# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f4609c9-19e0-5cda-b37b-b7309eaa4a04
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-10
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Kindes- und Erwachsenenschutzgericht 10.11.2014 KES 2014 709
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_003_KES-2014-709_2014-11-10.pdf

## Full Text

KES 14 709, publiziert Januar 2015

Entscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts des Kantons Bern

vom 10. November 2014

Besetzung

Oberrichter Josi (Referent), Fachrichter Dr. med. Hubschmid und Fachrichterin Thalmann 
Hodel
Gerichtsschreiberin Peng 

Verfahrensbeteiligte
X., 
Beistand: Y. 
Beschwerdeführerin

gegen

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z., 
Vorinstanz

Gegenstand
Fürsorgerische Unterbringung

Beschwerde gegen den Kammerentscheid der KESB Z. vom 23. Oktober 2014

Regeste: 

 Art. 446 Abs. 2 Satz 3 ZGB
 Um die Frage zu beantworten, ob ein früheres Gutachten noch hinreichend aktuell ist, ist 

nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Entschei-
dend ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die Ausgangs-
lage seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert hat.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die über sechzigjährige Beschwerdeführerin X. leidet seit Jahren an schweren körperlichen 
und psychischen Problemen.

Auszug aus den Erwägungen:

(...)

IV.

(...)

3.1 Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auf das ergänzende Gutachten von Dr. med. A. 
vom 10. November 2010, das ergänzende Gutachten der C. vom 8. März 2013 sowie 
der Berichte des Wohnheims B. mit ärztlichen Stellungnahmen vom 9. September 
2013, 5. Mai 2014 und 15. Oktober 2014 sowie auf die Ergebnisse der Anhörung vom 
23. Oktober 2014 gestützt (Erw. 6 des vorinstanzlichen Entscheides).

3.2 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz über das Entlassungsgesuch 
ohne Gutachten entscheiden durfte.

3.2.1 In welchen Fällen eine KESB beim Entscheid über eine fürsorgerische Unterbringung 
ein externes Gutachten einholen muss, ist umstritten (vgl. Christoph Auer/Michèle Mar-
ti, in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Art. 360–456 
ZGB, Art. 14, 14a SchlT ZGB, Basel 2012, Art. 446 N. 19, wo auf die Lehrmeinungen 
verwiesen wird). Das Gesetz schweigt sich darüber aus und spricht in Art. 446 Abs. 2 
ZGB allein von „nötigenfalls“. Demgegenüber schreibt Art. 450e Abs. 3 ZGB für das 
Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz vor, dass bei psychischen Störun-
gen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person zu entscheiden ist. Der 
Grund für die unterschiedliche Regelung liegt darin, dass der Gesetzgeber davon aus-
gegangen ist, dass das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht – anders als die KESB 
– nicht interdisziplinär zusammengesetzt ist, sondern ausschliesslich aus Juristen be-
steht. Ausschlaggebend für die Beantwortung der Frage, ob die KESB ein externes 
Gutachten einzuholen hat, ist somit das im Spruchkörper vorhandene Fachwissen. Für 
die Bejahung des erforderlichen Fachwissens bezüglich psychischer Störungen wird 
vorausgesetzt, dass die konkret zuständige KESB über das Wissen eines Arztes oder 
einer Ärztin mit Fachkenntnissen in Psychiatrie verfügt (Auer/Marti, a.a.O., Art. 446 
N. 19; vgl. Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern KES 13 249 vom 8. April 
2013, E. 5 ff., in CAN 2013 Nr. 55, S. 139 f.). Ist in der Behörde psychiatrisches Fach-
wissen vorhanden und genügt dieses für die Beantwortung der sich stellenden Fach-
fragen, darf die KESB demnach – anders als das Gericht im Beschwerdeverfahren – 
auch ohne Gutachten entscheiden.

3.2.2 Im vorliegenden Fall setzte sich der Spruchkörper der KESB aus einem Rechtsanwalt, 
einem diplomierten Sozialarbeiter HSA und einem Fachpsychologen für Psychothera-
pie FSP, welcher über einen lic. phil.-Abschluss sowie einen Master of Advanced Stu-
dies in Psychotherapy verfügt, zusammen. Ein solcherart zusammengesetzter Spruch-
körper verfügt nicht über das nötige psychiatrische Fachwissen, um ohne Gutachten 
über die Fortsetzung der fürsorgerischen Unterbringung zu entscheiden (vgl. Entscheid 
des Obergerichts des Kantons Bern KES 13 249 vom 8. April 2013, E. 5 ff., in CAN 
2013 Nr. 55, S. 139 f.). In dieser Zusammensetzung ist die Behörde daher grundsätz-
lich gehalten, auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung bei psychischen 
Störungen gestützt auf das Gutachten einer sachverständigen Person zu entscheiden, 
und zwar unabhängig davon, ob es sich beim besagten Verfahren um eine Unterbrin-

gung oder eine periodische Überprüfung oder um einen Entscheid aufgrund eines Ent-
lassungsgesuchs der betroffenen Person handelt (BGE 140 III 105 E. 2.6 S. 107 be-
treffend Art. 450e Abs. 3 ZGB).

3.3 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob sich die Vorinstanz auf das Ergänzungsgut-
achten der C. vom 8. März 2013 stützen durfte.

3.3.1 Um die Frage zu beantworten, ob ein früheres Gutachten noch hinreichend aktuell ist, 
ist nicht primär auf das formelle Kriterium des Alters des Gutachtens abzustellen. Ent-
scheidend ist vielmehr die materielle Frage, ob Gewähr dafür besteht, dass sich die 
Ausgangslage seit der Erstellung des Gutachtens nicht verändert hat (BGE 134 IV 246 
E. 4.3 S. 254; Urteil des Bundesgerichts 5A_63/2013 vom 7. Februar 2013, E. 5.2; sie-
he auch BGE 128 IV 241 E. 3.4 S. 247 f.). Damit lässt sich nicht ohne weiteres vertre-
ten, das im Jahr 2013 eingeholte Gutachten genüge den Anforderungen. Der Verwen-
dung von Gutachten früherer Verfahren sind allein schon deshalb enge Grenzen ge-
setzt, weil der Gutachter die Fragen des konkreten Verfahrens zu beurteilen hat. Wenn 
– wie hier – die Fortführung einer früher angeordneten fürsorgerischen Unterbringung 
zu prüfen und darüber zu befinden ist, ob die betroffene Person weiter in der Einrich-
tung zurückbehalten werden darf, so hat sich das erforderliche Gutachten darüber zu 
äussern, ob und inwiefern in den im früheren bzw. ursprünglichen Gutachten festge-
stellten tatsächlichen Parametern eine Änderung eingetreten ist (BGE 140 III 105 
E. 2.7 S. 107 f. betreffend Art. 450e Abs. 3 ZGB). Das Gutachten hat letztlich gerade 
auch diejenigen Fragen zu beantworten, die schon beim Entscheid darüber, ob über-
haupt ein solches anzuordnen ist, bestimmend waren. Unveränderte Verhältnisse sind 
daher nur mit Zurückhaltung anzunehmen; eine hohe Wahrscheinlichkeit genügt nicht. 
Andererseits sind auch unnötige und kostspielige prozessuale Leerläufe zu vermeiden. 
Bei der Beurteilung sind sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Ein-
zubeziehen sind etwa die Art der psychischen Störung sowie der bisherige Krankheits- 
und Behandlungsverlauf. Obwohl die seit dem letzten Gutachten verstrichene Zeit für 
sich allein nicht bestimmend ist, so ist doch zu berücksichtigen, dass aufgrund der Be-
handlung und Betreuung in der Einrichtung die Wahrscheinlichkeit der Veränderung 
der Verhältnisse mit der Zeit ansteigt. An die Annahme unveränderter Verhältnisse sind 
daher umso höhere Anforderungen zu stellen, je mehr Zeit seit dem letzten Gutachten 
verstrichen ist. Führt diese Beurteilung zu dem Schluss, dass offenkundig keine Ver-
änderung der Verhältnisse eingetreten ist, darf auf ein neues Gutachten verzichtet 
werden.

3.3.2 Die lange Krankheitsgeschichte der Beschwerdeführerin (seit Jahren bestehende Schi-
zophrenie mit stabilem Residuum) sowie deren fehlende Krankheitseinsicht sprechen 
gegen die Annahme veränderter Verhältnisse. (...)

3.3.3 Da die Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit von einer Abteilung des Wohnheims 
mit Schwerpunkt Pflege in eine solche mit Schwerpunkt Betreuung wechseln konnte, 
sie psychisch einigermassen stabil ist, ihre Medikamente – wenn auch unter Aufsicht – 
einnimmt und sich ihrer Unterstützungsbedürftigkeit bewusst zu sein scheint, liegt nicht 
mehr die genau gleiche Situation vor wie im März 2013. Deshalb kann nicht einzig auf 
das Ergänzungsgutachten vom 8. März 2013 abgestellt werden. Die Berichte des 
Wohnheims B. vom 9. September 2013, vom 5. Mai 2014 und vom 15. Oktober 2014 
sowie die ärztliche Stellungnahme vom 6. November 2014 vermögen die an ein Gut-
achten gestellten Anforderungen nicht zu erfüllen (BGE 140 III 105 E. 2.7 S. 108). Die 

Vorinstanz hätte daher vor ihrem Entscheid ein Ergänzungsgutachten einholen müs-
sen, das sich insbesondere auch dazu äussert, ob und inwieweit sich die Verhältnisse 
geändert haben.

3.4 Aus diesen Gründen erweist sich der angefochtene Entscheid und das ihm zugrunde 
liegende Verfahren unter dem Blickwinkel von Art. 446 Abs. 2 ZGB als rechtsfehlerhaft. 
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen 
Entscheids.

Gemäss Art. 69 Abs. 2 KESG urteilt das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht in der 
Sache oder weist die Akten ausnahmsweise zu neuer Beurteilung an die KESB zurück. 
Um selbst einen Entscheid in der Sache treffen zu können, müsste das Gericht ein 
Gutachten einholen, zumal ein Fachrichter den Beizug eines Gutachters nicht ersetzen 
kann (BGE 137 III 289 E. 4.4 S. 292). Gegen den Entscheid des Gerichts stünde der 
Beschwerdeführerin nur noch die Beschwerde an das Bundesgericht offen. Dieses 
könnte jedoch nicht mit freier Kognition entscheiden, sondern wäre an die vom Gericht 
gestützt auf das Gutachten getroffenen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (Art. 105 
Abs. 1 BGG). Der Beschwerdeführerin ginge damit nicht nur eine Instanz verloren, 
sondern es fände auch keine volle Überprüfung des Sachverhalts durch eine zweite In-
stanz statt. Schliesslich ist denkbar, dass vor Erteilung des Gutachtensauftrages noch 
weitere Erkundigungen einzuholen sind; der Entscheid darüber muss aber der 
Vorinstanz, welche die Beschwerdeführerin seit Jahren kennt, überlassen werden. Es 
rechtfertigt sich daher, die Sache ausnahmsweise zu neuer Entscheidung an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gestützt auf ein Gutachten einer sachverstän-
digen Person zu entscheiden haben.

 (...) 

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.