# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4ac0ae9-4185-5024-84ea-62b3f46f8ba2
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-13
**Language:** de
**Title:** Freistellung in einem eine Vermittlungsfähigkeit begründenden Umfang während Kündigungsfrist verneint
**Docket/Reference:** AL.2007.00028
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2007.00028.html

## Full Text

AL.2007.00028
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretär Volz
Urteil vom 14. April 2008
in Sachen
Y.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Schmid
Loosli & Schmid Rechtsanwälte
Schweizergasse 10, 8001 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1     Y.___, geboren 1973, war seit 18. August 2003 als Verkäufer (Urk. 7/35) und Floor Manager (Urk. 7/55) bei der P.___ AG, Z.___, tätig, als er am 28. Februar 2006 mit der P.___ AG vereinbarte, das Arbeitsverhältnis per 30. April 2006 aufzulösen (Urk. 7/32). Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. März 2006 setzte die Eidgenössische Bankenkommission Untersuchungsbeauftragte ein, welche ermächtigt wurden, allein für die P.___  AG zu handeln (Urk. 7/51 S. 2; Publikation im SHAB Nr. 51 vom 14. März 2006, S. 20). Mit Weisung vom 7. März 2006 stellten die Untersuchungsbeauftragten die Mitarbeiter der P.___  AG vorerst bis 10. März 2006 frei, worauf  die P.___  AG am 10. März 2006 ihre Mitarbeiter bis mindestens 24. März 2006 freistellte (Urk. 7/7). Mit Verfügung des Präsidenten der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) vom 4. Mai 2006 wurde über die P.___  AG der Konkurs eröffnet (Urk. 7/52; Publikation im SHAB Nr. KK 102 vom 29. Mai 2006, S. 22).
1.2     Am 12. Mai 2006 (Urk. 7/23) und am 19. Mai 2006 (Urk. 7/22) beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit von 1. Februar 2006 bis 30. April 2006 im Betrag von Fr. 81'851.40 (vgl. Urk. 7/22 S. 2), worauf die Arbeitslosenkasse dem Versicherten vorerst Leistungen im Teilbetrag von Fr. 15'120.-- ausrichtete (vgl. Urk. 7/9 S. 2, Urk. 7/17). Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. März 2006 bis 30. April 2006 und forderte vom Versicherten zu Unrecht ausgerichtete Leistungen im Betrag von Fr. 12'460.-- (Urk. 7/9) zurück. Die vom Versicherten am 18. Juli 2006 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2006 (Urk. 2 = Urk. 7/2) ab.
2.       Dagegen erhob der Versicherte am 19. Januar 2007 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides vom 13. Dezember 2006 und die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im beantragten Umfang (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 23. Februar 2007 beantragte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Mit Replik vom 14. März 2007 (Urk. 11) hielt der Versicherte an seinem beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Duplik vom 17. April 2007 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt (Urk. 15). Mit Verfügung vom 23. April 2007 (Urk. 16) wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Gestützt auf ein Schreiben der ehemaligen Personalverantwortlichen der P.___  AG vom 20. April 2006 sowie auf ein Schreiben der Konkursliquidatoren der Gesellschaft vom 7. Juni 2006 ging die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2006 davon aus, dass der Beschwerdeführer als Mitarbeiter des Verkaufs während der Kündigungsfrist vom 1. März bis 30. April 2006 von der P.___  AG freigestellt gewesen sei (Urk. 2 S. 3). Des Weiteren sei der Beschwerdeführer ab Gründung der A.___ AG am 8. März 2006 als deren Geschäftsleitungsmitglied tätig gewesen, weshalb schon aus diesem Grunde ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen sei.
1.2     Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er während der Kündigungsfrist für die P.___  AG habe erreichbar sein und auf Abruf für einen allfälligen Arbeitseinsatz habe bereit sein müssen (Urk. 1 S. 4 f.). Zwischen ihm und der A.___ AG habe sodann kein Arbeitsverhältnis bestanden. Er habe bei dieser Gesellschaft vielmehr lediglich ein Mandat als Organ ausgeübt (Urk. 1 S. 7).
2.
2.1     Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG). So ist gemäss Art. 1 Abs. 2 AVIG Art. 21 ATSG nicht anwendbar. Ferner ist Artikel 24 Absatz 1 ATSG nicht anwendbar auf den Anspruch auf ausstehende Leistungen. Schliesslich ist das ATSG laut Art. 1 Abs. 3 AVIG, mit Ausnahme der Artikel 32 und 33, nicht anwendbar auf die Gewährung von Beiträgen für kollektive arbeitsmarktliche Massnahmen.
2.2     Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)       gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem   Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)       der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge    offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)       sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren         gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
2.3     Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall der arbeitgebenden Person die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung der arbeitgebenden Person muss die arbeitnehmende Person ihren Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
2.4     Eine Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist gemäss der Rechtsprechung (Entscheid des ehemaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen B. vom 18. Februar 2000, C 362/98, teilweise veröffentlicht in SZS 2001 S. 92 ff.) für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht erforderlich.
2.5     Die Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung (BGE 125 V 493 ff.) sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Als zweiseitiger Vertrag verpflichtet der Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Leistung von Arbeit und den Arbeitgeber zur Entrichtung eines Lohnes. Die Rechtsfolge besteht aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht darin, dass die Lohnforderung grundsätzlich an die Leistung von Arbeit gebunden ist. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich daher nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Arbeit; sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen (ungerechtfertigter) vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Ferien. Diese Praxis stützt sich auf den Gesetzeswortlaut und den klaren Willen des Gesetzgebers (BGE 125 V 494 Erw. 3b mit Hinweisen). Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit hat die Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 des Obligationenrechts (OR) keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (BGE 132 V 85 Erw. 3.1, 125 V 495 Erw. 3b mit Hinweisen).
2.6     Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ vertragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand eines Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat (BGE 121 V 381 Erw. 3c, BGE 119 V 157 Erw. 2a; vgl. auch BGE 125 V 495 Erw. 3b). Es geht vielmehr um Lohnansprüche für effektive Arbeitszeit, während welcher die versicherte Person der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss.
Massgebend für die Bestimmung, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mithin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Abgrenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die versicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BGE 121 V 379 Erw. 2b). Um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insolvenzentschädigung in Frage kommt, ist somit darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvorschriften befolgen konnte (BGE 121 V 379 Erw. 2b; Urteil des EVG in Sachen W. vom 10. Januar 2003, C 109/02). Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genügend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen (BGE 125 V 495 Erw. 3b, BGE 121 V 380 Erw. 3). Keine andere Betrachtungsweise hat bei der Freistellung während der Kündigungsfrist Platz zu greifen (BGE 132 V 85 f. Erw. 3.2; Urteile des EVG in Sachen W. vom 10. Januar 2003, C 109/02, Erw. 2.4.3, in Sachen N. vom 15. April 2005, C 214/04, und in Sachen A. vom 28. Januar 2002, C 164/01).
3.
3.1     Am 28. Februar 2006 vereinbarten der Beschwerdeführer und die P.___  AG, das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis per 30. April 2006 aufzulösen (Urk. 7/32). Diese Vereinbarung enthielt keine Angaben über eine allfällige Freistellung.
3.2     Mit Weisung vom 7. März 2006 stellten die durch die EBK eingesetzten Untersuchungsbeauftragten die Mitarbeiter der P.___  AG vorerst bis 10. März 2006 frei. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, es sei denkbar, dass man sich, sollte man in einzelnen Fällen auf Informationen oder eine Mitarbeit angewiesen sein, telefonisch oder per e-mail an die Mitarbeiter wende. Kadermitarbeiter wurden ersucht, jeweils am Vormittag zwischen 10.00 Uhr und 12.00 Uhr telefonisch erreichbar zu sein (Urk. 7/6).
3.3     Am 10. März 2006 verlängerte die P.___  AG die Freistellung der Mitarbeiter bis 24. März 2006. Dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Weisungen der Untersuchungsbeauftragten vom 7. März 2006 weiterhin Gültigkeit hätten (Urk. 7/7).
3.4     Am 20. April 2006 beantwortete D.___, Personalverantwortliche der P.___  AG, Fragen der Beschwerdegegnerin betreffend die Kündigung eines anderen Mitarbeiters. In diesem  Zusammenhang führte sie unter anderem aus, sämtliche Mitarbeiter im Verkauf seien sofort nach der Kündigung freigestellt worden (Urk. 7/15 Ziff. 5).
3.5     Der eine der beiden EBK-Beauftragten führte am 22. Mai 2006 gegenüber der Beschwerdegegnerin aus, am 7. März 2006 sei das Gros der Mitarbeiter vorerst bis Ende Woche freigestellt worden; Angehörige des Kaders hätten in dieser Zeit mit den EBK-Beauftragten am Untersuchungsauftrag gearbeitet. Am 10. März 2006 sei die Freistellung bis am 24. März 2006 verlängert worden, dies mit dem Vorbehalt, dass einzelne Mitarbeiter aufgeboten werden könnten, da in der Zwischenzeit zusammen  mit der EBK versucht worden sei, Lösungen zu finden (Urk. 7/51 S. 2 Mitte). Durch die Einstellung des Verkaufs seien viele Verkäufer nicht mehr benötigt worden. Die Geschäftsleitung habe deshalb damit begonnen, nicht mehr benötigtes Personal zu entlassen, was zu keiner Zeit mit dem drohenden Konkurs begründet worden sei, so dass die entlassenen Mitarbeiter und die EBK-Beauftragten erwartet hätten, dass ihre offenen Lohnforderungen durch die Gesellschaft bezahlt würden (Urk. 7/51 S. 2 f.). Erst die Verfügung des Präsidenten der EBK vom 4. Mai 2006 betreffend Konkurseröffnung habe den Beteiligten den Ernst der Lage bewusst werden lassen (Urk. 7/51 S. 3 Mitte).
3.6     Der ehemalige Vorgesetzte des Beschwerdeführers bei der P.___  AG, E.___, bestätigte am 22. Mai 2006 (Urk. 7/5), am 18. Januar 2007 (Urk. 3/2) und am 14. März 2007 (Urk. 12), dass der Beschwerdeführer während der Kündigungsfrist (lediglich) auf Abruf freigestellt worden sei.
4.
4.1     Ausgangspunkt der Beurteilung ist der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers bereits am 28. Februar 2006 einvernehmlich aufgelöst wurde. Von einer gleichzeitigen Freistellung, wie dies mitunter in diesem Rahmen geschieht, war dabei nicht die Rede.
4.2     Im März 2006 entfalteten sodann die von der EBK eingesetzten Beauftragten in der Gesellschaft ihre Tätigkeit. Gemäss den nachvollziehbaren Erläuterungen des einen Beauftragten ging es in diesem Zeitpunkt darum, den Untersuchungsauftrag der EBK zu erfüllen und Lösungen für die Zukunft der Gesellschaft zu finden. Dafür war die physische Präsenz eines Teils des Personals nicht erforderlich, weshalb diese Personen in dem Sinne freigestellt wurden, dass sie nicht am Arbeitsplatz zu erscheinen hatten, für Auskünfte oder dennoch notwendig werdende Mitarbeit jedoch zur Verfügung stehen sollten. Eine solche Freistellung auf Abruf ist nicht dasselbe wie die Freistellung im üblichen Sinne, bei welcher die faktische Beendigung eines ohnehin aufgelöst werdenden Arbeitsverhältnisses zeitlich vorverlegt wird und man sich vom scheidenden Mitarbeiter vorzeitig und endgültig trennt.
4.3     Aus dem Schreiben der ehemaligen Personalverantwortlichen vom 20. April 2006 lassen sich keine Erkenntnisse darüber gewinnen, wie die Verhältnisse beim Beschwerdeführer gelegen haben. Allenfalls ist darin eine Bestätigung zu sehen, dass die im März 2006 gekündigten Verkaufsmitarbeiter im üblichen Sinne auch freigestellt wurden. Mit der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsvertrages des Beschwerdeführers vom 28. Februar 2006 hat dies jedoch nichts zu tun.
4.4    Gemäss dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist daher gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers und der damit übereinstimmenden Angaben seines ehemaligen Vorgesetzten sowie des EBK-Beauftragen davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während der Kündigungsfrist vom 1. März bis 30. April 2006 nicht vollständig freigestellt war, sondern sich für allfällige Arbeitseinsätze bei der P.___  AG auf Abruf hatte bereit halten müssen.
Unter diesen Umständen kann eine den Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung ausschliessende Vermittlungsfähigkeit während der Kündigungsfrist nicht als erstellt gelten.
5.       Aus den Akten ist sodann ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer bei der A.___  AG, Z.___, seit deren Gründung die Stellung als kollektivzeichnungsberechtigtes Organ zukam (Urk. 7/12) und er für die Geschäftsleitung der Gesellschaft eine Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aussprach (Urk. 7/13). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ihm bei der A.___ AG nur eine Organstellung zugestanden sei, und dass kein Arbeitsverhältnis zwischen der A.___ AG und ihm bestanden habe (Urk. 1 S. 7). Hinweise, dass der Beschwerdeführer neben seiner Funktion als Organ der A.___ AG noch in einem Arbeitsverhältnis mit dieser stand, lassen sich den Akten hingegen nicht entnehmen. Demnach ist mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch die Ausübung einer Organstellung bei der A.___ AG nicht daran gehindert war, während der Kündigungsfrist der P.___  AG im geforderten Umfang für allfällige Arbeitsleistungen auf Abruf zu Verfügung zu stehen.
6.       Nach Gesagtem hat daher als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer während der Kündigungsfrist vom 1. März bis 30. April 2006 nicht in einem eine Vermittlungsfähigkeit begründenden Umfang von der Leistung von Arbeit gegenüber der P.___  AG freigestellt war. Ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung während der Kündigungsfrist  vom 1. März bis 30. April 2006 ist daher zu bejahen.
7.       Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Ausgangsgemäss hat der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche auf Fr. 2100.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2006 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. März 2006 bis 30. April 2006 hat.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2100.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Rechtsanwalt Markus Schmid
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).