# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3be75423-e088-5e5b-8877-f3a2b2a7e332
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-31
**Language:** de
**Title:** Mangels Organstellung haftet der Beschwerdeführer nicht nach Art. 52 AHVG.
**Docket/Reference:** AK.2019.00011
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2019.00011.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2019.00011
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Ersatzrichterin Bänninger Schäppi
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil
vom
3
1.
August 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Andreas
Landtwing
SwissLegal
HPLAW ZUG
Bahnhofstrasse 10, Postfach 960, 6301 Zug
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
1.
Y.___
Beigeladener
2.
Z.___
Beigeladener
Beigeladener 1 vertreten durch Rechtsanwalt
Dr.
Kreso
Glavas
Advokatur
Glavas
AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
Beigeladener 2 vertreten durch Rainer Rothe
Deutscher Rechtsanwalt
Hafenstrasse 14, Postfach 112, 8590 Romanshorn
Sachverhalt:
1
1.1
1.1.1
X.___
wurde am 1
3.
Januar 2006 (Tagesregister-Datum) als Mitglied des Verwaltungsrates
der
A.___
im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (
Urk.
3/4/3,
Urk.
7/1
im Prozess Nr. AK.2016.00050
). Die
A.___
war seit
1.
Januar 2006 der Sozialver
sicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen (vgl. Urk. 7/5
im Prozess Nr. AK.2016.00050
).
Mit Statutenän
derung vom 5. Oktober 2012 wurde die Gesellschaft in
«
B.___
»
umfir
miert (Tagebucheintrag vom 12. Oktober 2012, Publika
tion im SHAB vom 17. Ok
tober 2012; Urk. 3/4/3
im Prozess Nr. AK.2016.00050
). Am 1. Juli 2014 wurde der Gesellschaft wieder die ursprüngliche Firma
«
A.___
»
gege
ben (Tagebucheintrag vom 4. Juli 2014, Publikation im SHAB vom 9. Juli 2014; Urk. 3/4/3
im Prozess Nr. AK.2016.00050
).
Am 10. Juli 2014 fiel die
A.___
in Konkurs (
Urk.
3/4/3,
Urk.
7/840
im Prozess Nr.
AK.2016.00050
). Das Konkursverfahren wurde mit Urteil des Konkurs
richters
vom 11. Juni 2015 als geschlossen erklärt und die Gesellschaft wurde von Amtes wegen im Handels
register gelöscht
(
Urk.
3/4/3
,
Urk.
7/8
92 im Prozess Nr. AK.2016.00050
).
Mit Verfügung vom 5. April 2016 forderte
die Ausgleichs
kasse von
X.___
Schadenersatz für entgangene Sozialver
sicherungs
beiträge sowie Verwal
tungskosten, Verzugszinsen und Gebühren in der Höhe von total Fr. 142'590.-- (Urk.
7/895 im Prozess Nr. AK.2016.00050
). Die dagegen von
X.___
am
4.
Mai 2016 erhobene Ein
sprache
(Urk. 7/912)
hiess die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom
8.
September 2016 teilweise gut und verpflichtete ihn zu
r Leistung von
Schaden
ersatz im Betrag von
Fr.
141'965.90 (
Urk.
2
im Prozess Nr. AK.2016.00050
).
Dagegen führte
X.___
am 8. September 2016 Beschwerde beim Sozialversicherungs
gericht, welches die Beschwerde mit Urteil AK.2016.00050 vom 30. Mai 2018 abwies. Dieses Urteil blieb unangefochten.
1.1.2
Y.___
und
Z.___
wurden am 24. Juli 2013 als Einzelzeich
nungsberechtigte der
neugegründeten
C.___
, Nürnberg, Zweig
niederlassung Zürich, ohne Funktionsbezeichnung, ins Handelsregister des Kantons Zürich ei
n
getragen (Tagebucheintrag vom 2
4.
Juli 2013,
Urk.
3/3
). Am 5. Ja
nuar 2015 erfolgte die Löschung von
Y.___
aus dem Handels
register (vgl. Tagebucheintragung
vom 5. Januar 2015
).
Der Konkursrichter des Handels
gerichts des Kantons Zürich eröffnete mit Urteil vom 16. April 2015 den Konkurs über die Zürcher Zweigniederlassung der
C.___
, Nürnberg (Urk. 7/65, Urk. 7/71 im Prozess Nr. AK.2016.00033). Der Handels
registereintrag von
Z.___
wurde per 6. Mai 2015 gelöscht (vgl. Tagebuch
eintragung vom 6. Mai 2015
,
Urk.
3/3
). Mit Urteil desselben
Konkursr
ichters vom 1
4.
Juli 2015 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
7/74
im Prozess Nr. AK.2016.00033
).
1.1.3
Am 26. August 2014 wurde die
D.___
ins Han
delsregister des Kantons Zürich eingetragen.
E.___
amtete laut Handelsre
gistereintrag als Vorsitzender der Geschäftsführung.
X.___
war deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vgl. Internet-Handels
registe
rauszug des Kantons Zürich). Er teilte der Ausgleichskasse mit Schreiben vom 23. Januar 2015 mit, dass diese Gesellschaft einen Grossteil der ehemaligen Mitarbeiter der
C.___
, Nürnberg, Zweigniederlassung übernom
men habe (Urk. 1 S. 8
,
Urk.
7/45/3 im Prozess Nr. AK.2016.00033).
1.2
1.2.1
Alsdann
verpflichtete die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichskasse,
Y.___
und
Z.___
m
it Verfügungen vom 1
9.
Feb
ruar 2016 als
Solidarhafter
für die ihr
aufgrund des Konkurses
der
C.___
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich
entgangenen Beiträge von Fr. 178‘241.15 Schadenersatz zu leisten (Urk. 7/85-86
im Prozess Nr.
AK.2016.00033
).
Daran hielt sie
mit
Einspracheentscheiden
vom
8.
Juli 2016
respektive 31. Oktober 2016 fest (Urk. 2, Urk. 18/2 im Prozess Nr.
AK.2016.00033).
Gegen die sie betreffenden
Einspracheentscheide
erhoben
Y.___
und
Z.___
am 5. August und 2. Dezember 2016 jeweils Beschwerde beim Sozial
versicherungsgericht. Die Beschwerdeverfahren wurden vom Sozial
versicherungsgericht vereinigt und unter der Prozess Nr. AK.2016.00033 geführt.
1.2.2
In der Folge verpflichtete die Ausgleichskasse
X.___
mit Verfügung vom 5. Februar 2018 als
Solidarhafter
nebst
Y.___
und
Z.___
zu Schadenersatz für denselben Schaden im Betrag
von Fr. 178‘241.15
(Urk.
9/165/1-3). Zur Begründung führte sie aus, dass
X.___
bei der Zweigniederlassung der
C.___
in Zürich im Beitragswesen die Aufgaben übernommen habe, die von einem Organ erfüllt würden (Urk.
9/165/2). Dagegen erhob
X.___
am 8. März 2018 Einsprache (Urk.
9/172), wel
che die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom 24. Januar 2019 abwies (Urk. 2).
2.
2.1
Gegen diesen
Einspracheentscheid
erhoben
Y.___
,
Z.___
und
X.___
am 12., 16. und 21. Februar 2019 jeweils Beschwerde (Urk. 1, Urk. 5/1 Urk. 6/1).
2.2
Auf die Beschwerden von
Y.___
und
Z.___
trat das Sozial
versicherungsgericht mit Beschlüssen vom 19. März 2019
(Prozesse Nrn.
AK.2019.00007 und AK.2019.000
10; vgl.
Urk.
9/183-184)
mangels Beschwer nicht ein. Diese Beschlüsse blieben unangefochten. Die Eingaben vom 12. und 16. Februar 2019 wurden zu den Akten des vorliegenden Prozesses genommen (Urk. 5/1, Urk. 6/1).
2.3
Alsdann beantragte die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 10. Mai 2019 Abweisung der Beschwerde (Urk. 8, unter Beilage der Kassenakten [Urk. 9/1-184]).
2.4
Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 wurden
Y.___
und
Z.___
zum Prozess beigeladen (Urk. 10)
.
Y.___
und
Z.___
beantrag
te
n
am 19. beziehungsweise 20. Juni 2019, dass die Beschwerde von
X.___
abzuweisen sei (Urk. 17, Urk. 19). Die Beschwerde
geg
nerin teilte am 19. Juli 2019 mit, dass sie auf eine Stellungnahme zu den Eingaben der Beige
la
denen verzichte (Urk. 23). Der Beschwerdeführer erklärte mit Eingabe vom 27. September 2019, dass er an seiner Beschwerde festhalte. Die Rechtsbegehren der Beigeladenen seien - mit Aus
nahme der Anträge auf Verei
nigung der Ver
fahren - abzuweisen (Urk. 26 S. 2). Die Eingabe der Beschwerde
gegnerin vom 19. Juli 2019
(Urk. 23) sowie diejenige des Beschwerdeführers (Urk. 26, samt Beilagen [Urk. 27/1-11]) wurden den Verfahrensbeteiligten am 30. September 2019 je wechselseitig zur Kenntnis
nahme zugestellt (Urk. 28). Mit Eingabe vom 2
6.
Mai 2020
(
Urk.
29)
reichte der Rechtsvertreter des Beigeladenen 2 seine Honorarnoten (
Urk.
30/1-7) ein.
3.
Zu ergänzen ist, dass das Urteil im Prozess AK.2016.00033 bezüglich der Besch
werden der Beigeladenen 1 und 2
gegen die sie betreffenden Schaden
ersatzverfügungen ebenfalls heute gefällt wurde. Mit jenem Urteil wurde die Beschwerde des Beigeladenen 1 gutgeheissen und die Beschwerde des Beigelade
nen 2 teilweise gutgeheissen.
4.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
siche
rung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsfüh
rung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den glei
chen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die
Invalidenver
sicherungs
- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die
Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.3
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rech
nungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
1.4
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(
AHVV
)
schreiben vor, dass der Arbeit
geber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungs
unterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
1.5
1.5.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a).
1.5.2
Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Ver
schulden muss auch ein sol
ches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwie
weit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft
gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verant
wortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertra
gen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b).
1.5.3
Hinsichtlich der subsidiären Haftung der verantwortlichen Organe unterscheidet die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwischen Organen im formellen Sinn und faktischen Organen. Ein formelles Organ ist zu
m Beispiel das Mitglied des Ver
waltungsrates einer Aktengesellschaft. Diesem kommt formelle Organstellung zu unabhängig, davon, welche Aufgaben
es tatsächlich erfüllt
. Von einem fak
tischen Organ wird dann gesprochen, wenn eine Person tatsächlich die Funk
tion
eines Organes erfüllt, weil sie
diesem vorbehalten
e
Entscheide
trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesel
l
schaft massgebend mitbestimmt
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 9C_275/2019 vom 6. Novem
ber 2019 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
1.5.4
Das Sozialversicherungsgericht behandelt die Leitungsorgane einer Zweignieder
lassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland ebenfalls als formelle Organe (Urteile des Sozialversicherungsgerichts AK.2012.00007 vom 19. März 2013 E. 5.1.1, AK.2014.00028 vom 16. März 2016 E. 5.2, AK.2015.00051 vom 12. Ok
tober 2016 E. 5.2.4 jeweils mit Hinweis auf das
Urteil des Bundesgericht
s H 37/02 vom 3. September 2003;
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 50 N 205).
1.6
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer
stellt sich auf den Standpunkt
, dass er nicht schaden
ersatz
pflichtig sei, weil er nicht Organ der
konkursiten
C.___
, Nürn
berg, Zweig
niederlassung Zürich, gewesen sei.
Er lässt diesbezüglich
im Wesent
lichen
vorbringen, dass die Beigeladenen als zeichnungsbe
rechtigte Personen der
Konkursitin
im Handelsregister eingetragen gewesen seien. Er
selbst sei nie for
mell zum
Organ ernannt worden. Er sei von der
C.___
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, mit Arbeitsvertrag vom 2. Mai 2014 als «
Sektorleiter
Infrastruktur» eingestellt worden. Die Zweignieder
lassung sei im Arbeitsvertrag durch die
C.___
, Nürnberg in der Person von
F.___
vertreten gewesen. Als
Sektorleiter
sei er für das Projekt
geschäft in den Kompetenz
zentren ITS (Verkehrstechnik) und KOM (Kommuni
kationstechnik) verantwortlich gewesen. Er habe in dieser Funktion weder über interne noch über externe Zeich
nungsberechtigung verfügt. Zudem habe er
zu
keiner Zeit Voll
machten für Geschäftskonten gehabt beziehungsweise es sei ihm allgemein nicht möglich gewesen, über das Vermögen der Zweig
nieder
lassung zu dispo
nieren (Urk. 1 S.
7). Parallel dazu habe er ab Ende August 2014 die Geschäftsführung der am 25. August 2014 gegründeten
D.___
über
nom
men (Urk. 1 S. 7-8). Mit Schreiben vom 23. Januar 2015 habe er die Beschwer
de
gegnerin nur
in seiner Funktion für die
D.___
informiert
,
dass diese
als neue Arbeitgeberin einen Grossteil
der ehemaligen Mitarbeitenden der Zweigniederlassung übernommen habe (Urk. 1 S. 8). Er habe durch dieses Schreiben lediglich die Kommunikation und Koordina
tion mit der Beschwerdegegnerin sicherstellen und somit einen reibungslosen Übergang der Arbeitsverhältnisse - sofern in seinem Verantwortungsbereich - gewähren wollen (Urk. 1 S. 8-9). Die Übernahme der ehemaligen Mitarbeiter der Zweigniederlas
sung sei auf Anweisung von
E.___
geschehen.
E
r sei dabei
aber
stets direkt
vom Beigeladenen 2
,
F.___
oder aber
G.___
, dem Leiter Buch
haltung/Finanzen der
C.___
instruiert worden. Nur in diesem Zusammenhang habe er auch die Lohndeklarationen (Nachmeldun
gen) für diesen Zeitraum eingereicht. Sämtliche Lohndeklarationen seien direkt von «Nürnberg»
(Geschäftssitz der
C.___
)
ausgefüllt und eingereicht worden (Urk. 1 S. 9).
Es treffe zwar zu
, dass er vereinzelt als Kontaktperson in den Lohn
deklarationen (insbesondere jene vom 28. Januar 2015 sowie 4
. August 2015) aufgeführt werde
. Daneben seien jedoch auf denselben oder weiteren Lohn
de
kla
rationen auch Frau
H.___
und insbesondere
F.___
als Kontakt
personen angegeben und durch
diese
Personen gezeichnet.
E
r sei auch hier nur als Kontaktperson für die im Rahmen der übernommenen Arbeitsver
hältnisse aufkommenden Fragen angegeben worden. Dies insbesondere, da die
D.___
bereits ab November 2014 Löhne entrichtet habe (Urk. 1 S. 9). Überdies sei es durchaus
verkehrsüblich, dass ein Mitarbeiter, wel
cher lediglich administrative Aufgaben wahrnehme, als Kontaktperson angege
ben werde (Urk. 1 S. 10).
2.2
Der Beigelad
e
ne 1 bringt
im Wesentlichen
vor, dass der Beschwerdef
ührer der «
spiritus
rector
» der
I.___
Gesellschaften, inklusive der
konkursiten
C.___
, Nürnberg, Zweig
niederlassung Zürich, gewesen sei (
Urk.
17 S.
2). Das Gericht werde höflich ersucht, seine Organstellung durch die Befragung sämtli
cher damaliger Mitarbeiter der
Konkursitin
zu erhärten (
Urk.
17 S. 2-3). Auch er (der Beigeladene 1)
könne
mit jeder gewünschten Deutlichkeit
bestätigen
, dass der Beschwerdeführer sein Chef vor Ort gewesen sei (
Urk.
17 S. 2
, S. 6
). Immerhin sei gemäss den heutigen Verzeichnungen im
Zefix
einsehbar, dass der Beschwer
de
führer a
b
1.
Januar 2015 Geschäftsführer einer
I.___
-Unternehmung gewesen sei. Gemäss
Moneyhouse
sei er seit 2
9.
Oktober 2012 Geschäftsführer der
B.___
gewesen. Bei der
Konkursitin
habe er ab 2
5.
August 2014 die Geschäftsführung übernommen, was sich mit einem E-Mail an deren Mita
rbeiter decke. Alsdann bestätig
e auch seine Mitteilung, wonach die
D.___
die Mitarbei
tenden der
Konkursitin
übernehme
, dass der Beschwerdeführer das faktische Organ aller
I.___
-Gesellschaften in der Schweiz gewesen sei
(
Urk.
17 S. 4). Alle Aufträge und Weisungen seien ihm (dem Beige
ladenen 1) über den Beschwerdeführer erteilt worden. Zudem habe der Beschwer
deführer dem Revisor der Beschwerdegegnerin als Geschäftsführer der
I.___
Gesellschaften Auskunft gegeben (
Urk.
17 S. 5). Und schliesslich sei auf den exor
bitanten Lohn des Beschwerdeführers hinzuweisen. Der massive Lohnunterschied zu den anderen Mitarbeitern zeige, dass der Beschwerdeführer der Chef gewesen sei (
Urk.
17 S. 6).
2.3
Der Beigeladene 2 macht im Wesentlichen geltend, dass
der Beschwerdeführer für alle Un
t
ernehmungen von
E.___
in Zürich (
B.___
,
C.___
, Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, und
D.___
) beherrschende Stellung gehabt habe (
Urk.
19 S. 2-3). Belegen lasse sich die kontinuierliche faktische Geschäftsführung beispielsweise durch die Korres
pondenz zwischen dem Beschwerdeführer und
J.___
über die rück
wirkende Anmeldung der Mitarbeiter der
B.___
für die
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, bei der Beschwerde
gegnerin.
J.___
habe im fraglichen E-Mail vom
8.
August 2014 nur den Beschwerdeführer als faktischen Geschäftsführer in das CC gesetzt, nicht aber die beiden Beigeladenen. Des Weiteren habe der Beschwerdeführer am 1
8.
Juni 201
4 auf de
m
Auszahlungsformular unterschrieben
(
Urk.
19 S. 3).
Die Projekte der
I.___
Gesellschaften in Zürich seien direkt von der
B.___
, wo der Beschwerdeführer Präsident und später Mitglied des Verwaltungsrates ge
we
sen sei, in die neu gegründete
D.___
,
deren einziger Geschäftsführer seit der Gründung (2
5.
August 2014) der
Beschwerde
führer sei, überführt worden (
Urk.
19 S. 4). Der Beschwerdeführer habe auch die G
eschäfte der
C.___
, Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, wie ein Geschäftsführer vor Ort geführt (
Urk.
19 S. 8).
Er (der Beigeladene 2) sei zum Zeitpunkt der Mitteilung der Übernahme der Mitarbeiter durch den Beschwerde
führer am 2
3.
Januar 2015 bereits seit dem 1
0.
Dezember 2014 von
E.___
suspendiert
gewesen
und habe k
eine Anweisungen mehr erteil
en können (
Urk.
19 S. 3, S. 11).
3.
3.1
Es ist somit
abzuklären
, ob der Beschwerdeführer bei der
Konkursitin
Organ
stel
lung hatte.
3.2
Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Handels
register
nicht als Leiter der
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, eingetragen war. Er war dort auch nicht in einer anderen Funktion eingetragen (vgl. Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich).
Ebenso wenig ist eine
Organstellung des Beschwerdeführers bei der
C.___
, Nürnberg auszumachen (vgl.
Urk.
9/86).
Der Beschwerdeführer war somit kein
formelles Organ der
Konkursitin
.
3.
3
3.
3
.1
Zu prüfen ist weiter, ob er faktisches Organ der
C.___
, Zweig
niederlassung Zürich,
war.
Mit Arbeitsvertrag vom
2.
Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer von der
C.___
, Nürnberg
, Zweigniederlassung Zürich, vertreten durch d
ie
C.___
, Nürnberg
als «
Sektorleiter
Infrastruk
tur» mit Arbeitsort in der Zweigniederlassung Zürich eingestellt (
Urk.
9/168).
Daraus lässt
sich
nicht nur
keine Funktion im Beitragswesen ableiten
, aus dem Stellenbeschrieb ergibt sich auch nicht
,
dass der Beschwerde
führer bei der Zürcher Zweigniederlassung die den formellen Organen vorbehal
tenen Entscheidungen hätte treffen können (E. 1.5.3
vorstehend).
3.
3
.2
Es ist sodann zu u
nter
such
en
, ob sich dies allenfalls aus
Handlungen des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin ergibt.
Für die Zeit vor
der Anstellung als
Sektorleiter
Infra
struktur
finden sich in den Kassenakten keine Hin
weise dar
auf, dass der Beschwerdeführer
mit der Beschwerdegegnerin bezüglich der
AHV-
Beitrags
pflicht der Zweigniederlassung in Kontakt gestanden
hätte
.
Der Frage
bogen zur AHV-Beitragspflicht
wurde am 1
7.
Oktober 2013 ausgefüllt
und
trägt den Stempel der
C.___
, Nürnberg (
Urk.
9/7/2). Die weitere
diesbezügliche
Korrespondenz mit der Beschwerde
geg
nerin wurde
am 2
1.
Oktober 2013
von
G.___
für die
C.___
,
Nürnberg
geführt (
Urk.
9/7/6)
. Diesen erachtete die
Beschwerdegegnerin noch am
5.
August
2014 als die zuständige Person
(
Urk.
9/9).
Mit E-Mail
-Nachricht
vom
8.
August 2014
sandte
J.___
, Head
of
Human Resources,
C.___
, Nürnberg
,
der
Beschwerdegegnerin eine Mitarbeiterliste für die
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich (
Urk.
9/12). Zwar trifft es zu - wie der Beige
ladene 2 vorbringt (
Urk.
19 S.
3) -, dass der Beschwerdeführer eine Kopie dieser E-Mail-Nachricht zur Kenntnisnahme erhalten hat (
Urk.
9/12). Daraus allein lässt sich aber noch nicht ableiten, dass er
für die Zweigniederlassung Zürich
faktische Organstellung gehabt haben muss. Laut Arbeitsvertrag war der Beschwerdeführer damals bereits als
Sektorleiter
Infrastruktur der Zweigniederlassung tätig.
Ferner war er Geschäftsführer der im August 2014 neu gegründeten
D.___
, welche per Ende Jahr die Mitarbeiter der
C.___
, Nürnberg, Zweigniederlassung Zürich, übernahm.
Dass er am Entscheid, die Mitarbeiter
der Zweigniederlassung
bei der Beschwerdegegnerin anzumelden, beteiligt gewesen sei (
Urk.
19 S. 6), steht aufgrund dieser E-Mail-Nachricht von
J.___
jedenfalls nicht fest.
Der Anschlussvertrag mit der AXA Winterthur wurde vom Beigeladenen 2 unterzeichnet (
Urk.
9/47).
Hingegen wur
den die Fragebö
gen
zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung bzw. Unfallver
sicherung
am 1
2.
Novem
ber 2014 und 2
0.
Januar 2015 (letzteres «i. V.») vom Beschwerdeführer unter
schrieben (
Urk.
9/42/2,
Urk.
9/47/2). Auch dies kann aber durch einen Mitarbeiter ohne faktische Organstellung erfolgen und spricht noch nicht dafür
,
das
s
der Beschwerdeführer bei der Zweigniederlassung
für die AHV-Abrechnungen zuständig gewesen wäre.
Es folgte das von den Verfahrens
beteiligten erwähnte Schreiben des Beschwerdeführers vom 2
3.
Januar 2015 (
Urk.
9/48/3). Mit diesem teilte der Beschwerdeführer de
r Beschwerdegegnerin mit, dass sämtliche Mitarbeitenden der
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlas
sung Zürich, das Unternehmen per 3
1.
Dezember 2014
verlassen hätten. Der Grossteil (der Mitarbeit
enden) sei per 1.
Januar 2015 in die
D.___
eingetreten. Aus diesem Grund könne ihr die
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, für das Jahr 2015 keine Lohnsumme mehr melden. Dieses Schreiben hat der Beschwerdeführer für die
D.___
, deren Geschäftsführer er war (vgl. Internet-Auszug Handels
register des Kantons Zürich), unterschrieben. Daraus lässt sich ebenso wenig ableiten, dass der Beschwerdeführer zuvor das faktische Organ der
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich
war
. Alsdann
gab es mehrere Lohn
de
klara
tionen der
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, für das Jahr 201
4.
Bei der ersten, die am 2
8.
Januar 2015 von einer nicht feststellbaren Person unterzeichnet wurde (
Urk.
9/49/3), wurde unter anderem der Beschwerdeführer als Kontakt
person für die Beschwerdegegnerin genannt (
Urk.
9/49/1). In den späteren, korri
gierten
Deklarationen war dies aber nicht mehr der Fall (
Urk.
9/51/1,
Urk.
9/52/1). Und schliesslich gab der Beschwerdeführer zwar bei der Arbeitge
berkontrolle nach dem Konkurs
der
C.___
,
Nürnberg,
Zweigniederlassung Zürich, per 1
6.
April 2015 als Kontaktperson Auskunft, er wurde
aber als ehema
liger Arbeitnehmer bezeichnet (
Urk.
9/79/1). Diese Akten der Beschwerdegegnerin
beweisen
somit ebenfalls
k
eine faktische Organstellung des Beschwerde
führers.
3.
3
.3
Des Weiteren ist zu beachten, dass bei der Gründung der Zweigniederlassung wohl der Beigeladene 2, nicht aber der Beschwerdeführer anwesend war (
Urk.
9/86/12). Sodann wurde das E-Mail von
E.___
vom 2
2.
September 2014 betreffend «Krankenkassen & Lohnsteuer» an den Beigeladenen 2, aber nicht an den Beschwerdeführer versandt (
Urk.
9/103/1). Darin führte
E.___
aus, dass die
Guthaben bei den Lohnsteuerstellen, wozu auch die Beschwerdegegnerin gehört hätte, aufgebraucht werden sollen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Zürcher Zweigniederlassung im Beitragswesen involviert gewesen, hätte er diese Anweisung von
E.___
auch erhalten müssen. Auch diese beiden Tatsachen sprechen mithin gegen eine faktische Organstellung des Beschwerdeführers.
Den Akten ist - wie ausgeführt - zu entnehmen, dass für den Zahlungsverkehr, die Beitragszahlungen und die Korrespondenz mit der Beschwerdegegnerin d
ie
C.___
, Nürnberg
zuständig war. Dies wurde so auch vom Beigeladenen 1 bestätigt (
Urk.
9/142/8)
3.
3
.4
Daraus ergibt sich, dass eine faktische Organstellung des Beschwerdeführers mit Bezug auf den Aufgabenbereich Abrechnungs- und Zahlungsverkehr
mit der Beschwerdegegnerin
nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit dargetan ist. Von weiteren Abklärungen - insbesondere der vom Beige
ladenen 1 beantragten Be
fragung der ehemaligen Mitarbeiter der
C.___
,
Nürnberg,
Zweig
niederlassung Zürich - sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten.
Weil der Beschwerdeführer bei der
C.___
,
Nürnberg,
Zweig
niederlassung Zürich, keine
nachweisliche
Organstellung
bekleidete
, haftet er auch nicht für den der Beschwerdegegnerin entstanden
en
Schaden.
4.
Die Beschwerde des Beschwerdeführers ist gutzuheissen. Der
Einsprache
entscheid
der Beschwerdegegnerin vom 24. Januar 2019 (
Urk.
2) ist aufzuheben.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der anwaltlic
h vertretene Beschwerde
führer
Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und seinem vollständigen Obsie
ge
n ermessensweise auf Fr. 3
'000.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde des Beschwerdeführers wird der
Einsprache
entscheid
der Beschwerdegegnerin vom 24. Januar 2019 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer keinen Schadenersatz zu leisten hat.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessentschä
digung von
Fr.
3’000
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt
Dr.
Andreas
Landtwing
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Rechtsanwalt
Dr.
Kreso
Glavas
-
Rainer Rothe
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher