# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a32cbe9f-f3aa-5703-9568-bc164311eb59
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-20
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 20.10.2021 AVI 2020/64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2020-64_2021-10-20.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2020/64

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 28.02.2022

Entscheiddatum: 20.10.2021

Entscheid Versicherungsgericht, 20.10.2021
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 51 Abs. 1 AVIV Kein Anspruch auf 
Kurzarbeitsentschädigung bei freiwilliger vorübergehender 
Betriebsschliessung. Die Beschwerdeführerin konnte nicht mit dem 
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darlegen, dass es 
objektiv nicht möglich war, die Verhaltens- und Hygienemassnahmen 
einzuhalten. Für die Anwendung bzw. Auslegung der Weisung sind die von 
der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Gebot der 
Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung bzw. -setzung (analog) zu 
berücksichtigen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. 
Gallen vom 20. Oktober 2021, AVI 2020/64).

Entscheid vom 20. Oktober 2021

Besetzung

Präsidentin Marie Löhrer, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider und 

Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiberin Julia Dillier

Geschäftsnr.

AVI 2020/64

Parteien

A.___ AG

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Reto Diggelmann, Neugasse 14, 9401 Rorschach,

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gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegner,

Gegenstand

Kurzarbeitsentschädigung (COVID-19)

Sachverhalt

A.  

Am 18. März 2020 meldete die A.___ AG Kurzarbeit ab 13. März 2020 für 

insgesamt 17 von der Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende an (act. G3.2/A2). Mit 

Verfügung vom 25. März 2020 legte das Amt für Wirtschaft und Arbeit teilweise 

Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ein. Sofern die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Kantonale Arbeitslosenkasse in der 

Zeit vom 16. März bis 15. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (act. G3.2/

A3). Diese Verfügung wurde sodann durch die Verfügung vom 22. April 2020 ersetzt 

und der Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, auf den 13. März 2020 verschoben (act. G3.2/

A5).

A.a. 

Am 30. Juni 2020 wurde die Verfügung vom 22. April 2020 wiederum ersetzt und 

es wurde verfügt, dass die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 13. März 2020 bis 25. Mai 

2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Arbeitgeberin habe den Betrieb ab 26. Mai 

2020 geschlossen. Da die Schliessung nicht behördlich angeordnet worden sei, entfalle 

ab diesem Zeitpunkt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Verfügung 

Nr. 339715037, act. G3.2/A12). Gleichentags wurde verfügt, dass die 

Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 17. Juni bis 31. August 2020 

Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern sämtliche 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Verfügung Nr. 339715095, act. G3.2/A13).

A.b. 

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B.  

Gegen die erstgenannte Verfügung Nr. 339715037 vom 30. Juni 2020 liess die 

Arbeitgeberin am 30. Juli 2020 durch den in der Zwischenzeit mandatierten 

Rechtsvertreter Einsprache erheben. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter aus, 

nach rund zweimonatigem Lockdown habe die Arbeitgeberin am 11. Mai 2020 den 

Betrieb wieder geöffnet. Am 26. Mai 2020 habe das Lokal jedoch wieder geschlossen 

werden müssen, weil es aufgrund nicht eingehaltener COVID-Sicherheitsmassnahmen 

zu behördlichen Beanstandungen und sogar zu einem Strafbefehl gekommen sei. 

Entgegen der pauschalen Darstellung in der Verfügung vom 30. Juni 2020 habe seitens 

der Arbeitgeberin keine freiwillige Schliessung des Betriebes ab 26. Mai 2020 

vorgelegen, welche einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum 

vom 26. Mai 2020 bis zur Wiedereröffnung am 17. Juni 2020 ausschliessen würde. 

Gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) Nr. 10 vom 22. Juli 

2020, Ziff. 2.5, seien Konstellationen denkbar, bei denen der Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung weiterhin bestehen könnte. Gemäss der dortigen Ausnahme 

Nummer drei sei dies insbesondere dann der Fall, wenn ein Betrieb weiterhin 

geschlossen bleiben müsse, wenn er die verlangten Verhaltens- und 

Hygienemassnahmen unmöglich umsetzen könne oder wenn der Verlust bei 

Wiedereröffnung grösser als bei vorübergehender Schliessung wäre. Die Arbeitgeberin 

ihrerseits sei ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen und habe ihren Betrieb 

auf den erstmöglichen Zeitpunkt am 11. Mai 2020 wieder geöffnet. Ein taugliches 

Schutzkonzept sei jedoch für einen Betrieb der vorliegenden Art aufgrund der 

damaligen Einschränkungen (Bedienung nur sitzender Gäste mit maximal vier Personen 

am Tisch und Einhaltung des Sicherheitsabstandes) schlichtweg nicht möglich 

gewesen. Die Arbeitgeberin dürfe diesbezüglich nicht schlechter behandelt werden wie 

ein Gastro-Betrieb, der gar nicht erst auf den erstmöglichen Zeitpunkt wieder geöffnet 

habe und gestützt auf die Weisung des SECO trotzdem wohl zumindest 

vorübergehend weiterhin Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätte 

(act. G3.2/A14).

B.a. 

Mit Entscheid vom 25. November 2020 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die 

Einsprache ab mit der Begründung, dass es nicht zum Vornherein unmöglich gewesen 

sei, den Betrieb wieder zu eröffnen. Das Platzangebot sei einer rentablen Weiterführung 

B.b. 

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C.  

Erwägungen

1.  

nicht eindeutig entgegengestanden. Es könne keine fehlende Wirtschaftlichkeit 

aufgrund der zu kleinen Besucherzahlen berücksichtigt werden. Es bestünden keine 

betriebswirtschaftlichen Gründe, dass der Verlust bei Wiedereröffnung grösser 

gewesen wäre als bei vorübergehender Schliessung des Betriebes. Das aufdringliche 

Verhalten der zu vielen Gäste könne dem Wirt nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es 

könnten aber keine objektiven betrieblichen Gründe für die Nichteinhaltung der 

Vorschriften des BAG dargelegt werden. Der Plausibilitätsnachweis der fehlenden 

Wirtschaftlichkeit habe nicht erbracht werden können (act. G3.2/A14).

Gegen diesen Einspacheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 24. Dezember 

2020 mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 25. November 2020 sei 

aufzuheben, es sei der Beschwerdeführerin die Kurzarbeit für die in der Voranmeldung 

genannte Zeitperiode zu bewilligen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Darin 

führt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aus, die vorübergehende Schliessung 

sei keinesfalls freiwillig erfolgt. Die im fraglichen Zeitraum verlangten Verhaltens- und 

Hygienemassnahmen habe die Beschwerdeführerin unmöglich derart kurzfristig 

durchsetzen können. Aus der Weisung des SECO ergebe sich, dass ein 

Gastronomiebetrieb dann weiterhin Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe, 

wenn er die verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen unmöglich umsetzen 

könne oder wenn der Verlust bei Wiedereröffnung grösser als bei vorübergehender 

Schliessung wäre. Die beiden Voraussetzungen müssten somit nicht kumulativ erfüllt 

sein, wie der Beschwerdegegner annehme (act. G1).

C.a. 

Der Beschwerdegegner beantragt in der Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2021 

mit Verweis auf den Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G3).

C.b. 

Am 22. April 2020 verfügte der Beschwerdegegner, dass die Beschwerdeführerin 

ab dem 13. März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könne, 

sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Diese Verfügung wurde 

sodann durch die Verfügungen Nrn. 339715037 und 339715095 vom 30. Juni 2020 

1.1. 

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ersetzt und der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zeitlich eingeschränkt. Es ist 

somit zunächst zu prüfen, ob ein Zurückkommen auf die rechtskräftige Verfügung vom 

22. April 2020 durch den Beschwerdegegner zulässig war.

In der vorliegenden Konstellation ist weder die Wiedererwägung nach Art. 53 

Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 

(ATSG; SR 830.1) noch die sogenannte prozessuale Revision im Sinne von Art. 53 

Abs. 1 ATSG anwendbar, da die Verfügung vom 22. April 2020 nicht anfänglich 

unrichtig war. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob eine Korrektur gestützt auf Art. 17 

Abs. 2 ATSG zulässig war.

1.2. 

Nach Art. 17 Abs. 2 ATSG wird jede andere formell rechtskräftig zugesprochene 

Dauerleistung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufge­

hoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich 

verändert hat. Im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes muss die Anpassung 

einer zugesprochenen Leistung immer dann möglich sein, wenn sich der 

leistungsbegründende Sachverhalt während der laufenden Leistung verändern kann. 

Dementsprechend hat als Dauerleistung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG 

richtigerweise jede Leistung zu gelten, die für die Zukunft und damit notwendigerweise 

unter Annahme (und stillschweigendem Vorbehalt) einer bestimmten künftigen 

Entwicklung des zugrundeliegenden Sachverhalts verfügt wird. Die "Dauer" in 

absoluter Hinsicht resp. der Zeitraum, für den die Ausrichtung einer Leistung verfügt 

wird, ist für die Qualifikation als Dauerleistung somit irrelevant (Franz Schlauri, 

Sozialversicherungsrechtliche Dauerleistungen, ihre rechtskräftige Festlegung und ihre 

Anpassung, in: Schaffhauser/Schlauri (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2008, 

St. Gallen 2009, S. 100 ff.). Das hiesige Versicherungsgericht erkannte sodann in einem 

Entscheid, dass dies nicht nur für leistungszusprechende Verfügungen, sondern auch 

für feststellende Verfügungen (analog) zu gelten hat (Entscheid des 

Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. März 2010, AVI 2009/54, E. 4 

m.w.H.).

1.3. 

Da die Beschwerdeführerin ihren Restaurationsbetrieb nach anfänglicher Wieder­

eröffnung am 11. Mai 2020 am 26. Mai 2020 ohne behördliche Anweisung erneut 

geschlossen hatte, lag eine nachträgliche, erhebliche Sachverhaltsänderung vor, die 

eine Anpassung der Verfügung vom 22. April 2020 gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ATSG 

rechtfertigte. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdegegner einen Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 26. Mai bis 16. Juni 2020 zurecht verneint 

hat. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 13. März bis 25. Mai 

2020 ist indes unbestritten.

1.4. 

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2.  

Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz 

eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die 

Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der 

AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist, das 

Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich 

vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze 

erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Der 

Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits der versicherten Person 

einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und 

Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern. Anderseits dient 

die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl 

der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung 

eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten 

wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).

2.1. 

Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche 

Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die 

Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe unter Berücksichtigung 

des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung weit aus und versteht 

darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur 

den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen 

Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2017, 

8C_549/2017, E. 3.2 m.w.H.). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit 

von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen 

sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).

2.2. 

Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar 

2020 die aktuelle Situation als "besondere Lage" nach Art. 6 Abs. 1 lit. b des 

Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG; 

SR 818.101) ein und ordnete gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Massnahmen 

gegenüber der Bevölkerung an. Am 13. März 2020 wurde gestützt auf Art. 7 EpG die 

Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-

Verordnung 2; SR 818.101.24) erlassen. Die Landesregierung stufte schliesslich am 

16. März 2020 die Situation in der Schweiz als "ausserordentliche Lage" gemäss Art. 7 

EpG ein. In der Folge beschloss der Bundesrat mit sofortigem Inkrafttreten ab 24.00 

Uhr die Schliessung der Restaurants, Bars und Clubs. Am 8. Mai 2020 wurde die 

2.3. 

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3.  

COVID-19-Verordnung 2 im Bereich der Gastronomie insofern ergänzt, als nach 

dessen am 11. Mai 2020 neu in Kraft getretenen Art. 6 Abs. 3 lit. b  die 

Restaurationsbetriebe unter Auflagen wieder öffnen durften. Zusätzlich zum Erfordernis 

eines Schutzkonzepts wurde gemäss Art. 6 Abs. 3  die Grösse der Gästegruppe auf 

höchstens vier Personen pro Tisch beschränkt (lit. a) und die Konsumation durfte 

ausschliesslich sitzend erfolgen (lit. b). Ebenfalls mussten die Restaurationsbetriebe 

zwischen 00.00 Uhr und 06.00 Uhr geschlossen bleiben (lit. d).

bis

bis

Am 20. März 2020 hatte der Bundesrat zudem vorerst gestützt auf Art. 185 Abs. 3 

der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die 

notrechtliche Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung 

im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung 

Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) erlassen, welche er – nach weiteren 

Ergänzungen – am 8. April 2020 mit der Verordnung über ergänzende Massnahmen im 

Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS 

2020 1201) erweiterte. Diese wie auch die übrigen und bisherigen Änderungen galten 

rückwirkend ab dem 1. März 2020.

2.4. 

Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Betrieb der 

Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 26. Mai bis 16. Juni 2020 nicht behördlich 

geschlossen worden war. Die Beschwerdeführerin erhielt zwar von der Gemeinde B.___ 

eine Verfügung wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen die COVID-Vorschriften 

bzw. gegen das Schutzkonzept, wurde jedoch vorerst lediglich unter Androhung des 

Gastwirtschaftspatententzugs verwarnt. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich 

geltend, die Umsetzung der verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen sei 

unmöglich gewesen (act. G1).

3.1. 

Der Weisung 2020/10 des SECO vom 22. Juli 2020 ist zu entnehmen, dass der 

Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden müsse, sobald dies erlaubt sei. 

Diese Voraussetzung sei Ausdruck der Schadenminderungspflicht. Es gebe aber 

Konstellationen, bei denen der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung weiter 

bestehen könne, so unter anderem, wenn ein Betrieb weiterhin geschlossen bleiben 

müsse, da er die verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen unmöglich 

umsetzen könne oder wenn der Verlust bei Wiedereröffnung grösser als bei 

vorübergehender Schliessung wäre. Sei es objektiv unmöglich, die notwendigen 

Verhaltens- und Hygienemassnahmen umzusetzen, müsse die Arbeit eingestellt 

bleiben. In diesem Fall habe der Arbeitgeber für die betroffenen Arbeitnehmenden 

3.2. 

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Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die übrigen 

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Betrieb müsse plausibel darlegen, dass 

der Verlust bei Wiedereröffnung grösser sei als bei der vorübergehenden Schliessung. 

Sei dies der Fall und damit das Risiko von Entlassungen oder einer definitiven 

Schliessung erhöht, so bestehe ebenso Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

(Ziffer 2.5 S. 9).

Zwar richtet sich diese Verwaltungsweisung grundsätzlich nur an die Durch­

führungsstellen und ist für das Versicherungsgericht nicht verbindlich. Indes 

berücksichtigt das Gericht Weisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne 

triftigen Grund davon ab, wenn sie eine im Einzelfall angepasste und gerecht werdende 

Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine 

überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es 

dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche 

Gesetzesanwendung zu gewährleisten (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 2020, 

9C_590/2019, E. 4.4.2 mit Hinweis).

3.3. 

Mit Strafbefehl vom ___. Mai 2020 wurde C.___, einziges Verwaltungsratsmitglied 

mit Einzelzeichnungsberechtigung der Beschwerdeführerin sowie Patentinhaber des 

betroffenen Restaurationsbetriebes, wegen mehrfacher Missachtung der Massnahmen 

im Sinne der COVID-19-Verordnung 2 schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe 

von 80 Tagessätzen zu je CHF 180.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 

drei Jahren und einer Busse von CHF 3'600.00 bestraft. Er wurde verurteilt, weil sich 

am ___. Mai 2020, ca. zwischen 00.30 Uhr und 00.50 Uhr, entgegen den Weisungen 

des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) mehrere Gäste in der ___. Bar aufgehalten 

hatten, wobei der Beschuldigte als Patentinhaber die letzten Bestellungen erst kurz 

nach 00.00 Uhr entgegengenommen hatte. Am selben Tag, um ca. 22.00 Uhr, hatten 

sich wiederum entgegen den Weisungen des BAG viele Personen stehend mit sehr 

geringem Abstand und umhergehend im Betrieb aufgehalten. Ein Auseinanderhalten 

der Gästegruppe war nicht mehr möglich gewesen (act. G1.5). Der Verfügung der 

Gemeinde B.___ vom ___. Mai 2020 ist sodann zu entnehmen, dass mehrere 

Meldungen betreffend Widerhandlungen gegen die COVID-Vorschriften eingegangen 

sind. So seien am ___. Mai 2020, die Abstandsvorschriften nicht eingehalten sowie bis 

03:30 Uhr gewirtet worden. Am ___. Mai 2020, seien Gäste bis 01:00 Uhr bewirtet und 

Lärm im Aussenbereich (Musik und Gäste) verursacht worden. Tags darauf, am 

___. Mai 2020, seien die Abstandsregeln nicht eingehalten worden und es hätten sich 

Gäste stehend an der Bar aufgehalten (act. G1.4).

3.4. 

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Soweit die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass ihr an der Nichteinhaltung der 

Coronamassnahmen kein Vorwurf gemacht werden kann, kann ihr nicht gefolgt 

werden, zumal die strafrechtlichen Bestimmungen nach Art. 10f der COVID-19-

Verordnung 2 Vorsatz voraussetzen und sich die Strafe am Verschulden bemisst (vgl. 

den Strafbefehl [act. G.1.5]). Nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der 

überwiegenden Wahrscheinlichkeit wird sodann seitens der Beschwerdeführerin 

dargelegt, dass es für den betroffenen Restaurationsbetrieb objektiv nicht möglich 

gewesen wäre, die Verhaltens- und Hygienevorschriften umzusetzen. Nach Art. 7 des 

Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen (GWG; sGS 553.1) wird das Patent für 

einen Betrieb erteilt, wenn der Gesuchsteller handlungsfähig ist (lit. a), charakterlich 

geeignet ist (lit. b), Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet (lit. c) sowie zur 

Nutzung des Betriebes berechtigt ist (lit. d). Entsprechend ist es Aufgabe des 

Patentinhabers, einen einwandfreien Betrieb zu gewährleisten. Dabei sind unter 

anderem die Schliessungszeiten nach Art. 16 f. GWG einzuhalten. Dem Strafbefehl 

sowie der Verfügung der Gemeinde sind zu entnehmen, dass die Sperrstunde nicht 

eingehalten wurde und die Beschwerdeführerin Bestellungen noch nach 00:00 Uhr 

entgegengenommen sowie Gäste bis 03:30 Uhr bewirtet hat. Selbst wenn die 

Beschwerdeführerin über eine Ausnahmebewilligung bezüglich der Schliessungszeiten 

nach Art. 18 GWG verfügt hätte, hatte sie die behördlichen Schliessungszeiten gestützt 

auf die COVID-19-Verordnung 2 zu beachten und umzusetzen. Es erscheint nicht 

nachvollziehbar, weshalb die Schliessungszeiten nicht umsetzbar gewesen sein sollen. 

Das einzige Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin gab überdies gegenüber 

Z.___ selbst an, die Schutzmassnahmen nicht immer eingehalten zu haben. Er sei nicht 

Wirt geworden, um möglichst wenige Gäste zu haben (act. G1.7). Angesichts der 

Platzverhältnisse im Innen- und Aussenbereich und der vorhandenen Sitzplätze sowie 

den obigen Ausführungen ist somit nicht rechtsgenüglich dargelegt, weshalb die 

Umsetzung des Schutzkonzeptes aus objektiven Gründen nicht möglich gewesen 

wäre. So zeigte auch die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl vom 20. Mai 2020 

verhältnismässige und umsetzbare Empfehlungen zur Einhaltung des Schutzkonzeptes 

auf (act. G1.5 S. 2). Entsprechend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon 

auszugehen, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb aus subjektiven Gründen als 

(Über-)Reaktion auf den Strafbefehl vorübergehend geschlossen hat.

3.5. 

Mit dem Beschwerdegegner ist überdies festzuhalten, dass das Platzangebot der 

Beschwerdeführerin einer rentablen Weiterführung des Betriebes nicht entgegenstand. 

Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde ausführt, es lägen hierfür ohnehin 

keine Zahlen vor, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Betrieb einzig hätte plausibel 

darlegen müssen, dass der Verlust bei Wiedereröffnung grösser sei als bei der 

3.6. 

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4.  

vorübergehenden Schliessung. Dies gelingt der Beschwerdeführerin vorliegend nicht. 

Nicht einig zu gehen ist sodann mit ihr, dass die bedingt ausgesprochene Geldstrafe 

sowie die Busse mitzuberücksichtigen wären. Die Beschwerdeführerin war ohnehin 

nicht beschuldigte Partei im Strafverfahren, weshalb der Widerruf der bedingt 

ausgesprochenen Geldstrafe nicht die Beschwerdeführerin betroffen hätte. Überdies 

kann von einem Restaurationsbetrieb – auch unter Berücksichtigung der 

aussergewöhnlichen und schwierigen Situation – verlangt werden, sich (künftig) an die 

Massnahmen zu halten, zumal die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl verhältnismässige 

und umsetzbare Empfehlungen zur Einhaltung der Schutzmassnahmen erläutert hat.

Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin in Beachtung des Gleichheitsgebotes 

mindestens vorübergehend für den Monat Mai 2020 Anspruch auf 

Kurzarbeitsentschädigung hat. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht 

diesbezüglich unter Verweis auf die Weisung des SECO geltend, dass sie nicht 

schlechter gestellt werden dürfe als Gastronomiebetriebe, die gar nicht erst auf den 

erstmöglichen Zeitpunkt wiedereröffnet hätten (act. G1).

4.1. 

Verwaltungsanweisungen sind zwar für das Gericht nicht verbindlich (E. 3.3), 

stellen indes verbindliche Vorschriften an die Durchführungsorgane über die Art und 

Weise dar, wie sie ihre Aufgaben zu erfüllen haben. Sie dienen dazu, eine einheitliche 

und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu schaffen (ZAK 1984, 487; BGE 109 V 212 E. 3). 

Für die Frage, welche Versicherten durch eine Verwaltungsanweisung erfasst werden 

und welche eben gerade ausgeschlossen sein sollen, ist der Sinngehalt der Weisung im 

Rahmen derer Auslegung von zentraler Bedeutung. Denn der Anspruch auf 

Gleichbehandlung nach Art. 8 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgaben seiner 

Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgaben seiner Ungleichheit ungleich zu 

behandeln sind. Für die Anwendung bzw. Auslegung der Weisung sind die von der 

Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Gebot der Rechtsgleichheit in der 

Rechtsanwendung bzw. -setzung (analog) zu berücksichtigen. Demnach gelangen die 

grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegungsmethode 

zur Anwendung (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines 

Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, N 177 ff.).

4.2. 

Nach dem Wortlaut des Anhangs 1 zur Weisung 2020/08 des SECO vom 15. Mai 

2020 sollen Betriebe im Mai 2020, die einen Arbeitsausfall von 85% und mehr der 

normalen betrieblichen Arbeitszeit abrechnen, noch nicht überprüft werden. Der 

Wortlaut dieser Weisung ist insofern klar, als Betriebe im Mai 2020, die Anspruch auf 

4.3. 

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Kurzarbeitsentschädigung haben, nicht überprüft werden sollen, auch wenn sie bei der 

Abrechnung einen Arbeitsausfall von 85% und mehr der normalen betrieblichen 

Arbeitszeit geltend machen.

Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerde­

führerin nicht im Rahmen der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung aufgrund 

von Ausfallstunden über 85% für Mai 2020 von der Arbeitslosenkasse überprüft wurde. 

Vielmehr teilte die Beschwerdeführerin über ___. zunächst mit, dass der Betrieb ab 

___. Mai 2020 geschlossen werde, bis wieder Normalität eingekehrt sei (act. G3.2/A8). 

In den Medien liess der Einzelzeichnungsberechtigte der Beschwerdeführerin sodann 

mehrfach verlauten, sich per ___. 2020 von der Gastronomie in den Ruhestand zu 

verabschieden. Solange die Corona-Regeln noch gelten würden, bleibe das Partylokal 

auf freiwilliger Basis geschlossen (vgl. act. G3.2/A9). Am 27. Mai 2020 liess die 

Beschwerdeführerin alsdann durch ihre Treuhänderin unter Verweis auf ___. mitteilen, 

dass sie das Restaurant wieder habe schliessen müssen. Sie nehme an, dass dies 

keinen Einfluss auf die Weiterführung der Kurzarbeitsentschädigung habe (act. G3.2/

A7). Die Beschwerdeführerin kann sich nach dem Gesagten – bezogen auf den 

Wortlaut – nicht auf die Weisung des SECO berufen. Vor diesem Hintergrund stellt sich 

die Frage, ob der vordergründig klare Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung 

wiedergibt. Um dies zu ermitteln, sind die weiteren Auslegungsmethoden 

heranzuziehen.

4.4. 

Auch die teleologische Auslegung lässt keinen anderen Schluss zu. Nach Art. 32 

Abs. 1 lit. a AVIG ist ein Arbeitsausfall nur anrechenbar, wenn er unvermeidbar ist. 

Nach Art. 51 Abs. 1 AVIV sind Arbeitsausfälle anrechenbar, die auf behördliche 

Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände 

zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich 

tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen 

kann. Bei der grafischen Darstellung des Anhangs 1 der Weisung des SECO wird 

ausgeführt, dass die Arbeitslosenkassen nur im bisher üblichen Rahmen die 

Plausibilität der Abrechnung, unabhängig vom abgerechneten Arbeitsausfall, 

überprüfen sollen. Unter Beachtung dieser Ausführung wird deutlich, dass die Weisung 

des SECO nur so verstanden werden kann, als eine widerlegbare Vermutung für die 

Richtigkeit der eingereichten Abrechnung gelten sollte, keinesfalls jedoch eine Fiktion, 

d.h. ein voraussetzungsloser Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat 

Mai 2020. Daher kann offen bleiben, ob auf Weisungsstufe eine solche Regelung 

überhaupt zulässig gewesen wäre. Da die Beschwerdeführerin den Betrieb freiwillig 

geschlossen hatte und zu jenem Zeitpunkt nicht bemüht war, das Schutzkonzept zu 

4.5. 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 12/12

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St.Galler Gerichte

5.  

Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 

2020 gültigen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch 

anwendbaren Fassung).

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

überarbeiten, hatte der Beschwerdegegner in Beachtung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG 

und Art. 51 Abs. 1 AVIV den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung während der 

Dauer der freiwilligen Schliessung abzulehnen. Weder aus der systematischen noch 

der historischen Auslegung lassen sich weitere Erkenntnisse gewinnen, zumal diese 

Auslegungsmethoden in der vorliegenden Konstellation kaum (analog) angewendet 

werden können.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 20.10.2021
	Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG und Art. 51 Abs. 1 AVIV Kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei freiwilliger vorübergehender Betriebsschliessung. Die Beschwerdeführerin konnte nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darlegen, dass es objektiv nicht möglich war, die Verhaltens- und Hygienemassnahmen einzuhalten. Für die Anwendung bzw. Auslegung der Weisung sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung bzw. -setzung (analog) zu berücksichtigen (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. Oktober 2021, AVI 2020/64).

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		2025-07-19T02:22:00+0200
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