# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 43b58bca-d748-5284-81eb-58714dfab1ef
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-06
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Strafkammer und Anklagekammer 06.05.2008 VZ.2008.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_001_VZ-2008-28_2008-05-06.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: VZ.2008.28

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Strafkammer und Anklagekammer

Publikationsdatum: 06.05.2008

Entscheiddatum: 06.05.2008

Entscheid Kantonsgericht, 06.05.2008
Art. 254 Abs. 2 ZPO, Art. 254 Abs. 1 lit. c und Art. 276 Abs. 1 lit. b (sGS 961.2). 
Einer kautionspflichtigen Partei kann nicht zugemutet werden, mit der 
Anfechtung der Kautionsverfügung bis zu einem Nichteintretensentscheid 
zuzuwarten, weshalb ein (erheblicher) Nachteil zu bejahen und die 
Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen Kautionsentscheide zuzulassen ist. 
Ferner konnte die Vorinstanz ohne Willkür - angesichts der Vielzahl 
angehobener Betreibungen - die Zahlungsunfähigkeit als glaubhaft erachten 
(Kantonsgericht St. Gallen, Präsident der III. Zivilkammer, 6. Mai 2008, VZ.
2008.28).

Erwägungen

 

I.

1.    In der Forderungsstreitsache OV.2007.24 wurde die Beschwerdeführerin mit 

Entscheid vom 17. März 2008 (SZ.2008.55) zur Leistung einer Sicherheit für 

Gerichtskosten im Betrag von Fr. 20'000.- innert 20 Tagen verpflichtet. Das 

Kreisgerichtspräsidium erachtete den Kautionsgrund von Art. 276 lit. b ZPO 

(Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen) gestützt auf den 

Betreibungsregisterauszug, welchem Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 100'000.- 

entnommen werden konnten, sowie unter Berücksichtigung des Umstands, dass die 

Beschwerdeführerin angeblich um unentgeltliche Prozessführung ersucht hatte, für 

gegeben.

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2.    Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 17. April 2008 (act. B/1; 

Postaufgabe gleichentags: vgl. act. B/3) Rechtsverweigerungsbeschwerde an das 

Kantonsgericht, mit den folgenden Anträgen:

" 1. Der Entscheid SZ.2008.55 des Kreisgerichtspräsidiums vom 17. März 2008 sei 

aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Mit Schreiben vom 21. April 2008 (act. B/7) nahm die Vorinstanz zur 

Rechtsverweigerungsbeschwerde Stellung, wobei sie im Wesentlichen auf ihren 

Entscheid vom 17. März 2008 verwies.

 

II.

1.    Beim angefochtenen Entscheid betreffend Sicherheitsleistung handelt es sich um 

eine prozessleitende Verfügung (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 

2006, 7. Kapitel N 93) und damit um einen sogenannten Zwischenentscheid.

Aus dem Grundsatz der Subsidiarität der Rechtsverweigerungsbeschwerde gegenüber 

ordentlichen Rechtsmitteln (vgl. Art. 254 Abs. 2 ZPO) folgt, dass erstere gegen 

Zwischenentscheide nur zur Verfügung steht, wenn mit dem Zuwarten mit der Rüge bis 

zu einem Berufungs- oder Rekursverfahren ein nicht wieder gutzumachender oder 

immerhin erheblicher Nachteil verbunden wäre (vgl. GVP 1986 Nr. 54; GVP 1994 Nr. 48; 

Vetsch, Die Rechtsverweigerungsbeschwerde des st. gallischen 

Zivilrechtspflegegesetzes, Diss. Zürich 1958, 91 ff.).

Zu prüfen ist demnach, ob der Beschwerdeführerin ein solcher Nachteil entstünde, 

wenn sie ihre Rügen erst im nachfolgenden ordentlichen Rechtsmittelverfahren geltend 

machen könnte.

2.    Das Kantonsgericht St. Gallen hat in einem älteren Entscheid bereits einmal 

angedeutet, dass die Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen eine Kautionsverfügung 

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zulässig sein könnte, wenn beispielsweise eine sehr grosse Sicherheitsleistung 

gefordert würde, deren sofortige Zahlung für den Pflichtigen mit gewichtigen 

Nachteilen verbunden wäre (vgl. GVP 1994 Nr. 48, S. 114 ff., 115). Gleichzeitig wies es 

darauf hin, dass diese Nachteile durch die Möglichkeit, die Kaution durch eine 

unwiderrufliche Bankgarantie zu leisten (vgl. Art. 75 GO), stark gemildert würden (GVP 

1994 Nr. 48, S. 114 ff., 115). Damit wurde die Hürde für die selbständige Anfechtung 

eines Kautionsentscheides - wie der Blick in die Rechtsprechung des Bundesgerichts 

sowie die zürcherische Praxis zeigt - jedoch vergleichsweise hoch angesetzt:

Das Bundesgericht befand in BGE 77 I 42 ff., 46, dass Kostensicherungsauflagen, 

deren Nichtbeachtung den Verlust des Klagerechts oder eines Rechtsmittels nach sich 

ziehen, für den Betroffenen einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge 

haben, und liess die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kautionsentscheid ohne 

weiteres zu. An dieser Praxis hielt es auch in neuerer Zeit fest (vgl. BGE 4P.70/2001 

vom 1. Juni 2001, Erw. 2). Mit Inkrafttreten des BGG dürfte sich daran nichts geändert 

haben (vgl. auch Uhlmann, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.] Basler Kommentar 

zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 5 zu Art. 93 BGG).

Auch in der zürcherischen Praxis wird der - im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde 

gegen Zwischenentscheide geforderte (vgl. § 282 Ziff. 1 ZH-ZPO) - nicht leicht wieder 

gutzumachende Nachteil ohne weiteres als erfüllt betrachtet, wenn eine 

Sicherheitsleistung angeordnet und angedroht wird, auf die Klage oder das 

Rechtsmittel werde bei Nichtleistung nicht eingetreten (vgl. SJZ 91 [1995] S. 96 ff., 96 

f.; Beschluss KassGer ZH vom 11. Mai 2007, Erw. 2.1; vgl. auch Frank/Sträuli/

Messmer, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 5b zu § 282 

ZH-ZPO; Von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach 

zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1979, 6; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen 

im Kanton Zürich oder im Bund, Zürich 1999, 64).

Die selbständige Anfechtbarkeit von Kautionsverfügungen mit der 

Rechtsverweigerungsbeschwerde erweist sich sodann auch aus prozessökonomischen 

Gründen als sinnvoll (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5b zu § 282 ZH-ZPO).

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3.    Vorliegend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 17. März 

2008 eine Kaution im Betrag von Fr. 20'000.- auferlegt, noch ohne dass sie konkrete 

Folgen für den Fall der Nichtleistung anordnete.

Nach Art. 279 Abs. 3 ZPO setzt der Gerichtspräsident, wenn die Sicherheit innert 

angesetzter Frist nicht geleistet wird, eine Nachfrist, verbunden mit der Androhung, 

dass bei Nichtbeachtung auf die Klage nicht eingetreten werde. Dass dies im hier zu 

beurteilenden Fall noch nicht geschah, ist unerheblich: Fest steht, dass das 

Nichtleisten der Kaution zu einem Nichteintretensentscheid führen wird. Einer 

kautionspflichtigen Partei kann aber nicht zugemutet werden, mit der Anfechtung der 

Kautionsverfügung bis zu diesem Zeitpunkt zuzuwarten, weshalb ein (erheblicher) 

Nachteil - in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der 

zürcherischen Praxis - zu bejahen und die Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen 

Kautionsentscheide zuzulassen ist.

Auf die vorliegende Rechtsverweigerungsbeschwerde ist folglich - und da auch die 

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 254 Abs. 2 und 255 Abs. 1 ZPO) 

- einzutreten.

 

III.

1.    Mit der vorliegenden Beschwerde wird der Vorinstanz willkürliches Handeln nach 

Art. 254 Abs. 1 lit. c ZPO vorgeworfen.

Beim Begriff der Willkür nach dieser Bestimmung kann auf die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung abgestellt werden. Danach liegt Willkür nicht schon vor, wenn eine 

andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das 

Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung 

nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem 

Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass 

verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderläuft (vgl. BGE 

119 Ia 112 ff., 117; 122 III 316 ff., 319; 127 I 60 ff., 70; 129 I 8 ff., 9). Der angefochtene 

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Entscheid ist überdies nur aufzuheben, wenn er sich nicht nur in der Begründung 

sondern auch im Ergebnis als willkürlich erweist.

2.    Nach Ansicht der Beschwerdeführerin handelte die Vorinstanz willkürlich, weil sie 

ihrem Kautionsentscheid u.a. die - behauptungsweise falsche - Annahme zugrunde 

gelegt habe, die Beschwerdeführerin habe um unentgeltliche Prozessführung ersucht 

bzw. weil sie sich - sollte ein solches Gesuch tatsächlich gestellt worden sein - mit 

ihrem Entscheid über dieses hinweggesetzt habe (Beschwerde, 4 f. Ziff. 2a und b). 

Sodann macht sie geltend, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, weil sie zur 

Begründung der Kautionspflicht auf BGE 111 II 207 ff. verwiesen habe: Die Vorinstanz 

habe die unmissverständliche Aussage des Bundesgerichts in diesem Entscheid "in ihr 

völliges Gegenteil verkehrt" (vgl. Beschwerde, 6 Ziff. 3c).

3.    Aus den Akten des Verfahrens betreffend unentgeltliche Prozessführung (UP.

2008.26) ergibt sich, dass die Vorinstanz am 7. Februar 2008 ein Gesuch 

entgegennahm, worin sich H persönlich als Gesuchsteller bezeichnete. Er gab an, das 

Gesuch für den Prozess "K" zu stellen (vgl. vi-act. 1/UP.2008.26). H war zu diesem 

Zeitpunkt einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der A-AG.

Der Vorinstanz ist keine Willkür vorzuwerfen, wenn sie dieses Gesuch dem Prozess OV.

2007.24 (A-AG gegen B betreffend Forderung) zuordnete und H als Vertreter der A-AG 

betrachtete: Aufgrund der Angaben im Gesuch hatte sie keine Veranlassung, 

anzunehmen, dass sich dieses auf einen anderen - allenfalls den vor dem Kreisgericht 

angehobenen und eine andere Partei betreffenden (vgl. bf.act. 4) - Prozess bezog. Dies 

gilt umso mehr, als die Vorinstanz in ihrem - unangefochten gebliebenen - Entscheid 

vom 12. Februar 2008 einlässlich begründete, weshalb sie die K-AG und nicht H 

persönlich als Gesuchsteller betrachtete. Damit greift aber auch der weitere Vorwurf 

der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe willkürlich gehandelt, weil sie, sollte ein 

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gestellt worden sein, über dieses nicht 

entschieden habe, ins Leere: Ein solcher Entscheid liegt mit UP.2008.26 vom 12. 

Februar 2008 eindeutig vor.

4.    Zu prüfen bleibt, ob der Vorinstanz willkürliches Handeln vorzuwerfen ist, weil sie 

nach Art. 276 Abs. 1 lit. b ZPO Veranlassung für die Erhebung einer Sicherheitsleistung 

sah.

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a)    Gemäss Art. 276 Abs. 1 lit. b ZPO hat ein Kläger für die Prozesskosten Sicherheit 

zu leisten, wenn gegen ihn ein Konkurs- oder Nachlassverfahren hängig ist, 

Verlustscheine bestehen oder er aus "anderen Gründen zahlungsunfähig erscheint". 

Mit der Generalklausel am Ende der Bestimmung wollte der Gesetzgeber eine 

kasuistische Aufzählung vermeiden (Handbuch zum Zivilprozessgesetz, St. Gallen 

1991; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 7b zu Art. 276 ZPO; GVP 1992 Nr. 55). Aus 

dem Wortlaut ergibt sich, dass die "Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen" 

lediglich glaubhaft gemacht werden muss (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 7b zu 

Art. 276 ZPO; GVP 1992 Nr. 55). Diese soll sich in der Regel aus Akten des 

Betreibungsrechts ergeben. So können Anhaltspunkte für die Zahlungsunfähigkeit u.a. 

eine leere Pfändungsurkunde bei provisorischer Pfändung, ein zeitlich nicht weit zurück 

liegender Konkurs sowie wiederholte Konkursbegehren bilden (vgl. Leuenberger/Uffer-

Tobler, a.a.O., N 7b zu Art. 276 ZPO; GVP 1992 Nr. 55; GVP 1994 Nr. 64).

b)    Die Vorinstanz hat auf die Zahlungsunfähigkeit u.a. geschlossen, weil sich aus dem 

Betreibungsregisterauszug vom 19. Februar 2008 ergibt, dass seit Januar 2006 

Betreibungen in der Höhe von rund Fr. 100'000.- gegen die Beschwerdeführerin 

eingeleitet worden sind (vgl. Beilage zu vi-act. 12/OV.2007.24).

Nach Leuenberger/Uffer-Tobler können im Rahmen der vom Gesetz verlangten 

Glaubhaftmachung der Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen auch häufige 

Betreibungen hinreichend sein (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 7b zu Art. 276 

ZPO). Gleich entschieden in GVP 1992 Nr. 55 und GVP 1994 Nr. 64 bereits das 

Kantonsgericht bzw. der Handelgerichtspräsident. Die Vorinstanz steht mit ihrer 

Auffassung, wonach bereits die Vielzahl angehobener Betreibungen geeignet sei, 

hinreichende Zweifel an der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin zu wecken, 

somit nicht alleine da. Dies gilt, auch wenn die Beschwerdeführerin im konkreten Fall 

einen massgeblichen Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen inzwischen bezahlt 

und gegen die übrigen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben hat, was die Vorinstanz 

in ihrem Entscheid nicht vorenthielt (vgl. Urteil, 2 Erw. II.2).

Zwar ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten BGE 111 II 206 ff., 

auf den sowohl bei Leuenberger/Uffer-Tobler als auch in GVP 1992 Nr. 55 verwiesen 

wird, dass die Zahlungsunfähigkeit nicht leichthin angenommen werden dürfe und 

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selbst häufige Betreibungen nicht zum Beweis taugen würden, wenn sie wegen 

Rechtsvorschlages weder zu einer Pfändung noch zu einer Konkursandrohung geführt 

hätten (vgl. Regeste zu BGE 111 II 206 ff.). Zu beachten ist jedoch, dass sich dieser 

Entscheid auf Art. 150 Abs. 2 OG bezieht, wo im Unterschied zum st. gallischen 

Prozessrecht erweisliche - statt bloss glaubhafte - Zahlungsunfähigkeit gefordert wurde 

(so im Übrigen auch unter dem BGG: vgl. Art. 62 Abs. 2 BGG). Damit ist die Tragweite, 

die BGE 111 II 206 ff. für die Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit aus anderen Gründen 

nach Art. 276 Abs. 1 lit. b ZPO zukommen kann, von vornherein beschränkt.

Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz, welche die Zahlungsunfähigkeit der 

Beschwerdeführerin angesichts der Vielzahl angehobener Betreibungen (in casu deren 

19 im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 19. Februar 2008, wovon inzwischen 10 

infolge Zahlung erledigt sind: vgl. Beilage zu vi-act. 12/OV.2007.24) und der Tatsache, 

dass seitens der Beschwerdeführerin jegliche Stellungnahme auf die in Aussicht 

gestellte Kautionierung ausblieb (vgl. vi-act. 12 und 13/V.2007.24), als glaubhaft 

erachtete, noch keine Willkür vorgeworfen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob das 

Kantonsgericht, hätte es die Kautionspflicht der Beschwerdeführerin selbständig 

beurteilen müssen, zwingend zum gleichen Schluss gekommen wäre: Willkür liegt nicht 

schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint oder gar 

vorzuziehen wäre (dazu oben: Erw. III.1).

Als vertretbar und nicht willkürlich erweist sich - angesichts der obigen Ausführungen 

(vgl. Erw. III.3) - sodann auch die Zusatzerwägung der Vorinstanz, wonach für die 

Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin auch spreche, dass diese mit dem ihr 

zuzurechnenden Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zum 

Ausdruck gebracht habe, es fehle ihr - zumindest aus ihrer Sicht - an den für die 

Prozessführung nötigen finanziellen Mitteln.

 

IV.

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist 

abzuweisen. Das von der Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch um 

Gewährung aufschiebender Wirkung wird demnach gegenstandslos.

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