# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e6f6255c-01a2-539e-a5ff-2968f8906cb7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** HE240177-O2
**Docket/Reference:** HE240177-O2
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/HE240177-O2.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht  

Geschäfts-Nr.: HE240177-O

U

Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie der

Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 24. Dezember 2024

in Sachen

A._____, 

Gesuchsteller

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2.______, 

gegen

B._____ Management AG, 

Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____, 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y3._____, 

betreffend vorsorgliche Massnahmen

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)

" Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, … [Adresse], vor-
sorglich anzuweisen, die von der Generalversammlung der B._____ 
Management AG (CHE-1) vom 4. November 2024 zu beschliessende 
Kapitalerhöhung von mindestens CHF 800'000 und höchstens 
CHF 2'000'000 von derzeit CHF 100'000 auf neu mindestens 
CHF 900'000 und höchstens CHF 2'100'000, oder eine andere an der 
Generalversammlung der B._____ Management AG (CHE-1) vom 
4. November 2024 zu beschliessende Kapitalerhöhung, nicht in das 
Tagesregister einzutragen sowie keine diesbezüglichen Eintragungen 
an das Eidgenössische Handelsregisteramt (EHRA) zur Genehmi-
gung zu übermitteln.

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) 
zu Lasten der Gesuchsgegnerin; […]"

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:

1.

Sachverhaltsüberblick und Prozessgeschichte

Der Gesuchsteller ist Aktionär der Gesuchsgegnerin, einer Aktiengesellschaft mit 

Sitz in Zürich. Deren Aktienkapital beträgt CHF 100'000.–, eingeteilt in 1'000'000 

Namenaktien zu einem Nennwert von je CHF 0.10. Der Gesuchsteller hält 490'000 

Namenaktien,  also  49%  des  Aktienkapitals.  Die  restlichen  510'000  Namenaktien 

und damit 51% des Aktienkapitals hält die B._____ Corporation AG ("Mehrheitsak-

tionärin"), bei der C._____ als Verwaltungsratspräsident amtet. Der Gesellschafts-

zweck der Gesuchsgegnerin lautet wie folgt (act. 1 Rz. 17 ff., 23, 90; act. 10 Rz. 16, 

19, 69, 92; act. 3/1; act. 12/3):

"Der Zweck der Gesellschaft ist die Erbringung von Anlage-Beratungsdiensten, Abklärungen 

und Analysen im Bereich von Private Equity Investments, insbesondere im Bereich von jungen 

und  fortgeschrittenen  Risikokapitalgesellschaften,  die  auf  innovative  pflanzenbasierte  Nah-

rungsmittel-, Agrar- und damit zusammenhängende Technologien fokussieren. […]"

Die Gesuchsgegnerin war Muttergesellschaft und Fondsberatungsgesellschaft des 

General Partner B._____ Management S.à.r.l., Luxemburg, über den sie den Fonds 

B._____ Ventures I SCSp RAIF ("Fonds") aufsetzte (act. 1 Rz. 26; act. 10 Rz.20; 

act. 3/3; act. 3/6; act. 12/5). Sie erbrachte Beratungs- und Managementdienstleis-

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tungen für den Fonds. Als Gegenleistung erhielt sie ab 2019 Gebühren in beträcht-

licher Höhe (act. 1 Rz. 27 ff., 54; act. 10 Rz. 20; act. 3/7-11; act. 12/4).

Ab 2020 kam es zwischen dem Gesuchsteller einerseits und der Mehrheitsaktionä-

rin  bzw.  C._____  andererseits  zu  Meinungsverschiedenheiten  (act. 1  Rz. 32 ff.; 

act. 10 Rz. 21 ff., 79). Im Mai/Juni 2021 schied der Gesuchsteller aus dem Verwal-

tungsrat  der  Gesuchsgegnerin  aus  (act. 1  Rz. 35;  act. 10  Rz. 28;  act. 3/1; 

act. 12/12). Der Verwaltungsrat besteht seither ausschliesslich aus Vertretern der 

Mehrheitsaktionärin  (zurzeit  C._____  und  D._____;  act. 1  Rz. 42;  act. 10  Rz. 85; 

act. 3/1; act. 3/4).

Im Juli 2021 reichte die Gesuchsgegnerin eine Strafanzeige gegen den Gesuch-

steller  unter  anderem  wegen  ungetreuer  Geschäftsbesorgung  ein.  Diese  führte 

erstinstanzlich  zu  einem  Schuld-,  zweitinstanzlich  zu  einem  Freispruch  (act. 1 

Rz. 39 ff.; act. 10 Rz. 35, 45 ff., 81, 83 f.; act. 3/5). Umgekehrt leitete der Gesuch-

steller ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung (HE230125-O) hinsichtlich 

beträchtlicher Aufwendungen der Gesuchsgegnerin in den Jahren 2021/2022 so-

wie eine Verantwortlichkeitsklage auf Leistung an die Gesellschaft (Art. 756 Abs. 1 

OR)  gegen  C._____  sowie  weitere  Mitglieder  des  Verwaltungsrats  ein  (act. 1 

Rz. 58 ff.; act. 3/19-20).

Im Februar 2023 wurde die Liquidation des bereits seit Sommer 2021 suspendier-

ten Fonds beschlossen. Die Liquidation wurde am tt.mm.2023 im luxemburgischen 

Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 37, 45; act. 10 Rz. 44, 82, 89 f.; act. 3/17). 

Mit der Liquidation entfiel zumindest eine wichtige Einnahmequelle der Gesuchs-

gegnerin. Gleichzeitig stiegen die Ausgaben der Gesuchsgegnerin u.a. infolge di-

verser Gerichtsverfahren (act. 1 Rz. 30, 47; act. 10 Rz. 40, 53).

Per  Ende  2023  war  die  Gesuchsgegnerin  überschuldet.  Der  Verwaltungsrat  sah 

gestützt  auf  Rangrücktritte  vorläufig  von  der  Benachrichtigung  des  Gerichts  ab 

(act. 10  Rz. 54;  act. 3/11).  Die  Überschuldung  wurde  im  Jahresabschluss  2023 

ausgewiesen,  der  dem  Gesuchsteller  am  5. Juni  2023  zugestellt  wurde  (act. 10 

Rz. 54 f.; act. 12/39).

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Am  2. Oktober  2024  erhielt  der  Gesuchsteller  eine  WhatsApp-Nachricht  von 

E._____,  einem  Mitglied  der  Geschäftsleitung  der  Mehrheitsaktionärin  (act. 3/4). 

Diese enthielt die Anfrage, ob er zur Liquidation der Gesuchsgegnerin Hand bieten 

würde. Denn diese sei überschuldet und verursache Kosten. Andernfalls sei eine 

Kapitalerhöhung  nötig,  um  an  frisches  Kapital  zu  kommen  (act. 1  Rz. 51;  act. 10 

Rz. 56; act. 3/18).

Am 11. Oktober 2024 lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin deren Aktionäre 

für den 4. November 2024 zu einer ausserordentlichen Generalversammlung ein. 

Er beantragte, das Aktienkapital durch eine ordentliche Kapitalerhöhung von min-

destens  CHF 800'000.–  und  höchstens  CHF 2'000'000.– 

von  derzeit 

CHF 100'000.– 

auf 

neu  mindestens  CHF 900'000.– 

und 

höchstens 

CHF 2'100'000.–  zu  erhöhen.  Es  sollten  mindestens  8'000'000  und  höchstens 

20'000'000 neue vinkulierte Aktien mit Nennwert von je CHF 0.10 zum Ausgabebe-

trag von je CHF 0.10, vollständig zu leisten in bar, ausgegeben werden. Die Be-

zugsrechte der bestehenden Aktionäre blieben gewahrt, über die Verwendung nicht 

ausgeübter Bezugsrechte solle der Verwaltungsrat entscheiden. Zur Begründung 

wurde  die  finanzielle  Sanierung  der  Gesuchsgegnerin  genannt  (act. 1  Rz. 69 ff.; 

act. 10 Rz. 59 f.; act. 3/22).

