# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** da6121bd-a5cc-5182-8184-15d6d29d9455
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 21.11.2016 PS160185
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS160185_2016-11-21.pdf

## Full Text

Art. 293, 293a Abs. 3. Art. 293d SchKG (e contrario), Art. 251 lit. a ZPO. Be-

schwerde gegen die Abweisung eines Gesuchs um provisorische Nachlass-

stundung mit gleichzeitiger Konkurseröffnung. 

 

Lässt das Gesuch um provisorische Nachlassstundung keine Prüfung der finanzi-

ellen Verhältnisse des Gesuchstellers und damit der Sanierungsaussichten zu, so 

darf der Konkurs nicht ohne weiteres eröffnet werden und dem Gesuchsteller ist 

Gelegenheit zu geben, das Fehlende nachzubringen. Erfolgt die erforderliche Klä-

rung nicht, so ist auf das Gesuch nicht einzutreten und der Konkurs ist nicht zu 

eröffnen. 

 

Sachverhalt: 

Die Beschwerdeführerin hatte beim Bezirksgericht ein unvollständiges Gesuch um 

Bewilligung der provisorischen Nachlassstundung gestellt. Dieses wurde abge-

wiesen und gleichzeitig der Konkurs eröffnet. Das focht die Beschwerdeführerin 

an. 

(Aus den Erwägungen:) 

"2. 

Gegen den Entscheid des Nachlassgerichts betreffend die Nichtbewilligung der 

provisorischen Stundung und die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach 

Art. 319 ff. ZPO zulässig (Art. 293d SchKG e contrario i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 

ZPO und Art. 319 lit. a ZPO; vgl. dazu Kren Kostkiewicz, Schuldbetreibungs- und 

Konkursrecht, 2. Aufl., Zürich 2014, § 11 N. 1674 sowie KUKO SchKG-Hunkeler, 

2. Aufl., Basel 2014, Art. 293d N. 3 i.V.m N. 5 und N. 8). Mit der Beschwerde kön-

nen unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innert 

der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzu-

reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO); die Beschwerde führende Partei hat in der Be-

schwerde im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsan-

wendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts) der angefoch-

tene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Die Rüge in Bezug auf den Sachverhalt 

muss eine qualifiziert fehlerhafte Feststellung betreffen (vgl. ZK ZPO-Freiburg-

haus/Afheldt, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 320 N. 5). Im Beschwerdever-

fahren sind (ausser in gesetzlich vorgesehenen, vorliegend nicht gegebenen Aus-

nahmefällen) keine Noven mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Das umfassende No-

venverbot gilt dabei auch in von der Untersuchungsmaxime beherrschten Verfah-

ren; das Beschwerdeverfahren dient zur Hauptsache der Rechtskontrolle (siehe 

etwa ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 326 N. 3 f.). 

3. 

3.1. Die Beschwerdeführerin hatte ihr Gesuch um Bewilligung der Nachlassstun-

dung vor Vorinstanz im Wesentlichen damit begründet, dass die Gesellschaft zur-

zeit wirtschaftlich sehr in die Enge gedrängt sei, über keine liquiden Mittel verfüge 

und kurz vor der Konkurseröffnung resp. Insolvenz stehe. Es bestünden offene 

Betreibungen für einen Forderungsbetrag von rund Fr. 30'000.00, welche bereits 

fortgesetzt und in welchen bereits die Verwertung verlangt worden sei. Es würden 

Aufschubraten bezahlt, um die Verwertung zu vermeiden. Wegen der Leistung 

von Abzahlungen an das Betreibungsamt und aufgrund weiterer Abzahlungsver-

einbarungen mit Gläubigern gerate die Gesellschaft mit den laufenden Kosten 

(Miete/Strom) in Verzug. Es werde die Nachlassstundung für neun Monate ver-

langt, um mit den Gläubigern einen Nachlassvertrag schliessen und neue realisti-

sche Abzahlungen vereinbaren zu können. Der Betrieb laufe und sei umsatzaktiv. 

Die Schulden könnten aus eigener Kraft nach dem Sanierungsplan langfristig ge-

tilgt werden. Ihrem Gesuch legte die Beschwerdeführerin eine Bilanz und Erfolgs-

rechnung per 30. Juni 2016, beide mit dem Vermerk "provisorisch, nicht alle An-

gaben bekannt", einen Betreibungsregisterauszug vom 26. Juni 2016 sowie einen 

Sanierungsplan bei. 

3.2. Die Vorinstanz erwog, aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten 

provisorischen Bilanz gehe hervor, dass ihr per 30. Juni 2016 flüssige Mittel von 

lediglich Fr. 250.00 zur Verfügung stünden. Damit sei es der Beschwerdeführerin 

offensichtlich nicht möglich, einen Vorschuss für die Gerichtskosten oder einen 

solchen zur Sicherstellung des Honorars eines allfälligen provisorischen Sachwal-

ters (zusammen einstweilen Fr. 20'000.00) zu leisten. Die aus der Bilanz ersichtli-

chen Aktiven von Fr. 22'350.00 stünden Passiven von Fr. 45'500.00 gegenüber, 

womit die Beschwerdeführerin massiv überschuldet sei. Schliesslich stelle die 

Annahme der Beschwerdeführerin, dass "sämtliche Gläubiger ihre Debitoren als 

Verluste verbuchen könnten", keineswegs einen realistischen Sanierungsplan dar. 

Im Übrigen seien von den gemäss Art. 293 lit. a SchKG erforderlichen Unterlagen 

weder eine aktuelle Bilanz, eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Unterla-

gen noch ein plausibler provisorischer Sanierungsplan, mithin keine der verlang-

ten Unterlagen, eingereicht worden. Die Vorinstanz ging gestützt auf diese Erwä-

gungen davon aus, dass offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestäti-

gung eines Nachlassvertrages bestehe. Sie wies deshalb das Gesuch der Be-

schwerdeführerin um Bewilligung der Nachlassstundung ab und eröffnete den 

Konkurs über sie. 

3.3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe aufgrund eines unvoll-

ständigen bzw. falschen Sachverhalts entschieden. Sie bringt in ihrer Beschwer-

deschrift vor, sie (die Beschwerdeführerin) sei sich nicht bewusst gewesen, dass 

sie dem Nachlassgericht zum Entscheid über die Gewährung der Nachlassstun-

dung eine professionell erstellte Zwischenbilanz hätte zur Verfügung stellen müs-

sen und diese nicht auf provisorischen sowie unvollständigen Zahlen beruhen 

könne. Sie habe die bei der Vorinstanz eingereichte Bilanz und Erfolgsrechnung 

explizit als "provisorisch" bezeichnet und angefügt, dass ihr für die Erstellung der 

behelfsmässigen Bilanz und Erfolgsrechnung "nicht alle Angaben bekannt" gewe-

sen seien. Die Unvollständigkeit der Angaben habe der Vorinstanz somit klar sein 

müssen, das Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung sei offensichtlich un-

vollständig gewesen. Die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, sie (die Beschwer-

deführerin) als juristischen Laien darauf hinzuweisen und ihr die Möglichkeit zu 

eröffnen, das Gesuch zu verbessern. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei 

Vorliegen resp. Erfragen der effektiven Betriebszahlen hätte die Vorinstanz zu-

mindest darauf verzichtet, von Amtes wegen den Konkurs zu eröffnen. 

Im Beschwerdeverfahren reicht die Beschwerdeführerin neu eine Bilanz und 

Erfolgsrechnung per 30. September 2016, einen Auszug Kassabericht September 

2016, eine Aufschub-Liste zu offenen Betreibungen und diverse Abrechnungen 

des Betreibungsamtes ein. Sie erklärt gestützt auf diese Belege, dass die Gesell-

schaft weit von einer offensichtlichen Sanierungsunfähigkeit entfernt sei. Die nach 

Überprüfung der aktuellen Betriebszahlen durch die X. GmbH erstellte Zwischen-

bilanz ergebe, dass die Gesellschaft in keiner Weise überschuldet und nicht illi-

quid sei. Im Gegenteil resultiere per Ende September 2016 sogar ein Gewinn von 

Fr. 55'581.30. Zudem bestünden flüssige Mittel im Umfang von Fr. 53'581.30, 

womit eine genügende Liquidität zur Bedienung der Gläubiger und zur Bestreitung 

der Geschäftstätigkeit vorhanden sei. Per Ende September 2016 stehe einem Be-

triebsertrag von Fr. 198'606.45 ein Aufwand von Fr. 143'025.15 gegenüber. Der 

auf einen Monat heruntergebrochene Geschäftsaufwand von Fr. 15'891.68 stehe 

einem aktuellen Kassenumsatz vom September 2016 von Fr. 28'014.55 gegen-

über. Daraus sei ersichtlich, dass eine Weiterführung des Betriebs in keiner Wei-

se gefährdet sei, dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die im Gast-

gewerbe tendenziell umsatzstärksten Monate Oktober bis Dezember erst noch 

bevorstünden. Der Betreibungsregisterauszug zeichne zugegebenermassen ein 

etwas düsteres Bild. Keiner der Gläubiger habe jedoch bis dato die Konkurseröff-

nung beantragt. Dies rühre daher, dass die unbestrittenen Forderungen in regel-

mässigen Abständen über das Betreibungsamt oder über private Abzahlungsver-

einbarungen mittels Abschlagszahlungen beglichen würden. Aus dem Betrei-

bungsregisterauszug ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand, die betriebe-

nen Forderungen seien entweder bereits beglichen oder befänden sich in Abzah-

lung. 

3.4. Zur Einleitung eines Nachlassverfahrens bedarf es eines Gesuchs. Dieses 

kann vom Schuldner gestellt werden (Art. 293 lit. a SchKG). Er hat das Gesuch zu 

begründen und zu belegen. Mit dem neuen Sanierungsrecht (in Kraft seit 1. Janu-

ar 2014) soll der Zugang zum Nachlassverfahren erleichtert werden. Der definiti-

ven Nachlassstundung geht immer zunächst eine provisorische Stundung von 

maximal vier Monaten voraus, während welcher das Vorhandensein von Sanie-

rungsaussichten näher abgeklärt werden soll. An die Bewilligung der provisori-

schen Stundung sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur wenn offensicht-

lich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages be-

steht, eröffnet das Nachlassgericht den Konkurs von Amtes wegen (Art. 293a 

Abs. 1 und Abs. 3 SchKG; Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6467 und 6480; KUKO-

Hunkeler, a.a.O., Vor Art. 293-336 N. 24 f.). Die Anwendung dieser Möglichkeit 

bedarf der Zurückhaltung (siehe dazu etwa Spühler/Dolge, Schuldbetreibungs- 

und Konkursrecht II, 6. Aufl., Zürich 2014, N. 397a). Das Mass an Sanierungs-

chancen, welches vorhanden sein muss, damit nicht von offensichtlich fehlenden 

Sanierungsaussichten auszugehen ist, liegt im Ermessen des Nachlassgerichts. 

Zur Beurteilung dienen die Unterlagen, welche der Gesuchsteller gemäss Art. 293 

lit. a SchKG einzureichen hat. Diese sollen dem Nachlassgericht erlauben, sich 

unter dem Aspekt der offensichtlich fehlenden Sanierungsaussichten eine Mei-

nung zu bilden. Dabei reicht es aus, wenn der Schuldner aufzeigt, dass realisti-

scherweise mit gewissen Sanierungschancen gerechnet werden kann, selbst 

wenn die Wahrscheinlichkeit, dass eine Sanierung gelingt, deutlich geringer ist als 

die Wahrscheinlichkeit ihres Scheiterns. Es muss gerechtfertigt erscheinen, das 

Bestehen von Sanierungschancen während der provisorischen Stundung durch 

einen Sachwalter näher abklären zu lassen (vgl. KUKO SchKG-Hunkeler, a.a.O., 

Art. 293 N. 18 ff. und N. 26). 

3.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen präsentiert sich als nicht stringent bzw. 

widersprüchlich, indem sie sich einerseits auf die von der Beschwerdeführerin 

eingereichte Bilanz abstützten, diese andererseits jedoch als lediglich "proviso-

risch" erkennen und zudem festgehalten wurde, dass keine der gemäss Art. 293 

lit. a SchKG verlangten Unterlagen eingereicht worden seien. Liegen die Unterla-

gen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkom-

menslage des Schuldners hervorgeht, – wie von der Vorinstanz selber festgestellt 

– nicht vor, so fehlt es an der Grundlage für einen Entscheid, insbesondere für ei-

nen solchen über die Konkurseröffnung gestützt auf Art. 293a Abs. 3 SchKG. Im 

summarischen Verfahren der Nachlassstundung gilt der Untersuchungsgrundsatz 

(Art. 251 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 248 ff. ZPO und insbes. i.V.m. Art. 255 

Abs. 1 lit. a ZPO). Das Nachlassgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen 

festzustellen, es kann die Verfahrensbeteiligten (v.a. den Schuldner) zur Mitwir-

kung anhalten. Art. 293a Abs. 1 SchKG sieht zwar eine unverzügliche Entschei-

dung über die provisorische Nachlassstundung vor, schliesst die Ansetzung einer 

allfälligen Nachfrist zur gehörigen Begründung und Dokumentation des Gesuchs, 

insbesondere zum Nachweis der Vermögenslage, jedoch nicht aus (vgl. KUKO 

SchKG-Hunkeler, a.a.O., Art. 293a N. 11; siehe auch Kren Kostkiewicz, a.a.O., 

§ 11 N. 1650). Der Beschwerdeführerin ist daher darin zuzustimmen, dass ihr die 

Vorinstanz eine (kurze) Nachfrist zur Nachreichung der Unterlagen hätte ansetz-

ten müssen. Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen.  

3.6.1. Gemäss Art. 327 Abs. 3 ZPO hat die Beschwerdeinstanz, soweit sie eine 

Beschwerde gutheisst, die Möglichkeit, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuhe-

ben und selber neu zu entscheiden oder aber die Sache an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. Vorliegend wurde der Sachverhalt infolge unterlassener Ansetzung 

einer Nachfrist zur gehörigen Begründung resp. Einreichung der gemäss Art. 293 

lit. a SchKG geforderten Belege nicht hinreichend durch die Vorinstanz abgeklärt. 

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin – entgegen den 

vorinstanzlichen Feststellungen – die Äusserung, sämtliche Gläubiger könnten ih-

re Debitoren als Verluste verbuchen, nicht als Sanierungsplan angab. Es handelte 

sich dabei lediglich um eine von der Beschwerdeführerin geäusserte, befürchtete 

Konsequenz, sollte über sie der Konkurs eröffnet werden. Im Gesuch vom 

20. September 2016 gab die Beschwerdeführerin an, ihre Schulden aus eigener 

Kraft mit dem ihrem Gesuch angefügten Sanierungsplan langfristig tilgen zu kön-

nen. Den eingereichten Sanierungsplan würdigte die Vorinstanz nicht, womit sie 

zudem einen Teil des Gesuchs unbehandelt gelassen hat. Die von der Beschwer-

deführerin in der Beschwerde vorgetragenen neuen Tatsachenbehauptungen und 

die von ihr neu eingereichten Urkunden können aufgrund des Novenverbots im 

Beschwerdeverfahren keine Berücksichtigung finden. Sie werfen ferner einige 

weitere (zu klärende) Fragen auf: So bezeichnete die Beschwerdeführerin die 

Darstellung ihrer Finanzlage im Gesuch vom 20. September 2016 zwar als provi-

sorisch bzw. sinngemäss als unvollständig, jedoch fällt auf, dass diese ganz er-

heblich von der nunmehr im Beschwerdeverfahren aufgezeigten finanziellen Situ-

ation abweicht. Wäre auf Letztere abzustellen, müsste das Gesuch um Nachlass-

stundung allenfalls als verfrüht bzw. unnötig angesehen werden. In ihrer Be-

schwerde bezeichnet sich die Beschwerdeführerin sodann als nicht resp. in keiner 

Weise sanierungsbedürftig. Weiter erklärt die Beschwerdeführerin, aus dem Be-

treibungsregisterauszug, gemäss welchem offene Betreibungen über 

Fr. 52'442.85 bestehen, ergebe sich nicht der effektive Schuldenstand. Wie hoch 

der effektive Schuldenstand ist, liess die Beschwerdeführerin aber offen.  

3.6.2. Aus all den vorgenannten Gründen erscheint es daher sachgerecht, das 

Urteil des Nachlassgerichtes des Bezirksgerichtes […] vom 27. September 2016, 

mit welchem das Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung abgewiesen und 

über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufzuheben und die 

Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird der Beschwerdeführerin ei-

ne kurze Nachfrist zur Ergänzung ihres Gesuchs sowie Belegeinreichung anzu-

setzen und alsdann erneut über die Bewilligung der provisorischen Nachlassstun-

dung zu befinden haben. An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass eine fal-

sche Darstellung der Vermögenslage (beispielsweise durch eine falsche Buchfüh-

rung oder Bilanz) zur Strafbarkeit führen kann (vgl. etwa Art. 170 StGB bedroht 

mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, Art. 251 StGB bzw. Art. 146 

StGB mit noch höherer Strafandrohung). Die Vorinstanz kann die Bewilligung der 

provisorischen Stundung von der Leistung eines Kostenvorschusses (Gerichts-

kosten Art. 54 GebV SchKG, Honorar des provisorischen Sachwalters Art. 55 

Abs. 1 GebV SchKG) abhängig machen (Botschaft BBl 2010 6455 ff., 6480).  

Anzumerken ist, dass der vorliegende Fall ein Problem bei der Anwendung des 

neuen Nachlassverfahrensrechts – unverzügliche Konkurseröffnung, wenn die 

provisorische Nachlassstundung nicht erteilt werden kann (Art. 293a Abs. 3 

SchKG) – aufzeigt. Fehlen genügende Unterlagen zur Beurteilung des Gesuchs, 

sollte nicht gestützt auf ein unvollständiges Bild über die finanziellen Verhältnisse 

ohne weiteres der Konkurs eröffnet werden. Das neue Nachlassrecht bezweckt, 

Sanierungen frühzeitig anzugehen (Botschaft BBl 2010, 6479). Kontraproduktiv 

wäre es, wenn ein Gesuchsteller wegen eines unvollständigen Gesuches riskie-

ren würde, nicht nur keine provisorische Nachlassstundung zu erhalten, sondern 

gleichzeitig in den Konkurs getrieben zu werden. Überzeugend ist daher die An-

sicht von Karl Spühler/Annette Dolge (Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, 

6. Aufl., Zürich 2014, N. 393), welche sich dafür aussprechen, bei ungenützter 

Nachreichung von Gesuchunterlagen auf das Gesuch nicht einzutreten und den 

Konkurs folgerichtig nicht zu eröffnen. Anders dürfte es gegebenenfalls dort sein, 

wo das Konkurseröffnungsverfahren gemäss Art. 173a SchKG bereits pendent 

ist."  

 
 
 
 
 
Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 
Urteil vom 21. November 2016 
Geschäfts-Nr. PS160185-O/U 
(Mitgeteilt von lic. iur. K. Würsch)