# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 24ba175a-915c-5338-9d67-82246e2ff17f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-20
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 20.10.2015 VD.2015.100 (AG.2015.715)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-100_2015-10-20.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.100

 

URTEIL

 

vom 20. Oktober
2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger , Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Andreas Traub  

und Gerichtsschreiber
lic. iur. Niklaus Matt 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                  Rekurrentin

[...]  

 

gegen

 

Basler Verkehrsbetriebe,
Finanzen/Materialeinkauf      Rekursgegnerin

Klybeckstrasse 212, 4057 Basel                                                                         

 

 

B____                                                                                               Beigeladene

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Basler Verkehrsbetriebe

vom 4. Mai 2015

 

betreffend Submission:
Entsorgungsdienstleistungen - Los 3 Wertstoffe und Sonderabfälle, Basler
Verkehrsbetriebe BVB, Absageverfügung

Sachverhalt

 

Am 25. Februar
2015 schrieben die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) im offenen Verfahren den
Dienstleistungsauftrag betreffend "Entsorgungsdienstleistungen“ in den
vier Losen „Siedlungsabfallähnliche Industrie- und Gewerbeabfälle“ (Los 1),
„Papier und Kartonage“ (Los 2), „Wertstoffe und Sonderabfälle“ (Los 3) sowie
„Entsorgung von vertraulichem Schriftgut“ (Los 4) im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch aus. Innert der gesetzten Frist gingen für das Los 3 Angebote der A____
(Rekurrentin) und der B____ (Beigeladene) ein. Am 4. Mai 2015 teilten die Basler
Verkehrsbetriebe der Rekurrentin mit einer Absageverfügung, welche gleichzeitig
auch die ergänzenden Angaben gemäss § 27 Abs. 2 des Gesetz über öffentliche
Beschaffungen (BeschG; SG 914.100) enthalten sollte, mit, dass der Zuschlag am
17. April 2015 der Beigeladenen erteilt worden sei.  

 

Gegen diesen
Bescheid hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 19. Mai 2015 Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben und beantragt, der Vergabeentscheid „Entsorgungsdienstleistungen
– Los 3 Wertstoffe und Sonderabfälle BVB“ sei zu widerrufen und die Vergabe sei
neu gemäss den Bestimmungen zum Vergabeverfahren Teil A2 zu beurteilen und zu
vergeben. Die BVB haben mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2015 die
vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Anträge der Rekurrentin und dementsprechend
die Feststellung der Rechtmässigkeit der Vergabe der Ausschreibung
„Entsorgungsdienstleistungen – Los 3 Wertstoffe und Sonderabfälle“ beantragt. Die
Rekurrentin hat mit Eingabe vom 24. August 2015 hierzu repliziert. Das vorliegende
Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte
ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f i.V.m. § 30 Abs. 1 BeschG kann innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung
des Zuschlags in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag Rekurs
an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des
vorliegenden Rekurses zuständig. Die Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte
Offerentin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen
Entscheids (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG; SG 270.100])
und ist daher zum Rekurs legitimiert. Die BVB bestreiten die Behauptung der
Rekurrentin, wonach ihr die Verfügung vom 4. Mai 2015 am 12. Mai 2015
zugegangen sei, nicht. Den Akten kann auch keine frühere Eröffnung der am 6.
Mai 2015 versandten Verfügung entnommen werden. Die zehntägige Rekursfrist
gemäss § 30 Abs. 1 BeschG ist daher mit der Rekursschrift vom 19. Mai 2015
eingehalten worden. Auf den Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das
BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Dabei ist nach § 8 VRPG zu prüfen,
ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit
hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
[IVöB, AS 2003 196]; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 1.2; VD.2011.119
vom 15. Februar 2012 E. 1.1). 

 

1.3      Auf
die instruktionsrichterliche Verfügung vom 22. Juli 2015 hin hat die Rekurrentin
darauf verzichtet, innert der ihr gesetzten Frist die Durchführung einer
öffentlichen Parteiverhandlung zu beantragen. Es kann daher auf deren
Durchführung verzichtet werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; VGE VD.2013.219 vom 11. April
2014 E. 1.3, VD.2013.51. vom 16. Oktober 2013 E. 1.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, N 1204). 

 

2.         

Die Rekurrentin kritisiert,
dass die Vergabestelle die im streitgegenständlichen Vergabeverfahren „Entsorgungsdienstleistungen
– Los 3 Wertstoffe und Sonderabfälle BVB“ eingegangenen Angebote nicht nach den
vorgeschriebenen Vergabekriterien bewertet habe, weshalb der angefochtene
Zuschlag aufzuheben sei.  

 

2.1      Gemäss
den Bestimmungen zum Vergabeverfahren Entsorgungsdienstleistungen („Teil A2“)
sah die Vergabebehörde vor, beim Los 3 Wertstoffe und Sonderabfälle als
Zuschlagskriterium 1 den Preis zu 85% und als Zuschlagskriterium 2 die
Teilkriterien „Qualität der Dienstleistung“, „Verfügbarkeit/Reaktionszeit“ und
„Erfahrung & Ausbildung des Dienstleisters“ zu 15% zu berücksichtigen. Im
Einzelnen enthielten die Bestimmungen in Ziff. 5.3.2 dabei folgenden Hinweis: 

 

„Los 3
Wertstoffe und Sonderabfälle:

	
  Gewicht

  	
  Bezeichnung

  	
  Verweis

  	
  Bewertungsart

  
	
  85%

  	
  Zuschlagskriterium
  1

  	
  Preis Los 3

  	
   

  
	
   

  	
  Preis
  Transport und Leerungen

  	
  Preisblatt D3:

  Lfd-Nr.
  1.3.1-1.3.5

  	
  Nach Kurve

  
	
   

  	
  Preis Miete

  	
  Preisblatt D3:

  Lfd-Nr.
  1.3.6-1.3.10

  	
  Nach Kurve

  
	
   

  	
  Preis
  Entsorgungen

  	
  Preisblatt D3:

  Lfd-Nr.
  1.3.11-1.3.19

  	
  Nach Kurve

  
	
   

  	
  Preis Sonstige

  	
  Preisblatt D3:

  Lfd-Nr.
  1.3.20-1.3.22

  	
  Nach Kurve

  

 

	
  15%

  	
  Zuschlagskriterium
  2

  	
  Bewertung
  Leistung

  	
   

  
	
  2.1

  	
  Qualität der
  Dienstleistung

  	
  Lastenheft

  	
  Punkte 0-5

  
	
  2.2

  	
  Verfügbarkeit/

  Reaktionszeit

  	
  Lastenheft

  	
  Punkte 0-5

  
	
   

  	
  Erfahrung
  & Ausbildung des Dienstleisters

  	
  Lastenheft

  	
  Punkte 0-5“

  

 

 

2.2      Die
Rekurrentin macht zunächst geltend, die Punktevergabe gemäss dem
Vergabeentscheid sei nicht nachvollziehbar. Gemäss der Ausschreibung hätten für
das Zuschlagskriterium 1 für insgesamt 22 Einheitspreise je maximal 5 Punkte
und somit insgesamt maximal 110 Punkte vergeben werden können. Aufgrund der Gewichtung
dieses Zuschlagskriteriums zu 85% ergäben sich maximal 93.5 Punkte. Beim
Zuschlagskriterium 2 hätten für 3 Kriterien je maximal 5 Punkte und somit insgesamt
15 Punkte vergeben werden können. Bei einer Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums
zu 15% ergäben sich 2.25 Punkte. Daraus folge, dass insgesamt maximal 95.75
Punkte hätten vergeben werden können. 

 

Die Auffassung
der Rekurrentin ist offensichtlich rechtsirrtümlich. Dies springt ohne weiteres
ins Auge, wenn man das Resultat der Auslegung der Ausschreibungskriterien durch
die Rekurrentin betrachtet. Könnten, wie die Rekurrentin annimmt, beim
Zuschlagskriterium des Preises maximal 93.5 Punkte, bei jenem der Bewertung der
Leistung lediglich 2.25 Punkte vergeben werden, so hätte dies zur Folge, dass
der Preis zu rund  97,65% (93.5 von 95.75), die qualitativen Zuschlagskriterien
aber bloss zu 2,35% (2.25 von 95.75) gewichtet würden. Dieses Resultat würde aber
der Gewichtung der beiden Zuschlagskriterien im Verhältnis von 85% und 15%, wie
sie sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt, offensichtlich widersprechen.
Der Auffassung resp. der Berechnung der Rekurrentin kann daher nicht gefolgt
werden. 

 

2.3      Die
Rekurrentin macht sodann geltend, ihr Angebot sei mit nicht nachvollziehbaren
244 von möglichen 500 Punkten bewertet worden. Aus ihrer Sicht seien die
vorgeschriebenen Vergabekriterien nicht eingehalten worden. Die Rekurrentin
kritisiert mithin mangelnde Transparenz der Vergabekriterien. Replicando wird
überdies geltend gemacht, die Rekurrentin habe nicht mit weiteren
Unterkriterien oder Gewichtungen rechnen müssen. 

 

Auch diesem
Einwand kann nicht gefolgt werden. 

 

2.3.1   Sowohl
Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG verlangen, dass das
Submissionsverfahren transparent gestaltet wird, damit unter den Anbietern ein
wirksamer Wettbewerb stattfindet. Damit soll der wirtschaftliche Einsatz
öffentlicher Mittel sowie ein faires, wettbewerbsneutrales Verfahren
gewährleistet werden. Das Transparenzprinzip bezweckt namentlich auch, die
Gefahr von Missbräuchen und Manipulationen von Seiten des Auftraggebers zu
bannen (BGE 125 II 86 E. 7c S. 100; VGE VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E.
3.2, VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2b). Damit die notwendige Transparenz gewährleistet
ist, müssen die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten. Aufgrund
des vergaberechtlichen Transparenzgebots müssen in der Ausschreibung die für
den Zuschlag massgebenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und
entsprechend ihrer jeweiligen Gewichtung angegeben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG;
§ 20 Abs. 1 lit. m und 30 Abs. 3 der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen,
[VöB, SG 914.110]). Es wird dabei verlangt, dass in der Ausschreibung die
Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach ihrer Rangfolge
genannt werden (Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, 596; VGE VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2b). Die Angabe von
Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, ist dagegen
grundsätzlich nicht erforderlich (BGE BGE 130 I 241 E. 5.1 S. 248; BGer 2C_549/2011
vom 27. März 2012 mit Hinweisen; VGE VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.1, VGE
VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2c). Werden solche genannt, so dürfen sie zwar
nicht geändert werden. Die Angabe ihrer jeweiligen Gewichtung innerhalb der
damit konkretisierten Zuschlagskriterien „Preis“ und „Bewertung Leistung“ und
damit eines eigentlichen Notenschlüssels mit der Ausschreibung ist aber nicht
erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1, BGer 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E.
2.4). 

 

Der
Vergabebehörde kommt zudem sowohl bei der Erstellung der Beurteilungsmatrix,
resp. bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien als auch bei deren
Bewertung ein erhebliches Ermessen zu (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.). Sie hat dabei
ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der
uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600).
Das Gericht kann nur prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden
Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen
hat (VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3, VD.2009.665 vom 25. Januar 2010
E. 4.1, 748/2002 vom 28. März 2003 E. 3a). 

 

2.3.2   Vorliegend
ist zunächst mit der Vorinstanz festzustellen, dass die Unterkriterien der
beiden Zuschlagskriterien „Preis“ und „Bewertung Leistung“ diese jeweils
konkretisieren.

 

Wie in Erwägung
2.1 hiervor dargestellt, geht bereits aus der Ausschreibung hervor, dass die
Preise aufgeteilt bezogen auf die vier Unterkategorien „Transport und Leerungen“,
„Miete“, „Entsorgungen“ und „Sonstige“ jeweils „nach Kurve“ bewertet würden.
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin folgt daher aus der Ausschreibung, dass
die von der Vorinstanz vorgenommene Zusammenfassung der Bewertung innerhalb
dieser jeweils mehrere Leistungen umfassenden Unterkategorien ausschreibungskonform
und daher nicht zu beanstanden ist. Im Gegensatz zur Berechnungsweise der
Rekurrentin entspricht es sodann der Ausschreibung und ist es nicht zu
beanstanden, wenn die Vergabebehörde innerhalb der Unterkategorien die Bewertung
zusammenfassend vorgenommen, und nicht für jeden einzelnen Preis Punkte
vergeben hat. Die Bewertung „nach Kurve“ wurde in den Ausschreibungsunterlagen
in Ziff. 5.4 (S. 12) vorgängig bereits bekannt gegeben. Danach erhält das
günstigste Angebot (Pmin)  das Punktemaximum von 5 Punkten, während Angebote,
welche um 50% und mehr über dem günstigsten Angebot liegen, keine Punkte mehr
erhalten. Dazwischen erfolgt die Verteilung linear. Wie der Bewertungsmatrix
„Auswertung Angebote „Entsorgungsdienstleistungen, Los 3 Wertstoffe und
Sonderabfälle“, „Bewertung nach Kurve“ entnommen werden kann, entsprach die konkret
vorgenommene Bewertung dieser Vorgabe. Demnach offerierte die Rekurrentin bei
den Unterkategorien „Miete“ und „Entsorgungen“ am günstigsten und erhielt daher
je 5 Punkte, während das Angebot der Beigeladenen bei diesen Unterkategorien um
jeweils mehr als 50% höher lag, weshalb sie dafür keine Punkte erhielt.
Demgegenüber offerierte die Beigeladene bei den Unterkategorien „Transport und
Leerungen“ sowie „Sonstige“ am günstigsten und erhielt dafür je 5 Punkte. Das
Angebot der Rekurrentin lag bei der erstgenannten Unterkategorie mehr als 50%
über jenem Angebot, beim zweitgenannten aber bloss um 46,91% darüber. Sie
erhielt daher beim Unterkriterium „Sonstige“ 0.30928 Punkte. In der Folge
wurden die Punkte der einzelnen Unterkategorien gewichtet. Die Unterkategorien
Transport und Leerungen und Entsorgungen wurden jeweils zu 35%, die Kategorie
„Sonstige“ zu 20% und die Kategorie „Miete“ zu 10% gewichtet. Daraus folgten
gewichtete Punktesummen der Rekurrentin von 2.311856 ([10% von 5 = 0,5] + [35%
von 5 = 1,75] + [20% von 0.30928 = 0.061856]) und der Beigeladenen von 2.75
([35% von 5 = 1,75] + [20% von 5 = 1]). Diese Gesamtpunktezahl hat die
Vergabestelle jeweils entsprechend der Ausschreibung zu 85% gewichtet, wodurch
Punktezahlen von 1.965 der Rekurrentin und 2.338 der Beigeladenen resultierten.
Die Bewertung ist somit korrekt erfolgt und nicht zu beanstanden. Zwar hat die
Vergabestelle die vorgenommene Gewichtung in Unterkategorien in ihrer
Vernehmlassung nicht näher begründet. Die Rekurrentin hat dieser Berechnung replicando
aber lediglich entgegen gehalten, dass sie eine solche Gewichtung nicht habe
erwarten müssen. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben. Es
fehlen jedenfalls Anhaltspunkte für eine unsachliche Gewichtung der einzelnen Unterkategorien,
weshalb diese im Rahmen des Ermessens der Vorinstanz zulässig und eine
Überschreitung des entsprechenden Bewertungsermessens durch die Vergabebehörde
nicht ersichtlich ist. 

 

2.3.3   Gleiches
gilt hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Bewertung Leistung“. Diesbezüglich
hat die Vorinstanz drei Unterkategorien ausgeschieden und diese jeweils zu einem
Drittel (resp. 2x33%, einmal 34%) gewichtet. Die beiden Mitbewerberinnen wurden
dabei bis auf eine Position gleich mit je drei Punkten bewertet. Einzig bei dem
Unterunterkriterium „Mitarbeiterkapazität zur Erbringung der Dienstleistung“ erhielt
die Rekurrentin 4 Punkte. Daraus resultierten Punktezahlen von 3 für die Beigeladene
und 3.165 für die Rekurrentin. Die Rekurrentin rügt diese Bewertung des qualitativen
Zuschlagskriteriums „Bewertung Leistung“ resp. „Qualifikation & Erfahrung“ denn
auch zu Recht nicht. Es sind auch keine Anhaltspunkte für eine Verletzung des
Bewertungsermessens der Vergabestelle erkennbar. Entsprechend der Ausschreibung
wurden diese Punktezahlen zu 15% gewichtet, woraus sich gewichtete Punktezahlen
von 0.450 für die Beigeladene und 0.475 für die Rekurrentin ergaben.

 

2.4      Die
in Erwägung 2.3.2 f. ermittelten Punktezahlen für die beiden Zuschlagskriterien
hat die Vergabestelle schliesslich addiert (Rekurrentin: 2.44 [1.965 + 0.475];
Beigeladene: 2.78 [2.338 + 0.450]) und mit dem Faktor 100 multipliziert, woraus
die kommunizierten Punktezahlen der Rekurrentin von 244 und der Beigeladenen
von 278 resultierten. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist die
Punktevergabe daher nachvollziehbar.  

 

Nach dem
Gesagten sind die Bewertung der Angebote und der angefochtene Zuschlag rechtens
und nicht zu beanstanden. Der Rekurs ist daher abzuweisen. 

 

3.         

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von
CHF 1‘500.–. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘500.–.

 

            Mitteilung an:

            A____
(Rekurrentin)

Basler Verkehrsbetriebe, BVB, Basel (Rekursgegnerin)

B____ (Beigeladene) 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Niklaus Matt

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.