# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45216f79-6147-5410-82d4-253f1b1801ea
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.02.2018 VD.2017.218 (AG.2018.110)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-218_2018-02-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.218

 

URTEIL

 

vom 1. Februar 2018 

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger,
lic. iur. André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr
und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o Frau B____, 

[...] 

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

   

gegen

 

Migrationsamt 

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 14. September 2017

 

betreffend Wegweisung nach Art.
64 AuG

Sachverhalt

 

Der
bolivianische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geboren am [...] 1999, ist
der Sohn der bolivianischen Staatsangehörigen B____. Diese heiratete am 2.
Dezember 2010 den Schweizer Bürger [...] und erhielt am 7. Februar 2012 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehegatten in der Schweiz. 

 

Der Rekurrent
reiste am 1. Januar 2015 mit einem am 3. Dezember 2014 ausgestellten
Schengenvisum für einen Touristenaufenthalt von maximal 90 Tagen in die Schweiz
ein. 

 

Mit Eingabe vom
25. März 2016 stellte die Mutter des Rekurrenten ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs für ihren Sohn. Nach
erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie vorgenommenen Abklärungen wies
das Migrationsamt dieses Familiennachzugsgesuch mit Verfügung vom 29. August
2017 ab. Zudem wies das Migrationsamt den Rekurrenten aus der Schweiz und dem
Schengenraum weg und ordnete eine Ausreisefrist bis spätestens zum 30.
September 2017 an. 

 

Mit Eingabe vom
5. September 2017 meldete die Gesuchstellerin beim Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) Rekurs gegen die Abweisung des Familiennachzugsgesuchs
an; gleichzeitig legte der Rekurrent Beschwerde gegen seine Wegweisung aus der
Schweiz ein. Der Rekurs betreffend Familiennachzug ist beim JSD hängig. Die
Beschwerde gegen die Wegweisung wurde mit Entscheid des JSD vom 14. September
2017 kostenfällig abgewiesen. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 21. September 2017 erhobene und
begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat. Damit beantragt er die
vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und der Verfügung des Migrationsamts vom 29. August 2017 sowie den
Verzicht auf seine Wegweisung bis zum rechtskräftigen Entscheid des Verfahrens
betreffend das Gesuch um Familiennachzug. Diesen Rekurs hat das Präsidialdepartement
mit Schreiben vom 22. September 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen, worauf der Instruktionsrichter dem Rekurs mit Verfügung vom 25.
September 2017 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt hat. Das JSD
beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2017 die kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Dazu hat sich der Rekurrent mit Eingabe vom 19. Oktober 2017
replicando vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 22. September
2017 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids
von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist.
Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches
Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen
Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011
vom 23. August 2012 E. 5.3).

 

2.

2.1      Zur
Beurteilung steht vorliegend die Frage, ob der Rekurrent in der Schweiz bleiben
kann, bis ein definitiver Entscheid über das Familiennachzugsgesuch vorliegt. Der
Rekurrent macht geltend, seine Mutter sei infolge eines Sorgerechtsstreites mit
seinem Vater nicht in der Lage gewesen, den Familiennachzug früher zu beantragen.
Der Vater habe sich seit 2011 nicht mehr um seine Söhne gekümmert, so dass der
Rekurrent nicht mehr bei ihm leben könne. In der Schweiz habe sich der
Rekurrent inzwischen ein Leben aufbauen können und sei auch sozial gut eingebunden.
Demgegenüber stehe ein soziales Netz in Bolivien für ihn nicht mehr zur Verfügung.
Der Ablehnungsentscheid des Migrationsamts vom 29. August 2017 sei just an
seinem 18. Geburtstag ergangen, um den Rekurrenten darauf hinzuweisen, dass
seine Ansprüche aus dem Familienleben mit Erreichen seiner Volljährigkeit soeben
erloschen seien.

