# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 248b3035-9e60-5612-99e2-34e7e8c3b83b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.10.2014 HG120120
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG120120_2014-10-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG120120-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Oberrichterin Dr. Franziska 

Grob, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Jean-Gaspard Com-

tesse und Alexander Pfeifer sowie die Gerichtsschreiberin Mirjam 

Münger  

 

Urteil vom 20. Oktober 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Beklagte 

 

1, 2 vertreten durch Fürsprecher Y._____ 

 

betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit 

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Inhaltsverzeichnis  
 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 

A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien ....... 7 

Erwägungen .......................................................................................................... 8 
1. Formelles .................................................................................................... 8 

1.1. Zuständigkeit ....................................................................................... 8 
1.2. Vollmacht der klägerischen Rechtsvertreterin ..................................... 9 
1.3. Klageänderung .................................................................................... 9 
1.4. Nachklagevorbehalt ........................................................................... 10 

2. Aktiv- und Passivlegitimation .................................................................... 10 
3. Anwendbares Recht ................................................................................. 11 
4. Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ...................................... 11 

4.1. Grundsatz .......................................................................................... 11 
4.2. Verjährung ......................................................................................... 12 

4.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................... 12 
4.2.2. Rechtliches ..................................................................................... 13 
4.2.3. Würdigung ...................................................................................... 16 

4.3. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 17 
4.4. Pflichtverletzungen ............................................................................ 19 

4.4.1. Bezahlung von Entwicklungskosten ohne Gegenleistung ............... 19 
4.4.1.1. Parteistandpunkte .................................................................... 19 
4.4.1.2. Rechtliches ............................................................................... 25 
4.4.1.3. Würdigung ................................................................................ 27 

4.4.2. Bezahlung von Management-Fees ohne Gegenleistung ................ 33 
4.4.2.1. Parteivorbringen ....................................................................... 33 
4.4.2.2. Rechtliches ............................................................................... 39 
4.4.2.3. Würdigung ................................................................................ 40 

4.4.3. Fazit ................................................................................................ 43 
4.5. Schaden ............................................................................................ 43 

4.5.1. Parteistandpunkte ........................................................................... 43 
4.5.2. Rechtliches ..................................................................................... 44 
4.5.3. Würdigung ...................................................................................... 45 

4.5.3.1. Entwicklungskosten .................................................................. 45 
4.5.3.2. Management-Fees ................................................................. 125 

4.5.4. Fazit .............................................................................................. 129 
4.6. Kausalzusammenhang .................................................................... 129 
4.7. Verschulden ..................................................................................... 131 
4.8. Solidarität ......................................................................................... 133 
4.9. Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ................................ 135 

4.9.1. Parteivorbringen............................................................................ 135 
4.9.2. Rechtliches ................................................................................... 138 
4.9.3. Würdigung .................................................................................... 139 

4.10. Verrechnung ................................................................................ 142 
4.10.1. Parteistandpunkte ....................................................................... 142 
4.10.2. Rechtliches ................................................................................. 145 

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4.10.3. Würdigung .................................................................................. 146 
4.11. Schadenszins ............................................................................... 147 
4.12. Ergebnis ....................................................................................... 148 

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 150 
5.1. Streitwert ......................................................................................... 150 
5.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ........................................ 150 

 

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Rechtsbegehren der Klage: 
(act. 1) 

"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidari-
scher Haftbarkeit CHF 4'344'153.07 als Teilschadensbetrag nebst 
Zins zu 5% seit dem 5. November 2007 zu bezahlen, unter aus-
drücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts;  

 2. Die Schadenersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten sei richterlich 
gemäss Art. 759 Abs. 2 OR im gleichen Verfahren festzulegen;  

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer von 5.6% zulasten der Beklagten." 

 
 

Rechtsbegehren der Replik: 
(act. 31) 

"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter solidari-
scher Haftbarkeit CHF 5'317'843.17 als Teilschadensbetrag nebst 
Zins zu 5% seit dem 5. November 2007 zu bezahlen, unter aus-
drücklichem Vorbehalt des Nachklagerechts;  

 2. Die Schadenersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten sei richterlich 
gemäss Art. 759 Abs. 2 OR im gleichen Verfahren festzulegen;  

 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer von 5.6% zulasten der Beklagten." 

 
 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Die Klägerin ist eine schweizerische Grossbank, die als Aktiengesellschaft 

organisiert ist (act. 3/1). Sie war Hauptgläubigerin der D._____ AG (nachfolgend 

"D._____" genannt). Mit Entscheid vom 5. November 2007 genehmigte der Präsi-

dent III des Amtsgerichts Luzern-Stadt den Nachlassvertrag mit Vermögensabtre-

tung der D._____ (act. 3/2), in welchem die Forderung der Klägerin im Betrag von 

CHF 22'318'673.40 in der dritten Klasse zugelassen worden war (act. 3/3). Die 

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Klägerin hat sich zudem die Rechtsansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG im 

Nachlass der D._____ abtreten lassen (act. 3/D).  

Der Zweck der D._____ (ehemals D._____ AG, neu D._____ AG in Nachlassli-

quidation) ist die Entwicklung, Produktion und der Verkauf von Produkten der me-

chanischen und elektronischen Industrie, insbesondere Präzisionswaagen sowie 

der Handel mit solchen Produkten (act. 3/B+4). Der Geschäftsbereich Waagen 

der D._____ wurde bei der Gründung der E._____ AG (nachfolgend "E._____" 

genannt) von dieser übernommen (act. 32/295).  

Die F._____ Ltd. (neu F._____ AG, nachfolgend "F._____" genannt) hat die Ent-

wicklung im Bereich Mikroelektronik, Chip-Design etc., Entwicklung und Design 

von Software, Produkte-Architektur, Projektmanagement von Entwicklungsprojek-

ten bis zur Serienreife, Halten und Vermarkten von Lizenzen und Patenten, Er-

werb von Liegenschaften und Wertschriften sowie Abwicklung von Treuhandge-

schäften zum Zweck und kann sich an anderen Firmen beteiligen (act. 3/6).  

Die G._____ SA (nachfolgend "G._____" genannt) bezweckt den Erwerb und die 

Verwaltung von industriellen Beteiligungen (act. 3/8).  

 Der Beklagte 1 war Verwaltungsratspräsident der D._____ und Delegierter 

des Verwaltungsrates der F._____. Der Beklagte 2 war Delegierter des Verwal-

tungsrats der D._____ und Verwaltungsratspräsident der F._____ (act. 3/B; 

act. 3/6). Die Beklagten sind die einzigen Verwaltungsräte der G._____; der Be-

klagte 1 ist Verwaltungsratspräsident (act. 3/8).  

Der Beklagte 1 war zudem bei der D._____ gemäss Arbeitsvertrag als aktiver 

Verwaltungsratspräsident angestellt und ausserdem verpflichtet, den CEO bei der 

"Restrukturierung und Neupositionierung der Produktepalette, Evaluation neuer 

Technologien, und Unterstützung und Pflege der Vertretungen weltweit" zu unter-

stützen (act. 3/15). Der Beklagte 2 hatte das Mandat als CEO der D._____ inne 

und damit die "Aktive Leitung des Unternehmens in allen Belangen" (act. 3/16).  

Die Beklagten waren zudem – direkt oder indirekt über weitere Gesellschaften – 

Mehrheitsaktionäre sowohl der D._____ als auch der F._____ (act. 1 S. 8 Rz. 8, 

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S. 9 Rz. 11 und Rz. 14 und S. 11 Rz. 18; act. 14 S. 5 ff.; act. 31 S. 15 Rz. 35; 

act. 38 S. 27). Die G._____ gehört ebenfalls – direkt oder indirekt – zu 100% den 

Beklagten (act. 1 S. 9 Rz. 14; act. 14 S. 7).  

b. Die Klägerin macht als Hauptgläubigerin der D._____ als Abtretungsgläubi-

gerin im Sinne von Art. 260 SchKG Verantwortlichkeitsansprüche gegen die bei-

den Beklagten als ehemalige Verwaltungsräte der D._____ geltend. Gegenstand 

des vorliegenden Prozesses bildet der Vorwurf der Klägerin an die Adresse der 

Beklagten, sie hätten unter kontinuierlicher Verletzung ihrer Treuepflicht gegen-

über der D._____ in den Jahren 2002 bis 2006 dafür gesorgt, dass die D._____ 

ohne Gegenleistung sämtliche Aufwendungen der F._____ für das von dieser ver-

folgte Entwicklungsprojekt "F1._____" im Betrag von CHF 4'344'153.07 bezahlt 

habe. Sodann hätten die Beklagten Zahlungen von Management-Fees ohne Ge-

genleistung durch die D._____ an die G._____ in den Jahren 2000 bis 2004 im 

Betrag von CHF 973'690.10 zu verantworten. Die Klägerin verlangt von den bei-

den ehemaligen Verwaltungsräten die Bezahlung von insgesamt 

CHF 5'317'843.17 im Rahmen einer Teilklage. Die Beklagten bestreiten die Vor-

würfe der Klägerin und verwahren sich gegen jede Haftung.  

B. Prozessverlauf  

 Am 12. Juni 2012 (Datum der Überbringung) reichte die Klägerin die Klage 

ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 13. Juni 2012 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO 

verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; 

act. 8). Die Klageantwort ging mit Datum vom 12. Oktober 2012 ein (act. 14). Am 

24. April 2013 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die Parteien in-

des zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 10 f.). Die Replik erging am 26. Juni 2013 

(act. 31). Dabei nahm die Klägerin eine Klageänderung vor und erhöhte die Kla-

gesumme, weshalb mit Verfügung vom 27. Juni 2013 ein zusätzlicher Vorschuss 

für die Gerichtskosten verlangt wurde, den die Klägerin fristgerecht leistete (Prot. 

S. 17 f.; act. 33; act. 35). Die Duplik datiert vom 14. Oktober 2013 (act. 38). Die 

mit Verfügung vom 1. November 2013 (Prot. S. 21; act. 44) verlangte Stellung-

nahme zu den Dupliknoven erging am 14. November 2013 (act. 46). Mit Verfü-

gung vom 15. November 2013 wurde festgehalten, eine allfällige Stellungnahme 

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dazu werde entweder schriftlich eingefordert oder der Hauptverhandlung vorbe-

halten (Prot. S. 22). Mit Verfügung vom 7. August 2014 (Prot. S. 23 f.; act. 50) 

wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der 

mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisver-

fahrens – verzichteten. Mit Eingaben vom 25. August 2014 (act. 54; act. 55) ver-

zichteten sowohl die Klägerin als auch die Beklagten auf die Durchführung einer 

mündlichen Hauptverhandlung. Mit Verfügung vom 27. August 2014 (Prot. 

S. 26 f.; act. 56) wurde den Beklagten Frist zur Stellungnahme zur klägerischen 

Stellungnahme zu den Dupliknoven angesetzt, welche am 18. September 2014 

erging (act. 58). Die Klägerin nahm wiederum mit Eingabe vom 29. September 

2014 Stellung (act. 62). Letztere wurde den Beklagten am 30. September 2014 

zugestellt (Prot. S. 29). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil zu 

fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).  

C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien  

a. Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten durch verschiedene 

Pflichtverletzungen, namentlich die Belastung von Aufwendungen der F._____ für 

das Entwicklungsprojekt "F1._____" bei der D._____ in den Jahren 2002 bis 2006 

ohne Gegenleistung (act. 1 S. 18 ff. Rz. 33 ff.; act. 31 S. 66 ff, Rz. 107 ff.) und die 

Zahlung von Management-Fees in den Jahren 2000 bis 2004 durch die D._____ 

ohne Gegenleistung an die G._____ (act. 1 S. 41 ff. Rz. 67 ff.; act. 31 S. 8 f. 

Rz. 7 f. und S. 124 ff. Rz. 193 ff.) der Klägerin aufgrund Kreditausfalls bei der 

D._____ einen Schaden in Millionenhöhe verursacht (act. 1 S. 48 Rz. 87 f.; 

act. 31 S. 130 f. Rz. 211 f.).  

 Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden 

gemäss separatem Beilagenverzeichnis zur Klageschrift (act. 3/B-F+1-251) sowie 

gemäss dem Beweismittelverzeichnis zur Replik diverse Urkunden gemäss sepa-

ratem Beilagenverzeichnis (act. 32/252-314), diverse Zeugen sowie eine Partei-

befragung und die Edition verschiedener Dokumente und gemäss dem Beweis-

mittelverzeichnis zur Stellungnahme zu den Dupliknoven weitere Urkunden ge-

mäss separatem Beilagenverzeichnis (act. 47/391-403).  

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b. Die Beklagten bestreiten Pflichtwidrigkeiten und/oder einen Schaden für die 

D._____ im Zusammenhang mit Belastungen von Aufwendungen der F._____ bei 

der D._____, soweit solche Belastungen überhaupt stattgefunden hätten (act. 14 

S. 41 ff.; act. 38 S. 99 ff.); ebenso bestreiten sie die Vorwürfe der ungerechtfertig-

ten Bezahlung von Management-Fees ohne jegliche Gegenleistung an die 

G._____ (act. 14 S. 70 ff; act. 38 S. 163 ff.).  

 Die Beklagten offerieren zum Beweis ihrer Darstellungen gemäss dem Be-

weismittelverzeichnis zur Klageantwort (act. 19) diverse Urkunden (act. 15/3-85), 

mehrere Zeugen, Parteibefragungen und die Edition verschiedener Dokumente. 

Weiter anerbieten die Beklagten zum Beweis nach dem Beweismittelverzeichnis 

zur Duplik (act. 39) diverse Urkunden (act. 40/86-121), zahlreiche Zeugen, Partei-

befragungen und Beweisaussagen sowie Edition verschiedener Dokumente.  

c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird 

– soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Er-

wägungen eingegangen.  

 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit  

 Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 40 und Art. 15 ZPO. Die sach-

liche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. 

Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 5 Rz. 4; act. 14 

S. 3).  

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1.2. Vollmacht der klägerischen Rechtsvertreterin  

 Die Beklagten beanstanden die gehörige Bevollmächtigung der klägerischen 

Rechtsvertreterin, da die Unterzeichner im klägerischerseits eingereichten Han-

delsregisterauszug nicht als Zeichnungsberechtigte erschienen (act. 14 S. 2).  

 Die beiden Unterzeichner der Vollmacht erscheinen lediglich nicht in den 

klägerischerseits eingereichten Handelsregisterauszügen (act. 3/1; act. 32/258), 

weil diese nicht vollständig eingereicht wurden. Dem (umfangreichen) Online-

Handelsregisterauszug ist die Zeichnungsberechtigung der beiden Unterzeich-

nenden der klägerischen Vollmacht ohne Weiteres zu entnehmen (vgl. 

www.zefix.ch).  

1.3. Klageänderung 

 Die Klägerin erhöht replicando ihre Forderung von CHF 4'344'153.07 um 

CHF 973'690.10 auf CHF 5'317'843.17. Dieser zusätzlich geltend gemachte 

Schaden betreffe Zahlungen von Management-Fees ohne Gegenleistung durch 

die D._____ an die G._____ für die Jahre 2000 bis 2004 (act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f.).  

 Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der geän-

derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und 

mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) 

oder die Gegenpartei zustimmt (lit. b). Der Sachzusammenhang ist zu bejahen, 

wenn die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder einem benachbar-

ten Lebenssachverhalt entstammen (WILLISEGGER, in: SPÜHLER / TENCHIO / INFAN-

GER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 29 

zu Art. 227 ZPO).  

 Die Beklagte stimmt der Klageänderung ausdrücklich nicht zu (act. 38 

S. 24). Da es sich um einen Forderungsanspruch von über CHF 30'000.– handelt, 

gilt dasselbe (ordentliche) Verfahren. Da die Klägerin bezüglich der Zahlungen für 

Management-Fees von der D._____ an die G._____ eine weitere unerlaubte 

Vermögensentäusserung der Beklagten als Verwaltungsräte der D._____ und 

damit ebenfalls eine organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflichtverletzung gel-

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tend macht, mithin eine Erweiterung des gleichen Lebenssachverhaltes vorträgt, 

ist auch der sachliche Zusammenhang ohne Weiteres zu bejahen. Die Klageän-

derung ist demnach zulässig.  

1.4. Nachklagevorbehalt  

 Die Klägerin behält sich das Nachklagerecht vor (act. 1 S. 2 und S. 48 

Rz. 88; act. 31 S. 2 und S. 8 Rz. 7).  

 Ein Nachklagevorbehalt ist nicht erforderlich. Ein solcher hat keine besonde-

re rechtliche Wirkung, weil auch die blosse Erhebung einer (verdeckten) Teilklage 

die Erhebung weiterer Teilklagen nicht ausschliesst (WEBER, in: SPÜHLER / TEN-

CHIO / INFANGER, a.a.O., N 8 zu Art. 86 ZPO).  

 Das Gericht wird über einen nicht eingeklagten Anspruch grundsätzlich we-

der Abklärungen zum strittigen Sachverhalt vornehmen noch eine rechtliche Beur-

teilung abgeben, zumal die Klägerin lediglich eine Leistungsklage erhebt und nicht 

auf Feststellung einer weitergehenden Leistungspflicht klagt.  

2. Aktiv- und Passivlegitimation  

2.1. Die Klägerin begründet ihre Aktivlegitimation damit, dass sie sich die 

Rechtsansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG im Nachlass der D._____ am 

21. Oktober 2010 habe abtreten lassen. Ihre Aktivlegitimation ergebe sich zudem 

gemäss der Praxis des Bundesgerichts auch direkt aus Art. 757 OR. Mit dieser 

Verantwortlichkeitsklage als Haftpflichtige belangt würden der Beklagte 1 als Ver-

waltungsratspräsident und der Beklagte 2 als das in der massgebenden Zeit-

spanne einzige weitere Verwaltungsratsmitglied der D._____ (Delegierter des 

Verwaltungsrates). Die Beklagten seien somit als formelle Organe der D._____ 

passivlegitimiert (act. 1 S. 5 Rz. 2 f.).  

2.2. Die Beklagte äussert sich dazu nicht und meint, die Aktiv- und Passivlegi-

timation seien von Amtes wegen zu prüfen (act. 14 S. 3 und S. 5).  

2.3. Die Aktivlegitimation betrifft die Frage der Berechtigung der klagenden Par-

tei, das eingeklagte Recht oder Rechtsverhältnis geltend zu machen, mithin die 

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materiellrechtliche Begründetheit des eingeklagten Anspruchs. Sie stellt im Be-

reich des Zivilprozessrechts keine Prozessvoraussetzung dar (STECK, in: SPÜHLER 

/ TENCHIO / INFANGER, a.a.O., N 16 zu Art. 236 ZPO). Dasselbe gilt für die Passiv-

legitimation, mithin die Frage, wer nach materiellrechtlichen Aspekten für einen 

bestimmten Anspruch ins Recht zu fassen ist. Lediglich die Prozessvorausset-

zungen werden von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO). Materiellrechtliche As-

pekte einer Klage sind dahingegen von den Parteien darzulegen (Verhandlungs-

grundsatz, Art. 55 ZPO).  

2.4. Die Beklagten bestreiten Aktiv- und Passivlegitimation nicht, weshalb sie 

als anerkannt gilt. Im Übrigen sind die Ausführungen der Klägerin auch zutreffend.  

3. Anwendbares Recht  

 Durch das Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revi-

sorinnen und Revisoren (Revisionsaufsichtsgesetz, RAG) vom 16. Dezember 

2005 (SR 221.302) wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle komplett 

revidiert. Ferner wurden auch einzelne – hier allerdings kaum interessierende – 

Bestimmungen, welche den Verwaltungsrat betreffen, geändert. Das Gesetz trat 

am 1. September 2007 (AS 2007 3969) in Kraft. Die hier zu diskutierenden 

Pflichtverletzungen der beiden Beklagten sind nach den klägerischen Behauptun-

gen in den Jahren 2002 bis 2006 erfolgt (act. 1 S. 19 ff. Rz. 35 ff.). Sie sind dem-

nach jedenfalls gemäss dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 ÜbBest. der Än-

derungen vom 16. Dezember 2005).  

4. Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit  

4.1. Grundsatz  

4.1.1. Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder 

mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den 

einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-

lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-

sachen (Art. 754 Abs. 1 OR).  

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4.1.2. Die Klägerin als Geschädigte trägt die Behauptungs- und Beweislast für 

den Schaden, die Pflichtwidrigkeit und den Kausalzusammenhang (BÖCKLI, 

Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 N 136 f., S. 2403 f.). Hinsichtlich des 

Verschuldens ist in der Lehre umstritten, ob das Verschulden ebenfalls von der 

Klägerin behauptet und bewiesen werden muss (so FORSTMOSER / MEIER-HAYOZ / 

NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 N 35 ff.) oder vermutet wird und 

dem Organ die Exkulpation offen steht (so BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 136b, S. 2404). 

Die praktische Bedeutung dieser Kontroverse ist gering, da bei einem objektivier-

ten Sorgfaltsmassstab subjektive Entlastungsgründe kaum je eine nennenswerte 

Rolle spielen (vgl. zur Kontroverse GERICKE / WALLER, in: HONSELL / VOGT / WAT-

TER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 35 zu Art. 754 OR).  

4.2. Verjährung  

4.2.1. Parteistandpunkte  

 Die Beklagten erheben gegenüber sämtlichen klägerischen Forderungen die 

Einrede der Verjährung, soweit keine Verjährungseinredeverzichtserklärung vor-

liege (act. 14 S. 3 und S. 71 ff.; act. 38 S. 27 und S. 164).  

 Die Klägerin führt dazu aus, der Präsident III des Amtsgerichts Luzern-Stadt 

habe den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der D._____ am 5. November 

2007 genehmigt. Der Kollokationsplan, mit welchem die Forderung der Klägerin 

im Betrag von CHF 22'318'673.40 in der dritten Klasse zugelassen worden sei, 

sei vom 24. Dezember 2009 bis 14. Januar 2010 aufgelegen. Die relative Verjäh-

rungsfrist habe somit am 24. Dezember 2009 zu laufen begonnen und sei im 

Zeitpunkt der Klageeinreichung am 12. Juni 2012 noch nicht abgelaufen gewesen 

(act. 31 S. 11 Rz. 15 f.).  

Die zehnjährige absolute Verjährungsfrist beginne mit der schädigenden Hand-

lung. Die Berechnung der absoluten Verjährungsfrist sei für jede schädigende 

Handlung einzeln vorzunehmen. Die Beklagte habe am 21. Dezember 2009 einen 

bis am 31. Dezember 2010 und am 8. bzw. 9. November 2010 einen bis 31. De-

zember 2011 befristeten Verjährungseinredeverzicht unterzeichnet. Mit Unter-

zeichnung am 10. bzw. 15 November 2011 hätten die Beklagten die Einredever-

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zichtserklärung bis am 31. Dezember 2012 verlängert (act. 31 S. 11 Rz. 17 f.). 

Gemäss Bundesgericht würden die Verjährungsfristen mit jeder neuen Verjäh-

rungseinredeverzichtserklärung von neuem unterbrochen. Das heisse, dass die 

absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren mit der Verjährungseinredeverzichtser-

klärung vom 21. Dezember 2009 für weitere 10 Jahre bis im 2019 unterbrochen 

worden sei. Demnach sei für schädigende Handlungen, welche nach dem 21. De-

zember 1999 vorgenommen worden seien, die Verjährung infolge der Verjäh-

rungseinredeverzichtserklärung noch nicht eingetreten. Aber auch wenn man da-

von ausgehe, dass der Verzicht auf die Verjährungseinrede dieselbe Wirkung ha-

be wie eine vor oder nach Ablauf der Verjährung vertraglich vereinbarte Verlänge-

rung der Verjährungsfrist, seien die entsprechenden Ansprüche noch nicht ver-

jährt: In beiden Fällen sei es so zu halten, wie wenn die Verjährungsfrist weiter 

laufen würde. Der von den Beklagten ausgesprochene Verzicht auf die Verjäh-

rungseinrede bewirke demnach, dass die Verjährungsfrist bis zum 31. Dezember 

2012 weitergelaufen sei. Die Einreichung der Klage am 12. Juni 2012 habe somit 

als eine der in Art. 135 Ziff. 2 OR ausdrücklich vorgesehene Handlung die Verjäh-

rung zu unterbrechen vermocht, sodass von diesem Tag an eine neue zehnjähri-

ge Verjährungsfrist gelaufen sei (analog Art. 137 Abs. 1 und 2 OR). Auch in die-

sem Fall sei demzufolge für schädigende Handlungen, welche nach dem 21. De-

zember 1999 vorgenommen worden seien, die Verjährung infolge der Verjäh-

rungseinredeverzichtserklärung noch nicht eingetreten (act. 31 S. 12 Rz. 19).  

4.2.2. Rechtliches  

 Das Recht der "Verantwortlichkeitsklage im Konkurs" nach Art. 757 OR gilt 

auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich). Die-

ser gilt als dem Konkurs gleichgestelltes Verfahren (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 282; 

BGE 122 III 166; BGE 122 III 176).  

 Auch im Rahmen des vom Bundesgericht begründeten einheitlichen, neu 

entstandenen Anspruchs der Gläubigergesamtheit im Konkurs, welcher einge-

schränkte Einredemöglichkeiten der Organe kennt, bleibt den Verwaltungsräten 

die Einrede der Verjährung grundsätzlich erhalten (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 298). 

Im Konkurs wird der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der 

- 14 - 

Gläubigergesamtheit abgelöst mit dem Zweck, diejenigen Einreden auszuschlies-

sen, welche den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Unter 

diesen Ausschluss fällt die Einrede der relativen Verjährung, soweit sie der Ge-

sellschaft entgegengehalten werden könnte, da die zur Verantwortung gezogenen 

Organe nicht von ihrer eigenen Untätigkeit profitieren sollen und die Abtretungs-

gläubiger vor Konkurseröffnung die Verjährung nicht unterbrechen können (BGE 

136 III 322, E.4.5, S. 332). Den Organen bleibt damit die Einrede der relativen 

Verjährung gegenüber der Gläubigergesamtheit sowie der absoluten Verjährung 

erhalten.  

 Der Anspruch auf Schadenersatz gegen die verantwortlichen Personen ver-

jährt in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom 

Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit 

dem Ablaufe von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerech-

net (Art. 760 Abs. 1 OR). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergelei-

tet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch 

für den Zivilanspruch (Art. 760 Abs. 2 OR). 

 Bei der Klage aus indirekter Schädigung im Konkursfall beginnt der Verjäh-

rungslauf für den Liquidator im Liquidationsvergleich am Tage nach der Bestäti-

gung des Nachlassvertrages durch das Gericht. Für die einzelnen Gläubiger, die 

subsidiär nach Art. 757 Abs. 2 und 3 OR klageberechtigt sind, beginnt die fünfjäh-

rige Verjährung jedoch erst mit der Auflage des Kollokationsplanes und des In-

ventars zur Einsicht zu laufen (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 470 m.H.a. BGE 122 III 195, 

E.9.c.). Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die 

nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen. Keinesfalls aber kann die 

fünfjährige (relative) Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit 

der Gläubiger, welche einem Gesellschaftsgläubiger nach Art. 260 SchKG abge-

treten wurden, einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde, 

denn die Forderung der Gesamtheit der Gläubiger ist nicht einklagbar, bevor über 

die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (BGE 136 III 322, E.4, mit Hinwei-

sen).  

- 15 - 

 Die absolute Verjährung beginnt am Tage der schädigenden Handlung 

(BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 471).  

 Sowohl die relative als auch die absolute Verjährung unterstehen den allge-

meinen Regeln über Unterbrechung und Stillstand (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 477). 

Mit der Unterbrechung beginnt eine gleiche neue Frist. Dies gilt sowohl für die re-

lative wie auch die absolute Frist und sogar auch für eine längere strafrechtliche 

Frist. Insbesondere ein sogenannter Verjährungsverzicht, wie er in der Praxis zur 

Vermeidung einer die Verjährung unterbrechenden Betreibung häufig vorkommt, 

unterbricht die Verjährung. Die Wirkung des Verzichts beschränkt sich auf die 

Person des Verzichtenden (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 477a). Das Bundesgericht hielt 

bezüglich Art. 60 OR fest, der Verzicht komme einer Unterbrechung gleich (BGE 

112 II 231, E.3.e.bb.). Das Bundesgericht entschied weiter, dass sich die Dauer, 

für welche der Verzicht gilt, nach dem Parteiwillen bestimmt, wobei der Verzicht 

auf die Verjährung nicht für eine Dauer erklärt werden darf, welche die zehnjähri-

ge Dauer gemäss Art. 127 OR übersteigt (BGE 132 III 226, E.3.3.8, S. 240 = Pra 

95 [2006] Nr. 146 S. 999 ff., E.3.3.8, S. 1011). Die Begrenzung der Frist auf zehn 

Jahre betrifft indes nur die maximale Dauer des Verzichts in der Zukunft. Dem 

Schuldner ist unbenommen, auch nach Ablauf von zehn Jahren weitere Verjäh-

rungsverzichte für die Dauer von maximal zehn Jahren abzugeben, könnte er 

doch auch einfach auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten (DÄPPEN, 

in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 

2011, N 3a zu Art. 141 OR). Selbiges hat auch für Art. 760 OR zu gelten. Soweit 

die Verjährung durch Klage unterbrochen wird, so beginnt die Verjährung von 

neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen 

ist (Art. 138 OR).  

 Die strafrechtliche Verjährungsfrist beginnt mit der Straftat. Dabei bindet ein 

rechtskräftiger strafrechtlicher Freispruch oder sogar eine rechtskräftige Einstel-

lung der Strafuntersuchung den Zivilrichter (BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 475). In einem 

neueren Entscheid hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung allerdings da-

hingehend präzisiert, dass nicht jede Einstellung der Strafuntersuchung den Zivil-

richter binde, namentlich jene nicht, die nur auf der verspäteten Stellung eines 

- 16 - 

Strafantrages beruht. Nötig sei vielmehr die Einstellung, weil die objektiven oder 

subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt seien (BGE 136 III 502, 

Erw. 6.3). Jene Überlegungen zur Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR gelten 

ohne Weiteres auch für Art. 760 Abs. 2 OR.  

4.2.3. Würdigung  

 Vorliegend hat der Präsident III des Amtsgerichts Luzern-Stadt mit Ent-

scheid vom 5. November 2007 den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der 

D._____ genehmigt (act. 3/2). Der Kollokationsplan im Nachlassvertrag ist am  

24. Dezember 2009 aufgelegt worden (act. 3/3). Die Klägerin hat sich die Rechts-

ansprüche der Masse nach Art. 260 SchKG am 21. Oktober 2010 abtreten lassen 

(act. D). Die Klage datiert vom 12. Juni 2012 (act. 1).  

Nach dem Gesagten begann die relative Verjährung mit der Auflage des Kolloka-

tionsplans zu laufen, mithin am 24. Dezember 2009. Nachdem die Klage am  

12. Juni 2012 erhoben worden ist, ist die Verjährung unterbrochen worden und 

steht nun zufolge des Gerichtsverfahrens still (Art. 138 OR, in Kraft seit 1. Januar 

2011, mithin vor Klageeinleitung).  

 Die absolute Verjährung begann mit den einzelnen schädigenden Handlun-

gen, also im Rahmen der der Teilklage zugrundeliegenden Handlungen (irgend-

wann) im Jahre 2000 (vgl. act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f.). Die ersten Verjährungseinrede-

verzichtserklärungen der Beklagten erfolgten per 21. Dezember 2009, befristet bis 

31. Dezember 2010 (act. 32/253a+b). In der Folge unterzeichneten die Beklagten 

weitere Verjährungseinredeverzichtserklärungen am 8. bzw. 9. November 2010, 

befristet bis 31. Dezember 2011 (act. 32/254+255), und am 10. bzw. 15. Novem-

ber 2011, befristet bis 31. Dezember 2012 (act. 32/256+257). Jede dieser Erklä-

rungen führt zur Unterbrechung der Verjährung und liess eine neue zehnjährige 

Verjährungsfrist beginnen. Somit ergeben sich von der ersten Verjährungsver-

zichtserklärung vom 21. Dezember 2009 an zehn Jahre zurück gerechnet, mithin 

bis zum 21. Dezember 1999 keine Probleme bezüglich einer allfälligen Verjäh-

rung.  

- 17 - 

 Vorbehalten bleibt wie gezeigt eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist. 

Das Strafverfahren gegen die Beklagten wurde mit Einstellungsverfügung vom 

19. April 2013 (act. 3/259) eingestellt, weil die für die Erfüllung der angezeigten 

Straftaten erforderlichen Elemente nicht gegeben waren. Dies ist für den Zivilrich-

ter bindend. Strafrechtliche Verjährungsfristen sind somit vorliegend nicht mass-

geblich.  

 Die eingeklagten schädigenden Handlungen sind nach dem Gesagten nicht 

verjährt.  

4.3. Unbestrittener Sachverhalt  

 Beim System "F1._____" handelt es sich um ein mobiles, digitales Multi-

mediasystem, welches die Übertragung von Daten in Echtzeit ermöglicht. 

F1._____ bedeutet Interaktiver Kommunikationspunkt, der es ermöglicht, in Echt-

zeit (zur Zeit des Geschehens), preiswert an multimedialen Präsentationen mit 

Text, Bild, Stimme, Fotografie, ähnlich wie beim … (Musikfernsehkanal), über In-

formationslieferanten im Mehrkanalsystem, über Satelliten oder Internet teilzu-

nehmen. F1._____ kann zudem beschrieben werden als ein Kommunikationssys-

tem, welches eine speziell entwickelte Hardware und eine besondere Software 

enthält, die – zumindest damals [ca. 2003] – die neueste Übertragungstechnolo-

gie verwendete. Als Grundausrüstung werden Standardschnittstellen zu den ge-

genwärtigen Kommunikationsnetzwerken verwendet. Das System erlaubt die so-

fortige Übertragung von Daten durch Satellit oder Internet. F1._____ ist somit ein 

übergeordnetes Datensystem, welches interaktiv vernetzt ist und eine gegenseiti-

ge Kommunikation mit einem erkannten Nutzer erlaubt (act. 1 S. 12 Rz. 19; 

act. 3/13 S. 11; act. 3/24 S. 4; act. 14 S. 8). Das System bestand aus einem Be-

rührungsbildschirm mit einer Verbindung zu einem lokalen Server, der wiederum 

mit einer Medienquelle verbunden war (act. 1 S. 12 Rz. 20; act. 3/13 S. 7; act. 14 

S. 9). F1._____ wurde von der H._____ N.V. entwickelt.  

 In einem Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 zwischen 

der D._____ und der F._____ wurde festgehalten, die D._____ sei Inhaberin und 

unbeschränkt Verfügungsberechtigte über eine von ihr bisher alleine entwickelte 

- 18 - 

Software des "F1._____-Projektes". Sie sei auch Inhaberin über ein umfangrei-

ches Know-how betreffend die Umsetzung des "F1._____-Projektes" im Waage-

bereich, welches über einige Jahre hinweg habe erworben werden müssen. Die 

D._____ beabsichtige, das "F1._____-Projekt" in Zusammenarbeit mit der Li-

zenznehmerin F._____ weiterzuentwickeln und alle Anwendungen von F1._____ 

ausserhalb des Waagebereichs durch die Lizenznehmerin weltweit zu vermark-

ten. Die D._____ werde als strategischer Partner der F._____ die Entwicklung im 

Segment "F1._____-Anwendung für Waagen" fortführen und finalisieren und um-

gekehrt werde die F._____ alle übrigen Entwicklungen auf ihre Rechnung und 

Gefahr weiterentwickeln (act. 1 S. 13 Rz. 24; act. 3/21; act. 14 S. 36). Das System 

F1._____ konnte demnach sowohl im Waagebereich als auch ausserhalb des 

Waagebereichs Verwendung finden. Der Bereich F1._____ für Waagen war der-

jenige der D._____, während der Bereich ausserhalb Waagen auf die F._____ 

ausgegliedert wurde. Beide Gesellschaften waren demnach grundsätzlich am 

Entwicklungsprojekt F1._____ beteiligt.  

 Die Klägerin macht nun wie gesagt geltend, die D._____ habe Aufwendun-

gen der F._____ bezahlt und gleichzeitig auf ihrem Konto … (Entwicklungsprojekt 

F1._____) aktiviert. Die Beklagten bestreiten zwar, dass die D._____ Kosten für 

das Entwicklungsprojekt F1._____ bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert 

hat, die von der F._____ geschuldet gewesen wären. Sie bestätigen indes, dass 

bei der D._____ ein Konto "Entwicklungsprojekt F1._____" bestanden habe, über 

welches die Auslagen des Projekts F1._____ bezahlt worden seien. Es ist dem-

nach davon auszugehen, dass für das Projekt F1._____ Entwicklungskosten von 

der D._____ bezahlt und von dieser erfolgsneutral auf ihrem Konto … "Entwick-

lungsprojekt F1._____" aktiviert wurden. Ansonsten wäre denn auch die Buchhal-

tung nicht ordnungsgemäss geführt, was keine der Parteien annimmt (act. 1 

S. 18 f. Rz. 34; act. 14 S. 42 und S. 44 ).  

- 19 - 

4.4. Pflichtverletzungen  

4.4.1. Bezahlung von Entwicklungskosten ohne Gegenleistung  

4.4.1.1. Parteistandpunkte  

 Die Klägerin wirft den Beklagten vor, Aufwendungen der F._____ ohne Ge-

genleistung und damit à fonds perdu der D._____ belastet zu haben und es sei 

auch nie das Ziel der Beklagten gewesen, eine Gegenleistung für diese Vermö-

gensdispositionen zu erhalten (act. 1 S. 7 Rz. 4, S. 18 f. Rz. 33 f. und S. 53 

Rz. 11 und 13; act. 31 S. 131 Rz. 215 und Rz. 219 und S. 134 Rz. 232). Aufgrund 

der zahlreichen Handlungen, mit welchen Aufwendungen und Kosten zwar von 

der D._____ getragen worden seien, dieser jedoch keine Gegenleistung zuge-

kommen sei, sei die D._____ ausgehöhlt und ihr zulasten ihrer Gläubiger jegliche 

Substanz entzogen worden (act. 31 S. 130 Rz. 211). Die D._____ habe nicht die 

Entwicklung eines eigenen Produkts, sondern die Entwicklung eines Produkts der 

F._____ bezahlt, was nicht im Interesse der D._____ gewesen sei (act. 31 S. 54 

Rz. 87). Die D._____ sei nie für ihre Aufwendungen für die Entwicklung von 

F1._____ entschädigt worden (act. 31 S. 71 Rz. 114).  

Es sei nicht zutreffend, dass das Produkt F1._____ von H._____ "nur in den 

Grundzügen" entwickelt gewesen sei und noch einer erheblichen Weiterentwick-

lung bedurft habe (act. 31 S. 16 Rz. 40). F1._____ sei von Anfang an für den Ein-

satz ausserhalb des Waagebereichs entwickelt worden und es habe keine spezi-

fische Entwicklung für F1._____ für Waagen stattgefunden (act. 1 S. 28 Rz. 50; 

act. 31 S. 98 Rz. 153). Entgegen der Darstellung der Beklagten seien "L._____", 

was von den Beklagten als F1._____ für den Waagebereich bezeichnet werde, 

und F1._____ ausserhalb des Waagebereichs zwei völlig unterschiedliche Ent-

wicklungen (act. 1 S. 30 Rz. 54; act. 31 S. 102 Rz. 161). F1._____ sei für 

"L._____" nicht benötigt worden (act. 31 S. 105 Rz. 164). Die F._____ habe 

F1._____ ausschliesslich für sich selbst entwickelt (act. 31 S. 19 Rz. 43). 

F1._____ ausserhalb des Waagebereichs sei kein "Abfallprodukt" gewesen 

(act. 31 S. 98 Rz. 154). Wäre die Verwendung im Waagebereich das angestrebte 

Ziel des Projekts F1._____ gewesen, hätten die Beklagten nicht ab Februar 2003 

- 20 - 

und damit vor Abschluss der angeblichen Basisentwicklung versucht, die F._____ 

und damit das Projekt F1._____ zu verkaufen (act. 31 S. 22 f. Rz. 49 und S. 25 

Rz. 51). Erst im Oktober 2006 sei eine Verwendung von F1._____ im Rahmen 

von "L._____" angeregt worden (act. 31 S. 29 Rz. 56, S. 68 Rz. 111 und S. 107 

Rz. 166).  

Die F._____ habe nicht eine Basisentwicklung für F1._____ für Waagen und für 

F1._____ ausserhalb von Waagen vorgenommen, sondern ein verkaufsfähiges 

Endprodukt für den Einsatz ausserhalb des Waagebereichs entwickelt. Spätes-

tens im Jahr 2005, ev. schon im März 2003, habe es ein verkaufsfertiges Endpro-

dukt F1._____ für ausserhalb des Waagebereichs gegeben (act. 31 S. 52 f. 

Rz. 86 und S. 68 Rz. 111). Die D._____ habe zu keiner Zeit F1._____-Waagen 

entwickelt (act. 31 S. 118 Rz. 181). Das Entwicklungskonzept "L._____" hätte 

keinen entsprechenden Bildschirm gebraucht (act. 31 S. 57 f. Rz. 93).  

Selbst wenn die angebliche Basisentwicklung F1._____ nicht nur für den Bereich 

ausserhalb von Waagen, sondern auch für den Bereich Waagen vorgenommen 

worden wäre, hätte es keine Rechtsgrundlage für eine einseitige Übernahme der 

gesamten Entwicklungskosten durch die D._____ gegeben. Die D._____ und die 

F._____ hätten im Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 ver-

einbart, dass jede Partei die laufenden Kosten trage (act. 31 S. 63 f. Rz. 104).  

Es sei nicht nur das Projekt I._____ gewesen, das die prekäre Situation der  

D._____ verursacht habe, sondern auch die Tatsache, dass die D._____ für das 

Projekt F1._____ Zahlungen im Umfang von gut CHF 4 Mio. geleistet habe, die 

die F._____ hätte leisten müssen (act. 31 S. 56 Rz. 90).  

 Die Beklagten führen aus, sie hätten die F1._____-Technologie für den 

Waagebereich gesucht. Da sie die gesamte F1._____-Technologie zu einem ver-

nünftigen Preis hätten erwerben können, hätten sie das getan (act. 14 S. 10; 

act. 38 S. 37). Das System F1._____ sei zum Zeitpunkt des Erwerbs von H._____ 

noch nicht fertig entwickelt gewesen, sondern habe noch einer erheblichen Wei-

terentwicklung bedurft. Das System habe jedoch die Eigenschaften aufgewiesen, 

welche die D._____ für ihre Entwicklungsprodukte benötigt habe. Die Eigenschaf-

- 21 - 

ten von F1._____, mit welchen der Einzelhandel hätte revolutioniert werden kön-

nen (Berührungsbildschirm, Verbindung zu einem lokalen Server), hätten zweifel-

los vorgelegen. Darüber hinaus habe F1._____ aber auch die Eigenschaften auf-

gewiesen, welche für das Vernetzen von Waagen mit anderen Geräten weltweit 

erforderlich seien (act. 14 S. 9 und S. 53; act. 38 S. 34).  

Das System F1._____ habe in einer ersten Phase einer Grundentwicklung von 

F1._____ für Waagen und ausserhalb von Waagen bedurft, welche von der 

F._____ im Bereich ausserhalb von Waagen, aber für das Waagengeschäft vor-

genommen worden sei (act. 14 S. 11 f. und S. 40). Den Beklagten sei es stets da-

rum gegangen, F1._____ für die Erweiterung und Ergänzung des Waagensorti-

ments der D._____ zu erwerben, zu entwickeln und das Projekt "L._____" umzu-

setzen. Die Basisentwicklung für den Bereich F1._____ für Waagen und 

F1._____ ausserhalb des Waagebereichs sei identisch gewesen, sodass die aus 

der Basisentwicklung gezogenen Erkenntnisse in sämtlichen in Betracht gezoge-

nen F1._____-Anwendungsbereichen hätten verwertet werden können. Die ganze 

F1._____-Entwicklungsarbeit der F._____ habe also 1:1 der Entwicklung der 

neuen Waagengenerationen gedient (act. 14 S. 33, S. 40, S. 52, S. 54 und S. 61; 

act. 38 S. 34 und S. 138). Die D._____ sei nur an den F1._____-Anwendungen in 

Bezug auf das Kerngeschäft (Waagen) interessiert gewesen; sie habe nur des-

halb ein Interesse an der Weiterentwicklung der Basisversion F1._____ gehabt 

(act. 14 S. 32). Die F1._____-Anwendungsmöglichkeiten ausserhalb des Waage-

bereiches seien quasi als "Abfallprodukt" mitentwickelt worden (act. 14 S. 53; 

act. 38 S. 38, S. 95, S. 101, S. 139, S. 143 und S. 151).  

Die Basisentwicklung und erste intensive Tests seien im Retailbereich erfolgt, weil 

die Risiken von Tests und der Anwendung von in Entwicklung stehenden Produk-

ten im Bereich von Präzisionswaagen zu hoch gewesen wären (act. 14 S. 12, 

S. 33 und S. 54). In einem ersten Schritt der Zusammenführung von F1._____ 

und "L._____" hätten die F1._____-Bildschirme übernommen und eingesetzt wer-

den sollen (act. 14 S. 31 und S. 36).  

F1._____ sei im Jahre 2004 noch nicht marktreif gewesen. Die von der Klägerin 

erwähnten Verträge und Geschäftsbeziehungen hätten lediglich Testläufe und 

- 22 - 

Nullserien betroffen (act. 14 S. 38). Sämtliche bei den Kunden laufenden Testsys-

teme seien für die Überprüfung der Stabilität, Bedienerfreundlichkeit, Festlegung 

von FAQ's, Behebung von Mängeln an Systemkomponenten, Überprüfung der 

Qualität der Systemkomponenten für die weitere F1._____-Entwicklung sehr 

wichtig gewesen (act. 38 S. 77 und S. 127). Es habe spätestens im Jahre 2005 

verkaufsfertige F1._____-Anwendungen gegeben, die über die F._____ GmbH, 

…, verkauft worden seien. Dabei habe es sich aber um allereinfachste Anwen-

dungen von Systemkomponenten gehandelt. Alle verkauften Systeme und Kom-

ponenten (Bildschirme etc.) hätten ausschliesslich Testsysteme von Kunden be-

troffen, die Erfahrung mit Systemkomponenten hätten sammeln wollen, bevor al-

lenfalls eine übergeordnete Vernetzung mit F1._____ in Betracht gezogen worden 

sei (act. 38 S. 76 f., S. 86 und S. 91). Einzig die von J._____ betriebene Anlage 

habe den Level einer bidirektionalen F1._____-Volllösung erreicht. Diese Anlage 

habe aber auch nach vier Jahren Testbetrieb noch nicht zu 100% funktioniert. 

Entsprechend sei auch keine Bestellung in grösserem Umfang gekommen 

(act. 38 S. 91). Der Einsatz von F1._____ zur Vernetzung von Waagen mit ande-

ren Geräten sei bei der D._____ bis Oktober 2006 gar nicht in Betracht gezogen 

worden (act. 38 S. 36).  

Der Bereich F1._____ ausserhalb von Waagen sei auf die F._____ ausgelagert 

worden, um diesen später gewinnbringend verkaufen zu können (act. 14 S. 31 f. 

und S. 40). Die Weiterentwicklung F1._____ sei auf Empfehlung der Klägerin über 

die F._____ (aber zum Nutzen der D._____) gelaufen (act. 38 S. 73). Durch die 

Auslagerung der F1._____-Basisentwicklung auf die F._____ habe das unter-

nehmerische Risiko für die D._____ verringert und das unternehmerische Risiko 

auf die F._____ beschränkt werden können und die F._____ sei ein starker Part-

ner der D._____ geworden (act. 14 S. 32 und S. 34). Die F._____ und F1._____ 

ausserhalb von Waagen hätten nach abgeschlossener Basisentwicklung verkauft 

und mit dem Ertrag die D._____ für die Entwicklungskosten entschädigt sowie ein 

starker Entwicklungspartner generiert werden sollen (act. 14 S. 39 und S. 43; 

act. 38 S. 7, S. 37 f., S. 40 f., S. 53, S. 86, S. 95 und S. 162). Die Möglichkeit der 

F1._____-Nutzung der D._____ sei durch die Doppelfunktion der Beklagten bei 

der D._____ und der F._____ abgesichert gewesen (act. 38 S. 38).  

- 23 - 

Die Basisentwicklung F1._____, die Tests der entsprechenden F1._____-

Komponenten, die Verkäufe von Testgeräten und Nullserien, die Suche und Zu-

sammenarbeit mit Testpartnern hätten allein der Basisentwicklung F1._____ ge-

dient, welche Voraussetzung für die Implementierung von F1._____ im Waagebe-

reich gewesen sei. Die entsprechenden Kosten seien somit zu Recht der D._____ 

verrechnet worden (act. 14 S. 36 und S. 42; act. 38 S. 100 und S. 115). Sämtliche 

von der D._____ bezahlten und aktivierten Entwicklungskosten seien im Interesse 

der Projektentwicklung "L._____" getätigt worden und im Zusammenhang mit der 

Erweiterung der Produktepalette der D._____ gestanden. Die Aufwendungen sei-

en allesamt im Interesse der D._____ getätigt worden (act. 38 S. 74 und S. 90). 

Wenn die D._____ die Entwicklung von F1._____ nicht ausgelagert, sondern 

selbst durchgeführt hätte, wären ihr dieselben Kosten entstanden (act. 14 S. 83).  

Die gemeinsame Basisentwicklung sei von der F._____ und der D._____ im 

Rahmen ihrer Kräfte finanziert worden. Damit sei die D._____ ihrer Verpflichtung 

aus dem Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag nachgekommen, wonach sie die 

F._____ nach Kräften zu unterstützen hatte (act. 14 S. 83).  

Die D._____ und das Waagengeschäft sei der Hauptbestandteil, das Kernge-

schäft und das operative Standbein der DEF._____ Gruppe gewesen (act. 14 

S. 43). Die Entwicklung habe stets mit dem Ziel stattgefunden, die D._____ als 

technologisch starke Einheit in der Schweiz zu positionieren (act. 14 S. 11; act. 38 

S. 26). Nach detaillierten Marktanalysen sei für die D._____ klar gewesen, dass 

mit der Zusammenführung von F1._____ und der "L._____" Aussicht darauf be-

stehe, das Waagengeschäft zu revolutionieren und die D._____ in diesem Seg-

ment als Marktführer zu positionieren, was zu einem Mehrfachumsatz mit komfor-

tablem Deckungsbeitrag führe (act. 14 S. 30 f.). Die von der D._____ für die Ba-

sisentwicklung des Systems F1._____ getragenen Kosten, welche von der Kläge-

rin mit rund CHF 4 Mio. beziffert würden, seien angesichts des riesigen Marktes 

für F1._____-gesteuerte Waagen und des erwarteten hohen Deckungsbeitrags 

auf den Stückpreis eine angemessene Investition gewesen (act. 14 S. 34). Die 

D._____ habe von jeher viel Geld in die Entwicklung neuer Produkte investiert 

(act. 14 S. 43). Aufgrund der aus damaliger Sicht berechtigten Absatzerwartungen 

- 24 - 

für das System F1._____ seien auch die geleisteten Entwicklungskosten aktiviert 

worden (act. 14 S. 34).  

Die Erfindung "L._____" sei im Jahre 2000 zum Patent angemeldet worden 

(act. 14 S. 18). Das Patent "K._____" habe die angestrebte Basisentwicklung von 

F1._____ betroffen und sei eine Ergänzung zu demjenigen von "L._____" gewe-

sen (act. 14 S. 11 und S. 56; act. 38 S. 152). Stets sei die D._____ Inhaberin der 

Patentanmeldung "K._____" gewesen (act. 14 S. 44). Am 5. Juli 2006 sei die Pa-

tentanmeldung von der D._____ auf die F._____ übertragen worden. Die Paten-

terteilung sei erst 2009 erfolgt (act. 14 S. 53; act. 38 S. 52 f.). Die Patente hätten 

zusammen verschmolzen einen einmaligen Schutz ergeben (act. 38 S. 82). Die 

Patentanmeldung "L._____" hätten die Nachfolger der Beklagten bei der D._____ 

und E._____ für wertlos gehalten und deshalb fallen gelassen (act. 38 S. 52 und 

S. 67).  

Die Position "Entwicklungskosten F1._____" stelle ein aktiviertes Aufwandkonto 

dar, welches einen zukünftigen Wert beinhalte. Als die D._____ das Gesuch um 

Nachlassstundung eingereicht habe, sei noch keine L._____ in Produktion gewe-

sen. Bei der Entwicklung neuer Produkte sei es in der Regel so, dass zuerst Aus-

gaben für die Entwicklung anfielen und sich Erträge erst viel später einstellten. In-

nerhalb einer Unternehmung gebe es oft auch Entwicklungskosten, welche gar 

nie amortisiert werden könnten. Aus solchen Fehlinvestitionen lasse sich noch 

keine Pflichtwidrigkeit und Verantwortlichkeit ableiten (act. 14 S. 51). Die erwarte-

te Gegenleistung habe in den Gewinnen gelegen, welche mit dem entwickelten 

Produkt später hätten erzielt werden können (act. 14 S. 84). Das Entwicklungs-

projekt F1._____ und "L._____" hätten den entsprechenden Gegenwert gehabt 

(act. 38 S. 180).  

Die D._____ sei spätestens 2005 wegen Lieferschwierigkeiten beim I._____, ei-

nem von der D._____ entwickelten Mobiltelefon, in eine finanziell prekäre Situati-

on geraten (act. 14 S. 35; act. 38 S. 82). Weder der gerichtlich eingesetzte Sach-

walter noch der CEO der 2006 neu gegründeten E._____ hätten die Entwicklung 

von F1._____ aufrecht erhalten (act. 14 S. 35).  

- 25 - 

4.4.1.2. Rechtliches  

 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die unstreitige Auffassung beider Par-

teien, dass die beiden Beklagten zur D._____ nicht nur in einem gesellschafts-

rechtlichen, sondern auch in einem arbeitsvertraglichen Verhältnis standen (Be-

klagter 1 als aktiver Verwaltungsratspräsident u.a. mit der Verpflichtung, die Rest-

rukturierung und Neupositionierung der Produktpalette, Evaluation neuer Techno-

logien und Unterstützung und Pflege der Vertretungen weltweit zu unterstützen, 

der Beklagte 2 als CEO; act. 1 S. 10 f. Rz. 18; act. 3/B; act. 3/15+16; act. 14 

S. 7 f.) jedenfalls dazu führt, dass die beiden Beklagten nach Auffassung des 

Bundesgerichts sowohl die arbeitsvertragliche als auch die gesellschaftsrechtliche 

Treuepflicht trifft, wobei die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht regelmässig wei-

tergeht (BGE 130 III 213, Erw. 2.1).  

 Reine Vermögensschäden sind nur zu ersetzen, wenn die Schädigung 

durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wurde, die nach ihrem Zweck vor derar-

tigen Schäden schützen soll (sog. Schutznormtheorie). Zur Begründung eines 

Anspruchs aus mittelbarer Schädigung genügt es, wenn irgendeine durch Gesetz 

oder Statuten aufgestellte aktienrechtliche Organpflicht verletzt ist. Zu den haf-

tungsbegründenden Pflichten gehört insbesondere die gesetzliche Sorgfalts- und 

Treuepflicht des Verwaltungsrates gemäss Art. 717 OR (im Sinne der alten und 

neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts, vgl. dazu GERICKE / WALLER, 

a.a.O., N 15-17, N 23, 25 und 26 zu Art. 754 OR).  

 Die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsfüh-

rung befasst sind, müssen ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Inte-

ressen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Art. 717 Abs. 1 OR).  

Sorgfalt bedeutet die gebotene Umsicht und Vorsicht, welche ein vernünftiger 

Mensch bei der jeweiligen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde und be-

dingt u.a. ein gesetzeskonformes Verhalten. Nach Rechtsprechung und Lehre ist 

der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren, d.h. diligentia quam in suis genügt nicht. 

Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird mit dem Verhalten verglichen, 

das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden 

- 26 - 

Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (WATTER / ROTH 

PELLANDA, in: HONSEL / VOGT / WATTER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 

4. Aufl. 2012, Art. 717 N 3 und 5; BGE 139 III 24, E.3.2, S. 26).  

Der Verwaltungsrat hat alle gebotene Sorgfalt anzuwenden, um das Gesell-

schaftsvermögen unter den gegebenen Umständen möglichst zu erhalten. Uner-

laubt sind Geschäfte ohne eine mindestens in der Grössenordnung angemessene 

und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung. Der 

Verwaltungsrat darf nur aus sachlich begründeten Erwägungen heraus und im In-

teresse der Gesellschaft eine Rechtsposition ohne gegenläufigen Vorteil aufge-

ben, einen Rechtsanspruch verfallen lassen oder zulasten der Gesellschaft ir-

gendwelche Zahlungen versprechen oder Garantien abgeben (BÖCKLI, a.a.O., 

§ 13 N 569a).  

Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwal-

tungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Zur Treuepflicht 

gehört insbesondere das Gebot zur Unterlassung von der Gesellschaft schädli-

chen Aktivitäten. Es geht um die Zurückstellung eigener Interessen, wo immer 

diese nicht mit jenen der Gesellschaft parallel laufen. Der Verwaltungsrat darf 

schlechterdings keine Geschäfte einseitig zulasten der Gesellschaft abschliessen. 

Wo einer das doch tut, macht er sich im Rahmen von Art. 754 OR haftbar. Und 

ein Organisationsmitglied, das selber mit der Gesellschaft Verträge abschliesst, 

muss diese im Rahmen marktüblicher Bedingungen halten (Regel des Abschlus-

ses zu Drittbedingungen). Jede wesentliche Begünstigung des Organmitglieds ist 

rechtswidrig (BGE 139 III 24, E.3.2, S. 26; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600; im Ergeb-

nis ebenso WATTER / ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 717 N 15). Gemäss Praxis des 

Bundesgerichts sind strenge Massstäbe anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht 

im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von 

Aktionären oder von Drittpersonen handeln (BGE 113 II 52, E.3.a, S. 57; BGE 130 

III 213, E. 2.2.2, S. 219; zustimmend BÖCKLI, a.a.O., § 13 N 600 und WATTER / 

ROTH PELLANDA a.a.O., Art. 717 N 15). Es besteht mit anderen Worten im Rah-

men der Treuepflicht ein kategorischer Vorrang des Gesellschaftsinteresses ge-

genüber den persönlichen Interessen des einzelnen Organmitglieds.  

- 27 - 

Das Bundesgericht hat insbesondere auch festgehalten, dass selbst jede zum 

Konzern gehörige Gesellschaft rechtlich als unabhängig und autonom zu betrach-

ten ist und dass das Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen allein deren 

Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren hat 

(BGE 130 III 213, E. 2.2.2, S. 219; BGE 110 Ib 127, E.3, S. 132 = Pra 73 [1984] 

Nr. 257, S. 708 ff.). Es gilt mithin bei der Zurückstellung gesellschaftsfremder Inte-

ressen ein sehr strenger Massstab. Das Gesellschaftsinteresse verlangt exklusive 

Beachtung.  

Nach der Gerichtspraxis verhält sich etwa ein Verwaltungsratsmitglied pflichtwid-

rig, das der Gesellschaft Vermögenswerte entzieht, ohne sicherzustellen, dass 

dieser ein entsprechender Gegenwert zukommt (ZR 59 [1960] Nr. 130 S. 330 ff., 

S. 333 und S. 336 f.; ebenso BGE 130 III 213, E.2.2.2, S. 219).  

 Bei einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, so auch bei einem 

nur aus wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat, beurteilt das 

Bundesgericht die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten nach einem strengen 

Massstab (GERICKE / WALLER, a.a.O., N 26 zu Art. 754 OR, m.H.a. das Urteil des 

Bundesgerichts 9C_289/2011 vom 3. Juli 2011, E. 4.2).  

4.4.1.3. Würdigung  

 Es ist vorab festzuhalten, dass ein Mittelabfluss bei der D._____ unbestritten 

ist, da Aufwendungen betreffend das Projekt F1._____ von der D._____ bezahlt 

und von dieser erfolgsneutral auf ihrem Konto 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) 

aktiviert wurden. Die Klägerin macht nun geltend, diesem Mittelabfluss stünde 

keine Gegenleistung gegenüber. In der Folge ist somit zu prüfen, ob diesem Ver-

mögensabgang eine angemessene Gegenleistung gegenüber gestellt werden 

kann, mithin inwiefern die Zahlung dieser Entwicklungskosten im Interesse der 

bzw. von Nutzen für die D._____ war.  

Die Beklagten bringen wiederholt vor, es habe für die Bereiche F1._____ aus-

serhalb von Waagen und F1._____ für Waagen eine gemeinsame Basisentwick-

lung gegeben und da diese Basisentwicklung für das Waagengeschäft benötigt 

und damit voll und ganz im Interesse der D._____ gewesen sei, habe diese zu 

- 28 - 

Recht die entsprechenden Entwicklungskosten übernommen. Die Beklagten le-

gen jedoch weder dar, inwieweit F1._____ beim Erwerb von H._____ "in den 

Grundzügen" tatsächlich entwickelt war, noch welche Weiterentwicklungen konk-

ret noch erforderlich waren, sowohl für eine Nutzung bezüglich F1._____ aus-

serhalb Waagen als auch im Waagebereich. Damit bleibt unklar, was die gemein-

same Basisentwicklung beinhaltete und welche Erkenntnisse daraus einerseits für 

den Bereich ausserhalb Waagen, vor allem aber für den Waagenbereich – und 

damit für die D._____ – gewonnen wurden. Ebenso ist nicht erkennbar, was noch 

weiter entwickelt werden musste; beispielsweise für den Waagenbereich, um die 

Basisentwicklung dort umsetzen zu können. Folglich ist nicht zu erkennen, was an 

den getätigten Basisentwicklungen für den Waagebereich und damit für die 

D._____ inwiefern von Nutzen war, d.h. welche Erkenntnisse oder Komponenten 

aus der Basisentwicklung im Waagebereich verwendet werden konnten.  

Den Parteien obliegt die Behauptungslast, eine Obliegenheit, deren Unterlassung 

dazu führt, dass die betreffende Tatsache im Zivilprozess nicht berücksichtigt 

wird. Die behaupteten Tatsachen sind in einer Weise zu begründen, in der sie 

vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können; 

rechtserhebliche Tatsachen sind nicht nur pauschal, sondern detailliert genug 

bzw. substantiiert zu behaupten. Es darf dabei vom Belangten erwartet werden, 

dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen des Klägers mit konkreten Angaben wi-

derspricht (BGE 105 II 143, E.6.a.bb, S. 146; SUTTER-SOMM / VON ARX, in: SUTTER-

SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-

zessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 23 f. zu Art. 55 ZPO; GEHRI, in: SPÜHLER / 

TENCHIO / INFANGER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 

2010, N 1, N 3 und N 5 zu Art. 55 ZPO).  

Die Beklagten hätten konkret und im Einzelnen darzulegen gehabt, welche Ent-

wicklungen (z.B. Komponenten, Software, o.ä.) mit den Zahlungen, welche auf 

dem Konto 1 der D._____ als Aufwand aktiviert wurden, für die Entwicklung 

F1._____ für den Bereich des Waagengeschäftes notwendig oder zumindest von 

Nutzen waren und damit im Gesellschaftsinteresse der D._____ lagen. Jede Auf-

wendung, die ausschliesslich der Fortentwicklung F1._____ für den Bereich aus-

- 29 - 

serhalb des Waagengeschäftes gedient hat, lag nicht im Interesse der D._____. 

Denn die D._____ wollte sich auf das Waagengeschäft konzentrieren und in die-

sem Bereich neue Technologien zur Anwendung bringen.  

Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die F1._____-Entwicklung eine ge-

meinsame Basisentwicklung für die Bereiche innerhalb von Waagen und aus-

serhalb von Waagen beinhaltet, mithin die Basisentwicklung vollumfänglich bei-

den Gesellschaften zugute käme, so käme sie eben auch der F._____ zugute, 

weshalb es gerechtfertigt erschiene, die F._____ auch die entsprechenden Ent-

wicklungskosten mittragen zu lassen. Es liesse sich nicht ohne weiteres begrün-

den, die gesamten Kosten nur der D._____ aufzuerlegen. Weshalb dem doch so 

sein sollte, wird von den Beklagten nicht ausgeführt. Die Bezahlung sämtlicher 

Aufwendungen für die Basisentwicklung lag nicht im Interesse der D._____, denn 

die D._____ bezahlte damit die Aufwendungen der F._____ für die Basisentwick-

lung F1._____ im Hinblick auf die Verwendung ausserhalb des Waagengeschäfts 

mit. Diese lag jedoch nur im Interesse der F._____, nicht im Interesse der 

D._____. So hält denn auch der Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag zwischen 

der D._____ und der F._____ vom 16. Mai 2002 (act. 3/21) fest, die D._____ 

werde als strategischer Partner der F._____ die Entwicklung im Segment 

"F1._____-Anwendung für Waagen" fortführen und finalisieren und umgekehrt 

werde die F._____ alle übrigen Entwicklungen auf ihre Rechnung und Gefahr wei-

terentwickeln. Der besagte Vertrag hätte also eine Teilung der Kosten vorgese-

hen, sofern die Entwicklung in beiden Bereichen dieselbe war. Daran hat man 

sich aber gerade nicht gehalten.  

Nach den Ausführungen der Beklagten lässt sich vermuten, dass sie nach jahre-

langer Entwicklung über einzelne F1._____-Komponenten verfügten, wobei indes 

nur ein Bildschirm explizit genannt wird, welche auch getestet wurden. Es gab je-

doch nur ein bidirektionales System (bei J._____), das ebenfalls getestet wurde, 

jedoch nie einwandfrei funktionierte. Diese Tests wurden im Bereich ausserhalb 

Waagen vorgenommen. Für F1._____ für Waagen hatten die Beklagten soweit 

erkennbar nichts. Der 15-Zoll-LCD-Bildschirm hätte in einem ersten Schritt der 

Zusammenführung von F1._____ und "L._____" übernommen und eingesetzt 

- 30 - 

werden sollen. Inwiefern sich hierfür ein Investitionsvolumen von rund CHF 4 Mio. 

rechtfertigen soll, wurde von den Beklagten nicht ansatzweise dargelegt.  

Die Beklagten sprechen weiter von einem Patent "K._____", welches die 

F1._____-Grundentwicklung betroffen habe und von der D._____ gehalten wor-

den sei (act. 14 S. 11, S. 44, S. 53 und S. 56). Auch eine hinreichend substantiier-

te Rechfertigung des Investitionsvolumens von CHF 4 Mio. für das Patent fehlt.  

Bei einem Investitionsvolumen von rund CHF 4 Mio. über vier Jahre handelt es 

sich im Vergleich zu den gemäss den geprüften Jahresrechnungen in diesen Jah-

ren erwirtschafteten Brutto- bzw. Nettogewinnen von CHF 11'248'574.22 bzw. 

CHF 474'750.40 im Jahre 2002 (act. 3/222), CHF 10'377'109.67 bzw. 

CHF 305'391.22 im Jahre 2003 (act. 3/218), CHF 10'767'064.67 bzw. 

CHF 64'409.150 im Jahre 2004 (act. 3/68) und CHF 8'150'462.15 bzw. 

CHF 549'232.14 im Jahre 2005 (act. 3/251) um einen nicht vernachlässigbaren 

Betrag. Im Übrigen berufen sich die Beklagten auch nicht auf eine Investitionspla-

nung oder einen Businessplan, der einerseits die Investitionsströme und anderer-

seits die daraus resultierenden Ergebnisse, wie z.B. die Gewinnerwartungen und 

die Pay-back-Periode, aufzeigen würde. Auch vor diesem Hintergrund ist eine 

konkret zu erwartende Gegenleistung nicht erkennbar.  

Jeder (natürlichen oder juristischen) Person steht es offen, zu forschen und zu 

entwickeln. Jede Gesellschaft muss für sich selbst entscheiden, ob und inwiefern 

sie Forschung betreiben will. Doch wenn sie fremde Forschung finanziert, muss 

sie darlegen können, inwiefern diese für sie selbst von Nutzen ist, also in welcher 

Hinsicht sie davon profitiert und so eine konkrete Gegenleistung für ihre Ausga-

ben erhält. Visionäre Vorstellungen können nicht unter Missachtung der Grenzen 

juristischer Personen verfolgt werden. Nach dem Gesagten bestreiten die Beklag-

ten zwar mehrfach, dass Aufwendungen und Kosten der F._____ ohne Gegen-

leistung durch die D._____ bezahlt worden seien, sie legen aber in keiner Weise 

dar, worin die Gegenleistungen denn bestanden haben sollten. Es ist somit nicht 

zu sehen, worin der konkrete Nutzen dieser Investitionen für die D._____ lag. 

Damit ist auch nicht dargelegt, inwiefern die Interessen der D._____ gewahrt wur-

den.  

- 31 - 

 Was die beklagtische Behauptung anbelangt, das aktivierte Aufwandskonto 

1 hätte einen künftigen Wert beinhaltet, so ist festzustellen, dass die Beklagten 

keinerlei substantiierte Behauptungen dazu aufstellen, um welchen zukünftigen 

Wert mit welcher frankenmässigen Bedeutung es denn gehe. Indes gestanden sie 

zu, dass zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Nachlassstundung noch 

keine L._____ in Produktion gewesen sei (act. 14 S. 51). Der Nachlassliquidator 

kam denn auch unbestrittenermassen zum Schluss, dass der künftige Wert ledig-

lich mit CHF 1.– zu bewerten war (vgl. act. 1 S. 27 Rz. 47; act. 14 S. 51). Auch in 

diesem Zusammenhang ist somit nicht dargetan, worin die Gegenleistung der In-

vestitionen der D._____ bestand.  

Die Beklagten führen aus, die F._____ und F1._____ ausserhalb von Waagen 

hätten nach abgeschlossener Basisentwicklung verkauft und mit dem Ertrag die 

D._____ für die Entwicklungskosten entschädigt werden sollen. Eine entspre-

chende schriftliche Vereinbarung wird jedoch nicht dargetan und auch nicht weiter 

substantiiert. Hingegen wurde der Verkaufsprozess der F._____ mit der Manda-

tierung der Klägerin am 22. April 2003 unter dem Projektnamen "M._____" gestar-

tet. Hier wird eine erwartete Gegenleistung für die getätigten Investitionen er-

kennbar, in dem zu lösenden Kaufpreis für den Verkauf der F._____. Effektiv wä-

re dieser Kaufpreis jedoch nicht an die D._____ geflossen, sondern an die 

G._____ als Muttergesellschaft der F._____ und damit indirekt an die Beklagten 

als Aktionäre der G._____. Dass diese den Betrag in die D._____ (re-)in-

vestierten, war für die D._____ nicht garantiert. Damit standen die Interessen der 

F._____ bzw. der G._____ im Vordergrund der Investitionen der D._____. Ge-

mäss Lizenz- und Zusammenarbeitsvertrag vom 16. Mai 2002 (act. 3/21) hätte die 

D._____ zwar am Erfolg der F._____ mit dem F1._____-Projekt in Form einer Li-

zenzgebühr in der Höhe von 4% des Umsatzes teilhaben sollen. Indes kam es in 

der Folge gemäss den Beklagten nie zu einem grösseren Umsatz der F._____ im 

Zusammenhang mit F1._____-Anwendungen (act. 14 S. 36), entsprechend blie-

ben auch die Einnahmen für die D._____ aus. Für diesen Fall, dass der zukünfti-

ge Nutzen ausbleibt, hatte die D._____ keinerlei Sicherheiten, welche ohne Wei-

teres beispielsweise durch Darlehensvereinbarungen hätten vorgenommen wer-

den können. Entgegen den Ausführungen der Beklagten wurde das unternehme-

- 32 - 

rische Risiko für die D._____ durch die Auslagerung der Entwicklung auf die 

F._____ nicht minimiert, wenn sie trotzdem die entstandenen Aufwendungen be-

zahlte. Damit unterliessen es die Beklagten, die Interessen der D._____ genü-

gend zu wahren.  

Die Beklagten behaupten, aus Fehlinvestitionen lasse sich noch keine Pflichtwid-

rigkeit und Verantwortlichkeit ableiten. Es ist sicher richtig, dass es innerhalb einer 

Unternehmung Entwicklungskosten geben kann, welche die Gesellschaft nicht mit 

zukünftigen Erträgen wettmachen kann, sodass sie sich im Nachhinein als Fehlin-

vestition erweisen. Und eine Fehlinvestition kann, muss aber nicht, eine Pflicht-

verletzung sein. Vorliegend haben die Beklagten aber die D._____ Entwicklungs-

kosten bezahlen lassen, die – zumindest auch – einer anderen Gesellschaft 

(F._____) zugute kamen, ohne dass der D._____ für diese Aufwendungen eine 

ersichtliche Gegenleistung zukam. Das ist eine Pflichtwidrigkeit, unabhängig da-

von, ob F1._____ je zum Erfolg hätte geführt werden können. Die Beklagten ha-

ben unter Missachtung ihrer Treuepflicht gegenüber der D._____ die F._____ fi-

nanziell unterstützt.  

 Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass die Beklagten 

nicht darlegen, welche Gegenleistungen den Investitionen der D._____ in die Ba-

sisentwicklung F1._____ durch die F._____ gegenüber standen. Es ist demnach 

davon auszugehen. dass die D._____ Entwicklungsaufwand der F._____ für die 

F1._____-Basisentwicklung bezahlte, ohne dafür eine materielle oder finanzielle 

Gegenleistung zu erhalten. Damit gelingt es den Beklagten auch nicht zu begrün-

den, dass die Bezahlung der Aufwendungen für eine Basisentwicklung F1._____ 

durch die F._____ im wohlverstandenen Geschäftsinteresse der D._____ gelegen 

haben soll. Die Beklagten haben demnach ihre Sorgfaltspflicht, das Gesell-

schaftsvermögen zu erhalten, verletzt. Denn Geschäfte ohne eine mindestens in 

der Grössenordnung angemessene und in der Zeit ihrer Vornahme als vertretbar 

nachvollziehbare Gegenleistung, auch wenn diese erst in der Zukunft zu erwarten 

ist, sind nicht erlaubt. Inwiefern diese Zahlungen sachlich begründet und im Inte-

resse der D._____ waren, wurde von den Beklagten nicht genügend dargelegt. 

Die Beklagten als Verwaltungsräte der D._____ verhielten sich vielmehr pflicht-

- 33 - 

widrig, indem sie dieser Vermögenswerte entzogen, ohne sicherzustellen, dass 

ihr entsprechende Gegenwerte zukommen. Sie waren dabei ganz den Interessen 

der D._____ verpflichtet und hätten die Interessen der F._____ als Schwesterge-

sellschaft, oder diejenigen der Muttergesellschaft G._____, nicht voran stellen 

dürfen, denn die Organe einer Gesellschaft haben selbst im Konzern nur die Inte-

ressen der Gesellschaft, für die sie als Organ berufen sind, zu wahren, und nicht 

diejenigen einer Schwestergesellschaft. Eine Verletzung der organschaftlichen 

Treuepflicht ist daher zu bejahen.  

4.4.2. Bezahlung von Management-Fees ohne Gegenleistung  

4.4.2.1. Parteivorbringen  

 Die Klägerin bringt vor, die Beklagten hätten die D._____ in den Jahren 

2000 bis 2004 Management-Fees ohne Gegenleistung im Gesamtbetrag von 

CHF 973'690.10 an die G._____ bezahlen lassen (act. 1 S. 41 ff. Rz. 67 ff.; 

act. 31 S. 8 f. Rz. 7 f. und S. 124 ff. Rz. 193 ff.). Die Ansprüche aus der Zahlung 

von ungerechtfertigten Management-Fees der Jahre 1997, 1998 und 1999 mache 

die Klägerin nicht geltend (act. 31 S. 126 f. Rz. 199 f. und S. 127 f. Rz. 203 f.).  

Die Klägerin führt weiter aus, die Beklagten behaupteten, dass der Holding Be-

triebsaufwand für Miete, Beratung und Buchführung, Verwaltungs- und Informa-

tikaufwand sowie Personalaufwand entstanden sei und dass sie Finanzaufwand 

gehabt habe. Es sei zwar richtig, dass der bei der Holdinggesellschaft anfallende 

Aufwand für die Aktivitäten, welche im Interesse des Gesamtkonzerns ausgeübt 

würden, den Tochtergesellschaften zu marktmässigen Konditionen verrechnet 

werden könne. Diese Entschädigungen der Tochtergesellschaften müssten aber 

untergeordneten Charakter haben (act. 31 S. 124 Rz. 193). Wie die Erfolgsrech-

nungen der G._____ der Jahre 1998 bis 2002 zeigten, habe die G._____ gar kein 

Personal gehabt, das Dienstleistungen hätte erbringen können. Die G._____ wei-

se nämlich für diese fünf Geschäftsjahre insgesamt nur gerade einen Personal-

aufwand von CHF 10'389.60 aus. Die Miete habe CHF 24'000.– und der Verwal-

tungs- und Informatikaufwand rund CHF 137'300.– betragen. Die G._____ könne 

zudem auch nicht Leistungen von Dritten zugekauft haben, da sich auch hierfür in 

den Erfolgsrechnungen keine Hinweise fänden. Die G._____ könne unmöglich für 

- 34 - 

die D._____ wesentliche Leistungen auf den Gebieten Marketing, Rechtsbera-

tung, Ausarbeitung von Verträgen, Koordination von Patenten etc. erbracht ha-

ben. Es sei deshalb offensichtlich, dass die D._____ an die G._____ Zahlungen 

geleistet habe, für die sie von der G._____ keine Gegenleistung erhalten habe. 

Zudem werde bestritten, dass der von der G._____ verbuchte Betriebsaufwand im 

Interesse der D._____ entstanden sei (act. 1 S. 42 Rz. 72; act. 31 S. 124 f. 

Rz. 193 und S. 127 Rz. 201).  

Die Beklagten hätten den Aktionären der D._____ Dividenden ausbezahlt. Die 

Behauptung der Beklagten, in den Management-Fees seien auch Dividendenzah-

lungen enthalten, könne demzufolge nicht nachvollzogen werden (act. 31 S. 125 f. 

Rz. 196). Der Beklagte 1 sei gemäss Arbeitsvertrag bei der D._____ als aktiver 

Verwaltungsratspräsident angestellt gewesen und habe gemäss Ziffer 3 des Ar-

beitsvertrages einen Jahreslohn von CHF 220'000.– (brutto) bezogen. Der Be-

klagte 2 sei mit demselben Salär bei der D._____ als CEO angestellt gewesen. 

Die Aussage der Beklagten, dass sie keine Verwaltungsratshonorare bezogen 

hätten, weshalb auch dieses im Rahmen der Management-Fees an die G._____ 

abgeführt worden sei, sei demzufolge falsch (act. 31 S. 125 Rz. 195). Solche Mit-

telausschüttungen an die G._____ ohne Gegenleistung seien offenbar von allem 

Anfang an, das heisst schon beim Kauf der D._____ durch die G._____, vorgese-

hen gewesen. Aus einem vom Beklagten 1 im Vorfeld des Kaufs der D._____ 

durch die G._____ erstellten Dokument gehe nämlich hervor, dass schon damals 

geplant gewesen sei, dass die Holding unter anderem für die Begleichung der 

Fremdkapitalzinsen anstelle einer Dividende Fees für Marketing, Management, 

Rechtsberatung etc. von der D._____ beziehe. Dass die Fremdkapitalzinsen etc. 

aus diesen Fees hätten bezahlt werden können, habe aber voraus gesetzt, dass 

den Fees bei der G._____ keine wesentlichen Leistungen und damit Kosten ge-

genüber stünden (act. 1 S. 44 f. Rz. 78). Die Klägerin [recte: wohl die Beklagten] 

erbrächten keinerlei Beweise, ob die Bezahlung einer Pauschalgebühr von 1.3% 

– wie von ihnen behauptet – vom zuständigen Steueramt wie auch der Revisions-

stelle genehmigt worden sei. Dies werde mit Nichtwissen bestritten; sei aber für 

das vorliegende Verfahren auch irrelevant (act. 31 S. 125 Rz. 194).  

- 35 - 

Die Klägerin bestreitet, dass der von der G._____ verbuchte Betriebsaufwand im 

Interesse der D._____ entstanden sei. Die G._____ habe deshalb kein Recht, ihn 

der D._____ zu verrechnen. Noch viel weniger gebe es einen Rechtsgrund, der 

die G._____ berechtigen würde, gar ihre eigenen Kosten für die Fremdkapitalfi-

nanzierung und ihre Amortisationsverpflichtungen der D._____ in Rechnung zu 

stellen. Die Ausschüttung der Management-Fees sei vielmehr ohne Gegenleis-

tung erfolgt und damit nicht rechtens (act. 31 S. 129 Rz. 207). Auch die Tatsache, 

dass die der D._____ von der G._____ in Rechnung gestellten Managementge-

bühren jeweils 1.3% des erzielten Umsatzes (zuzüglich MwSt.) betragen hätten, 

und es dafür nach Aussage des Beklagten 2 eine Vereinbarung zwischen der 

G._____ und der D._____ gegeben habe, lasse darauf schliessen, dass es sich 

bei den Managementgebühren um Pauschalzahlungen und nicht um Entschädi-

gungen für konkrete, erbrachte Leistungen gehandelt habe (act. 1 S. 45 Rz. 79). 

Die für den angeblichen Aufwand für "Marketingstrategie, Marketingentwicklung, 

Finanzberatung, Controlling" per 31. Dezember rückdatierten Honorarrechnungen 

für die Zahlungen der Management-Fees seien von den Beklagten ausgestellt 

und die entsprechenden Vergütungsaufträge seien von den Beklagten zusammen 

mit N._____ unterzeichnet worden. Das seien die relevanten, pflichtwidrigen und 

schuldhaften Handlungen der Beklagten (act. 1 S. 42 Rz. 72; act. 31 S. 126 f. 

Rz. 197 ff. und S. 127 ff. Rz. 203 ff.).  

 Die Beklagten führen aus, es werde nicht bestritten, dass die G._____ der 

D._____ eine Management-Fee von 1.3% auf dem jährlich erzielten Umsatz (un-

ter Ausschluss der Erlöse aus Entwicklungsleistungen, Versicherungsleistungen, 

verrechnete Verkaufsspesen und Nebenerlösen) in Rechnung gestellt habe. Die-

se Zahlung sei nicht ohne Gegenleistung erfolgt, wie behauptet werde.  

Einerseits seien der G._____ – als Holdinggesellschaft – Betriebsaufwand (Miete 

/ Beratung / Buchführung / Verwaltungs- und Informatikaufwand / Personalauf-

wand) und andererseits Finanzaufwand entstanden, welcher habe gedeckt wer-

den müssen. Ob es sich bei dieser Pauschalbelastung um eine reine Manage-

ment-Fee (Betriebsaufwand / Fremdfinanzierung etc.) oder um eine Management-

Fee kombiniert mit einer Dividende (Leistung der Amortisation) gehandelt habe, 

sei nicht entscheidend. Auf beides habe die G._____ als Holdinggesellschaft An-

- 36 - 

recht gehabt. Die Beklagten hätten bei der D._____ kein Verwaltungsratshonorar 

bezogen. Dieses sei im Rahmen der Management Fee an die G._____ abgeführt 

und für die Amortisation der Fremdfinanzierung des Aktienkaufes der D._____ 

verwendet worden. Unter diesen Vorgaben sei die Abführung einer pauschalen 

Management Fee von 1.3% auf dem jährlichen Umsatz der D._____ rechtens 

gewesen. Andere Holdinggesellschaften würden unter diesem Titel bis zu 4% des 

Jahresumsatzes der Tochtergesellschaften abführen (act. 14 S. 70 f. und S. 73). 

Die Summe der durch die G._____ erbrachten Leistungen hätten die effektiv von 

der D._____ ausgerichteten jährlichen Management-Fees (Pauschalgebühr von 

1.3% des jeweiligen Jahresumsatzes) erheblich überstiegen (act. 38 S. 163).  

Der erbrachte Leistungsumfang der G._____ habe unter anderem folgende Tätig-

keiten umfasst: Evaluation von neuen Produkten für die D._____ weltweit (Ablö-

sung des traditionellen Waagebereiches), Evaluation von neuen Technologien 

weltweit (Kommunikationssysteme Labor / Apotheken), Begleitung von Neuent-

wicklungen mit Drittfirmen, Koordination virtueller Firmenverbund für Neuentwick-

lungen (I._____ etc.), juristische Begleitung, Marktfeedback (einziger direkter 

Marktzugang über O._____ SA), Erstellen von Marketingtools für die D._____ 

weltweit, Koordination mit Entwicklungsfirmen weltweit, neue Geschäftsmodelle 

für Entwicklungspartner (Risiko / Leistungserbringung / Erfolgsbeteiligung), admi-

nistrative Unterstützung (act. 38 S. 164 f.). Der statutarische Zweck der G._____ 

umfasse auch die Verwaltung von industriellen Beteiligungen. Dies beinhalte die 

Pflege des internationalen Netzwerkes, die Koordination der Patente, die Ausar-

beitung der Verträge unter den Tochterfirmen, die Rechtsberatung etc. durch die 

Holdinggesellschaft (act. 14 S. 72).  

Ein Ausgleich der erbrachten Holdingleistungen hätte sonst allein über die Aus-

richtung einer Dividende geschehen müssen. Eine Dividende sei jedoch keine 

Entschädigung für eine Leistungserbringung, sondern lediglich eine Entschädi-

gung für das zur Verfügung gestellte Kapital. Die G._____ habe als Aktionärin An-

recht auf Dividenden (Verwendung: Zinsleistungen für Fremdkapital / Amortisation 

des Fremdkapitals) gehabt. Die Management-Fees hätten ebenso gut als Divi-

dende an die G._____ ausgeschüttet werden können. Die Beklagten hätten wäh-

- 37 - 

rend über zehn Jahren weder eine Dividende noch einen Lohn von der G._____ 

bezogen. Dies sei auch der Grund, wieso in den Bilanzen der G._____ keine 

Lohnzahlungen aufgeführt seien. Sämtliche freien Mittel der G._____ seien zur 

Stärkung der Gesellschaft für die zukünftige Neuausrichtung der D._____, insbe-

sondere die grossen Entwicklungsaufgaben, eingesetzt worden (act. 14 S. 72; 

act. 38 S. 164 und S. 166 f.).  

1996 habe die G._____ die Aktienmehrheit an der D._____ übernommen. Die 

G._____ habe sich hierfür u.a. bei der P._____ mit CHF 4 Mio. verschuldet (Fes-

ter Vorschuss / Kredit der Holding zum Kauf der D._____). Die Zinslast bei der 

P._____ habe für den ersten Vorschuss von CHF 1 Mio. 4.75% p.a. und für den 

zweiten Vorschuss in der Höhe von CHF 2 Mio. 6.25% p.a. betragen. In den je-

weiligen Bilanzen der G._____ seien diese Schulden auf der Passivseite unter 

"fester Vorschuss P._____" und "Darlehen Vorsorgefonds" geführt worden. Der 

Kredit der P._____ habe bis Ende 1997 mit CHF 500'000.–, danach (ab 1998) mit 

mindestens CHF 250'000.– pro Halbjahr (erstmals per 30. Juni 1998) amortisiert 

werden müssen. Effektiv sei der feste Vorschuss ab dem hier relevanten Jahr 

2000 wie folgt amortisiert worden: im Jahr 2000 CHF 300'000.–, im Jahr 2001 

CHF 350'000.–, im Jahr 2002 CHF 300'000.–, im Jahr 2003 CHF 450'000.– und 

im Jahr 2004 CHF 100'000.–. Die Kapitalzinsen für diesen Kredit seien in der Jah-

resrechnung der G._____ aufwandseitig unter "Kapitalzinsen / -spesen" oder "Fi-

nanzaufwand" geführt worden und hätten im Jahr 2000 CHF 113'659.95, im Jahr 

2001 CHF 85'794.05, im Jahr 2002 CHF 59'299.70, im Jahr 2003 CHF 32'589.85 

und im Jahr 2004 CHF 19'151.55 betragen. Dies ergebe für die relevanten Jahre 

2000 bis 2004 alleine für den Kredit zum Kauf der D._____ Amortisations- und 

Kapitalzinszahlungen an die P._____ von CHF 413'659.95 im Jahr 2000, 

CHF 435'794.05 im Jahr 2001, CHF 359'299.70 im Jahr 2002, CHF 482'589.85 im 

Jahr 2003 und CHF 119' 151.55 im Jahr 2004. Diese Aufwände seien vertragliche 

Verpflichtungen aus dem Erwerb der Aktienmehrheit der D._____ gewesen und 

seien aus den von der D._____ ausgerichteten Management-Fees und Dividen-

den bezahlt worden. Die Beklagten sähen nicht ein, was daran falsch gewesen 

sein sollte (act. 38 S. 165 f.).  

- 38 - 

Sämtliche übrigen Aufwände der G._____ (gemäss den entsprechenden Jahres-

rechnungen: Aufwand + ausserordentlicher Aufwand + Wertschriftenverluste - Fi-

nanzaufwand) in der Höhe von CHF 110'125.60 im Jahr 2000, CHF 170'040.– im 

Jahr 2001, CHF 48'975.70 im Jahr 2002, CHF 48'729.85 im Jahr 2003 und 

CHF 58'835.85 im Jahr 2004 seien ebenfalls ausschliesslich im Zusammenhang 

mit dem Holdingstatut gegenüber der D._____ gestanden und seien folglich eben-

falls zu Recht aus den jährlichen Management-Fees / Dividenden der D._____ 

beglichen worden (act. 38 S. 166 f.).  

Es seien folgende jährlichen Dividenden / Management-Fees von der D._____ an 

die G._____ ausgerichtet worden (act. 38 S. 167): 
2000: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 192'917.20 // Total CHF 562'917.20 

2001: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 193'580.75 // Total CHF 563'580.75 

2002: Dividende: CHF 370'000 / Management Fee: CHF 214'709.45 // Total CHF 584'709.45 

2003: Dividende: CHF 300'000 / Management Fee: CHF 188'610.00 // Total CHF 558'610.00 

2004: Dividende: CHF 0   / Management Fee: CHF 183'872.70 // Total CHF 183'872.70 

Total             CHF 2'453'690.00 

Diesen Einnahmen seien folgende Ausgaben der G._____ für D._____-bezogene 

Kosten gegenüber gestanden (act. 38 S. 167):  
2000: Zins +Amort. CHF 413'660 / Betriebskosten: CHF 110'126 // Total CHF 523'786.00 

2001: Zins +Amort. CHF 434'794 / Betriebskosten: CHF 170'040 // Total CHF 605'834.00 

2002: Zins +Amort. CHF 359'300 / Betriebskosten: CHF  48'976 // Total CHF 408'276.00 

2003: Zins +Amort. CHF 482'590 / Betriebskosten: CHF  48'730 // Total CHF 531'320.00 

2004: Zins +Amort. CHF 119'152 / Betriebskosten: CHF  58'836 // Total CHF 177'988.00 

Total            CHF 2'247'204.00 

Sämtliche von der Klägerin monierten Management-Fees der Jahre 2000-2004 

seien von der Generalversammlung der D._____ genehmigt worden. Den Beklag-

ten sei im Zusammenhang mit den Jahresrechnungen 2000-2004 regelmässig die 

Décharge erteilt worden. Dies in Kenntnis der entsprechenden Jahresrechnungen 

der D._____, in welchen die jährlichen Management-Fees an die G._____ klar 

ausgewiesen worden seien. Die Höhe der jährlichen Management-Fee an die 

G._____ habe jährlich gegenüber der Revisionsstelle der D._____ begründet und 

von dieser genehmigt werden müssen. Ebenso sei eine Überprüfung und Ge-

nehmigung der jährlichen Management-Fee der D._____ an die G._____ durch 

- 39 - 

das Steueramt des Kantons Zürich im Rahmen der jährlichen Steuerveranlagung 

erfolgt. Die jährlichen Management-Fees seien im Rahmen der steuertechnischen 

Akzeptanz und nicht auf den viel höheren effektiven Aufwand ausgerichtet worden 

(act. 14 S. 70 f. und S. 73; act. 38 S. 164 f.).  

Die Pauschalzahlungen der D._____ an die G._____ (1.3% des jährlichen Um-

satzes) seien konkret für die Deckung des Betriebsaufwandes der Holding, der 

Personalkosten, der Kosten der Fremdfinanzierung des Aktienpaketes D._____, 

sowie für die Amortisation der gewährten Darlehen für den Aktienkauf D._____ 

verwendet worden. Die G._____ habe Anrecht auf die Erstattung des Betriebs-

aufwandes, der Schuldzinsen und die Erstattung einer angemessenen Dividende 

durch die D._____ gehabt. Die Erhebung der Management Fee mit allenfalls Divi-

dendenanteil gegenüber der D._____ sei unter allen Aspekten rechtens gewesen. 

Von Pflichtwidrigkeiten in dieser Hinsicht könne keine Rede sein (act. 14 S. 73 f.). 

Die Zahlung der jährlichen Management-Fees sei nicht ohne Gegenleistung der 

G._____ erfolgt (act. 38 S. 168).  

4.4.2.2. Rechtliches  

 Konzerne sind im Dienstleistungsbereich häufig arbeitsteilig organisiert: Be-

stimmte Dienstleistungen werden von der Konzernleitung oder spezialisierten 

Konzernunternehmen erbracht und den Konzernunternehmen zur Verfügung ge-

stellt. Entsprechende Verträge enthalten konzerninterne Zahlungen, welche ei-

nerseits die zentral bei der Konzernleitung anfallenden Kosten abdecken, häufig 

aber auch als Mittel zur steuergünstigen Gewinnabführung eingesetzt werden, 

was zu steuerlichen Problemen führt. Die Entschädigung für solche Dienstleistun-

gen erfolgt meist pauschal durch eine umsatzproportionale Abgabe (VON BÜREN, 

Schweizerisches Privatrecht, Band VIII Handelsrecht, 6. Teilband Der Konzern, 2. 

Aufl. 2005, S. 394 ff.). Es darauf zu achten, dass die Stelle im Konzern, die eine 

zentrale Leistung erbringt, unter Einrechnung einer angemessenen Gewinnspan-

ne, die wirklich entstandenen Kosten auf die Untergesellschaft überwälzt und die 

Untergesellschaft nach Massgabe des ihr wirklich entstehenden Nutzens an die 

Lasten beiträgt (BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 431). Es fragt sich demnach, welche Leis-

tungen der Holding Mehrwerte bei den Tochtergesellschaften generieren und 

- 40 - 

demzufolge von der Holdinggesellschaft via Management-Fees den Konzernge-

sellschaften weiterverrechnet werden dürfen.  

4.4.2.3. Würdigung  

 Die D._____ bezahlte unbestrittenermassen eine Management-Fee von 

1.3% auf dem jährlich erzielten Umsatz (unter Ausschluss der Erlöse aus Entwick-

lungsleistungen, Versicherungsleistungen, verrechnete Verkaufsspesen und Ne-

benerlösen) an die G._____. Die Klägerin macht geltend, die D._____ habe hier-

für keine Gegenleistung erhalten. Die Beklagten sind dagegen der Ansicht, der 

G._____ sei Betriebs- und Finanzaufwand entstanden, welcher habe gedeckt 

werden müssen und allenfalls sei auch noch eine Dividende enthalten gewesen. 

Es ist grundsätzlich zulässig, konzerninterne Dienstleistungen über Umsatzpau-

schalen zu entschädigen, doch muss damit ein angemessener Nutzen entgolten 

werden.  

 Die Beklagten machen geltend, der G._____ sei Betriebsaufwand für Miete, 

Beratung, Buchführung, Verwaltungs- und Informatikaufwand sowie Personalauf-

wand entstanden, welcher habe gedeckt werden müssen. Die G._____ habe di-

verse Leistungen für die D._____ erbracht, wie Evaluation, Koordination sowie ju-

ristische und administrative Unterstützung. Die Berechnung des sämtlichen übri-

gen Aufwands (ohne Finanzaufwand) der Beklagten ist nicht nachvollziehbar, 

kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn es ist offensichtlich nicht gerechtfertigt, 

sämtlichen Betriebsaufwand der G._____ der D._____ anzulasten. Einerseits hielt 

die G._____ gemäss den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung von 

2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116) neben der Beteiligung an der D._____ 

eine weitere Beteiligung an der "O._____, France". Sie wird auch für diese Unter-

nehmung Leistungen erbracht haben, sodass auch die O._____ France einen 

Kostenanteil zu übernehmen hatte. Andererseits erbrachte die G._____ gemäss 

den Revisionsberichten von 2000 bis 2004 (act. 3/226; act. 40/113-116) Lieferun-

gen und Leistungen gegenüber Dritten und Nahestehenden in nicht unmassgebli-

chem Umfang, woraus ihr ebenfalls ein Aufwand entstanden sein dürfte, der nicht 

der D._____ angelastet werden kann. Der übrige Betriebsaufwand der G._____ 

- 41 - 

lag somit zumindest nicht im alleinigen Interesse der D._____, weshalb es nicht 

gerechtfertigt ist, ihr diese Kosten vollumfänglich zur Last zu legen.  

Des Weiteren ist, wie die Klägerin zutreffend ausführt, nicht nachvollziehbar, wie 

die G._____ mit ihren geringen Aufwandsposten der D._____ Dienstleistungen in 

den Bereichen Evaluation, Koordination sowie juristische und administrative Un-

terstützung im Umfange der bezahlten Management-Fees hätte erbringen sollen. 

Gemäss den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung von 2000 bis 2004 

(act. 3/226; act. 40/113-116)  betrugen der Personalaufwand ab 2001 rund 

CHF 5'000.– und der Raumaufwand rund CHF 12'000.– pro Jahr. Der jährliche di-

verse Verwaltungsaufwand schwankt zwischen CHF 7'500.– und 19'500.–, der 

Buchführungs- und Beratungsaufwand zwischen CHF 4'300.– und CHF 7'600.–. 

Demgegenüber bezahlte die D._____ Management-Fees zwischen rund 

CHF 180'000.– und rund CHF 220'000.– pro Jahr.  

 Die Beklagten machen weiter geltend, der G._____ sei ein Finanzaufwand 

entstanden, denn sie habe sich anlässlich des Erwerbs der D._____ im Umfang 

von ca. CHF 4 Mio. fremdfinanzieren müssen, was Schuldzinsaufwand und Amor-

tisationszahlungen zur Folge gehabt habe. Gemäss dem Kreditvertrag vom 

25. Juni 1995 und dem Nachtrag vom 10. Juli 1996 (act. 40/119+120) zwischen 

der damaligen Q._____ (heute P._____) und den Beklagten erhielt die G._____ 

zum Erwerb der D._____ zwei feste Vorschüsse von CHF 1 Mio. bzw. CHF 2 Mi-

o., insgesamt CHF 3 Mio. Die daraus in den Jahren 2000 bis 2004 geleisteten 

Amortisations- und Zinszahlungen zwischen CHF 360'000.– und CHF 480'000.– 

wurden von den Beklagten nachvollziehbar dargelegt und ergeben sich auch aus 

den Berichten über die Prüfung der Jahresrechnung der G._____ von 2000 bis 

2004 (act. 3/226; act. 40/113-116). Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern es im 

Interesse der D._____ liegen sollte, die G._____ für den für sie bezahlten Kauf-

preis zu entschädigen. Sie erhält für solche Zahlungen keine Gegenleistung.  

Weiter entrichtete die D._____ der G._____ Dividendenzahlungen von 

CHF 370'000.– in den Jahren 2000 bis 2002 und CHF 300'000.– im Jahre 2003, 

2004 wurde keine Dividende bezahlt (vgl. act. 3/226; act. 40/113-116). Es ist, 

auch nach der Darstellung der Beklagten, nicht ersichtlich und nicht nachvollzieh-

- 42 - 

bar, weshalb und inwiefern in den Management-Fees weitere Dividendenzahlun-

gen enthalten sein sollen. Solches läge auch nicht im Interesse der D._____ und 

es wäre ebenfalls keine Gegenleistung gegeben.  

Sodann standen die Beklagten zur D._____ als aktiver Verwaltungsratspräsident 

bzw. Verwaltungsrat und CEO sowohl in einem gesellschaftsrechtlichen als auch 

in einem arbeitsrechtlichen Verhältnis. Für letzteres bezogen sie gemäss ihren 

Arbeitsverträgen einen Lohn (vgl. act. 3/15+16). Es ist denkbar, dass für ihre 

Verwaltungsratsmandate eine zusätzliche Entschädigung vereinbart war, doch 

wurde dies und auch der entsprechende Umfang von den Beklagten nicht darge-

legt. Weiter kann den beklagtischen Berechnungen zur Management-Fee nicht 

entnommen werden, dass darin eine solche Entschädigung an die G._____ abge-

führt wurde.  

Ob eine Mittelausschüttung ohne Gegenleistung schon beim Kauf der D._____ 

durch die G._____ vorgesehen war, wie die Klägerin behauptet, lässt sich auf-

grund des von dieser erwähnten Dokuments "…" der CJ._____ / T._____ vom tt. 

Mai 1996 (act. 3/245) nicht erstellen. Dieses bezieht sich auf eine "R._____ Zug" 

und eine "R._____ AG". Ob es sich dabei um die G._____ und die D._____ han-

delt, ist nicht erkennbar. Weiter geht es um ein Darlehen der S._____ Versiche-

rungsgesellschaft. Die G._____ erhielt jedoch ein Darlehen von der damaligen 

Q._____ und heutigen Klägerin (act. 40/119+120). Schliesslich hält das Doku-

ment fest, die Holding beziehe Fees anstelle einer Dividende. Wie gesehen bezog 

die G._____ jedoch Dividenden von der D._____.   

 Gemäss den Beklagten wurden die Zahlungen der Management-Fees von 

der Generalversammlung der D._____, der Revisionsstelle und dem kantonalen 

Steueramt genehmigt, was die Klägerin bestreitet. Für die vorliegende Beurteilung 

einer möglichen Pflichtverletzung der Beklagten ist eine allfällige solche Geneh-

migung nicht von Belang, weshalb nicht weiter darauf eingegangen zu werden 

braucht.  

 Nach dem Gesagten konnten die Beklagten nicht dartun, dass die D._____ 

für die an die G._____ bezahlten Management-Fees eine nachvollziehbare und 

- 43 - 

angemessene Gegenleistung erhalten hat. Folglich waren diese Zahlungen nicht 

im Interesse der D._____, welche die Beklagten ebenso wie diejenigen der 

G._____ zu wahren hatten. Wie erwähnt, hat der Verwaltungsrat alle gebotene 

Sorgfalt aufzuwenden, um das Gesellschaftsvermögen zu erhalten. Geschäfte 

ohne angemessene Gegenleistung sind nicht erlaubt. Ein Verwaltungsrat, der der 

Gesellschaft Vermögenswerte entzieht, ohne sicherzustellen, dass ihr ein ent-

sprechender Gegenwert zukommt, verhält sich pflichtwidrig. Folglich verletzten 

die Beklagten ihre organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der 

D._____, indem sie die Zahlung von Management-Fees an die G._____ anordne-

ten, ohne eine entsprechende Gegenleistung für die D._____ zu erhalten.  

4.4.3. Fazit  

 Zusammenfassend kann bezüglich der Pflichtverletzungen festgehalten 

werden, dass die Beklagten ihre organschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten 

gegenüber der D._____ mehrfach verletzten. Sie veranlassten, dass die D._____ 

Kosten bezahlte, die der F._____ entstanden und entsprechend auch von ihr zu 

tragen gewesen wären, ohne dass die D._____ hierfür ein entsprechender Ge-

genwert zukam. Zudem ordneten die Beklagten an, dass die D._____ der 

G._____ Management-Fees bezahlte, ebenfalls ohne dass sie eine entsprechen-

de Gegenleistung erhielt.  

4.5. Schaden  

4.5.1. Parteistandpunkte  

 Die Klägerin macht geltend, es seien Kosten der F._____ durch die D._____ 

bezahlt und gleichzeitig auf deren Konto 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) akti-

viert worden (act. 1 S. 18 f. Rz. 34). Im Jahr 2002 habe die D._____ total 

CHF 1'034'554.72 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert, die von der 

F._____ geschuldet gewesen wären (act. 1 S. 19 Rz. 35; act. 31 S. 72 Rz. 116). 

Sodann habe die D._____ im Jahr 2003 insgesamt von der F._____ geschuldete 

Kosten von  CHF 1'635'743.37 bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert und 

davon CHF 450'298.09 gleich wieder abgeschrieben (act. 1 S. 20 Rz. 37; act. 31 

S. 78 Rz. 125). Im Jahr 2004 habe die D._____ Kosten von CHF 1'029'088.35 

- 44 - 

bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert, die von der F._____ geschuldet ge-

wesen wären (act. 1 S. 22 Rz. 39; act. 31 S. 86 Rz. 132). Weiter habe die 

D._____ im Jahr 2005 total CHF 514'388.58 bezahlt und als Entwicklungskosten 

aktiviert, die die F._____ hätte leisten müssen (act. 1 S. 24 Rz. 42; act. 31 S. 91 

Rz. 138). Selbst im Jahr 2006, nachdem die Insolvenz und das Bestehen einer 

begründeten Besorgnis der Überschuldung der D._____ festgestellt worden sei, 

habe die D._____ weiterhin Zahlungen im Umfang von CHF 130'378.05 geleistet 

und unter Entwicklungsprojekt F1._____ aktiviert, die die F._____ hätte bezahlen 

müssen (act. 1 S. 24 Rz. 44; act. 31 S. 94 Rz. 143).  

 Die Beklagten bestätigen, dass bei der D._____ ein Konto "Entwicklungspro-

jekt F1._____" bestanden habe, über welches die Auslagen des Projekts 

F1._____ bezahlt worden seien (act. 14 S. 44). Sie bestreiten jedoch, dass die 

D._____ im Jahr 2002 CHF 1'034'554.72 für das Entwicklungsprojekt F1._____ 

bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert habe und dass diese Kosten eigent-

lich von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 14 S. 44 f.). Die Beklagten 

bestreiten weiter, dass die D._____ im Jahr 2003 CHF 1'635'743.37, im Jahr 2004 

CHF 1'029'088.35, im Jahr 2005 CHF 514'388.58 und schliesslich im Jahr 2006 

CHF 130'378.05 für die F._____ bezahlt und als Entwicklungskosten aktiviert ha-

be, welche eigentlich von der F._____ geschuldet gewesen wären (act. 14 S. 46 f. 

und S. 49; act. 38 S. 114, S. 123 und S. 129).  

4.5.2. Rechtliches  

 Schaden ist die Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermö-

gens des Geschädigten und dem hypothetischen Stand, den sein Vermögen ohne 

die Pflichtverletzung hätte. Auch in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit ist 

grundsätzlich von dieser sogenannten Differenztheorie auszugehen (GERICKE / 

WALLER, a.a.O., N 13 zu Art. 754).  

 Unter der Sammelposition "aktivierter Aufwand" werden in der Finanzbuch-

haltung Posten wie Gründungs-, Emissions- und Kapitalerhöhungskosten ausge-

wiesen, deren Charakterisierung als eigentliche Aktiven (Vermögenswerte) frag-

lich ist, obwohl sie vom Gesetz ausdrücklich als sog. Bilanzierungshilfe als aktivie-

- 45 - 

rungsfähig betrachtet werden. Nach dem im fraglichen Zeitraum von 2002 bis 

2006 in Kraft stehenden Art. 664 aOR gehören zu diesen Aufwendungen Umstel-

lungs- und Erweiterungskosten des Geschäfts mit länger wirkendem Nutzen. Von 

einer Erweiterung wird unter anderem dann gesprochen, wenn neue Produkte 

oder Geschäftszweige eingeführt werden (BOEMLE / LUTZ, Der Jahresabschluss, 

5.A., Zürich, 2008, S. 347 f.). Selbstredend kann eine Gesellschaft nur die Auf-

wendungen für ihre eigenen Erweiterungen aktivieren.  

4.5.3. Würdigung  

4.5.3.1. Entwicklungskosten  

a) Vorbemerkungen  

aa) Die Klägerin stützt ihre Behauptungen insbesondere auf die Kontoblätter des 

Kontos 1 (Entwicklungsprojekt F1._____) der Jahre 2002 bis 2006 aus der Fi-

nanzbuchhaltung der D._____ (act. 3/65-67, act. 3/122+129) sowie auf die ge-

prüften Jahresrechnungen 2002 bis 2006 der D._____ (act. 3/68, act. 3/218, 

act. 3/222, act. 3/250, act. 3/251).  

 Die Beklagten rügen, die Klägerin reiche zum Nachweis dieser Zahlungen 

lediglich das Kontoblatt 1 aus der Finanzbuchhaltung 2002 der D._____ ins 

Recht. Damit sei nicht nachgewiesen, dass es sich um einen Auszug aus der de-

finitiven Finanzbuchhaltung der D._____ handle (act. 14 S. 44 f.). Die Beklagten 

hätten keinen Zugang zu den Akten der D._____, [D._____ AG] sowie der 

E._____. Die Echtheit der eingereichten Jahresrechnungen 2002 bis 2006 der 

D._____ sowie des Kontoblattes ... (Entwicklungsprojekt F1._____) der D._____ 

von 2002 bis 2006 müsse somit zumindest mit Nichtwissen bestritten werden. Di