# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2526c1fd-bf4b-53ed-8b9f-4617d04a78d8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-02
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 02.02.2012 ZK 2012 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2012-26_2012-02-02.pdf

## Full Text

ZK 12 26, publiziert April 2012

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern

vom 2. Februar 2012

Besetzung

Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Messer und Oberrichter Bähler
Gerichtsschreiber Rüetschi

Verfahrensbeteiligte
X.
vertreten durch Rechtsanwalt A.
Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin

gegen

Y.,
vertreten durch Fürsprecher B.
Gesuchsteller/Beschwerdegegner

Gegenstand
Eheschutz

Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland, 
Gerichtspräsident Chételat, vom 3. Januar 2012

Regeste: 
- Art. 183 Abs. 2 ZPO, Art. 50 Abs. 2 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO: Frage der 

selbständigen Anfechtbarkeit der Ernennung von Sachverständigen nach erstattetem 
Gutachten. Anforderungen an die Substantiierung des nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteils.

- Wird das bereits erstattete Gutachten angefochten bzw. ersucht eine Partei um 
Anordnung eines neuen Gutachtens, ist eine hierauf erlassene erstinstanzliche 
Verfügung in der Regel nur mittels Beschwerde anfechtbar, wenn durch die 
angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. 
Der drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil muss substantiiert behauptet 
und nachgewiesen werden. Es nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen 
Nachforschungen anzustellen, soweit der Nachteil nicht geradezu in die Augen springt
Eine Partei, welche Ablehnungsgründe gegen einen Sachverständigen in „Reserve“ hält, 
um diese nach der Kenntnisnahme eines für sie nachteiligen Gutachtens 

nachzuschieben, handelt treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich. Säumnis in diesem 
Sinne hat die Verwirkung des Ablehnungsgrunds zur Folge.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Im Eheschutzverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner 
wurde ein Gutachten bezüglich der Obhutszuteilung betreffend die Kinder D., C. und T. 
angeordnet. Erst mit ihrer Stellungnahme zum abgelieferten Gutachten beantragte die 
Beschwerdeführerin, der Sachverständige sei seines Auftrages zu entheben, das bestehende 
Gutachten sei aus den Akten zu weisen, es sei ein neues Gutachten mit unveränderter 
Fragestellung anzuordnen und es sei ein neuer unabhängiger Gutachter einzusetzen. Das 
„Ausstandsbegehren“ begründete die Beschwerdeführerin mit dem Umstand, der 
Gerichtsgutachter habe während der Erstellung des Gutachtens gleichzeitig eines der 
begutachteten Kinder behandelt. Das Gutachten sei nicht neutral und richte sich gegen die 
Beschwerdeführerin.

Die Vorinstanz wies die Anträge ab und begründete die Abweisung im Wesentlichen mit dem 
verspäteten Vorbringen des behaupteten Ausstandsgrundes.

Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin bei der Zivilabteilung des 
Obergerichts eine Beschwerde ein.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

II. Formelles

(...)

4. Vorliegend geht es um einen Entscheid hinsichtlich einer Beweismassnahme (BGE 134 
III 188, S. 191 E. 2.3). Angefochten ist – obschon als „Entscheid“ bezeichnet – eine 
prozessleitende Verfügung in einem summarischen Verfahren. Die Ernennung einer 
sachverständigen Person stellt eine Beweisverfügung (im weiteren Sinn) gemäss Art. 
154 ZPO dar (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 183 ZPO N 12; ebenda auch 
CHRISTIAN LEU, N 8 zu Art. 154 ZPO). Entsprechend stellt auch der „Entscheid“ über ein 
gestelltes „Auswechslungsbegehren“ eine prozessleitende Verfügung dar. Die generelle 
Anfechtbarkeit solcher Beweisverfügungen ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen. 

5. Für sachverständige Personen gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für 
Gerichtspersonen (Art. 183 Abs. 2 ZPO). Entscheide über (bestrittene) 
Ausstandsbegehren betreffend Gerichtspersonen sind zwar mit Beschwerde anfechtbar 
(Art. 50 Abs. 2 ZPO). Es kann daraus aber nicht unbesehen geschlossen werden, die 
Beschwerde sei auch gegen die Ernennung von Sachverständigen generell zuzulassen, 
sofern dabei Ausstandsgründe gemäss Art. 47 ZPO geltend gemacht werden (implizit 
auch ANNETTE DOLGE, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 [zit. BSK-DOLGE], Art. 183 ZPO N 32; a.M. 

wohl zum alten Recht ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im 
Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, SWR 
6/2005, 11 ff., S. 47). Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Gutachtens-
person nicht unmittelbar am Entscheid mitwirkt.

Hier kann die Frage offen gelassen werden. Im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die 
Anfechtung direkt nach der Einsetzung des Gutachters geht, sondern um ein 
Auswechslungsgesuch nach erstelltem und eröffnetem Gutachten, ist ein gesetzlich 
vorgesehenes Beschwerderecht erst recht nicht gegeben. Wird die Behauptung des 
Ablehnungsgrundes – wie hier – nach Erstattung des Gutachtens erhoben, ist sie 
grundsätzlich als Kritik an dessen Beweiskraft im Rahmen der Beweiswürdigung zu 
prüfen. Die abweisende Entscheidung hätte auch erst im Endentscheid erfolgen können 
(vgl. für die Situation im Anwendungsbereich des Gesetzes über die Zivilprozessordnung 
des Kanton Bern vom 7. Juli 1918 [ZPO/BE]: LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die 
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A., Bern 2000, Art. 265 ZPO/BE N 1a und 
N 1c). Die Beschwerdeführerin ficht das bereits erstattete Gutachten an bzw. ersucht um 
Anordnung eines neuen Gutachtens. Die Beweiswürdigung ist noch nicht erfolgt, ein 
Endentscheid liegt nicht vor. Die Verfügung ist somit nur mittels Beschwerde anfechtbar, 
wenn durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil 
droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).

Anordnungen betreffend die Beweisführung bewirken in aller Regel – mit hier nicht zur 
Diskussion stehenden Ausnahmen – keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil 
(BGer vom 10.11.2011, 4A_269/2011, BGer vom 08.06.2010, 4A_195/2010 E. 1.1.1; 
BGer vom 06.02.2008, 4A_440/2007 E. 1.1.1, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Der 
drohende „nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil“ muss substantiiert behauptet und 
nachgewiesen werden (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7377; ALEXANDER 
BRUNNER, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010 [zit. Kuko-
BRUNNER], Art. 319 ZPO N 12). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
zu Art. 93 BGG. Das Bundesgericht hält fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, von 
Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender 
Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG gegeben sein sollte, soweit er nicht 
offensichtlich vorliegt respektive „geradezu in die Augen springt“ (BGer vom 30. März 
2011, 1C_135/2011 E. 5.2, BGer vom 23. Juni 2011, 5A_282/2011 E. 1.3; BGer vom 
17.11.2011, 5A_403/2011 E. 2.4, m.H.a. BGE 133 III 629, S. 632 E. 2.3.1). Diese 
Vorgaben des BGG können auf die ZPO angewendet werden. Es ist jedenfalls zu 
fordern, dass ein Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung aufzeigt, inwiefern 
ihm im konkreten Fall ein solcher Nachteil droht (vgl. für das bundesgerichtliche 
Verfahren BGE 137 III 324, S. 327 E. 1, m.w.H.; BGer vom 25.10.2011, 4A_358/2011 
E. 1.1).

Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Beschwerde den 
drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil nicht einmal, geschweige denn 
substantiiert sie diesen. Demnach kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. 
Diese hätte gestützt auf die nachfolgenden Ausführungen ohnehin auch abgewiesen 
werden müssen.

III. Materielles

1. Die nachstehenden Erwägungen gelten sowohl für Fälle im Anwendungsbereich der 
Schweizerischen ZPO als auch für solche unter dem Regime der ZPO-BE.

2. Vor der Ernennung der sachverständigen Person(en) sind die Parteien anzuhören (so 
ausdrücklich Art. 183 Abs. 1 letzter Satz ZPO; vgl. für die ZPO/BE auch 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 265 ZPO-BE N 1a). Aus dem 
Gehörs- und Mitwirkungsrecht der Parteien ergibt sich im Einzelnen das Recht, vor der 
gerichtlichen Ernennung der Gutachtensperson Expertenvorschläge zu unterbreiten, das 
Recht, Einwendungen gegen die Person zu erheben sowie das Recht, sich zu den 
Gutachterfragen zu äussern und Anträge auf deren Erläuterung oder Ergänzung zu 
stellen (vgl. zu Letzterem Art. 185 Abs. 2 ZPO; zum Ganzen BÜHLER, a.a.O., SWR 
6/2005, S. 42 f.; vgl. für die ZPO-BE LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., 
Art. 265 ZPO/BE N 1a).

