# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a35639e-5eb4-5f4e-997d-ae15c55eb18d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-09-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.09.2004 PE.2004.0087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2004-0087_2004-09-13.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 13 septembre 2004

sur le recours interjeté par X.________,
dont le siège est à 1.********, représentée par son gérant, Y.________.

contre

la décision du Service de l'emploi du 9
février 2004 lui infligeant une sanction en application de l'art. 55 de
l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre
d'étrangers (ci-après OLE).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Pierre-André
Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs. 

Vu les faits suivants :

A.                     Le restaurant tropical Z.________à
1.********, est exploité par la société X.________. Y.________en est le gérant.

B.                    Il résulte d'un rapport
établi par la gendarmerie vaudoise le 13 mars 2003 que Y.________a admis avoir
aidé A.________en l'employant cinq soirs pour des extras, comme plongeur.
Interpellé par le Service de l'emploi, Y.________a expliqué dans une lettre du
1er avril 2003 qu'il connaissait A.________depuis longtemps, et
qu'il lui avait avancé de l'argent. En contrepartie, l'intéressé a travaillé
quelques jours au restaurant Z.________.

                        Par lettre du 15 avril
2003, le Service de l'emploi a adressé à Y.________une sommation au sens de
l'art. 55 al. 2 OLE et a attiré son intention sur les conséquences d'une
récidive, à savoir le refus d'entrer en matière pour une durée de deux à six
mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère qu'il pourrait présenter.

C.                    Entendu par la
gendarmerie le 16 décembre 2003, Y.________a admis qu'il avait engagé B.________,
dès le 1er janvier 2003, alors même que celui-ci n'avait pas
d'autorisation de séjour. Il a précisé que son employé lui avait affirmé que sa
situation allait se régulariser par un futur mariage. Il a ajouté qu'en automne
2003, constatant que son employé était toujours dépourvu de permis, il lui a
proposé de déposer une demande d'autorisation de séjour en son nom. Finalement,
cette démarche n'a pas été effectuée.

                        B.________ a quitté le
restaurant Z.________ le 11 décembre 2003.

                        En raison de ces faits,
le Service de l'emploi a informé Y.________, le 9 février 2004, qu'il
n'entrerait plus en matière sur les demandes de main-d'œuvre étrangère qui
pourraient être formulées pour une durée de six mois.

D.                                       
Y.________a recouru contre cette
décision par lettre du 18 février 2004. Pour l'essentiel, il fait valoir que
s'il avait accepté d'engager B.________, c'était bien parce que celui-ci lui
avait assuré qu'il obtiendrait prochainement une autorisation de travail. Il a
ajouté qu'il avait prélevé toutes les charges sociales et impôts sur son
salaire, en insistant au surplus sur la difficulté qu'il rencontrait à trouver
des employés sur le marché indigène de l'emploi.

                        Par décision incidente
du 8 mars 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l'exécution
de la décision attaquée, en ce sens que le Service de l'emploi a été invité à
entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que le restaurant
Z.________ pourrait lui présenter, jusqu'à ce que la procédure de recours soit
achevée.

                        Dans ces
déterminations du 8 avril 2004, le Service de l'emploi a conclu au rejet du
recours.

                        Y.________n'a pas
déposé de déterminations dans le délai qui lui était imparti à cet effet, ni
ultérieurement.

E.                                        
Le tribunal a statué par voie de
circulation.

F.                                        
 

Considérant
en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi rendues en matière
de police des étrangers.

2.                     D'après l'art. 31 al. 1
LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de
la décision attaquée. En l'espèce, l'entreprise ******** a recouru contre la
décision du 19 février 2004 par lettre du 25 février 2004. En réalité, ce
recours n'a guère d'objet dès lors que le refus de l'OCMP du 19 février 2004
d'autoriser l'engagement de ******** fait logiquement suite à la décision de
principe du 9 février 2004 contre laquelle aucun recours n'a été formé. Cela
étant, le recours du 25 février 2004 ayant été déposé avant l'échéance du délai
de recours de la décision du 9 février 2004, le tribunal considérera que ce
recours a été interjeté contre les décisions des 9 et 19 février 2004. Partant,
il examinera ci-après la validité de ces deux décisions.. 

3.                     Faute pour la LSEE
d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le
Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire
examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou
réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE
1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.                     Aux termes de l'art. 1
ALSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour d'établissement. Quant à l'art. 3 al. 3
LSE, il précise que l'étranger qui ne possède pas le permis d'établissement ne
peut prendre un emploi et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation
de séjour lui en donne la faculté.

