# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b47b002-aab4-5d67-94d5-a22ce7da690d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** NG240005-O5
**Docket/Reference:** NG240005-O5
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/NG240005-O5.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NG240005-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichts-

schreiber M.A. HSG M. Toscanelli

Urteil vom 11. März 2025

A._____ AG, 

Beklagte und Berufungsklägerin

in Sachen

gegen

B._____ GmbH, 

Klägerin und Berufungsbeklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

betreffend Forderung 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Zürich vom 

1. November 2023 (MJ220072)

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Rechtsbegehren der Klägerin und Berufungsbeklagten:
(act. 1 S. 2; act. 44 S. 1)

"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 24'000.00 zuzüg-
lich Zins zu 5% seit 11. Februar 2022 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 
Beklagten."

Urteil des Einzelgerichts des Mietgerichts:
(act. 56)

1.

In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin 

Fr. 24'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 11. Februar 2022 zu bezahlen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 

3'470.00; die weiteren Kosten betragen

Fr. 

0.00 Barauslagen

Fr. 

3'470.00 Kosten total

3.

Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden zulasten des Kos-

tenvorschusses der Klägerin von Fr. 3'470.– bezogen, sind ihr aber von der 

Beklagten zu ersetzen. Der nicht benötigte Betrag wird der Klägerin heraus-

gegeben.

4.

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 4'675.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

[5. Mitteilungen / 6. Rechtsmittel: Berufung, 30 Tage]"

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Berufungsanträge: 

der Berufungsklägerin und Beklagten (act. 57 S. 2):

"Das Anfechtungsobjekt sei vollumfänglich aufzuheben und die 
Vorinstanz sei anzuweisen, eine erstinstanzliche Hauptverhandlung, 
nach rechtsgenügender Vorladung der BK und in Nachachtung von 
Art. 247 Abs. 2 lit. b ZPO, (neu) durchzuführen;

alles unter den gesetzlichen KuEF."

der Berufungsbeklagten und Klägerin (act. 71 S. 2):

"Es sei die Berufung mit Bezug auf die Einwände des Ausstandgrun-
des sowie der gesetzmässigen Gerichtsbesetzung abzuweisen.

Im Übrigen sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, wobei der Klä-
gerin / Berufungsbeklagten vorgängig Frist zur Erstattung der absch-
liessenden Berufungsantwort anzusetzen sei.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der 
Beklagten resp. Berufungsklägerin."

Erwägungen:

1.

Prozessgeschichte und Sachverhalt

1.1. Die Parteien standen sich vor dem Einzelgericht des Mietgerichts Zürich 

(fortan: Vorinstanz) in einem mietrechtlichen Verfahren gegenüber. Die Klägerin 

und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin) verlangte von der Beklagten und Beru-

fungsklägerin (fortan: Beklagte) die Herausgabe resp. Rückerstattung eines Miet-

zinsdepots von Fr. 24'000.–.

1.2. Mit Eingabe vom 26. April 2022 machte die Klägerin das Verfahren bei der 

Schlichtungsbehörde für Miet- und Pachtsachen des Bezirks Zürich anhängig 

(act. 8/1). Nachdem für die Beklagte unentschuldigt niemand zur Schlichtungsver-

handlung vom 7. Juli 2022 erschienen war, wurde der Klägerin mit Beschluss des-

selben Tages die Klagebewilligung erteilt (act. 5 = act. 8/11).

1.3. Mit Eingabe vom 14. September 2022 reichte die Klägerin bei der 

Vorinstanz ihre Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 19. September 2022 

(act. 9), erlassen von Mietgerichtspräsidentin i.V. MLaw J. Mosele sowie Gerichts-

schreiberin MLaw A. I. Altieri, wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Kosten-

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vorschuss von Fr. 3'470.– angesetzt und die Klageschrift der Beklagten zugestellt. 

In der Folge fanden weitere Verfahrensschritte ohne Mitwirkung von MLaw 

A. I. Altieri statt, wofür auf die Prozessgeschichte des vorinstanzlichen Urteils ver-

wiesen werden kann (vgl. act. 52 = act. 56 [Aktenexemplar] = act. 58 E. I.2).

1.4. Am 17. Juli 2023 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 

1. November 2023 vorgeladen (act. 39; act. 75/1; vgl. Prot. VI S. 8). Am 26. Okto-

ber 2023 erlangte die Vorinstanz Kenntnis von der Übernahme der "A'._____ 

GmbH" (fortan: ehemalige Beklagte) durch die "A._____ AG" infolge Fusion 

(act. 40–41). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 beantragte Rechtsanwalt Dr. iur. 

Y._____, der Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten, dass auf die Klage nicht 

einzutreten sei, weil die ehemalige Beklagte ersatzlos aus dem Handelsregister 

gelöscht worden und daher nicht mehr partei- und prozessfähig sei (act. 42). Eine 

weiterführende schriftliche Stellungnahme erstattete die Beklagte nicht.

1.5. Die Hauptverhandlung vom 1. November 2023 wurde von Mietgerichtsprä-

sidentin i.V. MLaw A. I. Altieri geleitet. Die Beklagte blieb der Verhandlung unent-

schuldigt fern und die Klägerin erstattete ihren Parteivortrag (act. 44; Prot. VI 

S. 9 ff.). Gleichentags erliess die Vorinstanz in der Besetzung mit Mietgerichtsprä-

sidentin i.V. MLaw A. I. Altieri und Gerichtsschreiber MLaw R. Kohler das Urteil in 

unbegründeter Fassung (act. 45). Auf Antrag der Beklagten (act. 48) wurde die-

ses sodann in begründeter Fassung ausgefertigt (act. 56).

1.6. Gegen das Urteil vom 1. November 2023 erhob die Beklagte mit Eingabe 

vom 4. März 2024 Berufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (act. 57). 

Den ihr mit Verfügung vom 22. März 2024 (act. 60) auferlegten Kostenvorschuss 

von Fr. 3'450.– leistete sie fristgerecht (act. 62). Die Akten der Vorinstanz wurden 

von Amtes wegen beigezogen (act. 1–54).

1.7. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2024 (act. 63) wurde das Verfahren in An-

wendung von Art. 125 lit. a ZPO einstweilen auf die Rügen der Beklagten im Hin-

blick auf die Gerichtsbesetzung der Vorinstanz beschränkt. Weiter wurde der Klä-

gerin Frist zur Erstattung der auf diese Punkte beschränkten Berufungsantwort 

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sowie der Vorinstanz Frist zur Erstattung einer obligatorischen Stellungnahme an-

gesetzt.

1.8. Mit Eingabe vom 18. November 2024 (act. 71) erstattete die Klägerin frist-

gerecht die auf die Rügen der vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung eingeschränkte 

Berufungsantwort. Innert erstreckter Frist (vgl. act. 69) erstattete die Vorinstanz 

mit Eingabe vom 22. November 2024 (act. 74) ihre Stellungnahme und reichte als 

Beilage unter anderem die Ernennungsbeschlüsse der Verwaltungskommission 

des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Mai und 21. Juni 2023 für MLaw 

A. I. Altieri ein (act. 75/5–6).

1.9. Mit Verfügung vom 17. Januar 2025 (act. 76) wurden die Berufungsantwort 

sowie die Eingabe der Vorinstanz der Beklagten unter Hinweis darauf zugestellt, 

dass eine allfällige Stellungnahme spätestens innert zehn Tagen ab Zustellung 

der Verfügung zu erstatten wäre. Innert erstreckter Frist (vgl. act. 78) erstattete 

die Beklagte mit Eingabe vom 27. Februar 2025 (act. 80) ihre Stellungnahme. Die 

angepasste Adresse der Beklagten gemäss dieser Eingabe entspricht jener des 

aktuellen Handelsregistereintrags und wurde im Rubrum nachvollzogen.

1.10. Auf die Einholung einer Berufungsantwort zu den Rügen der Beklagten, die 

nicht die vorinstanzliche Gerichtsbesetzung betreffen, kann verzichtet werden 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Eingabe der 

Beklagten vom 27. Februar 2025 (act. 80) ist der Klägerin mit dem vorliegenden 

Entscheid zuzustellen.

2.

Prozessuales

2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angele-

genheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– 

beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Gemäss den zuletzt aufrechterhal-

tenen Rechtsbegehren der Klägerin verlangte diese von der Beklagten die Bezah-

lung von Fr. 24'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Februar 2022 (act. 1 S. 2). 

Der Streitwert beläuft sich damit auf Fr. 24'000.– und übersteigt die erforderliche 

Streitwertgrenze. Entsprechend ist die Berufung grundsätzlich zulässig.

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2.2. Die Berufungsfrist im vorliegenden Verfahren beträgt 30 Tage (Art. 311 

Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 4. März 2024 wurde innert vorgenannter Frist 

(vgl. act. 54) schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als 

der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Beklagte ist durch den ange-

fochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die 

Berufung einzutreten.

2.3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige 

Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Be-

rufungsinstanz ist aber nicht gehalten, von sich aus wie ein erstinstanzliches Ge-

richt alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, 

wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht (mehr) vortragen. Vielmehr hat sie 

sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-

lung der in der Berufungsbegründung (und gegebenenfalls in der Berufungsant-

wort) erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).

3.

Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Gerichtsbesetzung

3.1.

3.1.1. Die Beklagte bringt in ihrer Berufung Einwände in Bezug auf die 

vorinstanzliche Gerichtsbesetzung vor und rügt damit die nicht gehörige Beset-

zung des Gerichts (act. 57 Rz. 9a).

3.1.2. Sowohl die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme als auch die Klägerin machen 

geltend, die Beklagte hätte rechtzeitig ein Ausstandsbegehren stellen müssen. 

Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Beklagte das Ausstandsbe-

gehren unverzüglich hätte stellen müssen und die Geltendmachung am letzten 

Tag der Berufungsfrist verspätet sei. Zudem habe über streitige Ausstandsbegeh-

ren gemäss Art. 50 ZPO und § 127 GOG das Gericht zu entscheiden, dem die be-

troffene Person angehöre (act. 71 Rz. 7). Gemäss Vorinstanz sei der Beklagten 

die geänderte Gerichtsbesetzung mit Vorladung vom 17. Juli 2023 mitgeteilt wor-

den und in der Folge sei sie der Verhandlung unentschuldigt ferngeblieben. Die in 

der Berufung erstmals erhobenen Einwände gegen die Besetzung des Gerichts 

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sowie insbesondere das sinngemäss gestellte Ausstandsgesuch seien verspätet 

und damit nicht mehr zulässig (act. 74 Rz. 1.4).

3.1.3. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unver-

züglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund 

Kenntnis erhalten hat (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach Lehre und Rechtspre-

chung bedeutet "unverzüglich", dass für die Stellung des Ausstandsgesuchs 

grundsätzlich eine Frist von 10 Tagen anzunehmen ist (vgl. WEISS, Besprechung 

des Bundesgerichtsurteils 4A_299/2023 vom 1. September 2023, AJP 2024, 

S. 158 ff., S. 160 mit Hinweisen). Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand 

verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, 

sofern dies eine Partei innert 10 Tagen verlangt, nachdem sie vom Ausstands-

grund Kenntnis erhalten hat (Art. 51 Abs. 1 ZPO). 

Sofern ein Ausstandsgrund nach Erlass eines anfechtbaren Entscheids 

während hängiger Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann resp. muss dieser grund-

sätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht werden (BGE 139 III 466 

E.3.4; BGE 139 III 120 [= Pra 102 (2013) Nr. 97] E. 3.1.1; BGE 138 III 702 E. 3.4; 

ebenso Art. 51 Abs. 3 ZPO e contrario in der seit dem 1. Januar 2025 geltenden 

Fassung). Bei einer anwaltlich vertretenen Partei kann davon ausgegangen wer-

den, dass sie die ordentliche Besetzung des Gerichts kennt. Hingegen kann be-

züglich eines nebenamtlichen Richters oder einer nebenamtlichen Richterin ein 

Befangenheitsgrund noch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens geltend ge-

macht werden, denn auch der anwaltlich vertretene Rechtsuchende darf generell 

davon ausgehen, dass das erstinstanzliche Gericht in seiner ordentlichen Beset-

zung entscheiden wird (BGE 139 III 120 E. 3.2.1).

3.1.4. Die Beklagte macht in ihrer Berufung keine Ausführungen dazu, wann sie 

den geltend gemachten Ausstandsgrund entdeckt haben will. Die ergänzenden 

Ausführungen zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme in der Eingabe vom 27. Februar 

2025 (act. 80) sind nicht mehr zu berücksichtigen, da die Beklagte gehalten gewe-

sen wäre, diesbezügliche Ausführungen bereits in ihrer Berufungsschrift vorzutra-

gen (vgl. zur Behauptungslast und weiteren prozessualen Lasten der gesuchstel-

lenden Partei in Bezug auf die Rechtzeitigkeit eines Ausstandsbegehrens: 

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ZK ZPO-WULLSCHLEGER, 4. Aufl. 2025, Art. 49 N 11; OGer ZH RB230012 vom 

3. Mai 2023 E. 4.2).

3.1.5. Bei MLaw A. I. Altieri handelt es sich um eine nebenamtliche Richterin, wel-

che im Hauptamt Leitende Gerichtsschreiberin der Vorinstanz ist (vgl. act. 75/4 

S. 1). Die Beklagte musste nicht davon ausgehen, dass das Gericht nicht in der 

ordentlichen Gerichtsbesetzung entscheiden würde. Änderungen in der Gerichts-

besetzung mussten ihr deshalb vorgängig zur Kenntnis gebracht werden.

Fraglich ist, ob es genügte, die Änderung in der Gerichtsbesetzung 

durch Anbringen eines kleingedruckten Vermerks "Mietgerichtspräsidentin i.V. 

MLaw A. I. Altieri" in der Vorladung vom 17. Juli 2023 (act. 39; act. 75/1) neben 

der Datumszeile bekannt zu geben. Bejahendenfalls hätte die Beklagte unverzüg-

lich nach Kenntnisnahme der Vorladung resp. der darin angekündigten Beset-

zungsänderung ein Ausstandsgesuch stellen müssen (vgl. zur Gültigkeit der Vor-

ladung nachfolgende E. 4). Ein erst in der Berufungsschrift gegen das Urteil vom 

1. November 2023 geltend gemachter Ausstandsgrund wäre verspätet und dem-

nach unbeachtlich. Ob ein deutlicherer Hinweis auf die geänderte Gerichtsbeset-

zung nötig gewesen wäre, kann aber offen gelassen werden, da dem Ausstands-

begehren jedenfalls – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – in der Sache kein Er-

folg beschieden ist. Es kann auch offen bleiben, ob die Beklagte mit der unent-

schuldigten Säumnis an der Hauptverhandlung die Geltendmachung von 

Ausstandsgründen verwirkt hat.

3.2.

3.2.1. Inhaltlich macht die Beklagte geltend, dass MLaw A. I. Altieri vor ihrer Mit-

wirkung als Einzelrichterin des Urteils vom 1. November 2023 bereits am 19. Sep-

tember 2022 als Gerichtsschreiberin im gleichen Verfahren mitgewirkt habe. Da-

her sei sie vorbefasst und nicht mehr unabhängig gewesen. Dies verstosse gegen 

Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 30 Abs. 1 BV (act. 57 Rz. 9a).

3.2.2. Dagegen wendet die Klägerin ein, dass von einem vorgängigen Tätigwer-

den von MLaw A. I. Altieri in anderer Stellung im Sinne von Art. 47 Abs. 1 lit. b 

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ZPO nicht die Rede sein könne. Ein Ausstandsgrund liege gemäss bundesge-

richtlicher Rechtsprechung vor, wenn sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwir-

kung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass 

festgelegt habe, das sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementspre-

chend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lasse. Die Annahme, dass 

sich MLaw A. I. Altieri durch die Einholung des Kostenvorschusses von der Kläge-

rin bereits in einem Mass festgelegt habe, welches das Verfahren nicht mehr als 

offen erscheinen liesse, sei realitätsfremd. Ein Ausstandsgrund liege folglich nicht 

vor (act. 71 Rz. 6).

3.2.3. Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Stellungnahme auf den Standpunkt, dass 

eine Vorbefassung nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO offensichtlich nicht vorliege, da 

die Bestimmung Konstellationen anvisiere, bei welchen die betroffene Person als 

Mitglied einer anderen Behörde an einem Entscheid mitgewirkt habe. Dies sei bei-

spielsweise der Fall, wenn eine Gerichtsschreiberin des Obergerichts in erster In-

stanz als Ersatzrichterin gewirkt habe (act. 74 Rz. 2.2).

3.2.4. Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch 

darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, un-

abhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände 

entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson – 

objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangen-

heit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche 

Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Per-

son oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur 

begründet sein. Für den Ausstand wird keine tatsächliche Befangenheit verlangt. 

Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den An-

schein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Wor-

ten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen 

erscheint (zum Ganzen: BGE 140 I 326 E. 5.1).

3.2.5. Art. 47 ZPO konkretisiert den verfassungs- und menschenrechtlichen An-

spruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht (KUKO ZPO-KIENER, 3. Aufl. 

2021, Art. 47 N 1). Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO liegt ein Ausstandsgrund vor, 

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wenn eine Gerichtsperson bereits in einer anderen Stellung, insbesondere als Mit-

glied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war. Mit "Behörde" meint der Ge-

setzgeber sowohl gerichtliche als auch Verwaltungsbehörden. Nach dem Geset-

zeswortlaut kann es sich um dieselbe oder um eine andere Behörde handeln. Der 

Begriff der Mitgliedschaft ist ebenfalls weit zu verstehen. Es muss genügen, wenn 

die Gerichtsperson kraft ihrer Stellung am Verfahren mitwirkte und dieses in der 

Sache durch Antragsrechte, Mitwirkung bei der Entscheidberatung oder durch 

Ausfertigung der Entscheidgründe beeinflussen konnte (BSK ZPO-WEBER, 4. Aufl. 

2024, Art. 47 N 26). In Art. 47 Abs. 2 ZPO nennt das Gesetz (nicht abschliessend) 

fünf Konstellationen der vormaligen Befassung mit der gleichen Sache, die für 

sich allein keinen Ausstandsgrund bilden. Konstellationen mit engem Sachzusam-

menhang können zusätzlich unter dem Ausstandsgrund der Vorbefassung nach 

Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO geprüft werden (vgl. DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 

3. Aufl. 2025, Art. 47 N 13, wonach mehrere Funktionen einer Person im selben 

Verfahren unter Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO fallen).

3.2.6. Das Bundesgericht hat sich in seinem Entscheid vom 27. Dezember 2023 

(BGer 7B_322/2023, 7B_323/2023 und 7B_324/2023) mit einer Konstellation aus-

einandergesetzt, die mit der vorliegend zu beurteilenden vergleichbar ist. In der 

Sache ging es um ein strafrechtliches Berufungsverfahren, in welchem die Be-

schwerdeführer Ausstandsbegehren gegen den ausserordentlichen Ersatzober-

richter C._____ stellten, welche von der Strafabteilung des Obergerichts des Kan-

tons Zug abgewiesen wurden (a.a.O. Sachverhalt B.). Vor Obergericht wie auch 

vor Bundesgericht machten die Beschwerdeführer dabei verschiedene 

Ausstandsgründe gegen C._____ geltend. Dieser war bis 31. Januar 2023 beim 

Obergericht des Kantons Zug als Gerichtsschreiber angestellt und übernahm als 

zuständiger a.o. Ersatzoberrichter per 1. Februar 2023 die Berufungsverfahren 

der Beschwerdeführer (a.a.O. E. 4.2). Dabei machten die Beschwerdeführer gel-

tend, dass C._____ bereits am 2. bzw. 3. Februar 2023 erste umfangreiche Präsi-

dialverfügungen erlassen und am 1. Februar 2023 mit der Privatklägerschaft kor-

respondiert habe. Angesichts der Dimension des Straffalls hätten diese Verfügun-

gen ein aufwendiges Aktenstudium und entsprechend einen grösseren Arbeitsauf-

wand vorausgesetzt. Folglich sei klar, dass sich C._____ bereits in seiner Funk-

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tion als Gerichtsschreiber mit der Strafsache befasst habe (a.a.O. E. 4.1). Das 

Bundesgericht schützte einerseits die Darstellung der Vorinstanz, wonach kein 

aufwändiges Aktenstudium für das Erstellen der entsprechenden Verfügungen 

notwendig gewesen sei. Andererseits führte es aus, dass selbst eine Sichtung der 

Akten durch C.______ noch keinen Anlass für die Annahme einer Voreingenom-

menheit bilde (a.a.O. E. 4.4.5). Es sei nicht erkennbar, inwiefern sich C.______ 

dadurch bereits in einem Mass festgelegt hätte, welches ihn nicht mehr als unvor-

eingenommen und dementsprechend die tangierten Verfahren nicht mehr als of-

fen erscheinen liesse (a.a.O. E. 4.4.5).

Das Bundesgericht legte im wiedergegebenen Entscheid folglich den 

Fokus nicht auf den Funktionswechsel der Gerichtsperson, sondern auf die allge-

meine Gefahr einer unzulässigen Vorbefassung. Zur Prüfung, ob eine solche vor-

liegt, ist im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Um-

stände zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbe-

fassung noch als offen erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4; vgl. STEINMANN/SCHIND-

LER/WYSS, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Schweizerische Bundesverfassung, 

St. Galler Kommentar, 4. Aufl. 2023, Art. 30 N 38 f. m.w.H. auf die bundesgericht-

liche Rechtsprechung).

3.2.7. Wie dargelegt (vgl. E. 1.3), wirkte MLaw A. I. Altieri vor Durchführung der 

Hauptverhandlung und Erlass des angefochtenen Urteils als Einzelrichterin einzig 

bei der prozessleitenden Verfügung vom 19. September 2022 als Gerichtsschrei-

berin mit. Mit dieser Verfügung wurde ein Kostenvorschuss von der Klägerin erho-

ben. Es handelte sich dabei um eine absolute Standardverfügung, die dergestalt 

in nahezu jedem Zivilprozess vorkommt. Aus der Mitwirkung an der Kostenvor-

schussverfügung vom 19. September 2022 kann keine unzulässige Vorbefassung 

von MLaw A. I. Altieri für das spätere Sachurteil abgeleitet werden, da der Aus-

gang des Verfahrens auch nach Erlass der Verfügung ohne Weiteres als offen er-

schien. Daran ändert auch der zwischenzeitliche Funktionswechsel nichts. Die 

Rüge der Beklagten im Hinblick auf den Funktionswechsel respektive die behaup-

tete unzulässige Vorbefassung von MLaw A. I. Altieri erweist sich als unbegrün-

det.

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3.3.

3.3.1. Die Beklagte macht in ihrer Berufung eine weitere Verletzung von Art. 30 

Abs. 1 BV durch die Vorinstanz geltend. MLaw A. I. Altieri sei im Konstituierungs-

beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2023 nicht aufgeführt und 

ihr sei im entsprechenden Ernennungsakt nicht ausdrücklich Einzelrichterkompe-

tenz zuerkannt worden. Zudem sei ihre Bezeichnung als "Mietgerichtspräsidentin 

i.V." nicht nachvollziehbar und rechtswidrig, da im Konstituierungsbeschluss nur 

Dr. Roger Weber als Mietgerichtspräsident und Abteilungspräsident mit Einzel-

richterkompetenz erwähnt werde (act. 57 Rz. 9a). 

3.3.2. Dagegen wendet die Klägerin ein, dass die Verwaltungskommission des 

Obergerichts des Kantons Zürich nebenamtlichen Ersatzmitgliedern praxisge-

mäss Einzelrichterbefugnis erteile (act. 71 Rz. 10). Es sei davon auszugehen, 

dass die Vertretung rechtmässig erfolgt sei, da MLaw A. I. Altieri in dieser Funk-

tion als Einzelrichterin geamtet habe, wozu sie befugt gewesen sei (act. 71 

Rz. 11).

3.3.3. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme unter anderem aus, dass die 

Liste der nebenamtlichen Ersatzmitglieder auf ihrer Homepage abrufbar sei und 

auf Anfrage ohne Weiteres der Ernennungsbeschluss für MLaw A. I. Altieri hätte 

erhältlich gemacht werden können (act. 74 Rz. 1.7). Mit der Bezeichnung "Mietge-

richtspräsidentin i.V." werde kenntlich gemacht, dass in jedem zwölften eingehen-

den Fall ein vom Obergericht gültig ernanntes Ersatzmitglied anstelle des Mietge-

richtspräsidenten den Vorsitz des Mietgerichts übernehme (act. 74 Rz. 4.1). 

