# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2797d5f-3eb9-527b-aab5-bfb3b75da6bc
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 12.11.2010 AVI 2010/25
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2010-25_2010-11-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2010/25

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.09.2019

Entscheiddatum: 12.11.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 12.11.2010
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitgeberähnliche Stellung einer 
Mehrheitsgesellschafterin, deren Ehegatte den übrigen Stammanteil besitzt, 
bejaht trotz Auflösungsbeschlusses, da Missbrauchsgefahr nicht 
auszuschliessen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 12. November 2010, AVI 2010/25).

Abteilungspräsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und

Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Philipp Geertsen

Entscheid vom 12. November 2010

in Sachen

K.___,

Beschwerdeführerin,

gegen

UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163, 

9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)

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Sachverhalt:

A.  

A.a K.___ war seit 19. Dezember 2007 als Mehrheitsgesellschafterin (Stammanteil von 

Fr. 14'000.--, gesamtes Stammkapital Fr. 20'000.--) mit Einzelunterschrift teilzeitlich als 

Küchen- und Officehilfsmitarbeiterin für den Gastronomiebetrieb A.___ tätig. Mit 

Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 4. September 2009 wurde die 

Gesellschaft aufgelöst. Die Versicherte hatte in der Folge keine 

Zeichnungsberechtigung mehr inne. Im Antrag vom 25. September 2009 ersuchte sie 

um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 9. September 2009 (act. G 5.1 f.).

A.b Die UNIA Arbeitslosenkasse lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 

in der Verfügung vom 27. November 2009 mit der Begründung ab, die Versicherte habe 

eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (act. G 5.4).

B.  

B.a Dagegen erhob die Versicherte am 10. Dezember 2009 Einsprache. Sie stellte sich 

auf den Standpunkt, dass die A.___ mit Gesellschafterbeschluss vom 4. September 

2009 aufgelöst worden sei und sie daher keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne 

habe (act. G 5.5).

B.b Um den Lohnfluss überprüfen zu können, forderte die UNIA Arbeitslosenkasse die 

Versicherte am 28. Dezember 2009 auf, Bankauszüge einzureichen (act. G 5.6).

B.c In der Stellungnahme vom 4. Januar 2010 führte die Versicherte aus, dass ihr 

Ehemann bereits am 19. Dezember 2009 der UNIA Arbeitslosenkasse Auszüge des 

gemeinsamen Bankkontos gesandt habe. Auf ihr privates Sparkonto habe sie 

unregelmässig verschiedene Beträge einbezahlt, die von ihrem Lohn übrig geblieben 

seien (act. G 5.7).

B.d Mit Entscheid vom 5. Februar 2010 wies die UNIA Arbeitslosenkasse die 

Einsprache ab. Die Versicherte sei auch nach dem Auflösungsbeschluss als 

Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Ferner 

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würden die angeblich einbezahlten Monatslöhne nicht mit den deklarierten 

Lohnabrechnungen übereinstimmen. Der monatliche Lohnfluss sei daher nicht 

nachgewiesen (act. G 5.8).

C.  

C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2010 richtet sich die vorliegende 

Beschwerde vom 27. Februar 2010. Die Beschwerdeführerin beantragt darin dessen 

Aufhebung sowie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Sie bestreitet, eine 

arbeitgeberähnliche Stellung inne zu haben. Mit Blick auf den Nachweis des 

Lohnflusses bringt sie vor, dass auf den bar ausbezahlten Lohnbezügen die 

Sozialabgaben und Einkommenssteuern korrekt abgerechnet worden seien (act. G 1).

C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 26. April 2010 

die Beschwerdeabweisung. Sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin mit der 

Löschung aus dem Handelsregister die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung 

habe nachweisen können. Allerdings habe sie den Lohnfluss nicht belegen können, 

weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen sei (act. G 5).

C.c In der Replik vom 10. Mai 2010 hält die Beschwerdeführerin unverändert an ihren 

Anträgen fest (act. G 7).

C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 9).

Erwägungen:

1.   

Auch wenn von der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr 

bestritten, ist entsprechend dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen 

die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne 

hat, die einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht.

2.   

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2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; 

seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, 

dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle 

zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG 

anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen 

(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in 

Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht 

allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, 

sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) 

für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard 

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, 

S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine 

Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht 

anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege 

Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG 

grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer 

Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das 

Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den 

Fall, dass das Unternehmen zwar weiter bestehe, die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere, 

derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom 

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich 

andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der 

Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb 

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beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen 

oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 f. E. 2/3a; BGE 123 V 

238 f. mit Hinweisen). Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das 

Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer 

oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche 

Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der 

Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung tragen 

wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht 

kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich 

beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 E. 7b/bb).

2.3 Die A.___ löste auf den 31. Mai 2009 das Arbeitsverhältnis mit der 

Beschwerdeführerin auf (act. G 5.2). Mit Auflösungsbeschluss der 

Gesellschafterversammlung vom 4. September 2009 verlor die Beschwerdeführerin ihre 

bisherige Einzelzeichnungsberechtigung. Mit der Liquidation der Gesellschaft wurde 

ein externer Liquidator beauftragt (vgl. Handelsregisterauszug vom 14. September 

2009, act. G 5.2). Damit verlor die Beschwerdeführerin ihre Stellung als Arbeitnehmerin 

bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, blieb aber weiterhin Mehrheitsgesellschafterin. 

Aufgrund des Besitzes eines Stammanteils von Fr. 14'000.-- bei einem Stammkapital 

von Fr. 20'000.-- (die restliche Stammeinlage war und ist im Besitz ihres Ehegatten) 

kann sie auch nach dem Auflösungsbeschluss die Geschicke der 

Gesellschafterversammlung und der Gesellschaft massgeblich beeinflussen (vgl. 

Art. 804, 808 und 808b des Obligationenrechts [OR; SR 220]). Da die 

Gesellschafterversammlung während der Liquidation ihre gesetzlichen und 

statutarischen Befugnisse beibehält, besitzt die Beschwerdeführerin weiterhin die 

Dispositionsfreiheit, ihre Zeichnungsberechtigung wiederherzustellen (Art. 804 Abs. 3 

OR), den Liquidator abzuberufen (Art. 826 Abs. 2 i.V.m. Art. 741 Abs. 1 OR), den 

Betrieb - allenfalls in neuer Lokalität - jederzeit fortzuführen (vgl. zur Fortführung des 

Betriebs unter der Verantwortung der Liquidatoren M. Küng, Das revidierte Recht zur 

Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006, S. 360, N 4) und sich oder ihren 

Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer einzustellen. Des 

Weiteren kann sie den Auflösungsbeschluss unter Umständen sogar widerrufen (zu den 

entsprechenden - vorliegend wohl erfüllbaren - Voraussetzungen vgl. M. Küng, Das 

revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006, S. 362, N 18). 

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In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass bislang die im Rahmen der 

Liquidation zwingend vorgesehene dreimalige Publikation des Schuldenrufs im 

Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 115 II 272 ff.) gemäss Art. 826 Abs. 2 i.V.m. 

Art. 742 OR und Art. 745 Abs. 2 OR bzw. Art. 83 i.V.m. Art. 65 HRegV soweit ersichtlich 

nicht erfolgt ist, weshalb gewisse Zweifel am Liquidationswillen bestehen und die 

Liquidationstätigkeit daher nach wie vor nicht weit fortgeschritten scheint. Ob die 

Beschwerdeführerin tatsächlich eine Wiederaufnahme/Fortführung der 

Geschäftstätigkeit beabsichtigt, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung 

gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen 

will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Auszahlung von 

Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. etwa 

Urteil des EVG vom 16. Juni 2004, C 210/03, E. 2 mit Hinweis). Im Sinn der - zuweilen 

als hart und nicht versichertenfreundlich erscheinenden - höchstrichterlichen 

Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach dem Auflösungsbeschluss vom 

4. September 2009 bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister 

fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Vor diesem Hintergrund hat 

die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb die 

von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene und von ihr verneinte Frage, ob die 

Beschwerdeführerin einen Lohnfluss habe nachweisen können, offen gelassen werden 

kann.

3.   

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu 

erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).

Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 

GerG entschieden: 

1.  Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.  Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

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