Der Gesuchsteller verlangte mit Schreiben vom 29. Oktober 2024 diverse Informa-

tionen  bzw.  stellte  mehrere  Fragen  hinsichtlich  der  beantragten  Kapitalerhöhung 

und wies auf die drohende Verwässerung seiner Beteiligung hin (act. 1 Rz. 73 ff.; 

act. 10 Rz. 61; act. 3/23). Mit E-Mail vom 30. Oktober 2024 teilte die Gesuchsgeg-

nerin  mit,  dass  sie  die  Fragen  als  an  der  Generalversammlung  gestellte  Fragen 

behandeln werde (act. 1 Rz. 77; act. 10 Rz. 61, 105, 107; act. 3/24).

Der  Gesuchsteller  reichte  mit  Eingabe  vom  1. November  2024  (überbracht  um 

13:30 Uhr) ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1; act. 3/1-

24), worin er das eingangs aufgeführte Rechtsbegehren auf (superprovisorische) 

Anordnung einer Handelsregistersperre stellte. In Gutheissung des Dringlichkeits-

begehrens wurde das Handelsregistersamt mit Verfügung vom 1. November 2024 

(act. 5) angewiesen, vorläufig die von der Generalversammlung der Gesuchsgeg-

nerin vom 4. November 2024 zu beschliessende Kapitalerhöhung nicht in das Han-

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delsregister  einzutragen  (Dispositiv-Ziff. 1).  Mit  nämlicher  Verfügung  wurde  dem 

Gesuchsteller  Frist  zur  Bezahlung  eines  Kostenvorschusses  von  CHF 14'000.–, 

den er fristgerecht leistete (act. 9), und der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme 

angesetzt (Dispositiv-Ziff. 3 bzw. 4).

Am  4. November  2024  fand  die  ausserordentliche  Generalversammlung  der  Ge-

suchsgegnerin statt. Dem vom Gesuchsteller abgesandten Vertreter wurde die Teil-

nahme mit Verweis auf die angebliche Formungültigkeit der Vollmacht verweigert 

(act. 10 Rz. 62; act. 14 Rz. 29 f.; act. 12/40). Die Generalversammlung beschloss 

die Erhöhung des Aktienkapitals gemäss dem Antrag des Verwaltungsrats (act. 10 

Rz. 63; act. 12/41). An der Generalversammlung beantwortete der Verwaltungsrat 

die Fragen des Gesuchstellers, wobei die Antworten im Anhang zum Protokoll fest-

gehalten wurden (act. 10 Rz. 64, 105, 107; act. 12/40).

In der Folge informierte der Verwaltungsrat die Aktionäre schriftlich über den ge-

fassten Beschluss und forderte sie auf, mitzuteilen, wie viele Aktien sie zeichnen 

wollten (act. 10 Rz. 65; act. 12/42).

Am 12. November 2024 sah der Gesuchsteller das Protokoll der Generalversamm-

lung ein (act. 10 Rz. 66, 109).

Mit  Eingabe  vom  25. November  2024  reichte  die  Gesuchsgegnerin  ihre  Ge-

suchsantwort ein (act. 10; act. 12/2-45). Darin begehrt sie die Gesuchsabweisung 

und Aufhebung der Handelsregistersperre (Rechtsbegehren-Ziff. 1 und 2) sowie für 

den Fall deren Aufrechterhaltung eine Verpflichtung des Gesuchstellers zur Bezah-

lung einer Sicherheit von CHF 2 Mio. (Rechtsbegehren-Ziff. 3).

Mit Eingabe vom 9. Dezember 2024 (act. 14; act. 15/25) reichte der Gesuchsteller 

eine Stellungnahme zur Gesuchsantwort ein. Darin beantragt er unter anderem die 

Abweisung des Antrags auf Leistung einer Sicherheit.

Mit Eingabe vom 23. Dezember 2024 (act. 18) reichte die Gesuchsgegnerin eine 

unaufgeforderte  Replik  ein.  Diese  ist  dem  Gesuchsteller  mit  vorliegendem  Ent-

scheid zuzustellen.

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2.

Formelles

2.1. Die Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich 

ist gestützt auf Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. b sowie Art. 13 lit. b bzw. Art. 6 

Abs. 5 i.V.m. Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG gegeben und unbestrit-

ten (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 10 Rz. 4).

2.2. Über das Massnahmebegehren ist im summarischen Verfahren zu entschei-

den (Art. 248 lit. d ZPO). Der Gehörsanspruch verlangt zwar, dass das Gericht die 

Parteivorbringen  tatsächlich  hört,  prüft  und  im  Entscheid  berücksichtigt.  Um  den 

gesetzlichen Vorgaben des Summarverfahrens – insbesondere der Verfahrensbe-

schleunigung – nachzukommen, muss das Gericht aber nicht jede einzelne Partei-

behauptung ausdrücklich abhandeln und widerlegen, sondern es genügt, wenn es 

sich mit den rechtserheblichen Vorbringen der Parteien auseinandersetzt und kurz 

die Überlegungen nennt, von denen es sich leiten lässt und auf welche es seinen 

Entscheid stützt (BGE 133 III 439 E. 3.3 m.w.H.).

3.

Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen

3.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-

suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ihr ein Anspruch zusteht und dass ihr 

aus  der  Verletzung  dieses  Anspruchs  ein  nicht  leicht  wieder  gutzumachender 

Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Damit vorsorgliche Massnahmen angeordnet 

werden können, muss zunächst der Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht wer-

den. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht eine Hauptsachenprognose. Wei-

ter muss als Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden, dass ein nicht leicht wie-

der gutzumachender Nachteil droht. In diesem Zusammenhang stellt das Gericht 

eine  Nachteilsprognose.  Ferner  ist  vorausgesetzt,  dass  eine  gewisse  zeitliche 

Dringlichkeit  vorliegt.  Diese  wird  bejaht,  wenn  der  nicht  leicht  wieder  gutzuma-

chende Nachteil nicht anders als durch den Erlass vorsorglicher Massnahmen ab-

gewendet und das Resultat des Hauptverfahrens nicht abgewartet werden kann. 

Schliesslich muss das Verhältnismässigkeitsprinzip beachtet werden.

3.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für ihr Vorhanden-

sein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit 

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rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 

120 II 393 E. 4c; Urteil des BGer 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1). 

Auch das Rechtliche wird vom Glaubhaftmachen erfasst, womit es das Gericht bei 

einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen bewenden lassen kann (ZÜRCHER, 

in:  Brunner/Gasser/Schwander 

[Hrsg.],  Schweizerische  Zivilprozessordnung, 

2. Aufl., 2016, Art. 261 ZPO N 5 ff.; HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-

berger  [Hrsg.],  Kommentar  ZPO,  3. Aufl.,  2016,  Art. 261  N 25;  SHK  ZPO-TREIS, 

Art. 261 N 14 ff.). Bei Massnahmebegehren, die der Sicherstellung des bisherigen 

Zustandes dienen, sind keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Mit der Regis-

tersperre  wird  der  status  quo  gesichert.  Insofern  kann  eine  vertiefte  Prüfung  der 

Vor- und Nachteile der verlangten Massnahme unterbleiben (Urteile des Handels-

gerichts  ZH  HE230030  vom  17. Mai  2023  E. 3.2;  HE120205  vom  26. Juli  2012 

E. 7).

4. Gerichtliche Würdigung

4.1. Verfügungsanspruch (Hauptsachenprognose)

4.1.1. Der Gesuchsteller macht geltend, der Beschluss der Generalversammlung 

vom  4. November  2024  sei  nach  Art. 706  OR  anfechtbar  oder  gar  nichtig  (act. 1 

Rz. 99). Er könne sich an der Kapitalerhöhung nicht beteiligen: Er habe keine Kon-

trolle über die Gesuchsgegnerin, die bisher ihre Mittel zugunsten der Mehrheitsak-

tionärin und gegen ihn verwendet habe. Zudem fehlten ihm Informationen zur fi-

nanziellen Situation und Perspektive sowie zur Bewertung und zur Festlegung des 

Ausgabebetrags. Der Bestand und Umfang ihres angeblichen Kapitalbedarfs bzw. 

Verwendungszweck der neuen Mittel sei – und bleibe auch infolge der nur unsub-

stanziierten  Antworten  anlässlich  der  Generalversammlung  sowie  in  der  Ge-

suchsantwort – unklar, da die Gesuchsgegnerin infolge der Liquidation des Fonds 

keine Geschäftstätigkeit mehr ausübe (act. 1 Rz. 49 ff., 72, 80 ff.; act. 14 Rz. 13, 

19,  22 f.).  Die  Kapitalerhöhung  zum  Nennwert  würde  seine  Beteiligung  von  49% 

auf (wenn überhaupt noch) 5.44% verwässern. Damit würden für ihn (Verantwort-

lichkeits-)Klagen auf Leistung an die Gesellschaft jegliche Relevanz verlieren und 

wäre sein hängiges Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung gefährdet. Ferner 

drohe  der  Verlust  diverser  aktienrechtlichen  Minderheitsrechte  (act. 1  Rz. 84). 

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Stattdessen könne die finanzielle Sanierung mit weniger einschneidenden Mitteln 

erreicht werden, etwa durch die Gewährung von Darlehen mit Rangrücktritt durch 

die  Mehrheitsaktionärin  oder  eine  Kapitalerhöhung  mit  einem  höheren  Ausgabe-

preis. Allerdings substanziiere die Gesuchsgegnerin nicht, dass der Verwaltungsrat 

mildere Massnahmen ernsthaft geprüft habe. Der Ausgabepreis müsse sich ohne-

hin an der Bewertung der Gesuchsgegnerin orientieren, wobei Ansprüche gegen 

die Mehrheitsaktionärin bzw. ihr nahestehende Personen zu berücksichtigen seien 

(act. 1 Rz. 85 ff.; act. 14 Rz. 25). Diesbezüglich sei es widersprüchlich, wenn die 

Gesuchsgegnerin einerseits behaupte, ihre Geschäftstätigkeit nicht aufgegeben zu 

haben, andererseits aber bei der Festlegung des Ausgabebetrags davon ausgehe, 

dass sie praktisch keinen Wert mehr habe (act. 14 Rz. 14 ff.). Sollte sich erweisen, 

dass die Gesuchsgegnerin ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben hat und überschul-

det ist, komme eine geschäftsmässig nicht begründete Kapitalerhöhung auf Vorrat 

nicht in Frage (act. 1 Rz. 88; act. 14 Rz. 18). Die Kapitalerhöhung sei vor dem Hin-

tergrund  des  Gesagten  nicht  im  Gesellschaftsinteresse  und  nicht  vom  Gesell-

schaftszweck gedeckt sowie nicht durch sachlichen Gründe gerechtfertigt, greife in 

sachlich nicht begründeter Weise in die Rechte des Minderheitsaktionärs ein, ver-

letze  das  Gebot  der  schonenden  Rechtsausübung  und  sei  rechtsmissbräuchlich 

(act. 1 Rz. 99 ff.).

Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Generalversammlungsbeschluss sei we-

der anfechtbar noch nichtig (act. 10 Rz. 121). Sie sei per Ende 2023 überschuldet 

(act. 10 Rz. 54, 95). Dem Gesuchsteller sei seit Monaten bekannt, das sie über-

schuldet  und  sanierungsbedürftig  sei  (act. 10  Rz. 95,  100,  104 f.,  122;  act. 18 

Rz. 4).  Zur  Sicherung  der  Fortführungsfähigkeit  sei  eine  Kapitalerhöhung  unum-

gänglich (act. 10 Rz. 54, 57; act. 18 Rz. 6 f.). Die Kapitalerhöhung erfolge in ihrem 

Interesse  an  einer  Sanierung  und  damit  aus  einem  sachlichen  Grund  (act. 10 

Rz. 112, 115, 123). Die Mehrheitsaktionärin sei nicht zu weiteren Darlehen bereit, 

zumal sie, die Gesuchsgegnerin, trotz wiederholter Darlehen in die Überschuldung 

geraten sei (act. 10 Rz. 57, 113; act. 18 Rz. 15, 27). Ein Ausgabepreis über dem 

Nennwert  sei  realitätsfremd,  weil  ihre  Aktien  aufgrund  ihrer  finanziellen  Situation 

praktisch keinen Wert mehr aufwiesen (act. 10 Rz. 58, 114, 119; act. 18 Rz. 23 f.). 

Mangels dieser Alternativen sei das Gebot der schonenden Rechtsausübung nicht 

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verletzt  (act. 10  Rz. 124).  Das  Bezugsrecht  bleibe  gewahrt,  eine  Verwässerung 

trete nur ein, wenn der Gesuchsteller nicht an der Kapitalerhöhung teilnehme, in 

welchem Fall er die Verwässerung in Kauf nehme (act. 10 Rz. 112.1, 112.5, 127; 

act. 18 Rz. 19). Zudem habe der Verwaltungsrat an der Generalversammlung die 

gestellten Fragen beantwortet (act. 10 Rz. 64, 126; act. 18 Rz. 20 ff.). Seit der Ein-

sichtnahme  in  das  Protokoll  habe  der  Gesuchsteller  alle  nötigen  Informationen 

(act. 10 Rz. 66, 109, 111). Sie habe ihre Geschäftstätigkeit nicht aufgegeben, es 

stehe ihr nämlich frei, aus anderen Geschäftstätigkeiten als dem Betrieb des Fonds, 

wie beispielsweise Anlageberatung für andere Fonds, Einkommen zu generieren 

(act. 10  Rz. 68,  76,  90,  92,  111,  122 f.;  act. 18  Rz. 11).  Sie  handle  keineswegs 

rechtsmissbräuchlich, da es ihr einzig um die finanzielle Sanierung gehe (act. 10 

Rz. 127). Im Übrigen handle der Gesuchsteller rechtsmissbräuchlich und habe kein 

schützenswertes Interesse an der Blockierung der Kapitalerhöhung. Es gehe ihm 

lediglich  um  die  Schädigung  der  Mehrheitsaktionärin  und  die  Verhinderung  von 

Schadenersatzansprüchen  von  ihr,  der  Gesuchsgegnerin,  gegen  ihn  (act. 10 

Rz. 52, 70, 80, 99, 128; act. 18 Rz. 4).

4.1.2. Gemäss Art. 706 OR Abs. 1 kann jeder Aktionär einen Beschluss der Gene-

ralversammlung, der gegen das Gesetz oder die Statuten verstösst, anfechten. Ge-

mäss Abs. 2 sind insbesondere Beschlüsse anfechtbar, die unter Verletzung von 

Gesetz oder Statuten Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Ziff. 1), 

in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken (Ziff. 2) 

oder eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung 

oder Benachteiligung der Aktionäre bewirken (Ziff. 3).

Ziff. 2 und 3 kodifizieren Grundsätze des Aktienrechts (BSK OR II-DUBS/TRUFFER, 

Art. 706 N 9). Es geht dabei um die Schranken der Bestimmungsmacht der Aktio-

nariatsmehrheit (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, § 14 Rz. 166). Es 

handelt sich um die in einer Interessenabwägung zu entscheidenden Fälle, in de-

nen der Beschluss nicht eine bestimmte Gesetzes- oder Statutenvorschrift verletzt, 

sondern in seinem Inhalt mit vorrangigen Rechtsprinzipien (Sachlichkeit, Verhält-

nismässigkeit,  schonende  Rechtsausübung)  nicht  zu  vereinbaren  ist.  Entweder 

greift der Beschluss aus partikulären Gründen, die nicht durch das Gesellschafts-

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interesse  gedeckt  sind,  spezifisch  in  die  Stellung  der  Aktionariatsminderheit  ein, 

oder der Eingriff ist unter dem Gesichtswinkel dieser kollektiven Interessen nicht 

sachlich begründet, nicht im Gesellschaftsinteresse erforderlich oder in seiner be-

sonderen Ausgestaltung und in seinen Auswirkungen übermässig (BÖCKLI, a.a.O., 

§ 14 Rz. 167; siehe auch BSK OR II-DUBS/TRUFFER, Art. 706 N 12). Unsachlich ist 

eine  Beeinträchtigung,  die  sich  bei  vernünftiger  wirtschaftlicher  Überlegung  nicht 

durch die Interessen der Gesellschaft oder der Gesamtheit ihrer Aktionäre rechtfer-

tigen lässt bzw. die dazu dient, einer bestimmten Aktionärsgruppe Vorteile zu ver-

schaffen, die in Wahrheit mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks nichts zu tun 

haben (Urteil des BGer 4C.242/2001 vom 5. März 2003 E. 4.1; BÖCKLI, a.a.O., § 14 

Rz. 167).  Den  Ziff. 2  und  3  kann  man  auch  die  Fälle  eines  Rechtsmissbrauchs 

(Art. 2  Abs. 2  ZGB)  der  Aktionariatsmehrheit  zuordnen  (BÖCKLI,  a.a.O.,  § 14 

Rz. 171). Entscheidend ist in den Fällen von Ziff. 2 und 3 regelmässig das Gesell-

schaftsinteresse (und nicht, wie es in Ziff. 3 steht, der Gesellschaftszweck; BÖCKLI, 

a.a.O.,  § 14  Rz. 172;  siehe  auch  Urteil  des  BGer  4A_531/2017  vom  20. Februar 

2018 E. 3.1).

Namentlich sind gestützt auf Ziff. 2 und 3 Beschlüssen anfechtbar, die gegen das 

Verhältnismässigkeitsprinzip  und  das  darin  enthaltene  Gebot  der  schonenden 

Rechtsausübung verstossen (BGE 143 III 120 E. 4.3; Urteil des BGer 4A_531/2017 

vom 20. Februar 2018 E. 3.1). Das Gebot der schonenden Rechtsausübung ist ge-

mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verletzt, wenn ein Beschluss der Aktio-

nariatsmehrheit die Rechte der Aktionariatsminderheit beeinträchtigt, obschon das 

im  Gesellschaftsinteresse  verfolgte  Ziel  ohne  Nachteil  für  die  Mehrheit  auch  auf 

eine für die Minderheit weniger schädigende Art hätte erreicht werden können (BGE 

117 II 290 E. 4e/bb; Urteile des BGer 4A_531/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.2; 

4A_43/2007 vom 11. Juli 2007 E. 5; siehe auch BGE 143 III 120 E. 4.3). Dafür muss 

der Beschluss der Minderheit eine Beeinträchtigung von einer gewissen Bedeutung 

zufügen (Urteile des BGer 4A_531/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.2). Die herr-

schende Lehre erachtet das Gebot nicht erst dann als verletzt, wenn die verschie-

denen Optionen für die Mehrheit gleichwertig sind, sondern auch, wenn dieser eine 

andere Option zugemutet werden kann (GLANZMANN/DERUNGS, a.a.O., 211 m.w.H.). 

Es geht also um die Frage, ob ein weniger tief einschneidender Eingriff das vom 

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angefochtenen  Beschluss  verfolgte  Ziel  ohne  wesentliche  Beeinträchtigung  der 

Mehrheit  zu  erreichen  vermöchte,  falls  das  Ziel  als  solches  gerechtfertigt  ist 

(BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 168).

Das Gebot der schonenden Rechtsausübung kann insbesondere im Zusammen-

hang  mit  Kapitalerhöhungen  bei  einer  die  Aktionariatsminderheit  ungerechtfertigt 

benachteiligenden  Festsetzung  des  Ausgabepreises  (Summe  von  Nennwert  und 

Agio) relevant sein (BSK OR II-ZINDEL/ISLER, Art. 652b N 24): Eine Kapitalerhöhung 

führt zu einer Verwässerung der Beteiligung derjenigen Aktionäre, die keine neuen 

Aktien zeichnen können oder wollen (BÖCKLI, a.a.O., § 1 Rz. 162; GLANZMANN/DE-

RUNGS, Kapitalerhöhung zu pari, GesKR 2019, 208; SCHENKER/SCHENKER, Praxis-

leitfaden zum revidierten Aktienrecht, 2023, 74). Die Verwässerung ergibt sich dar-

aus,  dass  nach  einer  Kapitalerhöhung  die  mit  den  neuen  Aktien  verbundenen 

Rechte nunmehr mit den bereits bestehenden Aktien konkurrieren, womit der Ein-

fluss letzterer vermindert wird (Urteil des BGer 4A_43/2007 vom 11. Juli 2007 E. 5). 

Sie erstreckt sich immer auf das Stimmrecht (Stimmrechtsverwässerung) und, je 

nach Ausgabepreis der neuen Aktien, auch auf die Beteiligung am Kapital (Kapita-

lverwässerung) und am Gewinn (Gewinnanteilsverwässerung) bzw. Liquidations-

anteil  (Urteil  des  BGer  4A_531/2017  vom  20. Februar  2018  E. 3.2).  Besonders 

stark ist die Verwässerung, wenn die Herausgabe der neuen Aktien zum Nennwert 

erfolgt und der innere Wert der Aktien merklich darüber liegt. Hingegen führt ein 

höherer, dem inneren Wert der Aktien nahe kommender Ausgabebetrag (d.h. mit 

Agio) dazu, dass jene, die sich an der Kapitalerhöhung beteiligen, nicht geschädigt, 

jene  aber,  die  sich  nicht  beteiligen,  trotz  ihrer  notwendigerweise  schrumpfenden 

Quote wenigstens relativ geschont werden, weil der Gesellschaft mehr Kapital zu-

geführt  wird  (BÖCKLI,  a.a.O.,  § 1  Rz. 162;  siehe  auch  BGE  121  III  219  E. 1d/cc). 

Aufgrund des Verwässerungseffekts können Aktionäre in eine Zwangslage gera-

ten, in der sie entweder ihr Bezugsrecht ausüben und neue Aktien erwerben (und 

damit der Gesellschaft bzw. indirekt dem Mehrheitsaktionär mehr Geld zur Verfü-

gung stellen) oder die Verwässerung ihrer Beteiligung erdulden müssen (SCHEN-

KER/SCHENKER, a.a.O., 74, 76). Aufgrund dieses Verwässerungseffekts werden Ka-

pitalerhöhungen als anfechtbar erachtet, die beschlossen werden, obschon die Ge-

sellschaft kein Kapital benötigt (SCHENKER, Die Anfechtung von Generalversamm-

- 12 -

lungsbeschlüssen bei der Aktiengesellschaft, in: Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], Entwick-

lungen im Gesellschaftsrecht X, 35).

Gemäss dem mit der letzten Aktienrechtsrevision eingeführten Art. 652b Abs. 4 OR 

darf  durch  die  Festsetzung  des  Ausgabebetrags  niemand  in  unsachlicher  Weise 

begünstigt  oder  benachteiligt  werden.  Mit  dieser  Regelung  wird  zum  Schutz  des 

Eigentums  der  Aktionäre  ausgeschlossen,  dass  durch  eine  Kapitalerhöhung  der 

Substanzwert ihrer Aktien verwässert wird, wenn sie sich nicht an der Erhöhung 

beteiligen können oder wollen (Botschaft Aktienrecht, BBl 2017, 498). Das Gesetz 

kodifiziert damit im Wesentlichen die Rechtsprechung des Bundesgerichts. Dieses 

hatte im Jahr 2018 eine Praxisänderung vorgenommen und festgehalten, dass eine 

Kapitalerhöhung mit starker Erhöhung des Nennwerts und Ausgabepreis unter dem 

inneren Wert (Verkehrswert) rechtsmissbräuchlich sein und gegen das Gebot der 

schonenden Rechtsausübung verstossen könne (vgl. Urteil des BGer 4A_531/2017 

vom 20. Februar 2018; SCHENKER/SCHENKER, a.a.O., 76). Zwar ist es nicht katego-

risch unzulässig, Aktien unter dem inneren Wert herauszugeben (BSK OR II-ZIN-

DEL/ISLER, Art. 652b N 22a). Allerdings ist der Ausgabebetrag in Fällen, in denen 

ein Bezugsrechtshandel rechtlich oder faktisch ausgeschlossen ist, angemessen, 

d.h. bei nicht kotierten Aktien grundsätzlich auf den bzw. in der Nähe des inneren 

Werts, festzusetzen – unter Vorbehalt eines von Fall zu Fall für die Platzierung der 

neuen  Aktien  notwendigen  Abschlags  (BÖCKLI,  a.a.O.,  § 2  Rz. 10(3);  GLANZ-

MANN/DERUNGS, a.a.O., 213; SCHENKER/SCHENKER, a.a.O., 76). Das Mass der zu-

lässigen Abweichung vom inneren Wert ist abhängig von den konkreten Umstän-

den der Gesellschaft, dem Erhöhungszweck und dem Markt (BSK OR II-ZINDEL/IS-

LER, Art. 652b N 22a; GLANZMANN/DERUNGS, a.a.O., 213 [primär Gesellschaftsinter-

esse]).  Grundsätzlich  ist  für  eine  Kapitalerhöhung  zu  einem  Ausgabepreis  unter 

dem inneren Wert vorauszusetzen, dass die Gesellschaft nachweisen kann, dass 

der Abschlag für eine erfolgreiche Durchführung der Kapitalerhöhung sowie auch 

die Kapitalerhöhung an sich unerlässlich ist, etwa in Sanierungssituationen (SCHEN-

KER/SCHENKER, a.a.O., 77; BSK OR II-ZINDEL/ISLER, Art. 652b N 22a). Mit anderen 

Worten kann der Ausgabebetrag unter dem inneren Wert angesetzt werden, wenn 

ansonsten das Risiko besteht, dass die Kapitalerhöhung nicht (vollständig) durch-

geführt  werden  oder  die  Aktien  nicht  platziert  werden  könnten  (GLANZMANN/DE-

- 13 -

RUNGS, a.a.O., 213). Klar ist, dass der Ausgabebetrag nicht offensichtlich zwecks 

Verfolgung von Sonderinteressen auf einen missbräuchlich tiefen Wert angesetzt 

werden darf (GLANZMANN/DERUNGS, a.a.O., 212; BSK OR II-ZINDEL/ISLER, Art. 652b 

N 22a).  Dies  könnte  der  Fall  sein,  wenn  der  Ausgabebetrag  bewusst  wesentlich 

unter dem wirklichen Wert der Aktien angesetzt wird, einzig in der Absicht, die Ak-

tionariatsminderheit zu verwässern (GLANZMANN/DERUNGS, a.a.O., 212).

4.1.3. Vorliegend stellt sich namentlich die Frage einer Verletzung des Gebots der 

schonenden Rechtsausübung sowie von Art. 652b Abs. 4 OR, des Sachlichkeits-

gebots und des Rechtsmissbrauchsverbots.

4.1.3.1. Die Kapitalerhöhung im Mindestumfang ohne Teilnahme des Gesuchstel-

lers würde dessen Beteiligung von bisher 49% auf 5.44% verwässern. Würde die 

Mehrheitsaktionärin (nach Zuteilung der nicht ausgeübten Bezugsrechte) den Ma-

ximalumfang der neu ausgegebenen Aktien zeichnen, würde die Beteiligung des 

Gesuchstellers sogar nur noch 2.33% betragen:

Mehrheitsaktionärin

Gesuchsteller

Aktienkapital bisher (CHF)

51'000

Beteiligungsverhältnis bisher 51%

49'000

49%

Aktienkapital neu (CHF)

851'000 / 2'051'000

49'000

Beteiligungsverhältnis neu

94.55% / 97.66%

5.44% / 2.33%

Dies hätte zunächst zur Folge, dass der Gesuchsteller massiv an Stimmkraft ein-

büssen würde (vgl. Art. 692 Abs. 1 OR). Insbesondere könnte er wichtige, eine qua-

lifizierte Mehrheit erfordernde Beschlüsse nach Art. 704 OR nicht mehr verhindern. 

Sodann verlöre der Gesuchsteller diverse Minderheitenrechte: Die Rechte auf Aus-

kunft ausserhalb der Generalversammlung, gerichtliche Anordnung einer Sonder-

untersuchung, Einberufung einer Generalversammlung und gerichtliche Auflösung 

aus wichtigen Gründen setzen bei nicht kotierten Gesellschaften eine Beteiligung 

von  mindestens  10%  voraus  (art. 697  Abs. 2  OR;  Art. 697d  Abs. 1  Ziff. 2  OR; 

Art. 699 Abs. 3 OR; Art. 736 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Das Traktandierungs- und Antrags-

recht setzt bei nicht kotierten Gesellschaften eine Beteiligung von mindestens 5% 

- 14 -

voraus (Art. 699b Abs. 1 und 2 OR; vorbehältlich Anträge nach Abs. 5). Die Rechte, 

die  Durchführung  einer  ordentlichen  Revision,  eine  Rechnungslegung  nach  den 

Vorschriften  für  grössere  Unternehmen  oder  einen  Abschluss  nach  einem  aner-

kannten Standard zur Rechnungslegung zu verlangen, setzen Beteiligungen von 

10%  bzw.  20%  voraus  (Art. 727  Abs. 2  OR;  Art. 961d  Abs. 2  Ziff. 1  OR;  Art. 962 

Abs. 2 Ziff. 1 OR). Schliesslich benötigt ein Aktionär eine Beteiligung von mindes-

tens 10%, um eine sog. Abfindungsfusion zu verhindern, über die er gegen seinen 

Willen zur Veräusserung seiner Beteiligung gebracht werden könnte (Art. 18 Abs. 5 

FusG).  Je  nach  Umfang  der  von  der  Mehrheitsaktionärin  gezeichneten  Aktien 

würde der Gesuchsteller alle bzw. die grosse Mehrheit dieser Minderheitenrechte 

verlieren. Wie der Gesuchsteller richtig bemerkt (act. 1 Rz. 84), hätte dies zudem 

unmittelbare  Auswirkungen  auf  das  hängige  Gesuch  um  gerichtliche  Anordnung 

einer  Sonderuntersuchung  (HE230125-O):  Gemäss  bundesgerichtlicher  Recht-

sprechung muss das erforderliche Quorum nicht nur bei Einleitung des Verfahrens, 

sondern auch im Zeitpunkt des richterlichen Entscheids über die Einsetzung eines 

Sonderprüfers gegeben sein (BGE 133 III 180 E. 3). Es muss deshalb davon aus-

gegangen werden, dass die Reduktion der gesuchstellerischen Beteiligung infolge 

der Kapitalerhöhung die Abweisung jenes Gesuchs nach sich ziehen würde.

Sodann birgt die Kapitalerhöhung, da sie zum Nennwert erfolgen soll, auch die Ge-

fahr einer erheblichen Kapitalverwässerung. Die Gesuchsgegnerin behauptet zwar, 

ein Ausgabepreis über dem Nennwert sei angesichts ihrer finanziellen Situation re-

alitätsfremd. Allerdings ist erstellt, dass die Gesuchsgegnerin in den Jahren 2019 

bis 2023 Einnahmen von zwischen knapp CHF 1.6 Mio. und 7.6 Mio. erzielte (act. 1 

Rz. 28; act. 3/8-11). Die Gesuchsgegnerin macht selbst geltend, ihre Geschäftstä-

tigkeit nicht aufgegeben zu haben bzw. wieder aufnehmen und Einkommen gene-

rieren zu können. Hinzu kommt, dass eine Verantwortlichkeitsklage des Gesuch-

stellers auf Leistung an die Gesellschaft hängig ist und umgekehrt die Gesuchs-

gegnerin  von  Ansprüchen  auf  Schadenersatz  gegen  den  Gesuchsteller  spricht 

(act. 10  Rz. 52,  128).  Selbst  wenn  diese  behaupteten  Ansprüche  nicht  bilanziert 

werden könnten, können sie sich auf den inneren Wert der Aktien auswirken. Vor 

diesem Hintergrund ist jedenfalls glaubhaft, dass der innere Wert der Aktien über 

- 15 -

dem Nennwert liegt, wodurch eine Ausgabe zum Nennwert auch Kapitalbeteiligung 

des Gesuchstellers verwässert.

Schliesslich hat die Kapitalerhöhung einen substanziellen Einfluss auf den dem Ge-

suchsteller zustehenden Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn 

bzw. Liquidationsergebnis (vgl. Art. 660 Abs. 1 und Art. 661 sowie Art. 745 Abs. 1 

OR). Dies hat konkret Auswirkungen auf den Anteil, der ihm infolge seiner Verant-

wortlichkeitsklage auf Leistung an die Gesellschaft zufliessen könnte. Wie der Ge-

suchsteller daher richtig bemerkt (act. 1 Rz. 84), wäre sein wirtschaftliches Inter-

esse an der Fortführung dieser Klage erheblich vermindert.

4.1.3.2. Vor dem Hintergrund dieser umfassenden Verwässerung liegt eine Beein-

trächtigung  des  Gesuchstellers  von  einer  gewissen  Bedeutung  vor,  weshalb  die 

Kapitalerhöhung dem Gebot der schonenden Rechtsausübung genügen muss. Mit-

hin wären mildere Massnahmen zu prüfen gewesen, so die Ausgabe von Aktien 

über  dem  Nennwert,  um  eine  übermässige  Verwässerung  des  Stimmrechts  und 

des Gewinn- bzw. Liquidationsanteils sowie eine Verwässerung der Kapitalanteils 

des Gesuchstellers zu vermeiden (Urteil des BGer 4A_531/2017 vom 20. Februar 

2018 E. 3.2, 3.3.1). Zudem wäre auch gestützt auf Art. 652b Abs. 4 OR der Ausga-

bepreis auf den bzw. in der Nähe des inneren Werts der Aktien festzusetzen.

Wie bereits gesagt, ist glaubhaft, dass der innere Wert der Aktien tatsächlich über 

dem Nennwert liegt. Zwar wäre die Festsetzung des Ausgabebetrags unter dem 

inneren Wert denkbar, wenn nachgewiesen wäre, dass der Abschlag für die Durch-

führung der Kapitalerhöhung sowie die Kapitalerhöhung an sich unerlässlich wäre. 

Diesbezüglich legt die Gesuchsgegnerin zwar dar, dass sie per Ende 2023 über-

schuldet ist. Zudem ist unbestritten, dass mit der Liquidation des Fonds jedenfalls 

eine wichtige Einnahmequelle wegfiel. Damit erscheint ein Sanierungsbedarf und 

damit  die  Gebotenheit  der  Kapitalerhöhung  durch  das  Gesellschaftsinteresse 

grundsätzlich als plausibel, obgleich die Gesuchsgegnerin sich nicht zum Umfang 

ihres Kaptialbedarfs äussert. Allerdings wird nicht geltend gemacht, dass die neuen 

Aktien  bei  Nicht-Aktionären  platziert  werden  sollen.  Im  Gegenteil  macht  die  Ge-

suchsgegnerin geltend, eine ordentliche Kapitalerhöhung ohne Bezugsrechtsaus-

schluss erhalte die Kontrolle durch die bestehenden Aktionäre und vermeide eine 

- 16 -

Fremdkontrolle (act. 10 Rz. 64). Da also die Zeichnung nur die beiden Aktionäre 

betrifft,  ist  nicht  ersichtlich,  inwiefern  die  Herausgabe  einer  geringeren  Zahl  von 

Aktien zu einem höheren Ausgabebetrag für die Gesuchsgegnerin weniger einfach 

gewesen  wäre  (siehe  Urteil  des  BGer  4A_531/2017  vom  20. Februar  2018 

E. 3.3.1). Daher ist glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin die Möglichkeit 

hatte,  für  den  Gesuchsteller  weniger  nachteilige  Massnahmen  zu  ergreifen,  also 

Aktien zu einem über dem Nennwert liegenden Ausgabebetrag auszugeben, ohne 

der Mehrheitsaktionärin Unannehmlichkeiten  zu bereiten. Die zwischen den Par-

teien offenbar bestehende Konfliktsituation (Strafanzeige, Sonderprüfung, Verant-

wortlichkeitsklage)  stützt  diesen  Schluss  (siehe  BGer  4A_531/2017  vom  20. Fe-

bruar  2018  E. 3.3.1  i.f.).  Die  gesteigerte  Attraktivität  einer  Kapitalerhöhung  zum 

Nennwert für die Mehrheitsaktionärin aufgrund der Verwässerung der Beteiligung 

des Gesuchstellers vermag die Aktienherausgabe zum Nennwert jedenfalls nicht 

zu rechtfertigen. Vielmehr ist gerade dieser Umstand Anlass dafür, die Kapitalerhö-

hung unter dem Gesichtspunkt des Gebots der schonenden Rechtsausübung kri-

tisch zu würdigen.

Dem Gesagten steht nicht entgegen, dass die Bezugsrechte der bisherigen Aktio-

näre formell gewahrt bleiben. Es ist zwar richtig, dass der Verzicht auf Teilnahme 

an einer Kapitalerhöhung zwangsläufig mit einer Verwässerung verbunden ist und 

der Gesuchsteller diese durch Ausübung seiner Bezugsrechte vermeiden könnte. 

Problematisch unter dem Gesichtspunkt des Gebots der schonenden Rechtsaus-

übung sowie Art. 652b Abs. 4 OR ist aber nicht die Kapitalerhöhung als solche oder 

dass der Gesuchsteller daran nicht teilnehmen möchte. Problematisch ist vielmehr 

die Festsetzung des Ausgabebetrags auf den Nennwert und die dadurch bewirkte 

übermässige Verwässerung der Beteiligung des – aus welchen Gründen auch im-

mer  –  auf  eine  Zeichnung  verzichtenden  Gesuchstellers.  Es  ist  dieser  Umstand, 

der die Anfechtbarkeit der Kapitalerhöhung als glaubhaft erscheinen lässt. Aus die-

sen Überlegungen hilft es der Gesuchsgegnerin auch nicht, wenn sie die grund-

sätzliche  Notwendigkeit  einer  Sanierung  und  die  Nichtverfügbarkeit  eines  Aktio-

närsdarlehens seitens der Mehrheitsaktionärin darlegt. Mit diesen Vorbringen mag 

sie zwar die sachliche Gebotenheit der Kapitalerhöhung an sich begründen, nicht 

aber, warum diese zum Nennwert erfolgen muss.

- 17 -

4.1.3.3. Hinzu kommt, dass die künftige Geschäftstätigkeit und damit die Zweck-

verfolgung  durch  die  Gesuchsgegnerin  angesichts  der  Liquidation  des  Fonds  in 

Frage  steht.  In  der  WhatsApp-Nachricht  vom  2. Oktober  2024  wurde  zudem  die 

Liquidation der Gesuchsgegnerin in den Raum gestellt. Nun ist es aber gerade die 

künftige  Geschäftstätigkeit,  die  gegebenenfalls  eine  Sanierung  der  Gesellschaft 

mittels Kapitalerhöhung überhaupt als im Gesellschaftsinteresse geboten scheinen 

liesse. Die Antworten des Verwaltungsrats anlässlich der Generalversammlung ge-

ben dazu keinen Aufschluss. Im vorliegenden Verfahren macht die Gesuchsgegne-

rin geltend, ihre Geschäftstätigkeit nicht aufgegeben zu haben, da es ihr freistehe, 

aus anderen Geschäftstätigkeiten, insbesondere der Beratung für andere Fonds, 

Einkommen  zu  generieren.  In  ihrer  unaufgeforderten  Replik  verweist  sie  auf  ein 

"Projekt …", welches ihr "potentiell die Möglichkeit" biete, Beratungsleistungen zu 

erbringen. Konkreter wird sie nicht. Vor diesem Hintergrund ist zumindest fraglich, 

ob  die  Kapitalerhöhung  überhaupt  durch  das  Gesellschaftsinteresse  geboten  ist 

bzw. ob vielmehr die "Sanierbarkeit aus anderen harten Tatsachen heraus prak-

tisch ausgeschlossen" sein könnte (BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 192). Sollte sich erwei-

sen,  dass  die  Gesuchsgegnerin  mangels  geplanter  Geschäftstätigkeit  überhaupt 

kein  Kapital  benötigt,  wäre  die  Anfechtbarkeit  der  Kapitalerhöhung  aus  diesem 

Grund  glaubhaft  gemacht.  Namentlich  wäre  diesfalls  von  einer  Verletzung  des 

Sachlichkeitsgebots auszugehen, da sich die Kapitalerhöhung bei vernünftiger wirt-

schaftlicher Überlegung nicht durch die Interessen der Gesellschaft oder der Ge-

samtheit ihrer Aktionäre rechtfertigen liesse. Vor diesem Hintergrund kann es dem 

Gesuchsteller  auch  mangels  Informationen  zur  künftigen  Tätigkeit  der  Gesuchs-

gegnerin nicht zugemutet werden, sich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen.

4.1.3.4. Geradezu rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) wäre es, wenn die Ka-

pitalerhöhung nur bezwecken würde, die vom Gesuchsteller eingeleitete Sonder-

prüfung  und  Verantwortlichkeitsklage  zu  torpedieren.  Hiervon  ist  angesichts  des 

von der Gesuchsgegnerin einstweilen glaubhaft gemachten grundsätzlichen Sanie-

rungsbedarfs nicht auszugehen.

4.1.3.5. Nicht überzeugend ist schliesslich der Einwand der Gesuchsgegnerin, es 

gehe dem Gesuchsteller lediglich um die Schädigung der Mehrheitsaktionärin und 

- 18 -

die Verhinderung von Schadenersatzansprüchen ihrerseits, weshalb ihm das nö-

tige Rechtsschutzinteresse fehle. Der Gesuchsteller hat ein Interesse namentlich 

wirtschaftlicher Natur an der Verhinderung einer übermässigen Verwässerung sei-

ner Beteiligung. Nebenbei bemerkt könnte er sich allfälliger gegen ihn gerichteter 

Ansprüche  der  Gesuchsgegnerin  selbst  bei  einer  Konkurseröffnung  über  diese 

nicht ohne Weiteres entledigen (vgl. Art. 260 SchKG).

4.1.3.6. Zusammenfassend ist glaubhaft gemacht, dass die am 4. November 2024 

beschlossene  Kapitalerhöhung  anfechtbar  ist.  Es  ist  daran  zu  erinnern,  dass  bei 

sichernden Massnahmebegehren wie der vorliegend beantragten Handelsregister-

sperre keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind. Das Anlegen eines eher 

tiefen Massstabes des Glaubhaftmachens ist insofern nicht unwesentlich, als die 

vor  allem  in  Frage  kommenden  Anfechtungstatbestände  gemäss  Art. 706  Abs. 1 

Ziff. 2 und 3 OR der erkennenden Behörde einen erheblichen Ermessensspielraum 

geben, insbesondere auch, weil die subjektiven Elemente in der Regel nur aus In-

dizien  geschlossen  werden  können  und  Begriffe  wie  "unsachlich"  und  "nicht  ge-

rechtfertigt" ausfüllungsbedürftig sind. Mehr als eine gewisse Plausibilität kann im 

Massnahmeverfahren nicht verlangt werden (siehe Urteil des Handelsgerichts ZH 

HE120205 vom 26. Juli 2012 E. 7).

4.2. Weitere Voraussetzungen

4.2.1. Verfügungsgrund (Nachteilsprognose): Ein nicht leicht wieder gutzumachen-

der Nachteil ist zu bejahen, wenn ein Kapitalerhöhungsbeschluss in das Handels-

register eintragen werden soll, da die Eintragung nicht rückgängig gemacht werden 

kann und der vorherige Zustand nur durch eine Kapitalherabsetzung wiederherge-

stellt werden könnte (BGer 4A_531/2017 vom 20. Februar 2018 E. 1.2; siehe auch 

BGer  4A_173/2021  vom  19. Juli  2021,  MÜLLER/FANCELLI,  Handelsregistersperre 

nach  Schweizerischer  Zivilprozessordnung,  REPRAX  2021,  11,  Fn. 62  m.w.H.). 

Ausserdem wird die Gesellschaft gegenüber gutgläubigen Dritten verpflichtet, wenn 

sie gestützt auf durch nach neuen Mehrheitsverhältnissen gefällte Beschlüsse ge-

gen aussen auftritt (Urteil des BGer 4A_173/2021 vom 19. Juli 2021 E. 1.4). Die 

positive Nachteilsprognose ist demnach glaubhaft gemacht.

- 19 -

4.2.2. Dringlichkeit: Würde die beantragte Massnahme nicht angeordnet, bestünde 

die Gefahr, dass die streitgegenständliche Kapitalerhöhung im Handelsregister ein-

getragen, mithin der besagte nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil eintreten 

würde. Das Ergebnis des Hauptverfahrens kann daher nicht abgewartet werden, 

zumal ein Entscheid in der Sache erfahrungsgemäss nicht in naher Zukunft erge-

hen wird (siehe zum Ganzen MÜLLER/FANCELLI, a.a.O., 12).

4.2.3. Verhältnismässigkeit: Die beantragte Handelsregistersperre ist geeignet, die 

Umsetzung der Kapitalerhöhung zu verhindern. Eine weitergehende Interessenab-

wägung hat nach der Rechtsprechung im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprü-

fung betreffend vorsorgliche Massnahmen zu unterbleiben. Ist glaubhaft gemacht, 

dass i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu wer-

den droht und dass i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO ein Nachteil zu befürchten ist, 

sind  Massnahmen  zu  treffen.  Es  ist  nicht  erforderlich,  dass  der  zu  befürchtende 

Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher der Ge-

suchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen droht (BGE 

139  III  86  E. 5;  Urteile  des  BGer  4A_427/2021  vom  20. Dezember  2021  E. 5.1; 

4A_49/2020 vom 3. Juni 2020 E. 4.1; 4A_575/2018 vom 12. März 2019 E. 2.1). Le-

diglich der Vollständigkeit halber sei daher erwähnt, dass die Gesuchsgegnerin im 

Rahmen  der  Begründung  ihres  Sicherstellungsgesuchs  auf  alternative  Finanzie-

rungsmöglichkeiten hinweist (act. 10 Rz. 12), weshalb ihr Interesse an der Durch-

führung  der  Kapitalerhöhung  dasjenige  des  Gesuchstellers  an  der  Verhinderung 

der nicht rückgängig zu machenden Verwässrung nicht überwiegen würde.

4.3.

Fazit

Das Massnahmebegehren des Gesuchstellers ist gutzuheissen.

5.

Antrag auf Sicherheitsleistung

Ist infolge der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ein Schaden für die Ge-

genpartei zu befürchten, so kann das Gericht die vorsorglichen Massnahmen von 

der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen 

(Art. 264 Abs. 1 ZPO). Die gesuchstellende Partei haftet für den aus einer unge-

- 20 -

rechtfertigten  vorsorglichen  Massnahme  erwachsenen  Schaden.  Beweist  sie  je-

doch,  dass  sie  ihr  Gesuch in guten Treuen  gestellt hat,  so  kann  das  Gericht die 

Ersatzpflicht herabsetzen oder gänzlich von ihr entbinden (Art. 264 Abs. 2 ZPO). 

Bei der Festsetzung einer allfälligen Sicherheit ist auf die mutmassliche Höhe des 

Schadens der Gegenpartei abzustellen, der sich nach der Differenztheorie berech-

net (BSK ZPO-SPRECHER, Art. 264 N 29; MEZGER, Die Handelsregistersperre nach 

Art. 261 ff.  ZPO,  2023,  Rz. 520).  Die  Behauptungs-  und  Beweislast  liegt  bei  der 

betreffenden Gegenpartei (Art. 8 ZGB; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 264 N 11). Diese 

muss ihren Schadenersatzanspruch soweit möglich substanziieren. Erforderlich ist, 

dass sie dem Gericht die Schadensgefahr, die Schadenshöhe sowie die Kausalität 

der beantragten vorsorglichen Massnahme für den potenziellen Schaden glaubhaft 

macht (MEZGER, a.a.O., Rz. 525; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 264 N 15; ZÜRCHER, in: 

Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl. 2016, Art. 264 N 6). 

Ob das Gericht die Sicherheitsleistung anordnet oder nicht, liegt in seinem Ermes-

sen (Urteil des BGer 5A_244/2020 vom 27. August 2020 E. 3.1; MEZGER, a.a.O., 

Rz. 525; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 264 N 17). Eine Sicherheitsleistung ist nur zu-

rückhaltend anzuordnen, wenn die vorsorgliche Massnahme, wie vorliegend, ledig-

lich der Wahrung des status quo dient (Urteil des BGer 5A_244/2020 vom 27. Au-

gust 2020 E. 3.1; siehe MEZGER, a.a.O., Rz. 528). Bezüglich Handelsregistersper-

ren wird vertreten, wenn die Durchsetzung von Minderheitsrechten in Frage stehe, 

solle beim Entscheid über eine Sicherheitsleistung das nötige Augenmass geübt 

werden, da die Verpflichtung zur Leistung einer Sicherheitsleistung eine prohibitive 

Schranke für den Schutz legitimer Rechtspositionen sein könne (GASSMANN, Durch-

setzung der Minderheitsrechte von Aktionären unter der neuen ZPO, GesKR 2012, 

426).

Die Gesuchsgegnerin verweist auf ihre Überschuldung, aufgrund derer sie zur Auf-

rechterhaltung des Geschäfts auf neues Kapital angewiesen sei. Im Fall einer Han-

delsregistersperre müsse sie dieses Kapital anderweitig beschaffen. Sie könne in 

dieser  Zeit  keine  Investitionen  durchführen  und  ihrem  operativen  Geschäft  nicht 

weiter  nachgehen,  was  schlussendlich  existenzbedrohend  werde,  bzw.  wäre  ge-

zwungen, Fremdkapital aufzunehmen, was zu Kosten führe (act. 10 Rz. 10 ff.). Es 

ist zwar denkbar, dass die Blockierung einer Kapitalerhöhung durch eine vorsorgli-

- 21 -

che Massnahme zu einer Schädigung der betroffenen Gesellschaft führen kann, da 

sie  mangels  Kapitalerhöhung  teureres  Fremdkapital  aufnehmen  muss  oder  be-

stimmte  Investitionen  nicht  durchführen  kann  (SCHENKER/SCHENKER,  a.a.O.,  410; 

SCHENKER, a.a.O., 43, der zudem darauf hinweist, dass die Gesellschaft sogar in 

ihrer Existenz bedroht sein könne). Vorliegend kommt aber die Gesuchsgegnerin 

ihrer diesbezüglichen Substanziierungsobliegenheit nicht nach: Es ist nicht erkenn-

bar, was sie mit der Blockierung ihres operativen Geschäfts bzw. mit verhinderten 

Investitionen meinen könnte und welcher vermögensmässige Schaden resultieren 

würde. Entgangene Gewinne aus dem operativen Geschäft bzw. Investitionen las-

sen  sich  jedenfalls  nicht  einfach  mit  dem  Maximalbetrag  der  Kapitalerhöhung 

gleichsetzen.  Gleiches  gilt  für  die  behauptete  Notwendigkeit  der  Aufnahme  von 

(verzinslichem) Fremdkapital. Auch hier bleiben die Vorbringen der Gesuchsgeg-

nerin pauschal. Nur schon deshalb ist das Begehren der Gesuchsgegnerin abzu-

weisen,  zumal  eine  Sicherheitsleistung  ohnehin  nur  zurückhaltend  anzuordnen 

wäre.

6.

Prosequierung

Dem Gesuchsteller ist eine Prosequierungsfrist anzusetzen (Art. 263 ZPO). Da der 

Gesuchsteller eine Anfechtungsklage (Art. 706 OR) erheben will und das Anfech-

tungsrecht zwei Monate nach der Generalversammlung erlischt (Art. 706a Abs. 1 

OR), deckt sich nach Auffassung des Gerichts die Prosequierungsfrist mit der ge-

setzlichen Anfechtungsfrist, weshalb die Prosequierungsfrist bis am 4. Januar 2025 

anzusetzen ist.

7.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Bei  einer  beantragten  Handelsregistersperre  ist  für  die  Bemessung  des 

Streitwertes  –  gleich  wie  bei  der  Anfechtung  von  Beschlüssen  der  Generalver-

sammlung – das (Gesamt-)Interesse der Gesellschaft an der Eintragung und nicht 

dasjenige  der  klagenden  Partei  massgeblich 

(Urteil  des  Bundesgerichts 

4A_537/2013 E. 2; Urteile des Handelsgerichts Zürich HE200365 vom 23. Novem-

ber 2020 E. 8; HE160516 vom 14. Februar 2017 E. 6.2; MEZGER, a.a.O., Rz. 474; 

siehe auch BGE 133 III 368 E. 1.3.3; Beschluss und Urteil des Handelsgerichts ZH 

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HG200002 vom 18. Mai 2021 E. 7.1). Da es um eine Kapitalerhöhung im Mindest-

umfang von CHF 800'000.– geht, ist also – anders als noch in der Verfügung vom 

1. November 2024 (act. 4) – von einem Streitwert in dieser Höhe auszugehen (Ur-

teil des Handelsgericht ZH HE120205 vom 26. Juli 2012 E. 12).

7.2. Gestützt auf den Streitwert ist die Gebühr unter Berücksichtigung der Re-

duktion für das Summarverfahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 14'000.– 

festzusetzen. Diese ist vorläufig dem Gesuchsteller aufzuerlegen und aus dem von 

ihm geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen, wobei der Entscheid des Gerichts 

im Prozess in der Hauptsache vorbehalten bleibt (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Für den 

Säumnisfall ist die Gerichtsgebühr definitiv dem Gesuchsteller aufzuerlegen.

7.3. Auch für die Regelung der Parteientschädigung bleibt der Entscheid des Ge-

richts im Prozess in der Hauptsache vorbehalten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Für den 

Säumnisfall ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine Par-

teientschädigung zu bezahlen. Diese ist unter Beachtung des Streitwerts und der 

summarischen Natur des Verfahrens (§§ 4 und 9 AnwGebV) auf CHF 14'000.– fest-

zusetzen. Der von der Gesuchsgegnerin beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist nicht 

zuzusprechen, da eine natürliche Vermutung dafür spricht, dass sie der Mehrwert-

steuerpflicht unterliegt, und sie nicht darlegt, inwieweit sie die für die Rechtsvertre-

tung bezahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann (Ur-

teil des Kassationsgerichts ZH vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76, E. III.2.d; 

Urteil  des  Handelsgerichts  ZH  HG130021  vom  26. August  2015  E. 15.3.2,  obiter 

bestätigt durch Urteil des BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

Die Einzelrichterin erkennt:

1.

Der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Verpflichtung des Gesuchstellers zur 

Leistung einer Sicherheit wird abgewiesen.

2.

Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die von der 

Generalversammlung der B._____ Management AG (CHE-1) vom 4. No-

vember 2024 beschlossene Kapitalerhöhung von mindestens CHF 800'000 

und höchstens CHF 2'000'000 von derzeit CHF 100'000 auf neu mindestens 

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CHF 900'000 und höchstens CHF 2'100'000, oder eine andere an der Gene-

ralversammlung der B._____ Management AG (CHE-1) vom 4. November 

2024 beschlossene Kapitalerhöhung nicht in das Tagesregister einzutragen 

sowie keine diesbezüglichen Eintragungen an das Eidgenössische Handels-

registeramt (EHRA) zur Genehmigung zu übermitteln.

3.

Dem Gesuchsteller wird eine Frist bis 4. Januar 2025 angesetzt, um den 

Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die 

Anordnung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 ohne Weiteres dahinfallen.

4.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–. Sie wird provisorisch 

aus dem Kostenvorschuss des Gesuchstellers bezogen. Der endgültige Ent-

scheid des Gerichts im Prozess in der Hauptsache bleibt vorbehalten. Fallen 

die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-

Ziff. 3), wird die Gerichtsgebühr definitiv dem Gesuchsteller auferlegt.

5.

Die Regelung der Parteientschädigung bleibt dem Gericht im Prozess in der 

Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen 

Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziff. 3), wird der Gesuchsteller verpflichtet, 

der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 14'000.– zu be-

zahlen.

6.

7.

Alle Fristen dieses Verfahrens laufen in den Gerichtsferien.

Schriftliche Mitteilung

a)

an den Gesuchsteller, unter Beilage des Doppels von act. 18, vorab 

per vertraulicher E-Mail (an … [E-Mail-Adresse von X1._____] und … 

[E-Mail-Adresse von X2._____]);

b)

an die Gesuchsgegnerin, vorab per vertraulicher E-Mail (an … [E-Mail-

Adresse von y1._____], … [E-Mail-Adresse von Y2._____]  … [E-Mail-

Adresse von Y3._____]);

c)

an das Handelsregisteramt vollständig und im Dispositiv, ebenfalls 

vorab per E-Mail/Fax.

- 24 -

8.

Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 800'000.–.

Zürich, 24. Dezember 2024

Handelsgericht des Kantons Zürich
Einzelgericht

Gerichtsschreiber:

Dr. Severin Harisberger