# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 166c504b-e613-5897-a363-0301ba0e48ba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-09
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 09.03.2001 11.2000.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2000-51_2001-03-09.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2000.00051

  	
  Lugano,

  9 marzo 2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima
  Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente, 

  G. A. Bernasconi e Giani

  

 

	
  segretario:

  	
  Chietti Soldati, vicecancelliera

  

 

 

 

sedente per statuire nella causa __.____.____
(provvedimenti cautelari) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud
promossa con istanza del 10 febbraio 1999 dall'

 

 

	
   

  	
  avv. dott. __________ __________, __________ __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________. __________ __________, __________ __________ 

  (patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________), ed

   

  __________ __________,
  __________ __________;  

   

  

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello dell'11 maggio 2000 presentato da __________ __________ contro il
decreto cautelare emesso il 

                                              5
aprile 2000 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                         2.
  Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   I
fratelli __________, __________ e __________ __________ sono comproprietari in
ragione di un terzo ciascuno della particella n. __________ RFD di __________
__________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. L'edificio è gravato da un
diritto di usufrutto vita natural durante in favore del padre __________,
deceduto nel 1974, e della madre __________ __________, che vi abita. Nell'ottobre
del 1998 __________ __________ ha dato avvio a lavori di costruzione interni ed
esterni al piano terreno dello stabile, con l'intenzione di formare un secondo
appartamento.

 

                                  B.   __________
__________ ha presentato il 10 febbraio 1999 un'istanza cautelare al Pretore
della giurisdizione di Mendrisio Sud perché fosse ordinato a __________
__________ di interrompere immediatamente le opere sotto comminatoria dell'art.
292 CP, ciò che il Pretore ha decretato senza contraddittorio l'11 febbraio
1999. La tassa di giustizia di fr. 100.–, le spese e le ripetibili sono state
rinviate al decreto finale. All'udienza del 4 marzo 1999, indetta per la
discussione, __________ __________ si è opposto al provvedimento e ha postulato
la revoca del decreto. Nel corso dell'istruttoria, il 5 mar-zo 1999, il Pretore
ha limitato il divieto di continuare i lavori alle opere esterne e alla
formazione di finestre. L'ulteriore tassa di giustizia di fr. 100.–, le spese e
le ripetibili sono state rinviate una volta ancora al decreto finale. Un
appello introdotto da __________ __________ contro tale decreto è stato dichiarato
irricevibile da questa Camera con sentenza del 30 marzo 1999 (inc.
__________.__________.__________).

 

                                  C.   Il
1° luglio 1999 __________ __________ ha introdotto davanti al Pretore una nuova
istanza cautelare, rilevando di essere venuto a conoscenza che nel frattempo la
madre aveva sottoposto all'autorità amministrativa una domanda di costruzione
in sanatoria per le opere in corso. Egli ha sollecitato pertanto, previa congiunzione
della causa con quella già pendente, l'estensione alla madre __________ del
divieto impartito a __________ __________. Con decreto emesso senza
contraddittorio il 5 luglio 1999 il Pretore ha ordinato a __________ __________
di “astenersi dal continuare nei lavori (...) ad esclusione dei lavori di
sistemazione interna ‹formazione di finestre e lavori di sistemazione
esterni›”. La tassa di giustizia (non fissata), le spese e le ripetibili sono
state rinviate una volta di più al decreto finale. Il decreto è stato intimato
a __________ __________ l'8 luglio 1999.

 

                                  D.   L'indomani,
9 luglio 1999, __________ __________ e il patrocinatore di __________
__________ sono comparsi al dibattimento finale, ribadendo le loro contrapposte
posizioni. __________ __________ non risulta essere stata convocata né
rappresentata. In calce al verbale figura quanto segue:

                                         Inoltre,
richiamato il decreto supercautelare del 5 luglio 1999, [il Pretore] precisa il
dispositivo nel modo seguente: “fatto ordine a __________ __________ di
astenersi dal continuare i lavori sulla particella n. __________di __________
__________, ad esclusione dei lavori di sistemazione interna (ad eccezione
della formazione finestre)”. Questo provvedimento viene preso nell'ambito della
procedura dalle parti principali e sarà pure oggetto della decisione finale.

