# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a586037e-56c0-5348-8380-a779a966edc4
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht DG.2017.23 (AG.2017.674)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_DG-2017-23_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

   

  

 

DG.2017.23

 

ENTSCHEID

 

vom
29. September 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. Liselotte Henz, Dr. Marie-Louise
Stamm, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, Dr. Carl Gustav Mez

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____, geb. [...]                                                                             Gesuchsteller

[...] 

vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

 

Gegenstand

 

Ausstandsbegehren gegen
die Mitglieder des Berufungsgerichts im Verfahren SB.2014.46

Sachverhalt

 

Das
Appellationsgericht Basel-Stadt verurteilte A____ am 15. Januar 2016 wegen diverser
Delikte zum Nachteil von B____ (früher [...]) zu 3½ Jahren Freiheitsstrafe und
einer Busse von CHF 1‘000.–. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 5. Mai 2017
eine dagegen erhobene Beschwerde in Strafsachen teilweise gut, hob das angefochtene
Urteil auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht
zurück. Dabei wies es das Appellationsgericht an, über die Zulassung von Beweisanträgen
des Berufungsklägers, die durch das Appellationsgericht als verspätet
eingereicht bezeichnet worden waren, zu entscheiden. Mit Verfügung vom 22. Mai
2017 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin […] zur erneuten Hauptverhandlung
laden lassen.

 

Am 29. Mai 2017
hat der Verteidiger von A____ diverse Anträge im Berufungsverfahren eingereicht
und gleichzeitig das Gesuch gestellt, der gesamte Gerichtskörper (inklusive
Gerichtsschreiber) habe in den Ausstand zu treten. Mit gemeinsamer Stellungnahme
vom 9. Juni 2017 haben die vom Gesuch betroffenen Gerichtsmitglieder eine
Befangenheit verneint und dessen Abweisung beantragt. Dazu hat der Gesuchsteller
mit Eingabe vom 31. August 2017 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte
der Beteiligten und der weitere Sachverhalt ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Das
Ausstandsbegehren richtet sich gegen den (gesamten) Spruchkörper im Berufungsverfahren
SB.2014.46. Ausstandsgericht ist deshalb das Berufungsgericht (Art. 59
Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0). Da die
Berufung des Gesuchstellers in Kammerbesetzung zu beurteilen ist, entscheidet
auch das Ausstandsgericht als Kammer, wobei die abgelehnten Personen durch
ihnen entsprechende Gerichtsmitglieder ersetzt werden (§ 56 Abs. 4
Ziff. 2 und Abs. 5 GOG). Die abgelehnten Mitglieder des Berufungsgerichts
haben, wie es in Art. 58 Abs. 2 StPO vorgesehen ist, zum Gesuch Stellung
genommen. 

 

2.

2.1      Der
Gesuchsteller begründet sein Gesuch damit, dass die durch ihn im Berufungsverfahren
zur Entfernung beantragten Akten inzwischen rechtskräftig als unverwertbar
beurteilt worden sind. Seiner Meinung nach wäre es nun widersinnig, wieder
denselben Spruchkörper für die Beurteilung einzusetzen, dessen Gehirne durch
unverwertbare Akten bereits kontaminiert seien. Es widerspräche klar dem Sinn
und Zweck von Art. 141 Abs. 5 StPO, wenn die Unverwertbarkeit
feststeht und die Akten entfernt werden müssen, aber dennoch derselbe
Spruchkörper in derselben Besetzung in der Sache entscheiden dürfe, da in einem
solchen Falle die Akten faktisch gar nicht entfernt würden, sondern als unzulässige
Schlussfolgerungen in den Gehirnwindungen der Richterinnen und Richter weiter
herumgeisterten. 

 

2.2      Das
Bundesgericht hat dem Gesuchsteller (und den Erwägungen des Berufungsgerichts
im aufgehobenen Entscheid) lediglich darin zugestimmt, dass die Aussagen von D____
mangels Konfrontation nicht verwertbar seien. Über die übrigen vom
Gesuchsteller als unverwertbar bezeichneten Akten, insbesondere über den
SMS-Verkehr zwischen D____ und dem Opfer und dem Gesuchsteller, hat sich das
Bundesgericht nicht ausgesprochen. Was die Einvernahmeprotokolle von D____ betrifft,
hat das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass deren Entfernung aus den
Akten im Rahmen des zurückliegenden Berufungsverfahrens nicht mehr geeignet
gewesen wäre, eine allfällige Beeinflussung des Gerichts zu verhindern. Deshalb
hätten die Akten nicht entfernt werden müssen und sei Art. 141 Abs. 5 StPO
nicht verletzt worden. Trotz diesbezüglicher Geltendmachung durch den
Gesuchsteller hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass der Umstand, dass
die unverwertbaren Einvernahmeprotokolle bei den Akten belassen wurden, nicht
per se dazu führe, dass das Berufungsgericht nach der Rückweisung neu besetzt
werden müsse (BGer 6B_542/2016 vom 05. Mai 2017 E. 4; ebenso das vom Gesuchsteller
selber eingereichte Urteil BGer 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 3.5). Das
Bundesgericht verneint auch in Bezug auf die separate Anfechtbarkeit der
Belassung von nicht verwertbaren Aktenstücken in den Akten regelmässig einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
mit dem Hinweis, dass von einem Sachgericht erwartet werden könne, dass es in
der Lage sei, unzulässige Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und sich
bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen
(BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291 f.). Es wird durch den Gesuchsteller nicht
begründet und ist auch nicht ersichtlich, warum im vorliegenden Fall die Gehirne
der bisher mit der Sache befassten Gerichtsmitglieder nun plötzlich derart „kontaminiert“
sein sollen, dass sie nicht nach wie vor zulässige von unzulässigen Beweisen
unterscheiden und entsprechend urteilen könnten. Dass sich das Berufungsgericht
im ersten Verfahren auf die Einvernahmen gestützt hätte, obschon es diese als
unverwertbar erkannt hatte, macht der Gesuchsteller jedenfalls nicht geltend.
Er bestreitet auch nicht, dass die von D____ erhobenen Beschuldigungen bereits
aufgrund der Anklageschrift bekannt sind (vgl. dazu Stellungnahme der
betroffenen Gerichtsmitglieder vom 9. Juni 2017), weshalb auch bei einer
Entfernung der Einvernahmen aus den Akten für eine neue Gerichtsbesetzung kein
Zustand völliger Unkenntnis geschaffen werden könnte. 

 

3.

3.1      Der
Gesuchsteller wirft den Mitgliedern des Berufungsgerichts gesamthaft vor, sich
in der Schuldfrage bereits eine abschliessende Meinung gebildet zu haben. Das
Bundesgericht habe das Appellationsgericht nicht zur Abnahme der nicht abgenommenen
Beweise verpflichtet. Es stünde dem Appellationsgericht deshalb frei, die Beweisanträge
mit der Begründung einer antizipierten Beweiswürdigung abzuweisen, um so das
bereits gefasste Urteil erneut bestätigen zu können. Dass diese Gefahr real
sei, zeige sich auch daran, dass direkt die Ansetzung einer erneuten
Berufungsverhandlung angeordnet worden sei, was nahelege, dass das Gericht
nicht noch ein zweites Mal zusammenkommen solle. 

 

3.2      Die
Rückweisung eines Entscheides an das Berufungsgericht führt grundsätzlich nicht
zu einer unzulässigen Mehrfachbefassung gemäss Art. 56 lit. b StPO.
Von den beteiligten Gerichtsmitgliedern wird in der Regel erwartet, dass sie
die Sache mit der nötigen Professionalität und Unvoreingenommenheit nochmals
behandeln. Anders sieht es allenfalls aus, wenn die Mitglieder des Berufungsgerichts
in einem vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil in antizipierter Beweiswürdigung
zum Ergebnis gelangt sind, die Aussagen eines Zeugen, wie auch immer sie lauten
mögen, vermöchten den Angeklagten nicht zu entlasten, das Bundesgericht jedoch
die Einvernahme dieses Zeugen angeordnet hat. Vorliegend muss das
Berufungsgericht auf Geheiss des Bundesgerichts Beweisanträge, die es im
aufgehobenen Urteil als verspätet geltend gemacht qualifiziert hat,
entgegennehmen und über sie entscheiden (vgl. BGer 6B_542/2016 vom 05. Mai 2017
E. 3.5). Das Berufungsgericht hat sich folglich mit den Beweisanträgen bisher
inhaltlich überhaupt nicht auseinandergesetzt und diese auch nicht antizipierend
gewürdigt.

 

3.3      Der
Gesuchsteller sieht eine Befangenheit darin bestätigt, dass es das Berufungsgericht
versäumt habe, vorab - sei es instruktionsrichterlich, oder sei es auf dem
Zirkularweg durch den gesamten Gerichtskörper – über die Beweisanträge zu
entscheiden. Es sei illusorisch zu glauben, dass eine Berufungsverhandlung noch
ausgestellt werde, wenn der Aufwand der Terminfindung bereits durchgeführt
worden sei. Es sei augenfällig, dass der Spruchkörper nun im zweiten Durchlauf
des Berufungsverfahrens mit dem Berufungskläger kurzen Prozess machen wolle.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nachdem das Bundesgericht in
seinem Rückweisungsentscheid das Appellationsgericht angewiesen hatte,
materiell über die Beweisanträge zu entscheiden, lag es im Ermessen der
Instruktionsrichterin, auf eine instruktionsrichterliche Verfügung gemäss Art.
331 Abs. 2 StPO zu verzichten und unverzüglich das Berufungsgericht über die
streitige Frage entscheiden zu lassen, zumal die Beweisanträge ja auch zuvor
erst anlässlich der Verhandlung des Berufungsgerichts eingereicht worden waren,
womit der Vertreter des Gesuchstellers einen instruktionsrichterlichen
Entscheid selbst verunmöglicht hatte. Soweit der Gesuchsteller einen Entscheid
des gesamten Berufungsgerichts lediglich über die Beweisanträge vor
Durchführung der Hauptverhandlung auf dem Zirkularweg als das im vorliegenden
Fall richtige beziehungsweise nicht auf Befangenheit hindeutende Vorgehen
erachtet, ist er darauf hinzuweisen, dass die Strafprozessordnung eine
derartige Möglichkeit der Vorabentscheidung über Beweisanträge nicht kennt
(anders als der in Art. 403 StPO geregelte Entscheid über das Eintreten auf die
Berufung). Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (Art. 405 Abs. 1
StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Intention des
Gesetzgebers die Ausnahme bleiben. Art. 406 StPO regelt abschliessend, wann
Ausnahmen zulässig sind (BGE 139 IV 290 E. 1.1). Im Falle eines bundesgerichtlichen
Rückweisungsurteils richtet sich die Art des Berufungsverfahrens gemäss der
Rechtsprechung ebenfalls nach Art. 405 f. StPO. Entscheidend für die
Frage, ob das Rückweisungsverfahren mündlich oder schriftlich zu führen ist,
sind der Rahmen des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts und dessen für
das Berufungsgericht verbindlichen Erwägungen. Das Verfahren kann schriftlich
geführt werden, wenn die Rückweisung ausschliesslich Rechtsfragen betrifft
(vgl. BGer 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015, BGer 6B_1220/2013 vom
18. September 2014 mit weiteren Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der
Fall. Um die Frage beantworten zu können, ob die beantragten Beweise abzunehmen
sind, hat das Berufungsgericht eine antizipierte Beweiswürdigung vorzunehmen. Dass
die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin unverzüglich zur neuen
Hauptverhandlung hat laden lassen (wollen), entsprach der gebotenen
Prozessökonomie, die primär im Interesse des Gesuchstellers liegt, und war in
jeder Hinsicht das korrekte Vorgehen. Es trifft nicht zu, dass damit faktisch
bereits in negativem Sinn über die Beweisanträge entschieden worden wäre. Bei
jedem Berufungsverfahren besteht die Möglichkeit, dass die Mitglieder des
Berufungsgerichts einen durch die Instruktionsrichterin zuvor abgewiesenen oder
einen neu gestellten Beweisantrag gutheissen mit der Folge, dass die Verhandlung
ausgestellt wird (zuletzt im Verfahren SB.2017.28, Verhandlung vom 30. August
2017, Ausstellung des Verfahrens zwecks Einholung eines teilweisen
Obergutachtens; SB.2016.35, Verhandlung vom 31. August 2017, Ausstellung des
Verfahrens zwecks Einholung eines weiteren Gutachtens). 

 

3.4      Ferner
will der Gesuchsteller auch aus der gemeinsamen Stellungnahme der
Gerichtsmitglieder zum Ausstandsgesuch auf das Vorliegen von Befangenheit
schliessen. Bei einer unvoreingenommenen Haltung der Mitglieder des Spruchkörpers
wäre zu erwarten gewesen, dass jedes Mitglied des Spruchkörpers sich zu den
Gründen der geltend gemachten Befangenheit selbst und mit eigenen Worten in
einer eigenen Stellungnahme geäussert hätte. Dazu ist festzuhalten, dass jedes
einzelne Mitglied des Berufungsgerichts die Stellungnahme persönlich
unterschrieben und damit zum Ausdruck gebracht hat, dass es mit deren Inhalt
einverstanden ist. Der Gesuchsteller lehnt die Mitglieder des Berufungsgerichts
nicht aus individuellen Gründen ab, sondern macht deren angebliche Befangenheit
pauschal mit gleicher Begründung geltend. Weshalb bei dieser Situation eine
gemeinsame Stellungnahme nicht zulässig, sondern im Gegenteil Ausdruck der
Befangenheit sein soll, bleibt das Geheimnis des Gesuchstellers. 

 

3.5      Nicht
gefolgt werden kann dem Gesuchsteller schliesslich, wenn er in der Replik
geltend macht, die Mitglieder des Berufungsgerichts hätten in ihrer
Stellungnahme nicht bestritten, dass sie sich bereits ein Urteil gebildet
hätten und davon im Rahmen des Rückweisungsentscheides auch nicht abrücken
würden. Die Mitglieder des Berufungsgerichts haben die Abweisung des gegen sie
gerichteten Ausstandsbegehrens beantragt. Auch wenn sie dabei nicht auf jedes
einzelne Argument des Gesuchstellers eingegangen sind, haben sie damit klar zum
Ausdruck gebracht, sich nicht befangen zu fühlen. Das muss genügen.

 

4.

Nach dem
Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens
gehen dessen Kosten mit einer Gerichtsgebühr von CHF 500.– zu Lasten des Gesuchstellers
(Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Der Vertreter des Gesuchstellers hat es zwar
versäumt, im vorliegenden Verfahren einen Antrag auf unentgeltliche
Rechtspflege zu stellen. Allerdings amtet er im Berufungsverfahren als amtlicher
Verteidiger und ist die Hablosigkeit des Gesuchstellers bekannt. Bei dieser
Situation ist für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu
bewilligen (vgl. BGer 1B_272/2016 vom 26. September 2016), jedoch nur insofern,
als die Ausführungen nicht aussichtslos erscheinen (vgl. dazu Ziff. 3.4 und
3.5). Mangels Einreichung einer Kostennote ist der vertretbare Aufwand auf 5
Stunden zu schätzen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        Das Ausstandsgesuch gegen die Mitglieder
des Berufungsgerichts im Verfahren SB.2014.46 wird abgewiesen.

 

            Der Gesuchsteller trägt die Kosten des
Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

 

            Dem amtlichen Verteidiger [...] wird für
das Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF 1‘000.– (einschliesslich Auslagen),
zuzüglich 8 % MWST von CHF 80.–, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

 

            Mitteilung an:

-      
Gesuchsteller

-      
Mitglieder des Berufungsgerichts im Verfahren SB.2014.46

-      
Staatsanwaltschaft

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur.
Gabriella Matefi                                            lic. iur. Saskia
Schärer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.