# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19a81952-2e50-5631-9dba-8eb162c0dabc
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-01-16
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.01.2024 B-4185/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4185-2020_2024-01-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-4185/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 6 .  J a n u a r  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger , 

Richter Francesco Brentani, Richter Christoph Errass,  

Richter Pascal Richard, Richter Christian Winiger (Vorsitz),   

Gerichtsschreiberin Marina Reichmuth. 
 

 
 

Parteien 
 1. A._______ AG in Liquidation,   

2. B._______,  

3. C._______,   

Beschwerdeführende,  

  
 

 
gegen 

 
 

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Bern,    

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler,  

Liquidation und Konkurs,  

Unterlassungsanweisung und Publikation. 

 

 

B-4185/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die A._______ AG mit Sitz in X._______ (seit 25. Juni 2020: 

A._______ AG in Liquidation; nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) war seit 

dem 2. Oktober 2018 im Handelsregister des Kantons Y._______ eingetra-

gen und bezweckte unter anderem das Promoting, Coaching und Consul-

ting im Bereich Wealth Management. Als Präsidentin des Verwaltungsrates 

wurde zunächst C._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) einge-

tragen. Per 8. Februar 2019 wurde B._______ (nachfolgend: Beschwerde-

führer 2) als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates eingesetzt. 

Die Beschwerdeführerin 3 blieb Mitglied des Verwaltungsrates.  

A.b Wegen Verdachts auf unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler eröff-

nete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor-

instanz) gegen die Beschwerdeführerin 1 und den Beschwerdeführer 2 ein 

Enforcementverfahren und setzte mit superprovisorischer Verfügung vom 

28. Mai 2019 die D._______ AG als Untersuchungsbeauftragte (nachfol-

gend: Untersuchungsbeauftragte) bei der Beschwerdeführerin 1 ein. Die 

Beschwerdeführenden 1 und 2 nahmen zu dieser Verfügung mit Eingabe 

vom 4. Juli 2019 Stellung. In der Folge bestätigte die Vorinstanz die super-

provisorisch verfügten Massnahmen mit Verfügung vom 30. Juli 2019.  

A.c Die Untersuchungsbeauftragte reichte der Vorinstanz ihren abschlies-

senden Bericht (nachfolgend: Untersuchungsbericht) am 9. Oktober 2019 

ein. Die Vorinstanz stellte diesen der Beschwerdeführerin 1 und dem Be-

schwerdeführer 2 mit Schreiben vom 23. Oktober 2019 zu und forderte sie 

auf, zu diesem und zum Verfahren abschliessend Stellung zu nehmen. Zu-

gleich zeigte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 die Eröffnung eines 

Enforcementverfahrens an, stellte auch ihr den Untersuchungsbericht zu 

und forderte sie ebenfalls auf, zu diesem und zum Verfahren abschliessend 

Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 reichten die Be-

schwerdeführenden eine vereinigte Stellungnahme ein.  

A.d In der Folge schlug die Untersuchungsbeauftragte mit Schreiben vom 

9. März 2020 verschiedene Massnahmen zur Eliminierung oder wesentli-

chen Minimierung des Überschuldungsrisikos der Beschwerdeführerin 1 

vor, wozu sich die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 16. April 2020 

äusserten. Sodann stellte die Vorinstanz den Beschwerdeführenden am 

26. Mai 2020 zwei weitere Schreiben der Untersuchungsbeauftragten be-

treffend die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 1 zu. Auf Wunsch der 

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Seite 3 

Beschwerdeführenden fand am 15. Juni 2020 eine telefonische Bespre-

chung mit der Vorinstanz statt.  

A.e Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 stellte die Vorinstanz fest, dass die 

Beschwerdeführerin 1 sowie der Beschwerdeführer 2 gemeinsam als 

Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und 

damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt 

hätten (Disp.-Ziff. 1). Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwer-

deführerin 1 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Wertpapierhaus-

bewilligung nicht erfülle, weshalb diese auch nicht nachträglich erteilt wer-

den könne (Disp.-Ziff. 2). Ebenfalls stellte die Vorinstanz fest, dass der Be-

schwerdeführer 2 sowie die Beschwerdeführerin 3 aufgrund ihres massge-

blichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ebenfalls ohne Bewilligung 

gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche 

Bestimmungen schwer verletzt hätten. 

Die Vorinstanz verfügte weiter, dass die Beschwerdeführerin 1 aufgelöst 

werde und in Liquidation trete und setzte als Zeitpunkt der Konkurseröff-

nung den 25. Juni 2020 fest (Disp.-Ziff. 4 und 5). Als Konkursliquidatorin 

wurde die E._______ AG, (Sitz), eingesetzt (Disp.-Ziff. 6). Damit verbun-

den entzog die Vorinstanz den bisherigen Organen der Beschwerdeführe-

rin 1 die Vertretungsbefugnis (Disp.-Ziff. 8). Die Vorinstanz veranlasste zu-

dem die Publikation der Konkurseröffnung am 30. Juni 2020 auf ihrer Inter-

netseite und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (Disp.-Ziff. 13) und 

wies das Handelsregisteramt des Kantons Y._______ an, die Konkurser-

öffnung, das Löschen der bisherigen Zeichnungsberechtigten und das Ein-

tragen der Liquidatorin als Zeichnungsberechtigte im Handelsregister ein-

zutragen (Disp.-Ziff. 14). Weiter ordnete die Vorinstanz die Sperrung sämt-

licher Kontoverbindungen und Depots sowie Guthaben in Kryptowährun-

gen an, welche auf die Beschwerdeführerin 1 lauteten oder an welchen 

diese wirtschaftlich berechtigt sei (Disp.-Ziff 15). Ebenso wurde die Sper-

rung der Kontoverbindung des Beschwerdeführers 2 bei der F._______ AG 

aufrechterhalten (Disp.-Ziff. 16). Die Vorinstanz wies den Beschwerdefüh-

rer 2 und die Beschwerdeführerin 3 an, jegliche finanzmarktrechtlich bewil-

ligungspflichtige Tätigkeit ohne die notwendige Bewilligung unter jeglicher 

Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung zu 

unterlassen. Insbesondere wies sie die Beschwerdeführenden 2 und 3 an, 

den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die entsprechende Werbung 

ohne die notwendige Bewilligung in irgendeiner Form zu unterlassen 

(Disp.-Ziff. 17) und wies sie im Fall der Widerhandlung gegen die Unterlas-

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Seite 4 

sungsanweisung auf die gesetzlichen Bestimmungen und die darin enthal-

tene Strafdrohung hin (Disp.-Ziff. 18). Weiter ordnete die Vorinstanz die 

Veröffentlichung der Ziffern 17 und 18 des Dispositivs betreffend den Be-

schwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jah-

ren und betreffend die Beschwerdeführerin 3 nach Eintritt der Rechtskraft 

für die Dauer von drei Jahren auf ihrer Internetseite an (Disp.-Ziff. 19). Die 

Vorinstanz erklärte die Dispositiv-Ziffern 4 bis 16 und 20 für sofort voll-

streckbar, entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung 

und beschränkte die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Ver-

fügung auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland 

(Disp.-Ziff. 20).  

Schliesslich setzte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung ange-

fallenen Kosten der Untersuchungsbeauftragten auf Fr. 244'310.75 (inkl. 

MwSt.) fest und auferlegte diese den Beschwerdeführenden unter solidari-

scher Haftung. Da die Kostenvorschüsse der Untersuchungsbeauftragten 

in der Höhe von Fr. 187'657.20 (inkl. MwSt.) bereits bezahlt seien, belaufe 

sich der effektiv noch zu bezahlende Betrag auf Fr. 56'653.55 (inkl. MwSt.; 

Disp.-Ziff. 21). Die Vorinstanz setzte die Verfahrenskosten auf Fr. 98'000.– 

fest und auferlegte auch diese den Beschwerdeführenden unter solidari-

scher Haftung.  

Zur Begründung ihrer Verfügung führte die Vorinstanz aus, die Beschwer-

deführerin 1 habe gestützt auf einen Kooperationsvertrag vom 17. Juli 

2018 mit der G._______ AG (nachfolgend: G._______) mit Sitz in 

Z._______ (Österreich) von dieser als Emittentin insgesamt 15.12 Mio. (zu 

schaffende) G._______-Tokens in verschiedenen Tranchen gekauft. Sie 

habe sich diese Tokens gegen (Voraus-)Zahlung von insgesamt 3.78 Mio. 

EUR aus eigenen Mitteln gutschreiben lassen, wobei diese Mittel teilweise 

durch den vorgängigen Verkauf der damals noch nicht existierenden 

G._______-Tokens eingenommen worden seien. Sie habe die G._______-

Tokens beziehungsweise die darin verkörperten Wertrechte im eigenen 

Namen und auf eigene Rechnung an Anleger verkauft. Die Beschwerde-

führerin 1 habe in Bezug auf die G._______-Tokens demnach das Platzie-

rungsrisiko getragen. Dies habe sich daran gezeigt, dass der Beschwerde-

führer 2 bereits ab dem 25. Juli 2017 und die Beschwerdeführerin 1 ab dem 

2./3. November 2018 G._______-Tokens leer verkauft hätten, um neben 

dem Aktienkapital für die Beschwerdeführerin 1 überhaupt genügend Mittel 

aufbringen zu können, um die erste Zahlung an die G._______ für den Er-

werb der ersten Tranche von G._______-Tokens am 23. November 2018 

zu tätigen. Mangels Bezahlung durch die Beschwerdeführerin 1 seien die 

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G._______-Tokens der letzten Tranche von der G._______ nicht geliefert 

worden.  

Die Rolle der Beschwerdeführerin 1 im Projekt der G._______, die 

H._______-Bank durch den Verkauf von G._______-Tokens zu finanzie-

ren, habe explizit darin bestanden, als Vertreiberin von G._______-Tokens 

zu fungieren. Die Beschwerdeführerin 1 habe die G._______-Tokens direkt 

von der G._______ als Emittentin zum ausschliesslichen Zweck des Wei-

terverkaufs an Anleger erworben, was für eine Emissionshaustätigkeit ge-

radezu typisch sei. Die G._______-Tokens seien zudem nicht im Rahmen 

eines öffentlichen Angebots erworben worden. Hingegen habe die Be-

schwerdeführerin 1 die G._______-Tokens über ihre Webseite unter Ein-

satz ihres Vertriebsnetzwerks und an Verkaufsveranstaltungen an Anleger 

– und somit öffentlich – angeboten. Der Weiterverkauf der G._______-To-

kens durch die Beschwerdeführerin 1 sei demnach als Primärmarktge-

schäft zu qualifizieren. Zudem seien die G._______-Tokens an eine Viel-

zahl von Anlegern verkauft und es seien hohe Erträge erzielt worden, wes-

halb es sich bei der Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 um eine gewerbs-

mässige Tätigkeit handle. Die ebenfalls von der Beschwerdeführerin 1 an-

gebotenen Coaching-Inhalte seien dabei lediglich von untergeordneter Be-

deutung gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin 1 hauptsächlich im Fi-

nanzbereich tätig gewesen sei.  

Die Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführer 2 hätten deshalb als 

Gruppe gewerbsmässig Effekten öffentlich auf dem Primärmarkt in der 

Schweiz zum Kauf angeboten und unerlaubt eine bewilligungspflichtige 

Emissionshaustätigkeit ausgeübt. Damit hätten sie als Gruppe die auf-

sichtsrechtlichen Bestimmungen schwer verletzt.  

Als Verwaltungsratspräsidentin respektive Mitglied des Verwaltungsrates 

und Aktionärin der Beschwerdeführerin 1 sei die Beschwerdeführerin 3 

massgeblich in die Geschäftstätigkeiten involviert gewesen und habe für 

das Funktionieren der Gesellschaft essentielle Aufgaben wahrgenommen. 

Zudem sei sie Inhaberin der beiden Markenrechte an der Form- und 

Schriftmarke "(Name)" und habe die Kontrolle über die ETH-Adresse 

"0x8f66", welche der Beschwerdeführerin 1 zuzuordnen sei und auf wel-

cher deren G._______-Tokens gebucht seien. Schliesslich habe sie zu-

sammen mit dem Beschwerdeführer 2 die Networker-Gruppe "(Name)" ge-

bildet. Deshalb trage die Beschwerdeführerin 3 eine wesentliche individu-

elle Mitverantwortung für die unerlaubte Tätigkeit, weshalb auch ihr eine 

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Seite 6 

schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorzuwerfen 

sei.  

B.  

Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden am 21. Au-

gust 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellen fol-

gende Anträge: 

"1.  Es sei die Verfügung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) 

vollumfänglich aufzuheben und es sei den Beschwerdeführern die volle 

Verfügungsmacht über deren aufgrund der Verfügung der FINMA vom 

19. Juni 2020 (Referenznummer) blockierten Vermögenswerte zurück zu 

übertragen; 

 2.  Es sei das Handelsregister des Kantons Y._______ anzuweisen, sämtli-

che von der Beschwerdegegnerin ab Erlass deren superprovisorischer 

Verfügung vom 28. Mai 2019 angeordneten Eintragungen im Handelsre-

gistereintrag der A._______ AG zu streichen und den Namen der Gesell-

schaft in A._______ AG zu ändern sowie B._______ und C._______ von 

(Heimatort), in (Wohnort), als Präsidenten und Delegierten des Verwal-

tungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien und C._______, von (Hei-

matort), in (Wohnort), als Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivun-

terschrift zu zweien einzutragen; 

 3.  Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der A._______ AG sämt-

liche durch die vorliegende Untersuchung (Referenznummer) zu Lasten 

der A._______ AG erfolgten Vergütungen an Dritte, insbesondere die 

durch die Untersuchungsbeauftrage bezogenen Vergütungen zurück zu 

erstatten; 

 4.  Eventualiter seien Ziff. 17, Ziff. 18 und Ziff. 19 des Dispositivs der Verfü-

gung der FINMA vom 19. Juni 2020 (Referenznummer) vollumfänglich auf-

zuheben; 

 5.  Subeventualiter seien die in Ziff. 22 der Verfügung der FINMA vom 

19. Juni 2020 (Referenznummer) den Beschwerdeführern auferlegten 

Verfahrenskosten angemessen zu reduzieren. 

 6.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Las-

ten der Beschwerdegegnerin." 

Zur Begründung machen die Beschwerdeführenden geltend, die Vor-

instanz gehe zu Unrecht davon aus, dass sie ohne Bewilligung Effekten-

handel betrieben hätten. Die Vorinstanz qualifiziere den in Frage stehen-

den Token beziehungsweise die darin verkörperten Wertrechte zu Unrecht 

als Effekten im Sinne des Gesetzes und gehe von unzutreffenden tatsäch-

lichen Gegebenheiten aus.  

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Seite 7 

Die G._______ habe im Rahmen eines Initial Coin Offerings (ICO, s.a. Ini-

tial Token Offering ITO) auf der Technologie der Ethereum-Blockchain ba-

sierende digitale Vermögenswerte, namentlich die von ihr geschaffenen To-

kens mit dem Namen G._______-Token, erstmalig begeben. Der Zweck 

dieser G._______-Tokens sei ihre spätere Umwandlung in noch zu schaf-

fende H._______-Coins gewesen. Der H._______-Coin sollte von einer 

Bank, welche damals noch nicht gegründet gewesen sei, heute aber be-

stehe, emittiert werden und gewisse Rechte im Verkehr mit dieser Bank 

verkörpern. Die Beschwerdeführenden hätten die G._______ bei deren 

Vertriebsbemühungen hinsichtlich der G._______-Tokens unterstützt.  

Zwar sei der G._______-Token ein Voucher-Token und damit unbestritte-

nermassen als Wertrecht zu qualifizieren. Es werde jedoch an diversen 

Stellen des Token Offering Memorandums darauf hingewiesen, dass der 

G._______-Token weder übertragbar noch handelbar sei. Es sei für jeden 

Erwerber von G._______-Tokens ersichtlich, dass für das durch den 

G._______-Token geschaffene Wertrecht ein Abtretungsverbot bestehe, 

welches zwischen den Parteien gültig vereinbart worden sei. Durch das 

zusätzliche technische "Freezing" der Tokens werde das im Token Offering 

Memorandum schriftlich festgehaltene Abtretungsverbot zusätzlich unter-

mauert. Entsprechend sei der G._______-Token bereits mangels Eignung 

zum massenweisen Handel keine Effekte im Sinne der massgeblichen Ge-

setzgebung. Es bestehe für die Tokens kein Sekundärmarkt, da als einzige 

Eigenschaft die Konversion in einen künftigen H._______-Coin vorgese-

hen sei und die Tokens deshalb nicht gekauft würden, um sie weiter zu 

veräussern. Zudem sei der G._______-Token an die Bedingung geknüpft, 

dass die H._______-Bank gegründet und entsprechende H._______-

Coins geschaffen würden. Der Eintritt dieser Bedingung sei unsicher. Erst 

mit der Schaffung dieser Voraussetzung entstehe jedoch der Anspruch auf 

Umtausch der G._______-Token in H._______-Coins nach österreichi-

schem Recht. Selbst wenn der Verkauf der G._______-Tokens als Vorfi-

nanzierung qualifiziert würde, ergäbe sich nichts anderes und den verkauf-

ten Rechten käme keine Effektenqualität zu.  

C.  

Mit Vernehmlassung vom 18. November 2020 beantragt die Vorinstanz die 

Abweisung der Beschwerde.  

D.  

Mit Replik vom 6. Januar 2021 halten die Beschwerdeführenden an ihren 

Rechtsbegehren fest.  

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Seite 8 

E.  

Mit Duplik vom 5. März 2021 hält auch die Vorinstanz an ihren Anträgen 

fest. 

F.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten 

wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen. 

G.  

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Angelegenheit am 16. Januar 2024 

an einer öffentlichen Sitzung beraten. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Juni 2020 stellt eine Verfügung 

im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-

ber 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist ge-

mäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, 

SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, 

die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen 

werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vor-

instanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsge-

setzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungs-

gericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzli-

che Verfügung zuständig.  

1.2 Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-

genommen, sind durch die je sie selbst betreffenden Feststellungen und 

Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders be-

rührt und haben insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-

bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie sind insoweit zur Be-

schwerdeführung legitimiert. 

Die Beschwerdeführerin 1 ist eine Aktiengesellschaft. Die Beschwerdefüh-

renden 2 und 3 waren bis zum Entzug ihrer Vertretungsbefugnis durch die 

Vorinstanz kollektivzeichnungsberechtigte Verwaltungsratsmitglieder der 

Beschwerdeführerin 1. Praxisgemäss sind ehemals zeichnungsberechtigte 

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Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder Konkurs versetzten 

Gesellschaft indessen trotz Entzugs ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, 

im Namen der Gesellschaft gegen den entsprechenden Unterstellungs- be-

ziehungsweise Liquidationsentscheid und gegen das Konkurserkenntnis 

Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 132 II 308 E. 1.1; 131 II 306 E. 1.2.1). 

Da und soweit sie im Namen der Beschwerdeführerin 1 Beschwerde erhe-

ben können, sind die Beschwerdeführenden 2 und 3 trotz ihrem Status als 

Aktionäre nicht legitimiert, auch in eigenem Namen gegen die nur die Be-

schwerdeführerin 1 betreffenden Teile der angefochtenen Verfügung Be-

schwerde zu führen (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2; Urteil des BGer 

2C_318/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 1.2.2).  

1.3 Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) 

und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, 

Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).  

1.4 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten. 

2.  

Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-

verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen in 

materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfül-

lung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe-

standes Geltung haben (BGE 144 V 210 E. 4.3.1; 143 II 297 E. 5.3.3).  

Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-

sentlichen zwischen Juli 2018 (erste Verkäufe von G._______-Token durch 

Beschwerdeführer 2) und Mai 2019 (Einsetzung der Untersuchungsbeauf-

tragten) ereignet. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum gelten-

den Rechtssätze anwendbar (Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. Au-

gust 2021 E. 4.1).  

Das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effekten-

handel (Börsengesetz, [BEHG; SR 954.1; AS 1997 68 ff., in Kraft bis zum 

31. Dezember 2019]) wurde zum Grossteil in das neue Bundesgesetz vom 

19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten 

im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG, 

SR 958.1], in Kraft seit 1. Januar 2016) überführt. Ebenfalls ab 1. Ja-

nuar 2016 in Kraft trat die Verordnung vom 25. November 2015 über die 

Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Deri-

vatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung [FinfraV, SR 958.11]). Die 

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Seite 10 

verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wertpa-

pierhäuser bezeichnet) wurden im Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über 

die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz [FINIG, SR 954.1]) geregelt und 

das Börsengesetz vollständig aufgehoben. Auch die Verordnung vom 

2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenver-

ordnung [BEHV; SR 954.11; AS 1997 85 ff; in Kraft bis zum 31. Dezem-

ber 2019]) wurde aufgehoben und durch die Verordnung vom 6. Novem-

ber 2019 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsverordnung [FINIV, 

SR 954.11]) ersetzt. Diese Rechtsänderungen traten auf den 1. Ja-

nuar 2020 in Kraft (AS 2019 4633, 4674). 

Auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt kommen die neuen Be-

stimmungen des Finanzinstitutsgesetzes daher noch nicht zur Anwendung, 

sondern er ist noch nach dem Börsengesetz und der Börsenverordnung 

sowie dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz und -verordnung zu würdigen, 

weshalb auch noch die in jenen Erlassen verankerte Terminologie zu ver-

wenden ist.  

3.  

Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum 

Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht 

die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält 

die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts 

oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung 

und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 

FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rah-

men der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkür-

verbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glau-

ben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetz-

gebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger einerseits und der Lauter-

keit des Kapitalmarkts andererseits Rechnung zu tragen (Anleger- und 

Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen 

erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt 

(BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.). 

Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-

schriften zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unterstell-

ten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklä-

rung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von 

Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig 

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Seite 11 

sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehe-

nen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Un-

terstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend 

konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Ge-

schäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und ver-

pflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die 

nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betref-

fenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens 

reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; BGE 135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2, 

je m.w.H.).  

4.  

Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführenden vor, die Beschwerdeführe-

rin 1 und der Beschwerdeführer 2 hätten als Gruppe gewerbsmässig Effek-

ten öffentlich auf dem Primärmarkt in der Schweiz zum Kauf angeboten 

und damit eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt, 

ohne über die dafür erforderliche Bewilligung zu verfügen. 

4.1 Bewilligungspflichtige Effektenhändler im Sinn des Gesetzes sind na-

türliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die ge-

werbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder 

für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkau-

fen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen 

und öffentlich anbieten (Art. 2 Bst. d i.V.m Art. 10 Abs. 1 BEHG), sofern sie 

hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV).  

4.2 In diesem Zusammenhang umstritten ist vorliegend einzig, ob die von 

der G._______ ausgegebenen und von der Beschwerdeführerin 1 und 

dem Beschwerdeführer 2 an Anleger verkauften G._______-Tokens bezie-

hungsweise die darin verkörperten Rechte als Effekten im Sinne von 

aArt. 2 Bst. b FinfraG einzustufen sind.  

Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, es sei nicht relevant, dass und ge-

gebenenfalls nach welchem ausländischen Recht die fraglichen Tokens 

emittiert worden seien, sofern sie mit Blick auf die nach schweizerischem 

Recht ausgegebenen Formen der Effekten Funktionsäquivalenz aufwie-

sen. Davon sei auszugehen, wenn die G._______-Tokens beziehungs-

weise die darin verkörperten Rechte nebst der Erfüllung der anderen Vo-

raussetzungen für Effekten dem Tatbestand von Art. 973c OR entsprächen. 

Die Vorinstanz kommt vorliegend zum Schluss, dass die in den G._______-

Tokens verkörperten bedingten Forderungen die Voraussetzungen an ein 

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Seite 12 

Wertrecht im Sinne von Art. 973c OR erfüllten und damit als Wertrechte 

nach dieser Bestimmung zu qualifizieren wären, wenn sie nach Schweizer 

Recht ausgegeben worden wären. Die G._______-Tokens seien identisch 

und verkörperten ihrerseits identische, vertretbare und zugleich gattungs-

mässig identische Rechte. Dass die G._______-Tokens in verschiedenen 

Paketen angeboten worden seien, ändere nichts an der (gleichen) Struktur 

und Stückelung der einzelnen Token. Die G._______-Tokens seien zudem 

über die Webseite der Beschwerdeführerin 1 – und damit öffentlich – an-

geboten und verkauft worden. Auch seien die Tokens nicht für einzelne Ge-

genparteien gesondert geschaffen worden. Wenn die Beschwerdeführen-

den vorbrächten, die G._______-Tokens seien gemäss Token Offer 

Document durch ein technisches "Freezing" nicht übertragbar, weshalb 

auch kein Sekundärmarkt und keine Handelsplattform für die Tokens be-

stehe, sei dem entgegenzuhalten, dass zum einen kein explizites Abtre-

tungsverbot für die G._______-Tokens bestehe und zum anderen das 

Wertrecht die Effektenqualität bewirke und nicht der Token selber. Selbst 

eine fehlende Übertragbarkeit des G._______-Tokens selber habe daher 

keinen Einfluss auf dessen Effektenqualität. In Bezug auf die in den 

G._______-Tokens verkörperten Wertrechte an sich (bedingtes Umtausch- 

beziehungsweise Bezugsrecht oder bedingter Anspruch auf künftige 

G._______-Tokens) bestehe gemäss Akten kein Übertragungsverbot.  

Die Beschwerdeführenden stimmen der Vorinstanz dahingehend zu, dass 

es sich bei den G._______-Tokens um Wertrechte im Sinne von Art. 973c 

OR handle. Es handle sich indessen nicht um Effekten im Sinne des Ge-

setzes, da sich die G._______-Tokens mangels Übertragbarkeit nicht zum 

massenweisen Handel eigneten. Es werde an diversen Stellen des Token 

Offering Memorandums darauf hingewiesen, dass der G._______-Token 

nicht übertrag- und handelbar sei. Zentral und grundlegend erfolge dies 

unter der eigens dafür vorgesehenen Ziffer 5.5 „Lock-up“ des Token Of-

fering Memorandums sowie auf dessen S. 35 unten. Die Freezing-Funktion 

der G._______-Token belege, dass das im Token Offering Memorandum 

der G._______ statuierte Abtretungsverbot sowohl als rechtliches als auch 

technisches Abtretungsverbot ausgestaltet worden sei. Zweck des gesam-

ten ICO der G._______-Token sei ausschliesslich die Konvertierung dieser 

Tokens in den zukünftigen H._______-Coin gewesen. Sämtliche Käufer ei-

nes G._______-Tokens seien an den in diesen Tokens verkörperten Rech-

ten interessiert und nicht an den Tokens selbst. Das vorgesehene Abtre-

tungsverbot müsse sich demnach zwingend auf die im Token verkörperten 

Wertrechte beziehen, da der Token selbst lediglich durch ein Computer-

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Seite 13 

Programm geschaffen worden sei. Der Token habe keine eigene körperli-

che Existenz, welche neben den durch ihn repräsentierten Rechten sepa-

rat bestehe und für Anleger interessant sein könne. Die G._______-Tokens 

stellten somit mangels Eignung zum massenweisen Handel keine Effekten 

im Sinne des Gesetzes dar. Für den G._______-Token bestehe zudem kein 

Sekundärmarkt, da die Tokens als einzige Eigenschaft die Konversion in 

einen zukünftigen H._______-Coin hätten und eben nicht gekauft würden, 

um diesen weiter zu veräussern, sondern um solche H._______-Coins er-

werben zu können. Deshalb unterliege der Handel mit G._______-Tokens 

keinen finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflichten und die Beschwerde-

führer hätten keine finanzmarktrechtlichen Pflichten verletzt.  

4.2.1 Effekten sind vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeig-

nete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (aArt. 2 Bst. b 

FinfraG). Als vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Ef-

fekten gelten Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten, die in 

gleicher Struktur und Stückelung öffentlich angeboten oder bei mehr als 20 

Kundinnen und Kunden platziert werden, sofern sie nicht für einzelne Ge-

genparteien besonders geschaffen werden (aArt. 2 Abs. 1 FinfraV).  

Eine Definition, was ein Wertrecht im Sinne dieser Bestimmung ist, enthal-

ten weder das Finanzmarktinfrastrukturgesetz noch die Finanzinfrastruk-

turverordnung. Das Obligationenrecht kennt diesen Begriff zwar auch. So 

sieht aArt. 973c OR vor, dass ein Schuldner Rechte mit gleicher Funktion 

wie Wertpapiere ausgeben oder vertretbare Wertpapiere oder Globalur-

kunden, die einem einzigen Aufbewahrer anvertraut sind, durch Wertrechte 

ersetzen kann, sofern die Ausgabebedingungen oder die Gesellschaftssta-

tuten dies vorsehen oder die Hinterleger dazu ihre Zustimmung erteilt ha-

ben. Der Schuldner hat über die von ihm ausgegebenen Wertrechte ein 

Buch zu führen, in das die Anzahl und Stückelung der ausgegebenen Wert-

rechte sowie die Gläubiger einzutragen sind. Die Wertrechte entstehen mit 

Eintragung in das Buch und bestehen nur nach Massgabe dieser Eintra-

gung. Zur Übertragung von Wertrechten bedarf es einer schriftlichen Ab-

tretungserklärung und die Verpfändung richtet sich nach den Vorschriften 

über das Pfandrecht an Forderungen (aArt. 973c OR). Für den Begriff ei-

nes Wertrechts bei der Definition des Effektenbegriffs im Sinne von aArt. 2 

Bst. b FinfraG sind diese Bestimmungen allerdings nicht massgebend. Das 

Finanzmarktinfrastrukturgesetz übernahm bei der Definition des Effekten-

begriffs, abgesehen von der Erweiterung um den Begriff der Bucheffekte 

im Sinne des Bucheffektengesetzes (Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 

über Bucheffekten [Bucheffektengesetz, BEG, SR 957.1]), die Begriffe aus 

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Seite 14 

dem Börsengesetz und der Börsenverordnung. Das Börsengesetz aber 

hatte im Zusammenhang mit der Definition des Effektenbegriffs den Begriff 

des Wertrechts schon vor dem Inkrafttreten von aArt. 973c OR verwendet 

(OLIVIER FAVRE/STEFAN KRAMER, in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar zum 

Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, N. 2 f. zu Art. 2 lit. b Fin-

fraG). Der Begriff eines Wertrechts bei der Definition des Effektenbegriffs 

knüpft insofern nicht am Begriff eines Wertrechts gemäss aArt. 973c OR 

an und ist daher auch nicht zwingend mit diesem identisch (vgl. Botschaft 

des Bundesrates zum Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an 

Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register vom 27. No-

vember 2019, BBl 2020 262). Die Mehrheit der Lehre scheint indessen da-

von auszugehen, dass der Begriff eines Wertrechts im Sinne von aArt. 2 

Bst. b FinfraG mit der Definition gemäss aArt. 973c OR übereinstimme (vgl. 

PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 9 Rz. 35 

ff.; HANS CASPAR VON DER CRONE/FRANZ J. KESSLER/LUCA ANGSTMANN, To-

ken in der Blockchain – privatrechtliche Aspekte der Distributed Ledger 

Technologie, SJZ 114/2018, S. 342; ROLF H. WEBER/SALVATORE IACAN-

GELO, Übertragung von Tokens, in: Blockchain Taskforce, Positionspapier 

zur rechtlichen Einordnung von ICOs, 2018, S. 8; a.M. YVES MAUCHLE, To-

kens als Effekten, GesKR 2022, S. 185).  

In der Lehre wird ausgeführt, dass, damit ein Instrument als Effekte quali-

fiziert werden könne, diese untereinander vertretbar (fungibel) sein müss-

ten, damit überhaupt ein geregelter Markt entstehen könne. Sobald eine 

Mehrzahl von Finanzinstrumenten die gleiche Struktur und die gleiche Stü-

ckelung aufweise, gälten sie als vereinheitlicht und zum massenweisen 

Handel geeignet. Es sei also nicht erforderlich, dass sämtliche Instrumente 

absolut identisch seien (DANIEL DAENIKER/STEFAN WALLER, in: Basler Kom-

mentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 

3. Aufl. 2019, N. 20 zu Art. 2 lit. b FinfraG). Das Konzept der Vertretbarkeit 

gemäss Bucheffektengesetz sei ähnlich wie dasjenige des Effektenbegriffs 

des Börsengesetzes, ausser dass der Effektenbegriff nach dem Börsenge-

setz zusätzlich verlange, dass die betreffenden Werte zum massenweisen 

Handel geeignet seien (OLIVIER FAVRE, in: Zobl/Hess/Schott [Hrsg.], Kom-

mentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 2013, N. 10 zu Art. 2). Vertretbar-

keit im Sinne des Bucheffektengesetzes liege vor, wenn mindestens zwei 

identische Rechte ausgegeben worden seien, die sich grundsätzlich über-

tragen liessen. Identisch seien die Rechte dann, wenn sie dieselben Be-

dingungen aufwiesen, z.B. Natur des Rechts, Nominalwert, Laufzeit, Stü-

ckelung, Zins und andere Nebenrechte. Dabei müssten die Rechte grund-

sätzlich übertragbar sein. Vertretbarkeit setze jedoch nicht zwingend vor-

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Seite 15 

aus, dass sich das Recht an eine beliebige Person übertragen lasse. Über-

tragungsbeschränkungen schadeten der Vertretbarkeit nicht, sofern sie die 

freie Übertragung nur einschränkten, die Möglichkeit einer Übertragung 

aber nicht gänzlich unterbänden. Ein Recht, das sich nur im Rahmen eines 

beschränkten Personenkreises übertragen lasse, sei somit vertretbar. 

Auch Rechte, die nicht zum massenweisen Handel geeignet seien, könn-

ten vertretbare Rechte im Sinne des Bucheffektengesetzes darstellen. Der 

Begriff der Bucheffekte sei insofern weiter gefasst, als der börsengesetzli-

che Effektenbegriff (ANSGAR SCHOTT/LUCA DALLA TORRE, in: 

Zobl/Hess/Schott [Hrsg.], Kommentar zum Bucheffektengesetz [BEG], 

2013, N. 14 ff. zu Art. 3 m.H.). Eine andere Literaturmeinung vertritt die 

Auffassung, für die Vertretbarkeit sei massgeblich, dass das Recht eine 

unter beliebigen Gläubigern austauschbare Position begründe (VON DER 

CRONE/ KESSLER/ ANGSTMANN, a.a.O., S. 342).  

4.2.2 In der Technologie der dezentralen Kontoführung (sog. Distributed 

Ledger Technologie; nachfolgend: DLT) weist ein digitales, dezentral orga-

nisiertes Register die Berechtigung an einem Wert oder einem Wertträger 

aus. Dieser Wert oder Wertträger wird als „Token“ bezeichnet (zur genau-

eren Funktionsweise der DLT vgl. VON DER CRONE/KESSLER/ANGSTMANN, 

a.a.O., S. 337 f., zum Begriff des „Tokens“ vgl. auch ROLF H. WEBER, in: 

Arpagaus/Stadler/Werlen [Hrsg.], Das Schweizerische Bankgeschäft, 

8. Aufl. 2021, Rz. 2396). Tokens können auf der Blockchain beliebig pro-

grammiert werden, weshalb die Funktionen von digitalen Tokens praktisch 

unbegrenzt sind und sie komplexe ökonomische Vorgänge abbilden kön-

nen (MAUCHLE, a.a.O., S. 184; vgl. auch WEBER/IACANGELO, a.a.O., S. 5). 

Die Existenz eines Tokens hat somit keine eigene rechtliche Bedeutung. 

Vielmehr ist es notwendig, die Art der in den Tokens enthaltenen Rechte 

oder der durch diese repräsentierten Rechte zu bestimmen, um die an-

wendbaren Rechtsbestimmungen festlegen zu können (JAQUES IFFLAND/ 

ALESSANDRA LÄSER, Die Tokenisierung von Effekten, GesKR 2018, S. 418).  

Tokens werden in der Lehre entweder in Native Tokens und Non-Native 

Tokens oder aber in Anlage-Tokens, Zahlungs-Tokens und Nutzungs-To-

kens unterteilt. Native Tokens werden dabei definiert als Tokens, denen 

keine Ansprüche ausserhalb der Blockchain gegenüberstehen, insbeson-

dere Zahlungs-Tokens und Nutzungs-Tokens. Non-Native Tokens dagegen 

bezögen sich auf Berechtigungen, welche der Token-Inhaber gegenüber 

dem Emittenten oder einem Dritten auch ausserhalb der Blockchain durch-

setzen könne. Non-Native Tokens könnten daher unter anderem Wertpa-

B-4185/2020 

Seite 16 

piere, Wertrechte oder auch Bucheffekten repräsentieren (vgl. MIRJAM EG-

GEN, Was ist ein Token?, AJP 2018, S. 567). Werden die Tokens in Anlage-

Tokens, Zahlungs-Tokens und Nutzungs-Tokens unterteilt, so werden An-

lage-Token definiert als digitale Informationseinheiten, welche Vermögens-

werte ausserhalb der Blockchain abbilden. Je nachdem, welche Art von 

Vermögenswerten sie abbildeten, könnten Anlage-Tokens in Eigentums-, 

Forderungs- und Mitgliedschafts-Tokens unterteilt werden. Demgegenüber 

liege ein Zahlungs-Token vor, wenn der Token keinen Anspruch gegenüber 

dessen Emittenten vermittle, sondern als Zahlungsmittel für den Erwerb 

von Waren oder Dienstleistungen diene. Der Wert des Zahlungs-Tokens 

ergebe sich nur daraus, dass er von der Allgemeinheit als Währung akzep-

tiert werde. Ein Nutzungs-Token seinerseits vermittle dessen Inhaber Zu-

gang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung, die unter Benutzung 

einer Blockchain-Infrastruktur erbracht werde (KEVIN MACCABE, Die Abbil-

dung von Vermögenswerten durch Anlage Tokens, 2019, Rz. 24 ff.). Tokens 

könnten auch durch einen Emittenten in Umlauf gesetzt werden, um die 

Entwicklung eines Projekts zu finanzieren. In diesem Zusammenhang wird 

in der Lehre von „Voucher Tokens“ gesprochen. Dabei erhielten die Geld-

geber als Gegenleistung für ihre Investition einen Token, der aber noch 

keine Funktionalität enthalte, sondern lediglich zu einem späteren Bezug 

eines „Functional Tokens“ berechtige. Solche „Pre-Functional Tokens“ hät-

ten noch nicht die volle Funktionalität erreicht, das heisst sie könnten zwar 

erworben und gehandelt werden, aber die Dienstleistung oder das Produkt, 

für das sie stünden, könne noch nicht voll abgerufen werden. Aufsichts-

rechtlich seien „Voucher Tokens“ und „Pre-Functional Tokens“ aufgrund ih-

res Investitionscharakters regelmässig als Effekten zu qualifizieren (vgl. 

EGGEN, a.a.O., S. 565). Die gesetzliche Konzeption mit ihrem formell-zivil-

rechtlichen Anknüpfungspunkt erfasse potentiell auch Nutzungs-, Eigen-

tums- und Konsumkontrakte, die vertretbar seien und als Token handelbar 

gemacht würden. Aus teleologischer Sicht sei jedoch eine Reduktion des 

Effektenbegriffs auf Rechte, die auf den Finanzmärkten gehandelt werden 

könnten und dabei als Anlage- beziehungsweise Spekulationsobjekt fun-

gierten, angezeigt (MAUCHLE, a.a.O., S. 187 f.).  

4.2.3 In ihrer Wegleitung für Unterstellungsanfragen betreffend ICOs vom 

16. Februar 2018 (nachfolgend: FINMA-Wegleitung ICO) nahm die Vor-

instanz eine finanzmarktrechtliche Kategorisierung in Anlage-, Nutzungs- 

und Zahlungs-Tokens vor. Tokens, welche Zugang zu einer digitalen Nut-

zung oder Dienstleistung vermitteln sollen, welche auf oder unter Benut-

zung einer Blockchain-Infrastruktur erbracht wird, bezeichnet sie als „Nut-

B-4185/2020 

Seite 17 

zungs-Token“. Der Kategorie „Anlage-Token“ weist sie Tokens zu, die Ver-

mögenswerte repräsentieren. Solche Tokens könnten insbesondere eine 

schuldrechtliche Forderung gegenüber dem Emittenten oder ein Mitglied-

schaftsrecht im gesellschaftsrechtlichen Sinne darstellen. Bei Anlage-To-

kens würden beispielsweise Anteile an künftigen Unternehmenserträgen 

oder künftige Kapitalflüsse versprochen. Der Token repräsentiere damit 

nach der wirtschaftlichen Funktion eine Aktie, Obligation oder ein derivati-

ves Finanzinstrument. Einzelne Klassifizierungen der Tokens schlössen 

sich nicht zwingend gegenseitig aus, so könnten Anlage- und Nutzungs-

Tokens zusätzlich in die Kategorie Zahlungs-Token fallen (sog. hybride To-

kens). Es sei im Einzelfall zu prüfen, ob Tokens als Effekten zu qualifizieren 

seien. Zahlungs-Tokens würden dabei generell nicht als Effekten behan-

delt. Nutzungs-Tokens qualifizierten nicht als Effekten, wenn der Token 

ausschliesslich einen Anspruch auf Zugang zu einer digitalen Nutzung oder 

Dienstleistung vermittle und der Nutzungs-Token im Zeitpunkt der Ausgabe 

in diesem Sinne einsetzbar sei. In dieser Konstellation stehe die Realerfül-

lung des Anspruchs auf Zugang zur digitalen Nutzung oder Dienstleistung 

im Vordergrund und es fehle der für Effekten typische Kapitalmarktbezug. 

In allen Fällen, in denen ganz oder teilweise die wirtschaftliche Funktion 

als Anlage bestehe, behandle die Vorinstanz diese als Effekte, wie die An-

lage-Tokens. Auch im Kontext von ICOs könnten bei Vorfinanzierungen 

und Vorverkäufen Wertrechte entstehen, die Ansprüche auf Bezug von To-

kens vermittelten, welche wie Anlage-Tokens als Effekten zu behandeln 

seien (FINMA Wegleitung ICO, S. 3 f.).  

4.2.4 Auch im Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, welcher 

der Botschaft zu der per 1. August 2021 erfolgten Änderung von Art. 2 Fin-

fraG zu Grunde lag und in dem eine rechtliche Beurteilung de lege lata 

vorgenommen wurde, wurde ausgeführt, dass für die Frage der Anwend-

barkeit von einzelnen rechtlichen Bestimmungen auf die funktionale Aus-

gestaltung des individuellen Tokens abgestellt werden müsse. Eine Kate-

gorisierung könne eine solche Beurteilung im Einzelfall erleichtern, aber 

nicht ersetzen (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, Recht-

liche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der 

Schweiz, Eine Auslegeordnung mit Fokus auf dem Finanzsektor, S. 45, 88 

und 90; nachfolgend: DLT-Bericht Bundesrat). Ob ein Nutzungs-Token als 

Effekte qualifiziert werden kann, hänge davon ab, ob ein Bezug zum Kapi-

talmarkt bestehe und damit der Anwendungsbereich des Finanzmarktinfra-

strukturgesetzes gegeben sei. Standardisierte Forderungen, die auf eine 

Realerfüllung ausserhalb des Kapitalmarktes gerichtet seien, fielen nicht 

unter den Anwendungsbereich des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes. 

B-4185/2020 

Seite 18 

Würden hingegen mit der Ausgabe von Tokens Mittel zur Entwicklung oder 

zum Aufbau eines Unternehmens oder einer Plattform gesammelt, welche 

erst in Zukunft Dienstleistungen erbringen sollen, liege im Zeitpunkt der 

Ausgabe nicht ein Nutzungs-, sondern ein Anlage-Token vor. Ökonomisch 

betrachtet stehe für den Herausgeber die Fremdfinanzierung und für den 

Käufer das Anlage- respektive Spekulationsmoment im Vordergrund. Da-

mit besteht ein Kapitalmarktbezug und das Finanzmarktinfrastrukturgesetz 

komme zur Anwendung (DLT-Bericht Bundesrat, S. 89).  

4.2.5 Weisungen, Rundschreiben und auch die hier in Frage stehende 

Wegleitung der FINMA sind Verwaltungsverordnungen. Verwaltungsver-

ordnungen statuieren keine neuen Rechte und Pflichten für Private, son-

dern stellen eine blosse Orientierung über die bisherige und künftig zu ge-

wärtigende Praxis der Behörde dar. Insofern bezwecken sie, Gewähr für 

eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung und Anwendung der Ge-

setze und Verordnungen durch die Verwaltung zu bieten. Verwaltungsver-

ordnungen sind für die Gerichte an sich nicht verbindlich und die darin vor-

genommene Auslegung des Gesetzes unterliegt der richterlichen Nachprü-

fung. In Nachachtung dieses Zwecks von Verwaltungsverordnungen be-

rücksichtigen aber auch die Gerichte sie und weichen nicht ohne triftigen 

Grund davon ab, sofern die betroffene Verwaltungsverordnung eine über-

zeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellt und eine dem 

Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren 

gesetzlichen Bestimmungen zulässt (BGE 146 I 105 E. 4.1, 142 V 425 

E. 7.2, 142 II 182 E. 2.3.3; 137 II 284 E. 5.2.2). 

4.2.6 Im vorliegenden Fall ist in sachverhaltlicher Hinsicht unbestritten, 

dass die in Frage stehenden, durch die Beschwerdeführerin 1 platzierten 

G._______-Tokens durch die G._______ im Kontext eines Initial Coin Of-

ferings erstmalig begeben wurden und dass der Zweck dieser Tokens ihre 

spätere Umwandlung in noch zu schaffende H._______-Coins gewesen 

sei, nachdem die G._______ die von ihr geplante H._______-Bank gegrün-

det hätte. 

4.2.7 Der G._______-Token stellt daher ein „Voucher Token“ im Sinne der 

dargelegten Literaturmeinungen beziehungsweise ein Anlage-Token ge-

mäss Wegleitung der Vorinstanz dar. Die darin vertretene Auffassung, dass 

ein derartiger „Voucher Token“ ein Wertrecht im Sinne von aArt. 2 Bst. b 

FinfraG darstellt, überzeugt.  

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Seite 19 

Die rechtliche Qualifikation der G._______-Tokens als Wertrechte wird von 

den Beschwerdeführenden auch gar nicht bestritten. 

Umstritten ist vorliegend lediglich, ob die G._______-Tokens übertragbar 

waren oder nicht, so dass sie sich mangels Übertragbarkeit nicht zum mas-

senweisen Handel eigneten und daher nicht als Effekten einzustufen wa-

ren.  

4.2.8 Die Vorinstanz erachtet diese Frage als nicht relevant. Sie macht gel-

tend, eine Übertragbarkeit des betreffenden Wertrechts sei für die Qualifi-

zierung als Effekte gar nicht erforderlich.  

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die von Art. 2 Bst. b FinfraG 

geforderte Eignung zum massenweisen Handel wäre offensichtlich nicht 

gegeben, wenn eine Übertragung nicht nur eingeschränkt, sondern grund-

sätzlich unmöglich wäre (vgl. SCHOTT/DALLA TORRE, a.a.O., N. 14 ff. zu 

Art. 3). 

4.2.9 Im vorliegenden Fall ist im Token Offer Document nirgends die Rede 

von einem generellen Übertragungsverbot. Es wird zwar wiederholt festge-

halten, dass die G._______-Tokens nicht handelbar seien („the 

G._______s will not be tradable but will be locked until an exchange for the 

H._______ Coin can be made“). Diese Aussage wird jedoch im Zusam-

menhang mit der Information gemacht, dass nicht geplant sei, die Tokens 

an einer Kryptowährungs-Börse zuzulassen („The G._______ Token will 

not be listed on a crypto currency exchange, also it cannot be traded but 

only be redeemed for the H._______ Coin“). Weiter wird darauf hingewie-

sen, dass Software-Applikationen, welche im Zusammenhang mit den 

G._______-Tokens genutzt würden, allenfalls technisch nicht gut ange-

passt seien und keine übergeordnete Instanz Fehler beim Handeln von vir-

tuellen Währungen oder Tokens korrigieren würde. Falls in diesem Zusam-

menhang Probleme entstünden, könne es sein, dass der Anleger die 

G._______-Tokens verliere („Software applications that may be used in 

connection with the G._______s may not have been developed for the 

mass market and may technically be not well adapted. No superior institu-

tion is correcting errors that occur when trading with virtual currencies or 

tokens. If problems arise in this context, G._______s might be lost for the 

Participant“). Zudem wird darauf hingewiesen, dass bei einer ungewollten 

Transaktion dem Anleger keine Rückerstattung zustehe („If a Participant or 

Token Holder makes a transfer by accident, he might not be able to get a 

refund"; „The anonymity of the parties involved makes it very difficult to 

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Seite 20 

contact the counterparty if an amount of G._______s was transferred to the 

wrong party mistakenly”). Diese Hinweise sind als Warnungen vor techni-

schen Schwierigkeiten und Risiken bei einer allfälligen Übertragung einzu-

stufen, nicht als vertragliches Verbot. 

Ein generelles vertragliches Übertragungsverbot ergibt sich aus dem To-

ken Offer Document somit nicht, vielmehr finden sich in diesem Dokument 

verschiedene Passagen, die auf technische Risiken bei der Übertragung 

hinweisen oder von einem Marktwert sprechen, was beides impliziert, dass 

eine Übertragung zwar schwierig, aber rechtlich nicht ausgeschlossen, 

sondern grundsätzlich möglich sei. Vor allem aber findet sich auch in den 

„Terms of Acceptance" zum Token Offer Document die Passage: „The Ac-

cepting Party will further make no distinction between (i) G._______s that 

were obtained by the Redeeming Party from the Accepting Party directly in 

the course of the Initial Token Offering; or (ii) G._______s that were ob-

tained from a third party at any point in time after the Initial Token Offering 

(Terms of Acceptance, Ziff. 2.2). Diese Bestimmung impliziert unzweifel-

haft, dass spätere Übertragungen aus Sicht der G._______ als rechtlich 

zulässig betrachtet wurden. 

4.2.10 Auch die Behauptung, der Token sei einem sogenannten „techni-

schen Freezing“ unterworfen und daher nicht übertragbar, erweist sich an-

gesichts der Sachdarstellung der Beschwerdeführenden selbst als unzu-

treffend. Die Beschwerdeführenden behaupten nämlich nicht, die Tokens 

seien grundsätzlich und immer durch ein derartiges „Freezing“ blockiert. 

Sie legen vielmehr dar, einer der „Smart Contracts“ enthalte eine Funktion, 

mittels derer die Übertragung der Tokens blockiert beziehungsweise frei-

gegeben werden könne. Nur der Eigentümer der „Smart Contracts“ könne 

die Übertragung sämtlicher Tokens blockieren oder freigeben. Grossmehr-

heitlich seien sie blockiert. Die Phasen der Freigabe dauerten meistens nur 

wenige Stunden, selten wenige Tage.  

Davon, dass die Übertragung aus technischen Gründen grundsätzlich un-

möglich sei, kann somit keine Rede sein.  

4.2.11 Es ist unbestritten und ergibt sich auch konkret aus den Sachdar-

stellungen der G._______ und der Beschwerdeführenden selbst, dass die 

G._______ die geschaffenen Tokens an die Beschwerdeführerin 1 übertra-

gen hatte und diese in der Folge die verkauften und bezahlten Tokens an 

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Seite 21 

die Käufer hätte übertragen sollen und dies auch beabsichtigte. Auch die-

ser Umstand widerlegt, dass die Tokens als rechtlich oder technisch un-

übertragbar betrachtet worden wären.   

4.2.12 Dass die G._______-Tokens untereinander nicht identisch oder ver-

einheitlicht wären, sondern für eine Gegenpartei gesondert geschaffen 

worden seien, behaupten die Beschwerdeführer nicht.  

4.2.13 Unbestritten ist weiter, dass die G._______-Tokens bei mehr als 20 

Kunden platziert worden sind.  

4.2.14 Die G._______-Tokens erfüllen damit die Kriterien gemäss aArt. 2 

Bst. b FinfraG i.V.m. aArt. 2 Abs. 1 FinfraV und sind daher als Effekten zu 

qualifizieren. 

4.3 Dass die übrigen Voraussetzungen für eine Bewilligungspflicht als Ef-

fektenhändler beziehungsweise Emissionshaus gegeben waren, wie ins-

besondere das öffentliche Angebot der Tokens auf dem Primärmarkt, die 

Gewerbsmässigkeit (vgl. Art. 2 Bst. d i.V.m Art. 10 Abs. 1 BEHG) und die 

hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 BEHV), ist we-

der in sachverhaltlicher noch in rechtlicher Hinsicht umstritten. Unbestritten 

ist auch das von der Vorinstanz festgestellte gruppenmässige Zusammen-

wirken der Beschwerdeführerin 1 und des Beschwerdeführers 2 im Hinblick 

auf diese Tätigkeit sowie die Organstellung und die daraus resultierende 

massgebliche Verantwortung des Beschwerdeführers 2 für die Tätigkeit der 

Beschwerdeführerin 1.  

4.4 Die Beschwerdeführenden bestreiten einzig eine massgebliche Verant-

wortung der Beschwerdeführerin 3. 

Diesbezüglich legte die Vorinstanz dar, die Beschwerdeführerin 3 sei zu-

erst als Verwaltungsratspräsidentin und sodann als Mitglied des Verwal-

tungsrates und Aktionärin (in nicht beherrschender Stellung) der Be-

schwerdeführerin 1 massgeblich in deren Geschäftstätigkeit involviert ge-

wesen und habe für deren Funktionieren essentielle Aufgaben wahrge-

nommen. So habe sie der Beschwerdeführerin 1 an ihrer Wohnadresse ein 

Bürozimmer als Geschäftsräumlichkeit zur Verfügung gestellt und deren 

Post sei an ihre Wohnadresse weitergeleitet worden. Die Beschwerdefüh-

rerin 1 habe zudem an ihrer Adresse über eine IT-Infrastruktur und Ge-

schäftsunterlagen verfügt. Die Beschwerdeführerin 3 habe weiter mit dem 

Beschwerdeführer 2 den Kooperationsvertrag mit der G._______, den Ver-

trag „Ergänzung zum Kooperationsvertrag“ sowie den Vertrag „Strategie 

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Seite 22 

für zukünftige Kooperation“ unterzeichnet. Weiter sei sie Inhaberin der bei-

den Markenrechte an der Form und Schriftmarke „(Markenname)“, was ihr 

eine bedeutsame Stellung einräume, da sie der Gesellschaft die Verwen-

dung des Markennamens verbieten lassen könne. Diese Befugnis verleihe 

ihr rechtlich eine Kontrollstellung über das gesamte Netzwerk der Be-

schwerdeführerin 1. Aufgrund der Akten sei davon auszugehen, dass sie 

die Markenrechte für die Beschwerdeführerin 1 treuhänderisch halte. So-

dann habe sie die Kontrolle über die ETH-Adresse „0x8f66“, welche der 

Beschwerdeführerin 1 zuzuordnen sei und auf welcher deren G._______-

Token gebucht seien. Ferner bilde die Beschwerdeführerin 3 zusammen 

mit dem Beschwerdeführer 2 die Network-Gruppe „(Name)“. Für die uner-

laubte Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1 trage die Beschwerdeführerin 3 

deshalb eine wesentliche individuelle Mitverantwortung. 

Die Beschwerdeführenden entgegnen, es entspreche nicht den Tatsachen, 

dass die Beschwerdeführerin 3 eine tragende Rolle bei der Beschwerde-

führerin 1 analog dem Beschwerdeführer 2 gespielt habe. Sie sei einzig für 

die administrativen Belange zuständig gewesen und habe den Beschwer-

deführer 2 in solchen Belangen unterstützt. Sie habe immerzu und aus-

schliesslich auf Anweisung des Beschwerdeführers 2 gehandelt. Bezeich-

nenderweise sei auch die Reservierung der Website (Name der Website) 

am 5. Juli 2018 vor der Gründung der Gesellschaft erfolgt, was im Rahmen 

von Gesellschaftsgründungen durchaus üblich sei. Die Registrierung der 

beiden Wort- und Wortbild-Marken an der Firma der Beschwerdeführerin 1 

lasse der Beschwerdeführerin 3 bei weitem nicht die von der Vorinstanz 

und der Untersuchungsbeauftragten kolportierte Bedeutung innerhalb der 

Gesellschaft zukommen. Die Markenrechte seien der Einfachheit halber 

durch die Beschwerdeführerin 3 und auf ihren Namen eingetragen worden. 

Es sei jedoch jederzeit klar festgestanden, dass nicht sie materiell an die-

sen Markenrechten berechtigt sei, sondern die Gesellschaft. Schliesslich 

sei es offensichtlich, dass der Beschwerdeführer 2 Firmennamen und somit 

die Schaffung der entsprechenden Marken verantworte, trage doch der Fir-

menname dessen Geburtsjahr und nicht dasjenige der Beschwerdeführe-

rin 3 in sich. Weiter sei das für die gesamte Geschäftstätigkeit der Be-

schwerdeführerin 1 absolut zentrale Vertriebsnetzwerk einzig und alleine 

dem Beschwerdeführer 2 zuzuordnen. Ohne dieses Vertriebsnetzwerk 

hätte die Beschwerdeführerin 1 überhaupt keine Aktivitäten entfalten kön-

nen. Die Beschwerdeführerin 3 habe demgegenüber in ihrem gesamten 

Leben noch nie mit Vertrieb zu tun gehabt.  

B-4185/2020 

Seite 23 

4.4.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine we-

sentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die 

eine juristische Person oder eine Gruppe von juristischen Personen aus-

geübt hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamt-

sicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt 

beziehungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender 

Form involviert erscheint (Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Feb-

ruar 2011 E. 3.3.4 m.H.; Urteil des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 

E. 3.2.1 m.H.). Auch Personen, welche keine prioritäre Rolle innehatten, 

können in diesem Sinn als wesentlich mitverantwortlich angesehen wer-

den, sofern sie bei einer der in Frage stehenden juristischen Personen Or-

ganstellung hatten und um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten 

oder wissen mussten (Urteile des BVGer B-6584/2013 vom 18. Ja-

nuar 2016 E. 2.4; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1; B-6736/2013 vom 

22. Mai 2014 E. 5.3.6; B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1). 

4.4.2 Vorliegend ist aktenkundig und unbestritten, dass die Beschwerde-

führerin 3 Organstellung bei der Beschwerdeführerin 1 hatte. Sie war im 

Zeitpunkt der Gründung der Beschwerdeführerin 1 am 2. Oktober 2018 de-

ren Verwaltungsratspräsidentin und in der Folge ab 8. Februar 2019 Mit-

glied des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien zusammen 

mit dem Beschwerdeführer 2. Diese Position hatte sie bis zur Einsetzung 

der Untersuchungsbeauftragten inne. Weiter ist unbestritten und aktenkun-

dig, dass die Beschwerdeführerin 3 zusammen mit dem Beschwerdefüh-

rer 2 in ihrer Eigenschaft als „zukünftige Haupteigentümer und Verwal-

tungsrätin der zu gründenden Vertriebsfirma A.________“ den Kooperati-

onsvertrag mit der G._______, den Vertrag „Ergänzung zum Kooperations-

vertrag“ sowie den Vertrag „Strategie für zukünftige Kooperationen“ unter-

zeichnete. Diese Verträge mit der G._______ bildeten die Grundlage dafür, 

dass die Beschwerdeführerin 1 von der G._______ mindestens 120 Mio. 

Tokens zu einem Vorzugspreis von EUR 0.25 bis am 31. Dezember 2018 

erwerben konnte, um diese dann in ihre Produktpakte einzubinden und als 

solche zu vertreiben. 

4.4.3 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal-

tungsrats gehört neben der Oberleitung der Gesellschaft unter anderem 

die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, 

namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs. 1 

Ziff. 1 und 5 OR). Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von 

jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be-

stimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen 

B-4185/2020 

Seite 24 

Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst unter anderem die umsichtige 

Wahrnehmung der Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Ein 

Verwaltungsrat muss sich über den laufenden Geschäftsgang informieren, 

falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte ein-

holen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unre-

gelmässigkeiten ergreifen. Die Stellung als Verwaltungsrat und die Ober-

aufsicht über die Gesellschaft setzen grundsätzlich eine kritische Haltung 

voraus. Besondere Kontrollen sind dann erforderlich, wenn Zweifel auf-

kommen oder solche aufgrund der Umstände jedem Organ vernünftiger-

weise hätten aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der 

Geschäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine 

Massnahmen ergriffen werden, verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrates 

seine Überwachungspflichten (Urteile des BVGer B-6584/2013 vom 

18. Januar 2016 E. 2.5 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.1; PE-

TER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl., 2022, § 9 Rz. 458 ff., insbes. 

Rz. 465 ff., Rz. 624; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NO-

BEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 17 ff.; ROLAND MÜL-

LER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für 

Theorie und Praxis, 5. Aufl. 2021, S. 161 ff.). Die Geschäftsführung kann 

auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen Dritten übertragen werden, 

wenn eine statutarische Ermächtigung der Generalversammlung vorliegt 

und ein schriftliches Organisationsreglement durch den Verwaltungsrat er-

lassen worden ist (Urteil des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 

E. 5, 6.1; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLENDA, in: Basler Kommentar Ob-

ligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 4 f., N. 17 zu Art. 716b m.H.). Als Kon-

sequenz einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung können sich 

die delegierenden Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbe-

schränkung berufen und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 

Abs. 2 OR nicht offen (Urteile des BGer 4A_248/2009 vom 27. Okto-

ber 2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 

4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.). 

4.4.4 Wie dargelegt, setzt der Vorwurf gegenüber einer natürlichen Person, 

sie habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflich-

tige Tätigkeit ausgeübt, voraus, dass ihr zumindest das gemeinsame Ziel 

und der eigene Beitrag dazu bewusst sind. Dieser Beitrag kann auch darin 

bestehen, dass eine natürliche Person durch eine pflichtwidrige Unterlas-

sung in Bezug auf ihre Pflichten als Organ eine aufsichtsrechtlich uner-

laubte Tätigkeit begünstigt. Voraussetzung dafür ist indessen, dass die be-

treffende natürliche Person um die bewilligungspflichtige Tätigkeit wusste 

oder hätte wissen müssen (vgl. E. 4.4.1 hievor; Urteile des BVGer 

B-4185/2020 

Seite 25 

B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6; B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 

E. 5.3.6; B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.3). In der Praxis wurde dies 

auch verschiedentlich bejaht in Fällen, in welchen die betreffende Person 

zwar nicht nachweislich um die bewilligungspflichtige Tätigkeit selbst 

wusste, aber bewusst eine Strohmannposition in einer Gesellschaft über-

nommen hat, die für sie erkennbar eine Tätigkeit auf dem Finanzmarkt aus-

übte (Urteile des BVGer B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3; B-3100/2013 

vom 30. Juni 2015 E. 6 und B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.6). 

4.4.5 Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin 3 nicht geltend, 

dass sie die für ihre Aufgabe als Verwaltungsratspräsidentin beziehungs-

weise Mitglied des Verwaltungsrates erforderlichen Informationen über den 

Geschäftsgang und die finanzielle Lage der Gesellschaft verlangt und in 

der Folge wahrheitswidrige Antworten erhalten habe, so dass sie von we-

sentlich unzutreffenden Annahmen über die Geschäftstätigkeit der Be-

schwerdeführerin 1 ausgegangen sei und habe ausgehen dürfen.  

Vielmehr war offensichtlich und auch der Beschwerdeführerin 3 unbestrit-

tenermassen bekannt, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Tätigkeit auf 

dem Finanzmarkt ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin 3 hatte auch die 

massgeblichen Verträge mit der G._______ betreffend den Vertrieb der 

G._______-Tokens mitunterschrieben, und sie bildete zusammen mit dem 

Beschwerdeführer 2 die Network-Gruppe „(Name)“, welche die umsatz-

stärkste Gruppe des Vertriebsnetzwerkes der Beschwerdeführerin 1 war. 

Die Beschwerdeführerin 3 hatte somit aufgrund ihrer eigenen Handlungen 

Kenntnis von denjenigen Sachverhaltsumständen, die für die Einstufung 

als bewilligungspflichtige Effektenhändlertätigkeit entscheidend sind. Ob 

der Beschwerdeführerin 3 auch die rechtliche Relevanz dieser Sachver-

haltsumstände bewusst war, ist dabei nicht entscheidend.  

4.4.6 Entsprechend hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 3 zu Recht 

eine wesentliche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätig-

keit der Beschwerdeführerin 1 vorgeworfen. 

4.5  Als Zwischenergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz 

zum Schluss gekommen ist, dass die Beschwerdeführerin 1 zusammen mit 

dem Beschwerdeführer 2 als Gruppe und unter wesentlicher Mitverantwor-

tung der Beschwerdeführerin 3 ohne Bewilligung gewerbsmässig Effekten-

handel betrieben hat.  

B-4185/2020 

Seite 26 

5.  

Die Beschwerdeführenden rügen weiter, die Vorinstanz sei unzutreffender-

weise davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet 

sei. Sie habe daher zu Unrecht über diese den Konkurs eröffnet. 

5.1 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder – wie vorlie-

gend – den bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, ist 

sie zwingend zu liquidieren (BGE 139 II 279 E. 4.2; 136 II 43 E. 3.2 m.H.; 

Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG vorliegend i.V.m. Art. 36 BEHG). Die auf-

sichtsrechtliche Liquidation erfolgt grundsätzlich nach gesellschaftsrechtli-

chen Regeln (vgl. Art. 739 ff. OR; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). Erweist sich 

die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über 

den unbewilligt handelnden Finanzintermediär analog den Art. 33 ff. des 

Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen 

(Bankengesetz [BankG, SR 952.0]) der Bankenkonkurs zu eröffnen und 

durchzuführen (für Effektenhändler: Art. 36a BEHG; Urteil des 

BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1). Das allgemeine Schuldbe-

treibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in entsprechend 

modifiziertem Umfang zur Anwendung (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 

15. März 2018 E. 2.4). Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des un-

bewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr geson-

dert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Verweigerung der Erteilung 

der erforderlichen Bewilligung und der Anordnung der Liquidation ist eine 

Fortführung als bewilligter beziehungsweise unterstellter Betrieb ausge-

schlossen (BGE 136 II 43 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. De-

zember 2016 E. 4.2). 

5.2 Nach dem bisher Gesagten ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, 

dass die Beschwerdeführerin 1 unbewilligt einer bewilligungspflichtigen Tä-

tigkeit nachging. Die Beschwerdeführenden haben weder geltend ge-

macht, dass sie ein Gesuch um eine nachträgliche Bewilligung gestellt ha-

ben, noch, dass die Beschwerdeführerin 1 neben der in Frage stehenden 

bewilligungspflichtigen Tätigkeit in wesentlichem Ausmass noch einer an-

deren, nicht bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehe.  

Die Anordnung einer Liquidation der Beschwerdeführerin 1 durch die Vor-

instanz ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden; umstritten und zu 

prüfen bleibt lediglich, ob die Liquidation zwar unter der Aufsicht der Vor-

instanz, aber nach gesellschaftsrechtlichen Regeln hätte erfolgen müssen 

oder ob die Vorinstanz zu Recht über die Beschwerdeführerin 1 den Kon-

kurs eröffnet hat.  

B-4185/2020 

Seite 27 

5.3 In Bezug auf die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin 1 erwog 

die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 sei bereits auf Grundlage der im 

Auftrag der Untersuchungsbeauftragten durch ein Revisionsunternehmen 

erstellten, vereinfachten Bilanz per 31. August 2019 in der Höhe von 

Fr. 75'828.57 überschuldet gewesen. Die Aktivseite setze sich zusammen 

aus flüssigen Mitteln in der Höhe von Fr. 1'109’327.30 (Kontenangaben), 

kurzfristig gehaltenen Aktiven mit Börsenkurs in der Höhe von 

Fr. 987'986.79 (Guthaben in Bitcoin und Ethereum), kurzfristigen Forderun-

gen in der Höhe von Fr. 891'229.90 gegenüber dem Beschwerdeführer 2, 

von Fr. 345'527.25 gegenüber der Beschwerdeführerin 3 und von 

Fr. 69'792.87 gegenüber der I._______ GmbH sowie einer Forderung ge-

genüber der G._______ in der Höhe von Fr. 4'261'987.80, da die Untersu-

chungsbeauftragte nicht über die G._______-Tokens verfügen könne und 

diese daher als nicht geliefert betrachtet würden. Demgegenüber stehe auf 

der Passivseite Fremdkapital in der Höhe von Fr. 7'248'693.91, welches 

sich im Wesentlichen aus den als „Vorauszahlungen von Vertriebspartner 

für Token G._______“ bezeichneten Verbindlichkeiten in der Höhe von 

Fr. 4'712'594.60 für die rund 17.1 Mio. gekauften, aber nicht gelieferten 

G._______-Tokens und geschuldeten Vertriebsentschädigungen in der 

Höhe von Fr. 2'436'073.33 zusammensetze. In der Zeit zwischen der Er-

stellung dieser Bilanz und dem Erlass der angefochtenen Verfügung sei 

kein bedeutsamer Mittelzufluss eingetreten und die bestehende Überschul-

dungssituation habe sich aufgrund einer Verminderung der sehr volatilen 

Kryptowährungen insgesamt verschlechtert. Zudem sei die Einbringlichkeit 

und Werthaltigkeit der Forderung gegenüber der G._______ für die gekauf-

ten Tokens mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, was namentlich von 

der Bonität der G._______ und der rechtlichen Durchsetzbarkeit des An-

spruchs in Österreich abhänge. Es bestehe daher begründete Besorgnis 

der Überschuldung der Beschwerdeführerin 1, weshalb die sofortige Kon-

kurseröffnung unumgänglich sei.  

Die Beschwerdeführenden rügen dagegen, die Vorinstanz habe zu Unrecht 

eine Überschuldung angenommen. Die finanzielle Lage präsentiere sich 

nur deshalb so, wie sie die Untersuchungsbeauftragte darstelle, weil die 

Beschwerdeführerin 1 ihre Tätigkeit seit Einsetzung der Untersuchungsbe-

auftragten habe sistieren müssen. Bei sofortiger Freigabe der Gesellschaft 

in die Selbstverwaltung und Wiederaufnahme des Betriebs würde die Be-

schwerdeführerin 1 sich schnell wieder in den schwarzen Zahlen befinden. 

Die Werthaltigkeit der G._______-Tokens hänge nicht vom Erfolg um die 

H._______-Bank ab, seien doch bereits rund 17.1 Mio. G._______-Tokens 

verkauft und damit auch bezahlt worden. Der Gegenwert dieser Tokens sei 

B-4185/2020 

Seite 28 

bestimmbar, da er durch die Einzahlungen der diversen Käufer bereits re-

alisiert worden sei. Weiter sei die Wertberichtigung auf den Forderungen 

gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 von 

50 % nicht berechtigt, da keine objektiven Anhaltspunkte dafür bestünden, 

dass die bilanzierten Forderungen nicht einbringlich seien. Darüber hinaus 

stehe den beiden Beschwerdeführenden für erbrachte Leistungen gegen-

über der Beschwerdeführerin 1 ein Entgelt von Fr. 200'000.– resp. 

Fr. 100'000.– zu. Mit dem Wegfall dieser Wertberichtigung, aber unter Re-

duktion der Forderung um die Honoraransprüche, ergebe sich sogar ein 

Jahresgewinn. Ausserdem seien die Bitcoin- und Ethereum-Kurse seit der 

letzten Aktualisierung durch die Untersuchungsbeauftragte stetig gestie-

gen und hätten sich zwischenzeitlich gesamthaft um Fr. 324'336.50 erhöht. 

Die Beschwerdeführerin 1 sei damit nicht unterbilanziert oder gar über-

schuldet. 

5.4 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die 

Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu 

Veräusserungswerten gedeckt sind (BGE 131 II 306 E. 4.3.1), das heisst 

wenn die Aktiven nicht mehr das gesamte Fremdkapital decken, wobei im 

Rahmen der Finanzmarktaufsicht der Nachweis einer formellen Überschul-

dung nicht erforderlich ist. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer 

Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-

schuldung schliessen lassen, genügt hierfür (Urteile des 

BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.1 und 2C_858/2017 vom 

15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Von ernsthaften Liquiditätsproblemen ist aus-

zugehen, wenn das unbewilligte Institut nicht mehr in der Lage ist, seinen 

Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, beziehungsweise die beste-

hende Liquidität die fällig gewordenen oder in Kürze fällig werdenden For-

derungen nicht mehr deckt (Urteil des BGer 2C_858/2017 vom 

15. März 2018 E. 3.3 m.H.). Das Bundesgericht erachtet es als zulässig, 

im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der potenziel-

len Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten, doch müssen die entspre-

chenden Einschätzungen jeweils nachvollziehbar begründet werden (Urteil 

des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1). Wann der kri-

tische Punkt zur begründeten Besorgnis einer Überschuldung oder ernst-

hafter Liquiditätsprobleme erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, 

weshalb der FINMA als Fachbehörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher 

(technischer) Ermessensspielraum zukommt. Dieser Ermessensspielraum 

geht jedoch mit erhöhten Anforderungen an die Begründungspflicht einher: 

Die FINMA muss ihren Entscheid im Einzelfall rechtsgenügend begründen; 

die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteile 

B-4185/2020 

Seite 29 

des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.3 und 2C_101/2011 vom 

21. September 2011 E. 4.1.1).  

5.5 Im vorliegenden Fall steht, wie dargelegt, eine Weiterführung der Ge-

schäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 ausser Frage (vgl. E. 5.2 hievor). 

Soweit die Beschwerdeführenden daher im Wesentlichen argumentieren, 

die Vorinstanz hätte einen künftigen Ertrag aus der Wiederaufnahme und 

Weiterführung der Geschäftstätigkeit berücksichtigen müssen, kann ihnen 

daher nicht gefolgt werden.  

Nicht gefolgt werden kann ihnen auch bezüglich ihrer Auffassung, die Wert-

haltigkeit der G._______-Tokens hänge nicht vom Erfolg um die 

H._______-Bank ab, sondern von dem Preis, zu dem sie in der Vergan-

genheit diese Tokens bei Anlegern platziert hätten. Da, wie dargelegt, eine 

Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 ausser 

Frage steht, ist für die Bilanzierung nicht auf Fortführungs-, sondern auf die 

Veräusserungswerte abzustellen, also einen allfälligen Marktpreis, der im 

Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung für die Tokens hätte erzielt werden 

können. Die in Frage stehenden G._______-Tokens wurden von der 

G._______ ausgegeben, um damit die von ihr geplante H._______-Bank 

zu kapitalisieren. Es ist unbestritten, dass der Zweck der G._______-To-

kens darin liegen sollte, in diesem Kontext in die künftigen H._______-

Coins konvertiert zu werden. Es ist offensichtlich, dass ein allfälliger Kon-

kurs der G._______ vor dieser Konvertierung den Wert der G._______-

Tokens fatal beeinträchtigen würde. Die Annahme der Vorinstanz, dass die 

Werthaltigkeit der G._______-Tokens von der Bonität der G._______ ab-

hänge, ist daher nicht zu beanstanden.  

Nicht zu beanstanden ist ferner die Berücksichtigung der Untersuchungs-

kosten (vgl. E. 7 hienach). 

Die Untersuchungsbeauftragte bilanzierte auch zwei Forderungen der Be-

schwerdeführerin 1 gegenüber dem Beschwerdeführer 2 und der Be-

schwerdeführerin 3. Dabei handelt es sich um Rückforderungen von 

Fr. 891'229.90 beziehungsweise von Fr. 345'527.25 für Vorbezüge, welche 

die Beschwerdeführenden 2 und 3 von der Beschwerdeführerin 1 bezogen 

hatten. Diesbezüglich führen die Beschwerdeführenden selbst aus, zumin-

dest der Umfang dieser Forderungen sei bestritten und stehe damit nicht 

fest. Angesichts der von den beiden Beschwerdeführenden 2 und 3 zu-

gunsten der Beschwerdeführerin 1 erbrachten Leistungen stünden dem 

Beschwerdeführer 2 ein Entgelt von Fr. 200'000.– beziehungsweise der 

B-4185/2020 

Seite 30 

Beschwerdeführerin 3 ein solches von Fr. 100'000.– zu, welche von einer 

allfälligen Rückforderung in Abzug zu bringen seien. Im vorinstanzlichen 

Verfahren führten die Beschwerdeführenden 2 und 3 in ihrer Stellung-

nahme vom 16. April 2020 aus, sie wären bereit, die entsprechenden Be-

träge der Beschwerdeführerin 1 zukommen zu lassen unter der Bedingung, 

dass die Vorinstanz das Enforcementverfahren abschliesse und die Be-

schwerdeführerin 1 nicht liquidiert werde, sondern ohne weitere Auflagen 

wieder der Kontrolle der ursprünglichen Organe übergeben werde. Unter 

diesen Bedingungen wären sie bereit, die fraglichen Beträge auf ein Treu-

handkonto einzuzahlen. Auch in ihrer Beschwerde führen sie erneut aus, 

sie wären zu einer Rückzahlung der entsprechend reduzierten Vorschüsse 

bereit, aber nicht vorbehaltlos, sondern „so dies zur definitiven Lösung der 

Situation beitragen würde“. Angesichts dieser Ausführungen der Be-

schwerdeführenden selbst ist offensichtlich nicht zu beanstanden, wenn 

die Vorinstanz davon ausging, nicht nur der Umfang, sondern auch der Be-

stand dieser Forderungen sei bestritten. Hinzu kommt, dass die Untersu-

chungsbeauftragte die Bonität der Beschwerdeführenden 2 und 3 auf einer 

Kreditdatenbank abgefragt hatte und dass das Abfrageresultat dem Be-

schwerdeführer 2 gestützt auf diverse aufgelistete Betreibungsregisterein-

träge der Jahre 2005, 2009 und 2011 bis 2018 eine sehr tiefe Bonität be-

scheinigte. Nur für zwei Jahre waren keine Konkurse, Verlustscheine oder 

vergleichbare Ereignisse aufgeführt. Die Beschwerdeführenden bestreiten 

die Richtigkeit der entsprechenden Einträge nicht, sondern machen ledig-

lich geltend, sie seien nicht aussagekräftig, da es sich mit einer Ausnahme 

lediglich um Verluste im "tiefen ein- oder zweistelligen Tausenderbereich" 

handle und daraus der weitere Fortgang oder die Art der Involvierung des 

Beschwerdeführers 2 nicht hervorgehe. Im vorliegenden Fall ging es um 

die Beurteilung der Bonität des Beschwerdeführers 2 in Bezug auf die Be-

zahlung einer Forderung von mindestens Fr. 691'229.90. Wenn die Vor-

instanz angesichts dieser Betreibungsregistereinträge erhebliche Zweifel 

an der Bonität des Beschwerdeführers 2 hegte und deswegen sowie auf-

grund der Bestreitungen und mangelnden Anerkennung durch die Schuld-

ner in Bezug auf die aufgeführten Rückforderungen eine Wertberichtigung 

von 50 % vornahm, ist das daher nicht zu beanstanden. 

5.6 Unbestritten ist, dass sich der Wert des Bestands der Beschwerdefüh-

rerin 1 an den Kryptowährungen Bitcoin und Ethereum im Verlauf dieses 

Rechtsmittelverfahrens wesentlich erhöht hat. Würde dieser Bestand zum 

gegenwärtigen Kurs bewertet, so wäre die Beschwerdeführerin möglicher-

weise wohl nicht mehr als überschuldet einzustufen. Es stellt sich daher 

B-4185/2020 

Seite 31 

die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht diese Wertveränderung im 

Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen hat.  

5.6.1 Der Beschwerdeführer kann mit seiner Beschwerde die unrichtige 

oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes rü-

gen (Art. 49 Best. b VwVG). In der Gerichtspraxis und Literatur wird aus 

dieser Bestimmung der Grundsatz abgeleitet, dass das Bundesverwal-

tungsgericht seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde legt, welcher 

sich im Zeitpunkt seiner Entscheidfällung verwirklicht hat und entspre-

chend bewiesen ist, weshalb im Rahmen des Streitgegenstandes bisher 

noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte, neue 

Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor dem (sog. unechte Noven) 

oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Noven) zuge-

tragen haben, vorgebracht werden dürfen. Auch neue Beweismittel können 

jederzeit nachgereicht werden (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; 136 II 165 E. 4; 

vgl. auch OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Krauskopf 

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, N. 38 zu Art. 49; BENJAMIN 

SCHINDLER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bun-

desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 31 zu Art. 49). 

In der Literatur wird allerdings auch darauf hingewiesen, dass dieser 

Grundsatz nicht ausnahmslos gilt, sondern dass dabei spezialgesetzliche 

Regelungen vorbehalten bleiben (vgl. ZIBUNG/ HOFSTETTER, a.a.O., N. 38 

zu Art. 49).  

Art. 174 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 

11. April 1889 (SchKG, SR 281.1) dagegen regelt die Zulässigkeit von No-

ven im Rechtsmittelverfahren gegen ein Konkurserkenntnis anders. Nach 

dieser Bestimmung können neue Tatsachen geltend gemacht werden, 

wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 

Abs. 1 SchKG). Ausserdem kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröff-

nung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft 

macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, ein-

schliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei 

der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der 

Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 

SchKG). Echte Noven sind aufgrund dieser Bestimmung somit zulässig, 

aber ausschliesslich in diesen konkreten drei Fällen und unter diesen Vor-

aussetzungen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese 

Aufzählung von zulässigen echten Noven abschliessend, und zwar auch 

im Rahmen einer Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung ohne vorgän-

B-4185/2020 

Seite 32 

gige Betreibung. Da die aufgezählten Hypothesen nicht auf diese Verfah-

rensart zugeschnitten sind, sind im Rahmen einer Beschwerde gegen eine 

Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung im Grundsatz nur unechte 

Noven zulässig (ausführlich dazu Urteil des BGer 5A_243/2019 vom 

17. Mai 2019 E. 3, bestätigt in Urteil 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 

E. 2.1.)  

5.6.2 Weder das Bankengesetz noch die gestützt auf Art. 34 Abs. 3 BankG 

erlassene Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 

30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Wertpapierhäusern 

(Bankeninsolvenzverordnung-FINMA [BIV-FINMA, SR 952.05]) regeln die 

Frage, ob beziehungsweise in welchem Ausmass im Rechtsmittelverfahren 

echte Noven zulässig sind, oder enthalten einen ausdrücklichen Verweis 

auf Art. 174 SchKG.  

5.6.3 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob im Rechtsmit-

telverfahren gegen einen Konkursentscheid der FINMA echte Noven zu-

lässig sind oder die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG – allenfalls nur 

analog – zur Anwendung kommt, bietet keine ausdrückliche, sondern nur 

implizite und uneinheitliche Antworten. In seinen Urteilen vom 26. Ja-

nuar 2012 und 21. September 2011 geht das Bundesgericht davon aus, 

dass die Frage der Überschuldung durch das Bundesverwaltungsgericht 

per Verfügungszeitpunkt beziehungsweise per Konkurseröffnung zu beur-

teilen sei (Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.6 und 

2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.2.4). In einem neueren Urteil 

wird dagegen verlangt, dass das Bundesverwaltungsgericht bezüglich die-

ser Frage auf den Zeitpunkt seines eigenen Urteils abzustellen habe (vgl. 

Urteil des BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 3.5.3). Das Bundes-

gericht thematisierte dabei aber die Diskrepanz zu seiner eigenen bisheri-

gen Rechtsprechung nicht. 

5.6.4 In systematischer Hinsicht basiert die Abgrenzung zwischen dem 

SchKG und den spezialgesetzlichen Bestimmungen zur bankenrechtlichen 

Konkursliquidation nicht auf dem Konzept einer grundsätzlichen Nichtan-

wendung des SchKG auf die bankenrechtliche Konkursliquidation. Das 

SchKG sieht vor, dass Bestimmungen anderer Bundesgesetze über be-

sondere Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben (Art. 30 

Abs. 2 SchKG). Das Bankengesetz seinerseits verweist bezüglich ver-

schiedener Bestimmungen ausdrücklich auf das SchKG. So ist vorgese-

hen, dass die Anordnung der Konkursliquidation durch die Vorinstanz die 

Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG hat 

B-4185/2020 

Seite 33 

(Art. 34 Abs. 1 BankG) und dass die Konkursliquidation nach den Art. 221 

bis 270 SchKG durchzuführen ist, wobei die Vorinstanz unter Vorbehalt der 

Art. 35-37m BankG abweichende Verfügungen treffen und das Verfahren 

näher regeln kann (Art. 34 Abs. 2 und 3 BankG).  

Angesichts dieser Regelungen geht die bundesgerichtliche Rechtspre-

chung davon aus, dass sich die konkursrechtliche Liquidation nach Art. 33 

ff. BankG vorbehältlich der im Bankengesetz und in der Bankeninsolvenz-

verordnung-FINMA konkret geregelten Unterschiede hinsichtlich Voraus-

setzungen, Ablauf und Wirkungen weitestgehend mit dem Konkursverfah-

ren gemäss SchKG deckt (BGE 148 IV 170 E. 3.4.7). Auch in der Literatur 

wird präzisiert, dass die Bestimmungen, welche das Bankengesetz selbst 

für das Konkursverfahren aufstellt, als lex specialis den Regeln des SchKG 

vorgehen, ebenso die Regeln der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA. 

Soweit und solange weder das Bankengesetz noch die der Bankeninsol-

venzverordnung-FINMA abweichende Regeln vorsehen, bleiben die Be-

stimmungen des SchKG massgebend (vgl. THOMAS BAUER/CHRISTIAN 

HAAS, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Ban-

kengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 1 ff. zu Art. 34; RENATE SCHWOB/OLIVIER 

FAVRE, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen 

Bankengesetz, 23. Nachlieferung 2015, N. 3 zu Art. 34; DAVID WYSS, in: 

Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 585 f.).  

Im Gegensatz zu den erwähnten bankenrechtlichen Regelungen stellt 

Art. 49 VwVG keine spezifisch für das Bankenkonkursverfahren erlassene 

Bestimmung dar. Art. 49 VwVG ist daher nicht als Bestimmung in einem 

anderen „Bundesgesetz über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren“ 

im Sinn von Art. 30 Abs. 2 SchKG anzusehen, welche gestützt auf diese 

Bestimmung als lex specialis Vorrang beanspruchen könnte. Die Frage, ob 

Art. 49 VwVG oder Art 174 SchKG im Rechtsmittelverfahren einer konkurs-

rechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG Vorrang beanspruchen kön-

nen, lässt sich daher aus systematischer Sicht nicht eindeutig beantworten. 

5.6.5 Die Konkurszuständigkeit der Vorinstanz ist historisch auf die Einfüh-

rung der bankenkonkursrechtlichen Bestimmungen im Bankengesetz zu-

rückzuführen. Aus Sicht des Gesetzgebers bestanden gewichtige Gründe, 

bei der Konkursliquidation von Banken und anderen bewilligungspflichtigen 

Finanzintermediären die Zuständigkeit für die Konkurseröffnung der dama-

ligen eidgenössischen Bankenkommission zu übertragen (vgl. dazu die 

Botschaft des Bundesrates zur Änderung des BankG vom 20. November 

B-4185/2020 

Seite 34 

2002, BBl 2002 8060, 8091; nachfolgend: Botschaft BankG). Das vorge-

schlagene Verfahren zur Liquidation insolventer Banken sollte den banken-

spezifischen Besonderheiten Rechnung tragen, im Übrigen aber nach den 

bewährten Regeln des Konkurses nach SchKG abgewickelt werden. Daher 

komme das SchKG zur Anwendung, wenn keine Spezialbestimmungen 

dieses Gesetzes (sprich der damals einzuführenden Bestimmungen zum 

Bankenkonkurs im Bankengesetz) entgegenstünden. Den Banken ange-

passte Regelungen bestünden bei den Zuständigkeiten sowie bei der Ver-

wertung und Verteilung (Botschaft BankG, BBl 2002 8060, 8092). Anhalts-

punkte dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich dieser Übertragung der Zu-

ständigkeit für die Konkurseröffnung an die damalige eidgenössische Ban-

kenkommission realisiert hätte, dass sich daraus später auch Fragen stel-

len würden bezüglich der prozessualen Diskrepanzen zwischen dem Be-

schwerdeverfahren vor dem – damals noch nicht existierenden – Bundes-

verwaltungsgericht und den Regelungen des SchKG, sind nicht ersichtlich. 

5.6.6 In teleologischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Zweck der 

im Bankengesetz vorgesehenen, vom SchKG abweichenden bankenkon-

kursrechtlichen Sonderbestimmungen einerseits darin liegt, das Bankkun-

dengeheimnis auch noch im Konkursverfahren zu schützen, und anderer-

seits die Konkursliquidation einer Bank möglichst effizient und schnell vor-

anzutreiben (vgl. Botschaft BankG, BBl 2002 8060 ff.). Zu diesem Zweck 

wurden insbesondere die Einsichtsrechte sowie die Mitwirkungspflichten 

und -rechte der Gläubiger eingeschränkt (vgl. Art. 36 Abs. 1 und 2 BankG, 

Art. 35 BankG, Art. 5 BIV-FINMA, Art. 8 BIV-FINMA und Art. 21 Abs. 5 BIV-

FINMA; WYSS, a.a.O., S. 585 ff.).  

Im Gegensatz zu diesen, vom Gesetzgeber im Bankenkonkursverfahren 

bewusst gewollten Beschränkungen der Einsichts- und Mitwirkungsrechte, 

die den Parteien in einem normalen Konkursverfahren zustehen, würde die 

Zulassung echter Noven im Rechtsmittelverfahren gegen einen Konkurs-

entscheid der FINMA zu einer Ausweitung von Parteirechten führen. Die 

Berücksichtigung von echten Noven würde auch zu einer wesentlichen 

Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen: Würde das Bundesver-

waltungsgericht im Beschwerdeverfahren gegen einen Konkursentscheid 

der FINMA unbeschränkt echte Noven zulassen und seinem Urteil denje-

nigen Sachverhalt zugrunde legen, welcher sich im Zeitpunkt seines eige-

nen Urteils verwirklicht hat, so dürfte es sich nicht darauf beschränken, nur 

die vom Gemeinschuldner selbst vorgebrachten Noven zu seinen Gunsten 

zu berücksichtigen. Zur Wahrung der Interessen der Gläubiger des Ge-

meinschuldners, welche im Rechtsmittelverfahren nicht Partei sind, müsste 

B-4185/2020 

Seite 35 

das Bundesverwaltungsgericht auch alle übrigen Sachverhaltsänderungen 

seit der angefochtenen Konkurseröffnung berücksichtigen und von Amtes 

wegen vor der Entscheidfällung die gesamte Bilanz neu erstellen. Die Be-

rücksichtigung von echten Noven würde insofern zu einer wesentlichen 

Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen, was mit den Zielen der 

Sonderregelung des bankenkonkursrechtlichen Verfahrens offensichtlich 

nicht vereinbar wäre.  

Die Regelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG stellt kein zusätzliches Verbot 

von Noven auf, sondern lässt vielmehr zu Gunsten des Schuldners ge-

wisse echte Noven zu, welche ansonsten, aufgrund des im zivilprozessua-

len Beschwerdeverfahren üblichen Verbots sämtlicher Noven (vgl. Art. 326 

Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 

[ZPO, SR 272]), unzulässig wären. Es handelt sich somit um eine Bestim-

mung, welche der Gesetzgeber spezifisch zur Regelung der unterschiedli-

chen Interessen von Gemeinschuldnern und Konkursgläubigern in dieser 

Situation erlassen hat. Es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund im Kon-

text einer konkursrechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG diese Inte-

ressenabwägung anders ausfallen und der Gemeinschuldner im Rechts-

mittelverfahren prozessual bessergestellt werden sollte als der Gemein-

schuldner in einem Rechtsmittelverfahren nach dem SchKG. Dies insbe-

sondere auch in Anbetracht des Umstandes, dass Rechtsmittelverfahren 

vor dem Bundesverwaltungsgericht erfahrungsgemäss nicht von kürzerer 

Dauer sind als die konkursrechtlichen Beschwerden vor einem Zivilgericht, 

was sich bereits zu Ungunsten der Konkursgläubiger auswirkt.  

In teleologischer Hinsicht ist daher nicht einsichtig, warum bezüglich der 

Frage der Zulässigkeit von echten Noven im Rechtsmittelverfahren in ei-

nem Konkursverfahren nach dem SchKG und in demjenigen bei einer kon-

kursrechtlichen Liquidation nach Art. 33 ff. BankG unterschiedliche Regeln 

gelten sollten, welche zu zusätzlichen Komplikationen und einer zeitlichen 

Verlängerung des Rechtsmittelverfahrens führen und sich damit zu Un-

gunsten der Konkursgläubiger des Bankenkonkursverfahrens auswirken 

würden.  

5.6.7 Zu berücksichtigen ist zwar, dass in Art. 49 VwVG die Rechtswegga-

rantie zum Ausdruck kommt (Art. 29a BV und Art. 6 Abs. 1 der Europäi-

schen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten 

[EMRK, SR 0.101]). Diese verleiht Anspruch auf Beurteilung durch ein Ge-

richt, das eine uneingeschränkte Sachverhalts- und Rechtskontrolle vor-

nimmt. Die FINMA ist, anders als der erstinstanzliche zivile Konkursrichter, 

B-4185/2020 

Seite 36 

keine gerichtliche Instanz im Sinne der Rechtsweggarantie, so dass das 

Bundesverwaltungsgericht diese volle Kognition wahrnehmen muss. Nach 

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre gehört zu einer 

vollen Kognition, dass der massgebliche Sachverhalt im gerichtlichen Ver-

fahren erstellt werden muss. In verschiedenen Urteilen des Bundesgerichts 

und in einem Teil der Lehre wird daraus geschlossen, dass das Gericht 

diesbezüglich auch vom Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheids aus-

zugehen habe (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; 136 II 165 E. 4; BSK-BV, BERN-

HARD WALDMANN, Art. 29a N 14). In der Literatur wird allerdings auch darauf 

hingewiesen, dass der Grundsatz, dass das Bundesverwaltungsgericht 

vom Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheids auszugehen hat, nicht 

ausnahmslos gilt, sondern dass dabei spezialgesetzliche Regelungen vor-

behalten bleiben (vgl. ZIBUNG/ HOFSTETTER, a.a.O., N. 38 zu Art. 49). Das 

Gericht erachtet Art. 174 Abs. 2 SchKG als eine derartige spezialgesetzli-

che Regelung und kommt daher zum Schluss, dass die Anforderungen an 

eine volle Kognition gewahrt sind, da und soweit unechte Noven unbe-

schränkt zugelassen sind. 

5.6.8 Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass die 

Regelungen von Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG im vorliegenden Rechtsmit-

telverfahren – zumindest analogieweise – ebenfalls zur Anwendung kom-

men. Das Gericht berücksichtigt daher unechte Noven unbeschränkt, aus-

serhalb der in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Fälle aber keine echten 

Noven.  

5.6.9 Die Wertsteigerung der Kryptowährungen, die seit dem Erlass der 

angefochtenen Verfügung eingetreten ist, stellt nach dem Gesagten ein un-

zulässiges echtes Novum dar und kann im vorliegenden Rechtsmittelver-

fahren nicht berücksichtigt werden.  

5.7 Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon 

ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet sei und 

über diese den Konkurs eröffnet hat. 

6.  

Die Beschwerdeführenden rügen weiter, die von der Vorinstanz verfügte 

Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung gegenüber dem Beschwer-

deführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 sei unverhältnismässig. 

6.1 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne 

Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes 

B-4185/2020 

Seite 37 

wegen. Soweit die Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführenden eine 

entsprechende Unterlassungsanweisung verfügt hat, wird ihnen lediglich 

in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss stän-

diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs-

gerichts handelt es sich daher dabei nicht um eine eigenständige Mass-

nahme, sondern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung. 

Das Bundesgericht erachtet eine derartige Unterlassungsanweisung ge-

genüber natürlichen Personen oder gegenüber den verantwortlichen Orga-

nen einer juristischen Person, bezüglich derer rechtskräftig festgestellt 

worden ist, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktgesetz be-

willigungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen ist, als reine „Reflexwirkung“ 

dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.). Die Anforderungen 

an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (Urteile des 

BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7; B-2311/2010 vom 22. Okto-

ber 2010 E. 5.3). 

6.2 Im vorliegenden Fall waren der Beschwerdeführer 2 und die Beschwer-

deführerin 3 als Präsident und Mitglied des Verwaltungsrates mit je Kollek-

tivunterschrift zu zweien die verantwortlichen Organe der Beschwerdefüh-

rerin 1. Nach dem bisher Gesagten bestand damit ein ausreichender 

Grund, um ihnen gegenüber förmlich eine derartige Unterlassungsanwei-

sung zu erlassen und auf die damit verknüpfte Strafandrohung hinzuwei-

sen.  

6.3 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz ihre 

Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personenda-

ten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine 

schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Die Ver-

öffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 Abs. 2 FIN-

MAG). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs-

rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge-

neralpräventive Wirkung. Sie stellt einen wesentlichen Eingriff in die Per-

sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtli-

che Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen 

von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismäs-

sig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz-

marktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteile des 

BGer 2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 

19. Juli 2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie 

2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Regelungszwecke des Fi-

nanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanz-

B-4185/2020 

Seite 38 

märkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes 

der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual-

schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar-

aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit 

Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur-

teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014 

E. 8.1, m.w.H.). 

6.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation 

rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, 

welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha-

ben (CHRISTOPH KUHN, in: Zulauf/Wyss,[Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 

3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätig-

keit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen 

Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine 

Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsge-

fahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019 

vom 31. Januar 2020 E. 6.1; 2C_122/2014 vom 19. Juli 2014 E. 6.1 und 

2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Die Umstände des Einzelfal-

les, wie etwa eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Um-

stände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung 

finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird („tätige Reue“) sind in An-

wendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit zu be-

rücksichtigen und könnten einer Publikation allenfalls entgegenstehen (Ur-

teile des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1; 2C_359/2012 vom 

1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3; 

2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 vom 13. April 

2011 E. 5.2.1; Urteil des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 8.2; PE-

TER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], 

Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, N. 14b 

zu Art. 34). 

6.5 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die von der Vorinstanz 

verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung gegenüber dem 

Beschwerdeführer 2 und der Beschwerdeführerin 3 sei unverhältnismäs-

sig, denn die Frage, ob die Tätigkeit finanzmarktaufsichtsrechtlich relevant 

gewesen sei, hänge zentral von der Qualifikation der G._______-Tokens 

als Effekten im Sinne des Gesetzes ab. Dabei seien sehr feine Details so-

wohl in der Ausgestaltung der technischen Eigenschaften der Tokens als 

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Seite 39 

auch bei deren rechtlicher Einordnung entscheidend. Dabei sei die rechtli-

che Qualifikation der Ausgestaltungsformen und die entsprechende Tech-

nologie noch jung und nicht gefestigt. Die Beschwerdeführenden hätten 

sich auf ein Gutachten einer in diesem Gebiet spezialisierten Anwaltskanz-

lei aus Österreich, dem Land der Emittenten der G._______-Tokens, ver-

lassen. Zudem hätten sie anlässlich ihrer Konfrontation mit den ersten 

FINMA-Fragebögen sachkundige Unterstützung bei einer schweizerischen 

Rechtsanwaltskanzlei gesucht. Dort habe man ihnen versichert, dass das 

von ihnen betriebene Geschäftsmodell finanzmarktrechtlich bedenkenlos 

sei. Es sei nie ihre Absicht gewesen, in unzulässiger Weise auf dem Fi-

nanzmarkt tätig zu sein oder gar mit unlauteren Absichten Anleger einem 

ungerechtfertigten Risiko auszusetzen. Die Beschwerdeführenden hätten 

vorher noch nie eine Tätigkeit im Finanzbereich wahrgenommen. Deshalb 

bestehe kein Anlass anzunehmen, dass sie in Zukun