# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e495821c-d8b8-535a-9555-86ffb4c7a8ba
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 15.07.2015 VWBES.2013.299
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2013-299_2015-07-15.html

## Full Text

§
6 GWBA. Die auf
dem an den «Rausbach» angrenzenden Grundstück entspringende Gänselochquelle war
vor Inkrafttreten des ZGB kein öffentliches Gewässer, sondern als Bestandteil
des Grundstücks Privateigentum. Eine
Bachquelle untersteht nicht dem Bundeszivilrecht. Die grösseren Quellen wurden erstmals
mit § 6 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März
2009 ausdrücklich öffentlich
erklärt und einer Konzessionspflicht
unterstellt. Die jahrzehntelange Untätigkeit des kantonalen Gesetzgebers
begründet keine wohlerworbenen, gesetzesbeständigen Nutzungsrechte an Quellen.

 

 

Sachverhalt:

 

Die Einwohnergemeinde Lommiswil fasst
und nutzt aufgrund einer Dienstbarkeit das Wasser der Gänselochquelle, welche
auf dem Gebiet der Gemeinde Gänsbrunnen entspringt. Das gefasste Wasser wird
durch den Weissenstein-Bahntunnel der BLS AG in die Filterstation Oberdorf
geleitet, dort aufbereitet und anschliessend ins Reservoir Steinweg eingespeist.

 

Das Bau- und Justizdepartement des
Kantons Solothurn (nachfolgend Departement genannt) erachtet die
Gänselochquelle als öffentliche Quelle, für deren Nutzung es einer Konzession
bedürfe. Es erliess im Juli 2013 folgende Verfügung: 

 

1.      Der Einwohnergemeinde
Lommiswil wird die Konzession nach § 54 Abs. 1 lit. c GWBA in Verbindung mit §§
55 – 68 GWBA für die Nutzung der öffentlichen Gänselochquelle wie folgt
erteilt:

1.1.  Konzedierte
Entnahmemenge: 800 Liter pro Minute.

1.2.  Konzessionsdauer: Die
Konzession wird auf 50 Jahre erteilt. Sie beginnt mit Eintritt der Rechtskraft
der vorliegenden Verfügung rückwirkend per 1. Januar 2010 und erlischt mit
Ablauf ihrer Dauer automatisch (vgl. § 64 Abs. 1 GWBA). 

1.3.  Nutzungsgebühren: Für
die Entnahme von Wasser aus einer öffentlichen Quelle ist dem Kanton nach
Massgabe von §§ 72, 74 Abs. 1 und 75 GWBA, §§ 19 und 20 Abs. 1 VWBA sowie § 56
Abs. 1 lit. a Ziff. 2 Kat. B Gebührentarif jährlich ein Wasserrechtszins (pro
konzediertem Minutenliter) sowie ein Wasserverbrauchszins (pro effektiv bezogener
Anzahl m3 Quellwasser) zu leisten. (…)

 

Die Einwohnergemeinde Lommiswil (im
Folgenden: Beschwerdeführerin genannt) erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde Sie
stellte folgendes Hauptrechtsbegehren:

 

1.      Es sei festzustellen,
dass die Gänselochquelle auf GB Gänsbrunnen Nr. 68 nicht konzessionspflichtig
ist. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements sei aufzuheben.

 

Die Beschwerdeführerin machte – kurz
zusammengefasst – geltend, die Gänselochquelle sei eine
private Quelle, deren Nutzung keiner Konzession bedürfe. Selbst wenn es sich
aus heutiger Sicht um eine öffentliche Quelle handeln w.de, bestehe daran ein
wohlerworbenes, ehehaftes Recht. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1.3 Streitig ist, ob die
Beschwerdeführerin für den Bezug von Wasser aus der Gänselochquelle eine
Konzession benötigt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gänselochquelle
sei nach Bundeszivilrecht eine private Quelle und ihr Quellenrecht sei zu einer
Zeit begründet worden, als Quellen noch gänzlich dem Privatrecht unterstanden,
weshalb es als ehehaft zu qualifizieren sei. Der solothurnische Gesetzgeber
habe die natürlich aufstossenden Quellen erst 2010 mit dem Erlass des GWBA
geregelt; zuvor habe er den Grundsatz des Privateigentums in keiner Weise in
Frage gestellt.

 

2. Nach § 54 des am 1. Januar
2010 in Kraft getretenen Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März
2009 (GWBA, BGS 715.15) bedarf einer Konzession, wer öffentliche Gewässer,
insbesondere öffentliche Grundwasservorkommen und öffentliche Quellen (lit. c),
intensiv und dauerhaft nutzt. Der gesteigerte Gemeingebrauch und die
Sondernutzung öffentlicher Gewässer sind gebührenpflichtig (§ 72 GWBA).
Für bestehende Gewässernutzungen, die noch nicht konzessioniert sind, ist
innert zweier Jahre ab Inkrafttreten des Gesetzes bei der zuständigen Behörde
eine Konzession einzuholen und beginnt die Gebührenpflicht mit Inkrafttreten
des Gesetzes (§ 174 GWBA).

 

Gewässer sind öffentlich, soweit an
ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen werden kann (§ 6 Abs. 1 GWBA). Grössere
Quellen sind öffentliche Gewässer, wenn sie für die öffentliche
Wasserversorgung oder für die kommerzielle Nutzung von Bedeutung sind (§ 6
Abs. 2 lit. c GWBA). Als grösser im Sinne von § 6 Abs. 2 lit. c
GWBA gelten in der Regel Quellen, die im langjährigen Mittel eine Schüttung von
mindestens 6 Litern pro Sekunde (also 360 l/min) aufweisen und in einem
hydrologisch normalen Jahr höchstens kurzzeitig versiegen (§ 1 Abs. 1
der Verordnung über Wasser, Boden und Abfall vom 22. Dezember 2009, VWBA, BGS
712.16). Als für die öffentliche Wasserversorgung oder die kommerzielle Nutzung
von Bedeutung gelten namentlich Quellen, deren Wasser sich von der Güte her,
nötigenfalls unter Anwendung einfacher Aufbereitungsverfahren, als Trink- oder
Brauchwasser verwenden lässt (§ 1 Abs. 3 lit. a VWBA). Vorbehalten
bleiben private Rechte an öffentlichen Gewässern sowie die privaten Quellen (§ 6
Abs. 3 GWBA). Bei Ersteren handelt es sich in der Regel um sogenannt
ehehafte Rechte, also bestehende private Rechte an später öffentlich erklärten
Gewässern (§ 9 Abs. 1 GWBA). 

 

Nach der unwidersprochen gebliebenen
Darstellung der Beschwerdeführerin ist die Gänselochquelle eine natürliche
Quelle. Nach den ebenfalls unwidersprochen gebliebenen Feststellungen des
Departements in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 2.3) schwankt ihre
Gesamtergiebigkeit (genutzter und verworfener Anteil) zwischen rund 250 und
3'500 l/min und liegt die mittlere Quellschüttung bei 1'000 l/min. Die maximale
Abflusskapazität der Wasserleitung durch den Bahntunnel liegt (bei Einsatz
einer Druckerhöhungspumpe) bei 800 l/min; das überschüssige Quellwasser wird,
soweit es nicht von der BLS AG beansprucht wird, in die Raus geleitet, welche
in Moutier in die Birs mündet. Damit handelt es sich bei der Gänselochquelle um
eine grössere Quelle im Sinne des GWBA. Ihr Wasser wird als Trinkwasser
genutzt; es handelt sich damit grundsätzlich um ein öffentliches Gewässer im
Sinne des GWBA.

 

3. Zur Entstehung des von der
Beschwerdeführerin beanspruchten Rechts an der Gänselochquelle ergibt sich aus
den Akten Folgendes: 

 

3.1 Am 31. Juli 1906 schlossen
Gaston von Sury als Verkäufer und die Solothurn-Münster-Bahn-Aktiengesellschaft
als Käuferin einen Kaufvertrag über eine Teilparzelle des Grundstücks GB
Gänsbrunnen Nr. 41. Der Vertrag enthält folgende besondere Bestimmungen:

 

1.      Die S-M-Bahn gesteht
dem Verkäufer Hr. Major von Sury das Eigentumsrecht an der auf nunmehrigem
Bahngebiet entspringenden Gänslochquelle zu und erklärt weder jetzt noch durch
Verjährung einen Anspruch auf dieselbe ableiten zu wollen.

2.      Falls der Verkäufer,
Hr. von Sury, später das Wasser der Gänslochquelle nutzbar machen wollte, so
wird seitens der S-M-Bahn dagegen keine Einsprache erhoben werden. Für die
Kösten der bei dieser Nutzbarmachung auf Bahngebiet durch die Bahngesellschaft
oder unter ihrer Aufsicht auszuführenden Arbeiten (besonders Quellfassung,
Ableitung etc.) hätte der Eigentümer, Hr. von Sury, aufzukommen, immerhin in
dem Sinne, dass ihm daraus infolge der Bahnanlage nicht grössere Kösten erwachsen
sollen, als unter den Verhältnissen, wie sie vor Beginn des Bahnbaus gewesen
sind, entstanden wären.

3.      Von der genannten
Gänslochquelle gibt Hr. Major von Sury an die S-M-Bahn ein Wasserquantum von
fünfzehn Minutenliter ab (...).

 

3.2 Aufgrund des nach dem Bau der
Bahn erstellten Mutationsplans Nr. 1715 wurde der Kaufvertrag zwischen
Major von Sury und der S-M-Bahn am 1. Juli 1910 im Grundbuch eingetragen. Die
von der S-M-Bahn erworbene Parzelle erhielt Im Grund- und Hypothekenbuch die
Nummer 68. Als Dienstbarkeit (Last) wurde das Wasserrecht des Gaston Sury an
der Gänslochquelle eingetragen. 

 

3.3 Am 24. Mai 1910 verkaufte
Gaston von Sury das Grundstück Nr. 41 an den Staat Solothurn. Im Grund- und
Hypothekenbuch wurde in der Rubrik Dienstbarkeiten eingetragen: «Gänslochquelle
darf kein Wasser entzogen werden laut Kauf vom 24. Mai 2010».

 

3.4 Anlässlich der Bereinigung
der Grunddienstbarkeiten im Kanton Solothurn meldete Gaston von Sury das Recht
an der Gänselochquelle zur Eintragung als Grunddienstbarkeit an. Am 11.
November 1919 wurde auf dem Grundstück GB Gänsbrunnen der
Solothurn-Münster-Bahn-Aktiengesellschaft (heute: BLS AG) als Last das
Wasserrecht des Gaston von Sury an der Gänslochquelle (im aktuellen
Grundbuchauszug vom 28. November 2014 als Gänsebachquelle bezeichnet) eingetragen.

 

3.5 Am 31. August 1949 verkauften
die Erben des Gaston Sury das Wasserrecht an der Gänselochquelle für CHF 10.00
an die Beschwerdeführerin, welche am 3. September 1949 als neue Berechtigte im
Grundbuch eingetragen wurde. Wie aus dem von der Beschwerdeführerin
eingereichten geologischen Bericht vom 30. Dezember 1949 hervorgeht, speiste
die Quelle damals den Brunnen bei der Station Gänsbrunnen und die dortige
Wagenwaschanlage; das überschüssige Wasser floss in den Rauskanal. Gemäss den
unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung wurde die Leitung zwischen der
Brunnstube in Gänsbrunnen und dem Reservoir in Lommiswil in den Jahren 1952/53
erstellt.

 

4. Vorab zu klären ist, ob die
Gänselochquelle, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, nach
Bundeszivilrecht eine private Quelle ist. 

 

4.1 Die Kantone werden in ihren
öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt
(Art. 6 Abs. 1 ZGB, Zivilgesetzbuch, SR 210). Eine gleiche Materie kann
indessen sowohl von Regeln des Bundeszivilrechts wie von solchen des kantonalen
öffentlichen Rechts erfasst werden. Kantonale Regelungen sind in diesem Fall
rechtsprechungsgemäss zulässig, wenn der Bundesgesetzgeber die Materie nicht
abschliessend regelt, die kantonale Regelung durch ein schutzwürdiges öffentliches
Interesse begründet ist und sie nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts
verstösst oder dessen Durchsetzung beeinträchtigt oder vereitelt. In diesem
Rahmen kann jedoch das kantonale öffentliche Recht das Bundesprivatrecht nicht
nur ergänzen, sondern auch in seiner Tragweite beeinflussen; Art. 6 ZGB
anerkennt insofern eine expansive Kraft des kantonalen öffentlichen Rechts.
Auch wenn eine bundesrechtliche Regelung in einem bestimmten Bereich umfassend
ist, kann ein kantonales Gesetz im gleichen Bereich Bestand haben, wenn es ein
anderes Ziel verfolgt als das vom Bundesrecht verfolgte (BGE 138 I 331 E. 8.4.3).

 

4.2 Die herrenlosen und die
öffentlichen Sachen stehen unter die Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie
sich befinden (Art. 664 Abs. 1 ZGB). An den öffentlichen Gewässern
sowie an dem der Kultur nicht fähigen Lande, wie Felsen und Schutthalden, Firnen
und Gletschern, und den daraus entspringenden Quellen besteht unter Vorbehalt
anderweitigen Nachweises kein Privateigentum (Art. 664 Abs. 2 ZGB).

 

Die öffentlichen Sachen im Sinne von Art. 664
Abs. 1 ZGB sind grundsätzlich dem Privateigentum entzogen; an ihnen kann
kein Privateigentum erworben werden. Art. 664 ZGB statuiert einen unechten
Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts, Bundesprivatrecht gilt
auch nicht ersatzweise, wenn der Kanton keine öffentlich-rechtlichen
Bestimmungen erlässt (Heinz Rey / Lorenz Strebel: Basler Kommentar, ZGB II,
Basel 2011, Art. 664 ZGB N 1 f.; anders wohl Arthur Meier-Hayoz: Berner Kommentar,
Band IV/1/2,  Bern 1964, Art. 664 ZGB N 85). Vielmehr befinden die Kantone
darüber, in welchem Umfang die Vorschriften des Bundesprivatrechts auf öffentliche
und herrenlose Sachen anwendbar sein sollen. Sie regeln den Gemeingebrauch und
bestimmen, welche Nutzungsarten als gesteigerter Gemeingebrauch oder Sondernutzung
nur aufgrund einer Bewilligung oder Konzession zulässig sind (Meier-Hayoz,
a.a.O., Art. 664 N 22 f.).

 

Das Bundesprivatrecht bestimmt die
Kriterien nicht, nach welchen aufgrund von Art. 664 Abs. 1 ZGB der
Hoheit der Kantone unterstellte Gewässer als öffentliche Sache zu betrachten
sind. Die Kantone können unter Vorbehalt der Eigentumsgarantie Vorschriften
erlassen über die genaue Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (BGE 123 III 454
E. 5b S. 459; 113 II 236 E. 4 S. 239). Das gilt mindestens hinsichtlich der
Abgrenzung zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gewässern, wogegen
Zweifel bestehen, ob die Kantone auch für die Grenzziehung zwischen den
öffentlichen Gewässern und dem sie umgebenden Grund und Boden zuständig seien
(BGE 113 II 136 E. 4 mit Verweis auf Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 664 ZGB N 153 f.).
Bei Grundwasseraufstössen auf Privatgrundstücken haben die Kantone indessen die
sich aus Art. 704 ZGB ergebenden Schranken zu beachten, darf doch diese
Bestimmung nicht ihres Gehalts entleert werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_622/2010
vom 20. Dezember 2010 E. 3.2). 

 

4.3 Gemäss Art. 704 ZGB sind
Quellen Bestandteile der Grundstücke bzw. des Bodens, «dem sie entspringen».
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden von dieser Norm jedenfalls
die natürlichen Quellen erfasst, d.h. der Grundeigentümer darf das ohne sein
Zutun natürlicherweise aus seinem Boden tretende Wasser fassen, selbst wenn das
die Quelle speisende Grundwasservorkommen als öffentliches Gewässer gilt; die
Quelle bleibt auch dann im Privateigentum, wenn eine vom Grundeigentümer mit
herkömmlichen Mitteln erstellte Fassung zu einer verhältnismässig geringen
Vermehrung des Wasserzuflusses führt. Dagegen erlaubt Art. 704 ZGB dem Eigentümer
nicht, technische Vorkehren zu treffen, die den Zufluss von Wasser aus dem
öffentlichen Grundwasservorkommen beträchtlich vermehren würden (Urteil des Bundesgerichts
2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 4.2; BGE 93 II 170 E. 8c). Dies gilt allerdings
nur dann, wenn der Umfang des Wasserausstosses nicht als Bach- oder Flussquelle
zu qualifizieren ist (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 15). 

 

Vom Quellenbegriff des Art. 704 ZGB
nicht erfasst sind jene Quellen, die zwar auf einem Privatgrundstück
entspringen, aber einen Wasserlauf zu bilden vermögen; sie werden als Teil des
Wasserlaufs betrachtet und nicht als Teil des Grundstücks, auf dem sie
entspringen (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 7a; BGE 97 II 333 E. 1, 106
II 311 E. 2a, 122 III 49 E. 2a). Ob eine Quelle einen Bach bildet, hängt davon
ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit
hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen
vermöchte, wäre es nicht gefasst worden (BGE 122 III 49 E. 2a). 

 

Gilt eine Quelle als Teil des von ihr
gebildeten Wasserlaufs, teilt sie dessen rechtliches Schicksal, über welches
das anwendbare kantonale Recht entscheidet. In Kantonen, die Bäche und Flüsse als
öffentliche Gewässer bezeichnen, sind deshalb auch Bach- und Flussquellen
öffentliche Gewässer, an denen unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein
Privateigentum besteht (Rey / Strebel, a.a.O., Art. 704 ZGB N 9). 

 

4.4 Nach der unwidersprochen
gebliebenen Darstellung der Beschwerdeführerin ist die Gänselochquelle eine
natürliche Quelle. Wie bereits oben ausgeführt, schwankt ihre Ergiebigkeit
zwischen rund 250 und 3'500 l/min und liegt die mittlere Quellschüttung bei
1'000 l/min. Die maximale Abflusskapazität der Wasserleitung durch den
Bahntunnel liegt (bei Einsatz einer Druckerhöhungspumpe) bei 800 l/min; das
überschüssige Quellwasser wird, soweit es nicht von der BLS AG beansprucht
wird, in die Raus, welche in Moutier in die Birs mündet, geleitet.

 

In der Literatur wird bei einer
Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle ausgegangen
(BGE 122 III 49 E. 2b mit Verweis auf Fritz Gygi: Verwaltungsrecht, Bern 1986,
S. 241). Die minimale Schüttung liegt im Bereich dieses Wertes, die durchschnittliche
und die maximale deutlich darüber. Menge und Stetigkeit des sprudelnden Wassers
erfüllen damit die Anforderungen an eine Bachquelle.

 

4.5 Nach den Vorbringen der
Beschwerdeführerin würde die Gänselochquelle unter natürlichen Voraussetzungen
keinen Wasserlauf bilden, sondern es habe sich um eine direkte Einspeisung der
Raus gehandelt. Die Raus sei vor ihrer Kanalisierung und Verlegung im Zuge des
Eisenbahnbaues breiter und damit an die Quelle «anschliessend» geflossen. 

 

Wie es sich damit verhält, kann offen
bleiben. Entscheidend ist, dass die Gänselochquelle, wäre sie nicht gefasst
worden, sich von ihrer Mächtigkeit und Stetigkeit her von Anfang an ein Bett zu
schaffen vermöchte, selbst wenn dieses nach wenigen Metern in die Raus münden
würde (entspränge die Quelle innerhalb des Bachbetts der Raus, wäre sie Teil
dieses Baches und damit dem Privateigentum entzogen). 

 

Nichts anderes ergibt sich aus der von
der Beschwerdeführerin angerufenen Regelung in Art. 2 Abs. 1 des Wassernutzungsgesetzes
des Kantons Bern. Danach ist öffentliches Wasser hinsichtlich der Nutzung das
als (See-, Fluss- oder Bach-) Quelle natürlich zutage tretende Grundwasser,
wenn dieses ein Oberflächengewässer mit ständiger Wasserführung bildet oder
massgeblich speist, wobei die Speisung als massgeblich gilt, wenn sie selber
ein Oberflächengewässer bilden würde. Erstens handelt es sich dabei um eine
kantonale öffentlich-rechtliche Regelung, welche den Inhalt des
Bundeszivilrechts weder zu erweitern noch einzuschränken vermöchte. Zweitens
kann aus der ausdrücklichen Erwähnung der Bacheinspeisungsquellen nicht
geschlossen werden, dass es sich dabei nicht um Bachquellen handelt; vielmehr
dient diese Bestimmung lediglich der Klarstellung. 

 

4.6 Die Beschwerdeführerin beruft
sich auf die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach grundsätzlich
alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum
stehen können (BGE 43 II 152 E. 3 S. 158, bestätigt in BGE 93 II 170 E. 3 S.
174 und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in Bezug auf die Bachquellen in
der Literatur einhellig kritisiert worden (vgl. die Hinweise in BGE 97 II 333
E. 1 und 122 III 49 E. 2a S. 50) und mit BGE 97 II 333 im Jahre 1971
geändert worden. Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits in BGE 93 II 170 E.
8c S. 182 ausdrücklich offen gelassen, wieweit für sogenannte Fluss- und
Bachquellen eine Ausnahme gelte, und vertritt der von der Beschwerdeführerin
angeführte Peter Liver ebenfalls die Auffassung, die eigentlichen Fluss- und
Bachquellen seien nicht kraft Bundeszivilrechts private Gewässer (Öffentliches
Grundwasserrecht und privates Quellenrecht, in: Privatrechtliche Abhandlungen,
1972, S. 460).

 

Eine geänderte Rechtsprechung findet
grundsätzlich Anwendung auf alle noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle
(BGE 135 II 78 E. 3.2, 133 V 96 E. 4.4.6, 132 II 153 E. 5.1). Dass die
Gänselochquelle von der Beschwerdeführerin noch vor der Praxisänderung des
Bundesgerichts gefasst und abgeleitet wurde, ist nicht entscheidend. 

 

4.7 Als Zwischenergebnis ist
festzuhalten: Die Gänselochquelle ist aufgrund ihrer Mächtigkeit und Stetigkeit
eine Bachquelle und wird somit vom Quellenbegriff des Art. 704 ZGB nicht
erfasst. Sie untersteht damit nicht dem Bundeszivilrecht und es entscheidet
sich nach kantonalem Recht, ob sie als öffentliches oder privates Gewässer zu
behandeln ist. 

 

5. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, der solothurnische Gesetzgeber habe die natürlich aufstossenden
Quellen erst 2010 mit dem Erlass des GWBA geregelt; zuvor habe er den Grundsatz
des Privateigentums in keiner Weise in Frage gestellt.

 

5.1 Das Gesetz vom 4. Juni 1858
über Wasserbau und Entsumpfungen (GS 54, S. 60) unterschied zwischen
öffentlichen und privaten Gewässern. Es regelte in einem ersten Teil (§§ 1 –
20) die öffentlichen Gewässer. In § 1 bezeichnete es alle Flüsse und diejenigen
Bäche, welche nicht nachweislich Eigentum Dritter sind, als öffentliche Gewässer.
Das Gesetz ermächtigte sodann den Regierungsrat, die Benutzung der öffentlichen
Gewässer insbesondere durch Schifffahrt und Flösserei zu regeln (§ 2) und bestimmte,
dass gewerbliche Bauten und Anlagen (Wasser- und Radwerke und Gewerbskanäle),
die Anlage von Brücken, Stegen und Fähren sowie Bauten und Anlagen, welche auf
die Höhe des Wasserstandes, den Lauf des Wassers oder die Sicherheit des Bettes
oder der Ufer Einfluss haben oder die bestehenden Uferlinien verändern, der
Bewilligung des Regierungsrates bedürfen (§ 7 Abs. 1 und § 9). 

 

Das Gesetz über Wasserbau und
Entsumpfungen hält zwar nirgends explizit fest, dass an den öffentlichen
Gewässern Eigentum des Staates besteht. Dies lässt sich aber aus der
Überschrift vor § 1 («I. öffentliche Gewässer. A. Eigenthums- und Benutzungsverhältnisse»)
und den Verweisen in den §§ 1 und 3 auf die §§ 725 und 726 des Civilgesetzbuches
für den Kanton Solothurn vom 15. Wintermonat 1845 schliessen. Nach dessen § 725 gehören Landanschwemmungen
von Flüssen, so wie die im Flusse entstehenden Inseln und das Flussbett selbst,
obgleich das Wasser seinen Lauf ändert, dem Staat. Wenn jedoch der Fluss
Jemandes Eigentum einschliesst, so bleibt das Grundstück dem früheren
Eigentümer, obwohl es eine Insel bildet (§ 726). Leo Schürmann führt in seiner
Dissertation aus, das Eigentum des Staates und der Gemeinden an öffentlichen
Gewässern lasse sich daraus vermuten, dass an den nichtöffentlichen Gewässern
Eigentum Privater sich finde; die Praxis nehme denn auch mit Recht ohne
weiteres Eigentum des Staates an, soweit nicht solches der Gemeinden
nachweisbar sei; bereits 1858 sei in den Verhandlungen des Kantonsrates das
Bestehen eines staatlichen Eigentums an den öffentlichen Gewässern angenommen
worden (Leo Schürmann: Das solothurnische öffentliche Sachenrecht, Diss. Basel
1938, S. 146). 

 

5.2 Nach dem Civilgesetzbuch für den Kanton
Solothurn vom 26. Februar 1891 (CGB) erstreckt sich das Recht des Eigentümers
nicht allein auf die Oberfläche, sondern auch aufwärts auf den Luftraum und in
umgekehrter Richtung auf die Tiefe (§ 368 Abs. 1). Der Eigentümer durfte auf
seinem Eigentum Gebäude errichten und Quellen fassen, ohne dass er dafür einer
besonderen Bewilligung bedurfte (§ 368 Abs. 2); lediglich Heilquellen durften
zum Nachteil bestehender Anstalten weder abgegraben noch in ihrem Lauf gehemmt
werden (§ 368 Abs. 3).

 

Das CGB betrachtete Quellen als Bestandteil
des Grundstücks, welche von Gesetzes wegen im Eigentum des
Grundstückeigentümers standen (Charles von Sury-Bussy, Das Recht an der
Wasserquelle im schweizerischen Recht und seinen Grundlagen, Diss. Bern 1909,
S. 29). Nach damaliger Auffassung und Praxis scheinen alle Quellen, also auch
Bachquellen, nicht als Bestandteil des Wasserlaufs angesehen worden zu sein
(Eugen Huber: Die Gestaltung des Wasserrechts im künftigen schweizerischen
Rechte, in: ZSR 19/1900 S. 568; vgl. auch Obergerichtsentscheid vom 4. August 1898 in
Sachen Heimlisberg- und Busletenquelle in RB 1898 Nr. 12 S. 84). Im Prozess zwischen der Stadt Solothurn
als Eigentümerin des Stadtbachs und Eigentümern von an diesem gelegenen
Wasserwerken liess das Obergericht allerdings offen, ob die Quelle auf GB
Rüttenen Nr. 60 zum Stadtbach gehört oder ob ein am Prozess nicht beteiligter
Dritter (der Eigentümer des Quellgrundstücks oder sein Rechtsvorgänger, der
sich beim Verkauf des Grundstücks das Recht der Aufsuchung, Fassung und
Verwendung des Quellwassers vorbehalten hatte) aus irgend einem Grunde daran
Rechte hat (Urteil vom 27. September 1899 in RB 1899 Nr.
49 S. 85 ff.).

 

5.3 Vor Inkrafttreten des ZGB
bestand somit folgende Rechtslage: Der Rausbach war bereits um die vorletzte
Jahrhundertwende ein öffentliches Gewässer. Das ergibt sich daraus, dass in den
nach der Verlegung des Baches beim Bau der Münsterbahn erstellten
Mutationsplänen Nrn. 1715 und 1757 das frühere Bachbett als Eigentum des
Staates ausgewiesen ist. Hingegen enthielt das Gesetz über Wasserbau und Entsumpfungen
keine Regelung über Quellen und nach dem früheren solothurnischen Zivilrecht
waren die Quellen Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie entsprangen.
Entgegen der vom Departement in der angefochtenen Verfügung vertretenen
Auffassung, kann die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Quellbegriff
des Zivilgesetzbuches (BGE 97 II 333) keine Gültigkeit für die Zeit vor
Inkrafttreten des ZGB beanspruchen. Die auf dem an den Rausbach angrenzenden
Grundstück Nr. 41 (später Nr. 68) entspringende Gänselochquelle war demnach vor
Inkrafttreten des ZGB kein öffentliches Gewässer sondern als Bestandteil des
Grundstücks Privateigentum.

 

5.4 Nach dem Gesetz vom 10.
Dezember 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(GS 65 I, S. 309) galten die Flüsse, sowie diejenigen Seen und Bäche, die nicht
nachweisbar im Privateigentum stehen, als öffentliche Gewässer (§ 257) und
standen der Gemeingebrauch und die darüber hinausgehende Ausbeutung der
öffentlichen Sachen, wie insbesondere der Gewässer und Flussbetten, unter der
Hoheit des Staates (§ 258). Eine nähere Abgrenzung der öffentlichen Gewässer,
insbesondere hinsichtlich der Quellen, enthielt das Gesetz nicht. 

 

In öffentlich-rechtlicher Hinsicht
galt nach wie vor das Gesetz über Wasserbau und Entsumpfungen aus dem Jahre
1858. Schürmann schreibt in seiner Dissertation von 1939, die Abgrenzung des
Wasserlaufes von der Quelle sei bei Bachquellen
kontrovers; er gibt die damalige Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 43 II
152) und die daran geäusserte Kritik wieder und resümiert das gegenseitige Verhältnis
von Quelle und Wasserlauf dahingehend, dass der Eigentümer einer Quelle in
seiner Dispositionsbefugnis nur durch Rechte Dritter oder Vorschriften öffentlich-rechtlicher
Natur in der Verfügung über das gesamte Quellwasser gebunden ist (a.a.O., S. 43
ff., insb. S. 44 FN 4).

 

Solche Regelungen enthielt – soweit
ersichtlich erstmals – das Gesetz über die Rechte am Wasser
vom 27. September 1959 (GS 81 S. 186), welches nebst weiteren Erlassen das nun
Gesetz über Unterhalt und Korrektion der Gewässer und Austrocknung von Mösern
und anderem Land genannte Gesetz vom 4. Juni 1858 ablöste. Es bezeichnet die
Flüsse, Bäche und Seen sowie die bedeutenden Grundwasservorkommen als
öffentliche Gewässer; vorbehalten blieben an den Bächen und Seen bestehende Privatrechte
und das Quelleneigentum nach Art. 704 ZGB (§ 2). Die Nutzung der privaten
Gewässer war nicht bewilligungspflichtig, jedoch dem Baudepartement anzuzeigen,
wenn sie bei einem oberirdischen privaten Gewässer oder einer Quelle mehr als
80 Minutenliter betrugen oder ein privates Grundwasservorkommen betrafen (§
11). Einer Erlaubnis des Regierungsrates bedurfte ferner die Ableitung oder
Veränderung des Abflusses einer Quelle oder eines anderen privaten Gewässers
sowie von privatem Grundwasser unter anderem, wenn das Wasser für den
häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Bedarf eines grösseren
Personenkreises benützt wird und notwendig ist oder wenn dadurch der Wasserstand
oder Wasserlauf eines öffentlichen Gewässers in erheblicher Weise nachteilig
beeinflusst wird (§ 17). Nach den Übergangs- und Schlussbestimmungen (§ 58)
galten vor dem Inkrafttreten des schweizerischen Zivilgesetzbuches am 1. Januar
1912 begonnene und ohne erheblichen Unterbruch getätigte Nutzungen des
öffentlichen Grundwassers in dem Umfange als wohlerworben, in dem sie am 1.
Januar 1912 tatsächlich ausgeübt worden waren.

 

Der Regierungsrat schreibt in seiner Botschaft zum
Gesetzesentwurf (Beilage zu den Kantonsratsverhandlungen 1959), Grundwasser und
Quellen seien nicht leicht voneinander abzugrenzen. Jede Quelle trete gleich
wie das Grundwasser aus dem Boden ans Tageslicht. Da aber die Quellen dem
Eigentümer des Grundstücks gehörten, dem sie entspringen, müssten sie vom
Grundwasser abgegrenzt werden (S. 4). Zur Natur der Bachquellen äussern sich
Botschaft und Gesetz indessen nicht. Aus
den Ausführungen in der Botschaft ist zu schliessen, dass alle Quellen
einschliesslich der Bachquellen weiterhin als vom Bundeszivilrecht beherrschte
private Gewässer betrachtet wurden. Allerdings war die Nutzung von mehr als 80
Minutenlitern als Trink- oder Gebrauchswasser anzeige- und die Ableitung einer
Quelle bewilligungspflichtig, sofern das Wasser für den Bedarf eines grösseren
Personenkreises benützt wird und notwendig ist (heute: §§ 48 ff. GWBA). Beides
traf für die Gänselochquelle zu. 

 

5.5 Die grösseren Quellen wurden erstmals
mit § 6 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über Wasser, Boden und Abfall vom 4. März
2009 ausdrücklich öffentlich
erklärt und einer Konzessionspflicht
unterstellt.

 

Bestehendes Recht kann grundsätzlich
jederzeit geändert werden. Es gibt keinen Anspruch auf Beibehaltung einer
einmal geltenden Rechtsordnung. Einzig bei Vorliegen wohlerworbener Rechte
ergibt sich eine gewisse Gesetzesbeständigkeit in dem Sinne, dass solche Rechte
nicht nachträglich durch spätere Gesetzesänderungen entschädigungslos
aufgehoben oder eingeschränkt werden können (Urteile des Bundesgerichts
9C_334/2014 vom 10. November 2014 E. 5.4 mit Hinweisen; 2C_561/2007 vom 6.
November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571; Enrico Riva: Wohlerworbene Rechte
– Eigentum – Vertrauen, Bern 2007, S. 38).
Neue Gesetze finden auf jene Lebenssachverhalte Anwendung, die sich während
deren Geltungszeit ereignen beziehungsweise aktualisieren. Während
Sachverhalte, die unter einem früheren Rechtszustand zum Abschluss gekommen
sind, vom neuen Recht unberührt bleiben (Rückwirkungsverbot), ist bei
Sachverhalten und Positionen, die zwar noch unter einem früheren Rechtszustand
begründet wurden, aber noch in die Geltungszeit des neuen Rechts hineinreichen
(Dauersachverhalte), grundsätzlich eine Anpassung an das neue Recht
erforderlich (Riva, a.a.O., S. 39; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix
Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2010, RZ 337 ff.). 

 

Die Nutzung der Gänselochquelle stellt
keinen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt dar, sondern dauert an.
Das GWBA findet auch Anwendung auf Bachquellen, die bereits vor seinem
Inkrafttreten gefasst und genutzt wurden. Liver bezieht sich an der von der
Beschwerdeführerin für ihre gegenteilige Ansicht zitierten Stelle (Schweiz.
Privatrecht, Band V/1, 1977, S. 295) ausschliesslich auf Grundwasserfassungen,
wogegen er die Fluss- und Bachquellen in den Kantonen, in denen die Flüsse und Bäche
öffentliche Gewässer sind, als öffentliche Gewässer bezeichnet (a.a.O., S. 293). Der Gesetzgeber hat seine nach
heutiger Erkenntnis seit Inkrafttreten des ZGB bestehende
Gesetzgebungskompetenz vor 2010 nicht ausgeschöpft und auf eine Konzessions-
und Abgabepflicht bezüglich der Bachquellen verzichtet. Die jahrzehntelange
Untätigkeit des Gesetzgebers begründet indes keine wohlerworbenen, gesetzesbeständigen
Nutzungsrechte an solchen Quellen. Schutzwürdiges Vertrauen steht nicht auf dem
Spiel; die weitere Nutzung der Gänselochquelle durch die Beschwerdeführerin ist
unbestritten. Letztlich geht es einzig darum, ob die Beschwerdeführerin künftig
Konzessionsabgaben zu entrichten haben wird und davor vermag sie einzig das
Bestehen eines ehehaften Rechts zu bewahren.

 

6. Abschliessend ist somit zu prüfen,
ob der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes, ehehaftes Recht am Quellwasser
zusteht.

 

6.1 Als ehehafte Wasserrechte
werden altrechtliche private Rechte bezeichnet, soweit die Gewässer, an denen
sie bestanden haben, später zu öffentlichen Gewässern geworden sind, die ihren
Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht und die nach
neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen
Rechtsordnung weiterbestehen dürfen (BGE 131 I 321 E. 5.1.2 S. 324 f., 127 II
69 E. 4b S. 74). Wassernutzungsrechte an privaten Gewässern werden zu ehehaften
Rechten, wenn das das Gewässer durch Gesetzeserlass in die Kategorie der
öffentlichen Gewässer überführt wird, zum Beispiel auch wenn das Gesetz
erklärt, dass das Grundwasser oder die ausgedehnten Grundwasservorkommen, die
bisher als private Gewässer galten, öffentliche Gewässer seien.
Grundwasserpumpwerke, die nicht auf Grund einer Konzession, sondern einer privaten
Dienstbarkeit oder des Eigentums an der Werkliegenschaft errichtet worden sind,
werden dann zu ehehaften Werken (Peter Liver: Die ehehaften Wasserrechte in der
Schweiz, in: Privatrechtliche Abhandlungen, 1972, S. 466). Zu ehehaften Wasserrechten
wurden diese alten Berechtigungen, weil und soweit die Gewässer, an denen sie
bestehen, zu öffentlichen Gewässern geworden sind, womit das Recht der
Verfügung über das Wasser und die Wasserkraft auf das Gemeinwesen übertragen
worden ist und Rechte der Wassernutzung, insbesondere der Wasserkraftnutzung
nur mehr durch Konzession begründet werden konnten (a.a.O., S. 467 f.). Der
Vorteil ehehafter Rechte gegenüber verliehenen subjektiven öffentlichen Rechten
liegt in der Unentgeltlichkeit der Ausübung und ihrer unbeschränkten Dauer
(a.a.O., S. 473). 

 

6.2  Wie oben dargelegt, konnten
sämtliche Quellen vor Inkrafttreten des ZGB vom Grundeigentümer uneingeschränkt
genutzt werden. Mit Ausnahme des Wasserbezugs durch die Solothurn-Münster-Bahn
wurde die Gänselochquelle damals noch nicht genutzt. 

 

6.3 Im Kaufvertrag vom 31. Juli
1906 gesteht die Solothurn-Münster-Bahn Major von Sury das Eigentumsrecht an
der Gänslochquelle zu. Das damals geltende solothurnische Zivilgesetzbuch
kannte indes kein vom Grundeigentum lösgelöstes Quelleneigentum; die Quellen
bildeten vielmehr Teil des Grundstücks, auf dem sie entspringen. Ein
Quellenrecht konnte somit bloss als Dienstbarkeit begründet werden. 

 

Das CGB definierte
Grunddienstbarkeiten als dingliche Rechte, die an einer belasteten fremden
Liegenschaft hafteten und den Eigentümer verpflichteten etwas zu dulden oder zu
unterlassen (§ 487 Abs. 1 und 3). Grunddienstbarkeiten wurden zugunsten des
Eigentümers eines bestimmten, des herrschenden Grundstücks errichtet (§ 487 Abs.
2 CGB). Grunddienstbarkeiten wurden unmittelbar durch das Gesetz, durch Verjährung
oder durch Eintragung im Grundbuch, gestützt auf Vertrag oder letzte
Willensanordnung, erworben (§ 492 CGB). Der Inhaber einer Dienstbarkeit konnte
sein Recht auf seine Kosten bei der dienenden Liegenschaft im Grund- und
Hypothekenbuch eintragen lassen (§ 500 CGB).

 

Eine als Inhalt einer
Grunddienstbarkeit zulässige Befugnis konnte durch Vertrag oder letztwillige
Willensanordnung aber auch als persönliche Dienstbarkeit bestellt werden (§ 509
Abs. 3 CGB). Zur Entstehung der persönlichen Dienstbarkeit war deren Eintragung
im Grund- und Hypothekenbuch erforderlich (§ 511 CGB). Sie war grundsätzlich
nicht übertragbar und konnte nicht auf längere Zeit als die Lebensdauer des Erstberechtigten
und seiner Kinder bestellt werden (§ 513 CGB). 

 

Der Kaufvertrag vom 31. Juli 1906
bildete den Erwerbstitel für eine Dienstbarkeit. Zusammen mit dem Kaufvertrag
wurde die Dienstbarkeit am 9. Juni 1910 als Wasserrecht des Gaston von Sury an der
Gänslochquelle im Grund- und Hypothekenbuch eingetragen. Damit ist die
Dienstbarkeit vor Inkrafttreten des Schweizerischen Zivilgesetzbuches am 1.
Januar 1912 entstanden. 

 

6.4 Das ZGB anerkennt die bei seinem
Inkrafttreten bestehenden dinglichen Rechte auch dann, wenn sie nicht mehr neu
begründet werden können. Es unterstellt sie jedoch bezüglich ihres Inhaltes
grundsätzlich dem neuem Recht. Bezüglich ihres rechtsgeschäftlichen Inhaltes
und soweit sie nach neuem Recht nicht mehr errichtet werden konnten, verblieben
sie unter dem bisherigen Recht (Art. 17 SchlT ZGB; Martina Wittibschlager,
Basler Kommentar ZGB II, Basel 2011, Art. 17 SchlT ZGB N 11 f.).

 

Bei der Bereinigung der
Grunddienstbarkeiten im Kanton Solothurn wurde das Wasserrecht zugunsten von Gaston
von Sury am 11. November 1919 erneut als Last auf GB Gänsbrunnen Nr. 68
eingetragen, sein Bestand somit anerkannt. 

 

6.5 Die Beschwerdeführerin erwarb
die Dienstbarkeit im Jahre 1949 durch Kauf, trat als Singularsukzessorin somit
in die Rechtsstellung der Erben des Gaston von Sury ein. Das Quellwasser floss
im damaligen Zeitpunkt, soweit es nicht durch die Solothurn-Münster-Bahn
genutzt wurde, in die Raus. Die Rechtsvorgänger der Beschwerdeführerin hatten
das Recht, die Quelle zu fassen und das Wasser abzuleiten, nicht ausgeübt. 

 

Insofern das ZGB Bachquellen nicht als
Bestandteil des Grundstücks, auf dem sie entspringen, sondern als Teil des
Wasserlaufs erfasst, umschreibt es den Inhalt des Eigentums und beschränkt das
Recht des Grundeigentümers, solche Quellen zu fassen und abzuleiten. Soweit das
Quellwasser bei Inkrafttreten des ZGB noch nicht gefasst war, gilt für den
Grundeigentümer ohne Weiteres das neue Recht. Wenn für die Begründung eines
ehehaften Rechts des Grundeigentümers auf das Quellwasser dessen tatsächliche
Fassung erforderlich ist, gilt dies auch für das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten
(vgl. BGE 55 I 397 E. 4 S. 402); die Verselbständigung eines Rechts in einer
Servitut kann nicht der tatsächlichen Ausübung des Rechts gleichgesetzt werden
und der Inhalt der Dienstbarkeit kann nicht weiter reichen als der Inhalt des
Grundeigentums.

 

Als die Beschwerdeführerin in den
Jahren 1952/53 das Wasser der Gänselochquelle fasste und ableitete, handelte es
sich um ein öffentliches Gewässer. Die altrechtliche, nicht ausgeübte
Dienstbarkeit verschaffte der Beschwerdeführerin kein gesetzesbeständiges,
wohlerworbenes und ehehaftes Recht. 

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom
15. Juli 2015, VWBES 2013.299