# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 16f8a682-d925-588b-af26-4369880dd663
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2008 3520
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2008-3520_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3520 

 

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Arbeitsvertrag. Zustandekommen bei Stillschweigen über die Frage 
der Entschädigung (Art. 320 Abs. 2 OR). 

 Sachverhalt: 
 Die Klägerin hat sich auf eine von der Beklagten ausgeschriebene 
Stelle (als Servicefachangestellte) beworben. Am 13. Mai 2008 war 
die Klägerin probehalber bei der Beklagten. Nach dem Probetag 
erklärte die Klägerin ihr Desinteresse an der Stelle. 
 
 Erwägungen: 
 1.1  Die Klägerin macht geltend, sie habe am 13. Mai 2008 
während mindestens 8 Stunden im Betrieb der Beklagten 
mitgearbeitet. Dafür beanspruche sie einen Lohn. Die Beklagte will für 
den Probetag – einer eigenen Praxis zufolge – nichts bezahlen. Zu 
klären ist somit, ob der Probetag von der Beklagten zu entschädigen 
ist und allenfalls wie hoch diese Entschädigung ist. 
 1.2  Ein Arbeitsvertrag kann nicht nur durch eine ausdrückliche 
Vereinbarung entstehen, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber 
Arbeit in seinen Diensten annimmt, deren Leistung nach den 
Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (Art. 320 Abs. 2 OR; 
faktisches Vertragsverhältnis). Diese Annahme des Gesetzgebers 
greift einzig dann nicht Platz, wenn die Unentgeltlichkeit ausdrücklich 
vereinbart worden ist (Streiff/v. Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/ 
Genf 2006, N 6 zu Art. 320 OR). Eine solche Vereinbarung haben die 
Parteien gemäss ihren Angaben an Schranken nicht geschlossen, 
weder mündlich noch schriftlich. 
 Das Stillschweigen über die Frage der Entschädigung ist nun 
zunächst nicht so zu interpretieren, dass darin ein Verzicht auf die 
Anwendbarkeit des Arbeitsrechts liegen würde: Art. 320 Abs. 2 OR 
kann auch dann herangezogen werden, wenn die Parteien sich etwas 
ganz anderes oder überhaupt nichts vorgestellt haben (Jahrbuch des 
schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1989, S. 106). Massgebend sind 
deshalb die objektiven Umstände des Einzelfalles. Lohn kann somit 
auch verlangt werden, wenn das Entgelt kein Arbeitsmotiv gewesen 
ist (Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 6 zu Art. 320 OR). 
 Eine Entschädigung wäre dann nicht geschuldet, wenn die 
Klägerin ihre Arbeit der Beklagten unaufgefordert aufgedrängt hätte, 

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obwohl diese eine solche Leistung zu ihren Gunsten ausdrücklich 
zurückgewiesen hätte. Vorliegend ist dies nicht der Fall. Die Parteien 
haben sich über die Durchführung eines Probetages ausdrücklich 
geeinigt.  
 Die Klägerin hat ausgeführt, sie habe am 13. Mai 2008 nicht nur 
zugeschaut, sondern mitgearbeitet und verschiedenste Arbeiten 
erledigt, u.a. Gäste bzw. Patienten bedient und Staub gesaugt. Sie 
habe 10 Jahre Erfahrung im Service und müsse deshalb nicht mehr 
angelernt werden. Die Beklagte liess an Schranken vortragen, die 
Klägerin habe die Dienstverantwortlichen begleitet und nur vereinzelt 
Arbeiten erledigt. In ihrer Klageantwort hat sie zudem vorgebracht: 
"... Das Interesse an diesem Probetag war für K. (Jobaussicht) und 
die X. AG (Verhalten und Arbeitseinstellung) gleich gross. ... Die X. 
AG will an diesen Probetagen das Verhalten und die Arbeits-
einstellung der Bewerber prüfen ...".  
 Aus diesen Ausführungen ergibt sich klar, dass es nicht nur im 
Interesse der Klägerin lag, den Probetag zu absolvieren, sondern 
dass auch die Beklagte Ziele damit verfolgte. Es kann nicht gesagt 
werden, das Interesse der Klägerin sei klar grösser als dasjenige der 
Beklagten. Das beidseitige Interesse führte denn auch zu einem Mix 
von Erklärungen seitens der Dienstverantwortlichen und eigener 
praktischer Tätigkeit der Klägerin. Unerheblich ist, welchen Umfang 
die von der Klägerin erledigten Arbeiten aufgewiesen haben. Solche 
Probearbeiten im Interesse des Arbeitsnehmers und des Arbeitgebers 
gehören klassischerweise zu einem Arbeitsverhältnis (JAR 1981, S. 
222 f.; JAR 1990, S. 117; Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 320 OR 
und N 4 zu Art. 335b OR; vgl. auch die analoge Fragestellung bei 
Vorstellungskosten: Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 
1992, N 7 zu Art. 320 OR, und JAR 1990, S. 228 f.) und sind deshalb 
zu entschädigen. 
 Ebenfalls unerheblich ist, dass die Parteien die Probephase 
ausdrücklich auf einen Tag befristet haben. Dies führt zwar dazu, 
dass nicht von einer eigentlichen Probezeit im Sinne des Art. 335b 
OR gesprochen werden kann. Es handelt sich dann vielmehr um eine 
befristete Probeanstellung (Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 335b OR). 
Es ist deshalb von einer von den Parteien vorerst auf einen Tag 
befristeten Probeanstellung auszugehen. Ebenso ist die Entgeltlich-
keit des Einsatzes zu bejahen. 

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 1.3  Haben die Parteien keine Vereinbarung über den Lohn 
getroffen oder kann eine solche nicht nachgewiesen werden und ist 
auch – wie vorliegend – kein Gesamt- oder Normalarbeitsvertrag 
anwendbar, ist nach Art. 322 Abs. 1 OR der “übliche” Lohn zu ent-
richten (dazu Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 7 zu Art. 322 OR). Im Rah-
men der Dispositionsmaxime ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin 
für einen mindestens achtstündigen Einsatz lediglich Fr. 100.-- 
verlangt hat, was umgerechnet einem Stundenlohn von Fr. 12.50 
oder einem Monatslohn (bei einer 42 Stunden-Woche) von knapp 
Fr. 2'300.-- entspricht. Dies ist klar weniger, als etwa der Landes-
Gesamtarbeitsvertrag für das Gastgewerbe in Art. 10 als Mindestlohn 
(Fr. 3'300.--, ohne Anteil des 13. Monatslohns) vorschreibt. Die 
Forderung der Klägerin hält sich somit offensichtlich an den von 
Art. 322 Abs. 1 OR gesteckten Rahmen. 
 1.4  Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin als 
Lohn Fr. 100.-- zu bezahlen. Es handelt sich dabei um den 
Bruttobetrag. Davon wären allfällige Sozialversicherungsbeiträge in 
Abzug zu bringen (Streiff/v. Kaenel, a.a.O., N 14 zu Art. 322 OR; 
Christoph Senti, Arbeitsrecht und SchKG, Schweizerische Zeitschrift 
für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungsrecht [ZZZ] 2007, S. 228 f.).  

KGP, 09.07.2008 

2.2.  Strafrecht 

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Fahren in fahrunfähigem Zustand. Beweiswürdigung. Schutzbe-
hauptung (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 StGB).  

 Sachverhalt: 
 Am 8. Dezember 2006, ca. 23.00 Uhr, ging bei der Notrufzentrale 
der Kantonspolizei in Trogen die Meldung ein, auf dem Parkplatz des 
Restaurants A. in X. befinde sich ein Motorfahrzeug, das mit lau-
fendem Motor parkiert sei. Anlässlich der darauffolgenden Polizei-

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