# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 57990e0d-b530-5376-968d-b022fb4abe10
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 04.01.2021 14.2020.82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2020-82_2021-01-04.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2020.82

  	
  Lugano

  4 gennaio 2021

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  La Camera di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Jaques,
  presidente

  Walser
  e Grisanti

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Villa

  

 

 

statuendo nella causa SO.2019.5960 (rigetto definitivo
dell’opposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, promossa
con istanza 3 dicembre 2019 da

 

	
   

  	
   RE 1 

  (patrocinato dall’avv. PA 1, )

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  CO 1, 

  (patrocinato dall’avv. PA 2, )

   

  
	 
	
   

  	
   

  	 

					

giudicando sul reclamo del 17 giugno 2020 presentato da RE 1 contro la
decisione emessa l’8 giugno 2020 dal Pretore;

 

 

ritenuto

 

in fatto:                   A.   Con precetto esecutivo n. __________
emesso l’11 settembre 2019 dall’Ufficio d’esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso
CO 1 per l’incasso di fr. 18'000.– oltre agli interessi del 5% dal 10
luglio 2019 (indicando quale causa del credito: “Parteientschädigung gem. Urteil BG Horgen vom 19.
Juni 2018”) e fr. 8'616.– oltre agli interessi
del 5% sempre dal 10 luglio 2019 (per “Parteientschädigung gem. Urteil OG Zürich vom 3. Juli 2019”).

 

                                  B.   Avendo
CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza del 3 dicembre
2019 RE 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, limitando l’inizio del decorso degli interessi dal 10
settembre 2019 (anziché dal 10 luglio 2019 come richiesto nella domanda di
esecuzione). Nel termine impartito, il convenuto si è opposto all’istanza con
osservazioni scritte dell’8 gennaio 2020. In sede di replica (del 20 gennaio
2020) e di duplica (del 29 gennaio 2020) le parti hanno confermato le
rispettive e contrastanti conclusioni.

 

                                  C.   Statuendo con decisione dell’8 giugno 2020, il Pretore ha respinto l’istanza,
ponendo a carico dell’istante le spese processuali di fr. 300.– e un’indennità
di fr. 900.– a favore del convenuto.

 

                                  D.   Contro
la sentenza appena citata PA 1 è insorto a questa Camera con un reclamo del 17 giugno 2020 per ottenerne l’annullamento
e l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili. Nelle sue
osservazioni del 3 luglio 2020, CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.
Il 7 luglio 2020, a complemento delle proprie osservazioni, il convenuto ha
prodotto la sentenza del 19 giugno 2020 del Tribunale federale (5A_696/2019).

 

 

Considerando

 

in diritto:                 1.   La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’oppo­­sizione
– è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n.
3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett.
e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso.

 

                                1.1   Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile entro
dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Visto che la notifica è
avvenuta in concreto alla patrocinatrice di RE 1 il 9 giugno 2020, il termine d’impugnazione
è scaduto venerdì 19 giugno. Presentato due giorni prima (data del timbro postale),
il reclamo è dunque tempestivo.

 

                                1.2   La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate
(art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­-sid. 2.2.4). Secondo l’art. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).

 

                                1.3   Sono
pertanto irricevibili sia la decisione 26 maggio 2020 del­l’O­­bergericht
di Zurigo acclusa al reclamo (doc. 2) sia le allegazioni relative a questo
documento. La stessa conclusione vale per la sentenza del 19 giugno 2020
(5A_696/2019) annessa al complemento delle osservazioni al reclamo, con cui il Tribunale federale ha accolto il ricorso presentato da CO 1 e ha annullato
la sentenza dell’Obergericht di Zurigo invocata dal­l’i­­stante quale
titolo di rigetto dell’opposizione.

 

                             1.3.1   L’art.
326 CPC non prevede infatti eccezioni neppure a favore di fatti per ipotesi
venuti a conoscenza della parte dopo lo scambio di allegati in prima istanza, a
meno che la stessa sentenza impugnata dia motivo alla loro adduzione (art. 99
cpv. 1 LTF per analogia; DTF 139
III 471 consid. 3.4), ciò che non risulta essere il caso nella
fattispecie, il Pretore non avendo vincolato l’esito della propria decisione a
quello della procedura pendente davanti al Tribunale federale. 

 

                             1.3.2   La
sentenza del Tribunale federale non può nemmeno dare motivo a una domanda di
revisione ai sensi dell’art. 328 CPC, esclusa in materia di rigetto dell’opposizione.
Questo per il semplice fatto che la decisione di rigetto dell’opposizione non
acquisisce regiudicata materiale, sicché al debitore è data la facoltà di
eventualmente presentare il nuovo documento con un’azione di annullamento dell’esecuzione
ai sensi dell’art. 85 LEF (sentenza della CEF 14.2015.160 del 5 gennaio 2016,
consid. 3.2).

 

                                   2.   In
virtù degli art. 80 e 81 LEF, il giudice pronuncia il rigetto definitivo dell’opposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su una decisione giudiziaria
esecutiva o un titolo parificato, a meno che l’escusso provi con documenti che
dopo l’emanazione della decisione il debito è stato estinto, il termine per il
pagamento è stato prorogato o che è intervenuta la prescrizione. La procedura
di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess), il cui scopo
non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza
di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probatoria del titolo
prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza
esecutiva ove l’escusso non dimostri immediatamente una delle eccezioni
liberatorie enumerate all’art. 81 LEF (DTF 132 III 142, consid. 4.1.1).

                                   3.   Nella
decisione impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza dopo aver ritenuto che le
sentenze su cui RE 1 fonda la propria pretesa non costituiscono un valido
titolo di rigetto definitivo dell’opposizione in quanto difettano del requisito
di esecutività imposto dall’art. 80 LEF. Egli è giunto a tale conclusione considerando
che il ricorso in materia civile interposto da CO 1 dinanzi al Tribunale
federale contro la decisione dell’Obergericht di Zurigo del 3 luglio
2019 – siccome di natura costitutiva, trattandosi di un’azione di nullità di
testamento (art. 519 segg. CC) – ha effetto sospensivo ai sensi dell’art. 103
cpv. 2 lett. a LTF.

 

                                   4.   Nel
reclamo, pur riconoscendo che l’azione di nullità del testamento è di natura
costitutiva, RE 1 contesta che lo sia pure la sentenza emessa dall’Obergericht
di Zurigo, dal momento che la stessa non modifica la situazione giuridica
esistente, bensì conferma la decisione del tribunale distrettuale di primo gra­do
di respingere l’azione presentata da CO 1. Al proposito il reclamante rileva
come la sentenza del Tribunale federale del 28 marzo 2017 citata dal Pretore
(5A_702/2016) preveda espressamente che la decisione di annullamento del
testamento è costitutiva qualora la medesima venga accolta, ciò che non
concerne evidentemente il caso in esame. E poiché la decisione d’appello del 3
luglio 2019 non è costitutiva ai sensi dell­’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF, il
ricorso interposto da CO 1 davanti all’Alta Corte non ne ha sospeso l’esecutività
– men che meno per quanto concerne il dispositivo sulle ripetibili, che il
ricorrente nemmeno ha contestato – rendendola così definitiva. Chiede pertanto
che l’istanza venga accolta e l’opposizione interposta dal convenuto rigettata
per gli importi posti in esecuzione.

 

                                   5.   Nelle
sue osservazioni al reclamo, CO 1 contesta la conclusione cui è giunto il
reclamante sulla base di un breve estratto della sentenza del Tribunale
federale, poiché dal medesimo non si può in alcun modo dedurre che l’effetto
sospensivo debba essere concesso solo in caso di accoglimento dell’a­­zione di nullità
del testamento. Rileva in merito che con la decisione del 3 luglio 2019 dell’Obergericht
di Zurigo la situazione giuridica dell’istante è mutata, potendo quest’ultimo
ottenere il certificato ereditario e godere autonomamente della successione
senza che vengano coinvolti gli altri eredi. Postula pertanto la conferma della
decisione impugnata.

 

                                   6.   Per
ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione ai sensi dell’art. 80 cpv. 1
LEF l’istante deve di principio produrre una decisione giudiziaria “esecutiva”
– non necessariamente passata in giudica­to – che accerta il credito posto in esecuzione (sentenza della CEF 14.2015.234
del 6 aprile 2016, consid. 5.1/a, con rinvii). Il ricorso in materia civile al Tribunale federale non
sospende né l’esecuti­­vità né il passaggio in giudicato della sentenza
impugnata (sentenza del Tribunale federale 5A_714/2019 del 3 giugno 2020,
consid. 2.3 e 2.3.4 [prevista per la pubblicazione]; già in tal senso: sentenza
della CEF 15.2016.36/40 del 19 luglio 2016, consid. 5.3 e 5.4), tranne se la
stessa è di natura costitutiva (art. 103 cpv. 1 lett. a LTF) oppure se il
giudice d’istruzione, d’ufficio o a istanza di parte, concede al ricorso
effetto sospensivo (art. 103 cpv. 3 LTF).

 

                                6.1   Nel
caso in esame l’istanza è fondata sulla decisione emessa il 19 giugno 2018 dal Bezirksgericht di __________ (doc. B accluso all’istan­­za), con cui i giudici
distrettuali hanno respinto l’azione di nullità del testamento promossa da CO 1, e sulla sentenza 3 lu­glio 2019
dell’Obergericht di Zurigo (doc. C), che respinge l’appello interposto da quest’ultimo contro
la decisione di primo grado. In prima istanza sono stati posti ripetibili di fr. 18'000.–
a carico del­l’attore e in seconda istanza di fr. 8'616.–.

 

                                6.2   L’oggetto
del giudizio odierno è di determinare se la decisione del­l’Obergericht di Zurigo è da considerare costitutiva nel senso del­l’art. 103 cpv. 2 lett. a
LTF, nel qual caso, come stabilito dal primo giudice, il ricorso inoltrato da CO
1 davanti al Tribunale federale ne ha sospeso l’esecutività – e pertanto l’ido­­neità
quale titolo di rigetto definitivo – oppure se invece non è costitutiva, ciò
che condurrebbe ad accogliere il reclamo e a riformare la decisione impugnata
nel senso dell’accoglimento dell’istanza.

 

                             6.2.1   Per sentenza
costitutiva (“Gestaltungsurteil”) nel senso dell’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF s’intende una decisione emessa in un’azione
costitutiva (art. 87 CPC) – come ad esempio la procedura di divorzio, di
scioglimento di una persona giuridica, d’impugnazione per vizio di forma di una
disposizione per causa di morte – ossia su una domanda volta a ottenere la costituzione,
la modifica o la soppressione di un diritto o di un rapporto giuridico
determinato. Solo attraverso una decisione giudiziale il diritto o il rapporto
giuridico alla base della domanda formulata dal richiedente può essere mutato.
Diversamente da quella condannatoria (“Leistungsurteil”) e di accertamento (“Feststellungsurteil”) la decisione costitutiva – lo dice l’aggettivo stesso – crea
una nuova situazione giuridica, diversa da quella esistente al momento dell’introduzione
del­l’azione (Trezzini in:
Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto
processuale civile svizzero, vol. I, 2a ed. 2017, n. 3 e 8 ad art.
87 CPC; Corboz in:
Commentaire de la LTF, 2a ed.
2014, n. 18 ad art. 103 LTF; Klett
in: Basler Kommentar, BGG, 3a ed.
2018, n. 14 ad art. 103 LTF).
Una modifica del diritto o della situazione giuridica posta alla base del
procedimento si verifica, va da sé, solo in caso di accoglimento, integrale o parziale, dell’azione (Trezzini, op.cit.,
n. 2 ad art. 87, Oberhammer in:
Oberhammer/ Domej/Haas, Kurzkommentar, ZPO, 2a ed. 2014, n. 4 ad
art. 87 CPC; Bessenich/Bopp in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung ZPO, 3a ed. 2016, n. 3 ad
art. 87 CPC; Fülle­mann in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori), Schweizerische ZPO,
Kommentar, vol. I, 2a ed. 2016, n. 2 ad art. 87 CPC).

 

                             6.2.2   Nella fattispecie, non è in discussione che l’azione avviata da CO 1 davanti
al Bezirksgericht di Horgen sia di natura costitutiva, avendo la stessa quale scopo, in
particolare, quello di far dichiarare nulli
i due testamenti rilasciati da J__________ l’8 apri­le 1994 e il 12
gennaio 1998 e di riconoscere l’attore quale erede legittimo (doc. B, pag. 2).
Nondimeno, come sostiene il reclaman­te, la medesima non è sfociata in una
decisione costitutiva, siccome è stata respinta nei due primi gradi di
giudizio. Detto altrimenti, nessuna delle istanze cantonali ha modificato né
tantome­no soppresso la situazione giuridica esistente.

 

                          6.2.2.1   Al
Pretore – e così anche all’escusso – è sfuggito che se la sentenza del Tribunale
federale sulla quale ha fondato la propria decisione riconosce senz’altro la natura costitutiva dell’azione di
nullità del testamento, precisa d’altronde che (soltanto) in caso di
accoglimento dell’azione viene emanata una sentenza costitutiva (“bei Gutheissung der Ungültigkeitsklage
ergeht ein Gestaltungsurteil”, sentenza 5A_702/2016
del 28 marzo 2017, consid. 2.2). Un (eventuale) vizio di forma non determina
infatti la nullità del testamento. Soltanto l’accertamento giudiziario del
vizio di forma invalida – e quindi muta – le disposizioni di ultima volontà
(art. 520 cpv. 1 CC; sentenza appena citata, consid. 2.1).

 

                          6.2.2.2   Ora,
l’art. 103 cpv. 2 lett. a LTF non conferisce l’effetto sospensivo al ricorso in
materia civile se la decisione impugnata riguarda un’a­­zione costitutiva bensì se
è diretto contro una sentenza
costitutiva. Solo conta la natura della singola
decisione. Così, il ricorso in materia civile contro una decisione di divorzio
sospende solo la pronuncia del divorzio e non i suoi effetti accessori
(sentenza del Tribunale federale 5A_346/2011
del 1° settembre 2011 consid. 3.1) né le misure provvisionali o di
protezione dell’unione coniugale, poiché non hanno alcun effetto costitutivo
(sentenza 5A_754/2013 del 4 febbraio 2014 consid. 2.3; Klett, op. cit., n. 14 ad art. 103). Per lo stesso motivo, l’esecuzione
della decisione che respinge l’azione di nullità del testamento, siccome non ha
alcun effetto co-stitutivo, non è sospesa dal ricorso in materia civile al
Tribunale federale cui non è stato concesso effetto sospensivo.

 

                             6.2.3   Ne
discende che la decisione dell’Obergericht di Zurigo non può dirsi
costitutiva nel senso sopra indicato. E poiché non consta nemmeno che CO 1
abbia invitato il Tribunale federale a conferire al rimedio effetto sospensivo
(art. 103 cpv. 3 LTF) la decisione è da reputare esecutiva già dal momento
della sua notificazione all’attore nel mese di luglio 2019 (v. doc. 2 accluso
alle osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6). In quanto respinge l’appello
contro la sentenza del Bezirksgericht, il giudizio dell’Obergericht rende anche esecutiva la decisione di primo grado. Entrambe
costituiscono pertanto un valido titolo di rigetto definitivo dell’opposi­­zione
nel senso dell’art. 80 cpv. 1 LEF per le ripetibili di fr. 18'000.– e fr. 8'616.–
attribuite al convenuto rispettivamente in prima e seconda sede (doc. B, pag.
19 n. 4 e doc. C, pag. 25 n. 4). Il reclamo merita pertanto accoglimento su
questo punto.

 

                                6.3   Salvo indicazioni contrarie nella
sentenza prodotta quale titolo di rigetto definitivo o nella legge, la pretesa
per ripetibili matura interessi moratori dalla data di notifica della decisione
alla parte soccombente senza necessità di preventiva interpellazione. Se tale data (o il tasso dell’interesse di mora) è
contestata o non risulta dagli atti, incombe all’escutente recarne la prova.

                             6.3.1   Nel
caso in rassegna, la decisione dell’Obergericht di Zurigo non menziona
esplicitamente una scadenza o un termine entro il quale la parte soccombente
debba rifondere le ripetibili. Secondo la giurisprudenza testé citata, gli
interessi di mora hanno quindi iniziato a decorrere dalla data della notifica
della decisione cantonale a CO 1, ossia l’8 luglio 2019 (doc. 2 accluso alle
osservazioni all’istanza, pag. 3 ad 6).

                             6.3.2   Ora,
se l’escutente ha effettivamente escusso CO 1 anche per gli interessi di mora
dall’8 luglio 2019 (v. precetto esecutivo, doc. H), con l’istanza egli ha
postulato l’estensione del rigetto dell’opposizione agli interessi di mora
decorsi solo dal 10 settembre 2019, ossia dal giorno successivo al termine di
pagamento (il 9 settembre 2019) concesso al convenuto con la messa in mora del
5 settembre 2019 (doc. F). Stante il divieto di accordare al­l’i­stante più di quanto abbia domandato (art.
58 cpv. 1 CPC), in ri­forma della sentenza impugnata l’opposizione interposta
dall’e­­scus­­so va dunque rigettata in via definitiva anche per gli
interessi del 5% (art. 104 cpv. 1 CO), ma solo a partire dal 10 settembre 2019.

                                   7.   In
entrambe le sedi la tassa,
stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili, determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2
RTar (RL 178.310) per il rinvio dell’art.
96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

 

                                   8.   Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di complessivi fr. 26'616.–
non raggiunge la soglia di fr. 30'000.– ai fini dell’art.
74 cpv. 1 lett. b LTF.

 

 

Per questi motivi,

 

pronuncia:              1.   Il reclamo è accolto
e di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della decisione impugnata sono così
riformati:

                                          1.   L’istanza è
accolta. Di conseguenza è rigettata in via definitiva l’op­­posizione
interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio di esecuzione di
Lugano limitatamente a fr. 26'616.– oltre agli interessi del 5% dal 10
settembre 2019.

                                         2.   Le
spese processuali di fr. 300.–, anticipate dall’istante, sono poste a
carico del convenuto, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.–
a titolo di ripetibili.

 

                                   2.   Le
spese processuali di complessivi fr. 400.– relative al presente giudizio, già anticipate dal reclamante, sono poste
a carico di CO 1, che rifonderà a RE 1 fr. 1'200.– per ripetibili.

 

                                   3.   Notificazione a:

	
   

  	
  –   avv.     ;

  –   avv.   
  .

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                            La
vicecancelliera

 

 

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF) solo
se la controversia concerne “una questione di diritto di importanza
fondamentale” (art. 74 cpv. 2 LTF). Laddove tale presupposto non sia adempiuto
è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF
(art. 113 LTF). Il termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie
(art. 46 cpv. 1 LTF).