# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 745992b0-5056-50e7-8b5e-7b126f45eeaf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 16.07.2015 11.2013.34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2013-34_2015-07-16.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2013.34

  	
  Lugano

  16 luglio 2015/jh

   

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Fasola
  

  

 

 

sedente
per statuire nella causa OA.2009.1 (divorzio su richiesta comune con accordo
completo) della Pretura della
giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con istanza del 9 gennaio 2009 da

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinato
  dall'avv. PA 1) 

   

  
	
   

  	
  e

  	 

 

	
   

  	
  AO 1 ()

  (patrocinata
  dall'avv. PA 2),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando
sull'appello dell'11 aprile 2013 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa
il 13 marzo 2013 dal Pretore e sull'appello incidentale di AO 1 del 24 maggio
2013 contro la medesima sentenza;

 

Ritenuto

 

in fatto:                A.  AP 1 (1968) e AO 1 (1972),
cittadina australiana, si sono sposati a __________ l'11 giugno 1997. Dal
matrimonio sono nati M__________, il 25 settembre 1997, e i gemelli Ma__________
e A__________, il 14 giugno 2003. Il 9 gennaio 2009 i coniugi hanno sottoposto
al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud 

                                  un'istanza di divorzio su
richiesta comune con accordo completo. All'udienza di quello stesso giorno il Pretore
ha sentito i coniugi prima separatamente e poi insieme. Accertato ch'essi
avevano deciso di sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e per libera
scelta, egli ha fissato loro il termine bimensile di riflessione per confermare
in forma scritta e personalmente la volontà di divorziare. Il 12 gennaio 2009 AO
1 si è trasferita con i figli in Australia. AP 1 ha confermato il 10 marzo 2009 la volontà di divorziare “nei
termini esposti nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio e
nel­l'udienza del 9 gennaio 2009”. AO 1 è rimasta silente. 

 

                            B.  Su richiesta del marito, il
27 dicembre 2010 il Pretore ha sospeso la procedura. Il 20 agosto 2012 egli ha
fissato ai coniugi un termine di 30 giorni “per comunicare (…) l'interesse al
mantenimento della lite” con l'avvertenza che in caso di silenzio avrebbe
stralciato la causa dai ruoli. AP 1 ha reagito il 27 agosto 2012, chiedendo
l'emanazione della sentenza di divorzio. Il Pretore ha riattivato la causa il 2
ottobre 2012. Preso atto che con lettera del 22 novembre 2012 AO 1 comunicava
di non confermare la convenzione, egli ha assegnato alle parti un termine di 10
giorni per produrre un allegato contenente le motivazioni e le conclusioni sui
punti contestati. Nel proprio memoriale del 10 dicembre 2012 AP 1 ha chiesto l'omologazione
della convenzione sugli effetti del divorzio. AO 1 non ha reagito. All'udienza
del 28 febbraio 2013 il marito ha ribadito la propria richiesta, mentre la
moglie ha dichiarato di non voler più sciogliere il matrimonio e di revocare l'accordo
sulle conseguenze del divorzio.

 

                            C.  Statuendo il 13 settembre
2013, il Pretore non ha dato seguito alla domanda di divorzio su richiesta
congiunta in difetto dell'accordo della moglie e ha fissato alle parti un
termine di 30 giorni per introdurre una domanda di divorzio unilaterale con l'avvertenza
che in caso contrario “si provvederà allo stralcio della presente lite”. Non
sono state prelevate spese processuali né sono state assegnate ripetibili.

 

                           D.  Contro
la decisione appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello dell'11
aprile 2013 per ottenere che sia pronunciato il divorzio e sia omologata la
convenzione sugli effetti accessori, riformando di conseguenza il giudizio del
Pretore. Nelle sue osservazioni del 24 maggio 2013 AO 1 propone di respingere l'appello
e con appello incidentale chiede di sopprimere il termine per sostituire l'istanza
comune di divorzio con una domanda unilaterale. AP 1
conclude in osservazioni del 23 agosto 2013 per
il rigetto dell'appello incidentale.

