# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f793ff7b-9661-5ce1-8f02-7e49b31e30df
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-05
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 05.09.2005 ZF 2005 30
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2005-30_2005-09-05.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 05. September 2005 Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 30

(Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundes-ge-
richt mit Urteil vom 26. September 2006 (5C.95/2006) abgewiesen.)

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Vital 
Aktuarin Duff Walser

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

des A., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert 
K. Däppen, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Surselva vom 1. März 2005, mitgeteilt am 4. April 
2005, in Sachen des Klägers gegen W., X., Y., Z., und V., Beklagte und Berufungs-
beklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Remo Cahenzli, Postfach 171, 
Städtlistrasse 12, 7130 Ilanz, 

betreffend Ungültigkeitsklage,

hat sich ergeben:

2

A. O. war mit B. verheiratet  und hatte drei Geschwister, nämlich U. (vor-
verstorben), C. und G.. Die Ehe blieb kinderlos. Mit letztwilliger Verfügung vom 12. 
November 1988 setzte B. seine Gattin als Vorerbin für seinen gesamten Nachlass 
zu Eigentum ein, wobei sie von der Pflicht zur Sicherstellung des an die Nacherben 
auszuliefernden Anteils befreit wurde. Am 10. März 1995 verstarb B.. Sein Testa-
ment wurde den Erben am 7. April 1995 eröffnet. Kurz darauf, am 23. Juli 1995, 
verfasste O. ihrerseits ein handschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut:

„Testament!

En cas de mia mort disponel jeu libramein sur de miu fatg sco suonda

1. Tuts testaments vegnan annullai

2. La parcella prau penda liunga a S. testamenteschel jeu miez per in a 
mes dus nevs Z. e Y.

3. Il cuolm Schallas fetschel jeu si ad V. cun ils dus clavaus

4. La tegia denton cun ca 1'000 m2 regress retscheiva mia niazza X. Ca-
mathias

5. La casa paterna a “Puoz” testamenteschel jeu a mia sora C. resp. a ses 
4 affons en cass ch’ ella miera avon Z., Y., X. e W.

6. Il rest de mia facultat duei vegnir repartgiu ulivamein sin mes nevs e 
niazzas da K. e S.

Sco executur de miu testament numnel jeu il notar circuital della Foppa 

S., ils 23 Fenadur 1995

O.”

O. hat in ihrem Testament das gesamte Vermögen ohne Rücksicht auf die 
Nacherbschaft ihrem Erbstamm vermacht sowie den mit ihr nicht verwandten V. als 
Testamentserben eingesetzt. Dabei wies sie die Liegenschaften den Nachkommen 
ihrer Schwester C., nämlich W., X., Y. und Z. sowie dem Testamentserben V. zu. 
Der Rest des Vermögens sollte sodann gleichmässig auf die Nichten und Neffen 
von S. und von K. aufgeteilt werden, wobei zu den letzteren auch A. gehört. 

Am 11. April 1999 verstarb O.. Ihr Testament wurde den Erben am 20. April 
1999 durch das Kreisamt Ilanz eröffnet. Nach Ausrichtung der Vermächtnisse ver-
blieben gemäss Zusammenstellung des Willensvollstreckers Nachlassschulden in 
Höhe von Fr. 6'848.15. Dieser Betrag wurde von W., X., Y., Z. und V. beglichen. 
Diese haben darüber hinaus den Nacherben der O. zu ihrer Abgeltung den als Wert 
für die Nacherbschaft festgelegten Betrag von Fr. 120'000.-- bezahlt.

3

B. Die Kinder von G., welche im Testament der Erblasserin lediglich als 
Erben auf den Rest des Vermögens eingesetzt worden sind, machten am 25. April 
2000 beim Vermittleramt des Kreises Ilanz eine Klage auf Ungültigerklärung des 
Testaments gegen W., X., Z., Y. und V. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Süh-
neverhandlung bezogen die Kläger am 16. Januar 2002 den Leitschein. Mit 
Prozesseingabe vom 12. Februar 2002 unterbreitete A. die Streitsache nunmehr 
allein dem Bezirksgericht Surselva. Sein Rechtsbegehren lautete:

„Es sei in Anwendung von Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB die Ungültigkeit des 
Testaments von O., sel., infolge mangelhaften Willens der Erblasserin im 
Sinne von Art. 469 Abs. 1 ZGB festzustellen und das Testament vom 23. Juli 
1995 für ungültig zu erklären.“

Demgegenüber liessen W., X., Z., Y. und V. mit Prozessantwort vom 13. Mai 
2002 die kostenfällige Abweisung der Klage beantragen, soweit darauf einzutreten 
sei.

Im weiteren Schriftwechsel (Replik vom 19. August 2002, Duplik vom  10. 
Oktober 2002) bestätigten die Parteien ihre Rechtsbegehren.

C.  Mit Urteil vom 1. März 2005, mitgeteilt am 4. April 2005, erkannte das 
Bezirksgericht Surselva:

„1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Kreisamtes Ilanz von Fr. 250.-- sowie diejenigen des 
Bezirksgerichts Surselva, bestehend aus:

Gerichtsgebühr Fr. 7'100.--

Schreibgebühr Fr.    860.--

Barauslagen Fr.      40.--

Total Fr. 8'000.--

gehen zulasten des Klägers.

Die dem Kläger anfallenden Gerichtskosten werden dem die Kosten der 
unentgeltlichen Rechtspflege tragenden Kanton Graubünden in Rech-
nung gestellt, unter Vorbehalt des Rückforderungsrechts des Gemein-
wesens.

Der Kläger hat die Beklagte überdies ausseramtlich mit Fr. 8'031.50 zu 
entschädigen.

3. (Mitteilung).“ 

D. Dagegen liess A. am 25. April 2005 Berufung an das Kantonsgericht 
von Graubünden erklären mit folgenden Rechtsbegehren:

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„1. Es seien Ziff. 1 und 2 des Urteils des Bezirksgerichts Surselva vom 1. 
März 2005 aufzuheben;

2. es sei das Testament von O. vom 23. Juli 1995 für nichtig bzw. ungültig 
zu erklären;

3. unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
klagten.“

E. An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. September 2005  
waren der Berufungskläger und dessen Parteivertreter sowie der Parteivertreter der 
Berufungsbeklagten anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zusammen-
setzung und Zuständigkeit des Gerichts erhoben. Nach Abschluss des Beweisver-
fahrens erhielten beide Parteivertreter Gelegenheit, sich zu äussern. Der Rechts-
vertreter des Berufungsklägers bestätigte seine Anträge gemäss Berufungser-
klärung, währenddem die Gegenpartei die Abweisung der Berufung beantragte. 
Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Ak-
ten (Art. 51 Abs. 1 lit. b OG).

Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegeh-
ren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, 
im Folgenden eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a OG ist bei Streitigkeiten vermögensrecht-
licher Natur im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid festzuhalten, ob der erfor-
derliche Streitwert von Fr. 8'000.-- (Art. 46 OG) erreicht ist, sofern dies ohne erheb-
liche Weiterungen möglich ist. Vorliegend ist das Bezirksgericht in Übereinstimmung 
mit den Parteien zu Recht von einem über Fr. 8'000.-- liegenden Streitwert ausge-
gangen. Mit dieser Feststellung ist auch die sachliche Zuständigkeit des Kantons-
gerichts als Berufungsinstanz begründet (Art. 218 ZPO in Verbindung mit Art. 19 
ZPO), weshalb auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Berufung ein-
zutreten ist. 

2. Gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB verjährt die Ungültigkeitsklage mit Ablauf 
eines Jahres von dem Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger von der Verfügung 
und dem Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhalten hat, und in jedem Fall mit Ablauf von 
zehn Jahren vom Tage der Eröffnung der Verfügung an. 

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Die letztwillige Verfügung der Erblasserin wurde am 20. April 1999 durch das 
Kreisamt Ilanz eröffnet und gleichentags dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt. 
Die einjährige Klagefrist gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB ist mithin am 25. April 2000 
abgelaufen, wobei diesbezüglich, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutref-
fenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen ist (vgl. vorinstanzliches Urteil, 
E. 2, S. 5; [Art. 229 Abs. 3 ZPO]). A. reichte seine Prozesseingabe am 25. April 
2000 und damit noch innert der einjährigen Verwirkungsfrist ein. Allerdings gelangte 
er damit an das Kreisamt Ilanz, also an eine für die Beurteilung der Klage unzustän-
dige Behörde, wobei im Vorfeld auch kein Vermittlungsverfahren durchgeführt wor-
den war. Das Kreisamt leitete die Klage von A. am 27. April 2005 an den zuständi-
gen Vermittler weiter, worauf letzterer die obligatorische Sühneverhandlung durch-
führte und den Leitschein ausstellte. Zwar handelt es sich hier nicht um eine Rechts-
mitteleingabe, sondern um eine Klageanhebung für die sich eine allgemeine Wei-
terleitungspflicht weder aus dem kantonalen Recht noch aus dem Bundesrecht ab-
leiten lässt (vgl. dazu ebenfalls die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz in E. 
2, S. 5, auf die gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO hinzuweisen ist sowie PKG 1992 Nr. 
23; 1996 Nr. 29; 2003 Nr. 6). Zu berücksichtigen ist jedoch die das Gebiet der Ver-
jährung betreffende Gesetzesnorm von Art. 139 OR, welche das Bundesgericht in 
Abweichung zu seiner früheren Rechtssprechung in mehreren Entscheiden als auf 
Verwirkungsfristen analog anwendbar erklärt hat (vgl. BGE 98 II 76, E. 11, S. 183; 
89 II 304, E. 6 mit Hinweisen; Rolando Forni/Giorgio Piatti in, Basler Kommentar 
zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Aufl., Basel 2003, N 1 zu Art. 521 ZGB 
mit Hinweisen). Art. 139 OR bestimmt, dass die Streitanhängigkeit auch nach Ablauf 
der Verjährungsfrist bestehen bleibt, soweit die wegen Unzuständigkeit des ange-
sprochenen Richters zurückgewiesene Klage innert 60 Tagen beim zuständigen 
Richter anhängig gemacht wird. Vorliegend ist A. zwar nicht mit einer neuen Ein-
gabe an den zuständigen Vermittler gelangt. Die Klage wurde jedoch direkt an die 
zuständige Stelle weitergeleitet, welche in der Folge das Sühneverfahren in Gang 
setzte und den Leitschein ausstellte. Aufgrund der noch innert Verwirkungsfrist er-
folgten Eingabe wurde mithin - auch wenn der Kläger diese an funktionell und sach-
lich unzuständiger Stelle eingereicht hat -  das Vermittlungsverfahren eingeleitet und 
der Leitschein ausgestellt, ohne dass der Kläger nach Ablauf der Frist weitere Hand-
lungen vornehmen musste. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Vermittlungsver-
fahren nach der kantonalen Prozessordnung mit dem anschliessenden Verfahren 
vor dem Gericht in dem Sinne verbunden ist, als der Kläger den Streit spätestens 
innert 20 Tagen seit Mitteilung des Leitscheins vor den urteilenden Richter bringen 
muss, ansonsten der Leitschein unwirksam wird und die Klage abzuschreiben ist 
(vgl. Art. 82 Abs. 1 ZPO, Art. 83 ZPO). Unter Bezugnahme auf die zutreffenden 

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Erwägungen der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 1, S. 4/5 [Art. 229 Abs. 
3 ZPO]) ist überdies festzustellen, dass A. die Klage nach Ausstellung des Leit-
scheins unter Einhaltung der 20-tägigen Frist vor den Sachrichter gebracht hat. Un-
ter den gegeben Voraussetzungen ist die Eingabe des Klägers vom 25. April 2000 
an das Kreisamt Ilanz folglich im bundesrechtlichen Sinn als Klageanhebung zu 
qualifizieren (vgl. dazu BGE 102 II 193, E. 2., S. 196; BGE 98 II 176, E. 11, S. 
181/182 mit Hinweisen: BGE 89 II 304, E. 4, S. 307 mit Hinweisen) und die Einhal-
tung der einjährigen Klagefrist gemäss Art. 521 Abs. 1 ZGB entgegen dem Einwand 
der Berufungsbeklagten zu bejahen. 

3. Wie bereits vor Schranken der Vorinstanz, macht der Kläger im Beru-
fungsverfahren zunächst geltend, dass die letztwillige Verfügung der Erblasserin 
nichtig sei. O. habe mit ihrem Testament nachweislich auch über Vermögenswerte 
verfügt, welche Teil der an die Erben ihres Ehemannes auszuliefernde Vorerbschaft 
gewesen seien. Sie habe damit eine inhaltlich unmögliche Verfügung getroffen, wel-
che gemäss herrschender Lehre die Nichtigkeit des Testamentes zur Folge habe. 
A. beruft sich diesbezüglich auf Hans Michael Riemer. Dieser vertritt im Gegensatz 
zur abweichenden Meinung anderer Autoren (so Rolf Raschein, Die Ungültigkeit der 
Verfügungen von Todes wegen, Diss., Bern 1954, S. 54; Walther Bohny, Die Nach-
erbeneinsetzung, in: ZSR 39/1920, S. 371; Rudolf Frey, Die Nacherbeneinsetzung, 
Diss., 1951, S. 80; Willy Hauser, Die Stellung des Vor- und Nacherben im schwei-
zerischen Zivilgesetzbuch, Diss., Zürich 1934, S. 68, deren Publikationen allerdings 
schon älteren Datums sind), die Auffassung, dass Verfügungen des Erblassers über 
ihm als Vorerben gehörende Sachen und Rechte nichtig sind (vgl. Hans Michael 
Riemer, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in: Beiträge zum Fa-
milien- und Vormundschaftsrecht, Schuldrecht, Internationalen Privatrecht, Verfah-
rens-, Banken-, Gesellschafts-, und Unternehmensrecht, zur Rechtsgeschichte und 
zum Steuerrecht, Festschrift für Max Keller zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 
251; so auch Paul Eitel, Die Anwartschaft des Nacherben, Bern 1991, S. 148/149 
und Werner Scherrer, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, in: Zum schwei-
zerischen Erbrecht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Peter Tuor, Zürich 1946, S. 
135). Riemer geht dabei von selbst erarbeiteten Fallgruppen von „Extremfällen“ der 
in Art. 519/520 ZGB erfassten Tatbestände aus, welche seiner Auffassung nach 
einer qualifizierten inhaltlichen Rechtswidrigkeit entsprechen und demzufolge nach 
Nichtigkeit rufen. Im Vordergrund stehen dabei Verfügungen aus mangelhaftem Wil-
len, welche zufolge Unmöglichkeit des Inhalts des erblasserischen Verfügungswil-
lens nicht realisiert werden können. Hier fallen auch Verfügungen über im Zeitpunkt 
des Todes nicht dem Erblasser gehörende beziehungsweise zustehende Sachen 

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und Rechte in Betracht, zu denen nach Riemer eben auch Verfügungen des Erb-
lassers über ihm als Vorerben gehörende Sachen und Rechte zu zählen sind. Ob-
wohl die Nichtigerklärung von Verfügungen von Todes wegen im Erbrecht des ZGB 
nicht vorgesehen und damit vom Grundsatz der blossen Anfechtbarkeit auszugehen 
ist, hat die Rechtsprechung diese Möglichkeit für von Art. 519-521 ZGB nicht er-
fasste Tatbestände (z.B. Delegation an Dritte zur Vervollständigung des Testa-
ments) schon bald nach Inkrafttreten des ZGB bejaht (vgl. H. M. Riemer, a.a.O., S. 
246, 249-250 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Grundsätzlich sind auch Tat-
bestände denkbar, welche an sich mit denjenigen gemäss Art. 519/520 ZGB ver-
wandt sind, jedoch als so „extreme“ Fälle angesehen werden müssen, dass sie 
ebenfalls nach stärkerer Sanktion rufen. Die Frage nach der Nichtigkeit als ange-
messene Rechtsfolge bei elementaren Fällen von Willensmängeln gemäss Art. 519 
ZGB erscheint daher durchaus berechtigt (vgl. auch Jean Nicolas Druey, Grundriss 
des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, § 12 N 60). Bezüglich der letztwilligen Verfügung 
von O. ist jedoch das Vorliegen eines solchen „Extremfalls“, wie die Vorinstanz rich-
tig erkannt hat, zu verneinen.  

B. setzte seine Ehefrau mittels letztwilliger Verfügung als Vorerbin seines ge-
samten Vermögens zu Eigentum ein und bestimmte, dass der von ihm geerbte Teil 
des Vermögens nach ihrem Tod an seine Nacherben auszuliefern sei. O. war 
Pflichtteilserbin ihres Ehemannes. Die Nacherbeneinsetzung beschlug demzufolge 
nicht den gesamten Nachlass, sondern lediglich die verfügbare Quote. Dabei ist zu 
berücksichtigen, dass die Erblasserin beim Tod ihres Ehemannes einerseits ihr Ei-
gengut sowie die Hälfte der Errungenschaft als Alleineigentümerin behielt und ihr 
überdies die gesamte Erbschaft ihres Ehemannes zu Eigentum zufiel, wobei der 
Ehemann keinerlei Spezifizierung der Sachen und Rechte vorgenommen hat, wel-
che zur Auslieferung an die Nacherben gelangen sollten. Auch wurde nach dem 
Tod von B. offenbar kein Inventar aufgenommen, woraus ersichtlich geworden 
wäre, zu welcher Masse die Liegenschaften und Rechte gehörten, welche das ehe-
liche Gesamtvermögen bildeten, das heisst also, welche Sachen der Erblasserin 
aus Güterrecht als Alleineigentümerin zustanden und welche ihr lediglich als Vorer-
bin unter der Pflicht zur Auslieferung an die Nacherben zu Eigentum zufallen sollten. 
Auch der Berufungskläger hat weder behauptet geschweige denn dargetan, welche 
Sachen und Rechte aus dem ehemaligen ehelichen Gesamtvermögen O. nach dem 
Tode ihres Ehemannes nur als Vorerbin gehörten. Es ist mithin nicht nachgewiesen, 
ob die Liegenschaften, über die die Erblasserin im angefochtenen Testament ver-
fügt hat, überhaupt die Nacherbschaft beschlagen. Damit kann aber auch nicht der 
Schluss gezogen werden, dass O. letztwillig über Sachen verfügt hat, welche ihr im 

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Zeitpunkt ihres Todes wegen der Belastung ihres Nachlasses mit der Nacherbschaft 
gar nicht gehörten und über die sie folglich gar nicht hätte verfügen dürfen.  Ent-
sprechend kann auch nicht vom Vorliegen einer Verfügung unmöglichen Inhalts 
ausgegangen werden, womit die Vorinstanz die Nichtigkeit des Testaments von O. 
auch mit Rücksicht auf die Ausführungen von Riemer zu Recht verneint hat. 

Dies im Übrigen umso mehr, als die Nacherben mit dem Tod der Vorerbin 
ohnehin nur den nicht spezifizierten Anspruch auf Auslieferung einer Wertquote, 
also lediglich einen rein zahlenmässigen Anteil erworben haben. Denn B. hat den 
Nacherben, wie bereits dargelegt, keine bestimmten Sachen oder Rechte zugewie-
sen, sondern lediglich die verfügbare Quote, womit die Zusammensetzung der 
Nacherbschaft völlig offen bleibt. Die Nacherben sind also mit dem Tod der Vorerbin 
nicht Eigentümer von bestimmten Sachen oder Rechten geworden. Vielmehr lastete 
der Anspruch der Nacherben auf Auslieferung einer Wertquote lediglich als rechne-
rische Schuld in Höhe der verfügbaren Quote auf dem Nachlass von O.. Im Übrigen 
hatte B. seine Ehefrau auch nicht zur Sicherstellung verpflichtet. Es bestand also, 
wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, lediglich eine Schuld der Erben von O. 
gegenüber den Nacherben in Höhe der verfügbaren Quote, welche anlässlich der 
Erbenversammlung vom 6. Mai 2000 unter Zustimmung der Nacherben auf den Be-
trag von Fr. 120'000.-- festgesetzt und von den Berufungsbeklagten mittels Zahlung 
von Fr. 120'000.-- abgegolten wurde (vgl. BB 11, BB 12, S. 3). Der Erblasserin kann 
folglich auch unter diesem Gesichtspunkt betrachtet nicht vorgeworfen werden, sie 
habe über Liegenschaften oder Rechte verfügt, welche von ihrem Ehemann zur 
Auslieferung an die Nacherben bestimmt worden sind und somit im Zeitpunkt ihres 
Todes nicht mehr ihr gehörten. Folglich ist der vorliegende Sachverhalt eben gerade 
nicht mit jenem - auf den sich auch Riemer bezieht (vgl. H. M. Riemer, a.a.O., S. 
251 lit. b Anm. 37) - zu vergleichen, bei dem der Ehemann und Erblasser letztwillig 
über Vermögenswerte verfügt, die seiner Ehefrau gehören. Etwas anders sieht die 
Situation allenfalls in jenen Fällen aus, wo der Erblasser keine Pflichtteilserben hin-
terlässt und eine Nacherbeneinsetzung für sein gesamtes Vermögen anordnet oder 
aber, soweit er nur für einen Teil seines Nachlasses eine Nacherbeneinsetzung ver-
fügt, genau bestimmt, welche Sachen oder Rechte zur Auslieferung gelangen sol-
len. Unter diesen Umständen ist nämlich klar ersichtlich, welche Sachen und Rechte 
im Einzelnen mit der Auslieferungspflicht an die Nacherben belastet sind. Trifft der 
Vorerbe in seinem Testament Verfügungen darüber, steht folglich fest, dass er letzt-
willig über Vermögenswerte verfügt hat, die mit seinem Tod nicht zu seinem eigenen 
Nachlass gehörten, sondern eo ipso ins Eigentum der Nacherben übergegangen 
sind. Insofern hat in Bezug auf solche Verfügungen die Frage nach der Nichtigkeit 

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als angemessene Rechtsfolge durchaus ihre Berechtigung. Entsprechend ist denn 
auch mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich die Ausführungen von Rie-
mer betreffend die Nichtigkeit von Verfügungen des Erblassers über ihm als Vorer-
ben gehörende Sachen und Rechte allein auf solche Fälle beziehen. Die abschlies-
sende Beantwortung der Frage nach der angemessenen Rechtsfolge (Nichtigkeit 
oder Ungültigkeit) bei einem solchen Sachverhalt kann dabei allerdings offen gelas-
sen werden, da nach dem Gesagten im zu beurteilenden Fall eine solche Konstel-
lation eben gerade nicht gegeben ist, wobei hierzu auch auf die zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 3, 
S. 6, 7 [Art. 229 Abs. 3 ZPO]). In Anbetracht der Tatsache, dass die Beklagten den 
Nacherben Fr. 120'000.-- bezahlt und die Nacherbschaft damit vollumfänglich ab-
gegolten haben (vgl. BB 11, BB 12, S. 3), erscheint die Geltendmachung der Nich-
tigkeit seitens des Klägers im Übrigen ohnehin geradezu treuwidrig, zumal ja die 
Rechte der Nachberufenen aufgrund der vollen Abgeltung in rechnerischer Hinsicht 
gar keine Schmälerung erfahren haben.

Entgegen dem Einwand des Berufungsklägers hat die Vorinstanz die Nich-
tigkeit der von der Erblasserin getroffenen letztwilligen Verfügung somit zu Recht 
verneint.

4. Was die vor Bezirksgericht geltend gemachte Ungültigkeit wegen Täu-
schung der Erblasserin und die diesbezüglichen Ausführungen im vorinstanzlichen 
Urteil anbelangt, erhebt A. im Rahmen des Berufungsverfahrens keine Einwände 
mehr. Die Frage nach der Ungültigkeit wegen Täuschung bildet infolgedessen nicht 
mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb darauf auch nicht weiter 
einzugehen ist. Der Berufungskläger macht jedoch im Weiteren geltend, dass das 
angefochtene Testament wegen Irrtums der Erblasserin ungültig sei. Dabei weist er 
zu Recht darauf hin, dass bei letztwilligen Verfügungen grundsätzlich jeder Irrtum 
beachtlich sei, unabhängig davon, ob es sich um einen Erklärungs-, Motiv- oder 
Grundlagenirrtum handelt (vgl. dazu R. Forni/G. Piatti, in: Basler Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, a.a.O., N 19 zu Art 519/520 ZGB; J. N. Druey, a.a.O., 
§ 12 N 30; Daniel Abt, Die Ungültigkeitsklage im schweizerischen Erbrecht, Basel 
2002, S. 80). Davon ist denn auch das Bezirksgericht ausgegangen (vgl. vorinstanz-
liches Urteil, E. 4. a, S. 8). Wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend festhält, ist dabei 
allerdings gefordert, dass der Irrtum einen bestimmenden Einfluss auf die Verfü-
gung gehabt haben muss (vgl. Art. 469 Abs. 1 ZGB; D. Abt, a.a.O., S. 81; Arnold 
Escher, Das Erbrecht, 1. Abteilung: Die Erben, Art. 457-536 ZGB, Zürich 1995, S. 
135 N 7). Es bedarf also eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Irrtum des 

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Erblassers und der Verfügung, wobei nach der Rechtsprechung und herrschenden 
Lehre ein rechtsgenüglicher Irrtum sowie die Kausalität nur dann gegeben sind, 
wenn dargetan werden kann, dass es der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage vor-
gezogen hätte, die angefochtene Verfügung aufzuheben, statt sie unverändert fort-
bestehen zu lassen. Dabei obliegt die Beweislast demjenigen, welcher den Irrtum 
behauptet. Das bedeutet, dass der anfechtende Erbe den Nachweis für das Vorlie-
gen eines Irrtums und dessen Kausalität zu erbringen hat. Er muss beweisen, dass 
der Erblasser ausgehend von einer falschen Vorstellung verfügt hat und dass letz-
terer bei voller Kenntnis der Sachlage die Verfügung nicht getroffen hätte (vgl. dazu 
D. Abt, a.a.O., S. 81/82; J. N. Druey, a.a.O., § 12 N 30; R. Forni/G. Piatti, a.a.O., N 
19 zu Art. 519/520 ZGB;  A. Escher, a.a.O., S. 135 N 6/7: BGE 75 II 280, 287 f.; 119 
II 208, 210 f.). 

a) Vorliegend scheitert der Berufungskläger bereits am Nachweis, dass O. 
sich bei der Abfassung ihres Testamentes im Irrtum über die Auslieferungspflicht an 
die Nacherben befunden hat. Diesbezüglich kann zur Hauptsache auf die zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 
4. a und b, S. 8-10 [Art. 229 Abs. 3 ZPO]). Dabei bleibt allerdings der Klarheit halber 
nochmals festzuhalten, dass das Testament von B. am 7. April 1995 kreisamtlich 
eröffnet und O. eine Kopie davon zugestellt wurde (vgl. BB 1). Die Erblasserin hatte 
also Kenntnis vom Testament ihres Ehegatten, welches im Übrigen in klarer und 
auch für einen juristischen Laien verständlicher Sprache verfasst worden ist (vgl. 
KB 18). Gerade in Anbetracht dieser Umstände kann mithin allein aufgrund der Tat-
sache, dass O. die Nacherbschaft in ihrem Testament unerwähnt liess, nicht darauf 
geschlossen werden, dass sie darüber im Irrtum war. Vielmehr ist nach dem Ge-
sagten davon auszugehen, dass die Erblasserin, deren Zurechnungsfähigkeit nicht 
in Frage gestellt wird, den ihr zur Kenntnis gebrachten Inhalt des Testamentes ver-
standen hat und damit die vom Berufungskläger angefochtene letztwillige Verfü-
gung im Wissen um die auf ihrer Vorerbschaft lastende Auslieferungspflicht an die 
Nacherben getroffen hat. Dies um so mehr, als die Erblasserin die beanstandete 
letztwillige Verfügung am 23. Juli 1995 und somit nur rund drei Monate nach Eröff-
nung des Testaments ihres Ehegatten getroffen hat (vgl. BB 1; BB 2). Auch der 
zeitliche Ablauf spricht mithin deutlich dafür, dass die Erblasserin bei der Abfassung 
ihres Testamentes um die lediglich wenige Monate vorher mittels Testamentseröff-
nung und Kopiezustellung zur Kenntnis gebrachte, klar formulierte Nacherbenein-
setzung und die damit verbundene Auslieferungspflicht an die Nacherben wusste. 
Soweit der Berufungskläger geltend macht, O. sei sich nicht darüber im Klaren ge-
wesen, dass sie laut Testament ihres Ehemannes zur Auslieferung der Vorerbschaft 

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an die Nacherben verpflichtet gewesen wäre, handelt es sich dabei mithin um eine 
blosse Behauptung, deren Nachweis er nicht zu erbringen vermag. 

Daran ändert auch der klägerische Einwand nichts, wonach die Zweiteilung 
des Nachlasses in die einzeln zugeteilten Liegenschaften und das unter den Nichten 
und Neffen von K. und S. aufzuteilende Restvermögen überhaupt nur dann Sinn 
mache, wenn man davon ausgehe, dass die Nacherbeneinsetzung und die damit 
verbundene Auslieferungspflicht der Erblasserin nicht bekannt beziehungsweise 
nicht bewusst gewesen sei. Der Berufungskläger führt zwar in diesem Zusammen-
hang richtig aus, dass sich nach Zuteilung der Liegenschaften aus dem Nachlass 
von O. nur dann ein Restvermögen ergebe, wenn vom Fehlen einer Auslieferungs-
pflicht an die Nacherben ausgegangen werde. Unter Berücksichtigung der Nach-
erbschaft bleibe demgegenüber nichts übrig, was entsprechend der letztwilligen 
Verfügung der Erblasserin als Restvermögen auf die Neffen und Nichten von K. und 
S. hätte verteilt werden können. A. verkennt dabei jedoch, dass eine letztwillige Ver-
fügung betreffend den Rest des Vermögens nicht darauf schliessen lässt, dass der 
Erblasser den erwähnten Personen in jedem Fall etwas zuwenden wollte. Die Erb-
einsetzung für den Rest des Vermögens bezieht sich, wie die Vorinstanz zutreffend 
festgehalten hat, auf eine variable Grösse, welche die Erblasserin bei der Abfas-
sung des Testaments nicht zu kennen brauchte und die der Veränderung unterliegt. 
Letzteres bis hin zur Möglichkeit, dass als Rest überhaupt nichts mehr übrig bleibt, 
wobei auch diesbezüglich anstelle weiterer Begründung auf die zu bestätigenden 
Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden kann (vgl. vorinstanzli-
ches Urteil, E. 4. c, S. 10). Entsprechend muss davon ausgegangen werden, dass 
mit der verfügten Zweiteilung des Vermögens eben gerade auch in Kauf genommen 
wurde, dass nach Auslieferung der Vorerbschaft und der Vermächtnisse, womöglich 
kein Rest mehr vorhanden sein und der Kläger gegebenenfalls leer ausgehen 
würde. Dass die Erblasserin bei Abfassung des Testaments Kenntnis über die Höhe 
der Nacherbschaft hatte und somit voraussehen konnte, dass nach deren Ausliefe-
rung an die Nacherben und der Zuteilung der Liegenschaften kein Rest mehr vor-
handen sein würde, ist im Übrigen nicht dargetan und wird von den Beklagten denn 
auch glaubhaft bestritten. Aufgrund der letztwilligen Verfügung von B. verblieb näm-
lich das eheliche Vermögen als Gesamtes, bestehend aus Eigengut und Errungen-
schaft der Ehefrau sowie dem gesamten Nachlass von B., der überlebenden Ehe-
gattin zu Eigentum, und es wurde offenbar nach dem Tod des Ehemanns kein In-
ventar aufgenommen, welches darüber hätte Auskunft geben können, welche Sa-
chen und Vermögenswerte zu welcher Masse gehörten respektive welchen Wert 

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der Nachlass des Ehemannes und damit die Nacherbschaft hatte (vgl. auch weiter 
oben E. 3, S. 8). 

b) Selbst wenn man entgegen dem Gesagten davon ausgehen wollte, dass 
die Erblasserin die angefochtenen letztwilligen Verfügungen ausgehend von einer 
falschen Vorstellung betreffend die Nacherbeneinsetzung getroffen hat, würde es 
vorliegend im Übrigen am zusätzlich geforderten Nachweis der Kausalität dieses 
Irrtums fehlen. Der Berufungskläger vermag nämlich nicht darzutun, dass es O. bei 
Kenntnis der Auslieferungspflicht vorgezogen hätte, ihr Testament aufzuheben re-
spektive anders zu verfügen. Vielmehr spricht die klare Zweiteilung im Testament 
unter vorrangiger Anordnung von vier Zuweisungen der Grundstücke an die Beklag-
ten, auf die erst in einem zweiten Schritt die Erbeneinsetzung der Nichten und Nef-
fen aus K. und S. auf den Rest des Vermögens folgt, gerade dafür, dass die Erblas-
serin die Liegenschaften in erster Linie den Beklagten zukommen lassen und diese 
sowohl gegenüber den Stamm ihres Ehemannes wie auch innerhalb ihres eigenen 
Erbstammes gegenüber dem Kläger und seinen Geschwistern bevorzugen wollte. 
Dass sie als Erblasserin in ihrem Testament die Priorität betreffend die Liegenschaf-
ten ganz klar auf ihren eigenen Stamm gelegt hat, wobei sie diese wiederum nur 
einzelnen ausgesuchten konkret bestimmte Erben innerhalb ihres Stammes zukom-
men lassen wollte, erscheint denn auch sinnvoll und nachvollziehbar. Die von O. 
verfügte Einsetzung der übrigen Neffen und Nichten aus S. und K. bloss auf den 
Rest des Vermögens und die damit einhergehende Inkaufnahme (vgl. auch oben E. 
4. a, S. 12), dass der Kläger und seine Geschwister allenfalls leer ausgehen könn-
ten, erweist sich dabei als logische Konsequenz davon. Hätte die Erblasserin aus-
schliessen wollen, dass die Nichten und Neffen von K. leer ausgehen, so hätte sie 
diese ebenfalls mit einem Vermächtnis bedacht. Dies hat sie aber nicht getan. Nach 
dem Gesagten ist folglich davon auszugehen, dass die Erblasserin ihr Testament 
vom 23. Juli 1995 auch dann hätte unverändert bestehen lassen, wenn sie erst 
nachträglich von der Auslieferungspflicht und deren Folgen für die auf das Restver-
mögen eingesetzten Erben Kenntnis erhalten hätte. Daran vermag auch die aus der 
Nacherbeneinsetzung ebenfalls folgende Schmälerung der testamentarischen Zu-
wendungen an die Neffen und Nichten von S. nichts zu ändern, wobei auch diesbe-
züglich, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen der 
Vorinstanz verwiesen werden kann (vgl. vorinstanzliches Urteil, E. 4. c, S. 10/11 
[Art. 229 Abs. 3 ZPO]). Selbst wenn O. betreffend die Nacherbeneinsetzung im Irr-
tum gewesen wäre, bestünde daher mangels Nachweis, dass der behauptete Irrtum 
einen bestimmenden Einfluss auf die Verfügung der Erblasserin gehabt hat (vgl. 

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oben E. 4, S. 10 mit Literaturhinweisen), kein Anlass, das angefochtene Testament 
für ungültig zu erklären. 

Die Vorinstanz hat die Klage von A. auf Ungültigerklärung des Testamentes 
von O. folglich zu Recht abgewiesen.

5. Ist die Berufung nach dem Gesagten somit abzuweisen, so sind die 
Kosten des Berufungsverfahrens vom Berufungskläger zu tragen, welcher überdies 
verpflichtet wird, den Berufungsbeklagten für die Umtriebe im Verfahren vor Kan-
tonsgericht eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 122 Abs. 1 
und 2 ZPO). A. reichte dem Kantonsgerichtspräsidium für das Verfahren vor Kan-
tonsgericht ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein. Dieses wurde mit Ver-
fügung vom 30. Mai 2005 gutgeheissen. Die dem Berufungskläger auferlegten amt-
lichen Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung 
sind somit dem Kanton Graubünden in Rechnung zu stellen. Die Rückforderung im 
Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO bleibt vorbehalten. Der Rechtsvertreter des Beru-
fungsklägers wird ersucht, innert 10 Tagen seit Mitteilung dieses Urteils seine de-
taillierte und tarifgemässe Honorarnote einzureichen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 4’225.-- (Gerichtsgebühr Fr. 
4'000.-, Schreibgebühr Fr. 225.--) gehen zu Lasten des Berufungsklägers, 
welcher die Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren ausseramtlich 
mit Fr. 2’579.75 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.

3. a) Die dem Berufungskläger auferlegten amtlichen Kosten des Berufungs-
verfahrens sowie die in diesem Verfahrensabschnitt entstandenen Kosten 
seiner Rechtsvertretung werden gestützt auf die mit Verfügung vom 30. Mai 
2005 gewährte unentgeltliche Rechtspflege dem Kanton Graubünden in 
Rechnung gestellt.

b) Die Rückforderung der geleisteten Kostenhilfe durch den Kanton Graubün-
den bleibt im Sinne von Art. 45 Abs. 2 ZPO vorbehalten.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident Die Aktuarin