# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38d14749-b4f0-5afe-9d2c-b5d1bfa0b57d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 21.12.2018 AB.2017.00036
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AB-2017-00036_2018-12-21.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AB.2017.00036
damit vereinigt
AB.2017.00037

 

 

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Bachmann

Urteil vom 21. Dezember 2018

in Sachen
1.    X.___

2.    Y.___ AG

Beschwerdeführende

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___ war bis Ende 2008 Mitglied des Verwaltungsrats zweier Aktiengesellschaften (vgl. Urk. 3/3) und bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als Selbständigerwerbender erfasst. Seit Januar 2009 ist er im Handelsregister des Kantons Zürich als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Y.___ AG eingetragen, welche unter anderen die Erbringung von Leistungen im Zusammenhang mit Immobilien auf eigene oder fremde Rechnung, namentlich Immobilienberatung, Immobilienbewertung, Projektentwicklung, Vermietung und Verkauf von Immobilien etc. zum Zweck hat (Urk. 7/128 S. 3). Ab April 2009 war er zudem als Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH eingetragen, welche Gesellschaft – nachdem das Konkursverfahren gegen diese mit Urteil des Konkursrichters vom 16. September 2016 mangels Aktiven eingestellt worden war – von Amtes wegen per 4. Januar 2017 im Handelsregister gelöscht wurde. Am 25. Oktober 2016 meldete sich X.___ mit ausgefülltem Fragebogen für Selbständigerwerbende und Personengesellschaften (Urk. 7/124 S. 1 ff.) sowie unter Hinweis darauf, dass er nach der Liquidation der Z.___ GmbH am 1. Oktober 2016 wieder die selbständige Tätigkeit mittels Einzelfirma aufgenommen habe (Urk. 7/124 S. 8), erneut bei der Ausgleichskasse zur Erfassung und Abrechnung als Selbständigerwerbender an. Die Ausgleichskasse nahm Rückfragen bei X.___ vor (Urk. 7/127) und verweigerte nach Erhalt von dessen Angaben (Urk. 7/128) am 16./17. November 2016 den Anschluss als Selbständigerwerbender, was sie auch der als Arbeitgeberin angesprochenen Y.___ AG mitteilte (Urk. 7/130-131). Am 18. November 2016 erliess sie – auf Verlangen von X.___ – entsprechende Verfügungen (Urk. 7/133-138). Dagegen erhoben sowohl X.___ wie auch die Y.___ AG (handelnd durch X.___) je am 24. November 2016 Einsprache (Urk. 7/140-141), welche die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 28. April 2017 abwies (Urk. 2).

2.    Dagegen erhoben sowohl X.___ (Urk. 1 im Prozess AB.2017.00036) wie auch die Y.___ AG (Urk. 1 im Prozess AB.2017.00037) am 23. Mai 2017 Beschwerde mit den Anträgen, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids dem Gesuch von X.___ um erneute Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit mit Wirkung ab 1. Oktober 2016 zu entsprechen (Urk. 1 S. 1 und Urk. 4/1 S. 1). 
    Mit Gerichtsverfügung vom 3. Juli 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und der Prozess AB.2017.00037 als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 5). Die Ausgleichskasse stellte mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2017 Antrag auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 6), was den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 13. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG] sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV]). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.2    Nach der Rechtsprechung liegt selbständige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird (BGE 115 V 170  E. 9a mit Hinweisen). Da für eine typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Immer sind die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten massgebend; die Natur der vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist lediglich ein Indiz für die beitragsrechtliche Qualifikation, hat als solches aber keine ausschlaggebende Bedeutung (BGE 123 V 163  E. 1, 122 V 171 E. 3a).  
1.3    Personen, die als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft tätig sind, üben in der Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Ob bei geschäftsführenden Allein- oder beherrschenden Mehrheitsaktionären ungeachtet der äusseren Rechtsform allenfalls selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen ist, hat das Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht) bisher nicht ausdrücklich entschieden. Es hat, soweit ersichtlich, die am Recht stehenden Personen aber stets als Unselbständigerwerbende qualifiziert und die ihnen aus der Tätigkeit als Angestellte der Gesellschaft zugeflossenen Entgelte als massgebenden Lohn betrachtet. Davon ist das Gericht auch im Fall eines EDV-Spezialisten ausgegangen, der als Alleinaktionär, einziger Verwaltungsrat und Angestellter der von ihm gegründeten Aktiengesellschaft für verschiedene Unternehmen tätig war, welche die für die Dienstleistungen geschuldeten Honorare der Gesellschaft bezahlten. Streitig und zu prüfen war lediglich, ob im Umstand, dass die Einmann-Aktiengesellschaft dem Alleinaktionär und einzigen Angestellten einen im Verhältnis zu den Honorareinnahmen sehr geringen Lohn zahlte, eine Beitragsumgehung zu erblicken war, was verneint wurde, und ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der über die abgerechneten Löhne hinausgehende Teil der der Aktiengesellschaft zugeflossenen Honorareinnahmen der Beitragspflicht unterlag, in welchem Punkt die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wurde. Im Übrigen hat sich das Bundesgericht wiederholt mit der Frage nach der Beitragspflicht bei Umwandlung einer Einzelfirma oder Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und dem damit verbundenen Wechsel von der selbständigen Erwerbstätigkeit des bisherigen Firmeninhabers zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Angestellter der Aktiengesellschaft befasst und festgestellt, dass die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister dauert, woran auch eine rückwirkende Übernahme der Aktiven und Passiven gemäss Art. 181 Abs. 1 OR nichts ändert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 77/04 vom 19. Mai 2005 E. 3.3 mit Hinweisen).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin 2 die einzige Auftraggeberin des Beschwerdeführers 1 sei. Dies deute auf eine grosse wirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Abhängigkeit hin. Der Beschwerdeführer 1 sei im Handelsregister als Präsident des Verwaltungsrates sowie als Geschäftsführer dieser Firma eingetragen und somit in deren Arbeitsorganisation eingebunden. So habe er etwa die Einsprache für die Y.___ AG verfasst, was ein Beispiel für den Auftritt im Namen der Gesellschaft sei. Auch erfülle er die Kriterien als selbständiger Agent nicht (Urk. 2 und Urk. 4/2).
2.2    Dagegen machen die Beschwerdeführenden zur Hauptsache geltend, dass die Y.___ AG keine Angestellten beschäftige, keine Löhne und keine Verwaltungsratshonorare und keine fixen Entschädigungen ausbezahle. Dem Beschwerdeführer 1 würden Honorare nur bei Erfolg und dem entsprechenden Zahlungseingang abzüglich Unkostenanteil ausgerichtet, weshalb das unternehmerische Risiko vollumfänglich bei ihm liege. Auch bestehe kein Abhängigkeitsverhältnis; es bestehe weder ein Weisungsrecht noch Unterordnungsverhältnis. Zwar treffe es zu, dass er Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Y.___ AG sei, doch beschränke sich die Tätigkeit auf die strategische Ausrichtung der Firma und werde nicht entschädigt. Bei der Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften handle er wie ein Dritter. Er erfülle auch die Kriterien als selbständiger Agent (Urk. 1 und Urk. 4/1).

3.    Der Aufforderung der Ausgleichskasse vom 31. Oktober 2016, weitere Unterlagen (2-3 Offerten, 2-3 an verschiedene Kunden gestellte Rechnungen, Nachweis über Zahlungseingänge der Kunden und Werbeunterlagen z.B. Visitenkarte, vgl. Urk. 7/127), einzureichen, kam der Beschwerdeführer 1 mit Schreiben vom 3. November 2016 nach (Urk. 7/128). Darin führte er zur Hauptsache aus, er sei als selbständiger Verwaltungsrat der Y.___ AG tätig. Das Pensum betrage ca. 50-60 %. Er arbeite als freier Unternehmer, sei weisungsungebunden und beziehe keinen festen Lohn. Die Honorierung erfolge nur bei Erfolg und in der Regel mit Akonto Zahlung, wobei das Honorar jährlich nach dem Geschäftserfolg abgerechnet werde. Der Abschluss des Konkursverfahrens betr. die Z.___ GmbH habe eine Neuausrichtung seiner Geschäftstätigkeit bedingt, es sei sein Ziel, weitere Mandate als selbständigerwerbender Verwaltungsrat zu akquirieren. Dem Schreiben lag eine an die Y.___ AG adressierte, vom 3. Oktober 2016 datierende (nicht näher bezeichnete) Akonto Honorarforderung des Beschwerdeführers 1 über Fr. 20'000.-- bei sowie ein Kontoauszug betreffend eine (ebenfalls) vom 3. Oktober 2016 (Valuta) datierende Gutschrift des Betrags durch die Y.___ AG auf das Privatkonto des Beschwerdeführers 1.
    
4.
4.1    Aus der Umschreibung des Beschwerdeführers 1, wonach er als «selbständiger Verwaltungsrat» für die Y.___ AG tätig sei, ergibt sich ohne weiteres, dass seine Tätigkeit im Immobilienbereich einen engen Bezug zur Y.___ AG aufweist. Da er im Handelsregister als Verwaltungsratspräsident wie auch Geschäftsführer dieser Gesellschaft eingetragen ist, liegt an sich die Vermutung nahe, dass die von ihm für diese Gesellschaft ausgeübte Tätigkeit im Rahmen dieser Funktionen zu sehen ist. Dies gilt umso mehr, als – unter anderem - die Immobilienberatung gerade dem Geschäftszweck der Gesellschaft entspricht. Solche für die Tätigkeit als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer entrichtete Entgelte stellen regelmässig massgebenden Lohn dar (zum Verwaltungsrat vgl. Art. 7 lit. h AHVV, vgl. auch zur Vermutung, wonach Leistungen einer Aktiengesellschaft an ein Verwaltungsratsmitglied diesem als Organ der juristischen Person zukommen und daher als massgebender Lohn zu betrachten sind, Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl., 2012, Rz 115 zu Art. 5, zum Geschäftsführer vgl. E. 1.3 hievor). 
4.2    
4.2.1    Der Beschwerdeführer 1 wendet zur Hauptsache ein, dass er bei der Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften trotz seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer, welche sich auf strategische Aspekte beschränke und nicht entschädigt werde, als selbständiger Dritter handle. Zwar ist nach der Rechtsprechung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein Versicherter, der Organ einer juristischen Person ist, dieser gleichzeitig sowohl in unselbständiger wie in selbständiger Stellung gegenüberstehen kann (zu Ganzen: BGE 105 V 115 E. 3; ZAK 1983 S. 23). Mit Blick auf die vorliegenden tatsächlichen Verhältnisse ist jedoch auch unter Berücksichtigung der für die Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit regelmässig massgebenden Unterscheidungskriterien gleichwohl auf unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen. Da bei Dienstleistungen das Unternehmerrisiko regelmässig in den Hintergrund tritt (vgl. E. 1.2 hievor), ist das Kriterium der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit vom Auftraggeber ausschlaggebend, welches vorliegend nicht erfüllt ist:
4.2.2    Der Beschwerdeführer 1 ist Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Gesellschaft, womit er nicht nur Auftragnehmer, sondern (als Organ) zugleich Auftraggeberin ist. Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Konstellation nicht von der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit von der Auftraggeberin gesprochen werden kann, wie dies für einen Selbständigerwerbenden üblich und typisch ist. Auch ergeben die Akten gewisse Hinweise darauf, dass die vom Beschwerdeführer 1 in Form von Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften ausgeübte Tätigkeit – jedenfalls im Jahr 2012 - nicht gänzlich unabhängig von der Y.___ AG oder gar in deren Namen erfolgt. Dies erhellt etwa daraus, dass die den Beschwerdeführer 1 betreffende Geschäftskorrespondenz – soweit in den Akten überhaupt vorhanden – auch im nicht rein strategischen (operativen) Bereich an die Y.___ AG zuhanden des Beschwerdeführers 1 adressiert ist (vgl. Mitteilung vom 26. Juni 2012 betreffend Reservationsvertrag, Urk. 7/106). 
4.2.3    Insbesondere hat die Ausgleichskasse im angefochtenen Entscheid mit Blick auf die Ausführungen in der Eingabe vom 3. November 2016 sowie die eingereichten Abrechnungen (Urk. 7/128) zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer 1 ausschliesslich für die Y.___ AG tätig ist. Dass er über weitere Auftraggeber verfügt ist nicht ersichtlich, hat er doch weder bei der Ausgleichskasse noch – trotz entsprechender Begründung im angefochtenen Einspracheentscheid - im vorliegenden Beschwerdeverfahren Gegenteiliges behauptet oder Belege für weitere Mandate eingereicht. Damit ist jedoch von einem erheblichen wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis auszugehen; mit dem Dahinfallen dieser Arbeitsquelle entstünde eine ähnliche Situation, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 119 V 163 E. 3b), was ebenfalls für unselbständige Tätigkeit spricht. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer 1 in seinem Schreiben vom 3. November 2016 ausgeführt hatte, es sei sein Ziel, weitere Mandate als «selbständiger Verwaltungsrat» zu akquirieren (Urk. 7/128 S. 1). Denn nicht die rechtliche Möglichkeit, sondern die tatsächliche Auftragslage ist entscheidend (BGE 122 V 169 E. 3c). Auch sind den Akten keine (Bemühungen um) weitere Aufträge zu entnehmen.
4.2.4    Auch wenn der Beschwerdeführer 1 in der sachlichen und zeitlichen Arbeitsorganisation allenfalls über gewisse Freiheiten verfügt, was – soweit dies nicht ohnehin daraus folgt, dass er gleichzeitig (Organ der) Auftraggeberin ist – insoweit für selbständige Erwerbstätigkeit spricht, ist vor dem Hintergrund der fehlenden betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit in Bezug auf die für die Y.___ AG ausgeübte Tätigkeit von der Qualifikation als Unselbständigerwerbender auszugehen. Selbst wenn demnach die in Form von Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften ausgeübte Tätigkeit nicht ohnehin im Rahmen der Funktion als Verwaltungsratspräsident bzw. insbesondere als Geschäftsführer zu sehen ist, ist – so oder anders - auf unselbständige Erwerbstätigkeit zu schliessen, was denn im Ergebnis auch den in E. 1.3 aufgeführten höchstrichterlichen Beurteilungen bei geschäftsführenden (selbst) Mehrheits- oder Alleinaktionären entspricht.
4.3    Nichts zu ändern vermag der Hinweis des Beschwerdeführers 1, wonach er von 1994 bis 2008 in einer «zum aktuellen Geschäftsmodell analogen Organisation» Partner/Verwaltungsrat der A.___ AG bzw. B.___ AG als Selbständigewerbender tätig und als solcher von der Ausgleichskasse anerkannt gewesen sei (Urk. 1 S. 3). Davon abgesehen, dass sich der dortige Sachverhalt soweit ersichtlich vom hier zu beurteilenden schon darin unterscheidet, dass dem Beschwerdeführer 1 dort nicht auch noch die Geschäftsführung oblag (Urk. 3/3), ergibt der Hinweis schon daher nichts zu Gunsten der selbständigen Erwerbstätigkeit, als – wie die Ausgleichskasse ebenfalls zu Recht festhielt - nach der Rechtsprechung jedes Erwerbseinkommen gesondert dahin zu prüfen ist, ob es aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt.
    
Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerden werden abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Y.___ AG
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubBachmann