# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71cd47df-9485-502e-81d4-8a7a64d09542
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.03.2013 LA130009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA130009_2013-03-27.pdf

## Full Text

Art. 241 Abs. 3 ZPO, § 188 Abs. 2 ZPO/ZH, Rechtsmittel gegen eine Erledi-
gung aufgrund eines Vergleichs 
Der Abschreibungsentscheid nach kantonalzürcherischem Prozessrecht kann 

auch unter der eidgenössischen ZPO ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein de-

volutives Rechtsmittel darstellen (Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung 

des Bundesgerichts). 

Urteil vom 27. März 2013, LA130009 

Obergericht, I. Zivilkammer 

 (Aus den Erwägungen:) 

 "1. Beide Parteien sind von Beruf Physiotherapeuten. Der Kläger und Be-

schwerdeführer (nachfolgend: Kläger) war vom 12. März 2007 bis zum 8. Oktober 

2007 in der Praxis der Beklagten und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beklag-

te) tätig, wobei Uneinigkeit darüber bestand, ob der Kläger selbständig oder un-

selbständig tätig war. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2010 sowie unter Beilage 

der Weisung vom 3. November 2010 machte der Kläger bei der Vorinstanz die 

vorliegende arbeitsrechtliche Streitigkeit anhängig. Er stellte das Begehren, die 

Beklagte sei zu verpflichten, ihm unter dem Titel Lohn den Betrag von 

Fr. 29'003.50 brutto bzw. Fr. 27'538.80 netto zuzüglich 5 % Zins ab dem 9. Okto-

ber 2007 zu bezahlen. Anlässlich einer ersten Vergleichsverhandlung vom 14. Ap-

ril 2011 schlossen die Parteien einen Vergleich, der mit einer Bedingung versehen 

war. Mit tags darauf der Vorinstanz überbrachtem Schreiben erklärte der Kläger 

unter anderem, dass er seine Unterschrift zum Vergleich zurückziehen wolle, da 

diese gegen seinen Willen entstanden sei. Die Vorinstanz führte daraufhin das 

Verfahren fort. Am 11. November 2011 fand eine weitere Vergleichsverhandlung 

und am 27. Januar 2012 die Hauptverhandlung statt. Anlässlich der Hautverhand-

lung wurden die ersten Parteivorträge erstattet. Das Verfahren wurde in der Folge 

auf Antrag des Klägers sistiert, wobei die Sistierung zweimal verlängert wurde, 

letztmals bis zum 30. November 2012. Für den genauen Verlauf des erstinstanzli-

chen Verfahrens kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. 

 

Mit Beschluss vom 21. Januar 2013 schrieb die Vorinstanz das Verfahren 

schliesslich gestützt auf den Vergleich vom 14. April 2011 ab. Hiergegen richtet 

sich das vom Kläger mit Eingabe vom 8. März 2013 erhobene Rechtsmittel. 

 2. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Ent-

scheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Wird der Entscheid ab dem 1. Januar 

2011 eröffnet, kommt die neue Rechtsmittelordnung gemäss ZPO zur Anwen-

dung. Damit ist für das vorliegende Rechtsmittelverfahren die Schweizerische Zi-

vilprozessordnung anzuwenden. 

 3. a) Die Frage, welches Rechtsmittel zulässig ist, wenn ein Verfahren nach 

einer Klageanerkennung, einem Klagerückzug oder einem Vergleichsschluss er-

ledigt wurde, harrte unter neuem Prozessrecht lange einer höchstrichterlichen 

Entscheidung. Es stand einzig fest, dass die Erklärung der Partei an sich nicht 

Gegenstand einer Berufung oder einer Beschwerde sein konnte; diesbezüglich 

muss die Revision verlangt werden (Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO). Im Übrigen gingen 

die Meinungen auseinander. Das Obergericht des Kantons Zürich vertrat bislang 

die Auffassung, dass die Revision nur gerade die "Dispositionsakte" umfasse, al-

so den Vergleichsschluss oder die Erklärung des Klagerückzugs oder der Kla-

geanerkennung an sich. Was das prozessual für Folgen habe und welche, gehe 

darüber hinaus. Gehe die Rüge auf die Erledigung an sich (z.B. wegen fehlender 

oder mangelhafter Parteierklärung, Verletzung der Offizialmaxime), handle es sich 

nicht um eine Frage der Revision, sondern es müsse ein Rechtsmittel an die obe-

re Instanz zur Verfügung stehen (ZR 110 Nr. 34; OGer ZH RU120014 vom 

30. März 2012). In einem Entscheid vom 22. Februar 2013 hielt das Bundesge-

richt nun unter Hinweis auf die herrschende Meinung fest, dass es sich bei der 

Abschreibung des Verfahrens nach Art. 241 Abs. 3 ZPO um einen rein deklarato-

rischen Akt handle, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar 

beende. Gegen einen Abschreibungsbeschluss als solchen stehe kein Rechtsmit-

tel zur Verfügung. In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Ver-

gleichs sei die Revision primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (Urteil 

4A_605/2012 E. 1.2 und 1.3, zur Publikation vorgesehen). 

 

 b) Der vorliegende Fall liegt insofern anders, als der angefochtene Be-

schluss nicht gestützt auf Art. 241 Abs. 3 ZPO, sondern in Anwendung von § 188 

Abs. 2 ZPO/ZH erging. Dem Abschreibungsentscheid nach kantonalzürcheri-

schem Prozessrecht kam nach unbestrittener Auffassung konstitutive Wirkung zu; 

nicht die Parteierklärung selbst beendigte den Prozess, sondern erst der darauf 

gestützte gerichtliche Abschreibungsentscheid (ZR 108 Nr. 5 E. 4.3.c; Frank/ 

Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, § 188 

ZPO/ZH N 13). Dieser setzte seinerseits voraus, dass die Erklärung zulässig und 

klar war (§ 188 Abs. 3 ZPO/ZH). Dem Abschreibungsbeschluss nach § 188 Abs. 2 

ZPO/ZH ist mithin eine gänzlich andere Entscheidqualität beizumessen als dem-

jenigen nach Art. 241 Abs. 3 ZPO, der gemäss dem Wortlaut der Kapitelüber-

schrift zu den Art. 241 f. ZPO ("Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid") gar 

ein entscheidmässiges Nichts darstellen soll. Der Abschreibungsentscheid nach 

kantonalzürcherischem Prozessrecht kann daher auch unter der eidgenössischen 

ZPO durchaus ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein devolutives Rechtsmittel 

darstellen. Während die Anfechtung des Vergleichs im altrechtlichen Verfahren 

nach der neuen Rechtsmittelordnung mit Revision zu erfolgen hat (Art. 328 Abs. 1 

lit. c in Verbindung mit Art. 405 Abs. 2 ZPO), muss gegen den altrechtlichen Ab-

schreibungsentscheid als solchen ein Rechtsmittel an die obere Instanz zur Ver-

fügung stehen (vgl. BGer 5A_77/2012 vom 14. März 2012 E. 1.1. und 1.3, Eintre-

ten auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Verfügung der Vizepräsidentin 

des Obergerichts des Kantons Thurgau, mit der diese die kantonale Berufung ge-

stützt auf die ZPO/TG wegen Vergleichs erledigt abschrieb; vgl. auch BGE 106 Ia 

233 E. 3.a). Nach der Praxis der Kammer ist dies die Beschwerde gemäss 

Art. 319 ff. ZPO (OGer ZH RU120014 vom 30. März 2012; vgl. auch Kriech, 

DIKE-Komm., Art. 241 ZPO N 21 [Online-Stand 21.11.2012]; anders ZR 110 

Nr. 34). 

 c) Die Vorinstanz hat als Rechtsmittel gegen die Abschreibung des Verfah-

rens die Berufung belehrt. Dementsprechend bezeichnete der Kläger sein Rechts-

mittel als Berufung. Unrichtig bezeichnete Rechtsmittel werden praxisgemäss mit 

dem richtigen Namen bezeichnet und nach den richtigen Regeln behandelt 

(ZR 110 Nr. 109). Das Rechtsmittel des Klägers ist folglich als Beschwerde ent-

 

gegenzunehmen und als solche zu behandeln. Da sich die Beschwerde sogleich 

als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer Be-

schwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO)."