# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9938b4d5-c1f5-5f36-bc8b-4171dc38a060
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht Praxis des Verwaltungsgerichts (PVG) 31.12.2011 PVG 2011 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_006_PVG-2011-27_2011-12-31.pdf

## Full Text

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Submission 11
Submissiun 
Appalti

Rechtsfolgen für einen verfrüht abgeschlossenen Vertrag 
bei Gutheissung einer Submissionsbeschwerde.
– Ein unzulässigerweise verfrüht abgeschlossener Ver- 

trag hindert das Gericht nicht, den angefochtenen Zu- 
schlagsentscheid aufzuheben.

Conseguenze di un contratto stipulato troppo presto nel 
caso in cui il ricorso in materia di appalti è accolto.
– Un contratto concluso inammissibilmente troppo pre- 

sto non impedisce al Tribunale di annullare la decisione 
di delibera.

Erwägungen:
2. Vorliegend hat die Gemeinde den Vertrag mit der priva-

ten Beschwerdegegnerin bereits kurz nach dem Zuschlag unter- 
zeichnet, ohne den Ablauf der Beschwerdefrist bzw. die Verfügung 
über die aufschiebende Wirkung abzuwarten. Es fragt sich, welche 
Rechtsfolgen sich daraus ergeben. Ausgangspunkt der rechtli- 
chen Überlegungen bilden die Art. 28, 29 und 30 SubG und Art. 30 
SubV.

Gemäss Art. 28 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht 
auf Gesuch oder von Amtes wegen die aufschiebende Wirkung er- 
teilen, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint 
und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen 
entgegenstehen. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen und er- 
weist sich die Beschwerde als begründet, stellt das Verwaltungs- 
gericht in seinem Urteil gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG fest, dass die 
Verfügung rechtswidrig ist. Falls Art. 29 Abs. 2 SubG anwendbar 
ist, kommt der sekundäre Rechtsschutz zum Zug, der in Art. 30 
SubG (Schadenersatz) geregelt ist. Art. 30 Abs. 1 SubV sieht vor, 
dass der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst abge- 
schlossen werden darf, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt ab- 
gelaufen ist. Wird einer Beschwerde von der Beschwerdeinstanz 
keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann nach Abs. 2 der Ver- 
trag abgeschlossen werden. Analoge bzw. zum Teil wortgleiche 
Bestimmungen enthalten das Binnenmarktgesetz (BGBM) die In-

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terkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- 
sen (IVöB) sowie das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaf- 
fungswesen (BoeB). Auf die dazu ergangene Rechtsprechung und 
Lehre kann demnach für die Beantwortung der sich stellenden 
Rechtsfragen abgestellt werden.

3. Das Vergaberecht ist unter anderem als System zu be- 
greifen, das in formeller bzw. prozeduraler Hinsicht regelt, wann 
und unter welchen Umständen der öffentliche Auftraggeber mit 
wem einen Vertrag welchen Inhalts abschliessen darf: Öffentli- 
chen Auftraggebern (also den Personen, die vom Vergaberecht 
subjektiv erfasst werden) ist es schlechthin verboten, vom Verga- 
berecht sachlich erfasste Geschäfte einzugehen, solange sie nicht 
im Genusse der Abschlusserlaubnis stehen, die ihrerseits nur 
nach Durchschreitung eines Vergabeverfahrens und nach Eintritt 
von Rechtskraft oder Rechtsbeständigkeit der hier erlassenen Zu- 
schlagsverfügung entstehen kann. Die Abschlusserlaubnis hat da- 
bei eine persönliche und eine inhaltliche Komponente – sie be- 
zieht sich auf die Person eines bestimmten Leistungserbringers 
und auf einen Vertrag mit bestimmtem Inhalt, und beide diese Pa- 
rameter werden im Vergabeverfahren bestimmt (Martin Beyeler, 
Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag? Ein Vor- 
schlag, der die Mitte sucht in: AJP 2009 S. 1141ff., S.1145).

Mit diesem System aus allgemeinem Abschlussverbot 
und persönlich-sachlich spezifischer Abschlusserlaubnis, die nur 
in einem geregelten Vergabeverfahren erreichbar ist, soll das Ver- 
gaberecht sicherstellen, dass die öffentlichen Auftraggeber die 
Wahl ihrer Vertragspartner im Einklang mit den im Vergabever- 
fahren sich in spezifischen Verhaltensregeln niederschlagenden 
Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, des Wettbewerbs, der Trans- 
parenz und der Gleichbehandlung treffen. Zudem soll über die An- 
fechtbarkeit der Vergabeentscheide für interessierte Konkurrenten 
eine effektive gerichtliche Überprüfung der Auswahl des Vertrags- 
partners ermöglicht werden. Wenn aber dies die Funktionsweise 
des Vergaberechts ist, muss auch die Frage beantwortet werden, 
was mit Verträgen zu geschehen habe, die in Verletzung des ge- 
nerellen Abschlussverbots bzw. ohne entsprechende Abschluss- 
erlaubnis abgeschlossen werden (Beyeler, a. a. O., S. 1145).

Wird der Vertrag nach Erlass der Zuschlagsverfügung, 
aber vor Ablauf der durch Publikation der Zuschlagsverfügung 
ausgelösten Beschwerdefrist oder – im Falle einer Beschwerdeer- 
hebung mit Gesuch um aufschiebende Wirkung – vor dem Ent- 
scheid der Beschwerdeinstanz über das Gesuch abgeschlossen,

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gilt dieser Abschluss als «verfrüht», mithin vergaberechtswidrig, 
weil die Abschlusserlaubnis zu diesen Zeitpunkten noch nicht ein- 
getreten ist. Gleiches gilt dann, wenn der Vertrag noch vor dem Er- 
lass der Zuschlagsverfügung oder entgegen anderslautenden vor- 
sorglichen Anordnungen der Beschwerdeinstanz abgeschlossen 
wird (Beyeler, a. a. O., S.1147). Dies ist ein allgemeiner Grundsatz 
des Vergaberechtes. Er ergibt sich aber auch direkt aus den er- 
wähnten Bestimmungen des SubG und der SubV und ist auch in 
den anderen erwähnten Beschaffungserlassen formuliert.

4. Wird eine Beschwerde gutgeheissen, nachdem der Ver- 
trag mit dem Zuschlagsempfänger bereits abgeschlossen  ist,  
kann die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG, Art. 9 
Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB nur noch feststellen, inwie- 
fern der angefochtene Entscheid rechtswidrig ist. Eine entspre- 
chende Regel enthält Art. 32 Abs. 2 BoeB. Nach weitgehend über- 
einstimmender Auffassung von Rechtsprechung und Lehre gilt 
diese Einschränkung jedoch nur, wenn der Vertrag von der 
Behörde zulässigerweise abgeschlossen wurde. In der Beurtei- 
lung der privatrechtlichen Wirksamkeit eines verfrüht abgeschlos- 
senen Vertrags gehen die Ansichten zwar auseinander. So be- 
trachtet die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche 
Beschaffungswesen den Vertrag im Prinzip als nichtig (VPB 
62/1998 Nr. 79 E. 2; vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffent- 
lichen Beschaffungsrechtes, 2. A. Rz. 872; Evelyne Clerc, Le sort du 
contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, AJP 
1997, S. 804 ff.; ähnlich das Verwaltungsgericht des Kantons Frei- 
burg, FZR 1999, S. 115 = BauR 1999, S. 60 Nr. S18). Das Aargauer 
Verwaltungsgericht sieht in den vergaberechtlichen Vorausset- 
zungen des Vertragsschlusses sogenannte Rechtsbedingungen 
und schliesst daraus, dass ein verfrüht abgeschlossener Vertrag 
bis zur Rechtskraft des Zuschlags in einem Schwebezustand ver- 
bleibt (AGVE 2001, S. 311 E. II/2; vgl. Elisabeth Lang, Die Praxis des 
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, 
ZBl 103/2002, S. 478; Galli/Moser/Lang/Clerc, Rz. 880). Nach einer 
in der Lehre vertretenen Auffassung bewirkt das vergaberechtli- 
che Verbot des Vertragsschlusses eine Vollmachtsbeschränkung 
im Sinn von Art. 33 Abs. 1 des Obligationenrechts mit der Folge, 
dass die Behörde, welche den Vertrag vorzeitig schliesst, ohne 
Vertretungsmacht handelt (Peter Gauch, Zur Nichtigkeit eines ver- 
früht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages, BauR 1998, S. 
123). Ein neuerer Vorschlag, welcher der Lösung des Aargauer 
Verwaltungsgerichts nahe kommt, gelangt aufgrund einer privat-

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rechtlichen Lückenfüllung zum Ergebnis, dass der verfrüht und 
deshalb rechtswidrig abgeschlossene Vertrag für beide Parteien 
unwirksam bleibt, seine Ungültigkeit aber ohne Weiteres geheilt 
wird, wenn die Erlaubniswirkung des Zuschlags eintritt (Gauch, 
BauR 2003, S. 7). Alle dargestellten Auffassungen stimmen jedoch 
darin überein, dass der unzulässigerweise geschlossene Vertrag 
die Rechtsmittelinstanz im Sinn von Art. 9 Abs. 3 BGBM und 
Art. 18 Abs. 2 IVöB und damit auch Art 29 Abs. 2 SubG nicht daran 
hindert, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben 
(ebenso das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, LGVE 2003 II 
Nr. 14). Sodann ergibt sich aus den erwähnten Bestimmungen von 
Art. 9 Abs. 3 BGBM, Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 29 Abs. 2 SubG 
keineswegs zwingend, dass ein unzulässigerweise geschlossener 
Vertrag der Aufhebung des Zuschlags entgegensteht. Diese Be- 
stimmungen sind in Zusammenhang mit der besonderen verfah- 
rensrechtlichen Ordnung zu sehen, nach welcher der Beschwerde 
gegen einen Vergabeentscheid nicht in jedem Fall aufschiebende 
Wirkung zukommt und daher in vielen Fällen schon während des 
Rechtsmittelverfahrens ein Vertrag geschlossen werden darf. Für 
Verträge, die in Missachtung dieser Ordnung geschlossen wur- 
den, beanspruchen sie keine Geltung (vgl. Verwaltungsgericht 
Zürich, Urteil vom 20. April 2005, VB.2005.00068). Dieser Recht- 
sprechung folgt auch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BGVE 
2009/19). Das urteilende Gericht schliesst sich ebenfalls dieser 
Auffassung an. Die Gründe dafür hat Beyeler in BR 2009 S. 109 
prägnant auf den Punkt gebracht: Verbotsverletzungen ohne 
rechtlich vorgesehene Folge stellen das betroffene Verbot arg in- 
frage, und der vergaberechtliche Primärrechtsschutz (effektive 
Aufhebung von Verfügungen) wird zum blossen Fakultativ- 
programm, wenn die Vergabestelle selber durch verfrühten 
Vertragsschluss darüber entscheiden kann, ob ein allfälliges Be- 
schwerdeverfahren auf den Sekundärrechtsschutz (Schadener- 
satz) beschränkt wird. Das Beschwerdeverfahren könnte dann kei- 
nen wirksamen Rechtsschutz mehr bieten.

5. Das hat zur Folge, dass der angefochtene Zuschlag auf- 
zuheben und die Sache zu neuer Vergabe unter Ausschluss der 
privaten Beschwerdegegnerin an die Gemeinde zurückzuweisen 
ist. Mit dem Zürcher Verwaltungsgericht ist davon auszugehen, 
dass es im vorliegenden Fall nicht erforderlich ist, die privatrecht- 
liche Wirksamkeit des vorzeitig abgeschlossenen Vertrages im 
Einzelnen zu klären; diese ist vor allem für die vertragsrechtliche 
Abwicklung des zu Unrecht erteilten Auftrags von Bedeutung,

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welche jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. 
Aus der Sicht des Vergaberechts ist nur entscheidend, ob der un- 
zulässigerweise geschlossene Vertrag die Rechtsmittelinstanz im 
Sinn von Art. 29 Abs. 2 SubG daran hindert, den angefochtenen 
Zuschlagsentscheid aufzuheben, was nach dem Gesagten nicht 
zutrifft, da andernfalls eine wirksame Durchsetzung der vergabe- 
rechtlichen Regeln nicht gewährleistet wäre.
U 11 66 Urteil vom 27. September 2011