# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fba52cc3-3aac-586a-a756-eee2798c89e0
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-29
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 29.12.2010 PE.2010.0243
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2010-0243_2010-12-29.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 29 décembre 2010

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; M. Laurent Merz et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Marie Wicht,
  greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, représenté par Me Alain DUBUIS, avocat à Lausanne.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne.

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population
  (SPOP), à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer une autorisation de
  séjour avec activité lucrative  

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du
  Service de l'emploi du 29 avril 2010 refusant la demande de main-d'oeuvre de Y.________
  Sàrl en sa faveur

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________, ressortissant tunisien, né le 30
août 1959, est l’unique associé de la société Y.________ Sàrl. Le but de cette
société est l’exploitation d’agences de voyages et toutes activités en relation
avec la création, l’organisation et la vente de voyages ainsi qu'avec le
tourisme.

B.                              
Le 1er avril 2010, la société Y.________
Sàrl a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur
de A. X.________. Selon le contrat de travail joint à cette demande, le salaire
du collaborateur a été fixé à 3'000 fr. brut par mois pour un temps de travail
de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est accordé. L’emploi
concerné est un poste de directeur des relations d’affaires dans la zone Pays
du Golf, Grand Maghreb et la Suisse.

C.                              
Par décision du 29 avril 2010, le Service de
l’emploi a refusé la demande de main-d'œuvre déposée en faveur de A. X.________,
pour les motifs suivants:

"Le contingent
cantonal d’autorisations limité dont nous disposons ne nous permet pas de distraire
une unité en faveur de la personne intéressée, la demande ne présentant pas à
notre avis un intérêt économique prépondérant. 

De plus,
le salaire offert à la personne concernée ne respecte pas les conditions de
rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession
généralement accordées à un Suisse."

D.                              
A la suite de cette décision, un nouveau contrat
de travail a été transmis au Service de l’emploi, duquel il ressort que le
salaire de A. X.________ est désormais fixé à 5'200 fr. brut par mois, pour un
temps de travail de 42 heures hebdomadaires. Aucun treizième salaire n’est
accordé. Le 21 mai 2010, le Service de l’emploi a informé la société Y.________
Sàrl que les nouveaux éléments transmis ne lui permettaient pas de modifier sa
décision du 29 avril 2010.

E.                              
Par recours déposé le 31 mai 2010 auprès de la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, A. X.________ a
contesté la décision du Service de l’emploi du 29 avril 2010, en concluant avec
suite de frais et dépens à l’admission de son recours et à la réforme de la
décision attaquée, en ce sens qu’une autorisation de séjour lui est octroyée.
L’intéressé considère que la décision litigieuse ne respecterait pas son droit
d’être entendu, étant insuffisamment motivée. Un bordereau de pièces a été
joint au recours. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 7
juillet 2010 en concluant à son rejet; il a rappelé les arguments invoqués dans
sa décision.

 

Considérant en droit

1.                               
A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) s'applique aux étrangers dans
la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du
droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1).
Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la
Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association
européenne de libre-échange (al. 2 et 3). Le recourant étant ressortissant d'un
Etat tiers, il est donc soumis aux dispositions de la LEtr.

2.                               
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne
peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si
cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé
une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi
sont remplies (let. c). 

b) L’art. 18 LEtr ne confère pas de
droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative
en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir
d’examen en cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc
limitée à l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation, la LEtr ne prévoyant
aucune disposition étendant le contrôle du tribunal à l’inopportunité. Il y a
abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui
lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non
pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore
lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif
que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi
et la proportionnalité (cf. entre autres ATF 116 V 307 consid. 2).

c) S’agissant des intérêts
économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), les Directives de l’Office fédéral
des Migrations relatives à la LEtr, dans leur version du 1er juillet
2010 (ci-après: directives LEtr), précisent ce qui suit:

"4.3.1.
Intérêts économiques du pays

Les
ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur
admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de
l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la
situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité
de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une
infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour
de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les
étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence
aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de
moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et
social."

d) Quant aux conditions d’admission
prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de
limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1
et 2 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à
l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201). Le canton de Vaud
dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour
permettant d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne peuvent être délivrées
qu’à partir du 1er juillet 2010, cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que
son annexe 2 ch. 1 et 4). Le nombre maximum qui est attribué à la Confédération
sert au rééquilibrage des besoins de l’économie du marché du travail des
cantons (art. 20 al. 2 OASA). S’agissant des autorisations de séjour de courte
durée, 315 sont attribuées au canton de Vaud (dont 177 à partir du 1er
juillet 2010, cf. annexe 1 ch. 1 et 4 OASA). Outre ces critères de limitation
quantitatifs, la LEtr pose également des conditions d’admission matérielles
pour l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. Il s’agit des critères
portant sur l’ordre de priorité des travailleurs, sur leurs conditions de
rémunération et de travail, ainsi que sur les exigences en matière de
qualifications personnelles et de logement (art. 21 à 24 LEtr). Les frontaliers
soumis à la LEtr bénéficient d’un régime spécial (art. 25 LEtr).

e) Cette réglementation, dans la
mesure où elle laisse à l’autorité de première instance un libre pouvoir
d’examen et prévoit des critères de limitation tant quantitatifs que matériels,
est comparable à celle qui prévalait sous l’empire des anciennes loi fédérale
du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (cf. art. 4 et
16 aLSEE) et ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers
(art. 7 à 12 aOLE).

3.                               
a) En l’espèce, l'autorité intimée a rejeté la
demande de main-d'œuvre concernée en se fondant notamment sur le caractère
restreint du contingent cantonal des autorisations de séjour (art. 18 let. c et
20 LEtr respectivement). L'autorité intimée, dans la décision entreprise, ne
précise toutefois pas pour quelle raison un permis ne pourrait pas être délivré
sur le contingent.

b) Le droit d’être entendu, tel
qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., confère à toute personne le droit
d’exiger, en principe, qu’un jugement ou une décision défavorable à sa cause
soit motivé. Cette garantie tend à éviter que l’autorité ne se laisse guider
par des considérations subjectives ou dépourvues de pertinence; elle contribue
ainsi à prévenir une décision arbitraire. L’objet et la précision des
indications à fournir dépend de la nature de l’affaire et des circonstances
particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l’autorité
mentionne au moins brièvement les motifs qui l’ont guidée (ATF 112 Ia 107
consid. 2b). L’autorité peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement
la portée de la décision et l’attaquer à bon escient et que l’autorité de
recours puisse exercer son contrôle (ATF 133 I 270 consid. 3.1). Toutefois,
comme toute violation du droit d'être entendu, le défaut de motivation peut
être corrigé, selon la théorie de la guérison, par l'autorité de recours, aux
conditions posées par la jurisprudence. L'une d'entre elles est que l'autorité
intimée réponde aux arguments développés dans le mémoire de recours (ATF 116 V
39 consid. 4b).

c) Selon la jurisprudence rendue
sous l’empire des anciennes réglementations et qui demeure valable (du reste
adaptée au nouveau droit par l'arrêt PE.2010.0116 du 31 août 2010, auquel il
est intégralement renvoyé, suivi par l'arrêt PE.2010.0196 du 16 septembre 2010),
l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un
motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de
toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (PE.2009.0251
du 29 mars 2010 consid. 4; PE.2001.0088 du 19 juin 2001 consid. 8; PE.2001.0108
du 7 mai 2001 consid. 8; PE.2000.0593 du 30 avril 2001 consid. 4; PE.2000.0620
du 19 mars 2001 consid. 8; PE 2000.0314 du 25 septembre 2000 consid. 1d).

Il est vrai que, hormis les
critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEtr (ordre de priorité, conditions de
rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEtr ne pose aucun
autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le
cercle de leurs ayants droits, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large
pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1 LEtr).
Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les autorités
cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent au
contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en respectant
les principes constitutionnels régissant le droit administratif, que sont
notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de l'interdiction
de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un contingentement contrevient
en elle-même au principe d'égalité en limitant le nombre d'unités annuellement
disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce principe, l'autorité
d'application doit-elle définir des critères d'attribution permettant de tenir
compte des caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du
marché de l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, dont la
pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui
viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer
le but et la portée des art. 21 à 24 LEtr, ni leur application concrète
conduire à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute
autre manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de
contrevenir à l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 Cst. (cf.
PE.2001.0108 précité).

Il n’échappe pas au tribunal que,
dans ce contexte, l’application de cette jurisprudence met en cause la gestion
du contingent des unités vaudoises et que cette question se prête mal à un
contrôle judiciaire du fait de l’indétermination des normes applicables et de
la liberté d’appréciation étendue qu’elles confèrent aux autorités
d’application. Mais, comme il a déjà été dit, si le législateur n'a certes pas
attribué au tribunal le pouvoir de contrôler l’opportunité des décisions prises
en la matière, il lui a néanmoins reconnu le pouvoir d’examiner l’exercice de
cette liberté d’appréciation sous l’angle de l’excès et de l’abus de pouvoir.
Le tribunal ne peut donc se dispenser d’examiner si, dans un cas concret, l’exercice
qu’a fait l’autorité de son pouvoir d’appréciation est précisément arbitraire
ou inégal.

C’est donc en vain que l’autorité
intimée argue de l’exiguïté du contingent des autorisations annuelles. Une
telle proposition, purement déclarative, ne saurait constituer un quelconque
critère d'attribution puisqu'elle n'est que la simple constatation des limites
que la situation contingentée impose en elle-même à l'autorité. En déplorant
cet état, l'autorité intimée ne fait rien plus que reconnaître implicitement
qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des unités, sans
préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation.
D’ailleurs, si cette simple motivation était suffisante, elle rendrait
illusoire toute contestation au niveau du recours, puisque l'autorité intimée
pourrait, du moment que le nombre de demandes de prise d’emploi est supérieur à
celui des permis contingentés, ce qui est en principe le cas, faire valoir cet
argument à chaque fois, de sorte que son pouvoir d’appréciation ne pourrait pas
être contrôlé.

d) Les autres critères invoqués par
l'autorité intimée à l'appui de la décision attaquée sont celui tiré de
l'intérêt économique de la demande et celui tiré des conditions de rémunération
et de travail usuelles dans la localité et la profession. Or, l'autorité
intimée ne précise pas non plus pour quels motifs ces critères ne seraient pas
réalisés.

En effet, l'autorité intimée se
contente d'indiquer, dans la décision entreprise, que la demande ne présenterait
pas, à son avis, un intérêt économique prépondérant. Cette formulation ne permet
toutefois pas de déterminer si l'autorité intimée a tenu compte des critères
tels que dégagés au ch. 4.3.1 des directives LEtr relatifs à la situation du
marché du travail, à l’évolution économique globale, ainsi qu’à la capacité de
l’étranger de s’intégrer. De même, l'autorité intimée ne donne pas de
précisions au sujet du critère des conditions de rémunération usuelles dans la
localité et la profession (art. 22 LEtr). Un document "Calculateur de
salaires en ligne, Vaud, 2006" figure certes dans le dossier de l'autorité
intimée, mais celle-ci ne s'y est même pas référée dans sa décision de refus de
prise d'emploi; il aurait au moins fallu qu'elle le mentionne pour que le recourant
sache précisément sur quelle base l'autorité s'est fondée pour considérer que
son salaire ne respecterait pas les conditions de rémunération usuelles dans la
localité et la profession. L'autorité intimée ne développe d'ailleurs pas
davantage ses motifs dans sa réponse au recours, ce qui aurait éventuellement permis
de corriger les défauts de motivation constatés.

e) La décision entreprise ne
satisfait donc pas aux exigences de motivation minimales et viole ainsi le
droit d'être entendu du recourant protégé par l'art. 29 al. 2 Cst.

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée
à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Au
vu de ce résultat, il n’est pas perçu de frais de justice. Ayant agi par
l’intermédiaire d’un mandataire professionnellement qualifié, le recourant a
droit à des dépens, à la charge de l’autorité intimée (art. 55 LPA-VD).

 

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du Service de l’emploi du 29 avril
2010 est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision
dans le sens des considérants.

III.                               
Il n’est pas perçu de frais de justice.

IV.                             
Une indemnité, arrêtée à 500 (cinq cents)
francs, à la charge du budget du Service de l’emploi, est allouée au recourant A.
X.________ à titre de dépens.

 

ld/Lausanne, le 29 décembre 2010

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires
de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision
attaquée.