# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5cab0f63-7bdd-5062-88d4-7207d15b4faa
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.08.2009 PE.2009.0028
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0028_2009-08-18.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 18 août 2009

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; MM. Jean-Claude Favre et François
  Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.______________, à Renens, représentée par Me Elie ELKAIM, avocat à Lausanne 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de l'emploi
  (SDE), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Autorisation de séjour CE/AELE

  
	
   

  	
  Recours X.______________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 15 décembre 2008 refusant de lui délivrer
  une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.______________, née le 27 avril 1977, de
nationalité slovaque, a déclaré son arrivée au Bureau communal des étrangers de
la Commune de Renens le 3 janvier 2008; dans le formulaire « annonce
d’arrivée ressortissant (e) de l’UE ou de l’AELE », elle indiquait être indépendante.

B.                              
Le 6 mai 2008, X.______________ a écrit au Service
de la population (SPOP) qu’elle renonçait à sa demande d’autorisation de séjour
en vue d’exercer une activité indépendante, la société 1.************ SA ayant
déposé un demande d’octroi de permis en sa faveur.

C.                              
Le 8 juillet 2008, le SPOP a écrit à X.______________
qu’aucun élément au dossier n’indiquait qu’elle avait renoncé à sa demande de
prise d’activité en qualité d’indépendante; il la priait dès lors de fournir
divers renseignements.

D.                              
X.______________ a déposé le 5 août 2008 auprès
du SPOP une demande de permis de séjour avec activité lucrative en tant
qu’employée salariée de la société 1.************ SA. Dans sa requête, elle
précisait détenir 48% du capital de la société 1.************ SA, cette
dernière exploitant le restaurant 2.************ à Lausanne et ayant signé un
bail pour un nouvel établissement, 3.************ à Bulle.

E.                              
Le 30 septembre 2008, le Service de l’emploi (SDE)
a refusé la demande susmentionnée au motif que la priorité du marché du travail
indigène n’avait pas été respectée et que le salaire offert ne correspondait
pas aux conditions de rémunération et de travail généralement accordées à un
Suisse.

F.                               
Le 15 décembre 2008, le SPOP a refusé l’octroi
d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée)
en faveur de X.______________ au motif qu’il était lié par la décision du SDE
du 30 septembre 2008.

G.                              
Le 26 janvier 2009, X.______________ (ci-après:
la recourante) a déféré la décision du SPOP auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), requérant l'effet
suspensif et concluant à l'octroi de l'autorisation sollicitée, subsidiairement
à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité
intimée pour nouvelle instruction et décision. Elle estime avoir droit à une
autorisation pour l’exercice d’une activité lucrative indépendante. Elle
déclare ne pas comprendre « les conditions qui ont conduit à la
modification des conditions de la demande d’autorisation, d’autant que
l’activité qu’elle déploie actuellement peut l’être indifféremment – (…) – sous
la forme indépendante ou sous la forme salariée ». Elle a produit un
lot de pièces. 

H.                              
Le 12 février 2009, la recourante a déposé
auprès du SPOP une demande de reconsidération de la décision du 15 décembre
2008, considérant que c’était « à l’évidence par méprise » que
l’obtention d’un permis de séjour pour prise d’activité indépendante avait été
convertie en demande de permis pour activité dépendante. Elle argumentait que
clore le cas dans le cadre de l’instance engagée plutôt que passer par une
nouvelle demande ou un arrêt judiciaire paraissait proportionné et utile.

I.                                  
Le SPOP a prié le tribunal d’inviter la
recourante à transmettre une copie de son attestation d’affiliation auprès de
la Caisse de compensation AVS indiquant sa qualité de salariée ou
d’indépendante, ce que celui-ci a fait le 4 mars 2009.

J.                                
Le SDE s’est déterminé le 3 mars 2009, relevant
que sa décision du 30 septembre 2008 était entrée en force et que le dossier
n’avait fait l’objet d’aucun développement nouveau.

K.                              
Le 6 avril 2009, le SDE a communiqué au SPOP que,
l’intéressée étant gérante d’une société anonyme dont elle détenait 48% du
capital-actions et inscrite comme administratrice vice-présidente avec droit de
signature individuelle au registre du commerce, son activité pourrait correspondre
à une activité indépendante. Il lui a retourné le dossier pour qu’il statue
dans le cadre de ses compétences.

L.                               
Le 20 avril 2009, le SPOP a indiqué au tribunal
que la question de la nature de l’activité exercée par la recourante ne pouvait
en l’état être définitivement tranchée et qu’il convenait de contacter à
nouveau la caisse de compensation AVS afin qu’elle indique à quel titre la
recourante était « actuellement personnellement affiliée ».

M.                              
Le 31 mars 2009, puis le 13 mai 2009, la
recourante a transmis une attestation de 4.************, selon laquelle la
recourante « a été employée durant la période allant du 1er
mai 2008 au 13 décembre 2008 (…) » ; 4.************ précisait que
l’attestation pour 2009 ne pouvait pas encore être établie. La recourante
commente ainsi cette attestation dans son courrier du 13 mai 2009:

« Il semble
cependant ressortir de la procédure que Madame X.______________ ne peut en
l’état qu’être qu’employée de 1.************ SA. Cela découle du fait, déjà
exposé, sur la base des explications de la caisse de compensation, qu’il n’est
pas possible de s’affilier à titre individuel comme indépendant lorsque, comme
dans le cas particulier, c’est une société qui exploite les restaurants. Je
produis en annexe une brochure reçue entre temps de 4.************ et qui
illustre clairement qu’il s’agit là d’un pur effet des règles du droit de l’AVS
(Brochure 2.02 "Cotisations des indépendants à l’AVS, à l’AI et aux APG", état au 1er janvier 2009, chiffre
1).

Ainsi, le critère
de l’affiliation comme salariée ne joue à l’évidence aucun rôle déterminant, et
c’est, du point de vue de la recourante, le seul sens raisonnable à donner au
courrier du Service de l’emploi du 6 avril 2009, lequel invite le SPOP, dans le
cadre des compétences de celui à statuer sur la qualité d’indépendante de
Madame X.______________, non sans avoir souligné les éléments de fait et de
droit parlant en faveur de cette conclusion et aucun allant en sens
contraire ».

N.                              
Le 18 mai 2009, le SPOP a déclaré qu’il
maintenait sa décision, considérant que le document établi par 4.************
attestait clairement que la recourante exerçait une activité salariée et
relevant que « la définition de l’activité indépendante qui figure au chiffre 1 de
la brochure 2.02 "Cotisations
des indépendants à I’AVS, à l’AI et aux APG" correspond à celle qui est mentionnée au chiffre 4.3.2 des
directives OLCP. Dans ce contexte, le document établi le 11 mai 2009 par 4.************
atteste clairement que la recourante exerce une activité salariée et non pas
indépendante ».

O.                             
La recourante s’est déterminée le 30 juin 2009 au
sujet du courrier susmentionné. Elle estime que le critère de l’affiliation à
l’AVS n’est pas décisif, à tout le moins concernant une « salariée »
détentrice d’une part importante du capital de la société et exerçant une
position dirigeante. Elle requiert une audience d’instruction et de jugement et
l’audition de témoins.

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai et le respect des autres
exigences prévues par la loi, le recours est recevable.

2.                               
a) La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace
l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des
étrangers (LSEE; RO 49 279 et les modifications subséquentes). Simultanément,
la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et
à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace
l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE;
RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). 

La demande de permis a été déposée
en 2008, soit après l’entrée en vigueur de la LEtr. C’est donc au regard des
dispositions de la LEtr et de l’OASA qu’il convient d’examiner les conditions
d’admission de cette demande.

b) L’art. 2 al. 1 LEtr dispose
qu’elle ne s’applique aux étrangers que dans la mesure
où leur statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit
fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse. On compte au
nombre de ces traités l’Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP ou l’Accord; RS 0.142.112.681).

3.                               
a) Le seul grief invoqué par la recourante à
l’encontre de la décision attaquée tient à ce que le SPOP se serait prononcé à
tort sur une demande d’autorisation de séjour CE/AELE
pour l'exercice d'une activité lucrative salariée alors la
demande aurait porté sur une demande d’autorisation de
séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Cet argument
n’est pas soutenable. Certes, dans l’annonce d’arrivée, la recourante indiquait
être indépendante. Toutefois, le 6 mai 2008, elle a écrit au SPOP qu’elle
renonçait à sa première demande d’autorisation de séjour en vue d’exercer une
activité indépendante, la société 1.************ ayant déposé une demande
d’octroi de permis en sa faveur. Le courrier du SPOP du 8 juillet 2008 laisse
entendre que le SPOP instruisait encore à ce moment-là la demande de prise
d’activité en qualité d’indépendante. Cependant, s’il demeurait une certaine
ambiguïté, celle-ci a été levée par le fait que la recourante a déposé le 5
août 2008 une demande de permis de séjour avec activité lucrative en tant
qu’employée salariée et qu’elle l’a expressément signalé au SPOP et au SDE.
C’est ainsi à juste titre que ces autorités ont, sur cette base, traité d’une demande d’autorisation de séjour CE/AELE pour
l'exercice d'une activité lucrative salariée.

b) Lorsqu’un
étranger ne possède pas de droit à l’exercice d’une activité lucrative, une
décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire
pour l’admettre en vue de l’exercice d’une activité lucrative, ainsi que pour
l’autoriser à changer d’emploi ou à passer d’une activité lucrative salariée à
une activité lucrative indépendante (art. 40 al. 2 LEtr). Le système est précisé l’art. 83 OASA, qui dispose en son alinéa premier:

« Art. 83
Décision préalable des autorités du marché du travail

(art. 40, al. 2,
LEtr)

1 Avant d’octroyer une première autorisation de séjour ou de courte
durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale
compétente (art. 88, al. 1) décide si, les conditions sont remplies:

a.  pour exercer une activité lucrative salariée ou
indépendante au sens des art. 18 à 25 LEtr; 

b.  pour qu’un individu ou une entreprise domicilié à
l’étranger ou dont le siège est à l’étranger puisse fournir des prestations de
service transfrontières au sens de l’art. 26 LEtr; 

c.           pour
que les personnes titulaires d’une autorisation de séjour puissent entreprendre
une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 38, al. 3, LEtr ».

Le système prévu par les art. 40
al. 2 LEtr et 83 OASA est comparable à celui de l'art. 42 OLE, à savoir une
décision préalable de l'autorité compétente en matière d'emploi, avant que
l'autorité compétente en matière d'étrangers ne délivre le titre requis. Il n'y
a dès lors pas lieu de s'écarter de la pratique connue jusqu'ici (dans ce sens
en dernier lieu PE.2008.0242 du 26 février 2009 et les références citées,
confirmant une jurisprudence constante). Le SDE doit rendre une décision, et
non un préavis; on ne voit pas quelle serait l'utilité de cette procédure si le
SPOP pouvait librement s'écarter de dite décision préalable rendue eu égard au
marché du travail, domaine dans lequel il n'est pas compétent.

c) En l'espèce, c'est à juste titre
que le SPOP a estimé être lié par la décision préalablement rendue par le SDE
et entrée en force. La décision du SDE considérant que la priorité du marché du
travail indigène n’avait pas été respectée et que le salaire offert ne
respectait pas les conditions de rémunération et de travail généralement
accordées à un Suisse, c’est à raison que le SPOP a refusé l’octroi d’une
autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative
(salariée).

4.                               
a) La décision attaquée est
une décision du SPOP refusant à la recourante l’octroi d’une autorisation de
séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative (salariée). L'acte de
recours conclut à la délivrance de « l’autorisation requise » ;
il ne vise toutefois pas l’octroi de l’autorisation refusée par la décision
attaquée. Le but du recours est bien plutôt de solliciter une décision positive
par rapport à une autre demande de permis, pour un autre type d’activité lucrative
(indépendante).

b) Le Tribunal
cantonal est une instance de recours. Pour qu'il puisse être saisi d'un litige,
il faut préalablement qu'une autorité cantonale ou communale ait rendu une
décision administrative (art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur
la procédure administrative entrée en vigueur le 1er janvier 2009;
LPA-VD; RSV 173.36). En vertu du principe de l'unité de la procédure,
l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points que l'autorité
inférieure a déjà examinés (cf. ATF 133 II 30 consid. 2.4 p. 34,
traduit et résumé in RDAF 2008 I, p. 569 ; arrêt du 28 janvier 2005
en la cause GE.2004.0039 et les références citées). Dans
cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être
déféré en justice par voie de recours. En revanche, dans la mesure où aucune
décision n'a été rendue, la contestation n'a pas d'objet, et un jugement sur le
fond ne peut pas être prononcé (ATF 131 V 164 consid.
2.1 p. 165 et les références citées). Ce principe a été nuancé par le
Tribunal fédéral des assurances qui, dans le domaine des assurances sociales, a
eu l’occasion de considérer que la procédure pouvait être étendue à une
question en état d'être jugée qui excédait l'objet de la contestation,
c'est-à-dire le rapport juridique visé par la décision, lorsque cette question
était si étroitement liée à l'objet initial du litige que l'on pouvait parler
d'un état de fait commun, et à la condition que l'administration se fût
exprimée à son sujet dans un acte de procédure au moins (ATF 130 V 501 consid. 1.2
p. 503 et les références).

c) En l’occurrence, la décision
attaquée concerne un refus de délivrer une autorisation à la recourante pour
une activité salariée. En application des principes rappelés ci-dessus, le
tribunal ne saurait se prononcer sur l’octroi d’une autorisation pour une
activité indépendante dès lors que cette question n’a pas été examinée dans la
décision attaquée. Même si l’on devait faire application de la jurisprudence du
Tribunal fédéral des assurances évoquée ci-dessus, l’objet du litige ne saurait
être étendue à la question de savoir si la recourante peut
être reconnue en tant qu’indépendante au sens de l’art. 12 annexe I
ALCP et recevoir un titre de séjour à ce titre. Quand bien même on peut
admettre que cette question est étroitement lié à l’objet initial du litige, on
constate en effet que l’autorité intimée ne s’est exprimée que très
sommairement sur ce point, se limitant à constater que « la définition de l’activité indépendante qui figure au chiffre 1 de
la brochure 2.02 "Cotisations
des indépendants à I’AVS, à l’AI et aux APG" correspond à celle qui est mentionnée au chiffre 4.3.2 des
directives OLCP. Dans ce contexte, le document établi le 11 mai 2009 par 4.************
atteste clairement que la recourante exerce une activité salariée et non pas
indépendante ». Quant au
SDE, il ne s’est pas non plus déterminé clairement (cf. les termes du courrier
du 6 avril 2009). S’agissant d’un point juridique qui n’a encore été que peu concrétisé
par la pratique administrative, on ne peut considérer que l’autorité administrative
s’est exprimée de manière suffisamment approfondie pour que la question puisse
être examinée par l’autorité de recours. L’autorité de recours exerce en effet
une fonction de contrôle et non – du moins pas en premier lieu – de concrétisation
du droit, qui est elle du ressort de l’autorité administrative. On constate
d’ailleurs que le SPOP avait tout d’abord renvoyé la question au SDE comme
objet de sa compétence avant de prendre lui-même position; il apparaît ainsi
que la répartition interne des compétences est encore flottante. Il serait
judicieux que ce point soit tranché au niveau de l’autorité d’application de
l’ALCP et non par l’autorité de recours.

On relève également que le SPOP avait
d’abord estimé que la question n’était pas en état d’être tranchée. Puis, le 18
mai 2009, il a uniquement précisé: « Nous avons
pris connaissance du courrier de la recourante du 13 mai 2009 ainsi que de ses
annexes, et vous informons que les arguments invoqués ne sont pas de nature à
modifier notre décision, laquelle est par conséquent maintenue ». On
constate ainsi qu’il n’y a pas – ni dans la décision attaquée ni dans les
écritures postérieures du SPOP – de refus explicite d’une autorisation de
séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante, et que
celui-ci n’est que sous-entendu dans le courrier du 13 mai 2009 (qui ne
s’exprime explicitement qu’au sujet de la décision attaquée qui ne concerne,
elle, que l’activité lucrative dépendante).

Au vu de l’ensemble de ces éléments,
et même en tenant compte du principe de l’économie de procédure, il apparaît
que le tribunal de céans ne peut pas se prononcer sur l’octroi
d’une autorisation de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité lucrative
indépendante à la recourante. Il revient à cette dernière de réactiver la demande
déposée, puis retirée, relative à l’octroi d’une autorisation de séjour CE/AELE
pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante. L’autorité compétente
rendra alors une décision dûment motivée, qui pourra faire
l’objet d’un recours devant la CDAP aux conditions prévues par la loi.

Ceci rend la requête d’audience
publique et d’audition de témoins sans objet.

5.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais de la
cause seront mis à la charge de la recourante qui succombe et n'a pas droit à
des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision du Service de la population (SPOP)
du 15 décembre 2008 est confirmée.

III.                               
Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 18 août 2009

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.