# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 335a6391-dfaf-573e-9478-eb4dab05e932
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 24.07.2017 HE170111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE170111_2017-07-24.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    

 

 

Geschäfts-Nr.: HE170111-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber  

 Adrian Joss 

 

Urteil vom 24. Juli 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ (Schweiz) AG in Liquidation,  

Beklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ 

 
betreffend vorsorgliche Massnahmen 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2; 13. April 2017) 

"1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer 
Organe gemäss Art. 292 StGB im Zuwiderhandlungsfall zu verbieten, 
ihr Vermögen vorzeitig zu verteilen, solange sie die Forderung der Ge-
suchstellerin über CHF 3'000'000 zuzüglich Zins von 5% seit dem 30. 
Juni 2005 nicht hinterlegt oder der Gesuchstellerin eine gleichwertige 
Sicherheit geleistet hat. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer 
zu Lasten der Gesuchsgegnerin." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Wesentliches des unstrittigen Sachverhaltes 

1.1 Die Klägerin (= Gesuchstellerin) war bis zum Jahre 2009 Angestellte der Be-

klagten (= Gesuchsgegnerin), welche damals noch einen Bankbetrieb führte.  

1.2 Im Jahre 2005 brannte es in den Räumlichkeiten einer Filiale der Beklagten in 

C._____ (act. 11/10, act. 15/1). Die Klägerin will dadurch gesundheitliche Beein-

trächtigungen davongetragen haben. Das führte zu Weiterungen. Die Unfallversi-

chererin sprach der Klägerin am 10. Februar 2017 eine kleine Entschädigung zu 

(act. 3/5). Dagegen erhob die Klägerin Einsprache (act. 3/6). Als die Klägerin im 

September 2010 von der Beklagten unter Hinweis auf Art. 60 OR eine Erklärung 

betreffend Verzicht auf die Einrede der Verjährung erbat (act. 3/7), weigerte sich 

die Beklagte und wurde daraufhin in Höhe von CHF 3 Mio. nebst Zins zu 5% seit 

30. Juni 2005 betrieben (act. 3/8; act. 3/9, act. 3/10). Offenbar hatte sich die Klä-

gerin auch um eine Invalidenrente bemüht (act. 3/5 S. 2, letzter Absatz). Seit Mai 

2016 läuft zwischen den Parteien ein Zivilprozess in Genf. Die hiesige Beklagte 

trägt dort auf die Feststellung an, dass die seitens der Klägerin erhobene Forde-

rung von CHF 3 Mio. aus dem erwähnten Brand unbegründet sei. 

1.3 Am 20. Dezember 2016 beschloss die Beklagte ihre Auflösung. Sie befindet 

sich seither im Stadium der Liquidation (Art. 738 OR). Die Schuldenrufe erfolgten 

am 17. - 19. Januar 2017 (act. 3/14 - act. 3/16). Damit verbunden war jeweils die 

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Mitteilung, es sei eine vorzeitige Löschung der Gesellschaft gemäss Art. 745 Abs. 

3 OR vorgesehen. Nach dieser Bestimmung darf eine Verteilung "bereits nach 

Ablauf von drei Monaten erfolgen, wenn ein zugelassener Revisionsexperte be-

stätigt, dass die Schulden getilgt sind und nach den Umständen angenommen 

werden kann, dass keine Interessen Dritter gefährdet werden". Die Löschung er-

folgt nach Beendigung der Liquidation (Art. 746 OR). 

1.4 Dem Schuldenruf nachkommend, meldete die Klägerin bei der Beklagten un-

ter dem 30. Januar 2017 ihre Forderung von CHF 3 Mio. an (vgl. Art. 742 Abs. 2 

OR), wobei - offenbar versehentlich - ein falscher Beginn des Zinsenlaufes (2015 

statt 2005) genannt wurde (act. 3/17; act. 3/19). Die Liquidatoren der Beklagten 

wiesen den klägerischen Anspruch zurück und bekräftigten das Vorgehen nach 

Art. 745 Abs. 3 OR (act. 3/18).  

1.5 Am 9. März 2017 ersuchte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf Art. 

744 Abs. 2 OR, bis Ende Monat eine Hinterlegung nach Art. 744 Abs. 2 OR oder 

die Stellung einer Sicherheit nachzuweisen (act. 3/20). Gemäss der genannten 

Bestimmung, welche dem Gläubigerschutz dient, hat die zu liquidierende Gesell-

schaft für die nicht fälligen und die streitigen Verbindlichkeiten einen entspre-

chenden Betrag zu hinterlegen, sofern keine gleichwertige Sicherheit bestellt oder 

die Verteilung bis zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausgesetzt wird. Die Kläge-

rin nannte einen Betrag von CHF 6 Mio., was einen Schadenszins für 20 Jahre 

einschloss, welche Dauer (2005 bis 2025) sie für die definitive Erledigung des 

Haftpflichtfalles schätzte (act. 3/20). Nach klägerischer Reklamation vom 6. April 

2017 (act. 3/21) reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 13. April 2017, welches 

sich mit der Stellung des hiesigen Begehrens kreuzte (act. 7/28). Darin bestritt die 

Beklagte, dass eine Verteilung im Sinne von Art. 745 OR aktuell sei, weshalb kein 

Anspruch auf Hinterlegung oder auf Bestellung einer Sicherheit bestehe. 

1.6 Am 31. März 2017 beschloss die Beklagte eine Kapitalherabsetzung von rund 

CHF 62 Mio. auf rund CHF 16 Mio. Die Schuldenrufe erfolgten am tt. - tt.  April 

2017 (act. 3/23 - act. 3/25). In den Schuldenrufen wurde den Gläubigern mitge-

teilt, sie könnten bis 6. Juni 2017 unter Anmeldung ihrer Forderungen Befriedi-

gung oder Sicherstellung verlangen. Das entspricht dem Wortlaut von Art. 733 

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OR. Unter dem 24. Mai 2017 ersuchte die Klägerin die Beklagte erneut und er-

neut vergebens um Befriedigung bzw. Sicherstellung im erwähnten Umfang, 

diesmal in Anwendung von Art. 733 OR (act. 17/5). 

2. Prozessverlauf 

2.1 Das Massnahmebegehren wurde am Grünndonnerstag, den 13. April 2017, 

13'55 Uhr, überbracht (act. 1).  

2.2 Mit Verfügung vom selben Tag, welche wegen der zeitlichen Beschränkung 

an Ostern erst am 18. April 2017 versandt werden konnte, wurde der Beklagten 

superprovisorisch verboten, ihr Vermögen zu verteilen, solange sie die Forderung 

der Klägerin über CHF 3 Mio. zuzüglich Zins von 5% seit dem 30. Juni 2005 nicht 

hinterlegt oder der Klägerin eine gleichwertige Sicherheit bestellt hat (act. 4). So-

dann wurden Fristen zur Leistung des Kostenvorschusses (Klägerin) und zur Be-

antwortung des Massnahmebegehrens (Beklagte) angesetzt, die Letztere ver-

bunden mit dem Hinweis auf den grundsätzlich bloss einmaligen Parteivortrag im 

summarischen Verfahren.  

2.3 Mit klägerischer Noveneingabe vom 18. April 2017 wurde das oben unter Ziff. 

1.5 erwähnte Schreiben der Beklagten vom 13. April 2017 eingereicht (act. 6, act. 

7/28).  

2.4 Die Massnahmeantwort datiert vom 9. Mai 2017 (act. 10). Die Beklagte trug 

auf Abweisung des klägerischen Begehrens an, eventualiter beantragte sie, die 

Kapitalherabsetzung sei auszuklammern und es sei die Hinterlegung bzw. Sicher-

stellung auf CHF 50'000 zu begrenzen. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Be-

klagte um superprovisorische Ausklammerung der Kapitalherabsetzung, eventua-

liter sei die Klägerin anzuhalten, für die Geltungsdauer der vorsorglichen Anord-

nung eine Sicherheit von monatlich CHF 37'759 zu leisten, mindestens gesamt-

haft CHF 450'000. 

2.5 Mit Verfügung vom 11. Mai 2017 wurde das Dringlichkeitsbegehren der Be-

klagten abgewiesen (act. 12). 

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2.6 Am 6. Juni 2017 machte die Klägerin von ihrem "Replikrecht" Gebrauch (act. 

14). 

2.7 Für ihre Eingabe vom gleichen Tag berief sich die Beklagte ebenfalls auf ein 

"Replikrecht" und führte Noven ins Verfahren ein (act. 16). 

2.8 Die Klägerin nahm zu act. 16 am 16. Juni 2017 Stellung (act. 20). 

2.9 Die Beklagte nahm zu act. 20 am 22. Juni 2017 Stellung (act. 23). 

3. Zusammenfassung der wesentlichen Parteistandpunkte 

3.1 Es geht nur um eine summarische Auflistung. Auf einzelne Punkte wird zu-

sätzlich bei der Würdigung eingegangen. 

3.2 Die Klägerin geht davon aus, das Gesetz schütze sie vor einem ganzen oder 

teilweisen Liquiditätsabfluss bei der Beklagten. Da sie [vorbehältlich Klageantwort 

vom 15. Mai 2017 zur Feststellungsklage; act. 17/3] einen - im Einzelnen noch 

nicht bezifferten bzw. eingeklagten - Anspruch aus dem Brandfall habe (Perso-

nenschaden), sei die Einbringlichkeit stark gefährdet oder gar ausgeschlossen, 

falls die Beklagte ihre angekündigten Vorhaben verwirklichen könne. Das einzige 

zielführende Mittel zur Interessenswahrung sei die Anordnung der beantragten 

vorsorglichen Massnahme. 

3.3 Das Bestreitungsfundament der Beklagten setzt sich aus verschiedenen As-

pekten zusammen. 

3.3.1 Zunächst wird ins Feld geführt, die Klägerin sei durch den Brand in ihrer 

Gesundheit nicht beeinträchtigt worden, auch nicht bezüglich ihrer Arbeitskraft.  

3.3.2 Nachdem seitens der Klägerin deren angeblichen Ansprüche jahrelang nicht 

(genügend) beziffert worden seien, habe die Beklagte am 10. November 2015 in 

Genf das Schlichtungsgesuch gestellt und anschliessend am 4. Mai 2016 die 

Feststellungsklage eingereicht (act. 11/15; act. 3/11). In der Klageantwort vom 15. 

Mai 2017 im Genfer Verfahren (act. 17/3) sei seitens der Klägerin eine "Wahnfor-

derung" behauptet worden. Eine auch nur ansatzweise Substantiierung fehle bis 

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heute. Das Verhalten der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich, weshalb sie sich 

auch von daher nicht auf Art. 744 Abs. 2 OR berufen könne. 

3.3.3 Die Beklagte plane nicht, ihr sämtliches Vermögen vorzeitig im Sinne von 

Art. 745 Abs. 3 OR zu verteilen. Sie habe schon bei der Stellung des Schlich-

tungsgesuches am 10. November 2015 darauf hingewiesen, dass die behaupte-

ten klägerischen Ansprüche die Liquidierung der Beklagten verhindern würden 

(act. 11/15 Rz. 39). Der (freiwillig erfolgte) Hinweis bei den Schuldenrufen (act. 

3/14 - 16) auf die vorzeitige Löschung sei so zu verstehen gewesen, dass diese 

dann Platz greife, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Eine 

vollständige Verteilung vor (definitiver) Klärung der klägerischen Ansprüche sei 

nie beabsichtigt gewesen. 

3.3.4 Aus der Kapitalherabsetzung drohe der Klägerin kein Nachteil. Hingegen sei 

sie für die Beklagte wichtig, weil dadurch rund CHF 45 Mio. zur Verteilung an die 

Aktionäre frei würden und man so die Belastung durch Negativzinsen vermeiden 

könne. Sie verursache einen monatlichen Schaden von CHF 37'759 (act. 11/20, 

act. 11/21). Sodann nimmt die Beklagte gestützt auf Lehrmeinungen den Stand-

punkt ein, die Pflicht nach Art. 734 OR beziehe sich nicht auf ausservertragliche 

Ansprüche, sie setze das Glaubhaftmachung einer Gefährdung der Forderung vo-

raus und dürfe jedenfalls nur im Umfang der Differenztheorie verlangt werden. 

3.3.5 Die Beklage hält auch dafür, die anbegehrte Massnahme halte vor dem 

Verhältnismässigkeitsprinzip nicht Stand. Die Unfallversichererin habe der Kläge-

rin ex aequo et bono eine Integritätsentschädigung von CHF 32'040 zugespro-

chen. Angesichts der völlig im Dunkeln liegenden Schadenspositionen sei höchs-

tens eine Hinterlegung bzw. Sicherstellung im Umfange von CHF 50'000 ange-

messen. 

3.3.6 Schliesslich macht die Beklagte geltend, sie habe in einem E-Mail an die 

Klägerin vom 4. Juni 2017 (act. 15/8) klargestellt, dass ohne Hinterlegung oder 

Sicherstellung keine Liquidation stattfinden werde. Sie teilte der Klägerin damals 

sodann mit, man habe in Zusammenhang mit der klägerischen Forderung eine 

Rückstellung über CHF 5 Mio. gebildet, welche bis zur Klärung des Rechtsstreites 

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nicht angetastet werde. Ferner wurde vorgeschlagen, dass die … [des Staates 

D._____] Mutter der Beklagten eine Garantie bis zum Betrag von CHF 5 Mio. 

ausstelle oder die Schuld übernehme. 

4. Würdigung 

4.1 Die vorliegend wesentlichen Bestimmungen von Art. 744 Abs. 2 OR (Liquida-

tionsverfahren) und Art. 733 OR (Verfahren bei Herabsetzung) weisen Ähnlichkei-

ten auf, ist doch in beiden von Sicherstellung die Rede und dienen sie dem Gläu-

bigerschutz. Beiden ist auch eigen, dass es für die hier interessierenden strittigen 

Fragen keine höchstrichterliche Rechtsprechung und eine teilweise magere, teil-

weise divergierende Lehre gibt. Das klägerische Massnahmebegehren stützte 

sich auf die Bestimmungen zur Liquidation, kann aber auch auf die beschlossene 

Kapitalherabsetzung gelesen werden, da die Beklagte beabsichtigt, im Rahmen 

der Herabsetzung Aktiven an die Aktionäre bzw. im Wesentlichen an ihre … [des 

Staates D._____] Mutter zu verteilen. Es rechtfertigt sich aber, die beiden An-

spruchsgrundlagen getrennt zu behandeln. 

4.2 Der Wortlaut von Art. 744 Abs. 2 OR gibt der zu liquidierenden Gesellschaft 

bei "streitigen Verbindlichkeiten" drei Verhaltensvarianten: Hinterlegung, gleich-

wertige Sicherheit, Aussetzung der Verteilung des Gesellschaftsvermögens. Es 

darf ein gesetzlicher Anspruch der Gläubigerschaft angenommen werden, dass 

die Aktiengesellschaft in Liquidation eine dieser Varianten wählt und dies auch 

klar kommuniziert. 

4.3 Anspruchsvoraussetzung ist bei allen Varianten eine "streitige Verbindlich-

keit". Dass zwischen den Parteien ein Anspruch aus Deckung eines Personen-

schadens strittig ist, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Zu prüfen ist al-

lerdings, ob der geltend gemachte Anspruch ein gewisses (Mindest-) Beweismass 

erfüllen muss, wobei in erster Linie an das Glaubhaftmachen zu denken ist. Das 

Gesetz nennt kein Beweismass. In Art. 742 Abs. 2 OR ist lediglich von anzumel-

denden Ansprüchen die Rede. Sodann können die Folgen gravierend sein, wenn 

ein Anspruch zur Zeit nicht glaubhaft gemacht werden kann, er sich später aber 

als ausgewiesen zeigt. Ist die Liquidation dannzumal beendet, geht die Gläubi-

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gerschaft leer aus. Von daher darf wohl kein Glaubhaftmachen verlangt werden. 

Andererseits ist dem Missbrauch kein Vorschub zu leisten. Das blosse Behaupten 

eines Anspruches, selbst wenn es ein Behauptungsgebäude ist, darf nicht genü-

gen. Die Lösung liegt darin, ein schlüssiges Behaupten zu verlangen (zum Begriff 

vgl. BGer 5A_658/2014 E. 6.3.1; BGer 4A_646/2016 E 3.4). Allerdings steht die 

Bejahung oder Verneinung der Schlüssigkeit in einer Beziehung zur Anspruchs-

grundlage, was eine Einzelfallprüfung bedeutet. Wer beispielsweise behauptet, er 

habe vor Jahr und Tag ein Darlehen in Millionenhöhe ohne schriftliche Festhal-

tung gegeben, an dessen Vorbringen sind relativ hohe Anforderungen hinsichtlich 

der Schlüssigkeit zu stellen. Bei den Personenschäden, die (wie vorliegend) im 

weiteren Sinn mit einem Unfalltrauma begründet werden, ist es schwieriger. Für 

juristisch gebildete Zeitgenossen und -genossinnen darf als notorisch gelten, dass 

die Begründung und die Abklärung solcher Ansprüche oftmals aufwendig und 

langwierig ist, insbesondere, weil man es meistens mit diffusen Beschwerdebil-

dern zu tun hat, welche sich über einen längeren Zeitraum verändern können, und 

zu deren Abklärung die zur Entscheidung aufgerufenen Behörden des gutachterli-

chen Beistandes bedürfen. Ist eine Beeinträchtigung in einem bestimmten Um-

fang erstellt, folgen weitere schwierige Abklärungen, wobei hier nur auf die Stich-

worte "Haushaltsschaden" und "Erschwerung des beruflichen Fortkommens" hin-

zuweisen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint die Behauptung der Beklagten, 

welche sie nach Konsultation der Klageantwort im Genfer Verfahren erhob, wo-

nach man es mit einer "Wahnforderung" zu tun habe, übertrieben. In der 50-

seitigen Rechtsschrift (act. 17/3) stellte die hiesige Klägerin diverse Behauptun-

gen zu ihrem Gesundheitszustand und zum Quantitativ auf und offerierte Bewei-

se. Die Entgegnungen der hiesigen Beklagten im hiesigen Verfahren (act. 16 Rz. 

7 ff.) stellen eine Art Minireplik dar, welche aber nicht geeignet sind, das Vorhan-

densein einer "Wahnforderung" zu bejahen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs 

ist im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht. Die tiefen Anforderungen 

an die Schlüssigkeit waren und sind in casu erfüllt. Wieso die beiden Parteien mit 

der zivilrechtlichen Auseinandersetzung so lange zugewartet haben, ist nicht 

nachvollziehbar. Den Vorwurf müssen sich aber beide Seiten gefallen lassen und 

sie dürfen daraus keine Vorteile für sich ableiten. Gesamthaft ist die Anspruchsvo-

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raussetzung der "strittigen Verbindlichkeit" auch im Umfange von CHF 3 Mio. als 

erfüllt zu betrachten. 

4.4 Die Beklagte war und ist zu einer gerichtlichen Hinterlegung im Sinne von Art. 

744 OR nicht bereit. 

4.5 Verlaufs dieses Verfahrens schrieb die Beklagte das erwähnte Mail vom 4. 

Juni 2017 (act. 15/8). Es ist zu prüfen, ob die Rückstellung von CHF 5 Mio. 

und/oder das Offerieren einer Bankgarantie durch eine … [des Staates D._____] 

Bank und/oder das Angebot der Schuldübernahme durch Letztere das Kriterium 

der "gleichwertigen Sicherheit" erfüllen bzw. dazu geeignet sind. Nachdem eine 

gerichtliche Hinterlegung zu einer mehr oder weniger hundertprozentigen Sicher-

heit führt, müssen die Anforderungen an die "gleichwertige Sicherheit" hoch sein. 

Es besteht eine gewisse Analogie zur "hinreichenden Sicherheit" beim Bauhand-

werkerpfandrecht (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Diesbezüglich hat das Bundesgericht in 

BGE 142 III 738 entschieden, es müsse "qualitativ und quantitativ die gleiche De-

ckung" geboten werden (E. 4.4.3). Eine Rückstellung sichert gewissermassen 

buchhalterisch, jedoch steht damit kein Betrag mit Sicherheit für die Deckung ei-

nes zugesprochenen Betrages zur Verfügung. Garantieererklärungen oder 

Schuldübernahmen durch ausländische Gesellschaften können zu grossen 

Schwierigkeiten bei der Vollstreckung führen. Somit hat die Beklagte selbst unter 

dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens keine gleichwertige Sicherheit gestellt 

oder angeboten. 

4.6 Was nun die Aussetzung der Verteilung des Vermögens anbelangt, so wurden 

die Argumente der Beklagten gehört, sie werden aber nicht erhört. Den Erklärun-

gen im Prozess kann durchaus Glaubwürdigkeit bescheinigt werden, weshalb die 

Beklagten darauf zu behaften sein wird. Schwer wiegt aber die Mitteilung im 

Schuldenruf, wonach eine vorzeitige Verteilung bzw. Löschung beabsichtigt sei 

(act. 3/14 - 16) und schwer wiegt auch die abweisende Haltung bis zur Einleitung 

dieses Verfahrens, was nicht alle Zweifel an den Zusicherungen der Beklagten 

entfallen lässt. Von daher ist ein Anspruch im Sinne des gestellten Begehrens zu 

bejahen, wobei der drohende Nachteil (möglicher Entfall des Haftungssubstrates) 

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auf der Hand liegt. Nach den Zusicherungen der Beklagte ist auch die Verhält-

nismässigkeit evident. 

4.7 Beim Anspruch auf Sicherstellung im Rahmen der Kapitalherabsetzung liegen 

die Dinge komplizierter. Soweit klare Lehrmeinungen existieren, tendieren sie da-

zu, die "Sicherstellung" von "Forderungen" restriktiv bis sehr restriktiv zu verste-

hen. Forstmoser, Meier - Hayoz und Nobel plädieren in ihrem "Aktienrecht" aus 

dem Jahre 1996 dafür, ein Anspruch stehe nur Gläubigern zu, welche der Gesell-

schaft im Hinblick auf die bisherige Vermögensbasis Kredit gewährt hätten (§ 53 

N. 162). Als Grund geben sie die Ratio des Schutzzweckes an, wobei weder der 

Schutzzweck noch die Ratio weiter dargelegt werden. In seiner Fribourger Disser-

tation aus dem Jahre 2004 (Die Herabsetzung des Aktienkapitals) setzt Michel 

Heinzmann für die Sicherstellungspflicht eine "gewisse Glaubwürdigkeit" der For-

derung voraus (N. 325), wobei darunter eine Schuldanerkennung nach den Re-

geln des SchKG zu verstehen sei (N. 326). Peter Böckli stellte in der 4. Auflage 

seines Aktienrechtsbuches aus dem Jahre 2009 den Grundsatz auf, ein Anspruch 

auf Sicherstellung könne nur bestehen, wenn eine Gefährdung [der Einbringlich-

keit] zufolge der Kapitalherabsetzung offensichtlich sei oder mindestens glaubhaft 

gemacht werde (N. 352). Sodann stellte er in den Raum, dass die Bestätigung 

des Revisionsexperten nach Art. 732 Abs. 2 OR das Rechtsschutzinteresse an 

der Sicherstellung entfallen lassen könne (N 352a). Martin Müller schloss sich 

dem erstgenannten Werk an und schloss daraus, dass Gläubiger von ausserver-

traglichen Ansprüchen nicht berechtigt seien, eine Sicherstellung zu verlangen (in 

AJP 2011 S. 531). 

4.8 Bei den Akten liegt ein "Independent auditor's Report", welcher durch die Re-

visionsstelle der Beklagten erstellt wurde (act. 15/9). Darin wird unter Hinweis auf 

Art. 732 Abs. 2 OR bestätigt, dass die Ansprüche der Gläubiger auch nach der 

Kapitalreduktion voll gedeckt seien. Gemäss einer beigehefteten Aufstellung wa-

ren für langfristige Verbindlichkeiten Rückstellungen von über CHF 18 Mio. einge-

setzt. Aus einem weiteren Dokument geht hervor, dass ein Rückstellungsbetrag 

von CHF 5 Mio. die klägerische Forderung betrifft (act. 17/2). Diese Umstände 

sind nicht strittig, in jedem Fall aber glaubhaft gemacht. Die Summe von CHF 5 

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Mio. entspricht zwar nicht dem Betrag, für welchen sich die Klägerin eine Sicher-

stellung vorstellt (CHF 6 Mio.). Allerdings unterliegt der höhere Betrag insofern ei-

nem Rechnungsfehler, als bei Personenschäden die einzelnen Schäden erst nach 

und nach eintreten, weshalb der Zins nicht auf dem Maximalbetrag zu berechnen 

ist. Ginge man von einer mittleren Zinsdauer aus, so wäre nur für die Hälfte der 

angenommenen Zeit Zins geschuldet, was einen solchen von CHF 1,5 Mio. ergä-

be. Selbstredend kann die konkrete Berechnung ein anderes Bild ergeben. Der 

Betrag von CHF 5 Mio. ist aber als genügende Sicherheit bzw. als genügende 

Rückstellung zu betrachten. Bei dieser Sachlage kann tatsächlich das Rechts-

schutzinteresse der Klägerin an der Sicherstellung im Sinne von Art. 734 OR ver-

neint werden. Aufgrund der gleichen Sachlage ist auch der relevante Nachteil zu 

verneinen. So oder anders bietet Art. 734 OR keine Grundlage für die Anordnung 

vorsorglicher Massnahmen. Das Ausgeführte korrespondiert mit der Regelung in 

Art. 25 FusG und Art. 46 FusG, welche Bestimmungen eine ähnliche Konstellation 

betreffen. 

4.9 Aus dem Vorstehenden sind folgende Schlüsse zu ziehen: 

4.9.1 Das Massnahmebegehren ist gutzuheissen (Art. 261 f. ZPO). Ergänzend ist 

beizufügen, dass der Betrag einer Sicherstellung oder Hinterlegung unter Ein-

schluss von Zins geschätzten CHF 5'000'000 entsprechen würde. 

4.9.2 Da die Beklagte erklärt hat, sie verzichte auf die Verteilung nach Art. 745 

OR, solange über den geltend gemachten Anspruch der Klägerin nicht rechtskräf-

tig entschieden worden sei, macht eine Fristansetzung nach Art. 263 ZPO keinen 

Sinn. In der Literatur ist anerkannt, dass es spezielle Konstellationen geben kann, 

bei welchen eine Fristansetzung unterbleiben darf (vgl. die Hinweise bei Johann 

Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, N 4 zu Art. 263). Allerdings ist im Dispositiv festzuhal-

ten, dass das Verbot gemäss Disp.-Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfällt, sofern in ei-

nem rechtskräftigen Entscheid über den Schadenersatzanspruch der hiesigen 

Klägerin entschieden und eine allenfalls seitens der hiesigen Beklagten zu de-

ckende Forderung getilgt wurde. 

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4.9.3 Zur Klarstellung ist im Dispositiv festzuhalten, das die in der Generalver-

sammlung der Beklagten vom 31. März 2017 beschlossene und im SHAB vom tt., 

tt. und tt. April 2017 öffentlich angekündigte Kapitalherabsetzung der B._____ 

(Schweiz) AG in Liquidation auf CHF 15'920'008 vom Anwendungsbereich des 

Verbotes gemäss Disp.-Ziff. 1 ausgeklammert ist. 

4.9.4 Nachdem keine Fristansetzung zur Einreichung einer Hauptklage erfolgt, 

sind die Nebenfolgen definitiv zu regeln. Da die Beklagte im Wesentlichen unter-

liegt, wird sie kostenpflichtig und hat der Klägerin eine Parteientschädigung zu 

bezahlen (Art. 106 ZPO). Mangels Begründung bleibt die Mehrwertsteuer unbe-

rücksichtigt (BGer 4A_552/2015 E. 4.5). Der Streitwert beträgt CHF 3 Mio.  

4.9.5. Es ist darauf hinzuweisen, dass Entscheide des Handelsgerichts grundsätz-

lich sofort vollstreckbar sind und in Rechtskraft erwachsen. 

 

Der Einzelrichter erkennt: 

1. Der Beklagten bzw. Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung 

ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Zuwider-

handlungsfall verboten, ihr Vermögen vorzeitig zu verteilen, solange sie die 

Forderung der Gesuchstellerin über CHF 3'000'000 zuzüglich Zins von 5% 

seit dem 30. Juni 2005 (bzw. CHF 5'000'000 inklusive Zins) nicht hinterlegt 

oder der Gesuchstellerin eine gleichwertige Sicherheit geleistet hat. 

2. Eine Fristansetzung nach Art. 263 ZPO unterbleibt. Das Verbot gemäss 

Disp.-Ziff. 1 fällt ohne Weiteres dahin, sofern in einem rechtskräftigen Ent-

scheid über den Schadenersatzanspruch der hiesigen Klägerin entschieden 

und eine allenfalls seitens der hiesigen Beklagten zu deckende Forderung 

getilgt wurde. 

3. Die in der Generalversammlung der Beklagten vom 31. März 2017 be-

schlossene und im SHAB vom tt., tt. und tt. April 2017 öffentlich angekündig-

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te Kapitalherabsetzung der B._____ (Schweiz) AG in Liquidation auf CHF 

15'920'008 ist vom Anwendungsbereich des Verbotes gemäss Disp.-Ziff. 1 

ausgeklammert. 

4. Die Gerichtsgebühr von CHF 25'000 wird der Beklagten auferlegt. 

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von 

CHF 33'000 zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 3 Mio. 

 

 
Zürich, 24. Juli 2017 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Adrian Joss 
 
 
 
 

	Urteil vom 24. Juli 2017
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2; 13. April 2017)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter erkennt:
	1. Der Beklagten bzw. Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Zuwiderhandlungsfall verboten, ihr Vermögen vorzeitig zu verteilen, solange sie die Forderung der Gesuchstellerin ü...
	2. Eine Fristansetzung nach Art. 263 ZPO unterbleibt. Das Verbot gemäss Disp.-Ziff. 1 fällt ohne Weiteres dahin, sofern in einem rechtskräftigen Entscheid über den Schadenersatzanspruch der hiesigen Klägerin entschieden und eine allenfalls seitens der...
	3. Die in der Generalversammlung der Beklagten vom 31. März 2017 beschlossene und im SHAB vom tt., tt. und tt. April 2017 öffentlich angekündigte Kapitalherabsetzung der B._____ (Schweiz) AG in Liquidation auf CHF 15'920'008 ist vom Anwendungsbereich ...
	4. Die Gerichtsgebühr von CHF 25'000 wird der Beklagten auferlegt.
	5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 33'000 zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...