# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6701bd57-08fb-52cc-b490-82cf16627245
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-09
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 09.03.2006 U 2005 109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_U-2005-109_2006-03-09.pdf

## Full Text

U 05 109
2. Kammer 

URTEIL
vom 9. März 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinde … und die … führten gemeinsam ein Einladungsverfahren für 

die Vergabe "IT-Ablösung (Software)" durch. Es wurden drei Firmen 

eingeladen. Als Zuschlagskriterien wurden folgende gewählt:

- Applikationssoftware 30%

- Systemtechnische Kriterien   8%

- Anbieterbezogene Kriterien 27%

- Kosten 35%

Der Wettbewerb zeigte folgendes Ergebnis für die Gesamtkosten über 10 

Jahre für die jeweiligen Anteile der Gemeinde … und der …:

1. … Fr. 450'354.--/ 484'418.--

2. … AG Fr. 504'863.--/ 647'708.--

3. … Fr. 860'800.--/ 680'032.--

Am 5. resp. 6. Dezember 2005 vergaben der Gemeinderat … und die 

Verwaltungskommission der … den Auftrag an das... Die Vergabe wurde den 

Anbietern mit einem von den beiden Projektleitern der Submission 

unterzeichneten Schreiben vom 8. Dezember 2005 eröffnet. Zur Begründung 

des Zuschlages wurde ausgeführt, unter Berücksichtigung der festgelegten 

Zuschlagskriterien entspreche die ISE-ABACUS-NEST-Lösung am besten 

den Bedürfnissen. Nebst den tieferen Kosten sprächen auch die moderne 

Software-Umgebung, dass voll integrierte System, die einheitliche 

Bedienerführung in sämtlichen Applikationen sowie die erweiterten und 

ausbaubaren Auswertungs- und Gestaltungsmöglichkeiten für diese Lösung. 

Die Offerte des … sei die wirtschaftlich günstigste. 

2. Dagegen erhob die … am 19. Dezember 2005 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den Zuschlag der Gemeinde … und der 

Verwaltungskommission … für nichtig zu erklären; ev. sei er aufheben. Beide 

Aufträge seien an sie zu vergeben. Der eigentliche Zuschlagsentscheid der 

beiden Gremien sei ihr nicht mitgeteilt worden. Das Schreiben vom 8. 

Dezember 2005 sei mit "Mitteilung Auftragsvergabe IT-Ablösung" 

überschrieben und von den Projektleitern unterzeichnet. Damit habe aber 

nicht die Eröffnung der beiden Zuschlagsverfügungen stattgefunden. Ohne 

Eröffnung seien die Zuschläge aber nichtig. Ziff. 4.1.6 des Pflichtenheftes der 

Gemeinde und Ziff. 5.3.6 des Pflichtenheftes von der … enthielten 

Vertragsbedingungen, die als Musskriterien zu bezeichnen seien, deren 

Nichterfüllen zum Ausschluss des Offerenten aus dem 

Submissionsverfahrens führen müssten. In drei Punkten hätten die … und die 

… AG die Vertragsbedingungen nicht oder nur teilweise anerkannt, nämlich 

die Bestätigung, dass die im Pflichtenheft aufgeführten Mussanforderungen 

in der Offerte vollständig erfüllt seien, dass bei verzögerter Inbetriebnahme 

eine Konventionalstrafe in Höhe von Fr. 2'000.-- pro angebrochene Woche 

geschuldet sei und dass der Preis fest und unabänderlich sei und sämtliche 

Nebenkosten einschliesse. Die Offerte der Telematik weise keine 

rechtsverbindliche Unterschrift auf. Dieses … habe keine eigene 

Rechtspersönlichkeit, so dass der … zusammen mit dem … die Offerte hätten 

unterzeichnen müssen. Sowohl bei der Telematik wie bei der … AG trete die 

… als Mitbieterin auf. Diese Firma hätte daher die Offerte mit unterzeichnen 

müssen. Es seien die Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren 

gewesen. Dies sei unzweckmässig gewesen, da der branchenübliche 

Rhythmus in diesem Bereich 4 - 5 Jahre seien. Wenn schon ein 10-

Jahreszeitraum angenommen werde, dann hätte man die zu erwartenden 

Neuerungen, Updates und die damit verbundenen Serviceleistungen in die 

Berechnung mit einbeziehen müssen. Nur das wäre sachlich korrekt 

gewesen. So sei ein fairer Vergleich zwischen den Offerten nicht möglich.

3. Der Gemeinderat … und die Verwaltungskommission … beantragten in ihrer 

Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Die 

Beschwerdegegnerinnen 1 machen geltend, die Zuschlagsverfügung sei 

korrekt eröffnet worden. … und … seien vom Gemeinderat beauftragt worden, 

das Submissionsverfahren durchzuführen. Nachdem die beiden Gremien den 

Zuschlag erteilt hätten, seien sie auch beauftragt gewesen, den 

Zuschlagsentscheid zu eröffnen. Da es keinem Anbieter gelungen sei, alle 

Muss-Kriterien zu erfüllen, habe man im Sinne der Gleichbehandlung alle 

Offerten zugelassen. Bei den Vertragsbedingungen sei der Vertragsentwurf 

der SIK, der unter Ziff. 3 garantiere, dass die Termine verbindlich und 

verzugsbegründend und die Preise fest seien, massgebend. Auf Grund des 

offiziellen Leistungsauftrages durch den Gemeinderat könne das … die … 

nach Aussen vertreten. Bei … handle es sich nicht um eine Mitbieterin, 

sondern um eine Unterlieferantin, wie dies im Pflichtenheft verlangt worden 

sei. Die Kritik an der Kostenberechnung sei unbegründet. Die Software 

wechsle nicht alle 4 bis 5 Jahre, wie die rund 30-jährige Zusammenarbeit mit 

der Beschwerdeführerin beweise. 

4. Die … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, 

soweit drauf eingetreten werden könne. Sie brachte im Wesentlichen 

dieselben Argumente vor wie die Beschwerdegegnerinnen 1. Aus den 

Offertunterlagen ergebe sich ausserdem, dass auch bei den 

Vertragsbedingungen eine Bewertung des Erfüllungsgrades habe 

vorgenommen werden müssen. Dabei gehörten die Vertragsbedingungen 

nicht zu den unabdingbaren Voraussetzungen für die Vergabe. In den von der 

Beschwerdeführerin genannten drei Punkten habe das … korrekterweise 

Einschränkungen gemacht. So erfülle sie nicht alle Muss-Kriterien des 

gesamten Pflichtenheftes vollständig. Mit einer Konventionalstrafe sei man 

einverstanden, die Höhe müsse aber noch festgelegt werden. Die 

Verbindlichkeit des Preises ergebe sich bereits aus der Offerte und aus Ziff. 

1.7 der Allgemeinen Bedingungen zur Offerte. 

5. Die … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung, die angefochtene Vergabe 

aufzuheben und das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen. Die Eröffnung 

des Zuschlagsentscheides sei nicht korrekt, weshalb die Verfügung nichtig 

sei. Zuerst müsse das Leistungsverzeichnis korrigiert werden, da dieses 

mangelhaft sei.

6. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten 

fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Das SubG enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der 

Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden 

Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 

VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit 

nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit 

auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein 

Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen 

der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, 

auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch 

auf Willkür begrenzt (VGU U 05 75). Den Vergabebehörden kommt 

insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der 

ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 

05 86). 

2. Die Beschwerdeführerin beanstandet in formeller Hinsicht, dass die Vorakten 

unvollständig seien. Es fehlten die Offerten der Anbieter, in welche sie 

Einsicht nehmen dürfe. Dies habe sie bisher nur auf der Gemeindeverwaltung 

tun können, was für den vorliegenden Fall nicht ausreiche. Dazu ist zunächst 

festzuhalten, dass dem Verwaltungsgericht sämtliche Vorakten - 

insbesondere die Offerten - vorliegen. Die Beschwerdeführerin  ihrerseits 

konnte die Akten unbestritten auf der Gemeindekanzlei einsehen. Weshalb 

dies nicht genügen sollte, tut die Beschwerdeführerin  mit keinem Wort dar. 

Dafür sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, war doch die 

Beschwerdeführerin  in der Lage, den angefochtenen Entscheid auch ohne 

nochmalige Akteneinsicht sachgerecht anzufechten und zu den Vorbringen 

der Beschwerdegegnerinnen Stellung zu nehmen. 

3. Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die angefochtene Vergabe sei 

nichtig, weil mit dem Schreiben vom 8. Dezember 2005 fehlerhaft eröffnet 

worden sei. Diese Ansicht ist unhaltbar. Gemäss Art. 23 Abs. 2 SubG kann 

der Auftraggeber die Mitteilungsbefugnis intern delegieren, was vorliegend 

auch geschehen ist. Selbst wenn die Eröffnung mangelhaft erfolgt wäre, führte 

dies nicht zwangsläufig zur Aufhebung der zugrunde liegenden Verfügungen 

oder gar zu deren Nichtigkeit. Wie das Verwaltungsgericht bereits unter der 

Herrschaft des alten Vergaberechtes, das eine Vorschrift wie Art. 23 Abs. 2 

SubG nicht kannte, entschieden hat, gilt die Eröffnung durch interne 

Beauftragte solange als korrekt, als die mit der Verfügungseröffnung 

Betrauten die mitzuteilende Verfügung der vorgesetzten Behörde korrekt 

ausfertigt, darin also die wirkliche Willensäusserung der verfügenden Behörde 

und ihre wesentlichen Motive enthalten sind. Ist dies nicht der Fall, muss darin 

ein Eröffnungsmangel erblickt werden. Dies allein führt indessen noch nicht 

zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Folgen eines 

Eröffnungsmangels werden vielmehr aufgrund einer Interessenabwägung 

bestimmt. Sinn und Ziel dieser Abwägung ist, die Partei vor Nachteilen, die 

sie infolge des Mangels erleiden würde, zu schützen. Gemäss der Praxis ist 

deshalb dem Rechtsschutzinteresse Genüge getan, wenn die objektiv 

mangelhafte Eröffnung trotz dem Mangel ihren Zweck erreicht hat (BGE 122 

V 194; Bundesgerichtsentscheid vom 3 1.12.1993, in: ZBl  1994, S. 529 ff., 

530). Ausschlaggebend ist, ob die Partei im konkreten Einzelfall tatsächlich 

irregeführt und benachteiligt wurde (BGE 12111 78 f., 102 Ib 93 ff.; vgl. auch 

VPB 1996 Nr. 39, E. 4.3; VPB 1994 Nr. 55, E. 6.a). Die Mangelhaftigkeit der 

Eröffnung hat also nur Folgen, wenn die Betroffenen deswegen erstens einem 

Irrtum unterliegen und wenn sie zweitens infolge dieses Irrtums einen Nachteil 

erleiden. Vorliegend macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und es ist 

auch nicht ersichtlich, dass sie durch die von der Vorinstanz gewählten 

Eröffnungsmodalitäten einen Nachteil erlitten hat. Insbesondere ist nicht 

ersichtlich, dass sie deswegen den umstrittenen Entscheid nicht sachgerecht 

anfechten konnte. Selbst wenn die Vergabeeröffnung also als rechtsfehlerhaft 

zu qualifizieren wäre, hätte dies vorliegend keine Folgen. Gegenteilig zu 

entscheiden wäre überspitzt formalistisch. 

4. Die Beschwerdeführerin  macht geltend, die Offerte der Beschwerdegegnerin 

sei nicht rechtsgültig unterzeichnet. Da das … eine Verwaltungsabteilung der 

Beschwerdegegnerin 2 sei, hätte es gemäss Art. 37 der Unterschrift des 

Stadtpräsidenten und des Stadtschreibers bedurft. Diese Auffassung ist 

unzutreffend. Der Stadtrat hat am 17. Oktober 2005 die Teilnahme des … am 

Submissionsverfahren ausdrücklich genehmigt und damit das … auch 

autorisiert, das Verfahren selber zu führen. Das entspricht dem 

Leistungsauftrag des Gemeinderates vom 22. Dezember 2000, wo in Art. 9 

ausdrücklich vorgesehen ist, dass das … die … nach aussen vertrete. Diese 

Regelung verstösst auch nicht gegen Art. 37 der …verfassung. Dieser bezieht 

sich auf das hoheitliche Handeln der Stadt. Wo sie dagegen - wie vorliegend 

als Anbieterin in einem Vergabeverfahren - als Privatrechtssubjekt auftritt, 

steht es ihr grundsätzlich frei, die Unterschriftsberechtigung durch 

Parlamentsverordnung anders zu regeln. Das berücksichtigte Angebot 

erweist sich damit als rechtsgültig unterzeichnet.

5. Die Beschwerdeführerin  bringt weiter vor, die berücksichtigte Offerte hätte 

ausgeschlossen werden müssen, weil die Vorgaben von Ziffer 4.1.6 des 

Pflichtenheftes der Gemeinde und von Ziffer 5.3.6 des Pflichtenheftes von … 

nicht vollumfänglich erfüllt seien. Diese so genannten Muss-Kriterien könnten 

nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden. Die im Pflichtenheft unter Ziff. 

4.1.6 bzw. 5.3.6 aufgenommenen Vertragsbedingungen haben zum Zweck, 

gewisse Rahmenbedingungen für den nach der Vergabe folgenden 

privatrechtlichen Vertragsabschluss festzulegen. Zwar bezeichnen die 

Auftraggeber die Vertragsbedingungen durchwegs als Muss-Kriterien (M). 

Jedoch kann aus den Offertunterlagen entnommen werden, dass die Spalte, 

in welcher der Erfüllungsgrad bzw. die Bewertung angegeben werden soll, 

auch bei den Vertragsbedingungen beibehalten wurde. In der Einleitung zu 

Ziff. 2 des Pflichtenheftes wird zuhanden der Submissionsteilnehmer die 

Verpflichtung statuiert, jeden allfälligen Punkt, der für unzutreffend oder für 

änderungsbedürftig gehalten wird, präzise und knapp zu kommentieren. Die 

im Zusammenhang mit den Vertragsbedingungen festgehaltenen Muss-

Kriterien können demnach ganz, teilweise oder nicht erfüllt oder kommentiert 

werden und sind entsprechend zwischen 1 und 5 zu benoten. Das dabei 

erzielte Resultat findet in der Folge Eingang in die Gesamtbewertung des 

Angebotes. Das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 ist insofern nicht zu 

beanstanden. Im Einzelnen ergibt sich überdies Folgendes: Die 

Beschwerdegegnerin 2 hat unter Ziff 4.1.6.1 anerkannt, dass einige Muss-

Kriterien nur teilweise erfüllt seien. Im detaillierten Anforderungskatalog hat 

das … bei den einzelnen Positionen auch die entsprechende Deklaration 

vorgenommen. Bei der Ziffer 4.1.6.6 (Konventionalstrafe Fr. 2'000.-- pro 

Woche Verzögerung) hat sie den Hinweis angebracht: "Konventionalstrafe: 

allfällige Vertragsverhandlungen vorbehalten". Daraus ergibt sich, dass die 

Offerentin mit Konventionalstrafe einverstanden ist, deren Höhe aber im 

Rahmen der Vertragsverhandlungen diskutieren will. Darin kann schon 

deshalb kein Ungültigkeitsgrund erblickt werden, weil es der Vergabebehörde 

selbstverständlich frei steht, ob sie sich auf eine solche Diskussion einlassen 

will. Die weitere Behauptung der Beschwerdeführerin, das … habe auch den 

Preis nicht garantieren wollen, ist aktenwidrig. In Ziffer 4.1.6.3 bestätigt es mit 

der Bewertung 5, dass die angegebenen Preise bis zur Annahme fest und 

unabänderlich seien und sämtliche Nebenkosten einschlössen. Diese 

Ausführungen gelten für beide Aufträge. Im Übrigen hat auch die 

Beschwerdeführerin  nicht sämtliche Muss-Anforderungen vollumfänglich 

erfüllt. Wenn man ihrer Argumentation folgen wollte, müsste daher ihre eigene 

Offerte als ungültig qualifiziert werden, was den Verlust ihrer 

Beschwerdelegitimation zur Folge hätte. 

6. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die … sei als Mitbieterin 

aufgetreten und auch als solche zu betrachten. Sie habe aber das Angebot 

nicht unterzeichnet. Im Lösungskonzept der Beschwerdegegnerin wird klar 

dargetan, dass diese Firma  als Sublieferantin vorgesehen sei und es wird 

auch begründet weshalb. Es kann daher keine Rede sein, dass diese Firma 

hier als Mitbieterin auftritt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin  wird 

auch die charakteristische Vertragsleistung nicht durch die Sublieferantin, 

sondern durch die Beschwerdegegnerin 2 erbracht. Jedenfalls ist nicht 

ersichtlich, dass die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen missbraucht 

oder überschritten hätte, wenn sie dies so beurteilt hat.

7. Die Beschwerdeführerin beanstandet erstmals in der Replik, die 

Ausschreibung sei hinsichtlich der Kostenberechnung, des 

Leistungsumfanges und der Vergleichbarkeit der Offerten mangelhaft erfolgt. 

Dieser Einwand wird im jetzigen Verfahrensstadium offensichtlich gegen Treu 

und Glauben erhoben, nachdem sich die Beschwerdeführerin  vorbehaltlos 

am Wettbewerb beteiligt hat. Abgesehen davon wird der zu erfüllende Auftrag 

im Pflichtenheft ausführlich und eindeutig umschrieben. Dass weiter die 

Kosten für eine 10-Jahresperiode zu offerieren war, ist nicht zu beanstanden. 

Hier bringt die Beschwerdeführerin eine rein appellatorische Kritik vor, die den 

angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar erscheinen lässt. In der Tat ist 

nicht einzusehen, weshalb eine Software-Lösung mit den jeweiligen Updates 

nicht 10 Jahre lang funktionieren sollte. Die entsprechenden Leistungen sind 

denn auch im Angebot der Beschwerdegegnerin 2 im Wartungsumfang 

enthalten.

8. Die zum Verfahren beigeladene zweitplatzierte Anbieterin hat mit dem 

Begehren um Wiederholung der Ausschreibung ein über den Antrag der 

Beschwerdeführerin hinausgehendes eigenständiges Rechtsbegehren 

gestellt und damit im Ergebnis selber eine Beschwerde erhoben. Da dafür die 

Rechtsmittelfrist längst abgelaufen war, kann auf diesen Antrag nicht 

eingetreten werden. 

9. Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. 

Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu vier Fünfteln zulasten 

der Beschwerdeführerin und zu einem Fünftel zulasten der Beigeladenen. 

Eine aussergerichtliche Entschädigung ist den Gegenparteien nicht 

zuzusprechen, da sie nicht anwaltlich vertreten waren.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Auf das Begehren der … AG wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 228.--

zusammen Fr. 5'228.--

gehen zu vier Fünfteln zulasten der …, und zu einem Fünftel zulasten der … 

und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.