# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e87ce44b-3b00-5615-b2cf-b78256d70f6e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.03.2016 ZB.2015.47 (AG.2016.187)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-47_2016-03-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.47

 

ENTSCHEID

 

vom 10. März 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner  

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 20. Mai 2015

 

betreffend Forderung aus
Mietvertrag

Sachverhalt

 

Die A____
(Vermieterin und Berufungsklägerin) ist Eigentümerin eines Grundstücks an der [...]
in Basel. Mit Mietvertrag vom 23. Januar 2013 mietete die B____ (Mieterin
und Berufungsbeklagte) per 1. Mai 2013 die Räume 1, 2, 14, 15 und 17 der
Halle 34 auf dem Grundstück der Vermieterin. Der Mietvertrag wurde befristet
auf 10 Jahre abgeschlossen. Die Parteien vereinbarten im Mietvertrag eine
Sicherheit von CHF 30‘000.–, welche die Mieterin am 4. Februar 2013 auf das
Konto der Vermieterin einzahlte. Neben dem Mietvertrag vom 23. Januar 2013
schlossen die Parteien in der ersten Jahreshälfte 2013 vier weitere
Mietverträge, nämlich vom 22. Januar, vom 11. März, vom 28. Mai und
vom 28. Juni. Nachdem die Mieterin die Mietzinsen nicht rechtzeitig bezahlte
hatte, kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis ausserordentlich per 31.
Oktober 2013 wegen Zahlungsrückstands. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2014
wies das Zivilgericht die Mieterin an, die Räumlichkeiten zu verlassen. 

 

Am 14. September
2014 reichte die Mieterin beim Zivilgericht eine nicht begründete Klage ein.
Darin machte sie Folgendes geltend:

 

"Hiermit möchten wir im
obenerwähnten Fall die Klage einreichen. Die Vermieterschaft hat die von der B____
einbezahlte Kaution in Höhe von CHF 30'000.00 nicht ordnungsgemäss auf ein
Kautionskonto (lautend auf B____) hinterlegt. Zudem wurde die Kaution bis zum
heutigen Zeitpunkt nicht auf unser Konto zurück erstattet."

 

Am 30. September
2014 und 26. November 2014 forderte der Instruktionsrichter des Zivilgerichts
die Mieterin zur Einreichung von Unterlagen auf. Mit Eingabe vom
22. Dezember 2014 reichte sie Unterlagen ein und formulierte ihr
Rechtsbegehren dahingehend, dass die Vermieterin zu verpflichten sei, der
Mieterin die geleistete Mietkaution von CHF 30'000.– nebst 5 % Zins seit dem
20. August 2014 zu bezahlen und es sei in der Betreibung Nr. 2141457 des
Betreibungsamts Sursee der Rechtsvorschlag aufzuheben und die Rechtsöffnung im
betriebenen Betrag von CHF 30'000.– nebst Zins zu gewähren. Am 20. Mai
2015 fand vor dem Zivilgericht eine mündliche Verhandlung statt, an welcher die
Vermieterin die Abweisung der Klage verlangte, soweit darauf einzutreten sei.
Eventualiter sei die Mieterin widerklageweise zu verurteilen, der Vermieterin
mindestens CHF 30'000.– nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2014 zu bezahlen,
Mehrforderung vorbehalten. Mit Entscheid vom 20. Mai 2015 verpflichtete das
Zivilgericht die Vermieterin zur Zahlung von CHF 30'000.– nebst 5 % Zins seit
dem 20. August 2014 an die Mieterin und beseitigte den
Rechtsvorschlag im genannten Umfang. Auf die Widerklage der Vermieterin trat
das Zivilgericht nicht ein.

 

Der schriftlich
begründete Entscheid wurde der Vermieterin am 13. August 2015 zugestellt.
Dagegen hat sie am 14. September 2015 Berufung beim Appellationsgericht
erhoben. Darin beantragt sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Abweisung der Klage der Mieterin (soweit darauf eingetreten werden könne). Für
den Fall, dass die Klage nicht vollumfänglich abgewiesen werde, sei die
Mieterin – in Gutheissung der Eventualwiderklage – zu verpflichten, der
Vermieterin mindestens CHF 30'000.– nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Januar
2014 zu bezahlen, Mehrforderung vorbehalten. Subeventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom
4. November 2015 beantragt die Mieterin die Abweisung der Berufung;
eventualiter sei die Sache in Bezug auf die Widerklage zur Neubeurteilung an
das Zivilgericht zurückzuweisen, subeventualiter sei die Widerklage abzuweisen.
Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie für den
vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und
den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der
Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

Erstinstanzliche
Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung anfechtbar,
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO; SR 272]). Beim angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts handelt es
sich um einen Endentscheid der ersten Instanz. Das zuletzt aufrechterhaltene
Klagbegehren der Mieterin lautete vor Zivilgericht auf Zahlung von
CHF 30'000.– und das zuletzt aufrechterhaltene Widerklagebegehren der
Vermieterin auf Zahlung von mindestens CHF 30'000.– unter Vorbehalt der
Mehrforderung. Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, bestimmt sich der
Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren (vgl. Art. 94 Abs. 1 ZPO). Im
vorliegenden Fall liegt der Streitwert des zuletzt aufrechterhaltenen Klage-
und Widerklagebegehrens bei über CHF 10'000.–, so dass Berufung erhoben werden
kann. Die Berufung wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 311 ZPO).

 

Zuständig zum
Entscheid über die Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10
Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung
[EG ZPO; SG 221.100]). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung
und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      Die
Berufungsklägerin wirft dem Zivilgericht zunächst vor, zu Unrecht auf die Klage
eingetreten zu sein. Die Klage habe entgegen der Vorschrift von
Art. 244 ZPO nicht die Parteien genannt und auch kein klares, den
Anforderungen der ZPO genügendes Rechtsbegehren aufgewiesen (Berufung,
Rz 13). Das Zivilgericht hat hierzu erwogen, dass die Klage vom
14. September 2014 weder ein klares Rechtsbegehren enthalten noch die
Verfahrensparteien genannt habe. Die ZPO sehe aber bei Vorliegen von formellen
Mängeln die Möglichkeit der Nachbesserung (Art. 132 ZPO) bzw. die
Pflicht des Richters vor, den Parteien Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung
zu geben (Art. 56 ZPO) (angefochtener Entscheid, E. 2). Wie es sich damit
verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn bei näherer Betrachtung
der Geschehnisse erfüllt bereits die Klage die formellen Anforderungen von Art. 244
ZPO.

 

2.2      Es
trifft zu, dass die Klage der Berufungsbeklagten vom 14. September 2014 selbst
die beklagte Partei nicht namentlich erwähnt. Ebensowenig kann ihr ein eigentliches
Rechtsbegehren entnommen werden. Die Berufungsbeklagte hat lediglich
ausgeführt, dass die von ihr einbezahlte Kaution in Höhe von CHF 30'000.–
nicht ordnungsgemäss auf ein auf ihren Namen lautendes Konto hinterlegt worden
sei und dass diese Kaution auch nicht zurückerstattet worden sei. Aus der der
Klage beigelegten Klagebewilligung im vor der Staatlichen Schlichtungsstelle
für Mietstreitigkeiten geführten Verfahren Nr. 14/S-224, auf welche
Verfahrensnummer im Betreffvermerk der Klage ausdrücklich Bezug genommen wird,
gehen die Parteien der vorliegenden Auseinandersetzung indessen unverwechselbar
hervor. Ebenso lässt das in der Klagebewilligung notierte Rechtsbegehren
("Es sei die Vermieterschaft zu verpflichten, das am 4. Februar 2013
geleistete Mietzinsdepot von CHF 30'000.– der Mieterschaft auszubezahlen.")
keine Zweifel offen, was die Berufungsbeklagte von der Berufungsklägerin verlangte.
Damit enthält die Klage im Zusammenspiel mit der Klagebewilligung alle in
Art. 244 Abs. 1 ZPO genannten Elemente (Bezeichnung der
Parteien, Rechtsbegehren, Bezeichnung des Streitgegenstands, Angabe des Streitwerts,
Datum und Unterschrift). Eine Nachbesserung und/oder Ergänzung der Klage war
somit nicht nötig. Bezeichnenderweise hat der Instruktionsrichter in der Folge
die Berufungsbeklagte auch nicht hierzu aufgefordert.

 

Zog die Berufungsbeklagte
in der Folge einen Rechtsvertreter zu und liess sie diesen mit Eingabe vom
22. Dezember 2014 ihre Rechtsbegehren neu formulieren, so handelte es
sich hierbei entgegen der vorinstanzlichen Ausführungen nicht um eine formelle
Nachbesserung, sondern um eine Klageänderung im Sinn von Art. 227 ZPO.
Das zeigt sich zunächst in ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1, in welchem sie ihrer
in der Klagebewilligung aufgeführten Forderung auf Zahlung eines Betrags von
CHF 30'000.– noch eine Zinsforderung ("nebst Zins zu 5% seit dem
20.08.2014") anfügte. Diese Ergänzung stellt ohne Weiteres eine
Klageänderung dar (statt vieler Naegeli/Mayhall,
in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 227
N 27). Das neue Rechtsbegehren Ziffer 2 um Aufhebung des
Rechtsvorschlags und Gewährung der Rechtsöffnung in Betreibung Nr. 2141457
des Betreibungsamts Sursee über CHF 30'000.– nebst Zins stellt ebenso eine
Klageänderung dar. Dieses zusätzliche Begehren war darauf zurückzuführen, dass
die Berufungsklägerin in der Zwischenzeit Betreibung gegen die Berufungsbeklagte
eingeleitet hatte (Zahlungsbefehl vom 19. Septem-ber 2014 [Beilage 9
zur Eingabe vom 22. Dezember 2014]), und somit offensichtlich nicht ein
Versuch der Berufungsbeklagten, formelle Mängel ihrer Klage vom 14. September
2014 zu beheben.

 

Klageänderungen
sind zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart
zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen
Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Dass
das zusätzliche Zinsbegehren sowie das Begehren um Beseitigung des
Rechtsvorschlags in der auf die Rückerstattung der Mietkaution gerichteten
Betreibung in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Begehren um Rückzahlung des
Mietzinsdepots über CHF 30'000.– steht, ist offensichtlich. Beim Begehren
um Aufhebung des Rechtsvorschlags handelt es sich um ein Begehren im Verfahren
der Anerkennungsklage nach Art. 79 SchKG, das nach Massgabe des
Streitwerts durchgeführt wird (Vock,
in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz,
2. Auflage, Basel 2014, Art. 79 N 10). Da mit dem
fraglichen Zahlungsbefehl ein Betrag von CHF 30'000.– in Betreibung
gesetzt wurde, ist das Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags ebenso wie
das ursprüngliche Begehren um Zahlung von CHF 30'000.– im vereinfachten
Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) zu beurteilen. Somit ist auch für
diese Klageänderung die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart erfüllt, so
dass im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, dass das Zivilgericht auf das Klagebegehren
vom 14. Sep­tember 2014 samt der beiden Ergänzungen gemäss Eingabe vom
22. Dezember 2014 eingetreten ist.

 

3.

3.1      Die
Berufungsbeklagte hat ihre Forderung auf Zahlung von CHF 30'000.– (zuzüglich
Zins) damit begründet, dass die Berufungsklägerin die von ihr geleistete Sicherheit
in dieser Höhe nicht auf ein auf ihren Namen lautendes Konto einbezahlt habe.
Das Zivilgericht hat diese Forderung mit der Begründung gutgeheissen, dass bei
nicht gesetzeskonformer Hinterlegung die Vermieterin nach Beendigung des
Mietverhältnisses verpflichtet sei, die geleistete Sicherheit zuzüglich
aufgelaufener Sparzinsen ungeschmälert herauszugeben (angefochtener Entscheid,
E. 3.1). Den Einwand der Berufungsklägerin, dass die Berufungsbeklagte ihr
Mietzinsen von insgesamt über CHF 100'000.– schulde, welche sie zur
Verrechnung stelle, hat das Zivilgericht zurückgewiesen. Einerseits sehe
Art. 125 Ziff. 1 OR ein Verrechnungsverbot vor. Andererseits
dürfe der Vermieter, der die Sicherheit rechtswidrig nicht hinterlege,
gegenüber dem Vermieter, der ordnungsgemäss hinterlege, nicht bevorzugt werden.
Denn nach der gesetzlichen Regelung von Art. 257e Abs. 3 OR
müsse der Vermieter, wolle er zur Befriedigung seiner Forderungen aus dem
Mietverhältnis auf die Sicherheit greifen, seinen Anspruch rechtlich geltend machen.
Er befinde sich damit in der Klägerrolle. Werde dagegen die vom Mieter
geleistete Sicherheit nicht ordnungsgemäss hinterlegt, werde der Mieter dadurch
im Streit um die Verwendung der Sicherheit in die Klägerrolle gedrängt. Würde
in diesem vom Mieter angestrengten Prozess die Verrechnung der Klageforderung
mit Forderungen des Vermieters zugelassen, so hätte es der Vermieter in der
Hand, durch rechtswidriges Nichthinterlegen der Sicherheit die für ihn
nachteilige, aber gesetzlich vorgesehene Parteirollenverteilung zu umgehen
(E. 3.2). Den Einwand der Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte habe
nie verlangt, dass die Berufungsklägerin die Sicherheit auf ein auf die
Berufungsbeklagte lautendes Konto einzahle, und habe bei der Eröffnung eines
Kontos nicht mitgewirkt, hat das Zivilgericht verworfen. Die Berufungsklägerin
habe sich gar nie um eine Kontoeröffnung bemüht. Sie habe die Berufungsbeklagte
auch nie aufgefordert, bei einer Kontoeröffnung mitzuwirken (E. 3.2.1).
Ebenso abgewiesen hat das Zivilgericht den Einwand der Berufungsklägerin, dass
die Berufungsbeklagte sich nicht auf das Verrechnungsverbot berufen könne, weil
sie im September 2013 selber die Sicherheit habe mit Mietzinsen verrechnen
und durch eine Mieterkautionsversicherung ablösen wollen. Das Zivilgericht kam
aufgrund der eingereichten Unterlagen zum Schluss, dass die geleistete
Sicherheit auf ein anderes Mietverhältnis hätte übertragen werden sollen,
weshalb die Berufungsbeklagte keine gültige Verrechnungserklärung abgegeben
hätte. Im Übrigen, so das Zivilgericht weiter, stehe es dem Mieter frei, die
nicht ordnungsgemäss hinterlegte Sicherheit mit Mietzinsen zu verrechnen.
Diesfalls verzichte er aber nicht auf Hinterlegung, sondern tilge seine
Forderung auf Rückerstattung der Sicherheit. Ein Verzicht auf Hinterlegung sei
denn auch gar nicht möglich. Da Art. 257e Abs. 1 OR eine
zwingende Bestimmung sei, könne eine Befreiung des Vermieters von seiner
Hinterlegungspflicht nicht gültig vereinbart werden. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin
könne folglich aus der Behauptung der Berufungsbeklagten im
Ausweisungsverfahren, sie habe ausstehende Mietzinse mit der Sicherheit verrechnet,
nicht geschlossen werden, die Berufungsbeklagte habe damit auf eine
Hinterlegung der Sicherheit verzichtet (E. 3.2.2).

 

3.2      Die
Berufungsklägerin führt besondere Verhältnisse gegen das Verrechnungsverbot an.

 

3.2.1   Die
Berufungsklägerin rügt zunächst, dass die eingeklagte Forderung auf
Rückerstattung der nicht ordnungsgemäss hinterlegten Sicherheitsleistung im Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung am 20. Mai 2015 nicht mehr
bestanden habe, da die Berufungsbeklagte bereits vor längerer Zeit Verrechnung
erklärt gehabt habe. Die Berufungsklägerin verweist dabei namentlich auf die Behauptung
der Berufungsbeklagten in dem gegen diese Ende 2013 geführten
Ausweisungsverfahren, in welchem die Berufungsbeklagte Verrechnung erklärt haben
soll (Berufung, Rz 15 f.). Dieses Vorbringen ist insofern nicht von
der Hand zu weisen, als der Mieter nach Lehre und Rechtsprechung im Falle nicht
korrekt hinterlegter Kaution berechtigt ist, Verrechnung mit fälligen
Mietzinsen zu erklären (SVIT-Kommentar,
Das schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 257e N 16 und 18; La­chat/Wyttenbach,
in: Lachat et al. [Hrsg.], Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009,
S. 265; Weber, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
6. Auflage, Basel 2015, Art. 257e N 5 mit weiteren
Hinweisen; BGE 127 III 273 E. 4c/bb S. 278). Die Frage
ist allerdings, ob die Berufungsbeklagte vorliegend rechtsgültig gegenüber der Berufungsklägerin
Verrechnung ihrer Mietzinsausstände mit ihrer Forderung auf Rückerstattung der
Sicherheitsleistung erklärt hat. Damit eine Verrechnungserklärung ihre
Wirkungen entfalten kann, muss sie den Willen des Verrechnenden in
unzweideutiger Weise erkennen lassen. Aus der Erklärung muss auch hervorgehen,
welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrechnungsforderung
ist (BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011 E. 3.3). Dies
gilt insbesondere auch, wenn mehrere Verrechnungs- oder Hauptforderungen
bestehen (Peter, in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht I,
a.a.O., Art. 124 N 1). Die Beweislast für die Abgabe einer
rechtsgenüglichen Verrechnungserklärung liegt bei derjenigen Partei, welche
sich auf die Verrechnung von Forderungen beruft, vorliegend die Berufungsklägerin
(Peter, a.a.O., Art. 124 N 1a).
Die Berufungsklägerin beruft sich zur Belegung ihres Standpunkts einzig auf die
Ausführungen des Zivilgerichts in dessen Ausweisungsentscheid V.2013.1754 vom 17. Dezember 2013
(Berufungsbeilage [BB] 6 [eingereicht als Beilage 10 zu ihrer
Eingabe vom 16. Februar 2015 im vorinstanzlichen Verfahren]). Dort
hatte das Zivilgericht, den Einwand der Mieterin, der Berufungsbeklagten im
vorliegenden Berufungsverfahren, es bestünden infolge Verrechnung mit ihrem
Anspruch auf Rückerstattung der Sicherheitsleistung über CHF 30'000.–
keine Mietzinsausstände, zurückgewiesen, weil es die Mieterin versäumt habe,
die behauptete Verrechnungserklärung zu substantiieren. Insbesondere habe sie
nicht dargelegt, wann und wem gegenüber sie die entsprechende Verrechnungserklärung
abgegeben habe. Mangels einer gültigen Verrechnungserklärung stand für das
Zivilgericht demzufolge ein zur ausserordentlichen Kündigung nach
Art. 257d OR berechtigender Mietzinsausstand ausser Zweifel
(Entscheid des Zivilgerichts V.2013.1754 vom 17. Dezember 2013 E. 3
S. 5 f. [BB 6]). Die Berufungsklägerin trägt vorliegend nichts
vor, was eine spezifiziertere Verrechnungserklärung der Berufungsbeklagten
belegen würde. Ist die behauptete Verrechnungserklärung damit unvollständig
geblieben, kann sie auch nicht ihre Tilgungswirkung entfalten
(BGer 4A_549/2010 vom 17. Februar 2011 E. 3.3). Demzufolge ist
vorliegend der Anspruch der Berufungsbeklagten auf Rückerstattung ihrer
Sicherheitsleistung bislang nicht untergegangen.

 

3.2.2   Die
Berufungsklägerin wirft der Berufungsbeklagten sodann widersprüchliches
Verhalten vor. Unter Verweisung auf entsprechende Geschehnisse im Zusammenhang
mit dem erwähnten Ausweisungsverfahren (vgl. Entscheid des Zivilgerichts
V.2013.1754 vom 17. Dezember 2013 E. 3 S. 6 [BB 6])
führt sie aus, dass die Berufungsbeklagte die "Ablösung" der
Mietkaution durch eine Versicherungslösung angestrebt habe, um die Barkaution
mit den offenen Mietzinsen verrechnen zu können. Einer solchen
"Lösung" wäre aber mit einer Hinterlegung der Mietkaution gemäss den
gesetzlichen Vorgaben gerade widersprochen worden. Sei der Berufungsbeklagten
bekannt gewesen, dass die Mietkaution nicht hinterlegt gewesen sei, sei unter
diesen Umständen erstellt, dass sie keine Hinterlegung gewünscht habe. Hätte
die Berufungsbeklagte ihre diesbezügliche Meinung in der Folge tatsächlich geändert,
hätte sie nach Treu und Glauben von der Berufungsklägerin die Hinterlegung der
Kaution verlangen müssen. Indem sie nun der Berufungsklägerin die nicht
erfolgte Hinterlegung vorwerfe und daraus ein Verrechnungsverbot zu ihren
Lasten ableiten wolle, argumentiere sie und mit ihr die Vorinstanz
widersprüchlich (Berufung, Rz 17). Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt
werden. Die Bestimmung von Art. 257e Abs. 1 OR ist absolut zwingender
Natur. Nach der ratio legis dient diese Pflicht dem Schutz des Mieters vor
Verlust seines Rückforderungsanspruchs im Konkurs seines Vermieters (Weber, a.a.O., Art. 257 N 2a).
Der Vermieter kann deshalb nicht mittels Vereinbarung von seiner Pflicht
befreit werden, die Sicherheit auf ein auf den Namen des Mieters lautendes
Bankkonto zu hinterlegen (Lachat/Wyttenbach,
a.a.O., S. 268 mit Hinweisen). Es erscheint deshalb ausgeschlossen, dass
der Vermieter aus dem Verzicht des Mieters auf die rechtliche Geltendmachung
seines Anspruchs auf korrekte Hinterlegung der Kaution auf die Verwirkung
dieses Anspruchs schliessen könnte. Ebenso wenig kann ein Untätigbleiben des
Mieters zum Einfallstor von Verrechnungsansprüchen des Vermieters werden, wenn
der Mieter die Rückerstattung der rechswidrig nichthinterlegten
Sicherheitsleistung verlangt. Unter diesen Umständen bestand vorliegend deshalb
auch nach Treu und Glauben keine Pflicht der Berufungsbeklagten, von der Berufungsklägerin
die bankenmässige Hinterlegung der Kaution zu verlangen, nachdem die
"Ablösung" der Barkaution durch eine Versicherungslösung gescheitert
war.

 

3.2.3   Die
Berufungsklägerin hält die Berufung der Berufungsbeklagten auf das Verrechnungsverbot
schliesslich auch für "eklatant treuwidrig", weil diese sich massiv
und fortgesetzt vertrags- und rechtswidrig verhalten habe. Die Berufungsbeklagte
habe sich in der Vergangenheit "um die gerichtlichen Anordnungen völlig
foutiert". Bis zum heutigen Tag bestünden unverändert massive Ausstände
der Berufungsbeklagte, die den Betrag der Mietkaution um ein Mehrfaches
überstiegen. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit es vor diesem Hintergrund
angezeigt sein könnte, eine (vermeintliche) einmalige und – im Verhältnis zu
den Rechtsverletzungen der Berufungsklägerin jedenfalls – marginale Rechtsverletzung
dergestalt zu sanktionieren, dass ihr die Verrechnung ihrer Guthaben gegenüber
der Berufungsbeklagten verwehrt werde (Berufung, Rz 18). Das
Verrechnungsverbot zulasten des Vermieters, der die gesetzeskonforme
Hinterlegung unterlassen hat, gilt absolut. Es besteht daher kein Anlass,
diesen Grundsatz nach Massgabe der Schwere des im konkreten Fall vom Mieter
verwirkten Unrechts aufzuweichen. Der Entscheid des Zivilgerichts, die Klage
auf Rückerstattung der Sicherheitsleistung von CHF 30'000.–
vollumfänglich, d.h. ohne Berücksichtigung von zur Verrechnung gestellten Gegenforderungen,
gutzuheissen, ist deshalb auch unter diesem Aspekt zu schützen.

 

4.

4.1      Die
Berufungsklägerin hat für den Fall der Gutheissung der Klage Widerklage auf
Verurteilung der Berufungsbeklagten zur Zahlung von CHF 30'000.– nebst
Zins zu 5 % seit 1. Januar 2014 erhoben. Das Zivilgericht ist
auf diese (Eventual-)Wider­klage nicht eingetreten. Begründet hat es seinen Entscheid
mit verschiedenen Vorteilen der Berufungsklägerin bzw. Nachteilen der Berufungsbeklagten,
wenn die Widerklage zugelassen würde. Namentlich müsse der Vermieter, der die
Sicherheit ordnungsgemäss hinterlegt habe, aktiv gegen den Mieter vorgehen, um
auf die Sicherheit greifen zu können, womit er rechtliche Nachteile gegenüber
dem Vermieter habe, der die Sicherheit nicht hinterlegt habe und nun Widerklage
erhebe. Ausserdem entfalle die Kostenvorschusspflicht des Widerklägers, wenn
wie vorliegend aufgrund der Anwendung des vereinfachten Verfahrens die
Widerklage erst an der Hauptverhandlung zu Protokoll gegeben werde, weil das
Verfahren aus prozessökonomischen Gründen nicht an der Verhandlung ausgestellt
werde, um den Kostenvorschuss für die Widerklage einzufordern (angefochtener
Entscheid, E. 4.1 [richtig wohl E. 4.2]). Die Berufungsklägerin
wendet hiergegen ein, dass sie, wenn die gesetzlichen Vor­aussetzungen der
Widerklage gemäss Art. 224 ZPO erfüllt seien, einen Rechtsanspruch
habe, dass auf die Widerklage eingetreten und diese materiell behandelt werde
(Berufung, Rz 20 ff.) – zu Recht, wie nachfolgend erörtert wird.

 

Im Entscheid
AGE BEZ.2015.11 vom 3. August 2015 E. 3.2 hat das Appellationsgericht
bei einer identischen Ausgangslage ausgeführt, dass die auch im vorliegenden
Fall vertretene Auffassung des Zivilgerichts dazu führen würde, dass bei einer
Klage des Mieters auf Herausgabe einer nicht korrekt hinterlegten Sicherheit
dem Vermieter die Widerklage abgeschnitten würde und die Parteien in einen
zweiten Prozess über die Gegenansprüche des Vermieters gezwungen würden. In der
Literatur werde denn auch bei nicht korrekter Hinterlegung lediglich ein
Verrechnungsverbot für den Vermieter postuliert, nicht jedoch ein darüber
hinausgehendes Widerklageverbot. Überdies würden mit der neuen ZPO nunmehr die
Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Widerklage abschliessend geregelt.
Art. 224 Abs. 1 ZPO setze (neben den allgemeinen
Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 Abs. 1 ZPO) lediglich
voraus, dass der widerklageweise geltend gemachte Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart wie die Hauptklage zu beurteilen sei. Aus dem Verrechnungsverbot
könne somit nicht auf eine generelle Unzulässigkeit der Widerklage des
Vermieters geschlossen werden. Diese Rechtsprechung ist für den vorliegenden
Fall zu bestätigen, zumal sich aus dem hier angefochtenen Entscheid wie auch
aus den Vorbringen der Berufungsbeklagten keine andere Erkenntnis ergibt. Die
Berufung ist somit bezüglich des vorinstanzlichen Entscheids, auf die
Eventualwiderklage nicht einzutreten, aufzuheben.

 

4.2      Ist
die Berufung bezüglich der Widerklage gutzuheissen, kann die Rechtsmittelinstanz
nach der Regelung von Art. 318 Abs. 1 ZPO in der Sache selber
entscheiden (lit. b) oder sie an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein
wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (lit. c Ziff. 1)
oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist
(lit. c Ziff. 2). Gemäss der gesetzgeberischen Konzeption soll die
Rückweisung allerdings die Ausnahme bleiben, da ansonsten das Verfahren unnötig
verlängert wird (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, in:
BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7376;
BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 318 N 8, 24, 26 und 29; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich et
al. 2013, N 1520 und 1529). Die Rechtsmittelinstanz ist bezüglich der
Frage, ob sie selber entscheidet (reformatorischer Entscheid) oder die Sache an
die Erstinstanz zurückweist (kassatorischer Entscheid), im Rahmen der
Rückweisungsgründe von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO frei, die
ihr angemessen erscheinende Entscheidung zu treffen. Dabei ist sie nicht an
einen etwaigen Antrag der Parteien gebunden. Selbst bei Vorliegen eines der
beiden Rückweisungsgründe kann sie nach pflichtgemässem Ermessen einen
reformatorischen Entscheid fällen (Seiler,
a.a.O., N 1518 f.; Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 318 N 32).

 

Die Berufungsklägerin
verlangt vorliegend, dass das Appellationsgericht in der Sache selbst entscheidet
und den Fall nicht an die Vorinstanz zurückweist (dazu Berufung,
Rz 26 f.). Hierfür besteht kein Raum, ist mit dem
Nichteintretensentscheid des Zivilgerichts eine materielle Beurteilung der
Gegenforderungen der Berufungsklägerin – es handelt sich nach ihrem Vortrag um
Mietzinsausstände von über CHF 100'000.– (dazu Berufung,
Rz 8 ff.) – doch gänzlich unterblieben. Wurde damit die Klage in einem
wesentlichen Teil nicht beurteilt (Art. 318 Abs. 1 lit. c
Ziff. 1 ZPO), erscheint die Rückweisung an die erste Instanz als
zwingend (Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 318 N 34; Seiler,
a.a.O., N 1533).

 

5.

Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Berufung bezüglich der Klage abzuweisen und
bezüglich der Widerklage gutzuheissen ist. Entsprechend ist Ziff. 2 des Dispositivs
des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Sache zur materiellen
Behandlung der Widerklage an das Zivilgericht zurückzuweisen. Zu beurteilen haben
wird das Zivilgericht dabei auch den Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit
des mit der Widerklage erhobenen Anspruchs (dazu Berufungsantwort, Rz 13).
Das Zivilgericht wird ausserdem die Prozesskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens in einer Gesamtschau nach Massgabe des Ausgangs des
Widerklagesverfahrens neu zu beurteilen haben, so dass auch Ziff. 3 des
Entscheiddispositivs vollumfänglich auf­zuheben ist.

 

Da die Berufung
hinsichtlich der Klage abgewiesen, hinsichtlich der Widerklage jedoch
gutgeheissen wird und der Streitwert der beiden Klagen identisch ist, rechtfertigt
es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'000.– je hälftig den
Parteien aufzuerlegen. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht, in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids:

 

://:        Die Berufung wird teilweise gutgeheissen
und Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts
vom 20. Mai 2015 werden aufgehoben und der Fall zur Neubeurteilung
der Widerklage an das Zivilgericht zurückgewiesen.

 

            Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
von CHF 4'000.– werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Sie werden
mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte
der Berufungsklägerin CHF 2'000.– direkt zu ersetzen hat.

 

            Die ausserordentlichen Kosten des
Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.