# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d594054-2690-557d-8392-4c5a30f8f61f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.11.2017 VD.2017.86 (AG.2017.792)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-86_2017-11-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.86

VD.2017.175

 

URTEIL

 

vom 24. November 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug,
Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 24. Februar 2017

 

betreffend Entzug der Bewilligung
für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring

Sachverhalt

 

A____
(nachfolgend Rekurrent) wurde mit Urteil des Appellationsgerichts SB.2012.30
vom 16. Oktober 2013 der versuchten vorsätzlichen Tötung und der versuchten
schweren Körperverletzung in Notwehrexzess schuldig erklärt und verurteilt zu
viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Mit Vollzugsauftrag vom 9. September 2014
wurde gestützt auf das rechtskräftige Urteil des Appellationsgerichts der
Vollzug der mit diesem Urteil verhängten Freiheitsstrafe in der
Justizvollzugsanstalt B____ angeordnet. Mit Gesuch vom 22. Mai 2016 beantragte
der Rekurrent bei der Abteilung Strafvollzug die Bewilligung des weiteren
Vollzugs dieser Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring. Mit
Verfügung vom 2. September 2016 bewilligte ihm die Abteilung Strafvollzug per
8. September 2016 diese Vollzugsform und mit Vollzugsauftrag vom 2. September
2016 wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe im Electronic Monitoring angeordnet.
Am 8. Februar 2017 verfügte die Abteilung Strafvollzug, dass dem Rekurrenten
die mit Verfügung vom 2. September 2016 erteilte Bewilligung für den
Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring per 13. Februar
2017 entzogen wird, dass sich der Rekurrent an diesem Tag zur Fortsetzung des
Strafvollzugs im Untersuchungsgefängnis einzufinden hat und dass einem
allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung die aufschiebend Wirkung entzogen
wird. Mit Vollzugsauftrag vom 8. Februar 2017 wurde der weitere Vollzug
der mit Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 verhängten Freiheitsstrafe
in der Justizvollzugsanstalt B____ angeordnet. Mit Entscheid vom 18. Mai
2017 wurde der Rekurrent per 24. Mai 2017 bedingt aus dem Vollzug dieser
Freiheitsstrafe entlassen (Schreiben der Abteilung Strafvollzug vom 22. Mai
2017). Daraufhin wurde über den Rekurrenten Ausschaffungshaft angeordnet
(Mitteilung des Amts für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 30. Mai
2017). 

 

Mit Urteil des
Appellationsgerichts SB.2015.90 vom 5. Mai 2017 wurde der Rekurrent des
Raufhandels und der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand
schuldig erklärt und verurteilt zu 8 Monaten Freiheitsstrafe. Mit Gesuch vom 2.
Juni 2017 beantragte er die Bewilligung des vorzeitigen Strafvollzugs. Mit Verfügung
vom 20. Juni 2017 bewilligte die Verfahrensleiterin des Berufungsverfahrens den
vorzeitigen Strafvollzug. Der Rekurrent trat den vorzeitigen Strafvollzug am
20. Juni 2017 an. Seit dem 10. Juli 2017 befindet er sich in der
Justizvollzugsanstalt B____ im offenen Regime zunächst im vorzeitigen und seit
der Rechtskraft des Urteils des Appellationsgericht im regulären Strafvollzug
(Vollzugsaufträge vom 5. Juli 2017 und 5. September 2017). 

 

Gegen die
Verfügung der Abteilung Strafvollzug vom 8. Februar 2017 meldete der Rekurrent
am 20. Februar 2017 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD)
Rekurs an mit den Anträgen, die aufschiebende Wirkung sei unverzüglich
wiederherzustellen, dem Rekurrenten sei die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat
[...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu bewilligen, über die Frage der unentgeltlichen
Rechtspflege sei vorfrageweise zu entscheiden und das Rekursverfahren sei bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu sistieren sowie die Verfahrensakten des Strafvollzugs seien
beizuziehen und dem Rekurrenten zur Einsichtnahme zuzustellen. 

 

Mit Zwischenentscheid vom 24. Februar 2017 wies das JSD die Anträge des
Rekurrenten auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und
Verfahrenssistierung ab und erkannte, dass die Kosten der Hauptsache folgen.
Gegen diesen Zwischenentscheid meldete der Rekurrent beim Regierungsrat Rekurs
an. Mit Eingabe vom 29. März 2017 unterbreite er dem Regierungsrat die
folgenden Anträge:

1.    
Die Frist zur Rekursbegründung sei bis zum Entscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements (Bereich Recht) über den im Schreiben vom 20. Februar
2017 gestellten Antrag auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bis auf
weiteres zu sistieren.

2.    
Eventualiter sei dem Rekurrenten zur Begründung des vorliegenden
Rekurses eine angemessene, mindestens bis am 15. Mai 2017 dauernde, vorperemptorische
Frist zu gewähren.

3.    
Es sei dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege mit
unterzeichnetem Advokaten als dessen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen.

4.    
Es sei über die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Ziff. 3
vorab vorfrageweise zu entscheiden. Dementsprechend sei das vorliegende
Rekursverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu sistieren. 

Aufgrund dieser
Verfahrensanträge überwies das Präsidialdepartement den Rekurs noch vor Eingang
der Rekursbegründung dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das diesbezügliche
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird unter dem Aktenzeichen VD.2017.86
geführt. Mit Verfügung vom 5. April 2017 setzte der Verfahrensleiter des
Verwaltungsgerichts dem Rekurrenten Frist bis 21. April 2017 zum Nachreichen
von Belegen für seine Bedürftigkeit und ersuchte das JSD, dem Gericht innert
gleicher Frist die Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen. Die Frist für
die Begründung des Rekurses gegen den Zwischenentscheid des JSD vom 24. Februar
2017 wurde dem Rekurrenten einstweilen abgenommen. Den Antrag, die Frist für
die Rekursbegründung bis zum Entscheid des JSD über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege zu sistieren, wies der Verfahrensleiter ab. Nachdem
der Rekurrent innert mehrfach erstreckter Frist Belege für seine Bedürftigkeit
nachgereicht hatte, gewährte der Verfahrensleiter ihm mit Verfügung vom 6. Juni
2017 für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege
mit Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand. Zudem wurde ihm die Frist
für die Begründung des Rekurses gegen den Zwischenentscheid vom 24. Februar
2017 wieder angesetzt und erstreckt. Mit Verfügung vom 10. Juli 2017 wurde dem
Rekurrenten eine weitere Fristerstreckung gewährt.

 

Mit Entscheid
vom 13. Juni 2017 schrieb das JSD den Rekurs gegen die Verfügung der Abteilung
Strafvollzug vom 8. Februar 2017 zufolge Gegenstandslosigkeit ab, entschied,
dass für das Rekursverfahren keine ordentlichen Kosten erhoben werden und dem
Rekurrenten keine Parteientschädigung entrichtet wird, und wies das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ab. Gegen diesen Entscheid meldete der Rekurrent am
26. Juni 2017 beim Regierungsrat Rekurs an. Mit Eingabe vom 14. Juli 2017
beantragte er, das Rekursverfahren sei unter Erstreckung der Frist zur
Rekursbegründung zur Zusammenlegung mit dem Verfahren VD.2017.86 an das
Verwaltungsgericht zu überweisen. Aufgrund dieses Verfahrensantrags überwies
das Präsidialdepartement den Rekurs noch vor Eingang der Rekursbegründung dem
Verwaltungsgericht zum Entscheid (VD.2017.175).

 

Mit Verfügung vom 20. Juli 2017 legte der Verfahrensleiter des
Verwaltungsgerichts die verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren VD.2017.86 und
VD.2017.175 zusammen und erstreckte dem Rekurrenten die Frist für die
Rekursbegründung in diesen zusammengelegten Verfahren bis 14. August 2017. Mit
Rekursbegründung vom 14. August 2017 unterbreitet der Rekurrent dem
Verwaltungsgericht die folgenden Rechtsbegehren:

1.    
Es sei festzustellen, dass der Entzug der aufschiebenden Wirkung durch
die Abteilung Strafvollzug und deren Nichtwiederherstellung durch das JSD zu
Unrecht erfolgt sind.

2.    
Es sei der Entscheid des JSD vom 13. Juni 2017 aufzuheben und die
Abteilung Strafvollzug dementsprechend anzuweisen, dem Rekurrenten die
Verbüssung der Reststrafe bis zur bedingten Entlassung am 4. Dezember 2017 in
der Form des Electronic Monitoring zu gestatten.

Zudem
stellt der Rekurrent die folgenden Verfahrensanträge: 

3.    
Es sei unverzüglich die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und der
Rekurrent dementsprechend mit einer vorsorglichen Verfügung wieder in den
Vollzug in der Form des Electronic Monitoring zu versetzen. 

4.    
Es sei dem Rekurrenten die Möglichkeit zu gewähren, auf allenfalls
eingereichte Vernehmlassungen des JSD oder der Abteilung Strafvollzug zu
replizieren.

Schliesslich
beantragt er, die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten seien der
Abteilung Strafvollzug bzw. dem Staat aufzuerlegen. Eventualiter sei ihm für
die Rekursverfahren vor dem JSD und dem Verwaltungsgericht die unentgeltliche
Rechtspflege mit Advokat [...] zu gewähren. Mit Verfügung vom 16. August 2017
wies der Verfahrensleiter die Verfahrensanträge, den Rekursen sei die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen und der Rekurrent sei mit einer vorsorglichen Verfügung
wieder in den Vollzug in der Form des Electronic Monitoring zu versetzen, ab.

 

Mit
Vernehmlassung vom 4. September 2017 beantragte das Justiz- und
Sicher-heitsdepartement die kostenfällige Abweisung der Rekurse. Der Rekurrent
replizierte am 21. September 2017 und hielt an seinen Rechtsbegehren fest.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Rekurse gemäss
§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt
auf die Rekursüberweisungen vom 31. März 2017 und vom 18. Juli 2017 durch
den Regierungsrat nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100)
zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG,
SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. 

 

1.2      

1.2.1   Der
Streitgegenstand eines Verfahrens wird durch den Gegenstand des angefochtenen
Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt (BGE 133 II 181 E. 3.3
S. 189; 125 V 413 E. 2a S. 415; VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.127
vom 22. März 2017 E. 1.3.1; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 985 ff.; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren im Kanton Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435
ff. [nachfolgend: Neues Handbuch], S. 444; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277 ff., 285). Er darf sich im Laufe des Rechtsmittelzugs nicht
erweitern, sondern höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte
reduzieren (VGE VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E. 1.3, VD.2017.17 vom 18. Mai
2017 E. 2.1, VD.2016.76 vom 18. Januar 2017 E. 2.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477
ff., 505; vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2 S. 463). Streitgegenstand des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen (BGE 136 II
457 E. 4.2 S. 463; VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.60 vom
30. September 2016 E. 1.4). Die Rekursinstanz darf keine Gegenstände beurteilen,
welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und auch nicht hat entscheiden
müssen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1, VD.2016.222 vom 7. April 2017
E. 1.3, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.4; vgl. Schwank, Neues Handbuch, S. 444). Entsprechend tritt
das Verwaltungsgericht auf erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht ein (vgl.
§ 19 Abs. 1 VRPG; VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 2.1; Stamm, a.a.O., S. 505).

 

1.2.2   Streitgegenstand
des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens VD.2017.86 sind zunächst
zweifellos die aufschiebende Wirkung des Rekurses an das JSD gegen die
Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 und die Sistierung dieses
Rekursverfahrens. In Ziff. 3 des Dispositivs des Zwischenentscheids vom
24. Februar 2017 verfügte das JSD sodann, dass die Kosten der Hauptsache
folgen. Aus der Begründung des Zwischenentscheids (S. 3) und dem Schreiben
vom 15. März 2017, womit das JSD bezüglich des Antrags auf Vorabentscheid über
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf Dispositiv-Ziff. 3 seines
Zwischenentscheids verwies, ist ersichtlich, dass Dispositiv-Ziff. 3 nicht nur
die Kosten des Verfahrens auf Erlass des Zwischenentscheids betrifft, sondern
dass das JSD damit auch entschieden hat, dass über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege praxisgemäss erst im Endentscheid entschieden wird. Damit ist auch
die Frage, wann die Vorinstanz über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
zu entscheiden hat, Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens VD.2017.86.

 

1.2.3   Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens VD.2017.175 sind sodann die Abschreibung des Rekurses gegen
die Verfügung der Abteilung Strafvollzug vom 8. Februar 2017, der
Kostenentscheid und die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege. 

 

1.2.4   Der
Rekurrent beantragt zudem, ihm sei die Verbüssung der Reststrafe in der Form
des Electronic Monitoring zu gestatten. Allerdings ist Gegenstand der Verfügung
der Abteilung Strafvollzug vom 8. Februar 2017 nur der Vollzug der mit Urteil
des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe.
Folglich kann auch nur dieser Gegenstand des Zwischenentscheids des JSD vom 24.
Februar 2017 und des Abschreibungsentscheids des JSD vom 13. Juni 2017 sowie
der verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren VD.2017.86 und VD.2017.175 bilden.
Selbst wenn das Verwaltungsgericht feststellt, dass die Bewilligung des
Electronic Monitoring dem Rekurrenten zu Unrecht entzogen worden ist, könnte es
diese dem Rekurrenten nur für den Vollzug der mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 16. Oktober 2013 ausgesprochene Freiheitsstrafe wieder erteilen, weil
nur der Vollzug dieser Strafe Gegenstand der Verfügungen der Abteilung
Strafvollzug vom 2. September 2016 und 8. Februar 2017 gebildet hat. Der
Vollzug dieser Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring kann aber
nicht mehr bewilligt werden, nachdem der Rekurrent am 24. Mai 2017 bedingt
entlassen worden ist. Falls der Rekurrent die mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 5. Mai 2017 ausgesprochene Strafe in Form des Electronic Monitoring
vollziehen möchte, hat er bei der zuständigen Behörde ein entsprechendes Gesuch
zu stellen. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten stellt dies weder einen prozessualen
Leerlauf noch einen überspitzten Formalismus dar. Seit der Bewilligung des
Electronic Monitoring am 2. September 2016 und dem Entzug dieser Bewilligung am
8. Februar 2017 haben sich die massgebenden Verhältnisse möglicherweise
wesentlich verändert. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich der
Rekurrent vom 24. Mai bis 20. Juni 2017 in Ausschaffungshaft befunden hat,
dass er mit inzwischen rechtskräftigem Urteil des Appellationsgerichts vom 5.
Mai 2017 wegen Raufhandels und einfacher Körperverletzung mit einem
gefährlichen Gegenstand zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten verurteilt
worden ist und ihm das Appellationsgericht klarerweise eine ungünstige Legalprognose
ausgestellt hat (AGE SB.2015.90 vom 5. Mai 2017 E. 4). Selbst wenn die
Voraussetzungen des Electronic Monitoring nicht nur für den Zeitpunkt der
Bewilligung vom 2. September 2016, sondern auch für denjenigen des Entzugs
dieser Bewilligung vom 8. Februar 2017 bejaht werden, kann deshalb daraus nicht
geschlossen werden, dass diese Voraussetzungen notwendigerweise heute noch
erfüllt sind. 

 

Die vorstehenden
Erwägungen gelten unabhängig davon, ob es sich bei der mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 5. Mai 2017 ausgesprochenen Freiheitsstrafe um eine selbständige Strafe
oder eine Zusatzstrafe handelt. Sie beanspruchen aber erst recht Geltung, weil
das Appellationsgericht eine selbständige Strafe verhängt hat. Der Rekurrent
behauptet, er sei vom Appellationsgericht am 5. Mai 2017 zu einer Zusatzstrafe
von acht Monaten verurteilt worden (Rekursbegründung vom 14. August 2017 Ziff.
10 und 18). Es handle sich deshalb um den Vollzug einer Gesamtstrafe, der im
unmittelbaren Anschluss an die Strafe gemäss Urteil des Appellationsgerichts
vom 16. Oktober 2013 zu erfolgen habe und aufgrund des vorzeitigen Strafvollzugs
auch erfolge (Rekursbegründung vom 14. August 2017 Ziff. 18). Diese
Behauptungen sind aktenwidrig. Gemäss dem ursprünglichen Dispositiv des Urteils
vom 5. Mai 2017 handelt es sich bei den acht Monaten Freiheitsstrafe zwar um
eine Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013. Mit
Schreiben vom 8. August 2017 wurde der Rekurrent jedoch darauf hingewiesen,
dass es sich bei der Bezeichnung als Zusatzstrafe um ein Versehen handelt, und
dem Rekurrenten ein Rektifikat des Dispositivs zugestellt. Gemäss dem
Rektifikat und dem begründeten Urteil handelt es sich bei der Freiheitsstrafe
von acht Monaten nicht um eine Zusatzstrafe. In der schriftlichen Begründung
wird ausdrücklich festgehalten, dass keine Zusatzstrafe zum Urteil des
Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 auszusprechen ist, weil die
erstinstanzliche Verurteilung wegen der mit diesem Urteil beurteilten
Straftaten vor den mit dem Urteil vom 5. Mai 2017 beurteilten Straftaten
erfolgt ist (AGE SB.2015.90 vom 5. Mai 2017 E. 4). Das Rektifikat und das
begründete Urteil wurden dem Rekurrenten am 11. August 2017 zugestellt. Der
Strafvollzug nach Art. 439 ff. der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) und
Art. 74 ff. des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) setzt ein rechtskräftiges
Strafurteil voraus (Schmid, StPO
Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 236 N 1). Im Zeitpunkt der
bedingten Entlassung des Rekurrenten aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss
Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 war das Urteil des
Appellationsgerichts vom 5. Mai 2017 noch nicht rechtskräftig. Ein Vollzug
der mit diesem Urteil ausgesprochenen Freiheitsstrafe im unmittelbaren
Anschluss an den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Urteil vom 16. Oktober 2013
war damit ausgeschlossen. Erst aufgrund des Gesuchs des Rekurrenten vom 2. Juni
2017 konnte diesem der vorzeitige Vollzug der mit Urteil vom 5. Mai 2017
verhängten Freiheitsstrafe bewilligt werden. Zwischen seiner bedingten
Entlassung am 24. Mai 2017 und dem Antritt des vorzeitigen Strafvollzugs am 20.
Juni 2017 befand sich der Rekurrent nicht im Strafvollzug.

