# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7860bd52-aa5d-509d-8a7d-9dd468804556
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.09.2017 120 2017 15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_120-2017-15_2017-09-07.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 120/2017/15 Bern, 7. September 2017

in der Beschwerdesache zwischen

A.________, B.________gasse, 3322 Mattstetten
Beschwerdeführer

und

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mattstetten, Gemeindeverwaltung,
Urtenenstrasse 2, 3322 Mattstetten

betreffend die Verfügung der Baupolizeibehörde Mattstetten vom 13. März 2017 (Zaun)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Mattstetten Grundbuchblatt 

Nr. C.________ Anlässlich der Bauabnahme einer anderen Baute stellte die Gemeinde 

Mattstetten im Januar 2016 fest, dass der Beschwerdeführer einen alten Holzzaun entfernt 

und durch einen neuen Drahtgitterzaun ersetzt hatte. Mit Schreiben vom 19. April 2016 

verlangte die Gemeinde das Einreichen eines nachträglichen Baugesuchs. Dieser 

Aufforderung kam der Beschwerdeführer nicht nach.

2. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 13. März 2017 forderte die Gemeinde 

Mattstetten den Beschwerdeführer auf, den neu erstellten Drahtgitterzaun auf Parzelle 

Nr. C.________ an der Grenze zur Parzelle Nr. D.________ innert vier Monaten nach 

Rechtskraft der Verfügung vollständig zu entfernen. Allfällige Löcher in der 

RA Nr. 120/2017/15 2

Fundamentsmauer seien innert derselben Frist fachmännisch zu verschliessen. 

Gleichzeitig wies sie erneut auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin und 

drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.

3. Gegen diese Wiederherstellungsverfügung reichte der Beschwerdeführer am 

11. April 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern 

(BVE) ein. Ein nachträgliches Baugesuch hat er nicht eingereicht. Der Beschwerdeführer 

beantragt in seiner Beschwerde sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 

und den Verzicht auf die Wiederherstellung. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, 

der Holzzaun sei lediglich instand gehalten geworden, es handle sich nicht um einen 

Neubau. Bezüglich der Höhe des Zaunes führt er insbesondere aus, es gebe in der 

Nachbarschaft massiv überhöhte Zäune, welche die Gemeinde seit jeher toleriere.

4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab das Rechtsamt auch der 

Eigentümerin der Nachbarparzelle Nr. D.________ Gelegenheit, sich am 

Beschwerdeverfahren als Partei zu beteiligen. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 verzichtete 

die Nachbarin auf eine Teilnahme am Beschwerdeverfahren. Die Gemeinde Mattstetten 

beantragt in ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2017, die Beschwerde sei abzuweisen.

Nachdem das Rechtsamt bei der Gemeinde Mattstetten Auskünfte zur Höhe des Zaunes 

sowie zu allfälligen Terrainauffüllungen eingeholt hatte, erhielten die Verfahrensbeteiligten 

Gelegenheit, zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen. Der 

Beschwerdeführer machte davon mit Stellungnahme vom 21. August 2017 Gebrauch.

5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

RA Nr. 120/2017/15 3

II. Erwägungen

1. Eintreten

Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 

BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. 

Der Beschwerdeführer ist als Adressat durch die angefochtene Verfügung beschwert und 

daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und fristgerecht eingereichte 

Beschwerde ist einzutreten.

2. Voraussetzungen einer Wiederherstellungsverfügung

a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt (formelle Rechtswidrigkeit), 

setzt die zuständige Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 

BauG). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts genügt eine bloss formelle 

Rechtswidrigkeit allerdings nicht, um die Beseitigung der Baute oder Anlage anzuordnen. 

In Fällen wie dem vorliegenden, in dem kein nachträgliches Baugesuch gestellt wurde, hat 

die Beschwerdeinstanz daher wenigstens summarisch zu prüfen, ob die umstrittene Anlage 

auch materiell rechtswidrig ist.3

b) Für den neu erstellten Drahtgitterzaun liegt unbestritten keine Baubewilligung vor. 

Deshalb ist die formelle Rechtswidrigkeit gegeben, wenn dafür eine solche erforderlich ist. 

Vorab ist somit zu prüfen, ob der Zaun baubewilligungspflichtig ist. Falls die 

Bewilligungspflicht zu bejahen ist, ist danach summarisch zu prüfen, ob der Zaun 

bewilligungsfähig wäre oder ob er auch materiell rechtswidrig ist.

3. Formelle Rechtswidrigkeit

a) An der Grenze zur Nachbarparzelle Nr. D.________ stand gemäss 

Beschwerdeführer seit über 60 Jahren ein Holzzaun. Der Beschwerdeführer entfernte 

2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
3 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a

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einen Grossteil dieses Holzzaunes und ersetzte ihn durch einen Drahtgitterzaun. Der neue 

Zaun ist auf der bestehenden Sockelmauer erstellt worden und besteht aus einem 

lichtdurchlässigen Gitterrost. Laut Beschwerdeführer sind auch die Pfosten des alten 

Zaunes beibehalten worden. Die Arbeiten am Zaun wurden gemäss angefochtener 

Verfügung ungefähr im Jahr 2015 vorgenommen, was vom Beschwerdeführer nicht 

bestritten wird. Auf den vorhandenen Fotos ist denn auch erkennbar, dass im Januar 2014 

noch der alte Holzzaun stand.4

Die Gemeinde macht in der Wiederherstellungsverfügung geltend, da der alte Holzzaun 

komplett abgebaut worden sei, sei die Neuerstellung des Gitterzaunes als Neubau 

einzustufen. Aufgrund seiner Höhe von über 1.20 m sei der neue Zaun 

baubewilligungspflichtig. Der Beschwerdeführer habe somit ohne Baubewilligung einen 

baubewilligungspflichtigen Gitterzaun erstellt. Der Beschwerdeführer bringt in seiner 

Beschwerde hingegen vor, es sei kein Neubau des Zaunes. Es handle sich lediglich um 

eine Instandhaltung des alten Holzzaunes.

b) Keiner Baubewilligung bedürfen nach Art. 1b Abs. 1 BauG der Unterhalt von Bauten 

und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige 

Bauvorhaben. Im Übrigen bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien 

Bauvorhaben. Bewilligungsfrei sind insbesondere die in Art. 6 BewD5 aufgelisteten 

Vorhaben. Sind keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen, sind 

das Unterhalten und Ändern von Bauten und Anlagen bewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 Bst. c 

BewD). Zum Unterhalt ist auch die Instandstellung von Bauten zu rechnen, soweit damit 

keine wesentlichen Änderungen und keine Erneuerung verbunden sind. Unter einer 

Erneuerung versteht man eine wesentliche Verbesserung des Zustands einer Baute, die 

über den blossen Unterhalt, die Instandstellung oder den Ersatz einzelner schadhafter 

Teile hinausgeht.6 Vorliegend hat der Beschwerdeführer sämtliche Holzbretter entfernt und 

durch einen Gitterrost ersetzt. Dies geht über den blossen Unterhalt oder den Ersatz 

schadhafter Teile hinaus.

Zudem ist der neue Zaun teilweise höher als der alte. Auf den vorhandenen Fotos ist zu 

erkennen, dass der alte Zaun in seiner Gesamthöhe inklusive Sockelmauer ungefähr dem 

4 Siehe dazu die Fotobeilagen zur Beschwerde und die Fotos in den Vorakten
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 25

RA Nr. 120/2017/15 5

abfallenden Terrain der Zufahrt auf der Parzelle des Beschwerdeführers folgte. Im Bereich 

des Gittertors über die Zufahrt hatte er in etwa die gleiche Höhe wie dieses Gittertor. 

