# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92a72ab9-5206-5b67-96a4-94ad5e07400a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 04.10.2021 ZK2 2011 19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2011-19_2021-10-04.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Entscheid vom 4. Oktober 2021

Referenz ZK2 11 18 / 19

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Hubert, Vorsitzender
Nydegger, Bergamin
Diggelmann, Aktuar ad hoc

Parteien A._____ 
Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Jörg Schoch
SchochMayer Partner, Bogenstrasse 9, 9000 St. Gallen

gegen

H._____ (Kollektivgesellschaft, liquidiert)
Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin
vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Andri Vital
Chesa Planta, 7524 Zuoz 

Gegenstand Forderung

Anfechtungsobj. Urteil Bezirksgericht Maloja vom 15.12.2010, mitgeteilt am 
04.03.2011 (Proz. Nr. 110-2009-21)

Mitteilung 19. Oktober 2021

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Sachverhalt

A. A._____ war eine von B._____ und C._____ 1989 gegründete Kollektivge-

sellschaft mit Sitz in D._____, die ein Ingenieurbüro für Hoch- und Tiefbau betrieb. 

Sie übernahm bei ihrer Gründung die offenbar massgeblich von B._____ betriebe-

nen Ingenieurbüros E._____ und F._____. Laufende Aufträge und die in den letz-

ten fünf Jahren gewonnenen Kundenkontakte übertrug B._____ entschädigungs-

los auf die neue Gesellschaft (Klagebeilage 2, im Folgenden zitiert als «Gesell-

schaftsvertrag», Ziff. 1 – 4). C._____ wurde als geschäftsführender Gesellschafter 

bestimmt, mit einem fixen Gehalt für ein volles Pensum als Arbeitnehmer (Gesell-

schaftsvertrag Ziff. 8 – 14). B._____ kündigte den Vertrag gemäss der vereinbar-

ten Regelung (Gesellschaftsvertrag Ziff. 15) am 28. Dezember 2004 per Ende 

2005. Mit Verfügung vom 15. Mai 2007 entzog der Präsident des Bezirksgerichts 

Maloja C._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme im Hinblick auf die 

durchzuführende Liquidation vorläufig die Vertretungsbefugnis für die Gesell-

schaft. Von einem Abschluss der Liquidation ist nichts bekannt. 

C._____ gründete 2001 zusammen mit seiner damaligen Partnerin und heutigen 

Ehefrau G._____ die Kollektivgesellschaft H._____ mit. Auch diese hatte zum 

Zweck, ein Ingenieurbüro zu betreiben. Sie wurde liquidiert und Ende Dezember 

2019 im Handelsregister gelöscht. 

B. B._____ kam für die A._____ offenbar schon vor der Kündigung des Ge-

sellschaftsvertrages zur Auffassung, C._____ verhalte sich nicht loyal und handle 

in verschiedenen Punkten gegen die Interessen der gemeinsamen Gesellschaft. 

Neben den zivilrechtlichen Schritten gegen die H._____ als konkurrierende Ge-

sellschaft (dazu sogleich) reichte er deshalb Strafanzeige gegen C._____ wegen 

ungetreuer Geschäftsbesorgung ein. Der damalige Bezirksgerichtsausschuss Ma-

loja verurteilte C._____ am 27. Januar 2010 wegen mehrfacher ungetreuer Ge-

schäftsbesorgung und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu 

CHF 190.00, bedingt aufgeschoben auf zwei Jahre, und zu einer Busse von CHF 

1'000.00 Rechtsmittel des Verurteilten an das Kantonsgericht (Ref. SK1 10 14) 

und an das Bundesgericht (BGer 6B_1056/2010) blieben erfolglos.

C. Nach erfolglosem Vermittlungsverfahren gelangte die A._____ an das da-

malige Bezirksgericht Maloja. Mit Klage vom 27. April 2009 (Proz. Nr. 110-2009-

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21) stellte sie die gegenüber dem Vermittlungsverfahren leicht reduzierten Anträ-

ge:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 359'714.85 nebst 
Zins zu 5% seit 13. März 2009 zu bezahlen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Der Gang der Verfahren ist im angefochtenen Urteil dargestellt und braucht hier 

nicht rekapituliert zu werden.

Das Bezirksgericht entschied über die Klage wie folgt:

1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, der 
Klägerin den Betrag von CHF 40'937.45, zuzüglich 5% Verzugszins seit 
13. März 2009, zu bezahlen. 

2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 
8'000.00, einem Streitwertzuschlag von CHF 7'000.00 und Schreibge-
bühren von CHF 1'000.00 sowie die vermittleramtlichen Kosten von 
CHF 300.00 werden zu 8/9 der Klägerin und zu 1/9 der Beklagten auf-
erlegt.

3. Die Klägerin hat die Beklagte mit CHF 25'057.30 inkl. MwSt, ausser-
amtlich zu entschädigen.

4./5. (Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)

D. Das angefochtene Urteil wurde am 4. März 2011 versandt. Beide Seiten 

führten Berufung, mit folgenden Anträgen:

(Klägerin)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja (…) sei in Ziffer 1 teilweise auf-

zuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Be-
trag von CHF 165'839.65 nebst Zins zu 5% seit dem 13. März 2009 zu 
bezahlen.

2. Es seien die Ziffern 2 und 3 des Urteils (…) neu zu verlegen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.

(Beklagte)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Maloja (…) sei aufzuheben und die Kla-

ge im vollen Umfang abzuweisen.

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2. Eventuell sei Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Urteils aufzu-
heben und der Berufungsbeklagten der Betrag von CHF 12'281.00 
nebst Zins ab 7. Dezember 2005 zuzusprechen.

3. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, letztere zuzüglich 8% MwSt, zulasten der Berufungsbeklag-
ten und Klägerin.

Beiden Parteien wurde Frist zur Beantwortung der Berufung der Gegenpartei an-

gesetzt; die Berufungsantworten datieren vom 30. Mai 2011 (ZK2 11 18) und vom 

13. Mai 2011 (ZK2 11 19); beide Seiten beantragen je Abweisung der gegneri-

schen Berufung. Diese Rechtsschriften wurden ausgetauscht; die Parteien reich-

ten keine weiteren Eingaben ein.

Die Fälle konnten bedauerlicherweise nicht innert angemessener Frist bearbeitet 

werden. Im August 2021 wurde im Rahmen der Bearbeitung bekannt, dass die 

beklagte Kollektivgesellschaft H._____ liquidiert und im Handelsregister gelöscht 

worden war. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, sich dazu und zu den 

prozessualen Konsequenzen zu äussern (dazu sogleich).

Erwägungen

1. Vereinigung

Die beiden Verfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 richten sich gegen das nämliche 

erstinstanzliche Urteil. Sie sind zu vereinigen (Art. 125 ZPO).

2. Formelles der Berufung

Die Rechtsmittel gegen das zwar unter dem alten kantonalen Prozessrecht gefäll-

te, aber erst nach Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung mitgeteil-

te ("eröffnete") Urteil unterstehen den Regeln der letzteren (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

Der für eine Berufung erforderliche Streitwert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist erreicht.

Die Sache wäre spruchreif.

3. Parteifähigkeit

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Bei der Bearbeitung der Sachen stellte sich heraus, dass die Beklagte im Handels-

register gelöscht worden war. Da das Gericht die Partei- und Prozessfähigkeit als 

Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen prüft (Art. 59 Abs. 2 lit. c und Art. 60 

ZPO), wurden die dazu erforderlichen Unterlagen vom Handelsregister des Kan-

tons beigezogen. Den Beteiligten wurde Gelegenheit gegeben, sich zur Erledigung 

der Verfahren und zu den Kostenfolgen zu äussern (Verfügung vom 26. August 

2021). Es gingen keine Stellungnahmen ein.

Nur rechtlich existierende Personen können Partei eines Prozesses sein. Für oder 

gegen eine verstorbene Person kann kein Verfahren geführt werden, und stirbt 

eine natürliche Person im Laufe eines Verfahrens, treten die Erben an ihre Stelle 

(Art. 602 ZGB) - wenn die Sache nicht wie zum Beispiel die Ehescheidung, 

höchstpersönlich ist: dann wird das Verfahren gegenstandslos. Wird eine juristi-

sche Person im Handelsregister gelöscht, verliert sie ihre rechtliche Existenz, und 

das Verfahren wird wie bei der Ehescheidung gegenstandslos (Art. 242 ZPO; Bot-

schaft ZPO 7345; KGer GR ZK2 13 24 v. 29.6.2016; ZR 103/2004 Nr. 51; Laurent 

Killias, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, 

Bern 2012, N. 7 zu Art. 242 ZPO).

Differenziertes gilt für Gebilde, die keine juristischen Personen sind, aber dennoch 

unter ihrem Namen oder unter ihrer Firma Rechte erwerben, Pflichten haben und 

daher auch Partei im Prozess sein können, wie die Kollektivgesellschaft (Art. 562 

ff. OR) oder die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (Art. 712a ff. ZGB). Beim 

Stockwerkeigentum, das nur durch Eintrag im Grundbuch entstehen kann (Art. 

712d ZGB), geht das rechtliche Gebilde im Normalfall unter durch Löschung im 

Grundbuch (Art. 712f ZGB). Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung 

des Eintrages im Handelsregister nur dann, wenn sie kein nach kaufmännischer 

Art geführtes Gewerbe betreibt (Art. 553 OR) – als Konsequenz geht sie mit der 

Löschung im Handelsregister unter. Die kaufmännische Kollektivgesellschaft ent-

steht demgegenüber schon vor dem Handelsregistereintrag, der zwar vorge-

schrieben, aber deklaratorisch ist: nämlich sobald sich zwei oder mehr natürliche 

Personen zum Zweck vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Gewerbe zu 

betreiben (Art. 552 OR). Umgekehrt ist auch die Löschung im Handelsregister für 

das Ende der Gesellschaft nicht notwendig, sondern es genügt, dass die Gesell-

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schafter ihr Gewerbe dauerhaft aufgeben und - wenigstens grundsätzlich - dass 

sie die Gesellschaft liquidieren. Nach Beendigung der Liquidation haben die Ge-

sellschafter die Firma im Handelsregister löschen zu lassen (Art. 589 OR).

Im vorliegenden Fall erklärten die beiden Gesellschafter der H._____ Kollektivge-

sellschaft gegenüber dem Handelsregister, die Gesellschaft sei liquidiert, und sie 

ersuchten um Löschung der Firma (Korrespondenz-act. 19, dritte Seite des An-

hanges). Damit stand und steht fest, dass sie auf Dauer unter dieser Firma keine 

Geschäfte mehr betreiben wollen. Das führt(e) zum Untergang der Gesellschaft. 

Als Konsequenz kann kein Prozess mehr für oder gegen diese geführt werden, 

und die beiden hängigen Berufungen sind als gegenstandslos geworden abzu-

schreiben.

Auf den ersten Blick scheint das ein für die Klägerin stossendes Ergebnis. Aller-

dings ist die ohnehin bestehende solidarische Haftung der Gesellschaft (Art. 568 

Abs. 1 OR) mit deren Liquidation direkt durchsetzbar geworden (Art. 568 Abs. 3 

OR). Der Klägerin entsteht durch das Abschreiben der beiden Berufungsverfahren 

daher kein erheblicher Nachteil: die vom Bezirksgericht gefundene Verpflichtung 

der Gesellschaft und deren Gesellschafter steht fest und ist vollstreckbar, und ein 

Mehreres kann die Klägerin von den (ehemaligen) Gesellschaftern direkt einfor-

dern (dazu insbesondere auch Art. 591 Abs. 1 OR)

4. Kostenfolgen

Die Gebühr für die beiden Berufungsverfahren ist im Rahmen der Art. 9 und 12 

der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilsachen festzulegen. Angesichts 

der Besonderheiten des Verfahrens ist es angezeigt, die Gebühr für beide Verfah-

ren zusammen auf minimale CHF 500.00 anzusetzen.

In der Regel werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen verlegt (Art. 106 

ZPO). Bei einer Erledigung wegen Gegenstandslosigkeit lässt sich das oft – und 

so auch hier - nicht zuverlässig eruieren. Daher kann das Gericht die Kosten in 

diesem Fall nach Ermessen verlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). In Frage kommt 

namentlich, ob jemand die Gegenstandslosigkeit verursacht. Das sind in diesem 

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Fall die ehemaligen Gesellschafter der Beklagten. Indem sie die Gesellschaft trotz 

der laufenden Verfahren liquidierten, führten sie deren Gegenstandslosigkeit aktiv 

herbei. Sie unterliefen damit die Prüfung der Berufungsanträge durch das Kan-

tonsgericht. Damit wurden auch die Aufwendungen beider Seiten für die Vorträge 

in den Berufungen unnötig im Sinne von Art. 108 ZPO. Es sind darum die Verfah-

renskosten G._____ und C._____ aufzuerlegen, nach aussen unter solidarischer 

Haftung, intern zu gleichen Teilen (Art. 106 Abs. 3 ZPO).

Die Klägerin hat die Rechnung für die Aufwendungen ihres Anwaltes vorgelegt. 

Die Rechnung beläuft sich auf CHF 11'160.05, hält sich an die Bestimmungen der 

Honorarverordnung, und die Beklagte hat sie nicht beanstandet. Sie enthält einen 

Mehrwertsteuerzuschlag von 8%, was richtig ist: dieser Satz galt zur Zeit, als die 

Leistungen erbracht wurden.

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Demnach wird erkannt:

1. Die Berufungsverfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 werden vereinigt.

2. Die Berufungsverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrie-
ben. Damit ist das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 15. 
Dezember 2010 rechtskräftig.

3. Die Entscheidgebühr für die Verfahren ZK2 11 18 und ZK2 11 19 wird auf 
insgesamt CHF 500.00 festgesetzt. Sie wird G._____ und C._____ aufer-
legt.

4. Zur Deckung der Entscheidgebühr wird der von der H._____ erhobene Vor-
schuss von CHF 4'000.00 herangezogen. Der Rest wird G._____ und 
C._____ zu gleichen Teilen auf von ihnen dem Kantonsgericht zu bezeich-
nende Konti zurückerstattet. Der A._____ wird der von ihr geleistete Vor-
schuss von CHF 9'000.00 zurückerstattet.

5. G._____ und C._____ werden verpflichtet, A._____ eine Parteientschädi-
gung für beide Berufungsverfahren von CHF 11'160.05 inkl. MwSt zu be-
zahlen.

6. G._____ und C._____ haften für die Kosten gemäss den Ziffern 3 und 5 
vorstehend solidarisch; intern tragen sie die Kosten je zur Hälfte.

7. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in 
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in 
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die 
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen 
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 
ff. BGG.

8. Mitteilung an: