# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe892436-b577-5559-86df-075b8fd9fcb3
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Verwaltungsgericht 07.08.2018 B 2017/204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VG_001_B-2017-204_2018-08-07.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 1/10

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: B 2017/204

Stelle: Verwaltungsgericht

Rubrik: Verwaltungsgericht

Publikationsdatum: 07.08.2018

Entscheiddatum: 07.08.2018

Entscheid Verwaltungsgericht, 07.08.2018
Ausländerrecht, Haft für die Sicherstellung des Vollzugs, Art. 76a 
AuG.Gestützt auf die Empfehlung der GPK des Nationalrats sollten für 
Kinder im Familienbund wenn möglich keine Haftanordnungen 
ausgesprochen werden, sondern es sind für den Vollzug der Wegweisung 
von Familien vielmehr alternative Möglichkeiten vorzuziehen. Im 
vorliegenden Fall erwies sich die angeordnete Haft aufgrund der konkreten 
Umstände jedoch als noch verhältnismässig. Insbesondere sollte die Haft 
lediglich für einen Tag dauern: Die eritreische Staatsangehörige wurde 
zusammen mit ihrem Sohn (geb. 2016) am 4. September 2017 um 11 Uhr 
festgenommen und der Abflug war bereits tags darauf für 6.30 Uhr 
vorgesehen (Verwaltungsgericht, B 2017/204).

Besetzung

Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg; 

Gerichtsschreiberin Blanc Gähwiler

 

Verfahrensbeteiligte

1.   X.__,

2.   K.__,

3.   R.__,

Beschwerdeführer,

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gegen

 

Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, Unterstrasse 28, 9001 St. 

Gallen,

Vorinstanz,

und

 

Migrationsamt, Oberer Graben 38, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

 

Gegenstand

Haft für die Sicherstellung des Vollzugs gemäss Art. 76a AuG

 

Das Verwaltungsgericht stellt fest:

A. X.__ (geb. 1988) ist eritreische Staatsangehörige. Sie reiste nach eigenen Angaben 

am 7. Juni 2016 illegal in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Am 

25. Oktober 2016 wurde ihr Sohn R.__ geboren. Das Staatssekretariat für Migration 

(SEM) trat am 1. November 2016 auf das Asylgesuch von X.__ nicht ein, weil aufgrund 

des Dublinabkommens Italien für das Asylverfahren zuständig war, und wies X.__ aus 

der Schweiz nach Italien weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde vom 

Bundesverwaltungsgericht am 21. Dezember 2016 als gegenstandslos abgeschrieben, 

nachdem X.__ zusammen mit ihrem Sohn Mitte November 2016 untergetaucht war. 

Eigenen Angaben zufolge reiste sie damals nach Deutschland und kehrte erst im Mai 

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2017 illegal wieder in die Schweiz zurück. Ein erneutes Asylgesuch vom 26. Juli 2017 

nahm das SEM als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Am 16. August 2017 

anerkannte K.__ R.__ als seinen Sohn an. Am 4. September 2017 trat das SEM auf das 

Wiedererwägungsgesuch nicht ein, nachdem der Kostenvorschuss nicht geleistet 

worden war. Das SEM hielt fest, X.__ könne ein allfälliges Familiennachzugsgesuch des 

Kindsvaters in Italien abwarten. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das 

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. September 2017 gut und wies die 

Angelegenheit zur Neubeurteilung ans SEM zurück, nachdem es am 6. September 

2017 bereits einen Vollzugsstopp angeordnet und den Vollzug der Wegweisung 

einstweilen ausgesetzt hatte.

B. Bereits am 25. August 2017 hatte das kantonale Migrationsamt gegen X.__ Haft zur 

Sicherstellung der Rückübernahme durch Italien im Rahmen des Dublin-Verfahrens 

angeordnet. Der Haftbefehl wurde am 4. September 2017 um 11 Uhr in der Wohnung 

von K.__ vollzogen. Auf der Fahrt zur Polizeistation A.__ wurde X.__ ohnmächtig, 

worauf sämtliche Ausschaffungsvorkehrungen abgebrochen, sie ins Kantonsspital 

verbracht und R.__ in die Obhut des Vaters gegeben wurde. Mit Eingabe vom 

4. September 2017 ersuchten X.__ und K.__ um Aufhebung des Haftbefehls und 

Feststellung der Widerrechtlichkeit der Ausschaffungshaft, unter Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 schrieb der 

Abteilungspräsident der Verwaltungsrekurskommission das Begehren um 

Haftentlassung und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos ab 

(Ziffer 1 und 2) und stellte fest, dass die Haft am 4. September 2017 rechtmässig und 

verhältnismässig gewesen sei (Ziffer 3).

C. X.__ erhob zusammen mit K.__ für sich und für den gemeinsamen Sohn R.__ 

(Beschwerdeführer 1-3) gegen den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission 

(Vorinstanz) mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 (Datum Postaufgabe) Beschwerde 

beim Verwaltungsgericht. Sie beantragten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 

sei auf die Beschwerde einzutreten; Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids sei 

aufzuheben und die Rechtswidrigkeit des Haftbefehls des Migrationsamtes 

(Beschwerdegegner) festzustellen; ausserdem sei ihnen die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren und eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung anzuordnen.

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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2017 die Abweisung 

der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die Erwägungen im angefochtenen 

Entscheid. Der Beschwerdegegner verzichtete stillschweigend auf eine 

Vernehmlassung.

Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge 

und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

 

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführer 1 

und 2 haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind mit ihrem Antrag 

auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Haft unterlegen. Sie sind durch die 

angefochtene Verfügung formell beschwert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 

VRP). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, lässt die erfolgte Haftentlassung 

der Kindsmutter die Beschwerde und das von ihnen geltend gemachte 

Feststellungsinteresse an einer allfälligen Widerrechtlichkeit des Haftbefehls nicht 

gegenstandslos werden, weil bei Konstellationen wie der vorliegenden 

rechtsprechungsgemäss die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Erfordernis des 

aktuellen und praktischen Interesses an der Beschwerdeführung bejaht werden (vgl. 

BGE 143 I 437 nicht publizierte E. 1.3 mit zahlreichen Hinweisen). Hingegen erscheint 

ein (eigenständiges) Feststellungsinteresse des Kindes bereits daher als zweifelhaft, 

weil die Haft vom 25. August 2017 lediglich gegenüber der Mutter angeordnet wurde. 

Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden, weil bereits die 

Beschwerdeführer 1 und 2 ihrerseits beschwerdeberechtigt sind. Die Eingabe vom 

10. Oktober 2017 wurde rechtzeitig eingereicht und erfüllt in formeller und inhaltlicher 

Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und 

Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.

2. Zu beurteilen ist einzig, ob die Haft zur Sicherstellung des Vollzugs gemäss Art. 76a 

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, SR 

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142.20, AuG) im Zeitpunkt der Anordnung am 25. August 2017 rechtmässig und 

verhältnismässig war. Ob Gründe gegen die Wegweisung sprechen, ist nicht 

Prüfungsgegenstand. Einwendungen gegen die Wegweisung sind im dafür 

vorgesehenen Verfahren vorzutragen, nötigenfalls mit einem Wiedererwägungsgesuch 

an die Wegweisungsbehörde, wobei im entsprechenden Verfahren gegebenenfalls 

vorsorglich der prozedurale Aufenthalt erwirkt werden kann (BGer 2C_554/2016 vom 

20. Juni 2016 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Mit Rügen zur Wegweisung – dazu 

gehören auch die Ausführungen, ob eine gültige Zustimmung seitens Italien vorliegt – 

im Haftprüfungsverfahren sind die Beschwerdeführer daher nicht zu hören; daran 

ändert auch das am 26. Juli 2017 beim SEM gestellte Gesuch um Wiedererwägung des 

ablehnenden Asylentscheids nichts (vgl. nachfolgend E. 3.2).

3.

3.1. Das Dublin-System beinhaltet die Zusammenarbeit der beteiligten europäischen 

Staaten mit dem Ziel, dass ein einziger Staat für die Durchführung des Asylverfahrens 

eines Drittstaatangehörigen zuständig ist. Die Überstellung an den zuständigen Staat 

soll dabei schnellstmöglich erfolgen, und die Haft als Mittel zur Sicherstellung des 

Wegweisungsvollzugs muss so kurz wie möglich ausfallen und darf auf jeden Fall nicht 

länger dauern, als zur Durchführung des Verfahrens unbedingt nötig. In Anlehnung an 

die Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG ist auch bei einer Haftanordnung gestützt auf 

Art. 76a AuG weder die Rechtskraft noch die Vollstreckbarkeit des 

Wegweisungsentscheids unabdingbare Voraussetzung für die Zulässigkeit der 

Haftanordnung. Vielmehr genügt es, dass mit der Haft der Vollzug sichergestellt 

werden kann, sobald die Wegweisung in Rechtskraft erwachsen wird (vgl. ausführlich 

dazu Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00234 vom 7. Juli 2016 

E. 4.1, insb. E. 4.1.4; Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2016/2017, 

Bern 2017, S. 342 ff.).

Vorliegend stützte sich die Anordnung der Haft zur Sicherstellung des Vollzugs vom 

25. August 2017 auf den Entscheid des SEM vom 1. November 2016, mit welchem auf 

das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2016 nicht eingetreten und sie – 

unter Berücksichtigung der Geburt des Sohnes am 25. Oktober 2016 – aus der 

Schweiz in den für sie zuständigen Dublin-Mitgliedstaat Italien weggewiesen wurde 

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(act. 6/6 S. 3 ff. und S. 32 ff.). Dieser Entscheid wurde erst am 19. Dezember 2017 bzw. 

aufgrund des Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 

27. September 2017 – und damit nach der vorliegend streitigen Haftanordnung durch 

den Beschwerdegegner am 25. August 2017 – aufgehoben (vgl. act. 10/1). Im Zeitpunkt 

der Haftanordnung lag damit ein gültiger Wegweisungsentscheid vor. Anhaltspunkte, 

dass die Wegweisung bzw. deren Vollzug offensichtlich unzulässig waren, bestanden 

im Zeitpunkt der Haftanordnung nicht. Soweit die Beschwerdeführer aus ihrem 

Einwand, ihr Sohn habe nie ein Asylgesuch gestellt, den gegenteiligen Schluss zu 

ziehen scheinen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Zum Zeitpunkt ihrer illegalen 

Einreise in die Schweiz (Juni 2016) war die Beschwerdeführerin hochschwanger, 

weshalb es auf der Hand liegt, dass das von ihr als gesetzliche Vertreterin für das 

damals noch ungeborene Kind gestellte Asylgesuch letztlich auch dieses mitbeinhalten 

sollte. Zum Zeitpunkt des die Haftanordnung zur Sicherstellung des Vollzugs nach sich 

ziehenden Nichteintretensentscheides des SEM vom 1. November 2016 stand ihr im 

Übrigen die elterliche Sorge – und damit das Aufenthaltsbestimmungsrecht – noch 

alleine zu; die gemeinsame elterliche Sorge erheischte erst ab 16. August 2017, als der 

Vater das Kind anerkannt hatte, für beide Eltern Geltung.

3.2.

3.2.1. Die zuständige Behörde kann die betroffene Person in Haft nehmen, wenn im 

Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die Person der 

Durchführung der Wegweisung entziehen will (Art. 76a Abs. 1 lit. a AuG). Die konkreten 

Anzeichen, welche befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der 

Durchführung der Wegweisung entziehen will, sind in Art. 76a Abs. 2 AuG 

abschliessend aufgeführt. Art. 76a Abs. 2 AuG setzt insoweit Art. 2 lit. n Dublin-III-

Verordnung im nationalen Recht um (vgl. Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, S. 2702). 

Gleichzeitig verwirklicht Art. 76a Abs. 2 AuG das verfassungsrechtliche 

Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV), wonach eine schwerwiegende 

Einschränkung der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), wie sie die 

Administrativhaft darstellt, hinreichend bestimmt im Gesetz selbst vorgesehen sein 

muss. Für sich allein kein zulässiger Grund zur Inhaftierung einer Person ist gemäss 

Art. 28 Abs. 1 Dublin-III-Verordnung der Umstand, dass sie sich in einem Dublin-

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Verfahren befindet (vgl. auch Botschaft Dublin III, BBl 2014 2675, S. 2689). Dies ist im 

Rahmen einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 76a Abs. 2 AuG zu 

berücksichtigen. Weiter muss die Haft im öffentlichen Interesse liegen und 

verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 76a Abs. 1 

lit. b und lit. c AuG), das heisst aufgrund sämtlicher Umstände geeignet und 

erforderlich erscheinen, um die Überstellung an den zuständigen Dublin-Staat zu 

gewährleisten. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beachten ist auch das 

Übermassverbot; die Ausschaffungshaft muss in einem sachgerechten und 

zumutbaren Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen (BGE 142 I 135 E. 4.1 mit 

Hinweisen).

3.2.2. Die Beschwerdeführerin war zusammen mit ihrem am 25. Oktober 2016 

geborenen Sohn nach dem Nichteintretensentscheid vom 1. November 2016 seit 

14. November 2016 unbekannten Aufenthalts, obwohl sie gegen den Entscheid des 

SEM Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hatte. Eigenen Angaben 

zufolge floh sie in Panik und trotz der Schwächung aufgrund der Geburt nach 

Deutschland. Ihr Untertauchen ist somit in direktem Zusammenhang mit dem 

anstehenden Überstellungsverfahren nach Italien zu sehen. Damit waren konkrete 

Anzeichen für eine erneute Vereitelung des neuerlichen Wegweisungsvollzugs im Sinn 

von Art. 76a Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Abs. 2 AuG offensichtlich vorhanden. Das 

damalige Verhalten der Beschwerdeführerin zeigt zudem, dass weniger einschneidende 

Massnahmen im Sinn von Art. 76a Abs. 1 AuG nicht ausreichend sein konnten. Weiter 

sprechen keine Gründe gegen die Verhältnismässigkeit einer Haft zwecks 

Sicherstellung des Vollzugs. Die Festnahme erfolgte am 4. September 2017 um 11 Uhr, 

und der Abflug war bereits tags darauf für 6.30 Uhr vorgesehen. Die Haft wurde somit 

für die kürzest mögliche Zeit angeordnet. Sie beschränkte sich im Wesentlichen auf die 

Überführung zum Flughafen, um den Abflug am nächsten Tag in den frühen 

Morgenstunden zu gewährleisten. Soweit sich die Beschwerdeführer auf Art. 51 des 

Asylgesetzes (SR 142.31) berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass gemäss Art. 2 lit. g 

der Dublin-III-Verordnung der Ausdruck „Familienangehörige“ lediglich Mitglieder der 

Familie bezeichnet, die sich im Hoheitsgebiet der Mitgliederstaaten aufhalten, sofern 

die Familie bereits im Herkunftsland bestanden hat. Hinweise, dass eine 

Familiengemeinschaft bereits vor der Einreise der Schweiz bestand, sind nicht 

ersichtlich. Insbesondere anerkannte der Vater seinen Sohn erst am 16. August 2017, 

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mithin während des laufenden Verfahrens um Wiedererwägung des ablehnenden 

Asylentscheids. Schliesslich liegt kein Verstoss gegen Art. 80a Abs. 5 AuG vor. 

Minderjährige haben grundsätzlich dem Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge 

oder – wie vorliegend – der faktischen Obhut zu folgen. Sie teilen regelmässig das 

ausländerrechtliche Schicksal des sorge- bzw. betreuungsberechtigten Elternteils und 

haben daher die Schweiz mit diesem zu verlassen (vgl. BGer 2C_515/2016 vom 

22. August 2017 E. 3.2). Zwar scheint die Inhaftierung minderjähriger Personen im 

Familienverbund problematisch: Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes 

(SR 0.107, Kinderrechtskonvention, KRK) sieht in Art. 37 explizit vor, dass ein 

Freiheitsentzug bei einem Kind nur als letztes Mittel angewandt werden darf. Zudem 

darf ein Freiheitsentzug nur für die kürzeste angemessene Zeit angeordnet werden 

(Art. 37 lit. b KRK). Bei der Inhaftierung von Minderjährigen in Begleitung von 

Erwachsenen sind daher strengere Voraussetzungen an die Verhältnismässigkeit der 

Inhaftierung zu stellen, was sowohl für Minderjährige als auch für die Begleitpersonen 

gelten muss. Dementsprechend ist eine Haft für diese Gruppe von Personen nur als 

letztes Mittel in Betracht zu ziehen. Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats 

empfiehlt in ihrem Bericht zur Administrativhaft im Asylbereich vom 26. Juni 2018 

daher, für den Vollzug der Wegweisung von Familien alternative Möglichkeiten zu 

prüfen und zu fördern (vgl. S. 15 des Berichts, abrufbar unter: www.parlament.ch/de/

organe/kommissionen/aufsichtskommissionen/geschaeftspruefungskommissionen-

gpk). Vorliegend sollte die Haft lediglich für einen Tag dauern, um – wie dargelegt – den 

Flug frühmorgens um 6.30 Uhr vollziehen zu können, weshalb kein Verstoss gegen 

Art. 37 lit. b KRK auszumachen ist. Die angeordnete Haft erweist sich unter diesen 

Umständen als noch verhältnismässig. Gestützt auf die Empfehlung der GPK des 

Nationalrats ist das Migrationsamt jedoch darauf hinzuweisen, dass es für Kinder im 

Familienbund wenn möglich keine Haftanordnungen aussprechen sollte, sondern für 

den Vollzug der Wegweisung von Familien vielmehr alternative Möglichkeiten 

vorzuziehen sind.

3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht die Rechtsmässigkeit 

und Verhältnismässigkeit der streitigen Haftanordnung vom 4. September 2017 

festgestellt hat. Die Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung vom 2. Oktober 

2017 ist demnach abzuweisen.

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4. Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des 

Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine 

Entscheidgebühr von CHF 1‘500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der 

Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, 

war das Beschwerdeverfahren nicht nur aussichtslos, weil die Gewinnaussichten 

beträchtlich geringer als die Verlustgefahren waren, sondern es konnte in guten Treuen 

auch nicht mehr als erfolgsversprechend bezeichnet werden. Auf die Erhebung der 

Kosten bei den Beschwerdeführern ist indes gestützt auf Art. 97 VRP zu verzichten. 

Nachdem die Eingabe der Beschwerdeführer den Anschein erweckt, von einer 

rechtskundigen Person verfasst worden zu sein, bestand so oder anders kein Anlass 

auf gerichtliche Anordnung eines Rechtsbeistandes. Für den Beizug eines solchen 

hätten sie im Übrigen selbst besorgt sein können und müssen. Das Gesuch um 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (inkl. unentgeltliche 

Rechtsverbeiständung) kann daher als gegenstandslos abgeschrieben werden.

Soweit sie mit ihrem Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung 

sinngemäss um Ausrichtung einer ausseramtlichen Entschädigung für die ihnen 

mutmasslich auch im Beschwerdeverfahren beistehende rechtskundige Person 

ersuchen, kann es mit dem Hinweis sein Bewenden haben, dass eine berufsmässige 

Vertretung, ohne Inhaber eines Anwaltspatents und ohne im Anwaltsregister 

eingetragen zu sein, im anwaltlichen Monopolbereich untersagt ist (vgl. VerwGE 

B 2015/306 vom 26. April 2017, www.gerichte.sg.ch). Ausseramtliche Kosten sind bei 

vorliegender Konstellation keine zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98  VRP).

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht auf dem Zirkulationsweg zu Recht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird als 

gegenstandslos abgeschrieben.

3. Die amtlichen Kosten von CHF 1‘500 werden den Beschwerdeführern auferlegt; auf 

die Erhebung der Kosten wird verzichtet.

4. Ausseramtliche Kosten werden nicht entschädigt.

bis

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		2025-07-19T05:55:40+0200
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