# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d68dd808-2e36-5a6f-8caf-90c6c3debd5c
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 28.09.2017 ZKBER.2017.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-43_2017-09-28.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 28. September 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Remo Gilomen, 

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi, 

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Mit Urteil vom 7. November 2016
schied der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt die Ehe von A.___ und
B.___. Gestützt auf die gemeinsamen Anträge der Parteien unterstellte er die
beiden der Ehe entsprossenen Kinder der elterlichen Sorge und der Obhut der
Mutter. Weiter genehmigte er die von den Parteien am 26. September 2016
abgeschlossene Vereinbarung über die Scheidungsfolgen. Gemäss dieser
Vereinbarung hat A.___ für die beiden Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von
je CHF 740.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Ziffer 5.2). Für B.___ hat
er bis 31. Juli 2027 einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 pro
Monat zu leisten (Ziffer 5.4). Die Alimente beruhen auf monatlichen
Nettoeinkünften von A.___ in der Höhe von CHF 5'400.00 (hypothetisch) und von B.___
in der Höhe von CHF 2'700.00 (Ziff. 5.10). Sodann vereinbarten die Parteien,
der jeweilige Arbeitgeber, zur Zeit die Arbeitslosenkasse, sei anzuweisen, vom
Einkommen von A.___ monatlich die dem Betrag der Alimente entsprechende Summe von
CHF 1'855.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen in Abzug zu bringen und
zugunsten von B.___ direkt dem Oberamt zu überweisen (Ziffer 5.6). In Ziffer 6
des Scheidungsurteils ordnete der Amtsgerichtspräsident die entsprechende
Anweisung an. Das Scheidungsurteil erwuchs am 22. November 2016 in Rechtskraft.

 

 

2. Am 17. März 2017 reichte A.___ beim
Richteramt Bucheggberg-Wasseramt gegen B.___ eine Klage auf Abänderung des
Scheidungsurteils vom 7. November 2016 ein. Er beantragt, die Unterhaltsbeiträge
für die Kinder rückwirkend ab 24. Januar 2017 neu festzulegen und
festzustellen, dass ab dem gleichen Zeitpunkt kein nachehelicher
Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die Schuldneranweisung gemäss den
Ziffern 5.6 und 6 des Urteils sei aufzuheben. Gleichzeitig stellte er das
Gesuch, das Scheidungsurteil bereits im Sinne einer vorsorglichen Massnahme
entsprechend abzuändern. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er
habe am 10. Januar 2017 wieder geheiratet. Der neuen Ehe sei am 24. Januar 2017
ein Kind entsprossen, weshalb seine finanzielle Belastung angestiegen sei. Der
Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. Juni 2017 ab
(Ziffer 3 der Verfügung).

 

 

3. Frist- und formgerecht erhob A.___
nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Er
beantragt, sie aufzuheben. Das Scheidungsurteil vom 7. November 2016 sei im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme ab dem 17. März 2017 abzuändern. Die
Unterhaltsbeiträge an die Kinder seien rückwirkend per 24. Januar 2017 auf je
CHF 122.55 herabzusetzen und es sei festzustellen, dass rückwirkend ab dem
gleichen Datum kein nachehelicher Unterhaltsbeitrag mehr geschuldet sei. Die
Schuldneranweisung sei ebenfalls aufzuheben. B.___ beantragt, die Berufung
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 

 

 

4. Der Präsident der Zivilkammer trat
mit Verfügung vom 29. August 2017 auf das Gesuch des Berufungsklägers, es sei
der Berufung in Bezug auf die Aufhebung der Schuldneranweisung die
aufschiebende Wirkung zuzusprechen und dem Oberamt sei mitzuteilen, die
Schuldneranweisung per sofort auszusetzen bis zu einem rechtskräftigen
Entscheid in der vorliegenden Angelegenheit, nicht ein. Über die Berufung kann
gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne
Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die
Erwägungen des Vorderrichters und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf
die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen. 

 

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, A.___
gehe bei seiner rund vier Monate nach dem Scheidungsurteil eingereichten
Abänderungsklage offenbar davon aus, die Tatsachen, dass er Vater geworden sei
und an seinem aktuellen Arbeitsplatz weniger verdiene als das in der Konvention
vereinbarte hypothetische Einkommen, seien besondere Umstände, die eine
vorsorgliche Regelung dringend erforderten. Er verkenne dabei, dass ihm bei der
Unterzeichnung der Ehescheidungskonvention die Schwangerschaft der jetzigen
Ehefrau bekannt war beziehungsweise bekannt sein musste. Sie sei damals etwa im
fünften Monat schwanger gewesen. Indem er es jedoch unterlassen habe, die
Gegenseite und das Gericht über diesen Umstand aufzuklären, habe er in Kauf
genommen, dass diese Tatsache bei der Ehescheidungskonvention nicht
berücksichtigt wurde. Er müsse sich entgegenhalten lassen, dass er damals die
Schwangerschaft verschwiegen habe, obwohl ihm bewusst habe sein müssen, dass
seine finanzielle Leistungsfähigkeit mit der Geburt des Kindes weiter abnehmen
würde. Mit Unterzeichnung der Scheidungskonvention habe er auch das
hypothetische Einkommen von CHF 5'400.00 und die darauf basierenden
Unterhaltsbeiträge anerkannt. A.___ sei im Scheidungsverfahren anwaltlich
vertreten gewesen und könne daher nicht geltend machen, es sei ihm nicht
bewusst gewesen, welche Verpflichtungen er mit der Unterzeichnung der
Scheidungskonvention auf sich genommen habe. Es sei davon auszugehen, dass ihn
sein damaliger Vertreter ausreichend aufgeklärt habe. Er könne somit nicht
darlegen, dass die veränderten Verhältnisse unvorhergesehen seien. Auch betrage
die Einkommensminderung gemäss dem von ihm genannten aktuellen Nettoeinkommen
von CHF 5'016.55 gegenüber dem hypothetischen Einkommen von CHF 5'400.00
weniger als 10 %. In Anbetracht dieser Umstände bestehe keine besondere
Dringlichkeit, die Regelung des Scheidungsurteils so kurz nach dessen Erlass
während der Dauer des Scheidungsverfahrens im Rahmen vorsorglicher Massnahmen
anzupassen. 

 

 

2. Der Berufungskläger bestreitet
zusammenfassend, dass er verpflichtet gewesen sei, das Scheidungsgericht über
den Umstand seiner bevorstehenden Vaterschaft zu informieren, zumal bei
Unterzeichnung der Konvention am 26. September 2016 prima vista einige
Unsicherheiten bestanden hätten. So sei er damals noch nicht verheiratet
gewesen, womit auch nicht sichergestellt gewesen wäre, dass er der Vater des
noch zu gebärenden Kindes werden würde. Weiter sei es im fünften Monat noch
möglich, dass eine Schwangerschaft nicht gut verlaufe und die Mutter das Kind
verlieren könnte. Zudem hätten Unsicherheiten bestanden, was den Abschluss der
Scheidungskonvention anbelange. Die Berufungsbeklagte hätte beispielsweise mit
dem Verweigern der Unterschrift unter die Scheidungskonvention verhindern
können, dass er noch vor der Geburt würde heiraten können. Die Auffassung der
Vorinstanz, mit der Geburt des Kindes am 24. Januar 2017 sei keine wesentliche
und unvorhersehbare Änderung herbeigetreten, sei weit zurückzuweisen. Es sei
auch eine höchst heikle Forderung, von ihm zu verlangen, im fünften
Schwangerschaftsmonat das Gericht über diese privaten Dinge informieren zu
müssen. Das scheine höchstpersönlich. Aktuell erziele er bei 80%iger
Erwebstätigkeit ein Einkommen von CHF 3'800.00 brutto. Aufgerechnet auf 100 %
ergäbe dies inklusive Spesen ein monatliches Einkommen von CHF 5'080.85. Diesem
Betrag stehe ein Bedarf von CHF 4'835.75 gegenüber. Aufgrund der Differenz sei
er bloss in der Lage Kinderalimente, und zwar CHF 122.55 pro Kind, zu leisten.
Die in der Scheidungskonvention vereinbarte Schuldneranweisung sei absolut
unzulässig. Die Schuldneranweisung auf hypothetischen Annahmen zu vereinbaren
sei mehr als problematisch und verletze Art. 7 der Bundesverfassung, denn er
könne kein menschenwürdiges Leben mehr führen mit seiner Familie. Werde von
seinem Lohn von CHF 4'113.25 der Betrag von CHF 1'855.00 gemäss
Schuldneranweisung abgezogen, verbleibe seiner Familie bloss noch CHF 2'258.25
pro Monat, obwohl der Bedarf der Familie mehr als das Doppelte betrage. 

 

 

3.1 Die Abänderung von
Ehegattenunterhaltsbeiträgen richtet sich nach Art. 129 Abs. 1 Schweizerisches
Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210), diejenige von Kinderalimenten nach Art. 134 Abs.
2 i.V.m. 286 Abs. 2 ZGB. Allgemein wird in beiden Fällen vorausgesetzt, dass
sich die wirtschaftlichen Verhältnisse auf Seiten des Unterhaltsschuldners oder
der Unterhaltsgläubigerin erheblich und dauerhaft verändert haben. Eine
Abänderungsklage bezweckt keine Korrektur des Scheidungsurteils, sondern dessen
Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Ein Umstand ist dann neu, wenn er
für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Scheidungsurteil nicht berücksichtigt
wurde. Es ist nicht entscheidend, ob er zu jenem Zeitpunkt unvorhersehbar war.
Es ist jedoch von der Annahme auszugehen, es seien bei der Festsetzung des
Unterhaltsbeitrages alle voraussehbaren Änderungen berücksichtigt worden, das
heisst, jedenfalls diejenigen, die – wenn auch erst in der Zukunft – sicher
oder sehr wahrscheinlich waren (BGE 138 III 289, E. 11.1.1).

 

Für Verfahren betreffend die Änderung
rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die Vorschriften
über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher grundsätzlich
möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art.
276 Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im
Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche
Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen
zuverlässig abschätzen lassen. Soll schon im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme eine Unterhaltsrente gekürzt oder aufgehoben werden, bedarf es darüber
hinaus eines dringenden Bedürfnisses, denn der Grundsatz ist und bleibt, dass
das rechtskräftige Scheidungsurteil solange vollstreckt werden muss und
Auswirkungen zeitigt, als das Abänderungsurteil selbst nicht in Rechtskraft
erwachsen ist. Ausnahmen dürfen nur mit Zurückhaltung zugelassen werden. Eine
vorsorgliche Abänderung kann sich allenfalls dann rechtfertigen, wenn der
Schuldner ausserstande ist, ohne schwerwiegende Nachteile die Rente während des
Abänderungsverfahrens auszurichten und die Herabsetzung oder Aufhebung der
Rente der anderen Partei schon während des Verfahrens zugemutet werden kann
(BGE 118 II 228; Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E.
3). Im Abänderungsprozess von Kinderrenten sind vorsorgliche Massnahmen zudem
nur zur Wahrung des Kindeswohls zulässig. Damit scheidet eine Herabsetzung oder
gar Aufhebung eines Aliments aus. Vorübergehend sind begrenzte Eingriffe in das
Existenzminimum des Rentenschuldners durchaus erlaubt (SOG 2007 Nr. 1, E. 8 und
13). Zurückhaltung beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess
ist auch deshalb angezeigt, weil die Reduktion oder Aufhebung von
Unterhaltsleistungen im Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit der Klage verlangt und angeordnet werden kann, soweit die
Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen. Dies im Gegensatz zum
Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache – das Scheidungsurteil
– seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an entfaltet und für die
Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen 

Massnahmen greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012,
E. 3.2).

 

 

3.2 Die Parteien wurden am 7. November 2016
geschieden. Das Gericht genehmigte dabei die am 26. September 2016
abgeschlossene Vereinbarung über die Nebenfolgen. Am 10. Januar 2017 heiratete A.___
wieder. Am 24. Januar 2017, das heisst bloss rund zweieinhalb Monate nach der
Scheidung, entspross der neuen Ehe ein Kind. Am 17. März 2017 reichte der
frisch gebackene Vater die vorliegende Abänderungsklage ein. Dieser Zeitablauf
zeigt, dass der Kläger bei der Scheidung und im Zeitpunkt, als die Parteien die
Vereinbarung über die Nebenfolgen abgeschlossen hatten, von der Schwangerschaft
seiner heutigen Ehefrau wissen musste. Der Kläger bestreitet dies denn auch gar
nicht, sondern macht bloss geltend, er sei im Gegensatz zur Auffassung der
Vorinstanz nicht verpflichtet gewesen, dies im Scheidungsverfahren offen zu
legen. Die Argumente, die er dafür vorbringt, erscheinen aber gesucht. Es
handelt sich dabei weniger um eine Begründung seines Standpunktes als vielmehr
um Ausflüchte. Nach dem Grundsatz von Art. 52 ZPO haben alle an einem
Zivilprozess beteiligten Personen nach Treu und Glauben zu handeln. Die
Gründung einer neuen Familie verbunden mit nach der Scheidung geborenen Kindern
ist ein häufiger Abänderungssachverhalt. Wer bereits vor der Scheidung Kenntnis
hat, dass sich eine solche Veränderung ergeben wird, ist deshalb nach Treu und
Glauben verpflichtet, das Gericht und die Gegenpartei darüber zu informieren,
da solche Umstände die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge beeinflussen können.
Erst recht besteht eine solche Informationspflicht, wenn wie vorliegend über
eine Vereinbarung zur Regelung der Scheidungsfolgen verhandelt wird. Das muss
sich der bereits damals anwaltlich vertretene Kläger entgegenhalten lassen.

 

Der Berufungskläger hat die Tatsache,
dass er erneut Vater werden wird, im Scheidungsverfahren verschwiegen und damit
dem Grundsatz von Art. 52 ZPO zuwidergehandelt. Ob dieses Verhalten einem
Anspruch auf Abänderung des Scheidungsurteils entgegen steht, ist an dieser
Stelle nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend ist, dass jedenfalls bereits
allein aus diesem Grund zur Zeit nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen,
die den voraussichtlichen Ausgang des Hauptverfahrens einigermassen zuverlässig
abschätzen lassen, gesprochen werden kann.

 

 

3.3 Unklar ist derzeit nicht nur ob,
sondern auch gegebenenfalls wie sich die Geburt in wirtschaftlicher Hinsicht
auf die Verhältnisse des Klägers auswirken könnte. 

Massgebend dafür sind nämlich ebenfalls die finanziellen Verhältnisse seiner
neuen Ehefrau, die ihm aufgrund der ehelichen Treue- und Beistandspflicht im
Rahmen der eigenen Leistungsfähigkeit gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB bei der
Erfüllung der bisherigen Unterhaltsbeiträge beizustehen hat. In dieser Hinsicht
ist noch vieles offen. Fraglich ist weiter, ob sich der Kläger darauf berufen
kann, er verdiene nur CHF 5'080.85, was erheblich weniger sei als im
Scheidungsurteil angenommen. Gemäss Ziffer 5.10 des Scheidungsurteils stützt
sich die vom Gericht genehmigte Vereinbarung über die Nebenfolgen zwar in der
Tat auf ein monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes (inkl. 13. Monatslohn,
exkl. Kinderzulagen) von «CHF 5'400.00 (hypothetisch)». Dieser Betrag beruht aber
auf einer Übereinkunft der Parteien, mit der sie eine Unklarheit über eine
Bemessungsgrundlage der Alimente bereinigten. Es könnte sich somit gleich
verhalten wie im Fall, der vom Bundesgericht am 26. Mai 2016 entschieden wurde:
«Keine Anpassung an wesentlich und dauernd veränderte Verhältnisse gibt es
hingegen bezüglich Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um
eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput controversum)» (BGE 142 III
518, E. 2.6.1). Der beantragten Abänderung entgegen steht zudem, dass es
vorliegend vorwiegend um Kinderalimente geht, die einer Herabsetzung mittels
vorsorglicher Massnahme nicht zugänglich sind (SOG 2007 Nr. 1, E. 8). Bezüglich
des Ehegattenaliments fehlt es ausserdem an der Voraussetzung, dass die
Aufhebung der Rente bereits während des Verfahrens der anderen Partei zugemutet
werden kann (BGE 118 II 228): Das Scheidungsurteil enthält die Feststellung
dass mit dem Unterhaltsbeitrag von CHF 375.00 der gebührende Unterhalt der Beklagten
im Betrag von immerhin CHF 500.00 nicht gedeckt sei (Ziffer 5.4 zweiter Absatz
des Urteils). 

 

 

4. Der Amtsgerichtspräsident wies aus
all diesen Gründen das Gesuch des Klägers um Erlass einer vorsorglichen
Massnahme zu Recht ab. Das gilt nicht nur für die beantragte Reduktion
beziehungsweise Aufhebung der Alimente, sondern ebenso für die
Schuldneranweisung. Auch diese beruht auf der erst kürzlich vereinbarten
Scheidungskonvention mit dem bereits erwähnten hypothetischen Einkommen von CHF
5'400.00. Diese Grundlage hatten die Parteien vereinbart, obwohl der Kläger
bereits damals – seinen eigenen Aussagen zufolge (Gesuch vom 17. März 2017, S.
3) – nur Arbeitslosengelder von rund CHF 4'785.70 netto pro Monat bezog. Ganz
abgesehen davon wäre ein vorübergehender Eingriff in das Existenzminimum des
Rentenschuldners durchaus zulässig, zumal die Hauptschuld des Klägers
Kinderalimente betrifft, was ein konsequentes Vorgehen ganz besonders
rechtfertigt. Die Berufung ist daher unbegründet und muss abgewiesen werden. 

 

 

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens
sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungskläger zu auferlegen. Der
Vorderrichter hatte ihm für das Hauptverfahren die vollständige unentgeltliche
Rechtspflege bewilligt. Entsprechend ist das für das Berufungsverfahren
gestellte Gesuch – wie auch dasjenige der Berufungsbeklagten – ebenfalls gutzuheissen.
Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten sind angemessen. Der
Stundenansatz für die Bestimmung der Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeistände sowie für die Ausfallhaftung des Staates beträgt CHF 180.00
zuzüglich Mehrwertsteuer (§ 160 Abs. 3 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]).

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art.
123 ZPO).

3.    A.___ hat B.___, vertreten durch den
unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Marc Aebi, eine Parteientschädigung
von CHF 1'832.35 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider
Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Remo Gilomen eine Entschädigung von CHF 1'502.85
und Rechtsanwalt Marc Aebi eine Entschädigung von CHF 1’443.55 zu bezahlen. 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). 

Sobald A.___ und/oder B.___
zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten
die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Remo
Gilomen CHF 548.10 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 388.80. 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt
CHF 30'000.00. 

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller

 

Das Bundesgericht ist mit
Urteil vom 6. April 2018 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten
(BGer 5A_858/2017).