# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e6a7aef-3e5f-58fc-add6-1b558abdb3c9
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-18
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 18.11.2004 BZ.2004.24
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2004-24_2004-11-18.pdf

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2004.24

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 18.11.2004

Entscheiddatum: 18.11.2004

Entscheid Kantonsgericht, 18.11.2004
Art. 321c Abs. 1-3 OR. Zusprechung von Überstundenentsschädigung nach 
Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Frage offengelassen, ob der 
Arbeitnehmer höher leitender Angestellter war, da eine feste wöchentliche 
Arbeitszeit vereinbart und Art. 321c OR aus diesem Grund ohnehin 
anwendbar war. Rechtsgültige Wegbedingung der 
Überstundenentschädigung verneint. Nachträchliche Genehmigung der 
geleisteten Überstunden bejaht, da der Arbeitnehmer seine Arbeitszeiten mit 
dem im Betrieb üblichen Kontrollsystem regelmässig erfasst hatte und die 
Arbeitgeberin gegen die Leistung von Überstunden nicht eingeschritten war. 
Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Überstundenentschädigung 
verneint (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 18. November 2004, BZ.2004.24).

Erwägungen

 

I.

1. Der Kläger trat im März 1974 als "Chef-Konstrukteur" in den Betrieb der Beklagten 

ein (Klage, 2; kläg. act. 1). Mit Schreiben vom 11. November 1998 kündigte er das 

Arbeitsverhältnis fristgerecht per Ende Februar 1999 (Klage, 2; kläg. act. 2). Nach 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses war er noch bis Ende 1999 im Auftragsverhältnis 

für die Beklagte tätig (vgl. bekl. act. 49).

2. Mit Schreiben vom 21. Juni 2000 gelangte der Kläger an die Beklagte und forderte 

sie auf, ihn für 715,5 Überstunden zu entschädigen, die er vom 1. Juli 1995 bis zum 31. 

Dezember 1998 geleistet habe, sowie ihm für das Jahr 1998 einen Bonus auszurichten 

(kläg. act. 5). Mit Antwortschreiben vom 21. Juli 2000 wies die Beklagte entsprechende 

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Ansprüche des Klägers vollumfänglich zurück (kläg. act. 15). Eine Einigung kam nicht 

zustande, worauf der Kläger nach erfolglosem Vermittlungsverfahren (vi-act. 2) am 25. 

September 2002 an das Bezirksgericht C gelangte mit dem Begehren, die Beklagte sei 

zu verpflichten, ihm eine Überstundenentschädigung von Fr. 58'134.40 (715,5 Stunden 

à Fr. 65.-- = Fr. 46'507.50, zuzüglich 25% Überstundenzuschlag von Fr. 11'626.90) 

sowie für das Jahr 1998 einen Bonus von Fr. 10'000.-- zu bezahlen, abzüglich 

Sozialabgaben sowie zuzüglich Zins seit 11. April 2001 (vi-act. 1 = Klage). Die Beklagte 

liess mit Klageantwort vom 17. Januar 2003 beantragen, die Klage sei abzuweisen (vi-

act. 12 = Klageantwort). Mit Entscheid vom 8. Januar 2004 hiess das Kreisgericht C die 

Klage im Umfang von Fr. 58'134.40 brutto (Überstundenentschädigung) zuzüglich 5% 

Zins seit 11. April 2001 gut und wies sie im Restbetrag (Bonus nebst Zins) ab (vi-act. 43 

= Urteil, 21). Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.-- auferlegte sie zu 85% der Beklagten 

und im übrigen unter Anrechnung der Einschreibgebühr dem Kläger. Zudem 

verpflichtete sie die Beklagte, den Kläger für seine Parteikosten mit Fr. 7'833.-- 

(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.

3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 10. März 2004 die vorliegende 

Berufung mit dem sinngemässen Antrag, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen (B/1 

= Berufung). Der Kläger liess in der Berufungsantwort vom 7. Mai 2004 die Abweisung 

der Berufung beantragen (B/8 = Berufungsantwort). Am 19. Mai bzw. 4. Juni 2004 

reichten die Parteien je eine nachträgliche Eingabe ein (B/12; B/15). Anstelle der 

mündlichen Verhandlung wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt (B/22; 

Eingabe Beklagte vom 21. September 2004 = B/23; Eingabe Kläger vom 20. Oktober 

2004 = B/29).

 

II.

Die nachträglichen Eingaben vom 19. Mai bzw. 4. Juni 2004 sind nur insoweit zulässig, 

als sich die Parteien darin zu - ihrerseits zulässigen - neuen Tatsachenbehauptungen 

und Beweisanträgen der Gegenseite äussern (Art. 164 Abs. 1 lit. b ZPO; 

LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons C, 

N 2 zu Art. 164 ZPO). Soweit sie hingegen Erörterungen und Beweisanträge enthalten, 

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welche die Parteien bei zumutbarer Sorgfalt schon mit der Berufungsschrift bzw. 

Berufungsantwort hätten vorbringen können, sind sie im folgenden unbeachtlich (vgl. 

Art. 164 Abs. 1 lit. a ZPO).

 

III.

1. Im Berufungsverfahren ist nur noch die dem Kläger von der Vorinstanz 

zugesprochene Überstundenentschädigung umstritten. Dabei sind sich die Parteien in 

erster Linie uneinig, ob der Kläger im Betrieb der Beklagten eine höhere leitende 

Stellung innehatte und unter diesem Blickwinkel überhaupt Anspruch auf 

Entschädigung für geleistete Überstunden hat (B/1, 2 ff.; B/8, 2 ff.).

2. a) Wird über die verabredete, übliche oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag 

bestimmte Arbeitszeit hinaus Mehrarbeit notwendig, ist der Arbeitnehmer gemäss Art. 

321c Abs. 1 OR zur Leistung von Überstundenarbeit verpflichtet, soweit er sie zu 

erbringen vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. 

Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR mit dem Normallohn und einem 

Zuschlag von mindestens 25% zu entgelten, wenn sie nicht innert angemessener Zeit 

durch Freizeit ausgeglichen wird (vgl. Art. 321c Abs. 2 OR) und nichts anderes 

schriftlich verabredet oder durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist.

b) Bei Angestellten, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben, ist nach herrschender 

Lehre und Rechtsprechung in der Regel davon auszugehen, dass für sie - mangels 

anderweitiger Abrede - die im Betrieb übliche Arbeitszeit nicht gilt (CHRISTOPH SENTI, 

Überstunden, AJP 2003, 382; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 3 zu Art. 321c OR; 

STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N 6 zu Art. 321c OR; JÜRG 

BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 2e zu Art. 321c OR; 

REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 5 zu Art. 321c OR; BGE 129 III 173). 

Wegleitend ist dabei - nach der Formulierung des Bundesgerichts in seinem jüngsten 

veröffentlichten Entscheid zu dieser Frage - "die Überlegung, dass mit der Übernahme 

einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu 

erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse 

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bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer 

verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit 

weitgehend frei einteilen können" (BGE 129 III 173). Höhere leitende Angestellte sind 

daher für Überstunden grundsätzlich nicht zusätzlich zu entschädigen; vielmehr ist 

davon auszugehen, dass allfällige Überstundenarbeit bereits bei der Bemessung ihres 

Salärs berücksichtigt wurde und somit durch den üblichen Lohn abgegolten ist (vgl. 

REHBINDER/PORTMANN, a.a.O.). Demgemäss haben sie in der Regel nur dann 

Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn sie über die vertraglich vereinbarten 

Pflichten hinaus mit zusätzlichen Aufgaben betraut wurden, oder wenn die ganze 

Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden geleistet hat 

(BGE 129 III 173; JAR 1998, 145 f.; SENTI, a.a.O., 383). Indessen gilt nach 

herrschender Auffassung - und namentlich auch nach der Rechtsprechung des 

Bundesgerichts - Art. 321c OR dann auch für Angestellte in höherer leitender Funktion, 

wenn mit ihnen vertraglich ausdrücklich eine bestimmte Normalarbeitszeit vereinbart 

worden ist (BGE 129 III 173; BRÜHWILER, a.a.O.; SENTI, a.a.O., 382; SJZ 100 (2004) 

Nr. 15, 363).

3. a) Im Hinblick auf die Frage, wer als höherer leitender Angestellter gilt, verweist die 

Lehre auf Art. 3 lit d. ArG, die entsprechende Definition in der ArGV 1 sowie die 

Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen (vgl. BRÜHWILER, a.a.O., N 2e zu Art. 321c 

OR; REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 5 zu Art. 321c OR; STREIFF/VON KAENEL, 

a.a.O., N 6 zu Art. 321c OR). Danach übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer 

aufgrund seiner Stellung in einem Betrieb oder Betriebsteil über weitreichende 

Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von erheblicher Tragweite 

beeinflussen kann und auch eine entsprechende Verantwortung trägt (Art. 7 aArGV 1; 

Art. 9 ArGV 1; BRÜHWILER, a.a.O., N 2e zu Art. 321c OR; REHBINDER/PORTMANN, 

a.a.O., N 5 zu Art. 321c OR; ROLAND A. MÜLLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 6. 

Aufl., zu Art. 3 lit. d ArG; F. WALTER BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, N 7 zu 

Art. 3 ArG; BGE 126 III 340 = Pra 2001 Nr. 47 Erw. 5a). Dabei reicht nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichts der Umstand allein, dass ein Arbeitnehmer eine 

Vertrauensstellung im Unternehmen innehat, für die Annahme einer höheren leitenden 

Tätigkeit nicht aus. Ebensowenig sind die Unterschriftsbefugnis, Weisungsbefugnisse, 

die Verantwortung für eine Einheit oder Abteilung und deren Budget, die Höhe des 

Lohnes oder die verwendete Funktionsbezeichnung für sich allein entscheidende 

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Kriterien. Wesentlich ist vielmehr, ob dem Betroffenen im Rahmen der tatsächlich 

ausgeübten Funktion Entscheidungsbefugnisse zustehen, die geeignet sind, das 

Unternehmen als Ganzes oder einen bedeutenden Teil davon in seiner Entwicklung 

oder seiner Struktur nachhaltig zu beeinflussen, wobei namentlich auch die Grösse des 

Betriebes von Bedeutung ist (BGE 126 III 340 Erw. 5a+b = Pra 2001 Nr. 47 Erw. 5a+b; 

BGE 98 Ib 344 Erw. 2 = Pra 1973 Nr. 44 Erw. 2; vgl. hiezu auch ROLAND A. MÜLLER, 

a.a.O., zu Art. 3 lit. b ArG; F. WALTER BIGLER, a.a.O., N 7 zu Art. 3 ArG; Art. 9 ArGV 1).

b) Vorliegend spricht - soweit die massgebende Zeit ab 1995 betroffen ist - die 

Tatsache, dass der Kläger in der ab Anfang 1995 geltenden Matrix-Organisation der 

Beklagten als Leiter des Funktionsbereiches "Entwicklung Mechanik" direkt dem 

Geschäftsführer unterstellt war (kläg. act. 4; bekl. act. 13; Klage, 4; Klageantwort, 3), 

wie auch der Umstand, dass er ab diesem Zeitpunkt regelmässig an den 

Bereichsleiter- bzw. Geschäftsleitungssitzungen teilnahm (Klage, 4; Klageantwort, 3; 

vgl. auch bekl. act. 9 ff.), auf den ersten Blick für eine höhere leitende Stellung im 

erwähnten Sinn sowie insbesondere auch dafür, dass der Kläger der Geschäftsleitung 

der Beklagten angehörte. Der Kläger hält dem allerdings entgegen, die 

Direktunterstellung sei lediglich deshalb erfolgt, weil die Verständigung mit dem 

eigentlichen Vorgesetzten und namentlich der Informationsfluss über diesen nicht 

funktioniert habe, und an den Geschäftsleitungssitzungen habe er demgemäss auch 

nur zu Informationszwecken und rapportierend teilgenommen, ohne dass er zur 

Geschäftsleitung gehört hätte und ihm massgebende Entscheidungskompetenzen 

zugekommen wären (Klage, 4; Replik, 4). In diesem Zusammenhang fällt zunächst in 

Betracht, dass die Beklagte den Kläger anerkanntermassen nie formell zum Mitglied 

der Geschäftsleitung ernannt hat (Replik, 4; Duplik, 7). Zudem ergibt sich jedenfalls aus 

den von der Beklagten zu den Akten gereichten Sitzungsprotokollen (bekl. act. 9 ff.) nur 

eine informative/rapportierende Teilnahme des Klägers an den 

Geschäftsleitungssitzungen, nicht aber, dass er auch an wesentlichen 

geschäftspolitischen Entscheiden mitgewirkt hätte. Die Beklagte liess zwar in diesem 

Zusammenhang vor erster Instanz ausführen, der Kläger habe "an absolut 

entscheidender Stelle Einfluss auf den Erfolg des Unternehmens" gehabt 

(Klageantwort, 4) sowie über "weitreichende Entscheidungskompetenzen" verfügt 

(Duplik, 5), und er sei namentlich auch "an Projektentscheiden massgeblich beteiligt" 

gewesen (a.a.O.). Sie hat es jedoch bei diesen pauschalen Behauptungen bewenden 

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lassen und es versäumt, zumindest einzelne betroffene Entscheide bzw. Projekte näher 

zu spezifizieren und entsprechende Unterlagen einzureichen. Auch den übrigen Akten 

lässt sich nicht entnehmen, dass der Kläger im Hinblick auf die Geschäftsstruktur und/

oder den eigentlichen Geschäftsverlauf über massgebende 

Entscheidungskompetenzen im dargelegten Sinn verfügt und eine entsprechende 

Verantwortung getragen hätte. Dies lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten 

insbesondere auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Kläger mit seiner 

Arbeitsleistung als solcher zum Unternehmenserfolg beigetragen hat (vgl. 

Klageantwort, 3); denn das kann je nach Funktionsbereich auch auf Angestellte 

zutreffen, die keine höhere leitende Stellung innehaben, und lässt nicht ohne weiteres 

auf wesentliche Entscheidungsbefugnisse und Verantwortungsbereiche schliessen. 

Soweit die Stellung des Klägers als Vorgesetzter betroffen ist, ist zwar unbestritten, 

dass ihm in der massgebenden Zeit bis zu fünf - teilweise auch höher qualifizierte - 

Mitarbeiter unterstanden (Duplik, 2); zudem liegen drei Arbeitsverträge vor, die er 

neben dem jeweiligen Geschäftsführer mitunterzeichnet hat (bekl. act. 31 ff.). Eine 

"weitestgehende Entscheidungsfreiheit" bei der Einstellung seiner Mitarbeiter, wie sie 

die Beklagte behauptet (Klageantwort, 4), lässt sich daraus jedoch nicht herleiten, und 

zusätzliche Beweismittel, welche diese Darstellung stützen könnten, hat die Beklagte 

nicht genannt. Im übrigen fällt in diesem Zusammenhang in Betracht, dass die Beklagte 

rund 200 Mitarbeiter beschäftigt (vgl. bekl. act. 48), was die Bedeutung der 

Führungsfunktion des Klägers relativiert. Nicht ersichtlich ist, inwiefern der Umstand, 

dass der Kläger Kundenkontakt sowie Einblick in die Kalkulation hatte und teilweise 

auch Offerten erstellte, auf eine höhere leitende Position hinweisen soll (vgl. 

Klageantwort, 7, bekl. act. 19 ff.). Ebensowenig lässt die Tatsache, dass er gelegentlich 

als Projektleiter eingesetzt wurde (vgl. Klageantwort, 7, bekl. act. 15 f.), auf eine 

leitende Stellung im erwähnten Sinn schliessen. Nicht von ausschlaggebender 

Bedeutung wäre im übrigen auch, wenn der Kläger - was allerdings umstritten ist - für 

seinen Bereich über eine gewisse Budgetautonomie verfügt hätte (vgl. Klageantwort, 2, 

Klage, 3; Replik, 3; BGE 126 III 341 Erw. 5b = Pra 2001 Nr. 47 Erw. 5b). Das Salär des 

Klägers mag zwar im innerbetrieblichen Vergleich verhältnismässig hoch gewesen sein; 

mit Fr. 10'000.-- brutto zuzüglich Gratifikation (ab 1992; vgl. kläg. act. 28 i.V.m. kläg. 

act. 1) vermag es jedoch - namentlich auch vor dem Hintergrund des langjährigen 

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Arbeitsverhältnisses sowie der Qualifikation und Erfahrung des Klägers - nicht ohne 

weiteres zu indizieren, dass dieser eine höhere leitende Stellung innehatte.

Trotz der Direktunterstellung unter den Geschäftsführer und der Teilnahme an den 

Geschäftsleitungssitzungen ergeben sich damit aufgrund der vorliegenden Akten und 

Parteivorbringen einige Zweifel, ob der Kläger zur massgebenden Zeit in höherer 

leitender Stellung für die Beklagte tätig war. Solche Zweifel sind umso eher 

angebracht, als er ab November 1998 wiederum nicht mehr im Organigramm der 

Beklagten aufgeführt war (Replik, 8; nicht substanziiert bestritten, Duplik 7), sich aber 

weder aus den Parteivorbringen noch den übrigen Akten ergibt, dass ihn die Beklagte 

in diesem Zusammenhang formell zurückgestuft hätte. Letztlich muss indes vorliegend 

die Frage, ob der Kläger als höherer leitender Angestellter zu qualifizieren ist, ohnehin 

nicht abschliessend beurteilt werden und erübrigen sich in diesem Zusammenhang 

auch allfällige Beweiserhebungen; denn wie im folgenden zu zeigen ist (Erw. 4), war mit 

ihm ausdrücklich eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart, womit Art. 321c OR 

schon aus diesem Grund auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar ist.

4. Im Arbeitsvertrag vom 14. Dezember 1973 haben die Parteien eine wöchentliche 

Arbeitszeit von 44 Stunden vereinbart (kläg. act. 1). Gemäss dem von beiden Parteien 

eingereichten Personalreglement vom 1. Januar 1994 betrug die wöchentliche 

Arbeitszeit ab diesem Zeitpunkt 40 Stunden (bekl. act. 26; kläg. act. 8, Auszug). Im 

Personalreglement, welches ab 1. Juni 1997 Geltung hatte, wurde bezüglich der 

Arbeitszeit auf ein "Arbeitszeitreglement" verwiesen (bekl. act. 29 Ziffer 1.1.). Dieses 

wiederum legte eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden fest (kläg. act. 9 Ziffer 1). 

Den Erhalt des per 1. Juni 1997 gültigen Personalreglementes und des entsprechenden 

Arbeitszeitreglementes liess sich die Beklagte vom Kläger schriftlich quittieren, wobei 

der entsprechende Beleg den Passus enthielt: "Mit den neuen Reglementen und den 

darin getroffenen Änderungen erkläre ich mich einverstanden" (bekl. act. 30). Damit - 

und nachdem sich weder aus den Parteivorbringen noch aus den übrigen Akten ergibt, 

dass das Personalreglement vom 1. Juni 1997 und das dazugehörige 

Arbeitszeitreglement bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch ersetzt oder 

geändert worden wären - legen die Akten insoweit den Schluss nahe, dass mit dem 

Kläger eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart war und diese in der hier 

massgebenden Zeit 40 Stunden betrug.

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Die Beklagte wendet nun allerdings ein, der Arbeitsvertrag mit dem Kläger sei im 

Verlauf der Zeit stillschweigend dahingehend abgeändert worden, dass für ihn keine 

feste Arbeitszeit mehr gegolten habe (B/1, 4 und 5). Dem ist zunächst 

entgegenzuhalten, dass der Kläger seine Präsenzzeiten unumstrittenermassen stets - 

und namentlich auch in der hier massgebenden Zeit regelmässig - im jeweils üblichen 

Kontrollsystem der Beklagten erfasste (B/1, 6; vgl. auch kläg. act. 6). Dies ist als klares 

Indiz für eine vorgegebene feste Arbeitszeit zu werten. Soweit die Beklagte einwendet, 

beim Kläger habe die Zeiterfassung nur der "Präsenzkontrolle" gedient und namentlich 

bezweckt, die Arbeit der Telefonistin zu erleichtern (B/1, 5 und 6), ist ihr 

entgegenzusetzen, dass in diesem Fall nicht ersichtlich wäre, aus welchen Gründen 

gestützt darauf regelmässig monatliche „Zeitausweise“ für den Kläger erstellt wurden 

(B/1, 6; kläg. act. 6) und diese - was unbestritten ist - vom Geschäftsführer auch 

sporadisch kontrolliert wurden (Klage, 5; Klageantwort, 10). Keine stillschweigende 

Aufhebung der Vereinbarung einer festen Arbeitszeit ergibt sich im weiteren aus dem 

Umstand, dass der Kläger während des Arbeitsverhältnisses keine 

Überstundenentschädigung geltend gemacht hat; vielmehr musste die Beklagte aus 

der Tatsache, dass er seine Arbeitszeiten dennoch konsequent im Kontrollsystem 

erfasste, nach Treu und Glauben schliessen, dass er sich weiterhin an die jeweils 

gültige, feste Arbeitszeit gebunden fühlte, und durfte sie die fehlende Geltendmachung 

der Überstundenentschädigung vor diesem Hintergrund nicht als stillschweigendes 

Einverständnis mit einer entsprechenden Vertragsänderung werten (zur Frage des 

Verzichts vgl. unten Erw. 7). Nichts zu ihren Gunsten herleiten kann die Beklagte im 

vorliegenden Zusammenhang aus Ziffer 2 der Ergänzugen / Präzisierungen zum 

Personal- und Gleitzeitreglement vom Juni 1994 (bekl. act. 27), mit welcher die 

Rahmenzeit für das Kader aufgehoben wurde (vgl. B/1, 4). Denn damit wurde dem 

Kader lediglich die Möglichkeit geboten, die Arbeitsleistung auch ausserhalb der für 

das übrige Personal geltenden Rahmenzeit zu erbringen; hingegen lässt sich daraus 

nicht auf die Aufhebung der festen Arbeitszeit - und im übrigen auch nicht auf die 

Wegbedingung der Überstundenentschädigung (vgl. unten Erw. 5) - schliessen. Im 

vorliegenden Kontext unerheblich ist im übrigen auch die im Arbeitszeitreglement vom 

Sommer 1997 enthaltene Klausel, wonach es "in speziellen Bereichen und beim 

Kader ... infolge der ständig steigenden Ausrichtung der persönlichen Präsenz auf die 

zu erfüllende Aufgabe dazu führen" könne, "dass die Nachführung der Sollzeit und des 

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Saldos inklusive des damit verbundenen Stempelns" entfalle (kläg. act. 9 und 10, Ziffer 

10). Denn abgesehen davon, dass auch diese Klausel nicht ohne weiteres auf eine 

Wegbedingung der ursprünglich vereinbarten festen Arbeitszeit schliessen lässt, behält 

sie eine entsprechende Regelung durch die Geschäftsleitung explizit vor (wörtlich: 

"Entsprechende Regelungen werden von der Geschäftsleitung in Kraft gesetzt"), wobei 

sich vorliegend weder aus den Parteivorbringen noch aus den übrigen Akten ergibt, 

dass eine dahingehende, für den Kläger relevante Sonderregelung auch tatsächlich 

erlassen worden wäre. Zumindest seine Arbeitszeiten erfasst („gestempelt“) hat der 

Kläger denn auch nach Mitte 1997 weiterhin (vgl. kläg. act. 6). Dass dem Kläger je 

persönlich erklärt worden wäre, er sei fortan von der Zeiterfassung entbunden, macht 

die Beklagte schliesslich nicht geltend.

Demnach ist davon auszugehen, dass mit dem Kläger in der massgebenden Zeit eine 

feste wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vereinbart war, womit Art. 321c OR 

jedenfalls aus diesem Grund auf das vorliegende Arbeitsverhältnis anwendbar ist (BGE 

129 III 173). An diesem - auf objektiven Anhaltspunkten beruhenden - Schluss könnten 

auch abweichende Beurteilungen durch verschiedene Kadermitarbeiter der Beklagten 

(vgl. Beweisanträge B/1, 4 und 5; B/23, 2) nichts ändern.

5. Im Sinne eines Eventualstandpunktes wendet die Beklagte im weiteren ein, im Falle 

des Klägers sei die Entschädigung für Überstunden wegbedungen worden (B/1, 3 ff.).

Zum vornherein unerheblich ist in diesem Zusammenhang ihr erneuter Hinweis auf die 

oben zitierten Passagen aus Ziffer 2 der Ergänzungen/Präzisierungen zum Personal- 

und Gleitzeitreglement vom Juni 1994 (bekl. act. 27) und Ziffer 10 des 

Arbeitszeitreglements vom Sommer 1997 (kläg. act. 9 und 10); es kann in diesem 

Zusammenhang sinngemäss auf das bereits unter Erw. 4 Gesagte verwiesen werden. 

Soweit die Ergänzungen/Präzisierungen zum Personal- und Gleitzeitreglement von 

1994 betroffen sind, fällt zudem in Betracht, dass die Entschädigungspflicht für 

Überstunden gemäss Art. 321c Abs. 3 OR nur durch schriftliche Vereinbarung 

ausgeschlossen werden kann; die fraglichen Ergänzungen/Präzisierungen hat die 

Beklagte jedoch einseitig erlassen, wobei sich weder aus den Akten noch den 

Parteivorbringen ergibt, dass sie in der Folge von den Parteien durch schriftliche 

Abrede zum Vertragsbestandteil erhoben worden wären (entsprechendes ist nur für 

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das Personal- und Arbeitszeitreglement vom Sommer 1997 dargetan, vgl. bekl. act. 

30).

Keine Wegbedingung der Überstundenentschädigung lässt sich im weiteren auch aus 

dem Umstand herleiten, dass der Gleitzeitsaldo Ende Monat jeweils auf zehn Stunden 

reduziert wurde (B/1, 5 und 6 f.; B/12, 4 i.V.m. kläg. act. 6 und bekl. act. 40 ff.): 

Reglementarisch war diese Reduktion ohnehin nur in Ziffer 10 der Ergänzungen/

Präzisierungen zum Personal- und Gleitzeitreglement von 1994 explizit vorgesehen, 

welche wie dargelegt nicht schriftlich zum Vertragsbestandteil erhoben wurden und 

daher den Anforderungen von Art. 321c Abs. 3 OR nicht genügen (das damalige 

Gleitzeitreglement - von welchem im übrigen ebenfalls nicht dargetan ist, dass es 

aufgrund schriftlicher Abrede zum Vertragsbestandteil wurde - enthält insoweit nur eine 

Ordnungsvorschrift und schreibt keine Reduktion vor, vgl. Anhang zu bekl. act. 26 

Ziffer 6). Nur der Vollständigkeit halber sei im übrigen angemerkt, dass Ziffer 10 der 

Ergänzungen/Präzisierungen zum Personal- und Gleitzeitreglement die monatliche 

Reduktion des Gleitzeitsaldos auf 10 Stunden ohnehin für sämtliche Mitarbeiter - und 

nicht etwa, wie die Beklagte behauptet, nur für das Kader (B/1, 5, 6 f., B/12, 4) - 

vorsieht (bekl. act. 27 Ziffer 2); es ist daher offenkundig, dass die Regelung nicht auf 

eine Wegbedingung der Entschädigung für geleistete Überstunden abzielt, sondern 

andere - wohl in erster Linie praktische - Gründe hat. Daran vermag auch nichts zu 

ändern, dass sie allenfalls nicht konsequent umgesetzt wurde (vgl. B/12, 4 und bekl. 

act. 51-53).

6. Die Beklagte bringt im Sinne eines weiteren Eventualstandpunktes vor, gemäss den 

Ergänzungen/Präzisierungen zum Personalreglement und Gleitzeitreglement vom Juni 

1994 (bekl. act. 27) seien Überstunden nur zu entschädigen, wenn sie mit dem 

Vorgesetzten im voraus abgesprochen bzw. von ihm angeordnet worden seien; im 

Falle des Klägers seien solche vorgängigen Absprachen bzw. Anordnungen aber nicht 

erfolgt (B/1, 6). Dem ist entgegenzuhalten, dass - auch dann, wenn eine Vereinbarung 

oder Weisung vorliegt, wonach nur angeordnete Überstunden entschädigungspflichtig 

sind - nach einhelliger Auffassung und insbesondere auch nach der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts im voraus angeordneten Überstunden jene Überstunden 

gleichgestellt sind, die der Arbeitgeber nachträglich genehmigt hat, wobei eine solche 

Genehmigung auch stillschweigend erfolgen kann, indem der Arbeitgeber gegen die 

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Meldung von Überstunden keinen Einspruch erhebt (Entscheid des Bundesgerichts 

vom 15. September 1992, in: JAR 1994, 140; SENTI, a.a.O., 378, BRÜHWILER, a.a.O., 

N 12b zu Art. 321c OR, STREIFF/VON KAENEL, a.a.O. , N 10 zu Art. 321c OR und 

REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N 1 zu Art. 321c OR, je mit Hinweisen auf die 

Praxis). Vorliegend hat der Kläger - wie dargelegt - seine Arbeitszeit mit dem im Betrieb 

üblichen Kontrollsystem regelmässig erfasst, womit ohne weiteres davon auszugehen 

ist, dass die Beklagte über die von ihm geleisteten Überstunden fortlaufend im Bilde 

war. Dass sie gegen die erfassten Überstunden protestiert hätte, ist nicht ersichtlich. 

Entsprechendes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Umstand, dass der 

Gleitzeitsaldo am Monatsende jeweils auf 10 Stunden reduziert wurde (B/1, 8); denn 

wie dargelegt (Erw. 5) war diese Reduktion jedenfalls im Personal- und 

Gleitzeitreglement von 1994 für sämtliche Mitarbeiter vorgeschrieben, weshalb sie im 

Einzelfall und für sich allein nicht als nachträgliches Einschreiten gegen nicht 

angeordnete Überstunden gewertet werden kann.

Auch dieser Einwand ändert somit nichts daran, dass die Beklagte für die vom Kläger 

geleisteten Überstunden grundsätzlich enschädigungspflichtig ist.

7. Zu prüfen bleibt der Einwand der Beklagten, die Forderung des Klägers auf 

Überstundenentschädigung sei rechtsmissbräuchlich (B/1, 3 und 8 f.).

a) Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR kann der Arbeitnehmer während der Dauer des 

Arbeitsverhältnisses und eines Monats danach auf Forderungen, die sich aus 

unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten. Nach konstanter 

Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt unter diese Bestimmung auch die 

Entschädigung für bereits geleistete Überstunden (BGE 105 II 39; BGE 124 III 469 = 

Pra. 1999 Nr. 37; BGE 126 III 337 Erw. 7b; BGE 129 III 171 Erw. 2.4). Etwas anderes 

ergibt sich auch nicht aus Art. 321c Abs. 3 OR; denn dieser hat nur den Verzicht auf die 

Bezahlung von zukünftigen Überstunden, nicht aber den Verzicht auf einen schon 

erworbenen Entschädigungsanspruch für bereits geleistete Überstunden zum 

Gegenstand (BGE 124 III 469 Erw. 3a = Pra. 1999 Nr. 37 Erw. 3a; BBl 1967 II 241 ff.). 

Vorliegend kann dem Kläger daher nicht vorgeworfen werden, mit der fehlenden 

Geltendmachung seiner Ansprüche für Überstundenarbeit während des 

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Arbeitsverhältnisses oder spätestens im Zeitpunkt seiner Beendigung habe er 

stillschweigend auf diese verzichtet.

b) Soweit die Beklagte geltend macht, die Forderung des Klägers auf 

Überstundenentschädigung sei rechtsmissbräuchlich (B/1, 3 und 8 f.), ist ihr 

entgegenzuhalten, dass die Schutzbestimmung Art. 341 Abs. 1 OR in konstanter 

Rechtsprechung gegen die Einrede des Rechtsmissbrauchs geschützt wird. Denn nach 

einhelliger Auffassung kann es nicht Sinn des Gesetzes sein, dass die Schutzfunktion 

dieser Bestimmung im Einzelfall auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB vereitelt wird. 

Insbesondere genügt nach herrschender Lehre und Praxis ein bloss widersprüchliches 

Verhalten des Arbeitnehmers nicht, um ihm gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB den von Art. 

341 Abs. 1 OR gewährten Schutz zu verweigern. Vielmehr müssen besondere 

Umstände hinzukommen, welche die Berufung auf diese Schutznorm als 

missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 105 II 39 E. 1b, 110 II 168 E. 3c, 126 III 337 

Erw. 7b = Pra 2001 Nr. 47 E. 7b; REHBINDER, Berner Kommentar, N 24 zu Art. 341 

OR, STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 341 OR und BRÜHWILER, a.a.O., N 8 

zu Art. 341 OR, je mit weiteren Hinweisen auf die Praxis). Auch wegen Zeitablaufs 

nimmt die Praxis eine Verwirkung von unabdingbaren arbeitsrechtlichen Ansprüchen - 

selbst ausserhalb der Schutzfrist von Art. 341 Abs. 1 OR - nur mit äusserster 

Zurückhaltung an. Namentlich bei Lohnansprüchen, wie sie hier in Frage stehen, kann 

nach herrschender Auffassung allein aus dem Zuwarten mit der Geltendmachung 

weder ein Verzicht noch Rechtsmissbrauch hergeleitet werden, da andernfalls das 

Institut der Verjährung ausgehöhlt würde; eine Verwirkung wird hier in der Regel nur 

unter den strengen, kumulativ geforderten Voraussetzungen angenommen, dass der 

Arbeitgeber den fraglichen Anspruch nicht gekannt hat, dass ihm durch den späten 

Zeitpunkt seiner Geltendmachung ein unbilliger und gegenüber den Interessen des 

Arbeitnehmers überwiegender Nachteil erwächst sowie dass es für den Arbeitnehmer 

zumutbar und nach Treu und Glauben geboten gewesen wäre, die Forderung früher zu 

stellen (REHBINDER, a.a.O., N 25 zu Art. 341 OR und BRÜHWILER, a.a.O., N 8 zu Art. 

341 OR, mit Hinweisen; BGE 110 II 273 E. 2).

Vorliegend ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Beklagte über die vom 

Kläger geleisteten Überstunden fortlaufend im Bilde war und grundsätzlich mit der 

Geltendmachung einer entsprechenden Entschädigung rechnen musste. Auch kann ihr 

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nicht zugestanden werden, durch deren Bezahlung entstehe ihr ein unbilliger Nachteil, 

der die entsprechenden Interessen des Klägers überwiegen würde. Schon aus diesem 

Grund kann dem Kläger die eingeklagte Überstundenentschädigung nicht mit Hinweis 

auf Art. 2 Abs. 2 ZGB verweigert werden. Ob die frühere Geltendmachung der 

Forderung für den Kläger zumutbar und nach Treu und Glauben geboten gewesen 

wäre, kann - nachdem die erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen - 

grundsätzlich offen bleiben. Immerhin sei aber angemerkt, dass - soweit die 

Geltendmachung von Ansprüchen während des Arbeitsverhältnisses betroffen ist - ein 

solcher Vorhalt nur in Ausnahmefällen gerechtfertigt ist, da der Arbeitnehmer in dieser 

Zeit in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber steht und ihm 

daher in der Regel zuzugestehen ist, dass er an sich berechtigte Ansprüche deshalb 

nicht geltend macht, weil er aus Sorge um seine Arbeitsstelle das Arbeitsklima nicht 

negativ belasten will (vgl. BGE 105 II 41). Hier kommt hinzu, dass der Kläger - der die 

Überstundenentschädigung wie dargelegt im Juni 2000 erstmals schriftlich vorgebracht 

hat - noch bis Ende 1999 im Auftragsverhältnis für die Beklagte tätig gewesen war 

(bekl. act. 49).

Im Ergebnis bleibt es somit auch unter dem Blickwinkel von Art. 2 Abs. 2 ZGB dabei, 

dass die Beklagte den Kläger für die geleisteten Überstunden zu entschädigen hat. 

Beizufügen bleibt, dass sich allenfalls eine andere Beurteilung rechtfertigen würde, 

wenn und soweit die umstrittene Überstundenentschädigung im Zeitpunkt, als sie der 

Kläger erstmals geltend machte, bereits verjährt gewesen wäre. Dies war jedoch 

offensichtlich nicht der Fall (Art. 341 Abs. 2, 128 lit. 3 OR; kläg. act. 5) und wird von der 

Beklagten zu Recht auch nicht behauptet. Eine andere Frage ist, ob ein Teil der geltend 

gemachten Überstundenentschädigung bei Einleitung des Vermittlungsverfahrens 

bereits verjährt war; dies kann hier offenbleiben, nachdem die Beklagte keine 

Verjährungseinrede erhoben hat.

8. In quantitativer Hinsicht hat die Beklagte die vom Kläger unter Vorlage 

entsprechender Zeitausweise geltend gemachten 715,5 Überstunden (Klage, 4; kläg. 

act. 5 und 6) nicht substanziiert bestritten. Unumstritten ist auch der geltend gemachte 

Stundenansatz von Fr. 65.-- brutto (a.a.O.). Die massgebenden Reglemente der 

Beklagten sehen im Hinblick auf die Überstundenentschädigung - in Übereinstimmung 

mit Art. 321c Abs. 3 OR - einen Zuschlag von 25% zum Normallohn vor (bekl. act. 26 

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ff.; kläg. act. 8 ff.). Damit steht dem Kläger eine Überstundenentschädigung von brutto 

Fr. 58'134.40 zu (715,5 Stunden x Fr. 65.--, davon 125%). Auf dem nach Abzug der 

Sozialleistungen verbleibenden Betrag ist, da das Arbeitsverhältnis durch Kündigung 

beendet wurde, der vom Kläger verlangte Zins von 5% seit 11. April 2001 ohne 

weiteres ausgewiesen (Art. 102 Abs. 2, 104 Abs. 1 OR; STREIFF/VON KAENEL., a.a.O., 

N 3 zu Art. 323 und N 1 zu Art. 339 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N 4 zu Art. 323 OR und 

N1 zu Art. 339 OR).

9. Das führt im Ergebnis zur Abweisung der Berufung.

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	Entscheid Kantonsgericht, 18.11.2004
	Art. 321c Abs. 1-3 OR. Zusprechung von Überstundenentsschädigung nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Frage offengelassen, ob der Arbeitnehmer höher leitender Angestellter war, da eine feste wöchentliche Arbeitszeit vereinbart und Art. 321c OR aus diesem Grund ohnehin anwendbar war. Rechtsgültige Wegbedingung der Überstundenentschädigung verneint. Nachträchliche Genehmigung der geleisteten Überstunden bejaht, da der Arbeitnehmer seine Arbeitszeiten mit dem im Betrieb üblichen Kontrollsystem regelmässig erfasst hatte und die Arbeitgeberin gegen die Leistung von Überstunden nicht eingeschritten war. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Überstundenentschädigung verneint (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 18. November 2004, BZ.2004.24).

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