# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79ad24c7-3e1f-58d3-8bc7-013e549d745d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-11-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 03.11.2008 ZF 2008 58
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2008-58_2008-11-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 03. November 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 08 58

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
RichterInnen Rehli, Tomaschett-Murer, Giger und Hubert 
Aktuar Blöchlinger

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

der A., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. 
Eva Druey Just, Masanserstrasse 40, 7000 Chur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12. 
Juni 2008, in Sachen gegen 

1. die B a u g e s e l l s c h a f t  B . , nämlich dipl. Arch. ETH/SIA C., D., und E., 
Beklagte 1 und Berufungsbeklagte 1,

2. dipl. Arch. ETH/SIA C., Beklagter 2 und Berufungsbeklagter 2, 

3. D., Beklagter 3, und Berufungsbeklagter 3, 

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christian Schreiber, Postfach 180, 
Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, 

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

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A.1. Im Jahre 2004 erwarb A. die Parzelle Nr. 1 in F.-G.. Vermittelt 
wurde der Kauf durch D., Eigentümer einer gleichnamigen Immobilien-
Treuhand in F.. Für die Überbauung mit einem Einfamilienhaus (nachfolgend 
Haus A) war das Grundstück zu gross, weshalb die Käuferin zusätzlich die 
Erstellung eines Mehrfamilienhauses (nachfolgend Haus B) plante. Das Haus 
A wollte A. selbst bewohnen. Die drei im Haus B geplanten Wohnungen sollten 
demgegenüber als Stockwerkeigentumseinheiten verkauft werden. Mit der 
Realisierung des Projekts beauftragte A. den Architekten C.. Dieser erstellte in 
der Folge die Pläne sowie Kostenvoranschläge. Am 13. März 2005 erfolgte die 
Publikation des Baugesuchs im Bezirksamtsblatt. Die Gemeinde erteilte am 8. 
Juni 2005 die Baubewilligung.

2. In der Folge entschied sich A., das Bauvorhaben zu vergrössern. 
Dafür benötigte sie allerdings zusätzliche Bruttogeschossfläche. Auf 
Vermittlung von D. setzte sich A. diesbezüglich mit M., der zusammen mit 
seiner Ehefrau Eigentümer der angrenzenden Parzelle Nr. 5 war, in 
Verbindung. Dieser erklärte sich in einem E-Mail vom 5. September 2005 bereit, 
Bruttogeschossfläche im Umfang eines Landanteils von 95 m2 für Fr. 37'000.-- 
an die Parzelle Nr. 1 abzutreten. Am 12. Oktober 2005 beauftragte M. das 
Grundbuchamt K. mit der Ausarbeitung eines entsprechenden 
Dienstbarkeitsvertrags. Am 17. Oktober 2005 stellte das Grundbuchamt K. 
einen entsprechenden Vertragsentwurf zu. Mittels E-Mail vom 31. Mai 2006 
teilte M. dem Ehemann von A. mit, dass der notariellen Beglaubigung des 
Vertrags nichts mehr im Wege stehe, da er nun das Grundstück bereits seit 
zwei Jahre besitze. 

3. Nach Überarbeitung der Pläne durch C. wurde das zweite 
Baugesuch der Klägerin der Gemeinde F. zur Genehmigung eingereicht. Die 
Bewilligung für die Projektänderung wurde am 21. Dezember 2005 erteilt. Die 
Gemeinde hielt dabei fest, dass die für die Realisierung notwendige Nut-
zungsübertragung von der Nachbarparzelle Nr. 5 des Eigentümers M. 
(insgesamt 95 m2 Bodenfläche bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche bei einer 
Ausnützungsziffer von 0.4) noch vor Baubeginn im Grundbuch eingetragen 
werden müsse.

4. Am 9./14. August 2005 schloss A. einen schriftlichen 
Verkaufsauftrag mit dem Immobilientreuhänder D. ab, welcher gegen eine 
Erfolgskommission von 3% potentielle Käufer für die Eigentumswohnungen im 
Haus B finden sollte. D. erstellte am 28. November 2005 einen 

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Verkaufsprospekt für das nun als Neubau Walserhaus X. bezeichnete Projekt. 
Alsdann liess er eine Verkaufstafel anbringen und inserierte die Wohnungen in 
den regionalen Printmedien. Nach dem Verkauf von zwei der drei geplanten 
Wohnungen sollte mit dem Bau des Hauses B begonnen werden. 

5. Mit Schreiben vom 12. April 2006 teilte D. A. mit, dass zwar viele 
Anfragen eingegangen seien. Potentielle Käufer hätten sich jedoch noch nicht 
finden lassen. Im April 2006 begann A. deshalb mit dem Bau des Hauses A, 
währenddem sie mit der Ausführung des Hauses B zuwartete. 

6.  Im Zuge der Realisierung des Hauses A kam es zwischen C. und 
A. verschiedentlich zu Differenzen. Diese führten schliesslich im August 2006 
zur Aufhebung des Vertragsverhältnisses. Am 25. Oktober 2006 machte C. 
gegen A. beim Vermittleramt des Kreises H. eine Klage auf Bezahlung des 
Resthonorars anhängig. Am 19. November 2006 schlossen die Parteien 
daraufhin einen Vergleich ab, in welchem sich A. verpflichtete, C. per Saldo 
aller gegenseitigen Ansprüche noch Fr. 105'000.-- zu bezahlen. 

7. Am 24. November 2006 wurde im Bezirksamtsblatt ein Bauge-
such der Baugesellschaft B. publiziert. Dieses sah die Überbauung der 
ebenfalls in G., nördlich des Grundstücks von A. gelegenen Parzelle Nr. 2 mit 
zwei Wohnhäusern vor. 

8. Die Baugesellschaft B. beabsichtigte überdies, auch das in 
unmittelbarer Nachbarschaft zu den Parzellen des Ehepaars M. (Parzelle Nr. 5) 
und A. (Parzelle Nr. 1) gelegene Grundstück Nr. 3 mit einem Walserhausprojekt 
- wie es auch auf der Parzelle Nr. 2 realisiert werden sollte - zu überbauen. Da 
die Realisierung dieser Überbauung mit insgesamt sechs Wohneinheiten nicht 
ohne Nutzungstransport zu bewerkstelligen war, schloss die Baugesellschaft 
am 9. November 2006 einen Grunddienstbarkeitsvertrag mit M. und seiner 
durch ihn vertretenen Ehefrau ab. Dieser sah die Abtretung von 230 m2 
Landanteil - entsprechend einer Bruttogeschossfläche von 92 m2 bei einer 
Ausnützungsziffer von 0.4 - von Parzelle Nr. 5 an Parzelle Nr. 3 vor. Am 18. 
April 2007 erteilte die Gemeinde F. der Baugesellschaft die Bewilligung für die 
Überbauung der Parzelle Nr. 3. Die Eintragung des mit dem Ehepaar M. 
abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrags im Grundbuch erfolgte am 1. Mai 
2007. 

9. Mit Schreiben vom 1. Februar 2007 liess A. der Baugesellschaft 
B. über ihren Rechtsvertreter mitteilen, dass gemäss dem ihr vorliegenden 

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Verkaufsprospekt die geplante Überbauung auf Parzelle Nr. 2 praktisch 
identisch mit ihrem Projekt X. sei. Die Gebäudemasse, die architektonische 
Gestaltung, die Grundrisse, die Wohnungseinteilung und der Innenausbau 
würden mehr oder weniger übereinstimmen. Die Baugesellschaft führe letztlich 
ein Projekt aus, das exklusiv für sie - A. - ausgearbeitet worden sei. Sowohl C. 
wie auch D. würden damit gegen ihre Treuepflichten verstossen.

10. Mit Schreiben vom 10. April 2007 wandte sich der Rechtsvertre-
ter von A. erneut an die nunmehr ebenfalls anwaltlich vertretene 
Baugesellschaft B.. In ihrem Schreiben wies A. darauf hin, dass die 
Baugesellschaft zwischenzeitlich auch ein Baugesuch für die Parzelle Nr. 3 
eingereicht habe. Projektiert seien wiederum zwei Häuser, bei denen es sich im 
Wesentlichen erneut um Kopien ihres Projekts X. handle. Das bereits 
bestehende Problem verdopple sich. Die Baugesellschaft werde ersucht, den 
in Aussicht gestellten Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. 

B.1. Nachdem die Parteien keine gütliche Einigung erzielen konnten, 
machte A. am 15. Juni 2007 beim Vermittleramt des Kreises H. eine 
Forderungsklage anhängig. Nach erfolgloser Vermittlungsverhandlung vom 28. 
Juni 2007 bezog die Klägerin am 10. Juli 2007 den Leitschein. Diesen reichte 
sie mit Prozesseingabe vom 30. August 2007 fristgerecht beim Bezirksgericht 
Imboden ein, wobei folgende Rechtsbegehren gestellt wurden: 

1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 79'000.- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haft-
barkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der 
Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 zum Verkauf angebotenen 
Bauten seien sklavische Nachahmungen ihres Projekts X.. Die Klägerin habe 
die gesamte Planung bezahlt. D., Mitglied der Baugesellschaft B., habe die im 
Haus B vorgesehenen Wohnungen als praktisch unverkäuflich dargestellt. Die 
Wohnungen der Baugesellschaft liessen sich demgegenüber bestens 
verkaufen. Bereits die vierfache Nachahmung des Hauses B in unmittelbarer 
Nachbarschaft sei klar unzulässig und treuwidrig. Darüber hinaus habe die 
Klägerin jedoch per Zufall erfahren, dass die Baugesellschaft B. für das 
Vorhaben auf der Parzelle Nr. 3 die von ihr für das Haus B benötigte 
Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M. gekauft habe. Weitere 
Bruttogeschossfläche sei für sie nicht mehr erhältlich. C. wie D. sei bekannt 
gewesen, dass die Klägerin ohne diese zusätzliche Bruttogeschossfläche ihr 

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Projekt nicht mehr verwirklichen könne. Es sei davon auszugehen, dass die 
Baugesellschaft B. erst durch die vierfache Verwendung der Pläne in der Lage 
gewesen sei, ihre Wohnungen verbilligt anzubieten. Die Beklagten hätten ihr 
als Schaden das geleistete Architektenhonorar, die an die übrigen Planer 
geleisteten Zahlungen sowie die Kosten der Verkaufstafel zu ersetzen. 

2. In ihrer Prozessantwort vom 30. Oktober 2007 beantragten die 
Beklagten die kostenfällige Abweisung der Klage. Zur Begründung wurde im 
Wesentlichen ausgeführt, C. habe das Konzept "Walserhäuser in G." erstmals 
mit der Überbauung Y. auf Parzelle Nr. 4 umgesetzt. Da die Klägerin von 
diesem Projekt überzeugt gewesen sei, habe sie Interesse daran bekundet, 
ähnliche Häuser auf ihrer Parzelle Nr. 1 zu erstellen. In der Folge sei das für 
Parzelle Nr. 4 gewählte Konzept auch für ihr Projekt übernommen worden. Bei 
den nachfolgenden Projekten auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 der 
Baugesellschaft B. habe C. das von ihm entworfene Konzept wiederum 
beibehalten. Die Planung sei aber für jedes Baugrundstück individuell und somit 
neu gewesen. Von einer sklavischen Nachahmung könne nicht die Rede sein. 
Vielmehr sei es die Klägerin gewesen, die von dem vom Beklagten C. 
entworfenen Konzept profitiert habe. Eine Zusicherung der Exklusivität 
betreffend Stil, Ausbaustandard und Konzept habe C. nie abgegeben. Weder 
Architekt noch Liegenschaftenmäkler hätten der Klägerin zugesichert, für sie 
exklusiv tätig zu sein. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die beiden in F.-
G. tätig seien. Sie habe deshalb mit einem Konkurrenzverhältnis rechnen 
müssen. Das erste Projekt der Klägerin habe C. überarbeiten müssen, da sie 
sowohl eine Vergrösserung von Haus A als auch von Haus B gewünscht habe. 
Die Vergrösserung habe den Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche 
erforderlich gemacht. Diesbezüglich sei die Klägerin an die Eigentümer von 
Parzelle Nr. 5 verwiesen worden. Was die Klägerin mit den Eheleuten M. 
betreffend Nutzungstransport vereinbart habe, entziehe sich der Kenntnis der 
Beklagten. Immerhin sei aber festzustellen, dass die erforderliche 
Bruttogeschossfläche noch Ende Mai 2006 zur Verfügung gestanden habe. C. 
habe für die Projektänderung kein Honorar verrechnet. Die Klägerin habe sich 
gleichwohl geweigert, das Honorar zu bezahlen. Im Rahmen eines gerichtlichen 
Vergleiches habe sich C. mit einer Honorarreduktion von Fr. 178'902.30 auf Fr. 
105'000.-- einverstanden erklärt. Diese Zahlung sei als Saldo aller 
gegenseitigen Ansprüche erfolgt. Damit seien alle Anstände erledigt gewesen. 
Die Fr. 105'000.-- verstünden sich als Pauschalbetrag. Den gerichtlichen 
Vergleich habe die Klägerin im Wissen um die Überbauung von Parzelle Nr. 2 

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unterzeichnet. Der Beklagte D. habe sich für den Verkauf der Wohnungen im 
Haus B voll eingesetzt. Die Nachfrage sei jedoch relativ gering gewesen, was 
auf die im Verhältnis zu anderen Objekten überhöhten Preise zurückzuführen 
gewesen sei. Die Preise seien von der Klägerin diktiert worden. D. habe zudem 
die Klägerin mit Schreiben vom 9. August 2006 darüber informiert, dass er den 
Verkauf der Wohnungen auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 übernommen habe. Die 
Klägerin habe es offenbar aus finanziellen Überlegungen unterlassen, 
zusätzliche Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 zu erwerben. Da die 
Klägerin auf den Kauf der Bruttogeschossfläche verzichtet habe, sei ihr die 
Realisierung des Hauses B offenbar nicht derart wichtig gewesen. Die Klägerin 
habe den Erfolg ihres Projektes letztlich selbst vereitelt, indem sie die bessere 
Lage auf Parzelle Nr. 1 für ihr eigenes Haus beansprucht habe und die 
Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und unattraktiver gemacht 
habe. Sie habe zudem zu hohe Gewinnerwartungen gehabt und daher 
überrissene Preise festgelegt. Alsdann habe sie es unterlassen, sich rechtzeitig 
zusätzliche Bruttogeschossfläche zu sichern. Schliesslich habe sie den Verkauf 
der Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und die Ausführung 
damit gar nie festgelegt. Aufgrund dessen sei der Schluss naheliegend, dass 
die Klägerin von allem Anfang an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B 
interessiert gewesen sei. Vielmehr habe sie zu möglichst günstigen Konditionen 
ihr Haus A realisieren und sich einen grossen unüberbauten Umschwung 
sichern wollen.

C. Mit Urteil vom 15. April 2008, mitgeteilt am 12. Juni 2008, erkannte 
das Bezirksgericht Imboden:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 3'650.00

- einer Schreibgebühr von Fr. 952.00

- Barauslagen von Fr. 398.00

- einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'580.00

total somit Fr. 6'580.00

gehen zu Lasten der Klägerin, welche die Beklagten überdies aus-
seramtlich mit Fr. Fr. 22'520.70 (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer und 
Streitwertzuschlag) zu entschädigen hat.

3. (Mitteilung).

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D.1. Gegen dieses Urteil liess A. am 26. Juni 2008 Berufung an das 
Kantonsgericht von Graubünden erheben, wobei folgende Rechtsbegehren 
gestellt wurden: 

1. Das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 15. April 2008, Proz. 
Nr. 110-2007-49, sei aufzuheben.

2. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von 
CHF 79'000.-- inkl. MwSt. zu bezahlen, unter solidarischer Haft-
barkeit zuzüglich 5% Zins ab dem 28.6.2007.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

2. Die vom Kantonsgerichtspräsidium Graubünden auf den 3. 
November 2008 angesetzte mündliche Hauptverhandlung wurde um 14.15 Uhr 
eröffnet. Anwesend waren die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin und der 
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten. Es wurden keine Einwände bezüglich 
der Zusammensetzung und der Zuständigkeit gemacht. Neue Beweisanträge 
wurden nicht gestellt. Die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin erhielt 
daraufhin Gelegenheit, ihre Berufungsanträge zu begründen. Die Anträge 
blieben unverändert. Im Anschluss folgte das Plädoyer des Rechtsvertreters 
der Berufungsbeklagten. Er beantragte die Abweisung der Berufung. Beide 
gaben ihre Ausführungen schriftlich zu den Akten. Es folgten die Ausführungen 
im Rahmen der Replik und Duplik. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung 
geschlossen. 

3. Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begrün-
dung der Parteianträge im Berufungsverfahren wird - soweit erforderlich - in den 
nachstehenden Erwägungen eingegangen. 

Die Zivilkammer zieht in Erwägung:

1. Mit ihrer Klage hat A. (nachfolgend auch als Klägerin bezeichnet) 
einerseits die Baugesellschaft B. als einfache Gesellschaft, bestehend aus C., 
D. und E., ins Recht gefasst. Andererseits hat sie aber auch gegen C. und D. 
persönlich Klage erhoben. 

a) Die einfache Gesellschaft ist eine Personengemeinschaft ohne 
eigene Rechtspersönlichkeit. Berechtigt und verpflichtet sind immer nur die 
einzelnen Gesellschafter (Art. 543 ff. OR). Es fehlt ihr nicht nur die Rechts- und 
Parteifähigkeit, sondern auch die Handlungs-, Prozess- und Betrei-
bungsfähigkeit. Sie kann unter ihrer Firma keine Rechte erwerben und Ver-
bindlichkeiten eingehen und nicht vor Gericht klagen oder verklagt werde. Die 

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Vermögenswerte stehen den Gesellschaftern nach den Grundsätzen der 
gemeinschaftlichen Berechtigung zu. Prozessrechtlich bedeutet die Berechti-
gung zur gesamten Hand, dass die Gesellschafter die ihnen gemeinsam 
zustehenden Forderungen und andere Recht als notwenige Streitgenossen-
schaft einklagen müssen (vgl. zum Ganzen PKG 1995 Nr. 12 E. 3 mit Hinwei-
sen). Beklagt werden können hingegen wegen der solidarischen Haftung aller 
Gesellschafter auch nur einzelne unter ihnen. Es bedarf demnach keiner not-
wenigen passiven Streitgenossenschaft (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, 
Band VI/2/8, N. 628 zu Art. 530 OR). Die solidarische Haftung aller einfachen 
Gesellschafter setzt aber gleichwohl ein entsprechendes Rechtsverhältnis 
voraus. Die Forderung muss mit anderen Worten auf eine Verpflichtung beru-
hen, die alle Gesellschafter mit einbezieht. 

b) Einen solchen Anspruch bringt die Klägerin nicht vor. Ein 
Vertragsverhältnis, durch welches sich alle drei Gesellschafter - mithin auch E. 
- ihr gegenüber verpflichtet haben, macht die Klägerin nicht geltend. Sie beruft 
sich lediglich auf Vertragsverhältnisse, die C. und D. jeweils in eigenem Namen 
und auf eigene Rechnung mit ihr abgeschlossen haben. Eine solidarische 
Haftung aller Gesellschafter nach Art. 544 Abs. 3 OR scheidet insofern aus. 
Eine Stellvertretung bei der Begehung unerlaubter Handlung gibt es nicht. Für 
die unerlaubten Handlungen eines Gesellschafters haften die übrigen nicht, 
sofern er nicht in deren Einverständnis gehandelt hat (BGE 84 II 383; Meier-
Hayoz / Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, § 12 N. 
71). Auf ein eigenständiges unerlaubtes Handeln von E. beruft sich die Klägerin 
indes nicht. Ebensowenig behauptet die Klägerin, E. sei mit dem C. und/oder 
D. zum Vorwurf gemachten Verhalten einverstanden gewesen. Allein der 
Umstand, dass E. Gesellschafter der einfachen Gesellschaft war, besagt 
schliesslich nicht, dass er - was das Verhältnis zur Klägerin betrifft - die 
nämlichen Kenntnisse wie C. und/oder D. hatte und das Verhalten der Letzte-
ren gleichsam billigte. Soweit sich die Klage und Berufung gegen E. als Ge-
sellschafter der Baugesellschaft B. betrifft, erweisen sich diese demnach 
vorweg als unbegründet. 

2. Die Klägerin wirft C. zum einen vor, er habe unter Verletzung des 
zwischen ihnen abgeschlossenen Architekturvertrags dieselben Pläne, welche 
er für sie ausgearbeitet hatte, vier weiter Male verwendet. Mit den erstellten 
Bauten habe er sich verbotenerweise in ein Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt 
und es ihr verunmöglicht, ihre eigenen Wohnungen zu verkaufen. Die 
Vorinstanz hielt hierzu fest, dass das Urheberrecht an den für die Klägerin 

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ausgearbeiteten Plänen C. als Architekt zugekommen sei und er folglich habe 
bestimmen können, ob, wann und wie das Werk verwendet werde. Zwar könne 
der Architekt vertraglich verpflichtet sein, das Werk nicht weiter zu verwenden. 
Eine derartige Exklusivität sei vorliegend nicht erwiesen und sei auch nicht 
leichthin anzunehmen, nachdem C. bereits auf der Parzelle Nr. 4 ein Objekt im 
Walserhaus-Stil verwirklicht habe. C. sei somit aus urheberrechtlicher Sicht 
berechtigt gewesen, weitere Projekte gleicher Machart zu verwirklichen. Im 
Übrigen sei das äussere Erscheinungsbild der auf den Grundstücken Nr. 2 und 
Nr. 3 realisierten Walserhäuser dem Projekt X. der Klägerin zwar ähnlich. Von 
einer rundweg identischen Gestaltung könne jedoch nicht die Rede sein. Es 
liesse sich ebenso gut die Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei 
demjenigen auf Parzelle Nr. 4 nachgeahmt. C. habe im Ergebnis nichts anderes 
getan, als das von ihm auf der Parzelle Nr. 4 im Jahre 2004 entworfene Konzept 
grundsätzlich beizubehalten und weitere Projekte ähnlichen Charakters - 
jedoch keine exakten Nachahmungen - zu verwirklichen. 

Die Klägerin bringt unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (Eugen Mar-
bach, Geistiges Eigentum der Planer - Mythen und Wirklichkeiten, in: BRT 2005 
S. 80) vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz brauche es keine 
ausdrückliche Vertragsklausel, um das Nutzungsrecht an den Plänen dem 
Bauherrn zu übertragen. Vielmehr gehe ein solches Nutzungsrecht im Zweifel 
auf den Bauherrn über. Damit sei es dem Architekten verwehrt, seine Pläne 
genau so, wie er sie für die Bauherrin erstellt habe, ein zweites Mal auszufüh-
ren. Die Rüge erweist sich als unbegründet. 

a) Architektenpläne geniessen bei ausreichender Eigentümlichkeit 
gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. e URG eigenständigen urheberrechtlichen Schutz. 
Dass die vom Beklagten für die Klägerin erstellten Pläne Werke im Sinne des 
URG darstellen, ist zwischen den Parteien nicht umstritten. Darauf ist demnach 
nicht weiter einzugehen. 

b) Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat der Urheber das ausschliessliche 
Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Der Urheber 
hat insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen. Bei Werken der 
Baukunst umfasst dies das Recht, das planmässig festgehaltene Werk auch 
auszuführen (Barrelet / Egloff, Das neue Urheberrecht, dritte Auflage 2008, N. 
12 zu Art. 10 URG; Nicole Schneider, Urheberrechtlicher Schutz von 
planmässig festgehaltenen sowie ausgeführten Werken der Baukunst, Diss. 
Freiburg 1996, S. 115). Die Erstellung der Pläne gegen Entgelt und die 

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Aushändigung an die Bauherrschaft beinhaltet demnach keineswegs auch die 
Abtretung irgendwelcher urheberrechtlicher Befugnisse. Die Klägerin musste 
sich vielmehr - obwohl sie ja Bestellerin der Pläne war - vertraglich das Werk-
ausführungsrecht vom Architekten abtreten lassen. 

c) Die Parteien haben im Jahre 2004 einen Architekturvertrag abge-
schlossen, welcher die Überbauung der klägerischen Parzelle Nr. 1 in F.-G. mit 
einem Einfamilien- und einem Mehrfamilienhaus zum Gegenstand hatte. Der 
Vertrag bezog sich auf sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung 
des Bauvorhabens und wurde vorzeitig aufgehoben. Zwar können sich 
nachgerade bei der vorzeitigen Auflösung eines Gesamtvertrags - was die 
Frage der vertraglichen Abtretung des Nutzungsrechts der Pläne durch den 
Bauherrn betrifft - Schwierigkeiten ergeben (vgl. Nicole Schneider, a.a.O., S. 
243 und 255 ff.). Vorliegend blieb jedoch unbestritten, dass die Klägerin vom 
Beklagten das Recht eingeräumt erhielt, das planmässig festgehaltene Werk 
auch auszuführen. Der Beklagte hat sich jedenfalls nie auf den Standpunkt 
gestellt, die Klägerin hätte das Projekt mangels vertraglicher Abmachung aus 
urheberrechtlichen Gründen gar nicht umsetzen dürfen. Darauf ist demnach 
nicht weiter einzugehen. Unzutreffend ist hingegen die Behauptung der 
Berufungsklägerin, mit dieser Abtretung stehe ihr vorweg auch das 
ausschliessliche Nutzungsrecht zu, das dem Architekten nicht mehr erlaube, 
die Pläne nochmals zur Ausführung zu bringen bzw. bringen zu lassen. 

ca) Gegenstand der Abtretung ist nicht das Urheberrecht an den Plä-
nen, sondern die Ausführung der Pläne (vgl. Barrelet / Egloff, a.a.O, N. 8 zu Art. 
10 URG). Dabei braucht sich der Urheber bei einem Werk der Baukunst nicht 
vorweg auf die einmalige Erstellung der Baute nach den von ihm geschaffenen 
Plänen zu beschränken. Im Grunde genommen steht es ihm gestützt auf Art. 
10 Abs. 1 URG frei, seine Pläne beliebig oft baulich umzusetzen (François 
Dessemontet, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, II/1 
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Auflage 2006, S. 202). Genau so 
wenig, wie der Verkauf eines Werks die erneute Herstellung durch den Urheber 
ausschliesst, hat die Abtretung des Ausführungsrechts demnach zwingend zur 
Folge, dass der Urheber gänzlich auf dieses Recht auf wiederholte Ausführung 
verzichtet. Die späteren Bauten können aus urheberrechtlicher Sicht folglich 
auch keine - wie die Klägerin geltend macht - Plagiate, sondern höchstens 
"Selbstplagiate" darstellen.

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cb) Nichts anderes ergibt sich, wenn die nachträglich erstellten Bau-
ten als Werke zweiter Hand (Art. 3 URG) zu würdigen wären. Der Urheber hat 
das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk - mithin 
die für die Klägerin erstellten Pläne - zur Schaffung eines Werks zweiter Hand 
verwendet wird. Dem Architekten steht es frei, von ihm geschaffene Pläne 
weiter zu bearbeiten oder zu ändern. Dieses Recht steht ihm unabhängig vom 
Ausführungsrecht des Werks, welches die Grundlage der Bearbeitung bildet, 
zu. Geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter, die unter Verwendung 
bestehender Werke so geschaffen werden, dass die verwendeten Werke in 
ihrem individuellen Charakter erkennbar bleiben, sind als Werke zweiter Hand 
selbständig geschützt (Art. 3 Abs.3 URG). 

cc) Mit ihrer Behauptung, sie habe ein ausschliessliches Nutzungs-
recht und es sei dem Beklagten nicht erlaubt, sie mit der Erstellung weiterer 
Bauten auf Grundlage derselben Pläne zu konkurrenzieren, kann sich Klägerin 
demnach nicht auf das Urheberrecht stützen. Vielmehr muss sich nicht nur das 
an sie abgetretene Recht, die Baute zu erstellen, sondern gleichzeitig auch der 
Verzicht des Architekten, die Pläne gleich weitere Male zur Ausführung zu 
bringen oder sie für Werke zweiter Hand zu verwenden, aus der zwischen ihr 
und dem Beklagten geschlossenen Vereinbarung ergeben (vgl. François 
Dessemontet, a.a.O., s. 202, Rehbinder, Schweizerisches Urheberrecht, dritte 
Auflage, § 10 N. 97). Dass die Abtretung des exklusiven Rechts zur Ausführung 
und ein Bearbeitungsverbot vereinbart wurden, mithin der Architekt auf sein 
nach URG zustehendes Recht, das Werk gleich oder abgeändert (erneut) 
auszuführen, umfassend verzichten hat, wurde von der dafür beweispflichtigen 
Klägerin jedoch nicht belegt. Auf eine explizite vertragliche Vereinbarung beruft 
sich die Klägerin vorweg nicht. Namentlich ergibt sich eine solche auch nicht 
aus der SIA-Norm 102, auf welche die Klägerin verweist. Diesbezüglich gilt 
einmal festzustellen, dass die Klägerin den Nachweis, dass die SIA-Norm 102 
übernommen wurde, nicht erbracht hat. Es kann - statt eigener Erwägungen - 
auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden 
(Art. 229 Abs. 3 ZPO). Alsdann hält Art. 1.6.4 der SIA-Norm 102 lediglich fest, 
dass dem Auftraggeber mit der Bezahlung des Honorars das Recht zusteht, die 
Arbeitsergebnisse für den vereinbarten Zweck zu verwenden. Aus der besagten 
Bestimmung folgt jedoch nicht, dass der Architekt sein Recht auf die 
Ausführung des Werks gänzlich verliert, noch sichert die SIA-Norm 102 dem 
Bauherrn sonstwie Exklusivität zu. Art. 1.4.1 hält gegenteils fest, dass das 
Urheberrecht an seinem Werk beim Architekten verbleibt. Das Verbot des 

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Architekten, das Werk selbst ebenfalls auszuführen, begründet die Klägerin 
letztlich einzig damit, dass die Pläne exklusiv für sie erstellt worden seien und 
ihr das Werkausführungsrecht abgetreten worden sei. Dass die Abtretung des 
Werkausführungsrecht urheberrechtlich nicht zur Folge hat, dass der Architekt 
sein Recht zur (wiederholten) Werkausführung verliert und die Abtretung für 
sich allein kein Grund darstellt, um auf einen solchen Verzicht zu schliessen, 
wurde indessen bereits dargelegt. 

cd) Ebensowenig lassen die konkreten Umstände den Schluss auf 
einen Verzicht des Architekten zu. An einem solchen Verzicht hatte der 
Architekt vorweg kein Interesse. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hatte 
C. - dies zusammen mit D. und E. - bereits im Jahre 2004 im Rahmen der 
Überbauung Y. zwei Walserhäuser mit insgesamt fünf Wohnungen auf der 
ebenfalls in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle Nr. 4 in F.-G. 
erstellt. Dem Stil dieser Häuser folgend, sollte C. offenbar auch für die Klägerin 
Pläne ausarbeiten. Insbesondere für das vorliegend interessierende Haus B - 
dem Projekt X. - sollte ganz offensichtlich das Konzept der Überbauung Y. 
übernommen werden. Das ergibt sich nicht nur aus dem Vergleich der beiden 
Projekte, sondern auch aus einer von D. erstellten Aktennotiz vom 1. Mai 2004 
(III act. 13). Freilich weist nun das Projekt der Klägerin zur früheren Überbauung 
Y. deutlich grössere Unterschiede auf, als es dann die später auf den Parzellen 
Nr. 2 und Nr. 3 errichteten Überbauungen wiederum zum Projekt der Klägerin 
hatten. So trifft es namentlich zu, dass die Wohnungen der Überbauung Y. 
kleiner konzipiert waren als jene im Haus B der Klägerin. Die gestalterische 
Anlehnung des Projekts der Klägerin zum Vorprojekt Y. ist aber gleichwohl sehr 
deutlich erkennbar. Das räumt die Klägerin selbst ein (vgl. vorinstanzliches 
Plädoyer der Klägerin S. 2). Was ihr Projekt gegenüber der Überbauung Y. 
dennoch exklusiv macht, wird von ihr nicht dargelegt. Damit ist auch nicht 
ersichtlich, aus welchen Gründen der Beklagte gleichwohl davon auszugehen 
hatte, dass sich die Klägerin bei ihrer Baute die Exklusivität sichern wollte. Das 
aber wäre überhaupt erst Voraussetzung dafür, dass eine Vertragsverletzung 
seitens des Architekten in Betracht fiele (vgl. Cherpillod / Dessemontet, Les 
droits d'auteur, in: Das Architektenrecht, 3. Auflage, § 9 N. 1355). Wie im 
vorinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt wurde, liesse sich ebenso gut die 
Ansicht vertreten, das klägerische Projekt sei demjenigen auf Parzelle Nr. 4 
nachgeahmt. Damit besteht umso weniger Grund zur Annahme, die Parteien 
hätten eine Vereinbarung getroffen oder treffen wollen, nach welchem es dem 
Beklagten unter Abtretung des ausschliesslichen Nutzungsrechts verboten war, 

13

gleiche oder ähnliche Bauten zu erstellen. Die Klägerin musste vielmehr mit 
dem Gegenteil rechnen, wenn der Beklagte schon zuvor im besagten Gebiet 
eine ähnliche Baute erstellt hatte und auch die von ihm für die Klägerin 
ausgefertigten Projekte offensichtlich die Anforderungen, die sich aus dem 
Quartierplan ergaben, erfüllten. 

ce) Schliesslich lässt sich auch nicht behaupten, der Beklagte hätte die 
Klägerin nicht mehr mit eigenen Projekten konkurrenzieren dürfen, nachdem er 
für sie ein Haus mit zum Verkauf bestimmten Wohnungen geplant hatte. Ein 
vertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot wurde von der Klägerin nicht 
behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Ein gesetzliches Konkurrenzver-
bot besteht nicht. Ebensowenig kann sich angesichts der vorerwähnten 
Umstände und der Kenntnisse der Klägerin über die Tätigkeit des Beklagten 
ein solches Verbot aus einer allgemeinen vertraglichen oder nachvertraglichen 
Treuepflicht ergeben. 

d) Alsdann ist die Vorinstanz auch zu Recht zur Feststellung gelangt, 
dass die Nachfolgeprojekte des Beklagten auf den Parzellen Nr. 2 und 3, 
welche als Walserhäuser "Z." in den Verkauf gelangten, durchaus 
Abweichungen vom Projekt der Klägerin aufweisen und es sich insofern 
keineswegs um identische Ausführungen handelt. 

da) Dass sich die Überbauung Z. (Parzelle Nr. 2 mit den Häusern A 
und B, III act. 35, sowie Parzelle Nr. 3 mit den Häuser C und D, III act. 48) im 
Erdgeschoss wesentlich von der geplanten Baute der Klägerin unterscheidet, 
ist unbestritten. Tatsächlich sind die Projekte in diesem Bereich nicht 
vergleichbar. Das Projekt Z. sieht hier 3 1/2-Zimmerwohnungen mit 83 m2 
Wohnfläche vor. Demgegenüber war beim Projekt der Klägerin eine 4 1/2 
Zimmerwohnung mit 102 m2 Nettowohnfläche geplant. Wenn die Vorinstanz 
von deutlich verschiedenartigen Grundrissen spricht, lässt sich dies folglich mit 
Sicherheit nicht beanstanden. Ebenso deutliche Unterschiede weisen die 
Projekte im Untergeschoss auf. Der Vorinstanz vorzuwerfen, sie habe zu 
Unrecht aus der Zeugenaussage von N. auf die Unterschiedlichkeit der Projekte 
geschossen, geht bereits deshalb nicht an. Zwar trifft zu, dass N., der bei den 
Projekten Y., X. und Z. mit den Bauingenieurarbeiten beauftragt worden war, 
erklärte, er wisse nicht mehr, ob das Haus B der Klägerin den nachfolgenden 
Bauvorhaben der Jahre 2006 / 2007 ähnlich sei (IV act. 4 S. 3). Gleich im 
Anschluss erklärte er jedoch, die beiden Projekte würden sich namentlich im 
Bereich der Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden. Die 

14

Projekte der Klägerin seien in Bezug auf seine Arbeit nicht mit dem 
Bauvorhaben des Jahres 2006 / 2007 vergleichbar. Davon, dass sich der Zeuge 
damit - wie die klägerische Rechtsvertreterin behauptet - nur auf ihr Haus A 
bezog, lässt sich kaum ausgehen, wenn er von "den Projekten" der Klägerin 
spricht. Ausserdem erwähnt der Zeuge bei seinen Ausführungen immer wieder 
das Haus B, welches er in Bezug auf seine Arbeit in den Vergleich mit dem 
Projekt 2006 / 2007 setzte. Nur in Bezug auf die Frage, inwiefern die Projekte 
im Bereich seiner Tätigkeit vergleichbar sind, wurde der Zeuge denn auch zur 
Sache befragt. Sehr wohl möglich erscheint deshalb, dass der Zeuge die dazu 
widersprechende Bekundung, er wisse nicht mehr, ob das Haus B ähnlich 
gewesen sei, nicht auf das Projekt 2006 /2007, sondern auf jenes im Jahre 2004 
bezog. Denn auch dieses Projekt erwähnte der Zeuge, als er danach gefragt 
wurde, ob er für die Baugesellschaft B. Ingenieurleistungen für ähnliche Objekte 
in F.-G. erbracht habe. Wie es sich damit verhält, kann letztlich offen bleiben. 
Wenn N. erklärte, die Projekte X. und Z. würden sich namentlich im Bereich der 
Statik und Devisierung in grundsätzlicher Weise unterscheiden, erscheint dies 
nur schon allein aufgrund der Verschiedenartigkeit der Unter- und 
Erdgeschosse nachvollziehbar.

db)  Auch der Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz habe allein die 
Unterschiede im Unterbau berücksichtigt und es in willkürlicher Weise unter-
lassen, die Ober- und Dachgeschosse sowie die Fassaden zu vergleichen, trifft 
nicht zu. So hielt das Bezirksgericht Imboden nachgerade fest, dass die 
Wohnungen im Haus B und jene in den Überbauungen Z. die gleiche Fläche 
und Raumaufteilung hätten. Sie kam aber zum Schluss, dass gleichwohl 
Abweichungen bestünden, welche die Nachfolgeprojekte als eigenständige 
Bauten erscheinen liessen. Mit ihrer Behauptung, die beiden Geschosse seien 
identisch, würdigt die Klägerin die Projekte denn auch letztlich zu pauschal. So 
trifft es zwar zu, dass die Projekte im Obergeschosse sich sehr ähnlich sind. 
Die Wohnflächen sind identisch. Abweichungen bestehen lediglich im Bereich 
der Nasszellen sowie in der Grösse der Balkone. Insgesamt sind sie wenig 
bedeutsam. Bei den Wohnungen im Dachgeschoss, die ebenfalls bei beiden 
Projekten gleich gross sind, bestehen demgegenüber doch deutliche 
Unterschiede. Sie betreffen den Eingangsbereich, die beiden Nasszellen, deren 
Zugang, den Zugang zum mittleren Zimmer West, die Zahl und die Position der 
Lukarnen und die Anzahl, Grösse und Position der Balkone. Von einer Identität 
kann nicht gesprochen werden.

15

dc) Nicht anders verhält es sich bei den Fassaden. Ähnlich, keines-
wegs jedoch identisch zeigen sich nur die Fassaden in der Südansicht. Aus der 
Verschiedenartigkeit der Erdgeschosse, der Zahl Balkone wie auch der 
Lukarnen ergeben sich allerdings bereits bei dieser Ansicht Unterschiede. Hier 
zeigt sich aber insbesondere auch, wie sehr sich die Klägerin ihrerseits am 
vorangehenden Projekt auf Parzelle Nr. 4 orientierte. Das Mass der Ähnlichkeit 
oder eben der Unterschiedlichkeit ist dort nur unwesentlich geringer. Deutliche 
Abweichungen weisen die Häuser der Überbauung Z. hingegen in der West- 
Nord und Ostansicht auf. Hier ergeben sich aus der Verschiedenheit der 
Erdgeschosse, der Anordnung und Zahl der Lukarnen, Balkone, Fenster und 
nicht zuletzt aus dem Umstand, dass die Häuser Z. im Gegensatz zu jenem der 
Klägerin einen Lift aufweisen, derart grosse Unterschiede, dass es sich schlicht 
nicht rechtfertigt, von identischen Bauten zu sprechen. Insgesamt betrachtet 
stellen die Häuser des Projekts Z. keine Kopien, sondern Bearbeitungen des 
Projekts der Klägerin dar. Die Bezüge zu dem für die Klägerin geschaffenen 
Projekt wie auch zu der vorangehenden Überbauung Y. sind zwar klar 
erkennbar. Sie sind - was den Verkauf betrifft - sogar derart weit gehend, dass 
ein potentieller Käufer schwerlich die Auffassung vertreten konnte, er erwerbe 
mit einer Wohnung auf Parzelle Nr. 2 und Nr. 3 etwas wesentlich Anderes als 
auf Parzelle Nr. 1. Bei näherer Betrachtung weisen die Nachfolgeprojekte auf 
den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 aber mit den dargelegten Abweichungen 
planerisch und gestalterisch gleichwohl ein eigenständiges Gepräge auf. 

dd) Ob diese Eigenständigkeit derart gross ist, dass die neu 
geschaffenen Werke wiederum urheberrechtlichen Schutz verdienen, ist 
insoweit nicht weiter von Relevanz, als die Klägerin an sich ja nur das Recht 
des Architekten, die gleichen Pläne, nicht aber das Recht, Abänderungen 
davon zur Ausführung zu bringen, bestreitet. Angesichts dessen, dass es kei-
ner ausgeprägt originellen Lösung bedarf, damit ein Bauwerk als eigenständige 
Schöpfung urheberrechtlichen Schutz geniesst, kann dem Nachfolgeprojekt 
indessen durchaus Werkqualität zugesprochen werden. Bei Werken der 
Baukunst genügt ein geringerer Grad an geistiger Leistung, wobei an deren 
Mass an den Grad der Individualität oder Originalität, nicht stets gleich hohe 
Anforderungen zu stellen sind. Das verlangte individuelle Gepräge hängt 
vielmehr vom Spielraum des Erstellers ab. Wo dem Architekten der Sache 
relativ wenig Gestaltungsraum bleibt, ist urheberrechtliche Werkqualität bereits 
dann zu bejahen, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt 
(BGE 125 III 328 E. 4b S. 331, mit Hinweisen). Eingeschränkt wird die 

16

Gestaltungsfreiheit vorliegend jedoch bereits durch den Quartierplan (III act. 
46), der eine maisensässartige Siedlungsstruktur vorschreibt. Nachgerade bei 
einer Bearbeitung, die auf einem bestehenden Werk beruht, muss der Architekt 
auch nicht etwas absolut Neues schaffen. Er darf sich mit einer relativen und 
teilweisen Neuschöpfung, wie sie vorliegend in den geänderten Teilen der 
Fassade und den unteren Stockwerken gegeben ist, begnügen (BGE 125 III 
328 E. 4. S. 331; mit Hinweisen; Urteil 4C.120/2002 des Bundesgerichts vom 
19. August 2002 E. 2). Die Berufung ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. 

3. In ihrer Prozesseingabe wirft die Klägerin C. im Weiteren vor, er 
habe die Realisierung ihres Hauses B vereitelt, indem er M. zum Vertragsbruch 
verleitet habe und in Verletzung seiner nachwirkenden Vertragspflicht die von 
ihr benötigte Ausnützungsziffer ab dessen Grundstück Nr. 5 für die Zwecke der 
Baugesellschaft B. erworben habe. Die Vorinstanz verneinte den von der 
Klägerin geltend gemachten Anspruch. Eine Verleitung zum Vertragsbruch 
schloss sie bereits deshalb aus, weil es zwischen M. und der Klägerin nie zu 
einem Vertragsabschluss gekommen sei. A. habe auch ein halbes Jahr nach 
Erhalt des Vertragsentwurfes keine Anstalten getroffen, das Geschäft zu einem 
Abschluss zu bringen. Von der ersten Kontaktaufnahme zwischen der Klägerin 
und M. einerseits und dem im November 2006 erfolgten Vertragsschluss 
zwischen der Baugesellschaft B. und M. andererseits sei über ein Jahr 
verstrichen. Wenn die zwischen M. und der Klägerin bestehende Vereinbarung 
innert nützlicher Frist nicht rechtsgenüglich konkretisiert worden sei, könne dies 
nicht den Beklagten angelastet werden. Die Verletzung einer nachvertraglichen 
Treuepflicht könne C. nicht vorgehalten werden. Die Parteien hätten einen 
Architekturvertrag abgeschlossen. Ein solches Vertragverhältnis trage 
gemischte Züge. Ins eigentliche Ausführungsstadium sei das Projekt nicht 
gelangt, so dass Werkvertragsrecht anzuwenden sei. Dort bestünden weniger 
weit gehende Treuepflichten wie im Auftragsrecht. Zwar könne die Treupflicht 
in einzelnen Ausformungen - etwa in Bezug auf nachträglich erkannte oder 
erkennbare Gefahren - nachwirken. Diese Treupflicht könne indes nicht so weit 
gehen, dass der Architekt seinen ehemaligen Vertragspartner über Details 
anderweitiger Bauvorhaben informieren müsse. Nach der Auflösung des 
Architekturvertrags mit der Klägerin sei es C. freigestanden, mit der 
Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Die Klägerin sei aufgrund 
des von D. am 9. August 2006 verfassten Schreibens über die Projekte der 
Baugesellschaft B. auf den Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 informiert gewesen. Noch 
im August 2006 hätte die Klägerin Gelegenheit gehabt, die für die Realisierung 

17

des Hauses B benötigte zusätzliche Bruttogeschossfläche definitiv von M. 
erhältlich zu machen. Wenn sie darauf verzichtet habe, könne dies nachträglich 
nicht C. angelastet werden.

Soweit die Vorinstanz eine Verleitung zum Vertragsbruch verneinte, 
wurde das vorinstanzliche Urteil nicht substanziiert angefochten. Darauf ist 
demnach nicht weiter einzugehen. Von der Klägerin geltend gemacht wird 
jedoch, die Vorinstanz habe zu Unrecht auch eine Verletzung von nachwir-
kenden Vertragspflichten durch C. verneint. Die in diesem Zusammenhang 
erhobenen Einwände erweisen sich im Ergebnis als zutreffend. 

a) Fraglos konnte der Umstand, dass C. einen Architekturvertrag mit 
der Klägerin einging, nicht zur Folge haben, dass er - wie die Vorinstanz 
feststellte - seine ehemalige Vertragspartnerin über Details anderweitiger 
Bauvorhaben informieren musste. Ebenso stand es ihm frei, mit der 
Baugesellschaft B. weitere Projekte zu verwirklichen. Er durfte auch - wie 
bereits an anderer Stelle festgehalten wurde - die Klägerin mit seinen 
Bauvorhaben konkurrenzieren. Vorliegend geht es aber nicht um die 
Bauvorhaben von C. und die Konkurrenzierung der Klägerin an sich, sondern 
um die Frage, ob Ersterer bei dieser Tätigkeit im Rahmen der Baugesellschaft 
nachgerade jene Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 erwerben durfte, 
welche die Klägerin für ihr Projekt, das er ja selbst ausgearbeitet hatte, 
benötigte. Die Sicherung dieser Bruttogeschossfläche zugunsten des Projekts 
der Baugesellschaft auf Parzelle Nr. 3 war - was das klägerische Projekt betrifft 
- keineswegs ein belangloses Detail. So ist erwiesen, dass C., D. und E. M. ein 
Angebot unterbreiteten, gestützt auf welches es dann am 9. November 2006 
zum Abschluss eines öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrags kam. - 
Nach Eingang dieses Angebots war M., der ganz offensichtlich immer auch mit 
Vollmacht für seine Ehefrau handelte, nicht mehr bereit, der Klägerin die 
erforderliche Bruttogeschossfläche abzutreten. Das ergibt sich klar aus der 
Zeugenaussage von M. (IV act. 1). Dabei wusste C. sehr wohl, dass die 
Klägerin für die Realisierung ihres Projekts auf die Abtretung zusätzlicher 
Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 angewiesen war. Er selbst arbeitete 
das klägerische Projekt ja aus. Er war es auch, der das Baugesuch ausfertigte 
und darin darauf hinwies, dass die zusätzlich benötigte Bruttogeschossfläche 
durch einen Transfer ab Parzelle Nr. 5 gedeckt sei (II act. 7). Schliesslich war 
der Beklagte auch darüber informiert, dass eine mit M. vereinbarte 
Ausnützungsübertragung von 95 m2 Landfläche vor Baubeginn im Grundbuch 
eingetragen sein muss. So stellte die Gemeinde ihm eine Kopie des 

18

Baugenehmigungsbeschlusses zu (vgl. II act. 8 S. 2). Massgebend ist 
demnach, ob der Beklagte nach Auflösung seines Vertrags im Wissen um die 
Bedeutung des AZ-Transfers für das Projekt der Klägerin berechtigt war, die 
Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 im Rahmen einer Baugesellschaft, an 
der er selbst beteiligt war, für ein anderes Bauvorhaben zu erwerben. 
Ausgangspunkt dieser Prüfung bildet dabei der zwischen den Parteien 
geschlossene Vertrag. 

b) Die Parteien schlossen - was an sich im Berufungsverfahren 
unbestritten blieb - einen Architekturvertrag ab, mit welchem C. sämtliche 
Architekturleistungen für die Durchführung der Bauvorhaben Haus A und B 
übertragen wurden. Von ihm zu erbringende Leistung war demnach in Bezug 
auf beide Häuser nicht nur die Projektierung, sondern auch die Bauausführung. 
Das ergibt sich aus der Offerte und dem Kostenvoranschlag von C. (II act. 2 
und 3) wie auch aus seiner Honorarabrechnung (vgl. III act. 13). Irgendwelche 
eigenständige Abmachungen, welche für die vorliegend zu beurteilende 
Vertragsverletzung von Relevanz sein könnten wurden nicht getroffen. Zu 
würdigen ist demnach das dispositive Gesetzesrecht. 

c) Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, weist der Architekturver-
trag rechtlich gesehen gemischte Züge auf. Die Erstellung von Plänen und 
Projektstudien, das Ausarbeiten von Kostenvoranschlägen und Gutachten, das 
Führen der Baubuchhaltung und die Schlussabrechnung unterstehen dem 
Werkvertragsrecht (BGE 109 II 466 f.). Arbeitsvergebung, Bauleitung, 
Baubetreuung und Prüfung des Bauwerks sind Auftragsleistungen (BGE 115 II 
61). Zutreffend ist sodann auch, dass zum Zeitpunkt der Auflösung für das Haus 
B lediglich Planungsarbeiten erbracht worden waren. Unzutreffen ist hingegen, 
dass sich der Umfang der eingegangenen Pflichten deshalb ausschliesslich 
nach Werkvertragsrecht richtet. Denn dass bis zum fraglichen Zeitpunkt nur 
Planungsarbeiten ausgeführt wurden, ändert nichts am Umstand, dass das 
gegenseitige Einverständnis letztlich die Auflösung eines gemischten 
Vertragsverhältnisses betraf, von welchem insbesondere auch der nach 
Auftragsrecht zu würdigende Teil betroffen war. Diesfalls richtet sich die 
Auflösung und deren Folgen nach Auftragsrecht (BGE 127 III 543 E. 2.a S. 545; 
BGE 110 III 380 E. 2 S. 382). Alsdann bestehen nebst den vertraglichen auch 
ausservertragliche Treupflichten. So hat nach Art. 2 Abs. 1 ZGB letztlich 
jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten 
nach Treu und Glauben zu handeln. Bereits gestützt auf diese Bestimmung 
werden solche Pflichten auch ohne konkrete Willensäusserungen der Parteien 

19

zum Vertragsinhalt (Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar zum OR, N. 35 zu 
Art. 97 OR mit Hinweisen). 

d) Mit dem Abschluss eines Architekturvertrags verpflichtet sich der 
beauftragte Architekt, alles zu unternehmen, was zur Realisierung des ange-
strebten Erfolgs - vorliegend also die Planung und Erstellung des Hauses B - 
erforderlich ist. Geschuldet ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung 
(Rainer Schumacher, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das 
Architektenrecht, 3. Auflage, § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 398 Abs. 2 OR und 
Art. 364 Abs. 1 OR; Walter Fellmann, Berner Kommentar VI/2/4, N. 21 zu Art. 
398 OR). Zur Leistungspflicht treten Nebenpflichten hinzu. Es besteht 
namentlich eine Treuepflicht im Sinne einer allgemeinen Interessenwahrungs-
pflicht. Diese geht bei einem solchen Vertragsverhältnis weiter als etwa bei 
einem Arbeitnehmer (Fellmann, a.a.O., N. 479 ff. zu Art. 398 OR; Schumacher, 
a.a.O., § 5 N. 436). Der Beauftragte hat sein Verhalten angesichts der 
Fremdnützigkeit des Auftrags dem Interesse des Auftraggebers unterzuordnen 
und darf nicht das eigene Verdienstinteresse voranstellen (Rolf H. Weber, 
Basler Kommentar zum OR, N. 8 zu Art. 398 OR mit Hinweise). Der Architekt 
hat den Bauherrn zu beraten und zu informieren, Informationen geheim zu 
halten und Anweisungen der Auftraggeberin kritisch zu hinterfragen. Überdies 
hat er Interessenkollisionen zum vornherein zu vermeiden und muss ganz 
allgemein die nötigen Fähigkeiten und persönlichen Eigenschaften besitzen, 
um den Auftrag nach bestem Wissen und Gewissen erfüllen zu können. Diese 
Treue- und Schutzpflichten entstehen bereits bei Vertragsabschluss und sind 
als Nebenpflichten nicht erst bei der eigentlichen Abwicklung des Auftrags 
beachtlich. Ein Auftrag darf gar nicht übernommen werden, wenn die Gefahr 
einer Interessenkollision besteht (Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonde-
rer Teil, 3. Auflage 1988, § 12/VI N. 4). 

e) Die Treuepflicht beschränkt sich jedoch nicht vorweg auf die ver-
einbarte Dauer des Vertrags. So steht ausser Frage, dass etwa die mit dem 
Auftrag übernommene Geheimhaltungspflicht über die Beendigung des Ver-
trags hinaus bestehen bleibt. Bei der Pflicht zur getreuen Ausführung des 
erhaltenen Auftrags handelt es sich allgemein um eine Verpflichtung, welche 
die Auftragsbeendigung überdauert (Rolf H. Weber, a.a.O., N. 8 zu Art. 398 OR 
mit Hinweisen; Fellmann, a.a.O., N. 106 ff. zu Art. 405 OR). Schliesslich ist die 
Auflösung eines Auftrags grundsätzlich jederzeit möglich (Art. 404 Abs. 1 OR). 
Der Architekt muss es damit selbst im Falle einer Kündigung durch den 
Bauherrn hinnehmen, dass ein Bauprojekt auf Grundlage seiner bereits 

20

erbrachten Leistungen von einer anderen Fachperson oder aber vom Bauherrn 
selbst fortgesetzt wird. Diesfalls kann der Architekt nach Auflösung des 
Vertrags aber auch nicht einfach dazu übergehen, die Realisierung des Pro-
jekts zu vereiteln. Erst recht fällt ein solches Verhalten dann ausser Betracht, 
wenn - wie es vorliegend der Fall ist - der Vertrag im gegenseitigen Einver-
nehmen aufgelöst wurde. Es besteht - gleich wie im Bereich der Geheimhal-
tung - auch in Bezug auf die erbrachte Leistung eine nachwirkende Treuepflicht. 
Diese beinhaltet namentlich ein nachwirkendes Störungsverbot als vertraglich 
nach Art. 398 OR eingegangene Nebenpflicht (BGE 114 II 57 E. 6 d) bb) S. 65 
f.; Urteil 4A_398/2007 des Bundesgerichts vom 23. April 2009 E. 6.; Patrick 
Middendorf, Nachwirkende Vertragspflichten, Diss. Freiburg 2002, S. 79 und 82 
f.; Peter Derendinger, Die Nicht- und die nicht richtige Erfüllung des einfachen 
Auftrages, Diss. Freiburg 190 N. 151 und 154 mit zahlreichen Hinweisen). 
Erwarb C. als Mitglied der Baugesellschaft B. die von der Klägerin benötigte 
Bruttogeschossfläche, fällt demnach durchaus eine Verletzung des 
Störungsverbots als nachwirkende Vertragspflicht in Betracht. Allerdings ist der 
Erwerb allein noch kein Beleg für eine Pflichtverletzung. Denn ein 
nachwirkendes Störungsverbot hat zeitlich und umfängmässig seine Grenzen. 
In welcher Form und wie lange es beachtlich bleibt, beurteilt sich - wenn die 
Parteien keine Abmachungen getroffen haben - nach den konkreten 
Umständen. Zu gewichten sind einerseits das Interesse des Bauherrn, sein 
Projekt verwirklichen zu können, andererseits aber auch die Zumutbarkeit der 
Interessenwahrung für den Architekten (Middendorf, a.a.O., S. 174). 
Schliesslich kann das Störungsverbot als nachwirkende Treuepflicht auch 
jederzeit aufgrund der konkreten Umstände unbeachtlich werden. Dies ist 
namentlich etwa dann der Fall, wenn der Bauherr sein Interesse am Projekt 
verliert. Nichts anderes macht letztlich C. geltend. Dabei beruft er sich allerdings 
nicht auf ein explizit erklärtes Desinteresse von A.. Eine solche Äusserung hat 
die Klägerin denn auch unbestrittenermassen nie gemacht. Vielmehr soll sich 
dies aus den Umständen ergeben. 

f) Auf ein solches Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht 
wäre im Übrigen selbst dann zu schliessen, wenn Werkvertragsrecht beacht-
lich wäre. Auch dort ist eine getreue und sorgfältige Vertragsausführung 
geschuldet (Schumacher, a.a.O., § 5 N. 435 mit Hinweis auf Art. 364 Abs. 1 
OR; Fellmann, a.a.O., N. 21 zu Art. 398 OR) und auch dort bildet die Abliefe-
rung des Werks bzw. die Auflösung keine zwingende Schranke für den Fort-
bestand der vertraglichen Treuepflicht (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. 

21

Auflage 1996, N. 821). Wenn der Unternehmer - wie die Vorinstanz zutreffend 
feststellt - gehalten ist, den Besteller über die Ablieferung des Werks hinaus auf 
nachträglich erkannte Gefahren hinzuweisen, hat er doch erst recht selbst alles 
zu unterlassen, was die Ausführung des abgelieferten Werks gefährdet. Eine 
solche Pflicht darf ganz allgemein auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zum 
selbstverständlich mitverstandenen Inhalt eines Leistungsversprechens 
gezählt werden. Denn an einer entgeltlichen Leistung, welche vom Erbringer 
ohne weiteres wieder nutzlos gemacht werden darf, besteht schlicht kein 
Interesse (vgl. Middendorf, a.a.O., S. 83). 

g) Die Folgen der Verletzung einer nachwirkenden Vertragspflicht 
beurteilen sich als positive Vertragsverletzung grundsätzlich nach den allge-
meinen Regeln des Obligationenrechts. Geht es - wie vorliegend - um eine 
Nebenpflicht, welche vom Schuldner ein nachwirkendes Unterlassen verlangt 
und lediglich der Erhaltung der erbrachten Hauptleistung dient, kann nicht auf 
Erfüllung, sondern nur auf Schadersatz geklagt werden (Gauch / Schluep, 
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage 2008, N. 2619 
und N. 2652; Ernst A. Kramer, Berner Kommentar VI/1/1, N. 91 Allgemeine 
Einleitung in das schweizerische OR; Middendorf, a.a.O., S. 182 f.). Der geltend 
gemachte Anspruch der Klägerin leitet sich demgemäss aus Art. 98 Abs. 2 OR 
ab, welcher den Schuldner schon beim blossen Zuwiderhandeln einer 
Unterlassungspflicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die Beweislast für 
Ansprüche aus Vertragsverletzung obliegt demnach der Klägerin als 
Auftraggeberin, welcher nach Art. 8 ZGB sowohl den Schaden, die 
Vertragsverletzung als auch den Kausalzusammenhang zu beweisen hat. 
Demgegenüber hat der Architekt als Schuldner der Leistung den Beweis zu 
erbringen, dass ihm kein Verschulden zur Last falle (Gauch / Schluep, a.a.O., 
N. 2980 ff.). Ausgehend von dieser Beweislastverteilung gilt demnach zu prü-
fen, ob im Kauf der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 ein Verstoss von C. 
gegen ein nachwirkendes Störungsverbot gegenüber der Klägerin zu sehen ist. 

4. Erwiesen ist, dass der Beklagte - nachdem er für die Klägerin die 
Pläne für die Häuser A und B ausgefertigt hatte und die Baubewilligungen 
vorlagen - im April 2006 mit dem Bau des Einfamilienhauses (Haus A) begann. 
Mit der Realisierung des Hauses B sollte - was ebenfalls unbestritten ist - erst 
dann begonnen werden, wenn zwei der drei geplanten Wohnungen verkauft 
waren. 

22

a) Soweit der Beklagte behauptet, die Klägerin sei von allem Anfang 
an nicht so sehr an der Realisierung von Haus B interessiert gewesen und habe 
an sich nur die möglichst günstige Realisierung des Hauses A mit einem 
grossen unüberbauten Umschwung gewollt, ist ihm offenkundig nicht zu folgen. 
Den Umschwung hatte sich die Klägerin schon mit dem Kauf der Parzelle 
gesichert. Dafür brauchte sie fraglos nicht noch zusätzlich das Haus B in 
Planung zu geben. Wie die Klägerin dadurch, dass sie ein Haus B projektieren 
liess, das sie angeblich gar nicht realisieren wollte, günstiger fahren sollte, ist 
ebenfalls nicht ersichtlich. Irgendeinen Beweis für seine Behauptung brachte 
der Beklagte nicht vor. Macht er geltend, selbst bei den ähnlichen Folgebauten 
hätten sich keine Einsparungen ergeben, ist umso weniger dann von einem 
solchen finanziellen Vorteil auszugehen, wenn die Klägerin von ihm Pläne für 
zwei völlig unterschiedliche Häuser (Einfamilien- und Mehrfamilienhaus) haben 
wollte und die Bauarbeiten nicht gleichzeitig für beide Häuser vergab. 

b) Gemäss Vermerk in der Honorarabrechnung von C. (vgl. III act. 
23 S. 7) einigten sich die Parteien in der Folge darauf, den Auftrag wegen der 
im Zusammenhang mit der Erstellung aufgetretenen Differenzen zu beenden, 
wobei beide Parteien einen Entschädigungsvorschlag vorlegen sollten. Die 
Aufhebung des Vertrags im gegenseitigen Einverständnis wurde vom 
Rechtsvertreter von C. mit Schreiben vom 18. August 2006 nochmals schriftlich 
bestätigt (II act. 13). Bis mindestens 27. Juli 2006 bestand demnach ein Vertrag, 
nach welchem der Architekt mit der Realisierung des Hauses B beauftragt war. 
Gleichzeitig bemühte sich die Klägerin um den Verkauf der Wohnungen (vgl. 
dazu die nachstehenden Ausführungen in Ziff. 11. der Erwägungen). Damit ist 
nicht nur gesagt, dass das Interesse der Klägerin an der Realisierung ihres 
Projekts bis zur Beendigung des Architekturvertrags belegt ist. Bis zu diesem 
Zeitpunkt bestand für C. - unabhängig davon, ob nun eine entsprechende 
Dienstbarkeit schon rechtsgültig vereinbart war oder nicht - auch kein Grund 
zur Annahme, die Klägerin habe ihr Interesse am Projekt und damit auch am 
Nutzungstransfer ab Parzelle Nr. 5 verloren. Für die von C. zumindest noch im 
vorinstanzlichen Verfahren vertretene Auffassung, er hätte die 
Bruttogeschossfläche schon während laufendem Vertrag für die 
Baugesellschaft B. erwerben dürfen, bleibt kein Raum. Ein Erwerb der Brut-
togeschossfläche durch den Architekten für andere Zwecke als jene der Klä-
gerin kam aufgrund der geschuldeten Treuepflicht bis zum Zeitpunkt der Auf-
lösung der Vereinbarung gar nicht erst in Frage. 

23

c) Als wesentlichen Faktor, der gegen eine Treuepflichtverletzung 
spricht, wertet die Vorinstanz den Umstand, dass A. über ein Jahr Zeit gehabt 
hätte, den Dienstbarkeitsvertrag mit M. abzuschliessen, bevor die 
Baugesellschaft B. sich die Bruttogeschossfläche sicherte. Namentlich hätte die 
Klägerin - so die Vorinstanz - noch im Mai 2006 die Möglichkeit gehabt, die 
Bruttogeschossfläche zu erwerben. 

ca) Diesbezüglich gilt einleitend festzustellen, dass jemand, der mit 
dem Abschluss eines Vertrags zuwartet, damit nicht zwangsläufig zum Aus-
druck bringt, dass er gar keine Vereinbarung mehr abschliessen will. Alsdann 
geht es vorliegend auch nicht primär um die Frage, ob die Klägerin hätte tätig 
werden müssen, sondern darum, ob dem Architekten sein eigenes Tätigwer-
den als Treuepflichtverletzung zum Vorwurf zu machen ist. Wie sich nämlich 
aus der Aussage von M. als Zeuge ergibt, war nicht ein Zuwarten der Klägerin, 
sondern das bessere Angebot der Baugesellschaft B. Grund dafür, dass 
Ersterer nicht mehr bereit war, der Klägerin zusätzliche Bruttogeschossfläche 
zu verkaufen. Es ist insofern völlig irrelevant, ob die Klägerin über einen 
längeren Zeitraum die Möglichkeit gehabt hätte, den Dienstbarkeitsvertrag 
abzuschliessen. 

cb) Schliesslich trifft es auch nicht zu, dass A. rund ein Jahr Zeit 
gehabt hätte, sich den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 
zu sichern, bevor dies die Beklagten taten. Wohl hatten sich M. und die Klägerin 
bereits im September 2005 - mithin sogar 14 Monate, bevor der Beklagte 
namens der Baugesellschaft einen entsprechenden Dienstbarkeitsvertrag 
abschloss - über den Nutzungstransfer geeinigt. Ein sofortiger Abschluss eines 
Dienstbarkeitsvertrags kam aber gar nicht in Frage. So teilte M. der Klägerin 
erst am 31. Mai 2006 mit, der notariellen Beglaubigung des gemeinsamen 
Vertrags stehe nichts mehr im Wege, da er nun das Grundstück bereits seit 
zwei Jahren besitze (II act. 12). Die Klägerin macht demnach zu Recht geltend, 
M. habe - dies möglicherweise aus steuerlichen Gründen (Art. 53 Abs. 2 StG; 
BR 720.000) - eine Zweijahresfrist abwarten wollen. Die Klägerin selbst 
behauptet, M. habe dann in der Folge einen bereits vereinbarten Termin unter 
Angabe von Terminschwierigkeiten verschoben und sie daraufhin vertröstet. 
Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. So oder anders gilt festzustellen, 
dass die Klägerin erst ab Mai 2006 - nach Ablauf der erwähnten Zweijahresfrist 
- ein Dienstbarkeitsvertrag mit M. hätte abschliessen können. Der Zeitraum, 
welcher der Klägerin noch zur Verfügung stand, bis C. mit seinen 
Mitgesellschaftern den Vertrag mit M. abschloss, betrug demnach nicht 14, 

24

sondern sechs Monate. Etwas mehr als zwei dieser sechs Monate fielen dabei 
noch in die Laufzeit des mit C. abgeschlossenen Architekturvertrags. 

cc) Alsdann bestand auch keine Vereinbarung, wonach es dem 
Beklagten erlaubt gewesen wäre, die Bruttogeschossfläche selbst zu erwerben, 
wenn die Klägerin dies ihrerseits nicht innert einer bestimmten Frist tun sollte. 
Aus dem Zuwarten der Klägerin konnte C. höchstens folgern, dass sie einen 
Dienstbarkeitsvertrag mit M. erst dann abschliessen wollte, wenn zwei 
Wohnungen verkauft waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Dabei mag 
es durchaus sein, dass sich bei der Klägerin angesichts der fehlenden 
Interessenten Zweifel an der Realisierbarkeit einstellten. Solange sich die 
Klägerin um die Realisierung bemühte, änderte dies an der Treuepflicht des 
Architekten während des laufenden Architekturvertrags ebenso wenig wie der 
Umstand, dass sich das Zuwarten der Klägerin - wie der Beklagte vermutet (vgl. 
Prozessantwort S. 11 Ziff. 15) - möglicherweise mit finanziellen Überlegungen 
erklärt. Vertrat der Beklagte die Auffassung, die Klägerin tue - was den Erwerb 
der Ausnützungsziffer betraf - zu wenig und gefährde aus einer falschen 
Gewichtung von Interessen die Realisierung des Projekts, hätte er während 
laufendem Vertrag nachgerade die Pflicht gehabt, die Bauherrin darauf 
hinzuweisen. 

cd) Desgleichen lässt sich auch nicht behaupten, die Klägerin hätte 
sich aufgrund anderer Umstände besonders beeilen müssen, die entspre-
chende Dienstbarkeit rasch rechtsgültig abzuschliessen. M. hatte ihr die 
Bereitschaft zum Abschluss eines entsprechenden Vertrags schriftlich 
zugesichert. Die Bedingungen waren ausgehandelt. Angesichts dessen, dass 
sie mit C. ein Architekturvertrag abgeschlossen hatte, brauchte sie von 
vornherein nicht zu befürchten, der Beklagte könnte sich  zum eigenen Nutzen 
um den Nutzungstransfer bemühen. Dieser wusste ja um die Notwendigkeit des 
Erwerbs der Bruttogeschossfläche für ihr Projekt. Der Klägerin nachträglich 
vorzuhalten, sie habe mit ihrem Zuwarten während mehr als einem Jahr ihr 
Desinteresse bekundet und die Unmöglichkeit des Erwerbs selbst zu vertreten, 
geht unter diesen Umständen nicht an.

d) Nicht ersichtlich ist, was sich in Bezug auf die Beachtlichkeit des 
Störungsverbots, die Erkennbarkeit des Interesses der Klägerin und die 
Zumutbarkeit der Interessenwahrung bis zum Zeitpunkt, als C. mit den beiden 
anderen Gesellschaftern einen solchen Dienstbarkeitsvertrag mit M. abschloss, 
geändert haben soll. 

25

da) Zwischen der einvernehmlichen Auflösung des Architekturver-
trags mit der Klägerin und dem Abschluss der Dienstbarkeitsvereinbarung mit 
M. vergingen lediglich 3 1/2 Monate. Freilich bleibt eine nachwirkende 
Vertragspflicht zeitlich nicht unbeschränkt beachtlich. Massgebend sind auch 
diesbezüglich die konkreten Umstände (vgl. Middendorf, a.a.O., der als 
Faustregel von einer oberen Grenze von 10 Jahren ausgehrt). Es steht indes-
sen ausser Frage, dass bei einer Auflösung eines Architekturvertrags im 
gegenseitigen Einvernehmen das Störungsverbot zeitlich zumindest solange 
anhält, als die Bauherrin aktiv bleibt und ihr Projekt ernsthaft weiter verfolgt. 
Solange dies der Fall ist, darf vom Architekten ohne weiteres verlangt werden, 
dass er das Störungsverbot als nachwirkende Vertragspflicht beachtet und die 
Interessen der früheren Vertragspartnerin respektiert. Das Interesse der Bau-
herrin, die vom Architekten bereits erbrachte Leistung zu nutzen und das 
Projekt zum Abschluss zu bringen, ist in diesem Zeitraum offenkundig stärker 
zu gewichten als das Interesse des Architekten, umgehend ein neues Projekt 
in Angriff zu nehmen, das die Interessen der vormaligen Vertragspartnerin 
dermassen stark tangiert. 

db) Dass die Klägerin nach der Vertragsauflösung weiterhin ein Inte-
resse an der Realisierung hatte, ist schliesslich belegt. Nach wie vor war D. als 
Makler mit dem Verkauf der Wohnungen beauftragt. So informierte D. die 
Klägerin am 19. September 2006, dass er vom 18. September bis 17. Oktober 
2006 verschiedene Verkaufsangebote auf dem Infokanal der Region F. 
aufschalten werde. Die Verkaufsbemühungen wurden demnach ausgeweitet. 
Mehr als auf den Verkauf hinzuarbeiten, konnte die Klägerin jedoch gar nicht 
tun. Die Pläne waren ausgefertigt. Die Realisierung hing einzig vom Verkauf ab. 
Der Verkaufsauftrag wurde schliesslich erst am 13. Februar 2007 auf den 31. 
März 2007 gekündigt, und dies nicht etwa von der Klägerin, sondern von D.. 
Was der Klägerin fehlte, war letztlich nicht das Interesse an der Durchführung 
ihres Projekts, sondern Personen, die bereit waren, zwei der drei Wohnungen 
zu kaufen. 

dc) Dabei war das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin an 
ihrem Projekt für den Beklagten ohne weiteres erkennbar. Schon allein der 
geringe Zeitraum, der seit der Beendigung des Vertrags mit der Klägerin ver-
strichen war, gab dem Beklagten schwerlich einen Grund zur Annahme, es 
könnte sich anders verhalten. Gleichwohl ging C. aber gleich dazu über, die 
Überbauung der Parzellen Nr. 2 und Nr. 3 in Angriff zu nehmen. So teilte D. der 
Klägerin bereits am 9. August 2006 mit, dass ihm die Baugesellschaft B. einen 

26

Verkaufsauftrag über die beiden Grundstücke Nr. 3 und 2 erteilt habe. Die 
Planungsarbeiten würden laufen, doch verfüge er momentan noch über keine 
Angebotsunterlagen und Preisangaben (vgl. III act. 36). War die 
Baugesellschaft am Planen und schon ein Verkaufsauftrag erteilt, wusste man 
ja wohl auch, was auf den beiden Parzellen entstehen sollte und was die 
Voraussetzungen für die Realisierung sind. In diesem Sinn lässt es sich nicht 
einmal gänzlich ausschliessen, dass C. und seine beiden Mitgesellschafter 
bereits im August 2006 - also praktisch einhergehend mit der Auflösung des 
Architekturvertrags - den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab Parzelle 
Nr. 5 für ein eigenes Projekt ins Auge fassten. Wie es sich damit verhält, kann 
offen bleiben. Das Interesse der Klägerin war für C. in jedem Fall ersichtlich. So 
wurde der Architekturvertrag ja auch nicht deshalb aufgehoben, weil die 
Klägerin ihr Interesse am Projekt verloren hatte, sondern weil es bei der 
Errichtung des Hauses A Differenzen gegeben hatte. Die Tafel auf dem 
Grundstück der Klägerin, welche vor Ort über die geplante Überbauung X. 
informierte, blieb aufgestellt (vgl. II act. 22). Alsdann behauptet der Beklagte 
auch nicht, die Klägerin habe ihm im besagten Zeitraum jemals ausdrücklich 
erklärt, sie verzichte auf die Ausführung. Soweit er erst jetzt davon erfuhr, dass 
die Klägerin mit M. noch keinen rechtsgültigen Dienstbarkeitsvertrag 
abgeschlossen hatte, konnte er daraus wiederum nur folgern, dass die Klägerin 
einen solchen erst dann abschliessen wollte, wenn zwei Wohnungen verkauft 
waren und sie mit dem Bau beginnen konnte. Damit hatte der Beklagte in den 
nur rund 3 1/2 Monaten, die zwischen Vertragsauflösung und Abschluss des 
Dienstbarkeitsvertrags mit M. vergingen, schlicht keinen Grund, sich nicht mehr 
an das Störungsgebot gebunden zu fühlen. 

dd) Ebensowenig ist davon auszugehen, dass C. aus den 
Verhandlungen mit M. zum Schluss kommen konnte, die Klägerin habe ihr 
Interesse verloren. Gemäss der Zeugenaussage von M. soll sich die 
Baugesellschaft ungefähr im Frühling 2007, rund drei Monate, nachdem er dem 
Ehemann der Klägerin mitgeteilt habe, dass er - M. - keinen Nutzungstransfer 
mache, mit ihm in Verbindung gesetzt haben. Der Ehemann der Klägerin habe 
- so M. - erklärt, dass die Absage zwar schade sei, aber kein Problem darstelle. 
Dass M. sich vor Abschluss der Vereinbarung mit der Klägerin in Verbindung 
setzte, trifft jedoch offenkundig nicht zu. Der öffentlich beurkundete Vertrag 
zwischen M. und der Baugesellschaft B. wurde - wie dargelegt wurde - bereits 
am 9. November 2006 abgeschlossen. Die Eintragung im Grundbruch erfolgte 
am 1. Mai 2007. Voraussetzung für die Anmeldung zur Eintragung des Vertrags 

27

waren die Eigentumsübertragung von Parzelle Nr. 3 auf die Baugesellschaft B., 
die rechtskräftige Baubewilligung seitens der Gemeinde F. und die Leistung der 
Entschädigung an M.. Das sind alles Bedingungen, auf welche M. keinen 
Einfluss mehr hatte. Falls M. die Klägerin im Frühjahr 2007 informierte, dann 
nicht deshalb, weil der Abschluss der Vereinbarung, sondern die Eintragung im 
Grundbuch bevorstand. Dabei dürfte eine solche Information auch nicht - wie 
M. behauptet - drei Monate zuvor erfolgt sein. Noch im April 2007 hatte die 
Klägerin vom Kauf der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft B. 
offenbar keine Kenntnisse. So beschwerte sie sich in ihrem Schreiben vom 10. 
April 2007 an die Baugesellschaft B. zwar über die Erstellung ähnlicher Bauten 
auf Parzelle 3 (II act. 28). Nicht gerügt wurde jedoch der Umstand, dass die 
Baugesellschaft dafür sogar die von ihr benötigte Ausnützungsziffer ab Parzelle 
Nr. 5 erworben hatte. Im November 2006 wusste die Klägerin jedenfalls nichts 
von einem solchen Dienstbarkeitsvertrag. Damit ist auch gesagt, dass C. im 
November 2006 auch keinen Grund hatte, deshalb auf ein fehlendes Interesse 
der Klägerin zu schliessen, weil deren Ehemann nach Einschätzung von M. 
relativ gelassen auf die Absage reagiert hat. 

de) Schliesslich ist auch irrelevant, dass C. - wie dieser behauptet - 
vom Inhalt der zwischen der Klägerin und M. getroffenen Abmachung keine 
näheren Kenntnisse hatte. Fakt ist nämlich, dass er und seine Mitgesellschafter 
M. spätestens anfangs November 2006 ein Angebot machten, das für diesen 
vorteilhafter war. Entscheidend war für M. dabei vor allem, dass er mit der 
Baugesellschaft B. einen grösseren Grenzabstand aushandeln konnte. 
Welchen Grenzabstand das klägerische Haus B zur Parzelle M. hatte, wusste 
der Architekt indes sehr wohl. Das bessere Angebot und nicht etwa das 
Zuwarten der Klägerin war schliesslich - wie M. selbst einräumt - Grund dafür, 
dass er ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr bereit gewesen wäre, der Klägerin 
die Bruttogeschossfläche zur Verfügung zu stellen. 

e) Ausgehend von diesen Feststellung ist demnach klarerweise 
davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Kauf der Bruttogeschossfläche 
seine vertraglich nachwirkende Pflicht, die Klägerin bei der Realisierung des 
Projekts nicht zu behindern, missachtet hat. Als Berufsmann weiss C. sehr wohl 
um seine Treuepflichten. Es darf ausgeschlossen werden, dass bei ihm die 
Auffassung vorherrschen konnte, nach Beendigung des Vertrags im 
gegenseitigen Einvernehmen seien solche Nebenpflichten bedeutungslos und 
er dürfe das Projekt seiner ehemaligen Vertragspartnerin ungeachtet von deren 
Interessen zum Scheitern bringen, indem er zusammen mit zwei weiteren 

28

Personen die erforderliche Bruttogeschossfläche ab einem anderen 
Grundstück für ein eigenes Projekt sicherte. Einen speziellen Grund, das 
Interesse der Klägerin nicht zu wahren, gab es nicht. Die Gewissheit, dass die 
Klägerin kein Interesse an der Realisierung ihres Mehrfamilienhauses mehr hat 
und auf den Erwerb der Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 verzichtete, 
konnte der Beklagte vorweg nicht haben. Selbst für die Annahme, es könnte 
sich so verhalten, hatte der Beklagte schlicht keinen Grund. Entsprechend 
wenig glaubhaft erscheint es, wenn er sich gleichwohl auf eine solche Annahme 
beruft. Wenn er tatsächlich irgendwelche Zweifel gehabt hätte, wäre es ihm im 
Übrigen sehr leicht möglich gewesen, diese auszuräumen. Mit D. stand ihm 
eine Person zur Verfügung, die ihm durchaus Auskunft geben konnte. So 
wusste C., dass D. mit dem Verkauf der klägerischen Wohnungen beauftragt 
war. D. und C. erstellten sogar zusammen die Angebotsdokumentation (vgl. III 
act. 26, Brief von D. an die Klägerin vom 2. Juni 2005). Es ist denn auch 
anzunehmen, dass die beiden sich über die Problematik des AZ-Transfers 
unterhalten haben. Freilich dürfte D. diesfalls erklärt haben, dass die Klägerin 
immer noch keine Käufer gefunden hatte. Bereits der Umstand, dass gleichwohl 
immer noch Käufer gesucht wurden und ein Mäklervertrag bestand, zeigte 
jedoch das nach wie vor bestehende Interesse der Klägerin auf. Alsdann hätte 
sich C. selbstverständlich auch direkt mit der Klägerin in Verbindung setzen und 
sich bei ihr nach dem Interesse an der Bruttogeschossfläche und an der 
Ausführung ihres Projekts erkundigen können. So lässt sich fragen, ob es in der 
Situation etwa gerechtfertigt gewesen wäre, wenn C. der Klägerin unter Hinweis 
auf seine eigenen Interessen eine angemessene Frist gesetzt hätte, um sich 
die Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 zu sichern. Nachgerade der 
Umstand, dass C. gar nicht erst geltend macht, er habe solche speziellen 
Abklärungen gemacht, und sich ausschliesslich auf die konkreten Umstände 
beruft, die eben gerade keinen Zweifel am nach wie vor bestehenden Interesse 
der Klägerin zuliessen, zeigt, dass er ein Zuwiderhandeln bewusst in Kauf 
nahm. Nicht nur die Vertragsverletzung, sondern auch das Verschulden von C. 
sind insofern nachgewiesen.

5. Ausgewiesen ist auch der A. entstandene Schaden und der 
Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Vertragsverletzung. 
Kann die Klägerin aufgrund der vorstehend dargelegten Verletzung des 
Störungsverbots ab der Parzelle von M. keine zusätzliche Brut-
togeschossfläche mehr beziehen, ist sie auch nicht mehr in der Lage, ihr Bau-
vorhaben in der beabsichtigten Form zu realisieren. Ihr Projekt wurde wertlos. 

29

Der Klägerin ist dadurch, dass sich ihre Aufwendungen für die Realisierung des 
Projekts nun nutzlos erweisen, ein Vermögensschaden entstanden. C. hat 
damit aufgrund seiner Pflichtverletzung grundsätzlich den daraus entstandenen 
Schaden zu ersetzen (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Band VI/5, N. 202 ff. 
zu Art. 97 OR; Peter Derendinger, Die nicht- und nicht richtige Erfüllung des 
einfachen Auftrags, Diss. Freiburg 1988, N. 478 und N. 170 ff.). 

6. C. aber auch D. (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 11. ff.) 
bestreiten den Kausalzusammenhang zwischen Verletzung der nachwirkenden 
Vertragspflicht und Schaden, indem sie behaupten, die Klägerin habe den 
Erfolg ihres Projekts nicht nur dadurch selbst vereitelt, dass sie es unterlassen 
habe, sich rechtzeitig zusätzliche BGF zu sichern. Sie habe ausserdem die 
Restparzelle für das Haus B immer mehr verkleinert und damit unattraktiver 
gemacht und habe für die Wohnungen aus einer falschen Gewinnerwartung 
heraus überrissene Preise festgesetzt. Alsdann habe sie den Verkauf der 
Wohnungen bereits vor Baubeginn realisieren wollen und den Baubeginn gar 
nie festgelegt. Damit wird geltend gemacht, der von der Klägerin behauptete 
Schaden wäre auch dann eingetreten, wenn die Bruttogeschossfläche nicht 
namens der Baugesellschaft B. erworben worden wäre. 

a) Die Beklagten übersehen, dass sich der bei der Klägerin eingetre-
tene Schaden nicht erst aus der Unmöglichkeit ableitet, die Überbauung innert 
einer gewissen Frist und unter gewissen Bedingungen zu realisieren, sondern 
schon daraus, dass M. ab dem 6. November 2006 aufgrund des besseren 
Angebots der drei Gesellschafter nicht mehr bereit war, der Klägerin 
Bruttogeschossfläche abzutreten, Letztere damit ihr Projekt überhaupt nicht 
mehr in der vorgesehenen Form realisieren kann und sich die von ihr getätigten 
Aufwendungen daher als nutzlos erweisen. So unterscheidet die Klägerin denn 
auch klarerweise zwischen der ihrer Auffassung nach treuwidrigen 
Konkurrenzierung ihres Projekts durch die Bautätigkeit der Baugesellschaft und 
der verunmöglichten Ausführung ihres Projekts durch den Erwerb der von ihr 
benötigten Ausnützungsziffer (vgl. Prozesseingabe S. 17 f.). Alsdann macht sie 
im vorliegenden Verfahren auch nicht den entgangenen Gewinn geltend, 
sondern den Aufwand für die nutzlos gewordene Planung und den Verkauf. 

b) Überdies ist die Behauptung, die Klägerin habe das Scheitern 
ihres Projekts durch zu hohe Preisvorstellungen und die fehlende Festsetzung 
des Realisierungszeitpunkts selbst zu vertreten, nicht nachgewiesen. Als Beleg 
für die Behauptung, die Klägerin habe - gemessen an der Attraktivität ihres 

30

Projekts - für ihre Wohnungen überrissene Preise gefordert und sei falsch 
vorgegangen, wurde beklagtischerseits eine Zusammenstellung von 
Wohnungen eingelegt (III act. 25). Darin aufgeführt sind Objekte der Über-
bauungen Y., U. I, II und III, V. und Z.. Die Zusammenstellung stellt eine reine 
Parteibehauptung dar, nachdem die Verkäufe zu den angegebenen Preisen 
nicht belegt wurden. Rückschlüsse könnten sich überdies höchstens aus einem 
Vergleich der Wohnungen der Klägerin mit den sehr ähnlichen Wohnungen in 
der Überbauung Z. ergeben. Gerade aus diesem Vergleich kann jedoch nichts 
in Bezug auf die behauptete fehlende Adäquanz abgeleitet werden. Denn nicht 
zu übersehen ist, dass in Bezug auf diese Wohnungen das Projekt der Klägerin 
mit einem Angebot verglichen würde, das es in diesem Umfang gar nicht 
gegeben hätte, wenn C. (wie auch D., vgl. dazu wiederum die Ausführungen 
unter Ziffer. 11. ff.) der Treuepflicht gegenüber der Klägerin nachgekommen 
wäre. So trifft es zwar fraglos zu, dass die Preise für die Wohnungen, welche 
die Baugesellschaft B. in einer ersten Phase auf Parzelle Nr. 2 erstellte - für 
dieses Projekt war die Baugesellschaft nicht auf den Erwerb von zusätzlicher 
Bruttogeschossfläche angewiesen - deutlich tiefer lagen. Die Klägerin hielt aber 
gleichwohl an ihrem Projekt fest und liess ihren Makler nach wie vor nach 
Interessenten suchen. In der Folge erstellte die Baugesellschaft allerdings zwei 
weitere Bauten (Häuser C und D), was nur möglich war, weil in treuwidriger 
Weise die eigentlich von der Klägerin benötigte Ausnützungsziffer erworben 
wurde. Schliesslich mag es wohl zutreffen, dass an Wohnungen in einem 
bereits erstellten Haus mehr Interesse besteht. Den Baubeginn vom Verkauf 
einer gewissen Anzahl Wohnung abhängig zu machen, ist jedoch keineswegs 
unüblich. Vor allem bei Überbauungen mit beabsichtigter Aufteilung in 
Stockwerkeigentum ist die Finanzierung durch Vorausleistungen der Käufer 
durchaus verbreitet (D. Baumann, Der Baukredit, Diss. Zürich 1993, S. 34). Zu 
einem veritablen Nachteil wird ein solches Zuwarten offenkundig erst dann, 
wenn ein potentieller Käufer überhaupt die Möglichkeit hat, in unmittelbarer 
Umgebung aus einer Vielzahl ähnlicher Wohnungen ohne Vorleistungspflicht 
auszuwählen. Schon allein deshalb vermag es denn auch keineswegs zu 
erstaunen, dass D. der Klägerin offensichtlich nicht einen ernstlich 
interessierten Käufer vermittelte. Das war nicht in erster Linie die Folge eines 
schon grundsätzlich falschen Vorgehens oder unrealistisch hohen 
Preisvorstellungen der Klägerin, sondern die Folge einer nachträglich 
geschaffenen massiven Konkurrenz, zu der es bei einem vertragsgemässen 
Verhalten in diesem Umfang gar nicht erst hätte kommen können. Hinzu 
kommt, dass die in der Zusammenstellung für die Häuser C und D 

31

angegebenen tieferen Preise gar nicht beibehalten wurden. So erhöhte die 
Baugesellschaft B. die in der vorerwähnten Zusammenstellung festgehaltenen 
Preise für ihre Wohnungen auf Parzelle 3 nachträglich deutlich und glich sie 
zumindest teilweise an jene der Klägerin an. Der Preis für die Dachwohnung 
D3 wurde im Oktober 2007 etwa noch für Fr. 887'200.-- angeboten (III act. 48 
S. 2). Im Februar 2008 wurde für dieselbe Wohnung Fr. 971'600.-- verlangt (vgl. 
II act. 30 S. 2). Die Klägerin verlangte für ihre Dachwohnung Fr. 980'000.--. Die 
Wohnung in den Obergeschossen der Häuser C und D wurden jeweils von Fr. 
862'600.-- bzw. 837'800.-- auf jeweils Fr. 910'200.-- erhöht. Die Klägerin sah für 
ihre Wohnung im Obergeschoss Fr. 950'000.-- vor. Das sind keine 
Preisunterschiede, welche den Schluss zuliessen, das Projekt der Klägerin 
hätte vorweg keine Chancen auf eine Realisierung gehabt.

7. Sind die einschlägigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt, hat C. 
als Rechtsfolge der Klägerin gestützt auf Art. 98 Abs. 2 OR Schadenersatz zu 
leisten. Schaden aus Untreue stellt Vertrauensschaden dar und geht auf das 
negative Vertragsinteresse. Die Klägerin hat mithin Anspruch auf Herstellung 
des Vermögensstandes, der ohne den Treubruch gegeben wäre (Gautschi, 
Berner Kommentar VI/2/4, N. 5d zu Art. 398 OR), wobei die Bestimmungen über 
das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige 
Verhalten entsprechende Anwendung finden (Art. 99 Abs. 3 OR). Zu ersetzen 
hat C. damit namentlich jene nutzlos gewordenen Aufwendungen, welche der 
Klägerin aus projektbezogenen Planungskosten entstanden. Es handelt sich 
hierbei um das Architektenhonorar von Fr. 67'460.60, die Planungskosten des 
Ingenieurbüros für Elektrotechnik O. von Fr. 2'500.--, die Kosten für 
Bauingenieur- und Bauphysikarbeiten von N. in Höhe von Fr. 3'766.-- und die 
Planungskosten der Firma P. (Heizung und Sanitär) von Fr. 3'120.40. Die 
Auslagen wurden im Einzelnen belegt. Ebenfalls nachgewiesen wurde, dass 
sich sämtliche Auslagen auf das Haus B beziehen. Als nutzlos und damit 
ersatzpflichtig erweisen sich auch die Kosten der vor Ort angebrachten Ver-
kaufstafel (Fr. 2'195.--), nachdem die Klägerin die Wohnungen im Haus B gar 
nicht mehr verkaufen kann. Damit ist der geltend gemachte Schaden auch in 
seiner Höhe ausgewiesen. 

8. Beklagtischerseits wird indes geltend gemacht, A. sei durch den 
Erwerb der Bruttogeschossfläche ab Parzelle Nr. 5 gar kein ersatzpflichtiger 
Schaden entstanden. Sie verfüge nach wie vor über zwei bewilligte Projekte für 
das Haus B. Noch heute sei nicht nur das ursprüngliche Projekt, sondern auch 

32

das überarbeitete realisierbar. Bauliche Nutzung könne auch anderweitig 
beschafft werden (Plädoyer S. 7). 

a) Den Einwand, die Klägerin verfüge nach wie vor über ein Projekt, 
welches ohne zusätzliche Bruttogeschossfläche ab dem Grundstück von M. 
erstellt werden könne, berücksichtigte bereits die Vorinstanz. Dies allerdings im 
Zusammenhang mit D. und nicht im Falle von C.. So bejahte die Vorinstanz bei 
D. zwar eine Vertragverletzung. Den geltend gemachten Schadenersatz sprach 
sie der Klägerin jedoch nicht zu. Zur Begründung führte das Bezirksgericht 
Imboden aus, als Schaden im Rechtssinne könnten - nachdem sich das 
kleinere Projekt immer noch realisieren lasse - nur Aufwendungen im 
Zusammenhang mit der projektierten Vergrösserung des Hauses B angesehen 
werden. Die Klägerin habe indessen nicht ausreichend substanziiert dargelegt, 
welche Kosten auf die Projektänderung entfielen. Dabei sei davon auszugehen, 
dass im geltend gemachten Schaden sehr wohl auch Aufwendungen des 
ursprünglichen Projekts enthalten seien. 

aa) Der Schaden ist vorliegend bereits dadurch eingetreten, dass die 
Klägerin durch ein vertragswidriges Verhalten keine Bruttogeschossfläche 
mehr erwerben und damit auch ihr Haus nicht mehr in der beabsichtigten Weise 
erstellen kann. Beruft sich C. auf die nach wie vor bestehende Möglichkeit der 
Klägerin, zumindest das kleinere, ursprünglich geplante Projekt zu 
verwirklichen, geht es mithin auch nicht um den Schadensnachweis, sondern 
um die Frage der Schadenminderungspflicht und damit die 
Schadensberechnung (vgl. Urteil 4C.3/2004 des Bundesgerichts vom 22. Juni 
2004 E. 1.2.). Auf die Pflicht zur Schadenminderung stützt sich auch die 
Vorinstanz ab, wenn sie ausführt, die Klägerin habe nicht substanziiert 
dargelegt, welche Aufwendungen auf die Projektänderung und welche auf das 
noch wie vor realisierbare kleinere Projekt fielen. Denn eine solche Unter-
scheidung setzt voraus, dass die Klägerin das ursprüngliche Projekt tatsächlich 
noch zu realisieren vermag. Die Behauptungs- und Beweislast für allfällige 
Massnahmen zur Schadensminderung und ihr Einfluss auf die Schadenbe-
rechnung obliegen jedoch nicht der Klägerin, sondern den beiden Beklagten 
(Urteil 4C.137/2006 des Bundesgerichts vom 17. Januar 2008 E. 3.3.; Urteil 
4C.177/2006 des Bundesgerichts vom 22. September 2006 E. 2.2.2 f.; Kum-
mer, Berner Kommentar I/1, N. 171 zu Art. 8 ZGB; Thierry Luterbacher, Die 
Schadenminderungspflicht, Diss. Zürich 2005, S. 180 f.). 

33

ab) Beklagtischerseits wurde nun zwar behauptet, die Klägerin ver-
möge ihr kleineres Projekt immer noch zu erstellen. Die Behauptung wurde 
indessen nicht nachgewiesen. Die Klägerin hat das Gegenteil belegt. So wurde 
im Rahmen der Projekterweiterung nicht nur das Haus B, sondern auch das 
Haus A vergrössert (vgl. I act. 3 S. 4 Ziff. 6). Bereits für das erstellte Haus A 
wurde gemäss abgeändertem Baugesuch deshalb auch mehr Bruttoge-
schossfläche benötigt (II act. 7 S. 2.). Das Total von zusätzlich 95 m2 Landflä-
che bzw. 38 m2 Bruttogeschossfläche gemäss Baugesuch und die von der 
Gemeinde auch tatsächlich verlangte zusätzliche Landfläche von 95 m2 
bezogen sich auf beide Gebäude. Wurde das Haus A in der Folge auch mit dem 
vergrösserten Volumen gebaut, kann folglich das Haus B ohne zusätzliche 
Ausnützungsziffer selbst in seiner ursprünglichen Version nicht mehr erstellt 
werden, weil nicht mehr ausreichend Bruttogeschossfläche zur Verfügung 
steht. 

b) Nicht zu hören ist auch der Einwand, die Klägerin könne das Haus 
B nach wie vor erstellen, da sie sich anderweitig bauliche Nutzung zu 
beschaffen vermöge. Auch bei dieser Behauptung geht es um die Schaden-
minderungspflicht und damit die Schadensberechnung, wofür die Behaup-
tungs- und Beweislast bei den Beklagten liegt. Beidem sind sie nicht nachge-
kommen. Die Behauptung, die Klägerin könne sich auf anderem Weg die 
erforderliche Bruttogeschossfläche dazukaufen, wurde nicht in den Rechts-
schriften, sondern erstmals im Berufungsverfahren vorgebracht. Es handelt 
sich folglich um eine neue und deshalb unzulässige Behauptung (Art. 82 Abs. 
1 Ziff. 3 ZPO, 87 Abs. 3 ZPO; PKG 1987 Nr. 9). Sie widerspricht im Übrigen 
auch den Ausführungen in der Prozessantwort. Dort wurde beklagtischerseits 
ausgeführt, die Klägerin habe den Erfolg ihres Projekts selbst vereitelt, indem 
sie es unterlassen habe, sich rechtzeitig zusätzliche Bruttogeschossfläche zu 
sichern (I act. 3 S. 12). Damit wurde letztlich die Behauptung der Klägerin, ein 
Erwerb von zusätzlicher Bruttogeschossfläche sei nicht mehr möglich, aus-
drücklich bestätigt. Schliesslich wurde die neue Behauptung, das sei gleichwohl 
möglich, auch nicht belegt. So lässt sich denn auch fragen, weshalb C. und D. 
zusammen mit E. sich ebenfalls an M. wandten, wenn tatsächlich die 
Möglichkeit bestanden hätte, anderweitig und ohne Verletzung der Treuepflicht 
zusätzliche Bruttogeschossfläche zu erwerben.

9. Bereits von der Vorinstanz zu Recht verneint wurde schliesslich 
der Einwand von C., der am 19. Dezember 2006 zwischen ihm und der Klägerin 
abgeschlossene gerichtliche Vergleich beziehe sich auch auf die von der 

34

Klägerin eingeklagte Schadenersatzforderung aus Verletzung einer 
nachwirkenden Treuepflicht. Im Berufungsverfahren wurde diesbezüglich vom 
Beklagten nur dargelegt, weshalb die vorinstanzliche Auffassung in Bezug auf 
den Vorwurf der Verletzung des Architekturvertrags durch Verwendung der für 
die Klägerin ausgearbeiteten Pläne falsch sein soll (vgl. Plädoyer S. 3 Ziff. 2). 
Erst am Schluss seines Plädoyers (S. 8 Ziff. 6) wurde verallgemeinernd 
ausgeführt, C. könne schon allein aufgrund der Saldoklausel im gerichtlichen 
Vergleich nicht belangt werden. Wie es sich mit der Substanziierungspflicht 
verhält, kann dahingestellt bleiben. Die vorinstanzlichen Erwägungen erweisen 
sich als offensichtlich zutreffend. 

a) Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streiti-
ger Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 
51 mit Verweisen). Der gerichtliche Vergleich ist nur mit Bezug auf die 
Vollstreckbarkeit dem gerichtlichen Urteil gleichgestellt.  Im Streitfall kann 
deshalb über Bedeutung und Inhalt des gerichtlichen Vergleichs in einem 
späteren Verfahren - allenfalls auch nur vorfrageweise - entschieden und dabei 
bestimmt werden, was als durch Vergleich erledigt ("res transacta") zu gelten 
hat (vgl. Urteil 5A_654 des Bundesgerichts vom 12. Februar 2009 E. 2.2. mit 
Hinweis auf PKG 1984 Nr. 25 S. 78 ff. und Walder, Prozesserledigung ohne 
Anspruchsprüfung, Zürich 1966, S. 152 f.). Für die Auslegung des Ver-
gleichsvertrags ist zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich gewollt 
haben (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). Kann der wirkliche Willen nicht festgestellt 
werden, so ist das Verhalten und sind die Erklärungen der Parteien nach dem 
Vertrauensprinzip auszulegen (BGE 128 III 265 E. 3a) und der Vertrag ist allen-
falls nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen (BGE 115 II 484 E.4b). 

b) Mit Schreiben vom 18. August 2006 forderte der Rechtsvertreter 
von C. die Klägerin in Bestätigung der Aufhebung des Architekturvertrags im 
gegenseitigen Einverständnis auf, seinem Mandanten das nach Abzug der von 
der Klägerin geleisteten Akontozahlungen (Fr. 96'840.--) verbleibende Honorar 
von Fr. 178'902.30 zu bezahlen (vgl. II act. 13). Am 29. September 2006 liess 
die Klägerin C. mitteilen, er habe verschiedene Leistungen, namentlich Pläne, 
Schnitte und Studien nicht oder mangelhaft ausgefertigt. Alsdann sei es zu 
vielen Baufehlern gekommen (II act. 14). Nachdem die Klägerin die geltend 
gemachte Forderung nicht beglich, machte C. mit Vermittlungsbegehren vom 
25. Oktober 2006 beim Vermittler des Kreises N. eine Forderungsklage in Höhe 
von Fr. 178'902.30 anhängig. Am 19. Dezember 2006 schlossen C. und A. dann 
eine Vereinbarung. Darin erklärten die Parteien, sie kämen - so wörtlich - 

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file://kt.gr.ch/kt/kg_Daten/data/Informatik/Projekte/2020_Tribuna%20VTP,%20Anonymisierung%20und%20Publikation/07_Daten%C3%BCbernahme%20PUB/KG/Data/copy_OK/2009/Document.asp%3FDocService=DocLink&D=BGEx115xIIx484x489&AnchorTarget=E4b

35

überein, "als Abschlusszahlung für seine [d.h. C.] Leistungen im 
Zusammenhang mit der Überbauung der Parzelle 1 ein Betrag von Fr. 105'000.-
- inkl. MwSt zu akzeptieren". Alsdann hielten die Parteien fest, dass diese 
Zahlung als Saldo aller Ansprüche gegenseitig gelte (II act. 17). Gegenstand 
des Vergleichs bildete demnach einzig die Höhe der Vergütung auf Grundlage 
des vom Architekten geforderten und letztlich auch eingeklagten Honorars. 
Diesen Honoraranspruch bestritt die Klägerin ausschliesslich mit Einwänden, 
welche im Zusammenhang mit der Realisierung des Hauses A standen. Auf 
diese unterschiedlichen Auffassungen bezog sich folglich auch die 
Streitbeilegung mit Vereinbarung einer Saldoklausel. Nicht Gegenstand des 
Vergleichs bildeten hingegen die Gegenforderungen der Klägerin wegen der 
vorerwähnten Treuepflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Haus B. So 
ist ja auch nicht davon auszugehen, dass die Klägerin überhaupt noch bereit 
gewesen wäre, C. für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B zu 
entschädigen, wenn zum Zeitpunkt der Vergleichsverhandlungen bekannt 
gewesen wäre, dass sich dieses gar nicht mehr realisieren lässt. Die Klägerin 
war jedoch nur aufgrund der nach ihrer Auffassung schlechten Leistung des 
Architekten im Zusammenhang mit dem Bau des Hauses A nicht bereit, das 
verlangte Resthonorar zu bezahlen (vgl. II act. 14). Gegen das von C. geltend 
gemachte Entgelt für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit dem Haus B 
wurden keine Einwände erhoben, so dass auch nicht anzunehmen ist, dieses 
Honorar sei überhaupt Gegenstand der mit dem Vergleich vereinbarten 
Kürzung gewesen. Anderes wurde beklagtischerseits denn auch nicht 
nachgewiesen. 

c) Irrelevant ist schliesslich, dass die Klägerin - wie C. behauptet - 
zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vergleichs Kenntnis von der 
Überbauung auf Parzelle Nr. 2 hatte. Zu einem treuwidrigen Verhalten ist es 
zumindest im Falle von C. erst beim Erwerb der Bruttogeschossfläche für die 
nachfolgende Baute auf Parzelle Nr. 3 gekommen. Auf den Kauf der 
Bruttogeschossfläche durch C., D. und E. kam man im Jahre 2006 indes gar 
nicht zu sprechen. Die Klägerin wusste wohl, dass die Gesellschaft plante, 
diese Parzelle ebenfalls zu überbauen. Detailkenntnisse hatte sie indes nicht. 
Das Baugesuch für die Überbauung auf Parzelle Nr. 3 wurde erst im Frühling 
2007 eingereicht und bewilligt. (II act. 27; III act. 47). Die Klägerin wusste - wie 
bereits dargelegt wurde - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs 
namentlich nicht, dass die Baugesellschaft für die Erstellung der Häuser auf 
Parzelle Nr. 3 die Ausnützungsziffer ab der Parzelle M. bereits erworben hatte. 

36

Wie dargelegt wurde, bemühte sie sich zum Zeitpunkt des 
Vergleichsabschlusses und auch darüber hinaus um den Verkauf der 
Wohnungen im geplanten Haus B. Die Behauptung von C., der Vergleich bzw. 
die darin enthaltene Saldoklausel habe auch die Frage des AZ-Transfers mit 
umfasst, erweist sich damit als offensichtlich unzutreffend. 

10. Andere Gründe, welche es gestützt auf Art. 43 und Art. 44 OR 
rechtfertigen würden, den geltend gemachten Schadenersatz zu ermässigen, 
werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Namentlich besteht 
kein Grund, den Schadenersatz aufgrund des Verschuldens zu kürzen. Wie 
vorstehend dargelegt wurde, hatte C. schlicht keinen Grund zur Annahme, die 
Klägerin hätte ihr Interesse an der Realisierung ihres Projekts verloren. 
Entsprechend schwer wiegt denn auch das Verschulden an der begangenen 
nachwirkenden Vertragsverletzung. Umgekehrt kann der Klägerin kein 
Selbstverschulden zur Last gelegt werden. Ihr Entscheid, mit dem Erwerb der 
Bruttogeschossfläche zuzuwarten, liess sich durchaus rechtfertigen, nachdem 
sie nicht damit zu rechnen brauchte, dass C. namens der Baugesellschaft B. 
ihr zuvorkommen könnte. Damit hat C. der Klägerin den nachgewiesenen 
Schaden in Höhe von total Fr. 79'000.-- vollumfänglich zu ersetzen. Die 
Geschädigte hat zudem Anspruch auf den sogenannten Schadenszins, der 
vom Eintritt des schädigenden Ereignisses an geschuldet ist (BGE 119 II 420, 
103 II 338). Zweck dieser Regel ist es, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn 
er zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes zufriedengestellt worden wäre. Der 
Schadenszins ist daher Teil des vertraglichen Schadenersatzanspruches 
(Gauch / Schluep, a.a.O., N. 2725). Wenn die Klägerin einen Schadenszins von 
5 % ab dem 28. Juni 2007 - mithin dem Tag der Vermittlungsverhandlung - 
verlangt, ist ihr dieser demnach zu gewähren.

11. Dem Immobilienmakler D. wirft die Klägerin zum einen vor, er 
habe sich in Verletzung seiner vertraglichen Treuepflicht als Mäkler in ein 
unzulässiges Konkurrenzverhältnis mit ihr gesetzt, indem er am gleichen Ort 
und zur selben Zeit identische, allerdings günstigere Wohnungen angeboten 
habe. Damit habe er sie letztlich um den Erfolg ihres eigenen Projekts gebracht. 
Alsdann habe auch D. gewusst, dass sie für die Realisierung ihres Projekts auf 
den Erwerb zusätzlicher Bruttogeschossfläche ab der Parzelle Nr. 5 
angewiesen gewesen sei. Folglich habe auch er dafür einzustehen, dass mit 
dem Erwerb der Bruttogeschossfläche durch die Baugesellschaft G. der Bau 
ihres Hauses B verunmöglicht wurde. 

37

a) Unbestritten ist, dass die Parteien im August 2005 einen Makler-
vertrag abschlossen. Mit diesem Vertrag wurde D. gegen eine Kommission von 
3% des gesamten erzielten Verkaufserlöses exklusiv damit beauftragt, der 
Klägerin Gelegenheit zum Abschluss von Kaufverträgen bezüglich ihrer drei im 
Haus B geplanten Wohnungen nachzuweisen (vgl. II act. 20). Die zu 
erbringende Leistung umfasste auch das Führen von Kaufverhandlungen, die 
Beratung der Käuferschaft und der Auftraggeberin in sämtlichen Belangen 
sowie die Errichtung eines Kaufvertrages zu Handen des Notars. Vereinbart 
wurde demnach die entgeltliche Tätigkeit von D. als so genannter 
Vermittlungsmakler (vgl. Peter Burkhalter, SVIT-Kommentar zum Maklerrecht, 
2005, N. 12 zu Art. 412 OR). Tatsache ist alsdann, dass D. nach Abschluss 
dieses Mäklervertrags als Mitglied der Baugesellschaft B. zusammen mit C. und 
E. die Überbauung der in der Nachbarschaft der Klägerin gelegenen Parzelle 
Nr. 2 und alsdann auch der Parzelle Nr. 3 in Angriff nahm. Diese Projekte waren 
- wie dargelegt wurde - mit jenem der Klägerin zwar nicht identisch. Sie waren 
sich jedoch ähnlich. Unbestritten ist alsdann, dass D. in der Folge auch für den 
Verkauf der Wohnungen der Baugesellschaft B. besorgt war. Tatsache ist 
schliesslich, dass D. als Mitglied der Baugesellschaft B. den bereits erwähnten 
Dienstbarkeitsvertrag abschloss, mit welchem 92 m2 Bruttogeschossfläche von 
der Parzelle Nr. 5 auf die Parzelle Nr. 3 übertragen wurden. D. hat den dies-
bezüglichen Dienstbarkeitsvertrag am 9. November 2006 mit unterzeichnet (III 
act. 50). 

b) Welche Treupflichten D. im Einzelnen zu beachten hatte, wurde 
von den Parteien in ihrem Vertrag nicht explizit geregelt. Auszugehen ist 
demnach wiederum von den gesetzlich geschuldeten Pflichten. Seine 
Regelung findet der Maklervertrag in den Art. 412 ff. OR. Bereits aus der 
systematischen Stellung ergibt sich, dass mit dem Maklervertrag ein qua-
lifiziertes Auftragsverhältnis begründet wird. Art. 412 Abs. 2 OR bestimmt denn 
auch, dass der Mäklervertrag im Allgemeinen unter den Vorschriften über den 
einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) steht. In Bezug auf die Treuepflichten kann 
insofern auf die Ausführungen unter Ziff. 3. d) der Erwägungen verwiesen 
werden. Beim Maklervertrag ist jede Vertragspartei ganz besonders darauf 
angewiesen, dass sich der Vertragspartner nach Treu und Glauben verhält. Das 
hat namentlich dann zu gelten, wenn - wie es vorliegend der Fall ist - ein 
Exklusivmaklervertrag abgeschlossen wurde (Guhl, Das Schweizerische 
Obligationenrecht, 8. Auflage, 1991, S. 514 mit Hinweisen). Denn hier besteht 
die besonders grosse Gefahr von Interessenkollisionen, welche von der 

38

Gegenpartei nicht leicht erkennbar sind. Zur Hauptsache bezieht sich die 
Treue- und Sorgfaltspflicht des Maklers einmal auf die gebotene Information 
des Auftraggebers. Alsdann verpflichtet die Treue den Mäkler, das Vermö-
gensinteresse des Auftraggebers bei der Ausführung seines Auftrages zu 
wahren und ihn vor Schaden zu bewahren. Wie der nach Art. 394 ff. OR 
Beauftragte hat der Makler jede Gefährdung der Interessen des Auftraggebers 
zu unterlassen (BGE 83 II 147 ff.). Die Kollision mit eigenen Interessen muss 
vom Makler vermieden werden (Burkhalter, a.a.O, N. 6 zu Art. 415 OR; Gaut-
schi, Berner Kommentar VI/2, N. 1b zu Art. 415 OR; Guhl / Schnyder, a.a.O., 
S. 570 f. N. 26 f.) Ordnet er sein eigenes Verdienstinteresse über das Interesse 
des Auftraggebers, verhält er sich untreu (Derendinger, a.a.O, S. 67). 

c) D. hat gleich zweifach gegen diese vertraglich geschuldeten 
Treuepflichten verstossen. 

ca) Zu Recht hält die Vorinstanz D. einmal vor, dass er mit der 
Erstellung und dem Verkauf von Wohnungen als Mitglied der Baugesellschaft 
B. eine unzulässige Interessenkollision schuf und seiner Informationspflicht 
gegenüber der Klägerin nicht nachkam. Freilich schliesst die Treuepflicht - wie 
D. geltend macht - die sogenannte Doppelmäkelei nicht aus. Doppelmäkelei ist 
dann gegeben, wenn der Makler für zwei Auftraggeber tätig ist. Vorliegend geht 
es aber nicht um einen solchen Fall der Doppelmäkelei, sondern das nach 
Abschluss eines Mäklervertrags erfolgte Anbieten von ähnlichen Wohnungen 
an praktisch gleicher Lage mit einem eigenen direkten Verkaufsinteresse. 
Schon im Fall, dass der Mäkler für zwei Parteien tätig ist, hat er jegliche 
Interessenkollision zu vermeiden. Umso mehr hat dies dann zu gelten, wenn 
gleichzeitig eigene, unmittelbare Verkaufsinteressen verfolgt werden. Eine 
Interessenkollision ist aber nun offensichtlich dann vorgegeben, wenn D. als 
Makler einen Verkaufsauftrag für Wohnungen übernimmt und dann im Rahmen 
einer Baugesellschaft, an der er selber beteiligt ist, eine grosse Zahl ähnlicher 
Wohnungen in der Nachbarschaft erstellt und diese günstiger über dieselbe 
eigene Immobilientreuhand zum Verkauf anbietet. Denn zum einen ordnete er 
damit seine eigenes Verdienstinteresse über jenes der Klägerin. Zum anderen 
schaffte er