# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc537f6f-4a06-52fb-a9da-45f937325d01
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-19
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 19.09.2017 PE.2017.0013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2017-0013_2017-09-19.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 19 septembre 2017 

  
	
  Composition

  	
  M. François Kart, président; M. Etienne Poltier, juge suppléant; M. Jacques Haymoz, assesseur; M. Patrick Gigante, greffier. 

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________ à ********. 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, à Lausanne.
   

  

   

 

	
  Objet

  	
  Frais de contrôle 

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi du
  16 décembre 2016

  

 

Vu les faits suivants

A.                    
B.________ et C.________ exploitent un institut de beauté, à ********,
sous la forme de la société en nom collectif A.________ (ci-après: la société),
inscrite au Registre du commerce depuis le ********. Depuis le 1er
juin 2006, D.________, domiciliée en France voisine, est employée au service de
la société en qualité de réceptionniste.

B.                    
Le 13 juillet 2016, les inspecteurs du Service de l’emploi, Contrôle du
marché et protection des travailleurs (ci-après: SDE) se sont rendus dans les
locaux de l’institut de beauté pour y procéder à un contrôle des conditions de
travail et de salaire dans les domaines non soumis à une convention collective
de travail étendue. Les 14 juillet et 15 août 2016, le SDE a adressé une
demande de renseignements à la société, parmi lesquels figuraient:

«(…)

- attestation
de résidence fiscale française pour les années 2015 et 2016 (form. 2041) pour
le personnel au bénéfice de l'Accord sur les rémunérations de travailleurs
frontaliers

- liste
nominative 2015 des travailleurs frontaliers domiciliés en France (form.
21.042)

(…)»

Le 15 septembre 2016, la société a transmis au SDE
une copie de l’attestation de résidence fiscale française concernant D.________
pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’une copie de l’attestation
2016, datée du 1er janvier 2016. Elle a indiqué qu'une remise de la
liste des employés frontaliers ne se justifiait pas, D.________ étant sa seule
employée domiciliée en France. Le 3 octobre 2016, le SDE lui a adressé la
correspondance suivante:

«(…)

A.           Imposition à la source

Les prescriptions en matière d'imposition à la source ne
semblent pas avoir été respectées pour:

Madame D.________ (********, Suisse)

En effet, l'attestation de résidence fiscale française de
cette employée pour l'année 2015 n'a été établie qu'en décembre 2015 et
l'attestation pour l'année 2016 contient des annotations manuscrites et ne
comporte pas le sceau du Service des impôts français, partant cette attestation
n'est pas valable. En outre, cette personne n'a a priori pas encore été
annoncée au Service compétent.

Or, l'employeur ne peut renoncer à imposer le personnel
frontalier que s'il est en possession d'une attestation de résidence fiscale
établie avant le 1er jour de l'engagement ou le 1er janvier de
l'année en cours. En l'absence de présentation de ce document, il a
l'obligation de retenir l'impôt à la source (Accord du 11 avril 1983 relatif à
l'imposition des travailleurs frontaliers).

Par ailleurs,
l'article 12a du Règlement vaudois sur l'imposition à la source (RIS) dispose
que l'employeur doit remettre à la commune de son siège ainsi qu'à
l'Administration cantonale des impôts, une liste de ses employés frontaliers.
Or, aucune copie de liste nominative des travailleurs frontaliers n'a été
fournie.

 (…)»

Le 5 octobre 2016, la société a rappelé au SDE qu’à
l’occasion d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la situation de D.________
était identique. A la fin du mois d’octobre 2016, elle a transmis au SDE les
attestations 2015 et 2016 concernant son employée, signées le 13 octobre 2016
par les autorités françaises. Le 3 novembre 2016, l’Administration cantonale
des impôts (ci-après: ACI) a confirmé au SDE qu’aucune annonce ne lui avait été
faite concernant D.________  et qu’aucune attestation de résidence ne lui avait
été envoyée pour les années 2015 et 2016. Le 16 décembre 2016, le SDE a adressé
à la société un rapport aux termes duquel:

«(…)

En référence
à la visite citée en titre et au vu des éléments en notre possession, nous
pouvons vous faire part de ce qui suit:

 

A.           Mesures
d'accompagnement à la libre circulation des personnes

 

Nous attirons
votre attention sur le fait que dans le cadre des mesures d'accompagnement à la
libre circulation des personnes, l'article 330b du code des obligations (CO)
oblige l'employeur à informer le travailleur par écrit sur certains points,
lorsque le rapport de travail a été convenu pour une durée indéterminée ou pour
plus d'un mois.