Demgegenüber folgt der neue Zaun in seiner Gesamthöhe inklusive Sockelmauer dem 

abfallenden Terrain deutlich weniger, sondern verläuft über die gesamte Zaunlänge fast 

waagrecht. Als Folge davon ist er im Bereich des Gittertors deutlich höher als das Gittertor 

und dementsprechend auch deutlich höher als der alte Zaun.7 Auch aus diesem Grund 

handelt es sich nicht bloss um einen Unterhalt des alten Zauns. Mit dem Argument, der alte 

Zaun sei bloss instand gehalten bzw. unterhalten worden, lässt sich somit keine 

Baubewilligungsfreiheit für den neuen Drahtgitterzaun begründen.

c) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten 

Bauvorhaben, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die 

Nutzungsordnung zu beeinflussen, baubewilligungspflichtig. Zäune sind bis zu einer Höhe 

von 1.20 m baubewilligungsfrei (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Wie die Zaunhöhe zu messen 

ist, wird nirgends ausdrücklich definiert. Nach der konstanten Praxis der BVE wird im 

Zusammenhang mit der Bewilligungspflicht von Zäunen die Höhe analog der üblichen 

Regelung für Gebäude, also ab dem gewachsenen Boden, bei Abgrabungen ab dem 

fertigen Terrain gemessen.8 Als gewachsener Boden gilt das Terrain, wie es vor Baubeginn 

besteht (Art. 97 Abs. 1 BauV9). Für Zäune zwischen beidseitig aufgeschütteten 

Grundstücken kommt die Spezialregelung von Art. 97 Abs. 2 Bst. b BauV zum Tragen. 

Diese besagt, dass die Bauhöhe für Einfriedungen, Stützmauern und dergleichen zwischen 

beidseitig aufgeschütteten Grundstücken vom tieferen fertigen Terrain aus gemessen wird. 

Art. 97 BauV wurde zwar aufgehoben. Da die Gemeinde Mattstetten gemäss Ziff. 3.3 der 

angefochtenen Wiederherstellungsverfügung ihre baurechtliche Grundordnung noch nicht 

angepasst hat, findet dieser Artikel trotzdem noch Anwendung (Art. 34 Abs. 2 BMBV10).

d) Die Gemeinde Mattstetten hat in ihrer Wiederherstellungsverfügung für die Höhe des 

Zaunes Art. 97 Abs. 2 Bst. b BauV beigezogen. Für die Anwendung dieser Spezialregelung 

müssten sowohl die Parzelle Nr. C.________ wie auch die Nachbarparzelle Nr. 

D.________ aufgeschüttet worden sein. Die Gemeinde Mattstetten führt dazu in ihrer 

Stellungnahme vom 27. Juli 2017 aus, ihres Erachtens sei die Parzelle Nr. C.________ 

7 Siehe dazu die Fotobeilagen zur Beschwerde und die Fotos in den Vorakten
8 BDE 120/2006/28 vom 02.04.2017, E. 4d
9 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 
10 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)

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erhöht worden und die asphaltierte Strasse entspreche nicht mehr dem gewachsenen 

Terrain. Die Nachbarparzelle Nr. D.________ sei geringfügig aufgeschüttet worden, wobei 

dies nicht belegt werden könne. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in seiner 

Stellungnahme vom 21. August 2017 geltend, das Terrain auf Parzelle Nr. C.________ sei 

nicht verändert worden, lediglich beim Betonsilo sei das Terrain vor über 10 Jahren um 

zirka 5 cm erhöht worden. Die Nachbarparzelle Nr. D.________ weise dieselbe Höhe auf 

wie schon vor Jahrzehnten.

Vorliegend ist weder rekonstruierbar noch nachweisbar, ob und inwieweit die beiden 

Parzellen aufgeschüttet worden sind. Trotz entsprechender Aufforderung in der Verfügung 

vom 14. Juni 2017 konnte die Gemeinde keine Belege für Aufschüttungen auf den beiden 

Parzellen nennen. Die Höhe des Zaunes wird daher, analog der üblichen Regelung für 

Gebäude, ab dem gewachsenen Boden von Parzelle Nr. C.________ gemessen. Die 

Sockelmauer ist Bestandteil der Einfriedung und die Höhe des Zaunes wird daher inklusive 

der Höhe dieser Sockelmauer gemessen.

e) Gemäss Stellungnahme der Gemeinde vom 27. Juli 2017 weist der neue Zaun 

gemessen ab der Parzelle Nr. C.________ eine Höhe von 1.30 bis 1.70 m auf. Die von der 

Gemeinde gemessene Höhe wirkt glaubhaft. Der Beschwerdeführer bringt zwar in seiner 

Stellungnahme vom 21. August 2017 vor, der Zaun weise lediglich eine Höhe von 1.15 bis 

1.43 m auf. Es liegt jedoch die Vermutung nahe, dass er die Höhe der Sockelmauer nicht 

eingerechnet hat. Zudem ist diese Abweichung in der Höhenangabe vorliegend ohnehin 

unerheblich. Darüber, dass die Höhe des Zauns (teilweise) über 1.20 m beträgt, besteht 

Einigkeit. Demzufolge bedarf der neue Drahtgitterzaun einer Baubewilligung (Art. 1b BauG 

i. V. m. Art. 6  Abs. 1 Bst. i BewD im Umkehrschluss). Der Beschwerdeführer verfügt über 

keine Baubewilligung, weshalb der neue Drahtgitterzaun formell rechtswidrig ist.

f) Von vornherein nicht einschlägig ist in diesem Zusammenhang die 

Besitzstandsgarantie von Art. 3 BauG. Diese betrifft lediglich die Bewilligungsfähigkeit, 

nicht aber die Bewilligungspflicht von Bauvorhaben.11

11 Vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 1c

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4. Materielle Rechtswidrigkeit

a) Der neue Drahtgitterzaun steht direkt an der Grenze zum Nachbargrundstück 

Nr. D.________ und hat eine Höhe von über 1.20 m. Für den Grenzabstand verweist 

Art. 41 Abs. 2 GBR12 bei Einfriedungen auf die Bestimmungen des EG ZGB13, die 

diesbezüglich auch als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde gelten. Danach 

dürfen lediglich Einfriedungen wie Zäune bis zu einer Höhe von 1.20 m, gemessen vom 

gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstücks, an die Grenze gestellt werden. 

Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen 

(Art. 79k Abs. 1 und 2 EG ZGB)  oder es muss ein Näherbaurecht oder eine 

Ausnahmebewilligung vorliegen (Art. 43 Abs. 1 und 2 GBR). Der Beschwerdeführer macht 

weder geltend, über eine Ausnahmebewilligung zu verfügen noch beruft er sich auf ein 

Näherbaurecht zu Lasten des Nachbargrundstücks Nr. D.________. Eine summarische 

Prüfung ergibt daher, dass der neue Drahtgitterzaun nicht bewilligt werden könnte und 

daher auch materiell rechtswidrig ist.

b) An der materiellen Rechtswidrigkeit vermag auch die Besitzstandsgarantie nichts zu 

ändern. Diese Bestimmung in Art. 3 BauG bietet altrechtlichen Bauten, die an sich neuem 

Recht nicht mehr entsprechen, einen gewissen Schutz, in dem sie in begrenztem Rahmen 

modernisiert und auch umgebaut werden dürfen. Unabhängig davon, ob der alte Zaun 

überhaupt eine solche altrechtliche Baute war, fällt die neubauähnliche Umgestaltung 

ohnehin nicht unter die Besitzstandsgarantie.14 Die Sockelmauer und die Pfosten sind laut 

Beschwerdeführer erhalten geblieben. Die Holzbretter hat er jedoch entfernt und durch 

einen Zaun aus einem neuen Material ersetzt. Der Zaun ist damit so weitgehend 

umgestaltet worden, dass dieser einer neuen Anlage gleichkommt. Zudem ist der neue 

Zaun erheblich höher als der alte (siehe oben Erwägung 3b), wodurch eine allenfalls 

vorbestehende Rechtswidrigkeit noch verstärkt worden wäre (vgl. Art. 3 Abs. 2 BauG). Die 

Besitzstandsgarantie ist hier folglich nicht anwendbar.

12 Gemeindebaureglement der Gemeinde Mattstetten vom 13. September 2012
13 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; 
BSG 211.1)
14 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 3a

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c) Zusammenfassend ergibt sich, dass der umstrittene Drahtgitterzaun nicht über die 

notwendige Baubewilligung verfügt und auch nicht bewilligt werden könnte. Er ist daher 

sowohl formell als auch materiell rechtswidrig. Somit muss grundsätzlich der rechtmässige 

Zustand wiederhergestellt werden.

5. Wiederherstellungsanordnung

a) Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss im öffentlichen Interesse 

liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine 

Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das 

angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen 

Zustandes nötig ist, und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen 

Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.15

b) Generell besteht ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der 

baurechtlichen Ordnung widersprechen.16 Auch das Interesse an der Verhinderung einer 

Präjudizwirkung ist von Bedeutung. Vorliegend bestehen zudem nicht nur öffentliche, 

sondern auch nachbarliche Interessen an der Durchsetzung der Wiederherstellung, dienen 

doch die verletzten Abstandsvorschriften direkt dem Schutz der Nachbarn.

c) Die Wiederherstellung ist zweifellos auch geeignet, die betroffenen öffentlichen und 

nachbarlichen Interessen an der Durchsetzung der baurechtlichen Bestimmungen zu 

verwirklichen. Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme, das vollständige Entfernen 

des Zaunes, geht jedoch weiter, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes 

erforderlich ist. Ein Zaun mit einer Höhe von 1.20 m darf an die Grenze gestellt werden und 

ist damit rechtmässig. Daher ist es ausreichend, den neuen Drahtgitterzaun auf eine Höhe 

von 1.20 m (inklusive Sockelmauer, gemessen ab dem bestehenden Terrain der Parzelle 

Nr. C.________) zu reduzieren. Die Wiederherstellungsanordnung wird daher in teilweiser 

Gutheissung auf eine entsprechende Reduktion der Höhe beschränkt. Eine solche 

Anordnung ist für den Beschwerdeführer auch zumutbar, zumal er nicht als gutgläubig 

gelten kann und die Abweichung nicht geringfügig ist. Im Übrigen ist damit auch die vom 

15 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9 ff.
16 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a

RA Nr. 120/2017/15 9

Beschwerdeführer angesprochene Absturzsicherung von der Zufahrt auf die 

Nachbarparzelle sichergestellt, dafür ist ein Zaun mit einer Höhe von 1.20 m ausreichend.

d) Die Anordnung in der angefochtenen Verfügung hinsichtlich allfälliger Löcher in der 

Fundamentsmauer dürfte damit bedeutungslos sein. Es besteht jedoch keine 

Notwendigkeit, diese Anordnung zu ändern oder zu streichen, zumal dies vom 

Beschwerdeführer nicht speziell gefordert wird. Auch die übrigen Punkte der 

Wiederherstellungsverfügung behalten ihre Gültigkeit. Daher wird die Beschwerde im 

Übrigen abgewiesen und die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Mattstetten 

bestätigt.

e) Die Ansetzung einer neuen Frist, innert der die angeordnete Massnahme 

auszuführen ist, ist nicht notwendig: Die Wiederherstellungsverfügung nennt keinen 

bestimmten Termin, sondern eine Frist von vier Monaten ab Rechtskraft der 

Wiederherstellungsverfügung. Der Zaun muss daher spätestens vier Monate nach 

Rechtskraft des vorliegenden Entscheides auf eine Höhe von 1.20 m zurückgebaut 

werden.

6. Gleichbehandlung im Unrecht

a) Der Beschwerdeführer macht geltend, in der Nachbarschaft gebe es massiv 

überhöhte Zäune, die von der Gemeinde seit jeher toleriert würden. Die Gemeinde verhalte 

sich parteiisch. Der Beschwerdeführer macht somit sinngemäss einen Anspruch auf 

Gleichbehandlung im Unrecht geltend.

b) Das in der Bundesverfassung und in der Kantonsverfassung verankerte 

Gleichheitsprinzip verbietet einerseits unterschiedliche Reglungen, denen keine rechtlich 

erheblichen Unterscheidungen zu Grunde liegen, und untersagt andererseits die rechtliche 

Gleichbehandlung von Fällen, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. 

Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht grundsätzlich nicht. Eine 

Ausnahme von diesem Grundsatz bedingt das Vorliegen vergleichbarer Fälle, eine 

eigentliche gesetzwidrige Praxis sowie den Willen der Behörde, an dieser Praxis 

festzuhalten. Selbst bei Vorliegen einer gesetzwidrigen Praxis hat der Anspruch, ebenfalls 

gesetzwidrig behandelt zu werden, zurückzutreten, wenn überwiegende öffentliche oder 

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private Interessen im Einzelfall eine gesetzeskonforme Entscheidung verlangen. Bei 

solchen Interessenkonflikten hat eine Abwägung im Einzelfall zu erfolgen.17

c) Der Beschwerdeführer hat in seinem Schreiben vom 6. Mail 2016 an die Gemeinde 

Zäune in der Nachbarschaft genannt, welche angeblich ebenfalls zu hoch seien. Die 

Vergleichbarkeit mit der hier zu beurteilenden Situation kann aufgrund der nachfolgenden 

Ausführungen offen bleiben. Aus den Vorakten geht hervor, dass die Gemeinde bestrebt 

ist, das Baubewilligungsverfahren bei Einfriedungen rechtmässig durchzuführen. So führte 

sie in ihrem Schreiben vom 19. April 2016 an den Beschwerdeführer aus, es gebe im 

Mattstetten tatsächlich Einfriedungen mit einer Höhe von über 1.20 m. In letzter Zeit müsse 

jedoch für sämtliche solche Anlagen eine Baubewilligung eingeholt werden, ausser diese 

seien baubewilligungsfrei. Die Gemeinde hat damit unmissverständlich zum Ausdruck 

gebracht, dass sie keine gesetzeswidrige Praxis verfolgt. Schon aus diesem Grunde 

vermag der Beschwerdeführer aus dem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht nichts 

zu seinen Gunsten abzuleiten. Im Übrigen müsste der Anspruch auf Gleichbehandlung im 

Unrecht gegenüber dem privaten Interesse der Nachbarin ohnehin zurücktreten.

d) Zusammenfassend ergibt sich, dass es an den Voraussetzungen für einen Anspruch 

auf Gleichbehandlung im Unrecht mangelt. Die Rüge der Ungleichbehandlung erweist sich 

damit als unbegründet.

7. Kosten 

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 600.-- 

(Art. 103 Abs. 2 VRPG18 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 GebV19). Die Verfahrenskosten werden der 

unterliegenden Partei auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Auf eine Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustands kann nicht verzichtet werden. Allerdings wird die 

Wiederherstellung auf eine Reduktion der Höhe des Zaunes beschränkt. Bei diesem 

Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer die Hälfte der 

Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- aufzuerlegen. Der Gemeinde werden keine 

17 VGE Nrn. 100.2008.23318/23319 vom 22.10.2008, E. 4.2 mit Hinweisen
18 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
19 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

RA Nr. 120/2017/15 11

Verfahrenskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt 

daher der Kanton.

b) Die Verfahrensbeteiligten waren nicht anwaltlich vertreten. Daher sind keine 

Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG).

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Ziff. 4.1 der 

Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Mattstetten vom 13. März 2017 wird wie 

folgt geändert:
4.1 Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes

- Der Grundeigentümer A.________ wird aufgefordert, innert 4 (vier) Monaten 
nach Rechtskraft dieser Verfügung, den neu erstellten Drahtgitterzaun auf 
Parzelle Nr. C.________ an der Grenze zur Parzelle Nr. D.________ auf eine 
Höhe von 1.20 m (inklusive Sockelmauer, gemessen ab dem bestehenden 
Terrain der Parzelle Nr. C.________) zurückzubauen.

- Unverändert.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen und die angefochtene 

Wiederherstellungsverfügung bestätigt.

2. Der Beschwerdeführer hat Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.-- zu bezahlen. 

Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn A.________, eingeschrieben

- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Mattstetten, Gemeindeverwaltung, 

eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 120/2017/15 12

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin.