# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b92d6fd-21c3-5435-9cdf-8def99437fa6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 15.12.2022 HG200047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG200047_2022-12-15.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
   
 

 

Geschäfts-Nr.: HG200047-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Noëlle 

Kaiser Job, die Handelsrichter Andreas Bertet, Ruedi Kessler und 

Daniel W. Schindler sowie der Gerichtsschreiber Dario König 

Beschluss und Urteil vom 15. Dezember 2022 
 

 

in Sachen 
 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren gemäss Klage: 
(act. 1 S. 2 f.) 

  

 

- 3 - 

Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: 
(act. 29 S. 2 f.) 

 

 

- 4 - 

 

 

- 5 - 

Überblick 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 6 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 6 

a. Parteien .............................................................................................. 6 
b. Prozessgegenstand ............................................................................ 6 

B. Prozessverlauf .............................................................................................. 7 
Erwägungen .......................................................................................................... 9 
1. Formelles ...................................................................................................... 9 

1.1. Zuständigkeit ...................................................................................... 9 
1.2. Klageänderung in der Replik .............................................................. 9 
1.3. Teilweise Klageanerkennung ........................................................... 10 

2. Materielles ................................................................................................... 16 
2.1. Verrechnungserklärung in der Klageantwort .................................... 16 
2.2. Anerkennungen und Verrechnungseinwendungen in der Duplik ...... 18 
2.3. Rechtsbegehren Ziff. 1: Ausmass ..................................................... 21 
2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 21 
2.3.2. Streitpunkte ...................................................................................... 24 
2.3.3. Rechtliches ....................................................................................... 25 
2.3.4. Würdigung ........................................................................................ 28 
2.4. Rechtsbegehren Ziff. 1: Zuschläge für Samstagsarbeit .................... 44 
2.4.1. Streitpunkte ...................................................................................... 44 
2.4.2. Würdigung ........................................................................................ 45 
2.5. Rechtsbegehren Ziff. 1: Verzugszins ................................................ 46 
2.5.1. Ausgangslage ................................................................................... 46 
2.5.2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 46 
2.5.3. Streitpunkte ...................................................................................... 48 
2.5.4. Rechtliches ....................................................................................... 49 
2.5.5. Würdigung ........................................................................................ 50 
2.6. Rechtsbegehren Ziff. 2 ..................................................................... 54 
2.6.1. Streitpunkte ...................................................................................... 54 
2.6.2. Rechtliches ....................................................................................... 55 
2.6.3. Würdigung ........................................................................................ 55 

3. Zusammenfassung ...................................................................................... 59 
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen............................................................. 60 

4.1. Gerichtskosten .................................................................................. 60 
4.2. Parteientschädigungen ..................................................................... 61 

 
  

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien 

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____. Sie betreibt eine Bau-

unternehmung, plant und führt Bauarbeiten aller Art im Hoch- und Tiefbau aus 

(act. 3/6; act. 1 N 14).  

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____. Ihr Zweck besteht in 

der Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten al-

ler Art, Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung von Liegenschaften sowie 

der Planung und Ausführung von Neu- und Umbauten, insbesondere als Total- 

oder Generalunternehmung (act. 3/7; act. 1 N 15). 

b. Prozessgegenstand 

Die E._____ AG beauftragte die Beklagte als Totalunternehmerin mit der Erstel-

lung des Projektes "F._____" in … G._____, einem Hochhaus mit Ladengeschäf-

ten im Erdgeschoss, einem Hotel in den vier Sockelgeschossen und 100 Eigen-

tumswohnungen auf weiteren elf Stockwerken (Türme A, B, C und D) auf dem 

ehemaligen H._____-Areal (Klägerin: act. 1 N 16 und act. 29 N 5; Beklagte: act. 

17 N 5). Zwecks Ausführung der Baumeisterarbeiten schloss die Beklagte mit der 

Klägerin einen (Subunternehmer-)Werkvertrag (Klägerin: act. 1 N 9; Beklagte: act. 

17 N 6, 9, 11). Die Parteien vereinbarten – mit wenigen Ausnahmen – die Ab-

rechnung der Leistungen nach Menge und Einheitspreisen, wobei die Mengen 

nach tatsächlichem Ausmass "mit Ausmassurkunde nach Art. 142 SIA-Norm 118" 

(Ziff. 7.1 Vergabeverhandlungsprotokoll vom 27. Februar/21. März 2017, act. 3/2; 

nachfolgend: "VVP") zu ermitteln waren (Klägerin: act. 1 N 32 und act. 29 N 18; 

Beklagte: act. 17 N 12, 17 und act. 40 N 5, 39, 91, 213).  

Der vorliegende Streit dreht sich betragsmässig im Wesentlichen um das Aus-

mass. Die Klägerin fordert als Teil des Rechtsbegehrens Ziff. 1 unter dem Titel 

Ausmass einen Restbetrag von rund CHF 3.1 Mio. Darüber hinaus macht die Klä-

gerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1 Ansprüche geltend für geleistete Sams-

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tagsarbeit, für unbezahlt gebliebene Bestellungsänderungen/Nachträge und für 

unbezahlt gebliebene Regiearbeiten. Schliesslich bringt sie vor, dass die Beklagte 

zahlreiche Rechnungen zu spät bezahlt habe, weshalb sie die erhaltenen Zahlun-

gen zuerst auf den aufgelaufenen Verzugszins angerechnet habe. Mit dem 

Rechtsbegehren Ziff. 2 macht sie folglich die Restbeträge aus den fraglichen 

Rechnungen (zuzüglich Verzugszins) geltend.  

B. Prozessverlauf 

Am 13. März 2020 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage rechts-

hängig (act. 1). Mit Verfügung vom 17. März 2020 (act. 4) wurde den Parteien der 

Eingang der Klage bestätigt und diese samt Beilagen der Beklagten zugestellt. 

Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um einen Vorschuss für die Ge-

richtskosten in der Höhe von CHF 55'000.– zu leisten. Die Klägerin leistete den 

Vorschuss fristgerecht (vgl. act. 6). Mit Verfügung vom 25. März 2020 (act. 7) 

wurde der Beklagten Frist zu Einreichung einer schriftlichen Klageantwort ange-

setzt. Mit Eingabe vom 16. Juni 2020 ersuchte die Beklagte um Erstreckung die-

ser Frist bis am 13. Juli 2020 (act. 9). Mit Verfügung vom 17. Juni 2020 (act. 14) 

wurde dieses Fristerstreckungsgesuch abgewiesen und der Beklagten eine ein-

malige, kurze Nachfrist bis zum 14. Juli 2020 angesetzt, um ihre Klageantwort 

einzureichen. Mit Eingabe vom 14. Juli 2020 reichte die Beklagte sodann ihre 

Klageantwort ein (act. 17). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 (act. 19) wurde der 

Klägerin die Klageantwort zugestellt und die Leitung des Verfahrens an Oberrich-

terin lic. iur. Noëlle Kaiser Job als Instruktionsrichterin delegiert. Anlässlich einer 

Vergleichsverhandlung am 27. Oktober 2020 konnten die Parteien keine Einigung 

erzielen, weshalb der Klägerin mit Verfügung vom 29. Oktober 2020 (act. 22) Frist 

zur Erstattung ihrer Replik angesetzt wurde. Mit Eingabe vom 15. März 2021 (act. 

29) reichte die Klägerin innert erstreckter Frist (vgl. act. 24 und act. 26) ihre Replik 

ein. Einige Replikbeilagen (act. 31/123-146,156,158,180,192,194-

204,206,208,216) wurden aufgrund ihrer Grösse bzw. ihres Umfangs nur elektro-

nisch auf USB-Sticks eingereicht. Mit Verfügung vom 18. März 2021 (act. 32) 

wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Duplik angesetzt. Mit Eingabe 

vom 30. August 2021 (act. 40) reichte die Beklagte innert erstreckter Frist (vgl. 

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act. 34 und act. 37) ihre Duplik ein. Auch einige Duplikbeilagen (act. 

41/1,19,33,47,49) wurden aufgrund ihrer Grösse bzw. ihres Umfangs lediglich 

elektronisch auf USB-Sticks eingereicht. Mit Verfügung vom 13. September 2021 

(act. 43) wurde der Klägerin die Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den Ak-

tenschluss zugestellt.  

Mit Eingabe vom 24. September 2021 (act. 45) ersuchte die Klägerin um Anset-

zung einer Frist, um zur Duplik Stellung zu nehmen. Mit Schreiben der Instrukti-

onsrichterin vom 28. September 2021 (act. 46) wurde den Parteien mitgeteilt, 

dass eine solche Frist zu einem späteren Zeitpunkt angesetzt würde, falls die 

Duplik aus Sicht des Gerichts entscheidrelevante neue Vorbringen enthalte. Der 

Klägerin sei es unbenommen, ihr Replikrecht im Sinne der Rechtsprechung auch 

ohne Fristansetzung wahrzunehmen. Mit Eingabe vom 11. November 2021 (act. 

47) reichte die Klägerin eine Stellungnahme ein. Mit Eingabe vom 29. November 

2021 (act. 48) nahm die Beklagte dazu ihrerseits Stellung. Mit Verfügung vom 3. 

Juni 2022 (act. 49) wurde der Klägerin diese Eingabe zugestellt und ihr Frist an-

gesetzt, um zu den voraussichtlich entscheidrelevanten neuen Vorbringen der 

Beklagten in der Duplik Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 (act. 

51) reichte die Klägerin ihre Stellungnahme ein. 

Mit Verfügung vom 28. Oktober 2022 (act. 52) wurde der Beklagten die klägeri-

sche Stellungnahme vom 7. Juli 2022 (act. 51) mit dem Bemerken zur Kenntnis-

nahme zugestellt, dass darin nach derzeitiger Einschätzung des Gerichts keine 

entscheidrelevanten neuen Vorbringen enthalten seien. Gleichzeitig wurde den 

Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen 

Beweisverfahrens – auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung 

(Parteivorträge, Schlussvorträge) verzichten. Mit Schreiben vom 4. November 

2022 (act. 54) teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Hauptverhandlung nicht 

verzichte. Mit Eingabe vom 10. November 2022 (act. 55) teilte die Beklagte mit, 

dass sie auf eine Hauptverhandlung verzichte, und nahm zur klägerischen Einga-

be vom 7. Juli 2022 Stellung. Mit Schreiben vom 14. November 2022 (act. 56) 

wurde den Parteien die Zusammensetzung des Spruchkörpers mitgeteilt und auf 

den 15. Dezember 2022 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Am 2. Dezember 

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2022 wurde der Klägerin das Doppel von act. 55 mit dem Bemerken zugestellt, 

dass sie dazu soweit nötig an der Hauptverhandlung Stellung nehmen könne 

(Prot. S. 24). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Dezember 2022 hielten 

die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine relevanten Noven vorgebracht 

(Prot. S. 25 ff.; act. 59 und act. 60). 

Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 

Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den 

nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung 

als notwendig erweist. 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ist vorliegend zu Recht unbestritten ge-

blieben (Art. 17 ZPO; act. 3/1 S. 2; Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V. mit § 44 lit. b GOG). 

1.2. Klageänderung in der Replik 

Wie sich den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren der Klägerin entneh-

men lässt, hat diese im Rahmen ihrer Replik ihr Rechtsbegehren Ziff. 1 um 

CHF 423.05 erhöht und ihr Rechtsbegehren Ziff. 2 um CHF 765.26 reduziert und 

mit einem Eventualbegehren ergänzt.  

Zur Erhöhung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 äussert sich die Klägerin in ihrer Rep-

lik (act. 29) und auch in ihren nachfolgenden Eingaben nicht konkret. Die in den 

Randnoten 108, 667, 672 und 674 der Replik genannten Forderungsbeträge er-

geben den Betrag gemäss ursprünglichen Rechtsbegehren Ziff. 1 

(CHF 3'418'535.15). In den Randnoten 446 f. bzw. 449 (CHF 46.25), 514 f. 

(CHF 82.05), 560 f. (CHF 304.70) und 664 (CHF 6.75) der Replik schildert die 

Klägerin hingegen Fehler in ihrem Ausmass (falsche Einheitspreise bzw. "Run-

dungsdifferenzen"), wodurch sich der Forderungsbetrag jeweils erhöhe. Die ge-

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nannten Beträge ergeben allerdings eine Summe von CHF 439.75, welche nicht 

mit der Erhöhung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 übereinstimmt. Wie es sich mit 

dieser Differenz verhält, kann angesichts der nachstehenden Erwägungen offen-

bleiben. Es liegt jedenfalls eine zulässige Klageänderung vor, da die Verfahrens-

art gleich bleibt, der sachliche Zusammenhang offensichtlich gegeben ist und die 

Beklagte im Übrigen gegen die Änderung nichts eingewendet hat (Art. 227 Abs. 1 

ZPO).  

Was die Reduktion des Rechtsbegehrens Ziff. 2 anbelangt, erwähnt die Klägerin 

einzig in Randnote 906 der Replik den "angepassten Forderungsbetrag", äussert 

sich allerdings zur konkreten Änderung auch in der mittels Verweisung angege-

benen Ziff. 15.4.1 ihrer Replik (N 727 ff.) nicht. Der dort vorgetragenen Begrün-

dung lässt sich immerhin entnehmen, dass die Reduktion durch eine geringfügig 

von der Klagebegründung abweichende Berechnung des Zinsenlaufs in Bezug 

auf jeden einzelnen Anspruch zustande kommt. Die Klage ist demnach im Um-

fang der Reduktion von CHF 765.26 als durch Klagerückzug erledigt abzuschrei-

ben (Art. 241 Abs. 3 ZPO; BGer-Urteil 4A_396/2021 vom 2. Februar 2022 E. 4.1 

mit Hinweisen). Die Ergänzung des Rechtsbegehrens Ziff. 2 mit einem Eventual-

begehren ist zulässig. 

1.3. Teilweise Klageanerkennung 

1.3.1. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort die vollumfängliche Abwei-

sung der Klage, soweit sie von ihr "nachfolgend" nicht anerkannt werde. Sie führte 

aus, dass sie unter dem Vorbehalt ihrer Verrechnungsforderungen anerkenne, der 

Klägerin unter dem Titel Ausmass die Differenz zwischen der "massgebenden 

Preisabrede bzw. dem Vorausmass" im Umfang von CHF 11'780'399.69 (exkl. 

MwSt.) und den bereits geleisteten Akontozahlungen im Umfang von 

CHF 10'782'394.38 (exkl. MwSt.), CHF 11'612'638.75 (inkl. MwSt.), somit 

CHF 998'005.31 (exkl. MwSt.) bzw. CHF 1'074'851.72 (inkl. MwSt.), zu schulden 

(act. 17 N 34). Darüber hinaus anerkannte die Beklagte zwei weitere klägerische 

Vergütungsansprüche, nämlich CHF 71'555.05 (inkl. MwSt.) für Bestellungsände-

rungen und Nachträge sowie CHF 130'770.80 (inkl. MwSt.) für Regiearbeiten (act. 

17 N 154 ff., 242). In der Duplik reduzierte die Beklagte diese "Anerkennung". Sie 

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machte geltend, beim Verfassen der Klageantwort einem Irrtum unterlegen zu 

sein (act. 40 N 34). Erst im Rahmen der Ausarbeitung der Duplik habe sie be-

merkt, dass von der Klägerin gemäss deren Schlussausmass vom 30. April 2019 

(act. 3/48) unter mehreren Leistungspositionen gemäss Leistungsverzeichnis kei-

ne oder weniger Mengen geleistet worden seien. Der Gesamtbetrag der Minder-

mengen belaufe sich auf CHF 3'801'915.50 brutto (act. 40 N 32), weshalb sie den 

anerkannten Betrag auf die geleisteten Akontozahlungen von CHF 10'782'395.38 

(exkl. MwSt.; act. 40 N 18, 29, 34 und 36; CHF 11'612'638.75 inkl. MwSt.) bzw. 

CHF 9'385'296.25 (act. 40 N 32, 35: vgl. zum diesbezüglichen Widerspruch Erw. 

2.2) reduziere. 

1.3.2. Nach Ansicht der Klägerin handelt es sich bei der Äusserung der Beklagten 

in deren Klageantwort um eine Klageanerkennung i.S.v. Art. 241 Abs. 2 und 3 

ZPO. Auf diese könne nicht zurückgekommen werden. Selbst wenn man der 

Lehrmeinung folge, welche einen Widerruf als möglich erachte, habe die Beklagte 

einen Willensmangel nicht substantiiert dargelegt (act. 47 S. 1 f.; act. 51 N 4 ff.). 

1.3.3. Eine Klage kann ganz oder teilweise anerkannt werden, wobei seitens der 

anerkennenden Partei die Dispositionsfähigkeit (vgl. Art. 58 ZPO) über die Streit-

sache vorausgesetzt ist (GSCHWEND JULIA / STECK DANIEL, in: Basler Kommentar 

ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 241 N 9, 29 und 31; KILLIAS LAURENT, in: Berner 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 241 N 20; 

KRIECH MARKUS, in: Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-

prozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich / St. Gallen 2016, Art. 241 N 8). Die 

Klageanerkennung muss sich auf das Rechtsbegehren oder auf einen Teil des 

Rechtsbegehrens des Prozessgegners beziehen (BGE 141 III 489 ff. E. 9.3; 

BGer-Urteil 5A_340/2021 vom 16. November 2021 E. 4.2). Keine Klageanerken-

nung liegt entsprechend vor, wenn sich das Zugeständnis nur auf einzelne Tatsa-

chen bezieht (BGer-Urteile 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2, 

5A_774/2017 vom 12. Februar 2018 E. 4.4.1 und 6B_936/2019 vom 20. Mai 2020 

E. 7.4.1). Die Klageanerkennung ist eine prozesserledigende einseitige Parteier-

klärung zuhanden des Gerichts. Sie ist sowohl zivilrechtlicher als auch prozess-

rechtlicher Natur (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N 30 mit Hinweisen) und 

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hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO), weshalb 

sie grundsätzlich bedingungsfeindlich ist (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N 

13; KRIECH, a.a.O., Art. 241 N 14; LEUMANN LIEBSTER PASCAL, in: Sutter-Somm / 

Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung, 3. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2016, Art. 241 N 19) und klar bzw. 

unmissverständlich geäussert werden muss (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 

N 15; KRIECH, a.a.O., Art. 241 N 12). Das Gericht schreibt das Verfahren ab 

(Art. 241 Abs. 3 ZPO). Art. 241 Abs. 1 ZPO umschreibt die geltenden Formvor-

schriften. Auch wenn im Gesetz nicht explizit genannt, steht es den Parteien of-

fen, eine entsprechende Erklärung dem Gericht auch schriftlich einzureichen. Die 

Klageanerkennung ist in diesem Fall von der jeweils die Erklärung abgebenden 

Partei zu unterzeichnen (GSCHWEND / STECK, a.a.O., Art. 241 N 12; KILLIAS, a.a.O., 

Art. 241 N 23; LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., Art. 241 N 13).  

1.3.4. Die zu beurteilenden Äusserungen der Beklagten erfolgten im Rahmen ih-

rer Klageantwort. Die Formvorschriften für eine Klageanerkennung sind ohne 

Weiteres erfüllt, weshalb das Rechtsbegehren und die Begründung auszulegen 

sind. Ersteres ist insofern unklar, als sich eine "vollumfängliche" Abweisung und 

eine teilweise Anerkennung ("insoweit") nicht miteinander in Einklang bringen las-

sen. Nach unmissverständlicher, von der Beklagten in ihrer Begründung zur Kla-

geantwort geäusserter Ansicht stand der Klägerin "unter dem Titel Ausmass", wo-

runter der im Werkvertrag vereinbarte Leistungsumfang verstanden wurde, die 

gestützt auf das Leistungsverzeichnis bzw. das Vorausmass berechnete Vergü-

tung zu. Davon brachte die Beklagte die geleisteten Akontozahlungen in Abzug. 

Aus den weiteren Ausführungen der Beklagten erhellt, dass dieser Standpunkt ih-

rer Qualifikation der werkvertraglichen Vergütungsabrede entsprang: Die Beklagte 

machte geltend, die Parteien hätten sich auf einen "Werkpreis" von 

CHF 11'780'399.69 (exkl. MwSt.) geeinigt (act. 17 N 13 f., 16) und stimmte der 

Klägerin insoweit zu, als diese gestützt auf Ziff. 7.1 VVP eine Abrechnung nach 

Menge und Einheitspreisen und dem tatsächlichen Ausmass behauptete (act. 17 

N 17). Sie wandte allerdings ein, diese Abrede sei in Ziff. 2.2 VVP und Ziff. 5.4 der 

"Projektspezifischen Bedingungen der B._____ AG für das Projekt N-1143-0154 

F._____, G._____, Stand Oktober 2016" (act. 3/5; nachfolgend: "PSB") insofern 

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abgeändert worden, als die Klägerin das Risiko allfälliger "Abweichungen bei den 

Mengenangaben und Ausmassen" tragen sollte und ein über den "Werkpreis" 

(gemeint: Vergütung gemäss Vorausmass) hinausgehender Vergütungsanspruch 

der Klägerin eine zusätzliche, schriftliche Parteivereinbarung vorausgesetzt hätte 

(act. 17 N 18 f.). Vor diesem Hintergrund bestritt die Beklagte bereits in der Kla-

geantwort einen klägerischen Anspruch auf "Mehrvergütung" mangels Einhaltung 

der diesbezüglich vereinbarten Vereinbarungs- und Schriftlichkeitsvorbehalte (act. 

17 N 21 ff.). Gleichzeitig machte die Beklagte diverse Gegenforderungen "in Höhe 

von vorerst mindestens CHF 546'588.60" geltend und erklärte, diesen Betrag 

"hiermit einredeweise zur Verrechnung" zu bringen (act. 17 N 8), was sich auch 

auf die grundsätzlich unbestrittenen Ansprüche aus Bestellungsänderungen, 

Nachträgen und Regie bezog (vgl. act. 17 N 242 f.). Ausführungen zu diesen Ge-

genforderungen erfolgten anschliessend unter dem Titel "Gegenforderungen / 

Verrechnung" (act. 17 N 184 ff.). In den Randnoten 214 und 244 erklärte die Be-

klagte nochmals, den Betrag von CHF 546'588.60 einredeweise zur Verrechnung 

zu bringen. In Randnote 245 fasste die Beklagte zusammen, dass der Klägerin 

"vorläufig" CHF 730'588.97 zustehen würden. Dieser Betrag resultierte aus dem 

nach Ansicht der Beklagten bestehenden, klägerischen Anspruch von 

CHF 1'277'177.57, abzüglich der behaupteten Verrechnungsforderungen von 

einstweilen CHF 546'588.60. 

1.3.5. Daraus folgt, dass sich die von der Beklagten geäusserte Anerkennung im 

Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf das klägerische 

Rechtsbegehren bezieht: Die Beklagte gestand der Klägerin zwar im Grundsatz 

einen Vergütungsanspruch zu, anerkannte indessen nicht unmissverständlich ihre 

diesbezügliche Leistungspflicht, was Voraussetzung für eine das Verfahren been-

dende Klageanerkennung bildet (vgl. dazu insbesondere das BGer-Urteil 

4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2). Die Anerkennung erfolgte explizit un-

ter dem Vorbehalt von Verrechnungsforderungen. Diese bezifferte die Beklagte 

mit "vorerst mindestens" CHF 546'588.60 (act. 17 N 8). Die Anerkennung erfolgte 

damit nicht nur hinsichtlich der CHF 546'588.60 unter Vorbehalt, sondern auch mit 

Bezug auf einen noch nicht näher bestimmten Restbetrag. Es liegt folglich keine 

klare und unmissverständliche Anerkennung des klägerischen Rechtsbegehrens 

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und damit keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO vor, sondern nur – 

aber immerhin – ein tatsächliches Zugeständnis.  

1.3.6. Im Zusammenhang mit der von der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob die 

Beklagte auf dieses zurückkommen durfte, ist vorab in prozessualer Hinsicht fest-

zuhalten, dass die Parteien nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung 

im ordentlichen Verfahren zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zur 

Sache zu äussern (BGE 144 III 67 ff. E. 2.1 f.; BGE 143 III 297 ff. E. 6.6; BGE 140 

III 312 ff. E. 6.3.2.3). Aus dieser unbeschränkten doppelten Äusserungsmöglich-

keit folgt, dass die Parteien in ihrem zweiten unbeschränkten Sachvortrag vorbe-

haltlos neue Tatsachen und Beweismittel und damit auch neue Bestreitungen in 

das Verfahren einbringen können (BGer-Urteil 4A_498/2019 vom 3. Februar 2020 

E. 1.5; vgl. auch BGE 147 III 475 ff. E. 2.3.3.6 und HG190086 vom 20. Oktober 

2021 E. 2.3.1.5.3), ohne einen Willensmangel nachweisen zu müssen. Die Be-

klagte konnte damit unter rein prozessualen Gesichtspunkten in ihrer Duplik auf 

ihr in der Klageantwort geäussertes Zugeständnis zurückkommen und den Vergü-

tungsanspruch bzw. die zugrunde liegenden Leistungen neu vollumfänglich be-

streiten. Fraglich und nachfolgend zu klären ist daher in prozessualer Hinsicht 

einzig, ob es sich bei geänderten beklagtischen Argumentation um neue Bestrei-

tungen im Sinne der vorstehend zitierten Rechtsprechung handelt, welche die 

Klägerin ihrerseits zum Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweis-

mittel berechtigte.  

1.3.7. Neu ist die Bestreitung der Beklagten selbstredend nur dann, wenn sie 

nicht bereits in der Klageantwort geäussert wurde. Das genannte Zugeständnis 

der Beklagten (act. 17 N 34) erfolgte vor dem Hintergrund ihres Hauptstand-

punkts, wonach sie das klägerische Ausmass (act. 17 N 7, 15 f., 26, 39, 79, 249) 

und jedwelche, von der Klägerin geltend gemachten Mehrmengen gegenüber 

dem im Sinne eines Kostendachs verbindlichen Vorausmass mit der Begründung 

bestritt, der diesbezügliche Vergütungsanspruch scheitere bereits an der man-

gelnden Anzeige bzw. Offertstellung durch die Klägerin bzw. an der fehlenden 

schriftlichen Vereinbarung (act. 17 N 24, 29 f.); die Klägerin trage nach der ver-

traglichen Vereinbarung das Risiko allfälliger Abweichungen bei den Ausmassen 

- 15 - 

(act. 17 N 24). Als Eventualstandpunkt liess die Beklagte vortragen, dass sie das 

klägerische Ausmass nicht anerkannt habe (act. 17 N 35 ff.). Für den Fall, dass 

von einer Anerkennung der klägerischen Ausmasse ausgegangen würde, machte 

die Beklagte im Subeventualstandpunkt geltend, dass das Schlussausmass falsch 

sei. Sie bestritt demnach die Richtigkeit des klägerischen Schlussausmasses (act. 

17 N 81 ff.) und versuchte mittels Ausführungen zu verschiedenen Positionen den 

Gegenbeweis anzutreten (act. 17 N 85 ff.). Anschliessend brachte die Beklagte 

vor, dass das tatsächliche Ausmass nicht mehr aufgenommen werden könne, 

weshalb die Klägerin das plangemässe theoretische Ausmass darzulegen und zu 

beweisen habe (act. 17 N 136 ff.). Es folgte eine ausführliche Bestreitung der 

"Schlussabrechnung Arbeitsgerüste" (act. 17 N 143 ff.) sowie der von der Klägerin 

geltend gemachten Entschädigung für Samstagsarbeit (act. 17 N 161 ff.). 

1.3.8. Aus der Argumentation in der Klageantwort sowie den expliziten Bestrei-

tungen in den Randnoten 15 f., 26, 79, 249 ergibt sich unmissverständlich, dass 

die Beklagte das behauptete tatsächliche Ausmass, auf welches die Klägerin ihre 

Klage stützt, bestreitet. Aus dem Umstand, dass die Beklagte im Subeventual-

standpunkt bezüglich einiger Ausmasspositionen den Gegenbeweis anzutreten 

versuchte, kann entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 29 N 85) nicht geschlos-

sen werden, dass die Beklagte alle übrigen Positionen anerkannt hätte. Das vor-

liegend interessierende Zugeständnis der Beklagten bestritt die Klägerin in ihrer 

Replik denn auch unter Verweisung auf ihre eigenen Ausführungen zur werkver-

traglichen Preisabrede (act. 29 N 819). Die klägerische Begründung der Forde-

rung blieb vom Zugeständnis der Beklagten mithin unberührt. Dies ist folgerichtig, 

weil das Zugeständnis der Beklagten zwar den klägerischen Vergütungsanspruch 

aus demselben Werkvertrag der Parteien betraf, aber keine Anerkennung einer 

diesbezüglichen klägerischen Tatsachenbehauptung beinhaltete. Der von der Be-

klagten zugestandene Betrag gründete (allein) auf dem Vorausmass und stand in 

keinem Zusammenhang zur Argumentation der Klägerin, welche die Erbringung 

der in ihren Ausmassurkunden aufgeführten Leistungen und einen daraus abge-

leiteten Vergütungsanspruch zufolge Stillschweigens bzw. unterbliebener Aus-

massprüfung seitens der Beklagten geltend machte. Diese Argumentation behielt 

die Klägerin auch in der Replik bei. Sie vertrat wiederum den Hauptstandpunkt, 

- 16 - 

die Beklagte habe die klägerischen Ausmasse bzw. Vergütungsforderungen vor-

prozessual infolge Stillschweigen nach Erhalt bzw. infolge Säumnis bei der Aus-

massprüfung vollständig anerkannt, weshalb die entsprechende Vergütung ge-

schuldet sei. Im Eventualstandpunkt (vgl. act. 29 N 56) machte die Klägerin gel-

tend, die im Rahmen der vorprozessualen Vergleichsgespräche erfolgten Aus-

massprüfungen der Beklagten hätten stets zu einem Betrag von 

CHF 12'731'969.45 netto exkl. MwSt. geführt, woraus sich im Vergleich zum 

Ausmass der Klägerin (CHF 13'672'564.18 netto exkl. MwSt.) eine Übereinstim-

mung von 93.1% ergebe. Im Rahmen ihres Eventualstandpunktes äusserte sich 

die Klägerin sodann zu den übrigen Ausmasspositionen ("6.9%") bzw. denjenigen 

Positionen, welche die Beklagte nach Ansicht der Klägerin im Rahmen der Ver-

gleichsgespräche oder in der Klageantwort beanstandet hatte (act. 29 N 85 und N 

108-666). Auf die vorprozessuale Ausmassprüfung und eine allfällige, in diesem 

Zusammenhang erfolgte (Schuld-) Anerkennung durch die Beklagte wird nachfol-

gend zurückzukommen sein. Festzuhalten ist jedenfalls, dass das klägerische 

Ausmass als Grundlage der eingeklagten Forderung schon in der Klageantwort 

bestritten wurde und grundsätzlich nach wie vor strittig (und beweisbedürftig, vgl. 

dazu Erw. 2.3.4 nachstehend) ist (Art. 150 Abs. 1 ZPO). 

2. Materielles 

2.1. Verrechnungserklärung in der Klageantwort 

2.1.1. In ihrer Klageantwort erklärte die Beklagte – wie ausgeführt – über einen 

Teil des anerkannten Vergütungsanspruchs, nämlich den Betrag von "vorerst 

mindestens" CHF 546'588.60, im Hauptstandpunkt Verrechnung. Die Verrech-

nungserklärung löst – nach materiellem Recht – die Verrechnungswirkung aus; 

die Einwendung der Verrechnung im Prozess macht – nach den Regeln des Pro-

zessrechts – die Frage der Verrechnung zum Prozessgegenstand. Die Verrech-

nungserklärung und die prozessuale Geltendmachung können wie vorliegend uno 

actu erfolgen und zeitlich zusammentreffen, aber auch auseinanderfallen (BGer-

Urteile 5A_748/2015 vom 3. August 2016 E. 3.4.1 und 4A_290/2007 vom 10. De-

zember 2007 E. 8.3.1 unter Hinweis auf BGE 63 II 133 ff. E. 3b). Es war der Be-

klagten nach den vorstehend dargelegten prozessualen Regeln unbenommen, in 

- 17 - 

der Duplik auf ihre Verrechnungseinwendung zurückzukommen und sie zurück-

zuziehen oder aber die Verrechnung nur noch im Eventualstandpunkt für den Fall 

einzuwenden, dass die Klägerin mit ihrer Forderung ganz oder teilweise durch-

dringen würde. 

2.1.2. Sofern eine gültige Verrechnungserklärung vorliegt (dazu sogleich), wird 

dadurch aber nicht automatisch die materielle Rechtslage beseitigt, welche die 

Beklagte durch ihre gleichzeitig mit der Verrechnungseinwendung erfolgte Ver-

rechnungserklärung geschaffen und in das vorliegende Verfahren eingeführt hat 

(CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in: Berner Kommentar, Schweizerisches Zivil-

gesetzbuch, Das Obligationenrecht, Art. 120-126 OR, Bern 2012, Vierter Teil: 

Prozessrecht / I.-II., N 130). Diesbezüglich wäre von einem Verzicht auf Einreden 

auszugehen, soweit diese der Beklagten im fraglichen Zeitpunkt bekannt waren, 

da die Beklagte die Verrechnungserklärung vortrug, ohne sich gleichzeitig auf Ein-

reden gegen die Klageforderung zu berufen (ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N 

186). Entsprechend hätte die Klageforderung im Umfang der erklärten Verrech-

nung als anerkannt zu gelten, ohne dass darüber im Prozess noch ein Beweisver-

fahren durchgeführt werden müsste (BGE 41 II 95 ff. E. 1; ZELLWEGER-

GUTKNECHT, a.a.O., N 206; AEPLI VIKTOR, Zürcher Kommentar, Das Erlöschen der 

Obligationen, Art. 114-126 OR, Zürich 1991, Art. 120, F. Verrechnung und Verfah-

ren, N 137).  

2.1.3. Aus der Verrechnungserklärung oder aus den Umständen muss allerdings 

hervorgehen, welches die zu tilgende Hauptforderung und welches die Verrech-

nungsforderung ist, welche die Hauptforderung tilgen soll. Besteht diesbezüglich 

Unklarheit, ist die Verrechnungserklärung unvollständig und daher wirkungslos 

(BGer-Urteile 4A_601/2013 vom 31. März 2014 E. 3.3, 4A_549/2010 vom 17. 

Februar 2011 E. 3.3, 4A_82/2009 vom 7. April 2009 E. 2, 4C.25/2005 vom 15. 

August 2005 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 131 III 636 ff.). Eine analoge Anwendung 

von Art. 87 OR fällt entsprechend ausser Betracht (BGer-Urteil 4A_82/2009 vom 

7. April 2009 E. 4.1; Urteil HG080288 vom 19. Juli 2011 S. 77 f.). 

2.1.4. Die Beklagte brachte in der Klageantwort ihre Forderungen auf dem ge-

samten (anerkannten) Betrag, welcher sich aus dem Ausmass, Bestellungsände-

- 18 - 

rungen/Nachträgen und Regie zusammensetzt, in Abzug (vgl. act. 17 N 242 f.). 

Sie erklärte somit nicht, welche der mittels objektiver Klagenhäufung eingeklagten 

Forderungen der Klägerin sie mit ihren Forderungen verrechnen wollte. Folglich 

war ihre Verrechnungserklärung unvollständig und somit wirkungslos, weshalb 

sich die Rechtslage gestaltet, wie wenn gar keine Verrechnungserklärung abge-

geben worden wäre (AEPLI, a.a.O., Art. 124 N 62). Damit entfällt auch die mit der 

Verrechnungserklärung einhergehende Anerkennung der Passivforderung.  

2.2. Anerkennungen und Verrechnungseinwendungen in der Duplik 

2.2.1. Zu klären bleiben demnach Umfang und Wirkung der von der Beklagten in 

der Duplik in abgeänderter Form vorgetragenen Verrechnungseinwendung. Die 

Beklagte anerkannte nämlich im Grundsatz auch in der Duplik (act. 40 N 26) noch 

CHF 71'555.05 (netto, inkl. MwSt.) der von der Klägerin geltend gemachten 

CHF 72'034.55 (act. 1 N 54 f.; act. 29 N 892) aus Bestellungsänderungen und 

Nachträgen (Teil des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1) sowie Regiearbeiten 

im Umfang von CHF 130'770.80 (netto, inkl. MwSt.; ebenfalls Teil des klägeri-

schen Rechtsbegehrens Ziff. 1). Nach Ansicht der Beklagten resultiert eine aner-

kannte Forderung von total CHF 130'770.80 (netto, inkl. MwSt.), was offensicht-

lich falsch ist, ergeben die anerkannten Beträge doch eine Summe von 

CHF 202'325.85 (CHF 71'555.05 + CHF 130'770.80). Die Beklagte verwies in der 

Duplik auf ihre diesbezüglichen Ausführungen in der Klageantwort. Aus der Kla-

geantwort ergibt sich klar, dass die Beträge von CHF 71'555.05 und 

CHF 130'770.80 kumulativ anerkannt werden (act. 17 N 242 mit Verweisungen). 

Anerkannt ist damit mindestens ein Betrag von CHF 202'325.85.  

2.2.2. Die Ausführungen der Beklagten sind sodann auch hinsichtlich der verblei-

benden Differenz von CHF 479.50 widersprüchlich. Diese betrifft die Rechnung 

Nr. 0078 vom 5. Juni 2019 über CHF 4'494.75 (netto inkl. MwSt.) (Klägerin: act. 1 

N 52, 54 und act. 29 N 668, 758, 892; Beklagte: act. 17 N 156) und die Frage, ob  

ein Rabatt von 8% sowie ein allgemeiner Bauabzug von 2.9%, welche zusammen 

die genannte Differenz ergeben, zu gewähren sind. Die Klägerin verneinte dies 

unter Hinweis auf die der Rechnung zugrundeliegende Bestellungsänderung Nr. 

6. Dieser Nachtrag sehe explizit vor (act. 3/52 S. 35), dass weder ein Rabatt noch 

- 19 - 

allgemeine Bauabzüge abgezogen würden (act. 1 N 54 f.; act. 29 N 667 ff., 890 

ff.). Die Beklagte wandte in der Klageantwort lediglich ein, dass ihr diese Abzüge 

gemäss Ziff. 7.3.1 i.V.m. 7.2 VVP zustünden (act. 17 N 154 ff., 257), und bestätig-

te diese Ansicht in N 26 der Duplik. In N 954 liess sie indessen ausführen, "die 

Klägerin" halte am Abzug von CHF 479.50 nicht mehr fest (act. 40 N 954). Auf-

grund der Formulierung von N 954 der Duplik wird klar, dass die Beklagte die Par-

teibezeichnungen verwechselte und am in der Klageantwort geltend gemachten 

Abzug nicht mehr festhielt. Somit steht diese Randnote in direktem Widerspruch 

zu N 26 der Duplik. Infolgedessen liegt keine schlüssige Bestreitung des klägeri-

schen Anspruchs vor. Im Übrigen fehlt es diesbezüglich auch an einer substanti-

ierten Bestreitung, setzt sich die Beklagte doch nicht ansatzweise mit den sub-

stantiierten Vorbringen der Klägerin auseinander, weshalb keine Abzüge zu ge-

währen seien. Somit hat auch der Differenzbetrag von CHF 479.50, somit total 

CHF 202'805.35, als anerkannt und folglich nicht mehr beweisbedürftig zu gelten.  

2.2.3. Ebenfalls widersprüchlich sind die Ausführungen der Beklagten in der Dup-

lik hinsichtlich des klägerischen Anspruchs unter dem Titel "Ausmass" und die 

vorgetragenen, abgeänderten Verrechnungseinwendungen. So macht die Beklag-

te – wie bereits ausgeführt – in den Randnoten 18, 29, 34 und 36 von act. 40 ex-

plizit geltend, dass sie ihre in der Klageantwort geäusserte Anerkennung der klä-

gerischen Forderung unter dem Titel Ausmass auf die geleisteten Akontozahlun-

gen in der Höhe von CHF 10'782'394.38 (exkl. MwSt.; CHF 11'612'638.75 inkl. 

MwSt.) reduziere und (nur noch) diesen Betrag anerkenne. In Randnote 35 der 

Duplik führt sie jedoch aus, es werde beim Ausmass und ausgehend vom Betrag 

gemäss Vorausmass "lediglich ein um die genannten Minderleistungen reduzier-

ter Forderungsbetrag von CHF 9'385'296.25 (brutto) (…) akzeptiert". Die gleiche 

Aussage findet sich in Randnote 32: "Diese Minderausmasse sind von der akzep-

tierten Summe gemäss den Vorausmassen / Leistungsverzeichnissen vom Juni 

2017 abzuziehen". Zwar werden in der Duplik auf nicht mehr nachvollziehbare 

Weise verschiedenste Netto- und Bruttobeträge einmal mit und ohne Mehrwert-

steuerzuschlag angeführt. Es handelt sich beim Betrag von Vorausmass abzüg-

lich behaupteter Mindermengen aber jedenfalls um einen Betrag, welcher die an 

anderer Stelle anerkannten Akontozahlungen unterschreitet. So führt die Beklagte 

- 20 - 

in Randnote 36 selbst aus, sie akzeptiere "die Mehrausmasse, welche die Kläge-

rin mit ihren geleisteten Akontozahlungen […] bereits abgegolten hat im Betrag 

von CHF  1'397'098.13" (vgl. auch act. 40 N 952), was den Widerspruch zu den 

Randnoten 32 und 35 auflöst: Die Beklagte anerkennt demnach unter dem Titel 

Ausmass im genannten Umfang auch angebliche Mehrausmasse, mithin total die 

geleisteten Akontozahlungen. Entsprechend rechnet sie die geleisteten Akonto-

zahlungen auf den klägerischen Anspruch aus dem Ausmass an. Letzteres ent-

spricht ihrer Position in der Klageantwort (act. 17 N 14, 34, 242, 255) und dem 

Standpunkt der Klägerin (act. 1 N 50, 95; act. 29 N 108). 

2.2.4. In den Randnoten 27 f. der Duplik (act. 40) hingegen führt die Beklagte – im 

Anschluss an ihre Bemerkungen zu den anerkannten, klägerischen Ansprüchen 

aus Bestellungsänderungen und Nachträgen sowie aus Regiearbeiten – der Ar-

gumentation in Randnote 35 folgend – aus: "Diese anerkannte Forderung wird 

einredeweise mit Gegenforderungen der Beklagten verrechnet, sofern der Kläge-

rin überhaupt etwas zugesprochen wird, zumal sich ja ergeben hat, dass die Be-

klagte bereits mehr bezahlt hat, als sie müsste. Aber selbst dann würde der Klä-

gerin wegen der eventualiter erhobenen Verrechnung nichts zustehen, womit sie 

vollumfänglich untergegangen ist. Die Klage ist somit unter allen Titeln vollum-

fänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klä-

gerin." Die Beklagte rechnet die geleisteten Akontozahlungen demnach an dieser 

Stelle im Hauptstandpunkt nicht mehr vollständig auf den klägerischen Anspruch 

aus Ausmass an, sondern an alle von ihr anerkannten Ansprüche, also zusätzlich 

auch an die anerkannten Ansprüche aus Bestellungsänderungen und Nachträgen 

sowie aus Regiearbeiten. Übereinstimmend damit folgte in Randnote 1080 der 

Duplik in Bezug auf die von ihr angeblich nur noch im Eventualstandpunkt einge-

wandte Verrechnung ihrer Gegenforderungen: "Da jedoch wie vorstehend ge-

zeigt, der Klägerin ohnehin nichts mehr zusteht, weil die Beklagte (aufgrund der 

Minderleistungen) bereits mehr bezahlt hat, als sie verpflichtet wäre, kommt die 

Verrechnung dann zum Tragen, falls der Klägerin entgegen den beklagtischen 

Anträgen und Ausführungen doch etwas zugesprochen würde.". Diese Argumen-

tation schliesst eine Anerkennung der klägerischen Forderung aus Ausmass im 

Umfang der geleisteten Akontozahlungen aus. 

- 21 - 

2.2.5. Der Vortrag der Beklagten zum anerkannten Anspruch aus dem Ausmass 

leidet demnach an unauflösbaren Widersprüchen und erweist sich folglich als 

nicht schlüssig, weshalb die Beklagte unter dem Titel Ausmass auf dem aner-

kannten Betrag der Akontozahlungen (CHF 10'782'394.38 exkl. MwSt., 

CHF 11'612'638.75 inkl. MwSt.) zu behaften ist. Unter dem Titel Ausmass besteht 

demnach nach Abzug der Akontozahlungen kein Saldo zugunsten der Beklagten, 

der mit dem zusätzlich anerkannten Betrag von CHF 202'805.35 aus Bestellungs-

änderungen / Nachträgen und Regie verrechnet werden könnte. Die Beklagte er-

klärt – wie vorstehend bereits wiedergegeben – bezüglich dieser anerkannten 

Forderungen allerdings auch Verrechnung mit zahlreichen Gegenforderungen in 

der Höhe von insgesamt CHF 623'986.96 (act. 40 N 1080 ff., Übersicht in N 

1212). Dabei handelt es sich nach dem Gesagten infolge der Anerkennung dieser 

Ansprüche nicht um eine Eventualverrechnung, sondern um eine Verrechnung im 

Hauptstandpunkt. Diesbezüglich bleibt wiederum unklar, welche Forderungen der 

Klägerin die Beklagte mit welchen ihrer eigenen, behaupteten Forderungen, wel-

che die anerkannten klägerischen Ansprüche übersteigen, verrechnen will. Die 

Verrechnungserklärung ist demnach unvollständig und daher wirkungslos; eine 

analoge Anwendung von Art. 87 OR fällt ausser Betracht (vgl. Erw. 2.1.3 vorste-

hend). Die Klage ist folglich im Umfang des anerkannten Betrags von 

CHF 202'805.35 aus Bestellungsänderungen / Nachträgen und Regie gutzuheis-

sen. 

2.2.6. Die verrechnungsweise geltend gemachten Gegenforderungen der Beklag-

ten in Höhe von insgesamt CHF 623'986.96 sind folglich – diesbezüglich wider-

spruchsfrei als Eventualverrechnung vorgetragen – zu prüfen, sofern der Klägerin 

unter dem Titel Ausmass der Nachweis eines die Akontozahlungen übersteigen-

den Anspruchs gelingt, sie einen Anspruch auf Übernahme der Zuschläge für 

Samstagsarbeit zu belegen vermag oder sie mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 2 

durchdringt.  

2.3. Rechtsbegehren Ziff. 1: Ausmass 

2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt 

- 22 - 

Die Parteien gehen übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass der zwi-

schen ihnen abgeschlossene Subunternehmervertrag als Werkvertrag qualifiziert 

(Klägerin: act. 1 N 105; Beklagte: act. 17 N 248). Sie sind sich auch darin einig, 

dass sich der Vertrag aus den folgenden Dokumenten zusammensetzt, wobei 

gemäss Ziff. 1.2.1 VVP (act. 3/2) die folgende Rangfolge vereinbart wurde (Kläge-

rin: act. 1 N 2 und act. 29 N 691, 693; Beklagte: act. 17 N 248, 276): 

 

Einigkeit besteht darüber, dass entgegen dem vorstehend wiedergegebenen 

Wortlaut nicht das Leistungsverzeichnis vom 20. Februar 2017, sondern die revi-

dierten Leistungsverzeichnisse vom 6. Juni 2017 (act. 30/153-155) massgebend 

sind (Klägerin: act. 29 N 104 ff.; Beklagte: act. 40 N 40). Die Parteien haben Ver-

tragsänderungen im Zuschlagsschreiben (act. 3/1 S. 2) und gemäss Ziff. 6.2 der 

"Generellen Bedingungen für Vertragsarbeiten, die für die B._____ AG (B._____-

Gruppe) geleistet werden", Ausgabe Oktober 2015 (act. 3/3; nachfolgend: "GBV") 

einem Schriftlichkeitsvorbehalt unterstellt (Klägerin: act. 29 N 21; Beklagte: act. 17 

N 29 und act. 40 N 109, 114, 142, 145). 

- 23 - 

Die Parteien haben nach vorstehend genannter Ziff. 1.2.1 VVP nachrangig zum 

konkreten, projektspezifischen Vertragswerk die SIA-Norm 118 (2013) als an-

wendbar erklärt (Klägerin: act. 1 N 106; Beklagte: act. 17 N 10). Gemäss Ziff. 5.6 

PSB gilt in Bezug auf die Feststellung des Ausmasses das Folgende (Klägerin: 

act. 29 N 808; Beklagte: act. 17 N 20):  

 

Soweit in der den Projektspezifischen Bedingungen (PSB) vorgehenden Ziff. 7.1 

VVP vereinbart wurde, dass die "Mengen für die Abrechnung der Leistungen nach 

Menge und Einheitspreisen" mit dem tatsächlichen Ausmass "mit Ausmassurkun-

de nach Art. 142 SIA-Norm 118" ermittelt werden, sollte damit nach Ansicht beider 

Parteien nur die Abrechnung nach tatsächlichem Ausmass vereinbart und nicht 

die in Ziff. 1.2.1 VVP vorgesehene Rangfolge abgeändert werden. Ziff. 5.6 PSB 

geht Art. 142 SIA-Norm 118 im Falle allfälliger Widersprüche somit vor (Klägerin: 

act. 29 N 40, 58, 821, 825, 842; Beklagte: act. 17 N 20 und act. 40 N 23 [lit. f], vgl. 

auch N 134 f., 214). 

Die Klägerin hat der Beklagten zwischen dem 7. Juli 2017 und dem 27. Februar 

2019 insgesamt elf, von ihr alleine erstellte Zwischenausmasse (jeweils inkl. aktu-

alisiertem Gesamtausmass) sowie am 30. April 2019 das – ebenfalls ohne Mitwir-

kung der Beklagten erstellte – Schlussausmass zugestellt (Klägerin: act. 1 N 35 

ff., 113 und act. 29 N 37; Beklagte: act. 17 N 254). Ihre E-Mails, mit welchen sie 

der Beklagten die Ausmasse für Mai/Juni 2017, Juli 2017, Oktober-Dezember 

2017, März/April 2018, Mai-August 2018, September 2018 und Okto-

ber/November 2018 zustellte, versah die Klägerin mit dem Hinweis, dass sie die 

Ausmasse ohne Gegenbericht innert zwei Wochen als vorbehaltlos akzeptiert be-

- 24 - 

trachte (Klägerin: act. 1 N 35 ff.; Beklagte: act. 17 N 254 und act. 40 N 1241 ff.). 

Bezüglich der übrigen Ausmasse wurde dieser Hinweis bei der Zustellung an die 

Beklagte nicht angebracht. Die Beklagte hat die klägerischen Akontorechnungen 

Nr. 1-14 (act. 3/50) im Betrag von CHF 11'612'638.75 (inkl. MwSt.) bezahlt. Die 

Akontorechnungen Nr. 15-18 (act. 3/49) hat die Beklagte nicht bezahlt (Klägerin: 

act. 1 N 50; Beklagte: act. 17 N 14). 

2.3.2. Streitpunkte 

Strittig ist unter dem Titel Ausmass nach dem Gesagten (mindestens) ein Betrag 

von CHF 3'112'712.90 (CHF 14'685'160.70 [Schlussausmass per 30. April 2019, 

netto inkl. MwSt.] zzgl. CHF 40'190.95 [Ausmass Arbeitsgerüst, netto inkl. MwSt.] 

abzgl. CHF 11'612'638.75 [Akontozahlungen, netto inkl. MwSt.]). Darin noch nicht 

berücksichtigt sind die von der Klägerin in der Replik neu vorgetragenen "Run-

dungsdifferenzen" (vgl. Erw. 1.2). 

Nach Ansicht der Klägerin hat sie die Ausmasse auf Vorschlag der Beklagten hin 

jeweils selbstständig aufgenommen und dieser per E-Mail zur Prüfung zugestellt 

(act. 29 N 44, 48, 58 ff.; act. 51 N 20). Diese Ausmasse hätten nicht der Rechtfer-

tigung ihrer Akontorechnungen gedient, diese seien vielmehr nach einem im Vo-

raus vereinbarten Zahlungsplan gestellt worden (act. 29 N 32, 818; act. 51 N 32, 

34, 37, 48). Die Beklagte habe die zugestellten Ausmasse nicht im Sinne von 

Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 fortlaufend geprüft (act. 29 N 33). Ebenso wenig 

habe die Beklagte (bis am 18. Februar 2019; act. 29 N 38) nach Zustellung der 

Ausmasse jeweils unverzüglich verlangt, dass die Ausmassurkunden anders er-

stellt werden sollten. Die Beklagte habe lediglich einige Male moniert, dass sie 

mehr Zeit zur Prüfung der Ausmasse benötige (act. 1 N 115). Vertreter der Be-

klagten seien darüber hinaus ständig auf der Baustelle präsent gewesen und es 

hätten wöchentliche Bausitzungen stattgefunden, an welchen die Beklagte allfälli-

ge Einwände gegen die Ausmasse jederzeit und zeitnah hätte erheben können. 

Nachdem die Beklagte dies unterlassen habe, sei sie auch säumig im Sinne von 

Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118, weshalb die Ausmasse als anerkannt gelten wür-

den (act. 1 N 117 ff.). Im Eventualstandpunkt ist die Klägerin der Ansicht, die Be-

klagte habe im Rahmen der genannten Gespräche ein Ausmass von 

- 25 - 

CHF 13'412'942.33 (netto, inkl. MwSt.) im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 

118 anerkannt (act. 1 N 94, 98 f.; act. 29 N 56 f.). So habe die Beklagte das klä-

gerische Ausmass mindestens viermal geprüft, wobei sie stets zu demselben Er-

gebnis von CHF 12'731'969.45 netto exkl. MwSt. gelangt sei (act. 29 N 76 ff.). 

Die Beklagte wendet ein, die von der Klägerin allein erstellten und ihr (der Beklag-

ten) zugestellten Ausmasse hätten einzig dazu gedient, die Akontorechnungen zu 

rechtfertigen (act. 17 N 32; act. 40 N 1236). Die Beklagte habe deshalb keine 

Pflicht zur fortlaufenden Prüfung dieser Ausmasse gehabt. Nach Ziff. 5.6 Abs. 1 

PSB sei die Klägerin zur Erlangung definitiver Ausmasse verpflichtet gewesen, 

während der Ausführungsarbeiten gemeinsam mit der Bauleitung alle zwei Wo-

chen das Ausmass gemäss der Vorlage der Beklagten zu erstellen (act. 40 N 

130). Die Parteien hätten in Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB ferner vereinbart, dass die Aus-

masse – falls die Beklagte auf ein gemeinsames Erstellen verzichte – in Abspra-

che mit der Bauleitung durch eine dritte Firma und mit einem EDV-Programm er-

stellt werden könnten sowie kontrollier- und nachvollziehbar sein müssten (act. 40 

N 134 f., 214). Nachdem die Klägerin die Ausmasse selber erstellt und nie zur 

gemeinsamen Aufnahme des Ausmasses eingeladen oder aufgefordert habe, sei 

die Beklagte nicht säumig im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 bzw. Ziff. 

5.6 Abs. 1 PSB (act. 17 N 45 ff., 70 ff.; act. 40 N 198 ff.). Zu einer Vertragsände-

rung sei es diesbezüglich nicht gekommen (act. 40 N 138 ff., 196, 212 ff.). Ebenso 

wenig habe die Beklagte während der vorprozessualen Vergleichsgespräche die 

klägerischen Ausmasse oder eine gestützt darauf berechnete Vergütung aner-

kannt (act. 17 N 230 ff.). Im Gegenteil habe sie die Ausmasse bereits am 18. Feb-

ruar 2019 wegen fehlender Nachvollziehbarkeit sowie wegen Fehlerhaftigkeit zu-

rückgewiesen. In den darauf folgenden Monaten habe sie wiederholt die fehlende 

Nachvollziehbarkeit der Ausmasse moniert (act. 17 N 56 ff.) und lediglich eine 

Plausibilitätskontrolle vornehmen können (act. 17 N 65; act. 40 N 1249, 1254 ff.). 

2.3.3. Rechtliches 

Bei Vereinbarung einer Abrechnung nach dem tatsächlichen Ausmass im Sinne 

der SIA-Norm 118 werden die geleisteten Mengeneinheiten am Objekt gemessen, 

in natura gewogen oder gezählt (SCHUMACHER RAINER / MONN VALENTIN, in: Gauch 

- 26 - 

Peter / Stöckli Hubert [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, Allgemeine Bedin-

gungen für Bauarbeiten, Ausgabe 2013, 2. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2017, 

Art. 142 N 3 mit Hinweisen). Nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ermitteln Baulei-

tung und Unternehmer die Ausmasse gemeinsam und anerkennen sie gegensei-

tig in den Ausmassurkunden. Die Anerkennung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-

Norm 118 stellt eine gemeinsame Vorstellungsäusserung über den gemeinsam 

ermittelten Umfang der tatsächlich ausgeführten Bauleistungen dar (GAUCH PE-

TER, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2019, N 921; SCHUMACHER / 

MONN, a.a.O., Art. 142 N 9.3). Grundsätzlich hat die Ermittlung unter Geltung der 

SIA-Norm 118 fortlaufend und zeitgerecht zu erfolgen (Art. 142 Abs. 1 SI-

A Norm 118). Ausmasse, die nach dem Fortschreiten des Baus nicht mehr fest-

gestellt werden können, sind gemäss Art. 142 Abs. 2 SIA Norm 118 sofort aufzu-

nehmen, wobei der Unternehmer die Bauleitung rechtzeitig zu benachrichtigen 

hat. Wird der für die gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vereinbarte Termin 

von einer Seite nicht eingehalten, hat der Säumige das Aufnahmeergebnis des 

anderen als endgültig anzuerkennen, sofern die Aufnahme nicht nachgeholt wer-

den kann oder er ein zweites Mal säumig wird (Art. 142 Abs. 3 SIA Norm 118). 

Sowohl die tatsächliche Anerkennung nach gemeinsamer Ausmassaufnahme als 

auch die (fingierte) Anerkennung infolge Säumnis begründen eine natürliche (tat-

sächliche) Vermutung dafür, dass die in der Ausmassurkunde enthaltenen Tatsa-

chen der Wahrheit entsprechen. Die Vermutung der Richtigkeit bezieht sich mithin 

nur auf den rapportierten Aufwand und damit auf die Tatsachengrundlage für die 

Berechnung der geschuldeten Vergütung, nicht aber auf die Vergütungsschuld 

selber (vgl. bereits das Urteil des hiesigen Gerichts vom 6. Oktober 1972 in ZR 

71/1972 S. 288 ff., Nr. 93; GAUCH, a.a.O., N 921; vgl. auch SCHUMACHER / MONN, 

a.a.O., Art. 142 N 9.3 f.). Die tatsächliche bzw. natürliche Vermutung dient der 

Beweiserleichterung und gehört zum Komplex der Beweiswürdigung. Sie kann 

durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, ändert aber weder die Beweis-

lastverteilung (BGE 135 II 161 ff. E. 3, BGE 133 III 121 ff. E. 3.1, BGE 123 III 241 

ff. E. 3a, BGE 120 II 248 ff. E. 2, BGE 117 II 256 ff. E. 2., BGer-Urteil 

4A_183/2020 vom 6. Mai 2021 E. 4.1) noch die damit einhergehende Behaup-

- 27 - 

tungslast (FLAVIO LARDELLI / MEINRAD VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetz-

buch I, 7. Aufl., Basel 2022, Art. 8 N 85). 

Anders verhält es sich, wenn über die Anerkennung der Ausmasse hinaus ein 

Schuldbekenntnis der Bestellerin vorliegt. Ein Schuldbekenntnis (auch Schuldan-

erkennung) ist die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass ei-

ne bestimmte Schuld bestehe. Sie beinhaltet notwendigerweise den Willen, sich 

zu verpflichten (BGer-Urteil 4C.53/2001 vom 17. August 2001 E. 2b mit Hinwei-

sen). Das Schuldbekenntnis kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen und be-

darf keiner besonderen Form (BGer-Urteil 4C.326/2004 vom 19. April 2005 E. 

3.2.1 mit Hinweisen). Die Frage, ob eine Erklärung ein Schuldbekenntnis enthält, 

beantwortet sich nach den Grundsätzen über die Auslegung von Verträgen 

(BGer-Urteil 4A_426/2013 vom 27. Januar 2014 E. 3.4). In materieller Hinsicht 

enthält ein Schuldbekenntnis ein Zahlungsversprechen und begründet damit eine 

Anerkennungsschuld, deren Inhalt mit demjenigen der anerkannten Schuld iden-

tisch ist, sodass sich die Klägerin künftig allein auf diese Anerkennung stützen 

kann, um von der Beklagten die Zahlung zu verlangen (BGer-Urteile 4A_482/2019 

vom 10. November 2020 E. 3, 5A_438/2019 vom 11. Juni 2020 E. 3.1.2, 

4A_600/2018 vom 1. April 2019 E. 5.2). Die Gläubigerin kann sich mithin darauf 

beschränken, das Schuldbekenntnis zu behaupten und zu beweisen. Darüber 

hinaus greift eine Umkehr der Beweislast, sodass die Gläubigerin grundsätzlich 

weder den Grund ihrer Forderung noch das Vorliegen anderer als der im Schuld-

bekenntnis genannten Voraussetzungen behaupten und beweisen muss (BGE 

142 IV 119 ff. E. 2.3; BGE 131 III 268 ff. 3.2; BGer-Urteil 4A_482/2019 vom 10. 

November 2020 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen). Vielmehr obliegt es diesfalls der 

Schuldnerin, welche die Schuld bestreitet, den Verpflichtungsgrund (sofern er 

nicht bereits genannt ist) darzulegen und zu beweisen, dass dieser Grund ungül-

tig ist oder nicht mehr geltend gemacht werden kann (BGE 105 II 183 ff. E. 4a mit 

Hinweisen). Generell kann sich die Schuldnerin auf alle Einwendungen und Ein-

reden (Erfüllung, Erlass der Schuld, Einrede der Nichterfüllung, Verjährung usw.) 

berufen, die sich gegen die anerkannte Schuld richten (BGE 131 III 268 ff. E. 3.2, 

BGer-Urteil 4A_482/2019 vom 10. November 2020 E. 3).  

- 28 - 

 

 

2.3.4. Würdigung 

2.3.4.1. Die Klägerin leitet bereits aus der behaupteten Anerkennung der von ihr 

allein erstellten Ausmasse sowohl im Haupt- als auch im Eventualstandpunkt eine 

Umkehr der Beweislast (act. 29 N 38, 55, 82 f., 244, 270, 275, 310, 430, 552, 557, 

591, 656, 663, 840) und damit einhergehend der Behauptungs- bzw. Bestrei-

tungslast ab (vgl. insbesondere act. 29 N 85). Dies ist nach dem Gesagten unzu-

treffend und vermischt die Anerkennung von Ausmassen mit einem Schuldbe-

kenntnis, also der Anerkennung der Vergütungspflicht. Die Klägerin behauptet 

keine abweichende Beweislastabrede. Wie sich aus den nachfolgenden Erwä-

gungen ergibt, hat die Klägerin darauf verzichtet, ihre Forderung aus Ausmass 

vollständig zu behaupten, weshalb ihrer Klage insoweit von vornherein nur im Fal-

le eines Schuldbekenntnisses der Beklagten Erfolg beschieden sein kann. Die 

Klägerin behauptet eine Anerkennung ihrer Ausmasse und im Ergebnis ein 

Schuldbekenntnis in Bezug auf die darin aufgeführte Vergütung durch Stillschwei-

gen der Beklagten nach Erhalt der Ausmasse gestützt auf Art. 142 Abs. 1 SIA-

Norm 118 i.V.m. Art. 6 OR bzw. infolge Säumnis bei der Ausmassaufnahme (Art. 

142 Abs. 3 SIA-Norm 118). Es drängt sich deshalb auf, im Folgenden auf die 

Ausmassaufnahme näher einzugehen und die diesbezügliche Parteivereinbarung 

darzustellen.  

2.3.4.2. Gemäss vorstehend zitierter Ziff. 5.6 Abs. 1 PSB war die Klägerin wäh-

rend den Ausführungsarbeiten "verpflichtet mit dem Bauleiter alle 2 Wochen das 

Ausmass der ausgeführten Arbeiten zusammen zu erstellen", wobei die Vorlage 

der Beklagten zu verwenden war. Alternativ war gemäss Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB eine 

Ausmassaufnahme durch eine Drittfirma möglich, falls die Beklage auf eine ge-

meinsame Ausmassaufnahme verzichtet hätte. Diesfalls sah die genannte Be-

stimmung weitergehende Anforderungen an die Ausmasse vor, insbesondere de-

ren Kontrollier- und Nachvollziehbarkeit.  

- 29 - 

2.3.4.3. Die Klägerin stimmt mit der Beklagten im Ergebnis insofern überein, als 

auch sie ihre selbstständige Ausmassaufnahme nicht als gemeinsame Ausmass-

aufnahme im Sinne von Ziff. 5.6 Abs. 1 PSB (und Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118) 

auffasst. Mit anderen Worten hätte diese erste Variante auch nach Ansicht der 

Klägerin nach dem übereinstimmenden Vertragswillen der Parteien eine (zweiwö-

chentliche) gemeinsame Aufnahme des Ausmasses vorausgesetzt, wobei die 

Vorlage der Beklagten zu verwenden gewesen wäre. Die Klägerin vertritt vielmehr 

den Standpunkt, ihr Vorgehen entspreche Ziff. 5.6 Abs. 2 PSB. Mit dieser zweiten 

Variante seien die Parteien "vom Prozedere" gemäss Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 

118 einvernehmlich abgewichen und hätten eine gleichwertige zweite Möglichkeit 

zur Ausmassaufnahme vorgesehen, welche auf die Mitwirkung der Beklagten ver-

zichte (act. 29 N 47, 59, 825). Insofern habe die behauptete und von ihr (der Klä-

gerin) umgesetzte Branchenübung in Ziff. 5.6 PSB Niederschlag gefunden (act. 

29 N 40).  

2.3.4.4. Die klägerischen Ausmasse wurden unbestrittenermassen gerade nicht 

durch eine Drittfirma aufgenommen. Entscheidend ist somit, ob die Beklagte tat-

sächlich auf eine Ausmassaufnahme durch eine Drittfirma verzichtet und die Klä-

gerin die Ausmasse auf Vorschlag der Beklagten hin jeweils selbstständig aufge-

nommen hat (so die Klägerin in act. 29 N 44, 48, 58 ff.). Behauptet und zu prüfen 

ist damit eine Vertragsänderung. Entgegen den dazu teilweise in Widerspruch 

stehenden Vorbringen der Klägerin (act. 29 N 58 ff.; act. 51 N 22) verlangt Ziff. 5.6 

nämlich im Falle eines Verzichts der Beklagten auf eine gemeinsame Ausmass-

aufnahme gemäss klarem Wortlaut die Ausmassaufnahme durch einen Dritten 

"und" die Erstellung mittels EDV-Programm "und" die Kontrollier- und Nachvoll-

ziehbarkeit. Ein von der Klägerin allein aufgenommenes Ausmass ist demnach 

gemäss Wortlaut nicht als vertragskonform zu betrachten, solange es nur über-

prüf- und nachvollziehbar ist. Solches lässt sich auch nicht aus dem nachvertrag-

lichen Verhalten der Beklagten, namentlich dem Schreiben vom 11. März 2019 

(act. 3/65), ableiten. Im Gegenteil wies die Beklagte einleitend darauf hin, dass ih-

re "Pflicht zur Überprüfung Ihres Ausmasses erst dann entstehen kann, wenn (i) 

entweder ein gemeinsames Ausmass erstellt wird, oder (ii) Sie uns mit einem 

Ausmass bedienen, welches den vertraglichen Vereinbarungen entspricht (vgl. 

- 30 - 

inbes. Ziff. 5.6 Projektspezifischen Bedingungen)". Die Beklagte erachtete die von 

der Klägerin allein erstellten Ausmasse demnach gerade nicht als vertragskon-

form erstellt. Aus dem daran anschliessenden Angebot, die Ausmasse trotzdem 

zu prüfen, sobald die Klägerin "kontrollier- und nachvollziehbare Ausmasse mit 

präzisen Ausmassplänen und übereinstimmenden Nummerierungen zur Verfü-

gung" stellt, ist vor diesem Hintergrund auf ein pragmatisches Angebot zur Lö-

sung des Abrechnungsstreits und nicht auf ein entsprechendes Vertragsverständ-

nis oder eine Zustimmung der Beklagten zur Vertragsänderung zu schliessen.  

2.3.4.5. Auch das von der Klägerin angeführte E-Mail vom 7. Juli 2017 (act. 3/30: 

"Anbei das gewünscht [sic] Ausmass.") belegt keine Vertragsänderung. Dabei 

handelt es sich um ein E-Mail von der Klägerin selbst. Insoweit diese auf einen 

vorgängigen Austausch Bezug nimmt ("gewünscht"), fehlt es an Schilderungen, 

was Gegenstand eines vorgängigen Austausches gewesen sein sollte und inwie-

fern die Beklagte ihren Änderungswillen zum Ausdruck gebracht hätte.  

2.3.4.6. Nach Darstellung der Klägerin hatte am 3. August 2017 eine Bespre-

chung stattgefunden, weil die Ausmassaufnahme zu Beginn der Bauzeit zu Dis-

kussionen geführt habe; die Beklagte habe dabei die Art und Weise der Ausmass-

feststellung nicht beanstandet (act. 29 N 44). Es bleibt jedoch unklar, weshalb die 

Ausmassaufnahme zu Diskussionen geführt hat, sowie was die Parteien am 3. 

August 2017 konkret besprochen haben. Gleiches gilt für den von der Beklagten 

initiierten E-Mail-Austausch (act. 3/33) vom 23. August 2017, in welchem die Be-

klagte Termine vorschlug, um die "Ausmassregelung/Vorgehensweise" zu be-

sprechen und nach Angabe der Klägerin keine Änderungswünsche angebracht 

habe (act. 1 N 37). Ungeklärt bleibt wiederum, ob und wann sich die Parteien tat-

sächlich getroffen haben und was konkret Inhalt einer allfälligen Besprechung 

war. Die Klägerin leitet einzig aus verschiedenen, nachfolgenden E-Mails der Be-

klagten deren Einverständnis mit der einseitigen Ausmassaufnahme ab (act. 29 N 

43 f.), weshalb diese auszulegen sind. In der Tat verdankte die Beklagte in ihren 

E-Mails vom 8. August 2017 (act. 3/32; "Danke für die Ausmasszustellung."), 8. 

Januar 2018 (act. 3/36; "Besten Dank für das Ausmass. Für die Prüfung benötigt 

die Bauleitung mehr Zeit."), 4. Oktober 2018 (act. 3/43; "Vielen Dank für das 

- 31 - 

Ausmass.") und 5. Oktober 2018 (act. 3/43; "Besten Dank für die Unterlagen. Wir 

werden die Prüfung rasch möglichst angehen.") die Zustellung der Ausmasse und 

stellte teilweise deren Prüfung in Aussicht. Zwar kommt darin kein expliziter Ver-

tragswille im Sinne der Klägerin zum Ausdruck. Gleiches gilt für die E-Mails vom 

12. Januar 2018 (act. 3/37: "Ich bitte dich deine Ausmasspläne uns zur Verfügung 

zu stellen.") und 15. März 2018 (act. 3/38: "Wir brauchen das Gesamtausmass 

Stand Ende Februar 2018 als SIA Schnittstellendokument. Könntest du es uns bit-

te bis am 22.03.2018 senden?"). Allerdings nahm die Beklagte die klägerischen 

Ausmasse entgegen und stellte darüber hinaus teilweise deren Prüfung in Aus-

sicht, ohne die klägerische Ausmassaufnahme zu beanstanden und auf der Aus-

massaufnahme durch einen Dritten zu bestehen.  

2.3.4.7. Die Beklagte wendet jedoch ein, sie habe mit diesen Äusserungen nicht 

Ziff. 5.6 PSB abändern, mithin auf eine gemeinsame Ausmassaufnahme verzich-

ten wollen. Ebenso wenig habe sie mit ihrem auf die genannten Äusserungen fol-

genden Schweigen die klägerischen Ausmasse anerkennen wollen. Sie habe die 

klägerischen Ausmasse vielmehr als Rechtfertigung für die klägerischen Akonto-

rechnungen betrachtet, entgegen genommen und geprüft (act. 17 N 32; act. 40 

N 1236). Dieser Einwand überzeugt. In der Tat haben die Parteien einen Zah-

lungsplan (act. 31/147) – später leicht abgeändert (act. 31/148) – vereinbart, ge-

mäss welchem die Klägerin ihre Akontorechnungen stellte. Die diesbezügliche 

Bestreitung der Beklagten in Randnote 1008 ihrer Duplik (act. 40) steht in direk-

tem Widerspruch zur Randnote 124, wo die Vereinbarung eines Zahlungsplans 

anerkannt wird, und ist folglich nicht schlüssig und unbeachtlich. Das klägerische 

Vorbringen, wonach der Zahlungsplan "fix" gewesen sei (act. 29 N 32; act. 51 N 

32), ist indessen ungenau. So weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der 

Zahlungsplan dem effektiven Stand der Arbeiten anzupassen war (act. 40 N 

1236), was auch die Klägerin eingesteht (act. 51 N 66). Die eingereichten Zah-

lungspläne richten sich faktisch nach dem Baufortschritt: "Sollten die Arbeiten ge-

genüber dem Bauprogramm nicht übereinstimmen, wird der Zahlungsplan dem ef-

fektiven Stand der Arbeiten angepasst." (act. 3/147-148, jeweils S. 2). Dies ent-

spricht der vertraglichen Regelung in Ziff. 7.4 VVP, aber auch in Ziff. 6 PSB i.V.m. 

Ziff. 7.2.1. GBV (act. 40 N 123, 1050). Gemäss diesen Bestimmungen durften die 

- 32 - 

klägerischen Rechnungen nur Leistungen enthalten, welche im Zeitpunkt der 

Rechnungsstellung bereits erbracht worden waren, was auch die Klägerin ein-

räumt (act. 1 N 138). Die Klägerin war demnach vorleistungspflichtig. Dies stimmt 

mit der nachrangig vereinbarten SIA-Norm 118 überein, welche ebenfalls auf der 

Vorleistungspflicht der Unternehmerin fusst (vgl. SCHUMACHER / MONN, a.a.O., Art. 

147 N 3.2) und der Unternehmerin einen Anspruch auf monatliche Abschlagszah-

lungen einräumt (Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118). Es konnte demnach gerade kei-

ne "Abweichung" im Sinne der Klägerin (act. 51 N 32) geben, bei welcher die 

Summe der Akontozahlungen die im Rechnungszeitpunkt erbrachten Leistungen 

übersteigt. Die Klägerin macht denn auch geltend, dass ihre Akontorechnungen 

tatsächlich nur bereits erbrachte Leistungen enthielten (act. 1 N 138; act. 51 N 31, 

37). Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang verschiedentlich von Teilzah-

lungen spricht (act. 1 N 12; act. 29 N 696; act. 51 N 32), setzt sie sich in Wider-

spruch zu ihren eigenen Ausführungen. So bezeichnet die Klägerin ihre gestellten 

Rechnungen ausdrücklich als Akontorechnungen (act. 3/49-50) und die erhalte-

nen Zahlungen durchwegs als Akontozahlungen. Unabhängig von dieser Be-

zeichnung geht sie schliesslich auch bei der Berechnung ihrer eingeklagten For-

derung von Abschlags- bzw. Akontozahlungen aus, indem sie die geleisteten Zah-

lungen auf den behaupteten Gesamtanspruch anrechnet (vgl. etwa act. 1 N 50 

und act. 29 N 108). Dies ist das qualifizierende Merkmal von Akontozahlungen, 

welches diese von Teilzahlungen unterscheidet (BGer-Urteile 4A_307/2020 vom 

13. Januar 2021 E. 7.4.1 und 4C.129/2002 vom 3. September 2002 E. 3.3). Die 

Parteien haben somit – was auch Ziff. 7.2.1. GBV festhält – nicht Teil-, sondern 

Abschlagszahlungen vereinbart.  

2.3.4.8. Abschlagzahlungen bedingen, dass die Beklagte vor Bezahlung der frag-

lichen Rechnungen den Baufortschritt bzw. die Vorleistung der Klägerin überprü-

fen kann. Ziff. 7.2.1. GBV (act. 3/3) verweist diesbezüglich u.a. auf Art. 144-146 

SIA-Norm 118. Gemäss Art. 144 Abs. 3 Satz 1 SIA-Norm 118 hat das Zahlungs-

begehren mit vorläufigen Ausmassen belegt zu werden, falls noch keine definiti-

ven Ausmasse vorliegen. Vorläufige Ausmasse sind vom Unternehmer unter Mit-

wirkung der Bauleitung in geeigneter Weise festzustellen (Art. 144 Abs. 3 Satz 2 

SIA-Norm 118). Nachdem die Klägerin ihre Ausmasse ohne Mitwirkung der Bau-

- 33 - 

leitung aufgenommen hatte, stellten sie keine vorläufigen Ausmasse dar. Es stand 

der Beklagten aber frei, den Baufortschritt und damit die Erfüllung der klägeri-

schen Vorleistungspflicht anhand klägerischer Ausmassnotizen zu überprüfen. 

Deren Zustellung erfolgte im "zeitlichen Gleichlauf" mit den Akontorechnungen, 

sie wechselten sich mithin in kurzen Abständen ab (Klägerin: act. 51 N 36 mit ei-

ner entsprechenden Aufstellung; Beklagte: act. 40 N 46 f., 51, 58, 151). Solange 

die klägerischen Zahlungsgesuche nicht über den tatsächlichen Leistungsstand 

hinausgingen, was auch nach klägerischer Darstellung nie der Fall war, war dem-

nach der konkrete Leistungsstand am Tag der Rechnungsstellung nicht von Be-

lang. Das klägerische Vorbringen, wonach der Sinn eines Zahlungsplans gerade 

darin bestehe, die Vertragsparteien von der aufwändigen Prüfung von Akonto-

rechnungen, "nicht jedoch der Zwischenausmasse!", zu entbinden (act. 51 N 33), 

ist angesichts der vertraglichen bzw. der tatsächlich praktizierten Vereinbarung 

nicht zutreffend. 

2.3.4.9. Auf das klägerische Vertragsverständnis bzw. einen Abänderungswillen 

hätte vor diesem Hintergrund einzig die von der Klägerin bei Zustellung der Aus-

masse teilweise geäusserte Floskel hindeuten können, wonach die Klägerin ihre 

Ausmasse ohne Gegenbericht als anerkannt betrachten würde. Allerdings bleibt 

mangels Ausführungen der Klägerin unklar, weshalb ein bedeutender Teil ihrer E-

Mails, mit welchen sie die Zwischenausmasse zustellte, diesen Hinweis gerade 

nicht enthielt. Folglich lag diesbezüglich kein schlüssiges Verhalten der Klägerin 

vor. Vor diesem Hintergrund ist aus dem nachvertraglichen Verhalten der Beklag-

ten weder auf ein Vertragsverständnis im Sinne der Klägerin noch auf eine Zu-

stimmung der Beklagten zur Vertragsänderung hinsichtlich der Ausmassaufnah-

me zu schliessen, zumal die Parteien Vertragsänderungen einem (doppelten) 

Schriftlichkeitsvorbehalt unterworfen hatten.  

2.3.4.10. Unter diesen Umständen kann im Verhalten bzw. Schweigen der Be-

klagten nach Treu und Glauben auch nicht eine Anerkennung der klägerischen 

Ausmasse oder gar ein Schuldbekenntnis in Bezug auf die Vergütung erblickt 

werden. Säumnis der Beklagten im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 

scheidet bereits deshalb aus, weil die Klägerin auch nach eigener Darstellung die 

- 34 - 

Beklagte nicht zur gemeinsamen Ausmassaufnahme im Sinne von Ziff. 5.6 Abs. 1 

PSB einladen wollte und eingeladen hat. Gleiches gilt für eine stillschweigende 

Anerkennung im Sinne von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118: Im Gegensatz zum 

vorliegenden Fall lag dem von der Klägerin in diesem Zusammenhang ver-

schiedentlich zitierten Entscheid des Obergerichts des Kantons Luzern (Urteil 1B 

11 9 vom 11. Oktober 2011 E. 4.4.4) eine gemeinsame Ausmassaufnahme zu-

grunde. Die Unternehmerin und die Bauleitung hatten in jenem Fall anhand der 

Ausmassnotizen der Unternehmerin an einer Ausmasssitzung zusammen die 

Ausmassurkunde erstellt und anschliessend auch gegenseitig unterzeichnet. So-

dann bezieht sich soweit ersichtlich auch die von der Klägerin zitierte Lehrmei-

nung von SCHUMACHER / MONN (a.a.O., Art. 142 N 9.7), welche im Falle ausblei-

benden Widerspruchs gegen die Korrektheit einer Massurkunde das Vertrauen in 

die Richtigkeit der Urkunde schützt, auf gemeinsam aufgenommene Ausmasse. 

Diesfalls wird an die gesetzliche Regelung von Art. 6 OR angeknüpft, welcher den 

Schluss auf eine stillschweigende Annahme zulässt, wenn wegen der besonderen 

Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme 

nicht zu erwarten ist. Im Anwendungsbereich von Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 

wird in diesem Sinne regelmässig die vorgängige, gemeinsame Ausmassaufnah-

me den erforderlichen Umstand darstellen, welcher bei Stillschweigen nach Erhalt 

der entsprechenden, fertiggestellten Ausmassurkunde unter vertrauensrechtlichen 

Gesichtspunkten auf eine Anerkennung der Ausmasse schliessen lässt. Mangels 

vertragsgemässer, gemeinsamer Ausmassaufnahme bzw. eines vertragsgemäss 

durch einen Dritten aufgenommenen Ausmasses fehlt es im Gegensatz dazu vor-

liegend an der Grundlage, um auf eine Anerkennung bzw. ein Schuldbekenntnis 

der Beklagten zu schliessen. Die nach Art. 6 OR erforderlichen konkreten Um-

stände können schliesslich auch nicht in der Bezahlung der Abschlagsrechnun-

gen erblickt werden (vgl. Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118). 

2.3.4.11. Es ist der Beklagten auch nicht vorzuwerfen oder gar rechtsmissbräuch-

lich, dass sie die Klägerin nicht ihrerseits zur zweiwöchentlichen Ausmassauf-

nahme einlud bzw. zu einer fortlaufenden Ausmassaufnahme durch einen Dritten 

anhielt. Die Parteien hatten zwar ein Beweissicherungssystem vereinbart, wel-

ches eine – je nach Variante unterschiedlich grosse – Mitwirkung der Beklagten 

- 35 - 

bedingte, gleichzeitig aber der Klägerin in Ziff. 5.6 PSB die entsprechende Initiati-

ve überbunden ("Der Unternhemer [sic] ist während der Ausführungsarbeiten ver-

pflichtet […]". Selbst wenn die mit einem solchen Beweissicherungssystem be-

zweckte Streitvermeidung selbstredend auch für die Beklagte von Nutzen war, la-

gen die fortlaufende Ausmassaufnahme und die Anerkennung der Ausmasse vor 

allem im Interesse der Klägerin. Sie – und nicht die Beklagte – war darauf ange-

wiesen, um ihre Leistungen nachweisen zu können. Es wäre entsprechend an ihr 

gelegen, die Beklagte vertragsgemäss entweder zu gemeinsamen Ausmassauf-

nahmen einzuladen, das Ausmass nach entsprechender Zustimmung der Beklag-

ten durch einen Dritten aufnehmen zu lassen oder der Beklagten unmissverständ-

lich ihren Abänderungswillen kund zu tun und auf einer eindeutigen (und ange-

sichts des vereinbarten Schriftlichkeitserfordernisses sinnvollerweise schriftlichen) 

Zustimmung zur Vertragsänderung zu bestehen.  

2.3.4.12. Es trifft im Übrigen nicht zu, dass die Beklagte in rechtsmissbräuchlicher 

Weise ihre Mitwirkung verweigert hat, um sich anschliessend auf die nicht mehr 

mögliche Ausmassaufnahme zu berufen, wie die Klägerin pauschal in act. 29 N 

53 behauptet. Nach übereinstimmender Ansicht beider Parteien ist eine Aus-

massaufnahme zwar heute ausgeschlossen (Klägerin: act. 29 N 53; Beklagte: act. 

17 N 77, 136 und act. 40 N 24, 235). Sie wäre aber jedenfalls noch möglich ge-

wesen, als die Beklagte am 18. Februar 2019 das klägerische Ausmass explizit 

zurückwies und am 22. Februar 2019 die Aufnahme eines neuen Ausmasses an-

regte, was allerdings die Klägerin ablehnte (Klägerin: act. 1 N 69, 72 f.; Beklagte: 

act. 17 N 227). Es liegt somit keine (vorprozessuale) Beweisvereitelung durch die 

Beklagte vor. Spätestens nach der expliziten Zurückweisung ihrer Ausmasse 

durch die Beklagte hätte sie deren Vorschlag einer gemeinsamen Neuaufnahme 

des Ausmasses annehmen oder anderweitige Beweissicherungsmassnahmen er-

greifen müssen. Insoweit der Nachweis des tatsächlichen Ausmasses heute nicht 

mehr möglich gewesen wäre, hätte die Klägerin allenfalls auch das plangemässe 

theoretische Ausmass begründen und beweisen können, nachdem sich die Be-

klagte bereits in der Klageantwort für ein solches Vorgehen ausgesprochen hatte 

(act. 17 N 136 ff.). 

- 36 - 

2.3.4.13. Zu prüfen ist somit der Eventualstandpunkt der Klägerin, wonach die 

Beklagte die klägerischen Ausmasse im Rahmen der vorprozessualen Ver-

gleichsgespräche geprüft und zumindest im Betrag von CHF 12'731'969.45 netto 

exkl. MwSt. als richtig anerkannt habe. Zu diesem Zweck sind die Äusserungen 

der Beklagten auszulegen. Wie erwähnt stellte sich die Beklagte seit Februar 

2019 konsequent auf den Standpunkt, die klägerischen Ausmasse seien nicht nur 

vertragswidrig aufgenommen worden, sondern auch nicht nachvollziehbar und 

überprüfbar. Zutreffend ist aber die klägerische Feststellung, dass die Beklagte im 

Rahmen der daran anschliessenden Vergleichsgespräche unter dem Titel Aus-

mass wiederholt einen Vergütungsbetrag von CHF 12'731'969.45 netto exkl. 

MwSt. einsetzte, so im E-Mail vom 22. Oktober 2019 (act. 3/80; unter Abzug des 

Rabatts von 8% und der allgemeinen Bauabzüge von 2.9%), im Schreiben vom 

18. Dezember 2019 (act. 3/86) sowie im E-Mail vom 28. Januar 2020 (act. 3/87). 

Daraus geht aber klar hervor, dass dieser Betrag jeweils im Rahmen von Berech-

nungen zwecks vergleichsweiser Einigung über die Gesamtvergütung aufgeführt 

wurde. Im E-Mail vom 22. Oktober 2019 (act. 3/80) sprach die Beklagte zwar 

sinngemäss von einem Ergebnis ihrer Ausmassprüfung und nahm auf ihr E-Mail 

vom 3. Oktober 2019 Bezug, welches die Zustellung des "Resultats der Prüfung" 

bis am 18. Oktober 2018 in Aussicht gestellt hatte. Zugestellt wurde dann am 22. 

Oktober 2019 allerdings trotzdem bloss eine "erste Übersicht", was eine noch 

nicht abgeschlossene Prüfung impliziert. Dies schien auch die Klägerin erkannt zu 

haben, als sie dazu am 12. November 2019 Stellung nahm (act. 3/81). Gleichzei-

tig wurde von der Beklagten ein Besprechungstermin vorgeschlagen, um sich 

nicht zuletzt über "diverse Belastungen" zu unterhalten, welche einstweilen mit 

CHF 210'434.– eingesetzt wurden. Daraus erhellt, dass die Berechnungen im 

Hinblick auf eine Vergleichslösung angestellt wurden, wobei noch kein Ver-

gleichsvorschlag geäussert wurde und generell kein Wille ersichtlich ist, konkrete 

Leistungen zu anerkennen oder sich für einen Betrag bedingungslos zu verpflich-

ten. Mit Schreiben vom 12. November 2019 (act. 3/81) wies der Rechtsvertreter 

der Klägerin die obgenannte Berechnung der Beklagten zurück. Die in diesem 

Schreiben enthaltene Aussage, die Klägerin erachte aufgrund des E-Mails vom 

22. Oktober 2019 unter dem Titel Ausmass einen Betrag von mindestens 

- 37 - 

CHF 12'543'984.55 exkl. MwSt. als unbestritten, bestritt die Beklagte mit Schrei-

ben vom 15. November 2019 umgehend (act. 3/82). Im Schreiben vom 

18. Dezember 2019 (act. 3/86), welches einer Besprechung nachfolgte, bemerkte 

die Beklagte wiederum, dass die klägerischen Ausmasse nicht vollständig nach-

vollzogen werden könnten, der Klägerin unter dem Titel Ausmass ein Betrag von 

"maximal" CHF 12'731'696.45 (netto exkl. MwSt.) zustehen könne und die Gegen-

forderungen noch nicht abschliessend bezifferbar seien. Sie ersuchte vor diesem 

Hintergrund um einen Besprechungstermin, um "eine einvernehmliche Lösung zu 

finden". Diese Formulierung bringt unmissverständlich zum Ausdruck, dass die 

Beklagte keinen Verpflichtungs- bzw. Rechtsfolgewillen hatte. Gleich verhält es 

sich mit ihren übrigen Äusserungen. Das E-Mail vom 28. Januar 2020 (act. 3/87) 

verschickte die Beklagte im Nachgang an eine Besprechung vom gleichen Tag. 

Aus der Formulierung ergibt sich klar, dass die Beklagte Berechnungen im Hin-

blick auf einen künftigen Vergleichsvorschlag unternahm ("Wie heute bereits sig-

nalisiert, ist die B._____ AG bereit, zeitnah eine aussergerichtliche Einigung zu 

finden. Für unseren Termin am 31.01.2020 werden wir Ihnen auf Basis der heuti-

gen Besprechung einen Vorschlag unterbreiten."). Auch den E-Mails vom 30. Ja-

nuar 2020 (act. 3/88; "Abrechnungssumme von 13.2-13.4MCHF netto exkl. 

MwSt.[…]. Dies selbstverständlich im Rahmen einer gütlichen Einigung und ohne 

Präjudiz.") und vom 12. Februar 2020 (act. 3/89; "unpräjudizielles Angebot im 

Hinblick auf eine vergleichsweise Bereinigung der Abrechnung") kommt zweifels-

frei zum Ausdruck, dass die Beklagte Berechnungen im Hinblick auf eine ver-

gleichsweise Einigung anstellte, welche einen Verzicht der Klägerin auf den Rest 

der ursprünglichen Forderung bedingte, und nicht verbindlich konkrete Leistungen 

oder eine Vergütungsschuld anerkennen wollte. Diesen Vergleichsvorschlag lehn-

te die Klägerin ab. 

2.3.4.14. Vor diesem Hintergrund lässt sich ein tatsächlicher Wille der Beklagten 

auf Anerkennung des Betrags von mindestens CHF 12'731'969.45 netto inkl. 

MwSt. nicht erstellen. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung nach dem Ver-

trauensprinzip. So ist zu berücksichtigen, dass die Äusserungen an Vergleichsge-

sprächen grundsätzlich unpräjudizieller Natur sind. Den in diesem Zusammen-

hang abgegebenen Erklärungen kann auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt re-

- 38 - 

gelmässig weder eine vertrauensbegründende Wirkung noch ein Verpflichtungs-

wille zugemessen werden, geht es doch um gegenseitige Zugeständnisse zwecks 

einvernehmlicher Beilegung der Streitigkeit. Im Rahmen der Auslegung von ent-

sprechenden Erklärungen ist unter vertrauensrechtlichen Gesichtspunkten Zu-

rückhaltung geboten. Ein abgelehnter Vergleichsvorschlag stellt grundsätzlich 

kein Schuldbekenntnis dar (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zi-

vilkammer, vom 1. November 1994, in ZR 95/1996 Nr. 55, E. III.1). Aus den vor-

stehend wiedergegeben Äusserungen lässt sich unter diesen Umständen kein ob-

jektiver Wille erkennen, verbindlich konkrete Leistungen oder eine Vergütungs-

schuld anzuerkennen. 

2.3.4.15. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die klägerischen 

Ausmasse nicht als anerkannt gelten können. Ebenso wenig liegt ein Schuldbe-

kenntnis der Beklagten in Bezug auf die Vergütung vor. Im vorliegenden Prozess 

bestritt die Beklagte das klägerische Ausmass wie in Erw. 1.3.7 f. dargelegt be-

reits in der Klageantwort. Auch in der Duplik bestritt sie das klägerische Ausmass 

unter Hinweis auf eine fehlende Substantiierung bzw. grösstenteils vollständig 

fehlende Tatsachenbehauptungen (act. 40 N 21, 31, 160 ff., 1257 ff.). Entspre-

chend hat die Klägerin ihre unter dem Titel Ausmass erbrachten Arbeiten zu be-

haupten und zu beweisen. Da die von der Beklagten geleisteten Abschlagszah-

lungen auf den Gesamtanspruch der Klägerin aus Ausmass anzurechnen sind, 

hat sie diesen nachzuweisen, und nicht etwa nur den eingeklagten Differenzbe-

trag. Dies hat auch die Klägerin erkannt.  

2.3.4.16. Aufgrund der von ihr vertretenen (Schuld-)Anerkennung stellt sie indes-

sen nur zu einem Teil ihres Ausmasses ("6.9%") konkrete Tatsachenbehauptun-

gen auf (act. 29 N 112 ff.). Es handelt sich dabei nach klägerischer Darstellung 

um diejenigen Positionen, welche den vorprozessual strittig gebliebenen Teil der 

Vergütung ausmachen bzw. welche die Beklagte in der Klageantwort (im Sub-

eventualstandpunkt) konkret bestritt. Diese Positionen ergeben einen behaupte-

ten Vergütungsanspruch von rund CHF 4.7 Mio. Zu den übrigen Positionen, wel-

che entsprechend – ausgehend vom klägerischen (Schluss-) Ausmass von 

CHF 14'725'351.65 netto exkl. MwSt. (inkl. Arbeitsgerüste; vgl. act. 29 N 108 f.) – 

- 39 - 

einen Betrag von rund CHF 10 Mio. ausmachen, äusserte sich die Klägerin trotz 

Bestreitung durch die Beklagte auch in der Replik nicht. Sie beschränkte sich 

diesbezüglich vielmehr auf die Einreichung des Ausmasses – nämlich ihr 761 Sei-

ten umfassendes Schlussausmass (act. 3/48) und die Zwischenausmasse (act. 

31/23-46, aufgrund des Umfangs von mehreren tausend Seiten in elektronischer 

Form auf einem USB-Stick) – als Beweismittel und die Nennung der Vergütungs-

totale pro NPK-Position sowie des sich daraus ergebenden Totals der Schluss-

rechnung, wie folgt (act. 29 N 109): 

 

Auch in der Klagebegründung hatte die Klägerin ihr Schlussausmass (act. 3/48, 

bzw. ohne Details act. 3/47) für die Behauptung eines Vergütungstotals (ohne 

Schlussrechnung Arbeitsgerüste) von CHF 14'685'160.70 (netto inkl. MwSt.) als 

Beweis offeriert (act. 1 N 49). 

2.3.4.17. Damit genügt die Klägerin ihrer Behauptungslast nicht. Diese verlangt, 

dass eine Partei diejenigen Tatsachen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt 

(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Der Behauptungs- und Substantiierungslast ist grundsätz-

lich in den Rechtsschriften selber nachzukommen (BGE 147 III 440 ff. E. 5.3, 

BGer-Urteile 4A_209/2019 vom 8. Oktober 2019 E. 7.2.2.1 und 9.2 sowie 

4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5 mit Hinweisen). Tatsachen, die sich le-

diglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht im An-

- 40 - 

wendungsbereich der Verhandlungsmaxime grundsätzlich nicht zu beachten. Das 

bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Substan-

tiierungsobliegenheiten durch Verweisung auf eine Beilage nachzukommen. Dies 

kann sich beispielsweise in Fällen wie dem vorliegenden anbieten, wo sich eine 

Forderung aus hunderten oder gar tausenden Einzelbeträgen bzw. Leistungen 

zusammensetzt. Eine entsprechende Verweisung und Erklärung der Klägerin, 

dass und welcher Inhalt ihrer Ausmasse als Bestandteil ihrer Rechtsschrift(en) 

bzw. als (mit-)behauptet zu gelten habe, wäre aber minimale Voraussetzung 

(BGer-Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.2; Urteil HG200023 vom 17. 

Dezember 2021, S. 19 f.). Vorliegend fehlt es jedoch an einer solchen Verweisung 

und damit von vornherein an einem diesbezüglichen Behauptungsfundament, da 

die Klägerin fälschlicherweise der Ansicht ist, ihre konkreten Leistungen im Um-

fang der genannten 93.1% nicht darlegen zu müssen. Unter der Annahme, dass 

sich die klägerischen Behauptungen hinsichtlich der übrigen rund CHF 4.7 Mio. 

allesamt als ausreichend substantiiert erwiesen hätten und der Klägerin der ent-

sprechende Beweis gelungen wäre, würde dieser Betrag die erhaltenen Akonto-

zahlungen von CHF 11'612'638.75 netto inkl. MwSt. bzw. CHF 10'782'394.38 net-

to exkl. MwSt. (act. 29 N 108) nicht übersteigen. Die Klägerin vermag folglich kei-

ne (darüber hinausgehende) Forderung aus Ausmass nachzuweisen, weshalb ihr 

Rechtsbegehren Ziff. 1 insoweit abzuweisen ist. 

2.3.4.18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die Klägerin zur Behaup-

tung ihrer konkreten Leistungen auf ihr Schlussausmass verwiesen und dieses 

zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift erklärt hätte. Diesfalls wird 

nämlich vorausgesetzt, dass die Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Um-

rissen in einer Rechtsschrift behauptet werden und nur für die Einzelheiten auf ei-

ne Beilage verwiesen wird. Entscheidend ist, ob die Gegenpartei und das Gericht 

damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in 

die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob die Verweisung 

ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig 

und vollständig enthalten sind, sie also nicht selbsterklärend sind oder aber dar-

aus zusammengesucht werden müssten (BGE 144 III 519 ff. E. 5.2.1.2., BGer-

Urteil 4A_377/2021 vom 29. Juni 2022 E. 3.2). Vorliegend ist das klägerische 

- 41 - 

Schlussausmass gerade nicht selbsterklärend. Unerheblich ist, dass die Beklagte 

bzw. ihre Bauleitung aufgrund ihrer Kenntnisse des Bauprojekts die angeblichen 

Ausmasse eventuell eher nachvollziehen kann als das Gericht. Im Prozess ist 

auch das Gericht in die Lage zu versetzen, eine strittige Forderung beurteilen zu 

können. So oder anders rügt allerdings auch die Beklagte, die Klägerin habe es 

versäumt, ihre Ausmasse so konkret darzulegen, dass gestützt darauf ein sub-

stantiiertes Bestreiten möglich wäre oder der Gegenbeweis angetreten werden 

könne; insbesondere die Mehrausmasse in Millionenhöhe seien weder kontrollier- 

noch nachvollziehbar (statt vieler act. 40 N 166). Somit wären zusätzliche  Anga-

ben und Erklärungen in der Rechtsschrift erforderlich gewesen, wobei deren Art 

und Umfang  von den konkreten Leistungen, welche die Klägerin erbracht haben 

will, abhängig gewesen wären. Beispielhaft kann dazu auf die Seite 97 im Kapitel 

Ortbetonbau verwiesen werden (act. 3/48 S. 97). Die fragliche Stelle im Ausmass 

der Klägerin präsentiert sich wie folgt:  

- 42 - 

 

Ersichtlich ist daraus, dass es sich um Ausmasspositionen im Kapitel Ortbetonbau 

handelt, konkret um Schalungen mit einer Höhe von 0.26-0.5 m. Sodann lassen 

sich ein Ausmass von total 182.854 m2, ein Einheitspreis von CHF 60.–, verschie-

dene Daten sowie das durch Multiplikation errechnete Positionstotal von 

CHF 10'871.24 erkennen. Was die Klägerin wo und wie konkret ausgemessen 

- 43 - 

hat, erschliesst sich indes nicht. So werden verschiedene, erklärungsbedürftige 

Abkürzungen verwendet, etwa "Pos.lage: 4 P-UG, KAG: 211, Elementcode: UG", 

"S1", "N2", "Kern A3/A1" oder "Kran 2". Es fehlen Angaben dazu, zur baulichen 

Situation, zum Bauablauf sowie zur werkvertraglichen Grundlage der Leistung 

und des Einheitspreises. Die klägerische Forderung müsste somit aus einer nicht 

selbsterklärenden Beilage hergeleitet werden, die zudem nicht eine Seite, son-

dern mehrere Ordner umfasst. 

2.3.4.19. Soweit die Klägerin in der Klagebegründung verschiedentlich ein Gut-

achten offerierte ("Expertise über das Schlussausmass") bleibt unklar, was Ge-

genstand des Gutachtens hätte sein sollen, beschränkten sich doch die damit 

verknüpften Behauptungen auf die Nennung von Vergütungstotalen (act. 1 N 49, 

91), welche sich bereits aus den Ausmassen selbst ergeben, und die vorpro-

zessuale Bestreitung des Ausmasses durch die Beklagte (act. 1 N 90, 98). Ent-

sprechend ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin in der Replik (act. 29 N 

143) die an diesen Stellen der Klagebegründung offerierten Gutachten im Zu-

sammenhang mit der Auslegung von Art. 2.4.4 SIA 118/222 Allgemeine Bedin-

gungen für Gerüstbau erneuerte. Ebenso ist nicht ersichtlich, was der in der Klage 

zum Vergütungstotal gemäss Schlussausmass offerierte Augenschein hätte zum 

Gegenstand haben sollen (act. 1 N 49). Ein Beweisverfahren vermag Tatsachen-

behauptungen nicht zu ersetzen, sondern setzt solche gerade voraus (vgl. Art. 

150 Abs. 1 ZPO). Die Beweise wären folglich nicht abzunehmen gewesen. Das 

Rechtsbegehren Ziff. 1 wäre in Bezug auf das Ausmass auch aus diesem Grund 

abzuweisen. 

  

- 44 - 

2.4. Rechtsbegehren Ziff. 1: Zuschläge für Samstagsarbeit 

2.4.1. Streitpunkte 

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ab Mai 2017 bis Bauabschluss für 

alle Unternehmer Samstagsarbeit angeordnet. Die Parteien hätten am 24. August 

2018 und 29. September 2018 an mündlichen Besprechungen explizit vereinbart, 

dass die Klägerin die Samstagsarbeiten in Rechnung stellt. Dies habe sie (die 

Klägerin) mit ihrer Schlussrechnung Samstagsarbeit vom 14. März 2019 (act. 

3/58) über CHF 103'016.90 netto inkl. MwSt. getan (act. 1 N 20 ff., 60 ff., 132). In 

der Replik präzisierte die Klägerin, dass sie auf Anordnung der Beklagten von 

August 2017 bis Juli 2018 Samstagsarbeit von 6'004.5 Stunden geleistet habe. 

Sie fordere mit dem genannten Betrag nicht die Grundvergütung für diese Arbei-

ten, sondern lediglich den gemäss Art. 27 Abs. 3 des Landesmantelvertrags für 

das schweizerische Bauhauptgewerbe (Fassung 2016-2018; im Folgenden: 

"LMV") zwingend vorgeschriebenen Geldzuschlag von 25%. Die Klägerin habe 

mithin die Kosten der Samstagsarbeit zu tragen, die Beklagte jedoch die genann-

ten Lohnzuschläge zu übernehmen. Diese Entschädigung bzw. der Lohnzuschlag 

sei vereinbarungsgemäss auf der Grundlage des Durchschnittslohns aller an 

Samstagen arbeitenden Mitarbeiter berechnet worden (act. 29 N 675 ff.). 

Die Beklagte bestreitet, Samstagsarbeit angeordnet zu haben. Weiter bestreitet 

sie die geleisteten Stunden, die Berechnung der Stundenansätze sowie die Be-

hauptung, dass die Klägerin den Lohnzuschlag gemäss LMV überhaupt bezahlen 

muss. Weiter wendet die Beklagte gegen den klägerischen Anspruch ein, dass 

sich der Werkvertrag an mehreren Stellen klar gegen die Vergütung von Sams-

tagsarbeit und von Zuschlägen ausspreche. Insbesondere schliesse Ziff. 4.5.1 

Abs. 3 PSB eine Entschädigung für Samstagsarbeit explizit aus und erkläre diese 

als im Werkpreis inbegriffen. Eine identische Regelung enthalte Ziff. 7.3.2. Abs. 3 

VVP sowie (im Ergebnis) Ziff. 4.15 PSB. Die Beklagte bestreitet ferner eine ab-

weichende mündliche Vereinbarung, eventualiter erachtet sie eine solche auf-

grund des vertraglichen Schriftlichkeitsvorbehalts als ungültig (act. 17 N 161 ff.; 

act. 40 N 956 ff.). 

  

- 45 - 

2.4.2. Würdigung 

2.4.2.1. Der Werkvertrag schliesst die Entschädigung von Samstagsarbeit in ver-

schiedenen Bestandteilen explizit (Ziff. 7.3.2 Abs. 3 VVP, Ziff. 4.5.1 Abs. 3 PSB) 

oder implizit (Ziff. 13 Abs. 3 VVP, Ziff. 4.18.2 und 4.18.4 GBV) aus, was auch die 

Klägerin zu Recht nicht bestreitet (vgl. act. 29 N 678). Sie vertritt allerdings die 

Ansicht, der geforderte Zuschlag sei von den fraglichen Vertragsbestimmungen 

bzw. dem Entschädigungsausschluss nicht umfasst (act. 29 N 678), und fährt fort, 

die Parteien hätten nach Vertragsschluss eine "besondere Abrede" getroffen, wo-

nach der Zuschlag trotzdem zu entschädigen sei; die Parteien seien also "be-

wusst vom ursprünglichen Werkvertrag (inkl. dessen Schriftform)" abgewichen 

(act. 29 N 679 f.). Diese Argumentation ist widersprüchlich. Hätte der Werkvertrag 

eine Entschädigung des Zuschlags nicht ausgeschlossen, wäre keine Vertrags-

änderung notwendig geworden. 

2.4.2.2. Unbesehen davon macht die Klägerin geltend, die Parteien hätten jeden-

falls am 24. August 2018 und 29. September 2018 die Entschädigung der Zu-

schläge für bereits geleistete Samstagsarbeit vereinbart. Die Klägerin behauptet 

aber gerade nicht, dass die Parteien anlässlich dieser Besprechungen die konkre-

ten Leistungen, Stundenansätze und Entschädigungen, wie sie später in ihrem 

Rechnungsanhang (act. 3/58) Niederschlag fanden, besprochen oder gar verein-

bart hätten. Auch ein daraus abgeleitetes Schuldbekenntnis über die eingeklagten 

CHF 103'016.90 behauptet die Klägerin nicht. Im Gegenteil macht sie geltend, die 

Entschädigung für die geleisteten Stunden vereinbarungsgemäss – demnach 

nachträglich – auf der Grundlage des Durchschnittslohns aller an den fraglichen 

Samstagen arbeitenden Mitarbeiter berechnet zu haben (act. 29 N 686). Mangels 

entsprechender Behauptungen bleibt unklar, wer bei der Klägerin wann die im 

Rechnungsanhang enthaltene (act. 3/58 S. 2 f.), handschriftliche Notiz erstellt hat, 

welche die in der Rechnung enthaltene Berechnung wiederzugeben scheint. Der 

massgebende Durchschnittslohn war jedenfalls nicht Gegenstand der behaupte-

ten Parteivereinbarung, weshalb die Klägerin gehalten gewesen wäre, diesen im 

vorliegenden Verfahren substantiiert dazulegen. Dies hat sie unterlassen. So be-

schränkt sie sich auf die Angabe eines Durchschnittslohns von CHF 37.94 pro 

- 46 - 

Stunde, zuzüglich Sozialkosten von 68%. Während letztere gänzlich unerklärt 

bleiben, verweist die Klägerin bezüglich des Durchschnittslohns auf eine interne 

Auskunft ihrer Personalabteilung vom 14. Juli 2017, welche ebenfalls der Rech-

nung angehängt (act. 3/58 S. 8) wurde. Diese stellt im Ergebnis eine blosse Par-

teibehauptung in Urkundenform dar, welcher kein Beweiswert zukommt. Ohnehin 

steht sie, soweit ersichtlich, zeitlich in keinem Zusammenhang mit der behaupte-

ten Parteivereinbarung, welche erst über ein Jahr später erfolgt sein soll. Sodann 

enthält das fragliche E-Mail zehn verschiedene Stundenlöhne, wobei nicht ange-

geben wird, auf welche Mitarbeiterkategorien sich diese beziehen. Die Klägerin 

behauptet in ihrer Replik, dass an den fraglichen Samstagen drei Mitarbeiterkate-

gorien gearbeitet hätten, nämlich Polier, Kranführer und Bauarbeiter (act. 29 N 

686). Die interne Auskunft lässt sich entsprechend nicht mit den Angaben in der 

Rechtsschrift in Übereinstimmung bringen. Die offerierte Zeugenbefragung von 

I._____ und J.____ kann nicht der Ergänzung des fehlenden Behauptungsfunda-

ments dienen, weshalb diese Beweise nicht abzunehmen sind. Die Klägerin ver-

mag folglich keine Forderung aus Zuschlägen für Samstagsarbeit nachzuweisen, 

weshalb das Rechtsbegehren Ziff. 1 insoweit abzuweisen ist. 

2.5. Rechtsbegehren Ziff. 1: Verzugszins 

2.5.1. Ausgangslage 

Die Klägerin fordert Verzugszins von 5% (eventualiter 8.17%; act. 29 N 719 ff.) 

auf den mit Rechtsbegehren Ziff. 1 eingeklagten Forderungen. Eine Prüfung des 

Verzugszinses erübrigt sich hinsichtlich aller abzuweisenden Ansprüche. Zu prü-

fen bleibt somit, ob und ab wann Verzugszins auf den von der Beklagten aner-

kannten Forderungen aus Bestellungsänderungen/Nachträgen sowie Regie ge-

schuldet ist. 

2.5.2. Unbestrittener Sachverhalt 

Die Parteien haben in Ziff. 1.2 VVP für den Fall, dass sich Vertragsbestandteile 

widersprechen, eine Rangfolge derselben vorgesehen (vgl. Erw. 2.3.1 vorste-

hend). Diese Regel geht derjenigen von Art. 21 SIA-Norm 118 vor.  

- 47 - 

Das Zuschlagsschreiben (act. 3/1 S. 1) enthält folgende Bestimmung (Klägerin: 

act. 1 N 102, 137 und act. 29 N 691; Beklagte: act. 17 N 175):  

 

Das (nachrangige) VVP (act. 3/2 S. 10) enthält sodann in Ziff. 7.5 die folgende 

Regelung (Klägerin: act. 1 N 102, 137 und act. 29 N 692 f.; Beklagte: act. 17 N 

175): 

 

Gemäss Ziff. 7.4 VVP setzte die Fälligkeit voraus, dass jede Rechnung der Kläge-

rin den vom Bauherrn zugewiesenen Referenzcode, den Nettobetrag (exkl. 

MwSt.), den Bruttobetrag (inkl. MwSt.), den gesetzlichen Mehrwertsteuersatz, den 

ausgewiesenen Betrag der Mehrwertsteuer sowie die Mehrwertsteuernummer des 

Unternehmers enthalten und nur Leistungen aufgeführt sind, welche im Zeitpunkt 

der Rechnungsstellung bereits erbracht worden sind. 

  

- 48 - 

2.5.3. Streitpunkte 

Nach Ansicht der Klägerin enthält der Werkvertrag in den vorstehend zitierten 

Bestimmungen eine Verfalltagsabrede i.S.v. Art. 102 Abs. 2 OR: Mit Ablauf der im 

Vertrag vorgesehenen Zahlungsfrist sei die Beklagte jeweils in Schuldnerverzug 

geraten. Dazu habe es keiner Mahnung bedurft, da die genannten Vertragsbe-

stimmungen eine solche nicht vorsähen und der gegenteilige Art. 190 SIA-Norm 

118 nicht übernommen bzw. durch die ranghöheren Vertragsbestandteile voll-

ständig abgeändert worden sei (act. 29 N 689 ff.). Nachdem Art. 190 Abs. 1 SIA-

Norm 118 nicht einschlägig sei, komme der gesetzliche Verzugszins von 5% (Art. 

104 Abs. 1 OR) zur Anwendung (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2; act. 1 N 103 

f., 140; act. 29 N 719 f.). Im Eventualstandpunkt macht die Klägerin geltend, die 

Beklagte hinsichtlich sämtlicher Forderungen gemahnt zu haben (act. 29 N 705 

ff.) und behauptet einen am Zahlungsort üblichen Zinssatz für bankmässige Kon-

tokorrent-Kredite an Unternehmer im Sinne von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 

von 8.17% (act. 29 N 721 ff.). 

Die Beklagte wendet ein, die vereinbarte Zahlungsfrist sei eine reine Zahlungs-

frist, mit deren Ablauf sie (die Beklagte) nicht in Verzug geraten sei. Art. 190 Abs. 

1 SIA-Norm 118 verlange eine zusätzliche Mahnung. Die Parteien seien von die-

ser Bestimmung einzig hinsichtlich der Länge der Zahlungsfrist abgewichen und 

hätten die Bestimmung im weiteren Umfang nicht wegbedungen (act. 40 N 1002 

ff.). Folglich sei auch der am Zahlungsort übliche Zinssatz für bankmässige Kon-

tokorrent-Kredite an Unternehmer und nicht der gesetzliche Verzugszins massge-

bend (act. 17 N 181). Die Beklagte bestreitet die (als Eventualstandpunkt) vorge-

tragenen klägerischen Ausführungen zum am Zahlungsort üblichen Zinssatz für 

bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer als unsubstantiiert und unbe-

legt, weshalb in Übereinstimmung mit dem klägerischen Hauptstandpunkt bzw. 

Rechtsbegehren von einem Verzugszins von 5% auszugehen sei (act. 17 N 181; 

act. 40 N 1071 ff.).  

 

 

- 49 - 

2.5.4. Rechtliches 

Bei der Auslegung eines Vertrags ist der übereinstimmende wirkliche Wille und 

nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den 

Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit 

des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser für die Sonderfälle der 

falschen Ausdrucksweise (falsa demonstratio) und der Simulation kodifizierte 

Grundsatz gilt nach herrschender Auffassung als allgemeine Auslegungsmaxime 

für Verträge (anstatt vieler: WIEGAND WOLFGANG, in: Basler Kommentar, Obligatio-

nenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 18 N 1). Das Gericht hat nach ständiger bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Willenserklärun-

gen zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen 

(sog. subjektive oder empirische Auslegung; BGE 143 III 157 ff. E. 1.2.2; BGE 

142 III 239 ff. E. 5.2.1; BGE 140 III 86 ff. E. 4.1; BGE 132 III 268 ff. E. 2.3.2). 

Lässt sich ein solcher nicht feststellen bzw. beweisen, so sind die Willenserklä-

rungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (sog. objektivieren-

de oder normative Auslegung). Bei der Prüfung nach dem Vertrauensgrundsatz 

hat das Gericht durch eine objektivierende Auslegung den Vertragswillen zu er-

mitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat es als Vertragswil-

len anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gege-

benen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden 

Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben wür-

den, und wie sie vom Empfänger in guten Treuen nach ihr