# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c0a8a383-f883-579a-bd92-dc14d2794cdd
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-31
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.05.2010 D-2100/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2100-2010_2010-05-31.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-2100/2010
sch/bah/cvv
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 1 .  M a i  2 0 1 0

Richter Hans Schürch (Vorsitz),
Richter Maurice Brodard, Richter Martin Zoller, 
Gerichtsschreiber Christoph Basler.

A.__________, geboren (...),
Togo,
(...)
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); 
Verfügung des BFM vom 22. März 2010 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-2100/2010

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass  der  Beschwerdeführer  Togo  eigenen  Angaben  zufolge  am 
7. November 2008 verliess und am 19. Januar 2009 in der Schweiz um 
Asyl nachsuchte,

dass  er  bei  der  Erstbefragung  im  Transitzentrum  Altstätten  vom 
3. Februar 2009 angab, er habe sich vom 14. November 2008 bis zum 
19. Januar 2009 in Frankreich aufgehalten,

dass ihm im Transitzentrum Altstätten am selben Tag das rechtliche 
Gehör  zu  einer  allfälligen  Wegweisung  nach  Frankreich  gewährt 
wurde,

dass das BFM die französischen Behörden am 16. April 2009 gestützt  
auf Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung  des  Mitgliedstaats,  der  für  die  Prüfung  eines  von  einem 
Drittstaatsangehörigen  in  einem  Mitgliedstaat  gestellten  Asylantrags 
zuständig ist, um die Übernahme des Beschwerdeführers ersuchte,

dass die  französischen Behörden diesem Gesuch am 12. Juni  2009 
zustimmten,

dass sich in den Akten des BFM eine – dem Beschwerdeführer nicht 
eröffnete – Verfügung vom 23. Juli 2009 befindet, in welcher das BFM 
auf  das  Asylgesuch  nicht  eintrat,  den  Beschwerdeführer  aus  der 
Schweiz nach Frankreich wegwies, ihn aufforderte, die Schweiz sofort  
zu  verlassen,  und  den  Kanton  B._________  verpflichtete,  die 
Wegweisungsverfügung zu vollziehen,

dass das BFM in dieser Verfügung festhielt, die Rückführung habe – 
vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung (Art. 19 Abs. 3 Dublin II  
Verordnung) oder Verlängerung (Art. 19 Abs. 4 Dublin II Verordnung) – 
bis spätestens zum 12. Dezember 2009 zu erfolgen,

dass das BFM die zuständige Stelle des Kantons B._________ am 23. 
Juli 2009 darum bat, die Eröffnung der Verfügung bzw. Aushändigung 
mit der Ausreise zu koordinieren,

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dass das BFM den französischen Behörden am 31. August 2009 und 
5.  Oktober  2009  mitteilte,  der  Beschwerdeführer  sei  untergetaucht, 
weshalb  gestützt  auf  Art.  20  Abs.  2  der  Dublin  Verordnung  (EG) 
Nr. 343/2003  um  eine  Verlängerung  der  Überstellungsfrist  auf  18 
Monate ersucht werde,

dass der  Beschwerdeführer  sich  am 15. Februar  2010  an  das  BFM 
wandte und dieses um Auskunft über den Verfahrensstand ersuchte,

dass das BFM dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. Februar 
2010 mitteilte, sein Asylverfahren sei immer noch hängig,

dass  das  BFM  mit  Verfügung  vom  22.  März  2010  –  eröffnet  am 
29. März  2010  –  in  Anwendung von Art. 34  Abs. 2  Bst. d  des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)  auf  das Asylgesuch 
nicht eintrat, den Beschwerdeführer nach Frankreich wegwies, ihn auf -
forderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerde-
frist  zu  verlassen,  den  Kanton  B._________  verpflichtete,  die 
Wegweisungsverfügung  zu  vollziehen,  feststellte,  einer  allfälligen 
Beschwerde  komme  keine  aufschiebende  Wirkung  zu  und  dem 
Beschwerdeführer  die  editionspflichtigen  Akten  gemäss 
Aktenverzeichnis aushändigte, 

dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, es bestehe 
ein Eurodac-Treffer vom 14. November 2008 mit Frankreich, weshalb 
Frankreich,  welches  am  12.  Juni  2009  einer  Übernahme  des  Be-
schwerdeführers zugestimmt habe, für die Durchführung des Asylver-
fahrens zuständig sei,

dass die Rückführung – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung 
(Art. 19 Abs. 3 Dublin II Verordnung) oder Verlängerung (Art. 19 Abs. 4 
Dublin  II  Verordnung)  –  bis  spätestens  zum 26. Dezember  2010  zu 
erfolgen habe,

dass  der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe  vom  31. März 2010  gegen 
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht  Beschwerde erhob 
und beantragte, der Entscheid des BFM sei zu überprüfen und er sei 
nicht nach Frankreich abzuschieben, 

dass das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung mit 
Zwischenverfügung vom 1. April 2010 aussetzte,

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dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 7. April 2010 
die  Aussetzung  des  Wegweisungsvollzugs  bestätigte,  auf  die  Erhe-
bung eines Kostenvorschusses verzichtete, und dem BFM Gelegenheit 
zur Einreichung einer Vernehmlassung gab, 

dass  das  BFM  in  seiner  Vernehmlassung  vom  22.  April  2010  die 
Abweisung der Beschwerde beantragte,

dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 7. Mai 2010 
an seinen Anträgen festhielt,

dass er in der Stellungnahme beantragte, die Verfügung des BFM vom 
22. März 2010 sei aufzuheben und das Amt sei anzuweisen, sich für 
das  vorliegende  Asylgesuch  als  zuständig  zu  erklären,  es  sei  die 
aufschiebende  Wirkung  zu  erteilen  und  die  Vollzugsbehörden  seien 
anzuweisen,  von einer  Überstellung nach Frankreich abzusehen,  bis 
das  Bundesverwaltungsgericht  über  die  Beschwerde  entschieden 
habe, und es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu ver-
zichten sowie die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren,

und zieht in Erwägung,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  im  Bereich  des  Asyls  endgültig 
über  Beschwerden  gegen  Verfügungen  (Art. 5  des  Bundesgesetzes 
vom  20. Dezember 1968  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG, 
SR 172.021])  des  BFM entscheidet  (Art. 105  AsylG i.V.m. Art. 31-33 
des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [VGG, 
SR 173.32];  Art. 83  Bst.  d  Ziff.  1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),

dass  der  Beschwerdeführer  durch  die  angefochtene  Verfügung  be-
sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung 
beziehungsweise  Änderung  hat  und  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 
Abs. 1 VwVG),

dass  somit  auf  die  frist-  und  formgerecht  eingereichte  Beschwerde 
einzutreten  ist  (Art. 108  Abs. 2  AsylG,  Art.  105  AsylG i.V.m. Art.  37 
VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG),

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dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG),

dass  auf  Asylgesuche  in  der  Regel  nicht  eingetreten  wird,  wenn 
Asylsuchende  in  einen  Drittstaat  ausreisen  können,  welcher  für  die 
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich 
zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),

dass die Überstellung gemäss Art. 20 Abs. 2 der Dublin Verordnung 
(EG)  Nr. 343/2003  innerhalb  einer  Frist  von  sechs  Monaten  ab  Zu-
stimmung des Drittstaats zu erfolgen hat, ansonsten die Zuständigkeit 
auf  den  Mitgliedstaat  übergeht,  in  dem  der  Asylantrag  eingereicht 
wurde,

dass diese Frist auf höchstens ein Jahr verlängert werden kann, wenn 
die Überstellung oder die Überprüfung des Antrags aufgrund der Inhaf-
tierung des Asylbewerbers nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf 
18 Monate, wenn der Asylbewerber flüchtig ist,

dass das BFM sich in seiner Vernehmlassung unter  Hinweis auf  die 
Literatur (CHRISTIAN FILZWIESER/ BARBARA LIEBMINGER, Dublin II-Verordnung, 
Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 2., überarbeitete Auflage, 
Wien/Graz  2007,  S.  151)  auf  den  Standpunkt  stellt,  unter  "flüchtig" 
seien alle  Sachverhalte zu subsumieren,  in  denen der Asylbewerber 
aus von diesem zu vertretenden Gründen für  die  Behörden des die 
Überstellung durchführen wollenden Staats nicht auffindbar sei, 

dass Art. 20 Abs. 1 Bst. d der Dublin II-Verordnung für die Überstellung 
voraussetze,  dass  diese "materiell  möglich  sei",  was dann nicht  der 
Fall sei, wenn ein Gesuchsteller flüchtig sei,

dass in Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003, die sich auf  
das  Verschieben  der  Überstellung  und  nicht  fristgerechte  Über-
stellungen  beziehe,  festgelegt  sei,  der  zuständige  Mitgliedstaat  sei 
unverzüglich zu unterrichten, wenn sich die Überstellung verzögere,

dass der Beschwerdeführer von der zuständigen kantonalen Behörde 
sowohl  am  31.  August  2009  als  auch  am 5.  Oktober  2009  nicht  in 
seiner  Unterkunft  habe  angetroffen werden  können,  was jeweils  die 

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vorübergehende Aussetzung der Überstellung des Beschwerdeführers 
in den zuständigen Dublin-Staat bedeutet habe,

dass das BFM bei den französischen Behörden beide Male um Frist -
erstreckung ersucht habe,

dass der  Beschwerdeführer  vorliegend flüchtig  im Sinne von Art. 19 
Abs. 4 Dublin II-Verordnung gewesen sei, weshalb die Erstreckung der 
Überstellungsfrist  bis Dezember 2010 vom BFM in Übereinstimmung 
mit den gesetzlichen Grundlagen verfügt worden sei,

dass sich ein Asylsuchender, der sich in der Schweiz aufhält, während 
des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen zur Verfügung 
zu halten habe,

dass der Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme entgegnet, er sei 
nicht verpflichtet, sich jederzeit physisch an seiner Wohnadresse auf-
zuhalten, sondern müsse in erster Linie postalisch erreichbar sein und 
Termine wahrnehmen, die ihm von den Behörden auferlegt würden,

dass kurze und vorübergehende Abwesenheiten keine Verletzung der 
Mitwirkungspflicht  bedeuteten und er  seine Post  zu jedem Zeitpunkt 
entgegengenommen habe,

dass er klarerweise nicht als unauffindbar bezeichnet werden könne, 
weshalb  sich  auch die  Frist  für  die  Rückübernahme nicht  verlängert 
habe,

dass das BFM am 23. Juli 2009 eine Verfügung erlassen habe, die ihm 
nicht auf dem Postweg eröffnet worden sei,

dass offenbar versucht  worden sei,  ihm die Verfügung persönlich zu 
eröffnen, um ihn gleichzeitig nach Frankreich zurückzuschaffen,

dass das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzentscheid vom 
Februar 2010 festgehalten habe, die Eröffnungspraxis (...) sei damals 
nicht rechtens gewesen, weil Gesuchstellern vor der Rücküberstellung 
eine gewisse Zeit zugestanden werden müsse, um ihm Rahmen des 
Beschwerdeverfahrens  begründeten  Antrag  um  Gewährung  der 
aufschiebenden Wirkung stellen zu können,

dass seither alle Dublin-Entscheide per Post eröffnet worden seien,

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dass das BFM es versäumt habe, ihm innerhalb der sechsmonatigen 
Frist eine Verfügung per Post zukommen zu lassen, weshalb es für die 
Behandlung seines Asylgesuchs zuständig geworden sei,

dass  es  dieses Versäumnis  zu  beheben  versuche,  indem es fälsch-
licherweise behaupte, er sei flüchtig gewesen,

dass er seit ungefähr Juni 2009 in Küsnacht wohne, immer in Kontakt 
mit  der  ORS Service  AG gestanden  habe  und  niemals  als  unterge-
taucht gegolten habe,

dass  er  demnach  davon  ausgehe,  die  Überstellungsfrist  sei  abge-
laufen,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  den  Hinweis  des  BFM  auf  die 
Mitwirkungspflicht  des  Beschwerdeführers  (Art.  8  Abs.  3  AsylG) 
vorliegend als unbehelflich erachtet, da den Akten keinerlei Hinweise 
dafür  zu  entnehmen sind,  der  Beschwerdeführer  habe sich  den Be-
hörden von Bund und Kantonen zu irgend einem Zeitpunkt  nicht zur 
Verfügung gehalten,

dass der Beschwerdeführer berechtigterweise anführt, er habe keiner-
lei  Verpflichtung,  sich  jederzeit  an  dem ihm  zugewiesenen  Wohnort 
aufzuhalten,

dass aufgrund der Akten davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer 
wäre für die Behörden des Bundes und der Kantone jederzeit erreich-
bar gewesen, da er nie unbekannten Aufenthalts war,

dass der Beschwerdeführer ebenso berechtigt darauf hinweist, die per-
sönlichen Eröffnungsversuche der Verfügung vom 23. Juli 2009 durch 
die kantonale Behörde am 31. August 2009 und am 5. Oktober 2009 
seien  gemäss  Praxis  des  Bundesverwaltungsgerichts  nicht  recht-
mässig  gewesen  (vgl.  BVGE  E-5841/2009  vom  2.  Februar  2010 
E. 4.5),

dass  die  Auffassung  der  Vorinstanz,  die  ungesetzmässigen 
Eröffnungsversuche hätten zu einer  Fristerstreckung gemäss Art. 20 
Abs. 2 der Dublin Verordnung (EG) Nr. 343/2003 führen können, somit 
auch aus diesem Grund nicht geteilt werden kann,

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dass das BFM dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. Februar 
2010 mitteilte,  sein Asylverfahren sei immer noch hängig, woraus zu 
schliessen ist,  es  sei  sich  der  Unrechtmässigkeit  des  Vorgehens  im 
Zusammenhang  mit  den  Eröffnungsversuchen  der  Verfügung  vom 
23. Juli 2009 bewusst gewesen, 

dass  die  Überstellung  des  Beschwerdeführers  an  die  französischen 
Behörden  somit  nicht  innerhalb  einer  Frist  von  sechs  Monaten  ab 
deren Zustimmung zum Übernahmegesuch durchgeführt wurde, wes-
halb die Zuständigkeit auf den Mitgliedsstaat übergegangen ist, in dem 
der Asylantrag eingereicht wurde,

dass demnach das BFM zuständig zur Beurteilung des vorliegenden 
Asylgesuchs geworden ist,

dass die Verfügung des BFM vom 22. März 2010 aufzuheben und das 
BFM  anzuweisen  ist,  das  Asylgesuch  des  Beschwerdeführers  nach 
den  anwendbaren  Bestimmungen  des  AsylG  (unter  Ausschluss  von 
Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG) zu beurteilen,

dass  angesichts  des  Obsiegens  des  Beschwerdeführers  keine  Ver-
fahrenskosten  aufzuerlegen  sind  (vgl.  Art.  63  Abs.  1  und  2  VwVG), 
weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird,

dass aufgrund der Aktenlage nicht davon auszugehen ist, dem im Be-
schwerdeverfahren  nicht  anwaltlich  vertretenen  Beschwerdeführer 
seien  notwendige  und  verhältnismässig  hohe  Kosten  entstanden, 
weshalb  keine  Parteientschädigung  zuzusprechen  ist  (vgl.  Art.  64 
Abs. 1  VwVG,  Art.  7  Abs. 1  des  Reglements  vom 21. Februar  2008 
über  die  Kosten  und  Entschädigungen vor  dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).

(Dispositiv auf der nächsten Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Die Verfügung vom 20. März 2010 wird  aufgehoben,  und die  Sache 
wird  zur  Neubeurteilung  im  Sinne  der  Erwägungen  an  das  BFM 
zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit den Akten Ref.-Nr. N (...)  (per 

Kurier; in Kopie)
- (zuständige kantonale Behörde) (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Schürch Christoph Basler

Versand: 

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