# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd89ec5c-7cb5-5af0-84cd-570a19535927
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 17.03.2014 SB120474
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB120474_2014-03-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer  

Geschäfts-Nr.: SB120474-O/U/eh

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, und lic. iur. S. Volken, 

Oberrichterin lic. iur. L. Chitvanni sowie die Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Maurer

Urteil vom 17. März 2014

in Sachen

A._____,

Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____

gegen

Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, 

vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. R. Jäger,

Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin

betreffend 

Diebstahl und Widerruf

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 

2. Oktober 2012 (GB120009)

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Anklage/Strafbefehl:

Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Büro C-1, vom 

2. Mai 2012 ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 40 S. 19ff.)

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB.

2. Die mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 

22. Dezember 2011 ausgesprochene bedingte Entlassung des Beschuldigten aus 

dem Strafvollzug wird widerrufen und es wird der Vollzug der Reststrafe von 

53 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet.

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe gemäss Ziffer 2 im Sinne 

einer Gesamtstrafe mit 100 Tagen Freiheitsstrafe bestraft, wovon 2 Tage durch 

Haft erstanden sind.

Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.

4. Der Antrag des Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung wird abge-

wiesen.

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Schadenersatz-

forderung der Privatklägerin von Fr. 100.– anerkannt hat.

6. Der folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 

20. Februar 2012 beschlagnahmte Gegenstand

- Umhängetasche, blau, Marke Freitag

wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils herausgegeben.

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7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 

20. Februar 2012 beschlagnahmten Gegenstände

- Seitenschneider, orange/gelb, Marke Knipex
- Teppichmesser, blau, Marke Lux-Tools

werden eingezogen und der Kantonspolizei zur Vernichtung überlassen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:

Fr. 900.–   Gebühr für das Vorverfahren

Fr. 3'013.10   amtl. Verteidigungskosten (ausbezahlt am 13. Januar 2013)

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der-

jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber 

abgeschrieben.

10. (Mitteilungen)

11. (Rechtsmittel)

Berufungsanträge:
(Prot. II S. 9f.)

a) Der Verteidigung des Beschuldigten:

(Urk. 119 S. 2)

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach sei in den Dispositivziffern 2 zweiter 

Satzteil, Ziffer 3 und Ziffer 4 aufzuheben.

2. Es sei der Beschuldigte unter Einbezug der Reststrafe im Sinne einer 

Gesamtstrafe mit 60 Tagen Freiheitsstrafe zu bestrafen, wovon 2 Tage 

durch Haft erstanden sind. 

3. Es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 

Abs. 1 StGB (Suchtbehandlung) anzuordnen und der Vollzug der Freiheits-

strafe zugunsten der stationären Massnahme aufzuschieben. 

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4. Es sei dem Beschuldigten eine angemessene Genugtuung (zahlbar an die 

Rechtsvertreterin) von mindestens Fr. 900.– aus der Staatskasse auszu-

richten, nebst Zins seit dem 5. März 2012.

5. Die Kosten für die Untersuchung und das Verfahren (inkl. derjenigen der 

amtlichen Verteidigung) seien dem Beschuldigten aufzuerlegen, aufgrund 

Uneinbringlichkeit aber zu erlassen bzw. abzuschreiben. 

b) Des Vertreters der Anklagebehörde:

(Urk. 121 S. 1)

1. Der Beschuldigte A._____ sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 

sechs Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen. 

2. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 60 Abs. 1 StGB 

(Suchtbehandlung) anzuordnen. 

Erwägungen:

I.  Prozessuales

1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 

2. Oktober 2012 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss des Diebstahls 

schuldig gesprochen. Die bedingte Entlassung aus einer teilweise verbüssten 

Vorstrafe wurde widerrufen und der Beschuldigte wurde unter Einbezug des dies-

bezüglich verbleibenden Strafrests mit einer – unbedingten – Gesamtstrafe von 

100 Tagen Freiheitsstrafe bestraft (Urk. 40 S. 19). Gegen diesen Entscheid liess 

der Beschuldigte durch seine amtliche Verteidigerin mit Eingabe vom 11. Oktober 

2012 innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 35). 

Die Berufungserklärung der Verteidigung ging, nachdem sie das begründete Urteil 

am 29. Oktober 2012 in Empfang genommen hatte (Urk. 38), ebenfalls innert ge-

setzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 43). Die 

Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 13. Dezember 2012 innert Frist Anschluss-

berufung erhoben (Urk. 47; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Appellant und 

Anschlussappellantin haben ihre Berufungen in ihren entsprechenden Eingaben 

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ausdrücklich beschränkt (Urk. 43 und 47; Art. 399 Abs. 4 StPO). Im Sinne eines 

Beweisergänzungsantrages hat die Verteidigung im Berufungsverfahren bean-

tragt, es sei über den Beschuldigten ein Massnahmegutachten zu erstellen 

(Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 43). Diesem Antrag wurde mit Beschluss vom 

19. Februar 2013 stattgegeben (Urk. 62 und Urk. 89). 

2. Die Verteidigung stellte für den Beschuldigten anlässlich der Berufungs-

verhandlung vom 18. November 2013 ein "Dispensationsgesuch". Materiell 

handelte es sich indes um ein Gesuch um Verschiebung der Berufungsverhand-

lung zufolge Krankheit des Beschuldigten (vgl. Prot. II S. 6f.; Urk. 106). Da auch 

der Vertreter der Anklagebehörde gegen die Verschiebung der Berufungs-

verhandlung nicht opponierte (Prot. II S. 7), wurde die Berufungsverhandlung ver-

schoben, am 13. Januar 2013 neu auf den 17. März 2014 angesetzt (Urk. 112) 

und an jenem Datum durchgeführt (Prot. II S. 9ff.).

3. Gemäss den Anträgen der Parteien sind im Berufungsverfahren nicht ange-

fochten:

 der vorinstanzliche Schuldspruch (Urteilsdispositiv-Ziff. 1.) 

 der vorinstanzliche Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Vollzug der 

Vorstrafe (Urteilsdispositiv-Ziff. 2. teilweise)

 die vorinstanzliche Vormerknahme, dass der Beschuldigte die Schaden-

ersatzforderung der Privatklägerin anerkennt (Urteilsdispositiv-Ziff. 5.) 

 die vorinstanzliche Regelung betreffend beschlagnahmter Gegenstände 

(Urteilsdispositiv-Ziff. 6. und 7.), wobei die Rechtskraft von Urteilsdispositiv-

Ziff. 6. bereits vorab mit Beschluss vom 21. Oktober 2013 festgestellt wurde 

(Urk. 98), sowie

 die vorinstanzliche Kostenregelung (Urteilsdispositiv-Ziff. 8. und 9.). 

Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen 

(Art. 404 Abs. 1 StPO).

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II.  Sanktion

1.1 Die Vorinstanz hat unter Einbezug der zu vollziehenden Reststrafe von 

53 Tagen eine Gesamtstrafe von 100 Tagen Freiheitsstrafe ausgefällt und den 

Beschuldigten zur Abgeltung des von ihm begangenen Diebstahls somit faktisch 

mit einer Freiheitsstrafe von 47 Tagen oder 1 ½ Monaten sanktioniert (Urk. 40 

S. 19).

1.2 Die appellierende Verteidigung beantragt, es sei der Beschuldigte mit einer 

Gesamtstrafe von 60 Tagen zu bestrafen (Urk. 43 S. 1; Urk. 119 S. 2ff.), die 

anschlussappellierende Anklagebehörde beantragt eine Gesamtstrafe von 6 Mo-

naten (Urk. 47 S. 2ff.; Urk. 121 S. 1ff.). 

Zur Begründung argumentiert die Anklagebehörde zusammengefasst, der 

Beschuldigte habe nur kurz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug erneut 

delinquiert. Sein Motiv sei offensichtlich wieder rein finanzieller Natur und daher 

verwerflich gewesen. Er habe sich zur Tatzeit in einem Methadonprogramm 

befunden, seine langjährige Drogensucht relativiere das Verschulden nicht 

wirklich, denn als Teilnehmer eines legalen Methadonprogramms sei seine 

Drogensucht eigentlich schon finanziert. Das Tatverschulden wiege nicht mehr 

leicht. Seine Schuldfähigkeit sei gemäss neuem Gutachten vom 14. August 2013 

zwar leicht vermindert gewesen, die teilweise einschlägigen und verbüssten neun 

Vorstrafen müssten sich jedoch stärker straferhöhend auswirken, als dies die 

Vorinstanz erkannt habe (Urk. 121 S. 3ff.). 

Die Verteidigung führt an, der Beschuldigte sei schwer drogenabhängig. Die Vor-

instanz habe diesbezüglich verkannt, dass das Methadon bezüglich des Kokains 

gänzlich ohne Wirkung sei, weshalb der Beschuldigte die in Frage stehenden 

Diebstähle nicht aus verwerflichen Motiven oder zur Finanzierung von Luxus-

gütern, sondern aufgrund des bestehenden Suchtdruckes begangen habe. Die 

eingeschränkte Steuerungsfähigkeit, das kooperative Verhalten im Strafverfahren, 

seine gewaltgeprägten Kinds- und Jugendjahre sowie die aufgrund des drohen-

den Widerrufs der Niederlassungsbewilligung zum Tatzeitpunkt äusserst 

belastende Situation seien klar strafmildernd zu berücksichtigen. Die Berücksich-

tigung der Vorstrafen dürften nicht zu einer eigentlichen Vervielfachung der Strafe 

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führen. Es sei von einem sehr geringen Verschulden auszugehen (Urk. 119 

S. 2f.). 

2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid in ihrer Strafzumessung wie 

zitiert vorab erwogen, dass eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 89 Abs. 6 StGB 

auszufällen ist (Urk. 40 S. 7). Dagegen wird zu Recht seitens keiner Partei 

opponiert (vgl. Urk. 119 S. 2; Urk. 121 S. 1).

2.2 Weiter hat die Vorinstanz den anwendbaren Strafrahmen mit Geldstrafe bis 

Freiheitsstrafe von 5 Jahren korrekt umrissen (Urk. 40 S. 7; Art. 139 Ziff. 1 StGB). 

2.3 In der Folge hat sich die Vorinstanz im Rahmen einer ausführlichen Straf-

zumessung zwar grundsätzlich mit sämtlichen relevanten Strafzumessungsgrün-

den auseinandergesetzt (Urk. 40 S. 7-11). An die durch die konstante bundes-

gerichtliche Praxis vorgegebene Systematik (Bestimmung des Verschuldens 

durch Beurteilung der objektiven und subjektiven Tatschwere [Tatkomponente], 

Bemessung einer hypothetischen Einsatzstrafe, anschliessend Berücksichtigung 

der Täterkomponente) hat sich die Vorinstanz dabei jedoch nicht gehalten, 

weshalb sie dazu z.B. auf BGE 136 IV 55 zu verweisen ist. 

2.4 Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz 

– wie erwähnt: sinngemäss – erwogen, der vom Beschuldigten verursachte 

Deliktsbetrag liege mit rund Fr. 650.– deutlich über dem bundesgerichtlich 

definierten Grenzwert von Fr. 300.–, bis zu welchem von einem geringen Vermö-

genswert im Sinne von Art. 172
ter

 Abs. 1 StGB auszugehen sei. Entgegen der 

Darstellung der Verteidigerin sei nicht bereits aufgrund des Deliktsbetrags von 

einer geringen Tatschwere auszugehen. Der Beschuldigte habe den Diebstahl auf 

geplante, professionelle und von ihm vielfach erprobte Weise verübt (Urk. 40 

S. 7f.). Dies wird von keiner Seite substantiiert kritisiert und ist zu übernehmen. 

Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, das Delikt habe dem 

Beschuldigten einzig dazu gedient, sich zu bereichern bzw. seine Drogensucht zu 

finanzieren, wobei er im Tatzeitpunkt in einem Methadonprogramm und damit 

nicht akut auf zusätzliche Drogen angewiesen gewesen sei. Damit lägen ein 

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verwerfliches Vorgehen und ein verwerfliches Motiv vor. Aufgrund seiner lang-

jährigen Drogensucht sei der Beschuldigte wohl dennoch in seiner Fähigkeit, die 

Rechtsverletzung zu vermeiden, leicht eingeschränkt gewesen. Insgesamt wiege 

die vorliegend zu beurteilende Rechtsverletzung aber keineswegs leicht (Urk. 40 

S. 8). Die Vorinstanz zieht aus an sich korrekten Erwägungen, auf die verwiesen 

werden kann, einen nicht zu vertretenden Schluss: Das Verschulden ist – auch 

entgegen der Anschlussappellantin – nach der Beurteilung der Tatkomponente im 

Rahmen des Möglichen immer noch als leicht zu qualifizieren. Wenn die 

Vorinstanz aufgrund seiner langjährigen Drogensucht die Schuldfähigkeit des 

Beschuldigten als leicht reduziert taxiert hat, erscheint dies überzeugend und wird 

auch im aktuellen Gutachten gestützt (Urk. 89 S. 39). Unhaltbar ist hingegen, 

wenn die Anklagebehörde in der Anschlussberufungserklärung bei ihrer Argumen-

tation, der Beschuldigte sei in seiner Schuldfähigkeit nicht eingeschränkt ge-

wesen, auf ein Gutachten verweist, welches erstellt worden ist, bevor das aktuell 

zu beurteilende Delikt überhaupt begangen worden ist (Urk. 47 S. 3 mit Verweis 

auf Urk. 32/3 [Massnahmegutachten vom Oktober 2009]; vgl. auch Urk. 121 S. 4). 

Das Ansetzen einer hypothetischen Einsatzstrafe hat die Vorinstanz wie erwogen 

an dieser Stelle unterlassen. Diese ist – bei einem wie soeben erwogen leichten 

Verschulden – auf rund 30 bis 45 Tagessätze Geldstrafe respektive 1 bis 

1 ½ Monate Freiheitsstrafe anzusetzen. Nicht zutreffend ist die Erwägung der 

Vorinstanz (noch dazu nach der Beurteilung der Täterkomponente, wo sie ohne-

hin am falschen Platz ist), das Verschulden des Beschuldigten sei "insgesamt 

relativ schwer" (Urk. 40 S. 10). Daraus müsste konsequenterweise eine Strafe im 

oberen Drittel des Strafrahmens resultieren, was selbstverständlich nicht zur 

Diskussion stehen kann (vgl. WIPRÄCHTIGER/KELLER in: BSK Strafrecht I, 3. Aufl., 

Basel 2013, Art. 47 N 19 mit Verweis auf die Entscheide des Bundesgerichts

6S.644/2001 vom 22. Januar 2001 und 6S.39/2002 vom 17. April 2002). 

2.5 Ausführlich hat sich die Vorinstanz zur Täterkomponente ausgelassen, je-

doch ohne den Werdegang und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten

anzuführen (Art. 47 Abs. 1 StGB). Dies ist an dieser Stelle nachzuholen:

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Den Akten (Urk. 4 S. 8f.; Urk. 30 S. 1ff.; Urk. 32/3; Urk. 89) kann entnommen 

werden, dass der Beschuldigte am tt. August 1982 in … als ältester von vier Brü-

dern geboren wurde. Aufgewachsen ist er in … bei seiner Mutter und seinem 

Stiefvater. Das Verhältnis zu seinem Stiefvater beschreibt der Beschuldigte als 

sehr gut; mit seiner Mutter habe er oft gestritten, sie habe ihn auch sich selbst 

überlassen. Seinen leiblichen Vater kennt der Beschuldigte nicht. Nachdem der 

Beschuldigte die Primar- und Realschule absolviert hatte, begann er eine Lehre 

als Maler. Diese Ausbildung durchlief er zwar bis zum Ende, er bestand jedoch 

den praktischen Teil der Lehrabschlussprüfung nicht. Bereits zu jener Zeit begann 

der Beschuldigte Drogen zu konsumieren. In der Folge kam es zu wiederholten 

Drogenabstürzen mit intensivem Konsum von Heroin und Kokain. Der Beschuldig-

te absolvierte darauf von 2003-2005 erstmals eine Langzeittherapie im B._____ 

[Rehabilitationszentrum] in …, was zu einer mehrjährigen Drogenabstinenz führte. 

Nach einem Rückfall im Jahr 2005 begann er an einer Abendschule, den Sekun-

darschulabschluss nachzuholen (an der Prüfung liess er aber zwei Fächer aus, 

weil es ihm zu viel gewesen sei) und lernte die Mutter seiner Tochter kennen. In 

jener Zeit sei es daher nur zu zwei bis drei Drogenabstürzen gekommen. Nach 

ersten Erfolgen mit Wiederaufnahme der Arbeit, eigener Wohnung in … und Ge-

burt einer Tochter kam es im Jahr 2008 zu erneuten Abstürzen und der Beschul-

digte trennte sich kurz nach der Geburt der Tochter von der Kindsmutter. Von En-

de 2008 bis April 2011 war der Beschuldigte erneut im B._____ in Therapie. We-

gen Rückfälligkeit musste die Massnahme jedoch eingestellt werden und der Be-

schuldigte verliess die Aussenwohngruppe des B._____ am 9. April 2011. Es folg-

ten diverse Gefängnisaufenthalte bis er im Juni 2013 wiederum ins B._____ ein-

trat. Nach drei Monaten musste die Therapie jedoch abgebrochen werden, wobei 

die Gründe des Abbruchs selbst nach entsprechender Befragung des Beschuldig-

ten unklar bleiben (vgl. Urk. 118 S. 5: der Beschuldigte habe sich nicht mehr wohl 

gefühlt, die Leitung des B._____ habe gewechselt und es seien neue Mitarbeiter 

gekommen, zu denen er den Draht nicht gefunden habe; er sei aber nicht freiwillig 

gegangen). Mitte November 2013 trat der Beschuldigte schliesslich nach erneut 

starkem Drogenkonsum (vgl. Urk. 118 S. 5 und S. 8f.) in die C._____ [psychiatri-

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sche Klinik] … ein; am 10. Februar 2014 erfolgte der Übertritt in die D._____ [Re-

habilitationszentrum], wo er sich bis heute befindet.

Der Beschuldigte gab an der Hauptverhandlung betreffend seine finanziellen 

Verhältnisse an, vom Sozialamt Fr. 700.– monatlich zu erhalten, daneben würden 

die Kosten für die Wohnung (betreutes Wohnen) sowie die Krankenkassen-

prämien vom Sozialamt bezahlt. Für seine Tochter müsste er monatlich Fr. 700.–

bezahlen; die Kindsmutter verzichte indes auf diesen Betrag. Die Schulden des 

Beschuldigten belaufen sich auf ca. Fr. 30'000.–. Der Beschuldigte ist HIV-positiv 

und leidet an chronischer Hepatitis C. 

Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte, nicht 

mehr an der …strasse in … (betreutes Wohnen) angemeldet zu sein (Prot. II 

S. 10). Seine Tochter dürfe er aufgrund eines Kontaktverbotes zurzeit nicht se-

hen, dies sei erst möglich, wenn er während sechs Monaten stabil sei. Er nehme 

neben den Medikamenten gegen die HIV-Infektion regelmässig Seroquel, Ritalin 

und Methadon ein (Urk. 118 S. 2f.).

Die Vorinstanz führt an, es habe im Leben des Beschuldigten seit dem Kindsalter 

an Stabilität und Geborgenheit sowohl im familiären als auch im beruflichen 

Bereich gefehlt, weshalb sich die Frage stelle, wie lange der zum Tatzeitpunkt 

schon fast dreissigjährige Beschuldigte sich noch darauf berufen könne, er habe 

eine schwere Kindheit gehabt und sei Opfer schwieriger Umstände (Urk. 40 S. 8).

Es ist Sache der richterlichen Strafzumessung, diese Frage nicht nur zu stellen, 

sondern sie auch zu beantworten. Zu Recht hat die Vorinstanz nachstehend dann 

zumindest sinngemäss – und in Übereinstimmung mit den aktuellen Vorbringen 

der Anschlussappellantin (Urk. 121 S. 4) – erwogen, dem Beschuldigten sei seine 

behauptetermassen instabile Kindheit heute "nicht mehr massgeblich" respektive 

"kaum strafmindernd" anzurechnen. Eine Strafmilderung, zu welcher sich die 

Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Werdegang des Beschuldigten ebenfalls 

geäussert hat, steht ohnehin ausser Diskussion (vgl. Art. 48 StGB). Eine erhöhte 

Strafempfindlichkeit weist der Beschuldigte nicht auf. Wenn die Vorinstanz dem 

Beschuldigten – den Ausführungen der Verteidigung entsprechend (Urk. 119 S. 3) 

– leicht strafmindernd angerechnet hat, dass er zum Tatzeitpunkt "nach seinen 

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Aussagen unter dem Eindruck eines für ihn einschneidenden Wegweisungs-

beschlusses gestanden habe", ist dies höchst wohlwollend. Ein näherer Zusam-

menhang zwischen einem pendenten Wegweisungsverfahren und der Begehung 

von Vermögensdelikten zur Drogenbeschaffung ist angesichts der langjährigen 

und hartnäckigen Drogenkarriere des Beschuldigten kaum auszumachen. Ganz 

massiv straferhöhend müssen sich die zahlreichen, mehrheitlich einschlägigen 

und teilweise verbüssten Vorstrafen auswirken, die der Beschuldigte seit 2004 

angesammelt hat (Urk. 42). Den Vorstrafen kommt nämlich bei der Strafzumes-

sung eine ausserordentlich wichtige Rolle zu (WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., 

Art. 47 N 130 mit Verweis auf BGE 105 IV 225 E. 2 und BGE 121 IV 49 E. 2d cc). 

Deutlich straferhöhend wirkt auch das Delinquieren innert laufender Probezeit der 

bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug sowie kurz nach Haftentlassung. Mit 

der Vorinstanz ist schliesslich das kooperative Verhalten des Beschuldigten im 

vorliegenden Verfahren (immerhin leicht) strafmindernd zu berücksichtigen, auch 

"wenn es vor dem Hintergrund seines sonstigen Verhaltens wohl eher auf eine 

Vertrautheit mit Strafverfahren als auf echte Reue zurückgeht". Diesen Eindruck 

vermittelte er auch in seinen Aussagen gegenüber der ihn aktuell explorierenden 

Fachärztin (vgl. Urk. 89 S. 15). 

2.6 Die Beurteilung der Täterkomponente führt trotz des Geständnisses und der 

leicht verminderten Schuldfähigkeit aufgrund der zahlreichen Vorstrafen des 

Beschuldigten sowie des erneuten Delinquierens während laufender Probezeit 

sowie kurz nach Haftentlassung zu einer massiven Erhöhung der nach der Beur-

teilung der Tatkomponente bemessenen hypothetischen Einsatzstrafe. Insgesamt 

ist unter Einbezug des zu verbüssenden Strafrests (53 Tage) eine Gesamtstrafe 

von vier Monaten Freiheitsstrafe angemessen. 

2.7 Die Bestrafung mit einer alternativen Sanktionsform (Geldstrafe oder 

gemeinnützige Arbeit), zu welcher Frage die Anschlussappellantin vollständig-

keitshalber ebenfalls Ausführungen macht (Urk. 47 S. 4; Urk. 121 S. 8), wird im 

Berufungsverfahren von keiner Seite beantragt und steht angesichts der zahl-

reichen Freiheits-(Vor-)strafen, die beim Beschuldigten nicht die erforderliche 

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Wirkung gezeigt haben (Urk. 42), auch nicht zur Diskussion (vgl. Entscheid des 

Bundesgerichts 6B_449/2011 vom 12. September 2011 E. 3.6.1.). 

3. Die Gewährung des bedingten Vollzugs der Gesamtstrafe (aktuell auszu-

fällende Strafe sowie offener Strafrest gemäss Widerruf der bedingten Entlassung 

aus dem Vollzug der Vorstrafe) wird von keiner Seite beantragt und steht ange-

sichts der allseits anerkannten, suchtbedingten Massnahmebedürftigkeit des 

Beschuldigten sowie seiner zahlreichen Vorstrafen nicht zur Diskussion (Urk. 42; 

Entscheide des Bundesgerichts 6B_342/2010 vom 9. Juli 2010 E. 3.5.2. mit Ver-

weisen; 6B_71/2012 vom 21. Juni 2012 E. 6; 6B_498/2011 vom 23. Januar 2012 

E. 2.6.). 

4.1 Die Verteidigung macht im Berufungsverfahren wie schon im Haupt-

verfahren geltend, dem Beschuldigten sei für rechtswidrige Haft von 2 Tagen 

(nebst deren Anrechnung auf die Freiheitsstrafe) eine Genugtuung von Fr. 900.–

auszurichten (Urk. 31 S. 5f.; Urk. 43 S. 1; Urk. 119 S. 2). 

4.2 Die Vorinstanz hat dazu vorab erwogen, dass die "(formelle) erneute 

Inhaftierung des Beschuldigten nach seiner (formellen) Entlastung vorliegend für 

sich genommen nicht rechtswidrig" sei (Urk. 40 S. 14f.), was in concreto nicht 

interessiert, um anschliessend festzustellen, dass gemäss Beschluss der III. 

Strafkammer des Obergerichts vom 28. März 2012 (Urk. 10/29) "rechtskräftig 

feststeht, dass faktisch kein genügender Haftgrund vorlag" (Urk. 40 S. 15). In der 

Folge erwägt die Vorinstanz sinngemäss, Untersuchungshaft sei – entgegen der 

einschlägigen und zitierten Lehre – trotz Fehlen eines Haftgrundes dann nicht 

rechtswidrig, wenn das Haftverfahren gemäss Art. 224ff. StPO ordnungsgemäss 

durchgeführt worden sei (was in concreto erfolgt sei, weshalb die Haft des 

Beschuldigten nicht rechtswidrig gewesen sei und keinen Genugtuungsanspruch 

nach sich ziehe; Urk. 40 S. 15-17). Dies ist unhaltbar: Gemäss dem zitierten 

Beschluss der III. Strafkammer lag kein Haftgrund vor. Demnach war die Haft des 

Beschuldigten ohne gesetzliche Grundlage (vgl. Art. 221 StPO) rechtswidrig. 

4.3 Im Anschluss hat die Vorinstanz Überlegungen zur Frage angestellt, "was 

die Folge einer Rechtswidrigkeit wäre, unter der Annahme, die erlittene Haft sei 

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rechtswidrig gewesen" (Urk. 40 S. 17). Wie vorstehend erwogen, war die erlittene 

Haft in der Tat rechtswidrig. 

Die Vorinstanz führt zusammengefasst aus, aus Art. 431 Abs. 1 und 2 StPO er-

gäbe sich, dass rechtswidrig erlittene Untersuchungshaft zunächst durch 

Anrechnung an eine ausgesprochene Sanktion auszugleichen sei und nur, wenn 

dies nicht möglich sei, eine Entschädigung und Genugtuung auszurichten sei. 

Werde eine rechtswidrige Haft durch Anrechnung abgegolten, sei keine Ent-

schädigung bzw. Genugtuung nötig und umgekehrt. Gemäss Vorinstanz wäre es 

unsinnig und stossend, wenn ein Beschuldigter, welcher zu einer Freiheitsstrafe 

verurteilt wird, die volle ausgesprochene Strafe verbüssen müsste, zugleich aber 

eine Entschädigung erhalten würde (Urk. 40 S. 17f.). 

4.4 Dies ist grundsätzlich zutreffend und zu übernehmen sowie wie folgt zu 

ergänzen: Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO ist – e contrario – zu Unrecht erlittene 

Haft auf "wegen anderer Straftaten ausgesprochene Sanktionen" anzurechnen. 

Vorliegend wurde der Beschuldigte wegen einer relativ geringfügigen Straftat 

in Haft gehalten, weshalb sich die Haft (mangels Haftgrund) als rechtswidrig 

erwies; dennoch wird für diese (relativ geringfügige) Straftat eine Sanktion ausge-

sprochen, auf welche die Haft angerechnet werden kann (obwohl es sich nicht um 

eine andere Straftat im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung handelt). Diese 

Auslegung ergibt sich mit der Vorinstanz auch aus der Praxis zu Art. 51 StGB, 

wonach sämtliche in jedwelchem Zusammenhang erlittene Haft auf eine zu 

vollziehende Sanktion anzurechnen ist (Entscheid des Bundesgerichts vom 

17. Juni 2011 1B_179/2011 E. 4.2. mit Verweis auf BGE 133 IV 150 E. 5.1.). 

Gemäss Art. 431 Abs. 3 lit. b StPO ist zu Unrecht erlittene Haft sodann auch auf 

eine bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe (mit entsprechender Länge) anzu-

rechnen.

Vorliegend wird der Beschuldigte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt, 

die allerdings (siehe nachstehend) nicht vollzogen, sondern zugunsten des Voll-

zugs einer stationären Massnahme aufgeschoben wird. De facto liegt somit zwar 

weder ein Fall gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO noch gemäss Art. 431 Abs. 3 lit. b 

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StPO vor, es ist jedoch analog vorzugehen und die fragliche Haft auf die heute 

auszufällende Freiheitsstrafe anzurechnen. 

4.5 Zu den Vorbringen der Verteidigung (Urk. 31; Urk. 43; Urk. 119) ist lediglich 

als obiter dictum das Folgende zu bemerken: Der Tagesansatz der Genugtuung 

für kurze Überhaft beträgt nach bundesgerichtlicher Praxis Fr. 200.– (Entscheide 

des Bundesgerichts 8G.122/2002 vom 9. September 2003 E. 6. und 6B_547/2011 

vom 3. Februar 2012). Die Argumentation der Verteidigung, der Anspruch des 

Betroffenen sei bei ungesetzlicher Haft höher als bei Überhaft (Urk. 31 S. 6), ist 

konstruiert und nicht zu hören. Schlicht nicht nachvollziehbar ist sodann, wie die 

Verteidigung gleichzeitig die Anrechenbarkeit von Haft auf die ausgefällte Strafe 

und gleichzeitig für eben diese Haft eine Genugtuung verlangen kann. Das 

Genugtuungsbegehren des Beschuldigten ist demzufolge abzuweisen.

5.1 Der Beschuldigte lässt durch seine Verteidigung im Berufungsverfahren 

beantragen, es sei eine stationäre therapeutische Massnahme i.S.v. Art. 60 

Abs. 1 StGB anzuordnen und es sei der Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten der 

stationären Massnahme aufzuschieben (Urk. 43; Urk. 119). Mit Beschluss der 

Kammer vom 19. Februar 2013 wurde beim IRM der Universität Zürich ein 

ergänzendes Gutachten über den Beschuldigten eingeholt (Urk. 62), welches mit 

Schreiben vom 14. August 2013 erstattet wurde (Urk. 89). Nachdem die Anklage-

behörde in ihrer Anschlussberufungsbegründung noch beantragt hatte, es sei 

nicht erneut eine Massnahme für den Beschuldigten anzuordnen und es sei die 

auszufällende Freiheitsstrafe zu vollziehen (Urk. 47; Urk. 54), widersetzt sich die 

Anschlussappellantin nach Eingang des Gutachtens des IRM der neuerlichen 

Anordnung einer Massnahme nicht mehr (Urk. 121 S. 2 und S. 8ff.). Der Beschul-

digte befindet sich aktuell denn auch seit dem 10. Februar 2014 auf freiwilliger 

Basis in einer stationären Therapie in der D._____ (Urk. 120).

5.2 Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, 

der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen; ein Behandlungs-

bedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert; und die 

Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 erfüllt sind (Art. 56 Abs. 1 StGB). 

Gemäss Abs. 2 setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass der mit ihr 

- 15 -

verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die 

Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist.

Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre 

Behandlung anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen 

hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht und zu erwarten 

ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in 

Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Gemäss

Art. 60 Abs. 1 StGB kann das Gericht aus den gleichen Gründen eine stationäre 

Behandlung anordnen, wenn der Täter von Suchtstoffen oder in anderer Weise 

abhängig ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_340/2009 vom 7. September 2009 

E. 3.1.).

5.3 Im Gutachten des IRM vom 14. August 2013 wird zusammengefasst ausge-

führt, der Beschuldigte habe zum Tatzeitpunkt an einer schweren Drogenab-

hängigkeit gelitten; diese bestehe bis heute, wobei der Beschuldigte zur Zeit im 

Rahmen eines beschützenden Rahmens drogen- und alkohol-abstinent lebe und 

an einem ärztlichen Ersatzdrogenprogramm teilnehme. Die Straftat stehe eindeu-

tig mit der diagnostizierten Drogensucht in Zusammenhang; es bestehe ein 

erhöhtes Risiko, dass der Beschuldigte ohne Suchttherapie weitere Straftaten im 

bisherigen Deliktspektrum begehe. Eine Strafe allein sei nicht geeignet, den

 Beschuldigten von weiteren Straftaten abzuhalten. Die Abhängigkeitsproblematik 

des Beschuldigten erfordere eine therapeutische Behandlung (Urk. 89 S. 38-40). 

Damit wird klar eine Massnahmebedürftigkeit des Beschuldigten bejaht, wie sie im 

Übrigen von der Anklagebehörde nie bestritten wurde. Eine Massnahmefähigkeit 

erscheine zwar angesichts der bisherigen, nicht erfolgreich verlaufenen Therapien 

und Massnahmen fraglich, könne aber derzeit trotzdem als gegeben eingeschätzt 

werden. Dies namentlich, da der Beschuldigte den Zusammenhang zwischen 

seiner Sucht und seiner Straftat erkenne, er gute Krankheitseinsicht zeige und 

eine grosse Therapiemotivation habe. Durch eine langfristig stationäre Sucht-

behandlung mit engmaschiger Abstinenzkontrolle könne der Gefahr weiterer 

Taten entgegen getreten werden (Urk. 89 S. 40 und S. 42). Der Beschuldigte sei 

auch für eine langfristige Therapie sehr motiviert; er strebe ein sucht- und 

delinquenzfreies Leben an (Urk. 89 S. 40 und S. 42). Damit wird auch eine Mass-

- 16 -

nahmewilligkeit des Beschuldigten bejaht. Gemäss Gutachten sei eine stationäre

Behandlung gemäss Art. 60 StGB in einer auf Suchterkrankungen spezialisierten 

Einrichtung erforderlich. Eine ambulante Behandlung (wie sie im Übrigen auch 

seitens des Beschuldigten nicht beantragt wird) erscheine nicht als erfolgs-

versprechend (Urk. 89 S. 41). 

5.4 Diese fachärztlichen Ausführungen sind überzeugend und werden von der 

anschlussappellierenden Anklagebehörde heute auch nicht mehr in Zweifel 

gezogen (Urk. 121 S. 11). Der Beschuldigte hat sich sodann im Juli 2013 freiwillig 

in eine stationäre Suchtbehandlung begeben (Urk. 88A). Diese Therapie musste 

zwar knapp drei Monate später abgebrochen werden (Urk. 100); seit 

19. November 2013 war der Beschuldigte aber – ununterbrochen – in der 

C._____ hospitalisiert bis er Mitte Februar diesen Jahres in die D._____ übertre-

ten konnte, welchen Eintritt er selber organisiert und veranlasst hat (Urk. 118 

S. 5f.).

Entsprechend ist für den Beschuldigten eine stationäre therapeutische Mass-

nahme im Sinne von Art. 60 Abs. 1 StGB (Suchtbehandlung) anzuordnen. Der 

Vollzug der heute auszufällenden (Gesamt-)Freiheitsstrafe ist zugunsten des 

Massnahmevollzugs aufzuschieben (Art. 57 Abs. 2 StGB). Der Beschuldigte ist 

allerdings deutlich auf den Passus im Gutachten hinzuweisen, wonach bei einem 

erneuten Scheitern einer Massnahme zukünftig seine Massnahmefähigkeit trotz

– auch heute mehrfach geäusserter (Urk. 118 S. 5, S. 6f. und S. 9f.) – Krank-

heitseinsicht und Therapiebereitschaft (also Massnahmewilligkeit) als äusserst 

fraglich zu beurteilen wäre (Urk. 89 S. 43), zumal auch die im Juli 2013 be-

gonnene Therapie im B._____ nach knapp drei Monaten wieder abgebrochen 

werden musste.

III.  Kosten 

1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– anzu-

setzen.

- 17 -

2. Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte mit seinem Hauptantrag auf 

Anordnung einer Massnahme und Aufschub des Strafvollzugs. Betreffend 

Sanktion unterliegen sowohl der Beschuldigte, der eine deutlich tiefere Strafe 

(60 Tage Freiheitsstrafe) beantragte, als auch die Anklagebehörde, die eine 

Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten forderte. In 

einer Gesamtbetrachtung rechtfertigt es sich daher, die Kosten dieses Ver-

fahrens, inklusive Kosten der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu 

nehmen (vgl. Art. 428 Abs. 1 StPO).

3. Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin lic. iur. 

X._____, reichte vor der Berufungsverhandlung eine aktualisierte Honorarnote 

betreffend ihre Aufwendungen und Auslagen im vorliegenden Berufungsverfahren 

ein (Prot. II S. 9). Die Dauer der Berufungsverhandlung inklusive Hin- und Rück-

weg sowie Vorbesprechung mit dem Beschuldigten schätzte sie zutreffend auf 

drei Stunden (vgl. Prot. II S. 9 und S. 16). Ebenso berücksichtigte sie die 

Besprechung des obergerichtlichen Urteils mit 60 Minuten (Urk. 117). Dies 

erscheint angemessen. Rechtsanwältin lic. iur. X._____ ist demgemäss als amtli-

che Verteidigerin des Beschuldigten im Berufungsverfahren für ihre ausgewiese-

nen Aufwendungen und Auslagen mit Fr. 4'984.80 zu entschädigen.

Es wird beschlossen:

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzel-

gericht, vom 2. Oktober 2012 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 

"1. Der Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 

StGB.

2. Die mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 

22. Dezember 2011 ausgesprochene bedingte Entlassung des Beschuldigten 

aus dem Strafvollzug wird widerrufen und [...].

3. ...

4. ...

- 18 -

5. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die Schaden-

ersatzforderung der Privatklägerin von Fr. 100.– anerkannt hat.

6. Rechtskraft bereits mit Beschluss vom 21. Oktober 2013 festgestellt:

Der folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 

vom 20. Februar 2012 beschlagnahmte Gegenstand

- Umhängetasche, blau, Marke Freitag

wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils heraus-

gegeben.

7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 

vom 20. Februar 2012 beschlagnahmten Gegenstände

- Seitenschneider, orange/gelb, Marke Knipex
- Teppichmesser, blau, Marke Lux-Tools

werden eingezogen und der Kantonspolizei zur Vernichtung überlassen.

8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:

Fr. 900.–   Gebühr für das Vorverfahren

Fr. 3'013.10   amtl. Verteidigungskosten (ausbezahlt am 11. Januar 2013)

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-

lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten aufer-

legt, aber abgeschrieben."

2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A._____ wird unter Einbezug des Strafrestes von 53 Ta-

gen gemäss Widerruf seiner mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug des 

Kantons Zürich vom 22. Dezember 2011 ausgesprochenen bedingten Ent-

lassung aus dem Strafvollzug bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 

4 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch Untersuchungshaft 

erstanden sind.

- 19 -

2. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 

StGB (Suchtbehandlung) angeordnet.

3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.

4. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.

5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 2'500.– ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 4'984.80   amtliche Verteidigung

Fr. 3'769.95   Gutachten IRM

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der 

amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten (übergeben)

 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (übergeben)

 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 
Vollzugsdienste (versandt)

sowie in vollständiger Ausfertigung an

 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des
Beschuldigten

 die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland 

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all-

fälliger Rechtsmittel an

 die Vorinstanz

 den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und 
Vollzugsdienste (im Doppel, mit Vermerk der Rechtskraft)

 das Migrationsamt des Kantons Zürich

 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B.

- 20 -

8. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer

Zürich, 17. März 2014

Der Präsident:

Oberrichter Dr. F. Bollinger

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Maurer