 

Aus den
vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass auf den erstmals im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren gestellten Antrag, die Abteilung
Strafvollzug sei anzuweisen, dem Rekurrenten die Verbüssung der Reststrafe in
der Form des Electronic Monitoring zu gestatten, nicht eingetreten werden kann.
In diesem Antrag ist jedoch als minus sinngemäss der Antrag enthalten, es sei
festzustellen, dass die Bewilligung für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der
Form des Electronic Monitoring dem Rekurrenten zu Unrecht entzogen worden ist. 

 

1.3      

1.3.1   Im
Folgenden ist zu prüfen, ob auf die Anträge auf Feststellung, die Bewilligung
des Electronic Monitoring sei zu Unrecht entzogen worden und die aufschiebende
Wirkung des Rekurses sei zu Unrecht entzogen bzw. nicht wiederhergestellt
worden, einzutreten ist. Für das Eintreten auf diese Feststellungsbegehren
bedarf es eines schutzwürdigen Interesses (vgl. VGE VD.2016.228 vom 19. Juli
2017 E. 1.2.4 mit Hinweisen). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse grundsätzlich
aktuell sein (VGE VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2014.248 vom 7. Juni
2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 16.
November 2010 E. 1.2, 634/2008 vom 11. März 2009 E. 1.2, 757/1998 vom 15.
Juli 1999 E. 2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1931). Dies ist nach der Praxis dann der Fall, wenn die Anfechtung
für den Rekurrenten sowohl beim Einreichen des Rekurses als auch im Zeitpunkt
der Urteilsfällung eine praktische Bedeutung hat und die Gutheissung seines
Rechtsmittels ihm einen gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem
Sinn, dass dadurch der Einritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen
oder anderweitigen Nachteils verhindert wird. Mit dem Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem Gericht nur konkrete und
nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (VGE
VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2014.248 vom 7. Juni 2016
E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016 E. 1, VD.2011.201 vom
11. September 2012 E. 1.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292; Schwank, Neues
Handbuch, S. 447). 

 

1.3.2   Wenn
sich die gerügte Rechtsverletzung jederzeit wiederholen kann und eine
rechtzeitige gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je
möglich wäre, verzichtet das Verwaltungsgericht ausnahmsweise auf das
Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses (VGE VD.2016.213 vom 10.
Januar 2017 E. 1.3; VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1, Stamm, a.a.O., S. 500; vgl. BGE 140 III
92 E. 1.1 S. 94). Das Bundesgericht verzichtet zumindest dann auf das
Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses, wenn sich die mit
der Beschwerde aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen
jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlichen Bedeutung
im öffentlichen Interesse liegt (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 S. 143, 139 I 206 E.
1.1 S. 208; 2C_1052/2016 und 2C_1053/2016 vom 26. April 2017 E. 1.3). 

 

Für den
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist die Aktualität des
Rechtsschutzinteresses kein relevantes Kriterium (BGE 137 I 296 E. 4.3.2 S.
301, 136 I 274 E. 1.3 S. 277; Marantelli/Huber,
in: Waldmann et al. [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Aufl., Zürich 2016, Art. 48 N 15). Im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit
des Verfahrens ist deshalb trotz Wegfalls des aktuellen praktischen
Rechtsschutzinteresses auf den Rekurs auch dann einzutreten, wenn der Rekurrent
hinreichend substantiiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.10) rügt (vgl. BGE 142 I 135 E. 1.3.1
S. 143 und E. 1.3.2 S. 144, 139 I 206 E. 1.2.1 S. 209, 137 I 296 E. 4.3.4
S. 302; BGer 2C_548/2011 vom 26. Juli 2011 E. 1.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1932). Die entsprechenden Rügen sind zu prüfen und führen
gegebenenfalls zu einem gerichtlichen Feststellungsentscheid (BGer 2C_548/2011
vom 26. Juli 2011 E. 1.3). 

 

1.3.3   Aufgrund
seiner bedingten Entlassung aus dem Vollzug der dem mit Urteil des
Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe
während des Rekursverfahrens fiel das aktuelle schutzwürdige Interesse des
Rekurrenten an der Beurteilung der Frage, ob ihm die Abteilung Strafvollzug die
Bewilligung für den Vollzug dieser Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring mit Verfügung vom 8. Februar 2017 zu Recht entzog und ob der Entzug
der aufschiebenden Wirkung durch das Amt für Justizvollzug sowie deren
Nichtwiederherstellung durch das JSD zu Recht erfolgten, weg.

 

1.3.4   Mit
den Rekursen wird die Frage aufgeworfen, ob die in § 63 lit. i der Verordnung
über den Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210)
statuierte Voraussetzung der Gewährung der Vollzugsform des Electronic
Monitoring, dass keine zu vollziehende ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme
über die verurteilte Person ausgesprochen worden ist, in jedem Fall Geltung
beanspruchen kann. Diese Frage kann sich grundsätzlich unter ähnlichen
Umständen jederzeit wieder stellen. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die
Voraussetzungen des Electronic Monitoring ab dem 1. Januar 2018 in Art. 79b
StGB bundesrechtlich geregelt werden und die in § 63 lit. i JVV statuierte
Voraussetzung deshalb ab diesem Zeitpunkt ohnehin nicht mehr gelten dürfte.
Dass in der verbleibenden Zeit von weniger als zwei Monate im Kanton
Basel-Stadt eine andere ausländische Person sämtliche Voraussetzungen für die
Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring mit Ausnahme derjenigen
gemäss § 63 lit. i JVV erfüllen wird, erscheint höchst unwahrscheinlich. Es
erscheint deshalb zweifelhaft, dass diese theoretische Möglichkeit einen
Verzicht auf das Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses
rechtfertigt. Hingegen wird sich die Frage voraussichtlich beim Rekurrenten unter
ähnlichen Umständen erneut stellen. Ab dem 20. Juni 2017 befand sich der
Rekurrent im vorzeitigen Vollzug der mit dem Urteil des Appellationsgerichts
vom 5. Mai 2017 ausgesprochenen Freiheitsstrafe von acht Monaten. Er
verlangt in diesem Verfahren, ihm sei die Verbüssung der mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 5. Mai 2017 ausgesprochenen Strafe in der Form des Electronic Monitoring zu
gestatten. Da auf diesen Antrag nicht einzutreten ist, ist folglich davon
auszugehen, dass der Rekurrent bei der zuständigen Behörde ein neues Gesuch um
Bewilligung des Strafvollzugs in der Form des Electronic Monitoring stellen
wird oder bereits gestellt hat. Bei der Beurteilung dieses Gesuchs stellt sich
die Frage, ob Electronic Monitoring bereits aufgrund der in § 63 lit. i JVV
statuierten Voraussetzung ausgeschlossen ist (vgl. Vernehmlassung vom 4.
September 2017 Ziff. 3 und 5; Replik Ziff. 11).

