# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 005e1d57-fbe6-5eba-b43f-c1a77c7b951c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** NP240025-O3
**Docket/Reference:** NP240025-O3
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/NP240025-O3.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: NP240025-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, 

Oberrichterin Dr. S. Janssen und Oberrichter lic. iur. K. Vogel sowie 

Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach

Beschluss und Urteil vom 22. Januar 2025

in Sachen

A._____, 

Kläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____

gegen

B._____, 

Beklagte und Berufungsbeklagte

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts 

im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, 

vom 5. Juni 2024 (FV230023-L)

- 2 -

Modifiziertes Rechtsbegehren:
(Urk. 20 S. 1)

"1.a. Es sei festzustellen, dass die Konventionalstrafe der Beklagten in 

Höhe von CHF 20'429.95 übermässig sei.

    b. Es sei die Konventionalstrafe auf einen angemessenen Gewinn-
anteil herabzusetzen (CHF 1'172.20), und es sei hernach die Be-
klagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 7'585.05 zzgl. 5% Ver-
zugszinse ab 17. Januar 2023 zu bezahlen.

  2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger dieselbe 

Summe Geldes (CHF 7'585.05) gestützt auf Art. 8 UWG zzgl. 5% 
Verzugszinse ab 17. Januar 2023, subeventuell in Form von 
Schadenersatz zuzüglich 5% Schadenszinse ab 2. Juni 2022 zu 
bezahlen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST und 
Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 420.–) zulasten der Be-
klagten."

Verfügung und Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 5. Juni 2024
(Urk. 34 S. 18 = Urk. 40 S. 18)

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

Auf das geänderte Rechtsbegehren 1.a. wird nicht eingetreten.

Im Übrigen wird die Klage vollumfänglich abgewiesen.

Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2’000.– und dem Kläger aufer-
legt.

Die Entscheidgebühr wird, soweit ausreichend, aus dem vom Kläger geleis-
teten Kostenvorschuss bezogen und im übrigen Umfang von ihm nachgefor-
dert.

Die Gebühr für das Schlichtungsverfahren wird definitiv dem Kläger aufer-
legt.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

... [Schriftliche Mitteilung]

... [Rechtsmittelbelehrung: Berufung oder Beschwerde, Frist 30 Tage]

- 3 -

Berufungsanträge:

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 39 S. 2):

"1.

 a.

 b.

In Gutheissung der Berufung und Aufhebung der Verfügung und 
des Urteils der Vorinstanz vom 5. Juni 2024 (FV230023-L/U) sei 

auf Rechtsbegehren Ziff. 1.a. (Feststellungsklage) einzutreten 
und es sei festzustellen, dass die Konventionalstrafe der Beru-
fungsbeklagten in Höhe von CHF 20'429.95 übermässig sei.

die Konventionalstrafe auf einen angemessenen Gewinnanteil 
herabzusetzen (CHF 1'172.20), und es sei hernach die Beru-
fungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger 
CHF 7'585.05 zzgl. 5% Verzugszinse ab 17. Januar 2023 zu be-
zahlen.

 2. Eventuell sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beru-

fungskläger dieselbe Summe Geldes (CHF 7'585.05) gestützt auf 
Art. 8 UWG zzgl. 5% Verzugszinse ab 17. Januar 2023, subeven-
tuell in Form von Schadenersatz zuzüglich 5% Schadenszinse ab 
2. Juni 2022 zu bezahlen.

 3. Sub-subeventuell seien Verfügung und Urteil vom 5. Juni 2024 
(FV230023-L/U) aufzuheben und die Sache zur neuen bzw. er-
gänzenden Feststellung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 4. Sub-sub-subeventuell sei die vorliegende Rechtsschrift als Be-

schwerde (mit identischen Anträgen gemäss Ziff. 1–3 hiervor; Klä-
ger als 'Beschwerdeführer', Beklagte als 'Beschwerdegegnerin') 
entgegenzunehmen und zu behandeln.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Schlichtungsbehörde, 
Vorinstanz und Rechtsmittelinstanz) (zzgl. 8.1% MWST) zulasten der 
Berufungsbeklagten."

Erwägungen:

I.

Sachverhalt und Prozessverlauf

1.

Die Beklagte (Berufungsbeklagte) ist eine selbstständige Anstalt des 

kantonal-zürcherischen Rechts mit Sitz in Zürich, welche die Geschäfte einer Uni-

versalbank tätigt (§ 1 und § 7 Abs. 1 Kantonalbankgesetz; GS 951.1). Sie ge-

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währte den Ehegatten C._____ ein hypothekarisch gesichertes Darlehen von 

Fr. 440'000.– mit einer festen Laufzeit vom 1. Oktober 2015 bis 1. Oktober 2025 

zu einem festen Zinssatz von 1.23 %. Für den Fall einer vorzeitigen Kündigung 

und Rückzahlung des Darlehens vereinbarten die Vertragsparteien im (erneuer-

ten) Rahmenvertrag für Hypotheken vom 1. November 2021 eine Vorfälligkeits-

entschädigung, die sich nach einer im Vertrag definierten Formel berechnet. Die 

Darlehensnehmer zahlten das Darlehen vorzeitig per 1. Juni 2022 zurück. Die Be-

klagte stellte ihnen deshalb eine Vorfälligkeitsentschädigung in der Höhe von 

Fr. 7'585.05 in Rechnung und belastete ihnen dieselbe mit Valuta 1. Juni 2022 

(Urk. 2 Rz 3, Rz 5; Urk. 13 Rz 9 f., Rz 12 f., Rz 16; Urk. 3/1 = Urk. 14/3; Urk. 3/2–

3 = Urk.14/9–10; vgl. auch Urk. 26 Rz 3 f., Rz 6). Am 23./26. Dezember 2022 tra-

ten die Darlehensnehmer sämtliche im Zusammenhang mit der vorfälligen Auflö-

sung der Hypothek stehenden Forderungen, namentlich Rückforderungs- und 

Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Vorfälligkeitsentschädigungen 

gegenüber der Beklagten, an den Kläger (Berufungskläger) ab (Urk. 2 Rz 10; 

Urk. 13 Rz 6, Rz 15; Urk. 3/4). 

2. Mit Eingabe vom 27. März 2023 und unter Einreichung der Klagebewil-

ligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise …+…, vom 8. März 2023 

(Urk. 1) machte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, Einzelgericht 

im vereinfachten Verfahren (Vorinstanz), gegen die Beklagte eine Forderungs-

klage über Fr. 7'585.05 zuzüglich Verzugszins und Kosten anhängig (Urk. 2). Da-

mit verlangte er die Rückzahlung der den Darlehensnehmern belasteten Vorfällig-

keitsentschädigung (Urk. 2 Rz 7 f.). Nach Eingang der schriftlichen Stellungnah-

me zur Klage vom 22. August 2023 (Urk. 13) fand am 19. Dezember 2023 die 

mündliche Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 5 ff.; Urk. 20), in welcher der Kläger 

in Abänderung seiner Klage das eingangs wiedergegebene Rechtsbegehren stell-

te (Urk. 20 S. 1). Mit Verfügung und Urteil vom 5. Juni 2024 trat die Vorinstanz auf 

das geänderte Rechtsbegehren Ziffer 1.a (Feststellungsbegehren) nicht ein. Im 

Übrigen wies sie die Klage unter Kostenfolge zu Lasten des Klägers ab. Parteient-

schädigungen wurden keine zugesprochen (Urk. 34 S. 18 = Urk. 40 S. 18). Für 

weitere Einzelheiten der erstinstanzlichen Prozessgeschichte kann auf die Erwä-

gungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 40 S. 3 E. II).

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3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid (Verfügung und Urteil) erhob 

der Kläger mit Eingabe vom 20. August 2024 Berufung (eventuell Beschwerde) 

mit den vorstehend zitierten Rechtsmittelanträgen (Urk. 39, insbes. S. 2). Die vor-

instanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1–38). Mit Verfügung vom 27. Au-

gust 2024 wurde dem Kläger für die zweitinstanzlichen Gerichtskosten ein Vor-

schuss von Fr. 3'000.– auferlegt (Urk. 42), welcher am 30. August 2024 einging 

(Urk. 43). Weitere prozessuale Anordnungen oder Eingaben erfolgten nicht.

II.

Prozessuale Vorbemerkungen

1.

Die Rechtsmitteleingabe des Klägers richtet sich gegen einen erstin-

stanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermö-

gensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert (angesichts des Feststellungbe-

gehrens) Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen 

Ausnahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde deshalb als Berufung 

entgegengenommen, womit der Rechtsmittelantrag Ziffer 4 (Urk. 39 S. 2) hinfällig 

ist. Als solche wurde sie form- und fristgerecht bei der zuständigen kantonalen 

Berufungsinstanz (§ 48 GOG) erhoben (Art. 311 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b 

ZPO; Urk. 35). Der einverlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (vgl. 

Urk. 42–43) und der vor Vorinstanz unterlegene und somit beschwerte Kläger ist 

zur Erhebung der Berufung legitimiert. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind in-

soweit erfüllt. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung (dazu nachste-

hend, E. II.2) ist auf die Berufung einzutreten. Wie im Folgenden zu zeigen ist, ist 

diese aber unbegründet, soweit sie den formellen Begründungsanforderungen 

überhaupt genügt (vgl. hinten, E. III.2–3). Es erübrigt sich deshalb, der Beklagten 

Gelegenheit zu deren Beantwortung zu geben (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Be-

rufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Er ist 

ungeachtet der Anwendbarkeit des revidierten Art. 318 Abs. 2 ZPO auf Verfahren, 

die (wie das vorliegende) bei dessen Inkrafttreten rechtshängig waren (s. Art. 407f 

ZPO), mit Begründung zu eröffnen (vgl. Rufibach, Dispositiveröffnung von kanto-

nalen Rechtsmittelentscheiden, ZZZ 63/2023, S. 230 ff., insbes. S. 232 f.).

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2.

Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederho-

lung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Kon-

zeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 

S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). 

Es zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des 

Rechtsstreits vorliegt. Sein Gegenstand wird durch die Berufungsanträge und die 

Berufungsbegründung umrissen. 

Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-

stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und 

Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 

5A_184/2013 vom 26. April 2013 E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün-

dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz-

liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist 

bzw. an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leidet. Das setzt (im Sinne 

einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der 

Berufungskläger die von ihm beanstandeten, für das Ergebnis des angefochtenen 

Entscheids massgeblichen Erwägungen genau bezeichnet, sich inhaltlich gezielt 

mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten auf-

zeigt, dass und wo die entscheiderheblichen Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-

tungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen 

sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 

E. 4.3.1 S. 375 f.; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_751/2014 vom 

28. Mai 2015 E. 2.1; BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; CHK ZPO- 

Sutter-Somm/Seiler, Art. 311 N 8 ff.; DIKE-Komm ZPO-Hungerbühler/Bucher, 

Art. 311 N 36 ff.; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Seiler, Die Berufung nach 

ZPO, 2013, Rz 896). Es genügt nicht, der vorinstanzlichen Ansicht bloss die 

eigene Auffassung entgegenzustellen. Auch pauschale Verweisungen auf frühere 

oder andere Rechtsschriften und Vorbringen, deren blosse Wiederholung oder 

eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage, welche nicht darauf ein-

geht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen wurde, genü-

gen den gesetzlichen Begründungsanforderungen grundsätzlich nicht und sind 

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unbeachtlich. Das gilt insbesondere dann, wenn sich die Vorinstanz mit den ent-

sprechenden Vorbringen auseinandergesetzt und sie argumentativ entkräftet hat. 

Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für sich 

den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln oder eine bestimmte tatsächliche oder 

rechtliche Annahme tragen, muss der Berufungskläger in der Berufungsschrift 

sämtliche den Entscheid selbstständig tragenden Begründungen aufgreifen und 

entkräften. Dasselbe gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 

4D_9/2021 vom 19. August 2021 E. 3.3.1; BGer 5A_524/2023 vom 14. Dezember 

2023 E. 3.3.1 [je m.w.Hinw.]; DIKE-Komm ZPO-Hungerbühler/Bucher, Art. 311 

N 42 f.; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; BSK ZPO-Spühler, Art. 311 N 16; 

CPC-Jeandin, Art. 311 N 3d). Eine fehlende oder unzureichende Begründung der 

Berufung stellt keinen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 ZPO dar 

(BGer 5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 3.3.3; BGer 5A_979/2014 vom 12. Fe-

bruar 2015 E. 2.2 m.w.Hinw.). 

Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen 

genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht 

überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist 

nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine 

erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-

chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien 

vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich 

auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen 

Berufungsbegründung (prozesskonform) gegen den erstinstanzlichen Entscheid 

erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGE 144 III 394 

E. 4.1.4 S. 397 f.; BGE 147 III 176 E. 4.2.1 S. 179; BGer 5A_111/2016 vom 

6. September 2016 E. 5.3). Abgesehen von dieser Relativierung gilt der Grund-

satz "iura novit curia" (Rechtsanwendung von Amtes wegen; Art. 57 ZPO) aber 

auch im Berufungsverfahren. Die Berufungsinstanz ist deshalb weder an die in 

den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen der Ers-

tinstanz gebunden. Sie kann die Berufung auch aus einem anderen als dem an-

gerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der Erstin-

stanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. BGE 147 

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III 176 E. 4.2.1 S. 179; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 57 N 6; DIKE-Komm 

ZPO-Glasl, Art. 57 N 22; BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; s.a. Seiler, a.a.O., 

Rz 1507 und Rz 1513). 

In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für 

die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGE 

141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.).

3.

In seinen einleitenden Ausführungen zum Gegenstand des 

Rechtsstreits und zum Hauptmangel des angefochtenen Urteils (Urk. 39 Rz 10–

18) legt der Kläger summarisch dar, weshalb die Vorinstanz in mehrfacher 

Hinsicht Bundesrecht verletzt habe. Zur näheren Begründung verweist er in den 

Fussnoten 

1–3 auf seine nachfolgenden Ausführungen. Auch bezüglich der vorinstanzlichen 

Erwägungen zu den beklagtischen Tatsachenbehauptungen in der Duplik moniert 

er eine Verletzung von Bundesrecht, worauf "im weiteren Verlauf der 

nachstehenden Begründung jeweils noch zurückzukommen sein" werde (Urk. 39 

Rz 19–21). Soweit überhaupt beabsichtigt, lässt sich mit diesen zu pauschal 

gehaltenen Vorwürfen mangels hinreichend konkreter Auseinandersetzung mit 

den vorinstanzlichen Erwägungen kein Berufungsgrund im Sinne von Art. 310 

ZPO nachweisen. Darauf ist nicht weiter einzugehen (vgl. zu Urk. 39 Rz 14–16 

immerhin auch hinten, E. III.3.6.1). 

III. Beurteilung der Berufung

1.

Parteistandpunkte und vorinstanzlicher Entscheid (Überblick)

1.1. Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe den Darlehensnehmern 

für die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens nicht nur die in Rechnung gestellte 

und deren Konto belastete (vordergründige) Vorfälligkeitsentschädigung von 

Fr. 7'585.05, sondern (unter Berücksichtigung ihrer Marge) insgesamt 

Fr. 20'429.95 (ohne Diskontierung) als Konventionalstrafe berechnet und verein-

nahmt bzw. im Ergebnis einen Ertrag in dieser Höhe als (Gesamt-)Konventional-

strafe generiert. Diese – im vorliegenden Rechtsstreit allein relevante – (hinter-

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gründige bzw. "versteckte") Konventionalstrafe sei übermässig hoch, was gericht-

lich festzustellen sei, und gestützt auf Art. 163 Abs. 3 OR auf einen angemesse-

nen Gewinnanteil von Fr. 1'172.20 herabzusetzen. Entsprechend sei der in Form 

der Vorfälligkeitsentschädigung bezahlte (Teil-)Betrag von Fr. 7'585.05 zurückzu-

erstatten, eventualiter gestützt auf Art. 8 UWG oder subeventualiter unter dem Ti-

tel Schadenersatz wegen Verletzung der Aufklärungspflicht durch die Beklagte 

(Urk. 2 Rz 7 f. und Rz 14 ff.; Urk. 20 Rz 7 ff., Rz 45 ff.; Urk. 39 Rz 10 ff.; vgl. auch 

Urk. 27 Rz 36 ff.). 

Die Beklagte hält die klägerische Argumentation für verfehlt und die Klage 

für unbegründet (Urk. 13 Rz 16 ff.; Prot. I S. 8 ff.; Urk. 26 Rz 22 ff.).

1.2. Die Vorinstanz trat mangels eines schutzwürdigen Interesses an der 

anbegehrten Feststellung auf das Feststellungsbegehren nicht ein (Urk. 40 S. 4 f. 

E. III.2). Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR ver-

warf sie, weil es sich bei der Vorfälligkeitsentschädigung um eine Wandelpön 

handle und eine solche nicht herabsetzbar sei (Urk. 40 S. 6 E. IV.2). Ausserdem 

sei die Konventionalstrafe nicht übermässig hoch (Urk. 40 S. 6 ff. E. IV.3–5). 

Einen Schadenersatzanspruch verneinte die Vorinstanz, weil es einerseits nicht 

rechtserheblich sei, was die Darlehensnehmer für Kosten gehabt hätten, wenn sie 

am Tag der Fixierung der Vorfälligkeitsentschädigung eine neue Hypothek abge-

schlossen hätten. Zudem habe der Kläger den Schaden auch nicht hinreichend 

substantiiert. Andererseits unterstehe die Vergabe eines Darlehens (mit hypothe-

karischer Belastung) als klassisches "Gegenparteigeschäft" keiner besonderen 

Aufklärungspflicht, und eine solche ergebe sich in casu auch nicht aus Art. 2 ZGB. 

Insofern fehle es seitens der Beklagten auch an einer Pflichtverletzung (Urk. 40 

S. 12 f. E. IV.6–7). Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass das in Art. 8 UWG vor-

ausgesetzte erhebliche und ungerechtfertigte Missverhältnis zwischen den ver-

traglichen Rechten und Pflichten nicht vorliege, weshalb der Kläger auch aus die-

ser Vorschrift keine Ansprüche ableiten könne (Urk. 40 S. 13 ff. E. IV.8).

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2.

Feststellungsbegehren (Berufungsantrag Ziffer 1.a)

2.1. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Klageänderung in der Re-

plik zulässig sei (Urk. 40 E. III.1 S. 4). Hinsichtlich des dort neu gestellten Fest-

stellungsbegehrens (Rechtsbegehren Ziffer 1.a) erwog sie, dass an einer Fest-

stellungsklage dann ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 

lit. a ZPO bestehe, wenn eine erhebliche Ungewissheit über Bestand und Inhalt 

der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien herrsche. Eine solche Unsicher-

heit bestehe vorliegend nicht: Die Beklagte habe vom Kläger nie die Bezahlung 

von Fr. 20'429.95 verlangt, und eine solche Zahlung sei auch nie erfolgt. Der Klä-

ger leite diese Summe allein aus seiner eigenen Berechnung der Konventional-

strafe ab, um damit aufzuzeigen, dass deren Höhe übermässig sei. Es gehe also 

nicht um eine von der Beklagten geltend gemachte Forderung, gegen die sich der 

Kläger mit einer Feststellungsklage müsste zur Wehr setzen können. 

Das Fortdauern der Ungewissheit darüber, ob die Beklagte in Wahrheit eine 

Konventionalstrafe von Fr. 20'429.95 vereinnahmt habe, stelle für den Kläger 

auch keine Unzumutbarkeit dar, die ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindern 

würde. Denn für diesen (bzw. die Darlehensnehmer) spielten nur die bezahlten 

Fr. 7'585.05 eine Rolle. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte aufgrund des 

Kreditgeschäfts und der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens insgesamt, auf 

welchem Weg auch immer, Fr. 20'429.95 vereinnahmt habe. Soweit ein prakti-

sches Interesse bestehe – nämlich an der Rückzahlung von Fr. 7'585.05 –, sei 

dem Kläger eine Leistungsklage möglich, die er hier ja auch geführt habe. Die 

Feststellungsklage scheitere somit auch am Erfordernis der Subsidiarität. Aus die-

sen Gründen sei auf sie nicht einzutreten (Urk. 40 E. III.2 S. 4 f.).

2.2. Der Kläger wendet (unter Hinweis auf BSK OR I-Widmer/Costantini/Eh-

rat, Art. 163 N 10a) ein, dass eine Feststellungsklage für die Anfechtung einer 

Konventionalstrafe als zulässig erachtet werde und allenfalls gar notwendig sei. 

Hinzu komme, dass bei der Erhebung einer reinen Leistungsklage sich nicht, je-

denfalls nicht aus dem Urteilsdispositiv, ergebe, dass die von der Beklagten ver-

anschlagte Konventionalstrafe übermässig hoch sei. Vielmehr würde die Beklagte 

bei Gutheissung der Klage "nur" dazu verpflichtet, dem Kläger Fr. 7'585.05 (samt 

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Zinsen) zu bezahlen. Der Kläger habe aber ein darüber hinausreichendes lnter-

esse auch an einer richterlichen Feststellung im Dispositiv, dass die konkrete 

Höhe der Konventionalstrafe von Fr. 20'429.95 tatsächlich übermässig sei. Durch 

die Leistungsklage über Fr. 7'585.05 allein werde dieses lnteresse nicht ausrei-

chend gewahrt. Ferner habe er aufgrund der genannten Kommentarstelle auch 

keine andere Wahl gehabt, als aus Sorgfaltsgründen das besagte Feststellungs-

begehren zu stellen. Auch dieses lnteresse hätte die Vorinstanz bei ihrer Überle-

gung, ob ein Feststellungsinteresse bestehe, gebührend respektieren müssen, 

was sie indessen nicht getan habe. Jedenfalls bestehe ein lnteresse des Klägers 

auf Feststellung, dass die Konventionalstrafe übermässig hoch sei, sodass auf 

das Rechtsbegehren Ziffer 1.a einzutreten und dasselbe gutzuheissen sei 

(Urk. 39 Rz 22–26).

2.3. Mit diesen Ausführungen ist keine unrichtige Rechtsanwendung 

(Art. 310 lit. a ZPO) durch die Vorinstanz dargetan:

2.3.1.  Einerseits fehlt es bereits an einer hinreichend konkreten Auseinan-

dersetzung mit der Begründung, mit der die Vorinstanz das Feststellungsinteresse 

verneinte; darauf nimmt die Argumentation in der Berufungsschrift keinen bzw. je-

denfalls keinen genügenden inhaltlichen Bezug. Stattdessen beschränkt sich der 

Kläger letztlich darauf, der vorinstanzlichen Auffassung in appellatorischer Weise 

bloss seine eigene, abweichende Ansicht entgegenzustellen. Damit ist den ge-

setzlichen Anforderungen an die Begründung einer Berufung aber nicht Genüge 

getan (vgl. vorne, E. II.2). 

2.3.2.  Andererseits wären die klägerischen Einwände auch bei materieller 

Beurteilung nicht stichhaltig. Zunächst scheint der Kläger zu übersehen, dass die 

Vorinstanz nicht generell die Zulässigkeit einer Klage auf Feststellung der über-

mässigen Höhe einer Konventionalstrafe verneinte, sondern lediglich erörterte, 

weshalb die auch für eine solche Feststellungsklage erforderlichen Voraussetzun-

gen im vorliegenden Fall nicht erfüllt seien. Insoweit geht seine Kritik (Urk. 39 

Rz 23) an der Sache vorbei. 

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Bezüglich dieser Voraussetzungen kann vorweg auf die im Wesentlichen zu-

treffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid (Urk. 40 E. III.2 S. 4 f.) ver-

wiesen werden. An deren Richtigkeit ändert auch die bundesgerichtliche Recht-

sprechung nichts, wonach das Gericht bei der Herabsetzung einer Konventional-

strafe nicht gestaltend in den Vertrag eingreife, sondern im Rahmen eines Fest-

stellungsurteils entscheide, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten 

Konventionalstrafe mit Treu und Glauben bzw. Recht und Billigkeit noch vereinba-

ren lasse (vgl. Urk. 39 Rz 23 m.Hinw. auf BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, 

Art. 163 N 10a). Im damit angesprochenen Entscheid (BGE 138 III 746) stellte 

das Bundesgericht (im Hinblick auf die Frage des geschuldeten Zinses) im Rah-

men einer Leistungsklage des Gläubigers lediglich klar, wie die gerichtliche Her-

absetzung einer Konventionalstrafe rechtlich zu qualifizieren sei, nämlich (entge-

gen der wohl vorherrschenden Lehre) nicht als Gestaltungs-, sondern als Fest-

stellungsurteil. Dass ein (bedingungsloser) Anspruch auf Feststellung der Über-

mässigkeit einer Konventionalstrafe im Urteilsdispositiv, d.h. auf ein formelles 

Feststellungsurteil bestehe, wie der Kläger meint, lässt sich den Erwägungen im 

bundesgerichtlichen Urteil aber nicht entnehmen. Gegenteils wird dort ausdrück-

lich festgehalten, dass Art. 163 Abs. 3 OR – im Unterschied zur entsprechenden 

Regel in § 343 des deutschen BGB – nicht erwähne, "dass die Herabsetzung 

durch Urteil erfolge" (BGE 138 III 746 E. 6.1 a.E. S. 748), und dass der Richter 

nicht gestaltend in den Vertrag eingreife, sondern "lediglich im Streitfall" (aufgrund 

des Kontextes gemeint: bei klageweiser Einforderung der Konventionalstrafe 

durch den Gläubiger) feststelle, ob sich das Festhalten an der gesamten verein-

barten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (bzw. mit Recht und Billigkeit) 

noch vereinbaren lasse (a.a.O., E. 6.1.2 S. 748). Folglich müssen auch für eine 

eigenständige, auf Herabsetzung einer Konventionalstrafe zielende Klage des 

Schuldners – eine solche ist nur solange ausgeschlossen, als die gesicherte 

Hauptverpflichtung noch nicht verletzt wurde (CHK OR-Roth Pellanda, Art. 163 

N 12; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 11; BGE 69 II 76 E. 1 S. 79) 

– die allgemeinen Grundsätze zur Zulässigkeit einer Feststellungsklage (Art. 88 

ZPO) gelten, insbesondere die Erfordernisse eines Feststellungsinteresses (vgl. 

dazu bereits BGE 69 II 76 E. 1 S. 79 f.) sowie der Subsidiarität gegenüber der 

- 13 -

Leistungsklage. Weshalb der Kläger aufgrund der von ihm zitierten Kommentar-

stelle (BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 10a) "keine andere Wahl" 

gehabt haben sollte, als "aus Sorgfaltsgründen seine Klage um das besagte Fest-

stellungsbegehren zu ergänzen bzw. dieses seiner Leistungsklage voranzustel-

len" (Urk. 39 Rz 25), bleibt unerfindlich.

Ob ein schutzwürdiges und damit rechtsgenügendes Feststellungsinteresse 

vorliegt, beschlägt sodann keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Ein vom Pro-

zessgegner behauptetes Feststellungsinteresse kann deshalb nicht rechtswirk-

sam zugestanden oder anerkannt werden, sondern ist als Prozessvoraussetzung 

(vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) vielmehr von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). 

Dass die Beklagte das geltend gemachte Feststellungsinteresse nach klägeri-

scher Ansicht nicht bestritten hat (vgl. Urk. 39 Rz 24), ist deshalb ohne Belang. 

Zudem legt der Kläger auch in der Berufung nicht (im Sinne eines von der Noven-

schranke gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfassten neuen rechtlichen Vorbrin-

gens; vgl. BGer 5A_471/2012 vom 2. Juli 2013 E. 5.3.1; BGer 5A_351/2015 vom 

1. Dezember 2015 E. 4.3) dar, worin sein rechtlich geschütztes Interesse an der 

anbegehrten Feststellung konkret bestehen sollte. Er wiederholt lediglich seine 

bereits vor Vorinstanz vorgetragene Behauptung, er habe ein "grosse[s], persönli-

che[s], nichtfinanzielle[s] Interesse" an der Feststellung, ohne dasselbe auch nur 

ansatzweise näher zu konkretisieren (Urk. 39 Rz 24 m.Hinw. auf Urk. 27 Rz 6 

a.E.). Mit dieser pauschalen und unsubstantiierten Behauptung lässt sich das für 

die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens erforderliche Feststellungsinteresse 

jedoch nicht dartun. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist ein solches auch 

sonst nicht ersichtlich.

2.4. Zusammenfassend ist auf den Berufungsantrag Ziffer 1.a mangels 

rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten. Im Übrigen wäre die Berufung in 

diesem Punkt auch materiell unbegründet. Damit bleibt es beim vorinstanzlichen 

Entscheid, auf das (geänderte) Klagebegehren Ziffer 1.a nicht einzutreten.

- 14 -

3.

Leistungsbegehren (Berufungsanträge Ziffern 1.b und 2)

3.1. Die Vorinstanz qualifizierte die zwischen den Vertragsparteien verein-

barte Vorfälligkeitsentschädigung als Wandelpön. Es sei umstritten, ob bei einer 

Wandelpön eine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR möglich sei. Der Aus-

schluss der Herabsetzung einer Wandelpön überzeuge. Die "klassische" Konven-

tionalstrafe diene dazu, die Vertragstreue der Gegenpartei zu "fördern". Es gelte 

der Grundsatz "pacta sunt servanda" und die Vertragstreue könne grundsätzlich 

erzwungen werden (Art. 97 Abs. 2 OR), wozu der Staat ein Vollstreckungssystem 

zur Verfügung stelle, das die Interessen beider Parteien angemessen wahre. Des-

halb erfordere die öffentliche Ordnung, dass die Privaten nicht beliebig weitere 

Mittel zur Erzwingung der Vertragstreue schaffen könnten (es gehe um das Ge-

walt- und "Rechtsdurchsetzungs-Monopol" des Staates). Diese Überlegung gelte 

bei einer Wandelpön nicht, da es nicht um die Erzwingung der Vertragstreue ge-

he, sondern im Gegenteil um die (vertraglich vereinbarte) "Entlassung" einer Par-

tei aus ihren Vertragspflichten. Es bestehe kein Grund, Parteien, die einen zuläs-

sigen Vertrag (Art. 19 OR) geschlossen hätten, darin einzuschränken, die Bedin-

gungen dafür festzulegen, unter denen eine der Parteien sich vom Vertrag lösen 

könne. Die Berufung des Klägers auf die Übermässigkeit der Konventionalstrafe 

scheitere bereits daran (Urk. 40 S. 6 E. IV.2).

3.2. Der Kläger rügt, die Vorinstanz übersehe, dass es nicht nur herrschen-

der Lehre entspreche, eine Herabsetzung auch einer Wandelpön zuzulassen, 

sondern sich auch das Bundesgericht hierfür ausgesprochen habe. Ebenso habe 

das Bundesgericht die Übermässigkeit von Konventionalstrafen aus vorzeitiger 

Beendigung von Festhypotheken, mithin allfälliger "Wandelpönalen", bereits ge-

prüft. Eine Herabsetzung der streitgegenständlichen Konventionalstrafe nach 

Art. 163 Abs. 3 OR sei im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung also 

auch dann möglich, wenn man sie als Wandelpön qualifiziere. Die gegenteilige 

Ansicht der Vorinstanz verletze Bundesrecht (Urk. 39 Rz 27–30). 

3.3. Der Kläger setzt sich auch in diesem Zusammenhang nicht näher mit 

den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorinstanz begründete, weshalb die 

strittige Frage der Herabsetzbarkeit einer Wandelpön zu verneinen sei. Darauf 

- 15 -

geht er nicht weiter ein. Er begnügt sich im Wesentlichen mit dem (durch Nen-

nung entsprechender Urteile unterlegten) Hinweis, die bundesgerichtliche Recht-

sprechung habe eine Herabsetzung in ähnlichen Fällen schon geprüft und eine 

solche demnach für zulässig erachtet. Inwiefern dies auch der herrschenden 

Lehre entspreche, legt er nicht weiter dar; dafür nennt er keinen einzigen Quellen-

nachweis. Da die Rüge aus anderen Gründen ohnehin nicht durchdringt (vgl. 

nachstehende E. III.3.4–5), kann offenbleiben, ob die Berufung diesbezüglich den 

gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. II.2) 

genügt.

3.4. Zwar kann grundsätzlich auch eine bereits bezahlte Konventionalstrafe 

nachträglich herabgesetzt werden (vgl. BGE 133 III 43 E. 3.4–6 S. 49 ff.; BGE 133 

III 201 E. 3 S. 207 f.). Vorausgesetzt ist allerdings, dass in der erfolgten Zahlung 

keine (allenfalls stillschweigende) Anerkennung durch den Schuldner liegt. Eine 

solche ist (nur) dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis 

der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbrachte. Hingegen ist eine Anerken-

nung in der Regel dann zu verneinen, wenn die Umstände, die zu einer Herabset-

zung berechtigen, im Zeitpunkt der Zahlung noch nicht bekannt waren, der 

Schuldner die Übermässigkeit somit erst nach erfolgter Zahlung erkannte (BGE 

133 III 43 E. 3.4–6 S. 49 ff.; s.a. CHK OR-Roth Pellanda, Art. 163 N 14; BSK 

OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 12; Gauch/Schluep/Emmenegger, 

Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 11. A. 2020, 

Rz 3832). Erweist sich der bezahlte Strafbetrag als übermässig hoch im Sinne 

von Art. 163 Abs. 3 OR, hat der Schuldner im Umfang der (nicht rechtsgestaltend, 

sondern feststellend wirkenden; vgl. vorne, E. III.2.3.2) richterlichen Herabsetzung 

eine Nichtschuld bezahlt. Entsprechend müssen für eine Rückerstattung auch die 

Voraussetzungen von Art. 63 OR gegeben sein (Bucher, Schweizerisches Obliga-

tionenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A. 1988, S. 532; BSK OR I-Widmer/Costantini/ 

Ehrat, Art. 163 N 12; s.a. BGE 133 III 43 E. 3.5.1 S. 50 a.E.). Ob daneben auch 

ein Abhängigkeitsverhältnis des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zur Rück-

forderung berechtigt, wie in der Literatur mitunter postuliert wird (so etwa Gauch/ 

Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz 3832; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, 

Art. 163 N 12), liess das Bundesgericht zunächst offen (BGE 133 III 43 E. 3.7 

- 16 -

S. 53). Später bejahte es die Berücksichtigung eines solchen für die Frage der 

Herabsetzung (BGer 4A_268/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 5.1 und E. 5.3.4 

a.E.). Jedenfalls sind die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung ge-

mäss der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB vom Schuldner der Konventional-

strafe zu behaupten und im Bestreitungsfall zu beweisen (BGE 143 III 1 E. 4.1 

S. 2; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 53 f.; CHK OR-Roth Pellanda, Art. 163 N 14; BSK 

OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 163 N 13; OFK OR-Wuffli, Art. 163 N 12). 

Dazu gehört bei einer Klage auf Rückzahlung einer bereits geleisteten Konventio-

nalstrafe auch die Tatsache, dass dem Schuldner deren übermässige Höhe im 

Zeitpunkt der Zahlung noch nicht bekannt war bzw. dass er die Zahlung im Irrtum 

über seine Schuldpflicht vornahm.

Die Vorinstanz äusserte sich nicht zum Kenntnisstand der Darlehensnehmer 

(als Rechtsvorgänger des Klägers) bezüglich der Übermässigkeit der Vorfällig-

keitsentschädigung im Zahlungszeitpunkt (oder zu einem Abhängigkeitsverhält-

nis). Da sie das Leistungsbegehren aus anderen, davon unabhängigen Gründen 

abwies, bestand dazu auch keine Veranlassung. Der Kläger legt in der Berufungs-

schrift nicht dar, dass und wo (d.h. an welcher Stelle in den vorinstanzlichen Ak-

ten) er im Verfahren vor Vorinstanz tatsächliche Behauptungen zur (Nicht-)Kennt-

nis der Übermässigkeit bzw. zur Irrtümlichkeit der Bezahlung vorgetragen hat (vgl. 

vorne, E. II.2; ferner auch Seiler, a.a.O., Rz 893 und Rz 897, wonach der Beru-

fungskläger mit der Berufungsbegründung zu erläutern habe, "worauf er die ge-

stellten Berufungsanträge stützt", bzw. mit tatsächlichen Erörterungen darzulegen 

habe, "auf welchen Sachverhaltselementen [...] sich die Berufungsanträge recht-

fertigen"; ähnlich auch OGer ZH LF130020 vom 3. Juni 2013 E. 1.2, wonach die 

relevanten Tatsachenbehauptungen auch vor zweiter Instanz nur [aber doch] er-

neut aufzustellen sind, wenn damit bestimmte konkrete Rügen [hier: Zulässigkeit 

der Herabsetzung der streitgegenständlichen Entschädigung] begründet werden 

sollen). Damit bleibt er im Berufungsverfahren den Nachweis schuldig, seiner Be-

hauptungsobliegenheit bezüglich dieser Herabsetzungsvoraussetzung nachge-

kommen zu sein. Mangelt es aber an dahingehenden Tatsachenbehauptungen, 

scheitert das Begehren um Herabsetzung der Konventionalstrafe und Rückerstat-

- 17 -

tung von Fr. 7'585.05 (Berufungsantrag Ziffer 1.b) bereits an der fehlenden 

Schlüssigkeit des Tatsachenvortrags.

3.5.

In materieller Hinsicht stellt die für den Fall der vorzeitigen Rückzah-

lung einer Festhypothek vereinbarte Vorfälligkeitsentschädigung nach bundesge-

richtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre eine Wandelpön im Sinne von 

Art. 160 Abs. 3 OR dar (BGer 4A_229/2007 vom 7. November 2007 E. 4.1; BGer 

4A_567/2013 vom 31. März 2014 E. 5.2.3; Haffner/Reichart, Die Vorfälligkeitsent-

schädigung im Hypothekargeschäft, AJP 2015, S. 1401; BSK OR I-Maurenbre-

cher/Schärer, Art. 312 N 30c und Art. 313 N 6; BK OR-Weber, Art. 313 N 51; 

BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 160 N 127; CHK OR-Bärtschi, Art. 312 

N 9c). Nach überwiegender, wenn nicht gar herrschender Auffassung im Schrift-

tum findet Art. 163 Abs. 3 OR auf die Wandelpön keine Anwendung; danach kann 

eine übermässig hohe Wandelpön somit nicht herabgesetzt werden (CHK OR-

Roth Pellanda, Art. 163 N 11; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 158 N 11 

und N 14 sowie Art. 160 N 25; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz 3824; 

von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 1964, S. 411; 

Haffner/Reichart, a.a.O., S. 1402 und S. 1403 Anm. 51; KUKO OR-Pietruszak, 

Art. 160 N 16; CR CO-Mooser, Vorbem. zu Art. 158–163 N 7a; ebenso ZWR 

2021, S. 276 E. 6.2.2 [Kantonsgericht Wallis]; a.M. Koller, Schweizerisches Obli-

gationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. A. 2022, Rz 80.29 und Rz 81.37; Pi-

chonnaz, BR 2022, S. 151 f. N 12; Wolfer, Reurecht und Reugeld auf vertraglicher 

Grundlage, 2012, Rz 275 ff. [mit der Einschränkung, dass eine Herabsetzung "nur 

in extremen Ausnahmefällen" angebracht sein könne bzw. "nur ganz ausnahms-

weise – wenn ein 'krasses Missverhältnis' besteht, vorzunehmen" sei und die Ein-

griffsvoraussetzungen "in aller Regel nicht erfüllt sein" dürften; Rz 281, Rz 289 

und Rz 294]; Haberbeck, Unterliegt die Wandelpön der richterlichen Herabset-

zung?, in: Jusletter 1. April 2019, Rz 2 ff. [ebenfalls ausdrücklich "mit Blick auf ex-

treme Ausnahmefälle, die in der Praxis wohl nur sehr selten, aber [...] denkbar 

und nicht völlig ausgeschlossen" seien; Rz 15 und Rz 12]; Bentele, Die Konventi-

onalstrafe nach Art. 160–163 OR, Aachen 1996, S. 22; Frage offengelassen in 

ZR 117/2018 Nr. 64 E. IV.5). 

- 18 -

Das Bundesgericht hat, wie der Kläger zutreffend ausführt (Urk. 39 Rz 28), 

zwar in zwei Entscheiden die Übermässigkeit von Entschädigungen im Sinne von 

Art. 160 Abs. 3 OR wegen vorzeitiger Beendigung von Festhypotheken geprüft 

und verneint, weil der Entschädigungsbetrag in beiden beurteilten Sachverhalten 

die Summe der vereinbarten Zinsen bis zum ordentlichen Ende der Vertragsdauer 

nicht überstieg (BGer 4A_229/2007 vom 7. November 2007 E. 4.2; BGer 

4A_567/2013 vom 31. März 2014 E. 5.3). Nicht angesprochen wurde dabei aber 

die in der Literatur kontrovers diskutierte (Vor-)Frage, ob eine Wandelpön über-

haupt der Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR zugänglich ist. Diese Frage 

wurde vom Bundesgericht in einem anderen Fall jedoch ausdrücklich verneint 

(BGer 4C.97/2004 vom 23. Juni 2004 E. 3.1.2; vgl. auch Haffner/Reichart, a.a.O., 

S. 1402).

Es trifft demnach entgegen den klägerischen Ausführungen nicht zu, dass 

sowohl die herrschende Lehre als auch das Bundesgericht die Zulässigkeit der 

Herabsetzung einer Wandelpön gemäss Art. 163 Abs. 3 OR bejahen. Vielmehr ist 

aus den von der Vorinstanz dargelegten und in der Sache überzeugenden Grün-

den (Urk. 40 S. 6 E. IV.2), mit denen sich der Kläger nicht auseinandersetzt und 

die er erst recht nicht argumentativ entkräftet, die Herabsetzbarkeit einer Wandel-

pön und damit auch der vorliegend vereinbarten Entschädigung im Einklang mit 

der überwiegenden Lehre abzulehnen (vgl. zur Begründung auch Wolfer, a.a.O., 

Rz 271). Soweit der Kläger seinen Berufungsantrag Ziffer 1.b (auf Rückzahlung 

von Fr. 7'585.05 nebst Zins) auf Art. 163 Abs. 3 OR stützt, ist die Berufung somit 

unbegründet. Damit braucht die Frage der Übermässigkeit nicht beurteilt zu wer-

den.

3.6. Zur Höhe der Entschädigung sei dennoch Folgendes angemerkt:

3.6.1.  Wie die Vorinstanz geht offensichtlich auch das Bundesgericht davon 

aus, dass allein die vereinbarte Vorfälligkeitsentschädigung die Konventionalstra-

fe bzw. Wandelpön bildet (vgl. BGer 4A_567/2013 vom 31. März 2014 E. 5.2.3; 

ebenso Haffner/Reichart, a.a.O., S. 1401). Sie besteht im konkreten Betrag, den 

der Darlehensnehmer als Ausstiegsprämie zu bezahlen hat, falls er den Vertrag 

vor Ablauf der festen Vertragsdauer kündigt, das Darlehen zurückzahlt und sich 

- 19 -

im Gegenzug von der Zinszahlungspflicht bis zum vereinbarten Vertragsende be-

freit. Sie berechnet sich nach einer von den Vertragsparteien im Rahmenvertrag 

für Hypotheken vereinbarten Formel (Urk. 3/1 Ziff. 8 und Ziff. 8.1). Letztere sieht – 

im Unterschied zum deutschen Recht, das die Vorfälligkeitsentschädigung aller-

dings nicht als Wandelpön, sondern als Schadenersatzanspruch versteht (vgl. 

§ 490 Abs. 2 Satz 3 BGB), und zu gewissen Vertragsbestimmungen anderer Ban-

ken (vgl. Urk. 3/6) – eine Berücksichtigung der wegfallenden Risiko-, Betriebs- 

und Verwaltungskosten der Beklagten nicht vor und rechtfertigt deshalb auch kei-

nen entsprechenden Abzug (vgl. Urk. 2 Rz 21 ff. und Urk. 20 Rz 31 ff.; Haffner/ 

Reichart, a.a.O., S. 1402, S. 1407 und S. 1408). Sie beträgt im vorliegenden Fall 

Fr. 7'585.05. Eine zusätzliche zweite Komponente in Form einer (versteckten) 

Marge der Bank erfasst sie entgegen der unzutreffenden Argumentation des Klä-

gers nicht. Der Wiederanlageertrag ("Wiederanlage") der Bank als angeblich 

zweite Komponente (vgl. Urk. 39 Rz 14, Rz 65, Rz 76) ist nicht Teil der Ausstiegs-

prämie, sondern Folge der vorzeitigen Rückführung des Darlehens gegen Bezah-

lung der Prämie (Vorfälligkeitsentschädigung), welche einen Wiederanlagesatz 

als Berechnungsfaktor mitberücksichtigt. Dieser ist jedoch eine rein rechnerische 

Grösse, steht es der Bank doch frei, wie sie das vorfällig erhaltene Geld verwen-

det. Zudem erfolgt die Wiederanlage nicht individuell, was eine Zuordnung einer 

Wiederanlage (bzw. deren Ertrags) zu einem konkreten (vorzeitig beendeten) Hy-

pothekargeschäft in aller Regel verunmöglicht (Haffner/Reichart, a.a.O., S. 1403). 

Mit Bezug auf die vorinstanzliche Berechnung der Konventionalstrafe liegt somit 

keine unrichtige Rechtsanwendung vor (vgl. Urk. 39 Rz 16).

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt eine gerichtliche Herab-

setzung dieser (Vorfälligkeits-)Entschädigung – soweit überhaupt statthaft – je-

denfalls dann ausser Betracht, wenn sie die Höhe der ausstehenden Zinsen bis 

zum regulären Vertragsende nicht überschreitet (CHK OR-Bärtschi, Art. 312 N 9c 

m.Hinw. auf BGer 4A_567/2013 vom 31. März 2014 E. 5.3; vgl. auch Haffner/ 

Reichart, a.a.O., S. 1402). Diese betragen Fr. 18'308.80 (Fr. 440'000.– x 3.383 

Jahre x 1.23 % p.a.; vgl. Urk. 40 E. IV.3 S. 7) und damit weit mehr als die verein-

barte und bezahlte Vorfälligkeitsentschädigung von Fr. 7'585.05. Schon unter die-

sem Gesichtspunkt käme eine Herabsetzung nicht in Frage.

- 20 -

3.6.2.  Unter Ziffer II.5 der Berufungsschrift (Urk. 39 Rz 31–36) moniert der 

Kläger im Wesentlichen, bei seinen Vorbringen "zur Herabsetzung um die erspar-

ten Kosten" handle es sich entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht um 

Rechts-, sondern um unbestritten gebliebene Tatfragen, die bei der Entscheidfin-

dung hätten berücksichtigt werden müssen. 

Diese Rüge geht an der Sache vorbei. Es trifft zwar zu, dass die klägeri-

schen Vorbringen zur Höhe der bei der Beklagten ersparten Kosten den Sachver-

halt betreffen. Ob den ersparten Kosten des Gläubigers oder aufsichtsrechtlichen 

Eigenmittelanforderungen rechtliche Relevanz für den Herabsetzungsentscheid 

zukommt, ist jedoch Rechtsfrage, die das Gericht unabhängig von einer allfälligen 

Bestreitung von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 57 ZPO). Diese hat die Vorin-

stanz in den beanstandeten Erwägungen verneint, indem sie der internen Kosten-

struktur und den regulatorischen Pflichten einer Partei die Rechtserheblichkeit ab-

sprach (Urk. 40 E. IV.3 S. 8). Entsprechend musste sie sich auch nicht weiter mit 

den tatsächlichen Vorbringen zu diesen Kosten und Pflichten befassen und die-

selben dem Urteil zugrunde legen (Urk. 39 Rz 35). Da sich der Kläger nicht mit 

der hierfür gegebenen Begründung der Vorinstanz auseinandersetzt – die blossen 

appellatorischen Behauptungen, das seien "klarerweise rechtserhebliche Tatsa-

chen (und nicht Rechtsfragen)" und es verletze Bundesrecht, "eine unbestritten 

gebliebene, wesentliche Tatsache wie die Höhe der ersparten Kosten dem Urteil 

nicht zugrunde zu legen" (Urk. 39 Rz 34 und Rz 36), genügen den Anforderungen 

an die Begründung einer Berufung jedenfalls nicht (vgl. vorne, E. II.2) – und die 

fraglichen Erwägungen auch nicht offensichtlich falsch sind, bleibt es bei der vor-

instanzlichen Ansicht, dass diese Kriterien für die Frage der Übermässigkeit einer 

Konventionalstrafe unerheblich sind.

Nur am Rande sei festgehalten, dass der Kläger seine Bedenken bezüglich 

der Unvoreingenommenheit der Vorinstanz (vgl. Urk. 39 Rz 35) nicht in Form 

einer eigentlichen Rüge äussert, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

3.6.3.  Soweit der Kläger die von der Vorinstanz in Abrede gestellte Mass-

geblichkeit des Swapsatzes (vgl. Urk. 40 E. IV.5 S. 10 f.) damit begründet, dass 

diese öffentlich bekannt "und daher gerichtsnotorisch" sei (Urk. 39 Rz 38 ff.), ist 

- 21 -

ihm entgegenzuhalten, dass nicht jede öffentlich bekannte oder aus allgemein zu-

gänglichen Quellen erschliessbare Tatsache oder Information auch gerichtsnoto-

risch ist. Das gilt gerade für die von ihm vorgetragenen bank- und finanzmarktspe-

zifischen Tatsachen. Sie gehören weder zu denjenigen Tatsachen, welche allge-

mein verbreitet bekannt sind bzw. zum sicheren, ohne namhaften Aufwand aus je-

dermann zugänglichen Quellen erschliessbaren Wissen zählen, noch zum aus 

der amtlichen Tätigkeit erlangten Kenntnisstand des Gerichts. Sie können deshalb 

nicht als offenkundig oder gerichtsnotorisch im Sinne von Art. 151 ZPO gelten 

(vgl. hierzu BSK ZPO-Guyan, Art. 151 N 2 f.; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, 

Art. 151 N 3 ff.; KUKO ZPO-Baumgartner, Art. 151 N 2 ff.; BGer 4A_643/2023 

vom 6. Mai 2024 E. 3.2.3; ferner auch BGE 143 III 404 E. 5.3.3 S. 411 f., wonach 

weder der Libor-Zinssatz noch die Euribor- und T4M-Zinssätze gerichtsnotorische 

Tatsachen darstellen [was entgegen den klägerischen Ausführungen in Urk. 39 

Rz 48 auch für den Zins- bzw. Swapsatz von -0.1425 % gilt]). Entsprechend müs-

sen sie in Verfahren, die (wie das vorliegende) der Verhandlungsmaxime unter-

stehen, prozesskonform behauptet (und im Bestreitungsfall bewiesen) werden, 

um beim Entscheid Berücksichtigung finden zu können (Art. 55 Abs. 1 ZPO). 

Dass und an welcher Aktenstelle der Kläger bereits vor Vorinstanz behauptet und 

in sachverhaltlicher Hinsicht dargelegt habe, weshalb auf den Swapsatz abzustel-

len sei, macht er nicht geltend und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Soweit 

er entsprechende Behauptungen im Berufungsverfahren nachholt, handelt es sich 

entgegen seinen Ausführungen (Urk. 39 Rz 38 Anm. 8) nicht um zulässige Noven 

im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO (und ohnehin nicht um solche nach Art. 229 

ZPO, welche Vorschrift sich mit dem Novenrecht im [abgeschlossenen] erstin-

stanzlichen Verfahren befasst). Die neu vorgetragenen Tatsachen gehören im 

Rahmen des vom Kläger vorgetragenen Klagefundaments zu einem schlüssigen 

Tatsachenvortrag und hätten bei zumutbarer Sorgfalt ohne Weiteres schon vor 

Vorinstanz behauptet werden können. Die Rüge ist deshalb unbegründet.

3.6.4.  Die Vorinstanz ortete sodann das prozessuale Problem, dass der Kla-

geschrift zum angegebenen Zinssatz von -0.1425 % keine Beweisofferten zu ent-

nehmen ("Quelle: Bloomberg" genüge dafür nicht) oder Urkunden beigelegt seien. 

Auch die Vorbringen anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Dezember 2023 

- 22 -

– der Kläger habe dort seine Behauptung auf einen relevanten Zins von -0.137 % 

geändert – behöben diesen Mangel nicht. Gemäss diesem Vortrag stamme der 

Zinssatz "von einem Konkurrenzinstitut" und es werde (in Urk. 20 Rz 24, Rz 26) 

auf einen Ausdruck aus der "Finanzdatenbank Bloomberg" (Urk. 21/1–2) verwie-

sen, der aber keinerlei Quellenangaben enthalte, also kaum als Beweismittel tau-

ge. Die von der Beklagten bestrittene Angabe dieses Zinses sei damit nicht be-

wiesen. Die Berechnung der Höhe der Konventionalstrafe durch den Kläger auf 

Fr. 20'429.95 sei also nicht nur materiell unrichtig, sondern bereits prozessual un-

beachtlich. Zudem wäre auch eine solche Konventionalstrafe nicht übermässig, 

denn sie betrage nur wenig mehr als die geschuldeten Zinsen und weniger als die 

vom Bundesgericht als zulässig erachteten 1 % (Urk. 40 E. IV.5 S. 11). 

Entgegen der klägerischen Kritik (Urk. 39 Rz 48 ff., insbes. Rz 50 f.) trifft es 

zu, dass die Beklagte die vom Kläger genannten Zinssätze bestritt. So behauptete 

sie bereits in ihrer Stellungnahme vom 22. August 2023 mittels einer als Bestrei-

tung im Sinne von Art. 222 Abs. 2 ZPO tauglichen eigenen Sachdarstellung (vgl. 

BSK ZPO-Willisegger, Art. 222 N 21; DIKE-Komm ZPO-Pahud, Art. 222 N 10; 

ZK ZPO-Leuenberger, Art. 222 N 22), der vom Kläger in Anschlag gebrachte, 

ihrer Meinung nach aber ohnehin irrelevante Zinssatz betrage -0.03 % (Urk. 13 

Rz 36). Dass und wo (Aktenstelle) sie diese Gegenbehauptung (zu den vom Klä-

ger behaupteten Zinssätzen) im weiteren Verlauf des Verfahrens fallen gelassen 

habe, wird in der Berufung nicht dargelegt. Gegenteils verwies die Beklagte in der 

Hauptverhandlung nochmals explizit auf diese Behauptung (Prot. I S. 10 oben). 

Zudem sind für eine rechtsgenügende Bestreitung anspruchsbegründender Tat-

sachen, auch wenn die Bestreitung in Form einer abweichenden eigenen Sach-

darstellung erfolgt, eigene Beweisofferten (im Hinblick auf das Gelingen des Ge-

genbeweises) zwar ratsam, aber nicht notwendig (vgl. CHK ZPO-Sutter-Somm/ 

Seiler, Art. 222 N 5; BK ZPO II-Killias, Art. 222 N 19 und N 25; OFK ZPO-Engler, 

Art. 222 N 6). Die Frage, ob der von der Beklagten in diesem Zusammenhang bei-

gebrachte Chart von "Bloomberg" (Urk. 14/11) ein taugliches (Gegen-)Beweismit-

tel bildet, stellt sich nur dann, wenn dem Kläger mit seinen Beweismitteln der 

Hauptbeweis gelingt, was die Vorinstanz verneinte. Folgerichtig wurde die Bewei-

stauglichkeit dieses Charts von der Vorinstanz gar nicht geprüft. Damit greift auch 

- 23 -

der Vorwurf ins Leere, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Tauglichkeit der Be-

weismittel mit zwei verschiedenen Ellen gemessen (Urk. 39 Rz 52 f.).

Ungeachtet dessen braucht ohnehin nicht weiter geprüft zu werden, ob der 

vom Kläger korrigierte Zinssatz von -0.137 % erstellt bzw. durch die "Bloomberg"-

Ausdrucke (Urk. 21/1–2) bewiesen ist, ob die Vorinstanz allfällige Kosten eines 

Gegengeschäfts mitberücksichtigen durfte (vgl. Urk. 39 Rz 54 ff.) und ob entge-

gen den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 40 S. 12 E. IV.6) die "Kosten" der 

Darlehensnehmer bei der Beurteilung der Konventionalstrafe rechtserheblich sind 

und deren Schaden hinreichend substantiiert wurde (vgl. Urk. 39 Rz 58 ff.). Denn 

die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang angeführte Eventualbegrün-

dung, wonach im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 

4A_229/2007 vom 7. November 2007) auch eine Konventionalstrafe in der vom 

Kläger errechneten Höhe von Fr. 20'429.95 nicht übermässig wäre (Urk. 40 S. 11 

unten m.Hinw. auf E. IV.3 S. 7 unten), wird in der Berufung nicht konkret bean-

standet. Mit dieser den vorinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Frage der 

Übermässigkeit selbstständig tragenden Begründung setzt sich der Kläger nicht 

näher auseinander. Damit hat letztere aber Bestand (vgl. vorne, E. II.2), und die 

allein bemängelten anderen Begründungen haben sich, selbst wenn sie an einem 

Mangel leiden sollten, im Ergebnis nicht auf den Entscheid ausgewirkt. Insoweit 

fehlt es dem Kläger an einer (materiellen) Beschwer und somit auch an einem 

rechtlich geschützten Interesse an der Beurteilung seiner Rügen (vgl. Art. 59 

Abs. 2 lit. a ZPO).

3.6.5.  Im gleichen Zusammenhang (vgl. Urk. 39 Rz 57) hält der Kläger die 

"von der Vorinstanz in E. IV.5 (S. 9 unten) bemühte Analogie" zur Kündigung 

eines Werkvertrags für nicht nachvollziehbar und bundesrechtswidrig. Es liege 

weder ein Werkvertrag vor, noch habe irgendeine der Parteien hierzu irgendwel-

che Behauptungen vorgetragen. Ausserdem sei die Analogie auch in der Sache 

verfehlt (Urk. 39 Rz 61 ff.).

Dieser Einwand geht, will man ungeachtet der vorstehenden Ausführungen 

auf ihn eingehen, schon deshalb fehl, weil es im Wesen der Gesetzesanalogie 

liegt, eine für einen bestimmten Vertragstypus gesetzlich statuierte Norm, na-

- 24 -

mentlich aufgrund hinreichend gleich gelagerter Verhältnisse bzw. sachlicher Ge-

meinsamkeiten (insbesondere Interessenlagen und Normzwecken), im Lichte der 

darin zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Wertung analog auch auf 

einen anderen Vertragstypus anzuwenden, für welchen eine einschlägige gesetz-

liche Regelung fehlt (vgl. BGer 1C_269/2022 vom 19. September 2023 E. 3.2.2; 

BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 13; BK ZGB-Emmenegger/Tschentscher, Art. 1 

N 382; SHK ZGB-Hausheer/Jaun, Art. 1 N 204 ff.). Überdies traf die Vorinstanz 

mit der beanstandeten Erwägung keine Tatsachenfeststellung, sondern prüfte bei 

der Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR als Rechtsfrage, ob die Konventional-

strafe eine Marge enthalten dürfe. Die Rechtsanwendung erfolgt indessen von 

Amtes wegen und setzt keine entsprechenden (Rechts-)Behauptungen der Par-

teien voraus (Art. 57 ZPO).

Auch in der Sache ist der Hinweis auf Art. 377 OR durchaus plausibel, zu-

mal die Vorinstanz diese Vorschrift gar nicht analog angewendet, sondern ledig-

lich im Sinne einer vergleichenden, die Argumentation des Klägers entkräftenden 

Anmerkung herangezogen hat. So sieht Art. 377 OR ein Recht des Bestellers auf 

einen jederzeit möglichen vorzeitigen "Ausstieg" aus dem Werkvertrag vor, des-

sen Ausübung einen verschuldensunabhängigen Anspruch des Unternehmers auf 

volle Schadloshaltung im Sinne des positiven Vertragsinteresses begründet. Darin 

ist auch der entgangene Gewinn des Unternehmers enthalten, wobei oberste 

Grenze des Schadenersatzes (und der Vergütung) der Werkpreis bildet, den der 

Unternehmer bei Erfüllung des Werkvertrags erhalten hätte (BSK OR I-Zindel/ 

Schott, Art. 377 N 15; KUKO OR-Lehmann, Art. 377 N 6). Dass im Werkvertrags-

recht der Gegenpartei des Kündigenden selbst im Falle einer vorzeitigen Ver-

tragsauflösung und fehlender Vollendung des Werkes die volle Marge zukommen 

soll, entspricht somit einer gesetzgeberischen Wertung, die durchaus analog auch 

im Zusammenhang mit der vorzeitigen Kündigung einer Hypothek durch den Dar-

lehensnehmer und der Bemessung der dadurch anfallenden Konventionalstrafe 

Berücksichtigung finden kann.

Selbst wenn der "Analogie-Hinweis" auf Art. 377 OR verfehlt wäre, könnte 

der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie vorne dargelegt 

- 25 -

(E. III.3.6.2), ist mangels rechtsgenügender Anfechtung der betreffenden Erwä-

gungen ohnehin davon auszugehen, dass der erheblichen Kostenersparnis der 

Beklagten, um welche es nach klägerischer Ansicht geht (Urk. 39 Rz 62), mit Be-

zug auf das Übermass und die Herabsetzung der Konventionalstrafe keine Be-

deutung zukommt. 

3.7. Die Vorinstanz verwarf auch den klägerischen Eventualstandpunkt, wo-

nach die Konventionalstrafe den Tatbestand von Art. 8 UWG erfülle und der 

Rückerstattungsanspruch sich deshalb auch auf diese Vorschrift stützen lasse 

(vgl. Urk. 20 Rz 58 ff.). Dabei begründete sie im Einzelnen, warum die Vorfällig-

keitsentschädigung kein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwi-

schen den vertraglichen Rechten und Pflichten begründe, welches diese Vor-

schrift voraussetzt (Urk. 40 S. 13 ff. E. IV.8).

3.7.1.  Der Kläger rügt, die Vorinstanz übersehe in diesem Zusammenhang 

erneut, dass sich das erhebliche Missverhältnis nicht nur an den unter dem Titel 

"Vorfälligkeitsentschädigung" bezahlten Fr. 7'585.05 bemesse, sondern an der 

Konventionalstrafe aus Vorfälligkeitsentschädigung und Wiederanlageertrag von 

insgesamt Fr. 20'429.95, die namentlich eine unbestritten gebliebene Kosten-

ersparnis der Beklagten von 94 % oder Fr. 19'257.75 beinhalte. Nicht die Darle-

hensnehmer hätten also "Kosten gespart", sondern die Beklagte, und das in ganz 

erheblichem Masse. Vor diesem Hintergrund sei das Missverhältnis zwischen den 

Rechten und Pflichten der Vertragsparteien nicht nur erheblich, sondern nachge-

rade offenkundig. Da auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 8 

UWG vorlägen, habe der Kläger also zumindest unter diesem Titel einen An-

spruch auf Erstattung der an die Beklagte bezahlten Vorfälligkeitsentschädigung 

(Urk. 39 Rz 64 ff.).

3.7.2.  Gemäss Art. 8 UWG handelt unlauter, wer allgemeine Geschäftsbe-

dingungen (AGB) verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum 

Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerecht-

fertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertragli-

chen Pflichten vorsehen. Referenzsystem resp. Vergleichsbasis für die Beurtei-

lung des erheblichen Ungleichgewichts ist nach herrschender Ansicht bei Nomi-

- 26 -

natverträgen die gesetzliche Regelung, d.h. diejenigen Bestimmungen, die unmit-

telbar oder sinngemäss auf den Vertrag anzuwenden wären, wenn keine AGB 

bestehen würden. Dazu gehören insbesondere die dispositiven Normen des Obli-

gationenrechts sowie die von Lehre und Rechtsprechung hierzu entwickelten 

Grundsätze (BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 127; SHK UWG-Probst, Art. 8 N 436; 

CHK UWG-Ferrari Hofer/Vasella, Art. 8 N 6; OFK UWG-Heizmann, Art. 8 N 23; 

DIKE-Komm UWG-Heiss, Art. 8 N 193; Koller, Art. 8 UWG: Eine Auslegeordnung 

unter besonderer Berücksichtigung von Banken-AGB, AJP 2014, S. 28; Schmid, 

Grundpfandrechte und der neue Art. 8 UWG, in: Emmenegger [Hrsg.], Immobi-

lienfinanzierung, 2012, S. 96 ff.). 

Das Missverhältnis im Vergleich zur gesetzlichen Regelung muss zudem er-

heblich sein. Dieses Erfordernis, das geringfügige Nachteile vom Anwendungsbe-

reich des Art. 8 UWG ausnimmt (OFK UWG-Heizmann, Art. 8 N 26), bestimmt 

sich nach zwei kumulativen Kriterien: der Bedeutung der Rechte und Pflichten als 

qualitativem und dem Mass der Abweichung vom Referenzsystem als quantitati-

vem Kriterium. Zwischen den beiden Kriterien besteht insofern eine Wechselwir-

kung, als bei zentralen Rechten und Pflichten bereits ein vergleichsweise geringer 

Grad an Abweichung die Erheblichkeit zu begründen vermag, während bei unbe-

deutenden Rechten und Pflichten nur ein relativ hoher Grad an Abweichung ge-

nügt. Bildet wie im vorliegenden, einen Nominatvertrag (Darlehen) betreffenden 

Fall die gesetzliche Ordnung das massgebliche Referenzsystem, ist demnach 

eine deutliche Abweichung von einer vergleichsweise unbedeutenden Norm 

ebenso erheblich wie eine nur geringfügige Abweichung von einer fundamentalen 

Norm (BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 131; Koller, a.a.O., S. 29 f.; vgl. zum Erfor-

dernis der Erheblichkeit auch DIKE-Komm UWG-Heiss, Art. 8 N 206 ff.; CHK 

UWG-Ferrari Hofer/Vasella, Art. 8 N 8; SHK UWG-Probst, Art. 8 N 439 ff.; OFK 

UWG-Heizmann, Art. 8 N 26 f.).

3.7.3.  Die vom Kläger bemängelten, von der Beklagten vorformulierten und 

– da nicht verhandelbar (vgl. Urk. 22 S. 4 f.) – als allgemeine Geschäftsbedingun-

gen im Sinne von Art. 8 UWG zu qualifizierenden Bestimmungen des Rahmenver-

trags (vgl. SHK UWG-Probst, Art. 8 N 234; DIKE-Komm UWG-Heiss, Art. 8 N 73 

- 27 -

und N 91 f.) betreffen die beiden Vertragsparteien gewährte Möglichkeit, das Dar-

lehen gegen eine formelmässig definierte Vorfälligkeitsentschädigung vorzeitig 

ausserordentlich zu kündigen (vgl. Urk. 3/1 Ziff. 7.2 und Ziff. 8.1). Dabei ist das 

Kündigungsrecht der Bank, anders als dasjenige des Darlehensnehmers, an be-

stimmte Voraussetzungen gebunden, was dadurch kompensiert wird, dass bei 

bankseitiger Kündigung, im Unterschied zur Kündigung durch den Darlehensneh-

mer, eine Entschädigung zu dessen Gunsten entfällt (Urk. 3/1 Ziff. 7.2.2 und 

Ziff. 8). Da durch den Einbezug des Wiederanlagesatzes in die Berechnungsfor-

mel je nach Marktsituation auch eine Entschädigung zugunsten des vorzeitig kün-

digenden Darlehensnehmers resultieren kann, stellen diese Bestimmungen keine 

einseitige Benachteiligung der Darlehensnehmer (Konsumenten), sondern eine 

"parteineutrale" Festsetzung der finanziellen Folgen einer vorzeitigen Vertragsbe-

endigung dar. 

Das als Vergleichsbasis heranzuziehende dispositive Gesetzesrecht sieht 

demgegenüber kein vorzeitiges Kündigungsrecht eines Darlehens mit fester Lauf-

zeit vor. Beständen die fraglichen (Rahmen-)Vertragsbestimmungen nicht, wäre 

auf Seiten der Darlehensnehmer somit auch bei vorzeitiger Rückzahlung der volle 

Zins bis zum Ablauf der Vertragszeit geschuldet (BGer 4A_229/2007 vom 7. No-

vember 2007 E. 4.1 m.w.Hinw.; Haffner/Reichart, a.a.O., S. 1400; BSK OR I-Mau-

renbrecher/Schärer, Art. 312 N 13 und Art. 313 N 6; BK OR-Weber, Art. 313 N 51; 

ZK OR-Higi, Art. 312 N 107). Dieser ist höher als die nach der vereinbarten For-

mel berechnete Ausstiegsprämie (Vorfälligkeitsentschädigung) und beträgt in 

casu Fr. 18'308.80 (vgl. Urk. 40 E. IV.3 S. 7). Geht man – richtigerweise – mit der 

Vorinstanz davon aus, die Konventionalstrafe betrage Fr. 7'585.05 (vgl. dazu 

vorne, E. III.3.6.1), liegt diese (ungeachtet der Kostenersparnis der Beklagten 

resp. der von ihr vereinnahmten Marge) weit unter dem Zins, der nach dispositi-

vem Recht geschuldet wäre. Von einem durch die Verwendung der vertraglichen 

Kündigungsbestimmungen begründeten ungerechtfertigten (erheblichen) Missver-

hältnis zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien zum Nachteil 

der Darlehensnehmer kann somit keine Rede sein, und die Darlehensnehmer er-

halten für die Bezahlung der seitens der Beklagten ersparten Kosten durchaus 

- 28 -

einen Gegenwert (vgl. Urk. 20 Rz 60), nämlich eine kostengünstigere vorzeitige 

Rücktrittsmöglichkeit. Auch diesbezüglich ist die Berufung unbegründet.

Bei dieser Beurteilung kann offenbleiben, ob die zur Begründung des An-

spruchs aus UWG angeführten pauschalen Verweisungen (mit Weiterverweisun-

gen) auf die Vorbringen in den Rechtsschriften vor Vorinstanz (vgl. Urk. 39 Rz 67) 

den formellen Begründungsanforderungen an eine Berufung überhaupt zu genü-

gen vermögen (vgl. dazu vorne, E. II.2). 

3.7.4.  Selbst wenn der Tatbestand von Art. 8 UWG erfüllt und die Rüge be-

gründet wäre, wäre dem Kläger damit nicht weitergeholfen. Einerseits sind die in 

Art. 9 UWG statuierten lauterkeitsrechtlich ausgerichteten Rechtsvorkehren für 

den einzelnen Konsumenten aus obligationenrechtlicher Sicht ohnehin nicht ad-

äquat und wenig zielführend (vgl. dazu im Einzelnen SHK UWG-Probst, Art. 8 

N 476). Andererseits ist nach herrschender Lehre eine Klausel, die den Unlauter-

keitstatbestand von Art. 8 UWG erfüllt, (mindestens relativ, d.h. für den Konsu-

menten) nichtig. Insbesondere findet keine geltungserhaltende Reduktion der 

Klausel statt (SHK UWG-Probst, Art. 8 N 477; DIKE-Komm UWG-Heiss, Art. 8 

N 242 ff., insbes. N 249; CHK UWG-Ferrari Hofer/Vasella, Art. 8 N 14 [m.Hinw. 

auf abweichende Meinungen]; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 N 144 und N 146; 

OFK UWG-Heizmann, Art. 8 N 31 f.; Schmid, a.a.O., S. 101 [je m.w.Hinw.]; diffe-

renzierend Koller, a.a.O., S. 34 f. m.Hinw. auf Kut/Stauber, Die UWG-Revision 

vom 17. Juni 2011 im Überblick, in: Jusletter 20. Februar 2012, N 131), wie sie 

vom Kläger im Ergebnis verlangt wird (vgl. Urk. 20 Rz 61; Urk. 27 Rz 49). Dieser 

Ansicht scheint auch das Bundesgericht zu folgen, wenngleich es die Frage nach 

den Rechtsfolgen einer AGB-Klausel, die Art. 8 UWG erfüllt, noch nicht aus-

drücklich entschieden hat (vgl. BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 

E. 5.6.3.2.1 [zu Art. 8 aUWG]; ferner auch BGE 140 III 404 E. 4.4 S. 408). An die 

Stelle der nichtigen Klausel tritt insbesondere bei Nominatverträgen das disposi-

tive Gesetzesrecht (SHK UWG-Probst, Art. 8 N 477; BSK UWG-Thouvenin, Art. 8 

N 144; DIKE-Komm UWG-Heiss, Art. 8 N 250 f.; OFK UWG-Heizmann, Art. 8 

N 32; Schmid, a.a.O., S. 101). Wie eben dargelegt, sieht dieses jedoch kein vor-

zeitiges Kündigungsrecht eines Darlehens mit fester Laufzeit vor, und der Darle-

- 29 -

hensnehmer schuldet auch bei vorzeitiger Rückzahlung den vollen Zins bis zum 

Ablauf der Vertragszeit. Dieser beträgt Fr. 18'308.80 und damit weit mehr als der 

gestützt auf Art. 8 UWG geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung der Vor-

fälligkeitsentschädigung von Fr. 7'585.05 (vgl. Urk. 39 Rz 67). Vor diesem Hinter-

grund bestünde kein Raum für einen reparatorischen Anspruch des Klägers aus 

Art. 8 UWG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 UWG – umso weniger, als dieser auf 

eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion der bemängelten Vertragsklausel 

gestützt wird bzw. hinausliefe (vgl. Urk. 20 Rz 61 f. und Urk. 27 Rz 49).

3.8. Die Vorinstanz wies auch den Subeventualantrag des Klägers auf 

Schadenersatz ab, welchen er wegen unzureichender Aufklärung der Darlehens-

nehmer geltend macht. 

3.8.1.  Zur Begründung erwog sie, dass sich eine Aufklärungspflicht nur aus 

Art. 2 ZGB ergeben könnte. Zunächst sei notorisch, dass man aus einem zeitlich 

fixierten Geschäft nicht ohne finanzielle Nachteile aussteigen könne. Dies habe 

den Darlehensnehmern umso mehr klar sein müssen, als sie einen Vertrag unter-

schrieben hätten, der von einer Vorfälligkeitsentschädigung spreche. Darüber 

habe also nicht aufgeklärt werden müssen. Zudem sei die (gar nicht geschuldete) 

Aufklärung bereits dadurch erfolgt, dass der Vertrag insofern eindeutig gewesen 

sei. Der Kläger mache geltend, durch die Formulierung "Zinsdifferenz zwischen 

Kundenzinssatz und dem positiven oder negativen Wiederanlagesatz" seien die 

Kunden in dem Sinne getäuscht worden, dass die Bank einen Verlust erleide, 

stattdessen aber die Marge erhalte. Gegenstand der Aufklärung müsse jedoch 

nur sein, was für (potentielle) finanzielle Folgen der Aufzuklärende mit einem Ver-

trag auf sich nehme. Für ihn sei es ohne weitere Bedeutung, ob, wodurch und in 

welchem Umfang die andere Partei (hier: die Beklagte) im Falle einer vorzeitigen 

Vertragsauflösung finanzielle Vor- oder Nachteile erleide oder wie sich ihre Marge 

zusammensetze. Darüber sei deshalb keine Aufklärung geschuldet. Deshalb 

spiele es auch keine Rolle, was der Zeuge D._____ ausgesagt und ob und wie er 

die Kunden aufgeklärt habe (Urk. 40 S. 12 f. E. IV.7).

3.8.2.  Der Kläger hält in der Berufung an seiner Auffassung fest, wonach 

die Darlehensnehmer auf der Grundlage von Art. 2 ZGB über die "hohen finanzi-

- 30 -

ellen Risiken", die sie mit dem Vertrag eingegangen seien, hätten aufgeklärt wer-

den müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Dabei sei es entgegen der Vorin-

stanz sehr wohl von Bedeutung, ob die Gegenpartei (Beklagte) einen angeblichen 

Verlust oder aber einen versteckten Gewinn (Marge) erziele, da je nach Zinssitua-

tion der Kunde der Bank auch reell die Marge bezahlen müsste, wie der Kläger 

anhand von Rechenbeispielen aufzeigt (Urk. 39 Rz 68 ff.).

3.8.3.  Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar ist der Verlust oder die Marge, 

die eine Vertragspartei aus einem konkreten Vertrag zieht, durchaus preisrele-

vant. Allein deshalb müssen diese Parameter der Preisgestaltung – im Unter-

schied zum Preis selbst – aber keineswegs Gegenstand von Vertragsverhandlun-

gen sein, wie der Kläger meint (Urk. 39 Rz 69). Sie sind es in aller Regel auch 

nicht, sondern fallen gegenteils meist unter das Geschäftsgeheimnis. Entspre-

chend muss die Gegenpartei darüber auch nicht aufgeklärt werden. Aufzuklären 

ist diese, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, lediglich über die (potentiellen) 

finanziellen Folgen, die sie mit einem Vertrag auf sich nimmt. Letztere bestehen 

im vorliegenden Fall im konkreten Betrag, den die Darlehensnehmer als "Aus-

stiegsprämie" zu bezahlen haben, sollten sie den Vertrag vor Ablauf der festen 

Vertragsdauer kündigen, das Darlehen zurückzahlen und sich im Gegenzug von 

der Zinszahlungspflicht bis zum vereinbarten Vertragsende befreien. Darüber ent-

hält der Rahmenvertrag für Hypotheken aber klare Bestimmungen samt konkreter 

Berechnungsformel und Rechenbeispielen (Urk. 3/1 Ziff. 7.2.1, Ziff. 8 und 

Ziff. 8.1). Demgegenüber ist für die vorzeitig kündigende Partei (Darlehensneh-

mer) mit Blick auf die Kenntnis der sie treffenden finanziellen Folgen und Risiken 

einer vorzeitigen Kündigung belanglos, wie sich diese Prämie beim Kündigungs-

gegner (Darlehensgeber) im Einzelnen zusammensetzt und ob, wodurch und in 

welchem Umfang sie bei ihm zu finanziellen Vorteilen oder Verlusten führt. Dar-

über muss die zur vorzeitigen Kündigung berechtigte Partei folglich auch nicht 

aufgeklärt werden, und es ist unerheblich, ob in casu eine diesbezügliche Aufklä-

rung erfolgt sei. Dass nur sehr wenigen Hypothekardarlehensnehmern klar sein 

dürfte, "dass die Entschädigung gegenüber der Bank derart hoch sein könnte", ist 

im Übrigen auch keine gerichtsnotorische Tatsache (vgl. Urk. 39 Rz 73). 

- 31 -

Der subeventualiter geltend gemachte Schadenersatzanspruch (aus Art. 2 

ZGB) scheitert somit schon daran, dass der Beklagten keine Verletzung einer Auf-

klärungspflicht vorzuwerfen ist. Ausserdem weist der Kläger in der Berufung auch 

nicht nach, wo er vor Vorinstanz hinreichend substantiiert dargelegt habe, dass 

und inwiefern er zufolge unterlassener Aufklärung einen Schaden in der Höhe von 

Fr. 7'585.05 erlitten habe resp. seine Rechtsvorgänger einen solchen erlitten hät-

ten. Mit den zu pauschalen Behauptungen an den von ihm (in Urk. 39 Rz 74) ver-

wiesenen Aktenstellen (Urk. 20 Rz 40 ff. und Rz 63 f. sowie Urk. 27 Rz 30 ff. und 

Rz 50) wird der geltend gemachte Schaden in sachverhaltlicher Hinsicht jeden-

falls nicht rechtsgenügend substantiiert. 

4.

Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kläger nicht (rechtsgenügend) 

nachweist, dass der angefochtene Entscheid an einem Mangel im Sinne von 

Art. 310 ZPO leidet. Ein solcher ist auch nicht offenkundig (vgl. vorne, E. II.2). Die 

Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann (was 

mit Bezug auf das Berufungsbegehren Ziffer 1.a nicht der Fall ist), und der vorin-

stanzliche Entscheid in der Sache selbst (Dispositivziffer 2) zu bestätigen 

(Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist, basierend auf einem Streit-

wert der gehäuften Klage von Fr. 19'275.75 (vgl. Art. 91 Abs. 1 und Art. 93 ZPO; 

Urk. 40 E. VI.6 S. 15 f.; OFK ZPO-Diggelmann, Art. 93 N 2), in Anwendung von 

§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf 

Fr. 3'000.– festzusetzen, dem mit seinen Berufungsanträgen unterliegenden Klä-

ger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und mit dem von ihm geleisteten Kosten-

vorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

2.

Für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen 

zuzusprechen: Der im Berufungsverfahren obsiegenden Beklagten sind keine ent-

schädigungspflichtigen Kosten und Umtriebe im Sinne von Art. 95 Abs. 3 ZPO 

- 32 -

entstanden, und der Kläger hat als unterliegende Partei ohnehin keinen Anspruch 

auf Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

3.

Die Nebenfolgenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens wird vom 

Kläger weder selbstständig angefochten noch konkret bemängelt, sondern ledig-

lich als Folge des berufungsweise beantragten Prozessausgangs mitangefochten 

(vgl. Urk. 39 S. 2 und Rz 78). Sie ist, nachdem die Klage auch im Berufungsver-

fahren nicht durchdringt, zu bestätigen.

Es wird beschlossen:

1.

Auf die Berufung wird mit Bezug auf den Berufungsantrag Ziffer 1.a (betref-

fend Feststellungsklage) nicht eingetreten.

2.

Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-

kenntnis.

Es wird erkannt:

1.

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, 

und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung – Einzelgericht, vom 

5. Juni 2024 bestätigt.

2.

3.

Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.

Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt 

und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

4.

Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen 

zugesprochen.

5.

Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage einer 

Kopie von Urk. 39, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück.

- 33 -

6.

Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 19'275.75.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

Zürich, 22. Januar 2025

Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. A. Huizinga

Dr. M. Nietlispach

versandt am:
ip