 

                                         Non
consta che il relativo verbale sia stato intimato a __________ __________.

 

                                  E.   Su
richiesta di __________ __________, il Pretore ha poi integrato il 2 agosto
1999 le ingiunzioni nei confronti di __________ ed __________ __________ con la
comminatoria dell'art. 292 CP. La decisione sembrerebbe essere stato intimata,
oltre che a __________ e __________ __________, anche a __________ __________.
La tassa di giustizia (non fissata), le spese e le ripetibili sono state
rinviate una volta di più al decreto finale.

 

                                  F.   Per
finire, statuendo il 5 aprile 2000, il Pretore ha respinto sia l'istanza
cautelare del 10 febbraio 1999 nei confronti di __________ __________, sia
quella del 1° luglio 1999 nei confronti __________ __________ e ha revocato i
provvedimenti adottati senza contraddittorio. La tassa di giustizia di fr.
500.– e le spese processuali (compreso il costo dei decreti inaudita parte)
sono state poste a carico di ____________________ __________, tenuto a
rifondere a __________ ____________________ fr. 1200.– per ripetibili. Il
decreto sembrerebbe essere stato intimato anche a __________ __________.

 

                                  G.   Contro
il decreto predetto __________ __________ è insorto con un appello dell'11
maggio 2000 nel quale chiede – previa concessione dell'effetto sospensivo – che
siano confermati “gli ordini impartiti in data 11 febbraio, 5 luglio e 2 agosto
1999”, che il decreto impugnato sia modificato di conseguenza e che gli oneri
processuali siano posti a carico di __________ __________. Il 19 maggio 2000 la
presidente di questa Camera ha conferito all'appello effetto sospensivo. Nelle
sue osservazioni del 13 giugno 2000 __________ __________ propone di respingere
il ricorso. __________ __________, cui l'appello è stato notificato, è rimasta
silente.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'unico
rimedio esperibile contro un decreto cautelare è l'appello, sempre che il valore
litigioso raggiunga i fr. 8000.– (art. 382 

                                         cpv. 2
CPC). Nella fattispecie il Pretore non ha stabilito il valore litigioso, determinante
– oltre che per l'appellabilità della causa (art. 15 CPC) – per la
determinazione degli oneri processuali e delle ripetibili. Di per sé gli atti
andrebbero quindi ritornati al primo giudice affinché fissi il valore della
contestazione (art. 13 CPC). Se appena si considera tuttavia che nella domanda
di costruzione in sanatoria, del 25 marzo 1999, entrambi i convenuti hanno
dichiarato in fr. 50 000.– il costo complessivo degli interventi previsti
(fascicolo “I” richiamato dall'Ufficio tecnico comunale di __________ __________,
3° foglio in fondo, punto 12, con elenco particolareggiato delle opere), si può
senz'altro presumere che in concreto il valore litigioso ecceda abbondantemente
fr. 8000.–. Tempestivo, l'appello è dunque ricevibile.

 

                                   2.   Il
Pretore ha ritenuto che nella fattispecie __________ __________ ha intrapreso i
lavori su incarico della madre usufruttuaria e che, a un giudizio di mera
apparenza, tali interventi appaiono conformi alla destinazione dell'immobile (art.
759 CC). All'esterno – egli ha soggiunto – si tratta invero di semplici opere
di piantagione e di chiusura del fondo, le quali rientrano nell'economia
normale dell'uso dei sedimi abitativi, mentre l'apertura di una finestra non
risulta mettere in pericolo la struttura del fabbricato. Per il resto i lavori
non possono essere considerati illeciti solo perché difettano delle necessarie
autorizzazioni amministrative cantonali o comunali. L'istanza di provvedimenti
cautelari non denotava così – a mente del Pretore – parvenza di buon diritto,
né lasciava presagire un notevole pregiudizio. Non sussistendo i presupposti
cui l'art. 376 CPC subordina l'adozione di misure provvisionali, risultava
superfluo interrogarsi sulla legittimazione dell'istante ad agire in qualità di
comproprietario.

 

                                   3.   Il
Pretore ha statuito simultaneamente, come detto, sia sulla domanda cautelare
proposta dall'istante nei confronti di __________ __________ sia su quella nei
confronti di __________ __________. Dal fascicolo processuale non risulta
tuttavia che quest'ultima abbia mai potuto esprimersi. Certo, il Pretore non
era tenuto a indire un contraddittorio. Poteva anche attendere che
l'interessata ne facesse richiesta entro dieci giorni (art. 379 cpv. 2 CPC).
Nella fattispecie però il giudice stesso ha dimostrato di voler sentire le
parti, tant'è che nel decreto del 5 luglio 1999 intimato a __________
__________ egli non ha fissato alcun termine all'istante per promuovere causa (art.
381 CPC) e all'udienza del 9 luglio 1999 ha precisato di voler trattare anche
l'ingiunzione verso __________ __________ nel quadro “della decisione finale” (act.
VIII). Se non che, come detto, __________ __________ non è mai stata ascoltata.
A lei risultano essere stati notificati solo il predetto decreto emesso senza
contraddittorio il 5 luglio 1999 e, nella migliore delle ipotesi, la
comminatoria dell'art. 292 CP e il decreto finale del 5 aprile 2000. Ciò denota
una flagrante violazione dell'art. 84 CPC. Ora, l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC
dichiara nulli gli atti di procedura – e l'art. 146 CPC annullabili le sentenze
di merito – diretti contro una parte che non sia stata posta in condizione di
rispondere. Tale nullità va rilevata d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC).

 

                                         È vero
che una violazione del diritto d'essere sentito può considerata sanata qualora
la parte abbia poi avuto modo di esprimersi davanti a un'autorità di ricorso
provvista di piena cognizione in fatto e in diritto (Rep. 1985 pag. 141 in
fondo, 1988 pag. 348 consid. 2; DTF 116 V 186 in alto con rinvii, 116 Ia 95 in
fondo). __________ __________ si è vista intimare l'appello il 30 maggio 2000 e
avrebbe quindi potuto formulare osservazioni a questa Camera. Resta il fatto
però che in concreto non si tratta di rimediare a un'unica violazione del
diritto essere sentito. Di tale vizio risulta inficiato, per vero, tutto il
procedimento cautelare nei confronti di lei successivo al decreto emanato senza
contraddittorio il 5 luglio 1999. Basti pensare che l'usufruttuaria non ha
potuto partecipare né farsi rappresentare ad alcuna discussione e nemmeno
consta avere ricevuto il verbale del 9 luglio 1999 con cui il Pretore rettificava
il decreto del 5 luglio 1999. Nella misura in cui riguarda __________
____________________ il decreto impugnato deve dunque essere dichiarato nullo.
Incomberà al Pretore convocare madre e figlio per la discussione sull'istanza
cautelare del 1° luglio 1999 ed emettere un regolare giudizio (art. 326 lett. a
CPC per analogia).

 

                                   4.   Nella
misura in cui riguarda __________ __________à, il decreto impugnato non è
invece affetto da vizi formali. L'appellante rimprovera per la verità al primo
giudice di non avere richiamato dalla Pretura del Distretto di Lugano un
fascicolo processuale da egli offerto come mezzo di prova e di non avere
esperito alcun sopralluogo. Egli non chiede però che questa Camera assuma essa
medesima tali prove (art. 322 lett. b CPC), respinte dal Pretore all'udienza
del 4 marzo 1999 (act. III, pag. 2 in fondo). Sia come sia, non si vede – né
l'appellante spiega – quale utilità avrebbe ai fini del giudizio cautelare indagare
sui motivi che hanno indotto __________ __________ a trasferirsi nella casa di
__________ __________ (circostanza su cui avrebbe dovuto far luce l'incarto
richiamato). Quanto al sopralluogo, basti ricordare che agli atti figura una
chiara documentazione fotografica (doc. D, F e 3) e svariate planimetrie (doc.
5 e fascicolo “I” richiamato dall'Ufficio tecnico comunale di __________
__________), che illustrano i luoghi e i lavori intrapresi. In condizioni del
genere un sopralluogo appariva superfluo, tanto più per un giudizio di mera verosimiglianza
come quello che presiede all'emanazione di un decreto cautelare.

 

                                   5.   Nella sua esposizione dei fatti l'appellante evoca circostanze e
decisioni che riguardano la procedura intesa all'ottenimento della licenza
edilizia in sanatoria da parte dalla madre __________, sostenendo che i
relativi documenti si trovano nel fascicolo “I” richiamato dall'Ufficio tecnico
comunale di __________ __________. Ciò non è vero, ove appena si consideri che
gli eventi citati sono successivi al dibattimento finale del 9 luglio 1999.
L'istante aveva chiesto bensì al Pretore, il 2 agosto 1999 (dopo il
dibattimento finale), di completare il richiamo del fascicolo “con l'acquisizione
della decisione del Dipartimento e del Municipio emesse nel frattempo” (act.
IX). A tale richiesta però il Pretore non ha dato seguito e in questa sede
l'appellante non censura un diniego di giustizia. Comunque sia, è noto a questa
Camera che il 5 settembre 2000, dopo il decreto del Pretore, il Tribunale cantonale
amministrativo ha parzialmente accolto un ricorso di __________ __________
contro il rifiuto della licenza edilizia in sanatoria (inc.
__________.__________.__________). __________ __________ ha impugnato tale
sentenza al Tribunale federale con un ricorso di diritto pubblico, tuttora
pendente. Si tratta di circostanze che non giovano ogni modo ai fini dell'attuale
giudizio, ove si tratta di sapere se – a un sommario esame – __________
__________ potesse intraprendere i lavori litigiosi senza l'assenso
dell'appellante, non se i lavori possano formare oggetto o no di una licenza
edilizia in sanatoria.

 

                                   6.   Il Pretore si è domandato “se uno solo dei comproprietari può
proporre una domanda cautelare relativa all'uso della comproprietà”, ma ha
lasciato il quesito indeciso reputando che, comunque fosse, in concreto la
domanda risultava infondata (decreto, consid. 4). La legittimazione – attiva o
passiva – è tuttavia un presupposto di merito che va verificato d'ufficio per
diritto federale in ogni stadio di procedura (DTF 123 III 60 consid. 3a, 118 Ia
130 consid. 1). L'istante avendo postulato l'adozione di provvedimenti
cautelari prima di intentare causa (art. 381 CPC), la sua legittimazione
dipende dall'azione ch'egli intendeva promuovere. Ora, nell'istanza del 10 febbraio
1999 egli invocava gli art. 647 segg. (comproprietà) e 764 segg. (usufrutto)
CC. Se ne desume – quanto meno a un esame di verosimiglianza – ch'egli divisava
un'azione negatoria (art. 641 cpv. 2 CC) oppure un'opposizione all'uso indebito
dell'immobile da parte del rappresentante dell'usufruttuaria (art. 759 CC).
Un'azione negatoria compete, in effetti, anche al singolo comproprietario (Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3a
edizione, Berna 1997, pag. 286 n. 1030a con riferimenti; Brunner/Wichtermann in: Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, n. 39 ad art. 646 con richiami). A un primo
esame, ciò vale anche per l'opposizione dell'art. 759 CC. Ne segue che la
legittimazione dell'istante appariva data.

 

                                   7.   All'udienza del 4 marzo 1999 il convenuto aveva contestato la
propria legittimazione passiva, sostenendo di agire in nome della madre
__________ (riassunto scritto, pag. 2 in alto). Nel decreto impugnato il
Pretore ha sorvolato sulla questione e nelle osservazioni all'appello
__________ __________ non accenna più al tema. Un comproprietario, in ogni
modo, può promuovere azione negatoria anche contro un altro comproprietario (Steinauer, loc. cit.), come pure contro
qualsiasi terzo responsabile diretto o indiretto della turbativa (Steinauer, op. cit., pag. 286 n. 1031
con rinvii). Quanto al diritto d'opposizione contro l'uso illecito di un bene
gravato da usufrutto, esso può essere diretto non solo contro l'usufruttuario,
ma anche contro il terzo cui è stato ceduto l'esercizio dell'usufrutto (art.
758 cpv. 2 CC sulla nozione: Steinauer,
op. cit., vol. III, 2ª edizione, pag. 28 n. 2438c). Pure la legittimazione
passiva di __________ __________ risultava dunque sussistere.

 

                                   8.   L'art.
376 cpv. 1 CPC subordina l'emanazione di provvedimenti cautelari a tre presupposti
cumulativi: la verosimiglianza di un notevole pregiudizio, la necessità di
procedere con urgenza e la parvenza di buon esito insita nell'azione di merito,
l'istante essendo responsabile per altro dei danni causati da provvedimenti
cautelari ingiustificati (art. 383 cpv. 1 CPC; DTF 112 II 32, 91 II 144, 88 II
279; Rep. 1988 pag. 351 consid. 1 con richiamo). L'esistenza dei tre requisiti
– che va esaminata d'ufficio (Rep. 1989 pag. 127 con riferimenti) – non
giustifica in ogni modo l'adozione di qualsiasi provvedimento cautelare: il
principio della proporzionalità esige che, comunque sia, la misura richiesta si
limiti allo stretto indispensabile, mantenga cioè un ragionevole rapporto tra
il fine perseguito e la restrizione decretata (Pelet, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?,
Losanna 1987, pag. 83 segg. con rinvii; Gloor,
Vorsorgliche Massnahmen im Spannungsfeld von Bundesrecht und kantonalem Zivilprozessrecht,
Zurigo 1982, pag. 112 segg.).

 

                                   9.   L'appellante
afferma – in estrema sintesi – che in concreto la madre __________ ha
rilasciato dichiarazioni incoerenti, che i lavori litigiosi non sono di
semplice amministrazione, “ma comportano cambiamenti edilizi a esclusivo
interesse e comodo del comproprietario __________ __________ ”, che gli
interventi sono di rilievo, soggetti a regolare licenza edilizia, non a semplice
notifica, e che il ripristino della situazione anteriore comporterà notevole
pregiudizio. Egli ricorda che al pianterreno dello stabile il fratello
__________ intende ricavare un appartamento di tre locali, praticando nuove
aperture, eliminando pareti interne, formando all'esterno una pergola e
installando nel giardino una piscina prefabbricata. Opere simili richiedono –
egli sottolinea – il consenso di tutti i comproprietari, in ossequio agli art.
647e, 764 e 769 CC, giacché implicano una nuova destinazione economica
del fondo.

 

                                         __________
__________ obietta di avere agito con l'accordo della madre, senza per altro
progettare alcunché di sostanziale o di travolgente. Rileva che nemmeno
l'autorità comunale ha mai ritenuto di sospendere i lavori, per lo più interni
e poco importanti, e sostiene che in concreto non è prevista alcuna trasformazione
essenziale dell'immobile nel senso degli art. 769 cpv. 1 e 2 CC, trattandosi di
interventi “di normale amministrazione”, destinati a eliminare inconvenienti o
ad attuare quanto già era stato previsto al momento di costruire la casa. Egli
assevera inoltre che la destinazione economica del fondo non è stata
modificata, che i lavori aumenteranno anzi il valore dello stabile e contesta
tutti i requisiti dell'art. 376 CPC, facendo valere che le opere sono pressoché
terminate, che non vi è alcuna urgenza, che il divieto chiesto dall'istante è
sproporzionato e che non vi è rischio di pregiudizio considerevole.

 

                                10.   Per
quanto riguarda anzitutto le dichiarazioni rilasciate da __________ __________,
è vero che il 16 novembre 1998 essa aveva detto di voler mettere a disposizione
del figlio __________ i vani al piano inferiore dello stabile (doc. 1), salvo
poi asserire il 26 febbraio 1999 di voler concedere i locali al piano
superiore, avendo essa medesima l'intenzione di trasferirsi al pianterreno
(doc. 2). Il ricorrente non spiega però quale influsso potrebbe avere tale
incongruenza ai fini del giudizio cautelare. Anzi, egli nemmeno contesta
seriamente che il fratello __________ madre (come ha accertato il Pretore). Su
questo punto l'appello si rivela perciò inconferente.

 

                                11.   D'altro
lato, per quanto attiene all'intervento edilizio nel suo insieme, occorre
subito sgombrare il campo dall'assunto di __________ __________, stando al
quale si tratterebbe di normali lavori di manutenzione, “destinati a eliminare
inconvenienti vari” (osservazioni, pag. 3 in alto). È vero che le opere tendono
anche a eliminare talune infiltrazioni d'acqua a pianterreno, ma lo stesso
__________ __________ descrive l'oggetto della domanda di costruzione in
sanatoria come la formazione a pianterreno di “un appartamento di 3 locali più
servizi, con spostamento in altro locale (ex carnotzet) dello studio per
la mia attività professionale”. Ciò comporta tre nuove aperture (100 x 220 cm,
90 x 90 cm, 150 x 85 cm), la posa di una parete in vetro, l'ingrandimento di un
locale per l'installazione della cucina, la parziale demolizione di una parete
doppia e – all'esterno – la creazione di una pergola, la posa di una piscina
prefabbricata (280 x 700 x 130/55 cm), la messa a dimora di una siepe e di arbusti
sul tetto “a gradoni” dell'autorimessa (relazione tecnica allegata alla domanda
di costruzione nel citato fascicolo “I” richiamato dall'Ufficio tecnico
comunale di __________ __________). Già a prima vista opere simili non possono
definirsi di normale amministrazione.

 

                                         Ciò
premesso, occorre nondimeno accertare quali opere siano già state eseguite e
quali no, giacché i provvedimenti chiesti dall'istante possono riferirsi solo –
con ogni evidenza – ai lavori ancora da compiere. Ora, lo stesso __________
__________ spiega che in concreto occorre ancora posare il “betoncino” e le piastrelle
sulle terrazze esterne, installare i mobili e gli apparecchi della cucina,
aprire una finestra a pianterreno e – all'esterno – mettere un cancello,
allocare la siepe e completare la recinzione (riassunto scritto di risposta,
act. II, ad 5). V'è da dubitare che tale elencazione sia completa, ove appena
si consideri che essa neppure allude alla piscina, la quale non risulta ancora
essere stata posata (doc. D e 3). Sia come sia, anche supponendo che le opere
da ultimare siano quelle dichiarate da __________ __________, non si può dire
che in concreto “i lavori sono eseguiti a un punto tale che un ordine di
sospensione sarebbe senza oggetto”, come egli pretende con richiamo a Rep. 1958
pag. 348 in alto (osservazioni all'appello, pag. 6 in basso). Nemmeno davanti
al Pretore, del resto, egli aveva sostenuto una tesi del genere.

 

                                12.   L'art.
647a cpv. 1 CC stabilisce che “ogni comproprietario può fare gli atti
dell'ordinaria amministrazione, come i lavori di miglioramento, coltivazione,
raccolta, di custodia e vigilanza di breve durata”. I lavori di rinnovamento e
di trasformazione diretti ad aumentare il valore della cosa oppure a
migliorarne il rendimento e l'idoneità all'uso devono essere deliberati invece
a una maggioranza di tutti i comproprietari che rappresenti in pari tempo la
maggior parte della cosa (art. 647d cpv. 1 CC). Nella fattispecie è
manifesto che l'intervento edilizio progettato dal convenuto trascende già a un
primo esame un'ordinaria amministrazione della comproprietà, non limitandosi a
semplici lavori di manutenzione, di riparazione o di necessaria rinnovazione
nel senso dell'art. 647c CC. Verosimilmente __________ __________ non
poteva quindi procedere all'intervento di trasformazione senza il permesso
della maggioranza dei comproprietari, ciò che in concreto egli non si è
procurato. Da questo profilo non si può quindi ritenere che un'eventuale azione
negatoria sembri senza possibilità di buon esito.

 

                                         Più
delicato è valutare a un sommario esame se __________ __________ potesse
procedere ai lavori per delega della madre usufruttuaria. Si è già accennato in
effetti che il proprietario ha diritto di opporsi a ogni uso illecito o non
conforme alla natura della cosa gravata di usufrutto (art. 759 CC). Illeciti o non
conformi sono atti che modifichino la sostanza o la destinazione della cosa (Baumann in: Zürcher Kommentar, 3ª
edizione, n. 13 ad art. 759 CC; Steinauer,
op. cit., vol. III, pag. 33 n. 2453), come la trasformazione di una fattoria in
una villa, quella di un albergo in una casa d'appartamenti o in un ostello per
la gioventù, quella di un'abitazione in una fabbrica, quella di una fabbrica in
una sala d'esposizioni (Steinauer,
op. cit., vol. III, pag. 43 n. 2482; Müller,
op. cit., n. 2 ad art. 769 CC; Baumann,
op. cit., n. 11 segg. ad art. 768-769 CC), come pure le ritrutturazioni in genere
(Simonius/ Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol.
II, Basilea 1990, pag. 105 n. 52). Leciti sono invece piccoli interventi, come
la formazione di una stanza da bagno, la messa a dimora di piantagioni (Simonius/Sutter, loc. cit.) o, al
limite, la costruzione di una piscina, se ciò avviene su una piccola porzione
di terreno senza destinazione particolare
(Farine Fabbro, L'usufruit immobilier, tesi, Friburgo 2000, pag. 146 e 179). Nel caso specifico __________
__________ sta – né più né meno – trasformando un'abitazione unifamiliare in
una casa bifamiliare. Certo, egli asserisce che lo stabile era già stato concepito
in tale ottica (riassunto scritto allegato al memoriale del 4 marzo 1999, pag.
2), ma nulla rende verosimile tale assunto. Se così fosse, del resto, mal si
comprenderebbero le demolizioni interne e l'apertura di nuove finestre. A un
sommario esame, una ristrutturazione del genere sembrerebbe presupporre dunque
l'autorizzazione del proprietario. Anche in tale prospettiva non si può dire
che un'eventuale opposizione giusta l'art. 759 CC appaia senza probabilità di
successo.

 

                                13.   __________
__________ reputa che, comunque sia, in concreto faccia difetto il requisito
dell'urgenza, giacché i lavori sono quasi ultimati. A parte il fatto però che
in concreto non rimangono da eseguire semplici finiture (sopra, consid. 11),
con il suo stesso comportamento l'interessato dimostra che, si attendesse la
fine della causa di merito, i lavori verrebbero conclusi nel frattempo. Basti
ricordare che non solo egli ha cominciato le opere senza alcuna autorizzazione
amministrativa, ma che ha continuato senza remore anche dopo il decreto
intimatogli dal Pretore l'11 febbraio 1999 (sopra, consid. B), tant'è che il
giudice ha poi emesso nei suoi confronti la comminatoria dell'art. 292 CP (consid.
E). 

 

                                         Quanto al
notevole pregiudizio, anch'esso appare adempiuto, se appena si considera il
costo ragguardevole connesso al ripristino della situazione nell'ipotesi in cui
l'istante ottenesse causa vinta (smantellamento della piscina, chiusura delle
finestre, ricostruzione delle pareti abbattute). Tutt'al più ci si può
domandare se sia ancora proporzionato sospendere i lavori allo stadio in cui
essi sono giunti. Certo è che non si giustifica di vietare a __________
__________ qualsiasi intervento sulla particella n. __________ (come aveva
decretato il Pretore l'11 febbraio 1999 e come chiede di confermare
l'appellante), poiché ciò impedirebbe anche normali lavori di manutenzione.
D'altro lato non si può dire che sia sproporzionato inibire la continuazione
delle opere formanti oggetto della domanda di costruzione in sanatoria. Come si
è visto, i lavori ancora da eseguire non sono trascurabili per rapporto
all'entità dell'intervento. Né essi impediscono di usare lo stabile come esso è
adoperato da 25 anni a questa parte. Il divieto non appare quindi eccessivo.

 

                                14.   Il
giudice che ordina un provvedimento cautelare prima dell'introduzione della
causa assegna all'istante un termine per adire le vie legali, con
l'avvertimento che in caso di inosservanza del termine il provvedimento decade
(art. 381 CPC). Non vi è ragione perché ciò non debba avvenire in questa sede.
Quanto alla comminatoria dell'art. 292 CP, già si è detto che il Pretore ha dovuto
decretarla il 2 agosto 1999 poiché __________ __________ non rispettava
l'ordine impartitogli l'11 febbraio precedente, nemmeno nella misura in cui
esso era stato rettificato il 5 marzo 1999. Non si può quindi fare a meno di
applicare la comminatoria anche in appello.

 

                                15.   Gli
oneri processuali seguono il principio della soccombenza (art. 148 CPC). Nei
confronti di __________ __________ l'appellante ottiene l'annullamento del
decreto cautelare a lui sfavorevole, ma non provvedimenti concreti da parte di
questa Camera. __________ __________ inoltre è rimasta silente in appello e non
può ritenersi soccombente (Rep. 1997 pag. 137 consid. 4). Per quanto la
riguarda, si giustifica dunque di non prelevare spese e di non assegnare
ripetibili in appello. Nei confronti di __________ __________ l'istante esce
invece vittorioso, salvo vedersi limitare formalmente la portata del
provvedimento cautelare ai lavori enunciati nella domanda di costruzione in
sanatoria. Si tratta nondimeno di una mera precisazione, lo stesso appellante
non avendo mai preteso che l'edificio non potesse formare oggetto di ordinaria
manutenzione.

 

                                         L'esito
del giudizio odierno impone anche la modifica del pronunciato sugli oneri e le
ripetibili di prima sede, che seguono la medesima sorte. Occorre inoltre
fissare la loro entità complessiva, i decreti emessi dal Pretore senza
contraddittorio l'11 febbraio, il 5 marzo e il 2 agosto 1999 rinviando appunto
al decreto finale.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   Nella
misura in cui riguarda __________ __________, l'appello è parzialmente accolto,
il decreto impugnato è dichiarato nullo e la causa è rinviata al Pretore per nuovo
giudizio nel senso dei considerandi.

 

                                   II.   Non si
riscuotono oneri né si assegnano ripetibili per la procedura di appello contro
__________ __________.

 

                                   III.   Nella
misura in cui riguarda __________ __________, l'appello è accolto, nel senso
che i dispositivi n. 1, 2 e 3 del decreto impugnato sono così riformati:

                                         

                                         1.   L'istanza cautelare è parzialmente accolta,
nel senso che è fatto divieto cautelare a __________ __________ di continuare
sulla particella n. __________RFD di __________ __________ i lavori previsti
nella domanda di costruzione presentata in sanatoria il 25 marzo 1999.

                                              Il
divieto è pronunciato con la comminatoria dell'art. 292 CP, secondo cui
chiunque non ottempera a una decisione a lui intimata da un'autorità competente
o da un funzionario competente, sotto comminatoria della pena prevista nel
citato articolo, è punito con l'arresto o con la multa.

                                         2.   A
__________ __________ è fissato un termine di trenta giorni per promuovere
causa, con l'avvertenza che, trascorso infruttuoso il termine, il provvedimento
cautelare formante oggetto dei dispositivi n. 1 decadrà.

                                         3.   La
tassa di giustizia di fr. 800.– e le spese (comprese le tasse di giustizia e le
spese dei decreti emessi senza contraddittorio l'11 febbraio 1999, il   5 marzo
1999 e il 2 agosto 1999) sono posti a carico di __________ __________, che
rifonderà all'istante fr. 1200.– complessivi per ripetibili.

 

                                 IV.   Gli oneri
dell'appello contro __________ __________, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 300.–

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
350.–

                                         da
anticipare dall'appellante, sono posti a carico di __________ __________, che
rifonderà all'appellante fr. 800.– per ripetibili.

 

                                  V.   Intimazione
a:

                                         – avv.
dott. __________ __________,
__________ __________;

                                         – avv.
__________ __________, __________;

                                         – __________
__________, __________ __________.

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        La
segretaria