# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 56cabc5e-d72d-59c7-9b8d-ec81cebcf902
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-04-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.04.2003 11.2001.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2001-70_2003-04-23.html

## Full Text

Incarto n.:

  11.2001.70

  	
  Lugano

  23 aprile 2003/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Locatelli, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa
__________.__________.__________ (azione confessoria) della Pretura della giurisdizione di
Locarno Campagna promossa con petizione del 16 dicembre 1999 da

 

	
   

  	
  __________ e __________ __________, __________ __________, e

  __________ __________ __________, __________ __________

  (patrocinati dall'avv. dott. __________ __________,
  __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ e __________ __________, __________ __________

  (patrocinati dall'avv. __________ __________,
  __________);

  

esaminati gli atti, 

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 18 maggio 2001 presentato da __________ __________, __________
__________ e __________ __________ __________ contro la sentenza emessa il 27
aprile 2001 dal Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ e __________ __________ sono comproprietari, metà ciascuno, della
particella n. __________RFP di __________ __________. __________ __________
__________ è proprietaria della particella n. __________. __________ e
__________ __________ sono comproprietari, anch'essi in ragione di un mezzo
ciascuno, della particella n. __________. I fondi, tutti edificati, fanno parte,
con le particelle n. __________, __________, __________, __________ e
__________,  del complesso denominato “Residenza __________ ”. A favore delle
particelle n. __________, __________, __________, __________, __________,
__________, __________ e __________è stato iscritto il 30 agosto 1989 un “diritto
reciproco di passo con ogni veicolo” a carico delle particelle n. __________,
__________, __________, __________, __________e __________, sulle quali è stata
formata una strada asfaltata che collega i fondi dominanti alla pubblica via.

 

                                  B.   La
particella n. __________, appartenente a __________ __________, è gravata
inoltre di un “diritto di posteggio” in favore della particella n. __________
(proprietà di __________ e __________ __________), iscritto nel registro
fondiario il 1° febbraio 1990. Il 13 settembre 1999 __________ e
__________ __________ hanno chiesto al Municipio di __________ __________ il
permesso di costruire sul loro fondo un'au­torimes­sa-legnaia. Respinte le
opposizioni di __________ __________, __________ __________ e __________
__________ __________, il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia il 23 novembre
1999. Tale decisione non è sta­ta impugnata. 

 

                                  C.   Il
16 dicembre 1999 __________ __________, __________ __________ e __________
__________ __________ hanno promosso causa davanti al Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna perché fosse vietato a __________ e
__________ __________ di erigere l'autorimessa-legnaia formante oggetto della
licenza edilizia, subordinatamente perché fosse ordinato ai convenuti di
demolire ogni costruzione eseguita in virtù di tale licenza. Essi hanno chiesto
altresì, in via cautelare, che fosse proibito ai convenuti, sotto comminatoria
penale, di iniziare o continuare l'edificazione litigiosa. Con decreto ema­nato
senza contraddittorio del 17 dicembre 1999 il Pretore ha ingiunto ai convenuti
di non iniziare né proseguire la citata costruzione. All'udienza del 24 gennaio
2000, indetta per la discussione cautelare, __________ e __________ __________
non si sono opposti alla domanda, pur afferma­ndo che il loro progetto non lede
il diritto di passo in favore degli istanti. Anzi, durante il sopralluogo
tenutosi il 21 marzo 2000 essi hanno dichiarato espressamente che in pendenza
di causa avrebbero rispettato il divieto provvisionale. Con decreto del 22
marzo 2000 il Pretore ha dato atto che la procedura cautelare “era stata
regolata” e ha obbligato i convenuti a versare in solido agli attori fr. 400.–
per ripetibili, senza riscuotere oneri processuali.

 

                                  D.   Nella
risposta di merito, del 13 aprile 2000, __________ e __________ __________
hanno proposto di respingere la petizione. Nei successivi atti scritti le parti
hanno ribadito le loro richieste, gli attori rinunciando alla domanda
subordinata. Chiusa l'istruttoria, esse hanno rinunciato al dibattimento
finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi. Statuendo il 27
aprile 2001, il Pretore ha respinto la petizione. Le spese, con una tassa di
giustizia di fr. 1000.–, sono state poste a carico degli attori in solido,
tenuti a rifondere ai convenuti fr. 1500.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro
la sentenza predetta __________ __________, __________ __________ e __________
__________ __________ sono insorti con un appello del 18 maggio 2001 nel quale
chiedono che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di accogliere la
petizione. Nelle loro osservazioni del 20 giugno 2001 __________ e __________
__________ propongono di respingere l'appello e di confermare la sentenza del
Pretore.

 

                                  F.   Con
ordinanza del 17 agosto 2001 la presidente di questa Came­ra ha acquisito agli
atti, in esito a un'ispezione del registro fondiario, l'istanza di iscrizione
della servitù di posteggio dell'11 ottobre 1989, copia autentica dell'istromento
n. __________rogato il 10 ottobre 1989 dal notaio dott. __________ __________,
e l'istanza di riporto della servitù di posteggio del 14 febbraio 1990.
Invitati a esprimersi su tali documenti, gli attori hanno ribadito il loro
punto di vista, men­tre i convenuti sono rimasti silenti. Le parti hanno
rinunciato al dibattimento finale.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Il Pretore ha stabilito in almeno fr. 10 000.– il valore litigioso
(sentenza impugnata, consid. 3 in fine), importo che non è contestato.
Tempestivo, sotto questo profilo l'appello è pertanto ricevibile.

 

                                    2   Il
Pretore, accertato che i convenuti intendono edificare l'autorimessa-legnaia
occupando anche una porzione della loro particella gravata dal diritto di
passo, ha ritenuto che il manufatto rappre­sen­te­reb­be una violazione del
divieto di cui all'art. 737 cpv. 3 CC. Egli ha rilevato nondime­no che tale
scorporo di terreno – un allargamento triangolare del­la strada di accesso –
confina con il posto auto demarcato sull'adiacente particella n. __________,
sicché in seguito alla costituzione del diritto di posteggio esso è divenuto
inutilizzabile per il transito veicolare. Ritenuto che in un caso del genere
l'opposizione degli attori configura un abuso di diritto (art. 2 cpv. 2 CC), il
Pretore ha respinto la petizione. 

 

                                   3.   Gli
appellanti rimproverano al primo giudice di avere ravvisato a torto un abuso di
diritto e contestano che la nota superficie triangolare sia divenuta
inutilizzabile dopo la costituzione del diritto di posteggio. Affermano che il
transito rimane possibile ogni qualvolta il posto auto sia libero e che essi
potreb­bero finanche chiedere in ogni momento la cancellazione del diritto di
posteggio, costituito dopo il diritto di passo. Essi soggiungono altresì che la
strada di accesso è larga solo 3 metri, sicché lo slargo triangolare serve loro
per svoltare e immettersi nei loro parcheggi. Chiedono di conseguenza che
l'appello sia accolto in ragione dell'utilità dell'area gravata dalla servitù. 

 

                                   4.   L'art. 737 cpv. 3 CC prevede che il proprietario del fondo serviente
non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più difficile
l'esercizio della servitù. La giurisprudenza ha già avu­to modo di precisare,
proprio nel caso di un passo veicolare, che il proprietario del fondo serviente
non può ridurre l'area gravata da servitù, giacché il proprietario del fondo
dominante ha diritto di soddisfare pienamente i bisogni per i quali l'onere è
stato costituito. Ove – per ipotesi – la superficie fosse sovraddimensionata,
il proprietario del fondo serviente può chiedere il riscatto parziale del
diritto (art. 736 cpv. 2 CC), sempre che ne siano dati gli estremi (DTF 113 II
153 consid. 4; v. anche Steinauer, Les
droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 389 n. 2281b). Nei confronti di
qualsiasi perturbatore – compreso il proprietario del fondo serviente che
impedisca o renda più difficile l'esercizio del diritto – il proprietario del
fondo dominante può agire mediante azione con­fessoria, esigendo la cessazione
della turbativa e la proibizione di turbative ulteriori (Steinauer, op. cit., pag. 401 n. 2306).
L'azio­ne può essere introdotta in ogni tempo, nel senso che non è soggetta a
termini di prescrizione né di perenzione (Liver
in: Zürcher Kommentar, n. 213 ad art. 737 CC). Rimane riservato,
evidentemente, il divieto dell'abuso di diritto.

 

                                   5.   Secondo
gli accertamenti del Pretore l'autorimessa-legnaia, così com'è progettata,
occuperebbe anche un angolo di superficie asfaltata della particella n.
__________gravato dal passo veicolare (doc. 1, planimetrie n. 1, 3 e 6; doc. Cbb).
I convenuti non lo contestano e nemmeno pretendono che il tracciato della
servitù sia diverso. Ne segue che il manufatto litigioso impedirà il transito
sulla porzione di terreno che sarà oggetto di edificazione. In siffatte
circostanze gli appellanti sono di principio legittimati a opporsi alla
costruzione dell'autorimessa-legnaia, lesiva della servitù di cui beneficiano.
Resta da esaminare se, opponendosi alla costru­zione, essi cadano nell'abuso di
diritto, come reputa il primo giudice.

 

                                  a)   L'abuso
di diritto (art. 2 cpv. 2 CC) presuppone un'accettazione e non una semplice
tolleranza. Il proprietario del fondo deve quindi avere tenuto un comportamento
tale da infondere nella controparte aspettative degne di protezione, la sua
passività dovendo poter essere interpretata con sicurezza come una rinuncia al
diritto o avere recato pregiudizio alla controparte (DTF 127 III 513 consid.
4b). Nei rapporti di vicinato, per altro, gli estremi dell'art. 2 cpv. 2 CC
vanno ravvisati solo con grande riserbo e devono risultare manifesti (Steinauer, op. cit., pag. 231 n. 1923).
Nella fattispecie gli attori si sono opposti alla costruzione dell'autorimessa
e legnaia prima ancora che i lavori edilizi cominciassero. Ciò esclude una
qualsivoglia tolleranza.

 

                                  b)   È
vero che in concreto l'angolo di terreno sul quale dovrebbe sorgere la costruzione,
incuneato tra la casa sulla particella n. __________e il posto auto sulla
particella n. __________, è percorribile soltanto quando il posteggio non è occupato
(fotografie nel fascicolo “documenti richiamati”). Né gli appellanti hanno
dimostrato una specifica utilità della superficie per l'esercizio del diritto
di passo. L'unico testimone sentito, proprietario delle particelle n.
__________ e __________1, ha dichiarato che “questo posteg­gio viene usato
tutti i giorni” (deposizione __________ __________ verbali, pag. 8 terzo
paragrafo), ma egli è assente per lavoro ogni giorno feriale dalle ore 7.00
alle 18.30 (verbali, pag. 8 quinto paragrafo). Nulla si evince dal fascicolo
processuale, per altro, sulla necessità di usufruire della superficie litigiosa
per le manovre di accesso ai posteggi, contrariamente a quanto asseriscono gli
interessati (appello, pag. 9 ultimo paragrafo). Se non che, una servitù
iscritta a registro fondiario non si estingue per il solo fatto del mancato uso
o di un uso sporadico (Liver, op.
cit., n. 213 ad art. 737 CC). Non
basta per riscontrare abuso di diritto, perciò, la mera circostanza che dopo la
costituzione della servitù di posteggio l'angolo sarebbe divenuto
“inutilizzabile per il transito veicolare”, come ritiene il primo giudice
(sentenza impugnata, consid. 2 in principio).

 

                                         Si
aggiunga che la nota superficie triangolare non è sprovvista di interesse per i
beneficiari del diritto di passo, poiché la servitù di posteggio, nella misura
in cui è incompatibile con quella di passo iscritta in precedenza (doc. B,
iscrizione del 30 agosto 1989), può essere oggetto in ogni tempo di un'azione
di rettifica del registro fondiario (Steinauer,
op. cit., vol. I, 3a edizione, pag. 267 n. 979). Se la servitù di posteggio
fosse cancellata, in effetti, la superficie gravata sarebbe a disposizione dei
beneficiari del passo. L'interesse a utilizzare il tracciato originariamente previsto
per il passo veicolare, del resto, emerge anche dalla particolare configurazione
del luogo, caratterizzato da una stretta strada di accesso (fotografia IV
scattata durante il sopralluogo, nel fascicolo “documenti richiamati”). In
simili circostanze anche una modesta differenza di superficie può diventare
significativa, sicché l'interesse dei beneficiari del passo è tuttora reale. 

 

                                  c)   La
rinuncia a un diritto di passo, secondo la più recente giurisprudenza, può avvenire
anche implicitamente, qualora il suo esercizio si riveli incompatibile con
diritti costituiti dopo il con­tratto di servitù (cfr. DTF 128 III 265 consid.
4, 127 III 442 consid. 2a con rinvii). Nel caso concreto il diritto di
posteggio incompatibile con la servitù di passo veicolare è stato pattuito al
momento della compravendita della particella n. __________, alla quale gli
attori erano estranei (rogito n. __________, fascicolo ispezione a registro
fondiario in appello). Gli appellanti non hanno quindi rinunciato in nessun
modo al diritto di passo di cui beneficiano sulla superficie litigiosa.

 

                                   6.   I
convenuti obiettano che nella fattispecie occorre ponderare i contrapposti
interessi. Asseriscono che la costruzione dell'autorimessa-legnaia non aggrava
l'esercizio della servitù di passo, visto che dalla costituzione della servitù
di posteggio l'angolo di terreno non è più utilizzabile per il transito
veicolare. Ci si potreb­be invero interrogare sulla legittimità di una servitù
di posteggio concessa su una superficie già gravata da una servitù di passo
(art. 972 CC) senza il consenso dei beneficiari di quest'ultima. Come risulta
dal fascicolo processuale, infatti, il diritto di posteggio a favore della
particella n. __________è stato iscritto il 1° febbraio 1990 su istanza dell'11
ottobre 1989 (attestazione dell'Ufficio dei registri, fascicolo “ispezione”
richiamato in appello) ed è quindi posteriore al diritto di passo reciproco di
cui si prevalgono gli attori, iscritto già il 30 agosto 1989 (doc. B). Il
quesito può tuttavia rimanere aperto, gli attori non avendo proposto con
l'azione con­fessoria un'azione di rettifica del registro fondiario (art. 975
CC; Steinauer, op. cit., pag. 401
n. 2306), che a ogni modo non si prescrive (Steinauer,
op. cit., vol. I, 3a ed., pag. 267 n. 979).  

 

                                         Nella
sentenza pubblicata in DTF 113 II 154 il Tribunale federale ha invero soppesato
gli interessi del proprietario del fondo dominante e del proprietario del fondo
serviente. In quel caso, tuttavia, si trattava di statuire sulla possibilità,
per il proprietario del fondo serviente, di posare una rete metallica chiusa da
un cancello. Per il titolare di una servitù di passo veicolare la posa di un
cancello comporta l'inconveniente di dover fermare l'automobile, scendere e
aprire il cancello, ma non impedisce l'uso della servitù in quanto tale. Nel
caso in esame, per contro, la costruzione dell'autorimessa-legnaia
precluderebbe in modo definitivo ogni possibilità di transito sul triangolo
gravato dal passo veicolare. Nelle circostanze descritte non vi è dunque spazio
per contrapporre gli interessi delle parti in causa, essendo chiaro che il manufatto
lede, ad ogni modo, il diritto in sé. 

 

                                   7.   I
convenuti intravedono un precedente analogo nella sentenza apparsa in Rep. 1930
pag. 500. In quel frangente però si trattava di esaminare la necessità di
abbattere un manufatto, ciò che non si verifica nella fattispecie,
l'opposizione degli appellanti essendo avvenuta prima ancora della costruzione.
Non giova agli appellati nemmeno il richiamo a Liver (op. cit., n. 74 ad art. 737 CC). Quell'autore afferma
invero che il divieto dell'art. 737 cpv. 3 CC non dev'essere interpretato in
maniera troppo rigida. Non si vede però come da tale enunciazione si possa
dedurre il diritto di costruire un manufatto sulla superficie gravata da un
diritto di passo, anche nell'ipotesi – ancora tutta da verificare nella
fattispecie – in cui il transito non ne risulti compromesso. In ultima analisi,
quindi, l'opposizione degli attori alla costruzione dell'autorimessa-legnaia
non configura abuso di sorta. Fondato, l'appello deve di conseguenza essere
accolto e la sentenza impugnata riformata.

 

                                   8.   Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CC). Vanno quindi a
carico dei convenuti, che rifonderanno agli attori un'equa indennità per
ripetibili. L'esito del ricorso impone anche la corrispondente modifica del
dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede.

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:                I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è
così riformata:

                                         1.  La
petizione è accolta. A __________ e __________ __________ è vietato procedere
alla costruzione dell'autorimessa-legnaia formante oggetto della licen­za
edilizia rilasciata il 23 novembre 1999 dal Municipio di __________ __________.

                                         2.  La
tassa di giustizia di fr. 1000.– e le spese di fr. 84.– sono poste a carico dei
convenuti in solido, che rifonderanno agli attori, sempre con vincolo di
solidarietà, fr. 1500.– complessivi per ripetibili.

 

 

 

                                   II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 500.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
550.–

                                         sono
posti a carico dei convenuti in solido, che rifonderanno agli attori, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 1200.– complessivi per ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione
a:

                                         – avv.
dott. __________ __________, __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Locarno Campagna. 

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria