# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 44ddca3a-732b-5cf3-b73c-5c02c2cb29e3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-06-23
**Language:** de
**Title:** Nachweis des Lohnflusses bei einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten; keine gehörige Sanktionsandrohung nach Art. 43 Abs. 3 ATSG; Rückweisung.
**Docket/Reference:** AL.2014.00243
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00243.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00243
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil
vom
23. Juni 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Ilir
Daljipi
Badenerstrasse
760, 8048 Zürich
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
19
8
4
geborene
X.___
war
vom
1. Januar 2013 bis
zum
30. Juni 2014
bei
der
Firma Y.___
angestellt (
Urk.
7/58). Über diese am 4. Oktober 2012 gegründete Firma,
bei welcher ihr Ehemann bis zum 30. Mai 2014 Gesell
schafter und Geschäftsführer war
, wurde am 13. Januar 2015 der Konkurs eröffnet; das Verfahren wurde am 23. Februar 2015 mangels Aktiven einge
stellt, in der Folge jedoch am 23. Februar 2015
als summarisches Verfahren
wiedereröffnet
(H
andelsregisterauszug,
Urk.
14
).
Am
16. Juni 2014
hatte
sich
die Versicherte
zur Arbeitsvermitt
lung an
gemeldet
und
am 24. Juni 2014
hatte
sie Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosen
entschädigung
für die Zeit
ab
1
.
Juli 2014
gestellt
(
Urk.
7/124,
Urk.
7/150
).
Mit
Verfügung vom
24. Oktober 2014
(Urk.
7/60) ver
neinte die
Unia
Arbeitslosen
kasse de
n
Anspruch
der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
mit der Begründung,
der Lohnfluss respektive die erforderliche Beitragszeit sei
en
nicht nach
gewiesen.
Die dagegen erhobene Einsprac
he
der Versicherten
vom
27. Oktober 2014 (Urk. 7/57
)
wies sie mit Entscheid vom
10.
Dezember
2014
(Urk. 2) ab.
2.
Da
gegen erhob die Versicherte am 15. Dezember 2014
Beschwerde
mit dem
sinn
gemässen
Antrag,
in Aufhebung des angefochtenen Entscheids seien ihr
Arbeitslosentaggelder
auszurichten
(
Urk.
1)
. In der Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2015 schloss die Kasse auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6). Am 20. Januar 2015 machte die Versicherte eine weitere
Eingabe
(
Urk.
9)
.
In prozessualer Hinsicht ersuchte
sie
mit Eingabe vom
24. April 2015 (
Urk.
13)
um
die Bewilligung der
unentgeltlichen
Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung
.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1
.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art.
13
Abs.
1 AVIG erfüllt, wer
innerhalb der dafür vorge
sehenen Rahmenfrist für die Bei
tragszeit während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE
131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3
). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet
Beitrags
zeiten
, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarun
gen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber
jener eines
bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Ind
izes
für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
Bei einer versicherten Person, deren Ehegatte vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses we
itergehende Abklä
rungen treffen
(
AVIG-Praxis ALE
des
Staatssekretariat
es für Wirtschaft [
seco
]
in der ab
Januar 2015
gültigen
Fassu
ng
,
Rz
B146)
.
Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2-3;
Rz
B148
AVIG-Praxis ALE
).
1.2
Das sozialversicherungsrechtliche Verwa
ltungs- und
Verwaltungsgerichts
be
schwerdeverfahren
ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, indem Ver
waltung und Sozialversicherungsgericht von sich aus für die richtige und voll
ständige Abklärung des Sachverhaltes zu sorgen haben. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, sondern wird in zweifacher Hinsicht ergänzt: durch die Mitwirkungspflicht der versicherten Person sowie durch die im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltenen Parteirechte auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung
. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, ander
seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent
scheid
zu beeinflussen
(BGE 120 V 357 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen = RKUV 1995 Nr.
U 209 S. 27 f. E. 1a).
D
er Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine
Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachver
halt Rechte ableiten
wollte
. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf
grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 E. 3b).
Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der
Sozialversiche
rungsge
setze
unentgeltlich mitzuwirken
(Art. 28 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversiche
rungsrechts
, ATSG).
Kommt die versi
cherte Person, die Leistungen beansprucht, den Auskunfts- oder
Mitwirkungs
pflichten
in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträ
ger aufgrund der Akten verfüg
en oder die Erhebungen ein
stellen und Nichtein
treten beschliessen. Er muss die ve
rsicherte Person vorher schrift
lich mahnen und auf die Rechtsfolgen hi
nweisen; ihr ist eine angemessene Bedenk
zeit ein
zuräumen (Art. 43 Abs. 3
ATSG
)
.
2.
2.1
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllung der Beitragszeit verneint hat.
2.2
Die Beschwerdegegnerin
begründet ihre Auffassung
im angefochtenen Ent
scheid (
Urk.
2)
zusammengefasst
damit,
die Versicherte
habe
den Nachweis eines Lohnflusses
unter Berücksichtigung
der bis zum 30. Mai 2014 bestande
nen arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemannes
nicht erbracht
.
Demgegenüber
bringt die Besch
werdeführerin in der Beschwerde,
mit welcher sie
weitere Unterlagen einreichte -
eine Lohnbescheinigung und einen
Lohn
ausweis
der Firma betreffend das Jahr 2013 sowie eine Ste
uererklärung für das Jahr 2013 (
Urk.
3/1-3) –
, vor,
sie sei normale Angestellte des Bet
riebes gewesen. Als solche
sei für sie
die
Einreichung der geforderten Unterlagen
unmöglich gewesen respektive habe sie
diesbezüglich
keine Ahnung gehabt. Erst nach einem Kontakt mit einem Rechtsvertreter habe sie die Unterl
agen organisieren können
.
3.
3.1
Die
Kasse
stützte ihren Entscheid darauf, dass aufgrund der vorhandenen Unterla
gen der Nachweis des Lohnflusses nicht erbracht sei (
Urk.
1
Ziff.
5). Somit
fällte
sie
einen Aktenentscheid im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG
. Ein
rechtsgenügliches
Mahn- und
Bedenkzeitverfahren
im Sinne dieser Bestimmung
wurde dabei jedoch nicht durchgeführt
. Zwar wurde den beiden Beweisauflagen vom
8.
u
nd 2
4.
Juli 2014 (
Urk.
7/84
,
Urk.
7/117
) - welche die Kasse der Versi
cherten nach
der
Einreichung
ihres
Antrags auf Arbeitslosenentschädigung vom 2
4.
Juni 2014 und
weiteren
Unterlagen
machte
(
Urk.
7/124) - jeweils ein Bei
blatt mit einem vorgedruckten Auszug von bestimm
t
en Gesetzesbestimmungen, unter anderem von Art. 43 Abs. 3 ATSG, beigefügt (
Urk.
7/85,
Urk.
7/118
).
Im
Text der Beweisauflagen selber (
Urk.
7/84
,
Urk.
7/117
)
wurde jedoch
weder eine letzte Frist angesetzt noch eine Mahnung oder ein Hinweis auf die Rechtsfolgen beigefügt noch sonst ein konkreter Bezug zu den beigefügten Gesetzesbestim
mungen hergestellt. Unter diesen Umständen kann nicht vo
n
einer
gehörigen
Sanktionsandrohung im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG gesprochen werden.
Dieser Mangel fällt umso stärker ins Gewicht, als
der Beschwerdeführerin
-
nebst den
mit
den
erwähnten
Beweisauflagen
(
Urk.
7/84,
Urk.
7/117) eingefor
derten
bestimmte
n
, jeweils näher umschriebene
n
Unterlagen
-
im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens nicht die Möglichkeit eingeräumt w
urde
,
die Erfüllung der Beitragszeit und
die
Lohnzahlung
en
mit sonstigen
geeigneten Unterlagen
nachzuweisen
.
Ein solcher
Nachweis mit noch nicht
eingeholten
Unterlagen
, unter Umständen kombinatorisch
,
kann nicht völlig ausgeschlossen werden
. Auch
mit Blick auf
die
Mitwirkungsrechte
der
Beschwerdeführerin
und ihre in Anbetracht der infolge der ehemaligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehe
mannes
im
Betrieb ohnehin erschwerte
n
Beweislage
rechtfertigt es sich, ihr diese Möglichkeit einzuräumen.
Daher ist der
Beschwerdeführerin ihm Rahmen eines
rechtsgenüglichen
Mahn- und
Bedenkzeitverfahrens
nach Art. 43 Abs. 3 ATSG eine letzte Frist an
zuset
zen
, um
(
insbesondere
)
mit allfälligen weiteren geeigneten Belegen die
Erfül
lung der Beitragszeit und
den
streitigen
Lohnfluss
im massgebenden Zeitraum
nachzuweisen
.
Die
von der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde eingereich
ten Akten (
Urk.
3/1-3), denen die Beschwerdegegnerin
Indizcharakter
zuspricht (
Urk.
6),
werden
bei der Gesamtwürdigung der Beweismittel ebenfalls zu berücksichtigen
sein
. In diesem Zusammenhang fällt auf, dass
aufgrund der bestehenden Aktenlage
verschiedene Ungereimtheiten bestehen. So
ist in der
mit der Beschwerde
eingereichten
Lohnbescheinigung der Firma
ein
Lohn der Versicherten betreffend das Jahr 2013
aufgeführt
(
Urk.
3/1), wogegen
in
den am
7.
Oktober 2014 eingeholten Individ
uellen Konten der Versicherten im Jahr 2013 keine Löhne verzeichnet sind (
Urk.
7/66-67).
Auch ist unklar, wo die Ver
sicherte die Lohnbescheinigung beschafft respektive „organisiert“ (
Urk.
1) hat, obwohl sie im bisherigen Verfahren verschiedentlich auf ihre
diesbezüglich
beschränkte
n
Möglichkeit
en
hingewiesen und betont hat, als blosse Arbeitneh
merin keine solchen Beweisakten, namentlich Geschäftsakten
,
vorlegen zu können (
Urk.
7/81,
Urk.
7/57).
Aufgrund des rechtlichen Gehörs ist ihr daher die Möglichkeit zu geben, zu diesen Ungereimtheiten Stellung zu nehmen.
3.2
Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit
sie
der Beschwerdeführerin im Rahmen des Mahn- und
Bedenkzeitverfahrens
und mit dem Hinweis auf die Folgen im Unterlassungsfall eine letzte Frist ansetze, um den Lohnfluss vom
1.
Januar 2013 bis zum 3
0.
Juni 2014 mittels geeigneter Unterlagen nachzuweisen,
und hernach
über den Anspruch der
Versicherten
auf Arbeitslosenentschädigung
aufgrund einer Gesamtwürdigung der Aktenlage
neu
verfüge
.
Bei dieser Gesamtwürdigung werden auch die zeitliche Chronologie und die Transparenz der Beweisvorgänge und Vorbringen zu berücksichtigen sein sowie der Umstand, ob die bestehenden Ungereimtheiten
rechtsgenüglich
ausgeräumt
wurden
.
4.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
Mit dem heutigen Urteil erweist sich
das Gesuch
der
Versicherten
vom 2
4.
April 2015
um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung als gegenstandslos.
Das Gleiche gilt infolge der Kostenlosigkeit des Verfahrens auch für ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung.
Der Beschwerdeführerin ist für das vorliegende Verfahren eine
Prozessentschä
digung
von Fr. 220.-- zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird
in dem Sinne gu
tgeheissen, dass der Einsprache
entscheid vom
1
0.
Dezember 2014
aufgehoben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückge
wiesen
wird, damit sie im Sinne der Er
wägungen verfahre und hernach über den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung neu verfüge.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Prozessentschä
digung
von
Fr.
220.-- zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechts
anwalt Ilir
Daljipi
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel