# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92488ce6-537b-5e3a-977e-ac3e352c32be
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 17.06.2014 52.2014.112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2014-112_2014-06-17.html

## Full Text

Incarti n.

  52.2014.112

  52.2014.114

  	
  Lugano

  17 giugno 2014

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Federico
  Pestoni, vicecancelliere

  

 

 

statuendo
sui ricorsi 10 aprile 2014 di

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

  RI
  2  

  formanti
  il Consorzio __________

  patrocinato
  da: PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
                               
  a.

  	
  la
  decisione 26 marzo 2014 (n. 1516) del Consiglio di Stato, che ha escluso il
  ricorrente dalla procedura di aggiudicazione del servizio di spandimento sale
  sulle strade cantonali durante le stagioni invernali 2014 - 2025 (SISS-SC
  2014-2025 lotto D2);

  

 

	
                               
  b.

  	
  la
  decisione 26 marzo 2014 (n. 1515) del Consiglio di Stato, che in esito al
  concorso per il servizio di spandimento sale sulle strade cantonali durante
  le stagioni invernali 2014 - 2025 ha aggiudicato la commessa (SISS-SC
  2014-2025 lotto D2) al __________ formato dalle ditte CO 1 - CO 2 - CO 3 - CO
  4;

  

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  Il 13
settembre 2013 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del
territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare il
servizio di spandimento sale sulle strade cantonali durante le stagioni
invernali 2014 - 2025 (FU n. __________pag. __________).

Il bando di concorso segnalava che i 1'050 km costituenti l'intera rete delle strade cantonali erano stati suddivisi in 14 lotti, a loro
volta ripartiti in 39 settori la cui lunghezza media era di 27 km. Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

 

1. prezzo                                                      50%

2. referenze dell'offerente                            30%

3. qualità dei veicoli proposti                        20%

 

                                  con l'appunto che le attrezzature
di spandimento dovevano essere acquistate dall'assuntore, mentre il sale
sarebbe stato fornito dal committente.

Le disposizioni particolari CPN 102 erano impostate in maniera
identica per tutti i lotti messi a concorso, ognuno oggetto di delibera.
L'elenco dei lotti e dei relativi settori era esposto alla pos. 161.100, mentre
i criteri di idoneità dei concorrenti, ammessi a concorrere in consorzio, e le
caratteristiche dei veicoli richiesti per ogni zona, definite in funzione delle
strade da percorrere, erano enumerate alla pos. 223.100, dalla quale era
possibile desumere che la gara era aperta solo alle ditte.

Per verificare la
capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano tenuti a fornire informazioni
sui propri effettivi e le generalità del personale conducente, nonché diversi
dati concernenti il veicolo impiegato (targa, marca, classificazione ASTAG, numero
di matricola, trazione, standart EURO, potenza in kW, peso totale, anno di
costruzione, data ultimo collaudo). Queste informazioni andavano comunicate
completando delle apposite finche incluse nel fascicolo "dichiarazioni
dell'offerente", indicando tra l'altro alcuni elementi dell'iscrizione del
concorrente nel registro di commercio (RC).

Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato chiaramente che
contro lo stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li
ha tuttavia impugnati.

 

 

                            B.  Per il
lotto D2 __________ /__________ (a sua volta suddiviso in tre settori) sono
pervenute al committente le offerte del Consorzio RI 1 - RI 2 (in seguito:
Consorzio RI 1 - RI 2), di fr. 1'209'616.-, e quella del Consorzio __________ formato
dalle ditte CO 1, CO 2, CO 3, CO 4, di fr. 1'394'128.80. 

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità
preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 26 marzo 2014 il Consiglio di
Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio RI 1 - RI 2 siccome
formato da una ditta e da una persona fisica. Con decisione di uguale data, la
stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al Consorzio __________,
unico concorrente rimasto in gara.

 

 

                            C.  Mediante separati ricorsi del 10
aprile 2014 il Consorzio RI 1 - RI 2 ha impugnato entrambe le decisioni davanti
al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento, rispettivamente
la riforma nel senso di aggiudicargli direttamente la commessa, previa
concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.

 

a. Nell'impugnativa proposta
contro il provvedimento di esclusione il ricorrente ha ammesso che al momento
della presentazione dell'offerta RI 2 non era una ditta individuale iscritta a
RC. Ha ricordato tuttavia che in diritto commerciale vi sono ditte che esistono
indipendentemente da un'eventuale iscrizione nel RC, avente valenza meramente dichiarativa.
L'esclusione dell'insorgente per le ragioni addotte dalla stazione appaltante
viola pertanto il diritto e costituisce in ogni modo un inammissibile eccesso
di formalismo, tanto più che la ditta individuale RI 2 è stata iscritta a
registro pubblico il 13 dicembre 2013. 

 

b. Con il ricorso inoltrato
contro l'aggiudicazione l'insorgente ha sviluppato argomentazioni che non
occorre esporre nel dettaglio.

 

 

                            D.  a. In sede di risposta il
committente si è opposto all'accoglimento di entrambe le impugnative, annotando
di aver voluto aprire la gara alle sole ditte - come indicato nel bando (cifra
7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100) - stante l'importanza
della commessa, da eseguirsi preferibilmente ad opera di aziende solide
finanziariamente e dotate di adeguate risorse umane (autisti dipendenti). RI 2 ha
domandato l'iscrizione a RC a concorso scaduto (la domanda è pervenuta al
competente ufficio il 21 novembre 2013) ed al momento dell'inoltro dell'offerta
non adempiva pertanto il requisito di idoneità di cui trattasi, fissato nelle
disposizioni concorsuali in virtù dell'art. 34 cpv. 2 lett. d del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6).

 

                                  b. Il consorzio deliberatario non
ha formulato osservazioni.

 

                                  c. L'ULSA si è rimesso alle
allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo
alla procedura.

 

 

                            E.  In replica il ricorrente ha
contestato le motivazioni della stazione appaltante, rilevando in particolare che
il termine "ditta" non è mai associato ad un'iscrizione in un
registro particolare. Esso indica semplicemente il nome delle imprese e delle
società, a partire da quella individuale sino alla società cooperativa, passando
da tutte le entità contemplate dalla legge federale di complemento del codice
civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911
(CO; RS 220). RI 2 - ha soggiunto - era da ammettere al concorso in qualità di
"ditta individuale" anche se non figurava ancora nel RC, poiché
l'iscrizione ha valenza dichiarativa.

 

 

                             F.  Con la duplica il committente si è
riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con argomentazioni di cui si
dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15
cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione
del Cantone Ticino al concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio
1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). 

In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio RI 1 - RI 2 sono senz'altro legittimati a contestare la loro
estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv.
1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013, LPAmm, BU 2013, 453). La qualità per impugnare l'aggiudicazione
della commessa al Consorzio __________ potrà invece essere riconosciuta loro soltanto
in caso di annullamento del provvedimento di esclusione (STA 52.2012.247 del 17
agosto 2012 consid. 1.1).

Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP). Quello proposto contro l'esclusione è
pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso inoltrato contro
l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro, nel solco di
quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito
dell'impu-gnazione della decisione di delibera.

 

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio
(art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dal ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative
con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

 

 

                             2.  2.1. Secondo l'art. 13 lett. d
CIAP, le disposizioni cantonali di 

esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti
secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento
di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti
di gara devono contenere le prove e i
criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di
predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per
entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che
devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono
essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il
concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante
delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri
di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono
in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione
richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa
fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di
permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei
concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che
deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con
l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. 

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non
ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo
selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi
indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare
preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi
predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non
forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi
i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi
alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di
aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi
retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL
7.1.4.1; cfr. invece STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7
maggio 2010). 

 

                                  2.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere
particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi
concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal
tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i
criteri fissati dalla legge in merito al pagamento
degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i
criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione,
che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. 

                                  2.3.
Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara
possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche
ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse
pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il
concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne
l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara. In particolare,
l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti
deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

 

 

                             3.  Nel caso di specie, oltre agli
usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali
e delle imposte, ecc.), il committente ha inserito nelle prescrizioni di gara
un criterio di natura particolare volto a circoscrivere la cerchia degli
offerenti alle sole ditte, intese come imprese o società iscritte a RC. Non
altrimenti possono essere lette le prescrizioni inserite neI bando (cifra 7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100),
unite alle informazioni circa i dati iscritti a registro richieste nel fascicolo
"dichiarazioni dell'offerente" che i concorrenti dovevano
obbligatoriamente produrre quale elemento essenziale dell'offerta (vedi pos.
251.100 CPN 102). 

Alla luce di questi elementi, nulla poteva
indurre gli interessati a ritenere che alla gara potessero prendere parte persone
fisiche o ditte individuali non iscritte a RC. A dispetto delle dotte argomentazioni
esposte dall'insorgente circa la portata giuridica dell'iscrizione, le
condizioni generali di partecipazione fissate dall'ente banditore in tema di
idoneità degli offerenti erano troppo intellegibili per essere fraintese. Le
stesse non permettevano oggettivamente di presumere che nella competizione potesse
intervenire chiunque, indipendentemente dalla sua iscrizione a RC. D'altra
parte, in presenza di incertezze riguardanti i documenti di gara spetta
ai concorrenti chiedere al committente delucidazioni in merito (vedi art. 12
RLCPubb/CIAP). Alcun interessato, per quanto è dato di sapere, si è fatto
avanti. Anzi, tutti hanno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o
riserve al riguardo e quindi nessuno può più metterne in discussione le prescrizioni,
divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio
della buona fede, il quale esclude la possibilità di contestare l'esito di una
gara scaturito dall'applicazione di regole accettate senza riserve (RDAT I-2002
n. 24).

Ne segue che il consorzio ricorrente, formato da una società
a garanzia limitata e da una persona fisica non iscritta a RC come ditta
individuale, non adempiva appieno i requisiti di idoneità esatti dalle
prescrizioni di gara. A nulla giova l'iscrizione a registro di RI 2 avvenuta il
13 dicembre 2013. Ciò che conta è la situazione esistente al momento della scadenza
del termine per l'insinuazione delle offerte, non già quella presente il giorno
dell'aggiudicazione o al momento dell'esecuzione del contratto. Approdando a
conclusione opposta, si disattenderebbe
palesemente il principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1
cpv. 3 lett. b CIAP; vedi pure STA 52.2011.384 del 13 ottobre 2011 consid.
3.1).

Se ne deve concludere che a giusto titolo il consorzio è stato estromesso
dalla procedura in assenza di uno dei requisiti di idoneità imposti dal
complesso delle norme formanti la lex specialis del concorso. La controversa
esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della
proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere l'offerta in discussione avrebbe costituito
una palese disattenzione del diritto. Non per nulla RI 2, rendendosi
perfettamente conto della situazione in cui si trovava e delle esigenze che doveva
soddisfare per partecipare al concorso, ha cercato di iscriversi a RC prima del
20 novembre 2013, data ultima per l'inoltro dell'offerta, senza tuttavia riuscirvi.

 

                             4.  Sulla
scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la
decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata
l'aggiudicazione risulta irricevibile.

 

 

                             5.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione delle istanze volte a concedere effetto sospensivo
alle impugnative.

 

                             6.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico
dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso proposto contro la
decisione 26 marzo 2014 (n. 1516) del Consiglio di Stato è respinto.

 

 

                             2.  Il ricorso proposto contro la
decisione 26 marzo 2014 (n. 1515) del Consiglio di Stato è irricevibile.

 

 

                             3.  La tassa di giustizia di fr.
6'000.-, già anticipata dai membri del consorzio ricorrente nella misura di fr.
4'000.-, è posta a loro carico in ragione di ½ ciascuno, con vincolo di solidarietà.

 

 

                             4.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                               5.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  Il segretario