# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 326b48bd-698b-508b-971b-1dc0bc3a3c61
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.01.2018 PD170013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD170013_2018-01-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: PD170013-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. O. Canal 

Beschluss und Urteil vom 10. Januar 2018 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  

Kläger und Beschwerdeführer, 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 
C._____,  

Beklagter, 

 

betreffend 
Anfechtung Kündigung / Erstreckung / unentgeltliche Rechtspflege 

 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Uster 
vom 13. November 2017 (MB1700001) 

- 2 - 

Erwägungen: 

1. 

1.1. A._____ und B._____ sind Mieter einer 4.5-Zimmerwohnung an der 

D._____-Strasse ... in E._____, und C._____ ist der Vermieter (vgl. act. 6/5/7). 

Am 23. Juni 2017 kündigte C._____ (nachfolgend Vermieter) die Wohnung auf 

den 30. Juni 2017 (vgl. act. 6/5/3+4). A._____ und B._____ (nachfolgend Mieter) 

fochten bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichts Uster die 

Kündigung an. Nach durchgeführter Schlichtungsverhandlung unterbreitete die 

Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag (vgl. act. 6/5/5). Da die 

Mieter diesen ablehnten, stellte ihnen die Schlichtungsbehörde mit Beschluss 

vom 13. September 2017 die Klagebewilligung aus (vgl. act. 6/1 = act. 6/10). In 

der Folge reichten die Mieter unter Beilage der Klagebewilligung ihre Klage beim 

Mietgericht des Bezirksgerichts Uster (nachfolgend Vor-instanz) ein (vgl. act. 6/2). 

Nachdem die Vorinstanz den Mietern eine 14-tägige Frist zur Leistung eines Kos-

tenvorschusses von Fr. 7'500.– angesetzt hatte (vgl. act. 6/6), stellten sie ein Ge-

such um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. 6/8 und 

act. 6/9/13). Mit Verfügung vom 13. November 2017 wies die Vor-instanz dieses 

Gesuch ab und setzte den Mietern eine fünftägige Frist zur Leistung eines Kos-

tenvorschusses von Fr. 5'000.– an (vgl. act. 3 = act. 5 = act.6/11, nachfolgend zi-

tiert als act. 5). Dagegen erhoben die Mieter mit Eingabe vom 27. November 2017 

rechtzeitig Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren (vgl. act. 2, zur Rechtzei-

tigkeit siehe act. 12): 

 " 1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Uster, Mietgericht, vom 13. November 

2017 vollumfänglich aufzuheben. 

  2. Es sei den Klägern für das Verfahren vor Bezirksgericht Uster, Mietgericht (Ge-

schäfts Nr. NB170001) die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der 

Person des unterzeichneten Rechtsanwalts einen unentgeltlichen Rechtsvertre-

ter zu bezeichnen.  

  3. Es seien demnach die Kläger von der Leistung eines Kostenvorschusses im vor-

instanzlichen Verfahren zu befreien. 

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  4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten, even-

tuell der Staatskasse." 

1.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-12). Beim Verfahren 

um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich um ein Verfah-

ren zwischen den Mietern und dem Staat. Dem Vermieter, der im Hauptsachen-

prozess Beklagter ist, kommt im Verfahren betreffend unentgeltlicher Rechtspfle-

ge keine Parteistellung zu (vgl. BGer 5A_381/2013 E. 3.2 m.w.H., BGE 139 III 

334 E. 4.2), weshalb von ihm keine Beschwerdeantwort einzuholen ist (Art. 322 

Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchreif.  

2. 

Der Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise 

abgelehnt wird, kann mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 i.V.m. 

Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsan-

wendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend 

gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen 

und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 

Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte wie auch 

für unechte Noven. Ausnahmen davon rechtfertigt immerhin eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs (vgl. OGer ZH RU130042 vom 10. Juli 2013 E. 2.1.). 

3. 

3.1. Die Vorinstanz lehnte das Gesuch der Mieter um Gewährung der unentgelt-

lichen Rechtspflege wegen fehlender Mittelosigkeit ab. Sie erwog, aufgrund des 

monatlichen Nettoeinkommens der Mieter von insgesamt Fr. 3'277.25 (Fr. 1'209.– 

reduzierte AHV-Rente + Fr. 69.– Zusatzleistungen von A._____ + Fr. 1'999.25 

Einkommen von B._____) sowie ihres gemeinsamen Bedarfs von Fr. 2'800.– be-

trage ihr monatlicher Überschuss Fr. 477.25. Mit diesem seien die Mieter in der 

Lage, die mutmasslichen Prozesskosten von rund Fr. 5'200.– innert eines Jahres 

zu tilgen, ohne dass sie Mittel angreifen müssten, die sie zur Deckung ihres Not-

bedarfs benötigen würden (vgl. act. 5 E. 2.2.2. S. 5 und E. 2.3 sowie E. 2.4. 

S. 6+7). Zum Vermögen erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, da die Mieter 

- 4 - 

nicht belegt hätten, dass sie über kein Vermögen verfügen, könne kein abschlies-

sender Entscheid über die Vermögenssituation ergehen. Die Mieter seien daher 

ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Eine Nachfrist zur Ergänzung des 

Gesuchs sei den Mietern nicht anzusetzen, da sie anwaltlich vertreten seien (vgl. 

act. 5 E. 2.1.4. und E. 2.2.2. S. 5). 

3.2. Die Mieter wenden sich in ihrer Beschwerde zunächst gegen den von der 

Vorinstanz errechneten Bedarf. Konkret bemängeln sie, dass ihnen lediglich die 

Hälfte des Grundbetrages für ein Ehepaar zugestanden worden sei. Da sie beide 

ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hätten, stünde ihnen der ge-

samte Grundbetrag von Fr. 1'700.– zu (vgl. act. 2 S. 9 f.). 

 Die Vorinstanz begründete die lediglich hälftige Berücksichtigung des 

Grundbetrages damit, dass eine kostensenkende Wohn- und Lebensgemein-

schaft vorliege, weil die Mieter als erwachsene Personen zusammenleben würden 

und B._____ erwerbstätig sei. Daher sei in ihrem Bedarf nur die Hälfte des Ehe-

gattengrundbetrages einzusetzen (vgl. act. 5 E. 2.3.1. Fn 1 S. 6). 

 Die Überlegung der Vorinstanz mag insoweit zutreffen, als der Bedarf einer 

erwachsenen Person zu ermitteln ist, die mit dem Ehepartner bzw. einer erwach-

senen Person in einer Hausgemeinschaft von Dauer lebt (vgl. dazu BGE 130 III 

765 und BGer 5P.473/2004 E. 2). Da aber im vorliegenden Verfahren nicht nur 

eine Person, sondern beide (klägerischen) Ehegatten ein Gesuch um Bewilligung 

der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt haben, ist ihrem gemeinsamen Netto-

einkommen auch ihr gemeinsamer Bedarf gegenüberzustellen. Den Mietern ist 

daher beizupflichten, dass ihnen im Bedarf ein Grundbetrag von Fr. 1'700.– anzu-

rechnen ist. Dies führt zu einem um Fr. 850.– höheren Bedarf und damit zu einem 

solchen von Fr. 3'650.–. Somit steht dem Einkommen der Mieter von Fr. 3'277.25 

ein (zivilprozessualer) Bedarf von Fr. 3'650.– gegenüber. 

3.3. Weiter machen die Mieter eine Gehörsverletzung geltend. Im Wesentlichen 

sind sie der Ansicht, die Vorinstanz hätte ihnen – bevor sie ihnen in Bezug auf die 

Vermögenssituation fehlende Mitwirkungspflicht vorwerfen könne – Frist zur Er-

gänzung des Gesuches ansetzen müssen (vgl. act. 2 S. 6 f.).  

- 5 - 

 Im Verfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege gilt – wie die Vorinstanz 

zutreffend ausführte (vgl. act. 5 E. 2.1.3. S. 3) – ein durch die umfassende Mitwir-

kungsobliegenheit eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz. Der Gesuchsteller 

hat seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darzulegen. Bestehen noch 

Unsicherheiten oder Unklarheiten, so sind diese zu klären. Das Gericht hat zu 

diesem Zweck der Partei eine Frist zur Ergänzung anzusetzen oder den Sachver-

halt selber festzustellen. Dies gilt auch bei anwaltlich vertretenen Parteien (vgl. 

BGer 4A_114/2013 E. 4.3.1. m.H. und BGer 5P.376/2003 E. 2.4, zum Ganzen 

auch OGer ZH RU140052 vom 5. November 2014 E. 5.2., siehe ferner OGer 

RB150025 vom 18. August 2015 und OGer RB160013 vom 23. August 2016 

m.w.H.).  

 Die Mieter haben vor Vorinstanz ausgeführt, A._____ beziehe eine AHV-

Rente und Zusatzleistungen von insgesamt Fr. 1'278.–, B._____ erziele ein mo-

natliches Einkommen von Fr. 1'999.25 und Vermögen hätten sie keines (vgl. act. 

6/8 S. 3 f.). Belegt haben sie ihre Vorbringen nur in Bezug auf das Einkommen. 

Da der Bezug von Ergänzungsleistungen aber ein Indiz für die Vermögenslosig-

keit bzw. prozessuale Bedürftigkeit darstellen kann (vgl. BGer 2C_677/2017 E. 

3.5, OGer PQ160006 vom 9. Februar 2016 E. 3.), hätte die Vorinstanz nicht ohne 

Weiterungen eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch die Mieter annehmen 

dürfen, weil diese keine Belege zum Vermögen eingereicht haben. Den Mietern 

wäre vielmehr eine Nachfrist anzusetzen gewesen, um das Gesuch zu ergänzen 

bzw. um Unterlagen (z.B. Steuererklärung bzw. Veranlagungsverfügung und/oder 

Kontoauszug) nachzureichen. Indem die Vorinstanz das Gesuch abwies, ohne 

den Mietern diese Möglichkeit einzuräumen, verletzte sie den Untersuchungs-

grundsatz und damit den Anspruch der Mieter auf rechtliches Gehör. Im Be-

schwerdeverfahren sind deshalb die diesbezüglichen neuen Tatsachenbehaup-

tungen und Beweismittel der Mieter zu berücksichtigen (vgl. E. 2 oben).  

 Die Mieter reichen mit ihrer Beschwerde die Freigabequittung zur Steuerer-

klärung 2016 ein (vgl. act. 4/4). Dieser kann entnommen werden, dass die Mieter 

über kein Vermögen verfügen. Aufgrund der gegebenen Lebensumstände der 

Mieter, wäre es überspitzt formalistisch, die Mittelosigkeit wegen Nichteinreichung 

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der Steuererklärung oder Veranlagungsverfügung zu verneinen. Die Vermögens-

losigkeit ist folglich gerade noch glaubhaft.  

3.4. Da die Vorinstanz die Mittelosigkeit verneinte, äusserte sie sich nicht zur 

Aussichtslosigkeit. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich, dass 

die Kammer diese Prüfung selber vornimmt. 

 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Begehren als aussichts-

los anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die 

Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. 

Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten 

und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer 

sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, 

sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine 

Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen 

würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie - zumindest vorläufig - nichts 

kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich 

aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, 

wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches massgebend 

sind (vgl. zum Ganzen etwa BGE 142 III 138 E. 5.1 m.w.H.). 

 Die Mieter erachten ihre Begehren als "offenkundig nicht aussichtslos", da 

die Kündigung ausservertraglich erfolgt sei und es sich um ein langjähriges Miet-

verhältnis handle (vgl. act. 6/8 S. 5, s. auch act. 2 S. 13).  

 In der Hauptsache geht es um die Fragen, ob ein Anfechtungsgrund der 

Kündigung vorliegt und ob bzw. in welchem Umfang allenfalls eine Mieterstre-

ckung gewährt werden kann. Selbst wenn die Kündigungsanfechtung als aus-

sichtslos zu bezeichnen wäre, so ist zu berücksichtigen, dass das Gericht nach 

freiem Ermessen, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), entscheidet, ob 

das Mietverhältnis zu erstrecken ist, und wenn ja, für welche Dauer (vgl. BGE 135 

III 121 E. 2 = Pra 98 (2009) Nr. 88). Dabei sind bei der vorzunehmenden Interes-

senabwägung alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, na-

mentlich die Dauer des Mietverhältnisses, die persönlichen und wirtschaftlichen 

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Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten sowie die Verhältnisse auf dem 

örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume (vgl. Art. 272 Abs. 2 OR). Natur-

gemäss ist es schwierig, zu prognostizieren, wie der zu treffende Ermessensent-

scheid ausfallen wird. Da das Mietverhältnis aber bereits seit über 15 Jahren be-

steht und die finanziellen Verhältnisse der Mieter bescheiden sind, kann das Be-

gehren um Erstreckung des Mietverhältnisses jedenfalls nicht von vornherein als 

aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden. 

3.5. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

sind im Ergebnis erfüllt: Die Mieter sind mittellos, und das Verfahren erscheint 

nicht von vornherein als aussichtslos. Die gerichtliche Bestellung eines Rechts-

beistandes erfolgt, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (vgl. Art. 118 

Abs. 1 lit. c ZPO). Die Prüfung der sich stellenden Fragen (Anfechtungsgrund der 

Kündigung und Mieterstreckung) sind von gewisser Komplexität. Zudem gelten 

Prozesse um wichtige Aspekte des Lebens wie der Wohnung in aller Regel ohne-

hin als relativ schwierige Fälle, welche die Bestellung eines unentgeltlichen 

Rechtsbeistandes rechtfertigen (vgl. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, 3. A., Art. 118 

N 11). In Gutheissung der Beschwerde ist daher den Mietern für das vorinstanzli-

che Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, und es ist ihnen 

Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 

Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO. 

4. Ficht eine Partei vor der kantonalen Beschwerdeinstanz die Verweigerung 

der unentgeltlichen Rechtspflege erfolgreich an, so gilt der Kanton als unterlie-

gende Partei nach Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren 

fallen damit ausser Ansatz und den Mietern ist antragsgemäss aus der Staats-

kasse eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. BGE 140 III 501 E. 4.3; BGer 

4D_24/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 4.2.). Die Mieter haben den Ersatz der 

Mehrwertsteuer nicht verlangt; es ist ihnen deshalb auch kein solcher zuzuspre-

chen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 

17. Mai 2006). 

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 Das Gesuch der Mieter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege 

und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird damit gegen-

standslos und ist entsprechend abzuschreiben. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das 

Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Ver-

fügung vom 13. November 2017 aufgehoben. Dispositiv-Ziffer 1 wird durch 

folgende Fassung ersetzt: 

" 1. Den Klägern wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird 

ihnen in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltli-

cher Rechtsbeistand bestellt. 

  Die Kläger werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO 

hingewiesen." 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 

3. Den Beschwerdeführern wird aus der Kasse des Bezirksgerichtes Uster eine 

Parteientschädigung von Fr. 600.– zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer sowie – unter Rücksendung 

der vorinstanzlichen Akten – an das Mietgericht des Bezirksgerichts Uster 

und an dessen Kasse, je gegen Empfangsschein. 

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5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als 
Fr. 15'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. O. Canal 
 
versandt am: 
11. Januar 2018 
 
 

	Beschluss und Urteil vom 10. Januar 2018
	Es wird beschlossen:
	1. Das Gesuch der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands für das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 13. November 2017 aufgehoben. Dispositiv-Ziffer 1 wird durch folgende Fassung ersetzt:
	" 1. Den Klägern wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihnen in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
	Die Kläger werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen."
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz.
	3. Den Beschwerdeführern wird aus der Kasse des Bezirksgerichtes Uster eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführer sowie – unter Rücksendung der vorinstanzlichen Akten – an das Mietgericht des Bezirksgerichts Uster und an dessen Kasse, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...