# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** be6e00a9-2bd3-5a72-8d43-021739076c40
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-28
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 28.03.2007 AVI 2006/126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2006-126_2007-03-28.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2006/126

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 06.03.2020

Entscheiddatum: 28.03.2007

Entscheid Versicherungsgericht, 28.03.2007
Art. 51 AVIG: Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei im Zeitpunkt des 
Konkurses des Arbeitgebers offenen Lohnforderungen für geleistete Arbeit. 
Begriff der geleisteten Arbeit; Unterscheidung des Annahmeverzugs des 
Arbeitgebers von einem freistellungsähnlichen Tatbestand nach erfolgter 
Kündigung. Art. 52 Abs. 3 ATSG: Frage der Parteientschädigung im 
Einspracheentscheidverfahren. (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 28. März 2007, AVI 2006/126). Bestätigt durch Urteil 
des Bundesgerichts 8C_244/2007

Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle 

Frei, Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiberin Christine 

Schaffhauser Angehrn

Entscheid vom 28. März 2007

In Sachen

P.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Guido Ranzi, Quaderstrasse 5, 7000 Chur,

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,  

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betreffend

Insolvenzentschädigung (Abgrenzung zur Arbeitslosenentschädigung)

hat das Versicherungsgericht in Erwägung gezogen:

I.

A.- a) Der 1956 geborene P.___ war seit 1. Januar 2004 bei der A.___ im Aussendienst 

angestellt gewesen. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis am 12. August 2004 auf den 

30. September 2004 (act. G 3.18).

b) Ab 1. September 2004 hatte der Versicherte bei der Arbeitslosenkasse den Antrag 

auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Diese erbrachte gestützt auf Art.  29 Abs.  1 

AVIG Leistungen, forderte den Versicherten jedoch in diesem Zusammenhang auf, 

seine von der ehemaligen Arbeitgeberin nicht beglichenen Lohnforderungen für die 

Monate August und September 2004 beim Arbeitsgericht geltend zu machen, da die 

Arbeitslosenkasse sonst erst ab 1. Oktober 2004 Leistungen erbringen könne (act. G 

3.17).

c) Mit Urteil des Arbeitsgerichts vom 31. August 2005 wurde die A.___ verpflichtet, dem 

Versicherten die Löhne für August und September 2004 im Gesamtbetrag von Fr. 

12'000.-- samt 5% Zins zu bezahlen (act. G 3.5).

B.- a) Am 4. Januar 2006 stellte der Versicherte Antrag auf Insolvenzentschädigung für 

die Löhne August und September 2004 (act. G 3.1), nachdem die A.___ am 19. Oktober 

2005 in Konkurs gefallen war (act. G 3.4). Mit Verfügung vom 31. Januar 2006 wurde 

der Anspruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung abgelehnt. Es sei davon 

auszugehen, dass der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht nur in 

ungenügendem Masse und nicht innert nützlicher Frist nachgekommen sei (act. G 

3.21). Die dagegen gerichtete Einsprache vom 2. März 2006 (act. G 3.22) wurde mit 

Entscheid vom 29. März 2006 gutgeheissen und dem Versicherten in der Abrechnung 

vom 30. März 2006 für den August 2004 eine Teilzahlung von 70% der 

Insolvenzentschädigung im Betrag von Fr. 4'200.-- ausbezahlt (act. G 3.23, 3.25).

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b) In seinem Schreiben vom 20. Juni 2006 hielt der damalige Vertreter des Versicherten 

fest, dass für den August 2006 nun die gesamte Insolvenzentschädigung von 

Fr. 6'000.-- überwiesen worden sei, und verlangte gleichzeitig eine anfechtbare 

Verfügung, falls die Arbeitslosenkasse davon ausgehe, dass für den September 2004 

keine Insolvenzentschädigung mehr geschuldet sei (act. G 3.28). Mit Verfügung vom 

21. Juni 2006 bestätigte die Arbeitslosenkasse die Schlussabrechnung vom 15. Mai 

2006 und hielt an dieser fest. Der Versicherte habe ab dem 1. August (recte: 

September) 2004 nicht mehr gearbeitet, weshalb für diesen Monat der Antrag auf 

Insolvenzentschädigung abgelehnt werden müsse (act. G 3.29, 3.30).

c) In seiner Einsprache vom 29. Juni 2006 verlangte der ehemalige Vertreter des 

Versicherten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Ausrichtung der 

vollständigen Insolvenzentschädigung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der 

Versicherte habe nach Ausbleiben des Augustlohnes Ende August 2004 seine Tätigkeit 

eingestellt, und zwar mit dem Hinweis, dass er bei Zahlung der ausstehenden und 

künftigen Löhne jederzeit zur Wiederaufnahme der Arbeit bereit sei. Damit sei er nicht 

zweifelsfrei vermittlungsfähig gewesen. Die Arbeitgeberin habe sich im Annahmeverzug 

befunden, was gemäss Rechtsprechung keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses 

bewirkt habe. Daher sei die Insolvenzentschädigung auch für September 2004 

geschuldet. Abschliessend bleibe festzuhalten, dass aufgrund der Tatsache, dass die 

Arbeitslosenkasse bereits zum wiederholten Mal den tatsächlichen und rechtlichen 

Gegebenheiten des Falles keine Beachtung geschenkt habe, die Zusprechung einer 

Parteientschädigung gerechtfertigt sei (act. G 3.31).

d) Mit Entscheid vom 12. Juli 2006 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab mit 

der Begründung, dass eine Insolvenzentschädigung nur bei Lohnansprüchen für 

geleistete Arbeit ausgerichtet werde. Ausserdem habe der Versicherte für den 

September 2004 Arbeitslosenentschädigung bezogen (act. G 33).

C.- a) Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 

12. September 2006 mit dem Antrag auf Ausrichtung der Insolvenzentschädigung für 

den September 2004, unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das Einsprache- und 

das Gerichtsverfahren. Der Vertreter des Beschwerdeführers führt aus, es sei 

namentlich nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin zuerst mit 

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Einspracheentscheid vom 31. März 2006 die Verfügung vom 31. Januar 2006 

aufgehoben und damit dem Beschwerdeführer die ganze Insolvenzentschädigung 

zugesprochen habe, um diese Entschädigung dann gleichwohl zu verweigern. Es sei 

darauf hinzuweisen, dass das Arbeitsgericht davon ausgegangen sei, dass der 

Lohnanspruch und damit die Pflicht zur Arbeitsleistung bis Ende September 2004 

angedauert hätten. Hingegen sei der Beschwerdeführer berechtigt gewesen, seine 

Arbeitsleistung einzustellen, solange er keinen Lohn erhalten habe. Bei einem solchen 

Annahmeverzug der Arbeitgeberin sei jedenfalls Insolvenzentschädigung geschuldet. 

Daran ändere auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer für den September 2004 

Arbeitslosenentschädigung bezogen habe, nichts (act. G 1).

b) Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. September 2006 

aus, der Beschwerdeführer sei im umstrittenen Monat September 2004 

vermittlungsfähig gewesen und habe Arbeitslosenentschädigung erhalten. Der 

Beschwerdeführer habe zwar die Arbeit gemäss Art. 337a OR niedergelegt; da jedoch 

die Absicht des Arbeitgebers, für August und September 2004 keinen Lohn zu 

bezahlen, klar gewesen sei, könne von einer faktischen Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses per Datum Arbeitsniederlegung gesprochen werden. Auch die 

Arbeitslosenkasse sei davon ausgegangen und habe daher Arbeitslosenentschädigung 

ausbezahlt. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen (act. G 3).

c) In seiner Replik vom 12. Oktober 2006 weist der Vertreter des Beschwerdeführers 

darauf hin, dass das Urteil des Arbeitsgerichts die Auffassung der Beschwerdegegnerin 

betreffend Vermittlungsfähigkeit klar widerlege, da darin gerade die Lohnansprüche 

des Beschwerdeführers und somit die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses bis Ende 

September 2004 anerkannt worden seien. Der Beschwerdeführer habe daher seine 

Dienste der Arbeitgeberin bis zum 30. September 2004 zur Verfügung halten müssen. 

Die Arbeitslosenkasse habe denn auch die Arbeitslosenentschädigung unter der 

Bedingung ausgerichtet, dass der Beschwerdeführer seine arbeitsvertraglichen 

Ansprüche gegen die ehemalige Arbeitgeberin durchsetze und allfällige Zahlungen der 

Firma der Arbeitslosenkasse zurückerstatte. Ob ein Arbeitsverhältnis faktisch beendet 

sei, könne regelmässig erst im Nachhinein beurteilt werden. Daher könne nicht mit der 

Begründung, es sei Art. 29 AVIG angewendet worden, der Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung "ausgehebelt" werden (act. G 6).

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d) Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik.

e) Am 23. Januar 2007 reicht die Arbeitslosenkasse auf Aufforderung des 

Versicherungsgerichts hin die Korrespondenzakten im 

Arbeitslosenentschädigungsverfahren ein (act. G 10). Diesen ist zu entnehmen, dass 

die Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer für den Monat September 2004 

Arbeitslosenentschädigung ausrichtete (act. G 10).

II.

1.- Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, 

haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren 

Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen 

für geleistete, aber nicht bezahlte Arbeit zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die 

Insolvenzentschädigung deckt grundsätzlich Lohnforderungen für die letzten vier 

Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur 

bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art.  52 Abs.  1 AVIG). Dem Tatbestand 

der Lohnansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art.  51 ff. AVIG hat die 

Rechtsprechung diejenigen Fälle gleichgestellt, in denen der Arbeitnehmer nur wegen 

Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR keine Arbeit mehr 

leisten konnte [BGE 111 V 269; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. 

S. vom 15. April 2005, C 218/04]). Ist der Arbeitnehmer jedoch während der 

Kündigungsfrist freigestellt und kann sich somit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung 

stellen und die Kontrollvorschriften erfüllen, d.h. ist er vermittlungsfähig, so fällt aus 

Sicht der Arbeitslosenversicherung als Leistungsbereich die 

Arbeitslosenentschädigung und nicht die Insolvenzentschädigung in Betracht (vgl. BGE 

132 V 85 E. 3.2 mit Hinweisen).

2.- a) Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob der Beschwerdeführer für den September 

2004 einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung hat, obwohl er in diesem Monat 

keine Arbeit mehr für seine ehemalige Arbeitgeberin leistete und ausserdem ab 

September 2004 bei der Arbeitslosenkasse angemeldet war und von dieser im Rahmen 

von Art. 29 AVIG Taggelder erhielt.

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b) Nachdem die Arbeitgeberin für den August 2004 keine Lohnzahlung geleistet hatte, 

legte der Beschwerdeführer nach seiner erfolglosen Mahnung vom 26. August 2004 die 

Arbeit nieder. Zuvor hatte die ehemalige Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 

12. August 2004 auf den 30. September 2004 gekündigt, und zwar offenbar aus 

finanziellen Gründen. Im Kündigungsschreiben wurde vermerkt, dass der 

Beschwerdeführer auch früher gehen könne; man wolle ihm keine Steine in den Weg 

legen. Die Arbeitgeberin verlangte denn auch im Monat September 2004 keinerlei 

Arbeitsleistung mehr von ihm. Grundsätzlich bestehen die Vertragspflichten im Zuge 

einer ordentlichen Kündigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter, 

soweit nichts anderes - wie z.B. eine Freistellung - vereinbart worden ist. Zwar ist aus 

den Akten eine solche Abmachung nicht explizit ersichtlich, und auch das 

Arbeitsgericht kam aufgrund der Umstände in seinem Urteil vom 31. August 2005 zum 

Schluss, dass das Arbeitsverhältnis bis Ende September 2004 angedauert hatte und 

die Arbeitgeberin bis dann zur Lohnzahlung verpflichtet war (act. G 3.5 S. 8 ff.). Dies 

bedeutet jedoch nicht automatisch, dass der Beschwerdeführer in seinen Bemühungen 

um eine neue Stelle im September 2004 behindert war, gab ihm doch die ehemalige 

Arbeitgeberin mit der Formulierung im Kündigungsschreiben ausdrücklich grünes Licht 

für einen Stellenantritt während laufender Kündigungsfrist. Dies legt jedenfalls den 

Schluss nahe, dass beide Seiten davon ausgingen, dass im September 2004 keine 

Arbeitsleistung vom Beschwerdeführer mehr erwartet wurde. Indem er sich ausserdem 

mit der Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse der Arbeitsvermittlung zur Verfügung 

stellte, betrachtete sich der Beschwerdeführer wohl selber als freigestellt und damit 

auch als vermittlungsfähig. In diesem Sinne mutet es widersprüchlich an, wenn im 

Nachhinein die Vermittlungsfähigkeit für den Monat September 2004 in Abrede gestellt 

wird. Die Arbeitslosenkasse bezahlte denn auch für diesen Monat 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 10.12). Mit dieser längst rechtskräftigen 

Leistungsausrichtung bejahte auch die Arbeitslosenkasse die Anspruchsvoraussetzung 

der Vermittlungsfähigkeit. Aufgrund all dieser Umstände ist daher vorliegend davon 

auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Monat September 2004 vermittlungsfähig 

war und daher kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht.

3.- Im Sinne der Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind 

keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Bei diesem Verfahrensausgang kann die 

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Beschwerdegegnerin weder für das Gerichtsverfahren noch für das vorangegangene 

Einspracheverfahren zur Zahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

1.        Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.        Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.        Das Gesuch um Zusprechung einer Parteientschädigung wird abgewiesen.

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