# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** deb64421-4662-5819-ad57-0272158c02c1
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 09.01.2023 ZKBER.2022.86
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2022-86_2023-01-09.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 9. Januar 2023
  

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, 

vertreten durch Rechtsanwalt Philipp
Simmen,

 

Berufungskläger 

 

 

gegen

 

 

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Ida
Salvetti, 

 

Berufungsbeklagte 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___
(nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein
Eheschutzverfahren, das der Ehemann am 24. Mai 2022 angehoben hatte. Im
Nachgang zur Eheschutzverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 19.
August 2022 – soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung - folgende
Verfügung:

 

2.  Vorläufig und für die Dauer des
Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom 14. Dezember 2022 gilt was
folgt:

2.1     …

2.2     Die gemeinsamen Kinder C.___,
geb. [...] 2016, und D.___, geb. [...] 2020, werden unter die
alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der
Mutter.

2.3     Für die Kinder C.___ und D.___
wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2
ZGB angeordnet. Der Beistand erhält folgende Aufgaben:

-    
die Eltern in
Erziehungsfragen zu beraten; 

-    
die Eltern in ihrer Sorge
um die Kinder (insbesondere hinsichtlich Gesundheit [z.B.
zahnärztliche Behandlung], Ausbildung und Besuchsrecht) mit Rat und Tat zu
unterstützen; 

-    
bei auftretenden Problemen
und/oder Sorgen in Bezug auf die Kinder als Ansprechperson zur Verfügung zu
stehen;

-    
den Eltern und den Kindern
mit Bezug auf das Besuchsrecht beratend beizustehen; 

-    
die Eltern in ihren
gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen, dass sie später eine selbständige
Besuchsrechtsregelung treffen können;

-     für die begleitete Übergabe der Kinder
gemäss Ziffer 2.6 hiernach besorgt zu sein; vorzugsweise durch E.___, […],
welche bereits die Ehefrau im Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung
unterstützt.

2.4     Die KESB Region Solothurn wird
mit dem Vollzug der Beistandschaft gemäss Ziffer 2.3 hiervor beauftragt.

2.5     Der Kontakt der Kinder C.___ und
D.___ zum Vater findet vorläufig wie folgt statt:

Der Vater betreut die Kinder jeweils abwechselnd
in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr,
und in der darauffolgenden Woche von Sonntag, 18:00 Uhr, bis Dienstag,
18:00 Uhr.

Ausserdem verbringen die Kinder die
Herbstferien 2022 von Samstag, 1. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis
Samstag, 15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, beim Vater und von Samstag,
15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis Samstag, 22. Oktober 2022,
12:00 Uhr, bei der Mutter.

2.6     Die Übergaben der Kinder an den
Besuchswochenenden des Vaters hat in Begleitung einer Fachperson stattzufinden,
vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im
Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstützt.

…

2. Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 hatte
der Amtsgerichtspräsident einen Antrag des Ehemannes, mittels einstweiliger
Verfügung über den zivilrechtlichen Wohnsitz der beiden gemeinsamen Kinder
sowie über die Obhut zu entscheiden, abgewiesen. Ebenfalls noch vor Erlass der
Verfügung vom 19. August 2022 hatte er die F.___ GmbH beauftragt, einen Bericht
bezüglich Kinderzuteilung, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit
beider Eltern ausspricht, zu verfassen.

 

 

3. Frist- und formgerecht erhob der
Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung
Berufung gegen die Verfügung vom 19. August 2022. Seine Rechtsbegehren lauten
wie folgt:

 

1.    Ziff. 2.2 der Verfügung des Richteramtes
Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben und es seien die
gemeinsamen Kinder, C.___, geboren am [...] 2016 und D.___, geboren am [...]
2020, unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen.

2.    Ziff. 2.5 der Verfügung des Richteramtes
Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Der Berufungskläger
sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in den geraden Wochen von
Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend 18 Uhr durchgehend zu
betreuen. Die Berufungsbeklagte sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in
ungeraden Wochen von Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend
18 Uhr durchgehend zu betreuen.

3.    Ziff. 2.6 der Verfügung des Richteramtes
Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Die Übergabe der
Kinder sei ohne Begleitung einer Fachperson durchzuführen.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Berufungsbeklagten

 

Die Ehefrau beantragt, die Berufung
abzuweisen. 

 

 

4. Die F.___ GmbH erstattete den von der
Vorinstanz angeordneten Kinderzuteilungsbericht am 3. November 2022. Die am 14.
Dezember 2022 vorgesehene zweite Eheschutzverhandlung musste kurzfristig
verschoben werden. Neu wurde zur Eheschutzverhandlung für den 26. April 2023
vorgeladen. 

 

 

5. Die Streitsache ist spruchreif.
Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

 

II.

1.1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, die
Zuteilung der Obhut über die Kinder an einen Elternteil sei im
Eheschutzverfahren nach denselben Kriterien zu beurteilen wie im
Scheidungsfall. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüfe das Gericht im Sinne
des Kindswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil
oder das Kind dies verlange. Das Kindswohl habe Vorrang vor allen übrigen
Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Ob die
alternierende Obhut überhaupt in Frage komme und ob sie sich mit dem Kindswohl
vertrage, hänge demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeute, dass der
Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der
Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen habe, ob
die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht dem Kindswohl
entspreche. Die alternierende Obhut erfordere organisatorische Massnahmen und
gegenseitige Informationen. Die Eltern müssten demnach fähig und bereit sein,
in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Im
Rahmen der Begründung der Verfügung vom 17. Juni 2022 sei der
Kommunikations- und Kooperationswille der Ehegatten in Frage gestellt worden.
Auch nach der Verhandlung vom 17. August 2022 habe sich die Situation
zwischen den Ehegatten nicht entschärft. Sie hätten sich weiterhin gegenseitig
mit Vorwürfen überhäuft. Die Kommunikations- und Kooperationsproblematik sei
insbesondere im Rahmen der Kinderübergaben deutlich geworden, sei es nach
übereinstimmenden Ausführungen der Ehegatten anlässlich der Übergaben zwischen
ihnen doch regelmässig zu Konflikten gekommen. Nicht gleicher Ansicht seien die
Ehegatten auch dahingehend, wie die bisherige Betreuung der Kinder bis zur
Ehetrennung ausgestaltet gewesen sei. Zumindest hätten sich die Ehegatten
mittlerweile darüber einigen können, das Erstellen eines
Kinderzuteilungsberichts, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit beider
Eltern ausspreche, in Auftrag zu geben. Bei der Beurteilung, ob die
alternierende Obhut angeordnet werden solle, komme es in erster Linie auf die
Erziehungsfähigkeit der Eltern an, zumal die alternierende Obhut nur dann in
Frage komme, wenn beide Eltern erziehungsfähig seien. Solange noch keine
Klarheit darüber vorliege, sei mit einem Entscheid über die Obhutszuteilung
zuzuwarten. Es liege nicht im Wohle der Kinder, einen dies betreffenden
vorläufigen Entscheid zu fällen, der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts
allenfalls anders zu beurteilen wäre. Dies würde nur weitere Unruhe in die
ohnehin bereits angespannten familiären Verhältnisse bringen. Aufgrund dieser
Umstände sei der Bericht der F.___ GmbH abzuwarten, der Aufschluss über die
fraglichen Punkte bringen werde. Zurzeit befänden sich die gemeinsamen Kinder
bei der Ehefrau und Mutter. Gestützt auf die vorgenannten Gründe sei es somit
angezeigt, die Kinder vorläufig unter die alleinige Obhut der Mutter zu
stellen, wobei deren Wohnsitz selbstredend ebenfalls bei der Mutter zu sein habe.

 

 

1.2 Der Ehemann und Berufungskläger rügt,
die Vorinstanz unterlasse es darauf einzugehen, inwiefern die Rechte der Kinder
berührt seien. Sie begnüge sich damit, den Kommunikations- und
Kooperationswillen der Ehegatten in Frage zu stellen und den Bericht der F.___
GmbH abwarten zu wollen. Der Amtsgerichtspräsident habe im Ergebnis keine
Prüfung einer alternierenden Obhut vorgenommen und damit das Recht falsch
angewendet sowie den wesentlichen Sachverhalt ungenügend erstellt. Es sei aus
diesem Grund ohne weiteres möglich – und dem stehe auch der von der Vorinstanz
angeführte Konflikt der Parteien nicht entgegen - eine alternierende Obhut zu
verfügen. Die von ihm beantragte Obhutsregelung mit wochenweisem
Betreuungswechsel komme nämlich den Bedürfnissen der Kinder nach Kontinuität,
Regelmässigkeit und grösstmöglichem Kontakt zu beiden Elternteilen in optimaler
Weise entgegen. Dies insbesondere, da beide Ehegatten vor der Trennung
Betreuungsaufgaben wahrgenommen hätten. Durch die Anordnung der alternierenden
Obhut könne insbesondere eine Entfremdung der Kinder von einem Elternteil von
vorneherein verhindert werden. Die Anordnung einer alternierenden Obhut hätte
zur Folge, dass ein anderslautender Entscheid nach Vorliegen des
Kinderzuteilungsberichts für die Kinder keine grosse Belastung bewirke, da sie
an beide Elternteile gewöhnt seien. Es sei gut möglich, dass die Parteien sich in
bestimmten Kinderbelangen uneins gewesen sein könnten. Dies bedeute jedoch
unter keinen Umständen, dass er nicht in der Lage sei, dem Kindswohl entsprechend
zu betreuen und zu handeln und sich auch dementsprechend mit der Ehefrau auszutauschen.
Bereits seit einiger Zeit funktioniere die Kommunikation zwischen den Ehegatten
wesentlich besser. Die Differenzen seien überdies vor allem aufgrund der im Nachgang
der Trennung unklaren Obhutssituation entstanden. Entsprechend sei ein fraglicher
Kommunikations- und Kooperationswille keinerlei Grund, die beantragte
gemeinsame Obhut nicht anzuordnen.

 

 

1.3 Die Argumentation des
Berufungsklägers geht an der Begründung der angefochtenen Verfügung vorbei. Der
Amtsgerichtspräsident bezeichnet die angefochtene Verfügung ausdrücklich als
«Vorläufig und für die Dauer des Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom
14. Dezember 2022» (Ziffer 2, erster Satz der Verfügung). Eine definitive
Regelung der Obhut wird somit noch folgen. Nachdem die Verhandlung vom 14.
Dezember 2022 verschoben werden musste, wird dies wohl im Anschluss an den
neuen Termin vom 26. April 2023 der Fall sein. Der Vorderrichter weist zu Recht
darauf hin, dass es bei der Beurteilung, ob die alternierende Obhut angeordnet
werden solle, in erster Linie auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern ankommt
und es nicht im Wohle der Kinder liegt, einen vorläufigen Entscheid zu fällen,
der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts allenfalls anders zu beurteilen
wäre. Der Bericht liegt in der Zwischenzeit vor. Die definitive Regelung der
Obhutsfrage ist aber dennoch dem Vorderrichter zu überlassen, zumal die
Berichterstatterin nicht wie vom Berufungskläger gewünscht die Einrichtung
einer alternierenden Obhut empfiehlt (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH
vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Die Berufung gegen Ziffer 2.2 der
angefochtenen Verfügung ist daher unbegründet.

 

 

2.1 Zur Begründung der angefochtenen
Kontaktregelung und der Modalitäten der Übergabe gemäss Ziffer 2.5 und 2.6 der
angefochtenen Verfügung führt der Amtsgerichtspräsident aus, die F.___ GmbH habe
kurz nach Annahme des Auftrags zur Erstellung eines Kinderzuteilungsberichtes dem
Gericht ihre nach einem ersten Gespräch mit den Parteien gewonnenen
Erkenntnisse vor der Verhandlung zusammenfassend zukommen lassen. Sie komme
darin vorläufig zum Schluss, dass es einer verbindlichen Kontaktregelung
bedürfe, da die Eltern aufgrund ihres Konfliktes nicht in der Lage seien, die
Modalitäten untereinander zu regeln. Diese vorläufigen Erkenntnisse betreffend
die nicht funktionierende Kommunikation deckten sich mit den bisherigen
Eindrücken. Da sich der Kinderzuteilungsbericht, der sich auch über die
Erziehungsfähigkeit der Eltern aussprechen werde, noch in Bearbeitung befinde, sei
eine alternierende Kontaktregelung, wie vom Ehemann beantragt, mit grosser Zurückhaltung
zu betrachten respektive allenfalls noch zu verfrüht. In erster Linie sei gerade
dieser Bericht abzuwarten, um genügend Anhaltspunkte vorliegen zu haben, damit
über eine allfällige alternierende Obhut befunden werden könne. Entsprechend sei
von einer wie vom Ehemann beantragten alternierenden Obhut abzusehen. Die Ehefrau
sei sodann auch damit einverstanden, mehr als lediglich das praxisübliche
Besuchsrecht zu installieren; so seien gleichzeitig Wochenend- und
Alltagskontakte gewährt. In Anbetracht der gesamten Umstände erscheine im Sinne
einer vorläufigen Kontaktregelung somit angemessen, dass der Vater die Kinder
jeweils abwechselnd in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis
Dienstag, 18:00 Uhr, und in der darauffolgenden Woche von Sonntag,
18:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, betreute. Im Übrigen hätten die
Ehegatten übereinstimmend ausgeführt, dass die Übergaben der Kinder stets
konfliktbehaftet gewesen seien. Begleitete Übergaben der Kinder an den
Besuchswochenenden des Vaters erschienen somit als notwendig und sinnvoll. Dies
vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im
Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstütze.

 

 

2.2 Der Berufungskläger entgegnet, die von
ihm beantragte Betreuungsregelung entspreche am besten den Interessen der
Kinder, da die Bindung der Kinder zu beiden Eltern durch das vorgeschlagene Betreuungsmodell
verstärkt werden könne. Im Gegensatz zu anderen Betreuungsmodellen mit mehreren
Wechseln entstehe so keine Hektik. Der längere Aufenthalt beim jeweils
betreuenden Elternteil bewirke eine gewisse Ruhe und Beständigkeit. Überdies gebe
es beim beantragten Betreuungsmodell ein Minimum an Wechseln respektive Übergaben,
welche für die Kinder und Eltern häufig mit Stress verbunden seien. Zudem könne
mit der von ihm vorgeschlagenen Betreuungsregelung der Entfremdung der Kinder
entgegengewirkt werden. Die Parteien wohnten in Gehdistanz voneinander. Die
Vorinstanz habe sich gegen die von ihm vorgeschlagene Betreuungsregelung ausgesprochen,
da die Gutachterin in ihrer dem Gericht vor der Verhandlung unterbreiteten Zusammenfassung
nach einem nur kurzen Gespräch mit den Eltern vorgeschlagen habe, dass der
Vater die Kinder in einer Woche von Samstag 15 Uhr bis Sonntag 18 Uhr und in
der anderen Woche von Samstag 15 Uhr bis Dienstag, Schulbeginn betreue. Die
Vorinstanz unterlasse es in ihren Ausführungen darzulegen, inwiefern die vom
Gericht vorgeschlagene Regelung den Interessen der Kinder entspreche. Zudem habe
die Vorinstanz eine Besuchsregelung festgelegt, ohne ihn vorab zu fragen, ob eine
solche Regelung für ihn realisierbar sei. Aufgrund seiner Arbeitssituation sei
es ihm nicht möglich, die Kinder jeden Montag und Dienstag zu betreuen. Seit
geraumer Zeit seien die Übergaben der Kinder nicht mehr konfliktbehaftet. Diese
seien jeweils reibungslos verlaufen. Demnach könne auf begleitete Übergaben
verzichtet werden.

 

 

2.3 Die Berufung gegen die Ziffern 2.5
und 2.6 ist ebenfalls unbegründet. Es kann dafür auf die Erwägungen im
Zusammenhang mit der Frage der Obhut verwiesen werden. Die angefochtene
Regelung ist bloss vorübergehender Natur und wird, nachdem der
Kinderzuteilungsbericht nun vorliegt, einer vollständigen Überprüfung
unterzogen werden. Auch beim Kontaktrecht ist dem Entscheid nicht vorzugreifen,
zumal die Empfehlung der Gutachterin auch in diesem Punkt nicht in die Richtung
der Anträge des Berufungsklägers geht (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH
vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Wie es sich mit den Übergaben verhält,
ist unklar. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte bezeichnet die Übergaben nach wie
vor als teilweise sehr schwierig. Die unschönen Szenen belasteten die Kinder
stark (Berufungsantwort, S. 6). Es ist daher angezeigt, auch an der
angeordneten Begleitung der Übergaben gemäss Ziffer 2.6 der angefochtenen
Verfügung einstweilen festzuhalten. 

 

 

3. Die Berufung ist abzuweisen. Die
Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen deshalb
zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Antragsgemäss ist er zudem zu
verpflichten, der Ehefrau einen Parteikostenbetrag zu bezahlen. Der mit der
eingereichten Kostennote geltend gemachte Betrag von CHF 779.10 (inkl. Auslagen
und MwSt.) ist angemessen. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet. 

3.    A.___ hat B.___ für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 779.10 zu bezahlen. 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Die
Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Hunkeler                                                                           Schaller