# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98cf5902-fcaf-5ab3-b36d-c3d54b61a8c4
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-14
**Language:** de
**Title:** Schwyz Kantonsgericht 1. Zivilkammer 14.12.2023 ZK1 2021 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Gerichte/SZ_KG_001_ZK1-2021-26_2023-12-14.pdf

## Full Text

Kantonsgericht Schwyz

Verfügung vom 14. Dezember 2023
ZK1 2021 26

Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Stefan Weber,
Gerichtsschreiber Claude Brüesch.

In Sachen A.________ AG in Liquidation (vormals: B.________ AG),
Beklagte und Berufungsführerin,
vertreten durch Konkursamt des Kantons Zug, Frau C.________,

gegen

D.________ AG (vormals: E.________ AG, F.________ AG und 
G.________ AG),
Klägerin und Berufungsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt L.________,

betreffend Forderung aus Werkvertrag
(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 22. März 2021, 
ZGO 2019 25);-

hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,

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nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Mit Urteil vom 22. März 2021 (ZGO 2019 25) verpflichtete das Be-
zirksgericht Höfe die damalige B.________ AG, der damaligen E.________ 
AG Fr. 313’417.75 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Januar 2018 und 
Fr. 25’734.95 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Mai 2016 zu bezahlen, beseitigte 
im genannten Umfang die Rechtsvorschläge in den betreffenden Betreibun-
gen, erteilte Rechtsöffnung und regelte die Kosten des Verfahrens und die 
Parteientschädigungen.

b) Am 5. Mai 2021 erhob die damalige B.________ AG gegen dieses Urteil 
Berufung beim Kantonsgericht Schwyz und verlangte in Aufhebung des erst-
instanzlichen Urteils die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neu-
beurteilung, eventualiter die vollumfängliche Abweisung der Klage der damali-
gen E.________ AG (KG-act. 1).

Nachdem die B.________ AG im Dezember 2021 zur A.________ AG (nach-

folgend: Berufungsführerin) mutierte, wurde über sie am 4. März 2022, 

10.00 Uhr, der Konkurs eröffnet, worauf das Berufungsverfahren im Sinne von 

Art. 207 SchKG eingestellt wurde (KG-act. 14). Zufolge Fusion gemäss Fusi-

onsvertrag vom 27. April 2022 gingen die Aktiven und Passiven der 

E.________ AG auf die G.________ AG über, worauf die E.________ AG per 

30. Mai 2022 im Handelsregister des Kantons Aargau gelöscht wurde 

(SHAB vom ________). Per 8. November 2022 firmierte die G.________ AG 

in D.________ AG (nachfolgend: Berufungsgegnerin) um (SHAB vom 

________). Am 2. Oktober 2023 legte der Rechtsvertreter der Berufungsführe-

rin sein Mandat nieder (KG-act. 18). Mit Eingabe vom 28. November 2023 

unterrichtete das Konkursamt des Kantons Zug das Kantonsgericht darüber, 

dass aufgrund des Zirkularbeschlusses vom 18. Oktober 2023 weder die Kon-

kursmasse noch einzelne Gläubiger das Berufungsverfahren weiterführen 

wollten, weshalb die Forderung der D.________ AG im Konkursverfahren als 

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anerkannt gelte und im Betrag von Fr. 407’603.69 im Kollokationsplan vorge-

merkt werde. Es stellte deshalb den Antrag, den Prozess abzuschreiben (KG-

act. 21). Das Schreiben des Konkursamts wurde dem Rechtsvertreter der 

Klägerin zur Kenntnis gebracht (KG-act. 22). Mit Eingabe vom 6. Dezember 

2023 teilte das Konkursamt des Kantons Zug dem Kantonsgericht mit, dass 

die Aufstellung der Forderung der D.________ AG im Schreiben vom 28. No-

vember 2023 fehlerhaft sei und die Forderung in der Höhe von Fr. 440’855.39 

(Forderungen von Fr. 313’417.75 und Fr. 25’734.95 + Zinsen von 

Fr. 64’685.94 und Fr. 7’516.75 sowie Kosten von Fr. 29’500.00) im Kollokati-

onsplan vorgemerkt werde (KG-act. 23).

2. Gemäss Art. 207 Abs. 1 Satz 2 SchKG können Zivilprozesse, in denen 

der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, im 

ordentlichen Konkursverfahren frühestens zehn Tage nach der zweiten Gläu-

bigerversammlung, im summarischen Konkursverfahren frühestens 20 Tage 

nach der Auflegung des Kollokationsplanes wiederaufgenommen werden. 

Gestützt darauf hat die zweite Gläubigerversammlung darüber zu entschei-

den, ob sie einen vom Konkursschuldner angehobenen Aktivprozess und da-

mit das Prozessrisiko auf Rechnung der Masse übernehmen will. Falls keine 

zweite Gläubigerversammlung stattfindet, ist der Entscheid mit einem Zirkula-

tionsbeschluss zu treffen. Entscheidet sich die zweite Gläubigerversammlung 

für eine Übernahme, so macht die Masse Rechte des Schuldners in eigenem 

Namen geltend; die Prozessführungsbefugnis geht auf die Masse über. Ver-

zichtet die Gläubigerversammlung darauf, den Prozess selbst weiterzuführen, 

muss sie die Abtretung von Rechtsansprüchen gemäss Art. 260 SchKG einem 

oder mehreren Gläubigern anerbieten. Verzichten die Gläubigerversammlung 

und die einzelnen Gläubiger auf die Übernahme, erklären sie damit den Ver-

zicht darauf, den Prozessgegenstand zur Masse zu ziehen (Wohlfahrt/Meyer 

Honegger, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbe-

treibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 207 SchKG N 20). Ist der Konkurs-

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schuldner eine natürliche Person, erlangt er wieder die Prozessführungsbe-

fugnis und es steht ihm frei, den Prozess selbst weiterzuführen. Ansonsten ist 

der Prozess nach den Säumnisfolgen des anwendbaren Prozessrechts zu 

erledigen (Stöckli/Possa, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetrei-

bung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 207 SchKG N 20; Wohlfahrt/Meyer Ho-

negger, a.a.O., Art. 207 SchKG N 20 wollen dagegen die Prozessführungsbe-

fugnis gestützt auf BGer, Urteil 4A_87/2013 auch einer juristischen Person 

zukommen lassen, wobei das Bundesgericht darin ausführte, die Zurückerhal-

tung der Prozessführungsbefugnis der konkursiten Gesellschaft, die trotz ihrer 

Auflösung weiterbestehe, sei eher theoretisch [E. 1.3.2]; indessen fehlt es der 

vorliegend zu liquidierenden Gesellschaft an der selbständigen Handlungs-

fähigkeit [Verfügung ZK1 2013 9 vom 5. Dezember 2014 E. 2]).

Weil weder die Konkursmasse in den Prozess eintritt noch ein Gläubiger in-

nert der mit Zirkularbeschluss vom 18. Oktober 2023 angesetzten Frist die 

Abtretung verlangt, gilt die im Kollokationsplan vorgemerkte Forderung der 

D.________ AG von Fr. 440’855.39 im Konkursverfahren als anerkannt (KG-

act. 23), weshalb das Berufungsverfahren zufolge Anerkennung abzuschrei-

ben ist (Art. 242 ZPO).

3. Bei Anerkennung der Klage gilt die beklagte Partei als unterliegend 

(Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO), weshalb die Beklagte und Berufungsführerin für 

das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig wird.

a) Das Berufungsverfahren befand sich bereits im Begründungsstadium als 

das Kantonsgericht nach Einsichtnahme in das Handelsregister feststellte, 

dass die „B.________ AG“ per 28. Dezember 2021 zur Firma „A.________ 

AG“ und per 8. März 2022 zur Firma „A.________ AG in Liquidation“ mutierte 

(KG-act. 9). Daher sind die Kosten des Berufungsverfahrens ermessensweise 

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auf Fr. 2’000.00 festzusetzen. Sie werden vom von der Berufungsführerin be-

zahlten Prozesskostenvorschuss von Fr. 15’000.00 bezogen (KG-act. 4).

b) Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 339’152.70 (vgl. angef. Urteil, 

Dispositiv-Ziff. 1.1; KG-act. 1, S. 2) und gestützt auf § 8 Abs. 2 GebTRA sowie 

§ 11 GebTRA beträgt das Honorar 20 bis 60 % des Grundhonorars zwischen 

Fr. 5’500.00 bis Fr. 39’600.00. In Anbetracht dessen, dass die Berufungsgeg-

nerin eine 20-seitige Berufungsantwort einreichte und die Streitsache weder 

als unwichtig noch als einfach betrachtet werden kann, ist die Parteientschä-

digung für das Berufungsverfahren ermessensweise auf Fr. 4’000.00 (in-

kl. Auslagen und MWST) festzusetzen.

4. Über die Abschreibung des Verfahrens kann gestützt auf §§ 40 Abs. 2 

und 41 Abs. 1 JG präsidial entschieden werden;-

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verfügt:

1. Die Berufung wird infolge Anerkennung abgeschrieben.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden der Beru-
fungsführerin auferlegt. Sie werden von ihrem Kostenvorschuss in der 
Höhe von Fr. 15’000.00 bezogen. Der Restbetrag von Fr. 13’000.00 wird 
dem Konkurskonto des Konkursamts Zug überwiesen.

3. Die Berufungsführerin wird verpflichtet, der Berufungsgegnerin eine Par-
teientschädigung im Umfang von Fr. 4’000.00 zu bezahlen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach 
Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in 
Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die 
Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen. Der Streitwert beträgt Fr. 339’152.70.

5. Zufertigung an das Konkursamt des Kantons Zug (Frau C.________, 
2/R, mit der Bitte, dem Kantonsgericht die Kontoverbindung bekannt zu 
geben), Rechtsanwalt L.________ (2/R, unter Beilage des Schreibens 
des Konkursamts des Kantons Zug vom 6. Dezember 2023), die Vor-
instanz (1/R) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, 
mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber

Versand 14. Dezember 2023  amu