# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 537c8bd8-b16f-52ad-8675-417724193d62
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 04.05.2020  VB.2020.00212
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2020-00212_2020-05-04.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2020.00212	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 04.05.2020
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Haftentlassungsgesuch Vorbereitungshaft (GI200083-L)

	
Vorbereitungshaft; Haftentlassungsgesuch innerhalb Sperrfrist. 

Haftentlassungsgesuche können frühestens einen Monat nach der Haftüberprüfung eingereicht werden. Auf ein innerhalb dieser Sperrfrist gestelltes Haftentlassungsgesuch ist indes einzutreten, sofern erheblich veränderte Umstände vorliegen (E. 3.2). Dies ist vorliegend hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs zu bejahen (E. 3.3).

Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor. Dennoch ist vorliegend die Vorbereitungshaft zulässig, da der Beschwerdeführer ein Asylgesuch stellte, was zusätzlich ein neues Wegweisungsverfahren zur Folge hat. Da er mit dem Einreichen des Asylgesuchs zuwartete, ist zu vermuten, dass er damit den Vollzug der Wegweisung vermeiden wollte, womit er den Haftgrund nach Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG erfüllt (E. 4).

Der Beschwerdeführer wurde bisher einzig wegen Verstössen gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verurteilt und stellt somit keine relevante Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Unter Berücksichtigung des im Zusammenhang mit dem Coronavirus/COVID-19 verschärften Haftregimes und sowie dem nur schwerlich prognostizierbaren Wegweisungsvollzug erweist sich die Vorbereitungshaft als unverhältnismässig (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						CORONAVIRUS
HAFTENTLASSUNGSGESUCH
SERBIEN
SPERRFRIST
VERHÄLTNISMÄSSIGKEITSPRÜFUNG
VORBEREITUNGSHAFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 75 Abs. I lit. f AIG
Art. 80 Abs. V AIG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2020.00212

 

 

 

Urteil

 

 

 

der Einzelrichterin

 

 

 

vom 4. Mai 2020

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,
Gerichtsschreiber
José Krause. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Haftentlassungsgesuch
Vorbereitungshaft (GI200083-L),

 

 

 

hat
sich ergeben: 

I.  

Auf Antrag des Migrationsamts vom 9. März 2020
bestätigte das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich am
9. März 2020 die Anordnung der Vorbereitungshaft von A und bewilligte sie
bis am 5. Juni 2020.

II.  

Am 19. März 2020 stellte A ein Haftentlassungsgesuch,
auf welches das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom 25. März 2020
nicht eintrat.

III.  

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 30. März 2020
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
sowie die unverzügliche Haftentlassung; eventualiter sei das
Zwangsmassnahmengericht anzuweisen, auf das Haftentlassungsgesuch einzutreten.
Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 6. April 2020 auf eine
Vernehmlassung. Am 9. April 2020 beantragte das Migrationsamt die
Abweisung der Beschwerde. A hielt mit Eingabe vom 22. April 2020 an seinen
Anträgen fest.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.
 

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG
werden vom Einzelrichter oder der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht
wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden
(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43
Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht
kein Anlass für eine Überweisung.

2.
 

Der Beschwerdeführer aus Serbien wurde am 4. März
2020 einer polizeilichen Kontrolle unterzogen und wegen des Verdachts auf
ausländerrechtliche Widerhandlungen verhaftet. Nach Einvernahme des
Beschwerdeführers am 5. März 2020 wurde er tags darauf per Strafbefehl der
mehrfachen rechtswidrigen Einreise sowie des mehrfachen rechtswidrigen
Aufenthalts für schuldig befunden. Ebenso am 6. März 2020 belegte zunächst
das Staatssekretariat für Migration SEM den Beschwerdeführer mit einem
Einreiseverbot vom 8. März 2020 bis 7. März 2022. Sodann wies das
Migrationsamt den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und erklärte die
Wegweisung gestützt auf Art. 64d Abs. 2 AIG für sofort vollstreckbar.
Darauf war für den 8. März 2020 ein (DEPU-)Rückführungsflug nach Serbien
gebucht, welcher indes aufgrund des beschwerdeführerischen Verhaltens
abgebrochen werden musste. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
9. März 2020 stellte der Beschwerdeführer ein Asylgesuch. Am 10. März
2020 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die am 9. März 2020 beantragte
Vorbereitungshaft und bewilligte die Haft bis am 5. Juni 2020. 

3.
 

3.1 Nach
Art. 75 Abs. 1 AIG kann eine Person, die keine Kurzaufenthalts-,
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung
des Entscheids über ihre Aufenthaltsberechtigung zur Sicherstellung der
Durchführung eines Wegweisungsverfahrens für höchstens sechs Monate in Haft
genommen werden, wenn einer der in Art. 75 Abs. 1 AIG genannten
Haftgründe besteht (Tarkan Göksu in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela
Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010,
Art. 75 N. 4).

3.2 Gemäss
Art. 80 Abs. 5 AIG können Haftentlassungsgesuche frühestens einen
Monat nach der Haftüberprüfung eingereicht werden. Auf Haftentlassungsgesuche,
welche innerhalb der Sperrfrist gestellt werden, ist grundsätzlich nicht
einzutreten. Da eine Entlassung jedoch jederzeit möglich ist, hat die
Administrativbehörde die Rechtmässigkeit und Verhältnismässigkeit fortlaufend
zu prüfen (BGE 124 II 1 E. 2c). Erweist sich die Haft aufgrund neuer
Umstände als augenfällig rechtswidrig und erfolgt keine Entlassung, kann sich
die betroffene Person trotz Sperrfrist mit einem Haftentlassungsgesuch an das Gericht
wenden (BGE 124 II 1 E. 3a; VGr, 4. Juli 2018, VB.2018.00347, E. 3.2).
Erheblich veränderte Umstände hat das Bundesgericht in einem Fall bejaht, als
der Vollzug der Wegweisung in die damalige Bundesrepublik Jugoslawien (infolge
des Einsatzes der NATO und deren Luftangriffe) nicht mehr durchführbar war (BGE
125 II 217 E. 3c/bb).

3.3 Vor diesem Hintergrund hatte die
Vorinstanz anlässlich der Behandlung des am 24. März 2020 eingegangenen
Haftentlassungsgesuchs zu prüfen, ob sich die Umstände seit der Haftprüfung am
10. März 2020 grundlegend geändert haben. Dies ist im vorliegenden Fall zu
bejahen: Die für den 8. März 2020 geplante Rückführung per Flugzeug nach Serbien
scheiterte am Widerstand des Beschwerdeführers am Flughafen Zürich, was
aufzeigt, dass zum Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids vom 10. März
2020 der Wegweisungsvollzug als möglich zu qualifizieren war. Aufgrund der seit
dem 16. März 2020 herrschenden "ausserordentlichen Lage" im
Zusammenhang mit dem Coronavirus/COVID-19 ist die Durchführung der Wegweisung zwar
nicht generell als unmöglich zu qualifizieren (vgl. VGr, 16. April 2020,
VB.2020.00199, E. 5.2). Die Frage nach der Durchführbarkeit des
Wegweisungsvollzugs ist indes jeweils auf einen den gesamten Umständen des
konkreten Falles angemessenen Zeitraum zu beurteilen (BGr, 11. April 2018,
2C_268/2018, E. 2.3.1), weshalb hinsichtlich einer erfolgreichen
Ausschaffung des Beschwerdeführers vorliegend erheblich veränderte Umstände
(unten E. 5) zu erblicken sind. Der Wegweisungsvollzug ist auch im
vorliegenden Verfahren relevant, setzt doch auch die Vorbereitungshaft – wie die
Ausschaffungshaft – die rechtliche und tatsächliche Durchführbarkeit der
Ausschaffung voraus (BGE 127 II 168, Regeste; BGr, 26. März 2013,
2C_218/2013, E. 2.3).

Folglich hätte die Vorinstanz auf das
Haftentlassungsgesuch eintreten und dieses materiell behandeln müssen. Die
Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz erübrigt sich indessen, da die Rechtsmässigkeit der
Vorbereitungshaft (dazu sogleich) gestützt auf die Akten beurteilt werden kann.

4.
 

4.1 Die
Vorbereitungshaft dient der Sicherung des Wegweisungsverfahrens. Sie sichert
damit die Zeitspanne zwischen der Einleitung des Wegweisungsverfahrens und dem
erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid (Martin Businger, Ausländerrechtliche
Haft, Zürich et al. 2015, S. 147). Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder
Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr
zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden (VGr,
7. März 2019, VB.2019.00090, E. 3.1.2).

Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen, wenn erst
nachträglich, d. h.
während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird (BGE 125 II 377
E. 2b). Schiebt ein Ausländer ein Asylgesuch nach, liegt mit dem
Asylverfahren nämlich zusätzlich ein neues erstinstanzliches
Wegweisungsverfahren vor, das mit Vorbereitungshaft gesichert werden kann
(Businger, S. 169, mit Hinweisen). Gemäss Art. 75 Abs. 1
lit. f AIG ist die Anordnung von Vorbereitungshaft zulässig, wenn sich die
betroffene Person rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht
und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder
Ausweisung zu vermeiden. Ein solcher Zweck wird vermutet, wenn eine frühere
Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das Gesuch in
einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren,
dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht
wird. Bei einer illegalen Einreise ist die Möglichkeit einer früheren
Einreichung anzunehmen, wenn Wochen oder Monate bis zur Einreichung des
Asylgesuchs vergehen, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund wie bspw. eine
Erkrankung vorliegt. In diesem Fall liegt es am Betroffenen, diese Vermutung zu
widerlegen (Businger, S. 173 f.).

4.2 Gegen den
Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vor (Verfügung
des Migrationsamts vom 6. März 2020). Dennoch hat die Beschwerdegegnerin
die Vorbereitungshaft angeordnet, was nach dem vorstehend Dargelegten zulässig
ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 75 Abs. 1 lit. f AIG
erfüllt sind. Der Beschwerdeführer reiste nach eigener Aussage Mitte Februar
2020 in die Schweiz ein. Bis zu seinem Asylantrag am 9. März 2020 (oben
E. 2) liess er indes mehrere Wochen verstreichen (zumal er nach eigener
Aussage bereits in den Jahren 2017 und 2019 in der Schweiz war);
nichtsdestotrotz tat er dies erst kurz nach Erlass der Wegweisungsverfügung angesichts
der drohenden Ausschaffung. Damit ist zu vermuten, dass er das Asylgesuch
einreichte, um den Vollzug der Wegweisung zu vermeiden (VGr, 7. März 2019,
VB.2019.00090, E. 3.2.1). Damit ist der Haftgrund von Art. 75
Abs. 1 lit. f AIG erfüllt.

5.
 

Der Beschwerdeführer erachtet die angeordnete
Vorbereitungshaft als unverhältnismässig.

5.1 Die
Vorbereitungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des
Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher
Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und
nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und
Zweck, verstösst (BGr, 18. Februar 2020, 2C_65/2020, E. 3.1 mit
Hinweisen).

5.2 Im Rahmen
der Verhältnismässigkeitsprüfung fällt ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer bisher einzig wegen Verstössen gegen
ausländerrechtliche Bestimmungen (oben E. 2) verurteilt wurde; eine
relevante Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch den
Beschwerdeführer ist – entgegen der unsubstanziierten Behauptung in der
Wegweisungsverfügung – den Akten nicht zu entnehmen. Dies wirkt sich insofern
auf die maximal mögliche Haftdauer, welche sich grundsätzlich an Art. 79
AIG (und nicht an Art. 75 AIG) orientiert (Gregor
T. Chatton/Laurent Merz in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen (Hrsg.), Code
annoté de droit des migrations – Volume II: Loi fédérale sur les étrangers
(LEtr), Bern 2017, Art. 75 N. 7), aus, als diese vorliegend nicht
(annähernd) ausgeschöpft werden darf.

Weiter gilt es zu
beachten, dass die im Zusammenhang
mit dem Coronavirus/COVID-19 getroffenen
Massnahmen im Flughafengefängnis (Besuchsverbot; keine Arbeitsmöglichkeiten),
zwar nicht bewirken, dass das Haftregime unzulässig wäre; jedoch ist im Rahmen
der Verhältnismässigkeitsbeurteilung zu beachten, dass das Haftregime
verschärft wurde. Dabei liegt es auf der Hand, dass sich solche Einschränkungen
– verglichen mit denjenigen, mit welchen sich die gesamte Bevölkerung der
Schweiz aufgrund der "ausserordentlichen Lage" und aufgrund der
bundesrätlichen Massnahmen konfrontiert sieht – für Inhaftierte besonders
einschneidend auswirken. Sodann ist die Aussage der Beschwerdegegnerin, wonach der
Vollzug der Wegweisung weiterhin absehbar sei, dahingehend zu relativieren,
dass aufgrund der "ausserordentlichen Lage" im Zusammenhang mit dem
Coronavirus/COVID-19 Prognosen mit erhöhter Unsicherheit behaftet sind.
Schliesslich sind die familiären Verhältnisse in die Prüfung einzubeziehen: Der
Beschwerdeführer ist Vater von drei in der Schweiz wohnhaften Kindern, was
indes aufgrund der zumindest unklaren Beziehungssituation nur geringfügig zu
seinen Gunsten spricht. 

5.3 Insgesamt und
unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist die angeordnete
Vorbereitungshaft als unverhältnismässig zu qualifizieren. Dies hat die
Haftentlassung des Beschwerdeführers zur Folge.

6.
 

Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Haftentlassungsverfahren vor dem
Zwangsmassnahmengericht.

6.1 Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der erstmaligen Haftprüfung eine
unentgeltliche Verbeiständung nicht vorbehaltlos geboten, sondern nur, wenn besondere
Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur bestehen, welche eine
solche (ausnahmsweise) rechtfertigen, was jeweils aufgrund der Umstände im
Einzelfall zu prüfen ist (BGE 134 I 92 E. 3.2.2; 122 I 275 E. 3b).
Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall beizuziehen (vgl. BGr,
21. Dezember 2016, 2C_724/2016, E. 2).

6.2 Aufgrund der
neuen Umstände (Coronavirus/COVID-19) und der damit verbundenen Komplexität der
neuen rechtlichen Fragen ist die Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertretung
zu bejahen. Folglich ist dem Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren
in der Person von Rechtsanwältin B in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4
der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 25. März 2020 eine
unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

Das Zwangsmassnahmengericht ist zur Festsetzung der
Entschädigung einzuladen.

7.
 

7.1 Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit
das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung
gegenstandslos wird. Sodann war der Beizug eines Vertreters gerechtfertigt,
weshalb die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene
Entschädigung zu entrichten hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als
angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-. Da dem Beschwerdeführer
in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung seiner
Rechtsvertreterin zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistands. 

7.2 Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung und
Replik zwei Honorarnoten ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand sowie die
Auslagen von Fr. 16.30 erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des
Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen
(§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Allerdings ist der Stundeansatz
für nicht juristische Vertretung praxisgemäss auf Fr. 100.- festzusetzen.
Somit beläuft sich der Entschädigungsanspruch auf insgesamt Fr. 2'071.30.
Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 1'000.-, sodass die
Rechtsvertreterin mit Fr. 1'071.30 zu entschädigen ist.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur
Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4
VRG).

 

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen.

       Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 25. März
2020 wird aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der
Ausschaffungshaft zu entlassen.

       In
Abänderung von Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich, Zwangsmassnahmengericht, vom 25. März 2020 wird dem
Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren Rechtsanwältin B als
unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. Das Zwangsmassnahmengericht wird zur
Festsetzung der Entschädigung eingeladen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'595.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als
gegenstandslos geworden abgeschrieben.

5.    Dem Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche
Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine
unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. 

6.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen
ab Zustellung dieses Entscheids. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an
die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

7.    Rechtsanwältin B
wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'071.30
(inkl. Mehrwertsteuer) aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

9.    Mitteilung an …

 

 

 

Abkürzungsverzeichnis:

AIG       Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BV         Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (SR 101)

EMRK   Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG      Verwaltungsrechtspflegegesetz
vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)