# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e9c5dd2-2904-55aa-84d7-edfa71df1a14
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.12.2023 A/3701/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3701-2022_2023-12-05.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3701/2022-EXPLOI ATA/1306/2023  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 5 décembre 2023 

 

 dans la cause 

 

A______ recourante 

représentée par Mes Sarah HALPÉRIN GOLDSTEIN et Lionel HALPÉRIN, avocats 
 

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI intimé 
représenté par Me Stéphanie FULD, avocate 

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A/3701/2022 

EN FAIT 

A.     a. A______ (ci-après : A______) est inscrite au registre du commerce (ci-après : 
RC) de Genève depuis le 25 août 2020 et a pour but toutes prestations de conseils 
et services logistiques, la location de services à des personnes physiques ou 
morales ainsi que toutes activités liées de près ou de loin à ces domaines. 

b. Elle compte sept employés administratifs et environ 400 coursiers à vélo, tous 
au bénéfice d’un contrat de travail, qui respecte le salaire minimum genevois et la 
convention collective de travail des coursiers à vélo (ci-après : CCT coursiers).  

Son activité principale consiste en la livraison de repas à domicile dans le canton 
de Genève.  

c. La société dispose d'une succursale à Lausanne et de dix livreurs actifs dans 
cette ville depuis octobre 2022.  

B.     a. Le 24 septembre 2020, l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) a demandé 
à A______ de décrire ses activités et de lui remettre des documents afin de 
pouvoir déterminer si ses activités étaient sujettes à autorisation en vertu de la loi 
fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 
(LSE - RS 823.11). 

b. Le 6 novembre 2020, A______ a répondu avoir conclu un contrat de services 
technologiques mis à jour le 31 août 2020 (ci-après : le contrat de services 
technologiques) avec B______ (ci-après : B______) afin d’utiliser l’application 
« C______ ». La société rétribuait B______ par une commission pour l'utilisation 
de sa plateforme ainsi que pour la gestion des transactions financières. Afin de 
pouvoir répondre aux demandes d'utilisateurs de la plateforme, A______ avait 
recruté des coursiers pour leur propre compte.  

Des équipes de travail avaient été mises en place. Leurs Team Leaders et 
Operation Managers étaient les supérieurs hiérarchiques des coursiers. Les repas 
à livrer étaient préparés par les restaurants qui agissaient, par l'intermédiaire des 
systèmes B______, comme des fournisseurs de A______. Les restaurateurs 
n'exerçaient pas de pouvoir de direction sur les coursiers, se limitant à leur 
remettre les plats commandés. Ils ne choisissaient pas les coursiers et ne leur 
fournissaient pas de matériel pour l'exécution des livraisons, hormis l'emballage 
des plats.  

Les restaurateurs étaient rémunérés de manière forfaitaire. Ils percevaient un 
pourcentage du prix par le consommateur au final. La plateforme B______ se 
chargeait de la transaction financière.  

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Les coursiers ne travaillaient pas exclusivement avec l'application « C______ ». 
Bien que les courses liées à l'activité d'« C______ » fussent prépondérantes, 
A______ avait d'autres clients et ses coursiers effectuaient des courses pour ces 
derniers également. Les courses ne concernaient pas exclusivement la livraison de 
repas.  

Elle considérait donc qu'elle n'exerçait pas d'activité de location de services. La 
location de services avait été incluse dans les buts statutaires de la société pour le 
cas où la situation viendrait à changer.  

Un contrat-type de travail pour les coursiers et le contrat de services 
technologiques étaient annexés à son courrier.  

c. Le 26 février 2021, après interpellation de l'OCE, le secrétariat d’État à 
l’économie (ci-après : SECO) a indiqué qu'au vu des liens existants entre 
« C______ » et A______, cette dernière devait être en possession d'une 
autorisation de pratiquer la location de services.  

d. Le 6 mai 2021, l'OCE a invité A______ à compléter les documents relatifs à 
l'obtention de l'autorisation de pratiquer les activités de placement privé et/ou de 
location de services.  

e. A______ a contesté exercer une activité de location de service, occupant ses 
propres employés.  

f. Le 17 mai 2021, le SECO a indiqué à l'OCE que dans la mesure où A______ 
mettait à disposition d'B______ des chauffeurs, lesquels se chargeaient du 
transport de personnes ou de marchandises, il existait un rapport de location de 
services, de sorte qu'une autorisation de pratiquer la location de services était 
nécessaire.  

g. Le même jour, l'OCE a informé A______ que dans un rapport de location de 
services, le bailleur de services employait des travailleurs et en louait ensuite les 
services à une société locataire de services. Le fait que la société employait 
elle-même les livreurs correspondait exactement à la définition de la location de 
services et une autorisation de pratiquer cette activité était nécessaire.  

h. Le 15 juillet 2021, un entretien s'est tenu entre A______, accompagnée de ses 
mandataires, et D______, directeur de l'OCE.  

Il ne ressort pas du dossier qu'un procès-verbal aurait été tenu.  

i. Le 31 août 2021, A______ a détaillé son organisation, les liens entretenus avec 
B______ et son fonctionnement.  

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La société exerçait de manière effective son pouvoir de direction sur ses livreurs 
sans que celui-ci soit cédé à B______ ou aux restaurateurs. Elle assumait seule les 
risques en cas de mauvaise exécution dans la livraison. Les circonstances 
concrètes liées à son fonctionnement permettaient ainsi d'exclure toute application 
de la LSE. 

Elle a joint à son courrier différentes annexes.  

j. Le 16 novembre 2021, l'OCE a informé A______ qu'une réponse lui serait 
donnée après que le Tribunal fédéral se serait prononcé dans une affaire en lien 
avec la plateforme « C______ ».  

k. Le 1er juillet 2022, le SECO, à la suite des arrêts du Tribunal fédéral dans 
l'affaire B______/« C______ », a demandé à l'OCE de poursuivre l'instruction en 
demandant différentes informations aux entreprises qui opéraient via la plateforme 
B______, et d'examiner si celles-ci exerçaient une activité de location de service 
soumise à autorisation.  

l. Le 13 juillet 2022, un entretien s'est tenu entre les mandataires de A______ et 
l'OCE dans les locaux de celui-ci. 

Un procès-verbal a été tenu à cette occasion. 

m. Le même jour, l'OCE a demandé à A______ de lui fournir son organigramme, 
tous les contrats actuels conclus entre la société et B______, les contrats de travail 
des livreurs de la société, les modalités d'utilisation de la plateforme et de 
l'application B______ par les livreurs ainsi que tous les contrats et/ou 
autorisations signés par lesdits livreurs, ses conditions générales et son système 
salarial.  

n. A______ a transmis notamment son organigramme, le contrat de licence 
d'exploitation de la plateforme « C______ » et de prestations de services 
technologiques signé le 27 juillet 2022 avec B______ (ci-après : le contrat de 
licence, lequel avait annulé et remplacé le contrat de services technologiques), le 
modèle de contrat de travail utilisé pour engager ses livreurs et un exemple de 
fiche de salaire. 

La société a fourni des explications sur les modalités d'utilisation de la plateforme 
« C______ », son activité et son système salarial. Elle avait de plus développé une 
application pour gérer ses livreurs. B______ n'y avait pas accès.  

Le modèle d'activité déployé par A______ ne relevait pas de la location de 
services.  

o. Le 3 novembre 2022, A______, après avoir pris connaissance de l'entier de son 
dossier, a persisté dans ses explications.  

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B______, avec qui A______ avait passé le contrat de licence, n'instruisait pas les 
employés de la société et n'avait d'ailleurs aucun contact direct avec eux, hormis la 
transmission automatisée de commandes par l'algorithme de l'application 
qu'B______ avait développée. B______ n'exerçait ainsi aucun pouvoir de 
direction sur ses employés et ne pouvait être considérée comme locataire de ses 
services.  

L'avis du SECO semblait se baser sur un mémorandum établi le 14 mars 2021, 
lequel analysait la relation juridique précise entre le groupe B______ et une 
société de droit suisse ; une telle relation n'avait jamais uni B______ et A______ 
et les conclusions du mémorandum ne pouvaient ainsi pas être appliquées mutatis 
mutandis à sa situation. Le SECO n'expliquait de plus pas en quoi son activité 
serait soumise à autorisation. En toute hypothèse, les modèles d'activité 
d'B______ avec l'ensemble de ses partenaires semblaient avoir évolué depuis la 
rédaction de ce document, si bien qu'il était devenu obsolète.  

p. Par décision du 4 novembre 2022, l'OCE a assujetti A______ à la LSE dans le 
cadre de son activité de mise à disposition de livreurs à la plateforme dite 
« C______ » et lui a interdit de pratiquer toute activité jusqu'à l'obtention de 
l'autorisation de pratiquer la location de services.  

Il n'était pas contesté que A______ et les collaborateurs étaient liés par un contrat 
de travail de durée indéterminée, ce qui n'excluait toutefois pas l'existence de 
location de services. Il ressortait du contrat de licence produit que A______ 
mettait à disposition de la plateforme dite « C______ » du personnel pour réaliser 
des livraisons et qu'en contrepartie de cette mise à disposition de personnel, le 
client, soit B______, versait à A______ un montant par livraison effectuée, la 
tarification évaluant selon la livraison concernée, et de mois en mois, selon les 
conditions du marché.  

A______ avait indiqué notamment qu'elle avait conclu un contrat avec B______ 
afin d'être en droit d'utiliser l'application « C______ », avoir un véritable intérêt à 
l'utiliser, que l'application était améliorée en continu par les ingénieurs du groupe 
B______, qu'elle n'était pas en mesure de développer une application propre aussi 
complète et performante, que l'application « C______ » communiquait à ses 
livreurs la livraison que l'algorithme lui suggérait d'effectuer, que l'application 
communiquait au livreur sélectionné les indications relatives au lieu de livraison 
ainsi que le lieu et l'horaire de réception du plat au restaurant (calcul de l'horaire 
automatique par l'algorithme) et que donc le livreur recevait les demandes de 
livraison de commerçants par l'algorithme de l'application « C______ ». 

Selon l'art. 1 du contrat de licence, B______ restait seul propriétaire de la 
plateforme dite « C______ » ainsi que des droits de propriété intellectuelle qui y 
étaient associés et la licence octroyée à A______ était non-exclusive. 

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Il était donc manifeste que l'application dite « C______ » était toujours gérée par 
B______, ce qui était d'ailleurs démontré par le fait qu'elle était améliorée en 
continu par celle-ci. Il était également avéré qu'B______, qui était le gérant de 
cette plateforme, recourait aux livreurs de A______, c'est-à-dire aux employés 
d'une société tierce.  

C'était également l'application « C______ » qui attribuait les commandes à ses 
livreurs et leur transmettait les indications concernant le lieu de livraison, de 
même que le lieu de réception du plat au restaurant, calculant également l'horaire 
y relatif.  

Les employés de A______ dépendaient de ladite plateforme car chaque livreur y 
possédait un compte, créé par B______, selon l'art. 1 du contrat de licence, et 
avaient accès à l'application B______ livreur afin de pouvoir recevoir des 
demandes de livraison, cette application étant incluse dans la plateforme 
« C______ » selon l'art. 1 du contrat de licence.  

C'était donc l'application qui donnait les instructions aux livreurs de A______. Par 
conséquent, le pouvoir de direction de ces employés appartenait à B______ en 
tant que propriétaire de ladite plateforme, cette dernière société étant, ainsi, une 
société locataire de services. 

A______ était complètement dépendante de la plateforme d'B______. Elle 
reconnaissait qu'elle avait un véritable intérêt à l'utiliser et qu'elle n'était pas en 
mesure de développer une application propre aussi complète et performante. En 
outre, elle devait passer, selon entre autres l'art. 1 du contrat de licence, par 
l'intermédiaire d'B______ si notamment elle souhaitait décider que ses livreurs 
puissent utiliser l'application B______ livreur. Cette plateforme comprenait 
également tous les outils numériques et le logiciel de gestion à l'attention de 
A______, ce qui prouvait que l'intéressée n'avait pas d'autres choix que de passer 
par ladite plateforme si elle désirait gérer sa flotte.  

Ces éléments démontraient que A______ n'avait pas de pouvoir concernant 
l'utilisation de la plateforme « C______ », outil de travail indispensable de ses 
employés pour l'accomplissement de leurs missions, à savoir effectuer les 
livraisons. Il était par conséquent manifeste que ces derniers utilisaient un outil 
d'B______, soit l'entreprise de mission, pour effectuer leur travail. 

En outre, il ressortait de la fiche de salaire de juin 2022 d'un des employés de 
A______ que le salaire horaire déterminant de CHF 23.27 s'intitulait « Salaire 
horaire : B______ » et que ce montant se retrouvait dans tous les modèles de 
contrat de travail de durée indéterminée de la société remis également par celle-ci 
à l'OCE en juillet 2022, permettant de considérer qu'B______ possédait aussi un 
pouvoir de contrôle sur cet aspect important qu'était la fixation de la rémunération 
du travailleur loué, soit en l'occurrence des livreurs. Cette même fiche de salaire 

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mentionnait le versement d'une « Prime de performance » de CHF 50.-, avantage 
qui n'était prévu dans aucun des contrats de travail transmis par A______ 
concernant ses employés, alors que ce genre de gratification pouvait dépendre des 
données des livraisons effectuées et répertoriées sur la plateforme « C______ » 
ainsi que des informations et signalements reçus par exemple d'un client, soit la 
personne qui passait commande auprès d'un commerçant, par l'intermédiaire de 
son application, soit l'« App Client » qui était aussi incluse dans ladite plateforme 
comme cela était prévu à l'art. 1 du contrat de licence.  

Le but statutaire de A______ démontrait la volonté d'exercer une activité de 
location de service.  

Il ne faisait pas de doute que cette activité de location de services était exercée de 
manière régulière et dans un but commercial au sens de l’ordonnance sur le 
service de l’emploi et la location de services du 16 janvier 1991 (OSE - 
RS 823.111) et nécessitait donc une autorisation.  

Finalement, A______ avait conclu, le 27 juillet 2022, le contrat de licence avec 
B______ aux Pays-Bas. Ceci avait pour conséquence qu’elle louait les services de 
travailleurs à une entreprise locataire de missions à l'étranger, qui réalisait ensuite 
des missions notamment à Genève, soit en Suisse. A______ devait ainsi être en 
possession de l'autorisation fédérale de pratiquer la location de services, en sus de 
l'autorisation cantonale, dans la mesure où les activités étaient transfrontalières.  

Par conséquent, l'activité de A______ entrait dans le champ d'application de la 
LSE et était soumise à autorisation. Ne possédant pas d'autorisation, il était 
constaté qu'elle pratiquait illégalement la location de services. La décision était 
exécutoire nonobstant recours.  

q. Le 8 novembre 2022, A______ a demandé à l'OCE de reconsidérer le caractère 
immédiatement exécutoire de sa décision et la restitution de l'effet suspensif.  

r. Le même jour, l'OCE a refusé de reconsidérer le caractère immédiatement 
exécutoire de sa décision.  

C.     a. Par acte du 9 novembre 2022, A______ a recouru auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre 
cette décision, concluant, à titres superprovisoire et provisoire, à la restitution de 
l'effet suspensif. Principalement, la décision attaquée devait être annulée et il 
devait être constaté que la société n’était pas assujettie à la LSE. 

Son but social avait été formulé de manière extensive afin de permettre une 
variété d'activités selon l'évolution de la société, mais elle n'avait aucune volonté 
d'effectuer de la location de service à court ou moyen terme.  

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Les restaurateurs n'entretenaient pas de contacts avec les livreurs hormis au 
moment de la réception de la commande. Le livreur intervenait ainsi auprès du 
restaurateur comme n'importe quel coursier appelé à livrer un colis à un 
destinataire spécifique.  

Dans ce contexte, A______ avait conclu le contrat de licence avec B______ afin 
d'être en droit d'utiliser l'application « C______ » pour la mise en relation avec les 
consommateurs et restaurants, la gestion des commandes et livraisons ainsi que 
les transactions financières y relatives. A______ reversait une commission à 
B______ correspondant aux frais de mise en relation au travers de la plateforme 
« C______ ». Ni B______ ni les restaurateurs n'avaient de pouvoir de direction 
sur les employés de A______.  

b. Le 10 novembre 2022, la juge déléguée a admis les conclusions prises à titre 
superprovisionnel, aucune urgence ne justifiant, prima facie, la mise en 
application sans délai de la décision attaquée.  

c. Le 8 décembre 2022, A______ a complété son recours, sollicitant l'audition 
d'E______, son administratrice présidente, d'employés (employés administratifs et 
ceux occupés à la livraison), d'un responsable technique de l'application 
« C______ », ainsi que la tenue d'un transport sur place dans ses bureaux, tout en 
persistant dans ses conclusions principales.  

L'OCE appuyait son raisonnement sur des constatations de fait erronées. L'office 
déduisait du but inscrit au RC une volonté manifeste de la société d'exercer la 
location de services, élément factuel intégralement contesté. Contrairement à ce 
que retenait la décision, le contrat conclu avec B______ ne contenait pas la 
mention de « mise à disposition de personnel », ni les termes « mise à 
disposition » et « personnel ». Toute mise à disposition du personnel était 
contestée. Il était faux de retenir que l'application « C______ » calculait l'horaire 
relatif à la livraison.  

Durant la phase d'instruction par-devant l'OCE, elle n'avait pas été en mesure de 
proposer des moyens de preuve ou de solliciter des actes d'instruction afin de 
permettre une meilleure appréhension de son modèle d'affaires. L'OCE avait ainsi 
violé son droit d'être entendue en ne lui permettant pas de se déterminer de 
manière complète avant la prise de la décision.  

Le mémorandum de mars 2018 était obsolète pour les raisons expliquées dans son 
courrier du 3 novembre 2022. Les conclusions de l'OCE et du SECO avaient 
évolué au fil des décisions judiciaires. Ils avaient d'abord soutenu qu'B______ 
était employeur et bailleur de services et les restaurants locataires de services. 
Désormais, ils soutenaient qu'B______ était l'entreprise de mission faisant appel 
aux employés d'une entreprise tierce. L'OCE et le SECO semblaient guidés par le 
résultat recherché, à savoir la qualification d'employeur, respectivement de 

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location de services de toute activité liée à B______, plutôt que par les principes 
juridiques et la législation applicables. L'OCE, comme le SECO, avait donc 
adopté un raisonnement à géométrie variable et contradictoire. 

En considérant que le contrat conclu entre B______ et A______ prévoyait la mise 
à disposition de personnel pour réaliser des livraisons, l'OCE considérait 
qu'B______ était débiteur d'une prestation de livraison, pour laquelle il recourait 
aux livreurs de A______. Or, B______ ne fournissait pas une prestation de 
livraison. Sa prestation consistait à lui céder le droit d'utiliser l'application 
« C______ », incluant un service de mise en relation entre consommateurs et 
restaurants et de dispatch de commandes. Une seconde prestation d'B______ 
consistait à collecter les frais de livraison et à émettre les factures y relatives au 
nom et pour le compte de A______. Ces prestations étaient effectuées contre 
rémunération. B______ ne jouait donc qu'un rôle d'intermédiaire en fournissant un 
service technologique par la licence qu'elle lui concédait et lui permettait d'utiliser 
et maîtriser l'application « C______ » pour la gestion d'une flotte constituée de ses 
employés. Sa prestation était de fournir des livraisons ce qu'elle faisait par le biais 
de ses livreurs en utilisant divers outils dont celui cédé par B______.  

Elle n'était pas dépendante de la plateforme. D'une part, une activité de livraison 
était concevable sans une telle application. Celle-ci serait toutefois moins 
efficiente. D'autre part, si B______ restait seul détenteur des droits liés à la 
plateforme et de la technologie associée, son intervention se limitait à l’activation 
d'un compte et son rattachement à une flotte ainsi qu'à la désactivation d'un 
compte, étant relevé que de telles actions n'étaient entreprises que sur instruction 
expresse de A______. Elle était en mesure d'exporter de manière indépendante les 
données issues de l'application concernant ses livreurs afin d’opérer la gestion 
courante hors de la plateforme. Par ailleurs, afin de gérer sa flotte, A______ 
disposait d'outils propres tels que son application « A______ » et son portail. Elle 
était par ailleurs en mesure de proposer une activité de livraison à des partenaires 
n'utilisant pas la plateforme « C______ » mais par le biais d'autres outils 
(« F______ » et/ou « G______ »). Pour cette activité, les livreurs n'utilisaient pas 
la plateforme « C______ ».  

L'intérêt de l'application « C______ » résidait dans l'algorithme puissant 
permettant d'optimiser le transfert des commandes aux livreurs disponibles. Elle 
ne servait pas à la prestation elle-même fournies par ses livreurs. L'application 
permettait, de manière automatique, sans analyse humaine, d'attribuer à un livreur 
une commande spécifique et de lui transmettre pour ce faire les indications 
basiques telles que le lieu de prise en charge et le lieu de livraison. Ces indications 
découlaient de la commande effectuée par le consommateur (choix du restaurant, 
lieu de livraison) et non d'instructions de la part ni d'B______ ni du restaurateur. Il 
ne s’agissait pas d'instructions au sens du droit du travail. Ses livreurs ne 
recevaient pas de la part d'B______ ou via l'application « C______ » 

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d'instructions relatives à la disponibilité dont ils devraient faire preuve, au délai 
dans lequel la livraison devait être exécutée, au mode de transport à utiliser, ni 
même au matériel de transport nécessaire. Ils ne recevaient pas non plus 
d'instructions quant à la manière dont ils devaient se présenter ou s'habiller. 
L'application ne calculait aucun horaire de travail, contrairement à ce qu'avait 
retenu l'OCE. B______ n'instruisait pas les employés de A______ et n'avait aucun 
contact direct avec eux, hormis la transmission automatisée de commandes par 
l'algorithme de l'application « C______ ». Les livreurs ne disposaient pas de 
matériel remis par B______ et n'étaient d'aucune manière intégrés dans 
l'organisation de la société exploitant la licence d'utilisation de la plateforme. Au 
vu de ces éléments, le critère du transfert – même partiel – du pouvoir de direction 
n'apparaissait pas rempli. B______ n'exerçait ainsi aucun pouvoir de direction sur 
les employés de A______ et ne pouvait être considérée comme locataire de ses 
services.  

Elle était seule détentrice du pouvoir de direction. La seule automatisation 
d'aspects « logistiques », à savoir les indications inhérentes aux commandes et 
dispatch, par le biais d'une application technologique, ne suffisait pas à considérer 
qu'B______ détiendrait une partie essentielle du pouvoir de direction sur les 
livreurs. A______ intervenait tout au long de la relation contractuelle avec le 
livreur : de son engagement et sa formation, à l'établissement de plannings, au 
suivi des absences, à d'éventuelles promotion en qualité de Team Leader ou 
Operation Manager, au prononcé de sanctions et jusqu'à la fin des rapports de 
travail. La société fournissait le matériel nécessaire à la livraison (un sac au logo 
de A______) et dédommageait les frais professionnels pour l'utilisation d'un 
moyen de transport et du téléphone privé du livreur. A______ disposait d'un 
bureau où elle accueillait les livreurs, mettait à leur disposition un atelier de 
réparation et d'entretien du matériel de livraison ainsi qu'un service de prêt de vélo 
en cas de besoin. Il n'y avait donc aucun partage de pouvoir de la direction. 
A______ s'occupait de tous les aspects liés à l'activité de livraison en elle-même 
ainsi que les aspects résultant de tout rapport de droit du travail avec ses 
employés. Les livreurs étaient pleinement intégrés à A______, étaient en relation 
avec les employés administratifs de la société, pouvaient venir dans les locaux, 
fréquentaient le « A______ café » ou les ateliers de réparation et de services mis à 
leur disposition.  

Elle déterminait seule et librement la rémunération de ses employés, y compris 
s'agissant d'une éventuelle rémunération variable ou de primes pour lesquelles elle 
déterminait les critères d'attribution et avait connaissance des données relatives au 
livreur (performances, absences, etc.). Si le salaire horaire de CHF 23.27 se 
retrouvait sur tous les modèles de contrat, c'était en raison du salaire minimum 
obligatoire à Genève en 2022. La mention « Salaire horaire : B______ » 
n'indiquait que le type d'activité réalisée par le livreur sans que ce montant ne soit 
fixé par B______. La prime de performance ne dépendait pas uniquement de 

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données générées automatiquement par l'application « C______ » mais également 
par exemple du taux d'absentéisme, lequel n'était connu que de d'elle.  

Le contrat commercial conclu avec B______ prévoyait le paiement d'une 
commission de 3% du chiffre d'affaires net réalisé par A______, lequel dépendait 
uniquement des frais de livraison facturés aux restaurants. Or, le prix de livraison 
payé par le restaurant utilisateur de la plateforme n'était pas corrélé au temps de 
livraison et donc à la durée de travail de l'employé. Il découlait d'un calcul 
mensuel du prix moyen par course qu'elle établissait. Le fait que la tarification de 
la livraison appliquée au restaurant puisse évoluer selon la livraison ou la période 
concernée selon les conditions de marché n'était pas pertinent. En outre, elle fixait 
le prix de sa prestation de livraison.  

Elle garantissait une prestation de livraison. Elle était ainsi débitrice d'une 
obligation de résultat, et non uniquement du bon choix d'un employé qui serait 
mis à disposition d'un tiers. B______ ne répondait en outre pas des dommages 
causés par un livreur. Seule A______ assumait cette responsabilité. Elle était ainsi 
régulièrement amenée à dédommager des tiers, directement ou par le biais de son 
assurance, en cas de sinistres. Sa responsabilité allait ainsi au-delà de celle 
attendue d'un bailleur de services. 

Une location de services des livreurs en faveur d'B______ impliquerait que cette 
société interagisse de manière consciente et « proactive » avec les employés et 
gère une partie des aspects importants liés à leur activité de livraison. Or, la seule 
tâche effectuée par B______ consistait à activer un compte – celui-ci étant créé 
par l'employé assisté de A______ – et de l'attribuer à la flotte A______, sur 
instructions expresses de A______. Ce rôle limité ne pouvait pas emporter un 
partage du pouvoir de direction, ni un rapport de subordination envers les livreurs 
ou une intégration à la structure d'B______. Si les données générées par 
l'application « C______ » avaient vraisemblablement une utilité pour le groupe 
B______, cela était inhérent à toute application numérique et au traitement du big 
data, à l'image de Google, Linkedin, etc. B______ n'effectuait aucune surveillance 
de l'activité réalisée par un livreur particulier ni d'analyse de performance 
individuelle comme le ferait un employeur. B______ s'était d'ailleurs engagée à 
remettre les données liées à l'activité de ses livreurs, dont elle pouvait disposer de 
manière autonome pour opérer des vérifications et analyses essentielles au 
développement de son activité et à la bonne gestion de son équipe.  

d. Le 16 décembre 2022, l'OCE a dupliqué sur effet suspensif, persistant dans ses 
conclusions.  

e. Le 9 janvier 2022, A______ s'est déterminée sur la duplique de l'OCE, 
persistant également dans ses conclusions.  

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f. Le 17 janvier 2023, A______ a produit un courrier de H______, lequel 
confirmait son assujettissement et le respect de la CCT coursiers. H______ 
expliquait que les engagements de la société envers ses travailleurs allaient plus 
loin que ceux qui découleraient d'une soumission à la convention collective – 
Location de services (ci-après : CCT location de services).  

g. Le 18 janvier 2023, l'OCE a conclu, préalablement, à l'audition de I______, 
directeur des opérations chez A______ à l'époque, à la production par la société 
de tout document accepté par ses employés dans le cadre de leur activité avec 
l'application B______, dont l'accord avec celle-ci, et de la liste de ses livreurs 
depuis août 2020 (avec leur date d'engagement et la fin de contrat mentionnant la 
partie qui avait donné le congé) afin de procéder à des auditions. Principalement, 
l'OCE a conclu à la confirmation de sa décision prise le 4 novembre 2022.  

Au vu des documents remis par A______, à savoir le contrat de services 
technologiques et le contrat de licence, ainsi que selon la charte de la communauté 
B______ mise à jour le 28 avril 2021 (ci-après : la charte) et la déclaration de 
confidentialité d'B______ mise à jour le 23 décembre 2022 (ci-après : la 
déclaration de confidentialité) disponibles sur le site Internet d'B______, cette 
dernière possédait un pouvoir particulièrement important dans le choix des 
coursiers de A______, puisque ceux-ci ne pouvaient travailler pour B______ que 
s'ils remplissaient des critères précis tels qu'avoir au moins 18 ans et posséder une 
pièce d'identité nationale ou un permis de travail en cours de validité. Les 
coursiers devaient également transmettre à B______, via l'application, de 
nombreuses données personnelles les concernant (licence, permis, autorisations, 
historique de conduite, casier judiciaire, autres noms éventuels, anciennes 
adresses, etc.). Ces informations et données sensibles pouvaient être transmises 
par B______, à sa discrétion, à différentes entités privées ou publiques, dont des 
autorités.  

Lorsque les coursiers de A______ étaient connectés à l'application B______, ils 
étaient exclusivement dédiés au travail à effectuer transmis par celle-ci (nom et 
adresse du commerçant pour prendre la commande, l'itinéraire, nom et adresse du 
destinataire de la livraison). Dans le cadre de livraisons, B______ ordonnait aux 
coursiers de A______ de respecter une liste non-exhaustive d'instructions 
(s'abstenir de poser des questions personnelles, de faire des commentaires ou des 
gestes inappropriés, à refuser ou annuler intentionnellement des demandes de 
courses). B______ exigeait que les coursiers vérifient sur une pièce d'identité l'âge 
de la personne se faisant livrer de l'alcool.  

Le pouvoir de direction d'B______ était corroboré par le fait que les coursiers 
devaient réaliser personnellement toutes les étapes de livraison. B______ savait, 
en tout temps, où se trouvaient les livreurs puisque son application les 
géolocalisait en temps réel, permettant une bonne répartition du travail entre eux 
en fonction des distances de livraison. Cela permettait également de vérifier leur 

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comportement (excès de vitesse, port du casque, etc.). Les coursiers étaient non 
seulement surveillés par B______ mais aussi dirigés par celle-ci exactement 
comme dans un rapport de travail classique avec subordination à un employeur.  

B______ utilisait les évaluations des coursiers afin de notamment leur proposer 
des moyens d'amélioration. Selon des articles de presse, les remarques formulées 
par les restaurants concernant les coursiers étaient adressées à B______ qui 
pouvait désactiver leur compte personnel dans l'application sans préavis. La 
désactivation pouvait aussi avoir lieu si le permis de travail n’était pas renouvelé 
ou en cas de violation de la charte.  

Le Tribunal fédéral avait reconnu l'existence d'un rapport de travail, compte tenu 
de la subordination à B______ des livreurs utilisant l'application « C______ », au 
motif notamment que l'application fournissait aux livreurs, dès qu'ils y étaient 
connectés, les instructions pour effectuer leur travail. Des juridictions 
européennes avaient tenu le même raisonnement dans des causes similaires. Dans 
la mesure où les livreurs employés par A______ étaient également liés à B______ 
par une relation de travail, il existait ainsi une situation de location de services 
soumise à autorisation, A______ et B______ était respectivement, bailleresse et 
locataire de services.  

B______ était seule propriétaire de la plateforme technologique. Elle recourait 
ainsi aux travailleurs de A______ pour effectuer les livraisons par l'intermédiaire 
de son moyen technologique. Les coursiers étaient totalement dépendants de cette 
plateforme. Ils étaient ainsi complètement intégrés dans l'organisation de travail 
d'B______. Cet outil de travail était indispensable pour les coursiers. Ils 
bénéficiaient en outre du soutien des services d'assistance associés à B______. 
S'ils faisaient face à un quelconque problème ou souhaitaient signaler une 
information, c'était vers B______, via son application, et non vers A______, qu'ils 
devaient s'adresser pour obtenir de l'aide. Tant les coursiers que A______ étaient 
complètement dépendants de la plateforme, puisqu'B______ mettait à leur 
disposition l'application et les services y relatifs. A______ reconnaissait d'ailleurs 
qu'elle n'était pas en mesure de développer une telle application aussi complète et 
performante. L'application de A______ était au mieux un outil de gestion de ses 
ressources humaines (ci-après : RH) ne permettant pas de diriger leur travail. Le 
matériel des livreurs n'était pas fourni par A______, contrairement à B______ qui 
leur ouvrait un compte personnel avec identifiant propre sur son application. 
Selon le contrat de services technologiques, B______ fixait seule le montant à 
verser à A______ en lien avec les livraisons effectuées. La prime, récompensant 
les performances des coursiers, dépendait des données récoltées sur la plateforme 
propriété d'B______. Les contrats de services technologiques et de licence avaient 
pour but la mise à disposition en faveur d'B______ de personnel pour réaliser des 
livraisons. En contrepartie, B______ versait à A______ un montant en lien avec 
les livraisons effectuées. B______ encaissait la facturation auprès des clients et 

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rétribuait A______ par la suite, en ne sachant pas ce qu'elle devrait payer à la 
société, puisqu'aucun prix fixe n'était convenu à l'avance entre elles. A______, en 
tant que bailleresse de services ne facturait pas un prix fixe convenu à l'avance 
pour une prestation de travail mais des heures de travail.  

Compte tenu de ces éléments, les coursiers de A______ étaient parfaitement 
intégrés au sein d'B______.  

B______ exigeait non seulement un travail particulièrement bien effectué de la 
part des coursiers de A______ mais aussi qu'ils ne portent pas atteinte à sa 
marque, à sa réputation ou encore à son activité. Si une livraison était mal 
effectuée, le destinataire s'en plaignait directement auprès d'B______ par 
l'intermédiaire de la plateforme. Une éventuelle perte d'un utilisateur entraînerait 
une perte commerciale pour B______ et non pour A______. Ni le commerçant, ni 
le destinataire de la livraison n'avait de moyens de contacter A______ pour se 
plaindre d'une éventuelle mauvaise exécution du travail du coursier. A______ 
n'assumait que le risque du bon choix du collaborateur en sa qualité de bailleresse 
de services.  

h. Le 19 janvier 2023, H______ a spontanément écrit à la chambre de céans afin 
que l'intérêt des employés de A______ à conserver leurs emplois soit pris en 
considération dans le cadre de la décision sur effet suspensif à prendre.  

i. Le 25 janvier 2023, l'OCE s'est déterminé sur les courriers de H______. Seule la 
CCT location de services – dont la protection sociale était plus large – était 
applicable. Ses développements ne pouvaient pas être pris en considération 
compte tenu du fort ascendant que A______ avait sur H______.  

j. Le 7 février 2023, A______ a spontanément produit une nouvelle écriture, 
sollicitant les auditions de J______, responsable RH et finance, de K______, 
employé et celle de L______, secrétaire régional de H______. Elle reprenait et 
développait ses précédents arguments pour la question de la restitution de l'effet 
suspensif sollicitée.  

k. Le 17 février 2023, A______ a répliqué sur le fond, demandant de constater 
l'inexploitabilité de deux pièces produites par l'OCE (deux articles de presse des 
10 et 15 octobre 2022) de les retirer du dossier et d'ignorer tout allégué en lien 
avec ces pièces, tout en persistant dans ses précédentes conclusions.  

Un ancien employé de A______ avait dévoilé à des journalistes certains éléments 
en violation de clauses contractuelles de confidentialité et de ses obligations 
d'employé et d'administrateur. Ces éléments étaient illicites et inexploitables. De 
plus l'un des articles faisait mention d'un courriel adressé par l'avocate de 
A______ et partant couvert par le secret professionnel. En outre, l'OCE s'était 
engagé à fonder sa décision indépendamment de l'article de presse ou de 

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documents non transmis officiellement. Quant au second article, une prise de 
connaissance « comme tout bon lecteur » n'était pas suffisante. La valeur probante 
faisait défaut, le journaliste rapportant des propos généraux et abstraits 
d'« C______ » sans autre précision.  

Outre le fait que la charte n'était plus en vigueur en Suisse et que celle produite 
par l'OCE concernait la Belgique, cette charte contenait surtout des 
recommandations de bon sens, visant la protection des intérêts publics ainsi qu'à 
assurer une certaine responsabilité sociétale du titulaire de l'application, 
indépendamment de toute qualification juridique des relations inhérentes à 
l'utilisation de ladite application. Le seul fait que la charte mentionnât la 
possibilité pour un utilisateur de signaler un problème ne signifiait pas que ses 
livreurs l'utilisaient effectivement et qu'B______ intervenait de manière concrète. 
Une telle option se comprenait en présence de livreurs indépendants et plus 
généralement pour des problématiques techniques liées à la technologie de la 
plateforme. À l'inverse, les employés de A______ se retournaient vers la société 
en cas de problème (incident, accident ou autre problème technique). Quant à la 
déclaration de confidentialité, le simple fait qu'elle contienne certaines 
dispositions relatives au traitement de données par B______ en tant que titulaire 
de l'application ne permettait pas non plus de retenir un pouvoir de direction au 
sens du droit du travail. En outre, contrairement à ce que soutenait l'OCE, la prime 
de performance ne dépendait pas uniquement des données de courses effectuées 
répertoriées sur l'application « C______ ». Elle était fixée par A______ selon ses 
critères et à sa discrétion. B______ n'interférait pas dans la rémunération due aux 
livreurs. De plus, les données de géolocalisation étaient transmises en temps réel à 
A______ qui surveillait seule, de manière effective, l'activité de ses livreurs. 
L'application suggérait automatiquement et uniquement un itinéraire. A______ 
fournissait également du matériel aux livreurs (sacs de livraison et du matériel 
d'entretien, vélos de remplacement). Hormis ce qui était automatisé par 
l'algorithme de l'application (la transmission des informations utiles aux livraisons 
par exemple), B______ n'interférait pas dans l'activité des livreurs. En tenant 
compte de son organisation effective pour la gestion de son activité et des tâches 
réalisées par ses livreurs, il n'y avait aucune place pour un quelconque pouvoir de 
direction en mains d'B______, ni même un partage du pouvoir de direction entre 
B______ et elle-même.  

Si par impossible, un pouvoir de direction devait être reconnu à B______, celui-ci 
devrait être considéré comme étant mineur, l'essentiel du pouvoir de décision sur 
les livreurs étant détenu par A______. La seule utilisation d'une application 
développée par B______ ne permettait pas de retenir que celle-ci disposerait de 
l'essentiel du pouvoir de direction et de compétences essentielles en matière 
d'instructions sur ses livreurs. La seule automatisation d'aspects « techniques » par 
le biais d'une application technologique ne suffisait pas à considérer que le 
détenteur de la plateforme détiendrait une part essentielle du pouvoir de direction 

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sur les employés de tiers l'utilisant. Si tel devait être le cas, la LSE devrait 
s'appliquer à tout modèle d'affaire faisant intervenir un haut degré de technologie. 
En outre, ses instructions à ses livreurs prévalaient sur les indications transmises 
par l'application « C______ », en particulier lors de la mise en place de 
fonctionnement opérationnel particulier selon les périodes ou les zones 
concernées.  

Depuis l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_575/2020 du 30 mai 2022, dont se prévalait 
l'OCE, la situation avait évolué. Les livreurs n'étaient plus indépendants mais 
étaient recrutés, engagés et instruits par A______ns l'influence d'B______. Les 
obligations des livreurs découlaient de leur contrat de travail avec A______. 
B______ n'instruisait pas les livreurs quant au délai pour exécuter les livraisons et 
ne prodiguait aucune recommandation concernant le temps à attendre pour qu'un 
restaurateur ou destinataire de la marchandise se présente. Les indications des 
points de ramassage et de dépose des marchandises étaient fournies par le 
restaurateur et le consommateur. Il ne s'agissait pas d'instructions d'B______, dans 
la mesure où ces informations étaient transmises automatiquement. Il n'existait 
plus de système d'évaluation et de notation des livreurs par les restaurateurs et les 
consommateurs. Leur satisfaction n'était pas contrôlée par B______. Il n'y avait 
aucune pression d'B______ sur les livreurs. La géolocalisation des coursiers par 
l'application était inhérente au fonctionnement de celle-ci. B______ n'analysait 
toutefois pas ni ne suivait les informations de géolocalisation des livreurs. Elle 
utilisait ces données uniquement pour assurer la qualité du service ou en cas de 
problème avec un livreur. Ce dernier était libre de prendre l'itinéraire qu'il 
souhaitait et B______ ne jugeait à aucun moment si cet itinéraire était efficace. 
Rémunérés en fonction du temps de travail, les employés de A______ ne 
subissaient aucune incidence sur leur rémunération en cas d'itinéraire 
« inefficace ». B______ ne donnait aucune instruction aux livreurs dont le non-
respect lui permettrait de restreindre ou désactiver les accès au livreur à 
l'application. Ces prérogatives appartenaient à A______. Il n'y avait par 
conséquent pas de rapport de subordination des livreurs employés par la société à 
l'égard d'B______. Il en allait de même lorsque l'OCE se référait à des arrêts 
français et anglais ayant requalifié en rapport de travail la relation entre un 
livreur/chauffeur et la plateforme B______/« C______ ».  

Enfin, elle s'opposait à l'audition de I______ compte tenu du litige qui les 
opposait. Aucun document d'B______ n'était transmis aux employés de A______ 
et signés par eux, en particulier aucun accord dont il était fait référence dans la 
charte applicable en Belgique. La remise d'une liste d'employés paraissait 
disproportionnée et contraire à l'obligation de protéger leur personnalité. Elle 
concluait ainsi au rejet des productions de pièces et autres mesures d'instruction 
sollicitées par l'OCE.  

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l. Les éléments suivants ressortent de l’audience, qui s’est tenue le 27 février 2023 
devant la chambre administrative : 

l.a. E______ a expliqué que le consommateur passait commande sur l'application 
« C______ » et payait sa consommation sur celle-ci. La plateforme « dispatchait » 
ensuite la commande aux différents gestionnaires de flottes, dont A______. 
« C______ » fournissait les informations aux coursiers quant à l'endroit auquel ils 
devaient aller chercher la nourriture et la livrer. La redevance à « C______ » 
incluait également la géolocalisation des coursiers. L'application A______ 
delivery sur laquelle devaient s'inscrire leurs coursiers permettait également de les 
suivre. « C______ » fournissait également le détail de l'activité des coursiers 
(durée de connexion et de livraison notamment). A______ pouvait ainsi vérifier 
que leurs livreurs avaient respecté le planning. Tant les clients que les 
restaurateurs pouvaient faire part de leurs commentaires sur la plateforme 
« C______ », lesquels étaient transmis à A______. Cette dernière déterminait les 
frais de livraison chaque mois. Ils étaient intégrés après communication au 
gestionnaire de la plateforme « C______ ».  

Selon l'administratrice présidente, « C______ » n'était pas habilitée à supprimer 
l'accès à un des livreurs de A______. La seule possibilité de bloquer le compte 
d'un des livreurs sur la plateforme était celle où une suspicion d'abus du compte 
(un partage de celui-ci), détectée par le système. A______ avait souhaité 
conserver cette possibilité de contrôle et disposait de 24h00 pour déterminer si 
elle maintenait le blocage.  

Pour chaque commande placée sur « C______ », un gestionnaire de flotte 
différent pouvait se la voir attribuer. Les tarifs de livraison étaient alors pratiqués 
par le gestionnaire en question. A______ fixait les tarifs chaque mois sur la base 
des chiffres réalisés le mois précédent. Ces tarifs étaient communiqués à la 
plateforme « C______ » qui ne pouvait pas les modifier. Pour les frais de service, 
il s'agissait d'un poste déterminé sur la plateforme sur lequel A______ n'avait pas 
de prise.  

A______ fournissait à B______ les informations permettant d'identifier le livreur. 
La société paramétrait la fréquence des contrôles d'identités par selfies. Il 
s'agissait d'une fonctionnalité que A______ avait souhaité reprendre d'B______. 
En moyenne, elle avait lieu une fois par mois. A______ pouvait l'augmenter en 
cas de doutes ou besoin, notamment sur la base d'informations transmises par les 
Team Leaders.  

A______ disposait de bureaux et d'un local dans le quartier des Eaux-Vives. Les 
livreurs pouvaient y charger leurs batteries de vélos et téléphones ainsi que 
discuter avec leurs sept Team Leaders. Le service opérationnel était disponible 
sept jours sur sept pour répondre aux différentes demandes des employés 
(difficulté avec un client/restaurateur, à trouver une adresse, accident, etc.). Le 

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département des RH s'occupait de tous les aspects administratifs (fiches de salaire, 
rapports d'activité, arrêts accident) et traitait toutes les doléances des employés. 
Ces derniers s'adressaient à H______ en cas d'insatisfaction. Ils n'avaient aucun 
contact avec B______.  

l.b. L______, secrétaire régional de H______, a indiqué que le partenariat avec 
A______ était « loyal ». À la suite de négociations, A______ s'était engagée à 
garantir des heures de travail à ses employés, déterminées en fonction de la 
moyenne des heures accomplies par chacun les six derniers mois. Cela garantissait 
un salaire fixe mensuel que les livreurs pouvaient compléter par des heures 
supplémentaires s'ils le souhaitaient.  

H______ soutenait la position de la commission fédérale de la poste (ci-après : 
PostCom) selon laquelle l'activité de livraison de repas était soumise à la loi sur la 
poste du 17 décembre 2010 (LPO - RS 783.0), applicable à toutes les prestations 
de logistique comportant le transport de marchandises d'un point à un autre. Il lui 
paraissait dès lors curieux de vouloir appliquer la convention collective nationale 
de travail pour l'hôtellerie-restauration (ci-après : CCNT de 
l'hôtellerie-restauration).  

l.c. Le conseil de A______ a informé la chambre administrative qu'une plainte 
avait été déposée contre I______ pour différents actes déloyaux, notamment le vol 
de documents transmis au département de l'économie et de l'emploi (ci-après : 
DEE).  

m. Le 3 mars 2023, l'OCE s'est opposé à une éventuelle fourniture de sûretés à 
hauteur de CHF 100'000.- telle qu'évoquée à l'audience du 27 février 2023.   

n. Le 7 mars 2023, l'OCE s'est déterminée sur les actes d'instruction à ordonner et 
a conclu à la production du registre des actionnaires de A______, dans son état au 
plus tard au jour de l'audience du 27 février 2023, ainsi que du procès-verbal de sa 
dernière assemblée générale antérieur à ce jour-là. Les écrits relatifs à la demande 
de A______ auprès d'B______ portant sur sa demande de garder la possibilité de 
contrôler l'identité de ses livreurs par selfies via l'application « C______ » 
devaient être produits. Des restaurateurs et des clients devaient être entendus.  

o. Par décision du 8 mars 2023, la chambre administrative a restitué l’effet 
suspensif au recours et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé 
au fond, retenant en particulier que l'OCE avait donné des garanties relatives au 
fait que la décision ne pourrait pas être déclarée immédiatement exécutoire.  

Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par l'OCE contre cette 
décision par arrêt du 14 juin 2023 (2C_206/2023).  

p. Le 10 mars 2023, l'OCE a rappelé que sa décision avait été prise 
indépendamment des informations parues dans la presse et que les articles de 

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presse, par essence publics, étaient exploitables. La charte s'appliquait en Suisse. 
L'évaluation des livreurs s'effectuait avec l'attribution de notes via l'application 
« C______ ». B______ vérifiait la validité du permis de travail des coursiers ainsi 
que leur renouvellement. Les « indicateurs performance » provenaient de 
l'application B______. Il était donc impossible pour A______ d'attribuer entre 
autres une prime aux coursiers sans les données provenant de cette application.  

q. Le 27 mars 2023, A______ a produit des captures d'écran du tableau de bord de 
son application et a fourni des explications quant à son fonctionnement, 
notamment sur la question de la géolocalisation.  

r. Le 14 avril 2023, l'OCE a contesté que les pièces produites par A______ 
démontraient une géolocalisation des coursiers par son application. Il a réitéré ses 
demandes d'actes d'instruction et en a demandé de nouveaux, ainsi que la 
nomination d'un expert indépendant permettant de comprendre le fonctionnement, 
l'évolution et l'utilisation de la plateforme « C______ » ainsi que ses liens avec 
l'application de A______.  

s. Les témoins suivants ont été entendus lors de l’audience du 17 avril 2023 : 

s.a. M______, General manager « C______ » Belgium & Switzerland, a expliqué 
que l'utilisation de la géolocalisation des coursiers faisait partie des instruments de 
base mis à disposition par la licence octroyée à A______. « C______ » avait 
plusieurs prestataires de services, dont A______. Cette dernière décidait du 
nombre de coursiers qu'elle souhaitait avoir à disposition pendant une période 
donnée. L'attribution au coursier se faisait à celui qui était le mieux placé 
(situation géographique, temps de préparation du restaurant). Il n'y avait pas de 
zone attribuée à un gestionnaire de flotte en particulier. S'il n'y avait pas assez de 
livreurs, la plateforme s'adaptait en temps réel en regroupant les commandes en 
restreignant le périmètre de livraison. « C______ » n'intervenait pas directement 
auprès de leurs prestataires.  

Lorsqu'« C______ » constatait que le niveau de commandes baissait sur la 
plateforme, des actions marketing étaient déployées mais pas du côté de leurs 
partenaires. Si « C______ » s'était trompée dans ses prévisions de commandes, 
leur prestataire était informé afin que leur partenaire puisse prendre les 
dispositions qu'il estimait nécessaire.   

Un coursier engagé par A______ devait installer l'application « C______ » avec 
l'aide de A______. Il lui était uniquement demandé une pièce d'identité et une 
photo. Cette démarche avait été demandée par A______ afin qu'elle puisse 
identifier en temps réel ses livreurs. Ils étaient identifiés par les restaurateurs et les 
clients par les numéros de commandes. Pour A______, le prénom et l'initiale du 
nom de famille s'affichaient. À sa connaissance, le coursier n'avait pas à accepter 

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de conditions générales ou à adhérer à la charte. L'exigence d'un permis de travail 
était posée par A______.  

En cas de plainte d'un restaurateur ou d'un client sur la plateforme « C______ », 
celle-ci était transmise à A______. « C______ » n'intervenait pas auprès des 
livreurs, cette question devant être traitée par A______. Cette dernière portait la 
responsabilité des personnes qu'elle employait. B______ n'intervenait ni dans 
l'octroi de primes aux livreurs ni dans leur licenciement. Aucune formation n'était 
de plus dispensée. B______ ne fournissait pas de matériel et ne surveillait pas les 
livreurs. Ces derniers choisissaient leur GPS (celle de l'application « C______ » 
ou un autre GPS). B______ n'intervenait pas non plus en cas de refus de 
commandes. Elle n'avait pas connaissance des plannings individuels des livreurs 
et ne faisait pas le suivi d'éventuels accidents. L'incident d'une non-livraison était 
uniquement signalé à A______, même si souvent elle le savait avant B______. Si 
la livraison n'était pas effectuée, A______ n'était pas payée. B______ n'intervenait 
pas sur l'application développée par A______.  

Les frais de livraison était définis par B______ et payés par le restaurateur à 
A______. La productivité d'un coursier en particulier ne présentait pas beaucoup 
d'intérêt pour B______.  

« C______ » fournissait l'adresse du restaurateur et transmettait celle reçue du 
client (avec le digicode). Le coursier était libre de choisir son itinéraire. L'heure 
de la prise en charge de la commande était indiquée par la plateforme. Une 
estimation de temps de trajet était effectuée par l'application en fonction du GPS 
choisi par le coursier. Cette estimation était transmise au client. Si un livreur se 
déconnectait de l'application, il était probable qu'un problème soit signalé.  

Le contrat de licence reflétait mieux la manière dont B______ collaborait par 
rapport au contrat de services technologiques.  

s.b. K______, coursier, a précisé travailler pour A______ depuis le 15 novembre 
2020 et bénéficier d'un planning hebdomadaire d'au minimum 35h. Parfois, il 
travaillait 40h par semaine. Lors de son engagement, A______ lui avait indiqué 
qu'il devait télécharger l'application « C______ », considérée comme outil de 
travail. Au moment de l'installation de l'application, il avait fourni une pièce 
d'identité, son permis de travail et une photographie de lui-même prise au moyen 
de l'application. Il n'avait pas dû accepter les conditions générales ou d'autres 
conditions liées à l'application.  

Au préalable, il avait suivi une formation dispensée par A______ lui expliquant 
comment et à quelles conditions il pouvait se connecter à l'application. Il devait 
ainsi se rendre sur une des zones définies par A______, telles que par exemple les 
Eaux-Vives ou Plainpalais.  

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Une fois une commande arrivée sur son compte, le nom du restaurant, celui du 
client, le cas échéant le code d'accès à son immeuble, et d'autres informations 
(livraison de couverts par exemple) lui étaient transmises. Il pouvait refuser une 
commande, mais devait en informer au préalable un Team Leader. En cours de 
l'exécution de la commande, il pouvait la refuser (si le consommateur ne répondait 
pas ou s'il avait endommagé la commande). Quand il ne recevait pas de 
commande, il avait pour consigne de se déplacer dans une autre zone, il ne devait 
pas rester statique.  

Il bénéficiait d'un salaire horaire de CHF 24.-, indépendamment de la question de 
savoir s'il avait des livraisons à effectuer ou non. En cas de problème, il s'adressait 
à son Team Leader. Des objectifs avaient été fixés, il devait dépasser 2.5 
livraisons par heure. Il existait un classement mensuel établi par A______ selon 
différents critères, notamment par rapport au nombre de livraisons acceptées et 
effectuées, ainsi qu'au comportement. Une prime était allouée en fonction de ce 
classement. Si le coursier mettait plus de 30 minutes pour la prise en charge d'une 
commande, une voix demandait si le livreur était proche de sa destination. Le 
livreur pouvait également s'entretenir avec le client, soit en l'appelant, soit par le 
chat ouvert sur l'application « C______ ». Si un client faisait une remarque sur la 
plateforme « C______ », le coursier n'en avait pas connaissance. Les restaurateurs 
étaient en contact avec les Team Leaders auxquels qui ils faisaient part de leurs 
éventuelles remarques. Il utilisait le GPS de Google. À sa connaissance, seule 
l'application d'B______ permettait de le géolocaliser.  

Il était également Team Leader. Dans ce cadre, il gérait un groupe Whatsapp. Il 
accompagnait les livreurs dans leur travail, les formait et organisait des 
permanences Team Leaders. Il était hiérarchiquement soumis à 
l'operation-manager. Cette personne pouvait voir sur son écran où se trouvaient 
les différents livreurs. Il percevait une prime en tant que Team Leader, majorée 
lorsqu'il était de permanence.  

Les livreurs percevaient des pourboires en espèces ou les clients en prévoyaient 
sur l'application. Ces montants étaient reversés ensuite sur leur fiche de salaire.  

Des restaurants ou sociétés passaient directement par A______ pour de grosses 
livraisons régulières, sans le concours d'« C______ ». 

Il avait également téléchargé l'application de A______ sur son téléphone, laquelle 
lui était utile pour recevoir son planning, gérer ses absences ou demander un 
congé. Elle ne fournissait pas d'information quant aux livraisons à effectuer.  

s.c. L'OCE a persisté dans sa demande d'auditionner cinq restaurateurs.  

t. Le 28 avril 2023, A______ s'est déterminée sur le courrier de l'OCE du 14 avril 
2023.  

- 22/43 - 

A/3701/2022 

Les pièces qu'elle avait produites le 27 mars 2023 démontraient que ses livreurs 
étaient visibles sur une carte de Genève en temps réel par les employés 
opérationnels de la société. Il importait peu que les données soient générées par 
A______ directement ou plutôt extraites, transférées ou importées de l'application 
« C______ ». Seul était déterminant qu'en sa qualité de société employeuse, elle 
accède aux données sur son propre portail et soit effectivement en mesure de gérer 
son activité de livraison et ses livreurs. Les données de géolocalisation de 
l'application « C______ » étaient inhérentes au fonctionnement de la plateforme 
afin de permettre le dispatch de commandes, l'algorithme développé par B______ 
utilisant notamment la géolocalisation pour attribuer une commande au livreur le 
mieux situé. Contrairement aux affaires B______ jugées par le Tribunal fédéral, le 
choix de l'itinéraire n'entraînait aucune conséquence pour les livreurs du côté 
d'« C______ ». 

Elle s'est opposée à la plupart des actes d’instruction sollicités par l’OCE et a 
demandé que la chambre administrative se détermine sur la question de 
l'inexploitabilité de certaines pièces produites par l'OCE.  

u. Le 21 juin 2023, l'OCE a informé la chambre administrative que le DEE, par 
l'entremise de son ancienne magistrate, avait dénoncé M______ auprès du 
Ministère public, le 30 mai 2023, pour faux témoignage dans la mesure où les 
propos tenus à l'audience du 17 avril 2023 entraient en contradiction avec des 
documents confidentiels en mains du DEE.  

Il a persisté dans ses réquisitions de preuves, sollicitant également que la chambre 
de céans demande au DEE la production des documents précités pour une 
appréciation exclusive.  

v. Le 23 juin 2023, A______ a invité la chambre administrative à rejeter les 
demandes de l'OCE. 

Elle était stupéfaite du comportement déloyal de l'OCE. Les documents auxquels 
ce dernier faisait référence avaient été volés par un ancien employé de A______ 
au mois d'octobre 2022. Ce même employé avait envoyé certaines informations à 
la presse, donnant lieu à deux articles. Ce vol de documents avait fait l'objet d'une 
plainte pénale et les éléments qui en ressortaient étaient inexploitables.  

w. Il ressort les éléments suivants de l’audience du 28 juin 2023 : 

w.a. L'avocate de l'OCE a précisé qu'elle n'était pas en possession de la 
dénonciation pénale à l'encontre de M______. 

w.b. A______ s'est opposée à l'apport de la dénonciation pénale et des pièces y 
relatives. 

- 23/43 - 

A/3701/2022 

w.c. N______, ancien manager du restaurant à l'enseigne « O______ » à Genève, 
a expliqué qu'ils utilisaient l'application « C______ » pour recevoir les 
commandes destinées à la livraison. Le restaurant recevait le nom du client à qui 
le repas devait être livré ainsi que le nom, prénom et numéro de téléphone du 
livreur. Il n'était pas précisé s'il s'agissait d'un livreur travaillant pour A______. 
En cas de problème, le restaurant pouvait contacter soit la plateforme 
« C______ » soit le livreur. Le seul moyen de savoir pour qui travaillait le livreur 
était de le lui demander. Il ressortait des échanges avec les coursiers que ces 
derniers utilisaient le GPS figurant sur l'application « C______ » pour déterminer 
l'itinéraire qu'ils allaient suivre.  

L'application permettait au restaurant de savoir le temps que le livreur allait mettre 
pour venir chercher la livraison ainsi que le temps estimé pour la livrer au 
consommateur. En cas de préoccupation relative à une commande ou à une 
livraison à effectuer par un livreur de A______, il n'hésitait pas à prendre contact 
directement avec le responsable auprès de A______. Il ne l'avait toutefois jamais 
appelé dans la mesure où il n'avait jamais rencontré de problème avec ses livreurs. 
Il n'avait jamais formulé de plainte sur la plateforme « C______ » à leur sujet. En 
cas de problème, il cherchait à savoir qui était le responsable du livreur. Il 
envoyait ainsi un message au responsable des livreurs de A______ pour savoir s'il 
s'agissait d'un de leurs livreurs. S'il répondait par la négative, il contactait 
téléphoniquement « C______ ».   

Il n'était pas possible d'identifier l'employeur des livreurs sur la seule base du sac 
des coursiers. Le nom de l'employeur n'y figurait en effet pas toujours.  

Il était arrivé que le restaurant offre la livraison à ses clients. N______ ne 
connaissait toutefois pas les conditions ou les détails d'éventuels arrangements 
avec « C______ ».  

En cas de problème technique avec l'application, il utilisait le même numéro que 
celui en cas de problème avec un livreur, soit celui relatif à la plateforme 
« C______ ». En moyenne, il appelait ce numéro une fois par semaine. Il avait un 
échange avec le responsable des livreurs de A______ une fois par semaine et 
uniquement lorsqu'un problème survenait.  

x. Le 7 juillet 2023, A______ s'est une nouvelle fois déterminée sur la question de 
l'apport à la procédure de la dénonciation et sur les mesures d'instructions 
sollicitées par l'OCE, reprenant ses anciennes conclusions.  

Elle a également repris et développé sa précédente argumentation mettant en 
exergue l'état de fait obsolète sur lequel s'était basé l'OCE pour rendre sa décision 
et sa pleine collaboration à l'instruction menée par la chambre administrative. 

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y. Le 9 août 2023, l'OCE a répondu au courrier de A______, persistant dans ses 
conclusions.  

z. Le 11 septembre 2023, la chambre administrative a rejeté la requête d’apport de 
la dénonciation au Ministère public du canton de Genève (ci-après : MP) faite le 
30 mai 2023 par l'ancienne magistrate du DEE pour faux témoignage de M______ 
et réservé le sort des frais avec l’arrêt à rendre au fond.  

Le MP serait toutefois interpellé afin de savoir s’il avait été saisi d'une telle 
dénonciation alléguée et, si tel était le cas, quelle suite il y avait donnée. En 
fonction des éléments obtenus, la chambre de céans se réservait la possibilité de 
procéder à d’autres actes d’instruction en lien avec l’allégation – grave – de faux 
témoignage.  

z.a. Le 9 octobre 2023, la juge déléguée a à nouveau tenu une audience de 
comparution personnelle et d'enquêtes. 

z.a.a. P______, gérant du restaurant à l'enseigne « Q______ », a expliqué qu'il 
travaillait avec les plateformes « C______ », « R______ » et « S______ ». À sa 
connaissance, le restaurant n'avait jamais affaire à des coursiers de A______, étant 
relevé qu'il ne prêtait pas attention aux sacs utilisés par les livreurs car ils ne 
permettaient pas d'identifier les coursiers de telles plateformes. 

Ce qui était déterminant pour le restaurant était le numéro de commande. Il voyait 
uniquement si un livreur était adressé par l'une des trois plateformes. Le restaurant 
demandait aux coursiers s'ils travaillaient pour B______ ou S______. Les livreurs 
répondaient l'un ou l'autre et le restaurant vérifiait ensuite le numéro de 
commande.  

P______ ignorait comment les coursiers travaillant pour B______ étaient 
organisés dans leurs relations avec B______. Il avait appelé B______ pour se 
plaindre qu'un coursier n'avait pas acheminé une commande au client. B______ 
lui avait répondu qu'il allait de toute manière être payé.  

B______ informait le restaurant du temps que le livreur allait mettre à arriver 
jusqu'au restaurant. Une photographie du livreur – si elle était disponible – ainsi 
que son numéro de téléphone ou celui d'B______ étaient transmis. Lorsque le 
livreur arrivait et prenait en charge la commande, celui-ci devait formellement 
accepter la commande sur son téléphone. L'itinéraire qu'il devait suivre s'affichait 
alors sur son téléphone. Le restaurant ne pouvait toutefois pas voir à quel moment 
il arrivait ni le suivre sur l'application. Dès que le coursier avait récupéré le plat, 
son nom disparaissait de l'écran. Le restaurant conservait toutefois le numéro de 
commande. Il ne savait toutefois pas si la livraison était effectuée. 

Il arrivait qu'il n'y ait pas assez de coursiers. Le restaurant appelait alors B______ 
qui lui demandait de patienter. Il ignorait quelle démarche effectuait B______ à la 

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A/3701/2022 

suite d'un tel signalement. P______ n'avait jamais demandé à B______ de ne plus 
avoir affaire à un coursier en particulier. 

B______ encaissait le montant versé par les clients et percevait à titre de 
commission 30 % de ce montant, le solde étant versé au restaurant. Le paiement 
se faisait chaque semaine.  

z.a.b. T______, fondateur d'une entreprise exploitant notamment le restaurant à 
l'enseigne « U______», a précisé que son restaurant travaillait avec « C______ », 
« S______ » « R______ » et « V______ » mais pas avec A______ qu'il ne 
connaissait pas.  

Il ignorait pour qui les livreurs travaillaient. Il partait de l'idée qu'ils travaillaient 
pour la plateforme qui avait été utilisée pour la commande en question. La plupart 
du temps, les sacs utilisés par les livreurs correspondaient aux noms des 
plateformes.  

Les plateformes informaient le restaurant des conditions applicables. Il n'y avait 
pas énormément matière à négocier. Les taux, calculés en fonction du volume des 
commandes, ne changeaient pas beaucoup. Il avait également l'impression que les 
collaborateurs desdites plateformes ne disposaient pas d'une grande marge de 
manœuvre.  

Le client versait le montant de la commande à la plateforme utilisée qui prélevait 
sa commission et reversait le solde au restaurant. La commission variait selon la 
plateforme entre 25 et 35% du montant total de la commande. La livraison de 
repas constituait environ 5% du chiffre d'affaires. « C______ » et « S______ » 
étaient leurs plus grands pourvoyeurs de commandes.  

En cas de problème, le restaurant le signalait via la plateforme ou il la contactait 
téléphoniquement. Le système sur les plateformes était très ludique et facile 
d'utilisation ; il était automatisé. Il ignorait comment se passaient les promotions 
proposées par « C______ » et les répercussions sur son restaurant. La plateforme 
« C______ » avait été intégrée à son système d'exploitation de façon à ce que la 
commande passe directement à la cuisine.  

z.a.c. A______ a maintenu ses demandes d'actes d'instruction, notamment le 
transport sur place. Son audition à l'issue des actes d'instruction diligentés 
paraissait également importante.  

L'OCE a également maintenu ses demandes d'actes d'instruction. Il demandait 
d'entendre l'associé de T______ qui s'occupait des négociations avec les 
plateformes, et de reconvoquer le livreur employé au moins quatre heures par 
semaine lequel ne s'était pas présenté ce jour-là.  

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z.b. En réponse à un courrier du 13 septembre 2023 de la juge déléguée, le MP a 
répondu, le 17 octobre 2023, avoir reçu, en date du 31 mai 2023, une dénonciation 
pénale émanant du DEE et visant M______. Aucune suite n'avait, pour l'heure, été 
donnée à cette dénonciation enregistrée sous la procédure 1______.  

z.c. Sur ce, les parties ont été informées que la cause a été gardée à juger.  

EN DROIT 

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable 
(art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 
05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 
1985 - LPA - E 5 10 ; art. 38 al. 1, al. 2 let. a et al. 3 LSE).  

2. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de l'autorité intimée 
prononçant l'assujettissement de la recourante à la LSE dans le cadre de son 
activité de livraison de repas à domicile.  

3. La recourante sollicite la suspension de la procédure en cas d'audition de I______ 
et en cas d’apport de la dénonciation au MP faite le 30 mai 2023 par le DEE à 
l'encontre de M______.  

3.1 Selon l’art. 14 al. 1 LPA lorsque le sort d’une procédure administrative 
dépend de la solution d’une question de nature civile, pénale ou administrative 
relevant de la compétence d’une autre autorité et faisant l’objet d’une procédure 
pendante devant ladite autorité, la suspension de la procédure administrative peut, 
le cas échéant, être prononcée jusqu’à droit connu sur ces questions.  

Cette disposition est une norme potestative et son texte clair ne prévoit pas la 
suspension systématique de la procédure chaque fois qu'une autorité civile, pénale 
ou administrative est parallèlement saisie (ATA/444/2023 du 26 avril 2023 
consid. 3.1). 

3.2 En l'espèce, comme il le sera vu ci-dessous, il n'est pas nécessaire de procéder 
à l'audition de I______, ancien employé de la recourante. La chambre de céans a 
décidé de ne pas ordonner l'apport de la dénonciation pénale visant M______, 
employé par B______. Les deux conditions formulées par la recourante à l'appui 
de sa demande de suspension ne sont donc pas réalisées. En toute hypothèse, le 
sort de la présente procédure ne dépend pas de celle pendante devant le MP. En 
effet, il ressort du dossier que l'OCE a donné des garanties que les pièces, qui lui 
auraient été transmises par I______, n'avaient pas été utilisées pour la prise de 
décision concernant la recourante. Par ailleurs, les éléments du dossier, pris dans 
leur ensemble, suffisent à statuer en toute connaissance de cause comme il sera vu 
ci-dessous.  

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A/3701/2022 

Il ne sera en conséquence pas donné suite à la demande de suspension de la 
procédure, étant rappelé la formulation potestative de l’art. 14 LPA. 

4. Les parties ont demandé des actes d'instruction complémentaires. La recourante 
sollicite notamment l'audition d'employés administratifs (J______, responsable 
RH et finance), d'un responsable technique d'« C______ » et la tenue d'un 
transport sur place dans ses bureaux. L'autorité intimée demande notamment les 
auditions de I______, de 20 livreurs, de dix clients, de restaurateurs, et la 
production de tout document accepté par les employés de la recourante dans le 
cadre de leur activité avec l'application B______ dont l'accord avec celle-ci, le 
registre des actionnaires de la société (état au plus tard au 27 février 2023), le 
procès-verbal de sa dernière assemblée générale, tous les écrits relatifs à la 
demande de la recourante auprès d'B______ portant sur la possibilité de contrôler 
l'identité de ses livreurs par selfies via l'application « C______ », une liste de tous 
les livreurs de la recourante bénéficiant de contrats de travail garantissant 20h et 
plus de travail hebdomadaire avec la date d'engagement, une même liste pour des 
livreurs bénéficiant de contrats de travail garantissant 4h et plus, une liste des 
livreurs depuis août 2020 (avec la date de leur engagement et de fin contrat, le cas 
échéant, avec la précision de la partie qui a donné le congé), toutes les plaintes des 
coursiers/restaurateurs/clients à B______ et transmises par M______ ou la 
recourante avec les courriels d'accompagnement depuis août 2020, toutes les 
plaintes adressées directement à la recourante avec les courriels 
d'accompagnement depuis août 2020, toutes les communications entre M______ 
et la recourante en relation avec l'établissement du « TPH » applicable aux 
coursiers en vue de l'entrée en vigueur du salaire minimum de CHF 23.- en 
novembre 2020, 50 factures de clients, ainsi que la mise en œuvre d'une expertise 
judiciaire.  

4.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit 
pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il y soit donné suite 
(ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s'étend qu'aux 
éléments pertinents pour l'issue du litige et n'empêche pas le juge de renoncer à 
l'administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation anticipée 
de ces dernières, s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à 
modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant 
du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En outre, il 
n'implique pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de 
témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1). 

4.2 En l'occurrence, les parties ont été entendues lors des audiences des 27 février, 
17 avril, 28 juin et 9 octobre 2023, principalement lors de la première. Des 
témoins ont également été entendus, dont notamment un coursier de la recourante 
et des restaurateurs. Les parties ont par ailleurs eu l’occasion, lors des échanges 

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A/3701/2022 

d’écritures, de se déterminer sur les prises de position de leur partie adverse et ont 
joint à leurs mémoires de nombreuses pièces. La chambre de céans dispose ainsi 
d’un dossier complet qui lui permet de rendre son arrêt en toute connaissance de 
cause. 

Il ne sera donc pas procédé à d’autres actes d’instruction. 

5. La recourante demande de constater l'inexploitabilité de deux pièces produites par 
l'intimé (deux articles de presse des 10 et 15 octobre 2022), de les retirer du 
dossier et d'ignorer tout allégué en lien avec celles-ci. 

5.1 La LPA ne règle pas le sort des preuves obtenues illégalement. Pour la 
doctrine, la problématique doit être traitée en relation avec le principe du procès 
équitable inscrit à l’art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 la Convention de sauvegarde des 
droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 
0.101). Selon certains auteurs, les preuves obtenues par des moyens illégaux ne 
peuvent être utilisées que si elles auraient pu être recueillies d’une façon légale ou 
si un intérêt public important le justifie (Benoît BOVAY, Procédure 
administrative, 2e éd., 2015, p. 239 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit 
administratif, vol. 2, 3e éd., 2011, p. 297 ; ATA/583/2022 du 31 mai 2022 consid. 
4a ; ATA/576/2014 du 29 juillet 2014 consid. 6a). D’autres précisent que les 
moyens de preuve obtenus sans respecter des prescriptions d’ordre doivent faire 
l’objet d’une pesée d’intérêts pour être exploités : il s’agit de mettre en balance, 
d’une part, l’intérêt public à la manifestation de la vérité et, d’autre part, l’intérêt 
de la personne concernée à ce que le moyen de preuve ne soit pas exploité 
(Christoph AUER, Kommentar zum Bundesgesetz über das 
Verwaltungsverfahren, 2008, ad art. 12 PA). D’autres, enfin, plaident pour une 
application analogique des règles très détaillées contenues à l’art. 141 du code de 
procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP - RS 312.0), lesquelles seraient 
l’expression du procès équitable selon l’art. 29 al. 1 Cst. (voir les références 
doctrinales citées au consid. 3.1 de l’ATF 139 II 95). En procédure civile, le 
législateur n’a pas renvoyé au système prévu pour la procédure pénale, mais a 
opté pour une formulation laissant au juge un large pouvoir d’appréciation. À 
teneur de l’art. 152 al. 2 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC - 
RS 272), le tribunal ne prend en considération les moyens de preuve obtenus de 
manière illicite que si l’intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant 
(ATA/1138/2022 du 10 novembre 2022 consid. 5a).  

5.2 Le Tribunal fédéral déduit du droit à un procès équitable l’interdiction de 
principe d’utiliser des preuves acquises illicitement (ATF 139 II 7 résumé in 
SJ 2013 I 179 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2). L’exclusion de tels moyens n’est 
toutefois pas absolue, le juge devant opérer une pesée des intérêts en présence 
(ATF 131 I 272 consid. 4). Ces règles sont également applicables aux procédures 
régies par la maxime inquisitoire, telle la présente procédure (art. 19 LPA, qui 
parle à tort de maxime d'office ; ATA/1138/2022 précité consid. 5a et les 

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références citées). L’utilisation de moyens de preuves acquis en violation de la 
sphère privée ne doit en outre être admise qu’avec une grande réserve (ATF 139 II 
7, résumé in SJ 2013 I 179 ; ATF 120 V 435 consid. 3b ; ATA/684/2022 du 28 
juin 2022 consid. 6b). 

5.3 S’agissant de la portée de l’illicéité d’une preuve (effet en cascade), sous 
l’ancien droit de procédure pénale, le Tribunal fédéral avait déjà abordé la 
question de la théorie des fruits de l’arbre empoisonné (fruits of the poisonous tree 
; arrêt du Tribunal fédéral 6P.91/2003 du 19 janvier 2004 consid. 3), mais laissé la 
question ouverte. Il avait par la suite jugé que l’éventuelle illicéité d’une écoute 
téléphonique n’étendait pas ses effets au verdict de culpabilité dès lors que celui-
ci aurait presque certainement été obtenu sans elle puisque l’observation des 
agissements de la prévenue aurait également conduit à son arrestation et à sa 
confrontation aux accusations d’un autre protagoniste (ATF 133 IV 329 consid. 
4.6). L’art. 141 al. 4 CPP, entré en vigueur le 1er janvier 2011, prévoit que si un 
moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable, il n’est pas 
exploitable lorsqu’il n’aurait pas pu être recueilli sans l’administration de la 
première preuve. Selon les travaux préparatoires, la preuve supplémentaire n’est 
inexploitable que si elle n’avait pas pu être administrée sans l’administration 
préalable de la preuve obtenue illégalement, ou en d’autres termes si « la première 
preuve était la condition sine qua non pour obtenir la seconde ». Ainsi donc, par 
exemple, serait exploitable la déposition d’un témoin qui a été trouvé grâce à une 
déposition du prévenu, laquelle n’est pourtant pas exploitable parce que l’autorité 
pénale a omis de l’informer de ses droits. En effet, ce témoin aurait pu être trouvé, 
même en l’absence de la déposition inexploitable du prévenu. Serait, en revanche, 
inexploitable un rapport d’expertise fondé sur des déclarations inexploitables du 
prévenu (FF 2006 1163). La doctrine a proposé d’atténuer l’exigence de preuve de 
l’impossibilité (Jérôme BÉNÉDICT/Jean TRECCANI, in André KUHN/Yvan 
JEANNERET [éd.], Code de procédure pénale suisse - Commentaire romand, 
2011, ad art. 141 n. 38). Selon le Tribunal fédéral, la seconde preuve n’est pas 
inexploitable lorsqu’elle aurait aussi pu être obtenue sans la première preuve 
illicite, avec une grande vraisemblance, compte tenu d'un déroulement 
hypothétique des investigations. Les circonstances concrètes sont déterminantes. 
La simple possibilité théorique d'obtenir la preuve de manière licite ne suffit pas 
(arrêt du Tribunal fédéral 6B_640/2012 du 10 mai 2013 consid. 2.1 ; ATF 138 IV 
169 consid. 3.3.3). Dans une affaire de circulation routière, le Tribunal fédéral a 
jugé que le rapport de police et les auditions ne pouvaient être qualifiés de preuves 
dérivées, dans la mesure où elles ne découlaient pas de l'enregistrement vidéo (lui-
même considéré comme une preuve illicite) et avaient été recueillies 
indépendamment de celui-ci. S'il n'y avait pas lieu de les écarter en tant que telles, 
il convenait de faire abstraction des passages discutant l'enregistrement vidéo 
litigieux (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1282/2019 du 13 novembre 2020 consid. 
6b publié aux 147 IV 16). 

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5.4 En l'espèce, l'intimé a assuré par deux fois, les 25 et 27 octobre 2022, que les 
articles de presse en question ne faisaient pas partie du dossier et que sa décision 
serait prise indépendamment de ceux-ci. 

La chambre de céans constate à la lecture de la décision attaquée que celle-ci ne 
cite effectivement pas ces articles ou leur contenu ni dans la partie en fait ni dans 
la partie en droit. L'intimé n’a donc pas fondé la décision querellée sur ces pièces, 
ce qui correspond bien aux assurances données préalablement.  

Dans son mémoire de réponse, l'intimé y fait néanmoins référence et a produit les 
deux articles en question. Toutefois, force est de constater que ces articles sont 
librement accessibles au public, sur les sites Internet de presse. L'intimé n'a de 
plus produit aucune pièce relative au contenu de ces articles, par exemple les 
échanges de courriels entre la recourante et B______ dont il est question dans 
l'article du 15 octobre 2022, et pour lesquels la question du caractère inexploitable 
de ceux-ci aurait pu se poser. En outre, les informations figurant dans la presse ou 
dans tout autre document accessible au public ne peuvent, selon la jurisprudence, 
être considérées comme étant notoires (arrêt du Tribunal fédéral 9C_753/2020 du 
23 novembre 2021 consid. 6.1). Le juge est donc habilité à remettre en doute leur 
existence et leur véracité. Enfin, comme il sera vu ci-dessous, l'examen d'une 
location de services s'effectue en s’appuyant principalement sur le contenu du 
contrat liant les protagonistes, la description du poste et la situation du travail 
concrète dans l’entreprise de mission.  

La requête sera écartée. 

6. La recourante soutient que le raisonnement de l'intimé reposerait sur des 
constatations de fait erronées. À plusieurs reprises, l'intimé s'éloignerait de ceux 
résumés dans sa partie en fait pour les retenir d'une façon différente au stade de la 
subsomption. 

6.1 Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y 
compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ainsi que pour 
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions 
administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision 
attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2), non réalisée en l'espèce. 

6.2 En l'espèce, la recourante critique la déduction de l'autorité intimée à propos 
de son but social, le fait qu'elle a, au vu du contrat de licence, retenu une mise à 
disposition de son personnel en faveur d'B______ et que le calcul de l'horaire 
relatif à la livraison effectuée par le livreur était effectué par l'application pour 
arriver à la conclusion qu'B______ était locataire des services de la recourante.  

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Ce faisant, la recourante se plaint en réalité de l’appréciation des faits effectuée 
par l’autorité intimée, et non de leur constatation inexacte, ce qui relève du fond 
du litige. 

Le grief sera dès lors écarté. 

7. La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue aux motifs que 
l'autorité intimée ne lui aurait pas permis de se déterminer de manière complète 
avant la prise de décision et qu'elle ne lui aurait pas fait part de son analyse 
juridique et des éléments sur lesquels celle-ci reposait avant la prise de décision.  

7.1 Le droit d'être entendu, comme mentionné supra, est garanti par les art. 29 al. 
2 Cst. et 41 LPA, et sert non seulement à établir correctement les faits, mais 
constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un 
particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique 
(ATF 135 I 279 consid. 3.2 ; 132 II 485 consid. 3.2 et les références ; arrêt du 
Tribunal fédéral 8C_37/2020 du 7 septembre 2020 consid. 3.1). L'étendue du droit 
de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être 
définie au regard des intérêts concrètement en jeu ; l'idée maîtresse est qu'il faut 
permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière 
efficace (ATF 144 I 11 consid. 5.3 et les arrêts cités). 

Il comprend notamment le droit pour l'intéressé d'obtenir qu'il soit donné suite à 
ses offres de preuves pertinentes lorsque cela est de nature à influer sur la décision 
à rendre. L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction 
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, 
procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves 
qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient 
l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1 et les références 
citées). 

L’autorité n’a pas à attirer spécialement l’attention des parties sur les faits décisifs 
qui leur sont connus et qui fonderont la décision, ni sur l’argumentation juridique 
future de cette décision ou sur son appréciation juridique des faits allégués (Benoît 
BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 269-270). 

7.2 Le recours à la chambre administrative ayant un effet dévolutif complet, 
celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit qui implique la 
possibilité de guérir une violation du droit d'être entendu, même si l'autorité de 
recours n'a pas la compétence d'apprécier l'opportunité de la décision attaquée 
(ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_257/2019 du 12 mai 
2020 consid. 2.5 ; ATA/1190/2021 du 9 novembre 2021 consid. 3b et les 
références citées). 

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7.3 En l'occurrence, la recourante ne conteste pas que des échanges entre elle et 
l'autorité intimée ont eu lieu préalablement à la prise de décision. Au cours de 
ceux-ci et comme le démontre le dossier, elle a pu amplement présenter son 
modèle d'affaires et produire toutes pièces qu'elle jugeait pertinentes pour 
l'examen de la situation à l'aune de la législation sur la location de services.  

Il ne peut donc pas être retenu que la recourante a été privée de la possibilité de 
s'exprimer avant la prise de décision du 4 novembre 2022.  

Il est toutefois vrai qu'il ressort des courriers adressés par la recourante à l'autorité 
intimée les 31 août 2021 et 27 juillet 2022 qu'elle a demandé à cette dernière de 
lui faire part de son analyse juridique, éléments à l'appui, si celle-ci ne partageait 
pas sa position. Néanmoins et comme l'indique la doctrine précitée, l'autorité 
intimée n'avait pas à transmettre à la recourante ni l’argumentation juridique 
future ni les faits décisifs sur lesquels se fonderait sa décision, étant rappelé que 
l'intéressée avait pu faire faire valoir ses arguments dans ses différentes écritures.  

En toute hypothèse, compte tenu de l'effet dévolutif complet du recours, une 
éventuelle violation du droit d'être entendue de la recourante serait réparée dans le 
cadre de la présente procédure de recours.  

Le grief est mal fondé.  

8. La recourante semble se plaindre que l'OCE aurait adapté sa position au fil des 
décisions judiciaires concernant le groupe B______ et aurait adopté un 
raisonnement contradictoire. 

8.1 Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux 
art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de 
manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral 6B_266/2020 du 27 mai 2020 ; 
1C_173/2017 du 31 mars 2017 consid. 2.3 ; Jacques DUBEY, Droits 
fondamentaux, vol. 2, 2018, p. 642 n. 3454). Ce principe est l'émanation d'un 
principe plus général, celui de la confiance, lequel suppose que les rapports 
juridiques se fondent et s'organisent sur une base de loyauté et sur le respect de la 
parole donnée. Le principe de la loyauté impose aux organes de l'État ainsi qu'aux 
particuliers d'agir conformément aux règles de la bonne foi ; cela implique 
notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou 
abusif (ATF 136 I 254 consid. 5.2 ; ATA/555/2022 du 24 mai 2022 consid. 9). 

8.2 En l'espèce, outre le fait qu'il ne ressort pas du dossier que l'autorité intimée 
aurait formulé des promesses à la recourante portant sur le traitement administratif 
de son activité, le document du SECO auquel fait référence la recourante concerne 
spécifiquement d'autres sociétés. Par ailleurs, les allégations de la recourante sur 
le fait que le raisonnement de l'autorité intimée aurait évolué et serait guidé par le 
résultat recherché, à savoir la qualification d'employeur, respectivement de 

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location de services de toute activité liée à B______ n'emportent pas conviction. 
En effet, dans le cas d'espèce, l'intimé ne soutient pas qu'B______ serait 
l'employeur des coursiers de la recourante. Les livreurs sont d'ailleurs au bénéfice 
d'un contrat de travail conclu non pas avec le groupe B______ mais avec la 
recourante. De même, comme il sera vu ci-dessous, le Tribunal fédéral s'est 
déterminé uniquement sur la question de la relation entre B______ et les 
restaurateurs (arrêt du Tribunal fédéral 2C_575/2020 du 30 mai 2022 publié en 
partie aux ATF 148 II 426) mais pas lorsqu'une société gérant une plateforme 
numérique recourt à des prestataires employés par des entreprises tierces.  

Le grief est mal fondé.  

9. La recourante conteste son assujettissement à la LSE pour son activité dans le 
cadre de son activité de livraison de repas.  

9.1 À teneur de l’art. 1 LSE, cette loi vise à régir le placement privé de personnel 
et la location de services (let. a), à assurer un service public de l’emploi qui 
contribue à créer et à maintenir un marché du travail équilibré (let. b) et à protéger 
les travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l’emploi ou 
à la location de services (let. c). 

La location de services désigne des relations tripartites entre un employeur 
(bailleur), une entreprise locataire et un travailleur (ATF 148 II 203 consid. 3.3.2 ; 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_132/2018 du 2 novembre 2018 consid. 4.3.2 ; 
message concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la 
location de services, FF 1985 III 524 p. 533 s.). La location de services implique 
ainsi deux contrats : d'une part un contrat de travail au sens des art. 319 ss de la loi 
fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit 
des obligations - CO - RS 220) entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 
LSE ; ATF 145 III 63 consid. 2.2.1; 119 V 357 consid. 2a) et, d'autre part, un 
contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (art. 22 
LSE ; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1 ; Romain FÉLIX, Location de services versus 
autres contrats de prestations : critères de distinction, in Rémy WYLER [éd.], 
Panorama III en droit du travail, 2017, p. 779 ss, p. 782 ; Fabian LOOSER, Der 
Personalverleih, thèse 2015, p. 116 n. 350, 118 n. 355). L'existence d'un contrat de 
travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au 
sens de la LSE.  

9.2 La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les 
soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à 
fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 
17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du 
contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), 
ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise 

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locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (148 II 426 consid. 
5.2).  

9.3 Selon l’art. 12 al. 1 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font 
commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de 
travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail 
(al. 1), soit à Genève l'OCE (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location 
de services du 18 septembre 1992 - LSELS - J 2 05 et 1 du règlement d’exécution 
de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 
- RSELS - J 2 05.01). 

La définition de l’art. 12 al. 1 LSE est large afin d’éviter que la finalité de la loi ne 
soit détournée, la caractéristique principale de la location de services étant la 
cession à des fins lucratives, c’est-à-dire régulière et contre rémunération, de 
travailleurs à d’autres employeurs. Elle implique que la loi est également 
applicable aux entreprises dont les travailleurs exécutent des travaux pour des 
tiers qui s’en chargent habituellement eux-mêmes, c’est-à-dire qui sont 
spécifiques à la branche (FF 1985 III 524, p. 581 ss). 

9.4 L’art. 26 OSE précise l’activité de location de services. Est réputé bailleur de 
services celui qui loue les services d’un travailleur à une entreprise locataire en 
abandonnant à celle-ci l’essentiel de ses pouvoirs de direction à l’égard du 
travailleur (al. 1). On peut également conclure à une activité de location de 
services, notamment lorsque le travailleur est impliqué dans l’organisation de 
travail de l’entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et 
temporel (let. a) ; le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les 
appareils de l’entreprise locataire (let. b) ; l’entreprise locataire supporte elle-
même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat (let. c ; al. 2). Fait 
commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des 
entreprises locataires de manière régulière et dans l’intention de réaliser un profit 
ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d’affaires annuel 
de CHF 100'000.- au moins (art. 29 al. 1 OSE). Exerce régulièrement celui qui 
conclut avec les entreprises locataires, en l’espace de douze mois, plus de dix 
contrats de locations de services portant sur l’engagement ininterrompu d’un 
travailleur individuel ou d’un groupe de travailleurs (art. 29 al. 2 OSE). 

9.5 Le pouvoir de donner des instructions ne doit pas être entièrement détenu par 
le tiers ; pour qu'il y ait location de services, il suffit que le tiers se voie confier 
des compétences essentielles en matière d'instructions ; le droit de donner des 
instructions entre l'employeur légal (bailleur de services) et l'entreprise locataire 
de services est scindé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_543/2014 du 26 novembre 
2014 consid. 2.1 ; 2C_356/2012 du 11 février 2013 consid. 3.1). 

Dans le cadre du contrat de location de services, le bailleur de services ne 
s'engage donc pas à fournir une prestation de travail déterminée qu'il fait exécuter 

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par des auxiliaires, mais plutôt à choisir soigneusement les travailleurs 
correspondants et à les remettre à l'entreprise locataire de services contre 
rémunération, en leur octroyant un pouvoir d'instruction essentiel. La différence 
essentielle entre la location de services et un contrat de mandat réside dans le fait 
que, dans le cas du mandat, il n'existe pas de rapport de subordination au sens du 
droit du travail entre le prestataire de services et le destinataire de la prestation 
(art. 321d CO) : le mandataire recherche et acquiert ses missions pour lui-même et 
travaille simultanément pour différents mandants, sans être dépendant d'un seul 
mandant sur le plan économique ou organisationnel. En revanche, le travailleur 
détaché dans le cadre d'une location de services est soumis aux directives du tiers 
ou de l'entreprise locataire de services : il est intégré dans l'organisation de 
l'entreprise d'un tiers, ce dernier ayant ainsi la possibilité d'employer des 
personnes comme des salariés, sans conclure avec elles un rapport de travail ; le 
rapport de travail avec le bailleur de services subsiste (arrêts du Tribunal fédéral 
2C_543/2014 précité consid. 2.2 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.2). 

La distinction entre les contrats de mise à disposition de travailleurs et ceux qui 
visent l’offre d’une prestation de nature différente à effectuer auprès d’un tiers 
n’est pas aisée, le nom que les parties donnent au contrat n’étant pas déterminant. 
En particulier, la distinction doit se faire dans chaque cas d’espèce, en s’appuyant 
sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète 
dans l’entreprise de mission (arrêts du Tribunal fédéral 4A_500/2018 du 11 avril 
2019 consid. 4.1 ; 2C_543/2014 précité consid. 2.4 ; 2C_356/2012 précité consid. 
3.5). 

9.6 Comme critères auxiliaires pour les questions de délimitation, la jurisprudence 
s'inspire également des directives et commentaires relatifs à la LSE du SECO 
(arrêts du Tribunal fédéral 2C_132/2018 précité consid. 4.1 ; 2C_543/2014 précité 
consid. 2.4 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.5). 

Celles-ci définissent différents critères, non exhaustifs, permettant de conclure à la 
fourniture d’une prestation de travail sous la forme de la location de services. Il en 
va ainsi du rapport de subordination, dans le cadre duquel le pouvoir de direction 
et de contrôle, caractéristique essentielle de la fourniture d’une prestation de 
travail, appartient à l’entreprise de mission, notamment s’agissant de la 
compétence de donner des instructions concernant la manière d’exécuter le travail 
et le choix des moyens auxiliaires. Cette condition peut déjà être remplie lorsque 
le bailleur de services et l'entreprise de mission se partagent le pouvoir de 
direction. Il en va