# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6486c50e-8db2-5f4d-95b2-ff0f31751bdb
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.12.2021 VD.2021.132 (AG.2022.17)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-132_2021-12-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.132

 

URTEIL

 

vom 21. Dezember 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger , lic. iur.
André Equey, Dr. Annatina Wirz 

und Gerichtsschreiber
MLaw Andreas Callierotti 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                     
Rekurrentin 

[...]

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12,
4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 25. Mai 2021

 

betreffend Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung

 

Sachverhalt

 

Mit Verfügung
vom 29. Januar 2021 stellte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration
(BdM) kostenfällig fest, dass die Aufenthaltsbewilligung der kosovarischen
Staatsangehörigen A____ (Rekurrentin), geboren [...] 1992, erloschen ist, sie
aus der Schweiz weggewiesen wird und sie das Land bis zum 30. April 2021
zu verlassen hat. Gegen diese Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingaben vom
8. Feb­ru­ar 2021 und 23. April 2021 Rekurs beim Justiz- und
Sicherheitsdepartement (JSD).

 

Mit Eingabe vom
22. April 2021 beantragte die Rekurrentin dem Migrationsamt die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung gemäss dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681),
gestützt auf Art. 6 i.V.m. Art. 24 Anhang I FZA. In der Folge teilte
die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. Mai 2021 dem JSD mit, dass gemäss
Auskunft des Migrationsamts dieses Begehren in das laufende Rekursverfahren
einbezogen werden solle, und beantragte, dass über ihr Gesuch um Erteilung
einer neuen Aufenthaltsbewilligung aufgrund des Sorgerechts für die
italienischen Kinder ohne Verzug mit Zwischenentscheid im departementalen
Rekursverfahren zu befinden sei. Eventualiter beantragte sie die Anweisung des Migrationsamts,
den Bewilligungsanspruch auf dieser Grund­lage unverzüglich zu prüfen. Mit
Zwischenentscheid vom 25. Mai 2021 wies das JSD dieses Gesuch ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. Mai und 7. Juni 2021
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem die Rekurrentin
beantragt, es sei ihr unter kosten- und entschädigungsfälliger Aufhebung des
angefochtenen Entscheids unverzüglich eine Aufenthaltsbewilligung nach FZA zu
erteilen. Eventualiter und subeventualiter beantragt sie, es sei das Migrationsamt
resp. das JSD anzuweisen, unverzüglich mit Endverfügung über ihr Gesuch vom 22. April
2021 zu entscheiden. Weiter beantragt sie die Zusprechung einer
Parteientschädigung von CHF 615.30 für das vorinstanzliche Verfahren
betreffend den Zwischenentscheid, eventualiter die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Als Verfahrensantrag verlangt sie, dass der
Rekurs zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes «ohne Verzug zu beurteilen»
sei. Diesen Rekurs hat der Regierungspräsident mit Schreiben vom 23. Juni
2021 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.

 

Mit
Vernehmlassung vom 28. Juli 2021 beantragte das Departement die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu liess sich die Rekurrentin mit
Eingabe vom 31. Au­gust 2021 replicando vernehmen. Die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil relevant sind, aus
den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 23.
Juni 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2
des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Angefochten
ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses den Antrag der Rekurrentin,
über ihr Gesuch um Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung mit
Zwischenentscheid im departementalen Rekursverfahren zu befinden und
eventualiter das Migrationsamt anzuweisen, den Bewilligungsanspruch auf dieser
Grundlage unverzüglich zu prüfen, abgelehnt hatte. Zwischenverfügungen
unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der
Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können. Vorausgesetzt ist dabei ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur, wobei im Interesse der
Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt
erscheint (Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff.,
485). Keinen genügenden Nachteil, welcher die Anfechtbarkeit der
Nichtsistierung begründen könnte, bewirkt indessen die blosse Verzögerung oder
Verteuerung des Verfahrens, da es sich hierbei um rein tatsächliche Nachteile
handelt (BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit weiteren Hinweisen; BGer
2C_215/2012 vom 17. März 2012 E. 1.2.2; VGE VD.2011.139 vom
12. Juni 2012 E. 2.1).

 

Mit dem
angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz über einen allfälligen
Bewilligungsanspruch aufgrund des Freizügigkeitsabkommens gerade nicht
entschieden. Insoweit ist der Rekurrentin daher kein mit dem Endentscheid in
der Sache nicht wieder gutzumachender Nachteil entstanden, zumal ihrem Rekurs
gegen die Feststellung des Erlöschens ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre
Wegweisung die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist. Mit ihrem Rekurs
begründet die Rekurrentin den ihr drohenden Nachteil damit, dass sie aufgrund
der angefochtenen Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für jeden
Grenzübertritt mindestens acht Tage vor der Abreise ein Rückreisevisum zu
beantragen und hierfür Kosten zu tragen habe. Da ihre Familie im grenznahen
Deutschland lebe und regelmässige Grenzübertritte für Einkäufe zu ihrem Alltag
gehörten, bedeute dieses Visumserfordernis eine gravierende Einschränkung. Auch
für jede andere Reise in und ausserhalb des Schengenraums bedeute die
Visumspflicht eine gravierende Beschneidung ihrer freizügigkeitsrechtlichen
Ansprüche. Weiter macht sie geltend, dass die Stellensuche ohne Vor­lage einer
Aufenthaltsbewilligung massiv behindert werde. Sie sei daher von dem
Zwischenentscheid einschneidend berührt und habe ein schutzwürdiges,
europarechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung. Daraus kann auf
einen rechtlichen Nachteil für die Dauer des Verfahrens geschlossen werden,
welcher nachträglich nicht mehr wiedergutgemacht werden kann.

 

1.3      Zum
Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13
Abs. 1 VRPG). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des Rekurrenten
grundsätzlich aktuell sein (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005
S. 277 ff., 292). Als Adressatin ist die Rekurrentin vom angefochtenen
Entscheid berührt und hat ein wie ausgeführt aktuelles Interesse an der
Gutheissung ihrer Anträge. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG
zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist
einzutreten.

 

2.

2.1      Zur
Begründung der Abweisung des Gesuchs verweist die Vorinstanz darauf, dass sich die
Rekurrentin auf die Bewilligungen ihrer Kinder berufe. Die Bewilligungen der
Kinder seien jedoch ebenfalls fraglich und Gegenstand eines vom Vater der
Kinder und Ehemann der Rekurrentin eingeleiteten Rekursverfahrens. Sollte sich in
diesem Verfahren bestätigen, dass die Bewilligung des Vaters erloschen ist, so
wären damit auch die Bewilligungen der Kinder, die sie gestützt auf die
Bewilligung des Vaters erhalten haben, erloschen. Die Verfahren hängten damit
alle zusammen und mit der Erteilung der Bewilligung an die Rekurrentin würde
der Entscheid quasi vorweggenommen. Weiter führte die Vorinstanz aus, dass sich
das Migrationsamt in sei­ner Stellungnahme zur Rekursbegründung explizit zum geltend
gemachten freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch äussern werde, worauf
dann repliziert werden könne. Es bestehe kein vordringlicher Grund, der
Rekurrentin im Rahmen eines Zwischenentscheids vorsorglich eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, zumal ihrem Rekurs gegen das Erlöschen
ihrer Aufenthaltsbewilligung die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei und
sie sich somit in der Schweiz aufhalten und hier einer Erwerbstätigkeit
nachgehen dürfe. Auch für Reisen könne sie ein Rückreisevisum beantragen. Es
sei daher fraglich, ob sie überhaupt ein Rechtsschutzinteresse bezüglich einer
unverzüglichen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe.

 

2.2      Zur
Begründung ihres Rekurses macht die Rekurrentin zunächst einen
freizügigkeitsrechtlichen Bewilligungsanspruch aufgrund ihres Sorgerechts für
ihre Kinder geltend. Sie stützt sich dabei auf Art. 6 i.V.m. Art. 24
Anhang I FZA. Da ein Kleinkind seinen Aufenthaltsanspruch auf sich allein
gestellt nicht wahrnehmen könne, sei rechtsprechungsgemäss unter der
Voraussetzung ausreichender finanzieller Mittel auch die sorgeberechtigte
drittstaatsangehörige Mutter aufenthaltsberechtigt (BGE 142 II 35 E. 5.2
S. 44). Der Aufenthaltsanspruch der Kinder leite sich dabei nicht von
jenem ihres Vaters ab und bestehe unabhängig von der Ausstellung einer
Bewilligung. Ihr Interesse an einem vorsorglichen Entscheid leite sich aus der
visumsfreien Reisefreiheit im Schengenraum ab, welcher sich mit dem
freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsrecht in der Schweiz verbinde. Der von
ihrem Ehemann unabhängige Aufenthaltsanspruch der Rekurrentin und ihrer Kinder
aufgrund der Unionsbürgerschaft der Kinder sei bisher gänzlich ungeprüft
geblieben. Dieser hätte bereits in den Verfügungen zum angeblichen Erlöschen
der vorbestehenden Aufenthaltsbewilligung thematisiert werden müssen. Nachdem
die Verfügung vom 29. Januar 2021 zu dem aus dem Sorgerecht für ihre
Kinder abgeleiteten Aufenthaltsrecht der Rekurrentin in keiner Weise Stellung
genommen habe, könne der Anspruch auf eine Prüfung und Bestätigung dieses
Aufenthaltsrechts von Vornherein nicht durch den Streit über die Rechtmässigkeit
der Verfügung vom 29. Januar 2021 auf unabsehbare Dauer aufgeschoben werden.
Unabhängig von jener Verfügung sei es der Rekurrentin unbenommen, das
Migrationsamt am 22. April 2021 aufgrund der aktuellen Situation um
Erteilung einer neuen Bewilligung zu ersuchen, worauf dieses den
Bewilligungsanspruch erneut zu prüfen hätte. Der Bestand des dem Landesrecht
vorgehenden freizügigkeitsrechtlichen Anspruchs sei offenkundig. Weiter rügt
die Rekurrentin als groben Verfahrensfehler, dass das Migrationsamt und das JSD
den Einbezug des Gesuchs der Rekurrentin um Erteilung eines freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruchs miteinander abgesprochen hätten. Korrekterweise hätte das
Migrationsamt «selbstredend ohne Absprache mit der Rekursinstanz» einen
Nichteintretensentscheid fällen müssen, wenn es das Gesuch aufgrund des
laufenden Verfahrens nicht hätte behandeln wollen. Die Rekurrentin habe darauf
verzichtet, auf einem solchen Vorgehen zu insistieren, da dies einen Leerlauf
bedeutet hätte. Deshalb habe sie «die grobe Verfahrensverletzung vorerst
hingenommen» und der Vorinstanz beantragt, das Gesuch mit einem
Zwischenentscheid zu erledigen. Es dürfe aber «nicht aus dem Blick rücken, dass
ein eigenständiges neues Gesuch in Frage» stehe.

 

3.

3.1      Der
Gegenstand eines Rekursverfahrens wird durch den Streitgegenstand begrenzt. Der
Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand
bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde
Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai
2020 E. 2.5 m.w.H.; Schwank,
Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser
[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 285). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern
(VGE VD.2018.43 vom 1. März 2019 E. 1.4, VD.2018.29 vom
16. August 2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1;
Stamm, a.a.O., S. 505).
Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein,
was bereits Gegenstand des vor­instanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte
sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen weder entschieden haben
noch hätten entscheiden müssen, sind von der Rechtsmittelinstanz nicht zu
behandeln. Dementsprechend tritt sie auf erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht
ein (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.5 m.w.H.; Stamm, a.a.O., S. 505; vgl.
§ 19 Abs. 1 VRPG).

 

Von diesen
Grundsätzen kann aus prozessökonomischen Gründen abgewichen werden. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Ausweitung des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des
Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann
zulässig, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng
zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann. Die
Verwaltung muss sich zudem mindestens in der Form einer Prozesserklärung zu
dieser Streitfrage geäussert haben (VGE VD.2012.122 vom 14. August 2013
E. 1.2.2 mit Hinweis auf BGE 122 V 34 E. 2a S. 36; BGer
9c_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2; BVGE 2009/37 vom
18. Juni 2008, E. 1.3.1; Camprubi,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2019,
Art. 62 N 8; Flückiger,
in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016,
Art. 7 N 35).

 

3.2      Streitgegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens ist der Bestand der aus dem Niederlassungsrecht
ihres Ehemanns abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin.
Demgegenüber war ein im umgekehrten Familiennachzug aus einem
freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch ihrer Kinder abgeleiteter
freizügigkeitsrechtlicher Aufenthaltsanspruch im Verfahren vor dem
Migrationsamt resp. dem Bereich BdM nicht Verfahrensgegenstand und wurde von
der Rekurrentin selber auch gar nicht geltend gemacht. Wie die Rekurrentin
selber ausführt, verleiht ein solcher Anspruch auch eine andere,
freizügigkeitsrechtliche Reisefreiheit und damit eine andere
migrationsrechtliche Stellung (vgl. auch VGE VD.2016.150 vom 17. September
2019 E. 2.4; VD.2013.28 vom 16. Juli 2015 E. 4.4). Über einen
aus Art. 6 FZA i.V.m. 24 Anhang I FZA abgeleiteten
Aufenthaltsanspruch war daher im vorinstanzlichen Verfahren auch aufgrund des
Devolutiveffekts des Rekurses an das Departement im Grundsatz nicht zu
entscheiden. Anders kann die verfahrensrechtliche Ausgangslage nur beurteilt
werden, soweit sich der geltend gemachte freizügigkeitsrechtliche Anspruch aus
einem Sachzusammenhang ergibt, welcher Gegenstand des vorinstanzlichen
Verfahrens ist. Dies wird von der Rekurrentin aber gerade bestritten.

 

Nun hat sich
aber die Vorinstanz implizit bereit erklärt, den mit ihrer vorinstanzlichen
Rekursbegründung geltend gemachten freizügigkeitsrechtlichen Anspruch der
Rekurrentin im vorinstanzlichen Rekursverfahren zu prüfen. Tatsächlich besteht
auch insoweit ein Sachzusammenhang. In diesem Fall ist es aber nach dem
Gesagten unerlässlich, dass sich die ursprünglich verfügende Behörde zu dieser
Frage äussern kann.

 

3.3      Nicht
zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz darauf verzichtet hat, über den
freizügigkeitsrechtlichen Anspruch mit einem Zwischenentscheid zu entscheiden.
Ein Zwischenentscheid bildet einen Schritt in Richtung Verfahrenserledigung,
ohne das Verfahren abzuschliessen (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, Rz. 905). Demgegenüber verlangt die Rekurrentin mit ihrem
streitgegenständlichen Gesuch, dass über ihren freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruch entschieden wird. Dieser Anspruch geht aufgrund der damit
verbundenen Wirkungen, wie gesagt, über den mit der im vorinstanzlichen
Verfahren angefochtenen Verfügung entschiedenen Anspruch auf eine
landesrechtliche Aufenthaltsbewilligung hinaus. Ein Entscheid darüber macht
damit den Entscheid über den ursprünglichen Streitgegenstand obsolet. Daraus
folgt, dass es sich materiell um einen Endentscheid handeln würde.

 

Anders stellte
sich die Sache nur dann dar, wenn man das Gesuch als auf einen vorsorglichen
Entscheid bezogen betrachtet. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die
Vorinstanz das Gesuch denn auch in dieser Hinsicht beurteilt. Das
Organisationsgesetz sieht bloss für das Verfahren vor dem Regierungsrat die
Möglichkeit der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen vor (vgl. Art. 13
Abs. 1 OG). Deren Anordnung ist indessen auch ohne ausdrückliche Regelung
im gesamten Verwaltungsverfahren aus dem Grundsatz der Verfahrenseinheit,
wonach die dem Regierungsrat untergeordneten Verwaltungsbehörden nicht einer
strengeren Regelung unterworfen sein dürfen, zulässig (vgl. Schwank, a.a.O., S. 435, 458). Beim
Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen Massnahme steht den Behörden bei
der Interessenabwägung grundsätzlich ein grosser Beurteilungsspielraum zu (BGE
129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 1C_19/2018 vom 2. März 2018
E. 3.1, 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.2). Die Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme setzt Dringlichkeit voraus, das heisst, es muss
sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Der
Verzicht auf Massnahmen muss für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der
nicht leicht wiedergutzumachen ist. Erforderlich ist, dass eine Abwägung der
sich gegenüberstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen
Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche
Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann in
erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen. Prognosen
über den Ausgang des Verfahrens sind zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig
sind (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; BGer 2C_11/2007 vom
21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom
24. November 2017 E. 5.1).

 

Vor diesem
Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Anspruch der
Rekurrentin unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Migrationsamts mit dem
Endentscheid treffen wird. Die damit für sie verbundenen Nachteile bei Reisen
ins Ausland überwiegen das öffentliche Interesse an einer eingehenden Prüfung
ihres Anspruchs vor einem Entscheid nicht.

 

3.4      Widersprüchlich
erscheint schliesslich der Vorhalt der Rekurrentin, mit einem Entscheid über
ihren freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch im vorinstanzlichen
Rekursverfahren werde ihr «eine Instanz genommen». Die Rekurrentin hat diesen
Anspruch selber im vorinstanzlichen Rekursverfahren mit ihrer Rekursbegründung
zum Gegenstand des Verfahrens gemacht. Ihr Vorhalt kommt daher einem
rechtsmissbräuchlichen «venire contra factum proprium» gleich und verletzt
damit das Verbot widersprüchlichen Verhaltens als Teilgehalt der Pflicht zum
Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 5 der Bundesverfassung (BV,
SR 101).

 

3.5      Wird
über den freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruch aber aufgrund der
eigenen Anträge der Rekurrentin im vorinstanzlichen Rekursverfahren
entschieden, so bestand kein Anlass, die Sache diesbezüglich an die
ursprünglich verfügende Instanz zurückzuwiesen. Ebenfalls nicht zu beanstanden
ist, dass sich die Vor­instanz und das Migrationsamt diesbezüglich miteinander
abgesprochen haben. Im Verwaltungsverfahren besteht eine Überweisungspflicht.
Eine unzuständige Behörde soll eine Sache daher nicht durch
Nichteintretensentscheid, sondern durch Überweisung erledigen. Erscheint die
Zuständigkeitsfrage nicht absolut liquid, so haben die Behörden diesbezüglich
einen Meinungsaustausch miteinander zu pflegen (Kölz/Hä­ner/Bert­schi,
a.a.O., Rz. 398 f.). Nachdem die Rekurrentin mit ihrer Eingabe vom
22. April 2021 und ihrer Rekursbegründung vom 23. April 2021 eine
Beurteilung ihres freizügigkeitsrechtlichen Anspruchs sowohl durch das
Migrationsamt als auch das Departement verlangt hat, war die Zuständigkeit
daher zu klären. 

 

4.

4.1      Daraus
folgt, dass der Rekurs abgewiesen wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt
die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–.

 

4.2      Mit
ihrer Rekursbegründung ersucht die Rekurrentin um die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat eine
Person, die nicht über die erforderlichen Mittel zur Führung eines Prozesses
verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 29
Abs. 3 BV). Nach der Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichtslos
anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die
Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.
Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten
und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind
als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 139
III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III
614 E. 5 S. 616; VGE VD.2017.15 vom 3. Juni 2017 E. 6.1.1).

 

Aus den
Erwägungen zur Sache ergibt sich, dass der Rekurs gegen den Entscheid vom
29. Januar 2021 aussichtslos erscheint. Unbelegt bleibt auch die
prozessuale Bedürftigkeit der Rekurrentin. Wie sie selbst ausgeführt hat, leben
sie und ihre Kinder «von der ausreichenden Unterstützung ihrer Eltern». Diese
haben mit Schreiben vom 6. April 2021 bestätigt, dass sie «vollumfänglich
für den Lebensunterhalt» ihrer Tochter und der beiden Kinder aufkommen. Die
Rekurrentin belegt nicht, dass diese Mittel nicht ausreichen, um die Kosten
dieses Verfahrens zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:       Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartements Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Andreas Callierotti

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.