# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9adb0bf3-b2f4-5942-a7c3-0bf9678d4bb4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-06-02
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht 02.06.2020 BO.2019.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_001_BO-2019-16_2020-06-02.pdf

## Full Text

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2019.16

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 03.09.2020

Entscheiddatum: 02.06.2020

Entscheid Kantonsgericht, 02.06.2020
Art. 184 Abs. 1, Art. 363 und Art. 394 Abs. 1 OR (SR 220): 
Vertragsqualifikation. Abgrenzung zwischen Kauf- und 
Werk(lieferungs)vertrag. In casu gemischter Vertrag aus Elementen des 
Kaufvertrags und des Auftrags (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 2. Juni 
2020, BO.2019.16).

Sachverhalt (Zusammenfassung)

 

Die Klägerin, eine auf die Planung und Durchführung von Arbeiten und Dienstleistungen 

in den Bereichen Sanitär und Heizung spezialisierte Aktiengesellschaft, schloss mit der 

Beklagten, einer auf die Produktion und den Vertrieb von Solaranlagen spezialisierten 

Aktiengesellschaft, am 3. September 2015 einen Vertrag betreffend eine Solaranlage 

für eine Überbauung in W. zum Gesamtpreis von Fr. 63'097.45 ab. Die Beklagte 

versprach dabei neben der Lieferung der einzelnen Komponenten der Solaranlage 

(22 Positionen) in einer separaten, mit einem Preis von Fr. 1'250.00 ausgeschiedenen 

Position (Nr. 23) Folgendes (vgl. auch Pos. 24):

 

"Inbetriebnahme inkl. Befüllen:

Kontrolle der Solaranlage

gemäss Inbetriebnahmeantrag, Befüllen der Anlage

Übergabe an den Bauherr inkl. Instruktion und Erstellen

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 2/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

des Abnahmeprotokolls. Inkl. Anreise und Fahrtzeit.

'Tyfocor bauseitig'

Pauschal / Optional"

 

Nachdem die Abwicklung des Vertrags nicht durchwegs wie geplant geklappt hatte 

(sowohl ein erster als auch ein zweiter Inbetriebnahmeversuch scheiterten und ein 

Defekt an einer gelieferten Pumpe musste zwischenzeitlich behoben werden), erhob 

die Klägerin beim Kreisgericht K Klage gegen die Beklagte, welche sie anlässlich der 

Hauptverhandlung erweiterte. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Mit 

Entscheid vom 4. Oktober 2018 wies der Einzelrichter des Kreisgerichts K (Vorinstanz) 

die Klage integral ab, wogegen die Klägerin Berufung erhob. Im Berufungsverfahren 

blieb insbesondere die rechtliche Qualifikation des Vertrags streitig.

 

Erwägungen (Auszug)

 

III.

 

[…]

 

2.a)    Die Parteien sind sich uneinig über die rechtliche Qualifikation des Vertrags vom 

3. September 2015. Der Auffassung der Klägerin zufolge soll es sich um einen 

Werkvertrag (resp. einen Werklieferungsvertrag) handeln, da sich die Beklagte zur 

Erstellung, Lieferung und Inbetriebnahme einer Solaranlage verpflichtet habe. Der 

Auffassung der Beklagten zufolge ist das Vertragsverhältnis hingegen nach den Regeln 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 3/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

des Kaufvertrags abzuwickeln, da sie einen Kaufvertrag mit Zusatzleistung der 

Inbetriebnahme nach erfolgter Montage durch die Klägerin abgeschlossen hätten. Die 

Vorinstanz befand, der Vertrag beinhalte gemäss Offerte vom 25. August 2015 und 

Auftragsbestätigung vom 3. September 2015 primär den Kauf von serienmässig 

hergestellten Komponenten für eine Solaranlage, welche von der Klägerin selbst zu 

montieren gewesen seien. Die Einzelteile seien dabei zwar so zusammengestellt 

worden, dass sie für die Bedürfnisse der Klägerin gepasst hätten, eigens dafür 

produziert worden seien sie aber nicht. Daneben habe sich die Beklagte verpflichtet, 

die Solaranlage nach Abschluss der Montage durch die Klägerin in Betrieb zu nehmen, 

was ein Wirken und damit ebenfalls kein Werkvertragselement, sondern ein 

Auftragselement darstelle. Der Vertrag unterstehe deshalb weitgehend den 

Bestimmungen des Kaufvertrags. Einzig, was die Inbetriebnahme anbetreffe, sei 

Auftragsrecht anwendbar.

 

b/aa)  Die Klägerin bezeichnet diese Vertragsqualifikation in ihrer Berufung als rechts­

fehlerhaft. Sie bemängelt, dass die Lieferung von Artikeln (konkret Komponenten der 

Anlage) "ab Stange" gemäss Gauch (Der Werkvertrag, 5. Aufl., N 129), wenn 

überhaupt, nur als Hilfsmittel zur Auslegung dienen könne. Ein Werklieferungsvertrag 

liege vielmehr dann vor – so die Klägerin mit dem folgenden Zitat aus Gauch, a.a.O., 

N 133 weiter –, "wenn nach der Natur des Vertrags die tatsächliche Bedeutung der 

Arbeit derart im Vordergrund steht, dass die gelieferte Sache der Erreichung des 

geschuldeten Arbeitserfolgs dient und im Ergebnis als Teil dieses Erfolges (z.B. als Teil 

einer ganzen Anlage) erscheint". Gauch (a.a.O., N 133) nenne als Beispiele hierfür die 

Pflicht, eine Heizanlage in einem Gebäude zu erstellen, und erörtere, dass das 

Verhältnis zwischen Material- und Arbeitskosten "kein ausschlaggebendes Kriterium für 

die rechtliche Einordnung des Vertrages" sei.

 

Bei diesen zutreffenden rechtlichen Ausführungen übersieht die Klägerin, dass nach 

den von ihr […] zu Recht nicht (bzw. jedenfalls nicht in einer den 

Begründungsanforderungen genügenden Weise) angefochtenen 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 4/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz die Beklagte vorliegend nicht eine Solaranlage 

zu erstellen, sondern die einzelnen (seriell produzierten) Komponenten dafür zu liefern 

(22 von 24 Vertragspositionen) und die Anlage nach erfolgter Montage durch die 

Klägerin in Betrieb zu nehmen hatte. Die Klägerin widerspricht den Ausführungen der 

Vorinstanz nicht, wonach die Einzelteile der Solaranlage nicht eigens für sie, die 

Klägerin, hergestellt worden seien. Dass es ihre eigene Aufgabe gewesen sei, das "von 

der Beklagten zu erstellende Werk" auf dem Dach zu montieren, räumte die Klägerin 

sodann bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein. Damit aber steht das 

Lieferungselement nicht bloss klar im Vordergrund, sondern ist insoweit (s. zum Inhalt 

der Inbetriebnahme sogleich) überhaupt kein werkvertragliches Element – weder eine 

Herstellungs- noch eine Montagepflicht – ersichtlich (näherliegend daher Gauch, a.a.O., 

N 134 [zum Kauf mit Montageüberwachung]; vgl. zur Abgrenzung auch: BK-Koller, 

1998, Art. 363 OR N 104-113 und N 118-124).

 

bb)    Die Klägerin hält weiter entgegen, dass die Position 23 Inbetriebnahme, welche 

entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht im Zusammenhang mit der Position 24 

(Servicemonteurarbeiten) stehe, auch die Verpflichtung zur "Übergabe an den 

Bauherrn" sowie das Erstellen eines "Abnahmeprotokolls" enthalte. Der Beklagten 

könne es auch nicht zum Vorteil gereichen, dass sie diese Arbeiten delegiert haben 

wolle. Die angeblich mit dem Subunternehmen getroffene Abrede (womit sie die 

Inbetriebsetzungs-Anträge vom 7. Juni 2016 bzw. 7. Juli 2017 meinen dürfte) erkläre 

die SIA-Norm 118 für anwendbar, was ein kauf- oder auftragsrechtliches Verhältnis 

ausschliesse. Allgemein sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Vorinstanz die 

Inbetriebnahme separat dem Auftragsrecht unterstelle. Es liege ein einheitliches 

Vertragsverhältnis vor und die Anwendbarkeit von Auftragsrecht sei von keiner Partei 

behauptet worden.

 

Entscheidend für die rechtliche Qualifikation eines Vertrags ist indes nicht, welche 

Bezeichnung die Parteien verwenden, sondern der Inhalt des Vertrags, d.h. welche 

Leistungen vereinbart und gegebenenfalls tatsächlich erbracht wurden (vgl. Art. 18 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 5/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

Abs. 1 OR; BGE 144 III 43 E. 3.3; BGE 131 III 217 E. 3 = Pra 2016 Nr. 6; BGer 

4A_54/2017 E. 5.2; BGer 4C.198/2005 E. 2). Die einmalige Verwendung des eher im 

Werkvertragsrecht gebräuchlichen Begriffs "Bauherr" in Position 23 führt nicht zu einer 

vom Inhalt abweichenden Qualifikation. Der Inhalt der versprochenen "Inbetriebnahme 

inkl. Befüllen" bestand gemäss Wortlaut der Auftragsbestätigung (ebenso die Offerte) 

im Wesentlichen in der "Kontrolle der Solaranlage gemäss Inbetriebnahmeantrag", dem 

"Befüllen der Anlage" und der "Übergabe an den Bauherr inkl. Instruktion und Erstellen 

des Abnahmeprotokolls". Insofern ist der Klägerin beizupflichten, dass die 

Inbetriebnahme bereits in der Auftragsbestätigung enthalten war und die später – […] – 

unterzeichneten Inbetriebsetzungs-Anträge lediglich dem Abruf und der Vorbereitung 

dieser Leistung dienten. Der Blick auf den Aufgabenkatalog (Kontrolle, Befüllen, 

Übergabe an Bauherrn mit Instruktion und Erstellen des Abnahmeprotokolls) legt 

jedoch auch nahe, dass mit "Bauherr" nicht die Installateurin der Anlage (Klägerin), 

sondern – so wie fachsprachlich üblich – der Herr des gesamten Baugeschehens 

(Gauch, a.a.O., N 208), hier also die Baugenossenschaft W., gemeint sein muss, die 

Kontrolle und Übergabe durch den Systemlieferanten mithin allfälligen 

Gewährleistungsansprüchen der Bauherrin (Baugenossenschaft) gegenüber der 

Unternehmerin/Installateurin (Klägerin) vorbeugen sollte. In diesem Sinne ist es denn 

auch zu verstehen, wenn im Text der Inbetriebsetzungs-Anträge unter den seitens der 

Installateurin notwendigen Vorbereitungsarbeiten darauf hingewiesen wird, dass die 

Dichtheitsprüfung nach SIA 118/380 – im Verhältnis Installateurin/Bauherrin – eine 

inbegriffene Nebenleistung darstelle.

 

Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht von der Hand weisen, dass mit der Leistung 

"Inbetriebnahme", was auch der einleitende Text der Inbetriebsetzungs-Anträge 

nochmals verdeutlicht ("Durch die Werksinbetriebnahme wird die Anlage auf ihre 

Funktionalität und korrekte Arbeitsweise hin überprüft") und die Vorinstanz 

richtigerweise erkannte, schwerpunktmässig ein Wirken geschuldet war. Das spricht für 

eine Einordnung unter das Auftragsrecht, woran die auf einen Arbeitserfolg gerichteten 

Neben- bzw. Begleitpflichten wie Befüllen und Erstellen eines Abnahmeprotokolls 

genauso wenig etwas ändern wie der Umstand, dass die Tätigkeit im Hinblick auf ein 

bestimmtes Resultat, nämlich den dauerhaften und zuverlässigen Betrieb der Anlage, 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 6/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

erfolgt (zur Abgrenzung allgemein: BGer 4A_252/2010 E. 4.1; Gauch, a.a.O., N 19, 22 

und 134; vgl. ferner die Lehre und Rechtsprechung betreffend die Einordnung der 

Prüfung des Bauwerks zu den Auftragsleistungen des Architekturvertrags: Gauch, 

a.a.O., N 55 f.; BSK OR I-Oser/Weber, 7. Aufl., Art. 394 N 31; BGer 4A_252/2010 E. 4.1 

f.; BGE 109 II 462 E. 3.c). Dass insgesamt ein einheitliches, aber gemischtes 

Vertragsverhältnis vorliegt – wovon im Übrigen auch die Vorinstanz ausging –, hindert 

ferner nicht daran, den betreffenden Vertrag hinsichtlich der Lieferung der 

Anlagekomponenten nach den Regeln über den Kaufvertrag und hinsichtlich der 

Inbetriebnahme nach Auftragsrecht zu behandeln (vgl. dazu BSK OR I-Amstutz/Morin, 

7. Aufl., Einl. vor Art. 184 N 23) – ein Werklieferungsvertrag liegt jedenfalls so oder so 

nicht vor. Da es sich bei der Vertragsqualifikation um eine Rechtsfrage handelt, die von 

Amtes wegen zu beurteilen ist, spielt es schliesslich auch keine Rolle, dass keine der 

Parteien von sich aus Auftragsrecht ins Feld führte (BGer 4A_141/2019 E. 4.1 m.w.H.).

 

cc)     Weiter bringt die Klägerin praktische Überlegungen ins Spiel, indem sie 

sinngemäss behauptet, die Anwendung von Kaufrecht würde vorliegend keine 

sachgerechte Lösung in Bezug auf die Sachmängelgewährleistung bieten. Trenne man 

die Lieferung von der Inbetriebnahme, verunmögliche man es ihr, eine Sachmängelrüge 

zu erheben. So seien die Tacosetter vorliegend bspw. erst nach der Inbetriebnahme 

geborsten, geliefert worden seien sie jedoch deutlich früher. Ihre Mangelhaftigkeit habe 

sich erst im Zusammenspiel mit den anderen von der Beklagten gelieferten 

Anlagekomponenten ergeben.

 

Das überzeugt nicht zuletzt deshalb nicht, weil auch das (dispositive) Kaufvertragsrecht 

eine Sachmängelrüge im Fall der Entdeckung des Mangels erst nach Inbetriebnahme 

keineswegs kategorisch ausschliesst. Einerseits kann der Gebrauch der Sache je nach 

Natur des Kaufgegenstandes (z.B. bei einer Maschine) zur Prüfung "nach dem üblichen 

Geschäftsgange" i.S.v. Art. 201 Abs. 1 OR gehören, sodass die Genehmigungsfiktion 

gemäss Art. 201 Abs. 2 OR zuvor nicht eintritt (vgl. BSK OR I-Honsell, 7. Aufl., Art. 201 

N 6, 9 und 12; BK-Schönle/Higi, 3. Aufl., Art. 201 OR N 16a, 21a und 36). Andererseits 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 7/7

Publikationsplattform

St.Galler Gerichte

erstreckt sich die Genehmigungsfiktion nur auf erkennbare Mängel

(sog. offene Mängel), wohingegen der Käufer versteckte Mängel noch bis zum Ablauf 

der Verjährungsfrist (Art. 210 OR) – sofort nach Entdeckung – rügen kann (Art. 201 

Abs. 3 OR). Schliesslich passt das angeführte Beispiel der Tacosetter nur bedingt zur 

aufgeworfenen Thematik, macht die Klägerin diesbezüglich im Berufungsverfahren 

doch hauptsächlich eine Lieferung anderer als der bestellten Tacosetter und damit eine 

Falschlieferung geltend. Die Falschlieferung ist allerdings ein Tatbestand, auf den 

Art. 201 OR nach einem überwiegenden Teil der Lehre gar nicht anwendbar ist (vgl. 

BSK OR I-Honsell, Art. 206 N 3) und der sich für gewöhnlich auch nicht erst bei der 

Inbetriebnahme feststellen lässt.

 

c)       Somit bleibt es bei der überzeugenden Vertragsqualifikation der Vorinstanz. 

Inhalt des fraglichen Vertrags waren die Lieferung der Systemkomponenten, welche, 

soweit die Parteien nichts Abweichendes vereinbarten, den Bestimmungen über den 

Kaufvertrag untersteht, und die Inbetriebnahme der Solaranlage, worauf die 

Bestimmungen des Auftrags anwendbar sind. Nicht Vertragsgegenstand war hingegen 

die Montage der Solaranlage auf dem Dach, welche vor der Inbetriebnahme von der 

Klägerin vorzunehmen war.

 

[…]

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Kantonsgericht, 02.06.2020
	Art. 184 Abs. 1, Art. 363 und Art. 394 Abs. 1 OR (SR 220): Vertragsqualifikation. Abgrenzung zwischen Kauf- und Werk(lieferungs)vertrag. In casu gemischter Vertrag aus Elementen des Kaufvertrags und des Auftrags (Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 2. Juni 2020, BO.2019.16).

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte

		2024-05-27T00:02:36+0200
	"9001 St.Gallen"
	Publikationsplattform Kanton St.Gallen