# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d42ab49-2c86-5c9e-818e-d08581ccedd5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.11.2011 LF110021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF110021_2011-11-01.pdf

## Full Text

Art. 101 Abs. 3 ZPO, Nachfrist; Art. 144 Abs. 2 ZPO, Erstreckung einer Frist. 
Wenn erst im Laufe der Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses ein Gesuch 
um uP (oder ein Gesuch um Wiedererwägung, oder um Ratenzahlung) gestellt 
und dieses nach Ablauf der Frist abgewiesen wird, gewährt das Gericht eine sehr 
kurze letzte Erstreckung. 
 
 

 Der Beklagte wurde vom Einzelrichter zur Räumung und zum Verlassen 
seiner Wohnung verurteilt.  

 

(Erwägungen des Obegerichts:) 
 

1. Mit Eingabe vom 3. März 2011 (Poststempel) reichte der 

Berufungskläger bei der II. Zivilkammer rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung 

des Audienzrichteramtes des Bezirkes Zürich vom 28. Januar 2011 ein (act. 40a 

und act. 44). 

2. Mit Verfügung vom 18. März 2011 setzte die II. Zivilkammer dem 

Berufungskläger eine Frist von 10 Tagen an, um für die Gerichtskosten einen 

Vorschuss von Fr. 5'600.– zu leisten (act. 46). Die Frist von 10 Tagen wurde am 

1. April 2011 auf Ersuchen des Berufungsklägers bis zum 11. April 2011 letztmals 

erstreckt (act. 48). 

3. Mit Eingabe vom 7. April 2011 (Poststempel) stellten die 

Berufungsbeklagten folgenden prozessualen Antrag (act. 50): 

"1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, eine 
Sicherheit für Parteientschädigung in der Höhe von 
CHF 14'260.– zu leisten; 

 2. Die Frist zur Leistung der Sicherheit für 
Parteientschädigung sei auf 5 Tage festzusetzen und die 
Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO) sei auf 5 Tage zu 
beschränken." 

4. Am Tage des Ablaufs der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses 

stellte der Berufungskläger folgendes Gesuch (act. 52): 

"1. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche 
Rechtspflege im umfassenden Sinne gemäss Art. 118 
Abs. 1 lit. a-c ZPO zu gewähren; eventualiter sei die 

unentgeltliche Rechtspflege lediglich im Sinne von 
Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO (Befreiung von Vorschuss- und 
Sicherheitsleistungen) zu gewähren. 

2. Sollte dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege nicht stattgegeben werden, so sei dem 
Berufungskläger die Möglichkeit zu gewähren, den 
Vorschuss von insgesamt CHF 5'600.00 in 6 monatlichen 
Raten, beginnend ab 01.05.2011 (4 x CHF 900 und 2x 
CHF 1'000.00) zu bezahlen. 

3. Die Frist zur Leistung der Prozesskaution von 
CHF 5'600.00 sei bis zum Entscheid über die 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 
auszusetzen; eventualiter noch einmal um 20 Tage zu 
verlängern." 

5. Mit Beschluss vom 25. Mai 2011 wurde das Gesuch des 

Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen 

Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abgewiesen. Dem Berufungskläger wurde 

ausserdem eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen angesetzt, um den 

Kostenvorschuss zu leisten, sowie eine Frist von 10 Tagen, um zum Gesuch der 

Berufungsbeklagten um Sicherheitsleistung Stellung zu nehmen (act. 55).  

6. Der Berufungskläger bezahlte den Kostenvorschuss innert der ihm 

angesetzten Nachfrist (act. 61). Die Frist von 10 Tagen für die Stellungnahme 

zum Gesuch um Sicherheitsleistung wurde auf Ersuchen des Berufungsklägers 

bis zum 27. Juni 2011 letztmals erstreckt (act. 59). Innert Frist reichte der 

Berufungskläger die Stellungnahme ein (act. 64). 

7. Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 wurde dem Berufungskläger eine Frist 

von 10 Tagen angesetzt, um eine Sicherheit für die Entschädigung der 

Gegenpartei in der Höhe von Fr. 14'260.– zu leisten (act. 66). 

8. Der Berufungskläger focht den Beschluss des Obergerichts vom 

25. Mai 2011 (Ablehnung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege) beim Bundesgericht an (act. 68). 

9. Auf Antrag wurde dem Berufungskläger die Frist zur Leistung der 

Sicherheit von Fr. 14'260.– mit Verfügung vom 11. Juli 2011 einmalig um 5 Tage 

erstreckt (act. 72). 

10. Der Berufungskläger focht auch den Beschluss des Obergerichts vom 

1. Juli 2011 (Fristansetzung zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 14'260.–) beim 

Bundesgericht an. Dieses erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juli 

2011 die aufschiebende Wirkung (act. 76). 

11. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 trat das Bundesgericht auf die gegen 

die Beschlüsse vom 25. Mai 2011 und vom 1. Juli 2011 erhobenen Beschwerden 

nicht ein (act. 83), womit die angefochtenen Beschlüsse des Obergerichts in 

Rechtskraft erwuchsen und die vom Bundesgericht erteilte aufschiebende 

Wirkung entfiel. 

12. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wurde dem Berufungskläger 

mit Verfügung vom 13. Oktober 2011 eine Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung der 

Sicherheit von Fr. 14'260.– angesetzt (act. 85). 

13. Am letzten Tag dieser Nachfrist (act. 86 und act. 87) leistete der 

Berufungskläger einen Teilbetrag von Fr. 4'000.– für die ihm auferlegte Sicherheit 

von Fr. 14'260.– (act. 88 und act. 89) und beantragte, es sei ihm nach Bezahlung 

dieser Fr. 4'000.– eine weitere Sicherheitsleistung zu erlassen, eventualiter sei 

ihm die Möglichkeit einzuräumen, mit monatlichen Ratenzahlungen von 

Fr. 4'000.– per Ende November 2011, weiteren Fr. 4'000.– bis Ende Dezember 

2011 sowie Fr. 2'260.– per 20. Januar 2012 den Gesamtbetrag zu bezahlen, 

subeventualiter sei ihm eine letzte Notfrist bis zum 1. November 2011 zu 

gewähren zur Restzahlung der Sicherheitsleistung (act. 87).  

14. a) Der Berufungskläger begründet seinen Antrag um Ratenzahlung 

bzw. Gewährung einer Notfrist damit, dass ihm mit Beschluss vom 1. Juli 2011 – 

in welchem er zur Zahlung einer Sicherheitsleistung verpflichtet worden war – 

nicht angedroht worden sei, dass bei Nichtzahlung nicht auf die Berufung 

eingetreten werde (act. 87 S. 2). Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass die 

Säumnisfolgen erst dann anzudrohen sind, wenn sie auch wirklich drohen 

(Art. 147 Abs. 3 ZPO). Einer ersten Fristansetzung gemäss Art. 101 Abs. 1 ZPO 

folgt zwingend eine Nachfristansetzung (Art. 101 Abs. 3 ZPO), weshalb mit jener 

noch keine Säumnisfolgen angedroht werden müssen. Erst wenn die Sicherheit 

auch innert der Nachfrist nicht geleistet wird, tritt das Gericht auf die Klage oder 

das Gesuch nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Damit werden auch die 

Säumnisfolgen gemäss ständiger Praxis der Kammer erst mit der 

Nachfristansetzung angedroht.  

b) In seiner Begründung bringt der Berufungskläger (sinngemäss) 

Gründe vor, weshalb sein Rechtsmittel doch nicht aussichtslos sein soll. Das 

Obergericht habe in seinem Beschluss vom 25. Mai 2011 einen Mietzins von 

Fr. 13'800.– zugrunde gelegt, obwohl es sich bei Fr. 2'500.– von diesen 

insgesamt Fr. 13'800.– nicht um Mietzinsen, sondern um Nebenkosten gehandelt 

habe (act. 87 S. 2 f.). Darauf ist nicht einzugehen. Das Obergericht hat sich mit 

der Frage der Aussichtslosigkeit im Zusammenhang mit dem Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege bereits auseinander gesetzt (vgl. vorstehende 

Ziff. 11), und das Bundesgericht hat im Entscheid vom 5. Oktober 2011 (act. 83) 

namentlich zum Einwand des Berufungsklägers, es gehe nicht um Fr. 13'800.– 

monatliche Mietzinsen, sondern um Fr. 11'300.– Mietzinsen und um Fr. 2'500.– 

Nebenkosten, Stellung genommen und diesen Einwand als nicht nachvollziehbar 

verworfen (E. 4.2). Die Höhe der zu leistenden Sicherheit steht nach der 

erfolglosen Anrufung des Bundesgerichts nicht (mehr) zur Diskussion. 

c) Für das Gesuch um Fristerstreckung ist die Aussichtslosigkeit 

bzw. der Erfolg eines Rechtsmittels sodann nicht von Belang. Erstreckungen sind 

davon abgesehen nur zurückhaltend zu gewähren (vgl. OGer ZH, NP110002 vom 

27. September 2011 E. 3c). Der Berufungskläger wusste bereits seit Erhalt des 

Beschlusses vom 1. Juli 2011 – mithin seit mehr als drei Monaten –, dass er bei 

Unterliegen vor Bundesgericht definitiv zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe 

von Fr. 14'260.– verpflichtet werden würde. Weshalb ihm während dieser langen 

Dauer nicht möglich war, das nötige Geld aufzutreiben, resp. weshalb ihm dies 

innert der neu verlangten Erstreckung (und eine Bewilligung für Ratenzahlungen 

ist nichts Anderes als eine spezielle Art der Erstreckung) nun doch möglich sein 

solle, legt der Berufungskläger nicht dar.  

15. a) Es ist demnach weder der Betrag der Sicherheit herabzusetzen 

noch besteht an sich Grund für eine Fristerstreckung. Die Nachfrist ist mittlerweile 

abgelaufen. In dieser Situation käme an sich das sofortige Nichteintreten auf die 

Berufung in Frage, denn der anwaltlich vertretene Berufungskläger durfte nicht 

damit rechnen, dass seinen Anträgen gefolgt werden würde. In langjähriger Praxis 

hat sich aber als feste Regel eingebürgert, dass in solchen Fällen eine ganz kurze 

(Not-)Frist angesetzt wird. Anders wäre es nur, wenn das Verhalten des 

Berufungsklägers und/oder seines Anwaltes offenbar rechtsmissbräuchlich wäre 

(Art. 52 ZPO, Art. 2 ZGB). Wenn ihr Verhalten auch in diese Richtung geht, kann 

das (noch) nicht angenommen werden. 

b) In dieser Situation ist dem Berufungskläger eine kurze letzte 

Fristerstreckung einzuräumen. Unschön dabei ist, dass er damit insgesamt mehr 

Zeit zur Verfügung hat als subenventuell verlangt. Das lässt sich aber nicht 

vermeiden. Eine weitere Gewährung einer Notfrist, einer Fristerstreckung oder 

Ratenzahlung ist ausgeschlossen. 

Es wird beschlossen: 
 

1. Die Anträge des Berufungsklägers auf Herabsetzung der Sicherheit und auf 

Fristerstreckung werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 

2. Dem Berufungskläger wird die Frist zur Leistung der Sicherheit gemäss 

Verfügung vom 13. Oktober 2011 letztmals erstreckt bis 3 Tage nach 

Zustellung dieses Beschlusses. Die übrigen Bestimmungen der genannten 

Verfügung bleiben bestehen.  

3. (...) 

Obergericht, II. Zivilkammer 
(Zwischen-)Beschluss vom 1. November 2011 

Geschäfts-Nr.: LF110021-O/Z06.doc 

	Der Beklagte wurde vom Einzelrichter zur Räumung und zum Verlassen seiner Wohnung verurteilt.
	(Erwägungen des Obegerichts:)
	1. Mit Eingabe vom 3. März 2011 (Poststempel) reichte der Berufungskläger bei der II. Zivilkammer rechtzeitig Berufung gegen die Verfügung des Audienzrichteramtes des Bezirkes Zürich vom 28. Januar 2011 ein (act. 40a und act. 44).
	2. Mit Verfügung vom 18. März 2011 setzte die II. Zivilkammer dem Berufungskläger eine Frist von 10 Tagen an, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 5'600.– zu leisten (act. 46). Die Frist von 10 Tagen wurde am 1. April 2011 auf Ersuchen de...
	3. Mit Eingabe vom 7. April 2011 (Poststempel) stellten die Berufungsbeklagten folgenden prozessualen Antrag (act. 50):
	4. Am Tage des Ablaufs der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses stellte der Berufungskläger folgendes Gesuch (act. 52):
	5. Mit Beschluss vom 25. Mai 2011 wurde das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels abgewiesen. Dem Berufungskläger wurde ausserdem eine einmalige Nachfrist von 5 Tagen anges...
	6. Der Berufungskläger bezahlte den Kostenvorschuss innert der ihm angesetzten Nachfrist (act. 61). Die Frist von 10 Tagen für die Stellungnahme zum Gesuch um Sicherheitsleistung wurde auf Ersuchen des Berufungsklägers bis zum 27. Juni 2011 letztmals ...
	7. Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 wurde dem Berufungskläger eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um eine Sicherheit für die Entschädigung der Gegenpartei in der Höhe von Fr. 14'260.– zu leisten (act. 66).
	8. Der Berufungskläger focht den Beschluss des Obergerichts vom 25. Mai 2011 (Ablehnung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege) beim Bundesgericht an (act. 68).
	9. Auf Antrag wurde dem Berufungskläger die Frist zur Leistung der Sicherheit von Fr. 14'260.– mit Verfügung vom 11. Juli 2011 einmalig um 5 Tage erstreckt (act. 72).
	10. Der Berufungskläger focht auch den Beschluss des Obergerichts vom 1. Juli 2011 (Fristansetzung zur Leistung einer Sicherheit von Fr. 14'260.–) beim Bundesgericht an. Dieses erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 29. Juli 2011 die aufschiebende ...
	11. Mit Urteil vom 5. Oktober 2011 trat das Bundesgericht auf die gegen die Beschlüsse vom 25. Mai 2011 und vom 1. Juli 2011 erhobenen Beschwerden nicht ein (act. 83), womit die angefochtenen Beschlüsse des Obergerichts in Rechtskraft erwuchsen und di...
	12. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO wurde dem Berufungskläger mit Verfügung vom 13. Oktober 2011 eine Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung der Sicherheit von Fr. 14'260.– angesetzt (act. 85).
	13. Am letzten Tag dieser Nachfrist (act. 86 und act. 87) leistete der Berufungskläger einen Teilbetrag von Fr. 4'000.– für die ihm auferlegte Sicherheit von Fr. 14'260.– (act. 88 und act. 89) und beantragte, es sei ihm nach Bezahlung dieser Fr. 4'000...
	14.
	15.

	Es wird beschlossen:
	1. Die Anträge des Berufungsklägers auf Herabsetzung der Sicherheit und auf Fristerstreckung werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
	2. Dem Berufungskläger wird die Frist zur Leistung der Sicherheit gemäss Verfügung vom 13. Oktober 2011 letztmals erstreckt bis 3 Tage nach Zustellung dieses Beschlusses. Die übrigen Bestimmungen der genannten Verfügung bleiben bestehen.
	3. (...)