# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b3bd031a-d00e-5d9d-ace3-a2c451c147bf
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-14
**Language:** de
**Title:** Geerbte Restaurantliegenschaft mit zwei Wohnungen, in der die Erbin während Jahren selber gewirtet hat und die später verpachtet wurde. Die Liegenschaft ist bis zu einer allfälligen Überführung ins Privatvermögen Geschäftsvermögen und die aus der Verpachtung dieser Liegenschaften erzielten Einkünfte sind Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Keine Aufrechnung der Beiträge.
**Docket/Reference:** AB.2016.00054
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AB.2016.00054.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AB.2016.00054
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Nef
Urteil vom 14. Juni 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Bölsterli
Tappolet & Partner Rechtsanwälte
Drahtzugstrasse 18, Postfach 1122, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___, geboren 1948, ist unter anderem Eigentümerin der Liegenschaft Y.___ (Restaurant Z.___ mit zwei Wohnungen) und des Grundstücks A.___
(Urk. 6/12/12, Urk. 6/12/13 und Urk. 6/12/19).
Mit drei Steuermeldungen vom 8. Januar 2015 meldete das Kantonale Steueramt Zürich der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, ein von der Versicherten im Jahr 2010 aus selbständiger Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen von Fr. 51‘861.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 708‘278.--, für das Jahr 2011 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätig
keit von Fr. 71‘283.-- und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von Fr. 738‘645.-- sowie für das Jahr 2012 ein Einkommen von Fr. 123‘598.-- und ein Eigenkapital von Fr. 659’100.-- (Urk. 6/1 ff.). Gestützt darauf setzte die Aus
gleichskasse die von der Versicherten zu leistenden Beiträge für Selbständiger
werbende inklusive Verwaltungskosten für das
Beitragsjahr 2010
auf Fr. 3‘145.80, für das Jahr 2011 auf Fr. 6'435.-- und für das Jahr 2012 auf 12'977.40 fest (Urk. 6/20, Beitragsverfügungen vom 5. Oktober 2015).
Die
dage
gen
am 2
2.
Oktober 2015 erhobene Einsprache (
Urk.
6/21) wies die Ausgleichs
kasse mit Einsp
racheentscheid vom 25. Juli 2016
ab (
Urk. 6/69 = Urk.
2/1)
.
Gestützt auf eine weitere Steuermeldung vom 27. Januar 2016 (Urk. 6/37)
über ein Einkommen aus selbständiger E
rwerbstätigkeit von Fr. 42‘542.--
und ein im Betrieb investiertes Eigenkapital von
Fr.
390’000.--
für das Jahr 2013 erliess die Ausgleichskasse sodann die Beitragsverfügung vom 12. Februar 2016 (Urk. 6/39) und setzte die
zu leistenden Beiträge
für Selbständigerwerbende inklusive
Ver
waltungskosten für das Beitragsjahr
2013 auf Fr. 1'430.40 fest. Die gegen diese Beitragsverfügung am 11. März 2016 erhobene Einsprache (Urk. 6/43) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 25. Juli 2015 (richtig 2016, Urk. 6/68 = Urk. 2/2) ab.
2.
Dagegen erhob X.___ am 5. September 2016 Beschwerde und bean
tragte, die beiden Einspracheentscheide seien - unter Kosten- und Entschädi
gungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin - ersatzlos aufzuheben und es sei festzustellen, dass mangels einer selbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerde
führerin und mangels Geschäftsvermögen in den Jahren 2010 bis 2012 und 2013 (wie in den Vorjahren) keine AHV-/IV-/EO-Beitragspflicht für die Beschwerde
führerin bestehe. Eventualiter beantragte sie bezüglich Beitragsjahr 2013: es sei das reine Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit vom 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2013 nicht auf Fr. 42'542.--, sondern auf Fr. 37'691.-- festzusetzen und demgemäss das beitragspflichtige Einkommen und die zu ent
richtenden Beiträge entsprechend herabzusetzen (Urk. 1). Die Beschwerdegegne
rin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2016 Abweisung der Beschwerde (Urk. 5) unter Beilage ihrer Akten (Urk. 6/1-72). Mit Eingabe vom 11. Oktober 2016 reichte die Beschwerdegegnerin weitere Akten ein (Urk. 8 und Urk. 9/1+2). Mit Replik vom 10. November 2016 (Urk. 12) hielt die Beschwerde
führerin an ihrem Hauptantrag fest und erneuerte das Eventualbegehren in Bezug auf die massgebenden Faktoren «Quantitativ», sofern davon ausgegangen werde, dass die Liegenschaft Y.___ Geschäftsvermö
gen der Beschwerdeführerin darstelle (S. 3 f.). Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 27. Dezember 2016 (Urk. 15) unter Verweis auf die bisherigen Ausführungen und weitere eingereichte Unterlagen (Urk. 16/1-16) an ihrem Antrag fest, was der Beschwerdeführerin am 28. Dezember 2016 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 17).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit werden Beiträge erhoben (
Art.
3 und 8 f. des Bundesgesetzes über die Alt
ers- und Hinterlassenen
ver
siche
rung, AHVG
;
Art.
2 und 3 des Bundesgesetzes
über die Invalidenver
sicherung, IVG
;
Art.
26 und 27 des Bundesgesetzes üb
er den Erwerbsersatz für Dienstleis
tende und bei Mutterschaft, EOG
).
1.2
1.2.1
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art.
9
Abs.
1 AHVG).
1.2.2
Gemäss Art. 17 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, (AHVV) gelten als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 9 Abs. 1 AHVG alle in selbständiger Stellung erzielten Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit, einschliess
lich der Kapital- und Überführungsgewinne nach Art. 18 Abs. 2 des Bundesge
setzes über die direkte Bundessteuer (DBG) und der Gewinne aus der Veräusse
rung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken nach Art. 18 Abs. 4 DBG, mit Ausnahme der Einkünfte aus zu Geschäftsvermögen erklärten Beteiligungen nach Art. 18 Abs. 2 DBG.
Nicht u
nter den Begriff der selbständi
gen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art.
9
Abs.
1 AHVG und
Art.
17 AHVV fällt die bl
osse Verwaltung des eigenen Ver
mö
gens; der daraus resultierende reine Kapitalertrag unterliegt daher nicht der Bei
tragspflicht. Gleiches gilt in Bezug auf Gewinne aus privatem Vermögen, welche in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit erzielt worden sind (BGE
134 V 250 E. 3.1 mit Hinweisen).
1.3
Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage
, ob Einkünfte oder Vermögens
zu
wächse (Erträge, Gewinne) aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art.
4
Abs.
1 und
Art.
9
Abs.
1 AHVG herrühren, bildet praxisgemäss die bun
des
gerichtliche Rechtsprechung zur Abg
renzung zwischen Privat- und Ge
schäfts
vermögen bei der Besteuerung von Kapitalgewinnen nach
Art.
16 f. DBG. Danach besteht das entscheidende Kriter
ium für die Zuteilung eines Ver
mö
genswertes
zum Geschäftsvermögen darin,
dass er für Geschäftszwecke erwor
ben worden ist (Erwerbsmotiv) oder dem Ge
schäft tatsächlich dient (Zweck
be
stimmung). Wo sich die Zugehörigkeit nicht ohne weiteres aus der äusseren Beschaffenheit des Ver
mögenswertes ergibt, wie dies häufig be
i Alternativgü
tern der Fall ist, die sowohl mit dem Geschäft im Zusammenhang stehen als auch ausschliesslich für eine private Verwendu
ng geeignet sein können, ist dar
über auf Grund einer Würdi
gung aller f
ür die Bestimmung der technisch-wirt
schaftlichen Funktion des betreffenden
Gegenstandes bedeutsamen Um
stände zu entscheiden (BGE 125 V 383 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_803/2011 vom 2
3.
August 2012 E. 3.3.2 mit Hinweis).
1.4
Gemäss Art. 22 AHVV werden die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit für jedes Beitragsjahr festgesetzt, wobei das Kalenderjahr als Bei
tragsjahr gilt. Die Beiträge bemessen sich aufgrund des im Beitragsjahr tatsäch
lich erzielten Erwerbseinkommens und des am 31. Dezember im Betrieb investierten Eigenkapitals.
1.5
Nach Art. 23 Abs. 1 AHVV obliegt es in der Regel den Steuerbehörden, das für die Bemessung der Beiträge Selbständigerwerbender massgebende Erwerbsein
kommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der entsprechenden rechts
kräftigen kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen Repartitionswerte zu ermitteln. Die Angaben der Steuerbehörden hierüber sind für die Ausgleichskassen verbindlich (Art. 23 Abs. 4 AHVV).
Die absolute Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden f
ür die Ausgleichs
kasse und die daraus abgeleitete r
elative Bindung des Sozialversiche
rungsgerichts an die rechtskräftigen Steuertaxationen
sind auf die Bemes
sung des massge
ben
den Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals beschränkt. Diese Bin
dung betrifft also nicht die beitragsrechtliche Qualifikation und beschlägt daher nicht die Fragen, ob über
haupt Erwerbseinkommen und gege
benenfalls solches aus selbständiger ode
r unselbständiger Tätigkeit vor
liegt und ob die Person, die das Einkommen bezogen hat, beitragspflichtig ist. Somit haben die Ausgleichs
kassen ohne B
indung an die Steuermeldung auf
grund des Rechts der Alters- und Hin
ter
lassenenversicherung zu beurteilen, wer für ein von der Steuerbehörde gemel
detes Einkommen beitragspf
lichtig ist (BGE 121 V 80 E. 2c
). Das gilt namentlich auch fü
r die Qualifikation eines Vermö
gensbestandteils als Privat- oder Gesch
äfts
vermögen, zumal diese Unterschei
dung steuerrechtlich häufig ohne Belang ist, da steuerrechtlich der Ertrag sowohl aus Privat- als auch aus Geschäftsver
mögen steuerbar ist. Die Steuer
meldung ist daher mit Bezug auf den Vermögens
ertrag keine zuverlässige Grund
lage für die AHV
Beitragsfestsetzung, we
shalb die Qualifikation als bei
tragsfreier Kapitalertrag auf Privatvermögen od
er beitragspflichtiges Einkom
men aus Geschäftsvermögen im Beitragsfest
setzungsverfahren erfolgen muss. In Bezug auf den Vermögens
gewinn ist dem
gegenüber auch steuerrechtlich die Unterscheidung von Geschäfts- und Privat
vermögen von Bedeutung, weshalb sich die AHV-Behörden in der Regel auf die Steuermeldung verlassen können und eigene nähere Abklärungen nur dann vo
r
nehmen müssen, wenn sich ernst
hafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuer
mel
dung ergeben (BGE 134 V 250
E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_107/2013 vom 30.
Januar 2014 E.
1.4).
Dabei ist zu beachten, dass der Grundsatz der p
arallelen Verabgabung von Ver
mö
gensgewinn und Vermögensertrag bei Annahme von Geschäftsvermögen zwingend ist und dem Grundsatz vorgeht, dass der B
eitragspflichtige sich ent
ge
genhalten lassen muss, was er steuerrechtlich vorgekehrt hat (Urteile des Bundes
gerichts 9C_107/20
13 vom 30. Januar 2014 E. 1.2,
9C_803/2011 vom 2
3.
August 2012 E. 3.4).
1.6
Gemäss Art.
9
Abs.
3 AHVG
wird
das Einkommen aus selbständiger Erwerbs
tä
tigkeit und das im Betrieb eingesetzte eigene Kapital von den kantonalen Steuer
behörden ermittelt und den Ausgleichskassen gemeldet. Gemäss dem auf den
1.
Januar 2012 in Kraft getretenen
Art.
9
Abs.
4 AHVG sind von den Aus
gleichs
kassen die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach
Art.
8 AHVG sowie nach
Art.
3
Abs.
1 IVG und
Art.
27
Abs.
2 EOG zum von den Steuer
behör
den gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen. Das gemeldete Einkommen ist dabei nach Massgabe der geltenden Beitragssätze auf 100 Prozent aufzu
rechnen.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid damit, dass sich den Steuerakten, im Speziellen dem detailliert begründeten Einspracheentscheid des Kantonalen Steueramtes vom 2. April 2013 (vgl. Urk.
6/12/40
-46) entnehmen lasse, dass es sich beim Objekt an der Y.___ um das Restaurant Z.___ mit zwei Wohnungen handle. Der Grossvater der Beschwerdeführerin habe diese Liegen
schaft 1917 erworben und das Restaurant Z.___ aktiv geführt. Die Beschwerde
führerin habe die Liegenschaft als Geschäftsliegenschaft geerbt und das Restau
rant über mehrere Jahre selber geführt. Am 3. Mai 1991 habe das Kantonale Steueramt in einer Meldung betreffend Übergang von Geschäfts
ver
mögen fest
gehalten, das Geschäftsvermögen sei auf die Erben übergegangen. Eine Besteue
rung von Liquidationsgewinnen sei beim Erblasser nicht erfolgt und eine Über
führung der Liegenschaft ins Privatvermögen habe nicht stattgefunden (Urk. 5 S. 2).
Insofern die Beschwerdeführerin vorbringe, die Meldung der Steuerbehörde für das Jahr 2013 sei in quantitativer Hinsicht falsch, da auf die Liegenschaft Y.___ entfallenden Hypothekarzinsen von Fr. 4’781.-- nicht vom Miet
vertrag in Abzug gebracht worden seien, treffe dies nicht zu. Die diesbezüglichen Abklärungen beim Kantonalen Steueramt hätten ergeben, dass die Hypothekar
zinsen von den Mietzinsen abgezogen worden seien (Urk. 5 S. 3).
2.2
2.2.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet den Standpunkt (Urk. 1 S. 4 f.), die Liegenschaft Y.___ sei in der Vergangenheit überwiegend geschäftlich genutzt wor
den. Dies sei auch in jener Zeit nicht der Fall gewesen, als das in der Liegenschaft Y.___ befindliche Restaurant auf eigene Rechnung der Beschwerde
führerin mit Hilfe einer Gerantin habe geführt werden müssen. Die Mietzinsein
nahmen für die vermieteten Wohnungen hätten bereits damals deutlich über dem Mietwert für die Räumlichkeiten des Restaurantbetriebs gelegen und von einer überwiegenden geschäftlichen Nutzung der Liegenschaft Y.___ sei zu jener Zeit nicht die Rede gewesen. Dies sei auch der Grund gewesen, dass die fragliche Liegenschaft von den früher zuständigen Steuerkom
missären nie als Geschäftsvermögen eingestuft worden sei. Da die fragliche Liegenschaft nie dem Geschäftsvermögen zugehört habe, sei nie eine Über
führung vom Geschäftsvermögen ins Privatvermögen vorzunehmen gewesen.
Gegen den Einspracheentscheid der Steuerbehörde vom 2. April 2013 habe mangels Rechtsschutzinteresse kein Rechtsmittel ergriffen werden können, da unbestritten sei, dass die aus der erwähnten Liegenschaft erzielten Einkünfte (handle es sich nun um Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit oder um Ertrag aus unbeweglichem Privatvermögen) als Einkommen steuerbar seien, und zwar in gleicher Höhe. Die Frage, ob die Liegenschaft Y.___ dem Geschäftsvermögen oder dem Privatvermögen zuzurechnen sei, hätte damit in einem Rekurs bzw. einer Beschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden können (S. 5 f.).
Es liege auch in quantitativer Hinsicht eine falsche Meldung der Steuerbehörde vor, weil es offensichtlich sei, dass die auf die Liegenschaft Y.___ (wenn diese als Geschäftsvermögen eingestuft werden sollte) entfallenden Hypothekar
zinsen von Fr. 4'781.-- nicht vom Mietertrag in Abzug gebracht worden seien (S. 8).
2.2.2
Replicando machte die Beschwerdeführerin geltend (Urk. 12 S. 2), dass die Liegen
schaft Y.___ seit Einführung der AHV am 1. Januar 1948 immer Privatvermögen der an diesem Objekt berechtigten Perso
nen gewesen sei. Der Grossvater der Beschwerdeführerin, der 1881 geborene B.___, habe im Jahre 1917 die fragliche Liegenschaft erworben und das Restaurant in dieser Liegenschaft zunächst selber und dann zusammen mit seinem Sohn C.___, geb. 1915, (dem Vater der Beschwerde
führerin) betrieben. Diese Zusammenarbeit sei durch einen Unfall des C.___ im Aktivdienst beendigt worden; und weil der mittlerweile in die Jahre gekommene B.___ nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Betriebsführung wieder alleine zu besorgen, habe dieser die selbständige Erwerbstätigkeit 1946 eingestellt und 1947 das Restaurant Z.___ vermietet. Sein Sohn C.___ habe eine Rente der Militärversicherung erhalten, sich umschulen lassen, um dann einer Tätigkeit als Büroangestellter nachzugehen. Im Zeitpunkt des Ablebens von B.___ im Jahr 1959 sei die Liegenschaft noch immer vermietet gewesen und so an seine drei Kinder D.___, C.___ und E.___ als seine einzigen Erben übergegan
gen. Diese Erbengemeinschaft habe im Jahre 1983 eine Erweiterung erfahren, als an Stelle des verstorbenen C.___ dessen Ehefrau F.___ und X.___ (die Beschwerdeführerin) getreten seien. F.___ sei 1985 aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden, wobei ihr Gesamthandanteil der Tochter und Miterbin X.___ (Beschwer
deführerin) angewachsen sei. 1986 sei E.___ verstorben, womit als Gesamt
eigentümer (infolge Erbengemeinschaft) der fraglichen Liegenschaft D.___ und die Beschwerdeführerin verblieben seien. Diese hätten gegen Ende 1990 die Erbteilung vorgenommen, indem die fragliche Liegenschaft am 15. November 1990 der Beschwerdeführerin zu Alleineigentum zugewiesen worden sei. D.___ sei kurz darauf am 9. Januar 1991 verstorben.
Aufgrund des Ablaufs der Ereignisse sei klar, dass die Liegenschaft Y.___ am 1. Januar 1948 im Privatvermögen von B.___ gestanden sei. Die Beschwerdegegnerin müsste daher aufzeigen, dass die Liegenschaft Y.___ in einem späteren Zeitpunkt Geschäftsvermögen der Erben von B.___ oder der Beschwer
deführerin geworden sei. Die Begründung von Geschäftsvermögen an dieser Liegenschaft im Zeitpunkt des Todes von B.___ hätte die Zustimmung aller Mitglieder der Erbengemeinschaft gebraucht und der Umstand, dass ein Mitglied der Erbengemeinschaft zwischendurch das Restaurant auf eigene Rechnung betrieben habe, habe nicht dazu führen können, dass die im Gesamteigentum von drei oder mehr Personen stehende Liegenschaft zum Geschäftsvermögen geworden sei. Dies erkläre denn auch die Notiz auf der Mel
dung betreffend Übergang von Geschäftsvermögen auf Erben vom 3. Mai 1991, wobei beizufügen sei, dass diese Meldung insofern nicht korrekt gewesen sei, als die Liegenschaft Y.___ nicht mehr im Nachlass der am 9. Januar 1991 verstorbenen D.___ gestanden, sondern kurz zuvor, nämlich am 15. November 1990, ins Alleineigentum der Beschwerdeführerin übergegan
gen sei.
Zum Quantitativ der Beiträge ergebe sich, dass entgegen den bisherigen Annahmen die Hypothekarzinsen von Fr. 4'781.-- und zusätzlich auch ein bei der Stellung des Eventualantrags nicht beachteter Schuldzins von Fr. 300.-- berück
sichtigt worden seien. Hingegen sei auch der Mietzins für das Objekt A.___ von Fr. 5'150.-- als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit berücksichtigt worden. Weshalb dieser Miet- bzw. Pachtzins für Wies- und Ackerland im A.___, welches als Grundstück mit dem Restaurant Z.___ nichts zu tun habe, als Einkommen aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit eingestuft worden sei, sei unerfindlich und bedürfe der Korrektur, sofern es zu einer Beitragserhe
bung komme (S. 3).
Sollte es zu einer allfälligen Neufestsetzung der Beiträge für die Beitragsjahre 2010, 2011, 2012 und 2013 kommen, seien für die Berechnungen der Beiträge für diese Jahre keine persönlichen Beiträge aufzurechnen (S. 4).
3.
3.1
Strittig ist, ob die
Liegenschaft
Y.___
, (Restaurant
Z.___
und
zwei
Wohnungen
), und das Grundstück «A.___»
dem Geschäftsver
mögen der Beschwerdeführerin zuzuordnen ist oder ob diese Liegenschaft und das Grundstück als Privatvermögen zu qualifizieren sind. Im Weiteren ist der Aufrechnungsmodus strittig, sofern es zur Beitragserhebung kommt.
3.2
Im Einspracheentscheid vom 2. April 2013 erwog das Kantonale Steueramt Zürich (Urk. 6/12/40 S. 1 bis S. 7), die Liegenschaft Y.___ sei im Jahr 1917 durch den Grossvater der Beschwerdeführerin erworben und das Restaurant über Jahre durch diesen aktiv geführt worden. Nach dessen Tod sei das Restaurant Z.___ nicht mehr in der Familie aktiv weitergeführt, sondern verpachtet worden. Nach dem Tod der Tante der Beschwerdeführerin am 9. Januar 1991 sei das Restaurant Z.___ vollumfänglich an die Beschwerdeführerin übergegangen. Die Beschwerdeführerin selber habe von 1987 bis 1996 im Restaurant Z.___ gewir
tet. Der Jahresabschluss des Restaurant Z.___ bzw. der Liegenschaft Y.___ sei seit jeher für die Geschäftsperiode 1. Juli bis 30. Juni erstellt worden und sei damit über all die Jahre infolgedessen vom Kalenderjahr abgewichen. Erst aufgrund einer Auflage im Einschätzungsverfahren 2010 hätten die Steuerpflich
tigen für die Liegenschaft Y.___ neu eine Aufstellung mit Mietzinsein
nahmen und Liegenschaftskosten für das Kalenderjahr 2010 eingereicht. Diese angepassten Werte seien dann im Entscheid vom 23. Januar 2013 entsprechend als selbständige Erwerbstätigkeit berücksichtigt worden. In allen aktenkundigen Steuerjahren ab 1987 sei für die Liegenschaft mit dem Restaurant Z.___ jeweils eine kaufmännische Jahresrechnung geführt worden.
3.3
Für die Beantwortung der Frage, ob die Liegenschaften Geschäftsvermögen der Beschwerdeführerin darstellen, ist die technisch-wirtschaftliche Funktion beziehungsweise die Nutzung der Liegenschaften durch die Beschwerdeführerin ausschlaggebend, wobei ihrem Willen und ihrer Sachdarstellung grosse Bedeu
tung zukommt (vgl.
Markus Reich; in: Martin Zweifel/Peter Athanas
[
Hrsg.
]
, Bun
desgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG]
Art.
1-82,
2.
Aufl., Basel 2008, N
49 zu Art. 18 DBG). Den Angaben der Beschwerdeführerin zufolge erwarb ihr Grossvater die Liegenschaften
Restaurant
Z.___
und
zwei
Wohnungen und das Grundstück «
A.___
»
und vererbte diese seinen drei Kindern - darunter dem Vater der Beschwerdeführerin - zu je einem Drittel. Nachdem der Vater der Beschwerdeführerin 1983 verstorben, ihre Mutter 1985 aus der Erbengemein
schaft ausgeschieden, ihre beiden Tanten 1986 und 1991 verstorben waren und Ende 1990, eine Erbteilung durchgeführt worden war, ist die Beschwerdeführerin Alleineigentümerin der Liegenschaften (vgl. E. 2.2.2 hievor).
Unbestritten blieb sodann, dass die Beschwerdeführerin von
1987 bis 1996
als Wirtin selber das
Restaurant
Z.___
betrieb und in allen Steuerjahren ab 1987
für
die Liegenschaft
Y.___
und das Grundstück A.___
(Restaurant mit
zwei
Wohnungen, inkl. Landwirtschaft)
eine kaufmännisc
he Jahresrechnung geführt wurde. Im Weiteren ist belegt, dass diesbezüglich die Geschäftsabschlüsse jeweils abweichend vom
Kalenderjahr
auf Mitte Jahr erstellt wurden (Urk. 16/10). Dies stellt ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass es sich bei der Liegenschaft Y.___ um Geschäftsvermögen handelt (Reich, a.a.O., N 50 zu Art. 18 DBG). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin (Urk. 12 S. 2), der Umstand, dass ein Mitglied einer Erbengemeinschaft zwischendurch das Restaurant auf eigene Rechnung geführt habe, könne nicht dazu führen, dass die im Gesamteigentum stehende Liegenschaft Geschäftsvermögen werde,
da
die Zustimmung aller Mit
glieder der Erbengemeinschaft
erforderlich gewesen wäre, übersieht, dass die Beschwerdeführerin bereits ab dem Jahr 1990 als Alleineigentümerin über die entsprechende Liegenschaft verfügen konnte und darauf als Wirtin bis 1996 wirt
schaftete. Nachdem die Tante der Beschwerdeführerin am 9. Januar 1991 verstor
ben war, wurde sodann in der Meldung der Abteilung für Inventarkontrolle des Kantonalen Steueramtes vom 3. Mai 1991 der «Übergang des Geschäftsvermö
gens» (Restaurant Z.___,) auf die Beschwerdeführerin zu den letzten Bilanzwerten festgehalten und vermerkt, dass die Beschwerdeführerin bereits zu ½ Anteil an diesem Geschäft beteiligt sei (Urk. 6/12/27). Dies spricht deutlich für Geschäftsvermögen, ansonsten eine entsprechende Meldung nicht erfolgt wäre. Die später auf dem Dokument angebrachte Handnotiz mit Datum vom 26. Mai 1993, wonach die Liegenschaft immer als privat behandelt worden sei (vgl. Urk. 6/12/28), vermag daran nichts zu ändern. Ebenso ist dem Umstand nichts abzugewinnen, dass die Beschwerdeführerin die Mietzinsen respektive Pachteinnahmen in ihren Steuererklärungen nicht als Einkommen aus selbstän
diger Erwerbstätigkeit, sondern als Mietertrag deklarierte und die Liegenschaft im
Wertschriften
ver
zeichnis aufführte, was vom Kantonalen Steueramt denn auch im Jahr
2002
bezüglich Steuerveranlagung 1996 - beanstandet wurde (vgl.
Urk. 6/12/65).
Nach dem Gesagten ist die
Liegenschaft
Y.___,
Restaurant
Z.___, als Geschäftsvermögen der Beschwerdeführerin und die Ein
künfte aus deren Verpachtung/Vermietung als Einkommen aus selbständiger Erwerbs
tätigkeit zu qualifizieren (vgl. BGE 140 V 241 E. 4.2; Randziffern 1083 und 4013 f. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN], gleichlautend in den ab 1. Januar 2015 und 1. Januar 2016 gül
tigen Versionen), womit die Beschwerdegegnerin darauf zu Recht Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit erhoben hat.
3.4
Gemäss Akten handelt es sich beim Grundstück A.___ um ein 23'406 m
2
grosses
Land
stück (vgl. Urk. 16/11). Die Beschwerdeführerin brachte diesbezüg
lich vor, es handle sich um
Wies-
und Ackerland
und das
Grundstück
habe
mit dem
Restaurant Z.___ nichts zu tun (Urk. 12 S. 3). Die Beschwerdegegnerin ver
wies auf die Stellungnahme des Kantonalen Steueramtes, welches am 20. Dezem
ber 2016 ausführte, die Beschwerdeführerin habe jeweils den Geschäftserfolg für die Periode vom 1. Juli bis 30. Juni deklariert und in diesem Geschäftserfolg seien auch die Pachtzinseinnahmen und die entsprechenden Ausgaben für die Land
wirtschaft enthalten gewesen (Urk. 15 und Urk. 16/1). Aktenkundig ist in diesem Zusammenhang lediglich eine handschriftliche Zusammenstellung der Beschwer
deführerin mit
der Überschrift «Unterhaltskosten
Z.___
, Restaurant + 2 Wohnungen, inkl. Landwirtschaft»
mit Beilagen (Urk. 16/5/2-3, Urk. 6 und Urk. 7). Diesbezüglich fällt zwar auf, dass die Beschwerdeführerin zum Beispiel auch
Prämienzahlungen für die Motorfahrzeugversicherung zum Abzug brachte (
Urk. 16
/5 und
Urk. 16
/7), was
auf
Geschäftsaufwand
hinweist. Es fehlen aber
weitere Buchhaltungsunterlagen (Bilanzen und Erfolgsrechnungen)
, die als klare Anhaltspunkte für die Zuordnung dieses Grundstücks zum Geschäftsvermögen der Beschwerdeführerin sprechen könnten. Der Sachverhalt ist in diesem Zusam
menhang unzureichend abgeklärt, weshalb sich ergänzende Abklärungen durch die Vorinstanz aufdrängen.
3.5
Die Beschwerdeführerin beantragte erstmals in ihrer Replik, es seien bei einer allfälligen Neufestsetzung der Beiträge, da keine AHV-Beiträge entrichtet worden seien, auf dem von der Steuerbehörde gemeldeten Einkommen
keine persönlichen Beiträge
aufzurechnen (Urk. 12 S. 4).
Gemäss dem auf den
1.
Januar 2012 in Kraft getretenen
Art.
9
Abs.
4 AHVG sind von den Ausgleichskassen die steuerrechtlich zulässigen Abzüge der Beiträge nach
Art.
8 AHVG sowie nach
Art.
3
Abs.
1 IVG und
Art.
27
Abs.
2 EOG zum von den Steuerbehörden gemeldeten Einkommen hinzuzurechnen
(E. 1.6 hievor)
.
Die Ausgleichskasse braucht sich damit in Abweichung zur alten Praxis (BGE 111 V 289) nicht mehr darum zu kümmern, ob und was die Steuerbehörde vom gemel
deten Einkommen abgezogen hat. Sie hat davon auszugehen, dass das gemeldete Ein
kommen beitragsrechtlich ein Nettoeinkommen ist, und hat die AHV/IV/EO-Bei
träge auf dieses aufzurechnen (BGE 139 V 537 E. 5.5). Davon ist nur dann
abzuw
eichen, wenn
die Steuermeldung klar, ausdrücklich und vorbehaltlos bestät
igt
, dass kein Abzug vorgenommen
und
bei der Steuerveranlagung erklär
termassen
keine Abzüge gemacht
und für die Ausgleichskasse unmissverständlich ei
n Bruttoeinkommen gemeldet wurde (BGE a.a.O. E. 6)
.
Vorliegend äusserte sich das Steueramt nicht zur Thematik der Aufrechnung von Sozialversicherungsbeiträgen. Dazu hatte es denn auch gar keine Veranlassung. Es ist offenkundig, dass die Beschwerdeführerin neu als Selbständige erfasst wurde und sie bis anhin keine Sozialversicherungsbeiträge auf dem nun zu ver
abgabenden Einkommen entrichtete. Insofern ist erstellt, dass das gemeldete Ein
kommen nicht um Sozialversicherungsbeiträge (auf dem Einkommen aus selb
ständiger Erwerbstätigkeit) vermindert wurde. Damit bleibt aber kein Raum für eine Aufrechnung.
3.6
Zusammenfassend ergibt sich
, dass
die Einkünfte aus der
Verpach
tung
/Ver
mietung
der
Liegenschaft Y.___
, Restaurant
Z.___, als Geschäftsvermögen
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
darstellen und damit der AHV-rechtlichen Beitragspflicht unterstehen. Bezüglich der Einkünfte aus dem
Grundstück
A.___
und der Qualifikation dieses Grund
stücks als Privat- oder Geschäftsvermögen hat die Beschwerdegegnerin ergänzen
de Abklärungen durchzuführen und danach über die Höhe der Beitrags
pflicht insgesamt neu zu entscheiden
. Mit dieser Feststellung ist die Sache dies
bezüglich
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefochtenen Einspracheentscheide vom 25. Juli 2016 (Urk. 2/1 und Urk. 2/2) sind aufzuheben. Die Sache ist zur ergänzenden Abklärung und Neuberechnung der persönlichen Beiträge 2010, 2011, 2012 und 2013 im Sinne der Erwägungen an die Beschwer
degegnerin zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
Im Hinblick auf die
Entschädigungsfolgen
ist
damit
davon auszugehen
, dass die Beschwerdeführerin zu 4/5 unterliegt und zu 1/5
obsiegt
.
Der
anwaltlich vertretenen und teilweise obsiegenden Beschwerdeführer
in steht damit eine auf 1/5
reduzierte Prozessentschädigung zu,
die ermessensweise auf Fr. 500
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen ist
.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser
Gutheissung der Beschwerde werden die
beiden
Einspracheentscheid
e
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom
25. Juli 2016
auf
gehoben und die Sache zur
weiteren Abklärung und
Neuberechnung der Beiträge im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine
reduzierte
Pro
zessentschädigung von
Fr. 500
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Dr. Urs Bölsterli
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubNef