# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2383810b-642d-517d-8cce-38caca38c31d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-07-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.07.2014 E-246/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-246-2013_2014-07-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour V 

E-246/2013 

 

 

 

 A r r ê t  d u  1 6  j u i l l e t  2 0 1 4  

Composition 

 
Emilia Antonioni (présidente du collège),  

Gérard Scherrer, Christa Luterbacher, juges, 

Sophie Berset, greffière. 

 

 
 

Parties 

 
A._______, né le (…), 

Erythrée,   

représenté par (…),  

Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE),  

recourant,  

 
 

 
contre 

 

 
Office fédéral des migrations (ODM),  

Quellenweg 6, 3003 Berne,    

autorité inférieure 

 

Objet 

 
Asile (non-entrée en matière) et renvoi (recours contre une 

décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM  

du 14 décembre 2012 / N (…). 

 

 

 

E-246/2013 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 30 novembre 2011, le recourant a demandé l'asile en Suisse. Entendu 

sommairement le 6 décembre 2011, il a dit être érythréen d'ethnie (…). 

Dans son pays, il aurait été soldat jusqu'à sa désertion, le (…). Il se serait 

enfui, entre autres, après avoir été menacé d'être arrêté parce qu'il 

n'aurait eu de cesse d'obtenir des informations sur son père dont il était 

sans nouvelles depuis que celui-ci avait été incorporé dans l'armée 

érythréenne en (…). Trois jours après sa désertion, il aurait gagné le 

Soudan, puis la Lybie, avant d'accoster sur (…), en Italie, le (…), où il y 

aurait été enregistré par les autorités de ce pays. Par la suite, il aurait 

obtenu "l'asile provisoire" en Italie. Le 30 novembre 2011, il serait arrivé à 

B._______ en train, via C._______. Il a dit avoir quitté l'Italie notamment 

à cause des conditions difficiles dans lesquelles il vivait. 

B.  

Par décision du 9 janvier 2012, en application de l’art. 34 al. 2 let. d de la 

loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31) et en l'absence de 

réponse de la part des autorités italiennes, l'ODM n'est pas entré en 

matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son transfert en 

Italie et ordonné l'exécution de cette mesure. 

C.  

C.a Le 1
er
 mars 2012, le recourant a demandé à l'ODM de reconsidérer 

sa décision du 9 janvier 2012, arguant des démarches qu'il venait 

d'entamer pour reconnaître les jumeaux, nés le (…), de D_______, une 

compatriote qu'il avait connue au Soudan – où il était brièvement retourné 

quand il était en Italie – titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse et 

à qui l'asile avait été octroyé le (…). 

C.b Le 7 mars 2012, les autorités italiennes ont fait savoir à l'ODM 

qu'ayant obtenu le statut de réfugié en Italie, le recourant était autorisé à 

y séjourner. 

C.c Par lettre du 15 mars 2012, l'ODM a alors informé le recourant que, 

du fait de son statut de réfugié reconnu en Italie, l'Accord Dublin ne lui 

était pas applicable. En conséquence, l'office a annulé sa décision du 

9 janvier 2012 et a rouvert la procédure nationale d'asile, si bien que la 

demande de réexamen du 1
er

 mars précédent a été déclarée sans objet. 

E-246/2013 

Page 3 

D.  

Le 5 juin 2012, le recourant a été entendu, conformément à l'art. 29 al. 1 

LAsi. Lors de cette audition, il a déclaré notamment que c'était par 

l'intermédiaire d'une tierce personne qu'il avait appris que D_______ se 

trouvait en Suisse. Par hasard, il l'aurait retrouvée au moment de son 

attribution cantonale, le (…). La jeune femme lui aurait alors dit qu'il était 

le père de ses enfants. Le 8 février 2012, il aurait entamé les démarches 

nécessaires à leur reconnaissance sans qu'il soit toutefois question de 

mariage avec sa compatriote dans l'immédiat, du moins pas tant qu'un 

test ADN n'eût confirmé sa paternité sur les enfants de la jeune femme. 

E.  

Par décision du 8 juin 2012, l'ODM, en application de l'art. 34 al. 2 let. a 

LAsi, n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a 

prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. 

L'ODM a considéré que les exceptions prévues à l'alinéa 3 let. a et c de 

la disposition précitée n'étaient pas réalisées en l'espèce, puisque les 

démarches de l'intéressé pour reconnaître les jumeaux de sa 

compatriote, moyennant confirmation de sa paternité via un test ADN, ne 

permettaient pas de considérer que le recourant avait en Suisse des 

proches parents avec lesquels il entretenait d'étroites relations (let. a). 

L'office a estimé que l'exception de la let. b n'était pas applicable du fait 

du statut de réfugié reconnu de l'intéressé en Italie. Par ailleurs, ce statut, 

qui lui conférait des droits pareils à ceux des Italiens dans leur pays et qui 

était par conséquent bien plus stable que le statut de sa compatriote au 

bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse, lui permettait d'obtenir 

des autorités italiennes le regroupement de ses enfants putatifs et de leur 

mère en Italie. Enfin, n'étaient pas pertinents les motifs pour lesquels il 

disait avoir quitté ce pays. 

F.  

F.a Dans son recours interjeté le 20 juin 2012, l'intéressé a conclu à 

l'annulation de la décision entreprise et à l'entrée en matière sur sa 

demande d'asile, respectivement au renvoi de la cause à l'ODM pour 

nouvelle décision. Il a affirmé avoir entamé les démarches nécessaires à 

la reconnaissance de ses enfants, à savoir les jumeaux de D_______, 

qu'il a dit avoir l'intention d'épouser. Au sujet de cette dernière, il a précisé 

que, contrairement à ce qu'en avait dit l'ODM, son statut n'est pas 

moindre que le sien en Italie puisqu'en Suisse elle était réfugiée statutaire 

au bénéfice d'un autorisation de séjour. En conséquence, il a considéré 

que la règle prévue à l'art. 34 al. 2 let. a LAsi ne lui était pas applicable du 

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moment que vivaient en Suisse des personnes avec qui il entretenait des 

liens étroits au sens de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi.  

F.b Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le 

Tribunal) a rejeté le recours susmentionné, notamment au motif que les 

conditions de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi n'étaient pas remplies, puisque le 

recourant n'entretenait que des liens ténus avec les jumeaux et qu'il ne 

vivait pas maritalement avec sa compatriote (cf. arrêt du Tribunal           

E-3289/2012 du 8 août 2012 consid. 5.2). 

G.  

Le 26 octobre 2012, l'intéressé a demandé à l'ODM de reconsidérer sa 

décision du 8 juin 2012, arguant qu'il vivait avec sa fiancée et leurs 

enfants communs. Il a allégué que les résultats positifs de l'expertise ADN 

établissait les liens de paternité à l'égard de ses enfants et le fait qu'il 

avait donc de proches parents vivant en Suisse, au sens de l'art. 34 al. 3 

let. a LAsi. Il a produit une expertise de filiation du (…), ainsi que des 

courriers des 15 août et 15 octobre 2012 de son mandataire adressés à 

l'office de l'état civil dans le cadre de ses procédures de reconnaissance 

en paternité et de mariage.  

Le (…), le recourant a officiellement reconnu ses enfants. 

H.  

Par décision du 14 décembre 2012, notifiée trois jours plus tard, l'ODM a 

rejeté la demande de reconsidération de l'intéressé, considérant qu'il ne 

formait pas de communauté de vie durable avec sa fiancée dans leur 

pays d'origine. Par ailleurs, l'office a retenu qu'ils n'étaient pas mariés et 

que leur relation ne saurait être assimilée à un concubinage analogue au 

mariage vu la brève durée de leur vie commune. En outre, les liens 

affectifs que le recourant entendait tisser avec ses enfants en Suisse ne 

suffisaient pas pour obtenir le regroupement familial, puisqu'il cherchait 

par là à créer une nouvelle communauté familiale qui n'existait pas.  

I.  

Par acte du 16 janvier 2013, l'intéressé a interjeté recours et a conclu à 

l'annulation de la décision sur réexamen et au renvoi de la cause à l'ODM 

pour qu'il entre en matière sur sa demande d'asile. Il a réitéré que 

l'exception de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi s'appliquait à son cas, puisqu'il 

vivait avec ses enfants et sa fiancée, avec qui il avait entamé une 

procédure de mariage, le (…). Il a ajouté que lui refuser de demeurer 

auprès de sa famille était contraire à l'intérêt supérieur de ses enfants et 

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qu'il ne pouvait être exigé de sa fiancée qu'elle le suive en Italie, où la 

situation socio-économique était insatisfaisante. Il a demandé l'effet 

suspensif et l'assistance judiciaire partielle. 

J.  

Par décision incidente du 18 janvier 2013, le Tribunal a suspendu 

l'exécution du renvoi du recourant. 

K.  

Le (…), le recourant a épousé D_______. 

L.  

Dans sa réponse du 29 avril 2014, l'ODM a réitéré que la notion de 

"proches parents" de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi était identique à celle 

de l'art. 51 LAsi. Se référant à la jurisprudence développée au sujet de 

cette dernière disposition, l'office a estimé que les conditions n'étaient pas 

remplies, puisqu'en l'espèce la communauté familiale s'était crée en 

Suisse et n'était pas préexistante. En outre, l'office a considéré que la 

famille pouvait s'installer en Italie, où le recourant était reconnu comme 

réfugié, et que l'intérêt supérieur des enfants, âgés de (…) seulement, ne 

s'opposait pas au fait de quitter la Suisse. 

M.  

Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les 

considérants en droit qui suivent. 

 

Droit : 

1.  

1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours 

contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 

1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les 

autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 

1.2 En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile 

peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi, devant le Tribunal, 

lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée 

par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (cf. art. 83 let. d ch. 1 

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de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), 

exception non réalisée en l'espèce. 

1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté 

dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et dans le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) 

prescrits par la loi, le recours est recevable. 

1.4 Les procédures de réexamen pendantes, comme en l'espèce, le 

1
er

 février 2014, date de l'entrée en vigueur de la modification de la LAsi 

du 14 décembre 2012, restent soumises au droit applicable dans sa 

teneur du 1
er
 janvier 2008 (cf. al. 2 des dispositions transitoires relatives à 

cette modification).  

1.5 La réponse de l'ODM du 29 avril 2014 n'a pas été portée à la 

connaissance du recourant jusqu'à présent (cf. consid. 4.2 ci-après). 

2.  

La demande de réexamen, déduite par la jurisprudence et la doctrine de 

l'art. 66 PA et de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la 

Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; ATF 127 I 133 

consid. 6 p. 137), suppose que le requérant invoque l'un des motifs de 

révision prévus par l'art. 66 PA ou fasse valoir que les circonstances (de 

fait ou de droit) se sont modifiées dans une mesure notable depuis le 

prononcé de la première décision (cf. pour plus de détails ATAF 2010/27 

consid. 2; cf. également ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar zum 

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 58 PA n
o
 9 s. 

p. 1159 et réf. cit.). 

3.  

3.1 L'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi ne s'applique pas lorsqu'une des 

conditions alternatives posées par l'ancien art. 34 al. 3 LAsi est remplie, 

soit, lorsque des proches parents du requérant ou des personnes avec 

lesquelles il entretient des liens étroits vivent en Suisse (let. a), lorsque le 

requérant a manifestement la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi 

(let. b) ou encore lorsque l'office est en présence d'indices d'après 

lesquels l'Etat tiers n'offre pas une protection efficace au regard du 

principe du non-refoulement visé à l'art. 5 al. 1 LAsi (let. c). 

3.2 En l'espèce, dans sa décision du 8 juin 2012, l'ODM a estimé que 

l'intéressé pouvait retourner en Italie, Etat tiers sûr au sens de l'art. 6a 

al. 2 let. b LAsi, dans la mesure où il y avait séjourné auparavant et où 

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aucune des exceptions de nature alternative visées par l'ancien art. 34 

al. 3 LAsi n'était réalisée. 

A l'appui de sa demande de réexamen et de son recours, l'intéressé 

estime qu'il peut se prévaloir de l'exception tirée de l'ancien art. 34 al. 3 

let. a LAsi, dans la mesure où il est marié, depuis le (…), avec D_______, 

une ressortissante érythréenne résidant en Suisse, à qui l'asile a été 

octroyé le (…) et titulaire d'une autorisation de séjour. Il demande ainsi 

l'adaptation d'une décision    initialement correcte   à une modification 

ultérieure de l'état de fait, invoquant qu'au vu de ce nouvel élément, 

l'ODM ne peut pas rendre une décision de non-entrée en matière fondée 

sur l'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi, puisque l'exception de l'al. 3 let. a est 

réalisée. 

3.3 Il sied en l'espèce de déterminer si l'exception de l'ancien art. 34 al. 3 

let. a LAsi était réalisée au moment où l'ODM a pris sa décision. 

La notion de proches parents au sens de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi 

est identique à celle de l'art. 51 LAsi. Elle englobe ainsi non seulement 

les membres du noyau familial, savoir le conjoint ou le partenaire 

enregistré ainsi que les enfants mineurs, mais également d'autres 

membres de la famille, tels que les frères et sœurs, les grands-parents et 

les enfants adoptifs (ATAF 2009/8 consid. 5.3). Il faut encore que le 

requérant d'asile entretienne des liens étroits avec cette personne et que 

cette dernière bénéficie en Suisse d'un droit d'y demeurer au-delà d'un 

séjour passager (ATF 2009/8 consid. 5.4 et consid. 7.3, spéc. consid. 

7.3.7). Au sein du noyau familial (conjoints ou partenaires enregistrés et 

leurs enfants mineurs), l'existence de liens étroits au sens de l'art. 34 al. 3 

let. a LAsi est présumée (ATF 2009/8 consid. 8.5). 

Lorsque l'ODM a rejeté la demande de reconsidération du recourant, le 

14 décembre 2012, celui-ci faisait déjà ménage commun avec sa fiancée. 

De plus, il était établi, par une analyse ADN, qu'il était le père des enfants 

et il les a officiellement reconnus. Le fait que le recourant ait épousé 

D_______ le (…), soit seulement (…) après la décision attaquée, 

démontre bien qu'il existait déjà, au moment où l'ODM a statué, des liens 

familiaux étroits entre eux, au sens de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi. En 

outre, D_______ est reconnue comme réfugiée en Suisse et bénéficie 

d'une autorisation de séjour. 

Dès lors, l'exception de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi était réalisée au 

moment où l'ODM a pris sa décision et le recourant ne pouvait pas faire 

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l'objet d'une décision de non-entrée en matière sur la base de l'ancien 

art. 34 al. 2 let. a LAsi. 

3.4 Au demeurant, contrairement à ce que soutient l'ODM, la question 

litigieuse n'est pas celle de savoir si le recourant peut prétendre au 

regroupement familial sur la base de l'art. 51 LAsi. En effet, le recourant 

s'est marié avec D_______ postérieurement à son arrivée en Suisse et 

ne demande en aucun cas l'octroi d'une autorisation d'entrer en Suisse 

au titre du regroupement familial, du fait d'une séparation du couple 

préalable à la fuite au sens de l'art. 51 al. 4 LAsi (cf. à ce sujet ATAF 

2012/32 consid. 5.1, 5.2 et 5.4). Le recourant n'est pas dans une situation 

similaire à celle de la recourante de l'arrêt du Tribunal cité à maintes 

reprises par l'ODM, D-5364/2011 du 11 octobre 2011. C'est donc à tort 

que l'ODM s'est référé à la jurisprudence relative au regroupement 

familial dans le cas d'espèce ; il aurait dû se limiter à reprendre la 

jurisprudence de l'art. 51 LAsi ayant trait à la notion de "proches parents". 

4.  

4.1 Le recours, en tant qu'il conteste le rejet de la demande de réexamen, 

doit être admis, puisque la modification ultérieure de l'état de fait 

entraînait la réalisation de l'exception alternative de l'ancien art. 34 al. 3 

let. a LAsi. L'ODM ne pouvait donc plus maintenir une décision de non-

entrée en matière fondée sur l'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi à l'encontre 

du recourant.  

Partant, la décision de l'ODM du 14 décembre 2012 rejetant la 

demande de réexamen est annulée. La cause est renvoyée à l'office, 

afin qu'il réexamine sa décision du 8 juin 2012 en instruisant la 

demande d'asile à la lumière de l'état de fait actuel et rende une 

nouvelle décision. 

4.2 Le Tribunal faisant entièrement droit aux conclusions du recourant, il 

renonce à entendre celui-ci sur la réponse de l'ODM du 29 avril 2014, 

conformément à l'art. 30 al. 2 let. c PA. Ladite réponse est transmise au 

recourant avec le présent arrêt, pour information.  

4.3 Au surplus, l'office tiendra compte, dans sa nouvelle décision, du 

principe du respect de la vie privée et familiale consacré à l'art. 8 par. 1 

de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de 

l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et prendra en 

considération l'intérêt supérieur des enfants, tel que découlant de 

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l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant (Conv. enfants, 

RS 0.107), qui sont nés en Suisse et vivent sous le même toit que leurs 

parents. 

5.  

5.1 Le recourant ayant obtenu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir 

de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA), de sorte que la demande 

d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 

5.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 

concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 

administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le recourant qui a eu gain de 

cause, a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le 

litige. En l'occurrence, en l'absence d'un décompte de prestations du 

mandataire, le Tribunal fixe les dépens, ex aequo et bono, à 800 francs, à 

charge de l'ODM. 

 

(dispositif page suivante) 

  

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est admis. 

2.  

La décision de l'ODM du 14 décembre 2012 rejetant la demande de 

réexamen est annulée. 

3.  

La cause est renvoyée à l'ODM pour instruction de la demande d'asile et 

nouvelle décision. 

4.  

Il n'est pas perçu de frais de procédure. 

5.  

La demande d’assistance judiciaire partielle est sans objet. 

6.  

L'ODM versera au recourant le montant de 800 francs à titre de dépens. 

7.  

Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité 

cantonale compétente. 

 

La présidente du collège : La greffière : 

  

Emilia Antonioni Sophie Berset 

 

 

Expédition :