# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 76bd29c5-2d79-51a6-b7b0-bf760df8d122
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 08.10.2008 AA070172
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA070172_2008-10-08.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA070172/U/mum

Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-

richterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Karl Schroeder, die

Kassationsrichterin Doris Farner und der Kassationsrichter Mathis

Zimmermann sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr

Zirkulationsbeschluss vom 8. Oktober 2008

in Sachen

X. GmbH,

Klägerin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt

sowie

Kanton Zürich,

Streitberufener

gegen

Z. S.A.,

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 27. September 2007 (HG050280/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Beschwerdegegnerin, eine Tochtergesellschaft der Bank A., hat der

damaligen Swissair AG im Jahre 1992 ein Darlehen von Fr. 20 Mio. gewährt.

Später wurde das Darlehen für die SAirGroup AG geführt (vgl. für die Swissair

und die SAirGroup auch das Urteil des Bundesgerichts vom 29.5.2008

5A_29/2007 Sachverhalt lit. A). Am 28. September 2001 hat die SAirGroup AG

der Beschwerdegegnerin eine Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44 überwiesen. Am

5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup AG die Nachlassstundung bewilligt. Mit

Klage vor Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die Beschwerdeführerin

als Abtretungsgläubigerin der SAirGroup AG in Liquidation gemäss Art. 260

SchKG die Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44 gestützt auf Art. 287 und 288 SchKG

zurück (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 2 Erw. I). Die Beschwerdegegnerin

beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 15 S. 2).

2. Im Laufe des Verfahrens vor Handelsgericht verkündete die Beschwer-

deführerin dem Kanton Zürich den Streit (KG act. 2 S. 3 erster Absatz).

3. Mit Urteil vom 27. September 2007 wies das Handelsgericht die Klage ab

(KG act. 2). Gegen dieses Urteil reichte die Beschwerdeführerin rechtzeitig (HG

act. 44A; KG act. 1) eine Nichtigkeitsbeschwerde ein. Mit dieser beantragt sie

sinngemäss die Aufhebung des handelsgerichtlichen Urteils (KG act. 1 S. 2). Die

ihr nach §§ 75 und 76 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 40'000.-- (KG

act. 4) leistete sie innert erstreckter Frist (KG act. 10, act. 15). Das Handelsgericht

verzichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8). Mit der (unter

Berücksichtigung der Gerichtsferien) ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 16, 17/3, 18)

Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der

Beschwerde (KG act. 18 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwer-

deführerin und dem Streitberufenen (Kanton Zürich) zur Kenntnisnahme zugestellt

(KG act. 19, 20/1 und 20/2). Weitere Eingaben (ausser einer Adressänderungs-

anzeige der Beschwerdeführerin [KG act. 21]) erfolgten in diesem Verfahren nicht.

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 II.

1. Das Handelsgericht erwog im Wesentlichen, für eine Überschuldungs-

anfechtung im Sinne von Art. 287 SchKG bleibe kein Raum, weil die streitige

Zinszahlung am Tag der Leistung fällig gewesen sei (KG act. 2 S. 7 f. Erw. VII.A).

Objektive Voraussetzung einer Absichtsanfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG

sei eine Schädigung der Gläubiger durch die angefochtene Handlung. In subjekti-

ver Hinsicht müsse die Benachteiligungsabsicht des Schuldners und die Erkenn-

barkeit dieser Absicht für den anderen Teil hinzukommen (KG act. 2 S. 9). Die

Schädigungsabsicht des Schuldners müsse für den begünstigten Dritten bei

Einhaltung der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennbar gewesen sein,

wobei Fahrlässigkeit genüge (KG act. 2 S. 11). Vorliegend sei eine Gläubiger-

schädigung (als objektive Voraussetzung der Anfechtbarkeit) zu bejahen (KG

act. 2 S. 12 erster Absatz). Einigermassen erfolgversprechende Sanierungs-

massnahmen sprächen gegen eine Benachteiligungsabsicht. Die Frage sei, wann

und wie lange von einigermassen erfolgversprechenden Sanierungsmassnahmen

gesprochen werden könne (KG act. 2 S. 23). Sanierungsbemühungen setzten

grundsätzlich die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes mit Fortführungswillen

mehr oder weniger im Sinne eines Courant normal voraus ("Going concern").

Dazu gehöre auch die Erfüllung von Verpflichtungen, insbesondere die Bezahlung

von Schulden. Es könne nicht der Zweck der Anfechtungspauliana sein, echte

Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von

Rechtshandlungen zu belasten. Die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesell-

schaft dürften in der Regel davon ausgehen, diese sei mindestens auf absehbare

Zeit in der Lage, ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen, weshalb man

auch von ihr ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen könne. Zur

Bejahung der Pauliana müsse es um die Erkenntnis (beim Schuldner auch um

das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) gehen, dass die

Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur noch die

Liquidation bleibe. Entscheidend für den Eintritt der Liquidationsphase sei der

Verlust der "Going Concern-Prämisse", verstanden als Zeitpunkt, ab welchem aus

objektiver Sicht der Konkurs ernsthaft drohe oder gar unabwendbar, eine Sanie-

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rung unrealistisch erscheinen müsse und die Umstellung auf Liquidationswerte zu

erfolgen habe. In subjektiver Hinsicht müssten die Umstände, welche das Ende

der Sanierungsphase bedeuteten, für den Gläubiger zumindest erkennbar im

Sinne einer Fahrlässigkeit (Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht bei Einhaltung

der gebotenen Sorgfalt und Aufmerksamkeit) gewesen sein (KG act. 2 S. 24).

Bei der angefochtenen Zinszahlung handle es sich um den per 28. Septem-

ber 2001 fälligen Jahreszins. Es sei daher zu prüfen, welches der damalige

Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin gewesen sei "(oder hätte sein müssen)"

(KG act. 2 S. 25 lit. b). Wenn die Bank A. mit Schreiben vom 16. März 2001 von

der SAirGroup zusätzliche Informationen verlangt habe, zeuge dies von einem

sorgfältigen Geschäftsgebaren. Hinweise auf ein vertieftes Wissen der Beschwer-

degegnerin um die finanziell angeschlagene Lage der Schuldnerin ergäben sich

daraus nicht (KG act. 2 S. 25 lit. aa). Die Beschwerdeführerin habe auf die

Informationsveranstaltung der SAirGroup vom 11. Juli 2001 und den damals vor-

gestellten Restructuring Plan hingewiesen. Weshalb es der Bank A. bzw. der

Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt habe klar sein müssen bzw. hätte klar

sein müssen, dass es für die Swissair-Gruppe keine Hoffnung mehr gegeben

habe, habe die Beschwerdeführerin aber nicht dargelegt (KG act. 2 S. 25 lit. bb).

Sie habe selber eingeräumt, dass in einem von ihr angeführten Informationspaket

der SAirGroup ("Interim Information Disclosure for Lenders" vom 19. Juli 2001)

eine positive Entwicklung der SAirGroup gezeichnet worden sei. Habe ein

Szenario mit einer weniger positiven Zukunftsentwicklung gefehlt, so könne der

Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich selbst ein solches

ausmalen müssen. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, weshalb die

Beschwerdegegnerin aus der Informationsschrift der SAirGroup hätte erkennen

sollen, dass diese zu jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und praktisch illiquid

gewesen sei und keine Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Die konsolidierte

Darstellung habe ja gerade den Überblick über die finanziellen Verhältnisse er-

schwert. Für Notfälle habe laut Informationsschrift ein von B., C. und der Bank D.

gewährter Milliardenkredit zur Verfügung gestanden. Die Beschwerdeführerin

habe geltend gemacht, diese Kreditvereinbarung sei nicht zustande gekommen,

ohne aber entsprechendes Insiderwissen der Beschwerdegegnerin substantiiert

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behauptet zu haben (KG act. 2 S. 26 f. lit. cc). Zweifellos sei die Situation der

SAirGroup kritisch gewesen und habe der (am 30. August 2001 präsentierte;

KG act. 2 S. 27 lit. dd) Halbjahresabschluss keine Entwarnung gebracht. Es habe

aber auch nicht erwartet werden können, dass die geplanten Restrukturierungs-

massnahmen innert so kurzer Zeit umgesetzt werden könnten. Sollte die

Beschwerdegegnerin verschiedene Zeitungsartikel vom 31. August 2001 (NZZ,

FAZ) und 1. September 2001 (Finanz und Wirtschaft) zur Kenntnis genommen

haben, wäre sie in der Ansicht bestärkt worden, dass die verantwortlichen Organe

an den Turnaround geglaubt hätten und dieser nach wie vor möglich gewesen sei.

Nicht entscheidend sei, ob die SAirGroup bei korrekter Bilanzierung zu jener Zeit

überschuldet gewesen sei oder nicht. Weshalb die Beschwerdegegnerin eine

Überschuldung hätte erkennen müssen, habe die Beschwerdeführerin nicht dar-

gelegt. Bezeichnend sei, dass sie sich zur Darlegung der angeblichen Über-

schuldung auf einen fünf Jahre später erstellten Bericht gestützt habe. Diese

späte Erkenntnis sei nicht geeignet, der Beschwerdegegnerin Fahrlässigkeit bei

der Beurteilung der Sanierungsaussichten der SAirGroup im Herbst 2001 nach-

zuweisen (KG act. 2 S. 28 f.). Einer von der Beschwerdeführerin ebenfalls

angerufenen Finanzanalyse der Bank E. vom 7. September 2001 sei nicht zu ent-

nehmen gewesen, dass die SAirGroup unmittelbar vor dem "Grounding" stehe

und nur noch die Liquidation bleiben würde. Hinzu komme, dass die Beschwer-

deführerin in keiner Art und Weise die rechtzeitige Kenntnisnahme der Beschwer-

degegnerin von dieser Finanzanalyse substantiiert habe (KG act. 2 S. 29 f. lit. ee).

Moody's habe das Rating für langfristige Verbindlichkeiten der SAirGroup gemäss

Meldung der NZZ vom 19. September 2001 von B1 auf B2 erneut reduziert. Neue

Erkenntnisse bezüglich der finanziellen Situation der SAirGroup seien daraus

nicht ersichtlich (KG act. 2 S. 30 lit. ff). Aus Verlautbarungen (Pressebulletin) der

SAirGroup vom 24. September 2001 habe die Beschwerdegegnerin nicht

schliessen müssen, dass die Sanierung der SAirgroup endgültig gescheitert sei.

Auch aus von der Beschwerdeführerin angerufenen NZZ-Berichten vom 25., 27.

und 29. September 2001 habe die Beschwerdegegnerin (sofern sie diese Berichte

überhaupt zur Kenntnis genommen habe) nicht auf das unmittelbar bevorstehen-

de "Ende der SAirGroup" schliessen müssen (KG act. 2 S. 30 f. lit. gg). Wenn

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dem so gewesen wäre, müsste man - so das Handelsgericht - sich fragen, wes-

halb sich dann Politiker und Wirtschaftskreise in dieser Woche überhaupt noch

um eine Sanierung bemüht hätten. Hinzu komme, dass es sich bei der angefoch-

tenen Zinszahlung um eine Routinezahlung, eine fällige Verbindlichkeit unter-

geordneter Grösse, gehandelt habe, deren Erfüllung die SAirGroup stets betont

habe. Deshalb hätte die Beschwerdegegnerin umso weniger erkennen müssen,

dass die SAirGroup sie mit der Zahlung gegenüber andern Gläubigern zu bevor-

zugen bzw. diese zu benachteiligen beabsichtigt habe. Dies führe zur Abweisung

der Klage, ohne dass geprüft werden müsse, ob auf Seiten der SAirGroup eine

Schädigungsabsicht bestanden habe (KG act. 2 S. 31 f.; Kursivschrift durch das

Kassationsgericht).

2. Das Handelsgericht stellte also fest, dass die streitgegenständliche Zins-

zahlung eine Schädigung der anderen Gläubiger im Sinne von Art. 288 SchKG

bewirkte. Die Frage, ob die diese Zinszahlung leistende Schuldnerin, die SAir-

Group, eine solche Schädigung beabsichtigte (bzw. mit Eventualabsicht in Kauf

nahm), liess das Handelsgericht offen. Ebenso stellte das Handelsgericht nicht in

tatsächlicher Hinsicht fest - liess diese Frage also auch offen -, ob die

Beschwerdegegnerin als Gläubigerin eine (allfällige) Schädigungsabsicht der

SAirGroup bei der Zinszahlung kannte. Weiter stellte das Handelsgericht nicht in

tatsächlicher Hinsicht fest, ob die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der

Zinszahlung tatsächlich erkannt hatte, dass die SAirGroup überschuldet gewesen

und die Sanierungsphase beendet und die Liquidationsphase eingetreten sei.

Vielmehr wies das Handelsgericht die Klage (bereits, d.h. ohne solche Feststel-

lungen) deshalb ab, weil die Beschwerdegegnerin nicht auf das unmittelbar be-

vorstehende "Ende der SAirGroup" hätte schliessen müssen und nicht hätte er-

kennen müssen, dass die SAirGroup sie mit der Zahlung gegenüber andern

Gläubigerin zu bevorzugen beabsichtigt habe (KG act. 2 S. 31 f.).

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3. Die Beschwerdeführerin macht - neben weiteren Rügen, auf welche

nachfolgend eingegangen wird -, geltend, sie habe vor dem Handelsgericht vor-

getragen, dass sich am Tag der angefochtenen Zahlung, am 28. September

2001, auch die Organe "der ______banken" hätten klar bewusst sein müssen,

dass die "natürliche" Konsequenz der Zinszahlung die Schädigung der übrigen

Gläubiger sein werde. Die Beschwerdegegnerin habe dieses Wissen ihrer Organe

nicht bestritten. Von der Behauptung der Beschwerdeführerin finde sich im ange-

fochtenen Urteil indes nichts (das stimmt nicht: KG act. 2 S. 18 erster Absatz;

aufgeführt unter dem Thema "Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht" der Be-

schwerdegegnerin; KG act. 2 S. 17 lit. bb). Damit werde ihr Gehörsanspruch und

(bezüglich in diesem Zusammenhang im handelsgerichtlichen Verfahren offerier-

ter Beweise) der Anspruch auf ein Beweisverfahren verletzt (Beschwerde KG act.

1 S. 13 f.). Sie habe 82 Zeitungsausschnitte eingereicht mit der Behauptung, die-

se zeigten den Niedergang der SAirGroup klar und deutlich auf. Das Handelsge-

richt habe nur isoliert 4 oder 5 dieser Zeitungsartikel berücksichtigt und die er-

wähnte

Behauptung nicht in seine Betrachtung einbezogen. Auch dadurch habe es ihren

Gehörsanspruch und den Anspruch auf ein Beweisverfahren verletzt (Beschwer-

de KG act. 1 S. 15 f.). Die Interpretation eines Pressebulletins vom 24. September

2001 durch das Handelsgericht verletze wesentliche Verfahrensgrundsätze, den

Gehörsanspruch, die Begründungspflicht und sei willkürlich und aktenwidrig

(Beschwerde KG act. 1 S. 18 f.). Auch die handelsgerichtliche Würdigung der

geltend gemachten Herabstufungen durch Moody's bedeute eine Verletzung des

Gehörsanspruchs und der Begründungspflicht (Beschwerde KG act. 1 S. 20 - 23).

Mittels 10 eingereichter Artikel aus der NZZ und der Sonntagszeitung zwischen

dem 14. und 27.9.2001 habe die Beschwerdeführerin die Endstufe des Nieder-

gangs des Swissair-Konzerns dokumentiert. Das Handelsgericht habe dies alles

gar nicht gewürdigt und auch damit den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin

verletzt (Beschwerde KG at. 1 S. 24 - 27). Sie habe verschiedene Ausführungen

im Zusammenhang mit der Präsentation des Halbjahresabschlusses per 30. Juni

2001 der Swissair -Gruppe am 30. August 2001 und dazu gemacht, dass die

SAirGroup bereits seit Anfang des Jahres 2001 gemäss Erkenntnis jedes Bilanz-

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fachmanns überschuldet gewesen sei. Das Handelsgericht erwähne dazu

lediglich, sie (die Beschwerdeführerin) lege nicht dar, weshalb die Beschwerde-

gegnerin eine Überschuldung hätte erkennen müssen. Das Handelsgericht habe

sich nicht ernsthaft mit ihren Vorbringen auseinandergesetzt und damit ihren

Gehörsanspruch, den Anspruch auf ein Beweisverfahren, das Verbot antizipierter

Beweiswürdigung und die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde KG act. 1

S. 28 - 33). Die Beschwerdeführerin habe im handelsgerichtlichen Verfahren die

"Interim Information Disclosure for Lenders" ausführlich analysiert und daraus

geschlossen, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit des darin gemalten optimisti-

schen Zukunftsbildes der Swissair-Gruppe praktisch gleich null gewesen sei. Das

Handelsgericht wische diese Behauptungen mit den Worten vom Tisch, selbst

wenn die Prognosen der SAirGroup zu optimistisch gewesen wären, lege die

Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht einmal ansatzweise dar,

weshalb die Beschwerdegegnerin aus der Informationsschrift der SAirGroup hätte

erkennen sollen, dass diese zu jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und prak-

tisch illiquid gewesen sei und keine Aussicht auf Sanierung bestanden habe.

Durch die Weigerung, ein Beweisverfahren durchzuführen, habe das Handelsge-

richt wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, namentlich den Gehörsanspruch

der Beschwerdeführerin und den Anspruch auf Zulassung zur Beweisführung

(Beschwerde KG act. 1 S. 38 - 41). Sie habe vor Handelsgericht vorgetragen, am

11. Juli 2001 habe an einem Meeting mit den Gläubigerbanken, an welchem auch

Vertreter der Muttergesellschaft der Beschwerdegegnerin teilgenommen hätten,

Mario Corti Ausführungen über die Restrukturierung des Konzerns gemacht und

zunächst die angespannte wirtschaftliche Lage aufgezeigt, in der sich die SAir-

Group befunden habe, aber kein konkretes Restrukturierungskonzept präsentiert,

welches eine Beseitigung der dramatischen finanziellen Situation hätte

bewirken können. Die Beschwerdeführerin habe vor Handelsgericht aus Presse-

artikeln zitiert, wonach Mario Corti ausser einem Vertrauensappell nichts habe

präsentieren können und ohne Sanierungsplan der Swissair über kurz oder lang

der Konkurs drohe. Auch diese Ausführungen habe das Handelsgericht mit der

Bemerkung vom Tisch gewischt, die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt,

weshalb es der Beschwerdegegnerin habe klar sein müssen bzw. hätte klar sein

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müssen, dass es für die SAirGroup keine Hoffnung mehr gegeben habe. Auch

damit habe es den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin und den Anspruch

auf ein Beweisverfahren verletzt (Beschwerde KG act. 1 S. 42 - 44). Weiter habe

die Beschwerdeführerin vor Handelsgericht vorgetragen, dass am 2. April 2001

unter Teilnahme zweier Vertreter der Beschwerdegegnerin eine Bilanzmedien-

konferenz stattgefunden habe, der Analyst der Bank E. aufgrund dieser Informa-

tionen zum Ergebnis gekommen sei, ein Konkurs könne nicht ausgeschlossen

werden, und von diesem Zeitpunkt an keine Bank der SAirGroup einen neuen

Kredit gewährt, sondern Kredite zurückgeholt habe. Das Handelsgericht habe

dies übersehen und auch dadurch den Gehörsanspruch, den Anspruch auf

Durchführung eines Beweisverfahrens und die Begründungspflicht verletzt

(Beschwerde KG act. 1 S. 45 - 47). Die Beschwerdeführerin habe vor Handels-

gericht vorgetragen, dass die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 16. März

2001 zusätzliche Informationen von der SAirGroup verlangt und sich dabei auf

vertrauliche Kenntnisse gestützt habe. Das Handelsgericht habe dazu lediglich

erwogen, wenn die Bank A. von der SAirGroup zusätzliche Informationen verlangt

habe, zeuge dies von einem sorgfältigen Geschäftsgebaren; Hinweise auf ein

vertieftes Wissen der Beschwerdegegnerin um die finanziell angeschlagene Lage

der Schuldnerin ergäben sich daraus nicht. Die Beschwerdeführerin rügt diese

Würdigung als oberflächlich, unangemessen, willkürlich, aktenwidrig, den Gehörs-

anspruch sowie den Anspruch auf ein Beweisverfahren und die Begründungs-

pflicht verletzend (Beschwerde KG act. 1 S. 48 f.). Aus einer Finanzanalyse der

Bank E. vom 7. September 2001 (vgl. Beschwerde KG act. 1 S. 52) habe die

Beschwerdeführerin vor Handelsgericht geschlossen, dass die Beschwerde-

gegnerin beim Empfang der angefochtenen Zahlung vorsätzlich, zumindest grob-

fahrlässig im Sinne von Art. 288 SchKG gehandelt habe. Die Würdigung der

Finanzanalyse durch das Handelsgericht sei oberflächlich und unzulänglich, lasse

eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff vermissen, sei willkür-

lich und aktenwidrig und verletze den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin,

den Anspruch auf ein Beweisverfahren und die Begründungspflicht (Beschwerde

KG act. 1 S. 54 - 56).

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4. Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen,

ist die Nichtigkeitsbeschwerde (von vorliegend nicht relevanten Ausnahmen

abgesehen) nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO). Ein solcher Weiterzug an das

Bundesgericht gilt als gegeben, wenn das Bundesgericht frei überprüfen kann, ob

der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO).

Das angefochtene Urteil unterliegt auch der Beschwerde in Zivilsachen ans

Bundesgericht im Sinne von Art. 72 ff. BGG (vgl. auch die entsprechende

handelsgerichtliche Rechtsmittelbelehrung KG act. 2 S. 33 Ziff. 6.b). Mit dieser

kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Ob eine

solche Verletzung vorliegt, prüft das Bundesgericht auf entsprechende Rüge frei

(vgl. z.B. Seiler/von Werdt/Güngerich, BGG, Bern 2007, N 10 zu Art. 95). Auf

solche Rügen kann deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht ein-

getreten werden (vgl. auch Kass.-Nr. AA070023 vom 2.3.2007 Erw. 3.c, Kass.-Nr.

AA070025 vom 4.6.2007 Erw. II.2., Kass.-Nr. AA070045 vom 5.6.2007

Erw. II.2.b).

Es ist nicht ersichtlich, dass sich bezüglich der bundesgerichtlichen

Kognition in Fragen des Bundesrechts durch das BGG bei der Beschwerde in

Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG eine Änderung im Vergleich zur Kognition bei der

früheren Berufung nach Art. 43 ff. OG (vgl. insbesondere Art. 63 Abs. 3 OG)

ergeben hätte. Die im Rahmen der Berufung nach Art. 43 ff. OG entwickelte

Rechtsprechung zur bundesgerichtlichen Kognition in Fragen des Bundesrechts

kann auch unter dem Geltungsbereich des BGG angewandt werden (vgl. auch

Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.3).

5. Das Handelsgericht wies die Klage ausschliesslich deshalb ab, weil die

Beschwerdegegnerin nicht auf das unmittelbar bevorstehende "Ende der SAir-

Group" hätte schliessen müssen und nicht hätte erkennen müssen, dass die

SAirGroup sie mit der Zahlung gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen

beabsichtigt habe (vgl. vorstehend Erw. 2). Nur wegen dieser fehlenden

Erkennbarkeit (und nicht etwa als tatsächliche Feststellung der Kenntnis von

Organen/Vertretern der Beschwerdegegnerin) wies das Handelsgericht die Klage

ab.

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5.1. Die Frage der Erkennbarkeit resp. die Frage, ob aus bestimmten

Umständen auf eine Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG geschlossen

werden muss, ist eine Frage des Bundesrechts (Kass.-Nr. 2002/291 vom

10.7.2003 Erw. II.4.2.a; vgl. auch Erw. II.4.2.c, II.4.2.d und II.4.2.e. Zur Behand-

lung der Frage der Erkennbarkeit als solche des Bundesrechts vgl. auch Urteile

des Bundesgerichts vom 22.1.2008 5A_452/2007 Erw. 4.2 und insbes. vom

29.5.2008 5A_29/2007 Erw. 4.1 [und 8.4] mit Verweisungen auf BGE 21 [I] 179

E. 6 S. 286 f. und 33 II 665 E. 4 S. 668). Ebenfalls eine Frage der Anwendung des

Bundesrechts ist, welche von der Beschwerdeführerin vor Handelsgericht vor-

gebrachten Umstände für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht von

Relevanz sind. Berücksichtigte das Handelsgericht Sachverhaltsbehauptungen

der Beschwerdeführerin und von dieser eingereichte Dokumente nicht, so des-

halb, weil es sie als für die Frage der Erkennbarkeit im Sinne von Art. 288 SchKG

nicht relevant erachtete oder weil sie an seiner rechtlichen Schlussfolgerung aus

rechtlichen Gründen nichts änderten. Auch die Rüge der Verletzung der Begrün-

dungspflicht betrifft mit Bezug auf die Anwendung von Bundesrecht eben dieses

Bundesrecht und ist deshalb im kantonalen Beschwerdeverfahren insoweit nicht

zulässig (vgl. zu allem Kass.-Nr. AA070022 vom 15.11.2007 Erw. II.5.3 - 5.5).

