# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2c55a84-99cd-5f9f-8f34-f5d467379866
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-06-21
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 21.06.1996 ZZ.1996.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1996-3_1996-06-21.html

## Full Text

SOG 1996 Nr. 3

 

 

Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Bauhandwerkerpfandrecht.
Novopanplatten, die eine Vitrine auskleiden, sind Zugehör eines Ladenlokals.
Beim Mieterbau besteht für Zugehör keine Pfandsicherheit. Das Einsetzen von
Zugehör ist nicht pfandberechtigt und löst die Dreimonatsfrist nicht aus. Der
Mieter darf Erneuerungen und Änderungen an der Mietsache nur vornehmen, wenn
der Vermieter schriftlich zugestimmt hat. 

 

 

            Die P. AG ist Eigentümerin eines Geschäftshauses
in der Altstadt von M. Es umfasst im Erd- und Untergeschoss eine Ladenfläche
von 600 m2 sowie vier Vitrinen zur Strasse. Das Ladenlokal war an die J. AG
vermietet worden, welche im Oktober 1992 die F. AG mit Bodenbelagsarbeiten
beauftragte. Es wurde ein Deco-Mehrzweckbelag verlegt, mit welchem auch für die
vier Vitrinen passende Novopanplatten beschichtet wurden. Nachdem die F. AG für
die ausgeführten Arbeiten die provisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch erwirkt hatte, erhob sie im April 1993
Klage gegen die P. AG auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes. 

 

            1. b) Der Unternehmer besitzt einen gesetzlichen
Anspruch auf das Baupfand - obwohl vom Wortlaut des Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
nicht erfasst - auch für vom Mieter bestellte Bauarbeiten (BGE 116 II 677 ff.).
Der Anspruch besteht in diesem Fall jedoch nur unter eingeschränkten
Voraussetzungen: Während das Bauhandwerkerpfandrecht von einem Subunternehmer
unabhängig davon, ob sein Beizug zulässig war oder nicht, beansprucht werden
kann, ist beim Mieterbau erforderlich, dass der Grundeigentümer den vom Mieter
bestellten Bauarbeiten zugestimmt hat. Weiter müssen die Bauarbeiten infolge
Akzession zu einer dauernden Wertvermehrung des Grundstückes geführt haben;
beim "normalen" Bauhandwerkerpfandrecht haben die Bauarbeiten bloss
an sich geeignet zu sein, eine Wertvermehrung zu bewirken; die Pfandsumme wird
durch den Vergütungsanspruch bestimmt (BGE 116 II 683; BR/DC 1992, S. 105 f.;
Peter Higi: Zürcher Kommentar, Bd. V, Zürich 1994, N 78 zu Art. 260a OR).

            c) Die Beklagte macht im vorliegenden Fall
geltend, das Pfandrecht sei nicht innerhalb der Dreimonatsfrist eingetragen
worden. Zweitens bestreitet sie, ihrer Mieterin die Ausführung von Arbeiten im
Mietobjekt erlaubt zu haben. (...).

            2. a) Die dreimonatige Eintragungsfrist ist eine
Verwirkungsfrist. Wird sie nicht gewahrt, verliert der Unternehmer den Anspruch
auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes unwiederbringlich. Die Wahrung
der Frist ist vom Bauhandwerker nachzuweisen. Sie beginnt spätestens mit der
Vollendung der Arbeit (Rainer Schumacher: Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A.,
Zürich 1982, N 601, 697, 773).

            b) Die Klägerin behauptet, die Hauptarbeiten in
der ersten Hälfte Oktober 1992 und die letzten Arbeiten am 3. und 4. November
1992 ausgeführt zu haben. Sie ist der Auffassung, bei sämtlichen Arbeiten
handle es sich um pfandberechtigte Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1
Ziff. 3 ZGB. Für die Arbeiten in der ersten Oktoberhälfte trifft dies grundsätzlich
zu. Der von ihr in den Ladenräumlichkeiten verlegte Pulastic Deco-Belag kann
ohne Zerstörung nicht wieder entfernt werden. Er ist vollständig und untrennbar
mit dem Boden verbunden und damit im Sinne von Art. 642 Abs. 2 ZGB Bestandteil
der Liegenschaft (Bestandteil einer Sache ist alles, was nach der am Orte
üblichen Auffassung zu ihrem Bestande gehört und ohne ihre Zerstörung,
Beschädigung oder Veränderung nicht abgetrennt werden kann). 

            Es stellt sich die Frage, ob auch das Einsetzen
der beschichteten Novopanplatten in die Vitrinen als pfandberechtigte Bauarbeit
bezeichnet werden kann. Wenn nein, ist die Eintragungsfrist nicht gewahrt, weil
die Klägerin den Rapporten vom 3. und 4. November 1992 zufolge an diesen beiden
Tagen nur an den Novopanplatten für die Vitrinen gearbeitet hat. Die Novopanplatten
wurden speziell für die Vitrinen angefertigt. Sie mussten mit dem Bodenbelag
beschichtet und in die sechseckige Vitrinenform passend zugeschnitten werden.
Die Novopanplatten sind Zugehör im Sinne von Art. 644 Abs. 2 ZGB, wonach
Zugehör die beweglichen Sachen sind, die nach der am Orte üblichen Auffassung
oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren
Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung bestimmt und durch Verbindung,
Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht sind,
in der sie ihr zu dienen haben. Lehre und Praxis bejahen beim herkömmlichen
Baupfand einen Pfandrechtsanspruch sowohl für Bestandteil gewordene Arbeiten
als auch für Zugehör (Rainer Schumacher, a.a.O., N 237 ff.).

            Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass es um
einen Mieterbau geht, bei welchem im Gegensatz zum herkömmlichen
Bauhandwerkerpfandrecht der Mieter keine mit den fraglichen Bauarbeiten
zusammenhängende Gegenforderung gegen den Grundeigentümer hat, von der dieser
Zahlungen abziehen könnte, die er zur Abwendung einer Pfandverwertung einem
Handwerker oder Unternehmer hat leisten müssen. Die Einräumung eines Pfanderrichtungsanspruchs
rechtfertigt sich deshalb nur dann, wenn die vom Mieter bestellten, mit Zustimmung
des Eigentümers ausgeführten Arbeiten infolge Akzession zu einer dauernden
Vermehrung des Grundstückwertes geführt haben (BGE 116 II 683). Da die
Novopanplatten bloss Zugehör sind, ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. (...)
Zugehör kann ein von der Hauptsache unabhängiges rechtliches Schicksal haben
und beispielsweise separat verkauft werden (Peter Tuor/Bernhard Schnyder/Jörg
Schmid: Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 1995, S. 670). Ein
dauernder Vorteil für die Beklagte als Grundeigentümerin als Folge der Einlage
der Novopanplatten liegt deshalb nicht vor. Auch Rainer Schumacher (Der Mieter
und das Bauen, in: Baurechtstagung, Freiburg 1993, Bd. II, S. 64) ist der Ansicht,
beim Mieterbau bestehe für Zugehör keine Pfandsicherheit. Die Arbeiten vom
3./4. November 1992 sind aus diesem Grund nicht pfandberechtigt und konnten
somit auch die Dreimonatsfrist nicht mehr auslösen. 

            (...) Die Frist begann mit dem Abschluss der
letzten Arbeiten im Ladenlokal selber, d.h. den Arbeitsrapporten zufolge am 13.
Oktober 1992. Die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechtes wurde erst am 29.
Januar 1993 verfügt. Der Anspruch auf Eintragung ist demnach verwirkt. (...)

            3. a) Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe
den Umbauarbeiten konkludent zugestimmt. Eine Aktionärin der Beklagten sei im
Bild gewesen, dass ein neuer Boden verlegt werde. Allein schon auf Grund dieser
Tatsache müsse sie als gutgläubig angesehen werden. Die Beklagte bestreitet,
ihrer Mieterin die Zustimmung zur Ausführung von Arbeiten im Mietobjekt erteilt
zu haben. Erforderlich sei gemäss Art. 260a Abs. 1 OR ohnehin eine schriftliche
Zustimmung; etwas Schriftliches liege aber unbestrittenermassen nicht vor. Art.
260a Abs. 1 OR bestimmt, dass ein Mieter Erneuerungen und Änderungen an der
Sache nur vornehmen kann, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat. Die
Bestimmung ist absolut zwingender Natur. Das Formerfordernis dient vor allem
der Rechtssichterheit (Peter Higi, a.a.O., N 5 und 18 zu Art. 260a OR). 

            b) Der absolut zwingende Charakter von Art. 260a
Abs. 1 OR hat zur Folge, dass bei fehlender Schriftform davon ausgegangen
werden muss, es liege keine Zustimmung vor. Gerade im Hinblick auf das mit der
Schriftform angestrebte Ziel - die Sicherheit im Rechtsverkehr - kann das
Formerfordernis auch im Verhältnis gegenüber Dritten nicht unbeachtet bleiben.
Es ist allgemein bekannt, dass grundsätzlich von der Unzulässigkeit
mieterseitiger Änderungen und Erneuerungen auszugehen ist. Einem Handwerker
oder Unternehmer ist es zuzumuten, sich bei Mieterbauten die schriftliche
Zustimmung des Vermieters vorlegen zu lassen. Tut er das nicht, nimmt er ein
Risiko in Kauf. Auch wenn der Unternehmer eine andere Sicherheit (z.B. eine
Bürgschaft) will, braucht es zusätzliche Aktivitäten seinerseits. Dass sich im
zitierten Bundesgerichtsentscheid (116 II 676 ff.) keine Erwägungen zum Formerfordernis
finden, spricht nicht für die Appellantin: Erstens spielte sich der relevante
Sachverhalt noch unter der Herrschaft des alten Mietrechts ab, als
Schriftlichkeit nicht gefordert wurde (S. 677 f.) und zweitens war die Zustimmung
der Vermieterin zu den fraglichen Arbeiten damals unbestritten (S. 679). Sowohl
Peter Higi (a.a.O, N 79 zu Art. 260a OR) als auch Rainer Schumacher (Mieter und
Bauen, a.a.O., S. 64) gehen wie selbstverständlich davon aus, dass die
Zustimmung des Vermieters in Schriftform vorliegen muss. Dies ist vorliegend
nicht der Fall, so dass die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auch deswegen
nicht möglich ist.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 21. Juni 1996