# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e8f7aeeb-a3da-587c-9865-fd295f1e8a09
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-27
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 27.05.2008 SK 2008 80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2008-80_2008-05-27.pdf

## Full Text

SK-Nr. 2008/80

Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Weber und Oberrichter 

Zihlmann sowie Kammerschreiberin Jungo

vom 17. April 2008

in der Strafsache gegen

O.
Angeschuldigter/Appellant

wegen ANAG-Widerhandlungen und Widerrufs

Regeste
Der subjektive Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist vorliegend nicht erfüllt, da der 

Angeschuldigte aufgrund seines redlichen Bemühens um die Beschaffung der Identitätspa-

piere nicht billigend in Kauf genommen hat, weiterhin rechtswidrig in der Schweiz zu verwei-

len. Gelingt es einer Person mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid trotz aktiver Mitwir-

kung nicht, die für die Ausreise erforderlichen Papiere zu beschaffen, fehlt es ihr an der nöti-

gen Tatmacht, die Schweiz auf legalem Weg zu verlassen (E. III. 3. b.).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Vorinstanz hat O. mit Urteil vom 1. Juni 2007 wegen Widerhandlungen gegen das ANAG 

schuldig erklärt, den bedingten Vollzug einer früheren Strafe mit Änderung der Strafart wider-

rufen und ihn im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei 

Monaten verurteilt. Dagegen erklärte der Angeschuldigte die vollumfängliche Appellation.

Auszug aus den Erwägungen:

 (...)

2

II. Sachverhalt und Beweiswürdigung

1. (...)

Unbestritten ist, dass der Angeschuldigte am 1. November 2006 in die Schweiz einge-

reist ist und am 4. Dezember 2006 ein Asylgesuch gestellt hat, auf welches am 16. Janu-

ar 2007 gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG nicht eingetreten wurde. Eine gegen die 

damit einhergehende Wegweisungsverfügung eingereichte Beschwerde wurde am 30. 

Januar 2007 durch die Rekursinstanz abgewiesen, womit die Wegweisung vollstreckbar 

wurde.

Gemäss der „Weisung über den Vollzug der Wegweisung während und nach Abschluss 

des Asylverfahrens“ des Bundesamtes für Migration vom 1. Januar 2007 haben Perso-

nen mit einem Nichteintretensentscheid (NEE) nach Art. 32 bis 34 AsylG die Schweiz 

unmittelbar, das heisst einen Tag nach Eintritt der Rechtskraft, zu verlassen (vgl. Ziff. 4.1. 

der erwähnten Weisung). Nur bei Personen mit einem NEE, deren Verfahren länger als 

sechs Monate gedauert hat, wird eine Ausreisefrist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechts-

kraft des NEE angesetzt (vgl. Ziff. 4.2. der Weisung). Im vorliegenden Fall dauerte das 

Asylverfahren des Angeschuldigten deutlich kürzer als sechs Monate. Er hätte demzufol-

ge am 31. Januar 2007 die Schweiz verlassen müssen und hält sich seit dem 1. Februar 

2007 ununterbrochen hier auf.

(...)

2. Eine Person mit Nichteintretensentscheid auf das Asylgesuch (PNEE) kann ohne Identi-

tätspapiere nicht legal in ein anderes Land ausreisen. Nach Art. 8 Abs. 4 AsylG ist die be-

troffene Person aber nach Vorliegen eines vollstreckbaren Wegweisungsentscheides ver-

pflichtet, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken. Dazu ist in sachver-

haltsmässiger Hinsicht zunächst zu beurteilen bzw. zu würdigen, inwieweit der Ange-

schuldigte Vorkehren getroffen bzw. mitgewirkt hat, die notwendigen Rückreisedokumente 

zu beschaffen:

• Mit Schreiben vom 4. März 2008 (pag. 50) wurde der Angeschuldigte von der Ver-

fahrensleitung aufgefordert, für die im Appellationsschreiben vom 21. November 

2007 geltend gemachten Vorsprachen bei der Botschaft Nigerias schriftliche 

Bestätigungen vorzulegen. Dieser Aufforderung kam der Angeschuldigte mit 

Schreiben vom 11. März 2008 nach (pag. 52). Aus den diesem Schreiben beige-

legten Dokumenten samt Stempel und Unterschrift der nigerianischen Botschaft 

(sog. „Visitor’s Requests“) ist ersichtlich, dass der Angeschuldigte am 26. Juni 

2007, am 25. September 2007 sowie am 4. März 2008 bei der Botschaft seines 

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Heimatlandes vorgesprochen hat (pag. 53 ff.) und dass bei diesen Terminen je-

weils das Datum für das nächste „Interview“ festgesetzt wurde, so am 4. März 

2008 für den 17. Juni 2008 (pag. 58). Der Angeschuldigte konnte zudem belegen, 

dass er den Migrationsdienst des Kantons Bern jeweils über diese Interview-

Termine schriftlich informiert hat (pag. 53, 55 und 57).

• In Bezug auf die „Visitor’s Requests“ führt der Generalprokurator in seinem schrift-

lichen Parteivortrag vom 8. April 2008 (Ziff. 4, pag. 62 f.) aus, dass diese Doku-

mente der nigerianischen Botschaft einzig belegen würden, dass der Angeschul-

digte dort an bestimmten Daten in den Jahren 2007 und 2008 vorgesprochen ha-

be. Daraus sei jedoch nicht ersichtlich, warum und in welchem Zusammenhang die 

Vorsprachen erfolgt seien. Auch die „Behauptungen des obskuren Beratungsbüros 

Elio G. Baumann“ würden nicht bedeuten, dass es bei den fraglichen Terminen 

tatsächlich um die Beschaffung der Identitätspapiere gegangen sei. Im Weiteren 

macht der Generalprokurator geltend, dass abgewiesene Asylbewerber - gemäss 

Auskünften des Chefs des Migrationsamtes - von Amtes wegen der nigerianischen 

Botschaft beziehungsweise der entsprechenden Kommission aus dem Ausland 

vorgeführt würden, welche die Identität prüfe.

• Entgegen dieser Argumentation ist die Kammer der Auffassung, dass ohne weitere 

Beweisführung davon ausgegangen werden kann, dass es bei den zu beurteilen-

den Interview-Terminen resp. „Visitor’s Requests“ um die Papierbeschaffung geht 

und dass der Angeschuldigte kooperativ mitwirkt. So hat die dritte Verurteilung 

wegen illegalen Aufenthalts durch den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt vom 1. Juni 

2007 beim Angeschuldigten offenbar einen Gesinnungswandel ausgelöst, indem 

er noch im gleichen Monat bei der nigerianischen Botschaft einen Termin erhältlich 

gemacht und diesen sowie die weiteren von der nigerianischen Botschaft festge-

setzten Interview-Termine auch eingehalten hat. Bei diesen Terminen ist ein ande-

rer Zweck als die Beschaffung von Identitätspapieren kaum denkbar und ohne Ko-

operation seitens des Angeschuldigten wäre die Botschaft Nigerias wohl nicht be-

reit, dem Angeschuldigten immer weitere Termine zu geben. Wie der Angeschul-

digte anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung ausgesagt hat, würden sich 

auch Verwandte in seinem Heimatdorf in Nigeria um die Besorgung der für die 

Identitätsabklärung erforderlichen Papiere bemühen (vgl. pag. 65).

III. Rechtliches

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1. Gemäss Art. 8 Abs. 4 AsylG sind die betroffenen Personen nach Vorliegen einer voll-

ziehbaren Wegweisungsverfügung verpflichtet, bei der Beschaffung gültiger Papiere mit-

zuwirken. Gestützt auf das unter Ziff. II 2 gewonnene Beweisergebnis steht fest, dass der 

Angeschuldigte aktiv bei der Papierbeschaffung mitgewirkt hat. So hat er bei der Bot-

schaft Nigerias einen Interview-Termin erhältlich gemacht und belegen können, dass er 

diesen und die darauf folgenden Termine auch eingehalten hat. Aufgrund dieses koope-

rativen Verhaltens kann dem Angeschuldigten somit keine Verletzung der Mitwirkungs-

pflicht gemäss Art. 8 Abs. 4 AsylG vorgeworfen werden.

2.  (...)

3. Wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, macht sich gemäss Art. 23 Abs. 1 

al. 4 ANAG strafbar.

a. In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG unbestrit-

ten und offensichtlich erfüllt, denn der Angeschuldigte ist in der Schweiz verblie-

ben, obwohl er als Person mit einem Nichteintretensentscheid (PNEE) die 

Schweiz nach Ablauf der Ausreisefrist am 31. Januar 2007 unverzüglich und ei-

genständig hätte verlassen müssen.

b. Subjektiv verlangt der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Dazu 

hat der Generalprokurator (...) zutreffend ausgeführt: 

„Beim rechtswidrigen Verweilen muss der Ausländer wissen oder es billigerweise 

in Kauf nehmen, dass er entweder keine Aufenthaltsbewilligung hat oder eine er-

teilte Aufenthaltsbewilligung nicht mehr gültig ist (ROSCHACHER VALENTIN, Die 

Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der 

Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 60). Wenn es dem Asylbewerber trotz redlichem 

Bemühen nicht gelingt, die für eine legale Ausreise erforderlichen Papiere zu be-

schaffen, so dürfte ihm die Tatmacht fehlen: ultra posse nemo tenetur (s. dazu 

ZÜND, Das Ausländerstrafrecht im Lichte der Bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung, Vortrag vor der Staatsanwaltschaftskonferenz, publiziert in infointerne, 26. 

Heft, Winter 2005, S. 82 [recte: S. 53-64]).“

Wie bereits ausführlich dargelegt, hat der Angeschuldigte aktiv an der Papierbe-

schaffung mitgewirkt, indem er sich mehrmals bei der Botschaft Nigerias um die 

Beschaffung der für eine legale Ausreise erforderlichen Papiere bemüht hat (vgl. 

dazu oben Ziff. II 2). Da die nigerianische Botschaft dem Angeschuldigten trotz 

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dessen Bemühungen bisher keine Rückreisedokumente ausgestellt hat, fehlte es 

dem Angeschuldigten an der nötigen Tatmacht, die Schweiz auf legalem Weg zu 

verlassen. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2007 festgehalten 

hat, kann einem Angeschuldigten bei objektiver Unmöglichkeit der legalen Aus-

reise strafrechtlich nicht vorgeworfen werden, dass er die Schweiz nicht verlassen 

hat. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setze die Freiheit, anders handeln zu 

können, voraus (BGE 6B_85/2007 E. 2.3).

Der Angeschuldigte hat im vorliegenden Fall somit aufgrund seines redlichen 

Bemühens um die Beschaffung der Identitätspapiere nicht billigend in Kauf ge-

nommen, dass er weiterhin rechtswidrig in der Schweiz verweilt. Der subjektive 

Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist demzufolge nicht erfüllt und der An-

geschuldigte ist vorliegend freizusprechen.

(...)