# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5e3170a-5d1d-55c9-9e3e-6eb828efae5c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 21.12.2023 ZKBER.2023.59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2023-59_2023-12-21.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 21. Dezember 2023
 

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Frey 

Oberrichterin Kofmel    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Reber,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Urs Wüthrich,

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend Ehemann) und B.___
(nachfolgend Ehefrau) verheirateten sich [...] 2011. Der Ehe entspross der
gemeinsame Sohn C.___, geb. [...] 2018.

 

2.1 Am 26. März 2019 machte die Ehefrau
vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren anhängig. Anlässlich
der durchgeführten Eheschutzverhandlung vom 1. Juli 2019 unterzeichneten die
Parteien eine Trennungsvereinbarung, welche gleichentags gerichtlich genehmigt
wurde. Der Ehemann verpflichtete sich zur Bezahlung folgender monatlicher und
monatlich vorauszahlbarer Unterhaltsbeiträge: An den Sohn CHF 5'020.00 (CHF
950.00 Barunterhalt, CHF 4'070.00 Betreuungsunterhalt [Ziffer 4.8]); an
die Ehefrau CHF 480.00 [Ziffer 4.9]).

 

2.2 Am 26. Oktober 2021 ersuchte der
Ehemann um Abänderung des Eheschutzurteils. Er verlangte auch die Neuberechnung
der Unterhaltsbeiträge. Anlässlich der durchgeführten Abänderungsverhandlung vom
24. März 2022 unterzeichneten die Parteien einen Vergleich, welcher am 28. März
2022 gerichtlich genehmigt wurde. Darin wurde betreffend Unterhalt Folgendes
erkannt:

 

1.2 In Abänderung von
Ziffer 4.8 des Eheschutzurteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 1.
Juli 2019 vereinbaren die Ehegatten, was folgt: Der Vater hat der Mutter für
den Sohn C.___ ab dem 1. Oktober 2021 monatlich vorauszahlbare
Unterhaltsbeiträge von CHF 4'800.00 (CHF 950.00 Barunterhalt; CHF 3'850.00
Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. [...]

 

1.3 In Abänderung von
Ziffer 4.9 des Eheschutzurteils des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 1.
Juli 2019 vereinbaren die Ehegatten was folgt: Der Ehemann hat der Ehefrau ab
dem 1. Oktober 2021 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF
450.00 zu bezahlen. […]

 

3.1 Mit Eingabe vom 10. Oktober 2022
reichte der Ehemann die Scheidungsklage ein. 

 

3.2 Nach einer gescheiterten
Einigungsverhandlung vom 22. März 2023 ersuchte der (damals nicht anwaltlich
vertretene) Ehemann am 7. Juli 2023 um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er beantragte
sinngemäss und unter anderem, es sei der in Ziffer 1.2 des Eheschutzurteils vom
28. März 2022 festgelegte Unterhaltsbeitrag für den Sohn C.___ rückwirkend
ab 1. August 2022 neu zu berechnen. Weiter sei festzustellen, dass er mit
Wirkung ab 30. September 2023 wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sei, für
den Sohn C.___ Unterhalt zu bezahlen. 

 

3.3 Mit Verfügungen vom 9. und 18.
August 2023 wurde dem Ehemann geraten, sich durch einen Rechtsbeistand bei der
Wahrung seiner Interessen unterstützen zu lassen. Am 12. September 2023 teilte
der Ehemann mit, er werde nun anwaltlich durch Rechtsanwalt Markus Reber
vertreten.

 

3.4 Die Ehefrau schloss in ihrer
Stellungnahme vom 27. September 2023 auf kostenfälliges Nichteintreten auf das Gesuch
des Ehemannes, eventualiter auf dessen Abweisung, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

3.5 Am 4. Oktober 2023 erliess der Amtsgerichtspräsident
folgende im Dispositiv eröffnete Verfügung:

 

1.   Ein Doppel der Stellungnahme der Ehefrau
vom 27. September 2023 zum Gesuch des Ehemannes vom 7. Juli 2023 um Erlass von
vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens geht […] zur
Kenntnisnahme an den Ehemann.

2.   Das Gesuch des Ehemannes vom 7. Juli
2023 um Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Verfahrens ist
abgewiesen.

3.   […] 

 

4.1 Gegen die begründete Verfügung erhob
der Ehemann (nachfolgend auch Berufungskläger) am 3. November 2023 frist- und
formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und stellte
folgende Rechtsbegehren:

 

1.   Ziffer 2 der Verfügung des
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Oktober 2023 […] sei
aufzuheben.

2.   Es seien die gerichtlich festgesetzten
Unterhaltsbeiträge an den Sohn C.___ und die Ehefrau gemäss Eheschutzurteil vom
28. März 2022 […], Ziff. 1.2 und 1.3 ab 7. Juli 2023 aufzuheben, von Amtes
wegen neu zu berechnen und neu festzusetzen.

3.   Es sei der Unterhalt für den Sohn C.___
auf CHF 200.00 pro Monat festzusetzen.

4.   Es sei der Unterhalt für die Ehefrau auf
CHF 0.00 festzusetzen.

5.   Eventualiter (zu Ziffer 2 – 4): Es sei
das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Durchführung eines
korrekten Abänderungsverfahrens/Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen
während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens, insbesondere auch zwecks
Durchführung einer Parteibefragung.

Unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.

 

4.2 Mit Eingabe vom 20. November 2023
erklärte die Ehefrau (nachfolgend auch Berufungsbeklagte), auf die Einreichung
einer förmlichen Stellungnahme zu verzichten.

 

5. Für die Parteistandpunkte und die
Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen.
Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

 

 

II.

 

1.1 Der Berufungskläger rügt unter
anderem eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es sei ihm keine
Gelegenheit geboten worden, sich zu den von der Ehefrau in ihrer Stellungnahme vom
27. September 2023 gemachten Vorbringen zu äussern. Die erwähnte Eingabe sei
ihm erst zusammen mit der (angefochtenen) Verfügung zugestellt worden. Sein
Replikrecht sei ihm somit verwehrt worden. 

 

1.2 Der Anspruch einer Partei, im Rahmen
eines Gerichtsverfahrens zu replizieren, bildet einen Teilgehalt des
verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 6 Abs. 1 Konvention
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, EMRK, SR 0.101). Diese
Garantie umfasst das Recht, von allen beim Gericht eingereichten Stellungnahmen
Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die
Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbringen enthalten. Das Gericht muss vor
Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen,
damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern
wollen oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018
mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

 

1.3 Es obliegt dem Gericht, in jedem
Einzelfall den Parteien ein effektives Replikrecht zu gewähren. Es kann dem
Betroffenen hiefür eine Frist setzen, doch genügt zur Wahrung des Replikrechts
grundsätzlich, dass den Parteien die Eingaben zur Information (Kenntnisnahme,
Orientierung) zugestellt werden, wenn von ihnen, namentlich von anwaltlich
Vertretenen oder Rechtskundigen, erwartet werden kann, dass sie unaufgefordert
Stellung nehmen. Nach der Zustellung zur Kenntnisnahme ist das Gericht
gehalten, eine angemessene Zeitspanne mit dem Entscheid zuzuwarten. Vor Ablauf
von zehn Tagen darf es im Allgemeinen nicht von einem Verzicht auf das Replikrecht
ausgehen. Diese Wartefrist für das Gericht schliesst die Zeit, welche die
Partei zur Übermittlung ihrer (Replik-) Eingabe benötigt, bereits ein.
Entsprechend obliegt es einer Partei, die eine Stellungnahme zu einer ihr zur
Kenntnisnahme zugestellten Vernehmlassung für erforderlich hält, diese
grundsätzlich unverzüglich einzureichen oder zu beantragen (Urteil des
Bundesgerichts 1B_340/2018 vom 18. Oktober 2018 mit zahlreichen Hinweisen auf
die bundesgerichtliche Praxis).

 

1.4 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller
Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des
Rechtsmittels zu dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheides (BGE 137 I 195
E. 2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser
Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2.; vgl. zum
Ganzen: BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2; BGE 133 I 201 E. 2.2).

 

1.5 Die angefochtene Verfügung verstösst
gegen die geschilderten Grundsätze. Aus Ziffer 1 der Verfügung des
Vorderrichters vom 4. Oktober 2023 geht hervor, dass ein Doppel der
Stellungnahme der Ehefrau vom 27. September 2023 zum Gesuch des Ehemannes vom
7. Juli 2023 um Erlass von vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des
Verfahrens zur Kenntnisnahme an den Ehemann ging. Da der Berufungskläger vor
Verfügungserlass keine Kenntnis davon erhielt, wurde ihm keine Gelegenheit geboten,
dazu Stellung zu nehmen. Indem der Vorderrichter die Stellungnahme der
Berufungsbeklagten dem Berufungskläger erst nach Verfügungserlass zur Kenntnis
gebracht hat, hat er dessen rechtliches Gehör verletzt. Es handelt sich vorliegend
um eine gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil dem Berufungskläger
der Anspruch auf rechtliches Gehör vollständig verweigert wurde. Die vom Berufungskläger
erhobene Rüge der Gehörsverletzung erfolgte somit zu Recht.

 

1.6 Die Berufung ist ein vollkommenes,
ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen
Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz
prüft also mit freier Kognition (Peter Reetz in: Thomas Sutter-Somm/Franz
Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Vorbem. zu Art. 308
- 318 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.). Im Grundsatz ist eine Heilung der
Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren also möglich. 

 

1.7 Da es sich vorliegend um eine
gravierende Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör handelt, ist zu
prüfen, ob eine Rückweisung im Konkreten sinnvoll und in materieller Hinsicht
notwendig ist, ansonsten zu Gunsten des sich aus Art. 29 Abs. 1 BV
ergebenden und auch in Art. 124 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO,
SR 272) enthaltenen Beschleunigungsgebots darauf zu verzichten ist. Zu beachten
gilt dabei, dass es vorliegend um die Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen
geht, womit rasch eine vorläufige Regelung der Situation während des unter
Umständen länger dauernden Hauptverfahrens herbeigeführt werden soll (vgl.
Lucius Huber in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 261 N 1 ff.). Dem einstweiligen Rechtsschutz
ist die zeitliche Dringlichkeit immanent (vgl. Francesca Pesenti in: Thomas
Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 248
N 1 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei ihm dem Beschleunigungsgebot im
Gegensatz zum ordentlichen Verfahren eine massgeblich erhöhte Bedeutung
zukommt. Vor diesem Hintergrund hat eine Abwägung zwischen der Verletzung des
Gehörsanspruchs und dem Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist
grundsätzlich zu Gunsten des Beschleunigungsgebots auszufallen, sofern im
konkreten Fall nicht weitere Umstände vorliegen, die ein anderes Ergebnis
bedingen. 

 

1.8 Solche Umstände sind hier
ersichtlich. Obwohl das Berufungsgericht den Streitgegenstand mit voller
Kognition beurteilen könnte und in der Lage wäre, den Anspruch des Ehemannes reformatorisch
zu beurteilen, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Berufungskläger
stellt das Eventualbegehren um Rückweisung an die Vorinstanz «faktisch als
Hauptbegehren» (siehe Berufung S. 7). Eine Rückweisung kommt nicht einem
blossen formalistischen Leerlauf gleich, zumal es spekulativ ist, darüber zu
befinden, wie die Vorinstanz ohne eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
entschieden hätte. Denn es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich der (dann
wieder neu) anwaltlich vertretene Berufungskläger zur Stellungnahme hätte
vernehmen lassen und auch die noch erforderlichen Urkunden nachgereicht hätte. Der
Berufungskläger wurde bereits vom Vorderrichter auf seine Mitwirkungspflicht
aufmerksam gemacht. 

 

2. Aufgrund der Erwägungen ist die
Berufung gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu
neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

3. Für das erstinstanzliche Verfahren
wird die Vorinstanz den Kostenentscheid treffen, wenn dieses abgeschlossen ist,
und zwar für die gesamten Prozesskosten. Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens werden dem Staat Solothurn auferlegt (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
Der vom
Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss wird diesem zurückerstattet. Die
Parteikosten werden wettgeschlagen (die Ehefrau verzichtete auf die Einreichung einer förmlichen
Stellungnahme).

Demnach wird erkannt:

1.    In Gutheissung der Berufung wird die
Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Oktober
2023 aufgehoben und die Sache wird zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen.

2.    Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.    Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr
als CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler