# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bfa47fd0-8a06-5f67-a906-572efc2765d5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 21.12.2003 AK.2002.00089
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2002-00089_2003-12-21.html

## Full Text

AK.2002.00089

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretär Stocker

Urteil vom 22. Dezember 2003

in Sachen

SPIDA Ausgleichskassen

Bergstrasse 21, Postfach, 8044 Zürich

Klägerin

 

gegen

 

1. G.___

 

 

2. A.___

 

 

Beklagte

 

Beklagter 1 vertreten durch Rechtsanwalt Georges Chanson

Bodmerstrasse 10, Postfach 115, 8027 Zürich

 

Beklagte 2 vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Leuch

c/o Giger & Partner

Kuttelgasse 8, 8001 Zürich

 

 

 

Sachverhalt:

1.       Die B.___ AG mit Sitz in Zürich war den SPIDA Ausgleichskassen als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab. Mit Verfügung vom 7. November 2000 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 7). Die SPIDA Ausgleichskassen meldeten im Konkurs über die Gesellschaft eine Forderung in der Höhe von Fr. 47'970.50 an (Urk. 2/2/1). Kollokationsplan und Inventar wurden am 9. November 2001 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 2/1/3). Am 28. November 2001 teilte das Konkursamt Zürich-Fluntern den SPIDA Ausgleichskassen telefonisch mit, dass sie mit ihrer Konkursforderung zumindest teilweise zu Verlust kommen würden (vgl. Urk. 1/1 S. 2).

         Mit Verfügungen vom 16. September 2002 (Urk. 2/3a und 2/3b) verpflichteten die SPIDA Ausgleichskassen den ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten der Konkursitin, G.___, und deren ehemaliges Verwaltungsratsmitglied, A.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 47'311.--, wobei angefügt wurde, dass eine allfällige Überentschädigung aus der erhaltenen Konkursdividende zurückerstattet werde.

 

2.       Dagegen erhoben G.___ und A.___ am 16. Oktober  2002 Einspruch (Urk. 2/4a/1 und 2/4b/1). Mit Schreiben vom 23. Oktober 2002 (Urk. 2/6a und 2/6b) teilten die SPIDA Ausgleichskassen G.___ und A.___ mit, dass sie an ihrer Forderung festhielten. Mit Eingaben vom 7. November 2002, zur Post gegeben am 8. November 2002 (Urk. 1/1-2), reichten die SPIDA Ausgleichskassen Klage auf Schadenersatz ein mit dem Rechtsbegehren, es seien G.___ und A.___ in solidarischer Haftung - gegen anteilsmässige Abtretung einer allfälligen Konkursdividende im Fall der Überentschädigung - unter Kosten- und Entschädigungsfolge zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 47'311.-- zu verpflichten. Eventualiter sei bei Nichtanerkennung der auf kantonalem Recht beruhenden FAK-Beiträge von Fr. 5'245.35 die Schadenersatzforderung um diesen Betrag zu reduzieren.

         In seiner Klageantwort vom 11. März 2003 (Urk. 18) liess G.___ auf Abweisung der Klage schliessen, zudem sei über die Frage der Verjährung ein Teilentscheid zu fällen. A.___ liess in ihrer Klageantwort vom 11. März 2003 (Urk. 16) auf Abweisung der Klage schliessen, eventualiter sei die streitgegenständliche Forderung auf Fr. 12'000.-- herabzusetzen. Replicando hielten die SPIDA Ausgleichskassen an ihren Anträgen fest (Urk. 24). Mit Eingabe vom 15. Mai 2003 (Urk. 28) teilten die SPIDA Ausgleichskassen dem hiesigen Gericht mit, dass sie im Konkurs der B.___ AG eine Dividende von Fr. 12'739.85 erhalten habe (vgl. auch Urk. 29), weshalb die eingeklagte Forderung - nach vorgängigem Abzug der in der Schadenersatzforderung nicht enthaltenen Berufskostenbeiträge (BKB) von Fr. 659.50 - entsprechend zu reduzieren sei. Duplicando liessen sowohl G.___ als auch A.___ an ihren Anträgen festhalten (Urk. 34 und 36). Mit Verfügung vom 26. August 2003 (Urk. 37) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.

         Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

 

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.       Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

 

2.

2.1

2.1.1   Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).

         Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG und Art. 81 f. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).

2.1.2   Soweit vorgetragen wurde, dass im vorliegenden Verfahren keine Schadenersatzforderungen für FAK-Beiträge geltend gemacht werden könnten (vgl. Urk. 18 S. 3), ergibt sich aus Erw. 2.1.1 am Ende, dass diese Auffassung unzutreffend ist. Auch der sinngemäss erhobene Einwand, dass die Klägerin keine kantonal anerkannte Familienausgleichskasse sei (Urk. 18 S. 3), erweist sich als nicht stichhaltig. Es ist vielmehr gerichtsnotorisch, dass den SPIDA Ausgleichkassen der genannte Status zukommt. 

2.2

2.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).

         Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

         Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).

         Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 119 V 92 Erw. 3, je mit Hinweisen).

2.2.2   Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 AHVG und Art. 82 Abs. 1 AHVV sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).

2.3

2.3.1   Im Konkurs der B.___ AG wurden - wie bereits erwähnt - der Kollokationsplan und das Inventar am 9. November 2001 zur Einsicht aufgelegt (Urk. 2/1/3), was die einjährige Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV auslöste. Diese Frist wahrte die Klägerin mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen am 16. September 2002 (Urk. 2/3a und 2/3b). Die streitgegenständliche Forderung ist demzufolge nicht verwirkt.

2.3.2   Entgegen den Vorbringen der Beklagten besteht im vorliegenden Fall kein begründeter Anlass anzunehmen, dass die genannte Frist bereits zu einem früheren Zeitpunkt ausgelöst wurde. Die Zustellung des Verlustscheines des Betreibungsamtes Zürich 7 (Pfändungsvollzug am 12. und 13 Oktober 2000; Urk. 2/12/21) vermittelte der Klägerin praxisgemäss nämlich noch keine Schadenskenntnis, da es sich dabei lediglich um einen provisorischen Verlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) handelte und keine besonderen Umstände vorlagen (vgl. dazu anstatt vieler: Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 389 mit Hinweisen), sondern vielmehr noch beachtliche Vermögenswerte vorhanden waren. Dies ist auch daraus ersichtlich, dass auf die Klägerin - wie erwähnt - noch eine erhebliche Konkursdividende entfiel. Ein definitiver Pfändungsverlustschein im Sinne von Art. 115 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 149 SchKG, welcher die Frist von Art. 82 Abs. 1 AHVV ausgelöst hätte, wurde der Klägerin jedoch nicht zugestellt.

         Entgegen den Vorbringen der Beklagten besteht somit kein begründeter Anlass, den Zeitpunkt der Schadenskenntnis auf ein Datum vor dem 9. November 2001, als der Kollokationsplan und das Inventar aufgelegt wurden, vorzuverlegen, zumal das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 116 V 76 Erw. 3c (= ZAK 1990 S. 393) ausdrücklich eine weitere Verschärfung seiner Praxis abgelehnt hat.

2.3.3   Da die Rechts- und Aktenlage diesbezüglich von Anfang an eindeutig war, rechtfertigte es sich auch nicht, über die Frage der Verjährung beziehungsweise der Verwirkung einen selbständigen Teilentscheid im Sinne von § 189 der Zivilprozessordnung (ZPO) zu fällen. Dass die Parteien keinen Anspruch auf Erlass eines Teilentscheids haben, sondern dieser Entscheid im richterlichen Ermessen liegt, entspricht gefestigter Praxis (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 9a zu § 189 ZPO mit Hinweis). Vorliegend sprechen vor allem auch prozessökonomische Gründe gegen die Fällung eines Teilentscheids (vgl. zu dieser Voraussetzung Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 189 ZPO). Entsprechend dem Eventualantrag des Beklagten 1 (vgl. Urk. 18 S. 4) wurde jedoch ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.

2.4     Soweit der Beklagte 1 vortragen liess, dass das Vorgehen der Klägerin, die gesamten ihr entgangenen Beiträge (zuzüglich Nebenkosten) unter (anteilsmässiger) Abtretung einer allfälligen Konkursdividende geltend zu machen, unzulässig sei (Urk. 18 S. 3), ist er darauf hinzuweisen, dass diese Vorgehensart gemäss der in Erw. 2.2.2 wiedergegebenen Praxis nicht nur erlaubt und angezeigt, sondern unter dem Gesichtspunkt der Fristwahrung im vorliegenden Fall sogar geboten war.

 

3.

3.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).

3.2

3.2.1   Die Klägerin stützt ihre Forderung gegenüber den Beklagten auf die von der B.___ AG eingereichten Lohnbescheinigungen für die Jahre 1999 (Urk. 2/7/2) und 2000 (Urk. 2/8/3), die Verfügungen vom 12. Januar 2001 (Urk. 2/8/1) und 18. Januar 2001 (Urk. 2/7/1) sowie die Kontoauszüge für die Beitragsjahre 1999 (Urk. 2/10/1-14) und 2000 (Urk. 2/11/1-11). Im Weiteren liegen zahlreiche Schuldbetreibungs- und Konkursdokumente, „Zahlungserinnerungen“, förmliche Mahnungen und dergleichen bei den Akten (vgl. Urk. 2/12/1-169). Zudem führte die Klägerin die einzelnen Schadenspositionen auch in ihren Klageschriften auf (vgl. Urk. 1/1 S. 3 und Urk. 1/2 S. 3). Aus den Lohnbescheinigungen ergibt sich, dass die B.___ AG in den Jahren 1999 und 2000 (bis September) Lohnzahlungen in der Höhe von insgesamt Fr. 753'635.-- (= Fr. 497'875.-- + Fr. 255'760.--) ausgerichtet hat (Urk. 2/7/2 und 2/8/3). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der B.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 47'970.50 (= Fr. 15'641.05 + Fr. 32'329.45) zu Gunsten der Klägerin (Urk. 2/10/1 und 2/11/1). Davon brachte die Klägerin den Betrag von Fr. 659.50 für kantonalrechtliche Berufskostenbeiträge (BKB) in Abzug (vgl. Urk. 1/1 S. 3 und Urk. 1/2 S. 3), was die eingeklagte Summe von Fr. 47'311.-- ergibt.

3.2.2   Da der Klägerin während des hängigen Verfahrens eine Konkursdividende von Fr. 12'739.85 (= Fr. 12'350.45 + Fr. 389.40) ausbezahlt wurde (vgl. Urk. 29), reduzierte sie mit Eingabe vom 15. Mai 2003 (Urk. 28) die eingeklagte Forderung - nach vorgängigem Abzug der in der Schadenersatzforderung nicht enthaltenen Berufskostenbeiträge (BKB) von Fr. 659.50 - entsprechend.

         Dabei ist zu berücksichtigen, dass von der erhaltenen Konkursdividende nicht der gesamte im Konkurs geltend gemachte Betrag für die Berufskostenbeiträge (Fr. 659.50) abgezogen werden darf, sondern nur ein Betrag, der dem Anteil dieser Beiträge an der erhaltenen Konkursdividende entspricht, nämlich Fr. 175.20 [= (Fr. 12'739.-- x Fr. 659.50) / Fr. 47'957.50].

         Demzufolge errechnet sich die streitgegenständliche Forderung folgendermassen: Vom relevanten Schaden von Fr. 47'311.-- ist die erhaltene Konkursdividende von Fr. 12'739.85 abzuziehen, wobei die auf die geschuldeten Berufskostenbeiträge entfallende Konkursdividende von Fr. 175.20 wieder zu addieren ist. Das ergibt den Betrag von Fr. 34'746.35, der vorliegend im Streit liegt.

3.2.3   Soweit die Beklagten Einwendungen hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens (FAK-Beiträge) oder bezüglich des klägerischen Rechtsbegehrens (Abtretung einer allfälligen Konkursdividende bei Überentschädigung) machen liessen, kann auf die Erw. 2.1.2 und 2.4 verwiesen werden. Diese Einwendungen erweisen sich - wie dort ausgeführt - als nicht stichhaltig.

         Die Forderung der Klägerin wurde im Übrigen von den Beklagten zu Recht im Quantitativ nicht bestritten. Sie ist anhand der Akten ausgewiesen. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist die Schadensberechnung der Klägerin - mit den oben genannten Anpassungen - zu bestätigen. Es ist demzufolge von einer streitgegenständlichen Forderung in der Höhe von Fr. 34'746.35 auszugehen.

 

4.

4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).

4.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die B.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 1999 und 2000 nur unvollständig nachkam. Es blieben (nach Abzug der darauf entfallenden Konkursdividende) geschuldete Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 34'746.35 (inklusive Nebenkosten) ungedeckt. Die Klägerin sah sich deshalb veranlasst, die B.___ AG wiederholt zu mahnen und gegen die Gesellschaft auf dem Weg der Schuldbetreibung vorzugehen (vgl. Urk. 2/12). Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die B.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden in der Höhe von Fr. 34'746.35 grundsätzlich voll zu decken ist.

         Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beklagten zurückzuführen ist.

 

5.

5.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).

5.2

5.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).

5.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).

5.3     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b).

 

6.

6.1

6.1.1   Der Beklagte 1 liess zu seiner Entlastung im Wesentlichen vorbringen, dass sich die B.___ AG in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden habe, weshalb an der ordentlichen Generalversammlung vom 20. Juli 1999 Sanierungsmassnahmen beschlossen worden seien. In erster Linie habe man die Geschäftsliegenschaft verkaufen und in zweiter Linie das administrative Personal reduzieren wollen. Diesem Entscheid sei die Überlegung zugrunde gelegen, dass die Liegenschaft auf dem freien Markt noch einen realisierbaren Vermögenswert gehabt habe. Man habe die C.___ AG mit dem Verkauf der Liegenschaft betraut. Weiter sei am 14. September 1999 beschlossen worden, das gesamte administrative Personal zu entlassen und die Ladenöffnungszeiten zu verkürzen. Bereits am 21. Dezember 1999 sei eine weitere Generalversammlung zum Thema Sanierung abgehalten und beschlossen worden, sich vom Ladenlokal in D.___ zu trennen. Am 2. Februar 2000 sei eine weitere Generalversammlung abgehalten worden. Schliesslich habe man am 22. August 2000 beschlossen, die B.___ AG zu liquidieren. Von entscheidender Bedeutung sei, dass der Beklagte 1 auch noch im Frühjahr 2000 davon habe ausgehen können, dass die Liegenschaft freihändig verkauft werden könne, was ihm die Mittel verschafft hätte, die Beitragsrückstände zu bezahlen. Er habe konsequent sämtliche Kosten abgebaut und das Seine dazu beigetragen, dass die Mittel der Gesellschaft nicht noch verringert worden seien. Auch im Jahre 2000 (zuletzt im Oktober 2000) seien noch Zahlungen an die Klägerin geleistet worden. Dies sei in ständiger Abstimmung mit dem Betreibungsamt geschehen, das ihm jeweils mitgeteilt habe, „was zu zahlen sei und was noch zurückzustellen sei.“ Auch aus dieser Sicht sei die unterbliebene Bezahlung des Prämienausstands nicht schuldhaft. Es zeige sich also, dass die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge letztlich auf einem Liquiditätsengpass beruht habe, der nach der berechtigten Hoffnung des Beklagten 1 mit dem Verkauf der Liegenschaft hätte behoben werden können. Im Übrigen liess der Beklagte 1 auf die Ausführungen der Beklagten 2 verweisen (Urk. 18).

6.1.2   Die Beklagte 2 liess zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vortragen, dass sie an der Geschäftsführung der B.___ AG nicht beteiligt gewesen sei. Sie habe jedoch ihre Pflichten als Verwaltungsrätin erfüllt. Dabei habe sie sich auf die ihr vorgelegten Abschlüsse verlassen. Sowohl aus dem Abschluss per 31. Dezember 1999 als auch aus demjenigen per Konkurseröffnung sei nicht hervorgegangen, dass noch Sozialversicherungsbeiträge ausstehend gewesen seien. Auch vom Beklagten 1 sei sie nie über irgendwelche Ausstände gegenüber der Klägerin informiert worden. Da die Beklagte 2 nicht um diese Ausstände gewusst habe, könne ihr auch kein vorwerfbares Verhalten angelastet werden. Die Beklagte 2 sei sich bewusst gewesen, dass sich die B.___ AG in einer kritischen Situation befunden habe. Die Gesellschaft habe an einem Umsatzrückgang gelitten, welcher ein Liquiditätsproblem zur Folge gehabt habe. Ein Grossteil des Gesellschaftsvermögens sei in einer Liegenschaft in Zürich gebunden gewesen. Anlässlich der Generalversammlung vom 20. Juli 1999 sei deswegen beschlossen worden, diese Liegenschaft zu verkaufen. Mit C.___ sei ein bekanntes Mäklerunternehmen mit dem Verkauf der Liegenschaft betraut worden. Die Liegenschaft sei am 20. August 1999 auf Fr. 1'320'000.-- geschätzt worden. Im Abschluss der B.___ AG per 31. Dezember 1999 sei die Liegenschaft mit Fr. 550'000.-- aufgeführt. Die Gesellschaft habe zu diesem Zeitpunkt ein Eigenkapital von Fr. 100'235.06 ausgewiesen. Der Verwaltungsrat habe zudem davon ausgehen können, dass stille Reserven im Umfang von Fr. 770'000.-- vorliegen würden (Schätzwert der Liegenschaft abzüglich deren Buchwert). Der Verwaltungsrat der B.___ AG habe in jener Situation somit nicht annehmen müssen, dass die Gesellschaftsgläubiger zu Verlust kommen würden. Zugleich habe der Verwaltungsrat im Jahre 1999 weitere Sanierungsmassnahmen ergriffen: Entlassung des gesamten administrativen Personals, Reduktion der Ladenöffnungszeiten, Schliessung beziehungsweise Vermietung des Ladenlokals in D.___. Die Lohnsumme sei von Fr. 497'875.-- im Jahre 1999 auf Fr. 255'831.25 im Jahre 2000 gefallen, was zeige, dass die Sanierungsmassnahmen auch umgesetzt worden seien. Um einen Konkurs der Gesellschaft zu vermeiden, habe der Beklagte 1 die jeweils verfügbaren liquiden Mittel dem Konkursamt überwiesen, welches damit die Gläubiger der laufenden Betreibungen befriedigt habe. Die Beklagten hätten zudem noch zusätzliche Mittel in die Gesellschaft eingebracht. Aus all dem sei ersichtlich, dass sich der Verwaltungsrat um eine Sanierung beziehungsweise eine geordnete Liquidation der B.___ AG bemüht habe. Bis zur Konkurseröffnung hätten gute Aussichten bestanden, die Situation durch einen Verkauf der Liegenschaft und die weiteren eingeleiteten Sanierungsmassnahmen in der Griff zu bekommen. Deshalb könne dem Verwaltungsrat kein Verschulden vorgeworfen werden. Infolge des überstürzten Freihandverkaufs der Liegenschaft durch das Konkursamt sei lediglich ein Erlös von Fr. 700'000.-- zustande gekommen. Eine derartige „Verramschung“ der Liegenschaft hätten die Beklagten gerade im Interesse aller Gläubiger vermeiden wollen. Selbst nach Konkurseröffnung hätte noch Aussicht auf Befriedigung aller Gläubiger bestanden, wenn die Liegenschaft nicht derart unter Wert veräussert worden wäre. Der Vorwurf der Klägerin, die Beklagten hätten einfach geduldet, dass die Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt worden seien, sei unzutreffend. Die Beiträge seien bezahlt worden, wann immer sie hätten bezahlt werden können. Dass den Beiträgen keine Priorität habe eingeräumt werden können, liege auf der Hand. Dies hätte die liquiden Mittel der Gesellschaft aufgezehrt und zu einem vorzeitigen Konkurs geführt. Zum damaligen Zeitpunkt sei überdies die Beitragsforderung der Klägerin konkursrechtlich nicht privilegiert gewesen. Die Beklagten hätten deshalb die Klägerin nicht bevorzugen dürfen, da sie sich ansonsten dem Vorwurf der Gläubigerbevorzugung ausgesetzt hätten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass zahlreiche Ausstände erst im Jahre 2000, also kurz vor Konkurseröffnung, entstanden seien (Urk. 16). 

6.2     Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der B.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuldvorwurf gemacht werden könnte, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die B.___ AG die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein Verschulden der Beklagten zu bejahen ist.

6.3     Der Beklagte 1 war seit dem 27. Januar 1997 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der B.___ AG. Die Beklagte 2 amtete seit demselben Zeitpunkt als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft (Urk. 7). Bei der B.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 2/7/2 und 2/8/2). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass es den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Die Beklagte 2 kann sich demzufolge - selbst wenn dies zutreffend sein sollte - nicht dadurch exkulpieren, dass sie nichts von den Ausständen der B.___ AG gegenüber der Klägerin gewusst beziehungsweise durch den Beklagten 1 keine diesbezüglichen Informationen erhalten hatte. Sie muss sich somit - ebenso wie der Beklagte 1 - grundsätzlich den Vorhalt gefallen lassen, dass die B.___ AG in den Jahren 1999 und 2000 (bis September) Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 753'635.-- ausrichtete (Urk. 2/7/2 und 2/8/3), der Klägerin aber - nach Abzug der dafür erhaltenen Konkursdividende - Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 34'746.35 schuldig blieb. Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt.

         Soweit sich die Beklagten zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht auf die oben in Erw. 5.3 am Ende wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist nochmals zu betonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.

Aufgrund der Aktenlage kann als erstellt gelten, dass die Sanierungsbestrebungen im vorliegenden Fall nicht von vornherein aussichtslos waren. Insbesondere der Umstand, dass die B.___ AG Eigentümerin einer Liegenschaft war, deren Schätzwert (auch unter Berücksichtigung der hypothekarischen Belastung) die Beitragsausstände um ein Vielfaches überstieg (vgl. Urk. 17/2), lässt das Sanierungskonzept, welches auch eine Reduktion des Personals und des übrigen Aufwands (Schliessung des Ladenlokals und dergleichen) umfasste, als aussichtsreich erscheinen. Dies galt für den Zeitpunkt, in welchem von den Beklagten der Beschluss gefasst wurde, die Liegenschaft zu verkaufen (Protokoll der ordentlichen Generalversammlung der B.___ AG vom 20. Juli 1999 [Urk. 2/4/7]). Auch anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. September 1999 (Urk. 2/4/8) konnten die Beklagten wohl noch damit rechnen, dass die Liegenschaft innert nützlicher Frist verkauft werden könne und mit dem Erlös die Klägerin und die weiteren Gesellschaftsgläubiger befriedigt werden könnten. Als nach ein paar Monaten die Liegenschaft aber noch immer nicht veräussert werden konnte, hätte dies die B.___ AG beziehungsweise die Beklagten zur Vorsicht mahnen müssen, zumal ihnen durchaus bewusst war, dass der Verkauf der Liegenschaft nicht gemäss ihren Erwartungen vorankam. Letzteres wurde denn auch anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der B.___ AG vom 2. Februar 2000 besprochen (vgl. Urk. 19/1 Ziffer 1). Die Gesellschaft änderte jedoch ihre Strategie nicht, sondern zahlte weiterhin Löhne aus, ohne die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten. Spätestens im Frühjahr 2000, als bereits die Monatsraten für Oktober, November und Dezember 1999 (Urk. 2/10/11-13) sowie die Raten für Januar, März und April 2000 (Urk. 2/11/2 und 2/11/4-5) unbezahlt geblieben waren, konnten die Beklagten nicht mehr damit rechnen, dass die Klägerin „innert nützlicher Frist“ befriedigt werden würde. Diese nützliche Frist war zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits abgelaufen. Aber auch anschliessend änderte sich das Zahlungsverhalten der B.___ AG nicht mehr; die Gesellschaft führte keine Beiträge mehr an die Klägerin ab, richtete aber bis zuletzt Lohnzahlungen aus.

In diesem Zusammenhang ist überdies auffällig, dass der Beklagte 1 im Jahre 1998 von der B.___ AG Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 90'000.-- ausgerichtet bekam (Urk. 2/7/13) und im Jahre 1999 gemäss Aktenlage keinen Lohn bezog (Urk. 2/7/2 und 2/7/7-8). Im Jahr 2000 liess er sich dann aber wieder Fr. 72'000.-- auszahlen (Urk. 2/8/2-3). Mit anderen Worten liess er nicht zuletzt auch seinen eigenen Bezügen Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumen, und zwar in dem Moment, in dem sich abzeichnete, dass die Sanierungsbemühungen ins Stocken gerieten. In solchen Situationen, wenn ein Verwaltungsrat überwiegend auch seine eigenen Interessen wahrt, sind praxisgemäss strenge Massstäbe anzulegen (vgl. ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). Die Beklagte 2, die selbst von der B.___ AG keine Lohnzahlungen erhielt, wäre auch diesbezüglich gehalten gewesen, gegen das gesetzwidrige Handeln der Gesellschaft beziehungsweise des Beklagten 1 einzuschreiten. Indem sie dies unterliess beziehungsweise sich die relevanten Informationen nicht beschaffte, verletzte sie gegenüber der Klägerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrätin der B.___ AG.

Soweit vorgebracht wurde, dass die B.___ AG beziehungsweise die Beklagten die Beitragsforderungen der Klägerin gar nicht hätten begleichen dürfen, weil sie sich ansonsten einer Gläubigerbevorzugung schuldig gemacht hätten, ist ihnen entgegenzuhalten, dass die Beitragsschuld ex lege mit der Lohnzahlung entsteht (vgl. dazu Erw. 4.1), weshalb - solange Löhne ausgerichtet werden können - auch die entsprechenden Beiträge entrichtet werden müssen. Der Straftatbestand der Gläubigerbevorzugung im Sinne von Art. 167 des Strafgesetzbuches (StGB) beschreibt nämlich Verhaltensweisen, bei denen der Täter dem Gläubiger eine „inkongruente Deckung“ verschafft, also eine solche, die der Gläubiger im Tatzeitpunkt nicht hätte beanspruchen können (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 309 mit Hinweisen). Davon hätte im vorliegenden Kontext nicht die Rede sein können, handelte es sich doch um Sozialversicherungsbeiträge, die von Gesetzes wegen geschuldet waren und auf welche die Klägerin Anspruch hatte. Der Beklagte 1 muss sich zudem vorhalten lassen, dass er namentlich in Bezug auf seine eigenen Lohnbezüge offenbar weniger Bedenken hinsichtlich einer allfälligen Gläubigerbevorzugung hegte.

Indem der Beklagte 1 den Lohnzahlungen selbst nach Ablauf der oben genannten „nützlichen Frist“ - und lange nachdem der Verkauf der Liegenschaft ins Stocken geraten war - bewusst Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte beziehungsweise die Beklagte 2 nicht dagegen einschritt, verletzten sie aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht gegenüber der Klägerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der B.___ AG. Die Beklagten wären nämlich rechtsprechungsgemäss dazu verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 27. Juli 2000, H 417/99).

Schliesslich können sich die Beklagten auch nicht dadurch exkulpieren, dass sie der Gesellschaft erhebliche eigene Mittel zukommen liessen, denn das ändert nichts am Schaden, den die Klägerin durch das Handeln der Beklagten erlitt. 

6.4

6.4.1   Hinsichtlich des Verschuldensgrades ist bezüglich der beiden Beklagten zu differenzieren. Die Beklagte 2 muss sich nach dem Gesagten im Wesentlichen vorwerfen lassen, dass sie auch noch an dem - anfänglich erfolgversprechenden - Sanierungskonzept festhielt, als der Liegenschaftsverkauf ins Stocken geraten war und sich eine Neubeurteilung aufgedrängt hätte. Dass sie in diesem Zeitpunkt nicht auf einer neuen Vorgehensweise bestand und die Begleichung der Beitragsausstände verlangte, gereicht ihr zum Verschulden. Angesichts dessen, dass es sich dabei lediglich um Beitragsausstände für einige Monate handelte und sich die Beklagte 2 - was entscheidend ins Gewicht fällt - keine Zahlungen zukommen liess, kann ihr Verschulden jedoch noch nicht als grobfahrlässig qualifiziert werden. Es liegt lediglich eine leichte Form von Fahrlässigkeit vor, was für eine Haftung nach Art. 52 AHVG nicht ausreicht. Die Klage gegen die Beklagte 2 ist daher abzuweisen.

6.4.2   Demgegenüber ist aus den Akten ersichtlich, dass sich der Beklagte 1 im Jahr 2000 von der B.___ AG Lohnzahlungen in der Höhe von Fr. 72'000.-- auszahlen liess. Angesichts eines von der Klägerin erlittenen Schadens in der Höhe von Fr. 34'746.35 kann somit gesagt werden, dass die Klägerin insbesondere deshalb geschädigt wurde, weil der Beklagte 1 seinem eigenen Lohn Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte, und zwar - wie bereits ausgeführt wurde - zu einem Zeitpunkt, in dem absehbar war, dass das gewählte Sanierungskonzept nicht reibungslos zum Erfolg führen konnte. Dies führt dazu, dass dem Beklagten 1, welcher - im Gegensatz zur Beklagten 2 - auch für das Tagesgeschäft der Gesellschaft zuständig war, ein erheblich grösseres Verschulden angerechnet werden muss als der Beklagten 2. Hinsichtlich des Beklagten 1 liegt damit auch ein Sachverhalt vor, der von dem in BGE 108 V 183 ff. geschilderten, in einem wesentlichen Punkt abweicht. Während im zitierten Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts dem Beklagten zugute gehalten werden konnte, dass er alles getan hatte, um sein Unternehmen zu retten, und überdies noch weiteres Vermögen (eine persönliche Solidarbürgschaft) eingeschossen hatte, ist vorliegend der Umstand zu würdigen, dass sich der Beklagte 1 - als sich die Sanierungsaussichten zu verdüstern begannen - im Ergebnis zu Lasten der Klägerin noch persönlich Lohn auszahlen liess. Die Klägerin hätte im vorliegenden Fall keinen Verlust erlitten, wenn sich der Beklagte 1 nicht noch persönlich schadlos gehalten hätte. Dieses Verhalten muss deshalb zumindest als grobfahrlässig qualifiziert werden, und zwar ungeachtet dessen, ob der Beklagte 1 allenfalls noch darauf hoffen durfte, die Klägerin erhalte im Konkurs der Gesellschaft Deckung. 

6.5     Soweit vorgebracht wurde, dass die Klägerin ein erhebliches Selbstverschulden am Eintritt des Schadens beziehungsweise an dessen Höhe treffe, ist dies nicht stichhaltig. Von einem Selbst- oder Mitverschulden der Klägerin, das in sinngemässer Anwendung von Art. 44 Abs. 1 des Obligationenrechts eine Herabsetzung der streitgegenständlichen Forderung rechtfertigen würde (BGE 122 V 185), kann nicht die Rede sein. Namentlich gereicht es der Klägerin entgegen den Ausführungen der Beklagten 2 nicht zum Verschulden, dass sie die ausstehenden Beitragsschulden der Gesellschaft nicht mit mehr Nachdruck eingefordert hat und in den von ihr veranlassten Schuldbetreibungsverfahren nicht sobald möglich und in sämtlichen Fällen Fortsetzungsbegehren gestellt hat (vgl. Urk. 34 S. 9 f.). Es ist nämlich in erster Linie Aufgabe der Gesellschaft und ihrer Organe, ihren gesetzlichen Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und zwar ohne dass es hiezu einer vorgängigen Mahnung oder Betreibung (geschweige denn eines Fortsetzungsbegehrens) durch die Ausgleichskasse bedürfte. Die Beitragsschuld entsteht nämlich - wie bereits ausgeführt - von Gesetzes wegen mit der Lohnzahlung und nicht erst durch die Verfügung der Ausgleichskasse oder deren Zahlungsaufforderung. Im Übrigen erscheint es im vorliegenden Fall angesichts der zahlreichen Mahnungen und eingeleiteten Betreibungsverfahren (vgl. Urk. 2/12) auch in tatsächlicher Hinsicht verfehlt, der Klägerin Untätigkeit oder unangebrachte Zurückhaltung vorzuwerfen. Dabei ist überdies von Belang, dass die Klägerin, welche - im Gegensatz zu anderen Gläubigern - öffentliche Aufgaben wahrnimmt, stets auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen hat, weshalb es ihr nicht ohne weiteres zum Verschulden gereicht, wenn sie - etwa um einer in Schwierigkeiten befindlichen Gesellschaft noch eine Chance zu geben - nicht mit aller Härte gegen sie vorgeht. Allein daraus ein Mitverschulden der Klägerin ableiten zu wollen, ist der Sache nicht angemessen.

 

7.

7.1     Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 123 Erw. 4).

Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c).

7.2     Auch diese Voraussetzung ist in Bezug auf den Beklagten 1 aufgrund der Umstände zu bejahen. Der Umstand, dass der Beklagte 1 den Lohnzahlungen (und nicht zuletzt auch seinen eigenen Bezügen) bewusst Priorität vor der Beitragsentrichtung einräumte, ohne dass (spätestens ab Frühjahr 2000) mit der Befriedigung der klägerischen Forderung binnen nützlicher Frist gerechnet werden durfte, ist ohne weiteres adäquat kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden. Der Kausalzusammenhang wird vorliegend auch nicht durch den angeblich unvorteilhaften Freihandverkauf der Liegenschaft durch das Konkursamt unterbrochen. An einem adäquaten Kausalzusammenhang würde es nur fehlen, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 108 mit Hinweis). Das ist vorliegend nicht der Fall: Hätte der Beklagte 1 für eine rechtzeitige Bezahlung der von der B.___ AG geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gesorgt beziehungsweise - nach Ablauf der oben genannten „nützlichen Frist“ und eingedenk des Umstandes, dass die Verkaufbemühungen ins Stocken geraten waren - veranlasst, dass nur Löhne ausgerichtet werden, soweit auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge geleistet und auch bereits die aufgelaufenen Forderungen beglichen werden konnten, wäre die Klägerin nicht geschädigt worden.

         Dies führt zur Gutheissung der Klage und zur Verpflichtung des Beklagten 1, der Klägerin für entgangene Sozialversicherungsbeiträge Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34'746.35 zu bezahlen.

 

8.

8.1     Gemäss § 34 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen hat die Beklagte 2, die vorliegend obsiegt, Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 2'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.

8.2     Soweit die Klägerin ihrerseits die Zusprechung einer Parteientschädigung beantragte, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach § 34 Abs. 2 GSVGer Versicherungsträger und Gemeinwesen in der Regel keinen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten haben. Davon kann praxisgemäss bei besonderen Umständen (etwa mutwillige oder leichtsinnige Prozessführung) abgewichen werden (Christian Zünd, Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1999, N 5 zu § 34 GSVGer mit Hinweisen). Solche besonderen Umstände machte die Klägerin jedoch zu Recht nicht geltend und liegen nach der Aktenlage auch nicht vor, weshalb der Klägerin auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

 

 

 

 

 

Das Gericht erkennt:

 

1.         In teilweiser Gutheissung der Klage wird G.___ verpflichtet, den SPIDA Ausgleichskassen Schadenersatz in der Höhe von Fr. 34'746.35 zu bezahlen. Die Klage gegen A.___ wird abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

           Der Klägerin und dem Beklagten 1 werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      SPIDA Ausgleichskassen

-      Rechtsanwalt Georges Chanson

-      Rechtsanwalt Andreas Leuch

-      Bundesamt für Sozialversicherung

5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).

Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.