# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 431415f5-28a7-562e-92cb-c9cadf66546f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.10.2017 ZB.2017.11 (AG.2017.766)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-11_2017-10-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2017.11

 

ENTSCHEID

 

vom 10. Oktober 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey,

Dr. Carl Gustav Mez, Prof. Dr. Ramon
Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungskläger
1

[...]                                                                                                             Kläger
1

 

B____                                                                                    Berufungskläger
2

[...]                                                                                                             Kläger
2

 

C____                                                                                    Berufungskläger
3

[...]                                                                                                             Kläger
3

 

D____                                                                                Berufungsklägerin
4

[...]                                                                                                          Klägerin
4

 

E____                                                                                Berufungsklägerin
5

[...]                                                                                                          Klägerin
5

 

F____                                                                                    Berufungskläger
6

[...]                                                                                                             Kläger
6

 

alle vertreten durch [...],
Advokat,

[...]

 

gegen

 

G____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                           Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. September 2016

 

betreffend Ungültigkeitsklage
(Prozessvoraussetzungen)

 

Sachverhalt

 

Am 4. Mai 2014
verstarb H____ (Erblasserin) in Basel. Die Berufungskläger 1 – 6
(Berufungskläger) sind gesetzliche Erben der Erblasserin. Der Nachlass beläuft
sich gemäss provisorischem Erbschaftsinventar des Erbschaftsamts Basel-Stadt
vom 14. Mai 2014 auf CHF 8'390'776.20, gemäss Vermögensbericht der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel-Stadt vom 5. Mai 2014 auf CHF 8'422'922.95. Mit
Testament vom 2. April 2012 hatte die Erblasserin G____ (Berufungsbeklagter) als
Alleinerben und Willensvollstrecker eingesetzt. Dagegen setzen sich die
Berufungskläger zur Wehr. Auf Gesuch der Berufungskläger verbot das
Zivilgericht Basel-Stadt dem Erbschaftsamt mit superprovisorischer Verfügung
vom 30. Dezember 2014, dem Berufungsbeklagten eine
Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen (Verfahren VV.2014.138). Am 11. Februar
2015 bestätigte das Zivilgericht das Verbot und setzte den Berufungsklägern
Frist zur Prosekution (Verfahren V.2014.1961). Die Berufungskläger erhoben am
22. Juni 2015 Klage beim Zivilgericht. Darin beantragten sie, dass die
letztwillige Verfügung vom 2. April 2012 für ungültig zu erklären sei. Nach
einem einfachen Schriftenwechsel und einer erster Instruktionsverhandlung
verfügte der verfahrensleitende Präsident des Zivilgerichts am 11. Mai 2016,
dass das Verfahren auf die Frage beschränkt werde, ob die Parteien ein
Schlichtungsverfahren hätten durchlaufen müssen. Am 30. Juni 2016 erweiterte
der Präsident die Verfahrensbeschränkung auf die Frage der Wahrung der Verwirkungsfrist
durch die Ungültigkeitsklage vom 22. Juni 2015. Zum beschränkten Prozessthema
fanden ein doppelter Schriftenwechsel und zwei Hauptverhandlungen statt. Mit
Entscheid vom 28. November 2016 trat das Zivilgericht auf die Klage mangels
Durchführung eines Schlichtungsverfahrens nicht ein. Es auferlegte den
Berufungsklägern die Gerichtskosten von CHF 30'000.– (bei schriftlicher
Begründung), die Kosten des Verfahrens auf Erlass vorsorglicher Massnahmen von
CHF 3'500.– sowie eine Parteientschädigung an den Berufungsbeklagten von CHF 77'592.90,
einschliesslich Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer (Verfahren K5.2015.13).

 

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Berufungskläger am 8. März 2017 Berufung an das
Appellationsgericht. Sie beantragen, den Entscheid aufzuheben, auf die Klage
einzutreten und die Sache zur weiteren Behandlung an das Zivilgericht
zurückzuweisen. Mit Berufungsantwort vom 5. Mai 2017 begehrt der
Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege mit
Advokat [...] als unentgeltlichem Rechtsbeistand. Die Parteien hielten mit
Replik vom 12. Juni 2017 und Duplik vom 26. Juni 2017 an ihren Anträgen fest.
Der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts zog die Akten der
zivilgerichtlichen Verfahren (VV.2014.138, V.2014.1961 und K5.2015.13) bei.

 

 

Erwägungen

 

1.

Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art.
308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete
Entscheid wurde den Berufungsklägern am 6. Februar 2017 zugestellt. Dagegen
erhoben sie am 8. März 2017 rechtzeitig Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO in
Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 ZPO). Auf die formgerecht erhobene und
begründete Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91 Ziffer 3
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können
eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann
eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs.
1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, können gestützt auf
die Akten beantwortet werden und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Der
vorliegende Entscheid ist deshalb nach Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne
Verhandlung auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

 

2.

Das Zivilgericht
beschränkte das Verfahren mit Verfügung vom 11. Mai 2016 auf die Frage, „ob die
Parteien im Sinne der Erfüllung der Prozessvoraussetzungen ein
Schlichtungsverfahren hätten durchlaufen müssen oder ob die vorliegende Klage
einen Anwendungsfall von Art. 198 lit. h ZPO darstellt und damit vom
Schlichtungsobligatorium ausgeschlossen ist“. Mit Verfügung vom 30. Juni 2016
erweiterte das Gericht das (beschränkte) Verfahren um die „Frage der Wahrung
der Verwirkungsfrist durch die Ungültigkeitsklage vom 22. Juni 2015, unter
Annahme des fristauslösenden Ereignisses der (unbestrittenen) Entgegennahme des
Schreibens des Erbschaftsamts mit der Kopie des angefochtenen Testaments am 19.
Juni 2014, aber unter Ausklammerung einer allfälligen tatsächlichen
Kenntnisnahme vor dem 19. Juni 2014“. Im angefochtenen Entscheid kam das
Zivilgericht zum Schluss, dass es sich bei der Ungültigkeitsklage nicht um eine
Prosekutionsklage in Bezug auf die vorsorglich angeordnete Massnahme handle.
Daher hätten die Parteien ein Schlichtungsverfahren durchlaufen müssen. Mangels
Durchführung eines Schlichtungsverfahrens fehle es an einer
Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Ungültigkeitsklage nicht einzutreten sei
(Entscheid, E. 5). Aufgrund dieses Verfahrensausgangs prüfte das Gericht die
Frage der Wahrung der Verwirkungsfrist durch die Ungültigkeitsklage nicht
(Entscheid, E. 6).

 

Die
Berufungskläger wenden dagegen im Kern ein, dass das vorsorglich angeordnete
Verbot, dem Berufungsbeklagten eine Willensvollstreckerbescheinigung
auszustellen, der Sicherung des Anspruchs auf Ungültigerklärung des Testaments
diene. Diesen bereits in den Massnahmeverfahren geltend gemachten Anspruch
hätten sie mit der Ungültigkeitsklage vom 22. Juni 2015 prosequiert. Da die
Frist zur Einreichung der Klage in der Hauptsache gemäss Art. 263 ZPO
richterlich angesetzt gewesen sei, entfalle in Anwendung von Art. 198 lit. h
ZPO das Schlichtungsobligatorium, weshalb das Zivilgericht zu Unrecht auf die
Klage nicht eingetreten sei (Berufung, Rz. 49).

 

Demgegenüber
vertritt der Berufungsbeklagte zusammengefasst den Standpunkt, dass sich die
Streitgegenstände des Massnahmeverfahrens und des Klageverfahrens
unterschieden, was bereits aus den unterschiedlichen Rechtsbegehren hervorgehe.
Die Ungültigkeitsklage sei daher als unabhängige materielle Klage zu betrachten.
Für diese bestehe keine Ausnahme vom Schlichtungsobligatorium. Mangels
Klagebewilligung fehle es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb das
Zivilgericht zu Recht auf die Klage nicht eingetreten sei (Berufungsantwort,
Rz. 65–69).

 

Der vorliegende
Entscheid behandelt zunächst die Frage, ob die Parteien ein
Schlichtungsverfahren hätten durchlaufen müssen (E. 3–11; Thema der
Verfahrensbeschränkung vom 11. Mai 2016). E. 12 befasst sich mit der Frage der
Frist nach Art. 521 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) zur
Erhebung der Ungültigkeitsklage (Thema der Verfahrensbeschränkung vom 30. Juni
2016). Die weiteren Erwägungen betreffen schliesslich den Verfahrensausgang (E.
13) und den Kostenentscheid (E. 14).

 

3.

Grundsätzlich
geht dem Entscheidverfahren ein Schlichtungsversuch vor einer
Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 ZPO). Dort, wo das Schlichtungsverfahren
zwingend vorgeschrieben ist, bildet dessen ordnungsgemässe Durchführung bzw.
das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung im Falle des Scheiterns des
Einigungsversuchs eine Prozessvoraussetzung (A. Zürcher,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 59 ZPO N 57, mit weiteren
Hinweisen).

 

Gemäss Art. 198
lit. h ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren, wenn das Gericht eine Frist für
eine Klage gesetzt hat. Die Ansetzung einer Frist zur Einreichung der Klage in
der Hauptsache bei vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 263 ZPO ist ein
Anwendungsfall dieser Bestimmung (Egli,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 198 ZPO
N 17; Honegger, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 198
ZPO N 12; Infanger, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 197/198 ZPO N 23; Peter, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 198 ZPO N 15).
Gesetzliche Klagefristen fallen nicht unter Art. 198 lit. h ZPO (Frey, in: Stämpflis Handkommentar, Bern
2010, Art. 198 ZPO N 11; Infanger,
a.a.O., Art. 197/198 ZPO N 24; vgl. auch Honegger,
a.a.O., Art. 198 ZPO N 12). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten
(Berufungsantwort, Rz. 34–43) nicht geschlossen werden, dass Art. 198 lit. h
ZPO im Falle der Ansetzung einer gerichtlichen Prosekutionsfrist gemäss Art.
263 ZPO nicht zur Anwendung gelange, wenn für den Verfügungsanspruch
gleichzeitig eine gesetzliche materiell-rechtliche Klagefrist gelte. In der
Literatur wird vielmehr zutreffend festgehalten, dass das Schlichtungsverfahren
aufgrund der gerichtlichen Fristansetzung gemäss Art. 263 ZPO immer entfällt,
wenn vor der Rechtshängigkeit der Klage in der Hauptsache eine vorsorgliche
Massnahme angeordnet worden ist (Infanger,
a.a.O., Art. 197/198 ZPO N 25). Der Entfall des Schlichtungsverfahrens bei der
Prosekution vorsorglicher Massnahmen wird insbesondere damit begründet, dass
ein solches wenig Sinn macht, wenn die Parteien bereits in einem
Massnahmeverfahren vor einem Gericht die Klingen gekreuzt haben (Frey, a.a.O., Art. 198 ZPO N 11), und
mit der Verfahrensbeschleunigung (Peter,
a.a.O., Art. 198 ZPO N 15). Beide Zwecke gebieten den Entfall des
Schlichtungsverfahrens bei der Prosekution einer vorsorglichen Massnahme auch
dann, wenn zusätzlich zur vom Gericht angesetzten Prosekutionsfrist eine
gesetzliche materiellrechtliche Klagefrist gilt.

 

4.

4.1

4.1.1   Das
Zivilgericht erwog unter Verweis auf Huber
(in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 19 und 23), im Rahmen des Prosekutionsverfahrens solle
die Rechtmässigkeit des über die vorsorgliche Massnahme gewährten Anspruchs
verbindlich und abschliessend festgestellt werden (Entscheid, E. 5, S. 10). In
Art. 263 ZPO N 19 schreibt Huber
tatsächlich, im Rahmen des Prosekutionsverfahrens sei „die Rechtmässigkeit des
über die vorsorgliche Massnahme gewährten Anspruchs […] verbindlich und
abschliessend festzustellen.“ Diese Aussage bezieht sich aber ausdrücklich auf
den Fall, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungsmassnahmen
zu einer vorsorglichen Vollstreckung des behaupteten Anspruchs führen. Dies
wird auch dadurch deutlich, dass Huber
festhält, die Leistungsmassnahme sei rückgängig zu machen, wenn der Anspruch
des Gesuchstellers im Prosekutionsprozess verneint werde (Huber, a.a.O., Art. 263 ZPO N 19). Im
vorliegenden Fall steht keine Leistungs-, sondern eine Sicherungsmassnahme
zur Diskussion. Damit ist die zitierte Literaturstelle nicht einschlägig. Die
Unterscheidung zwischen Leistungs- und Sicherungsmassnahmen als
Gegenstand der Prosekutionsklage ist relevant. In Art. 263 ZPO N 23, der sich
auf Sicherungsmassnahmen in immaterialgüter- und wettbewerbsrechtlichen
Angelegenheiten bezieht, hält Huber
hingegen fest, im Prosekutionsverfahren gehe es darum, „den im Massnahmeverfahren
geltend gemachten Anspruch des Gesuchstellers verbindlich und abschliessend
festzustellen.“

 

4.1.2   Aus
der für den vorliegenden Fall nicht einschlägigen Kommentarstelle zog das
Zivilgericht den Schluss, der Streitgegenstand des Prosekutionsverfahrens müsse
mit demjenigen des Massnahmeverfahrens identisch sein und richte sich nach der
angeordneten Massnahme, weil der Zweck des Prosekutionsverfahrens darin
bestehe, „die im vorangehenden vorsorglichen Massnahmeverfahren angeordnete
Massnahme endgültig zu überprüfen“ (Entscheid, E. 5, S. 10). Dies trifft
zumindest für Sicherungsmassnahmen nicht zu.

 

4.1.3   Das
Zivilgericht erwog unter Verweis auf David
et al., in: SIWR I/2, 3. Auflage, Basel 2011, S. 266 f. und Treis, in: Stämpflis Handkommentar, a.a.O.,
Art. 263 ZPO N 5, dass in die Prosekutionsklage mindestens die vorsorglich
zugesprochenen Begehren aufgenommen werden müssten (Entscheid, E. 5, S. 10).
Die Ausführungen von David et al.
sind widersprüchlich. Einerseits erklären sie unter Verweis auf HGer SG, in:
SMI 1990, S. 210, 211: „Der Kläger darf denn auch im Bestätigungsverfahren mehr
oder anderes als im Massnahmeverfahren verlangen […]“ (David et al., a.a.O., S. 266, N 671). Andererseits führen David et al. unter Verweis auf denselben
Entscheid aus, in der Bestätigungsklage seien mindestens die vorsorglich
zugesprochenen Begehren wieder aufzunehmen, auch wenn diese erweitert oder
ergänzt werden könnten (David et
al., a.a.O., S. 267 f., N 676). Treis
stützt die Auffassung des Zivilgerichts nicht. Er vertritt – ebenfalls unter
Verweis auf HGer SG, in: SMI 1990, S. 210, 211 – vielmehr die gegenteilige
Meinung, indem er festhält: „Der Kläger kann zur Prosequierung der vorsorgl.
Massnahme mehr oder anderes als im Massnahmeverfahren verlangen“ (Treis, a.a.O., Art. 263 ZPO N 5).
Tatsächlich kann aus dem Entscheid des HGer SG nicht geschlossen werden, dass
die vorsorglich zugesprochenen Begehren in die Prosekutionsklage aufgenommen
werden müssen. Im vom HGer SG beurteilten Fall wurde dem Beklagten vorsorglich
verboten, bestimmte Schilder zu vertreiben, und beantragte der Kläger mit der
Prosekutionsklage unter anderem, dem Beklagten sei zu verbieten, diese Schilder
herzustellen oder zu vertreiben (HGer SG, in: SMI 1990, S. 210, 210). Damit
nahm der Kläger das vorsorglich gutgeheissene Begehren wieder auf und ergänzte
es mit einem weiteren Begehren. Dass die Wiederaufnahme des Begehrens notwendig
gewesen wäre, ist dem Entscheid aber nicht zu entnehmen. Das HGer SG erwog
vielmehr: „Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger verlange mehr oder
ander[e]s als noch im Massnahmeverfahren, sind seine Ausführungen nicht zu
hören. Dem Kläger ist es vielmehr unbenommen, im Hauptverfahren andere Anträge
zu stellen, als noch im Massnahmeverfahren […]“ (HGer SG, in: SMI 1990 S. 210,
211, E. 3a). Aus der blossen Bezeichnung der Prosekutionsklage als
Bestätigungsklage bei David et
al., a.a.O., S. 267 und Treis,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 6, kann nicht abgeleitet werden, diese müsse mindestens
die vorsorglich gutgeheissenen Begehren enthalten, zumal Treis ausdrücklich festhält, zur
Prosequierung der vorsorglichen Massnahme könne auch anderes als im Massnahmeverfahren
verlangt werden (Treis, a.a.O.,
Art. 263 ZPO N 5). Das Gleiche gilt für die vom Zivilgericht ausserdem zitierte
Aussage von Staehelin, in:
Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 14 UWG N 105: „Die Prosekutionsklage
hat die mit der vorsorglichen Massnahme zugesprochenen Begehren
weiterzuverfolgen, doch soll und muss den Gegebenheiten des definitiven
Verfahrens Rechnung getragen werden.“

 

Das Zivilgericht
beruft sich weiter auf Sprecher,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 263 ZPO N 33 (Entscheid, E. 5, S. 10). Diese
Kommentarstelle stützt die Auffassung des Zivilgerichts. Sie lautet folgendermassen:
„Die [Prosequierungsk]lage muss denselben Anspruch zum Gegenstand haben wie das
Gesuch bzw. jenen Anspruch umfassen. Aufzunehmen sind demnach mindestens die
angeordneten vorsorglichen Massnahmen; sie können im Antrag aber auch erweitert
und ergänzt werden“. Die Auffassung, mit der Prosekutionsklage müsse das
vorsorglich gutgeheissene Rechtsbegehren wieder aufgenommen werden bzw. die
Definitiverklärung der vorsorglichen Massnahme beantragt werden, kann jedoch
zumindest für Sicherungsmassnahmen nicht richtig sein, weil die
Definitiverklärung solcher Massnahmen in jedem Fall sinnlos ist und in gewissen
Fällen sogar die Vollstreckung des Verfügungsanspruchs verunmöglichen würde
(vgl. E. 4.2.4 hiernach).

 

4.2

4.2.1   Der
Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt voraus, (1) dass dem Gesuchsteller
gegenüber dem Gesuchsgegner ein materieller zivilrechtlicher Anspruch
(Verfügungsanspruch) zusteht (vgl. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), (2) dass der
Gesuchsgegner diesen Anspruch verletzt oder zu verletzen droht (vgl. Art. 261
Abs. 1 lit. a ZPO), (3) dass dem Gesuchsteller aus der Verletzung des Anspruchs
ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. Art. 261 Abs. 1
lit. b ZPO), (4) dass die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zeitlich
dringlich ist und (5) dass die vorsorgliche Massnahme verhältnismässig ist (vgl.
Huber, a.a.O., Art. 261 ZPO N 17–24).
Dabei bilden die Voraussetzungen 2 und 3 den Verfügungsgrund (vgl. Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer et
al. [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 261 ZPO N 10; Sprecher, a.a.O., Art. 261 ZPO N 10 und
16; J. Zürcher, in: Brunner et al.
[Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 261 ZPO N 17). Für die rechtserheblichen
Tatsachen gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (vgl. BGE 131 III 473 E. 2.3
S. 476; Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 6 und 10; J. Zürcher,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 5–11). Die Rechtsfragen sind summarisch zu prüfen (vgl.
BGE 131 III 473 E. 2.3 S. 476; Kofmel
Ehrenzeller, a.a.O., Art. 261 ZPO N 6; J. Zürcher, a.a.O., Art. 261 ZPO N 9).

 

4.2.2   Gestaltungs-
und Feststellungsurteile kennen zwar keine Vollstreckung. Sofern ihre
Realverwirklichung durch Handlungen oder Unterlassungen der Gegenpartei
gefährdet wird, können aber auch Gestaltungs- und Feststellungsansprüche
Gegenstand vorsorglicher Massnahmen sein (vgl. Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 17; Sprecher,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 15).

 

4.2.3   Inhalt
einer vorsorglichen Massnahme kann gemäss Art. 262 ZPO jede gerichtliche
Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden.
Vorsorgliche Massnahmen werden in Sicherungs-, Leistungs- und
Regelungsmassnahmen unterteilt (Huber,
a.a.O., Art. 261 ZPO N 2 und Art. 262 ZPO N 1 und 7; Sprecher, a.a.O., Art. 262 ZPO N 2). Sicherungsmassnahmen
verhindern eine Veränderung des Sachverhalts bis zum Endentscheid im
Hauptsacheverfahren und stellen dadurch die Vollstreckung bzw. die
Realverwirklichung des Urteils über den Verfügungsanspruch sicher (vgl. Güngerich, in: Berner Kommentar, a.a.O.,
Art. 262 ZPO N 6; Huber, a.a.O.,
Art. 262 ZPO N 9; Sprecher,
a.a.O., Art. 262 ZPO N 3). Zu den Sicherungsmassnahmen gehören beispielsweise
die Anordnung der gerichtlichen Hinterlegung (Sprecher,
a.a.O., Art. 262 ZPO N 3), die Beschlagnahme einer Sache (Sprecher, a.a.O., Art. 262 ZPO N 3) und die
Anordnung der Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen (Art. 303 Abs. 1 ZPO; Treis, a.a.O., Art. 262 ZPO N 6). Leistungsmassnahmen
führen zur vorläufigen Vollstreckung des Verfügungsanspruchs bis zum
Endentscheid im Hauptsacheverfahren (vgl. Huber,
a.a.O., Art. 262 ZPO N 15; Sprecher,
a.a.O., Art. 262 ZPO N 4). Mit Regelungsmassnahmen wird in einem
Dauerrechtsverhältnis bis zum Endentscheid im Hauptsacheverfahren eine
provisorische (Friedens-)Ordnung geschaffen (vgl. Güngerich, a.a.O., Art. 262 ZPO N 9; Huber, a.a.O., Art. 262 ZPO N 24; Sprecher, a.a.O., Art. 262 ZPO N 10).

 

4.2.4   Die
Vollstreckung eines Verfügungsanspruchs auf Herausgabe einer Sache oder
Bezahlung von Kindesunterhalt kann mittels einer vorsorglichen
Sicherungsmassnahme auf Hinterlegung der Sache oder der Unterhaltsbeiträge
sichergestellt werden. Falls mit der Prosekutionsklage das vorsorglich
gutgeheissene Rechtsbegehren wieder aufgenommen bzw. die Definitiverklärung der
vorsorglichen Massnahme beantragt werden müsste, wäre in diesem Fall mit der
Prosekutionsklage zumindest auch die Hinterlegung der Sache bzw. der
Unterhaltsbeiträge zu verlangen. Damit wäre die Geltendmachung des
Verfügungsanspruchs jedoch ausgeschlossen, weil zwischen einem Rechtsbegehren um
Herausgabe der Sache bzw. Bezahlung der Unterhaltsbeiträge und dem
Rechtsbegehren um deren Hinterlegung ein unauflöslicher Widerspruch besteht.
Zudem würde die Vollstreckung des Verfügungsanspruchs auf Herausgabe bzw.
Bezahlung durch die Definitiverklärung der Hinterlegung verunmöglicht. Diese Folgen
zeigen, dass die Auffassung des Zivilgerichts nicht richtig sein kann.

 

4.2.5   Eine
Sicherungsmassnahme führt noch nicht zur Befriedigung des Gesuchstellers,
sondern hält lediglich den bisherigen Zustand aufrecht. Damit stellt sie
„inhaltlich im Vergleich zum Hauptsacheentscheid, der die Erfüllung des
materiellrechtlichen Anspruchs (z.B. Herausgabe der gekauften Sache) gebietet,
sowohl ein minus als auch ein aliud dar“ (Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., Art. 262 ZPO N 6). Das
Hauptsacheverfahren zielt nicht auf Sicherung oder Regelung eines
vorübergehenden Zustands ab (Güngerich,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 8). Folglich kann das Rechtsbegehren der
Prosekutionsklage nicht mit dem Inhalt einer Sicherungsmassnahme übereinstimmen
(vgl. Güngerich, a.a.O., Art. 263
ZPO N 8). Lautet die vorsorgliche Massnahme z.B. auf ein Verfügungsverbot, so
kann mit der Prosekutionsklage die Herausgabe der Sache verlangt werden (Güngerich, a.a.O., Art. 263 ZPO N 8).
Wenn das Massnahmegericht vor Rechtshängigkeit der Hauptsache eine vorsorgliche
Massnahme auf Beschlagnahme einer gekauften Sache erlässt, wird diese vom
Gesuchsteller dadurch prosequiert, dass er eine Klage auf Herausgabe der
gekauften Sache einreicht (Kofmel
Ehrenzeller, a.a.O., Art. 263 ZPO N 4).

 

4.2.6   Gemäss
Art. 263 ZPO setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Frist zur
Einreichung der Klage an, wenn die Klage in der Hauptsache noch nicht
rechtshängig ist. Voraussetzung für die Fristansetzung ist somit, dass die
Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig ist (Sprecher, a.a.O., Art. 263 ZPO N 5). Damit ist eine
Prosekutionsklage nicht erforderlich, wenn die Klage in der Hauptsache
rechtshängig ist. Folglich muss es zur Prosekution der vorsorglichen Massnahme
auch genügen, dass die Klage in der Hauptsache eingereicht wird.
Dementsprechend handelt es sich bei der Prosequierungsfrist um eine Frist zur
Einleitung des Hauptsacheprozesses (Sprecher,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 8) und muss der Gesuchsteller innerhalb der gesetzten
Frist einen Prozess über die Hauptsache einleiten (Sutter-Somm, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage,
Zürich 2017, N 1213 und 1224; vgl. Rohner/Wiget,
in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 263 ZPO N
1) bzw. das Hauptsacheverfahren rechtshängig machen, indem er eine Klage in der
Hauptsache einreicht (Kofmel Ehrenzeller,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 4). Die Klage in der Hauptsache ist die Klage, mit
welcher der Verfügungsanspruch geltend gemacht wird. Damit ist zur Beantwortung
der Frage, ob eine Klage als Prosekutionsklage zu qualifizieren ist, nicht
massgebend, ob darin das vorsorglich gutgeheissene Rechtsbegehren wieder
aufgenommen wird oder die Definitiverklärung der vorsorglichen Massnahme
beantragt wird, sondern ob damit der Verfügungsanspruch, welcher der
vorsorglichen Massnahme zugrunde gelegen hat, geltend gemacht wird. Dies
entspricht auch der Rechtslage unter den früheren kantonalen
Zivilprozessordnungen. „Ziel der Prosekutionsklage ist nicht ‚die
Aufrechterhaltung der vorsorglichen Verfügung‘, sondern die materielle
Entscheidung des Rechtsanspruches, zu dessen vorläufigem Schutz die
vorsorgliche Verfügung erlassen wurde. Dies ist im Klagebegehren zu berücksichtigen“
(Haberthür, Praxis zur Basler ZPO,
Stand Oktober 1964, S. 1128). Die Anhebung des Prosekutionsprozesses innerhalb
der Prosekutionsfrist hat nur die Bedeutung, dass damit die vorsorgliche Verfügung
wirksam bleibt (Haberthür, a.a.O.,
S. 1128). Im Prosekutionsprozess für ein Verbot „ist nur darüber zu erkennen,
ob der Anspruch, zu dessen Schutz das Verbot erlassen wurde, besteht“ (Haberthür, a.a.O., S. 1129 f.). Die
Prosekutionsfrist ist eingehalten, wenn die im Hauptprozess eingereichte Klage
den durch die vorsorgliche Verfügung geschützten materiell-rechtlichen Anspruch
betrifft (Meng, Die vorsorgliche
Verfügung nach aargauischer Zivilprozess- und Handelsgerichtsordnung, Diss.
Basel 1971, S. 134).

 

5.

Gemäss dem
angefochtenen Entscheid muss sich die Prosekutionsklage ausdrücklich auf die
angeordnete vorsorgliche Massnahme beziehen und muss mit der Prosekutionsklage
beantragt werden, dass die vorsorgliche Massnahme definitiv erklärt wird
(Entscheid, E. 5, S. 12). Die Auffassung, mit der Prosekutionsklage müsse die
Definitiverklärung der vorsorglichen Massnahme verlangt werden, steht im Widerspruch
zur gesetzlichen Regelung. Mit Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache
fallen die vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 268 Abs. 2 ZPO von Gesetzes
wegen dahin, sofern das Gericht nicht deren Weitergeltung anordnet. Dabei ist
eine Weitergeltung nur ausnahmsweise anzuordnen (vgl. Güngerich, a.a.O., Art. 268 ZPO N 16; Huber, a.a.O., Art. 268 ZPO N 13 f.). Folglich
kann ein Antrag auf Definitiverklärung und damit Weitergeltung der
vorsorglichen Massnahme nicht Voraussetzung einer Prosekutionsklage sein.

 

6.

Der
Willensvollstrecker hat Anspruch auf eine behördliche Legitimationsurkunde über
seine Stellung (Willensvollstreckerausweis oder Willensvollstreckerzeugnis).
Diese ist grundsätzlich auch dann auszustellen, wenn eine Einsprache nach Art. 559
ZGB erfolgt oder eine Ungültigkeitsklage hängig ist (Karrer/Vogt/Leu, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2015, Art.
517 ZGB N 18; Künzle, in: Berner
Kommentar, 2011, Art. 517–518 ZGB N 39). Daraus kann jedoch entgegen der
Auffassung des Zivilgerichts (vgl. Entscheid, E. 5, S. 12) nicht geschlossen
werden, die Ungültigkeitsklage könne nicht als Prosekutionsklage betreffend das
vorsorgliche Verbot der Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung
qualifiziert werden. Wenn die Ungültigkeitsklage als Prosekutionsklage
betreffend das Verbot der Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung
qualifiziert wird, bleibt dieses Verbot bei rechtzeitiger Einreichung der Klage
ohne gegenteilige Anordnung des Hauptsachegerichts bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Ungültigkeitsprozesses gültig (vgl. Art. 268 Abs. 2 ZPO; Sprecher, a.a.O., Art. 263 ZPO N 39). Im
Falle der rechtskräftigen Gutheissung der Ungültigkeitsklage ist die
Ausstellung eines Willensvollstreckerzeugnisses definitiv ausgeschlossen, weil
diese eine gültige letztwillige Verfügung voraussetzt (Künzle, a.a.O., Art. 517–518 ZGB N 37) und kein Willensvollstreckerzeugnis
ausgestellt werden darf, wenn die Gültigkeit der Einsetzung des
Willensvollstreckers in klarer Weise nicht gegeben ist (Künzle, a.a.O., Art. 517–518 ZGB N 42). Damit ist eine
Definitiverklärung des Verbots der Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung
entgegen der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. Entscheid, E. 5, S. 12) nicht
erforderlich.

 

7.

Der
Berufungsbeklagte macht geltend, in der Prosekutionsklage müsse ein
Rechtsbegehren um Definitiverklärung der vorsorglichen Massnahme gestellt
werden, weil andernfalls das Hauptsachegericht aufgrund der Dispositionsmaxime
keine Möglichkeit hätte, die vom Massnahmegericht angeordnete vorsorgliche
Massnahme zu überprüfen, und die von der vorsorglichen Massnahme betroffene
Partei de facto mit deren automatischen Perpetuierung konfrontiert wäre
(Berufungsantwort, Rz. 27 f.).

 

Die
Argumentation des Berufungsbeklagten überzeugt nicht. Die Aufgabe des
Hauptsachegerichts besteht grundsätzlich nicht in der Überprüfung der
vorsorglichen Massnahme, sondern in der Beurteilung des dieser zugrunde
liegenden Verfügungsanspruchs. Die Überprüfung einer vor Rechtshängigkeit der
Klage in der Hauptsache angeordneten vorsorglichen Massnahme erfolgt vielmehr –
auch nachdem der Hauptprozess anhängig gemacht worden ist – durch die
Rechtsmittelinstanz auf Berufung oder Beschwerde der von der vorsorglichen
Massnahme betroffenen Partei gegen den Entscheid des Massnahmegerichts (OGer ZH
LF110030 vom 30. Mai 2011 E. 3; Sprecher,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 35a; J. Zürcher,
a.a.O., Art. 263 ZPO N 9). Haben sich die Umstände geändert oder erweisen sich
vorsorgliche Massnahmen nachträglich als ungerechtfertigt, so können sie gemäss
Art. 268 Abs. 1 ZPO geändert oder aufgehoben werden. Zuständig dafür ist vor
Rechtshängigkeit der Klage in der Hauptsache das Massnahmegericht, das die
vorsorgliche Massnahme angeordnet hat (Güngerich,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 4; Huber,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 5; Sprecher,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 10; J. Zürcher,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 11). Ob die Zuständigkeit bei Rechtshängigkeit des
Hauptsacheverfahrens ausschliesslich beim Massnahmegericht (vgl. zu dieser
Variante Sprecher, a.a.O., Art.
268 ZPO N 10; J. Zürcher, a.a.O.,
Art. 268 ZPO N 12), ausschliesslich beim Hauptsachegericht (so Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Zürich 2013, § 22 N 43; J. Zürcher,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 12; Sprecher,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 10) oder alternativ beim Massnahme- oder
Hauptsachegericht (so Güngerich,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 4; Huber, a.a.O.,
Art. 268 ZPO N 5) liegt, ist umstritten. Abgesehen von den Ausnahmefällen, in
denen auch die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme von Amtes wegen möglich
ist, setzt die Änderung oder Aufhebung aufgrund des Dispositionsgrundsatzes
aber in jedem Fall ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus (Güngerich, a.a.O., Art. 268 ZPO N 3; Huber, a.a.O., Art. 268 ZPO N 4; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., Art. 268 ZPO
N 4; vgl. auch Treis, a.a.O., Art.
268 ZPO N 1; J. Zürcher, a.a.O.,
Art. 268 ZPO N 5; Sprecher,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 22; a.M. Rohner/Wiget,
a.a.O., Art. 268 ZPO N 3). Ohne ein Gesuch um Aufhebung oder Änderung wird die
vorsorgliche Massnahme somit vom Hauptsachegericht grundsätzlich nicht mehr
überprüft. Dies gilt unabhängig davon, ob sie vor oder nach der
Rechtshängigkeit der Klage in der Hauptsache beantragt worden ist. Wenn der
Gesuchsgegner und Beklagte nach Einreichung der Prosekutionsklage kein
entsprechendes Gesuch stellt, hat er es sich somit selbst zuzuschreiben, dass
die vorsorgliche Massnahme bis zum Endentscheid des Sachgerichts gültig bleibt.
Mit der Rechtskraft des Entscheids in der Hauptsache fallen die vorsorglichen
Massnahmen gemäss Art. 268 Abs. 2 ZPO grundsätzlich von Gesetzes wegen dahin,
weil der mit dem Entscheid in der Hauptsache gewährte endgültige Rechtsschutz
den einstweiligen, mit der vorsorglichen Massnahme verbundenen Rechtsschutz
obsolet macht (Huber, a.a.O., Art.
268 ZPO N 12).

 

8.

Zusammenfassend
ist für die Qualifikation einer Klage als Prosekutionsklage entscheidend, dass
damit der Verfügungsanspruch, welcher der vorsorglichen Massnahme zugrunde
gelegen hat, geltend gemacht wird. Bei Sicherungsmassnahmen ist dazu mit der
Prosekutionsklage weder das vorsorglich gutgeheissene Rechtsbegehren wieder
aufzunehmen noch die Definitiverklärung der vorsorglichen Massnahme zu
beantragen (vgl. E. 4–7 hiervor).

 

9.

Mit
Rechtsbegehren 2 seiner Klageantwort vom 1. Februar 2016 beantragte der
Berufungsbeklagte, die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens sowie der
Verfahren VV.2014.138 und V.2014.1961 des Zivilgerichts betreffend Anordnung
und Bestätigung einer superprovisorischen Massnahme seien den Berufungsklägern
aufzuerlegen. Entsprechend diesem Antrag auferlegte das Zivilgericht den Berufungsklägern
auch die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens (Entscheid, E. 7).

 

Über die
Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann gemäss Art. 104 Abs. 3 ZPO zusammen
mit der Hauptsache entschieden werden. Der Entscheid über die Prozesskosten des
Massnahmeverfahrens im vorliegenden Verfahren setzt damit voraus, dass es sich
dabei um das Prosekutionsverfahren bezüglich der im Verfahren V.2014.1961
angeordneten vorsorglichen Massnahme handelt. Der Antrag des Berufungsbeklagten
und der Kostenentscheid des Zivilgerichts setzen damit voraus, dass es sich bei
der Klage vom 22. Juni 2015 um die Prosekutionsklage betreffend die
vorsorgliche Massnahme handelt. Indem der Berufungsbeklagte und das Zivilgericht
dies verneinen, obwohl sie einen entsprechenden Kostenantrag stellen bzw.
Kostenentscheid fällen, verhalten sie sich widersprüchlich.

 

10.

10.1    Mit
Gesuch vom 22. Dezember 2014 beantragten die Berufungskläger, es sei dem
Erbschaftsamt unverzüglich superprovisorisch zu verbieten, den
Berufungsbeklagten als Willensvollstrecker über den Nachlass der Erblasserin
einzusetzen und diesem eine Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen.
Eventualiter sei dieses Verbot vorsorglich vor dem 7. Januar 2015 anzuordnen.
Zur Begründung machten sie geltend, die Erblasserin sei im Zeitpunkt der
Errichtung des Testaments vom 2. April 2012, mit dem sie den Berufungsbeklagten
als Universalerben und Willensvollstrecker eingesetzt habe, nicht urteilsfähig
und damit nicht testierfähig gewesen. Aus diesem Grund sei das Testament
ungültig und wäre es rechtswidrig, gestützt darauf eine
Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen (Gesuch vom 22. Dezember 2014,
insbesondere Rz. 3, 12 und 15). Unter dem Titel „Drohende Verletzung eines den
Gesuchstellern zustehenden materiellen Anspruchs (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO)“ finden
sich die folgenden Angaben: „Der materielle Anspruch zivilrechtlicher Natur
(Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) zielt auf die Geltendmachung der gesetzlichen
Erbenstellung, die Aushändigung der materiellen Erbschaft und deren Sicherung.
Dem Gesuchsgegner [Berufungsbeklagter] soll durch die Verweigerung der
Willensvollstreckerbescheinigung verboten werden, über den Streitgegenstand zu
verfügen“ (Gesuch vom 22. Dezember 2014, Rz. 16). „Derzeit läuft die Frist für
die Einreichung der Ungültigkeitsklage, wozu gemäss Art. 519 Abs. 2 ZGB auch
jeder Erbe (einzeln), ‚der als Erbe oder Bedachter ein Interesse‘ an der Ungültigerklärung
hat, legitimiert ist; umso mehr sind es die Erben vorliegend als Gesuchsteller.
Die übergangenen Gesuchsteller werden auf Grund gesetzlicher Erbfolge
unmittelbar einen rechtlichen Vorteil aus dem Dahinfallen der Verfügung von
Todes wegen ziehen können […]. Dieses Ziel kann durch Handlungen der
Gegenpartei vereitelt werden“ (Gesuch vom 22. Dezember 2014, Rz. 17). Unter dem
Titel „Drohender nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Art. 261 Abs. 1
lit. b ZPO)“ machten die Berufungskläger zudem folgende Ausführungen:
„Angesichts der Vielzahl gewichtiger Anhaltspunkte für eine Ungültigkeit des
strittigen Testaments, welche gleichzeitig solche für die drohende Anspruchsverletzung
und des drohenden Nachteils sind, liegt auch eine intakte Hauptsachenprognose
zu Gunsten der Gesuchsteller vor“ (Gesuch vom 22. Dezember 2014, Rz. 18). Damit
ergibt sich aus dem Gesuch vom 22. Dezember 2014, dass die Berufungskläger als
Verfügungsanspruch ihr Gestaltungsklagerecht auf Ungültigerklärung der letztwilligen
Verfügung vom 2. April 2012 gemäss Art. 519 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB geltend gemacht
und mit dem Verbot der Ausstellung einer Willensvollstreckerbescheinigung eine
superprovisorische bzw. vorsorgliche Sicherungsmassnahme zur Sicherstellung der
Realverwirklichung des Entscheids über ihre Ungültigkeitsklage beantragt haben.

 

10.2    Mit
Verfügung vom 30. Dezember 2014 im Verfahren VV.2014.138 verbot der Zivilgerichtspräsident
dem Erbschaftsamt superprovisorisch, dem Gesuchsgegner im Nachlass der
Erblasserin eine Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen. Er wies das
weitergehende Begehren ab und ordnete die Ladung der Parteien in eine
Verhandlung des Einzelgerichts in Zivilsachen zur Überprüfung dieser superprovisorischen
Massnahme an. Diese Verfügung enthält keine schriftliche Begründung.

 

10.3    Anlässlich
der Verhandlung des Einzelgerichts in Zivilsachen vom 11. Februar 2015 erklärte
der Parteivertreter der Berufungskläger gemäss seinen Plädoyernotizen, es sei
zumindest glaubhaft gemacht, dass die Testierfähigkeit verneint werden müsse.
Die letztwillige Verfügung erweise sich überwiegend wahrscheinlich als
ungültig. Ein darauf gestütztes Ausstellen einer Willensvollstreckerbescheinigung
wäre rechtswidrig. Dem Berufungsbeklagten solle durch die Verweigerung der
Willensvollstreckerbescheinigung verboten werden, über den Streitgegenstand zu
verfügen. Die übergangenen Berufungskläger würden aufgrund der gesetzlichen
Erbfolge unmittelbar einen rechtlichen Vorteil aus dem Dahinfallen der
Verfügung von Todes wegen ziehen können. Dieses Ziel könne durch Handlungen des
Berufungsbeklagten vereitelt werden. Angesichts der Vielzahl gewichtiger
Anhaltspunkte für eine Ungültigkeit des strittigen Testaments, die gleichzeitig
auch solche für die drohende Anspruchsverletzung und den drohenden Nachteil
seien, liege auch eine intakte Hauptsachenprognose vor (Plädoyernotizen, S. 10
f.). Damit bestätigten die Berufungskläger die Begründung ihres Gesuchs vom 22.
Dezember 2014. Entgegen der Auffassung des Berufungsbeklagten (Berufungsantwort,
Rz. 20) werden die Aussagen des Parteivertreters durch dessen Plädoyernotizen
rechtsgenüglich bewiesen. Da deren Einreichung im Verhandlungsprotokoll vom 11.
Februar 2015 ausdrücklich erwähnt wird, bilden sie Bestandteil dieses
Protokolls, und ist davon auszugehen, dass die Gerichtsschreiberin Angaben, die
der Parteivertreter in seinem mündlichen Vortrag nicht gemacht hätte,
durchgestrichen hätte (vgl. zu den Plädoyernotizen Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 232 ZPO N 6 f.).

 

10.4    Mit
Entscheid vom 11. Februar 2015 im Verfahren V.2014.1961 bestätigte die
Zivilgerichtspräsidentin die superprovisorische Massnahme vom 30. Dezember 2014
und ordnete an, dass die Berufungskläger „innert Prosequierungsfrist bis 30.
April 2015, einmal erstreckbar, die Klage in der Hauptsache rechtshängig zu
machen“ haben. Zudem erkannte sie, dass die Gerichtskosten einstweilen von den
Berufungsklägern in solidarischer Verbindung getragen werden, dass die
Parteikosten einstweilen wettgeschlagen werden und dass beides unter dem
Vorbehalt einer anderen Verteilung im Hauptsacheentscheid steht. Dieser
Entscheid wurde ohne schriftliche Begründung eröffnet. Mit Verfügung vom 5. Mai
2015 wurde die Prosequierungsfrist bis am 15. Juli 2015 erstreckt.

 

10.5    Die
Berufungskläger behaupten, in der mündlichen Begründung ihres Entscheids vom
11. Februar 2015 habe die Zivilgerichtspräsidentin ausgeführt, dass die
Erblasserin mindestens seit 2010 psychisch eingeschränkt gewesen sei und ihre
Wahnvorstellungen durch die Berufungskläger glaubhaft gemacht worden seien. Zum
Zeitpunkt der Testamentserrichtung sei die Erblasserin nicht testierfähig
gewesen und die gesamten Umstände sprächen auch gegen das Vorliegen eines „lucidum
intervallum“ (Berufung, Rz. 13). Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass die
Zivilgerichtspräsidentin diese Begründung abgegeben habe (Berufungsantwort, Rz.
21). Wie die Zivilgerichtspräsidentin die vorsorgliche Massnahme mündlich genau
begründet hat, kann offenbleiben. Angesichts der Begründung des Gesuchs um
Anordnung einer superprovisorischen bzw. vorsorglichen Massnahme muss die
Zivilgerichtspräsidentin der vorsorglichen Massnahme als Verfügungsanspruch
notwendigerweise das Gestaltungsklagerecht der Berufungskläger als gesetzlicher
Erben gegenüber dem Berufungsbeklagten als mit der letztwilligen Verfügung
eingesetztem Erben und Willensvollstrecker auf Ungültigerklärung dieser Verfügung
zugrunde gelegt haben. Ein anderer Verfügungsanspruch ist unter den gegebenen Umständen
nicht ersichtlich und wird vom Berufungsbeklagten auch nicht geltend gemacht
(Berufungsantwort, Rz. 21). Insbesondere haben die gesetzlichen Erben gegenüber
dem testamentarisch eingesetzten Erben und/oder Willensvollstrecker keinen
materiellen zivilrechtlichen Anspruch darauf, dass dem Erbschaftsamt verboten
wird, eine Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen.

 

10.6    Beim
Verbot, dem Berufungsbeklagten eine Willensvollstreckerbescheinigung
auszustellen, handelt es sich um eine Sicherungsmassnahme. Dies entspricht auch
der Auffassung des Zivilgerichts (vgl. Entscheid, E. 5, S. 11).

 

10.7    Mit
Rechtsbegehren 1 ihrer Klage vom 22. Juni 2015 beantragen die Berufungskläger
die Erklärung der Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung der Erblasserin vom
2. April 2012. Sie stützen ihre Ungültigkeitsklage auf Art. 519 Abs. 1 Ziffer 1
in Verbindung mit Art. 467 und Art. 16 ZGB und begründen sie mit der
Urteilsunfähigkeit der Erblasserin (Klage vom 22. Juni 2015, Rz. 19–24). Damit
machen die Berufungskläger mit der vorliegenden Klage den Verfügungsanspruch,
welcher der vorsorglichen Massnahme vom 11. Februar 2015 zugrunde gelegen hat, geltend.

 

Auf dem
Deckblatt der Klage vom 22. Juni 2015 ist als Aktenzeichen V.2014.1961 und
damit das Aktenzeichen des Massnahmeverfahrens vermerkt. Der Betreff der Klage
lautet „Ungültigkeitsklage/Prosekution V.2014.1961“. Mit Rechtsbegehren 2
beantragen die Berufungskläger, dass sämtliche Kosten dieses Verfahrens sowie
des Verfahrens auf Anordnung und Bestätigung der superprovisorischen Massnahme
(VV.2014.138 und V.2014.1961) dem Berufungsbeklagten auferlegt werden. In Rz. 1
der Begründung der Klage wird behauptet, diese erfolge innert der erstreckten
Prosekutionsfrist. In Rz. 24 der Klage behaupten die Berufungskläger, das
Zivilgericht habe sowohl im superprovisorischen als auch im vorsorglichen
Massnahmeverfahren die Wahrscheinlichkeit, dass die Erblasserin urteilsunfähig
gewesen sei, als hoch angesehen und zwei Mal gestützt darauf dem Erbschaftsamt
das Ausstellen einer Willensvollstreckerbescheinigung an den Berufungsbeklagten
verboten. Damit haben die Berufungskläger klar zum Ausdruck gebracht, dass die
vorliegende Klage der Prosekution der vorsorglichen Massnahme vom 11. Februar
2015 dient.

 

10.8    Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es sich bei der vorliegenden
Klage um eine innert der vom Zivilgericht angesetzten Prosequierungsfrist eingereichte
Prosekutionsklage betreffend die mit Entscheid vom 11. Februar 2015 angeordnete
vorsorgliche Massnahme handelt. Damit entfällt das Schlichtungsverfahren.
Folglich ist dessen Durchführung im vorliegenden Fall keine Prozessvoraussetzung,
und steht das Fehlen einer Klagebewilligung dem Eintreten auf die vorliegende
Klage nicht entgegen.

 

11.

11.1    Der
Berufungsbeklagte behauptet, die Berufungskläger hätten die Anordnung der
vorsorglichen Massnahme weder dargelegt noch ausreichend bewiesen (Berufungsantwort,
Rz. 31). Dieses Vorbringen ist unbegründet.

 

11.2    In
der Klage vom 22. Juni 2015 behaupteten die Berufungskläger, die von ihnen
beantragte Sicherungsmassnahme, die Verweigerung der Ausstellung einer
Willensvollstreckerbescheinigung, sei bewilligt und bestätigt worden (Klage,
Rz. 17). Der diesbezügliche Beweisantrag lautet folgendermassen: „Beweis:
Vorsorgliche Massnahme VV.2014.138 vom 30. Dezember 2014, bei den Akten; Entscheid
vom 11. Februar 2015, V.2014.1961, bei den Akten“. Damit beantragten die
Berufungskläger den Beizug der in den Akten des Massnahmeverfahrens
befindlichen Entscheide vom 30. Dezember 2014 und 11. Februar 2015. In Rz. 24
der Klage behaupten die Berufungskläger, das Zivilgericht habe sowohl im
superprovisorischen als auch im vorsorglichen Massnahmeverfahren die
Wahrscheinlichkeit, dass die Erblasserin urteilsunfähig gewesen sei, als hoch
angesehen und zwei Mal gestützt darauf dem Erbschaftsamt das Ausstellen einer
Willensvollstreckerbescheinigung an den Berufungsbeklagten verboten. Anlässlich
der Instruktionsverhandlung vom 11. Mai 2016 behaupteten die Berufungskläger,
im Massnahmeverfahren sei eine Hauptsachenprognose betreffend die Ungültigkeit
der letztwilligen Verfügung gestellt und die Glaubhaftmachung der Ungültigkeit
bejaht worden. Dann sei die gerichtliche Frist für das Einreichen der
Ungültigkeitsklage angesetzt worden (Protokoll im Verfahren Nr. K5.2015.13, S.
5). In der Verfügung vom 12. Februar 2016 hatte der verfahrensleitende
Zivilgerichtspräsident ausdrücklich festgehalten, dass die Novenschranke mit
dieser Instruktionsverhandlung noch nicht falle. Die eingeschränkte Replik der
Berufungskläger vom 27. Mai 2016 enthält in Rz. 4 die folgende Behauptung: „In
diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass durch Entscheid des Zivilgerichts
vom 11. Februar 2015 die superprovisorisch angeordnete Massnahme (das an das Erbschaftsamt
Basel-Stadt gerichtete Verbot, dem Beklagten im Nachlass [der Erblasserin]
zufolge Ungültigkeit des Testaments eine Willensvollstreckerbescheinigung
auszustellen) bestätigt wurde und die Klägerschaft eine Prosequierungsfrist bis
30. April 2015, einmal erstreckbar, angesetzt erhielt, um die Klage in der
Hauptsache rechtshängig zu machen.“ Damit behaupteten die Berufungskläger, das
Zivilgericht habe dem Erbschaftsamt vorsorglich verboten, dem
Berufungsbeklagten eine Willensvollstreckerbescheinigung auszustellen, und
diese vorsorgliche Massnahme mit der Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung
begründet. Zum Beweis beantragten sie ausdrücklich den Beizug des Entscheids
des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Februar 2015, der Verfahrensakten V.2014.1961
und der Verfahrensakten VV.2014.138 von Amtes wegen. Daraus folgt, dass die
Berufungskläger die für die Qualifikation der vorliegenden Klage als
Prosekutionsklage wesentlichen Tatsachen rechtzeitig behauptet und bewiesen
haben.

 

Ausserdem
gestand der Berufungsbeklagte selber zu, dass die Akten des Massnahmeverfahrens
im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden können. An der ersten Hauptverhandlung
vom 30. Juni 2016 erklärte der Parteivertreter des Berufungsbeklagten das
Folgende: „Aus den Rechtsbegehren ergibt sich keine Konnexität, allenfalls aus
den Verfahrensakten, aber das reicht nicht. Der Beizug der Verfahrensakten
wurde erst in der eingeschränkten Replik verlangt. Nach neuem Prozessrecht geht
das, aber zum Zeitpunkt, als wir das moniert haben, war das noch nicht so.“
(Protokoll im Verfahren K5.2015.13, S. 11). Die Behauptung, dies sei im
Zeitpunkt der Beanstandung noch nicht der Fall gewesen, ist unrichtig. Die
Schweizerische Zivilprozessordnung trat am 1. Januar 2011 und damit lange vor
der Einleitung des Massnahme- und des Hauptverfahrens in Kraft.

 

12.

12.1    Mit
Verfügung vom 30. Juni 2016 erweiterte das Gericht das (beschränkte) Verfahren um
die „Frage der Wahrung der Verwirkungsfrist durch die Ungültigkeitsklage vom
22. Juni 2015, unter Annahme des fristauslösenden Ereignisses der
(unbestrittenen) Entgegennahme des Schreiben des Erbschaftsamts mit der Kopie
des angefochtenen Testaments am 19. Juni 2014, aber unter Ausklammerung einer
allfälligen tatsächlichen Kenntnisnahme vor dem 19. Juni 2014“. Diese Frage prüfte
das Zivilgericht allerdings nicht, da seiner Ansicht nach mangels
Schlichtungsverfahrens auf die Klage nicht einzutreten sei und die Fristwahrung
als materielle Frage deshalb nicht geprüft werden könne (Entscheid, E. 6). Vor
diesem Hintergrund ist vorliegend zu entscheiden, ob die Einhaltung der Fristen
zur Erhebung der Ungültigkeitsklage als Prozessvoraussetzung zu prüfen ist oder
ob die Fristwahrung eine materielle Frage ist.

 

12.2    Die
Klagefristen für die Ungültigkeitsklage sind durch das materielle Recht
geregelt (Sutter-Somm/Lötscher,
Der Erbrechtsprozess unter der Schweizerischen ZPO und seine Stolpersteine für
die Praxis, in: successio 2013, S. 354, 355). Gemäss Art. 521 ZGB verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf eines Jahres, von dem
Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund
Kenntnis erhalten hat, und in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage
der Eröffnung der Verfügung an gerechnet (Abs. 1). Gegenüber einem bösgläubigen
Bedachten verjährt sie im Falle der Verfügungsunfähigkeit des Erblassers oder
der Rechtswidrigkeit oder Unsittlichkeit unter allen Umständen erst mit dem
Ablauf von 30 Jahren (Abs. 2).

 

Diese Fristen
sind entgegen dem Gesetzeswortlaut nicht Verjährungs-, sondern Verwirkungsfristen
(BGE 102 II 193 E. 2b S. 196; 98 II 176 E. 10 S. 178–181; Abt, in: Abt/Weibel [Hrsg.],
Praxiskommentar Erbrecht, 3. Auflage, Basel 2015, Art. 521 ZGB N 2; Brückner/Weibel, Die erbrechtlichen
Klagen, 3. Auflage, Zürich 2012, N 17; Fankhauser,
in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage,
Zürich 2016, Art. 521 ZGB N 1; Sutter-Somm/Lötscher,
a.a.O., S. 355; vgl. Forni/Piatti,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 521 ZGB N 1; vgl. zur Herabsetzungsklage BGE
138 III 354 E. 5.2 S. 358). Das Klagerecht verwirkt, wenn die
Ungültigkeitsklage nicht innert der gesetzlichen Frist eingereicht wird (BGE 98
II 176 E. 10 S. 178–181; Forni/Piatti,
a.a.O., Art. 521 ZGB N 1, A. Zürcher,
a.a.O., Art. 59 ZPO N 62).

 

12.3    Gemäss
einer Lehrmeinung ist die Einhaltung von Verwirkungsfristen generell keine
Prozessvoraussetzung, weil sich nach materiellem Recht entscheide, ob ein
Anspruch verwirkt ist, und die Verwirkung deshalb eine Frage des materiellen
Rechts sei, deren Prüfung ein Eintreten auf die Klage voraussetze (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 5.25; Morf, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, a.a.O., Art. 59 ZPO N 33).

 

Nach einer
anderen Auffassung können Klagefristen prozessuale oder materiellrechtliche
Verwirkungsfristen sein (vgl. Domej,
in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar, a.a.O., Art. 59 ZPO N 31; Sutter-Somm, a.a.O., N 603). Die Wahrung
prozessualer Verwirkungsfristen sei eine Prozessvoraussetzung. Bei Nichteinhaltung
solcher Fristen sei demnach auf die Klage nicht einzutreten (Domej, a.a.O., Art. 59 ZPO N 31; Zingg, in: Berner Kommentar, a.a.O.,
Art. 59 ZPO N 165). Die Wahrung materiellrechtlicher Verwirkungsfristen dagegen
sei keine Prozessvoraussetzung. Bei Versäumung solcher Fristen sei die Klage
abzuweisen (Domej, a.a.O., Art. 59
ZPO N 31; Sutter-Somm, a.a.O., N
603; vgl. auch A. Zürcher, a.a.O.,
Art. 59 ZPO N 62).

 

Eine dritte
Lehrmeinung unterscheidet zwischen prozessualen Verwirkungsfristen,
Verwirkungsfristen für Gestaltungsklagen und materiellrechtlichen
Verwirkungsfristen und qualifiziert die Einhaltung der ersten beiden als
Prozessvoraussetzung (Bohnet, in:
Bohnet et al., Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 59 ZPO N 141).
Weshalb im materiellen Recht geregelte Verwirkungsfristen für Gestaltungsklagen
als Prozessvoraussetzungen und nicht als materiellrechtliche Frage zu behandeln
sein sollen, begründet der Autor nicht (vgl. Bohnet,
a.a.O., Art. 59 ZPO N 146–149).

 

12.4    Da
die Verwirkungsfrist für die Ungültigkeitsklage durch das materielle Recht
geregelt ist (Art. 521 ZGB), ist sie als materiellrechtliche Verwirkungsfrist
zu qualifizieren. Nach der ersten und der zweiten Auffassung ist die Einhaltung
dieser Klagefrist folglich keine Prozessvoraussetzung, und hat das Gericht die
Klage bei verspäteter Einreichung abzuweisen (so im Ergebnis A. Zürcher, a.a.O., Art. 59 ZPO N 62 und
für die Herabsetzungsklage Leuenberger/Uffer-Tobler,
a.a.O., N 5.25). Nach der dritten Lehrmeinung ist die Einhaltung der Klagefrist
hingegen eine Prozessvoraussetzung, und ist bei Fristversäumnis auf die Klage
nicht einzutreten (so für die Herabsetzungsklage Bohnet, a.a.O., Art. 59 ZPO N 147).

 

Gemäss BGE 98 II
176 ist eine Ungültigkeitsklage bei Versäumung der Klagefrist von Art. 521 Abs.
1 ZGB „abzuweisen“ (E. 11 S. 184). In BGE 102 II 193 hat das Bundesgericht eine
Ungültigkeitsklage wegen Nichteinhaltung der Frist von Art. 521 Abs. 1 ZGB „als
verwirkt abgewiesen“ (E. 2 S. 195 f. und Dispositiv). In BGE 135 III 489
schützte das Bundesgericht die Abweisung einer Anfechtungsklage wegen
Nichteinhaltung der Frist gemäss Art. 75 ZGB durch die kantonalen Instanzen
(Sachverhalt S. 490 und E. 3.5 S. 492). Die vorstehenden publizierten
Bundesgerichtsurteile sprechen für die ersten beiden Auffassungen und gegen die
dritte Lehrmeinung.

 

In einem Fall,
in dem die kantonalen Gerichte auf eine Klage auf Anfechtung einer Kündigung
eines Mietvertrags wegen Nichteinhaltung der Verwirkungsfrist gemäss Art. 273
Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) nicht eingetreten waren, wies das
Bundesgericht die Beschwerde ab mit der Begründung, bei Nichteinhaltung der
Frist gemäss Art. 273 Abs. 1 OR sei auf die Anfechtungsklage nicht einzutreten
(BGer 4A_171/2008 vom 22. Mai 2008 Sachverhalt B und E. 1.2). Da das
Bundesgericht diese Auffassung nicht begründet hat, liegt es nahe, dass es die
Ansicht der Vorinstanz ohne nähere Prüfung übernommen hat, zumal in der Lehre schon
damals die Auffassung vertreten wurde, bei Fristversäumnis sei die
Anfechtungsklage abzuweisen (vgl. SVIT, Das schweizerische Mietrecht,
Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2008, Art. 273 OR N 14). Unter diesen Umständen
kann aus dem soweit ersichtlich singulären, nicht in der amtlichen Sammlung
publizierten Bundesgerichtsurteil nicht abgeleitet werden, Verwirkungsfristen
für Gestaltungsklagen seien allgemein als Prozessvoraussetzungen zu qualifizieren.

 

Zusammenfassend
ist mit der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und entsprechend
der überwiegenden Lehre festzustellen, dass die Einhaltung der Verwirkungsfristen
von Art. 521 ZGB keine Prozessvoraussetzung ist. Folglich ist auf die
vorliegende Klage unabhängig von der Einhaltung dieser Fristen einzutreten und deren
Wahrung als materiellrechtliche Frage vom Zivilgericht zu prüfen.

 

13.

Aufgrund des
angefochtenen Nichteintretensentscheids hat das Zivilgericht die Klage in der
Sache nicht beurteilt. Damit wurde ein wesentlicher Teil der Klage nicht
beurteilt und ist der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen.
Die Sache wird deshalb gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO zur Entscheidung in
der Sache an das Zivilgericht zurückgewiesen.

 

14.

14.1    Gemäss
Art. 104 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über die Prozesskosten in der Regel
im Endentscheid. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so
entscheidet sie gemäss Art. 318 Abs. 3 ZPO auch über die Prozesskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens. In einem Rückweisungsentscheid kann die obere
Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens gemäss Art.
104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen. Wenn keine besonderen Gründe
vorliegen, überlässt die Rechtsmittelinstanz im Rückweisungsentscheid die
Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 104 ZPO N 11).
Im Falle eines Rückweisungsentscheids gehören die Prozesskosten des
Rechtsmittelverfahrens zum Prozessrisiko, das von den Parteien nach Massgabe
des endgültigen Verfahrensausgangs zu tragen ist (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 318 ZPO N 61; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 104 ZPO N 7; Steininger, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 318 ZPO N 17; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al.
[Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 104 ZPO N 6). Dieser ist im Zeitpunkt des
Rückweisungsentscheids noch offen. Die Festsetzung der Höhe der Prozesskosten
hingegen bleibt in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 104 ZPO N 7; Steininger, a.a.O., Art. 318 ZPO N 17; Sterchi, in: Berner Kommentar, a.a.O.,
Art. 104 ZPO N 16; Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 104 ZPO N 6).

 

14.2    Hinsichtlich
des Eintretens auf die Klage trifft das Appellationsgericht im vorliegenden
Fall einen neuen Entscheid. Bezüglich der materiellen Beurteilung der Klage
fällt es hingegen einen Rückweisungsentscheid. Da der reformatorische Entscheid
des Appellationsgerichts das Verfahren insgesamt nicht abschliesst, sondern
dieses aufgrund des Rückweisungsentscheids vor dem Zivilgericht seinen Fortgang
nimmt, ist es angezeigt, hinsichtlich des Kostenentscheids auf die für
Rückweisungsentscheide geltenden Regeln abzustellen. Besondere Gründe, die es
rechtfertigen würden, dass das Appellationsgericht selber über die Verteilung
der Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens entscheidet, sind nicht
erkennbar.

 

14.3    Über
die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen kann zusammen mit der Hauptsache entschieden
werden (Art. 104 Abs. 3 ZPO). In der Regel erfolgt die Verteilung mit dem
Endentscheid über die Hauptsache (vgl. Jenny,
a.a.O., Art. 104 ZPO N 9). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von diesem
Grundsatz abzuweichen. Folglich hat das Zivilgericht in seinem Endentscheid
auch über die Verteilung der Kosten des Massnahmeverfahrens zu entscheiden.

 

14.4    Für
die Bestimmung des Streitwerts ist gestützt auf die übereinstimmenden Angaben
der Parteien von einem Wert des Nachlasses von CHF 8'422'922.95 auszugehen
(vgl. Klage, Rz. 6; Berufung, Rz. 9; Berufungsantwort, Rz. 10; Entscheid des
Zivilgerichts, Tatsachen, Ziffer I).

 

Die
Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden in Anwendung von §
11 Abs. 1 Ziffer 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 und § 4 Abs. 1 Ziffer 1.2 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 25'000.– festgesetzt.

 

Im
Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche
Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem
Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Im
erstinstanzlichen Verfahren beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von
über CHF 2 Millionen 1–3 % des Streitwerts, mindestens aber CHF 60'000.– (§ 4
Abs. 1 lit. b Ziffer 14 HO). Bei Beschränkung des Verfahrens auf einzelne
Streitpunkte beträgt das Honorar höchstens die Hälfte des für den ordentlichen
Prozess zulässigen Honorars (§ 7 HO). Soweit die Honorarordnung für die
Bemessung des Honorars Mindest- und Höchstansätze vorsieht, richtet sich die
Bemessung des Honorars nach dem Umfang der Bemühungen, nach der Wichtigkeit und
Bedeutung der Sache für den Auftraggeber sowie nach der Schwierigkeit in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (§ 2 Abs. 1 und 2 HO). Im Vergleich zum
sehr hohen Streitwert war der Umfang der Bemühungen der Parteivertreter im
vorliegenden Berufungsverfahren bescheiden. Dies rechtfertigt es, vom Mindestansatz
auszugehen. Nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen beträgt das Grundhonorar damit CHF 84'229.– (1 % des Streitwerts).
Da das Verfahren auf eine einzige von einer Vielzahl von Fragen beschränkt
wurde, ist das Honorar auf ein Drittel dieses Betrags zu reduzieren (§ 7 HO).
Zudem ist für das Berufungsverfahren ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen (§
12 Abs. 1 HO). Dies ergibt abgerundet ein Honorar von CHF 18'000.–.

 

14.5    Eine
Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von
Vorschuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von den Gerichtskosten und
die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der
Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Der Vermögenswert, um den im
Prozess gestritten wird, darf dem Gesuchsteller bei der Beurteilung seiner
Bedürftigkeit nicht als Vermögen angerechnet werden (Bühler, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 117 ZPO N 105; Emmel, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 117 ZPO N 7).
Der Nachlass, für den der Berufungsbeklagte mit der angefochtenen letztwilligen
Verfügung als Alleinerbe eingesetzt worden ist, kann deshalb bei der Beurteilung
seiner Bedürftigkeit nicht berücksichtigt werden. Ohne diesen Vermögenswert ist
die Bedürftigkeit des Berufungsbeklagten glaubhaft (vgl. Berufungsantwort, Rz. 74–77
und Beilagen 3–15). Angesichts dessen, dass das Zivilgericht im Sinn des
Berufungsbeklagten entschieden hat, kann sein Begehren um Abweisung der
Berufung nicht als aussichtslos qualifiziert werden. Ein Rechtsbeistand ist zur
Wahrung seiner Rechte im vorliegenden Berufungsverfahren erforderlich. Dem
Berufungsbeklagten wird für das Berufungsverfahren demzufolge die
unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als unentgeltlichem
Rechtsbeistand gewährt.

 

Unterliegt die
unentgeltlich prozessführende Partei, so wird der unentgeltliche Rechtsbeistand
vom Kanton entschädigt, gehen die Gerichtskosten zulasten des Kantons, werden
der Gegenpartei die Vorschüsse, die sie geleistet hat, zurückerstattet, und hat
die unentgeltlich prozessführende Partei der Gegenpartei die
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 ZPO). Da die Verteilung der
Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens dem Zivilgericht überlassen
wird, ist derzeit offen, ob der Berufungsbeklagte unterliegen oder obsiegen
wird. Folglich ist noch ungewiss, ob der unentgeltliche Rechtsbeistand des
Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren vom Kanton zu entschädigen sein
wird oder nicht. Für den Fall der Entschädigungspflicht des Kantons ist sein
allfälliges Honorar aber bereits im vorliegenden Verfahren festzusetzen.

 

Das Honorar des
unentgeltlichen Rechtsbeistands richtet sich in Zivilsachen mit bestimmtem
Streitwert nach der Honorarordnung. Bei hohem Streitwert kann es jedoch bis auf
die Hälfte des Gebührenansatzes gekürzt werden (§ 17 Abs. 2 des Advokaturgesetzes
[SG 291.100]). Da der Streitwert des vorliegenden Verfahrens sehr hoch ist, ist
das Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistands auf CHF 9'000.– zu reduzieren.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts vom 28. September 2016 (K5.2015.13) aufgehoben, auf
die Klage eingetreten und die Sache an das Zivilgericht zur Entscheidung in der
Sache und Verteilung der Prozesskosten des Massnahmeverfahrens, des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens zurückgewiesen.

 

            Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens werden auf CHF 25'000.– festgesetzt.

 

            Die Parteientschädigung für das
Berufungsverfahren wird auf CHF 18'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 1'440.–
festgesetzt.

 

            Dem Berufungsbeklagten wird für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als
unentgeltlichem Rechtsbeistand gewährt.

 

            Für den Fall, dass der unentgeltliche
Rechtsbeistand vom Kanton zu entschädigen ist, wird dessen Honorar für das
Berufungsverfahren auf CHF 9'000.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 720.–
festgesetzt.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger 1 – 6

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.