# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d484c7e-5bfd-515c-a47d-9eba6c9555dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.08.2009 12.2008.123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2008-123_2009-08-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2008.123

  	
  Lugano

  24 agosto
  2009/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Walser e Lardelli

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2003.559
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 10
settembre 2003 da

 

	
   

  	
   AO 1  

  rappr. da  RA 1 
  

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1  

  rappr. da   RA 2 
  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 2'083’429.-
oltre interessi; 

 

domanda
avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che
il Pretore, con sentenza 9 maggio 2008, ha accolto per € 934’520.- e USD
99’317.- più interessi, riconoscendo alla convenuta la facoltà di pagare queste
somme in franchi svizzeri al tasso di cambio del 29 gennaio 2002;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 2 giugno 2008, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attore con osservazioni 7 luglio 2008 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il 27
luglio 1987 AO 1, cittadino __________ ivi domiciliato, ha aperto presso la
succursale __________ della Banca P__________ __________ la relazione n. __________
__________, sottoscrivendo il relativo set di documenti (doc. 1 e 2), tra cui
le condizioni generali e la dichiarazione di trattenere la posta “fermo banca”.

 

 

                                   2.   Su
questa relazione bancaria sono perlopiù stati eseguiti dalla banca, tramite il
vicedirettore e poi direttore __________, operazioni fiduciarie, sul mercato
monetario e sui metalli preziosi nonché investimenti obbligazionari e azionari,
ritenuto che la percentuale di investimenti azionari, a fine 1992 ancora inferiore
al 20%, dalla fine 1997 alla fine del 1999 si è assestata sul 30-40%, per poi
raggiungere e superare il 50% a fine 2000 (cfr. perizia p. 4). Il 23 gennaio
2002 il cliente, dopo aver preso atto che alcuni suoi investimenti si erano
rivelati deficitari, ha chiesto di chiudere la relazione bancaria e di trasferire
altrove i suoi averi, allora ammontanti ancora a fr. 9'032’787.- (cfr. perizia,
allegato 1). Per la precisione, la chiusura e il trasferimento sono però
avvenuti solo dopo il 27 febbraio 2002 (doc. 5).

 

 

                                   3.   Con
la petizione in rassegna, avversata da AP 1, che nel frattempo aveva assorbito la Banca P__________ __________, AO 1 ne ha chiesto la condanna al pagamento di fr. 2'083’429.-
più interessi, poi ridotti in replica a fr. 1'982'169.80 e ancora in sede
conclusionale a fr. 1'804'520.40, rimproverando in sostanza alla banca di
averle causato quelle importanti perdite, in generale per aver modificato
unilateralmente a partire dal 1999 la strategia d’investimento concordata a suo
tempo, e in particolare per aver acquistato 8 titoli - nel 1995 e 1998 le
obbligazioni 7 1/4% Owens Corn per 560'000 DEM e 11% Argentina per 240'000 DEM
e, tra la primavera del 1999 e l’autunno 2000, una serie di azioni, 3'000
Cybercash, 65'000 Seat Pagine Gialle, 3'000 Vertical Net , 9’000 Terra Networks
e 5'000 Falconbridge, come pure 650 parti del derivato Revexus CS -, oltretutto
talvolta senza diversificare il rischio, che in quanto “titoli-spazzatura”,
altamente speculativi, non quotati nelle principali borse, privi di rating
o comunque con un rating insufficiente, non avrebbero dovuto trovare
spazio nel suo portafoglio, rispettivamente per averne poi omesso la regolare
sorveglianza e non averli con ciò venduti tempestivamente allorché avevano
perso più del 20%. Il danno asseritamente da risarcire (7 1/4% Owens Corn € 141'917.69,
11% Argentina € 52’396.-, Cybercash USD 49'767.35, Seat Pagine Gialle € 131'652.90,
Vertical Net USD 100'648.28, Terra Networks € 362'972.- e Revexus CS € 291’200.-),
poi convertito in franchi svizzeri, è stato da lui calcolato deducendo dal valore
d’acquisto dei titoli in questione il loro valore al momento della chiusura
della relazione bancaria rispettivamente al momento dalla successiva vendita
dei titoli da parte sua, nonché i ricavi per interessi nel frattempo incassati
e quelli derivanti da precedenti vendite di quegli stessi titoli.

 

 

                                   4.   Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha accolto la petizione per € 934’520.-
e USD 99’317.- più interessi, riconoscendo alla convenuta la facoltà di pagare
tali somme in franchi svizzeri al tasso di cambio del 29 gennaio 2002. La tassa
di giustizia di fr. 10'000.- e le spese sono state da lui caricate all’attore
per 1/5 e per 4/5 alla convenuta, pure tenuta a rifondere alla controparte fr.
62’500.- per ripetibili. Il giudice di prime cure, ammessa l’esistenza tra le
parti di un contratto di gestione patrimoniale per atti concludenti nella forma
del “faccia lei”, ha in sostanza ritenuto che la banca convenuta, pur non
avendo violato la strategia d’investimento, che nel frattempo era in effetti
stata modificata consensualmente, era responsabile in 2 casi (azioni Terra
Networks e Revexus CS) per aver acquistato titoli con un eccessivo rischio di
concentrazione, in 3 casi (azioni Vertical Net, Terra Networks e Revexus CS)
per aver acquistato dei titoli di cui non era stata provata la necessaria bontà
e in 5 casi per non aver tempestivamente venduto i titoli (obbligazioni 7 1/4%
Owens Corn e 11% Argentina, azioni Cybercash, Seat Pagine Gialle e quota
eccedente il 5% del derivato Revexus CS). Nei primi due casi il danno è stato
calcolato così come proposto dall’attore, ritenuto però che dal valore
d’acquisto dei titoli è stato dedotto solo il loro valore al momento della
chiusura della relazione bancaria oppure quello, se maggiore, ottenuto dalle
vendite successive, come pure i ricavi per interessi e dividendi incassati nel
frattempo; nel terzo caso, riconfermati questi medesimi principi, il giudice ha
inoltre dedotto dalle pretese attoree un ulteriore 20%, ritenuto che fino a
quel limite di perdita la banca era legittimata a non vendere i titoli, oppure
(per l’obbligazione 11% Argentina e le azioni Seat Pagine Gialle) è partito dal
valore a cui, secondo il perito, i relativi titoli avrebbero dovuto essere
venduti. Tenuto conto delle risultanze peritali, egli ha pertanto quantificato
in € 153'852.- il danno per 7 1/4% Owens Corn, in € 62'999.- quello per 11%
Argentina, in USD 37’312.- quello per Cybercash, in € 15'301.- quello per Seat
Pagine Gialle, in USD 62’005.- quello per Vertical Net, in € 358’549.- quello
per Terra Networks e in € 343’819.- quello per Revexus CS.

 

 

                                   5.   Con
l’appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il querelato
giudizio nel senso di respingere la petizione e di caricare alla controparte
gli oneri giudiziari e le ripetibili di fr. 80'000.-. Il Pretore non avrebbe
innanzitutto applicato la giurisprudenza del Tribunale federale in materia di ratifica
di atti di gestione eventualmente incompatibili con le istruzioni date dal
cliente per l’esecuzione del mandato di gestione patrimoniale. Avrebbe inoltre
violato il diritto per quanto concerneva il metodo di calcolo del danno,
sanando con ciò di fatto ed in modo inammissibile le carenze di allegazione e
di prova a carico dell’attore. Avrebbe pure violato il diritto allorché aveva
distribuito l’onere della prova con riguardo all’elemento della violazione
contrattuale. Avrebbe quindi apprezzato in modo insostenibile la prova
peritale, sia per quanto concerneva il tema della diligenza sui singoli
acquisti contestati dall’attore, sia per quanto concerneva il tema della
sorveglianza del portafoglio e meglio dell’asserita mancata vendita di titoli
in presenza di un decremento di valore, omettendo pure di sanzionare la
relativa carenza di allegazione a carico della controparte. Infine avrebbe
respinto a torto altre argomentazioni difensive da lei fatte valere in via
subordinata, e meglio quella relativa alla computazione degli utili realizzati
con titoli analoghi, quella relativa alla concolpa dell’attore e quella
relativa ai motivi di riduzione del risarcimento in presenza di un mandato
eseguito a titolo gratuito.

 

 

                                   6.   Delle
osservazioni con cui l’attore postula la reiezione del gravame si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   A
questo stadio della lite le parti si sono date pacificamente atto di essere
state a suo tempo vincolate da un contratto di gestione patrimoniale non
scritto - retto dal diritto svizzero - nella forma del “faccia lei” (appello p.
4, osservazioni p. 43). La definizione da essi adottata è invero impropria.
Concettualmente, in base al sistema operativo “faccia lei” il cliente, dopo
aver concordato a grandi linee la strategia d’investimento con il consulente
della banca, lascia in effetti la scelta delle singole operazioni a
quest’ultimo, il quale, pur non disponendo preventivamente della sua firma,
comunque garantita, può pertanto agire liberamente nel rispetto di quella
strategia (II CCA 27 agosto 2003 inc. n. 12.2002.154). In tale evenienza non si
è dunque in presenza di un vero e proprio contratto di gestione patrimoniale
(ma semmai di un semplice mandato con conferimento alla banca di ordini
puntuali, sia pure in quella particolare forma, cfr. II CCA 27 agosto 2003 inc.
n. 12.2002.154; TF 19 dicembre 2003 4C.280/2003 consid. 4, 4.3 e 4.4).
Sennonché, avendo le parti pure aggiunto di essere state allora legate da un
contratto di gestione patrimoniale (appello p. 4, osservazioni p. 43), ben si
può confermare quel loro assunto, tanto più che esse neppure hanno censurato la
medesima conclusione cui era giunto il Pretore.

 

 

                                   8.   Con
la prima censura d’appello la convenuta rimprovera al giudice di prime cure di
non aver ritenuto che l’attore aveva ratificato per atti concludenti gli atti
di gestione eventualmente incompatibili con le sue istruzioni, rispettivamente
che la controparte non aveva comunque contestato entro il termine annuale
dell’art. 31 CO la ratifica da lui erroneamente fornita così che la sua attuale
contestazione era tardiva. A torto.

 

 

                                8.1   Il
Tribunale federale (TF 8 aprile 2005 4C.342/2003 consid. 2.3) ha stabilito che
le parti di un contratto di conto corrente possono pattuire nelle condizioni
generali una tacita accettazione dei saldi comunicati e che tali clausole non
sono inabituali. In quella sentenza l’Alta Corte ha quindi aggiunto che se in
tal modo il cliente non risulta aver contestato un’operazione, perché non ha
riconosciuto la violazione del contratto di gestione patrimoniale, può far
valere entro un anno (art. 31 CO) che la tacita accettazione era avvenuta a
seguito di un errore o di un altro vizio di volontà. Avendo però essa a quel
momento precisato che un cliente non esperto in investimenti non è tenuto ad
analizzare l’operato del gestore patrimoniale, siccome può senz’altro ritenere
che questi si attenga alla strategia concordata e alle operazioni rientranti
nel rischio pattuito, la dottrina ne ha dedotto che l’erronea ratifica e la
conseguente ratifica per mancata contestazione entro un anno può entrare in
considerazione solo nel caso in cui le violazioni contrattuali erano a suo
tempo conosciute (cfr. TF 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.8) o almeno
riconoscibili al cliente (Lombardini, La jurisprudence du tribunal fédéral dans le domaine de la gestion
de fortune en 2005, n. III 2b), ciò che si verifica ad esempio se il gestore
modifica la strategia d’investimento, non però - a meno che, beninteso, il
cliente sia esperto della materia - se si tratta di stabilire la conformità o
verificare il rischio di una singola operazione (Gutzwiller,
Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, p. 234 seg.; Pachmann/von der Crone, Unabhängige
Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadenersatzberechnung, in: RSDA
2005 p. 151 seg. e 154). 

 

 

                                8.2   Nel caso di specie è innanzitutto pacifico che le condizioni
generali allegate al contratto di apertura del conto bancario contenevano una
clausola di tacita accettazione delle operazioni non contestate dal cliente
entro un mese (cfr. doc. 2), clausola per altro ripresa anche nei singoli
estratti forniti dalla banca (cfr. ad esempio doc. 7, 10, 28, Q, S, T, T1, U,
V, Z, GG, II, MM). È pure pacifico che l’attore non ha mai contestato alcunché
fino all’inoltro della petizione, pur avendo in precedenza preso conoscenza,
personalmente o tramite il nipote M__________, che talora lo accompagnava (cfr.
teste M__________ __________ p. 2, il quale ha invero aggiunto di occuparsi a
quel momento più che altro della relazione intestata al padre, che veniva da
lui esaminata in occasione delle medesime visite in banca), degli estratti
bancari presentatigli sia in occasione delle visite in banca del 18 giugno 1995,
12 febbraio 1996, 11 gennaio 1999, 17 maggio 1999 e 25 agosto 1999, sia al
momento della chiusura della relazione, avvenuta il 23 gennaio 2002, e ancora
in seguito quando, nel marzo 2002, su sua richiesta, ha ottenuto (doc. 29) che
fosse fornita alla sua fiduciaria, __________, tutta la documentazione bancaria
degli ultimi 5 anni. Che l’attore, in quanto artigiano e dirigente di una
fabbrica che costruisce macchine per pressofusione (petizione p. 4, cfr. pure
doc. 1), non possa essere considerato un esperto in materia di investimenti
finanziari, è incontestabile. Lo stesso - nonostante la diversa opinione della
convenuta - vale anche per il nipote M__________, che in effetti, pur essendo
stato nominato nel maggio 2000 membro del consiglio d’amministrazione della
banca __________ (cfr. doc. DD), sembra più che altro esserlo stato per i suoi
studi americani in marketing (cfr. doc. CC; rispettivamente in scienze
della comunicazione, cfr. teste M__________ __________ p. 1) e per la sua
esperienza tecnico-industriale (doc. DD, cfr. pure teste M__________ __________
p. 3): non risulta, in altre parole, che, pur avendo conseguito il diploma di
ragioniere (teste M__________ __________ p. 1), fosse uno specialista del
settore bancario, tanto meno nell’ambito degli investimenti. Stando così le
cose, si deve concludere che la mancata contestazione da parte dell’attore o
del nipote al momento del ricevimento degli estratti bancari e al momento delle
visite in banca rispettivamente alla chiusura della relazione bancaria non
implica ratifica da parte sua delle eventuali operazioni eccessivamente
rischiose o altrimenti non conformi alla strategia concordata, queste eventuali
violazioni commesse dal gestore non essendogli in effetti riconoscibili. Quanto
alla mancata reazione entro un mese rispettivamente entro un anno dell’invio
dei documenti bancari alla sua fiduciaria, la stessa è a sua volta ininfluente,
non potendosi nemmeno in questo caso ammettere l’esistenza di una tacita
ratifica: innanzitutto a quel momento il contratto era già terminato da almeno
un paio di mesi, sicché le clausole in esso contenute non potevano più
esplicare alcun effetto; oltretutto non risulta che al momento della consegna
dei documenti la convenuta abbia reso attenta la destinataria della
documentazione di quella conseguenza, poco importando se le copie degli
estratti riportavano quelle clausole. Alla luce di quanto precede, è
irrilevante che, per stessa ammissione dell’attore, quella richiesta di
documentazione fosse avvenuta “nell’imminenza di una prevedibile contestazione
giudiziaria” (conclusioni p. 9).

 

 

                                   9.   Con
la seconda censura d’appello la convenuta evidenzia come il metodo di calcolo
del danno adottato dal Pretore, che nell’occasione aveva per altro
inammissibilmente modificato il metodo proposto dall’attore, sanandone in parte
le carenze formali e materiali, non fosse conforme alla giurisprudenza. 

                                         La
censura è fondata, ma non permette ancora di respingere la petizione.

 

 

                                9.1   Nelle
azioni di responsabilità contro il gestore patrimoniale, il danno può essere
calcolato, in base alla giurisprudenza, confrontando il risultato del
portafoglio amministrato in violazione del mandato con quello di un portafoglio
ipotetico della medesima ampiezza gestito durante il medesimo periodo
conformemente alle istruzioni del contratto (TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid.
3.2.2, 30 novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2, 10 novembre 2006 4C.158/2006
consid. 4.3 e 4.4, 3 dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 2). 

 

 

                                9.2   Nel
caso di specie, come si è visto, per calcolare il danno, il giudice di prime
cure è partito dal valore d’acquisto dei titoli a suo giudizio inseriti nel
portafoglio in violazione del contratto. Da tali somme ha dapprima dedotto il
loro valore al momento della chiusura della relazione bancaria rispettivamente
quello, se maggiore, ottenuto dalle vendite successive; ha quindi tolto i
ricavi per interessi e dividendi nel frattempo incassati; e infine,
limitatamente ai casi in cui alla convenuta andava rimproverata la mancata
vendita dei titoli, ha dedotto un ulteriore 20%, rispettivamente, invece di
considerare il prezzo di acquisto ridotto in quei termini percentuali, è
partito dal valore concreto a cui, secondo il perito, i relativi titoli
avrebbero dovuto essere venduti, effettuando poi le altre deduzioni di cui si è
detto. 

                                         Ora, è
incontestabile che questo calcolo del danno, che - contrariamente all’assunto
del Pretore - la convenuta aveva già provveduto a contestare ritualmente negli
allegati preliminari (cfr. risposta p. 17 e 19 e duplica p. 25) e che comunque
avrebbe potuto censurare per la prima volta anche in questa sede trattandosi di
una questione di diritto (DTF 132 III 359 consid. 4, 130 III 145 consid. 6.2,
129 III 18 consid. 2.4; TF 15 gennaio 2008 4A_351/2007 consid. 3.2.1, 30
novembre 2006 4C.295/2006 consid. 5.2.2), non è conforme alla giurisprudenza,
non essendovi stato il necessario confronto tra il risultato delle operazioni
contestate rispetto a quello di un portafoglio ipotetico della medesima
ampiezza gestito durante il medesimo periodo conformemente alle istruzioni del
contratto. Ciò tuttavia non significa ancora che la petizione debba essere
respinta per questo motivo, anche perché l’attore nei suoi allegati
preliminari, pur non avendo invero fatto accenno alla questione del portafoglio
ipotetico, ha comunque allegato alcune circostanze di fatto rilevanti, che
tutto sommato permettono di determinarlo, almeno in via equitativa (art. 42
cpv. 2 CO). A quel momento egli aveva in effetti evidenziato l’evoluzione del
suo portafoglio dal 31 dicembre 1999 al 31 dicembre 2001, dichiarando di accettare
le perdite risultanti sui titoli primari, siccome dovute al calo generale del
mercato borsistico (petizione p. 8, replica p. 22 seg., conclusioni p. 46) e
dunque non imputabili a negligenze della convenuta. Ancorché non l’abbia detto
espressamente, egli in tal modo ha lasciato intendere di poter considerare
quale risultato del portafoglio ipotetico, che sarebbe stato disposto ad
accettare, quello derivante dalla gestione del resto del suo portafoglio, con
una perdita ammontante a circa il 33-35% (in realtà inferiore, pari a circa il
21% [7.63% + 13.88%], cfr.
allegato G del complemento peritale), percentuale questa che a sua volta la
convenuta aveva ritenuto, sia pure in via subordinata, di poter condividere
(appello p. 27). In un’ottica equitativa, stante la pochezza delle allegazioni
dell’attore sulla questione, può in definitiva essere confermata una
percentuale del 30%, ritenuto da una parte che gli investimenti qui contestati,
diversamente da altri presenti in portafoglio, in virtù della concordata
modifica della strategia erano stati effettuati in mercati più volatili e
miravano dunque a maggiori rendimenti, e dall’altra che andavano pure
considerate le perdite conseguite fino alla chiusura della relazione bancaria e
quelle ottenute su alcune operazioni avvenute prima del 1999 (cfr. pure
petizione p. 8). Si aggiunga che la relazione dell’attore era comunque meno
aggressiva di quella del fratello T__________, per il quale è stata accertata
una percentuale del 30% (inc. n. OA.2003.558 rich.), per cui appare iniquo
applicare per lui una percentuale maggiore. Questo dato è per altro
sostanzialmente in linea con l’evoluzione avuta in quel periodo dall’indice Dow
Jones (cfr. complemento peritale inc. OA.2003.558 rich. p. 5), mentre l’indice
Nasdaq ha subito un calo ancora più vistoso (cfr. complemento peritale inc.
OA.2003.558 rich. p. 4 seg.).

 

 

                                10.   Con
la successiva censura la convenuta rimprovera al Pretore di aver erroneamente
distribuito l’onere della prova con riguardo all’elemento della violazione contrattuale
ed in particolare di aver posto a suo carico la mancanza di prova della
correttezza degli investimenti messi in atto. La censura è fondata.

 

 

                              10.1   Di
principio nel mandato di gestione patrimoniale, come più in generale nel
contratto di mandato (Fellmann, Berner Kommentar, n. 444 e 447 ad art. 398 CO; TF 30 maggio 2002
4C.359/2001 consid. 2.1.1; II CCA 12 giugno 2002 inc. n. 12.2001.94, 15 ottobre
2001 inc. n. 12.2000.228), è il cliente  che deve provare l’esistenza di una
violazione contrattuale da parte del gestore (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 59 seg. e 65; Walter,
Prozessuale Aspekte beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: RDS
2008 I p. 119 seg.) e non spetta a quest’ultimo provare di aver al contrario
adempiuto correttamente il contratto, a meno che, beninteso, non si sia in
presenza di un caso di vera e propria inadempienza della banca (Walter, op.
cit., p. 119 seg.). Tale soluzione, che va oltretutto preferita in presenza di
un mandato standardizzato com’è quello di gestione patrimoniale (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 60), s’impone a maggior
ragione nel caso in cui la prestazione della banca sia inizialmente stata
accettata senza riserve (DTF 128 III 271 consid. 2a/aa), rispettivamente nel
caso in cui il cliente confrontato con una clausola contrattuale che prevede la
tacita ratifica delle operazioni non contestate entro un determinato termine
non abbia tempestivamente obiettato al momento del ricevimento del relativo
estratto (Walter, op. cit., p. 120 seg.). 

 

 

                              10.2   Nella
fattispecie non ci si trova confrontati con una causa volta ad ottenere
l’adempimento del contratto bensì di fronte a una causa di risarcimento del
danno contrattuale, per cui di principio  è il mandante che pretende il
risarcimento che deve provare l’esistenza di una violazione contrattuale da
parte del mandatario. In presenza di un mandato di gestione patrimoniale, come
detto, tale soluzione appare del resto preferibile. Oltretutto, sempre a favore
di questa ripartizione dell’onere probatorio nel caso concreto, va pure
menzionato il fatto che le operazioni del gestore erano state inizialmente
accettate senza riserve e che il cliente, confrontato con una clausola di
tacita accettazione delle operazioni eseguite, non aveva provveduto a
contestarle tempestivamente (il che non ha invero nulla a che vedere con la
questione della tacita ratifica di cui si è detto). Alla luce di quanto
precede, diversamente da quanto fatto dal giudice di prime cure, le incertezze
emerse dal referto peritale dovranno essere risolte a favore della convenuta.

 

 

                                11.   Prima
di esaminare se ed eventualmente in quale misura alla convenuta possa essere
imputata una violazione contrattuale con riferimento agli 8 titoli oggetto di
contestazione e, se del caso, con quali conseguenze pratiche, occorre ancora
evadere la censura d’appello con cui essa rimprovera al Pretore di aver omesso
di sanzionare la carenza di allegazione a carico dell’attore in merito alle
presunte violazioni contrattuali da lei commesse, che in gran parte nemmeno
erano state confermate peritalmente. Anche in questo caso il rilievo è fondato.

 

 

                              11.1   Negli
allegati preliminari l’attore, a sostegno della presunta violazione
contrattuale connessa all’acquisto di alcuni titoli da parte della convenuta,
si era limitato ad affermare che i titoli acquistati nell’occasione dalla banca
non dovevano essere presenti in un mandato di gestione patrimoniale e quindi
nel suo portafoglio siccome si trattava di “titoli-spazzatura”, altamente
speculativi, non quotati in borsa, privi di rating (“no-rating”)
o comunque con un rating insufficiente. Ne discende che il Pretore
avrebbe dovuto limitarsi ad esaminare se i titoli in questione avevano o non
avevano queste caratteristiche. Di fatto, non poteva dunque esaminare, come
invece ha fatto, se al momento degli acquisti gli stessi fossero eventualmente
consigliati o meno dagli analisti nelle loro raccomandazioni (che non vanno
confuse con il rating, cfr. perizia p. 10 seg.), tanto più che lo stesso
attore aveva espressamente dichiarato di non volersi fondare su quelle
valutazioni, da lui definite prive d’importanza (replica p. 16-17), per lui
essendo al contrario decisivo solo il fatto che i titoli non avevano rating
o avevano un rating insufficiente (replica p. 16-17). La tesi
dell’attore secondo cui alcuni acquisti sarebbero ingiustificati siccome non
conformi alle raccomandazioni degli analisti, addotta per la prima volta solo
in sede conclusionale, è pertanto irricevibile (art. 78 CPC) e così dev’essere
dichiarata dalla Corte d’appello, poco importando se il primo giudice non
l’abbia allora sanzionata (II CCA 31 luglio 2008 inc. n. 12.2007.133, 8 gennaio
2008 inc. n. 12.2006.211, 29 ottobre 2007 inc. n. 12.2007.223, 2 ottobre 2007 inc.
n. 12.2006.179). Si aggiunga che le raccomandazioni sono meno scientifiche dei
giudizi di rating (perizia p. 10 seg.), per cui nemmeno è scontato se ed
eventualmente in quale misura un gestore vi si debba necessariamente conformare
(sulla rilevanza da attribuire alle raccomandazioni degli analisti e
sull’obbligo di eventualmente adeguarsi alle opinioni maggioritarie, cfr. Lombardini,
Droit bancaire suisse, 2ª ed.,
p. 819 n. 66).

 

 

                              11.2   Negli
allegati preliminari l’attore, a sostegno della carenza di sorveglianza degli
investimenti da parte della convenuta, ha rimproverato alla controparte di non
aver tempestivamente venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%. Anche
in questo caso il giudice doveva pertanto limitarsi ad esaminare tale aspetto e
non avrebbe dunque potuto esaminare, sia pure basandosi sulla perizia
giudiziaria, se la loro vendita non fosse eventualmente dovuta ad altre
ragioni, ad esempio in presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli
analisti, circostanze queste che avrebbero potuto rivestire una certa rilevanza
(cfr. Lombardini, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de
fortune: état de la jurisprudence et questions ouvertes, in: SJ 2008 II 438) ma
di cui l’attore ha in definitiva rinunciato a prevalersi in petizione e
replica. Anche in questo caso, per le ragioni indicate in precedenza, la tesi
dell’attore secondo cui il mantenimento dei titoli in portafoglio sarebbe
contrario alle raccomandazioni degli analisti e quindi contrario al contratto,
addotta per la prima volta solo in sede conclusionale, è pertanto irricevibile
(art. 78 CPC).

 

 

                              11.3   La
convenuta, sempre in merito al rimprovero mossole di non aver tempestivamente
venduto i titoli allorché avevano perso più del 20%, rileva in questa sede come,
contrariamente all’assunto del Pretore, il referto peritale non suffragasse in
alcun modo la tesi dell’attore. A ragione. Il perito giudiziario, pur avendo
inizialmente affermato che “in linea di massima sarebbe una buona regola
vendere un titolo azionario quando la perdita raggiunge il 10-15%” (perizia p.
11), criterio questo che per altro a suo dire comunque non poteva essere preso
in considerazione per titoli con un alto grado di volatilità (perizia p. 11),
ha in effetti dovuto ammettere che “la decisione di vendere o non vendere un
determinato titolo viene presa di regola sulla base di pronostici e previsioni
del momento in un contesto complesso e in continua evoluzione che nulla ha da
spartire con un’analisi a posteriori del corso di un titolo” (perizia p. 13),
concludendo che la regola della perdita del 10-15% a cui aveva accennato “non è
imperativa e non è necessariamente la prassi” (complemento perizia p. 4) e che
in definitiva “non è possibile fornire una risposta univoca a sapere quando un
titolo avrebbe dovuto essere venduto” (complemento perizia inc. n. OA.2003.558
rich. p. 4), anche perché le informazioni tecniche a disposizione negli atti di
causa erano spesso insufficienti (perizia p. 13). In tali circostanze è
incontestabile che il criterio proposto dall’attore - fatto proprio dal Pretore
- per ammettere la violazione contrattuale da parte della convenuta, ovvero la
mancata vendita dei titoli in presenza di una perdita del 20%, non ha trovato
alcun riscontro probatorio né nel principio né nel quantum e non può
essere posto alla base del giudizio. Alla medesima conclusione era invero
giunta anche la giurisprudenza, che ha in effetti escluso che il gestore
patrimoniale sia in generale obbligato per contratto a vendere titoli in
presenza di una determinata percentuale di perdita (in casu pure del
20%, cfr. EGVSZ 2006 p. 33, confermata in TF 10 novembre 2006 4C.158/2006
consid. 3.2).

 

 

                              11.4   Sempre
in merito a quest’ultima questione, appare privo di rilevanza il rimprovero che
l’attore muove alla convenuta di non aver a suo tempo allestito per scritto il
suo profilo, ciò che a suo dire avrebbe impedito di prevedere norme di
comportamento a carico della banca in caso di importanti ribassi dei corsi
azionari o obbligazionari. Il Tribunale federale ha in effetti già avuto modo
di precisare che il profilo del cliente non ha alcuna portata propria in merito
alla questione del rischio se gli accordi contrattuali su questo punto sono
comunque univoci (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.3.2). Ora, siccome
nel caso di specie l’assunto pretorile secondo cui le parti hanno
successivamente modificato la strategia a favore di una politica d’investimento
più aggressiva è rimasto incontestato, l’attore non può sostenere che
l’allestimento del suo profilo, che per altro a seguito delle mutate
circostanze sarebbe comunque stato superato, avrebbe migliorato la sua
posizione (TF 10 novembre 2006 4C.158/2006 consid. 3.3.2). Si aggiunga che
l’allestimento del profilo non presuppone necessariamente che le parti si accordino
sul limite di perdita entro cui il gestore deve eventualmente vendere uno o più
titoli. 

 

 

                                12.   Ciò
premesso, con riferimento ai singoli titoli oggetto di contestazione si osserva
quanto segue.

 

 

                              12.1   In
merito ai titoli che, a detta del Pretore, non avrebbero dovuto essere
acquistati: 

 

                                         azioni
Vertical Net (acquistate in 2 tornate tra il 6 settembre e il 9 novembre 2000) 

                                         Nell’occasione
il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando da una
parte che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel portafoglio
e dall’altra che il 9 novembre 2000, data del secondo acquisto, quando a suo
giudizio il titolo era ormai in caduta libera, solo un analista ne consigliava
l’acquisto. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata in
quanto - come detto - l’onere della prova circa l’esistenza di una violazione
contrattuale da parte del gestore incombe al cliente, che non l’ha fornita.
Quanto alle raccomandazioni, che - come detto - nemmeno potevano concretamente
essere prese in considerazione già per motivi procedurali, il fatto che il
giorno del secondo acquisto l’analista indicato nel doc. 20 abbia ancora
consigliato l’acquisto (“accumulate”, cfr. perizia p. 32) esclude che
l’operazione fosse costitutiva di una violazione del contratto, ciò che in
effetti presuppone che l’operazione sia irragionevole, ovvero non sarebbe stata
ragionevolmente e oggettivamente eseguita da un professionista (SJ 1994 p. 284,
1988 p. 340; Lombardini, Droit bancaire suisse, 2ª ed., p. 813 n. 47). Si aggiunga che dal doc. 20 nemmeno risulta
che, al momento dei due acquisti, il titolo fosse in caduta libera, da metà
aprile a novembre 2000 esso essendosi sostanzialmente assestato sui medesimi
livelli. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi
alcun danno da risarcire.

                                         

                                         azioni
Terra Networks (acquistate in 3 tornate tra il 14 luglio e l’8 settembre 2000) 

                                         Anche in
questo caso il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta
rilevando che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel
portafoglio. Egli ha pure aggiunto che, per il perito, il terzo acquisto era
“opinabile”. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata:
in merito al primo aspetto si osserva che l’onere della prova circa l’esistenza
di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al cliente; quanto
al secondo aspetto, il fatto che il perito abbia definito “opinabile”
l’operazione in questione (perizia p. 16, complemento peritale p. 7), in
ragione della concentrazione del rischio che ne risultava (cfr. perizia inc. n.
OA.2003.558 rich. p. 63), non dimostra ancora che la stessa fosse irragionevole
e con ciò costitutiva di una violazione del contratto. In assenza della prova
di una violazione contrattuale, non vi è quindi alcun danno da risarcire. La
tematica del rischio di concentrazione verrà ripresa più oltre.

 

                                         derivato
Revexus CS (acquistato il 4 agosto 2000)

                                         Nell’occasione
il giudice di prime cure ha deciso a sfavore della convenuta rilevando in
sostanza che non era stato provato sulla base di quali informazioni e di quali
parametri quest’ultima aveva ritenuto di introdurre quel titolo nel
portafoglio. La conclusione cui è giunto il Pretore non può essere confermata
già solo per il fatto - accertato in precedenza - che l’onere della prova circa
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte del gestore incombe al
cliente. In assenza della prova di una violazione contrattuale, non vi è quindi
alcun danno da risarcire. La questione del rischio di concentrazione verrà
esaminata più oltre.

 

 

                              12.2   In
merito ai titoli che, a detta del Pretore, avrebbero dovuto essere venduti:

 

                                         obbligazioni
7 1/4% Owens Corn 

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto, anche perché la convenuta non aveva
dimostrato per quale motivo aveva optato per una sua strategia attendista, che
questi titoli avrebbero dovuto essere venduti tra fine giugno e inizio agosto
2000, rilevando poi che in mancanza di indicazioni sul loro valore a quel
momento si poteva considerare un valore ipotetico dell’80%, dato che in ogni
caso la vendita si sarebbe imposta in presenza di una perdita del 20%. Ai
considerandi precedenti si è spiegato che il semplice raggiungimento di un
limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per sé implicare un obbligo
di vendita da parte della convenuta. A quel momento si è pure spiegato che
l’attore non ha sostanziato per quali altre ragioni, ad esempio valutazioni o
raccomandazioni degli analisti, si dovesse eventualmente imporre la vendita di
questi titoli, poco importando se il giudice di prime cure le abbia comunque
considerate di sua iniziativa. Oltretutto nulla permette di ritenere che tra
fine giugno e inizio agosto 2000 le obbligazioni in questione avessero un
valore dell’80%, dagli atti risultando unicamente che tra fine dicembre 1999 e
fine dicembre 2000 la loro quotazione era passata dal 100.25% al 19.625%
(perizia p. 12) ed il perito avendo anzi dichiarato di non essere in grado di
stabilirne la quotazione nell’estate 2000 (complemento peritale p. 5). Quanto
poi all’onere della prova in merito alla violazione contrattuale, lo stesso -
come detto - incombeva al cliente, sicché non era la banca a dover dimostrare
le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli, ma l’attore a dover
provare perché ciò sarebbe stato costitutivo di una violazione contrattuale.
Non potendosi con ciò ammettere l’esistenza di una violazione contrattuale da
parte della convenuta, non vi è danno da risarcire, per altro a sua volta
neppure provato. 

 

                                         obbligazioni
11% Argentina 

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore, sulla base del referto peritale, ha ritenuto che
questi titoli avrebbero dovuto essere venduti ben prima che si fosse verificata
la perdita del 20%, ovvero a fine agosto 1998. Ora, già si è detto in
precedenza che l’attore non aveva preteso negli allegati preliminari che la
vendita di quei titoli si sarebbe imposta per altre ragioni, ad esempio in
presenza di raccomandazioni in tal senso da parte degli analisti o siccome la
banca non aveva dimostrato per quale motivo aveva adottato una sua strategia
attendista. In tali circostanze il Pretore non poteva pertanto ammettere una
violazione contrattuale della convenuta in base a questi eventuali altri
motivi, in merito ai quali l’attore era venuto meno al suo obbligo di
allegazione e in punto ai quali la convenuta non aveva dunque potuto far valere
le sue ragioni, né tanto meno far assumere le necessarie prove a suo discarico.
Oltretutto l’onere della prova in merito alla violazione contrattuale incombeva
al cliente, sicché non era la banca a dover dimostrare le ragioni per cui aveva
ritenuto di tenere i titoli. Si aggiunga che non è necessariamente vero e
comunque non è stato provato che la data per la quale, secondo il perito,
“nell’ottica di una limitazione dei rischi”, si sarebbe potuto “considerare
l’opportunità della vendita” (perizia p. 14), poi fatta propria dal Pretore,
coincida forzatamente con quella a cui la vendita doveva effettivamente essere
eseguita, pena il riconoscimento di una violazione del contratto. Non essendo
così provata l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della
convenuta, non vi è danno da risarcire. 

 

                                         azioni
Cybercash

                                         Nel
giudizio impugnato il Pretore ha ritenuto che questi titoli, per i quali la
convenuta non aveva provato le ragioni della mancata vendita, avrebbero dovuto
essere venduti allorché avevano subito una perdita del 20%. Già si è detto che
il raggiungimento di un limite di perdita, tanto meno del 20%, non può di per
sé implicare un obbligo di vendita da parte della convenuta. Quanto poi
all’onere della prova, già si è detto che non era la banca a dover dimostrare
le ragioni per cui aveva ritenuto di tenere i titoli. Non essendo provata
l’esistenza di una violazione contrattuale da parte della convenuta, non vi è
danno da risarcire.

 

                                         azioni
Seat Pagine Gialle

                                         Il
Pretore ha ritenuto che l’azione avrebbe dovuto essere venduta il 30 aprile
2001, come indicato dal perito (complemento peritale p. 6), tanto più che a
quel momento le raccomandazioni erano ormai volte alla vendita. Il suo giudizio
non può essere confermato. Già si è detto che le raccomandazioni, su cui il
giudice e il perito si sono in definitiva fondati, non potevano essere prese in
considerazione per i motivi già esposti in precedenza. Oltretutto, l’ultima
raccomandazione resa prima di quella data era ancora positiva (“hold”,
cfr. perizia p. 31), sicché non si può oggettivamente ritenere che il
mantenimento del titolo oltre quella data fosse irragionevole e costituisse
dunque una violazione contrattuale. Per il resto valgono per analogia le
considerazione espresse per le obbligazioni 11% Argentina. 

 

                                         quota
eccedente il 5% del derivato Revexus CS

                                         Vale per
analogia quanto si è detto con riferimento alle azioni Cybercash.

 

 

                              12.3   In
merito ai titoli per i quali il Pretore ha riscontrato un eccessivo rischio di
concentrazione (“Klumpenrisiko”):

 

                                         azioni
Terra Networks

                                         Il
Pretore ha ritenuto che l’acquisto delle ultime 1'000 delle 9’000 azioni era “opinabile”,
avendo fatto lievitare la relativa posizione dal 3.4% al 4%. In questa sede la
convenuta nega che l’investimento abbia raggiunto un eccessivo rischio di
concentrazione. A ragione. Il fatto che il perito, per questo motivo, abbia
ritenuto “opinabile” l’ultimo acquisto di azioni (perizia p. 16 e 21,
complemento peritale p. 11) non prova in effetti ancora che lo stesso fosse
irragionevole e costituisse con ciò una violazione contrattuale, tanto più che
egli ha aggiunto che l’investimento era ancora nei limiti superiori, essendo
entro il 3% e il 5% per quel genere di titoli (perizia p. 16 e 21, complemento
peritale p. 11), negando di fatto che in questo caso si potesse parlare di
un’eccessiva concentrazione (perizia p. 45).

 

                                         derivato
Revexus CS 

                                         Il
Pretore ha ritenuto che la convenuta aveva violato l’obbligo di
diversificazione concentrando il 6.4% del patrimonio medio investito su questo
titolo, per un importo di € 650'000.- (650 parti), e ha concluso che il
superamento dell’1.4% oltre il limite del 5% costituiva una violazione
contrattuale. Per determinare il danno ha quindi dedotto dal valore d’acquisto
della quota eccedente (€ 142'188.-) il controvalore di 3'554.7 azioni
Koninklijke (€ 18'769.-) e la quota parte dell’indennizzo (€ 158.-),
quantificandolo in definitiva in € 123'261.-. In questa sede la convenuta non
contesta di aver violato l’obbligo di diversificazione, come del resto
confermato dal perito (perizia p. 17, 22 e 45, complemento peritale p. 8), ciò
che si verifica quando la percentuale investita in un titolo supera il 5% del
valore del portafoglio (perizia p. 5, 22), ma contesta il calcolo del danno, definito
“incomprensibile”, privo di riscontri negli atti e che a suo dire comunque non
teneva conto delle cedole nel frattempo incassate su quei titoli (pari a circa
€ 33'100.-) e dell’evoluzione positiva delle azioni consegnate alla scadenza, il
cui valore nel frattempo era quasi raddoppiato. La censura è solo in parte fondata.
Il prezzo di acquisto della quota dell’1.4% è indubbiamente quello di € 142'188.-
stabilito dal giudice di prime cure (€ 650'000.- : 6.4% x 1.4%). Dallo stesso
va innanzitutto dedotto il valore della quota al momento della chiusura della
relazione bancaria, giustamente indicato dal Pretore in € 18'769.- (controvalore
delle 3'554.7 [16'250 : 6.4% x 1.4%] azioni Koninklijke sottostanti a € 5.28, cfr. perizia p. 17 e 35).
Va quindi dedotta la quota parte dell’indennizzo a contanti (€ 723.-, cfr.
perizia p. 17) versato al momento della consegna delle azioni Koninklijke, correttamente
stabilita dal primo giudice in altri € 158.- (€ 723.- : 6.4% x 1.4%). Come
giustamente preteso dalla convenuta, va in seguito pure dedotta la quota parte
degli incassi degli interessi annuali e dell’utile di capitale (€ 151'125.-,
cfr. perizia p. 35), di € 33’059.- (€ 151'125.- : 6.4% x 1.4%). In base alla
giurisprudenza la convenuta non può invece prevalersi del fatto che, dopo la
chiusura della relazione bancaria, l’attore abbia mantenuto le azioni, che in
seguito sono risalite, decisiva essendo la situazione al momento della chiusura
del conto (TF 13 giugno 2008 4C.68/2007 consid. 11.1, 15 settembre 2004
4C.126/2004 consid. 3; cfr. pure Walter, op. cit, p. 118 seg. con rif. a TF 3
dicembre 2004 4C.18/2004 consid. 1.2). Ciò posto, tenuto conto della deduzione
ulteriore del 30% accertata al considerando 9, il danno causato dalla convenuta
per questo investimento può essere quantificato in USD 47’546.- (€ 142’188.- ./.
€ 18’769.- ./. € 158.- ./. € 33’059.- ./. € 42’656.- [30%
di € 142’188.-]).

 

                                         

                                13.   Ammessa
con ciò, almeno parzialmente, la responsabilità della banca convenuta per le
perdite subite dall’attore, restano da esaminare le ulteriori eccezioni,
disattese dal Pretore nel giudizio impugnato, che, a suo dire,
giustificherebbero di ridurre la misura del risarcimento.

 

 

                              13.1   La
convenuta ritiene innanzitutto che l’assenza di un’adeguata remunerazione per i
servigi da lei prestati, effettuati in forza di un mandato di gestione
gratuito, potrebbe costituire un fattore riduttivo del risarcimento. Il
principio esposto è di per sé corretto (cfr. DTF 112 II 347 consid. 3b; SJ 1998
p. 202; Brehm, Berner Kommentar, n. 55 ad art. 43 CO). Sennonché, nel caso
concreto non si può affermare che essa abbia prestato i suoi servigi a titolo
gratuito: in effetti, se è vero che per la gestione patrimoniale la convenuta
non ha preteso alcuna remunerazione, è però altrettanto vero che, per le
operazioni eseguite, essa incassava pur sempre importanti commissioni, cosicché
ben si può ritenere che la sua attività, almeno indirettamente, fosse comunque
retribuita.

 

 

                              13.2   La
convenuta pretende in seguito che si tenga conto dei benefici di cui il cliente
ha beneficiato grazie agli investimenti avvenuti conformemente al contratto e
paragonabili o simili a quelli censurati, e chiede con ciò di computare
l’importo di fr. 1'400'000.- pari agli utili conseguiti in titoli del settore
TMT (Technology, Media, Telecommunication), paragonabili cioè a gran
parte di quelli contestati. A sostegno della sua tesi cita due autori (Gutzwiller,
Unsorgfältige Vermögensverwaltung, in: AJP 2000 p. 64 e Lombardini,
Droit bancaire suisse, 1ª ed.,
p. 514 n. 50) e una sentenza del Tribunale federale (TF 17 ottobre 2001
4C.74/2001 consid. 4a/cc). A ben vedere, però, solo il secondo autore sembra
andare nella direzione auspicata dalla convenuta, mentre il primo e l’Alta
Corte si esprimono in quei termini solo riferendosi alle operazioni contrarie
al contratto che hanno causato dei benefici. Sennonché la giurisprudenza e la
dottrina maggioritaria vanno decisamente nella direzione opposta e escludono
che i guadagni ottenuti da operazioni conformi al contratto possano essere
posti in compensazione con le perdite derivanti da operazioni effettuate in
violazione del contratto (SJ 1994 p. 284; Walter, op. cit., p.
114; Pachmann/von der
Crone, op. cit., p. 154; Gross, Fehlerhafte
Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 p.
165; Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, p. 176). La censura ricorsuale
deve di conseguenza essere respinta.

 

 

                              13.3   La convenuta
chiede infine una riduzione del risarcimento in misura dell’80% in
considerazione della concolpa imputabile all’attore, reo a suo dire di aver
costantemente e per anni avuto a disposizione la documentazione bancaria
completa senza aver mai eccepito alcunché, rispettivamente di essere stato
improvvisamente “latitante” tra l’agosto 1999 e il gennaio 2001, periodo nel
quale erano state eseguite gran parte delle operazioni oggetto di contestazione
e durante il quale si erano verificate quasi interamente le perdite di cui era
chiesto il risarcimento. Il rilievo dev’essere disatteso già per il fatto,
accertato in precedenza (cfr. consid. 8), che l’attore e il nipote non erano in
grado di sapere che la banca stava agendo in violazione del contratto con riferimento
agli 8 titoli in discussione. In tali circostanze il fatto che egli non abbia
avuto nulla da ridire al momento in cui ha preso visione della documentazione
bancaria non può essergli di nocumento, come del resto non lo può essere il
fatto che, ad un certo punto, neppure si sia più presentato in banca per
visionare gli estratti (cfr., per analogia, TF 1° giugno 2007 4C.5/2007 consid.
8).

 

 

                                14.   Ne
discende, in parziale accoglimento dell’appello, che la convenuta dev’essere
condannata a pagare all’attore la somma di USD 47’546.- oltre interessi.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che per la procedura di seconda istanza si
è tenuto conto di un valore litigioso ampiamente superiore a fr. 30'000.- (€
934’520.- + USD 99’317.-).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
2 giugno 2008 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza
9 maggio 2008 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così
riformata:

 

                                         1.     La petizione è
parzialmente accolta e di conseguenza AP 1 è condannata a versare a AO 1 USD 47’546.-
oltre interessi al 5% dal 29 gennaio 2002.

                                         §      È facoltà della banca convenuta di
pagare questo importo in franchi svizzeri al tasso di cambio vigente il giorno
29 gennaio 2002.

                                         2.     La
tassa di giustizia di fr. 10'000.- e le spese, da anticipare così come
anticipate, sono poste a carico dell’attore per 19/20 e della convenuta per
1/20. L’attore rifonderà alla convenuta  fr. 72'000.- per parti di ripetibili.

                                      

                                      

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                          fr.         9’900.-

                                         b) 
spese                                            fr.            100.-

                                         T
o t a l e                                            fr.       10’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 1/15 e per 14/15 sono
poste a carico dell’appellato, che rifonderà all’appellante fr. 25'000.- per
parti di ripetibili di appello.

 

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
  - , ,  

  - , ,  

   

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        Il
segretario

 

 

 

 

Rimedi
giuridici 

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore
litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il
ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).