# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5025aac3-7d6c-5653-999c-578ac6abed7c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.09.2015 B-7216/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7216-2014_2015-09-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-7216/2014 

stm/bdb/due 
 

 
 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  3 0 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5  

 

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richterin Eva Schneeberger, Richter Hans Urech,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 ARGE X._______, bestehend aus:  

1. A._______ AG,  

2. B._______ AG,  

beide vertreten durch Rechtsanwälte 

lic. iur. Remo Baumann und Dr. iur. Franz Xaver Muheim, 

Muheim Merz Baumann, Rechtsanwälte und Notare,  

Bundesplatz 2, Postfach 4525, 6304 Zug,  

Beschwerdeführerinnen,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Strassen (ASTRA),  

Rechtsdienst und Landerwerb,  

3003 Bern,    

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - N09.72 Zwischbergen, 

Casermettatunnel, Baumeisterarbeiten,  

SIMAP Meldungsnummer 844207 (Projekt-ID 116838), 

B-7216/2014 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

A.a Am 4. September 2014 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA 

(im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informati-

onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter 

dem Projekttitel "N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel, Baumeisterar-

beiten" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 

835079). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung sind im Abschnitt "Zwisch-

bergen Casermettatunnel", der sich auf der Südseite der Simplonpass-

strasse befindet und sich über eine Länge von ca. 1.9 km erstreckt, wovon 

ca. 95 % der Strecke in Galerien, Tunnel und Brücken verläuft, verschie-

dene bauliche Massnahmen geplant. Ziel des Gesamtprojekts sei die In-

standsetzung der Kunstbauten und des Trasses sowie die Erstellung eines 

norm- und richtlinienkonformen Zustands.  

A.b In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige 

der ARGE X._____ sowie dasjenige der ARGE Y._____, welches neben 

dem Amtsvorschlag auch zwei Varianten enthielt. 

A.c Der Zuschlag vom 17. November 2014 an die Mitglieder der ARGE 

Y._____ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) wurde am 21. Novem-

ber 2014 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 644207) pu-

bliziert. Die Zuschlagsempfängerinnen erhielten insgesamt 423 von maxi-

mal 500 Punkten, während das Angebot der ARGE X.______ mit 

353 Punkten bewertet wurde und auf dem zweiten Platz rangierte. 

B.  

Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. November 2014 erhoben die Mit-

glieder der ARGE X._______  (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) am 

11. Dezember 2014 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie be-

antragen, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 21. November 2014 

aufzuheben und den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei 

der Zuschlag aufzuheben, das Vergabeverfahren abzubrechen und an-

schliessend zu wiederholen. Ausserdem enthielt die Beschwerde ein Be-

gehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung brin-

gen die Beschwerdeführerinnen namentlich vor, dass ihnen nach einlässli-

cher Analyse der Ausschreibungsunterlagen aufgefallen sei, dass die vor-

gegebenen Leistungsverzeichnisse nicht mit den Ausführungsplänen über-

einstimmen. Damit seien grosse Umlagen von einzelnen Positionen des 

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Seite 3 

Leistungsverzeichnisses auf andere möglich. Als Beispiel nennen die Be-

schwerdeführerinnen, dass nach dem Ausführungsplan der Beton bei einer 

Betonschicht von 35 cm am bestehenden Tunnelprofil abzutragen sei. 

Demgegenüber zeige das Leistungsverzeichnis, dass Positionen für den 

Betonabtrag bis zur Stärke von 1 Meter zu offerieren seien. Eine Vergabe 

auf Basis einer Ausschreibung, bei welcher der Mengenvergleich zwischen 

den Angaben im Leistungsverzeichnis und den Angaben in den Ausschrei-

bungsunterlagen derart divergiert, sei rechtswidrig (Beschwerde, S. 18 f.). 

C.  

C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. Dezember 2014 unter-

sagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-

tragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen.  

C.b Am 15. Dezember 2014 wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 

5. Januar 2015 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende 

Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Be-

schwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Den Zuschlagsempfängerinnen 

wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellung-

nahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. Sowohl der Vergabe-

stelle als auch den Zuschlagsempfängerinnen wurden die Beschwerdebei-

lagen 1 bis 5 und 7 bis 10 zugestellt.  

C.c Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 teilten die Zuschlagsempfän-

gerinnen mit, sie würden einstweilen darauf verzichten, zur Beschwerde 

vom 11. Dezember 2014 Stellung zu nehmen, wobei spätere Stellungnah-

men ausdrücklich vorbehalten wurden. 

D.  

D.a Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 19. Januar 2015 

eine Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdefüh-

rerinnen ein. Sie beantragte, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sei abzuweisen. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriften-

wechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Eventualiter sei die Beschwerde 

abzuweisen. Die Vergabestelle bringt unter anderem vor, dass bei der Sa-

nierung von Bauwerken die Dokumentation des Ist-Zustands anhand von 

alten Plänen schwierig sei, weshalb man bei einigen Vorausmassen die 

Mengen im Leistungsverzeichnis im Vergleich zu den Submissionsplänen 

erhöht habe. Dies sei notwendig und üblich, um nicht bei der Ausführung 

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Seite 4 

mit erheblichen Mehrmengen konfrontiert zu werden. Die Vergabestelle be-

zweifelt zudem, dass die Beschwerdeführerinnen – wie von ihnen geltend 

gemacht – erst mit dem Offertöffnungsprotokoll (Beschwerdebeilage 8) 

festgestellt hätten, dass die Ausschreibungsunterlagen Mängel aufweisen 

würden. Die Beschwerdeführerinnen hätten es unterlassen, den behaup-

teten Mangel anzuzeigen. Ausserdem hätten sie auch keine Beschwerde 

gegen die Ausschreibung eingereicht. 

D.b Ebenfalls am 19. Januar 2015 reichte die Vergabestelle die Akten des 

strittigen Beschaffungsverfahrens ein, wobei sie beantragt, die Dossiers 1, 

2, 4 bis 6 sowie 8 und 9 seien angesichts der darin enthaltenen Geschäfts-

geheimnisse den Beschwerdeführerinnen nicht zuzustellen.  

D.c Mit Verfügung vom 21. Januar 2015 wurde die Vergabestelle ersucht, 

dem Gericht Abdeckungsvorschläge zu den Dossiers 1, 2 und 8 einzu-

reichen. Gleichzeitig wurde die Eingabe vom 19. Januar 2015 mit den nicht 

strittigen Beilagen den Beschwerdeführerinnen zugestellt. Am 23. Januar 

2015 reichte die Vergabestelle die Dossiers 1, 2 und 8 in teilweise abge-

deckter Form ein, welche den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 

26. Januar 2015 zugestellt wurden.  

E.  

E.a Die Beschwerdeführerinnen hielten mit Stellungnahme vom 28. Januar 

2015 namentlich an den prozessualen Anträgen fest. Zur Frage, ob sie ihre 

Rügen betreffend Reserven bzw. Unterschiede zwischen Leistungsver-

zeichnis und Plänen verspätet erhoben hätten, führen die Beschwerdefüh-

rerinnen aus, dass die Reserven nur mit ausserordentlich hohem Aufwand 

hätten erkannt werden können.  

E.b Mit Stellungnahme vom 5. Februar 2015 machte die Vergabestelle in 

Bezug auf die Rügen betreffend Reserven im Leistungsverzeichnis gel-

tend, dass sie alle Eventualitäten einzurechnen habe, um nicht in einem 

späteren Zeitpunkt mit Nachtragsforderungen konfrontiert zu werden. Zur 

Bestimmung des Auftragswerts sei bei Bauwerken der maximale Gesamt-

wert einer Beschaffung inklusive allfälliger Optionen massgebend. Mit an-

deren Worten habe sie sämtliche Leistungen und Bestandteile der Vergü-

tung in das Leistungsverzeichnis aufzunehmen. Bei einem Sanierungspro-

jekt seien Reserven von 10 % üblich, weil sich die Vorausmasse bei älteren 

Bauwerken im Gegensatz zu Neubauten nicht mit derselben Genauigkeit 

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Seite 5 

ermitteln lasse (vgl. Stellungnahme vom 5. Februar 2015, S. 6 f.). Die Be-

schwerdeführerinnen hätten im technischen Bericht (vgl. Dossier 7, Bei-

lage 4) ausserdem explizit ausgeführt, dass sie keine technischen Vorbe-

halte und offene Fragen zum Angebot hätten. Wenn sie nun behaupten, 

dass Leistungsverzeichnis sei "massiv aufgeblasen", würden sie ihren ei-

genen Aussagen im Angebot widersprechen.  

F.  

Mit Zwischenentscheid vom 24. Februar 2015 wurde der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung erteilt. Dabei wurde die Frage, ob die Rüge der 

Beschwerdeführerinnen betreffend die Abweichungen zwischen Leistungs-

verzeichnis und Plänen offensichtlich unbegründet ist, offengelassen (vgl. 

E. 5.3 des Zwischenentscheids vom 24. Februar 2015).  

G.  

G.a Im Rahmen der Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren 

wurden die Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 9. März 2015 er-

sucht, substantiierte Akteneinsichtsanträge zu stellen. Die Vergabestelle 

wurde gleichzeitig ersucht, prozessuale Anträge betreffend die Abnahme 

von Beweisen zu stellen. 

G.b Innert einmalig erstreckter Frist stellte die Vergabestelle am 27. März 

2015 namentlich den prozessualen Antrag, die Rüge bezüglich abweichen-

der Mengen zwischen Submissionsplänen und Leistungsverzeichnis sei 

gestützt auf Treu und Glauben nicht zu hören, womit auch nicht darauf ein-

zutreten sei. Zudem beantragt sie, die Frage der verspäteten Rüge bezüg-

lich Mengenabweichungen sei vorab zu prüfen und es sei ein selbständig 

anfechtbarer Zwischenentscheid zu erlassen. Daneben sei auf die Einho-

lung eines Gutachtens zur Feststellung abweichender Mengen zwischen 

Submissionsplänen und Leistungsverzeichnis zu verzichten; eventualiter 

sei das Gutachten auf fachliche Fragen zu beschränken. Zur Begründung 

führt die Vergabestelle aus, dass die Beschwerdeführerinnen gegen Treu 

und Glauben verstossen, wenn sie erst mit der Beschwerde die Rüge be-

treffend Mengenabweichungen zwischen Submissionsplänen und Leis-

tungsverzeichnis vorbringen. Damit hätten die Beschwerdeführerinnen 

während der Angebotseinreichungsfrist Fragen stellen oder Widersprüche 

feststellen sollen. Es seien bei der Vergabestelle von keinem Anbieter Fra-

gen oder Beanstandungen in Bezug auf erhebliche Differenzen zwischen 

Submissionsplänen und Leistungsverzeichnis eingegangen. Die umfang-

reichen Offerten der Anbieter würden ausserdem verdeutlichen, dass eine 

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Seite 6 

intensive Auseinandersetzung mit der Materie und ein entsprechendes Ak-

tenstudium mit den Offertunterlagen unerlässlich seien. Daraus folge wie-

derum, dass die Beschwerdeführerinnen die gerügten Abweichungen be-

reits bei der Offertausarbeitung hätten entdecken müssen. Mit Eingabe 

vom 27. März 2015 reichte die Vergabestelle das Dossier 10 (Taktbau-

abläufe aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerinnen) und die Beilagen 

22 und 23 ein. 

G.c Die Beschwerdeführerinnen reichten am 30. März 2015 substantiierte 

Akteneinsichtsanträge und prozessuale Anträge ein. Sie beantragten unter 

anderem, es sei ein Gutachten betreffend die Differenzen zwischen dem 

Leistungsverzeichnis und den Ausführungsplänen zu erstellen.  

G.d Mit Verfügung vom 1. April 2015 wurde dem Begehren der Vergabe-

stelle, zur Frage der verspäteten Rüge einen selbständig anfechtbaren 

Zwischenentscheid zu erlassen, entsprochen. Entsprechend erhielten die 

Beschwerdeführerinnen Gelegenheit, beschränkt auf diese Frage eine 

Stellungnahme einzureichen. Weiter wurden Anordnungen bezüglich der 

Akteneinsicht getroffen.  

H.  

H.a Am 16. April 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Stellung-

nahme ein mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Rügen betreffend 

abweichender Mengen rechtzeitig erfolgt und deshalb zu hören seien. Sie 

führen aus, dass sie bereits mit Beschwerde die mangelhafte Ausschrei-

bung gerügt hätten, welche intransparent sei und markante Umlagen mög-

lich gemacht hätte. Erst in Kenntnis der Offertöffnung hätten sie festge-

stellt, dass das Transparenzgebot missachtet worden sei, weil Umlagen 

durch die Zuschlagsempfängerinnen hätten stattfinden müssen. Daraus 

hätten sie den Schluss gezogen, dass die Ausmasse der Ausschreibung 

von den Ausführungsplänen abweichen würden. Schliesslich seien Mängel 

in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nicht selbständig, sondern 

erst mit dem nachfolgenden Verfahrensschritt anzufechten. Im Zeitpunkt 

der Ausschreibung sei für die Beschwerdeführerinnen nicht absehbar ge-

wesen, dass sich eine Anbieterin die fehlerhafte Ausschreibung zunutze 

machen würde, indem sie Umlagen tätige, welche ihr letztlich den Zuschlag 

einbringen würde.  

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Seite 7 

H.b Mit Verfügung vom 17. April 2015 wurde der Schriftenwechsel zur 

Frage, ob die Rüge betreffend abweichender Mengen zwischen Submissi-

onsplänen und Leistungsverzeichnis im Rahmen der Anfechtung des Zu-

schlags zu hören ist, geschlossen.  

I.  

I.a Die Zuschlagsempfängerinnen nahmen mit Eingabe vom 16. April 2015 

Stellung zur Frage der Akteneinsicht der sie betreffenden Aktenstücke und 

reichten dem Gericht verschiedene Beilagen ein. Ausserdem stellten sie 

Anträge betreffend die Durchführung des Gutachtens. Am 17. April 2015 

reichte die Vergabestelle ebenfalls eine Stellungnahme zur Akteneinsicht 

mit entsprechenden Beilagen ein. 

I.b Nachdem der Instruktionsrichter die Zuschlagsempfängerinnen mit Ver-

fügung vom 20. April 2015 darauf hingewiesen hatte, dass ihre Anträge be-

züglich Durchführung eines Gutachtens einstweilen nicht zu behandeln 

seien, da sie sich nicht als Partei konstituiert hätten, äusserten sich die 

Zuschlagsempfängerinnen mit Stellungnahme vom 23. April 2015 erneut 

zur Durchführung eines Gutachtens mit den Antrag, ihnen seien sämtliche 

Eingaben der Beschwerdeführerinnen zur Einsichtnahme zuzustellen. 

I.c Mit Verfügung vom 27. April 2015 wurden die Beschwerdeführerinnen 

ersucht, sich zum Antrag der Zuschlagsempfängerinnen auf Einsicht in 

sämtliche Eingaben der Beschwerdeführerinnen, zu äussern. Ausserdem 

wurden die Beschwerdeführerinnen und die Vergabestelle aufgefordert, ei-

nerseits Stellung zu nehmen zu den von der Gegenseite vorgeschlagenen 

Experten und dem Gericht andererseits an den Experten zu richtende Fra-

gen für die Erstattung eines Gutachtens betreffend die Offertbewertung 

einzureichen.  

J.  

J.a Mit Stellungnahme vom 4. Mai 2015 beantragten die Beschwerdefüh-

rerinnen, es sei davon abzusehen, die von der Vergabestelle benannten 

Experten mit der Ausarbeitung des Gutachtens zu beauftragen. Gleichen-

tags machte die Vergabestelle Vorbehalte geltend gegen einen von den 

Beschwerdeführerinnen vorgeschlagenen Experten, wobei sie in Bezug 

auf den zweiten Experten festhält, dass sie mangels Angaben zur Person 

nicht beurteilen könne, ob dieser für die Erstellung eines Gutachtens ge-

eignet sei.  

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Seite 8 

J.b Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 wurde das Hauptbauprogramm der Be-

schwerdeführerinnen und der Zuschlagsempfängerinnen der jeweiligen 

Gegenseite in ungeschwärzter Form, nachdem diese am 16. bzw. 27. April 

2015 zugestimmt hatten, zugestellt.  

J.c Die Beschwerdeführerinnen reichten mit Eingabe vom 8. Mai 2015 ei-

nen umfangreichen Fragenkatalog ein, welche dem Experten für die Erstel-

lung des Gutachtens vorzulegen sei. Ausserdem kamen sie der Aufforde-

rung, einen Lebenslauf des von ihnen vorgeschlagenen Experten einzu-

reichen, nach. Daraufhin stellte die Vergabestelle am 11. Mai 2015 für die 

Erstellung des Gutachtens den Antrag, dieses sei auf die von den Be-

schwerdeführerinnen aufgeworfenen Punkten des Leistungsverzeichnis-

ses sowie auf die Frage der plausiblen Bewertung der Angebote der Be-

schwerdeführerinnen und der Zuschlagsempfängerinnen zu beschränken. 

Des Weiteren reichte auch die Vergabestelle einen Fragenkatalog ein. 

J.d Am 18. Mai 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen unaufgefordert 

eine Stellungnahme ein mit dem Antrag, es sei auch das Mitglied der Eva-

luationsgruppe des vorliegenden Projekts, Frau Ing. C._____, zur Sache 

zu befragen.  

J.e Mit Eingabe vom 27. Mai 2015 beantragte die Vergabestelle, es sei da-

von abzusehen, den von den Beschwerdeführerinnen vorgeschlagenen 

Experten einzusetzen; stattdessen sei G._____, Dipl. Bauingenieur 

ETH/SIA, als Experte mit der Ausarbeitung des Gutachtens zu beauftra-

gen. Im Übrigen sei der von den Beschwerdeführerinnen aufgestellte Fra-

genkatalog vollumfänglich abzulehnen und von der Befragung von 

F.______ abzusehen. G._____ sei als Experte geeignet, da er zahlreiche 

Sanierungsarbeiten, darunter auch Tunnelsanierungen, durchgeführt und 

bereits in verschiedenen Bereichen als Experte geamtet habe. In Bezug 

auf den Fragenkatalog führt die Vergabestelle aus, dass dieser unter an-

derem reine Suggestivfragen oder Rechtsfragen enthalte und es sich teil-

weise um unstrittige und banale Fragen handle.  

J.f Die Beschwerdeführerinnen machten mit Eingabe vom 8. Juni 2015 

keine Ablehnungsgründe gegen G._____ geltend. Die Vergabestelle bean-

tragte ausserdem, das zu erstellende Gutachten sei erst nach Erlass eines 

selbständig anfechtbaren Zwischenentscheids über die Frage der nach 

Treu und Glauben verspäteten Rüge bezüglich der Abweichungen zwi-

schen Submissionsplänen und Leistungsverzeichnis in Auftrag zu geben 

und auf genau diesen Gegenstand zu beschränken.  

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Seite 9 

K.  

K.a Mit Verfügung vom 10. Juni 2015 setzte der Instruktionsrichter 

G._____ als Experte ein. Zudem ordnete er für die Experteninstruktion die 

Durchführung einer Instruktionsverhandlung an und unterbreitete den Par-

teien sowie dem Experten Terminvorschläge. Zudem wurde dem Antrag 

der Beschwerdeführerinnen, es seien C._____ (Organ der A._______ AG), 

D._____ (Organ der B._____ AG), E._____ (Bereichsleiter ASTRA) sowie 

F._____ (Mitglied der Evaluationsgruppe) zu befragen, entsprochen und  

festgehalten, dass diese Personen als Auskunftspersonen zu befragen 

sind. Auch ihnen wurden Terminvorschläge unterbreitet. Die Vergabestelle 

wurde ausserdem aufgefordert, eine dem Experten zustellbare Version der 

Vergabeakten einzureichen.  

K.b Am 15. Juni 2015 kam die Vergabestelle der Aufforderung nach, sämt-

liche Vergabeakten einzureichen. Die Ausschreibungsunterlagen, das An-

gebot der Beschwerdeführerinnen sowie das Angebot der Zuschlagsemp-

fängerinnen reichte die Vergabestelle in elektronischer Form (CD) ein.  

K.c Mit Verfügung vom 15. Juni 2015 wurde die Instruktionsverhandlung 

zur Klärung der Fragen an den Experten auf den 24. Juni 2015 angesetzt. 

Aufgrund der Ferienabwesenheit von E._____ wurde auf die Befragung der 

Auskunftspersonen einstweilen verzichtet.  

K.d Am 16. Juni 2015 wurden dem Experten die von der Vergabestelle am 

15. Juni 2015 eingereichten Vergabeakten (darunter auch CDs) zugestellt. 

Einzelne Pläne des Beschwerdedossiers wurden dem Experten sodann 

mit Verfügung vom 18. Juni 2015 nachgereicht. 

L.  

L.a Am 24. Juni 2015 wurde im Beisein der Zweitrichterin eine Instruktions-

verhandlung zur Klärung der an den Experten zu stellenden Fragen durch-

geführt. Im Rahmen der Instruktionsverhandlung erhielten die Parteien Ge-

legenheit sich zu den von ihnen wie auch zu den vom Instruktionsrichter 

vorgeschlagenen Fragen zu äussern, worauf ein Fragekatalog für den Ex-

perten erstellt wurde. Dabei wurde auch das Prozessprogramm insofern 

bestimmt, als der Experte beauftragt wurde, zuerst zu den Fragen, ob die 

Beschwerdeführerinnen mit Blick auf Treu und Glauben die allfälligen Ab-

weichungen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen ohne Weiteres 

hätten erkennen können und ob der Amtsvorschlag gemäss Ausschrei-

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Seite 10 

bungsunterlagen – mit Blick auf die Möglichkeit, dass die Zuschlagsemp-

fängerinnen eine Variante eingereicht haben – während den Sommermo-

naten nur eine einspurige Verkehrsführung vorgesehen hat, ein Gutachten 

zu erstellen. Erst in einem zweiten Schritt soll der Experte die Fragen be-

treffend Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Zu-

schlagsempfängerinnen beantworten. 

L.b Mit Verfügung vom 25. Juni 2015 stellte das Gericht, wie bereits an der 

Instruktionsverhandlung angekündigt, die von der Vergabestelle am 19. Ja-

nuar 2015 eingereichten Offerten der Beschwerdeführerinnen und der Zu-

schlagsempfängerinnen in Papierform dem Experten zu. Ausserdem 

wurde die Vergabestelle aufgefordert, sämtliche in elektronischer Form ein-

gereichten Pläne dem Gericht zuhanden des Experten in Papierform nach-

zureichen. Schliesslich wurde der Experte ersucht, vor der Ausarbeitung 

des Hauptgutachtens ein "Vorgutachten" namentlich zu folgender Frage 

betreffend Treu und Glauben zu erstellen. 

"Frage 1: Sind aus der Sicht eines Fachmanns Aussagen möglich zur Frage, 

ob die Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis einerseits und Ausschrei-

bungsunterlagen/Plänen andererseits unter Berücksichtigung des üblichen 

Aufwands im Rahmen der Beurteilung der Ausschreibungsunterlagen unmit-

telbar nach deren Erhalt ohne Weiteres erkennbar sind oder ob ein gewisser 

Aufwand notwendig ist, um diese Unterschiede festzustellen? Sind aus der 

Sicht des Fachmanns Aussagen möglich zur Frage, ob im Rahmen der  

Offertstellung diese Unterschiede üblicherweise auffallen?" 

L.c Ebenfalls am 25. Juni 2015 forderte der Instruktionsrichter die Parteien, 

deren Rechtsvertreter sowie die Auskunftspersonen und den Experten auf, 

bekanntzugeben, an welchen Daten sie für eine Instruktionsverhandlung 

betreffend die Befragung der Auskunftspersonen zur Verfügung stehen.  

L.d Am 29. Juni 2015 wurde den Parteien und dem Experten Gelegenheit 

gegeben, sich zum Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 24. Juni 

2015 zu äussern.  

L.e Die Vergabestelle bestätigte am 2. Juli 2015 die ordnungsgemässe 

Protokollierung der Instruktionsverhandlung vom 24. Juni 2015. Gleichzei-

tig reichte sie die Ausschreibungsunterlagen inkl. Submissionspläne in Pa-

pierform ein und ersuchte um Erstreckung der Frist für die Einreichung der 

Tabelle mit Verfügbarkeiten für die zweite Instruktionsverhandlung. Aus ih-

rer Sicht bestünde kein Termindruck, da der Baubeginn für das vorliegende 

Projekt um mindestens ein Jahr zurückgestellt worden sei. Ausserdem 

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Seite 11 

machte die Vergabestelle Ausführungen zur Frage der zweispurigen Ver-

kehrsführung und zur Variantenqualität des Lösungsvorschlags der Zu-

schlagsempfängerinnen. Dabei nahm sie Bezug auf ein zeitlich später aus-

geschriebenes Projekt, wofür auch die Beschwerdeführerinnen ein Ange-

bot – mit zweispuriger Verkehrsführung im Sommer – eingereicht hätten. 

Die Beschwerdeführerinnen würden sich somit in dieser Hinsicht wider-

sprüchlich verhalten. Der Stellungnahme legte die Vergabestelle Akten die-

ses Vergabeverfahrens bei.   

L.f Am 6. Juli 2015 hiess der Instruktionsrichter das Fristerstreckungsge-

such der Vergabestelle betreffend Einreichung der Tabelle der Terminvor-

schläge gut. 

L.g Die Beschwerdeführerinnen verzichteten am 10. Juli 2015 auf Ände-

rungs- oder Ergänzungsbegehren in Bezug auf das Protokoll der Instrukti-

onsverhandlung vom 24. Juni 2015. Weiter bestritten sie die Ausführungen 

der Vergabestelle vom 2. Juli 2015 bezüglich zweispuriger Verkehrsfüh-

rung bzw. Varianten und reichten ihrerseits zwei Beilagen dazu ein.  

M.  

M.a Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 wurden die Beschwerdeführerinnen 

namentlich aufgefordert, einen Beweiskostenvorschuss in der Höhe der 

Kostenschätzung des Experten vom 3. Juli 2015 zu leisten.  

M.b  Dem Experten wurden die Beilagen der Vergabestelle, eingereicht am 

2. Juli 2015 und jene der Beschwerdeführerinnen, eingereicht am 10. Juli 

2015 zugestellt, nachdem die Parteien zugestimmt hatten. 

M.c Die Parteien reichten sodann die Angaben zur Verfügbarkeit ein, wo-

rauf mit Verfügung vom 24. Juli 2015 eine Instruktionsverhandlung ange-

ordnet wurde, welche der Befragung der Auskunftspersonen C._____, 

D._____, E.______ und F._____ dient. 

N.  

N.a Am 3. August 2015 reichte der Experte das Gutachten zu Frage 1 und 

2 ein. In der Folge erhielten die Parteien mit Verfügungen vom 7. August 

2015 und vom 12. August 2015 Gelegenheit, zu den vom Instruktionsrich-

ter in Betracht gezogenen Ergänzungen bzw. Präzisierungen des Gutach-

tens und zu einer vorgeschlagenen Zusatzfrage Stellung zu nehmen sowie 

weitere Anträge zu stellen. 

B-7216/2014 

Seite 12 

N.b Nachdem die Parteien am 14. August 2015 dazu Stellung genommen 

und Anträge auf Zusatzfragen bzw. weitere Ergänzungen gestellt hatten, 

wurde mit Verfügung vom 17. August 2015 festgehalten, dass der Experte 

das Gutachten in zwei Punkten zu ergänzen sowie eine Zusatzfrage, na-

mentlich zur Frage zu Treu und Glauben, zu beantworten hat. Soweit wei-

tergehend wurden die Anträge der Parteien zumindest einstweilen abge-

wiesen. 

N.c Am 24. August 2015 wurden im Rahmen der Instruktionsverhandlung 

die Auskunftspersonen seitens der Beschwerdeführerinnen (C._____ und 

D._____) und seitens der Vergabestelle (E.______ und F._____) befragt. 

Ausserdem reichte die Vergabestelle weitere Ergänzungsanträge zum Gut-

achten vom 3. August 2015 ein. 

N.d Nachdem den Beschwerdeführerinnen freigestellt worden war, zur Ein-

gabe der Vergabestelle betreffend Ergänzung des Gutachtens Stellung zu 

nehmen, beantragten diese am 27. August 2015 die Abweisung der An-

träge der Vergabestelle. Mit Verfügung vom 27. August 2015 wurden die 

Anträge der Vergabestelle auf Ergänzung des Gutachtens vom 3. August 

2015 abgewiesen, worauf der Experte am 28. August 2015 das ergänzte 

Gutachten dem Gericht eingereicht hat. 

N.e Die Beschwerdeführerinnen reichten am 8. September 2015 (recte: 

7. September 2015) eine Stellungnahme zum Gutachten vom 28. August 

2015 ein. Am 8. September 2015 nahmen sie erneut zum Gutachten 

bzw. zur Verfügung vom 7. September 2015 Stellung. Die Vergabestelle 

teilte mit Eingabe vom 8. September 2015 mit, dass sie das Gutachten zur 

Kenntnis genommen hätte und einstweilen auf Änderungs- und Ergän-

zungsbegehren verzichten würde. 

N.f Mit Verfügung vom 9. September 2015 wurde der Schriftenwechsel 

zum Zwischenentscheid zur Frage, ob die Beschwerdeführerinnen ihre Rü-

gen betreffend die Abweichungen zwischen Ausschreibungsunterlagen 

und Plänen rechtzeitig vorgebracht haben, geschlossen.  

O.  

Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er-

forderlich, in den Erwägungen einzugehen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

B-7216/2014 

Seite 13 

1.  

1.1 Dem Antrag der Vergabestelle zu den Fragen, ob die Beschwerdefüh-

rerinnen bereits die Ausschreibung hätten anfechten müssen und ob sie im 

Zusammenhang mit der geltend gemachten Rüge betreffend die Mengen-

abweichungen zwischen Plänen und Leistungsverzeichnis eine Frage- o-

der eine Rügeobliegenheit traf bzw. ob im tatsächlichen Verhalten der Be-

schwerdeführerinnen eine Verletzung einer solchen Obliegenheit zu sehen 

ist, einen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid zu erlassen, wurde 

mit Verfügung vom 1. April 2015 entsprochen. Diese Fragen sind vorlie-

gend, unter anderem auf der Grundlage des Gutachtens vom 28. August 

2015, mitsamt der im Übrigen seitens der Vergabestelle nicht in Frage ge-

stellten Prozessvoraussetzungen zu prüfen.  

1.2 Den Erlass eines selbständig anfechtbaren Zwischenentscheids er-

scheint insbesondere deshalb angebracht, weil für den Fall, dass die Rüge 

der Beschwerdeführerinnen nicht zu hören ist, ein Gutachten zur Frage, ob 

allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sogenannte Umlagen 

ermöglicht haben, obsolet wird und die erhobenen Rügen materiell nicht 

mehr zu prüfen sind (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-738/2012 vom 

14. Juni 2012 E.2.1 und B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 1.2). Jedenfalls 

hat das Unterlassen der Anfechtung des vorliegenden Zwischenentschei-

des gemäss Art. 93 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) keine Verwirkungsfolge (Zwischen-

entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E.2.1). 

2.  

2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De-

zember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesge-

setz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 

2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und 

Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem 

Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

2.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

B-7216/2014 

Seite 14 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.  

2.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang 1 Annex 1 zum GPA). Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Aus-

schreibung vom 4. September 2014 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 

Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die 

Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der 

zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des 

GATT-Übereinkommens. Bei der Sanierung des Abschnitts "Zwischbergen 

Casermettatunnel" handelt es sich offensichtlich und unbestrittenermassen 

um einen Bauauftrag, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Der 

Preis des berücksichtigten Angebots von Fr. 32'806'470.05 (exkl. MwSt.) 

überschreitet zweifelsfrei den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert 

gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art.1 Bst. c 

der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der 

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 

2015 (AS 2013 4395). Demnach fällt die Beschaffung in casu in den An-

wendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.  

2.4 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle 

teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und sind durch die angefoch-

tene Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt –beson-

ders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführe-rinnen 

beantragen, es sei der am 21. November 2014 publizierte Zu-schlag auf-

zuheben und ihnen selbst zu erteilen. Die Beschwerdeführerinnen sind an 

zweiter Stelle rangiert. Demnach würde ihnen die Aufhebung der Zu-

schlagsverfügung grundsätzlich die Möglichkeit geben, selbst den Zu-

schlag zu erhalten. Aufgrund dessen haben die Beschwerdeführerinnen 

ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfü-

gung (Art.48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und prak-

tisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 4.4). Nach der bundesgericht-

lichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertver-

fahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der 

bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legi-

timation zu bejahen (Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 

B-7216/2014 

Seite 15 

2015 E. 4.1). Dieser Unterschied zwischen der ursprünglichen Rechtspre-

chung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-

schaffungswesen (BRK) wie auch des Bundesverwaltungsgerichts einer-

seits und des Bundesgerichts andererseits wirkt sich indessen in der Regel 

nur auf reine Bewertungsrügen aus (Urteil des BVGer B-364/2014 vom 16. 

Januar 2015 E. 3.3; MARTIN BEYELER, Lausanne-Luzern einfach, in: Bau-

recht 4/2015, S. 214 f., Anmerkung 1 S. 215;  

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1302 mit Hinweis). 

3.  

Unter Vorbehalt der Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführerinnen 

eine Fragepflicht bzw. Rügeobliegenheit traf bzw. ob sie dieser nachge-

kommen sind, sind die Prozessvoraussetzungen somit erfüllt. Dabei hat 

das Bundesverwaltungsgericht bisher offen gelassen, ob es sich bei der 

Problematik betreffend Fragepflicht bzw. Rügeobliegenheit um eine Eintre-

tens- oder eine materiell-rechtliche Frage handelt (vgl. dazu die Zwischen-

entscheide des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 1.7 und 

B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 1.5 i.V.m. E. 5).  

4.  

4.1 Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Beschwerdeführerinnen die 

Ausschreibung hätten anfechten müssen bzw. ob sie auch gegen die Aus-

schreibungsunterlagen oder gegen Teile davon als Anfechtungsobjekt hät-

ten vorgehen müssen. In einem zweiten Schritt ist die Frage zu behandeln, 

ob die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die geltend gemachten Ein-

wände gegen die Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht bzw. Rüge-

obliegenheit trifft mit der Folge, dass die Rügen betreffend Mengenabwei-

chungen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen im Rahmen der An-

fechtung des Zuschlags nicht mehr zu hören wären. 

4.1.1 Die Vergabestelle macht diesbezüglich geltend, die Beschwerdefüh-

rerinnen hätten bereits die Ausschreibung anfechten müssen. Wenn sie 

nun Einwendungen gegen allfällige Ungereimtheiten zwischen Leistungs-

verzeichnis und Plänen erheben, seien diese verspätet (Vernehmlassung 

vom 19. Januar 2015, Rz. 27). Da sie nicht gegen die Ausschreibung inter-

veniert hätten, sei ihre Rüge nicht mehr zu hören. 

4.1.2 Die Beschwerdeführerinnen führen dazu mit Verweis auf die Recht-

sprechung des Kantonsgerichts Freiburg  namentlich aus, eine verspätete 

B-7216/2014 

Seite 16 

Anfechtung der Ausschreibungsverfügung könne den Beschwerdeführerin-

nen dann nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers gereichen, wenn die 

hierauf basierende Auftragsvergabe aufgrund schwerer Missachtungen 

des Transparenz- oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes – sofern diese 

Fehler gravierend sind – nicht hinnehmbar wäre. Vorliegend gehöre die 

Verletzung des Transparenzgebots in diese Kategorie. Der Umfang des 

Angebots sowie das facettenreiche Bauprogramm und das mehrere hun-

dert Seiten starke Leistungsverzeichnis würden aufzeigen, dass nach Treu 

und Glauben schlicht nicht mit derart grossen Abweichungen zwischen Plä-

nen und Leistungsverzeichnis zu rechnen gewesen sei (vgl. Beschwerde, 

Rz. 67; Stellungnahme vom 16. April 2015). Eine erste Einschätzung über 

die Abweichungen sei zudem erst in Kenntnis der Eingaben der Mitbewer-

ber möglich gewesen (Beschwerde, Rz. 68).  

4.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten 

nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) 

und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, 

können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren 

Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-

weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weite-

res erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des 

BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der 

BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 

2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-

tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg 

zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit 

Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind da-

gegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden 

Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in 

der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Ur-

teil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe 

dazu auch die Urteilsbesprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 

1/2014, S. 35 f.; Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 

mit Hinweis; Zwischenentscheide des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 

2012 E. 3.1 und B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit Hinweisen; 

Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: 

VPB 66.38, E. 3c/cc). 

Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-

gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-

ler Ebene (Art. 15 Abs.1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung über 

B-7216/2014 

Seite 17 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/ 

15. März 2001, IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschrei-

bung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der 

Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwi-

schenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit 

Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt 

sich nicht schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine 

"verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – un-

abhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4; 

Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen; 

Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 

mit Hinweisen). 

4.3 Die Ausschreibung vom 4. September 2014 enthält keinerlei Angaben 

betreffend Mengenabweichungen oder betreffend das Verhältnis zwischen 

den Angaben im Leistungsverzeichnis und den Plänen. Den Beschwerde-

führerinnen war es demnach nicht möglich, bereits anhand der Ausschrei-

bung selbst zu erkennen, dass zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen 

Abweichungen bestehen. Damit kann von den Beschwerdeführerinnen of-

fensichtlich nicht erwartet werden, dass sie die Rüge betreffend Mengen-

abweichungen bereits mittels Anfechtung der Ausschreibung vorbringen.  

4.4 Entsprechend der oben zitierten Praxis des Bundesverwaltungsge-

richts (vgl. E. 4.2 hiervor) könnten sich die Beschwerdeführerinnen des 

Rechts, die Unregelmässigkeiten zwischen Leistungsverzeichnis und Plä-

nen zu rügen, nur begeben haben, wenn die Ausschreibungsunterlagen 

faktisch Bestandteil der Ausschreibung geworden wären, wovon für das 

Vergaberecht des Bundes in der Regel nicht auszugehen ist 

(BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteile des BVGer B-364/2014 vom 16. Januar 

2015 E. 5.9 und B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 ff. und dazu die 

Besprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f., mit dem 

Hinweis, dass es anders sein könnte, wenn in der Ausschreibung auf be-

stimmte Passagen der Unterlagen besonders verwiesen werde; vgl. Zwi-

schenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2014 E. 4).  

4.5 Im vorliegenden Fall waren gemäss Ziffer 3.13 der Ausschreibung vom 

4. September 2014 die Ausschreibungsunterlagen ab demselben Datum 

unter www.simap.ch verfügbar. Die Ausschreibung verweist nur pauschal 

auf die Ausschreibungsunterlagen. So kann etwa der Ziffer 3.4 "Einzube-

ziehende Kosten" der Ausschreibung entnommen werden, dass die Vergü-

B-7216/2014 

Seite 18 

tungen/Preise alle Leistungen laut den Ausschreibungsunterlagen abgel-

ten, welche in den folgenden Dokumenten beschrieben seien: Besondere 

Bestimmungen; Richtlinien, Weisungen und Fachhandbücher ASTRA, Pro-

jektmanagement-Handbuch ASTRA Thun. Weitere und insbesondere Ver-

weise auf bestimmte Passagen der Ausschreibungsunterlagen in Bezug 

auf mögliche Abweichungen der Pläne vom Leistungsverzeichnis lassen 

sich in der Ausschreibung selbst nicht finden. Schon allein deshalb kann 

gesagt werden, dass die Ausschreibungsunterlagen vorliegend nicht integ-

rierender Bestandteil der Ausschreibung selbst und damit nicht mit Be-

schwerde gegen die Ausschreibung anfechtbar sind.  

4.6 Schliesslich bleibt festzuhalten, dass offen gelassen werden kann, ob 

die von den den Beschwerdeführerinnen angerufene Rechtsprechung des 

Kantonsgerichts Freiburg (vgl. Arrêt de la IIe Cour administrative du 31 août 

2012 [602 2012-77]) auf den vorliegenden Fall anwendbar ist (vgl. E. 4.1.2 

hiervor). Zwar ist die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfene Frage, 

ob Rügen betreffend Ausschreibungen oder Ausschreibungsunterlagen 

dann nicht verwirkt sind, wenn es sich um schwere Missachtungen von 

Grundsätzen des Vergaberechts handelt, durchaus bedeutsam. Dies gilt 

insbesondere mit Blick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts 

des Kantons Aargau, wonach der Umstand, dass ein Ausstandsgrund auch 

der Vergabestelle hätte ins Auge springen müssen, die Regel relativiert, 

wonach nicht sofort vorgetragene Ausstandsrügen zur Verwirkung des An-

spruchs auf unbefangene Entscheidträger führen (vgl. GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1079 mit Hinweis auf das Urteil des Verwal-

tungsgerichts des Kantons Aargau vom 17. Januar 2006, publiziert in: 

AGVE 2006, S. 204 ff., insb. E. II/4.1). Da die Beschwerdeführerinnen im 

vorliegenden Fall jedoch ohnehin nicht verpflichtet gewesen sind, bereits 

die Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen anzufechten, kann 

die Frage, ob die von den Beschwerdeführerinnen herangezogene Recht-

sprechung auch im vorliegenden Zusammenhang relevant ist, offen blei-

ben. Dies gilt, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, auch für eine 

allfällige Fragepflicht bzw. Rügeobliegenheit gegenüber der Vergabestelle.  

5.  

5.1 Nach dem Gesagten ist im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerde-

führerinnen gestützt auf Treu und Glauben eine Rügeobliegenheit in Bezug 

auf die Angaben der Ausschreibungsunterlagen trifft und ob diese gegebe-

nenfalls verletzt worden ist. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die 

Beschwerdeführerinnen bereits im Rahmen der Fragerunde oder jedenfalls 

B-7216/2014 

Seite 19 

bei Offerteingabe verpflichtet gewesen wären, Fragen in Bezug auf die nun 

gerügten Mengenabweichungen zu stellen oder entsprechende Vorbehalte 

anzubringen.  

5.1.1 Die Vergabestelle macht mit Blick auf den Grundsatz von Treu und 

Glauben geltend, es sei geboten, dass ein Anbieter Unregelmässigkeiten, 

welche er bei der Durchführung des Vergabeverfahrens feststellt, frühzeitig 

beanstandet. Die Verletzung dieser Pflicht könne dazu führen, dass der 

entsprechende Mangel in einem späteren Rechtsmittelverfahren nicht 

mehr gerügt werden könne. Vorliegend hätten es die Beschwerdeführerin-

nen unterlassen, der Vergabestelle angebliche Ungereimtheiten zwischen 

Leistungsverzeichnis und Submissionsplänen anzuzeigen (Vernehmlas-

sung vom 19. Januar 2015, Rz. 27; Stellungnahme vom 27. März 2015, S. 

2). Weiter bringt die Vergabestelle vor, dass der Umfang des beschwerde-

führerischen Angebots verdeutliche, dass ein solches nur mit entsprechen-

dem Aktenstudium möglich sei. Daraus folge, dass die Beschwerdeführe-

rinnen die gerügten Abweichungen bereits bei der Offertausarbeitung hät-

ten entdecken müssen, weil diese in der Phase der Offerteingabe zutage 

treten würden (Stellungnahme vom 27. März 2015, S. 4). Ausserdem sei 

nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerinnen erst aus dem Offer-

töffnungsprotokoll die massiven Abweichungen hätten erkennen können. 

Denn das Offertöffnungsprotokoll enthalte keinerlei Aussagen zu dieser 

Frage (Stellungnahme vom 27. März 2015, S. 2 f.). In Bezug auf die Fra-

gepflicht der Anbieter bringt die Vergabestelle vor, dass die Beschwerde-

führerinnen weder innerhalb der Frist im Rahmen der Frage-Antwort-

Runde noch auf anderem Weg Fragen in Bezug auf erhebliche Differenzen 

zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen gestellt hätten, obwohl im Rah-

men der Offertausarbeitung eine intensive Auseinandersetzung mit den 

Ausschreibungsunterlagen stattfinde (vgl. Stellungnahme vom 27. März 

2015, S. 3).  

5.1.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen vor, dass sie davon 

ausgegangen seien, dass sich die Reserven im üblichen Rahmen befän-

den. Eine detaillierte Prüfung im Rahmen der Offertausarbeitung sei auf-

grund des knappen Zeitplans nur mit ausserordentlichem Aufwand mög-

lich. Es könne aus ihrer Sicht nicht angehen, dass eine Vergabestelle un-

genaue Pläne abgebe und für den Fall, dass diese nicht gerügt würden, 

ihrerseits kein Fehler vorliege. Dieses Vorgehen verdiene keinen Rechts-

schutz (Stellungnahme vom 28. Januar 2015, Rz. 16.1). Sie hätten erst in 

Kenntnis der Offertöffnung (angesichts der offerierten Preise) festgestellt, 

dass das Transparenzgebot missachtet worden sei, weil Umlagen durch 

B-7216/2014 

Seite 20 

die Zuschlagsempfängerinnen stattgefunden haben müssen. Daraus hät-

ten sie den Schluss gezogen, dass die Ausmasse des Leistungsverzeich-

nisses von den Ausführungsplänen abweichen würden.  

5.2  

5.2.1 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) gebietet ein 

loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Urteil des 

BGer 2D_7/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5.4 f.; Zwischenentscheid des 

BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 4.1). Mit dieser Begründung kann 

beispielsweise das Recht auf Beschwerde gegen eine nicht ordnungsge-

mäss publizierte Baubewilligung verwirken (Urteil des BGer 1C_150/2012 

vom 6. März 2013 E. 2.3). Auch hat das Bundesgericht in BGE 118 Ia 271 

E. 1c in Bezug auf Stimmrechtsbeschwerden erkannt, dass ein Stimmbe-

rechtigter, welcher aus seiner Sicht zu beanstandende Vorbereitungshand-

lungen nicht anficht, im Direktprozess vor dem Bundesgericht allfällige 

Mängel im Vorfeld einer Wahl oder Abstimmung nicht mehr im Anschluss 

an deren Ergebnis geltend machen kann. Vergleichbar gilt ebenfalls ge-

stützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben für Ausstandsgründe, dass 

diese geltend zu machen sind, sobald der Rechtsunterworfene davon 

Kenntnis erhält (so etwa BGE 134 I 20 E. 4.3.1 oder BGE 136 III 605 E. 

3.2.2 in Bezug auf Schiedsgerichte; vgl. zum öffentlichen Beschaffungswe-

sen etwa den Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 vom 15. No-

vember 2012 E. 5.5). Es soll nicht abgewartet werden, ob der Entscheid 

nicht trotz Verletzung von bekannten Ausstandsgründen zugunsten des 

Rechtsunterworfenen ausfällt. In Vergabesachen hat das Bundesverwal-

tungsgericht erkannt, dass sich die Tatsache, dass Rügen gegen die Aus-

schreibung, soweit deren Anordnungen bereits aus sich heraus als rechts-

widrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessen-

ten ohne Weiteres erkennbar sind, im Rahmen der Anfechtung der Aus-

schreibung nicht mehr vorgebracht werden können, auch aus Treu und 

Glauben ergibt (Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 E.5.3 mit Hin-

weisen; vgl. E. 4.2 hiervor). Demgegenüber hat das Bundesverwaltungs-

gericht die Frage, inwieweit aus Treu und Glauben eine Rügeobliegenheit 

des Anbieters in Bezug auf Ausschreibungsunterlagen abzuleiten ist (vgl. 

dazu BGE 130 I 241 E. 4.3), bisher offen gelassen (BVGE 2014/14 E. 4.4 

in fine; Zwischenentscheid des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 

4.1;  

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1255 in fine). 

B-7216/2014 

Seite 21 

5.2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren 

Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. In einem vom 

Bundesgericht zu beurteilenden Fall erhielt die Beschwerdeführerin den 

Zuschlag nicht, da sie ein eigenes Bauprogramm hätte einreichen und sich 

zur Terminplanung hätte äussern müssen. Auch wenn die Vergabestelle 

die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können, ist es nach 

Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin, sich bei einer 

Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben konnte, durch eine 

Rückfrage ins Bild zu setzen (Urteil des BGer 2P.1/2004 vom 7. Juli 2004 

E.3.3). In der Lehre ist dazu kritisch angemerkt worden, dass die Frage-

pflicht nicht so weit gehen darf, dass die Vergabestelle im Ergebnis von 

ihrer Pflicht entlassen wird, die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen 

klar zu formulieren. Eine Fragepflicht kann nach dieser Auffassung nur 

dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der Anfrage und an-

schliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungsunterlagen ge-

gen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde  

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387 f.; vgl. dazu auch das Urteil 

des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine). Ausserdem 

setzt die Annahme einer Fragepflicht voraus, dass die Ausschreibungsun-

terlagen tatsächlich unklar sind, während allenfalls eine Rügeobliegenheit 

bestehen kann, wenn der Anbieter Mängel in an sich klar formulierten Aus-

schreibungsunterlagen erkannt hat bzw. erkennen musste (Zwischenent-

scheid des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2). 

5.3  

5.3.1 Im vorliegenden Fall hat der Experte in einem ersten Teilgutachten 

folgende Frage beantwortet:  

"Sind aus der Sicht eines Fachmanns Aussagen möglich zur Frage, ob die 

Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis einerseits und Ausschreibungsun-

terlagen/Plänen andererseits unter Berücksichtigung des üblichen Aufwands 

im Rahmen der Beurteilung der Ausschreibungsunterlagen unmittelbar nach 

deren Erhalt ohne Weiteres erkennbar sind oder ob ein gewisser Aufwand not-

wendig ist, um diese Unterschiede festzustellen? Sind aus der Sicht des Fach-

manns Aussagen möglich zur Frage, ob im Rahmen der Offertstellung diese 

Unterschiede üblicherweise auffallen?" 

Als Vorbemerkung weist der Experte darauf hin, dass betreffend das Leis-

tungsverhältnis Art. 8 Abs. 2 der SIA-Norm 118 festhalte, dass darin die 

Leistungen und "voraussichtlichen Mengen" beschrieben würden. Kon-

krete Vorgaben für die ausgesetzten Mengen gebe es nicht, weder in Be-

zug auf die Genauigkeit (Übereinstimmung mit den Plänen) noch in Bezug 

B-7216/2014 

Seite 22 

auf die Zulässigkeit von Reserven. Unternehmen, welche im Bereich der 

Sanierungsarbeiten an Kunstbauten tätig seien, sei klar, dass im Vergleich 

zu Neubauten viel häufiger mit Unvorhergesehenem gerechnet werden 

müsse. Zudem würden die Submissionspläne, wie sie in den Ausschrei-

bungsunterlagen vorliegen, nicht unbedingt genau den späteren Detailplä-

nen für die Ausführung entsprechen. Bei Sanierungsarbeiten seien deshalb 

üblicherweise etwas grössere mengenmässige Reserven vorgesehen als 

bei Neubauten (Gutachten vom 28. August 2015, Seite 2). Aufgrund einer 

allgemeinen, nicht auf den Einzelfall bezogenen Betrachtung stelle ein An-

bieter nach Aussage des Experten Mengenabweichungen zwischen dem 

Leistungsverzeichnis und den Plänen im Rahmen der üblichen und für ihn 

notwendigen Analyse des Auftrags fest; allerdings weder "unmittelbar" 

noch "ohne Weiteres". Bis zu einem angesetzten Fragetermin werde sich 

ein Anbieter derart mit der Aufgabenstellung befasst haben, dass er für ihn 

relevante Abweichungen erkannt hat. Allerdings würden solche Abwei-

chungen erfahrungsgemäss seitens der Anbieter – auch wenn er diese 

festgestellt hat – im Rahmen der Fragerunde und auch bei der Offertein-

gabe bewusst eher selten thematisiert (Gutachten, S. 3). 

5.3.2 Bei der Prüfung der Fragestellung in Zusammenhang mit der konkre-

ten Vergabe nimmt der Experte aufgrund der zahlreichen Positionen nur 

Bezug auf die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Positionen. 

Betreffend die Position LV Kap. 117 Pos. 219.11, "Fundationsschichten auf-

brechen" (Punkt 1) stellt der Experte fest, dass das Ausmass mit grosszü-

gigen Annahmen bestimmt worden sei, was nach Sichtung des Übersichts-

plans mit Querprofilen rasch erkannt werden könne. Allerdings seien Re-

serven von mindestens 10 % angezeigt und die finanziellen Auswirkungen 

dieser Abweichung seien wegen dem geringen Einheitspreis trotz der men-

genmässig grossen Reserven klein (Gutachten, S. 3). Bei der Position LV 

Kap. 117, Pos. 323.117 – 323.129, "Betonabbruch Gewölbe Casermetta-

tunnel" (Punkt 2) sei der Abbruch mit einer kleinen Reserve von ca. 5 % 

richtig ausgezogen. Die Verteilung auf die verschiedenen Stärken (Gewöl-

bedicke) erfolge aufgrund der Sondierungen eher auf der sicheren Seite, 

sei aber vertretbar und angemessen. In den Ausschreibungsunterlagen sei 

darauf hingewiesen worden, dass Abweichungen bezüglich der theoreti-

schen Gewölbestärke zu erwarten seien. Rechne ein Anbieter mit einer an-

deren Verteilung, trage er auch das Risiko (Gutachten, S. 4). In Bezug auf 

die Position LV Kap. 131, Pos. 422.803, "Betonabtrag für Instandsetzung" 

(Punkt 3) führt der Experte aus, dass die Reserven mindestens 25 % be-

tragen, wie sie von den Beschwerdeführerinnen festgestellt worden seien. 

B-7216/2014 

Seite 23 

Aufgrund der Tatsache, dass die darin enthaltenen wesentlichen Bauab-

schnitte aus mehreren verschiedenen Galerietypen bestehen, sei die Fest-

stellung dieser Abweichung nur mit erheblichem Aufwand möglich, welcher 

vom Anbieter bei dieser Position nicht erwartet werden könne. Dies treffe 

auch auf LV Kap. 131, Pos. 422.517 und 422.527 zu  (Gutachten, S. 4). 

Die Position LV Kap. 211, Pos. 241.101 "Boden maschinell auslegen" 

(Punkt 4) sei korrekt; es bestehe keine Differenz zwischen Leistungsver-

zeichnis und Plänen. Die Differenz bei der Position LV Kap. 211, Pos. 

423.231 "Sicherungen mit Spritzbeton" (Punkt 5) entspreche etwa der 

Feststellung der Beschwerdeführerinnen (Reserve ca. 250 %). Aufgrund 

der umfangreichen Unterlagen sei auch diese Abweichung nur mit gezielter 

Überprüfung feststellbar. Grössere Reserven seien speziell bei dieser Po-

sition nötig und richtig, wobei aber nicht zwingend in der Grössenordnung 

von ca. 1'300 m2 (Gutachten, S. 4). Bei der Position LV Kap. 223, Pos. 

451.701 und 531.303, "Einbau von provisorischen Belägen" (Punkt 6) weist 

der Experte darauf hin, dass diese Belagsarbeiten einen relevanten Offert-

bestandteil in Bezug auf die Mengen und Kosten darstellen. Eine genaue 

Analyse sei für den Anbieter zwingend (z.B. wo, wann, wie und in wie vielen 

Etappen gebaut werden muss). Dabei werde er eindeutig auch die grossen 

Mengen an provisorischen Belägen feststellen. Weder in den Ausschrei-

bungsunterlagen noch in den Plänen gebe es Hinweise/Begründungen zur 

Menge der provisorischen Beläge. Damit wäre diese Position allenfalls Ge-

genstand für die Fragerunde. Die ausgesetzte Menge sei offensichtlich für 

provisorische Beläge während der ordentlichen Bauausführung gedacht, 

insbesondere aber für den Fall, dass die gesamte Strecke kurzfristig für 

den Gotthardverkehr freigegeben werden müsste. Das Ausmass für die 

provisorischen Beläge sei zu gross, weil die geometrischen Annahmen für 

die Begründung zu grosszügig gewählt worden seien, vor allem aber, weil 

ein Überlegungsfehler gemacht worden sei. Falls tatsächlich für eine Um-

leitung des Gotthardverkehrs die Baustellen kurzfristig geräumt werden 

müssten, seien in jeder Bausaison lediglich auf jeweils zwei Bauabschnit-

ten eine Hälfte der Fahrbahn in Arbeit und müssten mit Belag versehen 

werden. Es seien also nur auf ca. 600 – 700 Meter halbseitig Beläge ein-

zubauen und nicht beidseitig auf 1'950 Meter, denn in den übrigen Berei-

chen sei entweder noch der alte Belag vorhanden oder bereits der neue 

eingebaut. Die grosse Tonnage hätte einem Anbieter während der Offert-

phase auffallen müssen, wobei der Einbau von provisorischen Belägen für 

längerdauernde Umleitungen grundsätzlich angezeigt sei, jedoch nicht in 

der wie ausgeschrieben viel zu grossen Menge (Gutachten, S. 4 f.). In der 

Beilage 10 (Mengenvergleich Devis/Plan vom 10. Dezember 2014) zur Be-

B-7216/2014 

Seite 24 

schwerde vom 11. Dezember 2014 sei auf weitere Abweichungen hinge-

wiesen worden. Eine grobe Überprüfung bestätige, dass tatsächlich Abwei-

chungen bestehen würden. Mit anderen Worten seien gewisse, unter-

schiedlich grosse Reserven eingebaut oder nicht richtig ausgezogene 

Mengen ausgesetzt worden (Gutachten, S. 5).  

5.3.3 Als Fazit stellt der Experte fest, dass bei einer notwendigerweise se-

riösen Ausarbeitung eines Angebots der Anbieter üblicherweise relevante 

Abweichungen/Unterschiede bei den Hauptpositionen zwischen dem Leis-

tungsverzeichnis und den Ausschreibungsunterlagen/Plänen feststellt. Der 

Grossteil der ausgeschriebenen Mengen werde der Anbieter jedoch nicht 

überprüfen, insbesondere wenn z.B. die zur Verfügung stehende Zeit-

spanne für die Ausarbeitung der Offerte eher knapp sei und viele Unterak-

kordanten beigezogen werden müssten. Die Anzahl der Positionen bei der 

vorliegenden Ausschreibung sei gross. Eine umfassende Feststellung der 

vorhandenen Differenzen zwischen dem Leistungsverzeichnis und den 

Ausschreibungsunterlagen bzw. Plänen sei nur mit grossem Aufwand mög-

lich und erfolge im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte durch die Anbieter 

nur für die wesentlichen Positionen. Aufgrund der vielen Einzelobjekte 

gebe es hier aber eher wenige wesentliche Positionen, bei denen der An-

bieter im eigenen Interesse eine Mengenplausibilisierung im Rahmen sei-

ner Offertausarbeitung rasch und einfach vornehmen könne und werde 

(Gutachten, S. 5).  

5.3.4 Der Gutachter wurde mit Verfügung vom 17. August 2015 ersucht, 

das Gutachten (Fassung vom 3. August 2015) bezüglich der Frage, in wel-

chem Zusammenhang die Aussage betreffend die Wahrnehmbarkeit der 

Reserven betreffend den Einbau von provisorischen Belägen (Punkt 6; LV 

Kap. 223, Pos. 451.701 und 531.303), wonach der Unternehmer die gros-

sen Mengen (im Rahmen der Erstellung der Offerte) hätte bemerken müs-

sen, zur Aussage im Fazit des Gutachtens steht, wonach eher von einem 

gegenteiligen Schluss ausgegangen wird, einzureichen. Im Gutachten (de-

finitive Fassung vom 28. August 2015) führt er dazu aus, dass der Einbau 

von provisorischen Belägen zu jenen Positionen gehöre, die der Unterneh-

mer bei einer seriösen Ausarbeitung der Offerte wegen der grossen Men-

gen überprüfen und die Abweichungen hätte feststellen müssen.  

Die ebenfalls mit Verfügung vom 17. August 2015 gestellte Zusatzfrage 

(zur Frage 1), ob aus fachlicher Sicht Aussagen möglich sind zur Frage, ob 

aus dem Angebot der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Position LV 

Kap. 223, Pos. 451.701 und 531.303 geschlossen werden kann, dass 

B-7216/2014 

Seite 25 

diese allfällige Mengenabweichungen zwischen Leistungsverzeichnis und 

Ausschreibungsunterlagen bzw. Plänen bemerkt haben, beantwortet der 

Experte dahingehend, dass die Beschwerdeführerinnen bei den Trag- und 

Binderschichten für Provisorien (Pos. 541.701) eine Reduktion des Ein-

heitspreises gegenüber definitiven Belägen in der Höhe von 13.4 % vorge-

nommen hätten. Die Zuschlagsempfängerinnen hätten ebenfalls einen um 

4.5 % tieferen Preis offeriert. Bei den Deckschichten würden die Anbieter 

keinen Unterschied zwischen definitiven und provisorischen Belägen ma-

chen. Die beiden Anbieter hätten damit nur bei den Trag- und Binderschich-

ten berücksichtigt, dass bspw. der Arbeitsaufwand für Provisorien allenfalls 

etwas reduziert werden könne. Die Reduktion ergebe eine Summe von 

Fr. 57'729.– bzw. Fr. 19'243.–. Der Experte weist darauf hin, dass proviso-

rische Beläge in einem gewissen Umfange tatsächlich anfallen würden. 

Eine spekulativ massive Preisreduktion würde dazu führen, dass bei dieser 

Position bewusst ein Verlust in Kauf genommen werde, der anderswo wett-

gemacht werden müsste. Als Fazit fasst der Experte zusammen, dass aus 

der spezifischen Betrachtung der in der Offerte enthaltenen, nicht über-

mässig gross erscheinenden Differenz von 13.4 % zwischen provisori-

schen und definitiven Trag- und Bindeschichten allein nicht eindeutig ge-

schlossen werden könnte, dass die Beschwerdeführerinnen die Reserven 

erkannt hätten (vgl. S. 6 des Gutachtens).  

5.3.5 Die Vergabestelle weist zum Gutachten vom 3. August 2015 (vgl. Ein-

gabe der Vergabestelle vom 24. August 2015) darauf hin, dass betreffend 

Ziffer 6 des Gutachtens vom 3. August 2015 verschiedene Gründe wie na-

mentlich Erfahrungen der Planer und fachliche Überlegungen dazu geführt 

hätten, dass jeweils eine provisorische Binder- und Deckschicht über die 

gesamte Strecke ins Devis aufgenommen worden sei. Damit bestreitet die 

Vergabestelle das Vorliegen eines Überlegungsfehlers. In Bezug auf die 

definitive Fassung des Gutachtens hat die Vergabestelle mit Eingabe vom 

8. September 2015 auf eine Stellungnahme zum Beweisergebnis verzich-

tet.  

5.3.6 Die Beschwerdeführerinnen halten zum Gutachten vom 28. August 

2015 fest, dass es den offerierenden Unternehmern in der Kürze der Zeit 

nicht möglich gewesen sei, grössere Abweichungen zwischen den Plänen 

und dem Leistungsverzeichnis bereits im Zuge der Ausarbeitung der Offer-

ten zu erkennen. Sie berufen sich ausserdem auf die Aussage des Exper-

ten, wonach eine spekulative massive Preisreduktion dazu führen würde, 

dass bei dieser Position bewusst ein Verlust in Kauf genommen werde, der 

anderswo wettgemacht werden müsste (vgl.  E. 5.3.4 hiervor). Ausserdem 

B-7216/2014 

Seite 26 

könne aus der Analyse der offerierten Preise nicht abgeleitet werden, dass 

die Beschwerdeführerinnen Reserven erkannt hätten. Schliesslich könne 

seitens der Beschwerdeführerinnen das provisorische Belagsmaterial in 

Italien bezogen werden, was die angebotenen Preise erkläre (Stellung-

nahme vom 8. September 2015).  

5.4  

Gemäss dem Gesagten stellt der Gutachter fest, dass die Vergabestelle 

tatsächlich, teils grössere, Reserven eingeplant hat. Dies ist vorliegend je-

doch nicht die zu prüfende Frage. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführe-

rinnen diese Abweichungen hätten erkennen können und die Rüge bereits 

im Rahmen der Fragerunde oder jedenfalls mit der Offerteingabe hätte vor-

bringen müssen. Das diesbezüglich erstattete Teilgutachten ist formal und 

inhaltlich vollständig und in der Fassung vom 28. August 2015 jedenfalls 

auch schlüssig (ALFRED BÜHLER, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgut-

achten im Zivilprozess, in: Jusletter 14. Mai 2007, Rz. 3 mit Hinweisen). 

Damit darf das Gericht nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abwei-

chen und muss Abweichungen begründen, wodurch der Grundsatz der 

freien Beweiswürdigung insoweit relativiert wird (BGE 132 II 257 E. 4.4.1; 

Urteil des BVGer B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.6).  

5.4.1 Der Experte weist betreffend die Punkte 3 und 5 explizit darauf hin, 

dass die Feststellung der Abweichung nur mit erheblichem Aufwand 

bzw. nur mit einer gezielten Überprüfung möglich ist. Demnach kann klar 

gesagt werden, dass die Abweichungen dieser Positionen für die Be-

schwerdeführerinnen nicht ohne Weiteres erkennbar waren und somit auch 

nicht hätten gerügt werden müssen. Bei Punkt 4 macht der Experte keine 

direkten Angaben zur Erkennbarkeit der Reserven, sondern führt aus, die 

Eindeckung der Reserven sei an einer anderen Stelle im Devis korrekt ent-

halten, weshalb keine Differenz bestehe. Aus der Aussage des Experten 

wird jedoch ersichtlich, dass von den Beschwerdeführerinnen nicht erwar-

tet werden konnte, allfällige Unregelmässigkeiten dieser Position ohne 

Weiteres zu erkennen. Folglich kann ihnen betreffend Punkt 3, 4 und 5 des 

Gutachtens jedenfalls nicht vorgeworfen werden, diese Thematik im Rah-

men der Fragerunde nicht angesprochen zu haben. Aber angesichts der 

zahlreichen Positionen der Ausschreibung kann ihr auch im Zusammen-

hang mit der Einreichung der Offerte nicht vorgeworfen werden, eine allfäl-

lige Rügeobliegenheit verletzt zu haben. 

B-7216/2014 

Seite 27 

5.4.2 Betreffend Punkt 1 sei das Ausmass der "grosszügigen Annahmen" 

zwar rasch erkennbar, doch seien die Reserven angezeigt und die finanzi-

ellen Auswirkungen klein. In Bezug auf Punkt 2 geht aus dem Gutachten 

nicht klar hervor, ob die Abweichung für einen Anbieter leicht zu erkennen 

gewesen wäre. Es sei aber in den Ausschreibungsunterlagen darauf hin-

gewiesen worden, dass Abweichungen bezüglich der theoretischen Gewöl-

bestärke zu erwarten seien. Bei den übrigen von den Beschwerdeführerin-

nen vorgebrachten Abweichungen (vgl. Beschwerdebeilage 10) seien tat-

sächlich gewisse, unterschiedlich grosse Reserven eingebaut worden. Im 

Fazit beantwortet der Experte jedoch die Frage, ob die Abweichungen bzw. 

Reserven zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen unter Berücksichti-

gung des üblichen Aufwands im Rahmen der Beurteilung der Ausschrei-

bungsunterlagen erkennbar sind, dahingehend, dass es für die vorliegende 

Vergabe, welche eine grosse Anzahl Positionen enthalte, eher wenige we-

sentliche Positionen gebe, bei denen der Unternehmer im eigenen Inte-

resse eine Mengenplausibilisierung im Rahmen der Offertbeantwortung 

rasch und einfach vornehmen könne und werde. Ein Anbieter werde näm-

lich den Grossteil der ausgeschriebenen Mengen nicht überprüfen, son-

dern nur die Hauptpositionen. Mit anderen Worten hätten die Beschwerde-

führerinnen die Abweichung in den Punkten 1 und 2 erkennen können, 

wenn sie das Leistungsverzeichnis mit den Plänen sorgfältig verglichen 

hätten. Dies kann nach Aussage des Experten jedoch nicht erwartet wer-

den, da es sich nicht um Hauptpositionen handelt. Auch bei den Positionen, 

welche die Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdebeilage 10 ange-

zeigt hätten, handelt es sich diesem Gedankengang folgend nicht um 

Hauptpositionen, welche die Beschwerdeführerinnen hätten überprüfen 

müssen und bei denen die Abweichungen für die Beschwerdeführerinnen 

ohne Weiteres erkennbar gewesen wären. Dass der Experte in allgemeiner 

Hinsicht ausführt, ein Anbieter würde sich bis zu einem angesetzten Fra-

getermin derart mit der Aufgabenstellung befasst haben, dass er für ihn 

relevante Abweichungen erkannt habe, spricht nicht gegen seine Auffas-

sung, dass die Abweichungen in Bezug auf die in Frage stehenden Positi-

onen nicht erkennbar waren. Zusammenfassend kann gesagt werden, 

dass die Beschwerdeführerinnen die Abweichungen zwischen Leistungs-

verzeichnis und Plänen der Punkte 1 bis 5 und die in der Beschwerdebei-

lage 10 angezeigten Positionen im Rahmen des aus der Sicht der Offerie-

renden angemessen Aufwandes hätten erkennen müssen. Aufgrund des-

sen kann von ihnen auch nicht erwartet werden, die Abweichungen im Rah-

men der Offerteingabe zu rügen oder gar bereits anlässlich der Fragerunde 

vorzubringen.  

B-7216/2014 

Seite 28 

5.4.3 Die Aussage des Experten zum Punkt 6, wonach der Unternehmer 

die Position "Einbau von provisorischen Belägen" bei einer seriösen Aus-

arbeitung der Offerte überprüfen und die Abweichungen hätten feststellen 

müssen (vgl. dazu insbesondere die Ergänzung des Gutachtens zur Frage 

1 gemäss Verfügung vom 17. August 2015, E. 5.3.4 hiervor), könnte den 

Schluss nahelegen, dass die Beschwerdeführerinnen die grossen Mengen 

an provisorischen Belägen hätten erkennen und diese Erkenntnis mit Blick 

auf den Grundsatz von Treu und Glauben der Vergabestelle hätten mittei-

len müssen. Der Experte führt im ergänzenden Gutachten vom 28. August 

2015 dazu auch aus, dass es sich beim Punkt 6 um eine jener Positionen 

handelt, welche der Unternehmer bei einer seriösen Ausarbeitung der Of-

ferte wegen der grossen Menge hätte erkennen müssen. Damit stellt er 

klar, dass seiner Ansicht nach die Aussage im Fazit, wonach eine umfas-

sende Feststellung der vorhandenen Differenzen zwischen Leistungsver-

zeichnis und Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf die grosse Anzahl der 

Positionen nur mit einem grösseren Aufwand möglich ist, nicht die Position 

der provisorischen Beläge gemäss Punkt 6 des Gutachtens betrifft. Der 

Experte meint dazu auch, dass dies allenfalls ein Punkt für die Fragerunde 

wäre. Nach Ansicht des Experten hat die Vergabestelle namentlich auf-

grund eines Überlegungsfehlers viel zu grosse Reserven ausgeschrieben. 

Die Zusatzfrage, ob aus dem Angebot der Beschwerdeführerinnen ge-

schlossen werden kann, dass diese die Abweichungen tatsächlich erkannt 

hat, wird vom Experten jedoch im Ergebnis verneint. Aus diesem Umstand 

allein kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführe-

rinnen die grossen Abweichungen tatsächlich nicht erkannt haben. Vom 

Experten wurde einzig festgestellt, dass ein allfälliges Wissen um die Re-

serven nicht eindeutig – mittels Umlagen – in das Angebot der Beschwer-

deführerinnen eingeflossen ist. Gleichzeitig kann aber umso weniger als 

erstellt gelten, dass die Beschwerdeführerinnen das Problem erkannt ha-

ben, was ihnen mit Blick auf Treu und Glauben allenfalls schaden würde. 

Vorliegend handelt es sich bei der Frage der Reserven um ein generelles 

Problem, welches die Beschwerdeführerinnen bei zahlreichen Positionen 

im Leistungsverzeichnis geltend machen. Die Rüge der Beschwerdeführe-

rinnen betreffend provisorische Beläge (Punkt 6) unterscheidet sich nicht 

von den übrigen Rügen zu den Abweichungen zwischen Leistungsver-

zeichnis und Plänen. Es kann von den Beschwerdeführerinnen nicht er-

wartet werden, lediglich Unregelmässigkeiten in Bezug auf eine einzige 

Position zu erkennen und anlässlich der Fragerunde oder der Offertein-

gabe zu rügen, wenn es sich dabei um eine sich in den Ausschreibungs-

unterlagen an verschiedenen Stellen wiederzufindende Thematik handelt. 

Anders wäre es möglicherweise, wenn die in Frage stehende Rüge nur den 

B-7216/2014 

Seite 29 

Punkt 6 des Gutachtens betreffen würde. Schliesslich stellt der Experte 

fest, dass aufgrund der vielen Einzelobjekte eher wenige wesentliche Po-

sitionen vorliegen, bei denen der Unternehmer im eigenen Interesse eine 

Mengenplausibilisierung im Rahmen einer Offertausarbeitung rasch und 

einfach vornehmen könne und werde. Damit ist festzustellen, dass die Be-

schwerdeführerinnen auch in Bezug auf Punkt 6 nicht gegen eine allfällige 

Rügeobliegenheit oder Fragepflicht verstossen haben. Ausserdem ist da-

mit auch gesagt, dass die Abweichungen bezüglich der provisorischen Be-

läge die Beschwerdeführerinnen nicht dazu veranlasst haben müssen, üb-

rige Positionen so sorgfältig zu prüfen, dass allfällige weitere Abweichun-

gen hätten erkannt werden können. Diesbezüglich ist im vorliegenden Fall 

umso eher Vorsicht walten zu lassen, als die Vergabestelle den ihr vom 

Experten vorgehaltenen Überlegungsfehler der Sache nach bestreitet; sie 

führt dazu aus, die Reserven seien mit Blick auf die Erfahrungen der Pla-

ner, welche schon seit längerem für Simplon-Baustellen tätig seien, ins De-

vis aufgenommen worden (anlässlich der Instruktionsverhandlung einge-

reichte Stellungnahme der Vergabestelle; vgl. E. 5.3.5 hiervor). 

5.5 Zusammenfassend sind die Rügen der Beschwerdeführerinnen betref-

fend Abweichungen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen zu hören 

und materiell zu prüfen. Damit ist auf die Beschwerde jedenfalls einzutre-

ten. Ausserdem kann vorliegend im Sinne der ständigen Rechtsprechung 

des Bundesverwaltungsgerichts offen bleiben, ob eine Rügepflicht besteht, 

wie es die Vergabestelle behauptet (vgl. E. 3, E. 4.1.1 und E. 5.2 hiervor). 

6.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

 

 

 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird eingetreten. 

B-7216/2014 

Seite 30 

2.  

Die mit Beschwerde vom 11. Dezember 2014 vorgebrachten Rügen der 

Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die abweichenden Angaben zwi-

schen Leistungsverzeichnis und Plänen werden materiell geprüft.  

3.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

4.  

Dieser Zwischenentscheid geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,  

vorab in elektronischer Form am 1. Oktober 2015) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 116838;  

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form am 1. Oktober 2015) 

– die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben) 

– den Experten (A-Post, vorab in elektronischer Form am  

1. Oktober 2015) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Badilatti 

 

  

B-7216/2014 

Seite 31 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 2. Oktober 2015