 

2.2      Nach
Ansicht der Vor­instanz ist die Frist für einen Familiennachzug am 6. Februar 2013
ungenutzt verstrichen. Der Stiefvater habe im Zusammenhang mit dem Nachzug der
Mutter ausdrücklich erklärt, ein Nachzug des Rekurrenten in die Schweiz sei
nicht geplant. Der Rekurrent könne in seinem Heimatland Bolivien bei seinem
Vater, möglicherweise dort auch bei seiner Grossmutter oder in Argentinien bei
seinem Bruder leben. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Rekurrent im Alter
von 15 ½ Jahren in die Schweiz eingereist und das Nachzugsgesuch erst
ein Jahr später gestellt worden sei. Er sei mittlerweile volljährig geworden
und stehe in keinem Abhängigkeitsverhältnis zu seiner Mutter, so dass er für
sich selber sorgen könne. Die für einen nachträglichen Familiennachzug
verlangten „wichtigen familiären Gründe“ nach Art. 73 Abs. 3 und Art. 75
der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
lägen nicht vor. Gemäss der Vernehmlassung des JSD kann dem Rekurrenten auch
kein Aufenthalt zur beruflichen Grundbildung gemäss Art. 30a VZAE gewährt
werden, da es an der Voraussetzung des hiesigen ununterbrochenen Schulbesuchs
während fünf Jahren fehle. Aus den Akten des Nachzugsverfahrens der Mutter
ergebe sich, dass ihre ganze Familie (Vater, Brüder, Grosseltern, Onkel,
Cousinen, Tanten) in Cochabamba (Bolivien) lebe, so dass der Rekurrent im Falle
einer Rückkehr nicht auf sich alleine gestellt sei, sondern namentlich bei
seinem Vater, Grossvater oder bei seiner Tante […] und ihrem Mann um
Unterstützung fragen könne. Mit den vorliegenden Abklärungen des Migrationsamts
liege es überdies an den Nachzugswilligen, aufgrund der Mitwirkungspflicht nach
Art. 90 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ihren Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung
zu leisten. Selbst wenn die Sorgerechtsstreitigkeit zwischen den Eltern des
Rekurrenten für die Verspätung des Nachzugs ursächlich wäre, hätte das Gesuch
im Anschluss an den Vergleich vom 14. November 2014 (und nicht erst am 25. März
2016) gestellt werden müssen. 

 

3.

3.1      Nachdem
das Touristenvisum des Rekurrenten abgelaufen ist, verfügt dieser nicht mehr
über eine gültige Einreisevoraussetzung nach Art. 64 Abs. 1 lit. b
AuG. Der Rekurrent macht indessen mit Verweis auf Entscheide des Zürcher
Verwaltungsgerichts geltend, ihm stehe der Aufenthalt bis zum Entscheid über
den Familiennachzug zu. Dies ergebe sich aus Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG.  

 

Die Frage, ob er
bis zum Entscheid über das Familiennachzugsgesuch in der Schweiz bleiben kann,
ist in jedem Fall nach Art. 17 AuG zu beurteilen. Diese Auffassung hat das
Verwaltungsgericht aufgrund einer systematischen Gesetzesauslegung unlängst bekräftigt.
Ausländerinnen und Ausländer, die erstmals eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss Art. 17
Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den
Aufenthalt während des Verfahrens gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG
gestatten. Grundsätzlich sind ausländische Personen damit verpflichtet, den
Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 17 AuG N 1). Dieser Grundsatz
würde vollständig aus den Angeln gehoben, wenn eine ausländische Person, die
ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, nur noch in
Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG und damit nur noch dann
weggewiesen werden könnte, wenn ihr die beantragte Bewilligung verweigert wird.
Damit könnte sie erst bei Abschluss des Bewilligungsverfahrens mittels
Wegweisung verpflichtet werden, die Schweiz zu verlassen. Dies kann nur
bedeuten, dass Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG auch nach Einreichung
eines förmlichen Bewilligungsgesuchs anwendbar bleiben (VGE VD.2017.57 vom
2. Mai 2017 E. 2.1, VD.2013.134/137 vom 15. Januar 2014 E. 2; vgl.
auch BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 3.2.3). 

 

Diesbezüglich
ergibt sich auch aus den vom Rekurrenten zitierten Entscheiden des Zürcher
Verwaltungsgerichts nichts Anderes, denn dort wird die Zulässigkeit des
prozeduralen Aufenthaltes ausdrücklich nach Art. 17 AuG beurteilt (VB.2014.00235
vom 9. Juli 2014 E. 4 und VB.2012.00617 vom 28. November 2012 E. 5;
der Entscheid VB.2012.00306 vom 14. Juni 2012 ist nicht einschlägig, da er eine
Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a/b AuG ohne Behandlung des
prozeduralen Aufenthalts betrifft). Zwar wird in diesen Entscheiden ein Bezug
zu Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG hergestellt, dieser bleibt aber auf
die Geltung der verkürzten Rechtsmittelfrist von fünf Arbeitstagen nach Art. 64
Abs. 3 AuG beschränkt (VB.2012.00617 vom 28. November 2012 E. 4.4
und VB.2012.00617 vom 28. November 2012 E. 2). Im gleichen Zusammenhang
steht die Kommentarstelle zum aktuellen Recht (Spescha,
a.a.O., Art. 64 AuG N 2), welche sich ebenfalls mit der verkürzten
Beschwerdefrist, nicht aber mit dem prozeduralen Aufenthalt auseinandersetzt. 

 

Die vom Rekurrenten
weiter angeführten Ausführungen zur früheren – hier nicht anwendbaren – Fassung
von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG beruhen auf dem
grundlegenden Unterscheid, dass die damalige Bestimmung eine „formlose“ (!)
Wegweisung aus der Schweiz vorsah. Einzig der damalige Art. 66 AuG (der
dem heutigen Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG entspricht) führte damals
zu einer „förmlichen“ Wegweisung (Binder
Oser, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010,
Art. 66 AuG N 3). Überdies würde der vorliegende Fall auch nach
damaligem Rechtsverständnis zu einer Ausweisung nach lit. b führen, wenn
mit dem abgelaufenen Visum die Einreisevoraussetzungen nicht mehr erfüllt sind
(Tremp, in: Stämpflis
Handkommentar AuG, a.a.O., Art. 64 AuG N 13 ff.). An der oben
dargelegten Rechtsprechung ist demnach festzuhalten. 

 

3.2      Gemäss
Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer eine
erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die
Einreisevoraussetzungen (Art. 5 AuG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b).
Für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit von mehr als drei Monaten benötigen
Ausländerinnen und Ausländer eine Bewilligung (Art. 10 Abs. 2 AuG). Der
Rekurrent reiste im Januar 2015 mit einem Touristenvisum in die Schweiz ein und
besitzt keine Aufenthaltsbewilligung. Spätestens seit April 2015 fehlt ihm
damit eine Bewilligung für den Aufenthalt in der Schweiz. Damit sind die
Wegweisungsgründe von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG
grundsätzlich erfüllt.

 

4.

4.1      Gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG haben Ausländer, die für einen vorübergehenden
Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und nachträglich eine Bewilligung für
einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten
(vgl. E. 3.1). Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt
nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139
I 37 E. 2.1 S. 40; Spescha,
a.a.O., Art. 17 AuG N 1). Gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG kann
die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens (sog.
prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt werden. Da die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts
unverhältnismässig wäre, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt
sind, und das Ermessen verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu
handhaben ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101]
und Art. 96 AuG), muss der Aufenthalt in diesem Fall trotz der
Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2
S. 40; Spescha, a.a.O., Art. 17
AuG N 2). Folglich ist eine Wegweisung ausgeschlossen, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (VGE VD.2017.57 vom
2. Mai 2017 E. 3.1).

 

Obwohl Art. 17
Abs. 1 AuG nur von rechtmässig eingereisten Ausländerinnen und Ausländern spricht,
ist Art. 17 Abs. 2 AuG jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 8
der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 BV
in grundrechtskonformer Auslegung auch auf Ausländerinnen und Ausländer anwendbar,
die rechtswidrig in die Schweiz eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in
der Schweiz aufhalten. Die Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17
Abs. 1 AuG dient der Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch
rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid
grundsätzlich im Ausland abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der
Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AuG auf andere Fälle (vgl. BGE 139
I 37 E. 3.5.2 S. 48 f.; Spescha,
a.a.O., Art. 17 AuG N 2; VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1).

 

4.2

4.2.1   Die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere
dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen
gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG vorliegen und die betroffene Person der
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 VZAE;
VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.1).

 

4.2.2   Aus
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein
Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17 Abs. 1
AuG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S. 47;
BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23.
Dezember 2015 E. 2.2). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AuG den
Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu müssen, ist aber
grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40
und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April
2016 E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2). Wenn
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, der Familienangehörige
in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (Schweizer Bürgerrecht,
Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende
Aufenthaltsbewilligung) und es ihm nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres
zumutbar ist, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu
führen, stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird
(vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2
S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1 S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1
S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b.aa
S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5). Diese Rechtsprechung wurde im
Rahmen des Schutzes des Familienlebens einer Kernfamilie mit minderjährigen Kindern
entwickelt.

 

4.2.3   Nach
der Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; BGer 2D_74/2015
vom 28. April 2016 E. 2.2) sind im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK
bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als
offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der prozedurale
Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG zu gestatten, wenn die
Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher
einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. BGE 139 I
37 E. 4.1 S. 49; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2,
2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar
2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der Bewilligungserteilung hingegen nicht
bedeutend höher sind als diejenigen der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das
öffentliche Interesse an der Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten
Interessen, die Beziehung bis zum Bewilligungsentscheid leben zu können (vgl. BGE 139
I 37 E. 3.5.1 S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den
Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, eine auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige
und damit zulässige Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar
(VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2).

 

4.2.4   Allein
aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der
Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem
Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung
können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische Würdigung mit
einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes
Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1
AuG eingegriffen wird (VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.4
m.H. auf BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41). 

 

4.2.5   In
seiner Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht den prozeduralen Aufenthalt
zweier Schwestern im Alter von 15 und 18 Jahren bewilligt. Es war mit
ärztlichen Attesten nachgewiesen worden, dass die Grosseltern im Heimatland
nicht mehr in der Lage waren, für die Schwestern zu sorgen. Deren in der
Schweiz wohnhafte Mutter hatte überdies nachgewiesen, dass alternative
Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland fehlten. Berücksichtigt wurde auch, dass
die ältere Schwester einen Deutsch-Intensivkurs besuchte und die jüngere einen
positiven Bericht ihres Klassenlehrers vorlegte (VGE VD.2016.223 vom 13.
April 2017). 

 

4.2.6   Ob
die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer
summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu
entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig
der Fall ist (VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.3 m.H. auf BGE 139
I 37 E. 2.2 S. 40 und BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2).

 

4.3

4.3.1   Vorliegend
ist der Rekurrent am [...] 2017 volljährig geworden. Der Schutz des
Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bezieht sich in erster Linie auf
die Kernfamilie, also die Gemeinschaft der Eltern mit ihren minderjährigen
Kindern, und nur ausnahmsweise auf andere familiäre Beziehungen (BGE 135 I
143 E. 1.3.2 S. 146). Im Unterschied zum Nachzugsanspruch gemäss Art. 47
AuG ist für den Geltungsbereich des Familienlebens im Sinne von Art. 8
EMRK – wie von der Vor­instanz erwogen – das Alter des Kindes im Zeitpunkt des
Entscheides massgebend (BGE 129 II 11 E. 2 S. 13). In
diesem engeren Sinne liegt kein Eingriff mehr in das Recht auf die Achtung des
Familienlebens vor. 

 

Andere
familiäre Beziehungen, namentlich diejenigen zwischen Eltern und erwachsenen
Kindern, fallen nur ausnahmsweise unter den Schutz von Art. 8 EMRK. Dabei
genügt nicht, dass eine enge Bindung zu den erwachsenen Kindern besteht. Der
Schutzbereich ist in solchen Konstellationen nur berührt, wenn ein besonderes
Abhängigkeitsverhältnis vorliegt (vgl. BGer 2C_5/2017 vom 23. Juni 2017 E.
2, 2C_208/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 5.3.2 mit Hinweis auf BGE 139
II 393 E. 5.1, 135 I 143 E. 3.1, 129 II 11 E. 2, 120 Ib 257
E. 1d; VGE VD.2016.159 vom 13. April 2017 E. 3.1.1). Eine
gelebte tatsächliche Beziehung unter erwachsenen Familienangehörigen wird
immerhin durch das nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1
BV ebenfalls geschützte Privatleben erfasst. Zwar vermittelt dieses Recht auf
Achtung des Privatlebens nur unter strengen Voraussetzungen einen eigentlichen
Anwesenheitsanspruch (Caroni,
Vorbemerkungen zu Art. 42-52 AuG N 63 f., und Thurnherr, Art. 112 AuG N 53, beide in: Stämpflis
Handkommentar AuG, a.a.O., je mit Hinweisen). Dies entbindet die
Verwaltung und Gerichte jedoch nicht von der Aufgabe, die tatsächlich gelebten
Beziehungen im Rahmen der obligatorischen Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 96 AuG und Art. 5 Abs. 2 BV zu berücksichtigen.  

 

4.3.2   Es
gibt vorliegend keine Umstände, die darauf deuten würden, dass die
Zulassungsvoraussetzungen des Rekurrenten „offensichtlich erfüllt“ wären. So
ist ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung
des Rekurrenten, der zu einem vorläufigen Aufenthalt nach Art. 17 Abs. 2 AuG
führen würde, nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Mutter des Rekurrenten erhielt
ihre Aufenthaltsbewilligung bereits per 7. Februar 2012 und hätte den
Familiennachzug damals innert Jahresfrist beantragen müssen. Die Chancen eines
nachträglichen Familiennachzugs des Rekurrenten nach Art. 73 Abs. 3 VZAE sind bei
vorläufiger, summarischer Würdigung jedenfalls nicht „bedeutend höher“ als
dessen Nichtgewährung. Der Rekurrent hat bis zum Alter von 15 Jahren im Ausland
gelebt und verfügt in Bolivien und Argentinien über Bezugspersonen. Vorliegend
werden die Behauptungen des Rekurrenten vergleichsweise wenig belegt, so dass
der behördliche Appell an die Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG eine
gewisse Plausibilität aufweist. Vieles ist noch offen. Insbesondere bleibt im
Dunkeln, weshalb der Rekurrent gerade zum gewählten Zeitpunkt am 1. Januar 2015
von Bolivien in die Schweiz übersiedelt ist. Insgesamt sind weder die
offensichtliche Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2
AuG noch die bedeutend höheren Chancen der Bewilligungserteilung gemäss der
Rechtsprechung erfüllt. 

 

4.3.3   Zu
prüfen ist aber, ob die Wegweisung im heutigen Zeitpunkt trotz laufendem
Verfahren unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles verhältnismässig
erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AuG). Wegleitend für die Beurteilung sind dabei
einerseits das jugendliche Alter des Rekurrenten und dessen Bemühungen um
Integration. Andererseits ist auch die Verfahrensdauer zu berücksichtigen, mit
welcher die Migrationsbehörde zum Ausdruck bringt, wie hoch sie selber das
öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung bewertet.

 

Gegen eine sofortige
Wegweisung spricht die tatsächlich gelebte Familienbeziehung insbesondere mit
der Mutter. Der Rekurrent lebt offenbar an der Adresse seiner Mutter und seines
Stiefvaters. Aus den Akten geht weiter hervor, dass sich seine Schwester [...]
(geb. 1994) in Basel aufhält. Sie ist vier Jahre älter als der Rekurrent und
verfügt gemäss dem angefochtenen Entscheid über eine Aufenthaltsbewilligung.
Weitere Details über die konkrete Beziehung zwischen den Geschwistern sind
nicht bekannt. Der Rekurrent absolvierte von August 2016 bis Juli 2017 das
Brückenangebot (Log in), was auf ein schulisches Engagement hinweist. Mitte
2017 bekam er die Chance, beim Elektrounternehmen [...] AG eine Berufslehre als
Elektroinstallateur zu absolvieren, die für ihn offengehalten werde. Ob er die Lehre
inzwischen begonnen hat, ist nicht bekannt. Eingereicht wurde lediglich ein
noch nicht unterzeichneter Lehrvertrag, der für die vorliegende summarische
Beurteilung als Hinweis auf Bemühungen um berufliche Integration ausreicht. Im
Hinblick auf den Sachentscheid wird die Vorinstanz zu dieser Lehrstelle
möglicherweise verlässlichere Angaben benötigen. Der Rekurrent lebt seit rund
drei Jahren in der Schweiz. Es handelt sich um einen längeren Aufenthalt,
dessen Bedeutung in der Biographie eines lernwilligen und in Ausbildung
befindlichen jungen Menschen nicht unterschätzt werden darf. Seine Familie
vermag offenbar trotz knappen Mitteln den Unterhalt zu decken, ohne von
öffentlichen Mitteln abhängig zu werden (vgl. Fragenbeantwortung der Mutter vom
13. Mai 2016). 

 

Eher für eine
sofortige Wegweisung spricht indessen der Grundsatz, dass sich eine illegale
Einreise oder das illegale Verbleiben in der Schweiz nach Ablauf des
Touristenvisums nicht lohnen sollen. Darüber hinaus ist kein öffentliches
Interesse an der sofortigen Wegweisung ersichtlich. In der Rechtsprechung wird –
gerade auch für das Stadium vorläufiger Entscheide – davor gewarnt, schematisch
zu entscheiden und die bekannten Umstände des Einzelfalls im Rahmen von Art. 96
AuG zu übergehen. Unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und
Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter
Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass
rasch erstinstanzlich in der Sache entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2
S. 40 f., BGer 2C_949/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 3.3). Je
nachdem gilt das Gesagte über den erstinstanzlichen Entscheid hinaus, wenn ein
Sachentscheid der Verwaltung zwar ergangen, aber noch nicht gerichtlich
überprüft worden ist (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2). Vorliegend
wurde das Familiennachzugsgesuch durch das Migrationsamt bereits behandelt. Indessen
deutet die Behandlungsdauer des Familiennachzugsgesuchs von rund einem Jahr und
fünf Monaten darauf hin, dass keine erheblichen öffentlichen Interessen an
einer sofortigen Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz bestanden.
Demgegenüber bestehen mit dem Aufenthalt bei der Familie sowie der schulischen
und beruflichen Integration des jugendlichen Rekurrenten gewichtige Interessen
an einem vorläufigen Verbleib in der Schweiz. Bei dieser Interessenlage ist es
nicht gerechtfertigt, den bereits längeren und klaglosen Aufenthalt des
Rekurrenten durch eine sofortige Ausreiseverpflichtung zu beenden. Ob der Rekurrent
definitiv in der Schweiz bleiben kann, wird das Departement zu entscheiden
haben. Bei den vorliegenden Umständen liefe es aber dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
(Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AuG) zuwider, wenn der prozedurale Aufenthalt bis
zum Abschluss des vor­instanzlichen Verfahrens verweigert würde. Unter dem
Vorbehalt massgeblicher Änderungen des Sachverhalts, die jederzeit zu einer
Neubeurteilung des vorläufigen Aufenthalts führen können (BGer 2C_304/2010
vom 16. Juli 2010 E. 2.5, 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 3.1), ist der
Rekurrent daher berechtigt, sich bis zum Verfahrensabschluss in der Schweiz
aufzuhalten. 

 

5.

5.1      Daraus
folgt, dass der Rekurs gutzuheissen und die angefochtene Wegweisungsverfügung
aufzuheben ist. Der Rekurrent kann somit den Ausgang seines
Bewilligungsverfahrens in der Schweiz abwarten. 

 

5.2      Bei
diesem Verfahrensausgang sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine
Kosten zu erheben. Aufgrund des Obsiegens der Rekurrenten ist die Vor­instanz
zu verpflichten, diesem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine
angemessene Parteientschädigung auszurichten. Die Vertreterin des Rekurrenten
hat dem Verwaltungsgericht keine Honorarnote eingereicht, weshalb der angemessene
und notwendige Aufwand auf dem Wege der Schätzung festzulegen ist. Vorliegend
wird er auf knapp 8 Stunden bemessen (Stundenansatz CHF 250.–). Dem
Rekurrenten ist somit unter Einschluss notwendiger Auslagen eine
Parteientschädigung von CHF 2’000.–, zuzüglich Mehrwertsteuer, für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zuzusprechen. Zur Festsetzung der
Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren wird der Fall an
das JSD zurückgewiesen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 14.
September 2017 aufgehoben und dem Rekurrenten gestattet, sich bis zum Abschluss
des Verfahrens betreffend das Familiennachzugsgesuch in der Schweiz aufzuhalten.

 

Es werden keine Kosten erhoben.

 

Die Vor­instanz hat dem Rekurrenten für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 2’000.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWST von CHF 160.–,
auszurichten.

 

Zur Festsetzung der Parteientschädigung für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren wird der Fall an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Urs Thönen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.