# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b70b0389-afec-5a77-8b2f-4847d7c13ff0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-10-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 28.10.2004 12.2003.144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2003-144_2004-10-28.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2003.144

  	
  Lugano

  28 ottobre
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Chiesa (quest'ultimo in
  sostituzione del giudice Walser, escluso)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1997.00807
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 28
ottobre 1997 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. da  PA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
    AP 1  

  rappr. da  PA 1 
  

   

  

con cui
l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 57'710.-
oltre interessi e il rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al
PE __________ dell'UE di Lugano; 

 

domande
avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il
Pretore, con sentenza 25 agosto 2003, ha accolto limitatamente a fr. 42'035.-
più interessi ed accessori;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 15 settembre 2003, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese
e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 27 ottobre 2003 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Nell'agosto
1979 __________AO 1 concesse a __________un mutuo di fr. 50'000.- garantito da
una cartella ipotecaria in II° rango sulla part. n. __________ di __________,
destinato al (parziale) finanziamento di un progetto immobiliare da realizzarsi
su quel fondo. Dell'emissione della garanzia reale venne incaricato l'__________.
__________AP 1, che in seguito custodì il titolo presso di sé, provvedendo tra
l'altro alle operazioni di svincolo ipotecario che si resero necessarie a
dipendenza della vendita dei lotti edificati, risultati dal frazionamento del
fondo.

 

 

                                   2.   Nel
corso del 1981 le parti si accordarono di traslare il mutuo e la relativa
garanzia ipotecaria in capo ad una seconda operazione immobiliare da svolgersi
ora a __________. Fu così che a favore del mutuante, secondo le modalità già
attuate per l'operazione di __________, venne emessa una cartella ipotecaria in
II° rango sulla part. n. __________ di __________ (di 2446 mq, nel frattempo
già frazionata nelle part. __________), in pari rango con altre 2 cartelle
ipotecarie di fr. 100'000.- e una di fr. 25'000.- e dopo una precedenza in I°
rango di complessivi fr. 1'000'000.-. A seguito delle vendite dei lotti
edificati, avvenute negli anni successivi, la garanzia reale venne
progressivamente svincolata, così che in definitiva si trovò ristretta al solo
fondo part. n. __________ (di mq 372), gravato con ipoteche di fr. 275'000.- in
I° rango e di fr. 275'000.- in II° rango.

 

 

                                   3.   Con
la petizione in rassegna, avversata dal convenuto, __________AO 1, preso atto
che __________, pur essendo stato tempestivamente escusso, non aveva rimborsato
l'importo mutuato, ha chiesto la condanna dell'__________. __________AP 1 al
pagamento di fr. 57'710.- oltre interessi ed accessori, rimproverandogli in
sostanza di aver effettuato le operazioni di svincolo a sua completa insaputa e
contro i suoi interessi, facendo sì che la garanzia reale, che inizialmente
avrebbe dovuto essere estesa sull'intera  part. n. __________ di __________senza
che vi fossero precedenze, si è in definitiva rivelata priva di valore. 

                                         Di qui la
sua richiesta, volta alla rifusione del capitale garantito con la cartella
ipotecaria (fr. 50'000.-, somma ridotta nel corso della causa a fr. 40'000.- a
seguito della cessione della cartella al creditore ipotecario in I° rango),
alle spese giudiziarie ed esecutive (fr. 2'035.-), alle spese anticipate alla __________(fr.
725.-) ed alle spese legali preprocessuali (fr. 4'950.-).

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per fr.
42'035.-. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che il convenuto,
legato all'attore da un contratto di mandato e di deposito avente per oggetto
la cartella ipotecaria, aveva senz'altro violato gli accordi contrattuali nella
misura in cui, senza disporre del consenso della controparte ed a sua completa
insaputa, aveva fatto in modo che i valori immobiliari sui quali poggiava
inizialmente la garanzia ipotecaria si erodessero via via fino ad estendersi
unicamente sulla sola part. n. __________ di __________, ampiamente
insufficiente a garantire l'ammontare del mutuo. Al medesimo risultato si
giungerebbe applicando le teoria della responsabilità fondata sulla fiducia.
Non potendosi rimproverare all'attore alcuna concolpa, a quest'ultimo,
infondate le altre pretese creditorie, dovevano pertanto essere attribuiti il
capitale (fr. 40'000.-) e le spese esecutive (fr. 2'035.-) oltre agli interessi.

 

 

                                   5.   Con
l'appello che qui ci occupa il convenuto chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione, contestando innanzitutto che tra
le parti sia venuto in essere un rapporto contrattuale, rilevando come l'attore
rispettivamente il suo rappresentante __________ sapesse o dovesse sapere come
si sarebbe svolta l'operazione immobiliare, in particolare con la necessità di
effettuare lo svincolo dei lotti una volta che gli stessi sarebbero stati
venduti, rimproverandogli un colposo ritardo nell'agire contro il mutuatario e
infine adducendo che alla fine del rapporto contrattuale, ovvero al momento
della consegna della cartella ipotecaria alla __________, nel 1986, la garanzia
offerta dall'ultima particella era ancora congrua rispettivamente tale da
causare un danno non superante la somma di fr. 20'000.-, di cui 1/3 a carico
dell'attore.

 

 

                                   6.   Delle
osservazioni con cui l'attore postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   Per
essere ricevibile in ordine, l'appello deve tra l'altro ossequiare determinati
requisiti di carattere formale. Esso, ad esempio, deve contenere i motivi di
fatto e di diritto sui quali si fonda (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC), precisando
in particolare le ragioni per cui il giudizio di prime cure sarebbe errato (Cocchi/Trezzini,
CPC-TI, Lugano 2000, m. 27 ad art. 309), e non può contenere nuovi fatti, prove
ed eccezioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), ritenuto che decisivo per stabilire
se un'allegazione costituisce un (inammissibile) novum è sapere se essa
è stata fatta valere rispettivamente mantenuta in prima sede, mentre non è per
contro sufficiente che è essa sia stata menzionata nei memoriali introduttivi
(cfr. per analogia II CCTF 13 aprile 2000 5P.91/2000, sia pure riferita
ai nova della sede federale). 

 

 

                                   8.   Nel
caso di specie l'appello disattende in larga parte queste esigenze e, in tale
misura, deve senz'altro essere dichiarato irricevibile, senza che sia
necessario vagliarlo nel merito. 

 

 

                                8.1   L'appellante,
in particolare, non ha speso alcuna parola per contestare l'esistenza di una
sua responsabilità fondata sulla fiducia, e nemmeno, pur avendo espressamente
contestato la venuta in essere di un rapporto contrattuale con l'attore (p.
15), ha indicato le ragioni a sostegno della sua tesi rispettivamente ha
precisato per quale motivo la contraria conclusione cui era giunto il Pretore
-in realtà ineccepibile (cfr. doc. E, E1, E2, P, Q, R, dove il convenuto
risulta aver agito a titolo di possessore fiduciario dei titoli ipotecari; cfr.
pure doc. O; cfr. teste __________ verbale 9 settembre 1999 p. 3; cfr.
interrogatorio formale dall'attore ad 15c, e quello di __________, ad 5, 7 e
12e)- sarebbe errata.

 

 

                                8.2   Pure
irricevibili, questa volta però in quanto si tratta di nuove allegazioni,
abbandonate o comunque non più riproposte in sede conclusionale, sono le
seguenti censure: quella (a p. 3 seg.) con cui il convenuto ha negato di essere
stato a conoscenza, almeno fino al 1984 o 1985, del fatto che l'attore fosse
uno dei finanziatori dell'operazione immobiliare (circostanza per altro già
contraddetta dalla sua affermazione, in sede di risposta, ad 3c, di aver
detenuto le cartelle per conto dell'attore); quella (a p. 7 segg.) con cui egli
ha preteso che __________, oltre ad essere il beneficiario della cartella
ipotecaria in II° rango di fr. 25'000.- (circostanza non comprovata ed anzi
smentita dai doc. 10, 11, 12 e 15), sarebbe stato il rappresentante -e non solo
l'assistente o il consulente- dell'attore (circostanza a sua volta non provata
e oltretutto smentita dall'attore, sentito in sede di interrogatorio formale,
ad 9, da __________, pure sentito in sede di interrogatorio formale, ad 8,
nonché dallo stesso teste __________a, verbale 9 settembre 1999 p. 4 seg. e 21
novembre 2002 p. 1, il quale ha ammesso di aver rappresentato, oltretutto
unicamente in occasione delle pratiche volte al recupero degli importi mutuati,
solo il finanziatore __________, cfr. pure doc. 15 e 21); infine quella (a p.
12) con cui egli ha preteso che i finanziatori, tra cui l'attore, avessero
costituito una società semplice (circostanza smentita dall'attore,
interrogatorio formale ad 10, 14 e 18, e da __________, interrogatorio formale
ad 11 e 15), questione che a suo dire assumeva una certa influenza nell'ottica
della sua concolpa.

 

 

                                   9.   Solo
tre sono in definitiva le censure d'appello che possono effettivamente essere
esaminate nel merito, in quanto ricevibili:

                                         quella
con cui il convenuto ha preteso che l'attore, tramite il suo eventuale rappresentante
__________, era al corrente della necessità di svincolare i lotti una volta
venduti e ne era d'accordo; quella per cui all'attore andava rimproverato un
ritardo nell'escussione del mutuatario e quella secondo cui la garanzia offerta
dalla part. n. __________ era comunque congrua. Le censure, tranne in parte
l'ultima, sono infondate.

 

 

                                9.1   Il
convenuto, asserendo nel gravame che quanto da lui svolto era conforme agli
accordi presi fra __________ ed i mutuanti rispettivamente i loro
rappresentanti (p. 6), ribadisce in sostanza che l'attore era al corrente di
come avrebbe dovuto essere svolta l'operazione immobiliare ed aveva nondimeno
dato il suo assenso. A sostegno di questa tesi, per la quale a suo dire sarebbe
purtroppo difficile recare la prova a seguito del lungo tempo trascorso, egli
si è limitato a riprodurre letteralmente i punti 11 e 12 della sua risposta di
causa, senza avvedersi che quanto da lui riportato, per altro contestato dalla
controparte, costituisce in realtà una semplice allegazione di parte priva di
qualsiasi valore probatorio, mentre i documenti menzionati a quel momento non
consentono (ancora) di concludere nel senso da lui auspicato. Escluso, per i
motivi già addotti in precedenza (cfr. consid. 8.2), che __________ avesse
agito nell'occasione in qualità di rappresentante dell'attore e in ogni caso
che egli fosse a conoscenza dei dettagli dell'operazione, segnatamente della
necessità di svincolare dai lotti venduti la garanzia reale fornita dall'attore
-non essendo ovviamente sufficiente il solo fatto che egli abbia vagamente
accennato di presumere che a dipendenza della realizzazione del progetto le
cartelle dovevano passare dall'UR per essere spostate (teste __________ verbale
9 settembre 1999 p. 4)- non può che discenderne l'infondatezza della censura,
ciò di cui il convenuto era del resto consapevole, nella misura in cui ha
preteso che nelle particolari circostanze si poteva solo concludere per una
conoscenza "abbastanza precisa" della reale operazione e del modus
operandi da parte dell'attore (p. 12).

 

                                      

                                9.2   Il
convenuto ripropone anche in questa sede l'argomento secondo cui l'attore
sarebbe responsabile del danno per non aver agito tempestivamente nei confronti
del mutuatario. 

                                         In realtà
nel comportamento tenuto dall'attore non vi è negligenza alcuna, né si
intravedono circostanze che possano aver contribuito ad aumentare il danno.
L'istruttoria ha in effetti permesso di provare che l'attore sollecitò il
rimborso del mutuo una prima volta il 15 novembre 1984 (doc. T) e una seconda
volta il 20 settembre 1985 (doc. M); che il primo precetto esecutivo contro il
mutuatario venne spiccato il 17 novembre 1986; che per cercare di risolvere
bonalmente la questione tra loro il 16 dicembre 1986 venne stipulata una
convenzione (doc. V); che il 16 gennaio 1991 (doc. AA1) venne spiccato un nuovo
precetto esecutivo, la cui opposizione venne rigettata il 29 maggio 1991 (doc.
AA3); che il 5 novembre 1991 (doc. AA4) venne chiesta la realizzazione del
pegno immobiliare; che la vendita all'asta venne sospesa, su richiesta 15
gennaio 1992 dell'attore, essendo in corso trattative per il componimento
extragiudiziario della lite (cfr. inc. rich. II°); che la stessa, su richiesta
12 febbraio 1993 dell'attore (doc. AA4), venne poi fissata per il 19 maggio
1993 (doc. AA5), ma venne annullata, il 3 maggio 1993 (doc. AA6), a seguito
della concessione di una moratoria concordataria al mutuatario (doc. AA6),
nell'ambito della quale l'attore provvide ad insinuare il suo credito (doc.
AA7); che la moratoria venne revocata il 17 dicembre 1993 (cfr. doc. AA8); che
l'attore chiese la riattivazione della procedura (doc. AA8); che il 3 marzo
1994 venne dichiarato il fallimento del mutuatario (doc. AA10), nell'ambito del
quale l'attore insinuò nuovamente la sua pretesa (doc. AA9); che il 26 dicembre
1995 il mutuatario decedette; che il 26 febbraio rispettivamente il 22 marzo
1996 venne annunciata l'apertura dell'eredità giacente e la sua sospensione per
mancanza d'attivo (doc. AA12); che il 4 aprile 1997 l'UEF annunciò che gli
eredi del defunto avevano nel frattempo rinunciato ad esigere la cessione dei
fondi giusta l'art. 133 RRFF, assegnando un termine scadente il 30 aprile 1997
per le eventuali cessioni ai creditori (doc. BB1); che la banca creditrice
delle cartelle ipotecarie in I° rango propose all'attore la cessione della sua
cartella per fr. 5'000.-, offerta poi aumentata a fr. 10'000.- (doc. OO3, OO4);
che l'offerta in questione, visto il consenso del convenuto (doc. OO2), venne
infine accettata; che il 24 luglio 1997 la banca venne iscritta a registro
fondiario quale nuova proprietaria della part. n. __________ di __________(cfr.
inc. IV° rich.). 

 

 

                                9.3   Merita
per contro di essere seguita, almeno parzialmente, l'argomentazione secondo cui
la garanzia offerta dalla part. n. __________ sarebbe stata comunque congrua. 

                                         Nel caso
di specie il convenuto non può innanzitutto prevalersi né della presunta
vacuità (oltretutto nemmeno provata) della cartella ipotecaria di fr. 25'000.-
in II° rango, evocata per la prima volta e dunque irritualmente solo in questa
sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), né del fatto che il mutuo concesso a suo
tempo da __________, garantito con un'altra cartella ipotecaria di fr.
100'000.- in II° rango, sia stato in seguito rimborsato (doc. 23), quella
cartella non essendo in effetti stata cancellata, ma riutilizzata (i doc. S e
CC provano inequivocabilmente che nuova creditrice del credito incorporato
nella stessa era la __________, cfr. pure la documentazione prodotta sub
incarto IV° rich.), sicché va in definitiva confermato l'assunto pretorile
secondo cui la part. n. __________ di __________ era gravata da ipoteche di fr.
275'000.- in I° rango e di fr. 275'000.- in II° rango. Ritenuto però che la
particella in questione, che non risulta né è stato preteso versasse nel 1997
in uno stato di manutenzione precario, aveva nel 1991 un valore venale di ca.
fr. 470'000.- (valutazione eseguita nell'ambito di una perizia fatta allestire
dall'UEF, cfr. lettera 27 dicembre 1991 dell'arch. __________, incarto II°
rich. e doc. AA5), è incontestabile che la stessa, nella misura in cui il suo
valore era inferiore alla somma delle cartelle ipotecarie che la gravavano, non
potesse essere ritenuta una garanzia "congrua" per l'attore, tale
cioè da evitargli qualsiasi perdita nell'operazione immobiliare (così lo stesso
convenuto a p. 8 delle conclusioni e a p. 13 e 15 dell'appello). Il danno
patito dall'attore a dipendenza di questa circostanza, riconducibile a una
mancanza del convenuto, può essere quantificato in fr. 14'545.45 (a fronte di
quel valore dell'immobile, le cartelle ipotecarie di II° rango sarebbero in
effetti rimaste scoperte per un importo di complessivi fr. 80'000.-, di cui fr.
14'545.45 per l'appunto a carico dell'attore): se in effetti egli, nel corso
del 1992, avesse insistito a chiedere l'effettuazione dell'incanto, sarebbe
stato all'incirca quello il danno che egli avrebbe subito a quel momento; visto
che lo stato di manutenzione dell'immobile non era peggiorato, la sua perdita
sarebbe stata verosimilmente la stessa anche nel 1997, quando ha invece
accettato la proposta di cessione della sua cartella. 

                                         Il
convenuto non può invece essere reso responsabile per aver dato il suo accordo,
tramite il suo legale (doc. OO2), all'accettazione da parte dell'attore
dell'offerta con cui la banca creditrice delle cartelle ipotecarie in I° rango
gli aveva proposto, nell'estate 1997, la cessione della sua cartella per fr.
10'000.-, ciò che in pratica equivaleva al ritiro della particella per un
prezzo di fr. 330'000.- (ritenuto che i primi fr. 275'000.- sarebbero andati a
favore dei creditori in I° rango, mentre i rimanenti fr. 55'000.- sarebbero
stati suddivisi, proporzionalmente al loro credito, tra i creditori in II°
rango, per cui all'attore spettavano fr. 10'000.-): l'attore aveva in effetti
precisato che l'eventuale accettazione di quell'offerta da parte del convenuto
sarebbe avvenuta "impregiudicati i diritti del tuo cliente nell'ambito
della procedura giudiziaria" (doc. OO1), solo per diminuire l'entità del
danno. In concreto l'importo in questione va in deduzione della parte di danno
non imputabile al convenuto (quella di fr. 35'454.55) e non migliora dunque la
posizione di quest'ultimo.

 

 

                                10.   A
titolo di rimborso delle spese esecutive può essere attribuita unicamente la
somma di fr. 610.-, relativa agli esborsi per l'escussione del convenuto (doc.
HH-HH6), ritenuto che le altre spese, che il Pretore ha posto a carico di
quest'ultimo, concernono in realtà la procedura esecutiva contro il mutuatario
(doc. DD, EE). 

 

 

                                11.   Ne
discende, in parziale accoglimento del gravame, che il convenuto è condannato a
versare all'attore la somma complessiva di fr. 15'155.45 (fr. 14'545.45 in
capitale e fr. 610.- per spese esecutive) più interessi ed accessori.

                                         La tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
15 settembre 2003 dell'__________v__________ __________AP 1 è parzialmente
accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 25 agosto 2003 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta e di conseguenza è fatto obbligo all'__________. __________AP
1, __________o, di versare a __________AO 1, __________, l'importo di:

                                         -       fr.
14'545.45 con interessi al 7% dal 1.1.1985 al 1.1.1986 e al 5% dal 1.1.1986;

                                         -       fr.
610.- con interessi al 5% su fr. 80.- dal 29.4.1991, su fr. 76.- dal 2.4.1992,
su fr. 78.- dal 22.2.1993, su fr. 78.- dal 3.2.1994, su fr. 98.- dal 2.2.1995,
su fr. 100.- dal 19.1.1996 e su fr. 100.- dal 17.1.1997.

                                         2.     In
questa misura è rigettata in via definitiva l'opposizione interposta al PE __________
dell'UE di Lugano.

                                         3.     La
tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese di fr. 500.-, per complessivi fr.
2'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico dell'attore
per 3/4 e del convenuto per 1/4. L'attore rifonderà al convenuto fr. 2'500.- a
titolo di ripetibili.

 

                                         

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    700.-

                                         b) spese                                                      fr.     
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
750.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 3/8 e per la rimanenza
sono poste a carico dell'appellato, il quale rifonderà alla controparte fr.
600.- per ripetibili.

 

 

 

 

 

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  -     

  -       

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

 

	
  Terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario