# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bd10d07-f645-5a08-80fa-0f8d18c8c823
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.02.2023 GE.2022.0096
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2022-0096_2023-02-16.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 février 2023 

  
	
  Composition

  	
  M. Alex Dépraz, président; Mme Imogen Billotte et M.
  François Kart, juges; Mme Magali Fasel, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par Me Gilles ROBERT-NICOUD, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la promotion de
  l'économie et de l'innovation, (SPEI), à Lausanne.   

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision sur réclamation du Service
  de la promotion de l'économie et de l'innovation du 28 mars 2022 (demande
  d'aide financière dans les cas de rigueur COVID 19).

  

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après également: la société) est une société ayant
pour but la gestion d'établissements publics dans l'hôtellerie et la
restauration, le service traiteur, la location de matériel, l'organisation et
la gestion de manifestations. Elle a été inscrite au registre du commerce le ********
2017 et a son siège dans le Canton de Vaud. B.________ en est l'associé gérant
avec signature individuelle. 

A.________ exploite l'établissement "********", à ********, en vertu d'un contrat
de bail depuis le mois de juin 2017. 

La comptabilité d'A.________ fait apparaître les
valeurs suivantes: 

Bilan au 31 décembre 2019

	
  Actifs
  (en fr.)

  	
  Passifs
  (en fr.)

  
	
  Disponible

  	
  28'090,92

  	
  440'231,88

  	
  Exigible
  à court et moyen terme

  
	
  Réalisable
  à court et moyen terme

  	
  18'168,81

  	
  20'000

  	
  Capital
  social

  
	
  Valeurs
  d'exploitation

  	
  18'000

  	
  -214'660,23

  	
  Perte
  et Profit reporté

  
	
  Immobilisations

  	
  13'669

  	
  -158'870,48

  	
  Perte
  de l'exercice

  
	
  Régularisation

  	
  8'772,44

  	
   

  	
   

  
	
  Total
  de l'actif

  	
  86'701,17

  	
  86'701,17

  	
  Total
  du passif

  

Bilan au 31 décembre 2020

	
  Actifs
  (en fr.)

  	
  Passifs
  (en fr.)

  
	
  Disponible

  	
  41'569,53

  	
  634'110,62

  	
  Exigible
  à court et moyen terme

  
	
  Réalisable
  à court et moyen terme

  	
  16'021,64

  	
  20'000

  	
  Capital
  social

  
	
  Valeurs
  d'exploitation

  	
  8'000

  	
  -373'530,71

  	
  Perte
  et Profit reporté

  
	
  Immobilisations

  	
  10'681,40

  	
  -202'940,40

  	
  Perte
  de l'exercice

  
	
  Régularisation

  	
  1'366,94

  	
   

  	
   

  
	
  Total
  de l'actif

  	
  77'639,51

  	
  77'639,51

  	
  Total
  du passif

  

Parmi
les dettes exigibles à court et moyen terme, figurent celle de la
société C.________ (56'976,01 fr. au 31 décembre 2019, respectivement
178'327,65 fr. au 31 décembre 2020) et celle d'B.________ (38'980,25 fr. au 31
décembre 2019, respectivement 48'635,62 fr. au 31 décembre 2020). 

Selon le compte de pertes et profits, la société A.________
a réalisé un chiffre d'affaires de 966'453,02 fr. en 2018, de 959'131 fr. en
2019, et de 787'329,80 fr. en 2020. Compte tenu des diverses charges assumées
par la société, l'exercice 2018 s'est soldé sur une perte de 109'862,81 fr.,
l'exercice 2019 sur une perte de 158'870,48 fr. et
l'exercice 2020 sur une perte de 202'940,40 francs. 

B.                    
Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a qualifié la situation en Suisse en
lien avec l'épidémie de coronavirus (Covid-19)  de "situation
extraordinaire" au sens de l'art. 7 de la loi fédérale du 28 septembre
2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (Loi sur les
épidémies, LEp; RS 818.101). Le gouvernement a pris par voie d'ordonnance une
série de mesures visant à protéger la population, dont la fermeture de la
plupart des établissements publics jugés non essentiels (art. 6 al. 2 de l'ordonnance
2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le COVID-19 [ordonnance
2 COVID-19; RO 2020 773], dans sa teneur en vigueur à partir du 17 mars 2020
[RO 2020 783]). La réouverture des restaurants a été autorisée le 11 mai 2020,
moyennant l'observation de diverses règles sanitaires et une réduction des
horaires d'ouverture. Par décision des autorités vaudoises prenant effet le 30
octobre 2020, les établissements publics ont été soumis à diverses
restrictions, telles qu'une limitation de l'horaire d'ouverture à 23 h et la
possibilité d'accueillir un maximum de quatre personnes par table.  Par la
suite, les autorités vaudoises ont ordonné la fermeture des établissements publics
dès le 4 novembre 2020, jusqu'au 10 décembre 2020. Une nouvelle fermeture a été
ordonnée du 26 décembre 2020 au soir jusqu'au 31 mai 2021 (19 avril 2021 pour
les terrasses).

C.                    
Le 8 février 2021, A.________ a déposé une demande d'octroi
d'aide pour cas de rigueur pour l'année 2020. Selon un extrait de l'office des
poursuites du district de Morges, la société ne fait l'objet d'aucune poursuite
ou acte de défaut de biens. 

Dans le cadre de l'analyse de
la demande d'A.________, le Service de la promotion de l'économie et de
l'innovation (ci-après: le SPEI ou l'autorité intimée) a mandaté une
fiduciaire, dont l'identité a été caviardée, pour qu'elle analyse les
conditions financières d'éligibilité aux mesures d'aide pour cas de rigueur. Le
rapport de la fiduciaire du 25 mars 2021, qui a notamment examiné la condition
de la rentabilité et de la viabilité de l'entreprise, a confirmé que
l'entreprise ne faisait pas l'objet d'une procédure de faillite ou de
liquidation au moment du dépôt de la demande, que l'entreprise ne faisait pas
l'objet d'une procédure de poursuite relative à des cotisations sociales et
qu'elle n'avait pas fait l'objet d'une procédure de poursuite de
l'administration fiscale cantonale entre le 1er janvier 2019 et la
date de l'extrait du registre des poursuites. La fiduciaire a néanmoins souligné
que les fonds propres 2019 étaient négatifs et a relevé l'absence de mention
d'une éventuelle postposition des dettes actionnaires/associés. 

A la suite de cette analyse, le SPEI aurait invité
la recourante à fournir des attestations de postposition. Les requêtes
formulées en ce sens par l'autorité intimée ne figurent toutefois pas au
dossier. 

La société a joint à sa demande les attestations
établies le 13 avril 2021 par B.________, selon laquelle la créance figurant au
bilan de la société A.________ au 31 décembre 2019 pour 38'980,25 fr. est
postposée, ainsi que l'attestation établie le 13 avril 2021 par la société C.________, société dont B.________ est associé gérant avec
signature individuelle, selon laquelle la créance figurant au bilan de la
société A.________ au 31 décembre 2019 pour 56'976,01 fr. est postposée.

Par email du 3 juin 2021, la cheffe du SPEI,
répondant à un email d'B.________ qui souhaitait connaître l'état du traitement
de sa demande d'aide pour cas de rigueur, a fait savoir à ce dernier que la
société A.________ présentait une situation de surendettement. En dépit de
divers échanges intervenus, A.________ ne serait pas parvenue à démontrer que
la situation de surendettement aurait été levée, de sorte qu'une décision
négative était sur le point de lui être notifiée. La cheffe du SPEI a précisé à
cette occasion que la société pourrait, dans le cadre d'une réclamation dirigée
contre cette décision, apporter la preuve de la levée du surendettement. 

Le 14 septembre 2021, le Service
de la promotion de l'économie et de l'innovation (ci-après: le SPEI ou
l'autorité intimée) a refusé la demande d'octroi d'une aide pour cas de
rigueur à A.________ au motif que cette société était surendettée au 31
décembre 2019 (ci-après: la décision n° CDR-1538). 

A.________ a formé une réclamation à l'encontre de
cette décision, contestant notamment son état de surendettement.

D.                    
Par décision rendue sur réclamation le 28 mars 2022, le SPEI a rejeté la
réclamation et confirmé sa décision rendue le 14 septembre 2021 (cause
CDR-1538). 

E.                    
Agissant par acte de son avocat du 5 mai 2022, A.________ (ci-après: la
recourante) a recouru à l'encontre de cette décision auprès de la Cour de droit
administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation
et au renvoi du dossier au SPEI pour nouvelle décision dans le sens des
considérants. La recourante conteste être surendettée et considère dès lors
qu'elle satisfait aux conditions de viabilité et de rentabilité posées par la
réglementation applicable.  

L'autorité intimée, dans sa réponse du 8 août 2022,
a conclu au rejet du recours.

La recourante a répliqué le 15 septembre 2022 par
l'intermédiaire de son avocat, maintenant ses conclusions. Elle a requis la
production du document intitulé "FAQ Economie Covid-19" du SPEI à la
date du dépôt de la demande d'aide pour cas de rigueur.

A la demande de la juge instructrice, l'autorité
intimée a produit une copie du document intitulé "FAQ Economie
Covid-19" dans sa version en vigueur le 8 février 2021. L'autorité intimée
a dupliqué le 10 novembre 2022.  

F.                    
Le Tribunal a ensuite statué sans ordonner d'autres mesures
d'instruction.

Considérant en droit:

1.                     
La décision attaquée, rendue sur réclamation et qui n’est pas
susceptible de recours devant une autre autorité, peut faire l’objet d’un
recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre
2008 sur la procédure administrative (LPA‑VD; BLV 173.36). Le présent
recours, déposé dans le délai légal (art. 95 LPA-VD) et formé par la requérante
de la subvention disposant d’un intérêt digne de protection à la réforme de la
décision attaquée (cf. art. 75 let. a LPA-VD), est recevable. Il y a donc lieu
d'entrer en matière.

2.                     
Le litige porte en l'occurrence sur l'octroi de l'aide à fonds perdu à
la recourante dans le cadre des mesures économiques destinées à lutter contre
les effets du Covid-19 par un soutien aux cas de rigueur. Il convient en
premier lieu d'exposer les bases légales de ce système et leur évolution dans
le temps.

a)  En lien avec l'épidémie de Covid-19, la
Confédération a adopté des bases légales prévoyant la possibilité de soutenir
des mesures cantonales de soutien financier aux entreprises particulièrement
touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19 en raison de la nature
même de leur activité économique, notamment celles actives dans le secteur de la
restauration ("cas de rigueur"; cf. art. 12  de la loi
fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil
fédéral visant à surmonter l'épidémie de Covid-19 [Loi COVID-19; RS 818.102] et
ordonnance fédérale du 25 novembre 2020 concernant les mesures pour les cas de
rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 [OMCR
2020; RS 951.262]). Cette aide pour les cas de rigueur visait à atténuer les
effets économiques de la crise. Elle était destinée à toutes les entreprises
particulièrement touchées par les conséquences de l'épidémie de Covid-19:
l'éligibilité à l'aide dépendait de la seule situation financière de
l'entreprise et non de son secteur d'activité (EMPL Décret, p. 15). Le droit
fédéral ne faisait que définir les conditions auxquelles la Confédération
participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur. Les cantons étaient
restés libres de déterminer s'il fallait prendre des mesures pour les cas de
rigueur et cas échéant sous quelle forme (cf. rapport explicatif de
l'ordonnance du Conseil fédéral, p. 2).

b) Sur le plan cantonal, l'aide pour cas de rigueur
était régie par le décret du 15 décembre 2020 sur les mesures économiques
destinées à lutter contre les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien
aux entreprises, dans des cas de rigueur (ci-après: Décret CR;
BLV 900.05.151220.5). Ce décret a repris la teneur de l'arrêté du Conseil
d'Etat du 2 décembre 2020 sur les mesures économiques destinées à lutter contre
les effets du coronavirus (COVID-19) par un soutien aux entreprises (ci-après:
Arrêté CR; BLV 900.05.021220.5). L'art. 19 Décret CR confère au Conseil d'Etat
la compétence d'adapter le dispositif afin de tenir compte d'une éventuelle
modification du droit fédéral et pour augmenter l'enveloppe financière dédiée
aux cas de rigueur (al. 1); il lui permet également d'adapter si nécessaire le
dispositif d'aide afin notamment de réduire les effets de seuil découlant du
droit fédéral (al. 2). Par la suite, le Conseil d'Etat a modifié à plusieurs
reprises l'arrêté CR.

c) L'aide pour cas de rigueur a d'abord été limitée
aux seules entreprises qui étaient rentables ou viables avant le début de la
crise du Covid-19 (art. 12 al. 2bis Loi COVID-19, état le 1er janvier 2021; RO
2020 3835). Selon l'art. 4 al.1 OMCR 2020 (état le 1er janvier 2021; RO 2020
4919), l’entreprise devait avoir fourni au canton les preuves suivantes: a.
elle est rentable ou viable; b. elle a pris les mesures qui s’imposent pour
protéger ses liquidités et sa base de capital; c. elle n’a pas droit aux aides
financières au titre du COVID-19 accordées spécifiquement par la Confédération
aux domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias.
Selon l'art. 4 al. 2 OMCR 2020, est réputée rentable ou viable une entreprise
qui répond aux exigences suivantes: a. elle ne fait pas l’objet d’une procédure
de faillite ou d’une liquidation au moment du dépôt de la demande; b. elle ne
faisait pas, le 15 mars 2020, l’objet d’une procédure de poursuite
relative à des cotisations sociales, à moins qu’un plan de paiement ait été
convenu ou que la procédure se soit conclue par un paiement au moment du dépôt
de la demande. 

Cette aide était en outre limitée aux entreprises
dont le chiffre d'affaires durant l'année 2020 était inférieur à 60% par
rapport au chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 OMCR
2020).  Par la suite, les entreprises qui, en raison des mesures prises par la
Confédération ou les cantons pour endiguer l'épidémie de Covid-19, devaient
cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1er novembre
2020 et le 30 juin 2021, n'étaient pas tenues de remplir cette condition. Le
montant des contributions non remboursables (aides à fonds perdu) était limité
au maximum à 20% du chiffre d'affaires moyen des exercices 2018 et 2019 et au
maximum à 750'000 fr. par entreprise (art. 8 al. 2 OMCR 2020). 

Ces conditions ont été reprises en droit cantonal
d'abord par l'Arrêté CR (art. 6 dans sa teneur le 20 janvier 2021), puis, par
la suite, par le Décret CR (art. 6; cf. Exposé des motifs et projet de loi du 2
décembre 2020, p. 15). L'art. 6 al. 2 du Décret CR, dans sa teneur en vigueur
dès son entrée en vigueur le 2 décembre 2020, dispose de ce qui suit: 

"Est considérée comme rentable ou viable en vertu de l'article
6, alinéa 1, lettre a, l'entreprise qui remplit les conditions suivantes et en
atteste:

a. elle n'était pas surendettée entre le 1er janvier 2019 et
le 31 décembre 2019, après prise en compte d'éventuelles postpositions de
dettes au 31 décembre 2019;

b. elle ne fait pas l'objet d'une procédure de faillite,
d'une procédure concordataire ou d'une liquidation au moment du dépôt de la
demande. Sont exceptées les procédures de sursis concordataires où l'assemblée
des créanciers a accepté le concordat;

c. elle ne faisait pas l'objet, au 15 mars 2020, d'une
procédure de poursuite en cours relative à des cotisations sociales;

d. elle peut présenter une preuve de sa viabilité montrant de
manière crédible que son financement peut être assuré au moyen de la mesure
pour les cas de rigueur;

e. elle est à jour s'agissant de sa situation fiscale au 15
mars 2020, notamment s'agissant du respect des délais de dépôt de ses
déclarations fiscales, du respect de ses plans de paiements, du paiement de ses
impôts et des retenues de l'impôt à la source de ses employés."

L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR, dans sa teneur
en vigueur depuis le 19 mai 2021, dispose qu'est considérée comme viable et
rentable, l'entreprise qui n'était pas surendettée ou en situation d'insolvabilité
au sens de l'art. 903 CO au 31 décembre 2019, ou démontre avoir pris les
mesures nécessaires, au sens de l'article 725 alinéa 2 CO, de l'article 903
alinéas 2 et 3 CO ou de l'article 84a alinéas 1, 2 et 3 CC. 

3.                     
La recourante soutient en premier lieu que l'autorité intimée a appliqué
à tort l'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR à sa situation, dès lors que cette
disposition est entrée en vigueur postérieurement à sa demande. 

a) Lorsque le droit matériel change en cours
d'instance, la question est de savoir quelles sont les règles de droit
applicables. En premier lieu, il convient de tenir compte des éventuelles
règles de droit intertemporel contenues dans l'acte normatif considéré; en
l'absence de telles règles, il y a lieu de se référer aux principes généraux.

Selon un principe général de droit intertemporel,
les dispositions légales applicables à une contestation sont celles en vigueur
au moment où se sont produits les faits juridiquement déterminants pour
trancher celle-ci (ATF 146 V 364 consid. 7.1; 140 V 41 consid. 6.3.1;
Moor/Flückiger/Martenet, Droit administratif, vol. I, 3e éd.,
Berne 2012, p. 184 ss). Ainsi lorsqu'un fait donne naissance à une
prétention à une indemnité au bénéfice de l'administré, on applique le droit en
vigueur au moment où ce fait s'est produit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,
p. 185). Il en va de même dans le cas de comportements qui doivent faire
l'objet d'une sanction, sauf si le nouveau droit est plus favorable pour
l'administré (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 185-186). En revanche,
lorsqu'il est question de délivrer une autorisation et que le changement de
droit intervient en cours de procédure administrative, c'est-à-dire après son
ouverture d'office (ou sur requête), mais avant le prononcé d'une décision, il
est admis que l'autorité de première instance doit fonder sa décision sur le
nouveau droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit., p. 187; Jacques
Dubey / Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014,
p. 132). Moor/Flückiger/Martenet soulignent que, si on prenait comme date
déterminante la date du dépôt des requêtes, il pourrait se trouver que des
décisions prises le même jour appliquent deux droits différents suivant le jour
où chacune des requêtes a été déposée, ce qui poserait des problèmes d'égalité
de traitement. 

Lorsque le droit est modifié alors
qu’une décision administrative fait l’objet d’un recours, la légalité de l'acte
administratif doit en principe, en l'absence d'une disposition légale
transitoire, être examinée selon le droit en vigueur au moment où il a été
rendu. Un changement de loi intervenu au cours d'une procédure de recours
devant un tribunal administratif n'a donc en général pas à être pris en
considération, sous réserve des situations particulières liées notamment à
l'intérêt public (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1; ATAF C-6783/2009 du
22 février 2011 consid. 5.2; Dubey/Zufferey, op. cit., p. 132).

b) En matière de subventions fédérales, les demandes
d’aides ou d’indemnités sont appréciées en application du droit en vigueur au
moment de la demande lorsque la prestation est allouée avant l’exécution de la
tâche; par contre l'autorité statue en application du droit en vigueur au début
de l’exécution de la tâche, lorsque la prestation est allouée ultérieurement (cf.
art. 36 al. 1 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides
financières et les indemnités [RS 616.1; loi sur les subventions, LSu]). Selon
l'art. 36 al. 1 sur les subventions du 22 février 2005 (LSubv; BLV
610.15), "[d]ès son entrée en vigueur, la présente loi est
applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà
en cours et n'ont pas encore fait l'objet d'une décision ou d'une convention".
Cela étant, le soutien aux entreprises dont il est ici question, qui consiste
en une aide individuelle, n'est pas une subvention fédérale et n'est pas non
plus directement visé par la loi sur les subventions (cf. art. 8
al. 1 let. c LSubv, qui précise que ne sont pas considérées comme des
subventions au sens de la LSubv les contributions pécuniaires ou avantages
économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'Etat qui n'impliquent pas
l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public par ceux-ci). L'art. 17 de
l'arrêté COVID-19 cas de rigueur renvoie toutefois expressément aux
dispositions de cette loi, s'agissant du suivi et du contrôle des aides (cf.
art. 17 arrêté). Il convient ainsi de retenir que l'aide litigieuse
s'apparente à une subvention. Il n'en demeure pas moins que l'art. 36 al. 1
Subv ne renseigne pas sur la version de l'arrêté à appliquer.

Quant à l'art. 20 al. 1 de l'arrêté
COVID-19 cas de rigueur, dans sa teneur initiale, il dispose que celui-ci entre
en vigueur le 2 décembre 2020 et échoit le 30 juin 2021. Depuis la modification
de l'arrêté en vigueur à partir du 19 mai 2021, l'échéance a été étendue au 31
décembre 2021. Toutefois, selon l'art. 20 al. 2, les demandes d'aide
pendantes au 30 juin 2021 (respectivement au 31 décembre 2021 depuis le 19 mai
2021) restent soumises aux dispositions "du présent arrêté jusqu'à
l'issue de la procédure". Le Tribunal de céans a mentionné que cette
disposition transitoire donnait à penser que c'était le droit en vigueur lors
du dépôt de la demande qui s'appliquait (cf. arrêt GE.2021.0191 du 5 avril 2022,
puis GE.2021.0096 du 17 août 2022), mais sans trancher la question. En
l'absence d'autres éléments, il n'apparaît pas évident que le Conseil d'Etat
ait voulu soustraire les demandes d'indemnisation pendantes aux conditions
d'octroi plus généreuses qu'il promulguait, sachant que le but de ces réformes
successives était d'étendre le cercle des bénéficiaires des mesures de soutien,
en comblant les lacunes d'indemnisation constatées au fur et à mesure de
l'évolution de la pandémie (arrêt GE.2022.0024 du 9 septembre 2022). On peut
aussi se demander si l'art. 20 al. 2 de l'arrêté COVID-19 cas de
rigueur n'avait pas seulement pour but de préciser que l'arrêté restait
applicable, même une fois arrivé à échéance. Il n'est toutefois pas nécessaire
de trancher définitivement la question dans le présent arrêt, comme on le verra
ci-après.

c) Dans le cas d'espèce, la réglementation en
vigueur du 20 janvier 2021 au 18 mai 2021 correspond à celle prévalant lors du
dépôt de la demande de la recourante du 8 février 2021, mais pas à celle prévalant
aux dates des décisions initiale du 14 septembre 2021 et sur réclamation du 28
mars 2022, toutes deux postérieures à la modification législative du 19 mai
2021.

L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR a certes été
introduit postérieurement au dépôt de sa demande par la recourante. Il n'est
pas pour autant nécessaire de déterminer si cette disposition, qui était en
vigueur lorsque l'autorité intimée a rendu sa décision de refus d'octroi
d'aide, trouve application en l'occurrence. En effet, l'exigence que la société
ne soit pas surendettée ressortait explicitement de l'art. 6 al. 1 let. a du
Décret CR. Elle ressort en outre implicitement de la condition de rentabilité
et de viabilité, qui est demeurée constante dans le cadre des diverses versions
de l'arrêté et qui est également mentionnée dans le document intitulé "FAQ
Economie Covid-19" dans sa version en vigueur le 8 février 2021. L'existence
d'un surendettement de l'entreprise requérante est par conséquent bien une
circonstance qui permet de nier l'exigence de rentabilité et de viabilité, qui
conditionne l'octroi de l'aide pour cas de rigueur. L'autorité intimée était ainsi
en droit de faire dépendre l'octroi de l'aide pour cas de rigueur de la preuve
que la société requérante n'était pas surendettée. Dans ces circonstances, il est
superflu de déterminer quel est le droit qui s'applique à la présente cause.

4.                     
Il convient ainsi de déterminer si la recourante se trouvait en
situation de surendettement avant le dépôt de sa demande.

a) Ni l'arrêté CR, ni le Décret CR, ne définissent
la notion de surendettement. L'art. 6 al. 2 let. f de l'arrêté CR renvoie quant
à lui à plusieurs dispositions du code des obligations et du code civil,
traitant de l'insolvabilité et du surendettement. Dans un tel cas de figure, en
l'absence d'une définition autonome du surendettement, il convient de
s'inspirer du droit civil fédéral. Il ne s'agit
toutefois que de droit cantonal supplétif (cf.
arrêt TF 2C_662/2013 du 2 décembre 2013 consid. 2.4).  

En vertu de l'art. 725 al. 2 CO,
applicable par analogie à la société à responsabilité limitée (cf. art. 820 al.
1 CO), s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et
soumis à la vérification d'un réviseur agréé; s'il résulte de ce bilan que les
dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur
valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le
conseil d'administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la
société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de
toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance
de l'actif. 

En pratique, pour déterminer s'il existe des
"raisons sérieuses" d'admettre un surendettement,
le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais
aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité
de la société, tels que l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds
propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt TF 4A_133/2021 du 26 octobre 2021
consid. 7.2.1). L'administrateur, dès qu'il a des raisons sérieuses d'admettre
le surendettement, doit encore, avant d'avertir
le juge, faire établir des bilans intermédiaires (dans lesquels les biens sont
évalués à leur valeur d'exploitation, puis de liquidation) et soumettre ces bilans à la vérification
d'un organe de révision (Peter/Cavadini, in Commentaire romand, Code des
obligations, Vol. II, 2008, no 41 ad art. 725 CO et
les auteurs cités). La détermination de la valeur de liquidation permettra
de faire émerger d'éventuelles réserves latentes, lesquelles ne sont pas prises
en compte dans le calcul de la valeur d'exploitation (arrêt TF 4A_214/2015 du 8
septembre 2015 consid. 3.2.2 et les auteurs cités). Exceptionnellement, il peut
être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un
assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme
sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1; arrêt TF
4A_188/2022 du 20 septembre 2022 consid. 5.1; 4A_133/2021 du 26 octobre 2021
consid. 7.2.1).

b) La recourante a en l'occurrence produit, à
l'appui de sa demande d'aide pour cas de rigueur, son bilan au 31 décembre
2019. Il ressort de cette pièce que les actifs sociaux s'élèvent à 86'701,17 fr., pour des dettes d'un montant total de 440'231,88
francs. Même en déduisant de cette valeur les deux créances postposées (d'une
valeur de respectivement 38'980,25 fr. et 56'976,01 fr.), la situation de
surendettement paraît manifeste sur la base des valeurs d'exploitation. Le
surendettement a en outre perduré à tout le moins jusqu'en fin d'année 2020,
dès lors que l'actif social s'élevait à 77'639,51 fr., pour des dettes d'un
montant total de 634'110,62 francs. A la lecture des pièces produites,
l'autorité intimée pouvait mettre en doute la rentabilité et la viabilité de la
recourante, ce d'autant plus que cette dernière accumulait des pertes depuis sa
création. Dans une telle hypothèse, il ressort de la seconde partie de
l'art. 6 al. 2 let. f arrêté CR que l'entreprise doit démontrer avoir pris les
mesures nécessaires, au sens de l'article 725 alinéa 2 CO, de l'article 903 al.
2 et 3 CO ou de l'article 84a alinéas 1, 2 et 3 CO. De ces dispositions, dont
on peut rapprocher l'art. 820 al. 1 CO concernant la société à responsabilité,
il ressort que l'entreprise doit notamment établir un bilan intermédiaire
soumis à la vérification d'un réviseur agréé, en estimant les biens à leur
valeur d'exploitation et de liquidation. Ce n'est que dans l'hypothèse où les
dettes sociales ne sont pas couvertes dans le cadre de ces deux estimations
qu'il convient d'aviser le juge, sous réserve d'une éventuelle postposition des
créances dans la mesure de l'insuffisance de l'actif.  

c) L'autorité intimée reproche
en l'occurrence à la recourante de n'avoir pas produit un rapport de révision,
établissant que les valeurs de liquidation de la société recourante
exclueraient une situation de surendettement. 

Si la procédure administrative fait
prévaloir la maxime inquisitoriale impliquant que l'autorité doit se fonder sur
des faits réels qu'elle est tenue de rechercher d'office (cf. art. 28 al.
1 LPA-VD), ce principe n'est pas absolu. Ainsi, l'art. 30 al. 1 LPA-VD
prévoit que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits
dont elles entendent déduire des droits. S'agissant en particulier de faits
ayant trait à leur situation personnelle, elles sont en effet mieux à même de
les connaître que l'autorité. La sanction d'un défaut de collaboration consiste
en ce que l'autorité statue en l'état du dossier constitué (art. 30 al. 2
LPA-VD), considérant que le fait en cause n'a pas été prouvé (cf. Pierre
Moor / Etienne Poltier, Droit administratif, Volume II, Les actes
administratifs et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011,
ch. 2.2.6.3, p. 294 s. et les références citées; cf. également entre
autres arrêts GE.2020.0032 du 9 juin 2021 consid. 4; PS.2020.0035 du 25
janvier 2021 consid. 2b). 

En application de ces principes,
l'art. 13 al. 4 arrêté CR, dispose de ce qui suit: 

"Le Service est autorisé à exiger
de l'entreprise qu'elle lui fournisse, dans des délais raisonnables, les compléments
ou clarifications nécessaires au traitement de la demande. Si l'entreprise ne
fournit pas les renseignements demandés dans le délai imparti, la demande est
réputée retirée."

Selon l'art. 13 al. 6 arrêté CR, le Service peut s'adjoindre
les services de tiers mandatés afin de traiter les demandes.

L'autorité intimée a motivé sa
décision en retenant implicitement que la recourante avait renoncé à collaborer
à la procédure qui aurait permis d'établir sa situation financière et qu'il
fallait donc présumer que la condition de rentabilité et de viabilité n'était
pas satisfaite. On cherche toutefois en vain l'interpellation de l'autorité
intimée en ce sens. Si elle entendait reprocher à la recourante un manque de
collaboration, il appartenait à l'autorité intimée d'inviter la recourante à
produire le bilan intermédiaire, intégrant notamment l'évaluation de ses actifs
à la valeur de liquidation. Un email du 3 juin 2021 de la cheffe du SPEI
mentionne certes l'existence d'une situation de surendettement de la
recourante. Dans le cadre de cet envoi, le SPEI n'a toutefois pas expressément
requis de la recourante la production d'un bilan intermédiaire, qui permettrait
d'établir le surendettement de la recourante, lorsque ses actifs sont évalués
tant aux valeurs d'exploitation que de liquidation. C'est en effet seulement
sur le base de telles circonstances qu'il convient de retenir que la recourante
devait annoncer son surendettement au juge, étant en outre précisé qu'à ce
stade, l'art. 820 al. 2 CO autorise le tribunal à ajourner la faillite à
la requête des gérants ou d’un créancier, notamment si les versements
supplémentaires encore dus sont opérés sans délai et si l’assainissement de la
société paraît pos­sible.

L'autorité intimée partait en l'occurrence
du principe que la recourante se trouvait en situation de surendettement et
qu'il lui incombait d'apporter la preuve de sa levée. A la lecture de l'email
du 3 juin 2021, la recourante ne pouvait toutefois pas comprendre quelles
étaient les attentes de l'autorité intimée, lui permettant d'apporter les
compléments et clarifications nécessaires au traitement de la demande, comme
l'exige l'art. 13 al. 4 arrêté CR. Le dossier ne contient pour le surplus pas
de trace des échanges mentionnés dans ce courriel, en lien avec
l'établissement de la situation financière de la recourante. 

L'autorité intimée ne pouvait par
conséquent pas considérer, sur la base des seules pièces du dossier et sans
avoir expressément requis de la recourante qu'elle produise le bilan
intermédiaire mentionné à l'art. 725 al. 2 CO, que la recourante n'avait pas
démontré qu'elle était rentable et viable au moment de requérir l'octroi de
l'aide pour cas de rigueur. Il convient dès lors de renvoyer le dossier à
l'autorité intimée, pour qu'elle mette en œuvre les mesures d'instruction
requises à l'analyse de l'éventuel surendettement de la recourante. 

5.                     
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis
partiellement et la décision sur réclamation attaquée annulée. La cause doit
être renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle mette en oeuvre les compléments
d'instruction requis et qu'elle statue à nouveau. Il est statué sans frais. La
recourante, qui obtient partiellement gain de cause avec l'assistance d'un
avocat, a droit à des dépens (art. 55 LPA-VD).

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis partiellement. 

II.                     
La décision sur réclamation du Service de la promotion de l'économie et
de l'innovation du 28 mars 2022 est annulée, la cause lui étant renvoyée pour
complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. 

III.                   
Il est statué sans frais. 

IV.                   
Le Service de la promotion de l'économie et de l'innovation versera à la
recourante une indemnité de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.  

 

Lausanne, le 16 février 2023

 

Le président:                                                                                            La greffière: 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.