# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f254f5d5-d488-5b36-80ff-0c77543b172c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.10.2018  VB.2018.00601
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00601_2018-10-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00601	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.10.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Bestätigung Durchsetzungshaft (G.-Nr. GI180212-L)

	
Durchsetzungshaft; Verhältnismässigkeit. 

Die Durchsetzungshaft soll die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftigen Wegweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Dabei muss der Grund für die Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der ausländischen Person liegen (E. 3.2).

Zusammenfassend bestehen keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die Wegweisung aufgrund des persönlichen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht vollzogen werden kann. Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit jedoch genügen können, erscheint die Anordnung der Durchsetzungshaft grundsätzlich als zulässig (E. 3.3).

Das öffentliche Interesse an der angeordneten Durchsetzungshaft wird dadurch relativiert, dass vorliegend nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt in der Lage ist, weitere Angaben zur Person oder Bemühungen zur Papierbeschaffung zu machen. Angesichts des entgegenstehenden Interesses des Beschwerdeführers, welcher in einer eheähnlichen Beziehung lebt, vor wenigen Monaten Vater eines Kindes wurde und gesundheitlich angeschlagen ist, erweist sich die angeordnete Durchsetzungshaft als unverhältnismässig, zumal der Beschwerdeführer wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz bereits mit der gesetzlichen Maximalstrafe von insgesamt einem Jahr Freiheitsentzug belegt worden ist (E. 3.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						DURCHSETZUNGSHAFT
FAMILIÄRE BEZIEHUNG
GESUNDHEITSPROBLEME
IDENTITÄTSABKLÄRUNG
SCHWERER EINGRIFF
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 78 Abs. 1 AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00601

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 10. Oktober 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Gerichtsschreiber
José Krause.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch B, dieser substituiert durch lic. iur. C, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,  

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Bestätigung
Durchsetzungshaft (G.-Nr. 01),

hat sich ergeben: 

I.  

Das Migrationsamt das Kantons Zürich ordnete am
3. August 2018 an, dass A in Durchsetzungshaft im Sinn von Art. 78
Abs. 1 AuG genommen werde. Am 10. September 2018 wurde A verhaftet.

II.  

Mit Eingabe vom 11. September 2018 beantragte das
Migrationsamt beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, ihre
Haftanordnung zu bestätigen und die Haft bis am 9. Dezember 2018 zu
bewilligen. Mit Entscheid vom 12. September 2018 bestätigte das
Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft und bewilligte sie bis zum
11. Oktober 2018. 

III.  

Gegen diesen Entscheid erhob A mit Eingabe vom
19. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die unverzügliche
Aufhebung der Durchsetzungshaft sowie eine Entschädigung für die zu Unrecht
erstandene Haft; eventualiter sei die unentgeltlich Rechtspflege zu bewilligen.
Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit
Präsidialverfügung vom 20. September 2018 abgewiesen. Das Migrationsamt beantragte
mit Eingabe vom 26. September 2018 die Beschwerdeabweisung. Nach
Fristablauf reichte das Zwangsmassnahmengericht die Akten und seinen Verzicht
auf Vernehmlassung ein (beim Gericht eingegangen am 2. Oktober 2018).
Weitere Eingaben von A gingen am 26. September 2018 und am 5. Oktober
2018 ein.

Der
Einzelrichter erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG
werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher
Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1
lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b
VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine
Überweisung.

2.
 

Der Beschwerdeführer reiste am 15. Juni 2003 in die
Schweiz ein und stellte am 18. Juni 2003 ein Asylgesuch. Das damalige
Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat für Migration SEM) trat mit
Entscheid vom 25. September 2003 auf das Asylgesuch nicht ein und verfügte
die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz. Trotz unmittelbar
einsetzender Bemühungen der Behörden um Identifikation des Beschwerdeführers
waren diese bis anhin nicht erfolgreich. Auf Anfrage des Migrationsamts vom
8. August 2017 schrieb das SEM am 8. September 2017, ohne neue
Elemente zur Identität des Beschwerdeführers mache ein Identifizierungsantrag
an die algerischen Behörden keinen Sinn. Mit Schreiben vom 12. Juli 2018
hielt das SEM erneut fest, dass neue Elemente benötigt werden, damit die
Identifikationsabklärungen durch die zuständige Behörde in Algier
wiederaufgenommen werden könne. 

Der Beschwerdeführer befindet sich seit 2003 in der
Schweiz. Wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz ist er mit der
gesetzlichen Maximalstrafe von insgesamt einem Jahr Freiheitsstrafe belegt
worden. Mit bis am 14. April 2013 befristeter Verfügung vom
4. Oktober 2012 wurde der Beschwerdeführer sodann auf das Gebiet des
Zürcher Stadtkreises 9 eingegrenzt. Mit Verfügung vom 9. Juni 2016
wurde er für zwei Jahre auf das Gemeindegebiet Lindau eingegrenzt. Die mit
Verfügung vom 4. Oktober 2017 angepasste Eingrenzung auf das
Gemeindegebiet Urdorf, Kloten resp. Lindau wurde vom Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 5. April 2018 insoweit aufgehoben, als damit eine alternative
Eingrenzung des Beschwerdeführers auf die Gemeindegebiete von Urdorf und Kloten
angeordnet wurde.

3.
 

3.1 Hat eine
Person ihre Pflicht zur Ausreise aus der Schweiz innerhalb der ihr angesetzten
Frist nicht erfüllt und kann die rechtskräftige Weg- oder Ausweisung aufgrund
ihres persönlichen Verhaltens nicht vollzogen werden, so kann sie, um der
Ausreisepflicht Nachachtung zu verschaffen, in Haft genommen werden, sofern die
Anordnung der Ausschaffungshaft nicht zulässig ist und eine andere, mildere
Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 78 Abs. 1 AuG). Die
Durchsetzungshaft kann für einen Monat angeordnet werden. Ist die betroffene
Person weiterhin nicht bereit, ihr Verhalten zu ändern und auszureisen, kann
die Haft mit Zustimmung der zuständigen kantonalen richterlichen Behörde
jeweils um zwei Monate verlängert werden (Art. 78 Abs. 2 AuG).

3.2 Das
Instrument der Durchsetzungshaft hat den Charakter einer Beugehaft. Sie soll
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung
bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig
gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher
Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint. Die
Durchsetzungshaft bildet das letzte Mittel, wenn und soweit keine andere
Massnahme (mehr) zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer auch gegen
seinen Willen in seine Heimat verbringen zu können (BGE 140 II 409 E. 2.1;
133 II 97 E. 2.2).

Die Voraussetzungen für eine
Durchsetzungshaft sind typischerweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz
vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich
Rückführungen in das betreffende Land ohne Einverständnis des Betroffenen nicht
durchführen lassen. Bei diesen Umständen soll sie den Ausländer zur
freiwilligen Ausreise bewegen. Die Durchsetzungshaft kann aber auch dazu dienen,
einen ausreisepflichtigen Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von
Papieren oder zur Bestimmung seiner Identität zu zwingen (BGr, 6. November
2007, 2C_411/2007, E. 2.2 mit Hinweisen). Dabei muss der Grund für die
Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im persönlichen Verhalten der
ausländischen Person liegen (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich
etc. 2015, S. 199). 

3.3 Aus
den vorliegenden Akten ergeben sich keine genügenden Hinweise auf eine fehlende
Kooperation des Beschwerdeführers im Rahmen der Identitätsabklärung. Im
angefochtenen Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts wird darauf hingewiesen,
dass ein erneuter Identifizierungsantrag an die algerischen Behörden ohne neue
Elemente zur Identität des Beschwerdeführers nicht sinnvoll sei. Eine
Ausschaffung des Beschwerdeführers sei einzig möglich, wenn er sein Verhalten
ändern und mit den Behörden bezüglich seiner Ausreise kooperieren würde.

Anlässlich einer polizeilichen Einvernahme am 28. Juli
2015 gab der Beschwerdeführer an, die algerische Botschaft kontaktiert und sich
um Reisedokumente bemüht zu haben. Die algerische Botschaft habe ihn indes
weggewiesen. Die gleichlautende Aussage machte er anlässlich seiner
Haftanhörung am 12. September 2018. Es ist nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer,
der im Jahr 2003 in die Schweiz eingereist war und hier seit 15 Jahren
lebt, über das Bisherige hinaus tatsächlich weitergehende Angaben zu seiner
Herkunft machen kann. Vor diesem Hintergrund ist auch nicht erstellt, dass der
Beschwerdeführer selbst Papiere beschaffen und legal ausreisen könnte. Sodann
lieferte die im Auftrag der Beschwerdegegnerin durchgeführte Effektenkontrolle
keine Hinweise auf eine andere Herkunft des Beschwerdeführers (vgl. E-Mail vom
2. Mai 2018) und liess mithin keine Verschleierung der Identität erkennen.

Zusammenfassend bestehen keine genügenden Anhaltspunkte
dafür, dass die Wegweisung aufgrund des persönlichen Verhaltens des
Beschwerdeführers nicht vollzogen werden kann. Dies könnte ebenso auf eine
fehlende Kooperation der ausländischen Behörden zurückzuführen sein.

Da Zweifel an der Kooperationswilligkeit jedoch für die
Anordnung von Durchsetzungshaft genügen können (vgl. BGr, 6. November
2007, 2C_411/2007, E. 3), erscheint deren Anordnung grundsätzlich als
zulässig. Indessen ist zu prüfen, ob sich die Haft als verhältnismässig
erweist.

3.4 Das
öffentliche Interesse an der angeordneten Beugehaft wird dadurch relativiert,
dass vorliegend nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt in der Lage
ist, weitere Angaben zur Person oder Bemühungen zur Papierbeschaffung zu
machen. 

Bezüglich des entgegenstehenden Interesses des
Beschwerdeführers fällt Folgendes in Betracht: Der Beschwerdeführer befindet
sich gemäss den Angaben von F in Zürich mit dieser in einer eheähnlichen
Beziehung; auch sei der Beschwerdeführer Vater des im März 2018 geborenen
Kindes. Dem Schreiben von F liegt eine Ausweiskopie bei. Sodann ergibt sich aus
den Akten, dass der Beschwerdeführer in mehrfacher Hinsicht gesundheitlich
angeschlagen ist. Aufgrund der (auch aktuell diagnostizierten) depressiven
Erkrankung war bereits vor einem Jahr im Arztzeugnis vom 29. September
2017 festgehalten worden, dass dem Beschwerdeführer die Verlegung in eine
unterirdische Notunterkunft nicht zumutbar sei. Obschon aus den Erkrankungen
offenbar nicht auf eine fehlende Hafterstehungsfähigkeit zu schliessen ist, muss
angesichts der dargelegten persönlichen Verhältnisse davon ausgegangen werden,
dass die Inhaftierung für den Beschwerdeführer – verglichen mit dem Normalfall –insgesamt
einen besonders schweren Eingriff darstellt.

Angesichts dessen und angesichts des relativierten
öffentlichen Interesses erweist sich die angeordnete Durchsetzungshaft nach
Art. 78 Abs. 1 AuG als unverhältnismässig, zumal der Beschwerdeführer
– wie gesehen – wegen seines rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz bereits
mit der gesetzlichen Maximalstrafe von insgesamt einem Jahr Freiheitsentzug belegt
worden ist.

4.
 

Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 12. September
2018 aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Haft zu entlassen.

5.
 

Der Beschwerdeführer beantragt die Ausrichtung einer
Genugtuung wegen unrechtmässiger Inhaftierung.

Gemäss § 2 Abs. 1 VRG und § 19 Abs. 1
lit. a des Haftungsgesetzes vom 14. September 1969 entscheiden über
Ansprüche Privater gegen den Kanton die Zivilgerichte. Das Verwaltungsgericht
ist für die Beurteilung dieses Antrags der Beschwerde daher nicht zuständig.
Auf das entsprechende Begehren ist nicht einzutreten.

6.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann war
der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt, weshalb die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird.

       Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmen­gericht, vom 12. September 2018
wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Durchsetzungshaft zu
entlassen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 400.- auszurichten, zahlbar
innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung
an …

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AuG                Bundesgesetz vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Aus­ länder (SR 142.20)

VRG               Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959
(LS 175.2)

GebV VGR     Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010                                  (LS 175.252)