5.2. Die Rüge der Verletzung des Gehörsanspruchs wäre im vorliegenden

Verfahren dann zulässig, wenn das Handelsgericht Vorbringen der Beschwerde-

führerin überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hätte. Davon ist aber nicht aus-

zugehen. Aus den handelsgerichtlichen Erwägungen zeigt sich, dass das

Handelsgericht die Eingaben der Beschwerdeführerin und die von dieser ein-

gereichten Dokumente durchaus zur Kenntnis nahm (vgl. die vorstehend [Erw. 1]

zitierten handelsgerichtlichen Erwägungen und z.B. KG act. 2 S. 3 Erw. III.1, S. 6

Erw. V.1, S. 7 Erw. VII.1, S. 11 Erw. 2.a zweiter Absatz, S. 12 - 18 Erw. 3.a, S. 25

- 31). Es ist nicht erforderlich, dass sich das Gericht mit jedem Argument der

Parteien ausdrücklich befasst, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägun-

gen ergibt, welche Vorbringen als begründet angesehen und welche allenfalls

stillschweigend verworfen worden sind (von Rechenberg, Die Nichtigkeits-

beschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage,

Zürich 1986, S. 27). Ist das Obergericht auf eine aufgestellte Behauptung über-

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haupt nicht eingegangen, muss in der Regel angenommen werden, dass es

dieselbe als rechtlich unerheblich angesehen hat (v. Rechenberg, a.a.O., S. 41).

Wenn das Handelsgericht im angefochtenen Urteil nur auf einen Teil der Ein-

gaben der Beschwerdeführerin und der von dieser eingereichten Dokumente

explizit einging, so deshalb, weil es, wie bereits festgestellt, die nicht explizit

erwähnten weiteren Teile aus bundesrechtlichen Gründen für nicht relevant er-

achtete und diese seine rechtliche Schlussfolgerung deshalb nicht beeinflussten.

Auch darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.

5.3. Insbesondere beinhalten die Rügen, welche sich damit befassen, ob die

von der Beschwerdeführerin angeführten Umstände und Dokumente für die Frage

der Erkennbarkeit relevant sind und das Handelsgericht sie deshalb (anders)

hätte würdigen müssen, und ob das Handelsgericht zu Recht ausschliesslich

darauf abstellte, was die Beschwerdegegnerin hätte erkennen müssen, ohne zu

prüfen, ob die SAirGroup bzw. ihre Organe bei Vornahme der streitgegenständ-

lichen Zinszahlung eine Schädigungsabsicht hatten und ob die Beschwerde-

gegnerin bzw. ihre Organe eine solche Schädigungsabsicht tatsächlich erkannten,

Fragen der Anwendung des Bundesrechts, auf welche vorliegend nicht eingetre-

ten werden kann. Das gilt auch für die Fragen der (vom Handelsgericht aus den-

selben Gründen, nämlich wegen der ausschliesslich auf rechtliche Erwägungen

gestützten Klageabweisung, unterlassenen) Durchführung eines Beweisverfah-

rens (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 1997, N 1 vor §§ 133 ff., N 3 zu § 133) und der genügenden

Substantiierung von Behauptungen der Beschwerdeführerin (vgl. Frank/Sträuli/

Messmer, a.a.O., N 1 zu § 113 und N 3 vor §§ 133 ff.). Die Beschwerdeführerin

wird vor Bundesgericht geltend machen können, dass das Handelsgericht die

Klage zu Unrecht abgewiesen habe, ohne ihre tatsächlichen Behauptungen zu

prüfen.

5.4. Auf die in der vorstehenden Erw. 3 erwähnten Rügen der Beschwerde-

führerin (= Nichtigkeitsrügen Nr. 1 - Nr. 6 KG act. 1 S. 13 - 33, Nichtigkeitsrügen

Nr. 9 - Nr. 12 KG act. 1 S. 38 - 49 sowie die Nichtigkeitsrüge Nr. 15 KG act. 1

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S. 54 - 56, alle unter dem Titel "zur Erkennbarkeit der Schädigung" [KG act. 1

S. 13]) kann deshalb im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden.

6. Vor ihren mit Nr. 1 - 16 nummerierten Nichtigkeitsrügen macht die

Beschwerdeführerin geltend, das Handelsgericht habe mit der Verfahrensführung

das Gebot von Treu und Glauben verletzt. Insbesondere habe die Beschwerde-

führerin zwei Noveneingaben vor einer angekündigten Referentenaudienz ein-

gereicht. Diese seien ohne weiteres zulässig. Darauf werde in der nachfolgenden

Beschwerdebegründung zurückgekommen. Statt einer angekündigten und mit

den Parteien vereinbarten Vorladung zu einer Referentenaudienz habe das

Handelsgericht am 27. September 2007 überraschend das Urteil gefällt, obwohl

das Hauptverfahren noch offen gewesen sei (Beschwerde KG act. 1 S. 6 f.).

Sind diese Ausführungen als selbständige Rügen zu verstehen, gehen sie

fehl, soweit darauf eingetreten werden kann:

a) Am 21. November 2006 fragte die (damalige) handelsgerichtliche

Referentin die Parteivertreter telefonisch an, ob sie mit der Durchführung einer

Referentenaudienz einverstanden seien. Die Vertreter beider Parteien erklärten

sich damit einverstanden (HG Prot. S. 18). Nach der Behauptung der Beschwer-

deführerin sei darauf eine neue Vorladung zu einer Referenten-Audienz auf den

20. Juni 2007 erfolgt. Diese sei dann am 19. März 2007 kommentarlos ab-

genommen worden (Beschwerde KG act. 1 S. 6 unten). Davon findet sich in den

handelsgerichtlichen Akten nichts, weder eine Vorladung noch eine Abnahme der-

selben noch Empfangsscheine der Parteien noch ein Protokollvermerk. Erst für

den 20. März 2007 existiert eine Protokollnotiz, wonach der Vertreter der

Beschwerdegegnerin den Grund wissen wolle, weshalb die Ladung für die

Referentenaudienz abgenommen worden sei, und die Referentin bestätigte, dass

eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung wahrscheinlich nicht vor Septem-

ber durchgeführt werden könne (HG Prot. S. 19). Mit Verfügung vom 24. August

2007 wurde den Parteien mitgeteilt, dass der Prozess von einem neuen Referen-

ten weiterbearbeitet werde (HG Prot. S. 20). Am 27. September 2007 wurde das

Urteil gefällt, ohne dass eine Referentenaudienz durchgeführt worden war (HG

-   14   -

Prot. S. 21). Im angefochtenen Urteil bezeichnet das Handelsgericht den Prozess

als spruchreif (KG act. 2 S. 3 erster Absatz).

b) Daraus ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern das Handelsgericht den

Grundsatz von Treu und Glauben verletzt hätte. Gemäss der Behauptung der

Beschwerdeführerin war die Vorladung zu einer Referentenaudienz auf den

20. Juni 2007 abgenommen worden. Zu einer neuen Referentenaudienz war nach

diesen Behauptungen nicht mehr vorgeladen worden. Dafür, dass mit den Partei-

en eine neue Vorladung zu einer Referentenaudienz vereinbart worden wäre

(Beschwerde KG act. 1 S. 7 fünfter Absatz), nennt die Beschwerdeführerin keine

Belegstelle. Solches ergibt sich nicht aus den handelsgerichtlichen Akten. Die

Parteien konnten mithin nicht darauf vertrauen, dass noch eine Referenten-

audienz stattfinde. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie im

Vertrauen auf eine Referentenaudienz Vorkehrungen unterlassen habe, welche

sie bei Wissen, dass keine Referentenaudienz mehr stattfinde, getroffen hätte.

Das Hauptverfahren dauert in der Regel bis zur Einreichung der Duplik

(§§ 108 - 132 ZPO). Die Duplik war am 15. November 2006 beim Handelsgericht

eingegangen (HG act. 38). Damit war das Hauptverfahren grundsätzlich voll-

ständig durchgeführt. Das Handelsgericht gab keiner Partei im Sinne von

§ 122 ZPO Gelegenheit für eine weitere Eingabe, sondern erachtete den Prozess

als spruchreif. Ist ein Prozess spruchreif, hat das Gericht den Endentscheid zu

fällen (§ 188 Abs. 1 ZPO). Aus diesem Verfahrensablauf ist keine Verletzung von

Treu und Glauben durch das Handelsgericht ersichtlich. Weder haben die Partei-

en einen Anspruch auf Durchführung einer Referentenaudienz noch auf eine

explizite Mitteilung, dass das Gericht das Hauptverfahren als abgeschlossen

betrachtet, noch macht die Beschwerdeführerin geltend, inwiefern sie in einem

Vertrauen auf die Durchführung einer Referentenaudienz getäuscht worden wäre.

Diese Rüge geht fehl, soweit sie überhaupt als solche gemeint ist.

c) Auf die Thematik ihrer Noveneingaben kommt die Beschwerdeführerin,

wie explizit erwähnt, später zurück (Nichtigkeitsrügen Nr. 13 und 16). Es ist in

jenem Zusammenhang darauf einzugehen.

-   15   -

7. Ebenfalls vor ihren mit Nr. 1 - 16 nummerierten Nichtigkeitsrügen macht

die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, das Handelsgericht habe einen

Sachverhalt beurteilt, der in einem anderen Verfahren (Beschwerdeführerin gegen

die Bank E.) relevant gewesen sei. Den im vorliegenden Verfahren relevanten

Sachverhalt - nämlich insbesondere den Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin

am 28. September 2001 und die Risikoüberwachung der Beschwerdegegnerin

bezüglich des Niedergangs der SAirGroup - habe das Handelsgericht gar nicht

beurteilt (Beschwerde KG act. 1 S. 8 f.).

Diese Rüge geht, wenn sie als selbständige Rüge gemeint ist, offensichtlich

fehl. Das Handelsgericht beurteilte durchaus die Zinszahlung der SAirGroup vom

28. September 2001 (KG act. 2 S. 2 Erw. I, S. 8, S. 25, S. 30 f.) und nahm die

Ausführungen der Beschwerdeführerin dazu zur Kenntnis (KG act. 2 S. 12 ff.,

insbes. S. 12, S. 16, S. 18).

8. Im Vorfeld der von ihr mit Nr. 1 - 16 nummerierten Nichtigkeitsrügen

macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, das Handelsgericht habe die Frage

der Schädigungsabsicht der SAirGroup nicht geprüft, obwohl aufgrund der Akten

kein Zweifel an dieser Schädigungsabsicht möglich sei. Das Handelsgericht hätte

ohne Weiterungen darüber entscheiden können. Indem es das nicht getan habe,

habe es das Beschleunigungsgebot verletzt. Es habe damit versucht, "ein ab-

schliessendes Urteil zugunsten der Klägerin im ersten Rechtsmittelzug zu verhin-

dern und so zum Nachteil der Klägerin die Erledigung des Prozesses auf Jahre

hinaus zu verzögern" (Beschwerde KG act. 1 S. 10 - 12).

Diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Es dient gerade der Beschleunigung

und liegt im Zweckbereich des Beschleunigungsgebotes, sobald als möglich

(sobald der Prozess spruchreif ist; § 188 Abs. 1 ZPO) zu entscheiden und nicht

zuerst noch Fragen zu prüfen und zu entscheiden, welche für das Ergebnis des

zu fällenden Entscheides nicht massgeblich sind. Das tat das Handelsgericht,

indem es gar nicht über die Frage der Schädigungsabsicht der SAirGroup ent-

schied, sondern diese Frage vielmehr deshalb offen liess, weil sie nach Auf-

fassung des Handelsgerichts für den Ausgang des Prozesses (Klageabweisung)

irrelevant war (d.h. die Klage nach Auffassung des Handelsgerichts unabhängig

-   16   -

davon abzuweisen war, ob nun eine Schädigungsabsicht der SAirGroup bestand

oder nicht). Die im vorstehenden Absatz in Anführungszeichen gesetzte Unter-

stellung der Beschwerdeführerin über einen "Versuch" des Handelsgerichts ist

ebenso unverständlich wie unbelegt und daher ungehörig. Die Beschwerdeführe-

rin unterlässt denn auch jeglichen Hinweis, aus welcher Motivation das Handels-

gericht so handeln sollte. Die Rüge geht fehl.

9. Unter dem Titel "Nichtigkeitsrüge Nr. 7" rügt die Beschwerdeführerin, das

Handelsgericht unterstelle ihr eine Behauptung, die sie nicht gemacht habe

(Beschwerde KG act. 1 S. 35). Auch diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Zur

Begründung zitiert die Beschwerdeführerin einerseits folgende Behauptung ihrer-

seits im Verfahren vor Handelsgericht:

"Auf der Basis des Zwischenabschlusses der Swissair-Gruppe konnte die
finanzielle Situation der SAirGroup per 30. Juni 2001, insbesondere die
Frage, ob eine Unterbilanz oder allenfalls sogar eine Überschuldung
bestanden hat, aber gar nicht beurteilt werden." (Beschwerde KG act. 1
S. 34).

Als gerügte aktenwidrige Unterstellung zitiert die Beschwerdeführerin

folgende Erwägung des Handelsgerichts:

"...legt die Klägerin, die wie gesehen selbst ausführt, auf Basis des
Zwischenabschlusses habe gar nicht beurteilt werden können, ob per
30. Juni 2001 eine Unterbilanz oder allenfalls gar eine Überschuldung
bestanden habe, nicht dar" (Beschwerde KG act. 1 S. 34; Unterstreichung
in der Beschwerde).

Es ist - auch bei Heranziehung des Originaltextes der Beschwerdeführerin

(Replik, HG act. 22 S. 99 Ziff. 251, vgl. auch S. 99 f. Ziff. 252 - 258) - nicht ver-

ständlich, dass das Handelsgericht der Beschwerdeführerin damit eine Behaup-

tung unterstellte, die diese nicht gemacht hatte. Das Handelsgericht wiederholte

vielmehr lediglich das korrekt, was die Beschwerdeführerin ausgeführt hatte. Die

Rüge geht fehl.

10. Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdeführerin habe ausgeführt,

dass in der "Interim Information Disclosure for Lenders" (einer von der SAirGroup

den Gläubigern abgegebenen Information vom 19. Juli 2001) höchstens auf den

ersten Blick ein optimistisches Zukunftsbild der Swissair-Gruppe gemalt worden

-   17   -

sei, dessen Eintretenswahrscheinlichkeit tatsächlich gleich null gewesen sei. Die

Beschwerdeführerin räume somit ein, dass in diesem Informationspaket eine

positive Entwicklung der SAirGroup gezeichnet worden sei. Fehle ein Szenario

mit einer weniger positiven Zukunftsentwicklung, könne der Beschwerdegegnerin

nicht vorgeworfen werden, dass sie sich selbst ein solches hätte ausmalen

müssen. Die Beschwerdeführerin lege nicht dar, weshalb die Beschwerdegegne-

rin aus der Informationsschrift hätte erkennen sollen, dass die SAirGroup zu

jenem Zeitpunkt bereits überschuldet und praktisch illiquid gewesen sei und keine

Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Unter diesen Umständen könne offen-

bleiben, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt Kenntnis von der "Interim

Information Disclosure for Lenders" gehabt habe (KG act. 2 S. 26 f.).

Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe im Verfahren vor Handelsgericht

behauptet, die Beschwerdegegnerin habe sich durch die Bank A. vertreten

lassen. Die "Interim Information Disclosure for Lenders" sei der Bank A. gesandt

worden. Der Empfang durch die Bank A. sei unbestritten. Das Handelsgericht

nehme irrtümlich an, es "müsse infolge Bestreitung die Frage offen lassen". Die

Annahme, etwas sei bestritten, was unbestritten sei, und müsse deshalb offen-

gelassen werden, verletze wesentliche Verfahrensgrundsätze und sei willkürlich

und aktenwidrig (KG act. 1 S. 36 f.).

Das Handelsgericht liess indes die Frage, ob die Beschwerdegegnerin über-

haupt Kenntnis von der "Interim Information Disclosure for Lenders" gehabt habe,

nicht deshalb offen, weil dies bestritten gewesen sei, sondern weil sich an ihrem

Entscheid selbst dann nichts geändert hätte, wenn die Beschwerdegegnerin

Kenntnis davon hatte. Daran geht die Rüge der Beschwerdeführerin vorbei und

damit fehl. Es ist kein Nachteil der Beschwerdeführerin daraus ersichtlich, dass

das Handelsgericht eine Frage offen liess, wenn deren Beantwortung selbst im

Sinne der Beschwerdeführerin für diese kein günstigeres Resultat gebracht hätte.

11. Das Handelsgericht erwog, die Beschwerdeführerin sei der Auffassung,

die der Beschwerdegegnerin bekannte Finanzanalyse der Bank E. vom

7. September 2001 spreche "Klartext für die Erkennbarkeit der Schädigungs-

absicht der Beklagten" (KG act. 2 S. 29 lit. ee mit Bezugnahme auf HG act. 30

-   18   -

S. 11). Der Finanzanalyse sei aber - so erwog das Handelsgericht - nicht zu ent-

nehmen gewesen, dass die SAirGroup unmittelbar vor dem "Grounding" stehen

und nur noch die Liquidation bleiben würde. Hinzu komme, dass die Beschwer-

deführerin in keiner Art und Weise die (rechtzeitige) Kenntnisnahme der Be-

schwerdegegnerin von dieser Finanzanalyse substantiiert habe. Unter diesen

Umständen könne offen bleiben, ob die entsprechende Noveneingabe der Be-

schwerdeführerin überhaupt zulässig gewesen sei oder nicht (KG act. 2 S. 30 lit.

ee).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Zulässigkeit der Noveneingabe

(HG act. 30) liege auf der Hand. Dennoch weigere sich das Handelsgericht, über

die Zulässigkeit zu entscheiden. Auch auf diesem Weg versuche es, ein Urteil

zugunsten der Beschwerdeführerin im ersten Rechtsmittelzug zu verhindern und

so zum Nachteil der Beschwerdeführerin die Erledigung des Prozesses auf Jahre

hinaus zu verzögern (KG act. 1 S. 51). Dazu kann vollumfänglich auf vorstehende

Erw. 8 verwiesen werden, welche auch auf diese Rüge zutrifft. Die Rüge geht

fehl.

12. Zur handelsgerichtlichen Erwägung, hinzu komme, dass die Beschwer-

deführerin in keiner Art und Weise die (rechtzeitige) Kenntnisnahme der

Beschwerdegegnerin von der Finanzanalyse (der Bank E. vom 7. September

2001) substantiiert habe (KG act. 2 S. 30 zweiter Absatz), macht die Beschwer-

deführerin geltend, sie habe behauptet, dass diese Finanzanalyse veröffentlicht

worden sei. Das sei von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten worden. Im

Gegenteil habe diese in der Duplik ausgeführt, wenn Analysen veröffentlicht

würden, seien diese selbstredend der Öffentlichkeit und damit allen Interessenten

grundsätzlich zugänglich. Die Beschwerdeführerin habe gar nichts Zusätzliches

ausführen können (Beschwerde KG act. 1 S. 52 f. "Nichtigkeitsrüge Nr. 14").

Die Rüge geht an der vorinstanzlichen Erwägung vorbei und deshalb fehl.

Das Handelsgericht erwog nicht, dass die Beschwerdegegnerin die Publikation

der Finanzanalyse bestritten hätte. Es erwog vielmehr, die Beschwerdeführerin

habe die Kenntnisnahme durch die Beschwerdegegnerin nicht substantiiert. Die

Beschwerdeführerin zeigt in der Beschwerde nicht auf, dass (und wo) sie im

-   19   -

handelsgerichtlichen Verfahren behauptet hätte, wann die Beschwerdegegnerin

tatsächlich Kenntnis von dieser Finanzanalyse erhalten hatte. Hatte sie das gar

nicht behauptet, war auch nicht von einer mangelnden Bestreitung seitens der

Beschwerdegegnerin bzw. von einem Zugeständnis der Beschwerdegegnerin

auszugehen oder ein Beweisverfahren darüber durchzuführen. Eine andere Frage

ist, ob eine Publikation der Beschwerdegegnerin beim Thema der Erkennbarkeit

als Kenntnis(nahme) anzurechnen ist. Dies ist eine Frage der Anwendung des

Bundesrechts, worauf in diesem Verfahren nicht eingetreten werden kann.

13. Am 9. Juli 2007 reichte die Beschwerdeführerin eine (weitere) Noven-

eingabe ein (HG act. 40). Das Handelsgericht erwog, die Ausführungen der

Beschwerdeführerin in dieser Noveneingabe zum Kreditrisikomanagement bei der

Bank A. seien verspätet und unbeachtlich. Die Beschwerdeführerin habe nicht

dargelegt, inwiefern eine Ausnahme im Sinne von § 115 ZPO vorliege (KG act. 2

S. 29 lit. dd).

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Handelsgericht übersehe,

dass die sogenannte Noveneingabe vor Schluss des Hauptverfahrens und vor der

Referenten-Audienz eingereicht worden und deshalb auf alle Fälle umfassend

zulässig sei (KG act. 1 S. 57).

Das trifft nicht zu. Das Hauptverfahren war mit Einreichung der Duplik be-

endet (§§ 108 - 132 ZPO; vgl. auch vorstehende Erw. 6.b). Der letzte Vortrag der

Beschwerdeführerin im Sinne von § 114 ZPO war ihre Replik vom 26. Juni 2006

(HG act. 22; vgl. ZR 103 [2004] Nr. 38 Erw. 2.c). Nachher wäre sie nur noch unter

den Voraussetzungen von § 115 ZPO zur Vorbringung von Noven berechtigt

gewesen. Sie geht fehl in der Annahme, auch nach Erstattung ihrer Replik hätte

sie noch beliebig, ohne an die Voraussetzungen von § 115 ZPO gebunden zu

sein und ohne dass ein Fall von § 122 ZPO vorlag, neue Tatsachen behaupten

können (vgl. auch Christian Schuhmacher, Zivilprozessrecht des Kantons Zürich,

Zürich 2003, S. 86). Damit wäre sie (§§ 115 und 122 ZPO vorbehalten) selbst

dann ausgeschlossen gewesen, wenn nach der Duplik zu einer Referenten-

audienz vorgeladen worden wäre.

-   20   -

b) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, wenn eine neue Urkunde

eingereicht werde und werden dürfe, müsse sie auch kommentiert werden

(Beschwerde KG act. 1 S. 58 erster Punkt). Mit der neuen Urkunde bezieht sich

die Beschwerdeführerin offenbar (KG act. 1 S. 57; eine andere Urkunde ist daraus

nicht ersichtlich) auf den mit ihrer Noveneingabe HG act. 40 eingereichten

"Ergänzungsbericht ____________ vom 6. November 2006" (HG act. 40 S. 2,

act. 41/195 [_____________ Bericht in Sachen Swissair-Gruppe Ergänzende

Untersuchungsergebnisse Band 1]). Dabei übergeht sie, dass das Handelsgericht

explizit offenliess (vgl. dazu vorstehend Erw. 8), ob ihre Ausführungen im

Zusammenhang mit diesem "Ergänzungsbericht" im Sinne von § 115 ZPO

zulässig wären oder nicht. Dies deshalb, weil die späten Erkenntnisse aus dem

"Ergänzungsbericht" vom 6. November 2006 nicht geeignet seien, der Beschwer-

degegnerin Fahrlässigkeit bei der Beurteilung der Sanierungsaussichten der

SAirGroup im Herbst 2001 nachzuweisen (KG act. 2 S. 29 lit. dd). Daran geht

diese Rüge - sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin als solche zu ver-

stehen - vorbei und schon deshalb fehl.

Nicht nachvollziehbar ist, was der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin

schon sehr frühzeitig, als noch nichts öffentlich bekannt gewesen sei, konkrete

geheime Informationen über eine finanzielle Schieflage der SAirGroup gehabt ha-

be, wie die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang behauptet (KG act. 1

S. 58 f.), an den handelsgerichtlichen Erwägungen ändere, die späte Erkenntnis

aus dem Ergänzungsbericht vom 6. November 2006 sei nicht geeignet, der

Beschwerdegegnerin Fahrlässigkeit der der Beurteilung der Sanierungsaussich-

ten der SAirGroup im Herbst 2001 nachzuweisen, weshalb offenbleiben könne, ob

die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem "Er-

gänzungsbericht" im Sinne von § 115 ZPO zulässig seien (KG act. 2 S. 29 lit. dd).

c) Als nicht nachvollziehbar bezeichnet die Beschwerdeführerin, dass das

Handelsgericht ihre Ausführungen in der Noveneingabe vom 9. Juli 2007 zum

Kreditrisikomanagement bei der Bank A. als verspätet und deshalb unbeachtlich

bezeichnete. Sie habe in der Noveneingabe ja lediglich ihre früheren Ausführun-

-   21   -

gen erwähnt, um diese dem Gericht in Erinnerung zu rufen (Beschwerde KG

act. 1 S. 58 zweiter Punkt).

War dem so, gereichte es der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht zum

Nachteil, wenn das Handelsgericht die diesbezüglichen Ausführungen in der

Noveneingabe nicht beachtete: Beachtete es die entsprechenden ursprünglichen

Behauptungen, kam es auf die (als solche behaupteten) Wiederholungen in der

Noveneingabe nicht an bzw. beachtete das Handelsgericht ja vielmehr die

(wiederholten) Behauptungen. Beachtete das Handelsgericht aber die ursprüng-

lichen Behauptungen nicht, kommt es auf den Grund für diese Unterlassung an

und wäre dies zu rügen gewesen. Auch diese Rüge geht fehl.

14. Die Beschwerdeführerin wies keinen im vorliegenden Verfahren zu

prüfenden Nichtigkeitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

 III.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dabei ist bereits die am

1. Januar 2008 in Kraft getretene Verordnung des Obergerichts über die

Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GGebV) anwendbar (§ 19 GGebV).

Ferner ist die Beschwerdeführerin zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für

deren anwaltliche Aufwendungen im Beschwerdeverfahren zu entschädigen

(§ 68 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

-   22   -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf

Fr. 36'000.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 18'000.-- zu

bezahlen.

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt 1'545'694.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des

Handelsgerichtes vom 27. September 2007 mit Beschwerde an das

Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100

Abs. 1 und 6 BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: