# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77132ccb-f7a2-508f-9182-d5fd8624c437
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 602_2010_100_06_09_11.pdf
**Docket/Reference:** 602_2010_100_06_09_11.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf35/602_2010_100_06_09_11.pdf

## Full Text

602 2010-100 

Arrêt du 6 septembre 2011 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

COMPOSITION 

Président : 
Juges : 
Greffier-stagiaire: 

Christian Pfammatter 
Josef Hayoz, Marianne Jungo 
Sébastien Moret 

PARTIES 

X.  SA,  recourante,  représentée  par  Mes  Daniel  Schneuwly  et  Philippe 
Corpataux, avocats, rue de Romont 35, case postale 1447, 1701 Fribourg,  

contre 

DIRECTION  DE  LA  SANTE  ET  DES  AFFAIRES  SOCIALES,  rte  des 
Cliniques 17, case postale, 1701 Fribourg, autorité intimée,  

Y. AG, intimée,  

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 29 novembre 2010 contre la décision du 19 novembre 2010 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 2 - 

c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

La  nouvelle  législation  fédérale  relative  aux  soins  de  longue  durée  adoptée  le 
A. 
13 juin 2008 (RO 2009 3517) et entrée en vigueur le 1er janvier 2011 exige des cantons 
qu’ils  acquièrent  un  outil  d’évaluation  de  la  dépendance  des  patients  et  résidents 
hospitaliers comprenant douze degrés (cf. part. art. 7 de l’ordonnance sur les prestations 
de  l’assurance  des  soins;  OPAS;  RS  832.112.31;  cf. ég.  art.  25a  al.  3  de  la loi  fédérale 
sur l’assurance-maladie; LAMal; RS 832.10).  

Considérant que la mise en service de l'outil d'évaluation devait coïncider avec l'entrée en 
vigueur de la modification de l'OPAS, le 1er janvier 2011, Santésuisse a mis le Canton de 
Fribourg en demeure d'adapter son système au plus tard le 1er janvier 2012, soit, à son 
avis,  avec  une  année  de  retard,  sous  peine  de  résiliation  des  conventions  tarifaires  en 
vigueur. 

Le  « Residential  Assessment  Instrument »  (RAI),  agréé  par  les  assureurs-maladie,  est 
une  méthode  permettant  d’atteindre  cet  objectif,  c’est-à-dire  une  évaluation  complète, 
périodique  et  standardisée  de  la  qualité  de  la  prise  en  charge  qui  fait  ressortir  les 
ressources et les déficiences de la personne afin d’établir un plan de soins, de calculer les 
besoins en soins et en personnel et, s’agissant de son adaptation en Suisse, de convertir 
cette évaluation en montants à facturer aux assurances-maladie. Développée aux Etats-
Unis,  elle  se  décline  en  plusieurs  versions  suivant  les  prestations  médicales  concernées 
(soins psychiatriques, soins palliatifs, soins à domicile etc.), dont l’une, utilisée dans les 
établissements  médico-sociaux  (EMS),  appelée  « RAI-Nursing  Home »  (RAI-NH). 
L’exploitation  de  cette  méthode  nécessite  un  logiciel  informatique  développé  par  une 
société finlandaise W., qui permet une implémentation en milieu institutionnel. 

La  « Planification  Informatisée  des  Soins  Infirmiers  Requis »  (PLAISIR),  en  place 
notamment dans les cantons de Neuchâtel et du Jura, est une autre méthode de mesure 
de  la  charge  en  soins  requis,  spécialement  développée  pour  les  institutions  de  longs 
séjours.  Elle  fait  l’objet  d’une  convention  intercantonale  passée  en  1997,  qui  fixe  les 
modalités  tendant  à  la  comparaison  des  données  recueillies,  entre  établissements  et 
entre  cantons.  Permettant  également  d’établir  un  plan  de  soins  en  relation  avec  les 
différentes  prestations  prévues  par  l’OPAS,  elle  a  fait  en  2010  l’objet  d’adaptations  en 
vue de la rendre conforme aux nouvelles exigences légales. 

B. 
La  société  X.  SA  a  pour  but  statutaire,  notamment,  de  prodiguer  des  conseils, 
effectuer  des  études,  des  évaluations  et  des  recherches,  développer  des  nouvelles 
méthodes  de  mesures  et  élaborer  de  nouveaux  produits  pour  en  assurer  ensuite  la 
maintenance,  planifier,  organiser,  élaborer  et  présenter  des  cours  spécialisés  pour  des 
mises  à  niveau  dans  différents  domaines,  en  particulier  celui  des  sciences  physiques  et 
dans ses applications, entre autres en matière médicale. Elle est active dans le domaine 
de la santé depuis plus de dix ans et a déjà développé divers concepts et solutions dans 
le canton. Titulaire d’une licence non exclusive d’exploitation de la méthode RAI et de ses 
différentes  applications  notamment  en  langue  française  et  allemande,  délivrée  par  la 
société  américaine  InterRAI,  elle  a  acquis  d’autres  licences  relatives  aux  dernières 
versions  RAI,  dont  une  lui  permet  de  procéder  à  la  tarification  des  soins  (RUG: 
Ressources  Utilisation  Groups);  en  effet,  InterRAI  met  à  disposition  des  sociétés  qui  lui 
sont affiliées l’ensemble des mises à jour de la méthode lors du passage d’une version à 
l’autre, la dernière étant postérieure à 1996; il s’ensuit que X. SA possède des éléments 

 
 
- 3 - 

lui  permettant  certes  d’exploiter  RAI  de  manière  correcte,  mais  ne  peut  cependant 
exploiter le logiciel « W. », faute de licence l’y autorisant. 

Pour sa part, la société Y. SA a pour but de développer des prestations de service dans le 
système  sanitaire.  Elle  a  déjà  permis  au  canton  d’exploiter  divers  concepts  dans  le 
domaine. Titulaire d’une licence non exclusive d’exploitation de la méthode RAI et de ses 
différentes applications délivrée par la société américaine, elle est également au bénéfice 
d’une  licence  exclusive  d’exploitation  du  logiciel  « W. »  et  de  la  méthode  RAI-NH  2.0, 
octroyée par la société finlandaise, pour le territoire suisse. 

C.  Désireuse de mettre à jour l’outil d’évaluation des prestations pour se conformer au 
droit fédéral, la Direction de la santé et des affaires sociales (DSAS) a mandaté,  en été 
2009,  un  groupe  de  travail  chargé  de  préparer  la  procédure  d’appel  d’offre,  portant  sur 
un marché estimé à 626'000 francs environ, afin d’implémenter la méthode RAI dans le 
canton. 

Dans  un  rapport  de  pré-étude  établi  par  le  Service  de  l’information  et  des 
télécommunications  en  août  2010,  les  experts  du  groupe  de  travail  ont  envisagé  deux 
solutions  pour  l’exploitation  de  la  méthode  RAI,  à  savoir  l’adjudication  de  gré  à  gré  en 
faveur de Y. SA d’une part et un appel d’offre en procédure ouverte de l’autre. Ce rapport 
préconise cependant d’adopter la première alternative, puisque la société en question est 
la  seule  en  Suisse  à  fournir  une  solution  RAI-NH  fonctionnelle  et  déjà  installée  dans 
plusieurs cantons; afin de respecter le délai de mise en œuvre de la législation fédérale, 
fixé  par  Santésuisse  au  1er  janvier  2012,  la  procédure  de  gré  à  gré  se  justifiait  dans  la 
mesure non seulement où seule Y. SA entrait en ligne de compte en raison de la situation 
de monopole dont elle profite compte tenu de la licence exclusive dont elle est titulaire, 
d’autres solutions n’étant pas adéquates, mais également au vu de l’urgence du marché, 
qui rendrait la procédure ordinaire ouverte impossible à suivre. 

Le  21  mai  2010,  invoquant  la  situation  indiquée  ci-dessus,  le  Service  de  la  prévoyance 
sociale  a  proposé  à  Santésuisse,  de  prolonger  jusqu’en  2013  le  délai  pour  introduire  le 
système  RAI,  en  suggérant  d’appliquer,  dans  l’intervalle,  un  système  subsidiaire 
d’évaluation  comportant  douze  degrés.  L'autorité  cantonale  a  indiqué  que,  s’il  n’existait 
effectivement  qu’une  société  basée  en  Suisse,  Y.  SA,  capable  de  fournir  le  service 
nécessaire,  l’implémentation  de  la  méthode  RAI  exigeait  un  appel  d’offre  public  compte 
tenu des montants en jeu, dépassant largement le seuil légal toléré pour une procédure 
de gré à gré ou sur invitation. Dans cette optique, il n'était pas envisageable de tenir le 
délai fixé au 1er janvier 2012 pour la mise en œuvre de la législation fédérale. 

Le  30  juillet  2010,  Santésuisse  a  refusé  cette  requête,  l’outil  de  substitution  proposé 
présentant trop d’inconvénients. 

Faisant siennes les propositions du groupe de travail, la DSAS a adjugé de gré à gré 

D. 
le marché à Y. SA, par décision publiée le 19 novembre 2010. 

E. 
Agissant  le  29  novembre  2010,  X.  SA  a  contesté  la  décision  d’adjudication  du  19 
novembre 2010 auprès du Tribunal cantonal. Elle conclut sous suite de frais et dépens à 
l’annulation de la décision attaquée, à la constatation de l’illégalité de la procédure de gré 
à gré choisie en l’espèce et, partant, au renvoi de la cause à l’autorité intimée à charge 
pour elle d’engager une procédure ouverte. 

 
 
- 4 - 

A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir une violation de l’art. 9 al. 1 du règlement sur 
les  marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11);  implicitement,  elle  invoque  également  celle 
de l’art. 12 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2).  

A son avis,  contrairement aux exigences de l’art. 9 al. 1 let. c RMP, l’autorité intimée a 
faussement considéré que l’intimée était la seule sur le marché à être à même de fournir 
la prestation de service requise et que, dans cette mesure, aucune solution de rechange 
adéquate n’existait. Au contraire, la recourante, au même titre que sa concurrente, jouit 
d’une forte expérience sur le marché de la santé, qu’elle occupe depuis plusieurs années; 
comme  l’intimée,  elle  réalise  des  solutions  informatiques,  notamment  le  logiciel  SIEMS, 
qu’elle est  en train, ou  a déjà, implémenté dans différents cantons romands. De plus, il 
existe  sur  le  marché  suisse  des  alternatives  à  la  méthode  RAI,  susceptibles  d’aboutir  à 
une qualité de prestation similaire, en particulier la méthode PLAISIR. Il serait donc faux 
de  prétendre  que  l’intimée  est  la  seule  entreprise  sur  sol  suisse  à  pouvoir  offrir  la 
prestation de service objet du marché litigieux, puisque toute autre firme de conseil et de 
formation  réalisant  des  solutions  informatiques  dans  le  domaine  de  la  santé  est 
susceptible de procurer le service en question. 

Pour  la  recourante,  l’autorité  intimée  fait  également  fausse  route  en  jugeant  que  le 
marché souffre d’une urgence provoquée par un événement imprévisible conformément à 
l’art.  9  al.  1  let.  d  RMP.  En  effet,  l’événement  imprévisible  relevant  doit  être  l’origine 
d’une  situation  d’urgence  impérieuse,  entre  lesquels  doit  dès  lors  exister  un  lien  de 
causalité. Or, cette condition n'est pas remplie en l’occurrence, puisque l’autorité intimée 
a,  en  2009  déjà,  constitué  un  groupe  de  travail,  de  sorte  qu’on  ne  saurait  qualifier 
l’entrée en vigueur de la nouvelle législation d’événement imprévisible. Partant, l’urgence 
ne  peut  pas  être  invoquée,  ce  d’autant  que  le  délai  buttoir  pour  la  mise  en  œuvre  des 
nouvelles  exigences  légales,  fixé  au  1er  janvier  2012,  serait  connu  depuis  2008  déjà  et 
pourrait  être,  cas  échéant,  prolongé  par  convention  entre  les  assureurs  et  l’Etat.  En 
outre, l’intimée a elle aussi besoin d’un délai transitoire pour mettre en place la méthode 
retenue à l’échelle cantonale, ce qui, par nature, nécessite un temps certain. Au reste, la 
situation  d’urgence  ne  doit  pas  être  le  fait  de  l’autorité  adjudicatrice,  ni  résulter  de  la 
planification  qu’elle  s’est  fixée.  En  l’occurrence,  selon  la  recourante,  le  pouvoir 
adjudicateur s’est lui-même fixé un tel délai, sans prendre en compte les exigences de la 
législation  sur  les  marchés  publics;  il  ne  pouvait  en  particulier  pas  fixer  un  délai  aussi 
court pour constater sitôt après qu’il ne permettait pas de se conformer à une procédure 
ouverte  ou sélective, comportant un appel d’offre public; cela est d’autant plus vrai que 
l’autorité intimée savait depuis 2008 qu’elle devrait procéder ainsi.  

En conséquence, les conditions d’application de l’art. 9 RMP faisant défaut, et vu le seuil 
du marché  en question, fixé à 383'000 francs en vertu de l’art. 7 al. 1 et de l’annexe 1 
AIMP, l’autorité intimée avait l’obligation de procéder par appel d’offre.  

Dans  ses  observations  sur  le  recours  du  23  décembre  2010,  la  DSAS  conclut  au 

F. 
rejet du recours. 

A  titre  préliminaire,  elle  estime  que  la  recourante  ne  dispose  pas  de  la  qualité  pour 
recourir,  puisque  la  nomination,  au  sein  du  groupe  de  travail  formé  en  2009  de  deux 
membres  d’une  association  au  nombre  de  ses  partenaires,  constituerait  un  cas  de  pré-
implication au sens de l’art. 6b RMP faisant obstacle à la validité de sa candidature pour 
le  marché  concerné;  dès  lors,  dépourvue  de  la  qualité  de  soumissionnaire,  elle  n’a  pas 
d’intérêt digne de protection à interjeter recours. 

 
 
- 5 - 

A  propos  de  la  violation  de  l’art.  9  al.  1  let.  c  RMP,  l’autorité  intimée  considère  pour 
l’essentiel que si la recourante a effectivement mis en place des solutions informatiques 
dans  le  canton,  elle  n’a  pas  œuvré  auprès  de  la  majorité  des  institutions  et  les  outils 
informatiques implémentés ne sont  en  rien comparables à l’objet du  marché litigieux. A 
son avis, la seule entreprise en Suisse capable de fournir une telle prestation est Y. SA. 

En ce qui concerne la violation de l’art. 9 al. 1 let. d RMP, la DSAS soutient en substance 
que  la  nouvelle  législation  fédérale  a  engendré  des  contraintes  temporelles  qui 
obligeaient  le  canton  à  agir  à  bref  délai,  fixé  par  Santésuisse  au  1er  janvier  2012. 
L’événement imprévisible consistait dès lors dans les exigences de la précitée, non de la 
loi, et justifiait une procédure de gré à gré puisque, en cas de retard, le risque était trop 
important  que  les  assureurs  résilient  la  convention  qui  les  lie  aux  établissements 
fribourgeois.  Un  appel  d’offre  en  procédure  ouverte  aurait  retardé  la  réalisation  de 
l’implémentation,  qui  n’aurait  pas  pu  être  fonctionnelle  avant  2013.  Ce  risque  de 
résiliation,  susceptible  d’entraîner  des  conséquences  financières  importantes  pour  le 
canton, devait être pris en compte au premier plan. Par courrier du 21 mai 2010, l’Etat a 
tenté de négocier une prolongation du délai, refusé par Santésuisse le 30 juillet suivant; 
c’est ainsi en toute bonne foi que l’autorité intimée a opté pour la procédure de gré à gré. 

G. 
La  recourante  a  déposé  ses  contre-observations  le  17  janvier  2011.  Tout  en 
persistant  dans  ses  conclusions,  elle  relève  en  particulier  qu’elle  remplit  toutes  les 
conditions  lui  permettant  de  prendre  part  à  la  procédure  d’adjudication  litigieuse  et 
possède dès lors un intérêt digne de protection à recourir, ce d’autant qu’aucun motif de 
pré-implication ne justifie son éviction de la procédure. Sur le fond, elle souligne que les 
cantons  disposent  d’un  délai  d’adaptation  de  trois  ans  dès  l’entrée  en  vigueur  de  la 
nouvelle  législation  sur  le  régime  de  financement  des  soins,  autrement  dit  jusqu’au 
1er janvier 2014; de surcroît, rien ne permet d’affirmer que Santésuisse serait opposée à 
une  prolongation  de  délai,  à  l’intérieur  de  l’échéance-cadre  fixée  à  trois  ans.  Il 
n’existerait ainsi aucune urgence à conclure le marché litigieux. Ce d’autant que, selon la 
recourante, la DSAS aurait eu connaissance du délai en 2008, lors de la promulgation de 
la loi et a mis sur pied un groupe de travail en 2009; il n’est dès lors pas déraisonnable 
de retenir qu’elle a été en mesure de lancer un appel d’offre en 2009 ou 2010, respectant 
ainsi du même coup les exigences liées à la législation sur les marchés publics. 

H. 
Par arrêt du 12 avril 2011, la Cour de céans a rejeté la requête de restitution d’effet 
suspensif  contenue  dans  le  recours  du  29  novembre  2010.  Elle  a  retenu  en  substance 
que l’octroi de l’effet suspensif retarderait par trop la mise en œuvre du système RAI par 
le canton, qui risquerait de ne pas pouvoir respecter l’échéance du 1er janvier 2012. 

Le 20 avril 2011, Santésuisse a confirmé que le délai convenu pour la mise à niveau du 
système d’évaluation était fixé au 1er janvier 2012, et qu’elle ne pouvait raisonnablement 
accorder une échéance plus éloignée. A défaut, elle se verrait contrainte de dénoncer la 
convention de prestations qui la lie au canton. 

Dans un courrier du 6 mai 2011, la recourante a estimé que ce délai, très court, serait dû 
au  fait  que  le  canton  n’avait  pas  adopté  de  système  conforme  aux  exigences  de 
Santésuisse  depuis  quelques  années  déjà.  Les  discussions  entre  le  canton  et  les 
assureurs  ne  seraient  donc  pas  nouvelle.  De  surcroît,  il  semblerait  que  l’association  en 
cause  serait  prête  à  accorder  un  délai  supplémentaire  au  1er  janvier  2014  en  faveur  du 
Canton du Valais notamment. 

 
 
- 6 - 

Invitée à  se prononcer  sur les courriers des 20 avril et 6 mai 2011, la DSAS a contesté 
l’interprétation de la recourante.  

Le  30  mai  2011,  la  DSAS  a  conclu  le  contrat  portant  sur  le  marché  litigieux  avec 

I. 
l’intimée. 

J. 
Le 3 juin 2010, la recourante a maintenu son recours, nonobstant la conclusion du 
contrat  avec  Y.  SA  et  a  requis  de  la  Cour  qu’elle  se  prononce  sur  la  légalité  de  la 
passation du marché litigieux de gré à gré. 

K. 
Il  ressort  d’un  courrier  adressé  le  12  juillet  2011  par  la  recourante  au  Tribunal 
cantonal,  que  Santésuisse  n’a  pas  résilié  la  convention  qui  la  lie  au  canton  au  31  juin 
2011, en raison de la diligence avec laquelle les responsables du projet ont fait avancer 
celui-ci, assurant que le système RAI pourrait être opérationnel à la date prévue. 

e n   d r o i t  

a) Le marché litigieux est un marché de service au sens de l’art. 6 al. 1 let. c AIMP, 

1. 
dont la valeur est supérieure au seuil prévu par l’art. 7 al. 1 et l’annexe 1 AIMP. 

b)  Déposé  le  29  novembre  2010  contre  une  décision  d’adjudication  susceptible  de 
recours (art. 15 al. 1bis let. e AIMP) publiée le 19 novembre précédent, le recours l'a été 
dans le délai et les formes prescrits (art. 15 al. 2 AIMP), l’avance de frais ayant en outre 
été versée en temps utile. 

La  question  d’une  pré-implication  de  la  recourante  dans  l’élaboration  des  documents 
d’appel  d’offre,  dont  la  reconnaissance  signifierait  qu'elle  ne  possède  pas  la  qualité  de 
soumissionnaire  en  la  présente  cause,  partant,  la  qualité  pour  recourir,  peut  rester 
indécise, le recours devant de toute manière être rejeté au fond. 

Le recours est recevable en vertu de l'art. 15 al. 1 AIMP. 

c)  Selon  l’art.  16  al.  1  AIMP,  le  recours  peut  être  formé  pour  violation  du  droit,  y 
compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte 
ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, le grief d’inopportunité ne peut 
être invoqué (art. 16 al. 2 AIMP). 

d)  Dans  la  mesure  où  le  contrat  portant  sur  le  marché  litigieux  est  déjà  conclu, 
l’autorité de céans ne peut, cas échéant, que constater le caractère illicite de la décision 
attaquée (art. 18 al. 2 AIMP). 

e) La Cour est suffisamment renseignée sur la présente cause et peut statuer sur la 
base du dossier, de sorte que les réquisitions de preuve des parties doivent être rejetées.  

2. 
a) Aux termes de l’art. 9 al. 1 let. c RMP, indépendamment de la valeur du marché, 
l’adjudicateur  peut  adjuger  un  marché  directement,  sans  lancer  d’appel  d’offres,  si  un 
seul  soumissionnaire  entre  en  considération  en  raison  des  particularités  techniques  ou 
artistiques du marché ou pour des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle, 
et s'il n’existe pas de solution de rechange adéquate. 

 
 
 
 
 
 
- 7 - 

La procédure d’appel d’offre est le mode de passation ordinaire d’un marché public, qui a 
pour objectif principal de concrétiser les buts poursuivis par le droit des marchés publics, 
l’égalité entre  soumissionnaires, le respect de  leur concurrence  et la transparence, mais 
dont la mise en œuvre nécessite en particulier que les prestations entrant dans le cadre 
du  marché  soient  susceptibles  d’être  fournies  par  plusieurs  soumissionnaires.  Ce  n’est 
que  si  le  processus  de  mise  en  concurrence  du  marché,  dont  les  causes  sont 
limitativement  énumérées  par  la  loi,  s’avère  infructueux,  inopportun  ou  impossible  que 
l’adjudicateur est dispensé de procéder par appel d’offres, et est ainsi autorisé à adjuger 
par  la  procédure  de  gré  à  gré.  Par  conséquent,  les  conditions  posées  à  cette  exception 
importante à la logique même du système des marchés publics, en tant qu’elles nient à 
la  procédure  tout  caractère  concurrentiel,  doivent  être  interprétées  restrictivement 
(Message  du  Conseil  fédéral  du  19  septembre  1994  relatif  aux  modifications  à  apporter 
au  droit  fédéral  dans  la  perspective  de  la  ratification  des  accords  du  GATT/OMC  [Cycle 
d'Uruguay, Message 2 GATT], in FF 1994 IV 995, 1221; J. DUBEY, Le concours en doit des 
marchés publics – La passation des marchés de conception, en particulier d’architecture 
et  d’ingénierie,  thèse,  Zurich/Bâle/Genève  2005,  no  138  à  147;  J.  DUBEY/M.  BEYELER, 
Procédure  d’adjudication,  in  DC  2010  p.  215;  ATAF  B-3402/2009  du  2  juillet  2009, 
consid. 7.2; ATAF B-4657/2009 du 20 juillet 2010, consid. 2.6). 

b)  L’intimée,  à  qui  le  marché  litigieux  a  été  adjugé,  est  titulaire  de  plusieurs 
licences  sur  le  produit  informatique  en  question.  Elle  possède  en  effet  des  droits 
d’exploitation  non  exclusifs  de  l’outil  RAI  et  de  ses  différents  développements,  ainsi  
qu’une  licence  exclusive,  pour  la  Suisse,  de  l’exploitation  du  logiciel  nécessaire  à  son 
implémentation.  La  recourante,  quant  à  elle,  possède  également  diverses  licences  non 
exclusives d’exploitation de l’outil informatique, certes dans une version plus récente que 
l’intimée, mais n’est pas autorisée à exploiter le logiciel spécifique indispensable à la mise 
en œuvre de RAIsoft.   

Le système RAI a été retenu par le groupe d’experts parmi d’autres solutions, dont l’outil 
PLAISIR,  avant  tout  parce  qu’il  était  utilisé  dans  une  quinzaine  de  cantons  suisses,  et 
que, de surcroît, il avait récemment  été mis en place, dans le canton de Fribourg, dans 
d’autres  domaines  de  la  santé,  dont  l’activité  est  en  connexité  avec  les  soins  prodigués 
en EMS. Dans cette mesure, le système RAI, tel que proposé par l’intimée, ne nécessite 
que la mise à niveau du personnel, par la dispense de cours de formation, de sorte que 
celle-là  paraît  la  seule,  sur  le  marché  suisse,  à  être  en  mesure  de  fournir  un  produit 
complet,  comportant  à  la  fois  l’outil  et  le  logiciel  informatiques  forts  d’un  potentiel 
clinique  déjà  éprouvé,  sans  qu’il  ne  soit  besoin,  pour  elle,  d’acquérir  d’autres  droits 
d’exploitation.  Du  moment  que  l'adjudicateur  s'est  décidé  pour  la  méthode  RAI  en  se 
fondant  sur  des  critères  objectifs,  Y.  SA  était  la  seule  entreprise  à  disposer  des  droits 
pour implémenter cette solution. Les autres intervenants sur le marché n'en bénéficiaient 
pas et rien n'indique qu'ils auraient pu les acquérir ou présenter une variante crédible. En 
tous les cas, dans ses explications, la recourante ne l'établit pas. 

Quoi qu'il en soit, l'adjudication de gré à gré était non seulement justifiée par la position 
unique de l'adjudicataire sur le marché, mais aussi par l'urgence. 

3. 
a)  En  effet,  à  teneur  de  l’art.  9  al.  1 let.  d  RMP,  indépendamment  de  la  valeur  du 
marché,  l’adjudicateur  peut  également  adjuger  un  marché  directement,  sans  lancer 
d’appel  d’offres,  si,  en  raison  d’événements  imprévisibles,  l’urgence  du  marché  est  telle 
qu’il est impossible de suivre une procédure ouverte ou sélective. 

 
 
 
- 8 - 

Trois  conditions  cumulatives  doivent  être  remplies:  la  survenance  d’un  événement 
imprévisible – dont la cause ne doit pas être le fait de l’autorité adjudicatrice – à l’origine 
d’une  situation  d’urgence  impérieuse,  rendant  impossible  la  mise  en  œuvre  d’une 
procédure ouverte ou sélective (cf. TA/VD GE.2000.0136 du 24 janvier 2001, consid. 4d). 

b)  En  l’espèce,  la  DSAS  a  mis  sur  pied  un  groupe  de  travail  en  vue  d’établir  des 
documents d’appel d’offre  en été 2009 déjà, soit très tôt après la modification de la loi, 
en juin 2009. Le groupe de travail a tenu neuf séances entre l’été et l’automne 2009, au 
cours  desquelles  il  a  œuvré  avec  diligence,  se  penchant  sur  l’évaluation  des  diverses 
méthodes permettant de déterminer le degré de dépendance dans les EMS, préparant le 
cahier des charges pour la procédure d’appel d’offre, analysant la situation du marché et 
les bases légales relevantes. Dans le même temps, il s’est employé à adapter le système 
fribourgeois  d’évaluation  de  la  dépendance  à  douze  degrés,  pour  garantir  dans  toute  la 
mesure  possible  le  financement  par  les  assureurs-maladie  durant  le  laps  de  temps 
nécessaire  à  l’implémentation  du  système  informatique.  Cette  solution,  soumise  à 
l’approbation  de  Santésuisse,  a  finalement  été  refusée  par  l’organisation  le  30  juillet 
2010, si bien qu’un délai échéant le 1er janvier 2012 a été imparti au canton pour mettre 
à jour son système. Force est dès lors de constater que l’élément imprévisible n’est pas 
dû au comportement  ou à la planification de l’autorité intimée, qui a fait ce qui était en 
son  pouvoir  pour  créer  les  conditions  indispensables  au  déroulement  d’une  procédure 
d’appel  d’offres.  Le  fait  que  ses  propositions  n’ont  pas  été  acceptées  par  son  partenaire 
Santésuisse  ne  peut  être  retenu  à  sa  charge.  On  ne  peut  affirmer,  comme  le  fait  la 
recourante,  que  la  méthode  d’évaluation  alternative  proposée  par  le  canton,  et  refusée 
par Santésuisse, était à ce point déficiente, que la responsabilité du canton est engagée 
dans  l’impossibilité  d’obtenir  une  prolongation  du  délai  suffisante  pour  mener  une 
procédure  d’appel  d’offre.  Du  moment  que  le  canton  a  cru  de  bonne  foi  que  sa 
proposition pouvait être agréée, on ne saurait lui reprocher de s’être mis lui-même dans 
l’urgence en raison de son imprévoyance. Par ailleurs, il n’appartient pas à la recourante, 
dans  le  cadre  d’une  procédure  de  marché  public  relative  à  un  produit  informatique,  de 
mettre  en  cause  la  manière  dont  le  canton  a  estimé  pouvoir  satisfaire  aux  exigences 
légales concernant l’évaluation de la dépendance des patients.  Il s’agit en effet de deux 
questions  clairement  distinctes,  l’une  relevant  de  la  gestion  hospitalière,  l’autre  de  la 
technique informatique.  

De  toute  manière,  on  ne  pouvait  attendre  du  canton  qu’il  procède  par  appel  d’offre, 
compte  tenu  des  conséquences  économiques  importantes  qu’il  aurait  à  subir  s’il  ne 
respectait  pas  l’échéance  fixée  par  Santésuisse.  Si  la  recourante  possède  effectivement 
des  droits  non  exclusifs  sur  des  versions  récentes  de  l’outil  RAI,  il  apparaît  cependant 
qu’elle ne pourrait implémenter le système informatique en temps utile, faute de licence 
sur  le  logiciel  indispensable  au  bon  fonctionnement  de  la  méthode.  Non  seulement, 
acquérir  ces droits lui prendrait un temps certain, dont l’écoulement mettrait en péril le 
respect  du  délai  et,  partant,  le  versement  des  prestations  des  assureurs,  mais  encore, 
l’octroi même de tels droits à celle-là sur le logiciel litigieux reste incertain. En effet, c’est 
le lieu de rappeler que l’adjudicataire possède déjà une licence exclusive pour le territoire 
suisse  s’agissant  du  logiciel  en  question,  de  sorte  qu’on  voit  mal  quel  intérêt  la  société 
titulaire  des  droits  de  propriété  intellectuelle  aurait  à  octroyer  deux  licences  non 
exclusives, l’une à la recourante, l’autre à l’intimée. Quant à développer une application 
informatique  spécifique  nouvelle,  il  saute  aux  yeux  que  le  temps  à  disposition  pour 
accomplir une telle entreprise manque. Compte tenu de la configuration du marché, force 
est de constater que l’hypothèse d'une adjudication à un autre soumissionnaire que Y. SA 
n’était pas sérieuse  et faisait planer un risque certain pour le maintien de la convention 

 
 
 
- 9 - 

tarifaire  entre  le  canton  et  Santésuisse  en  raison  du  retard  avec  lequel  il  aurait  fallu 
compter dans le cadre d’une procédure d’appel d’offre. Dans cette mesure, il y avait bien 
urgence à passer le marché litigieux. 

C’est ainsi à bon droit que l’autorité intimée a fait application de l’art. 9 RMP et adjugé le 
marché litigieux de gré à gré. 

5.  Mal fondé, le recours doit être rejeté.  

Il appartient à la recourante, qui succombe, de supporter les frais de procédure (art. 131 
al.  1  CPJA),  fixés  à  1’500  francs  conformément  au  tarif  des  frais  de  procédure  et  des 
indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12). 

Pour  le  même  motif,  elle  n'a  pas  droit  à  l'allocation  d'une  indemnité  de  partie  (art.  137 
al. 1 CPJA). 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours est rejeté. 

Partant, la décision d’adjudication rendue le 19 novembre 2009 par la Direction de 
la santé et des affaires sociales est confirmée. 

II. 

Les frais de procédure, par 1'500 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils 
sont compensés par l’avance de frais versée. 

III. 

Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. 

Pour autant qu’il soulève une question de principe, le présent arrêt peut faire l’objet d’un 
recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. 

La  fixation  des  frais  de  procédure  peut,  dans  le  délai  de  30  jours,  faire  l’objet  d’une 
réclamation  auprès  de  l’autorité  qui  a  statué,  si  seule  cette  partie  de  la  décision  est 
contestée (art. 148 CPJA). 

210.4.3