# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31b3cd93-40ae-56b7-93cc-5069459acc95
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-06-02
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.06.1995 14.1995.129
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-129_1995-06-02.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00129

  	
  Lugano

  2 giugno 1995/FC/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  quale Autorità superiore dei concordati

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con domanda di concordato (concordato nella procedura del fallimento)
10 ottobre 1994 presentata alla Pretura del Distretto di Lugano, per il tramite
dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano quale amministrazione fallimentare
ordinaria della Massa __________, da

__________

	
   

  	
  __________

  (patrocinato dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  	 

postulante l’omologazione del concordato fallimentare;

 

sulla quale istanza la Pretore ha così pronunciato il
10/11 maggio 1995:

                               "1.      Il
concordato ordinario proposto ai propri creditori da __________ __________, non
è omologato.

                                
2.      La tassa e le spese di complessivi Fr. 300.-- sono a carico del
debitore";

 

 

sentenza tempestivamente dedotta in appello da

 

	
   

  	
  __________

  (patrocinato dall’avv. __________

   

  

 

 

con atto 17 maggio 1995 chiedente sia giudicato:

                               "1.      L’appello
è accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 10 maggio 1995 della Pretura del Distretto di Lugano è
annullata.

                                
2.      Il concordato proposto da __________ il 10 ottobre 1994 è omologato.

                                
3.      L'adempimento del concordato dovrà avvenire entro un anno dalla
crescita in giudicato della sentenza di omologazione.

                                
4.      Protestate spese e ripetibili”;

 

 

esaminati atti e documenti;

 

 

posti i seguenti

 

 

punti di giudizio:          1. Deve essere accolta l'appellazione?

                                          2. Tassa di
giustizia e indennità.

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:                 A.      __________, iscritto nel registro di commercio
come titolare della ditta individuale "__________, giardiniere e impresa
costruzioni", è stato dichiarato fallito con decreto 24 aprile 1990
del Pretore del Distretto di Lugano.

                                          La
liquidazione fallimentare si è svolta nella forma ordinaria.

 

 

                                B.      Il
fallito ha presentato all'Ufficio fallimenti di Lugano, quale amministrazione
fallimentare ordinaria della massa fallimentare __________, la domanda di
concordato fallimentare 10 ottobre 1994 per concordato percentuale (pagamento
integrale dei crediti privilegiati e un dividendo del 28% ai chirografari).

                                          A garanzia
della proposta di concordato, il 22 dicembre 1994 __________ ha consegnato
all'UF di Lugano due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 250'000.-- ciascuna,
gravanti in secondo e pari grado - dopo una precedenza di nominali Fr.
120'000.-- - i fondi __________ e __________ di __________ di proprietà di
__________, madre del fallito.

 

 

                                C.      L'amministrazione
fallimentare ordinaria ha trasmesso alla Pretore il parere ex art. 304 LEF
postulante l'omologazione del concordato fallimentare percentuale con pagamento
integrale dei crediti privilegiati e un dividendo del 28% ai chirografari.

 

 

                                D.      Con
atti 14 marzo e 7 aprile 1995 la Pretura ha reso noto a __________ l'inidoneità
delle due cartelle ipotecarie a costituire garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF,
atteso che va prestata garanzia per Fr. 430'000.-- da parte di banca di
primaria importanza e che tale "garanzia non dovrà contenere nessuna
condizione e prevedere l'impegno irrevocabile dell'istituto bancario di pagare
all'UF, a prima richiesta, la somma di Fr. 430'000.-- a copertura degli impegni
assunti dal debitore nei confronti dei suoi creditori", ritenuto altresì
che "dovrà avere una durata tale da permettere a chi dovrà fare i
pagamenti di poterli effettuare entro il termine proposto dal debitore ai suoi
creditori".

 

 

                                E.      __________
non ha prestato la garanzia richiesta e ha ribadito che le due cartelle
ipotecarie costituiscono valida garanzia per l'esecuzione del concordato.

 

 

                                F.      Il 24
aprile 1995 il patrocinatore di __________ ha reso noto alla Pretore, con riferimento
alla decisione 7 aprile 1995, che "come già anticipato nel corso dell'udienza
del 14 febbraio 1995, anche il secondo giro fra le banche di Lugano,
tendente al rilascio di una garanzia bancaria di Fr. 430'000.-- è stato vano".

 

 

                                G.      Con
sentenza 10/11 maggio 1995 la Pretore non ha omologato il concordato proposto
da __________, "non essendo sufficientemente garantita l'esecuzione del
concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori nel senso dell'art. 306
cpv.2 LEF", mancando la richiesta garanzia bancaria incondizionata per Fr.
430'000.--.

 

 

                                H.      Con
tempestivo appello 17 maggio 1995, __________ ha postulato l’annullamento della
sentenza pretorile, con conseguente omologazione del concordato, atteso che:

                                            -   è
stata fornita sufficiente garanzia;

                                            -   il 14
febbraio 1995 "si confermò che a titolo di garanzia erano state depositate
le due cartelle ipotecarie e si comunicò che __________ aveva anche chiesto in
precedenza a diverse banche se fossero disposte a concedergli una garanzia
bancaria per garantire i creditori, ma nessuna si era dichiarata disposta ad
assumersi il rischio di garantire per un fallito che aveva perso tutto il suo
patrimonio. E si rese pure noto che vi erano già degli interessati all'acquisto
delle unità di PPP di __________ e di __________, che attualmente tuttavia
considerato che le trattative non giungevano mai a termine si sono
dileguati";

                                            -   "con
lettera 24.4.1995 il sottoscritto legale comunicò alla Pretura che anche il
secondo giro fra le banche di Lugano, allo scopo di ottenere una garanzia
bancaria, era stato vano";

                                            -   "la
garanzia prevista dall'art. 306 LEF può essere validamente prestata anche
mediante il deposito di titoli ipotecari. Difatti essa può essere sia di natura
personale sia reale. È sufficiente che i creditori abbiano un diritto
esclusivo alla garanzia che, anche in caso di fallimento del debitore, copra
effettivamente le loro pretese".

 

 

Considerato

 

 

in diritto:               1.      In tema di moratoria concordataria è data facoltà
d'appello alla CEF quale Autorità superiore dei concordati (cfr., tra tante,
CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L.
SA; CEF 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39;
d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n.5, p.591).

                                          La decisione
pretorile 10/11 maggio 1995 di non omologazione del concordato è appellabile all'Autorità
superiore dei concordati.

 

 

                                2.      Presupposto
processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la
capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.

 

                                a)      La
legittimazione al ricorso ex art. 307 LEF è diversa a seconda dell'esito della
procedura concordataria avanti il primo giudice.

 

                                b)      Se vi è
stata non omologazione del concordato, solo il debitore è legittimato a
ricorrere (cfr. DTF 9 gennaio 1954 in ZR 1954 n.20; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.22, p.634; Pierre-Robert
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.428;
Favre, Droit des poursuites, Friborgo 1974, p.409 e rif. ivi).

 

                                c)      Nel
caso di specie, __________ - in qualità di debitore - è legittimato al ricorso.

 

 

                                3.      Per il
primo giudice, il concordato nella procedura di fallimento non era omologabile
per carenza del requisito della garanzia.

 

                                a)      Ex art.
306 cpv.2 n.2 LEF l'omologazione di un concordato è subordinata alla condizione
che l’esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori
privilegiati che si sono insinuati devono essere sufficientemente garantito, a
meno che essi non vi abbiano espressamente rinunciato.

                                          Si tratta di
una delle tre condizioni oggettive che devono realizzarsi cumulativamente perchè
possa darsi omologazione del concordato (tanto di quello ordinario percentuale
non fallimentare che di quello percentuale nella procedura di fallimento):
ratio della norma è di garantire che i creditori siano soddisfatti dal profilo
patrimoniale nei tempi e nei modi previsti in sede di omologazione; detto altrimenti,
vi deve essere certezza che alle parole seguano i fatti (cfr. Gilliéron, op.
cit., p.438-439; Kurt Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Berna 1993, §54 m.64; Favre,
op. cit., p.408; Fritzsche/Walder, op. cit., §74 m.12, p.629; Carl Jaeger, Das
Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n.8
all'art. 306 LEF, p.453; DTF 64 I 81; SJZ 1966 p.349; BlSchK 1968 p.88).

                                          La garanzia
deve essere affidabile e tale da assicurare l'esecuzione del concordato in
tempi ragionevolmente brevi e senza imprevisti accadimenti.

 

                                b)      Nel
caso di specie vi è disputa sulla garanzia prestata per garantire un fabbisogno
finanziario di Fr. 430'000.--.

                                          Per la
Pretore occorre una garanzia di primario istituto bancario mentre per
__________ sono sufficienti le due cartelle ipotecarie al portatore per
complessivi Fr. 500'000.-- in secondo e pari grado, dopo precedenze per Fr.
120'000.--, gravanti fondi di proprietà della madre.

 

                                c)      Dalla
narrativa fattuale emerge che __________ ha ripetutamente tentato di ottenere
da varie banche e in momenti diversi, senza successo, una garanzia bancaria
come richiesto dal primo giudice.

                                          La
spiegazione dell'insuccesso può trovarsi solo nell'inconsistenza delle garanzie
offerte da __________ alle banche per ottenere quanto richiesto: è infatti di
immediata comprensione che, se le due cartelle ipotecarie al portatore gravanti
per complessivi Fr. 500'000.-- la proprietà materna avessero incorporato un
attivo credibile, non vi sarebbero stati ostacoli al rilascio di una garanzia
bancaria coperta da beni di persona che non è il fallito ma la di lui madre. Nè
può giovare il rilievo che ad un fallito non si concede fiducia, atteso che nel
caso in esame la garanzia doveva trovare fondamento non in atti del fallito ma
nel valore incorporato in cartelle ipotecarie gravanti la proprietà immobiliare
della madre.

                                          Ne consegue
che __________ stesso ha fornito la prova, almeno a livello di verosimiglianza,
che le due cartelle ipotecarie non raggiungono quel valore che l'appellante
invano pretende. Non vi è quindi garanzia sufficiente nel senso inteso dall'art.
306 cpv.2 n.2 LEF.

 

 

                                4.      La
sentenza dell’autorità concordataria che non ha omologato il concordato per
carenza del requisito materiale della garanzia sufficiente merita pertanto
conferma, ritenuto che si può prescindere da siffatta esigenza solo se tutti i
creditori (privilegiati e chirografari) vi rinunciano (cfr. Amonn, op. cit., §54
m.64; Gilliéron, op. cit., p.438-439), circostanza che nel caso di specie non
si realizza e nemmeno l’appellante lo sostiene.

                                          Va poi anche
ricordato che la LEF non concede all’Autorità dei concordati apprezzamento di
sorta che consenta di prescindere dal requisito della sufficiente garanzia: in
DTF 64 I 82 il Tribunale federale ha qualificato di arbitrio il giudizio di
un’autorità dei concordati che aveva ritenuto sufficiente una garanzia del 10%
in luogo del 20% previsto, nonostante la motivazione che la somma offerta fosse
in giusta proporzione coi mezzi del debitore.

                                          E nemmeno è
possibile produrre all’Autorità superiore dei concordati l’atto carente,
peraltro già richiesto e non prodotto, ostandovi il divieto di nova (sul
principio giurisprudenziale indiscusso nel Cantone Ticino dell’inammissibilità
di nova avanti l'autorità superiore dei concordati: cfr. CEF 27 febbraio 1995
in re concordato X E.L. SA in liq. cons.4d; CEF 24 novembre 1994 in re
concordato V. V. cons.4; CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA [concordato F. SA];
CEF 24 marzo 1989 in re Z. [concordato L. SA] in Rep. 1990 p.313 cons.5; dello
stesso avviso è pure Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d’homologation du concordat
dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983 p.44, con la precisazione
che il riferimento alla prassi del Canton Soletta è inconferente per
l’ammissibilità di nova in appello, cfr. BlSchK 1967 n.31 p.89 e Fritzsche/Walder,
op. cit., §74 m.13 p.630; d'altro parere, ma errato, Cocchi/Trezzini, Codice di
procedura civile annotato, Lugano 1993, n.15 ad art. 388).

 

 

                                5.      L'appello
va quindi respinto.

                                          La tassa di
giustizia è a carico di __________ (art. 60 e 67 OTLEF).

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati gli art. 317 LEF, 293 ss. LEF, in
particolare l’art. 306 cpv.2 n.2 LEF

 

 

pronuncia:           1.      L'appellazione 17 maggio 1995 di __________ è respinta.

 

                              1.1      Di
conseguenza è confermata la sentenza 10/11 maggio 1995 della Pretore del
Distretto di Lugano che non ha omologato il concordato fallimentare proposto da
__________.

 

                              1.2      L'Ufficio
dei fallimenti di Lugano, quale Amministrazione fallimentare ordinaria,
procederà indilatamente agli incombenti di liquidazione fallimentare.

 

 

                                2.      La
tassa di giustizia in Fr. 450.-- è a carico di __________

 

 

                                3.      E'
ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio
ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale.

 

 

                                4.      Intimazione:

                                          -     __________;

                                          -     Ufficio
dei fallimenti di Lugano, quale Amministrazione            fallimentare
ordinaria, con l'ordine di procedere come al     dispositivo n.1.2.

 

 

                                          Comunicazione:

                                          -     Pretura
del Distretto di Lugano, Sezione 5;

                                          -     Ufficio
esecuzione di Lugano;

                                          -     Ufficio
dei registri di Lugano.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale
Autorità superiore dei concordati

Il presidente                                                            La
segretaria: