# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43c5dbab-9608-5881-b53b-25ad421b207f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.10.2015 PF150040
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF150040_2015-10-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: PF150040-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-

richtsschreiberin MLaw N. Seebacher 

Beschluss und Urteil vom 16. Oktober 2015 

in Sachen 

 

1. A._____,  

Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin , 

 
2. - 7. ...,  

Gesuchsgegnerinnen, 

 

Nr. 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,  

 

gegen 

 

B._____,  

Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Vertragserfüllung 
 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 
Bezirksgerichtes Hinwil vom 5. Juni 2015 (ER140047) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1.1 Die vorinstanzliche Gesuchsgegnerin 1 bzw. heutige Berufungsklägerin 

(nachfolgend Gesuchsgegnerin 1) ist zusammen mit den vorinstanzlichen Ge-

suchsgegnerinnen 2 bis 7 Teil der Erbengemeinschaft des C._____, in deren 

(Gesamt-)Eigentum sich die in der Gemeinde D._____ gelegenen Grundstücke 

Grundregister-Blatt …, Liegenschaft Kataster Nr. …, E._____strasse 1 sowie 

Grundregister-Blatt …, Liegenschaft Kataster Nr. …, F._____ befinden (vgl. 

act. 2/2; act. 2/5).  

1.2 Am 3. Dezember 2007 wurde über die vorgenannten Grundstücke zwischen 

den Mitgliedern der Erbengemeinschaft C._____ als Verkäufer sowie G._____ 

und der vorinstanzlichen Gesuchstellerin bzw. heutigen Berufungsbeklagten 

(nachfolgend Gesuchstellerin) als Käufer ein öffentlich beurkundeter Kaufvertrag 

abgeschlossen (act. 2/2). Darin wurde vereinbart, die Eigentumsübertragung habe 

innerhalb von 30 Tagen nach Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligungen (BGBB) 

zu erfolgen. Nach Ablauf dieser Frist sei die säumige Partei in Verzug (act. 2/2 

S. 6 Ziff. 2). Ausserdem wurde die Erklärung der veräussernden Partei festgehal-

ten, wonach die Mietverhältnisse für die Wohnung im Wohnhaus Vers. Nr. … mit 

A._____ (der Gesuchsgegnerin 1) und alle Mietverhältnisse über Ökonomiege-

bäude per Datum der Eigentumsübertragung aufgelöst seien und die Mietobjekte 

ordnungsgemäss geräumt und gereinigt übergeben würden (act. 2/2 S. 8 Ziff. 8).  

1.3 Mit Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2014 wur-

de der Erwerb der vorgenannten Grundstücke durch die Gesuchstellerin bewilligt 

(act. 2/5). Nach Rückzug eines dagegen von der Gesuchsgegnerin 1 erhobenen 

Rekurses ist die Verkaufsbewilligung zudem in Rechtskraft erwachsen (vgl. 

act. 2/6).  

- 3 - 

2.1 Mit Eingabe vom 11. Dezember 2014 stellte die Gesuchstellerin gegen die 

Gesuchsgegnerinnen 1 - 7 beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des 

Bezirkes Hinwil (nachfolgend Vorinstanz) folgendes Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):  

" 1. Der Gesuchstellerin sei das Eigentum an den mit öffentlich beurkunde-
tem Kaufvertrag vom 3. Dezember 2007 erworbenen Grundstücken in 
der Gemeinde D._____/ZH, Grundregister Blatt …, Liegenschaft Katas-
ter Nr. … bzw. …, E._____strasse 1, sowie Grundregister Blatt …, Lie-
genschaft Kataster Nr. … bzw. …, F._____, gegen Vorlage eines Zah-
lungsversprechens über den vereinbarten Kaufpreis zuzusprechen.  

 2. Der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes H._____/ZH sei anzu-
weisen, die Eintragung des Eigentums der Gesuchstellerin im Grund-
buch unverzüglich vorzunehmen.  

 3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegne-
rin 1." 

 Dabei brachte die Gesuchstellerin vor, die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 wür-

den ihr Klagebegehren anerkennen und seien mit der vertragsgemässen Eigen-

tumsübertragung der Kaufobjekte einverstanden (act. 1 S. 4). Dazu reichte sie ein 

von Rechtswalt lic. iur. Z._____ unterzeichnetes Schreiben ins Recht, in welchem 

dieser erklärte, dass – davon ausgehend, dass die Gesuchstellerin sämtliche 

Pflichten auf die Eigentumsübertragung hin (z.B. Abgabe eines Zahlungsverspre-

chen gemäss Kaufvertrag etc.) erfülle – die von ihm vertretenen Personen (die 

Gesuchsgegnerinnen 2 bis 7) mit der vertragsgemässen Eigentumsübertragung 

der mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 7. Dezember 2007 durch die 

Gesuchstellerin erworbenen Grundstücke einverstanden seien (act. 2/4). Eine 

schriftliche Vollmacht von Rechtsanwalt Z._____ wurde nicht vorgelegt. 

2.2 Nach Eingang eines durch die Vorinstanz von der Gesuchstellerin verlang-

ten Kostenvorschusses (vgl. act. 5 und 7) wurden die Parteien von der Vorinstanz 

auf den 4. März 2015, 08:15 Uhr, zur Verhandlung vorgeladen (act. 10). Nach 

Verschiebungsgesuchen der Gesuchsgegnerin 1 (act. 12) und der Gesuchstelle-

rin (act. 15) wurde die Verhandlung auf den 13. Mai 2015, 08:15 Uhr, verschoben 

(act. 19). Die Vorinstanz hielt fest, dass zu diesem Termin Rechtsanwalt Y._____ 

namens und in Begleitung der Gesuchstellerin, I._____ namens und in Begleitung 

der Gesuchsgegnerin 1 sowie Rechtsanwalt Z._____ namens der Gesuchsgegne-

rinnen 2 bis 7 erschienen seien (Prot. Vi. S. 5). Anlässlich der vorinstanzlichen 

- 4 - 

Verhandlung stellte die Gesuchstellerin folgende ergänzten bzw. teilweise abge-

änderten Rechtsbegehren (act. 23 S. 1): 

" 3. Die Gesuchsgegnerin 1, A._____, sei zu verpflichten, die Wohnung im 
Wohnhaus Vers. Nr. …, und allfällige weitere Räume, welche die Ge-
suchsgegnerin 1 mit ihrem Ehemann im genannten Objekt bewohnt, auf 
den Zeitpunkt der Eigentumsübertragung ordnungsgemäss zu verlas-
sen und das Objekt der Gesuchstellerin geräumt und gereinigt zu über-
geben.  

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs-
gegnerinnen 1 - 7." [Hervorhebung im Original] 

2.3 Nach Durchführung der Verhandlung erliess die Vorinstanz am 5. Juni 2015 

das Urteil (act. 29 = act. 39). Mit Schreiben vom 17. Juni 2015 teilte sie den Par-

teien mit, es habe sich in Dispositiv-Ziffer 6 ein Schreibfehler eingeschlichen und 

stellte den Parteien ein "korrigiertes Urteil" zu (act. 32). Das Urteil der Vorinstanz 

(korrigierte Version) lautet wie folgt (act. 31 = act. 37 = act. 41/4, nachfolgend zi-

tiert als act. 37):  

" 1. Der Gesuchstellerin wird das Eigentum an den mit öffentlich beurkundetem 

Kaufvertrag vom 3. Dezember 2007 erworbenen Grundstücken in der Ge-

meinde D._____ / ZH, Grundregister Blatt …, Liegenschaft Kataster Nr. … 

bzw. …, E._____strasse 1, sowie Grundregister Blatt …, Liegenschaft Ka-

taster Nr. … bzw. …, F._____, gerichtlich zugesprochen. 

 2. Der Grundbuchverwalter des Grundbuchamtes H._____ / ZH wird angewie-

sen, nach Eintritt der Rechtskraft die Eintragung des Eigentums der Ge-

suchstellerin im Grundbuch gegen Vorlage eines Zahlungsversprechens 

über den vereinbarten Kaufpreis unverzüglich vorzunehmen. 

 3. Die Gesuchsgegnerin 1, A._____, wird verpflichtet, die Wohnung im Wohn-

haus Vers. Nr. …, und allfällige weitere Räume, welche die Gesuchsgegne-

rin 1 mit ihrem Ehegatten im genannten Objekt bewohnt, innert 30 Tagen 

nach der Eigentumsübertragung ordnungsgemäss zu verlassen und das 

Objekt der Gesuchstellerin geräumt und gereinigt zu übergeben." 

 4.-8. Entscheidgebühr / Parteientschädigung / Mitteilung / Beschwerde  

3.1 Gegen diesen Entscheid richtet sich das von der Gesuchsgegnerin 1 bei der 

Kammer rechtzeitig (vgl. act. 30) anhängig gemachte und – entsprechend der 

Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz (vgl. act. 37 Disp.-Ziff. 8) – als Beschwerde 

- 5 - 

bezeichnete Rechtsmittel (act. 38). In diesem stellt sie folgende Anträge (act. 38 

S. 2):  

" 1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes 

Hinwil vom 5. Juni 2015 sei aufzuheben. 

 2. Die Vollstreckung sei aufzuschieben bzw. nicht zu vollziehen.  

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstelle-

rin." 

3.2 Beim vorinstanzlichen Entscheid handelt es sich entgegen den Ausführun-

gen der Vorinstanz (vgl. act. 37 E. 6) nicht um einen solchen des Vollstreckungs-

gerichts, sondern um einen materiellen Entscheid in einer vermögensrechtlichen 

Streitigkeit mit einem Streitwert von – gemäss entsprechender Erwägung der Vor-

instanz (act. 37 E. 5) – Fr. 2 Mio. Da der Streitwert damit Fr. 10'000.– überschrei-

tet, ist gegen den vorinstanzlichen Entscheid entgegen der Rechtsmittelbelehrung 

der Vorinstanz das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 ZPO). Entspre-

chend der Praxis der Kammer, wonach ein unrichtig bezeichnetes Rechtsmittel 

ohne Weiteres mit dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Re-

geln behandelt wird (vgl. OGer ZH NQ110026 vom 23. Juni 2011, E. 2.2), wurde 

das Rechtsmittel der Gesuchsgegnerin 1 als Berufung entgegen genommen und 

mit Verfügung vom 25. Juni 2015 festgehalten, dass das vorinstanzliche Urteil 

vom 5. Juni 2015 einstweilen nicht vollstreckbar sei, zumal der Berufung im Um-

fang der Anträge von Gesetzes wegen (Art. 315 Abs. 1 ZPO) aufschiebende Wir-

kung zukomme (act. 42); ein Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden 

Wirkung erübrigte sich dementsprechend.  

 In der Folge wurde von der Gesuchsgegnerin 1 mit Verfügung vom 9. Juli 

2015 ein Kostenvorschuss verlangt (act. 45), welcher von dieser fristgerecht ge-

leistet wurde.  

3.3 Da die Vorinstanz im angefochtenen Urteil gestützt auf die von der Gesuch-

stellerin eingereichte Erklärung von Rechtsanwalt Z._____ davon ausging, die 

Gesuchsgegnerinnen 2 bis 7 hätten das Gesuch der Gesuchstellerin anerkannt, 

sich in den Akten jedoch keine schriftliche Vollmacht befand, wurde Rechtsanwalt 

Z._____ mit Verfügung vom 31. Juli 2015 Frist angesetzt, um eine schriftliche 

- 6 - 

Original-Vollmacht der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 für das vorinstanzliche Verfah-

ren einzureichen, oder aber deren Erklärung, dass sie seine Vertretung in diesem 

Verfahren, insbesondere die Anerkennung der Klage, nachträglich genehmigen 

würden (act. 50). Rechtsanwalt Z._____ erklärte in der Folge, für das vorinstanzli-

che Verfahren habe keine Vollmacht der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 vorgelegen 

und diese würden die Klageanerkennung auch nicht nachträglich genehmigen 

(act. 57), wobei er eine entsprechende Erklärung der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 

einreichte (act. 58).  

3.4 Mit Verfügung vom 15. September 2015 wurde daraufhin der Gesuchstelle-

rin Frist zur Stellungnahme hierzu angesetzt (act. 59). Diese reichte innert Frist 

eine Stellungnahme ein, in welcher sie folgenden Antrag stellte (act. 62 S. 1): 

" Es seien die schriftlichen Vollmachten der Gesuchsgegnerinnen 2 bis 7 an 
Rechtsanwalt Z._____ aus allen erstinstanzlichen Verfahren am Bezirksge-
richt Hinwil, welche im Zusammenhang mit dem Objekt "E._____" stehen, 
für das vorliegende Verfahren beizuziehen." 

3.5 Wie im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen noch zu zeigen sein wird, 

ist auf diesen Antrag der Gesuchstellerin nicht einzutreten, weshalb sich das Ver-

fahren heute in allen Belangen als spruchreif erweist. Auf das Einholen einer um-

fassenden Berufungsantwort der Gesuchstellerin kann verzichtet werden, da die 

Sache – was im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen noch darzulegen sein 

wird – bereits aufgrund der fehlenden Vollmacht von Rechtsanwalt Z._____ an die 

Vorinstanz zurückzuweisen sein wird; da die Gesuchstellerin zu dieser Frage um-

fassend Stellung nehmen konnte, wurde ihr rechtliches Gehör gewahrt. 

II. 

1. Jede prozessfähige Partei kann sich im Prozess vertreten lassen (Art. 68 

Abs. 1 ZPO), wobei der Vertreter – um im fremdem Namen vor Gericht auftreten 

zu können (sog. Postulationsfähigkeit) – einer besonderen Rechtfertigung bedarf, 

die bei der gewillkürten Vertretung unter anderem in der entsprechenden Bevoll-

mächtigung durch die Partei liegt (BK ZPO-STERCHI, Bd. I, Art. 59 N 62); entspre-

chend hat sich der Vertreter im Prozess durch eine Vollmacht auszuweisen 

- 7 - 

(Art. 68 Abs. 3 ZPO). Das Vorhandensein einer gültigen Vollmacht ist Prozessvo-

raussetzung (BGer 5A_15/2009 vom 2. Juni 2009, E. 4.1) und als solche gemäss 

Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss 

die Vollmacht dabei nicht notwendigerweise in schriftlicher Form ausgestellt wer-

den. Erscheint eine Partei persönlich in Begleitung eines Vertreters zur Gerichts-

verhandlung, kann die Vollmacht vielmehr auch mündlich zu Protokoll erklärt wer-

den (STERCHI, a.a.O., Art. 68 N 13). 

2. Sind mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur für 

alle gemeinsam entschieden werden kann, so liegt eine notwendige Streitgenos-

senschaft im Sinne von Art. 70 ZPO vor. Diesfalls können die Streitgenossen nur 

gemeinsam klagen oder beklagt werden. Ob seitens der klägerischen oder be-

klagten Partei eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, beantwortet sich 

dabei alleine nach dem materiellen Recht (statt vieler vgl. BGE 137 III 455 E. 3.5; 

BGE 136 III 431 E. 3.3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gibt es 

jedoch Fälle, in welchen notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam handeln 

müssen, sondern vielmehr einzelne Streitgenossen dem Prozess fernbleiben 

können. So hat das Bundesgericht in BGE 136 III 123, E. 4.4, festgehalten, dass 

materiellrechtlich notwendige Streitgenossen zwar grundsätzlich gemeinsam han-

deln oder gemeinsam eingeklagt werden müssten. Wenn indessen ein Mitglied 

der Gemeinschaft erkläre, es ermächtige die anderen Streitgenossen zum Vorge-

hen, oder es die förmliche Erklärung abgebe, sich zum Voraus dem Ausgang des 

Prozesses zu unterziehen oder es auch sofort die Klage anerkenne, sei seine 

Teilnahme am Verfahren nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht 

notwendig (BGE 136 III 123 E. 4.4.1 = Pra 99 (2010) Nr. 111 m.w.H.; vgl. auch 

BGE 113 II 37 E. 3; BGE 112 II 308 E.2; STAEHELIN/STAHELIN/GROLIMUND, Zivil-

prozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 N 45; ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht, S. 166; EVA BORLA GEIER, DIKE Komm ZPO, Online Stand 21.11.2012, 

Art. 70 N 32). 

2.1 Das von der Gesuchstellerin gestellte Klagebegehren hat zur Hauptsache 

die gerichtliche Zusprechung des Eigentums an den beiden streitgegenständli-

chen Liegenschaften in D._____ zum Inhalt (vgl. act. 1 S. 2). Eine solche Klage 

- 8 - 

auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums gemäss Art. 665 Abs. 1 ZGB hat den 

Erlass eines Gestaltungsurteils zum Ziel, welches grundsätzlich im Zeitpunkt des 

Eintritts seiner Rechtskraft unmittelbar eine Änderung der Rechtslage im Sinne 

eines Übergangs des Eigentums bewirkt (BSK ZGB II-REY/STREBEL, 4. Aufl. 2011, 

Art. 665 N 10 f.). Die streitgegenständlichen Liegenschaften stehen vorliegend im 

gemeinschaftlichen Eigentum der Mitglieder der Erbengemeinschaft des C._____ 

(vgl. act. 2/2), welche gemäss Art. 602 Abs. 2 ZGB Gesamteigentümer dieser 

Liegenschaften sind und darüber unter Vorbehalt der vertraglichen oder gesetzli-

chen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse gemeinsam verfügen. Da über das 

Eigentum an der Sache nur für alle (Gesamt)Eigentümer gemeinsam entschieden 

werden kann, ist für die von der Gesuchstellerin erhobene Klage das Bestehen 

einer notwendigen (passiven) Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 70 Abs. 1 

ZPO zu bejahen, weshalb die von der Gesuchstellerin erhobene Klage gegen alle 

Mitglieder der Erbengemeinschaft des C._____ zu richten war. 

2.2 Davon ist an sich auch die Gesuchstellerin ausgegangen, hat sie die von ihr 

anhängig gemachte Gestaltungsklage doch formell gegen alle Mitglieder der Er-

bengemeinschaft des C._____ gerichtet (vgl. act. 1). Doch hat sie sich in ihrer 

Klagebegründung auf den Standpunkt gestellt, dass die Gesuchsgegnerinnen 2 - 

7 die von ihr erhobene Klage anerkennen und deshalb aus der notwendigen 

Streitgenossenschaft ausscheiden würden. In diesem Sinne habe der Rechtsver-

treter der Erbengemeinschaft C._____, Rechtsanwalt Z._____, bestätigt, dass – 

mit Ausnahme der Gesuchsgegnerin 1 – sämtliche Erben mit der vertragsgemäs-

sen Eigentumsübertragung einverstanden seien. Vor diesem tatsächlichen Hin-

tergrund richte sich die Klage somit gegen die Gesuchsgegnerin 1 (act. 1 S. 4).  

3.1 Die Vorinstanz hat offenbar kritiklos die Angabe der Gesuchstellerin, die Ge-

suchsgegnerinnen 2 - 7 seien von Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ vertreten, über-

nommen (act. 1 S. 2) und ist im angefochtenen Urteil dementsprechend davon 

ausgegangen, die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 hätten das Gesuch anerkannt 

(act. 37 E. 4.1.2). Dies obwohl das Vorliegen einer rechtsgültigen Vollmacht – wie 

bereits (vorstehend Ziff. II.1) erwähnt – als Prozessvoraussetzung von Amtes we-

gen abzuklären ist und von der Gesuchstellerin mit der die Klageanerkennung 

- 9 - 

ausdrückenden Erklärung keine Vollmacht der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 ins 

Recht gereicht worden war, welche Rechtsanwalt Z._____ als deren Vertreter 

ausgewiesen hätte. Auch nachdem Rechtsanwalt Z._____ anlässlich der Ver-

handlung vor der Vorinstanz vom 13. Mai 2015 als Vertreter der Gesuchsgegne-

rinnen 2 - 7 erschienen war (Prot. Vi. S. 5 ff.), wurde seine Vertretungsbefugnis 

nicht näher abgeklärt und insbesondere – obwohl die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 

an der Verhandlung nicht anwesend waren – keine schriftliche Vollmacht einver-

langt.  

3.2 Grundsätzlich ist der Vertreter, welcher sich nicht über eine Vollmacht aus-

weisen kann, als postulationsunfähig für die fremde Streitsache zu betrachten. 

Handelt der Vertreter tatsächlich ohne Vollmacht, kann der Vertretene das Han-

deln aber nachträglich genehmigen; mangelt es bloss am formellen Erfordernis 

der Einreichung einer Vollmachtsurkunde, kann diese gestützt auf Art. 132 Abs. 1 

ZPO nachgereicht werden (STERCHI, a.a.O., Art. 68 N 16 f.). Auf entsprechende 

Fristansetzung im vorliegenden Berufungsverfahren hat Rechtsanwalt Z._____ 

indes ausgeführt, für die Klageanerkennung im vorinstanzlichen Verfahren habe 

keine gültige Vollmacht der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 vorgelegen (act. 57). Die 

Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 haben zudem erklärt, die durch Rechtsanwalt Z._____ 

erfolgte Klageanerkennung nicht nachträglich zu genehmigen (act. 58). Damit ist 

die Vorinstanz zu Unrecht vom Bestehen einer gültigen Vollmacht und damit vom 

Bestehen der entsprechenden Prozessvoraussetzung ausgegangen.  

 Dass die Gesuchstellerin ausführt, sie nehme mit grosser Verwunderung zur 

Kenntnis, dass die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 eine Rückweisung an die Vor-

instanz verlangen und die nachträgliche Klageanerkennung nicht genehmigen 

würden, habe doch bis anhin niemand an der Vertretungsbefugnis von Rechtsan-

walt Z._____ gezweifelt (act. 62 S. 2), ändert daran nichts. Die Gesuchstellerin 

übersieht bei diesem Vorbringen, dass – wie bereits (vorstehend Ziff. II.1) ausge-

führt – die Frage der Vertretungsbefugnis als Prozessvoraussetzung gestützt auf 

Art. 60 ZPO von jeder Instanz unabhängig von den Parteivorbringen von Amtes 

wegen zu prüfen ist. Soweit die Gesuchstellerin sodann mit dem von ihr gestellten 

Gesuch um Aktenbeizug (act. 62 S. 1) sinngemäss die Durchführung eines Be-

- 10 - 

weisverfahrens darüber anstossen will, ob Rechtsanwalt Z._____ trotz fehlender 

schriftlicher Vollmacht und gegenteiliger Erklärung der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 

dennoch für das vorinstanzliche Verfahren bevollmächtig gewesen sei, habe er 

doch die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 seit ca. Frühling 2014 generell im Zusam-

menhang mit dem Objekt "E._____" vertreten (act. 62 S. 2), ist darauf nicht einzu-

treten. So handelt es sich bei dem von der Gesuchstellerin gestellten Editionsan-

trag zunächst um einen neuen Antrag im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO. Dieser 

erweist sich im Berufungsverfahren bereits deshalb als unzulässig, weil er auf un-

echten Noven beruht (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sodann kommt im vorliegenden 

Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen hinzu, dass die Vorausset-

zungen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfüllt 

sein müssen, weshalb die Berufungsinstanz die Beurteilung der ersten Instanz 

generell nicht gestützt auf Urkunden prüfen kann, die nach Art. 317 Abs. 1 ZPO 

im Berufungsverfahren neu vorgelegt (BGer 4A_420/2012 vom 7. November 

2012, E. 5) bzw. neu zur Edition beantragt wurden. Der Antrag der Gesuchstelle-

rin erweist sich deshalb als unzulässig. In diesem Zusammenhang ist die Ge-

suchstellerin sodann darauf hinzuweisen, dass ein Sachverhalt dann sofort be-

weisbar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO ist, wenn er ohne zeitliche Verzö-

gerung und ohne besonderen Aufwand nachgewiesen werden kann, wobei der 

Beweis in der Regel durch Urkunden zu erbringen ist (BGE 138 III 123 E. 2.1.1 

m.w.H.). Der Rechtsschutz in klaren Fällen unterliegt keiner Beweisstrengebe-

schränkung, weshalb die gesuchstellende Partei den vollen Beweis der an-

spruchsbegründenden Tatsachen zu erbringen hat (BGer 4A_273/2012 vom 

30. Oktober 2012, E. 5.1.1.). Vorliegend hat die Gesuchstellerin in ihrer Klage-

schrift in tatsächlicher Hinsicht behauptet, die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 würden 

das von ihr gestellte Gesuch anerkennen und deshalb aus der notwendigen 

Streitgenossenschaft ausscheiden (act. 1 S. 4). Als gesuchstellende Partei oblag 

ihr dafür der volle Beweis, weshalb es ihr oblegen hätte, mit ihrem Gesuch um 

Gewährung des Rechtsschutzes nach Art. 257 ZPO entweder eine entsprechen-

de schriftliche Erklärung der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 oder aber eine schriftliche 

Vollmacht von Rechtsanwalt Z._____ einzureichen. Beides hat sie unterlassen, 

weshalb heute davon auszugehen ist, dass die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 im vor-

- 11 - 

instanzlichen Verfahren nicht rechtsgültig durch Rechtsanwalt Z._____ vertreten 

waren.  

4. Ist eine Prozessvoraussetzung nicht erfüllt, ist gestützt auf Art. 59 Abs. 1 

ZPO auf das Begehren nicht einzutreten. Im Falle des Nichtvorliegens einer gülti-

gen Vollmacht und damit der Postulationsunfähigkeit eines im Prozess auftreten-

den Vertreters kann dies jedoch nur für den Fall gelten, in welchem die klagende 

Partei nicht rechtsgültig vertreten ist, gilt diesfalls doch die Klageschrift an sich als 

unbeachtlich (STERCHI, a.a.O., Art. 68 N 16 f.). In einem Falle wie dem vorliegen-

den, in welchem die Vorinstanz zu Unrecht von der rechtsgültigen Bevollmächti-

gung des im Namen der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 auftretenden Vertreters aus-

gegangen ist, hat jedoch kein Nichteintretensentscheid zu ergehen. Vielmehr wä-

re durch die Vorinstanz eine Nachfrist zur Verbesserung des Mangels anzusetzen 

bzw. wären die Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 persönlich ins Verfahren einzubezie-

hen gewesen: Liegt keine gültige Anerkennung des Begehrens vor, ist die Sache 

auch gegenüber den Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 materiell zu prüfen. Damit ist der 

vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und das Verfahren zur neuen Durchführung 

und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

5. Eine materielle Beurteilung des vorinstanzlichen Entscheides erübrigt sich 

dementsprechend. Anzufügen ist immerhin, dass klares Recht im Sinne von 

Art. 257 ZPO vorliegt, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Geset-

zes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt 

und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGer 

4A_443/2011 vom 22. Februar 2012, E. 2.). Wo richterliches Ermessen mit Bezug 

auf den Tatbestand oder die Rechtsfolge eine wesentliche Rolle spielt, liegt kein 

klares Recht vor (BSK ZPO-HOFMANN, 2. Aufl. 2013, Art. 257 N 11 ff.). Nicht nur 

objektives Recht, sondern auch Verträge, Statuten etc. können weder ausgelegt 

noch ergänzt oder angepasst werden, denn dabei muss der Richter auf den 

Grundsatz von Treu und Glauben zurückgreifen und letztlich von seinem Ermes-

sen Gebrauch machen (ZR 111/2012 [Nr. 65] S. 185 ff., m.w.H.; BGer 

4A_350/2015 vom 25. August 2015, E. 4.2). 

- 12 - 

III. 

 Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz 

damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung 

sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen 

d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 

Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-SCHMID, 2. Aufl. 2014, Art. 104 N 7). In diesem Sinne 

sind die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens in Anwendung von § 12 Abs. 1 

und 2, § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 bis 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– 

festzusetzen. Die Verteilung sowie der Entscheid über die Parteientschädigung 

wird der Vorinstanz überlassen. Bei diesem Entscheid wird insbesondere zu prü-

fen sein, ob Rechtsanwalt lic. iur. Z._____ gestützt auf Art. 108 ZPO teilweise 

kostenpflichtig wird. Die Gesuchsgegnerin 1 hat einen Kostenvorschuss von 

Fr. 5'000.– geleistet, was vorzumerken ist.  

Es wird beschlossen: 

1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Beizug 

sämtlicher Vollmachten der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 an Rechtsanwalt 

Z._____ aus allen erstinstanzlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil, 

welche im Zusammenhang mit dem Objekt "E._____" stehen, wird nicht ein-

getreten.  

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und Rechtsmittel gemäss nachfolgen-

dem Urteil.  

Es wird erkannt: 

1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes 

Hinwil vom 5. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. ER140047) wird aufgehoben und die 

Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne 

der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

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3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt. 

4. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung im Berufungsver-

fahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.  

5. Es wird vorgemerkt, dass die Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin 1 ei-

nen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– geleistet hat.  

6. Schriftliche Mitteilung an: 

− die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage des Doppels von 
act. 62;  

− die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 7 des vorinstanzlichen Verfahrens je 
einzeln;  

− Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,  
− die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten;  
− die Obergerichtskasse zur Kenntnisnahme;  
je gegen Empfangsschein.  

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
rund Fr. 2'000'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw N. Seebacher 
versandt am: 
19. Oktober 2015 

	Beschluss und Urteil vom 16. Oktober 2015
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	Es wird beschlossen:
	1. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin um Beizug sämtlicher Vollmachten der Gesuchsgegnerinnen 2 - 7 an Rechtsanwalt Z._____ aus allen erstinstanzlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil, welche im Zusammenhang mit dem Objekt "E....
	2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und Rechtsmittel gemäss nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 5. Juni 2015 (Geschäfts-Nr. ER140047) wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur...
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
	4. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung im Berufungsverfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten.
	5. Es wird vorgemerkt, dass die Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin 1 einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– geleistet hat.
	6. Schriftliche Mitteilung an:
	 die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage des Doppels von act. 62;
	 die Gesuchsgegnerinnen 2 bis 7 des vorinstanzlichen Verfahrens je einzeln;
	 Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
	 die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten;
	 die Obergerichtskasse zur Kenntnisnahme;
	je gegen Empfangsschein.

	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...