3.3.4. Darauf erwidert die Beklagte in ihrer Eingabe vom 27. Februar 2025, dass 

Einträge auf der Website der Vorinstanz sowie im Staatskalender keine gültige 

Publikation darstellen würden und insbesondere nach einem gewissen Zeitablauf 

nicht mehr nachvollzogen werden könnten. Bei der Vorinstanz scheine sich eine 

§ 26 GOG widersprechende Praxis etabliert zu haben. Gemäss jenem Paragrafen 

entscheide ausschliesslich der oder die Präsidentin des Mietgerichts als Einzelge-

richt Streitigkeiten nach § 21 GOG, weshalb die Bezeichnung als "Mietgerichts-

präsidentin i.V." jeder gesetzlichen Grundlage entbehre. Daran könne auch § 11 

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Abs. 2 GOG in Bezug auf die befristete Ernennung von Ersatzmitgliedern durch 

die Verwaltungskommission des Obergerichts nichts ändern (act. 80 S. 4).

3.3.5. Gemäss § 26 Satz 1 GOG entscheidet die Präsidentin oder der Präsident 

des Mietsgerichts als Einzelgericht Streitigkeiten gemäss § 21 GOG bis zu einem 

Streitwert von Fr. 30'000.–. Die Ersatzmitglieder der Bezirksgerichte werden im 

Kanton Zürich durch das Obergericht ernannt und es bestimmt deren Befugnisse 

(§ 11 Abs. 1 GOG). Gerichtsintern wird diese Aufgabe von der Verwaltungskom-

mission ausgeübt (§ 18 Abs. 1 lit. j Ziff. 3 Verordnung über die Organisation des 

Obergerichts vom 3. November 2010 mit Stand vom 1. März 2022). Die neben-

amtlichen Ersatzmitglieder werden nicht im jeweiligen Konstituierungsbeschluss 

der Bezirksgerichte aufgeführt, sondern deren Stellung ergibt sich aus den von 

den Bezirksgerichten elektronisch publizierten Listen mit Interessenbindungen 

(vgl. OGer ZH PP230043 vom 28. September 2023 E. 2d; OGer ZH RT180196 

vom 28. Februar 2019 E. 2.3.1). 

3.3.6. Der vorstehend wiedergegebenen gesetzlichen Regelung lässt sich entge-

gen der Beklagten nicht entnehmen, dass eine Wahrnehmung der Rechtspre-

chungsaufgabe gemäss § 26 Satz 1 GOG durch Ersatzmitglieder unzulässig 

wäre. Es entspricht vielmehr dem Zweck von Ersatzmitgliedern, diese anstelle der 

ordentlichen Mitglieder der Bezirksgerichte, sei es als Mitglied eines Kollegialge-

richts gemäss § 19 ff. GOG oder als Einzelgericht gemäss § 24 ff. GOG, einzuset-

zen. Es ist dabei einzig zu verlangen, dass eine Einzelrichterbefugnis ausdrück-

lich erteilt wird (vgl. BGE 105 Ia 166 E. 4b zum früheren zürcherischen Gerichts-

verfassungsgesetz).

3.3.7. Weiter ist die elektronische Publikation von Ersatzmitgliedern nicht zu bean-

standen, da § 11 Abs. 1 GOG die Art der Publikation nicht regelt und folglich eine 

Publikation mit elektronischen Mitteln nicht ausschliesst. Einer allfälligen fehlen-

den späteren Nachvollziehbarkeit kann im Einzelfall durch Aushändigung des je-

weiligen Ernennungsbeschlusses des Ersatzmitglieds Rechnung getragen wer-

den. 

- 14 -

3.3.8. Gemäss Ernennungsbeschlüssen der Verwaltungskommission des Oberge-

richts vom 10. Mai 2023 resp. 21. Juni 2023 wurde MLaw A. I. Altieri für den Zeit-

raum vom 1. Juni 2023 bis 30. Juni 2023 und vom 1. Juli 2023 bis 30. Juni 2024 

zur nebenamtlichen Ersatzrichterin mit Einzelrichter- und Vorsitzendenkompetenz 

für das Mietgericht Zürich ernannt (act. 75/5–6). Entsprechend war MLaw A. I. Al-

tieri berechtigt, das angefochtene Urteil vom 1. November 2023 als Einzelrichterin 

und Mietgerichtspräsidentin i.V. zu erlassen. Der Zusatz "i.V.", d.h. "in Vertre-

tung", entspricht dabei gängiger Praxis und drückt  aus, dass die so bezeichnete 

Person eine Funktion (hier: das Präsidium des Mietgerichts) nicht regulär, son-

dern nur im Einzelfall vertretungsweise ausübt. Auch eine Bezeichnung als "Er-

satzrichterin" wäre ohne Weiteres zulässig gewesen. 

3.4. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen der Beklagten zur 

vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung als unbegründet.

4.

Rügen in Bezug auf die vorinstanzliche Hauptverhandlung

4.1. Die Beklagte macht geltend, sie sei nicht formell korrekt zur vorinstanzli-

chen Hauptverhandlung vorgeladen worden. Während dem erstinstanzlichen Pro-

zess habe eine Absorptionsfusion der A._____ AG, der Beklagten, als überneh-

mende Gesellschaft mit der der A'._____ GmbH, der ehemaligen Beklagten, als 

übertragende Gesellschaft stattgefunden. Die Absorptionsfusion habe materiell 

am Tag des Vertragsschlusses (27. Juni 2023) und formell am tt.mm.2023 (Ein-

tragung der Fusion und Löschung der ehemaligen Beklagten im Handelsregister) 

stattgefunden, was im SHAB am tt.mm.2023 publiziert worden sei. Die Vorinstanz 

hätte den Parteiwechsel per tt.mm.2023 feststellen und bemerken müssen, dass 

die vom 17. Juli 2023 datierende und am 25. Juli 2023 an die ehemalige Beklagte 

respektive ihren Rechtsvertreter zugestellte Vorladung zur Hauptverhandlung 

keine prozessualen Rechtswirkungen mehr habe zeitigen können. Die Vorinstanz 

hätte richtigerweise die Vorladung der Beklagten erneut erlassen und rechtsgültig 

zustellen müssen. Somit sei die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Beklagte 

der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sei, falsch. Aus diesem 

Grund sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und eine neue Hauptverhandlung 

nach rechtsgenügender Vorladung der Beklagten durchzuführen (act. 57 Rz. 9b). 

- 15 -

In der Eingabe vom 27. Februar 2025 hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest 

(act. 80 S. 2 f.).

4.2. Mit Schreiben vom 17. Juli 2023 lud die Vorinstanz die Parteien unter Hin-

weis auf die Säumnisfolgen gemäss Art. 234 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zur Haupt-

verhandlung auf den 1. November 2023 vor (act. 39; act. 75/1). Die Vorladung 

wurde der ehemaligen Beklagten und ihrem Rechtsvertreter, Rechtsanwalt 

Dr. iur. Y._____, je am 25. Juli 2023 zugestellt (vgl. act. 39A und act. 75/1). Die 

Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein Parteiwechsel ex lege gemäss Art. 22 

FusG vorliege, was zur Anpassung des Rubrums anlässlich der Hauptverhand-

lung vom 1. November 2023 geführt habe (act. 56 E. II.2). Die Vorladung sei so-

wohl von der ehemaligen Beklagten als auch von ihrem damaligen Vertreter in 

Empfang genommen worden. Die Beklagte sei der Hauptverhandlung unentschul-

digt ferngeblieben, weshalb ohne sie verhandelt worden sei (act. 56 E. II.3).

4.3. Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein Parteiwechsel nur mit Zustim-

mung der Gegenpartei zulässig, wobei besondere gesetzliche Bestimmungen 

über die Rechtsnachfolge vorbehalten bleiben (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Gemäss 

Art. 22 Abs. 1 FusG wird eine Fusion mit der Eintragung in das Handelsregister 

rechtswirksam. Sie führt zum Parteiwechsel ipso iure (KUKO ZPO-DOMEJ, Art. 83 

N 16). Das massgebende Datum für die Wirksamkeit ist – vorbehältlich einer rück-

wirkenden Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister 

(EHRA) – jenes der Eintragung im Tagebuch (Art. 9 Abs. 1 HRegV), respektive 

gegenüber gutgläubigen Dritte jenes der SHAB-Publikation (Art. 936a Abs. 1 OR; 

OLGIATI, in: Amstutz/Atamer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 

Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: FusG, UWG, KKG, PauRG und PrHG, 

4. Aufl. 2023, Art. 22 FusG N 1 f.). 

4.4. Die Löschung der Beklagten infolge Fusion wurde am tt.mm.2023 in das 

Handelsregister eingetragen und am tt.mm.2023 im SHAB publiziert (vgl. www.ze-

fix.ch). Entgegen der Vorinstanz kann damit vorliegend nicht einschlägig sein, ob 

die Vorladung der ehemaligen Beklagten am 25. Juli 2023 noch direkt zugestellt 

werden konnte, da sie zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr existierte. Fraglich 

ist hingegen, ob die Zustellung der Vorladung an den Rechtsvertreter der zu die-

- 16 -

sem Zeitpunkt bereits gelöschten ehemaligen Beklagten am 25. Juli 2023 Wir-

kung für die Beklagte entfalten konnte. Wie es sich im Allgemeinen damit verhält, 

braucht vorliegend nicht vertieft zu werden, da der Argumentation der Beklagten 

gestützt auf die nachfolgend aufzuzeigenden besonderen Umstände nicht gefolgt 

werden kann. Aus diesem Grund kann auch eine Auseinandersetzung mit dem 

von der Beklagten für ihren Standpunkt angeführten Entscheid (OGer ZH 

PS130131 vom 29. August 2013) unterbleiben.

4.5. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ nicht 

nur Prozessvertreter der ehemaligen Beklagten war, sondern überdies einzel-

zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (act. 56 

E. II.2.7). Die Beklagte bestätigt diesen Umstand in ihrer Berufung (act. 57 Rz. 9b 

S. 7).

4.6. Gemäss Art. 55 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB sind die Organe berufen, dem Wil-

len der juristischen Person Ausdruck zu geben und sie verpflichten die juristische 

Person sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr 

sonstiges Verhalten. Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ konnte aufgrund seiner Dop-

pelstellung als Rechtsvertreter der ehemaligen Beklagten und einzelzeichnungs-

berechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der (neuen) Beklagten nicht im Unwis-

sen über die erfolgte Fusion und den angesetzten Termin der Hauptverhandlung 

sein. Die Beklagte hat sich das Wissen ihres Organs anrechnen zu lassen bzw. 

erweist sich eine Berufung auf die formelle Ungültigkeit der Vorladung angesichts 

dieser Umstände als treuwidrig (Art. 52 Abs. 1 ZPO). Daher war die Vorladung zur 

vorinstanzlichen Hauptverhandlung auch für die Beklagte wirksam und ist es nicht 

zu beanstanden, dass die Vorinstanz von deren unentschuldigten Säumnis aus-

ging.

4.7. Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, dass eine Anwendung 

der Säumnisfolgen von Art. 234 ZPO im vorliegenden, von der sozialen Untersu-

chungsmaxime beherrschten vereinfachten Verfahren nicht gerechtfertigt wäre 

(act. 57 Rz. 9b S. 7), kann ihr nicht gefolgt werden. Die ZPO (mit im vorliegenden 

Verfahren anwendbarem Stand per 1. September 2023) sieht für die Säumnis an 

der Hauptverhandlung im vereinfachten Verfahren keine besonderen Normen vor. 

- 17 -

Das Bundesgericht kam in Bezug auf das vereinfachte Verfahren zum Schluss, 

dass im Falle einer ohne Begründung eingereichten Klage und direkter Vorladung 

zur Hauptverhandlung (Art. 245 Abs. 1 aZPO) bei Säumnis der beklagten Partei 

an der Hauptverhandlung die Säumnisfolgen von Art. 234 Abs. 1 ZPO Anwen-

dung finden (BGE 146 III 297 E. 2.7). Dies muss umso mehr dann gelten, wenn – 

wie im vorliegenden Verfahren – im Falle einer begründeten Klage diese der be-

klagten Partei im Sinne von Art. 245 Abs. 2 aZPO vorab zur schriftlichen Stellung-

nahme zugestellt und erst im Anschluss zur Hauptverhandlung vorgeladen wird. 

Die Parteien wurden im Übrigen mit der Vorladung – wie von Art. 133 lit. f ZPO 

vorgesehen – explizit auf die Säumnisfolgen hingewiesen (vgl. E. 4.2). Die 

Vorinstanz durfte entsprechend aufgrund der unentschuldigten Säumnis der Be-

klagten an der Hauptverhandlung ihrem Entscheid aufgrund von Art. 234 Abs. 1 

ZPO die Akten sowie die Vorbringen der anwesenden Klägerin zugrunde legen.

4.8.

Folglich erweisen sich die Rügen der Beklagten in Bezug auf die 

vorinstanzliche Hauptverhandlung als unbegründet.

5.

Fazit

Gesamthaft sind die Rügen der Beklagten unbegründet, was zur Abweisung der 

Berufung führt.

6.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

6.1. Ausgangsgemäss wird die Beklagte und Berufungsklägerin für das Beru-

fungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist 

ausgehend von einem Streitwert von Fr. 24'000.– (vgl. E. 2.1) und in Anwendung 

von § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 3'450.– festzusetzen. 

Sie ist mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe 

zu verrechnen.

6.2. Der anwaltlich vertretenen und obsiegenden Klägerin und Berufungsbe-

klagten steht eine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu. Diese ist 

ausgehend vom vorgenannten Streitwert und in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie 

§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV festzusetzen. Da nur eine auf das Thema der 

- 18 -

vorinstanzlichen Gerichtsbesetzung eingeschränkte Berufungsantwort zu erstat-

ten war (vgl. E. 1.7), ist dieser Umstand bei der Parteientschädigung reduzierend 

zu berücksichtigen. Gesamthaft erweist sich eine Parteientschädigung von 

Fr. 1'500.– als angemessen. 

6.3. Bezüglich des klägerischen Antrags auf Zusprechung eines Mehrwertsteu-

erzuschlags ist auf das Kreisschreiben des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (mit 

Ergänzung vom 17. September 2010) hinzuweisen. Eine mehrwertsteuerpflichtige 

Partei, welche die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzuschlags beantragt, hat 

die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaup-

ten und zu belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch 

dann, wenn die Gegenseite gegen den entsprechenden Antrag nicht opponiert 

(BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Klägerin ist im Mehrwertsteu-

erregister eingetragen und macht keine besonderen Umstände geltend. Ein Mehr-

wertsteuerzuschlag ist somit nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt:

1.

Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichts des Mietge-

richts Zürich vom 1. November 2023 wird bestätigt.

2.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'450.– festgesetzt, der 

Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-

schuss in gleicher Höhe verrechnet.

3.

Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das 

zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu 

zahlen.

- 19 -

4.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei-

lage eines Doppels von act. 80, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je ge-

gen Empfangsschein.

Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

5.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 24'000.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

M.A. HSG M. Toscanelli 

versandt am: