# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 770995f3-e992-52f6-9bd8-bd80ac9204c2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.04.1999 14.1998.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1998-28_1999-04-13.html

## Full Text

Incarto n.

  14.98.00028

  	
  Lugano

  13 aprile 1999/FA/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini,
  vicepresidente 

  Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur
  Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 gennaio
1998 da

 

                                         __________

 

                                         contro

 

                                         __________

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 22/24 gennaio 1998 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Lugano con sentenza 26
febbraio 1998 ha così deciso:

 

      “1.   L’istanza
è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto
esecutivo è respinta in via provvisoria.

 

       2.   La
tassa di giustizia in fr. 1'200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta
a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr.
8'000.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 12 marzo 1998 ha
postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;

con
osservazioni 3 aprile 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 16/18 marzo 1998 l’istanza per effetto sospensivo
è stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   L'escussa
è la moglie di __________, per molti anni dipendente di __________ o (in
seguito __________). __________ si è reso colpevole, dal maggio 1990 al luglio
1994, di gravi e ripetute malversazioni ai danni di clienti della banca, che la
stessa ha poi provveduto a risarcire.

                                         Il
27 gennaio 1994 i coniugi __________ hanno acquistato il fondo n. __________
RFD di __________, divenendone proprietari in ragione di ½ ciascuno (cfr. doc.
G). Contemporaneamente hanno sottoscritto in qualità di debitori solidali un
contratto di mutuo ipotecario con la __________ per la somma di fr. 850'000.--,
quale garanzia i coniugi __________ hanno trasferito alla mutuante la proprietà
di due cartelle ipotecarie gravanti l'immobile per complessivi fr. 1'000'000.--
(cfr. doc. B). In data 21 luglio 1995 __________ ha disdetto il citato mutuo
per l'11 agosto 1995 e il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie.

                                         Il
procedimento penale avviato nel luglio 1994 nei confronti di __________ è
sfociato nella sentenza 8 marzo 1996 della Corte delle Assisi criminali (doc.
F), cresciuta in giudicato, nella quale, oltre alla condanna del prevenuto, è
stata pronunciata la confisca e successiva assegnazione a __________S di vari
beni di pertinenza di S__________, tra cui pure l'immobile di __________. Siccome
__________, comproprietaria dell'immobile, non aveva fatto valere diritti
prevalenti sulla confisca, il Presidente della Corte delle Assisi criminali ha
provveduto il 3 giugno 1996 ad inoltrare direttamente l'istanza di trapasso
immobiliare a favore di __________ (doc. 2), regolarmente evasa dall'UR di
Lugano (cfr. doc. 3).

 

                                  B.   Con
PE n. __________ del 22/24 gennaio 1998 dell'UE di Lugano __________ ha escusso
__________ per l'incasso di fr. 1'030'630.-- oltre interessi al 5,50% dal 31
dicembre 1997, indicando quale titolo di credito "contratto di mutuo
ipotecario del 28.1.1994, disdetta del 21.7.1995, conteggio 31.12.1997".
L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il
rigetto provvisorio al Pretore.

 

                                  C.   All'udienza
di contraddittorio la procedente ha prodotto il citato contratto di mutuo (doc.
B), unitamente alla sentenza 8 marzo 1996 della Corte delle Assisi criminali
(doc. F). La convenuta ha sollevato in ordine l'eccezione di violazione del
diritto di essere sentito, cagionata, a suo dire, dalla mancata produzione da
parte di __________ della documentazione con l'istanza di rigetto e dalla
mancata indicazione su quest'ultima del riconoscimento di debito. La sentenza
penale, poi, concerneva solo __________, l'assegnazione della casa di
__________ sarebbe andata quindi in primo luogo a coprire il debito derivante
dal mutuo, che sarebbe estinto per novazione, per compensazione oppure per dazione
in pagamento. __________ sostiene poi di essere incorsa in un errore essenziale
stipulando il contratto di mutuo: ella era del tutto all'oscuro del fatto che i
fondi immessi dal marito per l'acquisto dell'immobile costituivano provento di
reato. L'esistenza di un errore essenziale sarebbe quindi perlomeno verosimile.

                                         L'escutente
ha contestato il presunto effetto novatorio della sentenza penale, che non ha
assolutamente interessato la questione del contratto di mutuo. Il fondo le
sarebbe stato assegnato a decurtazione del danno patito a seguito delle
malversazioni e non a copertura del credito quale mutuante. Non vi sarebbe poi
alcun errore essenziale, ma tutt'al più un errore sui motivi che hanno indotto
l'escussa a sottoscrivere il contratto.

 

                                  D.   Con
sentenza 26 febbraio 1998 il Segretario assessore della Pretura di Lugano ha
accolto l'istanza, argomentando che il contratto di mutuo ipotecario,
unitamente alla disdetta dello stesso, costituisce riconoscimento di debito.
Non vi è poi alcuna violazione del diritto di essere sentito, ritenuto che l'art.
387 cpv. 2 CPC [recte: art. 20 cpv. 2 LALEF] permette la produzione dei
documenti in udienza. L'indicazione precisa del titolo di rigetto non è
necessaria se il PE è sufficientemente chiaro su quel punto. La sentenza penale
non ha toccato in nessun modo la questione relativa al mutuo, l'assegnazione in
proprietà alla creditrice dell'immobile oggetto del pegno non ha quindi
comportato novazione, né compensazione, né dazione in pagamento. Non sono
nemmeno dati gli estremi di cui all'art. 59 n. 1 cpv. 2 CP: __________, a mente
del giudice di prime cure, per l'acquisizione della comproprietà sull'immobile
non ha corrisposto alcunché. L'escussa d'altra parte non ha impugnato né la
confisca, né la sentenza penale, nella quale veniva sancita l'assegnazione a
__________ dell'immobile. L'errore essenziale, da ultimo, non è stato reso
verosimile.

 

                                  E.   Contro
la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________. L'escussa
sostiene che __________, avendo accettato l'assegnazione dell'immobile al
valore di stima (superiore al credito posto in esecuzione), avrebbe de facto
rinunciato alla possibilità di agire contro i mutuatari. L'errore essenziale
sarebbe poi dato, visto che __________ ignorava che i mezzi propri apportati
dal marito costituivano provento di reato. Ciò sarebbe stato appurato anche
nella procedura penale. La confisca avrebbe poi causato la liberazione
dell'escussa dal debito ipotecario, poiché lo stesso sarebbe passato in un
primo tempo allo Stato. A registro fondiario risulterebbe un diritto di compera
per fr. 1'500'000.--, relativo all'immobile assegnato a __________ e a favore
di __________. Sarebbe quindi verosimile l'esistenza di un accordo tra
__________ e __________ circa il trapasso della proprietà dell'immobile per la
somma indicata. L'escutente agirebbe quindi in maniera abusiva. Da ultimo,
l'indennità attribuita a controparte in prima sede sarebbe eccessiva.

 

                                  F.   Con
osservazioni 3 aprile 1998 __________ ha fatto valere di essersi informata
presso __________ dell'origine dei mezzi propri, ottenendo quale risposta
l'asserzione che provenivano dai genitori dell'escussa. Siccome __________
avrebbe personalmente portato in banca, in contanti, buona parte dei mezzi
propri, non potrebbe affermare di essere stata all'oscuro delle malversazioni
del marito. L'appellante, poi, non si è opposta alla confisca, né si è
aggravata contro la decisione penale. L'assegnazione dell'immobile avrebbe poi
coperto, in parte, i danni causati dagli illeciti di __________ e non il debito
ipotecario. Il contratto di mutuo sottoscritto dall'escussa non sarebbe viziato
da errore essenziale. L'errore sui motivi non è essenziale, esso sarebbe poi
stato fatto valere a più di un anno dalla sua scoperta; il contratto sarebbe in
ogni modo ormai ratificato. Le ripetibili di prima sede sarebbero poi congrue.

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                               1.a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

 

                                  b)   Un
contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della
somma mutuata più gli interessi quando, cumulativamente, vi è un contratto
scritto, risulta la prova documentale del trasferimento dal mutuante al
mutuatario della somma pattuita e la pretesa di restituzione è esigibile (cfr.
CEF 19 giugno 1990 in re J./W.SA; Daniel Staehlin in: Basler Kommentar zum SchKG,
Vol. I, 1998, n. 120 ad art. 82 LEF, Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo
1980, § 77 e § 78).

 

                                  c)   In
concreto vi è contratto scritto (doc. B), il trasferimento della somma mutuata
è ammesso dalla stessa appellante (cfr. atto di appello 12 marzo 1998, p. 3
punto 4). ll contratto di mutuo ipotecario 26/28 gennaio 1994 prevede la
possibilità __________ di chiedere l'immediato rimborso del capitale mutuato
se, tra l'altro, il pegno dovesse formare oggetto di sequestro penale. Ciò è in
effetti avvenuto (cfr. estratto RF, doc. G). Con lettera 21 luglio 1995 (cfr.
doc. D) __________ ha quindi validamente disdetto il mutuo per il successivo 11
agosto. Va ammessa quindi l'esistenza di un valido riconoscimento di debito per
la somma posta in esecuzione. 

 

                               2.a)   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte
in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno
verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri
oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del
Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez,
op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p.
26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire,
FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).

 

                                  b)   Dalla
sentenza penale 8 marzo 1996 (doc. F), cresciuta in giudicato, si evince che
__________ quale parte civile, ha chiesto la condanna di __________ al
pagamento di fr. 9'805'060.65, corrispondenti al danno causato dalle
malversazioni di quest'ultimo ai clienti __________, già risarciti dalla banca
(cfr. p. 12). Al punto 3.1.2 del dispositivo, __________ è stato condannato a
versare alla banca fr. 9'147'663.-- a titolo di risarcimento danni. E' poi
stata ordinata la confisca, tra gli altri, del fondo n. __________ RFD
__________, che è stato assegnato a __________ "a decurtazione del danno
subito" (cfr. dispositivo, punto 5.1 e 5.5). Il debito ipotecario di
__________ e della moglie non è stato per nulla considerato. La confisca
dell'immobile, nonostante la comproprietà della qui escussa, è stata ordinata
poiché non erano dati i requisiti di cui all'art. 59 n. 1 cpv. 2 CP.
__________, a mente del giudice penale, "non ha pagato un centesimo"
per l'acquisto della comproprietà (cfr. doc. F, p. 54; per la verità si è
comunque assunta un debito in capitale di fr. 850'000.--, qui in discussione) e
la confisca non rappresentava per lei una misura eccessivamente severa.
L'escussa non ha fatto valere diritti prevalenti sulla confisca (cfr. doc. 2),
il trapasso della proprietà a __________ è stato richiesto direttamente dal
Tribunale penale (doc. 2). 

                                         In
questa sede non può quindi più essere messo in discussione il fatto che
l'assegnazione è andata a coprire unicamente i danni causati dagli illeciti di
__________. L'eccezione di compensazione, novazione o dazione in pagamento non
è quindi per nulla verosimile.

                                         Ininfluente
risulta la questione circa l'esistenza di un diritto di compera attribuito da
__________ a un terzo. Tutt'al più questo aspetto potrebbe riguardare il grado
di copertura del credito __________ derivante da malversazioni ma non quello
discendente da mutuo ipotecario.

                                         Il
passaggio citato dall'appellante (Denis Piotet, Les effets civils de la confiscation
pénale, Berna 1995, p. 119) fa poi riferimento unicamente alle obbligazioni propter
rem, delle quali non fa parte un debito garantito da pegno. Semmai lo Stato,
con la confisca, ha assunto, fino all'assegnazione a __________, una posizione
simile a quella di terzo proprietario del pegno, non già quella di debitore
della somma mutuata.

                                         Nemmeno
eventuali possibilità di contestare la confisca (cfr. art. 59 n. 1 cpv. 4 CP)
devono, nel caso specifico, essere valutate. Le questioni relative alla
confisca non influiscono sull'esistenza del credito di __________ nei confronti
di __________. Quest'ulti-mo è l'unico aspetto che questa Camera è tenuta ad
esaminare, visto che __________ ha dato avvio a un'esecuzione ordinaria in via
di pignoramento.

 

                                  c)   Per
l'art. 23 il contratto non obbliga colui che vi fu indotto da errore
essenziale. L'errore è essenziale, tra l'altro, quando concerne una determinata
condizione di fatto che la parte in errore considerava come un necessario
elemento del contratto secondo la buona fede nei rapporti d'affari (cfr. art.
24 cpv. 1 n. 4 CO). Ai sensi dell'art. 31 cpv. 1 e 2 CO il contratto viziato da
errore si considera ratificato quando, entro un anno dalla scoperta
dell'errore, la parte in errore non abbia notificato all'altra che non intende
mantenerlo.

                                         In
concreto può rimanere aperta la questione circa l'esistenza o meno di un errore
essenziale. __________ ha comunque saputo che il marito si era procurato in
maniera illecita i fondi per l'acquisto dell'immobile al più tardi con la
sentenza penale 8 marzo 1996 (cresciuta in giudicato). Ora, agli atti non
risulta alcun accenno ad un errore essenziale prima dell'udienza 24 febbraio
1998. A quel punto il termine di perenzione annuale era ampiamente spirato.
L'escussa non ha quindi reso verosimile di aver tempestivamente contestato la
validità del contratto.

 

                                   3.   Ai
sensi dell'art. 62 cpv. 1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l'altro il
rigetto dell'opposizione ex combinati art. 82 e 25 n. 2 lett. a LEF, il giudice
può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al pagamento
di un'equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b
e 3c il Tribunale federale ha rilevato che l'equa indennità può essere
assegnata per la perdita di tempo e per le spese e il suo ammontare va fissato
nella decisione; sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale
si è poi espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità - nelle
procedure sommarie in materia di esecuzione - comprende anche le spese
derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell'equa indennità ha
luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che
si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e solo quando
la parte vincente è patrocinata da un avvocato (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e
rif. ivi). Nel caso specifico UBS non era rappresentata da un avvocato indipendente,
bensì da giuristi interni: la TOA non può quindi servire nemmeno da
riferimento. In considerazione della natura della disputa, del fatto che
l'istanza si presenta eccezionalmente concisa mentre che la preparazione e la
partecipazione all'udienza hanno comportato un certo dispendio di tempo,
l'indennità calcolata in prima sede in fr. 8'000.-- appare eccessiva e deve
essere ridotta a fr. 1'200.--.

 

                                   4.   L’appello
12 marzo 1998 di __________ va di conseguenza parzialmente accolto,
limitatamente alla quantificazione dell'identità di prima sede.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza, pressoché totale di __________
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Con le osservazioni, __________
sembra postulare l'applicazione dell'art. 152 CPC, a seguito della presunta
temerarietà di controparte. Ciò non è però possibile: per il principio di
esclusività dedotto dall'art. 1 OTLEF, è data la sola applicazione dell'art. 68
cpv. 1 OTLEF ad esclusione dell'art. 152 CPC.

 

 

Per i quali motivi,

richiamato l'art. 82 LEF, 59 CP, 23 ss.
CO,

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
12 marzo 1998 di __________, è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza il punto 2. della sentenza 26 febbraio 1998 del Segretario
assessore della Pretura di Lugano è così riformato:

 

                                         “2.    La tassa di giustizia in fr.
1'200.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di __________,
che rifonderà a __________ fr. 1'200.-- a titolo di indennità."

 

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1'800.--, già anticipata dall’appellante,
è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 1'800.-- di
indennità.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
vicepresidente                                                                      La
segretaria