# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 470321b2-6671-5123-ba07-0be681f9a962
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.06.2018  VB.2018.00183
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00183_2018-06-07.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00183	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.06.2018
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Brandschutztoren: Abweichung von den Anforderungen; nachträgliche Angebotsänderung.

Angebote dürfen nach Ablauf der Eingabefrist nicht mehr geändert werden. Für die Beurteilung massgebend sind die Angaben und Unterlagen in der Offerte (E. 4.1.1). Rückfragen durch die Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines Angebots sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder Ergänzung führen, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV sprengt (E. 4.1.2). 

Für die Erfüllung der Zuschlagskriterien berücksichtigte die Beschwerdegegnerin die Variante "Drehfalttor", auf die sich Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligte im Unternehmergespräch offenbar einigten, nachdem das ursprünglich offerierte Produkt die Anforderungen nicht erfüllt hatte. Die Mitbeteiligte hat nach Ablauf der Eingabefrist ein anderes Produkt angeboten und ihre Offerte in diesem Punkt nachträglich abgeändert. Die Zuschlagserteilung für das geänderte Angebot ist unzulässig (E. 4.2.2).

Gutheissung und Rückweisung zur Zuschlagserteilung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFORDERUNG
AUSSCHLUSS
GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT
GLEICHWERTIGES PRODUKT
NACHTRÄGLICHE ANGEBOTSÄNDERUNG
RÜCKFRAGEN
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
Art. 1 Abs. III IVöB
§ 24 Abs. I SubmV
§ 24 Abs. IV SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00183

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 7. Juni 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA E,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

 

B AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, schrieb am 15. September
2017 den Bauauftrag BKP 273.5: Brandschutztore aus Holz im
Submissionsverfahren BAV 40182: Alterszentrum Wolfswinkel aus. Innert
Frist offerierten vier Unternehmen die Arbeiten mit Preisen zwischen
Fr. 273'303.50 (Angebot der B AG) und Fr. 389'908.20. Die A AG
reichte ein Angebot über Fr. 358'481.95 ein. Am 12. März 2018
erteilte die Stadt Zürich den Zuschlag an die B AG zum bereinigten Betrag
von Fr. 272'544.35.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 23. März
2018 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag an die B AG
aufzuheben und an sie zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in die Vergabeakten. 

Mit Präsidialverfügung vom 27. März 2018 wurde der
Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. 

In ihrer Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 beantragte die
Beschwerdegegnerin, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sowie eine
Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sodann begründete sie teilweise
Geheimhaltungsinteressen an den eingereichten Unterlagen. 

Das vorläufige Verbot betreffend Vergabe beziehungsweise
Vertragsschluss wurde in der Präsidialverfügung vom 23. April 2018 aufrechterhalten.
Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in die
Vergabeakten gewährt. 

Mit Replik vom 8. Mai 2018 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre
mit Beschwerde gestellten Anträge und ersuchte um Einsicht in sämtliche
Beilagen der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 17. April 2018. 

Ihre Duplik reichte die Beschwerdegegnerin am 24. Mai 2018 mit
unveränderten materiellen Begehren ein. Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin
hat sich zu keiner Zeit vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche
reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen
zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht
im Wesentlichen geltend, das angebotene Produkt der mitbeteiligten
Zuschlagsempfängerin weiche von den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen ab
und hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Es handle sich dabei um
eine gemäss Ausschreibung unzulässige Variante und nicht um einen
gleichwertigen Unternehmervorschlag. Ferner bringt sie vor, die berücksichtigte
Produkteversion sei nachträglich eingereicht worden und habe zu diesem
Zeitpunkt nicht über die erforderliche Zertifizierung verfügt. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen, hätte sie eine realistische Chance auf
Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren
Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Gegenstand der streitbetroffenen Vergabe sind gemäss
Ausschreibung Brandschutztore aus Holz. Den zugehörigen
Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin unter der Position
R 499.110 den Tortyp RHT_5 gemäss Detailplan AZW_AS_DE_20.435
ausgeschrieben. Dazu hat sie folgende Anforderungen aufgestellt:

"Rahmenloses Drehfalttor ohne
zusätzliche Fluchttür, inkl. elektromagnetischer Rückhaltung, selbstschliessend
über bauseitige Brandfallsteuerung.

Alle Anschlüsse müssen allseitig
VKF-zertifiziert sein.

Brandschutzklasse El30.

System, Marke,
Typ:

Z.B. Drehfalttür C der F AG
oder gleichwertiger Unternehmervorschlag.

Angaben
Unternehmer

(Dokumentation ist zwingend der
Offerte beizulegen)

....................................

VKF-Nr.: ...................

Sturzkonstruktion:

Ohne Sturzkonstruktion.

[…]"

 

3.2 Die
Mitbeteiligte offerierte am 11. Oktober 2017 unter der Position
R 499.110 für den Tortyp RHT_5 das Modell "D" mit der
VKF-Nr. 01. Die zugehörige VKF Brandschutzanwendung Nr. 01 vom
13. September 2017 legte sie ihrer Offerte bei. Darin wird das Produkt als
zweiflügeliges Falttor mit Fichtenholzrahmen beschrieben.

3.3 Im
Protokoll zur technischen Bereinigung vom 12. Dezember 2017 vermerkte die
Beschwerdegegnerin, der Türtyp RHT_5 würde gemäss Offertbeschrieb als
rahmenloses Drehfalttor aufgeführt. Auf entsprechende Rückfrage habe die
Mitbeteiligte bestätigt, dass ihr Produkt sämtliche Anforderungen einhalten
könne, ohne dass der Bauherrschaft Mehrkosten entständen. Sodann hielt die
Beschwerdegegnerin im Protokoll zum Unternehmergespräch vom 25. Januar
2018 zu den Tor-Typen RHT_3 und RHT_5 fest, die Mitbeteiligte um Nachweis der
Gleichwertigkeit zu ersuchen. Ein solcher habe mit den Produkteunterlagen zum
Produktevorschlag für die Drehfalttüren, welche dem Angebot sowie der
technischen Bereinigung beigelegt worden seien, noch nicht erbracht werden
können. Die ausgeschriebenen Anforderungen gemäss Position R 499.110 müssten
zwingend eingehalten werden. Ergänzend führt die Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeantwort aus, die Mitbeteiligte habe im Nachgang zum
Unternehmergespräch bei der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen (VKF)
die Variante Drehfalttor beantragt. Damit erachtete die Beschwerdegegnerin
Ausschreibungsbedingungen als erfüllt bzw. den Nachweis eines gleichwertigen
Unternehmervorschlags als erbracht.

4.
 

4.1 Die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen
haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu
gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt werden (vgl.
Art. 1 Abs. 3 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind
insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die
Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu
verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV]). Den Form­vorschriften kommt im Submissionsrecht
insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien –
namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot – sichern (vgl. Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen
Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 287 f.,
Rz. 662).

4.1.1
Gemäss § 24 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) müssen die Angebote
innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Übergabe oder per Post
vollständig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen und dürfen
nach Ablauf der Frist nicht mehr geändert werden (§ 24 Abs. 4 SubmV).
Für die Beurteilung massgebend sind die Angaben und Unterlagen in der Offerte
(vgl. VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00456, E. 4.3.4; 15. Januar
2015, VB.2014.00417, E. 5.3). 

4.1.2
Rückfragen durch die Vergabebehörde zur Erläuterung oder Präzisierung eines
Angebots sind gestattet, sofern sie nicht zu einer nachträglichen Änderung oder
Ergänzung führen, welche den Rahmen der Vorschriften von § 29 und 30 SubmV
sprengt (statt vieler, VGr, 20. Dezember 2017, VB.2017.00612, E. 4.2;
Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 198 ff. Rz. 438 ff.,
S. 313 N. 711). Zulässig ist einzig die Berichtigung
offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV).
Dass ein offensichtlicher Fehler vorliegt, darf aufgrund der Missbrauchsgefahr
nicht leichthin angenommen werden. Daher müssen für die Annahme eines
offensichtlichen Fehlers unlautere Absichten des den Fehler verantwortenden
Bieters ausgeschlossen werden können. Im Übrigen ist für den Inhalt der Offerte
und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selbst
verantwortlich (VGr, 7. Mai 2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 320 N. 729).

4.2 Vorliegend
hat die Vergabebehörde im Leistungsverzeichnis für den Türtyp RHT_5 ein
rahmenloses Drehfalttor ohne zusätzliche Fluchttür und Sturzkonstruktion samt
VKF-Zertifikat und Dokumentation verlangt (vgl. E. 3.1). Das von der
Mitbeteiligten angebotene Produkt wird indessen im miteingereichten
VKF-Zertifikat nicht als rahmenloses Drehfalttor, sondern als Falttor mit
Rahmen bezeichnet (vgl. E. 3.2). Aufgrund dieser Bezeichnung war es
zulässig, wenn sich die Beschwerdegegnerin diesbezüglich erkundigte. Wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, führte das darauffolgende Vorgehen
allerdings zu einer unzulässigen Änderung des Angebots.

4.2.1
Im Rahmen der technischen Bereinigung ging die Vergabebehörde gestützt auf
die Offerte davon aus, dass die Mitbeteiligte ein Schiebfalttor offeriert hat.
Dem widersprach die Mitbeteiligte nicht und teilte als Antwort mit, dass sie
das Falttor (auch) als Drehfalttor liefern könne. Im Unterschied zur
Beschwerdeführerin hat die Mitbeteiligte kein Drehfalttor offeriert. Gegenteilige
Hinweise ergeben sich auch aus dem Produktebeschrieb in der Offertbeilage keine. Sodann hat es die Mitbeteiligte unterlassen, die
Gleichwertigkeit des offerierten Produkts mit dem Amtsvorschlag
"Drehfalttor" nachzuweisen. Die ursprüngliche Offerte ist daher zu
Recht unberücksichtigt geblieben (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 335
N. 759).

4.2.2
Für den Zuschlag berücksichtigte die Beschwerdegegnerin das Produkt "Drehfalttor",
auf das sich Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligte im Unternehmergespräch
offensichtlich einigten, nachdem das ursprünglich offerierte Produkt den
Anforderungen nicht genügt hatte. Aus diesem Grund wurde denn
auch die nachträgliche Beantragung eines entsprechenden VKF-Zertifikats
erforderlich. Somit ergibt sich, dass die Mitbeteiligte nach Ablauf der
Eingabefrist ein anderes Produkt angeboten und ihre Offerte in diesem Punkt
nachträglich abgeändert hat. Nachträgliche Änderungen der Offerte stellen eine
Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften von § 24 Abs. 1 und 4
SubmV dar, welche in der Regel deren Ausschluss zur Folge hat. Ein
offensichtlicher (Schreib-)Fehler bei der Offertstellung oder dergleichen, was
einen Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen liesse, liegt nicht vor. Die
Abänderung der Offerte war daher nicht zulässig. Dementsprechend hätte das
abgeänderte Angebot nicht berücksichtigt werden dürfen. Folglich verstiess die
Beschwerdegegnerin durch die Zuschlagserteilung nach Änderung des Angebots
gegen das submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 1
Abs. 3 IVöB und Art. 5 Abs. 3 BV.

4.3 Die
Beschwerdegegnerin führt im Beschwerdeverfahren aus, (auch) das Angebot der Beschwerdeführerin
habe einen Rahmen aufgewiesen. Soweit sie damit suggerieren will, (auch) die
Beschwerdeführerin habe die Anforderungen nicht erfüllt, kann ihr nicht gefolgt
werden: Die Beschwerdeführerin hat in der Replik unwidersprochen und
nachvollziehbar dargelegt, sie habe die Drehfalttür "C der F AG"
offeriert, also genau das, was die Beschwerdegegnerin ausgeschrieben habe. Dass
in den Offertbeilagen im Zusammenhang mit dem Konstruktionsbeschrieb
"Rahmenelemente" erwähnt werden, ändert nichts daran. Es ergibt sich
aus den Produkteinformationen, welche die Beschwerdeführerin der Offerte
beigelegt hat, dass sie das Produkt "C" als "Rahmenlose
Türen" anbietet.

4.4 Zusammenfassend liegt eine Verletzung der vergaberechtlichen Vorschriften von § 24
Abs. 1 und 4 SubmV vor und verstiess das Vorgehen der Beschwerdegegnerin
gegen das submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 1
Abs. 3 IVöB und Art. 5 Abs. 3 BV. Demzufolge ist der
angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot
der Beschwerdeführerin nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten an erster Stelle
steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie
zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch
nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035,
E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

5.
 

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach
Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und der Rückweisung der Sache gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend
(BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2; VGr, 28. August 2014,
VB.2014.00106, E. 2.3, je mit Hinweisen). Die Verfahrenskosten sind daher
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin ist überdies zu verpflichten,
der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe im
Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den im
Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht
(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid der
Stadt Zürich vom 12. März 2018 aufgehoben.
Die Sache wird an die Stadt Zürich zurückgewiesen, um den Zuschlag an die
Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.    Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    130.--     Zustellkosten,

Fr. 3'130.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an