# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21f17c7a-dbd3-5061-be5a-451bc56b8c04
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2007 3505
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2007-3505_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3505 

 

73 

in sic! 2003, S. 612!]). Hervorzuheben ist allerdings, dass es nicht 
erforderlich ist, dass ein kaufmännisches Gewerbe betrieben wird: Es 
genügt etwa bei einem touristischen Dachverband der Verkauf und 
die Vermittlung touristischer Angebote (BGE 126 III 243).  
 Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis, dass sie (wieder) am 
Markt teilnimmt, nicht erbracht. Mithin fehlt ihr die Aktivlegimitation 
und die Klage ist abzuweisen. 
 Anzufügen ist, dass es der Klägerin selbstverständlich offen steht, 
eine "normale" Unterlassungs- oder ev. Feststellungsklage 
einzureichen (d.h. ausserhalb des UWG). In einem solchen Verfahren 
stünde dann die Frage nach der Berechtigten an den Patenten im 
Mittelpunkt, ohne dass die wirtschaftliche Einbettung (nach UWG) 
noch zu prüfen wäre. Warum die Klägerin eine Klage nach UWG 
vorgezogen hat, bleibt im Dunkeln. 

KGer, 3. Abt., 23.10.2006 

2.2 Strafrecht 

3505 

Strafzumessung. Bestimmung des milderen Rechts im Sinne von Art. 
2 Abs. 2 StGB. In casu Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft 
getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches auf vor 
Inkrafttreten begangene Straftaten. 

 Aus den Erwägungen: 
 1.1 Mit der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen 
Strafrechtsrevision wurde unter anderem ein neues Sanktionen-
System eingeführt. Die vorliegenden Taten wurden zwar vor dessen 
Inkrafttreten begangen, aber erst nach diesem Datum durch das 
Kantonsgericht beurteilt. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist in einem 
solchen Fall das neue Recht anzuwenden, wenn es das mildere ist. 
Dazu ist die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht zu 
beurteilen und sodann durch Vergleich des Ergebnisses festzustellen, 

B. Gerichtsentscheide 3505 

 

74 

welches für den Täter das mildere ist (Franz Riklin, Revision des 
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des 
Übergangsrechts, in: AJP 12/2006, S. 1473). 
 Die eigentliche Strafzumessung erfolgt grundsätzlich immer noch 
nach den gleichen Kriterien: Sowohl nach altem als auch nach neuem 
Recht misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters 
zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die 
persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 aStGB, Art. 47 Abs. 
1 StGB). Im neuen Art. 47 Abs. 2 StGB werden nun einige der schon 
bis anhin zu berücksichtigenden Faktoren ausdrücklich erwähnt: so 
z.B. die Bestimmung des Verschuldens nach der Schwere der 
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, der 
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des 
Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und 
äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder 
Verletzung zu vermeiden. Die Regelung in Abs. 1, wonach die 
„Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters“ in der Strafzumessung 
einzubeziehen ist, stellt keine Präzisierung des Verschuldensbegriffs 
dar, sondern einen neu zusätzlich zu berücksichtigenden Umstand 
(vgl. Hansjakob/Schmid/Sollberger, Kommentierte Textausgabe zum 
revidierten Strafgesetzbuch, Bern/Luzern 2004, Kommentar zu Art. 47 
StGB, S. 40, mit Verweis auf die Botschaft [Ziffer 213.2, S. 82]). 
 1.2 Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Angeklagte zu einer 
angemessenen Freiheitsstrafe zu verurteilen. Strafschärfend sei das 
Vorliegen mehrerer strafbarer Handlungen gemäss Art. 68 Ziff. 1 
aStGB zu werten. Voraussichtlich strafmildernd dürfte das bis zur 
Gerichtsverhandlung vorliegende Gutachten sich auswirken. 
Strafmindernd seien das blanke Vorstrafenregister und die an sich 
vorhandene Einsicht in die deliktsauslösende Krankheit zu 
berücksichtigen.  
 Die Verteidigung ist an Schranken der Auffassung, eine 
Freiheitsstrafe von maximal sechs Monaten für die zugestandenen 
Delikte sei schon eher am oberen Rahmen. Die gesamte Strafe sei 
wegen des vorzeitigen Massnahmevollzugs sowieso schon „verbüsst“, 
daher sei die genaue Höhe nicht mehr besonders erheblich. Zu 
berücksichtigen sei der lupenreine Strafregisterauszug, der freiwillige 
Massnahmenvollzug sowie die grundsätzliche Einsicht. Wegen der 
verminderten Schuldfähigkeit sowie des blossen Versuchs einer 
Nötigung sei die Strafe zu mildern. Auch sei tätige Reue zu 

B. Gerichtsentscheide 3505 

 

75 

berücksichtigen. Zudem seien die Zeiten der stationären Behandlung 
und der Untersuchungshaft an die Strafe anzurechnen. Die 
Untersuchungshaft habe entgegen der Darstellung in der 
Überweisungsverfügung schon am 14. November 2005 begonnen. 
Somit sei deren Dauer zehn Tage. 
 Bei der Bestimmung der Schwere des Verschuldens, welche das 
zentrale Kriterium bei der Zumessung der Strafe bildet, hat der Richter 
die Umstände der Tat (sog. Tatkomponenten) zu beachten. Die 
Tatkomponenten umfassen das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, 
die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolgs, die 
Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die 
Beweggründe des Schuldigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, 
das Gesetz zu respektieren, desto schwerer wiegt dessen 
Missachtung und damit das Verschulden. Danebst sind auch 
täterbezogene Elemente (sog. Täterkomponenten) zu 
berücksichtigen, so das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse des 
Täters, sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls 
gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (Urteil des 
Bundesgerichtes 6S.186/2005 vom 21. September 2005, Erw. 1).  
 Ausgangspunkt für die Strafzumessung ist der Tatbestand der 
schweren Körperverletzung mit einem Strafrahmen von Zuchthaus bis 
zu zehn Jahren oder Gefängnis von sechs Monaten bis zu fünf Jahren 
(Art. 122 aStGB) bzw. einer Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder 
Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen (Art. 122 StGB). 
 Die Schwere der vorliegenden Tat ist erheblich, hätte ein Stich in 
den Bauch doch zu einer Lebensgefahr führen können. Jedoch war 
bei der Angeklagten keine grosse kriminelle Energie vorhanden. Der 
Beweggrund für die Tat ist eindeutig Rache. Die Angeklagte ist 
vorstrafenlos und stand zur Zeit der Tat unter einem grossen 
seelischen Druck. Seit der Tat hat sie zu keinen weiteren 
Beanstandungen Anlass gegeben und sich wohl verhalten. Dies führt 
zusammenfassend zu einem mittleren Verschulden und einer 
Einsatzstrafe von 18 bis 24 Monaten, hätte die Angeklagte die Tat 
vollendet.  
 Nachdem das neue Recht in Art. 47 StGB die Wirkung der Strafe 
auf das Leben der Täterin zwingend und zusätzlich berücksichtigt 
haben will (vgl. Erwägung 1.1) und diese hier als hoch einzuschätzen 
ist, ist nach neuem Recht eine etwas geringere Strafe auszusprechen, 

B. Gerichtsentscheide 3505 

 

76 

weshalb das neue Recht als das mildere anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 
2 StGB). 
 Strafschärfend wirkt sich die Deliktsmehrheit im Sinne von Art. 49 
StGB aus. Strafmildernd ist der Versuch nach Art. 22 Abs. 1 aStGB zu 
berücksichtigen. Hier hängt die Reduktion von der Nähe des 
tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen der Tat ab 
(BGE 121 IV 54). In casu wurde das Opfer überhaupt nicht verletzt; es 
wurde lediglich, aber immerhin in Angst und Schrecken versetzt. 
Somit ist die Strafe erheblich zu reduzieren. Auch die verminderte 
Schuldfähigkeit nach Art. 19 Abs. 2 StGB in leichtem bis mittlerem 
Grad wirkt sich erheblich strafmildernd aus. 
 Das erkennende Gericht erachtet eine Sanktion von 6 Monaten als 
angemessen. In diesem Bereich ist sowohl eine Freiheits- wie auch 
eine Geldstrafe möglich (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 StGB). Mit Blick 
auf die oben dargelegten Täterkomponenten sowie unter 
Berücksichtigung der Stossrichtung der Revision des Allgemeinen 
Teils des Strafgesetzbuches (Geldstrafe vor Freiheitsstrafe) würde es 
weder als notwendig noch als angemessen erscheinen, eine 
Freiheitsstrafe auszufällen. Wenn - wie im vorliegenden Fall 
(nachfolgende Erwägung 2) - eine ambulante Massnahme angeordnet 
werden muss, ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut von Art. 63 Abs. 
2 StGB der Aufschub einer Geldstrafe indessen nicht möglich; ein 
Aufschub ist nur bei einer unbedingten Freiheitsstrafe möglich. Dies 
führt zu einem fast als "klassisch" zu bezeichnenden Widerspruch des 
neuen StGB: Bestraft man vermeintlich härter mit Freiheitsstrafe, ist 
das Ergebnis milder (wegen dem Aufschub), bei der vermeintlich 
weicheren Geldstrafe ist das Ergebnis härter, weil die Geldstrafe nicht 
aufgeschoben werden kann (bei der Anordnung einer Massnahme 
kann keine günstige Prognose gestellt werden: vgl. den Wortlaut von 
Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB) und somit zu bezahlen ist. Damit der 
Angeklagten der Aufschub der Strafe gewährt werden kann, ist nicht 
auf eine Geld-, sondern auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.  
 Die Untersuchungshaft sowie die 212 Tage vorzeitiger stationärer 
Massnahmevollzug werden an die Freiheitsstrafe angerechnet (Art. 51 
StGB; bezüglich der Anrechenbarkeit des Massnahmenvollzuges: 
BGE 85 IV 123). Die Dauer der Untersuchungshaft beträgt nicht 10 
Tage, wie dies die Verteidigung der Angeklagten geltend macht, 
sondern nur 8 Tage. Die Angeklagte befand sich vom 15. November 
2005 (massgebend ist nicht der Tag der Verhaftung durch die Polizei, 

B. Gerichtsentscheide 3505 

 

77 

sondern des Entscheides des Verhöramtes über die Anordnung der 
Untersuchungshaft; vgl. dazu die Art. 105 und 106 StPO), 11.00 Uhr, 
bis 23. November 2005, 7.15 Uhr, in Untersuchungshaft. Vom 16. bis 
22. November sind dies 7 ganze Tage. Am ersten und am letzten Tag 
der Verhaftung verbrachte die Angeklagte weniger als 24 Stunden in 
Haft: Es sind ihr deshalb nicht zwei Tage, sondern es ist nur ein Tag 
anzurechnen (SJZ 81 [1985], S. 375). 
 2. Die am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Strafrechtsrevision 
bewirkt auch, dass das neue Recht in Bezug auf Massnahmen 
anwendbar ist, wenn der Täter vor dem Inkrafttreten der neuen 
Normen eine Tat begangen hat und das neue Massnahmerecht 
gleichwertig oder milder ist (Franz Riklin, a.a.O., S. 1476). Eine 
ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB ist gemäss dessen Abs. 4 
grundsätzlich auf fünf Jahre beschränkt. Eine Maximaldauer war in 
Art. 43 aStGB nicht vorgesehen. Somit ist die neue Regelung für die 
Angeklagte die mildere und daher sind die Normen des neuen Rechts 
anwendbar. 
 Die Staatsanwaltschaft beantragt, für die Angeklagte sei eine 
ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB anzuordnen, wobei der 
vorzeitige Massnahmevollzug an die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. 
des ambulanten Massnahmevollzuges anzurechnen sei. Die 
Verteidigung schloss sich dem Gutachten an und forderte ebenfalls 
eine ambulante Massnahme.  
 Das Gutachten vom 5. April 2007 empfiehlt die Anordnung einer 
ambulanten strafrechtlichen Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB. 
Ohne die empfohlene Massnahme sei aus forensisch-psychiatrischer 
Sicht das Risiko für weitere fremdaggressive Straftaten als erheblich 
einzustufen. Eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB 
erscheine geeignet, die Legalprognose hinreichend und anhaltend zu 
verbessern. Eine stationäre Therapie sei nicht angezeigt. Weiter wird 
ausgeführt, dass der vorausgehende oder gleichzeitige Vollzug der 
Freiheitsstrafe die Behandlung verunmöglichen oder ihren Erfolg 
erheblich in Frage stellen würde. Weisungen oder eine Schutzaufsicht 
seien nicht zu empfehlen. Bei Scheitern oder Unzweckmässigkeit der 
ambulanten Behandlung empfiehlt das Gutachten eine 
Neubeurteilung und allenfalls Umwandlung der Massnahme. 
 Der gutachterlichen Empfehlung der Anordnung einer ambulanten 
Massnahme nach Art. 63 StGB kann gefolgt werden. Die Angeklagte 
leidet an einer emotional instabilen Persönlichkeitsstörung vom 

B. Gerichtsentscheide 3506 

 

78 

impulsiven Typus, welche auch zum Tatzeitpunkt bestand und eine 
Massnahme nach Art. 63 StGB notwendig macht. Eine Dauer der 
ambulanten Massnahme ist im Urteil nicht festzulegen, da die 
Vollzugsbehörde über die Fortsetzung oder Aufhebung der 
ambulanten Massnahme zu entscheiden hat (Art. 63a StGB). 
 Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird in Anwendung von Art. 63 Abs. 
2 StGB aufgeschoben. Dies wird auch im Gutachten empfohlen, damit 
der Erfolg der ambulanten Behandlung nicht erheblich gefährdet wird. 

KGer, 3. Abt., 23.04.2005 

3506 

Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand. 
Teilbedingter Strafvollzug. Kann eine günstige Prognose (resp. das 
Fehlen einer ungünstigen Prognose) nur unter Berücksichtigung der 
Warnwirkung des zu vollziehenden Strafteils gestellt werden, ist es 
allenfalls sinnvoll, zum Mittel des teilbedingten Strafvollzugs zu greifen 
(Art. 43 Abs. 1 und 2 StGB). 

 Aus den Erwägungen: 
 Zusammenfassend ist J. mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen 
à Fr. 100.-- und einer Busse von Fr. 1'250.-- zu bestrafen. Die 
Ersatzfreiheitsstrafe beträgt 13 Tage. 
 Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer 
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von 
mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel 
auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den 
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen 
abzuhalten.  
 
Einleitend sei festgehalten, dass die Nichtgewährung des bedingten 
Strafvollzugs durch die Vorinstanz grundsätzlich nicht zu beanstanden 
ist. Umso mehr als es sich beim Angeklagten um einen Dritttäter 
handelt, bei dem offenbar auch ein rund einmonatiger Strafvollzug 
und zwei längere Führerausweisentzüge nicht geeignet waren, eine 
Umkehr in der Einstellung zum Fahren unter Alkoholeinfluss zu 
bewirken. Gegenüber dem Urteil des Kantonsgerichtes vom 2.