# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6505c349-bfca-5f3c-a8d8-9a9633e8d466
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 15.11.2017 STBER.2017.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2017-11_2017-11-15.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

Urteil vom
15. November 2017

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter
Kamber

Oberrichter
Marti

Gerichtsschreiberin
Fröhlicher

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse
28, Postfach 157, 4502 Solothurn 

Anklägerin 

gegen

 

A.___
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, 

Beschuldigter und Berufungskläger 

 

betreffend   Veruntreuung, Urkundenfälschung,
Ungehorsam im Betreibungsverfahren

Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht:

-       
A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger,

-       
Rechtsanwalt Urs Tschaggelar,
amtlicher Verteidiger,

-       
B.___, Privatkläger,

-       
Fürsprecher Lars Rindlisbacher,
unentgeltlicher Rechtsbeistand des Privatklägers,

-       
C.___, Zuschauer.

 

Der
Vorsitzende eröffnet die Verhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts
bekannt, stellt die weiteren Anwesenden fest und legt kurz den
Prozessgegenstand, die in Rechtskraft erwachsenen Ziffern des angefochtenen
Urteils sowie den geplanten Verhandlungsablauf dar.

 

Die beiden
Parteien geben auf Nachfrage bekannt, Schweizerdeutsch zu verstehen. Die
Verhandlung wird demnach in Mundart durchgeführt.

 

Vorfragen/Vorbemerkungen:

 

Rechtsanwalt
Tschaggelar stellt namens des Beschuldigten folgenden 

Verfahrensantrag:

 

Das
Strafverfahren gegen A.___ sei wegen nicht heilbarer Verfahrensfehler
einzustellen. 

 

Zur Begründung
wird ausgeführt, dem Beschuldigten hätte nach dem Gebot der Waffengleichheit bereits
im Vorverfahren (und nicht erst vor der Vorinstanz) ein Verteidiger bestellt
werden sollen, da das Vorverfahren durch einen Staatsanwalt geführt worden sei.
Zudem habe wegen des Treuhänder-Berufs des Beschuldigten eine Anklage wegen
qualifizierter Veruntreuung bzw. eines Verbrechens gedroht, weshalb ein Fall
einer notwendigen Verteidigung vorgelegen habe. Die Vorinstanz und das
Berufungsgericht, letzteres in seiner Verfügung vom 24. April 2017, Ziff. 1
(Abweisung des Zeugen D.___), habe sich auf die Einvernahme des Beschuldigten vom
30. Januar 2013 (in den Akten unzutreffend datiert vom 30.1.2014; Aktenseite
[im Folgenden: AS] 79) abgestützt und bei dieser Einvernahme sei der
Beschuldigte nicht rechtsanwaltlich vertreten gewesen. Es gebe auch sonst
regelmässig Querverweise und Bezüge auf Akten und Protokolle, welche gemäss dem
Beschluss des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2016 nicht verwertbar seien.

 

 

Fürsprecher
Rindlisbacher beantragt die Abweisung des Verfahrensantrages.

 

Die
Strafkammer des Obergerichts beschliesst nach geheimer Beratung:

 

Der
Verfahrensantrag des Berufungsklägers wird abgewiesen.

 

 

Begründung:

 

Wie bereits im
Beschluss der Strafkammer des Obergerichts vom 22. Juni 2016, Ziffer 5.2,
festgehalten worden ist, handelt es sich vorliegend nicht um einen Fall
notwendiger Verteidigung und es gab auch nie Anlass dazu, auf eine
qualifizierte Delinquenz zu schliessen. So wurde anfänglich ein Strafbefehl
erlassen, mit welchem der Beschuldigte zu 180 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt
worden ist. Im Weiteren war der Privatkläger im Vorverfahren, als der
Beschuldigte am 30. Januar 2013 zum ersten Mal befragt worden war, auch nicht
anwaltlich vertreten. Dieser war erst ab Mai 2013 anwaltlich vertreten. Das
Argument der Verteidigung der angeblich fehlenden Waffengleichheit in diesem
Verfahrensstadium ist somit nicht zu hören. Soweit die Strafkammer eine
Verletzung der Waffengleichheit festgestellt hatte, bestellte die Vorinstanz dem
Beschuldigten im Sinne des Rückweisungsbeschlusses einen amtlichen Verteidiger
und nahm die Beweise nochmals ab. Es besteht deshalb kein Anlass für eine
Verfahrenseinstellung. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass der
Beschuldigte weder vor der Vorinstanz noch vor dem Berufungsgericht konkrete
Aktenstücke nannte, welche wegen Querverweisen auf nicht verwertbare Protokolle
aus den Akten zu weisen seien. 

  

Der Beschluss
wird sofort mündlich eröffnet und kurz begründet.

 

 

A.___ wird
nach Hinweis auf seine Rechte und Pflichten als Beschuldigter zur Person
befragt, nachdem er zur Sache keine Aussagen machen will. Im Rahmen der
Befragung zur Person macht der Beschuldigte schliesslich aber doch Aussagen zur
Sache. Die Einvernahme wird mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet (vgl. Audiodatei
in den Akten).

 

Es werden
keine Beweisanträge mehr gestellt. Das Beweisverfahren wird geschlossen.

Es stellen und
begründen folgende Anträge:

(Die
Parteivertreter geben vorab ihre Plädoyernotizen, Anträge und Kostennoten zu
den Akten.)

Fürsprecher
Rindlisbacher

1.    Der Berufungskläger sei für schuldig zu erklären und
angemessen zu bestrafen wegen mehrfacher Veruntreuung zum Nachteil von B.___.

2.    Der Berufungskläger sei zur Bezahlung von
Schadenersatz in der Höhe von CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf CHF 30'000.00
seit 9.12.2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21.1.2010 zu verurteilen.

3.    Der Berufungskläger sei zur Bezahlung einer
Umtriebsentschädigung von CHF 500.00 an den Privatkläger zu verurteilen.

4.    Die gesamten Gerichts- und Verfahrenskosten beider
Instanzen seien dem Berufungskläger zur Bezahlung aufzuerlegen und er sei zur
Bezahlung der Parteikosten des Privatklägers zu verurteilen.

5.    Es sei die amtliche Entschädigung des Rechtsbeistandes
des Privatklägers entsprechend der eingereichten Kostennote festzusetzen.

 

Rechtsanwalt
Tschaggelar

1.    Die Ziffern 2 bis 6 sowie 8 und 9 des angefochtenen
Urteils seien aufzuheben.

2.    Der Beschuldigte sei vom Vorhalt der Veruntreuung
freizusprechen.

3.    Die Zivilforderung von B.___ sei abzuweisen.

4.    Dem Beschuldigten seien eine Genugtuung und eine
Entschädigung nach richterlichem Ermessen zuzusprechen.

5.    U.K.u.E.F.

 

Es folgt eine
Replik von Fürsprecher Rindlisbacher und eine Duplik von Rechtsanwalt
Tschaggelar.

 

Der
Beschuldigte äussert sich im Rahmen des letzten Wortes.

 

Die
Verhandlung wird um 9:40 Uhr geschlossen.

 

Die
Strafkammer des Obergerichts zieht sich zur geheimen Urteilsberatung zurück.

 

-----

 

Das Urteil
wird am 16. November 2017, um 11:00 Uhr, mündlich eröffnet und kurz begründet.
Anwesend sind dieselben Personen wie an der Hauptverhandlung. Die
Urteilseröffnung ist um 11:15 Uhr beendet.

-----

Die Strafkammer
des Obergerichts zieht in Erwägung:

I.       Prozessgeschichte

 

1. Am 8. April
2013 erliess die Staatsanwaltschaft einen Strafbefehl, gemäss welchem der
Beschuldigte wegen Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB), Urkundenfälschung (Art.
251 Ziff. 1 StGB) und Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und
Konkursverfahren (Art. 323 StGB) schuldig gesprochen und zu einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu je CHF 130.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit
von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 3‘500.00 verurteilt wurde (AS 6
f.).

 

2. Am 23.
April 2013 erhob der Beschuldigte gegen diesen Strafbefehl Einsprache (AS 138).

 

3. Am 22. Mai
2014 überwies die Staatsanwaltschaft die Akten an das Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt zum Entscheid (AS 4). 

 

4. Am 2. März
2015 fand vor dem Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt die präsidielle
Hauptverhandlung statt. Gleichentags wurde das Urteil gefällt.

 

5. Gegen das
Urteil vom 2. März 2015 meldete der Beschuldigte am 15. März 2015 die Berufung
an (AS 461). Die Berufungserklärung datierte vom 22. Juni 2015. Am 1. Juli 2015
beantragte der Privatkläger die Abweisung der Berufung. Die Staatsanwaltschaft
verzichtete mit Schreiben vom 2. Juli 2015 auf eine Anschlussberufung und eine
weitere Teilnahme am Berufungsverfahren.

 

6. Am 7. Juli
2015 ersuchte der Beschuldigte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt
Tschaggelar, es sei ihm die amtliche Verteidigung zu gewähren. 

 

7. Mit
Verfügung vom 17. August 2015 wurde Rechtsanwalt Urs Tschaggelar mit Wirkung ab
7. August 2015 als amtlicher Verteidiger eingesetzt. Mit seiner Eingabe vom 9.
September 2015 beantragte dieser u.a., die Einvernahmen des Beschuldigten vom
30. Januar 2013 und vom 2. März 2015 seien aus den Akten zu weisen; evtl. sei
festzustellen, dass diese Einvernahmen nicht gerichtsverwertbar seien.

 

8. Die
Strafkammer des Obergerichts beschloss am 22. Juni 2016:

 «

1.  Das Urteil des
Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. März 2015 wird aufgehoben.

2.  Die Akten gehen
an das Richteramt Bucheggberg-Wasseramt zwecks Durchführung einer neuen
Hauptverhandlung und Fällung eines neuen Urteils.

3.  Auf den Antrag
des Beschuldigten, wonach festzustellen sei, dass die Einvernahmen mit dem
Beschuldigten bei der Polizei vom 30. Januar 2014 und anlässlich der
Hauptverhandlung vom 2. März 2015 sowie die Einvernahmen mit den Zeugen und
Auskunftspersonen in der Untersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren nicht
gerichtsverwertbar seien, wird nicht eingetreten.

4.  Der Antrag des
Beschuldigten auf Zusprechung einer Genugtuung und Entschädigung nach
richterlichem Ermessen wegen des bisher nicht korrekten Verfahrens wird
abgewiesen.

5.  Die Honorarnote
des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers, Fürsprecher Lars
Rindlisbacher, Bern, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 3‘976.80
(inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn,
vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein
Rückforderungsanspruch des Staates.

6.  Die Honorarnote
des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. Urs Tschaggelar,
Grenchen, wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 6‘343.50 (inkl.
Auslagen und MWST) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten
durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des
Staates.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens
trägt der Staat.»

 

9. Mit
Verfügung vom 19. September 2016 wies der Gerichtspräsident von Buchegg-berg-Wasseramt
die Einvernahmen (inkl. Tonaufzeichnungen) von D.___, E.___, F.___ und B.___,
alle vom 2. März 2015, sowie das Urteil der Vorinstanz vom 2. März 2015 aus den
Akten (AS 531 f.). 

 

10. Mit Urteil
vom 8./9. Dezember 2016 fällte der Gerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt
folgenden neuen Entscheid (AS 615 ff.):

 

1.        
A.___ wird vom Vorhalt der
Urkundenfälschung, angeblich begangen in der Zeit vom 1. Mai 2009 bis zum 28.
November 2011, freigesprochen.

2.        
A.___ hat sich der mehrfachen
Veruntreuung schuldig gemacht.

3.        
A.___ wird zu einer Geldstrafe von
240 Tagessätzen zu je CHF 10.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten
Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

4.        
A.___ hat dem Privatkläger B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Lars Rindlisbacher, Bern, Schadenersatz von
CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf CHF 30'000.00 seit 9.
Dezember 2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21. Januar 2010 zu bezahlen. 

5.        
A.___ hat dem Privatkläger B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Lars Rindlisbacher, Bern, eine Entschädigung für
notwendige Aufwendungen von CHF 500.00 zu bezahlen. 

6.        
Die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Rechtsanwalt Lars
Rindlisbacher, Bern, wird auf CHF 3'831.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde,
inkl. Auslagen von CHF 217.70 und MWST zu 8 % von CHF 283.80)
festgesetzt und ist zufolge ungünstiger wirtschaftlicher Verhältnisse von A.___
vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn).
Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren im Umfang von CHF 2'554.35 sowie der Nachzahlungsanspruch
des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 666.00 (2/3 der
Differenz zum vollen Honorar zu CHF 230.00 pro Stunde, inkl. MWST zu
8 % von CHF 49.35), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

7.        
Die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, wird auf
CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von
CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65) festgesetzt und ist
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn). Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von
CHF 2'399.90, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

8.        
Der Antrag von A.___ auf
Ausrichtung einer Genugtuung und Entschädigung nach richterlichem Ermessen wird
abgewiesen. 

9.        
An die Kosten des Verfahrens, mit
einer Urteilsgebühr von CHF 2'800.00, total CHF 4'240.00, hat – nach
Ausscheidung von Auslagen in der Höhe von CHF 668.90 in Zusammenhang mit
der ersten Hauptverhandlung, die dem Staat aufzuerlegen sind – A.___ 2/3 (=
CHF 2'380.75) zu bezahlen. 1/3 (= CHF 1'190.35) der
Verfahrenskosten geht zu Lasten des Staates. 

Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel
ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt,
reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 900.00, womit A.___
CHF 1'780.75 zu bezahlen hat und CHF 890.35 zu Lasten des Staates
gehen.

 

11. Mit
Eingabe vom 12. Dezember 2016 meldete der Beschuldigte gegen dieses Urteil die
Berufung an (AS 612).

 

12. Gemäss
Berufungserklärung vom 9. März 2017 richtet sich die Berufung gegen die Ziffern
2 – 6 sowie 8 und 9 des erstinstanzlichen Urteils. 

 

13. Die
Staatsanwaltschaft und der Privatkläger erhoben kein Rechtsmittel.

 

14. In
Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind demnach
folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils:

 

-       Ziff. 1:       Freispruch vom Vorhalt der
Urkundenfälschung,

-       Ziff. 7:       Entschädigung des amtlichen
Verteidigers, soweit die Höhe

betreffend.

 

15. Die
Berufungsverhandlung fand am 15. November 2017 statt. 

 

 

 

II.
Strafbefehl vom 8. April 2013

 

Der Strafbefehl
vom 8. April 2013 (AS 6) bildet im vorliegenden Verfahren die Anklageschrift
(Art. 356 Abs. 1 StPO). Vom Vorhalt der Urkundenfälschung
wurde der Beschuldigte erstinstanzlich freigesprochen; dieser Freispruch ist in
Rechtskraft erwachsen. Den weiteren Vorhalt des Ungehorsams des Schuldners im
Betreibungs- und Konkursverfahren hat der Gerichtspräsident von
Bucheggberg-Wasseramt am 8. Dezember 2016 wegen Eintritts der Verjährung
eingestellt. 

 

Die
Anklageschrift umschreibt den Vorhalt der Veruntreuung wie folgt:

 

« Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 StGB)

begangen zwischen dem 01.05.2009 und
28.11.2011, in [...][...] indem der Beschuldigte A.___ zum Nachteil von B.___
ihm anvertraute fremde Vermögenswerte unrechtmässig auf ein Konto der Firma [...]
und auf die Firma [...][...] GmbH in [...] transferierte. Der Gesamtbetrag in
der Höhe von Sfr. 42‘500.-- wurde in zwei Tranchen à Sfr. 30‘000.-- und Sfr.
12‘500.-- selbständig durch den Beschuldigten auf die Firmenkonten überwiesen.»

 

 

 

III.
Unbestrittener Sachverhalt

 

1. Der
Geschädigte B.___ plante, im Sommer 2009 vorübergehend in seine Heimat Italien
zu reisen, um sich dort um seine Liegenschaft zu kümmern. Seine Schwägerin F.___
empfahl ihm, für die Dauer seiner Abwesenheit zur Erledigung administrativer
Belange die Dienste von A.___ bzw. der [...] GmbH in Anspruch zu nehmen. F.___
hatte bereits seit längerer Zeit geschäftliche Beziehungen zum Beschuldigten
und hatte mit ihm nie negative Erfahrungen gemacht (AS 61 f.).

 

2. Gemäss
undatiertem Internet-Auszug aus dem Handelsregister wurde die [...][...] GmbH
mit Sitz in [...] am 17. Juni 1996 im Handelsregister eingetragen. Die
Gesellschaft bezweckt die Beratung und Erbringung von Dienstleistungen in allen
Versicherungs- und Finanzierungsfragen. Einzige Gesellschafterin war seit
Oktober 2005 G.___, die Ehefrau des Beschuldigten (AS 23 f.). Der Beschuldigte
war bei der [...] GmbH als Berater angestellt (AS 80).

 

3. B.___
verfügte seit 1999 über das Seniorenkonto Nr. [...] bei der Baloise Bank SoBa.
Für dieses Konto räumte er seinen Söhnen E.___ und C.___ sowie seiner
Schwägerin F.___ je eine Vollmacht ein (AS 57 ff.).

 

4. B.___ begab
sich im Sommer 2009 nach Italien. Das genaue Datum der Abreise ist unbekannt,
jedenfalls war dies nach dem 4. Juli 2009. Denn an diesem Tag bezog B.___ in
Biberist an einem Bancomat noch Geld von diesem Konto (AS 46). Geplant war
ein Aufenthalt von vier Monaten, die Rückkehr aus Italien in die Schweiz
verzögerte sich jedoch bis Mai 2012; der Grund hierfür ist nicht ganz klar: Am
10. September 2012 sprach B.___ von einem Unfall (AS 73), anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus, er sei bis 2010 geblieben,
weil es viele Schwierigkeiten gegeben habe. Es seien in dieser Zeit sehr viele
Unglücke passiert (AS 567, 568).

 

5. Gemäss
übereinstimmenden Aussagen übergab der Geschädigte dem Beschuldigten vor seiner
Abreise vier blanko unterzeichnete Zahlungsaufträge für sein Seniorenkonto bei
der Baloise Bank, damit der Beschuldigte während dessen Abwesenheit für ihn
Zahlungen ausführen konnte (AS 66, 84). Die entsprechenden – ausgefüllten –
Aufträge finden sich in den Akten (AS 13, 14, 15, 251).

 

6.1 Am 9.
Dezember 2009 bezog der Beschuldigte gestützt auf einen Zahlungsauftrag, der
von F.___ unterzeichnet war, welche vom Geschädigten bevollmächtigt worden war,
vom Geschädigten-Konto Nr. [...] bei der Baloise Bank in Kriegstetten den
Betrag von CHF 30‘000.00 in bar (AS 30, 31, 55). Diesen Betrag zahlte er am
gleichen Tag auf das Konto der Einzelfirma «[...]» in [...][...] ein (AS 32).

 

Offenbar
beabsichtigte der Beschuldigte zuerst, ebenfalls am 9. Dezember 2009, den
Betrag von CHF 30'000.00 per Vergütungsauftrag, welcher von B.___
unterschrieben war, auf sein Firmen-Konto zu überweisen. Der Betrag von
CHF 30'000.00 wurde auf dem Formular dann aber durchgestrichen (AS 251).

 

6.2 Am 21.
Januar 2010 liess der Beschuldigte mit einem vom Geschädigten unterzeichneten
Vergütungsauftrag von demselben Konto von B.___ den Betrag von CHF 12‘500.00
auf das Konto der [...] GmbH überweisen mit dem Vermerk «Invest» (AS 71).

 

Insgesamt
bezog der Beschuldigte somit CHF 42‘500.00 vom Geschädigten.

 

7. Am 10. Mai
2011 bezahlte der Beschuldigte den Betrag von CHF 5‘000.00 an B.___ zurück (AS
38 f.; 327).

 

In der Zeit zwischen
dem 14. Februar 2011 und dem 1. Juni 2012 bezahlte die [...] GmbH einen
Betrag von CHF 4'950.95 (inkl. Betreibungskosten) an das Betreibungsamt
Wasseramt zu Handen der Gemeinde [...] für ausstehende Wasserrechnungen von B.___
für das Jahr 2009 (AS 41, 44, 68, 114).

 

Insgesamt
flossen somit CHF 9‘950.95 vom Beschuldigten an den Geschädigten zurück.

 

 

 

IV.     Bestrittener Sachverhalt und Beweiswürdigung

 

Es werden in den folgenden Ziffern 1 – 4 die
relevanten Sachverhaltselemente, die bestritten sind, und die in diesem
Zusammenhang vorliegenden Dokumente und Aussagen dargelegt. In Ziffer 5 wird
sodann die Beweiswürdigung vorgenommen und das Beweisergebnis festgehalten.

 

1. Bestritten ist Inhalt und Umfang der
Geschäftsbeziehung, die der Geschädigte B.___ mit A.___ bzw. der [...] GmbH
eingegangen ist. 

 

1.1 B.___führte anlässlich der Einvernahme vom 8.
November 2012 (AS 65 ff.) aus, dass er dem Beschuldigten den Auftrag erteilt
habe, während seines Aufenthaltes in Italien, der ursprünglich auf vier Monate
(Juni – Oktober 2009) befristet gewesen sei, die laufenden Rechnungen zu
bezahlen. Er habe ihm zu diesem Zweck vier unterzeichnete Zahlungsaufträge
übergeben. Bereits am 10. September 2012 führte B.___ aus, dass als Entgelt ein
normaler Treuhändertarif vereinbart worden sei. Anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung führte er aus, dass es vor allem die Aufgabe
des Beschuldigten gewesen sei, das Licht und das Wasser zu zahlen. Die Bank
habe dann vier Blätter vorbereitet für vier Monate (AS 568). Der Auftrag sei
nicht zeitlich unbefristet gewesen, der Beschuldigte habe nur bezahlen sollen und
nicht Geld beziehen (AS 569). Seine Schwägerin habe ihm gesagt, dass er dies zu
einem tiefen Preis mache; sie hätten aber nie über’s Zahlen gesprochen (AS 570
f.). Er habe den Beschuldigten auch nie beauftragt, die Renovation seiner
Liegenschaft vorzunehmen (AS 571).

 

Auch der Beschuldigte führte aus, dass er vom
Geschädigten den Auftrag erhalten habe, während seiner Abwesenheit im Ausland
seine Korrespondenz zu erledigen (AS 80). Im Gegensatz zum Geschädigten führte
der Beschuldigte aus, der Auftrag sei unbefristet gewesen und habe für die
Dauer der Landesabwesenheit gegolten (AS 81). 

 

1.2 Mit Datum vom 26. Juni 2009 wurde die Post von F.___
beauftragt, die Zustellungen an sie selbst und an B.___ an die Adresse der [...]
GmbH weiterzuleiten. Der Auftrag war bis zum 31. August 2009 befristet, wurde
dann aber bis zum 30. September 2009 verlängert. Ein erneuter entsprechender
Auftrag von F.___ datiert vom 16. Dezember 2009 und ist bis am 17. Dezember
2010 befristet (AS 95, 96; 388, 389). 

 

1.3 In den Akten findet sich eine von B.___ unterzeichnete
Vollmacht vom 26. Juni 2009 (AS 322: Original; AS 106: Kopie). Kopie und
Original stimmen jedoch in zweierlei Hinsicht nicht überein:

 

-           Das
Original umschreibt den Auftrag mit „Verwaltung der Liegenschaft und
Korrespondenz“, während auf der Kopie aufgeführt ist: “Verwaltung der
Korrespondenz und Vermögens gemäss aufgeführten Tätigkeiten“

 

-           Das
Original hält eine Entschädigung von CHF 150.00 pro Stunde fest, auf der Kopie
ist zusätzlich festgehalten: „Preisliste der Treuhänder, max. CHF 3‘900.00
pro Jahr.“

 

B.___ führte anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung aus, dass er diese Vollmacht nicht unterzeichnet habe (AS 570).

 

1.4 E.___ führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
als Zeuge aus (AS 544 ff.), dass seine Tante (F.___) und sein Vater die [...] beauftragt
hätten, während ihrer Abwesenheit die Rechnungen zu bezahlen. Eigentlich habe
die Tante die administrativen Sachen erledigt, aber da sie ebenfalls nach Italien
gegangen sei, hätten sie die [...] beauftragt. Dies sei aber für die Zeit, da
die Tante nicht hier gewesen sei, befristet gewesen (AS 546). 

 

Auf Vorlage des Dokuments vom 3. Mai 2011 (AS 37, 326)
führte E.___ aus, dass er dieses Dokument geschrieben habe (AS 551). Es sei
kein Darlehen gewesen, aber er habe mit dem Beschuldigten eine möglichst
friedliche Lösung angestrebt. Er habe dies so geschrieben, damit der
Beschuldigte habe das Gesicht wahren können. Das Dokument sei erstellt worden,
weil er (E.___) dies schriftlich gewollt und er den Beschuldigten unter Druck
gesetzt habe (AS 551). Sie hätten niemandem einen Auftrag betreffend Unterhalt
der Liegenschaft gegeben (AS 553).

 

1.5 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
führte F.___ als Zeugin aus, dass sie in der gleichen Liegenschaft wie B.___
wohne. In den Jahren 2009 und 2010 hätten keine grösseren Renovationen dieser
Liegenschaft gemacht werden müssen (AS 561).

 

2. Bestritten sind die Umstände der Auszahlung des
Betrages von CHF 30‘000.00 am 9. Dezember 2009.

 

2.1 In diesem Zusammenhang ist vorerst festzuhalten,
dass sich in den Akten zwei Bankaufträge vom 9. Dezember 2009 finden:

 

-           Ein
Vergütungsauftrag ist von B.___ unterzeichnet und umfasst insgesamt drei
Zahlungen. Dabei ist der Betrag von CHF 30‘000.00 jedoch durchgestrichen, so
dass nur die beiden anderen Zahlungen zur Ausführung kamen (AS 251, 55).

 

-           Der
zweite Vergütungsauftrag ist von F.___ unterzeichnet. Dieser diente als
Grundlage für den Barbezug von CHF 30‘000.00 durch den Beschuldigten (AS 30).

 

2.2. F.___ führte am 7. November 2012 bei der Polizei
aus, dass sie den Zahlungsauftrag vom 9. Dezember 2009 (AS 30) blanko
unterschrieben habe. Die weiteren auf dem Auftrag aufgeführten handschriftlichen
Angaben stammten nicht von ihr.

 

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
bestätigte F.___ als Zeugin, dass sie den Zahlungsauftrag vom 9. Dezember 2009
blanko unterschrieben habe (AS 562). Der Beschuldigte habe ihr solche Blätter
zum Unterschreiben gegeben (AS 563).

 

2.3.1 Anlässlich der ersten Einvernahme des
Beschuldigten vom 30. Januar 2013 führte dieser aus, die CHF 30‘000.00 seien
für Renovationsarbeiten eingesetzt worden. F.___ habe den Zahlungsauftrag zu
diesem Zweck unterschrieben (AS 82). Die Vollmacht sei von ihm ausgefüllt
worden, wobei sich der Beschuldigte nicht erinnern konnte, ob F.___ vorher oder
nachher unterschrieben habe (AS 83). 

 

2.3.2 Am 15.
November 2017 führte der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht aus, die CHF
30'000.00 habe er Herrn H.___ gegeben und er habe den Betrag von diesem nicht
zurückerhalten. Er habe diesem CHF 30'000.00 plus CHF 3'000.00 von Frau F.___
gegeben. Und diese CHF 3'000.00, die sie persönlich eingelegt habe, habe er ihr
zurückgegeben. Die CHF 30'000.00 habe er nicht zurückgeben können.

 

Frau F.___ habe
ihm total CHF 33'000.00, wovon CHF 30'000.00 von ihrem Schwager und CHF 3'000.00
von ihr selbst, übergeben. Er habe sich also nicht bereichert. Er habe keinen
Cent von diesem Geld. Er habe das Geld nur vorübergehend auf das Konto der [...]
GmbH einbezahlt und es dann wieder abgehoben und Herrn H.___ in bar übergeben.
(auf Frage) Er habe bei der Polizei gesagt, das Geld sei für Renovationszwecke
bestimmt gewesen. Dies sei richtig. Bei einer Investition der CHF 30'000.00
hätten daraus nach einem Jahr CHF 40'000.00 generiert werden können. Er
hätte danach also CHF 40'000.00 zurückgeben können. Dies sei die Idee dahinter
gewesen. 

 

2.4 Am 23.
Februar 2015 reichte der Beschuldigte beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt
eine Vollmacht ein, die von F.___ unterzeichnet ist und vom 9. Dezember 2009
datiert (AS 324). Die Vollmacht enthält folgende handschriftliche Ergänzung: “Beauftrage
A.___ den Betrag von CHF 30‘000.00 zu verwalten bis Rückkehr des B.___ und die
laufenden Kosten zu bezahlen, inkl. Reparaturen usw.“

 

F.___ konnte anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 8. Dezember 2016 nichts zu
dieser Vollmacht vom 9. Dezember 2009 sagen; die Unterschrift stamme von ihr,
sie könne sich aber nicht erinnern (AS 563).

 

2.5. B.___
führte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass die
Unterschrift auf dem Auszahlungsbeleg vom 9. Dezember 2009 (AS 31) nicht von
ihm stamme (AS 572).

 

2.6 Am gleichen Tag, als B.___ der [...] GmbH des
Beschuldigten für die Zeit seines Auslandaufenthalts eine Generalvollmacht
ausstellte (26. Juni 2009), schloss die [...] GmbH in Vertretung von B.___ mit F.___
einen Mietvertrag ab (Beleg Nr. 8, eingereicht von RA Tschaggelar am 9.9.2015;
erstes Obergerichts-Dossier, nicht paginiert). Im Weiteren geht aus den Akten
hervor, dass F.___ am 9. Dezember 2009 dem Beschuldigten CHF 3'000.00 in bar
übergeben hat, gemäss der entsprechenden Quittung als Darlehen «mit einem
Jahreszins von 12 % pro Jahr» (Beleg Nr. 1 zur Eingabe von RA Tschaggelar vom
9.9.2015). Am 28. November 2011 gab er ihr gemäss Quittung CHF 3'150.00
zurück mit dem Vermerk, statt 12 % könnten nur 5 % Zins bezahlt werden (Beleg
Nr. 1a zur Eingabe von RA Tschaggelar vom 9.9.2015).

 

3. Bestritten sind auch die Umstände der Überweisung des
Betrages von CHF 12‘500.00 am 21. Januar 2010:

 

3.1.1 Anlässlich der Einvernahme vom 30. Januar 2013
führte der Beschuldigte aus, dass es sich bei dieser Überweisung um eine
Akontozahlung für die Aufträge der folgenden drei Jahre gehandelt habe. B.___
und F.___ hätten von dieser Überweisung Kenntnis gehabt (AS 85, 92). 

 

3.1.2 Am 15. November 2017 führte
der Beschuldigte vor dem Berufungsgericht aus, die CHF 12'500.00 seien für drei
Jahre Aufwand für zwei Personen gewesen. Er habe sich also nicht bereichert.
Wenn Herr B.___ ihn hätte weiterarbeiten lassen, hätte er ihm das Geld
zurückgeben können. Nun habe dieser sich ins eigene Fleisch geschnitten. Nun
könne er den Betrag nicht verdienen und deshalb nicht zurückzahlen. 

 

3.2 Entgegen diesen Aussagen ist auf dem
Vergütungsauftrag vom 21. Januar 2010 die Mitteilung „Invest“ angebracht (AS
92).

 

4. Bestritten ist schliesslich der Umfang der
Rückzahlungen des Beschuldigten an den Geschädigten.

 

4.1 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
führte E.___ als Zeuge aus, dass er am 3. Mai 2011 mit dem Beschuldigten eine
Rückzahlungsvereinbarung getroffen habe, die er verfasst habe (AS 547 f.; AS
37). Er habe „Rückzahlung Darlehen B.___ “ zu Gunsten des Beschuldigten
geschrieben. Der Beschuldigte habe seines Wissens nur einmal CHF 5'000.00
bezahlt und noch etwas für Wasser für die Gemeinde (AS 549).

 

4.2 Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
wurde F.___ als Zeugin auf das Schreiben vom 28. November 2011 (AS 97, 328, 559
f.) angesprochen. Sie führte aus, die Unterschrift stamme von ihr; im Übrigen
handle es sich aber nicht um ihre Schrift und sie habe nichts erhalten, sie
habe kein Geld erhalten. Sie habe blanko unterschrieben.

 

4.3 Gemäss Eingabe des Geschädigten an das Richteramt
Bucheggberg-Wasseramt vom 3. Juni 2014 beziffert sich die
Schadenersatzforderung auf CHF 33‘000.00 (AS 241).

 

5. Beweiswürdigung

 

5.1 Der Beschuldigte machte mehrfach wenig plausible
und widersprüchliche Aussagen:

 

-           So führte
er anlässlich der Einvernahme vom 30. Januar 2013 (AS 79 ff.) aus, das
Originalexemplar der Vollmacht vom 26. Juni 2009 (AS 87) befinde sich bei F.___,
weil sich B.___ praktisch nie in der Schweiz befinde. F.___ sei deshalb seine
Ansprechpartnerin. 

 

Es ist nicht nachvollziehbar, warum der
Beschuldigte zu Folge Auslandaufenthalts seines Mandanten nur über eine Kopie
einer Vollmacht verfügen sollte, wobei sich das Original nicht beim Mandanten,
sondern bei einer Drittperson befunden haben soll.

 

-           In
derselben Einvernahme vom 30. Januar 2013 führte der Beschuldigte aus, sein
Auftrag habe im Zusammenhang mit dem Willen von B.___ gestanden, vor seinen
Söhnen seine finanziellen Verhältnisse zu verbergen.

 

Auch diese Erklärung leuchtet angesichts
des Umstandes, dass beide Söhne über das Konto ihres Vaters bei der Baloise
Bank verfügungsberechtigt waren, nicht ein.

 

-           Am 30.
Januar 2013 führte der Beschuldigte weiter aus, der am 9. Dezember 2009
bezogene Betrag von CHF 30‘000.00 sei für Renovationsarbeiten eingesetzt worden
(AS 82; erste Belege 2011/12 AS 431 ff). Auf dem entsprechenden
Zahlungsauftrag, den unbestrittenermassen der Beschuldigte ausgefüllt hat, ist
jedoch vermerkt: „Verwaltung dieses Bezuges von Fr. 30‘000.-- für 1 Jahr ab
Auszahlungsdatum,“ (AS 88).

 

-      
Ebenfalls am 30.
Januar 2013 führte der Beschuldigte aus, Frau F.___ habe gewollt, dass er das
Geld bar beziehe und er ihr einen Teil davon gebe (AS 83).

 

Diese Aussage lässt sich mit der Einzahlung
des gesamten Betrages von CHF 30'000.00 am gleichen Tag des Bezugs auf ein
Firmen-Konto des Beschuldigten nicht vereinbaren.

 

-       
Nicht
nachvollziehbar ist seine Aussage vor dem Berufungsgericht, wonach er den
Betrag Herrn H.___ in bar übergeben habe, damit dieser das Geld investiere, und
er das Geld von diesem nie zurückerhalten habe. Der Beschuldigte erwähnte dies
erstmals vor dem Berufungsgericht und es gibt keinerlei Belege oder andere
objektiven Anhaltspunkte für einen entsprechenden Vermögensverwaltungsauftrag und
eine Übergabe an Herrn H.___. Es ist denn auch nicht einzusehen, weshalb der
Beschuldigte dies nicht schon von Anfang an hätte aussagen können, wenn es denn
so gewesen wäre und dies mit F.___ so abgemacht gewesen wäre. Weiter ist nicht
einzusehen, weshalb er das Geld auf das Konto der [...] GmbH einzahlte, wenn er
doch angeblich das Geld Herrn H.___ in bar übergeben wollte. Es liegt auch
keine Korrespondenz vor, welcher eine Rückgaberegelung zwischen H.___ und der [...]
GmbH zu entnehmen wäre, geschweige denn Hinweise darauf, dass eine solche
Übergabe im Einverständnis mit dem Geschädigten erfolgt wäre.

 

Insgesamt müssen die Aussagen des Beschuldigten als
unglaubhaft bezeichnet werden. Er konnte denn auch, wie im Weiteren darzulegen
ist, nie eine plausible Erklärung für die beiden Bankbezüge abgeben.

 

5.2 Erstellt ist, dass der Geschädigte den
Beschuldigten vor seiner Abreise nach Italien beauftragte, in der Schweiz seine
administrativen Angelegenheiten zu erledigen, d.h. seine Korrespondenz zu
bearbeiten und die fälligen Rechnungen zu bezahlen. Dieser Auftrag wurde
erteilt, weil auch die Schwägerin des Geschädigten, F.___, die normalerweise
diese Arbeiten für den Geschädigten erledigte, für einige Zeit nach Italien
reiste. Zu diesem Zweck erfolgte eine Postumleitung sowie die Übergabe von vier
blanko unterzeichneten Zahlungsaufträgen der Baloise Bank. Es war vorgesehen,
dass der Beschuldigte für diese Tätigkeiten branchenüblich entschädigt wird,
wie es sich aus den vorliegenden Vollmachten vom 26. Juni 2009 ergibt. Erstellt
ist zudem, dass der Beschuldigte effektiv entsprechende Arbeiten erledigte, wie
sich dies aus den ausgefüllten Zahlungsaufträgen ergibt. Dabei ist davon
auszugehen, dass sich der Auftrag über die ursprünglich geplante Dauer von vier
Monaten hinaus erstreckte, weil sich die Rückkehr des Geschädigten aus Italien
verzögerte. So spricht die zweimalige Verlängerung der Postumleitung bis
Dezember 2010 für eine weitere Tätigkeit des Beschuldigten im Interesse des
Geschädigten bis zu diesem Zeitpunkt. Der Beschuldigte schrieb am 27. Juli 2010
aus Spanien eine SMS an C.___, in welcher er eine Beendigung des
Verwaltungsmandates per Ende November 2010 in Aussicht stellte (AS 344, 444).
Schliesslich spricht auch die Vereinbarung vom 3. Mai 2011, worin sich der
Beschuldigte unter dem Titel „Schlussabrechnung“ verpflichtete, das „Darlehen“
zurückzubezahlen, für eine Beendigung des Mandates vor diesem Zeitpunkt (AS
37). Dabei sind Tätigkeiten, welche über die Erledigung der eingehenden Post
sowie die Bezahlung fälliger Rechnungen hinausgehen, wie z.B. „Verwaltung der
Liegenschaft“ oder „Verwaltung des Vermögens“, wie dies in den Vollmachten vom
26. Juni 2009 formuliert ist, zu keinem Zeitpunkt ersichtlich. Aus den
Akten ergeben sich für die fragliche Zeit von Ende 2009/Anfang 2010 keine
Hinweise für Tätigkeiten des Beschuldigten in diesem Bereich. Es ist deshalb
erstellt, dass der Beschuldigte während der Abwesenheit des Privatklägers für
die Erledigung der alltäglichen administrativen Geschäfte zu sorgen hatte.
Diese Tätigkeiten führte er bis ins Jahr 2011 aus; aus einer vom Beschuldigten
eingereichten Kopie einer SMS ergibt sich, dass er im Namen von F.___ am 16.
Oktober 2011 mit der Firma [...] Gebäudetechnik wegen der Heizung des
Privatklägers korrespondierte. Weitere Tätigkeiten im Jahr 2011 ergeben sich
aus den Belegen AS 431 ff. (Offerte Heizung vom 30.5.2011, Auftragsbestätigung
vom 28.11.2011 etc.).

 

 So datiert auch die Offerte für eine neue Heizung in
der Liegenschaft des Geschädigten erst vom 30. Mai 2011 und wurde
somit in einem Zeitpunkt erstellt, als der Beschuldigte nicht mehr für den
Geschädigten aktiv war; sie ist denn auch an den Geschädigten und F.___ – und
nicht an den Beschuldigten – adressiert (AS 431 ff.). 

 

5.3 Die vorliegenden Dokumente erwecken den Eindruck,
dass der Beschuldigte den Betrag von CHF 30‘000.00 ursprünglich mittels
Vergütungsauftrag überweisen lassen wollte (AS 251), sich dann aber für eine
Barauszahlung entschied (AS 30). Der Grund für diese Auszahlungsart ist nicht ersichtlich,
überwies der Beschuldigte das Geld doch unmittelbar nach der Barauszahlung auf
das Firmenkonto der «[...]». Nebst dem Grund für einen Barbezug ist auch der
Auszahlungszweck nicht ersichtlich. Der Beschuldigte selbst führte aus, das
Geld sei für Renovationsarbeiten verwendet worden (AS 82). Aus den Akten
ergeben sich aber solche Arbeiten (neue Heizung) erst für das Jahr 2011 (AS 431
ff.). Auf dem Zahlungsauftrag ist zudem ein anderer Verwendungszweck aufgeführt
(„Verwaltung dieses Betrages für 1 Jahr ab Auszahlungsdatum“), während auf dem
Auszahlungsbeleg der Bank „[...] Immobilien B.___ “ vermerkt ist (AS 30, 32).
Es ist aber nicht nachvollziehbar, warum die Verwaltung des Geldes eine
vorgängige Auszahlung hätte bedingen sollen. Eine Kombination beider Elemente
findet sich schliesslich in der Vollmacht vom 9. Dezember 2009 (AS 324), welche
der Beschuldigte allerdings erst am 23. Februar 2015 bei der Vorinstanz
einreichte. Gemäss dieser Vollmacht sollte der Beschuldigte das Geld verwalten
und die laufenden Kosten begleichen, wobei auch hier nicht ersichtlich ist,
warum die laufende Bezahlung von eingehenden Rechnungen einen vorgängigen Bezug
von CHF 30‘000.00 bedingt hätte.

 

Der Zweck der Auszahlung des Betrages von CHF
30‘000.00, welche der Beschuldigte auf sein eigenes Firmen-Konto einzahlte, ist
somit unklar. Der Beschuldigte behauptete nie, dass er gestützt auf das
Vertragsverhältnis mit dem Geschädigten selbst Anspruch auf dieses Geld gehabt
hätte. Eine andere plausible Erklärung für den Barbezug konnte der Beschuldigte
nie geben. Wie dargelegt, ist seine Behauptung vor dem Berufungsgericht, er
habe das Geld Herrn H.___ übergeben, unglaubhaft, nachdem er dies während des
ganzen Verfahrens nie ausgesagt hat.

 

Schliesslich findet sich auch für den Auszahlungsort
keine plausible Erklärung. Die Auszahlung des Barbetrages erfolgte bei der
Filiale der Baloise Bank in […] (AS 31) und nicht in der Filiale in [...], wo B.___
wohnte und bekannt war.

 

Damit steht als Beweisergebnis fest, dass sich dieser
Bezug nicht auf vertragliche Abmachungen mit B.___ stützen lässt und damit abrede-
und zweckwidrig erfolgte.

 

5.4 Betreffend den Bezug von CHF 12‘500.00 führte der
Beschuldigte aus, dass es sich dabei um einen Kostenvorschuss für seine
Bemühungen gehandelt habe.

 

Dabei ist festzustellen, dass der Beschuldigte seinem
Klienten diesen Bezug nicht angekündigt und auch nachträglich nicht
kommuniziert hat, was nicht als geschäftsüblich bezeichnet werden kann. Im
Zeitpunkt des Bezuges war der Beschuldigte seit ca. sieben Monaten für den
Geschädigten tätig. In den Akten finden sich keinerlei Unterlagen über die bis
zum Zeitpunkt des Bezuges verrichteten Tätigkeiten. Auf Grund der Aussagen von E.___
und F.___ beschränkte sich der Auftrag auf wenige administrative Arbeiten, so
dass ein Kostenvorschuss in dieser Höhe nicht nachvollziehbar ist. Die
Vorgehensweise des Beschuldigten erscheint zudem umso mehr als völlig
geschäftsfremd, weil er im Zeitpunkt des Bezuges gar nicht wissen konnte, wie
lange er vom Geschädigten noch mandatiert sein würde. 

 

Als der Beschuldigte am 3. Mai 2011 die
„Schlussabrechnung“ unterzeichnete, gemäss der er sich verpflichtete, (als 1.
Rate) bis zum 6. Mai 2011 unter dem Titel „Rückzahlung Darlehen“ CHF 10‘000.00 zu
bezahlen, machte er keinen Vorbehalt bezüglich eines ihm zustehenden Honorars
(AS 37). Es ist deshalb auch bezüglich des Bezugs des Betrages von CHF
12‘500.00 festzustellen, dass sich dieser nicht auf das Vertragsverhältnis mit
dem Geschädigten abstützen lässt. Der Bezug erfolgte deshalb auch in diesem
Fall abrede- und damit zweckwidrig.

 

5.5 Es ist erstellt, dass der Beschuldigte dem
Geschädigten (bzw. in dessen Interesse dem Betreibungsamt) einen Betrag von
insgesamt CHF 9‘950.95 zurückbezahlt hat. Ein Mehrbetrag ist auch gestützt auf
die von F.___ unterzeichnete Erklärung vom 28. November 2011, wonach die ganze
Summe von CHF 42‘500.00 zurückbezahlt sei, nicht erstellt (AS 328). Der
Beschuldigte behauptete selbst nie, einen über CHF 9‘950.95 hinausgehenden
Betrag an den Geschädigten bezahlt zu haben. Es ist sodann fraglich, ob F.___
überhaupt verstanden hat, was sie am 28. November 2011 unterzeichnet hatte.
Zudem ist nicht erstellt, ob sie vom Geschädigten bevollmächtigt war, zu dessen
Lasten Saldo-Erklärungen abzugeben.

 

Der Beschuldigte hat somit von dem von ihm abrede- und
zweckwidrig bezogenen Betrag von CHF 42‘500.00 den Betrag von CHF 9‘950.95
zurückbezahlt. CHF 32‘549.05 wurden nicht zurückbezahlt.

 

5.6.1 Zusammenfassend
kann als Beweisergebnis festgehalten werden, dass der Bezug der CHF 30'000.00
am 9. Dezember 2009 am Bankschalter in [...] durch eine Barauszahlung an den
Beschuldigten erfolgt ist. Der Zahlungsauftrag, den der Beschuldigte der Bank
vorlegte, war von F.___ unterzeichnet. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der
Zahlungsauftrag bereits ausgefüllt war, als er von Frau F.___ unterschrieben
wurde. Für diese Version spricht, dass auf dem Zahlungsauftrag als Mitteilung
aufgeführt ist, dass der bezogene Betrag für ein Jahr vom Beschuldigten
verwaltet würde. Aus den Akten ergibt sich wie erwähnt, dass Frau F.___ dem
Beschuldigten ebenfalls am 9. Dezember 2009 weitere CHF 3'000.00 als
Darlehen für ein Jahr für einen Zins von 12% übergab und sie diesen Betrag am
28. November 2011 zurückerhielt, wenn auch lediglich mit 5 % verzinst. Die
Absicht einer gemeinsamen Anlage der CHF 33'000.00 ist deshalb denkbar. Ebenso
gut möglich ist aber, dass Frau F.___ den Zahlungsauftrag blanko unterschrieb
hat, wie sie dies als Zeugin ausgesagt und was auch der Beschuldigte nicht
ausgeschlossen hat. Ein drittes mögliches Szenario ist schliesslich, dass der
Zahlungsauftrag zwar ausgefüllt war, als er von Frau F.___ unterschrieben
wurde, sie diesen inhaltlich aber nicht verstand, weil sie die deutsche Sprache
nicht gut versteht. Ausgeschlossen werden kann, dass das Geld für Renovationszwecke
eingesetzt worden ist. 

 

Es kann
offengelassen werden, welches der drei dargelegten Szenarien zutraf, da dies,
wie zu zeigen sein wird, für die rechtliche Beurteilung keine Rolle spielt. 

 

5.6.2
Bezüglich der Überweisung vom 21. Januar 2010 kann als Beweisergebnis
festgehalten werden, dass der Beschuldigte ab dem Konto des Privatklägers eine
Überweisung von CHF 12'500.00 angeordnet hat. Auf dem Zahlungsauftrag, der
diesmal vom Privatkläger – blanko - unterschrieben worden war, vermerkte der Beschuldigte
unter «Mitteilungen» «Invest». Die Aussage des Beschuldigten, es sei bei diesem
Bezug um einen Kostenvorschuss für seine Tätigkeiten für die nächsten drei
Jahre gegangen, muss schon deshalb als Schutzbehauptung qualifiziert werden.
Wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er im Zahlungsauftrag sicher nicht
«Invest» geschrieben. Zudem hat er dem Privatkläger einen solchen Bezug nie
angekündigt und auch nachträglich nie kommuniziert. Der Beschuldigte wusste
damals auch nicht, wie lange sein Mandat noch dauern würde, so dass dieser
Bezug als abrede- und damit zweckwidrig bezeichnet werden muss. Im Übrigen kann
der Eingabe des Beschuldigten im Rechtsöffnungsverfahren vom 4. Oktober 2012
entnommen werden (AS 104), dass er gemäss eingereichter Rechnung für seine bis
4. Mai 2012 erbrachten Leistungen einen Saldo zu seinen Gunsten von CHF
3'475.95 und mithin einen viel tieferen Betrag geltend machte. Weiter ist zu
bemerken, dass der Beschuldigte bereits im Rahmen des ersten getätigten
Zahlungsauftrags vom 13. August 2009 CHF 450.00 – wohl als
Entschädigung für geleistete Arbeit – an die [...] GmbH überwiesen hatte (AS
13). Es kann offengelassen werden, wie viel der Beschuldigte für den
Geschädigten gearbeitet hat. Festzuhalten ist jedoch, dass er bei weitem nicht
CHF 12'500.00 zugute gehabt hat.

 

 

 

V. Rechtliche Würdigung

 

1. Allgemeine Ausführungen

 

Wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in
seinem oder eines anderen Nutzen verwendet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu
fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB).

 

Damit wird mit Strafe bedroht, wer anvertraute
Vermögenswerte, die nicht fremd sind, für sich verwendet. Gemeint sind
ausschliesslich obligatorische Ansprüche, also zum Einen Sachen, die für den
Täter nicht fremd sind, bezüglich welcher aber ein obligatorischer Anspruch auf
Übertragung des Eigentums auf den Treugeber besteht (vertretbare Sachen, die
durch Vermengung/Vermischung ins Eigentum des Täters übergangen sind,
insbesondere Bargeld und nicht vertretbare Sachen, die durch indirekte
Stellvertretung oder fiduziarische Übereignung ins Eigentum des Täters
übergangen sind), zum Anderen Forderungen oder Buchgeld. Die Vermögenswerte
müssen dabei als wirtschaftlich „fremd“ erscheinen, obwohl zivilrechtlich das
Eigentum möglicherweise beim Täter liegt. Wirtschaftlich fremd sind
Vermögenswerte nach herrschender Lehre dann, wenn der Täter verpflichtet ist,
sie ständig zur Verfügung des Treugebers zu halten (Niggli/Riedo in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl., Basel
2013, Art. 138 StGB N 34). Die Vermögenswerte müssen dem Täter anvertraut sein.
Nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist „anvertraut, was
jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse
eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder
abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender
Abmachung beruhen“ (BGE 120 IV 117, 119; 120 IV 276, 278; 118 IV 32, 33).
Nach der Rechtsprechung genügt selbst ein „faktisches“ oder „tatsächliches“ Ver­trauensverhältnis,
d.h. eines, das sich nicht auf Gesetz oder Vertrag gründet (BGE 73 IV 170, 172
f.; 86 IV 160, 165 f; 92 IV 174, 176). Der Täter muss dabei Verfügungsmacht
über den Vermögenswert erlangen. Bei unkörperlichen Werten (Forderungen) ist
damit nur die Zugriffsberechtigung auf den Vermögenswert gemeint, die blosse
Ermächtigung des Zugangs zur Sache (z.B. durch Übergabe einer Kontokarte)
reicht aus. Nach der gefestigten Praxis des Bundesgerichtes genügt die blosse
Verfügungsmöglichkeit über den Vermögenswert, und zwar auch dann, wenn der
Treugeber selbst seine Verfügungsmöglichkeit nicht aufgibt, sondern weiterhin
verfügungsberechtigt bleibt bzw. Kontrolle über die Verfügungen des Täters
ausüben kann. Anvertraut erscheint ein Vermögenswert nach der
bundesgerichtlichen Praxis immer dann, wenn der Täter „ohne Mitwirkung des
Treugebers über die Werte verfügen kann“ (BGE 117 IV 429, 434; 121 IV 23, 24
f.; 119 IV 127, 128; 118 IV 32, 33; 111 IV 19, 21; 109 IV 27, 32 f.). Die
Tathandlung besteht „in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig
seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu
vereiteln“ (BGE 121 IV 25, Regeste). Bei Buchgeld, welches auf einem Fremdkonto
eingegangen ist, über welches der Täter verfügen darf, erscheint bereits eine
pflichtwidrige Abbuchung als „verwenden“ im Sinne des Tatbestandes
(Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 108). Ein ungeschriebenes
Tatbestandsmerkmal der Veruntreuung stellt das Vorliegen eines
Vermögensschadens dar, das indes im Tatbestandselement der unrechtmässigen
Verwendung definitorisch erfasst ist, so dass es nicht als davon abhängiger und
zu unterscheidender Aussenerfolg erscheint (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB
N 110).

 

Der Vorsatz des Täters muss sich auf die
wirtschaftliche Fremdheit der Vermögenswerte sowie auf die Unrechtmässigkeit
der Verwendung des Empfangenen beziehen.

 

Weiter ist die Absicht unrechtmässiger Bereicherung
notwendig. Mit der Absicht der unrechtmässigen Bereicherung ist direkter
Vorsatz ersten Grades (Handlungsziel) gemeint. Das Handeln mit blosser
Eventualabsicht auf Bereicherung ist ausgeschlossen. An der Absicht der
unrechtmässigen Bereicherung fehlt es, wenn der Täter Ersatzbereitschaft
aufweist, d.h. Ersatzwillen und Ersatzfähigkeit. Der Täter muss mithin zum
Zeitpunkt der Tat den Willen haben, fristgerecht Ersatz zu leisten, und darüber
hinaus auch fähig sein, dies zu tun (BGE 119 IV 127, 128; 118 IV 27, 29 f;
105 IV 29, 34 ff.; 91 IV 130, 134 f; 81 IV 228, 234; 77 IV 10, 12; 74 IV 27, 30
f.; 71 IV 124, 125). Was den Zeitpunkt und die Dauer der
Ersatzbereitschaft betrifft, so hängt dies von den Vereinbarungen ab. Ergibt
sich aus der Vereinbarung, dass der Täter jederzeit bereit sein muss, dem
Treugeber das Anvertraute herauszugeben (was den klassischen und häufigsten
Fall darstellt), so muss der Täter auch jederzeit ersatzbereit sein (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 138 StGB N 119). Subjektiv verlangt Ersatzbereitschaft den zum
Zeitpunkt der Tat bestehenden Willen, für
den Vermögenswert fristgerecht Ersatz zu leisten. Ersatzwillen verneint das
Bundesgericht grundsätzlich dann, „wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund
seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitigen Ersatz
leisten zu können“ (Urteil des Bundesgerichts 6S.835/1999 vom 5.4.2000), womit
nur gemeint sein kann, dass das Bestehen des Ersatzwillens – trotz gegenteiliger
Behauptung des Täters – nicht angenommen werden könne, wenn objektiv betrachtet
dieser Wille angesichts der Finanzlage des Täters nicht habe bestehen können (Niggli/Riedo,
a.a.O., Art. 138 StGB N 120). Objektiv meint Ersatzbereitschaft die Fähigkeit,
auf den massgeblichen Zeitpunkt hin aus eigenen Mitteln Ersatz leisten zu
können. Es genügt somit nicht, dass der Täter subjektiv sicher ist, Ersatz
leisten zu können (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 126 mit weiteren
Hinweisen).

 

 

 

2.
Konkrete Würdigung

 

2.1
Bezug von CHF 30'000.00 am 9. Dezember 2009

 

Hinsichtlich
dieses Bezuges fehlt es am Kausalzusammenhang zwischen dem Anvertrautsein des
Vermögenswertes und dessen unrechtmässigem Bezug durch den Beschuldigten. Der
Bezug von CHF 30'000.00 war dem Beschuldigten nicht möglich, weil ihm das
Buchgeld auf dem Konto der Baloise Bank vom Privatkläger mit der Übergabe der
von ihm unterzeichneten Zahlungsaufträge anvertraut worden war, sondern weil er
über einen von Frau F.___ unterzeichneten Zahlungsauftrag verfügte, die
ihrerseits über das Konto des Berufungsklägers verfügungsberechtigt war. Ob
dieser Bezug möglich wurde, weil der Beschuldigte mit ihr abgemacht hatte, das
Geld anzulegen, oder weil er sie vorher täuschte, ist deshalb nicht relevant,
weil nicht das Treueverhältnis zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten
für die Auszahlung kausal war, sondern jenes zwischen dem Geschädigten und Frau
F.___. Es handelt sich bei dem in der Anklage umschriebenen Vorhalt einerseits
und dem Sachverhalt gemäss Beweisergebnis andererseits um zwei verschiedene
Lebenssachverhalte. Sollte Frau F.___ vom Beschuldigten über den Inhalt der
Urkunde getäuscht worden sein, dann würde dies allenfalls einem
betrugsähnlichen Verhalten entsprechen, was aber ebenso wenig dem eingeklagten
Sachverhalt entspricht.

 

Gemäss
Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die
Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift
umschriebene Sachverhalt einen anderen Straftatbestand erfüllen könnte, die
Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Dabei geht
es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts typischerweise um Fälle, in denen
der angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen
Tatbestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der
Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind (vgl. Botschaft vom 21. Dezember
2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI 2006 1280 Ziff. 2.7.1).
Eine Ergänzung der Anklage kommt auch in Betracht, wenn das Gericht der Ansicht
ist, der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt erfülle eine
qualifizierte Variante des angeklagten Tatbestands, in der Anklage jedoch nur
der Grundtatbestand dargestellt wird, während eine Darstellung des
Qualifikationsmerkmals fehlt (Urteil des Bundesgerichts 6B_963/2015 vom 19. Mai
2016 E. 1.5). Vorliegend ist keine dieser Konstellationen gegeben. Der in der
Anklage umschriebene Sachverhalt könnte den Betrugstatbestand eben gerade nicht
erfüllen und eine qualifizierte Variante steht nicht zur Frage, weshalb keine
Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur allfälligen Anklageänderung bzw.
-erweiterung zu erfolgen hat.

 

Der
Beschuldigte ist vom Vorhalt der Veruntreuung bezüglich des Barbezuges von CHF
30'000.00 freizusprechen.

 

 

 

2.2
Überweisung von CHF 12'500.00 am 21. Oktober 2010

 

2.2.1
B.___ übergab dem Beschuldigten vor seiner Abreise nach Italien vier
blanko unterzeichnete Zahlungsaufträge für das auf seinen Namen lautende
Seniorenkonto [...] bei der Baloise Bank. Mit der Übergabe dieser
Zahlungsaufträge war der Auftrag verbunden, die während der Landesabwesenheit
von B.___ fällig werdenden Rechnungen zu begleichen. Gleichzeitig erhielt der
Beschuldigte mit diesen blanko unterzeichneten Zahlungsaufträgen die
Verfügungsberechtigung über das auf dem Konto liegende Buchgeld von B.___. Dass
B.___ selbst, aber auch seine beiden Söhne und seine Schwägerin F.___ ebenfalls
eine Vollmacht für dieses Konto besassen und damit ebenfalls verfügungsberechtigt
waren, ändert gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichts daran, dass dem
Beschuldigten das Buchgeld auf dem Konto anvertraut war, um es im erwähnten
Sinne für B.___ zu verwenden. Mit der angeordneten Überweisung von CHF
12‘500.00 am 21. Januar 2010, die aus sachfremden Gründen und damit zweckwidrig
erfolgte, „verwendete“ der Beschuldigte diesen ihm anvertraute Vermögenswert des
Geschädigten „unrechtmässig in seinem Nutzen“ i.S. von Art. 138 Ziff. 1
Abs. 2 StGB. Der Tatbestand der Veruntreuung ist deshalb objektiv erfüllt.

 

2.2.2 Der
Beschuldigte ordnete die Überweisung im Bewusstsein an, sich unrechtmässig zu
verhalten. Die Aussagen bezüglich dieser Überweisung waren nicht glaubhaft und
mit einem üblichen Vorgehen im Geschäftsleben in keiner Weise vereinbar (Bezug
eines Kostenvorschusses ohne vertragliche Grundlage, ohne Rechnungsstellung und
ohne Kommunikation mit dem Auftraggeber, und dies für die folgenden drei Jahre,
ohne dass es Hinweise für eine derart lange Mandatsdauer gab). Der Beschuldigte
konnte sich somit auf keinerlei vertragliche Absprachen mit dem Geschädigten
stützen, was für ihn klar erkennbar war. 

 

2.2.3 Zu
prüfen bleibt die Frage der Ersatzbereitschaft, welche Ersatzwillen und
Ersatzfähigkeit voraussetzt. Wie oben ausgeführt, würde es dabei nicht genügen,
dass der Täter subjektiv sicher ist, irgendwann Ersatz leisten zu können. Der
Täter muss vielmehr zum Zeitpunkt der Tat nicht nur den Willen haben,
fristgerecht Ersatz zu leisten, sondern darüber hinaus auch fähig sein, dies zu
tun (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 126 mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung). 

 

Im
vorliegenden Fall müsste der Täter, da die Rückleistung nicht erst auf einen
bestimmten Termin oder nach Ablauf einer bestimmten Frist verabredet wurde,
jederzeit bereit sein, dem Treugeber das Anvertraute herauszugeben, und somit
auch jederzeit ersatzbereit sein. Das war beim Beschuldigten aber nicht der
Fall. Eine Ersatzbereitschaft wurde denn auch nicht geltend gemacht.

 

Das
Beweisergebnis führte zum Schluss, dass der Beschuldigte noch bis 2011 für den
Geschädigten tätig war; gemäss SMS des Beschuldigten vom 27. Juli 2010
stellte er die Beendigung des Mandates per Ende November 2010 in Aussicht. Am
3. Mai 2011 unterzeichnete er eine „Schlussabrechnung“, in welcher er
bestätigte, bis zum 6. Mai 2011 CHF 10‘000.00 als erste Rate zurückzubezahlen.
Am 10. Mai 2011 überwies der Beschuldigte CHF 5‘000.00 an den Geschädigten,
weitere Ratenzahlungen erfolgten nicht. Der Beschuldigte bezahlte im Jahr 2011
noch einen Betrag von CHF 4‘950.95 an das Betreibungsamt für ausstehende
Forderungen der Einwohnergemeinde […] gegenüber dem Geschädigten. Auch wenn
einzuräumen ist, dass der Beschuldigte angesichts seiner Tätigkeit für den
Geschädigten Anspruch auf ein Honorar hatte, war dieses im Januar 2010 viel
geringer als die bezogenen Gelder. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht
würde nur dann fehlen, wenn der Beschuldigte das bezogene Geld etwa auf ein
Sperrkonto einbezahlt hätte, bis der Umfang seines Honorars geklärt gewesen
wäre. Der Beschuldigte erfüllte den Tatbestand der Veruntreuung auch subjektiv.
Er handelte mit direktem Vorsatz.

 

Der Tatbestand
der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist somit objektiv und
subjektiv erfüllt und der Beschuldigte ist hinsichtlich der Überweisung von CHF
12'500.00 wegen Veruntreuung schuldig zu sprechen und zu bestrafen. Die
Rückzahlungen sind nicht zu berücksichtigen, da zum Tatzeitpunkt keine
Ersatzbereitschaft bestand. Der Deliktsbetrag beläuft sich somit auf CHF
12'500.00.

 

 

 

VI. Strafzumessung

 

1. Allgemeines zur
Strafzumessung

 

1.1 Gemäss
Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des
Täters zu. Es berücksichtigt das Vorlegen, die persönlichen Verhältnisse sowie
die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens
wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie
danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. 

 

1.2 Nach Art.
50 StGB hat der Richter die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände
und deren Gewichtung festzuhalten. Diese Bestimmung entspricht der
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Recht, wonach der Richter die
Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den
Grundzügen wiedergeben muss, so dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist.
Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter
anderem gestellt, wenn die ausgesprochene Strafe ungewöhnlich hoch oder
auffallend milde ist (BGE 134 IV 17, E. 2.1, S. 20 mit Hinweisen). 

 

1.3 Die tat-
und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen.
Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch
erweitert, worauf innerhalb dieses neuen Rahmens die Strafe nach den üblichen
Zumessungskriterien festzusetzen wäre. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen
nur zu verlassen, wenn ausgewöhnliche Umstände vorliegen und die für die
betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde
erscheint (BGE 136 IV 55, E. 5.8, S. 63, mit Hinweisen).

 

1.4 Gemäss
Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von
gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten
und höchsten zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer
ungünstigen Prognose, d.h. die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter werde
sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1, E. 4.2.2, S. 5 f. mit Hinweisen).

 

Die Prüfung
der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller
wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 134 IV
1, E. 4.2.1, S. 5, mit Hinweisen). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten
im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im
Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt
oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann zum Schluss kommen, dass
vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden
kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig:
Wenn der bedingte Vollzug der früheren Strafe widerrufen wird, kann unter
Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die
neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und die Strafe folglich
bedingt ausgesprochen werden. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung
(BGE 100 IV 193, E. 2c, S. 196) muss die mögliche
Warnungswirkung der zu vollziehenden Strafe zwingend beachtet werden (BGE 134
IV 140, E. 4.5, S. 144; 117 IV 97, E. 4c, S. 106; 116 IB 97, E. 2b, S. 99; je
mit Hinweisen; Schneider/Garré in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2.
Aufl. 2007, Art. 46 StGB N 36).  

 

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Strafrahmen

 

Der Strafrahmen der Veruntreuung ist Freiheitsstrafe
bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.

 

2.2 Tatkomponenten

 

Der
Deliktsbetrag beziffert sich auf CHF 12‘500.00 und kann nicht mehr als gering
bezeichnet werden. Das Vorgehen des Beschuldigten war insofern verwerflich, als
er Alterssparguthaben einer Privatperson in fortgeschrittenen Alter veruntreute
und deren Vertrauen in ihn missbrauchte. Er vertraute vermutlich darauf, dass
die geschädigte ältere Person die Überweisung nicht bemerken würde. Auf
der anderen Seite musste er aber auch damit rechnen, dass er sich wegen des
Bezuges gegenüber dem Geschädigten allenfalls zu verantworten haben würde. Der
Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz und aus materiellen Beweggründen. Das
Tatverschulden ist insgesamt als leicht zu qualifizieren. Vor Berücksichtigung
der Täterkomponenten erscheint eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen angemessen. 

 

2.3 Täterkomponenten

 

Bezüglich des
Vorlebens des Beschuldigten kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz auf
den Urteilsseiten 16 f. verwiesen werden. […] Insgesamt ergeben sich aus dem
Vorleben keine Auffälligkeiten. Der Beschuldigte ist auch nicht vorbestraft.
Das Vorleben präsentiert sich neutral. 

 

Zu seinen
persönlichen Verhältnissen hat der Beschuldigte anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt, er arbeite im Moment nicht.
Nachdem das ganze Dorf wisse, dass er Geld veruntreut haben solle, habe er
keine Chance mehr, in seinem Beruf zu arbeiten. Er habe kein Arbeitslosengeld
beziehen können. […] Der Beschuldigte ist zwar aufgrund von fehlendem
Erwerbseinkommen finanziell schlecht gestellt, erhält aber nach eigenen Angaben
Unterstützung von seiner Familie. 

 

Vor dem Berufungsgericht führte
der Beschuldigte am 15. November 2017 aus, an seinen persönlichen Verhältnissen
habe sich nichts geändert. […] Es gebe keine anderen hängigen Strafverfahren
gegen ihn. Er möchte noch erwähnen, dass er über 20 Jahre selbständig
gearbeitet und Tausende von Kunden gehabt habe. Probleme habe er nur mit Herrn B.___
und einem Kollegen von diesem gehabt.

 

Was das
Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren anbelangt, ist zu erwähnen, dass
der Beschuldigte seine Schuld gegenüber dem Geschädigten teilweise
zurückbezahlt hat. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist nicht auszumachen. 

 

Die
Täterkomponenten sind insgesamt neutral zu werten. Sie wirken sich deshalb
nicht auf das Strafmass aus. 

 

2.4 Beschleunigungsgebot

 

Mit der Vorinstanz ist von einer Verletzung des
Beschleunigungsgebotes auszugehen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 17 f.).
Eine Reduktion der Geldstrafe um 20% auf 120 Tagessätze erscheint deshalb
angemessen.

 

2.5 Die Vorinstanz legte die Tagessatzhöhe auf CHF
10.00 fest, was wegen der prekären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten
nach wie vor angemessen und – auch wegen des Verschlechterungsverbots – zu
bestätigen ist. 

 

2.6 Dem Beschuldigten kann der bedingte Strafvollzug
gewährt werden. Die Probezeit wird auf zwei Jahre festgelegt.

 

 

 

VII. Zivilforderungen

 

1. Der
Geschädigte B.___ beantragt, der Berufungskläger sei zur Bezahlung von
Schadenersatz in der Höhe von CHF 32'698.05 nebst Zins zu 5 % auf
CHF 30'000.00 seit 9. Dezember 2009 sowie auf CHF 2'698.05 seit 21. Januar
2010 zu verurteilen.

 

Es ist
erstellt, dass der Beschuldigte dem Geschädigten im Jahr 2011 insgesamt
CHF 9'950.95 zurückbezahlt hat. Bei einem Deliktsbetrag von CHF 12'500.00
ergibt sich damit ein offener Betrag von CHF 2'549.05 zuzüglich 5% Verzugszins
ab dem 21. Januar 2010. Der Beschuldigte hat diesem offenen Betrag nie eine
substantiierte Gegenforderung gegenübergestellt. Der offene Betrag ist deshalb
dem Privatkläger als Schadenersatz zuzusprechen. A.___ hat demnach dem
Privatkläger B.___ Schadenersatz von CHF 2'549.05 nebst Zins zu 5 %
seit 21. Januar 2010 zu bezahlen. Zur Geltendmachung seiner weitergehenden
Forderung – mithin auch der Forderung aus dem Barbezug von CHF 30'000.00 – wird
der Privatkläger auf den Zivilweg verwiesen.

 

2.
Der dem Privatkläger erstinstanzlich zu Lasten des Beschuldigten zugesprochene
Betrag von CHF 500.00 für notwendige Aufwendungen wird bestätigt.

 

 

 

VIII. Kosten und Entschädigung

 

1.
Kosten

 

Die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 2'800.00
betragen total CHF 4'240.00. Davon sind vorab CHF 668.90 in
Zusammenhang mit der ersten erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 2. März 2015
dem Staat aufzuerlegen. Gestützt auf den Verfahrensausgang (der Beschuldigte
wurde nunmehr bezüglich zweier von drei Vorhalten freigesprochen) erscheint es
angemessen, von den restlichen erstinstanzlichen Kosten (CHF 3'571.10) dem
Beschuldigten 1/3 (CHF 1'190.35) und dem Staat 2/3 (CHF 2'380.75) aufzuerlegen.

 

Die Berufung
des Beschuldigten war zur Hälfte erfolgreich. Es wurden zwei Freisprüche beantragt,
es erging ein Freispruch. Dementsprechend erscheint es angemessen, die Kosten
des Berufungsverfahrens je zur Hälfte dem Beschuldigten und dem Staat
aufzuerlegen.

 

Die Kosten des
Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 4'000.00, total CHF
4'060.00, werden demnach wie folgt auferlegt:

A.___                                           50
%   entspr.         CHF               2'030.00

Staat                                           50
%   entspr.         CHF               2'030.00 

                                                                            

 

2.
Entschädigungen

 

2.1 Gemäss der
teilweise rechtskräftigen Ziffer 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars
Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'831.50 (zu
CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 217.70 und MWST zu
8 % von CHF 283.80) festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die
Zentrale Gerichtskasse. 

 

Diese
Kosten sind dem Staat zu erstatten, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse
des Beschuldigten bzw. des Privatklägers erlauben. B.___ hat sich als
Privatkläger im Straf- und Zivilpunkt konstituiert und unterliegt nun im
Strafpunkt in zwei (von drei) Fällen (1 x Urkundenfälschung, 1 x Veruntreuung)
und im Zivilpunkt zu ca. 90%. Es erscheint unter diesen Voraussetzungen sowohl
für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren angemessen, diese Kosten
zu 80 % beim Privatkläger und zu 20% beim Beschuldigten und zurückzufordern. 

 

Sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers
erlauben, bleiben demnach vorbehalten:

-        
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren wie
folgt:

gegenüber B.___                80 %                     entspr.           CHF      3'065.20

gegenüber A.___         20 %                           entspr.           CHF        
766.30

 

-        
der Nachforderungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes
wie folgt: 

gegenüber B.___                80 %                     entspr.           CHF        
799.20

gegenüber A.___        20 %                            entspr.           CHF        
199.80

 

2.2 Gemäss der
teilweise rechtskräftigen Ziffer 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, für
das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro
Stunde, inkl. Auslagen von CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65)
festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

 

Gestützt auf
den Verfahrensausgang bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren im Umfang von 1/3 (CHF 1'199.95) vorbehalten, sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

 

2.3 Fürsprecher
Rindlisbacher macht für das Berufungsverfahren einen Arbeitsaufwand von 18,583
Stunden geltend. Dabei werden für die Hauptverhandlung vom 15. November 2017
inkl. Weg 480 Minuten bzw. 8 Stunden veranschlagt. Dieser Aufwand ist
entsprechend der kürzeren Dauer der Hauptverhandlung (1,5 Stunden
Hauptverhandlung, 2 Stunden Wegentschädigung, total 3,5 Stunden) um 4,5 Stunden
zu kürzen. Für die mündliche Urteilseröffnung werden inkl. Weg 2 Stunden
geltend gemacht. Hier erscheint eine Erhöhung um 30 Minuten gerechtfertigt (30
Minuten für die Eröffnung, 2 Stunden Wegentschädigung). Eine Kürzung erscheint
hinsichtlich der geltend gemachten Klienten-Kontakte angezeigt. Es werden dafür
4 Stunden und 40 Minuten ausgewiesen, was unangemessen hoch erscheint. 2
Stunden sind angemessen. Der Aufwand ist um 2 Stunden und 40 Minuten zu kürzen.
Vergütet werden demnach 12 Stunden zu CHF 180.00, entsprechend CHF 2'160.00,
zuzüglich Auslagen von CHF 195.80 und Mehrwertsteuer von CHF 188.45 beläuft
sich das Honorar auf total CHF 2'544.25.

 

Für das
Berufungsverfahren wird demnach die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern,
auf total CHF 2'544.25 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale
Gerichtskasse. 

 

Sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des Privatklägers
erlauben, bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren
wie folgt vorbehalten (vgl. dazu Ziff. 2.1 hievor):

gegenüber B.___                                          80
%     entspr.         CHF     2'035.40

gegenüber A.___                                          20
%     entspr.         CHF        508.85

 

Eine
Nachforderung wird nicht geltend gemacht. 

                                                                                     

2.4 Rechtsanwalt
Tschaggelar weist für das Berufungsverfahren einen Arbeitsaufwand von 13,83
Stunden aus. Für die Hauptverhandlung sind ihm 2,5 Stunden zu vergüten (1,5 für
die Hauptverhandlung, eine Stunde Wegentschädigung). Die dafür veranschlagten
180 Minuten bzw. 3 Stunden sind demnach um 30 Minuten zu kürzen. Für die
mündliche Urteilseröffnung inkl. Weg sind ihm 75 Minuten zu entschädigen (Erhöhung
um 15 Minuten). Demnach werden ihm (gerundet) 13,5 Stunden zu CHF 180.00
vergütet, entsprechend 2'430.00, zuzüglich Auslagen von CHF 109.90 und
Mehrwertsteuer von CHF 203.20 total CHF 20743.10.

 

Für das
Berufungsverfahren wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___,
Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, demnach auf total CHF 2'743.10
festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

 

Vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang
von 50 % (CHF 1'371.55), sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

 

Eine
Nachforderung wird nicht geltend gemacht.

 

2.5 Der Antrag
von A.___ auf Ausrichtung einer Entschädigung und Genugtuung nach richterlichem
Ermessen wird abgewiesen. Der Beschuldigte wurde zwar von zwei Vorhalten
freigesprochen. Indes werden diesbezüglich keine konkreten, durch das Verfahren
bedingte wirtschaftlichen Einbussen ausgewiesen und die für eine Genugtuung
erforderliche besondere Schwere einer Verletzung der persönlichen Verhältnisse,
wie sie insbesondere bei Freiheitsentzug vorliegt, ist hier nicht gegeben. 

 

Demnach wird in Anwendung der Art.
138 Ziff. 1 StGB; Art. 34, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1, 47 StGB; Art. 41 OR; Art. 122
ff.,135, 138, 379 ff., 398 ff., 416 ff., 429 ff. sowie 433 StPO

festgestellt und erkannt:

 

1.        
Gemäss rechtskräftiger Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von
Bucheggberg-Wasseramt vom 8. Dezember 2016 wurde das Verfahren gegen A.___
wegen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren ohne
Kostenausscheidung und ohne Ausrichtung einer Entschädigung zufolge Eintritts der
Verjährung eingestellt.

 

2.        
Gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten
von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde A.___ vom Vorhalt der Urkundenfälschung
freigesprochen.

 

3.        
A.___ wird vom Vorhalt der Veruntreuung, angeblich begangen am 9.
Dezember 2009, freigesprochen. 

 

4.        
A.___ hat sich der Veruntreuung, begangen am 21. Januar 2010, schuldig
gemacht.

 

5.        
A.___ wird zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je CHF 10.00 verurteilt,
unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

6.        
A.___ hat dem Privatkläger B.___ Schadenersatz von CHF 2'549.05
nebst Zins zu 5 % seit 21. Januar 2010 zu bezahlen (CHF 12'500.00
abzüglich die erfolgten Rückzahlungen von total CHF 9'950.95). Zur
Geltendmachung seiner weitergehenden Forderung wird der Privatkläger auf den
Zivilweg verwiesen.

 

7.        
A.___ hat dem Privatkläger B.___, vertreten durch Fürsprecher Lars
Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung für
notwendige Aufwendungen von CHF 500.00 zu bezahlen.

 

8.        
Der Antrag von A.___ auf Ausrichtung einer Genugtuung und Entschädigung
nach richterlichem Ermessen wird abgewiesen. 

 

9.        
Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 6 des Urteils des
Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde
die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___,
Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern, für das erstinstanzliche Verfahren auf
CHF 3'831.50 (zu CHF 180.00 pro Stunde, inkl. Auslagen von CHF 217.70
und MWST zu 8 % von CHF 283.80) festgesetzt, zahlbar durch den Staat,
v.d. die Zentrale Gerichtskasse. 

 

Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des
Privatklägers erlauben, bleiben vorbehalten:

-       
der Rückforderungsanspruch des
Staates während 10 Jahren wie folgt:

gegenüber B.___               
80 %                entspr.         CHF     3'065.20

gegenüber A.___         20 %                       entspr.         CHF       
766.30

 

-       
der Nachforderungsanspruch des
unentgeltlichen Rechtsbeistandes wie folgt: 

gegenüber B.___               
80 %                entspr.         CHF        799.20

gegenüber A.___        20 %                        entspr.         CHF       
199.80

 

10.     
Gemäss der teilweise rechtskräftigen Ziffer 7 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten
von Bucheggberg-Wasseramt vom 9. Dezember 2016 wurde die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, für
das erstinstanzliche Verfahren auf CHF 3'599.85 (zu CHF 180.00 pro
Stunde, inkl. Auslagen von CHF 108.20 sowie MWST zu 8 % von CHF 266.65)
festgesetzt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

 

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren im Umfang von 1/3 (CHF 1'199.95), sobald es die wirtschaftlichen
Verhältnisse von A.___ erlauben.

 

11.     
Für das Berufungsverfahren wird die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistandes des Privatklägers B.___, Fürsprecher Lars Rindlisbacher, Bern,
auf total CHF 2'544.25 festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale
Gerichtskasse. 

 

Sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten bzw. des
Privatklägers erlauben, bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren wie folgt vorbehalten:

       gegenüber B.___                          80
%     entspr.         CHF     2'035.40

       gegenüber A.___                         20 %     entspr.         CHF       
508.85

                                                                                     

12.     
Für das Berufungsverfahren wird die Entschädigung des amtlichen Verteidigers
von A.___, Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Grenchen, auf total CHF 2'743.10
festgelegt, zahlbar durch den Staat, v.d. die Zentrale Gerichtskasse.

 

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während
10 Jahren im Umfang von 50 % (CHF 1'371.55), sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___ erlauben.

 

13.     
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Staatsgebühr von
CHF 2'800.00 betragen total CHF 4'240.00. Davon sind vorab
CHF 668.90 in Zusammenhang mit der ersten erstinstanzlichen
Hauptverhandlung vom 2. März 2015 dem Staat aufzuerlegen. Von den restlichen
erstinstanzlichen Kosten (CHF 3'571.10) hat A.___ 1/3 (CHF 1'190.35) zu
bezahlen. 2/3 (CHF 2'380.75) gehen zu Lasten des Staates. 

 

14.     
Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF
4'000.00, total CHF 4'060.00, werden wie folgt auferlegt:

       A.___                                             50 %   entspr.            CHF
    2'030.00

       Staat                                              50 %   entspr.            CHF
    2'030.00 

                                                                            

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen
seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in
Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist
beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird
durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff.
und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der
amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) und der
unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138
Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit
Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde
eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der
Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                   Die
Gerichtsschreiberin

Kiefer                                                                               Fröhlicher

 

Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil
6B_217/2018 vom 11. April 2018 bestätigt.