# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be2bbc3d-e066-50f4-af4f-d0522e7b8547
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 09.03.2016  VB.2015.00656
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00656_2016-03-09.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00656	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 09.03.2016
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung während der Probezeit

	
[Die Beschwerdeführerin leidet an einer schubförmig verlaufenden Multiplen Sklerose. Nachdem die Beschwerdegegnerin davon Kenntnis erhalten hatte, löste sie das Anstellungsverhältnis während der Probezeit auf.]

Zuständigkeit der Kammer (E. 2).
Die Kündigung wegen einer Krankheit ist dann missbräuchlich, wenn der oder die Angestellte deswegen nicht an der Arbeitsleistung verhindert ist und dadurch die Zusammenarbeit im Betrieb nicht wesentlich beeinträchtigt wird; Kündigungen wegen nicht oder nur unter besonderen Umständen übertragbarer Krankheiten im Latenzstadium sind in der Regel missbräuchlich (E. 4.2).
Während der Probezeit gelten grundsätzlich geringere Anforderungen an die Begründung einer Kündigung (E. 4.3).
Da der Beschwerdeführerin ärztlich eine vollständige Diensttauglichkeit bescheinigt wurde, besteht vorliegend kein ausreichender Zusammenhang zwischen Krankheit und Anstellungsverhältnis (E. 4.4).
Die Kündigung wegen einer nicht im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis stehenden Krankheit ist auch während der Probezeit missbräuchlich (E. 4.5).
Entschädigungshöhe (E. 5).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						KRANKHEIT
KÜNDIGUNG
MISSBRÄUCHLICHE KÜNDIGUNG
PROBEZEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 33 Abs. 1 lit. a OR
Art. 336a Abs. 2 OR

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00656

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. März 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
André Moser, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA
B, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde C, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Kündigung während der Probezeit,

hat sich ergeben: 

I.  

A war ab dem 1. September 2013 als Polizistin mit
einem vollen Pensum für die Gemeinde C tätig. Mit Verfügung vom
22. November 2013 löste der Gemeindepräsident das Anstellungsverhältnis
während der Probezeit per 2. Dezember 2013 auf.

II.  

Der Bezirksrat E wies den dagegen erhobenen Rekurs mit
Beschluss vom 12. September 2015 ab (Dispositiv-Ziff. I) und sprach A
in Dispositiv-Ziff. III keine Parteientschädigung zu.

III.  

A liess am 21. Oktober 2015
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge
sei der Rekursentscheid aufzuheben, festzustellen, dass die Kündigung
ungerechtfertigt und missbräuchlich sei, und die Gemeinde C zu verpflichten,
ihr eine Entschädigung im Umfang von vier Bruttomonatslöhnen
(Fr. 28'617.60) zu bezahlen. Der Bezirksrat E verzichtete am
27. Oktober 2015 unter Verweis auf die Begründung des Rekursentscheids auf
eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Dezember 2015 schloss
die Gemeinde C im Wesentlichen auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge;
eventualiter sei A eine Entschädigung von einem Monatslohn zuzusprechen. Mit
weiteren Stellungnahmen von A vom 21. Dezember 2015 und 1. Februar
2016 sowie der Gemeinde C vom 20. Januar 2016 wurde an den jeweiligen Anträgen
festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht
ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats
über Anordnungen einer Gemeinde etwa betreffend die Auflösung eines
Anstellungsverhältnisses nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. c sowie
§§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

Die Beschwerdeführerin fordert eine Entschädigung von vier
Bruttomonatslöhnen. Bei Entschädigungen wegen unrechtmässiger Kündigung ist
unter einem Bruttomonatslohn praxisgemäss ein Zwölftel des letzten Jahresbruttolohns
zu verstehen (VGr, 2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 6.2). Der
Bruttojahreslohn der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 93'007.-; demnach
entsprechen vier Bruttomonatslöhne einem Streitwert von rund Fr. 31'000.-
und nicht, wie die Beschwerdeführerin berechnet, einem solchen von
Fr. 28'617.60. 

Angesichts des Fr. 20'000.-
übersteigenden Streitwerts ist über die Angelegenheit in Dreierbesetzung zu
entscheiden (§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1
e contrario VRG).

3.
 

Zu beurteilen ist hier folgender
Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin leidet seit dem
Jahr 2011 an einer schubförmig verlaufenden Multiplen Sklerose. Im Rahmen des
Bewerbungsverfahrens bei der Beschwerdegegnerin verschwieg
sie diese Erkrankung. Nachdem die Beschwerdegegnerin während der Probezeit aus
unbekannter Quelle Kenntnis von der Krankheit erhalten hatte, fand ein Gespräch
statt, an dem die Beschwerdeführerin ihre Erkrankung offenlegte und festhielt,
dass sie vollumfänglich diensttauglich sei; ein ärztliches Zeugnis vom
31. Oktober 2013 bestätigt dies. Am 19. November 2013 wurde der
Beschwerdeführerin mitgeteilt, die Beschwerdegegnerin habe die Absicht, das
Anstellungsverhältnis während der Probezeit aus gesundheitlichen Gründen
aufzulösen, und ihr dazu das rechtliche Gehör gewährt. Mit Verfügung vom
22. November 2013 löste der Gemeindepräsident das Anstellungsverhältnis
per 2. Dezember 2013 auf. Zur Begründung führte er im Wesentlichen die
Krankheit der Beschwerdeführerin an und ergänzte, es habe zudem am
12. September 2013 "einen gravierenden Vorfall mit ihrer
Dienstwaffe" stattgefunden und sie habe am (Samstag,) 16. November
2013 das Dienstfahrzeug (geringfügig) beschädigt und dieses ohne Schadenmeldung
an den Vorgesetzten in die Garage gestellt. Gegenüber der
Arbeitslosenversicherung gab die Beschwerdegegnerin auf eine Anfrage vom
9. Dezember 2013 an, zur Kündigung habe einzig der
gesundheitliche Zustand der Beschwerdeführerin geführt; die Kündigung wäre
"ohne dieses gesundheitliche Problem" in der nächsten Zeit nicht
ausgesprochen worden. 

4.
 

4.1 Gemäss
§ 72 Abs. 1 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG,
LS 131.1) ist das Arbeitsverhältnis des Personals von Gemeinden
öffentlichrechtlich. Es ist ihnen freigestellt, ein eigenes Personalrecht zu
erlassen; subsidiär gelten die Bestimmungen des kantonalen Personalgesetzes vom
27. September 1998 (LS 177.10) sinngemäss (§ 72 Abs. 2 GG).
Die Beschwerdegegnerin hat in diesem Sinn eine Personalverordnung erlassen.

4.2 Nach der
kommunalen Personalverordnung wird das Arbeitsverhältnis in der Regel
unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung begründet; dabei gelten die
ersten drei Monate als Probezeit, während der die Kündigungsfrist beidseitig
sieben Tage beträgt. Die Kündigung durch den Arbeitgeber darf nach der
Verordnung nicht missbräuchlich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts
(OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich zureichenden Grund voraus. 

Eine Kündigung ist unter anderem missbräuchlich im Sinn von
Art. 336 OR, wenn eine Partei sie ausspricht wegen einer Eigenschaft, die
der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese
Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder
beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Abs. 1
lit. a). In diesem Sinn ist die Kündigung wegen einer Krankheit dann
missbräuchlich, wenn der oder die Angestellte deswegen nicht an der Arbeitsleistung
verhindert ist und dadurch die Zusammenarbeit im Betrieb – etwa wegen der
Ansteckungsgefahr – nicht wesentlich beeinträchtigt wird; Kündigungen wegen
nicht oder nur unter besonderen Umständen übertragbarer Krankheiten im
Latenzstadium sind deshalb in aller Regel missbräuchlich (Philippe Nordmann,
Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter
besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998,
S. 88 ff.; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar,
2014, Art. 336 OR N. 15; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 2014,
Art. 336 OR N. 17). 

Bei konkurrierenden Motiven, von denen nicht alle
missbräuchlich sind, ist eine Kündigung immer dann missbräuchlich, wenn der
verpönte Grund unmittelbaren Anlass zur Kündigung gab oder mindestens derart
wesentlich war, dass ohne sein Vorliegen eine Kündigung nicht ausgesprochen
worden wäre. Der Kündigende hat dann nachzuweisen, dass er auch ohne Vorliegen
des verpönten Grundes gekündigt hätte (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger
Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336 N. 20
mit Hinweisen; Staehelin, Art. 336 N. 8).

4.3 Vorliegend
haftet der Kündigung der Beschwerdegegnerin die Besonderheit an, dass sie noch
innerhalb der Probezeit von drei Monaten erfolgte, sodass das hiervor Gesagte
nicht gleichermassen Geltung erlangt. Die Kündigung
eines Probeverhältnisses durch die Verwaltung ist bereits zulässig, wenn
aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet
erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist
und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann. Die Auflösung muss
vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe
stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive
Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (zum
Ganzen BGE 120 Ib 134 E. 2a mit Hinweisen). Dies hat seinen Grund
darin, dass die Probezeit den Parteien die Möglichkeit bieten soll, einander
möglichst zwanglos kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses
notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen
Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht
genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen.
Vor Ablauf der Probezeit können beide Parteien mithin nicht darauf vertrauen,
das Arbeitsverhältnis werde langfristig Bestand haben (zum Ganzen BGr, 16. Mai
2011, 4A_11/2011, E. 1.3 mit Hinweis).

4.4 Die
Beschwerdeführerin leidet an Multipler Sklerose. Dabei handelt es sich um eine
chronisch fortschreitende neurologische Erkrankung, deren Verlauf indes nur
schwer vorherzusagen ist. Der Beschwerdegegnerin lag im Zeitpunkt der Kündigung
ein ärztliches Attest vor, das der Beschwerdeführerin trotz Krankheit eine
volle Arbeitsfähigkeit bescheinigte; gemäss aktuellem ärztlichem Zeugnis ist
sie auch zum heutigen Zeitpunkt voll arbeitsfähig.

Die Beschwerdegegnerin anerkannte in der
Ausgangsverfügung, dass die Beschwerdeführerin voll diensttauglich sei. Sie
stellte dann aber eigene Überlegungen zum weiteren Krankheitsverlauf an und kam
gestützt darauf zum Schluss, "dass der Dienst mit der Waffe und im
Streifenfahrzeug früher oder später nicht mehr verantwortbar sein wird".
Dass eine Angestellte in einem unbekannten Zeitpunkt allenfalls nicht mehr
diensttauglich sein könnte, stellt indes jedenfalls dann keinen genügenden
Zusammenhang zum Anstellungsverhältnis her, wenn dieser Zeitpunkt nicht in
absehbarer Zukunft liegt. Dass sich in diesem Sinn eine drohende
Dienstunfähigkeit der Beschwerdeführerin bereits konkretisiert hätte, macht die
Beschwerdegegnerin nicht geltend. Im Übrigen beruhen ihre Überlegungen nicht
auf einer medizinischen Expertise, sondern auf laienhaften Annahmen; sie eignen
sich schon aus diesem Grund nicht dazu, eine Kündigung aus gesundheitlichen Gründen zu rechtfertigen.
Hätte die Beschwerdegegnerin nicht auf das eingereichte ärztliche Attest
abstellen wollen, wäre sie vielmehr gehalten gewesen, die Beschwerdeführerin gestützt
auf die kommunale Personalverordnung vertrauensärztlich
untersuchen zu lassen.

4.5 Das
Anstellungsverhältnis wurde hier während der Probezeit aufgelöst, in der grundsätzlich
geringere Anforderungen an den Kündigungsgrund gelten. Weil indes kein Zusammenhang
zwischen Krankheit und Anstellungsverhältnis besteht, kann die Beschwerdegegnerin
aus diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es widerspräche dem
Schutzzweck von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, wenn die Kündigung
während der Probezeit wegen einer die Arbeitsfähigkeit aktuell nicht
beeinträchtigenden Krankheit zulässig bliebe. Im Übrigen ist zu beachten, dass
die Beschwerdeführerin ihre Krankheit gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht
offenbaren musste, solange diese keinen Einfluss auf ihre Arbeitsleistung hatte
(vgl. hierzu Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 328b N. 11
S. 606 f.). Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin in
diesem Zusammenhang deshalb zu Unrecht ein treuwidriges Verhalten vor. 

4.6 Die
Beschwerdegegnerin begründete die Auflösung des Anstellungsverhältnisses in der
Ausgangsverfügung primär mit der Krankheit der Beschwerdeführerin. Sie hatte
der Beschwerdeführerin zuvor auch nur zu diesem Kündigungsgrund das rechtliche
Gehör gewährt und bezeichnete zudem gegenüber der Arbeitslosenversicherung die
Krankheit der Beschwerdeführerin als ausschliesslichen Kündigungsgrund. Die in
der Ausgangsverfügung erwähnten und erst im Rekursverfahren teilweise
konkretisierten Vorwürfe betreffend unbeabsichtigte Schussabgabe sowie fehlende
Schadenmeldung erscheinen vor diesem Hintergrund von untergeordneter Natur und
vermögen deshalb an der Missbräuchlichkeit der Kündigung nichts zu ändern. Im
Übrigen erwiese sich die Kündigung wegen dieser Vorfälle schon aufgrund der
Gehörsverletzung als rechtswidrig.

5.
 

5.1 Erweist
sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und
wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die
Entschädigung gemäss kommunaler Personalverordnung nach den Bestimmungen des
Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung. Nach Art. 336a
Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller
Umstände festzusetzen und darf den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht
übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und dem diesbezüglichen richterlichen
Ermessen Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 336a N. 3 f.). Diese
Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe
vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391
E. 3c). 

5.2 Im Rahmen
der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale
Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen.
Im Hinblick auf die pönale Komponente sind die Schwere der Verfehlung der
arbeitgebenden Partei sowie deren wirtschaftliche Verhältnisse und die Schwere
des Eingriffs in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu berücksichtigen. Das
Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem Anlass der Kündigung,
allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem Vorgehen bei der Kündigung
und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick auf die
Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung
für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, namentlich deren Alter, berufliche
Stellung, soziale Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung in
das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer
des Arbeitsverhältnisses (vgl. zum Ganzen VGr, 17. Mai 2004,
PB.2004.00002, E. 2.2).

5.3 Dass die
Beschwerdegegnerin vorliegend das Anstellungsverhältnis aus gesundheitlichen
Gründen ohne weitere Abklärungen auflöste, obwohl die Beschwerdeführerin gemäss
ärztlichem Attest voll arbeitsfähig war, wiegt schwer. Zu beachten ist sodann,
dass die Beschwerdeführerin aufgrund der kurzen Kündigungsfrist während der
Probezeit kaum Zeit hatte, um eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Mit Blick auf
die kurze Dauer der Anstellung und weil die Beschwerdeführerin keine
Unterstützungspflichten geltend macht, erscheint eine Entschädigung von zwei
Bruttomonatslöhnen als angemessen. Unter einem Bruttomonatslohn ist ein
Zwölftel des Bruttojahreslohns zu verstehen. Auf dieser Entschädigung sind keine
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009,
PB. 2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008,
E. 3b/bb; BGE 123 V 5).

6.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids sind
aufzuheben, und es ist festzustellen, dass die
Kündigung missbräuchlich war. Die Beschwerdegegnerin ist zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zu bezahlen. 

7.
 

7.1 Da der
Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, sind Gerichtskosten aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 3 Satz 1 VRG). Die Beschwerdeführerin erscheint im
Ergebnis als obsiegend, weshalb die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen sind.

7.2 Die
Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für Rekurs- und Beschwerdeverfahren
eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). 

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. I und III des Beschlusses
des Bezirksrats E vom 12. September 2014 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass
die Kündigung missbräuchlich war. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der
Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen
zu bezahlen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    220.--     Zustellkosten,

Fr. 2'720.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für Rekurs- und
Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in
öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an…