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**Case Identifier:** fbff3709-b833-57d4-82c5-799cc900d52e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2007 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2007-1_0000-00-00.pdf

## Full Text

1 PKG 2007

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I. Urteile des Kantonsgerichts
a) Zivilurteile

1 – Vertröstung; Gerichtskostenvorschuss für eine Expertise (Art. 
38 f., Art. 188 ff. ZPO). Leistet der Beklagte die Ver- tröstung 
nicht, so hat dies – zumal bei einer mangels der 
erforderlichen Fachkenntnisse des Gerichts von Amtes 
wegen anzuordnenden Expertise – nicht zur Folge, dass auf 
die Einholung der Expertise verzichtet und ohne Ex- pertise 
über die Klage entschieden werden kann, sondern nur, dass 
der Beklagte bezüglich der Expertise von der Be- teiligung am 
Verfahren ausgeschlossen wird (Erw. 3).

– Negative Feststellungsklage; zur Zulässigkeit der allge- 
meinen negativen Feststellungsklage des Betreibungs- 
schuldners auf Feststellung des Nichtbestehens der 
Schuld (Erw. 4 a).

– Rechtsverweigerung; Nichtbeurteilung eines Rechtsbe- 
gehrens. Bei einer mit einer Forderungsklage verbunde- nen 
negativen Feststellungsklage auf Nichtbestehen ei- ner 
Schuld gegenüber dem Beklagten hat das Gericht zu 
entscheiden, ob und in welchem Betrag eine Schuld 
besteht, und es kann sich nicht mit der Feststellung be- 
gnügen, dass eine Schuld jedenfalls im Umfang der gel- 
tend gemachten Forderung bestehe, sodass die Klage 
vollumfänglich abzuweisen sei (Erw. 4 b).

Aus den Erwägungen:
2.a. In der vorliegenden Berufung ist – wie auch den Ausführungen 

in der verfahrensleitenden Verfügung des Kantonsgerichtsvizepräsidenten 
vom 8. Februar 2007 zu entnehmen ist – zunächst über die Durchführung 
einer Expertise zu befinden. Im erstinstanzlichen Verfahren wurde dieses 
Beweismittel von beiden Parteien angerufen, von der Vorinstanz indes nicht 
abgenommen.

b/aa. Die Klägerin, die X. AG, machte in ihrer Prozesseingabe vom
2. Dezember 2003 gegenüber der Beklagten,  der  Z.  AG,  eine  Forderung 
aus Architekturvertrag im Betrag von Fr. 184 967.35 zuzüglich Zins geltend. 
Darüber hinaus erhob sie eine negative Feststellungsklage, dass sie der 
Beklagten aus dem Architekturvertrag nichts mehr schulde und insbeson- 
dere keine Forderung der Beklagten von Fr. 2 000 000.– zuzüglich Zins 
bestehe.

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Die Beklagte bzw. Widerklägerin beantragte in der Prozessantwort 
vom 2. Februar 2004 die Abweisung der Klage und machte im Rahmen der 
Widerklage eine Forderung von Fr. 2 000 000.– zuzüglich Zins gegen die Klä- 
gerin geltend. Sie bestritt, dass die Klägerin sämtliche Leistungen aus dem 
Architekturvertrag korrekt erbracht habe und berief sich folglich auf eine 
Honorarminderung bzw. eine Haftung für den eingetretenen Schaden. In der 
erwähnten Prozessantwort äusserte sich die Beklagte zunächst zur Prozess- 
eingabe, wobei sie zur Beurteilung der von der Klägerin erbrachten Leis- 
tungen eine neutrale Begutachtung durch einen Experten beantragte. Auch 
in dem die Widerklage betreffenden Abschnitt ihrer Eingabe stellte die Be- 
klagte mehrfach den Antrag auf Durchführung einer Expertise, namentlich 
zur Beurteilung von Einsparungsmöglichkeiten durch Abbruch und Neu- 
aufbau der Baute im Gegensatz zu einem Umbau und zur Feststellung des 
Schadens aus fehlender Rendite.

In der Widerklageantwort vom 4. Mai 2004, in der die Klägerin bzw.
Widerbeklagte die Abweisung der Widerklage beantragte, stellte auch diese 
für die Abwehr der Widerklage den Antrag auf das Einholen einer Expertise. 

b/bb In der Expertise-Verfügung vom 24. August 2005 hielt der Be- 
zirksgerichtspräsident in der Folge fest, nachdem das Gericht im vorliegen- 
den Prozess nicht über die nötigen Fachkenntnisse zur Aufklärung des Sach- 
verhaltes verfüge und nachdem die Prozessparteien eine Expertise verlangt 
hätten, werde eine solche angeordnet. Am 3. Januar 2006 verfügte der Be- 
zirksgerichtspräsident, dass die Parteien für die Expertise einen Kostenvor- 
schuss von je Fr. 100 000.– zu leisten hätten. Da die Z. AG der Aufforderung 
zur Leistung des Kostenvorschusses für die Expertise nicht nachkam, ord- 
nete der Bezirksgerichtspräsident am 1. März 2006 an, dass dieser Beweis 
nicht abgenommen werde. Nachdem die Beklagte und Widerklägerin auch 
einen reduzierten Kostenvorschuss von Fr. 13 000.– nicht bezahlt hatte, 
schrieb das Bezirksgerichtspräsidium überdies die Widerklage wegen Nicht-

leistung des Kostenvorschusses als erledigt ab.
b/cc. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 14. November 2006 

hielten gemäss Verhandlungsprotokoll beide Parteien an der Durchführung 
einer Expertise fest. Das Bezirksgericht Maloja entschied die Klage der
X. AG in der Folge ohne Expertise.

3.a. Nach Art. 188 ZPO kann von Amtes wegen oder auf Begehren 
einer Partei eine Expertise angeordnet werden, wenn zur Aufklärung des 
Sachverhaltes Fachkenntnisse erforderlich sind, über die weder das Gericht 
noch einzelne seiner Mitglieder verfügen. Fehlt dem Gericht die entspre- 
chende Fachkenntnis zur Feststellung oder Würdigung des Tatbestandes, ist 
es grundsätzlich verpflichtet, von Amtes wegen Sachverständige beizuziehen 
(Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 347 ff.; 
Peter Guyan, Beweisverfahren im ordentlichen Verfahren vor Bezirksge-

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richtsausschuss und Bezirksgericht, Zürich 2000, S. 71). Dabei stecken die 
Sachverhaltsdarstellungen der Parteien den Rahmen ab (PKG 1989 Nr. 4).

b. Im vorliegenden Fall stellen sich diverse Fragen im Zusammen- 
hang mit einem Architekturvertrag und dem Gegenstand dieses Vertrages 
bildenden Bauvorhaben. Die Beantwortung dieser Fragen erfordert zweifel- 
los besondere Fachkenntnisse. Zu diesem Schluss gelangte auch die Vor- 
instanz. So hielt der Bezirksgerichtspräsident in der Expertise-Verfügung 
vom 24. August 2005 nämlich explizit fest, dass dem Gericht zur Aufklärung 
des Sachverhalts die nötigen Sachkenntnisse fehlen würden. Es handelt sich 
demnach um eine Situation, in dem ein Sachverständiger auch unabhängig 
von einem Antrag der Parteien, von Amtes wegen beizuziehen wäre. Den- 
noch urteilte das Bezirksgericht vorliegend, ohne auf eine entsprechende 
Expertise zurückzugreifen.

c/aa. Dem angefochtenen Urteil kann entnommen werden, dass das
Nichteinholen einer Expertise mit Art. 38 Abs. 2 ZPO begründet wird. 
Gemäss dieser Bestimmung sind die Gerichtsbehörden nicht zum Handeln 
verpflichtet, solange die ersuchende Partei die vom Gericht festgesetzte Ver- 
tröstung nicht leistet oder keine Bewilligung zur unentgeltlichen Rechts- 
pflege vorliegt. Allerdings ist fraglich, ob vorliegend die bereits angeordnete 
Expertise gestützt auf diese Bestimmung einfach widerrufen werden durfte, 
obwohl die Klägerin den eingeforderten Kostenvorschuss bereits bezahlt 
hatte. Diese Frage kann indes offen bleiben, da das Kantonsgericht den Ver- 
zicht auf eine Expertise bereits aus dem Grund als unzulässig erachtet, weil 
dem urteilenden Gericht zugestandenermassen die erforderlichen Fach- 
kenntnisse zur Aufklärung des Sachverhalts fehlten und daher, wie bereits 
erwähnt, von Amtes wegen eine Expertise anzuordnen gewesen wäre. Das 
Nichtleisten eines entsprechenden Kostenvorschusses ändert nichts an der 
Notwendigkeit eines Sachverständigengutachtens. Die fehlende Vertrös- 
tung durch die Beklagte zieht gewisse Folgen nach sich – vgl. dazu nachfol- 
gend Erwägung 3.d. – nicht aber diejenige, dass einfach auf die Beschaffung 
der erforderlichen Fachkenntnisse verzichtet werden darf.

c/bb. Das Einholen eines Sachverständigengutachtens wurde im
Übrigen auch nicht dadurch obsolet, dass die Widerklage der Z. AG mangels 
Leistung des Kostenvorschusses mit Präsidialverfügung vom 14. Juli 2006 
abgeschrieben worden war und die Vorinstanz letztlich nur die Klage der X. 
AG zu beurteilen hatte.

Einerseits ist zu beachten, dass sich der Antrag der Beklagten auf 
eine Expertise zwar in erster Linie, aber nicht ausschliesslich auf die Wider- 
klage bezog. Auch in dem die Klage betreffenden Teil der Prozessantwort 
wurde von der Beklagten der Beizug eines Experten verlangt.

Anderseits ist die Widerklage der Beklagten im vorliegenden Fall 
ihrem Inhalt nach nichts anderes als das Gegenstück zur negativen Feststel-

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lungsklage der Klägerin. So verlangte die Beklagte in der Widerklage, die 
Klägerin sei zur Zahlung von Fr. 2 Mio. zu verpflichten, währenddem in 
Ziffer 3 der klägerischen Rechtsbegehren die Feststellung beantragt wird, 
dass die Klägerin der Beklagten nichts mehr schulde und insbesondere keine 
Forderung über Fr. 2 Mio. bestehe. Für beide dieser Rechtsbegehren stellen 
sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die gleichen Fragen. Am
28. Februar 2007 erliess das Bezirksgericht Maloja einen Erläuterungsent- 
scheid, in dem es ausdrücklich festhielt, dass die Beurteilung der Widerklage 
einer umfassenden Expertise bedurft hätte. Aufgrund des identischen Streit- 
gegenstandes gilt dies aber auch für die Beurteilung des mittels Klage gel- 
tend gemachten negativen Feststellungsbegehrens. Besteht aufgrund der 
fehlenden Fachkenntnisse des Gerichts die Notwendigkeit einer umfassen- 
den Expertise somit auch für die Beurteilung der negativen Feststellungs- 
klage, ändert auch das Dahinfallen der Widerklage nichts an der Notwen- 
digkeit eines Sachverständigengutachtens.

d/aa. Auch wenn das Gericht gestützt auf Art. 188 ZPO von Amtes 
wegen eine Expertise einzuholen hat, bleibt die Frage zu klären, was es für 
Folgen nach sich zieht, wenn eine oder beide der Parteien den entsprechen- 
den Kostenvorschuss nicht bezahlen.

d/bb. Kosten, die aus der Beweiserhebung resultieren, wie beispiels- 
weise Expertenhonorare, sind Bestandteil der Gerichtskosten (Martin Ster- 
chi, Gerichts- und Parteikosten im Zivilprozess, in: Gerichtskosten, Partei- 
kosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 11 ff., S. 
14). Grundsätzlich sind die Parteien eines Zivilverfahrens verpflichtet, für 
die Gerichtskosten einen Vorschuss zu leisten. Art. 39 ZPO sieht in diesem 
Zusammenhang vor, dass eine Klage als erledigt abgeschrieben wird, wenn 
der Kläger eine Vertröstung nicht innert der angesetzten (Nach-)Frist leistet. 
Solange der Beklagte nicht vertröstet, ist er von der Beteiligung am Verfah- 
ren ausgeschlossen; der Gerichtspräsident entscheidet nach freiem Ermes- 
sen, inwieweit seinen Beweisanträgen stattgegeben wird. Art. 39 ZPO gilt 
auch in Bezug auf Vorschüsse für eine Beweisaufnahme im Falle einer 
Expertise, die ja, wie erwähnt, auch zu den Gerichtskosten gehören. Es be- 
steht keine gesetzliche Grundlage dafür, die Kostenbevorschussung für eine 
Beweiserhebung anders zu behandeln (Guyan, a.a.O., S. 170).

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass – steht doch
die Vorschusspflicht der Beklagten in Frage – die Beklagte von der Beteili- 
gung am Verfahren ausgeschlossen wird, was die Expertise betrifft,  dass 
aber, wie bereits erwähnt, dennoch eine Expertise einzuholen ist, über deren 
Kosten dann im Urteil endgültig zu entscheiden ist.

4.a. Was die negative Feststellungsklage betrifft, so beruft sich die 
Klägerin für deren Zulässigkeit darauf, dass ihre Kredit- und Vertrauens- 
würdigkeit durch die Betreibung der Beklagten über Fr. 2 Mio. leide und sie

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daher ein erhebliches Interesse an der Feststellung  des  Nichtsbestehens 
einer solchen Schuld habe. Diesen Ausführungen kann gefolgt werden. Nach 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein Betriebener ein erhebli- 
ches Interesse daran haben, in einem Feststellungsprozess ein Urteil zu er- 
wirken, mit welchem er gegenüber Dritten die Grundlosigkeit der Betrei- 
bung jederzeit einwandfrei belegen kann, namentlich dann, wenn erhebliche 
Summen in Betreibung gesetzt werden, mithin nicht bloss vereinzelte Be- 
treibungen über unbedeutende Beträge in Frage stehen (BGE 120 II 20 ff.,  
mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 2. Februar 2004, 
4P.184 /2003, E. 3).

Vorliegend legt die Klägerin überzeugend dar, dass sie die Betrei- 
bungen der Beklagten in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behin- 
dern. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung nicht etwa um 
einen Bagatellbetrag, sondern um eine namhafte Summe handelt, muss die 
Klägerin damit rechnen, dass Dritte aufgrund des entsprechenden Eintrags 
im Betreibungsregister an ihrer Kredit- und Vertrauenswürdigkeit zweifeln. 
Der Feststellungsanspruch der Klägerin ist somit zu bejahen. Die Ausfüh- 
rungen der Klägerin treffen im Übrigen auch insofern zu, als eine Feststel- 
lungsklage nach Art. 85a SchKG erst nach rechtskräftiger Beseitigung des 
Rechtsvorschlages zulässig wäre (BGE 125 III 149 ff., 152 f.).

b. Liegen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer allgemei- 
nen negativen Feststellungsklage vor, hat die Klägerin – die im Übrigen 
sämtliche von ihr eingeforderten Kostenvorschüsse geleistet hat – Anspruch 
darauf, dass die entsprechende Klage beurteilt wird, wozu auch gehört, dass 
sich das Gericht die notwendigen Entscheidgrundlagen beschafft.

Im vorliegenden Fall hat sich das Bezirksgericht Maloja nicht im ge- 
forderten Umfang mit der negativen Feststellungsklage befasst. Wie bereits 
erwähnt, verzichtete das Gericht einerseits auf das Einholen einer für die 
Entscheidfindung notwendigen Expertise. Anderseits stellte die Vorinstanz 
zwar zunächst fest, dass der Klägerin ein Honoraranspruch von Fr. 123 800.– 
zustehe. Sie wies ihre Klage aber dennoch vollumfänglich ab, weil sie in ei- 
nem weiteren Schritt zur Erkenntnis gelangt war, dass die von der Klägerin 
wegen Verletzung ihrer Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht zu ver- 
tretende Baukostenüberschreitung den noch offenen Honoraranspruch so 
oder so deutlich übersteige. Wie hoch die Forderung der Beklagten jedoch 
exakt ist, wurde nicht bestimmt. Dadurch hat das Bezirksgericht die negative 
Feststellungsklage nur unvollständig beurteilt. Eine umfassende Beurteilung 
der negativen Feststellungsklage hätte nämlich erfordert, dass sich die 
Vorinstanz damit auseinandersetzt, ob die Klägerin der Beklagten etwas 
schuldet oder nicht und um welchen Betrag es sich allenfalls konkret han- 
delt. Sie hätte sich folglich nicht damit begnügen dürfen, den Anspruch der 
Beklagten lediglich im Rahmen der geltend gemachten Forderung aus dem

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Architektenvertrag verrechnungsweise zu prüfen. Das Vorgehen der Vorin- 
stanz stellt unter diesen Umständen eine Rechtsverweigerung gegenüber 
der Klägerin dar.

5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die vorliegende 
Streitsache noch nicht als spruchreif erweist und daher gemäss Art. 229 Abs. 
2 ZPO zur Beweisergänzung und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen ist. Diese hat zunächst eine entsprechende Expertise ein- 
zuholen und danach die Klage der X. AG erneut zu beurteilen, und zwar 
nicht nur die Leistungsklage, sondern auch die negative Feststellungsklage. 
Im Anschluss an die Beurteilung der Klagen wird die Vorinstanz auch über 
die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben. Die 
Berufungen sind in diesem Sinne gutzuheissen.
ZF 07 6 /7 Urteil vom 6. März 2007