# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 462a82f8-57ab-575d-919a-36384e13872f
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.11.2004 PS.2000.0109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2000-0109_2004-11-24.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 24 novembre 2004

sur le recours interjeté par X.________SA,
représentée par Me Renaud Lattion, avocat à Yverdon-les-Bains,

contre

la décision rendue par le Service de
l'emploi le 16 juin 2000 rejetant le recours formé contre la décision de la
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 13 octobre 1999 ordonnant la
restitution d'indemnités pour un montant de 70'369.75 fr.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Eric Brandt,
président; M. Marc-Henri Stoeckli et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Christiane Schaffer.

Vu les faits suivants:

A.                     La société X.________ SA
(ci-après: la société ou l'entreprise) exploite une entreprise d'étanchéité à
1********. Elle a touché des indemnités de l'assurance-chômage pour les
interruptions de travail en invoquant des pertes de travail subies par ses
employés à la suite d'intempéries durant la période allant du mois de février
1992 au mois de mai 1995.  

B.                    Un certain nombre
d'irrégularités a été constaté par le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après
le SECO, anciennement l'Office fédéral du développement économique et de
l'emploi, OFDE), lors d'un contrôle effectué auprès de la société le 24 août
1995. En se basant sur le rapport définitif du SECO, la Caisse publique
cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la CPCV ou la caisse de chômage) a,
par décision du 19 octobre 1995, exigé la restitution de la somme de 85'861.20
fr. 

C.                    Le recours formé par la
société contre la décision de la caisse de chômage auprès du Service de
l'emploi a été rejeté. Le 16 janvier 1997, la société a recouru contre la
décision du Service de l’emploi auprès du Tribunal administratif qui a
partiellement admis le recours par arrêt du 18 décembre 1997. 

                        Le tribunal a confirmé
la décision du Service de l'emploi s'agissant de la restitution du montant
relatif à 94,5 heures payées en trop pour des employés qui avaient été annoncés
comme ayant chômé, alors qu'ils étaient absents pour cause de maladie, de
vacances ou d'accident; le tribunal a en outre considéré que les jours chômés
annoncés pour chaque employé à la caisse de chômage correspondaient aux jours
pour lesquels l’employeur avait reporté un astérisque sur le planning de
travail correspondant avec l’indication « pluie 100% » ou
« pluie 50% ». Le tribunal a en outre fixé les principes suivants
pour le calcul des indemnités : 

"C'est ainsi sur la base d'une durée
hebdomadaire du travail de 42 heures en moyenne annuelle que l'entreprise doit
être indemnisée. En outre, les heures supplémentaires font partie du temps de
travail et doivent être additionnées aux heures effectuées. Quant au temps de
transport, il doit être pris en compte conformément à l'article 11 ch. de la
convention collective de travail. Ainsi, afin de déterminer la perte de travail
à prendre en considération, il convient d'ajouter aux heures travaillées toutes
les heures supplémentaires effectuées ainsi que le temps de transport dépassant
une heure par jour. C'est dans la mesure où le total de toutes ces heures est
inférieur à 42 heures par semaine sur une moyenne annuelle qu'il y a une
réduction de l'horaire de travail indemnisable par l'assurance-chômage."

                        Le tribunal a renvoyé
le dossier à la caisse de chômage, afin qu'elle procède aux vérifications des
décomptes sur cette base (arrêt PS 1997/0007 du 18 décembre 1997). Le Tribunal
fédéral des assurances a rejeté le recours formé par le SECO. Il a admis que
l'entreprise aurait dû être indemnisée sur la base d'une durée hebdomadaire de
travail de 42 heures et qu'il convenait d'ajouter aux heures travaillées, en
sus de toutes les heures supplémentaires, le temps de transport excédant une
heure par jour (ATFA C 280/98 Mh du 7 mai 1999).  

D.                    La caisse de chômage a
rendu une nouvelle décision le 13 octobre 1999. Conformément à l'arrêt du
Tribunal des assurances cité, elle a établi les décomptes sur la base d'un
horaire hebdomadaire de 42 heures, en tenant compte, dans le calcul des heures
travaillées, des heures effectuées le samedi et définissant le temps de transport
en fonction de l'éloignement du lieu de travail. Elle a fait le nouveau calcul
suivant :

	
  Période

  	
  Bonification de la caisse

  	
  Bonification reconnue

  	
  Différence (Fr.)

  
	
  02.1992

  	
  18'545.60

  	
  18'545.60

  	
  ------------

  
	
  03.1992

  	
  2'881.60

  	
  1'880.70

  	
  1'000.90

  
	
  10.1992

  	
  6'338.15

  	
  1'119.50

  	
  5'218.65

  
	
  11.1992

  	
  11'056.45

  	
  6'095.10

  	
  4'961.35

  
	
  09.1993

  	
  17'674.15

  	
  11'671.40

  	
  6'002.75

  
	
  10.1993

  	
  13'894.95

  	
  7'025.20

  	
  6'869.75

  
	
  11.1993

  	
  4'019.55

  	
  515.--

  	
  3'504.55

  
	
  12.1993

  	
  12'538.90

  	
  8'337.55

  	
  4'201.35

  
	
  01.1994

  	
  7'084.85

  	
  3'251.95

  	
  3'832.95

  
	
  02.1994

  	
  10'425.15

  	
  4'251.35

  	
  6'173.80

  
	
  04.1994

  	
  11'093.10

  	
  7'610.45

  	
  3'482.65

  
	
  05.1994

  	
  15'101.40

  	
  10'144.50

  	
  4'956.90

  
	
  09.1994

  	
  13'097.30

  	
  7'162.40

  	
  5'934.90

  
	
  01.1995

  	
  14'417.95

  	
  12'053.05

  	
  2'364.90

  
	
  02.1995

  	
  7'801.90

  	
  3'289.55

  	
  4'512.35

  
	
  05.1995

  	
  12'179.75

  	
  4'827.75

  	
  7'352.--

  
	
  TOTAL

  	
   

  	
   

  	
  70'369.75

  

                        Compte
tenu d'un montant de 9'417.95 fr. représentant les indemnités non encore
versées pour le mois de septembre 1995, le solde à restituer à la caisse de
chômage a été fixé à 60'951.80 fr. Le 16 juin 2000, la société a contesté cette
décision auprès du Service de l'emploi qui a rejeté le recours et confirmé la
décision de la caisse de chômage. La société a recouru au Tribunal
administratif le 13 juillet 2000 concluant principalement à ce que la décision
attaquée soit réformée, en ce sens qu'aucun montant n'est dû à la caisse de
chômage, et subsidiairement à ce que la décision soit annulée et le dossier
renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision. La société invoque la
prescription de la créance de la caisse de chômage. En outre, elle explique que
ses employés ne travaillent, en moyenne annuelle, pas plus que ce qui est prévu
dans la convention collective, soit 42 heures hebdomadaires. De plus, les
employés se rendraient à leur travail, au siège de l'entreprise, même les jours
d'intempéries, et resteraient sur place s'ils ne sont pas en mesure de
travailler en raison des conditions météorologiques défavorables. Enfin, la
société conteste le fait que la caisse de chômage déduise les heures de
transport des indemnités. Le 10 août 2000, la caisse de chômage a précisé
qu'elle avait établi la décision rectificative sur la base de l'arrêt du
Tribunal fédéral, notamment en tenant compte d'une semaine de travail de 42
heures. Le 16 mai 2002, le tribunal a invité la caisse de chômage à produire le
détail du calcul de la décision rectificative du 13 octobre 1999 en indiquant
pour chaque période et chaque ouvrier, le nombre d'heures reprises, les
montants en jeux et les motifs de la reprise. En réponse à la demande du
tribunal, le Service de l'emploi a confirmé le 24 mai 2002 qu'il était bien en
possession du dossier de la caisse de chômage, dossier qu'il retournait à cette
dernière, à charge pour elle de le photocopier avant de le transmettre au
tribunal avec ses déterminations. 

E.                    Le 26 juin 2002, la
caisse de chômage a adressé au tribunal le dossier complet, avec les décomptes
détaillés par mois, indiquant pour chaque ouvrier le nombre d'heures reprises,
le montant bonifié et le motif de la reprise. La caisse de chômage a calculé la
différence entre le nombre total d'heures travaillées, plus les absences
(maladie, accident, congés, vacances) et le nombre d'heures à effectuer par
mois avec un horaire hebdomadaire de 42 heures (40 heures au mois de mars
1992). Elle a ensuite réduit le droit aux indemnités du nombre d'heures
déclarées perdues pour cause d'intempéries qui dépassait cette différence.  Le
27 août 2002, le tribunal a transmis le dossier pour consultation à la société
qui s'est déterminée le 10 janvier 2003. Celle-ci a constaté que la caisse de
chômage avait admis les jours d'intempéries annoncés, l'indemnisation n'étant
refusée que parce que le total des heures travaillées ou chômées dépasserait 42
heures par semaine; elle a en outre expliqué qu'il subsisterait une
incompréhension essentielle, à savoir le fait que les employés restaient en
principe à leur travail les jours d'intempéries, mais que les heures étaient
perdues, car elles ne pouvaient pas être facturées aux clients. La caisse de
chômage a maintenu sa décision le 27 janvier 2003, précisant qu'elle doit tenir
compte des heures effectivement travaillées à charge de l'employeur, même si
elles ne peuvent pas être facturées; de plus, la caisse de chômage s'est
étonnée que la société fasse valoir des horaires de 45 heures pour les mois de
novembre à mars, alors qu'à cette époque de l'année l'horaire de travail est
généralement réduit à cause de la durée de la luminosité journalière. La
société a expliqué le 10 avril 2003 que le détail des heures effectuées par les
employés montre que la moyenne annuelle de 42 heures par semaine n'a pas été
dépassée; en outre, la durée du travail pendant la période hivernale ne serait
pas diminuée, car il y aurait de nombreuses interventions d'urgence dues aux
intempéries.

Considérant en droit:

1.                     Le recours est déposé
dans le délai de 30 jours fixé par l'ancien art. 103 al. 3 de la loi fédérale
du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité (ci-après : la loi ou LACI), en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002. Depuis le 1er janvier 2003, les règles de procédure à respecter dans le
cadre des recours en matière d'assurance-chômage sont fixées par l'art. 60 al.
1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du
6 octobre 2000 (LPGA) en ce qui concerne le délai de recours de 30 jours, et
par l'art. 61 LPGA pour les autres règles de procédure. Ces règles ont par
ailleurs une portée comparable aux exigences de forme prévues par l'art. 31 de
la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(LJPA). Le recours respecte à la fois les dispositions de l'art. 31 LJPA et
celles de l'art. 61 LPGA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond, sans qu'il soit nécessaire de trancher la question de savoir si les
nouvelles règles de procédure s'appliquent aux recours déposés avant leur
entrée en vigueur (sur ce point, voir André
Grisel, Traité de droit administratif vol I p. 155, précisant que les
règles de procédure s'appliquent en principe dès leur mise en force aux instances
pendantes).

 2.                    a) L'art. 95 LACI dans
sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 disposait à l'alinéa premier que
la caisse de chômage exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée
en cas de réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette
indemnité a été versée à tort; il précisait que l'employeur ne peut exiger de
ses travailleurs le remboursement de l'indemnité lorsqu'il est responsable de
l'erreur. Le texte de cette disposition n'a pas changé, mais figure dès le 1er janvier
2003 au deuxième alinéa. L'alinéa premier nouveau prescrit que la demande de
restitution est régie par l'art. 25 LPGA à l'exception des cas relevant de
l'art. 55. L'art. 25 al. 2 LPGA précise que le droit de demander la restitution
s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance
du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le
délai d'une année (art. 95 ancien al. 4 LACI et art. 25 al. 2 LPGA) est un
délai de péremption et il commence à courir dès le moment où la caisse de
chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en
faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle
(ATF 122 V 274 consid. 5a et les arrêts cités).  Lorsque la restitution est
imputable à une faute de l'administration (par exemple une erreur de calcul
d'une prestation), on ne saurait considérer comme point de départ du délai le
moment où la faute a été commise, mais bien celui auquel l'administration
aurait dû, dans un deuxième temps (par exemple à l'occasion d'un contrôle
comptable), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de l'attention
requise. Le Tribunal fédéral a précisé que le délai de péremption ne commence
pas à courir à l'époque où la caisse de chômage a, par erreur, versé des
prestations à l'assurée, mais bien au moment où l'erreur a été découverte lors
d'un contrôle, même si, dans le dossier ouvert au nom de l'assurée figuraient
toutes les informations utiles à l'examen de la demande d'indemnité. Il ne saurait
en effet être exigé de la caisse de chômage qu'après avoir statué une première
fois, elle procède encore lors de chaque versement périodique des indemnités
journalières à une vérification approfondie des conditions matérielles du droit
aux prestations des assurés (ATF C 68/01 Mh du 3 juillet 2002 dans la cause
Secrétariat d'Etat à l'économie c/B. et Tribunal administratif du canton de
Fribourg). 

                        b) En l'espèce, la
recourante invoque la prescription de la créance que la caisse de chômage fait
valoir à son égard. A son avis, les faits qui motivent la décision, pour autant
qu'ils soient réalisés, étaient connus de l'autorité lorsque les premiers
contrôles ont été faits. Toujours selon la recourante, la caisse de chômage
aurait dû émettre ses revendications au plus tard le 24 août 1996, soit une
année après procédé au contrôle approfondi des décomptes. Elle ajoute que la
caisse de chômage pourrait prétendre qu'elle n'a eu connaissance des plannings
journaliers que lors de l'audience tenue par le tribunal le 17 septembre 1997,
auquel cas les prétentions seraient de toute manière prescrites depuis le 17
septembre 1998. Or, il apparaît que la caisse de chômage a rendu sa décision le
19 octobre 1995, sur la base du rapport définitif de l'OFDE du 16 octobre 1995,
suite au contrôle du 24 août 1995 et du rapport provisoire du 8 septembre 1995.
Conformément à la jurisprudence, le délai de péremption d'une année n'a pas
commencé à courir au moment où la caisse de chômage a décidé du versement ou
payé les indemnités journalières, calculées sur la base d'un horaire
hebdomadaire qui n'était pas conforme aux règles fixées par la convention
collective de la branche. Ce délai part au plus tôt de la date à laquelle
l'OFDE a découvert l'erreur, soit le 24 août 1995, lors du contrôle effectué
auprès de la société. Un manque d'attention ne peut être reproché à la caisse
de chômage qui ignorait que l'horaire pratiqué dans l'entreprise durant l'année
dépassait, même en moyenne, les 42 heures autorisées par la convention. En rendant
une décision le 19 octobre 1995, la caisse de chômage a agi en temps utile,
c'est-à-dire dans le délai d'une année après le moment où elle a eu
connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la
prestation (art. 95 ancien al. 4 LACI et 25 al. 2 LPGA). Contrairement à la
prescription, la péremption ne peut être ni suspendue, ni interrompue, et
lorsque s'accomplit l'acte conservatoire que prescrit la loi - en l'occurrence,
la décision de la caisse de chômage rendue le 19 octobre 1995 -, le délai se
trouve sauvegardé une fois pour toutes (ATF 124 V 380, 122 V 270, 119 V 434,
110 V 304; DTAC 2001 n°10 p. 91; Tribunal administratif, arrêt PS 96/398 du 30
septembre 1997 et les réf.; P. Engel, Droit des obligations, p. 798; Gadola,
Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, PJA 1995 p. 56). La décision
rectificative du 13 octobre 1999 a été rendue conformément à l'arrêt du
Tribunal fédéral des assurances cité et elle a annulé et remplacé celle du 19
octobre 1995. Le moyen tiré de la prescription ne saurait dès lors être retenu.

3.                     La recourante admet que
l'indemnité doit être calculée sur la base d'une durée hebdomadaire moyenne de
42 heures, cette durée pouvant varier entre 41 heures au minimum et 45 heures
au maximum. Dans le journal des heures dès 1992, il apparaîtrait clairement que
la moyenne des heures effectuées par ses employés serait d'environ 42 heures,
parfois même nettement moins. Elle ajoute que les employés n'ont pas congé les
jours d'intempéries, mais qu'ils se rendent quand même à leur travail, soit sur
le chantier, soit dans les locaux au siège, où ils doivent parfois attendre
pendant plusieurs heures, avant de savoir s'ils pourront effectuer leur travail
compte tenu des conditions météorologiques; lorsqu'il ne peut pas être effectué
pendant l'horaire normal de travail, les employés sont parfois contraints de
recourir aux heures supplémentaires, qui ne devraient donc pas être déduites
des indemnités versées. La recourante conteste également le fait que la caisse
de chômage déduise les heures de transport des indemnités, puisque les heures
payées, telles que mentionnées dans le planning, comprennent le transport.

                        a) L'art. 42 al. 1
LACI prévoit que les travailleurs qui exercent leur activité dans les branches
où les interruptions de travail sont fréquentes en raison des conditions
météorologiques ont droit à l'indemnité en cas d'intempéries lorsqu'ils sont
tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum
de l'assujettissement aux cotisations AVS et qu'ils subissent une perte de
travail à prendre en considération. Selon l'art. 43 al. 1 LACI, dans sa teneur
jusqu'au 31 décembre 1995, pour que la perte de travail soit prise en
considération, il faut qu'elle soit exclusivement imputable aux conditions
météorologiques, que la poursuite des travaux soit techniquement impossible,
engendre des coûts disproportionnés ou ne puisse être exigée des travailleurs
et qu'elle soit annoncée par l'employeur conformément aux règles prescrites.
L'art. 66 OACI dispose que la perte de travail est d'un demi jour lorsqu'elle
est subie le matin ou l'après-midi ou lorsqu'elle atteint au minimum 50 pour
cent, mais moins de 100 pour cent d'un jour entier de travail (al. 1); la durée
de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale du
travail, une fois additionnés le solde des heures supplémentaires subsistant au
début de l'interruption du travail ou le solde excédant le nombre d'heures à
effectuer selon le régime d'horaire de travail mobile de l'entreprise (al. 2).
Est réputé jour entier de travail le cinquième de la durée normale du travail
hebdomadaire accompli par le travailleur (art. 67 OACI). Selon la circulaire
relative à l'indemnité en cas d'intempéries (OFIAMT 1.92), la durée du travail
n'est réputée réduite que lorsqu'elle n'atteint pas la durée normale de
travail, une fois additionnées les heures supplémentaires qui n'ont pas encore
été compensées au début de l'interruption du travail; les heures
supplémentaires ou les heures en plus travaillées durant la période de décompte
sont considérées au sens de l'assurance comme temps de travail (= temps
effectif); il en va de même des heures de travail accomplies en compensation
des heures perdues en raison des conditions météorologiques (= temps effectif).
Il convient de rappeler que selon la jurisprudence, dans le décompte des heures
supplémentaires, il n'est pas admissible d'établir une distinction entre les
heures effectuées pour compenser celles perdues par suite d'intempéries et les
heures de travail extraordinaire; il s'agit dans l'un et l'autre cas d'heures
supplémentaires au sens de l'art. 66 al. 2 OACI (DTA 1986, p. 168, no 35).

                        b) La caisse de
chômage a rendu une nouvelle décision en application du considérant 3 in fine
de l'arrêt du tribunal administratif (cf. lettres C et D ci-dessus) en se
basant sur une durée hebdomadaire de travail de 42 heures, sauf pour le mois de
mars 1992, pour lequel la recourante avait annoncé un horaire de travail
hebdomadaire de 40 heures. Elle a précisé que les décomptes tiennent compte
dans le calcul des heures de celles effectuées le samedi ainsi que du temps de
transport en fonction de l'éloignement du lieu de travail. Pour chaque période
ayant donné lieu au versement d'indemnités, la caisse de chômage a calculé la
différence entre le nombre d'heures travaillées et la durée normale de travail
et elle a limité les heures donnant droit à l'indemnité en cas d'intempéries à
cette différence, même si le chiffre annoncé par l'entreprise était plus élevé.

                        c) La recourante
invoque le fait que le détail des heures effectuées par les employés produit au
tribunal montrerait que la moyenne annuelle de 42 heures par semaine n'a pas
été dépassée; elle ajoute que, contrairement à ce qu'indique l'autorité
intimée, la durée de travail pendant la période hivernale n'est pas diminuée.
Or, à la lecture des tableaux de paie qui figurent au dossier, il apparaît que
l'horaire des employés A.________, B.________, C.________, D.________, E.________
et F.________ dépassait largement, durant l'année 1992, même en moyenne, 42
heures hebdomadaires. En effet, seuls les mois de janvier et de février
comptaient 40 heures, ce qui contredit en quelque sorte les arguments de la
recourante qui explique qu'à cette époque de l'année, les entreprises
d'étanchéité doivent effectuer de nombreuses interventions d'urgence dues aux
intempéries. De mars à mai, l'horaire a franchi le cap des 45 heures et de mai
à octobre il a atteint, voire dépassé, 50 heures par semaine. En novembre et en
décembre il est "redescendu" à 45 heures par semaine. La moyenne
annuelle de 42 heures hebdomadaires est dès lors largement dépassée. De plus,
contrairement à ce qu'affirme la recourante, même durant certaines des périodes
chômées, la durée hebdomadaire de travail a dépassé 45 heures. C'est le cas,
par exemple, de la période du 17 septembre au 17 octobre 1992, qui totalisait
256 heures et demie pour l'employé A.________, notamment 61 heures la semaine
du 28 septembre au 4 octobre, 58 heures et demie celle du 5 au 10 octobre, 57
heures du 12 au 17 octobre; quant à la semaine du 19 au 24 octobre, semaine
pour laquelle 41 heures ont été déclarées perdues, elle compte 57 heures sur
les tableaux de paie. En 1993, la période du 23 août au 16 septembre indique
des horaires compris entre 53 et 58 heures hebdomadaires pour les employés A.________.,
C.________., D.________. et G.________, et celle du 23 octobre au 19 novembre
1993 un horaire qui atteint régulièrement 54 heures par semaine, car plusieurs
ouvriers travaillaient du lundi au samedi sans jour de congé (A.________., D.________.
et G.________). Même la semaine du 17 au 23 décembre, les heures effectuées ont
atteint 48 heures et 46 heures pour respectivement D.________. et G.________.
La situation n'est pas différente en 1994, puisque du 22 janvier au 22 avril
l'horaire est de 45 heures par semaine, auxquelles viennent s'ajouter les
heures effectuées le samedi. Du 23 avril au 17 juin, les semaines comportent au
minimum 45 heures et certaines atteignent même 56 heures. En 1995, la situation
ne change pas et l'horaire est toujours de 45 heures hebdomadaires, sans
compter les heures effectuées le samedi.

                        d) La jurisprudence a
précisé que dans le domaine des assurances sociales le juge fonde sa décision,
sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis
de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables,
c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne
suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse
possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge
doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables. Par
ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les
faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais
ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des
parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en
particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut
être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du
litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter
les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 et les arrêts
cités). En l'espèce, il résulte des pièces au dossier de la cause que la
recourante n'a pas respecté la moyenne annuelle d'heures de travail prévue par
la convention collective de travail "Asphaltage et étanchéité" du
canton de Vaud qui est fixée à 42 heures hebdomadaires. Pour les périodes qui
ne figurent pas au dossier, le tribunal retient qu'il est hautement probable
que l'horaire n'était pas réduit au point de pouvoir compenser toutes les
heures effectuées en plus de l'horaire admis de 42 heures. La recourante qui se
prévaut de ce fait avait d'ailleurs la possibilité de produire les décomptes
d'heures des périodes moins chargées, ce qui était aisé pour elle. Ne l'ayant
pas fait, elle doit en subir les conséquences et laisser le tribunal juger sur
la base des documents qui ont été portés à sa connaissance.

                        e) La recourante
reproche à l'autorité de ne pas tenir compte des heures consacrées au transport
des ouvriers. Il est rappelé que la caisse de chômage a rectifié les décomptes
sur la base de 42 heures hebdomadaires et qu'elle a, comme le prévoient les
dispositions d'application de la loi et la jurisprudence, tenu compte des
heures supplémentaires et du temps consacré au transport dans cette moyenne. Il
est vrai que ce mode de calcul a pour conséquence de réduire les heures chômées
à un prorata de 42 heures et non au temps réel. Cela est dû au fait que
l'entreprise n'a pas respecté la convention collective qui prévoit un horaire
de 42 heures et qu'elle a pratiqué un horaire plus proche de 45 heures que de
42 heures. Or, les heures chômées ne peuvent pas être établies sur la base d'un
horaire de 45 heures hebdomadaires, si celui-ci est pratiqué tout au long de
l'année. 

4.                     a) Le tribunal relève
encore que les décomptes détaillés produits par la caisse de chômage montrent
que les indemnités ont parfois été accordées quand bien même le planning
(relevé) n'indiquait pas que la journée ou la demi-journée était chômée. C'est
notamment le cas des 3, 4, 10, 11, 12, 13, 14 et 17 novembre 1992. Aucun
astérisque qui est le signe utilisé par la société pour indiquer au regard du
nom de l'employé le chômage ne figure sur les plannings de ces jours, qui pouvaient
par conséquent, être considéré a priori comme des jours de travail. Or, comme
le Tribunal fédéral a admis que la preuve du chômage des employés résultait de
ces relevés, en particulier de la présence de l’astérisque sur le planning de
travail, il se pose la question de savoir si les indemnités versées pour ces
jours se justifient. De plus, les 6 et 7 avril 1994, la société a annoncé 9
heures de chômage pour l'employé A.________ alors que celui-ci, accidenté,
était absent. Toutefois, comme la recourante n’a pas pu se prononcer expressément
sur ces points, le tribunal renonce à procéder à une reformatio in peius. 

                        b) Par ailleurs, le
nombre d'heures donnant droit aux indemnités pour le mois de mars 1992 a été
calculé sur la base d'un horaire hebdomadaire de 40 heures alors que pour les
autres périodes, les indemnités sont calculées sur une moyenne de 42 heures
hebdomadaires. Toutefois, pendant cette période du mois de mars 1992,
l’entreprise a bien annoncé 40 heures par semaines car elle appliquait effectivement
cet horaire comme l’horaire normal de l’entreprise ; c’est donc à juste
titre que les indemnités ont été calculées sur la base d’une moyenne de 40
heures par semaine. 

5.                     Il résulte des
considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de la
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage du 13 octobre 1999 confirmée. Il
n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens (art.
103 ancien al. 4 LACI et 61 let. a LPGA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision du
13 octobre 1999 de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage est
confirmée.

III.                     Il n'est pas
perçu de frais de justice ni alloué de dépens.

Lausanne, le 24 novembre 2004

Le président:                                                             La
greffière :

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.