 

Electronic
Monitoring kommt nur in Betracht, wenn die Freiheitsstrafe oder deren noch zu
vollziehender Teil maximal zwölf Monate beträgt (§ 62 Abs. 1 JVV). Es erscheint
unwahrscheinlich, dass das verwaltungsinterne Rekursverfahren und das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren innert weniger als einem Jahr zum
Abschluss gebracht werden können. Folglich dürfte eine rechtzeitige
gerichtliche Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich sein.
Ob die Beantwortung der Frage, ob die in § 63 lit. i JVV statuierte
Voraussetzung der Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring, dass
keine zu vollziehende ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme über die
verurteilte Person ausgesprochen worden ist, in jedem Fall Geltung beanspruchen
kann, wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt,
erscheint fraglich, weil diese Voraussetzung ab dem 1. Januar 2018 ohnehin
nicht mehr gelten dürfte. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben, weil
im vorliegenden Fall bereits aus anderen Gründen auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Interesses zu verzichten ist.

 

1.3.5   Der
Rekurrent rügt substantiiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung von Art.
8 Ziff. 1 EMRK (vgl. Rekursanmeldung vom 20. Februar 2017 Ziff. 4 und 6,
Stellungnahme vom 31. Januar 2017 S. 2 sowie Rekursbegründung vom 27. April
2017 Ziff. 2). Zudem kann die Rechtmässigkeit des Entzugs der Bewilligung
für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring und
der Abweisung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des
verwaltungsinternen Rekurses gegen den Bewilligungsentzug in keinem anderen
Verfahren als dem vorliegenden mit mindestens gleichwertigem
Rechtsschutzstandard beurteilt werden. Folglich ist das Verwaltungsgericht
verpflichtet, trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses
auf den Rekurs einzutreten und gegebenenfalls eine Verletzung der EMRK festzustellen.

 

1.3.6   Wenn
das Verwaltungsgericht auf einen Rekurs trotz Wegfalls des aktuellen
Rechtsschutzinteresses während des Rekursverfahrens ausnahmsweise einzutreten
hat und ein Gestaltungsentscheid aufgrund des Wegfalls des aktuellen Rechtsschutzinteresses
zwecklos ist, bleibt ihm nichts anderes übrig, als einen Feststellungsentscheid
zu treffen. In diesem Fall muss es auch dem Rekurrenten erlaubt sein, im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren erstmals einen Antrag auf Erlass eines
Feststellungsentscheids zu stellen. Vor dem Wegfall des aktuellen
Rechtsschutzinteresses ist eine Feststellungsverfügung aufgrund der
Subsidiarität von Feststellungsverfügungen gegenüber Gestaltungsverfügungen
ausgeschlossen (vgl. VGE 622/2009 vom 25. August 2009 E. 2.2, 674/2004 vom 27.
Dezember 2004 E. 4c; Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 395; Schwank, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S.
87 [nachfolgend Diss.]). Vom Rekurrenten kann deshalb nicht erwartet werden, dass
er bereits vor der Vor­instanz einen Feststellungsentscheid beantragt, obwohl
sein Rechtsschutzinteresse im vorinstanzlichen Verfahren noch mit einem
Gestaltungsentscheid gewahrt werden kann.

 

1.3.7   Mit
Entscheid vom 13. Juni 2017 entschied die Vorinstanz über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne Rekursverfahren. Damit
fiel das aktuelle schutzwürdige Interesse des Rekurrenten an der Beantwortung
der Fragen, wann die Vorinstanz über sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
zu entscheiden hat und ob das Rekursverfahren bis zu diesem Entscheid zu
sistieren ist, weg. Aus den nachstehenden Gründen ist im vorliegenden Fall
jedoch auf das Erfordernis der Aktualität des Interesses zu verzichten. Gemäss
dem angefochtenen Entscheid entspricht es der Praxis des JSD, erst in der
Hauptsache über die unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden. Folglich können
sich die Fragen, wann die Vorinstanz über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege zu entscheiden hat und ob es das Rekursverfahren bis zu diesem
Entscheid zu sistieren ist, unter ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen.
Da die Frist für die Rekursbegründung selbst bei mehrmaliger Erstreckung in der
Regel höchstens einige wenige Monate dauert, wäre eine rechtzeitige gerichtliche
Überprüfung wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich. Die Beantwortung
dieser Fragen liegt wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen
Interesse. Auch insoweit ist auf den Rekurs deshalb trotz Wegfalls des
aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt
oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (statt vieler: VGE VD.2017.91
vom 15. September 2017 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). 

 

2.

2.1      Zu
prüfen ist, ob die Vorinstanz den Rekurs gegen den Entzug der Bewilligung für
den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring zu Recht infolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben hat, nachdem dem Rekurrenten die bedingte
Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt worden war.

 

2.2      Wie
dargelegt setzt die Rekursberechtigung das Berührtsein durch die angefochtene
Verfügung und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung voraus
(§ 44 Abs. 1 OG). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des
Rekurrenten aktuell sein (VGE VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2.1,
VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177 vom 1. April 2016
E. 1, VD.2010.12 vom 16. November 2010 E. 1.2, 634/2008 vom 11. März 2009
E. 1.2, 757/1998 vom 15. Juli 1999 E. 2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292; Schwank, Neues
Handbuch, S. 447; vgl. Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1931). In den vorstehend erwähnten Fällen (vgl. oben E. 1.3.2)
ist jedoch auf das Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses zu
verzichten. 

 

2.3      Da
der Rekurrent während des verwaltungsinternen Rekursverfahrens bedingt
entlassen wurde, fiel sein aktuelles schutzwürdige Interesse an der Beurteilung
der Frage, ob ihm die Abteilung Strafvollzug die Bewilligung für den Vollzug
dieser Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring mit Verfügung vom
8. Februar 2017 zu Recht entzog, weg. Der Rekurrent rügte allerdings bereits im
verwaltungsinternen Rekursverfahren substantiiert und in vertretbarer Weise eine
Verletzung von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, auch wenn er diese Bestimmung
soweit ersichtlich nicht ausdrücklich genannt hat (vgl. Rekursanmeldung vom 20.
Februar 2017 Ziff. 4 und 6 sowie Stellungnahme vom 31. Januar 2017 S. 2). Zudem
kann die Rechtmässigkeit des Entzugs der Bewilligung für den Vollzug der mit
Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen
Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring in keinem anderen
Verfahren als dem verwaltungsinternen Rekursverfahren vor dem JSD und dem
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gegen den Entscheid des JSD mit
mindestens gleichwertigem Rechtsschutzstandard beurteilt werden. Folglich hätte
das JSD trotz Wegfalls des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses auf den
Rekurs gegen die Verfügung der Abteilung Strafvollzug vom 8. Februar 2017
eintreten und gegebenenfalls eine Verletzung der EMRK feststellen müssen. 

 

Demnach hat die
Vorinstanz den verwaltungsinternen Rekurs zu Unrecht infolge Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben. 

 

2.4      Nach
§ 20 Abs. 1 VRPG kann das Verwaltungsgericht bei begründeten Rekursen einen Sachentscheid
treffen oder eine Rückweisung anordnen. Verfahrensökonomische Gründe sprechen im
vorliegenden Fall für einen gerichtlichen Sachentscheid, zumal es angesichts
des Verfahrensausgangs nicht massgebend ist, dass dem Rekurrenten eine Stufe
des Instanzenzugs entgeht. Hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen
der Kontrolle der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ohnehin
zumindest summarisch die materielle Frage der Rechtmässigkeit des Entzugs der
Bewilligung des Electronics Monitoring überprüfen muss. Daher ist von einer
Rückweisung an das JSD zur Neubeurteilung des Rekurses abzusehen.

3.

Gemäss Art. 8
Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede
Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Staatliche Massnahmen, die
das Zusammenleben von Familienmitgliedern beeinträchtigen, stellen einen
Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Familienlebens dar (vgl. Müller/Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 236; Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1361). Der Rekurrent
befand sich seit dem 21. Juli 2014 im Strafvollzug (Vollzugsauftrag vom
8. Februar 2017). Ab dem 8. September 2016 verbüsste er die Strafe in der
Vollzugsform des Electronic Monitoring. Er lebte mit seiner Ehefrau und dem
gemeinsamen vierjährigen Sohn an der [...] und verbrachte seine meiste Freizeit
mit seiner Ehefrau, deren Herkunftsfamilie und dem gemeinsamen Sohn. Seine
Tagesstruktur bestand zu 50 % aus der Tätigkeit als Hausmann (Führungs-
und Verlaufsbericht des Vollzugszentrums C____ vom 28. Februar 2017 S. 2). Der
Entzug der Bewilligung für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des
Electronic Monitoring hatte zur Folge, dass der Rekurrent in den regulären
Strafvollzug zurückversetzt wurde und die Freiheitsstrafe seit dem 14. Februar
2017 in der Justizvollzugsanstalt B____ im offenen Regime zu verbüssen hatte
(Vollzugsauftrag vom 8. Februar 2017). Seither konnten der Rekurrent, seine
Ehefrau und ihr gemeinsamer Sohn den persönlichen Verkehr nur noch im Rahmen
von Telefonaten, Besuchen der Ehefrau und des Sohns in der Vollzugsanstalt und
Beziehungsurlauben pflegen. Damit stellten der Entzug der Bewilligung und der
aufschiebenden Wirkung mit Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017
und die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
mit Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 24. Februar
2017 Eingriffe in das Recht des Rekurrenten sowie seiner Ehefrau und des
gemeinsamen Sohns auf Achtung des Familienlebens dar (vgl. Müller/Schefer, a.a.O., S. 236; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N
1362). Sie waren deshalb nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhten, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten
öffentlichen Interessen lagen und verhältnismässig waren (vgl. Art. 8 Ziff. 2
EMRK, Art. 36 Abs. 1 bis 3 BV; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 18 N 7 ff. und
§ 22 N 36 ff.; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich 2016, N 306a ff.; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O., N 1198
ff.). Im Übrigen ergibt sich das Erfordernis der Verhältnismässigkeit
unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs aus Art. 5 Abs. 2 BV. 

 

4.

4.1      

4.1.1   Gemäss
Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB kann der Bundesrat versuchsweise und für
beschränkte Zeit neue Vollzugsformen gestatten. Die kantonalen
Ausführungsbestimmungen für die Erprobung neuer Vollzugsformen bedürfen gemäss
Art. 387 Abs. 5 StGB zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Bundes. Mit
Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 wurde unter anderem dem Kanton
Basel-Stadt gestützt auf Art. 387 Abs. 4 StGB bewilligt, Freiheitsstrafen unter
bestimmten Voraussetzungen in der Form des Electronic Monitoring zu vollziehen.
Der Rekurrent macht geltend, § 63 lit. i JVV sei wegen Verletzung der
Grundsätze über die Zulässigkeit der Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen
nicht anwendbar, weil der Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 keine
entsprechende Bestimmung enthalte. Diese Rüge ist unbegründet. Mit dem
Bundesratsbeschluss wird bloss der Rahmen abgesteckt, in welchem dem Kanton der
Vollzug von Freiheitsstrafen in der Form des Electronic Monitoring gestattet
ist. Weder Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB noch dem Bundesratsbeschluss kann
hingegen entnommen werden, dass es dem Kanton Basel-Stadt verboten wäre,
Freiheitsstrafen nur unter weiteren einschränkenden Voraussetzungen in der Form
des Electronic Monitoring zu vollziehen. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung bleibt der Kanton im Rahmen der Bewilligung vielmehr frei, die
Anwendung des Electronic Monitoring unter Vorbehalt der Willkür bei der Wahl
der Kriterien restriktiven Bedingungen zu unterwerfen (BGer 6B_1253/2015 vom
17. März 2016 E. 2.2).

 

Der Rekurrent
macht geltend, der Inhalt von § 63 Abs. 1 lit. i JVV müsste in einem Gesetz im
formellen Sinn vorgesehen sein, weil damit die Voraussetzungen eines
Grundrechtseingriffs in der Form der Beschränkung der persönlichen Freiheit,
insbesondere der Bewegungsfreiheit, geregelt würden. § 63 Abs. 1 lit. i JVV sei
deshalb wegen Verstosses gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung und die
Grundsätze über die Zulässigkeit der Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen
unanwendbar. Diese Rüge ist unbegründet. In der Form eines Gesetzes im
formellen Sinn sind nur die wichtigen bzw. grundlegenden rechtsetzenden
Bestimmungen zu erlassen. Dazu gehören nicht alle Bestimmungen über die Einschränkung
von Grundrechten, sondern nur die grundlegenden bzw. wichtigen (vgl. § 83
Verfassung des Kantons Basel-Stadt [SG 111.100]; Art. 164 Abs. 1 BV; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl., Zürich 2016, N 351 und 353 f.; Wyttenbach/Wyss,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 164 BV N 23). Zudem kann ein hohes
Flexibilität- bzw. Innovationsbedürfnis für eine Regelung auf Verordnungsstufe sprechen
(vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 359; Wyttenbach/Wyss,
a.a.O., Art. 164 BV N 11 und 20). Die Einschränkung der persönlichen Freiheit,
insbesondere der Bewegungsfreiheit, eines Gefangenen ist in einem Gesetz im
formellen Sinn detailliert geregelt (vgl. insb. Art. 74–85 und 91 f. StGB). Mit
dem Electronic Monitoring wird dem Gefangenen unter bestimmten Voraussetzungen
die Möglichkeit geboten, seine Freiheitsstrafe oder einen Teil davon in einer
neuen Vollzugsform zu verbüssen, welche die persönliche Freiheit weniger stark
einschränkt als die übrigen Vollzugsformen. Diese Vollzugsform ist bisher bloss
versuchsweise und für beschränkte Zeit gestattet worden (vgl. Art. 387 Abs. 4
lit. a StGB) und es besteht weder ein bundes- noch ein kantonalrechtlicher
Anspruch auf Vollzug einer Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.2). Unter diesen Umständen
sind die Voraussetzungen der Gewährung der Vollzugsform des Electronic
Monitoring nicht als wichtig bzw. grundlegend zu qualifizieren. Folglich ist es
nicht zu beanstanden, wenn sie in einer Verordnung statuiert werden.

 

4.1.2   Gemäss
§ 63 lit. i JVV setzt die Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring
voraus, dass „keine zu vollziehende ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme
über die verurteilte Person ausgesprochen worden ist“. Ob die
Entfernungsmassnahme vollziehbar ist, ist nach Auffassung der Abteilung
Strafvollzug für die Frage der Zulässigkeit des Electronic Monitoring
unerheblich (Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 S. 2). Dies ist
insoweit richtig, als eine Entfernungsmassnahme während des Electronic
Monitoring regelmässig nicht vollziehbar ist, weil die bisherige Bewilligung eines
in eine Strafanstalt eingewiesenen Ausländers gemäss Art. 70 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
bis zu seiner Entlassung gültig bleibt und das Electronic Monitoring als
Vollzugsform im Hinblick auf diese Bestimmung als Bestandteil des Strafvollzugs
vor der Entlassung zu qualifizieren ist. Hingegen ist es ausgeschlossen, von
einer zu vollziehenden Entfernungsmassnahme auszugehen, wenn deren Vollzug im
Zeitpunkt der Entlassung aus dem Strafvollzug unzulässig sein wird. 

 

4.1.3   Am
27. November 2014 entschied das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft,
die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten nicht mehr zu verlängern, und
forderte ihn auf, die Schweiz nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu
verlassen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Regierungsrat mit
Beschluss vom 21. April 2015, vom Kantonsgericht mit Urteil vom 29. Juni 2016
und vom Bundesgericht mit Urteil vom 21. Dezember 2016 (2C_870/2016)
abgewiesen. Damit liegt eine rechtskräftige und grundsätzlich vollziehbare ausländerrechtliche
Entfernungsmassnahme vor. Die Beschwerde des Rekurrenten und seiner Familie vom
4. Mai 2017 an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte vermag daran
nichts zu ändern. Im Übrigen ist diesbezüglich festzuhalten, dass das
Kantonsgericht entgegen der Behauptung des Rekurrenten (Eingabe vom 31. Januar
2017 S. 2) nicht verkannt hat, dass das Urteil des Strafgerichts vom 1. Juli
2015 noch nicht in Rechtskraft erwachsen war (BGer 2C_870/2016 vom 21. Dezember
2016 E. 3.2). Gemäss den eigenen Angaben der Abteilung Strafvollzug war es im
Zeitpunkt der Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 und des Zwischenentscheids
des JSD vom 24. Februar 2017 aber unklar, ob die Wegweisung des Rekurrenten im
Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 24. Mai 2017 vollzogen
wird oder ob er bis zum Abschluss des zweiten Strafverfahrens in der Schweiz
verbleiben kann (vgl. Schreiben des Strafvollzugs vom 30. März 2017). Entgegen
der Auffassung der Vorinstanz fehlte es damit im Zeitpunkt der Verfügung des
Strafvollzugs und des Zwischenentscheids des JSD bereits an einer zu
vollziehenden ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahme im Sinn von § 63 lit. i
JVV und folglich auch an einer gesetzlichen Grundlage für den
Bewilligungsentzug.

 

4.2      

4.2.1   Selbst
wenn man davon ausgehen würde, eine zu vollziehende ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme
im Sinn von § 63 lit. i JVV habe vorgelegen, hätte die Bewilligung für den
Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring nicht ohne
weitere Prüfung aufgehoben werden dürfen. Falls eine Voraussetzung für die
Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring nachträglich wegfällt,
kann die Bewilligung für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring nach den allgemeinen Regeln für den Widerruf von Verfügungen nur entzogen
werden, wenn das Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts das
Interesse an der Rechtssicherheit bzw. am Vertrauensschutz überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1227).
In der Bewilligung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring vom 2. September 2016 wurde ausdrücklich festgehalten, dass diese
entzogen wird, wenn die Voraussetzungen dafür gemäss § 63 JVV nicht mehr
erfüllt sind. Damit stehen dem Entzug der Bewilligung wegen Wegfalls einer
solchen Voraussetzung weder das Interesse an der Rechtssicherheit noch
dasjenige am Vertrauensschutz entgegen. Dies ändert aber nichts daran, dass die
Verweigerung der Fortsetzung des Electronic Monitoring verhältnismässig sein
musste und damit nur zulässig war, wenn die gegen diese Vollzugsform
sprechenden öffentlichen Interessen die privaten Interessen am Electronic
Monitoring überwogen. 

 

4.2.2   Ein
Ausschluss des Electronic Monitoring für den Fall einer ausländerrechtlichen
Entfernungsmassnahme findet sich weder im Bundesratsbeschluss vom
2. September 2015, mit welchem dem Kanton Basel-Stadt das Electronic
Monitoring bewilligt worden ist, noch im am 1. Januar 2018 in Kraft tretenden
Art. 79b StGB, in dem das Electronic Monitoring bundesrechtlich geregelt wird.
Dies zeigt, dass dem Electronic Monitoring auch in einem solchen Fall zumindest
kein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. In der Richtlinie der
Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweizer
Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische
Überwachung [electronic Monitoring], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017 wird
zwar als eine Voraussetzung für Electronic Monitoring ein Aufenthaltsrecht in
der Schweiz genannt. Ob dafür die nach Art. 70 VZAE weiter gültig
bleibende Bewilligung genügt, kann vorliegend offenbleiben, da sich die
Richtlinie auf eine Rechtslage bezieht, die noch nicht in Kraft ist.

 

4.2.3   Wenn
eine zu vollziehende ausländerrechtliche Entfernungsmassnahme ausgesprochen worden
ist, dürfte in vielen Fällen eine gewisse Gefahr bestehen, dass sich der
Betroffene dem Vollzug der Entfernungsmassnahme entzieht (sog.
Untertauchensgefahr). In einem solchen Fall besteht ein erhebliches
öffentliches Interesse daran, durch den Vollzug der Freiheitsstrafe in einer
Strafanstalt sicherzustellen, dass die Entfernungsmassnahme im Zeitpunkt der
(bedingten) Entlassung vollzogen werden kann. Im vorliegenden Fall fehlte es
jedoch zumindest im Zeitpunkt der Verfügung des Strafvollzugs und des
Zwischenentscheids des JSD an einer Untertauchensgefahr und damit auch am
entsprechenden öffentlichen Interesse. Gemäss den Feststellungen des
Strafvollzugs verlief der Strafvollzug in der Form des Electronic Monitoring
positiv und hatte der weitere Vollzug der Freiheitsstrafe in Anwendung von Art.
76 StGB in einer offenen Strafanstalt zu erfolgen, weil trotz Vorliegens einer
rechtskräftigen Wegweisung weder von Flucht- noch von Wiederholungsgefahr
auszugehen war (Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 S. 2). Der
Umstand, dass keine Fluchtgefahr im Sinn von Art. 76 Abs. 2 StGB besteht,
schliesst eine Untertauchensgefahr nicht aus. Beim Rekurrenten kann eine solche
jedoch zumindest für den Zeitpunkt der Entscheide der Vorinstanzen aus den
nachfolgenden Gründen nicht angenommen werden. Bis zum Entzug der Bewilligung
für den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring lebte
der Rekurrent mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn in einem gemeinsamen
Haushalt (Führungs- und Verlaufsbericht des Vollzugszentrums C____ vom 28.
Februar 2017 S. 2 f.). Seine Ehefrau arbeitet bei der Gemeinde […] als
Kindergärtnerin (Lohnabrechnung September 2016). Der Rekurrent machte glaubhaft
geltend, er wolle mit seiner Ehefrau und seinem Sohn zusammenleben
(Rekursanmeldung vom 20. Februar 2017 Ziff. 5). Der Rekurrent erhielt das
Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 2016 während des Electronic
Monitoring. Trotzdem tauchte er nicht unter und hielt an seiner Alkohol- und
Drogenabstinenz fest (vgl. Führungs- und Verlaufsbericht vom 28. Februar 2017
S. 2). Schliesslich wird eine Untertauchensgefahr von den Vor-instanzen auch
nicht behauptet.

 

4.2.4   Mit
Urteil des Strafgerichts vom 1. Juli 2015 wurde der Rekurrent des Raufhandels
und der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand schuldig
erklärt und zu zwölf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Gemäss dem Urteil des
Strafgerichts zeugt die beurteilte Tat von ausserordentlicher Unbelehrbarkeit
des Rekurrenten und liegen keine besonders günstigen Umstände im Sinn von Art.
42 Abs. 2 StGB vor, die den Schluss zuliessen, dass trotz der Vortat eine
begründete Aussicht auf Bewährung besteht (Urteil des Strafgerichts vom 1. Juli
2015 E. II.2.2). Auf Berufung des Rekurrenten wurde dieses Urteil durch das
Urteil des Appellationsgerichts SB.2015.90 vom 5. Mai 2017 ersetzt. Eine
allfällige Rückfallgefahr kann jedoch kein öffentliches Interesse am Entzug der
Bewilligung für den Vollzug der mit Urteil des Appellationsgerichts vom 16.
Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring begründen, weil sie der Bewilligung dieser Vollzugsform in keiner
Art und Weise entgegengestanden hat und weder behauptet wird noch ersichtlich
ist, dass sie sich seither vergrössert haben könnte.

 

4.2.5   Ein
gewisses öffentliches Interesse am Ausschluss des Electronic Monitoring für von
einer zu vollziehenden ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahme betroffene
Beurteilte mag deshalb bestehen, weil eine Resozialisierung in der Schweiz und
damit einer der Zwecke dieser Vollzugsform in einem solchen Fall nicht
angezeigt ist. Dieses öffentliche Interesse wiegt jedoch deutlich weniger
schwer als das erhebliche schutzwürdige Interesse des Rekurrenten und seiner
Familie, dass ihnen mit der Vollzugsform des Electronic Monitoring ermöglicht
wird, ihr Familienleben ungestört zu leben. Die Reduktion der negativen
Konsequenzen des Vollzugs einer Freiheitsstrafe für die Familie des Beurteilten
ist eine anerkannte Funktion der besonderen Vollzugsform des Electronic
Monitoring (vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des
Militärstrafgesetzes [Änderung des Sanktionenrechts] vom 4. April 2012, BBl
2012 S. 4721 ff. [nachfolgend Botschaft], S. 4736). Folglich war der
Entzug der Bewilligung für den Vollzug der mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring auch unverhältnismässig.

 

4.3      Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Entzug der Bewilligung des
Rekurrenten für den Vollzug der mit Urteil des Appellationsgerichts vom
16. Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe in der Form des
Electronic Monitoring per 13. Februar 2017 das Recht des Rekurrenten sowie
seiner Ehefrau und des gemeinsamen Sohns auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verletzt hat, weil der Grundrechtseingriff
nicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht hat und unverhältnismässig
gewesen ist.

 

5.

5.1      Zu
prüfen bleibt, ob die Vorinstanzen die aufschiebende Wirkung des Rekurses zu
Recht entzogen bzw. nicht wiederhergestellt haben. Der Rekurs an verwaltungsinterne
Rekursinstanzen hat aufschiebende Wirkung, wenn ihm diese nicht im Voraus in
der angefochtenen Verfügung oder, nach Rekursanmeldung, durch die Rekursinstanz
ausdrücklich entzogen wird (§ 47 Abs. 1 OG). Die Rekursinstanz kann die von der
Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder herstellen (§ 47 Abs. 2 OG).
Das Gesetz bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen der Entzug der
aufschiebenden Wirkung zulässig ist. Da die rechtsstaatliche Funktion eines
ordentlichen Rechtsmittels darin besteht, eine Überprüfung der angefochtenen
Verwaltungsverfügung zu ermöglichen, bevor sie Wirkungen entfalten kann, müssen
die aufschiebende Wirkung die Regel und deren Entzug die Ausnahme bilden. Der
Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bedeutet jedoch nicht, dass
nur aussergewöhnliche Umstände ihren Entzug rechtfertigen könnten. Für die
Rechtfertigung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung genügen vielmehr
überzeugende Gründe. Zudem muss der Entzug der aufschiebenden Wirkung
verhältnismässig sein (VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1; vgl. BGE 129
II 286 E. 3.1 ff. S. 289 f.; VGE 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1,
664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 1076; Schwank, Neues
Handbuch, S. 457 f.). Ob im Einzelfall die aufschiebende Wirkung zu belassen
oder zu entziehen ist, beurteilt sich aufgrund einer Interessenabwägung. Die
Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit der angefochtenen Verfügung
müssen die Interessen am Aufschub der Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit der
Verfügung überwiegen (VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 2.1; vgl. BGE
129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE
VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3; 684/2007 vom 13. November 2007 E. 2.1,
664/2005 vom 19. Mai 2005 E. 2.1; Schwank,
Neues Handbuch, S. 458). Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss,
aber immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten
des Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind. Soweit möglich sind
irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen zu vermeiden (Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die
aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008, S. 416 ff., 423; Seiler, in: Waldmann et al. [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 97; vgl. Stamm, a.a.O., S. 507). Beim
Entscheid über die aufschiebende Wirkung steht der zuständigen Behörde ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E.
2.3.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013
E. 1.3). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere
Form einer vorsorglichen Massnahme (VGE VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 1.4;
Merkli, a.a.O., S. 417).
Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann
sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung
stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2016.213
vom 10. Januar 2017 E. 1.4, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3,
VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. l,1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E.
2). 

 

5.2

5.2.1   Der
Strafvollzug und das JSD begründen den Entzug der aufschiebenden Wirkung
ausschliesslich mit dem öffentlichen Interesse an der Fortsetzung des
Strafvollzugs (Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 S. 2) bzw. mit
dem öffentlichen Interesse an einem gesetzeskonformen Strafvollzug
(Zwischenentscheid des JSD vom 24. Februar 2017 S. 3). 

 

5.2.2   Das
Interesse an der Fortsetzung des Strafvollzugs wird durch das Electronic
Monitoring in keiner Art und Weise in Frage gestellt, weil es sich dabei um
eine Form des Vollzugs der Freiheitsstrafe handelt (§ 62 Abs. 1, § 63 und § 64
Abs. 1 JVV). Es kann deshalb den Entzug der aufschiebenden Wirkung von
vornherein nicht rechtfertigen. Zudem hat das Electronic Monitoring als
Vollzugsform durchaus Strafcharakter, indem die betroffene Person durch die
Fussfessel rund um die Uhr an ihre Strafsituation erinnert wird und durch die
Einhaltung des Wochen- und Tagesplans ständig unter Druck steht (vgl. Botschaft,
S. 4739). 

 

5.2.3   Hingegen
spricht das öffentliche Interesse am gesetzeskonformen Strafvollzug dafür, dass
das Electronic Monitoring möglichst bald beendet wird, wenn dessen
Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind. Das öffentliche Interesse am
gesetzeskonformen Strafvollzug ist aber bloss von beschränktem Gewicht, solange
durch die Nichterfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen keine weiteren
konkreten Interessen beeinträchtigt werden. Dass dies bei einer Fortsetzung des
Vollzugs der mit Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013
ausgesprochenen Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring der Fall
gewesen wäre, wird nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Während des
Electronic Monitoring lebte der Rekurrent mit seiner Ehefrau und dem
gemeinsamen vierjährigen Sohn zusammen, betreute diesen zumindest teilweise
persönlich und verbrachte seine Freizeit grösstenteils zusammen mit seiner
Familie (vgl. Führungs- und Verlaufsbericht des Vollzugszentrums C____ vom 28.
Februar 2017 S. 2). Der Entzug der Bewilligung für den Vollzug der
Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring hatte zur Folge, dass die
Strafe wieder in einer Strafanstalt vollzogen wurde und der Rekurrent, seine
Ehefrau und ihr gemeinsamer Sohn den persönlichen Verkehr nur noch im Rahmen
von Telefonaten, Besuchen der Ehefrau und des Sohns in der Vollzugsanstalt und
Beziehungsurlauben pflegen konnten. Damit hatten diese ein erhebliches
schutzwürdiges Interesse daran, dass die Strafe des Rekurrenten weiterhin in
der Form des Electronic Monitoring vollzogen wurde. Unter diesen Umständen
überwogen die Interessen des Rekurrenten und seiner Familie am Aufschub der Wirksamkeit
und Vollstreckbarkeit des Entzugs der Bewilligung für den Vollzug der mit
Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen
Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring entgegen der Auffassung
des Strafvollzugs und des JSD das Interesse an dessen sofortigen Vollstreckbarkeit.
Der Entzug der aufschiebenden Wirkung und die Abweisung des Gesuchs um deren Widerherstellung
waren deshalb unverhältnismässig. 

 

5.2.4   Aus
den vorstehenden Erwägungen (vgl. oben E. 4) waren die Erfolgsaussichten des
Rekurses gegen den Entzug der Bewilligung für den Vollzug der Freiheitsstrafe
in der Form des Electronic Monitoring eindeutig positiv. Auch dies spricht
gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung.

 

5.3      Aus
den vorstehenden Gründen haben die Vorinstanzen ihren Beurteilungsspielraum überschritten,
indem sie dem Rekurs gegen die Verfügung vom 8. Februar 2017 die aufschiebende
Wirkung entzogen bzw. den Antrag auf deren Wiederherstellung abgewiesen haben.
Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung des Strafvollzugs vom 8.
Februar 2017 und die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 24. Februar 2017 in das Recht des Rekurrenten sowie
seiner Ehefrau und des gemeinsamen Sohns auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV eingegriffen haben und sich diese
Eingriffe als unverhältnismässig erweisen, sind der Entzug und die
Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als Verletzungen dieses
Grundrechts zu qualifizieren.

 

6.

6.1      

6.1.1   Nach
Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Soweit es sich zur Wahrung ihrer Rechte notwendig
erweist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Voraussetzung für die unentgeltliche Rechtspflege ist somit die Bedürftigkeit
der Betroffenen und die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtssache. Als
aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten
beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als
ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,
wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder
jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die
über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem
Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen,
beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der
Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (vgl. BGE 139 III 396 E.
1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616). Die Prüfung
der Erfolgsaussichten erfolgt aufgrund des jeweiligen Aktenstands (BGE 131 I
113 E. 3.7.3 S. 122 f.; Waldmann,
in: Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 78). Der Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit
begründet, ist vom Gesuchsteller glaubhaft zu machen (Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2016, Art. 119 N 6 und 21). Jedenfalls wenn das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege mit der Eingabe in der Hauptsache verbunden wird und keine
weiteren Vorkehren des Rechtsvertreters erforderlich sind, ist es zulässig, das
Gesuch erst mit dem Endentscheid in der Hauptsache bzw. im Rahmen der
Kostenregelung zu beurteilen. Für den Fall, dass der Rechtsvertreter nach der
Einreichung des Gesuchs gehalten ist, weitere Verfahrensschritte zu
unternehmen, folgt jedoch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Hinblick
auf das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Fairnessgebot aus dem Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV, dass die zuständige
Behörde über das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung umgehend in einer
separaten Verfügung entscheiden muss. Dies gilt zumindest dann, wenn die zu
unternehmenden prozessualen Schritte in erheblichem Umfang Kosten verursachen
(BGer 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2, 1P.345/2004 vom 1. Oktober 2004
E. 4.3). 

 

6.1.2   Im
vorliegenden Fall hätte der Rechtsbeistand des Rekurrenten nach seinem Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege vom 20. Februar 2017 noch die Begründung des
Rekurses an das JSD gegen die Verfügung vom 8. Februar 2017 verfassen müssen.
Dies hätte in erheblichem Umfang Kosten verursacht. Folglich war die Vor-instanz
verpflichtet, das Gesuch in einer separaten Verfügung zu beurteilen, sobald
eine summarische Beurteilung der Erfolgsaussichten möglich war. Die Vorinstanz
macht geltend, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege könne ohnehin
frühestens nach Eingang der Rekursbegründung entschieden werden, weil vorher
mangels Vorliegens sämtlicher Rechtsbegehren und auch der diesbezüglichen
Begründung die Frage der Aussichtslosigkeit des Rekurses „nicht abschliessend
beurteilt“ werden könne (Zwischenentscheid des JSD vom 24. Februar 2017
S. 3). Dieser Begründung ist zunächst entgegenzuhalten, dass die
Aussichtslosigkeit beim Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege keineswegs abschliessend, sondern vielmehr bloss vorläufig und
summarisch zu beurteilen ist. Eine solche Beurteilung der Erfolgsaussichten war
im Zeitpunkt des Gesuchs vom 20. Februar 2017 entgegen der Auffassung der
Vorinstanz ohne Weiteres möglich. Mit der angefochtenen Verfügung vom 8.
Februar 2017 entzog der Strafvollzug dem Rekurrenten die Bewilligung für den
Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form des Electronic Monitoring, ordnete an,
dass dieser den Strafvollzug in einer Strafanstalt fortzusetzen hat, und entzog
einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. In seiner Rekursanmeldung
vom 20. Februar 2017 beantrage der Rekurrent unter anderem die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und die Versetzung in
die Vollzugsform des Electronic Monitoring. Zur Begründung dieser Anträge
machte er unter anderem geltend, es gebe keinen Grund, der gegen die weitere
Verbüssung der Strafe in der Form des Electronic Monitoring sprechen würde
(Rekursanmeldung vom 20. Februar 2017 Ziff. 8). Unter diesen Umständen war es
offensichtlich, dass der Rekurrent die vollumfängliche kostenfällige Aufhebung
der angefochtenen Verfügung vom 8. Februar 2017 und die Rückversetzung in die
Vollzugsform des Electronic Monitoring beantragen wird. Die Erfolgsaussichten
dieser voraussichtlichen Rekursanträge konnten allerspätestens aufgrund des
Aktenstands nach Eingang des Führungs- und Verlaufsbericht des Vollzugszentrums
C____ vom 28. Februar 2017 beurteilt werden. Dies wird sowohl durch die
vorstehenden Erwägungen als auch die Begründung des angefochtenen
Zwischenentscheids vom 24. Februar 2017 bestätigt. Darin findet sich die
folgende Erwägung: „Nach summarischer Prüfung der bisher ins Recht gelegten
Akten ist zusammenfassend festzuhalten, dass eine gesetzliche Voraussetzung für
die Gewährung des Electronic Monitoring gestützt auf § 63 Abs. 1 lit. i JVV
eindeutig nicht mehr gegeben scheint, der Rekurrent um das Risiko der
Rückversetzung in den regulären Strafvollzug beim Vorliegen einer zu
vollziehenden ausländerrechtlichen Entfernungsmassnahme hätte wissen können
bzw. müssen und dementsprechend das öffentliche Interesse an einem
gesetzeskonformen Strafvollzug die privaten Interessen des Rekurrenten
hinsichtlich des Verbleibs im Electronic Monitoring Programm deutlich
überwiegen“ (Zwischenentscheid des JSD vom 24. Februar 2017 S. 3). Auch wenn
diese Feststellungen unrichtig sind, hat die Vorinstanz damit selber
festgestellt, dass der Rekurs bei vorläufiger und summarischer Beurteilung
aufgrund des damaligen Aktenstands aussichtslos sei. Somit hat die Vorinstanz
den Anspruch des Rekurrenten auf unentgeltliche Rechtspflege verletzt, indem
sie nicht vor Eingang der Rekursbegründung über dessen Gesuch entschieden hat.

 

6.2      Die
Verfügung des Strafvollzugs vom 8. Februar 2017 ist dem Rekurrenten am
9. Februar 2017 zugestellt worden, womit die Frist zur Einreichung der
Rekursbegründung am 13. März 2017 ablief. Dass die Vorinstanz das Verfahren mit
Zwischenentscheid vom 24. Februar 2017 nicht bis zum Vorliegen des Entscheids
über die Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistands formell sistierte, kann entgegen
der Auffassung des Rekurrenten nicht beanstandet werden, da es auch möglich
gewesen wäre, die Frist für die Rekursbegründung zu erstrecken (vgl. § 46
Abs. 3 OG) und in der Zwischenzeit über die Frage des unentgeltlichen
Rechtsbeistands zu entscheiden. Auch damit wäre dem Rekurrenten ermöglicht
worden, weitere, in erheblichem Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte
erst vorzunehmen, wenn er über eine allfällige Kostenübernahme Gewissheit
gehabt hätte. Eine Verfahrenssistierung war demnach nicht notwendig.

 

7.

7.1      Insgesamt
obsiegt der Rekurrent in den wesentlichen Fragen der Rechtmässigkeit des
Entzugs der Bewilligung des Electronic Monitoring, der aufschiebenden Wirkung
des verwaltungsinternen Rekurses und des Rechts auf Vorausbeurteilung seines
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren. Er unterliegt in der Frage der Verfahrenssistierung. Zudem ist
auf seinen Antrag, die Abteilung Strafvollzug anzuweisen, ihm die Verbüssung
der Reststrafe in der Form des Electronic Monitoring zu gestatten, nicht
einzutreten. Diese beiden Punkte sind gegenüber den anderen drei Punkten nur
von sehr untergeordneter Bedeutung. Die Verfahrenskosten sind deshalb wie im
Fall des vollständigen Obsiegens zu verteilen. Folglich sind für die
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren keine Gerichtskosten zu erheben und
hat das JSD als Vorinstanz dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren und die verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren eine Parteientschädigung
zu bezahlen.

 

7.2      Mit
Honorarnote seines Rechtsbeistands vom 20. September 2017 macht der Rekurrent
für die Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht bzw. vor der Überweisung vor
dem Regierungsrat ein Honorar von CHF 4‘298.75 und Auslagen von CHF 423.72
zuzüglich MWST geltend. In der Honorarnote wird für den Versand von
Orientierungskopien an den Rekurrenten jeweils ein Zeitaufwand seines
Rechtsbeistands von 4.8 Minuten in Rechnung gestellt. Für Orientierungskopien
von Verfügungen und Entscheiden ist dieser Aufwand gerechtfertigt, weil die
betreffenden Dokumente vom Rechtsbeistand zuerst gesichtet werden müssen. Für
Orientierungskopien eigener Eingaben des Rechtsvertreters (2. März, 30.
März, 25. April, 27. Juni, 18. Juli und 15. August 2017 Honorar je CHF 20.00)
ist dieser Aufwand hingegen nicht zu ersetzen, weil erwartet werden darf, dass
der Versand dieser Kopien vom Sekretariat des Rechtsvertreters vorgenommen
wird, und dessen Bemühungen im Honorar des Rechtsvertreters für die betreffende
Eingabe enthalten ist. Ein Fristerstreckungsgesuch vom 12. April 2017 im
Rekursverfahren vor dem Regierungsrat bzw. dem Verwaltungsgericht ist nicht
ersichtlich. Der dafür geltend gemachte Aufwand ist deshalb nicht zu
entschädigen (12. April 2017 Kopien CHF 5.24 und Porto CHF 3.03;
13. April 2017 Honorar CHF 20.00 und Porto CHF 3.03). Im Übrigen ist die
Honorarnote nicht zu beanstanden. Insgesamt beträgt die Parteientschädigung für
die verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren damit CHF 4‘571.15 (Honorar
CHF 4‘158.75 und Auslagen CHF 412.42) zuzüglich MWST. Über die Höhe der
Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren hat die Vorinstanz
aufgrund der anwendbaren Rechtsgrundlagen zu entscheiden.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
gegen den Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 24.
Februar 2017 werden Ziff. 1 und 3 dieses Zwischenentscheids aufgehoben und wird
festgestellt, dass der Entzug und die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung der Abteilung Strafvollzug vom 8.
Februar 2017 das Recht des Rekurrenten auf Achtung des Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzt haben.

 

In teilweiser Abweisung des Rekurses gegen den
Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 24. Februar 2017
wird Ziff. 2 dieses Zwischenentscheids bestätigt.

 

In teilweiser Gutheissung des Rekurses gegen den
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 13. Juni 2017 werden
Ziff. 1, 3 und 4 dieses Entscheids aufgehoben, festgestellt, dass der Entzug
der Bewilligung des Rekurrenten für den Vollzug der mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 16. Oktober 2013 ausgesprochenen Freiheitsstrafe in der Form des Electronic
Monitoring per 13. Februar 2017 das Recht des Rekurrenten auf Achtung des
Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzt hat und dem Rekurrenten für
das verwaltungsinterne Rekursverfahren zulasten des Justiz- und
Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung zugesprochen. Zur Festsetzung
dieser Parteientschädigung wird der Fall an das Justiz- und Sicherheitsdepartement
zurückgewiesen. 

 

Im Übrigen wird auf den Rekurs gegen den Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartement vom 13. Juni 2017 nicht eingetreten.

 

Für die verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren werden
keine ordentlichen Kosten erhoben.

 

Dem Rekurrenten wird für die verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine
Parteientschädigung von CHF 4‘571.15 zuzüglich 8 % MWST von CHF 365.70
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement

-      
Regierungsrat

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen Ziff. 1
dieses Entscheids kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.