# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3a996c18-76e3-524e-ac9c-e15e82a77e16
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-14
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 14.08.2023 VD.2023.19 (AG.2023.512)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2023-19_2023-08-14.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

   

  

 

VD.2023.19

 

URTEIL

 

vom 14.
August 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin
Dr. Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ GmbH                                                                            Rekurrentin

[...]

 

gegen

 

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

 

B____ AG                                                                                Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
der Industriellen Werke Basel 

vom 8. Februar 2023

 

betreffend Submission:
Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation
vom 3. Dezember 2022 schrieben die IWB Industrielle Werke Basel (nachfolgend
Vergabestelle) Instandhaltungsarbeiten an Lüftungs- und Kälteanlagen in zwei
Losen im offenen Verfahren aus.

 

Die A____ GmbH
(Rekurrentin) lud am 14. Januar 2023 die Angebotsunterlagen für das Los 1 im DecisionAdvisor
hoch. Anlässlich der Offertöffnung am 17. Januar 2023, 14:00 Uhr lag das
Angebot der Rekurrentin aber nicht in Papierform vor. Das Angebot der
Rekurrentin wurde in der Folge bei der Offertöffnung und der Evaluation der
Angebote nicht berücksichtigt und der Zuschlag ging an die B____ AG
(Beigeladene) zu einem Gesamtpreis von CHF 375’744.00 ohne MWSt (für die
gesamte Laufzeit inkl. den optionalen Verlängerungsmöglichkeiten). Der Zuschlag
wurde am 8. Februar 2023 im Amtsblatt veröffentlicht.

 

Dagegen erhob
die Rekurrentin am 17. Februar 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, es sei eine neue Beurteilung durchzuführen. Die Vergabestelle beantragt
in der Rekursantwort vom 30. März 2023, es sei auf den Rekurs nicht
einzutreten. Eventualiter sei dieser abzuweisen. Von der Beilgeladenen ging
innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Innert der
ihr gesetzten Frist beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung und reichte auch keine Replik ein. Die
Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden
Entscheidungsgründe wiedergegeben. Das vorliegende Urteil erging auf dem
Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss § 31 lit. f in
Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen
(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem
öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.
Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich
gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,
SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften
enthält.

 

1.2

1.2.1   Zum Rekurs ist berechtigt, wer
durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den
Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E.
1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198
vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2).

 

1.2.2   Die Rekurrentin macht selbst
nicht geltend, dass sie bei Berücksichtigung ihrer Offerte den Zuschlag erhalten
hätte. Allerdings offerierte sie einen tieferen Preis als die Beigeladene,
womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren zumindest
eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre Rekurslegitimation ist
damit gegeben.

 

1.2.3   Die
Rekurrentin hat in ihrem Rekurs keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden
Wirkung gestellt. Eine solche wurde auch nicht angeordnet. Nachdem die IWB mit
der Rekursantwort mitgeteilt haben, dass der Vertragsschluss mit der
Zuschlagsempfängerin bereits in die Wege geleitet worden sei, kann vorliegend
nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe beantragt werden. Dass
eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nun
nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die
Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach
Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu
lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500], vgl. VD.2020.87 vom 14. August 2020
E. 1.2). Es ist der Rekurrentin nicht anzulasten, dass sie keinen Eventualantrag
auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt hat, da sie nicht anwaltlich
vertreten ist (vgl. auch BVerwG B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.3). Auf
den Rekurs ist somit einzutreten, wobei einzig noch die Rechtmässigkeit des
Vergabeentscheids vom 8. Februar 2023 Gegenstand des vorliegenden
Rekursverfahrens bildet.

 

1.3      Im Folgenden ist gemäss §
8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt,
das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen
Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.
16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom
16. Dezember 2020 E. 1.4).

 

2.

2.1      Die
Rekurrentin wehrt sich gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebots resp.
dessen impliziten Ausschluss. Sie macht geltend, sie habe das Angebot am
14. Januar 2023 (auch) per Post vollständig ausgefüllt an die
Vergabestelle gesandt. Sie bestreitet aber nicht, dass es bei der Vergabestelle
innert der entsprechenden Frist nicht eingetroffen ist. Sie macht geltend, dies
sei auf eine verzögerte Postlieferung (höhere Gewalt) zurückzuführen.

 

2.2      Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote
schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet
eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG).
Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der
Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im
Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des
überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des
Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung
der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit
diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I
166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

 

2.3      Die Ausschreibungspublikation und das
Lastenheft der strittigen Vergabe sah vor, dass Angebote vollständig ausgefüllt
im verschlossenen Umschlag versehen mit der Aufschrift «Angebot IWB,
Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen, nicht öffnen» einzureichen waren und
spätestens zur angegebenen Einreichungsfrist (17.01.2023 / 09:00 Uhr) bei den IWB
vorliegen mussten. Es wurde festgehalten, dass bei postalischer Abgabe das
Datum des Poststempels nicht massgebend sei. Gemäss Ausschreibungsunterlagen
mussten alle Dokumente in Papierform abgegeben und im DecisionAdvisor hochgeladen
werden. In Ziff. 1.7 des Lastenhefts wurde darauf hingewiesen, dass vom
Verfahren ausgeschlossen wird, wer die Offerte zu spät einreicht oder
wesentliche Formvorschriften verletzt. Damit wurde in transparenter und
verbindlicher Form das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip für die Einhaltung der
Frist festgehalten (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober 2021 E. 2.4.1 mit Hinweis
auf: Fellner, in: Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 46 N 8; Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im
Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, S. 959).

 

2.4      Die Offerte in Papierform ist vorliegend unbestrittenermassen
nicht fristgemäss bei der Vergabestelle eingetroffen. Gemäss den nicht
widersprochenen Angaben der Vergabestelle hat diese von der Rekurrentin bis heute
kein schriftliches Angebot in Papierform erhalten. Die Rekurrentin habe sich einzig
auf der Plattform DecisionAdvisor registriert und ein Angebot hochgeladen.
Dieses sei zudem unvollständig gewesen, da insbesondere der Kriterienkatalog
nicht unterzeichnet und hochgeladen worden sei (Rekursantwort S. 2). Für den
Ausschluss der Rekurrentin ist es nicht relevant, wann sie die vollständige
Offerte dem von ihr beigezogenen Lieferdienst übergeben hat, sondern
ausschliesslich, wann diese zugestellt worden ist. Mangels rechtzeitigem
Vorliegen der Offerte in Papierform besteht ein wesentlicher Formfehler, der
gemäss den gesetzlichen Vorgaben und der entsprechenden Rechtsprechung zum
Ausschluss vom Verfahren führen muss (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober
2021 E. 2.4.1).

 

Die Vergabestelle hat die Anbietenden in den
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich und nachvollziehbar darauf hingewiesen,
dass lediglich rechtzeitig und vollständig eingereichte Offerten zur Bewertung
zugelassen würden. Ein Aufschub der Offertöffnung entgegen den verbindlichen
Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wegen verspätetem Zugang einer von
einem Anbietenden zu erwartenden Offerte wäre mit den strikten Vorgaben des
Submissionsverfahrens an die Fristeinhaltung, dem Transparenzgebot sowie dem
Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. Angesichts der strengen
Formvorschriften des Beschaffungswesens und den klaren Zustellvorschriften ist der
Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als
überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

 

2.5      Ob die Voraussetzungen für eine
Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht
mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen
Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die
Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Eine Wiederherstellung der
Frist wäre ohnehin durch das Verschulden der betreffenden Partei
ausgeschlossen. Das Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur
Erfüllung ihrer Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten
zugerechnet (vgl. VGE VD.2020.87 vom 14. August 2020 E. 2.5.1, VD.2017.44 vom
29. Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war gemäss
den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei der
Vergabestelle (sog. Eingangs- bzw. Zugangsprinzip) und nicht der Zeitpunkt der
Übergabe der Sendung an die Post. Die Rekurrentin hat sich auf die Zustellung
der Post verlassen, auch wenn es nie auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine
Sendung fehlgeleitet bzw. nicht rechtzeitig zugestellt wird. Sie muss sich daher
deren Fehler anrechnen lassen.

 

3.

Zusammenfassend
erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs
abzuweisen ist soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. oben E. 1.2.3).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1
VRPG die Verfahrenskosten zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.

 

Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–
(einschliesslich Auslagen).

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
IWB Industrielle Werke Basel

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT
BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.