# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6825bd5e-8ebc-5b1e-86cc-8d51fd5fe41d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-02
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 02.02.2005 PS.2004.0277
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0277_2005-02-02.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 2 février 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Jacques Giroud, président; Mme
  Isabelle Perrin et M. Edmond C. de Braun, assesseurs. Greffier : M.
  Jean-François Neu.

  
	
  recourante

  	
   

  	
  A.________, à X.________, représentée par Me José Carlos CORET, avocat à 1002 Lausanne

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage, à 1014 Lausanne  

  

   

I

	
  autorités
  concernées

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage de la Société des Jeunes Commerçants, à 1000
  Lausanne 17

  

 

	
   

  	
   

  	
  Office régional
  de placement de Lausanne, à 1000 Lausanne 9

  

   

 

	
  Objet

  	
  Indemnité de chômage

        Recours interjeté par A.________ contre la décision rendue le 2
  novembre 2004 par le Service de l'emploi (remise de l'obligation de
  restituer; bonne foi)  

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Au bénéfice d'un certificat fédéral
de capacité de dessinatrice en électricité et d'une expérience professionnelle
dans ce domaine, puis dans celui du secrétariat d'administration, A._______ a
requis et obtenu d'être mise au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage
à compter du 1er août 2002, date à laquelle lui fut ouvert un second
délai-cadre d'indemnisation. Le 13 août 2002, lors de son entretien
d'inscription à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après: l'ORP),
l'assurée a émis le souhait de retrouver un emploi à plein temps correspondant
à sa formation initiale de dessinatrice, avec pour ambition de consacrer à
terme un pourcentage de son temps de travail à cette activité en tant
qu'indépendante. Elle demanda à cette fin de pouvoir suivre un cours complet lui
permettant de parfaire ses connaissances dans le domaine du dessin technique,
requête à laquelle l'ORP accéda par décision du 3 septembre 2002 en l'assignant
à suivre, du 30 septembre au 20 décembre 2002, le programme dispensé à temps
complet par l'institut "B.________", comprenant une partie théorique
ainsi qu'un stage de six semaines en entreprise. Elle obtint ensuite un prêt privé
lui permettant d'acquérir le matériel informatique adéquat, nécessaire pour
poursuivre cette formation et propre, selon ses dires, à lui permettre ensuite
d'ouvrir un bureau d'étude indépendant.

B.                              
Le 11 septembre 2002, lors du premier
entretien de contrôle à l'ORP, l'assurée a remis à son conseiller le formulaire
rendant compte de ses recherches d'emploi pour le mois d'août précédent, dont
il ressort que, sur huit démarches entreprises, quatre ont consisté à prendre
conseil auprès d'une fiduciaire et d'un notaire pour l'ouverture d'un bureau
technique. L'assurée a également informé son conseiller de son projet de créer sa
propre société à responsabilité limitée (Sàrl), précisant que celle-ci pourrait
l'employer si elle ne devait pas trouver de travail avant le début de l'année
2003. Rendue attentive au fait que le cours à intervenir ne la dispensait pas
de rester apte au placement, soit de rechercher du travail, l'assurée fut alors
renseignée sur la possibilité de bénéficier d'une mesure dite d'encouragement à
l'activité indépendante (EAI). 

Par courrier de son notaire du 13 septembre
2002, l'assurée fut avisée du fait que le registre du commerce avait pris acte
de la constitution de la Sàrl C.________, respectivement de sa qualité
d'associée gérante avec signature individuelle de cette société, dont les
statuts avaient été adoptés par acte notarié du 6 septembre précédent.

Lors du second entretien de contrôle
du 21 octobre 2002, invitée par son conseiller ORP à s'expliquer au sujet de la
création de la Sàrl, l'assurée expliqua en substance que l'inscription au
registre du commerce de sa société, sans activité, ne constituait en l'état
qu'une formalité, respectivement que la Sàrl pourrait être dissoute si elle
trouvait un emploi, mais pourrait dans le cas contraire l'engager pour lui permettre
de mettre un terme à son chômage. L'intéressée précisa son propos par lettre
adressée à l'ORP le 25 octobre suivant.

Par trois courriers datés du 1er
novembre 2002, l'ORP invita l'assurée, d'une part à se justifier quant au
nombre de ses recherches d'emploi pour les mois d'août et septembre 2002, tenu
pour insuffisant, d'autre part de répondre à un questionnaire afin de justifier
de son aptitude au placement compte tenu de la création de la Sàrl. 
L'intéressée, dont le droit aux indemnités a été suspendu à la suite de ces
demandes, y donna suite par lettre du 6 novembre, puis par deux courriers datés
du 9 novembre 2002.

C.               Par décision du 18 novembre
2002,  l'ORP a retenu l'inaptitude au placement de l'assurée à compter du 1er
août 2002, en résumé au motif que le fait pour l'intéressée d'avoir été
autorisée à orienter ses recherches vers une activité indépendante afin de
satisfaire à son obligation de diminuer le dommage ne justifiait pas qu'elle
ait négligé, comme elle le fit, de rechercher une activité salariée. Par lettre
du 22 novembre 2002, l'ORP avisait l'assurée qu'il n'entendait pas la sanctionner
pour ses recherches d'emploi du mois d'août par une mesure de suspension de son
droit aux indemnités. Le prononcé d'inaptitude au placement de l'ORP a été
confirmé par décision rendue sur recours le 20 mai 2003 par le Service de
l'emploi; n'ayant fait l'objet d'aucun recours, cette décision est entrée en
force.

D.               Par décision du 22 juillet
2003, la caisse de chômage Jeuncom (ci-après: la caisse) a réclamé à l'assurée
la restitution de fr. 7'491.-, montant correspondant aux indemnités perçues
pour les mois d'août et septembre 2002. Formée par l'assurée le 26 août
2003, la demande de remise de l'obligation de rembourser ce montant a été
rejetée par décision du Service de l'emploi du 2 novembre 2004. Celle-ci a été
déférée devant le Tribunal administratif par acte du conseil de l'intéressée du
6 décembre 2004, qui conclut à la remise de l'obligation de restituer.

L'ORP s'est déterminé au sujet du
pourvoi par courrier du 17 décembre 2004; dans sa réponse du 24 décembre
suivant, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.

Les arguments des parties seront
repris ci-après dans la mesure utile. 

 

Considérant en droit

1.                               
Consacrant à son alinéa 1er
l'obligation faite aux caisses de chômage d'exiger de l'assuré la restitution
des prestations de l'assurance auxquelles celui-ci n'avait pas droit, l'art. 95
al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance chômage (LACI) - dans sa teneur avant
la modification intervenue au 1er janvier 2003, applicable en
l'espèce dès lors que les faits qui fondent le présent litige sont antérieurs à
la novelle (ATF 127 V 467) - prévoit que l'autorité cantonale compétente y
renoncera, sur demande et en tout ou partie, à la double condition que le
bénéficiaire ait été de bonne foi en acceptant ces prestations et que leur
restitution entraîne pour lui des rigueurs particulières. Ces
deux conditions étant cumulatives (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, n°40 ad art. 95 LACI), l'autorité intimée se
borne à dénier la bonne foi de l'assurée.

S'agissant de la notion de bonne foi, la
jurisprudence développée à propos de l'art. 47 LAVS doit trouver application,
par analogie, en matière d'assurance-chômage. Ainsi, l'ignorance par l'assuré
du fait qu'il n'avait pas droit aux prestations ne suffit pas pour admettre
qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt que le bénéficiaire des prestations
ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais
encore d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi est exclue si le
versement de la prestation indue a pour origine le comportement intentionnel ou
la négligence grave de la personne tenue à restitution, c'est-à-dire si, lors
de l'avis ou de la clarification des circonstances, des faits ont été tus ou des
indications inexactes ont été données, intentionnellement ou à la suite d'une
négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de l'avis, de la
clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors de
l'acceptation de prestations injustifiées, n'a pas voué le minimum de soins que
l'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa
formation. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte
ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation
d'annoncer ou de renseigner (Tribunal fédéral des assurances, arrêt du 23
janvier 2002 dans la cause C 110/01, et les références citées; ATF 112 V 103;
DTA 2002 n° 38 p. 258).

2.                En l'espèce, pour exclure la bonne foi, le
Service de l'emploi invoque la négligence grave de l'assurée, à laquelle il
reproche en substance d'avoir accepté le versement des indemnités litigieuses alors
même que son intention était moins de rechercher du travail que de se consacrer
à la mise en place d'une activité indépendante, ce qu'il déduit d'une part du
fait de ne pas avoir spontanément annoncé l'inscription de la Sàrl au registre
du commerce au conseiller ORP, d'autre part de recherches d'emploi
insuffisantes pour les mois de septembre à décembre 2002. Le comportement
fautif aurait été, en définitive, celui d'accepter les prestations en se
sachant dans la situation de ne pouvoir accepter une proposition de travail d'une
durée propre à intéresser un employeur potentiel.

La bonne foi ne devant être examinée que
relativement à la période durant laquelle les indemnités sujettes à restitution
ont été perçues (ATF du 9 avril 2003 dans la cause C 121/02), soit en
l'occurrence les mois d'août et de septembre 2002, l'autorité intimée ne
pouvait se fonder sur des faits postérieurs, tels que les recherches d'emploi
effectuées pour les mois d'octobre à décembre 2002, ou l'inaptitude au
placement, constatée a posteriori. Il s'agit bien plutôt de se borner à
examiner si le versement de l'indu a eu pour origine un comportement
intentionnel ou une grave négligence, respectivement si, lors de l'acceptation
des indemnités, l'assurée a tu certains faits ou donné de fausses indications,
intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave.

Le comportement dolosif de l'assurée - soit la
conscience et la volonté de tromper l'autorité afin d'obtenir indûment
l'indemnité - ne saurait être retenu, compte tenu de l'attitude transparente de
l'intéressée. Force est en effet de constater que celle-ci a d'entrée - soit
lors du rendez-vous d'inscription du 13 août 2002 - manifesté l'intention de
travailler au plus vite, sinon comme salariée, comme indépendante en créant sa
propre entreprise de dessin technique, et a requis et obtenu de l'ORP de
pouvoir suivre un cours de perfectionnement à cette fin. Lors de l'entretien de
contrôle du 11 septembre  suivant, elle fit ensuite part de sa volonté de créer
une société qui puisse l'employer au cas où elle ne trouverait pas de travail.
Les recherches de travail du mois d'août remises alors à son conseiller
rendaient compte du contact pris avec un notaire et une fiduciaire afin de
créer cette société. Enfin, à sa demande, elle fut renseignée au sujet des
mesures d'encouragement à une activité indépendante auxquelles elle pouvait,
selon l'autorité, le cas échéant prétendre.

Certes, sur le plan de la négligence dont elle
aurait fait preuve, l'assurée ne disconvient pas de ne pas avoir spontanément
informé l'ORP de l'inscription de sa société au registre du commerce, fait dont
elle fut informée par son notaire dans les jours qui suivirent l'entretien du
11 septembre 2002. Pareille violation de l'obligation d'aviser l'autorité ne
saurait toutefois relever d'une négligence grave, mais seulement légère. En
effet, l'autorité intimée n'allègue ni ne démontre que l'intéressée aurait
recherché ou obtenu des mandats suite à la création de sa Sàrl, dont la
constitution ne s'est accompagnée de la mise en place d'aucune infrastructure
particulière. Ainsi, rien ne contredit la recourante lorsqu'elle soutient s'être
bornée, avec l'aval de l'autorité, à se consacrer à la seule mise en place
d'une structure propre le cas échéant à l'employer. Autorisée à suivre une
formation tout en se soumettant à ses obligations de contrôle à l'égard de
l'ORP, ce qu'elle fit, l'assurée n'a donc pas dépassé le stade de l'étude des
possibilités d'exercer une activité indépendante, son comportement restant
ainsi conciliable, selon la jurisprudence, avec l'obligation de tout
entreprendre pour réduire le dommage causé à l'assurance (DTA 1993-1994 n° 30
p. 212). Dans ces circonstances, du fait de ne pas avoir informé l'ORP de
l'inscription au registre du commerce d'une société sans activité effective, il
n'y avait pas à inférer un comportement fautif propre à dénier la bonne foi de
l'assurée. Un tel comportement ne pouvait pas davantage être déduit des
recherches d'emploi effectuées pour les deux mois concernés: d'une part, les
recherches du mois d'août 2002, principalement axées sur la création d'un
bureau technique, ont été tenues pour suffisantes par lettre de l'ORP du 22
novembre suivant; d'autre part, en retenant pour le mois de septembre 2002
quatre offres d'emploi qualitativement suffisantes, l'autorité devait également
prendre en compte le temps que l'intéressée avait été autorisée à consacrer à
l'étude des possibilités d'exercer une activité indépendante.

3.                De ce qui précède, l'on conclut que
l'autorité intimée retient à tort que l'assurée n'a pas voué, durant les deux
mois en cause, le soin que l'on pouvait attendre d'elle lors de l'avis ou de la
clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser, ou encore de
l'acceptation des prestations injustifiées. Mal fondée, la décision déniant sa
bonne foi doit être annulée en conséquence et la cause renvoyée à l'autorité de
décision pour instruire et trancher la question de la réalisation de la seconde
condition donnant droit à la remise, au sens de l'art. 95 al. 2 LACI, question des
rigueurs particulières que le tribunal de céans ne saurait trancher sans priver
l'assurée du bénéfice de la double instance (Tribunal administratif, arrêt PS
2003/0109 du 17 mars 2004, consid. 4).

Ayant conclu à l'octroi de la remise sollicitée, la
recourante n'obtient, formellement, que partiellement gain de cause. Il se justifie
cependant de lui allouer de pleins dépens, dès lors que la seule question
faisant l'objet du présent litige est tranchée en sa faveur (art. 55 LJPA). 

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.

II.                                
La décision rendue le 2 novembre 2004
par le Service de l'emploi, autorité cantonale en matière d'assurance-chômage,
est annulée et la cause est renvoyée à cette autorité pour statuer à nouveau.

III.                               
Le Service de l'emploi versera à A.________
la somme de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

IV.                             
Le présent arrêt est rendu sans
frais.

 

Lausanne, le 2 février 2005/san

 

Le président:                                                                                 Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.