# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0449d7f-3f56-506c-be1d-d1ab058100d2
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2002-03-27
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 27.03.2002 JAAC 66.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-66-50--_2002-03-27.pdf

## Full Text

JAAC 66.50

Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 27. März
2002

Rechtsstellung der Fahrenden in der Schweiz hinsichtlich ihrer
Eigenschaft als anerkannte nationale Minderheit.

- Begriff der nationalen Minderheit.

- Begriff der Fahrenden.

- Ansprüche aus dem Diskriminierungsverbot des Landesrechts
(insbesondere Art. 8 Abs. 2 BV), des UNO-Pakts II (Art. 1 Abs. 1 und
Art. 26) und der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 14
EMRK)?

- Ansprüche aus spezifischen Regelungen des Minderheitenschutzes im
Landesrecht, im UNO-Pakt II, im (noch nicht ratifizierten) IAO-Übereink.
Nr. 169 und im Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz
nationaler Minderheiten (RüSNM)?

Statut juridique des gens du voyage en Suisse eu égard à leur qualité de
minorité nationale reconnue.

- Notion de minorité nationale.

- Notion des gens du voyage.

- Prétentions découlant de l’interdiction de discrimination prévue par le
droit fédéral (en particulier à l’art. 8 al. 2 Cst.), le Pacte ONU II (art. 1
al. 1, et art. 26) et la Conv. européenne des droits de l’homme (art. 14
CEDH)?

- Prétentions découlant de réglementations protégeant de façon
spécifique les minorités en droit fédéral, dans le Pacte II, dans la Conv.
n° 169 (non encore ratifiée) de l’Organisation internationale du travail
et dans la Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection
des minorités nationales?

1

Statuto giuridico dei nomadi in Svizzera tenuto conto della loro qualità
di minoranza nazionale riconosciuta.

- Nozione di minoranza nazionale.

- Nozione di nomade.

- Diritti derivanti dal divieto di discriminazione previsto dal diritto
federale (in particolare art. 8 cpv. 2 Cost.), dal Patto II dell’ONU (art. 1
cpv. 1 e art. 26) e dalla Conv. europea dei diritti dell’uomo (art. 14
CEDU)?

- Diritti derivanti da regole specifiche di protezione delle minoranze nel
diritto federale, nel Patto II dell’ONU, nella Conv. n° 169 (non ancora
ratificata) dell’Organizzazione internazionale del lavoro e nella
Convenzione-quadro del Consiglio d’Europa per la protezione delle
minoranze nazionali?

Rechtsstellung der Fahrenden in der Schweiz hinsichtlich ihrer
Eigenschaft als anerkannte nationale Minderheit

1. Auftrag und Fragestellung

Das Bundesamt für Justiz (BJ) wird um ein Gutachten zur Frage ersucht,
ob den Fahrenden «auf Grund des geltenden Rechts in der Schweiz und
der ratifizierten internationalen Übereinkommen besondere Ansprüche
gegenüber dem Gemeinwesen zukommen». Das Schweizerische Institut für
Rechtsvergleichung hat in diesem Zusammenhang zu Handen des BJ vorgängig
eine rechtsvergleichende Abklärung[1] über die verfassungsrechtliche Stellung
der Fahrenden im Europäischen Rechtsraum erstellt.

2. Begriffliches

2.1. Nationale Minderheit

2.1.1. Allgemeines

Unter rechtlichen Gesichtspunkten wird als «Minderheit» in der Regel eine
Gruppe von Menschen innerhalb eines Personenverbandes bezeichnet,
die sich von der Mehrheit dieses Verbandes durch bestimmte objektive
Merkmale unterscheidet, und zwar so, dass sich diese Gruppe als besondere
Gemeinschaft innerhalb der umfassenden Gemeinschaft empfindet und
zu behaupten versucht[2]. Im internationalen Bereich wird der Begriff
der Minderheit in ausserordentlich vielfältiger Weise auf unterschiedliche

2

Bevölkerungsgruppen angewendet. So wird etwa von nationalen, ethnischen,
religiösen, kulturellen, sprachlichen und von autochthonen bzw. indigenen
Minderheiten gesprochen[3], wobei die Abgrenzung der verschiedenen
Minderheiten untereinander sowie von anderen gesellschaftlichen
Gruppierungen oft einige Probleme bietet[4]; eine allgemein anerkannte
oder völkerrechtlich verpflichtende Begriffsumschreibung hat sich auf
internationaler Ebene bis jetzt nicht durchgesetzt[5]. Dies führt zur
etwas paradoxen Situation, dass sich beispielsweise die Organisation der
Vereinten Nationen (UNO) und der Europarat - vgl. Ziff. 2.1.4. nachfolgend
- auf internationaler Ebene in verschiedenen Bereichen dem Schutz von
Minderheiten widmen, ohne dass eine entsprechende anerkannte oder
verpflichtende Umschreibung des Begriffs vorliegt[6]. Die jeweilige Bedeutung
des Begriffs ist daher im Rahmen der eingangs erwähnten generellen
Umschreibung aus den Zielen und den materiellen Verpflichtungen der
entsprechenden internationalen Instrumentarien abzuleiten.

2.1.2. Minderheiten im Sinne des Internationalen Pakts vom
16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte
(UNO-Pakt II)

Der Internationale Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und
politische Rechte (UNO-Pakt II[7]) befasst sich in Art. 27 mit dem Schutz der
Minderheiten[8]. Die Bestimmung beschränkt sich auf das Schutzgebot für
«ethnische, religiöse oder sprachliche» Minderheiten, enthält aber dazu
keine nähere Umschreibung[9]. Im Verlaufe der Ausarbeitung des Pakts
wurde der Begriff «ethnisch» anstelle des anfänglich verwendeten Begriffs
«rassisch» eingefügt, da er eine weitere Auslegung ermögliche, indem er
sich auf alle biologischen, kulturellen und historischen Eigenschaften einer
Volksgruppe beziehe[10]. Als wesentliche ethnische Merkmale gelten heute
etwa die gemeinsame Sprache, die gemeinsame Kultur, das gemeinsame
historische Schicksal und das gemeinsame Streben und entsprechende
Selbstverständnis[11]. Insofern können die Fahrenden in der Schweiz als
ethnisch-kulturelle Minderheit im Sinne von Art. 27 UNO-Pakt II gelten[12].
Hinsichtlich des Verhältnisses zum insbesondere in Europa verwendeten
Begriff der «nationalen» Minderheit nimmt die Lehre heute an, dass die
beiden Begriffe einander weitgehend entsprechen[13].

2.1.3. Minderheiten im Sinne des Übereinkommens Nr. 169 der
Allgemeinen Konferenz der Internationalen Arbeitsorganisation
(IAO) über Eingeborene und in Stämmen lebende Völker in
unabhängigen Ländern (IAO-Übereinkommen, Nr. 169 [IAO-Ü])

Das IAO-Übereinkommen Nr. 169[14] spricht formell nicht von Minderheiten,
sondern von «Völkern» («peuples»), «[…] die sich infolge ihrer sozialen,
kulturellen und wirtschaftlichen Verhältnisse von anderen Teilen der
nationalen Gemeinschaft unterscheiden und deren Stellung ganz oder
teilweise durch die ihnen eigenen Bräuche oder Überlieferungen oder
durch Sonderrecht geregelt ist […]» (Art. 1 Ziff. 1 Bst. a IAO-Ü) oder

3

«[…] die als Eingeborene gelten, weil sie von Bevölkerungsgruppen
abstammen, die in einem Land oder in einem geographischen Gebiet, zu
dem das Land gehört, zur Zeit der Eroberung oder der Festlegung der
gegenwärtigen Staatsgrenzen ansässig waren und die, unbeschadet ihrer
Rechtsstellung, einige oder alle ihre traditionellen sozialen, wirtschaftlichen,
kulturellen und politischen Einrichtungen beibehalten» (Art. 1 Ziff. 1
Bst. b IAO-Ü). Dass es sich dabei faktisch umMinderheiten innerhalb eines
Staatsgebietes (als Ganzem) handelt, geht aus dem Gesamtkontext des
Übereinkommens hervor[15]. Als grundlegendes Abgrenzungskriterium
für solche Bevölkerungsgruppen nennt Art. 1 Ziff. 2 IAO-Ü das «Gefühl der
Eingeborenen- oder Stammeszugehörigkeit». Daraus kann für die hier
behandelte Begriffsumschreibung der «Minderheit» allenfalls abgeleitet
werden, dass es - in Bestätigung der unter Ziff. 2.2.1 oben erwähnten
allgemeinen Umschreibung des Minderheitsbegriffs - keine eindeutigen
Abgrenzungskriterien gibt, und dass das Selbstverständnis entsprechender
Bevölkerungsgruppen bei der faktischen Umschreibung von Minderheiten
eine wesentliche Rolle zu spielen hat.

2.1.4. Europäische Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)

Die EMRK[16] schützt in Art. 14 unter anderem auch «nationale Minderheiten»
vor Diskriminierung[17]. Das Kriterium der «nationalen Minderheit»
ist hier nur einer der - nicht abschliessend - aufgezählten möglichen
Gründe einer Diskriminierung[18]. Eine nähere Umschreibung des
Begriffs «nationale Minderheit» durch die Rechtsprechung im Bereiche
der Individualbeschwerden ist bis heute soweit ersichtlich nicht
erfolgt; entsprechende Beschwerden wurden immer unter anderen
Diskriminierungskriterien (z. B. Sprache und Kultur) behandelt[19]. Eine
Beschwerde wegen der Verweigerung von Ausweispapieren an Zigeuner als
nationale Minderheitsgruppe wurde von der Europäischen Kommission für
Menschenrechte infolge ungenügender Substantiierung nicht zugelassen[20];
immerhin wurde in einer zwischenstaatlichen Streitigkeit Zypern gegen
Türkei auf die Diskriminierung einer nationalen Minderheit verwiesen[21].

2.1.5. Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz
nationaler Minderheiten (RüSNM)

Das Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler
Minderheiten[22] verzichtet auf eine Umschreibung des Begriffs der
nationalen Minderheit[23] und verwendet ihn als unbestimmten Rechtsbegriff,
der im Anwendungsfall durch Auslegung zu konkretisieren ist[24]. Eine Reihe
von Unterzeichnerstaaten hat eine entsprechende Auslegende Erklärung
abgegeben[25]. Häufig handelt es sich um eine Enumeration bestimmter
Bevölkerungsgruppen, die als nationale Minderheit im Sinne des RüSNM
gelten sollen[26]; zum Teil werden auf die Bedürfnisse des Unterzeichnerstaats
ausgerichtete generelle Konkretisierungen vorgenommen[27] oder bestimmte
Sachverhalte vom Geltungsbereich ausgeschlossen bzw. Negativabgrenzungen

4

vorgenommen[28]. Für die Schweiz massgebend ist imWesentlichen die
von ihr abgegebene Auslegende Erklärung[29]; sie lautet: «Als nationale
Minderheiten im Sinne des vorliegenden Rahmenübereinkommens gelten
in der Schweiz diejenigen Gruppen von Personen, die zahlenmässig kleiner
als der Rest der Bevölkerung des Landes oder eines Kantons sind, deren
Angehörige die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen, alte, solide und
dauerhafte Bindungen zur Schweiz unterhalten und vomWillen getragen
werden, gemeinsam zu bewahren, was ihre Identität ausmacht, insbesondere
ihre Kultur, ihre Traditionen, ihre Religion oder ihre Sprache.»

2.1.6. Verfassungsrecht

Das Verfassungsrecht des Bundes kennt den Begriff der «nationalen
Minderheit» sowenig wie den Begriff der «Nation» als solchen; wenn die
Gesamtheit der Staatsbürger erfasst werden soll, spricht die Verfassung etwa
vom «Schweizervolk» (Art. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV][30]), vom «Volk» (Art. 51 Abs. 1,
Art. 53 Abs. 2, Art. 138 Abs. 2, Art. 140, Art. 141 Abs. 1, Art. 142 Abs. 1 und2
Art. 194 Abs. 1 sowie Art. 195 BV), vom «Land» (Art. 2 Abs. 1 und 2 BV), von
den «Bürgerinnen und Bürgern» (Art. 2 Abs. 3 BV), «Schweizerinnen und
Schweizern» (Art. 136 Abs. 1 BV). Der Begriff «national» erscheint dagegen
etwa in Wortverbindungen wie «Nationalrat» (Art. 143 ff.), «Nationalstrassen
(Art. 83 undArt. 86 Abs. 2 und3 BV)». «Nationalbank» (Art. 99 Abs. 2-3 BV).
Im französischsprachigen Verfassungstext wird zudem das Substantiv
«nationalité» neben anderen Umschreibungen für «Bürgerrecht» verwendet
(Art. 37 und 38 BV), und im französisch- und italienischsprachigen Text
findet sich das Adjektiv «national» bzw. «nazionale» als Synonym für
deutschsprachige Wortverbindungen mit «Land» (vgl. etwa Art. 4 BV, «langues
nationales» bzw. «lingue nazionali», Abschnittsüberschrift vor Art. 57,
«défense nationale» bzw. «difesa nazionale») sowie für «gesamtschweizerisch»
(vgl. etwa Art. 69 Abs. 2, Art. 78 Abs. 3 und 5, Art. 82 Abs. 2, Art. 94 Abs. 2). Aus
dem geltenden Verfassungsrecht lässt sich daher für den staatsvertraglichen
Begriff der «nationalen Minderheit» im vorliegenden Zusammenhang kaum
etwas ableiten.

2.1.7. Gesetzes- und Verordnungsrecht des Bundes

Soweit ersichtlich wird der Begriff der nationalen Minderheit in der
Gesetzgebung des Bundes bis heute nicht verwendet.

2.1.8. Schlussfolgerung

Für die Umschreibung des Begriffs «nationale Minderheit» ist derzeit im
vorliegenden Zusammenhang auf die Auslegende Erklärung der Schweiz
zum RüSNM abzustellen[31]. Dies hat zur Folge, dass der Schutzanspruch
der «nationalen» Minderheit in der Schweiz in jedem Fall nur für
Personen mit schweizerischer Staatsbürgerschaft gilt. Diese Auslegung

5

des RüSNM wird zwar von vielen Unterzeichnerstaaten geteilt, ist aber
nicht ganz unumstritten[32]. Im vorliegenden Fall spielt diese Frage aber
keine entscheidende Rolle, da es in der Tat nur um Gruppierungen mit
schweizerischer Staatsangehörigkeit geht.

2.2. Fahrende

2.2.1. Allgemeines

Der Begriff der «Fahrenden» wird heute sowohl im Alltag als auch in
der Literatur noch in recht vielfältiger Weise verwendet, und es werden
darunter oft nach unterschiedlichen Gesichtspunkten unterschiedliche
Bevölkerungsgruppen verstanden; dies kommt bereits im Gutachten SIR
zum Ausdruck[33]. Der Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale
Sicherheit vom 28. August 1991 zur Parlamentarischen Initiative Stiftung
«Zukunft für Schweizer Fahrende» verwendet als Kriterium das «nicht
standortgebundene Leben und Arbeiten»[34]. Dieses Kriterium wird von der
Stellungnahme des Bundesrates zu dieser Initiative nicht in Frage gestellt[35].
Das in der Folge der Parlamentarischen Initiative erlassene Bundesgesetz vom
7. Oktober 1994 betreffend die Stiftung «Zukunft für Schweizer Fahrende»[36]
sowie die Stiftungsurkunde[37] gehen offensichtlich von den Vorgaben
des Berichts aus, enthalten aber keine Begriffsumschreibungen. In der
Botschaft des Bundesrates zum Rahmenübereinkommen des Europarates
zum Schutz nationaler Minderheiten[38] wird zwar ausgesagt, dass das
Rahmenübereinkommen in der Schweiz auf «[…] Bevölkerungsgruppen
[…] wie […] die Fahrenden» angewendet werden kann[39], doch fehlt in
der Botschaft eine Umschreibung dieses Begriffs. Die Diskussionen in den
Eidgenössischen Räten im Zusammenhang mit dem IAO-Ü haben aber gerade
in diesem Punkt erhebliche Unklarheiten zu Tage gelegt[40]. Eine Prüfung
allfälliger besonderer Rechtsansprüche einer bestimmten Bevölkerungsgruppe
macht es aber erforderlich, dass für eine solche Gruppe zumindest eine etwas
konkretisierte Umschreibung gefunden wird.

2.2.2. Literatur

Die in der Literatur verwendeten Begriffe und insbesondere ihre
Abgrenzungen für nicht sesshafte Bevölkerungsgruppen in Europa sind
bis heute sehr uneinheitlich und hängen stark vom Publikationszeitpunkt,
der Fachrichtung und vom Gegenstand und vom Ziel der Publikation
ab. Der Begriff der Fahrenden dürfte vor allem auf die bis nach dem
Zweiten Weltkrieg gebräuchliche juristische und polizeiliche Terminologie
zurückgehen, welche darunter Personen und Personengruppen verstand,
die ein Wandergewerbe ausübten oder keinen festen Wohnsitz nachweisen
konnten[41]. Unter diese Bezeichnung sowie unter den häufig als pejoratives
Synonym verwendeten Begriff «Zigeuner»[42] fielen sowohl nach
ethnischen als auch nach wirtschaftlichen oder kulturellen Gesichtspunkten
umschriebene Bevölkerungsgruppen[43]. Andere Begriffe, die in diesem
Kontext auftauchen, sind - mit unterschiedlicher Gewichtung - eher an der

6

abstammungsmässigen oder geographischen Herkunft, an der Sprache
oder der Lebensweise dieser Gruppen orientiert. Noch einmal anderen
Gesichtspunkten folgen häufig die sehr differenzierenden Eigenbezeichnungen
der von der Literatur unter dem Begriff der Fahrenden zusammengefassten
Bevölkerungsgruppen[44].

Als «Roma» werden insbesondere von den Ethnologen und Sprachforschern
heute in der Regel diejenigen Bevölkerungsgruppen bezeichnet, welche
seit dem fünften Jahrhundert in grösseren zeitlichen Abständen aus dem
nordöstlichen Indien in der Folge kriegerischer Ereignisse vertrieben
worden oder aus wirtschaftlichen Gründen ausgewandert sind, und die
insbesondere zumindest in den Grundzügen an ihrer auf dem Sanskrit
und Pakrit beruhenden Sprache «Romani» bzw. dem walachisch geprägten
Dialekt «Romanés» festgehalten haben[45]. Nachfahren verwandter
Bevölkerungsgruppen, welche ihre ebenfalls auf dem Romani beruhende
Sprache stark germanisiert haben, werden häufig als «Sinti» oder
«Manusch»[46], andere, welche vor allem spanische Sprachelemente
übernommen haben, als «Calé» oder «Gitanos» bezeichnet[47]. Alle diese
Gruppen unterteilen sich in zahlreiche Untergruppierungen, welche sich
(oft im Anklang an die ursprüngliche Kastenzugehörigkeit in Indien[48])
an beruflichen Haupttätigkeitsfeldern, an der zeitweiligen örtlichen
Niederlassung, an sprachlichen Entwicklungen, Sippenzugehörigkeit u. dgl.
orientieren[49].

Neben diesen mehr oder weniger ethnisch definierten Bevölkerungsgruppen
existierten und existieren in zahlreichen europäischen Staaten autochthone
nicht sesshafte Bevölkerungsgruppen, welche weder abstammungsmässig
noch kulturell den Roma, Sinti und Calé zugerechnet werden, die aber
angesichts zumindest äusserlich vergleichbarer Lebensweise von den
Behörden oft den gleichen Regelungen unterstellt wurden oder die infolge
ähnlicher Lebensweise und Bedürfnisse engere Beziehungen zu den
Roma pflegten und gewisse Rezeptionen sprachlicher und kultureller Art
vorgenommen haben[50]. Als «Jenische» bezeichnen sich beispielsweise in der
Schweiz, in Deutschland und Österreich lebende Angehörige bzw. Nachfahren
von Bevölkerungsgruppen mit ursprünglich nicht sesshafter bzw. teilweise
nicht sesshafter Lebensweise, die nicht Romanés sprechen[51], deren Dialekte
aber häufig mit Lehnwörtern aus dem Romanés und partiell auch aus dem
Jiddischen durchsetzt sind (so genannte jenische Sprachen)[52] .

2.2.3. Fahrende als Minderheit mit einer besonderen
Lebensweise

Im vorliegenden Kontext wird - ausgehend vom Zweck des Gutachtens - der
Begriff «Fahrende» als Bezeichnung für diejenigen Bevölkerungsgruppen
verwendet, welche eine nicht bzw. teilweise nicht sesshafte Lebensweise
pflegen, und deren Erwerbsleben und Kultur auf dieser Lebensweise basiert.
Als Abgrenzungskriterien ausser Betracht fallen für den Begriff selbst
Kriterien der Herkunft, Abstammung und Sprache. An sich können demnach
unter den Begriff auch Bevölkerungsgruppen fallen, welche sich als den Sinti
und Roma oder anderen Gruppen zugehörig betrachten, sofern sie die vom
Begriff umschriebene Lebensweise pflegen.

7

Hinsichtlich der Staatsangehörigkeit als Abgrenzungskriterium ist
festzuhalten, dass zwar sowohl das Bundesgesetz betreffend die Stiftung
«Zukunft für Schweizer Fahrende» als auch die Stiftung selbst von
«Schweizer» Fahrenden sprechen und demnach die Staatsangehörigkeit
zum Abgrenzungskriterium für ihren Geltungsbereich machen. Für den
Begriff der «Fahrenden» selbst kann die Staatsangehörigkeit aber kein
Abgrenzungskriterium sein; es wäre sonst ja auch nicht erforderlich gewesen,
im Gesetz und in der Stiftungsurkunde dieses Kriterium ausdrücklich
einzuführen.

3. Ansprüche aus dem Diskriminierungsverbot

3.1. Grundlagen des internationalen Rechts

3.1.1. Allgemeines

Das internationale Recht kennt eine Vielzahl von Instrumenten, welche sich zu
Gunsten unterschiedlichster Menschengruppen (Kinder, Frauen, Angehörige
bestimmter «Rassen», «Völker» usw.) gegen Diskriminierungstatbestände
wenden. Im vorliegenden Zusammenhang wird lediglich auf Instrumente
eingegangen, welche ausdrücklich oder implizit Bevölkerungsminderheiten
als Gruppe gegen Diskriminierung schützen wollen oder ein allgemeines
Diskriminierungsverbot aussprechen.

3.1.2. Das Diskriminierungsverbot nach dem UNO-Pakt II

Der UNO-Pakt II verankert allgemeine Diskriminierungsverbote in Art. 2
Abs. 1[53] und Art. 26[54]/[55].

3.1.3. Das Diskriminierungsverbot der EMRK

Die EMRK auferlegt den Unterzeichnerstaaten in Art. 14[56] im Rahmen des
allgemeinen Diskriminierungsverbots auch ein Verbot der Diskriminierung
«nationaler Minderheiten». Das Diskriminierungsverbot entfaltet allerdings
nach herrschender Auffassung keine selbständige Wirkung, sondern ist immer

8

im Kontext mit den von der Konvention garantierten Rechten und Freiheiten
anzuwenden (aber ohne dass eine festgestellte Verletzung dieser Rechte
Voraussetzung wäre)[57].

3.2. Grundlagen im Landesrecht

3.2.1. Bundesverfassung

Die Bundesverfassung enthält im Rahmen der Bestimmung über
die Rechts-gleichheit in Art. 8 Abs. 2[58] ebenfalls ein generelles
Diskriminierungsverbot, das noch durch spezifische Bestimmungen der
Gleichbehandlung der Geschlechter und eine Gesetzgebungskompetenz des
Bundes für Massnahmen zu Gunsten der Behinderten ergänzt wird.

Für die vorliegende Problematik, welche für die Umschreibung der Fahrenden
vor allem auf deren besondere - nicht sesshafte - Lebensweise abstellt[59],
erscheint es von besonderem Interesse, dass der geltende Verfassungswortlaut
insbesondere die Diskriminierung wegen «der Lebensform» ausdrücklich
verbietet.

3.2.2. Kantonsverfassungen

Eine Mehrzahl der Kantonsverfassungen (KV) enthält im Kontext mit dem
Rechtsgleichheitsgebot ebenfalls Diskriminierungsverbote, welche materiell
der Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 BV mehr oder weniger entsprechen[60].

3.3. Wirkungen der Diskriminierungsverbote

3.3.1. Verhältnis der verschiedenen Rechtsquellen zueinander

Sowohl den - im Grundsatz unmittelbar durchsetzbaren[61] -
Grundrechtsgarantien aus internationalem Vertragsrecht als auch den von
den Kantonsverfassungen garantierten Grundrechten kommt materiell
an sich nur insoweit selbständige Bedeutung zu, als sie über den von der
Bundesverfassung gewährleisteten Schutz hinausgehen[62]. Dies ist im
Bereich des Diskriminierungsverbots zwar nicht der Fall[63]. Damit ist aber
eine wechselseitige Beeinflussung der Praxis nicht ausgeschlossen. Gerade
zum Diskriminierungsverbot dürfte die Auslegung und Anwendung der relativ
neuen schweizerischen Verfassungsbestimmung stark von der reichhaltigen
Praxis zu Art. 14 EMRK beeinflusst werden[64].

3.3.2. Zum Zweck und zur Durchsetzung von
Diskriminierungsverboten

Als Diskriminierung im Rechtssinne wird etwa die «Benachteiligung, die
sich sachlich nicht rechtfertigen lässt»[65], «die Knechtung, Erniedrigung
Aussonderung […] einer Personengruppe und die allenfalls damit

9

einhergehende Privilegierung einer anderen Gruppe» bezeichnet[66],
als «unterschiedliche Behandlung» von Personen, die «sachlich nicht
gerechtfertigt ist» und die «keinen legitimen Zweck verfolgt»[67], als «[…]
Unterscheidung, Ausschliessung, Beschränkung oder Bevorzugung aufgrund
insbesondere der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der
Religion, der politischen oder sonstigen Anschauungen, der nationalen oder
sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status
erstreckt, welche die Beeinträchtigung oder Vereitelung der Anerkennung, der
Inanspruchnahme oder der Ausübung der Gesamtheit der Menschenrechte
und Grundfreiheiten durch alle unter gleichen Bedingungen zur Folge oder
zum Ziele haben.»[68]

Hinsichtlich des Wirkungsbereichs von Diskriminierungsverboten wird häufig
die insbesondere in Deutschland und den USA vertretene Anknüpfungstheorie
diskutiert, welche davon ausgeht, dass gewisse Eigenschaften einer Person
(z. B. Geschlecht, Hautfarbe, Abstammung usw.) gar nicht als Ausgangspunkt
für die Regelung von Rechten und Pflichten herangezogen werden dürfen[69].
Ein Anknüpfungsverbot mag zwar bei Unterscheidungsmerkmalen
gerechtfertigt sein, die in sich bereits den Kern der Diskriminierung tragen
oder die wissenschaftlich umstritten oder kaum nachweisbar sind, so etwa
im Bereich der Rassendiskriminierung[70]. Sofern die Anknüpfungstheorie
aber auf alle in Frage stehenden Diskriminierungsgründe ausgedehnt wird,
könnten folgerichtigerweise auch Förderungsmassnahmen zu Gunsten
benachteiligter Personengruppen infolge unzulässiger Anknüpfungsmerkmale
über weite Strecken unzulässig sein[71]. Nach der heute wohl herrschenden
(aber nicht unumstrittenen) schweizerischen Lehre kann es aber nicht der
Sinn eines Diskriminierungsverbotes sein, faktisch bestehende Unterschiede
zwischen einzelnen Personen und Personengruppen zu negieren, sondern
Massnahmen zu verhindern, welche die bestehenden Unterschiede
zu Ungunsten solcher Personen oder Personengruppen anrufen[72].
Förderungsmassnahmen zu Gunsten einer bestimmten Gruppe, die darauf
abzielen, bestehende Diskriminierungen abzubauen, sind daher, soweit
sie von der bisherigen Situation nicht betroffene oder gar profitierende
Bevölkerungsgruppen belasten, nicht als «Gegendiskriminierung», sondern
als Schaffung rechtsgleicher Zustände bzw. als Abbau von Privilegien zu
verstehen[73].

Zusammenfassend können folgende Merkmale als wesentlich für das
Vorliegen einer Diskriminierung gelten:

Es handelt sich um eine Ungleichbehandlung, sei es durch die Rechtsetzung
oder die Rechtsanwendung, die

- an besonderen Merkmalen einer Gruppe von Menschen anknüpft (Frauen,
Hautfarbe usw.);

- an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die entweder als
Unterscheidungsgrund per se verpönt sind (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV), oder die
mit Blick auf die Rechtsfolge als Anknüpfungsgrund für die Unterscheidung
ungeeignet sind;

- in Bezug auf das Ziel einer rechtsgleichen Behandlung besonders stossend
wirkt, und die

10

- im Ergebnis (und häufig auch mit Absicht) die Angehörigen der betroffenen
Gruppe herabwürdigt.

Für Unterscheidungen bzw. Ungleichbehandlungen, welche an den
obenerwähnten besonderen Merkmalen einer Menschengruppe anknüpft,
ist eine erhöhte Begründungspflicht anzunehmen. Als besonderes Merkmal
des Schutzes vor Diskriminierung erscheint auch, dass die Realisierung in
viel höherem Masse als in anderen Grundrechtsbereichen eine Ausdehnung
der Massnahmen über den Schutz gegen staatliche Eingriffe hinaus verlangt
und eine weitergehende Einflussnahme auf privatrechtliche Verhältnisse
bedingt[74]. Der Schutz vor Diskriminierung erscheint daher als eines der
wesentlichen Anwendungsgebiete von Art. 35 Abs. 3 BV, welcher die Behörden
(einschliesslich des Gesetzgebers) dazu verpflichtet, «die Grundrechte, soweit
sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden» zu lassen[75].

3.3.3. Schutz der Fahrenden vor Diskriminierung

Dass die Angehörigen fahrender Bevölkerungsgruppen in der Schweiz[76]
- wie in den übrigen europäischen Staaten[77] - auf eine jahrhundertelange
Geschichte schwerster Diskriminierung und oft erschütternder Verfolgung
zurückblicken, bedarf hier keiner besonderen Darstellung. Während die
schlimmsten Auswüchse in der Schweiz heute wohl als beseitigt gelten können,
bestehen Diskriminierungen faktischer bzw. indirekter Art etwa in den
Bereichen Raumplanung, Baupolizei und Gewerbepolizei aber nach wie
vor[78].

Eine indirekte Diskriminierung ist nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zur Gleichbehandlung der Geschlechter anzunehmen, «wenn
eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw.
überwiegend Angehörige gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt,
ohne dass dies sachlich begründet wäre.»[79] Diese Umschreibung
ist auch auf Sachverhalte der indirekten Diskriminierung anderer
Bevölkerungsgruppen, insbesondere auf die indirekte Diskriminierung
der Fahrenden übertragbar[80]. Die Problematik dieses grundrechtlichen
Ansatzes liegt offensichtlich vor allem in zwei Punkten: Einerseits entstehen
die geltend gemachten Diskriminierungssachverhalte sehr häufig in
der vordergründig korrekten Anwendung einer gesetzlichen Regelung,
die ihrerseits aber infolge mangelhafter Differenzierung den Kern der
indirekten Diskriminierung bereits in sich trägt[81]. Andererseits müssen
die von der indirekten Diskriminierung Betroffenen in der Regel ihre
Benachteiligung - mit Ausnahme der in der Schweiz nur gegenüber neuen
kantonalen Erlassen möglichen abstrakten Normenkontrolle[82] - im Einzelfall
nachweisen. Eine solche Anfechtung kann eine vorfrageweise Überprüfung
der Verfassungsmässigkeit der angewendeten Normen einschliessen[83],
doch entfällt diese bei Bundesgesetzen (z. B. dem hier in Frage stehenden
Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung[84]) in Anwendung
von Art. 191 BV von vorneherein[85]. Wenig aussichtsreich ist in solchen
Fällen die Durchsetzung genereller, auf das Diskriminierungsverbot
abgestützter staatlicher Leistungen bzw. Förderungsmassnahmen zur
Kompensierung indirekter Diskriminierungen, da solche Leistungen
wiederum einer formellgesetzlichen Grundlage bedürfen und die

11

Gerichte in der Regel ihr Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des
Gesetzgebers stellen[86]. Es muss daher festgestellt werden, dass ein auf
das Diskriminierungsverbot abgestützter Schutz der Fahrenden vor indirekten
Diskriminierungen insbesondere durch das geltende Planungs- und Baurecht
sowie das Gewerbepolizeirecht primär durch entsprechende gesetzgeberische
Massnahmen erfolgen muss. Dies gilt in erhöhtem Masse für entsprechende
kompensatorische Leistungen und Förderungsmassnahmen der Öffentlichkeit.
Beispiele, wie der Gesetzgeber in Erfüllung seines Verfassungsauftrags
indirekten Diskriminierungen begegnen kann, stellen das Bundesgesetz vom
24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG)[87] sowie der
Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen
behinderter Menschen[88] dar.

4. Ansprüche aus dem spezifischen Minderheitenschutz

4.1. Allgemeines

Als spezifischer Minderheitenschutz sind insbesondere Massnahmen zu
verstehen, welche einer etwa nach ethnischen, religiösen, kulturellen oder
sprachlichen Kriterien bestimmten Bevölkerungsminderheit neben dem
individuell ausgelegten Grundrechtsschutz - der nur einen indirekten
Minderheitenschutz gewährleistet[89] - auch Anspruch auf Schutz und
Förderung der Gruppe als solcher bzw. als besonderer Gemeinschaft,
zukommen lässt[90].

4.2. Internationales Recht

4.2.1. UNO-Pakt II

Der UNO-Pakt II ist für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten.
seine Schutzbestimmungen finden, soweit sie sich dazu eignen, unmittelbare
Anwendung und können gegenüber den Behörden entsprechend angerufen
werden[91].

Art. 27 UNO-Pakt II[92] schützt insbesondere das Recht «ethnischer»
Minderheiten, als Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen. Von
Bedeutung ist Art. 27 UNO-Pakt II insofern, als er - neben seiner Bedeutung
für den unmittelbar anrufbaren Individualschutz[93] - deutliche Elemente
des Gruppenschutzes aufweist und heute von der herrschenden Lehre
materiell auch als Auftrag an die Unterzeichnerstaaten zum Gruppenschutz
verstanden wird[94]. Während die - auf die Gruppe bezogene - diesbezügliche
Abwehrfunktion der Bestimmung gegen diskriminierende Massnahmen
ebenfalls anerkannt ist[95], wird die Ableitung unmittelbarer Leistungs-
und Förderungsansprüche, welche über das hinausgehen, was im Rahmen
der Rechtsgleichheit verlangt werden kann, in Frage gestellt, da der
Gestaltungsspielraum der verpflichteten Staaten für die Gewährung
und Umschreibung staatlicher Leistungen durch die Bestimmung nicht
eingeschränkt werden sollte[96]. Immerhin geht die neuere Lehre davon aus,

12

dass Art. 27 UNO-Pakt II die Unterzeichnerstaaten aber doch zu denjenigen
Förderungsmassnahmen verpflichtet, welche zur Identitätserhaltung der
geschützten Minderheit erforderlich sind[97].

4.2.2. IAO-Übereinkommen Nr. 169

Das IAO-Ü[98] verlangt von den Unterzeichnerstaaten, dass sie einerseits den
indigenen und in Stämmen lebenden Völkern vollständigen Grundrechtsschutz
gewähren und sie vor Diskriminierung schützen (Art. 3 IAO-Ü), andererseits,
dass sie dafür sorgen, dass diese Völker ihre gesellschaftlichen, institutionellen,
kulturellen, religiösen und sprachlichen Eigenarten bewahren können (Art. 4
IAO-Ü). Die Frage, ob die Fahrenden in der Schweiz sich als indigenes Volk im
Sinne des IAO-Ü konstituieren könnten, ist einigermassen kontrovers[99]. Die
Stossrichtung des Übereinkommens ist zwar primär auf die politischen und
wirtschaftlichen Probleme der postkolonialen Vielvölkerstaaten ausgerichtet,
doch schliesst das Abkommen es wohl nicht aus, dass sich eine traditionelle
kulturelle Minderheit selbst als indigenes Volk konstituiert[100]. Offen bliebe
in einem solchen Fall aber immer noch, ob es Massnahmen gibt, welche
unmittelbar gestützt auf das IAO-Ü kollektiv verlangt und durchgesetzt
werden könnten - die wesentlichen Formulierungen des Übereinkommens
enthalten Verpflichtungen für die Unterzeichnerstaaten und dürften
kaum als «self-executing» gelten, da sie den Unterzeichnerstaaten viel
Ermessensspielraum gewähren[101]. Diese Fragen können hier offen bleiben,
denn die Schweiz hat das IAO-Ü bis heute nicht ratifiziert. Zwar wurde die
Ratifizierung in verschiedenen parlamentarischen Vorstössen verlangt[102].
Der Bundesrat hat sich bis jetzt einem verbindlichen Auftrag zur Ratifizierung
widersetzt. Er hat zwar die grundsätzliche Stossrichtung des IAO-Ü unterstützt,
machte aber im wesentlichen geltend, dass es nach seiner Auffassung in der
Schweiz zwar faktisch keine indigenen Völker im Sinne des IAO-Ü gebe, dass
aber auf Grund des unklaren Geltungsbereichs die Fahrenden in der Schweiz
sich einseitig als indigenes Volk erklären könnten und in der Folge grosse
Unsicherheiten hinsichtlich allfälliger Rechtsfolgen und Ansprüche entstehen
könnten[103].

4.2.3. Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz
nationaler Minderheiten

Das RüSNM ist für die Schweiz formell am 1. Februar 1999 in Kraft
getreten[104]. Obwohl die Publikation in der Amtlichen Sammlung des
Bundesrechts erst bevorsteht[105] und die Durchsetzung gegenüber Dritten
damit derzeit im Grundsatz noch den Einschränkungen von Art. 10 des
Bundesgesetzes vom 21. März 1986 über die Gesetzessammlungen und das
Bundesblatt (Publikationsgesetz)[106] unterliegt, ist es für die Behörden
verbindlich.

Von seiner Konzeption und Stossrichtung her ist das RüSNM primär auf den
Schutz ethnischer, sprachlicher und kultureller Bevölkerungsminderheiten
ausgerichtet, welche infolge der geschichtlichen Entwicklung (insbesondere
in Osteuropa und Südosteuropa) heute einem Staat angehören, dessen

13

Bevölkerungsmehrheit eine andere ethnische, sprachliche und kulturelle
Identität aufweist[107]. Dass die Bevölkerungsgruppe der Fahrenden[108]
aber ebenfalls als «nationale Minderheit» im Sinne des RüSNM und der
Auslegenden Erklärung der Schweiz[109] gelten kann, wurde bereits in der
Botschaft zu diesem Übereinkommen erwähnt[110]. Es stellt sich nun die
Frage, welcher Art die Ansprüche sind, die daraus abgeleitet werden können,
und ob und in welchen Verfahren diese Ansprüche von Einzelpersonen oder
von Vertretungen im Namen der Gruppe geltend gemacht werden können.

Das RüSNM verpflichtet die Unterzeichnerstaaten einerseits darauf,
den Angehörigen nationaler Minderheiten die Grundrechte in vollem
Umfang zu gewähren und sie nicht auf Grund ihrer Zugehörigkeit zu
einer Minderheit zu diskriminieren[111]. Andererseits verlangt es von
den Unterzeichnerstaaten, dass sie gegenüber solchen Minderheiten auf
zwangsweise Assimilierungsmassnahmen verzichten und statt dessen
Massnahmen zur Förderung der kulturellen Identität der Minderheiten
treffen[112]. Hinsichtlich der Rechte, die den nationalen Minderheiten und
ihren Angehörigen aus dem RüSNM erwachsen, hält Art. 3 Abs. 4 RüSNM fest,
dass «Angehörige nationaler Minderheiten […] die Rechte und Freiheiten, die
sich aus den in diesem Rahmenübereinkommen niedergelegten Grundsätzen
ergeben, einzeln sowie in Gemeinschaft mit anderen ausüben und geniessen»
können sollen. Daraus kann zwar abgeleitet werden, dass das RüSNM auch
die gemeinsame Wahrnehmung von Individualrechten im Hinblick auf
die Zugehörigkeit zu einer Minderheit sichern will, nicht aber, dass sie für
den Schutz der nationalen Minderheiten eigentliche gruppenspezifische
Kollektivrechte voraussetzt oder verlangt[113]. Dies ergibt sich auch daraus,
dass das RüSNM den Schutz der nationalen Minderheit als solcher nur in
seinem Art. 1 erwähnt, während alle folgenden Bestimmungen immer auf
die Rechte der Personen Bezug nehmen, die einer nationalen Minderheit
angehören. Immerhin wird in der Literatur das vom RüSNM gewährleistete
Recht auf Existenz und kulturelle Identität der Minderheiten als Ansatz zu
einem Kollektivrecht für Minderheiten als solche angesehen, ungeachtet
dessen, ob nur die Individuen oder die Gruppe als solche die Rechte geltend
machen kann[114].

Das RüSNM versteht sich ausschliesslich als Verpflichtung für
die Unterzeichnerstaaten. Seine Bestimmungen sind nicht als
«self-executing» konzipiert, sondern bedürfen der Umsetzung durch die
Unterzeichnerstaaten[115] - es ist allerdings nicht völlig ausgeschlossen, dass
in Staaten wie der Schweiz, welche bei der Umsetzung des internationalen
Rechts der sogenannten monistischen Tradition verpflichtet sind und dafür
geeignete Vertragsbestimmungen unmittelbar anwenden, die eine oder andere
grundrechtlich motivierte Bestimmung des RüSNM unmittelbare Wirkung
entfalten kann[116]. Die Umsetzung der vertraglichen Verpflichtungen durch
die Unterzeichnerstaaten soll von den in Art. 24 ff. RüSNM beauftragten
Institutionen des Europarats überwacht werden. Dies kann damit erklärt
werden, dass der grundrechtliche Teil im wesentlichen eine Bekräftigung der
Grundsätze der EMRK darstellt, welche ihrerseits «self-executing» ist, während
die vorgesehenen Förderungsmassnahmen sehr stark von den konkreten
Umständen abhängen und aufgrund des damit verbundenen sehr grossen

14

Ermessensspielraums der zuständigen Behörden kaum justiziabel sind. Es
muss daher angenommen werden, dass das RüSNM den Fahrenden in der
Schweiz keine unmittelbar einklagbaren Ansprüche verschafft.

4.3. Bundesrecht

4.3.1. Allgemeines

Im Geltungsbereich des Bundesrechts finden sich weder auf der Ebene
der Verfassung noch auf der Ebene des Gesetzes Hinweise dafür, dass
den Fahrenden als kultureller Minderheit unmittelbar einklagbare
Rechtsansprüche auf staatliche Leistungen oder Massnahmen zur Erhaltung
und Förderung ihrer besonderen Lebensweise zustehen. Insbesondere
verleiht der Grundrechtskatalog der Bundesverfassung (Art. 7 ff. BV) im
Grundsatz nach der heute herrschenden Praxis keine solchen unmittelbaren
Leistungsansprüche[117]. Ausnahmen stellen eigentliche verfassungsmässige
Sozialrechte dar, wie etwa das Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV), das
Recht auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV) oder das Recht
auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht (Art. 19 BV),
welche gegebenenfalls einen unmittelbar einklagbaren Mindestbedarf
verschaffen[118]. In anderen Bereichen, in denen die BV die grundsätzliche
Notwendigkeit von Ansprüchen zur Umsetzung von Grundrechten anerkennt,
in denen aber der Ermessensspielraum zur Festlegung von Leistungen
von der Natur der Sache her gross ist, gibt sie einen entsprechenden
Gesetzgebungsauftrag (vgl. Art. 8 Abs. 3 - Gleichstellung der Geschlechter
-, sowie Art. 8 Abs. 4 BV - Verhinderung der Benachteiligung von Behinderten).

Indirekte Diskriminierungen der Fahrenden etwa im Bereich der
Raumplanung und Baupolizei, im Bereich der Gewerbepolizei sowie der
Schulpflicht basieren in der Regel auf einer - im Hinblick auf die besondere
Lebensweise der Fahrenden - inadäquaten formellgesetzlichen Regelung.
Diese kann nur in seltenen Ausnahmefällen mittels Geltendmachung
von Ansprüchen durchbrochen werden, die sich auf höherstufiges Recht
berufen. Der Weg zur Beseitigung solcher indirekter Diskriminierungen
führt daher über die Gesetzgebung. Beispiele dafür sind etwa das
Gleichstellungsgesetz[119] und der Entwurf zu einem Bundesgesetz über
die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter Menschen[120]. Sofern
nun bei der vorliegenden Problematik der nicht sesshaften Lebensweise der
Fahrenden eine solche Regelung Sinn machen soll, kann sie insbesondere
im Bereich der Raumplanung und Baupolizei sowie der Gewerbepolizei
nur gesamtschweizerisch, d. h. auf der Ebene des Bundes erfolgen. Da der
Bund für seine Gesetzgebungstätigkeit eine klare Verfassungsgrundlage
benötigt[121] und der Grundrechtskatalog der Bundesverfassung diese nicht
ersetzen kann[122], stellt sich die Frage, ob der Bund in den erwähnten
Bereichen eine hinreichende Gesetzgebungskompetenz besitzt. Die
Studienkommission des EJPD ist 1983 mehr oder weniger implizit davon
ausgegangen, dass in den wesentlichen Punkten für allfällige Massnahmen
legislatorischer oder vollzugsrechtlicher Art die Kantone zuständig seien[123].
Angesichts der in der Zwischenzeit erfolgten verfassungsrechtlichen

15

Entwicklung sowohl im Bereich der Grundrechte als auch im Bereich der
Kompetenzverteilung müssen zumindest die Fragen der Zuständigkeit für
allfällige legislatorische Massnahmen neu überprüft werden.

4.3.2. Raumplanungsrecht

Nach Art. 75 Abs. 1 BV legt der Bund die Grundsätze der Raumplanung
fest. Nach dem heute herrschenden Verständnis der Kompetenz zur
Grundsatzgesetzgebung ist der Bund befugt, eine Materie in ihren Grundzügen
zu regeln, und zwar sowohl durch gesetzgeberische Anweisungen an die
Kantone als auch durch - für Private unmittelbar verbindliche - Regelung
einzelner Sachverhalte. Die detaillierte Gesamtregelung der Materie
bleibt aber den Kantonen vorbehalten[124]. Es wäre im Hinblick auf eine
Durchsetzung des verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbotes durchaus
denkbar, dass der Bund im Rahmen seiner Grundsatzkompetenz im Bereich
der Raumplanung die Kantone zu adäquaten planerischen Massnahmen
verpflichtet und auch die eine oder andere unmittelbar verpflichtende
Schutzbestimmung in das Raumplanungsgesetz einfügt.

4.3.3. Gewerbepolizei

Art. 95 Abs. 1 BV ermächtigt den Bund zur Gesetzgebung über die Ausübung
der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und nach Art. 95 Abs. 2 BV sorgt
er für einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er hat somit die
Kompetenz, gesetzliche Bestimmungen gegen eine indirekte Diskriminierung
einer nicht ortsgebundenen Erwerbstätigkeit zu erlassen[125].

4.3.4. Schulwesen

Art. 62 Abs. 1 BV weist die Gesetzgebung über das Schulwesen klar den
Kantonen zu. Die Vorgaben des Bundes sind in Art. 19 BV (in Form eines
Grundrechtsanspruchs) sowie in Art. 62 Abs. 2 BV[126] (als Auftrag an die
Kantone) abschliessend aufgelistet. Folgt man den allgemeinen Grundsätzen
über die Zuständigkeit zur Rechtsetzung und die Rechtsetzungsdelegation,
wäre es möglich, dass der Bund auf demWege der Gesetzgebung zu diesen
Vorgaben Ausführungsrecht setzen kann. Obwohl die Bundesbehörden eine
Kompetenz des Bundes zur Ausführungsrechtsetzung seit jeher bejaht haben,
ist sie im Schulbereich allerdings nicht unumstritten[127]. Folgt man der in
der Botschaft zur Volksinitiative «Gleiche Rechte für Behinderte» und zum
Entwurf eines Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen
behinderter Menschen vertretenen Auffassung des Bundesrats[128], wäre
es denkbar, in diesem Kontext Bestimmungen darüber zu erlassen, welche

16

Mindestvorkehrungen zu treffen sind, damit auch für die Kinder von
Fahrenden unter Rücksichtnahme auf die nicht sesshafte Lebensweise ein
ausreichender Grundschulunterricht zur Verfügung steht.

4.4. Rechtsvergleichung

Für das nationale Recht der europäischen Staaten kann imWesentlichen
auf das Gutachten des Instituts für Rechtsvergleichung verwiesen werden.
Es ist festzustellen, dass im europäischen Rechtsraum einige Staaten im
Rahmen ihrer Auslegenden Erklärungen zum RüSNM zwar ausdrücklich
bestimmte Minderheiten nach sprachlichen oder ethnischen Kriterien (z. B.
Sinti und Roma) anerkennen[129]. Die Fahrenden als kulturelle Minderheit
werden jedoch nirgends ausdrücklich erwähnt bzw. anerkannt. Es ist ferner
festzustellen, dass kein Staat aus dem RüSNM für die Fahrenden unmittelbar
einklagbare Rechtsansprüche auf staatliche Leistungen und Massnahmen
zur Förderung ihrer besonderen Lebensweise ableitet; es konnten auch
keine Beispiele dafür gefunden werden, dass europäische Staaten aus den
nationalen Gundrechtsinstrumentarien zum Schutze bzw. zur Erhaltung und
Förderung nationaler Minderheiten unmittelbar einklagbare Rechtsansprüche
auf staatliche Leistungen und Förderungsmassnahmen ableiten[130].
Dagegen gibt es einige Beispiele - etwa im Bereich der Raumplanung - dafür,
dass Nichtsesshaften auf demWege der Gesetzgebung Ansprüche oder
Unterstützungsmassnahmen im Bereich der Standplätze oder der Ausbildung
verschafft werden[131].

5. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen

Die Fahrenden als Bevölkerungsgruppe mit schweizerischer
Staatsangehörigkeit und einer wirtschaftlich und kulturell auf
Nichtsesshaftigkeit ausgerichteten Lebensweise gelten als geschützte
nationale Minderheit. Dass die geltende Rechtsordnung gegenüber den
Fahrenden als nationaler Minderheit zumindest indirekte Diskriminierungen
etwa im Bereich der Raumplanung und Baupolizei, im Bereiche der
Gewerbepolizei sowie der Schulpflicht enthält, kann als erwiesen
gelten. Ein Abbau dieser indirekten Diskriminierungen sowie allfällige
staatliche Kompensations- und Förderungsleistungen wären auf dem
Wege der Gesetzgebung anzustreben. Dafür bestünden insbesondere
im Bereich der Raumplanung und der Gewerbepolizei hinreichende
Verfassungsgrundlagen für eine Bundesregelung. Es ist auch nicht
auszuschliessen, dass die verfassungsmässigen Minimalanforderungen im
Bereich des Grundschulunterrichts im vorliegenden Kontext gewisse Vorgaben
des Bundes auf gesetzlicher Ebene ermöglichen.

Da das Recht der europäischen Staaten für solche Regelungen materiell kaum
direkt übertragbare Muster anbietet, hätte sich eine solche Regelung wohl
vorweg an

17

entsprechenden Massnahmen im Bereich der Gleichstellung der Geschlechter
und der Behinderten zu orientieren.

[1] Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung, Rechtsvergleichende
Abklärung über die verfassungsrechtliche Stellung der Fahrenden im
europäischen Rechtsraum - Avis 01-124, 31.01.02, Lausanne 2002 (Gutachten
SIR).
[2] So etwa Werner Kägi, Minderheiten im demokratischen Staat, in: Alfred
Cattani/Alfred A. Häsler (Hrsg.), Minderheiten in der Schweiz, Zürich 1984,
S. 10; vgl. auch Giorgio Malinverni, La Suisse et la protection des minorités
(art. 27 Pacte II), in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Novak, Die
Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a.M.,
1997, S. 235 ff., sowie Renate Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser
und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über
bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, Diss. Freiburg i.Br.,
Frankfurt a.M. usw., 1988, S. 89/90.
[3] Vgl. etwa Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 238 f.;
Isabelle Schulte-Tenckhoff, Minorités en droit international, in: Alain
Fenet/Geneviève Koubi/Isabelle Schulte-Tenckhoff, Le droit et les minorités,
2. Aufl., Bruxelles 2000, S. 18 f. und dortige Hinweise; Giorgio Malinverni, La
Convention-cadre du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités
nationales, in: Revue suisse de droit international et de droit européen 5/1995,
S. 534 und dortige Hinweise; vgl. auch Kägi (Fussnote 2), S. 11 ff.
[4] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 239; Schulte-Tenckhoff
(Fussnote 3), S. 19; zu den besonderen Problemen im Zusammenhang mit so
genannten autochthonen bzw. indigenen Minderheiten vgl. S. 24 ff.
[5] Zu den bisherigen Versuchen der Begriffsumschreibung und den Gründen
für ihre Ablehnung vgl. Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2),
S. 236 f.; Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 20 ff.; Malinverni, Convention-cadre
(Fussnote 3), S. 533 ff.; Charlotte Schoder, Vom Minderheitenschutz zum Schutz
verwundbarer Gruppen, Zürcher Diss., Zürich 1999, S. 38 ff.; Geoff Gilbert, The
Council of Europe and Minority Rights, in: Human Rights Quarterly, 18/ 1996,
S. 161 ff.; Oxenknecht (Fussnote 2), S. 91 ff.
[6] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 235 f.;
Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 22 und dortige Hinweise; eine Liste der
internationalen Instrumente, welche sich in Einzelbereichen oder generell
dem Schutz von Minderheiten widmen, findet sich bei Alain Fenet, Textes
internationaux, in: Fenet/Koubi/Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 487 ff.; zur
Geschichte des internationalen Minderheitenschutzes vgl. auch Malinverni,
Convention-cadre (Fussnote 3), S. 522 ff. und dortige Hinweise; Schoder
(Fussnote 5),16 ff.; Oxenknecht (Fussnote 2), S. 6 ff. und Kay Hailbronner, Der
Schutz der Minderheiten im Völkerrecht, in: Festschrift für Dietrich Schindler
zum 65. Geburtstag, Basel 1989, S. 75 ff.
[7] SR 0.103.2.
[8] Die Bestimmung lautet: «In Staaten mit ethnischen, religiösen, oder
sprachlichen Minderheiten darf Angehörigen solcher Minderheiten nicht
das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer
Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu
bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen.»
[9] Vgl. Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 235 ff.;
Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 53 ff.; Oxenknecht (Fussnote 2), S. 93;
Hailbronner (Fussnote 6), S. 83 ff.; Christian Tomuschat, Protection of

18

Minorities under Art. 27 of the International Covenant on Civil and Political
Rights, in: Völkerrecht als Rechtsordnung - Internationale Gerichtsbarkeit -
Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, Berlin usw. 1983, S. 955 ff.
[10] Oxenknecht (Fussnote 2), S. 109 f.
[11] Oxenknecht (Fussnote 2), S. 110 f. und dortige Hinweise; Tomuschat
(Fussnote 9), S. 955 ff f.
[12] Vgl. auch Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 244.
[13] Zur Entstehung des Begriffs und seinem Verhältnis zum Begriff der
«ethnischen» Minderheit vgl. insbesondere Oxenknecht (Fussnote 2), S. 112 f.
und dortige Hinweise.
[14] Deutsche Übersetzung des Abkommenstextes vgl. BBl 1991 III 907 ff.;
Originaltext vgl. FF 1991 III 934 ff.
[15] Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 29 ff. und 73 ff.
[16] SR 0.101.
[17] Die Bestimmung lautet: «Art. 14 Diskriminierungsverbot Der Genuss
der in dieser Konvention anerkannten Rechte und Freiheiten ist ohne
Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der
Hautfarbe, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen
Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, der Zugehörigkeit zu
einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen
Status zu gewährleisten.»
[18] Vgl. etwa Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 323 ff.;
Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK), 2.Aufl., Zürich 1999, Rz. 659 ff.; Jochen A. Frowein/Wolfgang
Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl
a.Rh./Strassburg/Arlington 1996, S. 454 ff.
[19] Vgl. Alain Fenet, Le droit européen des minorités, in:
Fenet/Koubi/Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3), S. 139 f. und dortige Hinweise.
[20] Entscheid 7823/74, DR 11, 221.
[21] Fenet, Le droit européen des minorités (Fussnote 3), S. 139.
[22] Wird in SR 0.441.1 erscheinen; deutsche Übersetzung, vgl. BBl 1998 1326;
Originaltext in FF 1998 1062.
[23] Zu den Gründen für diesen Verzicht vgl. etwa Erläuternder Bericht
zum Rahmenübereinkommen zum Schutz Nationaler Minderheiten,
Übersetzung des deutschen Bundesjustizministeriums, Dokumentation:
Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten,
Einführung von Heinrich Klebes, in: Europäische Grundrechte-Zeitschrift
22/1995, S. 263 und S. 272, Ziff. 11 und 12; Philippe Boillat, Quelques
observations sur la Convention-cadre pour la protection des minorités
nationales, in: AJP/PJA 10/1995, S. 1284 ff.; Gilbert (Fussnote 5), S. 174 ff.
[24] Boillat (Fussnote 23), S. 1285.; Malinverni, Convention-cadre (Fussnote 3),
S. 533 ff.; Gilbert (Fussnote 5), S. 177; Hanspeter Mock, Une Convention-cadre
du Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales, in:
Annuaire de la Nouvelle société helvétique 1996/97, S. 191 f.
[25] Vgl. die Liste im Anhang zum RüSNM zur Zulässigkeit und zum
Stellenwert dieser Erklärungen; vgl. Jochen A. Frowein/Roland Bank, The
Effect of Member States Declarations Defining «National Minorities» upon
Signature or Ratification of the Council of Europe’s Framework Convention,
in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 59/1999,
S. 649 ff.

19

[26] Vgl. die Erklärungen Österreichs, Dänemarks, Deutschlands, Sloweniens,
Schwedens und Mazedoniens; Wortlaut im Anhang des RüSNM.
[27] Vgl. die Erklärungen Estlands, Polens, Russlands und der Schweiz;
Wortlaut im Anhang des RüSNM.
[28] Vgl. die Erklärungen Aserbaidschans, Belgiens, Bulgariens, Liechtensteins,
Luxemburgs und Maltas; Wortlaut im Anhang des RüSNM.
[29] Vgl. auch Erster Bericht der Schweiz zur Umsetzung des
Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler
Minderheiten (Bericht RüSNM), hgg. von der Direktion für Völkerrecht des
Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA), Bern
2001, Nr. 97 ff.
[30] SR 101.
[31] Vgl. Bericht RüSNM (Fussnote 29), Nr. 100.
[32] Vgl. Frowein/Bank (Fussnote 25), S. 669 ff.; Gilbert (Fussnote 5), S. 165 f.;
zur ebenfalls nicht unumstrittenen Ausdehnung des Minderheitenschutzes
nach Art. 27 UNO-Pakt II auf Nicht-Staatsangehörige vgl. Malinverni,
Protection des minorités (Fussnote 2), S. 236 ff. sowie Fussnote 93 hinten.
[33] Vgl. etwa Gutachten SIR (Fussnote 1), S. 4 f., 6 ff.; 14, 15 ff., 29 ff., 36 ff.
[34] BBl 1991 IV 463.
[35] BBl 1991 IV 473.
[36] SR 449.1.
[37] Wortlaut des Entwurfs vgl. BBl 1991 IV 470.
[38] BBl 1998 1293.
[39] BBl 1998 1310.
[40] Vgl. AB 2001 N 509 ff. und S 889 ff.
[41] Vgl. etwa Walter Leimgruber/Thomas Meier/Roger Sablonier, Das
Hilfswerk für die Kinder der Landstrasse, Bundesarchiv Dossier 9, Bern
1998, S. 20 ff.; Maria-Luisa Zürcher-Berther, Fahrende unter Sesshaften, hgg.
vom Bundesamt für Kultur, Basel 1988, S. 15; Stiftung Zukunft für Schweizer
Fahrende (Hrsg.), Fahrende und Raumplanung, St. Gallen 2001, S. 2 f.
[42] Zum Begriff «Zigeuner» vgl. Rüdiger Vossen, (Hrsg.), Zigeuner: Roma,
Sinti, Gitanos, Gypsies zwischen Verfolgung und Romantisierung, Frankfurt
a.M. usw. 1982, S. 20 ff.; zum Begriff «Tsigane» vgl. Jean-Pierre Liégeois,
Roma, Tsiganes, Voyageurs, Strasbourg, Conseil de l’Europe 1994, S. 36 ff.
und 183 ff.; zum Begriff «Gypsy» vgl. Angus Fraser, The Gypsies, Oxford
UK und Cambridge USA, 1992; S. 2 ff.; zur Verwendung des Begriffs durch
schweizerische Behörden vgl. etwa Franz Egger, Der Bundesstaat und
die fremden Zigeuner in der Zeit von 1848 bis 1914, in: Studien und
Quellen, Zeitschrift des schweizerischen Bundesarchivs, 8/1982, S. 59 ff.;
Thomas Huonker/Regula Ludi, Roma, Sinti und Jenische - Schweizerische
Zigeunerpolitik zur Zeit des Nationalsozialismus, Veröffentlichungen der
Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg, Bd. 23,
Zürich 2001,S. 13 ff.
[43] Zur Geschichte und Kultur dieser Völker vgl. insbesondere François
de Vaux de Foletier, Mille ans d’histoire des tsiganes, Paris 1971; Fraser
(Fussnote 42); Vossen (Fussnote 42); Liégeois (Fussnote 42); Rajko Djuric/Jörg
Becken/A. Bertolt Bengsch, Ohne Heim - Ohne Grab. Die Geschichte der Roma
und Sinti, Berlin 1996; zu ihrem Rechtsverständnis vgl. Walter O. Weyrauch,
Romaniya: An Introduction to Gypsy Law, sowie Thomas Acton/Susan
Caffrey/Gary Mundy, Theorizing Gypsy Law, in: The American Journal of
Comparative Law, Bd. XLV/1997, S. 225 ff. und 237 ff.

20

[44] Zum Begriff und den methodischen Problemen der gängigen
Terminologien vgl. auch etwa Huonker/Ludi (Fussnote 42), S. 13 ff.
[45] Vossen (Fussnote 42), S. 136 ff.; de Vaux de Foletier (Fussnote 43),
S. 15; Liégeois (Fussnote 42), S. 43 ff.; Fraser (Fussnote 42), S. 10 ff., Djuric
(Fussnote 43), S. 34 ff.
[46] Vossen (Fussnote 42), S. 138; Liégeois (Fussnote 42), S. 46.; Djuric
(Fussnote 43), S. 196, 212, 226.
[47] Vossen (Fussnote 42), S. 138; Liégeois (Fussnote 42), S. 45; Djuric
(Fussnote 43), S. 233 ff.
[48] Djuric (Fussnote 43), S. 35 f.
[49] Vgl. Vossen (Fussnote 42), S. 204 ff., 213 ff., 216 ff.; Liégeois (Fussnote 42),
S. 61 ff.; Djuric (Fussnote 43), etwa S. 106 ff., 128 f., 146, 183 ff., 234.
[50] Vgl. dazu etwa Fraser (Fussnote 42), S. 296 f. und dortige Hinweise;
Michael H. Faber, in: Vossen (Fussnote 42), S. 192 ff.; Liégeois (Fussnote 42),
S. 48; Djuric (Fussnote 43), S. 203.
[51] Sergius Golowin, Fahrendes Volk in der Schweiz, in: Cattani/Häsler
(Fussnote 2), S. 59 ff. und dortige Hinweise; Huonker/Ludi (Fussnote 42),
S. 13 ff.; Studienkommission des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes (EJPD), Bericht «Fahrendes Volk in der Schweiz - Lage,
Probleme, Empfehlungen», Bern 1983, S. 9 ff.
[52] Faber (Fussnote 50), S. 193; Liégeois (Fussnote 42), S. 48; Fraser
(Fussnote 42), S. 296; Uwe Sauerwein, Jenische - Wenn fremde Worte
Schutz bieten, in: Berliner Morgenpost vom 2. Februar 2001; zu einem
etwas abweichenden, eher ethnisch geprägten Verständnis des Begriffs
vgl. Ian Hancock, A Glossary of Romani Terms, in: The American Journal
of Comparative Law, Bd. XLV/1997, S. 334; zu den Unsicherheiten der
Terminologie vgl. auch Golowin (Fussnote 51), S. 60 f., sowie die Fragestellung
des Staatsekretariats für Wirtschaft an den Generaldirektor der IAO, zitiert
in: Bureau International du Travail, Conseil d’administration, Dix-huitième
question à l’ordre du jour, Rapport du Directeur général, GB 20/18 mars 2001
(IAO, Rapport du Directeur général), Ziff. 9.
[53] Die Bestimmung lautet: «Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die in
diesem Pakt anerkannten Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet
befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen ohne
Unterschied wie insbesondere der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts,
der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen Anschauung, der
nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des
sonstigen Status zu gewährleisten.»
[54] Die Bestimmung lautet: «Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich und
haben ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz.
In dieser Hinsicht hat das Gesetz jede Diskriminierung zu verbieten und allen
Menschen gegen jede Diskriminierung, wie insbesondere wegen der Rasse,
der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder
sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens,
der Geburt oder des sonstigen Status, gleichen und wirksamen Schutz zu
gewährleisten.»
[55] Vgl. dazu etwa Giorgio Malinverni, Les Pactes et la protection des droits
de l’homme dans le cadre européen, in: Kälin/Malinverni/Novak (Fussnote 2),
S. 51 f.; zum Verhältnis dieser allgemeinen Diskriminierungsverbote zum
spezifischen Minderheitenschutz vgl. insbesondere Schoder (Fussnote 5),
S. 162 ff.

21

[56] Für den Wortlaut vgl. vorne Fussnote 17.
[57] Haefliger/Schürmann (Fussnote 18), S. 319/320; Villiger (Fussnote 18),
Rz. 662 ff.
[58] Die Bestimmung lautet: «1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
2Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft,
der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der
Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung
oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung.
3Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche
und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit.
Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit.
4 Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der
Behinderten vor.»
[59] Vgl. Ziff. 2.2.3. vorne.
[60] Vgl. etwa Art. 10 Abs. 1 KV BE; Art. 11 Abs. 2 KV UR; Art. 2 Abs. 2 OW; Art. 4
Abs. 2 GL; Art. 9 KV FR; § 7 Abs. 2 KV BL; Art. 5 Abs. 2 KV AR; § 10 Abs. 2 KV AG;
Art. 7 Abs. 1 KV TI; Art. 2 Abs. 2 KV VD; Art. 3a Abs. 2 KV VS; Art. 5 Abs. 1 KV
NE; Art. 6 KV JU.
[61] Vgl. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit
constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 69, 91, 95 und 98;
Giorgio Malinverni, Les Pactes dans l’ordre juridique interne, in:
Kälin/Malinverni/Novak (Fussnote 2), S. 72 und 81; Haefliger/Schürmann
(Fussnote 18), S. 45 und dortige Hinweise.
[62] Haefliger/Schürmann (Fussnote 18), S. 45 und dortige Hinweise;
Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 11;
Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61), Bd. II, Rz. 82 f.; vgl. auch BGE 127
I 6, E. 5c-e.
[63] Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61), Bd. II, Rz. 1035 ff.
[64] Zur wechselseitigen Durchdringung der Praxis im Allgemeinen
vgl. insbesondere Haefliger/Schürmann (Fussnote 18), S. 43 ff.; zu
den Auswirkungen von Art. 14 EMRK auf die schweizerische Praxis
Haefliger/Schürmann (Fussnote 18), S. 323 ff.
[65] BGE 124 II 424 f. und 530 f.; vgl. auch Beatrice Weber-Dürler,
Rechtsgleichheit, in: Verfassungsrecht der Schweiz, hgg. von Daniel
Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Zürich 2001, § 41, Rz. 23 ff.
[66] Müller (Fussnote 62), S. 411.
[67] Haefliger/Schürmann (Fussnote 18), S. 323.
[68] Comité des droits de l’homme de l’ONU, Observation générale
se rapportant au pacte II, n° 18 (37) 1989, Ch. 7, Übersetzung, in:
Kälin/Malinverni/Novak (Fussnote 2), S. 401.
[69] Müller (Fussnote 62), S. 412 ff.
[70] Weber-Dürler (Fussnote 65), Rz. 26.
[71] Müller (Fussnote 62), S. 413.
[72] Vgl. etwa Müller (Fussnote 62), 414 ff. und dortige Hinweise; Weber-Dürler
(Fussnote 65), Rz. 25 ff.; sowie Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61), Bd. II,
Rz. 1056.
[73] Zur Begründung von Förderungsmassnahmen vgl. etwa Botschaft zur
Volksinitiative «Gleiche Rechte für Behinderte» und zum Entwurf eines
Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen behinderter
Menschen, BBl 2001, 1735 und 1817.

22

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_BGE_127_I_6&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_BGE_127_I_6&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_BGE_124_II_424&resolve=1

[74] Vgl. etwa Martin Philipp Wyss, Gesetzgeberische Massnahmen zum Abbau
von Diskriminierungen. Handlungsbedarf und Modelle für die Schweiz, in:
Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, hgg. von Walter Kälin,
Basel/Genf/München 1999, S. 117 ff.; Zürcher-Berther (Fussnote 41), S. 17,
25 f., 28 ff., 32 ff., 47 ff.
[75] Vgl. etwa Müller (Fussnote 62), S. 453 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier
(Fussnote 61), Bd. II, Rz. 124.
[76] Vgl. etwa die Darstellungen bei Egger (Fussnote 42), S. 52 ff.;
Leimgruber/Meier/Sablonier (Fussnote 41) S. 19 ff.; Golowin (Fussnote 51),
S. 62 ff.; Zürcher-Berther (Fussnote 41), S. 17 ff.
[77] Vgl. dazu insbesondere de Vaux de Foletier (Fussnote 43), S. 76 ff.; Fraser
(Fussnote 42), S. 85 ff., 130 ff., 248 ff.; Vossen (Fussnote 42), S. 44 ff., 64 ff., 90 ff.;
Liégeois (Fussnote 42), S. 123 ff., 183 ff.; Djuric (Fussnote 43), z. B. S. 266 ff.
[78] Vgl. etwa Urs Glaus, Fahrende in der Schweiz, Gefangen zwischen
direkter und indirekter Diskriminierung, in: Das Verbot ethnisch-kultureller
Diskriminierung (Fussnote 74), S. 142 ff.; Andreas Rieder, Indirekte
Diskriminierung - das Beispiel der Fahrenden, in: Das Verbot
ethnisch-kultureller Diskriminierung (Fussnote 74), S. 167 ff.; vgl. auch
Studienkommission des EJPD (Fussnote 51), S. 15 ff.
[79] BGE 124 II 425 und dortige Hinweise; vgl. auch Müller (Fussnote 62),
S. 443 ff. und Weber-Dürler (Fussnote 65), Rz. 34.
[80] Rieder (Fussnote 78), S. 161 und 167 ff.
[81] Vgl. etwa die Beispiele bei Rieder (Fussnote 78), S. 167 ff.
[82] Vgl. etwa René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches
Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt
a.M., 1996, Rz. 1715 ff. und dortige Hinweise.
[83] Rhinow/Koller/Kiss (Fussnote 82), Rz. 1686 ff. und 1718.
[84] RPG, SR 700.
[85] Rhinow/Koller/Kiss (Fussnote 82), Rz. 1679 ff.
[86] Walter Kälin, Das Verfahren der Staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl.,
Bern 1994, S. 174; Rhinow/Koller/Kiss (Fussnote 82), Rz. 1812 ff.; Müller
(Fussnote 62), S. 452.
[87] SR 151.1.
[88] BBl 2001 1840.
[89] Fenet, Le droit européen des minorités (Fussnote 3), S. 134 ff.
[90] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 239 ff.; Malinverni,
Convention-cadre (Fussnote 3), S. 536 ff.; Schulte-Tenckhoff (Fussnote 3),
S. 58 ff.; Hailbronner (Fussnote 6), S. 82 ff.
[91] Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61) Bd. II, Rz. 96 ff. und dortige
Hinweise.
[92] Wortlaut vgl. Fussnote 8 vorne.
[93] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 240; Schoder
(Fussnote 5), S. 171.; nach dem Comité des droits de l’homme de l’ONU soll der
unmittelbar anrufbare Individualschutz der Angehörigen einer Minderheit
und die Pflicht der Unterzeichnerstaaten zu allfälligen Schutzmassnahmen
im Übrigen nicht von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen abhängig sein,
sondern allen Angehörigen einer Minderheit zukommen, die sich als solche
im Hoheitsbereich der Unterzeichnerstaaten befinden, vgl. Comité des droits
de l’homme de l’ONU (Fussnote 68), n° 1 [13] (1981), Chiff. 7 sowie n° 23 [50]
(1994), Chiff. 5.1, S. 345 und 404.

23

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_BGE_124_II_425&resolve=1

[94] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 239 ff.; Schoder
(Fussnote 5), S. 163 ff. und 175 f.; Oxenknecht (Fussnote 2), S. 136 ff.
[95] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 239 ff.; Schoder
(Fussnote 5), S. 162 und 175 f.; Oxenknecht (Fussnote 2), S. 136.
[96] Oxenknecht (Fussnote 2), S. 139.
[97] Malinverni, Protection des minorités (Fussnote 2), S. 241 f.; Schoder
(Fussnote 5), S. 163 ff. und 175 f.
[98] Vgl. Ziff. 2.1.3. vorne.
[99] Vgl. etwa AB 2001 N 513 f. (Votum Galli).
[100] So hat der Generaldirektor der IAO im Rahmen seiner Berichterstattung
2001 auf eine Anfrage des Staatssekretariats für Wirtschaft (seco) festgehalten,
dass die Fahrenden als indigenes Volk im Sinne des IAO-Ü zu gelten hätten,
«s’ils satisfont aux critères objectifs prévus au paragraphe 1 a) de l’article
1 de la convention et s’ils remplissent le critère fondamental du sentiment
d’appartenance à un peuple tribal.» (IAO, Rapport du Directeur général
[Fussnote 52], Ziff. 19).
[101] Vgl. IAO, Rapport du Directeur général (Fussnote 52), Ziff. 26-28.
[102] 99.3433 Motion Gysin (N), IAO-Konvention Nr. 169 zum Schutze indigener
Völker (Ureinwohner), vom Nationalrat als Postulat überwiesen am 24. März
2000 (AB 2000 N 449/Beilagen 99.3433, 315 ff.); 00.3604 Motion APK-N,
Ratifizierung der IAO Konvention Nr. 169 durch die Schweiz, vom Ständerat
abgelehnt am 5. Dezember 2001 (AB 2001 N 509 ff./Beilagen 00.3604 159 ff., S
889 ff., Beilagen 00.3604 16 ff.).
[103] AB 2000 N Beilagen 00.3604 316 ff.; AB 2001 N Beilagen 00.3604 159 ff.
[104] Gemäss der am 21. Oktober 1998 gestützt auf die Beschlüsse
des Ständerates (16. Juni 1998; AB 1998 S 637) und des Nationalrates
(21. September 1998, AB 1998 N 1685) eingereichten Ratifizierungserklärung.
[105] Für September 2002 vorgesehen; vgl. Fussnote 22.
[106] SR 170.512. Die Bestimmung lautet: «Art. 10 Wirkungen für den
Einzelnen 1 Erlasse, völkerrechtliche Verträge und internationale
Beschlüsse verpflichten den Einzelnen nur, sofern sie nach diesem Gesetz
bekanntgemacht worden sind. Diese Bestimmung gilt auch für Verträge
und Erlasse des interkantonalen Rechts, wenn ihr Inkrafttreten von der
Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung abhängig ist. Vorbehalten bleibt
Artikel 5. 2Wird ein Erlass auf anderemWege als durch Veröffentlichung
in der Amtlichen Sammlung bekanntgemacht, bleibt dem Betroffenen der
Nachweis offen, dass er den Erlass nicht kannte und ihn trotz pflichtgemässer
Sorgfalt nicht kennen konnte.»
[107] Vgl. etwa Klebes, Einführung (Fussnote 23), S. 262 f.; Gilbert (Fussnote 5),
S. 162; Boillat (Fussnote 23), S. 1284.
[108] Vgl. Ziff. 2.2.3. vorne.
[109] Vgl. Ziff. 2.1.5. vorne.
[110] Vgl. Ziff. 2.2.1. vorne.
[111] Insbesondere Art. 4 RüSNM; vgl. Boillat (Fussnote 23), S. 1287 f.; Gilbert
(Fussnote 5), S. 180 ff.; Paul Tavernier, A propos de la Convention-cadre du
Conseil de l’Europe pour la protection des minorités nationales, in: Revue
générale de droit international public, 99/1995, S. 397.
[112] Insbesondere Art. 5 RüSNM; vgl. Boillat (Fussnote 23), S. 1288; Gilbert
(Fussnote 5), S. 182 f.; Tavernier (Fussnote 111), S. 398.

24

[113] Erläuternder Bericht (Fussnote 23), Ziff. 13, S. 272 sowie Ziff. 37,
S. 274; Boillat (Fussnote 23), S. 1285; Mock (Fussnote 24), S. 191 f.; Gilbert
(Fussnote 5),S. 178; Tavernier (Fussnote 111), S. 397.
[114] Malinverni, Convention-cadre (Fussnote 3), S. 536 f. und 542; Fenet
(Fussnote 3), S. 289 ff.
[115] Malinverni, Convention-cadre (Fussnote 3), S. 531; Gilbert (Fussnote 5),
S. 188; Tavernier (Fussnote 111), S. 397 f.; Mock (Fussnote 24), S. 192.
[116] Boillat (Fussnote 23), S. 1286 f.
[117] Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61) Bd. II, Rz. 1484 ff.; Ulrich
Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich
2001, Rz. 214.
[118] Müller (Fussnote 62), S. 168 ff. und dortige Hinweise;
Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61) Bd. II, Rz. 1499 ff.
[119] Vgl. Fussnote 87.
[120] BBl 2002 1817.
[121] Vgl. etwa Häfelin/Haller, Rz. 1052 ff. (Fussnote 117);
Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61), Bd. I, Rz. 945 ff.
[122] Vgl. etwa BBl 1997 I 136 f.
[123] Studienkommission EJPD (Fussnote 51), S. 27 ff.
[124] Zur Grundsatzgesetzgebung vgl. etwa BBl 1997 I 227 sowie
Auer/Malinverni/Hottelier (Fussnote 61), Bd. I, Rz. 987; Häfelin/Haller
(Fussnote 117), 1087 f.
[125] Vgl. etwa das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt
(BGBM, SR 943.02) sowie die Botschaft zu einem Bundesgesetz über das
Reisendengewerbe, BBl 2000 4186.
[126] Die Bestimmung lautet: «2 Sie sorgen für einen ausreichenden
Grundschulunterricht, der allen Kindern offen steht. Der
Grundschulunterricht ist obligatorisch und untersteht staatlicher Leitung oder
Aufsicht. An öffentlichen Schulen ist er unentgeltlich. Das Schuljahr beginnt
zwischen Mitte August und Mitte September.»
[127] Vgl. BBl 2000 1816 f. und dortige Hinweise.
[128] BBl 2001 1817.
[129] Vgl. etwa die Erklärungen von Dänemark, Deutschland, Slowenien,
Schweden und Mazedonien. Wortlaut im Anhang des RüSNM.
[130] Vgl. Gutachten SIR (Fussnote 1).
[131] Gutachten SIR (Fussnote 1), S. 4 f. (Belgien), 14 (Spanien), 16 ff.
(Frankreich), 26 f. (Italien), 31 (Österreich), 39 (Irland), 40 (Vereinigtes
Königreich).

Homepage des Bundesamts für Justiz (BJ)

25

http://www.ofj.admin.ch/

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.50 - Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 27. März 2002

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
Année

Anno

Band 66
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 005 597

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 27. März 2002
	Rechtsstellung der Fahrenden in der Schweiz hinsichtlich ihrer Eigenschaft als anerkannte nationale Minderheit
	1. Auftrag und Fragestellung
	2. Begriffliches
	2.1. Nationale Minderheit
	2.1.1. Allgemeines
	2.1.2. Minderheiten im Sinne des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II)
	2.1.3. Minderheiten im Sinne des Übereinkommens Nr. 169 der Allgemeinen Konferenz der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Eingeborene und in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern (IAO-Übereinkommen, Nr. 169 [IAO-Ü])
	2.1.4. Europäische Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK)
	2.1.5. Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten (RüSNM)
	2.1.6. Verfassungsrecht
	2.1.7. Gesetzes- und Verordnungsrecht des Bundes
	2.1.8. Schlussfolgerung
	2.2. Fahrende
	2.2.1. Allgemeines
	2.2.2. Literatur
	2.2.3. Fahrende als Minderheit mit einer besonderen Lebensweise
	3. Ansprüche aus dem Diskriminierungsverbot
	3.1. Grundlagen des internationalen Rechts
	3.1.1. Allgemeines
	3.1.2. Das Diskriminierungsverbot nach dem UNO-Pakt II
	3.1.3. Das Diskriminierungsverbot der EMRK
	3.2. Grundlagen im Landesrecht
	3.2.1. Bundesverfassung
	3.2.2. Kantonsverfassungen
	3.3. Wirkungen der Diskriminierungsverbote
	3.3.1. Verhältnis der verschiedenen Rechtsquellen zueinander
	3.3.2. Zum Zweck und zur Durchsetzung von Diskriminierungsverboten
	3.3.3. Schutz der Fahrenden vor Diskriminierung
	4. Ansprüche aus dem spezifischen Minderheitenschutz
	4.1. Allgemeines
	4.2. Internationales Recht
	4.2.1. UNO-Pakt II
	4.2.2. IAO-Übereinkommen Nr. 169
	4.2.3. Rahmenübereinkommen des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten
	4.3. Bundesrecht
	4.3.1. Allgemeines
	4.3.2. Raumplanungsrecht
	4.3.3. Gewerbepolizei
	4.3.4. Schulwesen
	4.4. Rechtsvergleichung
	5. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen