# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ba72f53-9d52-540f-9dfd-d7e1f2d1ddf0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 05.02.2013 U 2012 117
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2012-117_2013-02-05.pdf

## Full Text

U 12 117
1. Kammer 

URTEIL
vom 5. Februar 2013

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Aufenthaltsbewilligung

1. Der Beschwerdeführer, algerischer Staatsangehöriger, reiste 1999 unter 

falschem Namen in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Asylgesuch 

wurde mit Entscheid vom 28. Februar 2000 abgewiesen, ebenso eine dagegen 

bei der Asylrekurskommission erhobene Beschwerde (Entscheid vom 25. 

November 2002). Die zwangsweise Ausweisung nach Algerien scheiterte 

mehrmals wegen fehlender Kooperation von ihm und brachte ihn unter 

anderem in Ausschaffungshaft (so im Jahr 2005). Bereits im Jahr 2004 und 

letztmals am 10. Januar 2006 war er wegen mehrfachen Verstosses gegen die 

geltende Rechtsordnung (Diebstahl, Betäubungsmitteldelikte, Verletzung von 

Eingrenzungsverfügungen, mehrfache Behinderung einer Amtshandlung) zu 

verschiedenen mehrwöchigen Gefängnisstrafen verurteilt worden.

2. Aufgrund des bisherigen Verhaltens und der zeitlichen Entwicklung der 

Beziehung zur Schweizer Bürgerin … bot die Fremdenpolizei die beiden am 19. 

Oktober 2006 wegen Verdachts auf Eingehung einer Aufenthaltsehe zu einer 

Befragung auf. Wenige Tage später, am 27. Oktober 2006, heirateten der 

Beschwerdeführer und ... Die Ehefrau stellte in der Folge am 27. Dezember 

2006 bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Familiennachzug für ihren 

Ehemann. Daraufhin sahen sich die kantonalen Behörden veranlasst, die 

näheren Umstände des Kennenlernens zu überprüfen.

Mit Verfügung vom 29. März 2007 lehnte das Amt für Polizeiwesen und 

Zivilrecht das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen 

des Familiennachzuges mit der Begründung ab, es liege eine 

Ausländerrechtsehe (Scheinehe) vor. Dieser Entscheid wurde durch das 

Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG), durch 

das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (VGU 07 101) und zuletzt 

durch das Bundesgericht am 24. November 2008 (Urteil 2C_580/2008) 

bestätigt.

3. In der Folge wurde der Beschwerdeführer vom Amt für Polizeiwesen und 

Zivilrecht aufgefordert, die Schweiz bis zum 15. Februar 2009 zu verlassen. Am 

3. Februar 2009 erliess das Bundesamt für Migration gegen ihn ein 

Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit. Die Ausreisefrist wurde vom zuständigen 

Amt bis zum 31. Mai 2009 erstreckt. Spätere Abklärungen ergaben, dass der 

Beschwerdeführer die Schweiz nicht verlassen hatte und nicht mehr auffindbar 

war.

4. Am 10. Februar 2010 wurden der Beschwerdeführer und seine Ehefrau Eltern 

eines Sohnes. Diesen Umstand zeigte die Ehefrau dem Amt für Polizeiwesen 

und Zivilrecht Ende März 2010 an. Aus einer früheren Beziehung hat der 

Beschwerdeführer bereits eine Tochter, welche ebenfalls in der Schweiz wohnt.

5. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 reichte die Beratungsstelle für Migrations- und 

Integrationsrecht SAH Zürich ein Wiedererwägungsgesuch um Erteilung der 

Aufenthaltsbewilligung an das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden. 

Dieses trat mit Verfügung vom 1. September 2011 nicht auf das Gesuch ein. 

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Departement für Justiz, 

Sicherheit und Gesundheit des Kantons Graubünden (DJSG) mit Entscheid 

vom 17. Januar 2012 ab.

6. Mit Gesuch vom 30. Januar 2012 stellte der Beschwerdeführer beim Amt für 

Polizeiwesen und Zivilrecht ein Gesuch um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung (umgekehrter Familiennachzug). Er unterhalte seit der 

Geburt seines Sohnes zu diesem eine intensive affektive Beziehung. Da die 

Kindsmutter unter der Woche arbeite, sei er die Hauptbezugsperson seines 

Sohnes. Er habe somit gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf eine 

Aufenthaltsbewilligung.

Das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht wies das Gesuch mit Verfügung vom 

17. April 2012 ab. Es begründete diesen Entscheid mit dem Untertauchen vom 

Beschwerdeführer und seinem andauernden illegalen Aufenthalt in der 

Schweiz. Seit Ablehnung des Asylantrages im Jahr 2002 sei er durch negatives 

Verhalten (auch strafrechtlicher Natur) aufgefallen und widersetze sich in 

hartnäckiger Renitenz der Ausreise. Solches Verhalten dürfe nicht mit der 

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung belohnt werden. Daran ändere auch die 

Geburt seines Sohnes nichts, der während des illegalen Aufenthaltes gezeugt 

worden sei. Eine Berufung auf Art. 8 EMRK sei ihm aufgrund seines 

fortgesetzten Willens, sich nicht an die schweizerische Rechtsordnung halten 

zu wollen, verwehrt. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten Kenntnis 

vom bevorstehenden Einreiseverbot gehabt; ihnen hätte somit klar sein 

müssen, dass sie ihr Familienleben nicht in der Schweiz führen könnten.

7. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 18. Mai 2012 

Verwaltungsbeschwerde beim Departement für Justiz, Sicherheit und 

Gesundheit. Er ergänzte seinen Standpunkt unter anderem mit dem Hinweis, 

dass es ihm im Falle einer Ausreise nach Algerien nicht mehr möglich sei, die 

heutige intensive Beziehung zu seinem Sohn fortzuführen. Für seinen Sohn und 

seine Ehefrau sei es zudem nicht zumutbar, nach Algerien auszureisen. Gegen 

ihn würden im Weiteren keine aktuellen strafrechtlichen Verurteilungen 

vorliegen und er und seine Familie würden von der Sozialhilfe unabhängig 

leben. Das Vorliegen einer Einreisesperre könne nicht automatisch zu einem 

Ausschluss des Familiennachzuges führen; mangels Ausreise habe er gar nicht 

gegen das Einreiseverbot verstossen. Er lebe mittlerweile schon 13 Jahre in der 

Schweiz und würde somit sogar die zeitlichen Voraussetzungen für eine 

ordentliche Einbürgerung erfüllen. Das öffentliche Interesse an seiner Ausreise 

bzw. der Fernhaltung müsse angesichts seiner privaten und familiären 

Umstände zurückstehen. Für die Dauer des Verfahrens sei ihm gestützt auf Art. 

17 Abs. 2 AuG der Aufenthalt im Kanton Graubünden zu gestatten. Im Weiteren 

seien er und seine Ehefrau bedürftig im Sinne von Art. 76 Abs. 1 VRG, weshalb 

ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. 

8. Mit Entscheid vom 21. September 2012, mitgeteilt am 25. September 2012, 

wies das DJSG die Beschwerde gegen den Entscheid des Amtes für 

Polizeiwesen und Zivilrecht ab. Das Departement zweifelt daran, dass der 

Beschwerdeführer tatsächlich eine gelebte und intakte Beziehung zu seinem 

Sohn unterhält. So sei aus dem Auszug des Geburtsregisters vom Sohn der 

Wohnort seines Vaters nicht ersichtlich, was darauf schliessen lasse, dass 

dieser gerade nicht bei seinem Sohn wohne. Es liege der Verdacht nahe, dass 

der Beschwerdeführer die Beziehung zu seinem Sohn nicht seit dessen Geburt 

ausübe, sondern den Kontakt erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich rund 1 

½ Jahre nach der Geburt, im Hinblick auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung 

aufnahm. So seien jedenfalls sämtliche eingereichten Schreiben von 

Familienangehörigen und Freunden erst im September und Oktober 2011 

verfasst worden. Im Weiteren komme Art. 8 Ziff. 1 EMRK erst zum Tragen, 

wenn eine Ausreise vom Sohn mit seinen Eltern nach Algerien nicht zumutbar 

sei. Dies sei im vorliegenden Fall gerade nicht der Fall, habe doch die Ehefrau 

sowohl im Oktober 2006 als auch über ihren Rechtsvertreter im Februar 2009 

mitgeteilt, dass sie beabsichtige, mit ihrem Ehemann nach Algerien zu ziehen. 

Es sei nun nicht einzusehen, weshalb eine Ausreise mit dem gemeinsamen 

Sohn nun nicht mehr möglich sein sollte. Das Vorgehen des Beschwerdeführers 

trage vielmehr Züge von Rechtsmissbrauch. Somit erübrige sich eine 

Güterabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK. Aber selbst diese Güterabwägung 

würde zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Es sei darauf 

hinzuweisen, dass er sich mehrfach seiner Ausschaffung widersetzte und 

bereits während des laufenden Asylverfahrens mehrfach strafrechtlich verurteilt 

worden sei. Im Weiteren halte sich der Beschwerdeführer seit mehreren Jahren 

illegal in der Schweiz auf; der nicht ordnungsgemässe Aufenthalt könne somit 

bei der Güterabwägung nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Hinzu 

komme, dass in Fällen, in denen das Familienleben im Wissen um den 

prekären migrationsrechtlichen Status begründet worden sei, eine Wegweisung 

nur in sehr aussergewöhnlichen Fällen konventionswidrig sei. Die öffentlichen 

Interessen an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und das 

Vorliegen finanzieller Bedürftigkeit müsse zu einer Verweigerung einer 

Aufenthaltsbewilligung führen. Auch die UNO-Kinderrechtskonvention sei 

dadurch nicht verletzt, weil der Sohn unabhängig vom ausländerrechtlichen 

Status seines Vaters in der Schweiz bei seiner Mutter verbleiben könne; eine 

Wegweisung stelle jedenfalls keine äusserst schwerwiegende Massnahme für 

den Sohn dar. Der Beschwerdeführer könne den Kontakt zu seinem Sohn auch 

vom Ausland her aufrecht erhalten. Auch aus dem Umstand, dass die Ehefrau 

erwerbstätig sei und sich so die Betreuung des Kindes nicht immer einfach 

gestalten lasse, führe nicht zu einer Unzumutbarkeit der Ausreise vom 

Beschwerdeführer. Diese Situation sei im Übrigen für die Kindsmutter 

vorhersehbar gewesen. Somit überwiege insgesamt das öffentliche Interesse 

an einer Wegweisung vom Beschwerdeführer sein privates Interesse an einem 

weiteren Verbleib in der Schweiz.

9. Mit Beschwerde vom 26. Oktober 2012 an das Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden verlangen der Beschwerdeführer sein Sohn und seine Ehefrau die 

Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und die Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs. 

Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (mitsamt der 

Durchführung diverser beantragter Beweiserhebungen). Dem 

Beschwerdeführer sei ausserdem eine vorsorgliche Aufenthaltsbewilligung 

gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG zu erteilen. Im Weiteren werden eine mündliche 

Verhandlung beantragt und ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung 

gestellt.

Nebst den bereits vor der Vorinstanz vorgetragenen Argumente ergänzt der 

Beschwerdeführer sein Vorbringen wie folgt: Es liege keine Scheinehe vor und 

eine Neubeurteilung sei aufgrund geänderter Umstände notwendig. Die 

intensive und affektive Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn 

ergebe sich aufgrund des Familienmodells; dieses folge zwingend aus dem 

Arbeitsverbot des Ehemannes. Die Beziehung werde durch zahlreiche 

Schreiben von Verwandten und Bekannten belegt, die Vorinstanz sei jedoch 

darüber hinweggegangen. Allein aus der Tatsache, dass dem Geburtsschein 

keine Adresse des Kindsvaters entnommen werden könne, sowie aus dem 

Umstand, dass das Gesuch um umgekehrten Familiennachzug erst rund 1 ½ 

Jahre nach der Geburt des Sohnes erfolgte, könne nicht geschlossen werden, 

dass keine intensive und affektive Vater-Sohn-Beziehung bestehe (der 

Beschwerde werden als Beweismittel 40 Fotos beigelegt, in welchem der 

Beschwerdeführer mit seinem Sohn, teilweise auch mit seiner Ehefrau zu sehen 

ist). Belegt sei hingegen durch schriftliche Bestätigung der Hebamme, dass der 

Beschwerdeführer der Geburt seines Sohnes im Spital … beigewohnt habe. Im 

Weiteren pflege der Beschwerdeführer eine intensive Beziehung zu seiner 

Tochter …, welche regelmässig Wochenenden mit der Familie des 

Beschwerdeführers verbringe. Müsste der Beschwerdeführer die Schweiz 

verlassen, wäre es ihm nicht möglich, von Algerien aus seine intensive 

Beziehung zu seinem Sohn weiter zu führen; sein Sorgerecht würde zur 

Theorie. Im Übrigen sei weder für seinen Sohn, noch für seine Ehefrau eine 

Ausreise nach Algerien zumutbar.

Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss Art. 8 EMRK würden die 

Vorstrafen wegen illegalen Aufenthalts gemäss Rechtsprechung des 

Bundesgerichts die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht 

rechtfertigen. Die Verurteilungen des Beschwerdeführers beträfen 

hauptsächlich das Ausländerrecht. Den anderen Verurteilungen komme kaum 

Gewicht zu; sie lägen zudem zeitlich weit zurück (konkret 2006 und 2007).

Die Familie des Beschwerdeführers lebe schliesslich ohne Sozialhilfe. Der 

Umstand, dass im vorliegenden Fall um unentgeltliche Prozessführung ersucht 

werde, lasse jedenfalls nicht auf Sozialhilfeabhängigkeit schliessen. Der 

Beschwerdeführer sei mittlerweile seit 13 Jahren in der Schweiz anwesend und 

habe sich hier zwischenzeitlich sprachlich, sozial und familiär gut integriert. Ein 

rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung 

liege nicht vor. Auch könne nicht auf das Argument der Vorinstanz abgestellt 

werden, der Beschwerdeführer dürfe aufgrund seiner Renitenz gegen seine 

Ausreise nicht belohnt werden; im vorliegenden Fall stünde das Kindeswohl im 

Zentrum. Der Beschwerdeführer sei ein fürsorglicher Familienvater in einer 

glücklichen Familie. Die rein prinzipiellen Interessen des Staats an einer 

restriktiven Ausländerpolitik müssten hinter die überwiegenden privaten 

Interessen zurücktreten.

10. Am 14. November 2012 reichte das DJSG eine Vernehmlassung ein, in der sie 

die Abweisung der Beschwerde, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

(nicht jedoch die Gewährung einer Massnahme im Rahmen von Art. 17 Abs. 2 

AuG), das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung sowie der Rückweisung 

an die Vorinstanz und die Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche 

Prozessführung beantragt.

Zur Begründung verweist das DJSG im Wesentlichen auf die angefochtene 

Verfügung. Sie bestreitet namentlich eine enge Beziehung des 

Beschwerdeführers zu seinem Sohn; dass Verwandte und enge Freunde eine 

solche bezeugen würden, sei klar, jedoch mit Zurückhaltung zu würdigen. Auf 

die Beziehung zu seiner Tochter könne sich der Beschwerdeführer nicht 

stützen. Eine Ausreise der Ehefrau und des gemeinsamen Sohnes nach 

Algerien sei nicht grundsätzlich unzumutbar, wie die Ehefrau am 19. Oktober 

2006 und am 3. Februar 2009 selbst habe verlauten lassen.

Die Rückweisung an die Vorinstanz zur Durchführung weiterer 

Beweisabnahmen sei im Weiteren nicht nötig, da selbst bei erfolgreicher 

Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK das Gesuch unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK 

abgelehnt werden müsste. Deshalb sei auch von einer mündlichen Verhandlung 

abzusehen. Da die Zulassungsvoraussetzungen für den umgekehrten 

Familiennachzug offensichtlich nicht erfüllt seien, könne sich der 

Beschwerdeführer auch nicht auf Art. 17 Abs. 2 AuG berufen. Die 

aufschiebende Wirkung sei ihm hingegen schon für das Beschwerdeverfahren 

vor der Vorinstanz gewährt worden. Es spreche nichts dagegen, diese auf das 

Verwaltungsbeschwerdeverfahren auszudehnen. Betreffend die unentgeltliche 

Prozessführung weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Bedürftigkeit bereits 

vor der Vorinstanz erstellt gewesen sei; ausserdem liege Aussichtslosigkeit vor.

11. Die Replik des Beschwerdeführers datiert vom 10. Dezember 2010 und 

verweist im Wesentlichen auf folgende Punkte: Betreffend Ausländerehe sei 

heute eine andere Situation als noch vor vier Jahren. Die Geburt des 

gemeinsamen Sohnes und des nachweislich geführten Familienlebens hätten 

die Beweislage entscheidend zu Gunsten des Beschwerdeführers geändert. Die 

Vorinstanz habe zu Unrecht keine Beweise abgenommen betreffend echte und 

gefestigte Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn. Die 

angebotenen Beweismittel seien aber sehr wohl geeignet, diese Beziehung 

nachzuweisen, welche im vorliegenden Verfahren von erheblicher Bedeutung 

sei. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne sich der 

Beschwerdeführer auch auf seine Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter 

berufen, welche ebenfalls intakt sei. Die Äusserungen der Ehefrau des 

Beschwerdeführers gegenüber dem Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht in den 

Jahren 2006 und 2009, sie würde ihrem Ehemann auch nach Algerien folgen, 

seien heute nicht mehr relevant. Mit der Geburt des gemeinsamen Kindes habe 

sich die Ausgangslage entscheidend verändert. Die ganze Familie sei zudem in 

der Schweiz verwurzelt, mitsamt Familienangehörigen, Arbeitsstelle etc. Die 

früheren Delikte des Beschwerdeführers seien bereits hinreichend sanktioniert 

worden. Er sei ein fürsorglicher Familienvater; was ihm noch fehle, sei eine 

Aufenthaltsbewilligung, damit er seine Familie auch in finanzieller Hinsicht 

unterstützen könne. Die Interessenabwägung habe nicht nur zwischen einer 

restriktiven Ausländerpolitik und dem privaten Interesse des Beschwerdeführers 

stattzufinden, sondern insbesondere auch in Bezug auf die Interessen des 

Kindeswohls. Das Interesse vom Sohn, mit seinem Vater aufwachsen zu 

können, würde dem blossen Interesse an einer restriktiven Ausländerpolitik 

vorgehen. Die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sei 

nicht im Wissen um einen prekären migrationsrechtlichen Status begründet 

worden. Zum Zeitpunkt des Eheschlusses sei nämlich das Gesuch der Ehefrau 

um Familiennachzug noch nicht beurteilt gewesen. Dass es mit dem 

Nachwuchs dann erst später geklappt habe, könne nicht zu ihrem Nachteil 

ausgelegt werden. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer auf die aktuelle 

Rechtsprechung zum umgekehrten Familiennachzug hin. Schliesslich sei die 

prozessuale Bedürftigkeit unbestritten, nicht jedoch die Aussichtslosigkeit des 

Begehrens.

12. Das DJSG teilte am 17. Dezember 2012 mit, dass sie im Rahmen der Duplik 

vollumfänglich auf die Vernehmlassung und den angefochtenen Entscheid 

verweise. Sie hält einzig noch fest, dass der Beschwerdeführer nach wie vor 

keine neuen und wesentlichen Tatsachen vorbringe, die eine Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen würden.

Auf die übrigen Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Entscheid des DJSG 

vom 21. September 2012, mitgeteilt am 25. September 2012. Die dagegen 

erhobene Beschwerde erfolgte frist- und formgerecht, weshalb darauf 

einzutreten ist. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer einen 

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des 

umgekehrten Familiennachzugs hat.

2. a) Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), auf die sich 

der Beschwerdeführer beruft, verleiht ausländischen Staatsangehörigen unter 

gewissen Umständen einen eingeschränkten Bewilligungsanspruch, wenn 

zwischen diesen und einem Familienangehörigen mit Schweizer 

Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsbewilligung eine enge und effektiv 

gelebte Beziehung besteht. Die EMRK garantiert jedoch nicht grundsätzlich 

einen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus 

weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am 

geeignetsten erscheinenden Orts (BGE 130 II 281, 285 E. 3.1; 126 II 335, 342 

E. 3a; EGMR-Urteil i. S. Slivenko gegen Lettland vom 9. Oktober 2003 [Nr. 

48321/99], Rz. 94 mit Hinweisen). Das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf 

Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche 

Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern 

führt (vgl. BGE 126 II 335, 342 E. 3a). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb 

regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, 

ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen (vgl. aber BGE 126 II 425, 434 E. 

4c/cc zum „connections“- statt „elsewhere“-Approach). Muss ein Ausländer, 

dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land 

verlassen, haben dies seine Angehörigen – besondere Umstände vorbehalten – 

hinzunehmen, wenn es ihnen „ohne Schwierigkeiten“ möglich ist, mit ihm 

auszureisen; eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK erübrigt sich 

unter diesen Umständen (BGE 116 Ib 353, 357 E. 3c; Urteil des BGer 

2A.676/2006 vom 13. Februar 2007, E. 3.1). Anders verhält es sich, falls die 

Ausreise für die Familienangehörigen „nicht von vornherein ohne weiteres 

zumutbar“ erscheint (BGE 116 Ib 353, 358 E. 3d). In einem solchen Fall ist 

immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK geboten, welche 

sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (so bereits 

die Urteile des BGer 2A.212/2004 vom 10. Dezember 2004, E. 3.2; 

2A.561/1999 vom 12. April 2000, E. 3b u. 4c sowie 2A.144/1998 vom 7. 

Dezember 1998, E. 2b).

b) Was den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK betrifft, so hat der 

Beschwerdeführer in seiner Eingabe eine Vielzahl von Fotos beigelegt, die ein 

intaktes und intensives Familienleben dokumentieren sollen. Diese Fotos 

zeigen den Beschwerdeführer zusammen mit seinem Sohn, teilweise auch mit 

seiner Ehefrau. Das Kind ist dabei als Säugling, Kleinkind und Kind abgebildet; 

die Fotos wurden also über einen längeren Zeitraum und an verschiedenen 

Orten aufgenommen. Aufgrund der Kleidung der abgebildeten Personen und 

der Vegetation im Bildhintergrund sind im Weiteren verschiedene Jahreszeiten 

erkennbar. Der Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn 

scheint demnach seit dessen Geburt, an der der Beschwerdeführer im Übrigen 

beigewohnt hatte, zu bestehen und stellt sich als regelmässig und von der 

Intensität her zumindest im üblichen Rahmen dar. Untermauert wird dies durch 

die der Beschwerde beigelegten Schreiben von Verwandten und Bekannten. 

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz können diese nicht einfach ignoriert und 

als unglaubwürdig abgetan werden; sie sind bei der Beurteilung der 

Verhältnisse vielmehr als Indiz zu berücksichtigen. Es ist folglich davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer die zu seinem Sohn bestehende 

Beziehung auch tatsächlich lebt. Gleiches gilt im Hinblick auf die Tochter des 

Beschwerdeführers. Anhaltspunkte, die gegen die Annahme für ein intaktes 

Familien- und Eheleben sprechen, sind nicht ersichtlich und werden im Übrigen 

auch von der Vorinstanz nicht geltend gemacht.

Der Beschwerdeführer habe demnach glaubhaft gemacht, dass zwischen ihnen 

ein intaktes und tatsächlich gelebtes Familienverhältnis besteht. Sie haben 

insbesondere aufzeigen können, dass der Beschwerdeführer seit der Geburt 

seines Sohnes eine regelmässige und enge Beziehung zu diesem pflegt. Die 

Berufung auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK steht dem Beschwerdeführer folglich offen. Ein 

rechtsmissbräuchliches Vorgehen ist in diesem Zusammenhang nicht 

ersichtlich.

c) Kein Eingriff in Art. 8 Ziff. 1 EMRK liegt, wie bereits erwähnt, in der Regel dann 

vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames 

Leben im Ausland zu führen. Zu prüfen ist deshalb, ob der Ehefrau und ihrem 

Sohn zugemutet werden kann, die Schweiz zu verlassen und nach Algerien 

auszureisen. In diesem Zusammenhang stützt sich die Vorinstanz auf 

Aussagen der Ehefrau gegenüber den Behörden, sie würde ihrem Ehemann 

nach Algerien folgen bzw. sie würde demnächst mit ihm ausreisen. Diese 

Aussagen stammen aus den Jahren 2006 und 2009. Mit der Geburt des 

Sohnes hat sich die Situation indes grundlegend geändert. So hat denn auch 

die Ehefrau seitdem nicht mehr signalisiert, dass sie zu einer Ausreise (mitsamt 

Kind) bereit wäre. Bei ihr sprechen sprachliche, religiöse und kulturelle Gründe 

gegen die Zumutbarkeit einer Ausreise. Sie spricht nicht arabisch und nur wenig 

französisch, ist nicht muslimischen, sondern christlichen Glaubens und auch 

sonst in keiner Weise weder mit dem Land Algerien, noch mit dessen Kultur 

vertraut. Sie ist Schweizer Staatsbürgerin und hat ihr Leben seit Geburt in der 

Schweiz verbracht. Gleich verhält es sich im Wesentlichen bei ihrem Sohn; 

insbesondere gilt es auch bei ihm darauf hinzuweisen, dass er die 

schweizerische Staatsbürgerschaft besitzt. Bei dieser Sachlage ist weder für die 

Ehefrau noch für ihren Sohn eine Ausreise nach Algerien zumutbar.

d) Ein Eingriff in das durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Rechtsgut ist statthaft, 

soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft 

für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur 

Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und 

Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint (Ziff. 2). Die 

EMRK verlangt diesbezüglich eine Abwägung der sich gegenüberstehenden 

individuellen Interessen an der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung einerseits 

und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese 

müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und 

Familienleben als notwendig erweist (BGE 137 I 247, 249 E. 4.1.1). Nach der 

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es besonderer, 

namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeilicher Gründe, um dem 

sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit 

diesem zu verweigern (BGE 137 I 247, 250 E. 4.2.1). In diesem 

Zusammenhang ist insbesondere eine allfällige Straffälligkeit des Ausländers 

mit zu berücksichtigen. Eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und 

Sicherheit überwiegt allerdings nur bei einer gewissen Schwere das Interesse 

des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in der Schweiz 

aufwachsen zu können. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 

2 EMRK sind nebst der Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat 

vergangene Zeitraum, das Verhalten des Betroffenen während dieser Periode, 

die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre 

Situation zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche 

dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem 

Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil des BGer 2C_141/2012 vom 

30. Juli 2012, E. 4.2; BGE 135 II 377, E. 4.3).

e) Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer mehrfach strafffällig und in 

den Jahren 2004 bis 2006 zu Gefängnisstrafen von gesamthaft 100 Tagen 

verurteilt. Mit Strafmandat vom 19. Juni 2007 wurde er zudem zu einer Busse in 

Höhe von Fr. 400.-- verurteilt. Bei den begangenen Delikten handelt es sich 

teils um Vermögensdelikte (Diebstahl; mehrfach), teils um andere Delikte aus 

dem Strafgesetzbuch (Hausfriedensbruch) sowie um Widerhandlungen gegen 

das Betäubungsmittelgesetz. Der Beschwerdeführer verstiess zudem mehrfach 

gegen ausländerrechtliche Strafbestimmungen (Missachtung einer Massnahme, 

widerrechtliches Verweilen in der Schweiz, Missachtung einer 

Eingrenzungsverfügung). Diese Delikte liegen indes einige Zeit zurück; seit 

2007 hat sich der Beschwerdeführer – abgesehen von der Nichtbefolgung des 

Ausreisebefehls und des dadurch unrechtmässig gewordenen Aufenthalts in 

der Schweiz in den letzten Jahren – strafrechtlich unauffällig verhalten. Die 

letzte Verurteilung betraf zudem Delikte auf dem Gebiet des Ausländerrechts, 

denen bei der vorliegenden Interessenabwägung deutlich weniger Gewicht 

zukommt (vgl. dazu auch BGE 136 I 285, E. 5.3). Dasselbe gilt für die 

Nichtbefolgung des Ausreisebefehls, sofern sie denn eine Bestrafung nach sich 

ziehen würde. Es lässt sich somit sagen, dass der Beschwerdeführer mit der 

Heirat und der Geburt seines Sohnes dem deliktischen Verhalten den Rücken 

gekehrt hat und so seinen Weg in die Gesellschaft zu finden scheint. Konkrete 

Anzeichen einer künftigen Strafffälligkeit sind nicht ersichtlich. Dem 

Beschwerdeführer ist demgegenüber zugute zu halten, dass er sich bemüht, die 

deutsche Sprache zu erlernen. Es scheint zudem, dass er über seinen engsten 

Familienkreis hinaus Bekanntschaften und Freundschaften pflegt und auch 

sonst imstande ist, sich gesellschaftlich einzugliedern.

f) Die Argumentation der Vorinstanz, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an 

den Beschwerdeführer erscheine in Anbetracht seines mehrjährigen illegalen 

Aufenthalts in der Schweiz geradezu als „Belohnung“, zielt an der Sache vorbei. 

Zu prüfen ist einzig, ob der Beschwerdeführer, in Anwendung der gesetzlichen 

Bestimmungen, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat oder 

nicht. Die im Rahmen der hierzu vorzunehmenden Interessenabwägung auch 

zu berücksichtigenden Drittinteressen, namentlich das Kindeswohl vom Sohn, 

verdeutlichen umso mehr, dass eine allfällige Erteilung der 

Aufenthaltsbewilligung nicht als Belohnung für den Beschwerdeführer zu 

verstehen ist, sondern als Mittel, um den weiteren Kontakt zwischen diesem 

und seinem Sohn in gleichem Umfang gewährleisten zu können. Umgekehrt 

kommt der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung kein Strafcharakter zu; 

es handelt sich hierbei (lediglich) um eine verwaltungsrechtliche Massnahme.

g) Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass das öffentliche Interesse an 

der Fernhaltung des Beschwerdeführers, namentlich aufgrund dessen 

Delinquenz in der Vergangenheit, seine privaten Interessen und insbesondere 

das Interesse am Kindeswohl vom Sohn nicht aufzuwiegen vermögen.

3. a) Die der Beschwerde beigelegten Fotos sind zwar in erster Linie derweise 

ausgewählt worden, dass sie die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem 

Sohn aufzeigen sollen. Sie lassen allerdings auch gewisse Rückschlüsse auf 

das Eheleben des Beschwerdeführers zu, nämlich dass ein solches 

wahrscheinlich tatsächlich gelebt wird. Aufgrund des gewählten 

Familienmodells (Mutter arbeitet, Vater betreut das Kind) ist denn auch davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer zusammen mit Frau und Kind wohnt, 

sofern es denn sein ausländerrechtlicher Status zulässt, und auch künftig mit 

ihnen wohnen möchte und wird. Auch dies lässt auf ein tatsächlich gelebtes, 

intaktes Familien- und Eheleben schliessen. Jedenfalls sprechen die Indizien, 

insbesondere auch die Geburt des gemeinsamen Sohnes, aus heutiger Sicht 

gegen eine Scheinehe.

Anhaltspunkte, die gegen ein intaktes Eheleben des Beschwerdeführers 

sprechen, sind nicht ersichtlich und werden im Übrigen auch von der Vorinstanz 

nicht geltend gemacht. Diese beruft sich vielmehr auf den höchstrichterlichen 

Entscheid aus dem Jahr 2008. Dabei lässt sie allerdings die veränderten 

Verhältnisse, namentlich die Geburt des gemeinsamen Sohnes und die nun 

immerhin mehr als 5 Jahre dauernde Ehe, unbeachtet. Diese hätten zu einer 

gründlichen und sorgfältigen Neubeurteilung der Angelegenheit führen müssen, 

wozu nötigenfalls auch eine erneute Anhörung des Ehepaars in Betracht zu 

ziehen gewesen wäre (vgl. Spescha Marc, in: Spescha Marc/Thür 

Hanspeter/Zünd Andreas/Bolzli Peter, Migrationsrecht, Kommentar, 3. Aufl., 

Zürich 2012, N 2c zu Art. 51). Die Vorinstanz verkennt, dass eine 

rechtsmissbräuchlich geschlossene Ehe „geheilt“ werden kann, wenn die 

ursprünglich missbräuchliche Absicht von einer gegenseitigen Zuneigung und 

dem Wunsch nach Zusammenleben abgelöst und die Ehe tatsächlich gelebt 

wird (BGE 121 II 1, 4 f E. 2d). Es erscheint deshalb nicht angemessen, trotz 

veränderter Umstände kurzerhand und ohne weitere Prüfung unverändert von 

einer Scheinehe auszugehen. Andernfalls würde ein tatsächlich bestehendes 

Familienleben behördlich verwehrt und damit Art. 8 EMRK verletzt. Diese 

Überlegungen schneiden zudem den Einwand der Vorinstanz ab, die 

Aufenthaltsbewilligung sei dem Beschwerdeführer deshalb nicht zu erteilen, 

weil er die Ehe in Kenntnis seines prekären migrationsrechtlichen Status 

geschlossen habe. Entscheidend ist, wie sich die Situation heute darstellt. 

Insofern ist von einer tatsächlich gelebten Ehe und einem – soweit es die 

Umstände zulassen – intakten Familienleben auszugehen.

b) In Anbetracht dieser Umstände wäre der umgekehrte Familiennachzug auch 

unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die 

Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) zu prüfen. Danach haben 

ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen 

und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der 

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Dieser 

Rechtsanspruch setzt das Bestehen einer nach schweizerischem Recht 

gültigen Ehe zwischen den Ehepartnern voraus. Auf das Erfordernis eines 

Zusammenlebens kann nach Art. 49 AuG verzichtet werden, wenn wichtige 

Gründe für getrennte Wohnorte sprechen. Nach einem ordnungsgemässen und 

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch 

auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Der 

geschilderte Anspruch erlöscht gemäss Art. 51 Abs. 1 AuG, wenn er 

rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften des 

AuG und dessen Ausführungsbestimmungen über die Zulassung und den 

Aufenthalt zu umgehen (lit. a) oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG 

vorliegen (lit. b). Letztere liegen gemäss dessen Abs. 1 vor, wenn ein Ausländer 

oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben macht oder 

wesentliche Tatsachen verschwiegen hat oder wenn der gesuchstellende 

Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen 

ihn eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 61 oder 64 des 

Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) angeordnet wurde (lit. a), wenn der 

Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und 

Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet 

oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (lit. b) oder wenn der 

Ausländer oder eine Person, für die er zu sorgen hat, dauerhaft und in 

erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (lit. c).

c) Was die genannten Widerrufgründe betrifft, wäre – auch hier – namentlich die 

Straffälligkeit des Beschwerdeführers zu beachten. In diesem Zusammenhang 

definierte das Bundesgericht eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr als 

„längerfristig“ im Sinne von Art. 62 lit. b AuG, hob allerdings hervor, dass sich 

ein Widerruf bzw. eine Nichtverlängerung der Bewilligung nur rechtfertige, wenn 

die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die 

entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lasse (vgl. 

BGE 135 II 377, 381 f E. 4.3). Dabei sind namentlich die Schwere des 

Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen 

Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden 

Nachteile zu berücksichtigen (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG). Der Widerrufsgrund ist 

ausserdem nur erfüllt, wenn eine Strafe für sich alleine das Kriterium der 

Längerfristigkeit erfüllt. Die Zusammenrechnung von mehreren kürzeren 

Strafen, die in ihrer Gesamtheit mehr als ein Jahr ausmachen, ist nicht zulässig 

(BGE 137 II 297, 300 ff E. 2.3). Nach der sogenannten Reneja-Praxis (BGE 110 

Ib 201), die auch unter dem AuG anwendbar bleibt (BGE 135 II 377, 381 ff E. 

4.3 und 4.4), ist bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten 

Ausländer, der erstmals oder nach kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung 

seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu zwei Jahren 

Freiheitsstrafe in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen, 

wenn der Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (BGE 

135 II 377, 382 f E. 4.4; Urteil des BGer 2C_698/2010 vom 20. Juli 2011, E. 

2.2).

Der Schweregrad der Delinquenz des Beschwerdeführers erreicht jedoch bei 

weitem nicht den Zwei-Jahres-Richtwert der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung, weder einzeln noch summenhaft. Im Übrigen kann auf die 

Ausführungen unter Ziff. 2 e) verwiesen werden.

d) Zu prüfen bliebe damit, ob der Beschwerdeführer oder eine Person, für die er 

zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen 

wäre (vgl. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG). Den Akten ist zu entnehmen, dass der 

Beschwerdeführer in der Vergangenheit in der Gastronomie in … gearbeitet hat 

und man dort mit seinen Leistungen sehr zufrieden war. Dies lässt darauf 

schliessen, dass sich der Beschwerdeführer – ist einmal sein Aufenthaltsstatus 

geregelt – auch in den Arbeitsmarkt eingliedern könnte. Umgekehrt gälte es zu 

berücksichtigen, dass durch die Rückkehr des Beschwerdeführers in seine 

Heimat seine Ehefrau nicht mehr oder nur noch teilzeitlich einem Arbeitserwerb 

nachgehen könnte. Sie und der gemeinsame Sohn würden zwangsläufig über 

viele Jahre von der Sozialhilfe abhängig werden, was letztlich gegen die 

öffentlichen Interessen spricht.

e) Der Beschwerdeführer beruft sich in seiner Beschwerde nicht auf Art. 42 Abs. 1 

AuG, weshalb der darauf gestützte umgekehrte Familiennachzug auch nicht 

Gegenstand des vorliegenden Entscheides sein kann. Bei einer allfälligen 

Neubeurteilung des Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 

42 Abs. 1 AuG wären die vorstehenden Ausführungen indes zu beachten.

4. Der Beschwerdeführer hat demnach einen Anspruch auf Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Der Entscheid der 

Vorinstanz verletzt Bundesrecht und ist deshalb aufzuheben. Bei diesem 

Ausgang des Verfahrens braucht über das Gesuch des Beschwerdeführers um 

unentgeltliche Rechtspflege nicht befunden zu werden.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 

21. September 2012 aufgehoben und das Gesuch um Erteilung einer 

Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer im Rahmen des umgekehrten 

Familiennachzugs gutgeheissen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 504.--

zusammen Fr. 2‘004.--

gehen zulasten des Kantons Graubünden (Departement für Justiz, Sicherheit 

und Gesundheit [DJSG]).

3. Der Kanton Graubünden (DJSG) hat den Beschwerdeführer und seine Familie 

aussergerichtlich mit Fr. 3‘482.80 (inkl. MWST) zu entschädigen.