Dans une
telle situation, le travailleur doit — au plus tard un mois après le début du
rapport de travail — être informé par écrit du nom des parties, de la date du
début du rapport de travail, de sa fonction, du salaire et des éventuels
suppléments salariaux, ainsi que de la durée hebdomadaire du travail (art. 330b
al. 1 CO).

Vous voudrez
bien à l'avenir vous conformer à cette disposition pour l'ensemble du
personnel.

 

B.           Travail
au noir 

 

B.1.
Assurances sociales

 

Après examen
des fiches de salaire des mois de mai et juin 2016 de Mme E.________, nous
avons constaté que le prélèvement des cotisations relatives à l'assurance
chômage de 1,1% et aux prestations complémentaires pour famille de 0.06% n'a
pas été effectué.

Or, les
personnes qui exercent une activité salariée en Suisse paient des cotisations
AVS/Al/APG, AC et PC-Familles à partir du 1er janvier qui suit leur
17ème anniversaire.

Dès lors,
nous vous prions de régulariser la situation en procédant aux corrections
nécessaires. 

 

B.2. Attestations de
résidence fiscale françaises et liste nominative de travailleurs frontaliers

 

Vous avez été
interpellé au sujet du non-respect des prescriptions relatives à l'impôt à la
source pour :

Madame D.________
(********, Suisse).

En effet, les
attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et 2016 présentaient des
irrégularités et vous aviez admis ne pas avoir établi de liste nominative des
travailleurs frontaliers. En outre, d'après nos informations, l'activité de Mme
D.________ n'aurait pas été annoncée à l'Administration cantonale des impôts.

Vous avez eu
l'occasion de vous déterminer ; vous avez exercé votre droit d'être entendu par
correspondance du 05.10.2016. Vous avez indiqué que ces points n'avaient pas
été soulevés lors du précédent contrôle effectué en 2011 et vous nous avez fait
parvenir de nouvelles attestations de résidence fiscale pour les années 2015 et
2016.

Le contrôle
effectué en 2011 portait sur des pièces différentes et l'analyse de ces
dernières n'avait pas révélé de manquements aux prescriptions relatives à
l'imposition à la source. Or, Mme D.________ en tant qu'employée frontalière
devrait être imposée à la source. L'article 3a de l'Ordonnance sur l'imposition
à la source (OIS) dispose que l'employeur doit procéder à l'annonce de ce
personnel soit dans les huit jours suivant le début de leur activité ou via le
décompte mensuel électronique.

L'employeur
ne peut renoncer à imposer le personnel frontalier que s'il est en possession
d'une attestation de résidence fiscale établie avant le 1er jour de
l'engagement ou le 1er janvier de l'année en cours. En l'absence de
présentation de ce document, il a l'obligation de retenir l'impôt à la source
(Accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des travailleurs frontaliers).

En l'espèce,
les attestations reçues ont été établies le 13.10.2016, soit postérieurement à
notre contrôle.

Les
prescriptions en matière d'imposition à la source n'ayant pas été respectées,
nous informons l'Administration cantonale des impôts de la situation et lui
laissons le soin d'y donner la suite qu'elle jugera utile.

(…)

Frais de
contrôle

 

Au vu de ce
qui figure sous lettre B.1, les frais occasionnés par ce contrôle sont mis à
votre charge, conformément aux articles 16 alinéa 1 de la loi sur le travail au
noir (LTN) et 7 de l'ordonnance sur le travail au noir (OTN) ; une décision de
facturation est jointe en annexe.

(…)»

Par
décision du même jour, le SDE a mis à la charge de la société les frais générés
par ce contrôle, dans la mesure suivante:

 

«(…)

A.________
doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par
le contrôle, frais qui se montent à CHF 550.- (5h30 x CHF 100.-).

 

Le détail du
temps consacré au contrôle et à son suivi se présente comme suit :

- déplacements
(forfaitaire)                                  1h00

- contrôles
in situ (0h15 x 2 personnes)                0h30

- instruction
(examen de pièces, notamment)        2h00

- vérifications
auprès des instances concernées   0h30

- rédaction
de courrier(s) et rapport                       1h30 

TOTAL                                                              5h30

(…)»

C.                    
Par acte du 10 janvier 2017, la société a recouru auprès de la Cour de
droit administratif et public (ci-après: CDAP) contre cette dernière décision,
dont elle demande l’annulation.

Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il
propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

La société s’est déterminée sur cette écriture; elle
maintient ses conclusions.

D.                    
Constatant qu’à l’issue d’un précédent contrôle, opéré en 2011, la
société recourante n’avait pas été sanctionnée, sans que l’on sache pour quel
motif, le juge instructeur a invité le SDE à se déterminer, sur ce point
notamment, par avis du 5 juillet 2017. 

Dans sa réponse du 4 août 2017, le SDE a rappelé
qu’il avait été constaté, lors du contrôle opéré en 2011, que la société
recourante avait produit une attestation de résidence fiscale française concernant
D.________ conforme à l’accord du 11 avril 1983 relatif à l'imposition des
travailleurs frontaliers; cela expliquerait qu’elle n’ait pas été sanctionnée à
l’issue de ce contrôle.

La société recourante s’est déterminée le 11 août
2017; elle rappelle avoir fourni au SDE, lors du contrôle opéré en 2016, la
même attestation que celle précédemment fournie en 2011. Elle maintient ses
conclusions.

E.                    
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

 

 

Considérant en droit

1.                     
a) La décision attaquée se fonde sur la loi cantonale du 5 juillet 2005
sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), dont l’art. 85 prévoit l’application de la loi
cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36) aux décisions rendues, notamment, en application de la loi fédérale du
17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au
noir (LTN; RS 822.41) ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions.

b) Interjeté en temps utile (art. 95 LPA-VD), selon
les formes prescrites par la loi (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), le recours est
formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le
fond.

2.                     
a) A son art. 1er, la LTN institue des mécanismes de contrôle
et de répression. Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur
législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art.
4 al. 1 LTN). La LEmp, à son art. 1er al. 2 let. f, a notamment pour
but de mettre en œuvre ces mesures de lutte contre le travail au noir. Le SDE
est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).

b) Aux termes de l’art. 6 LTN, l'organe de contrôle
cantonal examine le respect des obligations en matière d'annonce et
d'autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et
de l'imposition à la source. L’art. 7 al. 1 LTN prescrit que les personnes
chargées des contrôles peuvent: pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre
lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont
employées (let. a); exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des
travailleurs (let. b); consulter ou copier les documents nécessaires (let. c);
contrôler l'identité des travailleurs (let. d); contrôler les permis de séjour
et de travail (let. d). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de
fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements
nécessaires. Au surplus, elles doivent leur permettre de pénétrer librement
dans l'entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de
travail des personnes qui y sont employées (art. 8 LTN). Les personnes chargées
des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal. Seules les
constatations en relation avec l'objet du contrôle au sens de l'art. 6 doivent
être consignées. Les documents copiés doivent être joints au procès-verbal
(art. 9 al. 1 LTN). Les autorités administratives ou judiciaires appliquent les
sanctions et mesures administratives selon les dispositions applicables au
domaine considéré (art. 10 al. 1 LTN). 

En application de l’art. 7 LTN, l’ordonnance
fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir,
du 6 septembre 2006 (OTN; RS 822.411) prévoit, à son art. 4 que les personnes
chargées des contrôles peuvent exiger des employeurs, des travailleurs et des
indépendants les renseignements et documents attestant qu'ils ont respecté
leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation en vertu du droit des
étrangers et leurs obligations en matière d'annonce et de décompte en vertu du
droit des assurances sociales et de l'imposition à la source.

c) Les contrôles sont financés par des émoluments
perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art.
6 ont été constatées. Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant
des émoluments (art. 16 al. 1 LTN). Un émolument est perçu auprès des personnes
contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et
d'autorisation visées à l'art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont
calculés sur la base d'un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les
activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les
frais occasionnés à l'organe de contrôle. Le montant de l'émolument doit être
proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction (al.
2). 

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Il suffit que l'on
puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les
frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf., en dernier lieu, arrêts
GE.2016.0180 du 26 janvier 2017; GE.2015.0157 du 13 octobre 2016, et les
références citées). Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005
(RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant
pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à
l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
Seule l’ampleur du contrôle est déterminante pour fixer le montant de
l’émolument, à l’exclusion de tout autre critère relatif notamment à la gravité
de l’infraction commise (arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3a).

3.                     
a) En la présente espèce, la recourante emploie depuis plusieurs années D.________.
Suissesse résidant en France mais travaillant en Suisse, cette dernière est une
travailleuse frontalière soumise à l’impôt à la source sur le revenu de son
activité (art. 91 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral
direct [LIFD; RS 642.11]; cf. art. 17 de la Convention du 9 septembre 1966
entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en
matière d’impôts sur le revenu et la fortune et de prévenir la fraude et
l’évasion fiscales [CDI-F; RS 0.672.934.91]). Les employeurs doivent annoncer à
l’autorité fiscale compétente l’engagement de personnes soumises à l’imposition
à la source, notamment en application de l’art. 91 LIFD, dans les huit jours
suivant le début de leur occupation au moyen de la formule prévue à cet effet
(art. 3a al. 1 de l’ordonnance du Département fédéral des finances du 19
octobre 1993 sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral
direct [OIS, RS 642.118.2]). 

Cependant, selon l’accord conclu le 11 avril 1983
entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française
relatif à l’imposition des rémunérations des travailleurs frontaliers (FF 1983
II p. 559) applicable notamment dans le canton de Vaud (RSV 670.92), auquel
renvoie l’art. 17 ch. 4 CDI-F, les salaires reçus par les travailleurs
frontaliers ne sont imposables que dans l’Etat de résidence (art. 1er
de cet accord), en l’occurrence en France (cf. sur cette question, Xavier
Oberson, Précis de droit fiscal international, 4ème éd., Berne 2014,
n°629). Encore faut-il pour cela que l’employeur produise une attestation de
résidence en France établie avant le premier jour de l’engagement ou le 1er
janvier de l’année en cours. A défaut, il est tenu de retenir l’impôt à la
source sur le salaire du travailleur, jusqu’au dépôt de cette attestation (cf.
Directives du Département des finances et des relations extérieures [DFIRE]
concernant l’imposition des travailleurs frontaliers domiciliés en France et
exerçant une activité lucrative dépendante dans le canton de Vaud, à l’adresse:
www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/Lettre_aux_employeurs-caisses.pdf;
v. en outre, Notice explicative du DFIRE portant sur l’accord du 11 avril 1983
et destinée aux employeurs du canton, à l’adresse: www.vd.ch/fileadmin/user_upload/organisation/dfin/aci/fichiers_pdf/21562_2013.pdf).

b) En 2011, la société recourante a fait l’objet
d’un premier contrôle, à l’issue duquel aucune sanction n’a été prononcée à son
encontre par l’autorité intimée. On relève qu'elle avait transmis à celle-ci
une attestation de résidence fiscale française, établie par les autorités
fiscales françaises, soit le service des impôts des particuliers (SIP) de ********,
au nom de D.________ pour l’année 2011, signée par cette dernière le 10
novembre 2010. Ce document permettant l’application de l’accord précité du 11
avril 1983, c’est à juste titre que la recourante n’a pas fait l’objet d’une
sanction.

c) A l’issue du second contrôle, opéré en 2016, la
recourante a transmis le 15 septembre 2016 à l’autorité intimée, à la demande
de celle-ci, des copies de l’attestation de résidence fiscale française D.________
pour l’année 2015, datée du 31 décembre 2015, ainsi qu’un copie de
l’attestation 2016, datée du 1er janvier 2016. Or ces documents n’ont
pas été établis par le SIP de ********, ni contresigné par cette autorité. A la
fin du mois d’octobre 2016, la recourante a fait parvenir les attestations 2015
et 2016 concernant cette même employée, contresignées le 13 octobre 2016 par l’autorité
fiscale française de ********. Or, cette production tardive ne respecte pas les
exigences permettant l’application de l’art. 1er de l’accord du 11 avril
1983. L’intéressée était dès lors soumise à l’impôt à la source en Suisse, dès
le 1er janvier 2015. Peu importe à cet égard que D.________ ait été
engagée de manière continue auprès de la recourante depuis juin 2006. En effet,
les formalités relatives aux travailleurs frontaliers sont à renouveler chaque
année (dans le même sens, GE.2016.0180 du 26 janvier 2017 consid. 2b). Dès lors
qu’il ressort clairement du décompte de cette employée pour l’année 2015 et de
janvier à juin 2016 que l’impôt n’a pas été retenu sur le salaire qui lui a été
versé, et que l’attestation de résidence n’a pas été produite au 1er
janvier 2015 et au 1er janvier 2016, la recourante a négligé ses
devoirs. Cela justifie que les frais de contrôle soient mis à sa charge, selon
l’art. 6 LTN, mis en relation avec l’art. 16 al. 1 de la même loi. 

A cet égard, la société recourante évoque à tort le
principe de la bonne foi. Sans doute, selon la jurisprudence fondée sur l’art.
9 Cst, un renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent
obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la
réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une
situation concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou
soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que
l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du
renseignement obtenu (3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les
assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions
auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et  que la
réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée
(5; cf. parmi d’autres ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid.
2.5.1 p. 72-73; 131 II 627 consid. 6.1). La recourante expose avoir fourni à
l’autorité intimée, lors du contrôle opéré en 2016, les mêmes attestations,
pour les années 2015 et 2016, que celle précédemment fournie en 2011 pour D.________.
Cela n’est cependant pas exact. Ainsi qu’on l’a vu plus haut, l’autorité
intimée n’avait aucune raison de sanctionner la recourante à l’issue du
contrôle opéré en 2011, l’attestation produite étant conforme aux exigences
posées par l’accord du 11 avril 1983. Tel n’était en revanche pas le cas des
attestations 2015 et 2016. Au surplus, il n’incombait pas à l’autorité intimée
d’attirer préalablement l’attention de la recourante sur le respect des
conditions formelles permettant l’application de cet accord, avant de la
sanctionner pour la remise d’attesations non conformes pour les années 2015 et
2016. 

c) L’autorité intimée a mis à la charge de la
recourante un émolument de 550 fr. pour un total de cinq heures et demie de
travail. Le tarif horaire en vigueur dans le canton de Vaud étant inférieur
d’un tiers au montant maximum prévu par le droit fédéral, il n'est, à
l'évidence, pas critiquable (cf. arrêt GE.2015.0157, précité, consid. 3c). Par
ailleurs, après examen, rien n’indique que le décompte des heures présenté par
l’autorité intimée serait disproportionné (cf. arrêt GE.2015.0157, précité,
consid. 3c, et les arrêts cités). La recourante ne le conteste pas, au
demeurant. L’émolument réclamé, justifié dans son principe, l’est également
dans son montant.  

4.                     
Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au
vu des particularités du cas d'espèce, les frais sont laissés à la charge de
l’Etat (cf. art. 50, 91 et 99 LPA-VD). En outre; il n’y a pas lieu d’allouer
des dépens (art. 55, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté. 

II.                     
La décision du Service de l'emploi, du 16 décembre 2016, est confirmée.

III.                   
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

 

 

Lausanne, le 19 septembre 2017

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                     

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.