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**Case Identifier:** a3829275-5c06-5826-a2f2-385c27ff2a3a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-12-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.12.2016 A-5488/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5488-2016_2016-12-09.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 28.04.2017 (8C_87/2017) 

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-5488/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  9 .  D e z e m b e r  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), 

Richter Jérôme Candrian, Richter Jürg Steiger,    

Gerichtsschreiber Matthias Stoffel. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,   

vertreten durch Bruno Studer, Fürsprecher,   

aab Advokatur am Bärenplatz,  

Käfiggässchen 10, 3011 Bern,  

Beschwerdeführer,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT, 

Monbijoustrasse 74, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Auflösung des Arbeitsverhältnisses. 

 

 

A-5488/2016 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A._______, geboren (…), war seit dem (…) in verschiedenen Funktionen 

beim Bundesamt für Informatik BIT mit einem Beschäftigungsgrad von 

100% angestellt. Seit 2006 fehlte A._______ wegen Rückenbeschwerden 

immer wieder und in immer länger dauernden Perioden am Arbeitsplatz. 

Von Februar 2013 bis Ende November 2014 war A._______ wegen den-

selben gesundheitlichen Beschwerden zu 100% arbeitsunfähig. Von De-

zember 2014 bis Ende Februar 2015 betrug seine Arbeitsunfähigkeit 50 %.  

B.  

Nachdem die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht am 28. Februar 2015 ab-

gelaufen war, bot das BIT A._______ eine 50%-Stelle als (…) im (…) an. 

Der neue Vertrag trat per 1. März 2015 in Kraft. Mitte September 2015 

sprach die IV A._______ aufgrund eines Invaliditätsgrades von 42% zudem 

eine Viertelrente zu. 

C.  

Am 27. Oktober 2015 wurde anlässlich eines Standortgesprächs festge-

stellt, dass A._______ sein Arbeitspensum von 50% nicht einhalten könne 

und sein Stundensaldo stark ins Minus geraten sei.  

D.  

Obwohl verschiedene Möglichkeiten und Lösungen geprüft wurden (Ein-

richtung eines Ruheraumes bzw. einer Liegemöglichkeit am Arbeitsplatz, 

Homeoffice), fehlte A._______ auch in den Folgemonaten oft bei der Arbeit. 

Anlässlich eines weiteren Standortgesprächs vom 21. April 2016 wurde 

deshalb vereinbart, das Arbeitspensum von A._______ per 1. Mai 2016 

von 50% auf 30% zu reduzieren. Im Beschlussprotokoll des Gesprächs 

wurde festgehalten, das BIT werde die anfangs April in Auftrag gegebene 

Abklärung durch den Medical Service abwarten, um gestützt auf deren Er-

gebnisse das weitere Vorgehen zu besprechen. Je nach Einschätzung der 

Arbeitsfähigkeit durch den Medical Service werde entschieden, ob eine 

Weiterbeschäftigung von A._______ noch möglich sei. Falls dies nicht der 

Fall sein sollte, werde innerhalb der Bundesverwaltung eine Beschäfti-

gungsmöglichkeit für A._______ gesucht. Falls sich beide Varianten nicht 

realisieren liessen, würden sich die Beteiligten über den Ablauf und die 

Form der Auflösung des Arbeitsvertrages verständigen. 

E.  

In seiner Stellungnahme vom 19. April 2016 hielt der Medical Service fest, 

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Seite 3 

es lägen weiterhin die bekannten Diagnosen vor. Im Vordergrund stehe 

eine Rückenproblematik, weswegen A._______ schon mehrfach operiert 

worden sei. Trotzdem hätten die Rückenschmerzen nicht gebessert. Die 

gesundheitliche Situation bleibe somit labil und es sei auch zukünftig mit 

wiederkehrenden Krankheitsabsenzen zu rechnen. Es sei nicht absehbar, 

dass A._______ in den nächsten Monaten stabil 50% arbeitsfähig sein 

werde. Auch mit einem tieferen Beschäftigungsgrad sei nicht mit einer Sta-

bilität zu rechnen. 

F.  

Am 26. Mai 2016 teilte das BIT A._______ mit, dass es das Arbeitsverhält-

nis aufgrund der Feststellungen des Medical Service auflösen werde. 

Nachdem A._______ am 14. Juni 2016 das rechtliche Gehör zum Entwurf 

der Kündigungsverfügung gewährt worden war, kündigte das BIT den Ar-

beitsvertrag vom 1. Mai 2016 am 12. Juli 2016 per 30. November 2016 und 

verfügte, A._______ habe ihm zu viel bezahlten Lohn in der Höhe von Fr. 

5'300.– zurückzuerstatten. 

G.  

Mit Eingabe vom 9. September 2016 erhebt A._______ (nachfolgend: Be-

schwerdeführer) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die-

sen Entscheid des BIT (nachfolgend: Vorinstanz) mit dem Antrag, es sei 

festzustellen, dass sachlich hinreichende Gründe für die Kündigung fehlen 

würden, weshalb dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 34b Abs. 1 i.V.m. 

Art. 34b Abs. 2 des Bundespersonalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) eine 

Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohnes zuzusprechen sei. Sodann 

sei festzustellen, dass die Kündigung missbräuchlich sei, weshalb dem Be-

schwerdeführer gestützt auf Art. 34c Abs. 2 BPG eine Entschädigung in der 

Höhe eines Jahreslohnes zuzusprechen sei. Schliesslich sei die Verfügung 

vom 12. Juli 2016 insofern aufzuheben, als der Beschwerdeführer ver-

pflichtet werde, Lohn in der Höhe von Fr. 5'300.– zurückzuerstatten. 

H.  

Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 12. Oktober 2016 die 

Abweisung der Beschwerde. 

I.  

Am 24. Oktober 2016 reicht die Vorinstanz eine ergänzende Vernehmlas-

sung ein und äussert sich darin insbesondere zur Berechnung der zurück-

zuerstattenden Lohnsumme. Die Schlussbemerkungen des Beschwerde-

führers datieren vom 11. November 2016. 

A-5488/2016 

Seite 4 

J.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im 

Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 

172.021), die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim 

Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 BPG). 

Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-

tungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und 

Art. 44 VwVG). 

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt 

und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vor-

instanz namentlich das bestehende Arbeitsverhältnis auflöste, sowohl for-

mell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert 

ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. 

Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 

2.  

2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-

schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf 

Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtige und unvollständige Fest-

stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-

übung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 

Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich eine gewisse Zu-

rückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um 

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Seite 5 

verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinter-

nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen Fäl-

len weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab und 

setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl. statt vieler Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-3912/2016 vom 14. November 

2016 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, RZ. 2.160 m.H.). 

2.2 Es wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder 

die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 

4 VwVG). Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen 

werden nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder ande-

rer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass be-

steht (statt vieler Urteil des BVGer A-4389/2016 vom 21. September 2016 

E. 2.2.). 

3.  

3.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sich die Vorinstanz auf den Kün-

digungsgrund der Untauglichkeit im Sinne von Art. 10. Abs. 3 Bst. c BPG 

stützen kann und sämtliche Möglichkeiten für eine Weiterbeschäftigung ge-

prüft hat. Die Kündigung erfülle die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 

BPG deshalb nicht. Die Vorinstanz verkenne, dass der Beschwerdeführer 

durchaus in der Lage sei, die im Arbeitsvertrag vom 27. April 2016 verein-

barte Leistung von 30% zu erbringen.  

3.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Beschwerdeführer sei seit März 2015 nie 

in der Lage gewesen, konstant und zuverlässig das vereinbarte Pensum 

zu leisten. Die immer wieder auftretenden, nicht vorhersehbaren krank-

heitsbedingten Absenzen hätten zu erheblichen betrieblichen Schwierig-

keiten geführt, da sie sich nicht auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerde-

führers habe verlassen können. Dass nie vorhersehbar gewesen sei, an 

welchen Tagen der Beschwerdeführer das abgemachte Pensum habe leis-

ten können, habe für die Vorinstanz eine nicht länger hinnehmbare betrieb-

liche Situation geschaffen.  

  

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Seite 6 

4.  

4.1 Die Arbeitgeberin kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis gemäss 

Art. 10 Abs. 3 BPG nur aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich 

kündigen. Die genannte Gesetzesbestimmung enthält einen (nicht ab-

schliessenden) Katalog mit verschiedenen Kündigungsgründen. Das Ar-

beitsverhältnis kann von der Arbeitgeberin namentlich wegen mangelnder 

Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft der Arbeitnehmerin, die im Arbeits-

vertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, aufgelöst werden (Bst. c). Unter 

den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 

Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit der Person des Arbeitnehmers in 

Zusammenhang stehen und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage 

versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten (Urteil des BVGer A-3912/2016 

vom 14. November 2016 E. 4.1 m.w.H.). 

4.2 In Krankheitsfällen darf nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit im 

Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgegangen werden, wenn dieser 

Zustand im Zeitpunkt der Kündigung bereits über einen längeren Zeitraum 

andauert und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen 

Verfassung des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Das Bundes-

personalrecht sieht bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinde-

rung einerseits eine Lohnfortzahlungspflicht von zwei Jahren vor (Art. 56 

Abs. 1 und 2 BPV); andererseits darf das Arbeitsverhältnis diesfalls grund-

sätzlich frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn 

der Arbeitsunfähigkeit ordentlich aufgelöst werden (Art. 31a Abs. 1 BPV). 

Im Allgemeinen ist daher (frühestens) nach zwei Jahren von einer längeren 

Krankheit auszugehen (Urteil des BVGer A-4517/2015 vom 15. Februar 

2016 E. 8.5). 

5.  

5.1  

5.1.1 Der Beschwerdeführer fehlte seit 2006 wegen Rückenbeschwerden 

immer wieder und in immer länger dauernden Perioden am Arbeitsplatz. 

Von Februar 2013 bis Ende November 2014 war der Beschwerdeführer zu 

100% arbeitsunfähig. Von Dezember 2014 bis Ende Februar 2015 betrug 

seine Arbeitsunfähigkeit 50%. Die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht ge-

mäss Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV endete am 28. Februar 2015. Da der Be-

schwerdeführer aufgrund seiner gesundheitlichen Situation nicht mehr in 

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der Lage war, eine Vollzeittätigkeit auszuüben, bot ihm die Vorinstanz per 

1. März 2015 eine neue Stelle zu 50% als (…) im (…) an.  

5.1.2 Anlässlich eines Standortgesprächs vom 27. Oktober 2015 wurde 

festgehalten, dass der Beschwerdeführer auch ein 50%-Pensum nicht ein-

halten könne und seine Arbeitszeiterfassung einen Minussaldo von 70 

Stunden aufweise. Am 23. Dezember 2015 fand eine weitere Besprechung 

mit dem Beschwerdeführer statt. Es wurde erwähnt, dass der Beschwer-

deführer seit dem 1. März 2015 während 279 Stunden bzw. an 67 Tagen 

krank gewesen sei. Der Beschwerdeführer selbst wies darauf hin, Mühe 

mit den Anforderungen an seinen Job zu bekunden. Im Rahmen des Ge-

sprächs vom 18. Januar 2016 wurde vereinbart, dass der Beschwerdefüh-

rer vor Ort eine liegende Ruhepause einschalten könne. Sollte dies nicht 

möglich sein, wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geboten, nach 

Erfüllen des Hauptpensums am Arbeitsplatz das Restpensum von zu 

Hause aus zu erledigen. Beide Massnahmen wurden beschlossen, um 

dem Beschwerdeführer die Möglichkeit zu geben, das vorgesehene 50% 

Arbeitspensum zu erfüllen.  

5.1.3  Aufgrund der soeben beschriebenen Situation beantragte die Vor-

instanz eine nochmalige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Beschwer-

deführers durch den Medical Service. Dieser hielt in seiner Stellungnahme 

vom 19. April 2016 fest, es lägen weiterhin die bekannten Diagnosen vor. 

Im Vordergrund stehe eine Rückenproblematik, weswegen der Beschwer-

deführer schon mehrfach operiert worden sei. Trotzdem hätten die Rücken-

beschwerden nicht gebessert. In der Folge sei es zu Konsultationen bei 

diversen Rücken- und Schmerzspezialisten gekommen, welche 2015 ver-

schiedene therapeutische Eingriffe und Behandlungen vorgenommen hät-

ten. Leider hätten auch diese nicht zu einer entscheidenden und anhalten-

den Besserung geführt. Die gesundheitliche Situation bleibe somit labil und 

es sei auch zukünftig mit wiederkehrenden Krankheitsabsenzen zu rech-

nen. Es sei nicht absehbar, dass der Beschwerdeführer in den nächsten 

Monaten stabil 50% arbeitsfähig sein werde. Auch mit einem tieferen Be-

schäftigungsgrad sei nicht mit einer Stabilität zu rechnen. Aufgrund des 

jahrelangen Beschwerdebildes, welches trotz fachärztlicher Therapie nicht 

entscheidend gebessert werden konnte, sehe die Prognose ungünstig aus, 

dass sich an dieser Situation in Zukunft etwas ändere. Anlässlich einer wei-

teren Besprechung vom 21. April 2016 hielt der Beschwerdeführer fest, er 

sei ratlos und sehe keine Besserung seines Gesundheitszustandes, wes-

halb er die Therapie abgebrochen habe. 

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Seite 8 

5.1.4 Der vorstehend beschriebene Krankheitsverlauf sowie die wiederge-

gebenen Ausführungen des Medical Service belegen, dass die Krankheit 

des Beschwerdeführers, die bereits seit 2006 immer wieder und in immer 

länger dauernden Perioden zu Absenzen des Beschwerdeführers geführt 

hat, als langandauernd einzustufen ist. Da innert angemessener Frist beim 

Beschwerdeführer zudem leider auch zukünftig keine Besserung eintreten 

wird, hat die Vorinstanz den Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. c 

BPG zu Recht bejaht.  

5.2 Liegt ein Kündigungsgrund vor, für welchen die angestellte Person wie 

vorliegend kein Verschulden trifft, so hat die Arbeitgeberin alle sinnvollen 

und zumutbaren Möglichkeiten einer Wiedereingliederung in den Arbeits-

prozess bzw. Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor sie jener kündigt 

(Art. 19 Abs. 1 BPG und Art. 11a Abs. 1 Satz 1 BPV). 

5.2.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz nun aber vor, sich zu we-

nig um die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers bemüht zu haben. 

So behaupte sie, nach einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Rahmen 

eines 20%-Pensums gesucht zu haben. Wie aus den Akten hervorgehe, 

sei der Beschwerdeführer jedoch zu 30% arbeitsfähig und habe auch eine 

diesem Pensum entsprechende Leistung erbracht. Sofern die Vorinstanz 

überhaupt nach einer Weiterbeschäftigung gesucht habe – was bestritten 

werde – hätte sie dies entsprechend seiner Arbeits- und Leistungsfähigkeit 

bezüglich eines Beschäftigungsgrades von 30% tun müssen. 

5.2.2 Aus der oben zitierten Stellungnahme des Medical Service vom 

19. April 2016 ergibt sich, dass die gesundheitliche Situation des Be-

schwerdeführers labil bleibt und auch zukünftig mit wiederkehrenden 

Krankheitsabsenzen zu rechnen ist. Auch mit einem tieferen Beschäfti-

gungsgrad ist nicht mit einer Stabilität zu rechnen. Einer früheren Beurtei-

lung des Medical Service vom 29. April 2015 kann sodann entnommen 

werden, dass sich die Rückenschmerzen des Beschwerdeführers bei län-

gerem Sitzen oder Stehen verstärken. Der Beschwerdeführer kann bei der 

Arbeit maximal eine Stunde am Stück sitzen. Danach werden die Schmer-

zen offenbar so stark, dass er die Körperposition wechseln muss.  

5.2.3 Der Beschwerdeführer leistet bei der Vorinstanz reine Bürorarbeiten. 

Eine Tätigkeit mit noch geringerer körperlicher Belastung kann weder die 

Vorinstanz noch die restliche Bundesverwaltung dem Beschwerdeführer 

anbieten. Bei ihr, aber auch sonst in der Bundesverwaltung sind kaum Stel-

len vorhanden, die nicht eine im normalen Rahmen vorhandene Stabilität 

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Seite 9 

der Leistungsfähigkeit voraussetzen. Der Beschwerdeführer ist nicht in der 

Lage, konstant und zuverlässig ein vereinbartes Pensum zu leisten. Insbe-

sondere ist auch nicht vorhersehbar, an welchen Tagen er dieses Pensum 

zu leisten vermag. Dass die Vorinstanz bei dieser Ausgangslage keine Wei-

terbeschäftigung mehr für den Beschwerdeführer gefunden hat, kann ihr 

nicht vorgeworfen werden (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-4006/2010 

vom 23. November 2010 E. 2.3).  

5.3 Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Voraussetzun-

gen von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG vorliegend erfüllt sind und folglich kein 

Raum für das Ausrichten einer Entschädigung gestützt auf Art. 34b Abs. 1 

Bst. a BPG besteht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt deshalb abzuwei-

sen.  

6.  

6.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Kündigung erweise sich als treu-

widrig und missbräuchlich. So sei absolut unverständlich, dass der Be-

schäftigungsgrad des Beschwerdeführers per 1. Mai 2016 reduziert wor-

den sei, da bereits zu diesem Zeitpunkt klar sein musste, dass gar kein 

Wille zu einer Weiterbeschäftigung in diesem Umfang bestehe.  

6.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, mit verschiedenen individuellen Mass-

namen versucht zu haben, den Beschwerdeführer in der Arbeitswelt zu be-

halten, um einen sozialen Härtefall zu vermeiden. So habe sie dem Be-

schwerdeführer im Jahr 2015 den Lohn für ein 50%-Pensum ausgerichtet, 

obschon er aufgrund des Ablaufs der Lohnfortzahlungspflicht effektiv nur 

Anspruch auf Lohn für die geleistete Arbeit im Umfang von 20% gehabt 

habe. Von einer missbräuchlichen oder ungerechtfertigten Kündigung oder 

gar einem treuwidrigen Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer 

könne deshalb keine Rede sein.  

6.3 Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie aus bestimmten unzuläs-

sigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen An-

wendbarkeit im Bundespersonalrecht vgl. Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 

Bst. b BPG) umschrieben werden, wobei die Aufzählung nicht abschlies-

send ist. Eine Kündigung kann namentlich auch wegen der Art und Weise, 

wie das Recht ausgeübt wird, missbräuchlich sein (vgl. zum Ganzen Urteil 

des BVGer A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 12.1 m.w.H.). Die Miss-

bräuchlichkeit ist vom Arbeitnehmer zu beweisen (vgl. statt vieler Urteil des 

BVGer A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E. 2.2 m.w.H.). 

A-5488/2016 

Seite 10 

Das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wurde – wie soeben er-

wähnt – aus einem sachlich hinreichenden Grund aufgelöst (vgl. vorste-

hend E. 5). Dies allein schliesst die Missbräuchlichkeit der Kündigung zwar 

noch nicht aus. Dem Beschwerdeführer gelingt es allerdings nicht nachzu-

weisen, dass sich die Kündigung aus einem anderen Grund als miss-

bräuchlich erweist.  

6.4  

6.4.1 Nach Ablauf der zweijährigen Lohnfortzahlungspflicht hat die Vor-

instanz mit verschiedenen individuellen Massnahmen versucht, den Be-

schwerdeführer in der Arbeitswelt zu halten. Anstatt das Arbeitsverhältnis 

aufzulösen, schloss sie mit dem Beschwerdeführer am 1. März 2015 einen 

neuen Arbeitsvertrag mit einem Beschäftigungsgrad von 50%, der sowohl 

aus betrieblicher Sicht sinnvoll, als auch für den Beschwerdeführer erfüll-

bar erschien. Mehr als ein Jahr versuchte die Vorinstanz in der Folge, den 

Beschwerdeführer dabei zu unterstützen, dieses Pensum effektiv zu leis-

ten, was jedoch – wie oben beschrieben – nie möglich war. Die oftmals 

kurzfristigen Absenzen, die notwendigen Pausen des Beschwerdeführers 

am Arbeitsplatz sowie den Bezug von Heimarbeitstagen hat die Vorinstanz 

während langer Zeit akzeptiert. Es ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass 

sich dieses Massnahmenpaket vor dem Hintergrund der medizinischen 

Prognosen des Medical Service vom 19. April 2016 nicht länger rechtferti-

gen liess. Die häufigen und nicht planbaren Absenzen des Beschwerde-

führers mussten durch die anderen Mitglieder des Teams des Beschwer-

deführers aufgefangen werden. Angesichts des Umstandes, dass die Vor-

instanz nicht nur für den Beschwerdeführer, sondern für alle ihre Mitarbei-

tenden eine Fürsorgepflicht trifft, ist nachvollziehbar, dass sich die Vor-

instanz gezwungen sah, den sowohl für den Beschwerdeführer als auch 

für das Team belastenden Zustand per Ende November 2016 zu beenden. 

In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 24. Oktober 2016 legt die Vor-

instanz zudem glaubhaft dar, dass ihr die Stellungnahme des Medical Ser-

vice vom 19. April 2016 aufgrund eines Kanzleiversäumnisses anlässlich 

des Standortgesprächs vom 21. April 2016 nicht bekannt war. Ansonsten 

hätte sie anstelle der als Schadensbegrenzungsmassnahme zu Gunsten 

des Beschwerdeführers vorgenommenen Pensumsreduktion von 50 auf 

30% direkt die Stellensuche innerhalb der Bundesverwaltung sowie die 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses ins Auge gefasst.  

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Seite 11 

6.4.2 Die angefochtene Kündigung erweist sich demnach nicht als miss-

bräuchlich, weshalb auch keine Entschädigung gestützt auf Art. 34c Abs. 

2 BPG auszurichten ist. 

7.  

7.1  

7.1.1 Bezüglich der Lohnrückforderungspflicht macht der Beschwerdefüh-

rer schliesslich einerseits eine Verletzung der Begründungspflicht geltend. 

Weder aus der Verfügung vom 12. Juli 2016 noch aus anderen dem Be-

schwerdeführer zugestellten Unterlagen gehe hervor, wie sich der zurück-

geforderte Betrag zusammensetze und welche Stunden nachbezahlt wer-

den müssten.  

7.1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, dass die ver-

fügende Behörde von den Argumenten des Betroffenen Kenntnis nimmt, 

sich damit auseinandersetzt und ihre Verfügung begründet (Art. 32 Abs. 1 

und Art. 35 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-7589/2015 vom 14. No-

vember 2016 E. 7). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst 

sein, dass ihn die Betroffenen gegebenenfalls sachgerecht anfechten kön-

nen (BGE 134 I 83 E. 4.1). Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen 

genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche 

sich der Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2). Die verfügende Behörde 

muss sich jedoch nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung 

und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich 

auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken und 

in der Begründung bloss diejenigen Argumente aufführen, die ihrem Ent-

scheid tatsächlich zugrunde liegen (zum Ganzen statt vieler Urteile des 

BVGer A-6625/2014 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1, A-3436/2015 vom 30. De-

zember 2015 E. 4.3.1, je m.w.H.; BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232 E. 5.1, 

UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, Praxiskommentar VwVG, Art. 35 Rz. 10 

m.w.H.). 

7.1.3 Die Vorinstanz führt in E. 3 ihrer Verfügung vom 12. Juli 2016 aus, 

die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht habe am 28. Februar 2015 geen-

det. Das Arbeitspensum des Beschwerdeführers habe ab dem 1. März 

2015 50% und ab dem 1. Mai 2016 30% betragen. Da es sich bei den 

gesundheitlichen Beschwerden des Beschwerdeführers nicht um eine 

neue Krankheit handle und er auch nicht während 12 Monaten zu 50% 

gearbeitet habe, würden die Lohnfortzahlungsfristen nach Art. 56 BPV 

http://links.weblaw.ch/BVGer-A-3436/2015

A-5488/2016 

Seite 12 

nicht neu zu laufen beginnen. Gemäss den vom Beschwerdeführer einge-

holten Arztzeugnissen bestehe eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von maxi-

mal 30%. Diese ärztliche Feststellung stimme mit den Beobachtungen der 

Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer in der Zeit vom 1. März 2015 

bis am 30. April 2016 lediglich ein Pensum zwischen 20 – 30% anstelle der 

vertraglich vereinbarten 50% zu leisten vermochte, überein. Die aufgelau-

fenen Minusstunden bis zum 10. Juli 2016 habe der Beschwerdeführer mit 

einer anteilsmässigen Zahlung von Fr.5'300.– der Vorinstanz zurückzuer-

statten. Weitere anfallende Minusstunden ab dem 11. Juli 2016 würden mit 

den laufenden Lohnabrechnungen verrechnet. 

7.1.4 Die Begründung, weshalb der Beschwerdeführer der Vorinstanz zu 

viel bezahlten Lohn zurückzuerstatten hat, ist somit zwar äusserst knapp, 

aber doch gerade noch rechtsgenüglich ausgefallen. Auch wenn aus der 

angefochtenen Verfügung nicht explizit hervorgeht, wie sich der zurückge-

forderte Betrag zusammensetzt und welche Stunden nachbezahlt werden 

müssen, war es dem Beschwerdeführer möglich, den Entscheid der Vor-

instanz sachgerecht anzufechten. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen 

Gehörs erweist sich deshalb als unbegründet. Selbst wenn eine Verletzung 

des rechtlichen Gehörs zu bejahen wäre, so wäre diese als geheilt zu be-

trachten (statt vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Das Bundesverwaltungsge-

richt überprüft sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei. Die 

Vorinstanz äusserte sich in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2016 

sowie in ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 24. Oktober 2016 einge-

hend zur Berechnung der zurückzubezahlenden Lohnsumme und der Be-

schwerdeführer erhielt Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Eine Rückwei-

sung des Verfahrens an die Vorinstanz würde deshalb zu einem formalisti-

schen Leerlauf führen. 

7.2  

7.2.1 Bezüglich der Lohnrückerstattungspflicht macht der Beschwerdefüh-

rer weiter geltend, es sei nicht ersichtlich, auf welche Rechtsgrundlage sich 

die Vorinstanz hinsichtlich der Rückforderung des Lohns stütze. Hierfür 

käme einzig die ungerechtfertigte Bereicherung im Sinne von Art. 62 des 

Obligationenrechts (OR, SR 220) in Frage. Da freiwillig und ohne Vorliegen 

eines Irrtums eine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR bezahlt wor-

den sei, könne jedoch keine ungerechtfertigte Bereicherung vorliegen.  

A-5488/2016 

Seite 13 

7.2.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 12. Oktober 2016 

aus, gemäss Art. 56 Abs. 8 BPV bestehe nach Ablauf der Lohnfortzah-

lungsfristen von Art. 56 Abs. 1 – 3 BPV kein Anspruch mehr auf Lohn. Die 

vom Beschwerdeführer gerügte Diskrepanz zwischen den einzelnen Zah-

len ergebe sich daraus, dass der gesamte Betrag, den die Vorinstanz vom 

Beschwerdeführer zu viel an Lohn bezahlt habe, rund Fr. 13'000.– betrage, 

wovon Fr. 7'700.– auf das Jahr 2015 entfielen, für welches die Vorinstanz 

auf eine Lohnkürzung verzichte. Die Differenz zwischen den Zahlen der 

Monate Mai und Juli 2016 beruhe auf den in der Zwischenzeit ebenfalls 

nicht geleisteten Stunden.  

7.2.3 Bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall bezahlt der Ar-

beitgeber während 12 Monaten den vollen Lohn (Art. 56 Abs. 1 BPV). Nach 

Ablauf dieser Frist bezahlt der Arbeitgeber während 12 Monaten 90 Pro-

zent des Lohnes (Art. 56 Abs. 2 BPV). Die soeben erwähnte Lohnfortzah-

lung nach Abs. 2 kann in begründeten Ausnahmefällen bis zum Abschluss 

der medizinischen Abklärungen oder bis zur Ausrichtung einer Rente, 

längstens aber um weitere 12 Monate, weitergeführt werden (Art. 56 Abs. 3 

BPV). Nach Ablauf der Fristen nach den Absätzen 1 – 3 besteht unabhän-

gig vom Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch mehr auf 

Lohn. Das Eidgenössische Personalamt EPA führt in seinem Kommentar 

von März 2016 zu Art. 56 Abs. 8 BPV aus, unabhängig vom Weiterbeste-

hen eines Arbeitsverhältnisses ende mit Ablauf der Fristen nach den Ab-

sätzen 1 – 3 bei Krankheit bzw. Unfall in jedem Fall der Lohnanspruch auf 

dem Teil der Arbeitsunfähigkeit. Nach Ablauf der Fristen gemäss Art. 56 

Abs. 1 – 3 besteht somit – wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 

12. Oktober 2016 richtig ausführt – nur Anspruch auf den der effektiven 

Leistung entsprechenden Lohn. Wird dem Arbeitnehmer irrtümlich zu viel 

Lohn ausbezahlt, so hat der Arbeitgeber einen Rückforderungsanspruch 

nach den auch im Bundespersonalrecht anwendbaren Grundsätzen der 

ungerechtfertigten Bereicherung (Art. 62 OR ff.; BGE 133 III 356 E. 3.2.1; 

Urteil des BVGer A- 1117/2014 vom 30. April 2015 E. 5.2; WOLFGANG PORT-

MANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 10 zu dem 

hier sinngemäss anwendbaren Art. 322 OR).   

7.2.4 Die Lohnfortzahlungspflicht der Vorinstanz endete am 28. Februar 

2015. Anschliessend hatte der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 56 Abs. 

8 BPV nur noch Anspruch auf den der effektiven Leistung entsprechenden 

Lohn. Obwohl der Beschwerdeführer sein effektives Arbeitspensum von 50 

bzw. 30 % nicht einhalten konnte, oft am Arbeitsplatz fehlte und seine Ar-

A-5488/2016 

Seite 14 

beitszeiterfassung einen stetig anwachsenden Minussaldo aufwies, be-

zahlte ihm die Vorinstanz unter Berücksichtigung seiner schwierigen Situ-

ation jedoch stets den vollen Lohn. Sie tat dies freiwillig und ohne Vorliegen 

eines Irrtums, weshalb sie keinen Rückforderungsanspruch nach Art. 63 

Abs. 1 OR geltend machen kann.  

8.  

Die Beschwerde ist demnach bezüglich der zurückzuerstattenden Lohn-

summe vollumfänglich gutzuheissen, im Übrigen jedoch abzuweisen. 

9.  

9.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten 

unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 

Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 

9.2 Der teilweise obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine re-

duzierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 

2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-

gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Keine 

Parteientschädigung ist dagegen der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 7 

Abs. 3 VGKE). 

Der Beschwerdeführer unterlag mit zwei Hauptanträgen. Gutzuheissen ist 

die Beschwerde betreffend den dritten Hauptantrag. Es rechtfertigt sich da-

her, ihm eine um zwei Drittel reduzierte Parteientschädigung zuzuspre-

chen. Diese ist mangels Einreichung einer Kostennote von Amtes wegen 

zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) und angesichts des mutmasslich not-

wendigen Zeitaufwandes des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers für 

das vorliegende Verfahren auf Fr.1'500.– festzusetzen (Art. 8 ff. VGKE). 

Darin enthalten sind die Auslagen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. b VGKE und 

der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE. Die 

Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen 

(Art. 64 Abs. 2 VwVG). 

  

A-5488/2016 

Seite 15 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 2 der Verfügung der 

Vorinstanz vom 12. Juli 2016 aufgehoben. Soweit weitergehend wird die 

Beschwerde abgewiesen.  

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des 

vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu bezahlen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Kathrin Dietrich Matthias Stoffel 

 

  

A-5488/2016 

Seite 16 

Rechtsmittelbelehrung: 

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-

rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten 

werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei 

welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich 

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 

Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-

heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-

schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-

lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-

öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 

6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

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