# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4483b10-4712-54e4-b1eb-e798a85c37ef
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-07-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 10.07.2013  VB.2013.00106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2013-00106_2013-07-10.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2013.00106	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 10.07.2013
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
Aufenthaltsbewilligung

Art. 7 Abs. 3 ANAG ist vorliegend nicht anwendbar, da die BFin und ihre Partnerin sich im massgebenden Zeitrahmen gar noch nicht nach Bundesrecht eintragen lassen konnten (E. 2. 1 f.). Es besteht auch kein Anspruch aus Art. 50 Abs. 3 AuG, da das AuG erst drei Monate nach Erlass des erstinstanzlichen Entscheids in Kraft getreten ist (E. 2.3). Somit wurde ein Entscheid nach freiem Ermessen gemäss Art. 4 ANAG gefällt (E. 3.1 ff.). Die Ermessensausübung erweist sich vorliegend als unhaltbar, da sie rechtsungleich erscheint. Die Eintragung der langjährigen Partnerschaft war zum gegebenen Zeitpunkt noch gar nicht möglich. Damit wurde die homosexuelle BFin benachteiligt. Zudem wurde ihr hoher Integrationsgrad im Urteil nicht berücksichtigt (E. 4). Die Verfahrensdauer muss zudem als übermässig bezeichnet werden (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
DISKRIMINIERUNG
ERMESSEN
GLEICHGESCHLECHTLICHE PARTNERSCHAFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 4 ANAG
Art. 7 Abs. 3 ANAG
Art. 50 AuG
Art. 29 Abs. 1 BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2013.00106

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 10. Juli 2013

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter
Bruno Fässler, Gerichtsschreiberin
Ariane Tinner.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA
lic. iur.
Rolf Weidmann, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegnerin, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat
sich ergeben: 

I.  

A, eine Staatsangehörige von B, reiste nach mehreren
vorgängigen Besuchsaufenthalten am 6. Dezember 2003 in die Schweiz ein. Am
5. Januar 2004 erhielt sie eine Kurzaufenthalterbewilligung zur
Registrierung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit der Schweizer
Bürgerin C. Der Registereintrag erfolgte am 20. Februar 2004. A wurde in
der Folge eine bis zum 5. August 2005 befristete Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei der Partnerin erteilt.

II.  

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2007 wies die
Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) das Gesuch von A um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihr den weiteren
Aufenthalt. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat
des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 2013 ab.

III.  

A erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates Beschwerde
an das Verwaltungsgericht mit dem Ersuchen um Aufhebung des Entscheides und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sodann seien die Kosten des vorinstanzlichen
und des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihr eine
angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen. 

Während die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt)
stillschweigend auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Staatskanzlei
im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde.

 

Die Kammer erwägt:

1.  

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine
Zuständigkeit von Amtes wegen und nach dem bei Anhängigmachung der Beschwerde
geltenden Recht (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; RB 2004 Nr. 8).
Nach § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG ist
die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,
ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2
Das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Ausländergesetz, AuG)
ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich
richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht
(Art. 126 Abs. 2 AuG). Materiell bleibt auf Gesuche, die vor 2008
eingereicht wurden, gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige Recht anwendbar.
Nicht ausdrücklich geregelt ist im Ausländergesetz die Frage, ob in materieller
Hinsicht neues oder altes Recht anzuwenden ist, wenn die Ausländerbehörde vor
dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes den Widerruf einer Bewilligung verfügt
hat (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249).

1.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt
hat, übersah die parlamentarische Redaktionskommission bei einem redaktionellen
Eingriff in Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise Art. 121
Abs. 1 E-AuG, dass die Migrationsbehörden im Bereich der
ausländerrechtlichen Eingriffsverwaltung nicht nur auf Gesuch hin, sondern auch
von Amtes wegen tätig werden (BverwG, 28. Februar 2008, C-6405/2007, E. 2,
auch zum Folgenden). Zu Recht folgerte das Bundesverwaltungsgericht daraus,
dass Art. 126 Abs. 1 AuG – über seinen zu engen Wortlaut hinaus – auf
alle Verfahren anwendbar ist, welche erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des
neuen Rechts eingeleitet worden sind. Entsprechend 

diesem
Grundsatz wird denn auch in der Rechtsprechung etwa auf vor 2008 verfügte Widerrufe
von Niederlassungsbewilligungen das bisherige Recht angewendet (vgl. etwa
BGr, 25. Februar 2008, 2C_472/2007, E. 1.2). Das alte Recht ist somit
auch für die Beurteilung einer Verfügung massgebend, mit welcher vor dem
Inkrafttreten des neuen Rechts das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung
festgestellt wurde. Gleiches gilt auch für ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249, E. 1.2). Da im vorliegenden Fall die
Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 stammt, ist das ANAG
anwendbar.

2.  

2.1 Der
ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er
Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7.
Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 7 Abs. 3 ANAG (eingefügt durch Anhang
Ziff. 2 des PartG) erstreckt sich dieser Anspruch
sinngemäss seit dem 1. Januar 2007 auch auf
eingetragene Partnerschaften. 

2.2 Eine amtliche Registrierung von
gleichgeschlechtlichen Partnerschaften war im Kanton Zürich mit dem
Inkrafttreten des Gesetzes über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare
(LS 231.2) ab dem 1. Juli 2003 möglich. Das Bundesgesetz vom 18. Juni
2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare
(Partnerschaftsgesetz, PartG, SR 211.231) trat am 1. Januar 2007 in Kraft.
Damit bestand vor dem 1. Juli 2003 im Kanton Zürich keine Möglichkeit
der Registrierung einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Die
Beschwerdeführerin und ihre Schweizer Partnerin haben ihre Partnerschaft zwar
bereits am
20. Februar 2004 im Kanton Zürich nach dem
kantonalen Gesetz über Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 amtlich registrieren lassen. Ein
Eintrag nach Bundesrecht erfolgte jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nicht. Am
10. August 2007 liess das Paar ihre Partnerschaft amtlich für beendigt
erklären. Somit ist vorliegend Art. 7 Abs. 3 ANAG
nicht anwendbar. 

2.3 Die
von den zürcherischen Behörden angewandte Praxis, den ausländischen Ehepartnern
nach einer mindestens dreijährigen Ehedauer eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen, auch wenn die eheliche Gemeinschaft aufgelöst wurde, fand Eingang in
Art. 50 Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung so
verschärfend ausgelegt, dass die Ehegemeinschaft dabei mindestens drei Jahre in
der Schweiz bestanden haben muss (BGE 136 II 113, Erw. 3.3).
Diese in der Lehre nicht unumstrittene Auslegung von Art. 50 AuG (vgl.
Martina Caroni in: Martina
Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
Art. 50 N. 18) kann im vorliegenden Fall jedoch keine
Rolle spielen. Die Beschwerdeführerin hatte trotz mehrmaligen Bemühungen ihrer damaligen
Partnerin gar keine Möglichkeit, ihre Beziehung früher auf eine anrechenbare
Basis zu stellen und so eine ausreichend lange Zeit mit ihrer Partnerin in der
Schweiz zu verbringen. Zudem erfolgte der erstinstanzliche Entscheid drei Monate vor Inkrafttreten des
neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer. Somit
besteht kein Anspruch aus Art. 50 AuG auf einen weiteren Verbleib in der
Schweiz.

3.  

3.1
Kann sich eine ausländische Person nicht auf eine
Sondernorm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, welche ihr einen
Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Anwesenheitsbewilligung
vermittelt, entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und
der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung des
Aufenthalts (Art. 4 ANAG). 

3.2  Das Verwaltungsgericht hat sich
auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob
die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt
haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der Vorinstanz in
Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu
überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen.
Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich auf
rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung
und auf Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999
Nr. 147).

3.3 Ihr Ermessen
überschreitet die Behörde, wenn sie den Rahmen des ihr gesetzlich zustehenden
Ermessens verlässt, indem sie nach Ermessen entscheidet, obwohl ihr das Gesetz kein solches einräumt. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor,
wenn die Behörde das Ermessen zwar im gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausübt,
dieses aber unter sachfremden Gesichtspunkten oder in Missachtung allgemeiner
Rechtsprinzipien betätigt; das ist insbesondere der Fall, wenn die
Ermessensbetätigung als unhaltbar, als willkürlich und rechtsungleich erscheint
(vgl. RB 1999 Nr. 147). Wie die Vorinstanz dabei zu Recht festhält, ist
das freie Ermessen im Sinn von Art. 4 ANAG pflichtgemäss auszuüben und
unter Beachtung des Willkürverbotes. Ausfluss des Willkürverbotes ist auch das
Verbot jeglicher Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes oder der Lebensform
(Art. 8 Abs. 2 BV). Mit dem ausdrücklich
erwähnten Tatbestand der "Lebensform" beabsichtigte der
Verfassungsgeber vorab einen Schutz von Menschen mit homosexueller Orientierung
(VGr, 3. April 2000, VB 2000.00005, Erw. 4.e m.w.H).

4.  

4.1
Die Ermessensausübung der
Beschwerdegegnerin erweist sich als unhaltbar, da sie rechtsungleich erscheint.

4.1.1
Da eine Eintragung der langjährigen Partnerschaft der Beschwerdeführerin in
das (kantonale) Register vorher nicht möglich war, rechnet ihr die
Beschwerdegegnerin nur die formelle Dauer der Partnerschaft von 1 1/2 Jahren
an. Da die Beschwerdeführerin zudem formell keinen Rechtsanspruch aus dem neuen
Art. 50 AuG ableiten konnte, konnte die Beschwerdegegnerin somit nach
freiem Ermessen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen oder verweigern. Schliesslich
erfolgte der Rekursentscheid mehr als fünf Jahre nach dem erstinstanzlichen
Entscheid, sodass die Beschwerdeführerin, die mittlerweile bereits mehr als
zehn Jahre in der Schweiz lebte, sich hier weiter eingelebt und noch mehr von
ihrem Heimatland entfremdet hat. Die Beschwerdeführerin spricht heute offenbar
gut Deutsch und versteht auch Mundart. Sie verfügt seit Jahren über eine Arbeitsstelle
und ist immer selbständig für ihren Lebensunterhalt aufgekommen. Sie hat sodann
einen tadellosen Leumund. Es kann daher ohne Weiteres von einer erfolgreichen
Integration ausgegangen werden.

4.1.2 Eine
heterosexuelle Ausländerin hätte im Jahre 2000 nach dem damals geltenden ANAG
eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Einleitung der Ehevorbereitungen in der
Schweiz verlangen können und unter den gleichen Lebensumständen wie die
Beschwerdeführerin auch erhalten. Spätestens im Frühjahr des Jahres 2001 wäre
eine Eheschliessung möglich gewesen und eine Aufenthaltsbewilligung hätte
erworben werden können. In diesem Fall hätte bei einer definitiven Trennung im
Jahre 2006 eine Ehedauer vorgelegen, welche weit über den damals geforderten
drei Jahren lag und nahe bei den gesetzlich erforderlichen fünf Jahren des
Zusammenlebens lag, welche für den Erwerb einer Niederlassungsbewilligung erforderlich
waren. 

4.1.3  Zusammenfassend
ergibt sich somit, dass die homosexuelle Beschwerdeführerin ihre langjährige
Partnerschaft mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in ein Register eintragen
konnte. Sobald sie diese konnte, liess sie sich in das Register eintragen,
wurde in der Schweiz sesshaft und baute sich hier eine Existenz auf. Zwei Jahre
nach dem Scheitern der rund sechsjährigen Partnerschaft und beinahe vier Jahre
nach der definitiven Übersiedlung in die Schweiz wurde ihr die Aufenthaltsbewilligung
entzogen. Dieser Entscheid wiederum wurde erst nach weiteren fünf Jahren durch
die Rekursinstanz bestätigt, als bereits eine erfolgreiche Integration in die
hiesigen Verhältnisse erfolgt war.

4.1.4  Die Beschwerdegegnerin führt dagegen nur aus, dass der Sinn
und Zweck der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 10. Juni 2004 die
Ermöglichung der Aufnahme einer dauerhaften Beziehung gewesen sei. Gerade im vorliegenden Fall ergibt sich aber, dass eine
gute Integration in die Schweiz erfolgt ist, um welche sich die Beschwerdeführerin
im Übrigen schon früh durch das Erlernen der deutschen Sprache aktiv bemüht
hat. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, den Grad der Integration der
Beschwerdeführerin zu überprüfen, sondern konzentrierte ihre Abklärungen
alleine auf die Frage der Dauer der der Lebensgemeinschaft der
Beschwerdeführerin. Es kann aber wie erwähnt auf die aktenmässig dokumentierte
Aussage der ehemaligen Lebenspartnerin der Beschwerdeführerin abgestellt
werden, wonach die Beziehung bereits im Jahre 2000 bestand. 

5.  

5.1 Im Verfahren vor Gerichts- und
Verwaltungsinstanzen haben die Parteien Anspruch auf Beurteilung innert nützlicher
Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; § 4a VRG, vgl. auch § 27c VRG).
Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der Umstände
des Einzelfalls festzulegen. 

5.2 In Anbetracht
der als übermässig zu bezeichnenden Verfahrensdauer ‒ allein das
vorinstanzliche Verfahren hat fünf Jahre gedauert ‒ sowie der speziellen
Verhältnissen dieses Einzelfalls hätte die Integration der Beschwerdeführerin in die
hiesigen Verhältnisse und die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Beziehung nicht früher
in ein Register eintragen konnte im Rahmen der Erteilung einer Bewilligung im
freien Ermessen,
mitberücksichtigt werden müssen. Das alleinige Abstellen auf die formelle Dauer
der eingetragenen Beziehung erweist sich daher als rechtsungleiche Behandlung
der gleichgeschlechtlich veranlagten Beschwerdeführerin mit heterosexuellen
Personen. 

Die Beschwerde
ist daher gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

6. 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht der
Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG). 

7.  

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Dispositiv ist
Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,
ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben
(vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten
steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.
Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der
Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 und der Beschluss des
Regierungsrats vom 16. Januar 2013 werden aufgehoben. 

       Das Migrationsamt wird eingeladen, der
Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen.

2.    Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der
Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.00;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.00    Zustellkosten,

Fr. 2'060.00    Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 

5.    Der
Beschwerdeführerin wird für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung
im Umfang von insgesamt Fr. 2'000.-- (MwSt. inklusive) zugesprochen.

6.    Gegen
diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an:…