# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c61f9183-0632-5a7b-92d5-18c00fb8823b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2022  VB.2022.00118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00118_2022-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00118	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2022
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wegweisung

	
[Der Beschwerdeführer hält sich illegal in der Schweiz auf, weshalb das Migrationsamt eine Wegweisungsverfügung gegen ihn erlassen hat. Er macht Wegweisungsvollzugshindernisse geltend. Er sei aufgrund seiner Zugehörigkeit zum südkoreanischen Militär und seiner sexuellen Orientierung einer besonderen Gefährdung im Heimatland ausgesetzt.]

Die Vorbringen des Beschwerdeführers wirken nachgeschoben. Er vermag die geltend gemachte Verfolgung auch nicht glaubhaft darzutun. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland wegen seiner Homosexualität im Wehrdienst tatsächlich verfolgt wird. Gemäss dem Militärstrafgesetz von Südkorea werden nur sexuelle Handlungen zwischen Militärangehörigen im aktiven Militärdienst auf den Militärbasen geahndet. Es liegen keine Hinweise vor, die eine Rückkehr des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lassen würde.

Abweisung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						HOMOSEXUALITÄT
MILITÄRDIENST
VERFOLGUNG IM HEIMATLAND
WEGWEISUNGSVOLLZUG
WEGWEISUNGSVOLLZUGSHINDERNISS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						- keine -

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00118

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 6. April 2022

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichterin
Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin
Linda Rindlisbacher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, diese substituiert durch C, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Wegweisung,

hat sich ergeben: 

I.  

A, Staatsangehöriger von Südkorea, reiste im Jahr 2006 zu
Studienzwecken nach Deutschland und erhielt ein Aufenthaltsrecht vom 26. Juli
2006 bis 25. Juli 2007. Ein im Jahr 2009 in Deutschland gestelltes
Asylgesuch wurde im Jahr 2012 abgewiesen. Seit 2014 gilt A als unbekannt
verzogen. Im Jahr 2020 wurde A in der Stadt D polizeilich aufgegriffen. Das
Staatssekretariat für Migration (SEM) erliess am 17. Februar 2020 ein
Einreiseverbot gegen ihn, das bis am 24. Februar 2023 gültig ist. Am 17. Februar
2020 wurde A vom Migrationsamt weggewiesen. Am 28. Oktober 2021 wurde er
erneut polizeilich aufgegriffen, worauf das Migrationsamt am 30. Oktober
2021 eine Wegweisungsverfügung erliess.

II.  

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung
der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 18. Februar 2022 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 1. März 2022 beantragte A dem
Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 18. Februar 2022 sowie die
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom 30. Oktober 2021 seien
aufzuheben. Es sei die Unzulässigkeit, Unmöglichkeit und/oder Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs festzustellen und er sei in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und
vertieften Abklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. In prozessrechtlicher Hinsicht beantragte A die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung in der Person von
Rechtsanwältin B, substituiert durch C. Eventualiter sei auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses zu verzichten. Es seien die Akten der Vorinstanzen
beizuziehen. 

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete
auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen und die unrichtige oder
ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die
Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in
Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG]).

2.
 

2.1  

2.1.1
Die zuständigen Behörden erlassen eine ordentliche Wegweisungsverfügung u. a., wenn eine Ausländerin
oder ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (Art. 64 Abs. 1
lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005
[AIG]) oder die Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AIG) nicht oder nicht mehr
erfüllt (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG).

2.1.2
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder
nicht zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1
AIG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer
weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat
ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG). Der
Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz
einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-,
Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AIG). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn
sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer
Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4
AIG).

2.2 Das
Migrationsamt begründete die Wegweisungsverfügung damit, dass der Beschwerdeführer
ohne gültiges Reisedokument in die Schweiz eingereist sei, kein gültiges Visum
besitze oder über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge. Er verfüge über
keine ausreichenden Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts während der
vorgesehenen Dauer des Aufenthalts oder für die Rückkehr in das Herkunfts- oder
Durchreiseland. Der Beschwerdeführer sei zur Einreiseverweigerung im ZEMIS, im
RIPOL und im SIS ausgeschrieben. Darüber hinaus lägen keine Gründe vor, die
eine Unzulässigkeit, Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Wegweisung in das
Herkunftsland des Beschwerdeführers gemäss Art. 83 des Ausländer- und
Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG) rechtfertigen würden. 

2.3 Die
Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, der Beschwerdeführer erfülle
unbestritten die Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 5 AIG nicht, weshalb
ihn das Migrationsamt zurecht gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b
AIG weggewiesen habe. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, er sei
homosexuell und werde deshalb in Südkorea als ehemals Wehrdienstpflichtiger
verfolgt, seien seine Behauptungen völlig unsubstanziiert und nachgeschoben,
weshalb sie nicht glaubhaft seien. Wenn der Beschwerdeführer tatsächlich einer
Verfolgung ausgesetzt wäre, so sei nicht einsichtig, weshalb er dies nicht
schon vorher habe geltend machen können, insbesondere als er konkret darauf
angesprochen worden sei. In der polizeilichen Einvernahme vom 29. Oktober
2021 sei der Beschwerdeführer konkret gefragt worden, ob es zwingende Gründe
gebe, die gegen eine Rückführung in das Heimatland sprächen. Er habe keine
solchen Gründe genannt. Auch in den Akten fänden sich keine Hinweise darauf,
dass er jemals geltend gemacht habe, wegen Homosexualität im Heimatland
verfolgt zu werden. 

2.4 Der
Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er sei aufgrund eines altrechtlichen
Militärgesetzes zur Leistung von Wehrdienst verpflichtet. Einen Ersatzdienst
habe dieses Gesetz nicht vorgesehen. Aus Furcht, als homosexueller
Militärangehöriger inhaftiert zu werden, habe er den Wehrdienst verweigert und
sei nach Europa geflüchtet. Obwohl dieses Militärgesetz mittlerweile erneuert
worden und ein Ersatzdienst eingeführt worden sei, sei es nach wie vor auf
Personen anwendbar, die vor der entsprechenden Änderung den Wehrdienst
verweigert hätten. Es sehe insbesondere für homosexuelle Dienstverweigerer
langjährige Haftstrafen vor. Er sei folglich aufgrund seiner Zugehörigkeit zum
südkoreanischen Militär und seiner sexuellen Orientierung einer besonderen
Gefährdung im Heimatland ausgesetzt. Bei einer Rückkehr sei er einem realen
Risiko ("real risk") ausgesetzt, inhaftiert und Folter oder
unmenschlicher, erniedrigender Strafe unterworfen zu werden. Dementsprechend
und im Einklang mit dem Urteil des EGMR vom 5. November 2019 (Beschwerde
Nr. 32218/17) sei er zufolge Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzuges vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Er habe während
sämtlichen Befragungen die Aussage verweigert, da er befürchtet habe, durch an
die Öffentlichkeit gelangende Äusserungen weiteren Repressalien im Heimatland
ausgesetzt zu werden. Dies lasse sich auch daran erkennen, dass er stets
verlangt habe, dass die Dolmetscherin während der Befragungen nicht anwesend
sei. 

2.5 Der Beschwerdeführer
bestreitet nicht, sich illegal in der Schweiz aufzuhalten. Die
Wegweisungsverfügung des Migrationsamts erweist sich insoweit als rechtmässig.
Entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers ist auch nicht davon
auszugehen, dass er bei einer Rückkehr konkret gefährdet wäre. Der
Beschwerdeführer hat soweit ersichtlich erstmals im Rekursverfahren geltend
gemacht, er würde bei einer Rückkehr als homosexueller Dienstverweigerer
verfolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist nicht
nachvollziehbar, weshalb er dies nicht bereits früher vorgebracht hat. Entgegen
seinem Einwand lässt sein Verhalten nicht den Schluss zu, dass er aus Angst vor
Repressalien geschwiegen hat. Der Beschwerdeführer hat anlässlich der
polizeilichen Befragung nicht nur die Zusammenarbeit mit der Dolmetscherin,
sondern jede Mitwirkung verweigert. Aus seiner Weigerung an der Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts mitzuwirken, kann er nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Es ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass seine
Behauptungen nachgeschoben wirken. Auch vermag er die geltend gemachte
Verfolgung nicht glaubhaft darzutun. Es wäre an ihm gelegen, seine Behauptungen
mit geeigneten Beweismitteln zu belegen oder mit substanziierten Ausführungen glaubhaft zu machen. Der Beschwerdeführer ist
dem bis heute nicht nachgekommen. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer in seinem Heimatland wegen seiner Homosexualität im Wehrdienst
tatsächlich verfolgt werden würde. Wie dem Artikel vom 15. Mai 2009 des Vereins E,
der Kriegsdienstverweigerer unterstützt, zu entnehmen ist, unterhält Südkorea
zwar ein striktes Wehrpflichtsystem. Junge Männer werden mit 18 Jahren
erfasst. Die Musterung erfolgt mit 19 Jahren. Die Wehrpflicht besteht
jedoch nur bis zum 31. Lebensjahr; bei Wehrflüchtigen bis zum 36. Lebensjahr.
Der Beschwerdeführer hat den Militärdienst bereits vor seiner Ausreise
begonnen. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er damals wegen seiner
Homosexualität strafrechtlich verfolgt worden wäre. Es ist deshalb nicht
nachvollziehbar, weshalb er nunmehr befürchtet, bei einer Rückkehr verfolgt zu
werden. Es ist aufgrund seines Alters entgegen seinen Befürchtungen auch nicht
davon auszugehen, dass er in Anwendung des alten Militärgesetzes bei einer
Rückkehr noch Wehrdienst leisten muss. Selbst wenn er noch rekrutiert werden würde,
ist nicht davon auszugehen, dass er wegen seiner Homosexualität strafrechtlich
verfolgt würde. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Urteil vom 28. September
2016 zu einem Ausländer, der aus Furcht vor einer Verurteilung als
Homosexueller aufgrund des südkoreanischen Militärstrafrechts und aus Angst vor
künftiger Diskriminierung im Militärdienst, geflüchtet ist, festgehalten hat,
werden gemäss dem Militärstrafgesetz von Südkorea nur sexuelle Handlungen
zwischen Militärangehörigen im aktiven Militärdienst auf den Militärbasen
geahndet. Dementsprechend würde der Beschwerdeführer während seiner Dienstzeit
nicht Gefahr laufen, strafrechtlich verfolgt zu werden, wenn er seine sexuellen
Aktivitäten auf sein ziviles Leben beschränkt. Weiter hielt das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass lediglich aufgrund eines Bekenntnisses zur
Homosexualität keine strafrechtliche Verfolgung durch die Armeebehörden erfolge,
höchstens ein Ausschluss aus dem Militärdienst sei denkbar (vgl. BVGr, 28. September
2016, E-5772/2016, E. 5.1). Es ist nach dem Gesagten nicht davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr rekrutiert und
aufgrund seiner Homosexualität gar verfolgt wird. Vollständigkeitshalber ist
festzuhalten, dass eine aufgrund einer Wehrdienstverweigerung oder Desertion
verhängte Gefängnisstrafe alleinig keine Verfolgung zu begründen vermag,
sondern nur dann wenn die betroffene Person aus Gründen von Rasse, Religion,
Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder politische
Anschauungen, eine Behandlung zu gewärtigen hätte, die ernsthafte Nachteile
gemäss Art. 3 Abs. 2 Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG) zur
Folge hätten (vgl. BVGE 2015/3 E. 5.9). Solches macht der Beschwerdeführer
nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. 

Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass keine Hinweise vorliegen, die eine Rückkehr des
Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat als unzulässig, unzumutbar oder
unmöglich erscheinen lassen würde. Es besteht daher kein Anlass, beim SEM die
vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen. Da das Verfahren nach
der dargelegten Sach- und Rechtslage spruchreif erscheint, ist von der
eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen und die
Beschwerde abzuweisen.

3.  

3.1 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2
sowie § 17 Abs. 2 VRG).

3.2 Der
Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung.
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel
fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf
Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung.

3.3 Im Sinn der obenstehenden
Erwägungen erscheinen die Begehren des Beschwerdeführers offensichtlich
aussichtslos. Folglich ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen
(§ 16 Abs. 1 und 2 VRG).

4.
 

Der vorliegende Entscheid betreffend Wegweisung kann
lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) wegen der Verletzung
verfassungsmässiger Rechte beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 lit. c
Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wird abgewiesen.

2.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

4.    Die Gerichtskosten werden dem
Beschwerdeführer auferlegt.

5.    Eine Parteientschädigung wird nicht
zugesprochen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

7.    Mitteilung an …