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**Case Identifier:** 5a564897-5926-5e0b-b7b2-ac47e8d779b4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-07-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 22.07.2021 HE210077
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210077_2021-07-22.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210077-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber Fabio 

Hürlimann 

 

Urteil vom 22. Juli 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG, 
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Das Grundbuchamt C._____ sei gerichtlich anzuweisen, zu Guns-
ten der Gesuchstellerin und zu Lasten der Gesuchsgegnerin auf 
dem Grundstück GB D._____ Blatt 1, Kataster 2, Plan 3, ein Bau-
handwerkerpfandrecht im Betrag von CHF 195'738.92 zuzüglich 
Zins zu 5% seit 5. Mai 2021, vorläufig als Vormerkung im Grund-
buch einzutragen. 

2. Diese Eintragung gemäss Ziffer 1 hiervor sei unverzüglich super-
provisorisch vorzunehmen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessverlauf 

Am 6. Mai 2021 ging das Gesuch der Gesuchstellerin vom 5. Mai 2021 betreffend 

provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts i.S.v. Art. 961 Abs. 1 

Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB beim Einzelgericht ein (act. 1; act. 2; 

act. 3/2-19). Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde das Grundbuchamt antrags-

gemäss im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen angewiesen, auf die streitgegen-

ständliche Liegenschaft ein Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im 

Grundbuch einzutragen (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die vorsorgliche vor-

läufige Eintragung am 6. Mai 2021 zum Vollzug im Grundbuch entgegen (act. 5/2; 

act. 6/3). Die Gesuchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 25. Juni 2021 ihre Ge-

suchsantwort innerhalb der ihr mit der Verfügung vom 6. Mai 2021 angesetzten 

und mit Verfügung vom 18. Mai 2021 erstreckten Frist ein (act. 4; act. 9; act. 11; 

act. 12; act. 13/2-8). Die Gesuchsantwort wurde der Gesuchstellerin am 30. Juni 

2021 zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zugestellt (act. 14). Die Gesuchstelle-

rin hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Die Sache ist spruchreif. 

2. Sachverhaltsübersicht 

Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker-

pfandrechts für Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin in der Höhe 

von CHF 195'738.92 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Mai 2021. Sie begründet diesen 

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Anspruch mit ausstehenden Zahlungen des vereinbarten Pauschalpreises und mit 

zusätzlich geleisteten Regiearbeiten, die ihr noch nicht vergütet worden seien. Die 

Gesuchsgegnerin bestreitet die Pfandforderung in Bestand und Höhe, macht eine 

Verrechnungsforderung geltend und bestreitet die Einhaltung der Eintragungsfrist. 

3. Formelles 

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c 

ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie 

§ 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen 

sind ebenfalls erfüllt. 

4. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts 

4.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine 

vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Er-

richtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwer-

ker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Wer-

ken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder derglei-

chen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, 

sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, ei-

nen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person 

zum Schuldner haben". Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier 

Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt 

werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Si-

cherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). 

4.2. Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaft-

machung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht 

ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher  

Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3; 

BGer 5A_613/2015 E. 4; SCHUHMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 

2008, N 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen An-

forderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 79 II 424 E. 6; BGE 39 II 

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139 E. 2; BGer 5P.221/2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verwei-

gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen oder höchst 

unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_933/2014 E. 3.3.2; 

5D_116/2014 E. 5.3; 5A_475/2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei unklarer oder un-

sicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen (BGE 102 Ia 81 

E. 2b/bb; BGE 86 I 265 E. 3; BGer 5A_933/2014 2015 E. 3.3.2; BGer 

5A_932/2014 E. 3.3.2; BGer 5A_475/2010 E. 3.1.2) und die Entscheidung dem 

definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3). Bei Abwei-

sung des Gesuchs um vorläufige Eintragung droht der gesuchstellenden Partei 

aufgrund der ablaufenden Eintragungsfrist ein definitiver Rechtsverlust (BGE 137 

III 563 E. 3.3; BGE 86 I 265 E. 3; BGE 39 II 139 E. 2), während bei einer Gutheis-

sung im vorläufigen Eintragungsverfahren der Gegenpartei lediglich ein vorüber-

gehender Nachteil droht, da die gesuchstellende Partei die Massnahme zu prose-

quieren haben wird (BGE 86 I 265 E. 3). 

5. Aktiv- und Passivlegitimation 

5.1. Pfandgläubiger ist ursprünglich immer der Unternehmer, der Bauarbeiten 

zugunsten des Grundstücks des Pfandschuldners erbracht hat (SCHUHMACHER, 

a.a.O., N 511, 530). Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfand-

rechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (Realobliga-

tion; BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150; BGE 92 II 227 E. 1; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, 

Sachenrecht, 5. Aufl., Zürich 2017, N 1678). 

5.2. Es ist unbestritten, dass sich die Gesuchstellerin mit dem Vertrag vom 

30. Januar 2020 zur Leistung von Arbeiten auf dem streitgegenständlichen 

Grundstück verpflichtet und solche in der Folge, wenn auch qualitativ und quanti-

tativ umstritten, geleistet hat (act. 1 Ziff. 3; act. 11 Rz. 8, 9, 11) sowie dass dieses 

Grundstück im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin steht (vgl. insb. act. 3/4). Die 

Gesuchstellerin ist damit aktiv- und die Gesuchsgegnerin passivlegitimiert. 

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6. Pfandforderung und -berechtigung 

6.1. Zunächst ist zu bemerken, dass die mit Vertrag vom 30. Januar 2020 ver-

einbarten Leistungen der Gesuchstellerin (Baustelleneinrichtung, Kanalisation, 

Rohbau I und Gerüst) grundsätzlich eintragungsberechtigte Leistungen darstellen, 

was vorliegend auch nicht umstritten ist. 

6.2. Gemäss übereinstimmender Parteidarstellungen wurde zwischen den Par-

teien für die vorgenannten Leistungen ein Pauschalpreis von CHF 420'030.– ver-

einbart (act. 1 Ziff. 3; act. 11 Rz. 10). Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe der 

Gesuchsgegnerin in diesem Zusammenhang am 30. März 2020, am 6. April 2020, 

am 9. September 2020, am 5. Oktober 2020, am 25. November 2020 sowie am 

12. Januar 2021 Zwischenabrechnungen für bereits ausgeführte Arbeiten im Ge-

samtbetrag von CHF 367'321.65 gestellt (act. 1 Ziff. 4; act. 3/7; act. 3/8; act. 3/9; 

act. 3/10; act. 3/11; act. 3/12). Zudem macht die Gesuchstellerin weiteren Auf-

wand für Regiearbeiten im Umfang von CHF 31'250.77 geltend, die sie am 

2. Oktober 2020, am 25. November 2020 und am 3. Mai 2021 in Rechnung ge-

stellt habe (act. 1 Ziff. 4; act. 3/13; act. 3/14; act. 3/15). Vom Total der Forderun-

gen zieht die Gesuchstellerin die bereits geleisteten Zahlungen der Gesuchsgeg-

nerin in der Höhe von CHF 202'833.50 ab, die sich aus Teilzahlungen vom 

30. Juni 2020, vom 21. September 2020, vom 12. Oktober 2020 und vom 

18. Dezember 2020 zusammensetzen (act. 1 Rz. 5; act. 3/16). Zusammenfassend 

lässt sich die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Pfandsumme in der Höhe 

von CHF 195'738.92 nachvollziehen. 

6.3. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Gesuchstellerin habe nur maximal 

38% des vertraglich vereinbarten Volumens des Rohbaus erstellt, keine Kanalisa-

tion gebaut und das Gerüst sei nicht bis zur Fertigstellung des Baus zur Verfü-

gung gestanden. Es sei evident, dass angesichts dieser nicht erbrachten Leistun-

gen die geforderte Summe von 87% resp. 94% des Pauschalpreises deutlich zu 

hoch sei (act. 11 Rz. 36 f.).  

In den Rechnungen der Gesuchstellerin wird jeweils aufgeführt, welche Leistun-

gen abgerechnet wurden, wobei der Detaillierungsgrad schwankt. Teilweise wer-

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den die Mitarbeiter der Gesuchstellerin und deren geleisteten Stunden namentlich 

aufgelistet (act. 3/7; act. 3/8), teilweise sind die Leistungen lediglich pauschal an-

geführt (act. 3/9; act. 3/11). In der Rechnung vom 5. Oktober 2020 ist hingegen 

nur "Akonto-Zahlung" vermerkt (act. 3/10). Soweit die Leistungen auf den Rech-

nungen aufgeführt sind, ist dem Beweismass der Glaubhaftmachung im vorlie-

genden Verfahren jedenfalls Genüge getan. Aber auch die Begründetheit Rech-

nung vom 5. Oktober 2020 erscheint nicht geradezu ausgeschlossen, weshalb die 

Einwendungen der Gesuchsgegnerin in diesem Punkt nicht verfangen. 

6.4. Ebenfalls unbehilflich ist sodann der Einwand der Gesuchsgegnerin, die 

Gesuchstellerin habe die ersten drei Rechnungen nicht ihr, sondern der E._____ 

AG zugestellt, wozu es keine Anweisung seitens der Gesuchsgegnerin gegeben 

habe (act. 11 Rz. 38). Angesicht dessen, dass bei beiden Gesellschaften F._____ 

einziges Mitglied resp. Präsident des Verwaltungsrats ist (act. 3/3; act. 3/6), 

scheint keineswegs abwegig, dass es eine solche Anweisung gegeben haben 

könnte. Ausserdem spricht für eine entsprechende Anweisung, dass die Ge-

suchsgegnerin vor der vierten – und ersten an sie direkt adressierte – Rechnung 

bereits zwei Zahlungen geleistet hat (act. 3/10; act. 3/16). Soweit die Gesuchs-

gegnerin zudem moniert, durch die falsche Zustellung sei die Forderung nicht fäl-

lig geworden, sei daran erinnert, dass die Fälligkeit der Werklohnforderung keine 

Voraussetzung der Eintragung ist (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N 473) 

6.5. Schliesslich bemängelt die Gesuchsgegnerin, dass die geltend gemachten 

Regiearbeiten durch die Klägerin weder begründet, noch substantiiert worden 

seien. Es sei nicht dargetan, inwiefern und in welchem Zusammenhang diese be-

haupteten Arbeiten angefallen sein sollen. Dagegen spreche, dass ein Pauschal-

preis vereinbart worden sei. Den dazu von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten 

Regierapporten lasse sich auch nicht entnehmen, welche Arbeiten wann von wem 

erbracht worden und weshalb sie erforderlich gewesen seien (act. 11 Rz. 41 ff.).  

Die Ausführungen der Gesuchstellerin zu den Regiearbeiten (bestehend aus ei-

nem einzigen Satz: "Die Gesuchsgegnerin hat parallel zu den Baumeisterarbeiten 

gemäss Werkvertrag vom 30. Januar 2020 im Auftrag der Gesuchsgegnerin noch 

weitere Arbeiten in Regie auf dem fraglichen Grundstück ausgeführt und wie folgt 

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in Rechnung gestellt: [Auflistung der Rechnungen]"; act. 1 Rz. 4) genügen für sich 

gesehen zwar nicht, um einen Anspruch glaubhaft zu machen. Es sind jedoch 

auch die von der Gesuchstellerin eingereichten Rechnungen und Rapporte zu 

beachten. In den Regierapporten zur Rechnung vom 2. Oktober 2020 werden die 

Positionen "Aushubarbeiten/Regie/Strassenbau/Kanalisationen", "Aushubre-

gie/Strassenarbeiten/Kanalisation/Strasse/Nachbarn" erwähnt (act. 3/13). Dabei 

lassen sich der Aushub sowie die Strassenarbeiten jedenfalls nicht ohne Weiteres 

unter "Rohbau I" qualifizieren. Gleiches gilt auch für die Rechnung vom 25. No-

vember 2020 für "Bagger" und "Kanalisation" (act. 3/14). Fragen wirft zwar die 

Position "Kanalisation" auf, dennoch ist nicht ausgeschlossen, dass auch in die-

sem Bereich Regiearbeiten geleistet wurden. Die am 3. Mai 2021 von der Ge-

suchstellerin in Rechnung gestellten Leistungen betreffen im Wesentlichen aber-

mals den Aushub sowie ein Schadstoffgutachten (act. 3/15). 

Im Ergebnis und im Anbetracht der Tatsache, dass das Beweismass in diesem 

Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen besonders stark 

herabgesetzt ist, erscheint es gerade noch nicht als ausgeschlossen oder höchst 

unwahrscheinlich, dass der Gesuchstellerin trotz Pauschalwerklohn ein Mehrauf-

wand im geltend gemachten Umfang ‒ etwa aufgrund einer Bestellungsänderung 

‒ entstanden ist, der durch die vereinbarte Pauschalvergütung nicht mehr abge-

golten wurde. Aus diesem Grund lediglich auf eine Pfandsumme in der Höhe der 

Restanz des Pauschalpreises zu erkennen, wäre den Verhältnissen ‒ namentlich 

angesichts des drohenden Rechtsverlusts ‒ nicht angemessen. 

6.6. Die Gesuchstellerin hat damit den Bestand der Pfandforderung in Höhe 

von CHF 195'738.92 glaubhaft gemacht. 

7. Verrechnungsforderungen 

7.1. Übt der Besteller ein ihm zustehendes Verrechnungsrecht gegenüber dem 

Unternehmer aus, bewirkt dies in der Höhe der Verrechnung den Untergang der 

Vergütungsforderung des Unternehmers (Art. 120 ff. OR). Insoweit die Vergü-

tungsforderung des Unternehmers durch Verrechnung getilgt worden ist, ist sie 

nicht pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 472 und N 1604).  

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7.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, sie habe verschiedene Verrechnungsfor-

derungen gegenüber der Gesuchstellerin. So stünden ihr ein Rückforderungsan-

spruch wegen zu viel bezahltem Werkpreis infolge Vertragsauflösung, Ersatz der 

Kosten der Ersatzvornahme sowie Schadenersatz wegen der zu klein gebauten 

Garage zu (act. 11 Rz. 46). 

7.3. Hinsichtlich der Rückforderungsansprüche kann vollumfänglich auf die vor-

stehenden Erwägungen verwiesen werden (Ziff. 6.3 hiervor). Soweit der Anspruch 

der Gesuchstellerin auf die noch nicht geleistete Verfügung des Pauschalpreises 

glaubhaft ist, schliesst dies denklogisch einen diesbezüglichen Rückforderungs-

anspruch der Gesuchsgegnerin aus. Bezüglich der Ersatzvornahme und der 

Schadenersatzforderung umreisst die Gesuchgegnerin in den Grundzügen das 

Verhalten der Gesuchstellerin, das zu den Ersatzvornahmen resp. der Schaden-

ersatzforderung geführt haben soll. Indessen unterlässt sie es, die Höhe der Er-

satzvornahme genau und die Höhe der Schadenersatzforderung überhaupt zu 

beziffern und das der Gesuchstellerin vorgeworfene Fehlverhalten sowie die Kau-

salität zwischen dem Fehlverhalten und dem Schaden detailliert darzulegen und 

vor allem zu beweisen. Vor diesem Hintergrund sind die von der Gesuchsgegne-

rin geltend gemachten Verrechnungsforderungen nicht mit Sicherheit ausgewie-

sen und mithin das Pfandrecht der Gesuchstellerin nicht mit Bestimmtheit ausge-

schlossen oder höchst unwahrscheinlich. Vielmehr ist die Rechtslage mangels dif-

ferenzierter Tatsachenbehauptungen und mangels Beweisen unklar und damit 

unsicher. Dementsprechend steht die Verrechnungsforderung der vorläufigen Ein-

tragung in der geltend gemachten Höhe nicht entgegen. 

8. Eintragungsfrist 

8.1. Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens 

vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 

Zu präzisieren ist dreierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als 

vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, 

ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein 

der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz 

gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Geringfü-

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gige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich 

sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qua-

litativen Gesichtspunkten gewürdigt. Insofern ist der Begriff der Arbeitsvollendung 

restriktiv auszulegen (BGer 5A_613/2015 E. 4; BGE 125 III 113 E. 2b m.w.H.; 

OGer ZH LF180018 E. 3.4.2. und LF140087 E. 8; THURNHERR, in: Basler Kom-

mentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 ZGB N 29). So sind auch 

reine Aufräumarbeiten oder der Abtransport von Material nicht als Vollendungsar-

beiten zu qualifizieren und deshalb für den Fristenlauf ohne Bedeutung. Hingegen 

gelten vertragliche Leistungen, wenn sie für den bestimmungsgemässen Ge-

brauch und die Funktionalität notwendig sind oder wenn sie aus Sicherheitsgrün-

den zu erbringen sind, als Vollendungsarbeiten, mögen sie auch noch so gering-

fügig sein (OGer ZH LF180018 E. 3.4.2. und LF140087 E. 8; THURNHERR, a.a.O., 

Art. 839/840 ZGB N 29). Zweitens kann die Viermonatsfrist auch ohne Vollendung 

der Arbeiten beginnen, was insbesondere der Fall ist, wenn der Werkvertrag auf-

gelöst wird oder eine Partei vom Vertrag zurücktritt (vgl. SCHUHMACHER, a.a.O., N 

1116 ff.). Die Eintragungsfrist beginnt dann nicht mit Vollendung der Arbeiten zu 

laufen, sondern in dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer erstmals mit Si-

cherheit erkannt hat, dass er inskünftig keine Bauarbeiten mehr zu erbringen und 

deshalb die Bauarbeiten nicht zu vollenden hat (SCHUHMACHER, a.a.O., N 1120). 

Drittens unterliegen Bauarbeiten für Bauwerke auf mehreren Grundstücken 

grundsätzlich einem getrennten Fristenlauf. Die Eintragungsfrist beginnt also für 

jedes Grundstück bzw. für jedes Bauwerk mit der Vollendung der dafür geleiste-

ten Arbeiten separat zu laufen. Der Fristbeginn ist demgegenüber einheitlich, 

wenn die Bauwerke auf zwei oder mehreren Grundstücken eine funktionelle Ein-

heit bilden und die Bauarbeiten in einem Zug ausgeführt werden (SCHUHMACHER, 

a.a.O., N 1204 f., 1207).  

8.2. Unstrittig ist, dass die Gesuchstellerin die vereinbarten Arbeiten nicht voll-

endet hat. Dementsprechend ist nicht entscheidend, wann die Gesuchstellerin 

letztmals Arbeiten ausgeführt hat, sondern in welchem Zeitpunkt sie mit Sicherheit 

wusste, dass es nicht zu einer Vollendung kommen wird. Während die Gesuch-

stellerin von einer einseitigen Vertragsauflösung durch die Gesuchsgegnerin Mitte 

Januar 2021 spricht, macht die Gesuchstellerin geltend, die Parteien hätten sich 

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am 12. Januar 2021 einvernehmlich auf eine Vertragsauflösung verständigt (act. 1 

Ziff. 6; act. 11 Rz. 13 ff.). So oder anders lief die viermonatige Frist erst ab 12. Ja-

nuar 2021 resp. Mitte Januar 2021 und wurde mit Einreichung des Gesuchs am 

5. Mai 2021 jedenfalls gewahrt. 

9. Fazit 

Die Gesuchstellerin hat alle Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhand-

werkerpfandrechts für eine Pfandforderung im Umfang von CHF 195'738.92 nebst 

Zins zu 5 % seit 5. Mai 2021 rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Die superprovi-

sorische Eintragung vom 6. Mai 2021 ist zu bestätigen. 

10. Prosequierungsfrist 

Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-

gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-

rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind 

nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 

III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-

sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-

nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine 

Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-

mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-

flussbare Hinderungsgründe anerkannt. 

11. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-

richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 195'738.92 auszugehen, 

wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 

GebV OG auf rund die Hälfte der Grundgebühr, namentlich CHF 6'300.–, festzu-

setzen ist. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 

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Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. 

Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-

gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine 

einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-

fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-

hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-

behalten bleibt.  

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen 

Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-

doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 

Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 7'900.– 

zuzusprechen. Da die Gesuchsgegnerin nicht dartut, inwiefern sie nicht zum Vor-

steuerabzug berechtigt sein soll, ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer 

zuzusprechen (vgl. BGer 4A_552/2015 E. 4.5; ZR 104 [2005] S. 291 ff.; SJZ 101 

[2005] S. 531 ff.) 

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Mai 2021 bis zur rechtskräftigen 

Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses 

auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, Plan 3, EGRID 4, 

G._____-strasse …, … D._____, 

für eine Pfandsumme von CHF 195'738.92 nebst Zins zu 5 % seit  

5. Mai 2021. 

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. September 2021 angesetzt, um 

eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchs-

gegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufi-

gen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 

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3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'300.–. 

Die weiteren Kosten betragen: CHF 107.85 (Rechnung Nr. … des Grund-

buchamtes C._____ vom 7. Mai 2021). 

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be-

zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol-

genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert 

Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr 

die Kosten definitiv auferlegt. 

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden 

ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch 

die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-

ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von 

CHF 7'900.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 195'738.92. 

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).  

 

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Zürich, 22. Juli 2021 
 

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 
Einzelgericht 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Fabio Hürlimann 

 

	Urteil vom 22. Juli 2021
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Sachverhaltsübersicht
	3. Formelles
	4. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
	4.1. Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehme...
	4.2. Im vorläufigen Eintragungsverfahren gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung (Art. 961 Abs. 3 ZGB; Art. 261 Abs. 1 ZPO). Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher  Massnahmen allerdings ...

	5. Aktiv- und Passivlegitimation
	5.1. Pfandgläubiger ist ursprünglich immer der Unternehmer, der Bauarbeiten zugunsten des Grundstücks des Pfandschuldners erbracht hat (Schuhmacher, a.a.O., N 511, 530). Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet sich gege...
	5.2. Es ist unbestritten, dass sich die Gesuchstellerin mit dem Vertrag vom 30. Januar 2020 zur Leistung von Arbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück verpflichtet und solche in der Folge, wenn auch qualitativ und quantitativ umstritten, gele...

	6. Pfandforderung und -berechtigung
	6.1. Zunächst ist zu bemerken, dass die mit Vertrag vom 30. Januar 2020 vereinbarten Leistungen der Gesuchstellerin (Baustelleneinrichtung, Kanalisation, Rohbau I und Gerüst) grundsätzlich eintragungsberechtigte Leistungen darstellen, was vorliegend a...
	6.2. Gemäss übereinstimmender Parteidarstellungen wurde zwischen den Parteien für die vorgenannten Leistungen ein Pauschalpreis von CHF 420'030.– vereinbart (act. 1 Ziff. 3; act. 11 Rz. 10). Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe der Gesuchsgegnerin...
	6.3. Die Gesuchsgegnerin wendet ein, die Gesuchstellerin habe nur maximal 38% des vertraglich vereinbarten Volumens des Rohbaus erstellt, keine Kanalisation gebaut und das Gerüst sei nicht bis zur Fertigstellung des Baus zur Verfügung gestanden. Es se...
	6.4. Ebenfalls unbehilflich ist sodann der Einwand der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin habe die ersten drei Rechnungen nicht ihr, sondern der E._____ AG zugestellt, wozu es keine Anweisung seitens der Gesuchsgegnerin gegeben habe (act. 11 Rz. 38)...
	6.5. Schliesslich bemängelt die Gesuchsgegnerin, dass die geltend gemachten Regiearbeiten durch die Klägerin weder begründet, noch substantiiert worden seien. Es sei nicht dargetan, inwiefern und in welchem Zusammenhang diese behaupteten Arbeiten ange...
	6.6. Die Gesuchstellerin hat damit den Bestand der Pfandforderung in Höhe von CHF 195'738.92 glaubhaft gemacht.

	7. Verrechnungsforderungen
	7.1. Übt der Besteller ein ihm zustehendes Verrechnungsrecht gegenüber dem Unternehmer aus, bewirkt dies in der Höhe der Verrechnung den Untergang der Vergütungsforderung des Unternehmers (Art. 120 ff. OR). Insoweit die Vergütungsforderung des Unterne...
	7.2. Die Gesuchsgegnerin bringt vor, sie habe verschiedene Verrechnungsforderungen gegenüber der Gesuchstellerin. So stünden ihr ein Rückforderungsanspruch wegen zu viel bezahltem Werkpreis infolge Vertragsauflösung, Ersatz der Kosten der Ersatzvornah...
	7.3. Hinsichtlich der Rückforderungsansprüche kann vollumfänglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (Ziff. 6.3 hiervor). Soweit der Anspruch der Gesuchstellerin auf die noch nicht geleistete Verfügung des Pauschalpreises glaubhaft ist, ...

	8. Eintragungsfrist
	8.1. Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Zu präzisieren ist dreierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wen...
	8.2. Unstrittig ist, dass die Gesuchstellerin die vereinbarten Arbeiten nicht vollendet hat. Dementsprechend ist nicht entscheidend, wann die Gesuchstellerin letztmals Arbeiten ausgeführt hat, sondern in welchem Zeitpunkt sie mit Sicherheit wusste, da...

	9. Fazit
	10. Prosequierungsfrist
	11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 6. Mai 2021 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositi...
	2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. September 2021 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) lö...
	3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'300.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 107.85 (Rechnung Nr. … des Grundbuchamtes C._____ vom 7. Mai 2021).
	4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Zi...
	5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, de...
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...
	Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).