# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f8e2965e-9f99-5bc4-b910-e0ecc10a22a8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-31
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 31.07.2015 KES 2015 157
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_KES-2015-157_2015-07-31.pdf

## Full Text

KES 15 157, publiziert Januar 2016

Entscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts des Kantons Bern

vom 31. Juli 2015

Besetzung

Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und a.o. Oberrichter J. Bähler 
Gerichtsschreiberin Miescher 

Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Fürsprecher Y.
Beschwerdeführerin

gegen

Z., 
Beschwerdegegner

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) W., 
Vorinstanz

Gegenstand
Zuteilung elterliche Sorge 

Beschwerde gegen den Kammerentscheid der KESB W. vom 4. Februar 2015 

Regeste: 

 Art. 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB
 Für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB gelten nicht die glei-

chen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB gestützten Entzug des Sorgerechts. 
Gemäss Art. 298 Abs. 1 und 298b ZGB kommt es darauf an, ob das Kindeswohl verlangt, 
dass von der elterlichen Sorge abgesehen und die Sorge einem Elternteil alleine übertra-
gen wird und nicht allein darauf, ob Gründe bestehen, einem Elternteil die Sorge zu ent-
ziehen.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

III.

(...)

4. Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder von Amtes wegen regelt die Kindes-
schutzbehörde die Zuteilung der elterlichen Sorge neu, wenn dies wegen wesentlicher 
Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298d Abs. 1 
ZGB). Ob eine wesentliche Veränderung vorliegt, beurteilt sich aufgrund sämtlicher Um-
stände des konkreten Einzelfalls. Notwendig, aber auch ausreichend ist, dass die we-
sentlichen Grundlagen für eine gemeinsame Elternverantwortung nicht mehr vorhanden 
sind, sodass das Kindeswohl eine Zuweisung des Sorgerechts an einen Elternteil erfor-
dert (Schwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, N 2 zu 
Art. 298d; Urteil des Bundesgerichts vom 27.6.2006, 5C.34/2006).

5. Vorliegend beruht die gemeinsame elterliche Sorge auf einer Vereinbarung, welche am 
20. Juli 2010 und damit zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als die Kindseltern in 
einem gemeinsamen Haushalt lebten. Eine wichtige Veränderung seit Abschluss dieser 
Vereinbarung ist dadurch eingetreten, dass die Kindsmutter mit A. Ende 2011 wegen 
Drogenproblemen des Kindsvaters aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen ist. 
Unbestritten ist ferner, dass der Alltag des Kindsvaters durch dessen Drogenkonsum 
bestimmt wird und er kaum mehr am Leben seines Sohnes A. teilhat. Damit haben sich 
vorliegend die Verhältnisse wesentlich geändert bzw. die Grundlagen für eine gemein-
same Elternverantwortung liegen nicht mehr ohne weiteres vor, weshalb die Zuteilung 
der elterlichen Sorge neu zu beurteilen ist. 

6. Am 1. Juli 2014 ist das neue Sorgerecht in Kraft getreten. Sowohl unverheiratete wie 
auch geschiedene oder getrennte Eltern sollen grundsätzlich gemeinsam Inhaber der el-
terlichen Sorge sein bzw. bleiben. Die KESB (sowie das Scheidungsgericht) können vom 
rechtlichen Regelfall der gemeinsamen Sorge dann abweichen und die Übertragung der 
elterlichen Sorge an einen Elternteil anordnen, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls 
nötig ist (vgl. Art. 298b Abs. 2 ZGB; Art. 298 Abs. 1 ZGB).

Sind andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben oder erscheinen sie von 
vornherein als ungenügend, so entzieht die Kindesschutzbehörde die elterliche Sorge, 
wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalt-
tätigkeit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss 
auszuüben. Ferner kann die elterliche Sorge entzogen werden, wenn die Eltern sich um 
das Kind nicht ernstlich gekümmert oder ihre Pflichten gegenüber dem Kinder gröblich 
verletzt haben (vgl. Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB).

Gemäss Art. 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB kommt es darauf an, ob das Kindeswohl 
verlangt, dass von der gemeinsamen Sorge abgesehen und die Sorge einem Elternteil 
allein übertragen wird, und nicht allein darauf, ob Gründe bestehen, einem Elternteil die 
Sorge zu entziehen. Der Fokus ist somit auf das Kind und nicht auf die Eltern gerichtet. 
Die Konstellationen bei der Alleinzuteilung des Sorgerechts und beim Entzug der elterli-

chen Sorge wegen Unvermögen oder Nachlässigkeit gemäss Art. 311 ZGB (und bei der 
Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit Fremdplatzierung gemäss Art. 310 
ZGB, was als schwächere Massnahme gilt) sind nicht dieselben. Bei Art. 310 und 311 
ZGB geht es um für alle Betroffenen einschliesslich des Kindes einschneidende Kindes-
schutzmassnahmen, die sich in der Regel gegen beide Elternteile richten, während bei 
Zuteilung der Alleinsorge der Aufenthaltsort des Kindes nicht verändert wird und diese 
Massnahme durchaus mit einem ausgedehnten persönlichen Verkehr des nicht sorgebe-
rechtigten Elternteils mit dem Kind vereinbar ist. Die Regelung des neuen Sorgerechts 
kann nicht so ausgelegt werden, dass bei Fehlen von Entzugsgründen die Sorge auch 
dann beiden Eltern zukommen muss, wenn sich dies negativ auf das Kindeswohl aus-
wirkt und die Situation bei Zuteilung der Sorge an einen Elternteil allein verbessert wer-
den könnte. Zu prüfen ist dabei nicht, ob die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindes-
wohl entspricht (sogenannte positive Kindeswohlprüfung). Es besteht vielmehr eine ent-
sprechende Vermutung. Hingegen ist abzuklären, ob die gemeinsame Sorge dem Kin-
deswohl widerspricht (sogenannte negative Kindeswohlprüfung), was dann der Fall ist, 
wenn mit der Alleinsorge einer Kindeswohlgefährdung begegnet werden kann 
(vgl. Obergericht Bern, 2. Zivilkammer, Entscheid vom 16.09.2014, ZK 14 183, unter 
Hinweis auf Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen Sorge, Jusletter 11. Au-
gust 2014, S. 13).

Es kommt somit gemäss Art. 298 Abs. 1 und 298b Abs. 2 ZGB darauf an, ob das Kin-
deswohl verlangt, dass von der gemeinsamen Sorge abgesehen und die Sorge einem 
Elternteil allein übertragen wird, und nicht allein darauf, ob Gründe bestehen, einem El-
ternteil die Sorge zu entziehen (vgl. Wilhelm Felder, Heinz Hausheer, Regina Aebi-
Müller und Erica Desch, ZBJV 2014, S. 892 ff.; vgl. auch Entscheid des Kindes- und Er-
wachsenenschutzgerichts KES 14 811 vom 18. Mai 2015). 

Elterliche Sorge hat u.a. mit Entscheidungsbefugnis zu tun. Entsprechend hält die Bot-
schaft zur Revision des Sorgerechts auf Seite 9106 fest, gemeinsame elterliche Sorge 
bedeute, „… dass die Eltern alles, was das Kind betrifft, im Prinzip gemeinsam regeln“. 
Das Bundesgericht definiert die elterliche Sorge als Pflichtrecht, „… das die Gesamtheit 
der elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst, ins-
besondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögens-
verwaltung“ (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_198/2013 vom 14. November 2013, 
E. 4.1; vgl. Büchler/Maranta, a.a.O., S. 5). Wer sich aus dem Erziehungsprozess verab-
schiedet hat und dem anderen Elternteil allein die Verpflichtung zur Erziehung überbür-
det, soll nicht mit Entscheidungskompetenzen ausgestattet werden, die insbesondere 
der Wahrung des erzieherischen Auftrages dienen (Wilhelm Felder, Heinz Hausheer, 
Regina Aebi-Müller und Erica Desch, ZBJV 2014, S. 892 ff.).

7. Die Alleinzuteilung der Sorge an einen Elternteil ist somit gerechtfertigt, wenn dies zur 
Wahrung des Kindeswohls nötig ist. Dass der hauptbetreuende Elternteil die Mitsorge 
des anderen Elternteils als störend empfindet, genügt dazu nicht. Wie hiervor erwogen, 
brauchen für die Anordnung der alleinigen elterlichen Sorge aber auch nicht Gründe für 
die Entziehung der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 ZGB vorzuliegen. 

Vorliegend ist der Kindsvater offenbar leider so tief in die Drogensucht abgerutscht, dass 
er nicht mehr in der Lage ist, Verantwortung für das Kind zu übernehmen. Er hat sich 

auch nach der Abklärung durch den Dienst für Kinder und Jugendliche B. nicht mehr am 
Verfahren beteiligt. Die Beschwerde konnte ihm mit eingeschriebener Post nicht zuge-
stellt werden, da er sie nicht abgeholt hat (pag. 55 ff.). Bei seiner Situation, wie sie aus 
dem Abklärungsbericht vom 15. Oktober 2014 hervorgeht, dürften zudem die Vorausset-
zungen für einen Entzug der Obhut gemäss Art. 310 ZGB, wenn er sie innehätte, und 
möglicherweise auch der Sorge gemäss Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB erfüllt sein.

8. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen wird die Beschwerde demnach gutgeheis-
sen und der Beschwerdeführerin wird für ihren Sohn A. die alleinige elterliche Sorge 
übertragen. 

(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.