# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e96b9170-9730-5c29-895c-acc384293c62
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-01-28
**Language:** de
**Title:** Schaukel im Garten einer Kindertagesstätte. Umfang der Bewilligungspflicht.
**Docket/Reference:** BRGE II Nr. 0013/2014
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/entscheidauszug_aus_brge_ii_nr._0013-2014_vom_28._januar_2014.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 
2. Abteilung 

G.-Nr. 
BRGE II Nr. 

R2.2013.00095 
0013/2014 

Entscheid vom 28. Januar 2014 

Mitwirkende 

Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Ersatzrichter 
Claude Reinhardt, Gerichtsschreiberin Sara Ramp-Burkhalter     

in Sachen 

Rekurrierende 

A. und E. T., [….]  

gegen 

Rekursgegner 

1.  Gemeinderat X, [….]  

Mitbeteiligte 

2.  G. P., [….]  

betreffend 

Gemeinderatsbeschluss vom 4. Juni 2013; Verzicht auf Durchführung des 
nachträglichen Bewilligungsverfahrens für Aussenraum Kinderzentrum 
______________________________________________________ 

 
 
 
  
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
hat sich ergeben: 

A. 

Am  14.  Juni  2013  beschloss  der  Gemeinderat  X,  kein  weiteres  Bewilli-

gungsverfahren  für die  Umnutzung  des Wohnhauses  auf  dem  Grundstück 

Kat.-Nr. 1859 an der S.-Strasse 76 in X durchzuführen und stellte gleichzei-

tig fest, es bestehe kein sonstiger baurechtlicher Handlungsbedarf.  

B. 

Gegen  diesen  Beschluss  wandten  sich  A.  und  E.  T.  mit  gemeinsamer 

Rekurseingabe vom 12. Juli 2013 an das Baurekursgericht und stellten fol-

gende Anträge: 

"1.  Es  sei  der  angefochtene  Beschluss  aufzuheben  und  die  Vorinstanz 
einzuladen,  über  die  Nutzung  des  Aussenraums  der  Liegenschaft  S.-
Strasse  76  durch  das  Kinderzentrum  und  das  Aufstellen  von  Kinder-
spielgeräten  (Grossschaukel  etc.)  ein  nachträgliches  Baubewilligungs-
verfahren durchzuführen. 

2.  Eventuell  seien  zum  Schutz  der  Liegenschaft  der  Rekurrierenden  vor 
mehr  als  nur  geringfügigen  Lärmimmissionen  weitergehende  bauliche 
oder betriebliche Auflage im Sinne der nachstehenden Begründung zu 
erlassen. 

3.  Es  sei  ein  Kommissionsaugenschein  an  Ort  und  Stelle  durchzuführen 

und ein Lärmgutachten einzuholen. 

4.  Alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  der  Rekurs-

gegnerschaft." 

C. 
Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2013 nahm das  Baurekursgericht vom 

Rekurseingang Vormerk und eröffnete das Vernehmlassungsverfahren. 

D. 

Während  die  Mitbeteiligte  in  ihrer  Vernehmlassung  vom  13.  September 

2013  auf  Nichteintreten,  eventualiter  Abweisung  des  Rekurses  unter  Kos-
ten  und  Entschädigungsfolgen  zulasten  der  Rekurrierenden,  schloss,  ver-
zichtete die Vorinstanz auf die Vernehmlassung. 

R2.2013.00095 

Seite 2 

 
 
E. 

Die Rekurrierenden reichten am 4. Oktober 2013 eine Replik ein, in welcher 

sie an ihren Anträgen festhielten. Auch die Mitbeteiligte hielt in ihrer Duplik 

vom  21.  Oktober  2013  an  ihren  Anträgen  fest.  Die  Vorinstanz  liess  sich 

nicht vernehmen. 

F. 

Mit  Präsidialverfügung  vom  14.  November  2013  lud  das  Baurekursgericht 

die  Parteien  zur  Stellungnahme  zu  einer einstweiligen  Sistierung  des  Ver-

fahrens ein. 

G. 

Während die Rekurrierenden gemäss ihrer Eingabe vom 3. Dezember 2013 
mit  einer  Sistierung  des  Verfahrens  einverstanden  waren,  lehnte  dies  die 

Mitbeteiligte mit Eingabe vom 4. Dezember 2013 ab. 

Das  Rekursverfahren  wurde  gemäss  Präsidialverfügung  vom  9.Dezember 

2013 nicht sistiert und den Parteien wurde angezeigt, dass keine weiteren 

Abklärungen zum Sachverhalt erforderlich seien. 

H. 

Auf  die  Vorbringen  der  Parteien  ist,  soweit  erforderlich,  in  den  folgenden 

Erwägungen einzugehen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 
[….] 

2. 

Die  Mitbeteiligte  betreibt  in  der  Doppeleinfamilienhaushälfte  an  der  S.-
Strasse 76 eine Kindertagesstätte, in der maximal 17 Kinder im Alter von 3 

R2.2013.00095 

Seite 3 

 
 
Monaten  bis  Ende  Kindergarten  sowie  maximal  5  Primarschüler  betreut 

werden.  Diese  Nutzungsänderung  war  von  der  Vorinstanz  am  24. Januar 

2012 bewilligt worden. Das Baurekursgericht wies einen gegen jene Bewil-

ligung  erhobenen  Rekurs  mit  (inzwischen  rechtskräftigem)  Entscheid  vom 

19. Juni 2012 ab. Die Rekurrierenden gelangten mit einer Lärmklage an die 

Vorinstanz  und  forderten  zudem  die  Durchführung  eines  Baubewilligungs-

verfahrens  für  die  Umnutzung  des  Gartens  des  Doppeleinfamilienhauses 

sowie das Aufstellen diverser Spielgeräte in diesem Garten. Mit dem ange-

fochtenen Beschluss hat die Vorinstanz jegliche Handlungsmöglichkeit und 

-notwendigkeit verneint. 

3. 

Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-

waltungsrechtspflegegesetzes  [VRG]).  Das  Baurekursgericht  hat  unbese-

hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn 

die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber 

noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass 

kein Augenschein durchzuführen war. 

4.1. 

Die  Rekurrierenden  sind  Eigentümer  des  Grundstücks  Kat.-Nr.  1860  auf 

der die Doppeleinfamilienhaushälfte an der S.-Strasse 74 steht. Das rekur-

rentische  Grundstück  stösst  damit  direkt  an  das  Baugrundstück  Kat.-Nr. 

1859. Als Anzeigeerstatter und aufgrund dieser Nähe und der vorgebrach-
ten  Rügen  –  übermässige  Lärmimmissionen,  unbewilligte  Nutzungsände-
rung und Bauten – sind die Rekurrierenden ohne weiteres im Sinne von § 
338a  Abs.  1  des  Planungs-  und  Baugesetzes  (PBG)  zur  Rekurserhebung 

legitimiert.  

4.2. 

Die  Mitbeteiligte  stellt  sich  auf  den  Standpunkt,  die  Rekurrierenden  hätten 

es  verpasst,  den  ursprünglichen  Bauentscheid  über  die  Umnutzung  der 

Doppeleinfamilienhaushälfte zu verlangen. Dies sei jedoch gemäss § 315 f. 

PBG unabdingbare Voraussetzung für die Wahrung des Rekursrechts. 

R2.2013.00095 

Seite 4 

 
 
Gemäss §§ 315 f. PBG hat, wer Ansprüche aus dem  Planungs- und Bau-

gesetz geltend machen will, innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekannt-

machung  bei  der  örtlichen  Baubehörde  schriftlich  die  Zustellung  des  oder 

der baurechtlichen Entscheide zu verlangen. Wer dies nicht rechtzeitig tut, 

hat das Rekursrecht verwirkt.  

Die  Mitbeteiligte  verkennt,  dass  vorliegend  nicht  die  ursprüngliche  Bewilli-

gung zur Nutzung der Doppeleinfamilienhaushälfte als Kindertagesstätte im 

Streit steht. Vielmehr haben die Rekurrierenden zum einen eine Lärmklage 

erhoben und monieren zum andern die Erstellung von ihrer Meinung nach 

bewilligungspflichtigen  Anlagen  ohne  entsprechende  baurechtliche  Bewilli-

gung.  Beide  Vorbringen  können  jederzeit  und  unabhängig  von  anderen 

Bewilligungs-  und  Rechtsmittelverfahren  geltend  gemacht  werden.  Abge-

sehen  davon  hat  bei  der  formell  widerrechtlichen  Erstellung  von  Bauten 

mangels  durchgeführtem  Baubewilligungsverfahren  gerade  keine  öffentli-

che Bekanntmachung stattgefunden, weshalb die Regelung §§ 315 f. PBG 

von  vornherein  nicht  zur  Anwendung  kommen  kann.  Die  Rüge,  die  Pro-

zessvoraussetzung von § 315 PBG sei nicht erfüllt, geht damit ins Leere.  

4.3. 

Die  Mitbeteiligte  hält  im  Weiteren  dafür,  das  Baurekursgericht  sei  für  die 

Behandlung des vorliegenden Rekurses mangels angehobenen Baubewilli-

gungsverfahrens  nicht  zuständig;  die  Rekurrierenden  hätten  vielmehr  ge-

mäss  §19b  Abs.  2  lit.  c  des  Verwaltungsrechtspflegegesetzes  (VRG)  an 

den Bezirksrat gelangen müssen. 

Die Mitbeteiligte übersieht, dass § 19b Abs. 3 VRG abweichende gesetzli-

che  Regelungen  bezüglich  Zuständigkeit  zur  Behandlung  von  Rekursen 

vorbehält. In § 329 PBG wurde eine solche abweichende gesetzliche Rege-

lung  getroffen.  Danach  werden,  wo  das  Planungs-und  Baugesetz  nichts 

anderes  bestimmt,  Streitigkeiten  in  erster  Instanz  durch  das  Baurekursge-

richt  entschieden.  Da  vorliegend  baurechtliche  Tatbestände  (Bewilligungs-

pflicht, Nutzungseinschränkungen) im Streit liegen, ist das Baurekursgericht 

zu  deren  Behandlung  und  damit  zur  Beurteilung  des  angefochtenen  Be-

schlusses zuständig. 

Da  auch  die  übrigen  Prozessvoraussetzungen  erfüllt  sind,  ist  auf  den  Re-

kurs einzutreten. 

R2.2013.00095 

Seite 5 

 
 
5. 

Die Rekurrierenden machen zunächst geltend, im ursprünglichen Baubewil-

ligungsverfahren sei nur die Umnutzung des Wohnraums beurteilt worden. 

Die  Mitbeteiligte  verfüge  daher  über  keine  baurechtliche  Bewilligung  zur 

Bewerbung  der  Umgebungsflächen,  was  ein  nachträgliches  Bewilligungs-

verfahren zwingend erforderlich mache.  

Dem ist entgegen zu halten, dass zum einen die Nutzung des Gartens sehr 

wohl Bestandteil der ursprünglichen Bewilligung vom 24. Januar 2012 war. 

Der  dort  verwendete  Begriff  des  "Wohnraums",  welcher  in  ein  Kinderzent-

rum  umgenutzt  werden  sollte,  ist  nicht  Raum  im  Sinne  von  Gebäude  zu 

verstehen,  sondern  bezieht  sich  auf  die Wohnnutzung.  Auch  aus  dem  die 

Baubewilligung schützenden Rekursentscheid BRGE II Nr. 0101/2012 (E. 6 

in  fine)  geht  klar  hervor,  dass  auch  der  auf  dem  Baugrundstück  gelegene 

Garten  Bestandteil  des  Baugesuchs  und  der  Bewilligung  war,  heisst  es 

doch dort: "Sollte der Lärm wider Erwarten das zulässige Mass überschrei-

ten,  wären  allenfalls  weitere  zeitliche  Einschränkungen  für  den  Aufenthalt 

im Freien oder für gewisse Tätigkeiten in bestimmten Räumen denkbar."  

Der rekurrentische Vergleich mit einem Gartenrestaurant, für das ebenfalls 

eine  separate  Bewilligung  erforderlich  sei,  hinkt.  Es  wurde  im  ursprüngli-

chen baurechtlichen Entscheid explizit festgestellt, dass Kindertagesstätten 

der Wohnnutzung zuzurechnen sind (act. 12.1, E. b). Damit ist die Nutzung 

selbstverständlich  auch  im  Garten  zulässig.  Eine  separate  Bewilligung  ist 

nicht erforderlich. 

6. 

Die Rekurrierenden halten im Weiteren dafür, dass die diversen Spielgerä-

te,  insbesondere  die  Grossschaukel  und  der  mit  einer  auffälligen  und  fest 

installierten  Beschattungsanlage  ausgerüstete  Sandkasten  bewilligungs-

pflichtig seien. 

Demgegenüber  stellen  sich  Vorinstanz  und  Mitbeteiligte  auf  den  Stand-

punkt, es handle sich, soweit die Spielgeräte überhaupt fest mit dem Boden 

verbunden seien, um in Einfamilienhausgärten übliche Spielgeräte, welche 

keine relevanten Auswirkungen auf die Umgebung hätten und somit keiner 

Bewilligungspflicht unterstünden. 

R2.2013.00095 

Seite 6 

 
 
7.1. 

Gemäss  Art.  22  Abs. 1  des  Raumplanungsgesetzes  (RPG) dürfen  Bauten 

und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Die Kanto-

ne  können  nichts  von  der  Bewilligungspflicht  ausnehmen,  was  nach 

Art. 22 RPG  einer  Bewilligung  bedarf.  Hingegen  können  sie  den  Kreis  der 

bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen weiter fassen. 

Der  Begriff  "Bauten  und  Anlagen"  ist  bundesrechtlich  nicht  umschrieben. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich um künstlich 

geschaffene  und  auf  Dauer  angelegte  Einrichtungen,  die  in  fester  Bezie-

hung  zum  Erdboden  stehen  und  geeignet  sind,  die  Nutzungsordnung  zu 

beeinflussen, indem sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Er-

schliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. 

Neben den eigentlichen Bauten im alltagssprachlichen Sinne können auch 
andere  Massnahmen  wie  etwa  blosse  Geländeveränderung  bewilligungs-

pflichtig sein. Ob eine Massnahme dem Bewilligungsverfahren zu unterwer-

fen  ist,  beurteilt  sich  letztlich  danach,  ob  mit  dieser  so  wichtige  räumliche 

Folgen  verbunden  sind,  dass  das  Interesse  der  Öffentlichkeit  oder  der 

Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle zu bejahen ist. Der Bewilligungs-

pflicht  unterstehen  damit  namentlich  auch  Nutzungsänderungen,  die  nicht 

mit  baulichen  Massnahmen  verbunden  sind,  sofern  sie  erhebliche  Auswir-

kungen  zeitigen  und  damit  als  raumrelevant  einzustufen  sind  (vgl.  zum 

Ganzen BGE 113 Ib 222 ff., E. 3a). 

Im kantonalen Recht sind die bewilligungspflichtigen Tatbestände in § 309 

Abs.  1  PBG  und  die  von  der  Bewilligungspflicht  befreiten  Massnahmen  in 

§ 1 der Bauverfahrensverordnung (BVV) aufgezählt. Die Befreiung von der 

Bewilligungspflicht entbindet regelmässig nicht davon, die Vorschriften des 

materiellen Rechts einzuhalten (§ 2 Abs. 2 BVV). 

Im  Bewilligungsverfahren  ist  nicht  nur  zu  prüfen,  ob  Bauten  und  Anlagen 

bewilligungsfähig  sind,  sondern  auch,  ob  eine  bauliche  Massnahme  über-

haupt einer Bewilligung bedarf. Bei der Frage, ob ein Bewilligungsverfahren 

einzuleiten oder aber hiervon abzusehen ist, steht der Baubehörde ein er-

heblicher  Ermessensspielraum  zu.  Im  Zweifelsfall  ist  die  Einleitungspflicht 

zu bejahen (VB.2004.00074 in BEZ 2004 Nr. 47). 

R2.2013.00095 

Seite 7 

 
 
7.2. 

Bei  der  streitbetroffenen  Schaukel  handelt  es  sich  um  eine  sogenannte 

Nestschaukel. Sie ist an einem deutlich über 3 m hohen und rund 4 m brei-

ten  Gerüst  aus  Baumstämmen  aufgehängt.  Das  Gerüst  ist  fest  im  Boden 

verankert.  Die  Nestschaukel  wird  üblicherweise  von  mehreren  Kindern 

gleichzeitig  benutzt,  was  entsprechende  Lärmimmissionen  zur  Folge  hat. 

Es  handelt  sich  dabei  offensichtlich  nicht  um  ein  Spielgerät,  welches  übli-

cherweise  im  Garten  von  Einfamilienhäusern  steht;  vielmehr  sind  solche 

Nestschaukeln  für  öffentliche  Spielplätze,  Schulen  und  Kindergärten  ge-

dacht.  

Als  weiteres  Möblierungselement  fällt  die  Beschattungsinstallation  des 

Sandkastens ins Auge. Auch diese sprengt den Rahmen des in einem Pri-

vatgarten  Üblichen.  Sie  ist  ebenfalls  fest  im  Boden  verankert  und  erreicht 

im ausgefahrenen Zustand beachtliche Dimensionen. 

Insgesamt erinnert der Garten eher an einen öffentlichen Spielplatz als an 

den  Umschwung  eines  Einfamilienhauses,  und  selbst  wenn  es  im  Ermes-

sen der Vorinstanz läge, einzelne der Ausstattungselemente als nicht bewil-

ligungspflichtig zu qualifizieren, haben sie in ihrer Gesamtheit offensichtlich 

zumindest  optisch  raumrelevante Wirkung.  Eine  Überprüfung  der  Ausstat-

tung  des  Gartens  auf  seine  Übereinstimmung  mit  dem  öffentlichen 

Baurecht erscheint daher zweifelsohne erforderlich. 

Für das im Übrigen monierte Kinderhaus, die Luftburg und das Planschbe-
cken  besteht  offensichtlich  keine  Bewilligungspflicht,  da  sie  zum  einen  – 
wie  selbst  die  Rekurrierenden  einräumen  –  nur  gelegentlich  aufgestellt 
werden  und  zum  andern  solche  Anlagen  auch  im  Garten  eines  gewöhnli-

chen Einfamilienhauses üblich sind. 

7.3. 

Im  Rahmen  des  Baubewilligungsverfahrens  ist  in  Anbetracht  der  örtlichen 

Verhältnisse und der Platzierung insbesondere der Nestschaukel nahe der 

Grenze  zum  rekurrentischen Grundstück der  Lärmsituation besondere  Be-

achtung  zu  schenken.  Auch  wenn  der  Aufenthalt  der  Kinder  im  Freien 

grundsätzlich  zulässig  ist,  schliesst  dies  beispielsweise  eine  zeitliche  Be-

schränkung der Nutzung dieser Schaukel nicht aus. 

R2.2013.00095 

Seite 8 

 
 
8. 

Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  der  Rekurs  bezüglich  der  Einlei-

tung  eines  Baubewilligungsverfahrens  für  die  raumrelevante  Möblierung 

des Gartens gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen ist.  

[….] 

R2.2013.00095 

Seite 9