In erster Linie können die Parteien die Unabhängigkeit der vorgeschlagenen 
Gutachtensperson anzweifeln, mithin Ausstandsgründe im Sinne von Art. 47 ZPO 
vorbringen, also die Gutachtensperson ablehnen (Art. 183 Abs. 2 ZPO; Art. 267 
ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 265 ZPO/BE N 1c). Eine 
allfällige Ablehnung bedarf aber einer hinreichenden Begründung. Trölerische 
Einwände, wie sie in der Praxis oft vorkommen, sind grundsätzlich unbeachtlich, wenn 
das Gericht nicht von sich aus die Nichteinsetzung der vorgesehenen Gutachtensperson 
vorzieht, etwa weil beide Parteien übereinstimmend die Ablehnung verlangen (vgl. 
THOMAS WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010 [zit. ZK-WEIBEL], Art. 183 ZPO N 21). 
Das Gericht entscheidet hierüber im Rahmen seines Ermessens (BOTSCHAFT ZPO, 
7324; BÜHLER, a.a.O., SWR 6/2005, 46; BSK-DOLGE, Art. 183 ZPO N 31). Für das 
Gericht wäre im Übrigen aber nicht einmal die übereinstimmende Ablehnung verbindlich, 
wenn die designierte Gutachtensperson die persönlichen und fachlichen 
Voraussetzungen mitbringt (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. zum 
Ganzen LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 265 ZPO/BE N 1a; 
LEUENBERGER CHRISTOPH/UFFER-TOBLER BEATRICE, Kommentar zur 
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 113 ZPO SG N 1a; 
BÜHLER, a.a.O., SWR 6/2005, 45 f.).

Zum Vorstehenden sei nur noch einmal in Erinnerung gerufen, dass der Gutachter im 
vorliegenden Verfahren in erster Linie auf Antrag der Beschwerdeführerin eingesetzt 
wurde, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen, soweit sie nicht die 
angebliche – nachträglich eingetretene – Befangenheit betreffen.

3. Die Ausstandsgründe sind in Art. 47 Abs. 1 aufgezählt (REGINA KIENER, in: Oberhammer 
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010 [zit. Kuko-KIENER], Art. 47 ZPO N 8; nach 
ZPO/BE: Ausstandsgründe nach Art. 10 ZPO/BE und Ablehnungsgründe nach Art. 11 
ZPO/BE).

Die ZPO verzichtet auf die Unterscheidung zwischen den zwingenden (obligatorischen) 
„Ausschliessungsgründen“ („iudex inhabilis“) und den nicht zwingenden (freiwilligen) 
„Ablehnungsgründen“ („iudex suspectus“; vgl. STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Zürich 2010 [zit. ZK-WULLSCHLEGER], Art. 47 ZPO N 17; Kuko-

KIENER, a.a.O., Art. 47 ZPO N 8; ALFRED BÜHLER. Die Stellung von Experten in der 
Gerichtsverfassung, in: SJZ 2009, 330, Fn 7). 

Hier kann offen gelassen werden, ob sich die zwei Kategorien hinsichtlich des 
Vorbringens durch die Parteien unterscheiden, denn der vorliegend geltend gemachte 
Ausstandsgrund ist unter die Ablehnungsgründe zu subsumieren (Befangenheit bzw. 
Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis), der ohnehin auch unter altem Verfahrensrecht 
nicht während des ganzen Verfahrens von Amtes wegen zu beachten war (vgl. ALFRED 
BÜHLER, Erwartungen des Richters an den Sachverständigen, in: AJP 1999, S. 567 ff., 
S. 568 ff.; vgl. für die ZPO/BE LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 13 
ZPO/BE N 1).

Die Parteien müssen Ausstandsgründe von Gesetzes wegen möglichst frühzeitig 
geltend machen, nämlich unverzüglich nach Erhalt hinreichend konkreter Kenntnis der 
die behauptete Befangenheit begründenden Umstände (Art. 49 Abs. 1 ZPO; BGer vom 
26.05.2008, 4A_147/2008 E. 4; PETER DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 49 ZPO N 3; Art. 13 
ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 13 ZPO/BE N 1). Einer 
Partei ist es verwehrt, in einem späteren Verfahrensstadium (ihr bekannte) 
Ablehnungsgründe vorzubringen, die sie nicht unmittelbar nach Entdeckung dem Gericht 
und der Gegenpartei mitteilt (BÜHLER, a.a.O., AJP 1999, S. 567 ff., S. 568). Eine Partei, 
welche solche Gründe – wie vorliegend – in „Reserve“ hält, um diese nach der 
Kenntnisnahme eines für sie nachteiligen Gutachtens nachzuschieben, handelt 
treuwidrig und rechtsmissbräuchlich (vgl. BGE 132 II 485, S. 496 E. 4.3; BGE 126 III 
249, 254 E. 3c; BGer vom 14.06.2011, 4A_617/2010, 3.1). Säumnis in diesem Sinne hat 
die Verwirkung des Ablehnungsgrunds zur Folge (BGE 134 I 20, S. 21 E. 4.3.1; BGE 
132 II 485, S. 496 E. 4.3; ZK-WULLSCHLEGER, N 12 zu Art. 49 ZPO; MARC WEBER, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2010 [zit. BSK-WEBER], Art. 50 ZPO N 3; BSK-DOLGE, a.a.O., Art. 183 ZPO 
N 20; Kuko-KIENER, a.a.O., Art. 49 ZPO N 5; BÜHLER, a.a.O., SJZ 2009, S. 330, Fn 7; 
DERS., a.a.O., AJP 1999, S. 568).

(...)

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.