# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c94f17aa-24ef-5f4a-9d41-d2c5953ea7ae
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-06-06
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 06.06.2005 AGVE_2005_3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_AGVE-2005-3_2005-06-06.pdf

## Full Text

2005 Zivilrecht 29 

gerichts des Kantons Aargau vom 18. November 1992 mit Hinw. auf 
BGE 114 II 406 Erw. 3, 113 Ia 444 Erw. 3, 113 V 1523 Erw. 3a). 
Eine solche Auslegung ist demnach abzulehnen. 

3 Art. 322 und 349a OR; Arbeitsrecht 
Art. 349a Abs. 2 OR ist auch ausserhalb des Handelsreisendenvertrages 
analog auf andere Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Abreden, dass der 
Lohn ganz oder überwiegend aus Provision bestehen soll, sind daher nur 
gültig, wenn die Provisionszahlungen ein angemessenes Entgelt für die 
Leistungen des Arbeitnehmers darstellen. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 6. Juni 2005, 
i.S. S.N. ca. V. GmbH 

Aus den Erwägungen 

2. a) (…) 
b) Die Provision stellt als eine in der Regel in Prozenten 

ausgedrückte Beteiligung des Arbeitnehmers am Wert der einzelnen 
von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte eine besondere 
Lohnart dar. In der Regel ist sie zusätzlicher Bestandteil des Lohnes, 
sie kann aber auch als einzige Lohnart vereinbart sein (Staehelin/ 
Vischer, Zürcher Kommentar, 3. A., Zürich 1996, N 1 zu Art. 322b 
OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. A., 
Zürich 1992, N 5 zu Art. 322b OR; Geiser, Arbeitsrechtliche Aspekte 
im Zusammenhang mit Leistungslohn, in: AJP 2001, S. 387). In 
Bezug auf den Handelsreisendenvertrag hat der Gesetzgeber in Art. 
349a OR als zwingende Bestimmung vorgesehen, dass eine Verein-
barung, welche als Lohn ausschliesslich oder vorwiegend eine Provi-
sion vorsieht, nicht zulässig ist, wenn damit kein angemessenes 
Entgelt für die Tätigkeit erzielt wird. Nach der bundesgerichtlichen 
Rechtsprechung will diese Regelung sicherstellen, dass der auf 
Provisionsbasis Angestellte nicht schlechter gestellt ist, als jener mit 
einem festen Lohn (JAR 1987, S. 307 mit Hinweis auf BGE 83 II 
78). Zwar findet sich eine entsprechende gesetzgeberische Regelung 

30 Obergericht 2005 

im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über das Arbeitsverhält-
nis nicht. Der im erwähnten Bundesgerichtsurteil ausgeführte Gedan-
ke lässt sich indes ohne weiteres auf weitere Arbeitsverhältnisse 
übertragen, die mit Bezug auf die Entschädigung gleich ausgestaltet 
sind wie ein Handelsreisendenvertrag, welcher als hauptsächlicher 
oder ausschliesslicher Lohnanspruch Provisionsleistungen vorsieht. 
Insofern rechtfertigt es sich, Art. 349a Abs. 2 OR analog auch auf 
andere Arbeitsverhältnisse anzuwenden. Abreden, dass der Lohn 
ganz oder überwiegend aus Provision bestehen soll, sind daher nur 
gültig, wenn die Provisionszahlungen ein angemessenes Entgelt für 
die Leistungen des Arbeitnehmers darstellen (Rehbinder/Portmann, 
Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München 2003, N 1 zu 
Art. 322b OR und N 1 zu Art. 349a OR; Geiser, a.a.O., S. 387; 
ähnlich Staehelin/Vischer, a.a.O., N 1 zu Art. 347 OR; de lege lata 
zurückhaltender: Rehbinder, Berner Kommentar, Bern 1992, N 8 zu 
Art. 349a OR).  

c) Als ausreichend gilt ein Entgelt, das dem Arbeitnehmer unter 
Berücksichtigung seines Arbeitseinsatzes, der Ausbildung, der 
Dienstjahre, des Alters, der Verantwortung und sozialen Verpflich-
tungen eine anständige Lebensführung ermöglicht. Massgebend ist 
allerdings nicht der tatsächliche Verdienst, sondern der bei angemes-
senen Anstrengungen erzielbare (Staehelin/Vischer, a.a.O., N 4 zu 
Art. 349a OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 4 zu Art. 349a OR; Reh-
binder/Portmann, a.a.O., N 1 zu Art. 349a OR; Geiser, a.a.O., S. 
387). Erweist sich die Provision als unangemessen, so ist nicht die 
ganze Provisionsabrede nichtig. Vielmehr ist die sogenannte modifi-
zierte Teilnichtigkeit anzunehmen, indem die Abrede durch Erhö-
hung des Provisionssatzes oder Festlegung eines zusätzlichen oder 
erhöhten Fixums in eine gültige Vereinbarung umgewandelt wird 
(Staehelin/Vischer, a.a.O., N 5 zu Art. 349a OR).  

d) Die Klägerin war unbestrittenermassen vom 29. März bis 
2. April 2004 zu 100 % und vom 5. April bis 27. April 2004 zu 50 % 
bei der Beklagten als "Agent Directmarketing/Promotion" tätig und 
im Wesentlichen mit der Besorgung von telefonischen Terminverein-
barungen betraut. Die Vorinstanz ist dabei zu Recht davon ausgegan-
gen, dass eine Entschädigung von insgesamt Fr. 136.10 kein ange-

2005 Zivilrecht 31 

messenes Entgelt für die gesamte Tätigkeit darstellt, zumal die Be-
klagte nie geltend gemacht hat, die Klägerin habe eine ungenügende 
Arbeitsleistung erbracht, z.B. zu wenige Telefonanrufe getätigt oder 
die Arbeitszeiten nicht eingehalten. Es ist deshalb anzunehmen, dass 
die Klägerin trotz vollem Einsatz kein höheres Entgelt erzielen konn-
te. (…) Damit hat als erstellt zu gelten, dass aufgrund der ver-
einbarten Provisionsregelung die Erzielung eines angemessenen Ver-
dienstes nicht möglich war.  

e) Die von den Parteien im Arbeitsvertrag vom 19. April 2004 
vereinbarte Regelung bedarf daher der richterlichen Modifikation. 
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass der Aufstellung über 
die berufs- und ortsüblichen Mindestlöhne des Amts für Wirtschaft 
und Arbeit keine für das Directmarketing- und Promotionsgewerbe 
geltenden Ansätze entnommen werden können. In § 7 Abs. 3 des 
Arbeitsvertrages vom 19. April 2004 wird indes ausgeführt, dass der 
Arbeitnehmer monatlich "einen durchschnittlichen Bruttofixlohn von 
CHF 3520.-" erhalte. Zwar wurde im Arbeitsvertrag darauf hinge-
wiesen, dass sich das Gehalt je nach Arbeitsleistung erhöhen oder 
vermindern kann; aufgrund der Formulierung "durchschnittlicher 
Bruttofixlohn" ist aber davon auszugehen, dass die Erzielung eines 
solchen Einkommens nach Ansicht der Parteien der angemessenen 
und durchschnittlichen Entlöhnung eines Mitarbeiters in der Position 
der Klägerin entspricht. 

2005 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 33 

II. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht 

 

4 Art. 80 SchKG; definitive Rechtsöffnung 
Einzelne verfallene, auf Geld gerichtete Unterhaltsleistungen sind aktiv 
und passiv vererblich (Erw. 3.2.). 
Dem Universal- oder Singularsukzessor des Gläubigers einer durch Urteil 
festgestellten Forderung kann definitive Rechtsöffnung erteilt werden 
(Erw. 4). 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 29. August 
2005, i.S. L.M. ca. D.E. 

Aus den Erwägungen 

3.  
3.1. (…) 
3.2. Mit Eheschutzurteil des Gerichtspräsidenten von Rheinfel-

den vom 8. Januar 1996 wurde der Beklagte verpflichtet, seiner am 
18. Oktober 2003 verstorbenen Ehefrau, A.E., monatlich vorschüssig 
einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'500.-- zu leisten.  

Das Recht auf Unterhalt als solches (Stammrecht) kann wegen 
seiner höchstpersönlichen Natur weder abgetreten noch gepfändet 
werden. Es erlischt mit dem Tod der berechtigten oder verpflichteten 
Person und ist damit weder aktiv noch passiv vererblich (Hasenböh-
ler, Basler Kommentar, 2.A., Basel/Genf/München 2002, N 28 zu 
Art. 163 ZGB; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, 3. A., Zü-
rich 1998, N 146 zu Art. 163 ZGB; Tuor, Berner Kommentar, 2. A., 
Bern 1952, N 13 zur Einleitung Kommentar Erbrecht; Escher, Zür-
cher Kommentar, 3. A., Zürich 1959, N 5 zur Einleitung Kommentar 
Erbrecht). Einzelne verfallene, auf Geld gerichtete Unterhaltsleistun-
gen können indessen abgetreten oder gepfändet werden (Hasenböh-
ler, a.a.O., N 28 zu Art. 163 ZGB; Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 146