# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 340d074b-9d72-5853-8441-7ae84c2ded67
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-07-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 20.07.2000 15.2000.61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2000-61_2000-07-20.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2000.00061

  	
  Lugano

  20 luglio
  2000/FC/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Zali e Giani (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente) 

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul
ricorso 27 aprile 2000 di

 

 

                                          __________

                                          patr.
dall'avv. __________

 

 

                                          contro

 

 

                                          __________ nella sua qualità di Commissario del concordato nella
moratoria concordataria concessa a

 

                                          __________

                                          patr.
dall'avv. __________

 

 

in materia di
ricusazione;

 

viste le
osservazioni 16 maggio 2000 del Commissario del concordato;

 

completata
l'istruttoria;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.         Il 15
marzo 2000 il Pretore del Distretto di Lugano ha concesso una moratoria
concordataria di sei mesi alla ditta __________, designando __________ quale Commissario
del concordato.

 

 

                                          B.         Il 10 aprile 2000 il patrocinatore di __________ si era rivolto al
patrocinatore di __________ rilevando, per quanto di rilievo nel caso di
specie, che "per quanto riguarda il commissario del concordato, sto
esaminando se non ricorrano eventualmente gli estremi per una sua ricusa, per
cui vaglierò come procedere al meglio a salvaguardia degli interessi della mia
cliente" (doc. D).

 

 

                                          C.         Con atto
13 aprile 2000 inviato al Commissario, __________ ha presentato formale "domanda
di ricusa / esclusione" ex art. 10 LEF nei confronti di __________,
asseverando che quest'ultimo aveva preso contatto il 28 gennaio 2000 con la qui
ricorrente e in tale circostanza aveva agito come rappresentante della ditta
__________ (doc. E).

 

 

                                          D.         Il 20 aprile 2000 __________ ha confermato di avere effettivamente
telefonato alla __________, dopo che "il sig. __________ aveva preso
contatto telefonicamente chiedendomi se avessi potuto esaminare la sua situazione
finanziaria in quanto si trovava in difficoltà e pregandomi di voler avvisare
la ditta __________ ". Il Commissario ha poi precisato di non aver "mai
ricevuto nessun mandato preciso da parte del sig. __________ che si è poi
rivolto all'avv. __________ "; egli ritiene di poter fungere da
commissario "con assoluta oggettività e imparzialità" (doc.
F).

 

 

                                          E.         Con ricorso 27 aprile 2000 __________ ha chiesto l'esclusione di
__________ dalla funzione di Commissario, con retrocessione dell'incarto
all'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati affinché abbia a nominare un
altro commissario, protestate spese e ripetibili. Per la ricorrente il Commissario
sarebbe stato in rapporti negoziali con il debitore in periodo prossimo alla
presentazione della domanda di moratoria: di conseguenza si realizza il motivo
di ricusazione dedotto dall'art. 10 LEF.

 

 

                                          F.         Con
osservazioni 16 maggio 2000 il Commissario ha ribadito quanto già indicato sub.
D.

 

 

 

Considerato

 

in diritto:

 

                                          1.          Dal 1. gennaio 1997 la ricusazione è disciplinata in termini
esaustivi dal diritto federale (art. 10 LEF, cfr. Hans
Ulrich Walder,
Beschwerdeverfahren, Abgrenzung kantonales Recht / Bundesrecht, Fristen,
Nichtige Verfügungen, in: ZSR 1996 I, p. 203, n. 2) e
include le nozioni che nel diritto cantonale sono indicate con astensione e
ricusa (art. 32 LPamm.), rispettivamente esclusione (art. 26 CPC) e ricusazione
(art. 27 CPC). Sono tenuti a ricusarsi ope legis tanto i funzionari e impiegati
degli uffici d'esecuzione e dei fallimenti sottoposti alla LORD che i membri
dell'autorità di vigilanza. Quanto agli organi non sottoposti alla LORD (art. 7
LALEF), tra cui rientrano anche i commissari di concordato, le norme sulla
ricusazione sono ovviamente applicabili anche a loro e devono essere richiamate
con chiarezza - dal Pretore in qualità di Autorità giudiziaria inferiore dei
concordati - in via preliminare alla loro nomina. L'obiettivo da perseguire con
rigore è quello di evitare il sorgere di conflitti di interesse in chi è chiamato
istituzionalmente ad operare a vantaggio equanime di creditori e debitori (Flavio
Cometta, Commentario alla LPR, n. 3.1.1 all'art. 5, p. 100; Daniel Hunkeler, Das
Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG - Mit einer Darstellung der
Rechtsordnungen der USA, Frankreichs und Deutschlands, tesi Friborgo 1996, p. 184, n. 691).

 

 

                                          2.          __________ è legittimata, quale creditrice della ditta __________ cui è stata
concessa una moratoria concordataria, ad impugnare la decisione di nomina del
Commissario operata dall'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati.

                                          3.          __________ ha presentato ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità cantonale di
vigilanza su questione - la ricusazione - che ha effetti sulla nomina del commissario
del concordato. Preliminarmente si pone la questione della competenza. In linea
di conto entrano tre autorità: il Pretore quale Autorità giudiziaria inferiore
dei concordati, la CEF quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati e la
CEF quale Autorità cantonale di vigilanza in materia di esecuzione e fallimenti.

 

                                          3.1.      È bene
ricordare la commistione di incombenze che caratterizza l'Autorità giudiziaria
superiore dei concordati e si sviluppa in varie funzioni (Cometta, op.
cit., n. 3.6.2.3 all'art. 1, p. 61 ss.):

 

                                          3.1.1.   Autorità d'appello in tema di concessione della moratoria
concordataria.

                                                      È data in
linea di principio facoltà d'appello alla Camera di esecuzione e fallimenti.
Mentre nel diritto in vigore fino al 31 dicembre 1996 le possibilità di ricorso
erano riservate al debitore (si veda però la tesi dissenziente in Rep. 1995, p.
10-12, n. 2.7.d, seguita da CEF 1. marzo 1996 in re G. M. c. L. R. SA cons. 3)
- salvo, per i creditori, la sola facoltà di impugnare la nomina di un
commissario per parzialità o incapacità - la legittimazione al ricorso può ora
variare in funzione del richiedente come pure della decisione pretorile sulla
concessione e sul commissario nominato:

                                          

                                                      a) Contro la non concessione della moratoria su domanda del debitore,
solo il debitore subisce pregiudizio e può quindi ricorrere.

 

                                                      b) Contro
la non concessione della moratoria su domanda di un creditore, solo
quest'ultimo è legittimato al ricorso (Hunkeler, op.
cit., p. 178, n. 668).

 

                                                      c) Contro
la non concessione della moratoria su segnalazione del giudice del fallimento,
non è data a quest'ultimo facoltà di ricorso per carenza della qualità di parte.

 

                                                      d) Contro la revoca della moratoria possono ricorrere tanto il
debitore quanto il creditore richiedente, ritenuto che la loro qualità di parte
risulta dal diritto di essere sentiti dedotto dagli art. 295 cpv. 5 secondo
periodo e 298 cpv. 3 secondo periodo LEF (Hunkeler, op. cit., p. 224, n.
851).

 

                                                      e) Contro la concessione della moratoria su domanda del creditore o su
segnalazione del giudice del fallimento può ricorrere in linea di principio
solo il debitore, riservati casi particolari in cui il danno per i creditori
risulti essere evidente e rilevante. Sostenere che dalla moratoria
concordataria possa derivare ai creditori unicamente un pregiudizio di mero
fatto, riconducibile alla sospensione delle esecuzioni, è spesso finzione estranea
alla realtà giuridico-economica dell'istituto.

 

                                                      f)  Contro la concessione della moratoria su domanda del debitore
possono ricorrere tutti i creditori (cfr., tra tante, CEF 12 luglio 2000 in re
M. e S. I. cons. 2; CEF 18 maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 1; CEF 2 giugno
1995 in re H. J. S.; CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep. 1992 p. 306; CEF
24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep. 1989 p. 208
cons. 1; Rep. 1985 p. 39; Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato,
Lugano 2000, n. 7 all'art. 22 LALEF; Flavio Cometta, Il concordato della
LEF nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1995, p. 10-12).

 

                                                      g) Contro la decisione di nomina del commissario possono ricorrere il
debitore e tutti i creditori (art. 294 cpv. 4 LEF). L'ipotesi si realizza
quando sia lecito dubitare dell'idoneità, imparzialità e neutralità del
commissario, ad esempio quando sia o sia stato mandatario del debitore o vi
siano vincoli di parentela. La scelta va operata tenendo presente la norma di
comune prudenza che sconsiglia di nominare persona gradita a chi la propone, nel
timore che possano darsi motivi di esclusione o di ricusa (CEF 19 dicembre 1994
in re C. L. in Rep. 1994, p. 435, cons. 7c/bb non pubbl.; Cometta, op.
cit., Rep. 1995, p. 12, nota 39; Kurt Stöckli, Die Unabhängigkeit des Sachwalters,
in: IWIR 1998, p. 32 s.). Per evitare i continui abusi che la prassi registra e
di cui i creditori raramente si avvedono, nel decreto di nomina il commissario
- specie se non giurista - va reso espressamente attento sui motivi di
ricusazione ex art. 10 LEF, norma applicabile per analogia in virtù del rinvio dell'art.
295 cpv. 3 LEF.

 

                                          3.1.2.   Autorità
d'appello contro il giudizio pretorile in tema di omologazione del concordato.

                                                      Contro
l'omologazione o no del concordato è data in linea di principio facoltà
d'appello alla CEF quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati. La legittimazione
al ricorso varia in funzione della decisione pretorile (Flavio Cometta, La procedura concordataria nel
nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento,
Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p. 150-154, n.
11.1):

 

                                                      a) Contro
la non omologazione del concordato.

                                                           Non
solo il debitore ma anche il creditore richiedente può ricorrere: l'estensione
è correlata al diritto del creditore, che può presentare domanda di fallimento,
di chiedere al giudice del concordato l'apertura della procedura concordataria.

 

                                                      b) Contro l'omologazione del concordato.

                                                           Possono
ricorrere solo i creditori che si sono opposti all'omologazione in sede di
udienza (DTF 122 III 399; Hunkeler, op. cit., p. 278, n. 1072).
Il debitore ha facoltà ricorsuale solo se subisce un pregiudizio sostanziale (Cometta,
op. cit., p. 151, nota 204), ritenuto che in linea di principio si presume
abbia ottenuto quanto richiesto. Il commissario non è parte e difetta pertanto
della capacità ricorsuale (CEF 19 dicembre 1994 in re C. L. cons. 4a), la sua
posizione equidistante dalle parti essendo d'ostacolo al determinarsi a favore
solo del debitore o dei creditori.

 

                                          3.1.3.   Autorità di ricorso ex art. 17 LEF contro la decisione pretorile in
materia di determinazione dell'onorario del commissario ex art. 55 cpv. 1 OTLEF.

                                                      L'Autorità
giudiziaria superiore dei concordati può esercitare la specifica funzione di
Autorità cantonale di vigilanza in materia di applicazione della OTLEF alla
procedura concordataria.

 

                                          3.1.4.   Autorità di vigilanza sulla corretta attuazione di ogni questione
d'ordine giuridico-amministrativo in connessione alla procedura concordataria
ex art. 293 ss. LEF.

                                                      La Camera di
esecuzione e fallimenti quando agisce in funzione di autorità giudiziaria
superiore dei concordati può procedere non solo quale autorità d'appello in materia
sommaria ex art. 25 cpv. 2 lett. a LEF ma anche come autorità cantonale di
vigilanza di grado unico, cui compete la sorveglianza sulla corretta attuazione
di ogni questione d'ordine giuridico-amministrativo in connessione alla
procedura concordataria ex art. 293 ss. LEF. In siffatta qualifica la CEF non è
vincolata dalle domande delle parti ed è legittimata a formulare rilievi di
interesse generale per favorire nel Cantone Ticino l'applicazione uniforme del
diritto esecutivo federale e del diritto processuale cantonale. All'Autorità
giudiziaria superiore dei concordati competono altresì funzioni ispettive nel
senso dell'art. 10 cpv. 5 LALEF, disciplinari ex art. 11 LALEF e oneri formativi
e di aggiornamento permanente (art. 10 cpv. 6 LALEF). Va ricordato che con la
revisione della LEF, in vigore dal 1. gennaio 1997, è ora più che mai di
fondamentale importanza la funzione del commissario, come pure il ruolo del
giudice del concordato. La CEF ha spesso riscontrato gravi carenze nella
preparazione professionale e nella coscienza del ruolo da svolgere dei
commissari, in particolare da parte di chi non ha formazione accademica ed è
privo di nozioni specifiche in un settore che implica notevoli esigenze di
natura giuridica, economica, finanziaria e contabile. È meritevole di
approfondimento la questione se de lege ferenda, considerate le notevoli
ulteriori competenze che il nuovo diritto assegna loro, siano da
istituzionalizzare su piano cantonale corsi di formazione e di abilitazione
all'esercizio della funzione di commissario, tanto più nel Cantone Ticino dove
per ragioni essenzialmente d'ordine finanziario non si è potuto attuare il
principio - opportuno benché solo facoltativo - della separazione delle funzioni
di giudice del concordato e di giudice del fallimento, ritenuto altresì che per
esigenze di specializzazione non dovrebbero esservi più di un paio di giudici
del concordato per tutto il Cantone (CEF 15 luglio 1998 in re Stato del Cantone
Ticino e Confederazione svizzera c. G. V. cons. 5; Cometta, op. cit., p.
166; Hunkeler, op. cit., p. 184, n. 692 e p. 171, n. 642).

 

 

                                          4. a)     La determinazione dell'autorità di ricorso è in funzione del
principio del divieto di nova in appello in materia di procedura concordataria,
come pure del principio del doppio grado di giurisdizione. Se il giudizio
pretorile è stato reso senza aver potuto prendere conoscenza degli elementi che
il ricorrente sottopone ora al vaglio del secondo giudice e se l'accertamento
dei fatti necessita di atti istruttori, il ricorso alla CEF - non solo quale
Autorità giudiziaria superiore dei concordati, ma anche quale Autorità
cantonale di vigilanza - è irricevibile, dandosi la competenza esclusiva del
primo giudice in materia di ricusazione ex art. 10 LEF di un commissario del
concordato (art. 295 cpv. 3 LEF; James Peter, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 e 19 all'art. 10 con rif.). Per contro,
nell'ipotesi che la ricusazione sia già stata chiesta in prima sede, la
decisione pretorile di reiezione dell'istanza di ricusa è impugnabile con
appello alla CEF quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati sulla base
di elementi oggettivi che non richiedono istruttoria. Il giudizio sarà in tal
caso riformatorio, a meno che emergano fatti rilevanti tali da richiedere
ulteriori accertamenti istruttori: in siffatta evenienza si darà un pronunciato
cassatorio, con rinvio degli atti al primo giudice affinché, completata
l'istruttoria, si determini nuovamente con decisione impugnabile.

 

                                             b)      Dal profilo temporale, l'istanza di ricusazione è proponibile finché
la moratoria concordataria è in corso. Il ricusante può far valere davanti
all'Autorità inferiore dei concordati tanto fatti esistenti o già noti prima
del giudizio di nomina del commissario ancorché ignoti al primo giudice (pseudonova),
quanto fatti verificatisi o di cui è venuto a conoscenza solo successivamente
(nova). Gli atti compiuti da un commissario poi destituito restano in linea di
principio validi, anche se impugnabili dandosene i presupposti, riservati i
casi di nullità ex art. 22 LEF (Peter, op. cit., n. 20 all'art. 10).

 

                                             c)      Nel caso
di specie, __________ ha fatto valere con ricorso ex art. 17 LEF all'Autorità
cantonale di vigilanza motivi di ricusazione che non erano noti al primo
giudice al momento della nomina del commissario. Ne consegue la competenza
esclusiva dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, cui viene
retrocesso l'incarto affinché abbia a determinarsi sull'istanza di ricusazione,
dopo aver esperito - in contraddittorio anche con la ricusante - l'istruttoria
resasi necessaria. Dovrà in particolare essere sentito il responsabile della
__________, verosimilmente il sig. __________ (cfr. lettera 16 maggio 2000
__________ a CEF: "il sig__________ mi aveva effettivamente chiesto se
fossi stato disponibile per esaminare la situazione finanziaria della ditta
__________ "), che dovrà riferire sulle circostanze che hanno portato
ai contatti della debitrice con il futuro commissario.

 

                                          5. a)     L'art. 4 LPR disciplina la trasmissione d'ufficio degli atti
dall'autorità cantonale incompetente a quella competente (cpv. 1), ritenuto che
i termini si reputano osservati se lo erano quando l'atto è stato insinuato
all'autorità incompetente (cpv. 2).

 

                                             b)      La trasmissione d'ufficio di un atto trasmesso ad un'autorità
incompetente rientra tra i principi unanimemente ammessi dalla moderna processualistica.
La LPR del 1992 ha anticipato l'evoluzione del diritto esecutivo federale, che
ha ora nell'art. 32 cpv. 2 LEF una norma analoga, pure costruita sui combinati art.
21 cpv. 2 PA e 107 OG.

 

                                             c)      La norma concretizza la concezione, da tempo dominante, secondo cui
non si devono frapporre ostacoli vessatori, non giustificati da esigenze
formali legittime, alla domanda di giustizia del richiedente non cognito dei
termini processuali ma di buona fede (DTF 121 I 95 s. cons. 1d, 118 Ia
243 s. cons. 3b e c con rif., 103 Ia 55 cons. 1. Nella procedura di ricorso
l’istituto è limitato nel senso che si fa luogo a trasmissione d’ufficio solo
nei casi in cui il ricorso viene presentato direttamente all’Autorità cantonale
di vigilanza in luogo dell’organo d’esecuzione che ha deciso, come pure quando
vi è stata confusione tra i vari organi (Cometta, Commentario alla LPR, n.
2.1.a all'art. 4, nota 3, p. 92).

 

                                             d)      Nel caso di specie, la CEF - erroneamente adita __________ -
procederà alla trasmissione d'ufficio degli atti al Pretore del Distretto di
Lugano, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati competente ratione materiae
e funzionalmente, affinché si determini, previa istruttoria, sui motivi di
ricusazione ex art. 10 LEF formulati dalla creditrice.

 

 

                                          6.          Il ricorso è irricevibile.

                                                      Sulle spese
occorre ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria al
sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17
LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.10 all'art. 81, p. 804) -
il principio dell'esenzione è stato codificato per espressa volontà del
legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2 lett. a OTLEF; DTF
125 III 383 cons. 2a). Per lo stesso motivo non si assegnano indennità (art.
62 cpv. 2 OTLEF).

 

 

 

Richiamati
gli art. 10, 17, 293 ss., 294 cpv. 4 e 295 cpv. 3 LEF; 55, 61 cpv. 2 lett. a e
62 cpv. 2 OTLEF; 4 LPR; 7 LALEF

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.          Il
ricorso 27 aprile 2000 __________, è irricevibile.

 

 

                                          2.          L'incarto è trasmesso d'ufficio alla Pretura del Distretto
di Lugano, Sezione 5, affinché proceda all'esame dell'istanza di ricusazione
del Commissario del concordato.

 

 

                                          3.          Non
si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

 

                                          4.          Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni
alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna,
per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

 

 

                                          5.          Intimazione:          - __________

                                          

                                                      Comunicazione:   - __________

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                           La
segretaria