# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9640e7c-868d-5272-be1a-16cd4e829e34
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-16
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 16.03.2004 TA.2003.70 (INT.2004.41)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2003-70_2004-03-16.html

## Full Text

Réf. :
TA.2003.70-FONC

A.                                        
T., géologue,
a été engagée par l'Etat de Neuchâtel, pour le compte du service et musée
d'archéologie, par un contrat de travail du 30 décembre 1996 pour une période
indéterminée avec effet rétroactif au 1er juillet 1996, contrat qui faisait
suite à d'autres engagements antérieurs de durée déterminée. Son activité
consistait à procéder à des relevés, des découpages, des analyses
sédimentologiques ainsi qu'au suivi géologique des sondages et des fouilles
entrepris notamment sur le plateau de Bevaix dans le cadre de la construction
de la route nationale 5. Par lettre du 12 novembre 2002 et conformément aux
dispositions du contrat selon lesquelles l'engagement pouvait être résilié en
tout temps dans un délai de 3 mois, en particulier lorsque la tâche spécifique
pour laquelle la personne a été engagée est achevée ou n'est plus assurée
financièrement, le service des ressources humaines de l'Etat a résilié le
contrat avec effet au 28 février 2003, motif pris que les travaux pour lesquels
la prénommée avait été engagée arrivaient à leur terme.

                        T.
a déféré cette résiliation par voie de recours au Département des finances et
des affaires sociales, arguant que ses rapports de service relevaient du droit
public, les conditions légales (art.7 de la loi sur le statut de la fonction
publique, LSt) auxquelles est soumis l'engagement de personnel par un contrat
de droit privé n'étant pas remplies dans son cas, et concluant dès lors à ce
qu'il soit dit que ses relations de travail ne prendront fin que le 31 mai 2003
eu égard au préavis de 6 mois s'appliquant à la suppression du poste d'un
fonctionnaire nommé, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité équivalant à trois
mois de salaire, due lorsque le fonctionnaire perd son statut de titulaire de
fonction publique, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnité supplémentaire
équivalant à un mois de salaire, allouée en vertu d'un arrêté du Conseil d'Etat
du 2 mai 2001 au titre d'indemnité de départ aux personnes engagées sous
contrat de droit privé par le service et musée d'archéologie, lorsque
l'engagement a duré entre 5 et 9 ans.

                        Le
département a déclaré le recours irrecevable par décision du 21 janvier 2003.
Il a considéré, en résumé, que le contrat précisait que les travaux entrepris
étaient nécessairement de nature temporaire et fonction d'un cahier des charges
archéologique spécifique qu'il s'agissait de mener à terme dans les meilleures
conditions; que dès lors le service des ressources humaines avait engagé à bon
droit l'intéressée par un contrat de droit privé, s'agissant d'une activité
ponctuelle, limitée par des fouilles de sauvetage à élaborer et à entreprendre
ainsi que des rapports à dresser les concernant, ceci en relation avec la
construction d'une route déterminée (N5) et en fonction d'un plan financier
préétabli et sujet à modification. Il a toutefois donné acte à la recourante
qu'elle avait droit à une indemnité équivalant à un mois de traitement
conformément à l'arrêté du 2 mai 2001.

B.                                        
T. interjette
recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant
derechef à ce qu'il soit dit que ses relations de travail prendront fin le 31
mai 2003 et à l'octroi d'une indemnité équivalant à trois mois de salaire en
raison de la suppression de son poste. A titre de mesure provisionnelle, elle a
conclu en outre à ce que soit ordonné son maintien en fonction jusqu'à droit
connu sur son recours. Ses motifs, semblables à ceux qu'elle a fait valoir en
première instance, seront repris autant que besoin dans les considérants qui
suivent.

                        Par
décision du 5 mars 2003, le tribunal a rejeté la requête de mesures
provisionnelles.

C.                                        
Le Département
des finances et des affaires sociales conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
a) Selon
l'article 7 al.1 LSt, le Conseil d'Etat ou l'autorité qu'il désigne à cet effet
peut, à titre exceptionnel, engager du personnel par contrat de droit privé,
notamment pour l'exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore
pour assurer le remplacement temporaire d'un titulaire de fonction publique.
Selon le rapport du 3 mai 1995 du Conseil d'Etat au Grand Conseil relatif à la
LSt, l'article 7 a pour fonction de permettre à l'Etat de ne pas soumettre à un
statut de fonctionnaire certaines personnes engagées pour une durée limitée ou
dans un but clairement défini qui nécessite de ce fait une réglementation
spéciale. Ce type d'engagement doit rester exceptionnel et n'être utilisé que
lorsqu'il correspond au but poursuivi. Il n'est pas prévu d'engager par contrat
de droit privé des personnes pour occuper des postes nécessaires au
fonctionnement de l'Etat, sous réserve des personnes engagées à un taux
d'activité très partiel (BGC 1995/161 I 811-812).

                        b)
Selon la jurisprudence relative à la disposition précitée, cette base légale et
une mention expresse dans l'acte d'engagement suffisent à rendre le droit privé
applicable, dans les limites énoncées par la loi. Il s'agit donc d'examiner de
cas en cas si les conditions prévues par l'article 7 al.1 LSt sont remplies, en
fonction des circonstances concrètes, la soumission du litige au droit public
ou au droit privé étant par ailleurs déterminante pour la compétence
juridictionnelle (RJN 1998, p.199, 1997, p.214 et les références citées; v.
aussi RJN 2000, p.129 cons.1 ainsi que l'arrêt de la Cour de cassation civile
du 19.08.2003 dans la cause H., destiné à la publication, concernant les
rapports de service d'un employé communal).

3.                                         
a) La
recourante ne remet pas en cause ce qui précède, mais fait valoir que les
circonstances exceptionnelles prévues par l'article 7 al.1 LSt ne sont pas remplies
dans son cas, vu la nature de l'activité pour laquelle elle a été engagée. Elle
considère que l'Etat fait de l'exception la règle en ce sens que, ainsi que
cela ressort du tableau des fonctions des différents services de
l'administration cantonale (RSN 152.511.10 ch.marg.534), à l'exception de
l'archéologue cantonal, l'ensemble du personnel affecté aux fouilles
archéologiques, y compris celles de nature "cantonale" est engagé par
contrat de droit privé; or, l'archéologie étant une tâche légale, ordinaire et
permanente de l'Etat, il importe peu que cette activité soit par nature soumise
à des fluctuations plus importantes que celle dans d'autres services. Elle
estime en outre qu'il y a une inégalité de traitement injustifiée dans la
création de deux catégories différentes au sein du personnel d'un même service
cantonal, celui engagé pour les fouilles proprement dites et celui affecté à
leur mise en valeur; au surplus, on assimile à tort le personnel affecté aux
fouilles liées à la construction de l'autoroute et celui affecté à celles de
nature cantonale, également engagé par contrat de droit privé. La recourante estime,
enfin, qu'il est choquant qu'elle ait travaillé pour le compte du service et
musée d'archéologie depuis une durée nettement plus longue que celle qui est
normalement requise pour la nomination en qualité de fonctionnaire, soit 2 ans
pour le personnel de l'administration et éventuellement 5 ans pour le personnel
enseignant travaillant à temps partiel, la succession de plusieurs contrats de
durée limitée étant au surplus discutable sous l'angle du droit privé.

                        b)
L'argumentation selon laquelle la nature de l'activité en cause ne justifiait
pas l'engagement par contrat de droit privé ne peut pas être suivie. La
décision entreprise expose (cons.3) de manière convaincante que les travaux de
fouilles liés à la construction de la N5 Areuse-frontière vaudoise obéissent à
une planification sans cesse redéfinie en fonction des découvertes et du budget
disponible, et il résulte effectivement du dossier que ces travaux présentent
un caractère en partie aléatoire ou imprévisible, lié notamment à l'évolution
du chantier de la route elle-même, au résultat concret des fouilles ainsi qu'au
financement de celles-ci. Ceci explique également les fréquentes fluctuations
du temps d'occupation des collaborateurs affectés aux fouilles, notamment dans
le cas de la recourante dont le taux d'activité variait de 50 % à 90 %, voire
100 % selon les mois. La recourante ne prétend pas autre chose, et son
objection selon laquelle les travaux d'archéologie font partie des tâches
normales et permanentes de l'Etat est vaine, la question n'étant pas de savoir
quelle est la nature et l'étendue de la tâche de l'Etat dans le domaine
considéré, parmi tous ceux qui relèvent de sa compétence, mais celle de savoir
si les travaux pour lesquels la personne est engagée constituent des tâches
spéciales dans le cadre habituel. Or, tel est bien le cas en l'espèce,
s'agissant de travaux de fouilles archéologiques liés à un ouvrage spécifique
d'une importance exceptionnelle, de durée certes longue mais limitée. Par
ailleurs, on ne saurait considérer non plus – contrairement à l'avis de la
recourante – que l'engagement de toutes les personnes affectées aux fouilles de
la route A5 par contrat de droit privé serait inadmissible, pour le motif que
l'exception devient ainsi la règle, dès lors que toutes ces personnes sont
affectées à la même tâche spéciale et que l'égalité de traitement commande
également une telle solution. Il s'ensuit aussi que le cas de ces personnes ne
peut pas être assimilé à celui des autres collaborateurs, permanents, du
service et musée d'archéologie, dont l'activité n'est pas spécifiquement liée aux
fouilles en cause. Sur ce point, le département a nié à juste titre la
violation du principe d'égalité de traitement et on ne discerne pas le déni de
justice incidemment évoqué par la recourante. Enfin, la recourante semble
vouloir tirer argument de l'inégalité de traitement dont serait victime le
personnel affecté aux autres fouilles de nature cantonale, également engagé
sous contrat de droit privé. Mais, indépendamment du fait qu'elle n'a pas
qualité pour se plaindre de la situation de tiers, laquelle ne fait pas l'objet
du présent litige, on ne voit pas quelles conclusions on pourrait tirer en sa
faveur du fait que ces derniers ou certains d'entre eux auraient peut-être dû
être nommés comme fonctionnaires.

4.                                         
Le département
a ainsi considéré à bon droit que les rapports de travail en cause ne relèvent
pas du droit public et de la juridiction administrative faute de décision
sujette à recours, son refus d'entrer en matière étant dès lors justifié. La
décision entreprise doit donc être confirmée et le recours rejeté.

                        Conformément
à la pratique de la Cour de céans en matière de rapports de service, il sera
statué sans frais. Par ailleurs, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Rejette le recours.

2.     
Dit qu'il n'est pas perçu
de frais de justice ni alloué de dépens.

Neuchâtel, le 16 mars 2004

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président