
rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h. 

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so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver-
tragsstaat (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1440 f.). Schweizerischen 
Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter 
aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er-
teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 
2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; BEYELER, a.a.O., Rz. 1401, 
1442 ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be-
schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die 
aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu 
(Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012 
[VB.2012.00328], Erw. 2; BEYELER, a.a.O., Rz. 1447 ff.). Nachdem 
die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine 
Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte 
der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen-
schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies-
sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete 
und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe 
unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit 
den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be-
schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des 
Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe 
BEYELER, a.a.O., Rz. 1447, 1456). 

 

35 Begriff des öffentlichen Auftrags; Dienstleistungsaufträge; Wahl der 

Verfahrensart 

- Begriff des öffentlichen Auftrags; Übertragung der kommunalen Ju-

gendarbeit auf eine externe (private) Trägerschaft ist ein öffentlicher 

Auftrag (Erw. 1.3.2. und 1.3.3.). 

- § 6 SubmD erfasst im Nicht-Staatsvertragsbereich sämtliche (und 

nicht nur die in Anhang 2 aufgeführten) Dienstleistungsaufträge 

(Erw. 1.3.4.).