# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e813439-998f-529c-afce-bb7cec05670d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-30
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 30.07.2008 12.2008.97
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-97_2008-07-30.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.97

  	
  Lugano

  30 luglio
  2008/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Verda Chiocchetti, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2005.801 della Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 9 novembre 2005 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (rappr. dall’ RA 2)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 

  (rappr. dall’ RA 1)

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 290'853.–
oltre accessori, domanda alla quale quest’ultima si è opposta;

 

nel corso della quale il Segretario assessore, statuendo l’11 aprile
2008, ha respinto l’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria e al
gratuito patrocinio presentata dall’attore con la petizione;

 

ricorrente l’attore che con atto 29 aprile 2008 chiede di essere
posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio; 

 

mentre la convenuta nelle proprie osservazioni del 7 maggio 2008
propone la reiezione del ricorso e la conferma della decisione ("decreto")
impugnata;

 

preso atto che all’ordinanza 11 giugno 2008, con la quale la
Presidente ha impartito alle parti un termine fino al 30 giugno 2008 per
inviare le proprie osservazioni sul possibile annullamento della decisione ("decreto")
alla luce della sentenza emanata dal Tribunale federale il 13 maggio 2008
(4A_512/2007), ha risposto il solo appellante, con richiesta di annullare il
decreto;  

 

letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

in fatto e in diritto:

                                      

                                   1.    AP 1 ha convenuto con petizione 9 novembre 2005 AO 1 davanti alla
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenerne la condanna al
versamento di fr. 290'853.– oltre accessori. Contestualmente alla petizione
l’attore ha presentato istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza
giudiziaria e del gratuito patrocinio. Con decisione ("decreto") 11
aprile 2008 il Segretario assessore della Pretura ha respinto l’istanza,
ritenendo non adempiuto il requisito della probabilità di esito favorevole. 

 

                                   2.    L’attore
è insorto contro il citato giudizio con ricorso 29 aprile 2008, nel quale
chiede l’accoglimento della domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.
La convenuta si è opposta al ricorso. Con ordinanza 11 giugno 2008 la
Presidente della Camera ha impartito alle parti un termine fino al 30 giugno
2008 per inviare le proprie osservazioni sul possibile annullamento della
decisione ("decreto") alla luce della sentenza emanata dal Tribunale
federale il 13 maggio 2008 (4A_512/2007). Il ricorrente ha chiesto l’annullamento
della decisione ("decreto"), mentre la convenuta non si è espressa al
riguardo.  

 

                                   3.    In
una sentenza del 13 maggio 2008 il Tribunale federale (sentenza inc.
4A_512/2007 del 13 maggio 2008, destinata alla pubblicazione) è giunto alla conclusione
che il Segretario assessore non dispone di un potere giurisdizionale autonomo
parallelo a quello del Pretore. La Costituzione cantonale entrata in vigore il
1˚ gennaio 1998 ha
abrogato l’art. 47 cpv. 2,
secondo il quale la supplenza dei Pretori poteva essere organizzata sia per reciprocità, sia mediante i
Segretari assessori. Al posto degli articoli da 39 a 49, che regolavano il
potere giudiziario, il legislatore ha preferito optare per una costituzione
cosiddetta "aperta", nel senso di dotarla di un contenuto normativo
ridotto che assicura un ampio margine di poteri e competenze a favore del
legislatore. Tale margine è stato esplicitamente previsto nell’art. 80 Cost/TI, secondo il quale il
legislatore cantonale ha la facoltà di stabilire l’organizzazione giudiziaria, le competenze, le procedure, i requisiti
di formazione e l’età massima
per i magistrati. Se non che, il Tribunale federale ha ritenuto che tale
disposto autorizza sì il legislatore a regolamentare l’organizzazione giudiziaria (ad esempio il numero dei Pretori per distretto), le competenze e le
procedure, ma non a introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale,
laddove i suoi detentori sono chiaramente e esaustivamente definiti nell’art. 75 Cost/TI. Esso ha nondimeno spiegato
che anche qualora vigesse ancora l’abrogato art. 47 cpv. 2 Cost/TI, l’art. 34 cpv. 1 LOG/TI permetterebbe senz'altro al Segretario
assessore di sostituire il Pretore nel quadro delle udienze se così richiesto
dal magistrato per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua
responsabilità, ma non una sua sostituzione sistematica.

                                          Il
Tribunale federale ha quindi ritenuto che in quella fattispecie, ove l’unico accenno alla figura del Pretore
consisteva nel richiamo all’art.
34 cpv. 2 LOG/TI in ingresso all’atto impugnato e la sentenza era firmata unicamente dal Segretario
assessore e dalla segretaria, il cittadino non era in grado di verificare che
il Pretore si era assunto la responsabilità del giudizio. Il Tribunale federale
ha pertanto annullato la sentenza della Camera di cassazione civile, adita in
seconda istanza, e ordinato il rinvio della causa alla Pretura per nuovo
giudizio. Esso ha tuttavia aggiunto che diverso sarebbe stato il caso qualora
il magistrato avesse firmato la sentenza accanto al Segretario assessore che l’aveva elaborata. 

 

                                          Sulla
questione del potere giurisdizionale del Segretario assessore il Tribunale federale
si era già chinato in occasione della sentenza del 12 agosto 1991 pubblicata in
DTF 117 Ia 175. In tale fattispecie il Segretario assessore aveva diretto le
udienze, senza che dai verbali fosse desumibile per quale ragione egli avesse
sostituito il Pretore. Egli aveva poi emesso la sentenza, sottoscritta
unicamente da lui e dalla segretaria, nella quale figurava introduttivamente,
con richiamo all’art. v11 LOG, che il Pretore era impedito. Il Tribunale
federale ha spiegato che lo scopo del disposto testé citato esigeva di precisare
la ragione della supplenza, affinché le parti potessero verificare se la norma
era stata rispettata, pena la nullità del giudizio impugnato. Il Tribunale
federale ha tuttavia specificato che, sebbene tale nullità dev’essere rilevata d’ufficio dal giudice in ogni stadio di causa (art. 97 cpv. 1 n. 1 e
142 cpv. 2 CPC), il concetto di nullità previsto dall’art. 142 CPC è relativo, dato che l’art. 146 CPC dispone che la nullità della sentenza contro la quale è
dato il rimedio dell’appello o
della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme
stabilite per questi mezzi di impugnazione. In altre parole, il legislatore
ticinese ha sancito la prevalenza dei mezzi di impugnazione su quello della
nullità.

                                          Nella
sentenza inc. 5P.41/1996 del 18 marzo 1996, poi, il Tribunale federale ha sottolineato
il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI (entrato in vigore il 15
febbraio 1993 proprio a seguito della sentenza DTF 117 Ia 175), secondo il
quale il Segretario assessore sostituisce inoltre il Pretore, su richiesta e
sotto la responsabilità di quest’ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura. Nella
fattispecie in questione, il ricorrente si era lamentato che il Segretario
assessore non aveva indicato la ragione per cui suppliva il Pretore. Il
Tribunale federale ha spiegato che nei casi di cui all’art. v11 cpv. 2 LOG/TI
non vi era alcuna ragione di dover indicare il motivo della sostituzione, dato
che spetta esclusivamente al Pretore decidere se il funzionamento della Pretura
esiga una sua sostituzione temporanea. Il Tribunale federale ha infine
precisato che si trattava comunque di una misura adottata per far temporaneamente
fronte agli eccessi di lavoro in capo al Pretore, che avrebbe dovuto trovare
una diversa soluzione in una nuova proposta legislativa allo studio. Se non
che, con l’introduzione sia
della nuova Cost/TI nel gennaio 1998, sia della nuova LOG/TI nel luglio 2006,
il carattere temporaneo dell’art. v11 cpv. 2 LOG/TI si è protratto fino ad
oggi, dato che il nuovo art. 34 cpv. 2 LOG/TI prevede la stessa normativa e,
nel frattempo, come spiegato nella sentenza menzionata per prima nel presente
considerando (inc. 4A_512/2007), l’art. 47 cpv. 2 Cost/TI è stato abrogato senza prevedere nella nuova
Costituzione ticinese una norma analoga.

 

                                   4.    Nel
caso qui in esame, il Segretario assessore ha statuito sulla domanda di ammissione
all’assistenza giudiziaria con decisione ("decreto") 11 aprile 2008
“in luogo e vece del Pretore a norma dell’art. 34 cpv. 2 LOG”. La decisione ("decreto")
è pertanto stata emanata da persona alla quale difetta una competenza giurisdizionale
propria parallela a quella del Pretore (sentenza del Tribunale federale inc.
4A_512/2007 del 13 maggio 2008, consid. 2). Ora, l’autorità competente per la
concessione del beneficio dell’assistenza giudiziaria è quella del merito (art.
12 Lag). Si tratta quindi di un’incombenza che il Pretore non può delegare al
segretario assessore, contrariamente alla conduzione delle udienze e
dell’istruttoria. 

 

                                   5.    Un
giudizio cui difetti un presupposto processuale non è nullo ma annullabile e passa
in giudicato se non viene impugnato (art. 142 e 146 CPC). Nella fattispecie contro
la decisione ("decreto") 11 aprile 2008 l’attore ha interposto
ricorso, sicché la decisione deve essere annullata, la Camera dovendo rilevare
d’ufficio la carenza della competenza giurisdizionale (art. 97 n. 1 CPC). Gli
atti devono essere rinviati in prima sede affinché il Pretore assuma la
responsabilità del giudizio ed emani la decisione sulla domanda di assistenza
giudiziaria. Gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore, in
particolare le udienze, sono per contro validi, come ha espressamente rilevato
il Tribunale federale nella citata sentenza del 13 maggio 2008.

 

                                   6.    Viste
le particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale
federale intervenuta in pendenza di ricorso, si giustifica di rinunciare al
prelievo di tasse e spese. Il ricorrente ottiene invero l’annullamento della
decisione ("decreto") ma non è al momento possibile sapere quale sarà
la decisione del Pretore, sicché l’esito della procedura è ancora incerto. Si
giustifica dunque di compensare le ripetibili tra le parti. Il valore litigioso
– determinante per l’eventuale ricorso al Tribunale federale – è di fr.
290'853.–. 

 

Per questi motivi,

 

richiamata la Lag

 

dichiara e
pronuncia:

 

                                   1.    La
decisione ("decreto") 11 aprile 2008 è annullata è la causa è
rinviata al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, per nuovo giudizio.

 

                                   2.    Non
si prelevano tasse e spese. Le ripetibili sono compensate. 

 

                                   3.    Intimazione:

	
   

  	
  –;

  –.

   

  

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                          La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici sulla pagina seguente

Rimedi giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1
LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli
altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge
federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso
è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90
LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune
conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre,
o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art.
91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate
separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92
cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il
ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile
o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione
finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o
dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia
costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una
decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia
costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima
istanza (art. 119 LTF).