# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 621278ed-35bb-5d25-98c7-dfa7c4a441ec
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-07-01
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.07.2008 C-2918/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2918-2008_2008-07-01.pdf

## Full Text

Cour III
C-2918/2008/cuf

{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 e r  j u i l l e t  2 0 0 8

Blaise Vuille (président du collège), 
Andreas Trommer, Bernard Vaudan, juges, 
Fabien Cugni, greffier.

1. A._______, 
2. B._______, 
3. C._______,
recourants,

contre

Office fédéral des migrations (ODM),
Quellenweg 6, 3003 Berne,
autorité inférieure.

extension à tout le territoire de la Confédération d'une 
décision cantonale de renvoi.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2918/2008

Vu

la  décision  prononcée  le  29  avril  2004  par  l'Office  fédéral  de 
l'immigration,  de  l'intégration  et  de  l'émigration  (actuellement  Office 
fédéral  des  migrations;  ODM),  rejetant  la  proposition  de  l'Office 
cantonal de la population de Genève (ci-après: OCP/GE) et refusant 
d'excepter  des  mesures  de  limitation,  au  sens  de  l'art.  13  let.  f  de 
l'ancienne  ordonnance  du  Conseil  fédéral  limitant  le  nombre  des 
étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE, RO 1986 1791), A._______, né le 
26 décembre 1966, son épouse B._______, née le 25 décembre 1959 
et  leur  fille  C._______,  née  le  21  janvier  2001,  tous  ressortissants 
nicaraguayens,

la  décision  rendue  le  27  avril  2006  par  le  Département  fédéral  de 
justice et  police (DFJP),  rejetant  le recours formé par les intéressés 
contre la décision du 29 avril 2004,

l'arrêt du 30 mai 2006, par lequel le Tribunal fédéral a rejeté le recours 
de droit administratif dirigé contre la décision départementale précitée,

la  décision  de  l'ODM  du  16  mars  2007,  rejetant  la  demande  de 
réexamen  de  la  décision  de  refus  d'exception  aux  mesures  de 
limitation du 29 avril 2004,

l'arrêt rendu le 12 décembre 2007 par le Tribunal administratif fédéral 
(ci-après:  le  Tribunal),  confirmant  la  décision  de  l'ODM du  16  mars 
2007,

le courrier du 31 janvier 2008 par lequel l'OCP/GE, constatant que la 
décision de l'ODM du 29 avril 2004 avait acquis force de chose jugée, 
a  imparti  aux  intéressés  un  délai  au  30  avril  2008  pour  quitter  le 
territoire cantonal genevois et a demandé à l'ODM « d'étendre les effets 
de ladite décision » à l'ensemble du territoire de la Confédération, 

la  décision  rendue  le  14  avril  2008  par  l'ODM,  étendant  à  tout  le 
territoire  de  la  Confédération  « la  décision  de  renvoi  du  canton  de 
Genève » et impartissant aux intéressés un délai au 15 juin 2008 pour 
quitter la Suisse,

le recours formé contre cette décision le 3 mai  2008, par lequel  les 
intéressés  concluent  à  ce  qu'il  plaise  au  Tribunal  préalablement  de 

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suspendre les effets  de la  décision prononcée par l'ODM le 14 avril 
2008 et,  à titre principal,  de leur octroyer une autorisation de séjour 
annuelle,

les  moyens invoqués dans ce pourvoi,  à  savoir  pour  l'essentiel  que 
B._______  travaille  depuis  dix-huit  ans  dans  le  canton  de  Genève, 
qu'elle est « très malade » et qu'elle a été contrainte pour cette raison 
de  déposer  au  mois  d'avril  de  cette  année  une  demande  de  rente 
d'assurance invalidité (AI),

le préavis de l'ODM du 29 mai 2008 proposant le rejet du recours,

les déterminations déposées le 17 juin 2008 (par écrit daté du 12 juin 
2008),  aux  termes  desquelles  les  intéressés  se  réfèrent 
essentiellement à l'état de santé de B._______,

l'attestation des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG) du 29 mai 
2008 produite à l'appui de ces écritures, certifiant que la prénommée 
est  hospitalisée depuis  le 27 mai 2008 dans une clinique genevoise 
(Service de rhumatologie), pour une durée indéterminée,

les autres pièces figurant au dossier,

et considérant

que, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi  du 17 
juin  2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF, RS  173.32),  le 
Tribunal connaît, selon l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions 
au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la 
procédure  administrative  (PA,  RS  172.021),  prises  par  les  autorités 
citées aux art. 33 et 34 LTAF, 

que les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), 

que,  présenté  dans  la  forme  et  les  délais  prescrits  par  la  loi,  leur 
recours est  recevable, du moins en tant qu'il  conclut implicitement à 
l'annulation de la décision entreprise (cf. considérants ci-après), 

que les recourants peuvent invoquer devant le Tribunal la violation du 
droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la 
constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  ainsi  que 

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l'inopportunité  de  la  décision  entreprise,  sauf  lorsqu'une  autorité 
cantonale a statué comme autorité de recours (cf. art. 49 PA), 

que l'autorité de recours examine ainsi avec un plein pouvoir d'examen 
les griefs touchant à des vices de procédure ou à l'interprétation ou à 
l'application  des  dispositions  légales  (cf.  notamment  Jurisprudence 
des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 69.4 consid. 
3.1 et 65.117 consid. 4.2), 

qu'à  teneur  de  l'art.  62  al.  4  PA,  elle  n'est  pas  liée  par  les  motifs 
invoqués à  l'appui  du  recours,  en  ce  sens qu'elle  peut  admettre  ou 
rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués, et que dans 
sa décision,  elle  prend en considération  l'état  de  fait  et  de  droit  au 
moment  où  elle  statue  (cf.  ATF 129  II  215  consid.  1.2,  publication 
partielle de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.451/2002 du 28 mars 2003), 

que l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les 
étrangers  du  16  décembre  2005  (LEtr,  RS  142.20)  a  entraîné 
l'abrogation  de  l'aLSEE,  conformément  à  l'art.  125  LEtr,  en  relation 
avec  le  chiffre  I  de  son  annexe,  ainsi  que  celle  de  certaines 
ordonnances  d'exécution  (cf.  art.  91  de  l'ordonnance  du  24 octobre 
2007  relative  à  l'admission,  au  séjour  et  à  l'exercice  d'une  activité 
lucrative [OASA, RS 142.201]), 

que selon la pratique du Tribunal, s'agissant des procédures qui sont 
antérieures à l'entrée en vigueur de la LEtr, l'ancien droit (matériel) est 
applicable, conformément à la réglementation transitoire de l'art. 126 
al.  1  LEtr  (cf.  en  ce  sens  l'arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
C-3912/2007 du 14 février 2008, consid. 2),

qu'il  convient  toutefois  à  titre  préalable  d'examiner  quel  est  le  droit 
applicable en l'espèce, 

qu'il est incontestable que la demande ayant conduit au prononcé de 
la  décision  de  l'ODM  du  29  avril  2004  refusant  d'excepter  les 
intéressés des mesures de limitation a été engagée bien avant le 1er 

janvier  2008  et  que  cette  procédure  visant  à  la  régularisation  des 
conditions de séjour des intéressés, qui relève clairement du droit de 
fond, s'est terminée par l'arrêt du Tribunal de céans du 12 décembre 
2007,

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qu'en  revanche,  le  Tribunal  constate  que  la  procédure  de  renvoi 
cantonale  faisant  suite  à  l'arrêt  précité  n'a  été  déclenchée  par 
l'OCP/GE qu'après le  1er janvier  2008,  soit  le  31 janvier  2008,  cette 
procédure  ayant  abouti  au  prononcé  de  la  décision  d'extension 
fédérale  de  l'ODM  du  14  avril  2008  qui  est  l'objet  de  la  présente 
procédure de recours,

qu'il  sied de noter  ici  que le délai  de départ  qui  avait  été fixé le  27 
février  2003  par  l'OCP/GE  à  B._______  et  sa  fille  pour  quitter  le 
territoire cantonal était devenu caduc par la proposition cantonale du 
25 septembre 2003 visant à les exempter des mesures de limitation au 
sens de l'art. 13 let. f aOLE,

qu'il en va d'ailleurs de même de l'injonction faite aux recourants le 15 
août  2006  de  quitter  le  territoire  helvétique  jusqu'au  15  novembre 
2006 - injonction  faisant  suite  à l'arrêt  du Tribunal  fédéral  du 30 mai 
2006 confirmant la décision départementale du 27 avril 2006 - puisque 
ladite  « décision »  de  renvoi  (à  supposer  que  cet  écrit  puisse  être 
formellement qualifié de tel) a cessé de déployer ses effets au moment 
du dépôt de la demande de réexamen du 14 novembre 2006 du fait 
que la présence des recourants sur le territoire du canton de Genève a 
été  tolérée  ultérieurement  par  les  autorités  cantonales  compétentes 
durant un laps de temps relativement long (soit plus d'une année), 

qu'il  convient  dès  lors  de  retenir,  pour  ce  qui  a  trait  à  la  présente 
procédure  de  recours,  que  ce n'est  que  le  31  janvier  2008  que  les 
autorités  cantonales  ont  déclenché  la  procédure  de  renvoi,  dans  la 
mesure où c'est à cette date qu'elles ont informé les recourants du fait 
qu'ils  devaient  quitter  le  territoire  et  qu'un délai  de  départ  leur  était 
imparti,

que  s'il  ne  saurait  être  contesté  que  « l'ordre  de  renvoi  est  la 
conséquence logique et inéluctable du rejet de la demande d'autorisation de 

séjour de l'étranger » (cf. NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en 
droit  des  étrangers  et  en  droit  d'asile,  Bâle  et  Francfort-sur-le-Main 
1997, p. 130), cela ne signifie encore pas qu'il faille considérer, sous 
l'angle procédural,  les actes effectués dans le cadre de la demande 
visant à la régularisation des conditions de séjour et ceux relatifs au 
renvoi – à supposer que l'autorisation de séjour soit refusée – comme 
constitutifs d'une unité ou absolument indissociables,

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qu'en  effet,  il  s'agit  de  deux  aspects  distincts  de  procédure  sur 
lesquels  l'autorité  se prononce séparément – et  non obligatoirement 
dans  le  corps  de  la  même  décision  –  et  qui  n'obéissent  pas 
obligatoirement aux mêmes règles (cf. à ce sujet l'art. 83 let. c ch. 4 de 
la  loi  sur  le  Tribunal  fédéral  du  17 juin  2005  [LTF, RS 173.110]  qui 
prévoit  que le recours est toujours irrecevable en matière de renvoi, 
alors que tel n'est pas forcément le cas pour le refus d'approbation à 
l'octroi d'une autorisation de séjour [cf. art. 83 let. c ch. 2 LTF]),

que cela étant, le moment décisif qui détermine le droit applicable est 
le  moment  où  l'autorité  déclenche  la  procédure  de  renvoi,  étant 
entendu  que  si  le  renvoi  est  la  « conséquence  logique  du  rejet  de  la 
demande d'autorisation de séjour », ce moment ne saurait intervenir, au 
plutôt, que lorsque l'autorité cantonale a décidé, en première instance, 
de refuser l'autorisation de séjour sollicitée,

qu'il ne faut toutefois pas perdre de vue qu'il ne s'agit pas en l'espèce 
d'un  refus  d'autorisation  de  séjour,  mais  d'une  décision  en  matière 
d'exception aux mesures de limitation,

que  cette  procédure  est  en  quelque  sorte  préalable  à  l'octroi  de 
l'autorisation de séjour par le canton et que la question du renvoi ne 
saurait être abordée avant que dite procédure ne soit close (autrement 
dit  avant  que le  refus  d'exception  aux  mesures de limitation ne soit 
entré en force),  que ce soit  en procédure ordinaire ou en procédure 
extraordinaire, à condition toutefois dans cette dernière hypothèse que 
la présence des intéressés sur le territoire cantonal ait été tolérée par 
les autorités cantonales durant la procédure de réexamen, ce qui doit 
être  admis  en  l'occurrence  au  vu  des  pièces  figurant  au  dossier 
cantonal,

que  dès  lors  qu'il  convient  de  retenir,  en  l'occurrence,  que  le 
déclenchement de la procédure de renvoi a eu lieu après le 1er janvier 
2008, c'est le nouveau droit des étrangers qui s'applique,

que  la  même  conclusion  s'imposerait  au  demeurant  si  l'on  devait 
prendre en considération le fait que les règles sur la compétence sont 
de  nature  formelle  selon  la  doctrine:  « Formelles  Recht  sind  (...)  alle 
Organisationsnormen des Verfassungsrechts und der Gesetze über Gerichts-

und Behördenorganisation, auch die Normen über die Zuständigkeit... » (cf. 
OSCAR ADOLF GERMANN,  Grundlagen  der  Rechtswissenschaft,  3e  éd., 
Berne 1975, p. 296); « Regelungen über die Organisation der Verwaltung 

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des  Gemeinwesens  (Aufbau,  Aufgaben  oder  Zuständigkeit  der  Behörden) 

oder  des  Verfahren  in  Verwaltungs-  und  Verwaltungsjustizangelegenheiten 

gehören zum formellen Recht » (cf.  FRITZ GYGI,  Verwaltungsrecht,  Berne 
1986, p. 89),  ce qui signifie que la question de l'autorité compétente 
pour prononcer le renvoi de Suisse relève du droit de procédure,

que selon la disposition transitoire de l'art. 126 al. 2 LEtr, la procédure 
est  régie  par  le  nouveau  droit,  celui-ci  prévoyant  que  les  autorités 
compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l'autorisation est 
refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (cf. art. 66 al. 1 LEtr),

que  cela  étant,  la  nouvelle  législation  en  matière  de  police  des 
étrangers ne prévoit plus, à partir du 1er janvier 2008, ni la possibilité 
de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer l'ordre 
de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse,

qu'en  effet,  cette  nouvelle  législation  ne  confère  plus  à  l'ODM  la 
compétence de transformer l'ordre de quitter  un canton en ordre de 
quitter  la  Suisse,  comme le  prévoyait  l'ancien droit  (cf. art.  12  al.  3 
aLSEE), 

que  le  législateur  a  justifié  ce  changement  dans  la  répartition  des 
compétences entre les autorités cantonale et fédérale par le fait que 
l'expérience avait montré que l'étranger renvoyé d'un canton n'obtenait 
pas, en règle générale, d'autorisation d'un autre canton et qu'il n'était 
pas  nécessaire,  dans  ces  conditions,  d'obtenir  une  décision  des 
autorités  fédérales,  ce  qui  ne  ferait  qu'alourdir  la  procédure  (cf. 
Message du Conseil fédéral  concernant la loi sur les étrangers du 8 
mars 2002, ad art. 65, FF 2002 3568), 

que dans ces circonstances, l'OCP/GE ne pouvait  pas, le 31 janvier 
2008,  impartir  aux  intéressés  un  délai  pour  quitter  le  seul  territoire 
cantonal et proposer en même temps à l'ODM d'étendre les effets de 
sa décision à l'ensemble du territoire de la Confédération, 

qu'il aurait appartenu à l'autorité cantonale de prononcer le renvoi de 
Suisse, en conformité du nouveau droit (cf. art. 66 LEtr), 

qu'il suit de ces considérations que l'ODM n'était pas habilité à donner 
suite  à  la  proposition  cantonale  visant  à  prononcer  la  mesure 
querellée du 14 avril 2008, dans la mesure où il n'y avait plus place, 

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au vu du droit applicable, pour une procédure d'extension au sens de 
l'art. 17 al. 2 aRSEE,

que la décision rendue par l'ODM est ainsi entachée d'un grave vice 
de procédure, 

que selon la doctrine et la jurisprudence, les décisions entachées d'un 
tel vice ne sont, de manière générale, qu'annulables, la nullité d'une 
décision n'advenant que de manière exceptionnelle, 

qu'ainsi,  la  nullité  d'une décision,  soit  son inefficacité  absolue,  n'est 
admise  que  si  le  vice  dont  elle  est  entachée  est  particulièrement 
grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la 
constatation de la nullité ne met pas sérieusement en doute la sécurité 
du droit (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 279; 
ATF 130 III 430 consid. 3.3; JAAC 68.150 consid. 3),

que  de  manière  générale,  l'incompétence  fonctionnelle  et  ratione 
materiae  de  l'autorité  décisionnelle  constitue  une  erreur 
particulièrement  grave  dans  l'application  du  droit  (« schwerwiegender 
Rechtsfehler »), qui est susceptible d'entraîner la nullité de la décision 
entreprise (cf. ATF 111 1b 213 consid. 5b),

que dans le cas d'espèce toutefois, le Tribunal constate que le grave 
vice juridique dont est frappée la décision rendue par l'ODM le 14 avril 
2008 n'est pas facilement reconnaissable au sens de la doctrine et de 
la jurisprudence évoquées plus haut, 

qu'en effet,  la décision querellée n'est intervenue que peu de temps 
après  l'entrée  en  vigueur  du  nouveau  droit  (cf.  ci-dessus)  et  les 
recourants n'ont pas excipé d'un tel vice à l'appui de leur pourvoi,

qu'il  appert  dans  ces  circonstances  que  l'une  des  conditions  (vice 
facilement décelable) mises à la nullité de la décision entreprise fait 
défaut  in casu,  si  bien que la  décision rendue par l'ODM le 14 avril 
2008 ne peut qu'être annulée,

que le recours formé le 3 mai 2008 est donc admis en tant qu'il conclut 
à l'annulation de la décision entreprise, la conclusion subsidiaire visant 
à  octroyer  aux  intéressés  une  autorisation  de  séjour  annuelle  (cf. 
mémoire de recours, p. 3) n'étant pas recevable,

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que cela étant, la requête d'effet suspensif déposée par les intéressés 
à l'appui de leur recours est devenue sans objet,

que vu l'issue de la procédure, il ne se justifie pas de mettre les frais 
de procédure à la charge des recourants (art. 63 al. 1 PA),

qu'il n'y a pas lieu non plus de leur allouer des dépens, dès lors qu'ils 
n'ont pas fait appel à un mandataire professionnel et que la présente 
procédure  ne  leur  a  pas  occasionné  des  frais  indispensables  et 
relativement élevés au sens de l'art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art. 
7 al. 1 et al. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, 
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, 
RS 173.320.2 [cf. ATF 125 II 518 consid. 5b, 113 Ib 353 consid. 6b]),

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le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable.

2.
La décision entreprise du 14 avril 2008 est annulée.

3.
Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- aux recourants (Recommandé)
- à l'autorité inférieure, dossiers en retour
- à  l'Office  cantonal  de  la  population  de  Genève  (en  copie),  pour 

information et dossier cantonal en retour.

Le président du collège: Le greffier:

Blaise Vuille Fabien Cugni

Expédition : 

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