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**Case Identifier:** 3e01988e-a34b-5cad-a279-e8be2738936b
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-03-06
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 06.03.2024 C1 23 120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-23-120_2024-03-06.pdf

## Full Text

RVJ / ZWR 2024 289 

Obligationenrecht – Auftrag – KGE (I. Zivilabteilung) vom 6. März 
2024, X. c. Y. AG – TCV C1 23 120 

Vertrag zugunsten eines Dritten (Art. 112 OR); Mäklervertrag (Art. 412 ff. 
OR) 

- Das Zustandekommen eines Vertrages zugunsten eines Dritten beurteilt sich nach den 
allgemeinen obligationenrechtlichen Bestimmungen, vorab nach dem Vorliegen einer 
übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Parteien, eine Forderung zu-
gunsten einer Drittperson zu begründen (E. 3). 

- Übermittelt eine nicht vertretungsbefugte Mitarbeiterin auf Weisung des Gesellschafts-
organs eine Willenserklärung desselben an einen Adressaten, so handelt sie als 
blosse Botin; die Gesellschaft wird durch die Willenserklärung ihres Organs verpflichtet 
(E. 4). 

- Bei einem Mäklervertrag stellt die Höhe der Vermittlungsgebühr keinen objektiv we-
sentlichen Vertragspunkt, sondern einen vertraglichen Nebenpunkt dar, welcher nach 
Art. 414 OR ergänzt werden kann (E. 5). 

- Bildet die Bezahlung einer Vermittlungsgebühr an den Mäkler Teil der Gegenleistung 
zur Grundstücksübertragung, wird eine entsprechende Drittbegünstigungsklausel vom 
Beurkundungszwang miterfasst, weshalb sie in den öffentlich beurkundeten Kaufver-
trag aufgenommen werden muss (E. 6.2 und 6.3). 

- Wer den Formmangel eines Vertrages arglistig herbeigeführt, bewusst in Kauf genom-
men oder sogar zum eigenen Vorteil gewollt hat, kann sich nach Treu und Glauben 
(Art. 2 ZGB) nicht auf dessen Nichtigkeit berufen (E. 6.4). 

- Die rechtliche Qualifikation einer mündlichen oder stillschweigenden Abmachung be-
urteilt sich, zumal bei Laien, nach ihrem Inhalt aufgrund der tatsächlichen Gegeben-
heiten und nicht nach ihrer nachträglichen juristischen Einschätzung; der Auftrag zur 
Suche von Kaufinteressenten, die erfolgreiche Vermittlung der Käuferin und die beid-
seits stillschweigend vorausgesetzte Entgeltlichkeit dieser Bemühungen beinhalten 
eine Mäklervertrag (E. 7). 

- Die Vorgabe des Verkäufers (Promissar) einer Liegenschaft, die Käuferin (Promittent) 
habe dem Mäkler (Begünstigter) eine Vermittlungsgebühr zu bezahlen und diese direkt 
mit diesem zu vereinbaren, begründet einen echten Vertrag zugunsten eines Dritten mit 
einem selbständigen Forderungsrecht des Letzteren gegenüber der Käuferin (E. 8). 

- Die betragsmässige Festsetzung des Mäklerlohns gemäss Art. 414 OR erfolgt gestützt 
auf den von den Parteien des Grundstückkaufvertrages schliesslich vereinbarten Kauf-
preis unter Berücksichtigung der marktüblichen Provisionen sowie der konkreten Um-
stände, namentlich ob der Mäkler diese Tätigkeit als Beruf oder bloss bei Gelegenheit 
ausübt (E. 9). 

  

290 RVJ / ZWR 2024 

Stipulation pour autrui (art. 112 CO) ; Contrat de courtage (art. 412 ss 
CO) 

- L’existence d’une stipulation pour autrui s’apprécie selon les dispositions générales du 
droit des obligations, en premier lieu selon l’existence d’une manifestation de volonté 
réciproque et concordante des parties de créer une obligation en faveur d’un tiers 
(consid. 3). 

- Si une collaboratrice non autorisée à représenter la société transmet, sur instruction 
d’un organe de la société, une déclaration de volonté de celui-ci à un destinataire, elle 
agit en tant que simple messagère ; la société est engagée par la déclaration de 
volonté de son organe (consid. 4). 

- Dans le contrat de courtage, le montant de la commission du courtier ne constitue pas 
un point objectivement essentiel du contrat, mais un point secondaire, qui peut être 
complété conformément à l’art. 414 CO (consid. 5). 

- Si le paiement d’une commission au courtier fait partie de la contrepartie de la cession 
du terrain, une clause de tiers bénéficiaire correspondante est soumise à l’obligation 
de forme authentique, raison pour laquelle elle doit être insérée dans le contrat de 
vente fait en la forme authentique (consid. 6.2 et 6.3).  

- Celui qui a provoqué le vice de forme d’un contrat de manière dolosive, qui s’en est 
consciemment accommodé ou qui l’a même voulu à son propre avantage, ne peut pas, 
selon les règles de la bonne foi (art. 2 CC), invoquer ensuite la nullité de ce contrat 
(consid. 6.4). 

- La qualification juridique d’un accord oral ou tacite s’apprécie, surtout pour des laïcs, 
en fonction de son contenu sur la base des circonstances du cas d’espèce et non de 
son appréciation juridique a posteriori ; le mandat de recherche d’acheteurs potentiels, 
le succès de la mise en relation avec l’acquéreur et le caractère rémunérateur de ces 
efforts, implicitement admis par les deux parties, constituent un contrat de courtage 
(consid. 7).  

- Le fait que le vendeur (stipulant) d’un bien immobilier exige de l’acheteuse (promettant) 
qu’elle verse une commission au courtier (bénéficiaire) et qu’elle en convienne 
directement avec ce dernier constitue une véritable stipulation pour autrui avec un droit 
d’action autonome de ce dernier à l’encontre de l’acheteuse (consid. 8).  

- Le montant du salaire du courtier selon l’art. 414 CO est fixé sur la base du prix d’achat 
finalement convenu par les parties au contrat de vente, en tenant compte des 
commissions usuelles sur le marché et des circonstances concrètes, en particulier du 
fait que le courtier exerce cette activité de manière professionnelle ou seulement de 
manière occasionnelle (consid. 9). 

 

Sachverhalt (Zusammenfassung) 
 

Die Y. AG als Kaufinteressentin, handelnd durch J., und D., Tochter 
und Vertreterin des Grundeigentümers, führten in einem Café in (…) in 
Anwesenheit von M. eine Besprechung über den Kauf der Parzelle 

RVJ / ZWR 2024 291 

Nr. (…) in (…). In der Folge bereitete die Käuferin eine schriftliche Ver-
einbarung über den Abschluss eines Kaufvertrages für das Grundstück 
zum Kaufpreis von Fr. 1’100’000.00 vor, welche J. für die Käuferin am 
16. Januar 2017 unterschrieb. Die Tochter des Verkäufers unterzeich-
nete die Vereinbarung am 20. Januar 2017 und schickte gleichentags 
um 16:02 Uhr eine E-Mail an J. Darin dankte sie für das Zusenden der 
Dokumente und ergänzte, sie habe vergessen, zwei Punkte hinzuzufü-
gen, damit es zu keinen Missverständnissen komme. Sie habe sich er-
laubt, diese per Handschrift zu ergänzen: 

«- Y. AG übernimmt alle Notariatsgebühren, welche beim Verkauf an-
stehen. 

  - Die Vermittlungsgebühr an Hr. M. muss zusätzlich zum Pauschal-
preis bezahlt werden und wird direkt mit ihm vereinbart.» 

Gleichzeitig bat die Tochter um eine kurze Bestätigung per E-Mail oder 
Post, wonach J. mit diesen zusätzlichen Punkten einverstanden sei. 
Dessen Sekretärin antwortete darauf per E-Mail um 16:14 Uhr: «Im Auf-
trag von Herrn J. teilen wir Ihnen mit, dass Herr J. mit diesen zusätzli-
chen Punkten einverstanden ist». 

Am 18. August 2017 schlossen der Verkäufer und die Käuferin einen 
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über die Parzelle zum Kaufpreis 
von Fr. 1’100’000.00. Die Zahlung einer Vermittlungsgebühr an M. 
wurde darin nicht erwähnt. 

 

Aus den Erwägungen 
 

2.1  Die Klägerin (als Rechtsnachfolgerin von M.) verlangt im Hinblick 
auf die Vermittlung eines Grundstückgeschäfts von der Käuferin eine 
Vermittlungsgebühr und stützt sich dabei auf die schriftliche Vereinba-
rung zwischen dem Verkäufer und der Käuferin. (…) 

2.2  Das Bezirksgericht bejahte einen Mäklervertrag zwischen der Ver-
käuferschaft und dem Mäkler mit Kontaktherstellung durch den Mäkler 
und kausaler Mäklertätigkeit mit folgendem Abschluss eines Kaufver-
trags. Weiter qualifizierte es die Vereinbarung zwischen Käuferin und 
Verkäufer als echten Vertrag zugunsten eines Dritten mit selbständi-
gem Forderungsrecht des Mäklers. Die Sekretärin beurteilte es als Botin 

292 RVJ / ZWR 2024 

und anerkannte die Passivlegitimation der eingeklagten Aktiengesell-
schaft. Die Vermittlungsgebühr von 3 % entsprechend Fr. 33’000.00 er-
achtete es als nicht übersetzt. 

Im Berufungsverfahren ist der erwähnte Sachverhalt bis auf einzelne 
Punkte unstrittig. Kritisiert wird vorderhand die Qualifikation der Rechts-
verhältnisse im Dreieck zwischen Verkäufer, Käuferin und Drittem bzw. 
die rechtliche Grundlage der Vermittlungsgebühr gegenüber der Käu-
ferin. 

3.1  Der Vertrag zugunsten eines Dritten bildet eine Ausnahme zum 
Grundsatz, wonach Verträge nur die Parteien berechtigen und ver-
pflichten. Entsprechend seinem Namen wird ausnahmsweise zuguns-
ten einer am Vertrag nicht beteiligten Drittperson ein Recht begründet, 
indem der Schuldner (Promittent) dem Gläubiger (Promissar) ver-
spricht, gegenüber dem Dritten (Begünstigter) eine Leistung zu erbrin-
gen (DITTLI, Der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, 
Diss. Lausanne 2023, N. 43 f.; WEBER/VON GRAFFENRIED, Berner Kom-
mentar, 2. A., 2022, N. 4 zu Art. 112 OR). Dabei entsteht ein Dreiecks-
verhältnis, wobei die Beziehung zwischen Promittent und Promissar als 
Deckungsverhältnis, jene zwischen Promissar und Drittem als Valuta-
verhältnis und diejenige zwischen Promittent und Drittem als Vollzugs-
verhältnis bezeichnet wird (DITTLI, a.a.O., N. 2, 44).  

Das Zustandekommen des Vertrags richtet sich nach den allgemeinen 
obligationenrechtlichen Bestimmungen (DITTLI, a.a.O., N. 52 ff.). Hierfür 
ist vorab eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der 
Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR), welche darauf ausgerichtet 
sein muss, eine Forderung zugunsten eines Dritten zu begründen 
(DITTLI, a.a.O., N. 53). Die zeitlich erste Willenserklärung wird als An-
trag bezeichnet, die zweite als Annahme (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. A., 2020, 
N. 363, 435). Erfolgt an Stelle der Annahme ein Gegenangebot in ei-
nem wesentlichen Vertragspunkt, erfordert dies eine dritte Willenser-
klärung der Gegenpartei, wonach das Schuldverhältnis unter diesen 
Bedingungen begründet werden soll (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 
N. 441 f.). Für das Zustandekommen und die Auslegung der Vereinba-
rung ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich überein-
stimmend gewollt haben (Bundesgerichtsurteil 4A_308/2020 vom 
5. November 2020 E. 6.2). Die empirische oder subjektive hat gegen-

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über der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vor-
rang (BGE 138 III 659 E. 4.2.1, 137 III 145 E. 3.2.1, 130 III 554 E. 3.1). 
Erst wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewie-
sen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauens-
prinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und 
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden 
durften und mussten (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).  

3.2  Vorliegend hat die Käuferin eine Vereinbarung aufgesetzt, am 
16. Januar 2017 unterzeichnet und der Gegenpartei zukommen lassen. 
Die für den Verkäufer handelnde Tochter hat diesen Vertrag am 20. Ja-
nuar 2017 unterzeichnet, aber zugleich um zwei weitere Punkte er-
gänzt, namentlich, nebst der Übernahme der notariellen Kosten, dass 
die Vermittlungsgebühr an M. zusätzlich zum Pauschalpreis bezahlt 
und direkt mit ihm vereinbart werden muss. Dementsprechend hat die 
Verkäuferschaft das Angebot nicht angenommen, sondern ein Gegen-
angebot abgegeben, für welches sie die Käuferin, vertreten durch J., 
noch gleichentags per E-Mail um Zustimmung gebeten hat. Die Sekre-
tärin teilte kurz darauf «im Auftrag von Herrn J.» per E-Mail mit, «dass 
Herr J. mit diesen zusätzlichen Punkten einverstanden ist». 

3.3  Es handelt sich bei den erwähnten Erklärungen um ausdrückliche 
Willenserklärungen (Art. 1 Abs. 2 OR). Trotzdem bestreitet die Käuferin, 
sich mit der Bezahlung einer Vermittlungsgebühr an M. einverstanden 
erklärt zu haben. J. meinte in der Parteibefragung gegenüber dem Be-
zirksrichter, was sie im Café vereinbart hätten, seien die Punkte, die in 
der Vereinbarung enthalten seien. Er gehe davon aus, dass D. die 
handschriftlichen Ergänzungen zusammen mit ihrer Unterschrift retour-
niert habe. Die Tochter des Verkäufers führte aus, sie habe mit J. in der 
Bäckerei zunächst den Preis vereinbart und dann im Rahmen der E-
Mail-Verhandlungen die zusätzlichen Bedingungen ausgehandelt. Sie 
beteuerte, sie hätte den Vertrag ohne diese zwei Punkte nicht unter-
zeichnet. Zum Gespräch im Café gab M. einzig zu Protokoll, es sei von 
der Preiserhöhung von Fr. 900’000.00 auf Fr. 950’000.00 die Rede ge-
wesen. Bei den später verlangten Fr. 1’100’000.00 sei er nicht mehr 
dabei gewesen. 

Aufgrund dieser Personenaussagen erachtet es das Berufungsgericht 
als erstellt, dass die drei beteiligten Personen (Verkäufer- und Käufer-
schaft sowie Dritter) im Café nicht über die zwei ergänzenden Punkte 
der Vereinbarung diskutiert haben und diese erst mit der Gegenofferte 

294 RVJ / ZWR 2024 

der Verkäuferschaft zum Thema zwischen den Vertragsparteien gewor-
den sind. Hingegen brachte die Tochter des Verkäufers in ihrer E-Mail 
an die Käuferin klar und eindeutig ihren Willen zum Ausdruck, dass die 
Vermittlungsgebühr zusätzlich zum Kaufpreis bezahlt werden muss. 
Die Käuferin als Immobilienfirma, handelnd durch J., welcher vor Be-
zirksgericht erklärte, er handhabe es bei Grundstückkäufen seit Jahren 
so, dass er zuerst eine entsprechende Vereinbarung abschliesse und 
der Eintrag im Grundbuch erst bei entsprechender Baubewilligung er-
folge, konnte diese Klauseln nur so verstehen, dass er neben dem Pau-
schalpreis an den Verkäufer noch eine Vermittlungsgebühr an den 
Dritten sowie die Beurkundungskosten bezahlen muss. Er erklärte sich 
denn auch durch die von seiner Sekretärin übermittelte Antwort aus-
drücklich damit einverstanden. Insofern er im Nachhinein sein Bewusst-
sein für diesen Passus bestreitet, erscheint dies schlichtweg nicht 
glaubwürdig. Damit liegt ein tatsächlicher Konsens über die zwei zu-
sätzlichen Vertragspunkte vor.  

Selbst wenn der tatsächliche Konsens nicht bewiesen wäre, müsste 
sich die Käuferin die Auslegung der Erklärungen nach dem Vertrauens-
prinzip entgegenhalten lassen. Sie konnte diese zwei Punkte nicht an-
ders verstehen, als dass es sich hierbei um eine Ergänzung der 
diskutierten Vereinbarung handelte und diese für die Verkäuferschaft 
wesentlich war. Mithin wäre auch der normative Konsens zu bejahen. 
Damit ist die Vereinbarung erweitert um diese zwei Punkte – kon-
sensual betrachtet – zustande gekommen. 

4.1  Was in der Berufung im Zusammenhang mit der Vertretungsbefug-
nis der Käuferin von dieser vorgebracht wird, trifft an sich zu. Die Or-
gane verpflichten die juristische Person sowohl durch den Abschluss 
von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges Verhalten (Art. 55 
Abs. 2 ZGB). Handelt ein Organ einer juristischen Person, so handelt 
diese selbst (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1324, 3069). Bei der 
Aktiengesellschaft sind die zur Vertretung berechtigten Personen im 
Handelsregister eingetragen (Art. 45 Abs. 1 lit. o HRegV), wobei min-
destens ein Mitglied des Verwaltungsrates vertretungsbefugt sein muss 
(Art. 718 Abs. 3 OR). Vorliegend ist die Sekretärin nicht Organ der Käu-
ferin, ihr fehlt die Zeichnungsberechtigung und sie kann die Aktienge-
sellschaft nicht gültig verpflichten. Indes verkennt die Berufungsklägerin 
die vorinstanzlichen Erwägungen, wonach die Sekretärin bloss als Bo-
tin der Willenserklärung aufgetreten ist. Es handelt sich hierbei nicht um 
einen eigentlichen Fall einer Stellvertretung mit Handeln im fremden 

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Namen. In ihrer E-Mail schrieb die Sekretärin denn auch ausdrücklich 
«im Auftrag von Herrn J.» und erklärte jener sei einverstanden mit den 
zusätzlichen Punkten. Dies hat sie auch in ihrer Zeugeneinvernahme 
bestätigt und erklärt, sie habe selbst keine Zusagen gemacht, sondern 
Antworten vorbereitet, ihrem Chef vorgelegt und er habe hierfür seine 
Zustimmung erteilt. Dazu sagte auch J., es dürfte so gewesen sein, wie 
die Sekretärin zu Protokoll gegeben habe, nämlich, dass sie ihm die 
Antwort vorgelesen oder gezeigt habe. Die Sekretärin leitete damit als 
Erklärungsgehilfin oder Botin bloss die Willenserklärungen des Organ-
vertreters weiter und beabsichtigte nicht, durch ihr eigenes Handeln die 
Aktiengesellschaft zu verpflichten (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 
a.a.O., N. 186; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-
ner Teil, 5. A., 2023, N. 15.01, 21.09; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. A., 2020, 
N. 40.06). 

(…) 

5.1  Die Berufungsklägerin moniert, die Höhe der Vermittlungsgebühr 
stelle einen objektiv wesentlichen Vertragspunkt dar, ohne den kein 
Vertrag habe zustande kommen können. Der Verkäufer und die Käufe-
rin hätten vorliegend die Höhe der Vermittlungsvergütung nicht geregelt 
und demnach fehle es an einer gegenseitigen übereinstimmenden Wil-
lenserklärung. 

5.2  Der Konsens muss alle objektiv und subjektiv wesentlichen Ver-
tragspunkte erfassen (Art. 2 Abs. 1 OR). Objektiv wesentlich ist dabei 
derjenige Vertragsinhalt, welcher durch die Parteien zwingend selbst 
geregelt werden muss, andernfalls eine Lücke verbleibt, die nicht durch 
Gesetz, Gewohnheitsrecht oder Richterrecht geschlossen werden kann 
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 332 ff.). Demgegenüber sind jene 
Vertragspunkte subjektiv wesentlich, die für den Abschlusswillen einer 
Partei «condicio sine qua non» sind (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 
N. 341 f.). 

5.3  Vorliegend kamen die Vertragsparteien überein, dass die Käuferin 
dem Dritten eine Vermittlungsgebühr bezahlt, wobei die Höhe noch mit 
diesem vereinbart werden sollte. Die Höhe eines Mäklerlohns betrifft 
einen vertraglichen Nebenpunkt, da das Gesetz nach Art. 414 OR eine 
Ergänzungsmöglichkeit vorsieht (AMMANN, Basler Kommentar, 7. A., 
2020, N. 2 zu Art. 414 ZPO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 338). 

296 RVJ / ZWR 2024 

Es handelt sich mithin nicht um einen objektiv wesentlichen Vertrags-
punkt, über den sich die Parteien zwingend einig sein müssen, andern-
falls der Vertrag nicht zu Stande käme. Insofern die Tochter des 
Verkäufers in der Zeugenbefragung ausführte, ohne die zwei Punkte 
hätte sie die Vereinbarung nicht abgeschlossen, kann daraus geschlos-
sen werden, dass die Ergänzungen für sie subjektiv wesentlich waren. 
Subjektiv wesentlich war aber nicht die Höhe der Vermittlungsgebühr, 
sondern überhaupt die Bezahlung einer solchen, andernfalls sie nicht 
darauf verwiesen hätte, dass die Käuferin diese mit dem Dritten noch 
vereinbaren müsse. 

6.1  Nach Meinung der Berufungsklägerin hätte die Drittbegünstigungs-
klausel, um gültig zu sein, in die öffentliche Beurkundung des Kaufver-
trags aufgenommen werden müssen. 

6.2  Verträge sind grundsätzlich formfrei gültig, ausser es besteht eine 
gesetzliche Formvorschrift (Art. 11 Abs. 1 OR; GAUCH/SCHLUEP/ 
SCHMID, a.a.O., N. 490 ff.). Diesfalls ist der gesamte Vertrag mit allen 
objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkten (GAUCH/SCHLUEP/ 
SCHMID, a.a.O., N. 537) und der Vorvertrag dazu formbedürftig (Art. 22 
Abs. 2 OR). Der Vertrag zugunsten eines Dritten unterliegt grundsätz-
lich keiner Formvorschrift, ausser er ist Bestandteil eines anderen Ver-
trages, für den das Gesetz eine solche vorsieht (DITTLI, a.a.O., N. 55; 
REETZ/GRABER, in: Atamer/Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum 
Schweizer Privatrecht, 4. A., 2023, N. 20 zu Art. 112 OR; ZELLWEGER-
GUTKNECHT, Basler Kommentar, 7. A., 2020, N. 8 zu Art. 112 OR). Eine 
entsprechende Formvorschrift sieht das Gesetz für den Grundstück-
kaufvertrag vor (Art. 216 Abs. 1 OR). Beurkundungsbedürftig sind alle 
Absprachen zwischen Verkäufer und Käufer, welche das Austausch-
verhältnis des Kaufvertrags betreffen und denen die wirtschaftliche 
Selbständigkeit fehlt (BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, 
1993, N. 2506; SCHMID/STÖCKLI/KRAUSKOPF, Schweizerisches Obligati-
onenrecht, Besonderer Teil, 3. A., 2021, N. 591; KOLLER, a.a.O., 
N. 12.100 ff.). Für den vertragswesentlichen Punkt des Kaufpreises er-
streckt sich der Beurkundungszwang auf die Gesamtheit aller (Geld-) 
Leistungen, welche der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Über-
tragung des Eigentums am Grundstück erbringen muss (Bundesge-
richtsurteil 5A.33/2006 vom 24. April 2007 E. 4).  

RVJ / ZWR 2024 297 

Es ist jeweils im Einzelfall zu bestimmen, ob eine Zahlungsverpflichtung 
als Teil der Gegenleistung zur Eigentumsübertragung anzusehen ist o-
der nicht. Beispielsweise sind konnexe Vereinbarungen (z.B. Werk- und 
Architektenverträge), welche das Austauschverhältnis nicht betreffen, 
selbst dann nicht öffentlich zu beurkunden, wenn sie für den Abschluss 
des Kaufgeschäfts subjektiv wesentlich sind (BRÜCKNER, a.a.O. 
N. 2509 ff.; KOLLER, a.a.O., N. 12.100; SCHMID/STÖCKLI/KRAUSKOPF, 
a.a.O., N. 951). Das Bundesgericht verneinte den Beurkundungszwang 
für eine mit einem Grundstückkauf getroffene Abrede, wonach der Käu-
fer dem Verkäufer für weitere Werksarbeiten eine zusätzliche Vergü-
tung versprochen hatte oder für eine Provisionsvereinbarung im 
Hinblick auf den Weiterverkauf des Grundstücks (BGE 119 II 29 E. 2, 
78 II 435 E. 2a ff.; SCHMID/STÖCKLI/KRAUSKOPF, a.a.O., N. 592). Ande-
rerseits bildet beim «Kauf ab Plan» oder beim Kauf «schlüsselfertiger 
Bauten» ohne Weisungsrecht des Käufers bezüglich der Bauarbeiten 
(vorbehältlich Auswahlmöglichkeit beim Innenausbau) die Vergütung 
für die Werkerstellung ebenfalls Bestandteil des Grundstückskaufs und 
ist öffentlich zu beurkunden (vgl. Art. 11 lit. g HG; Art. 34 Abs. 1 RNG; 
SCHNYDER et al., Der Notar im Kanton Wallis – Besonderer Teil, 2022, 
S. 10 mit Hinweisen). Nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung 
ist die Übernahme einer Provisionsschuld jedenfalls dann Teil der Ge-
genleistung des Käufers, wenn der Verkäufer dem Mäkler diese zu er-
statten hätte und sie auf den Käufer überwälzt wird (Urteil des 
Obergerichts des Kantons Berns ZK 20 458 vom 26. Februar 2021, 
in: ZBGR 103/2022 S. 22 ff.; ZBGR 48/1967 S. 22; SCHNYDER, a.a.O., 
S. 11; Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die 
Grundbuchführung vom 21. August 2023, Version 36, abrufbar unter 
www.jgk.be.ch, S. 91).  

6.3  Vorliegend wurde die Drittbegünstigungsklausel in einen Vorver-
trag über einen Grundstückskauf eingebettet. Dieser Vorvertrag hätte 
öffentlich beurkundet werden müssen (Art. 22 Abs. 2 i.V.m. Art. 216 
Abs. 1 OR). Der Vertrag zugunsten eines Dritten ist nur dann formnich-
tig, wenn er das Austauschverhältnis des Kaufvertrags betrifft und des-
halb ebenfalls der Beurkundungspflicht unterliegt. 

Nach der Formulierung der betreffenden Klausel verpflichtete sich die 
Käuferin gegenüber dem Verkäufer dazu, an den Dritten eine Vermitt-
lungsgebühr zusätzlich zum Pauschalpreis zu bezahlen. Allein aus dem 
Wortlaut kann nicht geschlossen werden, ob die Bezahlung der Ver-
mittlungsgebühr eine Gegenleistung zur Eigentumsübertragung bildete 

298 RVJ / ZWR 2024 

oder nicht. Dies ist nach anderen Elementen wie dem verfolgten Ziel, 
der Interessenlage der Parteien und den Gesamtumständen zu beur-
teilen. 

Im Rahmen der vorvertraglichen Verhandlungen haben die Parteien die 
Eckpunkte des Kaufvertrags diskutiert, namentlich den Kaufpreis ver-
handelt, die wesentlichen Vertragspunkte mündlich fixiert und schliess-
lich in einer einfach schriftlichen Vereinbarung festgehalten. Erst in 
jenem späten Zeitpunkt verlangte die Verkäuferschaft die Ergänzung 
der Vereinbarung hinsichtlich der Bezahlung einer Vermittlungsgebühr 
an den Dritten. Diese Klausel war für die Verkäuferschaft subjektiv we-
sentlich und beeinflusste ihren Willen zum Vertragsabschluss, denn wie 
sie selbst darlegte, hätte sie andernfalls den Kaufvertrag nicht abge-
schlossen. Die Käuferin hatte faktisch keine Wahl und musste der Be-
zahlung der Vermittlungsgebühr zustimmen, ansonsten sich die 
Verkäuferschaft gegen den Kaufvertrag mit ihr entschlossen hätte. Die 
Drittbegünstigung wurde einzig im Interesse der Verkäuferschaft ver-
einbart und die Käuferin hatte überhaupt keine Motivation, dem Dritten 
eine Vermittlungsgebühr zu bezahlen, ausser dass sie damit die Ver-
käuferschaft dazu veranlassen konnte, ihr das Grundstück zu verkau-
fen. Folglich hing die Bezahlung der Vermittlungsgebühr mit der 
Leistung der Kaufsumme zusammen und bildete Teil der Gegenleis-
tung zur Grundstücksübertragung. Dementsprechend war die Drittbe-
günstigungsklausel auch vom Beurkundungszwang erfasst und hätte in 
den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag aufgenommen werden müs-
sen. 

6.4  Die Nichtigkeitsfolgen formunwirksamer Verträge werden unter be-
stimmten Voraussetzungen eingeschränkt. So ist die Berufung auf ei-
nen Formmangel unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben 
verstösst und einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 
Abs. 2 ZGB darstellt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Formmangel 
von der Partei, die sich auf ihn beruft, arglistig herbeigeführt wurde, sie 
ihn beim Abschluss des Vertrags bewusst in Kauf genommen oder zum 
eigenen Vorteil sogar gewollt hat (vgl. BGE 90 II 21; SCHWENZER/FOUN-
TOULAKIS, a.a.O., N. 31.32). Rechtsmissbrauch ist ohne besondere Ein-
rede von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn die tatsächlichen 
Voraussetzungen hierfür in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen 
Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 104 II 99 2b; 
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 551). Wer in Kenntnis des Formman-
gels einen Vertrag freiwillig zumindest zur Hauptsache erfüllt, verhält 

RVJ / ZWR 2024 299 

sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtsmissbräuch-
lich, wenn er hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis 
auf den Formmangel verweigert (BGE 116 II 700 E. 3b; Bundesge-
richtsurteile 4A_637/2016 vom 3. März 2017 E. 4.1, 4A_530/2016 vom 
20. Januar 2017 E. 6.1, 4C.162/2005 vom 18. Mai 2006 E. 3.2). Die 
Geltendmachung eines Rechts ist zudem dann missbräuchlich, wenn 
es im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch er-
weckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 143 III 666 E. 4.2, 
140 III 481 E. 2.3.2). Ebenso verhält sich treuwidrig, wer sich auf den 
Formmangel beruft, aber den Mangel arglistig herbeigeführt, ihn beim 
Vertragsabschluss bewusst in Kauf genommen oder sogar zu seinem 
eigenen Vorteil gewollt hat (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., 555). 

Der Käuferin als Immobilienhändlerin mit langjähriger Erfahrung in die-
sem Bereich muss sehr wohl bekannt gewesen sein, dass auch Vor-
verträge über Grundstückkäufe der öffentlichen Beurkundung 
bedürfen, um gültig zu sein. Insoweit sie sich regelmässig über diesen 
Umstand hinwegsetzte und nach ihrer Praxis immer nur einfach schrift-
liche Vereinbarungen über künftige Kaufverträge abschloss (Art. 13 
OR), nahm sie den Formmangel bewusst in Kauf (J: «Ich handhabe es 
seit 40 Jahren so, dass wenn ich ein Grundstück kaufen will, ich zuerst 
eine entsprechende Vereinbarung abschliesse und der Eintrag im 
Grundbuch erst bei entsprechender Baubewilligung erfolgt). Die Toch-
ter des Verkäufers hat sich mit der Ergänzung der schriftlichen Verein-
barung absichern wollen und explizit die Zustimmung zu diesen zwei 
Punkten verlangt, damit es zu keinen Missverständnissen kommt. Dar-
aus lässt sich schliessen, dass ihr die Formnichtigkeit der Klausel nicht 
bekannt war, andernfalls sie darauf bestanden hätte, diese in die öf-
fentliche Urkunde aufzunehmen. Nachdem die Verkäuferschaft und die 
Käuferin die einfach schriftliche Vereinbarung getroffen hatten, fanden 
keine erneuten Vertragsverhandlungen statt, sondern das, was abge-
macht worden war, wurde, abgesehen von der Vermittlungsgebühr, 
entsprechend den im Vorvertrag festgelegten Bedingungen öffentlich 
beurkundet. So wurden die Grundbuch- und Notariatsgebühren, wie 
von der Tochter des Verkäufers in ihrem Nachtrag zum Vorvertrag ver-
langt von der Käuferin übernommen. Demgegenüber wurde die von der 
Käuferin zusätzlich zum Kaufpreis an den Vermittler zu bezahlende 
Vermittlungsgebühr, obwohl auch diesbezüglich vorgängig ein Konsens 
erzielt worden war, im öffentlich beurkundeten Grundstückskaufvertrag 
weggelassen. Wie sich aus den anschliessenden Zahlungsaufforderun-

300 RVJ / ZWR 2024 

gen durch die Tochter des Verkäufers ergibt, war sich die Verkäufer-
schaft der Formvorschriften und sich allenfalls daraus ergebenden 
rechtlichen Probleme nicht bewusst. Auch belegt die Antwort der Käu-
ferin an den Vermittler vom 13. Juli 2018 deren klar treuwidriges Ver-
halten, wenn sie darin ausführt, die Provision werde üblicherweise von 
der Verkäuferschaft übernommen, die ihn auch engagiert habe, nach-
dem sie der Übernahme der Vermittlungsprovision unmissverständlich 
zugestimmt hatte. Die Parteien sind ihrer Pflicht, den Hauptvertrag ab-
zuschliessen, bis auf diesen einen Punkt nachgekommen. Somit wurde 
die einfach schriftliche Vereinbarung bis auf die öffentliche Beurkun-
dung und die anschliessende Bezahlung der Vermittlungsgebühr erfüllt. 
Der Verkäufer hat denn auch in der Folge seine Liegenschaft auf die 
Käuferin übertragen und ist damit seinen von ihm eingegangenen Ver-
pflichtungen vollumfänglich nachgekommen. Demgegenüber hat die 
Käuferin wohl den Kaufpreis beglichen, nicht aber – wie von ihr im Rah-
men des von ihr selbst initiierten Vorvertrags als Zusatzleistung zum 
Kaufpreis versprochen – die Provision geleistet. 

Unter all diesen Umständen erscheint es stossend, dass sich die Käu-
ferin, auf deren Initiative die einfach schriftliche Vereinbarung beruhte 
und die den Mangel bewusst in Kauf genommen hat, im Nachhinein zu 
ihrem Vorteil auf den Formmangel beruft und sich so der Bezahlung der 
im Vorvertrag vereinbarten Vermittlungsgebühr zu entziehen versucht. 
Die Berufung auf den Formmangel erscheint in dieser Konstellation 
rechtsmissbräuchlich und ist nicht zu schützen. 

7.1  Neben dem Zustandekommen der Drittbegünstigungsklausel und 
der Form ist auch deren Inhalt strittig. 

7.2  Was im Rahmen der Vertragsfreiheit nach Art. 19 Abs. 1 OR ohne-
hin zulässig ist, wird in Art. 112 OR ausdrücklich verankert (DITTLI, 
a.a.O., N. 59; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., N. 14 zu Art. 112 OR). 
In der Ausgestaltung des Vertrags zugunsten eines Dritten sind die Par-
teien frei; sie können jeden Nominat- oder Innominatvertrag entspre-
chend modifizieren, entweder einen selbständigen Schuldvertrag 
begründen oder bloss eine Klausel im Rahmen eines anderen Vertrags-
verhältnisses entsprechend formulieren (DITTLI, a.a.O., N. 59; REETZ/ 
GRABER, a.a.O., N. 2 zu Art. 112 OR; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., 
N. 15 zu Art. 112 OR). Dabei kann jede Leistung – ein Tun, Dulden oder 
Unterlassen – gegenüber dem Dritten versprochen werden (vgl. BGE 

RVJ / ZWR 2024 301 

83 II 277 E. 2; KOLLER, a.a.O., N. 73.24; REETZ/GRABER, a.a.O., N. 6 zu 
Art. 112 OR).  

7.3  Die Parteien des Grundstückkaufvertrags haben vorliegend eine 
Klausel vereinbart, gemäss welcher sich die Käuferin verpflichtet, ne-
ben dem Kaufpreis eine Vermittlungsgebühr an einen Dritten zu bezah-
len. Bei diesem Vertrag zugunsten eines Dritten bildet einzig eines der 
typischen Leistungsversprechen des Mäklervertrags (Art. 412 ff. OR) – 
die Vergütung an den Mäkler zu bezahlen – Bestandteil des Deckungs-
verhältnisses zwischen dem Verkäufer und der Käuferin. Die Vermitt-
lungstätigkeit ist Gegenstand des Valutaverhältnisses zwischen Drittem 
und Verkäufer. Dies erscheint mit Blick auf die Vertragsfreiheit und die 
gesetzliche Konzeption von Art. 112 OR zulässig. Der Promittent kann 
sich gegenüber dem Promissar zu jeder erdenklichen Leistung an den 
Dritten verpflichten, also auch bloss zu einem Teil einer Leistung eines 
gesetzlich normierten Vertragsverhältnisses. 

Jede Beziehung im Dreiecksverhältnis zwischen Drittem, Pormittent 
und Promissar beruht auf einem eigenen Rechtsgrund (DITTLI, a.a.O., 
N. 61, 139; REETZ/GRABER, a.a.O., N. 4 zu Art. 112 OR). Der Vertrag 
zugunsten eines Dritten im Deckungsverhältnis hängt nicht von der Ver-
einbarung zwischen Pormissar und Drittem im Valutaverhältnis ab und 
jedes Verhältnis folgt seinen eigenen Regeln (vgl. DITTLI, a.a.O., N. 98; 
KOLLER, a.a.O. N. 73.32). Ein Rechtsgrund für die Drittzuwendung ist 
nach gewissen Autoren stets vorhanden, da sich der Promittent nicht 
ohne Grund zur Begünstigung eines Dritten entschliessen würde 
(DITTLI, a.a.O., N. 698; KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. 
Freiburg 2000, N. 1593 ff.). Indes bildet dieser Rechtsgrund im Valuta-
verhältnis auch die materielle Rechtfertigung für die Zuwendung des 
Promittenten an den Dritten (vgl. DITTLI, a.a.O., N. 98 f., 698). Vorlie-
gend bestreitet die Käuferin, dass der Dritte überhaupt eine Vermittler-
tätigkeit erbracht habe. Deshalb ist fraglich, ob eine entsprechende 
Rechtfertigung für die Drittbegünstigung überhaupt existiert oder sich 
der Dritte durch die Bezahlung einer Vermittlungsgebühr bereichern 
würde. 

7.4  (…) 

7.5  Die Tochter des Verkäufers und der Dritte erklärten übereinstim-
mend, dass Letzterer den Kontakt zur Käuferin hergestellt hatte. Dies 
erscheint im Kontext überzeugend. Der Dritte gab an, er habe zu die-
sem Zeitpunkt den Oberwalliser Immobilienmarkt gut gekannt und sei 

302 RVJ / ZWR 2024 

von der Tochter des Verkäufers angefragt worden, weitere Kaufinteres-
senten ausfindig zu machen. Was die Käuferin dagegen einwendet, 
lässt sich durch keine Beweise stützen und erscheint wenig überzeu-
gend. U. wurde nicht als Zeuge einvernommen und überhaupt erklärte 
J. erstmals in der Parteibefragung, er habe von jenem erfahren, dass 
die Parzelle zum Verkauf stehe. Seine Aussage, er habe selbst zur 
Tochter des Verkäufers Kontakt aufgenommen, steht diametral zu de-
ren Aussage und jener von M. Seine vermeintliche Überraschung zur 
Anwesenheit des Dritten beim Treffen im Café, steht zudem im Wider-
spruch dazu, dass er später ausdrücklich zugestimmt hat, diesem eine 
Vermittlungsgebühr zu bezahlen. Er gestand zudem selbst ein, der 
Dritte habe sich als Berater vorgestellt und ein höheres Kaufgebot ge-
fordert, was für mehr als nur eine passive Anwesenheit beim Verkaufs-
gespräch spricht. Zwar dementierte die Tochter des Verkäufers im 
Schreiben an die Käuferin vom 11. Oktober 2018, den Dritten engagiert 
zu haben. Sie erklärte aber in der späteren Zeugeneinvernahme nach-
vollziehbar, sie habe keinen Mäklerauftrag erteilt bzw. keinen Mäkler-
vertrag abgeschlossen, weil es sich beim Dritten um einen Verwandten 
handle. Dennoch war die Verkäuferschaft der Meinung, dass dem Drit-
ten eine Vermittlungsgebühr zustehen solle, andernfalls sie die Verein-
barung mit der Käuferin nicht um den Vertrag zugunsten des Dritten 
ergänzt hätte. Mithin ist erstellt, dass der Dritte den Kontakt zwischen 
den Kaufvertragsparteien hergestellt und die Verkäuferschaft beraten 
hat. Die Vermittlungstätigkeit war kausal für den Kaufsentschluss der 
Käuferin und führte erfolgreich zum Verkauf des Grundstücks. Mithin ist 
die materielle Rechtfertigung der Zuwendung an den Dritten damit be-
gründet, dass der Dritte den Kontakt zwischen den Vertragsparteien im 
Deckungsverhältnis hergestellt und die Verkäuferschaft beraten hat. 

7.6  Neben dem Element der Erfolgsbedingtheit liegt hier auch jenes 
der Entgeltlichkeit vor, um die Abrede zwischen dem Dritten und der 
Verkäuferschaft als Mäklervertrag zu qualifizieren (vgl. BGE 124 III 481 
3a). Zwar haben die beiden nicht explizit über eine Vermittlungsgebühr 
gesprochen, eine solche aber stillschweigend vorausgesetzt (Art. 1 
Abs. 2 OR), andernfalls es die Verkäuferschaft nicht zur Bedingung 
zum Abschluss des Kaufvertrags gemacht hätte, dass die Käuferin eine 
solche an den Dritten bezahlt. Der Dritte war auch nicht uneigennützig 
tätig, sondern erwartete von der Käuferin die Bezahlung einer Vermitt-
lungsgebühr. Die Tochter des Verkäufers erklärte zudem, wenn sie den 
Dritten nicht gekannt hätte, dann wäre dies ein Mäklervertrag gewesen, 
aber so sei alles informell abgelaufen. Die rein mündliche Absprache 

RVJ / ZWR 2024 303 

zwischen Verwandten und die zurückhaltenden Ausführungen der 
Tochter dazu stehen der rechtlichen Qualifikation als Mäklervertrag 
nicht entgegen, da dieser keiner Formvorschrift unterliegt. Mithin ist die 
Vertragsqualifikation durch die Vorinstanz zu bestätigen. 

8.1  Die Berufungsklägerin kritisiert die Qualifikation der Drittbegünsti-
gung als echten Vertrag zugunsten eines Dritten. Das selbständige For-
derungsrecht des Dritten sei durch die Berufungsbeklagte auch nicht 
behauptet und bewiesen worden. 

8.2  Der Dritte erhält beim sog. echten Vertrag zugunsten eines Dritten 
ein selbständiges Forderungsrecht und kann direkt vom Promittenten 
die Erfüllung der Leistung verlangen sowie einklagen, währenddem er 
beim unechten Vertrag zugunsten eines Dritten bloss Begünstigter wird 
(DITTLI, a.a.O., N. 76; WEBER/VON GRAFFENRIED, a.a.O., N. 6 f. zu 
Art. 112 OR). Ist das selbständige Forderungsrecht unter den Parteien 
streitig, muss die Frage durch Auslegung beantwortet werden (DITTLI, 
a.a.O., N. 81). Dabei kommt es vorab auf den Willen des Promissars 
an (Art. 112 Abs. 2 OR erster Teilsatz; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, 
a.a.O., N. 86.09). Subsidiär ist eine allfällige Übung massgeblich 
(Art. 112 Abs. 2 OR zweiter Teilsatz; KOLLER, a.a.O., N. 73.28; 
REETZ/GRABER, a.a.O., N. 8 zu Art. 112 OR). 

8.3  Vorliegend vereinbarten der Verkäufer und die Käuferin, dass die 
Höhe der Vermittlungsgebühr direkt mit dem Dritten ausgehandelt wer-
den muss. Die Tochter des Verkäufers meinte in der Zeugeneinver-
nahme, sie habe gewusst, dass der Dritte und der Organvertreter der 
Käuferin Berufskollegen seien und habe darauf vertraut, dass diese 
sich diesbezüglich auch einigen würden. Sie hatte ein Interesse daran, 
dass der fachkundige Dritte selbst mit der Käuferin in Kontakt tritt und 
mit ihr die Höhe der Provision vereinbart. Demensprechend wollte sie 
auch ein direktes Forderungsrecht des Dritten gegenüber der Käuferin 
begründen. Im Übrigen musste der Promittent aufgrund des Wortlauts 
die Vereinbarung ebenfalls so verstehen, dass er die Höhe der Zuwen-
dung mit dem Dritten zu vereinbaren und dieser damit ein selbständiges 
Forderungsrecht hat. 

Damit präsentiert sich der vorliegende Fall wesentlich anders als der 
von der Berufungsklägerin angerufene BGE 88 II 350. Entgegen der 
Rügen der Berufungsklägerin war es auch nicht notwendig, in der Klage 
Tatsachenbehauptungen zum direkten Forderungsrecht aufzustellen, 
denn die Sachlegitimation, d.h. ob der Dritte hinsichtlich des streitigen 

304 RVJ / ZWR 2024 

Anspruchs überhaupt materiell-rechtlich berechtigt und damit aktivlegi-
timiert ist, bildet eine Rechtsfrage und ist im Sachurteil zu beurteilen 
(REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommen-
tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N. 50 Vor-
bem. zu Art. 308 - 318 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 
Zivilprozessrecht, 3. A., 2019, N. 20 § 13).  

9.1  Hinsichtlich der Höhe der erstinstanzlich festgesetzten Vermitt-
lungsgebühr moniert die Berufungsklägerin, es sei nicht der Kaufpreis 
von Fr. 1’100’000.00 massgeblich, sondern jener von Fr. 900’000.00, 
weil beim Treffen im Café nur von diesem Betrag gesprochen worden 
und der Dritte in die weiteren Verhandlungen nicht mehr involviert ge-
wesen sei. Sodann habe die Vorinstanz die Gebühr nicht ausgehend 
von der Übung selbst festgesetzt, sondern eine solche von 3 % am 
obersten Ende als nicht übersetzt erachtet. 

9.2  Der Verkäufer und die Käuferin haben ausgemacht, dass die Höhe 
der Vermittlungsgebühr zwischen dem Dritten und der Käuferin noch 
vereinbart werden muss. Dies ist unterblieben, womit der Vertrag lü-
ckenhaft ist. 

9.3  Haben die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt be-
trifft, nicht oder nicht vollständig geregelt, so liegt eine Vertragslücke 
vor, welche in erster Linie durch dispositives Gesetzesrecht oder – 
wenn solches fehlt – nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergän-
zen ist (Bundesgerichtsurteil 4A_48/2019 vom 29. August 2019 E. 4.4; 
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1248). Vorliegend ist auf die Ge-
setzesbestimmungen zum Mäklervertrag abzustellen. Hätte der Ver-
käufer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gewusst, dass die Käuferin 
keine Vermittlungsgebühr mit dem Dritten vereinbaren und bezahlen 
will, so hätte er hypothetisch eine ähnliche Regelung entsprechend den 
gesetzlichen Bestimmungen getroffen. 

9.4  Hinsichtlich der Höhe des Mäklerlohns verweist Art. 414 OR auf 
den massgeblichen Tarif der Berufsverbände («Taxe») und in Erman-
gelung eines solchen auf den «übliche Lohn» (AMMANN, a.a.O., N. 2 ff. 
zu Art. 414 OR). Laut der Lehre sind im Liegenschaftshandel Provisio-
nen von 2 % des effektiven Kaufpreises bei überbauten und von 3 % 
und mehr bei unbebauten Grundstücken ortsüblich, mit Tendenz zur 
Reduktion bei grösseren Geschäften (AMMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 414 
OR). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Herabsetzung des 

RVJ / ZWR 2024 305 

Mäklerlohns (Art. 417 OR) ist wesentlich reichhaltiger als jene zur Fest-
setzung (Art. 414 OR). So hat das Bundesgericht etwa Provisionen von 
3-3.57% bei Kaufpreisen von über 1 Million Franken nicht als übermäs-
sig erachtet (vgl. BGE 138 III 669 E. 3.1 f.). Es erklärte aber auch, dass 
den Umständen des Einzelfalles Rechnung getragen werden muss, wie 
etwa der Aussergewöhnlichkeit der verschafften Kaufgelegenheit (BGE 
90 II 92 E. 11) oder der Berufstätigkeit des Mäklers (BGE 83 II 151 
E. 4c; vgl. BGE 138 III 669 E. 3.1; Bundesgerichtsurteil 4C.121/2005 
vom 5. Juli 2005 E. 4.2.1). 

9.5  In der schriftlichen Vereinbarung vom 16./20. Januar 2017 einigten 
sich der Verkäufer und die Käuferin auf einen Grundstückskaufpreis 
von pauschal Fr. 1’100’000.00. Dieser (später öffentlich beurkundete) 
Kaufpreis ist auch für die Festlegung der Vermittlungskommission mas-
sgebend. Nicht ausschlaggebend ist das tiefere Anfangsgebot bzw. der 
Verhandlungspreis. Der Mäkler hat auch dann Anspruch auf den vollen 
Lohn, wenn der Auftraggeber die vom Mäkler in Gang gebrachten Ver-
handlungen selbst in die Hand nimmt oder der Mäkler nicht bis zum 
Geschäftsabschluss daran teilnimmt (AMMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 413 
OR).  

Fraglich ist, mit welchem Prozentanteil der Verkaufssumme der Dritte 
für seine Vermittlungstätigkeit entlohnt werden soll. Er selbst forderte in 
der Klage eine Provision von 3 % des Kaufpreises. In der Parteibefra-
gung führte er indes aus, die Vermittlungsgebühr entspreche 2 % des 
Verkaufspreises. Der Bezirksrichter erachtete es als gerichtsnotorisch, 
dass im fraglichen Zeitraum (2017/2018) in der betreffenden Region bei 
Objekten mit einem Kaufpreis über Fr. 500’000.00 Vermittlungsprovisi-
onen zwischen 2.75 und 3 % üblich waren. Abgesehen von dieser Ge-
richtsnotorietät ist zu berücksichtigen, dass der Dritte nie behauptet hat, 
er sei hauptberuflich als Mäkler tätig und müsse mit der Provision auch 
seine Verluste und Berufskosten abdecken. Im Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses war der Dritte bereits seit Jahren im AHV-Alter und er hat 
sich in den Akten mehrmals als «Architekt HTL» bezeichnet sowie sein 
Architekturbüro als Absender bzw. Gläubiger angegeben. Auch wenn 
er in der Klage behauptete, er habe den Immobilienmarkt im Oberwallis 
gut gekannt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass er regelmäs-
sig als Mäkler aufgetreten ist. Es handelte sich für ihn um eine ausser-
ordentliche Gelegenheit, sich als Mäkler zu engagieren. Die Käuferin 
war angeblich überrascht, dass der Dritte eine Provision nach marktüb-
lichen Prozentsätzen verlangte. Diese Faktoren sprechen für einen 

306 RVJ / ZWR 2024 

deutlich tieferen Prozentsatz als vom Dritten gefordert. Andererseits 
war das verkaufte Grundstück nur zu rund 12 % (139 m2) überbaut, die 
restliche Fläche (1’002 m2) bestand aus einem Platz bzw. Garten 
(vgl. Grundbuchauszug). Das Kaufobjekt befand sich an zentraler Lage 
in (…) und war für die Käuferin aussergewöhnlich, weil sie auf der 
Nachbarsparzelle ein Bauprojekt bereits so realisiert hatte, dass die er-
worbene Parzelle in die Überbauung miteinbezogen werden könnte. 
Sie beabsichtigte, die erworbene Parzelle ebenfalls zu überbauen (...). 

In Abwägung dieser Umstände, insbesondere der Gelegenheitsmäkle-
rei des Dritten, welcher selbst erklärte, die Vermittlungsgebühr betrage 
2 % des Verkaufspreises und entsprechend dem Handeln im Interesse 
der Verkäuferschaft, erscheint es angemessen, für die Vermittlungsge-
bühr von einem Prozentsatz von 2% auszugehen. Damit hat die Beru-
fungsklägerin dem Berufungsbeklagten gestützt auf den Vertrag 
zugunsten eines Dritten eine Vermittlungskommission von 
Fr. 22’000.00 zu bezahlen, nebst 5% Zins seit dem 23. März 2021 
(vgl. nicht gerügte E. 6.2-6.4).