# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 58d80167-9770-517a-952b-90c78fa437df
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.08.1995 14.1995.159
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-159_1995-08-28.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00159

  	
  Lugano

  28 agosto 1995/FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
  quale
  Autorità superiore dei concordati

  
	
   

  
	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Giani quest'ultimo in sostituzione

  del
  giudice Zali, assente

   

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Cassina, vicecancelliere

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 27 gennaio
1995 alla Pretura di Mendrisio-Sud da

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo Studio legale
  __________

   

  

 

 

postulante il beneficio del concordato;

 

sulla quale istanza il Pretore ha così pronunciato,
per quanto qui di rilievo, l'11 agosto 1995:

  "1.     ll concordato percentuale
proposto ai creditori di __________, non è omologato.

   2.     D i conseguenza sono revocati gli
effetti della moratoria concordataria concessa a __________ il 7 febbraio 1995.

   4.     La presente sentenza verrà pubblicata
nel suo dispositivo sul FUC e sul FUSC e, tosto cresciuta in giudicato,
comunicata all'UEF di Mendrisio e all'Ufficio registri di Mendrisio";

 

sentenza
tempestivamente dedotta in appello da

 

__________

patr.
dall'avv. __________

 

con atto 21 agosto 1995 chiedente, previa concessione
dell'effetto sospensivo, l'annullamento del giudizio pretorile di non
omologazione, con contestuale rinvio al primo giudice per nuovo giudizio dopo
aver esperito l'udienza di omologazione, protestate spese e indennità;

 

 

 

ritenuto

 

 

 

in
fatto:

 

 

 

                                   A.   __________
è stata messa al beneficio di una moratoria concordataria per concordato
ordinario con decreto 7 febbraio 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud, poi
prorogato di due mesi con decreto 12 giugno 1995 dello stesso Pretore.

 

                                  B.   Il
7 agosto 1995 il Commissario ha trasmesso al Pretore il suo parere, da cui
emergono, per quanto qui di rilievo, i dati che seguono:

                                         -     "le
trattative intraprese, per ragioni tecniche od economiche, sino ad oggi non
sono sfociate in termini concreti ed idonei a garantire sufficientemente
l'effettiva realizzazione del concordato";

                                         -     benchè
resi attenti dal Commissario, i responsabili della società non hanno notificato
le disdette dei contratti di lavoro, anche se solo a titolo cautelativo,
"per non creare inutili allarmismi in considerazione della possibilità di
concludere in tempo utile quelle trattative più volte accennate ma che nulla
hanno portato per il momento";

                                         -     "pur
prendendo atto che almeno due trattative sono ancora aperte ma per le quali
sino ad oggi non ho ricevuto sufficienti garanzie bancarie, mi vedo costretto
mio malgrado, ai sensi dell'art. 304 LEF, ad esprimere parere negativo circa
l'opportunità e l'esistenza dei presupposti per l'omologazione del
concordato".

 

                                  C.   Con
sentenza 11 agosto 1995, resa senza aver indetto l'udienza ex art. 304 cpv.3
LEF, il Pretore non ha omologato il concordato percentuale proposto da
__________, atteso che:

                                         -     il
Commissario non ha potuto "produrre, entro i termini di decadenza della
moratoria, gli atti necessari per la valutazione della possibilità di porre in
esecuzione le promesse formulate";

                                         -     "questa
assenza assoluta di impegni da parte di possibili interessati, che secondo le
indicazioni date sono stati diversi, esclude già a priori ogni possibilità per
il giudice di ipotizzare un'omologazione del concordato";

                                         -     "tenuto
conto della norma dell'art. 304 LEF, che impone un giudizio in tempi brevi,
nemmeno si giustifica la citazione di un'udienza non potendo il commissario
formulare una richiesta di omologazione".

 

                                  D.   Con
ricorso 21 agosto 1995 __________ ha chiesto l'annullamento del giudizio
pretorile di non omologazione, con contestuale rinvio degli atti al primo
giudice per nuovo giudizio dopo aver esperito l'udienza di omologazione, ritenuto
che:

                                         -     "considerate
le serie trattative in corso per l'acquisto dei beni e dell'attività aziendale,
vi erano fondati motivi per far luogo all'udienza, formalità essenziale
espressamente prevista dall'art. 304 cpv.3 LEF che non può essere soppressa né
sostituita in altro modo (es. da circolare)", cfr. anche art. 387 cpv.1
CPC;

                                         -     "il
commissario ha fatto chiaramente capire che vi è la concreta e seria
possibilità di concludere le trattative già in corso e ben avviate. Occorreva
pertanto lasciargli spazio, nell'udienza a ciò prevista dall'art. 304 LEF ed
espressamente richiesta dall'amministratore unico della debitrice, per
ulteriori chiarimenti ai creditori sulla situazione della debitrice e sulla concludenza
delle trattative in corso atte a risanare l'azienda e a pagare il dividendo.
Senza dimenticare che il giudizio sulla prestazione della garanzia spetta ai
creditori che possono anche rinunciarvi";

                                         -     la
pubblicazione sul FUC della sentenza di non omologazione, non ancora cresciuta
in giudicato, è arbitraria;

                                         -     si
impone la concessione dell'effetto sospensivo, oltre che per impedire un danno
irreparabile alla debitrice, anche per il "principio giurisprudenziale che
nella procedura di omologazione di concordato è lecito al giudice di seconda
istanza, qualora lo ritenesse opportuno, chiarire e accertare fatti
determinanti per la concessione del concordato (Rep 1976 p.90 cons.1), in
particolare fatti rilevanti che il Pretore, omettendo (a torto) di indire
l'udienza di omologazione non ha accertato".

 

 

 

 

 

Considerato

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   In
tema di moratoria concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale
Autorità superiore dei concordati (cfr., tra le tante, CEF 9 luglio 1991 in re
A. R., in Rep 1992 p.306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in
re A.M., in Rep 1989 p.208 cons.1; Rep 1985 p.39).

 

 

                                   2.   Presupposto
processuale di ogni procedura d'appello, concordato incluso, è che sia data la
capacità ricorsuale di chi formula atto d'appello.

                                         La
legittimazione al ricorso ex art. 307 LEF è diversa a seconda dell'esito della
procedura concordataria avanti il primo giudice.

                                         Se
vi è stata non omologazione del concordato, solo il debitore è legittimato a
ricorrere (cfr. DTF 9 gennaio 1954 in ZR 1954 n.20; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung
und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.22, p.634; Pierre-Robert
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.428; Favre,
Droit des poursuites, Friborgo 1974, p.409 e rif. ivi).

                                         Nel
caso di specie __________, nella sua qualità di debitrice, è legittimata al
ricorso.

 

 

                                   3.

 

                                  a)   Per
l'art. 304 cpv.3 LEF l'Autorità inferiore dei concordati rende pubblicamente
noto il giorno dell'udienza per l'omologazione del concordato avvertendo che i
creditori potranno farvi valere le loro opposizioni.

                                         Ratio
della norma è di permettere al primo giudice di concentrarsi sul contenzioso,
oltre che di garantire alle parti interessate, debitore e creditori, il diritto
costituzionale di essere sentito.

                                         Il
principio dell'udienza per l'omologazione o la non omologazione del concordato
costituisce formalità essenziale di procedura (cfr. SJZ 1969 p.366 e BlSchK
1964 p.142; Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schw. Recht, vol.
II, Zurigo 1968, p.327).

                                         La
presenza obbligatoria a tale udienza di chi chiede il concordato consente poi
un'immediata presa di posizione sulle eventuali opposizioni dei creditori
dissenzienti (cfr. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem
Recht, vol. II, Zurigo 1993, §74 m.4; Albert Bötschi, Der gerichtliche Nachlassvertrag,
in BlSchK 1982 p.45), facilitando quindi in termini apprezzabili il compito,
spesso molto complesso, del giusdicente.

 

                                  b)   Per
l'art. 388 cpv.1 CPC valgono per il ricorso secondo l'art. 307 LEF, in mancanza
di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova, le norme dedotte
dagli art. 307 ss. CPC e segnatamente l'art. 321 cpv.1 lett.b CPC che esclude
in sede di appello la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni.

                                         Il
principio dell'inammissibilità di nova avanti l'autorità superiore dei concordati
è, contrariamente alla tesi ricorsuale fondata su precedenti ormai superati, di
giurisprudenza costante (cfr., tra le tante, CEF 2 giugno 1995 in re H. J. S.,
CEF 24 novembre 1994 in re V. V. cons.4, CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA c. Conc.
F. SA e CEF 24 marzo 1989 in re Z. c. Conc. L. SA in Rep. 1990 p.313 cons.5;
d'altro avviso, ma errato, Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile
annotato, Lugano 1993, n.15 ad art. 388).

 

                                  c)   L'udienza
ex art. 304 cpv.3 LEF è di particolare importanza proprio in quei cantoni che,
come il nostro, escludono nova in sede d'appello: infatti, come già rettamente
annotava Carl Jaeger, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs,
vol. II, Zurigo 1911, n.5 ad art. 305, è data in tale sede l'ultima possibilità
per creditori e debitore di esprimersi sul rapporto del commissario, allegando
nuovi fatti e producendo nuovi documenti.

                                         Se
al momento dell'invio del parere mancano ad es. ancora adesioni per raggiungere
la doppia maggioranza richiesta o se difetta la garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2,
va comunque indetta l'udienza di omologazione, salvo che già vi sia l'assoluta
certezza che mai potrà darsi omologazione.

                                         Nel
dubbio, l'autorità inferiore dei concordati dovrà indire l'udienza.

 

 

                                   4.   Nel
caso di specie, il Pretore ha ritenuto di non accedere alla formale domanda
della debitrice di indire l'udienza, reputandola incompatibile con il principio
di celerità che caratterizza la procedura concordataria, atteso che il
commissario non aveva potuto proporre l'omologazione per difetto di garanzia (o
di rinuncia alla garanzia) al momento della trasmissione del suo parere.

                                         A
torto.

                                         Come
correttamente ha evidenziato la ricorrente, dal profilo teorico non è possibile
escludere a questo stadio di procedura che il presupposto materiale della
garanzia ex art. 306 cpv.2 n.2 LEF possa ancora realizzarsi in sede di udienza,
eventualmente anche nella forma attenuata della rinuncia alla garanzia.

                                         Ne
consegue che il giudizio di non omologazione si dimostra prematuro e va
pertanto annullato.

 

 

                                   5.   L'incarto
è retrocesso al Pretore affinchè:

                                         a)  convochi indilatamente
l'udienza ex art. 304 cpv.3 LEF, avvertendo i creditori che in tale sede
potranno far valere le loro opposizioni al concordato;

                                         b)  si
pronunci a breve termine nel senso dell'art. 304 cpv.2 LEF.

 

 

                                   6.   Visto
l'esito, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto, la
moratoria concordataria continuando ope legis ad esplicare effetti, a prescindere
dalla pubblicazione sul Foglio ufficiale cantonale n.__________ del __________
a p.__________ che resta senza conseguenze giuridiche.

 

 

                                   7.   Lo
Stato verserà a favore della ricorrente Fr. 600.-- a titolo di indennità di
seconda sede ex art. 68 cpv.1 OTLEF. Non si riscuote la tassa di giustizia e le
spese procedurali restano a carico dello Stato.

 

 

Per
questi motivi,

richiamati
gli art. 293 ss., 304 cpv.3 e 306 cpv.2 n.2 LEF

 

 

PRONUNCIA:

 

                                   1.   Il
ricorso 21 agosto 1995 __________, è accolto.

 

                                1.1   Di
conseguenza è annullata la sentenza 11 agosto 1995 del Pretore di Mendrisio-Sud,
quale Autorità inferiore dei concordati, di non omologazione del concordato
percentuale proposto da __________

                                1.2   L'incarto
è retrocesso al Pretore di Mendrisio-Sud affinchè proceda ad un nuovo giudizio
nell'ossequio dei prescritti procedurali di cui al considerando n.5.

 

                                   2.   Non
si preleva la tassa di giustizia.

 

                                   3.   Lo
Stato del Cantone Ticino è tenuto a rifondere a __________, Fr. 600.-- a titolo
di indennità.

 

 

                                   4.   Intimazione:    -    __________

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
Autorità superiore dei concordati

 

Il
presidente                                                           La
segretaria