# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10072efc-069c-5975-b3ee-3dc75c44edb5
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.07.2014 BES.2014.51 (AG.2014.492)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BES-2014-51_2014-07-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Einzelgericht

   

  

 

BES.2014.51

 

ENTSCHEID

 

vom 11.
Juli 2014

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi   

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler 

 

 

 

Beteiligte

 

A_____ ,
geb. [...]                                                              Beschwerdeführerin

c/o Untersuchungsgefängnis, 

[...] 

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                               Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse
21. 4001 Basel

 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen eine Verfügung
der Staatsanwaltschaft 

vom 11. April 2014

 

betreffend Aktenherausgabe

Sachverhalt

 

Die
Staatsanwaltschaft führt gegen A_____ ein Strafverfahren wegen Verdachts auf
mehrfachen (teilweise versuchten) Diebstahl, qualifizierte Sachbeschädigung, versuchte
Sachbeschädigung sowie mehrfachen (teilweise versuchten) Hausfriedensbruch. Zu
den Verfahrensakten gehört unter anderem ein Ordner mit Protokollen von
Telefongesprächen aus einer Telefonkontrolle, welche die Staatsanwaltschaft
Zürich rechtshilfeweise für die Staatsanwaltschaft München geschaltet hatte. Darin
befand sich zunächst auch das Protokoll eines mitgeschnittenen Gesprächs
zwischen der Beschuldigten und ihrem Anwalt. Aus einem Fragment dieses Gesprächs
wurden der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Einvernahme vom 26. März 2014 Vorhalte
gemacht. Der Sachbearbeiter ging dabei offenbar irrtümlich davon aus, dass es
sich bei der entsprechenden Passage um ein Gespräch zwischen der Beschwerdeführerin
und einem „B_____“ handle. Die entsprechenden Aktenseiten wurden auf Intervention
des Verteidigers hin aus den Akten entfernt und werden seither separat unter
Verschluss gehalten. Auch ein weiteres Fragment dieses Gesprächs, welches an einem
anderen Ort in den Akten abgelegt und bei einer Überprüfung der Akteninhalte
aufgefunden worden war, wurde in der Folge aus den Akten entfernt und unter Verschluss
genommen. Der Verteidiger ersuchte daraufhin um vollständige Einsicht in die
unter Verschluss gehaltene Mitschrift. Die Staatsanwaltschaft lehnte dieses Ersuchen
mit Verfügung vom 11. April 2014 ab. 

 

Dagegen richtet sich
die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr sei die vollständige
Einsicht in das separat eröffnete Dossier, welches die Aufzeichnungen über
unverwertbare Beweise enthält, zu gewähren. Die Staatsanwaltschaft sei
anzuweisen, ihr das aufgezeichnete Anwaltsgespräch in vollständiger Fassung
herauszugeben. Ebenso sei der Auszug aus diesem Gespräch, welcher der
Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Einvernahme vom 26. März 2014 vorgelegt wurde,
zu editieren. Die Staatsanwaltschaft lässt mit ihrer Vernehmlassung auf Abweisung
der Beschwerde schliessen. Die Beschwerdeführerin hat repliziert. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Gemäss
Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1
lit. b StPO unterliegen Verfügungen der Staatsanwaltschaft der Beschwerde
an die Beschwerdeinstanz. Zuständiges Beschwerdegericht ist das
Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 4 lit. b und § 17 lit. b EG; §
73a Abs. 1 lit. b GOG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten. 

2.

2.1      Dass
die Aufzeichnung des Anwaltsgesprächs als Beweis nicht verwertbar ist, ist
nicht kontrovers. Unstrittig ist demzufolge auch, dass die Niederschrift des Gesprächs
nach gesetzlicher Vorschrift bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens
unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten ist (Art. 141
Abs. 5 StPO). Strittig ist aber, ob die Beschwerdeführerin Anspruch darauf hat,
Einsicht in die unter Verschluss gehaltene Aufzeichnung des mitgeschnittenen
Anwaltsgesprächs zu nehmen. Auch wenn die Aufzeichnung stricto sensu durch
ihre Aussonderung nicht mehr Bestandteil der Verfahrensakten ist, sind für die
Frage des Einsichtsrechts die Bestimmungen der Strafprozessordnung über die
Akteneinsicht analog heranzuziehen, wobei der Besonderheit der Konstellation
bzw. der Zwecksetzung von Art. 141 Abs. 5 StPO Rechnung zu tragen ist. Auch
übergeordnete Prinzipien des Strafprozessrechts sind im Kontext zu berücksichtigen.
 

 

2.2      
Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass das Telefongespräch zwischen der
Beschwerdeführerin und ihrem Verteidiger versehentlich nicht gelöscht, sondern zunächst
unter die Gespräche zwischen der Beschwerdeführerin und „B_____“ (Target
Session Number 367) eingeordnet wurde. Sie bestätigt mit Hinweis auf ein
weiteres Versehen auch, dass nach Bemerken des Fehlers die Löschung des
Protokolls in einer anderen Version – der Version, die mit dem
handschriftlichen Vermerk „nicht gesendet“ gekennzeichnet ist – unterlassen
wurde (Begründung der angefochtenen Verfügung S. 2). Zunächst ist dazu
festzuhalten, dass den Untersuchungsbehörden entgegen der Ansicht des
Verteidigers aufgrund dieser Missgeschicke nicht „offenkundige Unredlichkeit“
vorgeworfen werden kann. Beim Verfahren gegen die Beschwerdeführerin handelt es
sich um ein umfangreiches Verfahren, in welchem gegen mehrere Personen
ermittelt wird. Es sind parallele Verfahren anhängig. Drei verschiedene Strafverfolgungsbehörden
(Zürich, München, Basel-Stadt) sind in die Ermittlungen involviert. Unter
diesen Umständen sind Fehler in der Art der eingeräumten Versehen möglich.
Daraus kann nicht leichthin auf eine unredliche Absicht geschlossen werden. Vorliegend
bestehen denn auch keinerlei Anzeichen für ungesetzliche Motive der Staatsanwaltschaft.
Soweit gestützt auf Merkmale des fraglichen Protokolls Vorwürfe der
Manipulation erhoben werden, sind diese nicht zu hören, da sie mangels Vorlage
des fraglichen Protokolls nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein können.

 

2.3      Der
Beschwerdeführerin ist indessen zuzugestehen, dass die Untersuchungsbeamten durch
die geschilderten Geschehnisse in Basel-Stadt vom Inhalt des fraglichen
Gespräches Kenntnis nehmen konnten. Auch wenn die Abschrift des Gespräches nun
unter Verschluss ist, stellt sich die Situation somit anders dar, als wenn die Staatsanwaltschaft
Zürich, welche die Telefonate protokollieren liess, das Gespräch zwischen der
Beschwerdeführerin und ihrem Anwalt korrekterweise erst gar nicht erfasst oder
zumindest nicht zu den Akten genommen hätte. Der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin,
wonach sich die Situation nach Verschluss des Gesprächsprotokolls genau gleich
darstelle, wie wenn dieses gar nie Eingang in die Akten gefunden hätte, kann
deshalb nicht gefolgt werden. Es besteht aufgrund der Kenntnisnahme des
Gesprächsinhaltes die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführerin von der
Untersuchungsbehörde Fragen gestellt oder dass Beweise erhoben wurden, welche
sich – möglicherweise auch bloss unwillkürlich – auf Kenntnisse aus diesem Gespräch
stützen. Vor diesem Hintergrund und angesichts der zentralen Bedeutung des
Akteneinsichtsrechts im Strafverfahren ist ein schützenswertes Interesse an der
Einsicht in die unter Verschluss gehaltenen Akten zu erkennen. Die gesetzliche
Regelung von Art. 140 Abs. 5 StPO beschlägt unter anderem gerade diese Interessenkonstellation.
Durch die Pflicht zur Aufbewahrung unverwertbarer Beweise soll zunächst der
Tatsache Rechnung getragen werden, dass bis zum Verfahrensende ein Bedürfnis
bestehen kann, das Vorliegen eines Verwertungsverbots zu überprüfen (Gless, in: Basler Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 141 N 107). Das
Verwertungsverbot ist vorliegend zwar unbestritten. Ein gleichermassen
schützenswertes Interesse an der Einsichtnahme besteht indessen auch, wenn eine
beschuldigte Person nur durch Einsichtnahme in die separierten Akten überprüfen
kann, ob ein Ermittlungsansatz – zum Beispiel die Stossrichtung bestimmter
Fragen – auf unverwertbaren Erstbeweisen beruht. Dies gilt, weil auch die
Verwertung solcher Beweise unzulässig ist, deren Erhebung nur durch die unverwertbaren
Erstbeweise möglich war (Art. 141 Abs. 4 StPO; Gless,
a.a.O. N 88). Vorliegend wurden der Beschwerdeführerin bei ihrer Einvernahme
Fragmente aus dem nun unter Verschluss gehaltenen Anwaltsgespräch vorgehalten. Eine
Beeinflussung der Ermittlungsbehörde über den Zeitpunkt der Separierung der
Akten hinaus erscheint daher zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen. Der
Einwand der Beschwerdegegnerin, dass durch die Gewährung der Einsichtnahme die
unter Verschluss zu haltenden Inhalte letztlich auch den Mitgliedern des Sachgerichts
zur Kenntnis gebracht würden, vermag demgegenüber nicht einzuleuchten; die fraglichen
Inhalte bleiben nach der Einsichtnahme weiter unter Verschluss. Neben dem Recht
auf Akteneinsicht gebietet auch das von der Beschwerdeführerin angerufene
Fairnessgebot (Art. 3 StPO), ihr Zugang zu jenen Informationen zu geben, welche
auch die Untersuchungsbehörde erhalten hat, selbst wenn diese im Verfahren
nicht verwendet werden dürfen. Schützenswerte Drittinteresse oder ein
Missbrauch von Rechten, welche der Akteneinsicht im Sinne von Art. 108 StPO entgegenstehen
würden, werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. 

 

3.

Demnach ist die
Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin ist anzuweisen,
der Beschwerdeführerin beziehungsweise ihrem Anwalt Einsicht in das unter separatem
Verschluss gehaltene Protokoll des Anwaltsgesprächs zu gewähren. Weitergehende
Ansprüche, namentlich ein Anspruch auf eine Herausgabe besteht jedoch nicht.
Die Beschwerdeführerin obsiegt damit in überwiegendem Umfang und hat Anspruch
auf eine Parteientschädigung. Diese ist gemäss dem angemessenen Aufwand gemäss
Honorarnote antragsgemäss auf CHF 1‘123.20 festzusetzen. 

Demgemäss
erkennt das Einzelgericht:

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Beschwerde
wird die Staatsanwaltschaft angewiesen, der Beschwerdeführerin vollständige
Einsicht in das unter separatem Verschluss gehaltene Protokoll des
Anwaltsgesprächs zu gewähren.

 

            Für das Beschwerdeverfahren werden keine
ordentlichen Kosten erhoben.

 

            Der Beschwerdeführerin wird eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 1‘123.20 (einschliesslich Auslagen und
8 % MWST) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Gabriella Matefi                                            lic.
iur. Aurel Wandeler

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.