                                

Considerando

 

in diritto:              1.  Fino alla loro conclusione
davanti alla giurisdizione adita le cause pendenti al momento dell'entrata in
vigore del Codice di diritto processuale civile svizzero continuavano a essere
regolate dalla legge anteriore (art. 404 cpv. 1 CPC). Alle impugnazioni si applica
invece – come in concreto – il diritto in vigore al momento della comunicazione
della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). La decisione con cui il Pretore respinge
un'istanza comune di divorzio è controversa (Sandoz
in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 3 ad art. 113). Incidentale o
finale che sia, essa è ad ogni modo appellabile (Tappy in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 31 ad art. 228; Spycher in: Berner
Kommentar, Schweizerische ZPO, Berna 2012, n. 22 ad art. 228; Bähler in: Brunner/ Gasser/Schwander
[curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 82 ad art.
228). Quanto alla tempestività dell'appello principale, in concreto la sentenza
impu­gnata è pervenuta al patrocinatore di AP 1 il 18 marzo 2013. Introdotto l'11
aprile 2013, il rimedio in esame è quindi tem­pestivo grazie alla sospensione
dei termini intercorsa dal 24 marzo al 7 aprile 2013 (art. 145 cpv. 1
lett. a CPC). Tempesti­vo è anche l'appello incidentale. La risposta all'appello
andava presentata infatti entro 30 giorni (art. 312 cpv. 2 CPC). L'invito
a formulare osservazioni è stato notificato a AO 1 il 26 aprile 2013,
sicché il memoriale, inoltrato il 24 maggio 2013, è ricevibile.

 

                             2.  Nella sentenza impugnata il
Pretore ha constatato che, nonostante l'abrogazione
del termine bimestrale di riflessione (art. 111 cpv. 2 CC), intervenuta
il 1° febbraio 2010, la versione di legge in vigore fino al 31 gennaio 2010
rimaneva applicabile alla fattispecie. E siccome – egli ha soggiunto – il
termine bimestrale era stato fissato all'udienza del 9 gennaio 2009, “gli
effetti giuridici connessi alla fissazione di detto termine restano disciplinati
dalla legge nel suo tenore precedente, e segnatamente la conferma per scritto
della volontà di divorzio permane in specie presupposto imprescindibile alla
pronuncia del divorzio su richiesta congiunta”. Ciò posto, egli ha preso atto che
la moglie non confermava l'intesa, ma che l'agire di lei non configurava abuso
di diritto, anche pensando al fatto che tra i coniugi vi era “stato un tentativo
di riavvicinamento, durato alcuni mesi, ragione per cui è comprensibile che
attualmente la moglie possa nutrire ancora dubbi sullo scioglimento del vincolo
coniugale ed abbia motivi personali per non aderirvi”. Nelle circostanze
descritte egli ha respinto così l'azione su richiesta comune, fissando alle
parti un termine di 30 giorni per presentare una domanda di divorzio unilaterale,
sotto comminatoria di stralcio della causa (art. 421a CPC ticinese).

 

                              I.  Sull'appello principale

 

                             3.  AP 1 contesta
l'applicabilità del vecchio art. 111 cpv. 2 CC al caso specifico. A suo parere
il divieto della retroattività, che si prefigge di tutelare i cittadini dagli
effetti negativi di norme entrate in vigore successivamente, esonera le parti
dal sottostare nella fattispecie a un inutile termine di riflessione. Tanto più
– egli soggiunge – che in concreto i coniugi vivono separati dal 2009 “ai due
estremi della terra e nel pieno rispetto della sottoscritta convenzione sugli
effetti del divorzio”. Per di più, il comportamento della moglie trascenderebbe
nell'abuso, avendo essa deciso e pianificato da tempo di tornare in Australia, a
“inconfutabile comprova della sua definitiva volontà di rompere per sempre il
vincolo coniugale”. Dopo essersi disinteressata della causa e non essersi mai
lamentata dell'assetto regolato convenzionalmente, in effetti, essa rifiuta il
divorzio e la ratifica della convenzione senza alcuna giustificazione, invocando
“una norma abrogata e da sempre ritenuta assurda”. Secondo l'appellante, poi, il
tentativo di riconciliazione è stato mal interpretato dal Pretore, il suo viaggio
in Australia essendo avvenuto solo per incontrare i figli. Comunque sia, anche
dopo tale preteso riavvicinamento le parti sono vissute separate per altri due
anni, ciò che esclude la volontà di continuare la vita in comune, non fosse che
per motivi di distanza.

 

                             4.  Secondo l'art. 111 cpv. 1
CC, se i coniugi domandano il divorzio mediante richiesta comune e producono
una convenzione completa sugli effetti del divorzio, il giudice li sente separatamente
e assieme. Nella versione della norma in vigore fino al 31 gennaio 2010 il
giudice si assicurava poi che, dopo matura riflessione e per libera scelta, i
coniugi avessero inoltrato la richiesta e stipulato una convenzione omologabile.
Se, dopo un periodo di riflessione di due mesi, entrambi confermavano per
iscritto la volontà di divorziare e la convenzione, il giudice pronunciava il divorzio
e omologava la convenzione (art. 111 cpv. 2 vCC). Tali principi 

                                  era­no stati recepiti dal legislatore cantonale negli art. 421 e
421a CPC ticinese. Per converso, secondo la nuova versione dell'art. 111
cpv. 2 CC in vigore dal 1° febbraio 2010, se una volta sentiti i coniugi il
giudice si convince che ambedue hanno inoltrato la richiesta e stipulato la
convenzione dopo matura riflessione e per libera scelta, egli pronuncia il divorzio
senza indugio. È quanto prevede anche l'art. 279 cpv. 1 CPC, entrato in vigore
il 1° gennaio 2011.

 

                             5.  Ora come allora, ad ogni
modo, in caso di divorzio su richiesta comune i coniu­gi hanno la facoltà di
revocare unilateralmente il loro accordo alla convenzione fino al giorno dell'ultima
audizione (DTF 135 III 196 consid. 2.2). La differenza sta nel fatto che fino
al 31 gennaio 2010 tale facoltà era data fino alla conferma scritta inviata al
giudice dopo il periodo di riflessione di due mesi (RtiD I-2004 pag. 593  n. 72c), mentre adesso ciò
è lecito solo fino all'audizione (Gloor
in: Basler Kom­mentar, ZGB I, 5ª edizione, n. 5 ad art. 111; Sandoz, op. cit.,
n. 25 ad art. 111 CC). Dopo l'audizione l'accordo diventa
vincolante e non può più essere rescisso unilateralmente. Alle parti rimane unicamente
la facoltà di chiedere al giudice di non omologarlo (loc. cit.; v. anche RVJ/ ZWR
2014 pag. 249).

 

                                  a)   Ricevuta
l'istanza di divorzio su richiesta comune, in concreto il Pretore ha sentito i
coniugi il 9 gennaio 2009 prima separatamente e poi insieme. Accertato che essi
erano decisi a sciogliere il matrimonio dopo matura riflessione e per libera
scelta, egli ha esaminato la convenzione da loro sottoscritta, ne ha appurato l'omologabilità
e ha fissato loro il periodo di riflessione di due mesi, allo spirare del quale
entrambi avreb­bero dovuto confermare per scritto e personalmente la volontà di
divorziare e il contenuto della conven­zione (verbale del 9 gennaio 2009). Se
non che, scaduto quel termine, solo AP 1 ha confermato per scritto personalmente
la volontà di divorziare e il contenuto della conven­zione (lettera del 10 marzo
2009). AO 1 è rimasta silente.

 

                                  b)  Al
momento in cui nella fattispecie il Pretore ha impartito ai coniugi il termine
bimestrale di riflessione, il 9 gennaio 2009, l'art. 111 cpv. 2 CC era ancora in
vigore. Quel termine permetteva a un coniuge – volendo – di rimanere passivo,
senza dover giustificare il proprio comportamento. Il silenzio 

                                       equivaleva
in tal caso a mancata conferma della volontà di divorziare e di ratificare l'accordo.
Il giudice poteva solo prenderne atto (favor matrimonii: I CCA, sentenza
inc. 11.2006.74 del 9 agosto 2006, consid. 4). È vero che il 1° febbraio
2010 il termine bimestrale di riflessione è stato abrogato. È altrettanto vero
però che l'abrogazione non è avvenuta con effetto retroattivo e nemmeno per
tutte le cause di divorzio pendenti il 1° febbraio 2010 in cui quel termine era
già stato assegnato ed era infruttuosamente scaduto. Ne segue che a ragione il
Pretore ha valutato il silenzio della moglie, in concreto, sulla base della
legge applicabile al momento in cui il termine era decorso. E la conseguenza
del silenzio era l'impossibilità di pronunciare il divorzio e di omologare la
convenzione. Che la causa sia durata nel tempo ancora non permette all'appellante
di invocare la legge nuova relativamente a una fase del processo terminata sotto
l'egida del vecchio diritto.

 

                                  c)   Si
aggiunga che il divieto di retroattività delle leggi è volto a salvaguardare la
fiducia riposta dalle parti, che assoggettano i loro rapporti a un diritto
sostanziale a loro noto, e a impedire che diritti da loro validamente acquisiti
con un atto giuridico siano soppressi per il solo effetto della legge nuova (DTF
133 III 108 consid. 2.1.1). In concreto il risultato sarebbe inverso: applicare
la nuova versione dell'art. 111 cpv. 2 CC alla fattispecie contrasterebbe con
la buona fede della moglie, la quale poteva legittimamente contare sugli
effetti giuridici di un suo silenzio (cfr. Sandoz,
op. cit., n. 37 ad art. 111 CC). Né l'appellante può valersi del
principio legato alla lex mitior valido nel diritto penale (art. 2 cpv.
2 CP), il nuovo art. 111 cpv. 2 CC non essendo sicuramente più generoso del
precedente (ove solo si pensi che toglie alle parti due mesi di riflessione
supplementari), per tacere del fatto che nel diritto civile una norma va applicata
– di massima – a una fattispecie verificatasi sotto il vecchio diritto seppure
una regolamentazione entrata in vigore successivamente apporti vantaggi a una
parte a scapito dell'altra (cfr. sentenza del Tribunale federale 4A_285/2009
del 22 ottobre 2009 consid. 4.4). Anche sotto questo profilo l'appello è
destinato pertanto all'insuccesso.

 

                             6.  Per quel che riguarda l'abuso
di diritto, AO 1 non può dirsi avere tenuto un comportamento contraddittorio (venire
contra factum proprium), inconciliabile con il principio della buona
fede. Essa si è limitata a rimanere silente dopo la scadenza dei due mesi,
com'era sua facoltà, entro quel termine la legge concedendole di tornare anche
sul principio del divorzio (cfr. RtiD 

                                  I-2006 pag. 668
consid. 3; I CCA, sentenza inc. 11.2011.191 del 16 dicembre 2013, consid.
5c). Né l'appellante pretende che la moglie lo abbia
consapevolmente indotto a firmare la convenzione su­gli effetti del divorzio e
a promuovere l'istanza di divorzio comune con accordo completo pur sapendo che
non l'avrebbe confermata. Tutt'al più l'incoerenza della moglie avrebbe potuto influire
sugli oneri processuali, se il Pretore ne avesse riscossi. Che poi AO 1 si
opponga oggi al divorzio nulla muta al suo diritto di allora di revocare il consenso.
La situazione sarebbe forse stata diversa se il marito avesse intentato un'azio­ne
di divorzio sulla scorta dell'art. 114 CC. Tuttavia, trascorsi due anni di
separazione, ogni coniuge ha il diritto assoluto di ottenere il divorzio, ove
le condizioni di tale norma siano date (DTF 126 III 405 consid. 3a; RtiD II-2005
pag. 700 n. 31c). Una volta di più l'appello si rivela così, in definitiva,
privo di fondamento.

 

                             II.  Sull'appello incidentale

 

                             7.  AO 1 sostiene, nell'appello
incidentale, che il Pretore non avrebbe dovuto assegnare ai coniugi il 20
agosto 2012 un termine di 30 giorni “per comunicare (…) l'interesse al mantenimento
della lite”. Accertata la mancata conferma del divorzio e della convenzione da
parte sua – essa soggiunge – egli avrebbe dovuto fissare subito al marito un
termine per promuovere azione unilaterale. E siccome tale azione non è stata presentata,
egli avrebbe dovuto stralciare la causa dai ruoli in applicazione dell'art. 421a
cpv. 2 CPC ticinese.

 

                                  L'argomentazione potrebbe essere
dichiarata irricevibile già di primo acchito. Avesse inteso contestare
l'assegnazione del termine il 20 agosto 2012 “per comunicare (…) l'interesse al
mantenimento della lite”, invero, AO 1 avrebbe dovuto reagire senza indugio, giacché
vizi di forma possono essere censurati senza offendere la buona fede processuale
solo se non si lascia passare il giudice ad atti successivi (cfr. DTF 138 III
103 in alto). L'interessata invece ha lasciato che il Pretore riattivasse la
causa il 2 ottobre 2012, impartisse ai coniugi un termine di 10 giorni per
produrre un allegato contenente le motivazioni e le conclusioni sui punti
contestati, come pure tenesse un'udien­za il 28 febbraio 2013. Non può quindi
eccepire la pretesa irregolarità per la prima volta nell'appello incidentale,
del 24 maggio 2013. A prescindere da ciò, foss'anche vero che il Pretore avreb­be
dovuto fissare alle parti un termine di trenta giorni per sostituire la
richiesta di divorzio comune con un'azione unilaterale subito dopo avere
riattivato il processo, il 2 ottobre 2012, mal si comprende perché poi egli avrebbe
dovuto stralciare la causa dai ruoli. Prima egli avrebbe dovuto attendere infatti
la decorrenza infruttuosa del termine entro cui il marito avrebbe potuto
promuovere 

                                  azione unilaterale. Se ne
conclude che, privo di qualsiasi consistenza, l'appello incidentale vede la
propria sorte segnata.

 

                            III.  Sulle spese processuali e le
ripetibili

 

                             8.  Le spese giudiziarie di
entrambi gli appelli seguono la vicendevole soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'indennità
per ripetibili in questa sede è commisurata all'impegno profuso dalle parti nella
stesura delle osservazioni.

 

                            IV.  Sui rimedi giuridici a livello
federale

 

                             9.  Quanto ai rimedi esperibili
contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato sen­za riguardo a questioni di
valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), litigiose essendo non
solo conseguenze pecuniarie del divorzio,
ma la possibilità stessa di sciogliere il vincolo matrimoniale.

 

Per questi motivi,

 

decide:                 1.  L'appello principale è respinto
e la sentenza impugnata è confer­mata. 

 

                             2.  Le
spese di tale appello, di fr. 1000.–, sono poste a carico di AP 1,
che rifonderà alla controparte fr. 2000.– per ripetibili.

 

                             3.  L'appello incidentale è respinto e
la sentenza impugnata è confermata.

 

                             4.  Le spese di tale appello, di
fr. 500.–, sono poste a carico di AO 1, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per
ripetibili.

 

                             5.  Notificazione a:

	
   

  	
  – avv.;

  – avv..

  

                                  Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                 Il vicecancelliere

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei
procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).