# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f56c2c6b-0010-51a1-8d38-aa7168ad5ac7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.10.2015 VD.2015.101 (AG.2015.710)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-101_2015-10-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.101

 

URTEIL

 

vom 8. Oktober 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic.
iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller  und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o Justivzollzugsanstalt
Lenzburg, 

Ziegeleiweg 13,
5600 Lenzburg 

vertreten durch Dr. […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 10. April 2015

 

betreffend Widerruf der
Niederlassungsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

 

Der aus
Mazedonien stammende A____ (Rekurrent), geboren am […], heiratete am 7. August
1994 in seiner Heimat die in der Schweiz niedergelassene B____, geboren am […].
Nach seiner Einreise in die Schweiz am 14. Juni 1995 erhielt er die Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau und am 17. Mai 2000 die Niederlassungsbewilligung.
Die Ehegatten sind Eltern der vier gemeinsamen Kinder […], geboren am […] 1997,
[…], geboren am […] 2000, […], geboren am […] 2002, und […], geboren am […]
2008. 

 

Nach einer
Verurteilung zu einer viermonatigen Gefängnisstrafe wegen mehrfachen Diebstahls
durch Urteil der Strafgerichtspräsidentin vom 25. August 2003 wurde der
Rekurrent durch den damaligen Bereich Einwohnerdienste mit Schreiben vom 7. November
2003 fremdenpolizeilich verwarnt. Mit Urteilen des Strafgerichts vom 17. Mai
2013 sowie des Appellationsgerichts vom 2. Juli 2014 wurde der Rekurrent rechtskräftig
wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie wegen mehrfacher Geldwäscherei zu 5 ¾ Jahren
Freiheitstrafe verurteilt. Er und seine Familie sind in den vergangenen Jahren bis
zum April 2015 mehrfach von der Sozialhilfe mit Leistungen in der Höhe von CHF 156‘710.30
unterstützt worden. 

 

Mit Verfügung
vom 7. Januar 2014 widerrief das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
die Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten und ordnete dessen Wegweisung aus
der Schweiz an. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 10. April 2015 ab. 

 

Gegen diesen Entscheid
hat der Rekurrent mit Eingaben vom 16. und 30. April 2015 Rekurs an den
Regierungsrat erhoben. Diesen hat das Präsidialdepartement am 20. Mai 2015
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit dem Rekurs beantragt der
Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, die Verlängerung seiner Niederlassungsbewilligung sowie die
Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Das JSD hat in seiner Stellungnahme
vom 24. Juni 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Mit Eingabe
vom 17. Juli 2015 hat der Rekurrent im Wesentlichen festgehalten, dass sich
eine Replik hierzu erübrige. Mit Eingabe vom 31. Juli 2015 hat sich die Ehefrau
des Rekurrenten in der vorliegenden Rekurssache an die Staatskanzlei gewandt,
welche das Schreiben mit Eingabe vom 6. August 2015 an das Gericht weitergeleitet
hat. Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das
Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 20. Mai 2015
sowie den §§ 10 und 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG
270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Der Rekurrent ist
als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist
deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf diesen ist einzutreten. 

 

1.2      Die
Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach
hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. statt vieler
VGE VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.1). Die Frage der Rechtmässigkeit des
Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung der betroffenen
Person aus der Schweiz beurteilt sich aufgrund von Art. 110 Bundesgerichtsgesetz
(BGG; SR 173.110) nach den Umständen im Zeitpunkt des Entscheids des
Verwaltungsgerichts. Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das
Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche
Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. VGE VD.2011.115 vom 24. Oktober 2011 E. 1.2,
VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.2).

 

2.

Die
Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer
längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (Art. 63 Abs. 1 lit. a
i.V.m. Art. 62 lit. b AuG). Als längerfristig gilt
dabei eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr (BGE 135
II 377 E. 4.2 S. 380 f. und E. 4.5 S. 383; BGer 2C_113/2011 vom 16. Juni
2011 E. 2.1). Wird die Niederlassungsbewilligung widerrufen, so wird der
Ausländer aus der Schweiz weggewiesen (Art. 66 Abs. 1 AuG).
Der Rekurrent ist mit rechtskräftigem Urteil des Appellationsgerichts vom 2.
Juli 2014 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt
worden. Damit ist der Widerrufsgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe zweifellos erfüllt, was vom Rekurrenten denn auch
gar nicht bestritten wird.       

 

3.

3.1

3.1.1   Auch
wenn ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 63 AuG gegeben ist, müssen sich die
Massnahme und damit der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die
Wegweisung im Einzelfall als verhältnismässig erweisen (Zünd/Arquint Hill, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.],
Ausländerrecht, 2. Auflage, Basel 2009, N 8.28 S. 326 und N 8.31 S. 328;
BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19, 135 II 377 E. 4.3 ff. S. 381 ff.). Die
Prüfung der Verhältnismässigkeit der staatlichen Anordnung (Art. 5 Abs. 2 BV)
entspricht inhaltlich jener, welche für eine Einschränkung von verfassungsmässigen
Rechten (Art. 36 Abs. 3 BV) und der konventionsrechtlichen Garantie von Art. 8
EMRK vorzunehmen ist (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1, 2C_718/2013
vom 27. Februar 2014 E. 3.1, m.w.H.). Soweit daher sowohl nach Art. 96 AuG
wie auch nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen
ist, kann diese in einem gemeinsamen Schritt vorgenommen werden (BGer
2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.2, m.w.H.; VGE VD.2014.104 vom 16. Januar
2015 E. 3.1, VD.2012.152 vom 16. November 2012 E. 4.2.3, VD.2012.38 vom 6.
Februar 2013 E. 3.1.3). 

 

3.1.2   Gemäss
Art. 96 Abs. 1 AuG berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung
generell die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie
den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer. Bei der Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Widerrufs sind nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts namentlich die Dauer der bisherigen Anwesenheit, das Alter bei
der Einreise in die Schweiz, die sozialen, familiären und beruflichen Beziehungen
sowie die dem Betroffenen im Falle seiner Rückkehr drohenden Nachteile zu
berücksichtigen (BGE 139 II 121 E. 6.5.1 S. 132). Die Niederlassungsbewilligung
eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier aufhält, soll zwar nur
mit besonderer Zurückhaltung widerrufen werden, doch ist dies bei wiederholter
bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn er hier
geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (BGE 139 I
16 E. 2.2.1 S. 19 f.; BGer 2C_202/2015 vom 17. Juli 2015 E. 2.2). Bei schweren
Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht, vorbehältlich
überwiegender privater Interessen auf Grund von familiären oder
ausserfamiliären Bindungen, auch in diesen Fällen ein schutzwürdiges
öffentliches Interesse daran, die Anwesenheit des Ausländers zur
Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren) Straftaten zu beenden
(BGE 139 I 145 E. 2.4 f. S. 149, 130 II 176 E. 4.4.2 S. 190 f.). Bei schweren
Straftaten muss zum Schutz der Öffentlichkeit ausländerrechtlich selbst ein
geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen wesentlicher Rechtsgüter nicht
in Kauf genommen werden (BGer 2C_1186/2013 vom 9. Juli 2014 E. 4.1). Zudem fliesst in die Interessenabwägung mit ein, dass namentlich Drogenhandel
und Gewaltdelikte nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des
Aufenthaltsrechts führen sollen (vgl. Art. 121 Abs. 3
lit. a BV; BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; BGer 2C_898/2014 vom 6. März
2015 E. 3.2, 2C_844/2013 vom 6. März 2014 E. 5.6, 2C_1033/2013 vom 4. Juli
2014 E. 3.2, 2C_480/2013 vom 24. Oktober 2013 E. 4.3.2). 

 

3.1.3   Diese Grundsätze hat die Vorinstanz
angewandt und eine entsprechende Interessenabwägung vorgenommen. Wie der
Rekurrent vor diesem Hintergrund zu seiner Rüge kommt, aufgrund der Argumentation
der Vorinstanz komme es nach einer strafrechtlichen Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren und mehr gar nicht mehr zu einer Abwägung zwischen
privaten und öffentlichen Interessen, kann nicht nachvollzogen werden.

 

3.2      Beim
Widerrufsgrund der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe ist
das Verschulden des Ausländers, wie es im Strafurteil zum
Ausdruck kommt, Ausgangspunkt der Interessenabwägung (BGer 2C_318/2010 vom 16.
September 2010 E. 3.3.1; VGE VD.2011.161 vom 26. Juni 2012 E. 4.2, VD.2010.266
vom 11. August 2011 E. 3.2.1; jeweils m.w.H.). 

 

3.2.1   

3.2.1.1 Wie
die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, wiegt das Verschulden des Rekurrenten
gemäss den beiden Strafurteilen schwer. Der Rekurrent betrieb mit zwei Mittätern
„als zentraler Akteur“ einen intensiven und gut organisierten Heroinhandel. Als
„Kontakt- und Anlaufstelle“ nahm er ab Juni 2011 Bestellungen entgegen und lieferte
die bestellte Menge nahezu rund um die Uhr auch gleich selber an die Abnehmerinnen
und Abnehmer. Er weitete seinen Kundenstamm kontinuierlich aus, professionalisierte
den Vertrieb und mietete eigens eine Wohnung als Lager- und Verarbeitungsstätte.
Zum Vorgehen kann im Übrigen auf die weitere Konkretisierung im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (E. 7). Bis zu seiner Anhaltung am 13. April 2012,
bei der über ein halbes Kilo Heroin sichergestellt werden konnte, setzte er
eine Verkaufsmenge von weiteren rund 6 Kilogramm Heroin um. Er setzte damit gerade
auch unter Berücksichtigung des relativ geringen Reinheitsgehalts des abgesetzten
Heroins eine äusserst hohe Betäubungsmittelmenge um. Wie das Appellationsgericht
in seinem Strafurteil vom 2. Juli 2014 festgestellt hat, folgt aus dieser hohen
Drogenmenge auch eine grosse Gefahr für die Gesundheit und das Leben der bedienten
Konsumenten, die der Rekurrent bei seinem deliktischen Verhalten verwirklicht
hat, und damit die hohe Verwerflichkeit seines Handelns sowie seine gesteigerte
kriminelle Energie (AGE SB.2013.92 vom 2. Juli 2014 E. 4.1 f. S. 7 f.). Selber
nicht betäubungsmittelabhängig handelte er als reiner Moneydealer aus
ausschliesslich finanziellen Motiven. Bei der Strafzumessung berücksichtigte
das Strafgericht die weitgehende Geständigkeit des Rekurrenten in der
Hauptverhandlung und seine – angesichts seiner minderjährigen Kinder – erhöhte
Strafempfindlichkeit als strafmindernd.

 

3.2.1.2 Mit
seinem Rekurs rügt der Rekurrent diese Erwägungen als „eigentlichen Bruch des
Doppelverwertungsverbots“. Zwar könne aus der strafrechtlichen Sanktion ein
schwerwiegender Verstoss gegen die öffentliche Ordnung abgelesen werden. Die
Verletzung der Gesundheit der bedienten Konsumentinnen und Konsumenten habe jedoch
gerade zur hohen Strafe geführt und könne daher nicht mehr erneut berücksichtigt
werden. 

 

Von einer
doppelten Berücksichtigung kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hier
aber offensichtlich nicht gesprochen werden. Vielmehr hat die Vorinstanz mit
ihren Erwägungen über die vom Rekurrenten mit seinen Straftaten verwirklichte
Gefahr für die Gesundheit und das Leben der bedienten Konsumenten und Konsumentinnen
zunächst allein das begangene und mit der ausgefällten Strafe sanktionierte
Unrecht konkretisiert. 

 

3.2.1.3 Weiter
berücksichtigte die Vorinstanz zu Recht, dass es sich bei der Drogendelinquenz
des Rekurrenten aufgrund seiner Verurteilung vom 25. August 2003 wegen
mehrfachen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 4 Monaten
um Rückfalltaten handelt. Auch wenn es sich nicht um gleichartige Delinquenz
handelt, hat der Rekurrent damit zum Ausdruck gebracht, dass er sich durch die
gegen ihn ausgesprochene Strafe wie auch die gestützt darauf ergangene ausländerrechtliche
Verwarnung nicht von weiteren kriminellen Handlungen abbringen lässt (vgl. BGE
139 I 145 E. 3.8. S. 154).

 

3.2.2

3.2.2.1 Bei
schweren Straftaten, insbesondere Gewalt-, Sexual- und schweren Betäubungsmitteldelikten,
besteht zur Verhütung von weiteren Straftaten ein wesentliches öffentliches
Interesse an einer Wegweisung. Der hiesigen Öffentlichkeit ist höchstens ein
geringes (Rest-)Risiko erneuter Delinquenz zuzumuten (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S.
34; BGer 2A.296/2002 vom 18. Juni 2002 E. 2.2.2; VGE VD.2013.38 vom 26. Juli
2013 E. 3.2.5, VD.2010.266 vom 11. August 2011 E. 3.2.1). Auch der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte anerkannte in seiner Rechtsprechung aufgrund der
zerstörerischen Wirkungen von Betäubungsmitteln die Notwendigkeit grosser
Standfestigkeit im Kampf gegen Drogen und gegen jene, die sich aktiv an der
Verbreitung dieser Geissel resp. Plage beteiligen („grande
fermeté à l’égard des ceux qui contribuent activement à la propagation de ce
fléau“, vgl. Urteile des EGMR i.S. K.M. gegen Schweiz vom 2. Juni 2015 [Nr.
6009/10], § 55, i.S. Kissiwa Koffi gegen Schweiz vom 15. November
2012 [Nr. 38005/07] § 65, Mehemi gegen Frankreich vom 26. Februar 1997 [Nr.
25017/94] § 37; VGE VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E. 3.2.2.1, VD.2013.38 vom
26. Juli 2013 E. 3.2.5, VD.2012.178 vom 6. Mai 2013 E. 3.3.2.1). 

 

3.2.2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend anerkannt hat, darf dabei
ausserhalb des Anwendungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten (FZA; SR 0.142.112.681) im Rahmen der
Interessenabwägung auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen
werden (BGer 2C_768/2011 vom 4. Mai 2012 E. 3, 2C_778/2011 vom 24. Februar
2012 E. 4.5, VGE VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 3.2.5). Im Rahmen der
umfassenden ausländerrechtlichen Interessenabwägung ist zwar auch der Prognose
über das künftige Wohlverhalten und dem Resozialisierungsgedanken des Strafrechts
Rechnung zu tragen, sie vermögen für sich allein aber nicht den Ausschlag in
der Abwägung zu geben. Zudem sind die Ausländerbehörden an die Prognosen und
Interessenabwägungen des Strafgerichts und der Strafvollzugsbehörden nicht
gebunden (BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; BGer 2A.531/2001 vom 10. April
2002 E. 3.1.3; VGE VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E. 3.2.2.1, m.w.H.). 

 

3.2.2.3 Die
schwere Delinquenz und insbesondere die Beteiligung am Heroinhandel, mit dem
der Rekurrent die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gefährdet hat, wie
auch die Rückfälligkeit des Rekurrenten begründen, wie von der Vorinstanz richtig
festgestellt, ein erhebliches öffentliches Interesse an seiner Wegweisung. Das
strafbare Verhalten ist in ausländerrechtlicher Hinsicht inakzeptabel. Wie die
Vor-instanz weiter zutreffend feststellt, kann dem Rekurrenten aufgrund der
gesamten Umstände auch keine gute Prognose gestellt werden. Negativ fällt
diesbezüglich bereits die Rückfälligkeit des Rekurrenten nach seiner Bestrafung
wegen mehrfachen Diebstahls und seiner deshalb erfolgten fremdenpolizeilichen
Verwarnung auf. Offensichtlich vermochten ihn auch seine familiäre Einbindung
und die Verantwortung für seine Ehefrau und seine vier minderjährigen Kinder selbst
nach erfolgter Androhung seiner Wegweisung im Falle weiterer Delinquenz nicht
vor seiner schweren Betäubungsmittelkriminalität abzuhalten. Ungünstig auf die
Prognose wirkt sich auch der Umstand aus, dass der Rekurrent bereits in der
Vergangenheit aufgrund wiederholter Stellenlosigkeit hat Sozialhilfe beziehen
müssen. Die damit belegte schlechte berufliche Integration begründet ein
erhebliches Risiko einer weiteren, wiederum aus rein finanziellen Motiven
hinaus begangenen Delinquenz, die nicht hinzunehmen ist. Vor diesem Hintergrund
ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten in ausländerrechtlicher Hinsicht
auch nicht gewissermassen als praktische Erprobung der Zwecke des Strafvollzugs
abzuwarten, ob sich der Rekurrent zukünftig in Freiheit bewährt. Das
entsprechende Risiko für die öffentliche Sicherheit ist nicht zu tragen. 

 

3.2.2.4 Dieses
öffentliche Interesse an der Wegweisung wird auch durch die Geständigkeit des Rekurrenten
nicht relativiert. Einerseits erfolgte diese Kooperation erst nach erfolgter
Ermittlung der gesamten, angeklagten Delinquenz des Rekurrenten in der
Hauptverhandlung. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Rekurrent glaubhaft
und fundamental von seinem Umfeld, in dem er delinquiert hat, distanziert hätte.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass seine Kooperation in der
Hauptverhandlung der Aufklärung weiterer Straftaten insbesondere auch von
weiteren involvierten Personen und damit der weiteren Bekämpfung der
Betäubungsmitteldelinquenz gedient hätte. 

 

3.2.3   Diesem
öffentlichen Interesse an der Wegweisung des Rekurrenten aufgrund seiner
Delinquenz steht sodann sein privates Interesse an einem Verbleib in der
Schweiz gegenüber. 

 

3.2.3.1 Wie
die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hielt sich der Rekurrent im Zeitpunkt
des Erlasses der Wegweisungsverfügung seit mehr als achtzehn Jahren und mithin
während einer langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz auf. Trotz dieses langen
Aufenthalts vermochte er sich aber offensichtlich nicht nachhaltig beruflich in
der Schweiz zu integrieren. Wie dem Urteil des Strafgerichts vom 17. Mai 2013
entnommen werden kann, übte er in der Schweiz verschiedene Tätigkeiten auf dem
Bau, in der Gastronomie oder etwa als Staplerfahrer aus. Gemäss den Angaben der
Sozialhilfe auf die Anfrage vom 15. Oktober 2013 mussten der Rekurrent und
seine Familie von September 2003 bis Ende 2004, im Juni und Juli 2009 und ab
dem 1. Mai 2011 von der Sozialhilfe unterstützt werden. Den etwa mit kostspieligen
Autos dokumentierten aufwändigen Lebenswandel konnte er damit nur mit seiner
Delinquenz finanzieren. Mit dem Migrationsamt ist daraus zu schliessen, dass er
sich trotz seiner langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz weder beruflich noch
wirtschaftlich zu integrieren vermochte. 

 

3.2.3.2 Zuvor
verbrachte der Rekurrent sein Leben bis im Alter von 28 Jahren – und damit die
prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend – in seiner Heimat in Mazedonien.
Dort trat er offensichtlich als Erwachsener gemäss seinen eigenen Angaben in
seinem Schreiben vom Mai 2013 als Informatiker ins Erwerbsleben. Er hielt sich
auch während seines Aufenthalts in der Schweiz wiederholt in seiner Heimat auf.
So antwortete ein in Mazedonien lebender, im Strafverfahren gegen den Rekurrenten
mitbeschuldigter Mittäter, er kenne den Rekurrenten als Nachbarn in Skopje
(vgl. Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 19. Februar 2013). Wie die Vor-instanz
zutreffend geschlossen hat, sind ihm aufgrund seines früheren Lebens in
Mazedonien, seiner regelmässigen Besuche im Heimatland wie auch seiner Ehe mit
einer Landsfrau Sprache und Kultur seiner Heimat nach wie vor vertraut. Er
verfügt dort auch über verwandtschaftliche Beziehungen und soziale Kontakte,
sodass ihm eine Wiedereingliederung trotz allfälliger Anfangsschwierigkeiten zuzumuten
ist. 

 

3.2.3.3 Ein
privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz begründen vor allem seine familiären
Beziehungen zu seiner Ehefrau und zu seinen vier Kindern, die bereits 1990 in
die Schweiz eingereist resp. hier geboren sind und denen eine Rückkehr in ihr
Heimatland nach der zutreffenden Feststellung der Vorinstanz nicht ohne Weiteres
zugemutet werden kann. Für den Schutz seiner Beziehungen zu ihnen kann sich der
Rekurrent auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV gewährleiste
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berufen. Das Recht auf Achtung
des Familienlebens kann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs-
oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Hat eine ausländische
Person nahe Verwandte in der Schweiz, primär die Kernfamilie, ist die familiäre
Beziehung zu diesen intakt, wird die Beziehung tatsächlich gelebt und ist es
den betreffenden Familienangehörigen nicht möglich und von vornherein ohne weiteres
zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen Person im Ausland zu führen,
so kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte
Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, der ausländischen Person den
Aufenthalt in der Schweiz zu untersagen (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145, 135 I
153 E. 2.1 S. 155, 130 II 281 E. 3.1 S. 285). Die sich hier aufhaltende
nahestehende verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügen (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.). Die
Norm begründet jedoch kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat
(VGE VD.2014.104 vom 16. Januar 2015 E. 3.2.3.1, VD.2012.65 vom 23.
Oktober 2012 E. 4.2). Bei einer langjährigen Freiheitsstrafe müssen auch bei
Unzumutbarkeit der Ausreise naher Familienangehöriger ganz besondere Umstände
vorliegen, um einen weiteren Verbleib des straffällig gewordenen Ausländers zu
rechtfertigen. Aufgrund der sog. "Reneja"-Praxis des Bundesgerichts
(zurückgehend auf BGE 110 Ib 201) gilt dies bei Freiheitsstrafen von zwei
Jahren oder mehr bei mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländern, die
erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersuchen oder erst kurz in der Schweiz
weilen. Vorliegend ist zwar zu beachten, dass der Rekurrent schon länger in der
Schweiz weilt, seine Strafe aber deutlich über der "Zweijahresgrenze"
liegt (vgl. auch BGE 135 II 377 E. 4.4 S. 382, 130 II 176 E. 4.1 S. 185, 120 Ib
6 E. 4b S. 14; BGer 2C_858/2013 vom 7. Februar 2014 E. 3.4.1, 2C_109/2012 vom
12. Dezember 2012 E. 3.2.3, 2C_148/2009 vom 6. November 2009 E. 2.2;
2C_299/2008 vom 30. Januar 2009 E. 3.2, 2C_825/2008 vom 7. Mai 2009 E. 3.3).
Sowohl seine Ehefrau wie auch die vier Kinder im Alter zwischen 18 und 7 Jahren
besitzen eine Niederlassungsbewilligung. Offensichtlich besteht auch eine
gelebte Familienbeziehung. Bis zu seiner Inhaftierung am 13. April 2012 lebte
der Rekurrent zusammen mit seiner Familie. Sowohl die Kinder wie auch die
Ehefrau haben im vorliegenden Verfahren darum ersucht, dass der Rekurrent in
der Schweiz verbleiben dürfe. Mit einem gemeinsamen Schreiben vom 24. Oktober
2013 haben die Kinder ausgeführt, an ihrem Vater zu hängen. Auch er hänge an
ihnen. Es gehe ihnen nicht so gut, weil ihr Vater im Gefängnis sei. Wenn er nun
auch noch die Schweiz verlassen müsste, so würde sie das kaputt machen. Sie
bräuchten ihren Vater in der Nähe, seine Unterstützung, seine Hilfe und seine
Liebe. Wenn es ihren Eltern nicht gut gehe, gehe es ihnen auch nicht gut. Mit
Schreiben vom 31. Juli 2015 machte die Ehefrau des Rekurrenten geltend, dass
sie aufgrund ihrer Brustkrebserkrankung geschwächt und „kaputt“ sei. Die ganze
Last würden die Kinder tragen. Die Kinder seien aufgrund der Inhaftierung ihres
Vaters psychisch belastet, ständig traurig und aggressiv. Sie würden ihren
Vater alle vierzehn Tage besuchen. Auch sie brauche seine Unterstützung, weil
sie mit den Kindern und der Krankheit überlastet sei. Wie die Vorinstanz zu
Recht festgestellt hat, trägt insbesondere die erkrankte Ehefrau aufgrund der
Inhaftierung und im Falle der Wegweisung als alleinerziehende Mutter von vier
Kindern keine leichte Aufgabe. 

 

3.2.4   Aufgrund
der Schwere der Delinquenz des Rekurrenten und der konkret bestehenden Gefahr
der Begehung weiterer Straftaten durch ihn überwiegt aber das öffentliche
Interesse an der Wegweisung des Rekurrenten. Die Trennung von ihrem Vater und
Ehemann wird zwar insbesondere die jüngeren Kinder wie auch die kranke Ehefrau
des Rekurrenten stark treffen. Der alleinerziehenden und gesundheitlich angeschlagenen
Mutter fehlt eine Hilfe bei der Erziehung der beiden kleineren Kinder, der
Führung des Haushalts und der Bestreitung des Unterhalts der Familie. Demgegenüber
steht bei den beiden älteren Töchtern aufgrund ihres Alters primär eine emotionale
Belastung aufgrund der künftigen Abwesenheit des Vaters im Vordergrund. In
diesem Zusammenhang ist allerdings festzustellen, dass der Ehemann bereits vor
seiner Inhaftierung mehrfach keine Arbeit hatte, weshalb die Familie wiederholt
und in erheblichem Umfang von der Sozialhilfe hat unterstützt werden müssen. Er
ist daher gerade keine verlässliche Unterstützung bei der Bestreitung des Unterhalts
der Familie. Dass er früher bei der Führung des Haushalts besondere Aufgaben
übernommen hätte, ist von ihm zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht worden. Insbesondere
geht eine solche familiäre Rolle auch nicht aus seinem eigenen Schreiben vom 9.
Januar 2014 hervor. Festzustellen ist zudem, dass der Ehefrau und den Kindern
selber aufgrund ihres eigenen gefestigten Anwesenheitsrechts keine Ausreise in
ihre Heimat droht. Sie werden daher auch bei einer Ausweisung des Rekurrenten
weiter in der Schweiz leben können. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, ist
auch eine Beziehungspflege über Telefonanrufe, Kurznachrichten oder per Skype
etc. weiterhin möglich. Nicht ausgeschlossen sind auch gelegentliche Besuche in
Mazedonien, gerade wenn solche Besuche der sozialhilfeabhängigen Familie durch
Stiftungen bezahlt werden. Die Belastung der Familie vermag daher auch in Kenntnis
der konkreten familiären Situation das öffentliche Interesse an der Wegweisung
des Rekurrenten nicht zu überwiegen. Schliesslich muss mit der Vorinstanz
festgestellt werden, dass der Rekurrent aufgrund seiner ausländerrechtlichen
Verwarnung vom 7. November 2003 im Bewusstsein der Folgen für seine
Familie schwer delinquiert hat und seine Wegweisung damit bewusst in Kauf
genommen hat. Nichts zu seinen Gunsten vermag der Rekurrent auch aus seiner
Berufung auf das Urteil des EGMR i.S. Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013
(Nr. 12020/09) abzuleiten. Anders als im damals vom EGMR beurteilten Fall ist
der rückfällige Rekurrent vor seiner schwergewichtigen Delinquenz vorbestraft
und verwarnt worden, während der Gerichtshof im Entscheid Udeh gerade betont
hat, dass der damalige Betroffene nur eine schwere Straftat begangen habe und
ihm deshalb eine gute Prognose gestellt werden könne. Eine solche Prognose kann
vorliegend gerade nicht gestellt werden. Zudem wiegt die vom Rekurrenten
begangene Delinquenz deutlich schwerer, was bereits in der knapp doppelt so
hohen Strafe zum Ausdruck kommt. Schliesslich fehlt es auch an der besonderen
Situation des damals beurteilten Sachverhalts, bei dem der Wegzuweisende sich
nach erfolgter Wegweisung über Jahre in der Schweiz bewähren konnte. Daraus
folgt zusammenfassend, dass die Trennung des Rekurrenten von seiner Ehefrau und
seinen Töchtern aufgrund seiner Delinquenz in Anwendung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht zu einer Verletzung seines Rechts auf Schutz des Familienlebens führt und
im vorliegenden Fall als verhältnismässig zu qualifizieren ist.

 

4.

Vor dem
Hintergrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich der Rekurs als unbegründet
und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt gemäss § 30
Abs. 1 VRPG der Rekurrent die Kosten des Verfahrens. Allerdings sind im vorliegenden
Fall die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
erfüllt, zumal der Rekurrent nachweislich mittellos ist und der vorliegende Rekurs
nicht als aussichtslos zu qualifizieren ist. Da der Rechtsvertreter des Rekurrenten
keine Honorarnote eingereicht hat, ist sein Aufwand zu schätzen. Angemessen
erscheint – unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands von 5 Stunden à CHF 200.–
pro Stunde – ein Honorar von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen und
zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 80.–. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–, die aufgrund
Gewährung des Kostenerlasses zu Lasten des Staates gehen.

 

            Dem Vertreter des Rekurrenten im
Kostenerlass, Dr. […], wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 1‘000.–
(inkl. Auslagen, zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 80.–), insgesamt also CHF 1‘080.–,
aus der Gerichtskasse zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

            Rekurrent

            JSD

            Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.
Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.