                        En l'espèce, il est
constant que les deux employés qui ont travaillé au restaurant Z.________
étaient dépourvus d'une autorisation de séjour, ce que Y.________savait, et
qu'il a d'ailleurs admis sans difficulté. Il a donc  enfreint l'art. 3 al. 3
LSE en engageant ces deux personnes à son service.

5.                     Indépendamment de la
sanction pénale prévue par l'art. 23 al. 4 LSE, l'employeur qui engage du
personnel clandestin s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence
à celle prévue par l'art. 55 OLE, dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur
suivante :

"1. Si un
employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit
des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L'Office
cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par son
action écrite, sous menace d'application des sanctions."

Selon les directives et commentaires publiés
par l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, les
sanctions doivent être fixées en tenant compte de la gravité de l'infraction et
des circonstances (directive n° 487).

                        Cette même directive
conseille, "pour évaluer de manière objective les conséquences
qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer des
indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et
d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par
exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement
ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite que
par une grande. La composition du personnel doit également être prise en
compte.

D'autres éléments d'appréciations peuvent
être notamment :

-         
le nombre d'étrangers occupés
illégalement et la durée de leur occupation

-         
les conditions de travail et de
rémunération

-         
le paiement des prestations
sociales

-         
l'attitude de l'employeur".

                        En l'espèce, on ignore
la composition du personnel engagé par le restaurant Z.________. A n'en pas
douter, il s'agit néanmoins d'une "petite entreprise", au sens de la
directive n°487, de sorte qu'il y a lieu de ne pas pénaliser le personnel
régulièrement engagé par une mesure trop sévère.

                        Au surplus, il y a
lieu de relever que la première infraction retenue à la charge de Y.________ peut
être qualifiée de légère dès lors qu'il ne s'est agi que de l'engagement d'un
étranger dépourvu d'une autorisation de séjour durant cinq soirs en tout et pour
tout. Le deuxième cas présente un caractère de gravité nettement plus marqué :
l'engagement clandestin de B.________ s'est étendu en effet sur près d'une
année. On peut toutefois prêter crédit à l'affirmation de Y.________selon
laquelle il partait de l'idée que son employé obtiendrait une autorisation de
séjour à la suite d'un mariage qu'il prétendait imminent. Il est vrai cependant
que l'employeur aurait dû se montrer plus perspicace et renoncer au service de
son employé dès lors que celui-ci travaillait de manière clandestine.

                        A la décharge de Y.________,
on retiendra encore qu'il a rémunéré correctement B.________, et que les
prestations sociales ont été acquittées, de même que l'impôt à la source.
Enfin, l'employeur a spontanément admis les faits qui lui étaient reprochés.

6.                     La directive n° 487
précitée indique que la sanction, soit le blocage des autorisations peut être
prononcée pour un temps plus ou moins long, selon les cas, soit de trois, six
ou douze mois. En l'occurrence, le Service de l'emploi a décidé qu'il
n'entrerait pas en matière sur d'éventuelle demande de main-d'œuvre étrangère
que lui présenterait Y.________pour une durée de six mois. Compte tenu de
l'ensemble des circonstances, il apparaît que cette sanction est trop sévère,
et qu'elle ne respecte au surplus pas le principe de la proportionnalité. En la
prononçant, l'autorité intimée a excédé à son pouvoir d'appréciation, étant
précisé que, sur le principe, une sanction est justifiée vu l'état de récidive
dans lequel se trouve Y.________.

                        Tout bien considéré,
le Tribunal administratif considère qu'un blocage des autorisations pour une
durée de trois mois constitue une sanction adaptée aux infractions commises par
Y.________. Il s'ensuit que la décision entreprise sera réformée, le recours
étant partiellement admis.

                        Vu l'issue du pourvoi,
un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs sera mis à la charge de Y.________,
le solde du dépôt garanti lui étant restitué.

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
partiellement admis.

II.                     La décision du
9 février 2004 est réformée en le sens que dès notification du présent arrêt,
le Service de l'emploi n'entrera pas en matière durant trois mois sur toute
demande de main-d'œuvre étrangère que Y.________, gérant du restaurant Z.________,
à 1.********, pourrait lui présenter.

III.                     Un émolument
de procédure de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de Y.________,
le solde du dépôt de garantie versé, par 250 (deux cent cinquante) francs
également, lui étant restitué. 

 

ip/Lausanne, le 13 septembre 2004

                                                          Le
président:                                   

                                                                     

Le présent arrêt est notifié :

 

-    au recourant, par l'intermédiaire de Y.________, Z.________,
restaurant tropical,

-    au SPOP,

-    à l'OCMP,

-    à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de
l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003
Berne-Wabern.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour