# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec5150da-d49d-57f6-8bc4-bdba882107f1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.10.2001  VB.2001.00165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00165_2001-10-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00165	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.10.2001
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Physiotherapeutin

	
Notwendigkeit einer mindestens einjährigen praktischen Tätigkeit in einem Krankenhaus

Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1).
Die Vorinstanz hat das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt (E. 2).
Die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet die freie Berufsausübung. Einschränkungen bedürfen einer gesetzlichen Grundlage sowie eines öffentlichen Interesses und haben sich im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu halten (E. 3).
Die strittige Voraussetzung hat eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 4).
Zulässige öffentliche Interessen sind namentlich solche polizeilicher oder sozialpolitischer Natur (E. 5a).
Die Beschwerdegegnerin begründet die unterschiedlichen Anforderungen an die Physiotherapie im Vergleich mit anderen Berufsarten ausreichend (E. 3c).
Ein Interesse an Berufserfahrung in einer stationären Einrichtung besteht zwar; die Praxis der Beschwerdegegnerin zeigt jedoch auf, dass es klein ist. Von Bedeutung ist weniger die stationäre als die interdisziplinäre Erfahrung (E. 5d).
Am strittigen Erfordernis kann deshalb nicht in der bisherigen Form festgehalten werden (E. 6a).
Vorliegend ist die Bewilligungsverweigerung unverhältnismässig (E. 6b).
Die bisherige Praxis zu § 24 Abs. 2 VBG bedarf der Korrektur (E. 6c).

			 	
				Stichworte:
	
						BERUFSAUSÜBUNG
GESETZLICHE GRUNDLAGE
INTERDISZIPLINÄR
ÖFFENTLICHES INTERESSE
RECHTLICHES GEHÖR
SELBSTÄNDIGE BERUFSAUSÜBUNG
STATIONÄR
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
WIRTSCHAFTSFREIHEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 8 Abs. I aGesundheitsG
§ 31a aGesundheitsG
§ 8 VBG
§ 9 VBG
§ 24 lit. I+II VBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. A, geb. 1971, erwarb 1995 an der Schule
für Physiotherapie des Universitäts­spitals Zürich das Diplom als
Physiotherapeutin. Anschliessend arbeitete sie vom 16. Oktober bis 30. November
1995 sowie vom 1. Februar bis zum 15. März 1996 als Physiotherapeutin am
Universitätsspital Zürich und hernach während mehrerer Jahre in verschiedenen
pri­vaten ärztlichen und therapeutischen Praxen. Daneben besuchte sie
zahlreiche Weiterbildungskurse und absolvierte eine Nachdiplomausbildung in
Orthopädischer Manueller Therapie.

 

Am 19. März 2001 ersuchte A die
Gesundheitsdirektion um Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als
Physiotherapeutin. Die Direktion lehnte das Gesuch vorerst mit einfachem Brief
und hernach mittels förmlicher Verfügung am 12. April 2001 ab. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Gesuchstellerin
zwar über den erforderlichen Fähigkeitsausweis und die notwendige zweijährige
Berufsarbeit verfüge, dass ihr jedoch das nach § 24 der Verordnung über die
Berufe der Gesundheitspflege (VBG) vorgeschriebene Praxisjahr an einem
Krankenhaus fehle.

 

II. Gegen diese Verfügung wandte sich A am
17. Mai 2001 an das Verwaltungsgericht und beantragte, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben und die ersuchte Bewilligung zu erteilen.

 

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 18.
Juni 2001 die Abweisung der Beschwerde.

 

Am 11. Juli 2001 forderte der
Abteilungspräsident die Parteien zu einer zusätzlichen Stellungnahme zu
einzelnen aufgeworfenen Fragen auf. Die Gesundheitsdirektion ergänzte ihre
Vernehmlassung am 19. Juli 2001. Die Beschwerdeführerin äusserte sich ihrerseits
am 10. August 2001 zu den aufgeworfenen Fragen und nahm schliesslich am
5. September 2001 Stellung zur Eingabe der Gesundheitsdirektion.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Das Verwaltungsgericht ist für die
vorliegende Streitsache gemäss § 41 in Verbindung mit § 19a
Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/ 8. Juni 1997 (VRG) zuständig.

 

Mit der vorliegenden direkten Beschwerde an
das Verwaltungsgericht können sowohl Rechtsverletzungen als auch die
Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50
Abs. 1 und 3 VRG).

 

2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die
Gesundheitsdirektion habe das rechtliche Gehör verletzt, indem sie in ihrem
Entscheid in keiner Weise auf die Argumente in der Eingabe vom 5. April 2001
eingegangen sei.

 

Die Rüge erweist sich als unbegründet.
Streitgegenstand bildete im Verwaltungsverfahren das Gesuch vom 19. März 2001,
worin die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Berufszulassung begründen
konnte. Nachdem ihr alsdann mittels Brief die Abweisung ihres Gesuchs in
Aussicht gestellt worden war, verlangte sie am 5. April 2001 die Zustellung
einer förmlichen Verfügung. Da der zu beurteilende Sachverhalt bereits
vollständig den Gesuchsunterlagen zu entnehmen war, beinhaltete demnach diese
Eingabe in verfahrensrechtlicher Hinsicht nur das Ersuchen um Zustellung einer
anfechtbaren Verfügung, nicht jedoch eine Noveneingabe oder eine Einsprache, mit
der sich die Behörde im einzelnen auseinanderzusetzen gehabt hätte. Da die
Motive, welche die Gesundheitsdirektion zur Abweisung des Gesuches veranlasst
haben, vollständig aus der angefochtenen Verfügung hervorgehen, liegt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

 

3. Die von der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst insbesondere die freie
Wahl des Berufs sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 1 und 2 BV).
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit bedürfen wie alle
Grundrechtseinschränkun­gen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein
öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter
gerechtfertigt und überdies verhältnismässig sein, ohne dabei den Kerngehalt
des Grundrechts anzutasten (Art. 36 BV).

 

4. a) Die Beschwerdeführerin macht vorab
geltend, es fehle eine gesetzliche Grund­lage, um von ihr zu verlangen, dass
sie während eines der beiden Praxisjahre in einem Spital gearbeitet haben
müsse.

 

b) Das Gesundheitsgesetz vom 4. November
1962 (GesundheitsG) regelt im III. Abschnitt "die Berufe der
Gesundheitspflege". Eine Bewilligung der Direktion des Gesundheitswesens
ist gemäss § 7 Abs. 1 GesundheitsG unter anderem erforderlich, um
gegen Entgelt oder berufsmässig Krankheiten, Verletzungen oder sonstige
gesundheitliche Stö­rungen festzustellen und zu behandeln oder überhaupt
medizinische Verrichtungen vorzunehmen (lit. a). Die Direktion des
Gesundheitswesens erteilt die Bewilligung, wenn der Gesuchsteller die durch
dieses Gesetz verlangten fachlichen Anforderungen erfüllt, vertrau­enswürdig
ist und nicht an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das ihn
zur Berufsausübung offensichtlich unfähig macht (§ 8 Abs. 1
GesundheitsG). Bei der Regelung der fachlichen Anforderungen als
Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung zur Vornahme von
"medizinischen Verrichtungen" regelt das Gesundheitsgesetz selber nur
die Zulassungsvoraussetzungen für Ärzte (§§ 16 f.), Zahnärzte
(§ 18), Chiropraktoren (§ 19), Zahnprothetiker (§§ 20 f.),
Apotheker (§§ 23 ff.) und Drogisten (§§ 27 ff.), wäh­rend
es in § 31a GesundheitsG den Regierungsrat ermächtigt, die Ausbildung und 

Tätig­­keit der andern Berufe der Gesundheitspflege durch Verordnung zu regeln.
Gestützt darauf hat der Regierungsrat die Verordnung über die Berufe der
Gesundheitspflege vom 8. Januar 1992 (VBG) erlassen, welche die frühere
Verordnung über die medizinischen Hilfsberufe vom 11. August 1966 ersetzt hat. 

 

§ 2 VBG unterscheidet zwischen
unselbständiger und selbständiger Ausübung der Berufe der Gesundheitspflege.
Während die unselbständige Berufsausübung nach § 35 VBG nicht
bewilligungspflichtig ist, bedarf die selbständige Berufsausübung nach § 9
VBG einer Bewilligung der Gesundheitsdirektion. Insgesamt können gemäss § 8 VBG
zehn "andere Berufe der Gesundheitspflege" selbständig ausgeübt
werden, wobei die Bewilligungsvoraussetzungen für jede einzelne Berufsart
separat definiert sind. Im Vergleich der verschiedenen Bestimmungen zeigt es
sich, dass die Verordnung abgesehen von den Spe­zialfällen der
Psychotherapeuten, für die bisher noch gar keine Regelung rechtskräftig werden
konnte (vgl. aufgehobener § 32 VBG), und der Laboratoriumsleiter, deren
Zulassung sich nach der Kassenanerkennung richtet (§ 30 VBG), grundsätzlich
zwei Kategorien von Berufsarten unterscheidet. Für die selbständige
Berufszulassung beider Berufskategorien ist regelmässig ein Fähigkeitsausweis
erforderlich. Für die eine Kategorie von Berufsarten jedoch genügt dieses
Diplom bereits für die Zulassung zur selbständigen Tätigkeit, so für
Krankenschwestern, die keiner zusätzlichen Bewilligung bedürfen (§ 18 Abs. 1
VBG) oder für Hebammen, Podologinnen und Augenoptiker, denen die Bewilligung gestützt
auf den Fähigkeitsausweis zu erteilen ist (§§ 20, 28 Abs. 1 und 34 VBG). In der
anderen Kategorie hingegen wird zusätzlich zum Fähigkeitsausweis eine
praktische Berufstätigkeit im Umfang von zwei Jahren verlangt, so bei den
Physio- (§ 24 Abs. 1 VBG) und Ergotherapeutinnen (§ 26 VBG), bei den
Logopädinnen (§ 34 b Abs. 1 VBG) und bei den Ernährungs­beraterinnen (§ 34 d
Abs. 1 VBG). Von diesen zwei Jahren Berufsarbeit haben gemäss den §§ 24 Abs. 2,
26 und 34 b Abs. 2 VBG sowohl die Physio- und Ergotherapeutinnen als auch die
Logopädinnen ein Jahr in einem Spital zu leisten.

 

c) Die Beschwerdeführerin scheint zu
anerkennen, dass mit der dargestellten Regelung eine materiellgesetzliche
Grundlage für die Bewilligungsverweigerung mangels Spitaljahr im vorliegenden
Fall besteht. Sie beanstandet jedoch, dass das Gesundheitsgesetz selber diese
Voraussetzung nicht aufstelle, sondern erst die Verordnung. 

 

Die Frage, ob eine Einschränkung eines
Grundrechts einer formell- oder bloss einer materiellgesetzlichen Grundlage
bedarf, hängt von der Schwere des Eingriffes ab (Art. 36 Abs. 1 BV). Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die Bewilligungspflicht bzw. ein Verbot
für die Ausübung eines bestimmten Berufes als schwerer Eingriff in die Wirt­schaftsfreiheit
zu gelten, wofür eine ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage erforderlich
ist. Hingegen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich das formelle Gesetz auf
die Regelung der Grundzüge beschränkt und die nähere Ausgestaltung der
Einzelheiten einer nachgeordneten Instanz überlässt (BGE 125 I 322 E. 3b; 122 I
130 E. 3b bb). Die Bewilligungspflicht für die Ausübung der Physiotherapie als
medizinischer Therapiemethode ergibt sich im vorliegenden Fall klar aus § 7
GesundheitsG. Dass für eine Bewilligung sodann gewisse fachliche Anforderungen
hinsichtlich Ausbildung und Tätigkeit erfüllt sein müssen, lässt sich aus den
§§ 8 und 31a GesundheitsG schliessen. Unter diesen Umständen ergeben sich die
Grundzüge der Regelung durchaus aus dem formellen Gesetz, und es ist nicht zu beanstanden,
dass der Gesetzgeber die Regelung der näheren Einzelheiten hinsicht­lich der
Berufsausbildung und praktischen Berufstätigkeit für bestimmte Berufsarten dem
Verordnungsgeber überlässt.

 

5. a) Unter dem Gesichtspunkt des
öffentlichen Interesses sind insbesondere wirtschafts- oder standespolitisch
motivierte Massnahmen unzulässig, während etwa polizeilich motivierte Eingriffe
zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit, Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr sowie sozialpolitisch begründete Einschränkungen zulässig
sind (BGE 118 Ia 175 E. 1; 116 Ia 118 E. 3; 115 Ia 120 E. 2b). Der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit verlangt sodann, dass sich die gesetzliche
Einschränkung zur Erreichung des angestrebten Zwecks eignet und erforderlich
ist und das öffentliche Interesse an der Einschränkung das private Interesse
überwiegt.

 

b) Im vorliegenden Fall begründet die
Gesundheitsdirektion die strittige Anforderung damit, dass Physiotherapeutinnen
über Erfahrung im stationären Bereich und die damit verbundene
interdisziplinäre Zusammenarbeit verfügen müssten, um die Vernetzung zwischen
ambulantem und stationärem Betreuungsangebot zu verstehen und sich darin
einzugliedern.

 

In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 19.
Juli 2001 legte die Direktion die Gründe dar, weshalb eine zweijährige
Berufserfahrung – teilweise unter Einschluss eines Spitaljahrs – bei einzelnen
Berufen der Gesundheitspflege verlangt wird, während bei anderen teilweise auf
das Praxiserfordernis oder sogar ganz auf die Bewilligungspflicht verzichtet
wird. Im Gegensatz zur Physiotherapie würden die Berufe der Podologie,
Laborleitung, Augenoptik und Ernährungsberatung üblicherweise nicht im Spital
ausgeübt, so dass zwischen der ambulanten Berufsausübung und der
Spitaltätigkeit keine Schnittstellen entstünden. Krankenschwestern andererseits
würden ihre gesamte Ausbildung am Spital absolvieren, währenddem die
Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten während ihrer Aus­bildung nur
Praktika von beschränkter Zeit abzulegen hätten. Dass die Medizinischen
Masseurinnen, welche die passive Physiotherapie anwenden, aufgrund ihres
Fähigkeitsaus­weises FA-SRK gar keine persönliche Bewilligung für die
selbständige Berufsausübung benötigen (vgl. ABl 2001, 593), ist nach
Darstellung der Gesundheitsdirektion sodann darauf zurückzuführen, dass an den
Spitälern zur Zeit gar keine Stellen für die medizinische Massage zur Verfügung
stünden. Zudem würden die Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten sowohl die
aktive als auch die passive Therapie und somit auch die Rehabilitation ausüben,
woraus sich erst die Schnittstelle zwischen der ambulanten und der stationären
Tätigkeit ergebe.

 

c) Die Ausführungen in der ergänzenden
Stellungnahme vom 19. Juli 2001 vermögen die Unterscheidung zwischen den
Anforderungen an die selbständige Physiotherapie einerseits und an die Ausübung
anderer Berufe anderseits befriedigend zu begründen. Aller­dings bleibt ein
gewisses Ungleichgewicht bestehen im Anforderungsvergleich zwischen der
Physiotherapie und der medizinischen Massage, die ebenfalls Teil der
klassischen Physio­therapie bildet, auch als passive Physiotherapie bezeichnet
wird und Heilmassagen, Elek­­tro- sowie Hydrotherapie umfasst. Wenn für eine
auf Medizinalmassagen beschränkte Physiotherapie innerhalb eines Spitals jedoch
kein Bedarf besteht und daher gar keine solche Praktikumsstellen angeboten
werden können, ist dies immerhin ein Umstand, der bei der erleichterten
Berufszulassung selbständiger medizinischer Masseure beachtet werden darf.

 

d) Ein öffentliches Interesse am Erfordernis
der Berufserfahrung in einer stationären Einrichtung und dessen Eignung zur
Sicherstellung des Patientenschutzes ist grundsätzlich gegeben. Es ist durchaus
wünschenswert, dass Medizinalpersonen, die Patienten regelmässig auch vor oder
nach einem stationären Aufenthalt zu betreuen haben, Kenntnisse über diesen
stationären Bereich haben.

 

Andererseits will die Beschwerdeführerin
dieses öffentliche Interesse aber zu Recht nicht allzu stark gewichtet sehen,
da ein grosser Teil der Patienten eines Physiotherapeuten diesem vom ambulanten
Arzt und nicht vom Spital zugewiesen werden. Bei der Beurteilung dieses
Interesses fällt zudem erheblich ins Gewicht, dass die Gesundheitsdirektion das
Erfordernis des Spitaljahrs nach § 24 Abs. 2 VBG nicht buchstabengetreu
versteht und bereit ist, die Arbeit in einer anderen stationären Einrichtung
als Spitaljahr zu anerkennen, was an sich der Zielsetzung des Erfordernisses
durchaus entspricht. Darüber hinaus gehend anerkennt die Gesundheitsdirektion
aber bereits die Tätigkeit in einem Ambulatorium eines Krankenhauses als
Spitaltätigkeit mit der Begründung, ein Ambulatorium sei immerhin in den
stationären Betrieb eingebunden und Teil des interdisziplinären Angebots. Mit
dieser Anerkennung zeigt die Direktion auf, dass sie selber das Interesse am
Erfordernis eines Jahrs Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen
stationären Einrichtung als gering ansieht, da zwischen einem
Spital-Ambulatorium und einer anderen interdisziplinären Einrichtung nicht
allzu grosse Unterschiede bezüglich eigentlicher Erfahrungen im stationären
Bereich bestehen. Mit dieser Praxis kann der ursprüngliche Zweck der Norm kaum
mehr er­­reicht werden. Das öffentliche Interesse am genannten Erfordernis ist
somit erheblich zu relativieren; es bezieht sich weniger auf eine praktische
Tätigkeit in einem Spital bzw. einer anderen stationären Einrichtung als
vielmehr auf eine ausreichende Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit
überhaupt, deren Bedeutung die Gesundheitsdirektion in der Beschwerdeantwort
betont hat. Als interdisziplinäre Zusammenarbeit haben die in § 24 Abs. 2 VG B
genannten Tätigkeiten mit Ausnahme der Arbeit bei einem selbständigen
Physiotherapeuten zu gelten, neben der Praxis in einem Krankenhaus also
diejenige bei Spezial­ärzten für physikalische Medizin und Rehabilitation, für
orthopädische Medizin und für innere Medizin.

 

6. a) Durch Tätigkeit in einer stationären
Einrichtung im engeren Sinn erworbene Kenntnisse und Erfahrungen können damit
zwar als nützlich, für die Erteilung der Bewilligung zur selbständigen Ausübung
der Physiotherapie jedoch nicht als unverzichtbar angesehen werden. Unter dem
Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit geht es daher nicht an, am Erfordernis
einer einjährigen Spitaltätigkeit auch in jenen Fällen festzuhalten, in denen
eine Gesuchstellerin ohne genügende Erfahrung in einem Spital oder einer
sonstigen statio­n­ären Institution eine umfassende Berufsarbeit von über zwei
Jahren in einer anderen Einrichtung mit interdisziplinärer Zusammenarbeit geleistet
hat.

 

b) Die Beschwerdeführerin wies im Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung beinahe fünf Jahre Berufserfahrung auf. In dieser Zeit
arbeitete sie unter anderem während beinahe zwei Jahren in einem Rheuma- und
Reha-Zentrum und während über eineinhalb Jahren bei einer Fachärztin für
Physikalische Medizin und Rehabilitation. Damit weist sie eine sehr erhebliche
Erfahrung in interdisziplinärer Zusammenarbeit auf. Aufgrund ihrer
kontinuierlichen Weiterbildungsanstrengungen ist die Beschwerdeführerin zudem
als überdurchschnittlich qualifiziert zu bezeichnen. Angesichts dieser
beruflichen Erfahrung erweist sich die Verweigerung der nachgesuchten
Bewilligung als unverhältnismässig. Dass das Erfordernis einer einjährigen
Spitaltätigkeit in einem generell-abstrakten Rechtssatz (§ 24 Abs. 2 letzter
Satz VBG) festgelegt ist, steht diesem Schluss nach dem Gesagten nicht
entgegen, weil sich diese Bestimmung insoweit als verfassungswidrig (Art. 36
Abs. 3 BV) erweist.

 

c) Nach den voran stehenden Erwägungen bedarf
die bisherige Praxis zu § 24 Abs. 2 letzter Satz VBG der Korrektur. Am
Erfordernis einer einjährigen Spitaltätigkeit kann – jedenfalls in der
bisherigen Form –nicht festgehalten werden. Die Gesundheitsdirektion wird damit
die künftigen Anforderungen an die praktische Tätigkeit selbständiger
Physiotherapeuten bis Inkrafttreten des revidierten Gesundheitsgesetzes bzw.
einer revidier­ten VG B neu zu definieren haben. Möglich wäre beispielsweise
eine Regelung, wonach eines der beiden erforderlichen Praxisjahre an einem
Spital, einer anderen stationären Einrichtung oder bei einem Spezialarzt einer
der genannten Fachrichtungen absolviert worden sein muss.

 

7. ...

 

 

Demgemäss entscheidet das
Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die
Gesundheitsdirektion wird eingeladen, der Be­schwerdeführerin die Bewilligung
für die selbständige Berufsausübung als Physiotherapeutin unter den
erforderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen.

 

...