# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4a45d2b2-bd29-5251-ae3a-6a47ddc5b4ea
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 26.04.2013 12.2013.35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2013-35_2013-04-26.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2013.35

  	
  Lugano

  26 aprile
  2013/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo, presidente,

  Bozzini e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Simoni

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura sommaria
(tutela giurisdizionale nei casi manifesti, art. 257 CPC) - inc. n. CA.2012.101
- della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza 9
marzo 2012 da

 

	
   

  	
  AO 1, 

  rappr. dall’ RA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO 1  

  rappr. dall’RA 2  

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui
l’istante ha chiesto, in via principale, la condanna del convenuto al pagamento
di fr. 60'000.- oltre interessi dal 1° novembre 2011, nonché il rigetto in via
definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano e,
in via subordinata, il rigetto in via provvisoria dell’opposizione allo stesso
PE;

 

domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione integrale dell’istanza, e
che il Pretore, con decisione 8 febbraio 2013, ha accolto in via principale, condannando il convenuto al pagamento di fr. 60'000.- oltre
interessi al 5% dal 1° novembre 2011, importo per cui ha pure rigettato in via
definitiva l’opposizione al PE;

 

appellante
il convenuto con atto di appello 25 febbraio 2013, con cui chiede la riforma
del querelato giudizio nel senso che lo stesso sia annullato, protestando
tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l’istante con osservazioni all’appello (correttamente: risposta all’appello) 26
marzo 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e
ripetibili;

 

 letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;

 

ritenuto

 

in fatto:

A.   Il 19 ottobre 2011, AO 1, in qualità di proprietaria e venditrice, e AP 1, in quella di acquirente, hanno stipulato un contratto di
compravendita immobiliare avente per oggetto la particella n. __________, sita
nel comune di __________. L’avv. __________ è stato incaricato di redigere il
relativo atto notarile (doc. A). Lo stesso, fissava il prezzo di vendita in
complessivi fr. 2'265'000.- da pagarsi in due rate: la prima, di fr. 260'000.-,
entro il 31 ottobre 2011, mentre la seconda, di fr. 2'005'000.-, entro il 25
novembre 2011 (doc. A, pag. 2). Alla clausola numero 3 dello stesso rogito, le
parti hanno pattuito che l’importo di fr. 260'000.- valeva quale pena
convenzionale in caso di mancato acquisto del bene immobile oggetto del
contratto, per motivi imputabili all’acquirente. In tal caso il suddetto
importo avrebbe dovuto restare definitivamente acquisito alla parte venditrice
a titolo di indennità, a saldo di ogni pretesa (doc. A, pag. 2).

 

B.  Con scritto 31 ottobre 2011 il
notaio __________ ha comunicato alla venditrice di non aver ancora ricevuto la
conferma del versamento della prima rata (doc. B). Ad inizio novembre e
pertanto in ritardo rispetto alla scadenza di pagamento, l’acquirente AP 1 ha pagato solo parte del primo importo dovuto, ossia fr. 200'000.- anziché fr. 260'000.-. Il 30
novembre 2011 il notaio __________ ha informato le parti che l’atto notarile
avrebbe dovuto essere annullato, in quanto l’acquirente non intendeva più
rispettare le clausole contrattuali relative al pagamento del saldo concordato
per il 25 novembre precedente (doc. D). Di conseguenza, il 23 febbraio 2012, AO
 1 ha promosso un’esecuzione nei confronti di AP 1 per l’importo di fr.
60'000.- ancora scoperto della prima rata. Al precetto esecutivo è stata
interposta opposizione (doc. E).

 

C.  Con istanza 9 marzo 2012, promossa
nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti, AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, AP 1, per
ottenerne, in via principale, la condanna al pagamento di fr. 60'000.- oltre
interessi dal 1° novembre 2011, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione
interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano e, in via subordinata, il
rigetto provvisorio della suddetta opposizione. La pretesa vantata
rappresenterebbe il saldo ancora scoperto della prima rata pattuita di fr.
260'000.-, che secondo l’atto notarile costituirebbe una pena convenzionale per
il mancato acquisto del bene immobile (cfr. consid. A.). In occasione
dell’udienza del 28 marzo 2012, il convenuto si è opposto all’istanza,
postulandone l’irricevibilità. Egli ha pure chiesto al Pretore la riduzione
della pena convenzionale a fr. 180'000.-, in quanto eccessiva, riservandosi di
chiedere in separata sede la restituzione di fr. 20'000.- pagati in eccesso.
Per quanto concerne la subordinata del petitum, il convenuto ha pure postulato
l’irricevibilità della stessa per incompetenza della Pretura adita, a norma
dell’art. 90 CPC (act. III, verbale udienza 28 marzo 2012, pag. 1). Il
patrocinatore del convenuto ha poi alluso al fatto che questi si sarebbe
trovato in uno stato confusionale al momento della sottoscrizione dell’atto
notarile di compravendita. A sostegno dello stato precario di salute del
proprio cliente egli ha prodotto due certificati medici: il primo attesta un
ricovero nel reparto di psichiatria dal 23 novembre al 7 dicembre 2011 (doc.
2), il secondo l’inabilità lavorativa al 100% fino almeno al 26 febbraio 2012
(doc. 3). In replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle proprie
allegazioni.

 

D. Statuendo l’8 febbraio 2013 il
Pretore di Lugano, sezione 2, ha accolto l’istanza, condannando il convenuto al
pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011, importo
per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione al PE. Egli ha
inoltre posto a carico del convenuto la tassa di giustizia (fr. 800.-) e le
relative spese (fr. 100.-) e l’ha condannato a versare all’istante fr. 1'400.-
a titolo di ripetibili.

 

E.   Con appello 25 febbraio 2013 il convenuto ha chiesto in via
principale l’annullamento del giudizio pretorile, rinviando l’incarto al
Pretore di Lugano, sezione 5, per la decisione in merito alla domanda
subordinata di rigetto provvisorio dell’opposizione; in via subordinata,
l’annullamento della sentenza impugnata. Egli ha altresì protestato tasse,
spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle osservazioni all’appello
(correttamente: risposta all’appello) del 26 marzo 2013, l’appellata ha
proposto di respingere il gravame, protestando pure spese processuali e
ripetibili di seconda istanza. Delle argomentazioni delle parti si dirà, per
quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

e considerato

 

in diritto:

 

1.Nelle controversie patrimoniali con
valore litigioso di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile
mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a
10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la
decisione impugnata è stata notificata l’11 febbraio 2013 (e ritirata dal
convenuto il 18 febbraio seguente) in una procedura sommaria con valore
superiore a fr. 10'000.-. L’appello è tempestivo, così come la risposta allo
stesso. 

 

                                   2.   Ai sensi dell’art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela
giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o
immediatamente comprovabili (lett. a) e se la situazione giuridica è chiara
(lett. b). Il giudice non entra nel merito dell’istanza, se non sono date le
condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria (art.
257 cpv. 3 CPC). Lo scopo della tutela giurisdizionale nei casi manifesti
dell’art. 257 CPC è di offrire all’istante, quando le condizioni sono
adempiute, la scelta di avvalersi di una procedura sommaria, in genere più
celere della procedura ordinaria (Hofmann
in Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basilea 2010, pag. 1190, n. 1 ad art. 257 CPC). Tale
procedura è possibile anche per le pretese puramente finanziarie, anzi è
pensata appositamente per la tutela dei creditori (Hofmann in op. cit., pag. 1194, n. 17; Messaggio del
Consiglio federale concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero
(CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006 6593, pag. 6724).

                                      

                                2.1   Affinché i
fatti siano considerati incontestati (art. 257 cpv. 1 lett. a CPC) non è
sufficiente l’assenza di contestazione della controparte, bisogna ancora che il
giudice non nutra seri dubbi circa la veridicità del fatto incontestato, anche
tramite l’assunzione immediata di ulteriori mezzi di prova, grazie alle
spiegazioni dell’istante o alla produzione da parte sua di ulteriori documenti (Trezzini in Cocchi/Trezzini/Bernasconi,
Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Lugano
2011, pag. 1137, ad art. 257 CPC). Per quanto riguarda invece i fatti
immediatamente comprovabili (art. 257cpv. 1 lett. a CPC), la causa non deve
essere liquida già all’inizio, ma può diventarlo anche grazie
all’amministrazione di prove immediatamente esperibili da parte del giudice (Trezzini in op. cit., pag. 1139 ad art.
257 CPC; Sutter-Somm/Lötscher in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), pag. 1468 ad art. 257 CPC). Inoltre la
verosimiglianza delle allegazioni e delle prove da parte dell’istante non è
sufficiente, posto che egli deve sempre apportare la prova piena atta a far
addivenire il giudice alla certezza della sua pretesa. Egli deve quindi creare
chiarezza nei rapporti fattuali (Sutter-Somm/Lötscher in op. cit., pag.
1468 ad art. 257 CPC; Göksu in
Brunner/Gasser/Schwander (ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
DIKE, pag. 1498, n. 10 ad art. 257 CPC; Hofmann
in op. cit., pag. 1193, n. 15 ad art. 257 CPC). Quanto alla controparte,
essa deve essere sentita (art. 253 CPC) e se contesta fatti o solleva eccezioni
alla pretesa dell’attore in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi
manifesti non può essere accordata. È sufficiente per questo che la controparte
dimostri la verosimiglianza delle obiezioni, ma delle allegazioni prive di
fondamento non possono ostacolare un rapido processo (Messaggio del CF citato,
FF 2006 6593, pag. 6724; Hofmann
in op. cit., pag. 1191-1192, n. 9-10 ad art. 257 CPC).

 

                                2.2   Per quel che
concerne la seconda condizione posta dall’art. 257 cpv. 1 lett. b CPC, la
situazione giuridica è chiara soltanto se la norma si applica nel caso concreto
e vi dispiega i suoi effetti in modo evidente (Messaggio del CF citato, FF 2006
6593, pag. 6724; Hofmann in op.
cit., pag. 1192, n. 11 ad art. 257 CPC). In altre parole vi è situazione
giuridica chiara se l’applicazione del diritto materiale e processuale conduce
ad un risultato senza ambiguità, cosa che non sarà generalmente il caso se
l’applicazione della norma esige una decisione di equità o un apprezzamento da
parte del giudice (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2, pag.
126; Göksu in op. cit., pag.
1498, n. 11-12 ad art. 257 CPC). In altre parole,
quando una norma di legge prevede che il giudice decida secondo equità oppure
si rimette al suo apprezzamento a norma dell’art. 4 CC, il presupposto della
situazione giuridica chiara viene meno (Sutter-Somm/Lötscher in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 1673 ad art.
257 CPC). 

                                          

                                    3.   Il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l’art. 162
CO, inerente i pagamenti rateali, rinvia all’art. 163 CO (regolante
l’ammontare, la nullità e l’eventuale riduzione della pena convenzionale) e, in
particolare, al suo capoverso 3 per quanto concerne la riduzione dei pagamenti
parziali già effettuati (DTF 133 III 201, consid. 3.2; DTF 133 II 43, consid.
3.2 e 3.8). L’art. 163 cpv. 3 CO prevede infatti che “il giudice deve ridurre
secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive”. Per
ossequiare al proprio potere di apprezzamento il giudice deve esaminare i
criteri di proporzionalità, rispettivamente quelli di eccessività (e in tal
caso ordinare una riduzione), giudicando secondo diritto ed equità, a norma
dell’art. 4 CC (Ehrat in
Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I, 4a ed., pag.
845, n. 10 ad art. 163 CO). Una riduzione della pena si giustifica in
particolare quando si è in presenza di una crassa sproporzione tra l’importo
pattuito e l’interesse del creditore a mantenere la totalità della sua pretesa,
il quale va esaminato concretamente al momento in cui è avvenuta la violazione
contrattuale. Per giudicare il carattere eccessivo della pena convenzionale,
non bisogna ragionare in modo astratto, ma, al contrario, bisogna valutare
tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va inoltre considerata la
natura e la durata del contratto, la gravità della colpa e della violazione
contrattuale, la situazione economica delle parti con particolare riguardo per
quella del debitore. Tuttavia, non è compito del creditore quello di addurre la
prova che la pena stipulata è appropriata. Spetta infatti al debitore allegare
e stabilire i fatti che ne giustificano una riduzione. In tal caso però, vista
l’evidente difficoltà probatoria del debitore nel sostanziare il danno subito
dalla controparte, si può pretendere che il creditore stesso quantifichi il
proprio danno (DTF 133 III 201, consid. 5.2; DTF 133 II 43, consid. 3 e 4; DTF
114 II 264, consid. 1a e 1b). Dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato tutta
una serie di criteri di giudizio che vanno esaminati a dipendenza delle particolarità
del caso concreto. Sarà poi il giudice che dovrà apprezzarne le circostanze
applicandole alla singola fattispecie (DTF 103 II 108; Ehrat in Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I,
4a ed., pag. 846-847, n. 15 e segg. ad art. 163 CO).

 

                                    4.   Il
Pretore ha ritenuto adempiute le condizioni poste per accordare tutela
giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC), avendo considerato che la
fattispecie e la situazione giuridica sarebbero sufficientemente chiare. Egli
ha spiegato di dover tener conto dell’esigenza primaria di tutelare la libertà
contrattuale delle parti e ha altresì ritenuto che il convenuto non ha addotto
sufficienti motivi per giustificare una riduzione dell’ammontare della pena
convenzionale (sentenza impugnata, pag. 2). 

 

                                   5.   L’appellante
critica il Pretore, il quale, a suo dire, non avrebbe dovuto accordare tutela
giurisdizionale in procedura sommaria, poiché la situazione giuridica non
sarebbe chiara, disponendo egli, nel caso concreto, di ampio potere
d’apprezzamento. L’appellante rimprovera inoltre al giudice di prime cure di
non aver ravvisato che le obiezioni sollevate da lui medesimo avrebbero
raggiunto il grado della verosimiglianza, ciò che pure escluderebbe
l’applicazione della summenzionata procedura. Come ulteriore prova della non
idoneità della procedura adottata per risolvere la presente vertenza,
l’appellante lamenta la possibilità, a lui negata in corso d’istruttoria, di
richiedere l’assunzione di prove per appurare l’effettivo danno ventilato dalla
controparte (appello, pag. 3 e segg.).

 

                                   6.   E’
in effetti a ragione che l’appellante rileva come, secondo dottrina e
giurisprudenza, non vi è situazione giuridica chiara se l’applicazione della
norma esige un apprezzamento da parte del giudice. Ciò è appunto il caso
dell’art. 163 cpv. 3 CO, il quale rinvia implicitamente all’art. 4 CC (cfr.
sopra, consid. 2.2 e 3.). Infatti, per esaminare la proporzionalità o
l’eventuale eccessività di una pena convenzionale, la legge conferisce al
giudice la facoltà di apprezzare le circostanze. Questo apprezzamento
presuppone l’esame di tutta una serie di criteri e circostanze che vanno
analizzate e giudicate considerando il singolo caso. Come giustamente rilevato
dall’appellante, il fatto stesso che il Pretore non abbia assunto determinate
prove proprio poiché la particolare procedura di tutela giurisdizionale nei
casi manifesti non lo permette, dimostra inoltre che questa procedura non era
idonea. La prova richiesta si riferiva infatti a un criterio importante e
senz’altro rilevante per apprezzare le circostanze e il buon fondamento delle
obiezioni sollevate dal convenuto. 

                                         Già solo
per questi motivi il Pretore avrebbe dovuto dichiarare l’istanza inammissibile
e rinviare le parti alla procedura ordinaria. 

 

                                   7.   Per
quanto concerne la domanda subordinata della parte attrice, in merito alla
quale il Pretore non si è pronunciato avendo accolto la domanda principale, si
rileva quanto segue. 

                                         

                                         A norma
dell’art. 90 CPC l’attore può riunire in un’unica azione più pretese contro una
medesima parte se: per ciascuna di esse è competente per materia il giudice
adito (lett. a) e risulta applicabile la stessa procedura (lett. b). La
dottrina ha già avuto modo di chiarire che un cumulo di azioni oggettivo
composto da una conclusione principale e da una subordinata è ammissibile. Ciò
a condizione però che i summenzionati requisiti previsti all’art. 90 CPC siano
soddisfatti (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 747 ad art. 90
CPC; Trezzini in op. cit., pag. 368 ad art. 90 CPC). In
caso contrario, le domande di giudizio non possono essere trattate in un
procedimento comune e il giudice adito deve rifiutare la domanda per la quale
non è competente, emanando una decisione di non entrata nel merito. I
presupposti dell’art. 90 CPC sono infatti dei presupposti processuali e, come
tali, fondamentali affinché il giudice entri nel merito dell’istanza (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 750 ad art. 90
CPC). Per quanto concerne il presupposto della competenza materiale del giudice
adito, lo stesso è da ricercare nel diritto cantonale (art. 4 CPC) e nella
relativa organizzazione giudiziaria (Füllemann in Brunner/Gasser/Schwander
(ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, pag. 562 ad art. 90
CPC). La legge ticinese sull’organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006
(LOG) prevede all’art. 37 cpv. 2 che il Pretore e il Pretore aggiunto istruiscono
e giudicano inoltre in tutte le altre cause civili, comprese quelle in
procedura sommaria (…). Per quanto concerne la Pretura del Distretto di
Lugano, il Regolamento delle Preture dell’11 novembre 2003 sancisce la ripartizione
delle cause tra le singole sezioni (art. 9). Dalle competenze della sezione 2
della Pretura di Lugano vengono esplicitamente escluse, tra le altre, le cause
assegnate alla sezione 5 e di conseguenza le procedure di cui all’art. 251 CPC,
tra le quali rientra quella di rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 9
cpv. 2 lett. b) ed e) Regolamento delle Preture). 

                                         Visto
quanto sopra, anche la domanda subordinata dell’attore avrebbe dovuto essere
dichiarata inammissibile, in quanto il Pretore adito non era in ogni caso
materialmente competente per entrare nel merito dell’istanza.

                                         

8.   Ne discende che in mancanza delle condizioni previste per la tutela
giurisdizionale nei casi manifesti, l’istanza deve essere dichiarata
irricevibile (art. 257 cpv. 3 CPC). L’appello va pertanto accolto. Diventa così
superfluo l’esame della domanda di appello, intesa a ottenere l’edizione
dall’istante di documenti. Gli oneri processuali di entrambe le sedi seguono la
soccombenza (art. 106 CPC). Nella determinazione delle ripetibili d’appello si
tiene conto del valore litigioso di fr. 60'000.- (rilevante anche ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale federale) e dei criteri indicati all’art. 11 del
Regolamento sulle ripetibili (Rtar).

 

 

 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

richiamati
gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,

 

 

decide:

 

                              I.   L’appello
25 febbraio 2013 di AP 1 è accolto. 

                                        Di
conseguenza la decisione 8 febbraio 2013 inc. CA.2012.101

                                        della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:

                                        

                                   1.
L’istanza 9 marzo 2012 di AO 1 è inammissibile.

 

                                   2.
La tassa di giustizia in fr. 800.- e le spese in fr. 100.-, da anticipare come
di rito, restano a carico dell’istante, il quale rifonderà al convenuto fr.
1'400.- per ripetibili.

                                        

                                   II.   Le
spese processuali di appello in complessivi fr. 1'000.- sono a carico
dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 800.- per ripetibili di
appello.

 

 

                                  III.   Notificazione:

                                         - 

                                         - 

                                      

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                Il
vicecancelliere

 

 

 

 

 

Rimedi
giuridici

Nelle cause a
carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato
ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30
giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1
e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).