# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2dc5bdca-ea3e-52a4-b88a-bebb2e56ac6f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-25
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 25.10.2018 VD.2018.231 (AG.2019.653)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-231_2018-10-25.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.231

 

URTEIL

 

vom 7. Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André Equey (Vorsitz), 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Cordula
Lötscher

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander
Zürcher 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                             Rekurrentin
1

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwältin,

[...]

 

B____                                                                                             Rekurrentin
2

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwältin,

[...]

 

C____                                                                                             Rekurrentin
3

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

 

gegen

 

Erziehungsdepartement des
Kantons Basel-Stadt         Rekursgegner

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Erziehungsdepartements 

vom 25. Oktober 2018

 

betreffend Adoption

Sachverhalt

 

A____ (geb. [...]; Rekurrentin 1) und B____ (geb. [...]; Rekurrentin 2) lernten sich im Jahr 2011 kennen und
liessen ihre Partnerschaft am 12. Dezember 2012 eintragen. C____ (geb. [...]2012;
Rekurrentin 3) ist die leibliche
Tochter der Rekurrentin 2. Sie wurde
mit Hilfe einer anonymen Samenspende in [...] gezeugt. Sie ist ein Wunschkind
der Rekurrentinnen 1 und 2 und
wurde in deren Beziehung hineingeboren. Die drei Rekurrentinnen
lebten vom 19. Dezember 2012 bis am 30. April 2017
gemeinsam in Basel. Per 1. Mai 2017 zogen die Rekurrentinnen 2 und 3 aus der gemeinsamen
Familienwohnung in Basel aus und leben seither in [...]. Mit Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Juli 2017 wurde die eingetragene
Partnerschaft zwischen der Rekurrentin 1
und der Rekurrentin 2 gerichtlich
aufgelöst.

 

Am
13. Februar 2018 stellte die Rekurrentin 1
bei der Zentralen Behörde Adoption und Pflegefamilien ein Gesuch um Adoption
der Rekurrentin 3, dem Kind ihrer
ehemaligen Lebenspartnerin. Mit ausdrücklich als "Antrag auf
Stiefkindadoption (Art. 264c ZGB)" bezeichneter Eingabe vom
30. Mai 2018 beantragten die Rekurrentinnen 1
bis 3 als Gesuchstellerinnen, der Rekurrentin 1
sei die Adoption der Rekurrentin 3
zu bewilligen. Mit Entscheid vom 25. Oktober 2018 wies das
Erziehungsdepartement das Gesuch der Rekurrentin 1
auf Adoption der Rekurrentin 3 im
Sinne von Art. 264c ZGB ab und trat auf die Gesuche der Rekurrentinnen 2 und 3 nicht ein.

 

Mit Eingabe vom
5. November 2018 meldeten die Rekurrentinnen
beim Regierungsrat Rekurs gegen diesen Entscheid an, welchen sie am
27. November 2018 begründeten. Damit beantragen sie, den
angefochtenen Entscheid aufzuheben und der Rekurrentin 1
die Adoption der Rekurrentin 3 zu
bewilligen. Ausserdem verlangen sie die Anweisung des zuständigen Zivilstandsamts,
die Rekurrentin 1 als zweiten
Elternteil der Rekurrentin 3 im
Zivilstandsregister einzutragen. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018
überwies das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum
direkten Entscheid. Mit Rekursantwort vom 31. Januar 2019 beantragt
das Erziehungsdepartement die Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten
sei. An der heutigen Hauptverhandlung sind die Parteien zum Vortrag gelangt.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]).

 

1.2      Gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs an das Verwaltungsgericht
berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat. Die Rekurrentin 1 ist durch die Ablehnung
ihres Gesuchs um Adoption der Rekurrentin 3
unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Gutheissung
ihres Adoptionsgesuchs. Mit Bezug auf die beiden anderen Rekurrentinnen ist festzuhalten, dass das
Recht, ein Adoptionsgesuch zu stellen, absolut höchstpersönlicher Natur ist und
nur von der adoptionswilligen Person selbst wahrgenommen werden kann (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das
Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 6. Auflage,
Bern 2018, N 16.115). Das Erziehungsdepartement ist deshalb auf die
Gesuche der Rekurrentinnen 2 und 3 zu Recht nicht eingetreten. Dies bedeutet
jedoch nicht, dass diese auch zum Rekurs gegen die Abweisung des
Adoptionsgesuchs der Rekurrentin 1 nicht legitimiert wären. Gemäss
ständiger Rechtsprechung zu § 13 Abs. 1 VRPG ist nur zum Rekurs
berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann
betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache steht (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1 [bestätigt
durch BGer 2D_27/2018 vom 23. Juli 2018], VD.2010.92 vom 16. August
2011 E. 1.2.2 und VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 291; BGE 136 V 7 E. 2.1
S. 9 f. und 135 II 430 E. 1.1 S. 433). Das betroffene
Interesse der Rekurrentin kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein
(VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1 und VD.2017.103
vom 11. September 2017 E. 2.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 291; vgl. BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9). Es
muss sich aber um ein eigenes Interesse der Rekurrentin handeln
(VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1 und VD.2017.103
vom 11. September 2017 E. 2.1; Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 477 ff., 497; vgl. BGE 136 II 539 E. 1.1
S. 542 und 133 II 249 E. 1.3.3 S. 254). Das die
Legitimation begründende schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen,
der sich ergibt, wenn die Rekurrentin mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch
ihre tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann
(vgl. BGE 141 II 307 E. 6.2 S. 312, 141 II 14 E. 4.4 S. 29). Die
Rekurrentin 2 als Mutter des zu adoptierenden Kinds und die Rekurrentin 3 als
zu adoptierendes Kind sind von der Abweisung des Adoptionsgesuchs
offensichtlich stärker als jedermann betroffen und stehen offensichtlich in
einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Adoption als
Streitsache. Auch wenn sie selbst nicht legitimiert sind, ein Adoptionsgesuch
zu stellen, haben sie zumindest ein tatsächliches schutzwürdiges Interesse
daran, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Adoption bewilligt
wird. Durch ein gutheissendes Urteil des Verwaltungsgerichts könnte die
rechtliche Situation der Rekurrentinnen 2 und 3 unmittelbar beeinflusst werden.
Damit sind auch diese zum Rekurs legitimiert.

 

1.3      Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

 

2.

2.1      Strittig
im vorliegenden Fall ist, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, welche die per
1. Januar 2018 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 264c des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) für die Stiefkindadoption
aufstellt. Gemäss Abs. 1 dieser Norm darf eine Person das Kind adoptieren,
mit dessen Mutter oder Vater sie verheiratet ist (Ziff. 1), in
eingetragener Partnerschaft lebt (Ziff. 2) oder eine faktische
Lebensgemeinschaft führt (Ziff. 3). Das Paar muss seit mindestens drei
Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen (Abs. 2).

 

2.2      Das
Erziehungsdepartement hat hierzu im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass
diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssten, und mit Bezug auf den
gemeinsamen Haushalt von mindestens drei Jahren ergänzt, dass hiervon ein Jahr
mit dem zu adoptierenden Kind zusammengelebt worden sein müsse
(Art. 264 ZGB). Eine Ausnahmebestimmung, welche ein Abweichen von
diesen Voraussetzungen erlauben und den Behörden einen Ermessensspielraum
einräumen würde, sehe das Gesetz nicht vor (angefochtener Entscheid,
E. 3.4). Vorliegend sei die eingetragene Partnerschaft der Rekurrentinnen 1 und 2 am
11. Juli 2017 gerichtlich aufgelöst worden. Seit dem
1. Mai 2017 führe das Paar keinen gemeinsamen Haushalt mehr und lebe
somit auch nicht in einer faktischen Lebensgemeinschaft. Die Rekurrentin 1 lebe auch nicht mehr
zusammen mit ihrer Stieftochter in einem gemeinsamen Haushalt (E. 3.5).
Unter Verweis auf die Intentionen des Gesetzgebers bei der Öffnung der
Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche und unverheiratete Paare, wonach
nicht nur auf die Stabilität der Beziehung des Stiefelternteils zum Kind,
sondern auch auf die Stabilität der Beziehung des Paares zueinander abgestellt
werde, hat das Erziehungsdepartement eine Auslegung von Art. 264c ZGB
abgelehnt, welche wie von den Rekurrentinnen
gefordert eine Stiefkindadoption nach Auflösung der Paarbeziehung ermöglichen
würde (E. 3.7). Das Erziehungsdepartement hat es auch abgelehnt, die neuen
Bestimmungen gestützt auf die Übergangsbestimmungen zum neuen Adoptionsrecht
(Art. 12b und 12c SchlT ZGB) bzw. die allgemeinen Regelungen des
ZGB zum intertemporalen Recht (Art. 1–4 SchlT ZGB) rückwirkend
zur Anwendung zu bringen (E. 3.8 ff.). Ebenso wenig hat es einen
Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben wie auch gegen das
Willkürverbot zu erkennen vermocht. Der Rekurrentin 1
seien aufgrund ihrer politischen Tätigkeit als Vorstandsmitglied des […] die
Voraussetzungen für die per 1. Januar 2018 ins Recht aufgenommene
Stiefkindadoption bestens bekannt gewesen. Dennoch hätten sie und die Rekurrentin 2 ihre eingetragene
Partnerschaft 5 ½ Monate vor dem Inkrafttreten des neuen Adoptionsrechts
gerichtlich auflösen lassen. Sie seien damals sogar durch den zuständigen
Zivilgerichtspräsidenten explizit "gewarnt" worden, dass die
Auflösung der Partnerschaft ihrem Adoptionswunsch entgegenstehen würde. Im
Übrigen sei das Adoptionsrecht schon immer von einer bestehenden Paarbeziehung
der (Adoptiv-)Eltern als eine der Grundvoraussetzungen für eine Adoption
ausgegangen. Dies sei bereits unter altem Rechts so gewesen (Voraussetzung der
Ehe) und daran habe sich auch nach der Revision des Gesetzes nichts geändert.
Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben sei nicht ersichtlich, da
hier weder ein widersprüchliches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
seitens des Staates vorliege (E. 3.12). Des Weiteren hat das
Erziehungsdepartement eine Diskriminierung der Rekurrentin 1
aufgrund ihrer sexuellen Orientierung verneint. Auf der Grundlage von Art. 264c ZGB
erfüllten eine Person, die vom leiblichen Elternteil ihres Stiefkindes
geschieden sei, oder eine Person, die nicht mehr in faktischer
Lebensgemeinschaft mit dem leiblichen Vater oder der leiblichen Mutter des
Kindes lebe und auch keinen gemeinsamen Haushalt führe, die
Adoptionsvoraussetzungen ebenfalls nicht. Alle Familienformen würden in Bezug
auf die Adoptionsvoraussetzungen gleich behandelt. Die Rekurrentin 1 verlange somit auf der Grundlage ihrer
gewählten Familienform bzw. aufgrund der Tatsache, wie sie und ihre ehemalige
Partnerin ihre Familie gegründet hätten, etwas, das anderen geschiedenen bzw.
getrennten Paaren nicht zustehen würde (E. 3.14). Schliesslich hat das
Erziehungsdepartement der Rekurrentin 1,
welche postuliert hatte, dass die Adoption im Interesse des Kindes sei und dem
Kindeswohl diene, entgegengehalten, dass sie und die Rekurrentin 2 sich anlässlich ihrer Trennung entschieden
hätten, keine weiteren Vereinbarungen bezüglich Unterhalt und Besuchsrecht für
die Rekurrentin 3 zu treffen.
Stattdessen hätten sie an ihrer Idee der Adoption als rechtliche Absicherung
für die Rekurrentin 3 festgehalten.
Der Rekurrentin 1 sei es auch ohne
die Adoption möglich, eine Eltern-Kind Beziehung zur Rekurrentin 3 zu pflegen. Die finanzielle Absicherung des
Kindes könne auch anders gewährleistet werden. Eine Entscheidung entgegen dem
klaren Wortlaut von Art. 264c ZGB würde zu einer Ungleichbehandlung
mit anderen (Adoptiv-)Eltern führen, die nicht gerechtfertigt sei
(E. 3.16).

 

3.

Im Zentrum des vorliegenden
Rekurses steht der Vorwurf, die Vorinstanz habe in ihrem Adoptionsentscheid das
Kindeswohl nicht bzw. zu wenig berücksichtigt. 

 

3.1

3.1.1   Die
Rekurrentinnen
rügen zunächst, dass die Vorinstanz die Auslegung der Adoptionsvoraussetzung
von Art. 264c ZGB nicht in Übereinstimmung mit dem vorrangig zu
berücksichtigenden Kindeswohl vorgenommen habe, womit Art. 11 der
Bundesverfassung und Art. 3 der UN-Kinderrechtskonvention verletzt würden.
Das Kindeswohl sei gemäss Art. 264 ZGB der wesentliche Orientierungspunkt.
Es sei das Ziel und die Rechtfertigung jeder Adoption. Das Kindeswohl
unterliege dabei keinen schematischen Wertungen, sondern stets sei der
Einzelfall massgebend. Nur scheinbar habe die Vorinstanz die Frage in den
Mittelpunkt gestellt, ob die familienrechtlichen Wirkungen der Adoption dem
Kindeswohl diene. Tatsächlich habe die Adoptionsbehörde das Kindeswohl der
Rekurrentin 3 im ganzen Adoptionsentscheid nicht abgewogen. Vor allem sei
bei der Entscheidfindung die anerkannte Tatsache unberücksichtigt geblieben,
dass die Beziehungen zwischen den drei Rekurrentinnnen uneingeschränkt gut
seien und die Rekurrentin 1 seit Geburt die Rolle der zweiten Mutter für
das Kind einnehme, sowie dass das Kind in die Beziehung der
Rekurrentinnen 1 und 2 hineingeboren worden sei und ein Wunschkind
der beiden Frauen sei. Die Vorinstanz habe sich in rechtsverletzender Weise
damit begnügt, die rechtlichen Unterschiede zwischen einer Ein- und
Zweielternschaft als "sekundär" abzutun. Eine Einelternschaft mache
gegenüber einer Zweielternschaft handfeste rechtliche Unterschiede und hätte
sowohl für das Kind wie auch für die beiden Mütter gravierende Nachteile, etwa
in den Bereichen Erziehung, Betreuung, Vertretung, Unterhalt, Vorsorge,
Vermögenssorge, Sozialversicherung, Erbrecht und Steuern. Die
Rekurrentin 1 sei der hauptverdienende Elternteil. Sie bezahle aufgrund der
vor Gericht bei der Partnerschaftsauflösung abgeschlossenen
Unterhaltsvereinbarung monatliche Unterhaltsbeiträge für das Kind von
CHF 900.–. Ohne diese finanzielle Unterstützung wäre die wegen der
Kinderbetreuung nur reduziert erwerbstätige Rekurrentin 2 nicht in der
Lage, für den Unterhalt des Kindes aufzukommen. Solange keine rechtliche
Bindung zwischen dem Kind und der Co-Mutter hergestellt sei, bestehe jedoch für
die Rekurrentin 2 und das Kind die Gefahr, dass die Rekurrentin 1 die
Unterhaltszahlung plötzlich einstelle, zumal ohne Adoption eine
Unterhaltszahlung gegenüber der Co-Mutter rechtlich nicht durchsetzbar wäre.
Für das Kind und die Rekurrentin 2 bestehe so das unerträgliche Risiko,
sich plötzlich in einer prekären finanziellen Lage wiederzufinden. Im Gegensatz
zur klassischen Stiefkindadoption würden keinerlei Drittinteressen tangiert.
Die Rekurrentin 3 sei das gemeinsame Wunschkind der beiden Mütter und habe
nie einen rechtlichen Vater gehabt. Es handle sich lediglich um den rechtlichen
Nachvollzug einer originären, das heisse seit Geburt gelebten exklusiven
Elternschaft der beiden Frauen, bei der aufgrund der anonymen Samenspende auch
kein zweiter leiblicher Elternteil auf seine Rechte verzichten müsse (Rekurs,
Rz 14 ff.).

 

3.1.2   Das
Kindeswohl ist Ziel und Rechtfertigung der Adoption und steht bei der Adoption
im Vordergrund (Hausheer/Geiser/Aebi-Müller,
a.a.O., N 16.75a und 16.90). Gemäss Art. 3 Ziff. 1 des
Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes
(Kinderrechtskonvention [KRK, SR 0.107]) ist das Kindeswohl bei allen
Massnahmen, die Kinder betreffen, ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu
berücksichtigen ist, und gemäss Art. 21 KRK ist dem Wohl des Kindes
bei der Adoption die höchste Bedeutung zuzumessen. Dies bedeutet aber nicht,
dass die Adoption eines Kindes unabhängig von den zwingenden gesetzlichen
Voraussetzungen zu bewilligen wäre, wenn sie im Kindeswohl liegt. Die Umstände
allein, dass die Adoption der Rekurrentin 3 durch die Rekurrentin 1
dem Wohl des Kindes dienen mag und die Verweigerung der Adoption erhebliche Nachteile
für das Kind haben könnte, begründen deshalb keinen Anspruch auf Bewilligung
der Adoption.

 

Der Gesetzgeber
erwog, dass auch eine gesetzliche Lösung denkbar wäre, mit welcher der Zugang
zur Adoption grundsätzlich jeder volljährigen Person eröffnet würde und bei der
die zuständige Behörde im Einzelfall umfassend abklären müsste, ob die
betreffende Person tatsächlich adoptieren darf. Insbesondere aus Gründen der
Rechtsgleichheit wurde eine solche Lösung aber ausdrücklich verworfen und dem
revidierten Gesetz ein anderes Konzept zugrunde gelegt. Diesbezüglich wurde in
der Botschaft ausgeführt, das Gesetz solle nach wie vor formelle
Voraussetzungen enthalten (etwa ein Mindestalter und einen maximalen
Altersunterschied). Mit diesen gesetzlichen Vorgaben werde aber lediglich eine
Vermutung aufgestellt, wonach eine Adoption in der Regel nicht dem Kindeswohl
diene, wenn die betreffenden Bedingungen nicht erfüllt sind. Aufgrund einer
Prüfung des Einzelfalls und zur Wahrung des Kindeswohls solle es aber in
gewissen Fällen möglich sein, von diesen Vorgaben abzuweichen und eine Adoption
dennoch zuzulassen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Adoption] vom 28. November 2014, in: BBl 2015
S. 877 ff. [nachfolgend Botschaft], 900). Adoptionswillige Personen,
die sich darauf berufen, dass bei ihnen eine Ausnahme gemacht und von einer
Voraussetzung abgewichen werden soll, hätten zu begründen, dass diese
Abweichung im Einzelfall dem Wohl des Kindes dient (Botschaft,
S. 900 f.). Isoliert betrachtet könnten diese Ausführungen den
Anschein erwecken, dass im Interesse des Kindeswohls von allen gesetzlichen
Adoptionsvoraussetzungen abgewichen werden könnte. Dies ist jedoch klarerweise
nicht der Fall. Die Ausführungen stehen unter dem Titel "Flexibilisierung gewisser
Adoptionsvoraussetzungen" (Botschaft, S. 900; Hervorhebung hier). In den
allgemeinen Ausführungen zu den Zielen der Revision wird festgehalten, dass das
Anliegen, das Kindeswohl ins Zentrum der Adoptionsentscheidung zu stellen,
weiter gestärkt werde, "indem das revidierte Recht Abweichungen von
gewissen Adoptionsvoraussetzungen zulässt, wenn dies im Interesse des
Kindeswohls geboten erscheint" (Botschaft, S. 900; vgl. auch
Botschaft, S. 878). Schliesslich wird in der Übersicht festgehalten, dass
in allen Fällen der Stiefkindadoption vorausgesetzt werde, dass die Paare seit
mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führen, und dass Abweichungen
hier nicht möglich seien (Botschaft, S. 878). Demensprechend lassen
Art. 264a Abs. 2, Art. 264b Abs. 4 sowie Art. 264d
Abs. 2 ZGB explizit Abweichungen betreffend Mindestalter bzw.
Altersunterschied zu, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Für die
Voraussetzungen der faktischen Lebensgemeinschaft und den gemeinsamen Haushalt
gemäss Art. 264c Abs. 1 Ziff. 3 und Abs. 2 ZGB besteht
eine solche Abweichungsmöglichkeit hingegen nicht.

 

3.2

3.2.1   Die
Rekurrentinnen fordern sodann eine
kindeswohlorientierte Auslegung von Art. 264c ZGB, namentlich was die
Voraussetzung eines gemeinsamen Haushalts von mindestens drei Jahren Dauer
angeht. Das schweizerische Zivilrecht definiere den "gemeinsamen Haushalt"
nicht, womit diese Voraussetzung einer Auslegung zugänglich sei. Nach
"Haushalt-Wiktionary" bedeute der Begriff "gemeinsamer
Haushalt" etwa "Gesamtheit von Einnahmen und Ausgaben einer Gruppe
Zusammenlebender", nach Duden "Wirtschaftsführung mehrerer in einer
Familie", womit klar werde, dass das Bedeutungsfeld viel weiter reiche als
das Leben im gleichen "Wohnraum" oder das Leben "unter einem
Dach". Es könne sich vielmehr um eine wirtschaftliche oder soziale Einheit
handeln, die auch an verschiedenen Orten lebe, wie dies bei den Rekurrentinnen gerade der Fall sei. Dies
entspreche der Lebensrealität von vielen Familien im 21. Jahrhundert in
der Schweiz, die etwa berufsbedingt getrennt voneinander lebten und auch
getrennte Wohnsitze haben könnten und deren Familiengemeinschaften sowie
Beziehungsstabilität überhaupt nicht in Frage gestellt seien. Für das
Erfordernis des gemeinsamen Haushalts sei damit das Funktionieren als
Familieneinheit wichtig, wie dies bei den Rekurrentinnen
anerkanntermassen der Fall sei (enger persönlicher Verkehr, regelmässige
Besuche, gemeinsame Ferien). Angesichts dessen, dass die Rekurrentinnen 1 und 2 dem Kind seit
seiner Geburt vor bald sechs Jahren (wovon 4 Jahre und 10 Monate
"unter dem gleichen Dach" und in eingetragener Partnerschaft) und
auch nachweislich nach ihrer Trennung dem Kind noch ein stabiles Familienleben
bieten könnten und dies auch in Zukunft würden, hätten sie vorliegend den
Beweis für ihre Beziehungsstabilität und Familienstabilität als
Adoptionsvoraussetzung über das durchschnittliche Mass hinaus, jedenfalls aber
hinlänglich und rechtsgenügend, erbracht. Es könne sich mit Bezug auf das
Kindeswohl auch nichts anderes für das Erfordernis der "faktischen
Lebensgemeinschaft" ergeben, wo es heute nicht mehr um den Status gehe,
sondern wiederum um die erwünschte Stabilität der Beziehungen innerhalb der
Familiengemeinschaft. Auch den Beweis für diese Stabilität hätten die Rekurrentinnen erbracht. Eine
kindeswohlorientierte Auslegung von Adoptionen werde schliesslich auch vom
Bundesgericht anerkannt. Dies habe im Jahre 2000 eine gemeinschaftliche
Adoption eines Ehepaars gutgeheissen, das sich vor Ablauf der damals noch
geltenden zweijährigen Pflegedauer getrennt hatte. Im Entscheid werde
festgehalten, dass im Fall einer langfristigen Trennung der Eltern das Fehlen
eines gemeinsamen Haushalts durch die Intensität, Häufigkeit und
Regelmässigkeit der gepflegten persönlichen Beziehungen kompensiert werden
könne (Rekurs, Rz 22 ff.).

 

3.2.2   Die
beiden Erfordernisse der faktischen Lebensgemeinschaft und des gemeinsamen
Haushalts gemäss Art. 264c Abs. 1 Ziff. 3 und
Abs. 2 ZGB müssen im Interesse der Rechtsgleichheit und der
Rechtssicherheit für alle Betroffenen gleich ausgelegt werden. Gemäss Art. 264c
Abs. 1 ZGB setzt die Stiefkindadoption voraus, dass die
adoptionswillige Person mit der Mutter oder dem Vater des Kinds
"verheiratet ist" (Ziff. 1), "in eingetragener
Partnerschaft lebt" (Ziff. 2) oder "eine faktische
Lebensgemeinschaft führt" (Ziff. 3). Nach dem klaren Willen des
Gesetzesgebers sollte mit der Einführung der letzten alternativen Voraussetzung
die Stiefkindadoption nicht für jede Form von Lebens- oder Wohngemeinschaft
geöffnet werden, sondern nur für stabile und enge Beziehungen zweier
verschieden- oder gleichgeschlechtlicher Personen im Sinn einer eheähnlichen
Gemeinschaft und damit nur für Personen, die in einer Paarbeziehung leben
(Botschaft, S. 911; vgl. BGE 145 I 108 E. 4.4.4
S. 114 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Begriff
der faktischen Lebensgemeinschaft sogar demjenigen des gefestigten oder
qualifizierten Konkubinats gleichzusetzen. Als solches gilt eine auf längere
Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei
Personen mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine
geistig-seelische, als auch eine körperliche und wirtschaftliche Komponente
aufweist und auch als Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird (BGE 145 I 108
E. 4.4.4 S. 114, E. 4.4.6 S. 116 und E. 4.5.5
S. 117 f.).

 

Gemäss
Art. 268 Abs. 2 ZGB müssen die Adoptionsvoraussetzungen bereits
bei der Einreichung des Gesuchs erfüllt sein. Damit ergibt sich aus dem klaren
Gesetzeswortlaut, dass die Ehe, die eingetragene Partnerschaft oder die
faktische Lebensgemeinschaft im Sinne einer Paarbeziehung zumindest im
Zeitpunkt des Adoptionsgesuchs noch bestehen müssen. Ist das Gesuch
eingereicht, so hindert Tod oder Eintritt der Urteilsunfähigkeit der
adoptierenden Person die Adoption gemäss der seit dem 1. Januar 2018 geltenden
Fassung von Art. 268 Abs. 3 ZGB nicht, sofern die anderen
Voraussetzungen weiterhin erfüllt sind. Bereits unter altem Recht
(Art. 268 Abs. 2 ZGB in der bis am 31. Dezember 2017
geltenden Fassung) hinderten der Tod oder der Eintritt der Urteilsunfähigkeit
des Adoptierenden nach der Einreichung des Adoptionsgesuchs die Adoption nicht,
sofern deren Voraussetzungen im Übrigen nicht berührt wurden. Wenn nach der
Einreichung des Adoptionsgesuchs der leibliche Elternteil starb, die Ehe
geschieden wurde oder der Stiefelternteil wieder heiratete, blieb die
Stiefkindadoption gemäss bisheriger Rechtsprechung und Lehre in analoger
Anwendung dieser Bestimmung zulässig, wenn sie immer noch im Interesse des
Kindes lag. Bei einer Scheidung vor der Einreichung des Adoptionsgesuchs war
die Stiefkindadoption aber ausgeschlossen (BGer 5A_822/2010 vom
13. Mai 2011 E. 3.2.2.2 und 3.4; Hegnauer,
in: Berner Kommentar, 4. Auflage, Bern 1984, Art. 264a ZGB N 14
und 34-36 sowie Art. 268 ZGB N 28-31). Im Lichte dieser Rechtsprechung
und Lehre zum alten Recht, wonach die Bestimmung von Art. 268
Abs. 2 aZGB auf andere Fälle der massgebenden Beziehung analog angewendet
wird, lässt sich die Bestimmung von Art. 268 Abs. 3 nZGB auch auf die
Auflösung einer eingetragenen Partnerschaft analog anwenden. Dies hat zur
Folge, dass der Umstand allein, dass die eingetragene Partnerschaft, die zum
Zeitpunkt der Einreichung des Adoptionsgesuchs noch bestanden hatte, nachher
aufgelöst worden ist, der Adoption nicht entgegensteht, wenn die übrigen
Voraussetzungen erfüllt sind.

 

3.2.3   Als
weitere Voraussetzung verlangt Art. 264c Abs. 2 ZGB, dass das
Paar seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen Haushalt führt. Mit dieser
Voraussetzung soll im Interesse des Kindeswohls eine gewisse Stabilität der
Beziehung zwischen den adoptionswilligen Personen gewährleistet werden (vgl.
Botschaft, S. 901 f.). Dabei ist mit dem gemeinsamen Haushalt eines
Paars gemäss der Botschaft nicht bloss eine gelebte Hausgemeinschaft von zwei
oder mehreren Personen gemeint, wie sie auch zwischen Geschwistern oder
Freunden bestehen kann, sondern das Zusammenleben eines Paares in einer
eheähnlichen Gemeinschaft (Botschaft, S. 903). Selbst wenn im Sinn eines
Living-apart-together die Möglichkeit eines gemeinsamen Haushalts grundsätzlich
auch bei getrennten Wohnräumlichkeiten bejaht würde, müsste deshalb ein solcher
jedenfalls dann verneint werden, wenn die beiden adoptionswilligen Personen
keine Paarbeziehung leben. Dies wird durch den Gesetzeswortlaut bestätigt, der
verlangt, dass das "Paar" einen gemeinsamen Haushalt führt.

 

Gemäss
Art. 268 Abs. 2 ZGB müssen die Adoptionsvoraussetzungen bereits
bei der Einreichung des Gesuchs erfüllt sein. Damit ergibt sich aus dem klaren
Gesetzeswortlaut, dass der gemeinsame Haushalt des adoptionswilligen Paars
zumindest im Zeitpunkt des Adoptionsgesuchs noch bestehen muss. Dies entspricht
auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Wie bereits erwähnt soll mit der
Voraussetzung, dass das Paar seit mindestens drei Jahren einen gemeinsamen
Haushalt führt, im Interesse des Kindeswohls eine gewisse Stabilität der
Beziehung zwischen den adoptionswilligen Personen gewährleistet werden (vgl.
Botschaft, S. 901 f.). Für die Frage, ob eine Auflösung des
gemeinsamen Haushalts nach der Einreichung des Adoptionsgesuchs der Adoption
entgegensteht, gilt das zur Auflösung der Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder
faktischen Lebensgemeinschaft Gesagte (vorstehend E. 3.2.2).

 

3.2.4   Nach
dem Gesagten besteht bei der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen von
Art. 264c Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 268
Abs. 2 ZGB kein Spielraum, innerhalb dessen dem Kindeswohl im Sinne
der Vorbringen der Rekurrentinnen besonders Rechnung getragen werden könnte.
Die Adoptionsvoraussetzungen müssen bei Einreichung des Adoptionsgesuch erfüllt
sein (Art. 268 Abs. 2 ZGB). Es ist unbestritten, dass der
gemeinsamen Haushalt der Rekurrentin 1 mit den Rekurrentinnen 2 und 3 per Ende April 2017
aufgegeben wie auch die eingetragene Partnerschaft mit Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Juli 2017 aufgelöst waren, als die Rekurrentin 1 am 13. Februar 2018 ihr
Gesuch um Adoption der Rekurrentin 3
gestellt hat. Auch wenn die beiden Frauen und
das Kind seither enge Kontakte etwa in Form von regelmässigen Besuchen und
gemeinsamen Ferien pflegen, bilden die Rekurrentinnen 1 und 2
offensichtlich spätestens seit der Auflösung ihrer eingetragenen Partnerschaft
kein Paar mehr, das in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebt (oben E. 3.2.2
und 3.2.3). Unter diesen Umständen verbietet es sich, unter Berufung auf das
Kindeswohl der Rekurrentin 3 von der Einhaltung der insoweit
unmissverständlichen Voraussetzungen gemäss Art. 264c Abs. 1
und 2 ZGB abzurücken. Im Gegensatz zu anderen Voraussetzungen des
Adoptionsrechts besteht grundsätzlich keine Möglichkeit von Ausnahmen (oben
E. 3.1.2).

 

4.

4.1      Scheitert
die Adoption nach dem Gesagten am Bestehen einer eingetragenen Partnerschaft
sowie an einem gemeinsamen Haushalt im Zeitpunkt der Gesuchstellung, so fragt
sich, ob sich aus übergangsrechtlicher Sicht etwas an dieser Situation ändert. 

 

4.2      In
dieser Hinsicht berufen sich die Rekurrentinnen
zunächst auf die Bestimmung von Art. 4 SchlT ZGB. Nach ihrer
Auffassung statuiert diese Norm in Bezug auf unter dem alten Recht eingetretene
Tatsachen (Erfüllung der Adoptionsvoraussetzungen), durch die jedoch ein
rechtlich geschützter Anspruch unter dem alten Recht nicht begründet werden
konnte (weil kein Zugang zur Adoption), das Prinzip des Vertrauensschutzes. Es
gehe dabei nicht darum, dass die Rechte der Rekurrentinnen
schon unter dem alten Recht hätten realisiert sein müssen. Vielmehr reiche es,
wenn sie damals die subjektiven Adoptionsvoraussetzungen erfüllt hätten.
Hinsichtlich der andauernden Familiengemeinschaft könne unter diesem Titel auch
von einem sog. gestreckten Vorgang ausgegangen werden. Denn die stabile
Familiengemeinschaft habe lange vor Eintritt des neuen Rechs begonnen und dauere
bis heute an (Rekurs, Rz 38).

 

Diesem
Vorbringen kann nicht gefolgt werden. Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft
des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des
Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet
gewesen ist, stehen gemäss Art. 4 SchlT ZGB nach diesem
Zeitpunkt in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht. Aus dieser
Bestimmung ergibt sich, dass nicht erworbene Rechte bei Rechtsänderungen nicht zu
schützen sind. Nur erworbene Rechte sind bei Rechtsänderungen zu schützen (Vischer, in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler
Kommentar. Zivilgesetzbuch II, 6. Auflage, Basel 2019, Art. 4
SchlT ZGB N 3). Zudem bietet Art. 4 SchlT ZGB teilweise zusammen mit
Art. 3 SchlT ZGB die Grundlage dafür, dass bei sog. gestreckte Vorgänge, die
unter dem alten Recht begonnen haben und nach Inkrafttreten des neuen Rechts
andauern bzw. fortgesetzt werden, die unter dem alten Recht eingetretenen
Tatsachen behandelt werden, wie wenn sie sich unter neuem Recht ereignet hätten
(Pfaffinger, in: Büchler/Jakob
[Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 4 SchlT N 3; Schwander, in: Kren Kostkiewicz et al.
[Hrsg.], ZGB Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 4 SchlT N 3). Aus Art.
4 SchlT ZGB kann somit nicht abgeleitet werden, dass auch unter dem alten Recht
eingetretene Zustände, die keinen rechtlich geschützten Anspruch begründet
haben und nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht andauern bzw. nicht
fortgesetzt werden, behandelt werden müssten, als wenn sie sich unter dem neuen
Recht zugetragen hätten. Die eingetragene Partnerschaft und der gemeinsame
Haushalt der Rekurrentinnen 1 und 2 sind unbestreitbar Zustände, die
unter dem bis am 31. Dezember 2017 geltenden Recht keinen rechtlich
geschützten Anspruch begründet hatten. Infolge der Aufgabe des gemeinsamen
Haushalts per Ende April 2017 wie auch der gerichtlichen Auflösung der
eingetragenen Partnerschaft am 11. Juli 2017 dauerten diese
"Zustände" bei Inkrafttreten des neuen Adoptionrechts am
1. Januar 2018 nicht mehr an bzw. wurden sie nicht fortgesetzt (kein sog.
gestreckter Vorgang). Folglich können die Rekurrentinnen aus Art. 4 ZGB
auch nichts zu ihren Gunsten ableiten.

 

4.3

4.3.1   Es
fragt sich indessen, ob sich die Rekurrentinnen
auf die intertemporale Spezialbestimmung von Art. 12b SchlT ZGB
zum neuen Adoptionsrecht berufen können. Danach gilt das neue Recht für
sämtliche Adoptionsverfahren, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig
sind. Die Rekurrentinnen machen nun
geltend, dass sie bis zu ihrer Trennung am 30. April 2017 ein
Adoptionsgesuch hätten einreichen können, das – wenn das Verfahren bis heute
angedauert hätte (was gut möglich gewesen wäre) – bezüglich der
"dreijährigen Haushaltsdauer" heute und jetzt gutgeheissen werden
müsste. Sie hätten mangels Kenntnis dieser neuen Bestimmung und noch
unbestimmtem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts damals
zugegebenermassen kein Verfahren hängig gemacht, woraus ihnen – und
insbesondere der Rekurrentin 3 –
jedoch kein Nachteil erwachsen dürfe (Rekurs, Rz 40).

 

4.3.2   Wie
ausgeführt (oben E. 3.2.2 und 3.2.3) würden die Aufhebung des gemeinsamen
Haushalts und die gerichtliche Auflösung der eingetragenen Partnerschaft nach
Einreichung des Adoptionsgesuchs in analoger Anwendung von Art. 268
Abs. 3 ZGB der Adoption nicht entgegenstehen, wenn die übrigen
Adoptionsvoraussetzungen erfüllt sind. Hätte ein gleichgeschlechtliches Paar
noch unter altem Recht ein Adoptionsgesuch gestellt gehabt und wäre dieses
Verfahren bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch hängig gewesen, wäre gemäss
Art. 12b SchlT ZGB das neue Recht anwendbar gewesen. Solange bei
Gesuchseinreichung die eingetragene Partnerschaft und der gemeinsame Haushalt
bestanden hatten, wäre die Adoption demnach nicht ausgeschlossen gewesen, auch
wenn das Paar in der Zwischenzeit den gemeinsamen Haushalt aufgegeben und die
eingetragene Partnerschaft aufgelöst hätte.

 

Im vorliegenden
Fall hat das Adoptionsverfahren von der Einreichung des Adoptionsgesuchs am
13. Februar 2018 bis zum Erlass des (negativen) Adoptionsentscheids
am 25. Oktober 2018 auch ohne eingehendere Sozialabklärungen schon
über acht Monate gedauert. Hätte die Rekurrentin 1
noch kurz vor dem Auszug ihrer Partnerin aus der gemeinsamen Wohnung per Ende
April 2017 ein Adoptionsgesuch gestellt, wäre davon auszugehen, dass das
Verfahren unter den gegebenen Umständen am 1. Januar 2018, als das
neue Adoptionsrecht in Kraft getreten ist, noch hängig gewesen wäre, zumal ja
noch umfassendere Sozialabklärungen hätten getroffen werden müssen. Damit wären
die Voraussetzungen des gemeinsamen Haushalts von mindestens drei Jahren und
der eingetragenen Partnerschaft im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
(Art. 264c Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 268 Abs. 2 ZGB) erfüllt gewesen. Die Tatsache, dass der
gemeinsame Haushalt und die eingetragene Partnerschaft im Verlauf des
Adoptionsverfahrens aufgelöst worden wären, hätte der Adoption unter Vorbehalt
der übrigen Voraussetzungen nicht mehr entgegengestanden. 

 

Den Akten kann
entnommen werden, dass die Rekurrentinnen 1
und 2 schon während der Zeit ihrer eingetragenen Partnerschaft und ihres
Zusammenlebens eine Adoption gewünscht haben (siehe auch Schreiben von
Zivilgerichtspräsident […] vom 28. Januar 2018 [Beilage 28 zum
Antrag der Rekurrentinnen vom 30. Mai
2018]). Sie haben in der Verhandlung des Verwaltungsgerichts noch einmal
glaubhaft bekräftigt, dass sie damals auf ein Adoptionsgesuch nur deshalb verzichtet
hätten, weil sie davon ausgegangen seien, dass ein Gesuch vor Inkrafttreten des
neuen Rechts aussichtslos gewesen wäre (Protokoll der Hauptverhandlung,
S. 2). Unmittelbar nach Inkrafttreten des neuen Rechts erkundigte sich die
Rekurrentin 1 bei der zuständigen
Behörde, wie sie bei solch einem Gesuch vorzugehen habe. Bereits am
13. Februar 2018 stellte sie ein formelles Adoptionsgesuch. Unter
diesen besonderen Umständen wäre es überspitzt formalistisch, das
Adoptionsgesuch nur deshalb abzuweisen, weil die Rekurrentin 1
mit der Einreichung bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts zugewartet hat.
Gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]; vgl. dazu
BGE 142 I 10 E. 2.4.2 S. 11) ist deshalb im vorliegenden Fall
ausnahmsweise auf das Erfordernis, dass die eingetragene Partnerschaft und der
gemeinsame Haushalt bei der Einreichung des Gesuchs noch bestanden haben, zu
verzichten und darf die Adoption nicht mit der Begründung verweigert werden,
die Adoptionsvoraussetzungen von Art. 264c Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 ZGB
seien nicht erfüllt. Dies gilt aber nur, weil kumulativ die folgenden
besonderen Umstände vorliegen: Erstens waren die Adoptionsvoraussetzungen
gemäss Art. 264c Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 ZGB vor dem Inkrafttreten des neuen
Rechts erfüllt. Zweitens wünschten die Rekurrentinnen 1 und 2 die Adoption
bereits im Zeitpunkt, in dem die erwähnten Adoptionsvoraussetzungen erfüllt waren.
Drittens sind die eingetragene Partnerschaft und der gemeinsame Haushalt so
kurz vor dem 1. Januar 2018 aufgelöst worden, dass ein während der Dauer
der eingetragenen Partnerschaft und des gemeinsamen Haushalts gestelltes
Adoptionsgesuch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts noch hängig
gewesen wäre. Viertens hat die Rekurrentin 1 unmittelbar nach dem Inkrafttreten
des neuen Rechts ein Adoptionsgesuch gestellt. 

 

Dass ausnahmsweise
auf die Erfüllung der Voraussetzungen der eingetragenen Partnerschaft (oder
faktischen Lebensgemeinschaft) sowie des gemeinsamen Haushalts im Zeitpunkt der
Einreichung des Adoptionsgesuchs verzichtet werden kann, ist auch in
Übereinstimmung zu bringen mit dem Bundesgerichtsurteil BGer 5A_822/2010
vom 13. Mai 2011. In diesem Entscheid hat das Bundesgericht zunächst
festgehalten, dass in analoger Anwendung von Art. 268 Abs. 2 ZGB in der bis am
31. Dezember 2017 geltenden Fassung (entspricht Art. 268 Abs. 3 der geltenden
Fassung des ZGB) der Tod des leiblichen Elternteils, die Wiederverheiratung des
Stiefelternteils und die Scheidung der Ehe zwischen dem leiblichen Elternteil
und dem Stiefelternteil die Stiefkindadoption nicht hindere, sofern die anderen
Voraussetzungen weiterhin erfüllt seien. Wenn die zeitlichen Voraussetzungen
der Stiefkindadoption erfüllt seien, der leibliche Elternteil aber vor der
Einreichung des Adoptionsgesuchs sterbe, sei die Stiefkindadoption nach dem
Gesetzeswortlaut hingegen ausgeschlossen. Eine Einzeladoption durch den
Stiefelternteil mache aber keinen Sinn, weil sie das Erlöschen des
Kindesverhältnisses zum verstorbenen leiblichen Elternteil zur Folge hätte. In
diesem Fall liege eine echte Gesetzeslücke vor, die dahingehend zu schliessen
sei, dass der verwitwete Stiefelternteil das leibliche Kind seines verstorbenen
Ehegatten unter den Voraussetzungen und mit den Wirkungen der Stiefkindadoption
adoptieren könne (BGer 5A_822/2010 vom 13. Mai 2011
E. 3.2.2.2). Im Anschluss daran und mit Blick auf den damals zu
beurteilenden Fall des erst nach der Scheidung eingereichten Gesuchs um
Adoption des (früheren) Stiefsohns hat das Bundesgericht ausgeführt: "Par
contre, l'adoption de l'enfant du conjoint, selon l'art. 264a al. 3 CC, est exclue si la demande est déposée
postérieurement au divorce. En effet, dès lors que les époux ont eu la
possibilité de requérir l'adoption avant la dissolution du mariage, on ne se
trouve pas en présence d'une lacune proprement dite"
(BGer 5A_822/2010 vom 13. Mai 2011 E. 3.2.2.2 a.E.).
Aus dieser Erwägung kann zwar nicht abgeleitet werden, dass die Auflösung der
eingetragenen Partnerschaft vor der Gesuchseinreichung die Adoption generell
nicht hindert, wenn ein Adoptionsgesuch vor der Statusveränderung nicht möglich
gewesen ist. Sie spricht aber dafür, dass ein Verzicht auf die Erfüllung einer
Voraussetzung wie der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung unter bestimmten Umständen denkbar ist, wenn ein
Adoptionsgesuch vor der Statusveränderung nicht möglich gewesen ist. In dieser
Hinsicht ist der vorliegende Fall tatsächlich anders gelagert als der vom
Bundesgericht beurteilte, weil nach altem Recht für gleichgeschlechtliche Paare
noch keine Möglichkeit zur Stiefkindadoption bestanden hat, selbst wenn sie in
eingetragener Partnerschaft gelebt haben.

 

Das
Erziehungsdepartement hat die Abweisung des Adoptionsgesuchs der Rekurrentin 1
ausschliesslich damit begründet, dass die Voraussetzungen einer eingetragenen
Partnerschaft oder einer faktischen Lebensgemeinschaft und eines gemeinsamen
Haushalts nicht mehr erfüllt gewesen sind. Wie sich aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt, kann die Adoption im vorliegenden Fall mit dieser Begründung
nicht verweigert werden. Die Abweisung des Adoptionsgesuchs (Ziff. 3 des
Entscheiddispositivs der angefochtenen Verfügung) ist daher mitsamt dem
Kostenentscheid (Ziff. 4 des Entscheiddispositivs) aufzuheben.

 

4.4      Die
teilweise Gutheissung des Rekurses ermöglicht es dem Verwaltungsgericht indessen
entgegen der Auffassung der Rekurrentinnen nicht, der Rekurrentin 1 mit dem
vorliegenden Urteil die Adoption der Rekurrentin 3 zu bewilligen. Die
Adoptionsabklärung besteht aus zwei Teilen. Im ersten Teil werden die formellen
Voraussetzungen eines Adoptionsgesuchs geprüft. Der zweite Teil besteht aus
einer Sozialabklärung (enquête sociale), bei der anhand persönlicher Gespräche
mit den Gesuchstellenden und dem Kind geklärt wird, ob die Adoption dem Willen,
den Interessen und dem Wohl des Kindes entspricht (Vernehmlassung, Rz 3 und 5).
Die Adoption darf erst nach umfassender Untersuchung aller wesentlichen
Umstände, nötigenfalls unter Beizug von Sachverständigen, ausgesprochen werden
(Art. 268a Abs. 1 ZGB). Namentlich sind die Persönlichkeit und die Gesundheit
der adoptionswilligen Personen und des Kindes, ihre gegenseitige Beziehung, die
erzieherische Eignung, die wirtschaftliche Lage, die Beweggründe und die Familienverhältnisse
der adoptionswilligen Personen sowie die Entwicklung des Pflegeverhältnisses
abzuklären (Art. 268a Abs. 2 ZGB). Zudem ist das Kind durch die für das
Adoptionsverfahren zuständige kantonale Behörde oder durch eine beauftragte
Drittperson in geeigneter Weise persönlich anzuhören, sofern sein Alter oder
andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen (Art. 268abis Abs. 1
ZGB). Im vorliegenden Fall ist keine Sozialabklärung durchgeführt worden und
ist die Frage, ob die Adoption dem Kindeswohl dient oder nicht, vom
Erziehungsdepartement nicht abschliessend beantwortet worden, weil es die
Meinung vertreten hat, dass bereits die formellen bzw. zeitlichen
Voraussetzungen einer Stiefkindadoption nicht erfüllt seien (Vernehmlassung, Rz
3 und 5). Die Sozialabklärung und die allfällige Anhörung der Rekurrentin 3
können im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren nicht nachgeholt werden.
Damit fehlen dem Verwaltungsgericht die entscheidrelevanten Grundlagen, um
selber in der Sache entscheiden zu können. Die Sache ist deshalb zur
Fortsetzung des Adoptionsverfahrens an das Erziehungsdepartement
zurückzuweisen. Es wird Aufgabe des Erziehungsdepartements bzw. der zuständigen
Behörde sein, das Adoptionsverfahren wieder aufzunehmen und zu prüfen,
inwiefern die weiteren Adoptionsvoraussetzungen ausser der eingetragenen
Partnerschaft und dem gemeinsamen Haushalt erfüllt sind. Insbesondere wird es
zu beurteilen haben, ob nach den gesamten aktuellen Umständen zu erwarten ist,
die Begründung eines Kindesverhältnisses zwischen der Rekurrentin 1 und der
Rekurrentin 3 diene deren Wohl. 

 

5.

Der
Kostenentscheid wird entsprechend dem Ausgang in der Hauptsache getroffen (VGE
VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 309). Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt für die
Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges Obsiegen, wenn
die infolge der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu einer
vollständigen Gutheissung des Antrags des Rekurrenten führen kann (BGer
2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2017.184 vom 28. März 2019 E.
1.2). Die Rückweisung der vorliegenden Sache kann zur vollständigen Gutheissung
des Adoptionsgesuchs der Rekurrentin 1 führen. Damit obsiegen die Rekurrentinnen im Wesentlichen. Folglich sind
keine Gerichtskosten zu erheben und hat das Erziehungsdepartement den
Rekurrentinnen eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 30
Abs. 1 VRPG). Da keine Honorarnote eingereicht worden ist, muss der
angemessene Aufwand ihrer Rechtsvertretung praxisgemäss geschätzt werden. Im
vorliegenden Fall erscheint ein Aufwand von knapp 24 Stunden à
CHF 250.– (insgesamt CHF 6'000.– einschliesslich Auslagen, zuzüglich
Mehrwertsteuer) für die Ausarbeitung der Rekursbegründung und die Teilnahme an
der Parteiverhandlung als angemessen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
werden Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung vom 25. Oktober 2018
aufgehoben und wird die Sache an das Erziehungsdepartement zur Fortsetzung des
Adoptionsverfahrens im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

 

            Es werden keine Kosten erhoben.

 

            Den Rekurrentinnen
wird eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 6'000.– inkl. Auslagen,
zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 462.– zu Lasten des
Erziehungsdepartements zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin 1

-      
Rekurrentin 2

-      
Rekurrentin 3

-      
Rekursgegner

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.