# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8a26cc39-9fe8-5102-ac3b-a2904961fe38
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-16
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 16.08.2005 ZB 2005 29
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_ZB-2005-29_2005-08-16.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 16. August 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZB 05 29

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Riesen-Bienz und Giger 
Aktuar ad hoc Scarpatetti

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

der X., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. 
Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,

gegen

das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 2. Juni 2005, mitgeteilt am 6. Juni 
2005, in Sachen Z., Klägerin und Beschwerdegegnerin, gegen Beklagte und Be-
schwerdeführerin, 

betreffend aussergerichtliche Entschädigung,

hat sich ergeben:

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A. X. bestellte am 16. Juli 2004 an ihrem Arbeitsplatz im A. kosmetische Pro-
dukte bei der Firma Z.. X. wurde dabei an ihrem Arbeitsplatz unaufgefordert ange-
sprochen, d.h. ohne dass sie die Vertragsverhandlungen ausdrücklich gewünscht 
hätte. Sie unterschrieb einen Bestellschein und leistete eine Anzahlung von Fr. 
100.-. Am 20. Juli 2004 nahm X. das Paket mit den kosmetischen Produkten in 
Empfang. Am 21. Juli 2004 sandte sie die Kosmetika an die Firma Z. zurück. Mit 
Schreiben vom 26. Juli 2004 erhielt X. für den ausstehenden Betrag von Fr. 650.- 
eine Mahnung, da die Produkte aus hygienischen Gründen nicht zurückgenommen 
werden könnten. Nachdem sich X. weigerte den ausstehenden Betrag zu bezahlen, 
wurde sie von Z. betrieben. Gegen den am 25. August 2004 zugestellten Zahlungs-
befehl erhob sie umgehend Rechtsvorschlag.

B. Am 19. Oktober 2004 reichte Z. beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer ein 
Rechtsbegehren ein. Sie forderte von X. Fr. 628.90.- für die gelieferten Produkte 
und Fr. 50.- Betreibungskosten. Die anfallenden Gerichtskosten sowie die Reise- 
und die Ausfallentschädigung sollten zu Lasten der Beklagten gehen. Gleichzeitig 
ersuchte sie um Rechtsöffnung.

C. Mit Schreiben vom 12. November 2004 reichte der zwischenzeitlich bei-
gezogene Rechtsanwalt von X. eine Prozessantwort und Widerklage mit folgendem 
Rechtsbegehren ein:

„1. Die Klage von Z. sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Z. sei widerklageweise zu verurteilen, X. einen Betrag von CHF 
100.00 zuzüglich Zins seit 30. September 2004 zu zahlen.

3. Unter kreisamtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschä-
digungsfolge zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zulasten 
der Klägerin und Widerbeklagten.“

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass man es mit einem 
Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR zu tun habe. X. habe den Vertrag 
innert der gesetzlichen Frist von sieben Tagen widerrufen. Des Weiteren stimme die 
Behauptung von Z., X. habe die ihr zugesandten Produkte geöffnet, nicht. Sie habe 
lediglich das Paket geöffnet, die Kosmetika aber unversehrt zurückgesandt.

D. In der Vernehmlassung vom 20. Dezember 2004 wies Z. daraufhin, dass 
sie keine Haustürgeschäfte mache. Laut Bestellschein hätte X. innert sieben Tagen 
mit eingeschriebenem Brief die Produkte abbestellen können. Ein solches Schrei-
ben habe sie nie erhalten. Die hygienischen Produkte hätten von der Post aus auch 

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nicht nach Hause genommen und aufgemacht werden dürfen. Sie werde das Paket 
mit den aufgemachten Produkten an die Hauptverhandlung mitnehmen.

E. An der Hauptverhandlung vor dem Kreisamt Fünf Dörfer vom 1. März 2005 
zeigte Z. das aufgerissene Paket mit Cremedosen als Inhalt, welches X. am 21. Juli 
2004 der Post übergeben hatte. Der Rechtsvertreter von X. bestätigte die Begrün-
dungen in seiner Prozessantwort und wies daraufhin, dass das Paket entgegenge-
nommen wurde, die Cremedosen allerdings nicht geöffnet worden seien. Gleichzei-
tig reichte er eine Honorarnote für seine anwaltlichen Bemühungen in der Höhe von 
Fr. 1`247.60.- ein.

F. Mit Urteil vom 1. März 2005, mitgeteilt am 6. Juni 2005, erkannte der 
Kreispräsident Fünf Dörfer wie folgt: 

„1. Das am 19.10.2004 eingereichte Begehren wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Die Klägerin und Widerbeklagte 
wird verpflichtet der Beklagten und Widerklägerin die Anzahlung 
von CHF 100.00 ohne Zinsen rückzuerstatten.

3. Die kreisamtlichen Kosten inkl. Zeugengeld von CHF 800.00 gehen 
zu Lasten der Klägerin. Der Betrag von CHF 550.00 (CHF 800.00 
abzüglich der geleisteten Vertröstung von CHF 250.00) sind innert 
30 Tagen an die Kreiskasse zu bezahlen.

4. Die Vertröstung der Beklagten von CHF 250.00 wird rückerstattet.

5. (Mitteilung)“

Der Kreispräsident verzichtete auf die Zusprechung einer aussergerichtli-
chen Entschädigung mit der Begründung, dass der fristgerechte Widerruf wohl an-
erkannt werde, es könne allerdings nicht bewiesen werden, ob er auch formgerecht 
erfolgt sei. Wäre der Widerruf mit separatem, eingeschriebenem Brief erfolgt, so 
hätte für das Verfahren kein Rechtsvertreter beigezogen werden müssen.

G. Gegen dieses Urteil erhob X. mit Schreiben vom 15. Juni 2005 Be-
schwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. Die Rechtsbegehren lau-
ten wie folgt:

„1. In Ergänzung des Urteils des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 1. 
März 2005 sei Z. zu verurteilen, der Beschwerdeführerin X. eine 
ausseramtliche Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren in 
Höhe von CHF 1`247.60 zu bezahlen.

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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche 
Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin, Klägerin und 
Widerbeklagten.“

In der Begründung wurde geltend gemacht, dass Art. 122 Abs. 2 ZPO verletzt 
worden sei. Die Beschwerdegegnerin sei im vorliegenden Verfahren auf der ganzen 
Linie unterlegen und daher sei der geltend gemachte Aufwand von 5 Stunden zu 
entschädigen. Die Begründung des Kreispräsidenten vermöge nicht zu überzeugen, 
da streitig gewesen sei, ob überhaupt ein Widerruf der Bestellung erfolgt und ob 
dieser Widerruf rechtsgültig und fristgerecht gewesen sei. Es sei das gute Recht der 
Beschwerdeführerin gewesen, sich anwaltlich vertreten zu lassen, auch wenn der 
Streitwert nicht sehr hoch gewesen sei.

H. Der Kreispräsident Fünf Dörfer verwies in seiner Vernehmlassung vom 1. 
Juli 2005 auf die Erwägungen im Urteil. Das Schreiben von Z. vom 23. Juli 2005 ist 
mit „Aberkennungsklage“ bezeichnet. Abgesehen davon, dass eine derartige Ein-
gabe in diesem Verfahren nicht möglich ist, wird aus dem Inhalt ersichtlich, dass Z. 
damit wohl selber Beschwerde einreichen wollte. Diese wäre aber weitaus ver-
spätet, so dass das Schreiben als Vernehmlassung – wozu sie auch aufgefordert 
worden ist – entgegengenommen wird. Sie beanstandet, dass die Beschwerdefüh-
rerin die Bestellung nicht mit eingeschriebenem Brief widerrufen habe und dass sie 
das zugestellte Paket nicht auf der Post hätte entgegennehmen dürfen, geschweige 
denn nach Hause nehmen.

Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil und der Beschwer-
deschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Ge-
setzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile 
sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts-aus-
schusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im 
Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Aufzählung der Anwendungsfälle der Be-
schwerde in dieser Bestimmung ist jedoch nicht vollständig und hat daher nicht ab-
schliessenden Charakter. Die Beschwerdeführerin fechtet mit vorliegender Be-

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schwerde das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer an, welcher als Einzelrichter 
gemäss Art. 16 ZPO amtete. Dieses Urteil ist gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung 
mit Art. 19 ZPO nicht berufungsfähig, womit die Beschwerde nach Art. 232 ZPO 
gegeben ist. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und 
der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremp-
torischen Frist von 20 Tagen einzureichen (Art. 233 ZPO). Auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten

2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwerdean-
träge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfah-
ren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage we-
sentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsäch-
liche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien 
unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen sich als 
willkürlich oder beruhten auf offensichtlichem Versehen (Art. 232 Abs. 2 ZPO). Bei 
Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein, wenn die Er-
messensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar 
und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17).

3. Vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer war strittig, ob der Widerruf der Be-
stellung gültig zustande kam. Der Kreispräsident hat die Gültigkeit des Widerrufs – 
wie im Folgenden darzustellen ist – zu Recht bejaht. 

a) Gemäss Art. 40a OR gelangen die Bestimmungen über den Widerruf bei 
Haustürgeschäften zur Anwendung, wenn die bestellten Güter für den persönlichen 
Gebrauch der Kundin bestimmt sind und die Anbieterin dabei im Rahmen einer be-
ruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. Die Beschwerdeführerin bestellte die 
kosmetischen Produkte für den Privatgebrauch und es steht auch ohne Zweifel fest, 
dass die Beschwerdegegnerin, als Betreiberin einer Schönheitsfarm, die Produkte 
zur Gewinnerzielung verkaufte. Die Leistung der Beschwerdeführerin übersteigt 
auch die erforderlichen 100 Franken. Da der Beschwerdeführerin an ihrem Arbeits-
platz im A. ein Angebot gemacht wurde, kann sie gemäss Art. 40b lit. a OR ihre 
Bestellung widerrufen. Im vorliegenden Fall handelt es sich somit um ein Haustür-
geschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR.

b) X. ist über das Widerrufsrecht korrekt orientiert worden, indem auf dem 
Bestellschein geschrieben stand, dass ein Widerruf sieben Tage ab Bestelldatum 
mit eingeschriebenem Brief möglich sei (vgl. Art. 40d Abs. 1 OR). Gemäss Art. 40e 

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OR hat nun ein solcher Widerruf schriftlich zu erfolgen. Die Beschwerdeführerin re-
tournierte die ihr zugestellten Produkte innert fünf Tagen nach Vertragsabschluss. 
Ob dabei ein Begleitschreiben mit einem schriftlichen Widerruf beigelegt wurde, 
kann nicht bewiesen werden. Es fehlt somit an einer ausdrücklichen schriftlichen 
Widerrufserklärung. Die Schriftlichkeit wird allerdings nur aus beweisrechtlichen 
Gründen gefordert. Es muss für den Anbieter lediglich erkennbar sein, dass ein Wi-
derruf erklärt wird. Die Beschwerdeführerin schickte die bestellten Produkte innert 
sieben Tagen zurück (Poststempel vom 21.07.2004). Z. nahm die Produkte in Emp-
fang und hat die Rücksendung als Widerruf verstanden, da sie ihn lediglich nicht 
akzeptieren wollte, weil die Beschwerdeführerin die Produkte zu Hause hatte und 
sie nicht direkt von der Post aus zurücksandte. Sie könne daher die Produkte aus 
hygienischen Gründen nicht zurücknehmen (vgl. act. 1 und 12). Es kann aber si-
cherlich nicht verlangt werden, dass Bestellungen – welcher Art auch immer – direkt 
von der Post aus zurückgesandt werden müssen, zumal im vorliegenden Fall die 
sieben tägige Widerrufsfrist eingehalten wurde. Es liegt in der Entscheidungsfreiheit 
des Kunden, ob er am ersten Tag oder am letzten Tag der Frist widerrufen möchte. 
Da nun Z. die Rücksendung als Widerruf verstanden hat und für sie „inhaltlich“ er-
kennbar gewesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom Vertrag zurücktreten wollte, 
genügt die schlichte Rücksendung der Ware den Anforderungen der Schriftlichkeit, 
zumal keine Hinweise auf eine Mangelrüge oder einen Umtausch vorliegen (vgl. 
zum Ganzen Gonzenbach, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Ob-
ligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel 2003, N 2 zu Art. 40e). Der Wi-
derruf der Bestellung ist somit frist- und formgerecht erfolgt.

c) Da nicht bewiesen werden kann, dass die Beschwerdeführerin die bestell-
ten Cremedosen geöffnet hat, hat der Kreispräsident Fünf Dörfer zu Recht von einer 
Entschädigung für die Produkte abgesehen (Art. 40f OR).

4. Wird nun der Widerruf als gültig anerkannt und obsiegt die Beklagte im 
Prozess, so besteht kein Grund, eine aussergerichtliche Entschädigung zu verwei-
gern. Die Begründung des Kreispräsidenten, es hätte kein Rechtsvertreter beigezo-
gen werden müssen, wenn der Widerruf durch einen eingeschriebenen Brief erfolgt 
wäre, ist nicht stichhaltig. Wohl hätte die Käuferin mit eingeschriebenem Brief den 
Widerruf noch deutlicher zum Ausdruck bringen können. Die Verkäuferin war sich 
aber nie im Ungewissen darüber, dass X. den Kaufvertrag widerrufen wollte. Erstere 
wollte diesen lediglich nicht anerkennen und zwar aus Gründen, die der Kreispräsi-
dent zu Recht abgelehnt hat. Wie auch aus vorstehenden Erwägungen hervorgeht, 
hat die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten keinen Anlass zum Prozess gege-

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ben, was unter diesen Umständen einziger Grund für die Verweigerung einer aus-
sergerichtlichen Entschädigung sein könnte.

Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel ver-
pflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen 
Kosten zu ersetzen. Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach dem 
Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass 
der unumgänglichen Umtriebe und der objektiven Bedeutung der Streitsache zu be-
messen. Die obsiegende und durch einen patentierten Rechtsanwalt vertretene 
Partei hat dabei einen Anspruch auf Entschädigung gemäss der Honorarordnung 
des Bündnerischen Anwaltsverbandes (PKG 1990 Nr. 32). Gemäss Art. 3 der Ho-
norarordnung beträgt der normale Stundenansatz Fr. 220.-. Die eingereichte Hono-
rarnote (act. 17) basiert auf dem normalen Stundenansatz und ist auch bezüglich 
des aufgeführten Zeitaufwandes nicht zu beanstanden. Die Beschwerde wird somit 
gutgeheissen und der Beschwerdeführerin wird eine aussergerichtliche Entschädi-
gung von Fr. 1`247.60 zugesprochen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las-
ten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin aussergerichtlich an-
gemessen zu entschädigen hat.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Klägerin und Beschwerdegegne-
rin verpflichtet, der Beklagten und Beschwerdeführerin für das Verfahren vor 
dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer eine aussergerichtliche Entschädigung 
von Fr. 1`247.60.- zu bezahlen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.- gehen zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin für das Beschwerde-
verfahren mit Fr. 300.- aussergerichtlich zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: