# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 00132db7-0b76-5b05-90c2-34bc04b92c57
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-24
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 24.08.2010 U 2010 75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2010-75_2010-08-24.pdf

## Full Text

U 10 75

1. Kammer 

URTEIL
vom 24. August 2010

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. a) Im Zusammenhang mit der Anschaffung einer Pistenmaschine für den 

winterlichen Loipendienst lud die Gemeinde … im Einladungsverfahren zwei 

bekannte Herstellerfirmen zur Offertenstellung ein, nachdem sie 

(fälschlicherweise – auf Grund einer Richtofferte) davon ausgegangen war, 

dass der Vergabepreis weniger als Fr. 150'000.-- betragen würde.  

b) Innert Frist gingen folgende zwei Preisangebote der Hersteller ein:

• … Fr. 160'324.--

• … AG Fr. 145'260.--

c) Mit Entscheid vom 22.06.2010 ordnete der Gemeindevorstand den Abbruch 

des Submissionsverfahrens und die Neuausschreibung im offenen Verfahren 

an. Zur Begründung des abgebrochenen Einladungsverfahrens brachte er 

vor, dass die angenommene Preissumme von weniger als Fr. 150'000.-- nicht 

eingehalten werden könne, weil die Preisgutschrift für die beiden 

Rücknahmefahrzeuge nicht mit dem Anschaffungspreis der neuen 

Pistenmaschine verrechnet werden dürfe und deshalb das erwartete 

Endresultat nicht als (netto) Angebotssumme gerechnet werden könne. 

Angesichts der daraus resultierenden Limitenüberschreitung hätte auch das 

Einladungsverfahren nicht zum Zuge kommen dürfen.

2. Dagegen erhob die preisgünstiger offerierende … AG am 01.07.2010 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den 

Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen 

Abbruchentscheides und Rückweisung der Sache an die Gemeinde, damit 

diese gestützt auf die eingereichten Offerten den Zuschlag erteile. Die 

Vorinstanz stütze ihren Abbruchentscheid auf Art. 24 Abs. 2 SubG, wonach 

ein Verfahren aus wichtigen Gründen abgebrochen werden könne. Das 

Gesetz definiere die wichtigen Gründe nicht. Die Gemeinde gebe als Grund 

an, dass die falsche Verfahrensart gewählt worden sei, weil das 

Einladungsverfahren nur für Lieferaufträge unter Fr. 150'000.-- gewählt 

werden könne. Mit diesem Entscheid begehe die Vorinstanz eine klare 

Rechtsverletzung und einen klaren Rechtsmissbrauch. Sie habe nämlich 

schon auf Grund des vorgängig eingeholten Richtangebots gewusst, dass das 

Pistenfahrzeug in der verlangten Ausstattung über dem verfahrensrelevanten 

Schwellenwert von Fr. 150'000.-- liege. Es sei auch nicht das erste Mal, dass 

die … AG ein Pistenfahrzeug offeriere. Bereits am 01.10.2004 habe sie ein 

(anderes) Fahrzeug für Fr. 170'000.-- offeriert (vgl. VGU U 04 126). Das 

Verwaltungsgericht habe die damalige Vergabe des Auftrages an das rund Fr. 

20'000.-- teurere Angebot der … übrigens aufgehoben. Wenn die Gemeinde 

deshalb heute die falsch gewählte Verfahrensart als Grund für den Abbruch 

vorschiebe, begehe sie einen klaren Rechtsmissbrauch und handle wider 

Treu und Glauben. Hinzu komme, dass die Gemeinde das Verfahren in einem 

Zeitpunkt abgebrochen habe, als die Offerten bereits eingereicht und die 

Offertöffnung schon stattgefunden habe. Die vorgesehene Neuausschreibung 

würde nun die … klar bevorteilen, da diese nun in Kenntnis des Angebotes 

der Beschwerdeführerin ihre Offerte anpassen könne. Damit sei ein fairer, 

rechtsgleicher und diskriminierungsfreier Wettbewerb ausgeschlossen.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde (Vergabebehörde) die 

kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Auf Grund der eingeholten 

Richtofferte sei sie fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die 

Fahrzeuglieferung weniger als Fr. 150'000.-- kosten werde. Noch bevor die 

beiden Angebote auf ihre Gültigkeit und deren Bewertung beurteilt worden 

seien, habe sie den Fehler entdeckt. Aus diesem Grunde habe sie das 

Verfahren gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG abgebrochen und beschlossen, 

die Pistenmaschinenanschaffung zu gegebener Zeit im offenen Verfahren 

auszuschreiben. Es treffe im Übrigen nicht zu, dass das Verwaltungsgericht 

in VGU U 04 126 die Vergabe des Auftrages an die … aufgehoben habe. 

Richtig sei vielmehr, dass die damalige Beschwerde der … AG abgewiesen 

worden sei, da deren Angebot in zwei Punkten nicht der Ausschreibung 

entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin verlange den Zuschlag an sie. 

Dies setze aber eine materielle Prüfung des Angebotes der 

Beschwerdeführerin nach der Vereinbarkeit des Angebotes mit den 

Ausschreibungsunterlagen voraus. Im Pflichtenheft (Kapitel C, Seite 5, Punkt 

Arbeitsbreite) werde festgehalten, dass das Fahrzeug maximal 2.50 m über 

Ketten liegen dürfe und das Pistenfahrzeug die Garageneinfahrt von 2.85 m 

gut passieren könne. Das von der Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug 

weise eine Breite von 2.80 m auf (Fräse über Festteile). Damit sei es aber 

nicht möglich, eine Garageneinfahrt von 2.85 m realistischerweise zu 

passieren, ohne dass es zu Schadensfällen komme. Das heutige Fahrzeug 

der Firma … weise eine Breite von 2.60 m auf, was die Benutzung der 

Garageneinfahrt ohne weiteres zulasse. Im Urteil U 04 72 habe das 

Verwaltungsgericht zum wortgleichen Art. 17 Abs. 2 aSubG festgehalten, 

dass diese Bestimmung der Vergabebehörde einerseits genügend Freiheit 

lasse, anderseits aber auch klar darauf hinweise, dass sie das Vorliegen eines 

wichtigen Grundes nachweisen müsse, wenn sie das Verfahren abbrechen 

wolle. Ein wichtiger Grund liege in aller Regel dann vor, wenn dieser für den 

Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei; 

er müsse ferner objektiv so schwer sein, dass ihm die Weiterführung des 

Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden könne. Vorliegend sei es so 

gewesen, dass sich die Gemeinde auf die eingegangene Richtofferte 

verlassen habe. Erst nach Eingang der Offerten habe sie festgestellt, dass der 

Eintauschwert der beiden bestehenden Fahrzeuge nicht von der 

Offertensumme abgezogen werden dürfe, womit die Angebote wesentlich 

höher ausgefallen seien (mindestens Fr. 200'000.--). Das öffentliche Interesse 

an einer korrekten Durchführung des Submissionsverfahrens habe deshalb 

einen Abbruch des Verfahrens erfordert. Gerade der Beschwerdeführerin 

fehle es zudem an einem rechtserheblichen Interesse an der Anfechtung des 

Verfahrensabbruches; denn eine korrekte Beurteilung der eingegangenen 

Angebote hätte - wegen der Fahrzeugbreite - zum Wettbewerbsausschluss 

der Beschwerdeführerin geführt.

4. In der Replik wurde von der Beschwerdeführerin noch geltend gemacht, dass 

in dem von ihr auf Anfrage der Vergabebehörde eingereichten Richtangebot 

eindeutig ein Netto-Kaufpreis von Fr. 190'000.-- aufgeführt sei. Die Gemeinde 

hätte daher von Anfang an wissen müssen, dass der Kaufpreis über Fr. 

150'000.-- liege. Es treffe auch nicht zu, dass sie den Zuschlag an sich selbst 

beantrage. Es werde bloss die Rückweisung der Sache an die Gemeinde zur 

Fortsetzung des Verfahrens beantragt. Die Ausführungen der Vorinstanz 

betreffend die Fahrzeugbreite seien ebenso unzutreffend. Die … AG habe die 

Problematik der Garageneinfahrt gekannt und sie habe deshalb ein Fahrzeug 

offeriert, welches die Garageneinfahrt ohne jegliche Schwierigkeiten 

passieren könne. Die Genannte verfüge nämlich selbst über verschiedene 

Fahrzeugbreiten von 2.44 m bis 3.53 m. Im Richtangebot wie in der Offerte 

vom 04.06.2010 habe sie ein Fahrzeug mit einer Breite von 2.50 m 

angegeben.

5. In der Duplik hielt die Gemeinde noch fest, dass der Fehler betreffend die 

Überschreitung der Preislimite von Fr. 150'000.-- bei der Gemeindekanzlei 

passiert sei. Der Gemeindevorstand habe diesen Fehler leider erst später 

entdeckt. In der Ausschreibung sei ferner auf Seite 5 unter dem Titel 

„Loipenfräse“ als Bedingung noch aufgeführt gewesen: „Gut ausgelegte 

Finisher für optimales Pistenfeld“. Die Beschwerdeführerin habe diesen 

Wortlaut in ihrer Offerte zwar übernommen, aber unter Punkt „Arbeitsbreite“ 

geschrieben: „Fräse F230 mit verkürzten Finishern“. Verkürzte Finisher 

würden jedoch keine optimale Präparierung der Loipen ermöglichen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Laut Art. 24 Abs. 2 des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden 

(SubG; BR 803.300) kann die Auftraggeberin ein Submissionsverfahren (nur) 

aus wichtigen Gründen abbrechen. Wie das Verwaltungsgericht dazu bereits 

mehrfach festgehalten hat (so in: VGU U 04 72 E. 2, U 04 75 und U 03 34), 

liegt ein wichtiger Grund in aller Regel dann vor, wenn dieser für die 

Auftraggeberin bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar war; er muss 

überdies objektiv so schwer sein, dass ihr die Weiterführung des 

Submissionsverfahrens nicht zugemutet werden kann (vgl. zum Ganzen auch: 

Gall/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, Zürich 1996, Rz 456). Diese Regel dient einerseits dem Schutz des 

Wettbewerbs. Anderseits schützt die Regel das Vertrauen der Anbieter in die 

Ausschreibung, gestützt auf welche diese in die Offertenstellung investiert 

haben. Die Enttäuschung dieses Vertrauens ist nur zulässig, soweit ein 

überwiegendes öffentliches Interesse den Abbruch des 

Submissionsverfahrens rechtfertigt (so Urteil des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Zürich vom 31.01.2002, in BEZ 2002 Nr. 10). Wäre die Ursache für 

den Abbruch des Vergabeverfahrens für die Vergabeinstanz bei Aufwendung 

der erforderlichen Sorgfalt sowie Aufmerksamkeit bereits zu jenem Zeitpunkt 

erkennbar gewesen, in dem die Auftraggeberin im selektiven Verfahren 

(Einladungsverfahren) zur Offertenstellung einlud, so verstiesse diese 

Einladung gegen Treu und Glauben (VPB 66.39).

b) In Anwendung der soeben zitierten Praxis ist das Gericht zum Schluss 

gelangt, dass vorliegend keine wichtigen Gründe ersichtlich sind, die den 

Abbruch des Submissionsverfahrens zu rechtfertigen vermocht hätten. Es 

kann nämlich sicherlich nicht gesagt werden, der heute geltend gemachte 

Verfahrensmangel (Irrtum über Anrechenbarkeit der beiden 

Rücknahmefahrzeuge; deshalb auch Irrtum über voraussichtliche Preishöhe 

und Wahl der falschen Vergabeart [Einladungsverfahren lediglich bis Fr. 

150'000.-- zulässig]) sei im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens nicht 

voraussehbar oder erkennbar gewesen. Dies macht denn auch nicht einmal 

die Beschwerdegegnerin als Vergabeinstanz geltend. Wenn sie zur 

Verteidigung des Abbruches des Verfahrens vorbringt, dass sie sich auf die 

Richtofferte der … AG abgestützt und verlassen habe, so ist dem 

entgegenzuhalten, dass diese Richtofferte auf Fr. 190'000.-- beziffert war und 

somit ebenfalls klar um Fr. 40'000.-- bereits über dem statthaften 

Schwellenwert von Fr. 150'000.-- für die Durchführung des 

Einladungsverfahren gelegen hatte. Richtig ist zwar, dass in der betreffenden 

Richtofferte auch die Eintauschwerte der beiden bisherigen Maschinen mit 

insgesamt Fr. 50'000.-- erwähnt wurden. Bei Aufwendung der gebotenen 

Sorgfalt und gehörigen Aufmerksamkeit hätte die Vorinstanz aber trotzdem 

schon bei der Einleitung des Wettbewerbsverfahren wissen müssen, dass 

dieser Tauschwert nicht vom Kaufpreis abgezogen werden konnte und daher 

der verfahrensrelevante Grenzwert bei weitem (fast um ¼ des Erlaubten) 

überschritten würde und folglich die Ausschreibung im offenen (und nicht im 

selektiven) Vergabeverfahren hätte erfolgen müssen (vgl. PVG 2003 Nr. 28). 

Aus diesem Grund widerspricht es nun tatsächlich dem allgemeinen 

Rechtsprinzip eines Verhaltens nach Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz 

hier nachträglich die festgestellte Preisüberschreitung anführt, um das gerade 

von ihr selbst initiierte Submissionsverfahren mit eingeschränktem 

Anbieterinnenkreis abzubrechen.

c) Dieser Auffassung kann hier umso mehr zugestimmt werden, als es in der 

Realität im Wesentlichen nur zwei Anbieterinnen von Pistenfahrzeugen in der 

Schweiz gibt, was bei einer nochmaligen Ausschreibung des gleichen 

Fahrzeuglieferauftrags im öffentlichen Vergabeverfahren – mangels 

Drittkonkurrenz unter den zwei bisherigen Wettbewerbsteilnehmern – im 

Ergebnis zu einer „reinen Abgebotsrunde“ führen würde, was dem Sinn und 

Zweck eines fairen und allseits (auch wirtschaftlich) anständigen 

Submissionsverfahrens diametral zuwiderlaufen würde (vgl. PVG 2008 Nr. 26 

E. 1a). So würde der nicht berücksichtigten Anbieterin insbesondere 

ermöglicht, in Kenntnis des Angebots der Beschwerdeführerin der ersten 

Runde abermals zu offerieren. Solches will das Submissionsrecht indessen 

gerade verhindern. Eine Wiederholung des Vergabeverfahrens ist demnach 

wenn immer möglich zu vermeiden (statt vieler: VGU U 04 41 E. 1, U 03 102 

E. 2). Der Umstand, dass sich die Vorinstanz bei etwelchen Unklarheiten in 

ihrer eigenen Ausschreibung nicht rechtzeitig um deren Bereinigung und 

Offenlegung kümmerte, kann sich sicherlich nicht nachteilig auf die 

Beschwerdeführerin und deren – im Direktvergleich - preisgünstigeres 

Angebot  auswirken. In diesem Sinne wird in der Lehre stets klar bestimmt, 

dass kein wichtiger Grund angenommen werden kann, der einen 

Verfahrensabbruch rechtfertigen würde, wenn dieser durch die 

Vergabebehörde selbst verschuldet bzw. herbeigeführt wurde (so 

ausdrücklich: Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechts, Zürich 2007, S. 215 Rz. 506).  

d) Zusammengefasst ergibt sich demnach, dass das Submissionsverfahren 

durch die Vorinstanz gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SubG (in Ermangelung eines 

wichtigen Grundes) zu Unrecht abgebrochen wurde. Die Beschwerde ist 

daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid vom 22.06.2010 

aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zur Weiterführung des 

anhängig gemachten Submissionsverfahrens zurückzuweisen.

2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

73 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BR 370.100) der 

Beschwerdegegnerin (Vorinstanz) aufzuerlegen. Sie hat die anwaltlich 

vertretene Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG zudem 

aussergerichtlich noch angemessen zu entschädigen, wobei die hierzu 

eingereichte Honorarnote (Rechnungsauszug Arbeitsaufwand vom 

24.06.2010 bis 26.07.2010) über Fr. 1'196.-- (inkl. MWST) unverändert 

übernommen werden kann. Diesen Betrag (Fr. 1'196.--) hat die Vorinstanz 

also noch an die Beschwerdeführerin zwecks Deckung der Anwaltskosten zu 

bezahlen.    

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben 

und die Sache an die Gemeinde … zur Weiterführung des 

Submissionsverfahrens zurückgewiesen.  

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.--

zusammen Fr. 3'238.--

gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung 

dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … hat die … AG aussergerichtlich mit Fr. 1'196.-- (inkl. MWST) 

zu entschädigen.