# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7f87e5f8-1037-50b4-b2a5-3777c3526e84
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-06-10
**Language:** it
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.06.2010 B-360/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-360-2008_2010-06-10.pdf

## Full Text

Corte II
B-360/2008
{T 1/2}

S e n t e n z a  d e l  1 0  g i u g n o  2 0 1 0

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio), 
Hans Urech, Marc Steiner,
cancelliere Corrado Bergomi.

1. Spalu SA, via Concordia 12, 6900 Lugano,
2. Cogesa SA, 6808 Torricella,
3. Edilstrada SA, via Landriani 8, 6900 Lugano,
4. Industrie Chimiche Riunite SA, 
Vie Privata Franz Soldati, 6830 Chiasso,
5. Società anonima Imprese stradali ed affini SA, 
via Nizzola 7, 6500 Bellinzona,
6. Franco Rossi SA, via della Posta 6, 6600 Locarno,
7. Mancini & Marti SA, via C. Molo 24, 6500 Bellinzona,
tutte patrocinate dagli avv. B. Brunoni e M. Quadri, 
studio legale e notarile Brunoni, Molino, Mottis e Adami, 
casella postale 6481, 6901 Lugano,
ricorrenti,

contro

Commissione della concorrenza,
Monbijoustrasse 43, 3003 Berna,
autorità inferiore.

Limitazione illecita della concorrenza.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composizione

Parti

Oggetto

B-360/2008

Fatti:

A.

A.a Sulla base di indicazioni fornite dal Dipartimento del territorio del 
Cantone Ticino, riportate anche in ambienti giornalistici, la Segreteria 
della Commissione della concorrenza (di seguito: Segreteria) ha aper-
to in data 2 dicembre 2004 un'inchiesta preliminare allo scopo di chia-
rire le condizioni di concorrenza sul mercato delle pavimentazioni stra -
dali in Ticino e di constatare se vi erano indizi per l'esistenza di accor -
di illeciti in materia di concorrenza o di un abuso della posizione domi-
nante sul mercato. 

Nel corso dell'inchiesta preliminare le informazioni trasmesse dalla Di-
visione delle costruzioni del Cantone Ticino, nonché le analisi statisti -
che dei prezzi  delle offerte per lavori  di  pavimentazione stradale nel 
Cantone Ticino in materia di appalti pubblici effettuate dalla Segreteria 
avevano condotto all'esistenza di indizi a conferma delle seguenti pra-
tiche illecite: accordi di rotazione nell'ambito degli appalti  pubblici; ri -
partizione del  mercato  per  quanto  riguarda i  lavori  di  manutenzione 
delle strade; accordo inerente alla produzione di pavimentazioni stra-
dali; accordo sui prezzi dei trasporti. 

Sulla base di questi indizi, la Segreteria ha aperto il 4 aprile 2005, d'in -
tesa con un membro della  presidenza della Commissione della con-
correnza (di seguito: Comco), un'inchiesta giusta l'art.  27 della legge 
federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concor-
renza (LCart; RS 251). Oggetto dell'inchiesta era dapprima la questio -
ne a sapere se nel Cantone Ticino erano stati conclusi accordi di rota -
zione  nell'ambito  degli  appalti  pubblici  per  lavori  di  pavimentazione 
delle strade nazionali e cantonali, nonché una ripartizione territoriale 
per i lavori di manutenzione delle strade in generale (art. 5 cpv. 3 lett. c 
LCart).  Inoltre  occorreva analizzare  se  avevano avuto  luogo  accordi 
concernenti  i  prezzi delle pavimentazioni  stradali  e se sussisteva un 
abuso della posizione sul mercato giusta l'art. 7 LCart da parte della 
ditta  di  produzione  di  miscele  bituminose  Comibit  SA.  Destinatarie 
dell'inchiesta  erano le  ditte  Betasfa  SA,  Comibit  SA,  Atag SA,  Bati -
group (Ticino) SA (ora Implenia [Ticino] SA), Botta & Co., Pavisud SA, 
Aebischer  SA,  Cogesa SA,  Costra  SA,  Edilstrada SA,  Franco Rossi 
SA, Industrie Chimiche Riunite SA (ICR), Luongo SA, Mancini & Marti 
SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Saisa SA, Spalu SA, 
Trevalbeton SA.

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La Segreteria ha comunicato l'apertura dell'inchiesta mediante pubbli-
cazione ufficiale secondo l'art. 28 LCart  (FUSC No. 74 del  18 aprile 
2005; FF No. 16 del 26 aprile 2005, pag. 2509).

A.b Nel  quadro dell'inchiesta la  Segreteria  ha distribuito questionari 
alle parti, ai Comuni di Airolo, Bellinzona, Biasca, Giubiasco, Locarno, 
Lugano e Mendrisio, nonché a potenziali imprese concorrenti dei can-
toni limitrofi e della vicina Italia. A titolo di confronto sono stati interpel -
lati anche l'Ufficio del genio civile del Canton Berna e due imprese di 
produzione bernesi confrontabili alla Comibit SA, la maggiore impresa 
ticinese nel ramo della produzione di miscele bituminose. Altri questio-
nari  sono stati spediti  all'Associazione ticinese delle imprese di pavi-
mentazione stradale (ATIPS) e all'Associazione svizzera dei trasporta-
tori stradali (ASTAG), Sezione Ticino. La Segreteria si è anche avvalsa 
di informazioni orali fornite da singoli rappresentanti di alcune imprese, 
nonché di un colloquio con alcuni rappresentanti dell'ATIPS ed ha esa-
minato presso il Dipartimento del Territorio a Bellinzona i dettagli delle 
offerte di nove bandi di concorso per lavori di manutenzione delle stra-
de inerenti agli anni 2004 e 2005. Parte determinante dell'inchiesta è 
l'esame della convenzione del 15 dicembre 1998 conclusa tra le ditte 
di pavimentazione stradale ticinesi, nonché la questione a sapere se la 
medesima era stata effettivamente applicata.

La Segreteria ha sottoposto alle parti il suo progetto di decisione del 
9 gennaio 2007, corredato da una lista degli atti attualizzata, per presa 
di posizione. Ad eccezione delle ditte Luongo SA e Trevalbeton SA, le 
rimanenti imprese indagate hanno preso posizione sul progetto di de-
cisione separatamente o congiuntamente. Allo stesso modo le stesse 
ditte hanno avuto modo di accedere agli atti. Parimenti il Dipartimento 
del territorio del Cantone Ticino ha inoltrato una presa di posizione.

A.c Il  19  novembre  2007  (data  di  spedizione:  5  dicembre  2007)  la 
Commissione della concorrenza (di seguito: Comco, autorità inferiore) 
ha emanato una decisione con il dispositivo seguente:

“1. La Commissione della Concorrenza, viste la fattispecie e le considerazioni precedenti:
a) 
constata che l'applicazione della convenzione del 15 dicembre 1998 nel Cantone Ticino, nel pe -
riodo tra il  mese di gennaio 1999 e almeno fino alla fine del 2004, conclusa dalle ditte Aebi -
scher SA, Atag SA, Batigroup (Ticino) SA, Botta & Co, Cogesa SA, Costra SA, Edilstrada SA,  
Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Mancini & Marti SA, Novastrada SA, Paviclass 
SA, Pavistra SA, Pavisud SA, Saisa SA, Spalu SA e Trevalbeton SA, costituiva sia un accordo  
che serviva a realizzare una ripartizione delle commesse, sia un accordo orizzontale in materia 
di prezzi e, di conseguenza, una limitazione illecita della concorrenza secondo l'articolo 5 capo -
verso 3 lettera a e c LCart;

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b)
vieta alle imprese di pavimentazione stradale nel Cantone Ticino di applicare la convenzione del  
15 dicembre 1998; 
c)
decide, dopo che la limitazione illecita della concorrenza è stata sospesa alla fine del mese di 
marzo 2005 e visto che quindi non può essere inflitta alcuna sanzione conformemente all'artico -
lo 49a LCart, di concludere la procedura; 
d)
si riserva di esaminare di nuovo, in un secondo tempo, le condizioni di concorrenza sul mercato 
della produzione di miscele bituminose nonché sul mercato della costruzione di strade e della  
pavimentazione nel Cantone Ticino per quanto riguarda il periodo successivo al mese di aprile  
2005.

2. Le infrazioni alla presente decisione possono essere punite con le sanzioni previste agli arti -
coli 50 risp. 54 LCart. 

3. Le spese procedurali per un importo complessivo di CHF 378'138.-, sono addossate alle im-
prese, conformemente alla Tabella 1, ad eccezione della ditta Luongo SA, in parti uguali, vale a  
dire, a ognuna per un ammontare di CHF 19'902.-, che ne assumono solidalmente la responsa-
bilità.

4. (indicazione del rimedio giuridico).

5. (notificazione alle parti)”. 

L'autorità inferiore ha definito la convenzione del 15 dicembre 1998 un 
accordo in materia di concorrenza giusta l'art. 4 cpv. 1 LCart. Secondo 
lei  si  tratta di  un accordo tra offerenti  dello stesso livello economico 
(accordo orizzontale). Aderendo alla convenzione e partecipando alle 
riunioni  settimanali  in  cui  veniva decisa  l'attribuzione degli  incarichi, 
tutti i partner dell'accordo hanno dimostrato una collaborazione consa-
pevole e voluta. L'autorità inferiore ha dedotto dall'obbiettivo della con-
venzione  –  ossia  dalla  ripartizione  sistematica  di  commesse  edili  
private e pubbliche per lavori stradali nel Cantone Ticino a partire da 
un importo della commessa di fr. 20'000.– allo scopo di poter ottenere 
prezzi  “equi”  –  che  tale  accordo  si  prefiggeva  una  limitazione  della 
concorrenza. Dall'allegato alla convenzione la Comco ha stabilito che 
tutte  le  ditte  contro  le  quali  era  stata  aperta  l'inchiesta  erano  parti 
dell'accordo, ad eccezione della ditta Luongo poiché era risultato che 
la medesima non aveva partecipato alle riunioni. L'autorità inferiore ha 
affermato  che  delle  18 ditte  ticinesi  attive  nella  pavimentazione 
stradale 10 sono azioniste della Comibit SA (la ditta maggiore per la 
produzione  di  asfalto)  e  hanno  un  seggio  nel  consiglio  di 
amministrazione di quest'ultima. Comibit SA è azionista con Batigroup 
(Ticino) SA e Paviclass SA della ditta di  pavimentazioni Betasfa SA. 
Comibit SA e Betasfa SA non erano ufficialmente presenti alle riunioni. 
Sulla  scorta  dei  legami  personali  summenzionati,  esse  erano 

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rappresentate dai  loro  proprietari,  così  che le  due imprese erano al  
corrente di quanto veniva deliberato nell'occasione delle riunioni.

Rinviando alle disposizioni contenute nella convenzione, l'autorità infe-
riore ha accertato che il meccanismo di assegnazione delle commesse 
descritto nella convenzione si prefiggeva una ripartizione del mercato 
ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart. Essa ha constatato che la con -
venzione,  prevedendo la discussione sui  prezzi  delle  offerte  in  vista 
dell'assegnazione delle commesse, conteneva nel contempo un accor-
do  orizzontale  in  materia  di  prezzi  ai  sensi  dell'art.  5  cpv. 3  lett.  a  
LCart. L'autorità inferiore ha infine addotto che la convenzione preve-
deva che si ostacolassero ditte non partecipanti all'accordo nell'eser-
cizio della concorrenza, vietando per esempio di  rifornirle di  miscele 
bituminose, di concedere loro dei prestiti e di formare con loro dei con-
sorzi.

Sulla scorta di 209 tabelle che dimostrano le aggiudicazioni delle com-
messe in occasione delle  riunioni  settimanali  e  di  192 pagine in  cui 
sono elencati i lavori sospesi, l'autorità inferiore ha concluso che il si -
stema descritto nella convenzione è stato effettivamente applicato dal 
13 gennaio 1999 al 10 dicembre 2003. Essa ha rilevato che l'idea fon-
damentale della convenzione consisteva nel ripartire tra le ditte di pa-
vimentazione stradale ticinesi i lavori richiesti dagli enti pubblici e dai  
privati in modo da permettere ad ogni impresa di ricevere un numero 
sufficiente di commesse in base alla rispettiva importanza economica.  
L'autorità  inferiore  ha  specificato  che  la  convenzione  attribuiva  alle 
ditte aderenti all'accordo dei fattori di moltiplicazione e un determinato 
contingente  di  rotazione  dei  lavori.  Le  imprese  con  un  contingente 
basso avrebbero avuto maggiori possibilità di ricevere una commessa. 
Le  imprese  con  fattori  di  moltiplicazione  bassi  erano  ditte  di  grandi  
dimensioni residenti da tempo nel Cantone Ticino. Ad esse sono stati  
assegnati volumi di commesse superiori rispetto alle imprese dotate di 
fattori  di  moltiplicazione elevati. L'autorità  inferiore  ha confrontato  la 
quota  di  mercato  delle  imprese  sulla  base  della  cifra  d'affari  
complessiva del ramo economico tra il 1999 e il 2003 con la quota di 
mercato prevista dalla convenzione ed è giunta alla conclusione che le  
quote di mercato differiscono solo in misura esigua dalla ripartizione 
del  mercato  prevista  dalla  convenzione.  A  mente  della  Comco  le 
differenze  minime  sono  da  attribuire  al  fatto  che  i  fattori  di 
moltiplicazione  sono  stati  modificati  nel  corso  degli  anni.  Dalle  sue 
rilevazioni l'autorità inferiore ha dedotto che le quote delle cifre d'affari 
ripartite  tramite  il  sistema  di  rotazione  ammontavano  nel  1999 

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all'83 %, nel 2000 al 70 %, nel 2002 all'81 %, nel 2001 al 47 % e nel  
2003 al 32 % e che durante l'intero periodo di osservazione il 62 % del  
volume  delle  commesse  è  stato  aggiudicato  mediante  il  sistema  di 
rotazione. Per l'autorità inferiore una concorrenza efficace è soppressa 
già  quando  “solo”  il  60  %  del  mercato  rilevante  è  toccato  dalla 
convenzione. Secondo lei è utile sottolineare che a volte più dell'80 % 
del  mercato  era  toccato  dalla  convenzione.  La  Comco  fa  risalire  le 
variazioni  delle  quote  delle  cifre  d'affari  alla  circostanza  che  le 
commesse sono state assegnate in periodi diversi ai contingenti e ai  
conti economici delle imprese in questione, al modo di gestione delle 
commesse  sospese,   nonché  al  fatto  che  le  commesse  inferiori  a 
fr. 20'000.– non  erano  previste  dalla  convenzione  e  i  mandati  che 
superavano il milione di costi non venivano contabilizzati al 100 %. Per 
la  Comco  non  è  da  escludere  che  l'intesa  esaminata  sia  diventata 
sempre  più  instabile  in  vista  dell'introduzione  della  nuova  legge  sui 
cartelli.  Infine  la  Comco  ha  rilevato  che  l'applicazione  della 
convenzione per quel che concerne l'impegno a non fornire terzi non 
poteva essere  dimostrata  in  modo convincente,  ma che in  generale 
questa  disposizione  ha  favorito  la  riuscita  dell'accordo.  Per  questo 
motivo la Comco ha considerato la questione a sapere se la clausola 
contenuta  nella  convenzione  di  non  rifornire  terzi  sia  stata 
effettivamente applicata irrilevante per il risultato dell'inchiesta.

Per quanto attiene alla durata di applicazione dell'accordo, l'autorità in-
feriore ha concluso sulla scorta degli atti  che esso è durato dal gen-
naio 1999 almeno fino alla fine del 2004. A suo avviso 209 tabelle, 192 
pagine in cui sono elencati i lavori sospesi, nonché le ammissioni delle 
parti  interessate  testimoniano  l'effettiva  applicazione  della  conven-
zione dal 13 gennaio 1999 al 10 dicembre 2003. La Comco ha ritenuto 
che, sulla base delle dichiarazioni delle parti interessate, dalla fine del  
2004 in poi un numero sempre minore di imprese avrebbe partecipato 
alle riunioni e, a partire dal 1° aprile 2005, esse non hanno più avuto 
luogo. Da questa circostanza la Comco ha dedotto che nella fattispecie 
viene applicata la legge sui cartelli del 1995 che non prevedeva anco-
ra sanzioni dirette in caso di infrazione all'art. 5 cpv. 3 LCart. Secondo 
lei,  l'elemento  essenziale  per  la  procedura è  costituito  dal  fatto  che 
ogni impresa, partecipando alle riunioni, ha manifestato il proprio inte -
resse  all'assegnazione  delle  commesse  mediante  un  “gentlemen's 
agreement” che ha costituito l'appartenenza al cartello.

L'autorità inferiore ha esaminato l'evoluzione della volatilità delle offer-
te, concludendo che, nel periodo tra il gennaio 1999 e il marzo 2005, 

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la volatilità delle offerte era relativamente bassa, mentre in seguito è  
aumentata  in  modo  significativo,  il  che  dimostra  che  gli  appaltatori  
hanno modificato il loro comportamento dopo il mese di marzo 2005. Il 
confronto tra i prezzi delle offerte e il rispettivo preventivo del Diparti -
mento del  territorio  del  Cantone Ticino indica secondo l'analisi  della 
Comco che i prezzi delle offerte sono calati in modo significativo nel 
mese di marzo 2005, mentre prima di questa data i prezzi delle offerte 
erano sistematicamente più elevati. In riferimento alle critiche sollevate 
da alcune imprese,  secondo cui  le  offerte  inoltrate  dopo il  1°  aprile 
2005 non coprirebbero i costi, la Comco ha sottolineato il fatto che un 
prezzo stabilito in regime di concorrenza non significa che si tratti  di  
un prezzo in sintonia alla copertura dei costi, tanto più che in regime di 
concorrenza è il mercato a stabilire i prezzi. La Comco ha ritenuto che 
non rientra nei suoi compiti di intervenire sul mercato al fine di rego-
larlo e di esaminare l'adeguatezza dei prezzi.

Per quanto riguarda le critiche mosse da alcune ditte nei confronti del 
comportamento assunto dall'autorità cantonale nel 1995 (un annulla-
mento di un bando di concorso a causa dei prezzi troppo bassi; istitu-
zione di una commissione paritetica per fissare un prezzo che permet -
tesse di coprire i costi; l'art. 23 lettera d della vecchia legge cantonale 
sugli appalti pubblici che condizionava l'aggiudicazione delle commes-
se al carico di lavoro degli offerenti), la Comco ha concluso che il Can -
tone va considerato come impresa ai sensi dell'art. 2 LCart, ma che – 
in  considerazione  al  periodo  analizzato  –  non  può  essere  oggetto 
dell'inchiesta se e in che misura la prassi in materia di aggiudicazioni  
del  Cantone potrebbe eventualmente contravvenire al  diritto  sui  car-
telli. 

Quale  risultato  intermedio  l'autorità  inferiore  ha  accertato  che  l'idea 
fondamentale della convenzione consisteva nel ripartire tra le ditte di 
pavimentazione stradale ticinesi  i  lavori  richiesti  dagli  enti  pubblici  e 
dai privati, in modo da permettere ad ogni impresa di ricevere un nu-
mero  sufficiente  di  commesse  in  rapporto  alla  rispettiva  importanza 
economica.  Di  conseguenza,  alle  ditte  aderenti  all'accordo  veniva  a 
mancare  la  pressione  alla  razionalizzazione  e,  così  facendo,  si 
permetteva il mantenimento di strutture inefficienti a spese di commit -
tenti privati, degli enti pubblici e dei contribuenti.

La Comco ha di seguito analizzato il mercato della produzione di mi -
scele bituminose del Cantone Ticino. L'autorità inferiore ha lasciato in 
sospeso la questione relativa ai prezzi troppo elevati per la posa di pa-

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vimentazioni stradali come quella inerente ad un eventuale comporta-
mento abusivo della Comibit SA, la maggiore impresa produttrice d'a-
sfalto del Cantone Ticino. A tale riguardo la Comco ha sostenuto che 
nella fattispecie non sono disponibili dati al fine di analizzare in modo 
fondato un eventuale abuso della Comibit SA sotto forma di una strate-
gia di esclusione dal mercato. Tali dati mancherebbero a causa delle 
distorsioni  della  concorrenza  provocate  dall'accordo.  La  Comco  è 
dell'avviso che il comportamento sul mercato della Comibit SA è stato 
determinato in modo sostanziale dall'accordo in questione e che era 
subordinato a quest'ultimo. In considerazione del ruolo essenziale as-
sunto dalla Comibit SA sul mercato, per la Comco è possibile supporre 
che si tratterebbe di una pratica illecita ai sensi dell'art. 7 cpv. 2 lett. a  
risp. b LCart se in futuro la Comibit SA dovesse rifiutarsi senza motivo 
di rifornire ditte di pavimentazione stradale presenti sul mercato di mi -
scele bituminose,  oppure di  rifornire gli  acquirenti  alle  stesse condi-
zioni. La Comco ha infine precisato che gli indizi relativi ad un accordo 
sui prezzi dei trasporti emersi nell'ambito dell'inchiesta non hanno tro-
vato conferma.

Di seguito la Comco ha constatato che la presunzione della soppres-
sione della concorrenza efficace ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 LCart non 
può essere confutata né da una concorrenza esterna efficace né da 
una concorrenza interna efficace. 

B.
Contro la decisione della Comco del 19 novembre 2007, il 18 gennaio 
2008 hanno presentato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo fe-
derale le ditte Spalu SA, Cogesa SA, Edilstrada SA, Industrie Chimi-
che Riunite SA, Società anonima di Imprese stradali ed affini (SAISA)  
SA, Franco Rossi SA e Mancini & Marti SA (di seguito: ricorrenti), tutte 
rappresentate dagli avv. Brunoni e Quadri dello Studio Legale Brunoni, 
Molino, Mottis e Adami. Esse postulano in via principale l'accoglimento 
del ricorso, l'annullamento della decisione impugnata e del comunicato 
stampa del 6 dicembre 2007 emesso dalla Comco in tutte le sue ver-
sioni linguistiche, protestate tasse, spese e ripetibili. In via subordinata 
esse postulano l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisio-
ne impugnata e la trasmissione della domanda di annullamento del co-
municato stampa alla Comco, quale domanda di rettifica, per decisione 
impugnabile  al  Tribunale  amministrativo  federale,  protestate  tasse, 
spese e ripetibili.

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Le  ricorrenti  sostengono  che  l'applicazione  della  convenzione  del 
15 dicembre 1998 non costituisce né un accordo che serviva a realiz-
zare  una ripartizione delle  commesse,  né un accordo orizzontale  in 
materia di prezzi, né una limitazione illecita della concorrenza. Non co-
noscendo  la  convenzione  e  non  partecipando  alle  riunioni,  la  ditta 
Luongo SA, a mente delle ricorrenti,  non ha mai avuto ripercussioni 
derivanti  dall'esistenza  della  convenzione  e  dell'applicazione  della 
stessa. I rappresentanti della stessa ditta Luongo SA avrebbero dichia-
rato in un'intervista rilasciata al Quotidiano e al Corriere del Ticino di 
non  essere  mai  stati  ostacolati  e  di  aver  potuto  concorrere  libera-
mente.

Per le ricorrenti non si può parlare di un accordo avente come oggetto 
la ripartizione del mercato, né tantomeno l'attribuzione alle singole im-
prese di un'esclusiva su un determinato territorio. Sulla base delle di-
chiarazioni  rilasciate  nei  media  dalla  ditta  Luongo i  ricorrenti  sotto-
lineano che nessuna ditta era impedita dal partecipare ai bandi di con-
corso e che la convenzione non limitava per nulla la possibilità di una 
ditta non partecipante all'accordo di  presentare un'offerta concorren-
ziale e di vincere l'appalto. L'accesso al mercato determinante non era 
in nessun modo limitato dall'esistenza della convenzione. Per le ricor -
renti il sistema dei contingenti e dei fattori di moltiplicazione contenuto 
nella  convenzione  non  dimostra  l'esistenza  di  un  accordo,  bensì  ri -
specchia le reali  ed effettive possibilità di ogni singola impresa. Con-
trariamente alle indicazioni dell'autorità inferiore, le differenze minime 
tra il  valore della  quota di  mercato nel  ramo edile  ed il  valore della  
quota di mercato sotto la convenzione non vanno interpretate nel sen-
so che le cifre sono state influenzate dalla convenzione, ma nel senso 
che gli importi stabiliti nella stessa rispecchiano in maniera inequivo-
cabile la situazione esistente sul mercato. Per poter determinare una 
correlazione tra i valori di mercato e quelli previsti dalla convenzione 
sarebbe  stato  necessario  includere  anche  i  dati  relativi  al  periodo 
antecedente al 1999 e posteriore al 2005. Secondo il parere delle ri -
correnti, le asserzioni indicate dalla Comco per quel che attiene al va-
lore della quota di mercato globale (QMG; dec. imp. N.  117) non sono 
atte a comprovare una ripartizione del mercato.

Le ricorrenti  contestano che la convenzione rappresenta un accordo 
cartellare in materia di prezzi, ribadendo che lo scopo della conven-
zione era quello di garantire il giusto livello dei prezzi e che questi te-
nessero  conto  sia degli  interessi  del  committente,  sia  di  quelli  delle  
parti contraenti. Secondo loro i prezzi applicati fino al 2004 si muovono 

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attorno  al  livello  del  preventivo  allestito  dal  Dipartimento,  mentre  i 
prezzi offerti dopo il 2005 si situano ad un livello inferiore a quello dei 
preventivi, in misura del 20–40 %, il  che è da ricondurre unicamente 
ad  un  crollo  dei  prezzi.  A  mente  delle  ricorrenti,  una  dimostrazione 
indiretta che non erano i  vecchi  prezzi  ad essere gonfiati,  ma quelli  
nuovi (dopo il 2005) ad essere sottoprezzo risiederebbe nel fatto che 
non vi  sono state  ditte  concorrenti  provenienti  da  fuori  cantone che 
abbiano partecipato ai concorsi. Esse rimproverano alla Comco di non 
aver verificato il  fatto  che le  offerte  presentate oggi  al  Cantone non 
coprono i costi.

Le ricorrenti  rimproverano all'autorità inferiore di non aver analizzato 
l'aspetto che i prezzi imposti dalla Comibit SA sono rimasti costanti dal 
2001 e che dal 2005 sono stati ridotti per giustificare il motivo della di-
minuzione dei prezzi delle offerte rispetto ai preventivi. A mente delle  
ricorrenti, la Comco avrebbe dovuto allestire una perizia per determi -
nare se i prezzi offerti per ogni concorso erano concorrenziali o meno. 
L'analisi statistica sommaria basata su un confronto tra i prezzi in re -
gioni svizzere diverse non è sufficiente. In merito ai rilevamenti concer-
nenti  l'evoluzione  della  volatilità  delle  offerte  le  ricorrenti  lamentano 
che  questa  analisi  si  basa  unicamente  su  un  numero di  commesse 
limitato (225) e non su tutte le commesse.

Le ricorrenti mettono in risalto che la convenzione in oggetto rappre-
senta un accordo senza forza obbligatoria (gentlemen's agreement), il 
che è dimostrato dal fatto che la stessa non è mai stata sottoscritta 
dalle  imprese. A loro  avviso bisognava tenere  conto  anche del  fatto 
che le commesse non venivano sempre assegnate alle imprese che fi -
guravano al primo posto nelle tabelle. In ogni caso, per l'assegnazione 
delle commesse pubbliche, durante gli incontri venivano presi in consi-
derazione ulteriori fattori oltre al prezzo. Per questo motivo le ricorrenti 
concludono che non vi era un accordo in merito ai prezzi per le offerte  
pubbliche. Dai rilevamenti eseguiti dalla Comco le ricorrenti deducono 
che l'applicazione della convenzione ha avuto un'incidenza limitata sul 
mercato e che quindi la concorrenza non è stata falsata.

Nella denegata ipotesi che la convenzione costituisca un accordo oriz-
zontale, le ricorrenti evidenziano che la presunzione della soppressio-
ne della concorrenza efficace poteva essere confutata poiché esisteva 
un'efficace concorrenza interna ed esterna.  A dimostrazione che nel 
periodo tra il 1999 e il 2004 vigeva una reale concorrenza tra le ditte ti-
cinesi,  le  ricorrenti  adducono  il  fatto  che  le  offerte  delle  imprese  si 

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B-360/2008

muovevano sempre attorno al preventivo allestito dal dipartimento; in 
tal senso la diminuzione avvenuta nel corso del 2005 delle offerte ri -
spetto  al  preventivo  sarebbe  attribuibile  al  fatto  che  i  prezzi  attual -
mente  sono  sottocosto  o  che  tale  tendenza  sarebbe  avvantaggiata 
dalla diminuzione dei prezzi  del materiale bituminoso. Inoltre la con-
venzione non sarebbe stata applicata a tutte le commesse, ma solo ad 
un numero limitato delle stesse. A mente delle ricorrenti, lo Stato ha 
incentivato un simile atteggiamento delle imprese, annullando nel cor-
so  del  1995  concorsi  pubblici  a  dipendenza  del  costo  troppo  basso 
delle  offerte.  Avendo  omesso  di  esprimere  un  giudizio  in  merito  al 
comportamento assunto dalle autorità cantonali nella vicenda, l'autori -
tà inferiore sarebbe incorsa nell'arbitrio. 

Le ricorrenti concordano con l'autorità inferiore quando essa dimostra 
l'applicazione  della  convenzione  fino  al  10  dicembre  2003,  specifi -
cando però che per l'applicazione relativa al periodo successivo non vi  
sono mezzi di prova sufficienti. Esse postulano inoltre l'annullamento 
del punto 1d del dispositivo della decisione impugnata. Secondo loro 
la riserva della Comco di eseguire un nuovo esame non può essere 
mantenuta, dal momento che la stessa, disponendo di tutti gli elementi  
necessari a decidere, avrebbe dovuto esprimersi in tal senso.

Le  ricorrenti  rivolgono  il  loro  gravame  anche  contro  il  comunicato 
stampa che, secondo loro, rappresenta una decisione impugnabile e 
va annullato poiché il suo contenuto non corrisponde a quanto accer-
tato nella decisione impugnata, provocando loro un grave danno d'im-
magine.

C.
Con scritto del 28 febbraio 2008 la Segreteria della Comco ha comuni-
cato alle ricorrenti l'intenzione delle autorità della concorrenza di pub-
blicare il testo della decisione impugnata nella versione italiana e tede-
sca sul proprio sito internet in data 7 marzo 2008, indicando che que-
sti  testi  saranno pubblicati  anche sul prossimo numero della  collana 
Diritto e Politica della Concorrenza (DPC).

Il 3 marzo 2008 le ditte ricorrenti hanno inoltrato, nel merito e in via su-
perprovisionale, un'istanza volta a vietare alla Comco la pubblicazione 
della  decisione  impugnata  sia  a  titolo  generale  che  sul  proprio  sito 
internet, fintanto che la relativa procedura di ricorso non sarà conclusa 
con una sentenza cresciuta in giudicato.

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Con decisione incidentale del 6 marzo 2008 il Tribunale amministrativo 
federale ha respinto l'istanza cautelare delle ricorrenti. 

D.
Con presa di posizione del 7 aprile 2008 la Comco propone la reiezio-
ne del gravame, protestate tasse, spese e ripetibili. Essa rimanda in 
sostanza alla motivazione addotta nella decisione impugnata. Nel con-
tempo la Comco ha inoltrato l'elenco completo degli atti preliminari. 

E.
Con lettera dell'11 aprile 2008 il TAF ha risposto allo scritto della ditta  
Costra SA del 22 febbraio 2008, con la quale la medesima aveva chie-
sto di essere considerata parte al presente procedimento, comunican-
dole che, non avendo interposto ricorso, non poteva beneficiare dei di -
ritti di chi ha qualità di parte nella procedura amministrativa. 

Con lettera dell'11 aprile 2008 il TAF, in riferimento alla domanda del 
Dipartimento  del  territorio  del  10 marzo 2008 di  essere  considerato 
controparte o interessato alla lite,  ha comunicato che non gli  poteva 
essere attribuita la qualità di parte, non essendo annoverato nell'elen-
co dei partecipanti all'inchiesta, ma che tuttavia esso poteva rientrare 
nella cerchia dei cosiddetti “altri interessati” ai sensi dell'art. 57 PA. 

Il 16 aprile 2008 il  Dipartimento del territorio si è detto d'accordo ad 
essere considerato come altro interessato e ha proposto di visionare il 
ricorso e di prendere se necessario posizione sullo stesso. 

F.
In  data  29  aprile  2008  le  ricorrenti  hanno  indicato  quei  documenti 
dell'elenco degli atti preliminari per i quali avevano previsto una richie-
sta di compulsazione. La Comco ha successivamente preso posizione 
sulla domanda di consultare gli atti delle ricorrenti.

Con ordinanza procedurale del 18 giugno 2008 sono stati  trasmessi 
alle ricorrenti gli originali degli atti preliminari inoltrati dall'autorità infe -
riore, ad esclusione degli atti 13, 223, 232, 361 e 373. Nel contempo è 
stata data loro l'opportunità di completare per iscritto la motivazione al  
ricorso.

In data 11 luglio 2008 le ricorrenti hanno ritornato gli atti inoltrati dal  
Tribunale amministrativo federale. Esse non hanno fatto uso della loro 
possibilità di completare la motivazione del ricorso.

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B-360/2008

Con ordinanza procedurale del 12 agosto 2008 le ricorrenti e l'autorità 
inferiore, come pure la ricorrente nella procedura parallela B-420/2008, 
sono  state  invitate  ad  esprimersi  sull'eventuale  congiunzione  delle 
procedure.

L'autorità  inferiore e le ricorrenti  hanno aderito alla proposta di  con-
giungere le due procedure di ricorso. La ricorrente nella  procedura B-
420/2008 non si oppone di principio ad una congiunzione delle proce-
dure, propone tuttavia di mantenere il tedesco come lingua di procedu-
ra.

G.
Il 31 ottobre 2008 il Dipartimento del territorio ha presentato la presa 
di posizione al ricorso e postulato il mantenimento della decisione im-
pugnata. Tale presa di posizione è stata trasmessa alle parti per cono-
scenza con ordinanza del 5 novembre 2008. 

H.
Il 3 luglio 2009 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha comu-
nicato alle parti che dal suo punto di vista un ulteriore scambio di scrit -
ti non appariva necessario.

I.
Ulteriori  fatti  ed argomenti  addotti  dalle parti  negli  scritti  verranno ri -
presi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della verten-
za.

Diritto:

1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno pote-
re  cognitivo  la  questione  a  sapere  se  sono  adempiuti  i  presupposti 
processuali e se si può entrare nel merito del ricorso (cfr. DTAF 2007/6 
consid. 1 pag. 45 con rimandi). 

1.1 Il  presente ricorso è diretto in primo luogo (cfr. in seguito anche 
consid. 2) contro la decisione della Comco del 19 novembre 2007. Per-
lomeno sotto l'aspetto formale (cfr. consid. 3.4.3-3.4.6), quest'ultima ri -
veste il carattere di decisione ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 della legge fe -
derale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 
172.021). Il Tribunale amministrativo federale è competente a giudicare 
i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell’art. 5 PA (art. 31 della legge sul  

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Tribunale  amministrativo  federale  del  17  giugno  2005,  LTAF,  RS 
173.32, art. 33 lett. f in combinato disposto con l'art. 47 cpv. 1 lett. b  
PA), tanto più che non sussiste un'eccezione ai sensi dell'art. 32 LTAF. 

1.2 Le ricorrenti hanno partecipato al procedimento dinanzi all'autorità 
inferiore e sono destinatarie  formali  della  decisione. I  rappresentanti 
legali hanno giustificato i loro poteri con procura scritta valida (art.  11 
PA). Le condizioni poste al termine per presentare ricorso, nonché al 
contenuto  e  alla  forma di  ricorso  sono osservate  (art.  50  e 52 PA). 
L'anticipo spese è stato versato tempestivamente (art. 63 cpv. 4 PA).

La questione se e in che misura le ricorrenti sono particolarmente toc-
cate dalla decisione impugnata ed hanno un interesse degno di prote-
zione all'annullamento o alla modificazione della stessa e con ciò sono 
legittimate a ricorrere ai sensi dell'art. 48 cpv. 1 PA, dipende tra l'altro 
dal modo in cui deve essere qualificata la decisione impugnata, vale a 
dire dalla questione se la decisione impugnata adempie pienamente ai 
requisiti  di cui  all'art. 5 PA. Nel caso affermativo si  potrà entrare nel  
merito del ricorso (cfr. consid. 3-3.4.6).

2.
Le ricorrenti postulano, oltre all'annullamento della decisione impugna-
ta, anche l'annullamento del comunicato stampa del 6 dicembre 2007. 
A loro avviso detto comunicato stampa rappresenta una decisione im-
pugnabile  e va annullato perché non corrisponde al  contenuto della 
decisione, quando dice che “la convenzione ha nuociuto ai clienti pri-
vati, alle autorità pubbliche ed ai contribuenti”. A mente delle ricorrenti 
la  decisione impugnata non contiene alcuna indicazione in merito al 
danno cagionato a clienti  privati, autorità pubbliche e contribuenti, al  
contrario di quanto traspare invece dalla versione tedesca del comuni -
cato stampa dove si afferma che “Die Konvention hat privaten Kunden,  
der öffentlichen Hand und den Steuerzahlern erheblichen Schaden zu-
gefügt”. Così facendo, le ricorrenti si vedrebbero imputare una respon-
sabilità non comprovata dall'autorità inferiore nella decisione impugna-
ta.  Di  conseguenza  il  comunicato  stampa  provoca  un  grave  danno 
d'immagine ed economico.

In via subordinata le ricorrenti chiedono di ordinare alla Comco la re-
voca formale del comunicato stampa e nel contempo il rilascio di una 
decisione a sua volta suscettibile di ricorso. 

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2.1 Dapprima occorre esaminare la natura giuridica in cui rientra il co-
municato stampa della Comco e di seguito se e in che misura il mede-
simo può essere impugnato.

2.1.1 Affinché la politica svizzera in materia di concorrenza sia traspa-
rente, la Commissione della concorrenza e la segreteria sono tenute 
ad informare il pubblico circa la loro attività (art. 49 cpv. 1 LCart; cfr. 
anche messaggio concernente una legge federale sui cartelli e altre li -
mitazioni  della  concorrenza del  23 novembre 1994  [di  seguito:  mes-
saggio LCart 1995] FF 1994 pag. 389 segg., pag. 482; cfr. anche il Re-
golamento interno della Commissione della concorrenza del 1° luglio 
1996,  approvato  dal  Consiglio  federale  il  30  settembre  1996, 
RS 251.1,  art. 16-24).  Le  autorità  di  concorrenza  fanno  fronte  al-
l'obbligo di informare il pubblico con la pubblicazione delle loro decisio -
ni, nonché di raccomandazioni informali e prese di posizione nella rivi -
sta “Diritto e politica della concorrenza” (DPC). Considerato il testo di  
legge si può affermare che l'art. 49 cpv. 1 LCart non preclude alle au-
torità  di  concorrenza di  informare il  pubblico su singoli  procedimenti 
anche  per  mezzo  di  comunicati  stampa  (STEFAN KOLLER in:  Baker  & 
McKenzie  [Herausgeber],  Stämpflis  Handkommentar  zum KG, Berna 
2007,  Art. 49  N  2-3;  THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG in:  Marc 
Amstutz/Mani Reinert [Herausgeber], Basler Kommentar, Kartellgesetz 
[BSK-KG], Basilea 2010, N 6 ad art. 49 LCart).

Gli atti di informazione di autorità amministrative non esplicano effetti  
nella sfera giuridica individuale, bensì prevalentemente nella sfera di 
fatto  che  circonda  l'individuo.  Questo  principio  non  vale  soltanto  in 
riferimento ad atti di informazione individuali come lo possono essere 
istruzioni,  informazioni,  comunicazioni,  manifestazioni  d'opinioni,  ma 
anche in relazione ad atti di informazione di natura generale, come ad 
esempio i  comunicati  stampa di enti  pubblici  (DTF 130 IV 140 E. 2, 
S. 141 f.; cfr. per tutto MARKUS MÜLLER in : Auer/Müller/Schindler [Hrsg.] 
VwVG,  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das 
Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008, N 52 ad art. 5 PA; FELIX 
UHLMANN in:  Bernhard  Waldmann/Philippe  Weissenberber  [Hrsg.]  in 
VwVG,  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das 
Verwaltungsverfahren,  Zurigo/Basilea/Ginevra  2009,  N  89  seg.  ad 
art. 5 PA).

2.1.2 Conformemente a prassi e dottrina summenzionate si può affer-
mare che il comunicato stampa in oggetto riveste il carattere di un'in -
formazione al pubblico e di conseguenza rientra nella categoria degli  

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atti amministrativi informali, rispettivamente dei cosiddetti atti materiali.  
Un semplice atto materiale non soddisfa le condizioni poste alla nozio -
ne di decisione ai  sensi dell'art. 5 PA e perciò non è impugnabile in 
maniera autonoma e diretta. Per garantire una protezione giuridica suf -
ficiente nel caso di atti materiali il legislatore ha creato con l'art. 25a 
PA  –  introdotto  dal  n.  10  dell’allegato  alla  LTAF,  in  vigore  dal 
1° gennaio  2007  –  una  procedura  autonoma.  Quest'ultima  non  ha 
come oggetto l'atto materiale stesso. Dall'art. 25a PA discende tuttavia 
la pretesa giuridica individuale di ottenere dalle autorità amministrative 
competenti  una  presa  di  posizione  concreta  in  riferimento  all'atto 
materiale  in  questione  (cfr.  MARKUS MÜLLER,  Rechtsschutz  gegen 
Verwaltungsrealakte, in: Pierre Tschannen [Herausgeber],  Neue Bun-
desrechtspflege – Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen 
und  eidgenössischen  Rechtsschutz,  Berner  Tage  für  die  juristische 
Praxis  [BTJP 2006] 2006, Berna 2007, p. 344 seg.; ENRICO RIVA, Neue 
bundesrechtliche  Regelung  des  Rechtsschutzes  gegen  Realakte  – 
Überlegungen zu Art. 25a VwVG, in: Schweizerische Juristzen-Zeitung 
SJZ 103 (2007) p. 337 segg., p. 346).

Secondo l'art. 25a cpv. 1 PA chiunque ha un interesse degno di prote-
zione può esigere che l'autorità  competente per atti  materiali  che si 
fondano sul diritto pubblico federale e che tangono diritti  od obblighi:  
(a.) ometta, cessi o revochi atti  materiali  illeciti; (b.) elimini le conse-
guenze di atti materiali illeciti; (c.) accerti l'illiceità di atti materiali. L'au -
torità pronuncia mediante decisione formale (art. 25a cpv. 2 PA). Nel  
caso di specie le ricorrenti non si sono rivolte direttamente alla Comco 
affinché quest'ultima rendesse una decisione formale circa il comuni-
cato stampa che la stessa autorità aveva diffuso nel quadro delle pro-
prie competenze. Ne consegue che, nella misura in cui esse insorgono 
direttamente  contro  il  comunicato  stampa,  il  ricorso  si  rivela 
inammissibile  sia  perché  il  comunicato  stampa  non  rappresenta  un 
provvedimento impugnabile ai sensi dell'art. 5 PA, sia perché la Comco 
in mancanza della specifica richiesta delle ricorrenti non ha reso una 
decisione concernente il comunicato stampa.

Per gli  stessi  motivi  anche la  conclusione eventuale  di  ordinare alla 
Comco la revoca del comunicato stampa e nel contempo il rilascio di 
una decisione formale risulta inammissibile. 

I  ricorrenti  sono  dell'avviso  che  il  comunicato  stampa  differisca  dal 
contenuto della decisione impugnata solamente nella misura in cui si 
dice  che  "la  convenzione  ha  nuociuto  ai  clienti  privati,  alle  autorità  

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pubbliche  ed  ai  contribuenti".  Alla  cifra  176  e  178  della  decisione 
impugnata si legge che "(...) mediante il sistema descritto nel Cantone  
Ticino è stata praticata per diversi anni una politica di mantenimento  
strutturale  a  spese  dei  committenti  privati,  degli  enti  pubblici  e,  in  
ultima  analisi,  dei  contribuenti"  rispettivamente "(...)  si  tratta  di  un 
accordo sui prezzi rispettivamente sulla ripartizione del mercato, che 
(...)  ha  degli  effetti  nocivi  di  ordine  economico  e  sociale" .  A 
prescindere dall'inammissibilità di impugnare il comunicato stampa, a 
titolo abbondanziale va comunque rilevato che da un confronto tra i 
considerandi  della  decisione  impugnata  e  le  dichiarazioni  contenute 
nel  comunicato  stampa  e  messe  in  risalto  dalle  ricorrenti  si  può 
ragionevolmente  affermare  che  il  testo  del  comunicato  stampa 
riassume  brevemente  le  conclusioni  a  cui  è  giunta  la  Comco  nella 
decisione impugnata e, per quanto attiene al  contenuto, corrisponde 
alle allegazioni riportate nella medesima e non risulta contraddittorio. 
Pertanto le allegazioni delle ricorrenti non possono essere condivise.

2.2 Fintanto che le ricorrenti si limitano a derivare dal contenuto del 
comunicato stampa un non proprio quantificato danno di immagine ed 
economico, esse sono comunque libere di promuovere un'azione di re-
sponsabilità  nei  confronti  dello  Stato,  d'intentare  un'azione civile  nel 
quadro della protezione della personalità (art. 28-28l del Codice Civile 
svizzero del 10 dicembre 1907, CC, RS 210) oppure, anche nella mi-
sura in cui la pubblicazione del comunicato stampa rientri nei compiti  
generali amministrativi delle autorità in materia di concorrenza, di rivol -
gersi all'autorità di sorveglianza competente (cfr. Regolamento interno 
della Commissione della concorrenza del 1° luglio 1996). 

3.

3.1 La legge federale  sui  cartelli  e  su  altre  limitazioni  della  concor-
renza del 6 ottobre 1995 (LCart, RS 251) ha lo scopo di impedire gli  
effetti nocivi di ordine economico o sociale dovuti ai cartelli e alle altre 
limitazioni della concorrenza e di promuovere in tal modo la concorren-
za nell'interesse di un'economia di mercato fondata su un ordine libe-
rale (art. 1 LCart). La LCart è stata modificata parzialmente nel 2003 
(Modifica del 20 giugno 2003, RU 2004 1385). Le nuove disposizioni 
sono entrate in vigore il 1° aprile 2004.

3.2 L'obiettivo principale della revisione della LCart consisteva nell'in-
troduzione di sanzioni dirette in caso di infrazioni particolarmente noci-
ve al  diritto  sui  cartelli,  in  modo da aumentare sensibilmente  anche 

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l'effetto preventivo della legge, nonché la probabilità di scoprire le pra-
tiche illecite (messaggio concernente la revisione della legge sui car -
telli  del  7  novembre  2001,  messaggio  LCart  2003,  FF  2002  1835 
segg., 1836, 1846). Prima della revisione, sulla base degli art. 50 e 54 
LCart,  potevano essere inflitte  sanzioni  amministrative penali  solo in 
caso di contravvenzione a una decisione passata in giudicato delle au-
torità in materia di concorrenza e non era quindi permesso di sanzio-
nare direttamente le pratiche cartellistiche illecite, per cui l'effetto pre-
ventivo della legge era ridotto ad un minimo (FF 2002 1841; cfr. anche 
PATRICK KRAUSKOPF/DOROTHEA SENN,  Die  Teilrevision  des  Kartellrechts  – 
Wettbewerbspolitische Quantensprünge, in: Zeitschrift  für Immaterial-
güter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 pag. 3 segg., in 
particolare pag. 8). 

3.3 La Segreteria ha aperto il 4 aprile 2005, d'intesa con un membro 
della presidenza della Comco, un'inchiesta di cui all'art. 27 LCart in re-
lazione ad un eventuale accordo illecito in materia di concorrenza se-
condo l'art. 5 LCart e a eventuali pratiche illecite di imprese che domi -
nano  il  mercato  secondo  l'art.  7  LCart.  Nel  corso  della  procedura 
d'inchiesta la  Comco ha esaminato la  convenzione del  15 dicembre 
1998 conclusa da 17 ditte di pavimentazione stradale attive nel Canto -
ne Ticino.

Nella decisione impugnata la Comco constata l'applicazione della con-
venzione del 15 dicembre 1998 nel Cantone Ticino tra il gennaio 1999 
e almeno fino alla fine del 2004 da parte di 17 ditte di pavimentazione 
stradale (tra cui figurano le ditte qui ricorrenti) e che tale convenzione 
costituiva sia un accordo che serviva a realizzare una ripartizione delle 
commesse, sia un accordo orizzontale in materia di prezzi e di conse-
guenza  una  limitazione  illecita  della  concorrenza  ai  sensi  dell'art.  5 
cpv. 3 lett. a e c LCart. La decisione in esame vieta alle imprese di pa-
vimentazione  stradale  del  Cantone  Ticino  di  applicare  tale  conven-
zione con la  comminatoria  che in  caso di  infrazioni  possono essere 
emanate sanzioni conformemente agli  art. 50 e 54 LCart. La Comco 
decide di concludere la procedura, tenuto conto che, a causa della so-
spensione della limitazione illecita della concorrenza prima della fine 
del mese di marzo 2005, non può essere inflitta una sanzione ai sensi 
dell'art. 49a LCart e si riserva di esaminare di nuovo le condizioni di  
concorrenza sul mercato della produzione di miscele bituminose, non-
ché sul mercato della costruzione di strade e della pavimentazione nel 
Cantone Ticino per quanto riguarda il  periodo successivo al  mese di 
aprile 2005.

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3.4 La Comco ha esaminato il comportamento delle imprese indagate 
(a suo avviso illecito) nel periodo tra il gennaio 1999 fino alla fine del  
2004. Considerato che le nuove disposizioni della LCart erano entrate 
in vigore al 1° aprile 2004, per la valutazione giuridica della presente 
vertenza sarebbe di principio applicabile il  nuovo diritto, sempre che 
eventuali disposizioni transitorie non dispongano altrimenti (cfr. consid. 
3.4.2). 

3.4.1 Per quanto attiene alla valutazione giuridica materiale ed in par-
ticolare all'art. 5 cpv. 3 LCart la revisione della LCart del 2003 non ha 
comportato nessuna modifica.

3.4.2 Per quanto  concerne  invece  la  possibilità  di  infliggere  diretta-
mente delle sanzioni (art. 49a cpv. 1 LCart) a causa di un accordo ille-
cito secondo l'art. 5 cpv. 3 LCart, bisogna prendere in considerazione 
la  disposizione finale della  modifica del  20 giugno 2003 (di  seguito: 
disposizione finale), la quale statuisce che se una limitazione attuale 
della concorrenza è annunciata o eliminata entro un anno dall’entrata 
in vigore dell’articolo 49a (cioè entro il 30 marzo 2005), non saranno 
prese  sanzioni  in  virtù  di  tale  disposizione.  Nel  caso  in  cui  sono 
adempiute  le  condizioni  dell'annuncio  o  dell'eliminazione  di  una 
limitazione  della  concorrenza,  il  vecchio  diritto  mantiene  la  sua 
valenza al  più  tardi  fino ad un anno dall'entrata in  vigore del  nuovo 
regime delle sanzioni.

Nel caso di specie rimane incontestato che la limitazione illecita della 
concorrenza che ha fatto oggetto dell'inchiesta della Comco si è dis-
solta entro il termine previsto dalla disposizione finale e che la Comco, 
in applicazione di tale disposizione, non ha pronunciato sanzioni diret-
te. In questo contesto si pone tuttavia la questione a sapere se l'accer-
tamento  di  limitazioni  illecite  della  concorrenza avvenute  e  concluse 
nel passato e il  divieto di applicarle in futuro con la comminatoria di  
sanzioni ai sensi degli art. 50 e 54 LCart in caso di contravvenzione ha 
ancora  un senso,  considerato  che la  Comco in  futuro  –  vale  a  dire 
dopo la scadenza del termine giusta la disposizione finale – può diret-
tamente sanzionare dette limitazioni illecite della concorrenza. Tale do-
manda è giustificata, nella misura in cui, proprio in vista della possibi -
lità del sanzionamento diretto in futuro, potrebbe apparire in un primo 
momento che la decisione impugnata non esplichi effetti giuridici di ri -
lievo nei confronti delle ricorrenti, per cui potrebbero sorgere dubbi se 
l'atto impugnato rivesta il carattere di decisione e se i ricorrenti abbia-
no un interesse degno di protezione (cfr. consid. 1.2). 

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3.4.3 La disposizione finale regola la questione dell'applicabilità delle 
sanzioni  dirette  giusta  l'art.  49a cpv. 1 LCart  in  riferimento  al  diritto 
transitorio. L'onere del sanzionamento diretto decade se una limitazio-
ne attuale della concorrenza è annunciata o eliminata entro un anno 
dall’entrata in vigore dell’art. 49a LCart. In altre parole, la disposizione 
finale  subordina  l'inapplicabilità  delle  sanzioni  dirette  (e  quindi 
l'applicabilità della vecchia legge) a due condizioni di fatto: l'annuncio 
o l'eliminazione della limitazione illecita della concorrenza dal 1° aprile 
2004 al 31 marzo 2005 (cfr. messaggio LCart 2003, FF 2002 1860; cfr. 
anche PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar 
zum KG,  N 3  sulla  disposizione  finale  della  modifica  del  20 giugno 
2003; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 
Kartellgesetz, Zurigo/Basilea/Ginevra, 2007, pag. 208). L'esonero dalle 
sanzioni  riguarda  quelle  limitazioni  della  concorrenza  che  già 
sussistevano al momento dell'entrata in vigore della modifica di legge, 
vale  a  dire  al  1°  aprile  2004  (cfr.  decisione  del  Tribunale  Federale 
2A.287/2005  del  19  agosto  2005  consid.  3.1).  Gli  strumenti 
dell'annuncio, rispettivamente dell'eliminazione della limitazione illecita 
della concorrenza giusta la disposizione finale hanno una funzione di 
diritto  transitorio. Da una parte  essi  rendono consapevoli  le  imprese 
del  rischio che contro di  loro possono essere inflitte sanzioni dirette 
con  l'entrata  in  vigore  della  revisione  della  LCart;  dall'altra  essi 
escludono  la  possibilità  di  infliggere  delle  nuove  sanzioni  se  la 
limitazione  della  concorrenza  è  annunciata  oppure  dissolta  entro  i  
termini  prestabiliti  dalla  disposizione  finale.  Non  possono  essere 
annunciati  fatti  in  riferimento  a  pratiche che  sono  già  oggetto  di  un 
procedimento  ai  sensi  dell'art.  26  segg.  LCart,  a  condizione  che 
l'apertura  di  un  simile  procedimento  sia  stata  comunicata  alle  parti  
interessate. In  questi  casi  le imprese possono sfuggire alle  sanzioni 
dirette soltanto eliminando le presunte pratiche illecite entro il termine 
di  un  anno  dall'entrata  in  vigore  del  nuovo  diritto  (cfr.  per  tutto 
decisione  del  Tribunale  Federale  2A.287/2005  del  19  agosto  2005 
consid. 3.4-3.5).

Dai materiali relativi alla modifica di legge del 20 giugno 2003 non ri -
sulta però che la disposizione finale persegua ulteriori obiettivi rispetto 
a quelli già summenzionati. In particolare non traspare l'intenzione di 
preservare le imprese dall'apertura di un'inchiesta e dalle sanzioni (di -
rette e indirette) per il comportamento finora adottato nel caso in cui le 
stesse imprese riprendano nuovamente le pratiche illecite in futuro. In 
questo  senso la  disposizione  finale  concede unicamente  una  prote-
zione dalle sanzioni dirette entro il termine di un anno dall'entrata in vi -

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gore del nuovo diritto. Essa non esclude tuttavia che le autorità in ma -
teria di concorrenza accertino in una decisione l'illiceità di limitazioni  
della  concorrenza  e  ne ordinino  il  divieto  con la  comminatoria  delle 
sanzioni in caso di ripresa delle pratiche illecite.

3.4.4 Con la disposizione finale il legislatore ha voluto che le vecchie 
pratiche cartellari ancora esistenti si dissolvessero durante il periodo 
transitorio  e  che venissero  così  risparmiate  dalle  nuove sanzioni. In 
questo modo veniva data agli attori presenti sul mercato la possibili tà 
di conformare al nuovo diritto quelle pratiche che erano ancora illecite 
al  1°  aprile  2004  (cfr.  PATRICK KRAUSKOPF/CORINNE PIRLOT PITTET,  La 
nouvelle  Loi  sur  le Cartels: Un Vade-mecum pour  les Entreprises in 
sic!  2004, pag. 242 segg.; pag. 248). Ciò che a prima vista potrebbe 
apparire un privilegio nei confronti di accordi o pratiche che sussiste -
vano già al momento dell'entrata in vigore della nuova legge, in verità  
è limitato al  solo effetto che per quelle  limitazioni  della  concorrenza 
preesistenti annunciate o eliminate entro il periodo transitorio continua 
a valere l'ordine delle sanzioni giusta la LCart del 1995 fino alla con-
clusione di un'eventuale inchiesta. In questo senso la disposizione fi -
nale consente alla vecchia legge di esplicare un effetto prolungato. La 
conseguenza giuridica prevista nella disposizione finale si riferisce sol -
tanto all'esenzione dalle sanzioni dirette giusta l'art. 49a LCart. Tutta-
via la disposizione finale non esclude l'eventualità che vengano pro-
nunciate sanzioni giusta l'art. 50 LCart. L'esenzione dalle sanzioni di -
rette  quale  conseguenza  giuridica  della  disposizione  finale  non  può 
consentire che le imprese possano proseguire le loro pratiche cartella-
ri  illecite  all'infinito  senza  venire  mai  sanzionate  (cfr.  decisione  del 
Tribunale Federale 2A.287/2005 del 19 agosto 2005 consid. 3.4 i. f.). 
La Comco deve quindi avere in ogni momento la possibilità di aprire 
un'inchiesta e decidere sull'illiceità di tali accordi o pratiche. Se sono 
dati  i  presupposti,  la  Comco  può  concludere  l'inchiesta  con 
l'accertamento  dell'illiceità  degli  accordi,  con  il  divieto  della  loro 
applicazione e  la  comminatoria  di  una sanzione ai  sensi  dell'art. 50 
LCart  in  caso di  contravvenzione al  divieto d'applicazione (cfr.  PETER 
REINERT,  op. cit. N 1 ad art. 50 LCart  e N 6-8 ad disposizione finale 
della  modifica  del  20 giugno  2003;  JÜRG BORER,  Kartellgesetz, 
Kommentar  zum Kartellgesetz,  Zurigo 2005,  N 33 segg. ad art. 49a 
LCart;  IRENE KLAUER,  Die  Übergangsbestimmung  im  neuen 
Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung, in: sic! 2004 pag. 717;  RETO 
JACOBS,  Sanktionen  vermeiden  –  Meldung  gemäss  revidiertem 
Kartellrecht, in: Jusletter 27. September 2004, N 10, 16; PHILIPPE SPITZ, 
Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen 

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Anwendung  des  revidierten  Kartellgesetzes  in:  sic!  2004  pag.  553, 
pag. 562 seg.). 

Nell'evenienza che le imprese indagate nel caso di specie contravven-
gano al divieto di applicare la convenzione e si presenti quindi un caso 
di recidiva, la Comco, sulla base delle allegazioni suesposte, potrebbe 
infliggere  alle  medesime una  sanzione  ai  sensi  dell'art.  50  LCart  in 
relazione al periodo già analizzato, senza dover aprire di nuovo un'in -
chiesta ai sensi dell'art. 27 LCart per il medesimo periodo. In questo 
contesto occorre considerare che sulla scorta dell'art. 50 LCart posso-
no  essere  inflitte  sanzioni  dello  stesso  importo  di  quelle  previste 
all'art. 49a  LCart,  tanto  è  vero  che  per  il  calcolo  delle  sanzioni  è 
applicabile per analogia l'ordinanza del 12 marzo 2004 sulle sanzioni 
in caso di  limitazioni illecite della concorrenza (OS LCart,  RS 251.5; 
cfr.  TAGMANN,  op. cit.,  pag. 309 segg.;  REINERT,  op. cit. N 11 ad art. 50 
LCart).  A  tale  riguardo  va  tenuto  conto  del  fatto  che  l'applicazione 
ripetuta  di  pratiche già  ritenute  illecite  in  una decisione cresciuta  in 
giudicato  può  avere  un  influsso  aggravante  nel  quadro  della 
commisurazione  della  sanzione  relativa  alla  ripresa  del 
comportamento  illecito  (cfr.  art.  5  cpv. 1  OS  LCart).  Occorre  infine 
considerare  la  circostanza  secondo  la  quale,  in  caso  di 
contravvenzione ad una decisione cresciuta in giudicato che accerta 
l'esistenza di  limitazioni  illecite  della  concorrenza,  la  colpa potrebbe 
essere  tendenzialmente  ritenuta  maggiore  (cfr.  ZURKINDEN/TRÜEB, 
Handkommentar, Art. 50 N 2; PETER REINERT, op. cit., N 11 ad art. 50). 

Visto quanto precede fa senso esaminare quelle pratiche cartellari che 
sono state soppresse entro il termine stabilito dalla disposizione finale 
e, nella misura in cui sia stata accertata la loro illiceità, vietarle con la 
comminatoria delle sanzioni nell'evenienza che tali  pratiche vengano 
riadottate. La cifra 1 lett. a e b, nonché la cifra 2 del dispositivo della  
decisione impugnata sono di principio uno strumento idoneo per prov-
vedere al  mantenimento della  concorrenza efficace e sono conformi 
allo scopo prefissato dalla LCart (art. 1 LCart).

3.4.5 La decisione impugnata non è solamente plausibile sotto l'aspet-
to della disposizione finale, ma anche nell'ottica dell'art 27 LCart. 

L'art. 27 LCart  contiene le  premesse per l'apertura di  un'inchiesta e 
rappresenta  quindi  una disposizione di  procedura amministrativa nel 
quadro della LCart. Tale disposto ha subito una lieve modifica del testo 
tedesco con la revisione del 20 giugno 2003, mentre il testo francese e 

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italiano sono rimasti invariati. Il Tribunale federale ha già avuto modo di  
riconoscere che l'art. 27 cpv. 1 LCart era soggetto alla medesima inter-
pretazione, indipendentemente dalla modifica apportata al testo tede-
sco. 

Conformemente alla prassi del Tribunale federale, proprio nel ramo de-
gli acquisti pubblici può discendere dall'art. 27 LCart un interesse pub-
blico ad indagare su fattispecie avvenute e concluse nel passato, nella 
misura in cui da una parte viene accertata a posteriori  l'esistenza di 
accordi illeciti sul prezzo e dall'altra si vieti l'applicazione di tali prati -
che con la comminatoria delle sanzioni giusta l'art. 50 e 54 LCart  in  
caso  di  contravvenzione  (cfr.  decisione  del  Tribunale  Federale 
2A.59/2005 del 22 agosto 2005  consid. 3.3).

3.4.6 Dalle allegazioni suesposte emerge che la Comco – sulla base 
delle disposizioni di legge vigenti al momento del rilascio della decisio -
ne impugnata – poteva a giusto titolo accertare l'illiceità della limitazio-
ne  della  concorrenza  cessata  entro  il  termine  previsto  dalla  di-
sposizione finale, vietandone l'applicazione con la comminatoria delle 
sanzioni ai sensi degli art. 50 e 54 LCart in caso di contravvenzione. 
Per  quanto  attiene  all'aspetto  formale,  la  decisione  impugnata 
adempie alle condizioni per essere qualificata come decisione ai sensi 
dell'art. 5 PA e poggia su una base legale sufficiente. La stessa ha un 
effetto aggravante sulle imprese partecipanti all'accordo, per cui si può 
affermare che le ricorrenti sono effettivamente toccate dalla decisione 
impugnata. Ne consegue che le ricorrenti sono legittimate a ricorrere e 
che i presupposti processuali sono da considerare complessivamente 
adempiuti (cfr. consid. 1.2 e 3.4.2 i. f.). 

Se e in che misura nel presente caso sia avvenuta e sia dimostrabile 
una  limitazione  illecita  della  concorrenza  ai  sensi  dell'art.  5  cpv.  3 
LCart dovrà tuttavia essere esaminato nei considerandi che seguono 
(cfr. consid. 7 segg.). 

3.4.7 Le ricorrenti  postulano  anche  l'annullamento  del  punto  1d  del 
dispositivo della decisione impugnata, laddove la Comco si riserva di 
esaminare  nuovamente,  in  un  secondo  tempo,  le  condizioni  di 
concorrenza  sul  mercato  della  produzione  di  miscele  bituminose, 
nonché sul mercato della costruzione di strade e della pavimentazione 
nel Cantone Ticino per il periodo successivo al mese di aprile 2005.

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Con  questa  conclusione  le  ricorrenti  si  oppongono  ad  un'eventuale 
apertura di  un'inchiesta sui due mercati  rilevanti  in riferimento a fatti 
avvenuti dopo il mese di aprile 2005. Conformemente alla prassi della  
vecchia  Commissione  di  ricorso  in  materia  di  concorrenza  (REKO 
WEF) che lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di confermare (cfr.  
sentenza  del  Tribunale  amministrativo  federale  B-2050/2007  del  24 
febbraio  2010,  consid. 1.2.3),  l'apertura  di  un'inchiesta  non 
rappresenta  una  decisione  impugnabile  con  ricorso  di  diritto 
amministrativo, poiché la stessa non costituisce un rapporto giuridico 
individuale e concreto (cfr. decisione della REKO WEF FB/2003-4 del 
9 giugno 2005 consid. 1.4, pubblicata in DPC 2005/3, p. 530 ss.; PAUL 
RICHLI,  Kartellverwaltungsverfahren,  in:  Büren/David  [Hrsg.], 
Schweizerisches  Immaterial-  und  Wettbewerbsrecht  [SIWR] V/2, 
Basilea 2000, p. 428; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. ed., 
Berna  2005,  N  1079  s.).  Ciò  che  vale  per  l'apertura  di  un'inchiesta 
deve  valere  a  maggior  ragione  già  per  la  sola  riserva  di  aprire 
un'inchiesta in futuro, come formulato al punto 1d del dispositivo della 
decisione  impugnata.  Per  questi  motivi,  fintanto  che  i  ricorrenti  
postulano  l'annullamento  della  decisione  in  relazione  all'apertura  di 
una  futura  inchiesta  concernente  il  periodo  successivo  al  mese  di 
aprile  2005,  il  ricorso  si  rivela  inammissibile  per  mancanza  di  un 
oggetto di impugnazione. 

4.
La LCart si  applica alle imprese di diritto privato e di diritto pubblico 
che fanno parte di un cartello o di altri accordi in materia di concorren -
za,  dominano il  mercato o partecipano a concentrazioni  di  imprese; 
sono considerati imprese i richiedenti o offerenti di beni e servizi nel  
processo  economico,  indipendentemente  dal  loro  statuto  giuridico  o 
della loro forma organizzativa (art. 2 cpv. 1 e 1bis LCart).

Tutte le attività delle imprese suscettibili di provocare ostacoli alla con-
correnza rientrano nel  campo di  applicazione della  legge, definito in 
modo molto ampio (messaggio sulla LCart del 23 novembre 1994, FF 
1995 I 389, pag. 430, di seguito messaggio LCart 1995). 

Le  ricorrenti,  società  anonime  di  diritto  privato,  sono  ditte  attive 
nell'ambito della produzione di miscele bituminose, ma soprattutto del-
la costruzione di strade e della pavimentazione. Esse hanno parteci-
pato in qualità di offerenti in diverse gare pubbliche. Pacifico che esse 
vengano considerate imprese ai sensi dell'art. 2 LCart.

Pagina 24

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5.
La LCart si applica a quelle imprese di cui all'art. 2 LCart, sempre che 
a tale applicazione non si oppongano prescrizioni che vietano la con-
correnza per determinati beni o servizi su un mercato. All'art. 3 cpv. 1 
LCart sono elencate segnatamente le disposizioni che fondano un re-
gime statale di  mercato o dei prezzi o quelle che incaricano singole 
imprese dell'esecuzione dei compiti pubblici e accordano loro speciali  
diritti. Il messaggio sulla LCart 1995 espone a questo proposito che la 
riserva per le prescrizioni che fondano diritti speciali si spiega nella mi -
sura  in  cui  l'intenzione  iniziale  del  legislatore  era  effettivamente  di  
escludere la concorrenza da tale settore. La legge è tuttavia applicabi-
le ad un siffatto regime in un dato settore economico se permette un 
comportamento  concorrenziale  e  se  dunque  consente  l'applicazione 
dei criteri del diritto della concorrenza (Messaggio LCart 1995 I 435).  
Anche la dottrina esige che le disposizioni speciali che ammettono un 
comportamento  avverso  alla  concorrenza  siano  formulate  in  modo 
chiaro e abbiano lo scopo di escludere l'applicazione della LCart (cfr. 
PHILIPP ZURKINDEN/HANS-RUDOLF TRÜEB,  Das  neue  Kartellgesetz, 
Handkommentar,  Zurigo/Basilea/Ginevra  2004,  N. 1  ad  art.  3  LCart; 
BORER, op. cit., N.4 ad art. 3 LCart).

Nel presente caso in cui sono toccati i mercati degli acquisti non è rav-
visabile che sussistano prescrizioni legali specifiche volte ad esclude-
re la concorrenza ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LCart e nemmeno i ricor -
renti sollevano censure in questo senso. Prassi e dottrina sono unani-
mi nell'affermare che le  disposizioni  in materia di  acquisti  pubblici  e 
quelle della LCart sono applicabili cumulativamente (cfr. decisione del 
22 dicembre 2004 della REKO WEF FB/2002-1, consid. 5; decisione 
del  TF  del  22  agosto  2005,  2A.59/2005,  consid.  3.3;  PETER 
GAUCH/HUBERT STÖCKLI,  Thesen  zum neuen Vergaberecht  des  Bundes, 
Friburgo 1999, tesi  n. 28.3,  pag. 75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER 
RECHTSTEINER,  Das  öffentliche  Beschaffungswesen  in  der  Schweiz, 
Zurigo  1996,  n.  69;  HEINZ LEITNER,  Öffentliche  Beschaffungen  und 
Kartellrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2003, pag. 23 segg.). 
L'autorità inferiore ha infine ritenuto che anche le attuali  disposizioni  
legali vigenti nel Cantone Ticino non contengono prescrizioni avverse 
all'applicabilità della LCart, ciò che nemmeno le ricorrenti mettono in 
discussione.

Visto  quanto  precede,  nulla  si  oppone  quindi  all'applicabilità  della 
LCart. 

Pagina 25

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6.
Nel quadro della procedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrati -
vo federale i ricorrenti possono far valere la violazione del diritto fede-
rale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'ac-
certamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, non-
ché l'inadeguatezza della decisione impugnata (cfr. art. 49 PA). 

Di  principio il  Tribunale amministrativo federale  è tenuto ad esaurire 
pienamente il proprio potere cognitivo. Gli è tuttavia permesso di limi -
tare la sua cognizione, nella misura in cui la natura della causa lo ri -
chiede  (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Basilea  2008,  2.163;  DTAF 
2007/27  consid.  3.1  con  ulteriori  rinvii).  Ne  è  il  caso  quando 
l'applicazione  del  diritto  riguarda  problemi  tecnici,  questioni 
specialistiche  oppure  valutazioni  rilevanti  dal  profilo  della  sicurezza, 
che meglio si adattano ad essere trattate dall'autorità decidente sulla 
base delle proprie conoscenze specifiche, oppure quando si pongono 
questioni di interpretazione che l'autorità di prime cure è in grado di 
valutare in maniera più adeguata dell'autorità di ricorso, in virtù della 
propria familiarità con questioni locali, tecniche e personali (sentenza 
del  Tribunale  amministrativo  federale  B-2237/2009  del  15  dicembre 
2009 consid. 3.2, DTF 131 II 683 consid. 2.3.2).

Quando si  tratta  di  valutare  questioni  particolari  di  natura  tecnica  o 
economica, laddove l'autorità inferiore dispone di conoscenze speciali -
stiche,  alle  autorità  di  ricorso  è  concesso  scostarsi  dall'opinione 
dell'autorità inferiore unicamente se sono dati  motivi validi (sentenza 
del  Tribunale  amministrativo  federale  C-2265/2006  del  14  settembre 
2009 consid. 2.1; cfr. anche DTF 135 II 296 consid. 4.4.3, DTF 133 II 
35 consid. 3 e DTF 131 II 13 consid. 4).

Il  riserbo in  relazione  all'esercizio  del  potere  cognitivo  del  Tribunale 
amministrativo federale è di principio da considerare anche in materia 
di  diritto  sulla  concorrenza.  Conformemente  alla  prassi  della  REKO 
WEF dovrebbe di regola essere compito della Comco concretizzare le 
disposizioni di diritto materiale della LCart, nonché formulare la politi -
ca in materia di concorrenza (cfr. decisione REKO WEF del 22 novem-
bre 2005, DPC 2005 707; decisione REKO WEF del 9 giugno 2005, 
DPC 2005 556 seg.). Il Tribunale amministrativo federale prosegue la 
prassi della REKO WEF nella misura in cui si prefigge come compito di 
esaminare se la concretizzazione del concetto generale di concorren-
za,  nonché  dei  rimanenti  concetti  della  legge  sui  cartelli  risponda 

Pagina 26

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pienamente alle  esigenze di  uno Stato di  diritto e sia razionalmente 
plausibile  (cfr. decisione  del  TAF B-4037/2007  del  29 febbraio  2008 
consid. 4.2.2,  confermata  nella  DTF 135 II  60 consid. 3.2.3). In  una 
sentenza emanata recentemente,  il  Tribunale amministrativo federale 
ha motivato in che misura il  suo modo di esercitare il  proprio potere 
cognitivo  è  conforme  alla  prassi  della  Corte  Europea  dei  Diritti 
dell'Uomo (CEDU) (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale 
B-2050/2007 del 24 febbraio 2010 consid. 5.6). 

7.
Nel caso in esame le ricorrenti sembrano contestare non solo il fatto 
che la convenzione abbia esplicato effetti sulla concorrenza, ma anche 
l'esistenza della  medesima. In  particolare  esse sono dell'avviso  che 
non si possa parlare di un accordo in materia di concorrenza. 

Per accordi in materia di concorrenza si intendono le convenzioni con 
o senza forza obbligatoria, nonché le pratiche concordate da imprese 
di livello economico identico o diverso, nella misura in cui si prefiggono 
o provocano una limitazione della concorrenza (art. 4 cpv. 1 LCart). 

7.1 Elementi costitutivi della definizione legale di accordo in materia di 
concorrenza  sono  una  limitazione  della  concorrenza  quale  scopo  o 
causa dell'accordo, nonché una collaborazione consapevole e voluta 
di due o più imprese di livello economico identico o diverso partecipan-
ti  all'accordo  (THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG in:  Marc  Amstutz/Mani 
Reinert  [Herausgeber],  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz  [BSK-KG], 
Basilea 2010, Art. 4 N 2). L'elemento costitutivo centrale è la limitazio-
ne della concorrenza nel senso di scopo o causa dell'accordo. La que-
stione a sapere se ci si trova in presenza di una limitazione della con-
correnza deve essere esaminata sulla base del contenuto dell'accordo. 
Se è possibile affermare che sussiste una limitazione della concorren-
za,  questo  non  significa  che  l'accordo  in  discussione  sia  illecito  o 
meno. La questione relativa alla liceità o illiceità dell'accordo è oggetto 
dell'esame materiale dell'accordo conformemente all'art. 5 LCart. Tale 
conclusione è evincibile, del resto, dalla collocazione dell'art. 4 LCart 
nelle  disposizioni  generali  al  Capitolo  1 della  LCart  (art. 1-4  LCart). 
L'art. 4 LCart definisce quei concetti  che devono essere assoggettati 
alla LCart  e facilita alle autorità della concorrenza, nel quadro di  un 
esame sommario, l'attribuzione di un determinato stato di fatto a una 
disposizione  di  diritto  materiale  (art.  5-8  LCart)  (cfr.  per  tutto 
NYDEGGER/NADIG in: BSK-KG N 12 s., 40 s.;  BRUNO SCHMIDHAUSER in: Eric 
Homburger/Bruno  Schmidhauser/Franz  Hoffet/Patrick  Ducrey  [Hrsg.], 

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Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurigo 1997, Art. 4 N 
23;  WALTER STOFFEL,  Wettbewerbsabreden in: Roland von Büren/Lucas 
David [Hrsg.] Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht 
[SIWR], Teilband 2 Kartellrecht, 2000, Basilea/Ginevra/Monaco, p. 58).

7.2 Nel quadro dell'inchiesta alla Comco era stata trasmessa la con-
venzione del  15 dicembre 1998. Nell'allegato alla  convenzione sono 
elencate le ditte che hanno partecipato alla convenzione. Si tratta delle 
ditte  contro le  quali  è  stata aperta l'inchiesta,  ovvero ditte  attive nel 
ramo della pavimentazione stradale nel Canton Ticino, tra le quali figu-
rano anche le ricorrenti. Scopo della convenzione era garantire la qua-
lità dell'esecuzione ed il giusto livello dei prezzi (cifra 2 della conven-
zione). Nel corso di riunioni settimanali, la cui partecipazione era obbli -
gatoria, i rappresentanti delle imprese discutevano le offerte al fine di  
determinare  il  giusto  prezzo  della  minore  offerta  e  le  offerte 
d'appoggio (cfr. cifra 3 e 4 della convenzione). Le decisioni sui lavori 
da assegnare venivano prese di regola mediante una deliberazione di  
maggioranza  dei  partecipanti  alle  riunioni  (cfr.  cifra  3  della 
convenzione). Oggetto  della  convenzione erano tutti  i  lavori  per  enti 
pubblici  assegnati  per  concorso  pubblico  o  licitazione  privata,  tutti  i  
lavori che superano i fr. 20'000.– e altri lavori per terzi inerenti a lavori 
di pavimentazione (cfr. cifra 5 della convenzione). Per l'assegnazione 
delle commesse venivano presi in considerazione diversi criteri (carico 
di lavoro - criterio più importante -, regionalità, specializzazioni, offerte 
studio, discussioni collegiali; cfr. cifra 7 della convenzione). Tutti i lavori 
ottenuti  venivano  conteggiati  nel  contingente  di  rotazione  tenendo 
conto  dei  fattori  di  moltiplicazione  individuali  (cfr.  cifra  8  della 
convenzione). Gli  importi  dei  lavori  assegnati  venivano considerati  al 
100 % per  commesse fino  ad un valore di  1 milione,  al  90 % per il 
milione  successivo,  all'80  %  per  l'ulteriore  milione  successivo  e  al  
massimo al 50 % a partire da 5 mio. (cfr. cifra 8 della convenzione). 
Per  i  lavori  misti  erano  previsti  speciali  contingenti  (cifra  10  della 
convenzione).

Nel corso dell'istruttoria tutte le ditte di pavimentazione stradale inter -
pellate, ad eccezione della ditta Luongo SA e delle ditte di produzione 
d'asfalto Betasfa SA e Comibit SA, hanno dichiarato di aver partecipa-
to alle riunioni settimanali. Dai rispettivi dati forniti dalle imprese inda-
gate emerge inoltre che 10 delle 18 ditte di pavimentazione stradale 
allora  attive  in  Ticino,  allo  stesso  tempo azioniste  della  Comibit  SA 
(ditta maggiore per la produzione di asfalto) e ciascuna con un seggio 
nel consiglio di amministrazione della stessa, hanno annunciato di es-

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sere a conoscenza dell'esistenza della  convenzione (cfr. la tabella 2 
nella decisione impugnata). Comibit SA, Implenia (Ticino) SA e Pavi -
class  SA  sono  azioniste  della  ditta  di  pavimentazioni  Betasfa  SA. 
Anche se Comibit SA e Betasfa SA nei loro memoriali hanno ribadito 
di non aver partecipato alle riunioni, la Comco ha dedotto dai legami 
personali indicati che esse avrebbero dovuto apprendere delle delibe-
razioni prese in occasione delle riunioni direttamente dai loro rappre-
sentanti. 

Sulla  base di  questi  dati  la  Comco poteva a giusto titolo parti re  dal 
presupposto  che  le  imprese  indagate  (ad  eccezione  della  ditta 
Luongo SA) con la loro partecipazione alle riunioni hanno manifestato 
il loro interesse ad aderire alla convenzione sulla base di un cosiddetto 
“gentlemen's agreement”. 

Le allegazioni  delle  ricorrenti  tendenti  a  negare la  forza obbligatoria 
della convenzione – malgrado i mezzi di pressione in essa contenuti – 
e di riflesso la qualificazione della medesima come accordo in materia  
di  concorrenza  mancano  di  rilevanza.  Come  già  segnalato,  la 
definizione  di  un  accordo  in  materia  di  concorrenza  include tutte  le 
convenzioni, indipendentemente dal fatto che le stesse abbiano forza 
obbligatoria  o meno. La circostanza che la convenzione non sia mai 
stata  sottoscritta  dalle  imprese,  come fatto  valere  dalle  ricorrenti,  è 
ininfluente per la definizione di un accordo in materia di concorrenza. 
Nel caso di specie si può affermare in base agli art. 4 (“la presenza 
alle  riunioni  è  obbligatoria”),  6  (impegno  a  iscriversi  ai  concorsi 
pubblici; obbligo a non fornire terzi con prodotti provenienti da impianti 
di  miscelazione,  ecc.;  formazione  di  consorzi  possibile  solo  a  ditte 
partecipanti  alle  riunioni;  obbligo  di  fornire  solo  ditte  firmatarie  con 
prodotti  miscelati)  e  13  (impegno  di  una  ditta  firmataria  che  vuole 
ritirarsi  dalla  convenzione di  appoggiare  le  altre  ditte  convenzionate 
fino  a  quando  tutte  le  ditte  non  avranno  raggiunto  l'importo  del  
contingente  della  ditta  uscente)  che alla  convenzione poteva essere 
attribuita una certa forza obbligatoria. Tale aspetto è a tratti deducibile  
anche dalle indagini della Comco, ad esempio quando quest'ultima ha 
appurato che alcune ditte avevano affermato che non sarebbero state 
rifornite  di  miscele  bituminose  se  non  avessero  partecipato  alle 
riunioni.

7.3 La Comco ha potuto ragionevolmente concludere che le imprese 
indagate  hanno  dato  modo  di  dimostrare  una  collaborazione 
consapevole  e  voluta  nel  ripartire  tra  di  loro  in  maniera  uniforme 

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commesse  future  rientranti  nel  campo  d'applicazione  della 
convenzione,  nonché  nel  ramo  della  pavimentazione  stradale  e  in 
seguito nel determinare quali offerte a quale prezzo avrebbero dovuto 
ottenere l'aggiudicazione. Secondo la convenzione i  partecipanti  alle 
riunioni  decidevano  in  anticipo  non  solo  a  quale  offerta  toccava 
l'aggiudicazione,  ma  anche  l'importo  di  tale  offerta,  nonché  quello 
delle offerte d'appoggio. 

Dietro  un simile  modo di  procedere la  Comco ha  riscontrato  che  la 
convenzione  mirava  a  limitare  la  concorrenza  tra  le  ditte  attive 
nell'ambito della pavimentazione stradale nel Canton Ticino.

Dalle allegazioni suesposte emerge che la Comco, già solo sulla base 
di un esame sommario del contenuto della convenzione, poteva a giu -
sta ragione qualificare la convenzione in discussione come un accordo 
in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 LCart. Siccome le imprese 
coinvolte sono collocate allo stesso livello di mercato, si può senz'altro 
parlare di un accordo orizzontale. 

Dopo aver accertato che la qualificazione della convenzione come un 
accordo in materia di concorrenza ai sensi dell'art. 4 LCart da parte 
della Comco non dà adito a reclami, in una prossima fase va esamina-
to se la convenzione in discussione è lecita alla luce del diritto in ma-
teria di concorrenza (cfr. STOFFEL, op. cit., p. 58).

8.
La Comco ha concluso che il meccanismo di assegnazione delle com-
messe descritto nella convenzione si prefiggeva da un lato una rota-
zione dell'esecuzione delle commesse e di  conseguenza una riparti -
zione del mercato ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart, dall'altro un 
accordo orizzontale in materia di prezzi ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a 
LCart.

Le disposizioni di cui agli art. 5 cpv. 3 e art. 5 cpv. 4 LCart rappresenta-
no delle cosiddette presunzioni legali. Le medesime non si riferiscono 
alla conseguenza giuridica dell'illiceità, bensì soltanto alla qualificazio-
ne dell'accordo che sopprime la concorrenza efficace (BORER, op. cit., 
N 31 ad art. 5 LCart). Per quei fatti che adempiono la fattispecie legale 
(base  della  presunzione),  si  presume che  gli  stessi  portino  ad  una 
soppressione della concorrenza efficace (conseguenza della presun-
zione). Nel quadro della valutazione di accordi che rientrano nel cam-
po di applicazione dell'art. 5 cpv. 3 e 4 LCart  deve essere dapprima 

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esaminato  se si  è  in  presenza  di  una delle  fattispecie  elencate  agli 
articoli  menzionati e, in secondo luogo, se la presunzione della sop-
pressione della concorrenza efficace che ne deriva può essere confu-
tata  (cfr.  ROGER ZÄCH,  Kartellgesetzrevision  2003, 
Zurigo/Basilea/Ginevra  2004,  p.  26  s.,  STOFFEL,  op.  cit.,  p.  115).  La 
figura  giuridica  della  presunzione  regola  le  conseguenze  della 
mancanza  di  prove:  se  non  si  può  provare  la  sussistenza  di 
concorrenza efficace nonostante la limitazione, prevale la presunzione 
(messaggio  LCart  1995  p.  449;  cfr.  consid.  10  in  riferimento  alle 
questioni  relative  alla  ripartizione  dell'onere  probatorio  nel  contesto 
della confutazione della presunzione).

Gli accordi elencati agli art. 5 cpv. 3 e 4 LCart rappresentano la fatti -
specie legale. Per comprovare l'adempimento di  quest'ultima è suffi -
ciente dimostrare  che simili  accordi  sono stati  conclusi  o  comunque 
osservati.  Non  occorre  quindi  comprovare  che  tali  accordi  abbiano 
effettivamente  esplicato  effetti  sul  mercato. Ciò  emerge  dal  testo  di 
legge  stesso:  all'art.  5  cpv.  3  LCart  si  richiama  espressamente 
l'attenzione sul concetto di “accordi” e non di “accordi aventi effetto sul  
mercato”.  Tale  precisazione  fa  senso  nella  misura  in  cui,  in  base 
all'esperienza,  gli  accordi  giusta  l'art.  5  cpv. 3  LCart  comportano  la 
soppressione della concorrenza efficace. Creando le presunzioni legali  
il legislatore ha voluto facilitare il controllo di questo tipo di accordi e 
semplificare la procedura d'inchiesta amministrativa (messaggio LCart 
1995 p. 449;  ZÄCH,  Kartellgesetzrevision 2003, op. cit. pag. 26;  FRANZ 
HOFFET in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey  [Hrsg.] Kommentar 
zum  schweizerischen  Kartellgesetz,  Zurigo  1997,  N  112  ad  art.  5 
LCart; di altro avviso STOFFEL, op. cit. p. 115: secondo questo autore la 
base della presunzione è costituita se gli accordi di cui agli art. 5 cpv. 3 
LCart hanno avuto un effetto notevole sul mercato rilevante e quindi è 
raggiunta  una  copertura  di  mercato  “sufficiente”).  In  questo  senso 
sarebbe in  netto  contrasto  con la  volontà  del  legislatore se chi  trae 
beneficio  dalla  presunzione  (le  autorità  in  materia  di  concorrenza) 
dovesse ancora  comprovare che gli  accordi  abbiano esplicato  effetti 
sufficienti. Contro la prova dell'esistenza della base della presunzione 
è possibile produrre una controprova, così da far cadere la base della 
presunzione ritenuta data in  un primo momento (cfr. per tutto  ROGER 
ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 26 seg.). 

La  prova  dell'accertamento  dei  fatti  che  costituiscono  la  base  della 
presunzione deve essere assunta d'ufficio, conformemente al principio 
inquisitorio  vigente  nella  procedura  amministrativa  (PATRICK L. 

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KRAUSKOPF/OLIVER SCHALLER in: BSK-KG, N 641 ad art. 5 LCart;  STOFFEL, 
op. cit.,  p. 115). Viste le allegazioni che precedono, per accertare la 
base  della  presunzione  occorre  in  principio  basarsi  sul  contenuto 
dell'accordo concreto. Non è invece necessario comprovare gli  effetti  
concreti  dell'accordo  sulla  concorrenza.  Anche  il  Tribunale  federale 
sembra partire dagli stessi presupposti riconoscendo a titolo generale 
che un accordo orizzontale  sui  prezzi  costituisce,  conformemente al 
testo chiaro dell'art. 5 cpv. 3 LCart, soltanto la presunzione della sop-
pressione della concorrenza e non anche la certezza che sia data in 
maniera inderogabile una soppressione della concorrenza (DTF 129 II  
18 consid. 8.3.1). 

Dal testo della convenzione, allegati compresi, è evincibile che le ditte 
firmatarie (cioè tutte le ditte di pavimentazione stradale allora attive nel 
Cantone Ticino, ad eccezione della ditta Luongo SA) si impegnavano a 
distribuire tra loro, in occasione di riunioni settimanali la cui presenza 
era obbligatoria, i lavori di pavimentazione stradale richiesti dagli enti  
pubblici e da privati in modo che ogni ditta ottenesse un numero di in -
carichi sufficiente. Per la ripartizione dei lavori, definita “equa” dalle dit-
te partecipanti  all'accordo, la convenzione prevedeva un determinato 
sistema di contingenti, nonché di fattori di moltiplicazione. Allo stesso 
modo le imprese si assumevano l'obbligo di fissare i prezzi delle offer -
te che avrebbero dovuto aggiudicarsi i lavori, nonché i prezzi delle co-
siddette offerte d'appoggio. Dal modo di procedere descritto nella con-
venzione è deducibile che gli offerenti che partecipavano a procedure 
di acquisti pubblici simulavano la presenza della concorrenza sul mer-
cato rilevante, mentre i committenti, a causa della fissazione anticipata 
dei  prezzi  delle  offerte,  non erano in grado di  determinare il  prezzo 
concorrenziale  in  conformità  alle  disposizioni  corrispondenti. La  pre-
sente convenzione presenta quindi tutte le caratteristiche di un accor-
do  in  materia  di  appalti  (“Submissionsabsprache”;  cfr.  per  tutto 
CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, Zuri-
go/Basilea/Ginevra  2008,  p.  25  segg.  e  pag.  79  segg.;  BENEDICT F. 
CHRIST, Die Submissionsabsprache, Friburgo 1999, N 260 segg. e 373 
segg.). In sé la convenzione rappresenta un intervento nel libero gioco 
fra domanda e  offerta,  in  quanto  obbliga  le  imprese partecipanti  ad 
una fissazione dei prezzi delle offerte e ad una ripartizione dei lavori di  
pavimentazione stradale tra le medesime. 

La Comco non si è solo limitata a rilevare l'esistenza della conclusione 
dell'accordo e con ciò della base della presunzione, ma ha anche ap-
purato sulla base dei risultati dell'inchiesta che la convenzione in og -

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getto  è  stata  effettivamente  applicata  nel  periodo  tra  il  mese  di 
gennaio 1999 fino ad almeno la fine del 2004. Dai rilevamenti effettuati  
(209 tabelle  che  dimostrano le  aggiudicazioni  in  anticipo  delle  com-
messe in occasione delle riunioni settimanali, 192 pagine concernenti i  
lavori sospesi, allegazioni inoltrate dalle imprese, dal Dipartimento del 
territorio del Cantone Ticino, da diversi comuni ticinesi e dalle associa-
zioni di categoria ATIPS e ASTAG), la Comco ha riconosciuto che i fat -
tori  di  moltiplicazione riflettevano le dimensioni  e l'età delle  imprese 
sul mercato. Più basso era il fattore di moltiplicazione, maggiore era la 
dimensione e l'età dell'impresa. Alle imprese con il fattore di moltiplica-
zione più basso venivano assegnati volumi di commesse superiori ri -
spetto alle imprese con fattori di moltiplicazione elevati. Le imprese a 
cui era stato attribuito lo stesso fattore di moltiplicazione hanno regi -
strato  cifre  d'affari  analogamente  elevate  nel  periodo  tra  il  1999  e 
2003, il che dimostra secondo la Comco che le imprese, mediante il si -
stema di rotazione, hanno potuto ottenere la compensazione auspica-
ta se non annualmente almeno sull'arco di diversi anni. Da un confron-
to della quota di mercato delle imprese sulla base della cifra d'affari, ri -
spettivamente della quota di mercato prevista dalla convenzione (cfr. 
appendice alla convenzione) la Comco ha potuto constatare solo diffe-
renze minime (+/- 0,5 %), dovute secondo lei in parte al cambiamento 
dei fattori di moltiplicazione nel corso degli anni. Durante l'intero perio -
do di osservazione la Comco ha rilevato che in media il 62% del volu -
me delle commesse è stato aggiudicato mediante il sistema di rotazio-
ne, ma che tuttavia temporaneamente l'80% del mercato rilevante era 
condizionato dalla convenzione. Da un esame della volatilità delle of -
ferte la Comco ha concluso che tra il gennaio 1999 e il marzo 2005 vi  
era una volatilità bassa, mentre a partire dal marzo 2005 la volatilità 
era  aumentata  in  modo significativo. Prima del  marzo  2005  i  prezzi  
delle offerte sarebbero stati  più elevati rispetto al  preventivo allestito 
dal Cantone Ticino, mentre dopo il mese di marzo 2005 era possibile 
registrare una notevole diminuzione dei prezzi (cfr. decisione impugna-
ta N 142, illustrazione 3 e appendice A3; per quanto attiene al preven-
tivo del Cantone cfr. consid. 10.2.3).

Conformemente alla dottrina dominante e alla volontà del legislatore 
(messaggio LCart 1995, p. 449 seg.) non sarebbe di per sé stato ne-
cessario  che,  nell'ambito  della  prova  per  l'accertamento  della  base 
della presunzione, la Comco effettuasse ulteriori chiarimenti volti a far 
luce sull'applicazione effettiva e sugli effetti della convenzione sul mer-
cato. Questo perché, come riportato nei considerandi suesposti, al fine 
di accertare l'esistenza della base della presunzione basta in principio 

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basarsi sul testo della convenzione. Tuttavia lo svolgimento di ulteriori  
verifiche che vanno oltre la consultazione del testo di un accordo con-
creto sembra essere prassi corrente delle autorità in materia di con-
correnza (cfr. ISABELLE CHABLOZ, L'autorisation exceptionnelle en droit de 
la concurrence, Friburgo 2002, p. 151 con rimandi alla prassi della Se-
greteria e della Comco; STOFFEL, op. cit. p. 117 con ulteriori rimandi). Ad 
esempio, nel caso relativo al sistema del prezzo imposto sul mercato 
dei libri  in lingua tedesca, anche il Tribunale federale ha incluso nel -
l'ambito dell'esame della base della presunzione, unitamente al testo 
concreto  del  cosiddetto  “Sammelrevers”,  anche  considerazioni  circa 
l'applicazione e la portata di tale accordo nell'ottica dei disposti in ma-
teria di concorrenza (DTF 129 II 18 consid. 6.5). Il che dimostra che 
nella prassi evidentemente non è sempre facile tracciare una precisa 
linea  di  demarcazione  tra  lo  stabilire  se  è  data  la  base  della 
presunzione e se la presunzione può essere confutata. In principio le  
autorità  in  materia  di  concorrenza  non  devono  confermare  una 
presunzione giusta l'art. 5 cpv. 3 (e 4) LCart, ma possono solamente 
rovesciarla.  Tuttavia  quegli  elementi  di  fatto  che  si  riferiscono  agli 
effetti  concreti  di  un  accordo  potrebbero  essere  di  una  certa 
importanza per corroborare il sospetto circa l'esistenza di un accordo 
in materia di concorrenza. Se, ad esempio, nel quadro dell'esame della 
base della  presunzione  dovessero  emergere  indizi  atti  ad  affermare 
che un accordo non é mai stato praticato e non ha quindi potuto avere 
effetti sul mercato, allora non sussisterebbe la base della presunzione 
e  non  sarebbe  più  necessario  esaminare  la  confutabilità  della 
presunzione.

Nel presente caso, già solo sulla base dell'esistenza della convenzio-
ne, del suo contenuto e meccanismo, nonché sulla base delle riunioni  
che  hanno  avuto  luogo  regolarmente  (cfr.  anche  il  paragrafo 
seguente), la Comco ha potuto a giusto titolo concludere all'esistenza 
delle  presunzioni  legali  di  cui  all'art.  5  cpv.  3  lett.  a  e  c  LCart, 
indipendentemente dal dimostrare se la convenzione avesse esplicato 
effetti concreti sul mercato. Di conseguenza, dalla conclusione a cui è 
giunta  la  Comco si  presume che  la  convenzione  abbia  avuto  i  suoi 
effetti sul mercato rilevante, sopprimendo la concorrenza. 

Nella loro memoria le ricorrenti adducono tutta una serie di argomenti  
che, secondo loro, servirebbero a dimostrare che la convenzione non 
rappresenta né un accordo mediante il quale veniva realizzata una ri -
partizione delle  commesse,  né  un accordo  orizzontale  in  materia  di 
prezzi. A titolo liminare va rimarcato che non è ravvisabile che la Com-

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co nell'aver sussunto la convenzione in esame agli art. 5 cpv. 3 lett. a e 
c LCart abbia abusato del proprio potere di apprezzamento o sia incor-
sa nell'arbitrio. Del resto, dagli atti preliminari emerge che l'esistenza 
della convenzione non era mai stata contestata dalle imprese indaga-
te. Anche le ditte ricorrenti erano a conoscenza della convenzione ed 
hanno ammesso di aver partecipato alle riunioni (cfr. decisione impu-
gnata N 27 con indicazione degli atti preliminari). Le medesime ricor-
renti hanno riconosciuto l'esistenza dell'accordo nell'ambito della loro 
presa  di  posizione  sul  progetto  di  decisione  (cfr.  N  45  segg.  della 
decisione impugnata). Nella procedura di ricorso parallela B-420/2008, 
la  ditta  ricorrente  non  contesta  né  la  circostanza  che  sia  stato 
concluso  un  accordo,  né  la  classificazione  del  medesimo  quale 
limitazione illecita della concorrenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 3 lett. a e c 
LCart. 

A causa della mancanza di dati la Comco non ha potuto analizzare se 
la Comibit SA detenesse un'eventuale posizione dominante sul merca-
to sotto forma di una strategia di esclusione del mercato e nemmeno 
rafforzare gli indizi relativi ad un eventuale accordo sui prezzi dei tra -
sporti. La base della presunzione si riferisce quindi soltanto alla riparti -
zione  dei  lavori  di  pavimentazione  stradale  tra  le  ditte  partecipanti  
all'accordo ed alla fissazione dei prezzi di tali lavori.

Gli aspetti indagati dalla Comco circa gli effetti della convenzione sul 
mercato rilevante sono all'occorenza da considerare nell'ambito dell'e -
same se la presunzione può essere confutata. Se e in che misura la  
Comco abbia eseguito a giusto titolo l'esame della confutabilità della 
presunzione, è oggetto dei considerandi che seguono. 

Inoltre da uno sguardo sommario alle censure ricorsuali  sollevate in 
questo  contesto  è  possibile  osservare  come le  stesse si  riferiscano 
perlopiù agli effetti della convenzione, nonché alle probabilità di acces-
so al mercato rilevante. Per questo motivo appare più adeguato pren-
dere in considerazione tali argomenti ricorsuali nell'ambito dell'esame 
della confutabilità della presunzione, sempre nella misura in cui essi si  
rivelino pertinenti.

9.
La ragione per aver statuito le presunzioni legali di cui in particolare 
all'art. 5 cpv. 3 LCart consiste nel riconoscere che simili cosiddetti car-
telli  duri  sono  tipicamente  considerati  nocivi  (cfr.  messaggio  LCart  
1995 p. 493). Solamente la conseguenza della presunzione, vale a dire 

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la  soppressione  della  concorrenza  efficace,  si  riferisce  alla  nocività 
dell'accordo in materia di diritto di concorrenza e non alla base della 
presunzione, la quale, come già accennato, richiede soltanto l'esisten-
za di accordi giusta l'art. 5 cpv. 3 LCart. La questione a sapere se un 
accordo secondo l'art. 5 cpv. 3 LCart sia nocivo è quindi da verificare 
nella  fase  di  confutazione  della  presunzione  e  non  già  a  livello 
dell'esame di come va qualificato l'accordo, cioè nell'esaminare quale 
delle presunzioni legali sussiste nel caso concreto (art. 5 cpv. 3 lett. a-
c LCart.).

Nel caso di accordi orizzontali  sul prezzo giusta l'art. 5 cpv. 3 lett. a  
LCart la nocività si manifesta nella circostanza che il prezzo in un rap-
porto orizzontale è il parametro decisivo per la concorrenza, in quanto 
la controparte, in caso di standardizzazione dei prezzi di beni omoge-
nei,  non ha di  principio la  possibilità di  ripiegare su sostituti. Per gli  
acquirenti la fissazione dei prezzi ha come conseguenza diretta prezzi 
più elevati. Si presume che quegli accordi orizzontali che operano una 
ripartizione  dei  mercati  per  zone  o  partner  commerciali  ai  sensi 
dell'art. 5 cpv. 3 lett. c LCart siano altrettanto nocivi, essendo in grado 
di eliminare la concorrenza per mezzo di mercati parziali isolati artifi -
cialmente. Con la segmentazione del mercato si  creano situazioni di 
monopolio artificiale, le quali consentono alle imprese di dettare a pia -
cimento le loro condizioni, ad esempio richiedendo prezzi eccessiva-
mente elevati oppure riducendo l'offerta dei prodotti. La ripartizione dei 
mercati per zone o partner commerciali limita quindi l'offerta e compor-
ta una produzione ridotta e con ciò prezzi più elevati (sul potenziale di  
nocività degli accordi ai sensi degli art. 5 cpv. 3 lett. a e c LCart, cfr. 
CLAUDIA OESCH,  Kooperation  zwischen  KMU,  Zurigo/Basilea/Ginevra 
2008, p. 95 s.; messaggio LCart 1995 450 s.;  KRAUSKOPF/SCHALLER,  op. 
cit., N 370 segg. ad art. 5 LCart). Anche nel Consiglio Nazionale e nel 
Consiglio  degli  Stati  si  è  partiti  dal  presupposto  che  gli  accordi  sui 
prezzi, sui quantitativi dei beni e sulla ripartizione dei mercati ai sensi  
degli  art. 5  cpv. 3  e  4  LCart  esplicano effetti  particolarmente  nocivi  
(ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, op. cit., N 1121 segg. con rimandi 
ai rispettivi voti nel Consiglio Nazionale e nel Consiglio degli Stati). 

Visto quanto precede, se la presunzione della soppressione della con-
correnza efficace non può essere confutata, un accordo in materia di 
concorrenza si rivela illecito e nocivo.

10.
Di  seguito va esaminato se in  casu la  presunzione legale dell'art. 5 

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cpv. 3 LCart secondo cui per tutta una serie di accordi si presume che 
venga  soppressa la  concorrenza  efficace  può essere  confutata. Per 
confutare la presunzione è sufficiente la prova che malgrado l'accordo 
esiste ancora una concorrenza esterna attuale e potenziale e/o una 
concorrenza interna (cfr. messaggio LCart 1995 p. 447; BORER, op. cit. 
N 29 ad art. 5 LCart; DTF 129 II 36 consid. 8.3.2); cfr. anche consid. 
10.2). 

Se non si  riesce a dimostrare che malgrado l'accordo esiste ancora 
una  concorrenza  efficace,  quest'ultima  è  considerata  soppressa. 
L'art. 5 cpv. 3 LCart disciplina in questo modo l'onere della prova, vale 
a dire le conseguenze della mancanza di prove. Nel quadro della pro-
cedura amministrativa l'onere della prova incombe alla Comco, tuttavia 
le parti  sono tenute a collaborare all'accertamento dei fatti  (art. 12 e 
13 PA in combinato disposto con l'art. 39 LCart; DTF 129 II 18 consid. 
7.1;  BORER,  op. cit.,  N.  31  ad  art.  5  LCart;  HOFFET in: 
HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY [Hrsg.] Kommentar zum schwei-
zerischen Kartellgesetz, Zurigo 1997, N. 111 ad art. 5 LCart; CHRISTIAN 
MEIER-SCHATZ,  Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996, 
pag. 820 Ziff. 4.1.; STOFFEL, op. cit., pag. 115 f.; ZÄCH, Schweizerisches 
Kartellrecht,  op. cit.,  N  309).  Poiché  i  fatti  necessari  a  confutare  la  
presunzione  si  riferiscono  eventualmente  a  rapporti  di  affari  interni 
delle imprese indagate, rispettivamente esigono nozioni specialistiche 
della situazione sul mercato rilevante, le imprese coinvolte sono tenute 
a prestare un contributo notevole se non quello decisivo per far fronte 
al  loro  dovere  di  collaborare  (BORER, op. cit.,  N  31 ad art.  5  LCart). 
L'autorità di concorrenza deve esaminare se la concorrenza efficace 
sussiste  nonostante  l'accordo,  tenendo in  considerazione il  principio 
d'officiosità e gli argomenti addotti dalle imprese in causa (Messaggio 
LCart 1995 pag. 450).

10.1 La questione relativa alla soppressione della concorrenza effica-
ce va osservata in relazione alla delimitazione del mercato rilevante di 
determinati beni e servizi sotto l'aspetto materiale, territoriale e in al -
cuni  casi  anche temporale (ZURKINDEN/TRÜEB,  Das neue Kartellgesetz, 
Handkommentar Zurigo 2004, N 3 ad art. 5 LCart; BORER, op. cit., N 9 
segg.  ad  art.  5  LCart).  Il  concetto  del  mercato  rilevante  non  viene 
approfondito  più  da  vicino  nella  LCart,  tuttavia  per  la  delimitazione 
territoriale  e  materiale  del  mercato  rilevante  nel  quadro  della 
valutazione di  accordi  in  materia di  cartelli  è  possibile  applicare per 
analogia l'art. 11 cpv. 3 lett. a e b dell'ordinanza del 17 giugno 1996 
concernente  il  controllo  delle  concentrazioni  di  imprese  (OCCI;  RS 

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251.4;  cfr.  ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M.  REICH in:  Baker&  McKenzie, 
Stämpflis Handkommentar zum KG Berna 2007, N 42 e 44 ad art. 4 
LCart;  BORER,  op. cit.,  N 10 ad art. 5 LCart; DTF 129 II 33 s. consid. 
7.3). 

10.1.1 Per la definizione del mercato reale è determinante la questio-
ne  a  sapere  se  merci  o  prestazioni  di  servizi  sono  in  concorrenza 
nell'ottica  della  controparte. Ne è il  caso,  quando la  controparte  sul  
mercato considera tutte le merci o pre